######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shia_000317Vols
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: الشيخ الجواهري
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 1266
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: جواهر الكلام
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه الشيعة من القرن الثامن
#META# 022.BookVOLS	:: 43
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shia_000317Vols
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shiaonlinelibrary.com/الكتب/317_جواهر-الكلام-الشيخ-الجواهري-ج-1
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: تحقيق وتعليق : الشيخ عباس القوچاني
#META# 041.EdNUMBER	:: الثانية
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: NODATA
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: 1365 ش
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA



#####SUBJECT#BIBLIOGRAPHY#

#META#Header#End#

# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله الذي ختم الشرائع بأسمحها طريقة.
~~وأوضحها حقيقة، وأظهرها برهانا، وأكثرها أعوانا. واصطفى لوحيه أشرف
~~الأنبياء قبيلة، وأقربهم إليه وسيلة المبعوث آخر الأمم محمد (صلى الله عليه
~~وآله) وعترته الذين هم لمعجزة نبوته وقرآن معجزته وآية رسالته.
# وبعد فيقول العبد القاصر العاثر (محمد حسن بن المرحوم الشيخ باقر) أحسن
~~الله إليهما وأذاقهما حلاوة نشأتيهما: إني قد رأيت (كتاب الشرائع) من
~~مصنفات الإمام المحقق المدقق (نجم الملة والدين) أسكنه الله في أعلى عليين
~~قرآنا في الأحكام الشرعية، وفرقانا في العلوم الفقهية، فائقا من تقدمه
~~إحاطة وجزالة وإتقانا، وأنموذجا لمن تأخر عنه، ولسانا. وكثيرا ما كنت أتمنى
~~وأرجو من الله سبحانه فضلا منه ومنا أن أمزجه بشرح يكشف للناظرين لثام
~~قواعده ويفتق أكمام شقائقه، ويخرج للعارفين كنوز فوائده ويوضح للمتأملين
~~رموز دقائقه، ويعرف الماهر الخبير انطباق المسائل على قواعدها وارتباط
~~الدلائل بمقاصدها، ويوقف الناقد البصير على مزال أقدام شراحه، ويرفع
~~الاجمال، ويدفع الاشكال عن المطالب بحسن تحريره وإيضاحه، ويشتمل على ذكر
~~الأقوال ومستندها بأوجز عبارة، وبين الحال في تزييف غير PageV01P002
# معتمدها تصريحا وإشارة. لكن العوائق تمنعني والحوادث تردعني، غير أني
~~قابلتها.
# بعزمة دونها العيوق منزلة وساعد ليس تثنية الملمات - فاستخرت الله عز وجل
~~وشرعت فيما كنت أتسوف وأتعلل، وسميته (جواهر الكلام في شرح شرائع الاسلام)
~~والله سبحانه أسأل أن يجعله خير الزاد ليوم المعاد، وأن يقرنه بالتوفيق
~~لتمام المراد ويمده بالتأييد والسداد، فإنه أكرم من سئل فجاد. قال قدس سره:
# (كتاب الطهارة) الكتاب: مصدر ثان لكتب من الكتب بمعنى الجمع، أو ثالث
~~بادخال الكتابة، أو رابع بادخال الكتبة. أي هذا مكتوب فيه مباحث الطهارة،
~~أو مجموعة مسائل الطهارة، أو ما يجمع به مباحثها، كالنظام لما ينظم به.
~~ويحتمل أن يكون منقولا عرفيا. كما أنه ربما احتمل أن يكون مجموع الكلمتين
~~علم جنس أو اسم جنس لما يتعلق بها، ولا يضر تفاوتها زيادة ونقصا، وإن قدح
~~ذلك في العلم الشخصي.
# لكنه مع بعده في نفسه يزيده إعادته بلفظها ms00001 أو بضميرها وذكر التعريف،
~~فليتأمل.
# وعبر عما يجمعها بالكتاب دون المقصد والمطلب، لاتحاد مسائله بالجنس
~~واختلافها بالنوع، بخلاف الثاني فإنه اسم لما يجمع المسائل المتحدة في
~~النوع المختلفة في الصنف، ومثله الباب والفصل. والثالث فإنه للمتحدة في
~~الصنف المختلفة بالشخص. كذا قيل لكنه غير مطرد، نعم الظاهر أن المناسبة بين
~~مسائل المقصد والمطلب يعتبر كونها أتم من مسائل الكتاب.
# و (الطهارة) مصدر طهر بضم العين وفتحها، والأسم الطهر لغة: النظافة
~~والنزاهة يقال: ثياب طاهرة، أي من القذر والوسخ، وهو المناسب للاستعارة
~~للذنوب والحيض PageV01P003
# وسوء الخلق، ولذا استدل على ذلك بقوله تعالى: (ويطهركم تطهيرا) (1)
~~(وأزواج مطهرة) (2) أي من الحيض وسوء الخلق. ولعله ظاهرا من باب استعمال
~~اللفظ في حقيقته ومجازه، أو في القدر المشترك، وهو أولى و (إن الله اصطفاك
~~وطهرك) (3) أي نزهك و (أناس يتطهرون) (4) أي ينتزهون، وفي القاموس: إن
~~الطهارة نقيض النجاسة، وعن الطراز: طهر طهرا بالضم وطهارة بالفتح، نظف ونقي
~~من النجس والدنس. وهما يرجعان إلى ما تقدم.
# وعرفا على ما هو المعروف كما قيل، بل عن آخر أنه عليه أكثر علمائنا (اسم
~~للوضوء أو الغسل أو التيمم على وجه له تأثير في استباحة الصلاة) فيخرج وضوء
~~الحائض والتجديدي والأغسال المندوبة ووضوء الجنب والتيمم للنوم ونحو ذلك.
~~أو أنها لها مع التأثير في العبادة إباحة أو كمالا، فيدخل فيها بعض ما
~~تقدم، وإن خرج منها أيضا الأغسال للأوقات والغسل بعد التوبة فهي أعم من
~~الأول. أو أنها لها مطلقا، فيدخل فيها جميع ما ذكرنا. أو أنها لها على أحد
~~الوجوه الثلاثة مع إزالة الخبث الشرعي. فتكون حينئذ الاحتمالات ستة. لكن
~~الظاهر مراعاة الصحة في السابقين:
# إما لأن لفظ الطهارة خارج من بين أسماء العبادات فلا يجري فيه النزاع
~~أنها للأعم أو للصحيح. بعد اعتبار الاستباحة فعلا في مفهومها على وجه لا
~~يكون الفاسد طهارة، أو يكون المعرف إنما هو الصحيح. وكيف كان فهل هي عبارة
~~عن نفس الأفعال، أو الحالة الحاصلة بعدها من الإباحة، أو ما يجده الانسان ms00002
~~من القرب الروحاني في الثلاثة الأول، أو الأعم؟ احتمالات، وتكثر بملاحظة
~~الضرب مع المتقدمة. إلا أن الأقوى الأول هنا، لتبادره. كما أن الأقوى الأول
~~أيضا بالنسبة للستة، لعدم ثبوت غيره، ولأنه المعروف بين المتشرعة كمعروفية
~~البحث فيه عنه، ولقوله (عليه السلام) في الحائض:
# PageV01P004
# " أما الطهر فلا " (1) ولا غناء المعنى اللغوي في إزالة النجاسة فلا
~~يتكلف مؤنة النقل لكن قد يستدل على شمولها لإزالة النجاسة بالتبادر، وبكثرة
~~إطلاقها في الكتاب والسنة ولسان المتشرعة، وباستبعاد جعل البحث عنها
~~بالعرض. كما أنه قد يستدل على شمولها لغير المبيح بتقسيم الطهارة إلى واجبة
~~ومندوبة، وتقسيم الثانية إلى المبيح وغيره، وبأن ما تفعله الحائض وضوء وكل
~~وضوء طهارة. وفيه أن التبادر المدعى ممنوع، ولاستعمال في الكتاب والسنة في
~~الغالب مع المعنى اللغوي وبدونه مع القرينة، واستعمالها في لسان المتشرعة
~~قد عرفت أن المعروف ما قلنا، كما صرح به الشهيد على ما ستسمع، والاستبعاد
~~يهون أمره أنه ليس عرضا بحتا بل له تعلق بالطهارة الحدثية، والتقسيم
~~المشهور إنما هو تقسيم الثلاثة وهو لا ينافي كونها اسما للمبيح منه، وإن
~~وقع في كلام بعضهم تقسيمها فلا بد من التزام كون المقسم أعم من المعرف
~~للتصريح الأول والظاهر لا يعارضه. والقول بأن كل وضوء طهارة مصادرة محضة.
~~نعم يحتمل القول باختصاص لفظ (الطهارة) في ذلك بخلاف باقي المشتقات كطهر
~~وطهور وطاهر، ويؤيده أنه وجه الجمع بين نصهم هنا على كونها اسما للمبيح،
~~وبين استدلالهم بمثل هذه الألفاظ على إزالة النجاسات كلفظ الطهور ونحوه قال
~~الشيخ في الخلاف: " الطهور عندنا هو المطهر المزيل للحدث والنجاسة " وعن
~~التبيان وفقه القرآن ومجمع البيان وغيرها " طهورا أي طاهرا مطهرا مزيلا
~~للأحداث والنجاسات " إلى غير ذلك. ولعله أولى من التزام الوضع حتى في لفظ
~~الطهارة للقدر المشترك الشامل لإزالة النجاسة، دفعا لمحذور الاشتراك أو
~~المجاز والتحكم لازم من التخصيص، مع شيوع استعمالها في الأعم في كل من
~~نوعيه بحيث لا يقصر بعضها عن بعض. ويحمل التعريف حينئذ على خصوص الطهارات
~~التي هي نوع ms00003 من العبادات، فتخرج الإزالة وتدخل في الخطابات الشرعية، ويزول
# PageV01P005
# الاشكال عن التفسير والاستدلال، بل يرتفع الخلاف بين القول بدخولها
~~وخروجها، واختاره العلامة الطباطبائي، وهو لا يخلو من قوة. إلا أن الأقوى
~~خلافه، لما فيه من التجشم في تأويل ما لا يقبل التأويل من التصريح الواقع
~~من بعضهم وغيره، مع أن دعوى شيوع استعمال لفظ الطهارة في ذلك في حيز المنع،
~~فلعل ما ذكرنا من الفرق بينها وبين غيرها من التصرفات أولى، ولا يلزم من
~~نقل المشتقات نقل المصدر، بل هو منقول لمعنى آخر، ولا يشترط وجود المشتق
~~منه معها بل يكفي اقتطاعها منه بذلك المعنى، فليتأمل.
# لا يقال إن النزاع في نحو ذلك ما هو إلا اختلاف اصطلاح، لأنا نقول أنه
~~نزاع في إثبات المعنى المتشرعي الذي هو ضابطة للحقيقة الشرعية ما لم يعلم
~~الحدوث، كما يظهر من تحرير محل النزاع فيها، وقد وقع تعريفها على لسان كثير
~~من علمائنا (رحمهم الله) فعن الشيخ في النهاية " إن الطهارة في الشريعة اسم
~~لما يستباح به الدخول في الصلاة " وعن القاضي ابن البراج في الروضة كذلك
~~بزيادة " ولم يكن ملبوسا أو ما يجري مجراه " وعن المهذب والموجز: " إنها
~~استعمال الماء والصعيد على وجه يستباح به الصلاة أو تكون عبادة تختص بغيرها
~~" وعن الشيخ في المبسوط والاقتصاد: " الطهارة عبارة عن إيقاع أفعال في
~~البدن مخصوصة على وجه مخصوص يستباح به الصلاة " وعن ابن إدريس أنه ارتضاه،
~~وعن قطب الدين الراوندي " إن الاحتراز التام أن الطهارة الشرعية هي استعمال
~~الماء أو الصعيد نظافة على وجه يستباح به الصلاة وأكثر العبادات " وعن نجيب
~~الدين محمد بن أبي غالب في المنهج الأقصد (1) " الطهارة الشرعية هي إزالة
~~حدث أو حكم لتؤثر في صحة ما هي شرط فيه " وعن المصنف في المعتبر " أنها اسم
~~لما يرفع حكم الحدث " وعن المسائل المصرية " أنها استعمال أحد الطهورين
~~لإزالة الحدث
# PageV01P006
# أو لتأكيد الإزالة " وعن العلامة في التحرير والتلخيص " الطهارة شرعا ما
~~لها صلاحية التأثير في استباحة الصلاة من الوضوء والغسل والتيمم ms00004 " وعن بعض
~~كتبه هي " وضوء أو غسل أو تيمم يستباح به عبادة شرعية " وفي القواعد: "
~~الطهارة غسل بالماء أو مسح بالتراب متعلق بالبدن على وجه له صلاحية التأثير
~~في العبادة " وعن علي بن محمد القاشي " إنها إذا أخذت صحيحة استعمال طهور
~~مشروط بالنية " وعن الشيخ أبي علي في شرح النهاية " إنها التطهير من
~~النجاسات ورفع الأحداث). ولعله وافق بذلك بعض العامة، وإلا فالمعروف بين
~~أصحابنا كما أشرنا إليه سابقا أن إزالة الأخباث ليست من الطهارة.
# ومن هنا قال الشهيد في نكت الرشاد: " إن إدخال إزالة الخبث فيها ليس من
~~اصطلاحنا " وفي كنز العرفان " وقد تطلق مجازا بالاتفاق على إزالة الخبث عن
~~الثوب والبدن " وعن بعضهم " إنها وضع الطهور مواضعه " وعن الجرجاني تعريفها
~~" بماله صلاحية رفع الحدث أو استباحة الصلاة مع بقائه ".
# قلت: وهل اختلاف هذه التعاريف هو بعد الاتفاق على معنى ولكنهم يختلفون في
~~التعبير عنه إما لتسامح أو غيره، أو أن هذا الاختلاف لاختلاف في المعنى
~~لكون الطهارة اسما لصحيح أو للأعم، أو أنها لما تشمل إزالة الأخباث مثلا أو
~~لا، أو أنها تشمل وضوء الحائض أو لا، أو أنها تشمل الأغسال المندوبة أو لا،
~~أو أنها تشمل الوضوء التجديدي أو لا؟ إلى غير ذلك الذي يظهر في النظر أن
~~كثيرا من الاختلاف لاختلاف في المعنى، فلا وجه حينئذ للايراد (1) على البعض
~~مثلا بخروج وضوء الحايض، وعلى آخر بدخوله، إذ قد يقول الأول أنه ليس طهارة
~~والآخر طهارة، فكل يعرف على مذهبه، ويرجع النزاع حينئذ معنويا. وهذا الذي
~~ينبغي أن يلحظ بالنسبة للاستقراء والتتبع، وإلا فكثير من الايرادات حتى نقل
~~أنه اعترض على تعريف العلامة في القواعد بتسعة عشر اعتراضا لا ثمرة فيها،
~~فمما رجع منها إلى
# PageV01P007
# ما ذكرنا كان للفقيه أن يتعرض له إذ لعله تترتب عليه فوائد بناء على ثبوت
~~الحقيقة الشرعية، فاستقرئ وتتبع وتأمل جيدا. وإن أردت النقض في كثير من هذه
~~التعاريف والابرام فانظر ما كتبه الشهيد في غاية المراد في نكت الإرشاد
~~فإنه قد ms00005 حاول الإحاطة لذلك. ولعل قيد (الاستباحة) في عبارة المشهور مع
~~إرادة ما يقابل الحرمة التشريعية منه يقتضي عدم حصول الطهارة من المميز.
~~إما لأن عبادته تمرينية، وإما لأن شرعية الوضوء منه أعم من كونه طهارة،
~~كشرعية وضوء الحائض، مع احتمال حصول الطهارة به على أن يكون المراد من
~~الاستباحة الصحة فتأمل جيدا.
# (وكل أحد منها) أي الثلاثة المتقدمة (ينقسم إلى واجب وندب) دون باقي
~~الأحكام وإطلاق الكراهة في بعض المقامات على ضرب من التأويل.
# (فالواجب من الوضوء) وجوبا شرعيا ولو لوجوب مقدمة الواجب (ما كان لصلاة
~~واجبة) أصلا أو عارضا وأجزائها المنسية إجماعا وكتابا وسنة (أو طواف واجب)
~~في حج أو عمرة ولو مندوبين لوجوب إتمامهما إجماعا كما عن المنتهى وسنة (أو
~~لمس كتابة القرآن إن وجب) لعارض ويأتي الكلام فيه في الوضوء إن شاء الله.
# والظاهر من المصنف بل كاد يكون صريحه كالظاهر من غيره ممن حصر الغايات
~~التي يجب لها الوضوء أنه واجب لغيره ولا يجب لنفسه وصرح به جماعة بل هو
~~المشهور نقلا وتحصيلا، بل عن العلامة والكركي والشهيد الثاني نقل الاجماع
~~عليه. ولعل الأمر فيه كذلك كما لا يخفى على من لاحظ كلماتهم في المقام
~~وسيرتهم في كل عصر ومصر، من عدم الالزام والالتزام برفع الحدث الأصغر عند
~~ظن الوفاة، عدم أمرهم المرضى به أو التيمم بدله مع وقوع الحدث غالبا منهم،
~~وخلو المواعظ والخطب، وعدم الجواهر 1 PageV01P008
# إشارة من أحد من الفقهاء لا في مقام الاحتضار ولا في غيره مع محافظتهم
~~غالبا على المستحبات والآداب فضلا عن الواجبات. ومع ذلك كله فلم نعلم فيه
~~خلافا، ولم ينقله أحد ممن يتعاطي نقل الشاذ من الأقوال، لكن الشهيد في
~~الذكرى بعد أن ذكر الكلام في الغسل بالنسبة للوجوب النفسي والغيري قالا: "
~~ربما قيل يطرد الخلاف في كل الطهارات لأن الحكمة ظاهرة في شرعيتها مستقلة "
~~ويظهر للمتأمل في كلامه السابق أن هذا القول ليس لنا، ومما يدلك على هذا
~~نقضه التمسك بالأوامر المطلقة الدالة على وجوب الغسل بأن ms00006 حال هذه كحال
~~أوامر الوضوء وغسل الأواني. ثم قال:
# " وهم يوافقون على أن المراد بوجوبها المشروط " فقد يراد بالطهارة في
~~كلامه باقي الأغسال لا الوضوء، لأن الخلاف إنما هو معروف في غسل الجنابة.
~~ويظهر أيضا من المنقول عنه في القواعد أنه قول بعض العامة قال: " لا ريب أن
~~الطهارة والستر والقبلة معدودة من الواجبات في الصلاة مع الاتفاق على جواز
~~فعلها قبل الوقت والاتفاق في الأصول على أن غير الواجب لا يجزي عن الواجب،
~~فاتجه هنا سؤال وهو أن أحد الأمرين لازم أما القول بوجوبها على الاطلاق ولم
~~يقل به أحد أو يقال بالاجزاء وهو باطل " ثم قال: " وهذا الاشكال اليسير هو
~~الذي ألجأ بعض العلماء إلى اعتقاد أن وجوب الوضوء أو غيره من الطهارات نفسي
~~موسعا قبل الوقت وفي الوقت وجوبا مضيقا عند آخر الوقت، ذهب إليه القاضي أبو
~~بكر العنبري وحكاه الرازي في التفسير عن جماعة، فصار بعض الأصحاب إلى وجوب
~~الغسل بهذه المثابة " انتهى. وكيف كان فعبارة الشهيد في الذكرى هي التي
~~أوقعت بعض المتأخرين في الوهم حتى عدوه قولا، وربما جنح إليه بعضهم. وعلى
~~هذا التقدير فهم لا يمنعون الوجوب الغيري وتظهر الثمرة في نية الوجوب قبل
~~الوقت وفي العقاب عند ظن الموت مع التمكن منه أو الوصول إلى حد التهاون
~~عرفا، كما في غيره من الواجبات الموسعة.
# لنا الأصل مع عموم البلوى به والاجماعات المنقولة فيه، في التيمم مع عموم
~~PageV01P009
# البدلية المؤيدة بنفي الخلاف صريحا وظاهرا، مع السيرة القاطعة بين العوام
~~والعلماء وخلو الخطب والمواعظ وعدم ذكر أحد له في الواجبات، لا سيما عند
~~الاحتضار وعدم الالزام به من النبي (ص) والصحابة والتابعين والأئمة (ع)
~~لأحد من المحتضرين من نسائهم وأصحابهم، وعدم أمر النبي (ص) أصحابه عند جهاد
~~المشركين، ولا أمير المؤمنين في جميع حروبه لا سيما حرب صفين، ومفهوم قوله
~~تعالى (إذا قمتم) (1) الدال على نفي وجوب الوضوء عند عدم الشرط. وما يقال
~~إن المنفى إنما هو الوجوب لها لظهور المنطوق فيه وهو لا ms00007 ينافي الوجوب
~~النفسي، يدفعه شهادة العرف بخلافه، كما أنه يدفع أيضا احتمال عدم حجية
~~المفهوم في خصوص المقام لمكان وجود فائدة له غير التعليق وهي التنبيه على
~~شرطيته للصلاة، مع أن اعتبار مثل ذلك ساد لباب حجية مفهوم الشرط. وكذا ما
~~يقال من أن المراد بالأمر بالغسل إنما هو الوجوب الشرطي دون الشرعي بدليل
~~شمول الصلاة للنافلة ولا يجب ذلك شرعا لها اجماعا، بمنع الشمول أولا لتبادر
~~العهدية الذهنية. وعلى تقديره فخروج النافلة عن الحكم الشرعي المستفاد من
~~الأمر دون الوضعي المستفاد منه أيضا غير قادح، فتأمل. كما أنه لا يقدح
~~تقييد وجوب الوضوء في الفريضة بما بعد دخول الوقت لعدم وجوبه قبله، إذ
~~أقصاه زيادة قيود في سبب الوجوب ويكون المفهوم حينئذ عدم الوجوب عند عدمها
~~أو عدم واحد منها. والحاصل أن خروج بعض ما يدخل في المنطوق لدليل كخروج ذلك
~~من المفهوم أيضا لا يقدح فيما ذكرنا. ولقد وقع في المقام في المدارك ما
~~يقضي منه العجب فلاحظ وتأمل، وكأن دلالة الآية على ما ذكرنا من الظهور لا
~~يحتاج إلى التطويل، ولذا جعلها جماعة من الأصحاب قرينة على وجوب الغسل
~~لغيره باعتبار عطف قوله تعالى: (وإن كنتم جنيا) (2) على ما هو كذلك كما
~~ستسمعه في محله إن شاء الله، وقوله (عليه السلام) في خبر زرارة (3): " فإذا
~~دخل الوقت وجب الطهور والصلاة "
# PageV01P010
# فإنه ظاهر بمقتضى المفهوم أنه إن لم يدخل الوقت فلا يجب الطهور ولا
~~الصلاة، ومع استفادة التجدد والحدوث من لفظ وجب، فتأمل. وحمل الواو على
~~المعية فيكون المعنى أنهما يجبان معا فإن لم يدخلا الوقت فلا يجبان معا
~~ويكفي في صدق ذلك عدم وجوب الصلاة ووجوب الوضوء في غاية البعد مخالف لمقتضى
~~الظاهر في الواو. وكذا ما يقال أن المراد إذا دخل الوقت وجب الطهور والصلاة
~~أي وجب كل واحد منهما فإن لم يدخل الوقت فلا يجب كل واحد منهما فيكون رفعا
~~للإيجاب الكلي لما هو معلوم أن حرف العطف تقضي بأن المعطوف بمنزلة المعطوف
~~عليه فهو ms00008 في الحقيقة جواب شرط مستقل اختص بحرف العطف، على أنه لا داعي إلى
~~هذه التمحلات الباردة. وما يقال إن ارتكابها لمكان وجود المعارض الصحيح (1)
~~أن عليا (عليه السلام) كأن يقول: " من وجد طعم النوم قاعدا أو قائما فقد
~~وجب عليه الوضوء " وقوله (عليه السلام) في صحيح زرارة (2): " إذا نامت
~~العين والأذن والقلب فقد وجب الوضوء " وصحيح ابن خلاد: (3) " إذا خفي عليه
~~الصوت فقد وجب عليه الوضوء " إلى غير ذلك مما أمر به بالوضوء بمجرد وجود
~~هذه الأسباب، فإن ذلك كله يدل على وجوب الوضوء لنفسه، يدفعه أن ارتكاب مثل
~~ذلك لا يصدر من فقيه ماهر، فإن ظاهر الآية والرواية المعتضدتين بما سمعت من
~~الاجماعات المنقولة والسيرة التي كادت تكون قاطعة، بل يمكن دعوى تحصيل
~~الاجماع، لا يعارضهما مثل هذه الظواهر، حتى أنه يرتكب التأويل في تلك دونها
~~على أنه قد يدعى أنه لا ظهور فيها، بل المقصود منها إنما هو ثبوت الوضوء
~~بهذا السبب عند مجئ الخطاب بما هو واجب له، واستعمال هذه العبارة في إفادة
~~ذلك غير منكر، مثل ما جاء في السنة من الأوامر بغسل الأواني والثياب
~~المتنجسات وغيرها مما
# PageV01P011
# لم يقل أحد بوجوب شئ منها لنفسه، بل يمكن دعوى الحقيقة العرفية في ذلك
~~كما لا يخفى على من لاحظ كثيرا من نظائره والمسألة خالية من الاشكال بحمد
~~الله تعالى.
# (والمندوب من الوضوء) سواء كان رافعا لحدث أو لا (ما عدا الواجب) بالأصل
~~أو بالعارض، وإن كان شرطا في صحة بعضها، ومن جهته أطلق عليه بعضهم اسم
~~الوجوب مجازا.
# وهو أمور:
# (منها) - الصلاة المندوبة. والطواف المندوب، وطلب الحاجة، وحمل الصحف،
~~وأفعال الحج عدا الطواف والصلاة، وصلاة الجنازة، وزيارة قبور المؤمنين،
~~وتلاوة القرآن. ونوم الجنب، وجماع المحتلم، وجماع غاسل الميت ولما يغتسل،
~~ولمريد غسل الميت وهو جنب، وذكر الحائض، والتأهب للفرض قبل وقته، والتجديد،
~~والكون على طهارة، قال في الذكرى: كل ذلك للنص. وكفى بارساله حجة على جميع
~~ما ذكرنا. وفي المدارك بعد أن ذكر هذه الأشياء وغيرها:
# إلا ms00009 مريد غسل الميت وهو جنب. وقيد جماع غاسل الميت ولما يغتسل بما إذا
~~كان الغاسل جنبا، وكأنه فهم ذلك من الرواية التي ستسمعها، قال: " وقد ورد
~~بجميع ذلك روايات ".
# هذا مع ما يدل (على الأول) من الجماع المنقول عن الدلائل، إن لم يكن
~~محصلا، بل في الحدائق أنه نقله جماعة. ومن كونه شرطا في صحتها بناء على أن
~~مقدمة المستحب مستحب.
# (وعلى الثاني) من شرطيته به على القول بها، ومن عموم المنزلة في وجه، ومن
~~حمل بعض الأخبار المشعرة بالوجوب الشرطي عليه. وما في الذكرى أنه يستحب
~~للطواف بمعنى الكمالية على الأصح للخبر. منه كذلك لما تعرفه في كتاب الحج
~~إن شاء الله PageV01P012
# تعالى. ومنه يعلم أنه لا يجب له حتى لو نذر مثلا، ضرورة كونه كالوضوء
~~لقراءة القرآن ونحوها مما هو شرط للكمال لا الصحة.
# (وعلى الثالث) قول الصادق (عليه السلام) (1) في خبر عبد الله بن سنان:
# " من طلب حاجة وهو على غير وضوء فلم تقض فلا يلومن إلا نفسه ". وما يقال
~~من أنه لا دلالة فيه على استحباب الوضوء لذلك بل مفاده أنه ينبغي أن تطلب
~~إذا كان الانسان على وضوء لأمر شرع له الوضوء كالصلاة ونحوها. فيه أن
~~الظاهر من مثل هذه العبارة طلب الوضوء لها كما لا يخفى على من لاحظ أخبار
~~التحنك ونحوها، فتأمل، ولا تغفل عن هذه المناقشة وجوابها، فإنها جارية في
~~كثير ما تسمع. كما أن المناقشة بأن الموجود في الخبر الوضوء وهن أعم من
~~الطهارة ضرورة صدقه على الصوري يدفعها ظهور إرادتها منه في كل مقام أمر به،
~~لا ما جامع الحدث كما يشعر به مقابلتها به فيما ستسمع في صلاة الجنازة،
~~مضافا إلى قوله (عليه السلام) (2): " لا ينقض الوضوء إلا حدث " ونحوه.
# (وعلى الرابع) مع مناسبة التعظيم ما في خبر إبراهيم بن عبد الحميد (3): "
~~لا تمسه على غير طهر ولا جنبا ولا تمس خيطه ولا تعلقه ". وعن بعض النسخ لا
~~تمس خطه، واحتمال المناقشة في هذه الرواية بدلالتها على كراهية التعليق ms00010
~~ونحوه دون ما نحن فيه من استحباب الوضوء، مدفوعة بتبادر الأمر بالوضوء لذلك
~~من أمثال هذه العبارة.
# (وعلى الخامس) قول الصادق (عليه السلام) (4) في خبر معاوية بن عمار:
# " ولا بأس أن تقضى المناسك كلها على غير وضوء إلا الطواف بالبيت فإن فيه
~~صلاة،
# PageV01P013
# والوضوء أفضل ". وفي كشف اللثام: أنه ورد في خصوص السعي والوقوف والرمي
~~أخبار. ولعل التعبير بالمناسك كما وقع لبعضهم لهذه الرواية، لأن فيها
~~المناسك.
# وربما اشعر التعليل بجزئية الصلاة في الطواف يصح تعليل اعتبار الوضوء فيه
~~بذلك، بعد ظهور إرادة ما كان بعض أفعال الحج بقرينة ذكر النسك، أما الطواف
~~المندوب ابتداء الذي قد ذكرنا اعتبار الوضوء في كماله لا صحته فلعل الصلاة
~~غير معتبرة فيه وإنما هي مستحبة فيه ولذا كان الوضوء فيه كذلك. بل قد
~~يستشعر من هذا الخبر أن أصل المرسل المشهور (في الطواف بالبيت صلاة) (1)
~~إلا أنه أسقط من أوله لفظ (في) فظن أنه من التشبيه ولا ينافي ذلك استفادة
~~اعتبار بعض شرائط الصلاة لأن التعليل كاف فيه كالوضوء.
# (وعلى السادس) ما رواه (2) عبد الحميد بن سعيد قال: " قلت لأبي الحسن
~~(عليه السلام): الجنازة تخرج ولست على وضوء فإن ذهبت أتوضأ فاتتني أيجزيني
~~أن أصلي عليها وأنا على غير وضوء؟ قال: تكون على طهر أحب إلي " كأن المراد
~~بيان أفضلية الصلاة بطهر عليها مع عدمه، وإلا فلا ريب في أولوية الصلاة
~~بدونه على عدمها كما فرضه السائل، أو يكون المراد أن الكون على طهر أولى من
~~الصلاة على الجنازة بغير طهر.
# PageV01P014
# (وعلى السابع) أنه أفتى به جماعة، ولعله يكتفي به في المستحب، مع ما نقل
~~عن الدلائل من أن في الخبر تقييدها بالمؤمنين، فهذا المرسل مع احتمال كونه
~~غير المرسلين المتقدمين في الذكرى والمدارك كافية في ثبوته. في كشف اللثام:
~~إني لم أعثر على نص بخصوصه. هذا كله في غير زيارة قبور أئمة المسلمين الذين
~~زيارتهم زيارة الله تعالى شأنه. فإن النصوص الواردة في الطهارة لزيارتهم بل
~~الغسل أكثر من أن تحصى، كما ms00011 لا يخفى على من لاحظ الكتب المؤلفة في ذلك
~~والله أعلم.
# (وعلى الثامن) مع التعظيم، ما روي (1) عن الخصال قال أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) : " ولا يقرأ العبد القرآن إذا كان على غير طهر حتى يتطهر " وما عن
~~قرب الإسناد عن محمد بن الفضيل (2) قال: " سألت أبا الحسن (عليه السلام)
~~اقرأ المصحف ثم يأخذني البول فأقوم وأبول وأستنجي وأغسل يدي وأعود إلى
~~المصحف وأقرأ فيه، قال: لا، حتى تتوضأ الصلاة " والظاهر أن مراده مثل
~~الوضوء للصلاة.
# وفي كشف اللثام (3) لقول الصادق (عليه السلام) فيما وجدته مرسلا عنه: "
~~لقارئ القرآن بكل حرف يقرأ في الصلاة قائما مائة حسنة وقاعدا خمسون حسنة
~~ومتطهرا في غير الصلاة خمس وعشرون وغير متطهر عشر حسنات " وأرسل نحوه عن
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) " انتهى. واحتمل الأستاذ في كشف الغطاء أنه
~~تختلف مراتب الفضل بتفاوت فضل المقروء وقلته وكثرته. وفيه ما لا يخفى.
# PageV01P015
# (وعلى التاسع) ما رواه الحلبي (1) عن الصادق (عليه السلام) " سئل عن
~~الرجل أينبغي له أن ينام وهو جنب؟ فقال: يكره ذلك حتى يتوضأ " وعن الغنية
~~والمنتهى والتذكرة الاجماع عليه، وفي المعتبر يكره للجنب ذلك عليه علماؤنا.
~~ولا يخفى أنه ليس الاستحباب هنا مبنيا على أن ترك المكروه مستحب، بل إما
~~لأنه في خصوص المقام، أو لقوله (حتى يتوضأ). وفي الموثق (2) - على ما قيل
~~-: " عن الجنب يجنب ثم يريد النوم قال: إن أحب أن يتوضأ فليفعل والغسل أحب
~~إلي وأفضل من ذلك ". واحتمال القول بالجريان في كل محدث بالحدث الأكبر
~~ضعيف، كضعف الاستدلال له بما دل على استحباب التطهر لمن أراد النوم الشامل
~~للمقام، إذ هو مع الغض عما فيه لم يفد الاستحباب الخصوصي للجنب.
# (وعلى العاشر) مع أنه نقل الفتوى به عن جمع من الأصحاب كالنهاية المهذب
~~والوسيلة والجامع والشرائع والنافع والنزهة وكتاب الأشباه والنظائر وغيرها
~~والمرسلين السابقين في الذكرى والمدارك، قد يستدل عليه بما ورد (3) من
~~الأمر بالوضوء للمجامع إن أراد المعاودة.
# (وعلى الحادي عشر والثاني عشر) ما رواه (4) شهاب بن عبد ربه قال: ms00012 " سألت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) عن الجنب أيغسل الميت؟ ومن غسل الميت أيأتي
~~أهله ثم يغتسل؟ فقال: هما سواء لا بأس بذلك إذا كان جنبا غسل يديه وتوضأ
~~وغسل الميت وهو جنب، وإن غسل ميتا توضأ ثم أتى أهله، ويجزيه غسل واحد لهما
~~". وفي كشف
# PageV01P016
# اللثام: ونحو ذلك عن الرضا (عليه السلام) والظاهر أن السؤال فيها وقع عن
~~أمرين عن تغسيل الجنب الميت وعن جماع الغاسل وليس بجنب، وجواب الإمام (عليه
~~السلام) على ذلك فإن كان تقييد صاحب المدارك جماع الغاسل بالجنب لهذه
~~الرواية ففيه ما فيه وإن كان لغيره فهو أدري.
# (وعلى الثالث عشر) الأخبار الكثيرة المتضمنة للفظ (عليها) وللأمر، ولذلك
~~نقل عن علي بن بابويه القول بالوجوب، لكنه ضعيف للأصل، مع عموم البلوى به،
~~المؤيد بالشهرة العظيمة، ولما في بعض الأخبار من لفظ ينبغي، وعن كتاب دعائم
~~الاسلام (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) أنه قال: " إنا نأمر نساءنا الحيض
~~أن يتوضأن عند وقت كل صلاة فيسبغن الوضوء ويحتشين بخرق ثم يستقبلن القبلة،
~~إلى أن قال: فقيل لأبي جعفر (عليه السلام): إن المغيرة زعم أنك قلت يقضين.
~~فقال:
# كذب المغيرة ما صلت امرأة من نساء رسول الله (صلى الله عليه وآله) ولا من
~~نسائنا وهي حائض. وإنما يؤمرن بذكر الله كما ذكرت ترغيبا في الفضل
~~واستحبابا " هذا مع عدم صراحة كلامه في الخلاف إذ قد يحمل لفظ الوجوب على
~~الثبوت كما وقع مثل ذلك في عبادته على ما قيل. وتمام الكلام فيه في الحيض
~~إن شاء الله تعالى.
# (وعلى الرابع عشر) مضافا إلى إمكان تعليله باستحباب الصلاة في أول الوقت،
~~ولا يمكن إلا بتقديمه، ما رواه في الحدائق (2) عن الشهيد في الذكرى من
~~قولهم (عليهم السلام): " ما وقر الصلاة من أخر الطهارة حتى يدخل الوقت "
~~وعن النهاية أنه قال: للخبر. هذا مع أنه نقل أنه أفتى به في الوسيلة
~~والجامع والنزهة والدروس والبيان والنفلية والمنتهى ونهاية الاحكام
~~والدلائل، وقد تقدم ما في الذكرى، وكأنه
# PageV01P017
# مستغن عن الدليل لأن ms00013 المعروف من السلف التأهب للفريضة والمحافظة على
~~نوافل الزوال والفجر. فما في كشف اللثام أن الخبر لم أعثر عليه، وأما
~~الاعتبار فلا أرى الوضوء المقدم إلا ما يفعل للكون على الطهارة، ولا معنى
~~للتأهب للفرض إلا ذلك، غير واضح. والفرق بينه وبين الكون على الطهارة في
~~غاية الوضوح.
# (وعلى الخامس عشر) مضافا إلى نفي الخلاف عنه في كشف اللثام، الأخبار
~~الكثيرة منها (1) " الوضوء على الوضوء نور على نور) وقضية اطلاقها عدم
~~اشتراط فصل فعلي كصلاة ونحوها، ولا زماني في مشروعيته كما أن قضيتها
~~استحبابه لنفسه لا مشروطا بصلاة من فرض أو نقل. فما عن بعضهم من التقييد به
~~كما عن آخر التفصيل بين من يحتمل صدور الحدث منه فلا يشترط فيه وبين غيره
~~فيشترط ضعيف. نعم لا أستبعد تأكده للصلاة لا سيما الغداة والمغرب والعشاء.
~~وعن بعضهم استحبابه لسجود التلاوة والشكر واحتمل ذلك في الطواف ولم يثبت
~~الجميع. وهل يجري التجديد في غير الوضوء من الأغسال أو المختلفين؟ وجهان
~~أقواهما العدم لظاهر الفتوى، وربما احتمل لقوله (عليه السلام) (2) " الطهر
~~على الطهر " ومنه ينقدح الاستحباب في المتخالفين.
# (وعلى السادس عشر) قوله (صلى الله عليه وآله) (3) " يا أنس أكثر من
~~الطهور يزد الله في عمرك، وإن استطعت أن تكون بالليل والنهار على طهارة
~~فافعل فإنك تكون إذا مت على طهارة شهيدا " وعن الإرشاد للديلمي (4) عنه
~~(صلى الله عليه وآله): " يقول الله تعالى من أحدث ولم يتوضأ فقد جفاني "
~~وعن نوادر الراوندي (5) عن أمير المؤمنين
# PageV01P018
# عليه السلام: " كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وآله إذا بالوا توضؤا
~~أو تيمموا مخافة أن تدركهم الساعة ".
# و (منها) - جماع الحامل لما أرسله في المدارك، ولقول النبي (صلى الله
~~عليه وآله) في وصيته (1) لعلي (عليه السلام) " يا علي إذا حملت امرأتك فلا
~~تجامعها إلا وأنت على وضوء فإنه إن قضي بينكما ولد يكون أعمى القلب بخيل
~~اليد ".
# و (منها) - أكل الجنب بل وشربه لرواية الحلبي (2) " أنه إذا كان الرجل
~~جنبا لم يأكل ولم يشرب حتى يتوضأ ms00014 وقوله (عليه السلام) بعد أن سأله عبد
~~الرحمن (3) أيأكل الجنب قبل إن يتوضأ؟ قال: " إنا لنكسل ولكن يغسل يده
~~والوضوء أفضل " وعن بعضهم حمل الوضوء في هذه الخبار على غسل اليد. ولوجه
~~كما ورد (4) في بعض الأخبار: " الجنب إذ أراد أن يأكل ويشرب غسل يده وتمضمض
~~وغسل وجهه " واستقر به آخر لكثرته في الأخبار، ولا يبعد التخيير بينهما أو
~~حمل هذه على تكملة الوضوء. يأتي تمام الكلام في باب الجنابة إن شاء الله.
# (ومنها) - دخول المساجد لما أرسله في المدارك أيضا، ولرواية مراز بن حكيم
~~(5) المروية عن كتاب المجالس الصدوق عن الصادق (عليه السلام) أنه قال: "
~~عليكم باتيان المساجد فإنها بيوت الله في الأرض، ومن أتاها متطهرا طهره
~~الله من ذنوبه
# PageV01P019
# وكتب من زواره " وللمرسل الآخر (1) " إن في التوراة مكتوبا أن بيوتي في
~~الأرض المساجد فطوبى لعبد تطهر في بيته ثم زارني في بيتي " الحديث. وربما
~~استدل عليه بقول أمير المؤمنين (عليه السلام) (2): " من أحسن الطهور ثم مشى
~~إلى المسجد فهو في الصلاة ما لم يحدث ". وقد يتأكد الاستحباب إذا أراد
~~الجلوس فيه، لمرسلة العلا ابن الفضيل (3) عمن رواه عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) قال: " إذا دخلت المسجد وأنت تريد أن تجلس فلا تدخله إلا طاهرا ".
~~والوهن في الدلالة مجبور بفتوى كثير من الأصحاب كما عن الوسيلة والنزهة
~~والجامع والنهاية والإرشاد والمنتهى والسرائر والبيان والمفاتيح وغيرهن وبه
~~صرح في كشف الغطاء والحدائق وكشف اللثام وشرح شيخنا للقواعد. وعن ابن حمزة
~~إلحاق كل موضع شريف. وفي كشف الغطاء: " ويقوى القول برجحانه للدخول في كل
~~مكان شريف على اختلاف المراتب بقصد تعظيم الشعائر من قباب الشهداء ومحال
~~العلماء والصلحاء من الأموات والأحياء ".
# و (منها) - النوم لقوله (عليه السلام) (4): " من تطهر ثم آوى إلى فراشه
~~بات وفراشه كمسجده " وعن الشهيد احتمال ارجاعه إلى الكون على الطهارة
~~والظاهر خلافه ولا مانع من كون الحدث غاية للوضوء للرواية وعن جماعة الفتوى
~~به.
# و (منها) للمجامع إذا أراد أن يجامع مرة أخرى قبل الغسل لتلك الموطوءة ms00015 أو
~~غيرها لقول الصادق (عليه السلام) (5) في مرسل ابن أبي نجران " إذا أتى
~~الرجل جاريته
# PageV01P020
# ثم أراد أن يأتي الأخرى توضأ " وقول الرضا (عليه السلام) (1) في خبر
~~الوشا " كان أبو عبد الله (عليه السلام) إذا جامع وأراد أن يجامع مرة أخرى
~~توضأ وإذا أراد أيضا توضأ " و (منها) - كتابة القرآن لخبر علي بن جعفر (2)
~~سأل أخاه (عليه السلام) " أيحل أن يكتب القرآن في الألواح والصحف وهو على
~~غير الوضوء؟ قال: لا ".
# و (منها) - القدوم من سفر لقوله (عليه السلام) (3): " من قدم من سفره
~~فدخل على أهله وهو على غير وضوء فرأى ما يكره فلا يلومن إلا نفسه ".
# و (منها) - للزوجين ليلة الزفاف لقول أبي جعفر (عليه السلام) (4) في خبر
~~أبي بصير " إذا دخلت عليك إن شاء الله فمرهم قبل إن تصل إليك أن تكون
~~متوضأة ثم لا تصل إليها حتى تتوضأ قبل ".
# و (منها) - جلوس القاضي في مجلس القضاء كما عن النزهة ولم نقف له على
~~دليل بالخصوص كما اعترف به كاشف اللثام والحدائق لكنه ذكره بعض الفقهاء
~~ويحتمل أن يلحق به كل مجلس انعقد لطاعة الله كمجلس الدرس والوعظ وغيرهما
~~لكن قد عرفت أن الملحق به غير ثابت.
# و (منها) - ادخال الميت القبر لقول الصادق (عليه السلام) (5) في خبر عبيد
~~الله الحلبي ومحمد بن مسلم " توضأ إذا أدخلت الميت القبر " وقيل (منها)
~~تكفينه إذا أراد من يغسله أن يكفنه ويأتي إن شاء الله الاستدلال عليه وقيل
~~(ومنها) قبل غسل الجنابة
# PageV01P021
# عند الشيخ في كتابي الأخبار لأن أبا بكر الحضرمي (1) سأل أبا جعفر (عليه
~~السلام) " كيف يصنع إذا أجنب؟ فقال: اغسل كفك وفرجك وتوضأ وضوء الصلاة ثم
~~اغتسل " واحتمل كاشف اللثام تنزيله على إرادة السائل كيف يصنع إذا أجنب
~~وأراد النوم فقال له افعل ذلك (ومنها) وضوء الميت مضافا إلى غسله ويأتي
~~دليله إن شاء الله تعالى. هذا كله فيما يستحب الوضوء له، بقي الكلام.
# (فيما يستحب الوضوء منه) وهو أمور: (الأول) الضحك في الصلاة، لخبر زرعة
~~(2) عن سماعة سأله ms00016 " عما ينقض الوضوء؟ فقال: الحدث تسمع صوته أو تجد ريحه،
~~والقرقرة في الأثناء تصبر عليها والضحك في الصلاة والقي " وفي المدارك: "
~~القهقهة في الصلاة عمدا ". ولم أقف له على نص في ذلك، وعن ابن الجنيد: " إن
~~من قهقه في صلاته متعمدا لنظر أو سماع ما أضحكه قطع صلاته وأعاد وضوءه ":
~~كالمنقول عن أبي حنيفة من أن القهقهة في كل صلاة ذات ركوع وسجود توجب
~~الوضوء، إلا أنه لم يقيد كما قيد. وعلى كل حال فالاجماع منعقد على خلاف ابن
~~الجنيد، وستسمع أن شاء الله فيما يأتي الأخبار الحاصرة للأحداث التي توجب
~~الوضوء، وهذا ليس منها، ولعل عبادته محمولة على الإعادة استحبابا.
# (والثاني والثالث والرابع) الكذب والظلم والاكثار من انشاد الشعر الباطل،
~~لخبر زرعة (3) عن سماعة " عن نشيد الشعر هل ينقض الوضوء أو ظلم الرجل صاحبه
# PageV01P022
# أو الكذب؟ فقال: نعم إلا أن يكون شعرا يصدق فيه أو يكون يسيرا من الشعر
~~الأبيات الثلاثة أو الأربعة فأما أن يكثر من الشعر الباطل فهو ينقض الوضوء
~~" وقيد في المدارك انشاد الشعر الباطل بما زاد على أربعة أبيات. ولعله لما
~~سمعت من الخبر.
# وقد يراد به التمثيل، والانشاء أقوى من الانشاد، وتكرير البيت والبيتين
~~لا يوصفهما بالكثرة. ولو أنشد ثم حذف منه بحيث أفسد شعريته احتمال خروجه عن
~~الحكم، ولعل الأولى خلافه، ولا دخل للاتصال والانفصال فلو قرأ في أوقات
~~متعددة بحيث يكون مجموعها كثرة ترتب لحكم.
# (الخامس) خروج الودي بالمهملة بعد خروج البول والاستبراء منه، لقول
~~الصادق (عليه السلام) (1) في خبر ابن سنان: " والودي فمنه الوضوء لأنه يخرج
~~من دريرة البول " وربما حملت على ما إذا لم يستبرئ من البول لأنه حينئذ لا
~~ينفك من ممازجة أجزاء. منه والأولى خلافه لأنه لا يعرف كونه وديا إلا بعد
~~الاستبراء وإلا لكان من البلل المشتبه وهو محكوم عليه بالبولية، وإلا لو
~~فرض أنه يعلم كون الخارج وديا لم يكن عليه وضوء وإن لم يستبرئ، فتأمل.
~~ويمكن حمل رواية على التقية، لأنه مذهب الجمهور كما نقل ms00017 في المعتبر.
# وهنا (فائدة نافعة) في المقام وغيره، وهي قد ذكر بعض مشايخنا: أن الخبر
~~إذا علم خروجه مخرج التقية في وجوب أو تحريم يحكم من جهته بالاستحباب أو
~~الكراهة. وربما يكون الذي دعاه إلى ذلك حكم الأصحاب بالاستحباب في كثير من
~~هذه المقامات مع كون أخبارها موافقة للعامة. وقد يناقش فيه بأن حمل الأمر
~~على التقية يقتضي البقاء على الحقيقة استعماله في الندب يقتضي المجاز،
~~واحتمال أن يقال إنا نستفيد منه حكم الندب من دون استعمال اللفظ فيه كما
~~ترى، كالقول بأن الأمر
# PageV01P023
# الخارج أفاد شيئين الأول الوجوب والثاني الرجحان وكون الأول للتقية لا
~~يصير الثاني كذلك، نعم لو لم يعلم خروجه مخرج التقية لكنه قابل للحمل عليها
~~وعلى الاستحباب بعد أن علم عدم إرادة ظاهره احتمل ترجيح التقية، لأنها أقرب
~~الاحتمالات بالنسبة إلى أخبارهم عليهم السلام، مع كونه فيه ابقاء للأمر على
~~حقيقته. واحتمل ترجيح الندب لأنه المجاز الشائع حتى قيل إنه مساو للحقيقة.
~~مضافا إلى أصالة عدم وجود سبب التقية، وللفهم العرفي بعد تأليف الخبرين
~~مثلا والقطع ببقاء الأول على حقيقته، فإنه إذا قال لا ينقض الوضوء إلا هذه
~~الأشياء المخصوصة، وليس الودي منها، ثم قال توضأ من الودي، وكنا قاطعين
~~ببقاء الأول على حقيقته وعدم العلم بوجود سبب التقية، ينصرف الذهن إلى
~~إرادة حمل الأمر على الندب، ولعله لذا حكم بعض الأصحاب بالندب، وإن وافق
~~الخبر العامة، لأنه لا يعلم بذلك أنه خرج لها، فحمله على الندب حينئذ أولى
~~فتأمل جيدا.
# (السادس) المذي، وقيل بناقضيته، والصحيح العدم وتحمل الأخبار المعارضة
~~على الندب أو التقية كما سيأتي إن شاء الله.
# (السابع والثامن والتاسع) الرعاف والقي والتخليل يسيل الدم، وفي المدارك
~~تقييدهما بما إذا كرههما الطبع، قال الصادق عليه السلام (1) في خبر أبي
~~عبيدة:
# " الرعاف والقي والتخليل يسيل الدم، إذا استكرهت شيئا ينقض الوضوء " لعله
~~لذلك قيده في المدارك بما سمعت. وتحتمل الرواية أن تكون ردا على القائلين
~~بالنقض فيكون المعنى أنه لا ينقض الوضوء إلا إذا استكرهت، ms00018 كناية عن
~~الأحداث.
# (العاشر والحادي عشر) مس باطن الدبر أو باطن الإحليل لخبر عمار (2): " من
~~الجواهر 3
# PageV01P024
# مس باطن دبره أو باطن إحليله أعاد الوضوء ".
# (الثاني عشر) نسيان الاستنجاء قبل الوضوء لقول أبي جعفر (عليه السلام)
~~(1) في خبر سليمان بن خالد: فيمن توضأ ونسي غسل ذكره " ثم يعيد الوضوء ".
# (والثالث عشر والرابع عشر) التقبيل بشهوة أو مس الفرج كما في المدارك وعن
~~النفلية والتهذيب والاستبصار في وجه، لقول الصادق (عليه السلام) (2): " إذا
~~قبل الرجل المرأة بشهوة أو مس فرجها أعاد الوضوء " ولعل الاستحباب في هذه
~~الأمور وما شابهها إنما هو تأكد استحباب التجديد.
# (الخامس عشر) قبل الأغسال المسنونة كما عن الكافي والبيان والنفلية، لقول
~~الصادق عليه السلام (3): " كل غسل قبله وضوء إلا غسل الجنابة " وفيه
~~المناقشة السابقة. (السادس عشر) قبل الأكل وبعده كما عن النزهة، قيل
~~للأخبار، وألفاظ الشارع تحمل على الحقائق الشرعية فلا معنى لحمل الوضوء
~~فيها على غسل اليد.
# (السابع عشر) بعد الاستنجاء بالماء للمتوضي قبله وإن كان قد استجمر كما
~~في المدارك وعن النفلية والبيان، لقول الصادق (عليه السلام) في خبر عمار:
~~(4) " في الرجل ينسي غسل دبره بالماء حتى صلى إلا أنه قد تمسح بثلاثة
~~أحجار، إن كان في وقت تلك الصلاة فليعد الصلاة ولا يعد الوضوء وإن كان قد
~~خرجت تلك الصلاة التي
# PageV01P025
# صلى فقد جازت صلاته وليتوضأ لما يستقبل من الصلاة ".
# (الثامن عشر) الغضب، لما روي عن النبي (صلى الله عليه وآله) (1): " إذا
~~غضب أحدكم فليتوضأ ". والظاهر عدم استحباب الوضوء بأكل ما مسته النار، أو
~~لمس النساء، أو أكل لحم الجزور، أو قص الشارب، أو تقليم الأظفار، أ ونتف
~~الإبط، أو الاحتجام، أو مس كلب، أو مصافحة مجوسي، والأمر بالوضوء في
~~الأخيرين (2) محمول على التنظيف - ولا من الردة، ولا من الدم السائل من أحد
~~السبيلين إذا لم يستصحب حدثا، ولا من المضاجعة، لأن كثيرا من هذه الأشياء
~~ذهب إليه بعض العامة. وربما نقل عن بعض الأصحاب كابن الجنيد والصدوق، ولكن
~~بعض منها فاقد للدليل، والبعض ms00019 الآخر متروك العمل به ولو على جهة الاستحباب
~~بين الأصحاب، وإنا وإن تسامحنا في أدلة السنن لكن لا إلى هذا المقدار.
# ويأتي إن شاء الله تعالى تحقيق مسألة التسامح في أدلة السنن، وكثير من
~~الأحكام.
# المتقدمة مبينة عليها، والعمدة فيها نصوص (3) " من بلغه ثواب على عمل
~~أوتيه وإن لم يكن كما بلغه " وفيها الصحيح وغيره وهي متقاربة المضمون، لا
~~ما ذكره بعضهم من الاحتياط والرجحان العقلي ونحوهما مما لا يصلح مدركا
~~لذلك، النصوص المزبورة لولا الانجبار بالشهرة لا تدل على ذلك بحيث تكون
~~مخصصة لما دل على اعتبار العدالة في حجية خبر الواحد، على أن التعارض من
~~وجه، بل لا تخلو نفس الدلالة على ذلك من اشكال من وجوه، فتأمل جيدا.
# (فائدتان) (الأولى أنه لا بأس بجمع غايات متعددة في وضوء، وليس ذلك من
~~التداخل
# PageV01P026
# في شئ لعدم تعدد المأمور به، إذ رفع الحدث غير قابل للتعدد في زمان واحد،
~~ولا يشترط في هذا الجمع أن يلاحظ علية كل غاية، بل يكفي ولو كان المجموع
~~علة، بل لو ضم وكان المقصود غيره اكتفى به بمعنى حصول الثواب له بمجرد ذلك،
~~وإن لم بوقع فعل الغاية بعده، على اشكال في الأخير، نعم لا اشكال في حصول
~~ثواب فعل الغاية لو فعلت معه، بل وإن لم تكن ملاحظة، فضلا عن أن تكون
~~كذلك،؟ تبعا لكون المدار فيه على ايقاع الفعل حال الطهارة.
# (الثانية) إن الوضوء المستحب الذي لم يجامع الحدث الأكبر وكان المقصود به
~~ما لا يشترط فيه الطهارة كدخول المساجد وقراءة القرآن أو الكون على الطهارة
~~قد ذكر في الذخيرة أن فيه أقوالا ستة: (الأول) صحة الوضوء مطلقا ورفع الحدث
~~ويجوز الدخول به في الفريضة، ونسب إلى المحقق في المعتبر الميل إليه، بل عن
~~بعض المتأخرين أنه الظاهر من مذهب الأصحاب كما عن آخر دعوى الاجماع عليه
~~(الثاني) عدم ارتفاع الحدث به مطلقا كما عن الشيخ في جواب المسائل الحلبيات
~~(الثالث) صحة الوضوء مطلقا ويجوز الدخول به في الفريضة إلا إذا ms00020 نوى وضوء
~~مطلقا كما عن المنتهى.
# (الرابع) صحته بالمعنى المذكور إن نوى ما يستحب له الطهارة لأجل الحدث
~~كقراءة القرآن وعدمها إن نوى ما يستحب لا للحدث كتجديد الوضوء كما عن
~~التذكرة (الخامس) عدم الصحة إن كان الاستحباب لا باعتبار الحدث كتجديد
~~الوضوء وكذا إن كان باعتباره لكن لم يقصد اكمال وصحته إن قصد كما عن
~~العلامة في النهاية (السادس) الصحة إن قصد ايقاع ما الطهارة مكملة له، وكذا
~~إن قصد الكون على الطهارة وعدم الصحة في غير الصورتين كما عن الشهيد في
~~الذكرى، وعنه إن قال:
# " وفي نية الوضوء للنوم نظر لأنه نوى وضوء الحدث ".
# (قلت): هذا الكلام كغيره من كلام بعض الأصحاب لا يخلو من إجمال، وتحرير
~~البحث أن يقال إن في المقام مسألتين (الأولى) اشتراط صحة الوضوء بنية رفع
~~الحدث خاصة PageV01P027
# أو به أو بينة ما هو شرط في صحته، كالصلاة، أو بهما، أو بما هو شرط في
~~كماله كقراءة القرآن ودخول المساجد ونحو ذلك، وعدم اشتراط ذلك كما هو
~~الأقوى على ما سيأتي إن شاء الله في النية (الثانية) إن الوضوء المندوب بعد
~~انعقاده صحيحا باستجماعه للشرائط هل يرفع الحدث ويخل به في الفريضة أو لا؟
~~فنقول لا اشكال بل لا خلاف في صحة الدخول في الفريضة بما كان من الوضوء
~~المندوب لصلاة نافلة ونحوها مما يشترط في صحته رفع الحدث وإن لم تكن الغاية
~~واجبة، وأما ما لم يكن كذلك كدخول المساجد وقراءة القرآن ما لا يشترط في
~~صحته الوضوء فالظاهر أنه كذلك أيضا، إذ عدم جواز الدخول به في الفريضة أما
~~لكون مثل هذه الوضوءات كالأغسال المندوبة لا ترفع حدثا والفرض أن رفعه شرط
~~في صحتها، وأما لأن الصلاة مشروطة بالوضوء وإن كان الشخص مرفوع الحدث،
~~لقوله تعالى " إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا " (1) وإما لأن الوضوء فيها
~~إنما يرفع حكم الحدث بالنسبة لتلك الغاية دون غيرها كالصلاة ونحوها. والكل
~~كما ترى، أما الأول فهو مع منافاته لاطلاق لفظ الطهارة على كثير منها التي
~~قد ms00021 عرفت أنها حقيقة في الرافع للحدث، وللمقطوع به على الظاهر من ملاحظة
~~الأدلة - يمكن تحصيل الاجماع على خلافه، كالثاني لتخصيص الآية بالمحدثين
~~منقولا عليه الاجماع من المفسرين (عليه) بل في المعتبرة (2) أن المراد إذا
~~قمتم من النوم. ونحوهما الثالث لاتحاد حكم الحدث بالنسبة إلى جميع آثاره،
~~إذ لم نعهد شخصا متطهرا من الحدث للمسجد غير متطهر بالنسبة إلى غيره. وذلك
~~كله واضح، وفي السرائر دعوى الجماع على جواز الدخول في الفريضة، قال فيها:
~~" ويجوز أن يؤدي بالطهارة المندوبة الفرض من الصلاة بدليل الاجماع من
~~أصحابنا "، وفي التذكرة: " يجوز أن يصلي بوضوء واحد جميع الصلوات فرائضها
~~وسنتها ما لم يحدث سواء كان الوضوء فرضا أو نفلا سواء توضأ
# PageV01P028
# لنافلة أو فريضة قبل الوقت أو بعده مع ارتفاع الحدث بلا خلاف، أما مع
~~بقاء الحدث فقولان سيأتي تحقيقهما " انتهى قلت: نعم قد يقع الاشكال في
~~الوضوءات المندوبة التي لم تكن مشروعة لرفع الحدث كوضوء التجديد والمجامع
~~للأكبر والذي هو لأحد الأسباب المتقدمة من القي والرعاف ونحو ذلك لو صادفت
~~حدثا، كما لو ظهر فساد الوضوء الأول أو عدم وجود حدث أكبر. ولعل الأقوى
~~فيها جميعها ذلك أيضا على الاشكال في الأخيرين سيما في أولهما، وذلك لما
~~ستعرف إن شاء الله تعالى من أن المستفاد من الأدلة كون الوضوء من باب
~~الأسباب، وإن رفع الحدث إنما هو من الآثار المترتبة عليه التي لا مدخلية
~~لنية المكلف فيها، مع ما يستفاد من أن مشروعية التجديد إنما هو لتلافي خلل
~~الأول. وقد يستدل عليه مضافا إلى ذلك بقوله (عليه السلام) (1): " لا ينقض
~~الوضوء إلا حدث " وقوله (عليه السلام) (2): " إذا استيقنت أنك توضأت فإياك
~~أن تحدث وضوء أبدا حتى تستيقن أنك أحدثت " ونحوهما، لظهور هما في كون
~~الوضوء والحدث متعاقبين لا يمكن حصول أحدهما مع الآخر إلا بالدليل ولأن حصر
~~الناقض له في الحدث كالصريح بكون رافعا لما يرد عليه منه.
# وقد يفرق بين التجديدي وغيره من المجامع للأكبر بكون مشروعية الأول
~~لتلافي الطهارة الأولى دون ms00022 الثاني والأقوى ما ذكرنا، فتأمل.
# (والواجب من الغسل) من غير اشكال في الذي سببه جنابة (ما كان لأحد الأمور
~~الثلاثة) المتقدمة على قياس الوضوء، (أو لدخول المساجد أو لقراءة) شئ من
~~سور (العزائم إن وجبا)
# PageV01P029
# كما سيظهر لك في باب غسل الجنابة، ومثله في ذلك بالنسبة إلى الخمسة أيضا
~~غسل الحيض والنفاس، بل هو اجماعي في الثلاثة الأول، ولا أعرف فيه خلافا في
~~الاثنين أيضا، كما يشعر بنفيه عنه المحكي عن الروض والمسالك، حيث جعل ما
~~يحرم على الحائض أقسام ثلاثة منها ما غايته النقاء دون الغسل كالطلاق، ومنه
~~ما غايته الغسل دون النقاء، وذكر الخمسة، ومنه ما هو مختلف فيه كالصوم،
~~قيل. وكذا كلام العلامة في نهاية الإحكام يشعر بذلك أيضا. وعن الجامعية
~~الاجماع على الوجوب للمساجد وقراءة العزائم، لكن في المدارك عن بعض أنه قوى
~~عدم وجوب الغسل لهما، واكتفى في الجواز بانقطاع الدم لعدم التسمية بعده
~~عرفا ولغة أيضا. وإن قلنا أن المشتق لا يشترط في صدقه بقاء أصله كما في مثل
~~المؤمن والكافر والحلو والحامض كما قرر في محله، قال: وما ذكره غير بعيد
~~غير أن المشهور أقرب. قلت: ويدل على المختار مضافا إلى ما سمعت وإلى
~~استصحاب المنع الثابت قبل انقطاع الدم أن الظاهر كون المنشأ هو الحدث، كما
~~يشعر به الجمع بين الحايض والجنب في الحكم، واطراد المنع في النقاء
~~المتخلل، وعدم قصور حدث الحيض عن الجنابة إن لم يكن أشد منه.
# واطلاق اسم الحائض باعتبار الحدث كثير شائع، منه قولهم: يجب على الحائض
~~الغسل ويجوز وطء الحائض بعد انقطاع الدم قبل الغسل ونحو ذلك. والمراد
~~بالحائض هنا هذا المعنى لا ذات الدم. والقول في النفساء كما في الحائض حرفا
~~بحرف، مع نقل الاتفاق على تساويهما في الأحكام. وأما المستحاضة فلا نزاع في
~~وجوب الغسل فيها للصلاة والطواف، وكذا مس كتابة القرآن لحرمته في حال
~~الحدث، مع عدم الاشكال في كون دمها حدثا. وأما دخولا المسجد وقراءة العزايم
~~فالظاهر من المصنف (رحمه الله) وغيره ms00023 ممن عبر كعبارته اشتراطهما أيضا
~~بالغسل، وهو الظاهر من كلمات الأصحاب فيما يأتي في المستحاضة من تعليقهم
~~صيرورتها بمنزلة الطاهر على فعل ما وجب عليها من الأغسال، وفي جملة منها
~~يظهر منها أنها إن لم تفعل حرم عليها ما كان يحرم PageV01P030
# على الحائض. وعن حواشي التحرير: وأما الاستحاضة الموجب للغسل فظاهر
~~الأصحاب أنه كالحيض. وعن شارح النجاة: الاجماع على تحريم الغايات الخمس على
~~المحدث بالأكبر مطلقا عدا المس وربما يشعر به أيضا المحكي من عبارة الغنية
~~والمعتبر والتذكرة.
# فظهر لك حينئذ أنه لا ينبغي الاشكال في ذلك، فما ينقل عن الروض من جواز
~~دخولها المساجد مع أمن التلويث من دون توقف على غسل ضعيف. كالمنقول عن
~~المعالم من جواز قراءة العزائم خاصة من دون غسل، وما عن ظاهر المجمع من
~~جوازهما معا، لما عرفت وتعرف إن شاء الله فيما يأتي.
# وأما غسل المس فلا ينبغي الاشكال في أصل وجوبه على المشهور شهرة كادت
~~تكون اجماعا بل هي كذلك، لعدم قدح خلاف المرتضى (رحمه الله) في ذلك، إما
~~لمعلومية نسبه أو لغيره، مع أنا لم نعرف له موافقا قديما وحديثا، لذا حكى
~~الشيخ في جنائز الخلاف الاجماع، فقال: " دليلنا اجماع الفرقة ومن شذ منهم
~~لا يعتد بقوله ". قلت: ويدل عليه مضافا إلى ذلك الأخبار الكثيرة التي كادت
~~تكون متواترة، بل قيل إنها كذلك المشتملة على أنواع الدلالة على المطلوب.
~~ويأتي التعرض لذكرها في محله إن شاء الله، لكن ليس فيها على كثرتها ما يدل
~~على الوجوب الغيري وعلى شرطية الصلاة أو غيرها عدا الرضوي: (1) " إذا
~~اغتسلت من غسل الميت فتوضأ ثم اغسل كغسلك من الجنابة. وإن نسيت الغسل
~~فذكرته بعد ما صليت فاغتسل أعد صلاتك " ومن هنا توقف في المدارك فقال: " لم
~~أقف على ما يدل على ما يقتضي اشتراطه في شئ من العبادات ولا مانع من أن
~~يكون واجبا لنفسه، كغسل الجمعة والاحرام عند من أوجبهما. نعم إن ثبت كون
~~المس ناقضا للوضوء اتجه
# PageV01P031
# وجوبه للأمور الثلاثة، إلا أنه غير ms00024 واضح " انتهى. وربما تبعه عليه بعض
~~متأخري المتأخرين، وقد يؤيد بما في صحيح الحلبي عن الصادق (عليه السلام)
~~(1) في رجل أم قوما فصلى بهم ركعة ثم مات، قال: " يقدمون رجلا آخر ويعتدون
~~بالركعة ويطرحون الميت خلفهم ويغتسل من مسه " لاشعاره بإرادة الاغتسال بعد
~~الصلاة، إلا أنه مع عدم صراحته بذلك قد يكون المراد منه الندب لعدم وجوب
~~الغسل هنا لكون المس حال الحرارة، كما يقتضي به قرب موته منه. وكيف كان فلا
~~ينبغي الاشكال في ضعفه، بل بحسب الظاهر كأنه خرق للاجماع المركب، لاتفاق
~~القائلين بوجوبه على حدثيته وناقضيته للطهارة كما حكاه عنهم في المصابيح،
~~ناقلا للتصريح به عن المقنعة والنهاية والاقتصاد والجمل والعقود والكافي
~~والغنية والإشارة والوسيلة والسرائر والمنتهى والدروس والذكرى والبيان
~~والروض وكفاية الطالبين جامع المقاصد وفوائد الشرائع ومنهج السداد والرسالة
~~الفخرية وغيرها من كتب المتقدمين والمتأخرين، قال: " هو أمر مقطع به في
~~كلامهم ولا خلاف فيه إلا ممن نفى وجوب غسل المس " قلت: ويؤيده السيرة
~~المستقرة والعمل المستمر في الأعصار والأمصار على عدم فعل شئ مما يشترط
~~بالطهارة كالصلاة ونحوها قبل فعله، وقد نقل عن جماعة التصريح بتوقف الغايات
~~الثلاثة عليه وهي الصلاة الطواف ومس كتابة القرآن، كما هو ظاهر المصنف
~~وغيره ممن عبر كعبارته، ولعله قضية كلام من صرح بحدثيته وناقضيته للطهارة
~~ممن عرفت، لمكان اشتراط هذه الغايات الثلاثة بارتفاع الحدث. وربما استدل
~~عليه كما في المصابيح وغيرها بعموم قوله (ع) (2): " في كل غسل وضوء إلا
~~الجنابة "، مع اتفاق الأصحاب على ذلك إلا من شذ، ولأن المس ناقض، وإلا لم
~~يجب به الوضوء الجواهر 4
# PageV01P032
# قطعا، فإنه لا يجب إلا على المحدث اتفاقا كما قيل. لكن قد يناقش فيه بأن
~~أقصى ذلك ناقضية الطهارة به، وهي لا تستلزم وجوب الغسل للصلاة إذ قد يكتفي
~~في رفع الحدثية بالوضوء حينئذ، وإن وجب الغسل تعبدا بناء على استقلاله في
~~رافعية الأصغر وإن كان منضما مع الأكبر، اللهم إلا يقال إن المنساق منها
~~أنه حدث لا ترتفع حدثيته إلا ms00025 بالوضوء والغسل. وربما استدل عليه أيضا بما
~~(1) في روايتي الفضل بن شاذان ومحمد بن سنان عن الرضا (عليه السلام) من
~~تعليل الأمر بغسل المس بالطهارة لما أصابه من نضج الميت قال (عليه السلام)
~~في الأولى: " إنما أمر من يغسل الميت بالغسل لعلة الطهارة مما أصابه من نضح
~~الميت لأن الميت إذا خرج منه الروح بقي أكثر آفته " وكذا في الثانية مع
~~زيادة " فلذلك يتطهر منه ويطهر " وهو وإن أمكن المناقشة فيه سيما في
~~الأولى، لكنه لا بأس به مؤيدا، وإنما العمدة ما عرفت من ظهور اتفاق الأصحاب
~~على ذلك مع التأييد بما في الفقه الرضوي (2) وما عساه يشعر به ضمه في
~~الأخبار مع ما يوجب الغسل من جهة الحدث، بل لعله المنساق من الأمر
~~بالاغتسال منه، بعد ملاحظة ما كان من قبيله من هذه الأغسال. لكن جميع ذلك
~~إنما يقضي بوجوب الغسل لهذه الغايات الثلاثة دون غيرها من اللبث في المساجد
~~وقراءة العزائم، وإن كان ظاهر المصنف وغيره ممن أطلق وجوب الغسل للغايات
~~الخمس ذلك، بل عن بعضهم نسبته إلى الأشهر، إلا أنه لا دليل عليه، فالأصل
~~يقتضي عدمه والقياس لا نقول به وفاقا للمنقول عن الروض والموجز وغاية
~~المرام ومعالم الدين وجامع المقاصد وحواشي التحرير والإرشاد والجعفرية
~~والطالبية ومنهج السداد وشارح النجاة بل في السرائر دعوى الاجماع على جواز
~~دخوله المسجد وجلوسه فيه. فظهر حينئذ أن الأقوى عدم وجوب غسل المس لغير ما
~~تجب له الطهارة الصغرى.
# PageV01P033
# (وقد يجب) الغسل إذا كان من جنابة (إذا بقي لطلوع الفجر من يوم يجب صومه)
~~مضيقا أو موسعا (بمقدار ما يغتسل الجنب) لمكان توقف صحة الصوم عليه على
~~المشهور شهرة كادت تكون اجماعا، بل هي كذلك على الظاهر كما حكى في الانتصار
~~والخلاف والسرائر والوسيلة. وعن الغنية وكشف الرموز وحواشي التحرير والروض
~~والمقاصد العلية وكشف اللثام، وعن المعتبر والمنتهى والتذكرة نسبته إلى
~~علمائنا، وكنز العرفان إلى أصحابنا، والمهذب البارع أن القول بخلاف ذلك
~~منقرض، وجامع المقاصد أنه استقر عليه مذهب الأصحاب وعن ms00026 المنتهى والمختلف
~~والسرائر تكرار حكايته في مسألة وجوب الغسل لنفسه. ويدل عليه مضافا إلى ذلك
~~خبر أبي بصير (1) عن الصادق (عليه السلام) فيمن أجنب في شهر رمضان ثم ترك
~~الغسل متعمدا حتى أصبح،. قال:
# " يعتق رقبة أو يصوم شهرين متتابعين أو يطعم ستين مسكينا " وأخبار القضاء
~~والقضاء مع الكفارة إذا نام فإنه إذا بطل مع النوم فبدونه أولى. فما ينقل
~~عن ظاهر الصدوق من الخلاف في ذلك وربما مال إليه جماعة من متأخري المتأخرين
~~ضعيف جدا كأدلتهم من الأصل وظاهر الكتاب، وخبر حماد بن عمار (3) عن الصادق
~~(عليه السلام) عن رجل أجنب في شهر رمضان من أول الليل وأخر الغسل إلى أن
~~طلع الفجر فقال: " كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يجامع نساءه من أول
~~الليل ثم يؤخر الغسل حتى يطلع الفجر ولا أقول كما يقول هؤلاء الأقشاب يقضي
~~يوما مكانه " وخبر العيص (4) سأل الصادق (عليه السلام) عن رجل أجنب في شهر
~~رمضان في أول الليل
# PageV01P034
# فأخر الغسل حتى طلع الفجر قال: " يتم صومه ولا قضاء عليه " وقوله (عليه
~~السلام) في خبر حبيب الخثعمي (1): " كان رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~يصلي صلاة الليل في شهر رمضان ثم يجنب ثم يؤخر الغسل متعمدا حتى يطلع الفجر
~~" إلى غير ذلك، إذ يجب الخروج عنها في مقابلة ما ذكرنا، وحمل ما يقبل
~~التأويل من الأخبار على إرادة التعجب والانكار أو مقاربة الفجر الأول أو
~~العذر أو التقية، ولعلها أصوب كما يلوح من ملاحظتها، وكيف لا مع اشتمالها
~~على ما سمعت من فعل النبي (صلى الله عليه وآله) وهو مناف لمنصب النبوة سيما
~~بعد اشعارها بالمداومة منه على ذلك، مع أنه لا إشكال في كراهته واقتضاءه
~~تأخير صلاة الصبح عن أول وقتها، بل ترك صلاة الليل وهي واجبة عليه. فلا
~~ينبغي الاشكال في هذا الحكم وعدم الالتفات إلى الخلاف المذكور، مع إمكان
~~ارجاع عبارة الصدوق إلى المختار فلا حظ وتأمل.
# ثم إنه قد تشعر عبارة المصنف كغيره من بعض العبارات باختصاص هذا ms00027 الحكم في
~~غسل الجنابة دون غيره، ويؤيده خلو عبارات القدماء كما قيل عن التعرض
~~لاشتراط صحة الصوم بغسل الحيض والنفاس والمس، اللهم إلا أن يكون اكتفوا عن
~~الأولين بذكرهم شرط صحة الصوم الخلو من الحيض، وتردد في المعتبر في وجوب
~~غسل الحيض للصوم. قلت: وهو مما ينبغي القطع به بالنسبة إلى غسل المس كما نص
~~عليه بعضهم ونقل عن آخرين، بل في المصابيح للعلامة الطباطبائي أن المستفاد
~~من كلام الأصحاب هنا وفي كتاب الصوم القطع بعدم توقف الصوم عليه، ولعل
~~الأمر كما ذكر. ويؤيده مضافا إلى ذلك وإلى الأصل مع عدم الدليل عليه اطباق
~~المسلمين في سائر الأعصار والأمصار على تغسيل الأموات في شهر رمضان نهارا
~~من غير نكير سيرة يحصل القطع بها برأي
# PageV01P035
# المعصوم. فما ينقل عن والد الصدوق في الرسالة من إيجاب القضاء للصوم
~~والصلاة لمن نسي الغسل ضعيف شاذ، مع أنه احتمل الناقل لذلك أن في عبارته
~~وهما من النساخ، ويؤيده عدم نقل غيره عنه ذلك، مع أن عبارته فيها غالبا على
~~وفق عبارة الفقه الرضوي وهي خالية عن ذلك. ومن العجيب ما ينقل عن الحديقة
~~من نسبة اشتراط صحة الصوم به إلى المشهور بعد ما عرفت، ولعله أخذه من ذكر
~~الأصحاب له في جملة ما يجب الغسل فيه لذلك وهو كما ترى. وأما بالنسبة للحيض
~~فالمشهور بين المتأخرين أنه كالجنابة في ذلك، بل عن بعضهم نفي الخلاف فيه
~~كآخر دعوى الاجماع، ولعل المراد المتأخرين، وإلا فلم ينقل عن أحد من
~~القدماء سوى بن أبي عقيل، وفي المصابيح أن كتب المتقدمين كالنهاية والمقنعة
~~والمبسوط والخلاف والجمل والانتصار والمراسم والكافي والمهذب والوسيلة
~~والغنية والسرائر خالية عن اشتراط الصوم بغسل الحيض والنفاس ووجوبهما فيما
~~يجب فيه. وقد ضبطوا في كتاب الصوم ما يوجب القضاء والكفارة أو القضاء وحده
~~ولم يذكروا ذلك في شئ من القسمين. قلت: وكيف كان فلا ريب أن الأقوى وجوبه
~~لذلك، ويدل عليه مضافا إلى ما تقدم وإلى الأصل في وجه سيما أن جعل الكف عنه ms00028
~~داخلا في ماهية الصوم، وإلى غلبة مشاركة غسله لغسل الجنب في كثير من
~~الأحكام.
# بل قد يدعى أولويته من الجنابة بالنسبة إلى كل ما يشترط به لما دل أن حدث
~~الحيض أعظم، كما ذكره بعض الأصحاب، ويشعر به قوله (عليه السلام): (قد جاء
~~ما هو أعظم من ذلك) موثق أبي بصير (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال:
# " إن طهرت بليل من حيضها ثم توانت أن تغتسل في شهر رمضان حتى أصبحت،
~~عليها قضاء ذلك اليوم " وهي وإن كان لا تعرض فيها لغسل النفاس إلا أن
~~الاجماع على
# PageV01P036
# مشاركة النفاس للحيض كاف في ذلك، بل ادعى بعضهم في خصوص المقام أن كل من
~~قال بوجوب غسل الحيض للصوم قال به بالنسبة إلى غسل النفاس. نعم ظاهر
~~الرواية مختص في شهر رمضان، وربما يلحق به قضاؤه. ولذا اقتصر عليهما جماعة
~~من المتأخرين كما نقل عنهم ذلك أيضا بالنسبة إلى غسل الجنابة، لكنه لعله
~~مخالف للمشهور، بل الاجماع كما قيل، إذ الأصحاب بين القول باشتراط مطلق
~~الصوم واجبا كان أو مندوبا بارتفاع هذا الحدث كما لعله الظاهر من ملاحظة
~~كلامهم في الصوم، وبين القول باشتراطه في خصوص الصوم الواجب مطلقا مع قطع
~~النظر عن غيره، فخصوص الواجب حينئذ متيقن من غير تفصيل في أفراده. ويأتي
~~تمام الكلام فيه في كتاب الصوم إن شاء الله تعالى وكيف كان فظاهر المصنف
~~(رحمه الله) والقواعد وعن التذكرة ونهاية الاحكام وجماعة من متأخري
~~المتأخرين اختصاص وجوب الغسل للصوم في آخر الوقت، وظاهرهم أنه متى قدم
~~الغسل على ذلك نوي الندب، وعلل بعدم تعقل وجوب الشرط قبل وجوب المشروط إلا
~~أنه نزل ضيق الوقت بمنزلة دخوله، ويقرب منه غيره. قلت:
# وحاصل الاشكال في المقام أنه لا إشكال في وجوب الغسل للصوم مقدما عليه،
~~مع أنه لا وجه لوجوب مقدمة الواجب قبل وجوب ذي المقدمة، وكيف مع استفادة
~~وجوبها من وجوبه، فمن هنا احتاجوا إلى ما سمعت من التعليلات الضعيفة التي
~~لا تدفع ضيما بالنسبة إلى ذلك، إذ ms00029 ضيق الوقت لا يحقق وجوب الصوم قبل وقته
~~وهو الذي يجدي في وجوبها. ودعوى استفادة ذلك من شرطية الصوم به وإن لم
~~يتحقق وجوب الصوم فعلا لا تقصر الوجوب عند الضيق، بل مقتضاها الوجوب قبله
~~أيضا. ولذلك ارتكب بعضهم كالعلامة القول بالوجوب النفسي في التفصي عن ذلك.
~~وهو غير مجد أيضا إذ لا يليق به مع ذلك إنكار الوجوب الغيري المعلوم ثبوته،
~~ضرورة توقف صحة الصوم عليه، وأقصى القول بالوجوب النفسي أنه اثبات له مع
~~الوجوب الغيري، والاشكال إنما جاء من جهته لكونه مستلزما إما إنكار مقدميته
~~أو إنكار وجوب مقدمة الواجب PageV01P037
# وهما معا باطلان. ومن العجيب أن العلامة (ره) مع قوله بالوجوب النفسي ذكر
~~كما ذكر المصنف (رحمه الله) من أنه إنما يجب عند ضيق الوقت. وقيل إنه حكي
~~عنه الاعتذار عن ذلك بأن المراد تضيق الوجوب بسببه وإنما الموجب له
~~الجنابة. وفيه أنه مشعر بأن الغسل لا يجب إلا بوجوب واحد نفسي حاصل من حين
~~وجود سببه لا يتضيق إلا بظن الموت أو بتضيق العبادة المشروطة به، وهو وإن
~~كان مطابقا لظاهر المنقول عن القائل بالوجوب النفسي في جميع الطهارات من
~~وجوبها بحصول سبابها وجوبا موسعا لا يتضيق إلا بظن الوفاة أو تضيق العبادة
~~المشروطة بها، ولاستدلال القائلين بوجوب غسل الجنابة لنفسه بأنه لو كان
~~واجبا لغيره لزم جواز الاصباح على الجنابة في شهر رمضان لعدم وجوب الواجب
~~للغير إلا بعد دخول الوقت، لكن ينبغي القطع بفساد ذلك كله لما عرفت من أنه
~~لا اشكال ولا نزاع في الوجوب الغيري عند القائلين بالوجوب النفسي وأن الذي
~~يتضيق بتضيق العبادة إنما هو الأول دون الثاني كالعكس في ظن الوفاة، نعم قد
~~يجتمعان ولا مانع من ذلك كما في غيرهما مما وجب لنفسه ولغيره. وكيف كان فقد
~~ظهر لك أن القول بالوجوب النفسي لا يحسم مادة الاشكال، ولذلك نقل عن
~~البهائي أنه سلك مسلكا آخر في التخلص عن ذلك وهو صرف وجوب الغسل لصوم عن
~~ظاهره وجعل الغاية توطين النفس ms00030 على إدراك الفجر طاهرا. وفيه مع وضوح فساده
~~في نفسه أن وجوب التوطين على إدراك الفجر طاهرا فرع وجوب الغسل قبل الوقت،
~~فإن صح فلا حاجة إلى غيره، وإلا لم يجب التوطين. وأعجب من ذلك ما أجاب به
~~ابن إدريس في السرائر بعد أن أورد الاعتراض على القول بالوجوب الغيري بما
~~حاصله أن الجنب في ليالي شهر رمضان إن أوجبتم عليه الاغتسال قبل الفجر فقد
~~رجعتم إلى القول بالوجوب النفسي من حيث لا تشعرون لعدم وجوب الواجب للغير
~~قبل الوقت، وإن قلتم لم يجب كما هو قضية قولكم بندبيته قبل الوقت خالفتم
~~الاجماع إذ لا خلاف في اشتراط صحة الصوم بالطهارة من الجنابة قبل الفجر،
~~فيجب حينئذ لوجوب ما لا يتم PageV01P038
# الواجب إلا به. وأجاب عن ذلك بوجهين الأول أن الأمة بين قائلين: قائل
~~بوجوب الغسل في جميع الشهور والأيام والأوقات وهذا المعترض منهم، وقائل
~~بوجوبه فيما عيناه وشرحناه يعني به الوجوب للغير بعد الوقت وليس هاهنا قائل
~~بالندب في طول أوقات السنة إلا الموقت المتقدم وليالي شهر رمضان، قال:
~~فانسلخ من الاجماع بحمد الله تعالى وحسبه بهذا عارا وشنارا، والثاني إنا
~~نسلم وجوب ما لا يتم الواجب إلا به لكن ما نحن فيه ليس من هذا القبيل وذلك
~~لتمامية الصوم بالاغتسال من دون نية الوجوب بل يكتفي بنية الندب قربة إلى
~~الله فيصح حينئذ صومه بلا خلاف. قلت: وهو كما ترى فيه نظر من وجوه بل لا
~~يكاد يستقيم له محصل، ولذا قال العلامة في المنتهى في الاعتراض عليه بعد ن
~~نقل ذلك وغيره عنه: (ومن أعجب العجائب إيجاب الغسل عليه وأن لا ينوي الوجوب
~~بل الندب، فللمغتسل أن يقول إن كان الغسل ندبا فلي أن لا أفعله فإن سوغ له
~~الصوم من دون اغتسال فهو خلاف الاجماع، وإلا لزمه القول بالوجوب أو القول
~~بعدم وجوب ما لا يتم الواجب إلا به، وإن كان واجبا فكيف أنوي الندب في فعل
~~واجب، وعندك الفعل إنما يقع على حسب القصود والدواعي. ms00031 فانظر إلى هذا الرجل
~~كيف يخبط في كلامه ولا يحترز عن التناقض فيه) انتهى.
# قلت: ويمكن التخلص عن هذا الاشكال الذي ألجأ هؤلاء الأصحاب إلى مثل هذا
~~الاضطراب بمنع اختصاص وجوب مقدمة الواجب بما بعد الوقت في مثل ما نحن فيه
~~من الواجبات المنطبقة على تمام أوقاتها ونحوها من الواجبات المضيقة مما
~~كانت المقدمات فيها تقدمها عليها لعدم سعة زمان فعلها إلا لها، دون
~~مقدماتها، بشهادة جميع ما دل على وجوب مقدمة الواجب عليه من العقل والعرف
~~وغيرها، إذ لا ينبغي الشك في أن السيد إذا أمر عبده بالصعود على السطح عند
~~الزوال من غير تأخير عنه كان مخاطبا بوضع السلم وغيره مما يتوقف عليه ذلك
~~قبل الزوال، وإلا عد عاصيا مفوتا للواجب عن وقته، ومثله قطع المسافة للحج
~~ونحو ذلك. وقولهم لا معنى لوجوب الشرط قبل PageV01P039
# وجوب المشروط يدفعه بعد الاجماع على وجوب ما لا يتم الواجب إلا به من غير
~~فرق بين سعة وقت الواجب له ولمقدماته أولا، أنهم إن أرادوا قبل الوجوب
~~الأدائي فهو ممنوع إذ لا شاهد له من عقل ولا نقل بل هما شاهدان على خلافه،
~~وإن أرادوا قبل الوجوب التعليقي فهو مسلم لكن المفروض في المقام وجوده،
~~ضرورة تقدم الأمر على المأمور به، وهو كاف في إثبات الوجوب للمقدمات سيما
~~ما اعتبر تقدمها عليه في صحة الفعل.
# لا يقال: إن قضية ذلك إيجاب مقدمات الواجب المشروط قبل حصول شرط الوجوب
~~ضرورة كون ما نحن فيه من الواجب الموقت واجبا مشروطا بالنسبة للوقت فلو
~~وجبت مقدماته قبل الوقت لوجب حينئذ فعل سائر مقدمات الواجبات المشروطة من
~~الحج وغيره قبل تحقق شرط الوجوب وهو واضح الفساد، لأنا نقول أما أولا فقد
~~يفرق بين ما علق عليه الوجوب من المقطوع بحصول شرط الواجب فيه وعدمه فنلتزم
~~بايجاب مقدمات كل واجب مشروط يقطع فيه بحصول شرط الوجوب دون غيره، وثانيا
~~بامكان الفرق أيضا بين ما علق فيه نفس الوجوب كالاستطاعة بالنسبة للحج وبين
~~ما كان التعليق فيه لأداء ms00032 المكلف به مثل ما نحن فيه، وثالثا وهو الأوجه
~~بالفرق بين المشروط بالوقت وغيره باعتبار الاكتفاء بظن السلامة في الأول
~~دون الثاني، وبالفهم العرفي وغير هما، فتأمل جيدا فإن التحقيق عدم الفرق
~~بين الوقت وغيره مما يكون الوجوب مشروطا، نعم الظاهر عدم اعتبار الوقت في
~~الموقت في وجوبه وإنما هو في صحته، إلا أن يدل دليل على ذلك، فالايجاب فيه
~~حينئذ مطلق قبل الوقت لا مشروط فيكفي حينئذ في وجوب مقدمته سيما إذا كان
~~سبقها عليه معتبرا في صحته، ضرورة كونها حينئذ مقدمة واجب مطلق، وإن كانت
~~الصحة معلقة على الوقت، فإن ذلك لا يقتضي كون الوجوب فيه مشروطا، وحينئذ
~~يتجه الجواب الثاني لا الثالث، وبه يفرق بين المعلق الجواهر 5 PageV01P040
# والمشروط، وبعبارة أخرى بين المقيد والمطلق، وثالثة بين شرط الوجوب
~~وتعليقه وبين صحة الواجب والمأمور به، والله العالم.
# فاتضح لك بذلك كله وجه ما يندفع به ما ذكر سابقا بحذافيره من غير حاجة
~~إلى القول بالوجوب النفسي ولا اسقاط وجوب ما لا يتم الواجب إلا به ولا
~~إنكار مقدمية الغسل للصوم، نعم يتجه بناء على ما ذكرنا عدم اختصاص الوجوب
~~بآخر الوقت كما هو ظاهر المصنف (ره) ومن تبعه. لعدم الدليل، بل لدليل العدم
~~وهو إطلاق ما دل على وجوب المقدمات من الأمر بذي المقدمة، بعد فرض العلم
~~باشتراط تقدمها من غير تقييد بوقت كسائر الواجبات المطلقة، لكنها تتضيق في
~~آخر الليل لمكان انتهاء وقت وجوبها، ولا ينافي ذلك القول بوجوبها للغير إذ
~~المراد أن العلة في وجوبها الغير ولو تقدمت عليه بل تسرى العلامة
~~الطباطبائي (رحمه الله) حتى قال:
# " أنه لولا النص والاجماع على تأخير وجوب هذا الغسل عن وقت الصلاة لأمكن
~~القول بمثله هنا أيضا، فإن الصلاة في أول الوقت متصفة بالوجوب الموسع وهي
~~موقوفة على الطهارة قبل الوقت، لكن الدليل الشرعي أوجب صرف الوجوب إلى صورة
~~مخصوصة وهي ما إذا صادف المكلف أول الوقت متطهرا، فتكون الصلاة في أول
~~الوقت واجبا مشروطا، وأما الغسل للصوم فحيث ms00033 لم يمكن تأخيره إلى الوقت ولم
~~يضرب له وقت في الشرع وجب أن يكون وقته من حصول السبب ويتضيق وجوبه في آخر
~~الليل كما هو الغالب وربما تضيق في غيره كما إذا علم عدم تمكنه منه في
~~الأخير " انتهى، وكيف كان فقد صار حاصل هذا التخلص أنا نقول بوجوب غسل
~~الجنابة للصوم بمجرد حصول سبب الجنابة موسعا، ويتضيق إذا بقي من الليل
~~بمقدار زمانه، وأنه لا مانع من وجوب المقدمة قبل الوقت الذي هو شرط صحة
~~الفعل لا الوجوب، فهي حينئذ مقدمة واجب مطلق لا مشروط كما أنه لا دليل على
~~تخصيص الوجوب في الآخر، وما تخيلوه من أنه لا يجب الشرط قبل المشروط مع
~~فساده بما سمعت لا يدفعه دعوى التضيق المذكورة واختاره العلامة الطباطبائي
~~PageV01P041
# (رحمه الله) في المصابيح وقال بعد ذكر تحقيقه وتنقيحه: (ومن ثم ذهب جماعة
~~من المحققين منهم المحقق الأردبيلي والسيد الفاضل صاحب الرجال والقاشاني في
~~المفاتيح وشرحه وجميع من عاصرناهم من المشايخ إلى عدم اختصاص الوجوب بآخر
~~الوقت وهو ظاهر إطلاق العلامة في الإرشاد والشهيد في جميع كتبه، بل هو قضية
~~كلام المعظم فإنهم اشترطوا في صحة الصوم تقديم الغسل ولم يعينوا له وقتا
~~مخصوصا والتحديد بآخر الليل لم يعرف لأحد من الفقهاء إلا المحقق في الشرائع
~~وقد وافقه العلامة في أكثر كتبه مع قوله بالوجوب النفسي) انتهى قلت: وهو
~~وإن كان قد أجاد وجاء بما هو فوق المراد، لكن قد يناقش فيه بعد الاغضاء عما
~~في بعض كلماته مما لا تعلق لها فيما نحن فيه بأن قضيته كما صرح به غير مرة
~~في كلامه أنه يجب غسل الجنابة للصوم بمجرد حصول سببه من غير تقييد في وقت،
~~هو يقتضي تحقق معنى الشرطية في غسل الجنابة ولو مع الفصل بين زمان الجنابة
~~وشهر رمضان مثلا بتمام السنة، فينوي الوجوب فيه حينئذ متى وقع، وكأنه مما
~~ينبغي القطع بعدمه، إذ لا يعرف ذلك إلا من القائلين بالوجوب النفسي دون أهل
~~القول بالغيري، نعم نقل عن بعض ms00034 من لم يخص الوجوب في حل التضيق أنه ينوي
~~الوجوب فيه من أول الليل بتوهم كون ابتداء الخطاب منه بالصوم فيه، ولا ريب
~~في فساده ضرورة عدم اختصاص الأمر بالصوم في أول الشهر، بل الأمر بصوم شهر
~~رمضان مطلق، وقوله تعالى: " فمن شهد منكم الشهر فليصمه " (1) يراد منه عدم
~~وجوبه على المسافر كما يراد من نحو قوله (صلى الله عليه وآله): (صوموا
~~لرؤيته) (2) عدم وجوب صوم يوم الشك.
# وكشف الحال أنه قد تقرر في محله كون المراد بالشرط هو ما يلزم من عدمه
~~العدم ولا يلزم من وجوده الوجود، ولا ريب أن الذي هو شرط هنا ومقدمة للصوم
# PageV01P042
# إنما هو الطهارة من الجنابة، والذي ينطبق عليه معنى الشرط المتقدم إنما
~~هي الطهارة المقارنة لفجر يوم الصوم، إذ هي التي ينعدم بانعدامها المشروط
~~لا المتقدمة عليه بقليل فضلا عن الكثير، فالطهارة الحاصلة قبل ذلك لا
~~مدخلية لها في صحة الصوم قطعا ولذلك لا يقدح عدمها فيه، فمن أجنب حينئذ قبل
~~دخول شهر رمضان بيوم أو يومين واغتسل لم يكن لما حصل عنده من وصف الطهارة
~~حين الغسل مدخلية في صحة الصوم، نعم إن الذي له مدخلية في ذلك إنما هو حال
~~مثل هذا الحال عند طلوع الفجر، وهو تارة يحصل بالبقاء والاستمرار على ما
~~حصل له من ذلك وتارة يحصل بايجاد غسل في وقت الضيق.
# لا يقال إن الغسل الأول حينئذ أحد فردي ما يحصل به مقدمة الواجب، فيجب
~~حينئذ تخييرا إذ لا نشترط في المقدمة انحصارها في فرد واحد لأن المقدمات لا
~~زالت تتعدد كأفراد الماهية بالنسبة للأمر بها، لأنا نقول: أما أولا فبالمنع
~~من استناد الحالة التي قد ذكرنا أنها هي المعتبرة في صحة الصوم أي المقارنة
~~للفجر إلى الغسل السابق بناء على عدم استغناء الباقي في بقائه إلى المؤثر،
~~وأما ثانيا فبعد التسليم بمنع التلازم بين اتفاق حصول شرط الواجب به وبين
~~وجوبه، إذ لا إشكال عندهم في حصول شرط الصلاة من الطهارة عن الخبث مثلا
~~بالتطهير قبل ms00035 الوقت واستمرار الطهارة إليه مع عدم صيرورة التطهير بذلك
~~واجبا قبل الوقت، بل أقصاه أنه سقط وجوب التطهر بعد الوقت لمكان حصول
~~المقدمة التي هي الطهارة كسقوطه بفعل الغير والمطر ونحوهما من الأشياء
~~الغير المقدورة للمكلف، ولا ينافي ذلك كله مقدميتها إذ المقدمة إنما هو
~~القدر المشترك بين المقدور وغيره وهو الطهارة، فلا مانع حينئذ أن يقال في
~~المقام أن المقدمة التي هي شرط في صحة الصوم وهي الطهارة من الجنابة مقارنة
~~للفجر بالواجب من الغسل وهو الذي لا يزيد على مقدار زمان ذلك وبالمندوب وهو
~~الحاصل قبل ذلك على معنى سقوط الخطاب بها نحو من لم يجنب أصلا، بل لعله
~~كذلك قطعا بناء على ما ذكرنا، إذ كيف يتصور وجوب الغسل لدفع جنابة لا
~~مدخلية لها في صحة الصوم، لما عرفت أن المانع من صحته إنما هو وصف
~~PageV01P043
# الجنابة المتأخر لا المتقدم ضرورة كون ذلك هو مفاد الخبر المزبور المقتضي
~~فساد الصوم بالاصباح جنبا، من المعلوم أن الزمان تدريجي فلا يتعقل الخطاب
~~وجوبا برفع هذا المانع قبل حصوله وصيرورته مانعا.
# فظهر لك من ذلك كله أنه لا وجه لدعوى وجوب الغسل للصوم قبل وقت الضيق،
~~كما أنه لا معنى لانكاره فيه بعد ما عرفت سابقا من استفادته من الأمر
~~بالصوم بعد ثبوت شرطية تقدمه عليه، وأنه لا مانع من وجوب المقدمة قبل تحقق
~~وقت أداء ذي المقدمة، وبه ظهر وجه تخصيص المصنف ومن تابعه بوقت الضيق.
~~ولعله يشير إلى بعض ما ذكرنا ما في كشف اللثام من تعليل ذلك بأنه إنما يجب
~~له إذا وجب. ولذا لا يجب الوضوء للصلاة ما لم تجب ولا يجب إلا إذا دخل
~~وقته، لكنه لما اشترط الطهارة من أول يوم وجبت قبله ولكن بلا فصل إذ لا
~~وجوب له ولا اشتراط به قبل ذلك (و) يجب الغسل أيضا (لصوم المستحاضة إذا غمس
~~دمها القطنة) سال منها أو لم يسل، فيشمل حينئذ حالتي الوسطى والعليا، كما
~~هو قضية إطلاق غيره من الأصحاب، بل في ms00036 جامع المقاصد وعن حواشي التحرير
~~ومنهج السداد والطالبية والروض الاجماع عليه مع التصريح بالتعميم المتقدم.
~~فما في البيان وعن الجعفرية والجامع من التقييد بالكثرة شاذ أو محمول على
~~ما يقابل القلة، وربما ظهر ذلك أيضا من النص في هذا الحكم، وهو صحيح علي بن
~~مهزيار (1) قال: " كتبت إليه امرأة طهرت من حيضها أو من دم نفاسها في أول
~~شهر رمضان، ثم استحاضت فصلت وصامت شهر رمضان كله، غير أنها لم تعمل ما
~~تعلمه المستحاضة من الغسل لكل صلاتين، هل يجوز صومها وصلاتها أم لا؟
# قال: تقضي صومها ولا تقضي صلاتها، لأن رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~كان يأمر فاطمة والمؤمنات من نساءه بذلك " لكن ذلك إنما هو في خصوص السؤال
~~فلا منافاة فيه حينئذ لما قدمنا مع أنه ترك فيه غسلها للفجر المقطوع
~~باعتباره في الصوم.
# PageV01P044
# وكيف كان فلا إشكال في وجوب غسل الاستحاضة وتوقفه عليها في الجملة، بل في
~~المصابيح أنه موضع نص ووفاق، نعم هل هو متوقف بالنسبة للكثيرة على جميع
~~أغسالها الليلية والنهارية كما يقتضيه إطلاقهم فساد الصوم باخلالها بما وجب
~~عليها من الغسل، أو أنه مختص بالنهارية فلا يتوقف على غسل الليلة المستقبلة
~~كما نقل القطع به عن جماعة منهم العلامة والشهيد، لسبق الانعقاد وامتناع
~~تأخر الشرط عن المشروط وعزاه في المدارك إلى المشهور، قال: " وفي توقفه على
~~غسل الليلة الماضية احتمالات ثالثها إن قدمت غسل الفجر ليلا أجزأها عن غسل
~~العشاءين وإلا بطل الصوم " انتهى. وعن العلامة في نهاية الإحكام احتمال
~~توقفه على غسل الفجر خاصة وهو ضعيف، ويأتي إن شاء الله تعالى تمام الكلام
~~في محله، لكن ينبغي القطع بتوقفه على غسل الفجر من الأغسال في الكثيرة بل
~~وفي المتوسطة أيضا كما عرفت، نعم يشترط فيه تقدم وجود سبب الغسل على صلاة
~~الفجر سواء كان قبل الفجر أو بعده لعدم وجوب الغسل له لو حدث بعدها، وعن
~~الروض أنه احتمل الاختصاص بما كان قبل الفجر، وهو ضعيف لتبعية اشتراط الصوم
~~به لاشتراطه للصلاة ms00037 ولا إشكال في وجوبه لها وإن حدث بعد الفجر.
# ولذا قال المحقق الثاني في حواشي التحرير على ما نقل عنه: " قد وقع في
~~الحواشي المنسوبة إلى الشهيد (رحمه الله) على نظير قول المصنف (وصوم
~~الاستحاضة) من القواعد أن ذلك ليس على إطلاقه بل هو مقيد بقبلية الفجر أو
~~حصول السيلان) قال:
# " وظاهره أن الغسل إنما يجب لصوم المستحاضة مع الغمس دون السيلان إذا كان
~~قبل الفجر دون ما بعده، وهذا يكاد أن يكون مخالفا للاجماع فإني لا أعلم
~~مخالفا بين أصحابنا في أن المستحاضة يشترط في صحة صومها فعل ما يلزمها من
~~الأغسال النهارية سواء الواحد وغيره، صرح بذلك جملة أصحابنا " قال: " ويمكن
~~أن يقال أنه أراد بالفجر صلاة الفجر وإن لفظ الصلاة سقط سهوا من قلم الناسخ
~~أو أن أحد تلامذته تصرف فيها كما PageV01P045
# تصرف في غيرها، وحينئذ يستقيم هذا القيد لأن غمس القطنة لو كان بعد
~~الصلاة لم يجب الغسل للصوم قطعا، لأن الغسل غير واجب هنا أصلا ورأسا بخلاف
~~ما لو سال بعد الصلاة " انتهى.
# ثم إنه قد ظهر لك ما ذكرنا من تبعية اشتراط الصوم به لاشتراطه بالصلاة من
~~غير زيادة لعدم الدليل عليها أنه لا يجب عليها تقديمه على الفجر بل يكتفى
~~بصحة الصوم لو فعل متأخرا عنه وإن كان سببه متقدما، كما هو المحكي عن ظاهر
~~المعظم وصريح البعض، فما عن الذكرى ومعالم الدين من إيجاب التقديم لكونه
~~حدثا له مدخلية في صحة الصوم فيجب تقدمه كالحائض المنقطع دمها قبل الفجر
~~ضعيف، كضعف التردد المنقول عن بعضهم فيه من ذلك وما تقدم، لعدم التلازم بين
~~مدخليته في الصوم ووجوب تقدمه عليه، وجعله كالحائض لا دليل عليه مع ظهور
~~اختلاف الحال بين الحدثين، إذ لا إشكال في توقف صحة الصوم على غسل الظهرين
~~مع عدم إمكانه تقدمه على الفجر.
# ثم إنه على تقدير القول بالوجوب فهل يجب التأخير إلى التضيق اقتصارا على
~~ما يحصل به الغرض مع تقليل الحدث ورعاية اتصال الغسل بالصلاة؟ وجهان
~~أوجههما ms00038 الوجوب.
# ولو انقطع الدم قبل الفجر فهل يجب به الغسل للصوم أو لا يجب؟ وجهان أيضا
~~ينشئان مما سيأتي في محله إن شاء الله من إيجاب الغسل لانقطاع دم الاستحاضة
~~مع عدم اشتراط وجوبه بحصوله في أوقات الصلاة وعدم ذلك، أما لو انقطع ثم عاد
~~قبل الصلاة فلا إشكال في وجوب الغسل للصوم كما هو واضح لما عرفت، أما غسل
~~البرء بناء على وجوبه فلم يحضرني الآن من تعرض لاعتباره في الصوم ولا
~~لكيفية ذلك على تقديره، والأقوى اعتباره فيه، والأحوط استقبالها الفجر به
~~على نحو غسل الحيض مع فرض برئها في الليل بعد العشائين أو لم تفعله لهما
~~ولو عصيانا والله العالم.
# ثم إن ظاهر المصنف (رحمه الله) هنا كظاهر المبسوط وغيره وجوب الغسل لغيره
~~لا لنفسه سواء كان جنابة أو غيره، وينبغي القطع به بالنسبة إلى غير
~~الجنابة، PageV01P046
# بل نفى الخلاف عنه في المصابيح، كما أنه حكى الاجماع عليه المحقق الثاني
~~كما عن الأول والشهيدين والعلامة في نهاية الإحكام أيضا ذلك، فما عساه تشعر
~~به عبارة الذكرى من وجود المخالف فيه ليس في محله، كالاحتمال في المنتهى من
~~وجوب غسل الحيض لنفسه.
# وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في وجوب غير غسل الجنابة لغيره بل وفيه أيضا،
~~كما أنه صريح السرائر والدروس والبيان وجامع المقاصد وغيرهم، بل نسبه في
~~البيان إلى الأكثر والسرائر إلى محققي هذا الفن ومصنفي كتب الأصول، وعن
~~الذكرى إلى ظاهر كلام الأصحاب، وعن العزية أن الذي عليه فتوى الأصحاب أن
~~الطهارة وجبت لكونها شرطا في غيرها فوجوبها موقوف على وجوب ذلك المشروط.
~~ومن متأخري الأصحاب من أوجب غسل الجنابة وإن لم يكن إلى غيره. والذي عليه
~~متقدموا الأصحاب أن الطهارة بأجمعها لا تجب إلا وصلة إلى ما هي شرط فيه،
~~وحكاه في المصابيح زيادة على ما سمعت عن المهذب والكافي ومجمع البيان
~~ومسائل ابن إدريس وعزيات المحقق ومنهج السداد والروض والجامعية وشارح
~~النجاة وغيرها، خلافا لظاهر الوسيلة بل صريحها وصريح المنتهى والتحرير وعن
~~المسائل المدنية ms00039 والايضاح وكنز العرفان وكفاية الطالبين ومعالم الدين
~~وغيرها، وحكاه العلامة عن والده والشهيد عن الراوندي والفاضل الهندي عن ابن
~~شهرآشوب، وربما نقل عن علم الهدى، وأنكر في السرائر أن يكون ذلك قولا له،
~~بل نقل عنه ما يشعر بموافقة المشهور. ولا ريب أن الأقوى الأول للأصل ولظاهر
~~المنساق من قوله تعالى: " وإن كنتم جنبا " (1) للأذهان الخالية عن
~~التشكيكات الواهية، وظاهر قوله (عليه السلام): " إذا دخل الوقت وجب الطهور
~~والصلاة) (2) لشمول لفظ الطهور له، وحسن الكاهلي (3) أو صحيحه عن الصادق
# PageV01P047
# (عليه السلام) قال: " سألته عن المرأة يجامعها زوجها فتحيض وهي في
~~المغتسل تغتسل أو لا تغتسل؟ قال: قد جاءها ما يفسد الصلاة لا تغتسل " لما
~~فيها من الظهور بارتباط الغسل بالصلاة، فلا يتوف حينئذ الاستدلال بها على
~~جواز ارتفاع حدث الجنابة حال الحيض كما ظنه في المنتهى، وخبر سعيد بن يسار
~~(1) قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) المرأة ترى الدم وهي جنب تغتسل
~~عن الجنابة أم غسل الجنابة والحيض واحد؟
# قال قد أتاها ما هو أعظم من ذلك ".
# وربما استدل عليه أيضا بأمور أخر واهية، منها وقوع الاجماع على جواز
~~تأخير الغسل إلى الصبح لمن أجنب ليلا، حتى ورد (2) فعل مثال ذلك عن الإمام
~~والنبي (عليهما السلام). وفيه أنه لا ينافي الوجوب الموسع، نعم يمكن
~~الاستدلال بالأخير بضميمة ما في بعض الأخبار (3) أنه " لا يبات الإمام
~~(عليه السلام) ولله في عنقه حق " فعدم اغتساله (عليه السلام) قاض بعدم
~~وجوبه عليه حينئذ. كل ذا مضافا إلى ما تقدم ما عساه تشعر به قصة الأنصاري
~~(4) لما خرج للجهاد جنبا فقتل وهي مشهورة أنا لا نعرف للخصم شيئا يعتد به
~~في اخراج غسل الجنابة عن باقي الطهارات، إذ هو إن كان ظاهر قوله (عليه
~~السلام): " إذا التقي الختانان فقد وجب الغسل وإنما الماء من الماء " (5)
~~ونحو ذلك فهي مع مساواتها لما ورد بالنسبة للوضوء وغسل الحيض والاستحاضة
~~ومس الأموات الجواهر 6
# PageV01P048
# من الأوامر المطلقة، بل وفي غسل الأخباث من غسل الأواني وتطهير الثياب ms00040
~~والبدن ونحو ذلك، لا يخفى على من لاحظها أن المراد منها بيان كون الجنابة
~~سببا للخطاب بالغسل عند حصول ما يتوقف عليه، لا إرادة الوجوب الفعلي
~~النفسي، ولذلك استدلوا بها على ثبوت الغسل لمن لم يكن مخاطبا بالغسل حين
~~الفعل كالصبي والمجنون وغيرهما، بل لعل المتبادر من نحو هذه بعد ثبوت
~~الوجوب الغيري المسلم عند الخصم أيضا وإن قال بالوجوب النفسي كون المراد
~~منها الوجوب الشرطي سيما بعد ملاحظة ذلك في نظائرها. بل يظهر من المنقول عن
~~العزية أن ذلك حقيقة عرفية في مثل ذلك وقال: إن اخراج غسل الجنابة من بينها
~~تحكم بارد. ويشعر به أيضا مضافا إلى ما تقدم عد الجنابة في سلك غيرها مما
~~هو واجب لغيره، بل ربما جاء بأمر واحد بالغسل للجنابة ولغيرها. فظهر لك أنه
~~لا حاجة حينئذ إلى ارتكاب دعوى وجوب الطهارات بأسرها لغيرها، وإن لم يتحقق
~~وجوب غيره، فيجب الوضوء مثلا بمجرد تحقق خروج البول وإن كان في غير وقت
~~الصلاة أخذا بظاهر تلك الأوامر، لما عرفت من انصرافها إلى إرادة مطلق
~~التسبيب منها الذي لا ينافي الوجوب الشرطي، على أن ذلك كأنه مخالف للاجماع
~~بحسب الظاهر على عدم وجوب الطهارات غيريا إلا بعد وجوب ذي المقدمة، فتأمل.
# وإن كان لمكان وجوب بتقديم غسل الجنابة على الصوم إذ لو كان واجبا للغير
~~ما وجب تقديمه كما استدل به في المنتهى، فهو مع إمكان إيراد مثله عليه
~~بالنسبة إلى غسل الحيض بناء على ما عرفت سابقا من وجوب تقديمه على الصوم
~~أيضا، مع عدم الخلاف على الظاهر في وجوبه للغير، قد عرفت أنه مبني على عدم
~~تعقل وجوب مقدمة الواجب قبل وقت وجوب ذي المقدمة، وتقدم لك سابقا بيان فساد
~~ذلك، وأنه لا مانع منه عقلا وعرفا وشرعا، كما أنه تبين لك أيضا أنه لا يمكن
~~التخلص عن ذلك بارتكاب القول بالوجوب النفسي، إذ هو مع ذلك لا ينكر الوجوب
~~الغيري والاشكال من جهته PageV01P049
# وإن كان لمكان قوله تعالى: " وإن كنتم جنبا " بدعوى ms00041 أن الواو للاستيناف
~~أو للعطف على جملة الشرط. فيفيد حينئذ أنه واجب لنفسه، فهو بعده في نفسه
~~لما فيه من ترك بيان ما ينبغي بيانه من الوجوب للصلاة إذ هو المهم المتكرر
~~في كل يوم بخلاف الواجب الموسع الذي لا يتضيق إلا بظن الوفاة، وما فيه من
~~عدم الاتساق في الجمل فيها لمسبوقيته بالواجب للغير وملحوقيته به من الوضوء
~~والتيمم، وما فيه من ارتكاب جعل صيغة الأمر بالتيمم لنفسه ولغيره بناء على
~~قيامة مقام الوضوء والغسل، مع إمكان منعه في خصوص المقام وإن جاز ذلك في
~~نفسه بإرادة القدر المشترك أو غيره، وذلك لأن جملة الأمر بالتيمم إما أن
~~تكون معطوفة على جواب الشرط الأول وهو فاغسلوا أو على الشرط نفسه فعلى
~~الأول يكون واجبا غيريا وعلى الثاني واجبا نفسيا مطلقا، وحيث بطل الثاني
~~لأنه ثبت كون الوضوء واجبا غيريا فلا يكون بدله واجبا نفسيا، فتعين الأول
~~وهو يقضي بكون التيمم مطلقا سواء كان عن الوضوء أو الغسل واجبا غيريا،
~~فيستلزم كون الغسل كذلك حينئذ لمكان بدليته عنه، إلى غير ذلك من المبعدات
~~الكثيرة - ليس بأولى من جعل العطف فيها على جواب الشرط الأول أو على شرط
~~محذوف وهو إن كنتم محدثين بالأصغر محافظة على ما هو المنساق من تصدير الآية
~~باشتراط القيام إلى الصلاة، وتكون الطهارات فيها حينئذ على نمط أحد. فظهر
~~لك حينئذ أن الأولى الاستدلال بالآية على المختار كما ذكرناه. وما يرد
~~عليها على هذا التقدير قد أشرنا إلى دفعه سابقا عند الكلام على وجوب الوضوء
~~لنفسه. ويؤيده وقوع الاستدلال بها حينئذ من غير واحد من الأصحاب حتى من
~~العلامة على الاجتزاء بغسل الجنابة عن الوضوء، ورواه أيضا محمد بن مسلم (1)
~~عن الباقر (عليه السلام) قال: " قلت إن أهل الكوفة يروون عن علي (عليه
~~السلام) أنه كان يأمر بالوضوء قبل الغسل من الجنابة،
# PageV01P050
# فقال: كذبوا على علي (عليه السلام) قال الله تعالى: (وإن كنتم جنبا
~~فاطهروا) " وهو لا يكون إلا على ذلك، وإلا فعلى الوجوب النفسي لا ms00042 تعرض فيها
~~لذلك، بل قد تدل الآية حينئذ على وجوب الوضوء معه أخذا بعموم الشرط فيها.
# لا يقال إن ما ذكرتموه من العطف على الجواب أو على الشرط المقدر مستبعد
~~جدا بل الثاني ممنوع لعدم الدليل على التقدير حتى يصح العطف عليه، لأنا
~~نقول قد ظهر لك سابقا ما يرفع هذا الاستبعاد بل ما يحقق أقربيته على دعوى
~~الاستيناف أو العطف على الشرط، وأما ما ذكر من عدم الدليل على التقدير ففيه
~~أنه قد نقل عن اتفاق المفسرين أن المراد إذا قمتم إلى الصلاة وكنتم محدثين
~~بالحدث الأصغر، لكن يحتمل أن يكون المراد خصوصية النوم كما يدل عليه موثق
~~ابن بكير (1) وغيره، قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) قوله تعالى
~~(إذا قمتم إلى الصلاة) ما يعنى بذلك، قال: إذا قمتم من النوم، قلت: ينقض
~~النوم الوضوء؟ قال نعم) إلى آخره وعلى هذا التقدير يراد حينئذ بالجنابة في
~~قوله وإن كنتم جنبا الجنابة الحاصلة بالاحتلام، فيكون المعنى إذا قمتم إلى
~~الصلاة فتوضؤا إن لم يكن احتلام وإن كنتم جنبا بحصول الاحتلام في النوم
~~فاغتسلوا، ويستفاد منه حينئذ أن النوم حدث كما أنه يستفاد منه حينئذ
~~الاستغناء بالغسل عن الوضوء لدخول الأصغر الذي هو النوم في ضمن الأكبر الذي
~~هو الجنابة، ولعل هذا التفسير للآية أولى من غيره لما فيه مع موافقته للنص
~~السابق من السلامة عن الحزازات في غيره كالاستغناء عن قوله: (أو جاء أحد
~~منكم من الغائط) (2) بدلالة المضمر عليه وعن قوله (أو لامستم النساء) بقوله
~~(وإن كنتم جنبا)، بل قيل وعن قوله (فلم تجدوا ماء) بقوله (وإن كنتم مرضى أو
~~على سفر) لأن ذكر السفر في موجبات التيمم لكونه مظنة فقد الماء فكأنه عبر
~~به عنه وأما المرض فإنما يوجب التيمم لأجل التضرر باستعمال
# PageV01P051
# الماء لا لفقده فلا وجه للتقييد به، ومع ذلك فإنما يستقيم بجعل (أو) في
~~قوله: (أو جاء أحد منكم من الغائط) بمعنى الواو وهو بعيد جدا بل أنكره كثير
~~من النحاة، ولا يلزم شئ ms00043 من ذلك على هذا التفسير إذ عليه يكون قوله تعالى:
~~(أو جاء أحد منكم من الغائط) عطفا على ما سمعته من المقدر في قوله (إذا
~~قمتم إلى الصلاة) ويكون المستفاد من صدر الآية وجوب الوضوء من حدث النوم
~~والغسل من الجنابة المسببة عن الاحتلام مع التمكن من استعمال الماء، ومن
~~قوله (وإن كنتم مرضى أو على سفر) وجوب التيمم في الحدثين السابقين مع عدم
~~التمكن من استعمال الماء لفقده أو التضرر باستعماله، ويكون جواب الشرط
~~محذوفا بقرينة اللاحق والوضوء والغسل من الغائط والجنابة داخلان والتيمم
~~منهما يستفاد من منطوق الآية ومفهومها كما ستعرف. ويحتمل أن يكون قوله (أو
~~جاء أحد) إلى آخرها عطفا على المقدر في قوله (كنتم مرضى) على معنى وكنتم
~~محدثين بالحدثين السابقين أي النوم والجنابة الاحتلامية ويكون قوله
~~(فتيمموا) جوابا للجميع، ويستفاد حينئذ من منطوق قوله (أو جاء أحد منكم)
~~إلى آخره وجوب التيمم من حدث البول والغائط ومن الجنابة الحاصلة بالملامسة
~~أي الجماع عند عدم وجدان الماء، ومن مفهومه وجوب الوضوء والغسل من تلك
~~الأحداث عند وجدانه فتأمل جيدا وكيف كان فلم نجد شيئا يعتد به للقول
~~بالوجوب النفسي، نعم قد يستدل له بصحيحة عبد الرحمن (1) قال " سألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) عن الرجل يواقع أهله أينام على ذلك؟ قال: إن الله يتوفى
~~الأنفس في منامها ولا يدري ما يطرقه من البلية.
# إذا فرغ فليغتسل " وفيه أنه لا دلالة على أزيد من الاستحباب إذ الأمر
~~بالاغتسال عند الفراغ محمول عليه قطعا، حتى على القول بالوجوب النفسي،
~~لكونه موسعا عندهم.
# وبخبر معاذ بن مسلم (2) المروي عن المحاسن للبرقي عن الصادق (عليه
~~السلام) أيضا
# PageV01P052
# " أنه سأله عن الدين الذي لا يقبل الله من العباد غيره ولا يعذرهم على
~~جهله، فقال:
# شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله وصلوات الخمس وصوم شهر
~~رمضان والغسل من الجنابة وحج البيت والاقرار بما جاء من عند الله جملة
~~والائتمام بأئمة الحق من آل محمد (صلوات الله عليه وآله) ms00044 " وفيه مع الغض
~~عما في سنده أنه لا ينافي الوجوب الغيري كالمروي عن العلل باسناده (1) عن
~~الحسن بن علي (عليهما السلام) قال: " جاء نفر من اليهود إلى رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) فسأله أعلمهم عن مسائل فكان سأل لأي شئ أمر الله بالاغتسال
~~من الجنابة ولم يأمر بالغسل من الغائط والبول، فقال (صلى الله عليه وآله):
# إن آدم (عليه السلام) لما أكل من الشجرة دب ذلك في عروقه وشعره وبشره
~~فإذا جامع الرجل خرج الماء من كل عرق وشعرة في جسده، فأوجب الله عز وجل على
~~ذريته الاغتسال من الجنابة إلى يوم القيامة، والبول يخرج من فضلة الشراب
~~الذي يشربه الانسان والغائط يخرج من فضلة الطعام الذي يأكله الانسان، فعليه
~~في ذلك الوضوء " بل يشهد له فيه جعله الوضوء على البول والغائط مع أنه واجب
~~غيري، وكالمروي (2) عن الرضا (عليه السلام) في خبر محمد بن سنان: " أنه كتب
~~إليه علة غسل الجنابة النظافة لتطهير الانسان مما أصابه من أذى وتطهير سائر
~~جسده لأن الجنابة خارجة عن كل جسده ولذلك كان عليه تطهير جسده كله، وعلة
~~التخفيف في البول والغائط أنه أكثر وأدوم من الجنابة فرضي فيه بالوضوء
~~لكثرته ومشقته ومجيئه بغير إرادة منه، والجنابة لا تكون إلا بالاستلذاذ
~~منهم والاكراه لأنفسهم) وفيه الشاهد المتقدم أيضا، وكالمروي عن الاحتجاج
~~(3) في حدث الزنديق الذي سأل الصادق (عليه السلام) قال: أخبرني عن المجوس
~~كانوا أقرب إلى الصواب في دينهم أم العرب في الجاهلية، فقال (عليه السلام):
~~" العرب كانت أقرب إلى الدين الحنفي من المجوس كانت المجوس
# PageV01P053
# لا تغتسل من الجنابة والعرب تغتسل والاغتسال من خالص شرائع الحنفية قال:
~~فما علة غسل الجنابة وإنما أتى الحلال وليس في الحلال تدنيس؟ قال (عليه
~~السلام): إن الجنابة بمنزلة الحيض لأن النطفة دم لم يستحكم ولا يكون الجماع
~~إلا بحركة شديدة وشهوة غالبة فإذا فرغ تنفس البدن ووجد الرجل في نفسه رائحة
~~كريهة فوجب الغسل لذلك، وغسل الجنابة مع ذلك أمانة ائتمن الله تعالى عليها
~~عبيده ms00045 ليختبرهم بها " وهو كالأخبار السابقة أيضا مع شهادة تنزيله منزلة دم
~~الحيض بذلك.
# وربما استدل له أيضا بما ورد (1) أن علة غسل الميت خروج النطفة منه، وبما
~~ورد (2) في عدة أخبار أن الجنب إذا مات يغسل غسلا واحدا من غسل الميت
~~والجنابة معا، مع التعليل في بعضها أنهما حرمتان اجتمعتا في حرمة واحدة.
~~ومن هذا الباب غسل الملائكة لأنصاري (3) الذي قتل وهو جنب وهي مشهورة،
~~وبخبر عمار (4) سأله عن المرأة يواقعها زوجها ثم تحيض قبل أن تغتسل قال:
~~(إن شاءت أن تغتسل فعلت وإن لم تفعل فليس عليها شئ إذا طهرت اغتسلت غسلا
~~واحدا للحيض والجنابة " وخبر زرعة (5) عن سماعة سأله عن الجنب يجنب ثم يريد
~~النوم قال: " إن أحب أن يتوضأ فليفعل والغسل أحب إلي وأفضل من ذلك "
~~والجواب عن الجميع واضح سيما الأخير، بل لعل فيه دلالة على المطلوب لظهوره
~~في إرادة الاستحباب وكذا سابقه فإنه مع ابتنائه على إمكان رفع حدث الجنابة
~~حال الحيض والمشهور منعه لا دلالة فيه على
# PageV01P054
# الوجوب النفسي، بل لعله في غيره أظهر سيما بعد معارضته بما تقدم من قوله
~~(لا تغتسل) المحمول بعد البناء على ذلك على إرادة نفي الوجوب، فتأمل جيدا.
# (والمندوب) من الغسل (ما عداه) أي الواجب كما سيأتي تفصيله إن شاء الله
~~(والواجب من التيمم) بدلا عن الوضوء والغسل بحصول أحد مسوغاته (ما كان
~~لصلاة واجبة) إجماعا محصلا ومنقولا وسنة، لكن هل هو (عند تضيق وقتها) مطلقا
~~أو يجوز مع السعة مطلقا أو يفصل بين الرجاء وعدمه؟ أقوال يأتي الكلام فيها.
~~وقد يشعر اقتصار المصنف على الصلاة كالعلامة في المنتهى بعدم وجوبه للطواف
~~الواجب. وهو مما ينبغي القطع بفساده لبدليته عن الوضوء فيه، بل عن شرح
~~الإرشاد للفخر الاجماع عليه. بل وكذا ينبغي القطع به بالنسبة للغسل أيضا،
~~وإن نقل عن العلامة أنه لا يرى التيمم بدلا عنه فيه، مع أنه مناف لاطلاقه
~~الوجوب للصلاة والطواف في القواعد والإرشاد والتحرير مناف لعموم ما دل على
~~بدليته عن الماء بالنسبة ms00046 للطهارتين (1) كقوله (عليه السلام):
# (إن التيمم أحد الطهورين) وفي آخر: (إن الله جعل التراب طهورا كما جعل
~~الماء طهورا) (2) وفي ثالث (هو بمنزلة الماء) (3) إلى غير ذلك، وهو الموافق
~~أيضا لما يأتي في باب التيمم من إطلاق كثير منهم أنه يستباح بالترابية ما
~~يستباح بالمائية، بل عن المصنف في المعتبر أنه يجوز التيمم لكل من وجب عليه
~~الغسل إذا عدم الماء، وكذا كل من وجب عليه الوضوء، وهو إجماع أهل الاسلام
~~إلا ما حكي عن عمر وابن مسعود إنهما منعا الجنب من التيمم. وقد يستفاد من
~~المنتهى أيضا نفي الخلاف بيننا عن مشروعيته لكل ما اشترط فيه الطهارة
~~المائية. إذ قال فيه في باب التيمم: " التيمم مشروع لكل
# PageV01P055
# ما يشترط الطهارة فيه ولصلاة الجنازة استحبابا " ولم ينقل فيه خلافا من
~~أحد في الأول نعم نقله في الثاني عن بعض العامة، وقال فيه أيضا: " يجوز
~~التيمم لكل ما يتطهر له من فريضة ونافلة ومس مصحف وقراءة عزائم ودخول مساجد
~~وغيرها، وبه قال عطا ومكحول والزهري وربيعة ويحيى الأنصاري ومالك والشافعي
~~والثوري وأصحاب الرأي، وقال أبو محرمة: لا يتيمم إلا لمكتوبة، وكره
~~الأوزاعي أن يمس المتيمم المصحف " انتهى، وهو يعطي ما ذكرنا. ومن ذلك كله
~~يظهر لك أنه يجب أيضا بدلا عن الغسل الواجب للصوم وإن نفاه في المنتهى
~~صريحا وفي غيره ظاهرا، كما عساه تشعر به عبارة المصنف أيضا واختاره في
~~المدارك بعد أن حكى عن جماعة التعبير أن التيمم يجب لما يجب له الطهارتان،
~~قال: " وهو مشكل لانتفاء الدليل عليه، والأظهر إن التيمم يبيح كل ما يبيحه
~~المائية " واستدل عليه بالأخبار المتقدمة وقال:
# " فما ثبت توقفه على مطلق الطهارة من العبادات يجب له التيمم وما ثبت
~~توقفه على نوع خاص منها كالغسل في صوم الجنب مثلا فالأظهر عدم وجوب التيمم
~~له مع تعذره إذ لا ملازمة بينهما ". انتهى، وأنت خبير بما فيه بعد الغض عن
~~ظهور الاضطراب والتناقض في كلامه، لما عرفت من أن المستفاد من الأدلة أن
~~واجد التراب ms00047 كواجد الماء بالنسبة إلى ذلك، ومن العجيب ذكره لتلك الأخبار
~~التي منها أنه بمنزلة الماء، مع صدر هذا التفصيل منه، ومن المعلوم أن
~~المتبادر من كل ما علق على الغسل أو الوضوء إرادة التعليق على الطهارة.
~~فظهر حينئذ أن الأولى أن التيمم يجب لكل ما تجب له المائية من الغايات كما
~~تعطيه عبارة المبسوط والدروس جامع المقاصد وغيرها.
# (و) يجب أيضا (للجنب في أحد المسجدين ليخرج به) كما أشبعنا به الكلام في
~~باب الجنابة فلاحظ وتأمل (والمندوب ما عداه) من الغايات التي تندب فيها
~~الطهارة المائية وضوءا كانت أو غسلا، سواء كانت شرطا في صحتها كالنافلة
~~مثلا أولا.
# الجواهر 7 PageV01P056
# وظاهر أن المراد المندوب أصالة وإلا فمتى وجبت بالعارض وجب لها التيمم
~~حينئذ، فلا تدل العبارة حينئذ على عدم وجوب التيمم عند وجوب ما لا يستباح
~~إلا بالطهارة، فلا منافاة بينها وبين ما سيأتي من أنه يستباح به كل ما
~~يستباح بالمائية، نعم قد سمعت سابقا أن ظاهرها يقضي بعدم الوجوب لما هو
~~واجب أصلي غير الصلاة وقد مضى بما فيه، وعن فخر الاسلام في شرح الإرشاد أنه
~~لا يبيح التيمم من الأكبر إلا الصلاة والخروج من المسجدين ناسبا له فيه إلى
~~والده، وعنه في الايضاح أنه استثنى من كلية الاستباحة به ما يستباح بالغسل
~~الجنب لدخول المسجدين واللبث في المساجد ومس كتابة القرآن.
# وهو ضعيف مخالف للعمومات المتقدمة وغيرها. نعم إنما يشكل الحال في قيام
~~التيمم مقام الماء في غير رفع الحدث أو الإباحة كالأغسال المندوبة ووضوء
~~الجنب والحائض ونحوهما، بل وكذا الوضوء آت التي لم يقصد فيها ذلك وإن كان
~~لو اتفق معها لرفعته كالتجديد والوضوء من الأسباب المندوبة كالمذي والقي
~~والرعاف ونحوها، ولم نجد للأصحاب كلاما منقحا في ذلك، بل قد يظهر من مطاوي
~~كلماتهم المنع كما يشعر به نص التحرير والمنتهى وجامع المقاصد وغيرها في
~~باب الحيض على عدم قيام التيمم مقام وضوءها للذكر، وقال في جامع المقاصد في
~~المقام: " وهل يستحب التيمم في كل موضع ms00048 يستحب فيه الوضوء والغسل؟ لا اشكال
~~في استحبابه إذا كان المبدل رافعا أو مبيحا وإنما الاشكال فيما سوى ذلك.
# والحق أن ما ورد النص به أو ذكره من يوثق به من الأصحاب كالتيمم بدلا من
~~وضوء الحائض للذكر يصار إليه وما عداه على المنع حتى يثبت بدليل " وفي
~~المدارك: " وهل يستحب التيمم بدلا عن الغسل المستحب مع تعذره؟ فيه وجهان
~~أظهرهما العدم وإن قلنا أنه رافع لعدم النص، وجزم جدي (قدس سره) بالاستحباب
~~على هذا التقدير وهو مشكل " انتهى وحكى في كشف اللثام عن المبسوط بدليته عن
~~الغسل للاحرام. وكيف كان فلعل الأقوى الاستحباب أيضا أخذا بما دل من تنزيل
~~التراب منزلة الماء وأنه يكفيك (1) عشر سنين
# PageV01P057
# وغير ذلك، اللهم إلا أن يدعى أن المنساق منها إرادة الطهارة دون غيرها
~~سيما مع عدم العموم اللغوي في شئ منها. وفيه منع، فتأمل جيدا (وقد تجب
~~الطهارة بالنذر وشبهه) من العهد واليمين وغيرهما بعد فرض وجود شرائط كل
~~منهما كالرجحان في المنذور مثلا، فلو نذر طهارة غير مشروعة كالوضوء مع غسل
~~الجنابة مثلا وكالتيمم الذي هو بدل عن المائية مع القدرة عليها لم ينعقد
~~قطعا حتى لو قلنا بانعقاد النذر على المباح، لمكان التشريع المحرم فلا
~~إباحة، اللهم إلا أن يريد مجرد فعل الصورة فيصح حينئذ وتلزمه الكفارة مع
~~المخالفة. ثم إنه إن كان متعلق النذر مطلق الطهارة رافعة أو مبيحة من غير
~~تقييد بنوع خاص منها كالوضوء أو الغسل مثلا اكتفي في حصول الامتثال بما هو
~~مسماها شرعا، بناء على ثبوت الحقيقة الشرعية. أو عرفا ما لم يكن هناك فرد
~~متبادر ينصرف إليه الاطلاق، وإلا التزم به إذا لم يقصد التعميم والشمول،
~~هذا إن لم نقل بكون لفظ الطهارة مشتركا لفظيا وإلا احتمل فساد النذر إلا
~~إذا قصد عموم الاشتراك. وربما احتمل الصحة والرجوع إلى التخيير كالأول وإن
~~لم يقصده. لكنه لا يخلو من اشكال. ثم إن لم يقيدها بوقت خاص كان التكليف
~~بها كسائر التكليفات المطلقة لا تتضيق إلا بما ms00049 تتضيق به، وإن قيدها فيه فلا
~~إشكال في وجوبها عليه حينئذ مع التمكن من الامتثال ومع عدمه فالأقوى سقوطه
~~عنه في خارجه لانكشاف فساد النذر حينئذ. نعم قد يشكل فيما لو كان في حال
~~يتمكن من إزالتها فيكون حينئذ مكلفا بالطهارة، كما لو كان في ذلك الوقت
~~مثلا متطهرا وكان يمكنه إزالة تلك الطهارة بأن يحدث مثلا، فيكون حينئذ
~~مكلفا بالطهارة النذرية. ومنشأ الإشكال كون ذلك مقدمة واجب مشروط فلا يجب
~~تحصيلها أو مطلق فيجب، ولعل الأقوى الأول كما عن جماعة لظهور اشتراط كون
~~متعلق النذر راجحا في نفسه وحد ذاته لا أن يصيره المكلف كذلك فلا تشمله
~~حينئذ أدلة الوفاء بالنذر، ولا يجب عليه حينئذ إراقة الماء لو كان المنذور
~~التيمم ولا إيجاد الجنابة لو كان غسلا فتأمل جيدا. PageV01P058
# ومن ذلك كله يظهر لك الحال فيما لو كان متعلق النذر نوعا خاصا منها مقيدا
~~بوقت خاص أو لا على حسب ما تقدم. وهل يجتزى بنحو الوضوء الصوري كوضوء الجنب
~~والحائض؟ الظاهر ذلك، وربما احتمل العدم إما لكون لفظ الوضوء مثلا حقيقة في
~~غيره أو لانصرافه إلى غيره وإن كان حقيقة فيه، وهو لا يخلو من قوة بالنسبة
~~للوضوء فتأمل. نعم لا ينبغي الاشكال في الاجتزاء بالتجديدي. ولو نذره أي
~~التجديدي بخصوصه لكل فريضة وجب، وفائدته لزوم الكفارة بالمخالفة لا بطلان
~~الصلاة لاستباحتها بالطهارة الأولى. ولو أعاد الصلاة جماعة لم يبعد عدم
~~وجوب التجديدي سواء قلنا باستحباب المعادة أو كون الفرض إحداهما لا بعينها،
~~مع احتماله على التقدير الثاني.
# ولو أراد قضاء صلاة منسية التعيين وجب ثلاث صلوات أو خمس على الخلاف، لكن
~~هل يكفيه تجديد واحد أو يفتقر في كل واحدة إلى تجديد؟ وجهان ينشئان من أن
~~الواجب فعله مع الفرائض وهي هنا واحدة وما عداها وسيلة إلى تحصيلها، ومن
~~وجوب كل واحدة بعينها فأشبهت الواجبة بالأصالة. والأقوى الأول. ولو نسي
~~صلاتين من يوم وأو جبنا الخمس، قال في نهاية الإحكام على ما حكاه عنها في
~~كاشف اللثام مع ms00050 فرض المسألة في نذر تعدد التيمم لكل صلاة: " احتمل تعدد
~~التيمم لكل صلاة والاقتصار على تيممين تجديديين وزاد في عدد الصلاة، فيصلي
~~بالتيمم الأول الفجر والظهرين والمغرب، وبالثاني الظهرين والعشاءين، فيخرج
~~عن العهدة، لأنه صلى الظهر والعصر والمغرب مرتين بتيممين فإن كانت
~~الفائتتان من هذه الثلاث فقد تأدت كل واحدة بتيمم، وإن كانت الفائتتان
~~الفجر والعشاء فقد أدى الفجر بالتيمم الأول والعشاء بالثاني، وإن كانت
~~إحداهما من الثلاث والأخرى من الأخيرتين فكذلك " إلى أن قال: " والضابط أن
~~يزيد في عدد المنسي فيه عددا لا ينقص عما يبقى من المنسي فيه بعد اسقاط
~~المنسي، وينقسم المجموع صحيحا على المنسي كالمثال، فإن المنسي صلاتان
~~والمنسي فيه خمس زيد عليه ثلاثة لأنها لا تنقص عما يبقى من الخمسة بعد
~~اسقاط PageV01P059
# الاثنين بل تساويه، والمجموع هو ثمانية ينقسم على الاثنين على صحة " إلى
~~أن قال:
# " لكن يشترط في خروجه عن العهدة العدد المذكور أن يترك في كل مرة ما
~~يبتدئ به في المرة التي قبلها ويأتي في المرة الأخيرة بما بقي من الصلاة،
~~فلو صلى في المثال بالتيمم الأول الظهرين والعشاءين وبالثاني الغداة
~~والظهرين والمغرب، فقد أخل بالشرط إذ لم يترك في المرة الثانية ما ابتدأ به
~~في المرة الأولى وإنما ترك ما ختم به في المرة الأولى، فيجوز أن يكون ما
~~عليه الظهر أو المغرب مع العشاء فبالتيمم الأول صحت تلك الصلاة ولم يصح
~~العشاء بالتيمم وبالثاني لم يصل العشاء فلو صلى العشاء بالتيمم الثاني خرج
~~عن العهدة " ثم أطنب في صور أخر أعرضنا عنها إذ يكفي في تشحيذ الذهن منها
~~ذلك، لكنه لعله لا يخلو دعوى مشروعية زيادة الصلوات كما ذكر محافظة على
~~التجديد المنذور من تأمل ونظر بل ومنع، بل المتجه حينئذ تجديد التيمم لكل
~~واحدة من الخمس، إذ كما أن الصلاتين مترددتان في الخمس فكذا التيممان، ومع
~~فرض عدم التمكن من ذلك يسقط المتعذر، فتأمل جيدا.
# (وهذا الكتاب) وما ألحق به من البحث في النجاسات بعد أن ذكرنا البحث عن ms00051
~~ماهية الطهارة (يعتمد على أربعة أركان) وركن الشئ جانبه الأقوى أو ما يتقوم
~~به ذلك الشئ. وإنما كان الاعتماد على أربعة، لأن الطهارة إما أن تكون
~~اختيارية أو اضطرارية. فجعل البحث في كل منهما ركنا، ولما كان ما تحصل به
~~الأولى معرضا لأحكام كثيرة جعله أيضا ركنا بخلاف ما تحصل به الثانية، وإذ
~~لم يدخل البحث في النجاسات وأحكامها في شئ من ذلك جعله ركنا أيضا، ولا يقدح
~~في ذلك كون البحث عنه استطرادا. والحاصل أن الفقيه يبحث في الطهارة عن أمور
~~خمسة: الأول ماهية الطهارة الثاني في أقسامها، الثالث ما تفعل به، الرابع
~~ما يبطلها، الخامس توابعها، ولما قدم المصنف البحث عن الأول بقيت أربعة
~~أدرج بعضها في بعض وأوردها فأربعة أركان، فقال (الركن الأول): PageV01P060
# (في المياه) جمع ماء، وهو وأمواه دليل إبدال الهمزة عن الهاء. وجمعه
~~باعتبار ما تسمعه من أقسامه المختلفة بالأحكام، (وفيه أطراف) وقطع من
~~الكلام (الأول في الماء المطلق) والظاهر استغناؤه عن التعريف كما في سائر
~~الألفاظ الواردة في الكتاب والسنة، بل هو أولى منها فيدور الحكم مدار صدق
~~اسمه وعدم صحة سلبه، فمن هنا كان التعريف الواقع من الأصحاب على نحو
~~التعاريف اللغوية من إبدال لفظ مجهول بآخر معلوم، بل كان الأولى تركه، لأنه
~~لا لفظ أوضح من لفظ الماء، نعم لما كان امتياز المطلق عن المضاف بالاطلاق
~~والإضافة أراد التنبيه على ذلك فقال: (وهو كل ما يستحق) عرفا (إطلاق اسم
~~الماء عليه من غير إضافة) وقيد، ووقوع بعض الأفراد منه مضافة كماء البحر
~~وماء البئر لا تنافي استحقاق الاطلاق بدونها، بخلاف غيرها فلا معنى للايراد
~~على هذا ونحوه بوقوع لفظ (كل) فيه واشتماله على المعرف ونحو ذلك، لما عرفت
~~أنه ليس تعريفا حقيقيا. وإنما لم يعرفوه بتعريفه الحقيقي لأنه لا غرض يتعلق
~~للفقيه بذلك لانحصار غرضه بالحكم الشرعي الدائر مدار صدق الاسم عرفا. وربما
~~زاد بعضهم على ما ذكره المصنف ويمتنع سلبه عنه، وكأنه مستغنى عنه. واحتمال
~~القول أنه ذكره لأنه قد يطلق ms00052 لفظ الماء مطلقا على المضاف في حال الحمل
~~فيقال لماء الورد ونحوه أنه ماء لكنه يصح سلبه عنه. فيه أن هذا الاطلاق
~~بدون قرينة ممنوع ومعها خروج عن البحث، فإن المراد بالإضافة والقيد ونحو
~~ذلك الواقعة في كلامهم عدم الاحتياج إلى قرينة موجودة أو مقدرة فتأمل.
~~وليعلم أنه لا ينافي دوران الحكم مدار الصدق وقوع الاشتباه في بعض
~~المقامات، فإنه قد يصدق لفظ الماء على ما ليس بماء في الواقع لو علم بحاله،
~~بل هو بول مثلا كما في سائر الموضوعات. ولو شك في الصدق فإن كان لعروض عارض
~~جرى عليه حكم معلوم الصدق بناء على صحة استصحاب الموضوع فيه وفي نظائره من
~~الألفاظ PageV01P061
# العرفية. وإلا جاز شربه وسائر استعماله في كل ما لم يشترط فيه المائية،
~~أما ما كان كذلك كإزالة الخبث أو الحدث فلا للأصل في المقامين. (وكله) سواء
~~نبع من الأرض أو نزل من السماء أو أذيب من ثلج مع بقائه على أصل خلقته من
~~دون عارض يعرض له من نجاسة أو استعمال على بعض الأقوال (طاهر مزيل للحدث
~~والخبث) كتابا وسنة كادت تكون متواترة، واجماعا محصلا ومنقولا نقلا مستفيضا
~~بل متوترا، فما عن سعيد بن المسيب من عدم جواز الوضوء بماء البحر وما عن
~~عبد الله بن عمر من أن التيمم أحب إليه - لا يلتفت إليه، على أن الثاني غير
~~متحقق الخلاف، بل لا يبعد أن يكون الأول قد أنكر ضروريا من ضروريات الدين.
~~والمراد بالحدث إما نفس الأمور المؤثرة الموجبة لفعل الطهارة، ويراد حينئذ
~~بالإزالة له الإزالة لحكمه، وإما الأثر الحاصل منها. والمراد بالخبث
~~النجاسة. والفرق بينهما أن الأول محتاج رفعه إلى النية دون الثاني.
# وربما فرق بأن الأول لا يدرك بالحس والثاني ما يدرك.
# وكيف كان فمما يدل على كون الماء مزيلا للحدث والخبث من الكتاب قوله
~~تعالى: " وأنزلنا من السماء ماء طهورا " (1) فإن المراد من الطهور هنا
~~المطهر فيوافق قوله تعالى: " وينزل عليكم من السماء ماء ليطهر كم به " (2)
~~وقد وقع استعمال طهور ms00053 في هذا المعنى في جملة من الأخبار المعتبرة كقوله
~~(صلى الله عليه وآله) (3):
# " جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا وإيما رجل من أمتي أراد الصلاة فلم يجد ماء
~~ووجد الأرض لقد جعلت له مسجدا وطهورا " و " طهور إناء أحدكم إذا ولغ فهه
~~الكلب أن يغسله سبعا " (4) و " التراب طهور المسلم " (5) " والتوبة طهور
# PageV01P062
# للمذنب (1) و " النورة طهور " (2) و " النورة نشرة وطهور للجسد " (3) و "
~~أطل فإنه طهور " (4) و " غسل الثياب يذهب الهم والحزن وهو طهور للصلاة "
~~(5) وقوله (عليه السلام) (6) وقد سئل عن الوضوء بماء البحر: " هو الطهور
~~ماؤه الحل ميته " وقال الصادق (عليه السلام) (7): " كان بنوا إسرائيل إذا
~~أصابهم قطرة من بول قرضوا لحومهم بالمقاريض وقد وسع الله عليكم بما بين
~~السماء والأرض وجعل لكم الماء طهورا فانظروا كيف تكونون " إلى غير ذلك. وقد
~~يكون منه قوله: " عذاب الثنايا ريقهن طهور " فإنه أنسب من الطاهر فقط.
~~وكذلك قوله تعالى " وسقاهم ربهم شرابا طهورا " (8) بمعنى المنظف لأنه ينظف
~~عما أكل فيخرج عن جلده رشحا على ما قيل، أو لأنه يطهر شاربه عن الميل إلى
~~غير الحسنات أو الالتفات إلى ما سوى الحق تعالى، بل في الذخيرة أنه قيل قد
~~روي مثل ذلك (9) عن الصادق (عليه السلام).
# فظهر أن من أنكر استعمال طهور بهذا المعنى مكابر وكيف وقد نسبه الشيخ في
~~التهذيب إلى لغة العرب، وأنهم لا يفرقون بين قول القائل ماء طهور وماء مطهر
~~وفي الخلاف عندنا أن الطهور هو المطهر للحدث والنجاسة، واختاره في المعتبر،
~~ونقله عن الشيخ وعلم الهدى في المصباح، وهو المنقول عن الترمذي من أكابر
~~أهل اللغة،
# PageV01P063
# قال إن الطهور بالفتح من الأسماء المتعدية وهو المطهر غيره، وهو ظاهر
~~التذكرة والمنتهى وصريح الذكرى ونسبه المقداد إلى أصحابنا والشافعية. وهو
~~المنقول عن التبيان ومجمع البيان والمسالك الجوادية لقولهم: ماء طهور أي
~~طاهر مطهر مزيل للأحداث والنجاسات، وعن نهاية ابن الأثير أن الطهور في
~~الفقه هو الذي يرفع الحدث ويزيل النجس، لأن فعولا من أبنية المبالغة فكأنه
~~تناهي في الطهارة. قال: ومنه ms00054 حديث ماء البحر إلى آخره، وعن المصباح المنير
~~قال، وطهور قيل هي مبالغة وأنه بمعنى طاهر والأكثر أنه لو صف زائد، قال ابن
~~فارس: الطهور، هو الطاهر في نفسه المطهر لغيره، وقال الأزهري الطهور في
~~اللغة هو الطاهر المطهر وقوله (عليه السلام) هو الطهور ماؤه أي هو الطاهر
~~المطهر، قاله ابن الأثير، وفي القاموس الطهور المصدر واسم ما يطهر به أو
~~الطاهر المطهر انتهى، وعن الزمخشري أنه حكاه عن أحمد بن يحيى، وعن المغرب
~~أنه حكاه عن تغلب، وفي المصابيح للسيد المهدي أن المشهور بين المفسرين
~~وأصحاب الحديث والفقهاء وأئمة اللغة أنه بمعنى المطهر أو الطاهر المطهر
~~انتهى.
# فظهر لك من جميع ما ذكرنا أنه لا ينبغي الشك في استعمال طهور في ذلك، فما
~~نقل عن أبي حنيفة والأصم وأصحاب الرأي من إنكار ذلك وجعله بمعنى الطاهر لا
~~غير مستدلين بأن فعول الذي للمبالغة لا يكون متعديا وبوروده لهذا المعنى
~~كما في قول الشاعر " ريقهن طهور " وقوله تعالى: " وسقاهم ربهم شرابا طهورا
~~" غير صحيح لما عرفت، على أن ذلك لا ينافي ما ذكرنا أيضا إذ كما أن
~~استعماله بمعنى فاعل على تقدير تسليمه غير مطرد فإنه لا يقال ثوب طهور وخشب
~~طهور ونحو ذلك فكذا ما نحن فيه فتأمل. نعم قد يقال أنه توقيفي لا يقتضيه
~~القياس من جهة أن فعول الذي هو للمبالغة لا يكون متعديا واسم الفاعل منه
~~غير متعد ولا ريب أن طاهرا لا يتعدى، ومن هنا اعترف في المعتبر وكنز
~~العرفان كلام أبي حنيفة موافق لمقتضى القياس اللغوي غير موافق لمقتضي
~~الاستعمال، الجواهر 8 PageV01P064
# لما عرفت، وما في التهذيب بعد أن أورد الدليل لأبي حنيفة من أنه لا يكون
~~فعول متعديا والفاعل منه غير متعد، قال: " إنه غلط لأنا وجدنا كثيرا ما
~~يعتبرون في أسماء المبالغة التعدية وإن كان اسم الفاعل منه غير متعد، ألا
~~ترى إلى قول الشاعر:
# حتى شآها كليل موهنا عمل * باتت طرابا وبات الليل لم ينم تعدى كليل إلى
~~موهنا وكان اسم ms00055 الفاعل منه غير متعد وهذا كثير في كلام العرب " انتهى.
~~ولعله لا ينافي ما ذكرنا لكون مثل ذلك بعد تسليم أنه مما نحن فيه لا يثبت
~~أنه قياسي وكيف وهو من المعلوم أن فعولا للمبالغة في مادة فاعل فهو تابع
~~له. نعم هنا مسلك آخر لافادته التطهير لا من جهة الوضع اللغوي فيقال إنه
~~لما كان مثل ذلك موضوعا للمبالغة الحاصلة من التكرار كضروب، فإنه لا يقال
~~إلا بعد حصول التكرار. وكانت صفة الطهارة الشرعية غير قابلة للزيادة
~~والنقيصة، كان معنى المبالغة منصرفا إلى المطهرية حتى يكن لها وجه مناسب.
~~وقد ارتكب هذا الطريق جماعة بل ربما أضافوه إلى النقل عن اللغة، وليس هذا
~~من باب اثبات اللغة بالاستدلال بل هو اثبات المراد باللفظ بواسطة الفهم
~~العرفي من قبيل حمل اللفظ على أقرب المجازات بعدت عذر الحقيقة. قال
~~الزمخشري على ما نقل عنه في الكشاف: " طهورا أي بليغا في طهارته. وعن أحمد
~~بن يحيى هو ما كان طاهرا في نفسه مطهرا لغيره. فإن كان ما قاله شرحا
~~لبلاغته في الطهارة كان سديدا ويعضده قوله تعالى: " وينزل عليكم من السماء
~~ماء ليطهركم به " (1) وإلا فليس فعول من التفعيل في شئ " انتهى. وقال في
~~المغرب على ما نقل عنه: وما حكي عن تغلب أن الطهور ما كان طاهرا في نفسه
~~مطهرا لغيره إن كان مراده بيان لنهايته في الطهارة فصواب حسن وإلا فليس
~~فعول من التفعيل في شئ، وقياس هذا على ما هو مشتق من الأفعال المتعدية
~~كقطوع ومنوع غير
# PageV01P065
# سديد " انتهى. وعن الطراز: " إن فعولا ليس من التفعيل في شئ وقياسه على
~~ما هو مشتق من الأفعال المتعدية كمنوع وقطوع غير سديد إلا أن يكون المراد
~~بذلك بيان كونه بليغا في الطهارة فهو حسن صواب إذ كانت الطهارة بنفسها غير
~~قابلة للزيادة فمرجع الزيادة إلى انضمام التطهير لا أن اللازم قد صار
~~متعديا " انتهى. قال السيد المهدي في المصابيح: " فهؤلاء وهم عمدة القائلين
~~بخروج التطهير عن معنى الطهور اعترفوا بدلالته عليه ms00056 باللزوم من جهة
~~المبالغة، ولعل غيرهم لا يمنع ذلك فإن الدلالة بهذا الوجه ليس لدخوله في
~~الموضوع له فلا ينافي القول بخروجه عنه " انتهى.
# قلت: قد يظهر بعد التأمل في كلام هؤلاء أن مرادهم بعد معرفة كون الماء
~~بهذا الوصف الذي لم يخالف فيه أحد من المسلمين، بل هو من جملة ضروريات
~~الدين يحمل لفظ الطهور المراد منه المبالغة عليه بعد تعذر المعنى الحقيقي،
~~لا أنه لو لم يعلم كون الماء بهذا الحال وأطلق لفظ الطهور عليه مع عدم
~~تسليم كونه بمعنى المطهر يستفاد منه ذلك من جهة المبالغة التي لا تصح
~~بدونه، والمفيد تسليمه إنما هو الثاني لا الأول فتأمل جيدا.
# وربما ظهر من شيخ الطائفة في التهذيب والخلاف الاستدلال بهذا الطريق قال
~~في الأول: " والطهور هو المطهر في لغة العرب فيجب أن يعتبر كل ما يقع عليه
~~الماء بأنه طاهر مطهر إلا ما قام الدليل عليه على تغير حكمه، وليس لأحد أن
~~يقول إن الطهور لا يفيد في لغة العرب كونه مطهرا، لأن هذا خلاف على أهل
~~اللغة. فإن قال قائل كيف يكون الطهور هو المطهر واسم الفاعل منه غير متعد
~~وكل فعول ورد في كلام العرب متعديا لم يكن متعديا إلا وفاعله متعد. قيل له
~~هذا كلام من لم يفهم معاني الألفاظ العربية، وذلك أنه لا خلاف بين أحد من
~~أهل النحو أن فعولا موضوع للمبالغة وتكرر الصفة وعدم حصول المبالغة على ذلك
~~الوجه لا يستلزم عدم حصولها بوجه آخر، وهو هنا باعتبار كونه مطهر " ثم ذكر
~~المنع المتقدم الذي نقلنا عنه سابقا. وقال في الخلاف:
# " عندنا أن الطهور هو المطهر المزيل للحدث والنجاسة وبه قال الشافعي،
~~وقال أبو حنيفة PageV01P066
# والأصم: الطهور والطاهر بمعنى واحد. دليلنا هو أن هذه اللفظة وضعت
~~للمبالغة والمبالغة لا تكون إلا فيما يتكرر فيه الشئ الذي اشتق الاسم منه،
~~ألا ترى أنهم يقولون فلان ضارب إذا ضرب ضربة واحدة، ولا يقال ضروب إلا بعد
~~أن يتكرر منه الضرب، وإذا كان كونه طاهرا ms00057 مما لا يتكرر ولا يتزايد فينبغي
~~كون طاهرا طهورا لما لا يتزايد (1) والذي يتصور التزايد فيه أن يكون مع
~~كونه طاهرا مطهرا مزيلا للحدث والنجاسة وهو الذي نريده " إلى آخره، انتهى.
~~وربما أورد عليه بعض المتأخرين بأن هذا إثبات اللغة باستدلال وهو غير جائز،
~~وقد يظهر من بعض هؤلاء إنكار استعمال طهور وصفا، نعم سلم استعماله في اسم
~~الآلة أي لما يتطهر به كالوضوء لما يتوضأ به والسحور وغير ذلك.
# وفيه أنه قد يكون مراد الشيخ التأييد بذلك، وإلا فالمعتمد ما نقله أولا
~~عن أهل اللغة، وإن كان ظاهر قوله في الخلاف (دليلنا) إلى آخره ينافي ذلك أو
~~يكون مراده ما ذكرناه سابقا من الاستناد إلى الفهم العرفي بد تعذر المعنى
~~الحقيقي، فتأمل جيدا.
# وأما إنكاره مجئ فعول وصفا فهو كأنه مخالف للمجمع عليه بينهم، وأبو حنيفة
~~وأصحابه لم ينكروا ذلك بل أنكروا وصفيته بمعنى مطهر لا أصل الوصفية، ولذلك
~~قال في المصابيح: أنه لا خلاف في مجيئه وصفا وإنما الخلاف في تعيين المراد
~~منه حينئذ، فهل الطاهرية أو هي مع المطهرية.
# لا يقال إن وجه المبالغة غير منحصر في ذلك فإن الطهارة قابلة للزيادة
~~والنقصان كالوضوء بالآجن والمشمس، لأنا نقول إن رفع الحدث معنى واحد لا
~~يختلف وكراهة استعمال بعض المياه لا يقتضي نقصا فيها، نعم قد يقال إنه بناء
~~على أن المراد بالطهارة المعنى الذي يحصل في نفس المكلف من القرب إلى الله
~~تكون قابلة للزيادة والنقيصة من جهة القرب والأقربية، وأنت خبير أن العمدة
~~في الاستدلال إنما هو النقل والتبادر لا هذه الوجوه فتأمل جيدا.
# PageV01P067
# وربما سلك بعضهم في استفادة التطهير من لفظ طهور في الآية طريقا آخر، وهو
~~أن الظاهر من قوله تعالى: " وأنزلنا من السماء ماء طهورا " إرادة الطاهر
~~منه لكونه واقعا في معرض الامتنان المستلزم لذلك فإنه لا امتنان بالنجس،
~~فتعين حينئذ طهور لإرادة المطهرية لا استفادة أصل الطهارة بدونه. وهو لا
~~يخلو من وجه، كاحتمال القول أنه يراد المطهرية منه ولو مجازا بقرينة ms00058 قوله
~~تعالى: " وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم به " والأولى الاستناد في ذلك
~~إلى ما ذكرناه أولا من النقل اللغوي والاستعمال.
# وتذكر المبالغة واستفادة الطاهرية بدونه وقوله تعالى ليطهركم به وغير ذلك
~~مؤيدات له.
# وقد يسلك لاستفادة ذلك طريق آخر مغاير للأول كما وقع من جماعة، وهو بأن
~~يقال إن لفظ الطهور يأتي مصدرا كما عن النهاية والمغرب والقاموس والطراز
~~وعن الزمخشري وابن الأثير حكايته عن سيبويه، ومنه قولهم تطهرت طهورا حسنا.
~~وهل هو حينئذ بمعنى التطهر أو الطهارة؟ احتمالان: عن المغرب النص على
~~الأول، كما عن كنز العرفان والكشاف التفسير بالثاني، وكذا عن الطراز وعنه
~~أيضا أنه مصدر لتطهر على غير القياس ويأتي اسما للآلة فيكون معناه ما يتطهر
~~به كالوضوء والغسول والفطور كما نص عليه في الصحاح، وهو المنقول عن المحيط
~~والأساس والكشاف والغريبين والمغرب والنهاية والطراز. وفي الذخيرة أنه قد
~~جاء طهور لما يتطهر به باتفاق من وصل إلى كلامه من أهل اللغة وهو بالفتح لا
~~غير بخلافه مصدرا فإنه بالفتح والضم، وعن النهاية ضبط المصدر بالضم، ونقل
~~الفتح عن سيبويه. وكيف كان فيقال حينئذ أما حمله على المصدر في المقام بناء
~~على مجيئه مفتوحا فممنوع بناء على جعله نعتا للماء إلا على تأويل، ولعل
~~تأويله بمطهر حينئذ أولى لوجوه منها موافقة الآية الثانية وكونه أقرب للفعل
~~الذي هو مصدر له على بعض الوجوه، بل أولى من ذلك بقاؤه على المصدرية وجعله
~~منصوبا على معنى اللام، فيوافق التعليل في الآية الثانية فتأمل جيدا. وأما
~~حمله على الآية فقد صرح به هنا جماعة كصاحب الصحاح وغيره. وربما استشكله
~~بعضهم أنه حينئذ لا يصلح PageV01P068
# أن يكون نعتا للفظ الماء لكونه من قبيل الأسماء الجامدة وإن دل على
~~المبدأ إلا على تأويل، كما يلتزم في الجامد المحض، ومن هنا لم يلتفت إليه
~~صاحب الكشاف مع اعترافه بأصل المعنى. ويمكن أن يجاب عن ذلك بحمله على
~~البدلية من لفظ الماء، أو يراد من طهور حينئذ يتطهر للاستغناء عن الموصوف
~~بلفظ ماء ms00059 فيكون المعنى وأنزلنا من السماء ماء يتطهر به، كما عن الهروي فإنه
~~قال ماء طهور أي يتطهر به أو يراد وأنزلنا من السماء ماء هو آلة للطهارة،
~~كما عن النيشابوري. والحاصل أن أمر التأويل في ذلك سهل.
# وقد يقال إن من ذكر أنه يراد بالطهور المطهر أخذه من هذا المعنى، لا أن
~~المراد بالطهور المطهر وضعا إذ لا ريب في استفادة المطهرية منه على تقدير
~~كونه اسما للآلة، وربما يرشد إلى ذلك ما ذكره المحقق في المعتبر فإنه قال:
~~" الطهور هو المطهر لغيره قاله الشيخ في الخلاف وعلم الهدى في المصباح،
~~خلافا لبعض الحنفية. لنا النقل والاستعمال، أما النقل فما ذكره الترمذي
~~قال: الطهور بالفتح من الأسماء المتعدية وهو المطهر غيره، وقال الجوهري:
~~الطهور هو ما يتطهر به كالسحور والبرود. وأما الاستعمال " إلى آخره، فإن
~~نقله عن الجوهري استشهاد لما ادعاه من كون الطهور هو المطهر، مع أن الذي
~~ذكره الجوهري إنما هو اسم الآلة إشارة إلى أن المطهرية المرادة من الطهور
~~إنما هي مأخوذة من اسم الآلة، نعم ما نقله عن الترمذي ليس كذلك لقوله: " من
~~الأسماء المتعدية " مع أنه قد يحمل لفظ التعدية في كلامه على معنى آخر
~~فتأمل. وقال العلامة في التذكرة: " والطهور هو المطهر لغيره وهو فعول بمعنى
~~ما يفعل به أي يتطهر به كغسول، وهو الماء الذي يغتسل به لقوله تعالى:
~~(وأنزلنا من السماء ماء طهورا) ثم قال: (وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم
~~به) لأنهم فرقوا بين ضارب وضروب وجعلوا الثاني للمبالغة في المعنى " انتهى.
~~فإنه صريح فيما ذكرنا، وقال في كنز العرفان:
# " وقالت الشافعية وأصحابنا أنه بمعنى المطهر فيكون مأخوذا من الوضع
~~الثاني " انتهي.
# والوضع الثاني في كلامه أنه اسم لما يتطهر به فتأمل جيدا. وقد يؤيده أيضا
~~أنه من المستبعد PageV01P069
# جدا كون هذا المعنى أي كونه بمعنى المطهر معروفا عند أهل اللغة حتى ادعى
~~الاجماع عليه ويخفى على مثل الزمخشري والمطرزي وصاحب الطراز وأبي حنيفة
~~والأصم وأصحاب الرأي، ولم يذكره في الصحاح، ms00060 بل يظهر من بعضهم أنه غير مذكور
~~في أكثر كتب أهل اللغة، وقول كثير من أصحابنا أنه يفيد التطهير وبمعنى
~~المطهر ليس صريحا في ذلك، بل قد يكون من جهة كونه اسما لما يتطهر به فإنه
~~يفيد هذا المعنى أيضا، وإن كان لا تنطبق عليه كلمات بعضهم، ومن هنا نقل عن
~~بعضهم أنه أورد على الزمخشري أن اعترافه بمجئ الطهور لما يتطهر به يرفع أصل
~~النزاع، لكونه حينئذ مفيدا للمطهرية.
# وكيف كان فلا يخلو القول بإنكار كون الطهور بمعنى المطهر وضعا من قوة،
~~نعم هو يفيده من كونه اسما لما يتطهر به وكثير مما ذكرنا من الأمثلة لا
~~تأبى الحمل عليه، فتأمل، وإن كان ما ذكرناه أولا هو الأقوى.
# وليعلم أنه بناء على تسليم الأول فهل بمعنى الطاهر المطهر أو المطهر؟
~~ربما ظهر من بعضهم الأول كما ظهر من بعض الثاني ولعله هو الأقوى، وعليه
~~ظاهر إجماع التهذيب والخلاف وكنز العرفان فإنهم ذ كروا أنه بمعنى المطهر من
~~دون قولهم الطاهر المطهر، ولعل من ذكره أراد التصريح بلازم المعنى، لأنه
~~متى كان مطهرا كان طاهرا.
# والمناقشة في الملازمة كما يظهر من البحث في الغسالة ليست على ما ينبغي
~~لوجوه ليس هذا محل ذكرها.
# (بقي شئ) وهو أنه لا ريب في كون حمل الطهور على المطهرية بالمعنى الشرعي
~~ليس معنى لغويا، بل هو إما أن يكون من باب بالنقل الشرعي أو المجاز.
~~والظاهر الأول لثبوت الحقيقة الشرعية فيه، لكن دعوى أن المراد منه حينئذ
~~المطهر من الأحداث والأخباث محل منع، فإنهم صرحوا أن استعمال لفظ الطهارة
~~في الثاني من باب المجاز فيكون اللفظ مستعملا في حقيقته ومجازه، وحمله على
~~عموم المجاز لا قرينة عليه. PageV01P070
# قد يقال إن وروده في معرض الامتنان مع عدم التشخيص يعين ذلك، لكنه لا
~~يخلو من نظر. وأورد بعضهم على الاستدلال بالآية أن أقصى ما تدل عليه طهورية
~~ماء السماء لا مطلق الماء، وبأن لفظ ماء نكرة في سياق الاثبات فلا تفيد
~~العموم. والجواب عن الأول أولا ms00061 بالاجماع المركب، لا يقال إنه خروج عن
~~الاستدلال بالآية حينئذ لأنا نقول إن الاجماع المركب لا يفيد بدونها شيئا.
~~وثانيا إن المياه كلها أصلها من السماء بدليل قوله تعالى " وأنزلنا من
~~السماء ماء بقدر فأسكناه في الأرض وإنا على ذهاب به لقادرون " (1) وربما
~~أشارت إليه بعض الأخبار، وعن الثاني بأن النكرة في سياق الاثبات تفيد
~~العموم إذا وقعت في معرض الامتنان، كما في قوله تعالى: " فيهما فاكهة ونخل
~~ورمان " (2) مضافا إلى الاجماع المزبور، والأمر سهل.
# (بقي شئ) ينبغي التنبيه عليه، وهو أن ما دل على طهورية الماء من الكتاب
~~وغيره هل يقضي بشمول المطهرية لسائر المتنجسات أو لا شمول فيه لذلك فما شك
~~في قابليته للطهارة به من دون انقلابه إليه يبقى على أصل النجاسة؟ لا يبعد
~~في النظر الثاني، وما دل على كونه مخلوقا طاهرا مطهرا لا يستلزم شموله
~~للجميع، بل يكفي في صدق ذلك تطهيره لكثير من الأشياء، وإن كان الأول لا
~~يخلو من وجه ولعله هو مبنى كلام العلامة في تطهير المضاف من حكمه بطهارته
~~بمجرد اتصاله بالكثير وإن بقي على إضافته.
# وفيه أنه لو سلمنا شمول المطهرية لكن لا يكفي ذلك في بيان كيفية التطهير
~~ولا عموم يرجع إليه في الكيفية، فعمومها حينئذ غير مفيد شيئا لمكان الاجمال
~~في الكيفية المتوقف حصولها على بيان الشارع. فحينئذ على كل حال هذه
~~العمومات لا تثمر للفقيه ثمرة ولا متيقن يرجع إليه، وربما تسمع فيما يأتي
~~بعض الكلام في ذلك أن شاء الله.
# (و) كيف كان فالماء (باعتبار وقوع النجاسة فيه) وتأثيرها وعدمه (ينقسم
~~إلى) ثلاثة أقسام (جار ومحقون وماء بئر).
# PageV01P071
# (أما الجاري) فهو على ما قيل النابع السائل على الأرض ولو في الباطن
~~سيلانا معتدا به.
# وربما عرف بأنه النابع غير البئر، كما وقع من بعض المتأخرين، مع التصريح
~~بأنه لا فرق بين جريانه وعدمه. وتسميته حينئذ جاريا إما حقيقة عرفية خاصة
~~أو من باب التغليب لتحقق الجريان في كثير من أفراده، فمثل العيون التي لا
~~تدخل تحت ms00062 اسم البئر من الجاري حينئذ. ولا أعلم السبب الذي دعاهم إلى ذلك،
~~مع أنه مناف للعرف الذي تثبت به اللغة، إذ لا يصدق الجاري إلا مع تحقق
~~الجريان، وليس في الأخبار ولا في كلام الأصحاب ولا غيرهم ما يحقق تلك
~~الدعوى، بل ربما يشير قولهم في تطهير الجاري " أنه يطهر بكثرة الماء الجاري
~~عليه متدافعا حتى يزول التغيير " وما في بعض الأخبار (1) " عن الماء الجاري
~~يمر بالجيف والعذرة والدم أيتوضأ منه؟ " إلى آخره، إلى خلافه، كما يظهر من
~~بعض العبارات من كون الجاري ما تحقق فيه الجريان. ومن هنا صرح بعض
~~المتأخرين كالفاضل الهندي وغيره باعتبار السيلان في الجاري، خلافا لما وقع
~~من الشهيد الثاني ومن تبعه من كونه النابع غير البئر تعدى أو لم يتعد،
~~ولعله أخذه من حصرهم المياه في الجاري والمحقون وماء البئر، مع استظهاره
~~كون العيون ونحوها لا تدخل في المحقون ولا ماء البئر. أما الثاني فلعدم صدق
~~الاسم وأما الأول فلان لها مادة، فلم يبق إلا دخولها في الجاري، ولا يكون
~~ذلك إلا بالتزام أن الجاري هو النابع غير البئر لعدم التعدي فيها، وفية أن
~~هذا الحصر لم يقع من الجميع بل ولا من الأكثر، وأيضا لا مانع من إرادة من
~~حصر ذلك الجاري أو ما في حكمه. كما يظهر من إلحاقه ماء الحمام ونحوه كما
~~صنع المصنف، فتأمل. أو يلتزم دخولها تحت اسم البئر وارتكابه مثل ذلك في لفظ
~~الجاري ليس بأولى من ارتكاب شمول لفظ البئر بل هو أولى. فالتحقيق حينئذ
~~الجواهر 9
# PageV01P072
# إدخالها فيه إن ساعد العرف على ذلك، وإلا كان لها حكم الجاري وإن لم تدخل
~~الاسم هذا كله في النابع المتعدي وهل يلحق به المتعدي مما يخرج رشحا؟ وجهان
~~ينشئان:
# من اعتبار النبع في الجاري كما يظهر من كثير من كلماتهم، حتى أنه قال في
~~جامع المقاصد: إن الجاري لا عن نبع من أقسام الراكد يعتبر فيه الكرية
~~اتفاقا ممن عدا ابن أبي عقيل، بل ربما زاد بعضهم فاعتبر كونه ms00063 من ينبوع وهي
~~ما يدفق منه الماء كالفتق. وكيف كان فلا يدخل الرشيح فيه، إذا لمراد بالنبع
~~الخروج من عين، كما في المصباح، وعن القاموس والمجمع، وهي ما يشخب منها
~~الماء، نعم قد تكبر وقد تصغر، والرشيح ليس كذلك، بل هو في الحقيقة كالعرق
~~للانسان. وعن الخليل في العين بعد أن ذكر أن الرشيح اسم للعرق والراشح
~~والرواشح جبال تندي، فربما اجتمع في أصولها ماء قليل وإن كثر سمى واشلا،
~~وإن رأيته كالعرق ويجري خلال الحجارة يسمى راشحا. هذا مع الشك في شمول ذي
~~المادة لمثله، فينقدح الشك حينئذ في إلحاقه بحكم الجاري، فضلا عن كونه
~~جاريا، من غير فرق في ذلك بين المتعدي منه وغيره، ولعله هو الذي يسمى في
~~عرفنا الآن بالنزيز.
# ومن صدق اسم الجاري، ومنع عدم صدق اسم النبع، سيما على ما فسره في الصحاح
~~من أنه مطلق الخروج، على أنه لو سلم أن مثله لا يسمى نبعا نمنع اعتبار
~~النبع في الجاري، نعم غاية ما علم أن الجاري لاعن مادة ملحق بالراكد، فيبقى
~~غيره، كما أنا نمنع الشك في شمول ذي المادة له. ومنه يظهر احتمال أنه
~~كالجاري أحكاما وإن لم يجر بعد تسليم عدم شمول الجاري لمثله، سيما بعد
~~جريانه فعلا وصيرورته نهرا كبيرا مثلا.
# والتزام إجراء حكم المحقون عليه لا يخفى عليك ما فيه. فالأقوى كونه من
~~الجاري مع جريانه ومن ذي المادة مع عدمه.
# وأما (الثمد) وهو ما يتحقق تحت الرمل من ماء المطر، كما عن الأصمعي، على
~~PageV01P073
# ما نقل عن الأساس، قال: هو ماء المطر يبقى محقونا تحت رمل فإذا انكشف (1)
~~عنه أدته الأرض. وعن الخليل في العين أن الثمد الماء القليل يبقى في الأرض
~~الجلد، ولعله هو مراد الصحاح والقاموس والمجمع وشمس العلوم على ما نقل عنهم
~~من أنه الماء القليل الذي لا مادة له، إذ ما كان على وجه الأرض لا يسمى
~~ثمدا قطعا. فالأقوى إلحاقه بالمحقون مطلقا جرى أو لم يجر للاستصحاب مع الظن
~~أو القطع بعدم شمول ms00064 ذي المادة له، لا أقل من الشك، فيبقى على حكم المحقون
~~من القليل أو الكثير. اللهم إلا أن يفرض كونه على وجه يصدق ذو المادة عليه،
~~أو يقال إنه مطلقا من ذي المادة أو بحكمه ولو مع الشك كما ستعرف.
# فإن قلت ما تقول في البئر الذي يخرج ماؤها رشحا فهل تجري عليها أحكام
~~البئر، قلت الظاهر فيه الوجهان الناشئان من تفسير النبع لما ستعرف أن البئر
~~هي الماء النابع، على أنه قلما يوجد بئر ماؤها رشح، بل الغالب أن تخرج من
~~منابع، نعم قد تتفق دفاقا تشتبه بالرشيح فلا تشملها إطلاقات البئر. ويؤيده
~~أيضا أصالة عدم لحوق أحكام البئر، وإليه ينظر ما نقله صاحب الحدائق عن
~~والده من عدم تطهير الآبار التي في بعض البلدان بالنزح بل بالقاء كر، لأن
~~ماءها يخرج رشحا، لكن قد عرفت أن النبع أعم من الرشح بل قيل الغالب في
~~الآبار الرشح. فالتحقيق إجراء حكم البئر عليها مع الصدق عرفا وإن كان
~~الخارج رشحا، أما إذا لم يصدق عرفا لقلة الحفر ونحوه فهو من ذي المادة إن
~~لم يجر وإلا كان جاريا أيضا كما أشرنا إلى ذلك سابقا. وقد يقال أن عموم
~~الأدلة في المياه يقتضي كونها طاهرة مطهرة لا تنجس إلا بالتغير، والتفصيل
~~بالكر وما دونه إنما هو في المياه المعلوم عدم المادة لها كالحياض والغدران
~~ونحوهما، ولذا كان المشهور عدم اعتبار الكرية في الجاري بل وفي كل ذي مادة.
~~وحينئذ يتجه إلحاق الرشح والنزيز بل والثمد بحكم الجاري أو ذي المادة ولو
~~مع الشك للعموم المزبور الذي يمكن أن يؤيد
# PageV01P074
# أيضا بقاعدة الطهارة مع فرض الشك في حكمه، للشك في اندراجه فيما دل على
~~النجاسة أو التنجيس لمثل الموضوع المزبور فتأمل جيدا. ولكن من الغريب ما عن
~~الشيخين في المقنعة والتهذيب من تسوية الأول بين البئر والغدير إن قصر عن
~~الكر فحكم بنجاستهما بموت الانسان وطهارتهما بنزح السبعين، وحمله الشيخ على
~~الغدير الذي له مادة بالنبع من الأرض، قال: وما هذا سبيله ms00065 فحكمه حكم الآبار
~~فأما إذا لم يكن له مادة فلا يجوز استعماله إذا وقع فيه ما ينجسه متى نقص
~~عن الكر. ومقتضى ذلك طهارة ذي المادة غير البئر مع الكثرة ولحوقه بالبئر مع
~~القلة، فيكون حكمه مخالفا لسائر المياه، لمفارقته الجاري في نجاسة القليل،
~~والبئر في طهارة الكثير، والراكد في طهارة قليله بالنزح. بل قيل قد يظهر من
~~كلام الشيخ لحوقه بالبئر مطلقا. وعلى كل حال فهو قول غريب. هذا وربما يأتي
~~لذلك مزيد تحقيق إن شاء الله. ولا فرق فيما ذكرنا من الجاري بين جميع
~~أنواعه من الأنهار والعيون والآبار إذا أجريت وتسمى القناة، قال في الذكرى:
~~" الآبار المتواصلة إن جرت فكالجاري وإلا فالحكم باق لأنها كبئر واحدة "
~~وقال أيضا: " لو أجريت البئر فالظاهر أنها بحكم الجاري لا تنجس بالملاقاة
~~ولو تنجست ثم أجريت ففي الحكم بطهارتها ثلاثة أوجه طهارة الجميع لأنه ماء
~~جار تدافع فزال تغيره ولخروجه عن مسمى البئر، وبقائه على النجاسة لأن
~~المطهر النزح، وطهارة ما بقي بعد جريان قدر المنزوح إذ لا يقصر ذلك عن
~~الاخراج بالنزح " قلت وأوجه الوجوه الأول كما هو ظاهر، ولو وقف الجاري
~~لتكاثر مائه بعد تحقق الجري فيه لكن بقي استعداده للجريان فهل يجري عليه
~~حكم الجاري؟ وجهان.
# وكيف كان فهو (لا ينجس) بشئ من النجاسات ولا المتنجسات (إلا باستيلاء)
~~عين (النجاسة على أحد أوصافه) الثلاثة: اللون والطعم والرائحة.
# أما نجاسة الجاري بذلك بل جميع المياه فلا أعلم فيه خلافا بل عليه
~~الاجماع محصلا ومنقولا كاد يكون متواترا، بلا في المعتبر أنه مذهب أهل
~~العلم كافة. وفي المنتهي أنه قول كل PageV01P075
# من يحفظ عنه العلم. وهو الحجة، مضافا إلى النبوي المشهور (1) المروي عند
~~الطرفين بل في السرائر أنه من المتفق على روايته، وعن ابن أبي عقيل إنه
~~تواتر عن الصادق (عليه السلام) عن آبائه (عليهم السلام): " خلق الله الماء
~~طهورا لا ينجسه شئ إلا ما غير لونه أو طعمه أو ريحه " وفي الذخيرة أنه عمل
~~الأمة بمدلوله وقبلوه، والأخبار المستفيضة ms00066 (2) المروية على ألسنة المشايخ
~~الثلاثة. وهي وإن خلت عن التغيير اللوني إلا أن النبوي المتقدم المعتضد بما
~~سمعت كاف في إثباته. مضافا إلى ما نقل عن دعائم السلام (3) عن أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) قال في الماء الجاري يمر بالجيف والعذرة والدم:
# " يتوضأ منه ويشرب وليس ينجسه شئ ما لم يتغير أوصافه طعمه ولونه وريحه "
~~وعن الصادق (عليه السلام) (4) " إذا مرا لجنب بالماء وفيه الجيفة أو الميتة
~~فإن كان قد تغير لذلك طعمه أو ريحه أو لونه فلا تشرب منه ولا تتوضأ ولا
~~تتطهر به " وعن الفقه الرضوي (5) " كل غدير فيه من الماء أكثر من كر لا
~~ينجسه ما يقع فيه من النجاسات إلا أن يكون فيه الجيف فتغير لونه وطعمه
~~ورائحته فإن غيرته لم تشرب منه ولم تتطهر " وخبر العلاء بن الفضيل (6) قال:
~~" سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الحياض يبال فيها قال: لا بأس إذا
~~غلب لون الماء لون البول " ويدل عليه أيضا الأخبار (7) المتضمنة لنجاسة
~~الماء بتغيره بالدم فإنه ظاهر في التغير اللوني، وكذلك الأخبار (8) التي
~~أطلق
# PageV01P076
# فيها النجاسة مع التغير فإنه لا ريب في شمولها للتغير اللوني، بل قد يدعى
~~أنه أظهر الأفراد، كما أشار إلى ذلك الصحيح (1) " قلت: فما التغير؟ قال:
~~الصفرة " إلى غير ذلك.
# والضعف والارسال في بعض متقدم غير قادح للاعتضاد بما سمعت. فما وقع من
~~بعض المتأخرين من التشكيك في نجاسة الماء بالتغير اللوني مما لا ينبغي
~~الالتفات إليه، بل هو من قبيل التشكيك في الضروري، مع أن هذا المشكك قد
~~استدل بالنبوي المتقدم في غير موضع من كتابه. ويحتمل أن يكون ترك التعرض
~~للتغير اللوني في كثير من الأخبار من جهة لزومه لتغير الريح والطعم لكونه
~~أسرع منه تغيرا.
# وهل يشترط في التغير أن يكون إلى لون النجاسة وطعمها ورائحتها أو يكفي
~~التغير بها ولو إلى غير وصفها؟ المتبادر المتيقن الأول، وفي المعتبر: نريد
~~باستيلاء النجاسة ريحها على ريح الماء وطعمها على طعمه ولونها على لونه.
~~ويحتمل الثاني للاطلاق الذي هو ms00067 كالعموم، مع التأييد بعدم العلم بطعم بعض
~~النجاسات وبقوله (عليه السلام) في جواب السؤال عن التغيير فقال: " هو
~~الصفرة " من غير ذكر له أنه لون النجاسة.
# وعليه فينجس لو حصل للماء لون باجتماع نجاسات متعددة لا يطابق لون أحدها.
~~ولعل الأول هو الأقوى استصحابا للطهارة مع الاقتصار على المتيقن.
# وهل يشترط في التغير أن يكون حسيا فلا ينجس الجاري مثلا بمسلوب الصفات من
~~سائر النجاسات، أو لا يشترط فيكفي التقديري فينجس حينئذ بما تقدم بعد
~~التقدير وحصول التغيير معه؟ قولان صريح أكثر من تأخر عن العلامة كما هو
~~ظاهر من تقدمه الأول لتعبيرهم بالتغير الظاهر في الحسي، ومن هنا نسبه بعضهم
~~إلى الأكثر والمشهور والمعظم ونحو ذلك، وفي الذكرى وعن الروض نسبته إلى
~~ظاهر المذهب. وظاهر العلامة وبعض من تأخر عنه كالمحقق الثاني وغيره الثاني.
~~والأقوى في النظر الأول للأصل بل الأصول، ولتبادر الحسي من التغيير الذي هو
~~مدار النجاسة شرعا، ولصحة السلب
# PageV01P077
# عن غيره وعدمها فيه، فيكون حقيقة فيه مجازا في غيره، فيدخل حينئذ تحت
~~الاجماع المنقول وغيره مما دل على عدم نجاسة غير المتغير، ولقوله (عليه
~~السلام) في مصحح شهاب المروي عن بصائر الدرجات " قلت فما التغير؟ قال:
~~الصفرة " على أن اعتبار التقدير في مسلوب الصفة يقتضي اعتباره في فاقدها
~~وفي الواجد الضعيف منها، مع أن الاجماع على عدمه كما عن المصابيح.
# وأيضا فالتقدير في مسلوب الصفة لا يخلو من إجمال لأنه إما أن يراد صفة
~~نوعه أو صفته التي كانت فيه. ولكل منهما أحوال مختلفة في الشدة والضعف
~~بالنسبة إلى الأزمنة، فلا يعلم تقدير أيها في المسلوب فهل الحالة المتأخرة
~~ولو كانت ضعيفة أو غيرها؟ ولو فرض تقدير المتوسطة مع أن الحالة المتأخرة
~~الضعيفة لوجب تقدير الضعيف إلى المتوسط وهو لا معنى له، مع أن اعتباره في
~~النجاسة يقتضي اعتباره في الماء، والظاهر من كلام القائلين اختصاصه بها،
~~وإن احتمله بعض المتأخرين تفريعا على هذا القول. كل ذا مع ضعف الخلاف فيه
~~بل عدمه، فإن أول من ms00068 نقل عنه ذلك العلامة وكلامه في القواعد والمنتهي غير
~~صريح فيه، قال في الأول: " ولو وافقت النجاسة الجاري في الصفات فالوجه عندي
~~الحكم بالنجاسة إن كان يتغير بمثلها على تقدير المخالفة " وقال في الثاني:
~~" الخامس لو وافقت النجاسة الماء في صفاته فالأقرب الحكم بنجاسة الماء إن
~~كان يتغير بمثلها على تقدير المخالفة وإلا فلا ويحتمل عدم التنجيس لانتفاء
~~المقتضي وهو التغير " فإنه يحتمل أن يكون مراده فيما إذا كانت النجاسة غير
~~مسلوبة وكان الماء في صفتها كما إذا كان الماء مصبوغا مثلا بأحمر ووقع فيه
~~دم، فإن الحكم بالنجاسة حينئذ متجه كما أفتى به كل من تعرض لهذه المسألة
~~على ما نقل، بل في الحدائق أنه قطع به متأخرو الأصحاب من غير خلاف معروف في
~~الباب، وفي جامع المقاصد أنه ينبغي القطع به لأن التغير هنا على تقديره فهو
~~تحقيقي غاية ما في الباب أنه مستور عن الحس وكذلك في المدارك ونحوه عن
~~المعالم، وعن المصابيح: " أما إذا كانت موافقة في صفته الأصلية كما في
~~المياه الزاجية والكبريتية أو العارضة كما لو وقع في الماء المتغير بطاهر
~~أحمر دم فإن الماء PageV01P078
# ينجس قطعا لظهور وصف النجاسة عليه حقيقة " بل قد يقال إنه لا بد أن تؤثر
~~النجاسة فيه اشتدادا فيتحقق التغير حسا.
# والحاصل الفرق بين المسألتين وانتقال الذهن في الثانية إلى التقدير دون
~~الأولى يكاد أن يكون من الواضحات، وكذا كل ما كان من هذا القبيل مما منع من
~~ظهور التغيير فيه مانع، وكأن التقدير هنا كالتقدير فيما لو مزج بالنجاسة ما
~~هو بلونها مثلا ثم تغير الماء بذلك إذ الظاهر أنه لا إشكال في التقدير، وما
~~وقع في الحدائق من التوقف في الفرق بين الصورتين، والرياض من الجزم بعدم
~~الفرق بينهما كأنه ليس في محله سيما ما في الأخير فإنه يظهر منه أنه لا فرق
~~في ذلك عند كثير ممن صرح بعدم وجوب التقدير في المسلوب. وهو وهم على
~~الظاهر، ولعلهما أخذاه من ظاهر عبارة الذكرى. نعم قد يتم ms00069 إلحاق نحو ذلك في
~~المسلوب فيما لو فرض وجود المانع عن أصل التغير لا عن ظهوره لكونه في
~~الحقيقة تقديرا للتغيير كالمسلوب بخلاف ما تقدم. ودعوى إرجاع ذلك إليه محل
~~منع، ومنهما يظهر الوجه فيما شك فيه فتأمل. وكيف كان فمما يرشد إلى ما
~~ذكرنا من الاحتمال في كلام العلامة أن المحقق الثاني في شرحه على القواعد
~~قال بعد أن ذكر عبارتها: " وكان حق العبارة أن يقول لو وقعت نجاسة مسلوبة
~~الصفات لأن موافقة النجاسة الماء في الصفات صادق على نحو الماء المتغير
~~بطاهر أحمر إذا وقع فيه دم فيقتضي ثبوت التردد في تقدير المخالفة وينبغي
~~القطع بوجوب التقدير " إلى آخره. قلت: لكن عرفت أنه لا مانع من حمل العبارة
~~على ذلك، ولعل وجه التردد فيه أنه كالتقدير لخلو الماء من الصفة فلا يصدق
~~معه التغير أيضا وإلا لوجوب تقدير الصفة في النجاسة المسلوبة، ولهذا استشكل
~~بعضهم في الفرق بين المسألتين.
# وكيف كان فغاية ما استدل به للعلامة أن التغيير الذي هو مناط التنجيس
~~دائر مع الأوصاف فإذا فقدت وجب تقديرها. وفيه مع أنه إعادة للمدعى وجار في
~~الفاقد أيضا أن المراد بدورانه مع الأوصاف هو صدقه وتحققه ولا يحصل
~~بالتقدير. PageV01P079
# وبأن التقدير في المضاف المسلوب الأوصاف إذا امتزج مع المطلق ثابت فيثبت
~~في النجس بطريق أولى. وفيه أنه ممنوع هناك أيضا أولا، وثانيا أن الفرق
~~بينهما واضح، وذلك لأن أمر الاطلاق والإضافة يرجع إلى العرف، فلعل اعتبار
~~التقدير هناك يكشف عن أمر متحقق ثابت وهو الصدق العرفي بخلافه هنا، فإن أمر
~~النجاسة شرعي وقد أحالها على التغير الذي مدركه الحس. وما يقال أن التقدير
~~هنا كتقدير الحر عبدا بالنسبة إلى الحكومة ومعرفة مقدار أرش الجناية، فيه
~~ما لا يخفى.
# وبأن عدم التقدير يفضي إلى جواز الاستعمال وإن زادت النجاسة على الماء
~~أضعافا مضاعفة. وفيه أنه استبعاد لغير البعيد مع بقاء اسم المائية، وماذا
~~يقول في الفاقد غير المسلوب وفي الواجد الضعيف.
# وبأن الماء مقهور فإن الماء كلما لم يصر ms00070 مقهورا بالنجاسة لم يتغير بها
~~على تقدير المخالفة وينعكس بعكس النقيض إلى قولنا كلما تغير على تقدير
~~المخالفة كان مقهورا. وفيه إنا نمنع المقهورية وإن قلنا بالتغير على تقدير
~~المخالفة. اللهم إلا أن يريد المستدل شيئا آخر وهو أن الوارد في الأخبار
~~ليس مجرد التغير فقط بل علق الحكم تارة عليه وأخرى على الغلبة والغلبة وصف
~~متحقق ثابت في الواقع والتغير علامة وكاشف، فحيث لم يوجد الكاشف يقدر أو
~~يستكشف بطريق آخر، والأولى الأول.
# ولعل هذا أولى ما يستدل به للعلامة، وقد أشار إليه في المنتهى قال فيه
~~قبل هذه المسألة: " الرابع بلوغ الكرية حد لعدم قبول التأثير عن الملاقي
~~إلا مع التغير، من حيث أن التغير قاهر للماء عن قوته المؤثرة في التطهير.
~~وهل التغير علامة على ذلك والحكم يتبع الغلبة أم هو المعتبر؟ الأولى الأول
~~فلو زال التغير من قبل نفسه لم يزل عنه حكم التنجيس " وهو صريح فيما قلنا.
~~وقد يؤيده حينئذ بأنه لو كان المدار على التغير وليس المدار على الغلبة
~~لكان لا معنى للتقدير في الموافق الذي منع من ظهور التغير فيه الجواهر 10
~~PageV01P080
# مانع سيما فيما إذا كانت صفات الماء أصلية لا عارضية كما في المياه
~~الكبريتية ونحوها وبأنه لو كان المدار عليه أيضا لكان الحكم دائرا مداره
~~وجودا وعدما، وهو لا معنى له، وإلا لم يثبت التنجيس مع زوال التغيير من قبل
~~نفسه وبالقاء أجسام طاهرة.
# ولكن قد يقال في الجواب عن ذلك أن المراد بالغلبة كما هو الظاهر من بعضها
~~الغلبة بالأوصاف فتتحد حينئذ مع التغير كقوله (عليه السلام): " إذا غلب لون
~~الماء لون البول " (1) وقوله (عليه السلام): " إلا أن يغلب على الماء الريح
~~فينتن " (2) وقوله (ع): " فيما لم يكن في تغير أو ريح غالبة " (3) إلى غير
~~ذلك. وكان كلام العلامة في المنتهي ليس مخالفا لما نحن فيه، لأنه وإن قال
~~إن المدار على الغلبة لكنه جعل العلامة على ذلك التغيير فلا يحكم بحصوله
~~ابتداء بدونه، نعم لو ذهب التغير بعد الحكم ms00071 بحصول النجاسة لم تذهب النجاسة:
~~أما بناء على كلامه فلتحقق الغلبة التي كان علامتها التغير، وأما بناء على
~~مختارنا فللاستصحاب إذ الشارع حكم بالنجاسة مع التغير ولم يعلم أن
~~الاستمرار علة للاستمرار أولا فيستصحب. وليس للعقل مدخلية في الطهارة
~~والنجاسة حتى يقال بالمغلوبية والمقهورية التي لم يبق مها قوة الماء. وأيضا
~~لو كان المدار على الغلبة كيف يصح تعليق الحكم على التغير الذي هو وصف
~~مفارق لها وجعلها دائرة مداره. وأيضا ينبغي القول حينئذ بما إذا كشف عن
~~الغلبة غيرها من الكثرة ونحوها. وأيضا لو كان المدار على الغلبة لوجب القول
~~بالتقدير حينئذ في فاقد الصفات وفي الواجد الضعيف وقد عرفت نقل الاجماع على
~~خلافه. وأيضا فإنا نمنع تحقق الغلبة فيما نحن فيه بمجرد ذلك مع بقاء الاسم
~~فإنه لا يعلم أن المدار على صدقها عرفا، بحيث يقال إن الماء غلب على
~~النجاسة أو شرعا، وكيفما كان فالتقدير لا يحقق شيئا منهما بل المتحقق
~~خلافه. وأيضا بقرينة الشهرة ونحوها تحمل الغلبة على إرادة التغير، فتأمل
~~جيدا والله أعلم.
# PageV01P081
# ثم إنه على تقدير اعتبار التقدير فهل يعتبر الأشد أو الأوسط أو الأضعف؟
# احتمالات. أما الأول فللاحتياط، وأما الثاني فللغالب وأما الثالث فلترجيح
~~جانب الطهارة. قلت: هذه الاحتمالات غير متجهة فيما إذا كانت النجاسة على
~~صفة خاصة ثم سلبت عنه، فإنه حينئذ لا معنى لتقديرها بالأشد وقد كانت على
~~الأوسط، كما أنه لا معنى لتقدير الأوسط وقد كانت على الأضعف، نعم قد يتجه
~~ذلك أن لم يعلم كيف وجدت صفة هذه النجاسة، وإن كان تقدير الوسط حينئذ أولى
~~لأنه الغلب المعتاد، مع عدم تمامية الاحتياط في جميع المقامات.
# ثم إنه هل يعتبر تقدير الماء أيضا على الحد الوسط من العذوبة والملوحة
~~والصفا والكدورة فإن لها أثرا بينا في التغيير؟ احتمله بعضهم وظاهر الباقين
~~العدم، وهو أولى سيما فيما إذا كان الماء على صفة معلومة إذ لا معنى لفرض
~~عدمها لعدم المانع في اختلاف المياه في الانفعال وإن كانت فردا نادرا،
~~ولعله من ms00072 ذلك ينقدح الفرق في السابق أي في الموافق للنجاسة في الصفة بين
~~الصفة الأصلية والعارضية فيقدر في الثانية دون الأولى فتأمل. وكيف كان فما
~~ذكرناه من عدم النجاسة في المسلوب إنما هو إذا لم يستهلك الماء، أما إذا
~~استهلك بحيث دخل الماء تحت اسم الخليط فلا إشكال في نجاسة. وأما إذا سلبه
~~اسم الاطلاق ولم يدخل تحت الاسم فلا إشكال في كونه غير مطهر، وهل يبقي على
~~الطهارة؟ وجهان أقواهما ذلك، واحتمال ذهاب الاطلاق مع بقاء اسم الخليط
~~معارض باحتمال عدمه إذ ذهاب الاطلاقية وذهاب اسم الخليط حادثان والأصل
~~يقتضي تأخر كل منهما عن الآخر، فيبقي أصل الطهارة سالما. نعم لو كان المغير
~~للماء من الأجسام التي علم بقاؤه بعد زوال الاطلاقية لاتجه الحكم بالنجاسة.
# ثم اعلم أنه قد يظهر من قول المصنف لا ينجس إلا باستيلاء النجاسة إلى
~~آخره أن التغيير لا بد وأن يكون بعد ملاقاة النجاسة، فلو تغيرت أحد أوصاف
~~الماء بالمجاورة لم ينجس، ولعله لا خلاف فيه بل مجمع عليه للأصل بل الأصول
~~والعمومات، ولا شمول PageV01P082
# في النبوي المتقدم ونحوه لظهور تبادره في الملاقاة كما هو واضح. فلا
~~ينبغي الاشكال في ذلك كما أنه لا ينبغي الاشكال في عدم التنجيس بسبب حصول
~~التغيير في غير الصفات الثلاثة كالحرارة والرقة والخفة ونحوها، بلا خلاف
~~أجده في ذلك، للأصل وظهور الأخبار في حصر النجاسة بالأوصاف الثلاثة، وما في
~~الذكرى عن الجعفي وابني بابويه أنهم لم يصرحوا بالأوصاف الثلاثة بل اعتبروا
~~أغلبية النجاسة للماء لا صراحة فيه بل ولا ظهور، لأن المتعارف في تحقق
~~الغلبة إنما هو بالأوصاف الثلاثة بحيث صار هو المتبادر من غلبة النجاسة
~~للماء، فليتأمل جيدا. ولعله لذا قال في كشف اللثام:
# كأنه لا خلاف فيه.
# ثم إن مقتضي قول المصنف ككثير من الأصحاب مضافا إلى تصريح الفاضل
~~والشهيدين والكركي وغيرهم لذلك للتعبير بالنجاسة أنه لا ينجس لو تغير الماء
~~بأحد أوصاف المتنجس، كما لو تغير بدبس نجس ونحوه، خلافا للمنقول عن الشيخ
~~في باب تطهير ms00073 المضاف كما تسمع نقل عبارته. وربما ظهر من التحرير موافقته
~~للأصل والعمومات، مع أنه ليس في أخبار التغيير إشارة إلى ذلك، بل فيها
~~الإشارة إلى خلافه. بل قد يدعى أنه يستفاد من ملاحظتها وملاحظة ما اشتملت
~~عليه أسئلتها الجزم به، مع كونه هو المتبادر فتأمل، كما لا يخفى على من
~~لاحظها، إلا النبوي فإنه قد يستدل بظاهره على مثل المقام، وهو - مع إمكان
~~دعوى ظهوره في النجاسة دون المتنجس سيما بعد شيوع مثل هذه العبارة في
~~المشتملة على الأوصاف الثلاثة في ذلك - لا جابر له في المقام المصير ظاهر
~~المشهور إلى خلافه هنا، ومنه لا يحصل الظن بشمول لفظ (ما) للمتنجس. ويمكن
~~استنباط الاجماع عند التأمل على عدمه، وذلك لذكرهم في المقام الفروع التي
~~لا ينبغي أن تسطر كالتغير بالمجاورة وبغير الأوصاف الثلاثة ونحو ذلك ولم
~~يذكروا ما نحن فيه، ولم يتعرضوا له، بل عبروا بلفظ النجاسة التي لا تشمله
~~مع كون الشيخ هو المخالف، ومن عادتهم التعرض لذكر خلافه، بل قد يدعى أن
~~عبارة الشيخ المنقولة عنه غير صريحة بالخلاف، PageV01P083
# قال على ما نقل عنه: " ولا طريق إلى تطهير المضاف إلا بأن يختلط بما زاد
~~على الكر من المياه الطاهرة المطلقة، ثم ينظر فيه فإن سلبه إطلاق اسم الماء
~~وغير أحد أوصافه إما لونه أو طعمه أو رائحته فلا يجوز استعماله بحال، وإن
~~لم يغير أحد أوصافه ولا سلبه إطلاق اسم الماء جاز استعماله في جميع ما يجوز
~~استعمال المياه المطلقة " والتأمل فيها يعطي أنها ليست بصريحة فيه بل ولا
~~ظاهرة، وذلك لأخذه في الحكم الأول وهو عدم جواز الاستعمال سلب الاسم مع
~~تغير أحد الأوصاف وأخذه في الثاني بقاء الاسم وعدم التغير، فلم تكن عبارته
~~دالة على ما إذا بقي الاسم وتغيرت الأوصاف ولم يظهر منه الحكم بنجاسة مثل
~~ذلك، وهو الذي يفيد في المقام، وقد يكون مبني كلامه على الاستهلاك وعدمه.
# نعم بقي في المقام شئ لا بد من التنبيه عليه، وهو أن التغير بالمتنجس إن
~~كان ms00074 بصفاته الأصلية فقد عرفت أن الأقوى عدم التنجيس، وأما إذا كان التغير
~~به بالصفات المكتسبة من النجاسة فمثل الماء أو اللبن ونحوهما من المتنجس
~~بدم ونحوه حتى غير لونهما ثم إنهما تنجس بهما الجاري أو الكثير حتى تغير
~~لونهما بذلك أي باللون المكتسب من النجاسة بالدم، ففيه إشكال، والأقوى في
~~نظري أنه متى حصل التغير في الجاري أو الكثير مع استناد التغير إلى تلك
~~النجاسة التي تنجس بها المتنجس نجس الماء وإلا فلا: أما الأول فلدخوله تحت
~~الأدلة حينئذ وأما الثاني فلعدم صدق تغيره مع ملاقاة عين النجاسة، إذ ليس
~~المدار على وصف النجاسة كيفما كان، بل لا بد من مباشرة عينها للماء فلونها
~~المكتسب منها بعد اضمحلال عينها واستهلاكها لا ينجس الماء حينئذ للأصول
~~والعمومات، والنبوي لا جابر له. ولعله إلى ذلك يرجع ما أطنب به العلامة
~~الطباطبائي من النجاسة إذا كان التغير بواسطة المتنجس بخلاف ما إذا كان
~~بلون المتنجس وطعمه وريحه التي هي صفات أصلية له، وإلا كان محلا للنظر
~~باعتبار عدم ملاقاة عين النجاسة له ولا عبرة بأوصافها مع عدم ملاقاتها
~~ضرورة كونها حينئذ كالمجاورة خصوصا في الريح ونحوه فتأمل جيدا.
# وظاهر المصنف بل كاد يكون صريحه عدم نجاسة الجاري مطلقا سواء كان
~~PageV01P084
# قليلا أو كثيرا، لتقييده في المحقون بالكرية وإطلاقه في الجاري، ومثله
~~كثير من الأصحاب، بل قال في المعتبر: " ولا ينجس الجاري بالملاقاة وهو مذهب
~~فقهائنا أجمع " إلى أن قال بعد ذلك: " ولا الكثير من الراكد " فعلم أنه لا
~~فرق بين قليل الجاري وكثيره.
# وعن شرح الجمل لابن البراج نقل الاجماع على عدم نجاسة الجاري مع التصريح
~~فيه بعدم الفرق بين القليل والكثير، ومثله عن الغنية، وربما ظهر من عبارة
~~الخلاف نقل الاجماع على ذلك، وفي الذكرى إني لم أقف فيه على مخالف ممن سلف
~~أي ممن تقدم على العلامة، ونسب رأى العلامة في جامع المقاصد إلى مخالفة
~~مذهب الأصحاب، وعن حواشي التحرير نقل الاجماع صريحا على عدم اشتراط الكرية.
~~وربما ظهر من المصابيح ms00075 دعوى الاجماع أيضا. ويمكن للمتأمل المتروي في كلمات
~~الأصحاب تحصيل الاجماع على عدم اشتراط الكرية، وخالف في ذلك العلامة (ره)
~~في بعض كتبه، وفي بعضها وافق المشهور كما قيل، ولم أعثر على موافق له في
~~هذه الدعوى ممن تأخر عنه سوى الشهيد الثاني، وما لعله يظهر من المقداد في
~~التنقيح، مع أن المنقول عن الأول أنه رجع عنه وأن الذي استقر رأيه عليه
~~آخرا الطهارة، وعبارة الثاني غير صريحة في ذلك قال في التنقيح: " وهل يشترط
~~كريته أم لا؟ أطلق المصنف الحكم بطهارته وقيده العلامة بالكرية وهو أولى،
~~ليدخل تحت إطلاق قوله (صلى الله عليه وآله) (1): " إذا بلغ الماء كرا لم
~~يحمل خبثا " والاجماع على العمل بمفهومه " وقال الشهيد: " إن جرى عن مادة
~~فلا يشترط الكرية ولا عنها يشترط وهو حسن عليه الفتوى " وكلامه الأخير ظاهر
~~فيما ذكرنا فتأمل، ولا نقل عن أحد ممن تقدمه، نعم نقل عن المرتضى (رحمه
~~الله) والصدوقين بعض العبارات المفصلة في الكرية وعدمها من غير تعرض للجاري
~~وغيره.
# وهي ليست صريحة في ذلك، بل نقل عن الصدوقين أن لهم عبارات أخر في غير
~~المقام الأول حاكمة على ذلك فتأمل جيدا. وكيف كان فالأقوى الأول للأصل بل
~~الأصول
# PageV01P085
# وما سمعت من الاجماعات المنقولة، بل يمكن دعوى تحصيله والأخبار الحاكمة
~~بعدم نجاسة الماء بغير التغيير والغلبة وهي كثيرة قد سمعت جملة منها،
~~(ومنها) (1) الدالة على أن ماء الحمام بمنزلة الجاري، إذ لو كان الجاري
~~يشترط فيه الكرية لم يكن للتشبيه به من جهة الطهارة معنى. (ومنها) (2)
~~الأخبار المتضمنة للمادة المعللة عدم النجاسة بوجود المادة، وخصوص موردها
~~لا يخصها بذلك، على أنه لو كانت الكرية شرطا لم يكن للتعليل معنى. وربما
~~استدل (3) بما دل على نفي البأس عن البول في الماء الجاري ولعله لا يخلو من
~~تأمل لكن لا بأس بأخذه مؤيدا سيما مع الانجبار بما سمعت. (ومنها) ما دل على
~~عدم نجاسة الجاري كقول أمير المؤمنين (عليه السلام) (4) فيما روى عنه "
~~الماء الجاري لا ينجسه شئ " وعن ms00076 دعائم الاسلام (5) " في الماء الجاري يمر
~~بالجيف والعذرة والدم يتوضأ منه ويشرب وليس ينجسه شئ ما لم تتغير أوصافه
~~طعمه ولونه وريحه " وعن الفقه الرضوي (6) " اعلموا رحمكم الله إن كل ماء
~~جار لا ينجسه شئ " قلت: ولو كان الجاري يشترط فيه الكرية لم يكن للتعليق
~~عليه بالنسبة إلى النجاسة معنى يعتد به. كل ذا مع أنه ليس للعلامة شئ يتمسك
~~به سوى ما دل (7) على نجاسة القليل من العمومات وغيرها. وفيه أنه لا شمول
~~فيها لمثل المقام لعدم العموم اللغوي في شئ منها، وستعرف المناقشة في دلالة
~~العمدة منها الذي هو المفهوم، وعلى تقدير العموم فبينهما التعارض من وجه
~~والترجيح للأولى من وجوه كثيرة لا تخفى،
# PageV01P086
# على أنا لو تركناها والمعارض وأخذنا نتمسك بالأصول والاجماعات لكفى.
~~فالمسألة من الواضحات التي لا ينبغي إطالة الكلام فيها. وكأنه لمكان
~~استبعاد صدور مثل ذلك من العلامة فسر كشف اللثام اشتراطه للكرية بشئ يقطع
~~الناظر في كلام العلامة بأنه لا يريده، وقد ذكرناه في باب تطهير الجاري
~~وغيره فراجع وتأمل.
# وليعلم أن الشهيد في الدروس قال: ولا يشترط فيه الكرية على الأصح نعم
~~يشترط فيه دوام النبع. وعن الموجز لأبي العباس بن فهد موافقته على ذلك، وقد
~~سمعت أنه استحسنه في التنقيح وقال: عليه الفتوى. قلت: وليته اتضح لنا ما
~~يريده بهذه العبارة فضلا عن الصحة، فإنها تحتمل وجوها: (منها) أن يريد
~~بدوام النبع عدم الانقطاع في زمان دون زمان مثل العيون التي تنقطع بالصيف
~~دون الشتاء أو بالعكس، فإنه حينئذ يشترط الكرية. وفيه ما لا يخفى بل لا
~~ينبغي أن ينسب مثل ذلك لمثله إذ انقطاعه في بعض الأزمنة لا يخرجه عن حكم
~~الجاري في غير زمان الانقطاع، ولا يساعده على ذلك شئ من الأخبار، بل ولا
~~الاعتبار، على أنه كيف يعلم أنها من دائم النبع أو منقطعه إذا لم يعلم،
~~ولعله يتمسك حينئذ باستصحاب بقاء النبع فيصيرها حينئذ من دائمه حتى يعلم.
~~وفيه ما فيه. والحاصل لا ينبغي إطالة الكلام في فساد ms00077 مثل ذلك.
# (ومنها) أن يراد بدوام النبع أي عند ملاقاة النجس للماء يشترط فيه أن
~~يكون نابعا فإنه متى لم يكن كذلك جرى عليه حكم المحقون. وهذا المعنى وإن
~~كان في نفسه صحيحا على بعض الأحوال إلا أنه يبعد إرادة الشهيد له، على أن
~~ذلك ليس فيه زيادة حينئذ على أصل معنى الجاري كونه مما له مادة، لكن الأمر
~~في ذلك سهل إذ لعله حينئذ احترز به عما يتوهم من أن الجاري هو الماء النابع
~~وإن انقطع النبع، فأراد (رحمه الله) التنبيه على أنه لا ينجس بالملاقاة
~~ونحوها بشرط أن يكون دائم النبع أي نابعا حين الملاقاة.
# وقد يقال إنه احترز به عن بعض أفراد النابع كالقليل الذي يخرج بطرق الرشح
~~فإن العلم بوجود المادة فيه عند ملاقاة النجاسة مشكل لأنه يترشح آنا فآنا،
~~فليس له فيما بين PageV01P087
# الزمانين مادة، وهذا يقتضي الشك في وجودها عند الملاقاة فلا يعلم حصول
~~الشرط، فاللازم من ذلك الانفعال حينئذ عملا بعموم ما دل على انفعال القليل.
~~وفيه إن اخراج مثل ذلك عن الجاري بمجرد الفتور في نبعه مما لا يخلو من
~~تأمل، على أنه كيف يحكم بالانفعال مع عدم العلم بالانقطاع وتنقيح ذلك
~~بالأصل مع كون عادة نبعه هكذا فيه ما لا يخفى. مع أنه قد يقال إن الأصل
~~يقضي بخلافه. (ومنها) أن يقال إن النبع يقع على وجوه: أحدها أن ينبع الماء
~~حتى يبلغ حدا معينا ثم يقف ولا ينبع ثانيا إلا باخراج بعض الماء. وثانيها
~~أن يكون كذلك لكن لا يخرج إلا بحفر جديد. وثالثها أن ينبع الماء ولا يقف
~~على حد بل يبقى مستمرا على النبع. فلعل مراد الشهيد (رحمه الله) باشتراط
~~دوام النبع اخراج مثل الصورة الثانية فإن إدخالها تحت الجاري محل شك، فتبقى
~~داخلة تحت ما دل على اشتراط الكرية. وفيه أنه لا معنى لذلك أن أراد حتى في
~~حال النبع فإن وقوفها إلى حد بحيث تحتاج إلى حفر جديد لا يخرجها عن اسم
~~الجاري حينه فتأمل جيدا. ms00078 (ومنها) أن يراد بدوام النبع دوام الاتصال بالمادة
~~فمتى انقطع أو قطعه قاطع أو نحو ذلك لم يجر على الماء الموجود حكم الجاري،
~~بل إن كان كرا عصم نفسه وإلا فلا، وليس المراد من هذا الشرط أنه ينكشف أنه
~~ليس بجار عند فقده بل المراد أنه يكون حينئذ ليس بجار، ولعله عند التأمل
~~يرجع هذا إلى بعض ما تقدم فتأمل جيدا فإن الأمر في ذلك سهل بعد معرفة
~~الصحيح والفاسد من الوجوه المتقدمة في حد ذاتها.
# ثم ليعلم أنه قد تبين أن الجاري لا ينجس إلا بالتغير، فنقول حينئذ أن
~~التغير لا يخلو إما أن يكون مستوعبا لجميع الماء أولا، أما الأول فلا إشكال
~~في نجاسة جميعه، وأما الثاني فلا يخلو إما أن يكون التغيير قاطعا لعمود
~~الماء بمعنى أنه مستغرق لحافتي الماء من العرض والعمق أولا، وكيف كان فلا
~~إشكال في نجاسة المتغير منه وأما غيره فإن كان التغيير غير قاطع لعمود
~~الماء بل كان غير المتغير متصلا بعضه ببعض فلا نجاسة الجواهر 11
~~PageV01P088
# في شئ من ذلك لكونه من الجاري ولا ينجس غير المتغير منه، ولا فرق في ذلك
~~بين القليل والكثير بناء على الصحيح من عدم اشتراط الكرية. وأما إذا كان
~~التغير قاطعا لعمود الماء فلا إشكال في طهارة ما يلي المادة وإن لم يكن كرا
~~على المختار من عدم اشتراط الكرية، بل ربما قيل وكذا بناء على الاشتراط لأن
~~جهة المادة في الجاري أعلى سطحا من المتنجس وإن كانت أسفل حسا والسافل لا
~~ينجس العالي. وفيه منع ظاهر لكون المعتبر العلو أو السفل الحسيين فتأمل.
~~وأما الماء الذي في جانب المتغير مما لا يلي المادة فإن كان كرا فلا إشكال
~~في الطهارة أيضا، وأما إذا لم يكن كرا فالمتجه النجاسة لكونه مفصولا عن
~~المادة بفاصل حسي، فيجري عليه حكم المحقون فينجس حينئذ بالملاقاة، ولعل بعض
~~الاطلاقات الواقعة من بعض الأصحاب أنه متى تغير شئ من الجاري اختص المتغير
~~بالتنجيس منزلة على غير ذلك. واحتمال أن الماء ms00079 المتغير وإن حكمنا بنجاسته
~~لكن لا مانع من كونه سببا لاتصال غير المتغير بالمادة فيصدق عليه حينئذ أنه
~~ماء متصل بالمادة فيكون طاهرا. في غاية الضعف، لأن جعل التغير سببا للاتصال
~~ليس بأولى من جعله سببا للانفصال، مع أن المعلوم والمتيقن من الاتصال الذي
~~تحصل العصمة بسببه إنما هو غير هذا الاتصال، فيشك في شمول أدلة الجاري له.
~~والمسألة لا تخلو من تأمل، لأنه يمكن أن يقال إن تغير بعض الجاري لا يخرج
~~البعض الآخر من هذا الاطلاق.
# وأيضا احتمال الدخول تحت الجاري معارض باحتمال الخروج فيبقى أصل الطهارة
~~سالما فيحكم عليه حينئذ بالطهارة فتأمل جيدا. ثم اعلم أن الحكم بالنجاسة
~~فيما ذكرنا بسبب الملاقاة للمتغير مع تساوي السطوح أو يكون هو السافل وإلا
~~فلو فرض العكس بأن كان المتغير السافل والملاقي له العالي لم ينجس وإن لم
~~يكن كرا، لعدم نجاسة العالي بالسافل ولو كان علو انحدار لا تسنم. نعم قد
~~عرفت أن المعتبر العلو الحسي لا المادي على الأقوى فتأمل جيدا، كما أنه
~~يشترط أن يكون علوا معتدا به بحيث يقال عند أهل العرف أن أحدهما عال ولآخر
~~سافل لا متساويين، بل الحكم كذلك في الجاري عن غير مادة، PageV01P089
# بل كل نابع بلا خلاف أجده، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، فضلا عن السيرة
~~القطعية ومحكي لاجماع والأصل وغيره.
# (بقي شئ) وهو أن ما اعتبر من تساوي السطوح في الراكد بالنسبة إلى عدم
~~نجاسته بالملاقاة لا يعتبر هنا بالنسبة للجاري فلا ينجس بالملاقاة وإن
~~اختلفت سطوحه على ما هو الظاهر من كلام الأصحاب، لصدق اسم الجاري على
~~الجميع من غير فرق بين السافل والعالي، بل لعله كذلك حتى على ما يقوله
~~العلامة من اشتراط الكرية وإن اعتبر ذلك في الراكد، لأنه أطلق هنا كاطلاق
~~الأصحاب. ولعله لأنه يرى له خصوصية على الواقف وإن شاركه في نجاسة القليل،
~~وذلك لأن الغالب في مثله عدم الاستواء فلو اعتبرت فيه المساواة على حد
~~الواقف لزم الحكم بنجاسة الأنهار العظيمة بمجرد ملاقاة النجاسة ms00080 لأوائلها
~~التي لا تبلغ مقدار الكر. وهو معلوم الانتفاء. وصدق الجاري عليه عرفا وإن
~~اختلفت سطوحه كالوحدة، مع احتمال أن يقال إن إطلاقه هنا مبني على تفصيله
~~الآتي فتأمل.
# (ويطهر بكثرة الماء) أي يطهر بهذا لا أنه لا يطهر بغيره، وإلا فهو يطهر
~~بزوال التغيير ولو بتصفيق الرياح أو بوضع أجسام طاهرة أو بالقاء ماء أو نحو
~~ذلك كما ستعرف لاتصاله بالمادة (الطاهر عليه متدافعا) من المادة (حتى يزول
~~تغييره) سواء كان كرا أو لا على المختار، ومقتضى اشتراط العلامة الكرية في
~~الجاري أن لا يطهر المتغير منه بما ذكرنا. بل هو إما بالقاء كر عليه أو بأن
~~يبقى من غير المتغير مما هو متصل بالمادة مقدار كر فينزل تغيره به ونحو
~~ذلك. ومن هنا قال في الروضة: " وجعل العلامة وجماعة الجاري كغيره في
~~انفعاله بمجرد الملاقاة مع قلته وعدم طهره بزوال التغيير مطلقا بل بملاقاة
~~كر. لكن قال في المنتهى: المتغير إما أن يكون جاريا أو واقفا فالجاري إنما
~~يطهر باكثار الماء المتدافع حتى يزول التغيير لأن الحكم تابع للوصف فيزول
~~بزواله ولأن الطارئ لا يقبل النجاسة لجريانه والمتغير مستهلك فيه فيطهر "
~~وهو ظاهر المدافعة لاشتراطه PageV01P090
# الكرية. وتصدى لدفعه في كشف اللثام وقال: " إن ذلك مبني على اعتبار
~~الدفعة في إلقاء الكر المطهر وقد عرفت أن معناها الاتصال وهو متحقق في
~~النابع، وأما منبع الأنهار الكبار الذي ينبع الكر أو أزيد منه دفعة فلا
~~إشكال فيه. نعم ينبغي التربص في العيون الصغار ريثما ينبع الكر فصاعدا
~~متصلا، إذ ربما ينقطع في البين فينكشف عدم اتصال الكر، فاتصال تجدد النبع
~~إلى نبع الكر كاشف عن الطهر بأول تجدده، لا أنه إنما يطهر بنبع الكر
~~بتمامه. كما أن الراكد يطهر بأول إلقاء الكر عليه وإن لم يلق عليه جميعه،
~~نعم على اعتبار الممازجة في الطهر لا بد من نبعه بتمامه وممازجته، كما لا
~~بد في الكر الملقى على الراكد " وفيه مع أنه مبني على عدم اعتبار العلو أو
~~المساواة في المطهر ms00081 فيفترق حينئذ عن الراكد بناء على اشتراطه فيه، وتقوم
~~العالي بالسافل في بعض الأحوال أنه حينئذ لا ينبغي القول بنجاسة ما يخرج من
~~الجاري إذا كان أقل من كر حتى ينتهي جريه، فإن انقطع في الأثناء وكان أقل
~~من كر نجس وإن لم ينقطع حتى يستكمل كرا فلا نجاسة. وهو مخالف لصريح المنقول
~~عنه سابقا. وأيضا لا حاجة إلى خروج كر منه إذا علم أن ما في المادة يزيد
~~على أكرار وخرج منه ما أزال تغيير المتغير ثم قطعه قاطع بسدو نحوه، اللهم
~~إلا أن يلتزم ذلك فيكون مراده بخروج تمام الكر إنما هو للكشف، وإلا فما
~~يقال إن هذا الخارج لا يتقوم إلا بما يخرج من المادة دون ما كان فيها يدفعه
~~أنه حينئذ لا بد من القول بنجاسة هذا الخارج ولا ينفعه تكاثره حتى يبلغ
~~كرا، فإنه كلما يخرج منه شئ ينجس. وعلى كل حال فكلام العلامة مخالف لما هو
~~متفق عليه هنا بحسب الظاهر، من أن تطهير الجاري بما يخرج من المادة متدافعا
~~عليه حتى يزول تغييره من غير اشتراط لكون الخارج مقدار كرا أولا. وقد سمعت
~~تعليل المنتهى ومثله في المعتبر.
# وكيف كان فغاية ما يمكن الاستدلال به في المقام بعد الاجماع على الظاهر
~~PageV01P091
# قوله (عليه السلام) (1): " ماء الحمام كماء النهر يطهر بعضه بعضا " وفحوى
~~قوله (عليه السلام) (2): " ماء البئر واسع لا يفسده إلا ما غير طعمه أو
~~ريحه فينزح حتى يذهب الريح ويطيب الطعم لأن له مادة " وما يظهر من العلامة
~~في القواعد من عدم تطهير الواقف بالماء النابع من تحت، لعله مخصوص بغير
~~الجاري لظهور الاتفاق عليه في المقام، قال في الحدائق: أنه صرح به الأصحاب
~~من غير خلاف فيه بينهم، فحينئذ لا ريب في حصول الطهارة إذا تدافع من المادة
~~عليه حتى زال تغيره، وأما إذا لم يتدافع عليه كما في بعض العيون المتوقف
~~نبع مائها من المادة على اخراج بعض الماء حتى تنبع، سواء قلنا أنها من
~~الجاري أو بحكمه أو أنها ms00082 جرى ماؤها إلى مكان ثم وقف، وتوقف الخروج من
~~المادة على أخذ شئ من مائها، فالظاهر أن الاتصال بالمادة كاف في حصول
~~الطهارة إذا زال تغيره كما أشرنا إليه سابقا. والحصر المستفاد من كلام
~~العلامة في المنتهى المتقدم مبني على الغالب. هذا إن لم نقل أنه مع اتصاله
~~بالمادة في كل آن يتجدد ماء لعدم استقرار سطوح الماء، فإنه في الآن الواحد
~~الحكمي يختلف ظهره وبطنه فليتأمل.
# نعم ربما يتجه على الظاهر كلام الشهيد في الدروس من اشتراط دوام النبع في
~~الجاري أو على القول باشتراط الامتزاج عدم القول بالطهارة، مع احتمال أن
~~يقال إن مراده بدوام النبع أن لا يجف مثلا في وقت دون وقت مثل العيون التي
~~تجف في الصيف دون الشتاء، فإنها حين جفافها لا يجري عليها حكم الجاري، أو
~~يكون منقطعا لعارض اتفاقي من سد ونحوه، أما مثل العيون المذكورة فهي عنده
~~من دائم النبع وتوقف النبع مثلا على اخراج شئ منها لا يخرجها عن ذلك الحكم
~~فليتأمل جيدا. ومما يؤيد ما ذكرنا مضافا إلى ما يظهر من التعليل بالمادة
~~الصادق بمجرد الاتصال بها وإن لم تنبع فعلا أنه يصدق عليه مضمون قوله (عليه
~~السلام): " ماء الحمام كماء النهر يطهر بعضه بعضا "
# PageV01P092
# في بعض الأحوال، كما لو فرضنا أن هذا الماء المجتمع أجري وإن لم يخرج من
~~المادة شئ ثم تنجس السافل بما ينجسه وبقي العالي المتصل بالمادة وكان أقل
~~من كر فجرى عليه وأزال تغيره، فإنه داخل في مضمون الرواية. وبعد فالمسألة
~~لا تخلو من إشكال لظاهر كلامهم في المقام، فإنه كالصريح في اشتراط التجدد
~~من المادة، واحتمال تنزيله على عدم إرادة الحصر كما ذكرنا، أو أنه ليس شرطا
~~في التطهير ولكنه لزوال التغيير مما لم يقطع به. واستصحاب النجاسة محكم.
~~وهل يعتبر التدافع فلا يجزي ما يخرج من المنابع الدقاق أو لا؟ الظاهر
~~الثاني لعموم الأدلة وكلامهم، مع أنه ليس باجماع منزل على الغالب، ومن
~~المعلوم أن هذه الأحكام كلها للمادة الأرضية أو ما ms00083 نزل منزلتها كما يأتي
~~الكلام عليه إن شاء الله دون غيرها فإنها لا تسمى مادة.
# (ويلحق به) أي بالجاري (ماء الحمام) أي ما في حياضه الصغار لقوله (عليه
~~السلام) (1): (إذا كانت له مادة). وإيكال معنى الحمام إلى العرف أولى من
~~التعرض لتحديده. والظاهر عدم اختصاص الأحكام بالهيئة السابقة الموجودة في
~~ذلك الزمان بحيث لو انتفى شئ منها لم تجر عليه الأحكام، وإن كان قد يتوهم
~~لانتفاء المركب بانتفاء أحد أجزائه، ولأن أحكام الحمام مخالفة للأصل فيقتصر
~~فيها على المتيقن، بل إذا شك في كون الموجود الآن كالسابق أو لا لم تجر
~~عليه الأحكام أيضا، وإن أطلق عليه الاسم الآن، لعدم جريان أصالة عدم التغير
~~هنا، إذ هي إنما تجري حيث يكون المعنى قديما ورأينا اللفظ الأول مستعملا
~~فيه والآن شككنا فيه بالنسبة للزمن السابق فنحكم به كذلك لأصالة عدم
~~التغير، لا فيما إذا شككنا في كون هذا المعنى موجودا سابقا أولا. وفرق واضح
~~بين المقامين. وإصالة عدم الاشتراك لا يثبت بها وجود المعنى، إذ غاية ما
~~يمكن إثباته بها نفي الاشتراك بعد فرض وجود المعنى أما إنها تثبت
# PageV01P093
# أن هذا الموضوع موجود في السابق فلا. لكن قد يقال مع إمكان المناقشة في
~~بعض ما تقدم: الظاهر أن لفظ الحمام موضوع لقدر مشترك وهو هيئة خاصة يميزها
~~أهل العرف فلا يضر النقيصة والزيادة في الأفراد. نعم الحق أن الحمام له
~~أركان ينتفي بانتفائها ومن ذلك المادة ونحوها، ولا ينفع هنا لو أطلق الاسم
~~للعلم حينئذ بأنه معنى آخر غير المعنى الأول بل يكون حاله مثل ما سميت
~~الآنية بالحمام فإنه لا تجري عليها الأحكام قطعا فتأمل جيدا.
# وأما كون المراد بماء الحمام هو ما في حياضه الصغار فهو الظاهر منهم وقد
~~صرح به جماعة، وربما يستفاد من قوله (عليه السلام) (1) كما عن الفقه
~~الرضوي: " إن ماء الحمام سبيله سبيل الماء الجاري إذا كان له مادة " فإن
~~الظاهر أن المراد بالمادة إنما هي مادة ماء الحمام، فيعلم حينئذ أنها غير
~~ماء الحمام ms00084 والذي هو غيرها إنما هو ما في الحياض، واحتمال أن المراد بقوله
~~(إذا) قيد للجاري فيكون مشبها بالجاري الذي له مادة لا مطلق الجاري فيدخل
~~حينئذ ما في المادة في ماء الحمام بعيد خلاف المتبادر والمنساق، على أن
~~الظاهر من التشبيه بالجاري وبماء النهر أن يكون المراد ما يخرج من المادة،
~~لأنه هو الذي فيه صورة الجريان والنهرية، والحوض الكبير بمنزلة المادة التي
~~يخرج منها الماء. (فإن قلت) أنه كما يستفاد من الأخبار تنزيل ما في الحياض
~~بمنزلة الجاري أيضا يستفاد منها تنزيل مادته منزلة مادة الجاري (قلت) حق
~~لكنه لم يثبت هناك أحكام لاحقة للمادة من حيث كونها مادة لتثبت لها هنا،
~~وأما الأحكام اللاحقة لها لغيرها مثل عصمتها لغيرها ونحو ذلك فهي هنا كذلك،
~~وفي رواية بكر بن حبيب عن أبي جعفر (عليه السلام) (2) قال: " ماء الحمام لا
~~بأس به إذا كان له مادة " والتقريب فيها كما تقدم من أن الظاهر أن المراد
~~بالمادة إنما هي الحوض الكبير فيكون المراد بماء الحمام غيرها.
# PageV01P094
# وكيف كان فالذي يدل على إلحاق ماء الحمام بالجاري في الجملة مضافا إلى ما
~~تقدم وإلى الاجماع محصله ومنقوله قول الصادق (عليه السلام) (1) في خبر ابن
~~أبي يعفور حيث قال له أخبرني عن ماء الحمام يغتسل فيه الجنب والصبي
~~واليهودي والنصراني والمجوسي، فقال: " إن ماء الحمام كماء النهر يطهر بعضه
~~بعضا " وخبر حنان (2) قال: " سمعت رجلا يقول لأبي عبد الله (عليه السلام)
~~إني أدخل الحمام في السحر وفيه الجنب وغير ذلك فأقوم أغتسل فينتضح علي بعد
~~ما أفرغ من مائهم. قال: أليس هو جار؟ قلت:
# بلى قال: لا بأس " وصحيح داود بن سرحان (3) " قال قلت لأبي عبد الله
~~(عليه السلام) ما تقول في ماء الحمام؟ قال: بمنزلة الماء الجاري " وما رواه
~~في الوسائل (4) عن كتاب قرب الإسناد عن إسماعيل بن جابر عن أبي الحسن الأول
~~(عليه السلام) " قال ابتدأني فقال: ماء الحمام لا ينجسه شئ " إلى غير ذلك.
~~وما كان في هذه الروايات من ضعف ms00085 في السند أو الدلالة فهو منجبر بما سمعت من
~~الاجماع المنقول بل المحصل على أن ماء الحمام أي ما كان في حياضه الصغار
~~سواء كان قليلا أو كثيرا هو بمنزلة الجاري، لكن يشترط اتصاله بالمادة
~~اجماعا، مع أنه المنساق من أخبار المادة ويشعر به التشبيه بالجاري وماء
~~النهر. فلا عبرة بما عساه يظهر من خبر حنان، على أنه لا دلالة فيه على
~~نجاسة ذي السؤر. نعم وقع النزاع بينهم في أنه هل يشترط في المادة أن تكون
~~كرا أو لا؟
# والمنقول عن الأكثر اشتراط الكرية، لكن في كشف اللثام نقل عن الجامع فقط
~~موافقة العلامة على الاشتراط وقال بعد ذكر مذهب المحقق من عدم اشتراط
~~الكرية لاطلاق النصوص والفتاوى: وظاهره أن الفتاوى مطلقة. ولعل مراد من
~~نسبه
# PageV01P095
# إلى الأكثر أنه أراد أكثر المتأخرين عن المحقق (رحمه الله).
# وكيف كان فالذي ذهب إليه المصنف عدم الاشتراط وتبعه عليه بعض متأخري
~~المتأخرين ولعله الظاهر من السرائر أيضا، قال في المعتبر: " ولا اعتبار
~~بكثرة المادة وقلتها لكن لو تحقق نجاستها لم تطهر بالجريان " انتهى، وهو لا
~~يخلو من قوة لما سمعته من الروايات فإنها كالصريحة في عدم اشتراط الكرية،
~~مع أن أقصى ما يمكن أن يستند به للخصم ما في المدارك فإنه بعد أن ذكر مستند
~~الحكم رواية بكر بن حبيب وصحيحة داود بن سرحان قال: " وهما مع ضعف سند
~~الأولى بجهالة بكر بن حبيب وعدم اعتبار المادة في الثانية لا يصلحان
~~لمعارضة ما دل على انفعال القليل بالملاقاة إذ الغالب في مادة الحمام بلوغ
~~الكرية فينزل عليه الاطلاق " وفيه أما أولا أن مضمون رواية بكر مما لا كلام
~~فيه والاجماع منقول بل محصل عليه، مع أن في سندها صفوان وقد قيل فيه أنه
~~ممن أجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه، وعن الشيخ في العدة أنه قال في
~~حقه لا يروي إلا عن ثقة، مضافا إلى أن المشايخ ذكروها على سبيل الاعتماد
~~والاعتداد، مع أنها معتضدة بما سمعت من الأخبار وفيها الصحيح ms00086 وغيره. وأما
~~صحيحة داود بن سرحان فهي وإن لم تشتمل على المادة لكنها اشتملت على التشبيه
~~بالجاري، ومعلوم أن عدم انفعال الجاري إنما هو من جهة المادة فالظاهر من
~~التشبيه أن وجه الشبه ذلك، مع أن الحمام مما له مادة. ولو سلمنا فنقول إن
~~الاجماع والأخبار الأخر مقيدة لها بما إذا كان له مادة والمعلوم من المقيد
~~إنما هو العاري عن المادة أصلا فيبقى الباقي داخلا سواء كانت كرا أو أقل.
~~وأما ثانيا فأنت خبير أن بين ما دل على انفعال القليل وبين ما نحن فيه
~~تعارض العموم من وجه، والترجيح مع أخبار الحمام لكثرتها وتعاضدها وعدم وجود
~~المعارض فيها وكونها منطوقا وتلك أكثر ها مفاهيم، وبعضها قضايا في موارد
~~خاصة، مع معارضتها بكثير من الأخبار كما سيأتي التعرض لها إن شاء الله
~~الجواهر 12 PageV01P096
# مضافا إلى أن أخبار الحمام معتضدة بأصالة البراءة، لأن النجاسة تكليف
~~بالاجتناب، وباستصحاب الطهارة وبأصل الطهارة المستفاد من العمومات على وجه،
~~وبما دل على عدم انفعال الماء إلا بما يغير ريحه أو طعمه أو لونه كما تقدم
~~في الجاري. ودعوى ترجيح أخبار القليل بذهاب الأكثر هنا إلى النجاسة وبأن
~~الغالب كون مادة الحمام كرا فينزل الاطلاق عليه، يدفعها أن الأكثرية لم
~~نتحققها إلا من متأخري المتأخرين، وقد سمعت ما قاله كاشف اللثام أن الفتاوى
~~مطلقة، فتكون أخبار الحمام أولى بالترجيح بها.
# واحتمال أن هذا الاطلاق معارض باطلاقهم الآخر لنجاسة ماء القليل فيه أن
~~ذلك وإن احتمل في الأخبار إلا أنه يبعد احتماله في كلام الأصحاب مع ذكرهم
~~الجاري وما في حكمه كماء الحمام وماء الغيث قسما برأسه والمحقون قسما آخر
~~ومنه القليل، فليتأمل جيدا.
# وأما الأغلبية المذكورة فأما أولا فإنا نمنع وصولها إلى حد بحيث يكون
~~الأقل من كر ولو قليلا من الأفراد النادرة بحيث لا يشمله اللفظ، وثانيا لو
~~سلمنا الندرة فهي ندرة وجود لا ندرة إطلاق، ولذلك ترى صدق ماء الحمام على
~~مثله من غير استنكار كما هو ظاهر للمنصف المتأمل. على أن ms00087 غلبة كرية المادة
~~في الابتداء وإلا ففي الأثناء بعد استعمال ما في الحياض وإذهابها من كثرة
~~الاستعمال يبقى غالبا أقل من كر. وأيضا فالتأمل الصادق قاض بفساد القول بأن
~~المادة إن بقيت مقدار كر كانت من الأفراد الشائعة وإن نقصت مقدار عشرين
~~مثقالا صارت من الأفراد النادرة أن ذلك واضح المكابرة. على أن القول
~~باشتراط الكرية ينافي ما هو كالصريح من الأخبار من أن ماء الحمام له خصوصية
~~على غيره من المياه، إذ على تقدير الاشتراط يكون حاله كغيره من المياه كما
~~اعترف به الشهيد في الذكرى. واحتمال القول بأن أخبار الحمام محمولة على
~~بيان ما هو كائن في غير الحمام أيضا فيكون المراد أن الحمام كالجاري لأن له
~~مادة كثيرة وكل ما كان له مادة كثيرة فهو كذلك، فلا يكون للحمام حينئذ
~~خصوصية، بعيد غاية البعد وقد اعترف الخصم بفساده، كما لا يخفى على من لاحظ
~~أخبار الباب وكلمات الأصحاب، فإنها كالصريحة PageV01P097
# في أن له خصوصية على غيره وهي منتفية على هذا التقدير، بل قد يقال إن
~~غيره حينئذ أولى منه لأن العلامة وغيره قد صرحوا في مسألة الغديرين الموصول
~~بينهما بساقية أنه يكفي بلوغ مجموعهما مع الساقية كرا، ومن هنا رجح بعضهم
~~عدم اشتراط الكرية ولكن يشترط بلوغ مجموع ما في الحياض والمادة كرا، فيشمله
~~حينئذ قوله (عليه السلام) (1):
# " إذا بلغ الماء قدر كر لم ينجسه شئ " وفيه أيضا أنه لم تبق خصوصية لماء
~~الحمام بل يكون مساويا لغيره، على أنه مناف لاطلاقهم اشتراط كرية المادة.
~~واحتمال تقييده بما لم تكن المادة مساوية للحياض في السطوح كما هو الغالب
~~في الحمامات وإلا فيكفي بلوغ المجموع كرا كالغديرين ويكون كلامهم في
~~الغديرين منزلا على الغالب من استواء السطوح، أو يقال إن اشتراط الكرية
~~للرفع إذا تنجست الحياض وإلا فبالنسبة للدفع يكفي بلوغ المجموع كرا فلا
~~ينافي كلامهم في الغديرين لأنهم قد ذكروه بالنسبة للدفع لا الرفع - بعيد
~~كالقول أن خصوصية الحمام تقوى الأسفل بالأعلى وإن كان متسنما لا منحدرا، ms00088
~~بخلاف غيره من المياه فإنه لا يتقوم فيها السافل بالعالي، فإن فيه مع أنه
~~مناف لما هو الظاهر من إطلاقهم اشتراط كرية المادة سواء كانت متساوية أو لا
~~أن حكم الغديرين ذكره بعضهم فلا ينزل عليه كلام الجميع، مع أن تنزيل
~~الغديرين على متساوي السطوح لا شاهد عليه، وكيف وقد نقل في المدارك عن
~~العلامة في التذكرة والشهيد في الذكرى الجزم بتقوى الأسفل بالأعلى في مسألة
~~الغديرين دون العكس، فكيف ينزل كلامهم فيه على متساوي السطوح. وأيضا على
~~فرض التقييد المذكور فحيث لم تكن المادة مساوية كما هو الغالب في الحمام
~~فهل يتقوى الأسفل بالأعلى أو لا؟ فإن قالوا بالتقوى كان يكفي في دفع
~~النجاسة بلوغ المجموع كرا لأن الفرض أن السافل يتقوى بالعالي فلا معنى
~~حينئذ لاشتراط كرية المادة، وإن لم يقولوا بتقوي السافل بالعالي فلا تنفعهم
~~كرية المادة مع فرض علوها إذ لا معنى للقول بالتقوى حيث يكون العالي كرا
~~دون غيره
# PageV01P098
# على ما ستعرفه في محله. فإن قالوا إن هذا الحكم هو خصوصية الحمام قلنا
~~هذا ليس أولى من القول بأن خصوصية عدم الانفعال وإن لم تكن كرا، بل هذا
~~أولى تحكيما للاطلاق ولأنه المنساق من التشبيه بالجاري ومن ذكر المادة.
~~ونظيره وارد على القول بالاكتفاء بكرية المجموع مطلقا إذ يلزم إما القول
~~بعدم الخصوصية إن أجري هذا الحكم في غيره من غير مستوى السطوح مع التسنم أو
~~الحكم بخصوص هذه الخصوصية من غير دليل، بل لعل إطلاق الأخبار ظاهر في
~~غيرها. وكذا يرد على القول بأن اشتراط الكرية إنما هو بالنسبة للرفع دون
~~الدفع، وإلا فيكفي في الثاني بلوغ المجموع كرا إذ هو مع أنه خلاف الظاهر من
~~كلام المشترطين أنه إما لازم لعدم الخصوصية إن قالوا أن غيره مثله في هذا
~~الحكم أو للحكم بها من غير دليل. وكذا ما يقال إن الخصوصية فيه تطهير حياضه
~~بما يخرج من المادة وإن لم يكن الخارج كرا دفعة بخلاف غيره من الماء
~~المحقون فإنه يشترط فيه القاء ms00089 الكر عليه دفعة كما عن كثير منهم التقييد بها
~~هناك، ونادر لم يقيد بها إلا أنه قد أخذ أيضا القاء الكر، وأما الحمام فلا
~~كلام في تطهر الحياض بما يخرج من المادة وإن لم يبلغ الخارج مقدار كر، نعم
~~اختلفوا في أنها هل تطهر بالاتصال أو لا بد من الامتزاج. قلت أما أولا فهو
~~غير منطبق على مذهب الجميع إذ مقتضى مذهب العلامة (رحمه الله) عدم إمكان
~~تطهيره بما يخرج إن لم يكن كرا إذ لا يزيد على الجاري، وعنده أن الجاري
~~ينجس بالملاقاة قبل إن يستكمل كرا بناء على ما فهمناه منه، بل وكذا على ما
~~تقدم من توجيه كاشف اللثام السابق في تطهير الجاري في أحد الوجهين فيه.
# وأما ثانيا فلأن هذه الخصوصية مع ابتنائها على اعتبار الدفعة في غير ماء
~~الحمام وعدم تقوي الأسفل بالأعلى هي مأخوذة من قوله (عليه السلام): " ماء
~~الحمام كالجاري " (1) و " أنه كماء النهر يطهر بعضه بعضا " (2) وهي كما
~~أنها قاضية بما ذكر قاضية بالمختار، فلم يلتزم بهذه الخصوصية لمكان هذه
~~الأخبار ولم يلتزم بالأخرى؟
# PageV01P099
# والحاصل بعد أن علمنا أن للحمام خصوصية على غيره كما صرحوا به، ولم يظهر
~~من الأخبار بيان خصوصية الخصوصية، كان العمل بالاطلاق، واثبات الجميع له،
~~وأنه يجري على ماء المادة حكم الجاري بشرط جريانها كما أشار إليه قوله
~~(عليه السلام):
# " أليس هو جار؟ قلت: بلى، قال: لا بأس " هو المتجه وأولى من غيره. نعم
~~ربما يقال باختصاص الحكم بما يخرج من المادة لا ما كان فيها، فتنجس حينئذ
~~بملاقاة النجاسة إذا كانت أقل من كر، لما علمت أن المراد بماء الحمام ما
~~كان في حياضة الصغار وما يجري إليها من المادة. ومن هنا قد استبعد العلامة
~~(رحمه الله) الحكم بأن المادة إذا كانت أقل من كر فليست لها قوة على أن
~~تعصم نفسها فكيف تعصم غيرها وتفيده حكما ليس لها. ولعل ما استبعده (رحمه
~~الله) يراه الخصم قريبا بعد ما قضت الأدلة به. مع أنه يحتمل أن يقال ms00090 - وإن
~~بعد بشمول ماء الحمام للجميع حينئذ، أي ما في المادة والحياض ولا ينجس ما
~~في المادة وإن كان أقل من كر، لكن بشرط جريانه. وقوله (عليه السلام) (2) في
~~بعض الأخبار " إذا كانت به مادة " لا يقضي صريحا بأن ماء الحمام ما عداها،
~~بل قد يشعر بمساواة مادته لمادة الجاري، إلا أن الأظهر ما تقدم سابقا من أن
~~ماء الحمام ما عداها فتأمل.
# فصار حاصل البحث أن ما في الحياض حاله كحال الماء الخارج من عين الجاري،
~~والحوض الكبير الذي يأتي منه الماء بمنزلة العين التي ينبع منها الماء فلا
~~يقبل ما في الحياض النجاسة سواء كان ما في الحوض الكبير كرا أو لا، وسواء
~~كان المجموع مقدار كر أو لا، لكن بشرط اتصالها بالمادة وتتجدد الخروج منها.
~~وأما حيث تنجس ما في الحياض إما بالتغيير أو أنها انقطعت عنها المادة
~~فتنجست، فطريق تطهيره كطريق تطهير الجاري بما يخرج من المادة متدافعا عليه
~~حتى يزول تغييره إن كان متغيرا. نعم هناك
# PageV01P100
# بحث في شرطية الامتزاج يأتي الكلام فيه إن شاء الله.
# هذا الذي يقتضيه النظر في أخبار الباب، فإن ثبت اجماع على خلاف ما ذكرنا
~~كلا أو بعضا قلنا به، وإلا فلا، ولعله ثابت بالنسبة للتطهير، لأن المحقق
~~(رحمه الله) الذي هو الأصل في الخلاف في المقام قد صرح بعد حكمه بعدم
~~اعتبار الكرية، قال:
# " لكن لو تنجس ما في الحياض لم يطهر بمجرد جريانها إليه " ولما ستسمع من
~~إجماع كاشف اللثام. لكن قد تحمل عبارة المحقق (رحمه الله) على عدم حصول
~~التطهر بمجرد الجريان بل لا بد من الامتزاج وحصول التدافع كما هو مذهبه
~~بالنسبة إلى الغديرين، ولذا ربما يظهر من حاشية الآغا على المدارك وكذا
~~الحدائق عدم الاشتراط وهو لا يخلو من وجه.
# ثم إن مقتضى اشتراط العلامة (رحمه الله) كرية الجاري أنه يلزمه أن يعتبر
~~كرية ما في الحياض لأنها هي المشبهة بالجاري واشتراطه كرية المادة لا يدفع
~~عنه ذلك، اللهم إلا أن يقول أن ماء الحمام ms00091 عبارة عما في الحياض والمادة
~~فحينئذ يناسب مذهبه في الجاري. أو يقال إن تشبيه ما في الحياض بالجاري يكفي
~~فيه اشتراط اتصال ما في الحياض بكر لأنه بمنزلة الكرية فيه، بل يكتفي بذلك
~~في الجاري أيضا لو اتفق أنه اتصل بكر خارج عنه.
# (فإن قلت) لم لم يكتف باتصال الجاري بمادته كما أنه اكتفى بذلك في
~~الحمام؟ (قلت) قد يفرق بين المادتين أو يلتزم ذلك في الجاري أيضا، ويكون
~~هذا مؤيدا لما فهمه منه في كشف اللثام في باب تطهير الجاري فراجع وتأمل.
~~وكيف كان فالمعروف بين المشترطين اشتراط الكرية لا أزيد لكن قال العلامة في
~~التحرير " وحكم ماء الحمام كحكم الجاري إذا كانت له مادة تزيد على كر "
~~وربما حمل على التوسع في العبارة، أو يقال إن اشتراط الزيادة على الكر إنما
~~هو حتى يتحقق اشتراط اتصال الحياض بمادة هي كر، إذ مع فرض عدم زيادة المادة
~~عنه تنقص عن الكر بمجرد جريانها إليه. وقال في كشف اللثام: PageV01P101
# " ويمكن الحمل على زيادتها عليه قبل إجراء شئ منها إلى الحوض الذي ينجس
~~ماؤه بعد انقطاع الجريان ليبقي منها قدر كر فيطهر ما في الحوض باجرائها
~~إليه ثانيا فيوافق ما في سائر كتبه. وينقدح منه أنه يمكن أن يكون مراده في
~~كتبه باشتراط الكرية فيها اشتراطها قبل الاجراء إلى الحوض، فيكون المعنى
~~أنها إذا كانت كرا فأجريت لم تنجس بالملاقاة ما دام الجريان والاتصال. وهو
~~الأظهر عندي إذ ما دام الجريان فهو كماء واحد كثير فلا ينفعل سواء أجري إلى
~~سطح يساوي سطحها أو غيره. فيرتفع الخلاف لأن من البين أن المحقق إنما يسوي
~~بين الكر والأقل من الباقي منها، لا ما جرى في الحوض، ولا يقول بأن الباقي
~~إذا نقص عن الكر فانقطع الجريان ثم تنجس ما في الحوض يطهر بالاجراء ثانيا
~~للاتفاق على أنه لا يطهر الماء النجس إلا الكر أو الجاري. فالمحصل أن ماء
~~الحمام إذا بلغ كرا فصاعدا لم ينجس بملاقاة النجاسة وإن أجرى إلى حوض صغير ms00092
~~ونحوه مساوي السطح لسطح محله أم لا ما لم ينقطع الجريان، فإذا انقطع ونجس
~~ما جرى فيه منه لم يطهر بالاجراء ثانيا إلا إذا كان الباقي كرا فصاعدا
~~والظاهر انسحاب الحكمين في غير الحمام " انتهي، وفيه نظر: أما أولا فإن ما
~~ذكره من توجيه كلام العلامة في التحرير لا ينطبق عليه بحسب الظاهر حيث قال
~~فيه بعد ذكر أحكام الجاري:
# " ويشترط في ذلك كله زيادة الجاري على الكر وحكم ماء الحمام حكمه إذا
~~كانت له مادة تزيد على الكر " انتهى. إذ أخذ الزيادة في الجاري ومادة
~~الحمام يشعر بأنهما من واد واحد، وأيضا قوله: إذا كانت إلى آخره كالصريح في
~~أن هذا الشرط مأخوذ في أصل كون ماء الحمام كالجاري دفعا ورفعا. وأما ثانيا
~~فإنه يرجع حاصل ما ذكره من الانقداح أنه يكفي بالنسبة إلى الدفع أن يكون
~~مجموع ما في الحياض والمادة كرا، ولو تنجس ما في الحياض وأردنا تطهيره
~~بالمادة فحينئذ لا بد من كونها كرا، وحمل على ذلك عبارة المحقق (رحمه الله)
~~وقال: إنه يريد لا فرق فيها بين أن يكون كرا أو لا بالنسبة PageV01P102
# إلى الباقي منها بعد إجراء شئ منها إلى الحياض لا بالنسبة إلى ما فيها
~~وما في الحياض وأما بالنسبة إلى الرفع فقال لا بد من كونها كرا، ولا يقول
~~المحقق (رحمه الله) أنها تطهر ما في الحياض وإن لم تكن كرا لأن الاجماع
~~منعقد على أن الماء النجس لا يطهره إلا الكر أو الجاري فيرتفع الخلاف
~~حينئذ. وفيه أنه مناف لما هو كالصريح من كلام العلامة من اشتراطه في طهارة
~~ما في الحياض وكونها كالجاري كونها متصلة بمادة كر، فإنه (رحمه الله) قد
~~صرح في المنتهى بكون ذلك مشروطا باتصاله بمادة وأن تكون تلك المادة كرا،
~~وجعل الكرية كاشتراط أصل الاتصال بمادة، ومناف لما هو كالصريح من كلام
~~المحقق (رحمه الله) وفهمه الجماعة منه أيضا. ودعوى أن ذلك من البين فيه
~~كمال الخفاء، كما أن استبعاده لما ذكر غير بعيد بعد ما ms00093 قضت به الأدلة. نعم
~~دعواه الاجماع في الصورة الثانية قد يتخيل أنها حق، لما سمعت من عبارة
~~المحقق سابقا وهو الأصل في الخلاف في هذه المسألة، ولكن قد سمعت أيضا إمكان
~~تأويلها، ولذلك لم يستند إليها في كاشف اللثام. ومنه يكون الاجماع في
~~المقام محل تأمل، سيما بعد ما نقل عن كثير منهم أنهم جعلوا حكم الحمام حكم
~~الجاري فيكون حكم مادته حكم مادة الجاري. ويؤيد ذلك أنهم لم يشترطوا القاء
~~الكر عليه دفعة أو القاءه وإن لم يكن دفعة بل يكفي ما تدافع منها وإن لم
~~يكن مقدار كر. نعم لهم كلام بالنسبة للامتزاج وعدمه وسيأتي تحقيق القول فيه
~~إن شاء الله، إن كان متحد الحكم مع ما يأتي، وإلا فيحتمل قويا الفرق بينهما
~~فإنه وإن اشترط الامتزاج هناك لكنه لا يشترط هنا أخذا باطلاق قوله (عليه
~~السلام):
# " ماء الحمام كالجاري " فيكون تطهيره بما يتدافع إليه من المادة من غير
~~اشتراط الامتزاج فتأمل جيدا.
# ثم إن عبارة كشف اللثام قد تشعر بالفرق بين أن تكون المادة هي كر فأجريت
~~وبين ما يكون في الحوض شئ وفي المادة شئ وكان كل منهما أقل من كر ثم وصل ما
~~في المادة وما في الحوض. ولعله لأن الأول يسمى ماء واحدا بخلاف الثاني،
~~والظاهر عدم الفرق. PageV01P103
# والغرض من طول البحث في المقام بيان قوة كلام المحقق وإن كان الأحوط
~~خلافه، إن لم يكن أقوى، فيكتفي بكرية مجموع ما في الحياض والمادة بالنسبة
~~إلى دفع النجاسة ويشترط كرية المادة في رفع النجاسة عن الحياض. وأحوط من
~~ذلك اشتراط كرية المادة بالنسبة إليهما معا، وإن كان القول به ضعيفا
~~بالنسبة إلى ما تقدم فتأمل جيدا والله أعلم بحقيقة الحال.
# (ولو مازجه) أي الجاري وما في حكمه (طاهر فغيره) لونا أو طعما أو رائحة
~~(أو تغير من قبل نفسه) من غير ممازجة لشئ (لم يخرج عن كونه) طاهرا (مطهرا
~~ما دام إطلاق الاسم باقيا) للأصل بل الأصول والاجماع المحصل والمنقول.
~~وربما يرشد إليه أيضا كراهية ms00094 الطهارة بالماء الآجن إذا وجد غيره، ولعدم
~~انفكاك السقاء أول استعماله من التغير ولم ينقل عن الصحابة الاحتراز منه،
~~وقد قيل أيضا أن الصحابة كانوا يسافرون وغالب أوعيتهم الأديم وهو يغير
~~الماء، فلا ينبغي الالتفات إلى ما في النبوي (1) ونحوه مما دل على حصول
~~النجاسة بكل شئ يغيره. قال في المنتهى: " متى كان التغير بملاقاة جسم طاهر
~~ولم يسلبه إطلاق الاسم فهو باق على طهارته ويصلح التطهير به إجماعا، إن لم
~~يمكن التحرز منه كالطحلب وما ينبت في الماء وما يتساقط من ورق الشجر النابت
~~فيه " إلى أن قال: " أما لو امتزج بما يمكن التحرز منه كقليل الزعفران فإنه
~~باق على أصله في الطهورية إجماعا منا " ثم نقل خلاف الشافعي ومالك في ذلك
~~ثم قال فيه أيضا: " لو كان تغير الماء لطول بقائه فإن سلبه إطلاق الاسم لم
~~يجز الطهور به ولا يخرج عن كونه طاهرا، وإلا فلا بأس ولكنه مكروه، ولا خلاف
~~بين عامة أهل العلم في جواز الطهارة به إلا ابن سيرين " وقد يرشد إلى
~~الطهارة فيما نحن فيه ما نقل من الاجماع على عدم حصول النجاسة بالتغير
~~بالمجاورة لها من ريح أو غيره. ولا ريب أن ما نحن فيه أولى وكان المسألة
~~غير محتاجة إلى طول البحث.
# الجواهر 13
# PageV01P104
# (وأما المحقون) الذي ليس بجار ولا بحكمه ولا ماء بئر (فما كان منه دون
~~الكر) المقدر بما يأتي (فإنه ينجس بملاقاة النجاسة) والمتنجس، وإن لم يغير
~~أحد أوصافه، للنصوص (1) المستفيضة بل المتواترة وفيها الصحيح وغيره
~~وستسمعها، وللإجماع محصلا، ومنقولا نصا، وظاهرا مطلقا في لسان بعض، ومستثنى
~~منه ابن أبي عقيل فقط في لسان آخرين. وحجية الثاني لعله من جهة نقل الكاشف
~~دون المنكشف. وقد وقعت حكاية الاجماع للأساطين من علمائنا كما عن المرتضى
~~(رحمه الله) في الناصريات والشيخ في الخلاف الاستبصار وابن زهرة في الغنية،
~~وفي المختلف مستثنيا ابن أبي عقيل، ومثله في المدارك، وعن المهذب شرح
~~النافع الاجماع وندر ابن أبي عقيل. وربما استدل أيضا بما وقع ms00095 من نقل
~~الاجماع على نجاسة سؤر اليهودي والنصراني، والاجماع على غسل إناء الولوغ
~~ثلاثا، والاجماع على تحديد الكر بالأرطال على ما دلت عليه مرسلة ابن أبي
~~عمير (2) وهو لا يخلو من تأمل إن لم يكن في الكل ففي البعض سيما في الأخير،
~~فإن السؤر والولوغ لا يختص بالماء القبيل، وكذلك تحديد الكر بالأرطال فإن
~~القائل بعدم النجاسة لا يقول بعدم الكرية نعم ينفي أن تكون عنوانا للطهارة
~~والنجاسة، ولها فوائد أخر عنده. نعم يظهر من الشيخ في الخلاف عند نقل
~~الاجماع في مسألة الولوغ ونجاسة الكلب ما يشمل الماء بل هو صريح كلامه كما
~~لا يخفى على من لاحظه، وكان عليه أن لا يقتصر على ما ذكر بل الأولى ذكر
~~إجماع التحرير والمنتهى على نجاسة ما يغتسل به الجنب وغيره إذا كان على
~~البدن نجاسة عينية، والاجماع من العلامة والمصنف على سلب الطهورية عما تزال
~~به النجاسة، وما في المعتبر أن تخصيص قوله (عليه السلام):
# PageV01P105
# " الماء طهور لا ينجسه شئ " (1) بما دون الكر للاجماع ذكر ذلك عند الكلام
~~في تقدير الكر، إلى غير ذلك. والمتتبع يجد كثيرا من ذلك.
# ثم إن مقتضى نقل الاجماع من المرتضى سيما في الناصريات والاقتصار من غيره
~~على كون المخالف ابن أبي عقيل دون غيره أن يكون المراد إثباته في المقام هو
~~عدم كون الماء القليل كالكر لا ينجس إلا بالتغير كما يدعيه ابن أبي عقيل.
~~فحينئذ كل ما دل على نجاسة القليل بغير التغير بأي نجاسة كانت وكيف ما كان
~~حجة عليه، لأن السلب الكلي يكفي في رفعه الايجاب الجزئي، فيتجه حينئذ
~~الاستدلال عليه بالمفهوم وإن لم نقل بعمومه أو عدم إثباته للنجاسة بكل شئ،
~~وبعض (2) الأخبار الخاصة في خصوص بعض الأشياء ونحو ذلك، وأما القول بطهارة
~~بعض المياه القليلة كطهارة الغسالة خاصة وماء الحمام مثلا ونحو ذلك فليس
~~المقام مقام رده، بل يأتي ذلك في مقامه. وكيف يدعى ذلك وتنزيل الاجماع عليه
~~مع أن القائل بطهارة الغسالة مثلا جمع كثير، حتى ادعي أنه ms00096 الأشهر بين
~~القدماء، بل ربما كان ناقل الاجماع هنا هو المخالف هناك فتأمل والسنة منها
~~الصحيح في التهذيب والكافي وعن الاستبصار كذلك، وعن الصدوق مرسلا (3) عن
~~محمد بن مسلم عن أبي عبد الله (عليه السلام) " وسأل عن الماء الذي تبول فيه
~~الدواب وتلغ فيه الكلاب ويغتسل فيه الجنب، قال: إذا كان الماء قدر كر لم
~~ينجسه شئ " ورواه الشيخ في الصحيح كما قيل والكليني في الحسن بإبراهيم ابن
~~هاشم وكذلك عن معاوية بن عمار (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: "
~~إذا كان الماء قدر كر لم ينجسه شئ ". ولا ريب في إفادتها نجاسة القليل بغير
~~التغير وإلا لتوافق حكم المنطوق والمفهوم. والمناقشة فيها بمنع حجية
~~المفهوم معلومة البطلان بما تقرر في
# PageV01P106
# محله. والغرض كما هو الواقع عدم ظهور فائدة للاشتراط غير الانتفاء عند
~~الانتفاء، كالمناقشة بأن التنجس لم يثبت له حقيقة شرعية فيبقى على اللغوي
~~فلا يفيد المطلوب، فإنها أوضح من الأولى بطلانا أولا بثبوت الحقيقة لها،
~~وثانيا بصيرورتها كذلك في زمن الأئمة قطعا والفرض أن الخبر عنهم (عليهم
~~السلام) وثالثا أن المقصود واللائق بحالهم إنما هو الحكم الشرعي وإلا
~~فالمعنى اللغوي يتساوي فيه كل أحد غير محتاج للشارع في بيانه. نعم في
~~استفادة التنجيس من هذه الأخبار على وجه العموم أي يراد كل ماء قليل ينجس
~~بكل شئ نجسا كان أو متنجسا بحيث يشمل المستعمل في غسل الأخباث حال استعماله
~~وحال انفصاله إشكال لابتنائه على عدة أمور وإن سلمنا بعضها لكن لا يفيد
~~ذلك، كعموم الموضوع في القضية وهو لفظ الماء، وهو مسلم في المقام قطعا في
~~المنطوق ويتبعه المفهوم، وأن (إذا) وإن كانت من أدوات الاهمال لكن المقام
~~مقام إعطاء قاعدة وضرب قانون، فيستفاد منها العموم، والعرف أعدل شاهد على
~~ذلك، وكعموم المفهوم، ولعلنا نسلمه وإن ظهر من العلامة في المختلف عدمه،
~~ولعله يستفاد مما دل على حجية الشرط وهو العرف فإن أهل العرف يفهمون انتفاء
~~حكم المنطوق عن جميع أفراد المفهوم ولا يكتفون بانقسام المفهوم إلى ms00097 قسمين
~~موافق للمنطوق ومخالف له، وفيه تأمل، ولكن ذلك كله لا يفيد المطلوب فإن
~~تسليم جميع ما ذكرنا لا يستفاد منه أزيد من انتفاء حكم المنطوق عن جميع
~~أفراد المفهوم، والحكم في المنطوق إنما هو السلب الكلي أي عدم تنجيسه بشئ،
~~فاللازم منه أن ما عداه ينجس بشئ ويستفاد ذلك الشئ من خارج كتضمن السؤال
~~ونحوه، فيقتصر على ما علم دون ما لم يعلم، فلا يشمل المستعمل في إزالة
~~النجاسة مثلا. وما يقال إن عموم شئ في المفهوم حينئذ لكونها واقعة في سياق
~~العموم وكل نكرة وقعت كذلك أفادته، كقوله: " وكل حتف امرئ يجري بمقدار "
~~فإن عموم امرئ لذلك. وفيه مع إمكان منع ذلك ووجود القرينة في المثال لم
~~نعلم ما المراد بالسياق؟ فإن كان من قبيل المثال فما نحن فيه PageV01P107
# ليس منه حينئذ قطعا كما هو واضح، وإن أراد غير ذلك كان عليه أن ينص عليه.
# ولعل التأمل فيما نحن فيه وفي نظائره من التراكيب يشهد لما قلنا من عدم
~~العموم فتأمل.
# وكذا ما يقال من أن المستفاد من علماء المعاني أن المفهوم تابع للمنطوق
~~أن عاما فعاما وإن خاصا فخاصا، كما ذكروا ذلك في وجه فساد قول القائل (ما
~~أنا رأيت أحدا) قالوا تخصيص المتكلم نفسه بعدم الرؤية على وجه العموم يقتضي
~~أن يكون أحد غيره رأى كل أحد. فيه ما لا يخفى فإن ذكر علماء المعاني لو سلم
~~وسلم منافاته لما قلنا ليس حجة في نفسه، وكيف والعرف أعدل شاهد في ذلك كله.
~~ونحوهما ما يقال أيضا من أنه يلزم كلام الحكيم عن الفائدة في المفهوم
~~حينئذ. وفيه أنه موقوف على العلم بأن الشارع جاء بهذه العبارة لأجل بيان
~~الحكم في المنطوق والمفهوم، وأنه أراد فهم ذلك من هذه العبارة حتى يحمل لفظ
~~شئ في المفهوم على العموم، ودون إثباته خرط القتاد، فإنه قد يكون لبيان حكم
~~المنطوق، أوله ولما سئل عنه من النجاسات الخاصة، فإنه يستفاد منه النجاسة
~~بها. على أنه إن سلمنا ذلك فليس عمومه ms00098 حينئذ إلا من جهة الحكمة وحاله كحال
~~المطلق لا يشمل مثل ماء الغسالة، وتمام الكلام في ذلك المبحث.
# ومنها قول الصادق (عليه السلام) (1) في صحيح محمد بن مسلم قال: " قلت إن
~~الغدير فيه ماء مجتمع تبول فيه الدواب وتلغ فيه الكلاب ويغتسل فيه الجنب،
~~قال:
# إذا كان الماء قدر كر لم ينجسه شئ ". ومنها قول الكاظم (عليه السلام) (2)
~~في صحيح علي بن جعفر (عليه السلام) قال: " سألته عن الدجاجة وأشباهها تطأ
~~العذرة ثم تدخل في الماء يتوضأ منه للصلاة؟ قال: لا إلا أن يكون كثيرا قدر
~~كر من ماء " ومنها قول الصادق (عليه السلام) (3) في صحيح إسماعيل بن جابر
~~قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الماء الذي لا ينجسه شئ، قال:
~~كر، قلت: وما الكر " إلى آخره.
# PageV01P108
# ومنها قول الصادق (عليه السلام) في صحيح إسماعيل أيضا (1) قال: " قلت
~~لأبي عبد الله (عليه السلام) الماء الذي لا ينجسه شئ، قال: ذراعان عمقه في
~~ذراع وشبر سعته ".
# ومنها قول الصادق (عليه السلام) (2) في صحيح صفوان بطريق الشيخ وفي
~~الكافي بطريق فيه سهل بن زياد قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~الحياض التي بين مكة والمدينة تردها السباع وتلغ فيه الكلاب ويشرب منه
~~الخنزير ويغتسل منه ويتوضأ منه، فقال: وكم قدر الماء؟ قلت: إلى نصف الساق
~~وإلى الركبة، قال: توضأ منه " فإن سؤاله (عليه السلام) عن قدر الماء بمقتضى
~~الحكمة لا بد وأن يكون له تعلق في ذلك، ولما كانت الحياض معلومة المساحة
~~اكتفى بالسؤال عن العمق عن غيره. ومنها قول الصادق (عليه السلام) (3) في
~~صحيح أبي العباس الفضل بن عبد الملك البقباق قال: " سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن فضل الهرة والشاة والبقرة والإبل والبغال والحمار والوحش
~~والسباع فلم أترك شيئا حتى سألته، فقال: لا بأس به - حتى انتهيت إلى الكلب،
~~فقال: رجس نجس لا تتوضأ بفضله وأصبب ذلك الماء واغسله بالتراب أول مرة ثم
~~بالماء ".
# ومنها قول الصادق (عليه السلام) (4) أيضا في خبر محمد بن مسلم ms00099 قال: "
~~سألته عن الكلب يشرب من الإناء، قال: اغسل الإناء ". ومنها صحيح علي بن
~~جعفر عن أخيه (عليه السلام) (5) قال: " سألته عن خنزير يشرب من إناء كيف
~~يصنع به؟ قال: يغسل سبع مرات ". ومنها صحيحه الآخر عن أخيه عليه السلام
~~قال:
# PageV01P109
# " سألته عن الرجل يصيب الماء في ساقية أو مستنقع أيغتسل منه للجنابة أو
~~يتوضأ منه للصلاة إذ كان لا يجد غيره والماء لا يبلغ صاعا للجنابة ولا مدا
~~للوضوء وهو متفرق؟
# فكيف يصنع به وهو يتخوف أن يكون السباع قد شربت منه؟ فقال (عليه السلام):
# إذا كانت يده نظيفة فليأخذ كفا من الماء بيد واحدة فلينضحه خلفه وكفا عن
~~إمامه " إلى آخره (1) فإن اشتراطه (عليه السلام) نظافة اليد فيه دلالة على
~~ذلك. ومنها صحيحه الآخر عن أخيه (عليه السلام) أيضا (2) قال: " سألته عن
~~رجل رعف وهو يتوضأ فقطرت قطرة في إنائه هل يصح الوضوء منه؟ قال: لا ".
~~ومنها صحيح شهاب بن عبد ربه (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام): " في الرجل
~~الجنب يسهو فيطمس يده في الإناء قبل أن يغسلها أنه لا بأس إذا لم يكن أصاب
~~يده شئ ".
# ومنها صحيحه الآخر (4) المنقول عن بصائر الدرجات قال: " أتيت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) - إلى أن قال: وإن شئت سل وإن شئت أخبرتك؟ قلت:
# أخبرني، قال: جئت تسأل عن الجنب يسهو فيغمس يده في الماء قبل إن يغسلها،
~~قال:
# قلت: ذلك جعلت فداك، قال: إذا لم يكن أصاب يده شئ فلا بأس ". ومنها صحيح
~~البزنطي (5) قال: " سألت أبا الحسن عليه السلام عن الرجل يدخل يده في
~~الإناء وهي فذرة، قال: يكفي الإناء ". ومنها صحيح داود بن سرحان (6) قال: "
~~قلت لأبي عبد الله عليه السلام ما تقول في ماء الحمام؟ قال: هو بمنزلة
~~الجاري " فإن تشبيهه عليه السلام بالجاري دليل على أن ليس كل قليل كالجاري.
~~ومنها صحيح علي بن جعفر عن أخيه موسى
# PageV01P110
# عليه السلام (1) قال: " سألته عن النصراني يغتسل مع المسلم في الحمام،
~~قال: إذا علم أنه نصراني اغتسل ms00100 بغير ماء الحمام، إلا أن يغتسل وحدة على
~~الحوض فيغسله ثم يغتسل ". ومنها حسن سعيد الأعرج (2) بإبراهيم بن هاشم قال:
~~" سألت أبا عبد الله عليه السلام عن سؤر اليهودي والنصراني. قال: لا ".
~~ومنها حسنة زرارة مضمرة (3) قال: " قلت كيف يغتسل الجنب؟ فقال: إن لم يكن
~~أصاب شئ يده غمسها في الماء ثم بدأ بفرجه فأنقاه ". ومنها مضمرة زرارة (4)
~~في الحسن أيضا، قال: " إذا كان أكثر من رواية لم ينجسه شئ تفسخ فيه أو لم
~~يتفسخ إلا أن يجئ له ريح يغلب على ريح الماء ". ومنها موثقة سماعة (5) عن
~~الصادق عليه السلام قال: " إذا أصابت الرجل جنابة فأدخل يده في الإناء فلا
~~بأس إذا لم يكن أصاب يده شئ من المني ". ومنها موثقة عمار (6) عن الصادق
~~عليه السلام أيضا قال: " سألته عن ماء شرب منه باز أو صقر أو عقاب، فقال:
~~كل شئ من الطير يتوضأ بما يشرب إلا أن ترى في منقاره دما فإن رأيت في
~~منقاره دما فلا تتوضأ منه ولا تشرب ". ومنها موثقته (7) عن الصادق عليه
~~السلام قال: " سئل عن ماء شربت منه الدجاجة قال:
# إن كان في منقارها قذر لم تتوضأ منه ولم تشرب وإن لم تعلم أن في منقارها
~~قذرا توضأ واشرب. وعن ماء يشرب منه باز أو صقر أو عقاب، قال: كل شئ من
~~الطير يتوضأ مما يشرب منه إلا أن ترى في منقاره دما فإن رأيت في منقاره دما
~~فلا تتوضأ منه ولا تشرب ". ومنها موثقته (8) أيضا عن الصادق عليه السلام: "
~~أنه سأل عن
# PageV01P111
# الرجل يجد في إنائه فارة وقد توضأ من ذلك الإناء مرارا أو اغتسل أو غسل
~~ثيابه وقد كانت الفارة متسلخة، فقال عليه السلام: إن كان رآها قبل أن يغتسل
~~أو يتوضأ أو يغسل ثيابه ثم فعل ذلك بعد ما رآها فعليه أن يغسل ثيابه ويغسل
~~كل ما أصابه ذلك الماء ويعيد الوضوء والصلاة وإن كان إنما رآها بعد ما فرغ
~~من ذلك وفعله فلا يمس من الماء شيئا وليس عليه ms00101 شئ لأنه لا يعلم متى سقطت
~~فيه " ثم قال: " لعله أن يكون إنما سقطت تلك الساعة التي رآها " ومنها
~~موثقة سعيد الأعرج (1) قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الجرة تسع
~~مائة رطل من ماء يقع فيها أوقية من دم أشرب منه وأتوضأ؟ قال: لا " وحمله
~~على التغير بعيد، لأن الأوقية أربعون درهما كما عن نص أهل اللغة، والرطل
~~مائة وثلاثون درهما فنسبتها إليه نسبة الثلث تقريبا، فنسبته إلى مائة رطل
~~يكون نسبة ثلث عشر العشر.
# ومنها موثقة أبي بصير (2) عن الصادق عليه السلام قال: " ليس بفضل السنور
~~بأس أن تتوضأ منه وتشرب، ولا يشرب من سؤر الكلب إلا أن يكون حوضا كبيرا
~~يستقى منه ". ومنها موثقة أبي بصير (3) عنهم عليهم السلام قال: " إذا أدخلت
~~يدك في الإناء قبل أن تغسلها فلا بأس إلا أن يكون أصابها قذر بول أو جنابة،
~~فإن أدخلت يدك في الماء وفيه شئ من ذلك فأهرق ذلك الماء ". ومنها قوية أبي
~~بصير (4) قال: " سألته عن الجنب يحصل الركوة أو التور فيدخل إصبعه، قال: إن
~~كان أصابها قذر فليهرقه وإن كان لم يصبها قذر فليغتسل منه. هذا مما قال
~~الله عز وجل ما جعل عليكم في الدين من حرج " (5).
# الجواهر 14
# PageV01P112
# ومنها خبر بكر بن حبيب عن أبي جعفر عليه السلام (1) قال: " ماء الحمام لا
~~بأس به إذا كانت له مادة " فإن تقييده بالمادة يقضي بثبوت البأس مع عدمها
~~وعلى الطهارة لا تفاوت. ومنها خبر معاوية بن شريح (2) قال: " سأل عذافر أبا
~~عبد الله عليه السلام وأنا عنده عن سؤر السنور والشاة والبقرة والبعير
~~والحمار والفرس والبغل والسباع يشرب منه أو يتوضأ منه قال: نعم اشرب منه
~~وتوضأ. قال: قلت: له الكلب؟ قال: لا، قلت: أليس هو سبع؟ قال: لا والله إنه
~~نجس " وقيل إن مثله ما رواه الشيخ عن معاوية بن مسيرة. ومنها مرسلة حريز
~~(3) عن الصادق عليه السلام قال: " إذا ولغ الكلب في الإناء فصبه ". ومنها
~~ما عن فقه الرضا عليه السلام (4) قال: ms00102 " إذا ولغ كلب في الماء أو شرب منه
~~أهريق الماء وغسل الإناء ثلاث مرات مرة بالتراب ومرتين بالماء ثم يجفف ".
~~ومنها خبر أبي بصير (5) عن الصادق عليه السلام وفيه " إن مايل الميل من
~~النبيذ ينجس حبا من ماء " يقولها ثلاثا. ومنها خبر عمر بحنظلة (6) قال:
# " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: ما ترى في قدح من مسكر يصب عليه الماء
~~حتى تذهب عاديته ويذهب مسكره؟ فقال: لا والله ولا قطرة قطرت في حب إلا
~~أهريق ذلك الحب ". ومنها ما عن قرب الإسناد (7) عن علي بن جعفر عن أخيه
~~موسى عليهما السلام
# PageV01P113
# قال: " سألته عن حب ماء وقع فيه أوقية بول هل يصلح شربه أو الوضوء؟ قال:
# لا يصلح " وقد عرفت نسبة الأوقية إلى الرطل فكيف إلى الحب. ومنها مرسلة
~~عبد الله ابن المغيرة (1) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " إذا كان
~~الماء قدر قلتين لم ينجسه شئ ". ومنها خبر حفص بن غياث (2) عن جعفر بن محمد
~~عليهما السلام قال: " لا يفسد الماء إلا ما كانت له نفس سائلة ". ومنها خبر
~~محمد بن يحيى (3) رفعه إلى الصادق عليه السلام كما في الوسائل. وغاية ما
~~علم اشتراطه إنما هو الملاقاة فيبقى غيره الزائد عليه وهو التغيير لأنه
~~ملاقاة وزيادة منفيا بالأصل. لا يقال إن الرواية ظاهرة في أن ذا النفس مفسد
~~لسائر أفراد المياه وهذا لا يكون إلا بالتغيير حتى يشمل الكر والجاري، لأنا
~~نقول المراد أنه لا يفسد فردا من أفراد المياه إلا ذو النفس السائلة وهذا
~~لا يشمل الجاري ونحوه. ومنها خبر علي بن جعفر عليه السلام (4) عن كتاب
~~المسائل وقرب الإسناد عن أخيه موسى عليه السلام قال: " سألته عن الرجل
~~يتوضأ في الكنيف بالماء يدخل يده فيه أيتوضأ من فضله للصلاة؟ قال: إذا أدخل
~~يده وهي نظيفة فلا بأس ولست أحب أن يتعود ذلك " ومنها ما عن نوادر الراوندي
~~(5) بإسناده عن موسى بن جعفر عن آبائه عليهم السلام قال قال: علي عليه
~~السلام " الماء الجاري لا ينجسه شئ ms00103 " ودلالته على المطلوب بالمفهوم. ومنها
~~ما عن الرضوي (6) قال عليه السلام: " كل غدير فيه من الماء أكثر من كر لا
~~ينجسه ما يقع فيه من النجاسات إلا أن يكون فيه الجيف فتغير لونه وطعمه
~~ورائحته فإذا غيرته لم يشرب ولم يتطهر ". و " اعلموا رحمكم الله أن كل ماء
~~جار لا ينجسه
# PageV01P114
# شئ " وقال عليه السلام (2): " إن اجتمع مسلم مع ذمي في الحمام اغتسل
~~المسلم قبل الذمي وماء الحمام سبيله سبيل الجاري إذا كانت له مادة ".
# ويمكن أن يستدل أيضا بما ورد (3) في البئر وأنه واسع لا يفسده شئ لأن له
~~مادة، فإن التعليل ظاهر في ذلك، وبما ورد (4) من نهي النائم أن يدخل يده في
~~الإناء قبل الغسل لأنه لا يدري بها أين باتت، وبما جاء من النهي (5) عن
~~الاغتسال في غسالة الحمام لما فيها من غسالة الناصب وغيره وأنه أنجس من
~~الكلب وأخبار (6) الإنائين المشتبهين، وأخبار النهي عن سؤر الحائض (7) مع
~~التهمة وخبر العيص بن القاسم (8) الذي رووه في ماء الغسالة فيمن أصابته
~~قطرة من طست فيه وضوء، فإنه عليه السلام أمره بالغسل من ذلك، وخبر عبد الله
~~بن سنان (9) لتضمنه في النهي عن الوضوء فيما يغسل به الثوب ويغتسل به من
~~الجنابة لعدم القائل بالفصل. إلى غير ذلك من الأخبار الدالة والمؤيدة وهي
~~كثيرة جدا. وهي وإن ناقشنا في دلالة المفهوم منها على العموم، لكنه يستفاد
~~منها بعد التأمل في أسئلتها قاعدة وهي نجاسة القليل بالملاقاة للنجس أو
~~المتنجس. كما لا يخفى على من لاحظها مع التأمل، وذلك لاشتمالها علي نجاسة
~~القليل بولوغ الكلب وملاقاة الدم وبدخول الدجاجة وشبهها واطئة للعذرة وشرب
~~الخنزير، واشتراطه عليه السلام نظافة اليد من غير تخصص لها بالنظافة من شئ
~~خاص قاض بالنجاسة بكل النجاسات، ومثله
# PageV01P115
# اشتراطه عليه السلام عدم البأس بإصابة اليد للإناء في الجنب بما إذا لم
~~يكن أصابت يده شيئا، ووقوع قطرة من الدم في الإناء، وترك الاستفصال عن
~~قذارة اليد التي دخلت في الإناء مع الأمر بالاهراق، وبملاقاته لليهودي ms00104
~~والنصراني، وبملاقاته للمني والفارة الميتة والبول والنبيذ وكل ماله نفس
~~سائلة، ومن المعلوم المقطوع الذي لا يعتريه شك أنه ليس المراد القصر على
~~هذه الأشياء، وكيف وقد عرفت أن ترك الاستفصال في بعضها قاض بالجميع.
~~فيستفاد منه حينئذ قاعدة وهي انفعاله بملاقاة سائر النجاسات والمتنجسات.
# ويمكن الاستدلال عليه أيضا بالقاعدة المستفادة من استقراء أخبار النجاسات
~~فإنها قاضية بنجاسة كل ملاقاة فيه مع الرطوبة.
# نعم يبقى تأمل في أنه هل يمكن استفادتها بالنسبة للكيفية أي يحصل
~~الانفعال سواء كانت النجاسة واردة على الماء وبالعكس، ولو كان ورود الماء
~~لا يفيده استقرارا معها، بحيث يشمل ماء الغسالة؟ ولعل إمكان ذلك إنما هو من
~~جهة الاجماع الجابر لفهم ذلك من الأخبار، ويأتي تمام البحث فيه إن شاء
~~الله.
# وغاية ما يمكن أن يستدل به لابن أبي عقيل الأصل براءة وطهارة واستصحابا
~~في الماء نفسه وفي الملاقي، وقوله تعالى: " وأنزلنا من السماء ماء طهورا "
~~(1) والماء كله من السماء بدليل قوله تعالى " ألم تر أن الله أنزل من
~~السماء ماء فسلكه ينابيع في الأرض ثم يخرج به زرعا مختلفا ألوانه " (2) "
~~وأنزلنا من السماء ماء بقدر فأسكناه في الأرض وإنا على ذهاب به لقادرون "
~~(3) مع أنه روى عن الباقر عليه السلام (4) أنها هي العيون
# PageV01P116
# والآبار، وقوله تعالى: " وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم به " (1)
~~وقول تعالى:
# " فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا " (2) خرج المتغير خاصة، والأخبار
~~منها الخبر المستفيض عن الصادق عليه السلام (3) أنه قال: " الماء كله طاهر
~~حتى تعلم أنه قذر " وهي شاملة لما يعلم حكمه من الشرع. ومنها ما عن الصادق
~~عليه السلام أيضا (4): " أن الماء طاهر لا ينجسه إلا ما غير لونه أو طعمه
~~أو رائحته " وعن ابن أبي عقيل إنه ادعى تواتره.
# ومنها صحيح محمد بن حمران وجميل (5) عن الصادق عليه السلام: " أن الله
~~جعل التراب طهورا كما جعل الماء طهورا " والمعرف حيث لا عهد إما للجنس أو
~~الاستغراق والكل يفيد المطلوب. ومنها صحيح داود بن فرقد (6) عن الصادق عليه
~~السلام: " قال: ms00105
# كان بنو إسرائيل إذا أصاب أحدهم قطرة بول قرضوا لحومهم بالمقاريض، وقد
~~وسع الله عليكم بأوسع مما بين السماء والأرض وجعل لكم الماء طهورا فانظروا
~~كيف تكونون ".
# ومنها صحيح حريز (7) عن أبي عبد الله عليه السلام: " كلما غلب الماء ريح
~~الجيفة فتوضأ من الماء واشرب، فإذا تغير الماء وتغير الطعم فلا تتوضأ منه
~~ولا تشرب ". ومنها صحيح أبي خالد القماط (8) " أنه سمع أبا عبد الله عليه
~~السلام في الماء يمر به الرجل وهو نقيع فيه الميتة والجيفة إن كان الماء قد
~~تغير ريحه أو طعمه فلا تشرب منه ولا تتوضأ، وإن لم يتغير ريحه وطعمه فتوضأ
~~واشرب ".
# ومنها صحيح شهاب بن عبد ربه قال: " أتيت أبا عبد الله عليه السلام
# PageV01P117
# أسأله فابتدأني، فقال إن شئت يا شهاب فاسأل وإن شئت أخبرتك، قال: قلت له
~~أخبرني، قال جئت لتسألني عن الغدير يكون في جانبه الجيفة أتوضأ منه أو لا؟
~~قال:
# نعم، قال فتوضأ من الجانب الآخر إلا أن يغلب الماء الريح فينتن " (1) إلى
~~آخره.
# ومنها صحيح عبد الله بن سنان (2) قال: " سأل رجل أبا عبد الله عليه
~~السلام وأنا جالس عن غدير أتوه وفيه جيفة. فقال: إذا كان الماء قاهرا ولا
~~يوجد فيه الريح فتوضأ ". ومنها صحيح ابن مسكان (3) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام قال: " سألته عن الوضوء مما ولغ فيه الكلب والسنور أو شرب منه جمل
~~أو دابة أو غير ذلك أيتوضأ منه أو يغتسل؟ قال:
# نعم إلا أن تجد غيره فتنزه عنه ". ومنها صحيح ابن مسلم (4) قال: " سألت
~~أبا عبد الله عليه السلام عن الثوب يصيبه البول، قال: اغسله في المركن
~~مرتين ". ومنها صحيح ابن بزيع (5) قال: " كتبت إلى من يسأله عن الغدير
~~يجتمع فيه ماء السماء ويستقى فيه من بئر فيستنجى فيه الانسان من بول أو
~~يغتسل فيه الجنب ما حده الذي لا يجوز؟
# فكتب لا تتوضأ من مثل هذا إلا من الضرورة إليه ". ومنها صحيح زرارة (6)
~~عن الصادق عليه السلام: " وقد سأل عن الحبل يكون من ms00106 شعر الخنزير يستقى به
~~الماء من البئر أيتوضأ منه؟ قال لا بأس ". ومنها صحيح علي بن جعفر (7) عن
~~أخيه عليهما السلام " أنه سأل عن اليهودي والنصراني يدخل يده في الماء
~~أيتوضأ منه للصلاة؟ قال: لا إلا أن يضطر إليه ". ومنها صحيحه الآخر عن أخيه
~~أيضا قال: سألته عن رجل رعف
# PageV01P118
# فامتخط فصار الدم قطعا صغارا فأصاب إناءه هل يصلح الوضوء منه؟ فقال إن لم
~~يكن شيئا يستبين في الماء فلا بأس وإن كان شيئا بينا فلا تتوضأ منه " (1).
~~ومنها حسنة محمد بن ميسر (2) قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~الرجل الجنب ينتهي إلى الماء القليل في الطريق ويريد أن يغتسل منه وليس معه
~~إناء يغرف به ويداه قذرتان، قال يضع يده ويتوضأ ويغتسل، هذا مما قال الله
~~عز وجل: (ما جعل عليكم في الدين من حرج) ".
# ومنها موثقة سماعة (3) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " سألته عن
~~الرجل يمر بالماء وفيها دابة ميتة قد انتنت قال: إن كان النتن الغالب على
~~الماء فلا تتوضأ ولا تشرب " ومنها موثقة أيضا (4) قال: " سألته عن الرجل
~~يمر بالميتة في الماء، قال يتوضأ من الناحية التي ليس فيها الميتة " ومنها
~~الموثق عن أبي بصير (5) قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إنا نسافر
~~فربما بلينا بالغدير من المطر يكون في جانب القرية فيكون فيه العذرة ويبول
~~فيه الصبي وتبول فيه الدابة وتروث، فقال: إن عرض في قلبك شئ فقل هكذا -
~~يعني أفرج الماء بيدك ثم توضأ فإن الدين ليس بمضيق، فإن الله عز وجل يقول:
~~" ما جعل عليكم في الدين من حرج ". ومنها خبر الفضيل (6) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام قال: " سألته عن الحياض يبال فيها قال: لا بأس إذا غلب لون
~~الماء لون البول ". ومنها خبر أبي حمزة (7) قال: " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن الماء الساكن والاستنجاء فيه وفيه الجيفة، فقال: توضأ من الجانب
~~". ومنها خبر عثمان الزيات
# PageV01P119
# (1) قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام أكون في ms00107 السفر فآتي الماء
~~النقيع ويدي قذرة فأغمسها في الماء، قال: لا بأس ". ومنها مرسل إسماعيل بن
~~مسلم (2) عن جعفر عن أبيه عليه السلام: " إن النبي صلى الله عليه وآله أتي
~~الماء فأتاه أهل الماء، فقالوا:
# يا رسول الله صلى الله عليه وآله إن حياضنا هذه تردها السباع والكلاب
~~والبهائم، فقال صلى الله عليه وآله: لها ما أخذت ولكم سائر ذلك ". ومنها ما
~~عن الصدوق مرسلا (3) عن الصادق عليه السلام: " إنه سئل عن غدير فيه جيفة،
~~قال إن كان الماء قاهرا ولا يوجد فيه الريح فتوضأ واغتسل ". ومنها خبر
~~زرارة (4) عن أبي جعفر عليه السلام قال: " قلت له راوية من ماء سقطت فيه
~~فارة أو جرذ أو صعوة ميتة، قال: إن تفسخ فيها فلا تشرب من مائها ولا تتوضأ
~~وصبها وإن كان غير متفسخ فاشرب منه وتوضأ واطرح الميتة إذا أخرجتها طرية،
~~كذلك الجرة وحب الماء والقربة وأشباه ذلك من أوعية الماء ". ومنها خبر
~~زرارة (5) قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن جلد الخنزير يجعل دلوا
~~يستقى به الماء، قال: لا بأس ". ومنها خبر أبي مريم الأنصاري (6) قال: "
~~كنت مع أبي عبد الله عليه السلام في حائط له فحضرت الصلاة فنزح دلوا للوضوء
~~من ركي له فخرج عليه قطعة عذرة يابسة فأكفى رأسه وتوضأ بالباقي ". ومنها
~~خبر عمر بن يزيد (7) قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أغتسل في مغتسل
~~يبال فيه ويغتسل من الجنابة فيقع في الإناء ماء ينزو من الأرض، فقال لا بأس
~~به ". ومنها خبر ابن أبي بكر (8) قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
~~الرجل يضع الكوز الذي يغرف به
# PageV01P120
# من الحب في مكان قذر ثم يدخله الحب، قال: يصب من الماء ثلاث أكف ثم يدلك
~~الكوز ". ومنها خبر الأحول (1) قال: " دخلت على أبي عبد الله (عليه السلام)
~~أسأله عن الرجل يستنجي فيقع ثوبه في الماء الذي استنجي به، فقال: لا بأس
~~به. فسكت، فقال أتدري لم صار لا بأس به؟ قلت: لا والله جعلت فداك، ms00108 فقال لي:
~~إن الماء أكثر من القذر ". ومنها ما عن كتاب قرب الإسناد والمسائل (2) عن
~~علي بن جعفر (عليه السلام) قال: " وسألته عن جنب أصابت يده من جنابة فمسحه
~~بخرقة ثم أدخل يده في غسله قبل أن يغسلها هل يجزيه أن يغتسل من ذلك الماء؟
~~قال: إن وجد ماء غيره فلا يجزيه أن يغتسل وإن لم يجد غيره أجزأه ". ومنها
~~ما عن دعائم الاسلام (3) عنه (عليه السلام) قال: " إذا مر الجنب في الماء
~~وفيه الجيفة أو الميتة فإن كان قد تغير لذلك طعمه أو ريحه أو لونه فلا يشرب
~~منه ولا يتوضأ ولا يتطهر ". ومنها ما في المختلف مرسلا (4) عن الباقر (عليه
~~السلام) " إنه سئل عن القربة والجرة من الماء يسقط فيها فارة وجرذ أو غيره
~~فيموتون فيها، فقال: إذا غلب رائحته على طعم الماء أو لونه فأرقه، وإن لم
~~يغلب عليه فاشرب منه وتوضأ واطرح الميتة إذا أخرجتها طرية ". ومنها ما في
~~الكتاب المذكور أيضا مرسلا (5) عن الصادق (عليه السلام) " أنه سئل عن
~~النقيع والغدير وأشباههما فيه الجيف والقذر وولوغ الكلب وتشرب منه الدواب
~~وتبول يتوضأ منه؟ فقال لسائله: إن كان ما فيه من النجاسة غالبا على الماء
~~فلا تتوضأ وإن كان الماء غالبا على النجاسة فيتوضأ منه ويغتسل ". ومنها ما
~~في الكتاب المذكور أيضا (6)
# PageV01P121
# قال: " ذكر بعض علماء الشيعة أنه كان بالمدينة رجل يدخل على أبي جعفر
~~محمد بن علي (عليهما السلام) وكان في طريقه ماء فيه العذرة والجيف وكان
~~يأمر الغلام بحمل كوز من ماء يغسل رجله إن أصابه، فأبصره يوما أبو جعفر
~~فقال: إن هذا لا يصيب شيئا إلا طهره فلا تعد منه غسلا ".
# وأضيف إلى ذلك وجوه ثلاثة (الأول) الحديث المشهور المروي بعدة طرق من
~~الطرفين كما قيل (1): " خلق الله الماء طهورا لا ينجسه شئ إلا ما غير لونه
~~أو طعمه أو ريحه " وما رواه السكوني (2) عن أبي عبد الله عليه السلام قال:
~~" قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) الماء يطهر ولا يطهر " ووجه ms00109
~~الاستدلال بالأخير أنه إن غلب على النجاسة حتى استهلكت فيه طهرها ولم ينجس
~~حتى يحتاج إلى التطهير، وإن غلب عليه النجاسة حتى استهلك فيها صار في حكم
~~النجاسة ولم يقبل التطهير إلا باستهلاكه في الماء الطاهر، وحينئذ لم يبق
~~منه شئ (الثاني) أنه لو كان ينجس بملاقاة النجاسة لما أجاز إزالة الخبث بشئ
~~منه بوجه وذلك لأن كل جزء من أجزاء الماء الواردة على المحل النجس ينجس
~~بملاقاة المتنجس فيخرج عن الطهورية في أول آنات اللقاء، والفرق بين وروده
~~على النجاسة وورودها مع أنه مخالف المنصوص لا يجدي إذ الكلام في ذلك الجزء
~~الملاقي ولا يعصمه القدر المستعلي لكونه أدون من الكر، والقول بالطهارة عند
~~الملاقاة والنجاسة بعد الانفصال في غاية البعد فإنه لا معنى للطهارة عند
~~الملاقاة للمتنجس والنجاسة بعد الانفصال عنه (الثالث) إن اشتراط الكر مثار
~~الوسواس ولأجله شق الأمر على الناس، وكيف يصنعون أهل مكة والمدينة إذ لا
~~يكثر فيها المياه الجارية ولا الراكد الكثير، ومن أول عصر النبي (صلى الله
~~عليه وآله) إلى آخر عصر الصحابة لم تنقل واقعة في الطهارات ولا سؤال عن
~~كيفية حفظ المياه من النجاسات، وكانت أواني شربهم مثلا يتعاطاها الصبيان
~~والإماء الذين لا يتحرزون عن النجاسات بل الكفار.
# PageV01P122
# وربما أيد بالأخبار (1) المصرحة بطهارة ماء الاستنجاء وباختلاف الروايات
~~الواردة في تقدير الكر فيحمل على التخمين والمقايسة بين قدر الماء
~~والنجاسة، إذ لو كان أمرا مضبوطا وحدا محدودا لم يقع الاختلاف الشديد في
~~تقديره لا مساحة ولا وزنا وقد وقع الاختلاف فيهما حسا، والوجوب لا يقبل
~~الدرجات بخلاف الاستحباب كما اعترف جماعة به في باب البئر، لمكان الاختلاف.
~~وأيضا أخبار الطهارة أقوى لكونها منطوقا ونصا وتلك مفهوما وظاهرا، والمفهوم
~~لا يعارض المنطوق الظاهر لا يعارض النص. وأيضا لو عمل بأخبار الطهارة أمكن
~~حمل الأمر في أخبار النجاسة على الاستحباب والنهي على الكراهة ولا كذلك
~~العكس. وأيضا قد عرفت أن أخبار الكر من جهة اختلافها قابلة للحمل على إرادة
~~المقدار المعتاد التغير وعدمه. وأيضا ms00110 قد تحمل بعض الأخبار على النهي عن
~~خصوص الوضوء أو الغسل لما يفهم أن ماء الوضوء مثلا ليس كباقي المياه.
# و (الجواب) أما عن الأصول فهي - مع كون أصل البراءة ونحوه منها لا يفيد
~~تمام المطلوب لعدم جريانه في مثل الوضوء به والاغتسال على وجه ونحو ذلك،
~~لمعارضته بأصالة شغل الذمة، ومع كون استصحاب طهارة الملاقي للماء القليل
~~الملاقي للنجاسة لا يفيد طهارة بالنسبة للماء. والتتميم بعدم القول بالفصل،
~~مع كونه لا معنى له لكونه ليس قولا بالطهارة في بعض دون بعض بل إنما ساغ
~~الشرب مثلا ولبس الثوب الملاقي في الصلاة لعدم العلم بالنجاسة لا للعلم
~~بالطهارة، خروج عن الاستدلال بالأصول. فلم يبق إلا استصحاب طهارة الماء
~~نفسه على القول بجريانه في قدح العارض، وإصالة الطهارة فإنه لا يعارضه شغل
~~الذمة ويقتضي طهارة الماء - لا تعارض ما سمعت من الاجماعات والأخبار
~~الكثيرة التي كادت تكون متواترة، بل هي متواترة، وما يستفاد من القاعدة في
~~نجاسة كل ما تلاقيه هذه النجاسات مع الرطوبة.
# وأما الآيات فهي - مع إمكان منع كون كل الماء منزلا من السماء، وما ذكر
# PageV01P123
# من الآية وتفسيرها معارض بغيره، مع أن احتمال ذلك لا يقتضي حمل اللفظ
~~عليه وإن كان متبادرا في غيره كماء المطر. ولعل التعليل بقوله تعالى "
~~لنحيي به بلدة ميتا ونسقيه مما خلقنا أنعاما وأناسي كثيرا " (1) يقضي به،
~~كما نقل عن البيضاوي، ويؤيده أنه ورد في سبب نزول الثانية (2) أن المسلمين
~~نزلوا في غزوة بدر في كثيب وقد غلب المشركون على الماء واتفق أنه احتلم في
~~تلك الليلة كثير من المسلمين وقد وقع بسبب ذلك وسواس في قلوب بعضهم فأنزل
~~الله مطرا في تلك الليلة حتى جرى الوادي وتلبد الرمل الذي بينهم وبين العدو
~~حتى يثبت الأقدام وذلك قوله تعالى: " وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم به
~~ويذهب عنكم رجز الشيطان وليربط على قلوبكم ويثبت به الأقدام " (3) لا تقضي
~~إلا بثبوت هذه الصفة للماء المنزل من السماء إما في الجملة أو حين الانزال،
~~كما ms00111 هو الظاهر من قولك ضربت رجلا راكبا، فإنه ظاهر في أن الركوب حال الضرب
~~لا حال الأخبار. والتمسك على دوامه بثبوته رجوع للتمسك بالاستصحاب وقد عرفت
~~ما فيه.
# وقوله تعالى " فلم تجدوا... " إلى آخره (4) مع كون الظاهر من إطلاقها أنه
~~غير مساق لشمول مثل هذا، لا ريب في أن المراد منها كما بين في محله من لم
~~يقدروا على استعمال الماء عقلا أو شرعا. ودخول ما نحن فيه تحت القدرة محل
~~الكلام فهي لا تفيد ما نحن فيه، على أنه قد عرفت بالأدلة المتقدمة أن واجد
~~الماء القليل غير واجد للماء فيكون كواجد المغصوب والمتغير ونحو ذلك.
~~والرجوع إلى الأصل ونحو ذلك خروج عن الاستدلال.
# وأما الأخبار فإنها فاقدة لما تحتاج إليه من الجابر لقصور سند كثير منها
~~أو دلالته، وربما جمع بعضها الأمرين، بل الوهن متطرق إليها بما عرفت من
~~إعراض الأصحاب
# PageV01P124
# عنها ونقل الاجماعات على خلافها. مع أن كثيرا منها مع ظهوره في الماء
~~الكثير إنما دلالته بترك الاستفصال الذي لا تعارض ما ذكرنا من الأدلة. مع
~~أن الأول (1) في مجهول الموضوع لا مجهول الحكم، وما يقال من رجوع الأول إلى
~~الثاني فلا يبقى موضوع للخبر تكلف وتعسف غير مجد بعد ظهور المقصود وامتياز
~~كل من القسمين عن الآخر بجهل الحكم في الثاني ابتداء وأصلا بخلاف الأول.
~~ولا يكاد يخفى الفرق بين وقوع الشك في طهارة نطفة الغنم مثلا وبين الشك في
~~عروض النجاسة لمعلوم الطهارة.
# وما يقال إن المنجس هنا عارض قطعا إلا أن الشك وقع في تنجيسه مما لا
~~ينبغي أن يصغى إليه لأن ثبوت تنجيسه في الجملة غير مجد إنما الكلام في
~~تنجيسه في المقام وهو شك في الحكم عند الشارع. والحاصل فرق بين وقوع الشك
~~في حصول التنجيس عند الشارع بسبب المباشرة لبعض الأشياء وبين وقوع الشك في
~~عروض ما يعلم ثبوت التنجيس بعد العلم بمباشرته، والدليل إنما هو الظاهر في
~~الثاني وعدم الالتفات إلى الشك دون الأول.
# وعلى تقدير التسليم فنقول إن العلم ms00112 حاصل في المقام قطعا لما سمعت من
~~الأخبار المتواترة مع القاعدة المتقدمة في النجاسات مع الاجماعات المنقولة،
~~بل يحصل من ملاحظتها الاجماع المحصل. وعلى تقدير التسليم فنقول إنه يكفي
~~حصول الظن للمجتهد من الأدلة ويقوم مقام العلم كالظن المستند إلى الدليل
~~الشرعي في الموضوعات من البينة ونحوها، فما دل على كبرى الشكل في ظن
~~المجتهد شامل لمثل المقام. لا يقال إن بينهما تعارض العموم من وجه، لأنا
~~نقول لا يخفى على الممارس المتتبع الخبير الماهر القطع بعموم حجية ظن
~~المجتهد في سائر الأحكام من غير استثناء للمقام وغيره، وكيف وسائر أحكام
~~الطهارة والنجاسة في غير المقام مبنية على ظنه في أصل ثبوت النجاسة
~~والتنجيس ولم يسمع من أحد المناقشة في ذلك بل لو ادعاه مدع لأنكر عليه غاية
~~الانكار، والفقه من أوله إلى آخره مبني على ذلك. نعم ربما وقع من بعضهم
~~المناقشة في المقام الأول أي عروض
# PageV01P125
# النجاسة لمعلوم الطهارة في الاكتفاء بخبر العدل ونحوه مع أن الظاهر عدمه،
~~وأما في المقام الثاني فلم يعثر على مناقش فيه فإنه لا يكاد يسمع ممن يعمل
~~بأخبار الآحاد أنه لو جاء خبر صحيح السند في نجاسة موضوع الحكم بعدم
~~النجاسة لكونه لا يفيد اليقين، إن ذلك من المكابرات التي لا يصغى إليها،
~~وكيف والاستدلال بهذه الرواية على عدم الاكتفاء بالظن مبني على حجية ظن
~~المجتهد الحاصل من الأخبار فيتحقق التعارض والترجيح لما ذكرنا لاستفادته من
~~الأدلة الكثيرة.
# وأما الرواية التي ادعى ابن أبي عقيل تواترها فهي - مع أنا لم نقف عليها
~~بعد التتبع التام في شئ من كتب الأخبار، وكيف يقبل منه هذا النقل مع تبين
~~خلافه بما سمعت من الأخبار الكثيرة الصحيحة، بل ربما نقل عن بعضهم أنه عثر
~~على ثلاثمائة خبر تقريبا يدل على النجاسة، مع ما عرفت من اشتهار العمل بين
~~قدماء الصحابة القريبين إلى عهد الأئمة عليهم السلام ومتأخريهم، وابن إدريس
~~نقل عن المؤالف والمخالف رواية قوله (صلى الله عليه وآله): " إذا كان الماء
~~قدر كر لم ms00113 يحمل خبثا " (1) عند الكلام على طهارة الماء النجس باتمامه كرا.
~~وما سمعت من الاجماعات المنقولة إلى غير ذلك من الأدلة والشواهد - هي قابلة
~~للتخصيص لظهور إرادة التواتر اللفظي، وإلا فقد عرفت ما فيه، فإن نقل
~~التواتر لا يزيد على نقل الاجماع، وهو مع ما عرفت لا ينبغي أن يصغى إليه.
# ووجود هذه الرواية مرسلة في بعض الكتب لا يقضي بما ادعاه كنقل بعض العامة
~~لما يقرب منها عن النبي (صلى الله عليه وآله) (2) كما قيل. نعم في السرائر
~~جعل من المتفق
# PageV01P126
# على روايته قول الرسول (صلى الله عليه وآله) " خلق الله الماء طهورا لا
~~ينجسه شئ إلا ما غير لونه أو طعمه أو رائحته " (1) وفيه مع إمكان المنع أنه
~~مخصص بما عرفت من نقله الأول وادعائه إجماع المخالف والمؤالف على رواية "
~~إذا كان الماء قدر كر لم يحمل خبثا " وأما مصححة ابن حمران فهي لم تدل على
~~أزيد من تشبيه التراب بالماء في الطهورية، وهو لا يقتضي عدم قبول الماء
~~الانفعال. والحاصل أن كثيرا من هذه الروايات مع الغض عما في أسانيدها لا
~~دلالة فيها إلا من جهة الاطلاق أو ترك الاستفصال وهو لا يعارض مما ذكرنا،
~~بل كثير منها ظاهر في كون الماء كثيرا مثل الأخبار الواردة في الغدران
~~والماء النقيع والحياض ونحو ذلك. كما يقتضيه شرب الدواب وأبوالها، وعدم
~~تغيرها بالميتة والجيف، والأمر بالوضوء من الجانب الآخر، ونحو ذلك. وأما ما
~~دل منها بالخصوص كرواية المركن فهي لا تفيد أزيد من عدم اشتراط ورود الماء
~~في غسل النجاسة به فيطهر المحل ويتنجس الماء، مع أن الأمر بغسله مرتين لا
~~يقضي بوحدة الماء وعدم غسل الإناء. بل قد يدعى أن المراد وضع الثوب في
~~المركن ثم يصب الماء عليه ويغسل مرتين. ولعلهم يقولون بصيرورة الثوب
~~والإناء شيئا واحدا فلا يتنجس الثوب به من ماء الغسالة الأولى وستسمع
~~الكلام فيه إن شاء الله في باب الغسالة.
# وأما صحيحة زرارة المشتملة على حبل الخنزير فهي مع ابتنائها على نجاسة ما
~~لا ms00114 تحله الحياة من نجس العين لا دلالة فيها على مباشرة الحبل لما يخرج من
~~البئر مع كونه قليلا.
# وأما صحيحة علي بن جعفر عليه السلام المشتملة على إدخال اليهودي
~~والنصراني في الماء فهي - مع ابتنائها على نجاسة أهل الكتاب وكون الماء
~~قليلا - صالحة للرد كما أنها صالحة للاستدلال لاشتمالها على النهي حالة
~~الاختيار والرخصة حالة الاضطرار، وكما أنه لا قائل بالفصل في الثاني فكذلك
~~في الأول، مع احتمالها لحمل الضرورة على التقية وهو الأقوى في ظني.
# PageV01P127
# وأما صحيحة الآخر المشتمل على الرعاف فهو - مع ابتنائه على (عدم) (1)
~~نجاسة الماء بما لا يدركه الطرف من الدم ومعارضته بخصوص ذلك في خبر علي بن
~~جعفر المتقدم في أدلة النجاسة - مشتمل على التفصيل بالاستبانة وعدمها. وهي
~~كما أنها حجة له حجة عليه وحمل الاستبانة على التغير فهو مع بعد حصول تغير
~~الإناء بالقطع الصغار من الدم بعد الامتخاط، ليس بأولى من حمل الاستبانة
~~وعدمها على العلم بالإصابة وعدمها، بل قد يدعى ظهوره. وإصابة الإناء مع
~~احتمال إرادة ظن إصابته لا يقتضي إصابة الماء.
# وأما حسنة محمد بن ميسر فقد قيل إنها نص في المطلوب فمع الغض عما في
~~السند وإرادة النجس شرعا من لفظ القذر وموافقتها للعامة وربما يرشد إليه
~~الأمر بالوضوء، لم يعلم أنه أراد بالقليل ما دون الكر. وظهور ذلك في لسان
~~الفقهاء لا يقتضى ظهوره في ذلك الزمن، بل الظاهر عدمه، بل في هذا الزمان،
~~والاطلاق إنما هو في ألسنة الخواص، مع ظهور الرواية أن ذلك لمكان الضرورة
~~فيجري فيها ما ذكرنا.
# وكيف كان فدعوى النصوصية لا وجه لها.
# وأما خبر زرارة الدال على سقوط الفارة في الراوية، فمع كونها في غاية
~~الضعف كما قيل وكون الراوية أقل من كر، قد اشتملت على ما لا يقول به الخصم
~~من التفصيل بالتفسخ وعدمه. وحمله على التغير لا وجه له لانفكاكه عنه. مع
~~أنه إن لم تغيره قبل التفسخ من الانتفاخ ونحوه لم تغيره بالتفسخ. مع أن
~~ظهورها في عدم جريان الحكم ms00115 في غير أوعية الماء قاض بعدم حمل التفسخ على
~~التغير وإلا لتساوي الجميع، والإمام لا يناسب حاله بيان المقدار الذي يتغير
~~والذي لا يتغير فإنه أمر حسي غير محتاج إلى البيان. وكيف كان فهي ضعيفة
~~السند متروكة الظاهر.
# وأما روايته الأخرى المشتملة على كون جلد الخنزير دلوا فهي مع الغض عما
~~في سندها لا دلالة فيها على استعمال ما يخرج به، والاستقاء به لا يقضي بذلك
~~بل الظاهر
# PageV01P128
# منها السؤال عن جواز ذلك في جلد الخنزير لتخيل حرمة استعماله.
# وأما خبر أبي مريم فمع الغض عما في السند أيضا لا ظهور فه في كونها عذرة
~~الانسان، وفي بعض أخبار البئر (1) إطلاقها على البعرة، مع عدم نصوصية
~~الرواية في كونها في الماء.
# وأما خبر عمر بن يزيد فمع الطعن في السند غير صريح في وقوع ذلك في الماء
~~مع أن كون الموضع يبال فيه لا يقتضي القطع بكون ما ينزو من الأرض واقعا على
~~مكان البول والعبارة تقال في مثل هذا المقام.
# وأما خبر الأحول فمع الطعن في السند قد يحمل التعليل على مدخلية
~~الاستنجاء في التعليل، ولعله يستفاد منه طهارة الغسالة.
# وأما خبر قرب الإسناد فمع الطعن في السند أيضا وعدم صراحته في نجاسة اليد
~~ولا كون الغسل أقل من كر قد اشتملت على تفصيل لا يقوله الخصم، وعدم القائل
~~بالفصل مشترك فيهما.
# وأما رواية المختلف المشتملة على سقوط الفارة في القربة فالظاهر أنها
~~مختصرة من رواية زرارة المتقدمة وقد تقدم الكلام فيها.
# والحاصل هذه الأخبار لو كانت صحيحة صريحة في المطلوب لما صلحت للمعارضة
~~لما ذكرنا لكثرتها وإعراض الأصحاب عما يخالفها والاجماعات على مضمونها،
~~فكيف وهي كما عرفت من الضعف في سندها والقصور في دلالة الكثير منها، مع
~~موافقتها لكثير من العامة كما نقل ذلك عنهم.
# وأما الوجوه الثلاثة ففي (الأول) ما عرفت من منع الاستفاضة من طرقنا، كما
~~قدمنا ذلك عند الخبر الذي ادعى ابن أبي عقيل تواتره، نعم في السرائر قد
~~ادعى أنه من المتفق على روايته ms00116 عن النبي (صلى الله عليه وآله). وفه مع
~~إمكان المنع وأنه
# PageV01P129
# قد ادعى أيضا إجماع المخالف والمؤالف على رواية قوله (صلى الله عليه
~~وآله): " إذا بلغ الماء قدر كر لم يحمل خبثا " محكوم عليه بما ذكرنا من
~~الأدلة. ورواية السكوني مع الطعن في السند هي مؤلة فيما ذكر (مضافا إلى ما
~~ذكر في السؤال) (1) وليس حجة، مع عدم انحصار التأويل فيما ادعاه، مع أنها
~~مشتركة الالزام في المتغير إذا زال تغيره، مع أنها قد يقال لا تتأتى على
~~القول باشتراط الامتزاج، وأيضا لما قام الاجماع على قابلية الماء للتطهير
~~وجب حمل الرواية على ما لا ينافي ذلك، فيحتمل أن يراد منها أن الماء يطهر
~~غير ولا يطهره غيره، أو يكون المقصود منها أن لا يطهر كتطهير باقي الأجسام
~~بل لا يكون إلا بصيرورته مع الغير ماء واحدا.
# وأما (الوجه الثاني) فهو مع التسليم لا يقضي إلا بطهارة الغسالة خاصة كما
~~هو المختار، مع أنه يمكنهم الالتزام بنجاسة وحصول التطهير به. والاجماع على
~~عدم جواز التطهير بالنجس المعلوم منه ما سبقت نجاسته ولتحقيقه مقام آخر.
# وما (الثالث) فجميع ما فيه من الترويجات التي لا يرتكبها متحرج في دين
~~الله وأين إثارة الوسواس والعسر والحرج والناس مستقيمة على ذلك في سائر هذه
~~الأزمنة ولم ينقل القول إلا عن ابن أبي عقيل إلى إن ظهر الكاشاني. وكيف
~~يجعل اختلاف روايات الكر دليلا على ذلك مع أن جل أخبارنا لا تخلو من مثل
~~هذا الاختلاف، إنما ذاك حيث يكون اختلافا يظهر للناظر فيه ذلك. وما ذكره من
~~الجمع بين الأخبار مما لا يلتفت إليه، ومنصبية الإمامة أجل من أن يكون جميع
~~هذا الوارد منها محمولا على بيان ما ليس محتاجا إليه في بيانها لكونها من
~~الأمور الحسية. ولا أظنك تحتاج إلى بيان فساد ما جمع به بين الأخبار فإنه
~~مع عدم تأتيه في بعضها كاد أن يكون خارقا للاجماع من التفصيل بين الاختيار
~~والاضطرار واستحباب التنزه ونحو ذلك. وكأن هذه المسألة من البديهيات التي ms00117
~~لا ينبغي إطالة الكلام فيها لكن تبعنا في ذلك أثر جملة
# PageV01P130
# من علمائنا الأبرار فإنهم قد أطالوا في ذلك سيما جناب سيدنا وأستاد
~~أساتيذنا السيد المهدي والمهدي، فإنه قد كتب في ذلك رسالة، ولعمري أنها قد
~~تجاوزت الغاية والنهاية، وكأن الذي دعاهم إلى ذلك خلاف الكاشاني وتمزيقه
~~جملة من الأخبار الدالة على المقام فكان الباعث على جمعها من سائر الأبواب.
# ثم ليعلم أن قاعدة نجاسة القليل قد استثنى الأصحاب منها أمورا بعضها محل
~~وفاق كماء الاستنجاء وماء المطر بشروط، وبعضها محل كلام كماء الحمام وماء
~~الغسالة وسمعت الكلام في الأول وتسمع الكلام في الثاني إن شاء الله. وأنت
~~خبير أن هذه الشبهة المقررة في غسل الأخباث قد ألجأت الكاشاني للقول بطهارة
~~القليل جميعه، والمرتضى وابن إدريس بطهارة الوارد على النجاسة، وغيرهما غير
~~ذلك. قال المرتضى في الناصريات على ما نقل عنه بعد قول الناصر ولا فرق بين
~~ورود الماء على النجاسة وورودها عليه ما حاصله (إني لم أعرف لأصحابنا نصا
~~في ذلك ولا قولا والذي يقوى في نفسي قبل أن يقع التأمل لذلك صحة ما ذهب
~~إليه الشافعي من الفرق بين الورودين، والوجه فيه إنا لو حكمنا بنجاسة
~~القليل الوارد على النجاسة لأدى ذلك إلى أن الثوب لا يطهر من النجاسة إلا
~~بايراد كر من الماء عليه وذلك يشق، فدل على أن الماء الوارد على النجاسة لا
~~يعتبر فيه القلة ولا الكثرة كما تعتبر فيما ترد النجاسة عليه) انتهى، وفي
~~السرائر قال محمد بن إدريس: " ما قوي في نفس السيد صحيح مستمر على أصل
~~المذهب وفتاوي الأصحاب به " انتهى. وربما يؤيد ما ذهب إليه المرتضى (رحمه
~~الله) بأن أخبار القليل عدا المفهوم منها ظاهرة في غير الوارد على النجاسة.
~~وأما المفهوم ففيه أولا منع العموم، وثانيا ما عرفت من أنه لا يقتضي سوى أن
~~ما دون الكر ينجسه شئ ويكفي في مصداقه ما علمنا ثبوته مما كانت النجاسة
~~واردة عليه، ويمكن أن يؤيد أيضا بخبر عمر بن يزيد المتقدم في ms00118 المغتسل في
~~مكان يبال فيه ثم ينزو من الأرض على الإناء.
# قلت: ومع ذلك فالذي يقوى في نفس بطلانه. لأن الظاهر أن الذي دعى
~~PageV01P131
# السيد لتخصيص ما هو معلوم من نجاسة القليل حتى نقل عنه أنه في الكتاب
~~المذكور نقل الاجماع عليه، إنما هو ما ذكره من عدم طهارة الثوب إلى آخره
~~وأنت خبير أنه أخص من الدعوى، بل اللازم منه حينئذ طهارة ما يستعمل في غسل
~~الأخباث خاصة، مع إمكان التخلص منه بغير ذلك كما وقع من بعضهم وتسمعه إن
~~شاء الله في الغسالة.
# وأما القول بعدم شمول أخبار القليل مضافا إلى خبر عمر بن يزيد المتقدم،
~~فنقول قد عرفت الكلام في خصوص هذا الخبر، كما أنك عرفت أيضا أنه يستفاد من
~~ملاحظتها ثبوت قاعدة شاملة للمقام، كما أنه أيضا تستفاد قاعدة أخرى من
~~ملاحظة أخبار النجاسات أنها تنجس كل ما تلاقيه، نعم غاية ما خرج المعصوم
~~والعالي غير الملاقي فيبقى الباقي. وأيضا بعض إطلاقات الروايات قد يقال
~~بشمولها لمثل المقام فتأمل.
# وأما المفهوم فقد بينا أن التحقيق العموم فيه وهو لا ينافي ما ذكرناه
~~سابقا من المناقشة لأنها من وجه آخر، وكلام المرتضى لا يكون إلا على عدم
~~العموم، لأنه صار ما دون الكر على قسمين منه ما ينجسه كل شئ والآخر لا
~~ينجسه شئ، وأما ما ذكرناه من المناقشة سابقا فهي لا تفيده، وذلك لأنا نقول
~~إن ما دون الكر بجميعه ينجسه شئ من غير فرق بين الوارد وغيره وهو متحقق في
~~ملاقاة النجاسات والمتنجس عند عدم تحقق الغسل، نعم هو لا ينجس مثلا
~~بالمتنجس الذي يفيده طهارة ولا أمنع أن ذلك عند التأمل يرجع إلى عدم عموم
~~المفهوم أيضا فتأمل، على أنا قد قلنا بطهارة الغسالة لتعارض القاعدتين وعدم
~~شمول مثل هذه العموم الذي يجئ من جهة الحكمة لمثل الغسالة ونحوها كما تسمعه
~~إن شاء الله، فلا ينافينا إبطال كلام المرتضى بهما هنا، مع أن التأمل في
~~الأدلة يشرف الفقيه على القطع أنه لا خصوصية لما ms00119 في السؤال من ورود النجاسة
~~بل قد يدعى عمومية الجواب وخصوص السؤال لا يخصصه، على أنه لو سلمنا كون
~~المفهوم نجاسة شئ لما دون الكر فالأخبار الأخر تثبت ذلك الشئ وتثبت النجاسة
~~له على كل حال فتأمل. PageV01P132
# والحاصل كيف كان يرده بعد ما عرفت من أخصية الدليل من الدعوى القاعدتان،
~~مع إطلاق بعض الاجماعات، وإطلاق بعض الأخبار مع المفهوم، وما ذكرناه له من
~~خبر عمر بن يزيد قد عرفت الكلام فيه عند الكلام على القول بالطهارة مطلقا.
# ثم إني لم أعلم ماذا يريد بالوارد؟ فإن كان يريد به مجرد وقوعه مستعليا
~~وإن اتحد مع النجاسة واستقر معها في ثان الأزمان، كما لو فرضنا أن هناك
~~عذرة مثلا ثم وقع عليها ماء قليل من عال حتى صارت مستقرة في وسطه، أو يريد
~~بالوارد إنما هو مع عدم الاستقرار مع النجاسة في ثان الأزمان. فإن كان
~~الأول فبطلانه واضح. بل قد يدعى صراحة بعض الأخبار المتقدمة فيه كترك
~~الاستفصال في آخر، نحو قوله (عليه السلام) " لا يفسد الماء إلا ما له نفس
~~سائلة " (1) ونحوه من الفارة ونحوها (2)، إذ لا يلزم أن يكون الماء سابقا
~~عليها بل قد تكون سابقة عليه، وأيضا فالمتجه بناء عليه لو رأينا ميتة في
~~ماء في إناء لكنا لم نعلم بسبق أيهما الحكم بالطهارة وهو واضح الفساد. وإن
~~أراد الثاني فهو ليس كالأول في الفساد وإن كان فاسدا في نفسه أيضا ولعل
~~كلامه في طهارة الثوب يقضي بالأول فإن الماء يستقر معه ثم ينفصل سيما إذا
~~غسل في إجانة ونحوها بأن صب الماء عليه، ومثله غسل الأواني ونحوها. ويحتمل
~~وإن بعد أن يكون مراد المرتضى بعدم نجاسة الوارد إنما هو عدم نجاسة العالي
~~بالسافل حتى يكون لما ذكره ابن إدريس من أن فتاوى الأصحاب به وجه صحة
~~فيرتفع الخلاف في البين، ومثله إجماع كاشف اللثام في المطهرات في الفرع
~~الرابع الذي ذكره العلامة وهو " ينبغي في الغسل ورود الماء على النجس فلو
~~عكس نجس الماء " قال في كاشف ms00120 اللثام في شرح قوله ينبغي إلى آخره: " كما في
~~الناصريات والسرائر ليقوى على إزالة النجاسة ويقهرها " إلى أن قال: " وإنما
~~لا ينفعل مع الورود للحرج والاجماع " انتهى فإنه إن لم يحمل على إرادة
# PageV01P133
# عدم انفعال الماء الذي ورد بعضه الذي بسببه يصدق على مجموع الماء أنه
~~وارد فيرجع إلى عدم سراية النجاسة من الأسفل إلى الأعلى كان حجة لنا على
~~عدم نجاسة الغسالة فتأمل (ويطهر) الماء القليل المتنجس متغيرا أولا (بالقاء
~~كر) فصاعدا إذا زال تغيره بذلك (دفعة) عرفية لا تدريجا ولا دفعات. وهنا
~~مقدمات لعل لها دخلا في البحث (الأولى) كل ما شك في قابليته للطهارة فالأصل
~~فيه عدم القابلية، وإطلاق ما دل على طهورية الماء وأنه أنزل للتطهير بعد
~~القول بشمولها لرفع الخبث لا يقتضه لاستصحاب النجاسة، ولأن كيفية التطهير
~~ما يرجع فيها إلى الشرع والفرض أنها مفقودة، ولأن هذه الاطلاقات إنما هي
~~شاملة لأفراد المطهر لا المطهر، ويكفي في صدق الطاهرية والمطهرية وجودها في
~~بعض أفراد المطهر بالفتح، اللهم إلا أن يستند في ذلك للحكمة سيما في مثل
~~قوله تعالى: " وأنزلنا من السماء ماء طهورا " (1) من حيث وروده في معرض
~~الامتنان.
# (الثانية) كل ما شك في اعتباره في كيفية التطهير فالظاهر اعتباره
~~لاستصحاب النجاسة.
# والاطلاقات المتقدمة لا يحصل منها كيفية التطهير، فتبقى على القاعدة.
~~والفرق بين هذه والسابقة أن هذه في المقطوع في قابليته للطهارة كالماء لكن
~~وقع الشك في كيفية التطهير من اعتبار الامتزاج مثلا واستعلاء المطهر ونحو
~~ذلك بخلاف تلك.
# (الثالثة) قد يظهر في بادئ النظر أن السراية على وفق الأصل أي القاعدة
~~المستفادة من الأدلة، وذلك بعد قيام الاجماع أن المتنجس ينجس، فمثل الماء
~~المضاف المستطيل إذا وقعت فيه نجاسة في طرف منه ينجس الطرف الآخر منه في آن
~~وقوع النجاسة، وذلك لا لسريان عين النجاسة لمكان كونه رقيق الأجزاء فتنفذ
~~فيه النجاسة، للقطع بعدمها، بل إنما ينجس لكون الجزء الأول ينجس فينجس
~~الجزء الآخر وهو ينجس الآخر وهكذا، ولا يحتاج في ذلك إلى ms00121 زمان لحصول علة
~~النجاسة متقدمة على ما يحصل
# PageV01P134
# به ذلك وهو الاتصال، ففي الآن الواحد الحكمي يصدق عليه كل واحد من أجزائه
~~لاقى متنجسا. ولا نريد بالعلة العلة التامة بل المقصود أن العلة في النجاسة
~~إنما هي ملاقاة المتنجس فهو غير موقوف إلا على حصول ملاقاة عين النجاسة ولو
~~لجزء منه لأنه في ذلك الحين كل واحد من أجزائه لاقى متنجسا، ومثل ذلك يقرر
~~في الطهارة بعد حصولها لجزء منه.
# لا يقال إن ذلك بعينه وارد في الجامد كالدهن مثلا إذا لاقى نجاسة فإن كل
~~جزء منه لاقى متنجسا، لأنا نقول إنه لم يقم إجماع على أن ملاقاة المتنجس
~~تنجس في الجامد بل الاجماع على خلافه، بخلافه في المايع ومرادنا بموافقة
~~الأصل في السابق إنما هو بعد هذا الاجماع. وفيه أنه يرجع بالأخرة إلى القول
~~بأنه قام الاجماع على عدم السراية في الجامد دون المايع ومن هنا يتجه
~~احتمال أن يقال إن السراية على خلاف الأصل وتنجيس المايع كله بتنجيس طرف
~~منه لعله للصدق عليه أنه لاقى نجسا ولو لاقى بعض أجزائه، فما دل على نجاسته
~~بمجرد الملاقاة يشمله، والقول بأنه قام الاجماع على أنه إذا لاقى متنجسا
~~ينجس وهذا متحقق هنا يدفعه أنه إن دخلت مثل هذه الملاقاة لمثل هذا المتنجس
~~تحت معقد الاجماع فالنجاسة فيه حينئذ من الاجماع لا من السراية، وإلا فهو
~~مبني على مسألة السراية. فالتحقيق الرجوع إلى ما تقتضيه الأدلة الشرعية
~~فيتبع مضمونها في الجامد والمايع والعالي والسافل وغيرهما مع تحكيم أصل
~~الطهارة فيما لا يندرج تحتها.
# (الرابعة) لا مانع عقلا من كون الماء الواحد بعضه طاهرا وبعضه نجسا سيما
~~مع سبق الوصفين لماءين ثم اختلطا، لامتناع تداخل الأجسام فتكون الأجزاء
~~الطاهرة في علم الله باقية على الطهارة والنجسة على النجاسة، ولو ارتمس فيه
~~مرتمس ارتفعت جنابته باشتمال الماء الطاهر عليه وإن كان ينجس حين يخرج. بل
~~ولا شرعا، اللهم إلا أن يدعى الاجماع.
# وقد يناقش فيه بأنه لازم للقول باشتراط الامتزاج إذ أول جزء ms00122 من الطاهر
~~إذا لاقى أول جزء من النجس لا ريب في صيرورة هذين المتلاقيين ماء واحدا مع
~~أنه لا يقول بالطهارة إلا بعد الامتزاج، فيلزمه أن يكون ما قبله بعضه طاهر
~~وبعضه نجس، وكذلك PageV01P135
# يلزم بناء على اشتراط الاستعلاء في الكر المطهر. وجعل ما ذكرنا إلزاما
~~لهم ليس بأولى من جعله إنكارا لهذه الدعوى، مع أن فيهم الفضلاء الذين يبعد
~~عدم تنبههم لمثل ذلك فتأمل.
# إذا عرفت هذا فنقول لا كلام في حصول الطهارة بما ذكره المصنف بل نقل
~~الاجماع عليه بعضهم وكأن ذلك منهم مبني إما على عدم اشتراط الامتزاج في مثل
~~هذا الطريق من التطهير أو أنه متى ألقي الكر دفعة عرفية تحقق الامتزاج. وهو
~~متجه مع قلة المطهر أو الاكتفاء بامتزاج البعض، إنما الكلام في أنه لا يطهر
~~إلا بهذا إذا كان التطهير بالماء المحقون أو أنه يحصل بدون ذلك؟ قد يظهر من
~~المصنف وغيره الأول لأن عبارات الفقهاء كالقيود، ويستفاد منها حينئذ أمور
~~ثلاثة: (الأول) الالقاء و (الثاني) أن يكون كرا و (الثالث) أن يكون دفعة،
~~وفي الكل خلاف.
# أما (الأول) أي اشتراط الالقاء فهو مشعر باشتراط كون المطهر مستعليا،
~~وكذا ما في الروضة من أن المشهور اشتراط طهر القليل بالكر وقوعه عليه دفعة.
~~وما في التذكرة أنا نشترط في المطهر وقوع كر دفعة إلى غير ذلك مما وقع من
~~الأصحاب مما يشعر به. لكن أظن أن مراد من وقعت منه مثل هذه العبارة إنما هو
~~في مقابلة الشيخ المكتفي بالتطهير ولو بالنبع من تحت، أو أمر آخر لا مدخلية
~~له فيما نحن فيه، وإلا فلا أظن أحدا ينازع في الطهارة مع مساواة المطهر، بل
~~عن الروض الاتفاق على حصول الطهارة بذلك. ولعله كذلك فإن دعوى عدم حصولها
~~فيما لو كان حوضان مثلا مفصول بينهما بفاصل وكان أحدهما طاهرا والآخر نجسا
~~ثم رفع الفاصل بينهما بحيث صارا حوضا واحدا مما لا يصغى إليها. وكذا لو
~~ألقي الماء القليل في الكر، ولعل ما وقع من المحقق (رحمه ms00123 الله) من عدم
~~طهارة أحد الغديرين بالغدير الطاهر الآخر الكر إذا وصل بينهما بساقية مبني
~~على عدم حصول الامتزاج كما فهمه منه بعضهم، ويشعر به تعليله بتمييز الجواهر
~~17 PageV01P136
# الطاهر عن النجس، وبأن النجس لو غلب الطاهر لنجسه فليبق على حاله إذا لم
~~يغلب، لا لعدم حصول الاستعلاء. وربما يشير إلى ما ذكرنا من إرادة ذلك في
~~مقابل الشيخ أن العلامة في التذكرة ذكر العبارة السابقة في الرد على
~~الشافعي حيث اكتفى بالتطهير بالنبع من تحت، وكذا ما في القواعد: " وإنما
~~يطهر بالقاء الكر عليه دفعة ولا يطهر باتمامه كرا ولا بالنبع من تحت ".
# والحاصل من أعطى التأمل في كلامهم علم أنهم يكتفون بمجرد المساواة. لا
~~يقال إن اشتراطهم للدفعة يقضي بالاستعلاء، ولذلك قيل إنه مما يدل على
~~اتفاقهم على اشتراط الدفعة تصريح بعضهم بعدم طهارة أحد الغديرين الموصول
~~بالآخر بساقية إذا كان كرا، لأنا نقول إن اشتراط الدفعة في كلامهم لعله
~~لاخراج الالقاء ليس دفعة بل تدريجا، كما إذا كان الكر في آنية ضيقة الرأس
~~وصب على النجس، فتكون الدفعة إنما هو شرط في الالقاء لا شرط في التطهير،
~~يعني إذا ألقي الكر عليه يشترط فيه أن يكون دفعة، أو لاخراج إلقائه دفعات.
~~ومما يرشد إلى ذلك أن العلامة (رحمه الله) في المنتهى في الغديرين قال "
~~أما لو كان أحدهما أقل من كر ولاقته نجاسة فوصل بغدير بالغ كرا، قال بعض
~~الأصحاب: الأولى بقاؤه على النجاسة لأنه ممتاز عن الطاهر مع أنه لو مازجه
~~وقهره لنجسه.
# وعندي فيه نظر فإن الاتفاق واقع على أن تطهير ما ينقص عن الكر بالقاء كر
~~عليه، ولا شك أن المداخلة ممتنعة فالمعتبر إذا الاتصال الموجود هنا " وقال
~~أيضا بعد ذلك بورقة وصفحة تقريبا: (مسألة الماء القليل إن تغير بالنجاسة
~~فطريق تطهيره القاء كر عليه أيضا دفعة فإن زال تغيره فقد طهر إجماعا " إلى
~~أن قال: " قال الشيخ في الخلاف (يشترط في تطهير الكر الورود) وقال في
~~المبسوط (لا فرق بين كون الطارئ نابعا ms00124 من تحته أو يجري إليه أو يغلب) فإن
~~أراد بالنابع ما يكون نبعا من الأرض ففيه إشكال من حيث أنه ينجس بالملاقاة
~~فلا يكون مطهرا وإن أراد به ما يوصل إليه من تحته فهو حق " انتهى. ولا ريب
~~أن الذي يقتضيه التدبر في جميع كلامه - من اكتفائه PageV01P137
# بمجرد الملاقاة مع اشتراطه الدفعة، وعدم مناقشته الشيخ إلا في النابع،
~~وفهمه من خلاف بعض الأصحاب في الغديرين الامتزاج، ومما نقل الاجماع عليه من
~~القاء كر عليه - إرادة ما ذكرنا، بل يلوح منه عدم ظهور الالقاء في
~~الاستعلاء. نعم ربما ظهر من نقله عن الشيخ في الخلاف أنه مخالف في ذلك،
~~لكنه يهونه إنا لم نجده فيه. هذا كله مع التساوي، وأما حيث يكون من تحت فإن
~~كان من نبع من الأرض فإن كان من فوارة بحيث يكون مستعليا على الماء النجس
~~فالظاهر حصول التطهير به إن كان استعلاء بحيث لا يمس الماء النجس إلا بعد
~~نزوله نعم يبقى إشكال الدفعة ويأتي الكلام فيه إن شاء الله، نعم قد يتجه
~~على كلام العلامة (رحمه الله) من اشتراط الكرية في الجاري عدم التطهير إلا
~~على ما فهمه كاشف اللثام سابقا في تطهر الجاري وإن كان لا من فوارة، بل
~~إنما ينبع ملاقيا للماء النجس، فبناء على الاكتفاء بالاتصال في التطهير
~~بمثله على تسليم الملازمة السابقة من أنه ليس لنا ماء واحد بعضه طاهر وبعضه
~~نجس وقلنا لا يشترط في الجاري الكرية يتجه القول بالطهارة، وإلا أمكن
~~المناقشة فيه لاستصحاب النجاسة كما عرفت سابقا.
# واحتمال توجه المناقشة في الطهارة هنا وإن سلمت تلك المقدمة من جهة عدم
~~استعلاء المطهر ومساواته في غاية الضعف. لأن هذا الشرط قد وجد في بعض
~~عبارات المتأخرين وكأنه خال عن السند. وكيف يتجه لهم اشتراطه مع تسليمهم
~~تلك المقدمة وهي أنه ليس لنا ماء واحد بعضه طاهر وبعضه نجس، فإنه لو فرض
~~هذا النابع امتزج بما فوقه مع كونه غير قابل للنجاسة لا محيص عن القول
~~بالطهارة وإلا انتقضت تلك ms00125 المقدمة. واحتمال القول بها بشرط إحراز هذا الشرط
~~وهو الاستعلاء أو المساواة وإلا فلا مانع من كون ماء واحد بعضه طاهر وبعضه
~~نجس فيه ما لا يخفى إذ مرجعه إلى الشرط التعبدي المحض وهو لا دليل عليه.
~~على أنه كيف يتجه لهم ذلك مع أنه من المقطوع به أنه لو ألقي الماء النجس في
~~الكثير طهر به مع أنه لا استعلاء فيه ولا مساواة. لا يقال إنه بعد أن ألقي
~~فيه صار مساويا له فيطهر حينئذ من هذه الجهة، لأنا نقول كذلك أيضا الماء
~~النابع PageV01P138
# من تحت بعد خروجه صار مساويا لما اتصل به، إذ لا نريد بالمساواة المساواة
~~لأعلى سطح الماء، وإلا لكان لا يطهر الماء النجس إذا كان في إناء ثم كسر في
~~قعر الحوض.
# فإن قلت: هذا التطهر لما يلقى في الكثير إنما هو من جهة الاستهلاك فحينئذ
~~لا فرق بين أن يلقى عليه الطاهر أو بالعكس قلت: هو مع كونه تخصيصا لمحل
~~النزاع من غير مخصص، وأنه ينبغي أن يلتزموا بطهارة ما إذا كان مستهلكا في
~~جنب النابع، أنه لا معنى للقول بالاستهلاك في المتنجس، نعم إنما يظهر وجه
~~الاستهلاك فيما يكون مدار النجاسة فيه الاسم لا الذات، على أنا نفرض ما
~~أوردناه في كثير متنجس القي في مثله طاهر أو يقرب منه بحيث لا يظهر فيه
~~استهلاك له. وكيف كان فلا أرى وجها لاشتراط استعلاء المطهر أو مساواته بعد
~~تسليم تلك المقدمة وتحققها واحتمال التمسك باستصحاب النجاسة ولا إطلاق قاطع
~~له فيه مع أنه لا يصلح سندا للمشترطين نعم إنما يتجه لغيرهم بعد حصول
~~الاشتراط منهم حتى يحصل الشك أنك قد عرفت أنه لا معنى له بعد تسليم المقدمة
~~السابقة. ويؤيده أيضا إطلاق قولهم يطهر الجاري بما يخرج إليه من المادة
~~متدافعا، مع أن الغالب في المادة عدم العلو. وكذا ما يأتي في تطهير البئر
~~لو تغير، إذ الطاهر للمتأمل في أخبارها أنها تطهر بما يتجدد من الذي يخرج
~~منها. هذا كله في النابع حيث ms00126 يكون من ينبوع، وأما حيث يكون ترشحا فالظاهر
~~ابتناء حصول التطهير به على ما تقدم من أنه هل يدخل في الجاري أو غيره من
~~أفراد النابع أو لا؟ ويجري جميع ما ذكرنا فيما كان الخارج من تحت وليس نبعا
~~من أرض بل كان راكدا ولكن أخرج بفوارة أو نحوها فتأمل. وظاهر عبارة المنتهى
~~السابقة المشتملة على الترديد في كلام الشيخ عدم اشتراط الاستعلاء
~~والمساواة. وأما استشكاله في النابع من الأرض فمن جهة بنائه على النجاسة
~~بالملاقاة ما لم يكن كرا. ونقل في كشف اللثام عن المعتبر مثل عبارة المنتهى
~~في الترديد. فيكونان موافقين لما قلنا من عدم اشتراط الاستعلاء، لكن لم
~~أعلم أن المحقق استشكل أيضا في النابع من الأرض من تحت كما في المنتهى أو
~~لا، فإنه على تقديره مشكل لعدم اشتراطه الكرية فتأمل. PageV01P139
# وعن نهاية الإحكام أنه لو نبع من تحت فإن كان على التدريج لم يطهره وإلا
~~طهره.
# ولعل هذا الكلام منه (رحمه الله) ليس خلافا لما ذكرنا بل هو من جهة
~~اشتراط الدفعة، وكذا ما في التذكرة " لو نبع الماء من تحته لم يطهر وإن
~~أزال التغير خلافا للشافعي لأنا نشترط في المطهر وقوعه كرا دفعة " إذ لعله
~~أيضا من جهة اشتراط الكرية، وقوله:
# وقوعه ليس صريحا في ذلك، بل ولا ظاهرا عند التأمل الدقيق، وقد سمعت ما
~~نقله في المنتهى عن المبسوط من عدم الفرق بين المستعلي وغيره وقال في
~~الذكرى: " وطهر القليل بمطهر الكثير ممازجا فلو وصل بكر مماسة لم يطهر،
~~للتمييز المقتضي لاختصاص كل بحكمه. ولو كان الملاقاة بعد الاتصال ولو
~~بساقية لم ينجس القليل مع مساواة السطحين أو علو الكثير كماء الحمام ولو
~~نبع الكثير من تحته كالفوارة فامتزج طهره لصيرورتهما ماء واحدا، أما لو كان
~~ترشحا لم يطهر لعدم الكثرة الفعلية " انتهى ويظهر للمتأمل فيها موافقته لما
~~ذكرنا، وقوله: (كالفوارة) ليس نصا في الاستعلاء فتأمل.
# وأما اشتراط (الكرية) فكأنه لا خلاف فيه بناء على القول بأنه ينجس
~~بالملاقاة.
# والقول بطهارة الماء ms00127 القليل باتمامه كرا ليس خلافا فيما نحن فيه لأنه لا
~~يقول إن المطهر أقل من كر بل المطهر إنما هو بلوغه هذا الحد، ولذلك يقول به
~~لو كمل بمتنجس، مع أنه لا معنى للقول بالتطهير به. وأما بناء على القول بأن
~~الماء القليل لا ينجس بالملاقاة فالظاهر عدم حصول تطهير الماء المتنجس به
~~ولعله يلتزم أن يكون الماء الواحد بعضه طاهر وبعضه نجس. لكن يحتمل القول
~~بالتطهر بناء على هذا القول إذ يكون حاله كحال الكر لا ينجس إلا بالتغير
~~فيطهر كل شئ يلاقيه، بل لعله الأقوى حينئذ.
# وأما اعتبار (الدفعة) فقد وقع في كلام جملة من علمائنا كالمصنف والعلامة
~~وغيرهما وفي الحدائق الظاهر أنه المشهور بين المتأخرين. ويظهر من كلام
~~آخرين عدم اعتبارها وصرح به بعضهم. والمراد بالدفعة إنما هي العرفية لا
~~الحكمية لتعذرها واعتبارها يفيد أمرين: الأول أن يلقى تمام الكر فلو اتصل
~~به ثم انقطع لم يكف وإن حصل PageV01P140
# الامتزاج، الثاني أن يكون دفعة والمرجع فيها إلى العرف، وفي كاشف اللثام
~~في تفسير عبارة العلامة من اعتبار الدفعة بأن المراد بها لا دفعتين ولا
~~دفعات بأن يلقى عليه مرة نصف كر ثم نصف آخر. وهو تأويل بعيد جدا، فإن هذا
~~المعنى يجزي عنه قوله القاء كر إذ الظاهر منه المجتمع. وكيف كان فغاية ما
~~يمكن الاستناد إليه في اعتبار الدفعة النص المرسل عن المحقق الثاني. وما في
~~المدارك من أنا لم نعثر عليه في كتب الحديث ولا نقله ناقل في كتب الاستدلال
~~غير قادح، إذ عدم الوجدان لا يقضي بعدم الوجود.
# وعن المحقق الثاني أيضا نسبته إلى تصريح الأصحاب فيكون هذا وما في
~~الحدائق من نسبته إلى المشهور بين المتأخرين على الظاهر جابرين لهذا
~~المرسل، مع أن استصحاب النجاسة محكم ولا بيان لكيفية التطهر. هذا كله مع
~~التأييد بأن مع التدريج ينجس كل جزء يصل إلى الماء النجس لعدم تقوي السافل
~~بالعالي. وعن الشيخ علي بعد أن ذكر كلام الشهيد في الذكرى بأنه يطهر بالقاء
~~كر عليه ms00128 متصل ولم يشترط الدفعة، بأن فيه تسامحا لأنه بوصول أول جزء منه إلى
~~النجس يقتضي نقصانه عن الكر فلا يطهر واعترضه في المدارك بأنه يكفي في
~~الطهارة بلوغ المطهر الكر حال الاتصال إذا لم يتغير بعضه النجاسة وإن نقص
~~بعد ذلك، مع أن مجرد الاتصال لا يقتضي النقصان كما هو واضح، وكأن كلام
~~المحقق ينحل إلى أنه لا معنى للاقتصار على الكر بل لا بد من الزيادة، لا
~~أنه تعليل لاعتبار الدفعة. وما في المدارك أيضا من أن تصريح الأصحاب
~~بالدفعة ليس حجة، مع أن العلامة في التحرير والمنتهى اكتفي في تطهير الغدير
~~القليل النجس باتصاله بالغدير البالغ كرا، ومقتضى ذلك الاكتفاء في طهارة
~~القليل باتصال الكر وإن لم يلق كله، فضلا عن كونه دفعة - يدفعه ما عرفت
~~سابقا من أن ذلك لا ينافي اعتبار الدفعة، لما قدمنا أن المراد أنه إذا كان
~~التطهير بالقاء الكر يعتبر فيه أن يكون دفعة، فحينئذ لا ينافي قولهم طهارة
~~أحد الغديرين بالآخر لأنه ليس تطهيرا بالالقاء، فلا معنى لما ذكره في
~~المدارك، ومما يرشد إلى هذا تنظير العلامة في جريان ماء الحمام إلى سواه.
~~PageV01P141
# وما ذلك إلا من جهة استعلاء المادة وعدم حصول الدفعة.
# والتحقيق الذي لا ينبغي المحيص عنه إلا لدليل خاص تعبدي هو أن يقال إنه
~~إن قلنا أن السافل يتقوم بالعالي وإنه ليس لنا ماء واحد بعضه طاهر وبعضه
~~نجس لا بد من الالتزام بعدم اشتراط الدفعة، بل ولا القاء تمام الكر، وذلك
~~لأنه إذا ألقي الكر تدريجا من علو فالسافل حينئذ متقوم بالعالي كما هو
~~الفرض، فإذا اتصل أو امتزج على اختلاف الرأيين بالماء النجس فلا ريب في
~~صيرورة القدر الذي اتصل مع المتصل به ماء واحدا. وإن قلنا أن العالي مع
~~الماء النجس غير متحد فحينئذ إما أن يطهر النجس أو ينجس الطاهر أو يبقى كل
~~على حكمه: أما الأول فهو المقصود، وأما الثاني ففاسد لما عرفت من تقوي
~~السافل بالعالي، وأما الثالث فقد عرفت أنه ليس لنا ms00129 ماء واحد بعضه طاهر
~~وبعضه نجس. وأما احتمال أن يقال إنها تطهر الأجزاء الملاقية دون الباقي،
~~ففيه أولا أنه لا معنى لطهارة بعض الماء النجس دون بعض مع توافق الصفات،
~~وثانيا أنه إذا طهرت تلك الأجزاء فقد تقوت بما لا قت - وإلا نجست ما بعدها
~~- فتطهر غيرها وهكذا، ولا يحتاج إلى زمان لحصول الاتصال سابقا، هذا إن قلنا
~~أن السراية في الطهارة على مقتضى الأصل، وثالثا بعد تسليم تلك المقدمة وهي
~~أنه ليس لنا ماء واحد إلى آخره لا معنى للقول بطهارة الأجزاء الملاقية فقط،
~~وذلك لأنه لا شك في أن هذه الأجزاء التي طهرت مع غيرها ماء واحد، ولا معنى
~~لكون بعضه طاهرا وبعضه نجسا وهكذا بالنسبة للباقي. هذا ولكن قد عرفت
~~المناقشة في هذه المقدمة وأنه لم نعرف مستندها من إجماع أو غيره، إلا أنه
~~لا يلزم من ذلك اشتراط الدفعة بل أقصاه اشتراط وقوع تمام الكر ولو تدريجا،
~~لأن النجاسة مستصحبة ولا يحصل اليقين برفعها إلا بذلك وما يقال إن مثل ذلك
~~أيضا يقرر في اشتراط الدفعة حينئذ يدفعه أنه لا شك بالنسبة إليها عند
~~التأمل حتى يتمسك بالاستصحاب. وما في كلام المحقق الثاني من نسبته إلى
~~الأصحاب مع النص لم نتحققه، بل الظاهر خلافه ولذلك نسبه في كاشف اللثام إلى
~~بعض المتأخرين. بل قد يناقش في PageV01P142
# اشتراط وقوع تمام الكر فضلا عنها، لما يستفاد من النظر في أخبار الحمام
~~(1) من حصول الطهارة لما في الحياض بما يخرج من المادة من غير اشتراط ذلك،
~~لكن هل يخص بالحمام أو يسري إلى غيره؟ ولعل القول بالتعدي لا يخلو من قوة.
~~ومنه يعلم عدم اشتراط الدفعة أيضا، لكن الظاهر أنه بناء على وقوعه تماما
~~يعتبر فيه أن يقع من غير أن يقطع الماء النجس عمود الماء الواقع، ومتى شك
~~في الانقطاع فالاستصحاب قاض بعدمه فتأمل.
# هذا كله بناء على المختار من تقوم السافل بالعالي وإلا فقد يتجه حينئذ
~~اعتبار الدفعة.
# وأما بناء على ما يظهر من بعضهم من الفرق ms00130 بين تقويم السافل العالي وبين
~~تقوم السافل بالعالي فمنع الأول وأجاز الثاني. والفرق بينهما أن الأول يكون
~~الكر فيه مجموع السافل والعالي وهو ممنوع، والثاني ماء قليل سافل متقوم بكر
~~عال، وحينئذ يشترط فيه أن يكون العالي كرا فصاعدا ومتى نقص لا يتقوم السافل
~~به. وكأن وجهة تسرية ماء الحمام إلى غيره بعد أن فهم من أخباره هذا المعنى
~~لتقوم ما في الحياض بما في المادة، والغالب أن ما في المادة يزيد على كر
~~دائما فحينئذ يقتصر على تقوم السافل بالعالي إذا كان كرا فصاعدا، بخلاف
~~تقويم السافل للعالي فإنه لا دليل عليه - فالظاهر أنه على هذا المذهب يشترط
~~في المطهر أن يكون زائدا على الكر حتى يكون هذا الواقع الملاقي متقوما بذلك
~~العالي الذي هو كر. وكأن كلام المحقق الثاني المتقدم مبني على ذلك فتأمله.
~~وحينئذ يكون كلام صاحب المدارك في الاعتراض عليه لا يخلو من تأمل.
# وأما (الامتزاج) فقد اعتبره جماعة ونسب إلى الأشهر، وهو الذي يظهر من
~~المحقق في المعتبر والعلامة في التذكرة والشهيد في الذكرى قال في الأول: "
~~الغديران الطاهران إذا وصل بينهما بساقية صارا كالماء الواحد فلو وقع في
~~أحدهما نجاسة لم ينجس ولو نقص كل واحد منهما عن الكر إذا كان مجموعهما كرا
~~فصاعدا " ثم قال: " الثالث لو نقص الغدير فنجس فوصل بغدير فيه كر ففي
~~طهارته تردد والأشبه بقاؤه على النجاسة
# PageV01P143
# لأنه ممتاز عن الطاهر " وفي التذكرة: " لو وصل بين الغديرين بساقية اتحدا
~~إن اعتدل الماء، وإلا ففي حق السافل فلو نقص الأعلى عن الكر انفعل
~~بالملاقاة فلو كان أحدهما نجسا فالأقرب بقاؤه على حكمه مع الاتصال وانتقاله
~~إلى الطهارة مع الممازجة، لأن النجس لو غلب الطاهر نجسه مع الممازجة فمع
~~التمييز يبقى على النجاسة "، وفي الذكرى: " وطهر القليل بمطهر الكثير
~~ممازجا فلو وصل بكر مماسة لم يطهر للتمييز المقتضي لاختصاص كل بحكمه ولو
~~كان الملاقاة بعد الاتصال ولو بساقية لم ينجس القليل مع مساواة السطحين أو
~~علو الكثير " وقد ناقشهم بعض المتأخرين ms00131 بحصول التدافع بين الحكمين، فإنه
~~متى كان وصل الغديرين بساقية قاضيا باتحادهما في القسم الأول يلزمهم
~~الاعتراف به في القسم الثاني إذ الموجب لذلك كونهما ماء، والنجاسة لا تخرجه
~~عن المائية الموجبة للاتحاد في الصورة الأولى. قلت لعل كلامهم هنا مؤيد لما
~~ذكرنا سابقا من المناقشة في تلك الملازمة أي بين الوحدة وحصول الطهارة،
~~وأنه لا مانع من كون الماء الواحد بعضه طاهرا وبعضه نجسا. فإن قلت تعليلهم
~~بالتمييز قاض بعدم الوحدة فيحصل التدافع حينئذ، قلت هو غير قاض بذلك بل
~~مقصودهم عدم حصول الامتزاج وإنهما متميزان وإن كان الرائي غير العالم
~~بحالهما يحسبهما ماء واحدا غير متميز أحدهما عن الآخر، فليس المقصود من هذا
~~التعليل عدم حصول الاتحاد. ومما يؤيد ذلك أن الشهيد الثاني نقل عنه في
~~الروض أنه صرح بالاتحاد، ومع ذلك حكم بعدم حصول الطهارة لكون الامتزاج شرطا
~~ولم يحصل. وكأن مستندهم في ذلك الاستصحاب والتميز المقتضي لاختصاص كل
~~بحكمه. وقد يستدل لهم أيضا بأنه حيث يكون طاهرا ووصل دخل تحت قوله (عليه
~~السلام): " إذا كان الماء قدر كر " إلى آخره بخلاف ما إذا كان نجسا لاشتراط
~~كون ذلك الماء طاهرا وإلا لم يكون وجه لقوله " لم ينجسه شئ " نعم على رواية
~~لم يحمل خبثا ربما يكون داخلا، لكن لا نقول بمقتضاها كما ستعرف عند قوله:
~~(ولا يطهر باتمامه كرا) الجواهر 18 PageV01P144
# وبأن المعروف من الماء المطهر حيث يطهر أن يداخل المطهر ويتخلل في أجزائه
~~ويجري عليه حيث يكون جسما قابلا لذلك، وإلا فلا معنى للقول بطهارة الطرف
~~البعيد المتناهي في البعد بمجرد ملاقاته لأول أجزاء الطرف الآخر، والقول أن
~~الأجزاء الملاقية طهرت بالملاقاة وهي طهرت غيرها للملاقاة والامتزاج وهكذا
~~خيال حكمي لا يصلح أن يكون مستندا للحكم الشرعي من غير دليل، على أنه مبني
~~على السراية وهي مخالفة للأصل في وجه.
# وكأنه لذلك ظهر من بعض المتأخرين أنه لا يحصل الطهارة إلا مع استهلاك
~~الماء النجس في الماء الطاهر واضمحلاله بأن يكون الماء الكثير أوسع سطحا ms00132 من
~~الماء القليل ونحو ذلك.
# فالمدار حينئذ حصول الامتزاج على وجه يستهلك الماء النجس في جنب الماء
~~الطاهر ويضمحل. وربما أيد هذا الوجه بما نقل عن صاحب المعالم من التحقيق
~~بأنه لما دل النص والاجماع على أن وقوع النجاسة في الكثير لا تمنع من
~~استعماله ولا تؤثر فيه تنجيسا وإن كثرت ما لم يتغير بها لاستهلاكها فيه
~~واضمحلالها في جنبه، فيدل بمفهوم الموافقة على أن الماء النجس بهذه المثابة
~~فإذا وقع الماء عليه وصار مستهلكا فيه بحيث شاعت أجزاؤه ولم يتميز وجب
~~الحكم بطهارته. والظاهر أن مراده بالاستهلاك امتزاج الجميع بالجميع لا من
~~جهة القلة والكثرة.
# ويتوجه على ما ذكره هذا المتأخر أنه إن أراد بالاستهلاك من جهة القلة
~~والكثرة بمعنى أنه لا بد وأن المطهر أكثر من المطهر بالفتح بحيث يستهلك في
~~جنبه كما يقضي به استدلاله عليه بالحديث المشهور (1) " إن الماء يطهر ولا
~~يطهر " بالحمل على أن المراد أنه ليس صورة يطهر فيها إلا بالاستهلاك
~~والاضمحلال وحينئذ يكون كالمعدوم، فيتجه قوله لا يطهر ففيه أنه مخالف
~~للاجماع الذي ستسمعه من المحقق الثاني في رده القول بالامتزاج.
# وقال في كشف اللثام: " لا خلاف في طهر الزائد على الكر أضعافا كثيرة
~~بالقاء كر عليه وإن استهلكه " وفي المختلف: " إن الاتفاق واقع على أن تطهير
~~ما نقص عن الكر
# PageV01P145
# بالقاء كر عليه دفعة " وهو باطلاقه شامل للنقصان الذي لا يستهلك بالقاء
~~الكر بأن كان ناقصا قليلا، على أنه يحتمل أن يريد بالنقصان عن الكر من باب
~~المثال لتحقق النجاسة وإلا فلا تفاوت. وإن أراد بالاستهلاك حصول الامتزاج
~~أي الجميع بالجميع فله وجه بل يمكن حمل كلام القائلين باشتراط الامتزاج
~~عليه، فإن الظاهر من التأمل في كلامهم أن امتزاج بعض الأجزاء مع بعض لا
~~يكفي في تطهير الجميع، ومما يرشد إلى ذلك قوله في كاشف اللثام في تحرير محل
~~النزاع: " وهل يعتبر الممازجة واختلاط أكثر الأجزاء بالأكثر أو الكل بالكل
~~اعتبرها في التذكرة كالمعتبر ونحوهما الذكرى " وهو ظاهر فيما ذكرنا، لكن عن ms00133
~~المحقق الثاني أنه قال: " في إلزام القائلين بالامتزاج إن أريد به امتزاج
~~مجموع الأجزاء بالمجموع لم يتحقق الحكم بالطهارة لعدم العلم بذلك بل ربما
~~علم عدمه. وإن أريد به البعض لم يكن المطهر للبعض الآخر الامتزاج بل مجرد
~~الاتصال. وحينئذ فيلزم إما القول بعدم طهارته وهو باطل قطعا للاجماع على
~~أنه ليس وراء الامتزاج المذكور شرط آخر لطهر الجميع، أو القول بالاكتفاء
~~بمجرد الاتصال وحينئذ فيلزم القول به مطلقا " وفيه أنه يراد الأول قوله لم
~~يتحقق الحكم بالطهارة قلت إن أراد به دائما فهو ممنوع فإنه في غالب الأوقات
~~يحصل العلم بالامتزاج كما إذا كان النجس قليلا أو كان ذا صفات قد اضمحلت
~~ونحو ذلك، وإن أراد أنه يتفق في بعض الأوقات عدم حصول العلم أو العلم
~~بالعدم ففيه أنه لا مانع من التزام عدم الطهارة حينئذ. وكيف لا وهو ثمرة
~~المسألة. أو يراد الثاني لكن الأكثر بالأكثر، قوله (لم يكن المطهر للبعض
~~الآخر الامتزاج) إلى آخره فيه أن مسألة التطهير تتبع الدليل الشرعي ولعله
~~الاجماع في المقام كما ادعاه، وكيف يقاس هذا على ما لم يحصل الامتزاج
~~بالمرة، فإنه قد يكون لهذا الامتزاج مدخلية لا سيما إن قلنا الأكثر
~~بالأكثر، ولذلك عدل عن هذا التقرير في كاشف اللثام ويظهر منه أن امتزاج
~~البعض كاف في طهارة البعض الممتزج، بل يظهر منه دعوى الاجماع وهو لا يخلو
~~من نظر. فقال: " أنه مع الاتصال PageV01P146
# لا بد من اختلاط شئ من الأجزاء فأما أن ينجس الطاهر أو يطهر النجس أو
~~يبقيان على ما كانا عليه والأول والثالث خلاف ما أجمع عليه فتعين الثاني،
~~وإذا طهر ما اختلط من الأجزاء طهر الباقي إذ ليس لنا ماء واحد في سطح واحد
~~تختلف أجزاؤه طهارة ونجاسة بلا تغير. وأيضا لا خلاف في طهر الزائد على الكر
~~أضعافا كثيرة بالقاء كر عليه وإن استهلكه وربما كانت نسبة ما يقع فيه
~~الاختلاط منه ومن أجزاء النجس إلى مجموع أجزائه كنسبة ما يقع فيه الاختلاط
~~بين القليل والكثير ms00134 عند أول الاتصال، فإما أن يقال هنا أنه يطهر الأجزاء
~~المختلطة ثم هي تطهر ما جاورها وهكذا إلى أن يطهر الجميع، فكذا في ما فيه
~~المسألة، وإما أن لا يحكم بالطهارة إلا إذا اختلط الكر الطاهر بجميع أجزاء
~~النجس ويحكم ببقائه على الطهارة وبقاء الأجزاء الغير المختلطة من النجس على
~~النجاسة إلى تمام الاختلاط، وقد عرفت أنه ليس لنا ماء واحد في سطح واحد
~~تختلف أجزاؤه من غير تغيير، وأيضا فالماء جسم لطيف سيال تسري فيه الطهارة
~~سريعا كما تسري فيه النجاسة ولا دليل على الفرق بينهما ".
# وفيه أنه مبني على تلك المقدمة التي قد عرفت المناقشة فيها سابقا وأنه لم
~~يقم عليها دليل. وأيضا لا مانع من التزام أن يقال في تطهير الكر الملقي على
~~الأكرار يشترط أن يمتزج بما طهره وهما معا يمتزجان بغيرهما بشرط أن لا يقطع
~~النجس عمود الماء وهكذا إلى أن يستوعب الماء، فليس الممتزج الكر وحده بل هو
~~وما طهره بالامتزاج وهكذا، ولا ينفع الامتزاج السابق قبل حصول الطهارة،
~~لأنه امتزاج نجس، والقول أنه يحصل حين امتزاج البعض الأول الامتزاج للجميع
~~فيحصل الطهارة في غاية الضعف، لأن الامتزاج أمر عرفي، ولا ريب أن هذا الماء
~~الآن في هذا المكان غير ممتزج بالآخر قطعا. ودعوى امتزاج كل بالقريب منه
~~مغالطة واضحة، على أنا نقول إن المعتبر الامتزاج بالمعنى الذي ذكرنا ولا
~~يلزم منه القول بما ذكر فلا وجه لإلزامهم بما يقطع بعدم إرادتهم له من ذكر
~~الامتزاج. وقوله أخيرا (لا دليل على الفرق) فيه أن الدليل PageV01P147
# واضح، أما النجاسة فللأدلة (1) التي دلت على أن الماء القليل ينجس
~~بالملاقاة وليس النجاسة فيه للسراية حتى يورد عليه أن الطهارة مثله. ومما
~~ذكرنا ظهر لك متمسك القائلين بالطهارة بمجرد الاتصال كالعلامة في المنتهى
~~وعن التحرير ونهاية الأحكام والقول بعدم حصول الطهارة إلا بالامتزاج إما
~~امتزاج الكر نفسه أو هو وما طهره بأن يمتزج حتى يمتزج الجميع لا يخلو من
~~قوة، لما عرفت من الاستصحاب وغيره. وما يقال من ms00135 أن الاستصحاب يقطعه العموم
~~فيه ما قد عرفت من أنه لا عموم، وعلى تقديره فهو لا يفيد كيفية التطهر.
~~واحتمال أخذ ذلك من قوله (عليه السلام) (2): " ماء الحمام كماء النهر يطهر
~~بعضه بعضا " فإنه يفيد التطهير بمجرد الاتصال يدفعه - مع أنه لا دليل على
~~التعدية واحتمال إرادة الدفع لا الرفع - أنه لا ظهور فيه فيما يدعون، والله
~~أعلم بحقيقة الحال.
# وأما المقدمة السابقة فقد سمعت المناقشة فيها فإن ثبتت باجماع ونحوه قلنا
~~به وإلا فلا، اللهم إلا أن يدعى استفادته من نحو قوله (صلى الله عليه وآله)
~~(3): " إذا بلغ الماء قدر كر لم يحمل خبثا " فتأمل.
# ثم إنه قد يقال إن اشتراط الامتزاج الواقع في كلام الجماعة ونسب إلى
~~الأشهر إنما هو في غير التطهير بالقاء الكر عليه دفعة، وأما فيه فلا يشترط
~~شئ من ذلك لاطلاق الاجماعات المنقولة مع نفي الخلاف عن حصول الطهارة بالقاء
~~الكر عليه دفعة ولم يذكروا شرطا آخر. وما وقع من مثل المحقق والعلامة
~~(رحمهما الله) في اشتراط الامتزاج إنما هو في غير ذلك كمسألة الغديرين
~~ونحوهما. ودعوى التلازم بين المسألتين ممنوعة. وبذلك تعرف ما في كلام كاشف
~~اللثام المتقدم من أنه (لا خلاف في طهارة الزائد على الكر
# PageV01P148
# أضعافا بالقاء كر) إلى آخره لفرق بينهما من عدم اشتراط الامتزاج هنا
~~تمسكا باطلاق الدليل وهو الاجماع المنقول بخلاف غيره، اللهم إلا أن ينزل
~~كلامهم فيه على ما إذا حصل الامتزاج بذلك كما إذا كان الماء الملقى عليه كر
~~قليلا كما هو ظاهر المتن لا فيما إذا كان أكرارا كما هو المفروض في كلام
~~كاشف اللثام فتأمل جيدا، فإنه نافع جدا في أصل النزاع في المسألة، بل وفي
~~تحقيقها أيضا، وذلك لصيرورة المدار حينئذ على وصول الكر المطهر مجتمعا
~~للماء على وجه لا يقطع عموده الماء المتنجس ثم يمتزج معه ولو بالتموج،
~~فيطهر حينئذ كل ما لاقاه كذلك حتى يستوعب الماء لو فرض كثيرا، ولا فرق في
~~وصول الكر المزبور على الوجه المذكور بين أحواله بالنسبة ms00136 إلى المساواة
~~والاستعلاء وغيرهما، مع فرض اجتماع ما ذكرناه، بل الظاهر عدم الحاجة إلى
~~القائه جميعه لو فرض حصول الطهر به مقدار ما يكون كرا قبل إتمامه، فإن ذلك
~~كاف إذا أريد تطهير الباقي لو كان، بأن يموجه مع غيره حتى يحصل الامتزاج.
~~ولعل الدفعة والالقاء للكر ونحو ذلك في كلامهم إنما هو لإرادة الاطمئنان
~~بحصول الحال الذي ذكرناه، سيما على القول بعدم الاكتفاء بأصالة بقائه
~~مجتمعا حتى يحصل الامتزاج في تطهير المتنجس الذي هو على مقتضى إصالة البقاء
~~على النجاسة حتى يعلم حصول الطهر على الوجه المزبور. كل ذلك بعد البناء على
~~منع السراية في التطهير كما قيل بها في التنجيس، ومنع دعوى أن ليس لنا ماء
~~واحد في سطح واحد بعضه طاهر وبعضه نجس بغير التغير، ومنع استفادة كيفية
~~التطهر للفرض من نحو إطلاق طهور ونحوه، وبعد الاجماع على عدم اعتبار أمر
~~زائد على الامتزاج بعد العلم بقبوله للتطهير ويكفي في تحقق الامتزاج
~~باعتبار كون الماء جسما سيالا اختلاطه بالمطهر على الوجه المزبور ثم به
~~وبالذي طهره ولو بالتموج لو فرض كثرة الماء النجس والله العالم. هذا كله في
~~القاء الكر وأما إذا كان تطهيره باتصاله بالجاري فهل يعتبر الامتزاج
~~والاستعلاء ونحو ذلك أو لا؟ قد يظهر من التأمل في جميع ما تقدم حكم ذلك
~~ومثله ماء المطر، وربما يقوى هنا عدم اعتبار الامتزاج لظاهر الأدلة
~~PageV01P149
# كقوله (عليه السلام): (1) " كل شئ رآه ماء المطر فقد طهر " وغيره. ولا
~~فرق بين الجاري غير المطر وبين المطر، بل لعله هو أقوى منه كما يومي إليه
~~التشبيه به، وكيف كان (فلا يطهر باتمامه) بنجاسة أو بمتنجس مثله أو طاهر
~~(كرا على الأظهر) كما في المعتبر والتحرير والمختلف والمنتهى والقواعد
~~والذكرى وكشف اللثام وغيرها، ونسبه المحقق الثاني إلى المتأخرين، وهو
~~المنقول عن ابن الجنيد والشيخ في الخلاف وعن المبسوط أنه تردد. وقيل يطهر
~~بالاتمام كما عن المرتضى وابن البراج وسلار ويحيى بن سعيد، ونسبه المحقق
~~الثاني إلى أكثر المحققين وهو مختار ابن ms00137 إدريس ونسبه في السرائر إلى
~~المحققين، وهم بين قائل بعدم الفرق بين كون المتمم طاهرا أو متنجسا وهو
~~الظاهر من السرائر لكنه اشترط فيها كون الزيادة يطلق عليها اسم الماء،
~~وقائل باشتراط كون الاتمام بطاهر. ولم نقف على من اكتفى بالاتمام بالبول
~~ونحوه، وإن اقتضاه نقل الخلاف في هذه المسألة على لسان بعضهم وما تسمعه من
~~أدلتهم.
# وكيف كان فالأقوى ما ذهب إليه المصنف للاستصحاب وإطلاق كثير من أدلة
~~القليل الشاملة لصورة الاتمام بكر، والنهي (2) عن استعمال غسالة الحمام مع
~~أنها غالبا تبلغ أكرارا مع شمول ما دل (3) على النجاسة بالتغير لما كانت
~~النجاسة مغيرة للقليل ثم زال بالاتمام بكر. ومما يرشد إلى ذلك أيضا أن ابن
~~إدريس الذي حكم هنا بالطهارة بالاتمام بكر لما تسمعه من الأدلة قال بعدم
~~طهارة الكر المتغير بزوال تغييره فتأمل، فإنه قد يفرق بينهما. كل هذا مضافا
~~إلى الاستبعاد سيما على القول بالاتمام بالماء النجس، وأبعد منه الاتمام
~~بعين النجاسة إذا استهلكت وصارت ماء، بل يكاد يقطع المتأمل في مذاق الشرع
~~بعدمه. وأقصى ما يستدل به للقول بالطهارة الأصل براءة وطهارة، والعموم،
# PageV01P150
# والاطلاق في المياه الشامل للمقام. والعلم بخروج غير هذا الفرد لا يقضي
~~بخروجه منه، وما رواه في السرائر من قول الرسول مدعيا أنه المجمع عليه بين
~~المخالف والمؤالف:
# (إذا بلغ الماء كرا لم يحمل خبثا). وما فيها أيضا " أن إجماع أصحابنا على
~~هذه المسألة إلا من عرف اسمه ونسبه " انتهى، وبأنه لو لم يحكم بالطهارة
~~بذلك لم يحكم بطهارة الماء الذي وجد فيه نجاسة إذا لم يعلم كونها قبل
~~الكرية وبعدها، وبأن الكثرة إن كانت مانعة من قبول الماء الانفعال فلا فرق
~~في ذلك بين سبقها ولحوقها. وفي الكل نظر أما الأول والثاني فلا يعارض
~~الاستصحاب لكونه خاصا، مع عدم جريان أصل البراءة في بعض صور المسألة
~~كالوضوء والغسل في وجه فتأمل ولاحظ ما ذكرناه في الماء القليل، مع أن
~~إطلاقات المياه إن أراد بها الخصم مثل قوله (صلى الله عليه وآله) ms00138 (1): "
~~إذا وجدت الماء فامسسه جلدك " وقوله تعالى " فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا
~~طيبا " (2) ونحو ذلك فهي لا تدل على المقام للقطع باشتراطها بالطهارة الغير
~~المعلوم تحققها هنا، إذ من المسلم عندنا وعند الخصم خروج النجس إنما الكلام
~~في كون هذا منه أو لا فلا يمكن إثباته بذلك، وهي غير مسافة لبيانه، فيكون
~~الاستدلال بها من قبيل الاستدلال على طهارة صيد الكلاب بقوله تعالى: "
~~فكلوا مما أمسكن عليكم " (3) وهو باطل كما بين في محله. وأما ما في السرائر
~~من الرواية فقد أنكرها جماعة منهم المحقق في المعتبر فإنه قال: " إنا لم
~~نروه مسندا والذي رواه مرسلا المرتضى (رحمه الله) والشيخ أبو جعفر الطوسي
~~(رحمه الله) وآحاد ممن جاء بعده، والمرسل لا يعمل به، وكتب الحديث عن
~~الأئمة خالية عنه أصلا. وأما المخالفون فلا أعرف به عاملا سوى ما يحكى عن
~~ابن حي وهو زيدي منقطع المذهب. وما رأيت أعجب ممن يدعي إجماع المؤالف
~~والمخالف فيما لا يوجد إلا نادرا،
# PageV01P151
# فإذن الرواية ساقطة " انتهى. والظاهر منهم تسليم دلالتها وأنها فرق بينها
~~وبين الوارد من طرقنا كما صرح به بعضهم، وهي " إذا كان الماء قدر كر لم
~~ينجسه شئ " (1) لظهورها في عدم القبول بعد كونه كرا ولا ملازمة بينهما. ومن
~~هنا تتجه المناقشة فيقوى كلام ابن إدريس، وذلك لأن الرواية وإن كانت مرسلة
~~إلا أنها قد رواها من لا يطعن في روايته كالمرتضى مع العمل بها وهو لا يعمل
~~بأخبار الآحاد والشيخ في الخلاف فإنه قال في الماء المستعمل في الكبرى إذا
~~بلغ كرا بعد أن ذكر عدم جواز استعماله وإن بلغ للاستصحاب قال: " ويمكن أن
~~يقال إذا بلغ كرا جاز استعماله لظاهر الأخبار (2) والآيات (3) المتناولة
~~لطهارة الماء وما نقص عنه أخرجناه بدليل، وبقولهم (عليهم السلام) (4): (إذا
~~بلغ الماء كرا لم يحمل خبثا) " انتهى، فإن الظاهر من قوله وبقولهم (عليهم
~~السلام) إلى آخره أنه معطوف على قوله لظاهر الأخبار، مع أن ابن إدريس لا
~~ينبغي الطعن في نقله وعدم الوجدان لا يقضي بعدم ms00139 الوجود. وأيضا فقد نقل هو
~~إجماع أصحابنا إلا ممن عرف نسبه على طهارة القليل باتمامه كرا فيكون جابرا
~~للرواية أيضا. ولا ريب في أن ذلك كله يسوغ العمل بمثل هذه الرواية، مع أنه
~~لا معارض لها حقيقة إلا الاستصحاب ومثله لا يعارض مثلها. فالمتجه حينئذ
~~المناقشة في دلالتها بأن يقال إن الظاهر منها أن المراد بها أنه لم يحمل
~~خبثا مبتدأ. والمراد ببلوغه ليس بعد تحمل الخبث، فيكون معناها هو معنى
~~الرواية المشهورة أنه إذا كان الماء قدر كر لم ينجسه شئ، ومن هنا احتمل
~~بعضهم أن توهم ابن إدريس في نقله إجماع المؤالف والمخالف على الرواية
~~السابقة تخيله أنهما بمعنى واحد. قلت وهو الظاهر سببا ومعنى فتأمل.
# الجواهر 19
# PageV01P152
# وأما الاجماع المنقول فهو بناء منه على أن خروج معلوم النسب غير قادح،
~~وهو لا يتم على طريقتنا، مع أنه رده في المعتبر " بأنا لم نقف على هذا في
~~شئ من كتب الأصحاب ولو وجد كان نادرا، بل ذكره المرتضى وبعده اثنان أو
~~ثلاثة ممن تابعه.
# ودعوى مثل هذا إجماعا غلط، إذ لسنا بدعوى المائة نعلم دخول المعصوم (عليه
~~السلام) فيهم فكيف بفتوى الثلاثة والأربعة " والشهيد في الذكرى " بأنه لا
~~إجماع لخلاف ابن الجنيد والشيخ في الخلاف، مع نقله الخلاف عن الأصحاب في
~~المبسوط " وقال فيها أيضا " وخلاف الشيخ في المبسوط بطهورية المستعمل إذا
~~بلغ كرا على التنزل لبنائه على ما سبق من التردد وبناه في الخلاف على ذلك
~~أيضا " قلت قد سمعت عبارة الخلاف والذي نقله في السرائر عن الشيخ في
~~المستعمل خال عن البناء المذكور، بل هو ظاهر فيما ادعاه والله أعلم.
# وأما الاستدلال بالملازمتين السابقتين ففي الأولى منهما أنه لا مانع من
~~الحكم بالطهارة للأصل أو بالاجماع ونحو ذلك، مع أن الالتزام به ليس من
~~المنكرات فلا يحكم عليه بالطهارة ولا النجاسة، فهو لا ينجس الطاهر ولا يطهر
~~النجس، فيكون حاله حال المشكوك في كريته إذا لاقته النجاسة على وجه قوي،
~~لأنه كما أن الكرية شرط وقد ms00140 شك فيها فكذلك الطهارة شرط وقد شك فيها، مع
~~إمكان الفرق بينهما بأن الشرط عدم العلم بالنجاسة قبل البلوغ لا الطهارة.
~~والحاصل إن تم هذا الفرق ارتفعت الملازمة وإلا كان الالتزام به غير منكر
~~فتأمل. وأما الملازمة الثانية فمع كونها قياسا ومع الفارق في كثير من صور
~~المسألة قد دلت الأدلة على أحدهما دون الآخر، فيبقى الاستصحاب فيه محكما.
~~وأنت خبير أن الذي يقتضيه ما سمعت من الأدلة عدم الفرق بين كون المتمم ماء
~~طاهرا أو نجسا أو نجاسة كالبول ونحوه، ولا بين كون النجاسة مغيرة للماء
~~القليل ثم زالت وبين كون نجاسته بالملاقاة من دون تغيير فتأمل.
# (وما كان) من المحقون مجتمعا مقدار (كر فصاعدا لا ينجس) بشئ من النجاسات
~~PageV01P153
# للأصل، بل الأصول، والاجماع المحصل والمنقول، والسنة التي كادت تكون
~~متواترة.
# وما يأتي من خلاف المفيد وسلار ليس في أصل حكم الكر وإنما خلافهما في
~~خصوص الحياض والأواني (إلا أن تغير النجاسة) دون المتنجس (أحد أوصافه) من
~~اللون أو الطعم أو الرائحة فإنه ينجس المتغير وغيره أيضا إن لم يكن مقدار
~~كر أو مستعليا على المتغير استعلاء معتدا به. ودليله الاجماع والأخبار (1)
~~وقد تقدما في الجاري ككثير من الأبحاث فراجع وتأمل.
# نعم بقي الكلام هنا في مسألة أغفلها المتقدمون وتعرض لها بعض المتأخرين،
~~وهي اعتبار تساوي السطوح وعدمه. لكن ليعلم (أولا) أن النجاسة لا تسري من
~~الأسفل إلى الأعلى إجماعا من غير فرق بين قلة العالي وكثرته ولا بين علو
~~التسنم والانحدار الذي يقرب منه، أما إذا كان انحدارا بحيث يتحقق به
~~الجريان لكنه غير ظاهر تمام الظهور للحس كما في بعض الأنهار الصغار التي
~~يجري بها الماء لا عن مادة، فإن الناظر لا يكاد يظهر له اختلاف سطوحها وإن
~~كانت هي كذلك، ولعله من ذلك ما لو انكفت آنية مثل الإبريق ونحوه في أرض
~~نجسة من حيث اعتبار علو فمها مثلا وعدمه - فلم أر تنقيحا لذلك في كلامهم،
~~نعم قد يظهر من بعضهم جريان الحكم على مثل ذلك، ms00141 وأنه مندرج في عدم نجاسة
~~الأعلى بالأسفل. ويؤيده أن السراية على خلاف الأصل، مضافا إلى أصل الطهارة
~~وعمومها ونحو ذلك مما يدل عليها، ولكن مع هذا والمسألة محتاجة إلى التأمل
~~وهي سيالة في الماء وغيره من المايعات. وليعلم (ثانيا) أنه متى شك في شمول
~~إطلاقات الكر لفرد من الأفراد وشك في شمول إطلاقات القليل فلم يعلم دخوله
~~في أي القاعدتين، فالظاهر أن الأصل يقضي بالطهارة وعدم تنجسه بالملاقاة،
~~نعم لا يرفع الخبث به بأن يوضع المتنجس فيه كما يوضع في الجاري والكثير،
~~وإن كان لا يحكم عليه بالنجاسة بمثل ذلك بل يحكم عليه بالطهارة فيؤخذ منه
~~ماء ويرفع به الخبث
# PageV01P154
# على نحو ما يرفع بالقليل، ولا مانع من رفع الحدث به لكونه ماء طاهرا،
~~وكلما كان كذلك يجري عليه الحكم. وكان السبب في ذلك أن احتمال الكرية فيه
~~كافية في حفظ طهارته وعدم نجاسته بملاقاة النجاسة، ولكن لا يكفي ذلك في
~~الأحكام المتعلقة بالكر المعلوم أنه كر كالتطهر به من الأخباث بوضع المتنجس
~~في وسطه ونحو ذلك. فليست أحكام الكر موافقة للأصل من جميع الوجوه، وستسمع
~~في آخر البحث احتمال جواز التطهير به من الخبث على نحو الكر فتأمل.
# فنقول: قد أطلق كثير من الأصحاب ككثير من الأخبار أن مقدار الكر من الماء
~~لا ينجس بملاقاة النجاسة من غير تعرض لشئ من كون سطوح الماء متساوية أو
~~مختلفة، وعلى تقدير الاختلاف فهل على طريق التسنم أو الانحدار؟ وليس في
~~الأخبار ما يمكن أن يتصيد منه بعض أحكام هذه المسألة غير أخبار الحمام بناء
~~على اشتراط الكرية في المادة، فإنه يستفاد منها حينئذ أن السافل يتقوم
~~بالكثير العالي، وبناء على الاكتفاء بكرية المجموع يستفاد منه حينئذ أن
~~السافل والعالي إذا كانا مقدار كر من الماء يكفي ذلك في عدم قبول النجاسة،
~~لكن يبقى الأمر دائرا في أن كلا من السافل والعالي يتقوم بالآخر أو أنه يخص
~~ذلك بالسافل دون العالي. هذا كله إن قلنا بجريان حكم ماء الحمام على غيره
~~من ms00142 المياه، وفيه بحث تقدم في ماء الحمام، وكيف كان فالعمدة هو استظهار شمول
~~قوله (عليه السلام): " إذا كان الماء قدر كر لم ينجسه شئ " (1) وعدم شموله،
~~وهو مبني على معرفة وحدة الماء وتعدده. والظاهر أن كثيرا من أبحاث المسألة
~~مختصة بالماء للحوقها له من حيث المائية دون المائعية (2).
# PageV01P155
# وعلى كل حال فنقول: ينبغي القطع بفساد القول بأن مطلق اختلاف السطوح كيف
~~كان انحدارا أو تسنما سبب لاختلاف حكم الماءين بحيث يكون السافل ماء مستقلا
~~تلحقه أحكامه لنفسه والعالي كذلك، إذ لا ريب في شمول قوله (عليه السلام): "
~~إذا كان الماء قدر كر " إلى آخره لكثير من هذه الأفراد سيما إذا كان العلو
~~علو انحدار لا تسنم فيتقوى السافل بالعالي وبالعكس في مثل ذلك. نعم هناك
~~بعض أفراد يشك في تقوي كل منهما بالآخر، كما لو كان حوض فيه ماء ناقص عن كر
~~وكان إبريق مثلا فيه ماء فصب من علو على ذلك الحوض بحيث اتصل به وكان العلو
~~علو تسنم وكان ما يصب منه ثقب ضيق، فمثل هذا يتقوم كل منهما بالآخر أو لا
~~يتقوم شئ منهما أو يتقوم السافل بالعالي دون العكس؟ وجوه. ومن جملة الأفراد
~~التي هي محل شك لا من جهة العلو والسفل بل من جهة الاتصال كالحوضين اللذين
~~ثقب ما بينهما وكان في غاية الضيق.
# فمثل ذلك يصيرها من جملة أفراد الكر؟ ولعل مثل هذه الأفراد ونحوها بقاؤها
~~على ما تقدم من القاعدة أولى من إدخالها تحت أفراد الكر أو إدخالها تحت
~~قاعدة القليل.
# وينبغي التعرض لبعض كلمات الأصحاب في المقام فنقول: قال في التذكرة:
# " لو وصل بين الغديرين بساقية اتحدا إن اعتدل الماء وإلا ففي حق السافل،
~~فلو نقص الأعلى عن كر انفعل بالملاقاة، ولو كان أحدهما نجسا فالأقرب بقاؤه
~~على حكمه مع الاتصال وانتقاله إلى الطهارة مع الممازجة " وقال في الذكرى: "
~~وطهر القليل بمطهر الكثير PageV01P156
# ممازجا فلو وصل بكر مماسة لم يطهر للتمييز المقتضي لاختصاص كل بحكمه ولو
~~كان الملاقاة بعد الاتصال ولو بساقية ms00143 لم ينجس القليل مع مساواة السطحين أو
~~علو الكثير " وقال في الدروس: " لو كان الجاري لا عن مادة ولاقته النجاسة
~~لم ينجس ما فوقها مطلقا ولا ما تحتها إن كان جميعه كرا فصاعدا إلا مع
~~التغير " ثم قال: " لو اتصل الواقف بالجاري اتحدا مع مساواة سطحيهما أو كون
~~الجاري أعلى لا العكس. ويكفي في العلو فوران الجاري من تحت الواقف " وقال
~~العلامة (رحمه الله) في القواعد: " لو اتصل الواقف القليل بالجاري لم ينجس
~~بالملاقاة ولو تغير بعضه بها اختص المتغير منه بالتنجيس " وقال المحقق
~~الثاني في شرح ذلك: " يشترط في هذا الحكم علو الجاري أو مساواة السطوح أو
~~فوران الجاري من تحت القليل إذا كان الجاري أسفل لانتفاء تقويمه بدون ذلك "
~~وقال هذا المحقق بعد قول العلامة (رحمه الله): " وماء الحمام كالجاري إن
~~كانت له مادة هي كر فصاعدا " " اشتراط الكرية في المادة إنما هو مع عدم
~~استواء السطوح بأن يكون المادة أعلى أو أسفل، لكن مع اشتراط القاهرية
~~بفوران ونحوه في هذا القسم أما مع استواء السطوح فيكفي بلوغ المجموع كرا
~~كالغديرين إذا وصل بينهما بساقية " قلت: ويظهر من الشهيد الثاني وبعض من
~~تأخر عنه عدم اشتراط شئ من استواء السطوح فيتقوى السافل بالعالي والعالي
~~بالسافل، ويؤيده إطلاق النص والفتوى: أما النص فقوله عليه السلام (إذا كان
~~الماء قدر كر لم ينجسه شئ) وأما الفتوى فإنه أولا قد ذكروا حكم الكر من غير
~~تقييد، وذكروا مسألة الغديرين وإنه لو وصل بينهما بساقية اتحدا ولم يقيدوا
~~أيضا، وذكروا مسألة اتصال القليل الواقف بالجاري وأنه يتحد معه من غير
~~تقييد بالاستواء ونحوه، وذكروا أيضا في نجاسة الجاري أنه ينجس متى تغير ولو
~~قطع التغير عمود الماء لم ينجس ما فوق المتغير مطلقا ونجس ما تحته إن لم
~~يبلغ كرا، فإنه لولا تقوي الأعلى بالأسفل لنجس ما تحته سواء كان كرا أو لا
~~لتحقق النجاسة في الملاصق للمتغير، والمفروض أنه لا يتقوى بما تحته على فرض
~~السفل فتأمل. PageV01P157
# وتفصيل الحال يحصل في ms00144 البحث في جملة من المسائل تظهر مما نقلناه عنهم
~~سابقا.
# (الأولى) الأقوى تقوي السافل بالعالي وبالعكس إذا كان المجموع كرا من غير
~~فرق بين التسنمي والانحداري ما لم يكن العلو فاحشا مع ضعف الاتصال كما لو
~~اتصل من علو المنارة بنحو ثقب الإبرة ونحوها، مع احتمال القول به كما سمعته
~~من إطلاق النص والفتوى المؤيد بموافقة الأصل في كثير من الأحكام، ولحكمهم
~~بالاتحاد بالنسبة للسافل وهو لازم للعكس كما ستعرف، خلافا لما يظهر من
~~عبارة التذكرة المتقدمة من تقوي السافل بالعالي دون العكس، لكن لم يعلم
~~تقويه به إذا كان العالي كرا فيكون من المسألة الثانية أو تقويه به إذا كان
~~العالي متمما لكرية السافل فيكون مما نحن فيه، وقوله:
# (فلو نقص الأعلى عن كر) لا دلالة فيه على شئ من ذلك، ولما يظهر من عبارة
~~الشهيد والمحقق الثاني التي قدمنا هما سابقا من أن السافل ينعصم بالعالي
~~الكر ولا ينعصم به إذا كان العالي متمما لكريته فتأمل، فيتحصل حينئذ أن
~~الاحتمالات فيما نحن فيه ثلاثة بل لعلها أقوال: (الأول) عدم تقوي أحدهما
~~بالآخر من غير فرق بين الانحدار والتسنم.
# وهذا لم أعثر عليه لأحد قبل الشهيد والمحقق الثاني، فإن عبارتهما التي
~~نقلناها عنهما ظاهرة في ذلك، لكنها ليست ظاهرة في عدم الفرق بين العلو
~~الانحداري والتسنمي. نعم ربما ظهر من بعض متأخري المتأخرين ذلك وتعرف مما
~~يأتي إن شاء الله مستندهم. وهذا القول مما يقطع المتأمل فيما قدمنا سابقا
~~وفيما يأتي منا لاحقا بفساده (الثاني) تقوي السافل بالعالي دون العكس وهذا
~~قد تعطيه إطلاق عبارة التذكرة ولم أقف على مصرح به بالخصوص في كلام من تقدم
~~من الأصحاب (الثالث) تقوي كل منهما بالآخر وهو المختار كما ذهب إليه جماعة
~~من متأخري المتأخرين، نعم ينبغي تخصيصه ببعض الأفراد التي هي محل شك. وعلى
~~تقدير الفرق بين العلو الانحداري والتسنمي تكون الاحتمالات أربعة. على
~~تقدير هذا الفرق مع ارتكاب التفصيل المتقدم من الفرق بين السافل والعالي
~~تزداد الاحتمالات. قلت: الظاهر التلازم ms00145 بين تقوي السافل بالعالي والعكس لأن
~~PageV01P158
# مبنى التقوي وحدة الماء والدخول تحت إطلاق قوله (عليه السلام): (إذا بلغ
~~الماء قدر كر) ودعوى أن ذلك يتحقق بالنسبة للسافل دون العالي كما ترى. فما
~~سمعته من العلامة (رحمه الله) في التذكرة لا يخلو من إشكال، بل نقول إن ما
~~تسمعه في المسألة الثانية من تقوي السافل بالكر العالي وكأنه مجمع عليه كما
~~عن شارح الدروس يلزم منه الحكم في مسألتنا، لأن كرية العالي لا دخل لها في
~~وحدة الماء، إذ متى كان السافل يتقوى بالعالي الكر ونحوه لاتحاده معه تقوي
~~بالعالي وإن لم يكن كذلك، لما عرفت أن كرية العالي لا مدخلية لها في
~~الوحدة. اللهم إلا أن يقال إن مبني ذلك ليس الوحدة بل لعلهم أخذوه من حكم
~~الحمام وأخبار المادة فيقتصر حينئذ عليه، لكن ذلك بعيد كما يقضي به اختلاف
~~كلمتهم في الحمام واتفاقها هنا، على أن الحكم والموضوع في الحمام غير منقح
~~حتى يكون باعثا لا تفاقم. هذا وتسمع فيما يأتي ايضاحا لذلك. فصار الحاصل أن
~~ظاهر اتفاقهم في المسألة الثانية الآتية يلزم منه القول بتقوي السافل
~~بالعالي وإن لم يكن كرا فإذا ثبت ذلك لزم منه أن العالي أيضا يتقوى بالسافل
~~إذا كأنه مجموعهما كرا، لأن وحدة الماء إن تحققت لتحقق فيهما، وإلا فلا.
# (المسألة الثانية) تقوي السافل بالعالي الجاري وما في حكمه وكأن الحكم في
~~ذلك إجماعي كما عرفت، فتوقف العلامة في التذكرة والمنتهى في باب الحمام بعد
~~اختيار اشتراط الكرية في مادة الحمام في إلحاق الحوض الصغير المتصل بمادة
~~هي كر بماء الحمام لا وجه له، ومن هنا جزم في التذكرة بما سمعت به. والظاهر
~~إلحاق ما كان بالفوران من تحت بالعالي لاستيلائه حينئذ كاستيلاء العالي.
# (المسألة الثالثة) عكس الثانية، ويظهر من جملة منهم عدم تقوي العالي به،
~~بل ينجس بملاقاة النجاسة. وهو مشكل بعد الحكم بالاتحاد في المسألة الثانية،
~~إلا على ما سمعت من احتمال أخذ الحكم هنا من حكم الحمام لا من وحدة الماء، ms00146
~~وهو بعيد بل ممتنع في نحو عبارة الدروس والبيان وغيرهما لصراحتها بتحقق
~~الاتحاد مع استعلاء الكثير PageV01P159
# واتصال القليل السافل به. ولو كان قد أخذوه من حكم الحمام لم يكن معنى
~~للاستناد للاتحاد فراجع وتأمل. مع أنه يلزم من عدم تقوية الأسفل للأعلى أن
~~ينجس كل ما كان تحت النجاسة من الماء المنحدر وإن كان نهرا عظيما ما لم
~~يحصل مقدار كر مستوي السطوح بالعرض وهو مستبعد بل باطل. وأيضا قد صرحوا
~~بأنه إن تغير بعض الجاري نجس المتغير خاصة دون ما فوقه وما تحته إلا أن
~~ينقص ما تحته عن الكر ويستوعب التغيير عمود الماء فينجس حينئذ ما تحت
~~المتغير، هذا على القول بعدم اشتراط الكرية وأما على القول بذلك فيشترط في
~~عدم نجاسة ما فوق المتغير إما استعلاؤه أو كريته وإلا نجس. وهذا التفصيل
~~يشعر بتقوي العالي بالسافل وإلا لم يكن معنى للحكم بطهارة ما تحت المتغير
~~مع استيعاب التغير عمود الماء إذا كان مقدار كر، بل ينبغي الحكم بالنجاسة
~~وإن بلغ أكرارا لأن الفرض أنه غير مستوي السطوح. لا يقال إن ذلك لم يقع في
~~كلام الجميع حتى يستشهد به لأنا نقول قد وقع في كلام جملة من المتأخرين، بل
~~وقع تصريحا في كلام هذا القائل بعدم تقوي العالي بالسافل، بل قد يقال إنه
~~لا خلاف فيه، على أنه قد وقع في كلام مثل المحقق والعلامة (رحمهما الله)
~~وغيرهما أنه لو تغير الجاري اختص المتغير بالتنجيس دون غيره، وإطلاقه شاهد
~~لمثل ما نحن فيه قطعا فتأمل جيدا.
# لا يقال مقتضى ما ذكرت من حصول الاتحاد على كل حال فلم لم تكتف بالتطهر
~~بذلك فيطهر العالي النجس باتصاله بالكر السافل مثلا، لأنا نقول أن مدار
~~التطهير ليس على حصول الاتحاد والتعدد بل يشترط فيه شروطا غير ذلك منها
~~استعلاء المطهر أو مساواته، فلعل عدم حصول الطهارة لذلك، ومنها اشتراط
~~الامتزاج على ما ذكره كثير منهم. ويلزم منه عدم طهارة الماء النجس العالي
~~سيما إذا كان متسنما فإن عدم حصول ms00147 الامتزاج في مثل ذلك ظاهر إن أريد
~~الامتزاج بالجميع.
# لا يقال لو كان التقوي يحصل في كل منهما لحصول الاتحاد للزم حصول الجواهر
~~20 PageV01P160
# التنجيس بملاقاة النجاسة مع القلة لكونهما ماء واحدا قليلا لاقى نجاسة،
~~واللازم باطل لعدم سراية النجاسة من الأسفل إلى الأعلى فالملزوم مثله، لأنا
~~نقول خروج ذلك بالاجماع لا يقضي بعدم الاتحاد، وإلا لو قضى بذلك لكان
~~اللازم منه عدم سراية النجاسة من العالي إلى السافل مع حصول النجاسة
~~إجماعا، كما في سائر المائعات، فلو كان عدم سراية النجاسة من الأسفل إلى
~~العالي دليلا على عدم الاتحاد وعدم شمول قوله (عليه السلام): " إذا كان
~~الماء " إلى آخره ونحوه له لأمكن معارضته بأن سرايته من العالي إلى السافل
~~دليل على الاتحاد، وإلا لما حصل نجاسة السافل بنجاسة العالي.
# على أنك قد عرفت سابقا أن مسألة النجاسة ليست مبنية على الاتحاد والتعدد
~~بل المدار فيها على مطلق الملاقاة مع كون الملاقي بالفتح متصلا بعضه ببعض.
# لا يقال إن الأخبار الواردة في حكم الكر اشتراطا وكمية ظاهر أكثرها كون
~~الماء مجتمعا وكونه واحدا وكثيرا. وشمولها لكثير من أفراد المقام محل نظر
~~بل منع، وكيف لا مع أنه لا عموم لغوي فيها، بل عمومها إنما هو من جهة
~~الحكمة ونحوها، ولا ريب أن حملها على الأفراد المعهودة المتعارفة سيما مع
~~تقدم السؤال عن بعضها يكفي في بيان وجه الحكمة، مع أنها هي بنفسها ظاهرة في
~~المياه المجتمعة المتقاربة الأجزاء، كقوله (عليه السلام) (1) في خبر
~~إسماعيل بن جابر حين سأله عن الماء الذي لا ينجسه شئ فقال: " ذراعان عمقه
~~في ذراع وشبر سعته " ونحوها من الأخبار (2) الدالة على المساحة، وكذلك مثل
~~خبر صفوان (3) المتضمن للسؤال عن الحياض التي بين مكة والمدينة حيث سأله:
~~وكم قدر الماء؟ قال: قلت إلى نصف الساق إلى آخره، مع أن الكر الذي وقع
~~تحديد الماء الذي لا ينفعل به عبارة عن مكيال مخصوص يكال به الطعام.
# وأيضا فإن اجتماع الأجزاء يورث قوة على قهر النجاسة لتوزعها على ms00148 الأجزاء
~~بخلاف ما لم
# PageV01P161
# يكن كذلك، هذا مع أنه المتيقن من الأدلة المعلوم قطعا وما عداه في محل
~~الشك لعدم ظهور الدليل عليه، والتمسك بأصالة الطهارة لا يجدي وكيف يصح ذلك
~~مع أن الشارع قسم الماء إلى شيئين يمتنع خلو الواقع من واحد منهما وهما إما
~~الكر أو دون الكر، فلا يمكن الحكم بكونه فردا من هذه الكلية أو من هذه
~~الكلية إلا بالعلم أو ما يقوم مقامه، وليس عندنا عموم يقضي بأن ما شك في
~~كريته شرعا فهو كر.
# لأنا نقول لا يخفى على من لاحظ الأخبار الواردة في الكر أن أكثرها على
~~خلاف تلك الدعوى وما اشتمل منها على السؤال عن بعض الأشياء المخصوصة لا
~~ظهور فيه بالتخصيص بوجه من الوجوه، وكثير منها إنما هو ابتداء خطاب، مع أنه
~~في مقام ضرب القاعدة وإعطاء القانون مع اشتمالها على لفظ الماء الذي هو
~~حقيقة في الطبيعة أينما وجدت، وليس عمومه من جهة الحكمة، مع أن أخبار تحديد
~~الكر سيما أخبار المساحة المفهوم منها إرادة الضرب وإرادة التقدير وهو
~~كالصريح في عدم اعتبار هذا الاجتماع، وإلا لم تكن فائدة عظيمة في إناطة
~~الحكم على الضرب وإرجاع الأمر إلى التقدير بالوزن وجعله مقدارا من غير
~~ملاحظة كيفية من الكيفيات، على أن الاقتصار على ما يدعى ظهوره من هذه
~~الأخبار من كون الماء مجتمعا في مثل حوض أو مصنع خلاف الاجماع. وأيضا
~~فالتأمل في أخبار القليل (1) يكاد يحصل القطع منه بعدم شمولها لمثل هذا
~~الرد، فإن أكثرها متعلق في حكم الإناء وشبهه، وعمدتها في العموم المفهوم
~~وفي شموله لمثل المقام محل نظر بل منع، وكيف يسوغ للفقيه أن يدرج هذا الفرد
~~تحت أخبار القليل ولا يدرجه تحت أخبار الكر المبنية على التقدير والضرب
~~ونحوهما الظاهرة في الشمول لجميع الأفراد، وإن ما ذكر في بعضها من السؤال
~~عن الحياض ونحوها لا دلالة فيه على التخصيص، بل هو ظاهر في كون المقصود
~~معرفة حكم هذا الموضوع وأنه مورد لا شرط، ولذلك أجابه الإمام (عليه ms00149 السلام)
~~بما يشمل المسؤول عنه وغيره، وأيضا فإن التنجيس لمثل
# PageV01P162
# هذا الماء من دون قطع بكونه من أفراد القليل ولا ظن اجتهادي يقوم مقام
~~القطع مما لا ينبغي أن يرتكب، ودعوى القطع أو الظن في المقام ممنوعة بل
~~أقصى ما يقال بعد التسليم والتنزل أن المقام محل شك، ولا ريب أن الأصول
~~والعمومات تقضي بطهارته وعدم نجاسته بشئ من النجاسات، وعدم إفادة الأصل
~~والعمومات جميع أحكام الكرية التي منها التطهر بمثل هذا الماء من الخبث على
~~نحو التطهر بالكر غير قادح بعد الموافقة في جميع الأحكام إلا هذا، مع أن
~~العمدة من أحكام الكر إنما هو عدم تنجيسه بشئ من ملاقاة النجاسة وهو ثابت
~~بالأصل والعموم. كل ذا مع أنك قد عرفت أنهم صرحوا بالاتحاد في حق السافل
~~وبعضهم أطق ذلك كالعلامة في التذكرة وبعضهم قيد ذلك بما إذا كان العالي
~~كثيرا. وعلى كل حال قلنا أنه يلزم الاتحاد في حق العالي إذ لا معنى
~~للتفرقة، وما يقال إن ذلك ليس مبنيا على الاتحاد والتعدد، بل الحكم فيه
~~مأخوذ من أخبار المادة (1) وأخبار الحمام (2) فيه مع ما عرفت سابقا أن شمول
~~المادة لمثل ذلك محل منع، بل هي ظاهرة في الماء الذي أصله منها مع تجدده
~~منها آنا فآنا، وإطلاق المادة على مادة الحمام مبني على الاستعارة الظاهرة
~~في الاقتصار على الحمام بل احتمال الاختصاص كاف، على أنك قد عرفت احتمال
~~عدم اشتراط الكرية في الحمام فلا إشكال حينئذ في اختصاص الحكم به. وأيضا قد
~~عرفت أن بعضهم هنا أطلق تقوم السافل بالعالي وإن كانت الكرية من المجموع
~~دون العكس، ولو كان البناء على الأخذ من ماء الحمام لكان ينبغي الاقتصار
~~على الكر بل الأكرار، كما يدعون أنه الغالب في مادة الحمام، وأيضا على
~~تقدير تسليم ذلك فليس في أخبار الحمام ولا غيرها من أخبار المادة ما يقضي
~~باختصاص التقوم بالسافل نعم هو بالنسبة إليه متحقق، وأما العكس فنقول لا
~~ريب في ظهورا أخبار الحمام في عصمة المادة لنفسها لأنها ms00150 إذا عصمت غيرها
~~فلتعصم نفسها بطريق أولى
# PageV01P163
# ولا تقييد في كونها مستوية السطوح أو مختلفتها، فيثبت المطلوب.
# لا يقال إن المادة تصير الماء بحكم الجاري وقد عرفت أنه لا يشترط فيه
~~تساوي السطوح، لأنا نقول بعد تسليم شمول ذلك لمادة الجاري لا نسلم جعل كل
~~ما له مادة من الجاري، فإن البئر والعيون مما له مادة وليس لها حكم الجاري.
~~ثم إنك قد عرفت سابقا أن بعضهم لم يشترط كرية المادة في الحمام بل اكتفى
~~بكرية المجموع أخذا من حكمهم بالغديرين، وهو متجه إن لم نقل بعدم اشتراط
~~الكرية مطلقا كما قاله المحقق ثم إنه على تقدير كرية مادة الحمام فلا ريب
~~أن ما يكون به الاتصال بالحوض مما يجري من المادة تنقص به المادة عن الكرية
~~وجعله متقوما بما فوقه يثبت الاكتفاء بكرية المجموع ويبطل اشتراط كرية
~~العالي المتقوم به السافل. والحاصل أخذ هذا الحكم من أخبار المادة وأخبار
~~الحمام مما لا ينبغي أن يرتكبه فقيه لوجوه كثيرة، وما هو إلا قياس لا نقول
~~به.
# وإن قلنا بأخذه منه نقول إن الحمام حينئذ مبني على مسألة الوحدة أيضا
~~وإنه لا خصوصية له من غير حاجة إلى الروايات، لا إنه ليس يبنى عليها، وحكم
~~الحمام إنما جاء من الأخبار ويلحق به مثل ذلك كما توهمه بعضهم.
# فثبت من جميع ما ذكرنا تقوم السافل بالعالي وبالعكس سيما إذا كان السافل
~~أصله من العالي ولم ينقطع منه، فإنه لا ريب في تحقق الوحدة. نعم هناك بعض
~~أفراد هي محل شك إما للعلو الفاحش فيها أو ضعف ما به الاتصال كالثقب الضيق
~~جدا ونحو ذلك، وقد عرفت أن مقتضى الأصول الحكم بجريان كثير من أحكام الكر
~~عليها إلا في مسألة التطهر بها على نحو التطهر بالكثير، على أنه يمكنه
~~القول به أيضا لأنه ليس لنا ماء لا ينجس بملاقاة المتنجس ومع ذلك لا يطهر
~~المتنجس بالغسل فيه، بل الحكم بطهارته مع وضع المتنجس فيه وتحقق الغسل كاف
~~في الحكم بالتطهير به فتأمل جيدا. ms00151 ومما يرشد أيضا إلى ما اخترنا من التقوي
~~هو أنه من المعلوم أن محل الاشكال في مسألة التقوي PageV01P164
# إنما هو في السائل الجاري لا في مثل المستقر، فإنه لو فرضنا أن هناك آنية
~~مستطيلة جدا ثم ملئت ماء فإنه لا كلام في تقوي ما في رأسها بما في قعرها،
~~فنقول حينئذ أن من المستبعد أن مجرد السيلان يغير هذا الحكم ويذهب وحدة
~~الماء، مثلا لو ثقب تلك الآنية من قعرها فأخذ الماء يسيل ووصل إلى الأرض
~~مثلا أو لم يصل بمجرد ذلك ذهبت وحدة الماء وخرج عن مصداق (إذا كان الماء
~~قدر كر) إلى آخره بعد أن كان داخلا، إن ذلك من المستبعد جدا فتأمل.
# وفصل الخطاب في المسألة أن الشارع لم يعتبر إلا مقدار الكرية في الماء،
~~والاتحاد والتعدد فيه إنما هو باعتبار أحواله ومحاله، نعم من المعلوم عدم
~~إرادة الماء المتفرق في أماكن متعددة من الخبر، ضرورة عدم مصداق حينئذ
~~لمفهومه، أما ما عدا ذلك مما كان الماء فيه متصلا بعضه ببعض بأي طريق كان
~~الاتصال فهو داخل في الخبر المزبور. وكأن منشأ الوهم هو تقدير شئ في الخبر
~~على وجه يكون عنوانا في الحكم، والفرض خلوه عنه، بل المراد منه أن العنوان
~~صدق كونه كرا على أي حال كان.
# وكيف كان فإذا تنجس المحقون الكر بالتغير إما لجميعه أو لبعضه مع عدم كون
~~الباقي كرا مع تساوي سطوحه (فيطهر) بما ذكرنا من تطهر القليل النجس من
~~(القاء كر عليه) فإن تغير الكر الملقي كله أو بعضه بحيث ينجس به (فكر) آخر
~~(حتى يزول التغيير) فإن لم يتغير الكر الملقي لم يحتج إلى القاء كر آخر بل
~~يكفي الأول إذا موج فأذهب التغيير، ومثله ما لو بقي من الماء المتنجس
~~بالتغير مقدار كر فإنه لا يحتاج في تطهيره إلى القاء كر من خارج بل يكفي
~~الباقي مع زوال التغيير، لأنه حينئذ يكون معه ماء واحد، فيتوجه الاستدلال
~~حينئذ بالملازمة السابقة أو بغيرها مما سمعته سابقا والكلام المتقدم هناك ms00152
~~في اشتراط الامتزاج والقاء الكر ومسألة الدفعة وغير ذلك من المباحث قد
~~تتأنى هنا كلها أو بعضها فلا حاجة إلى العادة. والتطهر بالجاري وماء المطر
~~على نحو ما تقدم (ولا يطهر بزوال التغيير من قبل نفسه ولا بتصفيق الرياح
~~ولا بوقوع أجسام PageV01P165
# طاهرة فيه تزيل التغيير عنه) فضلا عن الأجسام الساترة للتغيير أو المشكوك
~~فيها أنها من الساترة أو المزيلة. كل ذلك إذا لم يبق منه مقدار الكر وإلا
~~فقد عرفت أنه إذا بقي منه هذا المقدار ثم أزيل التغيير بأحد الأسباب
~~المتقدمة طهر بمجرد زوال التغيير إن اكتفينا بمجرد الاتصال وإلا فبعد
~~الامتزاج، ومثله لو بقي مقدار الكر ثم قوي بماء قليل حتى زال التغيير.
~~وكذلك لو أزيل التغيير بأحد الأسباب المتقدمة ثم ألقي عليه كر من خارج.
# والحاصل أنه لا يشترط زوال التغيير بما يطهر به من الماء كما صرح به
~~بعضهم من غير نقل خلاف فيه، وقول المصنف وغيره حتى يزول التغيير لا دلالة
~~فيه على ذلك، بل المقصود منه أنه إن كان زوال التغيير بالقاء الكثير فليلق
~~حتى يزول التغيير.
# ولعل الاكتفاء بما ذكرنا لعموم مطهرية الماء مع عدم ظهور اشتراط ذلك من
~~أحد، مضافا إلى نصهم على عدم حصول الطهارة بزوال التغيير من قبل نفسه ونحوه
~~من دون ملاقاة الكر، ولم يشر أحد منهم إلى اشتراط ذلك، هذا مع ما عرفت من
~~أنه مع الاتحاد بالكر تتوجه الملازمة المتقدمة سابقا، ولا ينافي ذلك ما
~~تقدم منا سابقا من أن عمومات مطهرية الماء مجملة بالنسبة إلى كيفية التطهر،
~~لكون المقام بالنسبة إلى هذا الشرط ليس محل شك، بل قد يدعى الاجماع على
~~حصول الطهارة بالقاء الكر دفعة مع الامتزاج وإن زال التغيير بغير الماء
~~المطهر فتأمل. وكيف كان فلم ينقل عن أحد الخلاف في عدم الطهارة فيما ذكره
~~المصنف إلا عن يحيى بن سعيد في الجامع وعن العلامة في نهاية الأحكام أنه
~~تردد في حصول الطهارة بزوال التغيير من قبل نفسه خاصة، وفي المنتهى نقل
~~الخلاف ms00153 فيه عن الشافعي وأحمد ولم ينسبه لأحد من أصحابنا، نعم قال بعضهم أنه
~~لازم لكل من قال بطهارة القليل باتمامه كرا. وفيه نظر إذ قد يكون مأخذ تلك
~~المسألة الرواية السابقة التي ادعي إجماع المؤالف والمخالف عليها وهي قوله
~~(صلى الله عليه وآله) (متى بلغ الماء قدر كر لم يحمل خبثا) وعدم شمولها
~~لمثل المقام ظاهر، إذ أقصى ما تفيده أن بلوغ الكرية رافع ودافع لكن ذلك لا
~~ينافي القول بأنه إذا تنجس الكر بنجاسة PageV01P166
# المعتبرة شرعا لا يطهر إلا بالقاء كر. وقد يكون المأخذ الاجماع المدعى في
~~ذلك المقام وهو معلوم الانتفاء هنا. والحاصل لا تلازم بين المسألتين، ومن
~~هنا ذهب بعض القائلين بحصول الطهارة بالاتمام إلى عدمها في المقام كما صرح
~~به ابن إدريس وصريح المنقول عن المهذب مع قرب ما بين المسألتين فيه، ولعل
~~الباعث للقول بالتلازم اشتراك بعض الأدلة، وفيه ما لا يخفى بعد ما عرفت،
~~وإلا لجاء ذلك في كثير من المسائل.
# وعلى كل حال فعمدة أدلة المشهور الاستصحاب، نعم قد يذكر غيره معه في كلام
~~بعضهم على جهة التأييد أو الالزام، كالقول أن النجاسة ثبتت بوارد فلا تزول
~~إلا بوارد بخلاف نجاسة الخمر فإنها ثبتت بغير وارد فتطهر بغير وارد. كما أن
~~عمدة ما يستدل للمخالف هو ظهور أن علة النجاسة التغير فمتى انتفت انتفى
~~معلولها معها، وربما أيد بشمول ما دل على طهارة غير المتغير له. وربما نوقش
~~في دليل المشهور بعدم حجية الاستصحاب، ولا يخفى فسادها كما بين في محله،
~~نعم قد يناقش بأن ما دل على النجاسة بالتغيير هو مما علق الحكم فيه على
~~الوصف الظاهر في نفي الحكم من غير الموصوف فلا يجري الاستصحاب، وقد يجاب
~~بأنه ليس منه بل قد اشتمل بعضها على الشرط كقوله عليه السلام (كلما غلب)
~~(1) وقوله عليه السلام (إن تغير) (2) ونحوهما، وهو متحقق الصدق وإن زال
~~التغيير، بل يكفي في المطلوب عدم تحقق صدق العدم فلا يكون هناك معارض
~~للاستصحاب المؤيد بالمفهوم من التعليل بالمادة ms00154 في طهارة البئر بالنزح حتى
~~زال التغيير وغير ذلك، سلمنا ولكنه يدل على نفي الحكم عن فاقد الوصف لا عمن
~~تلبس به ثم زال عنه ولا ينافي ذلك كونه مشعرا بالعلية لأنه لم يعلم كونه
~~علة ما دام موصوفا أو هو علة في الابتداء والاستدامة وهو محل الاستصحاب.
~~ومنه يعلم الكلام في مفهوم العلة المصرح به، اللهم إلا أن يفرق بينهما. نعم
~~لو دخل بعد سلب الوصف تحت موضوع
# PageV01P167
# آخر كما لو زال السوم عن الغنم، ثم دخلت تحت المعلوفة، فحينئذ يعارض
~~الاستصحاب ما دل على حكم المعلوفة، وإما في مثل ما نحن فيه فلا معارض
~~للاستصحاب لظهور أدلة غير المتغير في الذي لم تلحقه صفة التغيير فتأمل
~~جيدا. ولا ينافيه أيضا كون المشتق حقيقة في الحال لو سلمنا أن بعض الأدلة
~~منه. لأنا لم نتمسك بصدق اسم المتغير عليه، بل نقطع بعدم الصدق مع القول
~~ببقاء الحكم للاستصحاب، وانتفاء الحكم من حيث عدم صدق المشتق لا ينافي
~~إثباته من حيثية أخرى كالاستصحاب ونحوه إذ لا معارضة بينهما، وكل ذلك محلا
~~للنظر والتأمل فالمسألة لا تخلو من إشكال إن لم يتمسك باطلاق بعض الأدلة،
~~لكنه لا محيص عن فتوى المشهور وبها يقوى الاستصحاب على معارضة غيره، خصوصا
~~بعد ما سمعت من الاطلاق المزبور المؤيد بالمفهوم المذكور، وبعد عدم وجود
~~لفظ المتغير عنوانا للحكم كي يتوهم منه دوران الحكم عليه وجودا وعدما،
~~مضافا إلى ما سمعت على تقديره والله العالم. وعلى كل حال فمما تقدم تعرف ما
~~في دليل الخصم وما في تأييده أيضا، فإنه معارض باطلاق ما دل على الاجتناب
~~مع التغيير، على أنها ظاهرة في الذي لم يتغير أصلا لا في ما تغير ثم زال
~~تغييره فتأمل.
# (و) مقدار ما يسعه (الكر) في ذلك الوقت، أو أن المراد بالكر ذلك وإن لم
~~يسعه المكيال المعروف وضعا شرعيا أو مجازا (ألف ومائتا رطل) إجماعا منقولا
~~بل محصلا وسنة (بالعراقي) وهو على المشهور مائة وثلاثون درهما ثلثا المدني
~~للخبر عن الرضا ms00155 (عليه السلام) (1) كما أرسله في الذكري، ولعله خبر إبراهيم
~~بن محمد الهمداني عن أبي الحسن (عليه السلام) فما في التحرير في زكاة
~~الغلات أنه مائة وثمانية وعشرون درهما وأربعة أسباع غفلة، ومثله ما عن
~~المنتهى، مع أنه فيه في المقام مائة وثلاثون درهما كما في زكاة الفطرة في
~~التحرير أيضا (على الأظهر) وهو المشهور والأقوى،
# PageV01P168
# لكون المرسل ابن أبي عمير ومشائخه من أهل العراق، مع قوله فيها عن بعض
~~أصحابنا، وظاهر الإضافة كونه من أهل العراق، وعرف السائل في الكلام مع
~~الحكيم العالم بعرف المخاطب مقدم على عرف المتكلم والبلد، على أنه لم يعرف
~~كونه (عليه السلام) قال ذلك وهو في المدينة، قيل ولذلك اعتبر العراقي في
~~الصاع. وربما يظهر من رواية الكلبي النسابة (1) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) أن الرطل في كلامه العراقي فإنه قال فيها: " قلت: وكم يسع الشن
~~ماء؟ فقال: ما بين الأربعين إلى الثمانين إلى ما فوق ذلك، فقلت: بأي
~~الأرطال؟ فقال: أرطال مكيال العراق " فإنه أطلق الرطل وأراد به العراقي قبل
~~إن يسأله السائل، ولو لم يسأله لاعتمد على ذلك الاطلاق. وربما يؤيده أيضا
~~ما قيل إن الكر في الأصل كان مكيال أهل العراق، وإنهم قدروا بالكر من جهة
~~أن مخاطبهم كان من أهل العراق، وموافقته لصحيحة محمد بن مسلم (2) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) قال: " والكر ستمائة رطل " لعدم القائل بمضمونها
~~فتحمل على الأرطال المكية لأن الرطلين العراقيين رطل مكي، على أن محمد بن
~~مسلم طائفي كما قيل وهي من قرى مكة، مع أنه قد روى هذه الرواية أيضا ابن
~~أبي عمير قال روي عن عبد الله بن المغيرة يرفعه إلى أبي عبد الله (عليه
~~السلام) أن الكر ستمائة رطل، مع أنه راوي الرواية الأولى.
# وربما أيد مع ذلك أيضا بأصالة البراءة وبقوله (عليه السلام) (3): " كل
~~ماء
# PageV01P169
# طاهر حتى تعلم أنه قذر " وباستصحاب الطهارة، وبالاحتياط، وبموافقته
~~للصحيحة (1) المتضمنة لتقدير المساحة بالأشبار الثلاثة وبقرب القلتين
~~الوارد في بعض الأخبار (2) تقدير الكر بها، ومثله ms00156 قوله (عليه السلام) (3):
~~" نحو حبي هذا " و " أكثر من راوية " (4) وبأن الأقل متيقن والزائد مشكوك
~~فيه فيجب نفيه بالأصل، وبأن شرط الانفعال القلة ولم تعلم فلا يحصل
~~الانفعال.
# وفي الأول أن أصالة البراءة كما تكون عن وجوب اجتنابه وحرمة شربه تكون
~~أيضا عن وجوب استعماله ووجوب إزالة النجاسة عن البدن والثوب به في بعض
~~المقامات، اللهم إلا أن يقال إن النجاسة وإن كانت حكما وضعيا إلا أن مرجعها
~~إلى التكليف فيتمسك في نفيها بأصالة البراءة، بخلاف الطهارة فإنها من قبيل
~~كون الأشياء على الإباحة والنجاسة من قبيل الحرمة فيها، فيقال حينئذ الأصل
~~البراءة عن النجاسة فتجب الطهارة به لعدم القول بالفصل، وليس إثباتا
~~للتكليف بالأصل فليتأمل جيدا.
# وفي الثاني والثالث بل والأول أيضا أنه إن كان المراد منها الحكم
~~بالطهارة وعدم انفعاله بالنجاسة وإن لم يحكم بالكرية منها، فقيل فيه أن
~~المعلوم المقطوع به من الأدلة أن حكم التنجيس والتطهير دائر مدار الكرية
~~وجودا وعدما. فلا معنى للحكم بطهارة هذا المقدار من الماء وعدم قابليته
~~للنجاسة إلا بالتغير مع عدم الحكم عليه بالكرية، إذ لا معنى لثبوت لوازم
~~وجود الشئ بدون وجود الملزوم، قلت قد ظهر لك سابقا أن لا مانع من جريان
~~الأصول على مقتضاها وإن لم تثبت الكرية، لكن الكلام في أنها هل تقتضي جميع
~~أحكام الكرية أو لا؟ وقد قدمنا أنها تقتضي أكثر أحكامها وإلا
# PageV01P170
# فقد يكون المتجه العمل بالأصلين كما في التطهير بمثل ذلك من الخبث على
~~نحو التطهير بمعلوم الكرية فإن الظاهر حينئذ عدم نجاسة الماء وعدم طهارة
~~الثوب فتأمل. وإن كان المراد منها الحكم بالكرية ففيه أنه لا يثبت بمثلها،
~~لأنه إن كان له وضع شرعي، فيرجع حينئذ إلى معنى اللفظ وهو لا يثبت بنحو
~~ذلك، وإن كان المراد به ذلك المكيال المعروف وأن ما يسعه من الماء تجري
~~عليه الأحكام كما يظهر من قولهم (عليهم السلام) في الروايات (قدر) فكذلك لا
~~يمكن إثبات مقدار ما يسعه بمثل هذه الأشياء، إذ لا معنى للقول ms00157 بأن الأصل
~~البراءة أو كل ماء طاهر أو كان طاهرا، فيكون الكر إنما يسع هذا المقدار.
# واحتمال القول بأن الأصل عدم سعة الأزيد معارض بأصالة عدم امتلائه بذلك،
~~ومن هنا يظهر أنه لا معنى للقول بأنه موضوع يكتفى في اثباته بالظن. واحتمال
~~القول بأن المراد بالكر هو ما لا يقبل النجاسة ونحوها من الأحكام، ومثل هذه
~~يثبت بمثل هذه الأصول وليس هو من الموضوع بل هي أحكام صرفة، في غاية الضعف
~~لمنافاته لظاهر الأخبار كقوله (عليه السلام): " قدر كر والكر ألف ومائتا
~~رطل " ونحو ذلك. نعم قد يقتضي الاستصحاب ونحوه بعد معرفة مقدار الكر منه في
~~نفسه في الماء الذي لا يعرف أنه كر أو لا وقد وقعت فيه نجاسة لتحقق مقدار
~~الكرية فيه، مع أن الذي يظهر من بعضهم عدمه أيضا، وكأنه لأن الظاهر من
~~الأدلة أخذ الكرية شرطا في عدم التنجيس وهو لا يثبت باستصحاب الطهارة
~~ونحوها. لكن قد عرفت سابقا أن احتمال الكرية كاف في بقاء استصحاب طهارته
~~فلا حاجة للحكم بها، ولعله المراد من قوله إن الاستصحاب لا يثبت الموضوع،
~~وإلا فلا ريب في إثبات استصحاب الموضوع.
# وفي الرابع أن الاحتياط معارض بمثله حيث يكون موجودا غيره.
# وفي الخامس أن المدني أقرب لرواية أبي بصير (1) الذي عمل بها المشهور وهو
~~الثلاثة والنصف.
# PageV01P171
# وأما القول بأن الأقل متيقن والزائد مشكوك فيه فيجب نفيه بالأصل، ففيه أن
~~غاية ما يمكن توجيهه أن الأقل متيقن اعتباره واشتراطه في عدم الانفعال
~~والأصل إما عدم اشتراط الزائد أو براءة الذمة. وفيه أن الاشتراط إنما وقع
~~بقوله عليه السلام:
# (قدر كر) ولم نعلم ما كان مقدار الكر، فأي معنى لأصالة عدم اشتراط
~~الزائد، وأما أصل البراءة فلا وجه له إلا ما ذكرناه سابقا، وفيه ما عرفت.
# وأما قوله إن شرط الانفعال القلة، ففيه أنه قد يقال إن الأمر بالعكس فإن
~~مقتضى قوله (عليه السلام): (إذا كان الماء) إلى آخره اشتراط عدم الانفعال
~~بالكر، وهو غير معلوم، فيبقى ما دل على نجاسة الدم ms00158 وما يلاقيه على عمومه أو
~~اطلاقه، قصارى ما هناك خروج الكر وهو غير معلوم. فالعمدة في المقام هو ما
~~قدمناه أولا بضميمة الشهرة، ولعلها تكون جابرة لدلالة المرسلة إن قلنا أنها
~~تجبر الدلالة، لكن جبرها للدلالة بحيث تكون معينة لأحد معنيي المشترك أو
~~صرف الحقيقة ونحو ذلك محل تأمل، إذ عليه يلزم عدها من المخصصات والمقيدات
~~ونحو ذلك، ولعل التفصيل بأنها حيث تعارض ظاهر دليل كعموم واطلاق وحقيقة
~~ونحو ذلك لا تثمر بخلاف ما لم تعارض كتعيين أحد معنيي المشترك كما في
~~المقام لا يخلو من قوة. ومما ذكرنا يستفاد ما يصلح مؤيدا للقول بالمدني كما
~~هو المنقول عن المرتضى وغيره فلا حاجة إلى ذكره.
# (أو ما كان كل واحد من طوله وعمقه وعرضه ثلاثة أشبار ونصفا) أي ما بلغ
~~تكسيره إلى اثنين وأربعين شبرا وسبعة أثمان شبر حاصلة من ضرب ثلاثة الطول
~~مع النصف في مثلها من العرض تبلغ اثني عشر وربعا، وتضرب في مساحة العمق
~~تبلغ المقدار المذكور، لأن الكسر متى ضرب في غيره أخذ مقداره، فالنصف مثلا
~~يأخذ من الصحيح نصفه ومن نصفه ربعه. وقيل ما بلغ تكسيره إلى سبعة وعشرين
~~شبرا بحذف النصف. وقيل ما بلغ تكسيره إلى مائة شبر. وهو المنقول عن ابن
~~الجنيد، وربما ظهر من صاحب المدارك، كما هو المنقول عن المصنف أنه ما بلغ
~~إلى ستة وثلاثين شبرا. PageV01P172
# وعن قطب الدين الراوندي أنه ما بلغ أبعاده إلى عشرة ونصف ولم يعتبر
~~التكسير.
# وعن ابن طاووس العمل بكل ما روي.
# و (الأول) هو المشهور والأقوى للاجماع المنقول كما عن الغنية، ولرواية
~~أبي بصير (1) قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الكر من الماء كم
~~يكون قدره؟ قال:
# إذا كان الماء ثلاثة أشبار ونصف في مثله ثلاثة أشبار ونصف في عمقه في
~~الأرض فذلك الكر من الماء " وخبر الحسن بن صالح الثوري عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) (2) قال:
# " إذا كان الماء في الركى كرا لم ينجسه شئ قلت وكم الكر؟ قال ثلاثة ms00159 أشبار
~~ونصف عمقها في ثلاثة أشبار ونصف عرضها " ورواه كشف اللثام عن الاستبصار
~~بذكر الأبعاد الثلاثة (3) ونوقش في الأولى بالضعف في السند والدلالة، أما
~~السند فلاشتماله على أحمد بن محمد بن يحيى، وهو مجهول، وعثمان بن عيسى، وهو
~~واقفي، وأبي بصير وهو مشترك بين الثقة والضعيف. وأما في الدلالة فلعدم
~~اشتماله على الأبعاد الثلاثة وإن كان في تعين المتروك فيها حينئذ وجهان،
~~فعن الروض أنه العمق، وعن آخر خلافه لاستبعاد الانقطاع (في عمقه)، بل هو
~~إما حال من مثله أو نعت لثلاثة. وفيه أما أولا فلانجبار سندها بالشهرة
~~والاجماع المنقول، وأما ثانيا فإن الموجود في الكافي إنما هو أحمد بن محمد،
~~والظاهر أنه ابن عيسى، خصوصا مع رواية محمد بن يحيى العطار عنه، وروايته عن
~~عثمان بن عيسى، نعم نقل عن التهذيب أنه أثبت يحيى، والظاهر أنه من قلم
~~النساخ أو أنه تصحيف عيسى. ويؤيده أن العلامة وغيره لم يطعنوا في الرواية
~~إلا بعثمان بن عيسى وبعضهم بأبي بصير أيضا. وأما عثمان بن عيسى فعن الشيخ
~~في العدة أنه نقل
# PageV01P173
# الاجماع على العمل بروايته، وعن الكشي ذكر بعضهم أنه ممن أجمعت العصابة
~~على تصحيح ما يصح عنه، وأيضا نقل أنه تاب ورجع من الوقف، على أن الظاهر أنه
~~ثقة مع وقفه فيكون الخبر موثقا وهو حجة كما تبين في الأصول. وأما أبو بصير
~~فالظاهر أنه ليث المرادي بقرينة رواية ابن مسكان عنه، فإن الظاهر أن المراد
~~منه عبد الله وهو يروي عن ليث، مضافا إلى أن عبد الله من أصحاب الاجماع فلا
~~يلتفت إلى ما بعده على وجه بعد تنقيح حال عثمان، ولعله لمعلومية حال أبي
~~بصير عند العلامة لم يطعن في سند الرواية في المنتهى إلا بعثمان بن عيسى،
~~على أنه ذكر الأستاذ الأكبر في حاشيته على المدارك أن أبا بصير مشترك بين
~~ثلاثة كلهم ثقات. وعلى كل حال فلا ينبغي الطعن في سند الرواية. وأما ما في
~~الدلالة فقد يدفع مضافا إلى الانجبار بالشهرة وغيرها، إما بدعوى أن ms00160 هذا
~~متعارف في ذكر الأبعاد الثلاثة بذكر البعض وقياس الباقي عليه، أو يقال إن
~~قوله (عليه السلام) (في مثله) بيان للعرض والطول ويكون قوله ثلاثة بيانا
~~للعمق، ويشهد له ما عثرت عليه في نسخة مقروة على المجلسي الكبير مصححة " في
~~ثلاثة أشبار ونصف في عمقه " واحتمل البهائي اشتمالها على الأبعاد الثلاثة
~~بجعل الضمير (في عمقه) إلى المقدار في الأرض أي في عمق ذلك المقدار في
~~الأرض، وهو بعيد. هذا ولكن قال المولى الأكبر في حاشية المدارك: في دلالتها
~~على المشهور نظر من حيث عدم اشتمالها على الأبعاد الثلاثة وليس هو من قبيل
~~قولهم ثلاثة في ثلاثة لشيوع الاطلاق وإرادة الضرب في الأبعاد الثلاثة،
~~لوجود الفارق وهو عدم ذكر شئ من الأبعاد بالخصوص في المثال بخلاف الرواية
~~حيث صرح ببعد العمق، فيكون البعد الآخر هو القطر، ويكون ظاهرا في الدوري،
~~ويؤيده أن الكر مكيال للعراق والمعهود منه الدوري، وكذا رواية ابن حي
~~الواردة في الركي إذ لا قائل بتفاوت الكرية، فيكون الحاصل منهما كون الكر
~~ثلاثة وثلاثين شبرا ونصفا وثمنا ونصف ثمن، ولا قائل به بخصوصه مع أن الشيخ
~~حمل رواية ابن حي على التقية، فيترجح هذه الرواية أيضا PageV01P174
# على التقية، فتبقى رواية إسماعيل بن جابر سالمة عن المعارض " انتهى، وقد
~~سبقه إلى احتمال ذلك في الخبر المجلسي (رحمه الله) معترفا بخروجه حينئذ عن
~~سائر المذاهب. لأنه يبلغ ثلاثة وثلاثين شبرا وخمسة أثمان شبر ونصف ثمن شبر،
~~وفيه - بعد منع حصر الشائع فيما ذكر، وابتنائه على أن المحذوف غير العمق -
~~أنه مبني على ما لا يعرفه إلا الخواص من علماء الهيئة، من ضرب نصف القطر
~~وهو واحد وثلاثة أرباع في نصف الدائرة وهو خمسة وربع، لأن القطر ثلث
~~الدائرة فيكون مجموع الدائرة عشرة ونصف، إذ المفروض أن القطر ثلاثة ونصف،
~~ثم يضرب الحاصل من ذلك في ثلاثة ونصف العمق، فيبلغ حينئذ ما ذكره تقريبا لا
~~تحقيقا، إذ التحقيق أنها تبلغ اثنين وثلاثين وثمنا وربع ثمن. وتنزيل
~~الروايات على مثل ذلك مما ms00161 تمجه الأفهام المستقيمة، وكيف يخاطب بذلك الحكيم
~~من هو معلوم أنه عن هذه المطالب بمعزل على أنه آت في رواية إسماعيل بن
~~جابر، ودعوى أن ذلك متعارف في الأبعاد الثلاثة كما ادعاه مسلم في غير
~~المعلوم منه الدوري، وأما فيه فيرجع تقديره إلى القطر، والفرض أن الكر
~~معلوم منه الدوري كما ذكر فتأمل. وأما ذكره من حمل الشيخ رواية الحسن على
~~التقية فهو ليس لما ذكره، بل لمخالفة حكم البئر لحكم الغدير، مع أنه اشترط
~~الكرية فيها فمن هذه الجهة حملها على التقية كما فهم منه في الوسائل. وكيف
~~كان فالذي يقتضيه النظر العمل برواية أبي بصير لانجبارها بالشهرة والاجماع.
~~وخبر الحسن بن صالح، لا سيما على ما تقدم نقله عن الاستبصار، ولعله ترك
~~الطول فيها على ما في الكافي وعن التهذيب للعلم به حينئذ من ذكر العرض لأنه
~~إما أن يكون مساويا لها أو أزيد، والزيادة منتفية عنه بالاجماع لعدم
~~الاعتداد بالمخالف. وربما يؤيده أيضا ما نقل عن المقنع (1) أنه قال: " روي
~~أن الكر ذراعان وشبر في ذراعين وشبر " فإنه يمكن أن يراد بالذراع هنا عظم
~~الذراع وهو يزيد عن الشبر يسيرا فيكون في عشرة ونصف.
# PageV01P175
# ومستند (الثاني) خبر إسماعيل بن جابر (1) قال: " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن الماء الذي لا ينجسه شئ فقال: كر، فقلت: وما الكر؟ قال: ثلاثة
~~أشبار في ثلاثة أشبار " وعن المجالس (2) أنه قال: " روي الكر هو ما يكون
~~ثلاثة أشبار طولا في ثلاثة أشبار عرضا في ثلاثة أشبار عمقا " وربما أيد
~~بالاحتياط، وإصالة الطهارة، والقرب إلى نحو حبي هذا، وقلتين، وأكثر من
~~راوية، ولما اخترناه من الوزن. وقد عرفت سابقا أن الاحتياط معارض بمثله وأن
~~الأصول لا تجري على الأظهر، فالعمدة من الدليل إنما هو ما تقدم من الأخبار،
~~وقد وصفت الرواية الأولى بالصحة في جملة من المصنفات، بل عن البهائي أنها
~~توصف بالصحة من زمن العلامة إلى زماننا هذا. وربما نوقش فيها بأن هذه
~~الرواية وإن رواها الشيخ عن عبد الله ms00162 بن سنان، لكنه رواها أيضا عن ابن سنان
~~إلا أنه في المقام الظاهر أنه محمد لروايته هذه الرواية أيضا عن محمد بن
~~سنان عن إسماعيل بن جابر، ومن المستبعد كونهما معا رويا هذه الرواية، مع
~~أنه نقل عن الشيخ حسن في المنتقى أن الذي تقتضيه مراعاة الطبقات إنما هو
~~محمد، لأنه هو والبرقي في طبقة واحدة، وأيضا هو الذي تناسب روايته عن
~~الصادق عليه السلام بواسطة بخلاف عبد الله فإنه من أصحابه، مع أن الموجود
~~في الكافي إنما هو ابن سنان من غير تعيين، على أن رواية البرقي عن عبد الله
~~من غير واسطة مستبعدة لكونه من أصحاب الرضا عليه السلام وعبد الله من أصحاب
~~الصادق عليه السلام. وعن البهائي إنكار ذلك كله " وأنه لا استبعاد في شئ
~~مما ذكر، فإن البرقي وإن لم يدرك الصادق عليه السلام لكنه أدرك أصحاب
~~الصادق عليه السلام كما يقضي به كثير من الأخبار، لروايته عن داود بن
~~الجواهر 22
# PageV01P176
# أبي يزيد (1) قتل الأسد في الحرم، وعن ثعلبة بن ميمون (2) حديث الاستمناء
~~باليد، وعن زرعة (3) حديث صلاة الأسير. وأيضا فالشيخ عد البرقي من أصحاب
~~الكاظم (عليه السلام) وأما الواسطة بينه وبين الصادق (عليه السلام) فإنه قد
~~وجد في الروايات كتوسط عمر بن يزيد (4) في دعاء آخر سجدة من نافلة المغرب
~~وتوسط حفص الأعور (5) في تكبيرات الافتتاح، وقد يتوسط شخص بعينه بين كل من
~~محمد وعبد الله وبين الصادق عليه السلام كإسحاق بن عمار (6) فإنه متوسط بين
~~محمد وبينه عليه السلام في سجدة الشكر، وهو بعينه أيضا متوسط (7) بين عبد
~~الله وبينه (عليه السلام) في طواف الوداع، ولعل روايتنا في المقام من ذلك "
~~انتهى لكن الانصاف أنه محمد وكأن البهائي لم يعثر في شئ من الروايات على
~~رواية البرقي عن عبد الله ولذلك لم يذكره مع أنه العمدة في المقام، ومن
~~المستبعد أنه شافهه ولم ينقل عنه إلا هذه الرواية. وقد صرح الأستاذ في
~~حاشية المدارك بأن الظاهر أنه محمد لكنه ذكر أنه حقق في ms00163 الرجال أنه ثقة.
~~ولعله لحسن ظنه (رحمه الله) عول على ما نقل عن المفيد (رحمه الله) في
~~إرشاده أنه من خاصة الكاظم (عليه السلام) وثقاته وأهل الورع والعلم والفقه
~~من شيعته وممن روى النص على الرضا (عليه السلام) وللبحث فيه مقام آخر. وكيف
~~كان فلا شهرة تجبر الرواية ولا ما أرسله في المجالس، على أن التعارض بينها
~~وبين رواية المشهور بناء على اعتبار
# PageV01P177
# مفهوم العدد تعارض الاطلاق والتقييد، ولعلك في التأمل فيما ذكرنا من
~~الوزن تستفيد رجحان المشهور زيادة على ذلك فتأمل.
# وأما (الثالث) وهو مذهب ابن الجنيد فلم نقف له على مأخذ، وما أبعد ما ذهب
~~إليه هنا وما ذهب إليه في الوزن من أنه ألف ومائتا رطل، وما ذهب إليه أيضا
~~من القلتين ويضعفه غاية الضعف إعراض الأصحاب عنه.
# ومستند (الرابع) صحيحة إسماعيل بن جابر (1) قال: " قلت لأبي عبد الله
~~(عليه السلام): الماء الذي لا ينجسه شئ؟ قال: ذراعان عمقه في ذراع وشبر
~~سعته " وفي المدارك أنها أصح رواية وقف عليها، ويبلغ تكسيره حينئذ إلى ستة
~~وثلاثين شبرا، لأن المراد بالذراع القدمان كما يظهر من أخبار المواقيت (2)
~~والقدم شبر، وهو مبني على أن المراد بالسعة كل من جهتي الطول والعرض، فيكون
~~كل منهما ذراع وشبر فتضرب الثلاثة في الثلاثة تبلغ تسعة فتضرب في أربعة
~~العمق فتبلغ المقدار المذكور. وفيه أن هذه الرواية قد أعرض عنها الأصحاب،
~~قال في المنتهي بعد ذكر هذه الصحيحة:
# " وتأولها الشيخ على احتمال بلوغ الأرطال، وهو حسن لأنه لم يعتبر أحد من
~~أصحابنا هذا المقدار " انتهى وهو كذلك ويؤيد حمل الشيخ على ذلك ما نقل عن
~~محمد أمين أنه قد اعتبرنا الكر وزنا ومساحة في المدينة المنورة فوجدنا
~~رواية ألف ومائتا رطل مع الحمل على العراقي قريبة غاية القرب من هذه
~~الصحيحة " انتهى وينقدح من ذلك إشكال من نسبة الوزن والمساحة بناء على
~~المشهور يأتي التعرض له إن شاء الله. ويحتمل في الرواية أن يراد بالسعة
~~مجموع الطول والعرض فتكون لا قائل بها. ومثله ms00164 أيضا إن قرئ وشبر بالرفع أي
~~ذراعان عمقه في ذراع طوله وشبر سعته. ويحتمل حملها على أن المراد بالسعة
~~إنما هو العرض ويكون الطول محذوفا فيحصل من ضرب العرض في العمق اثني
# PageV01P178
# عشر وقد يزاد القدم شيئا يسيرا على الشبر مقدار ربع ومقدار الطول ثلاثة
~~ونصف لأن الغالب زيادة الطول على العرض، ولما دل على أنه ثلاثة ونصف،
~~فيوافق حينئذ مذهب المشهور. وربما احتمل تنزيلها على ما يوافق الثلاثة
~~بالتقرير المتقدم سابقا في رواية أبي بصير من حمل قوله ذراع وشبر سعته على
~~تقدير القطر لكون الكر مدورا لا يعرف عرضه من طوله، فإذا أردنا معرفة ذلك
~~ضربنا نصف القطر وهو شبر ونصف في نصف الدائرة وهو أربعة ونصف لكون القطر
~~ثلثها كما هو مقرر في محله يحصل منه ستة وثلاثة أرباع، فتضرب في أربعة
~~العمق، فيحصل سبعة وعشرون. وأنت خبير ببعد مثل ذلك في الأخبار لتوقفه على
~~المهارة في فنه المعلوم خلو مثل إسماعيل بن جابر عنه، وإلا لذكر في ترجمته.
~~والأولى حملها على ما تقدم أو طرحها.
# ومستند (الخامس) أي مذهب الراوندي دليل المشهور من رواية أبي بصير ونحوها
~~إلا أنه فهم منها أن (في) ليست للضرب بل بمعنى مع، فتبلغ عشرة ونصفا، وهو
~~قد يكون كالمشهور كما إذا كان كل من أبعاده الثلاثة ثلاثة ونصفا وقد يقرب
~~منه كما لو فرض طوله ثلاثة أشبار وعرضه ثلاثة وعمقه أربعة ونصف فإن مساحته
~~حينئذ أربعون شبرا ونصف، وقد يكون بعيدا عنه جدا كما لو فرض طوله ستة وعرضه
~~أربعة وعمقه نصف شبر فإن مساحته اثني عشر شبرا، وأبعد منه ما لو فرض طوله
~~تسعة أشبار وعرضه شبر واحد وعمقه نصف شبر. فعلى كلامه يكون مثل ذلك كرا
~~تبلغ مساحته على تقدير الضرب أربعة أشبار ونصف، ولمكان هذا الاختلاف بينه
~~وبين المشهور يحتمل تنزيل كلامه على ما بلغ عشرة ونصفا مع تساوي الأبعاد
~~الثلاثة في المقدار وهو عين مذهب المشهور، وإن أبيت فهو فاسد لظهور الأخبار
~~في إرادة الضرب، بل ms00165 الاجماع المركب على أنه يلزمه عليه اختلاف مقدار الكر،
~~فتارة ما يملأ قربة أو جرة وأخرى ما يملأ حبا وراوية وأكثر، وهو من
~~المستبعد جدا.
# ومستند (السادس) وهو العمل بكل ما روي لاختلاف الأخبار قيل ومرجعه
~~PageV01P179
# إلى مختار القميين، وحمل الزائد على الندب. وقد يقال أن الكر عنده اسم
~~لما بلغ سبعة وعشرين إلى الستة وثلاثين ومنها إلى رواية المشهور، ومتى ما
~~حصل نقصان في الأربعين مثلا رجع إلى الفرد الآخر فيكون عنده أكرار لا كر
~~واحد حتى يحمل الزائد على الندب أخذ بظاهر ما دل على أن الكر سبعة وعشرين
~~وستة وثلاثين وثلاثة وأربعين، فيكون الكر عبارة عن الثلاثة، ومثله يجري في
~~السابق أي كلام الراوندي، إلا أنه من قبيل المشترك المعنوي وما نحن فيه من
~~قبيل المشترك اللفظي بين الثلاثة، وإن كان بالنسبة إلى أفرادها بحسب
~~الزيادة والنقصان أيضا مشترك معنوي. وكيف كن ففساده لا يحتاج إلى بيان
~~لظهور اتحاد معنى الكر. وأي فائدة في بيان الفرد العالي مع حصوله بالفرد
~~الأدنى، سيما في بيان المقدار الذي تدور الطهارة والنجاسة على وجوده وعدمه،
~~مع أنه إن أراد أن هذه المعاني وضع لها شرعا ففيه مع أن أصالة عدم التعدد
~~تقضي بعدمه أن الكر ليس له في الشرع بحسب الظاهر حقيقة شرعية، ولذا ما ذكر
~~يوما في لسان المتشرعة أن الكر لغة كذا وشرعا كذا، مع أن طريقتنا لضبط
~~الحقيقة الشرعية إنما هو المتشرعية، وإن أراد لغة فهو معلوم العدم وإن أراد
~~المجاز فهو مع بعده بل منه لا يتصور فيه هذا الابتداء والانتهاء.
# وأما على الوجه الأول من إرادة الندب ففيه - مع بعد استفادة الندب من
~~مثلها مما ذكر في بيان التقدير، بل امتناعه إذ لا إشعار فيها باستحباب ذلك
~~للمستعمل ولا يتصور غيره - أنه ليس عملا بكل ما روي بل هو اخراج لها عن
~~ظاهرها، هذا مع أنه يمكن ادعاء الاجماع على خلافه. وهذا القول كاحتمال حمل
~~الأخبار على الكر الترتيبي فأقصاه مثلا تقدير المشهور ثم من ms00166 بعده الصحيحة
~~المذكورة ثم من بعده كر القميين بمعنى أنه مع وجود الفرد العالي لا يجوز
~~استعمال الأدنى منه وهكذا، لاستلزامه إما المنع من استعمال الأدنى مع كونه
~~كرا أ وأنه ليس كرا وبعد انعدام الأعلى يكون كرا. واحتمال إرادة الترتيب
~~بالمعنى الذي ذكرنا في كلام ابن طاووس قد عرفت ما فيه. ومثلهما احتمال
~~القول أن هذا PageV01P180
# تسامح في تقدير الكر، إذ كيف يعقل التسامح مع هذا التفاوت.
# نعم هنا (بحث آخر) وهو أن التحديد بالأشبار أو الوزن على المشهور وغيره
~~هل هو على التحقيق أو التقريب فمتى نقص منه قليل لا يقدح في كونه كرا؟
~~الظاهر الأول لتعليق الحكم فيه على هذا المقدار فلا تسامح فيه. ودعوى
~~احتمال الصدق مع النقصان يدفعه أنه من المسامحات العرفية لا من الحقائق. لا
~~يقال إن هذا التقريب ربما يكون وجه جمع بين رواية أبي بصير التي هي دليل
~~المشهور وبين صحيحة إسماعيل بن جابر، لأنا نقول على تقدير التقريب لا
~~يتسامح في مثل هذا المقدار فإن التفاوت سبعة أشبار إلا ثمن. ومثل الاحتمال
~~المتقدم سابقا احتمال القول بأن هذا الاختلاف في الأخبار من جهة اختلاف
~~المياه في الصفا وعدمه فإذا كان الماء صافيا ليس فيه شئ يكون مقدار الكر
~~سبعة وعشرين بخلاف غيره فيقدر التقديرين الآخرين للاختلاف شدة وضعفا. وأنت
~~خبير أن ذلك كله تصرف من غير إذن المالك. ثم إنه لو كان هناك ما اختبر
~~بالوزن فبلغ المقدار المعلوم ولكنه بالمساحة لا يبلغ وبالعكس فهل تجري عليه
~~أحكام الكرية أو لا؟ والظاهر أن المساحة على المشهور تزيد على الوزن في
~~المشهور فما معنى هذا التقدير؟
# وما يصنع بالزيادة؟ على الاستحباب أو غيره؟ والتحقيق في المقام أن يقال
~~قد علمت أن الكر مكيال معروف، إلا أنه لما كان غير موجود في كل وقت، أو
~~لأنه خشي أن يجهل حاله مع احتياج الناس لمعرفة الكر لكثرة أسفارهم
~~وعوارضهم، بل هم محتاجون إلى ذلك في الحضر أراد الشارع ضبطه بالوزن لكونه
~~الأصل وبالمساحة تسهيلا ms00167 للخلق، والظاهر أنه مبني تقديره بهما على التقريب
~~لا على التحقيق، وإن كان بعد تقدير التقريب بذلك صار تحقيقا لا ينقص منه
~~شئ، فيكون تحقيقا في تقريب، فلا يقدح هذا التفاوت بينهما وحينئذ يكون
~~عدمهما علامة على عدم الكر، كما أن وجود أحدهما دليل عليها وإن خاصية الوزن
~~لما نقص عنه بالوزن والمساحة للمساحة لا المساحة للوزن ولا العكس، فيكون
~~مفهوم كل من الروايتين معارض بالأخرى فيسقطان فيبقى منطوقهما PageV01P181
# سالما، ويكفي في تحقق الكر وجود أحدهما. وبعبارة أخرى هنا كران وزني
~~ومساحي فلا ينافي نقصان أحدهما عن الآخر إذ ما نقص في الوزن وبلغ في
~~المساحة كر مساحي لا وزني وبالعكس، فإن أحدهما غير الآخر، فليس الزيادة
~~محمولة على الاستحباب.
# لكن قد يشكل بأنه لا داعي إلى هذا التقدير المختلف بعد علمه بنقص الوزن
~~عن المساحة دائما مع القدرة على ضابط بغير ذلك منطبق عليه. ويدفع أولا بأن
~~دعوى علم النبي والأئمة (عليهم السلام) بذلك ممنوعة، ولا غضاضة لأن علمهم
~~(عليهم السلام) ليس كعلم الخالق عز وجل فقد يكون قدروه بأذهانهم الشريفة
~~وأجرى الله الحكم عليه (1)
# PageV01P182
#
# PageV01P182
# وثانيا بأنه لا يمكن ضبط مساحة تنطبق على الوزن دائما أو بالعكس لاختلاف
~~المياه ثقلا وخفة دائما ومن اختبر ذلك وجد ما قلنا، فتارة يزيد الوزن وأخرى
~~بالعكس. فقد يكون الشارع أخذ مقدارا جامعا وهو هذا التقدير، والله أعلم
~~بحقيقة الحال. والحوالة PageV01P183
# في الأشبار على المعتاد، ولا يقدح هذا الاختلاف اليسير في تفاوت الأشبار
~~المعتادة، ولعله لذلك ارتكب القول بالتقريب قائله. وفيه أنه لا يقضي
~~بالتقريب في أصل المقدار أي الثلاثة الأشبار ونصف بحيث يتسامح بالناقص عنها
~~بالشبر المعتاد، على أن المراد PageV01P184
# بالتحقيق الذي ذكرناه إنما هو أنه لا ينقص عن أقل أفراد المعتاد. ويحتمل
~~القول أنه بقدر الشبر المعتاد بتقدير لا يزيد ولا ينقص فيكون تحقيقا في
~~تقريب كأصل المقدار، إلا أنه بعيد كاحتمال القول أن المعتاد لا يزيد ولا
~~ينقص تحقيقا.
# (ويستوي في هذا الحكم) أي عدم نجاسة الكر وغيرها من الأحكام ms00168 (مياه
~~الغدران والأواني والحياض على الأظهر). بل لا ظهور في غيره على ما هو
~~المشهور شهرة كادت تكون إجماعا، بل هي كذلك، ولذا أطلقه بعضهم على عدم
~~نجاسة الكر، إذ لم ينقل الخلاف فيه إلا عن المفيد في المقنعة وسلار في
~~المراسم، حيث ذهبا إلى نجاسة ما في PageV01P185
# الحياض والأواني وإن كان كثيرا، مع أن عبارة المقنعة غير صريحة في ذلك بل
~~تحتمل الحمل على إرادة ما كان دون الكر، كما لعله يظهر من الشيخ في التهذيب
~~فإنه لم يتعرض في شرحه لهذه العبارة إلى كون ذلك مذهبا للمفيد، بل ظاهره
~~عند شرح قول المفيد (والمياه إذا كانت في آنية محصورة فوقع فيها نجاسة لم
~~يتوضأ ووجب إهراقها) أنه فهم منه أن مراده مع القلة لأنه قال: " يدل على
~~ذلك ما قد منا ذكره من أن الماء متى نقص عن الكر فإنه ينجس بما يحله من
~~النجاسات " إلى آخره لكن التأمل الصادق في عبارة المقنعة وما اشتملت عليه
~~من التفصيل يمنع من احتمال غير ذلك فيها، بل قد PageV01P186
# يستفاد منها تخصيص الغدير والقليب بحكم الكر ونجاسة ما عداهما وإن لم يكن
~~حوضا أو آنية. وعن ظاهر الشيخ في النهاية موافقة المفيد في خصوص الأواني.
~~وكيف كان فلا ريب في ضعفه ولذلك نسبه بعضهم إلى الشذوذ بل عن آخر أنه لا
~~وجه له، للأصل وعمومات الطهارة لموافقتها لأكثر أحكام الكرية، بل جميعها
~~على وجه، وإطلاق ما دل على حكم الكر، بل يكاد يقطع الناظر في أخبار الكر
~~وفيما ورد منها بالضبط بالضرب والوزن أنه لا خصوصية لمحلل الماء، مضافا إلى
~~قوله (عليه السلام) (نحو حبي PageV01P187
# هذا) (1) وقوله (لا تشرب من سؤر الكلب إلا أن يكون حوضا كبيرا يستقى منه)
~~(2) وقول رسول الله (صلى الله عليه وآله) (3) لما سئل أن حياضنا هذه تردها
~~الكلاب والبهائم: " لها ما أخذت أفواهها ولكم سائر ذلك " وقول أبي عبد الله
~~(عليه السلام) (4) لما سئل عن الحياض التي بين مكة والمدينة: " إنها تردها
~~الكلاب إلى أن قال ms00169 (عليه السلام): وكم قدر الماء؟ فقيل إلى نصف الساق وإلى
~~الركبة، فقال: توضأ منه " هذا مع اطلاق الاجماعات على عدم نجاسة الكر إلى
~~غير ذلك. والمناقشة في بعض ما ذكرنا من الأدلة لا تورث شكا في أصل الدعوى
~~وأقصى ما استدل به للمفيد عموم النهي (5) عن استعمال الأواني بعد مباشرة
~~النجاسة، والتعارض بينها وبين بعض ما عرفت تعارض العموم من وجه. وفيه أنه
~~بعد تسليم ذلك وكونه أخص من الدعوى مرجوحة بالنسبة إلى تلك من وجوه عديدة
~~مع أن الأصل والعمومات كافية في ذلك (وأما) القسم الثالث أي (ماء البئر)
~~وهي كما عن الشهيد " مجمع ماء نابع لا يتعداها غالبا ولا يخرج عن مسماها
~~عرفا " ومن المعلوم أن المقصود من هذا التعريف ضبط المعنى العرفي، وإلا فلا
~~حقيقة له شرعية قطعا بل ولا متشرعية، بل ولا لغوية تنافي المعنى العرفي،
~~فالذي ينبغي أن يؤكل معناه إلى العرف كما في غيره من الألفاظ التي بهذه
~~المثابة، لكن لما شاع إطلاق اسم البئر على ما ليس كذلك كما في آبار المشهد
~~الغروي على مشرفه السلام وآبار أهل الشام ونحو ذلك أراد (رحمه الله) ضبطه
~~العرف حتى لا يقع الاشتباه فقال مجمع ماء نابع إلى آخره، إذ ليست الآبار
~~المتقدمة كذلك بل يجري الماء إليها من عيون خارجة عنها، إلا أن قوله
# PageV01P188
# (رحمه الله) (لا يتعداها غالبا) لا يخلو من إجمال، لأنه إن أراد بالغالب
~~بحسب الأزمان ورد عليه أنه ينبغي حينئذ أن تجري على المتعدي حال التعدي ولو
~~نادرا أحكام البئر إذ يصدق عليه أنه لا يتعداها غالبا، وإن أراد بحسب أفراد
~~البئر ورد عليه مثل الأول بالنسبة للفرد النادر. (فإن قلت) أن ذلك كله
~~يدفعه قوله ولا يخرج عن مسماها عرفا، قلت هو مغن حينئذ عن قوله لا يتعداها
~~إلى آخره، لكن قد يكون مقصوده أن التعدي إذا كان نادرا لا يخرجها عن
~~البئرية حال عدم التعدي بخلاف ما لو كان التعدي هو الغالب وعدم التعدي هو
~~النادر فإنه لا يلحقها ms00170 أحكام البئر، وسئله إذا كانا متساويين لأن الأصل عدم
~~تعلق أحكام البئر فما لم يعلم بئريته لا يحكم بتعلق الأحكام عليه، إلا أنه
~~- مع أنه كيف يعرف المتعدي غالبا من غيره في الآبار المجهولة الحال، وتنقيح
~~ذلك بالأصول لا يخلو من إشكال لا يخفى ما فيه من الاجمال الذي لا يناسب
~~التعريف، بل قيل: " قوله ولا يخرج عن مسماها عرفا كذلك أيضا، لأن العرف
~~الواقع لا يظهر أي عرف هو أعرف زمانه أم زمان غيره، وعلى الثاني فيراد
~~الأعم أو الأعم منه ومن الخاص، مع أنه يشكل إرادة عرف غيره (صلى الله عليه
~~وآله)، وإلا لزم تغير الحكم بتغير التسمية فيثبت في العين حكم البئر لو
~~سميت باسمه وبطلانه ظاهر " وفيه أن العرف إذا أطلق ظاهر في إرادة العرف
~~العام وبه تثبت الحقيقة اللغوية إن لم يعلم بمغايرتها ويقدم على اللغوية إن
~~علم ثبوتها على الأصح (1) على أن ما ذكره هذا المتعرض من التشقيق كله لا
~~محل له في المقام إذ ليس للبئر في زمانه معنى غير ما عندنا لا عرفا عاما
~~ولا خاصا. وكأن الذي حداه إلى ذلك هو إطلاق لفظ البئر على مثل آبار المشهد
~~الغروي والشامات في لسان أهل العرف وهو
# PageV01P189
# غير العرف العام السابق فأراد أن ينبه على أنه ليس المدار إلا على زمانه
~~(صلى الله عليه وآله) لكنك تعلم أن هذا الاطلاق لم يكن عند عامة أهل العرف
~~العام، بل كان إطلاق من أطلق إنما كان لمشاركته للبئر من جهة الحفر ووصوله
~~إلى حد النبع ونحو ذلك مما يشارك بها البئر النابع، وقد يشير إلى ذلك قولهم
~~بئر جار وبئر نبع فتأمل. والحاصل أن الذي ينبغي النظر إلى حال العرف في مثل
~~هذا الزمان، فما يعلم حدوثه لا يلتفت إليه وما لم يعلم تعلق به الحكم لأنه
~~به يستكشف العرف السابق وتثبت اللغة إن لم يعلم مغايرتها وإلا قدم عليها
~~على الأصح، فمثل الاطلاق في هذا الوقت على مثل آبار المشهد الغروي وغيره
~~مما علم ms00171 حدوثه لا يلتفت إليه ولا يتعلق به حكم، وأما غيره فيبقى على
~~القاعدة. واحتمال المناقشة في حدوث هذا الاطلاق بأنه قد يكون البئر سابقا
~~لما هو أعم مما ذكره المعرف لا وجه له لاعتبار النبع فيه قطعا. نعم قد يقال
~~إن الذي يقتضيه المنقول عن كثير من أهل اللغة من تفسير النبع بأنه الخارج
~~من عيون، بل قد يقتضيه التعليل (1) بأن له مادة عدم دخول البئر الذي يكون
~~ماؤها رشيحا لعدم تبادر ذلك من المادة، ومثل ذلك فيما يكون مادته من الثمد،
~~مع أن الأصل عدم تعلق أحكام البئر، بل ينبغي القطع به بالنسبة إلى الثمد
~~لعدم النبع فيه لغة وعرفا لكن الأقوى جريان حكم البئر على الرشيحية لاطلاق
~~اسم البئر عرفا فيقدم على اللغة، مع أن المنقول عن صاحب الصحاح تفسير النبع
~~بمطلق الخروج وقد تقدم لنا في الجاري ما يظهر منه ترجيح ذلك.
# وهل يشترط في اسم البئر دوام النبع بمعنى أنه لا ينقطع عنها النبع كما قد
~~يشعر به التعليل بالمادة أو لا؟ وجهان، والظاهر دوران الحكم مدار استعدادها
~~للنبع، فتوقفه على اخراج بعض مائها لا يقدح في صدق اسم البئر. ولو كان لها
~~وقتان تنقطع في أحدهما دون الآخر فالظاهر دوران الحكم مداره وجودا وعدما.
~~ولو شك فيها في هذا الحال لم يبعد التمسك بأصالة عدم الانقطاع إن لم يعلم
~~أن لها حالتين، وأما بعد العلم
# PageV01P190
# لكن لا يعلم أن هذا الحال أيهما، فمع سبق العلم بحصول أحدهما لم يبعد
~~التمسك باستصحابه، وأما مع عدم العلم فيحتمل عدم جريان أحكام البئر، لأن
~~الشك في الشرط شك في المشروط.
# ويحتمل القول بالجريان لصدق اسم البئر عليها فتأمل.
# وينبغي القطع بخروج الحفر التي تحفر قرب الماء فيكون فيه ماء لعدم صدق
~~اسم البئر، كما أنه ينبغي القطع بخروج العيون لذلك وأيضا قد يستفاد من قوله
~~في التعريف لا يتعداها أن البئر متى أجريت بتصيير نهر لها ولو في باطن
~~الأرض تخرج عن مسمى البئر. وهو كذلك لدخولها تحت ms00172 الجاري، نعم يشترط أن يكون
~~جريانا معتدا به.
# واحتمال عدم منافاة صدق الجاري للبئر مدفوع بظهورها من جعل البئر قسيما
~~للجاري وتخصيصه بأحكام له على حدة. والآبار المتواصلة إن تحقق فيها الجريان
~~جرى عليها حكم الجاري وإلا كانت آبارا متعددة لا بئرا واحدا إن لم تتحد من
~~سافل وأما لو كانت من سافل شيئا واحدا واختلف الحفر إليها من خارج فهل هي
~~بئر واحد أو آبار متعددة؟
# وجهان، وعلى الثاني فهل نزحها بنزح الماء جميعه أو يكفي مقدار ماء بئر؟
~~لا يبعد الأول، كما أنه لا يبعد ذلك على الأول أيضا لاستصحاب النجاسة حتى
~~ينزح الجميع. ولو اتصلت بماء جار وإن ركد عندها فالظاهر عدم إجراء الحكم
~~البئر عليها اقتصارا على المتيقن لأصالة العدم، بل وكذا الواقف الكر على
~~اشكال.
# وكيف كان (فإنه ينجس بتغيره) لونا أو طعما أو رائحة حسا (بالنجاسة) وفي
~~المتنجس ما مر (إجماعا) مع كون التغير مستوعبا لجميع الماء أو خصوص المتغير
~~إن لم يقطع التغير عمود الماء، وإلا فالمتغير، والسافل إن لم يكن مقدار كر
~~على ما ستسمع من مذهب المتأخرين من أن حكم البئر حكم الجاري بالنسبة
~~للطهارة والنجاسة. (وهل ينجس بالملاقاة) لأي نجاسة وإن كانت أكرارا (فيه
~~تردد والأظهر التنجيس) للاجماع المنقول في كلام جماعة من الفحول عليه بل في
~~السرائر وعن غيرها نفى الخلاف فيه، مع التصريح بأنه لا فرق بين قلة الماء
~~وكثرته، مضافا إلى الاجماعات في مقدار النزح، PageV01P191
# لكن قد يقال إنها مساقة لغير ذلك. ولهذا ربما تقع من القائل بعدم
~~التنجيس. نعم يمكن الاستدلال عليها أيضا بالعمومات أو الاطلاقات الدالة على
~~نجاسة ما تلاقيه هذه النجاسات وما دل (1) على نجاسة القليل متمما بعدم
~~القول بالفصل أو ضعفه، وبقوله في مكاتبة محمد بن إسماعيل بن بزيع (2) في
~~الصحيح قال: " كتبت إلى رجل أسأله أن يسأل أبا الحسن الرضا (عليه السلام)
~~عن البئر تكون في المنزل للوضوء فيقطر فيها قطرات من بول أو دم أو يسقط
~~فيها شئ من عذرة كالبعرة ms00173 ونحوها ما الذي يطهرها حتى يحل الوضوء منها
~~للصلاة، فوقع (عليه السلام) بخطه في كتابي ينزح منها دلاء " وهو في قوة
~~قوله يطهرها نزح دلاء منها، لوجوب تطابق الجواب السؤال وهو قاض بالنجاسة
~~قبل النزح وبما رواه علي بن يقطين في الصحيح (3) عن أبي الحسن موسى ابن
~~جعفر (عليه السلام) قال: " سألته عن البئر يقع فيها الدجاجة والحمامة أو
~~الفأرة أو الكلب أو الهرة فقال يجزيك أن تنزح منها دلاء، فإن ذلك يطهرها إن
~~شاء الله ".
# وبقول أبي عبد الله (عليه السلام) (4): " إذا أتيت البئر وأنت جنب فلم
~~تجد دلوا ولا شيئا تغرف به فتيمم بالصعيد، فإن رب المأرب الصعيد ولا تقع في
~~البئر ولا تفسد على القوم ماءهم " فإن جواز التيمم مشروط بفقد الماء الطاهر
~~مع ظهور إرادة النجاسة من لفظ الافساد كما اعترف به الخصم ولولا أنه يقبل
~~النجاسة لم يفسد. وربما استدل عليه أيضا بحسنة زرارة ومحمد بن مسلم وأبي
~~بصير (5) قالوا: " قلنا بئر يتوضأ منها يجري البول من تحتها أينجسها؟
~~قالوا: فقال: إن كانت في أعلى الوادي والوادي يجري فيه البول الجواهر 24
# PageV01P192
# من تحتها وكان ما بينهما قدر ثلاثة أذرع أو أربعة أذرع لم ينجس ذلك وإن
~~كان أقل من ذلك نجسها. وإن كانت البئر في أسفل الوادي ويمر الماء عليها
~~وكان بين البئر وبينه تسعة أذرع لم ينجسها وما كان أقل من ذلك فلا تتوضأ
~~منه " كما أنه قد يستدل عليه بأخبار وجوب النزح التي قيل في حقها أنها
~~متواترة. واحتمال الوجوب التعبدي بعيد، كل ذلك مع الشهرة العظيمة على
~~النجاسة حتى نقل جماعة منهم السيد أن نقل الاجماع عليه بين القدماء وأخرى
~~منهم الشيخ والحلي نفي الخلاف عنه. مع قرب عهدهم وبعد خفاء هذا الحكم على
~~كثرة دورانه عليهم، مع أن المتأخرين وإن خالفوا في ذلك لكنهم لم يذكروا
~~دليلا يحتمل خفاءه على المتقدمين، بل العمدة عندهم على أخبار خرجت من
~~أيديهم ومع ذلك أعرضوا عنها وما ذاك إلا لأمور عندهم.
# وقيل بالطهارة ms00174 وعدم حصول النجاسة إلا بالتغير من دون فرق بين القليل
~~والكثير، وهو المنقول عن ابن أبي عقيل وقيل إنه المنقول عن الشيخ الحسين بن
~~عبيد الله الغضائري والشيخ مفيد الدين بن الجهم، وإليه ذهب العلامة وأكثر
~~المتأخرين عنه كما في الذخيرة وهو الأقوى للأصل، وقوله (عليه السلام): (كل
~~ماء طاهر حتى تعلم أنه قذر) وقول الرضا (عليه السلام) (1) في صحيح محمد بن
~~إسماعيل بن بزيع:
# " ماء البئر واسع لا يفسده شئ إلا أن يتغير " وأخرى مثلها، وصحيحته
~~الأخرى عنه (عليه السلام) (2) قال: " ماء البئر واسع لا يفسده شئ إلا أن
~~يتغير ريحه أو طعمه فينزح حتى يذهب الريح ويطيب طعمه لأن له مادة " ووجه
~~الدلالة فيه من وجوه، فإنه (عليه السلام) قد حكم بالسعة لماء البئر ومعناها
~~عدم قبول النجاسة، إذ هو اللائق لبيانه مع ظهوره في أن ماء البئر وإن كان
~~قليلا واسع لكونه ماء بئر، وأيضا لم يكتف بذلك حتى أردفه بقوله (عليه
~~السلام): (لا يفسده شئ) وشئ نكرة في سياق النفي تفيد العموم على أن
~~الاستثناء منه قرينة على إرادة الاستيعاب، ولا ريب أن المراد بالافساد
# PageV01P193
# الاجتناب من جهة النجاسة لأنه لا معنى لبيانه (عليه السلام) غير ذلك مما
~~يرى ويعرفه كل أحد على أنه لا معنى للاستثناء حينئذ. ثم إنه (عليه السلام)
~~لم يكتف بذلك حتى ذكر الاستثناء فلا يبقى السامع في وجل من جهة غلبة
~~التخصيص، وهذا الاستثناء من العام يصيره بمنزلة النص، لا سيما إذا ذكر
~~الفرد الظاهر المعلوم الحال فإنه يفيد أنه لا خارج منه إلا هذا الفرد الذي
~~يعلمه كل أحد. ولو كان هناك فرد خفي لكان هو اللائق بالبيان. ثم إنه (عليه
~~السلام) لم يكتف بذلك حتى بين أن تطهيره غير محتاج إلى مطهر خارجي كما في
~~غيره بل تطهره إنما هو بنزحه حتى يذهب الريح ويطيب الطعم.
# ثم إنه (عليه السلام) لم يكتف بذلك كله حتى أنه ذكر الاستدلال على ذلك
~~بكونه له مادة، وهو على كل حال إن كان ms00175 تعليلا للأول أو الثاني فيه دلالة
~~على المطلوب. فهذه الرواية مع اشتمالها على المؤكدات الكثيرة لا ينبغي
~~المناقشة في دلالتها وأيضا اكتفاؤه (عليه السلام) في الطهارة بالنزح المذهب
~~للتغيير وإن لم يبلغ المقدر قاض بذلك إذ على تقدير النجاسة يجب استيفاؤه مع
~~التغيير بطريق أولى كذا قيل، ولا يخلوا من تأمل لأنه راجع في الحقيقة إلى
~~تعارض ما دل على التقدير ولو نزح الجميع مع هذه الرواية المكتفية بزوال
~~التغيير. ولعل التعارض بينهما من وجه أو يقال بتحكيم ما دل على التقدير
~~لخصوصه على وجه. وكيف كان فلا ينافي القول بالنجاسة ولا دلالة فيه على
~~الطهارة.
# وما في الاستبصار من " أن المراد بالرواية أنه لا يفسده شئ إفسادا لا
~~يجوز الانتفاع بشئ منه إلا بعد نزح جميعه إلا ما يغيره فأما لم يتغير فإنه
~~ينزح منه مقدار وينتفع بالباقي " غريب أما أولا ففيه أنه لا معنى لتخصيص
~~التغير بالافساد الذي لا يجوز الانتفاع بشئ منه إلا بعد نزح جميعه، فإن صب
~~الخمر والمنى وأحد الدماء الثلاثة والبعير وغيرها كلها من ذلك القبيل، كما
~~أنه قد يجوز الانتفاع بشئ منه بدون نزح الجميع مع التغير في صورة لا يتوقف
~~زوال التغيير على نزح الجميع بمقتضى هذه الرواية. وأما ثانيا فإن هذ
~~التقدير والاضمار المشتمل على التخصيص الذي مآله إلى الألغاز الغير القابل
~~لأن يخاطب به من PageV01P194
# أراد تفهيم السامع ما لا يجوز ارتكابه من غير دليل وقرينة عليه، نعم ربما
~~يرتكب في مثل بعض الأخبار التي أعرض عنها الأصحاب وقوي فيها المعارض إخراجا
~~عن صورة المخالفة لا في مثل ما نحن فيه، وقد عرفت أن الرواية قد اشتملت على
~~ضروب من الدلالة، والطعن فيها بالمكاتبة ضعيف لحجية المكاتبة ولذلك أسنده
~~إلى الإمام (عليه السلام) فقال: قال: والظاهر أن مراده الإمام (عليه
~~السلام)، على أنه نقلت بطريقين أحدهما فيه كتبت إلى رجل أسأله أن يسأل أبا
~~الحسن الرضا (عليه السلام) إلى آخره فقد يكون هذا الراوي سمع ذلك تارة
~~مشافهة وأخرى مكاتبة. ms00176 وما يقال إن هذه الرواية عامة وما دل على النجاسة
~~بالأشياء الخاصة خاص فيقدم عليه - في غاية الضعف، أما أولا فإنه على القول
~~بالنجاسة يكون التخصيص مستغرقا للعام إذ لا شئ من النجاسات لا تنجسه على
~~مختارهم وثانيا أنه إن قصد بما دل على النجاسة أخبار النزح ففيه أنه لا
~~دلالة فيه إذ ليس منحصرا وجهه في ذلك، لاحتمال التعبد كما يدعيه بعضهم،
~~واحتمال أن يكون ذلك لطيب الماء وزوال النفرة الحاصلة من وقوع تلك الأعيان،
~~وإن أراد غيرها مما قدمنا ذكره في أدلة النجاسة ففيه أن شرط التخصيص
~~المقاومة وهي مفقودة لوجوه لعلك تسمع بعضها إن شاء الله تعالى. وما يقال
~~أيضا أن ظاهر الرواية متروك لحصول النجاسة بالتغير اللوني - ففيه أنه على
~~تقدير تسليم أن ما في الرواية لا يدل عليه لا يخرجها عن الحجية كما هو مقرر
~~في محله. وصحيحة علي بن جعفر (عليه السلام) (1) قال: " سألته عن بئر ماء
~~وقع فيه زبيل من عذرة يابسة أو رطبة أو زبيل من سرقين أيصلح الوضوء منها؟
~~قال: لا بأس " ووجه الدلالة واضح. وما يقال إن العذرة والسرقين أعم من
~~النجس وبأن السؤال وقع عن الزبيل المشتمل عليهما ووقوعه في البئر لا يستلزم
~~إصابتهما الماء وإنما المتحقق إصابة الزبيل خاصة. وبإمكان أن يراد لا بأس
~~بعد نزح الخمسين ففيه - بعد إمكان الاستدلال على تقديره بترك الاستفصال -
~~أن العذرة لغة وعرفا فضلة الانسان كما صرح به بعضهم
# PageV01P195
# وظهور إرادته بالخصوص هنا لمقابلته بالسرقين، وعن منتقى الجمان أنه ذكر
~~جماعة من أهل اللغة أن العذرة الغائط، وعن نهاية ابن الأثير أنها الغائط
~~الذي يلقيه الانسان سميت بذلك لأنهم كانوا يلقونها في أفنية الدور، بل في
~~المدارك وغيرها أن السرقين وإن كان أعم من النجس إلا أن المراد به هنا
~~النجس لأن الفقيه لا يسأل عن الطاهر. لكن قد يقال إنه لا مانع من سؤال
~~الفقيه عن ذلك لا من جهة الطهارة والنجاسة بل لاحتمال أن يكون ماء الوضوء
~~له خصوصية فتأمل. ms00177 ووقوع الزبيل في البئر يستلزم وصول ما فيه إليها عادة ولا
~~سيما مع كون العذرة رطبة والرطبة أعم من اللينة مع أنه لا يناسب حال مثل
~~علي ابن جعفر السؤال عنه. وأما احتماله بعد النزح ففي المدارك أنه ممتنع
~~لما فيه من تأخير البيان عن وقت الحاجة بل الألغاز المنافي للحكمة كما هو
~~ظاهر. وفيه أن ذلك من قبيل الاطلاق والتقييد وقد يكون وقت السؤال ليس وقتا
~~للحاجة أو كان السائل عالما بذلك أو كانت قرائن حالية أو مقالية قد انعدمت
~~من جهة تقطيع الأخبار. نعم ينبغي الجواب بأن أخبار النزح لا دلالة فيها على
~~النجاسة وليس الحمل على ذلك أولى من حمل تلك على الكراهة واستحباب النزح،
~~على أن الأخبار المتقدمة هي أرجح لموافقتها للأصول والعمومات وسهولة الملة
~~وسماحتها وغير ذلك فتأمل جيدا.
# وصحيحة معاوية بن عمار (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " سمعته
~~يقول لا يغسل الثوب ولا تعاد الصلاة مما وقع في البئر إلا أن ينتن فإن أنتن
~~غسل الثوب وأعاد الصلاة " وما (2) يقال من المناقشة في السند من اشتراك
~~حماد بين الثقة والضعيف وبأن لفظ البئر يقع على النابعة والمحقون ماؤها لا
~~عن نبع، فقد يكون السؤال هنا عن الثانية - فهو في غاية الضعف، أما الأولى
~~فلأن حماد إذا أطلق فالمتبادر منه إنما هو الفرد الكامل المشهور والظاهر
~~أنه ابن عيسى، أو يقال إنه يبقى دائرا بينه وبين حماد بن عثمان
# PageV01P196
# الناب وكل منهما في غاية الوثاقة، على أنه يمكن تعيين الأول برواية
~~الحسين بن سعيد عنه وروايته عن معاوية بن عمار. وأما الثانية فقد عرفت مما
~~تقدم بطلانها وأن البئر حقيقة في النابع (1).
# وصحيحته الأخرى (2) عن الصادق (عليه السلام) " في الفارة تقع في البئر
~~فيتوضأ الرجل منها ويصلي وهو لا يعلم أيعيد الصلاة ويغسل ثوبه؟ قال: لا
~~يعيد الصلاة ولا يغسل ثوبه " وهو ظاهر في كون الفأرة ميتة في البئر وكون
~~الاستعمال إنما وقع بعد وقوعها لعطف الوضوء بالفاء المفيد للترتيب، فلا
~~معنى للقول ms00178 بأن عدم الإعادة لعدم العلم بالوقوع سابقا فقد تكون إنما وقعت
~~بعد، على أن ترك الاستفصال كاف.
# وصحيحة محمد بن مسلم عن أبي جعفر (عليه السلام) (3) " في البئر تقع فيها
~~الميتة، فقال: إن كان لها ريح ينزح منها عشرون دلوا " والظاهر أن المفهوم
~~هنا أنه إن لم يكن له ريح لم ينزح له شئ، ولذلك قنع السائل وسكت عن
~~الاستفهام عنه مع أنه أحد شقي السؤال، وكيف يرضى الإمام (عليه السلام) بعدم
~~الجواب عن ذلك مع حاجة السائل إليه وإن غفل.
# وموثقة أبان بن عثمان (4) - أو صحيحته كما قيل عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) قال: " سئل عن الفارة تقع في البئر لا يعلم بها إلا بعد أن يتوضأ
~~منها أيعاد الوضوء فقال: لا "
# PageV01P197
# وهو ظاهر في سبقها على الاستعمال وإن تأخر العلم بذلك.
# وموثقة أبي أسامة وأبي يوسف يعقوب بن عثيم (1) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) قال: " إذا وقع في البئر الطير والدجاجة والفارة فانزح منها سبع
~~دلاء، قلنا: فما تقول في صلاتنا ووضوئنا وما أصاب ثيابنا؟ فقال لا بأس به "
~~وموثقة أبي بصير (2) قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) بئر يستقي
~~منها ويتوضأ به وغسل منها الثياب وعجن به ثم علم أنه كان فيها ميت، قال: لا
~~بأس ولا يغسل الثوب ولا تعاد منه الصلاة " ورواية محمد بن القاسم (3) عن
~~أبي الحسن (عليه السلام) " عن البئر يكون بينها وبين الكنيف خمسة أذرع أو
~~أقل أو أكثر يتوضأ منها؟ قال: ليس يكره من قرب ولا بعد يتوضأ. منها ويغتسل
~~ما لم يتغير الماء " وما رواه في الفقيه مرسلا عن الصادق (عليه السلام) (4)
~~" قال: كانت في المدينة بئر وسط مزبلة فكانت الريح تهب فتلقي فيها القذر؟
~~وكان النبي صلى الله (ص) يتوضأ منها ".
# إلى غير ذلك من الأخبار وهي كثيرة مثل قوله (عليه السلام) (5) في صحيح
~~جعفر ابن بشير " عن الفارة تقع في البئر فقال إذا خرجت فلا بأس وإن تفسخت
~~فسبع دلاء.
# وسئل عن الفارة تقع في ms00179 البئر فلا يعلم أحد إلا بعد ما يتوضأ منها أيعيد
~~الوضوء وصلاته ويغسل ما أصابه، فقال: لا فقد استقى أهل الدار ورشوا " وربما
~~يظهر من العلة أن تنجيس البئر بالملاقاة ربما يكون سببا للحرج المنفي.
# وأنت خبير أن الترجيح لهذه الأخبار لكثرتها وصحة أسانيدها وصراحة دلالة
~~بعضها مع مخالفتها للعامة وموافقتها للأصول وعمومات الطهارة وموافقتها
~~لسهولة الحنيفية
# PageV01P198
# وسماحتها وأنه لا حرج فيها، مضافا إلى ما يظهر من أخبار النزح من الأمر
~~بدلاء ودلاء يسيرة ونحو ذلك مما يدل على المسامحة، وكذا الاختلاف الفاحش في
~~مقادير النزح والجمع بين الطاهر والنجس، وورود الأمر بالنزح للأمور
~~الطاهرة، وورود التخيير بين القليل والكثير، وعدم انضباط الدلو، مع اشتمال
~~روايات النزح على ما لا يقولون به حتى لم تسلم رواية من ذلك، ثم الحكم
~~بنجاسة الدلو والرشا وما يسقط منه ثم الطهارة، على أنه من المستبعد جدا أن
~~مقدار الكر من مائها الخارج عنها لا ينجس بالملاقاة وماؤها وإن بلغ ألف كر
~~ينجس بمجرد الملاقاة مع اعتصامه بالمادة دونه، مع أنه فيه من الحرج ما لا
~~يخفى.
# وأغرب من ذلك طهارته لو كان كرا مع انقطاع النبع وخروجه عن مسمى البئر
~~ونجاسته لو كان ألف كر مع دوام النبع الذي يزداد به الكمال لا النقص. كل
~~ذلك مع خلو الأخبار عن كيفية النزح بحيث يسلم الدلو من النقوب مع أنه في
~~الغالب لا يسلم من ذلك.
# وبعض هذه المؤيدات وإن أمكن دفعها مثل نجاسة ما يتقاطر من الدلو مع الدلو
~~بأن يقال بعدم نجاسة البئر المنزوحة بذلك لما يظهر من الروايات بحصول
~~الطهارة بمجرد النزح المقدر مع أنه في العادة يستحيل سلامته من ذلك، وينبغي
~~أن يستثنى من قولهم بنجاسة البئر مطلقا والظاهر أيضا حصول الطهارة للدلو
~~والحبل وما يتعلق بالنازح وحواشي البئر ونحو ذلك من اللوازم العرفية بتمام
~~النزح. نعم يبقى كلام في أن النازح تطهر ثيابه ونحوها أو خصوص ما يباشر به؟
~~وهل يعتبر استمراره على النزح إلى التمام أو لا؟ فمن ms00180 جاء في الأثناء حكمه
~~حكم النازح في الابتداء ونحو ذلك من الأحكام الكثيرة والفروع المهمة بناء
~~على التنجيس، مع أنه ليس في الأخبار لها عين وأثر، حتى أن ما ذكرنا من
~~طهارة الدلو والحبل والنازح وحواشي البئر ونحو ذلك مجرد استظهار ليس في
~~الأخبار له تعرض بل هو شك في شك، وكل ذلك دليل على عدم التنجيس وإلا لما
~~ترك في هذه الأخبار على كثرتها بيان مثل هذه الأمور المهمة.
# وكيف كان فلا ينبغي الشك في أن الترجيح لأخبار الطهارة فوجب حينئذ طرح
~~PageV01P199
# تلك الأخبار أو حملها على خلاف ظاهرها، فنقول: أما مكاتبة ابن بزيع (1)
~~فعلى أن المراد من الطهارة مطلق النظافة والنزاهة. وهو بعيد لأن مثل ذلك لا
~~ينحصر الرجوع فيه إلى الإمام (عليه السلام) بحيث لا يعرفه أحد سواه حتى
~~يكتب له من بلاد إلى بلاد، نعم يحتمل أن يقال إنه إنما تدل على القول بأن
~~النزح تعبد، وذلك لأنه قال فيها " ما الذي يطهرها حتى يحل الوضوء منها
~~للصلاة " وكان قوله (حتى) إشارة إلى ذلك، لأن المعنى حينئذ ما الذي يطهرها
~~طهارة تحل الوضوء منها للصلاة. فيكون كأن أصل وجود الطهارة عنده محقق لكن
~~إشكاله في الطهارة التي يترتب عليها مثل الوضوء.
# أو يقال إن ذلك في كلام السائل لا في كلامه (عليه السلام) وكما يمكن
~~تقديره في كلام الإمام بأن يقال يطهرها نزح دلاء كذلك يمكن أن يقال أنه لما
~~سئل عن هذه الأشياء قال ينزح منها دلاء وأضرب عن قول السائل يطهرها، فيكون
~~حينئذ هذا الخبر كالأخبار الأخر الآمرة بالنزح. ومما يؤيد أن هذه الرواية
~~ليست على ظاهرها هو أن محمد بن إسماعيل بن بزيع راوي هذه الرواية قد روى
~~تلك الرواية الواضحة الدلالة التي لا تقبل التأويل وهي قوله " ماء البئر
~~واسع لا يفسده إلا أن يتغير طعمه أو ريحه فينزح حتى يذهب الريح ويطيب طعمه
~~لأن له مادة " (2) مع أنه لم يظهر منه لتوقف في الحكم من جهة التناقض
~~والتعارض.
# وأما الرواية الثانية ms00181 وهي قوله: " يجزيك أن تنزح منها دلاء فإن ذلك
~~يطهرها إن شاء الله " فقد احتمل فيها أيضا حمل الطهارة على المعنى اللغوي،
~~وربما أيد هنا بأن دلاء أقله ثلاثة، مع أنه من جملة المسؤول عنه الكلب
~~والهرة، والفتوى عندهم في ذلك أربعون دلوا، ولا يبعد حمل هذه الرواية والتي
~~قبلها على إرادة الطهارة مما يكره استعماله، وذلك لأنه لما كان النجس يحرم
~~استعماله وهذا يكره استعماله شارك النجس في ذلك
# PageV01P200
# فصح إطلاق لفظ الطهارة عليه ولفظ الحل الذي ليس معه الكراهة.
# وأما الرواية الثالثة فأولا إن الأمر بالتيمم لا دلالة فيه على التنجيس
~~بالاغتسال فإنه لا ينحصر وجهه في ذلك إذ قد يكون البئر كانت مملوكة أو كان
~~في الاغتسال فيها عسر وحرج ومشقة، وربما يؤيد ذلك ما في رواية الحسين بن
~~أبي العلا (1) قال:
# سألت أبا عبد الله (عليه السلام) " عن الرجل يمر بالركية وليس معه إناء،
~~قال: ليس عليه أن ينزل الركية أن رب الماء هو رب الصعيد فليتيمم " مع إنه
~~لا تعرض فيه للنجاسة، وقوله (لا تفسد على القوم ماءهم) لا دلالة فيه على
~~ذلك فقد يكون المراد من جهة خوف الهلاك فيها أو أنه يهيج ما كان كامنا فيها
~~من الأوساخ، بل غير بعيد أنها على فرض كونها مباحة وكانت مستقى للناس وكان
~~بالاغتسال فيها يهيج بعض ما كان كامنا فيها أن لا يسوغ له الاغتسال فيها،
~~لكونه ذلك حقا مشتركا فيجوز له استعماله ما لم يدخل في ذلك فيه ضرر على
~~غيره، لا سيما إذا كان المقصود منها الاستقاء، على أنه قد يكون المراد من
~~جهة وجوب النزح لا من جهة النجاسة، على أنه لم يعلم أنه كانت على بدنه
~~نجاسة. (فإن قلت) إن الافساد كما ورد في هذه الرواية وجد في روايات التنجيس
~~فأي معنى لحمله هناك له على النجاسة بخلافه هنا (قلت) هو مع أنه في نفسه
~~هناك ظاهر في ذلك قد يشعر به الاستثناء ووقوع شئ في سياق النفي بخلافه هنا،
~~على ms00182 أنه كيف يسوغ لفقيه الاجتراء على طرح تلك الأخبار الكثيرة الصحيحة
~~الصريحة المخالفة للعامة الموافقة للأصول المرجحة بما سمعته من المرجحات
~~بمثل هذه الاشعارات التي لا يجتري منها على أن يقطع بها أضعف الأصول.
# وأما الرواية الرابعة فلا دلالة فيها وسيأتي التعرض لها إن شاء الله عند
~~التباعد بين البئر والبالوعة.
# نعم أقوى شئ لهم الاجماعات المنقولة، وهي - مع كون المخالف. وجودا ومن
# PageV01P201
# القدماء أيضا، وإطباق متأخري المتأخرين على ذلك، مع مخالفتها لما سمعت من
~~الأخبار - يضعف الظن بها لقوة الأخبار عليها من وجوه، على أن العلامة في
~~المنتهى يظهر منه المناقشة في نسبته إلى الأكثر فضلا عن الاجماع فتأمل. ولا
~~استبعاد في خفاء هذا الحكم على المتقدمين وظهوره لغيرهم، لأن مثله غير عزيز
~~فكم من حكم خفي عليهم وظهر لغيرهم في الأصول والفروع، وربما سمعت أن
~~المرتضى وغيره قد ادعى الاجماع على عدم جواز العمل بأخبار الآحاد الذي لا
~~ينبغي الشك في بطلانه.
# وأما أخبار النزح فلا دلالة في شئ منها على النجاسة بل هي أن حملت على
~~ظاهرها من الوجوب اتجه مذهب العلامة وإن حملناها على الاستحباب كما يدعيه
~~المشهور فلا إشكال حينئذ وستسمع تحقيق الحال فيها إن شاء الله، ولا حاجة
~~إلى بيان فساد باقي المؤيدات التي ذكرناها للقول بالنجاسة هذا.
# ونقل عن البصروي التفصيل في حكم البئر بين أن يكون كرا أو لا، وقال بعضهم
~~أنه لازم للعلامة لاشتراطه الكرية في الجاري وليست البئر أولى منه. وفيه
~~أنه قد يكون للبئر حكم بالخصوص فإن لها أحكاما كثيرة قد اختصت بها سواء كان
~~ماؤها قليلا أو كثيرا لمكان الأخبار، ولذا حكم المشهور بعدم نجاسة الكر مع
~~قولهم أن البئر إذا بلغت مائة كر تنجس بالملاقاة. وكيف كان فمستنده بعد
~~عموم ما دل (1) على اشتراط الكر في الماء رواية الحسن بن صالح الثوري (2)
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " إذا كان الماء في الركي كرا لم ينجسه
~~شئ " وما عن الفقه الرضوي (3) حيث قال (عليه السلام): " كل ms00183 بئر عمق مائها
~~ثلاثة أشبار ونصف في مثلها فسبيلها سبيل الجاري إلا أن يتغير لونها وطعمها
~~ورائحتها " وفي رواية أبي بصير (4) " عن البئر يقع
# PageV01P202
# فيه زبيل عذرة يابسة أو رطبة فقال لا بأس به إذا كان فيها ماء كثير ".
~~وفيه - بعد إمكان دعوى الاجماع المركب وتواتر الأخبار على خلافه فإن أخبار
~~الطرفين حجة عليه - إن بين ما دل على اشتراط الكرية في الماء وبين أدلة
~~المقام عموما من وجه والترجيح لهذه من وجوه كثيرة. ورواية الحسن بن صالح
~~الثوري - مع أنها ضعيفة السند به إذ قال الشيخ أنه زيدي بتري متروك الحديث
~~فيما يختص به، وموافقة للعامة، ودلالتها بالمفهوم - محتملة لأن يراد بالركي
~~المصانع التي ليست آبارا. وهو وإن كان بعيدا إلا أنه لا مانع منه بعد
~~مخالفته لما سمعته، أو أن والمراد به إنه وإن انقطع نبعها كما يتفق في بعض
~~الأحيان. ومثله جار في عبارة الفقه الرضوي، على أن دلالته أضعف من رواية
~~الحسن وأما رواية أبي بصير فلعل المراد باشتراط الكثير من جهة خوف حصول
~~التغير وهو قريب جدا. وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في عدم الركون لهذا
~~المذهب لو صحت روايته وتعددت بعد إعراض الأصحاب فكيف وهي بهذه المكانة من
~~الضعف في السند والقصور في الدلالة.
# إذا عرفت ذلك فنقول إنه على تقدير الطهارة فهل النزح واجب تعبدي أو
~~مستحب؟ المشهور الثاني، وإليه ذهب العلامة في جملة من كتبه، ويظهر منه في
~~المنتهي الأول، وربما نقل عن الشيخ في كتابيه أيضا لكن كلامه في الاستبصار
~~غير صريح في ذلك، بل ولا ظاهر، وفي كشف اللثام أن كلامه في التهذيب صريح في
~~النجاسة وعلى كل حال فهو يحتمل وجوها (أحدها) أن يراد بالوجوب التعبدي أنه
~~واجب في ذمته وليس شرطا في الاستعمال عبادة كان أو غيره، والظاهر أنه على
~~هذا الوجه يكون الاستعمال موجبا له في الذمة وإلا فلا معنى للقول بالوجوب
~~في نفسه. كما أن الظاهر كونه من الكفائي يراد منه نفس الوجود في الخارج ولو ms00184
~~حصل من غير مكلف. وهذا الوجه وإن احتمله بعض محققي المتأخرين لكنه في غاية
~~الضعف، على أنه قال في المنتهى لم نسوغ الاستعمال قبله (الثاني) أن
~~الاستعمال سواء كان عبادة أو غيره مشروط بالنزح شرعا وهو لا ينافي القول
~~بالطهارة. وتظهر الثمرة مثلا فيما لو أصاب ثيابه منه شئ PageV01P203
# فالظاهر صحة الصلاة به نعم لا يصح الوضوء به ولا يجوز شربه ولا تحصل
~~الطهارة من الخبث به فيكون كماء الاستنجاء حينئذ (الثالث) أن يفرق بين
~~الاستعمالات فما كان منها عبادة لم يصح لحصول النهي المقتضي للفساد دون ما
~~لم يكن كذلك كغسل النجاسة فترتفع به وإن فعل حراما باستعماله كما لو شربه.
~~لكنه ليس حرمة شرب ماء النجس بل هي حرمة أخرى.
# إلا أن الذي يظهر من العلامة (رحمه الله) إنما هو الثاني لقوله في الجواب
~~عن مكاتبة ابن بزيع التي هي دليل القائلين بالنجاسة: " وتقريره (عليه
~~السلام) لقول السائل:
# (حتى يحل الوضوء منها) بعد تسليمه ليس فيه دلالة على التنجيس فإنا نقول
~~بموجبه حيث أوجبنا النزح ولم نسوغ الاستعمال قبله " وقوله أيضا في هذه
~~الرواية: (وخامسها بحمل المطهر هنا على ما أذن في استعماله وذلك إنما يكون
~~بعد النزح لمشاركته للنجس جمعا بين الأدلة " انتهى لاطلاق عدم تسويغ
~~الاستعمال قبل النزح سواء كان عبادة أو غيرها. مع احتمال أن يقال إنه أراد
~~بالاستعمال الذي تضمنته الرواية وهو العبادي لا مطلقا وقد يقال إن الذي
~~يناسب الجمع به بين الروايات (الثالث) لتضمن كثير منها عدم إعادة غسل
~~الثياب والوضوء والصلاة مع حصول النجاسة قبل العلم، وهو إنما يتم به لعدم
~~النهي دون الثاني، مع احتمال تنزيل هذه الروايات على حصول العلم بوجود
~~النجاسة بعد الاستعمال من دون علم بسبقها فعدم إعادة الغسل والوضوء لذلك لا
~~لما تقدم، فيتجه حينئذ حمله على الثاني. وهذا الوجه الأخير هو الظاهر من
~~الشيخ في الاستبصار لذكره الخبر الشاهد على الجميع، وهو مشتمل على التصريح
~~بهذه المعنى فلتلحظ عبارته.
# وكيف كان فمستنده في الطهارة هو ms00185 ما عرفت من أدلتها وفي الوجوب أوامر
~~النزح وهو حقيقة في الوجوب، والمراد به الشرطي للقطع بعدم الوجوب الأصلي،
~~وكأن الذي دعاه إلى ذلك هو مراعاة العمل بجميع الأخبار لعدم المنافاة بينها
~~إذ ما دل على الطهارة لا يقتضي نفي النزح وما دل على النزح لا يقتضي نفي
~~الطهارة، فيعمل حينئذ PageV01P204
# بالأخبار جميعا فيقال إنه طاهر ومع ذلك يجب نزحه. نعم يظهر من الأخبار
~~توقف الاستعمال على النزح وهو لا ينافي الطهارة. وفيه - مع إمكان ادعاء
~~الاجماع المركب على خلافه وظهور بعض أخبار الطهارة في نفيه وكونه نوعا من
~~الافساد المنفي بقوله:
# (لا يفسده شئ) وظهور قوله (لا يغسل الثوب ولا تعاد الصلاة مما وقع في
~~البئر إلا أن ينتن) في العلم والعمد القاضي بفساد كلامه على بعض الوجوه،
~~وكون الأصل في كل طاهر أن يرفع الحدث والخبث وعدم استثناء مثل ماء البئر في
~~كلام الأصحاب في المقامات الأخر مع كثرة تعرضهم لذلك في المقامات المختلفة
~~أن أخبار النزح مختلفة اختلافا لا يصلح لأن يكون معه سندا لهذا الحكم
~~المخالف للأصل، بل للأصول والعمومات كما اعترف به (رحمه الله) في رد
~~القائلين بالنجاسة، قال: " وأما ثالثا فلأن الأخبار اضطربت في تقدير النزح
~~فتارة دلت على التضيق في التقديرات المختلفة وتارة دلت على الاطلاق وذلك
~~مما لا يمكن أن يجعله الشارع طريقا إلى التطهير " قلت: هو بعينه وارد عليه
~~لأنه لا فرق بين المنع من استعماله من جهة النجاسة أو من جهة أخرى. وكيف
~~يكون مثل هذا الاختلاف مانعا من الحمل على الأول مع إمكان ادعاء ظهورها فيه
~~لتضمنها غالبا السؤال عن النجاسات ومقارنة الجواب عن ذلك بالنزح الظاهر في
~~كون ذلك تطهيرا كما هو الشأن في جميع الأوامر التي استفادوا منها نجاسة
~~النجاسات عند الأمر بغسل الثوب مثلا إذا مسته ونحو ذلك، ولا يكون مانعا من
~~الحمل على ما يقول، على إنها قد تضمنت النزح للطاهر وغيره ويلزمه أن يقول
~~بوجوبه له بخلاف القائلين بالنجاسة، وكيف يمكن دعوى حملها على ms00186 الوجوب مع
~~ورودها في مثل الفارة (1) ففي بعضها خمس دلاء وفي آخر دلاء وفي آخر ثلاث
~~دلاء وفي آخر كلها، وفي الكلب (2) خمس دلاء وفي آخر سبع دلاء وفي آخر نزح
~~الجميع وفي آخر نزح دلاء وفي آخر عشرون أو ثلاثون أو أربعون،
# PageV01P205
# وفي بول الصبي (1) ففي بعضها دلو واحد وفي آخر سبع دلاء وفي آخر كله، مع
~~أن غاية ما ينزح لبول الرجل أربعون دلوا، وفي السنور (2) فمنها دلاء وفي
~~آخر عشرون أو ثلاثون أو أربعون وفي آخر ثلاثين أو أربعين وفي آخر خمس دلاء
~~وفي آخر سبع دلاء، وفي الخنزير (3) فمنها دلاء في آخر البئر كلها، مع أنه
~~لا يكاد يسلم خبر عن تضمنه لما لا يقولون به. والحاصل الناظر بعين الانصاف
~~لا يكاد يخفى عليه ذلك فتأمل والله أعلم بحقيقة الحال.
# * (وطريق تطهيره) * أي لا طريق غيره كما عن المعتبر لاستصحاب النجاسة
~~والمعلوم من الأدلة النزح، ولما يظهر من بعض الأخبار من الحصر كقوله (4):
~~(ما الذي يطهرها حتى يحل) إلى آخره لأنه في قوة قوله الذي يطهرها نزح دلاء،
~~ولأنه لا عموم في المطهرات الأخر بحيث يشمل المقام، ولظواهر الأوامر
~~بالنزح، وحملها على التخيير مجاز. وقبل بطهارتها بغيره من المطهرات من
~~القاء الكر واتصاله أو امتزاجه بالكثير أو الجاري. نعم هو يختص عن غيره
~~بالنزح ونسب إلى الأكثر، وفي الذكرى وعن الدروس طهارتها بالامتزاج بالجاري
~~والكثير وقال: " أما لو ورد عليها من فوق فالأقوى أنه لا يكفي لعدم الاتحاد
~~في المسمى " وعن البيان أنها تطهر بمطهر غيره وبالنزح، وعن نهاية الإحكام
~~التوقف في الطهارة بالقاء الكر، وفي المنتهى لو سبق إليها نهر من الماء
~~الجاري وصارت متصلة به فالأولى على التنجيس الحكم بالطهارة لأن المتصل
~~بالجاري كأحد أجزائه فيخرج عنه حكم البئر انتهى، والتحقيق أنه إن
# PageV01P206
# سلمت المقدمة السابقة وهي أنه ليس لنا ماء واحد بعضه طاهر وبعضه نجس قوي
~~القول بالطهارة مطلقا، ويكون التنبيه على النزح لكونه الفرد الأخف الأخفى
~~التي تختص به، ومسألة السافل والعالي ms00187 تتأتى هنا ولا تتأتى هنا مسألة
~~الاتمام كرا، وما يظهر من الشهيد (رحمه الله) من عدم الطهارة بالوارد من
~~فوق لعله بناء منه على عدم الاتحاد بذلك كما يقضي به تعليله، ولا ينافيه ما
~~تقدم سابقا من تقوم السافل بالعالي إذا كان كثيرا إذ لعله يفرق بين الدفع
~~والرفع أو يدعي الخصوصية في البئر وإن كان ضعيفا جدا، على أنه يشكل بأنه لا
~~معنى لانكار الاتحاد مع الواقع من الجاري في البئر والتزام تنجيسه وإلا
~~لحكم بنجاسة الجاري إذا وقع من فوق على أرض نجسة أو ماء نجس فتأمل، وإن لم
~~تسلم تلك المقدمة أمكن القول بالطهارة في خصوص ما إذا خرجت عن اسم البئر
~~ودخلت في اسم الجاري الذي يطهر بعضه بعضا، بل يمكن القول بالطهارة مطلقا
~~حتى بالقاء الكر لعموم مطهرية الماء ولو لقوله تعالى: " وأنزلنا من السماء
~~ماء طهورا " (1) المراد منه كما عرفت الطاهر في نفسه المطهر لغيره وغير
~~ذلك. ويكفي في كيفية المطهرية معلومية عدم اعتبار الزيادة على الامتزاج هذا
~~وعن المعالم الاستدلال على الطهارة بشئ آخر قال: " أما على ما اخترناه من
~~اشتراط الامتزاج بالمعني الذي حققناه فواضح فإن ماء البئر والحال هذه يصير
~~مستهلكا مع المطهر فلو كان عين النجاسة لم يكن له حكم فكيف وهو متنجس ولا
~~ريب أنه أخف، وأما على الاكتفاء بمجرد الاتصال فلأن دليلهم على تقدير
~~عاميته لا يختص بشئ دون شئ إذ مرجعه إلى عموم مطهرية الماء فيدخل ماء البئر
~~تحت ذلك العموم، والأمر بالنزح لا ينافيه لكونه مبنيا على الغالب من عدم
~~التمكن من التطهير بغيره، ولو أمكن في بعض الموارد فلا ريب أن النزح أسهل
~~منه في الأغلب أيضا " انتهى.
# وفيه أنه لم يتضح لنا مراده بالاستهلاك. وكيف وقد تكون البئر أكرارا
~~والملقى كر واحد، والقياس على عين النجاسة قياس باطل لظهور أن عين النجاسة
~~مدار التنجيس
# PageV01P207
# فيها بقاء اسمها وهو قد يزول ويستهلك بخلافه هنا. فإن قلت: مدار النجاسة
~~هنا أيضا على كونه ماء بئر فمتى ms00188 زال عنه هذا الوصف بممازجته للمطهر الغير
~~القابل للنجاسة زال عنه النجاسة. وقلت: هذا حق، وقد أشرنا إليه سابقا، لكن
~~الكلام في خروجها عن ذلك دائما بمجرده. فإن قلت: لا يكاد يخفى أنه مع القاء
~~الكر وممازجته لا يصدق عليه أنه ماء بئر فقط، والمعلوم من التنجيس إنما هو
~~إذا كان مجردا عن غيره. قلت: بناء على ذلك لو ألقي كر في البئر قبل التنجيس
~~لم تقبل النجاسة حينئذ وتسقط جميع أحكامها من النزح وغيره وهو بعيد، نعم هو
~~متجه فيما إذا وصلت بجار فإن الظاهر سقوط أحكام البئر، ومثله فيما لو وصلت
~~براكد كثير لم يغلب عليه اسمها وكون مائه مائها لأن الأصل عدم أحكام البئر،
~~والمعلوم من الأدلة غير هذا الفرد فتأمل، والظاهر أنه بحكم الجاري الغيث إن
~~قلنا بالمقدمة السابقة وهي ليس لنا ماء واحد، بل وإن لم نقل لقوله (1)
~~(عليه السلام) " كل شئ يراه ماء المطهر فقد طهر " وما في رواية كردويه (2)
~~من النزح لماء الغيث لا ينافيه لظهوره في استصحاب عين النجاسة. وهل يطهر
~~جميع مائها باجرائها لدخولها تحت اسم الجاري، أو الباقي عند المنبع بعد
~~انفصال ما كان يجب نزحه لكون هذا الاجراء بمنزلة النزح، أو أنه لا يطهر شئ
~~منها إلا بالنزح للشك في دخوله تحت اسم الجاري وكون هذا الجريان بمنزلة
~~النزح واستصحاب النجاسة محكم أوجه، أقواها الأخير، وبعده في القوة الأول.
# وكيف كان فتطهر (بنزح جميعه) من غير مسامحة، ولعل بعض الأشياء اليسيرة
~~جدا لا تقدح لعدم انفكاكها عرفا، ولو ذهب جميع الماء لا بالنزح فالأقوى
~~حصول الطهارة، واحتمال التعبد في خصوص النزح في غاية الضعف وإن كان هو
~~الظاهر الجواهر 26
# PageV01P208
# من بعض مطاوي كلماتهم، وبه صرح في المنتهى فيما لو نزف المقدر بدلو واحد
~~واسع، وكأن إشكالهم في مسألة الغور أي لو غار ماؤها ثم نبع الماء ليس من
~~جهة الغور الذي هو غير نزح بل من جهة احتمال كون هذا الماء هو ذلك الماء.
~~وفيه أنه على تقدير ms00189 تسليم بقاء نجاسته لو كان هو أنه يحتمل أن يكون هو
~~وغيره والأصل الطهارة، وفي كاشف اللثام " أنه لا ينجس بأرض البئر فإنها
~~تطهر بالغور كما تطهر بالنزح كلا أو بعضا فإنه كالنزف، واحتمل بعضهم قصر
~~طهارة الأرض على النزح فينجس بها المتجدد " انتهى وقد عرفت أن الأقوى
~~الأول.
# (إن وقع) أي صار (فيها مسكر) ويظهر من بعضهم أنه المائع بالأصالة وآخر
~~بدونها. وعلى الأمرين يخرج الجامد بالأصل وإن كان مسكرا، وبالعارض على
~~الثاني لا الأول، والحكم في الطاهر منها ظاهر إذ كونه كاغتسال الجنب بعيد،
~~وكيف كان فلم نعثر على رواية تضمنت نزح الجميع للمسكر، نعم هي في الخمرة
~~كثيرة (منها) قوله (عليه السلام) (1) في خبر عبد الله بن سنان: " فإن مات
~~فيها قرد أو صب فيها خمر نزح الماء كله ". (ومنها) قوله (عليه السلام) (2)
~~في صحيح معاوية بن عمار: " في البئر يبول فيها الصبي أو يصب فيها بول أو
~~خمر فقال: ينزح الماء كله ". (ومنها) قوله (عليه السلام) (3) أيضا فيما
~~رواه الحلبي: " وإن مات فيها بعير أو صب فيها خمر فلتنزح " وفي الوسائل أنه
~~رواه الشيخ بإسناده عن محمد بن يعقوب وزاد فيه فلينزح الماء كله، فالحاق
~~مطلق المسكر به إما لشمول لفظ الخمر له لكونه لما يخمر العقل، وفيه ما لا
~~يخفى، أو لما عن الكاظم (عليه السلام) (4) " ما كان عاقبته عاقبة الخمر فهو
~~خمر "
# PageV01P209
# وأبي جعفر (عليه السلام) (1) " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): كل
~~مسكر خمر " أو غير ذلك، لكن في كاشف اللثام إن شيئا من ذلك لا يفيد دخولها
~~في إطلاق الخمر قلت: يمكن أن يقال إنها وإن لم تفد ذلك لكنها تفيد المشاركة
~~في الحكم سيما بعد الانجبار بالاجماع المنقول في السرائر وعن الغنية، قال
~~في الأول فالمتفق عليه الخمر قليله وكثيره وكل مسكر فيندفع حينئذ احتمال
~~اختصاصها بالحرمة لأنها المتبادرة، نعم قد يقال إن ما ذكرته من الأخبار لا
~~تشمل القليل منه لتضمنها لفظ الصب وهو لا يصدق على القطرة، ولعله ms00190 من هنا
~~نقل عن الصدوق أنه قال في القطرة من الخمر عشرون دلوا ولقول الصادق (عليه
~~السلام) (2) في خبر زرارة: " بئر قطرت فيها قطرة دم أو خمر قال: الدم
~~والخمر والميت ولحم الخنزير في ذلك كله واحد ينزح منه عشرون دلوا فإن غلب
~~الريح نزحه حتى تطيب " وقواه في الذخيرة، لكن هي مع قصور سندها ولا جابر
~~واشتمالهما على غير المفتى به ومعارضتها بما رواه الشيخ (3) عن الحسين بن
~~سعيد عن محمد بن زياد عن كردويه قال: سألت أبا الحسن (عليه السلام) " عن
~~البئر يقع فيها قطرة دم أو نبيذ مسكر أو بول أو خمر قال: ينزح منها ثلاثون
~~دلوا " قاصرة عن معارضة صريح الاجماع المتقدم في السرائر المعتضد بظاهره عن
~~الغنية، بل قد يظهر من الشيخ في التهذيب أنها معارضة بالروايات المتقدمة
~~أيضا لأنه قال: بعد ذكر هذين الروايتين هما خبر واحد فلا يمكن لأجله دفع
~~هذه الأخبار كلها، ولعله فهم من لفظ الصب مطلق الوقوع فاللازم حينئذ طرحها
~~كالخبر الثاني إذ لم يعمل به أحد فيما أعلم إلا ما نقله في كاشف اللثام أنه
~~احتمل في المعتبر العمل به وبخبر العشرين بالحمل على التفاضل انتهى.
# وهو مع أني لم أجده فيه احتمال في غير محله لخروج الخبر عن الحجية عندنا
~~باعراض الأصحاب، بل المتجه بعد التسليم حينئذ إدخاله فيما لا نص فيه، (أو
~~فقاع) كما في
# PageV01P210
# كتب الشيخ ومن بعده على ما في كاشف اللثام كالمدارك ذكره الشيخ ومن تأخر
~~عنه، بل عن الغنية الاجماع عليه وهو الحجة مع ما في الروايات من أنه " خمرة
~~مجهولة " (1) وأنه " خمرة استصغرها الناس " (2) مما يظهر من الدخول في
~~الخمر ولو في الحكم فما وقع في المدارك من المناقشة فيه من أن الاطلاق أعم
~~من الحقيقة ليس في محله، نعم قد يتوجه عليه ما ذكرنا أن ثبت التبادر في وجه
~~الاستعارة، وفي المدارك " ولا يلحق به العصير العنبي بعد اشتداده وقبل ذهاب
~~ثلثيه قطعا تمسكا بمقتضى الأصل السالم عن المعارض ". قلت: لكنه ms00191 يدخل في غير
~~المنصوص حينئذ، والفقاع كرمان هذا الذي يشرب، سمى بذلك لما يرتفع في رأسه
~~من الزبد كما عن القاموس، وعن المرتضى في الانتصار أنه الشراب المتخذ من
~~الشعير.
# (أو مني) قليلا كان أو كثيرا من انسان أو غير انسان مما له نفس سائلة،
~~وقيل: باختصاصه بالإنسان لكونه المتبادر منه، واعترف جماعة بعدم العثور على
~~نص فيه. قلت: لكن قد يحتج عليه الاجماع المنقول في السرائر وعن الغنية، بل
~~في الأول دعواه على المني من سائر الحيوان مأكول اللحم وغير مأكول اللحم
~~فتخصيصه بالإنسان حينئذ ضعيف، إلا أنه لعل المراد بما لا نص فيه في كلامهم
~~عدم ورود خبر فيه بالخصوص أو بالعموم فلا يكفي الاجماع المنقول في اخراجه
~~عنه حينئذ، وإلا لاكتفي بالاستصحاب ونحوه والأمر سهل إذ لا مشاحة في
~~الاصطلاح.
# (أو أحد الدماء الثلاثة) الحيض والنفاس والاستحاضة (على قول مشهور) بل قد
~~سمعت نقل الاجماع عليه في المني، ومثله في السرائر وعن الغنية هنا، وربما
~~أدخله بعضهم بما لا نص فيه فأوجب نزح الجميع للقاعدة، ويمكن تأييده بغلظ
~~النجاسة فيه ولذلك لا يعفى عن قليله في الصلاة، وربما ظهر من بعضهم التوقف
~~فيه للأخبار (3)
# PageV01P211
# الدالة على حكم مطلق الدم الشامل لما نحن فيه، وفيه أنه يجب الخروج عنه
~~بالاجماعين المنقولين سيما مع اعتضادهما بالقاعدة وغلظ النجاسة، على أنه لا
~~إطلاق ظاهر الشمول لها إذ الموجود في صحيح علي بن جعفر (عليه السلام) (1)
~~السؤال " عن رجل ذبح شاة فاضطربت فوقعت في بئر ماء وأوداجها تشخب دما هل
~~يتوضأ من تلك البئر؟ قال:
# تنزح منها ما بين الثلاثين والأربعين دلوا ثم يتوضأ منها " وهي كما ترى
~~لا إطلاق فيها كصحيحة الآخر (2) قال: سألته " عن رجل ذبح دجاجة أو حمامة
~~فوقعت في بئر هل يصلح أن يتوضأ منها؟ قال: ينزح منها دلاء يسيرة ثم يتوضأ
~~منها " نعم قد يستدل بترك الاستفصال في مكاتبة محمد بن إسماعيل بن بزيع (3)
~~المتقدمة " عن البئر يكون في المنزل للوضوء فتقطر فيها قطرات من بول ms00192 أو دم
~~" إلى آخره. لكنه مع اقتصاره على القطرات غير ظاهر في شموله لأحد الدماء
~~الثلاثة لعدم تبادرها وبعد تحقق فرض وقوع شئ منها حتى يسأله عنه، وفي خبر
~~زرارة سألته " عن بئر قطر فيها قطرة من دم أو خمر فقال (عليه السلام): الدم
~~والخمر والميت ولحم الخنزير في ذلك كله واحد ينزح منه عشرون دلوا " وهو -
~~مع الغض عن سنده واشتماله على ما أعرض عنه أكثر الأصحاب وعدم تبادر الثلاثة
~~منه - مقيد بما سمعت من الاجماع وغيره، وقد يلحق على إشكال بالدماء الثلاثة
~~دم نجس العين للقاعدة المتقدمة مع عدم ظهور المخرج عنها.
# (أو مات فيها بعير) إجماعا كما في السرائر وعن الغنية وفي المدارك أنه
~~مذهب الأصحاب لا أعلم فيه مخالفا وهو الحجة، مضافا إلى صحيح الحلبي (4)
~~قال: " وإن مات فيها بعير أو صب فيها خمر فلينزح " وفي خبر عبد الله بن
~~سنان (5) " فإن مات فيها ثور أو نحوه نزح الماء كله " لكن الظاهر من
~~العبارة والرواية تخصيص هذا الحكم
# PageV01P212
# بما إذا مات فيها فلا تشمل ما لو كان ميتا خارجا عنها ثم وقع فيها،
~~والقول بالشمول لا يخلو من قوة، وبما سمعت من الأدلة يخص عموم أو اطلاق ما
~~في بعض الروايات (1) من الحكم على الدابة مما ينافي ما ذكرنا وما في خبر
~~عمرو بن سعيد بن هلال (2) قال: " حتى إذا بلغت الحمار والجمل فقال: كر من
~~ماء " فهو - مع الضعف في سنده وعدم بيان كون الجمل مات فيها - محتمل لأن
~~يراد بالتقدير للحمار لا لهما لمعلومية حكم البعير، ولا يصلح لمعارضة ما
~~سمعت من الاجماع، بل قد يدعى تحصيله على خلافه، وفي كاشف اللثام " إن
~~البعير كالانسان يشمل الذكر والأنثى باتفاق أئمة اللغة " انتهى، لكن عن
~~الأزهري إن هذا كلام العرب ولا يعرفه إلا خواص أهل العلم باللغة انتهى،
~~وقيل: إنه من كلام أئمة اللسان أن البعير في الإبل كالانسان والناقة
~~كالمرأة. قلت: ولعل العرف المقدم على اللغة عند التعارض يقضي باختصاصه
~~بالذكر سيما على ما ms00193 سمعته من الأزهري، لكن في السرائر بعد نقل الاتفاق على
~~البعير قال سواء كان ذكرا أو أنثى، إلا أنه قد يظهر من الاستدلال على ذلك
~~بكونه اسم جنس كالانسان والجمل كالرجل والناقة كالمرأة أنه اجتهاد منه ليس
~~أخذا بالاجماع هل يشمل الكبير والصغير؟ صرح في المنتهى والذكرى وعن المعتبر
~~ووصايا التذكرة والقواعد بالشمول، وفي كاشف اللثام أنه قد يظهر من فقه
~~اللغة للثعالبي وعن العين أنه الباذل، وعن الصحاح وتهذيب اللغة والمحيط
~~إنما يقال: لما أجذع، ولا يبعد القول بعدم شموله في العرف للصغير، والظاهر
~~قصر الحكم على الأهلي دون الوحشي مع احتماله فتأمل. وأما الثور فالصحيح أنه
~~ينزح له الجميع وفاقا لبعضهم، بل في الذخيرة قيل إنه مذهب أكثر الأصحاب،
~~وهو المنقول عن الصدوق أيضا للاستصحاب وصحيح ابن سنان المتقدم " فإن مات
~~فيها ثور أو نحوه نزح الماء كله " وبه يقيد إطلاق الدابة في بعض الأخبار
~~مما ينافي ذلك،
# PageV01P213
# ويمكن إلحاق البقرة به لقوله فيه أو نحوه، واحتمال إرادة غيرها وإلا لقال
~~البقر يدفعه - مع عدم اعتبار مثل ذلك في الأخبار لعدم انحصار التعبير
~~واحتمال النقل بالمعنى - أنه قد يكون أراد الأعم من البقر وإن لم يظهر
~~لدينا، نعم الظاهر قصر الحكم على الكبير لعدم تناول الصحيح له، كما أن
~~الظاهر قصر الحكم على الأهلي دون الوحشي مع احتماله لا سيما بعد قوله أو
~~نحوه، وقال في السرائر ينزح للبقر وحشية أو أهلية مقدار كر، وعن الشيخين
~~واتباعهما أنه لم يذكروه لكنهم أوجبوا نزح كر للبقرة، وعن صاحب الصحاح
~~إطلاق البقرة على الثور، وهو مخالف لما عليه العرف الآن، وفي الذخيرة أن
~~الشيخين وإن لم يذكرا حكم الثور بالخصوص لكنه داخلا في عموم كلامهما حيث
~~ذكرا نزح كر للحمار والبقرة وأشباههما، والأقوى ما ذكرنا لعدم دليل معتبر
~~على ما قالوه لا أقل كونه مما لا نص فيه، لكن ستسمع فيما يأتي أن المشهور
~~خلافه عند البحث عن الدابة، وعن القاضي أنه مما ينزح له الجميع أيضا عرق
~~الإبل الجلالة ms00194 وعرق الجنب من الحرام، وعن الحلبي أنه ينزح لروث ما لا يؤكل
~~لحمه وبوله عدا بول الرجل والصبي، وعن البصروي لخروج الكلب والخنزير حيين،
~~وعن بعضهم الفيل، ولم نقف في جميع ذلك على دليل بالخصوص، نعم يمكن إدخال
~~الخنزير في نحوه والفيل في وجه، نعم في رواية أبي بصير (1) الأمر به لسقوط
~~الكلب، وكذا في موثقة عمار (2)، وهي معارضة بأخبار أخر ستسمعها إن شاء
~~الله.
# (فإن تعذر) أو تعسر (استيعاب مائها) لغلبته وكثرته في نفسه ولو لاتصال
~~ماء آخر به أو لتجدد النبع كما هو ظاهر النص والفتوى على تأمل في البعض
~~(تراوح عليها) من التفاعل لأن كل اثنين يريحان صاحبيهما (أربعة) فصاعدا لا
~~أقل (رجال) لا نساء ولا صبيان ولا خناثي، (كل اثنين) دفعة لا واحد واحد ولا
~~ثلاثة (دفعة يوما) أي يوم صيام فيجب أن يكون قبل الفجر بقليل للمقدمة (إلى)
~~جزء بعد دخول (الليل) لها للاجماع المنقول عن الغنية مؤيدا بما في المنتهى
~~من أنه
# PageV01P214
# لا يعرف فيه مخالفا بين القائلين بالتنجيس، وفي حاشية المدارك بل
~~والقائلون بالطهارة حاكمون به وخبر عمار (1) وفيه أنه سئل الصادق (عليه
~~السلام) " عن بئر يقع فيها كلب أو فارة أو خنزير قال (عليه السلام): ينزف
~~كلها فإن غلب عليه الماء فلينزف يوما إلى الليل ثم يقام عليها قوم يتراوحون
~~اثنين اثنين فينزفون يوما إلى الليل وقد طهرت " وقوله (عليه السلام) (ثم)
~~إما أن تقرأ بفتح الثاء أو يقدر قال بعدها، بل عن بعض النسخ وجودها بعدها،
~~أو هي للترتيب الذكري، أو أن المعنى كما في كشف اللثام فإن غلب الماء حتى
~~يعسر نزح الكل فلينزف إلى الليل حتى ينزف ثم إن غلب حتى لا ينزف وإن نزح
~~إلى الليل أقيم عليها قوم يتراوحون، وهو كما ترى، وقد يقوى في الظن أنها من
~~زيادات عمار كما يشهد له تتبع رواياته وما قيل في حقه، وما يشاهد من أحوال
~~بعض الناس من اعتياد الاتيان ببعض الألفاظ في غير محلها لعدم القدرة على
~~إبراز ms00195 الكلام متصلا، وعلى كل حال فلا ينبغي التوقف فيها من هذه الجهة كما
~~أنه لا وجه له فيها من عدم القائل بوجوب نزح الجميع لما في الرواية، على
~~أنه خاص لا ينبغي التعدي عنه إلى غير المذكور إذ ذلك غير مخرج لها عن
~~الحجية، وخصوص المورد لا يخصص الوارد، وحملها الشيخ على إرادة التغيير
~~بالمذكورات، ويتعدى حينئذ منه إلى غيره بطريق أولى أو لعدم القول بالفصل،
~~وكذا لا معنى للمناقشة فيها من جهة السند إذ ذلك بعد تسليمه غير قادح هنا
~~بعد الانجبار بما عرفت من محكي الاجماع الذي يشهد له التتبع لكلمات الأصحاب
~~في المقام، مضافا إلى ما عن الشيخ من دعوى الاجماع على العمل في روايات
~~عمار، وبعد تأييده أيضا بما رواه في كاشف اللثام (2) مرسلا عن الرضا (عليه
~~السلام) " فإن تغير الماء وجب أن ينزح الماء فإن كان كثيرا وصعب نزحه
~~فالواجب عليه أن يكتري أربعة رجال يستقون منها على التراوح من الغدوة إلى
~~الليل " بل قال فيه أن الخبرين وإن
# PageV01P215
# ضعفا سندا إلا أنه لم يعرف من الأصحاب خلافا في العمل بهما، وربما يستفاد
~~من هذه الرواية أن المراد باليوم يوم الأجير لقوله (عليه السلام) يكتري،
~~والذي صرح به ابن إدريس إنما هو يوم الصوم، قال: " ولا ينافي ذلك ما في بعض
~~كتب أصحابنا من الغدوة إلى العشية لأن أول الغدوة أول النهار بلا خلاف بين
~~أهل اللغة العربية " وكأنه أراد ببعض أصحابنا الصدوق والسيد على ما نقل
~~عنهم لقولهم من الغدوة إلى الليل أو الشيخ وابن حمزة على ما نقل عنهما
~~لقولهما من الغدوة إلى العشية أو العشاء، ولعله الظاهر لقوله فيما نقله إلى
~~العشية، وعن الاصباح أنه من الغدوة إلى الرواح، والمنقول عن اللغويين أن
~~الغدوة ما بين صلاة الغدوة إلى طلوع الشمس، ولعله ينافي ما ذكره وإن تبعه
~~عليه كثير من المتأخرين، بل في المنتهى " ولو تعذر نزح الجميع تراوح أربعة
~~رجال مثنى من طلوع الفجر إلى الغروب، ولم أعرف فيه مخالفا من ms00196 القائلين
~~بالتنجيس " انتهى. لكن قد يريد نفي الخلاف عن أصل الحكم لأنه بصدد بيانه،
~~وفي الذكرى إن الظاهر أنهم أرادوا يوم الصوم فليكن من طلوع الفجر إلى غروب
~~الشمس لأنه المفهوم من اليوم مع تحديده بالليل، ولا يبعد اتباعهم في ذلك
~~لاستصحاب النجاسة، ولا جابر للرواية في المقام، ويظهر من بعض المتأخرين أنه
~~لا مناقشة في الآخر، والظاهر كذلك، وإن وقع في بعض عبارات بعض من تقدم
~~العشية والعشاء والرواح فلعل المراد بها ما في الروايات من التحديد بالليل،
~~ويؤيد ذلك نقل جماعة الاجماع على العمل بمضمون رواية عمار، وقد قال فيها
~~إلى الليل، والظاهر البناء فيه على التحقيق لا على المسامحة العرفية فيجب
~~حينئذ إدخال الجزئين من الليل للمقدمة، وتهيئة الآلات خارجة نعم قد يقال
~~أنه لا يقدح مثل إرسال الدلو وانتظاره لأن يمتلي بعد طلوع الفجر لأنه يعد
~~مثل ذلك اشتغالا في النزف فتأمل. وهل يكفي التقدير بالنسبة للزمان والعدد
~~أو أحدهما أو لا يكتفي فيجب الاقتصار على اليوم دون الليل والملفق منهما
~~الجواهر 27 PageV01P216
# والأربعة فصاعدا دون ما عداهما وتراوح الاثنين فالاثنين دون الثلاثة
~~فالثلاثة والواحد فالواحد وأن يكونوا رجالا فلا يجزي الصبيان ولا النساء
~~ولا الخناثي، والتحقيق أخذ كل ما يحتمل فيه أن له دخلا في التطهير من زيادة
~~القوة وعدم البطؤ ونحو ذلك دون الباقي للعلم أنه ليس المدار على التعبد
~~المحض، وبذلك ينقطع استصحاب النجاسة فحينئذ يكتفى بالنساء والصبيان إذا
~~كانا مثل الرجال في المقدار والكيفية، بل ويكتفي في الاثنين إذا قاما مقام
~~الأربعة في المخرج والاخراج في جميع اليوم، بل والواحد، بل يكتفي بالدواب
~~إذا كانت كذلك، ويكتفي بالليل والملفق على تقدير الاجتزاء بمقدار اليوم من
~~الليل، فهل يؤخذ الأطول من الأيام أو الأقصر أو الوسط؟
# وجوه، ويحتمل قويا أخذ يوم الليل فتأمل ولا يكتفي بما يخرجه الواحد أو
~~الاثنان في نصف النهار مثلا مقدار ما يخرجه الأربعة في جميع النهار لسعة
~~الدلو وزيادة القوة لاحتمال أن يكون في هذه الكيفية في التطهير ms00197 مدخلية،
~~ويظهر من المنتهى الاجتزاء بالصبيان والنساء مع الاقتصار على مدلول الرواية
~~لصدق القوم عليهم. وفيه نظر لأن الظاهر أن القوم خاص بالذكور كما عن الصحاح
~~أن القوم الرجال دون النساء، وعن ابن الأثير أن القوم في الأصل مصدر قام
~~فوصف به ثم غلب على الرجال دون النساء ولذا قابلهن به يعني في قوله تعالى:
~~" لا يسخر قوم من قوم عسى أن يكونوا خيرا منهم ولا نساء من نساء " (1) وعن
~~صاحب الكشاف القوم الرجال خاصة لأنهم القوام بأمور النساء، وفي قول زهير: "
~~أقوم آل حصين أم نساء " وينبغي القطع بالاجتزاء بما فوق الأربعة إذا لم
~~يحصل بطؤ بسبب ذلك مع احتماله وإن حصل لمصداق القوم عليهم، وما في الخبر
~~المتقدم (يكتري أربعة رجال) بيان للأقل وليس المقصود منه الحصر، وينبغي
~~القطع بالاجتزاء إذا تراوحوا ثلاثة فثلاثة إذا لم يحصل بذلك خلل من جهة
~~البطؤ، والظاهر في كيفية التراوح أن الاثنين يتجاذبان الدلو ويرميانه إلى
~~أن يتعبا فيقوم الآخران
# PageV01P217
# كما صرح بذلك ابن إدريس في السرائر لكن عن الشهيد الثاني أن كيفيته أن
~~يكون أحدهما فوق البئر يمتح بالدلو والآخر فيها يمليه، ولم نعثر له على
~~مأخذ والأحوط اختيار ما ينزح به من الماء أكثر للاستصحاب، ولو تراوح عليها
~~ثمانية فصاعدا على أن يكون كل اثنين في جانب فهل يكتفي بنصف النهار لقيامهم
~~مقام الأربعة جميع النهار؟ وجهان مبنيان على احتمال المدخلية في التطهير
~~والاستصحاب لحكم النجاسة، وإن لم يمكن تراوح الاثنين عليها دفعة لضيق
~~المسلك ونحو ذلك فهل يجتزى بالواحد فالواحد أو تكون غير قابلة للتطهير؟
~~والأقوى أنه إن كان الواحد فالواحد يقوم مقام الاثنين فالظاهر الطهارة وإلا
~~فلا، مع احتمال أخذ مقدار يوم أيضا من الليل وتطهر بذلك. وهل يعتبر في
~~التراوح أن يكون التوزيع على السهولة فلا يقدح التفاوت أو لا بد من كونه
~~على السوية؟
# لا يبعد الثاني لأنه الظاهر من اكتراء الأربعة، بل ربما يدعي ظهوره من
~~قوله (عليه السلام) يتراوحون، ويحتمل الأول لكن بشرط أن ms00198 لا يكون التفاوت
~~مورثا لقلة النزح من جهة فتور أهل النوبة لزيادة زمانهم، وهل يعتبر تكرار
~~التراوح مكررا أو يكفي ولو بقسمة النهار نصفين؟ لعل الظاهر أن المدار على
~~عدم حصول التعب المورث للتهاون في النزح، وذكر بعضهم أنه يستثنى لهم الصلاة
~~جماعة وإلا كل مجتمعين، وربما تأمل في الثاني لامكان حصوله عند التراوح
~~بخلاف الأول، وللنظر فيهما مجال لأن استحباب الجماعة لا يقضي بجوازه هنا
~~بعد ظهور الدليل في استيعاب اليوم وإلا لجازت النوافل والأذكار ونحو ذلك من
~~المستحبات التي قبل الصلاة وبعدها وفيها، وإن كان المدار على أن ذلك غير
~~قادح في اليوم عرفا ففيه أن ذلك من المسامحات العرفية، واغتفاره في يوم
~~الأجير لا يقضي باغتفاره هنا، على أن ظاهرهم سابقا أنه ليس كيوم الأجير،
~~ولذلك كان المبدأ من أول الفجر والمنتهى الليل فحينئذ يصلي كل منهم في نوبة
~~راحته، والظاهر أنه يستثنى لهم قضاء حوائجهم من الغائط بحيث لا يزيد على
~~مقدار الضرورة بشرط استقامة المزاج، ولو حدث لهم تعطيل في الأثناء من
~~انقطاع حبل أو شق دلو PageV01P218
# بحيث يحتاج إلى الاصلاح فإن كان زمانا يسيرا يقطع بعدم التعطيل فيه من
~~جهة التطهير لم يقدح وإلا قدح، ولا يثمر أخذ شئ من الليل عوضه لفوات
~~الموالاة المحتمل دخولها في التطهير، ولو تغير حال البئر في أثناء التراوح
~~بعدم الغلبة للماء احتمل الاكتفاء باتمام التراوح وأن لم يحصل به
~~الاستيعاب، وإيجاب نزح الجميع لاستصحاب النجاسة، ولعله الأقوى، ولو انعكس
~~الأمر في أثناء التراوح لنزح الجميع اكتفي باتمامه يوما إن كان جامعا
~~للشرائط لعدم مدخلية النية في ذلك، فاحتمال تجديد غيره حينئذ بعيد فتأمل
~~وكلام الأصحاب في المقام في غاية الاضطراب، والفروع في المقام لا تتناهى،
~~وكان ذلك كله قرينة الاستحباب فلنقتصر على هذا المقدار.
# (ونزح كر) كل على مذهبه فيه (إن مات فيها دابة أو حمار أو بقرة) كما في
~~القواعد واللمعة وعن مصباح السيد والنهاية، وزيادة ما أشبهها عن الوسيلة
~~والاصباح، وعن المهذب للخيل والبغال والحمير ms00199 وما أشبهها في الجسم، وعن
~~الكافي ونحوه وعن الجامع للخيل والبغال والحمير والبقر، وعن الغنية للخيل
~~وشبهها، وحكى الاجماع عليه، ولعل المراد بما أشبهها الوحشي والبقرة والبغال
~~والحمير، وفي السرائر الخيل والبغال والحمير أهلية كانت أو غير أهلية
~~والبقرة وحشية كانت أو غير وحشية أو ما ماثلها في مقدار الجسم، وعن النافع
~~الحمار والبغل والفرس، ونسبة البقرة إلى الثلاثة، وعن الصدوق الاقتصار على
~~الحمار، وفي الذكرى الحمار والبغل والفرس والبقرة وشبهها، والأقوى الاقتصار
~~على الخيل والبغال والحمير، ولا يبعد حمل الدابة في عبارة المصنف ونحوه على
~~الخيل للقطع بعدم إرادة كل ما يدب على الأرض لكونه معنى مهجورا، على أن
~~عطفه الحمار والبقرة عليه ينافيه، ولا ذات القوائم الأربع ولا المركوب،
~~فيتعين حملها على الخيل للاجماع المتقدم عن الغنية وقول الباقر (عليه
~~السلام) (1) في خبر عمرو بن سعيد بن هلال حين بلغ في السؤال إلى الحمار
~~والجمل: " فقال: كر من ماء " وعن المعتبر
# PageV01P219
# وموضع من التهذيب زيادة البغل، وهو الحجة فيه لعدم التنافي بينهما، وفي
~~المنتهى أن أصحابنا عملوا فيها بالحمار، ولذلك قال في الذكرى: الثالث كر
~~للحمار والبغل في الأظهر عن الباقر (عليه السلام) وليس في بعض الروايات
~~البغل، وعدم عمل الأصحاب بما تضمنته بالنسبة للجمل لا يخرجها عن الحجية كما
~~توهمه في المدارك، وقصور السند منجبر بالشهرة، وفي الذكرى جعل المستند في
~~الفرس والبقرة الشهرة، هو مبني على أصل لا نقول به، ولذا حكى عن المعتبر
~~إدخال الفرس والبقر فيما لا نص فيه، ولا ينافيه كما في كاشف اللثام صحيح
~~الفضلاء (1) عن الصادقين (عليهما السلام) " في البئر تقع فيها الدابة
~~والفارة والكلب والطير فيموت قال: يخرج ثم ينزح من البئر دلاء ثم اشرب
~~وتوضأ " ونحوه خبر البقباق (2) عن الصادق (عليه السلام) لا جمال الدلاء،
~~فلا يتيقن الطهارة إلا بنزح الكل، ولا قرينة في الاقتران بما اقترن بها على
~~شئ، ولا جهة لأن يقال الأصل عدم الزيادة على أقل ما يدخل في الدلاء، وهو
~~عشرة أو أحد عشر أو ms00200 ثلاثة، فإن الأصل بقاء النجاسة إلا على القول بالتعبد
~~انتهى، وفيه أنهما ظاهران في المنافاة له لاطلاق لفظ الدلاء فيهما الصادق
~~في الأقل بناء على عدم الفرق بين جمع القلة والكثرة وهو الأصح، وإلا كان
~~التقدير بمضمونه، فدعوى الاجمال لا معنى لها، كما أنه لا معنى للتمسك
~~بالأصل بعد مجئ الاطلاق. فإن قلت: نحن نقطع بعدم إرادة الاطلاق من حيث هو
~~للاجماع على عدم الاكتفاء به لشئ مما سئل عنه، بل المراد به مقدار مخصوص،
~~لكن لما كان المقدار المخصوص مختلفا بالنسبة للمسؤول عنه جاء بالقدر الجامع
~~بين الجميع وهو نزح دلاء، وترك البيان إما لأنه بينه ولم ينقل إلينا أو أنه
~~كانوا عالمين به أو لم يكن وقت حاجة أو نحو ذلك. قلت: الكلام في دلالة
~~الرواية في حد ذاتها من غير نظر إلى كلام الأصحاب، ولا ريب في دلالتها.
~~وأيضا هي وإن كانت مجملة بالنسبة إلى المقدار لكنها تفيد أنها لا ينزح لما
~~سئل عنه الجميع وإلا لم يقل دلاء.
# PageV01P220
# فإن قلت: هو كذلك لكن يحتمل أن يكون مقدارا يأتي على جميع ما في البئر
~~ولو بحسب الاتفاق، فلا يتيقن حصول ذلك المقدار إلا بنزح الجميع فإنه يكتفي
~~به حينئذ، وإن لم يبلغ ذلك المقدار فيدخل فيما لا نص فيه بهذا المعنى لا
~~بالمعنى المعروف، ويتجه حينئذ قوله أنه لا معنى لأصل عدم الأكثر لكونه
~~مقطوعا باستصحاب النجاسة، ولا معنى لنفي الأكثر بعد تحقق شغل الذمة، قلت:
~~مع أن لنا بحثا في ذلك أن إجماع الغنية والشهرة المنقولة بل والمحصلة
~~يكفيان في بيان ذلك المجمل، ومما تقدم يظهر لك ما في مناقشة المدارك
~~للمعتبر بأنه لا معنى لجعله للفرس مما لا نص فيه لدخوله تحت اسم الدابة إن
~~قلنا أنها لكل ما يدب على الأرض أو ذات القوائم الأربع أو لكل ما يركب، إذ
~~قد عرفت أن جعلها من غير المنصوص لما ذكرنا من جهة إجمال خبر الدلاء لا من
~~جهة ما ذكر، وفي المنتهى " وأما البقرة والفرس ms00201 فقد قال الشيخ والسيد
~~المرتضى والمفيد بمساواتهما للحمار بالكر، ولم نقف في ذلك على حديث إلا ما
~~روى الشيخ وذكر صحيح الفضلاء المتقدم، ثم قال بعده: قال صاحب الصحاح:
~~الدابة لكل ما يدب على الأرض والدابة اسم لكل ما يركب، فنقول لا معنى لحمله
~~على الأول وإلا لعم وهو باطل لما يأتي فيجب حمله على الثاني، فنقول الألف
~~واللام في الدابة ليست للعهد لعدم سبق معهود ترجع إليه، فإما أن يكون
~~للعموم كما ذهب إليه الجبائيان أو لتعريف الماهية على المذهب الحق، وعلى
~~التقديرين يلزم العموم في كل مركوب، أما الأول فظاهر، وأما الثاني فلأنه
~~تعليق الحكم على الماهية يستدعي ثبوته في جميع صور وجودها وإلا لم يكن علة
~~هذا خلف، وإذا ثبت فيه دخل فيه الحمار والفرس والبغل والإبل والبقر نادرا،
~~غير أن الإبل والثور خرجا بما دل بمنطوقه على نزح الجميع، فيكون الحكم
~~ثابتا في الباقي فإن قلت: يلزم التسوية بين ما عدده الإمام. قلت: خرج ما
~~استثنى لدليل منفصل، فيبقى الباقي لعدم المعارض، وأيضا التسوية حاصلة من
~~حيث الحكم بوجوب نزح الدلاء وإن افترقت بالقلة والكثرة، وذلك شئ لم يتعرضا
~~له (عليهما السلام) إلا أن لقائل أن PageV01P221
# يقول إن ما ذكرتموه لا يدل على بلوغ الكرية، ويمكن التمحل بأن يحمل
~~الدلاء على ما يبلغ الكر جمعا بين المطلق والمقيد خصوصا مع الاتيان بصيغة
~~جمع الكثرة، لا يقال:
# إن حمل الجمع على الكثرة استحال إرادة القلة منه. وإلا لزم الجمع بين
~~إرادتي الحقيقة والمجاز، وإن حمل على القلة فكذلك. لأنا نقول: لا نسلم
~~استحالة الثاني، سلمناه لكن إن حمل على معناه المجازي وهو مطلق الجمع لم
~~يلزم ما ذكرتم، على أن لنا في كون الصيغ المذكورة حقائق أو مجازات في
~~الكثيرة نظرا، وبعض المتأخرين استدل بهذه الرواية على وجوب النزح للحمار
~~دون الفرس والبقرة،. وألحقهما بما لم يرد فيه نص، وقد روى مثل هذه الرواية
~~البقباق عن أبي عبد الله (عليه السلام) " انتهى. ونقلناه برمته لما فيه من ms00202
~~الفوائد العظيمة الجليلة النافعة في المقامات المتعددة، واعترضه في المدارك
~~بثمانية وجوه، ويمكن للناظر أن يجعل في كل من الثمانية ثمانية من النظر،
~~قال فيها:
# (الأول) مقتضى كلامه (رحمه الله) إن الدابة حقيقة فيما يركب حيث حمل النص
~~عليه وهو غير واضح، وكلام الجوهري لا يدل عليه، فإن الاطلاق أعم من الحقيقة
~~والمجاز، وقد صرح بعض محققي أهل اللغة بأن أكثر اللغات مجازات، مع ما قد
~~اشتهر أن الدابة منقولة إلى ذات القوائم الأربع من الخيل والبغال والحمير،
~~وذكر جماعة أنها مختصة بالفرس، سلمنا أنها حقيقة فيما يركب، لكن البقر إنما
~~يركب نادرا كما اعترف به، والألفاظ إنما تحمل على المعنى المتعارف لا
~~النادر الغير المشهور " انتهى.
# وفيه أنه مبني على ما هو الظاهر من كلام الجوهري من ذكره المعنيين للدابة
~~مع التصريح بقوله في الثاني اسم، ولم يكتف بعطفه على الأول إذ لم يعهد
~~إطلاق لفظ الاسم على المعنى المجازي كأن يقال الأسد اسم للرجل الشجاع، على
~~أن هذا سد لباب التمسك بقول اللغوي من دون ثبوت من خارج، وفيه ما لا يخفى،
~~وأيضا العلامة (رحمه الله) حمله على الثاني بعد أن استدل على نفي الأول،
~~فلو فرضنا أن المعنى الثاني مجاز لكن ربما يظهر من صاحب الصحاح إنه مجاز
~~معروف مشهور، فلا يبعد حمله مع تعذر الأول PageV01P222
# على الثاني، على أنه نقل عن القاموس أنه قال: الدابة ما دب من الحيوان
~~وغلب على ما يركب، وهو ظاهر في كونه حقيقة عرفية لا أقل من كونه مجازا
~~مشهورا، فبعد انتفاء إرادة الأول يتعين إرادة الثاني، ومن ذلك ظهر لك ما في
~~قوله إن الاطلاق أعم من الحقيقة فإنه ليس من باب الاطلاق، وقوله مع أنه قد
~~اشتهر أن الدابة فيه أنه ممنوع أولا، وثانيا قد يكون معنى حادث لا يحمل
~~عليه الخطابات الشرعية، ولذلك لم يذكره أهل اللغة، وأيضا قد يكون رأي مثل
~~العلامة (رحمه الله) تقديم اللغة على العرف كما ذهب إليه المعترض، بل نقل
~~أنه مذهب كثير ms00203 من الفقهاء، ولا عيب فيه عليه، قوله لكن البقر إنما يركب
~~نادرا فيه أن قوله في الصحاح أنها اسم لكل ما يركب قد يدعى عمومه حتى للفرد
~~النادر لوقوعه في سياق كل كالدابة فإنها اسم لكل ما يدب على الأرض لا ما
~~يدب متعارفا، وقال: " (الثاني) قوله في الاستدلال على إفادة المعرف باللام
~~العموم على التقدير الثاني إن تعليق الحكم على الماهية يستدعي وجوده في
~~جميع صور وجودها وإلا لم يكن علة. قلنا: تعليق الحكم على الماهية لا يقتضي
~~كونها علة فيه، على أنه لو تم ما ذكره لاقتضى إفادة المعرف المحلى بلام
~~الجنس العموم مطلقا، وهو لا يقول به " انتهى.
# وفيه أن ما أشار إليه العلامة (رحمه الله) هو التحقيق في إفادة المعرف
~~باللام العموم، وذلك لأنه قد تبين في الأصول فساد مذهب الجبائيين وغيرهم،
~~وأن الحق كون الألف واللام للتعريف والإشارة إلى مدخولها. فحيث يكون
~~مدخولها اسم جنس كانت لتعريف الجنس، وحينئذ ففي وجه استفادة العموم على هذا
~~التقدير خلاف، فمنهم من ذكر دليل الحكمة. وقد ذكرنا فساده في الأصول، منهم
~~من ذكر هذ الطريق وهو التحقيق، وذلك حيث يكون متعلقا لحكم شرعي يرجع في
~~الحقيقة إلى وصف الطبيعة من حيث هي هي مثلا إذا قال الشارع البيع حلال كان
~~وصف الحلية لاحقا لطبيعة البيع، فمتى وجدت وجد وصفها معها وإلا لم يكن وصفا
~~للطبيعة، فيستفاد عموم الحلية لجميع أنواع البيع، ولا يكفي في كونه وصفا
~~للطبيعة وجوده في بعض البيع لأن ذلك يكون في الحقيقة وصفا للفرد دون
~~PageV01P223
# الطبيعة. فإن قلت: إن ما قضت به الأدلة من تحريم بعض أنواع البيع ينافي
~~كون الحلية وصفا للطبيعة. قلت: قد يقال أولا أن ما ذكرنا مدلول ظاهري لا
~~ينافيه التخصيص، وثانيا إن ما قضت به الأدلة ليس أن طبيعة البيع حرام، إنما
~~التحريم للفرد وهو لا ينافي حكم الطبيعة، وذلك من قبيل أن يقال الرجل خير
~~من المرأة الذي لا ينافيه وجود أفراد من النساء خيرا من الرجال. فلا ms00204 ريب في
~~كون ذلك هو التحقيق في استفادة العموم، نعم هو لا يجري في كل مقام إذ من
~~المقطوع به أن السيد إذا قال لعبده بع أو أوجد البيع ونحو ذلك لا يجب عليه
~~استغراق جميع أفراد البيع، والفرق بينهما أن هذا أمر يحصل امتثاله بالواحد،
~~وليس وصفا لاحقا للطبيعة من حيث هي هي يدور مدارها وجودا وعدما، ومن هذه
~~الجهة لم يقل العلامة (رحمه الله) بالعموم في الجميع، بل في بعض دون بعض،
~~ولا يخفى أن ما نحن فيه من قوله (عليه السلام) في الجواب عن الدابة حيث تقع
~~في البئر (ينزح دلاء) من الأول فإنه في قوة أن يقول نزح دلاء للدابة، فحيث
~~توجد هذه الطبيعة يوجد هذا التقدير لها وإلا لم يكن تقديرا لهذه الطبيعة،
~~والتقدير كالتوصيف، وليس المقصود من هذا الأمر التكليف ليتحقق الامتثال
~~بالواحد، بل هو من قبيل اغسل ثوبك من البول مثلا فإنه ظاهر في أن طبيعة
~~البول موجبة لذلك، فحيث توجد يوجد هذا الحكم وكأن هذا المعنى هو مراد
~~العلامة بالعلية أي المناط الذي يوجد بوجودها الشئ فتأمل. ثم قال: "
~~(الثالث) قوله: إن الإبل والثور خرجا بما دل بمنطوقه على نزح الجميع، فيكون
~~الحكم ثابتا في الباقي. قلنا: الذي دل بمنطوقه على حكم الثور دل بمنطوقه
~~على حكم مثله، فإن اقتضى الاخراج في أحدهما اقتضاه في الآخر وإلا فلا "
~~انتهى. قلت: محل الكلام الآن في الفرس والبقر، أما الأولى فليس نحوه قطعا،
~~وأما الثاني فللعلامة أن يقول كذلك، ولذلك لم يعمل به أحد في ذلك المقام،
~~وأيضا لو أراد ذلك لقال البقر، وعلى كل حال فنحوه من قبيل المجملات لأنا لا
~~نعلم الجواهر 28 PageV01P224
# ما المراد به، مع احتمال أن يراد به الثور الوحشي.
# " (الرابع) قوله: خرج ما استثنى بدليل منفصل، فيبقى الباقي لعدم المعارض.
# قلنا: الاستثناء والاخراج بدليل إنما يكون من الألفاظ العامة أو ما في
~~حكمها لأن إطلاق اللفظ وإرادة بعض مدلوله معنى مجازي يصار إليه بالقرينة،
~~والأمور المتعددة المدلول على ms00205 كل منها بالمطابقة إذا تعلق بها حكم واحد ثبت
~~ذلك الحكم لكل منها على انفراده نصا، فإذا وجد ما ينافي ذلك في بعض
~~المدلولات تعارض الخبران، ويصار إلى الترجيح لامتناع العمل بهما " انتهى.
~~قلت: أما مناقشة الأولى فهي مناقشة لفظية لأن محصلها أنه كيف يطلق لفظ
~~الاستثناء على مثل ذلك مع أنه قد يطلق عليه. لا سيما بعد وضوح القرينة كما
~~هنا، وقوله والأمور المتعددة إلى آخره لا ينافي ما ذكره العلامة إذ مراده
~~أنه خرج باعتباره رجحان المعارض، على أنه يمكن صحة الاستثناء هنا في الجواب
~~بأن يقال ينزح دلاء إلا للكلب مثلا، فينزح له أربعون، وأيضا فالحكم هنا ليس
~~متعلقا بكل واحد بانفراده نصا، والمطابقة بين السؤال والجواب لا تقتضي أزيد
~~من الظهور، فلا يمنع من الاستثناء متصلا ومنفصلا.
# قال: " (الخامس) قوله: وأيضا المساواة حاصلة من حيث الحكم بوجوب نزح
~~الدلاء. قلنا: هذا الخيال واضح الفساد فإنه لا يكاد يفهم من هذه الاطلاق
~~إلا تساوي الأمور المذكورة في قدر النزح. فلو كانت مختلفة في ذلك لزم
~~الاغراء بالجهل والخطاب بماله ظاهر مع إرادة خلاف ظاهره، وقد ثبت امتناعه
~~في الأصول " انتهى. وفيه أن مدار الجمع بين الأخبار إنما هو حمل ما له ظاهر
~~على خلاف ظاهره بعد ترجيح المعارض فمقصوده بهذا التساوي وأنه بعد دلالة
~~الأدلة على حكم تلك الأفراد وكانت مختلفة يعلم من ذلك أن مقصود الإمام
~~(عليه السلام) بالجواب إنما هو القدر المشترك بين الجميع.
# وكان تأخير البيان لمقام آخر أو كانوا عالمين بذلك، وليس فيه تأخير
~~البيان عن وقت الحاجة لعدم العلم بكونه وقت حاجته. PageV01P225
# قال: " (السادس) قوله ويمكن التمحل بأن يحمل الدلاء على ما يبلغ الكر
~~جمعا بين المطلق والمقيد. قلنا هذا التمحل واضح الفساد أيضا فإن إطلاق لفظ
~~الدلاء وإرادة الكثرة من غير زيادة ولا نقصان يكاد أن يلحق بالهذر والهذيان
~~إلى سادات الأنام وأبواب الملك العلام عليهم أفضل الصلاة والسلام، ومع ذلك
~~كله فالمقيد الذي ادعاه غير موجود، ولو ثبت وجوده لكان ms00206 فيه غنية عن هذه
~~التمحلات الواهية والتكلفات الباردة " انتهى.
# وأنت خبير بأن مثل هذا الكلام لا يناسب في جنب مثل العلامة آية الله في
~~العالمين مع اعترافه بأنه تمحل، وكان ما ذكره هذا المعترض هو وجه التمحل،
~~على أنه يمكن أن يقال أن العلامة أراد بالمقيد رواية عمرو بن سعيد بن هلال
~~(1) الواردة في الحمار.
# وذلك لأنه لما كان الحمار والبغل وغيرهما داخلة في لفظ الدابة في صحيحة
~~الفضلاء ثم إنه بين مقدار الدلاء في فرد من أفراد الدابة فله أن يقول إن
~~هذا الحكم بيان للدلاء التي هي حكم الدابة. لا سيما مع القطع بعدم إرادة
~~الاطلاق للاجماع، والحمل على تخصيص لفظ الدابة ليس بأولى مما ذكرنا، بل هو
~~أولى، على أن المشهور شهرة كادت تكون إجماعا بل سمعت ما في الغنية من
~~الاجماع على الخيل وشبهها أن الكر ينزح لجميعها، فبمعونة ذلك يتجه ما تقدم
~~أو يمكن فهم التقييد منها بطريق آخر بأن يقال إن قوله حتى بلغت الحمار إلى
~~آخره يراد به إني بلغت لهذا ونحوه في الجسم من الحيوان، فيد خل فيه الفرس
~~والبقرة وكيف كان فلا ينبغي إساءة الأدب مع مثل العلامة مع اعترافه بالتمحل
~~وإمكان توجيهه بما ذكرنا، هذا كله مع أن عبارة المعترض لا تخلو من مناقشة
~~واضحة للمتأمل كوضوح فساد ما بقي له من الاعتراضين.
# (وينزح سبعين) دلوا (إن مات فيها) أي بعد إن وقع فيها، والمراد به ما
~~يشمل القتل وغيره، ما صدق عليه (انسان) سواء كان كبيرا أو صغيرا رجلا أو
~~امرأة، نعم مقتضى تقييد المصنف بالموت فيها أنه لا يدخل في هذا الحكم الميت
# PageV01P226
# خارجا عنها، بل ولا السقط الذي لم تحله الحياة بعد تمام ما يصدق هذا
~~اللفظ معه إن قلنا بنجاسته، لكن قد يظهر من بعض المتأخرين كالفاضل الهندي
~~دخول الأول حيث قال: " ينزح سبعين دلوا لموت الانسان فيها أو وقوع ميت فيه
~~لم يغسل ولم يقدم الغسل إن وجب قتله فقتل لذلك وإن يمم أو كان ms00207 شهيدا إن
~~نجسناه خلافا للمشهور " انتهى.
# وفيه أن خبر عمار (1) المعمول به بين الأصحاب في المقام الذي هو مستند
~~الحكم، قال فيه: " وما سوى ذلك مما يقع في بئر الماء فيموت فأكثره الانسان
~~ينزح منها سبعون دلوا " وهو ظاهر في قصر الحكم على الموت فيها، نعم قد يقال
~~بوجوب نزح السبعين لتحقيق سنذكره.
# وكيف كان فمستند الحكم خبر عمار الساباطي المنجبر بما عن الغنية والمنتهى
~~من الاجماع، بل عن المعتبر أن رواتها ثقات، وهي معمول عليها بين الأصحاب،
~~كما في الذكرى للخبر المقبول بين الأصحاب عن الصادق (عليه السلام) مع ما في
~~المدارك من نسبته إلى الأصحاب أيضا، وما في بعض الأخبار (2) كخبر زرارة من
~~وجوب نزح العشرين دلوا، وحسن محمد بن مسلم (3) عن أحدهما (عليهما السلام) "
~~في الميتة تقع في البئر إذا كان له ريح نزح منها عشرون دلوا " لا يعارض ما
~~ذكرنا لاعراض الأصحاب عنهما، كما عن المنتهى أن أصحابنا لم تعمل بالعشرين،
~~فيكون الاستدلال بهما ساقطا، ويحتمل العمل بهما في ميت الانسان الخارج عن
~~البئر لأنه من قبيل التعميم والتخصيص إن كان المفهوم من قوله في خبر عمار
~~فيموت فيها تقييدا إن لم يثبت إجماع على عدم ذلك، وظاهر النص والفتوى عدم
~~الفرق بين المسلم والكافر، وخالف في ذلك ابن إدريس وهو المنقول عن أبي علي
~~فأوجب نزح الجميع، وقد أطال ابن إدريس في الاستناد لذلك، وحاصله أن الكافر
~~إذا باشر الماء وهو حي وصعد يجب له نزح لجميع لكونه مما لا نص
# PageV01P227
# فيه، ويظهر منه نفي الخلاف فيه، فكيف إذا كان بعد نزوله إليها ومباشرته
~~لمائها بجسمه وهو حي وقد وجب نزح جميعها، فإذا مات بعد ذلك ينزح له سبعون
~~دلوا وقد طهرت، وهل هذا إلا تفصيل من قائله وقلة تأمل، أتراه عند موته
~~انقلب وطهر، ولا خلاف بيننا أن الموت ينجس الطاهر ويزيد النجس نجاسة، ويمكن
~~تقريره بوجه آخر وهو أنه قد ثبت نزح الجميع له في حال الحياة لكونه مما لا
~~نص فيه، فيثبت ms00208 هنا لأن الفرض موته في البئر فيكون قد لاقاها وهو حي ثم مات
~~والموت إن لم يزده لم ينقصه فتأمل.
# وبهذا القياس يخص عموم الرواية الشاملة للكافر والمسلم، وفيه أولا إن
~~أحكام النجاسة تعبدية لا يعرف حكمتها إلا الله، فلا يمكن أن ينقح العقل
~~بعنوان القطع المساواة فضلا عن الأولوية. وثانيا إنا نمنع ما ذكره من وجوب
~~نزح الجميع هنا للحي وإن قلنا وجوبه لما لا نص فيه لأنه على تقدير تسليم ما
~~ادعاه من الأولوية يعلم مما ذكر في الروايات من تقدير الانسان الشامل لهما
~~بالسبعين إن الحي لا يزيد على ذلك إذ ببيان حكم الأشد يظهر حكم الأضعف، وما
~~ذكره من دعوى الاجماع إن أراد به على ما لا نص فيه فمسلم، وإن أراد به في
~~خصوص المقام فممنوع لأن المراد بما لا نص فيه أن لا يعلم حكمه من الأخبار
~~بوجه من الوجوه، ونحن الآن وإن لم نعلم حكمه بالخصوص لكنا نعلم أنه لا
~~يتجاوز السبعين للأولوية التي ادعاها، على أن ظاهر الرواية موت الانسان في
~~البئر فعلى تقدير شموله للكافر يكون ظاهرا في ملاقاته له حيا ثم مات، ومع
~~ذلك اكتفي فيه بالسبعين فبدون موته كذلك بطريق أولى قطعا وأما ثالثا. فلأنا
~~إن سلمنا له وجوب نزح الجميع في الحي فإنما هو من جهة فقد نص المظهر لحكمه
~~فهو حينئذ حكم ظاهري من باب المقدمة لا أنه حكم شرعي واقعي، فلا يستفاد منه
~~أولوية تعارض النص، ولعل هذا عند التأمل يرجع إلى ما سبق، ومما ذكرنا يمكن
~~تحصيل الحكم السابق وهو حكم الميت الخارج عنها مثلا لأنه وإن كان مما لا نص
~~فيه بناء على عدم شمول النص له إلا أنه ينزح له سبعون لا الجميع للقطع بأن
~~الموت في البئر إما أنه أشد أو مساو للموت في الخارج عنها PageV01P228
# فلا ينبغي أن يتجاوز السبعين، فيتجه ما ذكره الفاضل الهندي (رحمه الله)
~~سابقا فتأمل.
# وهذه قاعدة تنفعك في كثير مما يأتي ومضى، فما عن المحقق الثاني ms00209 والشهيد
~~في روض الجنان من الاكتفاء بالسبعين في الكافر إن وقع في الماء ميتا لعموم
~~النص، وأوجبا نزح الجميع إن وقع حيا ثم مات لثبوت ذلك قبل الموت والموت لا
~~يزيله مما لا وجه له لكون مورد النص موت الانسان في البئر، وهو ظاهر في
~~ملاقاته للماء حيا، فإن سلم شمولها للكافر وجب الاكتفاء فيه بالسبعين مطلقا
~~وإلا فالجميع كذلك، وأما التفصيل فلا وجه له، ومع ذلك كله فلقائل أن يقول
~~في تأييد كلام ابن إدريس أما أولا أن المعرف بالألف واللام لا يفيد
~~الاستغراق، وثانيا المتبادر منه المسلم، وثالثا أن ظاهر الرواية إن نزح
~~السبعين لمكان الموت، فلا ينافي نزح غير هذا المقدار لمكان نجاسة أخرى، ولو
~~اقتضى ذلك لاقتضى في جميع التقادير إذ قد ورد (1) أيضا في النزح للجنب مثلا
~~مقدار مخصوص، مع أنه لا يسوغ أن تقول أنه شامل لما كان مستصحبا للمني وغيره
~~أولا، واحتمال القول بالتداخل ضعيف، بل في السرائر أنه لا أحد من أصحابنا
~~يقدم فيقول ينزح سبع دلاء لارتماس الجنب أي جنب كان سواء كان كافرا أو
~~مسلما محقا. وفيه مع أن ابن إدريس سلم العموم أن التحقيق إفادته للعموم على
~~الطريقة السابقة، ودعوى التبادر في المسلم ممنوعة كما لا يخفى على من له
~~خبرة في غير هذا المقام، وأما الثالث فأنا وإن لم نقل بالتداخل لظهور
~~الحيثية كما يأتي، لكن الظاهر في المقام دخول النجاسة الكفرية وذلك لأنه
~~بعد أن فهم العموم من هذا اللفظ صار بمنزلة المصرح به، فكأنه قال الكافر
~~إذا وقع فيها ومات ينزح له سبعون، والفرق بين هذا وما ذكره أن تلك أحوال
~~خارجة عن مسمى اللفظ لم يسق اللفظ لشمولها قطعا بخلافه هنا، فإنه قد أتى
~~باللفظ لشمول أفراده والفرض أن فيه ما كان نجس العين ولم يذكر له حكما
~~بالخصوص، وما ذكره ابن إدريس من عدم شمول الجنب للمسلم والكافر لعله حق إما
~~لأن المتبادر
# PageV01P229
# فيه هنا المسلم بقرينة الارتماس ونحوها بخلاف ما نحن فيه أو ms00210 لغير ذلك.
# (و) تطهر (بنزح خمسين إن وقع) أي صار (فيها) ولو بغير وقوع تنقيحا للمناط
~~(عذرة) والمراد بها فضلة الآدمي كما عن الغريبين ومهذب الأسماء وتهذيب
~~اللغة، ولعلها سميت بذلك لأنهم كانوا يلقونها في العذرات أي الأفنية، وما
~~عن المعتبر أنها والخرء مترادفان يعمان فضلة كل حيوان ضعيف، وإطلاق الشيخ
~~في التهذيب كما قيل لا يقضي بالوضع. وفي السرائر " وينزح لعذرة ابن آدم
~~الرطبة أو اليابسة المذابة المقطعة خمسون دلوا، فإن كانت يابسة غير مذابة
~~ولا مقطعة فعشر دلاء بغير خلاف " انتهى.
# ومنه يظهر وجه قول المصنف (فذابت) من غير فرق بين كونها رطبة أو يابسة
~~ولكن بقيت فذابت أو ذاب بعضها لعدم الفرق بين قليلها وكثيرها، وهل مثل
~~الذوبان وقوع اليابسة أجزاء دقاقا؟ وجهان، والمراد بالذوبان صيرورتها أجزاء
~~دقاقا، ولعله يرجع إليه التقطع كما عن ظاهر السيد (ر حمه الله) بل يرشد إلى
~~ذلك جمعه في السرائر بينهما، وعن صريح المهذب والكافي والغنية والجامع
~~الاكتفاء بالتقطع أو الرطوبة، ولعل ذكر التقطع يغني عن الرطوبة لملازمتها
~~للتقطع، وإلا فبدونه لا ينزح، كما أنه لا يبعد أن يراد بالتقييد بالرطبة
~~فقط كما في القواعد واللمعة وعن النهاية والمبسوط والمراسم والوسيلة
~~والاصباح ما يشمل اليابسة التي تترطب في الماء فذابت، ويؤيده اشتمال رواية
~~أبي بصير التي هي المستند في المقام على ذلك كما ستسمعه، ومقتضى إطلاق النص
~~والفتوى عدم الفرق بين صغير الانسان وكبيره والمسلم والكافر وغيرهم.
# وكيف كان فالحكم بتحتم الخمسين هو المشهور كما في الذكرى وكشف اللثام وهو
~~كذلك، ولعله يشمله نفي الخلاف المتقدم في عبارة السرائر، وفي المعتبر إني
~~لم أقف له على شاهد، قلت: شاهده رواية أبي بصير (1) سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) " عن العذرة تقع في البئر؟ قال تنزح منه عشر دلاء فإذا ذابت
~~فأربعون أو خمسون "
# PageV01P230
# لاحتمال أن يكون من كلام الراوي أو لعدم معقولية التخيير بين الأقل
~~والأكثر سيما مقام التطهير إذ احتمال رجوع التشخيص إلى نية المكلف في غاية
~~البعد هنا، فمن ms00211 هنا يتعين إرادة الخمسين لاستصحاب النجاسة وعدم حصول اليقين
~~إلا بذلك، ولعل ما ذكرنا مراد العلامة في المختلف حيث قال ويمكن أن يقال
~~إيجاب أحدهما يستلزم إيجاب الأكثر لأنه مع الأقل غير متيقن البراءة، وإنما
~~يعلم الخروج عن العهدة بفعل الأكثر فلا معنى للايراد عليه حينئذ بأنه غير
~~مستقيم، فإن التخيير بين الأقل والأكثر يقتضي عدم وجوب الزائد عينا وإلا لم
~~يكن للتخيير معنى، فيجب أن يحصل يقين البراءة بالأقل ويكون الزائد مستحبا،
~~لما عرفت أن ليس مبنى كلامه التخيير، بل قد تكون هذه العبارة عنده من
~~المجمل لمصلحة اقتضاها المقام، فيكون حينئذ التكليف الظاهري وجوب الخمسين،
~~وقد عرفت أن الرواية منجبرة بالشهرة بين الأصحاب، بل الظاهر الاجماع على
~~العمل بمضمونها، فلا يقدح ما في سندها من عبد الله بن بحر، واشتراك أبي
~~بصير، مع أن لنا كلاما في اشتراك أبي بصير قد تقدم سابقا، كما أنه لا
~~يعارضها صحيحة علي بن جعفر (عليه السلام) (1) سأله فيها " عن بئر ماء وقع
~~فيها زبيل من عذرة رطبة أو يابسة أيصلح الوضوء؟ قال: لا بأس " ولا صحيحة
~~ابن بزيع (2) الدالة على الاكتفاء في طهارة البئر من وقوع العذرة فيها بنزح
~~دلاء بعد إطلاقهما وتقييدها.
# (والمروي) عن الصادق (عليه السلام) (أربعون أو خمسون) ومراده رواية أبي
~~بصير المتقدمة، وعن الصدوق أنه قال تطهر بأربعين إلى خمسين، وفيه مع
~~مخالفته لمنطوق الرواية إشكال التخيير بين الأقل والأكثر.
# (أو كثير الدم كذبح الشاة) أي ينزح له خمسون، والمرجع في الكثرة إلى
~~العرف، وحدها ابن إدريس بأن أقلها ما كان كذبح شاة. ثم نسب ذلك إلى رواية
~~أصحابنا، والأولى ما ذكرنا، ولعل مراده بالرواية صحيحة علي بن جعفر (عليه
~~السلام)
# PageV01P231
# الآتية، ولا دلالة فيها على ما ذكر، والظاهر أن مدار الكثرة بالنسبة إلى
~~الدم نفسه لأنه هو المتبادر من الفتوى، فما قيل إن مدارها هنا بحسب الماء
~~قلة وكثرة فقد يكون الدم كثيرا بالنسبة إلى بئر لقلته قليلا بالنسبة إلى
~~أخرى لسعتها لا وجه له إلا ms00212 وجه اعتباري لا يصلح لأن يكون مستندا لحكم شرعي،
~~وكيف كان فما ذكره هو المشهور كما في الذكرى وكشف اللثام، وعن الغنية
~~الاجماع عليه، وفي السرائر " وينزح لسائر الدماء النجسة من سائر الحيوان
~~سواء كان مأكول اللحم أو غير مأكول اللحم نجس العين أو غير نجس العين ما
~~عدا دم الحيض والاستحاضة والنفاس إذا كان الدم كثيرا، فحد أقل الكثير دم
~~شاة خمسون دلوا، والقليل منه وحده ما نقص من دم شاة فإن أكثر القليل عشر
~~دلاء بغير خلاف، إلا من شيخنا المفيد في مقنعته فإنه ذهب إلى أن لكثير الدم
~~عشر دلاء، والقليل خمس دلاء، والأحوط الأول وعليه العمل " انتهى. وقد فهم
~~منها في كشف اللثام نفي الخلاف عما نحن فيه وهو محتمل، بل لعله الظاهر، وعن
~~المرتضى أن للدم ما بين دلو إلى عشرين، وعن الصدوق أنه ينزح في دم ذبح
~~الشاة من ثلاثين إلى أربعين، وهو خيرة المعتبر والمنتهى وعن المختلف
~~واستحسنه في الذكرى، وفي كاشف اللثام أنه أقرب، والأقوى الأول للاجماع
~~المنقول عن الغنية المعتضد بنفي الخلاف والشهرة التي سمعت نقلها، فهو أرجح
~~من صحيحة علي بن جعفر (1) عن أخيه موسى (عليهما السلام) " في رجل ذبح شاة
~~فوقعت في بئر وأوداجها تشخب دما قال (عليه السلام):
# ينزح منها ما بين ثلاثين إلى أربعين " على أن قوله ما بين ثلاثين إلى
~~آخره محتمل وجهين، الأول التخيير، والثاني تمام ما بينهما، لا يقال حينئذ
~~يكتفى بالعشرة كما قاله المفيد، لأنا نقول إضافة البينية إلى الثلاثين
~~ملحوظة، ولا تحصل إلا باحراز الثلاثين،، ومع الغض عن الأرجحية وإعراض
~~الأصحاب عنها مع أنها بمنظر منهم يحصل الشك الجواهر 29
# PageV01P232
# من تصادم الحجتين والاحتياط لازم هنا لشغل الذمة واستصحاب النجاسة، ولا
~~قائل بالزيادة على الخمسين، فتكون هي طريق اليقين، وأما ما ذكره المفيد فلا
~~دليل عليه سوى ما ستسمعه في القليل من الدم، وأما ما ذكره المرتضى فقد
~~يستدل له بخبر زرارة (1) قال: قلت: لأبي عبد الله (عليه السلام) " بئر قطر
~~فيها ms00213 قطرة دم أو خمر قال: الدم والخمر والميتة ولحم الخنزير في ذلك سواء
~~ينزح منه عشرون دلوا " وهو - مع أنه لا دلالة فيه على ما ذهب إليه من
~~الواحد إلى العشرين، ومشتمل على ما لا نقول به - مطلق مقيد بما سمعت، على
~~أنه محتاج إلى جابر. وهو مفقود، ومقتضي ما سمعته من ابن إدريس وإطلاق غيره
~~أنه لا فرق بين دم نجس العين وغيره، واستظهر بعضهم العدم جمودا على
~~الرواية، بل يظهر منه الاشكال في غير دم الشاة، وقد عرفت عدم انحصار الدليل
~~في الرواية، بل هو ما تقدم الشامل للجميع، وغلظ النجاسة لا يصلح لأن يكون
~~مقيدا للاطلاق، (والمروي) في صحيح علي بن جعفر ما بين ثلاثين إلى أربعين لا
~~(من ثلاثين إلى أربعين) فكان الأنسب أن يذكر نفس المتن، واحتمال ترادف
~~العبارتين فيه كلام.
# (و) يطهر (بنزح أربعين إن مات فيها ثعلب أو أرنب أو خنزير أو سنور أو كلب
~~وشبهه) كما في السرائر بزيادة الشاة والغزال وابن آوى وابن عرس، قال: " وما
~~أشبه ذلك في مقدار الجسم على التقريب " والظاهر منه إرادة ما أشبه كل واحد
~~منها في مقدار الجسم، ولعله تحمل عليه عبارة المصنف، لكنه بعيد فيها
~~لظهورها في إرادة شبه الكلب بل لعله الأولى لكونه المذكور في الرواية التي
~~هي مستند الحكم، فينبغي الاقتصار عليه، ولكن في المعتبر اقتصر على الكلب
~~وشبهه، قال: " ونريد بشبهه الخنزير والغزال " وأما السنور ففي أول كلامه
~~اختار الأربعين، لكنه في الأخير قال: " ولو عمل بالأقل جوازا وبهذه
~~استظهارا جاز " وأشار بهذه إلى الأربعين، وفي القواعد والتحرير
# PageV01P233
# مثل ما ذكر المصنف، لكن من دون قوله وشبهه، وفي الذكرى الكلب وشبهه
~~والسنور، ثم إنه بعد ذلك أدخل في الشبه الثعلب والأرنب والشاة كما عن
~~المقنعة أيضا مع زيادة الشاة والغزال، لكنه قال بعد ذكر الثعلب: " وشبهه في
~~قدر جسمه " وقال في كشف اللثام: " يعني شبه كل واحد منها " ونحوه في
~~النهاية والمبسوط والمراسم وكذا الوسيلة والمهذب والاصباح بزيادة النص على
~~ابن ms00214 آوى وابن عرس، واقتصرا بن سعيد على الشاة وشبهها.
# وكيف كان فالظاهر أن ما ذكره المصنف هو المشهور، بل ويظهر من السرائر أن
~~نزح الأربعين للكلب من المسلمات، والذي يصلح سندا في المقام قول أبي الحسن
~~(عليه السلام) في رواية علي (1): " والسنور عشرون أو ثلاثون أو أربعون دلوا
~~والكلب وشبهه " كالمروي في المعتبر (2) عن الحسين بن سعيد في كتابه عن
~~القاسم عن علي عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: سألته " عن السنور فقال
~~أربعون دلوا وللكلب وشبهه " وقول أبي عبد الله (عليه السلام) (3) في رواية
~~سماعة: " وإن كانت سنورا أو أكبر منها نزحت منها ثلاثين أو أربعين دلوا "
~~وأما رواية أبي مريم (4) قال حدثنا جعفر قال: " كان أبو جعفر (عليه السلام)
~~يقول إذا مات الكلب في البئر نزحت " وعمار الساباطي (5) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) قال: " سئل عن بئر يقع فيها كلب أو فارة أو خنزير قال: تنزح
~~كلها " ورواها في كشف اللثام بدل ينزح ينزف، فمع الغض عما في سنديهما
~~ومعارضتهما لقوله (عليه السلام) في خبر عمار (6) " إن أكبر ذلك الانسان
~~ينزح
# PageV01P234
# سبعون دلوا " لم أر أحدا عمل بهما، فهما معرض عنهما بين الأصحاب، مع عدم
~~صراحة الأولى في نزح الجميع، والثانية في موت الكلب، فوجب حملهما على
~~التغيير، أو حمل الأولى على نزح الأربعين، والثانية على رفع كل بينزح أو
~~نصبه على الظرفية أو رفعه على الابتداء وحذف الخبر أي كلها كذلك، والأولى
~~حملها على الاستحباب كما يؤيده خبر أبي بصير (1) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) قال: " فإن سقط فيها كلب فقدرت أن تنزح مائها فافعل " وأما رواية
~~ابن يقطين (2) في الكلب والهرة فقال:
# " يجزيك أن تنزح دلاء فإن ذلك يطرها إن شاء الله " كصحيحة الفضلاء (3) في
~~الكلب والخنزير وغيرهما " يخرج ثم ينزح من البئر دلاء ثم اشرب " ورواية
~~البقباق (4) في الكلب وذكره غيره قال: " يخرج ثم ينزح من البئر دلاء ثم
~~يشرب ويتوضأ " فقد تقدم لك سابقا في صحيحة الفضلاء أن المراد بالدلاء قدر ms00215
~~مخصوص للاجماع لا الاطلاق، فحينئذ يكون ذلك من باب المجمل والمبين، بل لو
~~سلمنا كونه من باب المطلق فالتفصيل المتقدم حاكم عليه، وضعف السند بعد
~~انجباره بالشهرة غير قادح في صلاحيته التقييد فتأمل، على أن الأولى غير
~~صريحة في الموت، وأما الصحيح (1) " في السنور والدجاجة والكلب والطير قال:
~~إذا لم يتفسخ أو يتغير طعم الماء فيكفيك خمس دلاء، وإن تغير الماء فخذ منه
~~حتى يذهب الريح " فقد قال الشهيد في الذكرى: " أنه نادر ولا يعارض المشهور
~~" وعن الشيخ حمله في الكلب على خروجه حيا، وكيف كان فلم نعثر على عامل به
~~من القدماء وغيرهم فطرحه أو تأويله متجه، وحديث زرارة المتقدم سابقا لا
~~منافاة فيه لتضمنه لحم الخنزير، وهو غير ما نحن فيه، وأما خبر عمرو بن سعيد
~~بن هلال (2) سأله " عما يقع في البئر ما بين الفارة والسنور إلى الشاة فقال
~~(عليه السلام): كل ذلك نقول سبع دلاء "
# PageV01P235
# فلا جابر له في المقام، وإن حكي عن الفقيه أنه قال: وإن وقع فيها سنور
~~نزح منها سبع دلاء لكن ما عنه في المقنع أنه قال: في السنور من ثلاثين إلى
~~أربعين وروي سبع دلاء (1) ظاهر في الاعراض عنها.
# نعم يبقى الكلام في دلالة ما ذكرنا من الرواية على المختار، فنقول أما
~~دلالتها على السنور والكلب فواضحة، وأما الثعلب والأرنب والخنزير فليس في
~~الروايات تعرض لها بالخصوص، نعم قد سمعت قوله (عليه السلام) " والكلب وشبهه
~~" وقوله (عليه السلام) " سنورا أو أكبر منها " وعن الشيخ أنه يريد بشبهه في
~~قدر جسمه، وهذا تدخل فيه الشاة والغزال والثعلب والخنزير وكل ما ذكر يعني
~~المفيد في المقنعة، والظاهر دخول الأرنب في قوله " سنورا أو أكبر منها "
~~وقد تقدم لك الزيادة والنقيصة في كلامهم، وكأنه لاجمال الشبه والأكبر في
~~الروايتين والأولى الرجوع في الشبه إلى العرف، وليس المدار فيه على مقدار
~~الجسم فقط، والظاهر دخول ابن آوى فيه، وأما ابن عرس فقد سمعت أنه ذكره
~~بعضهم، ولكن لا يخلو من إشكال، كما أن دخول الشاة ms00216 في شبه الكلب لا يخلو من
~~إشكال، سيما بعد قول جعفر عن أبيه (عليهما السلام) في خبر إسحاق بن عمار
~~(2) " وإذا كانت شاة وما أشبهها فتسعة أو عشرة " وفي خبر عمرو بن سعيد سبع
~~دلاء، لكن لا يبعد الأول لانجبار ضعف الدلالة بالشهرة على تقدير تحققها
~~والاحتياط وكأنه بالأربعين متيقن لعدم القائل بالزيادة، وأما قوله: في
~~الرواية " عشرون أو ثلاثون أو أربعون " فيحتمل أن يكون من الراوي، بل قد
~~سمعت أنه ليس في رواية المحقق ترديد، وأيضا قد بينا عدم جواز التخيير بين
~~الأقل والأكثر، فيحتمل أن يكون الإمام قصد الاجمال، وحينئذ فالاحتياط لازم
~~لما ذكره المشهور، وعن الهداية والمقنع في الكلب والسنور من ثلاثين إلى
~~أربعين، ولعله للترديد الذي في رواية سماعة، وإلا فالرواية
# PageV01P236
# الأخرى وردت بين العشرين والثلاثين والأربعين، حينئذ يدخلون الكلب في
~~الأكبر من السنور، وقد يكون عمل بالروايتين مع طرح قوله عشرين، والأولى ما
~~قدمنا، والظاهر عدم الفرق بين الصغير والكبير في ذلك بعد صدق الاسم، ولا
~~بين الذكر والأنثى لظهور إرادة اسم الجنس، وهل يعتبر الموت في البئر أو
~~الأعم؟ لا يبعد الثاني، وتعرف قوته مما تقدم لنا سابقا في موت الانسان.
# (و) كذا يطهر بنزح الأربعين (لبول الرجل) كما في المعتبر والقواعد
~~والتحرير والسرائر مع تفسيره بأنه الذكر البالغ، وعن الغنية الاجماع عليه،
~~وفي كاشف اللثام إنه لا خلاف فيه، وفي الذكرى نسبته للشهرة، وفي المعتبر
~~نسبته إلى الخمسة وأتباعهم، بل نسبه في أثناء كلامه إلى الأصحاب، وفي
~~السرائر أن الأخبار (1) متواترة من الأئمة الطاهرين (عليهم السلام) بأنه
~~ينزح لبول الانسان أربعون دلوا، ومع ذلك كله ففيه رواية علي بن أبي حمزة
~~(2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قلت: " بول الرجل قال:
# ينزح منه أربعون دلوا " وما في سند هذه الرواية من علي بن أبي حمزة وأنه
~~واقفي قد أكل أموال الكاظم (عليه السلام) ظلما وعدوانا منجبر بما سمعت، مع
~~أنه نقل عن الشيخ الاجماع على العمل بروايته، وفي المعتبر لا يقال إن عليا ms00217
~~واقفي، لأنا نقول تغيره إنما هو في موت موسى (عليه السلام) فلا يقدح فيما
~~قبله، ولعل غرضه أن عمل الأصحاب بروايته هنا مع عدم اتفاقه على العمل
~~برواية مثله قد يكون لاطلاعهم على تأدية الرواية قبل الوقف، فلا يرد عليه
~~أن العبرة في حال الأداء لا التحمل فتأمل.
# وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في العمل بهذه الرواية هنا، وفي المنتهى علي
~~ابن أبي حمزة لا يعول على روايته، غير أن الأصحاب قبلوها، وأما رواية
~~معاوية ابن عمار (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في البئر يبول فيها
~~الصبي أو يصب فيها بول أو خمر قال (عليه السلام): ينزح الماء كله " فهي مع
~~صحة سندها قد أعرض
# PageV01P237
# عنها الأصحاب، فلا مانع من حملها على التغيير أو الاستحباب أو غير ذلك
~~كرواية كردويه (1) سألت أبا الحسن (عليه السلام) " عن البئر يقع فيها قطرة
~~دم أو نبيذ مسكر أو بول أو خمر قال (عليه السلام): ينزح ثلاثون دلوا " إذ
~~هي - مع عدم التصريح فيها بأن البول بول الرجل واشتمالها على ما لا نقول به
~~- لا سبيل للعمل بها لعدم الجابر لها لجهالة كردويه كما عن مختلف الفاضل،
~~وأما صحيحة ابن بزيع (2) عن الصادق (عليه السلام) " في القطرات من بول أو
~~دم قال: ينزح دلاء " فهي مع عدم التنصيص فيها على بول الرجل لا معارضة فيها
~~لحمل الدلاء على ما تبلغ الأربعين، ومن العجيب ما في المنتهى بعد ذكر
~~الروايات " والأقرب عندي الأخذ برواية محمد بن بزيع لسلامة سندها وبحمل
~~الدلاء على رواية كردويه فإنها لا بأس بها " انتهى. قلت: رواية علي بن أبي
~~حمزة التي نقل عن الأصحاب قبولها أولى من رواية كردويه، مع أنه نسبها في
~~المعتبر إلى الشذوذ.
# إذا عرفت ذلك فلا ريب أن العمل بالمشهور أولى مع تأيده بالاحتياط الواجب
~~الاتباع في المقام على تقدير النجاسة أو الوجوب التعبدي، والظاهر عدم الفرق
~~بين بول المسلم والكافر، وما يقال من الفرق بالغلظ بمباشرته بدن الكافر لا
~~يصلح لأن يكون مدركا للحكم ms00218 الشرعي، وألحق ابن إدريس بالرجل المرأة مع نصه
~~على عدم الفرق بين الصغيرة والكبيرة، ووافقه على ذلك العلامة في التحرير بل
~~عن الغنية والمهذب والاصباح والإشارة ذلك أيضا، ولعله لا يخلو من قوة لما
~~سمعت من النقل المتواتر عن الأئمة (عليهم السلام) وكفي بمثله ناقلا لذلك،
~~وعدم الوجدان مع اتحاد الزمان واتحاد المرجع لا يدل على عدم الوجود، فكيف
~~إذا لم يكن كذلك، فما في المعتبر لا ريب أنه وهم في غير محله، كما أن ما في
~~المنتهى من أن ابن إدريس لم يفرق بينهما من مأخذ آخر
# PageV01P238
# قال: لأنها انسان والحكم معلق عليه معرفا باللام الدال على العموم،
~~ومقدماته كلها فاسدة، نعم لا فرق في المرأة بين الصغيرة والكبيرة في وجوب
~~الأربعين لا يخلو من نظر إذ قد عرفت أن مقدماته صحيحة، وكأن قول العلامة
~~(رحمه الله) نعم إلى آخره يريد به على تقدير الالحاق، وفي المعتبر العمل
~~برواية كردويه في بول المرأة، وعلى ما عرفت من مختار المنتهى تتجه المساواة
~~بين الرجل والمرأة، وقد عرفت أن رواية كردويه لا جابر له، فالأقوى حينئذ
~~العمل بما قاله ابن إدريس، ولا فرق بحسب الظاهر بين قليل البول وكثيره وبين
~~صبه فيها أو البول فيها، وستسمع حكم بول الصبي.
# (و) تطهر (بنزح عشرة للعذرة الجامدة) التي لم تبق في البئر حتى تقطعت أو
~~تقطع بعضها، وهو أولى من التعبير باليابسة لأن الحكم ليس دائرا مدارها لما
~~عرفت، ولكون مستند الحكم ما في خبر أبي بصير (1) من " نزح عشرة للعذرة فإن
~~ذابت فأربعون أو خمسون " كرواية علي بن أبي حمزة إذا المراد حينئذ نزح عشرة
~~للعذرة الغير المذابة كما هو مقتضي الفهم العرفي من هذه العبارة، مع ما في
~~السرائر فإن كانت غير مذابة ولا متقطعة فعشر دلاء بغير خلاف، وما عن الغنية
~~من الاجماع عليه، وبذلك كله تقيد رواية عمار (2) وصحيحة علي بن جعفر (عليه
~~السلام) (3) المتضمنة لنفي البأس عن الوضوء في البئر بعد وقوع الزنبيل من
~~العذرة اليابسة أو الرطبة. ms00219
# (و) كذا ينزح عشر (لقليل الدم) غير الدماء الثلاثة، والمراد بالقلة في
~~نفسه لا بالنظر للبئر على الأصح، وما في السرائر من حد أكثر القليل بأنه ما
~~نقص من دم شاة ونسبته فيها إلى رواية أصحابنا لم نتحققه كما عرفت سابق (كدم
~~الطير والرعاف اليسير) وغيرهما من القطرة والقطرتين، وفي السرائر نفي
~~الخلاف فيه إلا من المفيد فخمس، وعن الغنية الاجماع عليه، لكن في صحيح علي
~~بن جعفر (عليه السلام) (4)
# PageV01P239
# بعد أن سأله عن وقوع الشاة المذبوحة التي تشخب أوداجها دما في البئر
~~فقال: " ينزح منها ما بين الثلثين إلى الأربعين قال: وسألته عن رجل ذبح
~~حمامة أو دجاجة فوقعت في بئر هل يصلح أن يتوضأ منها؟ قال: ينزح منها (دلاء
~~يسيرة) وفي رواية عمار الساباطي (1) قال: سئل أبو عبد الله (عليه السلام) "
~~عن رجل ذبح طيرا فوقع بدمه في البئر؟ فقال (عليه السلام): ينزح دلاء " وفي
~~صحيح ابن بزيع " في البئر تقطر فيها قطرات من بول أو دم فقال (عليه
~~السلام): ينزح منها دلاء " إلا أنه ينبغي تنزيلها على العشر، فالمطلق في
~~هذه الأخبار منزل على المقيد لاجماع الغنية المعتضد بنفي الخلاف من ابن
~~إدريس والشهرة في كشف اللثام، وفيه أيضا أنهم حملوا مطلق الخبرين على العشر
~~لأنه أكثر عدد يميز بالجمع، ولأن قيد اليسيرة قد يصلح قرينة على إرادة معنى
~~جمع القلة، قلت: هذا التوجيه منقول عن الشيخ، واعترضه في المعتبر بأنا لا
~~نسلم أنه إذا جرد عن الإضافة كانت حاله كذا إذ لا يعلم من قوله عندي دراهم
~~أنه لم يجز عن زيادة عن عشرة، ولا إذا قال إعطه دراهم يعلم أنه لم يرد أكثر
~~من عشرة فإن دعوى ذلك باطلة، واعترض المعتبر في المنتهى بأن الإضافة هنا
~~وإن جردت لفظا لكنها مقدرة وإلا لزم تأخير البيان عن وقت الحاجة، ثم قال
~~إذا عرفت هذا فنقول لا بد من إضمار عدد يضاف إليه، فيحمل على العشرة التي
~~هي أقل ما يصلح إضافته إلى هذا الجمع أخذا بالمتيقن ms00220 وحوالة على الأصل من
~~براءة الذمة، واعترض المنتهى في المدارك بأنه لا يلزم من عدم تقدير الإضافة
~~هنا تأخير البيان عن وقت الحاجة، وإنما يلزم لو لم يكن له معنى بدون
~~التقدير، والحال أن له معنى كسائر صيغ المجموع، ولو سلم وجوب التقدير لم
~~يتعين العشرة، وقوله إن أقل ما يصلح إلى آخره ممنوع وإنما أقله ثلاثة، يحمل
~~عليها لأصالة البراءة من الزائد.
# PageV01P240
# والتحقيق أن يقال: إنه من المعلوم أن العدد من ثلاثة إلى عشرة مميزة جمع
~~مجرور، وما زاد عليه مفرد منصوب كما هو مقرر في محله، وأن التحقيق عدم
~~الفرق بين جمع القلة والكثرة، بل الجمع يصدق على ثلاثة فصاعدا، وإن ما ذكره
~~بعض أهل العربية من الفرق بينهما بأن جمع الكثرة لما زاد على العشرة بخلاف
~~جمع القلة وهم بشهادة العرف والاستقراء كما هو المذكور في محله، وكيف كان
~~فالمتكلم بالجمع تارة يقصد منه مجرد مصداقه، فيحصل الامتثال بمسماه ولا
~~يقصد منه عدد مخصوص إذ ليس هو داخلا في ماهيته وحقيقته، وأخرى يلاحظ مقدارا
~~مخصوصا من العدد، وهذا تارة يحصل التصريح به إما بجعله مميزا لذلك المقدار
~~من العدد المراد أو بغيره وتارة يعلم المراد منه ذلك لكنه لم يعلم خصوص
~~العدد المراد، ولا إشكال في جميع ما تقدم، إنما الكلام في الأخير، فنقول
~~حينئذ: إما أن تحصل قرينة دالة على ذلك المقدار أو لا، ولا إشكال فيما إذا
~~حصلت، ومع عدم حصولها فهل مجرد قابلية التمييز لنوع خاص دون غيره قرينة على
~~إرادة ذلك العدد منه دون الآخر أو لا؟ الظاهر الأول.
# فإن قلت: إرادة العدد منه لا تقضي بتقدير العدد قبله بحيث يقع مميزا له،
~~بل قد يكون حينئذ يقدر بعده أو قبله ما يفيد ذلك، مثلا إذا قال: أعط زيدا
~~دراهم وعلمنا إرادة العدد منه فقد يكون المراد منه حينئذ دراهم تبلغ مائة
~~أو خمسين أو نحو ذلك وإن لم يصلح لأن يكون مثل هذا اللفظ مميزا له. قلت: إن
~~ذلك محتمل لكن يرجح ms00221 الأول بما يقتضيه المقام من قلة الاضمار وجريانه مجرى
~~الأعداد ونحو هما، إذا عرفت ذلك فنقول هنا: أما إرادة مطلق الدلاء من غير
~~إرادة عدد مخصوص بحيث يحصل الامتثال بأقل ما يصدق عليه فمقطوع بعدمه
~~بالاجماع من الأصحاب، ولذلك لم يعترض به المحقق (رحمه الله) على الشيخ، فلا
~~كلام حينئذ في إرادة العدد المخصوص، إنما الكلام في تشخيصه، وملاحظة كلامهم
~~عليهم السلام في بيان المنزوحات من العشرين والثلاثين والأربعين وغير ذلك
~~تقضي بأن لفظ الدلاء الواقع في كلامهم في هذا المقام مقصود منه PageV01P241
# التميز كما في غيره مما صرح بالتمييزية فيه، وحينئذ ينحصر ذلك في الثلاثة
~~إلى العشرة لعدم صلاحيته لتميز غيره، واحتمال أن يقال: إنه قد يراد مثلا
~~عشرون وخمسة دلاء أو مائة وعشر دلاء ونحو ذلك ضعيف لاشتماله على حذف عدد
~~وتمييزه من غير قرينة.
# فإن قلت: تعين العشرة حينئذ لا معنى له، قلت: تعين العشرة ليس بقرينة تدل
~~علها بالخصوص، بل إنما هو لباب المقدمة الواجب امتثاله في المقام على تقدير
~~النجاسة أو الوجوب التعبدي، على أنه يمكن دعوى القرينة الدالة عليها
~~بالخصوص بأن يقال: إن الرواية قد اشتمل سؤالها على العذرة وقليل الدم، وكان
~~الجواب عنهما بهذا اللفظ، والغرض أنه علم إرادة العشرة في الأول بقرينة
~~الأخبار (1) الأخر الدالة على ذلك، فيقوي الظن إرادة ذلك بالنسبة للقليل من
~~الدم، وكان مراد المحقق (رحمه الله) من المثال الذي ضربه في رد كلام الشيخ
~~هو أن مميز العدد إن جئ معه بالعدد فلا إشكال، وإن لم يجئ به فلا يعلم
~~إرادة مقدار منه وإن كان مقصود المتكلم إرادة الخاص منه، وكونه لا يصلح لأن
~~يقع تمييزا لغيره لا يكون قرينة فإن القائل إذا قال: عندي دراهم لا ينكر
~~عليه في تفسيره لذلك بالزايد على العشرة، واستوضح ذلك في باب الاقرار.
# قلت: هو كلام جيد متجه. إلا أن مقصود الشيخ أنه باعتبار استقراء الأخبار
~~الواردة في نزح البئر يستفاد قصد جعله مميزا جاريا مجرى تمييزا العدد، فإن
~~تم ذلك ms00222 كان الحق مع الشيخ، وإلا كان الحق مع المحقق، والظاهر تمامه، ومثله
~~يلتزم في باب الاقرار حيث يعلم من قصد المقر جعل ما ذكر تميزا مصطلحا، كما
~~فرعوا على ذلك فروعا كثيرة من جهة الاعراب والجمعية والأفراد ونحو هما،
~~فمثلا إذا قال القائل: له علي درهما بالأفراد والنصب يلتزم بأحد عشر لأنه
~~أقل عدد يصلح لأن يكون هذا مميزا له فلا حظ وتأمل، إلا أنه قد عرفت من ذلك
~~أنه ليس مقصود المحقق الاطلاق من حيث هو، فلا يتجه
# PageV01P242
# رد صاحب المدارك على العلامة، وكذلك قول العلامة في رده: إن فيه تأخير
~~البيان عن وقت الجاجة لعدم العلم بها فضلا عن التأخير عنها، والأصول لا
~~تفيد ذلك أنه وارد عليه نفسه لصلاحية كون هذا الجمع مميزات للثلاثة إلى
~~العشرة، وتعيين بالمقدمة ليس بأولى من ارتكاب شئ آخر لأجل المقدمة يوافق
~~قول المحقق (رحمه الله) من نزح الجميع أو غيره، وكان مراد العلامة بالأقل
~~الأكثر كما عن بعض نسخ المنتهى، وقد عرفت أن أصالة البراءة لا يمكن التمسك
~~بها هنا لوجوب الاحتياط، فلا يرد حينئذ عليه ما في المدارك، بل قد يظهر من
~~المنتهى تعيين إرادة العشرة هنا من وجه آخر، وهو أن لفظ دلاء جمع كثرة وأقل
~~أفراده العشرة فيحصل الامتثال، كما لعله ظاهر المحكي عنه في المختلف، وإن
~~عبر بأن أقل أفراده ما زاد على العشرة فإن مقصوده العشرة فما زاد، لكن فيه
~~- مع ما عرفت من أنه لا فرق بين جمع القلة والكثرة في ذلك - أنه موقوف على
~~كون العشرة من أفراده، فإن الظاهر على ما في بالي من عبارة المصرح بالفرق
~~أن العشرة منتهى أفراد جمع القلة أنه لا يصدق عليها جمع الكثرة وأن بينهما
~~تباينا لا عموما وخصوصا من وجه، على أن في كون دلاء جمع كثرة كلاما وإن
~~أمكن تأييده بقوله: يسيرة فتأمل، وأما ما نقل عن المفيد من الخمس دلاء فلم
~~نعثر له على شاهد كما اعترف به بعضهم وقد يكون أخذه من جهة ms00223 أن دلاء جمع قلة
~~ومنتهى أفراده العشرة، وقد قيده الإمام عليه السلام باليسيرة في ذلك،
~~والمتيقن من اليسيرة بالنسبة إلى ذلك النصف وهو الخمس، لكنه كما ترى شك في
~~شك، كالمحكي عن المرتضى (رحمه الله) من أنه ينزح للدم من دلو واحد إلى
~~العشرين من غير تفصيل إذ هو على احتماله إلا على وجه ضعيف جدا لم نعرف له
~~مستندا، ولا يوافقه قول الصادق عليه السلام (1) في خبر زرارة: " في القطرة
~~من الدم ينزح عشرون " ولمكان كون هذه الرواية مخالفة لما عليه الأصحاب أمكن
~~حملها
# PageV01P243
# على الاستحباب وإن لم نعثر على قائل به، نعم نقل عن المقنع أنه قال: "
~~وإن قطر في البئر قطرات من دم فاستق منها عشر أدلو ثم إن وقع في البئر قطرة
~~من بول أو دم أو خمر أو ميتة أو لحم خنزير فانزح منها عشرين دلوا " وهو
~~مضمون خبر زرارة، ولو وقع في البئر قطرات متفرقة في أوقات مختلفة بحيث يبلغ
~~مجموعها حد الكثرة فالظاهر انقلاب الحكم لا تعدد وجوب نزح ما للقليل، مع
~~احتماله قويا، بل هو الأقوى في النظر، وكأن الأصحاب فهموا وجوب نزح هذا
~~المقدار للدم القليل، فعبروا به وجعلوه عنوانا للحكم مع خلو الأخبار عن هذا
~~اللفظ إنما هو من القطرات وذبح الطير والحمامة ونحو ذلك فتأمل.
# (و) يطهر (بنزح سبع لموت الطير) كما عن الثلاثة وأتباعهم، بل في الذكرى
~~نسبته للشهرة وينبغي تقييده بغير العصفور إذ هو وشبهه على وجه يأتي، ومن
~~هنا فسر الطير هنا بالحمامة والنعامة وما بينهما كما في القواعد وغيرها،
~~وفي السرائر استثناء العصفور وما في قدر جسمه وما شاكله تقريبا في الجسمية،
~~وفي كاشف اللثام أن غيرهم أي غير ابن إدريس والمحقق والعلامة اقتصروا على
~~الدجاجة والحمامة كالصدوق، أو بزيادة ما أشبههما كالشيخين وغير هما، وعليه
~~حكى الاجماع في الغنية انتهى.
# قلت: لا يبعد إرادة التعميم، فيكون الحجة إجماع الغنية مع قول الصادق
~~عليه السلام (1) في خبر يعقوب بن عيثم: " إذا وقع في البئر الطير ms00224 والدجاجة
~~والفأرة فانزح منها سبع دلاء " ومضمر سماعة (2) قال: سألته " عن الفأرة تقع
~~في البئر والطير؟ قال عليه السلام: إن أدركته قبل أن ينتن نزح منها سبع
~~دلاء " وخبر علي بن أبي حمزة (3) قال: وسألته " عن الطير والدجاجة تقع في
~~البئر؟ قال عليه السلام: سبع دلاء " وفي
# PageV01P244
# كشف اللثام (1) عن الرضا عليه السلام " إذا سقط في البئر فأرة أو طائر أو
~~سنور وما أشبه ذلك فمات فيها ولم يتفسخ نزح منه سبع دلاء من دلاء هجر
~~والدلو أربعون رطلا وإذا تفسخ نزح منها عشرون دلوا " والظاهر أنه نقل ذلك
~~عن الفقه الرضوي، وهو صالح للتأييد، فهذه الأخبار مع انجباره بما سمعت مع
~~الاستصحاب مستند الحكم في المقام، ولفظ الدلاء في بعض الأخبار يراد منها
~~ذلك، وما في صحيح أبي أسامة (2) من نزح الخمس للدجاجة والطير لم نعثر على
~~عامل به، قال في المعتبر بعد أن ذكر ما دل على السبع وصحيح أبي أسامة "
~~والأولى يعضدها العمل فهي أولى وإن ضعف سندها ولا استبعد هنا العمل برواية
~~أبي أسامة لرجحانها بسلامة السند لكني لم أر بها عاملا " قلت: بل العمل على
~~خلافها، كخبر إسحاق بن عمار (3) عن جعفر عن أبيه عليهما السلام " إن عليا
~~عليه السلام كأن يقول: الدجاجة ومثلها يموت في البئر ينزح منها دلوان أو
~~ثلاثة وإذا كانت شاة وما أشبهها فتسعة أو عشرة " لم يعمل به أحد من الأصحاب
~~فيما أعلم، وما ذكره في الاستبصار من الجمع بينه وبين أخبار السبع تارة
~~بالتفسخ وعدمه، وأخرى بالجواز والفضل ليس عملا، بل هو مجرد جمع بين
~~الأخبار، مع أنه نسبه عند التكلم على الشاة إلى الشذوذ، فوجب حينئذ طرحه.
~~لكن قد يقال: إنه في الدجاجة، والأصحاب ذكروا الطائر، وفي دخولها تحت اسم
~~الطير إشكال، بل في الأخبار عطفها على الطير، وهو قاض بعدمه، فلا مانع من
~~الجمع بين الروايات بالنسبة للدجاجة بالفضل والاستحباب، إلا أن الذي يظهر
~~من الأصحاب في المقام دخولها تحت اسم الطائر، وكيف كان فالعمل على ما ms00225
~~ذكرنا، والظاهر دخول أفراخ الطير تحت اسم الطير وإن لم يطر بالفعل، وأما
~~أفراخ الدجاجة فإن كان مستند الحكم تضمن الأخبار للدجاجة
# PageV01P245
# فالظاهر عدم الدخول، وإن كان المستند الدخول تحت اسم الطير فلا يبعد
~~الدخول، ولا فرق في الطير بين أن يكون مأكول اللحم وغيره للاطلاق.
# (والفأرة إذا تفسخت) كما في السرائر والمعتبر والقواعد، وعن المقنعة
~~والكافي والمراسم والوسيلة وجامع المقاصد والغنية والصدوق والشيخ والقاضي،
~~وعن الغنية الاجماع عليه، وعن مصباح السيد في الفأرة سبع وروي (1) ثلاث،
~~وعن المقنع إن وقعت فيها فأرة فانزح منها دلوا واحدا، وأكثر ما روي (2) في
~~الفأرة إذا تفسخت سبع دلاء، وفيه أنه روي أزيد من ذلك كما لعلك تسمعه إنشاء
~~الله تعالى.
# وكيف كان فالحجة الاجماع المحكي المعتضد بالشهرة، بل يمكن دعوى تحصيله في
~~حال التفسخ، وما عن المقنع مع أنه غير صريح في المخالفة غير قادح فيه، نعم
~~محل البحث في اشتراط ذلك القاضي بالعدم عند العدم، وقد عرفت أنه المشهور،
~~بل عن الغنية الاجماع عليه، مضافا إلى خبر أبي عيينة (3) أنه عليه السلام
~~سئل عنها فقال: " إذا خرجت كلا فلا بأس وإن تفسخت فسبع دلاء " وخبر أبي
~~سعيد المكاري (4) " إذا وقعت الفأرة في البئر فتفسخت فانزح منها سبع دلاء "
~~قيل: كذا في الاستبصار وأكثر نسخ التهذيب وفي بعضها والمعتبر فتسلخت،
~~والظاهر أنه من أفراده، وخبر أبي بصير (5) " أما الفأرة وأشباهها فينزح
~~منها سبع دلاء " ومثله غيره، مع قوله عليه السلام في صحيح الشحام (6): " ما
~~تفسخ أو تغير طعم الماء فيكفيك خمس دلاء " وأما ما في خبر عمار (7) " عن
~~بئر يقع فيها كلب أو فأرة أو خنزير قال: فينزف كلها " وخبر أبي خديجة (8)
# PageV01P246
# عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " سئل عن الفأرة تقع في البئر قال عليه
~~السلام:
# إذا ماتت ولم تنتن فأربعين دلوا وإذا تفسخت فيه ونتنت نزح الماء كله "
~~فهما لم نعثر على أحد من أصحابنا عمل بهما، فيحمل الأول على وجوه، منها
~~الحمل على التغير أو الفضل، وعن الشيخ ms00226 أنه قال في خبر أبي خديجة هذا محمول
~~على الاستحباب لأن الوجوب في هذا المقدار لم يعتبره أحد من أصحابنا، ولذلك
~~قال في الذكرى: " في السبع تمام الاحتياط " وكأنه لعدم القائل بالزايد لا
~~لعدم الرواية، ومن ذلك تعرف الوجه أيضا في المنقول (1) عن مسائل علي بن
~~جعفر عليه السلام " أنه سأل أخاه عن فأرة وقعت في بئر فأخرجت وقد تقطعت هل
~~يصلح الوضوء من مائها؟ قال عليه السلام: تنزح منها عشرون دلوا إذا تقطعت ثم
~~يتوضأ " ومثله ما نقلناه سابقا عن كشف اللثام عن الرضا عليه السلام، ولا
~~يبعد حملهما على الاستحباب باختلاف مراتبه قوة وضعفا، ومما قدمنا ظهر لك
~~متمسك المرتضى (رحمه الله) من الأخبار المطلقة بنزح السبع، وقد عرفت أنها
~~منزلة على المقيد، وفي المعتبر بعد أن ذكر بعض الأخبار المتضمنة للثلاث
~~مطلقا والبعض المتضمن للسبع كذلك، قال: فتحمل روايات الثلاث على عدم
~~التفسخ، والسبع عليه، واستشهد لذلك برواية أبي عيينة وأبي سعيد المكاري، ثم
~~قال: " وضعف أبي سعيد لا يمنع من العمل بروايته على هذا الوجه لأنها تجري
~~مجرى الأمارة الدالة على الفرق وإن لم يكن حجة في نفسها " انتهى.
# وأشار بذلك إلى مسألة ينبغي أن تدون في الأصول، وهي أن شاهد الجمع يشترط
~~فيه أن يكون معتبرا في نفسه أولا يشترط فيه ذلك لأنه من قبيل القرائن، بل
~~قد يقال إن الشهرة قد تكون صالحة للجمع، والأقوى في النظر الأول لأن شاهده
~~حاكم على الدليلين معا، فهو أولى باشتراط كونه معتبرا من الحاكم على الدليل
~~الواحد من المطلق أو العام، وأما أطلاق المقنع من نزح الدلو الواحد فلم
~~نعثر له على شاهد على كثرة
# PageV01P247
# أخبار المقام، بل هي على خلافه كما عرفت.
# (أو انتفخت) كما في القواعد وفي السرائر أن حد التفسخ الانتفاخ، وغلطه
~~المحقق في المعتبر، وهو كذلك لظهور تبادر الفرق بينهما، وما يقال: من أن
~~الانتفاخ يوجب تفرق الأجزاء وإن لم تتقطع في الحس فيه ما لا يخفى، على أن
~~الاعتبار قد يفرق أيضا ms00227 بين المنتفخة بلا تفسخ ظاهر والمتفسخة من جهة تأثير
~~النجاسة، وكيف كان فعطف الانتفاخ على التفسخ هو المنقول عن المقنعة والكافي
~~والمراسم والوسيلة والغنية والجامع، وعن الغنية الاجماع عليه، وفي المعتبر
~~أنه لم نقف له على شاهد، وقد عرفت أنه ليس في الأخبار الانتفاخ إلا في خبر
~~أبي خديجة فإن فيه " وإذا انتفخت فيه وقد نتنت نزح الماء كله " وهو دال على
~~خلاف المقصود، نعم يمكن التمسك له باطلاق ما دل على السبع، والذي علم خروجه
~~غير المتفسخة والمنتفخة، ومفهوم ما دل على عدم نزح السبع عند عدم التفسخ لا
~~يقوي على تقييد مثل هذا المطلق بعد انجباره بفتوى من عرفت، وإجماع الغنية
~~مع تأيده بالاستصحاب إذ الظاهر أنه على تقدير عدم السبع ينزح له الأقل لا
~~الجميع لكونه ليس أولى من التفسخ، فالاحتياط حينئذ مع السبع، والظاهر أن
~~المراد بالفأرة ما يشمل الجرد ولو كان كبيرا، والمتبادر من الفأرة كونها
~~تامة الخلقة، فلو كان نصفها باقيا على الترابية كما عن بعض مشاهديه لم
~~يدخل، لكن لا يبعد القول بنزح السبع له أيضا للاحتياط، والظاهر أن المراد
~~بالتفسخ من حيث البقاء في الماء حتى تفسخت، فلو كان التفسخ لا من حيث ذلك
~~لم يدخل في الحكم.
# (وبول الصبي الذي لم يبلغ) مع كونه يأكل الطعام مستغنيا عن اللبن والرضاع
~~كما قيد به في السرائر، ولعله هو الظاهر من المصنف بقرينة تقييده الآتي
~~فيما ينزح له دلو واحد الذي منه بول الصبي فإنه (رحمه الله) قيده بالذي لم
~~يتغذ بالطعام، وكذا القواعد فإنه وإن أطلق لفظ الصبي هنا إلا أنه قيده فيما
~~يأتي بالدلو الواحد بالرضيع قبل اغتذائه PageV01P248
# بالطعام، وفي التحرير ذكر كما ذكر المصنف هنا وفيما يأتي، وكيف كان
~~فمستند الحكم ما رواه منصور بن حازم (1) عن عدة عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " قال:
# ينزح سبع دلاء إذا بال فيها الصبي أو وقعت فيها فأرة أو نحوها " ولعل
~~قصور سندها ومتنها منجبر بالشهرة بين الأصحاب، وصحيحة معاوية بن عمار ms00228 (2)
~~الدالة على نزح الماء كله لبول الصبي أو صب البول أو الخمر معرض عنها بين
~~الأصحاب في المقام، مع ما فيها من مخالفة ما دل على نزح الأربعين للرجل،
~~فلا يبعد حملها على التغير أو نوع من الاستحباب، وما نقل عن المرتضى من نزح
~~الثلاث لبول الصبي إذا أكل الطعام ونحوه عن ابن بابويه لم نقف له على شاهد،
~~مع مخالفته للاستصحاب والروايات، وفي المعتبر أن في رواية ثلاث لم نعثر
~~عليها، بل في السرائر بعد ذكر المختار ونقل ما ذهب إليه المرتضى وابن
~~بابويه قال: " والأول أحوط وعليه العمل والاجماع " ولولا احتمال إرادته
~~بالاجماع هنا ما به يحصل يقين الطهارة لأمكن جعله حجة مستقلة، لكن لا بأس
~~بجعله مؤيدا للعمل بالرواية، وأما رواية علي بن أبي حمزة (3) قال: سألته "
~~عن بول الصبي الفطيم يقع في البئر؟ فقال: دلو واحد " فكذلك معرض عنها بين
~~الأصحاب، فلا مانع من حملها على ما إذا لم يتغذ بالطعام، وما نقله في
~~الوسائل بعد ذكر هذه الرواية وذكر حمل الشيخ لها المتقدم قال: وقال غيره: "
~~إن الأقل يجزي والأكثر أفضل " لم نتحققه، وليس في الروايات ما يشمل الصبية،
~~فينبغي الاقتصار على الصبي، ولا فرق بين المسلم والكافر لاطلاق النص
~~والفتوى، وأما الخنثى المشكل فالظاهر إلحاقه بالصبية.
# بقي شئ وهو أن الصبي إذا كان غذائه بالطعام والرضاع كما يتفق في كثير من
~~الأطفال فهل يلحق بما نحن فيه أو لا؟ لم أعثر على ما يدل على أحدهما، ويمكن
~~أن يقال بمنع الفرض، وذلك لأنه متى تغذى بالطعام صار مستغنيا عن اللبن، وما
~~يرى من ملازمة الأطفال للرضاع وإن تغذوا إنما ذلك للعادة، وإلا فقد صار
~~مستغنيا عن الرضاع،
# PageV01P249
# فيه تأمل، ولا يبعد القول بأن حكم السبع لاستصحاب النجاسة.
# (ولاغتسال الجنب) لا مطلق مباشرته كما عن بعضهم، واختاره في المدارك، ولا
~~لخصوص ارتماسه كما اختاره في السرائر، نعم لا فرق في الجنب بين الرجل
~~والمرأة ولا بين كونه محدثا بغير الجنابة معها أو لا، ولا يلحق ms00229 به غيره من
~~أقسام الأحداث الكبر بل يعتبر فيه أن لا يكون في بدنه نجاسة أخرى عينية لأن
~~الظاهر من الأخبار كون هذا الحكم للجنب من حيث كونه جنبا، بل الظاهر منها
~~كونه ممن يكون طاهر البدن فمتى كان كافرا لم يشمله الحكم كما لا يخفى على
~~المتأمل، ولا ينافيه ما قدمناه في موت الانسان من عدم الفرق بين المسلم
~~والكافر لتفاوت المقامين في الطهور، لكن توقف العلامة في المنتهى في الشرط
~~المذكور، قال فيه بعد أنه نقل عن السرائر اشتراط خلو بدن الجنب من نجاسة
~~عينية: " هذا بناء منه على أن المني يوجب نزح الجميع، ونحن لما لم يقم
~~عندنا دلالة على وجوب النزح للمني لا جرم توقفنا في هذا الاشتراط " وفيه
~~أنه لا معنى للتوقف في ذلك مع كون النصوص واردة بمجرد دخول الجنب في البئر
~~للاغتسال، وليس من لوازم الجنابة النجاسة، خصوصا مع اشتهار وجوب نزح الجميع
~~للمني بين الأصحاب كذا قيل. قلت: الظاهر أن العلامة فهم من ابن إدريس أن
~~المراد بالنجاسة التي يشترط خلو بدن الجنب عنها إنما هي المني كما يقضي به
~~صريح كلامه، ولعله لظهور ذلك من الجنب، وحينئذ توقفه في محله لأن النزح
~~عنده تعبدي لا لنجاسة البئر، ولم يقم عنده دليل على نزح مقدر للمني، فلا
~~معنى للاشتراط حينئذ، ولا ريب في أنه يشترط عنده خلو بدن الجنب من نجاسة
~~لها مقدر معلوم عنده، ولذلك جعل مورد الكلام المني، أما على القول بكون
~~النزح للجنب فلا شبهه في اشتراط خلو بدن الجنب من النجاسة حينئذ، سواء كان
~~منصوصة أو غير منصوصة لظهور الأدلة في أن هذا الحكم للجنب من حيث الجنابة
~~PageV01P250
# وكيف كان فالأقوى ما اختاره المصنف ويدل عليه ما رواه أبو بصير (1) قال:
~~سألت أبا عبد الله (عليه السلام) " عن الجنب يدخل البئر فيغتسل منها؟ قال
~~ينزح منها سبع دلاء " فإن ظاهر قوله يغتسل منها أنه ليس ارتماسا، ولو لم
~~يكن ظاهرا في ذلك فترك الاستفصال كاف في إفادة المطلوب، ms00230 وفي صحيح ابن مسلم
~~(2) " إذا دخل الجنب البئر نزح منها سبع دلاء " وفي خبر الحلبي (3) " وإن
~~وقع فيها جنب فانزح منها سبع دلاء " وفي رواية عبد الله بن سنان (4) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) قال: " إن سقط في البئر دابة صغيرة أو نزل فيها جنب
~~فانزح منها سبع دلاء " ولمكان التعليق في هذه الأخبار على الدخول والنزول
~~والوقوع الشامل لحالتي الاغتسال وعدمه ذهب بعضهم إلى تعميم الحكم، وما أبعد
~~ما بينه وبين ابن إدريس من تخصيص الحكم بالارتماس محتجا بأن الحكم مخالف
~~للأصول، ولولا الاجماع لما قلنا بالارتماس في ذلك، فيقتصر عليه، والأولى ما
~~ذكرنا لظهور هذه الأخبار بقرينة شاهد الحال في إرادة الاغتسال، بل لعل خبر
~~أبي بصير يكون قرينة على ذلك، على أن لفظ الوقوع يراد منه الاغتسال، كما
~~يظهر من خبر ابن أبي يعفور (5) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال:
# " إذا أتيت البئر وأنت جنب فلم تجد دلوا ولا شيئا تغرف به فتيمم بالصعيد
~~فإن رب الماء رب الصعيد ولا تقع في البئر ولا تفسد على القوم ماءهم " فإن
~~الظاهر من قوله (عليه السلام) ولا تقع في البئر أن المراد لا تغتسل، وإن
~~احتمل غيره كما تقدم هذا.
# مع أن الأصول والضوابط قاضية بالعدم، والمتيقن من الأدلة ما ذكرنا، على
~~أن نفس نزول الجنب في البئر لا يفيده تنجيسا، ولا سلب طهورية إذ ليس هو
~~أسوء حالا من الماء القليل والماء المضاف فتأمل.
# PageV01P251
# وهل هذا النزح لسلب الطهورية أم لنجاسة البئر أم تعبد شرعي؟ نقل في
~~المدارك عن المعتبر والمختلف الأول، وصرح في المسالك بالثاني، ويلوح من
~~بعضهم الثالث، وكأن الأول مبني على أن المستعمل في الكبرى يسلب الطهورية،
~~وما يقال إن المصنف صرح في نكت النهاية بأن الماء الذي ينفعل بالاستعمال
~~عند من قال به إنما هو القليل غير الجاري، فلا معنى للحكم بزوال الطهورية،
~~فيه أنه لعل مقصود المصنف بالحصر إنما هو اخراج الجاري، وإلا فالبئر أسوء
~~حالا من القليل بمراتب، وأما الثاني ms00231 فربما يحتج عليه بالأمر بالنزح الظاهر
~~في النجاسة، وبقوله (عليه السلام) " لا تقع في البئر ولا تفسد على القوم
~~ماءهم " وفيه أن الأمر بالنزح بمجرده لا يدل على ذلك، وليس هو كالأمر
~~بالغسل الذي يستفاد منه التنجيس في غير المقام، وعلى تقدير كونه مثله
~~فيحتاج في فهم ذلك منه إلى شهرة تقرب للاجماع أو إجماع كما في الغسل، فكيف
~~والشهرة المركبة بل البسيطة على خلافه، ونسبته أي النجاسة في جامع المقاصد
~~إلى ظاهر كلام القوم فيه منع لأنهم وإن ذكروه مع النجاسات لكن مقصودهم في
~~ذلك ذكر النزح لا النجاسة، ومما يرشد إلى ذلك أن العلامة في المنتهى قال:
~~والعجب أن ابن إدريس القائل بطهارة المستعمل حكم ههنا بنجاسة البئر ولم
~~يوجد في الأحاديث شئ يدل عليه ولا لفظ أصحابنا، فلم يلتفت إلى هذا الاقتران
~~في كلام الأصحاب، وعدم استبعاد ذلك من جهة أن البئر لها أحكام كثيرة تنفرد
~~بها عن غيرها لا يكون مقتضيا للقول به، نعم هو كذلك بعد صراحة الدليل به،
~~وأما قوله (عليه السلام) لا تفسد على القوم ماءهم فهو كما يحتمل ذلك يحتمل
~~من جهة سلب الطهورية، أو من جهة تعلق وجوب النزح، أو من جهة إثارة ما فيها،
~~أو من جهة خوف الموت فيها فيفسد عليهم ماؤهم، وإذا قام الاحتمال بطل
~~الاستدلال.
# والأقوى القول بالتعبد الشرعي وإن قلنا بنجاسة البئر بغير ذلك، وإن كان
~~القول بسلب الطهورية بناء على القول به في المستعمل في الكبرى لا يخلو من
~~قرب PageV01P252
# وقوة، لكن لما كان المختار عندنا عدم ذلك تعين القول بالتعبد الشرعي،
~~واحتمال القول باختصاص ذلك في البئر لا يخلو من وجه لو وجد له مقتضي، ومجرد
~~الأمر بالنزح لا يقتضيه إذ لعله من جهة النفرة، فبناء على المختار يختص
~~حينئذ وجوبه بالجنب خاصة ولا يتعدى إلى غيره لعدم الدليل، واحتمال الالحاق
~~قياس لا نقول به، وكذلك على القول بالتنجيس، وأما على القول بسلب الطهورية
~~فإن كان القول بذلك في خصوص البئر دون غيره كما ms00232 احتملناه تعين الاقتصار
~~حينئذ وإلا اتجه القول بالتعدية لغير الجنابة من الأحداث، وحينئذ هل يكتفى
~~بالمقدر للجنب أو لا بد من نزح الجميع؟ الأقوى الثاني لكونه من غير
~~المنصوص، فيكون حاله كحال غير المنصوص من النجاسات، واحتمال القول
~~بالاكتفاء للمقدر للجنب له وجه، لكن لا يجتري عليه المتورع في دينه،
~~والظاهر ارتفاع الحدث بهذا الاغتسال سواء كان اغتساله بالارتماس أو غيره،
~~أما على ما اخترناه من كون النزح تعبديا فواضح، وأما على القول بكون النزح
~~لسلب الطهورية وقلنا أن البئر كغيره في ذلك وكان الغسل بالارتماس فكذلك
~~أيضا إذ لا يصير مستعملا في الكبرى حتى يتم الغسل، فإذا تم سلبت الطهورية،
~~وأما إن كان الغسل ترتيبيا فلا كلام في صحة غسل الجزء الذي غسله قبل وصول
~~ماء الغسل إلى البئر، وأما بعد وصوله وقلنا أن هذا الخليط غير قادح وغسل
~~الجزء الثاني حتى اعتقد أن الماء الغير المستعمل أولا قد جرى عليه فلا
~~إشكال في الصحة أيضا، وأما إذا قلنا بكون مثل هذا الخليط قادحا فيحتمل
~~القول في خصوص المقام بعدم القدح لما يفهم من ترك التعرض في الروايات لفساد
~~الغسل الذي هو أولى بالبيان من وجوب مقدار النزح، لا سيما في رواية أبي
~~بصير المتضمن سؤالها لخصوص السؤال عن الاغتسال الظاهر في الترتيبي كما
~~تقدم، وما يقال أنه منهي عن الغسل لقوله (عليه السلام) لا تقع في البئر
~~والنهي يقتضي الفساد، ففيه مع أنه محتمل لغير ذلك أن مقتضى التعليل
~~بالافساد بناء على أن المراد سلب الطهورية صحة الغسل حتى يتحقق الافساد،
~~والحاصل الافساد PageV01P253
# إنما يكون من جهة النجاسة، وقد بينا فساده أو يكون من جهة سلب الطهورية،
~~وقد عرفت أن ذلك قاض بالصحة، أو يراد به بعض ما ذكرنا من الإثارة ونحوها،
~~وحينئذ يكون بمقتضى التعليل به أن يكون هو المنهي عنه حقيقة، وهو أمر خارج
~~عن الغسل لا يقتضي فساد الغسل، بل مقتضى التعليل أن يكون الغسل صحيحا، وإلا
~~لعلل بعدم رفع الحدث به، وأما على القول ms00233 بأن النزح للنجاسة فإن قلنا أن
~~الموجب للنجاسة تمام الغسل. فحينئذ صح غسله وإن تنجس بدنه بعد ذلك، فيكون
~~المرتمس حينئذ ارتماسة واحدة يرتفع حدثه وينجس بدنه، وإن قلنا أن النجاسة
~~تحصل بمجرد وصول ماء الغسل اتجه القول بالفساد حينئذ، لكن الأول هو الأقوى،
~~وفي المدارك أن الحق أن إجراء هذه الأخبار على ظاهرها مشكل، فيجب حملها على
~~نجاسة بدن الجنب أو على التقية لموافقتها لمذهب بعض العامة، أو على أن
~~الغرض من ذلك مجرد التنظيف من ثوران الحماة التي نشأت من نزول الجنب إلى
~~البئر، وزوال النفرة الحاصلة من ذلك وهذا أقرب، والله أعلم، انتهى. وأنت
~~خبير بأن الحمل الأول في غاية البعد لترك الاستفصال عن النجاسة لاختلاف
~~مقاديرها، فكيف يكتفى بالسبع، والثاني أبعد لتظافر الأخبار وفتوى الأصحاب
~~بمضمونها، على أن جميع أخبار النزح أو أكثرها مختلفة إلا هذا، فإنها كلها
~~اتفقت على السبع، نعم الأقرب ما قربه بناء على التحقيق السابق من كون البئر
~~كالجاري، والله أعلم.
# (ولوقوع الكلب وخروجه حيا) كما في المعتبر والمنتهى والتحرير والذكرى
~~وظاهر المختلف وعن الشيخ في المبسوط والقاضي وابن حمزة، وعن النهاية
~~والقاضي نسبته الرواية، وفي الذكرى نسبته للشهرة، ويدل عليه صحيح أبي مريم
~~(1) قال: حدثنا جعفر قال: كان أبو جعفر (عليه السلام) يقول: " إذا مات
~~الكلب في البئر نزحت وقال (عليه السلام): إذا وقعت فيها ثم خرج منها حيا
~~نزح منها سبع دلاء " واشتمال
# PageV01P254
# هذه الصحيحة على ما لا نقول به من نزح الجميع لموت الكلب لا يخرجها عن
~~الحجية في المقام، أو محمولة على ضرب ما نقول به بقرينة غيرها من الأخبار،
~~وما في صحيحة أبي أسامة (1) من الاكتفاء بالخمس لوقوع الكلب والسنور
~~والدجاجة والطير إذا لم يتغير طعم الماء أو تتفسخ - مع أنا لم نعرف عاملا
~~به في المقام ومع ظهوره في الموت - مطلق مقيد بما ذكرنا، وكونه بالموت لم
~~ينزح له خمس دلاء فلا يبقى للمطلق فرد يحمل عليه لا يعين الأول إذ ليس أولى
~~من العكس، فالتحقيق ms00234 أنه حينئذ مطلق بالنسبة إلى واحد معارض بالنسبة إلى
~~الآخر، ويرجح حينئذ بالشهرة وغيرها، وبعبارة أخرى إن المقيدين معا معارضان
~~له مرجحان عليه فتأمل. وعلى ما ذكرنا يحمل اطلاق لفظ الدلاء الموجود في بعض
~~المعتبرة (2) وقال ابن إدريس: إنه يجب نزح الأربعين لكونه مما لا نص فيه،
~~ومع نزح الأربعين للموت فللحي بطريق أولى، وهو متجه على أصله من عدم العمل
~~بأخبار الآحاد، ولا فرق في الكلب بين كونه سلوقيا وغيره للاطلاق، ولا بين
~~الوقوع والنزول، بل مطلق المباشرة إلغاء لخصوصية الوقوع ولأن الظاهر منه
~~التمام، فالاكتفاء به لمطلق المباشرة يمكن أن يكون أولى، ويدخل فيما ذكرنا
~~الولوغ.
# (و) يطهر (بنزح خمس لذرق الدجاجة الجلال) كما في السرائر والتحرير وعن
~~الشيخ في جملة من كتبه إطلاق لفظ الدجاج، ولعله بناء منه على نجاسته، ويأتي
~~ضعفه إن شاء الله تعالى، ولذلك قيد المصنف وابن دريس بالجلال، وهو المنقول
~~عن سلار والمفيد، وكيف كان فلم نعثر على دليل له بالخصوص كما اعترف به
~~جماعة من أصحابنا، واحتمال الالحاق بعذرة الانسان الرطبة فيجب خمس، أو
~~الجامدة فيجب عشرة بعيد، فجعله من غير المنصوص متجه، وتحصيل الأولوية في
~~المقام بالنسبة إلى بعض النجاسات
# PageV01P255
# في غاية الاشكال، واحتمل في الذكرى نزح الثلاثين لرواية كردويه (1) وكأنه
~~لكونها عنده تفيد حكم غير المنصوص بالخصوص، ويأتي ضعفه، فالمتجه حينئذ ما
~~ذكرنا (وينزح ثلاث لموت الحية) كما في المقنعة والسرائر والتحرير والمنتهى
~~وظاهر المعتبر، وكذا المختلف عن الشيخ في المبسوط والنهاية وأبي الصلاح
~~وسلار وابن البراج، بل نسبه في الذكرى إلى المشهور، وفي السرائر نفي الخلاف
~~فيه، ولم نعثر له على دليل بالخصوص كما اعترف به بعضهم، والإحالة على
~~الفأرة والدجاجة لكونها لا تزيد على قدر الدجاجة وقد روي أنها دلوان أو
~~ثلاثة مأخذ ضعيف جدا، وفي المعتبر أنه يمكن الاستدلال عليه بقول الصادق
~~(عليه السلام) (2) في خبر الحلبي قال (عليه السلام): " إذا سقط في البئر
~~حيوان صغير فمات فيها فانزح منه دلاء " فينزل على الثلاث لأنه أقل
~~محتملاته، ms00235 وهو كما ترى، مع أنه في رواية ابن سنان (3) للدابة الصغيرة سبع،
~~وعن علي بن بابويه أنه أوجب لها سبعا كما في المختلف، والمنقول عن رسالته
~~في المعتبر أنه أوجب دلوا واحدا للحية كما أنه في المنتهى نقل عنه أيضا
~~ذلك، وعلى كل حال فيمكن القول بالمشهور أخذا بظاهر الخبر المتقدم لانجباره
~~بالشهرة ونفي الخلاف في السرائر، وقد عرفت أنه لم ينقل عن أحد الخلاف فيه
~~إلا ما عرفته في المختلف، عن ابن بابويه، مع أن المنقول عنه في المعتبر
~~والمنتهى خلاف ذلك، بل الاكتفاء بدلو واحد، فيمكن تحصيل الاجماع. وإلا
~~فالاكتفاء بالسبع مراعاة لما نقله في المختلف واحتمال كونه من غير المنصوص
~~لكن لا ينزح الجميع لما ورد (4) إن أكثر ما يقع في البئر الانسان وينزح له
~~سبعون لا يخلو من وجه، وألحق المفيد بالحية الوزغة، كما عن الشيخ الجواهر
~~32
# PageV01P256
# إلحاقها أيضا مع العقرب، وعن أبي الصلاح إلحاق العقرب حسب، وفي الوزغة
~~دلو واحد، والحق عدم إلحاق شئ لعدم نجاستها لكونها لا نفس لها، ولا دليل
~~معتبر على التعبد إلا في الوزغ وهو مع إمكان معارضته بغيره يمكن حمله على
~~الاستحباب ولعله لدفع السمية، وعليه يحمل ما ورد في العقرب (1) ترجيحا لما
~~دل على أنه ما لا دم له لا يفسد (2) فيمكن حمل ما ورد على الاستحباب كما
~~تسمعه في الفأرة.
# (والفأرة) إذا لم تتفسخ أو تنتفخ على وجه تقدم سابقا، كما في المقنعة
~~والسرائر والتحرير والمعتبر والذكرى وظاهر المختلف لصحيحة معاوية بن عمار
~~(3) سألت أبا عبد الله (عليه السلام) " عن الفأرة والوزغة تقع في البئر
~~قال: ينزح منها ثلاث " وفي التهذيب عن الحسين عن فضالة عن ابن سنان عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) مثله، وما في بعض الأخبار (4) من إيجاب السبع محمول
~~على التفسخ، والشاهد خبر أبي سعيد المكاري (5) وقد تقدم الكلام فيه سابقا،
~~ولهذا الاطلاق نقل عن بعضهم وجوب السبع مطلقا، وعن ابن بابويه " أنه ينزح
~~لها دلو واحد فإن تفسخت فسبع " ولم نعرف له ms00236 دليلا عليه (6) وتقدم جملة من
~~الكلام سابقا فلاحظ وتأمل.
# (و) تطهر (بنزح دلو لموت العصفور وشبهه) تقدم البحث سابقا في شبه العصفور
~~وما المراد به عند البحث على موت الطير، وأما العصفور فينزح له دلو، كما في
~~المقنعة والمعتبر والسرائر والتحرير والذكرى وظاهر المنتهى لقول الصادق
~~(عليه السلام) (7)
# PageV01P257
# في خبر عمار: " إن أقل ما يقع في البئر فيموت فيه العصفور ينزح منها دلو
~~واحد " وفي المعالم أن عمارا مشهود له بالثقة بالنقل، منضما لقبول الأصحاب
~~لروايته هذه. وفي المنتهى أن عمارا فطحي، والأصحاب قبلوا روايته وشهدوا له
~~بالثقة انتهى. فيكون ذلك مخرجا له مما دل على حكم الطير، وأما إلحاق الشبه
~~به وإن ظهر من جملة من الأصحاب لكنا لم نعثر على ما يقتضيه، والاعتبار
~~بنفسه لا يعتمد عليه، ولاحظ ما قدمناه في الطير وتأمل.
# (وبول الصبي لذي لم يتغذ بالطعام) كما في المقنعة والسرائر والتحرير
~~والذكرى وغيرها، وعن أبي الصلاح وابن زهرة إيجاب الثلاث، واحتج الشيخ لما
~~في المقنعة بخبر علي بن أبي حمزة (1) قال: سألته " عن بول الصبي الفطيم
~~قال: دلو واحد " وكأن الاستدلال بها مبني على إرادة غير المتغذي من الفطيم
~~لعدم العمل بها في غير ذلك، أو يتم بالأولوية فيه، لكن مشكل بعدم العمل
~~بالمنطوق، فكيف يكون الأولى منه حجة، وإيجاب نزح الجميع لموت الصبي من غير
~~تفصيل لم نعثر على عامل به، وما عن أبي الصلاح وابن زهرة ليس في الأخبار ما
~~يدل عليه، وإطلاق السبع في بعض كما تقدم سابقا ليس له جابر في المقام فتأمل
~~جيدا.
# (وفي ماء المطر وفيه البول والعذرة وخرء الكلاب ثلاثون دلوا) كما في
~~التحرير والذكرى وظاهر المنتهى لخبر كردويه (2) سألت أبا الحسن (عليه
~~السلام) " عن بئر يدخلها ماء المطر فيه البول والعذرة وأبوال الدواب
~~وأرواثها وخرء الكلاب قال (عليه السلام): ينزح منها ثلاثون دلوا " وفي
~~الوسائل رواه الصدوق بإسناده عن كردويه، ولعله لرواية مثل هذين الشيخين
~~العظيمين له سوغ العمل به، وإلا فلا أعرف للعمل به جابرا لمجهولية ms00237 كردويه،
~~ولو وجد الجابر له لأمكن الجواب عما أورد عليه، بأنه العذرة وحدها مع
~~الذوبان ينزح لها خمسون،
# PageV01P258
# فإذا انضم إليها غيرها من البول وقد روي صحيحا أنه ينزح له الجميع وأبوال
~~الدواب وأرواثها وخرء الكلاب يتضاعف النجاسة فكيف يكتفي بالثلاثين بجواز
~~استناد التخفيف إلى مصاحبة ماء المطر، ومن نظر إلى ما ينفعل به البئر وما
~~يطهر به واشتمالها على جميع المتنافيات كالهر والخنزير وتفريق المتماثلات
~~كالكلب والكافر والثور والبقرة يزول عنه استبعاد حكم هذه النجاسات منفردة
~~عن ماء المطر ومصاحبته له وبجواز كون أعيان النجاسة مستهلكة فيه ثم وقع في
~~البئر، أو يراد السؤال عنه في هذا الحال وإن لم تقع هي معه إلى غير ذلك،
~~وبناء على عدم العمل بهذه الرواية فالمتجه حينئذ نزح المقدر فيما له مقدران
~~قلنا أن المتنجس به يدخل معه في ذلك وإلا فالجميع.
# (والدلو التي ينزح بها) المقدر (ما جرت العادة) في ذلك الزمان أي زمان
~~صدور الأوامر (باستعمالها) في النزح عند الأمر به وغيره، ولا يكتفى بالأنقص
~~من المعتادة، وأما الزائدة فمع نزح المقدر بها كالناقص فلا كلام في
~~الاكتفاء به، وهل تقوم الزيادة مقام شئ من العدد حتى لو كانت تسع المقدر
~~دفعة واحدة؟ وجهان، منشأ هما أنه هل المفهوم من الأمر بالنزح اخراج هذا
~~المقدار ولو دفعة أولا؟ لا يبعد الثاني استصحابا للنجاسة مع عدم القطع بما
~~ذكر، ولا دلالة عرفية، ومن الوجه الأول ينقدح جريان المسألة في أشياء أخر،
~~والمدار ما تقدم، وقد ذكرنا في التراوح جملة من ذلك، فراجع وتأمل. وكيف كان
~~فوجه ما ذكره المصنف هنا والمعتبر والعلامة في التحرير والمنتهى حمل المطلق
~~على المعتاد، ولأنه هو المتيقن في إزالة النجاسة، وربما فهم من بعض كلماتهم
~~أن المراد بالاعتياد إنما هو الاعتياد بالنسبة إلى تلك البئر صغيرة كانت أو
~~كبيرة، قال في المعتبر: " الدلو التي ينزح بها هي المعتادة صغيرة كانت أو
~~كبيرة لأنه ليس للشرع فيها وضع، فيجب أن يتقيد بالعرف " انتهى. وقال في
~~المنتهى:
# " المعتبر ms00238 من الدلو العادة، لعدم النص الدال على التقدير له " انتهى. وفي
~~المدارك ينبغي أن يكون المرجع في الدلو إلى العرف العام، فإنه المحكم فيما
~~لم يثبت فيه وضع من PageV01P259
# الشارع، ولا عبرة بما جرت العادة باستعماله في ذلك البئر إذا كان مخالفا
~~له. قلت: كلام من تقدمه قد يظهر منه الإرادة بالعادة العرف العام، ولا
~~ينافيه قوله في المعتبر صغيرة أو كبيرة، إذ المراد بعد تناول العرف، وربما
~~احتمل القول بالاقتصار على المعتاد في ذلك الزمان بعد ثبوته للاستصحاب، وإن
~~لم يثبت يجب الأخذ بالمتيقن، ولا يخفى عليك ما فيه كما أنه لا يخفى عليك
~~شدة اختلاف مقدار النزح قلة وكثرة على الأول من جهة صغر الدلو وكبره بعد
~~صدق العرف، فالمسألة لا تخلو من إشكال، وفي المدارك نقل عن بعض المتقدمين
~~أن المراد بالدلو الهجرية التي وزنها ثلاثون رطلا أو أربعون، وهو ضعيف
~~انتهى. وكأن مجهولية مقدار الدلو مما يرشد إلى الاستحباب، لاختلافه باختلاف
~~الأزمنة والأمكنة وغير ذلك.
# (فروع ثلاثة (الأول) حكم صغير الحيوان حكم كبيره) بعد صدق الاسم وتناول
~~الدليل، فلاحظ وتأمل.
# (الثاني) اختلاف أنواع النجاسة) كالعذرة المذابة وبول الرجل مثلا (موجب
~~لتضاعف النزح) تساوي المقدار أو زاد أحدهما على الآخر، نعم ينبغي تقييده
~~بما إذا لم يكن فرض أحدهما نزح الجميع ولو كان من جهة غير المنصوص، لأصالة
~~عدم تداخل الأسباب المستفادة من ظاهر الأوامر والاستصحاب، خلافا للمنتهى
~~فإنه قرب التداخل، محتجا بأنه بفعل الأكثر يمتثل الأمرين، فيحصل الاجزاء،
~~والنية غير معتبرة، وهو مصادرة، وكون علل الشرع معرفات وعلامات فلا استحالة
~~في اجتماعها على معلول واحد لا يقتضي ذلك، لأنا وأن لم نقل أنها علل حقيقية
~~إلا أن الظاهر جريانها مجري العلل الحقيقية حتى يعلم خلافه، لا يقال لم لم
~~يكن محل الفرض من غير المنصوص، فينزح له الجميع لكون النجاسة الحاصلة من
~~الجميع غير النجاسة الحاصلة من كل واحد وحده، لأنا نقول: مع كونه واضح
~~البطلان في المقام وغيره ما دل على نزح المقدر للنجاسة المخصوصة ms00239 شامل لما
~~إذا كان معها غيرها من النجاسات أولا، وليس مشروطا ذلك PageV01P260
# المقدر بما إذا لم يكن في البئر غير تلك النجاسة، بل هو تقدير له من حيث
~~نفسه وغيره يبقى على مقتضى الدليل فيه.
# فإن قلت: بناء على القول بأن النزح للتطهير لا معنى للقول بعدم التداخل،
~~وذلك لأنه على تقديره حيث ينزح لأحدهما دون الآخر يكون البئر طاهرا نجسا،
~~مثلا إذا وقع في البئر بول وعذرة مذابة مثلا، ثم نزح أربعون يكون قد طهر من
~~هذه الجهة، وهو نجس من الجهة الثانية، وهو غير معقول بالنسبة للطهارة
~~والنجاسة، ومن هنا التجأوا للقول بالتداخل في سائر النجاسات على الثوب أو
~~على البدن سواء تعدد الغسل لبعضها كالبول أو لا، وأيضا لو كان وقوع النجاسة
~~متعاقبا فلا ريب في عدم تأثير الثاني النجاسة، لكونه تحصيل حاصل وهو محال،
~~وإذا كان لم يؤثر نجاسة لا معنى لأن ينزح له، فإن معنى ما دل على وجوب
~~النزح له ظاهر في كونه من جهة أنه ينجس البئر، فلا يشمل مثل ذلك. قلت: لا
~~مانع من ارتفاع النجاسة من جهة دون أخرى، كارتفاع الحدث من جهة النجابة
~~مثلا دون المس، وما ذكره في حال النجاسات على البدن ونحوه حالها حال ما نحن
~~فيه، إلا أن يدل دليل على خلافه، والظاهر تحققه فيها دونه، وليس المقتضي
~~للقول بالتداخل فيها هو ما ذكره، بل من جهة أنهم فهموا من الأدلة هناك أن
~~المراد غسل النجاسة، وأيضا بعد وقوع أنواع النجاسة يكون في الحقيقة المقدر
~~لها مجموع التقادير، فتكون حينئذ كالنجاسة المتحدة التي لها مقدر، فالطهارة
~~لا تحصل إلا بالتمام فلا يكون طاهرا من جهة نجسا من أخرى، وأما ما ذكره
~~أخيرا ففيه أنه نفي للتداخل من رأس، ويقين النزح للواقع أولا دون الأخير
~~سواء كان المقدر له أولا أقل أو أكثر أو مساو، وقد عرفت أن الدليل شامل
~~باطلاقه للنزح المقدر سواء كان هناك شئ آخر واقع قبله أو لا.
# فإن قلت: إذا كانت النية غير ms00240 معتبرة فحينئذ بما يتشخص النزح للمنزوح له
~~حتى يقال أنه ترتفع النجاسة من جهته ويبقى آخر، مثلا إذا وقع في البئر أرنب
~~وثعلب PageV01P261
# ثم نزح منها أربعون لم يشخصها لأحدهما، ولا معنى للقول بارتفاع النجاسة
~~من أحدهما على الاجمال لابهامه، فلا يصلح لأن يكون متعلقا للحكم. قلت: هذا
~~يؤيد ما ذكرنا سابقا من أن النجاسة المختلفة بمنزلة الواحدة التي مقدرها
~~مجموع التقديرين، ففي المثال مثلا صار مقدره ثمانين، فلا تطهر إلا بها، ولا
~~نقول: أنه طهر من هذه الجهة دون الأخرى، فتأمل جيدا.
# (وفي تضاعفه مع التماثل) كالثعالب والأرانب ونحو ذلك (تردد، أحوطه
~~التضعيف) لا ينبغي التردد في عدم التضعيف في المتماثلات بعد فرض تناول
~~دليلها للقليل منها والكثير، كما إذا وقع في البئر عذرة مذابة مرات متعددة،
~~فإنه لا إشكال في الاكتفاء بنزح الخمسين، لشمول الدليل، ومثله الدم الكثير.
~~لا يقال أنه بالوقوع الأول قد اشتغلت الذمة بنزح الخمسين، والوقوع الثاني
~~لا يخلو إما أن يشغل الذمة بالأول، أو لا يشغلها بشئ، أو يشغلها بأمر آخر
~~غير الأول، لا معنى للأول، لكونه تحصيل حاصل، ولا للثاني، لشموله الدليل
~~له، والثالث خلاف المقصود، لأنا نقول الدليل لما دل على أن العذرة المذابة
~~ينزح لها خمسون، وكانت العذرة المذابة ماهية صادقة على القليل والكثير،
~~وشغل الذمة بالوقوع الأول لمكان صدق الماهية وجاء الوقوع الثاني انقلب
~~الفرد الأول إلى الثاني وصار مصداقا واحدا للماهية، وهكذا كلما يزداد يدخل
~~تحت قول العذرة المذابة، ينزح لها خمسون وليس هذا إلا كتعدد النوع الواحد
~~من الحدث الأصغر أو الأكبر كالبول مرات مرات والجنابة مرات، فتأمل جيدا
~~فإنه دقيق. وأما إذا لم يكن الدليل شاملا للقليل والكثير فالظاهر عدم
~~التداخل، للاستصحاب والأصل المتقدم، وما يقال النجاسة من النجس والواحد لا
~~تتزايد إذ النجاسة الكلبية والبولية موجودة في كل جزء، فلا تتحقق زيادة
~~توجب زيادة النزح، فيه مع مخالفته للأصلين السابقين إنا نمنع كون النجاسة
~~من الجنس الواحد لا تتزايد، لأن كثرة الواقع تزيد مقدار النجاسة، فيزيد ms00241
~~شيوعها في الماء، فيناسبه زيادة النزح، نعم يمكن PageV01P262
# أن يقال إنا نستظهر من الأدلة أن النزح لماهية الكلب مثلا، ووقوعه منكرا
~~في بعض الروايات لا يراد منه مع قيد الوحدة، بل المقصود الجنسية، فيكون
~~حاله كساير النجاسات الواقعة على البدن أو الثوب من البول والغائط وغيرها،
~~ولعله لذا أو لما تقدم تردد المصنف، وإن كان الأقوى ما ذكرنا، وعدم ظهور
~~إرادة الوحدة من التنكير لا يقضي بظهور إرادة الجنس، والاستصحاب محكم ومع
~~ذلك كله لا يخلو القول بالاكتفاء من قرب، لأن الاستصحاب موقوف على تحقق
~~المستصحب أولا، والكلام فيه، وإصالة عدم التداخل فرع تعدد الأسباب، والكلام
~~فيه، وقال في جامع المقاصد بعد أن اختار عدم التداخل مطلق: " ويستثنى من
~~ذلك اختلاف النجاسة الواقع بالكم، فإن الدم الواقع إذا كان قليلا فوقع بعده
~~ما يخرجه من القلة إلى حد الكثرة وجب منزوح الأكثر خاصة " ومثله في المسالك
~~وهو متجه إن قلنا بحصول الكثرة بالدفعات، لكنه لا يخلو من نظر، وعليه حينئذ
~~لا تداخل فيما إذا وقع دم قليل ثم وقع دم كثير بعده، لتعدد السببين، وكذلك
~~العكس، بخلافه على ما ذكراه، فإنه يلزمهما ذلك (إلا أن يكون) الواقع
~~المتعدد من المتماثل (بعضا من جملة لها مقدر، فلا يزيد حكم أبعاضها عن
~~جملتها) لا إشكال في عدم الزيادة، والظاهر وجوب نزح مقدار الجملة لها وإن
~~لم يدخل تحت اسم الجملة، لتوقف يقين البراءة عليه، وفي المدارك عن المحقق
~~الشيخ علي أنه احتمل إلحاقه بغير المنصوص، لعدم تناول اسم الجملة له، ثم
~~قال: وهو إنما يتم إذا كان منزوح غير المنصوص أقل من منزوح الجملة، إذ لا
~~يعقل زيادة حكم الجزء على الكل، ولم أجد هذا الاحتمال في جامع المقاصد بل
~~الموجود منه ما اخترناه من وجوب نزح ما للجملة، لانتفاء الدليل الدال على
~~الاكتفاء بما دونه، ولو كان في البئر جزءان مثلا لا يعلم أنهما من جملة
~~واحدة أو من متعددة، فلا يخلو المتعدد إما أن يقوم احتمال التغاير فيه
~~كالكلب والأرنب ms00242 مثلا أولا، فإن كان الأول فالظاهر أنه إن علم جزء منهما أنه
~~من جملة خاصة وشك في الآخر أنه من تلك الجملة أو لا لم يبعد PageV01P263
# القول بالاكتفاء بنزح المقدر للجملة التي علم كون الجزء منها، استصحابا
~~لطهارة البئر من الآخر، وإن لم يعلم بأحد الجزئين لم يبعد القول بنزح مقدر
~~الجميع المحتمل، استصحابا للنجاسة، ولأنه كما إذا وقع حيوان في البئر فمات
~~فيها ولم يعلم كونه كلبا أو ثعلبا، فإن الظاهر وجوب نزح الجميع للمقدمة،
~~وإن كان الثاني وهو ما إذا علم كون الجزئين مثلا جزئي كلب لكن لم يعلم
~~كونهما من كلب واحد أو كلبين فالظاهر وجوب نزح مقدر واحد، استصحابا للحال
~~السابق المعلوم في البئر، فإنه لم يعلم انتقاضه إلا بوقوع كلب واحد، والأصل
~~عدم تعدد الواقع، واحتمال القول بالتلفيق أي تلفيق كلب من الأجزاء فينزح
~~حينئذ المقدر للكلب الواحد مثلا وإن كانت الأجزاء مختلفة لا يخلو من وجه،
~~لكن الأظهر عدمه.
# (الثالث) إذا لم يقدر للنجاسة) حيوانا كانت أو غيره (منزوح) أي لم يعلم
~~من الشارع له مقدر بالخصوص بأحد الأدلة المعتبرة فعلا كانت أو قولا ظاهرا
~~أو نصا (نزح جميع ماءها) تحقيقا لا يتسامح في شئ منه، (فإن تعذر نزحها)
~~لكثرة الماء أو غلبته لا لمانع خارجي (لم تطهر إلا بالتراوح) وقد تقدم
~~كيفيته، وكأن الحصر إضافي، لما تقدم من إمكان حصول الطهارة بغير ذلك، وما
~~اختاره المصنف من وجوب نزح الجميع لفاقد النص هو الأقوى، استصحابا للنجاسة،
~~والقول بأن البئر لا ينجس إلا بالنجاسات المذكورة في كلام الشارع التي وجب
~~النزح لها لأن العمدة في النجاسة أوامر النزح لا وجه له، لما علمت سابقا أن
~~البئر عند أهل هذا القول تنجس بكل شئ، والعمدة في ذلك الاجماعات المنقولة،
~~واستفادتهم من هذه الروايات أن البئر قابلة للنجاسة بكل نجاسة.
# لا يقال إن أصالة البراءة من وجوب نزح الجميع قاضية بعكس ما ذكرتم، كما
~~قيل ذلك عند الشك من تعارض الأدلة في وجوب الغسل من البول ms00243 مثلا مرة أو
~~مرتين أو أزيد. PageV01P264
# لأنا نقول: (أولا) الاستصحاب قاطع لأصل البراءة، وبناء الفقه من أوله إلى
~~آخره عليه، بل الظاهر تحكيمه على العام إذا كان أي الاستصحاب خاصا، وقد
~~أشار إلى ذلك بعض الفضلاء من علمائنا أن العام وإن كان كتابا يحكم عليه
~~الخاص وإن كان استصحابا (وثانيا) لا معنى لخصوص التمسك به هنا، إذ لا طريق
~~آخر غيره، والفرق بين ما ذكره وبين ما نحن فيه أن ما ذكره قد تعارضت فيه
~~الأدلة، فيمكن حينئذ أن يقال الأصل براءة الذمة من الزائد، ويبقى ما دل على
~~التطهير بالأقل سالما، وفي الحقيقة هذا نوع من ترجيح دليل الاتحاد من جهة
~~الاعتضاد بأصل البراءة، فيكون الدليل مع أصالة البراءة قاطعا للاستصحاب،
~~بخلاف ما نحن فيه، فإنه لا أدلة متعارضة، وإصالة البراءة لا تثبت حكما
~~شرعيا حتى يقال بالتطهير بمقدار مخصوص، وأما الاكتفاء بالتراوح عند تعذر
~~نزح الجميع فللخبرين المتقدمين.
# لا يقال إن ذلك فيما قدر له الجميع لا فيما ينزح له الجميع للمقدمة، فإنه
~~لا يقطع بحصول الطهارة إلا بنزح الجميع وإن احتاج إلى أيام، وإلا تعطلت
~~البئر. لأنا نقول: (أولا) الظاهر أنه يفهم من الروايتين السابقتين قيام
~~التراوح مقام نزح الجميع في نفسه، ولذلك لم يقدح كون المسؤول عنه في الخبر
~~لا ينزح له الجميع، لأنهم فهموا منه أن ذلك ضابط لما ينزح له الجميع حيث
~~يعسر، كما نقلوا عليه الاتفاق سابقا فتذكر وتأمل. (وثانيا) قد يدعى
~~الأولوية في المقام، فإنه إذا اكتفي فيما قدر له الجميع بالتراوح فليكتف في
~~غيره مما لم يعلم تقديره به بطريق أولى. نعم لما كان من المحتمل نزح الجميع
~~أوجبناه للمقدمة، فليقم التراوح مقامه، كما لو كان مقطوعا به، بل هو أولى
~~(1) وقيل ونسبه في كشف اللثام
# PageV01P265
# إلى ابن حمزة وإلى الشيخ في المبسوط وإن احتاط بالجميع بوجوب نزح
~~الأربعين لقولهم (عليهم السلام) (1): " ينزح منها أربعون وإن صارت منجرة "
~~وهي مع عدم العلم بصدرها لا جابر لسندها، ومجرد ذكر الشيخ لها في ms00244 المبسوط
~~غير كاف، إذ لعله وهم فيها، بل الظاهر أنه كذلك، لموافقتها لرواية كردويه
~~التي ستسمعها المتضمنة للثلاثين وربما احتج لهذا القول بالأخبار (2) الدالة
~~على طهارة البئر بالتغير بنزح ما يزيل التغير خاصة، وعدم وجوب نزح الماء
~~كله، فإذا لم يجب نزح الجميع مع التغير فمع عدم التغير بطريق أولى، فمتى
~~انتفي وجوب نزح الجميع دار الأمر بين القولين الآخرين وهما الثلاثون
~~والأربعون، ولما كان الجزم لم يحصل بالثلاثين تعين الأربعون، وفيه منع
~~الأولوية (أولا) وإلا لزم أن تحكم هذه الأخبار على سائر ما ذكر على التقدير
~~من الجميع وغيره إذا كان يحصل ما يزول به التغيير بدون التقدير، وهذا وإن
~~ذهب إليه بعضهم فيما تسمع إن شاء الله، لكن الأقوى خلافه. (وثانيا) هذه
~~الأخبار كلها مبنية على القول بالطهارة في الظاهر، فلا يتمسك بها في
~~المقام، وستسمع أن كثيرا من القائلين بالنجاسة حكموا غيرها عليها. (وثالثا)
~~ما ادعاه من الانحصار في الأقوال الثلاثة إن كان المقصود منه تحصيل الاجماع
~~المركب منها فيه لا إجماع في المقام، ولذلك احتمل بعضهم أنه يقدر التغير،
~~ثم ينزح إلى زواله، وإن لم يكن المقصود منه الاجماع فلا يفيده (ورابعا) ما
~~ذكره في الاستدلال لهذا القول لا يصلح لأن يكون له دليلا في نفسه، بل هو
~~متمسك لنا على صحته، من جهة عدم العلم بدليل قائله، وإلا فلا معنى لقوله لم
~~يحصل الجزم بالثلاثين فيتعين الأربعون، وبعد معرفة دليل صاحبه وبطلانه لا
~~معنى لذلك، والحاصل لا إشكال في أنه على تقدير نجاسة البئر أن هناك نجاسات
~~قدر لها الشارع نزح الجميع، كالبعير وصب الخمر، ونجاسات قدر لها الشارع دون
~~ذلك،
# PageV01P266
# فالنجاسة الغير المنصوصة يحتمل كونها من الأولى، ويحتمل كونها من
~~الثانية، فاليقين لا يحصل إلا بنزح الجميع، وما ادعاه من الأولوية يبطله ما
~~دل على نزح الجميع لتلك مع عدم التغيير. وما يقال أن تلك خرجت بالدليل
~~يدفعه أن الأولوية هنا ليست من اللفظ، بل في الحقيقة قطع حصل لنا من ملاحظة
~~كلام الشارع، ms00245 وبعد فرض أنه قد ورد في الشرع خلافه بطل ذلك القطع، وكذا ما
~~يقال نحن نقطع قبل وصول شئ إلينا من الشارع في ذلك، فإذا وصل بطل القطع
~~فيما يصل، ويبقى غيره، ضرورة أن هذا الواصل زلزل القطع من أصله في خصوص
~~المقام، وأظنك بما ذكرنا تكتفي عن بيان فساد احتمال القول بتقدير التغيير
~~ثم النزح لما يزوله مع كون التغيير غير مضبوط فتأمل.
# وقيل بوجوب نزح الثلاثين، ونسب إلى العلامة (رحمه الله) في المختلف وفي
~~المدارك حكى عن الشهيد نسبته للبشري وأنه نفي عنه البأس واحتج عليه برواية
~~كردويه (1) قال:
# سألت أبا الحسن (عليه السلام) " عن بئر يدخلها ماء المطر فيه البول
~~والعذرة وأبوال الدواب وأرواثها وخرء الكلاب قال (عليه السلام): ينزح منها
~~ثلاثون دلوا ولو منجرة " وعن الشهيد في الشرح أنه وجد بخط الشيخ في
~~الاستبصار بضم الميم وسكون الباء وكسر الخاء، ومعناه المنتنة، ويروي بفتح
~~الميم والخاء، ومعناه موضع النتن، وفي المدارك أن الاستدلال بها عجيب، إذ
~~لا دلالة لها على المتنازع بوجه، فإن موردها نجاسات مخصوصة، والكلام إنما
~~هو في غير المنصوص، قلت: قد يقال: وجه فهمهم منه قوله (عليه السلام):
# ولو كانت منجرة أن الثلاثين كافية في كل نجاسة تقع فيها حتى لو بلغت هذا
~~المبلغ، وهذه عبارة تقال: في مثل هذا المقام فلا يراد منها خصوص ما سئل
~~عنه، نعم قد يناقش بأن فيها كردويه، وعن العلامة في المختلف إني لم أعرف
~~حاله، فإن كانت الرواية صحيحة فالقول به متجه. انتهى. قلت: ولعله كذلك، إذ
~~لم يذكر بمدح ولا قدح فيما حضرني، واحتمال أن يقال: لا تقدح جهالة كردويه،
~~لكون الراوي عنه
# PageV01P267
# ابن أبي عمير، وهو من أصحاب الاجماع يدفعه أن الأقوى خلاف ذلك عندنا في
~~أصحاب الاجماع، كما هو مبين في محله، فهذه الرواية مع ما في سندها بل وما
~~سمعته في دلالتها واعراض أكثر الأصحاب عنها لا تصلح لأن تكون قاطعة لما
~~ذكرنا، كاعراضهم عما يستفاد من خبر عمار الساباطي (1) لما سأله ms00246 عن المذبوح
~~فقال (عليه السلام): " ينزح منه دلاء هذا إذا كان ذكيا فهو هكذا، وما سوى
~~ذلك مما يقع في البئر فيموت فيه فأكثره الانسان ينزح منها سبعون دلوا،
~~وأقله العصفور ينزح منها دلو واحد، وما سوى ذلك فيما بين هذين " من عدم
~~تجاوز السبعين لكل حيوان بينهما، بل يكون خارجا عن المسألة، لأن الكلام في
~~غير المنصوص، فالأقوى حينئذ نزح الجميع، ثم إن هذه الأقوال لا تجري على
~~القول بأن النزح للتعبد الشرعي أو للاستحباب، مع احتمال جريان القولين
~~الأخيرين دون الأول، لا استنادهما للروايات بخلافه، مع احتمال جريان الأول
~~أيضا، بتقريب أن استقراء ما ورد من الشارع في مقادير النزح حتى ما اتفق أنه
~~سئل يوما عن نجاسة إلا وذكر لها مقدرا، بل غير النجاسة كاغتسال الجنب يفيد
~~أن كل نجاسة لها مقدر، لكن منه ما وصل ومنه ما لم يصل إلينا، فالاحتياط
~~حينئذ بناء على الوجوب التعبدي نزح الجميع، أو بناء على الاستحباب إذا أريد
~~اليقين بامتثال الأمر الاستحبابي، ودعوى أن الاستقراء إن لم يفد العلم فلا
~~حجة فيه، لكونه قياسا، وإفادته العلم ممنوعة يدفعها إنا نمنع عدمه حجيته
~~على التقدير الأول، إذ الظاهر حجية مثله لاستفادته من الأدلة، بل كثير من
~~القواعد الشرعية مبناها على ذلك، ولعل الحكم بنجاسته بغير المذكور المقدر
~~له مبني على ذلك لا الاجماعات المنقولة، لكن ومع ذا لا يخلو من إشكال،
~~لاحتياجه إلى تحرير ليس هذا محله.
# ( وإذا تغير أحد أوصاف ماءها) كلا أو بعضا لونا أو طعما أو رائحة (قيل
~~ينزح ماؤها أجمع) ونسبه في كشف اللثام إلى القائلين بالنجاسة عدا المفيد
~~وبني زهرة
# PageV01P268
# وإدريس والبراج (فإن تعذر لغزارته) وهو المراد بغلبة الماء الوارد في
~~الخبر (1) لا لغيره (تراوح عليها أربعة وهو الأولى) كما عن الصدوقين وسلار
~~وابن حمزة من القائلين بنزح الجميع، وفي المعتبر وعن الدروس اختيار نزح
~~أكثر الأمرين من المقدر وما يزول به التغيير عند تعذر نزح الجميع. وكشف
~~الحال يحصل بذكر أخبار الباب وفتاوي الأصحاب، فنقول ms00247 أما الأخبار فمنها صحيح
~~ابن بزيع (2) عن الصادق (عليه السلام) " قال: ماء البئر واسع لا يفسده شئ
~~إلا أن يتغير ريحه أو طعمه فينزح حتى يذهب الريح ويطيب الطعم لأن له مادة "
~~وموثقة سماعة (3) قال: سألت أبا عبد الله (عليه السلام) " عن الفأرة تقع في
~~البئر أو الطير؟ قال عليه السلام: إن أدرك قبل أن ينتن نزح منها سبع دلاء
~~وإن كانت سنورا أو أكبر منها نزحت منها ثلاثين دلوا أو أربعين دلوا، وإن
~~أنتن حتى يوجد النتن في الماء نزحت البئر حتى يذهب النتن من الماء " وصحيح
~~الشحام (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في السنور والدجاجة والكلب
~~والطير قال عليه السلام: إذا لم يتفسخ أو يتغير طعم الماء فيكفيك خمس دلاء،
~~وإن تغير الماء فخذ منه حتى يذهب الريح " وخبر زرارة (5) قال: قلت:
# لأبي عبد الله عليه السلام " بئر قطرت فيها قطرة دم أو خمر قال عليه
~~السلام: الدم والخمر والميت ولحم الخنزير في ذلك كله واحد ينزح منه عشرون
~~دلوا، فإن غلب الريح نزحت حتى يطيب " وصحيح معاوية بن عمار (6) قال: سمعته
~~عليه السلام يقول:
# PageV01P269
# لا يغسل الثوب ولا تعاد الصلاة مما وقع في البئر لا أن ينتن، فإن أنتن
~~غسل الثوب وأعاد الصلاة ونزحت البئر " وفي خبر أبي خديجة (1) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) قال: سئل " عن الفأرة تقع في البئر؟ قال عليه السلام:
~~إذا ماتت ولم تنتن فأربعين دلوا وإذا انتفخت فيه ونتنت نزح الماء كله "
~~وخبر منهال (2) قال: قلت: لأبي عبد الله (عليه السلام) " العقرب تخرج من
~~البئر ميتة، قال عليه السلام: استق منه عشرة دلاء، قال: قلت: فغيرها من
~~الجيف، قال عليه السلام: الجيف كلها سواء إلا جيفة قد أجيفت، فإن كانت جيفة
~~قد أجيفت فاستق منها مائة دلو، فإن غلبها الريح بعد مائة دلو فانزحها كلها
~~".
# وأما الأقوال فالظاهر من القائلين بطهارة البئر وعدم نجاستها إلا بالتغير
~~كما هو المختار وإن النزح في المقدرات مستحب أن تطهيرها بالنزح حتى يزول
~~التغيير، ms00248 عملا بالأخبار الصحيحة (3) الصريحة الظاهرة في أن حالها حال
~~الجاري، وقد عرفت أن طهره بزوال التغيير بأي وجه يكون، أو بما يخرج من
~~المادة متدافعا عليه حتى يزول التغيير، أو يتكاثر الماء عليه من خارج حتى
~~يزول التغيير أو بغير هما مما يزيله، بل لو نزح حتى زال التغير وإن لم يخرج
~~من المادة شئ فالظاهر حصول الطهارة، عملا بالأخبار، والتعليل بأن له مادة
~~لا يقتضي اشتراط تجدد الخروج، إذ لعل الاتصال بها كاف، فتأمل جدا.
# ولا يعارض ذلك أخبار المقدرات، لكونها محمولة على الاستحباب عندهم، بل
~~ولا الأخبار الدالة على نزح الجميع التي قدمناها، إذ هي بين غير واضح السند
~~وبين غير واضح الدلالة، فتلك أقوى منها من وجوه عديدة، فوجب حملها إما على
~~الاستحباب أو على أن التغير لم يذهب إلا بنزح الجميع، كما أنه ربما يشعر به
~~خبر منهال، فإن ظاهره
# PageV01P270
# الاكتفاء بالمائة إذا ذهب بها النتن.
# وأما القائلون بالنجاسة فالظاهر أن أقوالهم تنتهي إلى سبعة أو ثمانية بعد
~~الاتفاق على أنه لا يطهر قبل زوال التغير (الأول) موافقة القائلين
~~بالطهارة، فيكتفون بنزح ما يزيل التغير سواء كانت النجاسة منصوصة أو غير
~~منصوصة، وسواء كان نصها نزح الجميع أو لاء، وسواء ساوى ما زال به التغيير
~~المقدر أو زاد أو نقص، وهو المنسوب للمفيد، ونقل عن الشهيد اختياره في
~~البيان وأبي الصلاح، واختاره العلامة في المنتهى، للأخبار المتقدمة الدلالة
~~على حصول طهر المتغير بنزحه المزيل لتغيره، مع عدم تفصيلها بين ماله مقدر
~~أو لا وبين ما مقدره الجميع أو لا، بل في بعضها السؤال عما له مقدر مع
~~الجواب عنه بأنه إن كان لم يغير فكذا، وإن غير فينزح حتى يزول التغيير،
~~وزاد في المنتهى في الاحتجاج بأن العلة هي التغير بالنص والدوران في
~~الطريقة على مذهبنا، وقد زال، فيزول الحكم التابع، ولأنه قبل وقوع المغير
~~طاهر، فكذا بعده مع زوال التغيير، والجامع المصلحة الناشئة من الطهارة في
~~الحالين، وبأن نزح الجميع حرج وعسر، فيكون منفيا، ولأنه ms00249 لو لم يكن زوال
~~التغيير غاية لزم إما خرق الاجماع، أو الفرق بين الأمور المتساوية بمجرد
~~التحكم أو إلحاق الأمور المختلف بعضها ببعض لمعنى غير معتبر شرعا، والتالي
~~بأقسامه باطل، فالمقدم مثله، بيان الملازمة أنه حينئذ إما أن لا يطهر
~~بالنزح، وهو خرق الاجماع، أو يطهر فإما بنزح الجميع حالتي الضرورة
~~والاختيار، وهو خرق الاجماع أيضا، وإما بنزح الجميع حالة الاختيار،
~~وبالزوال حالة الضرورة والعجز، وهو الفرق بين الأمور المتساوية، ضرورة
~~تساوي الحالين في التنجيس، أو بالجميع في الاختيار، وبالتراوح عند الضرورة،
~~قياسا على الأشياء المعينة لنزح الجميع وهو قياس أحد المختلفين على الآخر،
~~ضرورة عدم النص الدال على الالحاق، أو نزح شئ معين، وهو خرق الاجماع، ضرورة
~~عدم القائل به من الأصحاب. PageV01P271
# لا يقال لا نسلم تساوي حالتي الاختيار والضرورة، لأنا نقول نعني بالتساوي
~~ههنا اتحاد هما في الحكم بالتنجيس، لسقوط التعليل بالمشقة والحرج في نظر
~~الشرع، إذ هو حوالة على وصف خفي مضطرب، ومثل هذا لا يجعله الشارع مناطا
~~للحكم، ولأنه يشبه الجاري بمادته فيشبهه في الحكم، وقد نص الرضا (عليه
~~السلام) على هذه العلة، ولا شك أن الجاري يطهر بتواتر جريانه حتى يزول
~~التغيير، فكذا البئر إذا زال التغيير بالنزح يعلم حصول الجريان من النابع
~~الموجب لزوال التغيير، وفيه مع أنه مناف للأولوية، إذ من البين أنه إذا نزح
~~له الجميع مثلا مع عدم التغيير، أو غير ذلك من المقدرات، فمعه بطريق أولى،
~~وكيف يعقل ذلك مع أن التغير هو ذلك السبب وزيادة لا أقل من بقاء مقتضي
~~السبب الأول أنه مناف لمقتضى الجمع بين الأدلة، لأنه في الحقيقة حينئذ
~~تخصيص لتلك الأدلة الدالة على المقدرات بأسرها، مع أن التعارض بينهما
~~العموم من وجه، والترجيح والاحتياط بغير ما ذكر، ولذلك كان المشهور على
~~خلافه، على أن هذه الأخبار قد عرفت أن القائلين بالنجاسة قد أعرضوا عن بعض
~~ما تضمنته من عدم التنجيس بغير التغيير، وذلك مما يراعى عند الترجيح بين
~~الأخبار، وما يقال من إنكار الأولية، ومن ms00250 أن أخبار التقادير مبنية على عدم
~~التغيير لا وجه له، لمكان ظهور الأولية ظهورا لا يكاد ينكر، ولأن سلم فلا
~~ريب في تناول قوله (عليه السلام) (1) موت البعير مثلا ينزح له كذا لما نحن
~~فيه وغيره، مع أن التغيير ببقائه ميتا في البئر لا يرفع السبب الأول، إذ هو
~~إن لم تكن مؤثرا زائدا على التقدير فلا أقل من أن لا يؤثر. ولا معنى لقوله
~~أن أخبار التقدير مبنية على عدم التغيير، لعدم دلالة تلك الأخبار على
~~الاشتراط المذكور بوجه من الوجوه، نعم هي دالة على أن هذا المقدار من النزح
~~واجب وإن لم يحصل التغيير، لا أنه مأخوذ فيها عدم التغير، الجواهر 34
# PageV01P272
# وما يقال إن بعض الأسؤلة قد اشتملت عما له مقدر مع اشتمال الجواب أنه إن
~~لم يتغير البئر بها فكذا، وإن تغير فانزح حتى يذهب الريح ويطيب الطعم، ففيه
~~كون المقصود منه أنه مع التغيير لا يكتفى بالمقدر، بل لا بد من زواله وإن
~~استوفيته، فيكون إشارة إلى نزح أكثر الأمرين، ولعل ذلك من جهة غلبة احتياج
~~ما ذكر في السؤال في زوال التغيير إلى أزيد من المقدر، كما يومي إليه قوله
~~(عليه السلام): (1) " إذا لم يتغير طعم الماء فيكفيك خمس دلاء وإن تغير فخذ
~~منه حتى يذهب الريح " لظهوره في أنه إذا كان كذلك فلا يكفيك خمس دلاء، بل
~~لا بد من النزح حتى يذهب الريح وإن بلغ المائة، والانصاف أن الأخبار غير
~~ظاهرة فيما كان زوال التغيير محتاجا إلى أنقص من المقدر، بل إن لم تكن دالة
~~على العدم فلا أقل من عدم الدلالة، فلا شاهد بها حينئذ، على أنها معارضة
~~بأخبار نزح الجميع وغيرها، وأما ما ذكره في المنتهى ففي (الأول) إن دعوى
~~العلة التغير محل منع، بل العلة في النجاسة حاصلة قبله، وكأن ذلك منه مبني
~~على القول بطهارة البئر وعدم نجاستها إلا بالتغير، والكلام ليس فيه، بل قد
~~يقال أن استصحاب النجاسة محكم وإن كان منشأها التغيير، ويكون حاله كحال
~~الماء ms00251 المحقون البالغ كرا إذا زال التغيير من قبل نفسه، فإن الأصح بقاء
~~النجاسة للاستصحاب وإن كان فيه بحث ليس هذا محله. وفي (الثاني) إنه قياس لا
~~نقول به، وكأنه ذكره (رحمه الله) على لسان العامة، أو أنه اشتباه منه أنه
~~ليس بقياس، أو يكون المراد منه أنه عين الأول لكن بتقرير آخر، أو غير ذلك،
~~وفي (الثالث) منع أنه عسر وحرج، ولذلك جاء التعبد به في كثير من مواضع
~~النزح، وأيضا لو سلمنا كونه عسرا وحرجا فلا يقضي بصحة ما ادعاه، فإن هناك
~~قولا آخر وهو القول بأكثر الأمرين، بل هو الأقوى كما ستسمع إن شاء الله.
~~وفي (الرابع) مع كونه غير جار فيما قويناه من الأكثر أنه
# PageV01P273
# لا تساوي عقلا ولا شرعا ولا عرفا، ولعل القائل بذلك مستند إلى أخبار زوال
~~التغيير بنفسها، إلا أنه خرج حالة الاختيار بدليل، فبقيت حالة الاضطرار
~~داخلة، وقوله إن القول بالتراوح عند الاضطرار قياس أحد المختلفين إلى آخره
~~فيه ما عرفت أنه ظاهر أخبار التراوح مع فهم الأصحاب جريانه في كل ما ينزح
~~له الجميع وتعذر لغلبته، ولذلك أجروه فيما لا نص فيه بناء على أنه ينزح له
~~الجميع، فتأمل. وفي (الخامس) أنه لا تشبيه أولا، وقوله لأن له مادة لا يقضي
~~بذلك، غايته استفادة المادة للجاري وللبئر منه، وأين ذلك مما ذكر، وثانيا
~~إنه مبني على القول بطهارة البئر إلا بالتغير، وفرض كلامنا على تقدير
~~النجاسة، فتأمل.
# (الثاني) من الأقوال وجوب نزح أكثر الأمرين من المقدر وما يزول به
~~التغيير، هذا في المنصوص الذي نصه غير نزح الجميع، وأما فيه وفيما لا نص
~~فيه فينزح الجميع، ومع التعذر فالتراوح، كما عن ابني إدريس وزهرة والعلامة
~~في المختلف والشهيد الثاني في الروض، وهو الأقوى جمعا بين الأدلة، ضرورة
~~عدم البحث فيه حيث يتساوي المقدر وما به يزول التغيير، أو إذا زاد ما زال
~~به التغير، إنما الكلام فيما إذا زاد المقدر، والمتجه وجوبه، لشمول دليله
~~له المعتضد بالأصل، وحصول التغيير لا يرفعه، وما ms00252 دل على الاكتفاء بالنزح
~~حتى يزول التغيير لا يقضي بطهارة البئر من كل جهة، بل إن قضى فهو بالمفهوم
~~المعارض بما دل على وجوب المقدر الظاهر في توقف الطهارة عليه، بل ينبغي أن
~~يجب تمام المقدر بعد زوال التغيير، كما يظهر من بعضهم لولا ما يظهر من
~~الأخبار أن المقصود زوال التغيير على أي وجه يكون ولو باستيفاء المقدر، فإن
~~قوله انزح حتى يزول التغيير يصدق على نازح المقدر أنه نزح حتى زال التغيير،
~~والنية غير معتبرة، فيتجه حينئذ دعوى دخول الأقل هنا في الأكثر، لأنه بنحل
~~عند التأمل إلى أن موت الكلب في البئر مثلا انزح له أربعين، وإن تغيرت
~~البئر فأزل التغيير بنزح كائنا ما كان، فإن أزلت التغيير بنزح المقدر
~~امتثلتهما قطعا، PageV01P274
# لكن لما كان في الغالب أن التغيير يحتاج إلى نزح أزيد من التقدير علق
~~الحكم على زواله فتأمل. وأما وجوب نزح الجميع فيما لا نص فيه فلأن له مقدرا
~~قطعا قبل حصول التغيير، وذلك المقدر غير معلوم، فأجبنا من باب المقدمة نزح
~~الجميع، ولا يعارضه أخبار التغيير، لما عرفت أنها لا تنافي وجوب المقدر
~~الحاصل قبل التغيير، وأما أنه يقوم التراوح مقام نزح الجميع فلما عرفت
~~سابقا.
# (الثالث) نزح ما يزيل التغيير أولا ثم نزح المقدر تماما إن كانت النجاسة
~~مما لها مقدر، وإلا فالجميع، فإن تعذر فالتراوح، وكأن مستنده أنها أسباب،
~~والأصل عدم تداخلها بالنسبة إلى نزح الجميع، وفيه ما عرفت من فهم التداخل
~~في خصوص المقام.
# (الرابع) الاكتفاء بأكثر الأمرين فيما له مقدر، وفي غير المنصوص يرجع إلى
~~زوال التغيير، وكأن مستنده في الأول ما تقدم، وفي الثاني أخبار التغيير غير
~~معارضة، لأن الفرض أنه ليس له مقدر منصوص، فتبقى حينئذ بغير معارض واستحسنه
~~في الحدائق، وقد عرفت ما فيه من أنه قبل حصول التغيير لا بد أن يكون لها
~~مقدر لا يرتفع بحصول التغيير، ففي الفرض يحتمل استيفاء المقدر، ويمكن العدم
~~لاحتمال أنه أكثر مما زال به التغيير، فمن باب المقدمة يجب ms00253 نزح الجميع،
~~فتأمل.
# (الخامس) وجوب نزح الجميع، ولعله المشهور بين القائلين بالتنجيس، لصحيحة
~~معاوية بن عمار وخبري أبي خديجة ومنهال، لا أقل من تعارض الروايات
~~وتساقطها، فيبقى الاستصحاب ونحوه مما يقضي بنزح الجميع من غير معارض،
~~وروايات التقدير لا تشمل التغيير، وإلا لاكتفي بها وإن لم يزل، وهو باطل
~~بالاجماع، بل قد يقال النجاسة المغيرة لها مقدر في الشرع لا نعرفه، فبعد
~~تعارض تلك الروايات وتساقطها وجب نزح الجميع للمقدمة، وإذا ثبت ذلك فيما له
~~مقدر ثبت فيما ليس له مقدر بطريق أولى، وفيه أن تلك الأخبار أقوى دلالة
~~وسندا وأكثر عددا، بل خبر منهال ظاهر في الاكتفاء بالمائة، وخبر أبي خديجة
~~وإن كان ظاهرا لكنه ضعيف السند، والآخر PageV01P275
# وإن كان نقي السند لكنه غير ظاهر الدلالة، لاحتماله إرادة نزحت حتى يذهب
~~الريح، لا أقل من أن تكون من العام والخاص، فإذا كان كذلك وجب حمل رواية
~~أبي خديجة على ضرب من الاستحباب، أو أنه إذا لم يزل التغيير ينزح الماء كله
~~ونحو ذلك.
# ثم إعلم أن أهل هذا القول اختلفوا عند التعذر، فما بين قائل يرجع إلى
~~التراوح، لما عرفت، وهو الأقوى على تقدير القول بنزح الجميع، وما بين قائل
~~إلى زوال التغيير، للجمع بين ما دل على نزح الجميع وما دل على النزح حتى
~~يزول التغيير، بحمل الأول على صورة الاختيار، والثانية على التعذر، ومقتضاه
~~أنه لا فرق في حال التعذر بين النجاسة التي لها مقدر أولا، وفيه ما لا يخفى
~~من تحكم تلك الأخبار أولا، ومن حمل هذه الأخبار على التعذر ثانيا، ومن عدم
~~مراعاة أكثر الأمرين في حال التعذر ثالثا، وغير ذلك، وما بين قائل بمراعاة
~~أكثر الأمرين، وفيه ما تقدم، إلا الثالث، فتكون الأقوال حينئذ سبعة، وقد
~~عرفت الأقوى منها، والله أعلم، وكلها يمكن جريانها على القول بالوجوب
~~التعبدي، وأما على القول بالطهارة واستحباب النزح فبعضها، فلا يجري جميعها
~~وإن أمكن ذلك في بعضها، كما هو ظاهر بأدنى تأمل، ولو زال التغير لنفسه
~~وقلنا بالنجاسة ms00254 فيحتمل أن يقال بوجوب نزح الجميع، لاستصحاب النجاسة وذهاب
~~ما قدر الشارع، لبناء الطهارة بزواله، ويحتمل القول بأنه يرجع إلى حاله قبل
~~التغير، فإن كانت النجاسة منصوصة وجب مقدرها، وإلا فالجميع، ولعله الأقوى،
~~ويحتمل القول بتقدير التغيير ونزح ما يزيله تقديرا، وينقدح حينئذ مراعاة
~~أكثر الأمرين وغيره، ووجه الكل واضح، وفي كشف اللثام أنه على تقدير وجوب
~~نزح الجميع هنا فإن تعذر النزف فلا تراوح هنا، بل ينزح ما يعلم به نزح
~~الجميع ولو في أيام، ووجهه واضح، انتهى. قلت هو غير واضح بعد ما سمعت من
~~قيام التراوح عندهم مقام نزح الجميع، كما تقدم.
# فروع (الأول) هل يعتبر فيما قدر فيه النزح تعدد ذلك النزح فلو نزح
~~PageV01P276
# مقدار ذلك العدد بآلة تسعه دفعة أو دفعتين سواء كانت تلك الآلة دلوا أو
~~غيره؟ وجهان، أقواهما عدم الاكتفاء، للأصل، مع احتمال أن هذه الكيفية لها
~~تأثير، فيجب مراعاتها، ومثل ذلك لو كانت آلة صغيرة تسع نصف دلو، فهل يكتفي
~~بنزح المقدر فيها حتى يبلغ المقدر ولو بالتكرير أو لا؟ ولو ذهب مقدار
~~المقدر بغير النزح بل إما بغور أو غيره فالظاهر عدم الاجزاء أيضا، لما
~~ذكرنا، هذا كله فيما لم يكن المقدر فيه نزح الجميع، وأما فيه فيحتمل قويا
~~عدم العبرة بكيفية النزح وبخصوص الدلو، بل المقصود إذهاب الجميع بأي طريق
~~يكون حتى لو غار ماؤها، ولا يحكم بنجاسة العايد ولا تنجسه بأرض البئر
~~لطهارتها بالنبغ، وقد تقدم إشارة إلى ذلك سابقا، نعم ربما يعتبر كثير من
~~ذلك في التراوح كما تقدم.
# (الثاني) هل يطهر آلات النزح وحواشي البئر وأرض البئر ونحو ذلك من
~~الأشياء اللازمة لا مطلق الأشياء الخارجة عن البئر كالخشب الواقع مثلا ونحو
~~ذلك؟ لا يبعد القول بالطهارة، لحصول العسر والحرج بدونه، مع أنه لم يؤمر في
~~شئ من الأخبار بتطهير شئ من ذلك، قال في المنتهى: " الخامس لا ينجس جوانب
~~البئر بما يصيبها من المنزوح، للمشقة المنفية، وهو أحد وجهي الشافعية،
~~والآخر ينجس، فيغسل لو أريد تطهيرها، ms00255 وليس بجيد، للضرر وعدم إمكان التطهير.
~~ثم قال: السادس لا يجب غسل الدلو بعد الانتهاء لعدم الدليل الدال على ذلك،
~~ولأنه حكم شرعي فكان يجب على الشرع بيانه، ولأنه يستحب زيادة النزح في
~~البعض، ولو كان نجسا لتعدت نجاسته إلى الماء " انتهى.
# وقد استفيد منه طهارة الدلو وحواشي البئر، والأقوى ما سمعت من طهارتهما
~~وطهارة غير هما من الحبل وثياب النازح وبدنه ونحو ذلك، لما سمعت وغيره،
~~والله أعلم.
# (الثالث) هل يجب اخراج عين النجاسة أولا ثم ينزح المقدر أو التراوح، أو
~~لا يتفاوت بين اخراجها أولا أو في الأثناء أو في الآخر؟ الأقوى الأول، وذلك
~~PageV01P277
# لأنه ما دامت في البئر هي مؤثرة ذلك المقدر، فيقع ذلك النزح عبثا، وفي
~~كشف اللثام نقل الاتفاق عليه في المنتهى، والموجود فيه النزح إنما يجب بعد
~~اخراج عين النجاسة، وهو متفق عليه بين القائلين بالتنجيس، وكيف كان فقد
~~عرفت أن الأقوى وجوب اخراج عين النجاسة أولا، فلو كانت النجاسة مثلا شعر
~~نجس العين فإنه يجب النزح حتى يعلم إنه ليس فيها شئ منه، ولو تعذر لم ينفع
~~التراوح وبقيت معطلة، ويحتمل أن يقال يمكن التمسك بأصالة عدم زيادتها على
~~ما خرج، فينزح حينئذ المقدر وتطهر البئر، وأيضا مقتضي الأخبار حصول الطهارة
~~باستيفاء المقدر مطلقا، غاية ما قيدت تلك الاطلاقات بما لم يكن شئ من
~~النجاسة خارجا قبل النزح، فيبقي الباقي داخلا، وفيه أن استصحاب النجاسة
~~وإصالة عدم استيعاب ما فيها من النجاسة قاضية ببقاء النجاسة.
# وما ذكرته من الاطلاق إنما هو مقيد بعدم الوجود لا بعدم الوجدان، والظاهر
~~أن هذا نوع فرع لا يخص القائلين بالنجاسة، بل القائلين بالتعبد أيضا يأتي
~~الكلام فيه على تأمل.
# وربما ظهر من بعضهم أنه يمكن القول بوجوب اخراج النجاسة أولا على القول
~~بالطهارة، وفيه أنه لا معنى له، بل ينزح حتى يزول التغيير، فلا يقدح حينئذ
~~بقاء النجاسة، ومثل ما ذكرنا في الشعر النجس يجري في سائر النجاسات إلا
~~المستهلكة، وعن الشهيد في الذكرى أنه ألحق بالشعر ms00256 النجس شعر طاهر العين
~~لمجاورته النجس مع الرطوبة، واحتمل هو أيضا عدم طهارته في أصله، فتأمل،
~~فظهر مما ذكرنا أنه لا يحتسب شئ مما يخرج به النجاسة من العدد، لوجوب اخراج
~~عين النجاسة سابقا، واحتمل في كشف اللثام الاجتزاء باخراج عين النجاسة في
~~أول دلو واحتساب تلك الدلو من العدد، لاطلاق النصوص والفتاوى، والظاهر أن
~~مقصوده استغراق أول دلو عين النجاسة كلها، لا فيما إذا بقي في البئر شئ،
~~لكن قد عرفت أن الفتاوى مقيدة بما نقله عن المنتهى، وأما الأخبار فهي مع
~~ظهور ها في أن مقدرها بعد اخراج عين النجاسة قد صرح به بعضها، كرواية (1)
# PageV01P278
# البقباق قال: قال أبو عبد الله (عليه السلام): " في البئر يقع فيها
~~الدابة أو الفأر أو الكلب أو الطير فيموت قال: يخرج ثم ينزح من البئر دلاء
~~" بل قد يقال إن الاستصحاب والنص والفتوى قاضية بعدم الاحتساب، وما في خبر
~~علي بن حديد (2) عن بعض أصحابنا قال: " كنت مع أبي عبد الله (عليه السلام)
~~في طريق مكة، فصرنا إلى بئر فاستقى غلام أبي عبد الله (عليه السلام) دلوا،
~~فخرج فيه فأرتان، فقال (عليه السلام):
# أرقه، فاستقى آخر، فخرج فيه فأرة، فقال (عليه السلام): أرقه، فاستقى
~~الثالث، فلم يخرج فيه شئ، فقال صبه في الإناء، فصبه في الإناء " يجب حمله
~~على القول بالنجاسة على حياة الفيران (الرابع) لا عبرة بما يتساقط من الدلو
~~حال النزح ولو كان أخيرا، وينبغي استثناء ذلك مما ينجس البئر، بل قد يقال
~~أنها لا تطهر إلا بعد خروج الدلو من حاشيتها لا بانفصالها عنها، فحينئذ لا
~~يقدح ما يتساقط من الدلو الأخير لبقائها على النجاسة حكما، لأنا نقول وإن
~~كان الظاهر طهارتها بانفصاله لتحقق العدد بذلك، فيكون الدلو معدن النجس،
~~والبئر معدن الطاهر. نعم لا يقدح ما يتساقط منه، للمشقة والعسر والحرج
~~ولظواهر الأخبار، وعليه حينئذ لو وقع في الأثناء بتمامه فيها أو نصفه فإنه
~~حينئذ ينبغي نزح المقدر، لأن ذلك فرعه، فلا يزيد عليه، ومثله يجري في
~~التراوح، ms00257 مع احتمال القول بوجوب نزح الجميع كما يظهر من المنتهى، لكونه من
~~النجاسة الغير المنصوصة، والمسألة سيالة في كل تنجس بما له مقدر، وربما
~~يكون في رواية المطر (2) إشارة إلى شئ آخر، فتأمل. بل يحتمل قويا الاجتزاء
~~بإعادة نزحه، لأنه بوقوعه رجع إلى الحال الأول الذي قبل اخراجه، وإن كان لو
~~وقع في بئر أخرى لأوجبنا له المقدر أو نزح الجميع، هذا كله لو وقع الدلو
~~الأخير، أما لو صب الأول أو الوسط فهل لا حكم لذلك بل
# PageV01P279
# يرجع إلى أنك لم تخرجه، أو أنه من قبيل تنجس البئر بنجاسة جديدة أخرى؟
~~الأقوى في النفس الأول، والأوفق بالضوابط الثاني، وحينئذ يجب إما نزح
~~الجميع أو مقدر تلك النجاسة.
# (الخامس) لا تجب النية في النزح على القول بالنجاسة، ولا يشترط وقوعه من
~~مباشر مكلف، بل يصح من كل أحد، لأنه من قبيل غسل النجاسة، كما أن الظاهر
~~بناء على القول بالتعبد أو الاستحباب الاكتفاء بمجرد حصوله في الخارج، فلا
~~يحتاج إلى التجدد إذا وقع ممن لا يصح منه ذلك لو كان عبادة، نعم لهم كلام
~~في التراوح قد تقدم.
# (ويستحب أن يكون بين البئر) أو مطلق العين على وجه (والبالوعة) وهي مجمع
~~نجاسات نفاذة كما يظهر من رواية الكينف (1) لا خصوص ماء النزح (خمس أذرع)
~~بالذراع الهاشمية التي حدت بها المسافة (إن كانت الأرض صلبة) جبلا، (أو
~~كانت البئر فوق البالوعة) قرارا، (وإن لم يكن كذلك) بأن كانت البالوعة فوق
~~البئر قرارا أو مساوية أو كانت الأرض سهلة رخوة (فسبع) كما في المعتبر
~~والمنتهى والقواعد والتحرير وغيرها، بل في جامع المقاصد والمدارك وكشف
~~اللثام أنه المشهور بين الأصحاب، فتكون حينئذ الصور ستة، لأن الأرض إما
~~سهلة أو صلبة، وعل كل منهما فالبئر إما أعلى قرارا من البالوعة، أو بالعكس
~~أو متساويان، فحيث تكون الأرض صلبة فالصور الثلاث خمس، وإذ أكانت سهلة فإن
~~كانت البئر أعلى قرارا فخمس أيضا، والصورتان الباقيتان سبع، وفي الإرشاد
~~يستحب تباعد البئر عن البالوعة بسبع أذرع إن ms00258 كانت الأرض سهلة، أو كانت
~~البالوعة فوقها، وإلا فخمس، ولا ريب في مخالفة هذه العبارة للمشهور، إذ على
~~ظاهرها تنعكس صور المسألة، فتكون أربعة للسبع، وصورتان للخمس، هذا أن جعلنا
~~لغظ أو على ظاهرها، وإن قلنا أن المراد منه الواو الجواهر 35
# PageV01P280
# كما عن بعض النسخ كان الخلاف في صورة التساوي، فإنه عليه تكون داخلة في
~~الخمس، وعلى كلام المشهور داخلة في السبع، وعن التلخيص يستحب تباعد البئر
~~عن البالوعة بسبع أذرع مع الرخاوة والتحتية، وإلا فخمس، وهي كنسخة الإرشاد
~~الأخيرة، وفي السرائر يستجب أن يكون بين البئر التي يستقى منها وبين
~~البالوعة سبعة أذرع إذا كانت البئر تحت البالوعة وكانت الأرض سهلة، وخمسة
~~أذرع إذا كانت فوقها الأرض أيضا سهلة، فإن كانت الأرض صلبة فليكن بينها
~~وبين البئر خمسة أذرع من جميع جوانبها، وظاهره أيضا عدم دخول صورة التساوي،
~~إلا أنه على عبارة الإرشاد يكون داخلة في الخمس، وعلي ظاهره تكون مسكوتا
~~عنها، ولعل ذلك لندرة التساوي، أو لم يستظهر الدليل عليها كما ستسمع، وعن
~~الصدوق أنه اقتصر في الفقيه والمقنع على اعتبار الصلابة والرخاوة، فجعل
~~الخمس مع الأولى، والسبع مع الثانية، بل عن المقنع أنه ذكر خبر الديلمي
~~الآتي، وأفتى به قبل ما ذكرناه عنه من اعتبار الصلابة والرخاوة ، وظاهره
~~حينئذ الفرق بين البالوعة والكنيف، لتضمن خبر الديلمي الكنيف، وما ذكره من
~~اعتبار الصلابة والرخاوة في البالوعة وإن احتمل أنه لا يفرق بينهما، إلا
~~أنه اعتبر الصلابة والرخاوة، ثم اعتبر فوقية الجهة، كما في خبر الديلمي، بل
~~لعله الأقوى، لما عن الفقيه من جعل موضوع المسألة البالوعة والكنيف من غير
~~فرق بينهما والمعروف من نقل الخلاف في المسألة عن ابن الجنيد في المختصر
~~الأحمدي قال: ما صورته لا أستحب الطهارة من بئر يكون بئر النجاسة التي
~~يستقر فيها من أعلاها في مجرى الوادي، إلا إذا كان بينهما في الأرض الرخوة
~~اثني عشر ذراعا، وفي الأرض الصلبة سبع أذرع، فإن كان تحتها والنظيفة أعلاها
~~فلا بأس، وإن كانت محاذيتها ms00259 في سمت القبلة فإذا كان بينهما سبعة أذرع فلا
~~بأس، تسليما لما رواه ابن يحيى (1) عن سليمان عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) انتهى. وكلامه ظاهر في اعتبار الاثني عشر بشرطين، الأول علو
~~البالوعة الكائنة
# PageV01P281
# في مجرى الوادي، والثاني كون الأرض رخوة، وأما حيث تكون البئر أعلى فلا
~~بأس، وإذا كانت الأرض صلبة فسبع، كذلك في صورة المحاذاة في سمت القبلة،
~~فإنه يكتفى بالسبع حتى لو كانت الأرض رخوة، والمراد بالعلو في كلامه علو
~~الجهة لا علو القرار، مع احتمال إرادته، لكنه بعيد، سيما بعد الاستناد إلى
~~خبر الديلمي، كما ستسمع إن شاء الله.
# وكيف كان فحجة المشهور الجمع بين قول الصادق (عليه السلام) في مرسلة
~~قدامة ابن أبي يزيد الجماز (1) قال: سألته " كم أدنى ما يكون بين البئر بئر
~~الماء والبالوعة؟
# فقال: إن كان سهلا فسبع أذرع، وإن كان جبلا فخمس أذرع، ثم قال: إن الماء
~~يجري إلى القبلة إلى يمين، ويجري عن يمين القبلة إلى يسار القبلة، ويجري عن
~~يسار القبلة إلى يمين القبلة، ولا يجري من يمين القبلة إلى دبر القبلة "
~~وقول الصادق (عليه السلام) (2) في خبر الحسن بن رباط سألته " عن البالوعة
~~تكون فوق البئر؟ قال: إذا كانت فوق البئر فسبعة أذرع. وإذا كانت أسفل من
~~البئر فخمسة أذرع من كل ناحية وذلك كثير " ووجه الاستدلال أن في كل من
~~الروايتين إطلاقا من وجه وتقييدا من آخر، فجمع بينهما بحمل مطلقهما على
~~مقيدهما، بمعنى أن مورد السبعة في الرواية الأولى مقيدة بمورد الخمسة في
~~الرواية الثانية، والسبعة التي في الرواية الثانية مقيدة بالخمسة التي في
~~الرواية الأولى، ولا يخفى عدم جريان مثل ذلك على القواعد، بل المستفاد من
~~مجموع الروايتين أن السبعة لها سببان، السهولة وفوقية البالوعة، والخمسة
~~أيضا لها سببان، الجبلية وأسفلية البالوعة، ويحصل التعارض عند تعارض
~~الأسباب، كما إذا كانت الأرض سهلة والبالوعة أسفل من البئر، فلا بد من مرجح
~~خارجي حينئذ، وكذلك لو كانت الأرض جبلا والبالوعة فوق البئر، ولعله بالنسبة
~~إلينا تكفي ms00260 الشهرة في المرجح، فيكون
# PageV01P282
# تحكم كل منهما على الآخر بمعونتها، وبالنسبة إليهم لا نعلم المرجح، ولعله
~~دليل خارجي، أو أن سهولة الأرض لا تؤثر مع أسفلية البالوعة، كما أنه لا
~~يؤثر علوها عليه مع جبلية الأرض، وعلى كل حال فصورة التساوي يمكن دخولها
~~تحت قوله إن كانت الأرض سهلة فسبع لأنها غاية ما قيدت بما لم تكن البئر فوق
~~البالوعة، فتبقي الصورتان داخلتين، وهما صورة فوقية البالوعة وتساوي
~~القرار، وهو الذي حكم به المشهور وأما الجبلية في الرواية الأولى فهي غير
~~مقيدة بشئ، فلا معنى حينئذ للاشكال في صورة التساوي بعد تسليم ما ذكروه من
~~الجمع، نعم تتجه المناقشة في هذا الجمع بعدم جريانه على القواعد، والظاهر
~~أن المراد بالفوقية في الرواية فوقية القرار، لأنها هي المتبادر من لفظ
~~الفوق، لا فوقية الجهة، وهو الذي فهمه كثير منهم، وحملوا عليه كلامهم، فإن
~~فيه لفظ الفوق كما في الأخبار، وليس له تعرض لفوقية القرار أو فوقية الجهة.
# حجة ابن الجنيد ما أشار إليها في كلامه من رواية سليمان الديلمي (1) قال:
~~سألت أبا عبد الله (عليه السلام) " عن البئر إلى جنبها الكنيف؟ فقال لي: إن
~~مجرى العيون كلها مع مهب الشمال، فإذا كانت البئر النظيفة فوق الشمال
~~والكنيف أسفل منها لم يضرها إذا كان بينهما أذرع، وإن كان الكنيف فوق
~~النظيفة فلا أقل من اثني عشر ذراعا، وإن كانت تجاهها بحذاء القبلة وهما
~~مستويان في مهب الشمال فسبعة أذرع " ومن المعلوم أن هذه الرواية مع ضعف
~~سندها وعدم الجابر لا تفي بجميع ما ادعاه أولا من كون الاثني عشر مشروطا
~~بأمرين، السهولة والعلو مع اكتفاء الرواية بالثاني، على أن دعواه الاكتفاء
~~مع الصلابة بسبع ولم يذكر في الرواية، ولعله لم يأخذ جميع ما ذكر من هذه
~~الرواية، بل أخذ الصلابة والرخاوة من الأخبار الأخر، وعلو الجهة من هذه
~~الرواية، وجمع بينهما بما ذكر، وقد عرفت سابقا أن الصدوق في المقنع نقل عنه
~~أنه عمل بهذه الرواية أيضا، وفي جامع المقاصد كما عن ms00261 جماعة من الأصحاب
~~اعتبار
# PageV01P283
# الجهة عند تساوي القرار، لمكان هذه الرواية.
# قال: في جامع المقاصد " وطريق الجمع حمل ما دل على الزيادة على المبالغة
~~في الاستحباب، وحينئذ فيعتبر الفوقية والتحتية باعتبار المجرى، فإن جهة
~~الشمال فوق بالنسبة إلى ما يقابلها، كما دلت عليه هذه الرواية، وإنما يظهر
~~أثر ذلك مع التساوي في القرار، ويضم إلى الفوقية والتحتية باعتبار القرار
~~وإلى صلابة الأرض ورخاوتها، فيحصل أربع وعشرون صورة " انتهى. وكيفية
~~الانتهاء واضحة لما علمت سابقا أن الصور المتقدمة ست، وفي المقام صور
~~أربعة، لأن البئر والبالوعة إما أن يكون امتدادها بين الشمال والجنوب، وله
~~صورتان، كون البئر في الشمال وعكسه، أو يكون بين المشرق والمغرب، وله أيضا
~~صورتان، كون البئر في المشرق وعكسه، ومعلوم أن ضرب الستة في الأربع تبلغ
~~أربعا وعشرين صورة في سبع عشر منها يكتفى بالخمس، وهو صورة الصلابة بأسرها
~~وهي اثني عشر، ويضاف إليها صورة فوقية قرار البئر في الأرض السهلة ولها
~~أربع بالنسبة إلى الجهة، فتكون ستة عشر، ويضاف صورة تساوي القرارين مع علو
~~البئر في الجهة، فإنه بمنزلة علو القرار، فتكمل حينئذ سبعة عشر، والباقية
~~سبع، لها سبع، وأنت خبير أنه لا مخالفة بين هذه الصور كلها وبين إطلاق
~~الصور الست المتقدمة، إلا في صورة واحدة وهي تساوي القرارين وكانت الأرض
~~سهلة والبئر أعلى جهة فإنه على الأول كان بينهما سبع، وعلى الثاني يكون
~~بينهما خمس، تنزيلا لعلو الجهة منزلة علو القرار، ومن المعلوم أن رواية
~~الديلمي وإن أفادت أن مهب الشمال فوق، لكنها لم تفد تقديره بهذا التقدير،
~~وكان هذا القائل استفاد منها مجرد كون مهب الشمال فوق، ثم أدخله في رواية
~~ابن رباط، فجعل الفوق فيها شاملا لفوقية القرار وفوقية الجهة، ثم جمع الجمع
~~المتقدم ذكره سابقا بينها وبين رواية الجماز.
# إذا عرفت ذلك فلا معنى للتأمل، كما عن بعضهم بأن الاعتبار يقضي بأن يكون
~~السبع إما في ثمان أو ست، لأن فوقية القرار إما أن تعارض فوقية الجهة ويصير
~~PageV01P284
# بمنزلة المتساويين أولا، ms00262 فإن كان الأول فالأول، وإن كان الثاني فالثاني.
~~وأما اعتبار الجهة في البئر دون البالوعة فتحكم. لأنا نقول أما على (الأول)
~~يلزم الأول فحق، لأنه يضاف حينئذ إلى السبع صورة فوقية البئر قرارا وفوقية
~~البالوعة جهة، فإنه قد ذكرنا أن في هذه خمسا، وعلى كلام المعترض ينبغي
~~السبع لتعارضهما، فتكون متساوية، ولها سبع، وأما على (الثاني) يلزم الثاني
~~فغير مسلم، فإنا نختار عند تعارضهما تقديم فوقية القرار مع سهولة الأرض،
~~أخذا باطلاق رواية ابن رباط المتقدمة، ولا يلزم منه الست، لأن السبع إنما
~~هي صورة تساوي القرارين، ومعها ثلاث، كون البالوعة في جهة الشمال أو المشرق
~~أو المغرب، وخرجت صورة واحدة، وهي إذا كانت البئر في مهب الشمال، فإنها
~~حينئذ تكون بمنزلة علو القرار، وفي هذه الصور الثلاث لا تعارض، وصور فوقية
~~قرار البالوعة وتحتها أربع، والتعارض حينئذ في صورة واحدة، وهي فيما إذا
~~كانت مع ذلك البئر في مهب الشمال، وقد قدمنا أنه يقدم فوقية القرار كما هو
~~الفرض على التقدير الثاني، للاطلاق المتقدم، وليس هناك اعتبار جهة في البئر
~~دون البالوعة حتى يكون تحكما كما ادعاه المعترض، فلا وجه لهذا الاشكال، كما
~~أنه لا وجه للاشكال في أصل الحكم من أنه لا معنى للاستناد في إلحاق الجهة
~~برواية الديلمي، لأنهم لم يعملوا بها فيما دلت عليه من الأحكام، فكيف يتم
~~لهم الاستناد إليها في خصوصية هذا الحكم، لما عرفت سابقا أنه لم يعمل بشئ
~~نعم قد استفيد منها أن جهة الشمال فوق بالنسبة إلى غيرها، وإلا فلا عمل بشئ
~~من تقديرها، وهذا المعنى كما يمكن استفادته منها يمكن استفادته من غيرها،
~~كرواية أبي يزيد الجماز، بل يمكن معرفته من قواعد أخر عندهم، وذلك لأن
~~الأرض كروية واقعة في الماء، قدر منها داخل، وقدر منها خارج، وربما قالوا
~~إن ثلثيها داخل، وثلثها خارج، ووسطه قبة الخارج محاذي للقطب الشمالي، وكل
~~عنصر يميل إلى مركزه، ومركز الماء هو البحر الذي فيه الأرض، فالماء الذي في
~~الأرض يميل بالطبع إلى الجنوب ms00263 من كل جانب PageV01P285
# من الأرض، والشمال من الأرض فوق جنوبها، لأن ابتداء الأرض الخارج من
~~الجنوب متصل بالبحر، فكلما يتحرك المتحرك من جنوب الأرض إلى شماله يصعد إلى
~~أن ينتهي إلى محاذي القطب الشمالي، وإذا تحرك منه إلى الجنوب ينزل، لما
~~قلنا من أن الأرض كروية.
# فظهر بما ذكر أن الشمال فوق بالنسبة إلى الجنوب، فإذا كانت البئر في جهة
~~الشمال مال الماء بالطبع إلى جهة الجنوب، ولا يصعد من الجنوب إلى الشمال
~~إلا بقاسر يقسره، فلذلك اكتفينا بالخمس، بخلاف العكس، فاحتجنا إلى الزيادة.
# وربما يشير إلى ما ذكرنا قول الصادق (عليه السلام) في رواية ابن يزيد
~~المتقدمة " يجري الماء إلى القبلة إلى يمين، ويجري عن يمين القبلة إلى يسار
~~القبلة، ويجري عن يسار القبلة إلى يمين القبلة، ولا يجري من القبلة إلى دبر
~~القبلة " وذلك لأن قبلة الراوي قبلة العراق، وهي جهة الجنوب لهم، فلا يجري
~~الماء من الجنوب إلى دبر القبلة أي إلى الشمال، لأنه دبر القبلة بالنسبة
~~إلى مستقبل القبلة، وفي كشف اللثام بعد أن ذكر هذه الرواية مؤيدة للحكم بأن
~~جهة الشمال فوق بالنسبة إلى الجنوب " الظاهر أن المراد بالقبلة قبلة بلد
~~الإمام ونحوه من البلاد الشمالية. ويعضده الاعتبار، لكون معظم المعمورة في
~~الشمال، وانغمار الجنوبي من الأرض في الماء حتى لم ير العمرة في الجنوبي من
~~قبل بطموس " انتهى. ولا منافاة فيه لما ذكرنا، لا يقال أنه لا معنى لجميع
~~ما ذكرتم، لكون البئر والبالوعة معا في البلاد الشمالية، فأي معنى لكون
~~البئر في مهب الشمال دون البالوعة والعكس، لأنا نقول المراد به إنما هو
~~القرب إلى ناحية الشمال وعدمه، فتأمل.
# نعم قد يشكل المقام بأنه مع حصول الفوقيتين أي الجهة والقرار لا معنى
~~للاقتصار على السبع الحاصل لأحدهما لو كان، لأنه يزداد مظنة وصول ماء
~~البالوعة إلى البئر، وكذلك لا معنى للخمس مع الفوقيتين في البئر، فإنه يبعد
~~مظنة وصول ماء البالوعة إليها، ومن هنا يمكن حمل الرواية على ذلك، فيكون
~~ذكر الاثني عشر ms00264 مع علو قرار البالوعة PageV01P286
# وجهتها، ويكون الاكتفاء بالأذرع في كلامه مع علو قرار البئر والجهة أيضا،
~~فتكفي ولو ثلاثا، ومع الاستواء فيهما اكتفي بالسبع، بل لا يبعد في نظري
~~القاصر أنه يستفاد من ملاحظة رواية قدامة ورواية ابن رباط وراية الديلمي
~~وصحيحة الفضلاء (1) قالوا:
# قلنا له " بئر يتوضأ منها يجري بالبول قريبا منها أينجسها؟ فقال: إن كانت
~~البئر في أعلى الوادي والوادي يجري فيه البول من تحتها فكان بينهما قدر
~~ثلاثة أذرع لم ينجس ذلك بشئ، وإن كان أقل من ذلك نجسها، قال وإن كانت البئر
~~في أسفل الوادي ويمر الماء عليها وكان بين البئر وبينه تسعة أذرع لم
~~ينجسها، وما كان أقل من ذلك فلا يتوضأ منه، قال زرارة: فقلت له:
# فإن كان مجرى البول يلاقيها وكان لا يثبت على الأرض؟ فقال: ما لم يكن له
~~قرار فليس به بأس، فإن استقر منه قليل فإنه لا يثبت على الأرض ولا قعر له
~~حتى يبلغ البئر، وليس على البئر منه بأس، فيتوضأ منه، إنما ذلك إذا استنقع
~~كله " ومما رواه الحميري (2) في قرب الأسناد عن محمد بن خالد الطيالسي عن
~~العلاء عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: سألته " عن بئر يتوضأ منها
~~القوم وإلى جانبها البالوعة؟ قال: إن كان بينهما عشرة أذرع وكان البئر التي
~~يستقون منها مما يلي الوادي فلا بأس " إن الأمر يختلف باختلاف الآبار
~~والبواليع من قرب القرار وعدمه والجهة وعدمها باختلاف الأراضي والمدار على
~~الاطمئنان بعدم وصول ماء البالوعة إلى البئر، وقد يحصل ذلك بالثلاثة أذرع،
~~وقد لا يحصل بالعشرين، لكثرة ماء البالوعة وشدة نفوذه، فالمدار حينئذ عليه،
~~ولا بد من ملاحظة جميع ماله دخل في ذلك من قرب القرار وعدمه وشدة النفوذ
~~وعدمه والجهة وغير ذلك فتأمل جيدا.
# ومن هنا أمكن أن يدعى في صحيحة الفضلاء أن التقدير بالثلاثة أذرع والتسعة
~~لمكان اجتماع الجهتين، بل قد يدعي أنه متجه على ما ذكروا، وذلك لأن فوقية
~~الجهة
# PageV01P287
# لها ذراعان، ولذا رجعت صورة التساوي معها إلى ms00265 الخمسة مع أنها سبعة، فعلم
~~من ذلك أن الموظف لها ذراعان، فحيث تجتمع مع مقتضى السبعة ينبغي أن تجعل
~~تسعة، وحيث تجتمع مع مقتضى الخمسة ينبغي أن يجعل ثلاثة، لزيادة السبعة في
~~الأول ذراعان، ونقصان الثاني كذلك، لا يقال إن رواية الفضلاء لا تدل على
~~علو الجهة، لأن أعلى الوادي لا يلزم أن يكون في مهب الشمال، لأنا نقول
~~الظاهر أن المراد ذلك في آبار مكة، وأعلى الوادي فيها مهب الشمال، نعم لا
~~بأس بالرجوع لما قدره المشهور عند عدم معرفة حال الأرض بالوجوه المتقدمة
~~حتى يحصل الاطمئنان النفسي، وهل علو القرار يكفي في الحكم بالخمسة ولو
~~قليلا، فيكون مبنيا على التحقيق أولا؟ الظاهر أن المدار على صدق ذلك عليه
~~عرفا.
# (ولا يحكم بنجاسة) ماء (البئر) بمجرد قرب البالوعة، سواء قلنا إنها لا
~~تنجس إلا بالتغير أو بالملاقات، للأصل والاجماع منقولا بل ومحصلا، ويدل
~~عليه مضافا إلى ذلك خبر محمد بن القاسم (1) عن أبي الحسن (عليه السلام) "
~~في البئر يكون بينها وبين الكنيف خمسة أذرع وأقل وأكثر يتوضأ منها، قال ليس
~~يكره من قرب ولا من بعد، يتوضأ منها ويغتسل ما لم يتغير الماء " وبهذه
~~الرواية تحمل الأخبار الأول على الاستحباب، وما تقدم في صحيحة الفضلاء من
~~الدلالة على التنجيس بعدة وجوه من المنطوق والمفهوم على رواية الكافي،
~~وبالمفهوم فقط على رواية غيره لا بد من تأويله، لما علمت من الاجماع على
~~عدم التنجيس بذلك، ويظهر من بعضهم حمل النهي عن الوضوء فيها على الكراهة،
~~وهو مشكل مع حصول التباعد المذكور عند المشهور، وذلك لأنه بعد حصول القدر
~~المستحب كيف يكون مكروها، نعم لو أردنا بقوله فيها وما كان أقل من ذلك فلا
~~تتوضأ منها أي أقل حتى من القدر المستحب أمكن أن يدعى ذلك، مع ما فيه من أن
~~الظاهر منهم أن هذا التباعد استحبابي، وأنه لا كراهة في عدمه،
# PageV01P288
# كما يفهم ذلك من نصهم على الاستحباب، وعدم تعرضهم للكراهة، ثم على تقدير
~~الكراهة فهل يشمل سائر الاستعمالات أو ms00266 يخص الوضوء؟ لا يبعد الثاني، وثبوت
~~البأس في آخر الرواية لا يقضي بخلافه عند التأمل فيها.
# (إلا أن يعلم وصول ماء البالوعة إليها) فتنجس حينئذ بالملاقات إن قلنا
~~به.
# وإلا فبالتغير، وفي كشف اللثام أن من اكتفي بالظن نجسها مع ظن الاتصال،
~~أما لو تغيرت البئر تغيرا يصلح أن يكون مستندا للبالوعة فالمتجه الطهارة،
~~ومجرد الصلاحية والمجاورة ما لم تفد العلم لا توجب التنجيس، واحتاط المصنف
~~في المعتبر بالتطهير هنا، كما أنه احتاط أيضا بالعمل بصحيحة الفضلاء،
~~لكونها أصح أخبار الباب، لكن قد عرفت أن الاجماع على خلافها.
# (ثم إذا حكم بنجاسة الماء) بئرا كان أو غيره (لم يجز استعماله في الطهارة
~~مطلقا) حدثا وخبثا عند الضرورة وعدمها، وهل المراد بعدم الجواز الإثم أو
~~عدم الاعتداد؟
# صرح العلامة في القواعد بالأول، وعنه في نهاية الإحكام تفسير الحرمة بعدم
~~الاعتداد، ولا يبعد القول بالأول في خصوص الطهارة الحدثية، أما حيث يكون
~~تشريعا فواضح، وأما حيث لا تشريع كما إذا كان عالما بالفساد وليس من ذوي
~~الأتباع وقلنا بعدم حصول التشريع في ذلك فللنواهي الكثيرة عن الوضوء بالماء
~~القذر المفيد حرمة ذاتية المستلزمة للفساد، بل هو الظاهر منهم في مسألة
~~الإنائين، بناء على جريانها على القاعدة، إذ لو كان الحرمة فيه تشريعية
~~لأمكن القول بالاحتياط، وعنده يسقط التشريع، ويكون كاشتباه المطلق بالمضاف،
~~وأما الطهارة الخبثية فالأظهر العدم وإن أمكن للمدعي أن يدعيه أخذا بحقيقة
~~النهي، وفي كشف اللثام إن استعماله في صورة الطهارة أو الإزالة مع اعتقاد
~~أنهما لا يحصلان به لا إثم فيه، وليس استعمالا له فيهما انتهى. قلت: لا أثر
~~للاعتقاد في المقام، بل معنى قوله (عليه السلام) لا تتوضأ بالقذر أي لا تأت
~~بغسل الوجه واليدين ومسح الرأس والرجلين بعنوان الوضوء، فإنه يحرم عليك،
~~ولا يحصل الأثر، ولا دخل PageV01P289
# للاعتقاد فتأمل. نعم لا بأس بالوقوع لا بعنوان الوضوء.
# (و) كذا لا يجوز (في الأكل والشرب) دون غيرهما من إزالة الأوساخ
~~واللطوخات ونحو ذلك (إلا عند الضرورة) والمدار على تحققها، ms00267 ومنها العسر
~~والحرج والتقية ونحو ذلك.
# * (ولو اشتبه الإناء النجس بالطاهر) * * (وجب الامتناع عنهما) * في الشرب
~~والطهارة وغيرهما مما يشترط فيه طهارة الماء مع فرض الانحصاء، إجماعا محصلا
~~ومنقولا في الخلاف والمعتبر وغيرهما كما عن الغنية والتذكرة ونهاية الأحكام
~~(و) بغير خلاف كما في السرائر، فحينئذ (إن لم يجد غيرهما تيمم) كالنجس
~~المعين، ويدل عليه مضافا إلى خبر سماعة (1) عن الصادق (عليه السلام): " في
~~رجل معه إناءآن وقع في أحدهما قذر ولا يدري أيهما هو وليس يقدر على ماء
~~غيرهما قال يهريقهما ويتيمم " وموثقة عمار (2) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) قال: " سئل عن رجل معه إناءآن فيهما ماء وقع في أحدهما قذر لا يدري
~~أيهما هو وليس يقدر على ماء غيره قال:
# يهريقهما جميعا، ويتيمم " ونسبهما في المعتبر إلى عمل الأصحاب، وفي
~~المنتهى أن الأصحاب تلقت هذين الحديثين بالقبول، واستدل له مع ذلك كله في
~~المعتبر بأن يقين الطهارة معارض بيقين النجاسة، ولا رجحان، فيتحقق المنع،
~~وعن المختلف الاستدلال له أيضا بأن اجتناب النجس واجب، ولا يتم إلا
~~باجتنابهما، وما لا يتم الواجب إلا به واجب، وهذا منهما قاض بجريان الحكم
~~فيهما على القاعدة من غير احتياج إلى دليل خاص، فيكون الدليل حينئذ مؤكدا،
~~وربما ظهر من غيرهما خلافه.
# فكان المهم حينئذ تنقيح القاعدة لينتفع بها في غير المقام، فنقول الإناء
~~الطاهر
# PageV01P290
# إما أن يشتبه بإناء معلوم النجاسة سابقا، أو يشتبه بالنجس من جهة عدم
~~العلم بوقوع النجاسة في أيهما، ومقتضى إطلاق النص والفتوى عدم الفرق بين ما
~~يكون معلوم النجاسة واشتبه، أو وقع الاشتباه من غير سبق علم بالنجاسة، وعلى
~~كل تقدير فالاجتناب فيهما على القاعدة، أما الأول فتقرير القاعدة فيه على
~~وجهين، وإن كان مالهما إلى واحد.
# (الأول) أن يقال: إن التكليف باجتناب الإناء النجس قد تحقق قطعا، لكون
~~الفرض معلوميته سابقا، فاستصحاب بقاء التكليف حينئذ به قاض بوجوده الآن،
~~ولا طريق لامتثاله إلا باجتنابهما معا، فهو حينئذ من قبيل قول الشارع لا
~~تضرب أحد الشخصين وكان ms00268 معينا عنده غير معين عند السامع.
# (الثاني) أن يقال أن الشارع كلفنا باجتناب النجس، والفرض أن أحدهما نجس،
~~فنحن مكلفون باجتنابه الآن، ففي الحقيقة صار التكليف باجتناب فرد واحد
~~منهما معين غير معلوم عندنا، فيجب حينئذ اجتنابهما لأنه لا طريق لامتثال
~~هذا الخطاب إلا اجتنابهما، لا يقال: إن أصل البراءة يعارض ما ذكرت، لأنا
~~نقول إن أريد به التمسك بالبراءة عنهما جميعا بتقريب رده إلى شبهة الحكم
~~فيقال إن هذا موضوع جديد لا نعرف حكمه عند الشارع، ففيه أنه يرجع إلى دعوى
~~أن الاشتباه العارضي للشخص مسقط للتكليف الناشئ عن صفة لا حقة للعين لم
~~يعلم اضمحلالها بالاشتباه، وهو موقوف على دليل غير أصل البراءة، لانقطاعه
~~بما دل على بقاء التكليف الأول من الاستصحاب وغيره، وما يقال: من أنا نمنع
~~حرمته ونجاسته ما لم نعلم حرمته ونجاسة، إذ اتصاف الأعيان بالحل والحرمة
~~والطهارة والنجاسة إنما يرجع إلى ملاحظة فعل المكلف، وإن كانت الحكمة
~~الباعثة للحكم كامنة في تلك الأعيان فالأعيان وإن اتصفت بذاتها من جهة تلك
~~الحكمة بالحرام والنجس مثلا من دونه تقييد بالعلم والجهل، ولكن اتصافها
~~بهما من جهة ملاحظة إضافة فعل المكلف إليها لا يكون إلا في صورة العلم
~~يدفعه أنه على تقدير تسليمه إن أريد بالعلم العلم بالخصوص فدعوى توقف
~~الاتصاف بالحرمة بالنسبة PageV01P291
# إلى فعل المكلف عليه ممنوعة، وإن أريد ولو إجمالا مع إمكان الامتثال فهو
~~مسلم، والمقام منه، وما يقال بالمعارضة بالمشتبه الغير المحصور فضعيف، إذ
~~قد عرفت أنه لا مانع منه بعد قيام الدليل عليه، وقد قام فيه من جهة أدلة
~~العسر والحرج القاضية بعدم مشروعية ما كان فيه ذلك، وحينئذ يسقط الحكم
~~التكليفي، ويبقى الحكم الوضعي من الفساد ونحوه، مع احتمال القول بسقوطه،
~~لكنه بعيد وإن أريد بأصل البراءة إنما هو البراءة عن واحد منهما فللمكلف أن
~~يختار أيهما شاء ففيه أنه لا معنى له بعد ما عرفت من بقاء التكليف بالفرد
~~الغير المعين عند المكلف، للاستصحاب أو شمول الدليل، مع أن براءة الذمة ms00269 في
~~واحد منهما كانت منتقضة، إذ الفرض أنه نجس معلوم سابقا أو أريد بالأصل فيها
~~بمعنى الاستصحاب، وإن أريد به القاعدة أو الظاهر - فهما لا يعارضان ما
~~ذكرنا من بقاء التكليف، وما يقال: إنا نتمسك بالاستصحاب أي استصحاب الطهارة
~~إذ الفرض أن حدهما طاهر يدفعه أنه لا معنى للاستصحاب في خصوص المقام، لأنه
~~إن أريد به استصحاب طهارته على الاجمال فهو حق ولا يفيده، بل هو غير محتاج
~~إليه، وإن أريد به التمسك في خصوص كل واحد منها فهو لا معنى له، لعدم معرفة
~~حصول الأمر المستصحب فيه حتى يستصحب، (فإن قلت): أي مانع من الاستصحاب مع
~~كون الإناء الذي كنت تعلم نجاسته سابقا مسبوقا أيضا بطهارة، فللمتمسك حينئذ
~~أن يقول في طهارة كل واحد منهما إن هذا كان طاهرا، ولم أعلم الآن فيه
~~بالنجاسة، فليكن باقيا على الطهارة الأولى، (قلت): لا يخفى على من لاحظ
~~أدلة الاستصحاب وموارده أن محله الشئ الذي يعم حاله سابقا إلى آن حصول الشك
~~فيتمسك فيه حينئذ باستصحاب تلك الحالة المعلومة وقت الشك، وهذا المعنى
~~مفقود، وذلك لأن الأرض أن الحال الأول الذي كان قبل حصول الاشتباه غير
~~معلوم لنا في كل واحد منهما، ومعرفة الحال الذي قبل الحال السابق على
~~الاشتباه غير مفيد بعد تخلل هذه الفترة، فلا يسوغ حينئذ أن يقال:
~~PageV01P292
# هذا كان طاهرا، لأنه إن أريد به الكون قبل عروض الاشتباه فهو لا معنى له،
~~إذ ليس معلوما أنه طاهر، وإن أريد به الزمان السابق على ذلك فلا معنى
~~لاستصحابه كما عرفت.
# (فإن قلت) إن قوله (عليه السلام): (1) " لا تنقض اليقين إلا بيقين مثله "
~~شامل لمحل النزاع، فإنك نقضت اليقين وإن كان سابقا بغير اليقين، (قلت) لا
~~يخفى أن معنى الحديث أنك لا تنقض اليقين الذي لولا عروض هذا الشك لبقي على
~~هذا المتيقن، وفيما نحن فيه ليس كذلك، فإنه لولا هذا الاشتباه لم يعلم كونه
~~على هذا اليقين، إذ قد يكون هو النجس، والحاصل أن المعنى أن تيقن الطهارة
~~مثلا ms00270 إلى حصول الشك لا تنقضه بالشك، بل ابق على مقتضى اليقين الأول إلى أن
~~يجيئك يقين مثله ينقضه، لا يقال إن ما ذكرت ليس أولى من أن يقال أن معنى
~~الرواية أنه لا ينقض حكم اليقين الأول بسبب الشك، بل هذا أولى، إذ ليس
~~المراد نقض اليقين نفسه، بل المراد نقض حكمه، ضرورة أن اليقين نفسه يرتفع
~~بالشك، لأنا نقول إن هذا أيضا لا ينافي ما ذكرنا، وذلك لأنا لا نريد بعدم
~~نقض اليقين عدم ارتفاع نفس اليقين، بل هو قد ارتفع قطعا، بل نريد عدم نقض
~~الأحكام التي تترتب على الموضوع بسببه، لكن المعنى أنك لا تنقض أحكام
~~اليقين بكل ما يزيل اليقين إلا بالمزيل الذي هو اليقين بالنقيض، وأما باقي
~~المزيلات له فلا تنقض أحكامه بها، وهو ظاهر في أنه لولا هذا المزيل لكان
~~باقيا، لأن الفرض أن نقضه إنما كان به، وهذا المعنى مفقود فيما نحن فيه،
~~لأنه على تقدير فرض نفي الاشتباه لم يعلم أنه الظاهر، على أنه ربما يدعى
~~ظهور قوله (عليه السلام) لا تنقض اليقين أبدا بالشك فيما شك في زوال وصفه
~~نفسه، لا فيما إذا اشتبه بالزائل فتأمل جدا جيدا. على أنا إن قلنا بجريان
~~الاستصحاب فيما ذكرنا من بقاء
# PageV01P293
# التكليف باجتناب النجس هنا أي حال الاشتباه، فهو قاطع للاستصحاب المذكور،
~~لأن الخطاب بالمجمل مع تيسر الامتثال يقبحون أهل العرف معه تناول أحدهما،
~~ويعدونه في قسم العصاة وإلا فكل مقدمة لواجب هي مباح في نفسها أو مندوبة أو
~~مكروهة أو غير ذلك، فلو فرضنا أن المقدمة يعارضها استصحاب أو الإباحة نفسها
~~لم تبق مقدمة لواجب نقول بوجوبها.
# ومن هنا تعرف أن القسم الثاني وهو الذي تقع في أحدهما النجاسة ولم يعلم
~~في أيهما وإن قلنا بجريان الاستصحاب فيه لكن باب المقدمة فيه فيقطعه،
~~لكونها من قسم الخطابات، نعم لا يتم ذلك إلا على القول بعدم الوجوب، فلا
~~مقدمة حينئذ لكن قد عرفت ما فيه وما في الاستدلال عليه بأصالة البراءة
~~ونحوها، ومن المعلوم ms00271 عدم جريان ما ذكرنا من الاستصحاب فيما لو كان أحد
~~الإنائين بولا والآخر ماء.
# (فإن قلت) نحن لا نتمسك في شئ من ذلك بالاستصحاب ولا بأصل البراءة، بل
~~نتمسك فيما يرجع إلى الطهارة والنجاسة بقوله (عليه السلام) (1): " كل شئ
~~نظيف حتى تعلم أنه قذر " وقوله (عليه السلام) (2): " كل ماء طاهر حتى تعلم
~~أنه نجس " وفيما يرجع إلى الحل والحرمة بقوله (عليه السلام) (3): " كل شئ
~~يكون فيه حلال وحرام فهو حلال حتى تعرف الحرام منه بعينه فتدعه " (قلت): هو
~~مع كونه ليس جاريا في سائر الأشياء مثل الأنكحة ونحوها مما لا تجري فيه هذه
~~العمومات، ومناف لما قد عرفت أن لفظ الحرام والنجس يراد بهما الواقع، لعدم
~~دخول العلم في مفهوم اللفظ، ولترتب الفساد ونحوه عليه - فيه إنا نمنع
~~شمولها لمثل المقام، وذلك لظهور قوله
# PageV01P294
# (عليه السلام): " كل شئ يكون فيه حلال وحرام " إلى آخره في إرادة أن الشئ
~~الكلي الذي يكون منه حلال وحرام بمعنى أنه لا تحصل الحرمة بمجرد الاحتمال
~~وهو في الشبهة الغير المحصورة ويكشف عن ذلك قوله (عليه السلام): في رواية
~~مسعدة بنه صدقة (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " كل شئ هو لك حلال
~~حتى تعلم أنه حرام بعينه فتدعه من قبل نفسك، وذلك مثل الثوب يكون عليك قد
~~اشتريته وهو سرقة، ومملوك عندك وهو حر قد باع نفسه، أو خدع فبيع قهرا، أو
~~إمرة تحت وهي أختك أو رضيعتك. والأشياء كلها على هذا حتى يستبين لك غير
~~ذلك، أو تقوم به البينة " فانظر كيف كشف (عليه السلام) أصل المراد بقول كل
~~شئ إلى آخره فيكون مراده حينئذ بيان أنه لا معنى لحرمة الأشياء بمجرد
~~الاحتمال، لا أنه إن كان هناك عبدان أحدهما تعلم أنه حر والآخر مملوك، أو
~~إن امرأتين أحدهما أجنبية والأخرى أختك فهو حلال أيضا، ومنها رواية عبد
~~الله بن سليمان (2) قال سألت أبا جعفر (عليه السلام) " عن الجبن فقال:
~~سألتني عن طعام يعجبني، ثم أعطي درهما، فقال: يا غلام ابتع لنا ms00272 جبنا، ثم
~~دعى بالغداء فتغدينا، وأتى الجبن فأكلنا، فلما فرغنا قلت: ما تقول في
~~الجبن؟
# قال: أو لم ترني آكله، قلت: ولكن أحب أن أسمعه منك، فقال: سأخبرك عن
~~الجبن وغيره، كل ما كان فيه حلال وحرام فهو لك حلال حتى تعرف الحرام بعينه
~~فتدعه " فإنه ظاهر في إرادة حكم الجبن وغيره مما مثله، ومقصوده بكون مثل
~~الجبن فيه حلال أنه يكون منه حلال ومنه حرام، لا أن المقصود منه أنه إذا
~~كان جبنان أحدهما تعلم حرمته والآخر حليته فهو حلال، إلى آخره كلا بل هو
~~ظاهر فيما ذكرنا، ومثل ذلك رواية ضريس (3) قال: سألت أبا جعفر (عليه
~~السلام) " عن السمن والجبن
# PageV01P295
# في أرض المشركين والروم أنأكله؟ فقال: ما علمت أنه خلطه الحرام فلا تأكل،
~~وما لم تعلم فكله حتى تعلم أنه حرام " وما نقل عن كتاب المحاسن عن أبي
~~الجارود (1) قال:
# سألت أبا جعفر (عليه السلام) " عن الجبن فقلت: أخبرني من رأى أنه يجعل
~~فيه الميتة، فقال من أجل أنه كان واحد يجعل فيه الميتة حرم جميع ما في
~~الأرض، فما علمت منه أنه ميتة فلا تأكله، وما لم تعلم فاشتره وبعه وكله،
~~والله إني لأعترض السوق فأشتري منه اللحم والسمن والجبن والله ما أظن كلهم
~~يسمون هذه البرية وهذا السودان " بل جميع هذه الروايات ظاهرة في المأخوذ من
~~يد المسلمين، والمشتري من أسواقهم والشبه الغير المحصورة ونحو ذلك فأين هذه
~~الأخبار والاستدلال على نحو المقام، والظاهر أن روايات الطهارة خارجة هذا
~~المخرج، أي بمعنى أن الشئ لا ينجس بمجرد احتمال النجاسة، هذا كلام يقال: مع
~~عدم حضور الشبهة المحصورة في الذهن، وخطورها بالبال، بل المقصود أن الأشياء
~~كلها على الطهارة حتى تعرف عروض النجاسة، على أنه قد يدعى أن مثل ذلك في
~~الشبهة المحصورة نوع من العلم، فإنه يقال عالم بالنجس وعالم بالحرام بل
~~يقال إنه عالم به بعينه وأنه لم يدعه، على أنا لنا كلاما في قوله (عليه
~~السلام) كل شئ طاهر حتى تعلم أنه قذر في ms00273 أنه هل المراد منها شبهة الحكم أو
~~مستصحب الطهارة، وعليهما لا تنافي المطلوب، لعدم الشبهة في الحكم في المقام
~~علي الأول، ولا تزيد على الاستصحاب على التقدير الثاني، وقد عرفت عدم
~~جريانه في بعض الصور على وجه، وأنه لا يعارض باب المقدمة ودعوى ظهور
~~الرواية في مشتبه الموضوع الذي عين مقامنا كالإنائين ونحوهما فيها ما لا
~~يخفى، واحتمال شمولها للجميع لا يخلو من إشكال، من جهة أنه حينئذ يراد
~~بالعلم بالنسبة إلى مشتبه الحكم وصول الدليل المعتبر شرعا، وفي غيره
~~اليقين، أو ما يقوم مقامه، وإرادة القدر المشترك مجاز محتاج إلى قرينة،
~~ولنا أيضا في قوله الجواهر 37
# PageV01P296
# (عليه السلام) " كل شئ يكون فيه حلال وحرام " كلام ليس هذا محل ذكره.
# ويمكن أن يقال إن جريان الاستصحاب والعمومات في كل منهما معارض بجريانه
~~في الآخر، والعمل به فيهما معا مقطوع بعدمه، والقول بالتخيير أي تخيير
~~المكلف في واحد منهما لا دليل عليه، وليس ذلك من قبيل تعارض الروايات،
~~وبتقرير آخر بأنهما معا مصداق دليل الاستصحاب، وهو لا تنقض اليقين، مع
~~القطع بالبطلان في واحد، ولا دليل أيضا على التخيير، وكذا العمومات، فإنه
~~لا شك في صدقها على كل واحد منهما في كل آن حكمي، مع القطع ببطلانها في
~~واحد، والقول بالتخيير المذكور سابقا لا دليل عليه، وكان ما ذكرنا هو الذي
~~أشار إليه المحقق (رحمه الله) في المعتبر بقوله في الاستدلال على المطلوب
~~بأن يقين الطهارة معارض بيقين النجاسة ولا رجحان، فيتحقق المنع، وقد يظهر
~~ما ذكرنا من غير المحقق (رحمه الله) والحاصل أنه لا معنى للتمسك بالعموم
~~والاستصحاب، للقطع بالبطلان في واحد وهو غير معين، والقول بالتخيير لا دليل
~~عليه، والقول بجواز استعمالهما تدريجا ربما يقطع بعدمه، ولذلك لم يلتزمه
~~المخالف في المقام، فتأمل جدا جيدا والله أعلم.
# وفصل المقام أنا نقول إنه من جميع ما ذكرنا ومن النظر في كلام الأصحاب في
~~هذه المسألة وفي مسألة الثوبين الذين اشتبه الطاهر منهما بالآخر، وفي محل
~~السجود إذا اشتبه الطاهر ms00274 منه بالنجس يكاد يقطع الناظر في كلامهم أنه لا
~~إشكال عندهم في جريان هذه القاعدة، وعدم الالتفات لهذه العمومات، فإن الشيخ
~~(رحمه الله) في الخلاف في مسألة الثوبين قرر أن القاعدة تقتضي وجوب الصلاة،
~~ويظهر منه أن مسألة الإنائين خرجت عن قاعدة وجوب الوضوء بهما مع التكرير
~~بالاجماع، وابن إدريس في السرائر في مسألة الثوبين لما لم يلتفت إلى
~~الأخبار الواردة (1) بنى على الصلاة عريانا، ولم يتمسك بجواز الصلاة في أحد
~~الثوبين، تمسكا بهذه العمومات، ومثله المنقول عن ابن سعيد،
# PageV01P297
# وكذلك العلامة والمحقق في كثير من المقامات، والحاصل إنا لم نسمع أحدا
~~تأمل في هذه القاعدة من أصحابنا، بل يقررونها، ويذكرون الأخبار الخاصة حيث
~~تكون مؤيدة لها، وإن وقع لهم كلام في كيفية تقريرها، ولكنهم مشتركون في
~~الاضراب عن هذه العمومات في الطهارة والحل والحرمة، بل عن بعضهم الالتجاء
~~إلى أخبار القرعة (1) دونها، مع كونها بمرأى منهم ومسمع، بحيث لا يكاد تخفى
~~على أطفالهم فضلا عن علمائهم، بل لم يذكروا أحدا من العامة احتمالا فضلا عن
~~الخاصة، بل أوجبوا التحري ونحوه إلى أن ظهر مولانا المقدس الأردبيلي (رحمه
~~الله) فأظهر هذا الشك، كما هي عادته في كثير من المقامات، وتبعه عليه بعض
~~المتأخرين في بعض المقامات، وخالف نفسه فيها في آخر. ولا يمكن الدعوى على
~~الأصحاب أنهم خالفوا هذه العمومات في مقامات خاصة لأدلة فيها، وكيف مع أنهم
~~ينادون بها، ويصرحون في مقام الأخبار وغيرها، ولذلك يتعدون عن غير مورد
~~الأخبار كما في مسألة الإنائين، فإنه ما ورد فيها إلا قولهم (عليهم السلام)
~~في خصوص بعض الروايات التي لا يعمل عليها بعضهم من جهة ما في سندها، وكونها
~~أخبارا آحادا عند آخرين: " أنه يهريقهما ويتيمم " ومع ذلك تعدوا إلى سائر
~~الاستعمالات، وكيف يدعى عليهم ذلك وقد عرفت أن بعضهم يترك العمل بالأخبار
~~الخاصة. ويلتجئ إليها كابن إدريس في حكم الثوبين ونحوه، والحاصل السارد
~~لكلام الأصحاب وأخبار الأئمة (عليهم السلام) فإنه ما اتفق أنه سئلوا يوما
~~عن المحصور وأجابوا بما يوافق ms00275 هذه العمومات يكاد يقف على مرتبة القطع بعدم
~~جريانها في الشبهة المحصورة، مع أن بعض متأخري المتأخرين كصاحب الحدائق جعل
~~ذلك قاعدة مستفادة من تتبع الروايات، لا أقل من أن يكون جميع ما ذكرنا يورث
~~الشك في إرادة هذا الفرد من هذه العمومات، فتبقى القاعدة سليمة، فتكون هذه
~~الأخبار جعلت النجس ما علم نجاسته في غير المقام. ولا ضير في ذلك، والحاصل
~~المناقشة في هذا
# PageV01P298
# الحكم لا سيما إذا كان من جهة أصل البراءة ونحوه يكاد يكون من الخرافات،
~~والله أعلم.
# وهناك أمور أخر وقرائن تقضي بما ذكرنا لا يتحملها المقام.
# بقي هنا فوائد (منها) أنه ينبغي أن يعلم أنه لا إشكال في وجوب المقدمة
~~حيث تكون مباحة أو مكروهة أو مندوبة، وأما حيث تكون محرمة وواجبة أي يتعارض
~~فيه مقدمة الواجب ومقدمة الحرام كما في مقامنا ونحوه من الشبه المحصورة مع
~~عدم وجود غيرها فإنه من حيث النهي عن الوضوء بالماء النجس يجب اجتنابه
~~الفردين، ومن حيث وجوب الوضوء بالماء الطاهر يجب الوضوء بهما معا، ومثل ذلك
~~الماء المشتبه بالمضاف والثوب المشتبه بالنجس، فالظاهر أن المحرم إن كانت
~~حرمته من جهة التشريع كما إذ حكم بها من عدم الأمر بها، أو من جهة نهي علم
~~فيه إرادة التشريع، أو نحو ذلك فالذي يقتضيه النظر الحكم بالوجوب لارتفاع
~~الحرمة حينئذ بسبب ارتفاع منشأها إذ تصور التشريع فيما جئ به لاحتمال تحقق
~~إرادة السيد غير معقول، وكيف مع أن أكثر مقامات الاحتياط الذي أمر به في
~~السنة وشهد العقل بحسنه من هذا القبيل، وأما إذا كانت الحرمة ذاتية فالمتجه
~~فيه عكس الأول فتقدم مراعاة الحرمة على الوجوب كما في نظائره مما تعارض فيه
~~الواجب والمحرم، ويشهد له التتبع للأخبار وكلام الأصحاب، بل قد ينتهي به
~~ذلك إلى القطع بما قلنا، لكن الظاهر أن ذلك من حيث الحرمة والوجوب، وإلا
~~فقد يعرض للواجب من الجهات ما يوجب مراعاته، ولعل ما ذكره الأصحاب من حرمة
~~استعمال الإنائين الطاهر أحدهما، ووجوب الوضوء بالإنائين المضاف ms00276 أحدهما
~~لكون الأول حرمته ذاتية، والآخر تشريعية، ومثله وجوب الصلاة بالثوبين، لكون
~~الحرمة فيه تشريعية نعم ربما يقع كلام بينهم في بعض الأشياء، وكأنه ينحل
~~إلى النزاع في أن حرمته تشريعية أو ذاتية، فمن استظهر الأول قدم مراعاة
~~الواجب، ومن استظهر الثاني قدم مراعاة المحرم، وقد سلف لك أن الأصل في كل
~~منهي عنه أن يكون محرما ذاتيا، لا تشريعيا حتى يعلم، وربما تدخل مسألة
~~الوضوء في ذلك، لوجود النهي PageV01P299
# في الأخبار عن الوضوء بالماء القذر وإن كان للنظر فيه مجال، وأما ما يقال
~~من وجوب مراعاة جهة الحرمة على كل حال إذا كان الواجب من العبادات، لعدم
~~التمكن منه، لأن الجزم بالنية واجب، ومعه لا جزم، والمرددة ليست نية، ومن
~~هنا قال بعضهم في مثل الصلاة بالثوبين أنه لا يجوز، وينتقل فرضه للصلاة
~~عريانا، وينبغي أن يلتزم به بالنسبة للماء المشتبه بالمضاف ونحوه، ففيه مع
~~أن مثل ذلك جائز للاحتياط، أنه متمكن من الجزم بالنية لوجوبهما عليه وإن
~~كان أحدهما أصليا والآخر مقدمة، فإنه وصف لا دخل له بالنسبة للجزم، ودعوى
~~وجوب الجزم بخصوص المكلف به ممنوعة، إذ لا دليل يقتضيه بل الدليل يقتضي
~~عدمه.
# (ومنها) أنه لو انكفى أحد الإنائين فهل يتغير الحكم الأول أو لا؟ والظاهر
~~أن الحكم عندهم كالأول، ولم أعثر على وجود مخالف من أصحابنا، ولا نقل عن
~~أحد منهم، نعم نقل عن بعض العامة أنه جوز الطهارة لأصل الطهارة، ورده في
~~كشف اللثام بأنه لو تم لجاز بأيهما أريد انتهى. ويمكن أن يقال: بالفرق بين
~~المقامين، وذلك لحصول المكلف به باجتنابه يقينا في الأول، فيجب الاجتناب
~~للمقدمة، بخلاف الثاني، فإنه لا يقين في حصول المكلف به، لا يقال: إنه مكلف
~~باجتناب النجس في الواقع، ولا يقطع بامتثال هذا التكليف إلا باجتناب هذا
~~الفرد، قلت: لو تم لوجب اجتناب جميع ما احتمل حرمته، ووجب الاتيان بجميع ما
~~احتمل وجوبه، لأن كل انسان مكلف بأن يأتي بالواجب، ويجتنب المحرم، ولا يتم
~~ذلك إلا بأتيان جميع ما ms00277 احتمل ذلك، وهو واضح الفساد، نعم إن الذي نوجبه من
~~باب المقدمة إنما هو بعد شغل الذمة يقينا بفرد الكلي لا التكليف بنفس الكلي
~~الذي يحتمل أن يكون هذا فردا له.
# وما يقال: إن ما ذكرت خرج بالدليل الدال على أن المراد بفعل الواجب أي ما
~~بلغكم وجوبه، وباجتناب المحرم أي ما بلغكم حرمته، بخلاف ما نحن فيه، لأنا
~~نقول،: مع الغض عما PageV01P300
# فيه لو سلم ذلك في الأحكام لم يسلم في الموضوع، كالجبن المحتمل حرمته،
~~والعبد المحتمل حريته، ونحو ذلك.
# (فإن قلت) أن ذلك كله يرجع إلى الشبهة الغير المحصورة، وهي غير واجبة
~~الاجتناب، بخلاف ما نحن فيه، (قلت) أيضا نقول هنا، فإنه بانكفاء أحد
~~الإنائين رجع الموجود إلى كونه شبهة غير محصورة، لأوله إلى كونه نجسا أو
~~غير نجس، فلا فرق بينه وبين الجبن المحتمل حرمته. (فإن قلت) هذا الإناء
~~بنفسه كان واجب الاجتناب إما للمقدمة أو للأصل، فما الذي أزال هذا الوجوب،
~~(قلت): الذي أزاله هو زوال ما أوجبه، وهو اليقين بحصول المكلف به الشخصي،
~~وقد زال فزال ذلك التكليف تبعا له.
# (فإن قلت) كلام الأصحاب متفق على خلاف ما ذكرت (قلت):
# لعلهم أخذوا ذلك من ظاهر أخبار المقام الآمرة بالإراقة الشاملة للإراقة
~~الدفعية والتدريجية، وبعد ذلك كله فالانصاف أنه فرق بين ذلك وبين ما ذكرنا
~~من أقسام الشبهة الغير المحصورة، وذلك لدوران الجبن الخاص بينه وبين سائر
~~الأفراد منه، بخلاف ما نحن فيه، فإنه دائر بين أن يكون هذا النجس أو الذي
~~انكفى، فهو وإن لم يعلم وجود المكلف به شخصا، لكن التكليف بالكلي موجود ولا
~~يحصل اليقين بامتثاله إلا بذلك، ولا عسر ولا حرج فيه، فيشك أيضا في شمول
~~الأدلة له أيضا، كما ذكرنا سابقا، ومن هنا ينقدح طريق آخر في تقرير المقدمة
~~غير الطريقين السابقين، بأن نقول أن الشارع كلفه باجتناب النجس منهما، وكان
~~مبهما بالنسبة إليه، ولا يتم اليقين بامتثال هذا التكليف إلا باجتناب
~~الباقي منهما، ولعله يرشد إلى ذلك الأخبار الآمرة (1) بوجوب ms00278 غسل الثوب
~~جميعه عند العلم بحصول النجاسة فيه وعدم العلم بمكانها خصوصا،
# PageV01P301
# فإنها لم تكتف بغسل بعض يحتمل كونه هو النجس، مع أنه بذلك ينقطع باب
~~المقدمة، فتأمل جيدا جدا.
# ولعلك بما ذكرنا ينكشف لك الكلام فيما لو اشتبه أحد الإنائين المشتبهين
~~بمتيقن الطهارة، فإنه صرح العلامة في المنتهى بوجوب الاجتناب فيه، وما عن
~~صاحب المعالم من الاعتراض عليه من أن ذلك خارج عن النص ومحل الوفاق، فلا بد
~~له من دليل فيه ما لا يخفى بعد ما سمعت ما تقدم، وكأنه هذا الكلام منه بناء
~~على أن مسألة الإنائين خارجة بالنص لا من المقدمة، فلذلك اعترض بما سمعت،
~~وقد عرفت ما فيه، ولعله يقرب مما ذكرنا من المسألة أيضا ما لو لاقى أحد
~~الإنائين شيئا آخر كالثوب أو البدن، والمشهور بين الأصحاب الحكم بطهارة
~~الملاقي، لاستصحاب طهارته، وعن العلامة في المختلف وجوب اجتنابه، وربما
~~بناه بعض المتأخرين على أنه يظهر من الأدلة أن المحصور يعامل معاملة النجس
~~وهو بعيد، نعم لعل ما ذكره (رحمه الله) مبني على ما تقدمت الإشارة منا إليه
~~من جريان المقدمة فيه، وذلك لأنه يكون حينئذ مكلفا باجتناب النجس، وهو دائر
~~بين أن يكون هذا الإناء والثوب أو الإناء الآخر والثوب، أو هذا الإناء وحده
~~أو الآخر وحده، فيجب ترك الجميع من باب المقدمة، وبذلك ينقطع الاستصحاب،
~~كما أنقطع الاستصحاب في غيره، إذ لا معنى للقول بخصوص الحكم فيما إذا كان
~~الاشتباه في الإناءات أي في متحد النوع دون غيره، فإن من اليقين جريان
~~المقدمة فيما لو وقعت في الإناء أو الثوب أو البدن ونحو ذلك، ولصاحب
~~الحدائق في المقام كلام واضح الفساد، فراجع وتأمل.
# نعم لقائل أن يقول: وهو الأقوى في النظر، إنك قد عرفت أن العمومات شاملة
~~لجميع ذلك كله، وبها انقطعت القاعدة، قصارى ما هناك أنه وقع لنا الشك في
~~شمولها للشبهة المحصورة التي يقع الاشتباه فيه من حيث وقوع النجاسة، لا من
~~أجل ما عرفت من إعراض الأصحاب عن التمسك بتلك ms00279 العمومات فيها في مقامات
~~متعددة من غير نظر PageV01P302
# لخصوص الأخبار، بل ربما أعرض عن الأخبار الخاصة وبنى عليها، كما سمعت عن
~~ابن إدريس وغيره في الثوبين، وعرفت أنهم تعدوا لغير موارد الأخبار الخاصة
~~بكثير، فلذلك حكمنا هذه القاعدة على تلك العمومات، فينبغي أن نقتصر على ما
~~حصل لنا الشك فيه خاصة، وهو ما عرفت من نفس أفراد الشبهة المحصورة لاما
~~لاقاها من الأجسام الطاهرة، لأنا لم نعثر على كلام لغير العلامة (رحمه
~~الله) ممن تقدمه يقتضي وجوب الاجتناب، بل المعروف بين المتأخرين والذي عليه
~~مشائخ عصرنا ومن قاربه إنما هو العدم، فتبقى العمومات سالمة عن ما يقتضي
~~الشك في تناولها لذلك، سيما مع معروفيته من مذاق الشرع بالنسبة للطهارة
~~والنجاسة، أو يقال: إن اليقين الاجمالي لا يرفع الاستصحاب المنقح موضوعه
~~كما في الفرض، بخلافه في الإنائين اللذين لا ترجيح لأحدهما على الآخر في
~~جريان الاستصحاب، لما عرفته سابقا، وتوهم أن الاشتباه الذي كان في الإنائين
~~يلحق الملاقي لأحدهما واضح الفساد، ولعل هذا أقوى من الأول في الاستدلال،
~~بل يمكن كونه هو مبنى كلام الأصحاب، والله العالم، وهو الذي أفتي به وأعمل
~~عليه إن شاء الله.
# وقد يقال في التخلص عن وجوب اجتناب الملاقي للمشتبه برجوعه إلى الشبهة
~~الغير المحصورة، ويكون حاله حال محتمل النجاسة، فإنه لا إشكال في عدم وجوب
~~اجتنابه، وإن كان التكليف بالنجس لا يتم إلا به، لكن لما كانت أفراد النجس
~~غير محصورة لم يجب اجتناب المحتمل، وهذا كذلك أيضا، فإن إصابة المشتبه له
~~صيرته محتمل النجاسة، وكون هذا الاحتمال إنما نشأ من إصابة متنجس يجب
~~اجتنابه للمقدمة لا يصير الملاقي كذلك، وكيف مع أنه لو صدر الاحتمال من
~~وجوب المجتنب على اليقين لما وجب الاجتناب، فهذا أولى، مثلا لو كان الإناء
~~آن النجس منهما معلوم ووقعت قطرة لا تعلمها من أي الإنائين فإنه لا شك في
~~عدم نجاسة الثوب بها، وهو معنى قوله PageV01P303
# (عليه السلام): (1) " ما أبالي أبول أصابني أم ماء إذا كنت لا أدري " وما ms00280
~~يقال من أن اجتناب النجس لا يتم إلا بذلك فيه أنه جار في محتمل التنجس
~~بنجاسة خاصة معلومة، كالبول المخصوص ونحوه فتأمل.
# (فإن قلت) أنه بناء على ما ذكرت أولا من وجوب الاجتناب ينبغي أن تلتزم في
~~مثل ما إذا وقع الشك في إصابة النجاسة البدن مثلا، أو الأرض بمعنى قطعة
~~منها وإن كانت متكثرة الأجزاء إذا لوحظ كل جزء منها، مع أن الأخبار تنادي
~~بفساد ذلك، وكيف يمكن دعوى أنه عند الشك في إصابة النجاسة له يجب عليه
~~تطهير ثيابه أو بدنه واجتناب تلك القطعة من السجود عليها ونحو ذلك، قلت:
~~ربما التزم به بعضهم، ولكن الانصاف أنه مستبعد، نعم يمكن النزاع في أن هذا
~~من الشبهة المحصورة أولا، وهو مبني على تحقيقها، أو يقال كما تقدم سابقا من
~~عدم حصول الشك بالنسبة للعمومات في مثل ذلك، فتبقى شاملة فتأمل.
# (ومنها) أن الظاهر أنه لا تجب الإراقة في جواز التيمم، ولا ينافي ذلك
~~ظاهر الآية (2) المتضمن لاشتراط التيمم بعدم وجدان الماء، لأن المراد منه
~~عدم التمكن من استعماله ولو شرعا، والأمر في الخبرين بالإراقة لعله كناية
~~عن عدم جواز الاستعمال، بل هو الظاهر منه، فما عن المقنعة والنهاية وظاهر
~~الصدوقين من اشتراط جواز التيمم بالإراقة حتى يتحقق شرط التيمم وهو فقدان
~~الماء ضعيف، لما عرفت، بل قد تحرم الإراقة عند خوف العطش ونحوه، ولا يخفى
~~عليك أنه بعد ما عرفت من حرمة استعمال الإنائين لا إشكال في عدم صحة الوضوء
~~بهما وإن كرر ذلك بحيث تطهر بأحدهما أولا، ثم غسل أعضاءه بالآخر، وتطهر به
~~ثانيا، فما عن العلامة من احتمال وجوب ذلك عليه تحصيلا للطهارة اليقينية
~~عجيب في المقام، لما عرفت من الأخبار والاجماع. وإن الجواهر 38
# PageV01P304
# سلمنا إمكانه من جهة القاعدة بناء على أن الوضوء بالماء النجس حرمته
~~تشريعية لا ذاتية، لا يقال: إن حرمة الاستعمال للمقدمة لا يقضي بفساد
~~الوضوء، لكونها حرمة خارجية عنه، لأنا نقول: بعد تعليق الحرمة باستعمالهما
~~وإن كان واحد منهما بالأصل والآخر للمقدمة ms00281 لا يتمكن من نية القربة، نعم قد
~~يقال: بالصحة في صورة يتصور وقوعها كنسيان الاشتباه ونحوه، مع إمكان منعه،
~~لظهور الروايات (1) في انقلاب التكليف، وأنه كالمتضرر باستعمال الماء، وإن
~~كان الأقوى الأول.
# ولو غسل بهما تدريجا نجاسة فقد يتخيل في بادي النظر بقاء تلك النجاسة،
~~للاستصحاب مع الشك في المزيل، وفيه إنا نقطع بزوال تلك النجاسة، لأنه إما
~~أن يكون الأول طاهرا، وقد زالت به حينئذ، أو الثاني فيزول ما كان من
~~النجاسة الأولى وما جاء من جهة الإناء، والتمسك باستصحاب مطلق النجاسة
~~معارض بمثله بالنسبة للطهارة، كأن يقال إن النجاسة قد زالت يقينا، ولا نعلم
~~عودها، كما في كل استصحاب للجنس مع عدم معرفة الشخص، فالمتجه حينئذ عدم
~~الحكم بأحدهما من جهته، كما لو تيقن الطهارة والحدث وشك في السابق منهما مع
~~حفظه للحالة السابقة على ذلك، وكذا الحكم فيما لو أصاب أحدهما شيئا وغسله
~~بالثاني ثم غسله بالأول، أو غسل شيئا طاهرا بهما على وجه التكرار بحيث
~~يرتفع اليقين بالنجاسة الحاصلة بملاقات كل منهما مع اشتمال الغسل على شرائط
~~التطهير، إلا أن التحقيق في الفرق بينهما أنه لا أصل ولا عموم يرجع إليه
~~بالنسبة للحدث والطهارة، فاتجه وجوب تجديدها لكل ما كانت شرطا فيه، دون ما
~~كان الحدث مانعا منه، بخلافه هنا للعمومات القاضية بطهارة كل ما لا يعلم
~~نجاسته، كقوله (عليه السلام): (2) " كل شئ لك طاهر حتى تعلم أنه قذر "
~~ونحوه، فاتجه
# PageV01P305
# حينئذ الحكم بالطهارة من الخبث في جميع ما ذكرنا، اللهم إلا أن يقال: إنه
~~باعتبار اعتوار الطهارة والنجاسة عليه يكون من قبيل الشبهة المحصورة بالنظر
~~للوقتين، فيجب اجتنابه من باب المقدمة، فيكون حينئذ كالحيوان الذي اعتراه
~~الجلل وضده ولم يعلم الآن اتصافه بأيهما، لكنه كما ترى، إذ عد مثل ذلك من
~~الشبهة المحصورة فيه ما لا يخفى بل هو أشبه شئ بالشئ المتحد الذي لا يعلم
~~حله ولا حرمته ولا طهارته ولا نجاسته، كالجبن واللبن ونحوهما فتأمل جيدا.
~~ويتفرع على ما ذكرنا أنه لو كان ms00282 عنده ثوب نجس لا غير وليس عنده إلا إناء
~~مشتبه أمكن القول بوجوب غسله فيهما حتى يكون غير معلوم النجاسة، فيندرج تحت
~~العمومات السابقة، ويحكم بطهارته، ويتعين عليه حينئذ الدخول به في الصلاة،
~~ولعل ذلك الذي أشار إليه السيد شيخ مشائخنا في منظومته، فقال في الإنائين
~~المشتبهين.
# ولو تعاقبا على رفع الحدث * لم يرتفع وليس هكذا الخبث.
# (ومنها) أنه لو انكفى أحد الإناءين المشتبه أحدهما بالمضاف فهل ينتقل
~~فرضه إلى التيمم أو يجب عليه الوضوء والتيمم؟ الأقوى الثاني، تحصيلا
~~لليقين، واحتمل الأول، لأنه يصدق عليه أنه غير واجد للماء، وفيه أنه ممنوع
~~بل لا يحكم عليه بكونه واجدا ولا غير واجد، فإن قلت: عدم علمه بكونه ماء
~~يكفي في عدم وجدانه، قلت:
# هو أول البحث، وله مزيد بحث ذكرناه في التيمم، وفي المدارك قد يقال: إن
~~الماء الذي يجب استعماله في الطهارة إن كان هو ما علم كونه ماء مطلقا
~~فالمتجه الاجتزاء بالتيمم كما هو والظاهر، وإن كان هو ما لم يعلم كونه
~~مضافا اكتفي بالوضوء، فالجمع بين الطهارتين غير واضح وفيه أن هناك قسما
~~ثالثا، وهو وجوب الوضوء بما كان ماء واقعا، ولما كان غير معلوم المائية حصل
~~عندنا يقين بالخطاب بالطهارة، ولا نعلم أنها مائية أو ترابية، وقد عرفت أنه
~~ليس مجرد عدم العلم بالمائية يكفي في الامتثال للتيمم، فلا بد من الاتيان
~~بهما جميعا، تحصيلا ليقين البراءة، ومثل ذلك الصلاة بالثوب المشتبه بعد تلف
~~أحدهما، فإنه يجمع بين الصلاة فيه وعاريا، مع احتمال تعين كونه PageV01P306
# عاريا، واحتمال الاكتفاء بالصلاة في الثوب الواحد، لأصالة الطهارة، كما
~~ذكرناه في مسألة انكفاء أحد الإنائين، ولا يحتمل ذلك في المشتبه بالمضاف،
~~للشك في كونه ماء، نعم نظير مسألتنا ما لو اشتبه ما يؤكل بما لا يؤكل لحمه
~~ثم تلف أحدهما، فإن الظاهر أنه إما أن يتعين الصلاة عاريا كاحتمال تعين
~~التيمم، أو فيه وعاريا كالتيمم والوضوء به، وهو الأقوى كما عرفت.
# (ومنها) لو كان الإناء مشتبها بالمغصوب لو تطهر بهما فالظاهر ms00283 كما عرفت
~~عدم حصول الطهارة نعم لو غسل بأحدهما النجاسة ارتفعت، لعدم اشتراطها
~~بالقربة.
# (ومنها) لو اشتبه المضاف بالمطلق وكان عنده ماء مطلق غيرهما لا يكفي
~~للوضوء مثلا ولكن يمكن مزجه بمضاف بحيث لا يخرج المطلق عن الاطلاق فالظاهر
~~وجوب المزج.
# لأنه حينئذ يكون متمكنا من ماء غير مشتبه، ومعه لا يجوز الوضوء الترديدي
~~لأنه إنما جاز من جهة الاحتياط لعدم التمكن من غيره، ويحتمل العدم، بناء
~~على ما نقل عن الشيخ (رحمه الله) في مسألة التيمم من أنه لو وجد عنده ماء
~~مطلق قليل وماء مضاف وأمكن تكثيره بالمضاف بحيث لا يخرجه عن الاطلاق لم يجب
~~عليه المزج ويتيمم، وإن كان لو مزج لو جب عليه الوضوء، لأصالة البراءة،
~~ولأنه يصدق عليه أنه غير واجد للماء وإن أردنا به عدم التمكن، لظهور أن
~~المراد عدم التمكن من الماء الموجود في الخارج لا عدم التمكن من إيجاد
~~حقيقة الماء، ولظهور عدم وجوب تكميل القليل بما لا يخرجه عن المائية من
~~أبوال الدواب ونحوها، لكن الأقوى مع احتمال الفرق بين المقامين خلاف ما
~~ذكره الشيخ (رحمه الله) في مسألة التيمم، للأوامر المطلقة بالوضوء والغسل،
~~نعم قيدت بالعقل بصورة عدم التمكن عقلا أو شرعا، ولا ريب أن العقل هنا حاكم
~~بالتمكن، وما تقدم من الاستعباد بالنسبة إلى أبوال الدواب لعله من جهة بعد
~~الفرض، لأن القليل منه لا يفيد، والكثير منه يخرج عن الاطلاق أو يقال أن
~~ذلك يعد من غير PageV01P307
# المتمكن عرفا، بخلاف الأول فتأمل جيدا، فإن كلام الشيخ (رحمه الله) لا
~~يخلو من وجه الطرف * (الثاني في المضاف) * (وهو كل ماء) يحتاج في صدق لفظ
~~الماء عليه إلى قيد أو ما يصح سلب اسم الماء عنه، ومنه الذي (اعتصر من جسم،
~~أو مزج به مزجا يسلبه إطلاق الاسم) أو صعد، ولا يخفى أن التعريف في كلام
~~المصنف لفظي، فلا يقدح فيه كونه أعم من وجه وأخص من آخر، ولعله أراد ما
~~ذكرنا من التعريف لذكره سابقا في تعريف المطلق ما ms00284 يستفاد منه تعريف المضاف،
~~وإن ما ذكره هنا من قبيل المثال، وكيف كان فلا فرق في ذلك بين الاطلاق
~~الحملي وغيره، نعم هو مع الإشارة يكون قرينة، وإلا فالمدار على صحة السلب
~~وعدمها، لكن مع العلم بالحال لا مع الجهل، وإلا فقد يحكم الجاهل بالمضاف
~~العادم للأوصاف بأنه ماء مطلق، وكان المصنف أشار بقوله سلبه اطلاق الاسم
~~إلى أنه إن لم يسلبه الاطلاق بل كان يطلق عليه لا يدخل بذلك تحت المضاف،
~~وتصح الطهارتان به وهو كذلك، كما سيصرح به فيما يأتي، بل لا خلاف فيه عندنا
~~على الظاهر، نعم نقل عن بعض العامة أنه لا تجوز الطهارة به حينئذ إلا بعد
~~طرح مقدار ما مازجه من المضاف، ولا وجه له، كما أنه لا فرق بحسب الظاهر
~~فيما ذكرنا من مسلوب الاسم وعدمه بين قلة الممزوج وكثرته ومساواته، لكون
~~المدار على صدق الاسم، نعم لو ما زج المطلق ماء مضاف مسلوب الصفات فعن
~~الشيخ (رحمه الله) أنه إن كان المطلق أكثر صح الوضوء به مثلا، وإن كان
~~المضاف أكثر لم يصح، وإن تساويا فالجواز أيضا للأصل، وعن ابن البراج المنع
~~للاحتياط، وعن العلامة (رحمه الله) خلاف قوليهما، ومراعاة الصدق من غير نظر
~~للقلة والكثرة، لكنه جعل الدليل على الاطلاق تقدير الصفات في المسلوب، فإن
~~كان بحيث لو كانت موجودة لسلبت إطلاق اسم الماء لم يصح التطهر به، وإلا فلا
~~وربما نقل عنه تقدير الوسط من الصفات دون الصفات PageV01P308
# التي كانت فيه قبل السلب، وعن الشهيد في الذكرى الجزم به، والأقوى مراعاة
~~الصدق من غير اعتبار ذلك، لدخوله به تحت الاطلاقات، ودعوى توقف الصدق عليه
~~ممنوعة على ما هو المشاهد، ومع الشك يرجع إلى استصحاب الموضوع أو الحكم،
~~كما ستعرفه إن شاء الله. ودعوى أن القاهر في الحقيقة الكمية، ولكن الدليل
~~على ذلك الصفات، فحيث لا توجد تقدر كما ترى، إذ لعل القاهر الكمية مع
~~الصفات، بل يمكن القول بجريان الأحكام على المضاف نفسه من غير ممازجته لو
~~سلبت جميع خواصه ms00285 بحيث صار أهل العرف بعد الوقوف على حاله يطلقون عليه لفظ
~~الماء من غير احتياج إلى إضافة، اللهم إلا أن يمنع انقلاب المضاف مطلقا
~~بغير الامتزاج المهلك له، فإن المعتصر من جسم أو المصعد منه مضاف دائما، لا
~~يكون مطلقا أصلا، وعلى كل حال فقد ظهر لك مما ذكرنا ما في توجيه القول
~~بالتقدير بأن الاخراج عن الاسم سالب للطهورية، وهذا الممازج لا يخرج عن
~~الاسم بسبب الموافقة في الأوصاف، فنعتبره بغيره ليحصل ما طلبناه، كما يقدر
~~ذلك في حكومات الجراح، وبأن الحكم لما كان دائرا على بقاء اسم الماء مطلقا
~~وهو إنما يعلم بالأوصاف وجب تقدير بقائها قطعا، كما يقدر الحر عبدا في
~~الحكومة، وأما تقدير الوسط لأنه بعد زوال تلك الأوصاف صارت هي وغيرها على
~~حد سواء، فيجب رعاية الوسط لأنه الأغلب والمتبادر عند الاطلاق، وإنما صار
~~الزائد لا ينظر إليه بعد الزوال لأنه لو كان المضاف في غاية أوصافه فنقصت
~~مخالفته لم يعتبر ذلك في القدر الناقص، فكذا لو زالت رأسا، ولا يخفى عليك
~~ما في ذلك كله، (أما الأول) فلأنه لا يلزم من كون الممازج غير مخرج بسبب
~~الموافقة إنا نعتبره بغيره، وأين مسألة الحكومات من المقام، لكون الأحكام
~~هنا تابعة لموضوع قد تحقق لغة وعرفا.
# (وأما الثاني) ففيه إنا نمنع أنه إنما يعلم بالأوصاف، بل قد يعلم بدونها،
~~وهو الصدق، كما في محل النزاع، ومنه تعرف ما في وجه تقدير الوسط من
~~الأغلبية، مع أن PageV01P309
# الأغلبية إنما تعتبره بعد وجود الفرد على حالة لم تعرف، وما مثل المقام
~~فلا مدخلية لها قطعا وكيف يمكن دعوى تقدير الوسط فيما إذا كان في السابق
~~دون الوسط، ضرورة كون المتجه حينئذ تقدير الصفات التي كانت فيه سابقا، ومع
~~التفاوت فالمتأخرة أقرب حينئذ، نعم قد يتجه ذلك ما في فاقد الصفات دون
~~سالبها، لكن مع ملاحظة الصنف، وإلا فمع فرض عدم وجود صفات للصنف يمتنع
~~التقدير، إذ احتمال تقدير الانتقال إلى نوع آخر ونحوه بعيد، بل ممنوع.
# ثم إنه ms00286 كما يراعى الوسط في الصفات ينبغي أن يراعى الوسط في الماء كما في
~~الذكرى مع احتمال العدم، لكون المنقلب إنما هو خصوص هذا الماء، فلا وجه
~~لفرض أنه ماء آخر، والجميع كما ترى، وقد مر نظير المسألة في الملاقي
~~للنجاسة المسلوبة الأوصاف أو الفاقدة أو الموافقة للماء، فلاحظ وتأمل فإنه
~~قد يكون المقام أوضح فسادا من ذلك، والله العالم.
# ولو امتزج المطلق بالمضاف بحيث لا يصدق عليه اسم المطلق ولا اسم المضاف
~~ولم يعلم استهلاك أحدهما بالآخر فالظاهر عدم جواز استعماله في كل ما اشترط
~~بالمائية، كالطهارة من الأحداث والأخباث، ويحتمل أن يقال: إنه بهذا
~~الامتزاج لم يخرج كل منهما عن حقيقته، لعدم تداخل الأجسام، فللمجنب حينئذ
~~أن يرتمس فيه، ويرتفع عنه الحدث، وكذلك الوضوء إلا أنه يشكل من جهة المسح،
~~لمخلوطية الماء بغيره، والحاصل كل ما يقطع فيه بجريان الأجسام المائية عليه
~~حكمه، إلا أن يمنع مانع خارجي، وربما يؤيده أن الأصل عدم خروج المطلق عن
~~إطلاقه، كما أن الأصل عدم خروج المضاف عن كونه مضافا، ولا ريب أن الأول
~~أقوى، بناء على خروج الماء بالامتزاج المزبور عن الماء المطلق، أو عن الحكم
~~ولو بصيرورته موضوعا خارجا عن كل منهما، فهو وإن لم يكون ماء ورد مثلا لكنه
~~بحكمه باعتبار عدم الحكم عليه بكونه ماء مطلقا، نعم لو قلنا ببقاء كل منهما
~~على حاله إلا أن الامتزاج أفاد الاشتباه اتجه ما ذكره، فتأمل جيدا.
~~PageV01P310
# وأما حيث يكون الممزوج بالمطلق غير المائع من الأجسام مثلا بحيث يقع الشك
~~في كون المطلق هل خرج عن إطلاقه أو لا؟ فالظاهر من بعضهم جريان الاستصحاب،
~~وجريان جميع الأحكام عليه، وفيه تأمل، إذ المدار على الاطلاق العرفي،
~~والفرض فقده، واحتمال إثباته بالاستصحاب، كأن يقال إنه كان يطلق عليه
~~سابقا، فليطلق عليه الآن فيه - مع الشك في شمول أدلة الاستصحاب لمثله - إنا
~~نمنع تحقق الاطلاق العرفي من جهته، وهو المدار هنا، بل قد يقال: إن ذلك
~~إثبات للموضوع بالاستصحاب لرجوع الحال إلى الشك في أنه ms00287 بعد ما امتزج بما
~~امتزج هل هو فرد لحقيقة الماء أو لا؟
# والاستصحاب لا يثبت مثل ذلك، ودعوى استصحاب الأحكام من غير ملاحظة
~~الموضوع فيها ما لا يخفى، وذلك لكون الأحكام تابعة له وجودا وعدما، وتسمع
~~لهذا تتمة إن شاء الله تعالى في المطهرات، ولكن الانصاف عدم خلو القول
~~باستصحاب الحكم من قوة، بل يمكن القول باستصحاب الموضوع نفسه، ولا ينافي
~~ذلك الشك في الصدق العرفي، ضرورة استنباط الحكم في الاستصحاب وضعا متأخرا
~~عن إطلاق اللفظ، والتبعية وجودا وعدما لا تنافي ثبوت الحكم من جهة
~~الاستصحاب لذي محله الشك، إذ هو المفروض، لا العدم الذي هو السلب عرفا
~~فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال (فهو طاهر) بعد طهارة أصله من غير خلاف (لكن لا يزيل حدثا)
~~أكبر أو أصغر اختيار واضطرارا (إجماعا) كما في التحرير وعن الغنية والتذكرة
~~ونهاية الأحكام، خلافا للصدوق كما نقل عنه، فإنه أجاز الوضوء بماء الورد
~~وغسل الجنابة، ولعله الذي أشار إليه في الخلاف عن بعض أصحاب الحديث من جواز
~~الوضوء بماء الورد، ثم يحتمل أنه يتسرى إلى غيرهما تنقيحا للمناط، كما
~~يحتمل أنه يقتصر عليهما، لظاهر الرواية (1) التي هي دليله، وللمنقول عن ابن
~~أبي عقيل فإنه ظاهر في جواز مطلق المضاف في مطلق الطهارة عند عدم غيره،
~~لقوله " ما سقط في الماء مما ليس
# PageV01P311
# بنجس ولا محرم فغير لونه أو طعمه أو رائحته حتى أضيف إليه مثل ماء الورد
~~وماء الزعفران وماء الخلوق وماء الحمص وماء العصفر فلا يجوز استعماله عند
~~وجود غيره، وجاز في حال الضرورة عند عدم غيره " وكيف كان فقد سمعت الاجماع
~~في كلام المصنف وغيره، وفي الذكرى أن قول الصدوق يدفعه سبق الاجماع وتأخره،
~~ومعارضة الأقوى، وفي السرائر ولا يرفع به نجاسة حكمية بغير خلاف بين
~~المحصلين، وفي إزالة النجاسة العينية به خلاف، ونقل خلاف المرتضى، والظاهر
~~أن مراده بالنجاسة الحكمية رفع الحدث بقرينة ما ذكره بعده، وعن المبسوط نفي
~~الخلاف في عدم رفعه الحدث، وهذه الاجماعات كما هي حجة على الصدوق ms00288 كذلك
~~إطلاقها حجة على ابن أبي عقيل، وفي المعتبر بعد أن ذكر خلاف الصدوق في ماء
~~الورد ودليله. وإبطاله، قال: فرع لا يجوز الوضوء بالنبيذ، ثم ذكر خلاف أبي
~~حنيفة فيه، ثم أخذ في الاستدلال عليه، وقال بعد ذلك وعن الصادق (عليه
~~السلام) (1) " إنما هو الماء والصعيد " واتفق الناس جميعا أنه لا يجوز
~~الوضوء بغيره من المايعات والظاهر أن مرجع الضمير إنما هو النبيذ، لكنه في
~~الذكرى نقل عنه هذه العبارة بابدال ضمير غيره بماء الورد، ومثله في المدارك
~~ولعلهما عثرا على غير ما عثرنا عليه، أو يكون فهما منه ذلك لكونه في معرض
~~الرد على أبي حنيفة.
# ويدل على ما ذكرنا مضافا إلى ما تقدم، وإلى الاستصحاب وقاعدة الشك في
~~الشرط في وجه - قول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي بصير بعد أن سأله عن
~~الوضوء باللبن قال: " لا إنما هو الماء والصعيد " وفي خبر عبد الله بن
~~المغيرة عن بعض الصادقين (2) (إذا كان الرجل لا يقدر على الماء وهو يقدر
~~على اللبن فلا يتوضأ باللبن إنما هو الماء والتيمم " والظاهر أن المراد
~~ببعض الصادقين أحد الأئمة (عليهم السلام) ويؤيده أنه في كشف اللثام الجواهر
~~39
# PageV01P312
# أسنده إلى قولهم (عليهم السلام) كل ذلك مع ظاهر قوله تعالى (1) " فلم
~~تجدوا ماء فتيمموا " وربما استدل عليه بقوله تعالى (2) " وأنزلنا من السماء
~~ماء طهورا " لكونه في معرض الامتنان ولو كان يحصل ذلك بغيره لكان ينبغي
~~الامتنان بالأعم، وفيه أنه لعل التخصيص لكونه أكثر وجودا وأعم، لمكان قصر
~~الجواز بغيره على تقديره في أحوال مخصوصة، على أنه قد يقال: إن جواز ذلك
~~بالمضاف لاشتماله على الماء، فلا ينافي الامتنان، وكذا استدل بكثير من
~~الأخبار (3) الواردة في كيفية الغسل، لاشتمالها على الغسل بالماء فيكون
~~وجوبه متعينا، وقول أبي جعفر (عليه السلام) (4) في صحيحة زرارة " إذا مس
~~جلدك الماء فحسبك " وقوله (عليه السلام): في صحيحة زرارة (5) " الجنب إذا
~~جرى عليه الماء من جسده قليله وكثيره فقد أجزأه " وقول أحدهما (عليهما
~~السلام): (6) في صحيحة ابن مسلم ms00289 " فما جرى عليه الماء فقد طهره " ولا يخفى
~~ما فيه، لكن لمكان كونه تأييدا لا استدلا لا كان الأمر سهلا، هذا مع أنا لم
~~نقف للصدوق على دليل غير قول أبي الحسن (عليه السلام): (7) في خبر يونس قلت
~~له: " الرجل يغتسل بماء الورد ويتوضأ به للصلاة قال لا بأس بذلك " وهو مع
~~مخالفته لما تقدم، وعن ابن الوليد أنه لا يعتمد على حديث محمد بن عيسى عن
~~يونس، قال الشيخ في التهذيب " أنه خبر شاذ شديد الشذوذ وإن تكرر في الكتب
~~والأصول، فإنما أصله يونس عن أبي الحسن (عليه السلام) ولم يروه غيره، وقد
~~أجمعت العصابة على ترك العمل بظاهره " انتهى.
# PageV01P313
# فإذا كان هذا حال الخبر وجب طرحه أو تأويله بإرادة الماء الذي وقع فيه
~~الورد ولم يسلبه الاطلاق، أو كان مجاورا للورد، أو يراد بالتوضؤ التحسن
~~والتطيب للصلاة، لكنه ينافيه قوله يغتسل، ويمكن أن يراد به الاغتسال لذلك
~~أيضا، ويحتمل أن يقال الورد بكسر الواو أي ما يورد منه الدواب، وهو مظنة
~~للسؤال لاحتمال أن الوضوء يحتاج إلى ماء خال عن ذلك، والأمر سهل.
# والظاهر أنه يخص هذا الحكم بماء الورد، لا مطلق المايعات، ولا مطلق
~~المضاف، بل قد يقال مراده بماء بالورد المصعد به لا المعتصر، ولذلك قال في
~~المنتهي بعد أن ذكر خلاف ابن بابويه وغيره: " فرع المضاف إذا اعتصر من جسم
~~كماء الورد، أو خالطه فغير اسمه كالمرق، أو طبخ فيه كماء الباقلا المغلي لم
~~يجز الوضوء به ولا الغسل في قول عامة أهل العلم، إلا ما حكي عن ابن أبي
~~ليلى والأصم في المياه المعتصرة، وللشافعية وجه في ماء الباقلا المغلي إلا
~~النبيذ، فإنا قد بينا الخلاف فيه " انتهى فتأمل جيدا.
# ولم نعثر لابن أبي عقيل على مستند، ولعله الرواية المتقدمة تنزيلا لها
~~على الاضطرار، وفيه ما لا يخفى، ولعله يستند إلى ما رواه عبد الله بن
~~المغيرة عن بعض الصادقين (1) فإن فيه " إن لم يقدر على الماء وكان نبيذا
~~فإني سمعت حريزا يذكر في ms00290 حديث أن النبي (صلى الله عليه وآله) قد توضأ بنبيذ
~~ولم يقدر على الماء " وفيه مع ظهوره في التقية أنه لم يعلم من المراد ببعض
~~الصادقين، وعلى تقدير تسليم كونه أحد الأئمة (عليهم السلام) فلم يظهر منه
~~ما يدل على الجواز، بل ظاهر نسبته إلى حديث ذكره حريز عدمه، لأن الحديث
~~يطلق على الصدق والكذب، ولعله أشار بالحديث إلى ما رواه بعض (2) عن النبي
~~(صلى الله عليه وآله) " أنه توضأ بالنبيذ " على أنه قال الشيخ: " وأجمعت
~~العصابة على أنه لا يجوز الوضوء بالنبيذ " مضافا إلى نجاسة النبيذ، وأنه
~~ليس من الماء المضاف، بل هو حقيقة أخرى، ويحتمل أن يراد بالنبيذ الماء الذي
~~ينبذ فيه بعض
# PageV01P314
# التميرات ولم تغير اسمه، كما ورد (1) أنه حلال بهذا المعنى وأن أهل
~~المدينة أمرهم النبي (صلى الله عليه وآله) بذلك لما شكوا إليه فساد طبائعهم
~~بأن ينبذوا وكان يضعون الكف من التمر فيلقوه في الشن الذي يسع ما بين
~~الأربعين إلى الثمانين رطلا من أرطال العراق، فكان شربهم منه، وطهرهم منه.
# (ولا) يزيل (خبثا على الأظهر) عند أكثر أصحابنا كما في الخلاف، وهو
~~المشهور نقلا وتحصيلا شهرة كادت تبلغ الاجماع، بل هي إجماع، لمعلومية نسب
~~المخالف إن اعتبرناه، وانقراض خلافهما، للاستصحاب وتقييد الغسل بالماء في
~~بعض النجاسات، كقوله (عليه السلام) (2): " لا يجزي من البول إلا الماء "
~~وقوله (عليه السلام) (3) في فضل الكلب: " اغسله بالتراب أول مرة ثم بالماء
~~" وقوله (عليه السلام) (4) في الرجل الذي أجنب في ثوبه وليس معه ثوب آخر
~~غيره، قال: " يصلي فيه وإذا وجد الماء غسله " وقوله (عليه السلام) (5) في
~~بول الصبي: " يصب عليه الماء قليلا ثم يعصره " وفي آخر يصب عليه الماء
~~وقوله (عليه السلام) (6) فيمن أصاب ثوبا نصفه دم أو كله، قال:
# " إن وجد ماء غسله، وإن لم يجد ماء صلى فيه " وفي آخر (7) " في رجل ليس
~~عليه إلا ثوب ولا تحل الصلاة فيه وليس يجد ماء يغسله كيف يصنع قال يتيمم
~~ويصلي، فإذا أصاب ماء غسله " إلى غير ذلك ms00291 من الأخبار، وهي كثيرة في أماكن
~~متفرقة، ويتم الاستدلال بها بعدم القول بالفصل، فيجب حينئذ حمل مطلق الأمر
~~بالغسل الوارد في كثير من الأخبار عليها، وما يقال إنه لا منافاة، لكون
~~الغسل بالماء أحد الأفراد،
# PageV01P315
# ولا مفهوم يدفعه أن المنافاة متحققة من غير حاجة إلى مراعاة المفهوم، بل
~~يحكم بذلك وإن كان المقيد لقبا، نعم إن كان ذلك في العام والخاص متجه، فإنه
~~لا يحصل التنافي فيه إلا باختلاف حكمي العام والخاص بالأمر والنهي ونحوه،
~~ولذا لا يحكم بالتخصيص في نحو قوله أكرم الرجال أكرم زيدا، بخلافه في
~~المطلق والمقيد، لاتحاد المأمور به في الثاني، دون الأول فتأمل جيدا.
# هذا مع ما في بعضا من الحصر، كقوله (عليه السلام) لا يجزي فيه إلا الماء،
~~ومفهوم الشرط في آخر ونحوهما، بل لا حاجة إلى دعوى الاطلاق والتقييد، بناء
~~على أن الغسل حقيقة شرعية في استعمال الماء، كما ادعاه في الذكرى، لكنه في
~~غاية البعد، كدعوى الحقيقة اللغوية، لصدق العرف على الغسل مثلا بماء الورد
~~أنه غسل حقيقة، وعدم صحة السلب، نعم يتجه أن يقال: إن الغسل بالماء هو
~~المتعارف الشائع المتبادر إلى الذهن عند الأمر به، كما اعترف به الخصم، كما
~~ستسمع إن شاء الله، بل قد يقال: إنه في بعض المايعات لا يعد الإزالة بها
~~غسلا لغة وعرفا وشرعا، والفرض أن دعوى المرتضى عامة في سائر المايعات، كما
~~نقل الشيخ في الخلاف عنه ذلك، ويقتضيه دليله على أن هذه المطلقات في كثير
~~من المقامات ما سيقت لبيان ما يغسل به، والمطلق ليس حجة إلا فيما سيق له.
# وقد يستدل على المطلوب أيضا بالاجماع على نجاسة سائر المايعات بملاقاة
~~النجاسة، فتنجس حينئذ بملاقاتها للثوب، ولم يثبت هنا كون الانفصال مثلا
~~قاضيا بطهارة ما بقي منها على الثوب، والماء خرج بالاجماع ونحوه، وبذلك كله
~~اتضح صحة المختار، فلا حاجة لأن يؤيد بوقوع لفظ الماء في الكتاب العزيز في
~~معرض الامتنان القاضي بأنه غير موجود في غير الماء، وبقوله (عليه السلام)
~~(1): " الماء يطهر ms00292 ولا يطهر " وبأنه إن لم يرفع الحدث فلا يرفع الخبث بطريق
~~أولى، إذ في الأول ما عرفت، وفي الثاني أنه
# PageV01P316
# لا يقتضي ذكره ولا تعريفه في المقام الحصر، وفي الثالث أنه لا أولوية،
~~وعند عدمها يكون قياسا، على أنه ستسمع الفارق في كلام المرتضى، وعن المرتضى
~~الاحتجاج لقوله بالاجماع والمفيد بالرواية عن الأئمة (عليهم السلام)،
~~وإطلاق الأمر بالغسل في كثير من الأخبار، وقوله تعالى (1): " وثيابك فطهر "
~~وبأن الغرض من التطهير إزالة العين، وهو حاصل بالمائعات أما الصغرى فلرواية
~~حكم بن الحكيم الصيرفي (2) قال للصادق (عليه السلام): " إني أبول فلا أصيب
~~الماء وقد أصاب يدي شئ من البول فأمسحه بالحائط والتراب، ثم تعرق يدي فأمس
~~وجهي وبعض جسدي، أو تصيب ثوبي، قال: لا بأس " ورواية غياث بن إبراهيم (3) "
~~لا بأس أن يغسل الدم بالبصاق " وأما الكبرى فوجدانية، بل رواية غياث صالحة
~~لأن تكون دليلا مستقلا، إذ البصاق من جملة المائعات مع عدم القول بالفصل
~~بينه وبين غيره، وعن المرتضى نفسه (رحمه الله) الاعتراض على الاستدلال
~~بالآية وأوامر الغسل بالمنع من تناول الطهارة للغسل بغير الماء، وبانصراف
~~إطلاق المر بالغسل إلى ما يغسل به في العادة، ثم الجواب بأن تطهير الثوب
~~ليس بأكثر من إزالة النجاسة عنه، وقد زالت بغير الماء مشاهدة، لأن الثوب لا
~~يلحقه عبادة، وبأنه لو كان كذلك لوجب المنع من غسل الثوب بماء الكبريت
~~والنفط، ولما جاز ذلك إجماعا علمنا عدم الاشتراط بالعادة، وأن المراد
~~بالغسل ما يتناوله اسمه حقيقة، وفي الكل نظر، (أما الأول) ففيه - بعد ما
~~عرفت من إمكان دعوى الاجماع المحصل على خلافه، مضافا إلى نقل الشيخ أن
~~الأكثر على خلافه، بل من زمن المرتضى إلى يومنا هذا لم يوافقه عليه أحد عدا
~~ما ستسمع من صاحب المفاتيح، ولم ينقل عن أحد ممن تقدمه عدا المفيد، ولذا
~~قيل إنه لو ادعي الاجماع على خلاف دعواه أمكن إن أريد به إجماع
# PageV01P317
# أكثر الفقهاء، إذ لم يوافقه على ما ذهب إليه أحد ممن وصل إلينا خلاف -
~~أنه ms00293 غير ثابت النقل، بل الذي حكي عنهما أنهما أضافا القول بالجواز إلى
~~مذهبنا، مع تعليل المرتضى له بأن من أصلنا العمل بدليل العقل ما لم يثبت
~~الناقل، وليس في الأدلة العقلية ما يمنع من استعمال المائعات في الإزالة،
~~ولا ما يوجبها، ونحن نعلم أنه لا فرق بين الماء والخل في الإزالة، بل ربما
~~كان غير الماء أبلغ، فحكمنا حينئذ بدليل العقل، وهو غير صريح في دعوى
~~الاجماع، بل لو ادعاه لكان هذا الكلام قرينة على إرادته بهذا المعنى الذي
~~ذكره في بيانه، وأما ما ذكره المفيد من الرواية عن الأئمة (عليهم السلام)
~~فهو - مع احتمال إرادة الاطلاقات التي استدل بها المرتضى، أو رواية البصاق
~~ونحوه - رواية مرسلة لا جابر لها إن ألحقنا مثل ذلك بالمراسيل، واحتمال
~~جبرها باجماع المرتضى قد عرفت ما فيه، ومن هنا نقل عن المحقق أنه قال: نمنع
~~دعواه، ونطالبه بنقل ما ادعاه.
# (وأما الثاني) ففيه - بعد تسليم كون الغسل شاملا لسائر المائعات - أنه
~~يحكم عليه ما سمعت من المقيدات، بل شيوعه وتبادره إلى الذهن عند الأمر
~~بالغسل كاف في تقييده، لانصراف المطلق إلى الشائع، وما وقع من بعضهم في
~~المقام من المناقشة في تحكيم المقيدات، من جهة أنه ليس أولى من حمل الأمر
~~في المقيد على الندب، وهو مجاز راجح قد تبين فساده في الأصول بما لا مزيد
~~عليه، والفهم العرفي كاف في رده كالمناقشة الواقعة من المرتضى المتقدمة
~~سابقا في هدم القاعدة الثانية، وبأنه لو تم لاقتضى عدم الغسل بماء الكبريت،
~~وهو باطل إجماعا، إذ ما استفاده من الاجماع على جواز الغسل بالماء المذكور
~~من بطلان هذه القاعدة ليس أولى من جعل ذلك الجواز للاجماع، وتبقى القاعدة
~~على حالها، هذا إن سلمنا أن الندرة التي ادعاها في مثل ماء الكبريت كالندرة
~~في المقام من كونها ندرة إطلاق، مع إمكان منعه، بكون الأولى ندرة وجود
~~بخلاف الثانية، فتأمل. PageV01P318
# (أما الثالث) فهو مع احتمال أن يراد بالتطهير التشمير كما تضمنته بعض
~~الأخبار (1) أو التقصير كما اشتمل عليه ms00294 آخر (2) وأن يراد طهرها عن أن تكون
~~مغصوبة أو محرمة، أو المراد نفسك فطهر من الرذائل، وعن ابن عباس أنه قال
~~فطهر أي لا تلبسها على معصية ولا غدرة، وفي أخرى عنه أيضا من لبسها على
~~معصية كما قال سلامة بن غيلان الثقفي وإني بحمد الله لا ثوب فاجر لبست ولا
~~من غدرة أتقنع، وليس ما ذكرنا مما تضمنته الأخبار من البطون الذي لا يمنع
~~من إرادة الظاهر، بل هو مجاز قرينته الأخبار كما لا يخفى على من لاحظها -
~~لا وجه له إن قلنا بالحقيقة الشرعية، لعدم العلم بحصول المعنى الشرعي،
~~وكذلك إن قلنا بالمجاز الشرعي، والظاهر من هذا اللفظ في هذا المقام عدم
~~خلوه عن أحدهما، وما قال (رحمه الله): من أنه تطهير الثوب ليس بأزيد من
~~إزالة النجاسة عنه، وقد زالت حسا بغير الماء، لأن الثوب لا يلحقه عبادة لا
~~معنى له، لأن الكلام في أن هذا الزوال الحسي زوال شرعي أولا، ولا تلازم
~~بينهما، وكون الثوب لا يلحقه عبادة غير قاض بما ذكر، لعدم الفرق بين
~~العبادة وغيرها بالنسبة إلى ما ذكرنا عند الشك في حصول المعنى الشرعي
~~الحقيقي أو المجازي، نعم يتجه استدلاله إن أراد بالتطهير المعنى اللغوي،
~~وما ورد من الشارع من اشتراط الاستعلاء ونحوه إنما هي شرائط خارجية عن
~~المعنى، ويكون المأمور به حينئذ مطلق التنظيف، فما ثبت اشتراطه من دليل
~~كورود الماء على النجاسة ونحوه قلنا به، وإلا فلا، فلا يتجه الايراد عليه
~~بما ذكرنا سابقا ولا الايراد كما وقع من بعض بأنه قد اشترط (رحمه الله)
~~ورود الماء على النجس، وهو ينافي قوله بحصول الطهارة على أي وجه، بل ولا ما
~~وقع للمصنف والعلامة في المختلف والذخيرة من الجواب عن الآية أيضا، والتعرض
~~لنقله يفضي إلى طول من غير فائدة، فراجع وتأمل. فالصواب في الجواب إما
~~المنع من كون الطهارة بالمعنى اللغوي، أو يقال: إنها مطلقة تقيد بما ذكرنا
~~من المقيدات السابقة.
# PageV01P319
# (وأما الرابع) فبالمنع عن إرادة ذلك على أي حال وبأي ms00295 شئ حصل، وما ذكره من
~~رواية حكم وغياث سندا لصغراه لا معنى له، أما الأول فلكونه مطروحا عندنا
~~وعنده، فلا معنى لاستفادة ذلك منه، على أنه لا دلالة فيه على طهارة اليد،
~~بل عدم نجاسة الوجه، أو بعض الجسد بالمتنجس على أن نفي البأس لا يدل على
~~الطهارة من غير جابر فتأمل. فتحمل الرواية على إرادة أن المرور ليس حال
~~العرق، وأما خبر غياث فمع ما قيل أنه بتري ضعيف الرواية لا يعمل بما يتفرد
~~به، ولم يعلم من المرتضى (رحمه الله) شمول المائع حتى للبصاق، ومعارض بما
~~دل (1) على أن البصاق لا يزيل إلا الدم، فلا يكون حينئذ سندا للصغرى، وقد
~~يكون الدم طاهرا، أو يراد الاستعانة بالبصاق على غسله، ومن هنا تعرف الجواب
~~عنها إن أخذت دليلا لا ينبغي أن تسطر في جنب ما ذكرنا.
# وفي المقام كلام لصاحب المفاتيح، محصله " المشهور اشتراط الاطلاق في
~~الإزالة خلافا للسيد وللمفيد، بل جوز السيد تطهير الأجسام الصقيلة بالمسح
~~بحيث يزول العين، لزوال العلة، ولا يخلو من قوة، إذ غاية ما يستفاد من
~~الشرع وجوب اجتناب أعيان النجاسات، أما وجوب غسلها بالماء عن كل جسم فلا،
~~فما علم زوال النجاسة عنه قطعا حكم بتطهره إلا ما خرج بدليل يقتضي اشتراط
~~الماء، كالثوب والبدن، ومن هنا يظهر طهارة البواطن بزوال العين، وكذا أعضاء
~~الحيوان المتنجسة غير الآدمي، كما يستفاد من الصحاح " انتهى. وفيه مع كونه
~~أعم من كلام المرتضى من وجه، بل من وجهين - أنه إن أراد أن مثل الأجسام
~~الصقيلة لا تنجس بملاقاة النجاسة ولو مع الرطوبة، كما يظهر من تعليله فهو
~~مخالف للاجماع، بل الضرورة من الدين،
# PageV01P320
# ولكثير من الأخبار، منها ما دل (1) على اشتراط عدم التنجيس بالجفاف،
~~وتطهير الأواني الشامل للصقيل، ودعوى خروجها بالدليل ليس بأولى من القول
~~بأنه يستفاد من تتبع الأدلة على كثرتها منضمة إلى فهم الأصحاب إن هذه
~~النجاسات تنجس ما لاقاها صقيلا وغيره مع الرطوبة، وإن أراد أنها أي الأجسام
~~تنجس لكن لا يجب الغسل ms00296 لعدم الدليل، وما دل على وجوب اجتناب أعيان النجاسة
~~لا يقتضيه ففيه أن معنى الحكم بالنجاسة ثبوت أحكام شرعية لا طريق للعقل في
~~رفعها، وعوى أن الطهارة الشرعية عبارة عن النظافة العرفية فرية بينة، إذ
~~المستفاد من تعفير الإناء والصب مرتين وغير ذلك خلافه.
# ولقد أجاد المرتضى في جوابه لما سئل عن بيع نجس العين ونجس الحكم بأن
~~الأعيان ليست نجسة، لأنها عبارة عن جواهر مركبة، وهي متماثلة فلو نجس بعضها
~~لنجس سائرها، وانتفى الفرق بين الخنزير وغيره، وقد علم خلافه، وإنما التنجس
~~حكم شرعي، ولا يقال نجس العين إلا على المجاز دون الحقيقة انتهى. على أن
~~الاستصحاب بالنسبة للطهارة والنجاسة كأنه إجماعي، بل هو كذلك، وأيضا حكمه
~~بالتنجس ليس مستندا لدليل دال على أن كل نجاسة عينية إذا لاقت نجست ما
~~تلافيه، بل مستنده الأمر بالغسل في كثير من المقامات القاضي بالتنجيس، فهو
~~إن كان شاملا للمقام اقتضى وجوب الغسل له أيضا، وإلا فلا تنجيس، ولو كان
~~مفروقا في بحر منها، مع أن إيجاب المسح من أين يستفاد، إذ كثير من نجاسة
~~النجاسات إنما استفيدت من الأمر بالغسل لما يلاقيها، فإن كان شاملا للمقام
~~اقتضى وجوب الغسل، وإلا فلا نجاسة، على أن استفادة ما ذكره من القاعدة أي
~~حصول الطهارة بزوال العين من ما دل (2) على حكم البواطن وأعضاء الحيوان غير
~~الآدمي (3) ليس بأولى من استفادة القاعدة.
# PageV01P321
# أي وجوب الغسل بالماء من الأخبار المتكثرة بغسل الثوب والبدن والأواني
~~الذي يقطع الانسان بملاحظتها عدم قصد الخصوصية في المسؤول عنه، بل هذا
~~أولى، وأولى من وجوه، وإلا فسائر النجاسات ما سئل عنها جميعها في ملاقاته
~~للثوب، ولا عنها جميعها بالنسبة للبدن، بل بعضها في الثوب وبعضها في البدن
~~وبعضها في غيرهما، لكن لمكان القطع بعدم إرادة الخصوصية قلنا في الجميع،
~~والحاصل المعلوم من الأخبار وضرورة المذهب بل ضرورة الدين أن النجاسة حكم
~~شرعي فيه، وكذلك الطهارة، ولا دخل للزوال الحسي ونحوه، وخصوص الحكم
~~بالحيوان، وعدم التنجيس بالنسبة للبواطن لا يقضي بما ms00297 ذكر من هدم ذلك
~~الأساس.
# (ومتى لاقته) أي المضاف (النجاسة) أو المتنجس (نجس قليله وكثيره، ولم يجز
~~استعماله في أكل ولا شرب) إجماعا منقولا نقلا يستفاد منه التحصيل، وفي
~~الأخبار دلالة عليه في الجملة، كرواية السكوني (1) التي أمر فيها بإهراق
~~المرق للفأرة وبرواية ابن آدم (2) كذلك للقطرة من النبيذ والخمر المسكر،
~~والعمدة الاجماع السابق بل باطلاقه يستغني عن تقرير السراية في المقام، على
~~أنه قد تقدم أن الحق كونها على خلاف الأصل، ولعله لذا قال في المدارك: أما
~~النجاسة مع تساوي السطوح أو علو النجس فلا كلام، وأما مع علو الطاهر ومسفل
~~النجس فلا ينجس العالي قطعا للأصل، قلت لكن لم نعثر في كلامهم على إجماع أو
~~غيره من الأدلة ما يقيد لهم ما هنا من الاجماعات، والأصل لا يعارضها، وما
~~ذكر من القطع لم نتحققه، هذا إن قلنا أن السراية على خلاف الأصل، وإلا
~~فتكون هي مع الاجماعات حجة، نعم في بالي أن بعضهم عند الكلام على نجاسة
~~الماء أطلق كون السافل لا ينجس العالي، مدعيا عليه الاجماع، لكن لم يعمل
~~منه أن
# PageV01P322
# ذلك في غير الماء أو هو خاص به لمكان العسر والحرج فيه، على أن بين
~~الاطلاقين عموما من وجه، إلا أن المغروس في الذهن هو ما ذكر من عدم نجاسة
~~العالي بالسافل، ولقد نظرت ما حضرني من بعض الكتب فلم أعثر على إجماع أو
~~غيره في خصوص المقام إلا في منظومة العلامة الطباطبائي حيث قال في المضاف:
# وينجس القيل والكثير * منه ولا يشترط التغيير - إن نجسا لاقى عدا جار علا
~~* على الملاقي باتفاق من خلا فإن ظاهر قوله باتفاق من خلا الشمول للمستثنى
~~والمستثنى منه، وفي المصابيح له أيضا نقل الاجماع على عدم نجاسة العالي
~~بالسافل في ماء الورد ونحوه، ولعلهم أوكلوه إلى ما ذكرنا عنهم في الماء
~~فتأمل.
# وكيف كان فطريق تطهير المضاف قد اختلفت فيه عبارات الأصحاب، فالمنقول عن
~~الشيخ في المبسوط أنه لا يطهر إلا أن يختلط بما زاد على الكر من الماء ms00298
~~الطاهر المطلق، ولم يسلبه إطلاق اسم الماء، ولا غير أحد أوصافه، فإن سلبه
~~أو غير أحد أوصافه لم يجز استعماله، وإن لم يغيره ولم يسلبه جاز استعماله
~~فيما يستعمل فيه المياه المطلقة، وفي التحرير ويطهر بالقاء كر من المطلق
~~فما زاد عليه دفعة بشرط أن لا يسلبه الاطلاق، ولا يغير أحد أوصافه، وعن بعض
~~نسخه وإن تغير أحد أوصافه، ومن الواضح وجود الخلاف بينه وبين الشيخ عليها،
~~دون النسخة الأولى، فلا فرق إلا في اشتراط زيادة الكر، ولعلها وقعت منه
~~(رحمه الله) لا على سبيل الشرطية، ولذلك نقل عنه في الذكرى قال:
# وطهره في المبسوط بأغلبية كثير المطلق عليه وزوال أوصافه، لتزول التسمية
~~التي هي متعلق النجاسة انتهى، كما أنه لعل الشيخ حيث لم يكن في عبارته
~~الالقاء، بل كان الاختلاط، وهو يحصل بالالقاء دفعة وبغيره فأمكن إرادته
~~الالقاء التدريجي مع كون الماء مستعليا، فيشترط هنا الزيادة على الكر حتى
~~يتقوم ما جرى منه واتصل بالمضاف بالكر، كما وقع من العلامة في التطهير
~~بمادة الحمام، لكن فيه أنه لا وجه له معه هنا، لأنه PageV01P323
# إن كان يقول باتحاد المائين أي ما في الساقية مع العالي فلا يحتاج حينئذ
~~إلى اشتراط الزيادة، وإن كان لا يقول باحتادها معه فلا تثمر له اشتراط
~~الزيادة، إذ كل ما يلاقي المضاف ينجس به حتى ينقص العالي عن الكر، بل قد
~~يقال إن اشتراطها في الحمام له وجه بخلافه هنا، لكون المطهر هناك لا يشترط
~~فيه أن يقع من المادة مقدار كر، بل إذا اتصل ما في الحياض بما في المادة،
~~أو امتزج بطهر وإن لم يقع من المادة مقدار كر فالمطهر له حينئذ إنما هو ما
~~جرى من المادة، لاتصاله بكر، فلو لم يكن متصلا بكر لم يحصل التطهير، لكون
~~الملاقي ليس كرا، ولا هو متصل بكر بخلافه هنا، فإنه على ظاهر كلام الشيخ لا
~~بد وأن يختلط به مقدار الكر، نعم يحتمل أن يكون وجه أنه لو اختلط به مقدار
~~الكر في الفرض ms00299 السابق فأول الاتصال قد يغلب المضاف عليه فينجس، فينقص الكر
~~فلا يطهر، لكن إذا كان زائدا فإنه إن غلب إنما يغلب على الزيادة، فيبقى
~~الكر سالما، وليس حاله كحال ما إذا ألقي الكر على الماء النجس الغير
~~المتغير، فإنه يطهر بمجرد الاتصال، بناء على عدم اشتراط الامتزاج، فيتجه
~~حينئذ هنا الاشتراط، إلا أنه قد يناقش فيه أيضا بأنه متجه مع العلم بالغلبة
~~المذكورة، وإلا فاستصحاب بقاءه محكم، والاحتمال غير قادح، فإنه قد يكون
~~بأول آنات الاتصال يغلب الماء على الجزء الملاقي، وبما ذكرنا تعرف استناد
~~الشيخ في اشتراط الزيادة إن أراد ذلك، وأما على النسخة الثانية من التحرير
~~أي اشتراط عدم مسلوبية الاطلاق فقط وإن تغير أحد أوصافه بأوصاف المتنجس فهو
~~مختاره في بعض كتبه، كالمنتهى والقواعد، وتبعه عليه جماعة أي في حصول تطهير
~~المضاف بحيث يكون طاهرا مطهرا، وإلا فتسمع أنه (رحمه الله) لا يشترط بقاء
~~الاطلاقية بالنسبة للطهارة وإن كان لا يرفع حدثا ولا خبثا، وكأنهم فهموا من
~~عبارة الشيخ (رحمه الله) إرادة تغيير الماء بأحد أوصافه المضاف، وأوردوا
~~عليه أن الذي ثبت من الأدلة نجاسة الكر بتغيره بأحد أوصاف النجاسة لا
~~المتنجس، فيبقى حينئذ على طهارته وإن تغير بأحد أوصاف المضاف، لكن لعل
~~مستند الشيخ (رحمه الله) PageV01P324
# عموم قوله (عليه السلام): (1) " إلا ما غير لونه أو طعمه أو ريحه "
~~وللمسألة مقام آخر، إلا أن عبارة الشيخ (رحمه الله) هنا غير صريحة بذلك، إذ
~~قد يريد بالتغيير التغيير بأحد أوصاف النجاسة، لبقاءها في المضاف كالدم، أو
~~أنه يريد أنه بدون أن تذهب أوصاف المضاف بالمرة لم يحصل استهلاكه بالماء
~~المطلق، ومدار التطهير عليه، كما ستعرف إن شاء الله.
# وقد أشار إلى ذلك الشهيد في الذكرى كما سمعت ما نقله عنه، وحينئذ يرجع
~~إلى نزاع في موضوع، وهو أنه هل يبقى الماء المطلق على إطلاقه، ويستهلك
~~المضاف فيه وإن بقي أحد أوصاف المضاف في المطلق؟ فالجماعة يقولون بالبقاء،
~~والشيخ يمنعه، لكن عبارته تنافي ذلك، لأن ظاهر عطف التغيير بأو ms00300 يقضي ببقاء
~~الأول، وهو عدم سلب الاطلاقية، فيكون ما أشار إليه الشهيد (رحمه الله)
~~بنقله عن المبسوط كما تقدم لا يخلو من تأمل، وكيف كان فإن أراد الشيخ بتغير
~~أحد الأوصاف أوصاف المضاف لا النجاسة ومع ذلك يقول بتحقق بقاء الاطلاقية
~~فالظاهر أن الأرجح خلافه، لما ذكر في محله من أن الكر لا ينجس إلا إذا تغير
~~بأحد أوصاف النجاسة، وإن لم يرد ذلك فمرحبا بالوفاق، نعم إنما الخلاف مع
~~العلامة في القواعد والمنتهى، بل قيل إنه في سائر كتبه، حيث قال إذا اختلط
~~مقدار الكر بالمضاف وسلبه الاطلاق تحصل الطهارة، وتذهب الطهورية، ولعل
~~كلامه يرجع إلى القول بالطهارة المضاف بملاقاة المطلق الكثير للمضاف وإن
~~بقي المضاف على إضافته، كما يرشد إلى ذلك نقله عنه في الذكرى أنه قال
~~بالطهارة بمجرد الاتصال وإن بقي الاسم، إلا أنه يحتمل أن لا يكون مراده
~~كذلك، بل يقول لا بد من الامتزاج، ولا يكتفي بمجرد اتصال الماء به، وفيه
~~أنه لا بد حينئذ من تخصيصه بما إذا ألقي المضاف على الكر وإن نافاه ظاهر
~~إحدى عبارتيه في القواعد، وإلا فلا يتجه فيما إذا ألقي الكر على المضاف
~~لنجاسة إناءه وهو ينجس الماء، ولا معنى للقول بطهارة الإناء لعدم
# PageV01P325
# ملاقاة المطلق له، إذ الفرض أنه صار مضافا، واحتمال القول أن الكر بعد
~~اتصاله بالمضاف طهر المضاف وآنيته واضح الفساد، كالتمسك بأن الكثير إنما
~~ينجس إذا تغير بلون النجاسة مثلا لا بالمتنجس، والفرض العدم، نعم هو متجه
~~فيما إذا بقي الكثير على مائيته، لا فيما خرج عنها، فإنه ينس حينئذ بكل ما
~~يلاقيه، وكذا التمسك باستصحاب الطهارة، إذ هو مع معارضته باستصحاب النجاسة
~~لا معنى له مع تغير الموضوع، لكونه كان مطلقا والآن مضاف فيدخل حينئذ تحت
~~أحكام المضاف، والقول بأن نجاسة المضاف إنما جاءت من الاجماع، وهي في
~~المقام مفقودة لا معنى له لما بينا في الأصول من صحة الاستصحاب في الحكم
~~الحاصل من الاجماع، وليس الاجماع إلا أحد الأدلة الكاشفة عن الحكم الواقعي، ms00301
~~كما بين في محله، فلا حاجة إلى تكلف الجواب بعدم انحصار دليل النجاسة في
~~الاجماع، لوجود أخبار في المقام، فإن فيه أنه ليس هناك أخبار صالحة للدلالة
~~في تمام المدعى من غير حاجة إلى الاجماع، كما لا يخفى على من لاحظها،
~~ولصاحب الذخيرة مناقشة واهية في المقام متضمنة لعدم جريان الاستصحاب
~~ذكرناها في الأصول وأجبنا عنها.
# وبما ذكرنا من الاستصحاب ينقطع أصالة الطهارة، فلا يقال إن الأصل في
~~الأشياء الطهارة، لقوله (عليه السلام) (1): " كل شئ طاهر حتى تعلم أنه قذر
~~" ولم نعرف الآن نجاسة لا في المطلق الذي انقلب مضافا، ولا في المضاف
~~السابق، لأن المعلوم من نجاسته إنما هو قبل ملاقاته للماء، ولا معنى لرده
~~في الذخيرة بمنع أصالة الطهارة في كل شئ، نعم الثابت من العموم إنما هو عند
~~الشك في عروض النجاسة لها. أو كونها أحد النجاسات لا عند الجهل بكونها نجسة
~~شرعا أم لا، إذ هو كما ترى، بل أغرب من سابقه، بل قد عرفت فيما تقدم أنه
~~يمكن اثبات الطهارة بأصالة البراءة والإباحة، لكون النجاسات تكليف، وإن كان
~~لا يخلو من تأمل في غير الأكل والشرب ونحو هما، ولقد طال بنا الكلام.
# PageV01P326
# وكشف الحال في المسألة إنا نقول الروايات خالية عن كيفية تطهير المضاف،
~~فلم يبق لنا إلا إدخاله تحت القواعد الممهدة، والظاهر أنه غير قابل للتطهر،
~~لعدم ثبوت كيفية خاصة في تطهيره، ولا يمكن جريان ما وصل إلينا من المطهرات
~~عليه حتى بالاستحالة بممازجة دون الكر من الماء مثلا بل والاستهلاك به بناء
~~على أن الاستحالة إنما تفيد طهارة ما كانت النجاسة دائرة مدار اسمه، كالكلب
~~والخنزير ونحو ذلك، فإذا استحالت إلى موضوع آخر لا يطلق عليه هذا الاسم
~~اتجه الحكم بطهارتها، أما إذا كان لحوق وصف النجاسة ليس دائرا مدار الاسم
~~بل مدار الذات، وهي بالاستحالة لم تذهب فلا تفيد استحالة المتنجسات طهارة،
~~لما عرفت، بل وعلى غيره أيضا باعتبار كون الاستحالة والاستهلاك في الفرض
~~إلى ما تنجس به من الماء والاستهلاك به ms00302 فأقصاه انقلابه إلى ماء متنجس كما
~~هو واضح، نعم لو فرض إمكان انقلابه إلى الماء حقيقة بنفسه مثلا وقلنا أن
~~الاستحالة تطهر النجس والمتنجس أمكن دعوى طهارته، لكن يظهر من بعضهم أنه لا
~~يطهر إلا بالكثير، ولعله لعدم إمكان الفرض، أو عدم كون مثل هذا الانقلاب
~~مطهرا، والقياس على الخمر المنقلبة خلا باطل، فتأمل جيدا. وعلى كل حال
~~فالمضاف قابل لأن ينقل إلى جسم قابل للتطهر، فإذا انقلب مثلا إلى المائية
~~ولو بامتزاجه بماء قليل، أو علاج آخر صار حاله حال الماء يطهره ما يطهره
~~وحيث يمتزج به كثير لا يحكم بطهارة المضاف حتى يستهلكه المطلق، ويكون ماء
~~مطلقا فيطهر حينئذ بالكثير، وليس هذا تطهيرا للمضاف نفسه، كما هو واضح.
# والظاهر أنه لا حاجة إلى ترتب زماني، بل أول زمان زوال مضافيته زمان
~~طهارته، لكون السبب في الطهارة موجودا، وكان تأثيره موقوفا على زوال
~~المانع، فعنده حينئذ تتم العلة، وترتب المعلول عليها لا يحتاج إلى زمان، لا
~~يقال: حال الماء المضاف كحال الماء، فكيفية تطهيره كيفية تطهيره، لأنا
~~نقول: هو مع أنه قياس فيه أن الفرق بينهما واضح من وجهين، الأول لأن الماء
~~يمكن سريان الطهارة فيه باعتبار PageV01P327
# تطهير بعض الأجزاء، وهي تطهر غيرها وهكذا، والثاني لأن الماء من جهة
~~اتحاده وصيرورتهما ماء واحدا، وقالوا ليس لنا ماء واحد بعضه طاهر وبعضه
~~نجس، وكل من الوجهين لا يتأتي بالمضاف ولم أجد مخالفا فيما ذكرت إلا ما
~~نقلناه عنه العلامة (رحمه الله) وقد عرفت فساده بما لا مزيد عليه، هذا.
# وقد وقع في الروضة كلام محتاج إلى التأمل التام، وذلك لأنه بعد أن قال
~~الشهيد في اللمعة: وطهره إذا صار مطلقا على الأصح، قال: ومقابله طهره
~~بأغلبية الكثير المطلق عليه، وزوال أوصافه، وطهره بمطلق الاتصال به وإن بقي
~~الاسم، ويدفعهما مع أصالة بقاء النجاسة أن المطهر لغير الماء شرطه وصوله
~~إلى كل جزء من النجس، وما دام مضافا لا يتصور وصول الماء إلى جميع أجزاءه
~~النجسة، وإلا لما بقي كذلك، وسيأتي ms00303 له تحقيق آخر في باب الأطعمة انتهى، ولا
~~يكاد يفهم أنه كيف يدفع ما ذكره مقابلا أولا، نعم هو متجه على الثاني منهما
~~ضرورة أن ما جعله أولا مقابلا هو قول الشيخ في المبسوط كما نقله الشهيد في
~~الذكرى، والثاني أحد قولي العلامة، وما ذكره في اللمعة هو القول الآخر له
~~أيضا، وقد عرفت أن الشيخ يشترط بقاء الاسم، ذهاب أوصاف المضاف على وجه يزول
~~اسم المضاف على ما سمعته مما حكاه عنه في الذكرى، وأنه متى سلب المضاف
~~اطلاق الاسم، أو غير أحد أوصافه لم يجز فكيف يتجه عليه الرد بذلك، نعم هو
~~قد أخذ شرطا زائدا على ما جعله الأصح، ولعل منشأ وهمه (رحمه الله) غفلته عن
~~أن الأغلبية تقضي بزوال الاسم، لكنها لا تقتضي زوال الأوصاف فلهذا اشترط
~~زوالهما فتأمل هذا، ولا يبعد أن يكون مراد العلامة مما نقلناه عنه في
~~القواعد والمنتهى أنه إذا سلب المطلق الاطلاق بعد أن سلب المطلق المضاف عن
~~الإضافة لا عن الأوصاف، لكن بعد ذلك قويت الصفات حتى غلبت المطلق، فإن
~~الظاهر حينئذ كما يقول من سلب الطهورية دون الطهارة، لحصولها سابقا، وليس
~~في عبارتيه ما ينافي الجواهر 41 PageV01P328
# ما ذكرنا، قال في القواعد: ما نصه " (فروع) لو نجس المضاف ثم امتزج
~~بالمطلق الكثير فغير أحد أوصافه فالمطلق على طهارته، فإن سلبه الاطلاق خرج
~~عن كونه مطهرا لا طاهرا " فيراد بقوله فإن سلبه الاطلاق أي بعد أن سلب
~~المطلق المضاف الإضافة دون الأوصاف، وهو حق كما يقول، أو يراد بالضمير
~~المستتر في سلبه إنما هو التغير، أي فإن سلبه التغير الباقي عن الاطلاق،
~~وهذا إنما يكون بعد السلب الأول فتأمل.
# وقال أيضا في الفصل الرابع في تطهير المياه النجسة: " والمضاف بالقاء كر
~~دفعة وإن بقي التغير ما لم يسلبه الاطلاق، فيخرج عن الطهورية " ومراده بما
~~لم يسلبه الاطلاق أي ما لم يسلبه التغير الباقي بعد سلب المطلق المضاف،
~~فإنه يخرج حينئذ عن الطهورية دون الطهارة، لحصولها سابقا، ويكاد الناظر
~~المتأمل يقطع ms00304 بأن هذا مراده، فإن ما ذكروه في غاية الاستبعاد بل لا يصلح أن
~~يصدر من أطفال الشيعة، فضلا عن أن يصدر عن آية الله، المؤيد بتأييده المسدد
~~بتسديده، رزقنا الله رشحة من رشحات فضله، وقال في المنتهى:
# " فرعان بعد أن ذكر كيفية تطهر المضاف، (الأول) لو تغير الكثير بأحد
~~أوصاف المضاف قال الشيخ نجس الكثير، وليس بجيد، لنا الأصل الطهارة، وانفعال
~~الكر بالنجس ليس انفعالا بالنجاسة، والمؤثر في التنجيس إنما هو الثاني لا
~~الأول (الثاني) لو سلبه المضاف إطلاق الاسم فالأقوى حصول الطهارة، وارتفاع
~~الطهورية " انتهى. وليس في ذلك ظهور فيما ذكروا، وقد قال هو بنفسه سابقا في
~~أول الكتاب بعد الفراغ عن البحث في الماء القليل: أما لو تغير الكثير بما
~~نجاسته عارضية كالزعفران النجس والمسك النجس فإنه لا ينجس بذلك، لأن
~~الملاقي يطهر بالماء، نعم لو سلبه إطلاق اسم الماء فإنه ينجسه، والحاصل
~~الذي أظن والله أعلم أن مراد العلامة بعد أن خالف الشيخ في أن تغير المطلق
~~بأوصاف المضاف غير قادح، لعدم زوال الاسم بذلك، أراد أن ينبه على شئ، وهو
~~أنه لو بقي هذا التغير حتى قوي فزال الاطلاق، وكان الضمير في عبارتي
~~القواعد راجع إلى التغير، فتأمل جيدا. PageV01P329
# فإن قلت: إن ذلك ينبغي الجزم به، فلم قال الأقوى، قلت: هو - مع كونه في
~~القواعد لم يقل ذلك، بل حكم به جازما من غير تردد، وإنما ذكر ذلك في
~~المنتهى - لعل وجهه احتمال القول بعدم بقاء الطهارة، لأن غلبة هذا التغير
~~دليل على أن المطلق لم يكن غالبا سابقا، فلم تحصل طهارة وإن كان ضعيفا،
~~فيكون بهذا التقرير لا مخالف بحمد الله، نعم الشيخ (رحمه الله) زاد اشتراط
~~عدم تغير المطلق بأحد أوصاف المضاف، وقد عرفت ما فيه، بل عرفت أن عبارته
~~غير صريحة في ذلك، بقي الكلام في اشتراط الدفعة والتدريج، وقد تقدم أن
~~عبارة الشيخ في المبسوط ليس فيها ذلك، بل إنما وقعت في عبارة العلامة (رحمه
~~الله) في بعض كتبه، وبعض من تأخر ms00305 عنه، ولعل المسألة مبنية على ما تقدم من
~~اشتراطها في تطهير الماء النجس وعدمه، مع احتمال الفرق بينهما على بعد،
~~وكمسألة الدفعة مسألة الالقاء فتأمل جيدا.
# (و) قد ظهر ما ذكرناه أنه (لو مزج طاهره) أي المضاف (بالمطلق اعتبر في)
~~بقاء (رفع الحدث به) بل والخبث بل وباقي ما يترتب على كونه ماء مطلقا من
~~الأحكام (إطلاق الاسم) بعد الوقوف على حقيقة الحال كما تقدم تحقيق ذلك في
~~المباحث السابقة.
# (وتكره الطهارة بماء أسخن بالشمس في آنية) كما في المعتبر والنافع
~~والقواعد والتحرير والإرشاد وغيرها، بل في الذخيرة أنه مشهور بين الأصحاب،
~~بل في الخلاف نقل الاجماع على كراهة الوضوء بالمسخن بالشمس إن قصد به ذلك،
~~وفي السرائر إن ما أسخنته الشمس بجعل جاعل له في إناء وتعمده لذلك فإنه
~~مكروه في الطهارتين معا فحسب، والأصل في المسألة خبر إبراهيم بن عبد الحميد
~~عن أبي الحسن (عليه السلام) (1) قال: " دخل رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~على عائشة وقد وضعت قمقمتها في الشمس، فقال: يا حميرا ما هذا؟ قالت: أغسل
~~رأسي وجسدي، قال: لا تعودي، فإنه يورث البرص " وفي الوسائل أنه رواه الصدوق
~~في المقنع مرسلا، ورواه في العلل
# PageV01P330
# وفي عيون الأخبار عن أبيه عن سعد عن محمد بن عيسى، وفي المعتبر بعد أن
~~ذكر الرواية المتقدمة قال: وروى الجمهور عن عائشة أنه قال لا تفعلي يا
~~حميرا، قال وطعن الحنابلة في سند الحديث ولا عبرة بطعنهم بعد صحة السند من
~~طريق أهل البيت (عليهم السلام) ولعله يريد بالصحة غير ما في لسان
~~المتأخرين، وما رواه إسماعيل بن أبي زياد عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~(1) قال: " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): الماء الذي تسخنه الشمس لا
~~تتوضأوا به، ولا تغتسلوا به، ولا تعجنوا به، فإنه يورث البرص " وفي الوسائل
~~أنه روى الصدوق في العلل عن محمد بن الحسن عن الصفار عن إبراهيم ابن هاشم
~~عن النوفلي عن السكوني عن جعفر بن محمد عن أبيه عن آبائه (عليهم ms00306 السلام) عن
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) مثله.
# وعلى كل حال فلا يقدح قصور السند بعد الانجبار بما سمعت، والتسامح في
~~المكروه، والحكم بالصحة من مثل المحقق، وإنما حمل النهي فيها على الكراهة،
~~لما فيها من الضعف اصطلاحا، والاجماع على عدم الحرمة، والجمع بينهما وبين
~~ما دل على نفي البأس عن الوضوء بالماء الذي يوضع في الشمس، كما في مرسلة
~~محمد بن سنان (2) وظهور التعليل في الكراهة، والرواية الثانية وإن اشتملت
~~على غير الآنية من الأنهار والمصانع وغيرها، كاطلاق بعضهم، لكن يعارضها
~~الاجماع المنقول عن التذكرة ونهاية الأحكام على عدم الكراهة في غيرها،
~~فيبقى غير ذلك داخلا فيها، نعم لا فرق حينئذ بين سائر الأواني، كما أنه لا
~~فرق في ذلك بين سائر البلدان، فما احتمله في المنتهى من اختصاص الحكم بما
~~يخاف منه المحذور، كالمشمس في البلاد الحارة دون المعتدلة، أو فيما يشبه
~~آنية الحديد والرصاص دون الفضة والذهب، لصفاء جوهرهما، لأن الشمس إذا أثرت
~~فيهما أخرجت منهما زهوته تعلو الماء، ومنها يتولد المحذور، ولأن تأثير
~~الشمس في البلاد المعتدلة ضعيف، فلا يخاف من البرص مخالف للاطلاق السابق،
~~بل دعواه اختصاص
# PageV01P331
# الخوف بما ذكر دون غيره غير معلوم لنا، بل لعله لغير ذلك، هذا إن جعلنا
~~ما في الرواية من البرص علة، وإلا فقد يكون حكمة، وما سمعته من الاطلاق
~~المنجبر بالشهرة مضافا إلى التعليل بمخافة البرص، مع كون الكراهة من
~~المتسامح فيها حجتنا على الشيخ (رحمه الله) وابن إدريس المقيدين الحكم بما
~~سمعته من القصد، لكن لعل الشيخ ذكره محافظة على متن الاجماع، وما في
~~الرواية الأولى من ظهور القصد لا ينافي ما في الرواية الثانية.
# والأقوى شمول الحكم للوضوء والغسل سواء كانت رافعة للحدث أو لا، لصدق اسم
~~الوضوء والاغتسال على ذلك، بل وسائر الاستعمال مع المباشرة للبدن، للتعليل
~~مع ترك الاستفصال من رسول الله (صلى الله عليه وآله) لعائشة، واشتمال
~~الأخير على العجين به مع إلقاء الخصوصية والتسامح في المكروه، فما في كلام
~~المصنف وغيره ms00307 من تخصيص الحكم بالطهارة، وكلام ابن إدريس من تخصيص الحكم
~~بالطهارتين فحسب، وما عن الذكرى من تخصيص الحكم بالطهارة مع العجين لعل
~~الأقوى خلافه، كما أن الظاهر أن إزالة الخبث من حيث كونه إزالة من غير
~~مباشرة للبدن لا كراهة فيها إن أطلق الاستعمال عن النهاية والمهذب والجامع،
~~لكن قد يريدوا المباشرة بالبدن والظاهر بقاء الكراهة وإن زالت السخونة، وفي
~~المنتهى أنه الأقرب، وعن الذكرى القطع به، ولعله الظاهر من عبارة المصنف
~~ونحوها للاستصحاب، وشمول قوله (صلى الله عليه وآله) الماء الذي تسخنه الشمس
~~له، وعن بعضهم الاحتجاج عليه بعدم اشتراط بقاء المبدء في صدق المشتق، وفيه
~~نظر، والمدار في التسخين وكون الشمس هي المسخنة العرف، ولا يندرج فيه ما لو
~~سخنت الشمس آنية كانت فارغة، ثم وضع فيها ماء فاكتسب تسخينا لحرارة الآنية،
~~وهل يشترط في الماء القلة أولا؟ وجهان، بل قيل قولان، والأقوى عدم
~~الاشتراط، وليس لفظ الآنية موجودا في الرواية حتى يتبادر منه القلة، وإن
~~كان القول الآخر لا يخلو من قوة أيضا، لأن المتعارف تسخينه القليل، وإن لفظ
~~الآنية وإن لم يكن في الرواية لكن الاجماع المتقدم على عدم الكراهة في
~~غيرها كاف، هذا. PageV01P332
# وفي الحدائق أن الظاهر ترتب الأثر على المداومة لا المرة والمرتين، ولعل
~~قوله (صلى الله عليه وآله) لا تعودي من العود أو الاعتياد إيماء إلى ذلك،
~~قلت: إن أراد بالأثر البرص وأراد عدم حصول الكراهة في المرة الواحدة
~~والمرتين فما عرفت من كلام الأصحاب وإطلاق الرواية حجة عليه، وما ذكره من
~~الايماء لا إيماء فيه، فإن المراد منه لا تعودي إلى الفعل وكان ذلك من جهة
~~عدم العلم سابقا، والمراد من قوله (صلى الله عليه وآله) أنه يورث البرص أنه
~~قد يورث، وليس ذلك من الضرر المظنون أو الخوف العرفي وإلا لحرم، بل نقول به
~~حيث يحصل ذلك، والبحث في المراد من الكراهة في المقام مذكور في الأصول، وقد
~~أشبعنا البحث فيه في رسالة لنا في اقتضاء النهي الفساد، والله الموفق.
# (و) ms00308 يكره (بماء أسخن بالنار في غسل الأموات) بلا خلاف أجده، بل في الخلاف
~~عليه إجماع الفرقة وأخبارهم، إلا في برد لا يتمكن الغاسل من استعمال الماء
~~البارد، أو يكون على بدنه نجاسة لا يقلعها إلا الماء الحار، كما في المدارك
~~هذا الحكم مجمع عليه بين الأصحاب حكاه في المنتهى، ويدل عليه مضافا إلى ذلك
~~قول أبي جعفر (عليه السلام) (1) في صحيح زرارة: " لا يسخن الماء للميت، ولا
~~يعجل له النار " ومرسلة عبد الله ابن المغيرة عنه وعن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) (2) قال: " لا يقرب الميت ماء حميما " وقول الصادق (عليه السلام)
~~(3) في خبر يعقوب بن يزيد عن عدة من أصحابنا:
# " لا يسخن للميت الماء، لا تعجل له النار " وفي الوسائل محمد بن علي بن
~~الحسين (4) قال: قال أبو جعفر (عليه السلام): " لا يسخن الماء للميت " وروي
~~حديث آخر (5) " إلا أن يكون شتاء باردا فتوقي الميت ما توقي منه نفسك " وفي
~~كشف اللثام وروي عن الرضا (عليه السلام) (6) " ولا تسخن له ماء إلا أن يكون
~~ماء باردا جدا فتوقي
# PageV01P333
# الميت مما توقي منه نفسك " والظاهر أن مراده الفقه الرضوي، وحمل النهي
~~للكراهة مع صحة السند في بعضها، لما عرفت من الاجماع من الشيخ عن الكراهة،
~~وفي المدارك اتفاق الأصحاب على أنه غير محرم، والظاهر أنه كذلك، فما في
~~السرائر أن الماء الذي يسخن بالنار لا يكره استعماله في حال لا وجه له إن
~~أراد حتى غسل الأموات، نعم هو في غير ذلك متجه، إذ لا كراهة في الوضوء به
~~ونحوه، بل في الخلاف أنه قال به جميع الفقهاء إلا مجاهد، فإنه كرهه، في
~~المنتهى لا بأس باستعماله، خلافا لمجاهد، بل يكره تغسيل الميت به، وما في
~~صحيح محمد بن مسلم ذكر أبو عبد الله (عليه السلام) (1) " أنه اضطر إليه وهو
~~مريض، فأتوه به مسخنا، فاغتسل وقال:
# لا بد من الغسل " لا دلالة فيه على الكراهة، إذ لعل المراد أنه اضطر إلى
~~الغسل.
# وكيف كان فظاهر الأصحاب خصوص التسخين بالنار، إما ms00309 لأنهم اكتفوا عن ذكر
~~الكراهة بالمسخن بالشمس بما تقدم، لكن فيه أنه يقضي بكراهة الغسل للأموات
~~في المشمس، والظاهر خلافه لظهور ما تقدم من الأدلة في خلافه، مع التعليل
~~بالبرص نعم قد يقال بالكراهة للمستعمل المباشر نفسه، كما ذكرنا سابقا
~~فتأمل، أو من جهة ظهور روايات المقام في ذلك، لتبادره ولقوله لا تعجل له
~~النار على وجه أو لأن المقصود أن المسخن بالنار المكروه منه ذلك من غير
~~تعرض لغيره، أما لو كان مسخنا بغيره فالظاهر منهم عدم الكراهة، لكن قد يشكل
~~بتناول بعض الروايات له، كقوله (ع) (2) " لا يقرب الميت ماء حميما " ونحوه
~~ثم الظاهر من قوله لا يقرب ماء حميما مع قوله في الآخر لا يعجل له النار
~~عدم الفرق في ذلك بين الغسل وغيره، من إزالة الوسخ ونحوه، ويرشد إليه
~~استثناء الشيخ (رحمه الله) ما إذا كان على بدنه نجاسة لا يقلعها إلا الماء
~~الحار، ومثله ما في المهذب من استثناء تليين الأعضاء والأصابع، إلا أن يريد
~~به الغسل للتليين، فما يظهر
# PageV01P334
# من المصنف وغيره من اختصاص الحكم بالغسل لا يخلو من تأمل، وأطلق المصنف
~~هنا كما في النافع والإرشاد، لكنه قال في المعتبر: قال الشيخان: ولو خشي
~~الغاسل من البرد جاز، وهو حسن لأن فيه دفعا للضرر، وفي القواعد إلا مع
~~الحاجة، وقد عرفت ما استثناه الشيخ من إزالة النجاسة، والمهذب من تليين
~~الأعضاء، وهو مناف لاطلاق الأخبار، ولعل مراد الشيخ (رحمه الله) بعدم
~~الامكان بالنسبة إلى إزالة النجاسة التعذر حقيقة، فإنه يتعين حينئذ قطعا،
~~نعم إذا كان الماء باردا جدا قد سمعت ما عن أبي جعفر وعن الرضا (عليهما
~~السلام) من قولهما إلا أن يكون شيئا باردا فتوقيه مما توقي نفسك.
# والذي يقوى في النظر أنه متى توقف واجب على تسخين الماء كدفع ضرر أو
~~إزالة نجاسة لا تنقلع إلا به أو نحو ذلك ارتفعت الكراهة قطعا، وبدونه
~~فالكراهة باقية إلا إذا كان الماء باردا جدا فإنه وإن لم يخش الغاسل الضرر
~~ينبغي أن يوقي ms00310 الميت، ذلك مراعاة لحاله، وقد يستظهر من قوله (عليه السلام)
~~فتوقيه مما توقي منه نفسك التعدية إلى أمور أخر، كملوحة الماء وكونه آجنا
~~وغير ذلك وينبغي الاقتصار على مقدار ما تندفع به شدة البرودة، ولو أمكن
~~ارتفاعها بغير النار كوضعها في مكان حار كان أولى، ويكره الاستشفاء
~~بالحماة، وهي العيون الحارة التي تكون في الجبال التي توجد منها رائحة
~~الكبريت، فإنها من فوج جهنم، للروايات (1) الدالة على ذلك، وقد صرح به ابن
~~إدريس وهو المنقول عن ابن بابويه كما في المنتهى والمعتبر وظاهرهما القول
~~به أيضا، ولا يكره غير ذلك، كما صرح به ابن إدريس أيضا، لخصوص النهي في
~~الاستشفاء، والتعليل بأنها من فوج جهنم لا يقتضيه، لعدم الدليل على الكبرى،
~~نعم قد يقال بالكراهة فيها في خصوص غسل الأموات، لما ذكرنا سابقا، ولما
~~فيها من التشاءم لخصوص الميت لكونها من فوج جهنم، وقد يكون قوله (عليه
~~السلام) لا تعجل له النار مشعرا بذلك.
# PageV01P335
# (والماء المستعمل في غسل الأخباث) حكمية كانت أو عينية (نجس سواء تغير
~~بالنجاسة) لونا أو طعما أو رائحة (أو لم يتغير) وهو ما انفصل بالعصر أو
~~بنفسه من المتنجس بعد الصب عليه لتطهيره، كما في الروضة وكشف اللثام، وفي
~~المنتهى ما معناه هو المنفصل من غسالة النجاسة قبل طهارة المحل، أو ما تحصل
~~الطهارة بعدها، قلت: ما المراد بالانفصال، هل هو كون الهواء ظرفا له، فلا
~~يجري الكلام فيما لو جرى على المتنجس إلى مكان آخر متصل به غير منفصل عنه
~~كما في البدن، أو المراد به مطلق الانفصال عن المحل النجس ولو إلى مكان
~~آخر، فيجري البحث فيما لو تنجس أعلى البدن ثم صب عليه شئ من الماء حتى جرى
~~إلى أسفله ولم ينفصل عنه، ثم إنه على هذا التقدير فهل يحكم بنجاسة ما انتهى
~~إليه الماء، أو كل ما جرى عليه وأيضا لو انفصل من الأسفل فهل يجري البحث في
~~المكان الذي جرى عليه ماء الغسالة قبل أن ينفصل أولا؟ هذا وغيره كلامهم فيه ms00311
~~غير منقح، ومقتضى ما ستسمع من أدلة القائلين بالنجاسة من كونه ماء قليلا
~~لاقى نجاسة الحكم بنجاسة ذلك كله من غير فرق بين أن ينفصل منه شئ أو لا،
~~ولا يخفى ما فيه من العسر والحرج، والطهارة في الجميع لو لم ينفصل، كما إذا
~~غسل موضع النجس من البدن وجرى منه إلى المكان الآخر من غير انفصال، أما في
~~المحل النجس فلتحقق الغسل، وأما في غيره فلعدم النجاسة، لأن ما جرى إليه
~~ليس ماء غسالة، واحتمال القول أنه إن انفصل كان الغسالة المنفصل، وإلا كان
~~ما انتهى إليه غسالة لم أعرف له شاهدا يقتضيه، كاحتمال القول أن المغسولات
~~لها كيفيات في الغسل متعارف، فما جرى على المتعارف فماء غسالته المنفصل، أو
~~ما انتهى إليه دون الباقي، وما لم يكن كذلك جرى فيه ما تقدم، إذ هي
~~احتمالات ليس في الشرع ما يشهد لها، وتأمل ذلك كله يشهد للقول بطهارة
~~الغسالة.
# الجواهر 42 PageV01P336
# وكيف كان فالكلام يقع في المنفصل عن النجس المزيل لنجاسته أو كان بعض
~~المزيل كما في متعدد الغسل، ولا كلام من أحد في النجاسة مع التغير، بل نقل
~~عليها الاجماع جماعة، منهم المصنف في المعتبر والعلامة في المختلف وغيرهما،
~~والظاهر اختصاص الحكم بالتغير بالنجاسة، فلا يدخل في البحث ما لو تغيرت
~~بالمتنجس، إلا على ما ذهب إليه الشيخ (رحمه الله) في نجاسة الكثير بذلك،
~~وظاهر الاطلاق مع الاقتصار على خروج المتغير حسب يقتضي عدم الفرق بين ما لو
~~استصحب عين النجاسة أولا، نعم لو وقعت في مكان واستقرت به وكان مع ذلك فيها
~~عين نجاسة فالظاهر النجاسة، إلا من القائل بعدم نجاسة القليل، أما لو لم
~~تكن كذلك بأن كانت مثلا في الهواء، أو كان معها أجزاء من عين النجاسة،
~~فأصاب انسانا قطرة خالية عن عين النجاسة إلا أنها كانت مستصحبة لها، أو
~~للمستصحب لها فالظاهر جريان النزاع فيها، والمسألة محتاجة إلى التأمل.
# إذا عرفت هذا فنقول قد اختلفت كلمات أصحابنا رضوان الله عليهم على أقوال،
~~(الأول) الحكم ms00312 بالنجاسة مطلقا من غير فرق بين المتنجسات إناء كانت أو غيره،
~~ولا بين الغسلات في التعدد والاتحاد، وهو الذي اختاره المصنف في سائر كتبه،
~~والعلامة في المنتهى والقواعد والتحرير والمختلف والتذكرة والشهيدان في
~~اللمعة والروضة، ويظهر من الكركي الميل إليه، بل هو المحكي أيضا عن الاصباح
~~والدروس والألفية وظاهر المقنع وغيرهم، بل في جامع المقاصد تارة أنه الأشهر
~~بين المتأخرين، وأخرى العمل على المشهور بين المتأخرين، وقوفا مع الشهرة
~~والاحتياط، وعن حاشية الميسي نقل الشهرة عليه، وعن الروض أنه أشهر الأقوال،
~~خصوصا بين المتأخرين.
# (وقيل) بالطهارة مطلقا من غير فرق بين الغسلة الأولى والثانية، وفي
~~الإناء وغيره، بل في اللوامع أن عليه المرتضى وجل الطبقة الأولى، وفي جامع
~~المقاصد الأشهر بين المتقدمين أنه غير رافع كالمستعمل في الكبرى، وفي
~~الذكرى أن ابن حمزة والبصروي سويا بينه وبين رافع الأكبر، وعن المبسوط أنه
~~قواه، واحتاط في الأول، PageV01P337
# ويظهر من المنتهى أن قول الشيخ في المبسوط إنما هو في الغسلة التي تحصل
~~الطهارة بعدها، والظاهر أنه وهم، وفي مفتاح الكرامة عن كشف الالتباس أن
~~عليه فتوى شيوخ المذهب، كالسيد والشيخ وبني إدريس وحمزة وأبي عقيل إنتهى.
~~والذي عثرت عليه في السرائر قال: " وإن أصابه من الماء الذي يغسل به الإناء
~~فإن كان من الغسلة الأولى يجب غسله، وإن كان من الغسلة الثانية أو الثالثة
~~لا يجب غسله، وقال بعض أصحابنا:
# لا يجب غسله سواء كان من الغسلة الأولى أو الثانية، وما اخترناه هو
~~المذهب " قال السيد المرتضى: في الناصريات قال الناصر: لا فرق بين ورود
~~الماء على النجاسة وبين ورودها عليه، قال السيد: وهذه المسألة لا أعرف فيها
~~أيضا لأصحابنا نصا ولا قولا صريحا، والشافعي يفرق بين ورد الماء وورودها
~~عليه، فيعتبر القلتين في ورود النجاسة على الماء، ولا يعتبر في ورود الماء
~~على النجاسة، وخالفه سائر الفقهاء في هذه المسألة. ويقوى في نفسي عاجلا إلى
~~أن يقع التأمل لذلك صحة ما ذهب إليه الشافعي، والوجه فيه إنا لو حكمنا
~~بنجاسة الماء ms00313 القليل الوارد على النجاسة لأدي ذلك إلى أن الثوب لا يطهر من
~~النجاسة إلا بايراد كر من الماء عليه، وذلك يشق، فدل على أن الماء إذا ورد
~~على النجاسة لا يعتبر فيه القلة ولا الكثرة، كما يعتبر فيما ترد النجاسة
~~عليه، قال محمد بن إدريس (رحمه الله): " وما قوي في نفس السيد صحيح مستمر
~~على أصل المذهب، وفتاوى الأصحاب به " قلت: والذي نقل عن الشافعي قد نقله
~~العلامة في المنتهى في المقام عنه أيضا في أحد وجهي الشافعي، ولا ريب في
~~ظهور كلام السيد في عدم نجاسة الغسالة، لكن في كشف اللثام أنه يمكن أن يقول
~~إنه عند الانفصال ماء وردت عليه النجاسة، وفيه - مع أنه مخالف لما فهمه
~~كثير من الأصحاب وللأولوية، فإنه إذا كان معه لا ينجس فإذا انفصل بطريق
~~أولى، وللمنقول عن الشافعي من طهارة ماء الغسالة لمثل ما ذكره السيد (رحمه
~~الله) - أنه لا يصدق على المنفصل أنه ماء وردت عليه النجاسة سيما في مثل
~~النجاسة الحكمية، نعم الذي يظهر أن مرادهم بالورود أنه يرد عليها ويذهب،
~~PageV01P338
# لا أنه يجتمع معها في مكان تستقر هي فيه، فإنه يصدق عليه حينئذ في الآن
~~الثاني أنه ماء قليل فيه نجاسة. فهو خارج عن النزاع، وبما عرفت يكون ابن
~~إدريس أيضا موافقا، وحكمه في الإناء لا يكون مخالفا، إذ لعله لدليل، أو
~~لأنه الغسلة الأولى تستقر النجاسة الحاصلة من الولوغ مع الماء، فتكون من
~~قبيل ما ورد عليه النجاسة، سيما إذا كان بطريق التعفير، بخلاف الثانية
~~والثالثة، ولذلك جاء بكلام السيد شاهدا على ذلك، فتأمل جيدا.
# (وقيل بالتفصيل) وهما قولان أيضا (الأول) التفصيل بأن ماء الغسالة كالمحل
~~بعدها، بمعنى أن ما كان فيه غسلة واحدة فماء الغسالة فيه طاهر، لكون المحل
~~بعدها طاهر، كما هو الفرض، وما كان الغسل فيه متعددا فماء الغسل الذي قبل
~~الغسلة الأخيرة نجس وفيها طاهر، لكون ما بعد الأول نجس، بخلاف الأخير، وعن
~~نهاية الإحكام أنه احتمله ونقله في مفتاح الكرامة عن أستاذه الشريف، ms00314 بل قد
~~يظهر من المنتهى أن النزاع فيه، أي السغل الأخير خاصة. (الثاني) ما يظهر من
~~المنقول عن الشيخ في الخلاف، حيث إنه حكم بطهارة غسالة إناء الولوغ من غير
~~فرق بين الأولى والثانية والثالثة، وحكم بنجاسة ماء الغسالة الأولى في
~~الثوب دون الثانية، ولا ينافي ذلك ما ينقل عنه أنه قال إذا صب الماء على
~~الثوب النجس وترك تحته إجانة يجتمع فيها ذلك الماء فإنه نجس فإنه لعله يريد
~~من جهة اجتماع مجموع الغسلتين، وعلى أحد الوجهين في كلام ابن إدريس يكون
~~أيضا مفصلا، لكن بغير هذا التفصيل.
# بل يمكن أن يكون هناك (قول آخر) وهو أن القائلين بالطهارة منهم من اشترط
~~ورود الماء على النجاسة، وعن الشهيد في الذكرى أنه لا فرق بين ورود الماء
~~على المتنجس وبالعكس، لكنك خبير بأنه ليس قولا مستقلا فيما نحن فيه، بل هو
~~راجع إلى أنه هل يشترط في المطهر أن يكون واردا أو لا يشترط؟ فيكفي تحقق
~~مطلق الغسل من غير فرق بين الورودين، ولا دخل له فيما نحن فيه. واحتمال
~~القول بأن المشترطين هنا PageV01P339
# الورود يقولون أن التطهر يحصل بما إذا لم يكن واردا، لكن الغسالة تكون
~~حينئذ نجسة بخلاف الأول، فيؤول الأمر إلى أن اشتراط الورود إنما هو لتطهير
~~الماء لا لتطهير الثوب ضعيف، لما عرفت أن الذي دعاهم إلى ذلك إنما هو نجاسة
~~الماء، فلا يفيد الثوب طهارة ولذلك قال في المدارك: ذكر جماعة من الأصحاب
~~أن من قال بطهارة الغسالة اعتبر فيها ورود الماء على النجاسة، وأيضا الشهيد
~~في الذكرى لم يذهب إلى طهارة الغسالة، نعم قال: بعد أن اعترض على أدلة
~~القول بالنجاسة فلم يبق دليل سوى الاحتياط، ولا ريب فيه.
# نعم هناك (قول آخر) وهو الحكم بنجاسة ماء الغسالة وإن ترامت الغسلات،
~~وطهر المحل، فيكون المحل طاهرا، وما يجري عليه من الماء نجس، وعن بعضهم أنه
~~نسبه إلى المصنف والعلامة، وكأن الذي أوهمه ما في المعتبر رادا على الخلاف
~~من قوله:
# والحق نجاستهما أي الغسلتين ms00315 طهر أم لم يطهر، وما عن النهاية وأن يكون
~~نجسا مطلقا انفصل من الغسلة المطهرة أو لم ينفصل، ولا ريب في عدم إرادتهما
~~ذلك، بل مقصودهما عدم الفرق بين ماء الغسالة التي تحصل الطهارة بعدها وبين
~~غيرها مما تقدمها، ويكون ذلك ردا على الشيخ، فتنتهي الأقوال في بادي النطر
~~إلى ستة، القول بالنجاسة مطلقا إلى أن يطهر المحل، والقول بها ولو بعد
~~طهره، والقول بالطهارة مطلقا، والتفصيل بالورود وعدمه، والتفصيل بكون
~~الغسلة مما يطهر المحل بعدها أو لا، والتفصيل بين آنية الولوغ وغيرها، فلا
~~ينجس شئ من الغسالة في الآنية، وتنجس الأولى خاصة من غيرها دون الثانية،
~~وعلى ما يحتمل في كلام ابن دريس تكون سبعة، بل على وجه يمكن تحصيل ثامن،
~~وهو ما ذهب إليه العلامة في المختلف من كون الغسالة طاهرة ما دامت في
~~المحل، فإذا انفصلت صارت نجسة، بل يمكن تحصيل تاسع، وهو ما عن بعض القائلين
~~بالطهارة من القول بالطهورية معها أيضا، بل في المدارك أنه اختلف القائلون
~~بالطهارة هل ذلك على سبيل العفو دون التطهير أو يكون باقيا عن الطهورية أو
~~يكون PageV01P340
# كرافع الأكبر؟ قال: بكل قائل، فعليه حينئذ تكون عشرة، ويأتي تحقيق القول
~~في ذلك إن شاء الله. (1) وغاية ما يمكن أن يستدل به للقول بالنجاسة أنه ماء
~~قليل لاقى نجاسة فينجس، وبما رواه (2) في المعتبر والمنتهى وعن الخلاف عن
~~العيص بن القاسم قال: سألته " عن رجل أصابه قطرة من طشت فيه وضوء، فقال إن
~~كان من بول أو قذر فيغسل ما أصابه " وبالحكم في كثير من الأخبار (3) بإهراق
~~الماء مع إصابة المتنجس له، وبما رواه عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) (4) قال: " الماء الذي يغسل به الثوب أو يغتسل به من الجنابة
~~لا يتوضأ به وأشباهه " وربما يستدل له بالاجماع المدعى في التحرير، قال: "
~~متى كان على بدن الجنب أو الحائض نجاسة عينية كان المستعمل نجسا إجماعا "
~~وفي المنتهى متى كان على جسد المجنب أو المغتسل من حيض وشبهه ms00316 نجاسة عينية
~~فالمستعمل إذا قل عن الكر نجس إجماعا، بل الحكم بالطهارة مع الخلو عن
~~النجاسة العينية، وبالنهي (5) عن استعمال غسالة الحمام.
# والكل لا تخلو من نظر، أما الأول فقد أثبتوا كبراه بالمفهوم من قوله
~~(عليه السلام): (6) " إذا كان الماء قدر كر لم ينجسه شئ " وفيه أنه لا
~~دلالة فيه على نجاسة الماء القليل بكل شئ، وعلى كل حال، وكأنهم يفهمون ذلك
~~منه لما هو مركوز
# PageV01P341
# في أذهانهم من نجاسة الماء القليل، وإلا لو عرضت عليهم نظائر هذا التركيب
~~لأنكروا على من فهم منها ذلك، فإذا قال القائل مثلا إذا جاءك زيد فلا تكرم
~~أحدا أترى أنه يفهم منه أنه إن لم يجئك زيد فأكرم كل أحد كلا، إن مدعي ذلك
~~مفتر، نعم يفهم أنه أن لم يجئ زيد فليس هذا الحكم، وهو هنا مسلم، فإنه إن
~~لم يكن الماء قدر كر فليس له هذا الحكم، وعدم هذا الحكم تارة يكون بالايجاب
~~الكلي، وأخرى بالجزئي، كما اعترف به الفاضل في نظير المقام، على أن تقدير
~~المفهوم على حسب غيره في المقام يقتضي أن غير الكر ينجسه شئ، وهو نكرة في
~~سياق الاثبات لا تفيد العموم، لا يقال:
# إنا نأخذ ذلك من الحكمة، فإنه إن لم يحمل على هذا المعنى لزم اللغو في
~~كلام الحكيم، لأن الحمل على بعض دون بعض ترجيح من غير مرجح، ولا عهد، فوجب
~~الحمل على العموم، وفيه - مع فساده في نفسه وجوه مذكورة في محلها - أنه إن
~~حكم بذلك فإنما يحكم به بعد العلم بأنه جاء الشارع بهذا الخطاب لإفادة ذلك،
~~فإنه قد يكون حينئذ قرينة عقلية على ذلك، ودعوى حصوله في المقام ممنوعة، إذ
~~لعله جئ به لبيان عموم حكم المنطوق، كما يظهر من بعض الأخبار (1) المتضمنة
~~للسؤال " عن الماء الذي لا ينجسه شئ فقال: كر " ونحوها غيرها.
# ولقد أجاد المقدس البغدادي في محصوله، حيث أنكر دلالة مثل الشرط الذي
~~يراد العموم من منطوقه على المفهوم، كقوله " متى تاته تعشوا إلى ضوء ناره "
~~و " حيث ms00317 ما تراه تجده مشغولا " ونحوهما، وإن كان هو في بعض المواضع لا يخلو
~~من نظر، ومع ذلك فالشك كاف في المطلوب، ومن هنا ظهر لك وجه ما وقع من بعضهم
~~من منع كلية الكبرى في المقام، مع استدلالهم بالمفهوم على نجاسة الماء
~~القليل، وذلك لأنه لا كلام في كون هذه الأخبار دالة على التنجيس بغير
~~التغير، فيستدل بها حينئذ على المنكر لذلك كابن أبي عقيل، وأما أن التنجيس
~~بكل شئ وعلى أي حال فلا دلالة فيها، ومن هذه
# PageV01P342
# الجهة اتجه لهم منع كلية الكبرى. نعم قد يقال أن المتتبع لكثير من
~~الأخبار مضافا إلى حكاية الاجماعات هناك على النجاسة يستفيد قاعدة، وهي إن
~~ماء القليل ينجس بالملاقاة، لكن ذلك معارض بأنه أيضا يستفاد من تتبع
~~الأخبار وكثير من الاجماعات في غير المقام قاعدة، هي أن المتنجس لا يطهر،
~~بل مما دل على نجاسة القليل نفسه، لأن معناها لا ترفع حدثا ولا تزيل خبثا،
~~مضافا إلى ظهور كون الماء طهورا المراد به الطاهر في نفسه المطهر لغيره في
~~طهارته حال مطهريته، فتأمل جيدا فإنه دقيق جدا. ودعوى أنه لم يعلم كونها
~~شاملة لمثل المقام ليس بأولى من دعوى أنه لم يعلم شمول القاعدة الأولى له،
~~على أن القاعدة لا يلاحظ دليلها الدال عليها في خصوص كل مورد، وإلا لم تكن
~~لها ثمرة، فما وقع من بعض متأخري المتأخرين من منع شمول عدم تطهير المتنجس
~~لمثل المقام إنما المعلوم في المتنجس سابقا، لا فيما حصل التطهير به، لعدم
~~حصول الاجماع في المقام ليس في محله، وليس بأولى من تقريره أيضا في الماء
~~القليل حرفا بحرف، بعد أن عرفت فساد دلالة المفهوم، وربما يرشد إلى عدم
~~النجاسة بالورود ما في كشف اللثام في المطهرات في شرح قول العلامة ينبغي في
~~الغسل الورود، فلو عكس نجس الماء، ولم يطهر المحل، قال بعد أن نسب اشتراط
~~الورود للمرتضى وابن إدريس: " وإنما لا ينفعل مع الورود للحرج والاجماع "
~~انتهى، اللهم إلا أن يحمل منه ذلك على ms00318 عدم نجاسة العالي بالسافل، وفيه بعد
~~أو منع، أو على أن ماء الغسالة ما انفصل من المغسول دون ما كان فيه، وقد
~~يقال أيضا: إن الماء المغسول به يتنجس بأول المباشرة، فهو بالنسبة إلى
~~الأجزاء الأخر متنجس سابق، فتأمل جيدا.
# ولا ينافي ما ذكرنا من القاعدة خروج أحجار الاستنجاء، وإلا لنا في قاعدة
~~القليل خروج ماء الاستنجاء وغيره، على أن التطهير بأحجار الاستنجاء إنما هو
~~يكون المراد بزوال العين بها نحو زوالها مثلا في الحيوان، وفرق واضح بينه
~~وبين التطهير بالماء، ومما يرشد أيضا إلى كون القاعدة محكمة في غاية
~~الاحكام، بل هي في الحقيقة بعض PageV01P343
# لوازم نجاسة القليل، والاجماعات عليها في غير المقام أكثر من أن تحصى،
~~وتحصيلها من تتبع الأخبار واضح، إن مثل العلامة وغيره ممن أذعن لهم أهل هذا
~~الفن بالتحقيق لم يجسر على إنكارها بعد أن أوردها دليلا للمرتضى، بل قال
~~إنا نمنع الملازمة فنقول: بطهارة الماء في المحل، ونجاسته بعد الانفصال،
~~ومن هنا قال المحقق الثاني:
# " إن فيه اعترافا بالعجز عن دفع ما استدل به من مكان قريب " وهو في غاية
~~الجودة، فإن القول بنجاسة القليل الملاقي للنجاسة بعد مفارقتها لا يعقل
~~وجهه، والتزام الطهارة حينئذ أولى وأولى.
# إذا عرفت ذلك فالظاهر أن الترجيح لهذه القاعدة لوجوه إن لم نقل أنها أخص
~~من قاعدة نجاسة الماء القليل، وإلا كانت محكمة عليها على حسب غيرها (منها)
~~ما تقدم في صدر البحث. (ومنها) عدم وجود أثر لها ها هنا فيما وصل إلينا من
~~الأخبار بالخصوص مع عموم البلوى والبلية بها، واشتمالها على كثير من فروعها
~~الدقيقة، مثل القطرات ويد المباشر ونحوهما، ولذلك قال: في الذكرى والعجب
~~خلو كلام أكثر القدماء عن الغسالة مع عموم البلوى بها. (ومنها) تأيد هذه
~~بأصل البراءة وأصل الإباحة وأصل الطهارة واستصحابها. (ومنها) ما قد عرفت من
~~أن ابن إدريس نسب ما قاله المرتضى إلى الاستمرار على أصل المذهب وفتاوى
~~الأصحاب. (ومنها) أن هذه القاعدة لم يعثر على تخلفها بالنسبة إلى المياه
~~أبدا، ms00319 بخلاف الأولى، فإنه قد تخلفت في بعض هو محل وفاق، كالاستنجاء وماء
~~المطر والجاري، وآخر محل خلاف، كالحمام ونحوه. (ومنها) أن قاعدة (المتنجس
~~ينجس) القاضي بتنجيس القليل به في المقام استنباطية، ولم يعلم شمولها لمثل
~~المقام، مع تخلفها عندهم هنا، فإن الماء عندهم نجس، ولا ينجس الثوب مثلا
~~به، فإن كان لم يعلم شمول القاعدة لمثل المقام فلا يعلم شمول قاعدة أن
~~المتنجس ينجس للمقام حتى ينسج الماء بالثوب. (ومنها) عسر التحرز عنها في
~~كثير الجواهر 43 PageV01P344
# من المقامات بالنسبة إلى جريانها إلى غير محل النجاسة، وبالنسبة إلى
~~مقدار التقاطر ومقدار المتخلف ونحو ذلك، والقول بأن مدار ذلك على العرف لا
~~أثر له في الأدلة الشرعية، ولو تأمل الناظر في عمل القائلين بالنجاسة
~~وكيفية عدم تحرزهم عنها لقطع بأن عملهم مخالف لما يفتون به، بل لو اتفق أن
~~بعض الناس صب على فمه وبقي يهز رأسه لقطع ماء الغسالة المتخلف في شعر شاربه
~~ولحيته ومنخره لعدوه من المجانين، بل من المخالفين لشريعة سيد المرسلين، بل
~~هؤلاء الحاكمون بالنجاسة لا ينتظرون شيئا من ذلك، ويبقى يتقاطر على ثيابهم،
~~بل لعل المتخلف الذي يتساقط عليهم أكثر من الذي انفصل بمراتب شتى. (ومنها)
~~ما ورد (1) " عن الثوب يصيبه البول فينفذ إلى الجانب الآخر، وعن الفرو وما
~~فيه من الحشو، قال: اغسل ما أصاب منه، ومس الجانب الآخر، فإن أصبت شيئا منه
~~فاغسله، وإلا فانضحه ". (ومنها) أنه من المستبعد جدا أنه ماء واحد المنفصل
~~منه نجس، والثاني طاهر من غير دليل يقتضيه، بل قيل أنه غير معقول.
# (ومنها) أنها مؤيدة بأخبار الاستنجاء (2) فإنه لم يظهر من شئ منها أن ذلك
~~لخصوصية في الاستنجاء، بل في بعضها (3) " أو تدري لم صار لا بأس به، قلت:
# لا والله، فقال: إن الماء أكثر من القذر " وفي بعضها (4) " أستنجي ثم يقع
~~ثوبي فيه وأنا جنب، فقال: لا بأس به ". (ومنها) رواية الذنوب (5) إلى غير
~~ذلك من رواية عبد الله بن سنان (6) وغيره، ومن صحيح (7) ابن مسلم الوارد في ms00320
~~غسل الثوب
# PageV01P345
# في المركن مرتين، وتسمعه في آخر المبحث إن شاء الله، وتعرف أنه لا يتم
~~إلا على القول بطهارة الغسالة، كما اعترف به في الذخيرة، ضرورة أن المراد
~~بالمركن الإناء الذي يغسل به الثياب، وبناء على نجاسة الغسالة لا ريب في
~~نجاسة الثوب بالإناء المباشر بماء الغسالة، بل وبما يخرج من الثوب بالغمز
~~ونحوه، بل وبغير ذلك مما لا يمكن الالتزام به بناء على نجاسة الغسالة،
~~بخلاف القول بالطهارة، فلاحظ وتأمل. (ومنها) رواية الصب (1) في بول الصبي.
~~(ومنها) أن ارتفاع النجاسة عن هذا الماء من غير رافع لها غير معقول إلا
~~بدليل، والاطلاقات لا تقتضيه، إذ قد تكون مبنية على الطهارة، والحاصل أنه
~~مناف لكثير من القواعد الشرعية، كالتطهير بالمتنجس، واختلاف أجزاء الماء
~~طهارة ونجاسة، وحصول الطهارة للنجس بغير مطهر، وغير ذلك.
# وربما أيد القول بالنجاسة - مقابل تأييد الطهارة بما عرفت - بما دل على
~~تعدد الغسل (2) وإهراق الغسلة الأولى من الظروف (3) وفيه أنه لا إشعار بذلك
~~في شئ منهما، فإن تعدد الغسل ليس لاخراج الغسالة ولا الاهراق، بل هو
~~للتعبد، والاهراق إنما هو ليغسل مرة أخرى، ولذلك لا نوجب لتعدد في كل نجاسة
~~حكمية كانت أو عينية، وإلا فالثاني أيضا ماء غسالة، وهكذا وهو لا معنى له،
~~نعم قد يؤيد القول بالنجاسة بما ورد من وجوب العصر، فإنه يستبعد أن يكون
~~للتعبد، بل الظاهر منه إنما هو لاخراج الغسالة، لكن فيه أيضا أنه قد يكون
~~لا خراج عين النجاسة لا الغسالة، وقد يكون لدخوله في مفهوم الغسل، ويأتيك
~~تحقيق القول فيه إنشاء الله.
# وربما أيد بالاحتياط، وفيه أن الاحتياط تارة يكون فيه، وأخرى بالطهارة،
~~لا يقال: أن النجاسة مؤيدة بفتوى المشهور، وهي أرجح من جميع ما ذكرت من
~~المؤيدات، لأنا نقول: لم تثبت شهرة على الاطلاق، بل هي بين المتأخرين،
# PageV01P346
# بل قد عرفت أن المنقول عن أكثر المتقدمين خلافه، ومع ذلك فهي معروفة
~~المستند ولا أقل من تصادم جميع ما ذكرنا، ويبقى أصل الطهارة واستصحاب طهارة
~~الملاقي وغيرهما سالما، ms00321 ولذا اعترف في الذكرى بأنه لم يبق دليل سوى
~~الاحتياط، كالمحقق الثاني حيث قال: والعمل على المشهور بين المتأخرين،
~~وقوفا مع الشهرة والاحتياط، هذا.
# وأنت خبير أن قضية ما ذكرنا من القاعدة تخصيص الطهارة بالغسلة التي يحصل
~~الطهارة للمحل بها، لأنها هي المورثة للمحل طهارة، فلا تكون نجسة وأما ما
~~تقدمها حيث تكون لا تفيد المحل طهارة فلا تجري فيها القاعدة، فيكون من قال:
~~بالطهارة مطلقا بل طهارة مطلق الوارد وإن كان في غير مقام التطهير لهذه
~~القاعدة غير متجه، لعدم اقتضاءها ذلك، فتكون أخص من الدعوى، بل يظهر من
~~المنتهى أن محل النزاع فيما ذكرنا من الغسلة التي تحصل طهارة المحل بها،
~~فيمكن حينئذ إرجاع كلام الشيخ في الخلاف على ما نقل عنه من نجاسة الغسالة
~~الأولى دون الثانية إليه، ولعل وجه من قال بطهارة الجميع أنه الذي أفاد
~~طهارة المحل لا الأخير فقط، كما يظهر من استدلال الشيخ المنقول عنه في
~~الخلاف للحكم بطهارة غسالة إناء الولوغ من غير فرق بين الأولى والثانية
~~والثالثة مضافا إلى ما ذكرنا من أصل الطهارة. وتسمع إن شاء الله تمام
~~الكلام.
# (وأما الدليل الثاني) وهو رواية العيص (1) فهي - مع كونها مضمرة ومقطوعة،
~~ورواية المعتبر له مع حكمه بضعفها لا تورثها شيئا، وأما رواية المنتهى لها
~~فمن المقطوع أنه تبع بها الشيخ، وكون الشيخ يروي عن العيص في بعض كتبه
~~بطريق حسن لا يقضي بروايته عنه في غيره كذلك، واحتمال أنه أخذها من كتابه
~~مع كونه معتمدا عنده بطريق معتبر معارض باحتمال عدمه، مع احتمال إرادة
~~الوضوء ما كان متعارفا من أحوال بعض المرضي أنه يؤتى له بطشت فيبول فيه
~~ويتغوط ويستنجي فيه، فقد يكون إنما أمره
# PageV01P347
# لذلك - غير دالة على تمام المدعى حتى تنافي ما ستسمعه مما نختاره إن شاء
~~الله، بل قد تكون شاهدا لنا.
# (وأما الثالث) فلأن القائل بالطهارة يشترط ورود المطهر، بل والقائل
~~بالنجاسة، نعم يظهر من الشهيد في الذكرى خلاف ذلك، ولعله يقول حينئذ بنجاسة
~~الغسالة وإن ظهر ms00322 منه الميل إلى الطهارة هنا، لكن يخص ذلك بورود المطهر لا
~~العكس، فيحكم حينئذ بطهارة الأجمع، ونجاسة الماء للأمر بالاهراق، والتحقيق
~~أن الورود شرط كما يأتي إن شاء الله، على أن هذه الأخبار محتملة لأن يكون
~~أصابها عين القذر من غير تحقق للغسل، وأما إجماع المنتهى والتحرير فلا
~~يدلان على تمام المطلوب بل هما خاصان بالنجاسة العينية، وهما غير منافيين
~~لما ستسمعه من المختار، وأما رواية عبد الله بن سنان فهي إن لم يكن فيها
~~إشعار بالعدم فلا دلالة فيها على الدعوى، وأما النهي عن غسالة الحمام ففيه
~~- مع معارضته ببعض الأخبار المتضمنة لنفي البأس - إن كثيرا منها نهت عن
~~الاغتسال فيها معللة ذلك بأنه اغتسال الجنب والناصب وولد الزنا واليهودي
~~والنصراني ونحو ذلك، بل قد يشعر من عدم ذكر التعليل في شئ منها بغسل
~~النجاسات بعكس الدعوى، وقد بان لك من جميع ما ذكرنا حجة القول بالطهارة
~~مطلقا، وحجة القول بطهارة الغسلة الأخيرة التي تحصل طهارة المحل بعدها،
~~والمنقول عن الشيخ من التفصيل بطهارة غسالة إناء الولوغ، لما ذكرنا من أدلة
~~الطهارة، ونجاسة الأولى من غسالة الثوب، لخبر العيص ونحوه من أدلة النجاسة،
~~وطهارة الثانية للأصل، فتأمل.
# والأقوى في النظر الحكم بطهارة الغسالة مطلقا، من غير فرق بين الأولى
~~والثانية نعم يشترط أن لا يكون الغسلة التي فيها زوال عين النجاسة، بناء
~~على عدم مدخليتها بالتطهر حتى يلتزم بطهارتها، لما سمعته من القاعدة
~~المنجبرة بما عرفت، لا يقال: إن مقتضى ما ذكرت من القاعدة أن تخص الطهارة
~~بالأخيرة فقط، لأنها هي التي حصلت الطهارة بها، لأن الظاهر أن كل جزء منها
~~سبب والطهارة تحصل بالمجموع، وما يقال: PageV01P348
# إن النجاسة إن كانت عينية ثم غسلتها مرة واحدة فإن الظاهر الطهارة، مع أن
~~مقتضى التقييد السابق العدم يدفعه إمكان دعوى عدم حصول الطهارة حتى تزال
~~العين ويتعقبه غسل ولو بالاستمرار، فحينئذ المطهر الغسل المتعقب وذاك الذي
~~نلتزم بطهارته، ولعله لذا جعل المنتهى محل النزاع الغسلة التي يحصل طهارة
~~المحل بعدها دون ms00323 غسلة الإزالة، بل لعل إجماع التحرير والمنتهى المتقدم شاهد
~~على ذلك، كما يومي تقييدهما محله بالنجاسة العينية بل ربما يحمل خبر العيص
~~على ذلك أيضا، بل لعل كلام ابن إدريس المتقدم في مسألة الولوغ يرجع إليه
~~أيضا، بل وكلام الشيخ في الخلاف في تطهير الثياب.
# فحاصل الكلام بناء على ذلك أن الغسل الذي يفيد المحل طهارة إنما هو
~~المتأخر عن إزالة النجاسة ولو بالاستمرار، فالملتزم طهارته فقط، لأن
~~التطهير إنما حصل به، دون العسل الذي أزال العين، فإنه لا مدخلية له فيه
~~ولذلك لا يتوقف زوال العين عليه، بل يحصل بالبصاق والمضاف ونحوهما، فلو فرض
~~حينئذ غسل أي إجراء واحد من غير تعقب لآخر لا بالاستمرار ولا بغيره وكات
~~النجاسة عينية فالظاهر أنا لا نلتزم بطهارة المحل، بل نقول ببقاء النجاسة
~~إلى حصول غسل آخر ولو باستمرار الصب، نعم لو قلنا بالاجتزاء بما ذكرت لكان
~~لا بد من الالتزام بطهارة ذلك، مع أنه لا بأس بالتزامه إذا فرض استهلاكه
~~لعين النجاسة، بل وإن لم يستهلك نحو ماء الاستنجاء، بل الظاهر لزومه لكل من
~~قال: بطهارة الغسالة، لا يقال: إنه قد ينفصل الماء متغيرا بلون النجاسة ومع
~~ذا تحقق اسم الغسل به، والتزام طهارته هنا حينئذ خرق للاجماع فطهر المحل
~~حينئذ مع نجاسة غسالته، لأنا نقول: نمنع حصول طهارة المحل بذلك، بل لا بد
~~من تحقق غسل آخر بعده بغيره ولو بالاستمرار، نعم لو فرض تغيره بعد تحقق
~~مسمى الغسل به كان لا بأس بالتزام نجاسته، وطهارة المحل به قبل التغير،
~~فتأمل جيدا فإنه دقيق، ويأتي له في غسل النجاسات تتمة إن شاء الله تعالى.
# فإن قلت: لم لم نلتزم بما التزم العلامة من الحكم بالطهارة ما دام في
~~المحل فإذا انفصل PageV01P349
# نجس، قلت: هو مع كونه منافيا للاستصحاب مستلزم لتخلف المعلول عن العلة،
~~ووجوده بدونها، وذلك لأنه عند حصول سبب النجاسة وهي الملاقاة للمتنجس لا
~~ينجس، وعند عدمها ينجس، ودعوى أن الملاقاة الأولى تؤثر تنجيسا في الحال
~~والاستمرار ارتفع الأثر ms00324 في الحال لمانع، فيبقى الباقي لا يخفى ما فيها من
~~السخافة، كاحتمال أن ماء الغسالة لا يظهر أثر نجاسته إلا إذا انفصل، فما
~~دام غير منفصل ليس بنجس، فيكون حاله كحال ما في البواطن أما أولا فلأن الشئ
~~تلاحظ طهارته ونجاسته بالنسبة إلى نفسه، وإلا لجرى ما قال في المباشر للثوب
~~النجس من الماء المضاف ونحوه، وأما ثانيا فلأن من جملة آثار نجاسته عدم
~~حصول التطهير به للمغسول، وحصوله على تقدير الطهارة عند من ذهب إلى ذلك، بل
~~مما يمكن أن يلزم به القائلون بالنجاسة أن الأخبار قد دلت على حصول الطهارة
~~بمجرد حصول الغسل المتحقق قبل حصول الانقطاع فإن كان هذه الأوامر أفادت
~~طهارة المتخلف فلتفد الطهارة قبل تحقق الانقطاع، لتحقق مسمى الغسل القاضي
~~بطهارة المغسول الذي يلزمه عندهم طهارة ما معه، فتأمل. وأظنك تكتف بما
~~ذكرنا بالنسبة إلى هذه المسألة، والله أعلم بحقيقة الحال، وانظر إلى ما قيل
~~ولا تنظر إلى من قال، وطريق الاحتياط غير خفي.
# ثم إن هناك نزاعين آخرين أحدهما بين القائلين بالطهارة، والآخر بين
~~القائلين بالنجاسة، (أما الأول) فقال في المدارك: " اختلف القائلون بعدم
~~نجاسة الغسالة في أن ذلك هل هو على سبيل العفو بمعنى الطهارة دون الطهورية،
~~أو تكون باقية على ما كانت عليه من الطهورية، أو يكون حكمها حكم رافع الحدث
~~الأكبر؟ فقال بكل قائل، والمراد بالآخر أنه رافع للخبث دون الحدث " انتهى.
~~وكيف كان فالأقوى في النظر عدم جواز رفع الحدث به، لما رواه عبد الله بن
~~سنان، وللإجماع في المعتبر والمنتهى، ويلحق به المبيح وإن لم يرفع حدثا،
~~وأما رفع الخبث فقد اعترف به بعض القائلين بالطهارة، لعدم ما يدل على
~~خلافه، إذ ما عرفت من الاجماع إنما هو على رفع الحدث PageV01P350
# به، بل قد يؤيده الاستصحاب، لكن الأقوى في النظر العدم، لاستصحاب بقاء
~~الخبث، وما عساه يظهر من رواية عمار (1) الواردة في كيفية تطهير الإناء
~~والكوز " كيف يغسل، وكم مرة يغسل؟ قال: يغسل ثلاث مرات، يصب فيه الماء
~~فيحرك ms00325 فيه، ثم يفرغ منه، ثم يصب فيه ماء آخر فيحرك فيه، ثم يفرغ ذلك الماء،
~~ثم يصب فيه ماء آخر فيحرك فيه، ثم يفرغ منه وقد طهر " فإن أمره (عليه
~~السلام) بافراغه، وصب ماء آخر فيه غيره يشعر أنه لا يزيل خبثا، وإلا لأمكن
~~غسل الإناء ثلاث مرات بذلك، بل من غير إهراقه، ويتحقق الفصل بين الغسلات
~~بالسكون بينها يسيرا، ولا ينجس بالسكون لأن الغرض الطهارة، بل قد يدعى أن
~~الأوامر بصب الماء ونحوه لا تشمل الماء المستعمل في إزالة الأخباث، كما أنه
~~قد يقال إن ذلك نوع جمع بين القاعدتين المتقدمتين، بل قد يقال: إن القول
~~برفع الخبث به دون الحدث خرق للاجماع المركب، ومثل هذا النزاع يجري على
~~القول بالنجاسة أيضا في المتخلف من الماء في الثوب والبدن، ضرورة جريان
~~الاحتمالات الثلاثة فيه، لكن لعل المتجه على مذهبهم القول بأنه طاهر لا
~~يرفع حدثا ولا خبثا، وذلك لأن القاعدة تقضي بتنجيسه، لكن لمكان العسر
~~والحرج والمشقة التزم بالطهارة، مضافا إلى الأدلة الحاكمة بها بعد الغسل،
~~فاللازم الاقتصار على مقدار ما تندفع به الضرورة، وهو الطهارة دون
~~المطهرية، ومنه يظهر لك كل من وجهي الاحتمالين الآخرين.
# (وأما النزاع الثاني) وهو على تقدير القول بالنجاسة فهل هي كالمحل قبل
~~الغسل، أو قبلها أو يكفي فيها مطلق الغسل؟ وجوه بل أقوال، فعلى الأول يجب
~~التعدد فيما وجب فيه ذلك ولو كان من الأخيرة، وعلى الثاني تنقص كلما تنقص،
~~وعلى الثالث يكفي المرة الواحدة، ولعل وجه الأول أنه نجاسة لم يعرف لها
~~مقدار من الشرع، فالاستصحاب ثابت، ولا نتيقن الطهارة إلا بذلك، واحتمال
~~الزيادة نقطع بعدمه،
# PageV01P351
# لأنها لا تزيد على الأصل، ولأنها اشتملت على النجاسة التي في المحل، فلا
~~يزيلها إلا ما يزيلها، والثاني أنه لا ريب بضعف نجاسة المحل في الثانية
~~والثالثة، ومعنى ضعف النجاسة عدم تعدد الغسل، وأيضا نجاسة المحل بعد الغسل
~~الأول تنتقل إلى مثل النجاسة التي وجب بها غسل واحد، والفرع لا يزيد على
~~الأصل والثالث أصالة البراءة، ms00326 وإطلاق ما دل على غسل النجس، وخبر العيص،
~~فإنه أمره بالغسل، وهو للطبيعة مع ترك الاستفصال، واشتماله على متعدد
~~الغسل، وفي الروضة " أن الثاني إنما يتم فيما يغسل مرتين لا لخصوص النجاسة،
~~أما المخصوص كالولوغ فلا لأن الغسالة لا تسمى ولوغا، من ثم لو وقع لعابه في
~~الإناء بغير الولوغ لم يوجب حكمه " انتهى. ومنه ينقدح الاعتراض على الأول،
~~لا يقال: عليه أن الغسل المتعدد في سائر النجاسات معلق على اسم غير حاصل
~~بالغسالة، كالبول ونحوه لأنا نقول: الظاهر بقرينة مثاله أن مراده أن تعدد
~~الغسل في الولوغ لمعنى ليس موجودا في الغسالة، إذ ليس هو اللعاب الموجود
~~فيها، وإنما هو حكم شرعي لمجرد الولوغ، وهو غير حاصل في الغسالة بخلاف
~~البول وغيره، فإن فيه عينية، فيتبعها الغسالة.
# والحاصل يرجع كلامه إلى أن الغسالة لمجرد تعبد شرعي، لا لوجود عين نجاسة
~~تختص بالاسم الذي تعبد به الشارع، دون النجاسة العينية فإنها وإن زالت
~~العين لكن الحكم مستند إليها بخلاف الولوغ، فإنه ليس راجعا لمعين، لما عرفت
~~من أن تعدد الغسل ليس للعاب، ويحتمل أن يريد بقوله إنما يتم إلى آخره أن
~~ذلك يتم على مذهب من يقول بوجوب الغسل مرتين في كل نجاسة، لا لخصوص نجاسة.
~~ولا يخفى ما فيه من البعد، وبما وجهنا به الدليل الأول تعرف دفع ما عساه
~~يورد عليه أن الغسالة لم تكن داخلة تحت اسم ما ورد التعدد فيه، لما عرفت
~~أنه لم يأخذه من ذلك، بل مما قدمناه فلا يتجه عليه ما ذكر نعم الظاهر أنه
~~إن كان المستند في النجاسة إنما هو خبر العيص عندهم فالمتجه الأخير،
~~الجواهر 44 PageV01P352
# وإلا كان الأول قويا وإن كان الثاني أقوى في النظر ومن هنا تعرف عدم
~~اعتمادهم على خبر العيص، فإنه لم ينقل الاكتفاء المرة إلا عن صاحب المعالم،
~~ونقل أنه نقله عن بعض المعاصرين، نعم في مفتاح الكرامة أنه قواه الأستاذ،
~~وإلا فعن الروض أن الشهيد في جميع كتبه ومن تأخر على الثاني، ولم ينقل ms00327
~~الأول إلا عن العلامة في نهاية الإحكام وظاهر القواعد والإرشاد، مع أنه لم
~~يظهر لي الاستظهار المذكور، فلاحظ وتأمل هذا. وفي المنتهى إذا غسل الثوب من
~~البول في إجانة بأن يصب عليه الماء فسد الماء، وخرج من الثانية طاهرا اتحدت
~~الآنية أو تعددت واحتج لذلك بوجهين، أحدها أنه قد حصل الامتثال بغسله
~~مرتين، وإلا لم يدل الأمر على الاجزاء، الثاني ما رواه الشيخ (رحمه الله)
~~في الصحيح عن محمد بن مسلم عن أبي عبد الله (عليه السلام) (1) قال: سألته "
~~عن الثوب يصيبه البول، قال: اغسله مرتين في المركن، فإن غسلته في ماء جار
~~فمرة " وفي الذخيرة " أنه قد يستشكل الحكم بطهارة الثوب مع الحكم بفساد
~~الماء المجتمع تحته في الإجانة، سيما بعد حكمه بنجاسة الماء بانفصاله عن
~~المحل المغسول، فإن الماء بعد انفصاله عن المحل المغسول يلاقيه في الآنية،
~~فيلزم تنجيسه، وقد يتكلف في حله بأن المراد بالانفصال خروجه عن الثوب
~~والإناء المغسول فيه، تنزيلا للاتصال الحاصل باعتبار الإناء منزلة ما يكون
~~في نفس المغسول، للحديث المذكور، ثم قال:
# ولا يخفى أن بناء هذا الخبر على طهارة الغسالة أولى من ارتكاب هذا
~~التكليف، فإن ذلك إنما يصح إذا ثبت دليل واضح على نجاسة الغسالة، وقد عرفت
~~انتفاءه " قلت: هو في غاية الجودة.
# ولا فرق بناء على نجاسة الغسالة بين سائر الغسالات (عدا ماء الاستنجاء
~~فإنه طاهر) لا ينجس ما يلاقيه إجماعا تحصيلا ومنقولا نصا وظاهرا على لسان
~~جملة من علمائنا،
# PageV01P353
# ونصوصا معتبرة مستفيضة، (منها) حسنة الأحول (1) قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام): " أخرج من الخلاء فأستنجي بالماء، فيقع ثوبي في ذلك الماء الذي
~~استنجيت به، فقال: لا بأس " وعن علل الصدوق (2) أنه روى عن أبيه يسند إلى
~~الأحول فيه إرسال، أنه قال لأبي عبد الله (عليه السلام) في حديث: " الرجل
~~يستنجي فيقع ثوبه في الماء لذي استنجى به، فقال: لا بأس، فسكت فقال: أو
~~تدري لم صار لا بأس به، قال: قلت: لا والله، فقال: إن الماء أكثر من القذر ms00328
~~" (ومنها) خبر محمد بن النعمان عن أبي عبد الله (عليه السلام) (3) قال: قلت
~~له: " أستنجي ثم يقع ثوبي فيه وأنا جنب، فقال: لا بأس " (ومنها) خبر عبد
~~الكريم بن عتبة الهاشمي (4) قال سألت أبا عبد الله (عليه السلام) " عن
~~الرجل يقع ثوبه على الماء الذي استنجى به أينجس ذلك ثوبه؟
# فقال: لا " وما في سند البعض منجبر بما سمعت، والتعدية لغير الثوب
~~بالتنقيح للاجماع إن لم نقل أنه يفهم ذلك من مثله، أو أن هذه النصوص مؤكدة
~~لما يقول من طهارة الغسالة، خصوصا بعد عدم الايماء في شئ منها إلى اختصاص
~~هذا الفرد بالخروج من قاعدة نجاسة القليل، بل فيها الايماء إلى خلافه،
~~كالتعليل المزبور الجاري في أكثر أفراد الغسالة الذي مرجعه إلى أن ماء
~~الغسل أكثر من القذر، والفرض طهارته، لأنه ماء غسالة، فإذا وقع الثوب فيه
~~لم يعلم المصاحبة بشئ من أجزاء القذر.
# وكيف كان فربما ظهر من الذكرى وغيرها وقوع الخلاف في أنه على سبيل العفو
~~أو هو طاهر؟ قال: " وفي المعتبر ليس في الاستنجاء تصريح بالطهارة إنما هو
~~بالعفو، وتظهر الثمرة في استعماله، ولعله أقرب، لتيقن البراءة بغيره "
~~ولعله عثر على غير ما عندنا وعند صاحب المدارك والحدائق من نسخ المعتبر، أو
~~عثر عليه
# PageV01P354
# في مقام آخر، وإلا فالموجود فيما عندنا وأما طهارة ماء الاستنجاء فهو
~~مذهب الشيخين، وقال علم الهدى في المصباح: " لا بأس بما ينضح من ماء
~~الاستنجاء على الثوب والبدن " وكلامه صريح في العفو، وليس بصريح في
~~الطهارة، ويدل على الطهارة ما رواه الأحول، ثم قال بعد نقلها: ولأن في
~~التفصي عنه عسرا، فيسوغ العفو دفعا للعسر، ولا يخفى على المتأمل في أول
~~كلامه أنه قائل بالطهارة، ولعل تعليله الأخير مبني على أن أصل الطهارة فيه
~~دفعا للعسر، وكثيرا ما يقع منهم الاستدلال بهذه العبارة لهذا المعنى، لكن
~~قد يكون الشهيد فهم ذلك لهذا التعليل، أو لأن المحقق فهم من عبارة المرتضى
~~المتقدمة العفوية حتى قال ما سمعت، وعبارة الروايات مثلها، لنفي البأس ms00329 في
~~حسنة الأحول، وعدم التنجيس في رواية عبد الكريم بن عتبة فلعل مراده بقوله
~~ويدل على الطهارة ما يشمل العفو، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فالظاهر وجود الخلاف في ذلك وإن كان في استظهاره من عبارة
~~المرتضى اشكال، بل يظهر من المنتهى على وجه كصريح الشهيد وظاهر جماعة
~~العفو، وصريح آخرين الطهارة، وقد عرفت ما تقدم من الذكرى أنه على تقدير
~~العفو لا يسوغ استعماله، بخلاف الثاني، ولعله الظاهر من العفو، فلا يدخل
~~تحت ما دل على اشتراط الطهارة فيه، بل أقصاه أنه عفي عن حكم النجاسة
~~بالنسبة للتنجس ونحوه، لاعن أصل النجاسة حتى يلزمه الطهارة، فلا يجوز
~~التطهر به حينئذ من حدث أو خبث، واحتمال أن يراد بالعفو أنه طاهر غير مطهر،
~~فيجوز استعماله على تقدير العفو في كل ما اشترطت الطهارة فيه، كالأغسال
~~المسنونة ونحوها، نعم لا يجوز رفع الحدث والخبث خاصة، بل تنحصر فائدة
~~الخلاف في رفع الخبث، للاجماع المنقول على عدم جواز رفع الحدث به في غاية
~~الضعف، بعدم ظهوره من كلام القائلين بالعفو، فما ناقش به المحقق الثاني
~~الشهيد غير متوجه، قال: " اللازم أحد الأمرين، إما عدم اطلاق المعفو عنه،
~~أو القول بطهارته، لأنه إن جاز مباشرته من كل الوجوه لزم الثاني، لأنه إذا
~~PageV01P355
# باشره بيده ثم باشر به ماء قليلا ولم يمنع من الوضوء به كان طاهرا لا
~~محالة، وإلا وجب المنع من مباشرته نحو ماء الوضوء إذا كان قليلا، فلا يكون
~~العفو مطلقا، وهو خلاف ما يظهر من الخبر وكلام الأصحاب " وفيه أنه لا مانع
~~من تفسير العفو بأنه لا ينقض طهارة ما كانت طهارته سابقة، فيجوز الوضوء
~~بالماء المباشر باليد التي باشرته، ولا يقضي ذلك بكونه طاهرا مزيلا للحدث
~~رافعا للخبث، فإن كون المتنجس لا ينجس متصور لا يرده عقل بعد مجئ الشرع به،
~~والحاصل أن معنى العفو يرجع إلى أنه نجس عفى الشارع عن بعض أحكامه، وبقيت
~~الأحكام الأخر، وليس في العقل ولا في الشرع ما يرد ذلك، نعم لو خالط بعضه ms00330
~~ماء قليلا أمكن عدم جواز الوضوء به، لا للتنجيس، بل لعدم اليقين بتحقق
~~الغسل من غيره، فإن حصل قلنا به، كما أنا إن قلنا بتحقق الاستهلاك في مثله
~~صح الوضوء به أيضا، وإن كان لا يخلو من إشكال، لعدم ثبوت استهلاك القليل
~~مثله، مع احتمال القول به، كما يظهر من بعض (1) أخبار المستعمل في غسل
~~الجنابة إن قلنا بعدم جواز رفع الحدث به، فإن أراد بجواز مباشرته من كل وجه
~~هذا المعنى قلنا به، وإلا فلا، وقوله إن ذلك ينافيه كلام الأصحاب والأخبار
~~واضح المنع، كوضوح الفرق بين ما عفى الشارع عن أصل النجاسة فيه وبين عفو
~~الشارع عن التنجيس به ونحوه، والأدلة إنما يستفاد منها الثاني، ومع ذلك كله
~~فالأقوى خلاف ما ذكر الشهيد وإن كان هو مقتضي الجمع بناء على نجاسة الغسالة
~~بين ما دل على نجاسة القليل وبين نفي البأس ونحوه عما لاقى ماء الاستنجاء،
~~ولا ينافيه الاستدلال بالعسر والحرج ونحوهما لارتفاع ذلك بالعفو بالمعنى
~~المتقدم، لكن ظاهر نفي البأس وعدم التنجيس الطهارة، كما في غير المقام، بل
~~هو الظاهر أيضا من إطلاق لفظ الطاهر في كلام كثير من الأصاب، بل لعله معقد
~~بعض الاجماعات الصريحة أو الظاهرة، ولذلك قال في المدارك بعد أن ذكر
~~القولين: الأظهر الأول، لأنه المستفاد من الأخبار،
# PageV01P356
# ونقل عليه الاجماع، وبذلك يخص ما دل على نجاسة القليل، لكن قد سمعت
~~الاجماع سابقا في ماء الغسالة من المصنف والعلامة أنه لا يجوز رفع الحدث
~~بما يزال به النجاسة، ويدخل فيه ذلك على إشكال، فتنحصر الفائدة في غيره من
~~رفع الخبث والأغسال المسنونة ووضوء الجنب والحائض ونحوها، ما في المدارك من
~~انحصار فائدة الخلاف في الأول لا يخلو من نظر، وقد يستظهر من إطلاق النص
~~والفتوى كما صرح به بعض عدم الفرق بين المخرجين، ولا بين الطبيعي وغيره إذا
~~كان معتادا، ولا بين المعتدي وغيره ما لم يتجاوز بحيث يخرج عن مسمى
~~الاستنجاء، وما يقال من عدم شمول لفظ الاستنجاء لما يغسل به من ms00331 البول
~~ممنوع، كما تقضي به بعض الأخبار في غير المقام، مع أن الغالب في الاستنجاء
~~من الغائط أن يكون معه استنجاء من البول، وقل ما ينفك عنه، فترك التعرض له
~~في الأخبار مشعر بالمساواة في الحكم.
# نعم يختص الحكم المذكور (بما لم يتغير بالنجاسة) على المشهور، بل عن
~~بعضهم الظاهر أنه إجماعي، لما دل (1) على نجاسة الماء بالتغير، وليس ماء
~~الاستنجاء أعظم من الكر والجاري، بل ليس لنا ماء لا يفسد بالتغير، ولذلك
~~رجحت تلك الأدلة وإن كان بينهما عموم من وجه، وربما ألحق بعضهم بالتغير
~~زيادة الوزن، بل في سائر الغسالات، ولعل المراد به وزنه قبل الاستنجاء به
~~وبعده، فإن كان زائدا بعد الاستنجاء فهو نجس، وهو - مع ما فيه من الحرج،
~~وكونه غير منضبط - مناف لاطلاق الأدلة، (أو تلاقيه نجاسة من خارج) لظهور
~~الأدلة في أنه لا بأس به من حيث خصوص هذه الإزالة، كما يقضي بذلك ما اشتملت
~~عليه من السؤال والجواب غير مستقل حتى يتمسك بعمومه أو إطلاقه، لكن هذا في
~~النجاسة الخارجة، كالأرض النجسة ونحوها، أما لو استصحب نجاسة داخلة غير
~~الغائط من دم ونحوه، أو متنجسا كبعض ما يخرج مع الغائط مما ليس منه مع
~~تنجيس المقعدة بذلك ففيه وجهان، من غلبة ذلك مع
# PageV01P357
# عدم الاستفصال عنه، ومن الاقتصار على المتيقن، ومنع الغلبة في الأمزجة
~~الصحيحة ولعله الأقوى، ومن ذلك ما لو تنجس أحد المخرجين ببعض الأشياء
~~الطاهرة لو كانت من داخل، كالوذي الخارج بعد البول وبعض الرطوبات الخارجة
~~من المعدة من مخرج الغائط بعد خروجه، ولو تعدى ما يخرج منهما عن المحل مع
~~اتصاله بما في المحل فهل يرتفع الحكم أصلا، أو يكون الذي يرفع ما على المحل
~~داخلا في الحكم وغيره خارجا؟ الظاهر الثاني إن كان الرافع لما على المحل
~~مستقلا، لدخوله في اسم الاستنجاء مع عدم سريان النجاسة، وربما اشترط بعضهم
~~زيادة على الشرطين السابقين خلو ماء الاستنجاء عن أجزاء النجاسة المتمايزة.
~~ولعله لذلك نقل عن الشيخ في الخلاف أنه فصل ms00332 بين الغسلتين في الاستنجاء،
~~فحكم بنجاسة الأولى دون الثانية، وللجمع بين هذه الأخبار وبين خبر العيص
~~المتقدم، وفيه أنه لا دليل عليه، بل ظاهر الأدلة خلافه، خصوصا مع غلبة ذلك
~~في الاستنجاء كالمنقول عن بعضهم من اشتراط سبق الماء اليد، فلو سبقت اليد
~~تنجست، وكانت كالنجاسة الخارجة، نعم الظاهر أنه يعفى عن نجاسة اليد من حيث
~~كونها آلة للغسل، وإلا فلو تنجست بما في المحل لغرض آخر كانت في معنى
~~النجاسة الخارجة، ولو تنجست يده بإرادة الغسل ثم أعرض عنه لحدوث إيجاب له
~~لا يبعد اللحوق بماء الاستنجاء، وفي المقام فروع لا تخفى على المتأمل،
~~ومنها وغيرها يمكن استفادة قوة ما ذكرناه من كون ماء الاستنجاء أحد أفراد
~~ماء الغسالة، فيكون أخباره مؤكدة لذلك، لا أنه مختص بالاستثناء منها كي
~~يتجه الاقتصار فيه على المتيقن، فيشكل الحال في جملة من الفروع على وجه
~~ينافي حكمة الطهارة من الحرج ونحوه، فلاحظ وتأمل لعل الله يهديك للصواب
~~والله العالم.
# (و) الماء (المستعمل في الوضوء طاهر ومطهر) إجماعا محصلا ومنقولا نصا
~~وظاهرا وسنة عموما وخصوصا، من غير فرق بين المبيح والرافع، ولا بين ما
~~يستعمل منه في الغسل والمضمضة والاستنشاق وغيرها بشرط PageV01P358
# بقاء المائية، وعن أبي حنيفة الحكم بنجاسته نجاسة مغلظة حتى لو كان في
~~الثوب منه أكثر من قدر الدرهم لم تجز الصلاة به، وعن أبي يوسف أنه نجاسة
~~مخففة، فيجوز الصلاة بما تقدم. وكلام أبي حنيفة هو الأقوى بالنسبة إليهما،
~~وذكر الشهيد في الذكرى " أنه يستحب التنزه عن المستعمل في الوضوء، قاله
~~المفيد، ولا فرق بين الرجل والمرأة، والنهي عن فضل وضوءها لم يثبت " انتهى.
~~ولعله لمكان كونه مستحبا يمكن أن يكون كما ذكر، وإلا فلم على نعثر على ما
~~يقضي بذلك، فتأمل.
# (وما استعمل في رفع الحدث الأكبر) حقيقة أو حكما كغسل الاستحاضة (طاهر)
~~إجماعا بقسميه، وسنة عموما وخصوصا، والمراد به الماء المنفصل من بدن المحدث
~~عند الاغتسال بالماء القليل، بل لعل الظاهر المراد به المنفصل عن تمام
~~بدنه، وإلا ms00333 فلو وقع من عضو إلى عضو آخر مثل الرأس والجسد مثلا لا يكون بذلك
~~مستعملا، كما أن الظاهر أنه إذا لم يستهلك بالماء الغير المستعمل، ولقول
~~أبي عبد الله (عليه السلام) (1) في خبر الفضيل بن يسار " في الرجل الجنب
~~يغتسل فينضح من الماء في الإناء: لا بأس، (ما جعل عليكم في الدين من حرج) "
~~وفي خبر شهاب بن عبد ربه (2) " في الجنب يغتسل، فيقطر الماء من جسده في
~~الإناء فينتضح الماء من الأرض، فيصير في الإناء، أنه لا بأس بهذا كله " ومن
~~هنا نقل عن الصدوق أنه مع منعه من استعمال المستعمل قال: " وإن اغتسل الجنب
~~فنزا الماء، فوقع من الأرض في الإناء، أو سال من بدنه في الإناء، فلا بأس "
~~وعن الشيخ (رحمه الله) أنه ذكر أكثر الروايات الدالة على ذلك ولم يتعرض
~~لردها ولا تأويلها، مع أنها مخالفة لمذهبه، فعلم خروج مثل ذلك، ولا معنى
~~للقول بأنه ليس من المستعمل، بل هو منه قطعا، والقول باختصاص المستعمل
~~بالمنفصل بعد تمام الغسل فيكون المنفصل من غسل العضو غير مستعمل حتى يحصل
~~التمام في غاية
# PageV01P359
# الضعف، كالقول باختصاص المستعمل بما يغسل به الجزء الأخير، لأنه هو الذي
~~يرتفع به الحدث، بل عليه ترتفع فائدة النزاع حينئذ، وعلى ما ذكرنا فلو نزا
~~بعد الانفصال على البدن لا يجوز أن يكتفى بالغسل به، بناء على عدم جواز رفع
~~الحدث به، ودعوى ظهور الروايتين بمقتضى التعليل في خروج ذلك عن المستعمل
~~ممنوعة، وعدم اجتناب ما في الإناء لا يقتضيه، إذ لعله للاستهلاك، وعدم ثبوت
~~استهلاك القليل لمثله يدفعه أن مدار الاستهلاك على عدم صدق الاسم، ولا ريب
~~أنه لا يصدق حينئذ عليه أنه ماء استعمل في غسل جنابة، على أنه لو سلم عدم
~~ثبوت الاستهلاك في مثله فالمتجه العمل بمضمون الأخبار فيه وإن لم يثبت كونه
~~استهلاكا، لكن قد يقال:
# حينئذ أنه ليس بأولى من أن يستدل بهذه الأخبار على جواز استعمال
~~المستعمل، لا أنه خارج عن محل النزاع كما ذكر، إلا أنه ms00334 لا يخلو الاستدلال
~~حينئذ عن نظر، كما أشار إليه كاشف اللثام.
# وكيف كان فبناء على ما تقدم لو ارتمس الجنب في ماء قليل وحصلت منه النية
~~بعد اشتمال الماء على تمام بدنه صح غسله، ويكون مستعملا بالنسبة إلى غيره
~~بعد خروجه قطعا، ولو ارتمس جنبان كذلك ارتفع حدثهما، وكان مستعملا بالنسبة
~~إلى غيرهما، ولو اشتبه التقدم والتأخر فلا يبعد القول بصحة غسل كل واحد
~~منهما في حقه، للأصل، ولو تقدم أحدهما بالنية وارتفع حدثه فهل يكون مستعملا
~~حينه أو لا بد من الخروج والانفصال؟ الظاهر الأول، ولو نوى المرتمس قبل
~~كمال الانغماس فالظاهر أنه لا يكون مستعملا بمجرد الملاقاة، بل يتوقف على
~~رفع حدثه، أما لو اغتسل في وسطه ترتيبا فالظاهر عدم ارتفاع حدثه إلا إذا
~~حصل الاستهلاك للمتساقط، أو قطع بحصول الغسل بغير المستعمل، فتأمل جيدا.
# وعلى ما ذكرنا من كون المستعمل خاصا بالمنفصل لو بقيت لمعة لم يصبها
~~الماء جاز الجواهر 45 PageV01P360
# صرف البلل من العضو الآخر إليها، لما تقدم من أنه لا يكون مستعملا إلا
~~بعد الانفصال عن تمام البدن، وفي المنتهى الذي ينبغي على مذهب الشيخ عدم
~~الجواز في الجنابة، فإنه لم يشترط في المستعمل الانفصال، قلت: وما نقله عنه
~~في غاية الاجمال، بل في بعض الوجوه يكون في نهاية الاشكال، والظاهر اختصاص
~~الحكم بالمستعمل في الغسل الصحيح دون الفاسد، لعدم رفع الحدث به، كما إذا
~~كان في المكان المغصوب ونحوه، ولو غسل بعض الأعضاء ثم أعرض عن ذلك أو أفسده
~~بتخلل حدث أكبر أو أصغر إن قلنا به فهل يلحقه حكم الاستعمال أو لا؟ وجهان،
~~أقواهما الثاني، لأن شرط صحته وتأثيره تعقبه بغسل الباقي، ولم يحصل، وقد
~~علم مما تقدم أن فضلة الغسل لا تدخل في المستعمل، فلذلك جاز أن يغتسل الرجل
~~بفضل غسل المرأة وبالعكس، كما روي (1) " أن رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~اغتسل مع عائشة في إناء واحد " ثم لا فرق في الحدث بين الجنابة ولو من زنا
~~وغيرها، كما هو الظاهر ms00335 ممن حرر النزاع، حيث لم يخص المسألة، فما وقع في بعض
~~العبارات من باب التمثيل، نعم الظاهر قصر النزاع على من حكم بحدثه شرعا،
~~فما يغتسل به للاحتياط الغير اللازم غير داخل، بل واللازم، كما لو تيقن
~~الجنابة والاغتسال ولم يعلم السابق منهما فإنه يجب عليه الغسل في كل مشروط
~~به، إذ الظاهر أنه لا يكفي عند القائلين بالمنع احتمال كونه مستعملا، بل هو
~~من قبيل المانع مع احتماله، فيكون كأصل المائية، وكيف كان (فهل يرفع الحدث
~~به ثانيا) أصغر كان أو أكبر (فيه تردد) ينشأ من الأصل والعموم وصدق اسم
~~الماء، ولأن الطهور ما يتكرر منه الطهارة، ومن خبر عبد الله بن سنان (2) "
~~الماء الذي يغسل به الثوب، أو يغتسل به من الجنابة
# PageV01P361
# لا يتوضأ به وأشباهه " وما يشعر به خبر ابن مسكان (1) قال: حدثني صاحب لي
~~ثقة أنه سأل أبا عبد الله (عليه السلام) " عن الرجل ينتهي إلى الماء القليل
~~في الطريق فيريد أن يغتسل، وليس معه إناء، والماء في وهدة، فإن هو اغتسل
~~رجع غسله في الماء، كيف يصنع؟ قال: ينضح بكف بين يديه، وكفا من خلفه، وكفا
~~عن يمينه، وكفا عن شماله، ثم يغتسل " والمحقق رواه من كتاب الجامع لأحمد بن
~~محمد بن أبي نصر عن عبد الكريم عن محمد بن ميسر عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام)، وعن ابن إدريس أنه نقله في آخر السرائر من كتاب نوادر البزنطي عن
~~عبد الكريم عن محمد بن ميسر، وغيره من الأخبار الآمرة (2) بنضح أربع أكف
~~خلفه وأمامه ويمينه وشماله، فإنه حكي في سبب ذلك قولان، (أحدهما) أن المراد
~~منها رش الأرض لتجتمع أجزاءها، فلا ينحدر ما ينفصل من بدنه إلى الماء،
~~(وثانيهما) أن المراد به بل جسده قبل الاغتسال ليتعجل قبل إن ينحدر ما
~~ينفصل منه ويعود إلى الماء، وعلى كل منهما فالاشعار متجه.
# ومن النهي عن الاغتسال بغسالة الحمام (3) المعللة لذلك باغتسال الجنب
~~وغيره، وقول أحدهما (عليهما السلام) في خبر محمد بن مسلم (4) قال: سألته "
~~عن ms00336 ماء الحمام فقال:
# ادخله بإزار، ولا تغتسل من ماء آخر، إلا أن يكون فيه جنب أو يكثر أهله،
~~فلا يدرى فيه جنب أم لا " لا أقل من استفادة الشك، فيبقى استصحاب الحدث
~~سالما، ولأن ما شك في شرطيته فهو شرط على وجه.
# والأقوى في النظر الأول، وفاقا للسرائر والقواعد والمنتهى والتحرير
~~والمختلف والذكرى والمدارك وغيرها والمنقول عن السيد وسلار وابني زهرة
~~وسعيد، وخلافا لما عن الشيخين والصدوقين وابني حمزة والبراج، بل في الخلاف
~~أن المستعمل في غسل
# PageV01P362
# الجنابة أكثر أصحابنا، قالوا: لا يجوز استعماله في رفع الحدث، للأصل
~~والعمومات والاطلاقات من الكتاب والسنة، وما تشعر به الروايات المتقدمة في
~~أول البحث على وجه، المؤيدة بفتوى كثير من أصحابنا، بل ظاهر غير واحد منهم
~~أو صريحه الاجماع عليه في باب التيمم عند البحث على استعمال التراب
~~المستعمل، مع عدم دليل صالح للخروج، لضعف رواية عبد الله بن سنان غاية
~~الضعف، مع أن في صدرها " لا بأس بأن يتوضأ بالماء المستعمل " مع أنها
~~موافقة للعامة، وما ذكره الشيخ (رحمه الله) من كونه مذهب الأكثر مع أنا لم
~~نتحققه لا يصلح لأن يكون جابرا، سيما بعد إعراض كثير من المتأخرين عنها
~~وجملة من القدماء.
# وأما خبر ابن مسكان فلا دلالة فيه على المنع، كباقي الأخبار المتضمنة
~~لذلك، مع ظهور بعضها في عدم البأس إن لم يفعل، بل فيه إن كان في مكان واحد
~~وهو قليل لا يكفيه لغسله فلا عليه أن يغتسل ويرجع الماء فيه، فإن ذلك
~~يجزيه، وفي بعضها الأمر بالنضح عن اليمين وعن اليسار وبين اليدين للوضوء،
~~مع أنك قد عرفت الاجماع على عدم المنع من الماء المستعمل فيه، مضافا إلى
~~اشتمال بعضها على بعض الأحكام الغير المنطبقة على القواعد، مع أن دعوى
~~الحكمة فيها ما ذكر من القولين لا يخلو من نظر، وإن أطال في بيان ذلك في
~~الحدائق، بل ابن إدريس أفسد الأول، وقال إنه شئ لا يلتفت إليه، لأنه إذا
~~تندت الأرض كان نزول الماء أسرع، فمن هنا ms00337 قد يقال: بدلالتها على المطلوب،
~~كما استدل ببعضها في المختلف لما فيها من الاشعار به، بل لا يخفى على
~~الناظر فيه أن المراد منها الاستحباب كما استظهره جماعة.
# وأما أخبار النهي عن غسالة الحمام فهي - مع تضمن كثير منها التعليل
~~بغسالة اليهودي والنصراني والمجوسي والناصب لنا أهل البيت وهو شرهم وولد
~~الزنا والزاني والجنب من الحرام، ومع أن في بعضها ضعفا، ولذلك قال: في
~~المنتهى أنه لم يصل إلينا غير حديثين ضعيفين يدلان على ذلك، وأورد هما، مع
~~أن في الثاني منهما التعليل بغسالة PageV01P363
# ولد الزنا، بل لاشتمالها على التعليل به ذهب بعضهم إلى نجاستها، بل في
~~بعضها إشعار بالكراهة، كما في خبر علي بن جعفر (عليه السلام) (1) عن أبي
~~الحسن الرضا (عليه السلام) في حديث قال: " من اغتسل من الماء الذي اغتسل
~~فيه فأصابه الجذام فلا يلومن إلا نفسه، فقلت لأبي الحسن (عليه السلام): إن
~~أهل المدينة يقولون إن فيه شفاء من العين، فقال: كذبوا، يغتسل فيه الجنب من
~~الحرام والزاني والناصب الذي هو شرهما وكل من خلق ثم يكون فيه شفاء من
~~العين " لا تنهض على تخصيص تلك الأدلة كما هو واضح، (وأما خبر ابن مسلم)
~~فلا دلالة فيه على ما نحن فيه، على أنه قد اشتمل على غير معلوم الحال،
~~ودلالته في المفهوم، وهي لا تقتضي الأمر، فظهر حينئذ من ذلك كله أنه لا شك،
~~مع أن التحقيق عدم شرطية ما شك في شرطيته، على أن الغسل ليس من المجملات،
~~بل هو مما وصل إلينا فيه البيان، وعن الشيخ في الاستبصار أنه حمل بعض أدلة
~~الجواز على الضرورة لظهور بعضها فيه، ولم ينقله كثير منهم مذهبا، ولعله
~~لكون ذلك منه في مثل هذا الكتاب لا يقضي به، وظاهر المصنف كما صرح به بعضهم
~~أن النزاع في رفع الحدث به دون الخبث، لكن عبارة الذكرى قد تعطي الخلاف في
~~ذلك.
# وكيف كان فالظاهر الجواز كما في السرائر والمعتبر والمنتهى، بل فيه
~~الاجماع على جواز رفع الخبث بالمستعمل في ms00338 الجنابة، كما عن فخر المحققين،
~~وهو الحجة مع الأصل والعمومات، وظهور ما ذكر من الأدلة في غيره، بل الظاهر
~~جواز باقي الاستعمالات به من الأغسال المسنونة وغيرها، لما تقدم وإن كان
~~بعض الأدلة المتقدمة شاملة لذلك، ولكن الظاهر من كلام الأصحاب قصر النزاع
~~في رفع الحدث، أو هو مع رفع الخبث، وأما باقي الاستعمالات فلا، كما أن
~~الظاهر منهم كما صرح به بعضهم أن النزاع فيما يرفع به الحدث، أما الأغسال
~~المسنونة ونحوها فلا كلام في كونها طاهرة
# PageV01P364
# مطهرة، بل في الحدائق نفي جملة من المتأخرين الخلاف فيها نعم نقل عن ظاهر
~~المفيد في المقنعة استحباب التنزه عنها، ولعله لرواية علي بن جعفر (عليه
~~السلام) المتقدمة على وجه، لشمول الاغتسال فيها للواجب والمندوب، بل قد
~~يدعى شمولها للماء القليل والكثير، لكن لم نعثر على قائل به، إذ الظاهر أن
~~النزاع مخصوص في المستعمل إذا كان قليلا، أما لو كان كثيرا فلا، بل قد يظهر
~~من بعضهم أن المستعمل متى بلغ كرا ارتفع المنع منه، وكأن وجهه قوله (صلى
~~الله عليه وآله) (1): " متى بلغ الماء كرا لم يحمل خبثا " وقد مضى الكلام
~~فيه (والأحوط المنع) غالبا، وإلا فقد يكون الاحتياط في عدم المنع.
# الطرف (الثالث في الأسئار) وكأن جعله قسيما للمطلق والمضاف لاختصاصه ببعض
~~الأحكام، كالمنع من سؤر ما لا يؤكل لحمه ونحوه وإن كان لا يخلو من نظر،
~~والأمر سهل، والأسئار جمع سؤر، والمراد به لغة الفضلة والبقية كما عن
~~القاموس، أو البقية بعد الشرب، كما عن الجوهري، ويقرب منه ما نقله في
~~الحدائق عن مجمع البحرين عن المغرب زيادة، ثم استعير لبقية الطعام، ومثله
~~أيضا ما عن المجمع عن الأزهري، وعن الفيومي في المصباح النيران السؤر
~~بالهمزة من الفأرة وغيرها كالريق من الانسان، وفي كشف اللثام أنه في اللغة
~~البقية من كل شئ، أو ما يبقيه المتناول من الطعام والشراب أو من الماء
~~خاصة، وعلى كل حال فالقلة مفهومة أيضا، فلا يقال: على ما يبقى في النهر أو
~~البئر ms00339 أو الحياض الكبار إذا شرب منها، وفي المعتبر أنه بقية المشروب، وأنت
~~خبير أن ما ذكره الفيومي إما أن يكون معنى آخر، أو أنه في الأصل لذلك، أو
~~أن تسمية بقية المشروب سؤرا لما يمازجه من الريق بسبب الشرب، وعن مجمع
~~البحرين بعد أن نقل عن النهاية
# PageV01P365
# أن سائر مهموز، ومعناه الباقي، لأنه اسم فاعل من السؤر، وهو ما يبقي بعد
~~الشرب، وهذا مما يغلط فيه الناس، فيضعونه موضع الجميع، قال: وقد يقال: في
~~تعريفه ما يباشره جسم حيوان، وبمعناه رواية ولعله اصطلاح، وعليه حملت
~~الأسئار، كسؤر اليهودي والنصراني وغير هما.
# وكيف كان فكلام أهل اللغة لا يخلو من إجمال، وإن كان الأظهر أنه بقية
~~المشروب، بل مطلق المستعمل في الفم، إلا أن الذي ينبغي البحث عنه هنا عدة
~~أمور بتنقيحها يتم المطلوب، (الأول) المبحوث عنه هنا من جهة الطهارة
~~والكراهة وغيرهما إنما هو مطلق المباشرة لجسم الحيوان بالفم وبغيره، وبه
~~صرح في السرائر والذكرى وهو المنقول عن المهذب للقاضي والروض والمسالك
~~وغيرها، وعن المقنعة " إن أسئار الكفار هو ما فضل في الأواني ما شربوا منه،
~~أو توضؤوا به، أو مسوه بأيديهم وأجسادهم ". (الثاني) إن ذلك مخصوص بالماء
~~أو مطلق المائع، صرح جملة منهم بالأول، وصرح ابن إدريس بالثاني، وكأن وجه
~~الأول الكلام في المياه، ووجه الثاني تعميم الحكم من جهة الطهارة والنجاسة
~~وغير هما للجميع، ولعله لذا جعله المصنف قسيما للمطلق والمضاف. (الثالث)
~~اشتراط القلة في الماء، كما صرح به جماعة، أي كونه أنقص من كر دون سائر
~~المائعات، بناء على دخولها تحت المبحث. (الرابع) هل أن ذلك معنى شرعي تحمل
~~خطابات السنة عليه في غير المقام، أو أنه اصطلاح من المصنفين في خصوص
~~المقام؟ مقتضى تعريف جمع له بأنه شرعا ماء قليل باشره جسم حيوان الأول،
~~والأظهر العدم، وقد يحمل قولهم شرعا أي في لسان المتشرعة في خصوص المقام،
~~نعم يظهر من بعضهم أنه السؤر هذا معناه، لأنه بعد أن ذكر تقسيم الأسئار
~~بالنسبة للطهارة والنجاسة، وما فيه ms00340 الشفاء وعدمه قال: " والسؤر عبارة عما
~~شرب منه الحيوان أو باشره بجسمه من المياه وسائر المائعات " وهو في غاية
~~الاشكال إن أريد به أن لفظ السؤر في أي مكان ورد يحمل على هذا المعنى، لما
~~عرفت أنه ليس في اللغة ما يقتضيه، PageV01P366
# ولا في العرف العام، وإثبات الحقيقة الشرعية بعيد، نعم لا يبعد في النظر
~~التعميم في كلمات أصحابنا التي هي قرينة على روايات المقام لمطلق المباشرة
~~لجسم الحيوان، مع احتمال التخصيص بالماء.
# وربما يرشد إليه خبر العيص بن القاسم حيث قال (عليه السلام) (1): " لا
~~تتوضأ من سؤر الحائض، وتوضأ من سؤر الجنب إذا كانت مأمونة، ثم تغسل يديها
~~قبل أن تدخلهما الإناء، وكان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يغتسل هو
~~وعائشة في إناء واحد " إلى آخره وأما في غير المقام فالاقتصار على المباشرة
~~بالفم هو الأظهر، لما سمعت من كلام أهل اللغة، بل قد يظهر من بعض الأخبار
~~(2) عدم اختصاصه بالماء ولا بالمائع كالمروي عن الصادق عن آبائه (عليهم
~~السلام) (3) " إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) نهى عن أكل سؤر الفأر "
~~وصحيح زرارة (4) عنه (عليه السلام) أيضا " إن في كتاب علي (عليه السلام) أن
~~الهر سبع ولا بأس بسؤره، وإني لأستحي من الله أن أدع طعاما لأن الهر أكل
~~منه " لكن في المدارك وعن المعالم أن الأظهر في تعريفه في خصوص المقام وأن
~~المبحوث عنه فيه ماء قليل باشره فم الحيوان، بل اعترض في الأول على التعريف
~~بمطلق المباشرة لجسم حيوان بأنه مخالف لنص أهل اللغة والعرف العام، بل
~~والخاص، كما يظهر لمن تتبع الأخبار وكلام الأصحاب وذكر بعضهم أحكام غير
~~السؤر في المقام استطرادا، وكون الغرض بيان الطهارة والنجاسة لا يقتضي هذا
~~التعميم، لأن حكم ما عدا السؤر يستفاد من مباحث النجاسات، وأيضا الوجه الذي
~~لأجله جعل السؤر قسيما للمطلق مع كونه قسما منه إنما هو وقوع
# PageV01P367
# الخلاف في نجاسة بعضه من طاهر العين وكراهة بعض آخر، وليس في كلام
~~القائلين بذلك دلالة على اعتبار مطلق ms00341 المباشرة، بل كلامهم ودليلهم كالصريح
~~في أن مرادهم بالسؤر المعنى الذي ذكرناه خاصة، وفيه نظر من وجوه يظهر من
~~التأمل في كلامنا السابق وكلامهم فتأمل.
# (وهي كلها طاهرة عدا سؤر) النجس منها، وهو (الكلب والخنزير والكافر، وفي)
~~نجاسة (سؤر المسوخ تردد) للتردد في نجاستها، (والطهارة) فيها عينا وسؤرا
~~(أظهر ومن عدا الخوارج والغلاة من أصناف المسلمين طاهر الجسد والسؤر)
~~والتأمل في كلام المصنف يرشد إلى أمرين، (الأول) إن كل ما ثبت نجاسته شرعا
~~فسؤره إن كان فيما ينفعل بالنجاسة نجس، ودليلها مضافا إلى ما يقرب إلى
~~القطع به من ملاحظة الأخبار - الاجماع محصلا ومنقولا، نعم ربما وقع الخلاف
~~في نجاسة ذي السؤر كالمسوخ وولد الزنا والمجبرة والمجسمة، بل غير المؤمن
~~والمستضعف واليهود والنصارى، ويأتي تحقيق القول في ذلك كله إن شاء الله في
~~النجاسات. (الثاني) إن كل ما يثبت طهارته شرعا فسؤره طاهر، وهو المشهور، بل
~~عليه عامة من تأخر، بل عن الغنية والخلاف الاجماع عليه، بل قد يظهر أيضا من
~~المنقول من عبارة الناصريات، بل في السرائر في باب الأطعمة والأشربة " فأما
~~ما حرم شرعا فجملته من الحيوان ضربان، طاهر ونجس، فالنجس الكلب والخنزير،
~~وما عداهما كله طاهر في حال حياته بدلالة إجماع أصحابنا المنعقد على أنهم
~~أجازوا شرب سؤرها والوضوء منه، ولم يجوزوه في الكلب والخنزير " إلى آخره،
~~وهو الحجة بعد الأصل والاستصحاب والعموم، مضافا إلى ما تسمعه من الأخبار،
~~وخالف في ذلك ابن إدريس في السرائر فحكم بنجاسة سؤر ما أمكن التحرز عنه من
~~غير مأكول اللحم من حيوان الحضر غير الطيور، قال:
# " ولا بأس بأسآر الفأر والحيات وجميع حشرات الأرض " وقد تعطي عبارة الشيخ
~~الجواهر 46 PageV01P368
# في التهذيب بقرينة ما عن الاستبصار القول بالمنع من الوضوء، والشرب من
~~سؤر غير مأكول اللحم غير السنور والطير، إلا أنه أبدل السنور في الاستبصار
~~بالفأرة مع التعليل لها بمشقة التحرز عنها، فقد يستفاد منه حينئذ التعميم
~~لكل ما يشق التحرز عنه، وعن المبسوط والمهذب المنع من سؤر ما لا ms00342 يؤكل لحمه
~~من حيوان الحضر غير الآدمي والطيور، إلا ما لا يمكن التحرز عنه كالهر
~~والفأرة.
# قلت: يحتمل أن يراد بالمنع من السؤر الحكم بالنجاسة، فيكون مثل ما نقلناه
~~عنه في السرائر، كما أنه يحتمل العكس، بل هو أقوى، لكون الحكم بنجاسة السؤر
~~مع طهارة ذي السؤر كما هو الفرض من غير دليل يقتضيه - مع منافاته للقواعد
~~المسلمة التي لا شك فيها - لا معنى له، وما تسمعه من الدليل لا دلالة فيه
~~على ذلك، كالاحتمال جعله كوقوع الجنب في البئر، فإنه مع ما فيه قياس لا
~~نقول به، ولعل الخلاف منحصر في المبسوط والمهذب والسرائر لكون عبارة
~~التهذيب غير صريحة فيما نقلناه عنه، بل ولا ظاهرة، وكيف وهو يورد فيه من
~~الأخبار ما يقضي بطهارة السباع وغيرها، مع عدم ذكر لتأويل شئ منها، وأما
~~الاستبصار فهو لمجرد جمع بين الأخبار.
# ولا يخفى عليك ما في دعوى الثلاثة من الاجمال. بل لم نعثر لهم على ما
~~يقضي بتخصيص ما سمعت من الأصل بل الأصول والعموم غير ذلك، سوى قول الصادق
~~(عليه السلام) (1) في الموثق بعد أن سئل عما تشرب منه الحمامة، فقال: " كل
~~ما أكل لحمه فتوضأ منه سؤره واشرب " وفيه - مع أن جماعة من الفطحية في
~~سنده، وكون دلالته بالمفهوم، بل على عموم المفهوم، وقد منعه العلامة هنا في
~~المختلف، واكتفى في صدق المفهوم بسلب الحكم المنطوقي عن بعض أفراد المفهوم،
~~وهو يتحقق هنا في الكلب والخنزير وإن كان منعه لا يخلو من منع للعرف، لكنه
~~لا يخلو من وجه، ومع أن الخارج أضعاف الداخل بمراتب كثيرة على تقدير أخذه
~~مستندا لما في السرائر
# PageV01P369
# والمهذب والمبسوط، بل لا دلالة فيه على النجاسة، كما ادعاه ابن إدريس،
~~ولا منع سائر الاستعمال على دعوى غيره، مضافا إلى أن غير المأكول من
~~المسؤول عنه خارج، وهو الطيور على دعوى التهذيب وغيره، فكيف يراد به ضابطا
~~في المفهوم والمنطوق - معارض بغيره مما هو معتضد بالشهرة العظيمة التي كادت
~~تكون إجماعا، بل سمعت حكايته عن ms00343 بعضهم، وهو صحيح البقباق (1) قال: سألت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) " عن فضل الهرة والشاة والبقرة والإبل والحمار
~~والخيل والبغال والوحش فلم أترك شيئا إلا سألته عنه؟ فقال: لا بأس به، حتى
~~انتهيت إلى الكلب، فقال: رجس نجس " إلى آخره.
# ومرسل الوشا عن أبي عبد الله (عليه السلام) (2) " أنه كان يكره سؤر كل شئ
~~لا يؤكل لحمه " وخبر ابن مسكان عن أبي عبد الله (عليه السلام) (3) قال:
~~سألته " عن الوضوء مما ولغ فيه الكلب أو السنور، أو شرب منه جمل أو دابة أو
~~غير ذلك أيتوضأ منه أو يغتسل؟ قال: نعم، إلا أن تجد غيره فتنزه عنه "
~~اشتماله على الكلب لا يخرجه عن التمسك بغير ذلك، كما هو محرر في محله، مع
~~احتمال حمل الكلب فيه على السبع غير النابح والخنزير، لأنه في الأصل لكل
~~سبع عقور غلب على هذا النابح كما عن صاحب القاموس، مع معارضته أيضا على
~~دعوى التهذيب بما دل (4) على نفي البأس عن سؤر السباع، بل بما دل (5) على
~~نفي البأس عن الوضوء بما وقعت فيه كالحية والعظاية والوزغ والفأرة، وبها
~~فيما عدا الفأر يرد على دعواه في الاستبصار إن لم نقل بشمول تعليله، بل
~~بأخبار السؤر أيضا إلى غير ذلك، والقصور في السند والدلالة على تقدير وجوده
~~منجبر بما سمعت من الشهرة، ولا يخفى عليك إمكان الرد ببعض ما ذكرنا أخيرا
# PageV01P370
# على دعوى المبسوط والمهذب، فالمسألة سليمة الاشكال بحمد الله، ويأتي
~~الكلام فيما اختلف في طهارته ونجاسته في النجاسات إن شاء الله.
# (ويكره سؤر الجلال) من كل حيوان، والمراد به على ما قيل المتغذي بعذرة
~~الانسان محضا إلى أن نبت عليه لحمه واشتد عظمه، فلا يدخل المتغذي بغيرها من
~~النجاسات، ولا المتنجسات ولو بعذرة الانسان، بل ولا من تغذى بها وبغيرها،
~~ولتحقيق البحث فيه مقام آخره، وكيف كان فالحكم بالطهارة لطهارة ذي السؤر
~~لما علمت سابقا من الملازمة بينهما، مع عموم الروايات الحاكمة بطهارة سؤر
~~الطيور والسنور والدواب والسباع ونحو ذلك من غير تفصيل فيه ms00344 بين الجلال
~~وغيره، وقد اشتمل بعضها على العموم اللغوي، كقوله (عليه السلام) (1) في خبر
~~عمار: " كل شئ من الطير يتوضأ مما يشرب منه، إلا أن ترى في منقاره دما، فإن
~~رأيت في منقاره دما فلا تتوضأ منه ولا تشرب " وما سمعته من صحيحة البقباق،
~~فالاطلاق مع ترك الاستفصال في بعض والعموم اللغوي في آخر مع الأصل كاف في
~~إثبات المطلوب، وكون ذلك فردا نادرا قد يقدح في الأول، ولأي قدح في الثاني،
~~على أن الندرة في بعض الحيوانات ممنوعة، كالفيران الساكنة في الخلاء
~~ونحوها، مع ورود الأدلة بطهارة سؤرها من غير تفصيل، فما عن الشيخ في
~~المبسوط كما في المختلف والمرتضى وابن الجنيد من المنع من سؤر الجلال مع
~~الحكم بطهارة ذي السؤر لم يصادف محله، على أن الظاهر من عبارته المحكية عنه
~~على ما في بالي ثبوت البأس، وهو أعم من المنع، وكان دليله ما قدمناه سابقا،
~~وقد عرفت ما فيه.
# (و) كذا (ما أكل الجيف) لما تقدم أيضا من الأصل وطهارة ذي السؤر والأخبار
~~وغيرها، فما عن النهاية كما في المختلف من المنع من سؤره لا نعرف له وجها،
~~والاستدلال عليه بالمفهوم مع أنك قد عرفت ما فيه هناك لا يشمل جميع أفراد
~~المقام، فإنه قد يكون آكل الجيف مأكول اللحم، على أن المفهوم ظاهر في كونه
~~من حيث
# PageV01P371
# كونه غير مأكول اللحم، لا من حيث أنه آكل الجيف، فلا دليل على المنع،
~~وأضعف من ذلك ما في كشف اللثام من أن كلام القاضي في المهذب يعطي نجاسة
~~السؤرين، ونجس أبو علي سؤر الجلال، وفي الاصباح نجاسة سؤر جلال الطيور، إذ
~~هو كما ترى لا دليل عليه بعد طهارة ذي السؤر، بل قد اعترف بعضهم بعدم
~~الوقوف على دليل على الكراهة، فضلا عن المنع، لكن قد يقال للتسامح فيها بها
~~في الأول من التفصي عن شبهة الخلاف، وظاهر إجماع حاشية الوسائل الذي ستسمعه
~~مع انجباره بالمحكي من الشهرة، وما سمعت من مرسلة الوشا أنه كان يكره سؤر
~~كل ms00345 شئ لا يؤكل لحمه على فرض إرادة ما لا يؤكل لحمه ولو بالعارض، ومثله
~~المفهوم المتقدم الذي أخذه الشيخ سندا للمنع، مضافا إلى الأمر بالغسل من
~~عرق الإبل الجلالة، كما في خبر هشام بن سالم (1) بل قال في حاشية الوسائل
~~مكتوبا في آخرها أنها منه: " استدل علمائنا على كراهة سؤر الجلالة بحديث
~~هشام، ودلالته بينة، على أنهم أجمعوا على تساوي حكم العرق والسؤر هنا، بل
~~في جميع الأفراد، والفرق إحداث قول ثالث، وأيضا فإن بدن الحيوان لا يخلو
~~أبدا من العرق إما رطبا وإما جافا، فيتصل بالسؤر، فحكمه حكمه، وعلى كل حال
~~فضعف الدلالة منجبر بأحاديث ما لا يؤكل لحمه " انتهى. مع إمكان التأييد
~~بالاعتبار، سيما إذا كانت المباشرة بالأفواه لأن منشاء رطوباتها من غذاء
~~نجس وفي الثاني من بعض ما تقدم أيضا، مع أنه نسب الحكم فيه بالكراهة إلى
~~الأصحاب كما في الحدائق، ويمكن استفادته أيضا مما تسمعه إن شاء الله تعالى
~~في الحائض المتهمة، بل قد يقال باستفادة كراهة كل متهم بالنجاسة منه،
~~والفرض هنا أنه باشر الماء مثلا مع عدم اختبار فمه أو منقاره، ومثله لو
~~اختبر لكن لم نقل بحصول الطهارة بمجرد الزوال، أو قلنا ولكن قد يبقى أجزاء
~~من النجاسة بحيث لا تراها العين فتأمل.
# ومما قدمنا سابقا من مرسلة الوشا والمفهوم يمكن الحكم بكراهة سؤر كل ما
~~لا يؤكل
# PageV01P372
# لحمه، كما ذكره بعضهم، بل نسب إلى جمهور الأصحاب، بل قد يومي إلى كراهته
~~الحكم بكراهة سؤر مكروه اللحم فتأمل، نعم يمكن أن يقال باستثناء السنور من
~~آكل الجيف ومما لا يؤكل لحمه، كما في الصحيح " إني لأستحي من الله أن أدع
~~طعاما لأن الهر أكل منه " وللحكم بأنها من أهل البيت كما في الصحيح الآخر
~~(1) هذا كله إن أريد بآكل الجيف ما من شأنه كما يظهر من بعض، ويحتمل أن
~~يراد به ما أكل الجيف الذي علم الآن أنه أكل جيفة، ثم شرب من الماء مثلا،
~~والثاني هو الظاهر من عبارة المنتهى، بل هو ms00346 صريحها، هذا أكله (إذا خلا موضع
~~الملاقاة من عين النجاسة) أو المتنجس، وإلا فينجس الماء، لكن ظاهر المصنف
~~أنه قيد للأخير، ويمكن عوده لهما، وإطلاقه يقضي بالطهارة مع الخلو ولو علم
~~بالمباشرة وإن لم يغب عن العين، وفي المعتبر والمنتهى أنه لو أكلت الهرة
~~ميتة أو فأرة، ثم شربت لم ينجس الماء، حكيا ذلك عن الشيخ، بل في الذكرى
~~سواء غابت عن العين أو لم تغب، قال في المنتهى في المقام: " يكره سؤر ما
~~أكل الجيف من الطير إذا خلا موضع الملاقاة من عين النجاسة " وهو قول السيد
~~المرتضى، ثم استدل بالأخبار العامة في استعمال سؤر الطيور والسباع مع أنها
~~لا تنفك عن تناول ذلك، إلى أن قال: " وهكذا سؤر الهرة وإن أكلت الميتة ثم
~~شربت، قل الماء أو كثر، غابت عن العين أولم تغب " ثم قال: " وعند الشافعية
~~والحنابلة وجهان، أحدهما مثل قولنا، والآخر إن لم تغب فالماء نجس، وإن غابت
~~ثم عادت فوجهان، أحدهما التنجيس، استصحابا للنجاسة، والثاني الطهارة،
~~لأصالة طهارة الماء، ويمكن أن يكون قد وردت في حال غيبوبتها في ماء كثير "
~~وظاهر كلامه أنه ليس لنا إلا وجه واحد وهو الطهارة بزوال العين، وفي
~~الحدائق أنه المشهور بين الأصحاب، لكن المنقول عنه في النهاية أنه قوى
~~الوجه الثاني من وجهي الشافعية، وحكم بالنجاسة مع عدم
# PageV01P373
# الغيبوبة ومعها مع احتمال الولوغ في ماء كثير بالطهارة، بل ظاهر المنقول
~~عنه أنه يحكم بطهارة الماء استصحابا له، ولا دلالة فيه على طهارة فمها
~~بالغيبوبة، مع احتمال الطهارة لعدم التلازم بينهما، ونقل في الحدائق قولا
~~بالنجاسة من غير فرق بين ما إذا غابت أو لم تغب، احتمل ولوغها في ماء كثير
~~أولا، ولم ينقله غيره عن أحد من أصحابنا، ولعله أراد أحد وجهي الشافعية
~~المتقدم، وفي المهذب البارع وعن جمع من المتأخرين تعدية الحكم بالطهارة
~~بمجرد الزوال لكل حيوان غير الآدمي، ولكل نجاسة ومتنجس، واستحسنه في
~~المدارك.
# وكيف كان فأقصى ما يمكن أن يستدل به لذلك إطلاق الروايات (1) بل عمومها ms00347
~~لنفي البأس عن أسئار الحيوانات الشاملة لمثل المقام، سيما الحيوانات التي
~~قل ما تنفك عن مباشرة النجاسات كالهرة ونحوها، مضافا إلى قوله في خبر عمار
~~(2): " كل شئ من الطير يتوضأ مما يشرب منه، إلا أن ترى في منقاره دما، فإذا
~~رأيت في منقاره دما فلا تتوضأ منه ولا تشرب " وفي الوسائل زاد في التهذيب
~~(3) " أنه سئل عن ماء شربت منه الدجاجة قال أن كان في منقارها قذر لم تتوضأ
~~منه ولم تشرب وإن لم تعلم أنه في منقارها قذرا فتوضأ منه واشرب " قلت: لم
~~أجد هذه الزيادة في التهذيب الذي حضرني، وأنت خبير في دلالة الأول على
~~المطلوب، فإنه لا ريب في تناوله لما كان وزال، وكان وجه دلالة الزيادة أن
~~مفهوم الشرط أولا يتناول محل النزاع، لأن المراد بالقذر عينه، والتصريح
~~بالمفهوم أخيرا لا ينافيه، بل قد يظهر من قوله (عليه السلام): إلا أن ترى
~~في منقاره دما إلى آخره الظاهر في أنه لولا الاستثناء كان داخلا أن غيره من
~~الأجوبة الدالة على طهارة سؤر الحيوانات شاملة لمثل ذلك، فإذا قال (عليه
~~السلام) مثلا:
# لا بأس بسؤر الهرة أوكل ما يؤكل لحمه يتوضأ من سؤره مثلا يكون شاملا لما
~~لو كان عليه نجاسة، أقصى ما هناك خرج المباشرة بعين النجاسة، فيبقى الباقي،
~~فلا يقال:
# PageV01P374
# حينئذ هذه الاطلاقات إنما هي مساقة لبيان أنفس ذوات الأسئار لا لعوارضها
~~(1) مع عدم تمامه في الأحوال الغالبة، بل قد يقال: إن ذلك بالنسبة إليها
~~تأخير البيان عن وقت الحاجة مضافا إلى أن الشهرة المدعاة، بل يمكن دعوى
~~تحصيلها جابرة لذلك، كما نقل عن كثير ذكر حكم الهرة إذا أكلت فأرة أو ميتة
~~ولم تغب وباشرت الماء مع حكمهم على الماء بالطهارة، واحتمال أن ذلك منهم قد
~~يكون خارجا عما نحن فيه، لأن حكمهم بالطهارة لعدم العلم بنجاسة الفم لا
~~للطهارة بالزوال مع ضعفه لا يجري فيها كلها، بل ولا في البعض فتأمل.
# وفي المدارك بعد أن استحسن التعدية السابقة قال: للأصل، وعدم ثبوت التعبد ms00348
~~بغسل النجاسة عنه، وعن المعالم أنه لو فرضنا عدم دلالة الأخبار على العموم
~~فلا ريب أن الحكم بتوقف الطهارة في مثلها على التطهير المعهود شرعا منفي
~~قطعا، والواسطة بين ذلك وبين زوال العين يتوقف على الدليل ولا دليل، قلت:
~~لا ريب أن النظر في أخبار النجاسات يقضي بثبوت قاعدتين، الأولى أنها تنجس
~~كل ما تلاقيه، ومثلها المتنجسات، والثانية أن كل متنجس لا يطهر إلا بالغسل
~~بالماء، بل يكفي في الثانية الاستصحاب، ولولا هما لثبت الاشكال في كثير من
~~المقامات، نعم قد يقال هنا من جهة الاطلاق، بل العموم المتقدم، وإطلاقات
~~الاجماعات المنقولة، مضافا إلى الشهرة بين الأصحاب والسيرة القاطعة بين
~~المسلمين مع عموم البلوي، بل من غسل شيئا من الحيوانات يحكمون أنه من
~~المجانين: ينقدح الشك في شمول القاعدة الأولى للمقام، فلا يحكم بنجاسة هذه
~~النجاسات لأبدان الحيوانات، وتكون من قبيل البواطن، فلا تنفعل بملاقاة
~~النجاسات، بل إن كانت عين النجاسة موجودة كان الحكم مستندا إليها وإلا فلا،
~~بل في الحقيقة يرجع إلى هذا قولهم أنها تطهر بزوال العين عند التأمل، وإن
# PageV01P375
# كان ظاهره لا يخلو من تسامح، ولعل ما صدر من صاحب المعالم يرجع إلى الشك
~~في شمول القاعدة الثانية، لكنه لا يخلو من إشكال، لمعارضة الأصل حينئذ
~~بالاستصحاب، ولعله لما ذكرنا أشار السيد المهدي في منظومته، فقال:
# واجعل زوال العين في الحيوان * طهرا كذا بواطن الانسان ثم الظاهر من
~~القائلين بالاكتفاء بالزوال من غير اشتراط للغيبة أنه لا اشكال عندهم في
~~حصول الطهارة بها، إلا أنها ليست شرطا لكن لو كانت عين نجاسة على بدن
~~الحيوان ثم غاب وبعد ذلك باشر مائعا فهل يحكم بالنجاسة، استصحابا لبقاء
~~العين، أو الطهارة، لكون الغيبة من المطهرات لاحتمال المطهر ولو زوال العين
~~الذي اكتفينا به في طهارة الحيوان؟ قد يقال: بالأول، وظاهر التسالم هنا على
~~الغيبة إنما هو بعد الحكم بزوال العين، وإن اختلف في أنه هل يشترط الغيبة
~~لعدم الاكتفاء بالزوال، أو يكتفي به؟ فلا حاجة إليها، بل هو الظاهر ms00349 من
~~اشتراطهم الخلو من عين النجاسة بعد العلم بمباشرته لها، ويحتمل قويا
~~الثاني، إذ الظاهر أنه لا إشكال عندهم في كونها من المطهرات في الحيوان وإن
~~وقع الاشكال فيها في الانسان، فحينئذ يكتفي باحتمال حصول الطهارة له، كل
~~على مذهبه فيها، فمن اكتفى بالزوال يكفي عنده احتماله، ومن لا يكتفي به لا
~~بد من احتمال غيره، وكيف كان فلا تلازم بين القول بالطهارة بالزوال وبين
~~الغيبة من المطهرات، فقد تسلم الأولى، وتمنع الثانية، كما لعله الظاهر من
~~بعضهم وإن كان الأقوى خلافه لقيام كثير من الأدلة السابقة على الطهارة
~~بالزوال على حصول الطهارة بالغيبة، فتأمل جيدا، فإن التحقيق الثاني، لأن
~~استصحاب بقاء العين لا يقضي بثبوت الإصابة التي هي حكم من الأحكام العرفية،
~~فالمتجه بقاء الآخر ولو مائعا على الطهارة التي لا يحتاج استصحابها إلى حكم
~~آخر، نعم لو قلنا بتنجس الحيوان بملاقاة النجاسة واعتبرنا في الجواهر 47
~~PageV01P376
# طهارته زوال العين كما هو مقتضي قولهم تطهر بالزوال اتجه الحكم بالنجاسة
~~لا بملاقاة الحيوان الذي كان عليه نجاسة ولم يعمل زوالها، ولعل هذا هو
~~الثمرة من قولنا بعدم قبول بدن الحيوان النجاسة كالبواطن وبين القول بها
~~والطهارة بالزوال، هذا كله من هذه الجهة، وأما بناء على ظهور النصوص في
~~الحكم بالطهارة لمجرد عدم العلم بملاقاة عين النجاسة وإن كانت موجودة سابقا
~~ولو لاحتمال الزوال وإن لم نعتبره فهو موافق لما ذكرناه من أن التحقيق
~~الثاني، وعلى كل حال فهل المراد بالزوال ما يشمل الجفاف لمثل ما إذا كانت
~~النجاسة من قبيل الماء وإن أفادت خشونة أو ثخنا لما كانت عليه، أو إن ذلك
~~دليل على بقاء العين، نعم لو كانت النجاسة من قبيل الدم ونحوه فزوال العين
~~فيه عبارة عن ذهابه؟ وجهان، بل للشهيد في الذكرى كلام في غير المقام قد
~~يشعر بالخلاف في المسألة، قال: " فيما لو طارت الذبابة عن النجاسة إلى
~~الثوب أو الماء فعند الشيخ عفو، واختاره الشيخ نجم الدين المحقق في
~~الفتاوى، لعسر الاحتراز، ولعدم الجزم ببقائها، ms00350 لجفافها في الهواء، وهو يتم
~~في الثوب دون الماء، إذ ظاهر قوله وهو يتم إلى آخره أنه لا يكتفي بالجفاف
~~في حصول الطهارة، أو أنه لا يكتفي باحتمال زواله وإن كان الظاهر الأول،
~~وإلا لم يتأت الفرق بين الثوب والماء ولها وجه آخر فتأمل، فإن التحقيق في
~~أصل المسألة كون المدار على صدق وجود عين النجاسة مع الجفاف وعدمه، فإن كان
~~نجس الملاقي، وإلا فلا، وأما الخلاف في الذباب ونحوه فهو من فروع المسألة
~~السابقة التي عرفت كون التحقيق طهارة الجسم الآخر، من غير فرق بين الماء
~~وغيره من المائعات وبين الثوب ونحوه، للاستصحاب السالم عن معارضة غيره،
~~ولظاهر النصوص والسيرة والعسر والحرج وغير ذلك، وأما الكلام في طهارة
~~الآدمي بالغيبة فيأتي إن شاء الله في المطهرات.
# (والحائض) المحكوم بحيضها (التي لا تؤمن) على المحافظة عن مباشرة
~~النجاسة، كما هو الظاهر من عبارة السرائر في الأطعمة والمنقول عن غيره، لكن
~~الأشهر في التقييد PageV01P377
# المتهمة وإن كان ليس في الأخبار ذكر للاتهام، بل الموجود فيها أنه لا بأس
~~بالوضوء من فضلها إذا كانت مأمونة كما تسمعه إن شاء الله تعالى، ومن هنا
~~قال في المدارك:
# " إن ما ذكره المصنف أولى، لأن النص إنما اقتضى انتفاء الكرهة إذا كانت
~~مأمونة، وهو أخص من كونها غير متهمة، لتحقق الثاني في ضمن من لا يعلم حالها
~~دون الأول، إلى أن قال: فإن المتبادر من المأمونة من ظن تحفظها من
~~النجاسات، ونقيضها من لم يظن بها ذلك، وهو أعم من المتهمة والمجهولة ".
# قلت: لكن قد يقال: إن الأمر على خلاف ما ادعاه، لعدم صدق غير المتهمة على
~~مجهولة الحال، بل هذه العبارة لا تقال إلا بعد اختبار حالها ومعرفته، فيصدق
~~عليها حينئذ أنها غير متهمة وأنها مأمونة، كما يقال: فلان غير متهم على
~~دينه أي بعد اختباره، دون من لا يعرف حاله ولو لكونه من بلد أخرى، كما هو
~~واضح، فحينئذ متى صدق عليها أنها غير متهمة صدق عليها أنها مأمونة، ومتى
~~صدق عليها أنها ms00351 غير مأمونة صدق عليها أنها متهمة، نعم هما لا يصدقان على
~~مجهولة الحال، وكان عدم التعرض له لأنه قل ما تحصل المساورة مع حائض مجهولة
~~الحال، بل الغالب عدم معرفة كونها حائضا، كما أن الغالب معرفة كونها مأمونة
~~أولا مع العلم بحيضها، لكونها حينئذ زوجة مثلا له، فيكون أنه لا يعرف أنها
~~حائض، أو أنه إذا عرف حيضها يعرف حالها، فصار حاصل الرد إما بتسليم أن
~~المأمونة من ظن تحفظها عن نجاسة لكنا نمنع كون المفهوم شاملا للفردين وإن
~~كان ذلك مقتضي النقيض، إلا أن الفهم العرفي على إرادة مظنونة العدم دون
~~مجهولة الحال، أو يقال: إنا نمنع أخذ الظن في المأمونة، بل المراد منها
~~المتحفظة عن النجاسة واقعا، فتارة يظن، وتارة يقطع، وغير المأمونة غير
~~المتحفظة في الواقع.
# وعلى كل حال فمجهولة الحال لا يحكم عليها بشئ وإن كان الواقع لا يخلو
~~منهما، كما يرشد إليه قول ابن إدريس في السرائر أن المتهمة التي لا تتوقى
~~من النجاسات، PageV01P378
# وقول أبي عبد الله (عليه السلام) (1): " إن سؤر الحائض لا بأس أن يتوضأ
~~منه إذا كان تغسل يديها " إذ لا واسطة بينهما قطعا، مع أنه يرجع إلى
~~المأمونة وغيرها، فالمتجه حينئذ أنه لا يحكم على المجهولة بكراهة ولا عدمها
~~بالخصوص، وما يقال: إن الشارع اشترط في نفي الكراهة كونها مأمونة يدفعه أنه
~~كما اشترط ذلك في المنطوق اشترط في المفهوم كونها غير مأمونة، نعم قد يقال:
~~إن الروايات قد نهت عن الوضوء بسؤر الحائض مطلقا، أقصى ما هناك خرجت
~~المأمونة عن هذا الاطلاق، فيبقى الباقي، مع أن فيه بحثا ذكرناه في غير
~~المقام وإن كان هو لا يخلو من قوة، بل قد يقال: بعدم الكراهة في الحكم
~~الظاهري، لأصالة البراءة. واستصحابا لحال الماء، فإن احتمال المأمونية كاف
~~في جريانه، وليس من الاستصحاب المثبت، إذ ليس المقصود منه إثبات المأمونية،
~~كما أن كون الشرط لعدم الكراهة أمرا وجوديا وهو المأمونة غير قادح في ذلك،
~~بل يكون حينئذ كاحتمال الكرية في حفظ طهارة ms00352 ما لا يعلم حاله هل هو كر أو لا
~~فتأمل.
# وعن بعضهم كالشيخ في المبسوط وعلم الهدى في المصباح أنهما أطلقا الحكم
~~بكراهة سؤر الحائض من غير تقييد، وكأنه للأخبار (2) المعتبرة المستفيضة
~~الناهية عن الوضوء بسؤر الحائض من غير تقييد، وهي كثيرة، لكن فيه أنها لا
~~تعارض المقيد، كما بين في محله، مثل قول أبي الحسن (عليه السلام) (3) في
~~خبر علي بن يقطين في الرجل يتوضأ بفضل الحائض: " إذا كانت مأمونة لا بأس "
~~وقول أبي عبد الله (عليه السلام) (4) لما سأله العيص بن القاسم على ما عن
~~رواية الشيخ له عن سؤر الحائض: " توضأ منه وتوضأ من سؤر الجنب إذا كانت
~~مأمونة، وتغسل يديها قبل أن تدخلهما الإناء " إلى آخره والمناقشة باحتمال
~~جعل القيد للأخير، كما في رواية الكليني مع أنه أضبط، فإن فيها " لا تتوضأ
# PageV01P379
# من سؤر الحائض وتوضأ من سؤر الجنب إذا كانت مأمونة " إلى آخره مدفوعة
~~بأنها غير ممكنة، لاشتمالها على الأمر بالوضوء من سؤر الحائض، وبدون
~~التقييد لا معنى له.
# نعم قد يقال إن رواية الكليني لأرد بها على الشيخ والمرتضى، بل هي دليل
~~لهما، إذ هي صريحة أو كالصريحة في عدم اعتبار القيد، وفيه بعد التسليم أنه
~~لا ريب في رجحان الأول، لأن هذه الرواية مع أن الشيخ قد رواها كما سمعت
~~معارضة بما سمعت من خبر ابن يقطين المعتضد مع الأصل بالشهرة العظيمة بين
~~الأصحاب، وبما رواه عن الصادق (عليه السلام) " إن سؤر الحائض لا بأس أن
~~يتوضأ منه إذا كانت تغسل يديها " فلا ريب أن الأقوى ما عليه المشهور، لكن
~~ظاهر الأصحاب أن المكروه من الحائض المتهمة مطلق السؤر الشامل للوضوء
~~وغيره، والأخبار لا تدل على ذلك، لنهيها عن الوضوء بل قد اشتمل بعضها على
~~الإذن بالشرب منه، والنهي عن الوضوء به، كما في رواية عنبسة (1) ورواية
~~الحسين بن أبي العلا (2) ورواية علي بن جعفر (عليه السلام) (3) ورواية أبي
~~هلال، (4) ومن هنا استشكل بعض متأخري المتأخرين في ذلك، ولعل وجهه - بعد
~~كونه مكروها ms00353 يتسامح فيه. وأنه كالمتفق عليه في المقام، بل هو كذلك - ما
~~يظهر من تعليق الحكم على المأمونية وجودا وعدما من التعليل، خصوصا مع كونها
~~من الأوصاف المناسبة، فيتعدى حينئذ لمطلق السؤر، مع أنه لو كان الحكم خاصا
~~بالوضوء مع الإذن في غيره لجاء الفساد إليه لو كانت المباشرة بأعضاء
~~الوضوء، واحتمل التعبد بعيد عن الفهم، والإذن بالشرب في تلك الأخبار مع
~~النهي عن التوضؤ به لا ينافي الكراهة فيه بعد حمل النهي عن التوضؤ على شدة
~~الكراهية، فهذا مع انجباره بفهم الأصحاب وكون الحكم مما يتسامح فيه كاف في
~~إثبات المطلوب، بل منه يمكن استفادة الكراهة لكل متهم بمباشرة النجاسة، كما
~~يظهر من أطعمة السرائر
# PageV01P380
# وما عن المقنعة، بل عن بعضهم التصريح به، وهو جيد إن لم يكن مثارا
~~للوسواس، وعلى كل حال لا يبعد إلحاق المستحاضة والنفساء بها، بل والجنب،
~~لما سمعت من خبر العيص، سيما على ما عن الكافي. هذا كله بعد البناء على
~~الكراهة، كما هو المتفق عليه في الظاهر، والعبارة المحكية عن المقنع ليست
~~صريحة في الخلاف، بل ولا ظاهرة، إذ ليس فيه إلا قوله: " لا تتوضأ بسؤر
~~الحائض " وهو غير ظاهر في ذلك وإن كان النهي حقيقة في التحريم، لكن الصدوق
~~في الغالب يعبر عن الحكم بلفظ الرواية، وأما المحكي عن التهذيب والاستبصار
~~فإنه وإن كان قد اشتمل على قوله لا يجوز الظاهر لكن ظاهر كلامه أن هذا ما
~~يقتضيه الجمع بين الأخبار، ولذلك قال بعده من غير فاصلة: ويجوز أن يكون
~~المراد بها ضربا من الاستحباب، واستند في ذلك إلى رواية أبي هلال،
~~لاشتمالها على قوله لا أحب أن أتوضأ منه، فتأمل، وكيف كان فهما غير
~~مخالفين، وعلى تقديره فغير قادحين.
# (و) لا منع في (سؤر البغال والحمير) إجماعا، كما في غير هما من مأكول
~~اللحم.
# نعم يكره سؤر البغال والحمير، كما هو المشهور نقلا وتحصيلا، كالخيل أيضا،
~~وربما زيد الدواب، بل كل ما يكره لحمه، كما صرح به بعضهم ويظهر من آخرين،
~~لتعليلهم ms00354 الكراهة في المقام بكراهة اللحم، بل يستفاد منه أن ذلك من
~~المسلمات، وعلى كل حال فلعل الحكم بالكراهة لمكان التسامح في هذا الحكم،
~~والاحتياط الذي يحسنه العقل، والشهرة، مع أن السؤر غالبا إنما يكون بالفم،
~~وفضلاته تابعة للحم بالكراهة، كما قيل، مع إشعار مضمرة سماعة (1) بكراهة
~~غير الإبل والبقر والغنم، سألته " هل يشرب سؤر شئ من الدواب ويتوضأ منه؟
~~فقال: أما الإبل والبقر والغنم فلا بأس " وخبر ابن مسكان عن الصادق (عليه
~~السلام) (2) سألته " عن الوضوء مما ولغ الكلب فيه
# PageV01P381
# والسنور، أو شرب منه جمل أو دابة أو غير ذلك، أيتوضأ منه أو يغتسل؟ قال
~~نعم، إلا أن تجد غيره فتنزه عنه " ولا قائل بالفصل هنا بين الوضوء وغيره،
~~بل قد يستفاد مما دل على كراهة سؤر ما لا يؤكل لحمه أن اللحم له مدخلية في
~~السؤر، كما يشعر به قوله (عليه السلام) (1) في الإبل الجلالة " لا تأكلوا
~~لحومها، وإن أصابك من عرقها فاغسله ".
# بل قد يقال: بدخول مكروه اللحم فيما لا يؤكل لحمه إن أريد به غير المأكول
~~عادة، لأن الغالب فيه أنه ليس مأكولا عادة، مضافا إلى ظهور أخذ مثل ذلك في
~~الاستدلال من جملة من الأساطين في أنه من المسلمات، لكن للأصل، ونفي البأس
~~في صحيح جميل (2) عن الوضوء والشرب بسؤر الدواب والغنم والبقر، وقول أبي
~~عبد الله (عليه السلام) (3) في خبر عبد الله بن سنان: " لا بأس أن يتوضأ
~~مما شرب منه ما يؤكل لحمه " وما مر من صحيح البقباق (4) وقول الصادق (عليه
~~السلام) (5) في خبر عذافر: " نعم اشرب منه وتوضأ بعد أن سأله عن سؤر السنور
~~والشاة والبقر والبعير والحمار والفرس والبغال والسباع " إلى غير ذلك من
~~الروايات، بل قد يشعر قوله (عليه السلام) " كل ما يؤكل لحمه يتوضأ من سؤره
~~ويشرب " بعدم الكراهة لحمل المفهوم فيها على الكراهة، لا على ما قاله
~~الشيخ، وكذلك قوله " كان يكره سؤر كل شئ لا يؤكل لحمه " مع ضعف جميع ما
~~سمعته أولا، سيما مفهوم المضمرة، مع اشتمالها ms00355 على البقر الشامل للجاموس مع
~~كراهة لحمه، بل ولحم غيره في البقر أيضا اختار بعض المتأخرين عدم الكراهة،
~~بل لعله الظاهر من المقنعة، لقوله " ولا بأس بالوضوء من فضلة الخيل والبغال
~~والحمير والإبل والبقر والغنم وما شرب منه سائر الطير إلا ما أكل الجيف
~~فإنه يكره الوضوء بفضلة ما شرب منه " فإن استثناءه يقضي بأن مراده بنفي
~~البأس ما يشمل
# PageV01P382
# المكروه، بل قد يدعى ظهوره في نفسه بذلك، لكونه من قبيل النكرة في سياق
~~النفي، كما هو مبني الاستدلال بما سمعت من الروايات المتضمنة لنفي البأس،
~~بل هو مبني الاستدلال على الكراهة أيضا بمفهوم مضمرة سماعة المتقدمة إلا
~~أنه قد يقال: إن نفي البأس ظاهر في إرادة الإذن الذي لا ينافي الكراهة، فلا
~~حجة حينئذ فيما سمعت من الأخبار، بل قد يحمل كلمات بعض المتقدمين غير
~~المفيد على ذلك، فإنهم اقتصروا على نفي البأس، بل قد يقال: إن ذلك أولى،
~~لكون البأس في اللغة كما قيل إنما هو العذاب، فلا دلالة فيه إلا على نفي
~~الحرمة، وإن كان الحق أن موارد استعماله في الأخبار تختلف، لكن على كل حال
~~لا يصلح لمعارضة ما يدل على الكراهة، فالأقوى الأول، ومراد المصنف بالحمير
~~الأهلية دون الوحشية لتبادرها، مع عدم كراهة الوحشية كما قيل.
# (و) يكره سؤر (الفأرة) كما في التحرير والقواعد والذكرى وعن الوسيلة
~~والمهذب والجامع، وهو الأقوى، خلافا لما يظهر من المقنعة والتهذيب في باب
~~تطهير الثياب، كما عن النهاية والمبسوط فيه أيضا من وجوب غسل ما تلاقيه
~~برطوبة، ومثله المنقول عن الفقيه، مع أن المحكي عن النهاية في المقام " إذا
~~وقعت الفأرة والحية في الإناء وشربتا منها ثم خرجتا لم يكن به بأس، والأفضل
~~ترك استعمالها " وتقدم سابقا كلامه في المبسوط أيضا " لا بأس فيما لا يمكن
~~التحرز منه من حيوان الحضر، مثل الهرة والفأرة والحية " واحتمال الفرق بين
~~الموضعين في غاية البعد، كاحتمال القول بوجوب الغسل خاصة تعبدا، مع أن
~~المحكي عنه في المبسوط في باب التطهير التعدي إلى ms00356 غير ذلك من وجوب إراقة
~~الماء إذا باشرته، وإن قال بعد ذلك: " وقد رويت رخصة في استعمال ما شربت
~~منه الفأرة في البيوت والوزغ، أو وقعا فيه وخرجا حيين، لأنه لا يمكن التحرز
~~من ذلك ". PageV01P383
# وكيف كان فلا ريب أن الأقوى خلاف ما ذكروا، للأصل، ولقول الصادق (عليه
~~السلام) (1) في صحيح الأعرج عن الصادق (عليه السلام): " في الفأرة تقع في
~~السمن والزيت ثم تخرج منه حيا فقال: لا بأس بأكله " وقول الكاظم (عليه
~~السلام) (2) في صحيح علي بن جعفر حيث سأل " عن فأرة وقعت في حب دهن فأخرجت
~~منه قبل أن تموت أنبيعه من مسلم؟ قال نعم، ويدهن منه " إلى غير ذلك من
~~الأخبار العامة والخاصة التي يأتي ذكرها في النجاسات إن شاء الله تعالى
~~التي منها ما علق الحكم بالاجتناب على ميتتها، كما تسمع إن شاء الله تعالى
~~مع بيان ضعف ما يعارضها، وخلافا لما يظهر من المعتبر والمنتهى من نفي
~~الكراهة لقول أبي عبد الله (عليه السلام) (3):
# " إن أبا جعفر (عليه السلام) كان يقول: لا بأس بسؤر الفأرة إذا شربت من
~~الإناء أن يشرب ويتوضأ منه " ونفي البأس في غيره أيضا، كما سمعت من الأخبار
~~السابقة، وهو - مع كونه موثقا ومعارضا لما ذكرناه فيما لا يؤكل لحمه، وعدم
~~صراحته في ذلك، لما تقدم سابقا في نفي البأس - معارض بما رواه (4) في
~~الوسائل عن محمد بن علي بن الحسين بإسناده عن شعيب بن واقد عن الحسين بن
~~زيد عن جعفر بن محمد عن آبائه (عليهم السلام) في حديث المناهي " أن النبي
~~(صلى الله عليه وآله) نهى عن أكل سؤر الفأرة " وما يشعر به قول الكاظم
~~(عليه السلام) (5): في صحيح أخيه قال: سألته " عن الفأرة والكلب إذا أكلا
~~من الخبز أو شماه؟ قال: يطرح ما شماه، ويؤكل ما بقي " وقوله (عليه السلام)
~~أيضا (6) في صحيح أخيه الآخر، قال: سألته " عن الفأرة الرطبة قد وقعت
~~الجواهر 48
# PageV01P384
# في الماء تمشي على الثياب، أيصلى فيها؟ قال اغسل ما رأيت من أثرها " بناء ms00357
~~على تنزيل الأمر فيهما على الاستحباب، وإن تركه مكروه، أو أنه يستفاد منه
~~في خصوص المقام ذلك، سيما من قوله يطرح، لأنه أمر بالترك، وهو معنى النهي
~~عن الفعل، أو لأنه لا قائل بالاستحباب مع عدم الكراهة، وفيه أنه الظاهر من
~~عبارة النهاية المتقدمة أو لأن ظاهر كلامهما أي المعتبر والمنتهى نفي
~~الرجحان، فلا حظ وتأمل، كل ذلك مع كون الحكم مما يتسامح فيه، واعتضاد ما
~~سمعت بالشهرة المحكية، مع أن فيه خروجا من شبهة الخلاف، وهو مقتضي الجمع
~~بين الأخبار، كما سمعت وتسمع إن شاء الله تعالى، والله أعلم.
# (و) لا خلاف فيما أجد في عدم المنع من سؤر (الحية) بالخصوص مع عدم الموت،
~~لكن قد تدخل في كلام من منع من سؤر ما لا يؤكل لحمه، وفيه ما عرفت، مضافا
~~إلى ما تسمعه بالخصوص في المقام، نعم يكره سؤر الحية كما في التحرير
~~والقواعد والإرشاد وظاهر الذكرى وعن الدروس والبيان والروض، وهو المنقول عن
~~الشيخ وأتباعه، لكن عبارته المحكية عنه تدل على أفضلية الاجتناب، ويظهر منه
~~المعتبر والمنتهى كصريح المدارك عدم الكراهة وعدم أفضلية الاجتناب، لنفي
~~البأس في صحيح علي بن جعفر عن أخيه (عليهما السلام) (1) سألته " عن العظاية
~~والحية والوزغ يقع في الماء فلا يموت أيتوضأ منه للصلاة؟ فقال: لا بأس به "
~~وهو مع عدم صراحته في ذلك كما عرفت معارض بما تقدم سابقا فيما لا يؤكل
~~لحمه، وبما رواه أبو بصير (2) سألت أبا عبد الله (عليه السلام) " عن حية
~~دخلت حبا فيه ماء وخرجت منه؟ قال إذا وجد ماء غيره فليهرقه " ولعله للأمر
~~بالاهراق عبر الشيخ في النهاية بأفضلية ترك الاستعمال، لا بالكراهة لكن قد
~~يقال بمعونة ما ذكرنا فيما لا يؤكل لحمه وفتوى من عرفت هنا: يستفاد منه
# PageV01P385
# الكراهة إن لم نقل بظهوره في نفسه في ذلك، مع أن الحكم مما يتسامح به،
~~والأمر سهل.
# (و) كذا يكره سؤر (ما مات فيه الوزغ والعقرب) ولا يمنع على المشهور بين
~~الأصحاب نقلا وتحصيلا، خلافا لما يظهر ms00358 من المقنعة في باب تطهير الثياب حيث
~~أوجب غسل ما يلاقيه الوزغ برطوبة، كما عن النهاية أيضا فيه وفي المقام،
~~قال: " كل ما وقع في الإناء ومات فيه ما ليس له نفس سائلة فلا بأس
~~باستعماله ذلك الماء، إلا الوزغ والعقرب خاصة، فإنه يجب إهراق ما وقع فيه
~~وغسل الإناء " إلى آخره، وظاهره فيما إذا مات في الإناء الوزغ والعقرب لا
~~فيما إذا خرجا حيين، ولعله يستفاد الشمول من مجموع العبارتين، ولذا نقل عنه
~~في المعتبر والمنتهى أنه منع من استعمال ما وقع فيه الوزغ وإن خرج حيا، كما
~~عن الصدوق حيث قال: " إن وقع وزغ في إناء فيه ماء أهريق ذلك الماء ".
# وكيف كان فالأقوى الأول، للأصل بمعانيه، وما في صحيح علي بن جعفر المتقدم
~~في الحية وفي خصوص العقرب قول الصادق (عليه السلام) (1) في خبر هارون ابن
~~حمزة الغنوي سألته " عن الفأرة والعقرب وأشباه ذلك يقع في الماء، فيخرج
~~حيا، هل يشرب من ذلك الماء ويتوضأ منه؟ قال: ليسكب منه ثلاث مرات، وقليله
~~وكثير بمنزلة واحدة، ثم يشرب منه ويتوضأ منه، غير الوزغ، فإنه لا ينتفع بما
~~يقع فيه " وقول الكاظم (عليه السلام) (2) في خبر أخيه علي بن جعفر (عليه
~~السلام) المروي عن قرب الإسناد سألته " عن العقرب والخنفساء وأشباههم فيموت
~~في الجرة أو الدن يتوضأ منه للصلاة؟ قال: لا بأس به " وقد يستدل عليهما
~~بقول الصادق (عليه السلام) (3) في خبر ابن مسكان: " كل شئ سقط في البئر ليس
~~له دم مثل العقارب والخنافس وأشباه ذلك فلا بأس " وقوله (عليه السلام) (4)
~~أيضا: " لا يفسد الماء إلا ما كانت
# PageV01P386
# له نفس سائلة " وقوله أيضا: (1) بعد أن سئل " عن الخنفساء والذباب
~~والجراد والنملة وما أشبه ذلك يموت في البئر والزيت والسمن وشبهه قال: كل
~~ما ليس له دم فلا بأس به " والمراد ما لا نفس له سائلة، مضافا إلى ما سمعته
~~فيما لا يؤكل لحمه، وإلى ما تسمع من الاجماعات الآتية في المسألة الثانية
~~على أن ما لا نفس له ms00359 سائلة لا يفسد الماء ولا المائع، اللهم إلا أن يقال -
~~من جهة تقارب ما بين المسألتين مع ناقل الاجماع خلاف الشيخ - أن المراد
~~بالاجماع في غير الوزغ والعقرب، لكن في السرائر في آخر بحث منزوحات البئر
~~فإذا مات فيها عقرب أو وزغة فلا ينجس، ولا يجد أن ينزح منها شئ بغير خلاف
~~من محصل، ولا يلتفت إلى ما يوجد في سواد الكتب من غير واحد، أو رواية شاذة
~~ضعيفة مخالفة لأصول المذهب، وهو أن الاجماع منعقد أن موت ما لا نفس له
~~سائلة لا ينجس الماء ولا المائع بغير خلاف بينهم.
# وكيف كان فدليل الشيخ في الوزغ ما سمعت من رواية الغنوي، بل رواية عمار
~~عن الصادق (عليه السلام) (2) قال: سئل " عن العظاية تقع في اللبن؟ قال:
# يحرم، وقال: إن فيها السم " بناء على أن العظاية من الوزغ، لكن عن مجمع
~~البحرين أن العظاء ممدودا دويبة أكبر من الوزغ، الواحدة وعظاءة وعظاية،
~~وعليه يخرج عن محل النزاع، بل لا أجد قائلا به، نعم عن المقنع أنه أفتى
~~بمضمونه، وعلى العقرب ما ورد (3) من الأمر بالإراقة في خبر أبي بصير عن أبي
~~جعفر (عليه السلام) سألته " عن الخنفساء تقع في الماء؟ قال: لا بأس به،
~~قلت: فالعقرب؟، قال: أرقه " وقول الصادق (عليه السلام) (4) في خبر سماعة
~~بعد أن سأله " عن جرة وجد فيها خنفساء قد مات؟ قال: ألقه، وتوضأ منه، وإن
~~كان عقربا فأرق الماء، وتوضأ من
# PageV01P387
# ماء غيره " وفي الجميع - بعد الغض عما في السند، وظهور رواية عمار
~~السابقة في أن المنع من جهة السم لا من جهة النجاسة، وعليه يحمل الأمر
~~بالإراقة، مع أنه لا دلالة بالأمر بالإراقة على التنجيس من دون جابر - أن
~~المتجه بعد ما عرفت والموافق لأصول المذهب حمل الأمر الوارد في الخبرين على
~~الاستحباب، وقوله (عليه السلام): " غير الوزغ فإنه لا ينتفع بما يقع فيه "
~~على الكراهة، ولعل الأصحاب استفادوا الكراهة في العقرب من الأمر بالإراقة
~~التي تجري مجرى التنجيس، أو لأن كل أمر بالترك ms00360 يستفاد منه ذلك، إذ هو معنى
~~النهي عن الفعل، أو للبناء على أن ترك المستحب مكروه، لكن قد يظهر من
~~المصنف اختصاص الكراهة أولا بالموت دون المباشرة مع الحياة، بل وبالموت في
~~الماء، أما لو مات خارجا ثم وقع فيه فلا، والظاهر خلافه فيهما، لما عرفت من
~~أن قوله غير الوزغ إلى آخره ظاهر في الحي، كما يظهر من صدر الرواية، مضافا
~~إلى ما سمعته سابقا من كراهة كل ما لا يؤكل لحمه، مع أن فيه أيضا خلوصا عن
~~شبهة الخلاف، لأن خلاف الشيخ في الوزغ ليس خاصا بالميت، مع أنه خبر أبي
~~بصير في العقرب غير ظاهر الخصوصية بالموت، نعم قد يستشكل بالنسبة للميت في
~~غير الماء الواقع فيه، بل لا إشكال فيه، لكونه مع تناول بعض الأدلة له من
~~المعلوم أنه لا خصوصية للحياة، بل الأمر بالعكس فكان ما يظهر من غير المصنف
~~من تعميم الكراهة في الوزغ أقوى، وأما العقرب فلم أظفر بمن عبر بغير عبارة
~~المصنف فيه، والأقوى الكراهة مطلقا أيضا، لما سمعت من الأدلة على ما لا
~~يؤكل لحمه، مضافا لما فيه، من السم، وللتخلص من شبهة الخلاف فيه، فما عن
~~إطلاق بعضهم أقوى، ثم إن قول الشيخ ومن تابعه بالمنع محتمل أمرين، الأول
~~الحكم بالنجاسة، والثاني الوجوب في خصوص ما ذكر تعبدا، والأول هو الذي فهمه
~~منه بعضهم، وعلى أي حال فضعفه واضح.
# (وينجس الماء) القابل للانفعال بملاقاة النجاسة ونحوه من المائعات إجماعا
~~(بموت الحيوان ذي النفس السائلة) أي الدم المجتمع في العروق الخارج مع قطع
~~شئ منها بقوة ودفع، لا رشحا كالسمك (دون ما لا نفس له) سائلة، لما سمعت من
~~PageV01P388
# الأخبار الدالة عليه، وفي المنتهى اتفق علماؤنا على أن ما لا نفس له
~~سائلة من الحيوانات لا ينجس بالموت، ولا يؤثر في النجاسة ما يلاقيه من
~~الماء وغيره، وفي المعتبر أنه مذهب علمائنا أجمع، وقد سمعت ما في السرائر،
~~ويأتي تمام الكلام في النجاسات إن شاء الله.
# (وما لا) يكاد (يدركه الطرف ms00361 من الدم) خاصة دون باقي النجاسات (لا ينجس
~~الماء) دون باقي المائعات (وقيل ينجسه وهو الأحوط) بل الأقوى، وفاقا
~~للمشهور بين الأصحاب شهرة لا تنكر دعوى الاجماع معها، بل لم يحك الأول إلا
~~عن الشيخ في الاستبصار والمبسوط مع زيادة التعدي إلى سائر النجاسات في
~~الثاني، وربما ظهر من صاحب الذخيرة موافقته، ولا ريب في خطائه، لما سمعت من
~~أدلة نجاسة القليل، ومن قاعدة تنجيس هذه النجاسات لكل ما تلاقيه، وخصوص
~~موثقة عمار (1) " كل شئ من الطير يتوضأ مما يشرب منه، إلا أن ترى في منقاره
~~دما، فإن رأيت في منقاره دما فلا تتوضأ منه ولا تشرب " بل قيل وصحيح علي بن
~~جعفر (2) عن أخيه قال:
# سألته " عن رجل رعف وهو يتوضأ فقطر قطرة في إنائه، هل يصح الوضوء منه؟
~~فقال:
# لا " لكن قد يمنع شموله لما نحن فيه، إلا أنا في غنية عنه بما تقدم، وبه
~~ينقطع الأصل، وله يطرح صحيح علي بن جعفر عن أخيه (عليهما السلام) (3) سألته
~~" عن رجل رعف فامتخط، فصار الدم قطعا صغارا فأصاب إناءه، هل يصلح الوضوء
~~منه؟ فقال:
# إن لم يكن شيئا يستبين في الماء فلا بأس، وإن كان شيئا بينا فلا تتوضأ
~~منه " كذا عن الكافي، وعن التهذيب شئ بالرفع، أو يحمل على إرادة أنه أصاب
~~إناءه، ولم يعلم أنه هل أصاب الماء أو لا، وكون السائل علي بن جعفر ممن لا
~~يناسبه هذا السؤال يدفعه أنه لا مانع من ذلك، نعم لو علم بمكان إصابته من
~~الإناء التي لا يصل إليها الماء لما حسن السؤال، وأما إذا علم أنه أصاب
~~الإناء ولم يعلم مكان إصابته الإناء فإنه حينئذ يحسن
# PageV01P389
# السؤال، لاحتمال كونه من قبيل الشبهة المحصورة، فينجس الماء حينئذ بصبه
~~من الإناء ونحوه، أو يقال: إن إصابة النجاسة الإناء كما تتحقق مع العلم
~~بوقوعها في الماء أو في خارجه كذا تتحقق مع انتفاء العمل بأحد الأمرين،
~~ومعه يحسن السؤال أيضا، لاحتمال كونه من الشبهة أيضا.
# وقد يشهد له رواية الرفع، لكن ms00362 هذا إنما يتم إن قلنا بخروج مثله عن الشبهة
~~وإلا فالمتجه الجواب بالعدم حينئذ والأحسن حمل الرواية على إصابة الإناء
~~نفسه مع تشخيص المكان، إلا أنه يحتمل مع ذلك إصابة الماء أيضا، وحسن السؤال
~~حينئذ لكون إصابة الإناء مظنة إصابة الماء، فأجابه (عليه السلام) أنه إن
~~كان شيئا بينا وإلا فلا بأس، لعدم العلم حينئذ، بل قد يراد بالبين العلم،
~~هذا كله مما شاة للخصم، وإلا فلو كانت الرواية نصا لوجب طرحها في مقابل ما
~~ذكرنا، وأما ما نقل عن المبسوط فلم نعثر له على دليل، ولعله لا لقاء خصوصية
~~الدم، أو ما نقل عنه من العسر والحرج من التحرز عنه، وفيه ما لا يخفى، إذ
~~التعدي من غير معد ليس من مذهبنا، ولا حرج، كما لا يخفى ما في تأييد
~~الذخيرة له بعدم العموم في أدلة القليل، والعمدة عدم القول بالفصل، وهو غير
~~متأت هنا، فيبقى داخلا في أصل الطهارة وعمومها، ثم إن ظاهر الاستبصار قصر
~~الحكم في الماء، كما أن ظاهر استناده إلى الحرج في المبسوط التعدي إلى
~~غيره، ولعله هو الذي أشار إليه ابن إدريس، كما نقل عنه حيث حكى عن بعض
~~الأصحاب أنه لا بأس بما يترشش على الثوب والبدن مثل رؤوس الأبر من
~~النجاسات، لكن قد يشعر حكاية الأصحاب له في الماء القليل باختصاص الحكم به،
~~كما هو الظاهر من المصنف. (الركن الثاني في الطهارة المائية وهي وضوء وغسل،
~~وفي الوضوء فصول، الأول).
# (في الأحداث الموجبة للوضوء) وهي جمع حدث، وهو لغة وعرفا الفعل، وقد يقال
~~بالاشتراك اللفظي على PageV01P390
# الأمور الموجبة لفعل الطهارة وعلى الأثر الحاصل منها، فتقابله مع الطهارة
~~مقابلة الأضداد، لا مقابلة العدم والملكة، فالمخلوق دفعة بالغا كآدم مثلا
~~لا يحكم عليه بأحدهما، فما كانت الطهارة شرطا فيه تجب، وما كان الحدث مانعا
~~منه جاز فعله بدونها، وقد يحتمل أنه يلاحظ في بعض الأحداث معنى الحدثية
~~اللغوية، فلو أرسل خشبة أو نحوها في المقعدة فأخرج بها شئ من الغائط لا
~~يسمى حدثا، ولا ms00363 ينقض به وضوء وإن كان الظاهر خلافه كما ستعرف، والموجبة
~~الثابت عندها الخطاب بالوضوء لولا المانع، والموجب في هذا المعنى مرادف
~~للسبب والمقتضي، كما لا يخفى على المتتبع، لا طلاق لفظ الموجب في كلامهم،
~~سواء كان خطابا واجبا أو مستحبا لنفسه أو لغيره، وعبر في القواعد بالأسباب،
~~وفي السرائر بالنواقض، وكان اختلاف التعبير منشؤه الأخبار، فالتعبير
~~بالموجبات لقوله (عليه السلام) (1): " لا يوجب الوضوء إلا من غائط أو بول "
~~إلى آخره والنواقض لقوله (عليه السلام) (2): " ليس ينقض الوضوء إلا ما خرج
~~من طرفيك الأسفلين " إلى آخره، والأسباب لقوله (عليه السلام) (3): " إنما
~~الوضوء من طرفيك اللذين أنعم الله بهما عليك ".
# لكن قيل إن التعبير بالأسباب أولى، لكونه أعم منهما مطلقا، لكون السبب
~~عرفا هو الوصف الوجودي الظاهر المنضبط الذي دل الدليل على كونه معرفا
~~لاثبات حكم شرعي لذاته، سواء كان الحكم الشرعي وجوبا أو ندبا، وقولنا لذاته
~~لادخال حدث الصبي والمجنون والحائض، فإن ذاته مقتضية لذلك، لكن وجود المانع
~~منع من تأثير المقتضي، وهو لا ينافي السببية عرفا، ومن هنا وجب الوضوء مثلا
~~عند ارتفاعه، فحدث المجنون حينئذ في حال جنونه سبب، وأما الموجب فهو الذي
~~يثبت عنده الخطاب الوجوبي، والناقض المسبوق بطهارة، ومن المعلوم أن الحدث
~~أعم من ذلك، لصدقه عند عدم
# PageV01P391
# وجوب المشروط بالطهارة، وعدم السبق بطهارة، فكل ناقض وموجب سبب، ولا عكس،
~~وأما بين الناقض والموجب فالعموم من وجه، لصدقهما على الحدث بعد الطهارة في
~~وقت الوجوب، وصدق الأول على الحدث بعد الطهارة في غير وقت الوجوب، وصدق
~~الثاني على الحدث الحاصل في وقت الوجوب مع عدم سبق الطهارة، لكنك خبير أنه
~~على ما ذكرنا من تفسير الموجبة يكون مع السبب مترادفا، إذ ليس المراد منه
~~الوجوب الشرعي، بل المراد اللغوي، فلا يرد شئ مما ذكر فيه كما هو واضح، مع
~~ظهور أن ما ذكره في الموجب والناقض جهة تسمية لا يجب اطراده، وما ذكره
~~الشهيد (رحمه الله) كما نقل عنه في بيان وجه النسبة بينهما كأنه لملاحظة
~~المعنى ms00364 الوضعي لا لبيان أولوية في التعبير، وإلا فالكل متحد، مع أنه يرد
~~عليه صدق الناقض للوضوء على الجنابة، مع أنه ليس سببا فيه، واحتمال كون
~~المقصود سبب الطهارة خلاف الظاهر من كلامه، وأيضا لا ريب أن المراد
~~بسببيتها إنما هو صلوحها للتأثير وإن لم يتحقق، فكذلك الموجب والناقض، أي
~~الصلاحية للإيجاب والنقض، ودعوى أن الصلاحية لا تقدح في صدق السببية، بخلاف
~~الموجب والناقض، لكون المشتق حقيقة في الحال يدفعها أن صفة الناقضية
~~والموجبية لاحقة لطبيعة الحدث من غير نظر إلى أفراده، بل قد يقال: يمنع
~~السببية في مثل الصغير والمجنون، والخطاب وبالوضوء عند ارتفاعهما إنما هو
~~لكونه شرطا في مثل الصلاة ونحوها، لا لحصول السبب في ذلك، ومن هنا وقع الشك
~~في إيجاب وطء الصبي الغسل لو بلغ، ففي المقام أولى، لظهور الأدلة في
~~التسبيب للمكلف، لكن الظاهر أن الاجماع منعقد في المقام على كون خطابها من
~~باب الأسباب، وإن وقع الاشكال منهم في الجنابة، ولولاه لأمكن ما قلناه
~~فتأمل.
# ومنه ينقدح شئ وهو أنه لا معنى لا طلاق الأسباب والموجبات على هذه الأمور
~~بل، الموجب والسبب إنما هو الصلاة مثلا ولذلك يجب الوضوء على فرض الجواهر
~~49 PageV01P392
# عدم حصول شئ منها لو اتفق، كما لو خلق الله شخصا بالغا مثل آدم (عليه
~~السلام)، وكان إطلاق الأسباب والموجبات لمكان العادة، وربما قيل إن إطلاق
~~الأسباب والموجبات عليها غير مربوط، وذلك لأن السبب إنما هو الصلاة، والحدث
~~لما كان مانعا من الدخول فيها وجب زواله، فليست هي أسباب وموجبات، وفيه أن
~~المراد بسببيتها كونها علامة على الخطاب الشرعي بالوضوء الذي كان سبب
~~الخطاب به الصلاة، فلا منافاة حينئذ، وهذه غير المناقشة السابقة منافي
~~سببيتها، لرجوعها إلى حصول الوجوب بدون هذه الأشياء، وهو منافي للسببية،
~~وقد يجاب بأنه لا مانع لجعل ذلك من تعدد الأسباب، فتكون هذه الأحداث
~~أسبابا، والمشروط بالطهارة سبب فيه أيضا، لكنه كما ترى، نعم قد يقال: إن
~~المراد أينما حصلت تعرف الحكم الشرعي ولو وبالخطاب الاستحبابي، بناء على ms00365
~~استحباب الوضوء لنفسه فتأمل، والأمر في ذلك سهل. والوضوء بضم الواو من
~~الوضاءة بالمد النظافة والنضارة، وهو في الأصل اسم مصدر، وبالفتح اسم للماء
~~الذي يتوضأ به، وعن بعضهم أنهما معا بالضم، كما عن آخر أنهما معا بالفتح
~~(وهي) أي موجبات الوضوء خاصة (ستة) فلا يرد ما يوجب الوضوء والغسل، كما أنه
~~لا يرد مثل تيقن الحدث والشك في الطهارة، وتيقنهما والشك في السابق منهما،
~~ولا وجدان الماء، لكون الموجب حقيقة في الجميع هو الحدث (خروج البول) ونحوه
~~ولو بالحكم به شرعا كالبلل الخارج قبل الاستبراء مثلا (والغائط والريح من
~~الموضع المعتاد) إجماعا محصلا ومنقولا، بل قيل لا خلاف فيه بين المسلمين،
~~وسنة متواترة أو قريبة منه، والمرجع في هذه الأشياء إلى العرف، وعند الشك
~~يبنى على صحة الوضوء كالشك في أصل الخروج، ومثلهما الشك في أن الخارج من
~~النوع الناقض أو من غير الناقض، ولا فرق في ذلك بين الخروج في الأثناء أو
~~بعد تمام الوضوء، فما يخرج من الدبر صحيحا مثل بزر الخيار والبطيخ ونحو ذلك
~~ممزوجا برطوبة مثلا أو منفردا ليس من الغائط في شئ عرفا، ومثل بعض الأجزاء
~~مثل قشور الماش وبعض أجزاء PageV01P393
# الرطب يحتمل قويا أنها ليست منه أيضا، لا يقال: إنه لو كان كذلك لكان
~~كثير من الغائط ليس منه، لكونه عبارة عن المأكول، لكنه تجعله المعدة أجزاء
~~دقاقا، لأنا نقول المدار على الصدق العرفي، والتغير له مدخلية، نعم قد
~~يقال: ذلك في بعض الأشياء التي حد طبخ المعدة لها لا يخرجها عن الحال الأول
~~خروجا تاما، مع أن الظاهر فيه اعتبار الصدق العرفي أيضا، وهو مضبوط فيه وإن
~~كان عند التدقيق يحصل الاشتباه في بعض الأشياء، كما في كثير من معاني
~~الألفاظ العرفية حتى في لفظ الماء والأرض ونحوهما، ولا معنى للالزام في
~~الصدق العرفي، إذ العرف قد يطلق على بعض الأشياء أنها من الغائط إن خرجت
~~ممزوجة بمتيقن الغائطية، ولا يصدق لو خرجت مستقلة مثلا، والضابط ما ذكرناه
~~فما تقدم، وفي مثل ms00366 بعض أجزاء الحقنة والدواء، وفاسد المعدة التي لا تطبخ
~~معدته غذاءه، إلى غير ذلك فتأمل.
# ويظهر من جملة من الأخبار (1) تقييد الريح الناقضة بسماع الصوت ووجدان
~~الريح، ومن المعلوم عدم اشتراط ذلك، لاطلاق الأدلة من الاجماعات وغيرها،
~~ومعلومية الإرادة بالقيد دفع الوسوسة التي أشير إليها بالروايات (2) من أن
~~الشيطان ينفخ في دبر الانسان حتى يتخيل أنه قد خرج منه ريح، ولذلك قال موسى
~~بن جعفر (عليهما السلام) (3) في خبر علي أخيه كما عن قرب الإسناد لما سأله
~~عن رجل يكون في الصلاة فيعلم أن ريحا قد خرج فلا يجد ريحها ولا يسمع صوتها:
~~" يعيد الوضوء والصلاة، ولا يعتد بشئ مما صلى إذا علم ذلك يقينا " وكأن
~~المسألة من الواضحات، وما في المدارك - بعد ذكر خبر زرارة (4) ومعاوية بن
~~عمار (5) المشتملين على تقييد الريح بسماع الصوت ووجدان الريح أن مقتضى
~~الرواية أن الريح لا يكون ناقضا إلا مع أحد الوصفين - لعله
# PageV01P394
# لا يريد الخلاف في ذلك، وإلا كان ما قدمنا حجة عليه من الاجماع وإطلاق
~~كثير من الأخبار، مع ظهور القيد فيما ذكرنا، أو عدم نقض اليقين بالظن
~~ونحوه، وظاهر إطلاق النص والفتوى عدم اشتراط الاعتياد في المخرج المعتاد
~~الطبيعي، كما صرح به بعضهم، بل عن شارح الدروس دعوى الاجماع عليه، بل يظهر
~~من الرياض أن إجماع المعتبر والمنتهى عليه وإن كان الظاهر أنه اشتباه، كما
~~أنه يحتمل في عبارة شارح الدروس عدم إرادة الاجماع على ذلك، فلاحظ وتأمل،
~~وعليه فلو خرج مرة واحدة وجب الوضوء إذا بلغ مكلفا، وعن الروض والمسالك أنه
~~لقلة فائدته لم يتعرض له الأكثر، وفيه أن الغرض كما يتحقق بما ذكرنا يتحقق
~~بمن خرج من أول أمره من غير المعتاد لسائر الناس مع وجوده له حتى نشأ على
~~ذلك، ثم بعد وضوئه مكلفا به اتفق أنه خرج من الطبيعي شئ، فلعل ترك الأكثر
~~له لا لما ذكر، بل لاشتراط اعتياد الخروج، سيما إذا كان المعتاد غيره من
~~أول أمره، بل لعل قوله (عليه السلام) (1) في خبر ms00367 أبي بصير: " إنما الوضوء
~~من طرفيك اللذين أنعم الله بهما عليك " يرشد إلى اعتياد الخروج، وقد يستشكل
~~في شمول الفتوى له أيضا بحمل المعتاد في كلامهم على كونه في الشخص، لا
~~معتادا بالنسبة إلى أغلب الناس وإن لم يكن معتادا بالنسبة إلى الشخص، أو
~~على إرادة اعتياد الخروج، كالاشكال في شمول الأدلة لانصرافها إلى المتعارف،
~~وهو الخروج معتادا من المعتاد فتأمل، لا أقل من الشك في الخارج مرة من
~~الموضع المعتاد لأغلب الناس بعد أن كان خروجه من غيره حتى مضى أكثر عمره
~~على ذلك، لكن قد يستظهر من الاجماع شموله، وذلك لنقلهم الاجماع في الخروج
~~من المعتاد من غير تفصيل، مع التفصيل في غيره بالاعتياد وعدمه، هذا كله
~~مبني على اختيارهم من الانصراف إلى الفرد الشائع، وإلا فعلى مختار ابن
~~إدريس كما تسمعه فلا فرق، والظاهر أن المراد بالخروج
# PageV01P395
# المتعارف، وهو المنفصل، فلو خرج شئ ثم رجع كالخارج بخروج المقعدة وبدونها
~~فالمتجه عدم النقض، كما أن الظاهر حصول النقض بخروج الحيوان أو غيره مع
~~تلطخه بالعذرة ولو يسيرا، للصدق، ويشهد له قول أبي عبد الله (عليه السلام)
~~(1) في حب القرع أنه: " إن خرج متلطخا بالعذرة فعليه أن يعيد الوضوء، وإن
~~كان في صلاته قطع صلاته، وأعاد الوضوء " وبه يقيد ما دل (2) على عدم نقض
~~الحيوان الخارج من الدبر، على أن الظاهر منه عدم النقض من حيث خروجه نفسه،
~~فهو غير محتاج إلى التقييد، كما يقيد قول الصادق (عليه السلام) (3) في خبر
~~فضيل " في الرجل يخرج منه مثل حب القرع: عليه وضوء " أو يحمل على التقية،
~~أو الانكار، أو الاستحباب، أو أنه يخرج منه قليل من الغائط بقدر حب القرع.
# (ولو خرج الغائط) أو البول (مما دون المعدة نقض في قول) وإن لم يصر
~~معتادا (والأشبه أنه لا ينقض) إلا إذا صار معتادا، لما سيذكره فيما بعد،
~~وتفصيل البحث أن الغائط والبول إذا خرج من غير المعتاد فمختار المبسوط
~~والخلاف النقض إذا كان مما دون المعدة، لا ما إذا كان ms00368 من فوقها، وهو
~~المنقول عن ابن البراج في الجواهر، وظاهره عدم الفرق في كل منهما بين
~~صيرورته معتادا وعدمه، بل هو شامل لما لو انسد المخرج الطبيعي وانفتح غيره
~~وكان فوق المعدة. مع أنك ستسمع الاجماع على خلافه، وربما قيد النزاع بما
~~إذا لم ينسد المخرج الطبيعي، ولا شاهد عليه في الجميع، بل مقتضى ما تسمع من
~~استدلال الشيخ الشمول لما لو كانت خلقته الخروج مما فوق المعدة، وقال ابن
~~إدريس بالنقض على كل حال، من غير فرق بين الاعتياد وعدمه، وهو مختار
~~التذكرة، والمشهور بين المتأخرين التفصيل بالاعتياد وعدمه، فما صار معتادا
~~نقض،
# PageV01P396
# وإلا فلا من غير فرق بما دون المعدة وفوقها، ويظهر من المنقول عن شارح
~~الدروس اختيار عدم النقض مطلقا حتى إذا صار معتادا، وهو الذي قواه في
~~الرياض.
# حجة الشيخ تناول الأدلة للخارج مما دون المعدة، لشمول قوله تعالى:
# (1):
# " أو جاء أحد منكم من الغائط " ثم قال: وإنما لم نقل بالخارج مما فوق
~~المعدة لعدم صدق الغائط عليه، وفيه أنه لا دخل للمخرج في صدق الاسم،
~~ولاستعباد خفاء مثل ذلك عليه (قدس سره) يحتمل قويا إرادته بما فوق المعدة
~~أي قبل وصول الغذاء إلى حد الغائطية، لأنه لا يصل إلا بعد أن تطبخه المعدة،
~~وتأخذ العروق نصيبها منه، فيبقى التفل، فينزل، ويكون تحت، وبعد ذلك فهو
~~غائط من أينما خرج حتى لو خرج من الفم، كما نقل أن شخصا كان يتغوط من فمه،
~~فمراد الشيخ بتحتية المعدة ذلك، فيتحد حينئذ مع ابن إدريس، فتكون الآية
~~المتقدمة مع عدم القول بالفصل، وقول أبي عبد الله (عليه السلام) (2) في خبر
~~زرارة: " لا يوجب الوضوء إلا من غائط، أو بول، أو ضرطة تسمع صوتها، أو فسوة
~~تجد ريحها " وقول الرضا (عليه السلام) (3) في خبر زكريا بن آدم سأله عن
~~الناصور أينقض الوضوء: " إنما ينقض الوضوء ثلاث البول والغائط والريح "
~~كالخبر المنقول عن العيون مسندا (4) قال: سأل المأمون الرضا (عليه السلام)
~~" عن محض الاسلام، فكتب إليه في كتاب طويل ولا ms00369 ينقض الوضوء إلا غائط أو بول
~~أو ريح أو نوم أو جنابة " وفي الوسائل روى الصدوق (5) بأسانيده عن محمد بن
~~سنان في جواب العلل عن الرضا (عليه السلام) " إن علة التخفيف في البول
~~والغائط لأنه أكثر وأدوم من الجنابة، فرضي فيه بالوضوء لكثرته
# PageV01P397
# ومشقته ومجيئه بغير إرادة منهم ولا شهوة " إلى آخره وكالمنقول (1) عن
~~العلل والعيون عن الرضا (عليه السلام) أيضا " إنما وجب الوضوء ما خرج من
~~الطرفين خاصة ومن النوم، دون سائر الأشياء، لأن الطرفين هما طريق النجاسة،
~~وليس للانسان طريق تصيبه النجاسة من نفسه إلا منهما، فأمروا بالطهارة عندما
~~تصيبهم تلك النجاسة من أنفسهم " بناء على ظهوره في دوران الحدث على الخارج
~~منهما نجسا دليلا لهما على المطلوب.
# لا يقال: هذه الأخبار مقيدة بما جاء في المعتبرة المستفيضة من التقييد
~~بالطرفين، كقول أحدهما (2) في خبر زرارة: " لا ينقض الوضوء إلا ما خرج من
~~طرفيك أو النوم " وصحيحه (3) أيضا قال: قلت لأبي جعفر وأبي عبد الله
~~(عليهما السلام): " ما ينقض الوضوء؟ فقالا: ما يخرج من طرفيك الأسفلين من
~~الذكر والدبر من الغائط والبول " إلى آخره وقول أبي عبد الله (عليه السلام)
~~(4) في خبر سالم أبي الفضل: " ليس ينقض الوضوء إلا ما خرج من طرفيك
~~الأسفلين اللذين أنعم الله بهما عليك " إلى غير ذلك من الروايات، لأنا نقول
~~(أولا) إنه مفهوم قيد، والكلام في حجيته معلوم، (وثانيا) إنه قد تبين في
~~الأصول أن القيد متى جرى على الغالب خرج عن الحجية، بل قد تكون حينئذ حجة
~~لنا على وجه، لبقائها حينئذ مطلقات، لحصول الظن أو القطع بجريانه مجرى
~~الغالب، أو يقال: إن الخارج من غير الطرفين يصدق عليه أنه ما يخرج من طرفيك
~~على الشأنية، أو على إرادة نفس الغائط والبول، (وثالثا) إن المقصود نفي
~~النقض بالقئ والرعاف ونحو ذلك، كما تقوله العامة العمياء، كما يشير إلى ذلك
~~قول الصادق (عليه السلام) (5) في خبر أبي بصير بعد أن سأله " عن الرعاف
~~والحجامة وكل دم سائل:
# ليس في هذا وضوء، وإنما ms00370 الوضوء من طرفيك اللذين أنعم الله بهما عليك "
~~ومثله في ذلك
# PageV01P398
# غيره، بل لعل المتأمل في الروايات مع كثرتها وتصريحها بنفي النقض بالقئ
~~والرعاف ونحو هما بل نسبة ذلك فيها إلى المغيرة بن سعيد - يكاد يقطع أن
~~المراد بالحصر في ذلك نفي النقض بغيرها مما تقدم، لا أن المراد منه نفي
~~النقض بالخارج من الثلاثة من غير المعتاد.
# لا يقال: إنا لا نحتاج في تقييد ما ذكرت إلى هذه الروايات، بل التبادر
~~كاف فيه، فإن الآية وجميع ما تقدم من الأخبار المطلقة تنصرف إلى الفرد
~~الشائع المتعارف.
# وليس هو إلا الخروج من المعتاد، وهو الذي يجب إضماره فيما تقدم، إذ ليس
~~فيهما عموم لغوي، لأنا نقول (أولا) إن هذه لندرة ليست ندرة إطلاق، بل هي
~~ندرة وجود، فإنه لا ينبغي الشك لعاقل أن الخارج من غير السبيلين خروج بول
~~وغائط، (وثانيا) أنه لو نزلت هذه الروايات على المعتاد لوجب أن لا يحكم
~~بنقض من خلق مخرجه على غير المعتاد، ولا بمن انسد المعتاد منه ثم انفتح
~~آخر، ولا بمن أصل خلقته له مخرجان، ولا بمثل مخرج الخنثى والممسوح ونحو
~~ذلك، بل لا معنى للتفصيل بالاعتياد وعدمه، لأن اعتياده للخروج من غير
~~السبيلين لا يخرجه عن كونه فردا نادرا بالنسبة إلى عامة الناس، بل ولا مثل
~~من يخرج من المعتاد لأغلب الناس نادرا بل كل من كان مخالفا للمتعارف بوجه
~~من الوجوه، وهو مما لا يرتكبه من ذاق طعم الفقاهة وعرف إشاراتهم، واحتمال
~~أن المستند في البعض الاجماع المنقول ضعيف، إذ الأصل في المستند الأخبار،
~~على أنه لا يتم في الجميع، ومما ذكرنا من الأخبار المقيدة مع الأصل حجة
~~المشهور على عدم النقض بغير المعتاد، كما أن عموم الآية والحديث حجتهم على
~~النقض مع الاعتياد مضافا إلى قول الصادق (عليه السلام): " اللذين أنعم الله
~~بهما عليك "، لتحقق النعمة بهما حينئذ، وفيه أن الأول إن كان صالحا للتقييد
~~فلا معنى للاستدلال بالآية والحديث، وإن كان غير صالح فلا معنى للاستدلال
~~بها على ms00371 عدم النقض، بل يبقى عموم الآية حينئذ شاملا للمعتاد وغيره، وأيضا
~~قد يقال: إن ذلك ليس من النعمة بل من النقمة إلا أن يراد أصل الخروج نعمة،
~~فيشمل النادر حينئذ، على أن قوله اللذين أنعم الله PageV01P399
# إلى آخره وصف للطرفين المعتادين المتعارفين، لا أن الحكم تعلق على
~~النعمة، إذ ظاهر الإضافة والموصول العهد، على أن مرادهم بالاعتياد في
~~المقام لا يخلو من إجمال، فعن بعضهم أنه يتحقق بالمرتين، فينقض بالثالثة،
~~وعن آخر أنه بالثلاثة، وينقض بالرابعة، وعن آخر الرجوع فيه إلى العرف، وإن
~~كان أقواها الأخير، لكنه فيه إن الرجوع في لفظ المعتاد إلى العرف مع عدم
~~وجوده في مدرك الحكم غير ظاهر الوجه، اللهم إلا أن يستفاد من التعليل في
~~خبر العلل والعيون على معنى أن المدار على ما كان طريقا للنجاسة، ولا يكون
~~كذلك إلا مع الاعتياد فتأمل، ولعل الأقوال الأول إنما هي في تحقيق المعنى
~~العرف وإن كان عدم التعرض لتحديده حينئذ أولى، فإنه كما يؤخذ التكرار يؤخذ
~~عدم الانفصال مدة طويلة، وأن يكون الخارج قدرا معتدا به ونحو ذلك، فتأمل
~~جيدا، فإنه مما ذكرنا يظهر لك قوة قول ابن إدريس، لكن لا على وجه الخروج
~~بخرقة ونحوها مثلا، بل إذا كان بحيث يتغوط ويبول منه على نحو المعتاد، فإن
~~حدثيته بهذا المعنى متحققة وإن كنا لم نعتبر نحو ذلك في المخرج المعتاد،
~~والله العالم.
# وكيف كان فلدعوى فساد هذا التفصيل مع تنزيل الأخبار المتقدمة على
~~المتعارف المعتاد والأصل استظهر بعض المتأخرين عدم النقض مطلقا، وهو الذي
~~قواه في الرياض، لكنك إذا أحطت خبرا بما قدمنا تعرف ما فيه، بل قد يدعى
~~الاجماع المركب على نفيه، وقوله في المنتهى فالأقرب أنه ينقض لا ينافيه، ثم
~~إن الظاهر من عبارة المصنف وجملة من الأصحاب بل أكثرهم تخصيص النزاع في
~~البول والغائط، وهما اللذان ذكرها الشيخ (رحمه الله) في مبسوطه وخلافه وابن
~~إدريس في سرائره وغيرهما، بل صرح ابن إدريس بأن الريح الغير الخارجة من
~~الدبر على وجه متيقن ms00372 كالخارجة من فرج المرأة أو مسام البدن ليست ناقضة،
~~ويظهر من بعضهم جريان النزاع فيه بمعنى أنه أن خرجت الريح من غير المعتاد
~~نقضت مع الاعتياد، وإلا فلا، من غير فرق لما كان الاعتياد لها نفسها أولها
~~مع الجواهر 50 PageV01P400
# الغائط مثلا، وهو وإن كان يؤيده ما ذكرنا من الأخبار المطلقة في نقض
~~البول والغائط والريح فجميع ما تقدم فيهما جار فيه، لكن الأقوى في النظر
~~الفرق بينهما لكونه من المعلوم أنه لا يراد بالريح أي ريح تكون، فإن الجشاء
~~ونحوه لا ينقض إجماعا، بل المراد المسماة بالضرطة والفسوة، فمتى حصل ذلك
~~قلنا به وإلا فلا، بخلاف البول والغائط، فإن الحكم معلق على البولية
~~والغائطية، نعم الظاهر صدق الضرطة والفسوة على ما لو اتفق أنه خلق الله
~~مخرجه على غير النحو المعتاد، بل ويحتمل إلحاق منسد الطبيعي مع انفتاح غيره
~~به، بل لعل قول العلامة في المنتهى: " لو اتفق المخرج في غير الموضع
~~المعتاد خلقة انتقضت الطهارة بخروج الحدث منه إجماعا، لأنه مما أنعم به،
~~وكذا لو انسد المعتاد وانفتح غيره " يشهد له، ومن ذلك يعرف الحال فيما ذكره
~~ابن إدريس من الخارج من فرج المرأة، فما يظهر من بعضهم من الفرق بينه وبين
~~ذكر الرجل بأن للفرج منفذا للجوف دون الذكر في غير محله، إذ قد عرفت أن
~~الضابط ليس ذلك، بل ما تقدم، وهو غير صادق على الخارج منهما.
# فإن قلت: إن قوله (عليه السلام): لا ينقض إلا ما خرج من طرفيك قاض بأن
~~الأصل فيما يخرج من الطرفين أن يكون ناقضا، سيما مثل الأمور الثلاثة،
~~فينبغي أن يفرق بين الطرفين وغيرهما في هذا الحكم، قلت: فيه (أولا) منع هذا
~~الأصل إذ لقائل أن يقول: إنها لا تفيد إلا حصر الناقض في الخارج، لا حصر
~~الخارج في الناقض، (وثانيا) أنه ظاهر في أن الطرفين كل لما أعدا للخروج
~~منه، (وثالثا) تعليق الحكم على الضرطة والفسوة حاكم على ذلك ولو اتفق أنه
~~يخرج من فمه، كما يتفق في بعض ms00373 الأمراض، فبناء على نقض الريح الخارجة منه
~~كيف يفرق بينه وبين الجشاء، فهل يتمسك بالأصل فلا ينقض حتى يعلم، أو لا؟
~~الظاهر الأول.
# ثم إنه لا ينبغي الشك لفقيه في أن هذا النزاع في الخارج من غير المعتاد
~~بالنسبة للحدث فقط، وإلا فلا إشكال في النجاسة الخبثية، فما يظهر من بعض
~~المتأخرين من PageV01P401
# التأمل فيه قائلا إني لم أعثر على نص للأصحاب في ذلك ليس على ما ينبغي،
~~ولا حاجة إلى نص الأصحاب على ذلك بعد قولهم إن الغائط من النجاسات، وفرق
~~بينه وبين الحدث من جهة تعليق حكم الحدث على الخروج الظاهر في الموضع
~~المعتاد دون الخبث، وأما الخنثى المشكل فعلى كلام ابن إدريس بل وعلى كلام
~~الشيخ لكونه تحت المعدة يتجه النقض، كما أنه لا إشكال فيها لو خرج منهما
~~معا، لكون أحدهما مخرجا طبيعيا قطعا، وأما مع عدم الاعتياد في أحدهما
~~فالظاهر أنه لا ينقض عندهم حتى يصير معتادا، وأما الممسوح فالظاهر أن الثقب
~~الذي يكون في موضع الذكر هو من الطبيعي، لكونه أعد للخروج، والله العالم،
~~(ولو اتفق المخرج) أي الدبر (في غير الموضع المعتاد نقض) بلا خلاف أجده
~~فيه، بل في المنتهي الاجماع عليه، كما في المدارك أنه موضع وفاق بل يستفاد
~~منهما أن بحكمه ما لو انسد الطبيعي وانفتح غيره، بل لا يحتاج عندهم فيه
~~حينئذ إلى الاعتياد، بل يكون كالمخرج الطبيعي، ولعله لقوله (عليه السلام)
~~طرفيك اللذين أنعم الله بهما عليك، إذ ليس بلازم كونهما أسفلين. (وكذا لو
~~خرج الحدث من جرح ثم صار معتادا) أما إذا انسد الطبيعي فقد عرفت ما في
~~المنتهى والمدارك وأما إذا لم ينسد فهو من المسألة السابقة (والنوم الغالب
~~على) إدراك (الحاستين) حاستي السمع والبصر، والوصف بالغلبة ليس تخصيصا، بل
~~هو لتحقيق ماهية النوم، وبذلك قيده جماعة من الأصحاب، لكن الأخبار فيه
~~مختلفة، (فمنها) (1) ما قيدته بذهاب العقل، (ومنها) (2) بنوم الإذن والعين
~~والقلب، مع الحكم فيها أنه قد تنام العين ولا تنام الأذن والقلب، (ومنها)
~~(3) بخفاء الصوت، ms00374 (ومنها) (4) بنوم الأذنين
# PageV01P402
# والعينين كالأصحاب، مع الحكم فيه بأنه قد تنام العينان ولا تنام الأذنان،
~~وربما علل بأنهما أقوى الحواس إدراكا فمتى بطلا بطل غيرهما بطريق أولى، لكن
~~في المدارك وغيرها أن فيه نظرا، وقال بعضهم وجه النظر منع كونهما أقوى
~~إدراكا، بل اللمس والذوق أقوى منهما، ولعله لذا استحسن بعضهم التعليق على
~~ذهاب العقل، قلت:
# قد يحتمل أن يكون اختلاف هذه الأخبار للإشارة إلى أنه لا يحتاج إلى تعرف،
~~كما يشير إليه صحيح زيد الشحام (1) قال: سألت أبا عبد الله (عليه السلام) "
~~عن الخفقة والخفقتين؟ فقال: ما أدري ما الخفقة والخفقتين، إن الله تعالى
~~يقول: (2) (بل الانسان على نفسه بصيرة) إن عليا (عليه السلام) كأن يقول: من
~~وجد طعم النوم قائما أو قاعدا وجب عليه الوضوء ".
# وما يقال إن ذلك ينافيه ما ذكره بعض الأصحاب وصرحت به بعض الأخبار من
~~تحقق الشك في النوم، وحكمت حينئذ ببقاء الطهارة حتى يستيقن يدفعه أنها
~~محمولة على عدم وجدان طعم النوم، إذ لو وجد لما شك، ولذا حكمت ببقاء
~~الطهارة، كما أنه يحتمل أن يكون المدار العقل، ولكن معرفة ذهابه تحتاج إلى
~~معرف، إذ مراتب ذهابه متفاوتة، فأول مرتبته الغلبة على البصر، وآخر مرتبته
~~شرعا الغلبة على السمع، فإنه ربما يغلب عليه ومع ذلك يمشي في الطريق، بل في
~~سكة الطريق، بل قد يكون راكبا على فرس أو حمار وهو في غاية ضبط النفس من
~~الوقوع، بل الميل، بل قد يبقى اللجام في اليد، والرجل في الركاب على وجه
~~الاستحكام، والعمامة على الرأس، إلى غير ذلك، فظهر أنه لا بد من معرف شرعي
~~للذهاب المعتبر شرعا، ولا يكتفي بذكر ذهاب العقل، ولذا قيد الجماعة بالغلبة
~~على السمع والبصر، لكن فيه ما لا يخفى، فإن
# PageV01P403
# مرتبة ذهاب العقل النومي إن كانت مشتبهة لم يكشف عنها الغلبة على السمع
~~والبصر، ومن هنا يحصل الشك، وما تقدم من المحافظة ليس من جهة بقاء العقل،
~~بل عادة بعض الناس الاستمرار في النوم على ما كانوا عليه ms00375 في حال اليقظة،
~~نعم يحتمل قويا كما يظهر من الأخبار (1) أن العقل والسمع في الغلبة
~~متلازمان، فمتى غلب على العقل غلب على السمع، وبالعكس بخلاف العين، فإنه قد
~~يغلب عليها ولا يغلب عليهما، بل صرحت به بعض الأخبار (2) لكن اللائق في
~~التعبير حينئذ الاكتفاء بالغلبة على السمع، أو تقديم البصر وتأخير السمع،
~~والأمر سهل وإن كان الأقوى ما ذكرته أولا، وللمحافظة على هذا الطريق صرح
~~بعضهم أن الفاقد لهما أي الحاستين يقدرهما، قلت: وكذلك الفاقد لأحدهما، إلا
~~إذا قلنا أن مع وجود السمع لا يحتاج إلى البصر، لكن لا يخفى ما في الايكال
~~إلى هذا التقدير من الاجمال.
# وكيف كان فلا كلام في ناقضية النوم، بل الأخبار به متواترة، كالاجماعات
~~المنقولة البالغة كثرة إلى حد يمكن دعوى تحصيل الاجماع من نقلتها، وما وقع
~~من بعض القدماء من عدم عده في النواقض، بل مع حصر النواقض فيما يخرج من
~~الطرفين من الأشياء الخاصة، كما عن علي بن بابويه والمقنع والهداية ليس
~~خلافا، بل المقصود بالحصر اخراج بعض الأشياء، كالمذي والوذي والقئ والرعاف
~~والحجامة ونحو ذلك، بل هو الظاهر من المنقول عن المقنع والهداية، فلاحظ
~~وتأمل، وإلا فكيف يحتمل ذلك مع نقل الشيخ في التهذيب إجماع المسلمين على
~~الناقضية، بل الصدوق نفسه نسبه إلى دين الإمامية، ولو كان مخالفا أو والده
~~لما قال ذلك، إذ والده من رؤساء الإمامية عند سائر العلماء فضلا عنه نفسه،
~~كما يظهر لمن لاحظ الفقيه من الحكم بصحة الرسالة وكونها حجة بينه وبين ربه،
~~واحتمال خفاء مذهب والده عليه في غاية البعد، بل هو في مثل هذه المسألة
~~ممنوع. نعم ربما احتمل بعضهم الخلاف منه في الفقيه في بعض
# PageV01P404
# أحوال النوم لكونه أورد روايتين مخالفتين، مع قوله فيه إني لا أورد فيه
~~إلا ما أفتى به، وتسمع الكلام فيهما إن شاء الله، ومن المعلوم أنه حدث
~~بنفسه، لا لتجويزه أن يقع منه حدث، وإن كان لا ثمرة في هذا النزاع بعد
~~الحكم من الشارع أنه متى تحققت ms00376 ماهية النوم حكم بالنقض، إما له أو للتجويز،
~~على أنه يدل عليه بعد الاجماع ظواهر الأخبار (1) من نسبة النقض إليه وعده
~~في سلك الأحداث والحكم فيها أن النوم حدث كما تسمعه إن شاء الله، وقول موسى
~~بن جعفر (عليهما السلام) (2) في بعض الأخبار:
# " أنه لا وضوء على الراقد ما دام قاعدا ما لم ينفرج " كقول أبي عبد الله
~~(عليه السلام) (3):
# " كان أبي يقول: إذا نام الرجل وهو مجتمع فليس عليه وضوء، فإذا نام
~~مضطجعا فعليه الوضوء " لا دلالة فيهما على الاستلزام المذكور، سيما
~~الأخيرة، إذ لعل المراد منها تخصيص النقض بالنوم المتعارف، فيحمل حينئذ على
~~ضرب من التأويل، وحملهما على التقية أولى من غيره، كما يشعر بذلك قول
~~الصادق (عليه السلام) (كان أبي يقول) نعم قول أبي عبد الله (عليه السلام)
~~(4) " عن الرجل يخفق في الصلاة إن كان لا يحفظ حدثا منه إن كان فعليه
~~الوضوء وإعادة الصلاة، وإن كان يستيقن أنه لم يحدث فليس عليه وضوء ولا
~~إعادة " فيه دلالة على ذلك، لكن قد يراد منه أن النوم لم يغلب على عقله، بل
~~بقي ضابطا لنفسه عارفا لما يقع منه، فيرجع حينئذ إلى التقييد بذهاب العقل
~~أيضا (5).
# وعلى كل حال فالمنقول عن الفقيه الخلاف في إطلاق ناقضية النوم، لأنه أورد
# PageV01P405
# فيه روايتين، الأولى (1) قال: سأله سماعة بن مهران " عن الرجل يخفق رأسه
~~وهو في الصلاة قائما أو راكعا فقال: ليس عليه وضوء " والثانية (2) قال وسئل
~~موسى بن جعفر (عليهما السلام) " عن الرجل يرقد وهو قاعد هل عليه وضوء؟ فقال
~~لا وضوء عليه ما دام قاعدا ما لم ينفرج " فإن كان هاتان الروايتان مذهبا له
~~كان مخالفا مع إرادة النوم من خفق الرأس، ويبطله - مضافا إلى اطلاق الأخبار
~~التي منها (3) إن " النوم حدث " والاجماعات - التصريح به في إجماع الانتصار
~~والخلاف وعن الناصريات والغنية، بل في التنقيح بعد نقل كلام الصدوق انعقد
~~الاجماع على خلافه، وأنه ناقض في جميع الحالات، إلى غير ذلك من الأخبار
~~الخاصة، كقول أبي عبد الله (عليه ms00377 السلام) (4) في خبر عبد الحميد بن عواض "
~~من نام وهو راكع أو ساجد أو ماش على أي الحالات فعليه الوضوء " وقول موسى
~~بن جعفر (عليهما السلام) (5) في خبر علي أخيه على ما عن قرب الإسناد بعد أن
~~سأله " عن رجل يتكئ في المسجد فلا يدري نام أم لا هل عليه وضوء؟: إذا شك
~~فليس عليه وضوء " بل ربما يدل عليه خبر معمر بن خلاد (6) قال:
# سألت أبا الحسن (عليه السلام) " عن رجل به علة لا يقدر على الاضطجاع،
~~والوضوء يشتد عليه وهو قاعد مستند بالوسائد، فربما أغفي وهو قاعد على تلك
~~الحال؟ قال:
# يتوضأ، قلت له: إن الوضوء يشتد عليه، فقال: إذا خفي عنه الصوت فقد وجب
~~الوضوء عليه " على تقدير أن يراد بالاغفاء النوم كما عن الصحاح والقاموس،
~~مضافا إلى صحيح زيد الشحام (7) قال: سألت أبا عبد الله (عليه السلام) " عن
~~الخفقة والخفقتين؟
# PageV01P406
# فقال ما أدري ما الخفقة والخفقتين، إن الله تعالى يقول (بل الانسان على
~~نفسه بصيرة) إن عليا كأن يقول من وجد طعم النوم قائما أو قاعدا فإنما أوجب
~~عليه الوضوء " وهو مع غيره أيضا معارض لما ذكر من خفقان الرأس في الصلاة،
~~وجعله من باب الاطلاق والتقييد فيختص الحكم في الصلاة لا يخفى ما فيه من
~~عدم المقاومة من وجوه، ومثله القول بالتقييد بخبر القعود، فإن تلك المطلقات
~~التي هي كالصريحة في المطلوب كما لا يخفى على من لاحظها المعتضدة بصريح
~~الاجماعات السالفة والأخبار المتقدمة لا يحكم عليها مثل ذلك، بل لا يرتكبه
~~فقيه ماهر، وكيف والخبران مع الطعن في سنديهما الأول منهما موافق لقول أبي
~~حنيفة من عدم نقض النوم الوضوء في الصلاة، والثاني موافق لقول الشافعي من
~~عدم نقض النوم قاعدا ممكنا مقعدته من الأرض، بل وأبي حنيفة بدون قيد
~~التمكين، ومن هنا وجب طرحهما، أو حملهما على عدم حصول النوم الغالب على
~~الحاستين، فلا يكون الصدوق حينئذ مخالفا، كما يشهد له ما نقل عنه من ذكره
~~في أول الباب صحيحة زرارة (1) المشتملة على ms00378 ناقضية النوم، بل يحتمل إرادة
~~من لم يعده من النواقض أنه داخل في زوال العقل الذي هو من النواقض، اجماعا،
~~فيصح حينئذ أن يقال إن النوم ليس من النواقض، بل هو مستلزم للناقض الذي هو
~~زوال العقل وإن كان هذا الاستلزام إنما دل عليه الشرع، بل لعله يحمل عليه
~~بعض الأخبار الدالة على أن النوم ليس بناقض، وعلى كل حال فالمسألة بحمد
~~الله من الواضحات، لكن وقع من بعضهم الاستدلال على ناقضية النوم بصحيحة
~~إسحاق بن عبد الله الأشعري عن الصادق (عليه السلام) (2) قال: " لا ينقض
~~الوضوء إلا حدث، والنوم حدث " ويشكل بأنه لا تنطبق على شئ من الأشكال
~~المنطقية، وذلك لكونها مشتملة على عقدي إيجاب وسلب، ولفظ الحدث نكرة في
~~سياق الاثبات لا تفيد عموما، فيكون المعنى حينئذ لا
# PageV01P407
# ينقض الوضوء غير حدث من الأحداث، والنوم حدث، فلو رتب الشكل بأن النوم
~~حدث، وحدث ينقض الوضوء، ليكون على صورة الشكل الأول لم ينتج لعدم كلية
~~الكبرى، ولو رتب على طريق الشكل الثاني فيقال الناقض حدث، والنوم حدث لا
~~إنتاج أيضا لعدم اختلاف المقدمتين في الكيف، ولو رتب على طريق الشكل الرابع
~~فيقال حدث ناقض والنوم حدث لا إنتاج أيضا، لعدم كلية الصغرى، والشكل الثالث
~~غير محتاج فساده إلى بيان، إلا أنه قد يجاب بأن يقال إن لفظ حدث في قوله لا
~~ينقض الوضوء ليس المراد منه نكرة حتى لا يفيد العموم، بل المراد منه
~~الطبيعة وتنوينه للتمكين، كما في قوله " أسد علي وفي الحروب نعامة " وحينئذ
~~يفيدان النقض لا حق لطبيعة الحدث، فيتحقق عند تحققها، فيكفي حينئذ في إثبات
~~المطلوب بيان كون هذا الشئ حدثا، بل قد يؤيده أنه لا معنى لإرادة حدث مخصوص
~~فيه، كما لا معنى لحمله على حدث من الأحداث، فتعين حمله على ما ذكرنا، أو
~~على العموم، أو يقال إن المفهوم من هذا الخطاب حدث ناقض، سيما إذا وقع من
~~مثلهم، إذ ليس شأنهم بيان اللغة ولا بيان ما لا نفع له في الدنيا والدين، ms00379
~~كلا إن ذلك ينزه عنه نواب سيد المرسلين، أو يقال إن الغرض المطلوب من هذه
~~الرواية إما الرد على العامة المثبتين للنقض بما ليس بحدث، ولما كان الحدث
~~غير واضح الصدق بالنسبة إلى النوم قال (عليه السلام): النوم حدث، أو بيان
~~أن ناقضية النوم لحدثيته في نفسه، لا لاحتماله الحدث، والأمر في ذلك سهل
~~بعد وضوح الأمر.
# (وفي معنى النوم) نقضا (كل ما أزال العقل) أو غطاه (من جنون أو إغماء أو
~~سكر) أو غير ذلك ولو لشدة المرض أو الخوف أو نحوهما بلا خلاف أجده، بل في
~~المدارك الاجماع عليه، بل عن التهذيب إجماع المسلمين، كما في المنتهى لا
~~نعرف خلافا فيه بين أهل العلم، وهو الحجة في المسألة، وإلا فمع قطع النظر
~~عنه لم يسد غيره PageV01P408
# مسده، وإن وقع في كلام بعضهم الاستناد إلى صحيحة معمر بن خلاد (1) قال:
~~سألت أبا الحسن (عليه السلام) " عن رجل به علة لا يقدر على الاضطجاع،
~~والوضوء يشتد عليه، وهو قاعد مستند بالوسائد، فربما أغفى وهو قاعد على تلك
~~الحال؟ قال:
# يتوضأ، قلت له: إن الوضوء يشتد عليه، قال: إذا خفي عنه الصوت فقد وجب
~~عليه الوضوء " لكن عن بعض أهل اللغة إن الاغفاء النوم، وإن أمكن دفعه بأنه
~~لا يقيد قوله (عليه السلام) إذا خفي عنه الصوت، مع أن التدبر والتأمل في
~~الرواية يقضي بأن المراد بالاغفاء الاغماء، كما أنه وقع من آخر الاستدلال
~~بما يفهم من أخبار ناقضية النوم من جهة تعليق الحكم فيها على ذهاب العقل
~~المشعر بأن السبب في النقض زوال العقل، بل قيل إن النقض في مثل الاغماء
~~والجنون ونحو هما يستفاد من باب الأولوية، لكونهما أولى من النوم استيلاء،
~~وعن دعائم الاسلام عن جعفر بن محمد عن آبائه (عليهما السلام) (2) " إن
~~الوضوء لا يجب إلا من حدث، وإن المرء إذا توضأ صلى بوضوئه ذلك ما شاء من
~~الصلاة ما لم يحدث أو ينم أو يجامع أو يغم عليه، أو يكون منه ما يجب إعادة
~~الوضوء ".
# لكن ms00380 الكل لا يخلو من نظر، أما الأول فلظهور إعادة الضمير في قوله خفي عنه
~~إلى الرجل المتقدم، فيكون الخفاء عنه بالسبب المتقدم، وهو أن سلمنا أنه
~~الاغماء، وإلا فقد نقل عن الصحاح والقاموس أن المراد بالاغفاء النوم، فلا
~~تدل على تمام الدعوى من نسبة النقض إلى مزيل العقل، والتمسك بعدم القول
~~بالفصل رجوع إلى كلام الأصحاب، ومثل ذلك الكلام في الرواية الأخيرة، على
~~أنها ضعيفة السند، بل قيل إن هذا الكتاب غير معتمد، وأما الاستدلال بما وقع
~~في أخبار النوم من ذهاب العقل ففيه أنه وقع ذلك على جهة التقدير للنوم الذي
~~يتحقق به النقض، كما قدر بالغلبة
# PageV01P409
# على السمع والبصر ونحو ذلك، وأين هو من التعليق المشعر بالعلية، نعم لا
~~بأس بأخذ ما تقدم ذكره مؤيدا لكلام الأصحاب، أو يكون هو الجابر للسند
~~والدلالة.
# (و) مما لا يوجب إلا الوضوء خاصة في كل حال (الاستحاضة القليلة) التي لا
~~تثقب الكرسف إجماعا، إلا من ابن أبي عقيل كما في المعتبر، فلم يوجب وضوء
~~ولا غسلا، وابن الجنيد فأوجب بها غسلا واحدا في اليوم والليلة، ومثله غيره
~~في عدم نقل الخلاف عن غيرهما، فلعل ما نقل من بعض عبارات القدماء كالهداية
~~والمقنع الحاصرة لنواقض الوضوء في غيرها لم يفهموا منها الخلاف، ولقول
~~الصادق (عليه السلام) (1) في خبر معاوية بن عمار: " وإن كان الدم لا يثقب
~~الكرسف توضأت ودخلت المسجد وصلت كل صلاة بوضوء " وقول الباقر (عليه السلام)
~~(2) في خبر زرارة سألته " عن الطامث تقعد بعدد أيامها كيف تصنع؟ قال:
~~تستظهر بيوم أو يومين، ثم هي مستحاضة، فلتغتسل وتستوثق من نفسها وتصلي كل
~~صلاة بوضوء ما لم ينفذ الدم، فإذا نفذ اغتسلت وصلت " وغيرهما من الأخبار
~~الآتية في محلها، وبذلك مع ضميمة الاجماع ممن عداهما بل بعض الاجماعات
~~المنقولة في غير المقام على ناقضية الوضوء بأشياء منها الاستحاضة ينقطع
~~متمسك الأول من الأصل، وتتخصص الأخبار الحاصرة موجبات الوضوء في غيرها، كما
~~أنه تحمل بعض الأخبار الآمرة لها بالصلاة مع الاستثفار بثوب حتى ms00381 يخرج الدم
~~من وراء الثوب على إرادة الوضوء. ولم نقف للثاني على مستمسك سوى ظواهر بعض
~~الأخبار الآمرة (3) بالغسل إن لم يجز الدم الكرسف، ويأتي إن شاء الله أن
~~المراد منها المتوسطة أي التي تثقب الكرسف، ولا يتجاوزه، والأمر سهل.
# لكن عن الشهيد الايراد على نظير العبارة بأنه إن أريد الموجبات ليس إلا
~~فينبغي ذكر المتوسطة فيما عدا الصبح، إذ لا توجب إلا الوضوء، وإن أريد ما
~~يوجب الوضوء
# PageV01P410
# في الجملة فينبغي ذكر الموجبات الأحد عشر، إلا أنك خبير بأن المراد
~~الأول، لكن بمعنى عدم إيجاب غير الوضوء في كل حال، وهو منخرم في المتوسطة،
~~بل قد يقال بمدخلية الغسل للصبح في سائر الصلوات، ولذا لو تركته في الصبح
~~لزمها الغسل في البواقي على إشكال يأتي البحث فيه إن شاء الله. كما أنه
~~يأتي التعرض لأحكام تتعلق بهذا الوضوء من وجوب تجديده لكل صلاة، كما تضمنه
~~الخبران المتقدمان، وتجديده عند الانقطاع للبرئ قبل الدخول في الصلاة، وعدم
~~جواز تقديمه على وقت الصلاة، وغير ذلك من الأحكام المتعلقة به وبمستدام
~~الحدث.
# (ولا ينقض الطهارة مذي) وهو ما يخرج عند الملاعبة والتقبيل ونحوهما، كما
~~عن الصحاح والقاموس ومجمع البحرين، ويرجع إليه ما عن الهروي من أنه أرق ما
~~يكون من النطفة عند الممازجة والتقبيل، وما عن ابن الأثير من أنه البلل
~~اللزج الذي يخرج من الذكر عند ملاعبة النساء وفي مرسلة ابن رباط (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) قال: " يخرج من الإحليل المني والوذي والمذي والودي
~~فأما المني فهو الذي يسترخي منه العظام، ويفتر منه الجسد، وفيه الغسل، وأما
~~المذي فهو يخرج من الشهوة ولا شئ فيه " إلى آخره وعن الشهيد الثاني بأنه
~~ماء رقيق لزج يخرج عقيب الشهوة، وفي الحدائق أنه نظم ذلك بعض متأخري
~~علمائنا، فقال:
# المذي ماء رقيق أصفر لزج * خروجه بعد تفخيذ وتقبيل والحجة على عدم النقض
~~به - بعد الأصل بل الأصول مع كونه مما تعم به البلوى والاجماع المنقول في
~~الخلاف والمنتهى وعن الغنية والتذكرة ونهاية الأحكام، بل ms00382 لعله محصل لما
~~تسمعه من ضعف خلاف ابن الجنيد، والأخبار الحاصرة موجب الوضوء بالغائط
~~والبول والريح - الأخبار الخاصة فيما نحن فيه المستفيضة جدا، بل كادت تكون
~~متواترة (منها) قول أحدهما (عليهما السلام) (2) في الحسن كالصحيح بعد أن
# PageV01P411
# سئل عن المذي: " لا ينقض الوضوء ولا يغسل منه ثوب ولا جسد، إنما هو
~~بمنزلة المخاط " وقول الصادق (عليه السلام) في الحسن (1) كالصحيح أيضا: "
~~إن سال من ذكرك شئ من مذي أو ودي وأنت في الصلاة فلا تغسله، ولا تقطع له
~~الصلاة، ولا تنقض له الوضوء وإن بلغ عقبيك " الحديث، إلى غير ذلك من
~~الأخبار التي تبلغ تقريبا إلى ما يزيد على عشرة، وفي كثير منها التعليل
~~بأنه بمنزلة المخاط والبصاق والنخامة، وترك الاستفصال في بعضها، والاطلاق
~~بل العموم في آخر يقضي بأنه لا فرق فيه بين ما يخرج بشهوة وبدون شهوة، مع
~~أنك قد عرفت من نص أهل اللغة وغيرهم من الأصحاب ومرسلة ابن رباط أن المذي
~~هو الذي يخرج من شهوة وإن لم يكن ذلك حصر فيه، وما كان ليكون فلا ريب في
~~إفادته أنه الفرد الغالب المتعارف المتيقن دخوله، مضافا إلى قول الصادق
~~(عليه السلام) (2) فيما أرسله ابن أبي عمير عن غير واحد من أصحابنا " ليس
~~في المذي من الشهوة، ولا من الانعاظ، ولا من القبلة، ولا من مس الفرج، ولا
~~من المضاجعة وضوء ولا يغسل منه الثوب ولا الجسد " وهو مع كون المرسل ابن
~~أبي عمير يشعر قوله عن غير واحد من أصحابنا بكون الرواية مستفيضة، وما تقدم
~~من مرسلة ابن رباط " إن المذي يخرج من الشهوة ولا شئ فيه " وما رواه (3) في
~~الوسائل عن الشيخ بإسناده عن الحسن بن محبوب في كتاب المشيخة عن عمر بن
~~يزيد قال " اغتسلت يوم الجمعة بالمدينة، وتطيبت ولبست أثوابي، فمرت بي
~~وصيفة، ففخذت بها، فأمذيت أنا وأمنت هي فدخلني من ذلك ضيق، فسألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) عن ذلك؟
# فقال: ليس عليك وضوء ".
# وبذلك كله يظهر ضعف المنقول عن ابن الجنيد ms00383 من التفصيل بين الخارج عن شهوة
# PageV01P412
# دون غيره، مع أن المنقول عن حاشية الشيخ علي على الكتاب عن ابن الجنيد أن
~~حكمه بالناقضية من جهة احتمال أن يكون معه شئ ينقض، فيرجع النزاع معه لفظيا
~~ضرورة أنه من قطع أنه ليس معه شئ لا يشمله خلافه، بل الأخبار المذكورة لا
~~تكون دليلا له إلا على وجه ضعيف، نعم قد يرجع النزاع معه في أن احتمال
~~الناقض ناقض، لكن المعروف من خلافه الأول، ويشهد له خبر أبي بصير (1) قلت
~~لأبي عبد الله (عليه السلام): " المذي يخرج من الرجل، قال: أحد لك فيه حدا،
~~قال: قلت: نعم جعلت فداك، قال: فقال: إن خرج منك على شهوة فتوضأ، وإن خرج
~~منك على غير ذلك فليس عليك وضوء " وصحيح علي بن يقطين (2) سألت أبا الحسن
~~(عليه السلام) " عن المذي أينقض الوضوء؟ قال: إن كان من شهوة نقض " وخبر
~~الكاهلي (3) سألت أبا الحسن (عليه السلام) " عن المذي أينقض الوضوء؟ فقال
~~ما كان منه من شهوة فتوضأ منه " وفيه أنها لا تقاوم ما ذكرنا من وجوه
~~عديدة، فما وقع من بعض المتأخرين من تحكيمها على الأخبار الأول لما بينهما
~~من الاطلاق والتقييد، ولصحة بعضها ليس في محله، بل ما نشأ هذا وأمثاله إلا
~~من اختلال الطريقة مع أنك قد عرفت إن ما تخيله مطلقا هو إن لم يكن نصا في
~~الخارج من شهوة لما سمعت من تفسيره فهو كالنص فيه، مضافا إلى ما سمعت من
~~الأخبار الناصة عليه بالخصوص، مع أن المعروف بين العامة ناقضيته للوضوء
~~فلعل التفصيل أقرب إلى مذهبهم، بل يؤيده رواية علي بن يقطين لهذا، وهو من
~~وزراء الخليفة، مع أن روايات الكاظم (عليه السلام) أقرب إلى التقية من
~~روايات الباقر بل الصادق (عليهما السلام)، فتحمل حينئذ على التقية،
~~كالأخبار الآمرة بالوضوء منه مطلقا، كقول أبي الحسن في صحيح يعقوب بن يقطين
~~(4)
# PageV01P413
# " عن الرجل يمذي وهو في الصلاة من شهوة أو من غير شهوة قال: المذي فيه
~~الوضوء " مع احتمال حمله على التعجب، ms00384 وصحيح ابن بزيع (1) سألت الرضا (عليه
~~السلام) " عن المذي فأمرني بالوضوء منه، ثم أعدت عليه سنة أخرى، فأمرني
~~بالوضوء منه، ثم أعدت عليه سنة أخرى، فأمرني بالوضوء منه، وقال: إن علي بن
~~أبي طالب (عليه السلام) أمر المقداد بن الأسود أن يسأل النبي (صلى الله
~~عليه وآله) واستحيا أن يسأله، فقال: فيه الوضوء " مع أن الشيخ روى هذه
~~الرواية عن خصوص هذا الراوي بزيادة " قلت: فإن لم أتوضأ قال: لا بأس به ".
# ويمكن حمل هذه الأخبار على الاستحباب، مع تأكده في الخارج من شهوة إن
~~قلنا بانقسام المذي إلى قسمين، كما ذكرنا ذلك في مستحبات الوضوء، وتقدم لنا
~~سابقا الكلام في ترجيح الحمل على التقية، أو الاستحباب، وليعلم أن الشيخ
~~(رحمه الله) قال بعد ذكر بعض الأخبار المخالفة: لو صح ذلك كان محمولا على
~~المذي الذي يخرج من شهوة، ويخرج عن المعهود المعتاد من كثرته، فقد تعطي
~~عبارته هذه الخلاف، بل فهمه منه بعضهم، لكن لعله ذكره في مقام الجمع بين
~~الأخبار، وإلا فهو محجوج بما سمعت، فالمسألة خالية عن الاشكال بحمد الله
~~وإن قيل إنها محل تردد، لكنه ليس في محله، والله أعلم.
# (ولا ودي) بالدال المهملة ماء ثخين يخرج عقيب البول، كما نص عليه جملة من
~~علمائنا، منهم السيد في مداركه، بل في مرسلة ابن رباط، وأما الودي فهو الذي
~~يخرج بعد البول، فلا اشتباه في موضوعه، كما أنه لا اشتباه في حكمه، للأصل
~~بل الأصول، والاجماعات المنقولة إن لم يكن محصلا، والأخبار المعتبرة، وما
~~وقع في بعض الأخبار من الوضوء منه محمول إما على التقية، أو الاستحباب، أو
~~على خروجه
# PageV01P414
# عقيب البول من غير استبراء، وبالأخير جمع العلامة والشيخ، لكن فيه إشكال
~~من جهة أن عدم الاستبراء يجعل البلل المشتبه بحكم البول، لا المعلوم أنه
~~ودي، والتعليل لأنه إن لم يستبرئ لا بد وأن يخرج معه أجزاء بولية فيه منع،
~~وعلى تقديره لا نسلم ناقضيتها، لاستهلاكها بحيث لا تسمى بولا، فتأمل جيدا،
~~فإن المسألة لا تخلو من ms00385 ثمرة، كما إذا وقع بعد الفراغ من البول بحيث يقطع
~~الانسان بعدم جفاف المجرى، ولكنه انقطعت دريرة البول ومع ذلك خرج الودي، بل
~~يمكن دعوى الطهارة، لخروجه عن مسمى البولية، وعدم تنجيسه للودي في الباطن.
# (و) أما (الوذي) بالذال المعجمة فقد ذكر بعض علمائنا أنه الذي يخرج بعد
~~المني، ولم يحضرني من كتب اللغة ما أتحقق به ذلك، بل عن شارح الدروس أنه لم
~~يقف فيما حضره من كتب اللغة على شئ مناسب له، لكن في مرسلة ابن رباط أنه
~~الذي يخرج من الأدواء، وهو جمع داء، فيكون المراد به ما يخرج بسبب الأمراض،
~~وعن بعض نسخ الاستبصار تبديل الأدواء بالأوداج، ولعل المراد بها هنا مطلق
~~العروق، وإن كان الودج اسما لعرق في العنق، وكيف كان فالأمر فيه سهل، إذ لا
~~يقدح بعد عدم اشتباه حكمه اشتباهه ودورانه بين غير مشتبه، للاجماع على عدم
~~نقض الثلاثة، مضافا للأصل بل الأصول والسنة، بل وعلى المحكي عن ابن الجنيد
~~في المذي الخارج من شهوة، لأنه حين يخرج من شهوة لا كلام في أنه مذي، لما
~~سمعت من التفسير، وغير الخارج من شهوة وإن اشتبه بالودي والوذي في بعض
~~الأحوال لكنه قد وافق القوم، نعم قد تظهر ثمرة من جهة أن الظاهر استحباب
~~الوضوء من المذي والودي بالدال المهملة، وأما الوذي فلم أقف على خبر أمر
~~بالوضوء منه حتى يحمل على الاستحباب، ولذلك لم نذكره فيما يستحب الوضوء منه
~~سابقا فعلى فرض الاشتباه يحصل الاشكال في حصول سبب الاستحباب، لكن الأمر
~~فيه سهل، بل يحتمل القول PageV01P415
# بالاستحباب منه أيضا، لما في بعض المراسيل (1) " أنه كتب إليه هل يجب
~~الوضوء مما خرج من الذكر بعد الاستبراء؟ فكتب نعم " بل هو متجه. مع قرب
~~الودي من الوذي في الكتابة فقد تكون بعض كلمات الأصحاب وبعض الأخبار في
~~الوذي بالذال المعجمة والله أعلم.
# (ولا دم ولو خرج من أحد السبيلين، عدا الدماء الثلاثة) للأصل بل الأصول
~~والاجماع المنقول بل المحصل، والأخبار المستفيضة في خصوص المقام، كالواردة ms00386
~~(2) في الحجامة والرعاف ونحوها، مضافا إلى الأخبار العامة (3) الحاصرة
~~المقدمة سابقا، بل في خبر أبي بصير (4) عن الصادق (عليه السلام) سألته " عن
~~الرعاف والحجامة وكل دم سائل " إلى غير ذلك من الأخبار، وفي بعضها (5) نسبة
~~النقض بالرعاف إلى المغيرة بن سعيد مع لعنه، وما نقل عن ابن الجنيد من
~~الحكم بناقضية الدم الخارج من السبيلين مع الشك في خلوه من النجاسة مع
~~موافقته عند العلم بالعدم ليس خلافا في المسألة مع أنه في غاية الضعف ولم
~~نقف على ما يدل عليه، مع منافاته لقاعدة عدم نقض اليقين بالشك ولعل ما في
~~خبر الحسن بن علي بن بنت إلياس (6) " سمعته يقول: رأيت أبي (عليه السلام)
~~وقد رعف بعد ما توضأ دما سائلا فتوضأ " وما في خبر عبيد ابن زرارة (7) سألت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) " عن رجل أصابه دم سائل؟
# قال: يتوضأ ويعيد، قال: وإن لم يكن سائلا توضأ وبنى، قال: ويصنع ذلك بين
~~الصفا
# PageV01P416
# والمروة " محمول إما على التقية، أو على الاستحباب، أو غير ذلك، ولعل
~~الحمل على الثاني أولى، لما تقدم سابقا في استحباب الوضوء.
# (ولا قئ ولا نخامة ولا تقليم ظفر ولا حلق شعر) من غير خلاف أجده، بل
~~الاجماع منقول عليه، ويدل عليه - مضافا إلى ذلك، وإلى الأصل، والأخبار
~~العامة - الأخبار الخاصة (منها) خبر زرارة (1) قلت لأبي جعفر (عليه
~~السلام): " الرجل يقلم أظفاره، ويجز شاربه، ويأخذ من شعر لحيته ورأسه، هل
~~ينقض ذلك وضوءه؟
# فقال: يا زرارة كل هذه سنة، والوضوء فريضة، وليس شئ من السنة ينقض
~~الفريضة، وإن ذلك ليزيده تطهيرا " (ومنها) خبر سعيد بن عبد الله الأعرج (2)
~~قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): " آخذ من أظفاري ومن شاربي وأحلق رأسي،
~~أفأغتسل؟ قال: لا، ليس عليك غسل قلت: فأتوضأ قال لا، ليس عليك وضوء، قلت:
~~فأمسح على أظفاري الماء، فقال: هو طهور ليس عليك مسح " (ومنها) خبر أبي
~~هلال (3) قال: سألت أبا عبد الله (عليه السلام) " أينقض الرعاف والقئ ونتف
~~الإبط الوضوء؟ فقال: وما تصنع بهذا، ms00387 هذا قول المغيرة بن سعيد، لعنه الله
~~المغيرة، يجزيك من الرعاف والقئ أن تغسله، ولا تعيد الوضوء " ويدل على عدم
~~نقض النخامة ما تقدم سابقا من عدم ناقضية المذي للوضوء لكونه بمنزلة
~~النخامة وما يوجد في بعض الأخبار مما يخالف ما ذكرنا محمول على الاستحباب
~~أو التقية، أو غير ذلك، وقد تقدم حصر مستحبات الوضوء، ولعل الحامل للأصحاب
~~على ذكر هذه الأشياء وجودها في الأخبار، للرد على العامة، والأمر سهل.
# ( ولا مس ذكر ولا دبر ولا قبل) ظاهرا وباطنا بظاهر الكف وباطنها، محللا
# PageV01P417
# ومحرما بشهوة كان أو بغير شهوة، والحاصل أنه ليس لمس المذكورات نقض مطلقا
~~على ما هو المشهور بين علمائنا شهرة كادت تكون إجماعا بل هي إجماع وفي
~~الخلاف الاجماع على عدم نقض مس الفرج أي الفرجين كان، سواء كان رجلا أو
~~امرأة أو مس أحدهما فرج صاحبه بظاهر الكف أو بباطنه، وبه قال علي (عليه
~~السلام) (1) وربما سبق بعض الاجماعات على حصر النواقض في الستة المتقدمة،
~~ويدل عليه - مضافا إلى ذلك، وإلى الأصل بل الأصول، والأخبار الحاصرة للناقض
~~في الخارج من الطرفين، والأخبار الحاصرة للناقض في البول والغائط والريح،
~~وقد تقدمت، وهي كثيرة معتبرة مستفيضة، بل متواترة، بل الظاهر منها إرادة
~~نفي الناقضية بهذه الأشياء ونحوها مما ذهبت إليه العامة - خصوص خبر ابن أبي
~~عمير (1) عن غير واحد من أصحابه عن الصادق (عليه السلام) " أنه ليس من مس
~~الفرج وضوء " وصحيح زرارة عن الباقر (عليه السلام) (3) " أنه ليس في القبلة
~~ولا المباشرة ولا مس الفرج وضوء " وخبر عبد الرحمان بن أبي عبد الله (4) عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) قال:
# سألته " عن رجل مس فرج امرأته؟ قال: ليس عليه شئ، وإنشاء غسل يده،
~~والقبلة لا يتوضأ منها " وخبر سماعة عن الصادق (عليه السلام) (5) " عن
~~الرجل يمس ذكره، أو فرجه، أو أسفل من ذلك وهو قائم يصلي، يعيد وضوءه، فقال:
~~لا بأس بذلك، إنما هو من جسده " إلى غير ذلك، ولا يقدح عدم صراحتها في مس
~~الباطن، لكونها ms00388 مطلقة، مع أن المراد الرد على العامة العمياء، فلا يلتفت
~~للمنقول عن الصدوق من النقض بمس الرجل باطن دبره أو باطن إحليله، أو فتح
~~إحليله، وعن ابن الجنيد من النقض بمس ما انضم عليه الثقبتان، ومس ظاهر
~~الفرج من غيره بشهوة إذا كان محرما، ومس باطن الفرجين محرما أو محللا.
# PageV01P418
# ويدل على تمام دعوى الصدوق وبعض دعوى ابن الجنيد خبر عمار بن موسى عن
~~الصادق (عليه السلام) (1) قال: " سئل عن الرجل يتوضأ ثم يمس باطن دبره؟
# قال: نقض وضوءه، وإن مس باطن إحليله فعليه أن يعيد الوضوء، وإن كان في
~~الصلاة قطع الصلاة، ويتوضأ ويعيد الصلاة، وإن فتح إحليله أعاد الوضوء وأعاد
~~الصلاة " وربما كان في خبر أبي بصير عن الصادق (عليه السلام) (2) قال: "
~~إذا قبل الرجل المرأة من شهوة أو مس فرجها أعاد الوضوء " دلالة أيضا في
~~الجملة، وأنت خبير أنه - مع الغض عما في السند، وموافقة العامة، فإنه نقل
~~القول بمضمونها عن جماعة كثيرة من العامة - لا تنهض على معارضة ما ذكرنا من
~~الأدلة المعتضدة بما سمعت، مع إعراض الأصحاب قديما وحديثا غيرهما، فالمسألة
~~من الواضحات، ولم نقف على ما يدل على تمام تفصيل ابن الجنيد، ولا يبعد حمل
~~الرواية المخالفة على الاستحباب، ومن الأخبار السابقة يظهر لك عدم النقض
~~بالقبلة أيضا، مع أنه يدل عليه أيضا جميع ما تقدم لنا مكررا، وتفرد ابن
~~الجنيد بالنقض إذا كان من شهوة، وكذلك عن لذة المحرم ولعله لما سمعت من خبر
~~أبي بصير مع عدم دلالته على تمام المدعى فيه ما عرفت، وكذلك تفرده بالنقض
~~بالقهقهة إذا كانت في الصلاة، وتفرده أيضا بنقض الحقنة، ويرده في الكل
~~الأصول والسنة والاجماع وظواهر بعض الأخبار الدالة على بعض ما يقول مع
~~معارضتها بمثلها محمولة على وجوه قريبة جدا بل يقطع المتأمل بأنها المراد
~~منها.
# (ولا لمس امرأة ولا أكل ما مسته النار) لم ينقل عن أحد فيه خلاف حتى ابن
~~الجنيد، والأصول والأخبار (3) والاجماعات دالة عليه، فلا نطيل الكلام بذلك.
# (و) مثله ms00389 (ما يخرج من السبيلين إلا أن يخالطه شئ من النواقض) وكأنه مستغن
# PageV01P419
# عن الاستثناء، لكنه أراد أن ينبه عليه لمكان تنبيه الأخبار (1) وعبارات
~~الفقهاء شرح لها، لكن كان عليه أن يذكر حينئذ بعض ما تضمنت الأخبار عدم
~~ناقضيته كانشاد الشعر (2) وكلام الفحش والكذب (3) والغيبة (4) والقذف وقتل
~~البقة والبرغوث (5) والقملة (6) والذباب (7) ونتف البط (8) ولمس الكلب (9)
~~ومصافحة المجوسي (10) ونحو ذلك، ولعله ترك ذلك لكثرتها، واتفاق الأصحاب
~~عليها، وكان كثرة هذه الأخبار لبيان ذلك لمكان أقوال العامة، إذ هي مختلفة
~~اختلافا يدل على فساد أصل مذهبهم، وكان منشأ ذلك القياس والاستحسان، وبعض
~~الأخبار المختلفة وسنقف ويقفون، ونسأل ويسألون، وعلى الله التكلان.
# وكذلك لا ينقض الوضوء بالردة، سواء كانت عن فطرة أو ملة مع وجوب القتل
~~وعدمه فيهما، للأصل بل الأصول، والأخبار الحاصرة، والاجماع المنقول وإن كان
~~المتيقن من الأخبار غير الفطري المستوجب القتل، والأول كاف فيه، وعدم قبول
~~توبته لا تستلزم بطلان طهارته، كما أن نجاسته الخبثية لا تقضي بفساد طهارته
~~الحدثية، لعدم الدليل، بل لدليل العدم، وكونه بمنزلة الميت بالنسية للأموال
~~لا يقضي به هنا (11) والعمدة الأول ولا دليل في قوله تعالى (12) " لئن
~~أشركت ليحبطن عملك "
# PageV01P420
# " ومن يكفر بالايمان فقد حبط عمله " (1) لأن المراد بالاحباط ذهاب الثواب
~~وهو لا يستلزم بطلان جميع الآثار، مع امكان معارضته بقوله تعالى (2) " ومن
~~يرتدد منكم عن دينه فيمت وهو كافر فأولئك حبطت أعمالهم " حيث اشترط في
~~الاحباط الموت على الكفر، وبهذا الأخير أجاب جماعة من أصحابنا، لكنه غير
~~متجه في الفطري بناء على عدم قبول توبته في الظاهر والباطن، والعمدة في
~~الجواب الأول، وما نقل عن ابن عباس أن الحدث حدثان، حدث اللسان وحدث القلب
~~لا حجة فيه، لكونه ليس من طرقنا، مع عدم صراحته بذلك، بل ولا ظهوره، سيما
~~بعد إضافة الحدث للسان فتأمل. نعم الردة في الأثناء ناقضة للوضوء، لفوات
~~الاستدامة في بعض الأحوال، ولنجاسة ماء الوضوء القاضي بفساده، فلو رجع في
~~الأثناء صح وضوؤه على الأقوى ما لم يحصل الجفاف، والله أعلم.
# تم ms00390 الجزء الأول من العبادات بعون الله خالق البريات، ويتلوه الجزء الثاني
~~في أحكام الخلوة والوضوء من الطهارة، نسأل الله جل جلاله التوفيق لا تمامه
~~بمحمد وآله.
# PageV01P421
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء الثاني قوبل بنسخة الأصل
~~المخطوطة والمصححة بقلم المصنف طاب ثراه حققه وعلق عليه الشيخ عباس
~~القوچاني نهض بمشروعه الشيخ علي الآخوندي * نام كتاب: جواهر الكلام *
~~تأليف: الشيخ محمد حسن النجفي * ناشر: دار الكتب الاسلامية * تيراژ: 1500
~~جلد * نوبت چاپ: دوم * تاريخ انتشار: بهار 1365 چاپ از: چاپخانه خورشيد
~~آدرس ناشر: تهران، بإزار سلطاني، دار الكتب الاسلامية تلفن 520410 - 527449
~~PageV02P001
# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على خلقه
~~محمد وآله صلوات الله عليهم أجمعين، (الثاني) من الفصول التي تتعلق بالوضوء
~~ولو بوجه ما، ككون الغالب فيمن أراده التخلي ونحو ذلك، (في أحكام الخلوة)
~~من الواجب والمستحب والمكروه، (وهي ثلاثة الأول).
# (في كيفية التخلي) وحيث كان ذلك معرضا لتكشف العورة قال هنا كغيره من
~~الأصحاب (ويجب فيه ستر) بشرة (العورة) دون الحجم عن الناظر المحترم بما
~~يحصل به مسماه عرفا من كل ما يمنع من إحساس البصر، وإلا فهو لا يخصه، كما
~~لا يختص ما يستتر به من حيث ذلك بشئ، فتجزي اليد وغيرها، نعم قد يختص من
~~حيث الصلاة بالملبوس ونحوه على تفصيل يأتي إنشاء الله بين المختار والمضطر،
~~ويدل على أصل الحكم كحرمة النظر بعد الاجماع محصلا ومنقولا، بل ضرورة الدين
~~في الجملة ما عن الصادق عن آبائه (عليهم السلام) عن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) (1) في حديث المناهي قال (إذا اغتسل أحدكم فليحاذر على عورته، وقال:
~~لا يدخلن أحدكم الحمام إلا بمئزر ونهى أن ينظر الرجل
# PageV02P002
# إلى عورة أخيه المسلم، وقال: من تأمل عورة أخيه المسلم لعنه سبعون ألف
~~ملك، ونهى أن تنظر المرأة إلى عورة المرأة، وقال: من نظر إلى عورة أخيه
~~المسلم أو عورة غير أهله متعمدا أدخله ms00391 الله مع المنافقين الذين كانوا
~~يبحثون عن عورات الناس، ولم يخرج من الدنيا حتى يفضحه الله) وقول الصادق
~~(عليه السلام) أيضا (1) في تفسير قوله تعالى (2) (قل للمؤمنين يغضوا) إلى
~~آخره: " كل ما كان في كتاب الله تعالى من ذكر حفظ الفرج فهو من الزنا إلا
~~في هذا الموضع، فإنه للحفظ من أن ينظر إليه " كما عن علي (عليه السلام) (3)
~~في تفسيرها أيضا أنه " لا ينظر أحدكم إلى فرج أخيه المؤمن، أو يمكنه من
~~النظر إلى فرجه، ثم قال (قل للمؤمنات يغضضن من أبصارهن ويحفظن فروجهن) أي
~~ممن يلحقهن النظر، كما جاء في حفظ الفروج، والنظر سبب إيقاع الفعل من الزنا
~~وغيره) وما في صحيح حريز (4) عن الصادق (عليه السلام) " لا ينظر الرجل إلى
~~عورة أخيه " إلى غير ذلك من الأخبار، مثل ما دل على الأمر (5) بالمئزر عند
~~دخول الحمام، والنهي عنه بغيره، وفي بعضها الإشارة إلى أن ذلك من جهة النظر
~~، كقوله (صلى الله عليه وآله) (6): " يا علي إياك ودخول الحمام بغير مئزر،
~~ملعون الناظر والمنظور إليه " كما في آخر تعليل النهي (7) عن دخول الماء
~~بأن للماء سكنة . والحاصل ما دل على وجوب الستر وحرمة النظر أكثر من أن
~~يحصى، وإن كان في استفادة الأول من حرمة الثاني كما وقع لبعضهم نظر، إذ لا
~~يتم إلا من جهة الإعانة على الإثم، وهي غير مطردة في غير المكلف ونحوه، لكن
~~ذلك لا يقدح في أصل
# PageV02P003
# الحكم، كما لا يقدح قصور السند أو الدلالة في بعض ما تقدم، واشتمال بعض
~~الأخبار (1) على لفظ الكراهة مع احتمالها الحرمة، لما عرفت، وكذا لا يقدح
~~ما في بعضها من تفسير قوله (عليه السلام) (2): " عورة المؤمن على المؤمن
~~حرام " بإذاعة سره أو إذلال ذاته، أو حفظ ما يعاب عليه من كلامه لتعييره،
~~وأنه ليس المراد منها المعنى المعروف، لما عرفت أيضا من عدم انحصار الدليل
~~بهذه العبارة، مع إمكان إرادة المعنيين منها على نوع من المجاز، كما يقضي
~~به الجمع بين ما تقدم وبين خبر حنان ms00392 ابن سدير (3) قال: " دخلت أنا وأبي
~~وجدي وعمي حماما بالمدينة، فإذا رجل في بيت المسلخ، إلى أن قال: ما يمنعكم
~~من الإزار، فإن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال: عورة المؤمن على
~~المؤمن حرام، ثم قال: سألنا عن الرجل فإذا هو علي بن الحسين (عليه السلام)
~~" وما في بعضها من عدم إرادة ذلك منها محمول على عدم إرادته بخصوصه دون
~~غيره.
# ثم الظاهر من إطلاق النص والفتوى أنه يجب الستر عن كل ناظر محترم عدا ما
~~استثني من الزوج والزوجة ونحوهما، من غير فرق بين كونه مكلفا أو غير مكلف
~~كالمجنون والصبي المميز، وما في بعض الأخبار المتقدمة من الرجل والمسلم
~~والمرأة ونحو ذلك لا يقضي بالتقييد، نعم لا بأس بغير المميز كسائر
~~الحيوانات، للأصل والسيرة القاطعة، مع عدم شمول الأدلة لمثله، لأن المتبادر
~~من الحفظ من النظر كون النظر مقصودا للناظر لا مجرد البصر، وكذا لا فرق
~~فيها بين كون الناظر مسلما أو كافرا ذكرا أو أنثى، وما يقال إن الإناث من
~~الكفار بمنزلة الإماء المملوكة فيه أنه ليس في هذا الحكم، ومن ثم لم يستثنه
~~أحد من الأصحاب في المقام، وأما حرمة النظر إلى العورة
# PageV02P004
# فالظاهر أن كل من يجب التستر عنه يحرم النظر إلى عورته، من غير فرق بين
~~كونه مكلفا بالتستر أولا كالمجنون وشبهه، ولا بين كونه مسلما أو كافرا ذكرا
~~أو أنثى، فيحرم النظر إلى عورات المميزين، وإن كان إقامة الدليل عليه من
~~السنة في غاية الاشكال، لكن قد يستدل عليه بقوله (عليه السلام): " لا ينظر
~~الرجل إلى عورة أخيه " و " عورة المؤمن على المؤمن حرام " بدعوى دخوله تحت
~~لفظ الأخ والمؤمن، وخروجه عن الحكم التكليفي للاجماع غير قادح، وبقوله: "
~~من نظر إلى غير أهله متعمدا أدخله الله) إلى آخره وبقوله (عليه السلام)
~~(1): (ادخله بمئزر وغض بصرك) وقول النبي (صلى الله عليه وآله):
# " يا علي إياك ودخول الحمام بغير مئزر ملعون ملعون الناظر والمنظور إليه
~~" إلى غير ذلك، إلا أن الكل لا يخلو من ms00393 نظر، فالمسألة لا تخلو من إشكال إن
~~لم يقم إجماع يقطع به الأصل، ولم أعثر على دعواه في المقام فتأمل.
# وأما ما عن بعضهم من جواز النظر إلى عورة غير المسلم للأصل، ولظاهر بعض
~~الأخبار المتقدمة، مضافا إلى تصريح بعضها كقول الصادق (عليه السلام) (2): "
~~النظر إلى عورة من ليس بمسلم مثل النظر إلى عورة الحمار " وفي آخر عنه
~~(عليه السلام) (3) أيضا " إنما أكره النظر إلى عورة المسلم، فإن النظر إلى
~~عورة من ليس بمسلم مثل النظر إلى عورة الحمار " فضعيف، كما عن الشهيد في
~~الذكرى، أخذا باطلاق بعض الروايات (4) المنجبرة باطلاق الفتوى والاجماع،
~~فلا يجسر على تقييد ذلك بهاتين الروايتين مع ما فيهما من الارسال وعدم
~~الجابر، وبذلك يضعف المفهوم المتقدم لو قلنا بحجية مثله، وبأن مقتضاه عدم
~~وجوب التستر عن الكافر، ولم يقل به أحد، وأيضا ففي بعض الروايات السابقة أن
~~النظر سبب الايقاع في الزنا، ولعل حرمته من هذه الجهة، فلا
# PageV02P005
# يتفاوت بين الكافر والمسلم، فالتحقيق أنه يجب التستر عنهم، كما أنه يجب
~~التستر عليهم، ويحرم النظر إليهم، كما أنه يحرم النظر منهم، والله أعلم.
~~وقد ذكرنا في باب الصلاة تحقيق أن العورة هي القبل والدبر مع زيادة
~~الأنثيين في الرجل وحكم الخنثى المشكل والممسوح، فلاحظ وتأمل. وليعلم أنه
~~لا إشكال في وجوب التستر مع العلم بالناظر، ويقوى إلحاق الظن، وفي الشك
~~وجهان، ولعل في الأمر بالمئزر وعند دخول الحمام، والمحاذرة على العورة عند
~~الغسل، وما ورد في تفسير حفظ الفروج إشارة إلى ذلك، وأما الوهم فالأقوى
~~العدم، بل ينبغي القطع به في الضعيف، وهل حرمة النظر كوجوب التستر أولا؟
~~الأقوى الأول، وقد يشير إليه قوله (عليه السلام): (وغض بصرك) فتأمل جيدا.
# (ويستحب فيه ستر البدن) أي استتار الشخص نفسه عند إرادة التخلي، إما بأن
~~يبعد المذهب، أو يلج في حفيرة، أو يدخل بناء، لقول الصادق (عليه السلام)
~~(1) في خبر حماد بن عيسى قال: " قال: لقمان لابنه يا بني إذا سافرت مع قوم
~~فأكثر استشارتهم، إلى أن قال: ms00394 وإن أردت قضاء حاجتك فأبعد المذهب في الأرض "
~~وعنه (عليه السلام) أيضا (2) قال: (ما أوتي لقمان الحكمة لحسب ولا مال ولا
~~جمال، ولكنه كان رجلا قويا في أمر الله متورعا ساكنا سكيتا، ولم يره أحد من
~~الناس على بول ولا غائط ولا اغتسال، لشدة تستره وتحفظه في أمره، إلى أن
~~قال: وبذلك أوتي الحكمة ومنح العطية " وعن النبي (صلى الله عليه وآله) (3)
~~" أنه لم ير على بول ولا غائط " وعنه (عليه السلام) أيضا (4) أنه (من أتى
~~الغائط فليستتر) وعن كشف الغمة (5) عن جنيد بن عبد الله في حديث قال:
~~(نزلنا النهروان، فبرزت عن الصفوف، وركزت رمحي، ووضعت ترسي إليه، واستترت
~~من الشمس، وإني
# PageV02P006
# لجالس إذ ورد علي أمير المؤمنين (عليه السلام) فقال: يا أخا الأزد معك
~~طهور، قلت: نعم، فناولته الإداوة، فمضى حتى لم أره، وأقبل وقد تطهر، فجلس
~~في ظل الترس " وعن بعض الكتب (1) روينا عن بعضهم (عليهم السلام) (أنه أمر
~~بابتناء مخرج في الدار، فأشاروا إلى موضع غير مستتر من الدار، فقال: يا
~~هؤلاء إن الله عز وجل لما خلق الانسان خلق مخرجه في أستر موضع منه، وكذلك
~~ينبغي أن يكون المخرج في أستر موضع في الدار " وقول الكاظم (عليه السلام)
~~(2) لأبي حنيفة: " يتوارى خلف الجدار " كل ذلك مع موافقته للاحتشام، وإطلاق
~~المصنف وغيره كتصريح بعض ما ذكرنا من الأخبار يشمل البول والغائط، فما وقع
~~في بعض العبارات من تخصيص الحكم بالثاني ضعيف، اللهم إلا أن لا يريده، كما
~~يستفاد منه أن بيت الخلاء كاف، وهو كذلك، ووقوع التباعد منه (عليه السلام)
~~لا يدل على قصر الحكم، بل الظاهر أنه لمكان أنه لم يستعمل البيوت للخلاء،
~~نعم لا يكفي الاستتار بعباءة ونحوها. وفي الظلمة وشبهها وجهان، أقواهما
~~الاجتزاء بها.
# (ويحرم استقبال القبلة واستدبارها) عينا أو جهة، والمرجع فيهما العرف،
~~فالاستقبال في الجالس والواقف بمقاديم البدن، بل الظاهر تحققه ولو مع
~~انحراف الوجه، والمستلقي كالمحتضر، وعكسه المكبوب، وفي المضطجع بوضع رأسه
~~في المغرب ورجليه في المشرق وبالعكس، والاستدبار بالمآخير، ms00395 فما وقع من
~~بعضهم من التردد في ذلك في غير الجالس والواقف استقبالا واستدبارا سيما مع
~~عدم العجز ضعيف، للصدق العرفي فيه، وعدم اكتفاء الحالف فيه مع عدم العجز قد
~~يكون لانصراف خصوص الحلف إلى الكيفية الخاصة، وإلا فلا ينبغي الشك في
~~الاكتفاء للحالف على النوم مستلقيا أو مضطجعا مستقبلا، ودعوى انصراف النهى
~~عن التغوط مثلا مستقبلا إلى الكيفية
# PageV02P007
# المتعارفة في التغوط ممنوعة، إذا هي ندرة لا تقدح في الشمول، إذ لا شك في
~~أنه يصدق على النائم مثلا أنه تغوط مستقبلا، ويظهر من المقداد في التنقيح
~~أن المحرم إنما هو الاستقبال بالفرج دون الوجه والبدن، فمن بال مستقبلا
~~وحرف ذكره عنها لم يكن عليه بأس، ولعل وجهه أنه هو المفهوم من استقبال
~~القبلة ببول وغائط، لأنه مقتضى الباء، ولبعض الأخبار (1) " أنه نهى (صلى
~~الله عليه وآله) أن يبول الرجل وفرجه باد للقبلة " وفيه مع خلو أكثر
~~الأخبار عن الباء أن المراد منها معنى (في) أي لا تكون مستقبلا في هذا
~~الحال، ولا دلالة لما ذكره أخيرا، بل المفهوم منه عرفا خلاف ما ادعاه
~~فتأمل.
# ثم إن الظاهر عدم دخول ما جعله الشارع قبلة في بعض الأوقات، كجعل ناصية
~~الدابة مثلا قبلة للراكب ونحو ذلك، لأن القبلة إنما هي اسم للعين، وشاع
~~إطلاقها على الجهة، وكذا ما بين المشرق والمغرب وإن جعله قبلة في نحو
~~التحير، ودعوى استفادته من قوله (عليه السلام) (2): " ما بين المشرق
~~والمغرب قبلة " لكونه كقوله (صلى الله عليه وآله) (3): " الطواف بالبيت
~~صلاة " ممنوعة، لتبادر الصلاة منه لا أقل من الشك.
# وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في حرمة الاستقبال والاستدبار، بل في كشف
~~اللثام هنا الجزم بحرمتهما حال الجماع أيضا، بل أرسله إرسال المسلمات وإن
~~كنا لم نجده لغيره، بل هو نفسه وغيره صرح بكراهتهما في كتاب النكاح على وجه
~~المفروغية، ولعله الصواب. كما تسمعه إن شاء الله تعالى.
# (و) لا في أنه (يستوى في ذلك الصحاري والأبنية) كما هو خيرة المبسوط
~~والخلاف والسرائر والمعتبر والنافع والمنتهى ms00396 والإرشاد والقواعد وجامع
~~المقاصد وغيرها، بل هو المشهور نقلا وتحصيلا، بل في الخلاف
# PageV02P008
# وعن الغنية الاجماع عليه، وهو الحجة، مضافا إلى إطلاق المرسل (1) المروي
~~في الكافي والتهذيب والفقيه، بل في المقنع أيضا روايته عن الرضا (عليه
~~السلام) قال: " سئل أبو الحسن (عليه السلام) ما حد الغائط؟ قال: لا تستقبل
~~القبلة ولا تستدبرها، ولا تستقبل الريح ولا تستدبرها ". وقول الصادق (2) عن
~~آبائه (عليهم السلام) في خبر الحسين بن زيد: " أن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) قال في حديث المناهي: إذا دخلتم الغائط فتجنبوا القبلة " وعن الفقيه
~~(3) أنه قال: " نهى النبي (صلى الله عليه وآله) عن استقبال القبلة ببول أو
~~غائط " وفي آخر (4) " إذا أتى أحدكم إلى الغائط فلا يستقبل القبلة ولا
~~يولها ظهره " وخبر عيسى بن عبد الله الهاشمي (5) عن أبيه عن جده عن علي
~~(عليه السلام) قال: " قال النبي (صلى الله عليه وآله): إذا دخلت المخرج فلا
~~تستقبل القبلة ولا تستدبرها، ولا تستقبل الريح ولا تستدبرها، ولكن شرقوا أو
~~غربوا " وفي مرسل عبد الحميد (6) سئل الحسن بن علي (عليهما السلام) (ما حد
~~الغائط؟ قال: لا تستقبل القبلة ولا تستدبرها، ولا تستقبل الريح ولا
~~تستدبرها " وفي مرسل علي بن إبراهيم (7) " قال: خرج أبو حنيفة من عند أبي
~~عبد الله (عليه السلام) وأبو الحسن موسى (عليه السلام) قائم وهو غلام فقال
~~له أبو حنيفة: يا غلام أين يضع الغريب ببلدكم، فقال:
# اجتنب أفنية المساجد وشطوط الأنهار ومساقط الثمار ومنازل النزال، ولا
~~تستقبل القبلة بغائط ولا بول، وارفع ثوبك، وضع حيث شئت).
# وهي مع استفاضتها وتعاضدها ومناسبتها للتعظيم منجبرة بما سمعت من الشهرة
~~والاجماع، فلا يقدح ما في أسانيدها من الضعف والارسال واشتمالها على ما لا
# PageV02P009
# يقول به الأصحاب كالنهي عن استقبال الريح واستدبارها، والأمر بالتشريق
~~والتغريب، مع خلو بعضها عن الأمرين لا يصلح لأن يكون قرينة على التجوز
~~بالنهي، مع احتمال الأمر بالتشريق والتغريب الاستحباب، لقصوره عن إفادة
~~الوجوب لعدم الجابر له في خصوص ذلك. أو يراد الميل إلى الجهتين، وهو لازم ms00397
~~لتحريم الاستقبال والاستدبار.
# وكيف يكون ذلك قرينة على الكراهة مع ما عرفت من أن المشهور بل نقل
~~الاجماع عليه الحرمة، بل قد يدعى أنه محصل، لانقراض الخلاف، وذلك لأن
~~المنقول عنه الخلاف إنما هو ابن الجنيد والمفيد وسلار على ما فيه من
~~الاضطراب، مع أن عبارة المفيد غير صريحة في ذلك، فإنه بعد أن قال: " ولا
~~يستقبل القبلة بوجهه ولا يستدبرها، ولكن يجلس على استقبال المشرق إن شاء أو
~~المغرب " قال: " وإذا دخل الانسان دارا قد بني فيها مقعد للغائط على
~~استقبال القبلة أو استدبارها لم يضره الجلوس عليه. وإنما يكره ذلك في
~~الصحاري والمواضع التي يتمكن فيها من الانحراف عن القبلة " فقد يكون مراده
~~من لفظ الكراهة الحرمة، ومن عبارته الأولى صورة عدم التمكن من الانحراف ومن
~~غير هذا الموضع، وقد يستأنس لذلك بعبارات وقعت لمن علم أن مذهبه التحريم
~~كما تسمع إن شاء الله تعالى.
# وأما ابن الجنيد فلم نعلم مذهبه من غير جهة النقل، فقد نقل أنه قال: "
~~يستحب للانسان إذا أراد التغوط في الصحراء أن يجتنب استقبال القبلة " وقد
~~يريد الوجوب، فانحصر الخلاف في سلار، فإنه قال: " وليجلس غير مستقبل القبلة
~~ولا مستدبرها، فإن كان في موضع قد بني على استقبالها واستدبارها فلينحرف في
~~قعوده، هذا إذا كان في الصحاري والفلوات، وقد رخص في ذلك في الدور، وتجنبه
~~أفضل " ولعل وجهه الجمع بين ما تقدم من الأدلة وبين خبر محمد بن إسماعيل
~~(1) قال: " دخلت على أبي الحسن الرضا (عليه السلام) وفي منزله كنيف مستقبل
~~القبلة " وهو - مع عدم مقاومته لما سمعت
# PageV02P010
# من الأخبار، ومعارضته للاجماع المنقول - غير صريح في ذلك، بل ولا ظاهر،
~~لعدم استلزام ذلك الجلوس فيه منه (عليه السلام) كذلك، مع احتمال كون البناء
~~على القبلة دون محل التغوط، بل ينبغي القطع بذلك، لأنه لا كلام في كون ذلك
~~مرجوحا، وهم منزهون عن الاستمرار عليه، وكيف يتخيل أنهم (عليهم السلام)
~~يأمرون الناس ويؤكدون غاية التأكيد على تعظيم القبلة وإجلالها مع أنهم لا
~~يفعلون ذلك، ms00398 ويضعون الكنيف في دورهم لهم ولعيالهم وخدامهم وضيوفهم، كلا إن
~~ذلك ممنوع، وعبارة المفيد وإن اقتضى ظاهرها الإباحة لكن قد عرفت الكلام
~~فيها، ولم ينقل عن ابن الجنيد الحكم في البناء، مع أن هذا الراوي قد روى عن
~~الرضا (عليه السلام) (1) قال: سمعته يقول: " من بال حذاء القبلة ثم ذكر
~~فانحرف عنها إجلالا للقبلة وتعظيما لها لم يقم من مقعده ذلك حتى يغفر له "
~~على أن قوله ثم ذكر فانحرف فيه إشعار أنه لا ينبغي أن يقع منه حال العمد،
~~وأيضا قوله في خبر عيسى إذا دخلت المخرج ظاهر في الأبنية، وكذلك مرسل علي
~~بن إبراهيم فتأمل.
# وكيف كان فلا ينبغي الشك في المسألة، فما وقع من بعض المتأخرين من النزاع
~~في هذا الحكم إنما نشأ من سوء الطريقة، والظاهر خروج الاستبراء والاستنجاء
~~عن هذا الحكم، وكذلك الخارج منه اتفاقا، والمسلوس والمبطون، لعدم ظهور
~~تناول الأدلة لمثل ذلك، بل قد يدعى ظهور العدم، لظهورها في التخلي، كقوله
~~إذا دخلتم المخرج وأين يضع الغريب ونحو ذلك، نعم قد يدل خبر عمار (2) على
~~مساواة حكم الاستنجاء قال: سألت الصادق (عليه السلام) " عن الرجل يريد أن
~~يستنجي كيف يقعد؟ قال: كما يقعد للغائط " ولكن دعوى ظهوره في المقام
~~ممنوعة، إذ لم يعلم إرادة السائل من الكيفية ماذا فتأمل.
# PageV02P011
# وكذلك ينبغي القطع بخروج الجالس لخروج أحد الأخلاط أو الحقنة مع الخلوص
~~عن الحدث، ولا يضر الاحتمال مع عدم تحققه، بل قد يقال إن مثل هذا الخليط لا
~~يدخل لظهورها فيما ذكرنا من التخلي على النحو المتعارف، ولو اشتبه القبلة
~~وأمكنه تعرفها وجب، مقدمة للامتثال، ولو تعذر وجب الاجتناب ما دام ممكنا،
~~فإن حصرها في جهة وإن لم يشخصها وجب عليه اجتناب تلك الجهة، وهل يقوم
~~الاجتهاد في القبلة عند عدم غيره مقام اليقين كما في الصلاة؟ لا يبعد ذلك،
~~إما للالحاق بالصلاة، أو لدعوى أنه يفهم من نحو قوله (عليه السلام) (لا
~~يستقبل القبلة) قيام الظن مقام العلم عند تعذره، أو لاستصحاب بقاء التكليف، ms00399
~~فيقضي به العقل بقيام الظن مقام العلم، للزوم التكليف بما لا يطاق بدونه،
~~والكل لا يخلو من تأمل.
# ولو دار الأمر بين الاستقبال أو الاستدبار قدم الأول، لكونه أعظم قبحا،
~~وبينه وبين تكشف العورة فالثاني، ومدار هذا الترجيح وغيره على ما يحصل عند
~~المجتهد، فينبغي مراعاة الميزان، وكان دليل تقديم الأعظم قبحا على غيره
~~العقل، فضلا عن النقل، والظاهر أنه لا يجب على الأولياء تجنيب الأطفال
~~المميزين أو غير مميزين، للأصل والسيرة، وربما احتمل الوجوب للتعظيم، كما
~~في كل ما كان منشأ الحكم فيه ذلك، كحرمة المس ونحوها، وهو ضعيف، وقد يستفاد
~~من رواية محمد بن إسماعيل المتقدمة عن الرضا (عليه السلام) رجحان تجنب
~~القبلة عن كل فعل ردي، وربما يستأنس له بمرجوحية المواقعة مستقبلا
~~ومستدبرا، بل في كشف اللثام حرمته، وقد يشم منه إلحاق الأماكن المشرفة
~~بالقبلة، بل عن النهاية للفاضل احتمال اختصاص النهي عن الاستدبار بالمدينة
~~ونحوها مما يساويها جهة، لاستلزام استقبال بيت المقدس، وإن حكي عن الشهيد
~~أنه قال هذا الاحتمال لا أصل له، ولعله كذلك، بل يمكن القطع بخلافه من
~~النصوص والفتاوى، على أن بيت المقدس قبلة منسوخة، نعم لا بأس باحترامه من
~~حيث كونه مكانا شريفا كما ذكرناه، والله العالم. PageV02P012
# (ويجب الانحراف في موضع قد بني على ذلك) فإن لم يمكن وجب التخلي في غيره،
~~فإن لم يمكن جاز كل ذلك، قضية ما ذكرنا من الأدلة، وأشار المصنف في هذه
~~العبارة إلى شيئين، الأول الجواب عن ما سمعت من الرواية عن الرضا (عليه
~~السلام) أن في داره كنيفا مستقبل القبلة، والثاني إلى بعض عبارات وقعت
~~ظاهرها المنافاة كعبارة الشيخ في المبسوط، فإنه - بعد أن حكم بحرمة
~~الاستقبال والاستدبار مع التصريح بعدم الفرق بين الصحاري والأبنية - قال: "
~~وإن كان الموضع مبنيا كذلك وأمكنه الانحراف عنه وجب عليه ذلك، وإن لم يمكن
~~لم يكن عليه شئ بالجلوس عليه " قال في المعتبر: يريد أنه مع عدم إمكان
~~غيره، قلت: يريد بالانحراف عنه تجنبه، وكذلك ابن إدريس في السرائر، ms00400 فإنه -
~~بعد أن حكم بالحرمة مع التصريح بعدم الفرق المذكور - قال: " وإن وجد لفظ
~~الكراهة في بعض الكتب فليس بشئ يعتمد، إلا أن يكون الموضع مبينا على وجه لا
~~يمكن فيه الانحراف من القبلة " والظاهر أنه يريد مع عدم التمكن من غيره،
~~وقس على ذلك باقي العبارات، ولذا لم ينقله أحد من أصحابنا خلافا في
~~المسألة، فتأمل جيدا. (الثاني) من أحكام الخلوة.
# (في الاستنجاء) وهو من النجو، قيل بمعنى التشرف والتطلع، أو العذرة وما
~~يخرج من البطن بمعنى إزالتهما، أو من النجوة وهي ما ارتفع من الأرض للجلوس
~~عليه، أو الاستتار به، وكيف كان فهو في الاصطلاح لا يصدق إلا على إزالة ما
~~يبقى من أحد الخبثين بعد خروجهما من المحلين الأصليين، أو المعتادين
~~العارضين في وجه عن ظاهر الموضع الذي خرجا منه، والظاهر عدم مدخلية قصد
~~الإزالة في حقيقته، فيدخل حينئذ الماء والأحجار الذي يزيل هذه النجاسة مع
~~عدم القصد تحت الاستنجاء، كما أن الظاهر أنه لا يشترط في الإزالة أن يكون
~~بوجه شرعي، واحتمال القول أنه لا يدخل PageV02P013
# يؤيده ما يظهر من بعض الأخبار (1) - ضعيف، كما لا يخفى على الخبير
~~الملاحظ للأخبار فتأمل.
# (ويجب غسل موضع البول) إجماعا منقولا ومحصلا، بل هو من ضروريات مذهبنا،
~~وسنة كادت تكون متواترة، بل هي كذلك، خلافا لأبي حنيفة، فلم يوجب غسلا ولا
~~غيره، والمراد الوجوب الشرطي لما يجب غسل النجاسة فيه، كالصلاة مثلا دون
~~الوضوء، فمن توضأ قبل أن يغسل موضع البول كان وضوؤه صحيحا، للأصل والمعتبرة
~~المستفيضة (2) وفيها الصحيح وغيره، كما قيل فيمن نسي غسل ذكره حتى توضأ أنه
~~يغسل ذكره، ولا يعيد الوضوء، ومع اعتبارها في نفسها معمول عليها عند أكثر
~~الأصحاب، بل لعله إجماعا، خلافا للمنقول عن الصدوق، فأوجب إعادة الوضوء
~~للصحيح عن أبي جعفر (عليه السلام) (3) " في الرجل يتوضأ فينسى غسل ذكره
~~قال: يغسل ذكره، ثم يعيد الوضوء " وبمعناه الموثقان (4) ولقصورها عن
~~المقاومة لوجوه غير خفية وجب حملها على الاستحباب أو التقية أو غيرهما
~~ويشترط فيما ذكرنا ms00401 من الغسل أن يكون (بالماء، ولا يجزي غيره) للأصل
~~والاجماع محصلا ومنقولا، والسنة التي كادت تكون متواترة (منها) الآمرة (5)
~~بالغسل الظاهر بالماء، و (منها) الآمرة (6) بصب الماء، و (منها) المصرحة
~~(7) بأنه لا يجزي غيره كقول أبي جعفر (عليه السلام) في صحيحة زرارة: "
~~ويجزيك من الاستنجاء ثلاثة أحجار، بذلك جرت السنة، أما البول فلا بد من
~~غسله " وقوله (عليه السلام)
# PageV02P014
# أيضا في رواية بريد بن معاوية (1): " ولا يجزي من البول إلا الماء "
~~خلافا للشافعي، فاجتزى بغير الماء من التمسح بالأحجار، وما تقدم عن المرتضى
~~سابقا من الاجتزاء بالمضاف لعله لا يقول به في المقام، لعدم استثنائه من
~~الاجماع. وإلا فهو محجوج بما تقدم وأما ما في رواية سماعة (2) قال: قلت
~~لأبي الحسن موسى (عليه السلام): " إني أبول ثم أتمسح بالأحجار فيجئ مني
~~البلل ما يفسد سراويلي، قال: ليس به بأس " وموثقة حنان (3) قال: " سمعت
~~رجلا سأل أبا عبد الله (عليه السلام) فقال إني ربما بلت فلا أقدر على
~~الماء، ويشتد ذلك علي، فقال: إذا بلت وتمسحت فامسح ذكرك بريقك، فإن وجدت
~~شيئا فقل هذا من ذاك " فهما مع الغض عما في السند معرض عنهما بين الأصحاب،
~~لما قد عرفت من الاجماع المحصل والمنقول، بل ضرورة المذهب، والأخبار التي
~~كادت تكون متواترة، فوجب حينئذ طرحهما، أو تأويلهما بما لا ننافي المقصود
~~وإن بعد بحمل نفي البأس في الأول على إرادة عدم نقض التيمم به وإن كان
~~محكوما بنجاسته، وأولى منه حملهما على التقية. ويؤيده أنها مروية عن الكاظم
~~(عليه السلام) وقد كانت التقية في زمانه في غاية الشدة، وبحمل الثانية على
~~إرادة مسح غير المحل النجس حتى يتخلص عن البلل الخارج منه، إذ قد يكون ذلك
~~من الريق الذي جعله، فلا يتنجس به، أو غير ذلك. وقد تفرد الكاشاني بشئ خالف
~~به إجماع الفرقة الناجية. بل إجماع المسلمين، بل الضرورة من الدين، مستندا
~~إلى هاتين الروايتين ونحوهما، وهو أن المتنجس لا ينجس، بل الذي ينجس إنما
~~هو عين النجاسة، فمتى زالت بحجر ms00402 أو خرقة أو نحو ذلك لم ينجس محلها شيئا،
~~وهو بالاعراض عنه حقيق، ولا يليق بالفقيه التصدي لرد مثل ذلك بعد ما عرفت
~~أنه مخالف لاجماع المسلمين وضرورة الدين.
# (مع القدرة) أي يجب غسل الموضع المذكور بالماء للصلاة مثلا مع القدرة.
# PageV02P015
# أما مع العجز فيجب مسحه بما يزيل العين وإن بقي الأثر، تخفيفا للنجاسة،
~~فلا ظهور في العبارة في الاجتزاء حال العجز بغير الماء بالنسبة إلى
~~الطهارة، للاجماع على عدم الفرق بين القدرة والعجز، وما ذكرناه من وجوب
~~التخفيف عند العجز هو ظاهر المقنعة والمصنف في المعتبر وصريح العلامة في
~~التذكرة والمنتهى، ونقل عن الشهيد في الذكرى، بل يظهر من بعضهم أنه مشهور،
~~وقد يناقش بعدم الدليل عليه، لكن قد يستفاد ذلك من قولهم (عليهم السلام)
~~(1): " لا يسقط الميسور بالمعسور " و " ما لا يدرك كله لا يترك كله " (2) و
~~" إذا أمرتكم بشئ فأتوا منه ما استطعتم " (3) بل ربما يشعر به خبر زرارة
~~ومحمد بن مسلم (4) عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: سألته (عن طهور المرأة
~~في النفاس إذا طهرت وكانت لا تستطيع أن تستنجي بالماء أنها إن استنجت
~~اعتقرت، هل لها رخصة أن تتوضأ من خارج وتنشفه بقطن أو خرقة؟ قال: نعم تنقى
~~من داخل بقطن أو خرقة " ومن تغيير خرقة المستحاضة عند الصلاة ونحو ذلك، بل
~~ربما يشير إليه قول الصادق (عليه السلام) (5) في خبر عبد الله بن بكير " في
~~الرجل يبول ولا يكون عنده الماء فيمسح ذكره بالحائط، قال: كل شئ يابس زكي "
~~بل ينبغي القطع بوجوبه إذا كان عدم التخفيف يوجب نجاسة بعض الأماكن
~~الطاهرة، كما أنه يشكل الوجوب إذا استلزم تنجيسها، ولعل ما ذكره بعضهم - من
~~الاستدلال عليه بأن الواجب إزالة العين والأثر، وتعذر أحدهما لا يسقط
~~الثاني - يرجع إلى ما ذكرناه أولا من عدم سقوط الميسور بالمعسور ونحوه، لكن
~~يشكل دخول ما نحن فيه تحتها، فتأمل، لظهورها فيما إذا كان
# PageV02P016
# المكلف به ذا أفراد أو ذا أجزاء فتعذرا. دون الغسل والمسح مثلا، وما يقال
~~من ms00403 أن الأمر بالغسل تضمن شيئين. أحدهما إزالة العين. والآخر الأثر ففيه أن
~~ذلك ليس معنى الغسل، بل هو من لوازمه، مع أنه قد يقال إنا مكلفون بإزالة
~~الأثر وإزالة العين من اللوازم نعم هي جارية في متعدد الغسل وفيما إذا أمكن
~~غسل البعض ونحو ذلك. وهل يجب التخفيف الحكمي كما إذا كان متنجسا بنجاسة يجب
~~غسلها مرتين مثلا فتمكن من المرة الواحدة؟ وجهان، أقواهما الأول.
# (وأقل ما يجزي) من الماء في إزالة البول (مثلا ما على المخرج) كما في
~~المقنعة والمبسوط والتهذيب والنهاية والمراسم والمهذب والمعتبر والنافع
~~والتذكرة والقواعد والتحرير بل في جامع المقاصد وعن المسالك حكاية الشهرة
~~عليه، وكأنها كذلك، خلافا للعلامة في المنتهى والمختلف وعن أبي الصلاح وابن
~~إدريس، فذهبوا إلى عدم التقدير بذلك، وقال في الأول: " أقل ما يجزي من
~~الماء لغسله ما أزال العين عن رأس الفرج، هذا قول أبي الصلاح، وقدره
~~الشيخان بمثلي ما على الحشفة من البلل، لنا إلى آخره " انتهى.
# وقال في المختلف: " قال الشيخان وسلار وابن بابويه: أقل ما يجزي من الماء
~~في البول مثلا ما على الحشفة منه، والحق أنه لا يتقدر، بل يجب الإزالة
~~مطلقا بما يسمى غسلا، سواء زالت بأقل أو بأكثر، وهو قول أبي الصلاح وابن
~~إدريس، وهو الظاهر من كلام ابن البراج " انتهى. وقال أبو الصلاح في الكافي
~~على ما نقل عنه: " وأقل ما يجزي ما أزال البول عن رأس فرجه " وقال ابن
~~إدريس: " وأقل ما يجزي من الماء لغسله ما يكون جاريا ويسمى غسلا وقد روي
~~(1) أن أقل ذلك مثلا ما عليه من البول، وإن زاد على ذلك كان أفضل " ويظهر
~~من الشهيد في البيان أنه نزاع في العبارة، قال فيه: " وأقله مثلاه مع زوال
~~العين، والاختلاف هنا في مجرد العبارة " انتهى.
# قلت: هو لا يخلو من وجه وإن كان الأوجه خلافه، بل النزاع معنوي،
# PageV02P017
# كما يظهر من المصنف والعلامة وغيرهما، وتظهر الثمرة فيما لو تحقق الغسل
~~بالأقل من المثلين فلا يجتزى به، بناء على الأول، ms00404 بخلاف الثاني، فيكون في
~~الحقيقة اشتراط المثلين تعبديا، ويؤيد ذلك أنه من المستبعد جدا توافق
~~العبارات المتقدمة على التعبير بالمثلين، وأنه أقل ما يجزي مع إرادتهم منه
~~أن ذلك أقل ما يتحقق به الغسل، وإلا فهم متفقون على أن المدار ما يسمى
~~غسلا،: كلا إن ذلك غير ظاهر من كلماتهم مخالف لما فهم الفحول منهم، نعم لا
~~خلاف بينهم في عدم الاجتزاء بالمقدر إذا لم يتحقق به غسل، لكنه فرض نادر،
~~واحتمال أن الغسل لا يتحقق بالأقل من المثلين، فحينئذ لا خلاف ممنوع،
~~كاستعباد كون ذلك شرطا تعبديا، لعدم النظير في سائر ما يرفع به الخبث، بل
~~ولا ما يرفع به الحدث، بل ولا البول نفسه في غير الاستنجاء، إذ هو استبعاد
~~لغير البعيد بعد قضاء الدليل به، بل لعله الأقوى، لخبر نشيط بن صالح (1) عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) قال: سألته " كم يجزي من الماء في الاستنجاء من
~~البول؟ فقال:
# مثلا ما على الحشفة من البلل " فيقيد به إطلاق الغسل، كما يقيد به إطلاق
~~المرتين لو سلم شموله للمقام، ودعوى أن في سندها مروك بن عبيد الذي هو غير
~~معروف الحال يدفعها - مع أن ذلك غير قادح، لما عرفت من انجبارها بالشهرة
~~المحصلة والمنقولة - أنه نقل العلامة في الخلاصة عن الكشي أنه قال محمد بن
~~مسعود سألت علي بن الحسن عن مروك بن عبيد بن سالم بن أبي حفصة، فقال: ثقة
~~شيخ صدوق، كدعوى أن هذه الرواية معارضة بروايته الأخرى المؤيدة بأصل براءة
~~الذمة من الزائد، والأخبار (2) المطلقة الآمرة بالغسل، وأن الاستنجاء حده
~~النقا، فإنه روى أيضا عن أبي عبد الله (عليه السلام) (3) قال: " ويجزي من
~~البول أن تغسله بمثله " إذ الأصل مقطوع باستصحاب النجاسة، وبما سمعت من
~~الرواية المنجبرة بما تقدم، وبذلك تقيد المطلقات، مع
# PageV02P018
# كون الظاهر فيها انصرافها إلى الفرد الغالب، وهو تحقق الغسل بما زاد على
~~المثلين فضلا عنهما، والرواية - مع كونها مرسلة لا جابر لها، وموهونة
~~باعراض المشهور، مضافا إلى استبعاد تحقق الغسل بالمثل، ms00405 لاشتراط الغلبة
~~والاستيلاء، وهو منتف فيه إلا على تكلف تسمعه إن شاء الله تعالى - غير
~~صريحة الدلالة، بل ولا ظاهرة، لاحتمال أن يراد بمثله مثله من الماء، كما
~~أشارت إليه بعض الأخبار (1) " أنه ماء فلا يزال إلا بالماء " بل يحتمل أن
~~تكون الرواية بمثليه، وحذفت الياء من النساخ، واحتمال العكس في الرواية
~~الأولى في غاية البعد، لما عرفت من انجبارها بفتوى الأصحاب الذين صدرت منهم
~~الروايات، وربما احتمل فيها احتمالات أخر لا بأس بها في مقام الجمع بعد ما
~~سمعت من رجحان الأولى من وجوه متعددة، ويظهر من المحقق الثاني في جامع
~~المقاصد وعن تعليقه على الكتاب والنافع أن المراد بالمثلين في الرواية
~~وكلام الأصحاب كناية عن وجوب الغسل مرتين، مع اختياره لوجوب المرتين، ومثله
~~نقل عن الشهيد الثاني في المسالك، والكلام معهما في مقامين.
# (الأول) جعل المثلين في الرواية وكلام الأصحاب عبارة عن الغسلتين، وفيه
~~أنه لا شاهد لهما على ذلك، بل الظاهر خلافه، إذ الرواية ظاهرة في التقدير،
~~لسؤالها عنه من غير تعرض للتعدد، وكذلك كلام الأصحاب، فإنهم - بعد أن ذكروا
~~أن البول لا بد من غسله بالماء - قالوا: وأقل ما يجزي من الماء مثلا ما
~~عليه من البلل، وهو باطلاقه شامل لما إذا كان ذلك دفعة أو دفعتين بعد تحقق
~~مسمى الغسل به، على أنه من المستبعد تحقق مسمى الغسل بالمثل، لعدم حصول
~~الغلبة والاستيلاء، وما يقال إن المراد بالمثل أي مثل القطرة المتخلفة في
~~رأس الذكر، أو هي مع البلل، وحينئذ فتتحقق الغلبة، ويحصل الغسل بالمثل، مع
~~كونه خلاف ظاهر قوله ما على الحشفة من البلل، بل
# PageV02P019
# الظاهر إرادة المثلين لما يغسل، وهو البلل الباقي على الحشفة، فإنه
~~المحتاج للماء في الغسل لا تلك القطرة التي تسقط غالبا عند إرادة
~~الاستنجاء، سيما بعد تعارف الاستبراء، وكون الغسل بعد انقطاع دريرة البول،
~~أنه لا داعي إلى هذا التكلف لما ستعلمه من فساد القول بوجوب التعدد، وإلا
~~فيمكن أن يقال بتحقق الغسل بالمثل، لصدق المثل على الزائد زيادة ms00406 يسيرة بحيث
~~يتحقق به الغلبة، واحتمال إرادة كل غسلة بمثلي ما على المخرج، لا كل غسلة
~~بالمثل، فتتحقق حينئذ الغلبة يدفعه أن الرواية المنجبرة بكلام الأصحاب
~~ظاهرة بل نصة في نفيه، إذ على ذلك يكون الأقل أربعة أمثال لا المثلين، على
~~أنه لم يصرح أحد بوجوب نحوه، نعم قيل إنه يحتمله عبارة الفقيه والهداية،
~~وستسمعهما.
# (المقام الثاني) وجوب التعدد، ونقل التصريح عن الفقيه والهداية، لقوله في
~~الأول: " ويصب على إحليله من الماء مثلي ما عليه من البول، يصبه مرتين،
~~وهذا أدنى ما يجزي " ونحوه في الهداية، واختاره المحقق الثاني والشهيدان،
~~والأقوى خلافه للأخبار المطلقة الآمرة بالغسل المتحقق بالمرة، مع كون الحكم
~~مما تشتد الحاجة إليه، فايكال الأمر إلى الاطلاق في مقام البيان كالتصريح
~~في عدم وجوب التعدد، (منها) خبر يونس بن يعقوب (1) قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام): " الوضوء الذي افترضه الله على العباد لمن جاء من الغائط أو بال،
~~قال: يغسل ذكره، ويذهب الغائط " مضافا إلى رواية نشيط بن صالح المنجبرة
~~بفتوى الأصحاب، فإنها اجتزت بالمثلين من غير تقييد بالمرتين، بل قد عرفت
~~أنه لا يتحقق بالمثل، فيكون حينئذ المشهور الاكتفاء بالمرة الواحدة، لكون
~~عباراتهم مطلقة في الغسل من غير ذكر للمرتين وإن ذكروا التقدير بالمثلين،
~~لكنه لا إشارة فيه إليه كما عرفت، بل الأظهر عدمه، لما عرفت من عدم تحقق
~~الغسل بالمثل إلا على تكلف مستغنى عنه، على أنه لم يقيده بذلك في الخلاف
~~والإرشاد واللمعة وعن جمل السيد
# PageV02P020
# والشيخ والوسيلة والغنية والتبصرة والموجز وشرحه، بل اقتصروا في بيان غسل
~~مخرج البول على غسله بالماء، ولم يعتبروا تقديرا في المقدار ولا في العدد.
# احتج من قال بوجوب التعدد بالأصل وبالأخبار (1) الدالة على أن البول إن
~~أصاب الجسد فصب الماء عليه مرتين، بل نقل عن المصنف نسبة مضمونها إلى
~~علمائنا، وفيه أن الأصل مقطوع بما سمعت، وأن الظاهر من تلك الأخبار أن
~~المراد بالجسد غير محل البول كما يشعر به لفظ الإصابة، ومما يرشد إلى ذلك
~~نسبة المصنف له ms00407 إلى علمائنا مشعرا بدعوى الاجماع عليه، كما ذكره المستدل،
~~لكون الخلاف في المقام معلوما، وقد نقله المصنف هنا في المعتبر، بل قد عرفت
~~أن تلك المطلقات منجبرة بعمل المشهور على الظاهر، كما سمعت بيانه، مضافا
~~إلى ظاهر خبر نشيط بن صالح، لتقييد غيره به لو سلم شموله للفرض، فكان
~~الأقوى الاجتزاء بالمرة الواحدة، لكن الأحوط المرتين بل الأولى الثلاثة،
~~لما في خبر زرارة (2) " أنه كان يستنجي من البول ثلاث مرات " ثم الظاهر أنه
~~لا يمكن جريان الخلاف بالتقدير على الوجه المتقدم سابقا بناء على وجوب
~~التعدد، لعدم الفائدة، إذ لا يتصور التعدد حينئذ بالأقل من المثلين، وعلى
~~تقدير التعدد، في المثلين والاكتفاء بالفصل التقديري في غير المقام فهل
~~يكتفى به هنا كما اكتفي بذلك في غير المقام، فيرتفع الخلاف حينئذ بين القول
~~بالتعدد والقول بالمرة مع اشتراط المثلين؟ الظاهر العدم، كما صرح به الشهيد
~~في الذكرى والمحقق الثاني في جامع المقاصد وإن اكتفيا به في غير المقام،
~~وكأنه لأن المثلين إذا وقعا دفعة لا تعد في العرف إلا غسلة واحدة، بخلاف ما
~~إذا كان الماء كثيرا متصلا، فإنه يكتفى بالفصل التقديري عندهما في غير
~~المقام.
# وكيف كان فالظاهر استثناء بول الرضيع الغير المتغذي بالطعام بناء على
~~اشتراط
# PageV02P021
# التعدد لخفة نجاسته، كما يظهر من الأدلة، لكن هل يعتبر فيه للمرة
~~المثلان؟ وجهان، أحوطهما إن لم يكن أقواهما ذلك.
# ثم إنه بناء على الاكتفاء بالمرة فهل يجري الحكم في كل ما كان مخرجا
~~للبول في الذكر والأنثى والخنثى وغيرها مما يخرج من ثقب ونحوه، أصليا كان
~~أو عارضيا قد اعتيد كما هو مقتضى إطلاق المتن؟ وجهان، وكذلك بالنسبة
~~لاشتراط المثلين، وذكر لفظ الحشفة في الرواية وكلام بعض الأصحاب من باب
~~المثال إشكال، كالاشكال في غسل الأغلف الغير المتمكن من اخراج حشفته غلفته
~~مرة واحدة، بناء على ذلك، بل والمتمكن بناء على أن الحشفة من البواطن،
~~لغلبة استتارها، أما بناء على وجوب خروجها وغسلها فالظاهر أنه لا بد من غسل
~~الغلفة مرتين، لأنها ms00408 من الجسد الذي أصابه البول بل قد يقوى ذلك وإن لم نوجب
~~الخروج، اقتصارا لما خالف إطلاق المرتين لإصابة البول الجسد على المتيقن،
~~وهو غير الفرض، وكذا المرأة وغيرها ممن لا حشفة فيه.
# (و) يجب تخييرا (غسل مخرج الغائط) مع تلوثه بذلك، وإلا فلا يجب بدونه،
~~كما في سائر النجاسات، وإن ظهر من المنتهى وجوب الاستنجاء حتى لو خرجت بعرة
~~يابسة، لكنه ضعيف، لأصالة البراءة، ولأن كل يابس زكي، وما ورد (1) من الأمر
~~بالاستنجاء من الغائط محمول على غلبة التلوث، كما يشعر به قوله (عليه
~~السلام):
# " يغسل ذكره ويذهب الغائط " كقوله (2) بعد أن سئل هل للاستنجاء حد: " لا
~~حتى ينقى ما ثمة " (بالماء حتى يزول العين والأثر) لا إشكال ظاهرا في وجوب
~~الاستنجاء من الغائط، إذ يدل عليه مضافا إلى ما دل (3) على اشتراط الصلاة
~~بالطهارة الاجماع هنا
# PageV02P022
# محصوله ومنقوله، والأخبار المعتبرة (1) المستفيضة البالغة أعلى درجات
~~الاستفاضة، نعم نقل عن أبي حنيفة أنه سنة. كما أنه لا إشكال بحسب الظاهر في
~~الاجتزاء بالاستنجاء بالماء، لعموم ما دل (2) على مطهرية الماء، مضافا إلى
~~الاجماع المحصل والمنقول أيضا، والأخبار المستفيضة (3) حد الاستفاضة، بل
~~يروى (4) " أن قوله تعالى (إن الله يحب التوابين ويحب المتطهرين) (5) أول
~~ما نزلت في رجل من الأنصار أكل طعاما فلانت بطنه فاستنجى بالماء فأنزل الله
~~فيه ذلك " فما ينقل عن عطاء أنه محدث، وعن سعيد بن المسيب أنه قال: هل
~~يفعله إلا النساء. وما عن ابن الزبير وسعد بن أبي وقاص من إنكار الاستنجاء
~~بالماء لا يخفى عليك ما فيه، إنما المهم بيانه هنا هو ما ذكره المصنف وغيره
~~من وجوب إزالة الأثر، وجعله بعضهم مناط الفرق بين الاستنجاء بالأحجار
~~والماء، فاشترط إزالة الأثر بالثاني دون الأول، واستشكله بعض المتأخرين
~~بعدم وضوح معناه، وأنه لا ذكر له في الروايات، بل الموجود التحديد بالنقاء
~~في الحسن كالصحيح عن أبي الحسن (عليه السلام) (6) قال: " قلت له: للاستنجاء
~~حد، قال: لا حتى ينقى ما ثمة،: قلت: ينقى ما ثمة ويبقى الريح، قال: ms00409 الريح
~~لا ينظر إليها " والاذهاب في خبر يونس بن يعقوب قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام) (7): " الوضوء الذي افترضه الله على العباد لمن جاء من الغائط أو
~~بال قال يغسل ذكره، ويذهب الغائط. ثم يتوضأ مرتين مرتين " قلت: قد صرح
~~باعتبار إزالة الأثر عند الاستنجاء بالماء المفيد في المقنعة والعلامة
# PageV02P023
# في التذكرة والتحرير والقواعد والإرشاد وعن الوسيلة والسرائر، وهو ظاهر
~~المبسوط والمعتبر والمنتهى وغيرها، بل الظاهر أنه المشهور بين الأصحاب وإن
~~اختلف في تفسيره ففي التنقيح المراد به اللون، لأنه عرض لا يقوم بنفسه، فلا
~~بد له من محل جوهري يقوم به، إذ الانتقال على الاعراض محال، فوجود اللون
~~دليل على وجود العين، فيجب إزالته، وفيه - مع منع كونه لا بد له من محله
~~الأولي، بل يكفي فيه وجود محل جوهري يقوم به، كالرائحة فإنها تكتسب من
~~المجاورة - إن اللون معفو عنه في سائر النجاسات فهنا بطريق أولى، بل لا يعد
~~عرفا ولا لغة مثل هذه الأجزاء على تقدير تسليم وجودها أنها من الغائط،
~~وكأنه أخذه من قول الكاظم (عليه السلام) (1) لأم ولد لأبيه لما غسلت ثوبها
~~من دم الحيض فلم يذهب أثره: " اصبغيه بمشق " فإن الظاهر أن المراد بالأثر
~~فيه اللون، لكنه مأخذ ضعيف، بل كيف يتخيل أن بقاء الألوان دليل على بقاء
~~الأعيان التي يجب إزالتها، مع اشتهار الصبغ سابقا بخرء الكلاب ونحوه، وعن
~~الأردبيلي استظهار كون الأثر بمعنى الرائحة، وجعل إزالتها مستحبة مع عدم
~~بقاء الأصل وكسب المحل تلك الرائحة بالمجاورة، وفيه أن لفظ الأثر إنما وقع
~~في كلام الأصحاب وإلا فليس في السنة له أثر، وأكثر كلامهم على خلاف ذلك،
~~لأن منه ما هو صريح في أن الأثر غير الرائحة كعبارة المصنف ونحوها، لقوله
~~ولا عبرة بالرائحة، ومنه ما هو ظاهر كالصريح في ذلك أيضا، وكيف وقد أجمعوا
~~على عدم وجوب إزالة الرائحة، وصرحوا بوجوب إزالة الأثر، بل جعلوه حدا
~~للاستنجاء بالماء، على أن حكمه بالاستحباب لا أعرف مأخذه.
# والتحقيق أن المراد بالأثر الأجزاء الصغار اللطيفة ms00410 كما فسره بذلك بعضهم،
~~بل قد يقال إنه المفهوم منه عرفا إذا قيل بقي أثره أو لم يذهب أثره، بل قد
~~يرجع إليه تفسير اللون، إذ الظاهر أنه لا يريد اللون الصبغي، وعن المصباح
~~المنير أنه قال:
# PageV02P024
# " استنجيت غسلت موضع النجو أو مسحته بحجر أو مدر، والأول مأخوذ من
~~استنجيت الشجر إذا قطعته من أصله، لأن الغسل بالماء يزيل الأثر. والثاني
~~مأخوذ من استنجيت النخلة إذا التقطت رطبها، لأن المسح لا يقطع النجاسة، بل
~~يبقى أثرها " وهو ظاهر فيما قلناه، لا يقال إن ذلك مأخوذ في الغسل لسائر
~~النجاسات، فما الداعي إلى اشتراطه في المقام وإيجاب إزالته، بل هو مقتضى
~~الأمر بغسل النجاسة، إذ لا معنى لغسلها مع بقاء بعض منها، لأنا نقول هو أنه
~~لما قام الاجماع على الاجتزاء بالمسح بالأحجار، وظاهر الأدلة حصول الطهارة
~~بذلك، ومن المعلوم بل ربما نقل الاجماع عليه أن المسح بالأحجار لا يزيل هذه
~~الأجزاء الصغار الدقاق، بل لو كلف بإزالتها بها لكان فيه من المشقة والعسر
~~بل التعذر وإثارة الوسواس ما لا يخفى، وهو مناف لحكمة مشروعية التخفيف
~~والتسهيل، فقد يتخيل متخيل أن الاستنجاء بالماء حده المقدار الذي يزال
~~بالأحجار وذلك لحصول الطهارة بالمسح بها كما عرفت، فلا يجب حينئذ إزالة
~~الأثر، بل يكون معفوا عنه، مؤيدا لذلك بأن الأخبار حدث مطلق الاستنجاء
~~بمطلق النقاء والاذهاب وبذلك اعترض بعضهم على ما ذكرناه من تفسير الأثر
~~بالأجزاء، قال: " لا دليل على وجوب إزالتها، بل يدل على عدمه الاستجمار،
~~للاجماع على أنه لا يزيله، إلا أن يقال أنه لا يطهر، بل يعفى عما بقي معه،
~~وهو خلاف نص التذكرة والمنتهى والمعتبر وقوله (صلى الله عليه وآله) (1) في
~~الدم: " لا يضر أثره " وقول الكاظم (عليه السلام) لأم ولد لأبيه لما غسلت
~~ثوبها من دم الحيض ولم يذهب أثره: " اصبغيه بمشق " قال: إلا أن يقال
~~بالوجوب إذا أمكن ".
# وفي كشف اللثام قلت: ولا يندفع به الاشكال، للزوم قصر الاستجمار على
~~الضرورة، وأن لا يطهر المحل وإن عفي ms00411 عما فيه، ويلزم منه تنجيسه ما يلاقيه
~~برطوبة، قلت: لا مانع من التزام طهارة هذه الأجزاء حال التمسح بالأحجار
~~خاصة، كما صرح
# PageV02P025
# به في المعتبر والمنتهى، وقد يشعر به قوله (صلى الله عليه وآله) (1) في
~~العظم والروث:
# " أنهما لا يطهران " إن لم يرد بها النقاء ونحوه ولو مجازا. كما لعله
~~الظاهر منه، وقوله (عليه السلام) (2): " يجزيك من الاستنجاء ثلاثة أحجار "
~~بل سائر ما دل على الاستجمار ومساواته الماء في حصول الطهارة، إذ ليس ذلك
~~بأبعد من التزام طهارتها في الحالين، كما يلتزم به المعترض، ودعوى أن
~~المدار على النقاء، فإن حصل بدون إذهاب هذه الأجزاء فليجتز به في المقامين،
~~وإلا فلا يجتزى به فيهما يدفعها أن النقاء لكل شئ بحسبه، فنقاء الأحجار
~~للسيرة والطريقة وحصول العسر والمشقة إزالة العين دون الأثر، بخلاف الماء،
~~فإنه بإزالة الآثار كما في سائر النجاسات، وما نقله من قول النبي (صلى الله
~~عليه وآله): " لا يضر أثر الدم " فليس المراد به ما نحن فيه قطعا، بل
~~المراد ما لا يزيله الغسل من اللون ونحوه، كالأثر في سؤال الكاظم، (عليه
~~السلام) هذا مع أن الأصل يقتضي نجاسة هذه الأجزاء وإيجاب إزالتها. لشمول
~~اسم الكل لها، والمعلوم من عفو الشارع إنما هو في المسح بالأحجار لمكان
~~العسر والحرج، بخلاف الماء، فيبقى على الأصل والقاعدة، إذ لا عسر ولا حرج،
~~ويشير إليه أيضا قول النبي (صلى الله عليه وآله) (3) لعائشة: " (مري نساء
~~المدينة يستنجين بالماء، ويبالغن، فإنه مطهرة للحواشي " فإن قوله (صلى الله
~~عليه وآله) ويبالغن مع التعليل مشعر بذلك، أو يقال إنا لا نلتزم طهارة تلك
~~الأجزاء حال المسح بالأحجار، بل نقول: إنه معفو عنها وعما يلاقيها مما يكون
~~في اجتنابه عسر ما دامت على المحل، أما لو ارتفع ذلك فإنها تنجس ما
~~يلاقيها، ولا ينافي ما ذكرناه من التحديد بزوال العين ما وقع لبعضهم من
~~التحديد بالنقاء كالخبر، لما عرفت من أن النقاء في كل شئ بحسبه، كما سمعت
~~ذلك في الرواية، فالنقاء حينئذ متحد المعنى، ms00412 لكن مختلف بالنسبة إلى ما يحصل
~~به، فإن نقاء كل شئ بحسب حاله.
# PageV02P026
# وأما ما نقل عن سلار أن حده حصول الصرير جيد إن أراد ما ذكرنا، وإلا فهو
~~غير صالح للتحديد، لاختلاف المياه والأزمان، فقد يحصل الصرير ولا يحصل
~~النقاء، ، كما إذا كان الماء والهواء في شدة البرودة، كما يحصل النقاء
~~التام ولا يحصل الصرير إذا كان الماء والهواء حارين، وويل ثم ويل لأهل
~~الوسواس كيف يحصلون ذلك إلا بعد مدة مديدة، وأما ما قيل من احتمال تفسير
~~الأثر بالنجاسة الحكمية الباقية بعد زوال العين، فيكون إشارة إلى تعدد
~~الغسل فلا أعرف له وجه صحة ومن المعلوم بل قيل لا خلاف فيه أن الواجب في
~~الغسل إنما هو غسل ظاهر المخرج دون باطنه، للأصل، مضافا إلى ما تقدم، وقول
~~الصادق (عليه السلام) (1) في خبر عمار: " إنما عليه أن يغسل ما ظهر منه،
~~وليس عليه أن يغسل باطنه " وقول الرضا (عليه السلام) (2): " تغسل ما ظهر
~~على الشرج ".
# (ولا اعتبار بالرائحة) المتخلفة في موضع النجاسة واليد، للأصل، وإطلاق
~~الأمر بالغسل، وصدق تحقق النقاء والاذهاب مع بقائها، وعدم الدخول تحت أسماء
~~النجاسات، مضافا إلى ذيل الحسن المتقدم قلت: " ينقى ما ثمة ويبقى الريح،
~~قال:
# الريح لا ينظر إليها " وقد حكى حكاية الاجماع عليه في كشف اللثام، وفي
~~المدارك هذا مذهب الأصحاب لا أعلم فيه خلافا، وعن الشهيد أنه اعترض على نحو
~~العبارة بأن وجود الرائحة، يدفع أحد أوصاف الماء، وذلك يقتضي النجاسة،
~~وأجاب عنه مرة بالعفو عن الرائحة، للنص والاجماع، وأخرى بأن الرائحة إن كان
~~محلها الماء نجس ، وإن كان محلها اليد أو المخرج فلا، واستجود الأخير في
~~جامع المقاصد والمدارك، واستحسنه في الذخيرة.
# قلت: قد يظهر من الجواب الأول كون الرائحة معفوا عنه وإن كان محلها
# PageV02P027
# الماء، وهو مخالف للاجماع المتقدم سابقا في ماء الاستنجاء، وظاهر النص
~~بقاؤها على محل الغائط مطلقا، ولو شك في محلها فالأصل الطهارة، ولا يجب
~~التجسس، بل هو منهي عنه، وكأنه لذلك ونحوه أطلق عدم الاعتبار ms00413 بالرائحة،
~~والغالب عدم معرفة محلها، وكذلك لو علم أن محلها الماء ولكن لم يعلم سببها،
~~أو علم أنها من المحل أو اليد، لما تقدم سابقا أن التغير بالمتنجس لا ينجس،
~~ويمكن أن يجاب عن أصل الاشكال أيضا بأن يقال إن ظاهر قولهم لا اعتبار
~~بالرائحة في نجاسة المحل، وهو كذلك وإن كان الماء متغيرا، فإنه قصارى ما
~~هناك يتنجس الماء، ولا يلزم منه تنجس المحل، نظير ما قالوه في ماء الغسالة،
~~فتأمل جيدا، فإنه نافع في غير المقام.
# (وإذا تعدى) الغائط (المخرج لم يجز) في طهارته شئ من أحجار وغيرها (إلا
~~الماء) كما في المبسوط والمعتبر والنافع والمنتهى والتحرير والإرشاد
~~والقواعد والتذكرة واللمعة وعن الغنية والوسيلة والمراسم والكافي والمهذب
~~والسرائر والدروس والتبيان، بل في المعتبر أنه مذهب أهل العلم، وفي التذكرة
~~الاجماع عليه، ومثله عن الغنية، وعن الانتصار أنه لا خلاف فيه، قلت: لكن لم
~~يصرح أحد ممن نقلنا عنهم بحد المتعدي. بل كلماتهم مطلقة، نعم في الذكرى لا
~~استنجاء بالحجر من الغائط المنتشر عن المخرج إجماعا. وهو المروي، وفي الروض
~~أن المراد بالتعدي عن المخرج التعدي عن حواشي الدبر وإن لم يبلغ الأليتين،
~~وهذا الحكم إجماعي من الكل، وفي المسالك المراد بالمخرج حواشي الدبر، فكل
~~ما تجاوزها متعد وإن لم يبلغ الألية، ومثله في الروضة، وفي المدارك ينبغي
~~أن يراد بالتعدي وصول النجاسة إلى محل لا يعتاد وصولها إليه، ولا يصدق على
~~إزالتها اسم الاستنجاء، وذكر جماعة من الأصحاب أن المراد تجاوز النجاسة عن
~~المخرج وإن لم يتفاحش، وهو بعيد، انتهى. وفي الذخيرة والظاهر أن المراد
~~بالتعدي في عبارات الأصحاب تعدي حواشي الدبر وإن لم يصل إلى الألية، ويظهر
~~من التذكرة نقل الاجماع على ذلك، وكذا يفهم الاجماع من كلام الشارح الفاضل،
~~PageV02P028
# ولولا ذلك لم يبعد تفسيره بوصول النجاسة إلى محل لا يعتاد وصولها إليه،
~~ولا يصدق على إزالتها اسم الاستنجاء، كما ذكره صاحب المدارك، فإن الدليل
~~يساعد عليه إلى أن قال: ولا يخفى أن الأخبار (1) الدالة على الاكتفاء ms00414
~~بالأحجار مطلقة من غير تفصيل بالمتعدي وغيره، فإن لم يكن إجماع على الحكم
~~المذكور كان للتأمل مجال، نعم لو فسر التعدي بذلك المعنى الآخر صح بلا ريب
~~انتهى وفي مجمع البرهان إن أخبار الاكتفاء بالأحجار خالية عن التقييد، بل
~~ظاهرها العموم، فلولا دعوى الاجماع لأمكن القول بالمطلق إلا ما يتفاحش بحيث
~~يخرج عن العادة ويصل إلى الألية، كما اعتبروا ذلك في عدم عفو ماء
~~الاستنجاء، ولولا دعوى العلامة الاجماع في التذكرة على أن المتعدي هو ما
~~يتعدى عن المخرج في الجملة ولو لم يصل إلى الحد المذكور لقلت: مراد الأصحاب
~~بالتعدي ما قلناه، لعموم الأدلة مع عدم المخصص، ولأن شرعية المسح لرفع
~~الحرج والضيق كما دل عليه النقل والعقل وذلك يناسب الاكتفاء فيما هو العادة
~~لا النادر الذي هو قليل الوقوع. وأيضا يبعد اعتبار الشارع في الاستعمال
~~أمورا دقيقة ذكرها بعض الأصحاب بحيث يصير في غاية الاشكال، فيفوت مقصوده،
~~فالذي يقتضيه النظر في الدليل عدم الالتفات إلى هذه الأمور، وحصول التطهير
~~مطلقا، إلا على وجه يعلم تنجيس غير الموضع المتعارف والتعدي العرفي، إذ لا
~~شرعي له، والاحتياط معه، انتهى.
# ونحو ذلك نقل عن الخوانساري، وفي الحدائق إن بيان معنى التعدي لا يخلو من
~~إجمال واشكال، حيث أن ما صرح به الأصحاب من أنه عبارة عن تجاوز الغائط
~~للمخرج، وهو حواشي الدبر وإن لم يبلغ الأليتين لا دليل عليه في أخبار
~~الاستنجاء بالأجمار الواردة من طرقنا، بل هي مطلقة، إلى أن قال: والظاهر أن
~~مستند أصحابنا في ذلك هو الاجماع، كما صرح به جماعة منهم، ومن ثم توقف فيه
~~جملة من متأخري المتأخرين، بل جزم البعض كالسيد السند في المدارك بأنه
~~ينبغي أن يراد بالتعدي وصول النجاسة
# PageV02P029
# إلى محل لا يعتاد وصولها إليه، ولا يصدق على إزالتها اسم الاستنجاء، وهو
~~الأقرب، لعموم الأدلة، ولبناء الشرعية على المتعارف دون النادر، ولما صرحوا
~~به في ماء الاستنجاء من الحكم بطهارته ما لم يتفاحش بحيث يخرج عن مسمى
~~الاستنجاء انتهى.
# قلت قد عرفت أن ms00415 المستند في أصل الحكم الاجماعات المنقولة، مع نسبته له في
~~الذكرى إلى الرواية، ولعله أشار إلى ما رواه (1) في المعتبر عنه (عليه
~~السلام) " يكفي أحدكم ثلاثة أحجار إذا لم يتجاوز المحل " لكن الظاهر من
~~ملاحظة كلامه أنها من طرق العامة فلا ينفع انجبارها بالشهرة. إذ ظاهر
~~الأصحاب عدم الالتفات إلى أخبار العامة وإن انجبرت، والذي يظهر لي في
~~المقام أن الأصحاب (قدس الله أرواحهم) لم يريدوا ما فهمه هؤلاء منهم من
~~مطلق التعدي، وأنكروا عليهم ذلك غاية الانكار، بل الظاهر منهم إرادة التعدي
~~عن المحل الذي يعتاد وصول النجاسة إليه، لما عرفت أن رؤساءهم لم يذكروا
~~تحديد التعدي، فيحمل على ما كان خارقا للمتعارف المعتاد، كما يشعر بذلك
~~أنهم ذكروه في مقابلة ما ذهب إليه الشافعي من الاجتزاء بالأحجار وإن وصل
~~إلى باطن الأليتين، بل يشير إليه قول بعضهم أنه لا بد من الماء وإن لم يبلغ
~~باطن الأليتين، وذلك لأنه بدونه يخرج عن المتعارف المعتاد، وكيف يسوغ لأحد
~~أن يحمل كلامهم على إرادة مطلق التعدي، مع أنه لازم لخروج الغائط في
~~الغالب، مع أن الاستنجاء بالأحجار كان هو المتعارف في ذلك الزمان، بل يظهر
~~من الروايات (2) أنه لم يعرف غيره حتى نزل قوله تعالى: (إن الله يحب
~~التوابين ويحب المتطهرين) في الرجل الذي أكل طعاما فلانت بطنه فاستنجى
~~بالماء، فشرع هناك التخيير بينه وبين الأحجار، ومما يرشد إلى هذا أيضا أن
~~العلامة في المنتهى استدل على وجوب إزالة المتعدي بالماء بأنه إنما شرع
~~الأجمار لأجل المشقة الحاصلة من تكرر الغسل مع تكرر النجاسة، أما ما لا
~~يتكثر فيه
# PageV02P030
# حصول النجاسة فلا يجزي فيه إلا الغسل كالساق والفخذ، وهو كالصريح في
~~إرادة التعدي بغير المعتاد، وكأن الذي أوقعهم في الوهم تفسير المتأخرين
~~للتعدي بالتعدي عن حواشي المخرج، وهو مع أنه وقع من متأخري المتأخرين ممكن
~~الحمل على ما ذكرنا أيضا، وما نقله بعضهم عن التذكرة من الاجماع على أن
~~المراد بالتعدي هو مطلق التعدي لم أجده فيها، بل الموجود فيها ms00416 الغائط إن
~~تعدى المخرج وجب فيه الغسل بالماء إجماعا، وهو كسائر عبارات الأصحاب.
# نعم قال فيها بعد ذلك: ويشترط في الاستنجاء بالأحجار أمور، منها عدم
~~التعدي، فلو تعدى المخرج وجب الماء وهو أحد قولي الشافعي، وفي الآخر لا
~~يشترط، فإن الخروج لا ينفك منه غالبا، واشترط عدم الزيادة على القدر
~~المعتاد، وهو أن يتلوث المخرج وما حواليه، وإن زاد عليه ولم يتجاوز الغائط
~~صفحتي الأليتين فقولان، انتهى فقد يشعر نسبة ذلك إلى الشافعي أن المراد
~~بالتعدي عندنا هو مطلق التعدي حتى على المحل المعتاد، لكن التعويل على مثل
~~هذه العبارة في مخالفة هذا الحكم الذي كاد أن يكون قطعيا مما لا ينبغي أن
~~يرتكبه فقيه. على أن ما نقله عن الشافعي فيها خلاف ما نقله عنه في المنتهى،
~~قال فيه: " إذا تعدى المخرج تعين الماء، وهو أحد قولي الشافعي، والقول
~~الثاني له وعن إسحاق إنه إذا تعدى إلى باطن الأليتين ولم يتجاوز إلى
~~ظاهرهما فإنه يجزيه الحجارة، فإن تجاوز ذلك فظهر على الأليتين وجب الماء
~~عنده قولا واحدا " انتهى. وهو ظاهر فيما قلنا، ومما يدل على ما ذكرنا من أن
~~مرادهم بالتعدي إنما هو عن محل العادة استدلال المصنف في المعتبر على وجوب
~~الماء في التعدي بقوله (عليه السلام):
# " يكفي أحدكم ثلاثة أحجار إذا لم يتجاوز محل العادة " وهو كالصريح فيما
~~قلناه، فلا ينبغي الاشكال حينئذ في أن مراد الأصحاب التعدي عن المحل
~~المعتاد، نعم هل يراد به بحيث يخرج عن مسمى الاستنجاء أو لا بد من الماء
~~وإن لم تخرج عن مسمى الاستنجاء فيكون الماء حينئذ؟ ظاهر قد سمعت من بعضهم
~~دعوى اتحاد الأمرين، وأن المراد بالتعدي PageV02P031
# هنا هو المراد هناك، وهو الخروج عن مسمى الاستنجاء، ويمكن أن يقال
~~بخلافه، كما يظهر من ملاحظة عباراتهم، وذكرهم له بالخصوص، وعدم الاستدلال
~~عليه بالخروج عن مسمى الاستنجاء ممن وقفت على كتبهم، بل العلامة في المنتهى
~~أكثر من الأدلة الواهية جدا على المطلوب، ولم يذكر مثل ذلك فيها، وإلا كان
~~عليه أن ms00417 يذكره معتمدا عليه، ضرورة خروجه عن مسمى الاستنجاء، فلا تجزي
~~الأحجار، لأن مشروعيتها فيه، على أن ذكرهم له في خصوص المقام يشعر بدخوله
~~تحت اسم الاستنجاء، بل قد يومي إلى ذلك أنه لم يذكر الأكثر هذا الشرط في
~~ماء الاستنجاء، بل اشترطوا فيه أن لا تصيبه نجاسة من خارج، وأن لا يتغير
~~أحد أوصافه، نعم نبه عليه بعض المتأخرين، وهو في غير محله إن أراد كونه
~~شرطا لعدم دخوله تحت ماء الاستنجاء حينئذ، وقد عرفت أنه هنا اشترطه جمع من
~~الأصحاب، بل نقل عليه الاجماع، بل يظهر من بعضهم أن دليله الاجماع، وما ذاك
~~إلا لدخوله تحت اسم الاستنجاء، ولا ينافيه المعنى اللغوي، ويزيد ذلك تأييد
~~استدلال كشف اللثام على استحباب الجمع بين الأحجار والماء في المتعدي بقوله
~~(عليه السلام) (1): " جرت السنة في الاستنجاء بثلاثة أحجار أبكار ويتبع
~~بالماء " وما يقال إنه بناء على ذلك لم لا يزال بالأحجار، مع أن الأدلة
~~مطلقة بالاستنجاء بها يدفعه أولا انصرافها إلى الفرد الغالب المتعارف، وهو
~~غير المتعدي محل العادة، وثانيا الاجماع المنقول بل المحصل على أنه متى
~~تجاوز المحل المعتاد تعين غسله بالماء.
# لا يقال إن مقتضى الأول عدم طهارة الماء الذي يغسل به، لانصراف ما دل على
~~طهارة ماء الاستنجاء إلى غيره أيضا، لأن الظاهر من الأصحاب في ذلك المقام
~~الحكم بالطهارة حتى يتعدى تعديا يخرج به عن مسمى الاستنجاء فتأمل، ثم إذا
# PageV02P032
# تعدى الغائط التعدي الذي يعين الغسل بالماء فهل يسقط هناك الاستنجاء
~~بالأحجار حتى في المحل المعتاد، أو يجوز إزالة المعتاد بالأحجار والزائد
~~بالماء؟ ظاهر عباراتهم الأول، لكن لا يبعد في النظر الثاني، فتأمل.
# (وإذا لم يتعد) الغائط ذلك التعدي (كان مخيرا بين الماء والأحجار) إجماعا
~~محصلا ومنقولا مستفيضا، بل كاد يكون متواترا، وسنة كذلك، فما في بعض
~~الروايات (1) من ظهور عدم الاجتزاء إما مطلقا أو مع وجود الماء مطرحة. أو
~~محمولة على تأكد استحباب الماء، أو على تعدي الغائط، أو نحو ذلك.
# .
# (و) الاستنجاء (بالماء أفضل) للاجماع المنقول ms00418 في كشف اللثام. ولقول النبي
~~(صلى الله عليه وآله) (2) لبعض نسائه: " مري نساء المدينة أن يستنجين
~~بالماء ويبالغن، فإنها مطهرة للحواشي، ومذهبة للبواسير " وقوله (صلى الله
~~عليه وآله) أيضا (3):
# " إذا استنجى أحدكم فليوتر بها وترا إذا لم يكن الماء " للاجماع على عدم
~~العمل بالشرط، فيحمل حينئذ على الاستحباب. ولقوله (صلى الله عليه وآله)
~~أيضا (4): " يا معشر الأنصار إن الله قد أحسن الثناء عليكم، فماذا تصنعون،
~~قالوا نستنجي بالماء " وقول الصادق (عليه السلام) (5): " كان الناس يستنجون
~~بالكرسف والأحجار، ثم أحدث الوضوء، وهو خلق كريم، فأمر به رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) وصنعه، فأنزل الله تعالى في كتابه (إن الله يحب التوابين
~~ويحب المتطهرين) " وربما يشعر به صحيحة زرارة (6) لقوله (عليه السلام)
~~فيها: " ويجزيك من الاستنجاء ثلاثة أحجار " إلى غير ذلك من الأخبار، كل ذلك
~~مع كونه أبلغ في التنظيف لإزالته العين والأثر بخلاف الأحجار ولا ينافي
~~الوجوب التخييري الاستحباب، كما لا تنافي الكراهة الوجوب
# PageV02P033
# لكون المراد بالأول أكثر ثوابا من الآخر، وبالثاني الأقل، كما بين في
~~محله، وربما أجيب بأن متعلق الوجوب الطبيعة، والاستحباب الفرد، وما يقال:
~~إن المستحب ما جاز تركه لا إلى البدل، والواجب ما لا يجوز تركه لا إلى بدل،
~~فقد يجاب عنه بأن له اعتبارين، فمن حيث الاستحباب يجوز تركه لا إلى بدل عنه
~~في ذلك، ومن حيث الوجوب له بدل، أو يقال: إنه لا معنى لأخذ البدلية في
~~تعريف الواجب، بل هي مضاد لمعنى الوجوب، وحينئذ لا يكون الواجب الفرد بل
~~الطبيعة، وهو مفهوم أحدهما، ولا ينافي ذلك، استحباب خصوص الفرد، وما يقال:
~~إن الفرد متحد مع الطبيعة مدفوع بجواز اجتماع الوجوب والندب باعتبارين، وإن
~~كان لنا في ذلك بحث ليس المقام محل ذكره، ولعله يرجع إلى ما ذكرنا أولا ما
~~أجيب به هنا من أنه لا منافاة بين الوجوب لنفسه واستحبابه بالإضافة إلى
~~الغير. كما لا منافاة بين الوجوب للنفس والاستحباب للغير أو عكسه، كغسل
~~الجنابة لأجل صلاة النافلة على القول بوجوبه لنفسه، وكالوضوء ms00419 بالنسبة
~~للفريضة فتأمل جيدا، وللبحث في ذلك محل آخر.
# (والجمع) بين الماء والأحجار (أكمل) كما في التحرير والتذكرة، وقد يستظهر
~~من الخلاف والمنتهى والمعتبر الاجماع عليه، ويدل عليه مضافا إلى ذلك المرسل
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " جرت السنة في الاستنجاء بثلاثة أحجار
~~أبكار ويتبع بالماء " ويؤيده من الاعتبار ما فيه من الجمع بين المطهرين،
~~والاستظهار بإزالة النجاسة مع ما فيه من حفظ اليد من الاستقذار، وبقاء
~~الرائحة فيها، ولهذا والخبر المتقدم ينبغي تقديم الأحجار وإن أطلق الحكم في
~~كثير من عباراتهم، وظاهر عبارة المصنف وما ضاهاها كون الحكم المذكور في غير
~~المتعدي، وصرح في المعتبر باستحباب الجمع وإن تعدى، بل يظهر من العلامة في
~~القواعد اختصاص الحكم بالمتعدي، لقوله والماء أفضل، كما أن الجمع أفضل في
~~المتعدي، ويمكن رفع المنافاة بينهما أن الأفضلية غير الأكملية، فهو أكمل
~~كما ذكره المصنف في غير المتعدي، وأفضل في المتعدى، إذ الكمال مرتبة ثانية
~~في PageV02P034
# الفضيلة وعلى كل حال فإقامة الدليل من السنة على استحباب الجمع في
~~المتعدى لا تخلو من إشكال، واحتمال التمسك بالمرسلة المتقدمة فهي - مع
~~تسليم شمول اسم الاستنجاء للمعتدى - طاهرة في غير المتعدي، لكونه الفرد
~~الغالب، لكن أمر الاستحباب هين، والله أعلم.
# (ولا يجزي) في الاستنجاء (أقل من ثلاثة أحجار) إذا لم يحصل النقاء به، بل
~~ولا بالثلاثة فما زاد إذا كان كذلك إجماعا وقولا واحدا، فاطلاق ما دل على
~~الاجتزاء بالثلاثة محمول على ما إذا حصل النقاء بها، كما يقضي بذلك حسنة
~~ابن المغيرة (1) وخبر يونس (2) أما إذا حصل النقاء بالأقل فهل يجب الاكمال
~~تعبدا أم لا؟ قولان، خيرة المصنف الأول، وبه صرح في المعتبر والنافع
~~والمنتهى والتحرير والإرشاد والقواعد وجامع المقاصد، وهو ظاهر اللمعة، بل
~~لعله ظاهر المقنعة كما في كشف اللثام، قال:
# " وإن كان حدثه من الغائط استعمل ثلاثة، يأخذ واحدا فيمسح به موضع النجو،
~~ثم يلقيه. ثم الثاني والثالث كذلك، إلى أن قال: ولا يجوز له التطهير بحجر
~~واحد " لكن عن السرائر عن ms00420 المفيد عدم الوجوب، وفي الخلاف وإن نقي بدون
~~الثلاثة استعمل ثلاثة سنة، لكن استدل على ذلك بقوله (عليه السلام): "
~~وليمسح بثلاثة أحجار " قال:
# وظاهره الوجوب، إلا أن يقوم دليل، انتهى. فيكون قرينة على إرادته من
~~السنة الوجوب، ولعله حينئذ يحتمله ما عن النهاية، قال: " وإن نقي بواحدة
~~استعمل الثلاثة سنة " ونحوه ما في الوسيلة، لكن قال: " وإن لم تزل بثلاثة
~~استعمل حتى تزول فرضا ") فمقابلته بالفرض يشعر أن مراده بالسنة الاستحباب،
~~وكذلك ما عن المهذب، قال:
# " إن نقي الموضع بواحدة فينبغي أن يستعمل آخرين سنة " وعن الغنية " وفي
~~السنة أن يكون بثلاثة إلا أن الماء أفضل " وفي المبسوط " إنه إن نقي بدون
~~الثلاثة استعمل الثلاثة عبادة " وكيف كان فقد نقل أيضا عن ظاهر المراسم
~~والكافي وصريح السرائر والذكرى
# PageV02P035
# والدروس والبيان، بل حكى جماعة عليه الشهرة، خلافا لجماعة من متأخري
~~المتأخرين، فاختاروا العدم كصاحبي المدارك والذخيرة وغيرهما، وهو المنقول
~~عن المفيد والعلامة في المختلف، وربما احتمله عبارة النهاية المتقدمة، وقد
~~سمعت عبارة الوسيلة والمهذب والغنية والمبسوط.
# وعلى كل حال فحجة المشهور الأصل، والمناقشة فيه بأن الطهارة لغة النظافة
~~والنزاهة، وليس لها وضع شرعي بالنسبة إلى إزالة النجاسة، فهي في الحقيقة
~~كألفاظ، المعاملة ونحوها، وما اعتبره الشارع في بعضها كالتطهير وبالماء
~~بالغسلتين ونحوه إنما هو على وجه الشرطية، فيتجه حينئذ نفي ما شك فيه منها،
~~ويكون الأصل في كل ما أزيل حسا أن يكون طاهرا شرعا، سيما بما علم من الشارع
~~جعله مزيلا لها في الجملة، ففيها أولا عدم وجود لفظ التطهير بالحجر في
~~المقام حتى يتمسك بما سمعت، وثانيا لفظ الطهارة وإن لم يكن لها وضع شرعي
~~إلا أن لها مرادا شرعيا غير المعنى اللغوي، كما يرشد إليه استعمال لفظ
~~النجس الغير المستقذر شرعا، فالمراد من الطهارة حينئذ شرعا رفع المنع
~~الشرعي، وهو لا يحصل العلم به إلا من قبل الشرع، فكل ما ثبت ممنوعية الصلاة
~~فيه يستصحب بقاؤه حتى يعلم الرفع من الشرع، فتأمل. وقول أبي جعفر (عليه
~~السلام) (1) في ms00421 صحيح زرارة: " لا صلاة إلا بطهور، ويجزيك من الاستنجاء
~~ثلاثة أحجار، بذلك جرت السنة من رسول الله (صلى الله عليه وآله) " فإن قوله
~~يجزيك يشعر بأنه أقل ما يجزيك، مضافا إلى قوله (عليه السلام) بذلك جرت
~~السنة من رسول الله (صلى الله عليه وآله) وقوله أيضا (2) في خبر زرارة: "
~~جرت السنة في أثر الغائط بثلاثة أحجار أن يمسح العجان " وقوله (عليه السلام
~~(3) أيضا: " يجزي من الغائط المسح بالأحجار، ولا يجزي من البول إلا الماء "
~~لأن أقل الجمع ثلاثة، كالخبر المنقول عن الخصال عن
# PageV02P036
# علي بن الحسين (عليه السلام) (1) قال: " كان الناس يستنجون بالأحجار "
~~وفي خبر أبي خديجة (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " كان الناس
~~يستنجون بثلاثة أحجار " وفي خبر جميل بن دراج (3) عنه (عليه السلام) أيضا "
~~كان الناس يستنجون بالكرسف والأحجار " واستدل الشيخ في الخلاف على اعتبار
~~العدد بقوله (صلى الله عليه وآله) (4) " وليستنج بثلاثة أحجار " والظاهر
~~أنه رواية عامية، إذ لم أقف عليها من طرقنا، ومثلها ما روي عن سلمان (رضي
~~الله عنه) (5) عنه قال: " نهانا رسول الله (صلى الله عليه وآله) أن نستنجي
~~بأقل من ثلاثة أحجار " ومما يؤيده أيضا أنه لا ريب في بقاء الأجزاء الصغار
~~المسماة بالأثر في لسانهم، فيستصحب حينئذ منعها من الصلاة حتى يثبت العفو
~~عنها، ولم يثبت إلا بعد إمرار الثلاثة عليها وإن لم تقلعها، وأيضا من
~~المعلوم أنه لا يمكن العلم بنقاء المحل، بل المراد نقاء الحجارة التي
~~تستعمل حتى تكون دليلا عليه، وهو في الحجر الواحد غير متحقق، لمباشرته أولا
~~للنجاسة.
# لكنك خبير بما في هذه الأدلة من الضعف، فإن الأصل مقطوع بالحسن كالصحيح
~~عن أبي الحسن (عليه السلام) (6) قال: قلت له: " للاستنجاء حد، قال: لا حتى
~~ينقى ما ثمة " إلى آخره. وخبر يونس بن يعقوب (7) قال: قلت لأبي عبد الله
~~(عليه السلام): " الوضوء الذي افترضه الله على العباد لمن جاء من الغائط أو
~~بال، قال: يغسل ذكره ويذهب الغائط " مضافا إلى مطلقات المسح والاستنجاء (8)
~~إذ معنى الاستنجاء غسل ms00422 محل النجو أو مسحه، وعن القاموس أن النجو ما يخرج من
~~البطن من ريح أو غائط، واستنجى أي غسل بالماء أو مسح بالجحر، وعن الجوهري
~~استنجى
# PageV02P037
# أي غسل موضع النجو أو مسحه، مضافا إلى استبعاد وجوب الامرار تعبدا من غير
~~فائدة أصلا، وما يقال - إن رواية النقاء ظاهرة في الغسل بالماء لما علمت أن
~~الحجر لا يحصل معه النقاء، مضافا إلى قوله في ذيلها: " ينقى ما ثمة ويبقى
~~الريح، فقال: الريح لا ينظر إليها " فإن جزمة بالنقاء واستشكاله بمجرد بقاء
~~الريح الحاصلة من غير نجاسة ظاهر في ذلك - ممنوع، لأن بقاء تلك الأجزاء لا
~~تمنع عن صدق اسم النقاء، بل سؤاله عن الريح كاد يكون ظاهرا في الاستنجاء
~~بالحجر، لعدم بقاء الريح غالبا في الاستنجاء بالماء، وكذا ما يقال في الخبر
~~الثاني: إن السؤال قد اشتمل على الوضوء الظاهر في الغسل، إذ اشتماله عليه
~~لا يقضي بكون الجواب كذلك، خصوصا مع تغير جوابه (عليه السلام) حيث قال في
~~البول: اغسله، وفي الغائط أذهبه، ولو أراد (عليه السلام) الماء لقال:
# اغسلهما، وأما الأخبار فمنها ما هو ظاهر في أن المراد بالأحجار الجنس في
~~مقابلة الماء، وما اشتمل فيها على العدد لا ظهور له في الوجوب.
# وما يقال: إن الروايتين العاميتين لا بأس بهما بعد انجبارهما بالشهرة فيه
~~أنه مخالف لطريقة الأصحاب من الاعراض عن أخبارهم، بحيث لا تقومها الشهرة،
~~إلا شهرة رواية الأصحاب له مع العمل به، وكذا ما يقال: أيضا أن تلك الأخبار
~~وإن ضعف سندها ودلالتها لكنها أقوى مما ذكرت، لانجبارها بالشهرة فيه أن
~~جملة من كلام المتقدمين من أصحابنا كاد يكون ظاهرا في عدم الوجوب، وقد سمعت
~~عبارة الغنية، حيث قال: " وفي السنة أن تكون ثلاثة إلا أن الماء أفضل، إلى
~~أن قال: كل ذلك بدليل الاجماع " وأيضا قد يقال: إن الأخبار المشتملة على
~~العدد لا حجة في مفهومها لكونها واردة مورد الغالب من عدم حصول النقاء إلا
~~بذلك، ومعارضته بأن هذا يرفع الوثوق بالاستدلال بالمطلق، لكونه أيضا ms00423 منصرفا
~~إليه يدفعها (أما أولا) فبإمكان الفرق بين الغلبة التي يضعف معها دلالة مثل
~~هذا المفهوم، وبين الغلبة التي تصرف المطلق، فإنه مأخوذ في الثانية أن يكون
~~ما عداها نادرا جدا بالنسبة للاطلاق، ألا ترى أن ندرة PageV02P038
# الوجود لا تقدح في تناول المطلق، بخلافها بالنسبة إلى المفهوم، (وثانيا)
~~بأنه قد يدعى أن ما نحن فيه من باب العام، إذ هو لعدم استقلال الجواب عن
~~السؤال كان بمنزلة قوله لا حد للاستنجاء، كما هو واضح، على أنه كيف يدعى
~~الندرة القادحة في خصوص المقام، مع أنه كان ذلك غالبا في أهل تلك النواحي،
~~لحرارة أمزجتهم فكانوا يبعرون بعرا كما أشارت إليه بعض الأخبار (1) معللة
~~ذلك بأنهم كانوا يأكلون البسر، فالحاصل دعوى الندرة التي تكون سببا لعدم
~~العمل بالمطلق باطلاقه ممنوعة أشد المنع، فتأمل.
# وربما يرشد إليه ما ستسمعه من أن المشهور بين القائلين بالتثليث الاجتزاء
~~بالتوزيع وهو قاض بإزالة الحجر الواحد النجاسة، ولولا مخافة خرق الاجماع
~~المركب لأمكن القول والجمع بين الروايات المنجبرة بالشهرة وبين الخبرين
~~المذكورين بحصول الطهارة بالأقل ووجوب الاكمال تعبدا، بل يمكن حمل بعض
~~روايات القدماء عليه، بل في جامع المقاصد بعد اختياره المشهور قال: " وهل
~~الحكم بالطهارة موقوف على الاكمال أم الطهارة دائرة مع النقاء والاكمال
~~واجب؟ الظاهر الأول " انتهى. فإن ترديده بين الأمرين ظاهر في عدم كونه
~~مقطوعا به، ومما يمكن أن يؤيد به خلاف المشهور أيضا أن ما ذكروه من
~~الروايات قد دخلها التأويل، وذلك لأن المشهور شهرة كادت تكون إجماعا، بل قد
~~حكى في الخلاف وعن الغنية أنه يكتفى بكل جسم طاهر قالع للنجاسة سواء كان
~~حجرا أو غيره، بل يدل عليه مضافا إلى ذلك الروايتان المطلقتان (2) وخبر ليث
~~المرادي (3). عن الصادق (عليه السلام) قال: " سألته عن استنجاء الرجل
~~بالعظم أو البصر أو العود؟ فقال: أما العظم والروث فطعام الجن " وخبر زرارة
~~(4)
# PageV02P039
# سمعت أبا جعفر (عليه السلام) يقول: " كان الحسين بن علي (عليه السلام)
~~يتمسح من الغائط بالكرسف ولا يغسل " كخبره الآخر (1) " كان يستنجي ms00424 من البول
~~ثلاث مرات، ومن الغائط بالمدر والخرق " لكن الاستدلال بهذه محتاج إلى
~~التتميم بعدم القول بالفصل، ولم أعثر على مدعيه في المقام، بل استحسنه صاحب
~~الذخيرة، سوى ما نقل عن المصابيح من دعواه، أو يقال: إنه يفهم من ملاحظة
~~جميعها جواز الاستنجاء بكل جسم مزيل، وعن سلار (أنه لا يجزي في الاستجمار
~~إلا ما كان أصله الأرض ".
# وربما ظهر من المنقول عن ابن البراج جواز استعمال الخرق والقطن إذا لم
~~يتمكن من الأحجار، ويردهما ما سمعت من الأخبار، سيما قوله في خبر زرارة:
~~إنه (عليه السلام) كان يتمسح بالكرسف المعتضدة بالاجماعين المنقولين وفتوى
~~المشهور، بل نسبه في المنتهى إلى أكثر أهل العلم، مع ما في كلام سلار من
~~الاجمال، وعن الشهيد في البيان أنه فسره بالأرض وما ينبت فيها، واستحسنه،
~~وكان ما نقل عن ابن الجنيد " إني لا أختار الاستنجاء بالآجر والخرق إلا أن
~~يلابسه طين أو تراب يابس " ليس صريحا في الخلاف وكذلك ما نقل عن السيد
~~(رحمه الله) أنه قال: " يجوز الاستنجاء بالأحجار أو ما قام مقامها من المدر
~~والخرق والخرف " إذ لعل المراد بقوله أو ما قام مقامها أي في الإزالة، لكن
~~يظهر من بعضهم أنه فهم منه المخالفة، وربما أيد بأنه مقتضى الجمع بين
~~الأخبار بحمل المطلق على المقيد، وفيه - مع أن الذي اشتملت عليه الروايات
~~أزيد مما ذكره السيد - إن ما ذكرنا من الأخبار لا تقيد فيها حتى يحكم على
~~المطلق، فإن روايتي الفعل عدم دلالتهما على التقييد واضحة، إذ فعلهم (عليهم
~~السلام) قد يكون اتفاقيا، لأنها كانت متيسرة لهم، وكذلك خبر ليث، فإن
~~مفهومه دال على جواز الاستنجاء بالعود، ومن العجب أن صاحب الحدائق توقف في
~~الحكم قائلا أن إطلاق الروايتين يمكن تقييده
# PageV02P040
# بخصوص الافراد التي وردت بها النصوص، والاجماع لا يخفى ما فيه، وأنت خبير
~~بما فيه.
# ثم اعلم أن الذي يقتضيه الأخذ بظاهر عباراتهم من قولهم كل جسم تعميم
~~الحكم لأجزاء الانسان نفسه وغيرها من يده ورجله ونحو ذلك، فيجزيه أن ms00425 يمسح
~~الغائط بأصابعه حتى ينقى، لكن للنظر فيه مجال، هذا. وقد عرفت أنه مما يمكن
~~أن يؤيد به خلاف المشهور أيضا، لشهرة الاجتزاء بالتوزيع عندهم، إذ هو في
~~الحقيقة اكتفاء بالحجر الواحد، وذلك لأن كل حجر طهر موضعه ولم يفده الحجر
~~الثاني فائدة، فالمتجه بناء على وجوب التثليث ما ذكره المصنف من أنه (يجب
~~إمرار كل حجر على موضع النجاسة) فلا يجزي التوزيع أي إمرار كل حجر على موضع
~~من مواضع النجاسة، لكن المشهور خلافه، بل لم أعثر على موافق له صريح، سوى
~~بعض متأخري المتأخرين، وقد صرح بالاجتزاء في المبسوط والمعتبر والمنتهى
~~والتحرير والتذكرة والقواعد والمدارك والذخيرة وعن الجامع ونهاية الإحكام
~~والذكرى والدروس والبيان وشارح الدروس، بل قال في الذخيرة: ما حاصله أن
~~نسبة العدم إلى بعض الفقهاء في كلام مثل العلامة المراد به أهل الخلاف، كما
~~تشهد به الممارسة، قلت: كأنه لم يلحظ الشرائع، لكن نقل عن المفاتيح وشرحها
~~للاستاد نسبة ما ذهب إليه المصنف إلى الشهرة، ولعلهما أخذاه من إطلاق بعض
~~الفتاوى التمسح بثلاثة أحجار، وإلا فهو مشكل، لما عرفت.
# وكيف كان فمستند المشهور صدق التمسح بثلاثة أحجار، إذ ليس في الأدلة ما
~~يدل على اشتراط مباشرة كل حجر موضع النجاسة، كما أن مستند المصنف ومن وافقه
~~أنه المتبادر من المسح بثلاثة، بل غيره من الأفراد النادرة التي لا ينصرف
~~الاطلاق إليها، مع أن استصحاب النجاسة محكم، وعن بعضهم أنه قال مؤيدا لما
~~ذكره المصنف من أن هذا التوزيع لا يتحقق إلا بالحجرين، لأن الحجر الثالث لا
~~بد أن يمسح بمجموع المحل حتى يعلم النقاء بلا شك. وأيضا المحل لا بد أن
~~يتكرر على بعضه الحجران الأولان أيضا، لاستحالة زوال النجاسة عن أي بعض منه
~~بمسح واحد منها بحيث لم يمسح عليه الآخر PageV02P041
# أصلا ومع ذلك يمسح مجموع المحل بهذا التوزيع، إذ لا شبهة في استحالته
~~عادة، فلا بد أن يتكرر على ذلك البعض الأحجار الثلاث جميعا، ويتحقق فيه
~~المسحات الثلاثة كملا، نعم شئ من المحل يكتفى ms00426 فيه بمسحين، مسح للإزالة،
~~ومسح للاطلاع على الزوال، فما ذكر من التوزيع ليس إلا مجرد فرض لا مصداق له
~~في الخارج، فلا معنى لحمل المطلقات عليه، انتهى. وفيه نظر من وجوه، يظهر
~~بعضها مما قدمنا سابقا، وإن كان الأقوى بناء على وجوب التثليث عدم التوزيع،
~~لأنه المتيقن وغيره مشكوك فيه واستصحاب النجاسة محكم، مع أنه الظاهر من
~~قوله (عليه السلام) أن يمسح العجان، فتأمل.
# (ويكفي معه) أي مع الاستنجاء بالحجر (إزالة العين دون الأثر) وقد تقدم
~~الكلام فيه سابقا.
# (وإذا لم ينق بالثلاثة فلا بد من الزيادة حتى ينقى) إجماعا محصلا
~~ومنقولا، ويدل عليه مضافا إلى ذلك الروايتان المتقدمتان سابقا، نعم يستحب
~~القطع على وتر لقوله (صلى الله عليه وآله): (1) " إذا استنجى أحدكم فليوتر
~~بها وترا " وإطلاق الأخبار والاكتفاء بالثلاثة منزل على الغالب (ولو نقي
~~بدونها أكملها وجوبا) كما تقدم الكلام فيه (ولا يكفي) بناء على وجوب
~~التثليث (استعمال الحجر الواحد) مثلا (من ثلاث جهات) كما هو ظاهر المقنعة
~~وعن المصباح وصريح المعتبر والروضة والمدارك وكشف اللثام والحدائق والرياض
~~وكشف الغطاء، بل ربما كان ظاهر من اقتصر على التعبير بثلاثة أحجار كالخلاف
~~واللمعة وعن المراسم والكافي والسرائر وغيرها، والموجود في المبسوط "
~~والحجر إذا كانت له ثلاثة قرون فإنه يجزي عن ثلاثة أحجار عند بعض أصحابنا،
~~والأحوط اعتبار العدد، لظاهر الأخبار " انتهى. وعن شرح المفاتيح للمولى
~~الأعظم نسبته إلى الشهرة، وذهب العلامة في جملة من كتبه وجماعة من
~~المتأخرين إلى الاجتزاء، وهو المنقول عن الإشارة والجامع والمهذب، بل عن
~~الروض نسبته إلى الشهرة.
# (حجة الأول) الأصل، وظاهر قولهم ثلاثة أحجار، (وحجة الثاني)
# PageV02P042
# أن المراد من ثلاثة أحجار ثلاثة مسحات، نحو قوله اضربه عشرة أسواط،
~~ولأنها إن انفصلت أجزأت قطعا وكذا مع الاتصال، وبالنبوي (1) " إذا جلس
~~أحدكم لحاجته فليمسح ثلاث مسحات " وبأنه يجوز الاستنجاء به لثلاثة ويعد
~~بالنسبة إلى كل واحد منهم حجرا، فكذلك الواحد، وبأن المقصود إزالة النجاسة
~~وقد حصلت، وربما أيد بالمطلقتين السابقتين، وبأنه إذا غسل أجزأ وأن تمسح
~~بالجهة ms00427 التي استنجى بها، فكذا قبل الغسل إذا تمسح بالباقيتين، (2).
# واعترض علي سائر هذه الأدلة بعض المتأخرين بما ليس خفيا على المستدل بها،
~~بل المقصود منها حصول الظن ببقاء هذا الفرد على مقتضى إطلاق المعتبرتين
~~المتضمنتين للاكتفاء بالنقاء وحصول الاذهاب، وذلك بأن يقال: إن مقتضاهما،
~~الاجتزاء بكل ما يحصل به النقاء والاذهاب، إلا أنه لمكان بعض الأخبار
~~المنجبرة بفهم المشهور، وهي قوله (عليه السلام) جرت السنة ونحوها خالفنا
~~بعض مقتضاها فيبقى غيره داخلا، إذ قوله: (عليه السلام) " يجزيك من
~~الاستنجاء بثلاثة أحجار " يقتضي بظاهره أمورا، منها تعدد المسح، ومنها تعدد
~~الممسوح به، ومنها كونه بالحجر لا بغيره، ومنها كون الممسوح به منفصلا بعضه
~~عن بعض، (أما الأول) فيمكن القول به وإن حصل النقاء بدونه، لمكان انجبار
~~الرواية بما سمعت سابقا من الشهرة، ومثله الثاني دون الثالث لما سمعت من
~~دعوى الشهرة بل الاجماع على الاجتزاء بكل جسم، (وأما الرابع) فكذلك لمكان
~~الشهرة المنقولة عن الروض، واستبعاد الفرق بين الاتصال والانفصال، بل
# PageV02P043
# في المختلف أي عاقل يفرق بين كونه متصلا ومنفصلا، وللاجتزاء به بالنسبة
~~إلى الأشخاص وكذا بعد غسله على الأقوى، ولظهور الحكمة من القصد في
~~الاستنجاء الإزالة، وللاجتزاء بالخرقة المستطيلة جدا، كما قطع به بعض من لا
~~يجتزي بذي الشعب وخبر المسحات ونحو ذلك من الأشياء المفيدة للظن ببقائه على
~~مقتضى الاطلاق، لا أقل من حصول الشك للفقيه بالاحتراز عن مثل هذا الفرد
~~بقوله ثلاثة أحجار، على أنا نرى أن السيد إذا قال لعبده امسح هذا بثلاثة
~~أحجار فمسحه بحجر واحد من ثلاث جهات يعدونه ممتثلا، لا لأن اللفظ شامل له
~~حقيقة، بل للقطع بأن مقصود السيد من المسح بثلاثة أحجار إنما هو المسح
~~بثلاثة مما يمسح به من الحجر، فتأمل جيدا.
# على أن الذي يستفاد منه عدم الاجتزاء بذي الشعب من قوله ثلاثة أحجار إنما
~~هو لفظ الأحجار لا الثلاثة، فإنه لو قال بثلاثة أشياء أو أجسام أو نحو ذلك
~~لشمله، وقد عرفت أنهما من باب المثال، للاجماع المنقول على ms00428 الاجتزاء بكل
~~جسم مزيل للعين، وما عساه يقال: إن مثاليتها إنما هو بالنسبة للحجرية دون
~~ما يفهم منها من كونه قطعا متمايزة فيه أن الظاهر بعد فرض كونها مثالا
~~لسائر الأجسام لا ظهور فيها بإرادة كونها قطعا متعددة كما لا يخفى، وإن شئت
~~فافرض صدور هذا الاستعمال منك بعد إرادتك بالأحجار مثالا لمطلق الأجسام،
~~أترى أنه يخطر لك ببال خروج ذي الشعب عنه، كلا إن دعوى ذلك مكابرة، وأيضا
~~قد يقال: إن ما ادعوه سابقا من الاجماع على الاجتزاء بكل جسم يشمل ما نحن
~~فيه، بل قد عرفت ما في أخبار التثليث من الضعف في الدلالة المحتاج إلى
~~الجابر وهو بهذا المعنى مفقود، وما ادعاه بعض متأخري المتأخرين من دعوى
~~الشهرة على عدم الاجتزاء بذي الشعب لا يخلو من مناقشة، ولعله أخذه من
~~التعبير للبعض بالثلاثة أحجار، وهو مع تسليمه لا يبلغ حد الشهرة، وكيف كان
~~فلا يخلو القول بالاجتزاء بذي الشعب بناء على القول بالتثليث من قوة، كما
~~أنه لا يخفى عليك ما يظهر من ملاحظة كلامهم هنا، وفي مسألة التوزيع وفي
~~مسألة الاجتزاء بكل جسم من التأييد لما قد تقدم PageV02P044
# سابقا من الاجتزاء بالحجر الواحد إذا حصل به النقاء، إذ يعلم منه عدم
~~الجمود على ظاهر تلك الروايات، فتأمل جيدا.
# وينبغي التنبيه لأمور (منها) إنه بناء على الاجتزاء بذي الشعب فهل المدار
~~على المسحات من دون فرق بين اتحاد الممسوح به وتعدده، كما لو مسح بحجر ثم
~~غسله ثم مسح به ثم غسله ثم مسح به، بناء على عدم اشتراط البكارة، أو لا بد
~~من تعدد محل ما يمسح به؟
# يظهر من بعضهم الأول، لتأويلهم الأحجار بالمسحات، ويحتمل قويا الثاني،
~~ولا ريب في عدم الاكتفاء به بناء على القول بعدم الاجتزاء بذي الشعب، لعدم
~~صدق الاستنجاء بثلاثة أحجار، وإن ساغ له استعماله بالنسبة إلى استنجاء آخر،
~~وبالنسبة إلى شخص آخر بناء على عدم اشتراط البكارة، فهو قابل للتطهير غير
~~قابل له. (ومنها) أن المتجه بناء على عدم الاجتزاء ms00429 بذي الشعب عدم الاكتفاء
~~بالخرقة المتجاوزة في الطول ولا بالخرقة المطبقة طبقات إلا بعد تقطيعها
~~قطعا، وكذلك الخرقة الثخينة التي لا تنفذ النجاسة من جهتها الأخرى، فإنه لا
~~يجوز استعمال تلك الجهة في ذلك الاستنجاء، وقد التزم المحقق في المعتبر
~~بعدم الاجتزاء بالطويلة إلا بعد تقطيعها، وفيه من الجمود ما لا يخفى، ومن
~~جهة ما فيه من الاستبشاع قال في المدارك بعد أن اختار عدم الاجتزاء بذي
~~الشعب:
# " (وينبغي القطع بأجزاء الخرقة الطويلة إذا استعملت من جهاتها الثلاث،
~~تمسكا بالعموم " انتهى. والظاهر أن مراده بالعموم إنما هو الاطلاق المتقدم
~~في حسنة ابن المغيرة ونحوه، وحينئذ فإن كان مراده أنه ينبغي الاقتصار على
~~ذلك التثليث بالنسبة للأحجار، لأنه الوارد في الأخبار، ففيه مع عدم ظهور
~~قائل بالفصل أنه لا ينبغي التقييد بكونها طويلة، وإن كان يريد بقاءها داخلة
~~تحت الاطلاق لطولها ففيه أنه لا فرق بين الأحجار والخرق، فينبغي أن يلتزم
~~بجواز الاستنجاء بذي الشعب إذا كان طويلا، ولعله يلتزم بذلك.
# (ومنها) أن من قال بالاقتصار على العدد وعدم الاجتزاء بذي الشعب يريد
~~بذلك بالنسبة إلى الثلاثة خاصة على الظاهر، أما إذا لم ينق بها فيجتزى
~~بالزائد عليها وإن كان PageV02P045
# بالشعب. لكنه لا يخلو من اشكال. (ومنها) أن الظاهر الاكتفاء بذي الشعب
~~إذا استنجى بالشعبة ثم كسرها واستنجى بالثانية وهكذا، وفيه إشكال، للشك في
~~صدق الأحجار، على أنه من الأفراد النادرة مضافا إلى ما فيه من إشكال صدق
~~البكارة، كما تسمع إن شاء الله تعالى، وأنت إذا أحطت خبرا بأطراف المسألة
~~تكاد تقطع بالاجتزاء بذي الشعب، وإن ما ذكروه هنا من الجمود الغير
~~المستحسن.
# (ولا يستعمل) في الاستنجاء سواء كان للإزالة والتعبد بناء على وجوبه
~~(الحجر) ونحوه (المستعمل) في الاستنجاء النقائي أو التعبدي، كما هو ظاهر
~~القواعد والنافع وعن الوسيلة والنهاية والمهذب، ونقله في كشف اللثام عن
~~ظاهر الجامع والاصباح، واختاره شيخنا في كشف الغطاء، ومقتضى ذلك عدم جواز
~~الاستنجاء بالمستعمل وإن لم يحصل له من الاستعمال نجاسة، كما إذا كان ms00430
~~مستعملا بعد حصول النقاء، ولا ينفعه الغسل، لأن أقصى ما ثبت من الشرع أن
~~الغسل بالماء يزيل النجاسة، لا أنه يزيل صفة الاستعمال، فإنه على كل حال
~~يصدق عليه أنه مستعمل ولو غسل مرات متعددة، ولا فرق عندهم في عدم جواز
~~الاستنجاء به بين الإزالة والتطهير، بل لا يبعد أنه لا فرق في المستعمل بين
~~كونه مستعملا في الاستنجاء أو في التطهير للقدم والنعل ونحو ذلك وإن لم
~~يتنجس، كما إذا كان مستعملا في إزالة النجاسة الحكمية لصدق اسم المستعمل
~~عليه وقضاء ما تسمعه من الدليل به، نعم الظاهر أنهم يقصرون الحكم على
~~المستعمل في النجاسة الخبثية، دون المستعمل في الطهارة الحدثية كالمتيمم
~~به، بل ودون المستعمل استحبابا في النجاسة الخبثية، كالأحجار المستعملة في
~~الاستنجاء استحبابا بعد زوال العين على القول به، أو الوتر التي يستحب
~~القطع عليها، وإن كان ظاهر لفظ المستعمل الشمول، سيما للأول.
# وكيف كان فأقصى ما يستدل به على ذلك الأصل، والمرسل عن الصادق (عليه
~~PageV02P046
# السلام) " جرت السنة في الاستنجاء بثلاثة أحجار أبكار ويتبع بالماء " (1)
~~المؤيد بأن المستعمل من الأفراد الخفية، فلا تشمله الاطلاقات، وفي الجميع
~~نظر واضح، ومن هنا صرح بعض المتأخرين كالمحقق الثاني وغيره بجواز استعمال
~~المستعمل إذا لم يكن عليه نجاسة، كما إذا كان مستعملا بعد زوال العين، أو
~~كانت وغسلت، بل هو قضية كلام المصنف في المعتبر، بل هو المنقول عن ابن
~~إدريس أيضا، بل قد يقال: إنه ظاهر المعظم، لاقتصارهم على اشتراط الطهارة،
~~بل في الغنية ما نصه يجزي الأحجار مع وجود الماء، أو ما يقوم مقامها من
~~الجامد الطاهر المزيل للعين، سوى المطعوم والعظم والروث، إلى أن قال: ويدل
~~على جميع ذلك الاجماع المشار إليه، بل قد صرح جملة من الأصحاب بجواز
~~الاستنجاء بالمتنجس بالاستنجاء بعد غسله وتطهيره، بل في المصابيح ولو طهر
~~المتنجس بالاستنجاء أو غيره جاز استعماله إجماعا، بل قد يستدل عليه بالعموم
~~الواقع لهم في غير المقام من جواز الاستنجاء بكل جسم طاهر، بل ربما نقل
~~الاجماع ms00431 عليه، كما أنه نسب إلى أكثر أهل العلم، وكونه مساقا للرد على مشترط
~~الأحجار لا يقتضي اختصاصا، بل قال في المنتهى: يجوز استعمال كل جامد طاهر
~~إلا ما نستثنيه، وهو قول أكثر أهل العلم، ولم يستثن المستعمل فيما استثني،
~~نعم استثني النجس، بل قد يقال: إنه لا خلاف فيه على أن يراد بالمستعمل في
~~كلام من لم يعطف النجس، عليه المتنجس، كما هو الغالب المعتاد، بل في كلام
~~من عطفه عليه أيضا، كالمصنف والعلامة المتنجس بالاستنجاء وبالنجس المتنجس
~~بغيره، بل قد يقال في عبارة المصنف وإن كان بعيدا: إن المراد بالمستعمل
~~فيها المتنجس بالعارض، وبالأعيان النجسة ما كانت نجاستها ذاتية، فتكون
~~المسألة خالية عن المخالف.
# ويؤيده ما يظهر من المصنف في المعتبر، فإنه قال: وأما الحجر المستعمل
~~فمرادنا بالمنع الاستنجاء به بموضع النجاسة، وأما لو كسر واستعمل المحل
~~الطاهر منه جاز،
# PageV02P047
# وكذا لو أزيلت النجاسة بغسل أو غيره، كالتذكرة، ويشترط في الحجر أن لا
~~يكون مستعملا لنجاسة المستعمل إلى آخره، ومع ذلك كله يدل عليه إطلاق أخبار
~~الأحجار وغيرها، من قوله يذهب الغائط، ولا حد للاستنجاء حتى ينقى ما ثمة،
~~فينقطع الأصل، وخبر الأبكار مع كونه مقطوعا، ولا شهرة تجبره، ولا دلالة فيه
~~على الوجوب محتمل لأن يراد بالأبكار الطاهرة، فما سمعته من شيخنا في كشف
~~الغطاء من اختياره الأول قد يقوى في النظر خلافه، بل قد صرح (سلمه الله
~~تعالى) بعدم جواز المستعمل وإن غسل، وقد عرفت نقل الاجماع ونفي الخلاف فيه،
~~والله أعلم.
# (ولا الأعيان النجسة) أي المتنجسة ولو بغير الاستعمال إجماعا، كما في
~~المنتهى والتحرير والغنية، مضافا إلى الأصل، ورواية الأبكار المنجبرة بما
~~سمعت، فلا ينبغي الاشكال فيه، نعم لو استجمر به فهل يتعين حينئذ الماء
~~اقتصارا على المتيقن مع كون ذلك من الأفراد الخفية، أو يبقى على الحال
~~الأول لأن المحل النجس لا يتأثر بالنجاسة، أو يفرق بين ما كان متنجسا
~~بالغائط أو بغيره، فإن كان الأول يبقى على الحال الأول، وإلا يتعين الماء؟
~~وجوه، أقواها ms00432 الأول.
# (ولا الروث) وإن كان طاهرا (ولا العظم) كذلك بلا خلاف أجده، بل عليه في
~~المعتبر وعن ظاهر الغنية وصريح المصابيح دعوى الاجماع، ونسبه في المنتهى
~~إلى علمائنا، وعدم التعرض لهما في الوسيلة والمراسم على ما قيل ولأول في
~~المبسوط مع عد الثاني مما لا يزيل عين النجاسة ليس خلافا، كما أن احتمال
~~الكراهة في التذكرة والحكم بها في الوسائل غير قادح في الاجماع، فلا ضير في
~~الاستناد إليه مع الاستصحاب، وخبر ليث المرادي عن الصادق (عليه السلام)
~~(1)؟ سألته عن استنجاء الرجل بالعظم أو البعر أو العود؟ فقال: أما العظم
~~والروث فطعام الجن وذلك مما اشترطوا على
# PageV02P048
# رسول الله (صلى الله عليه وآله) فقال لا يصلح بشئ من ذلك " وعن الفقيه
~~(1) أنه قال: " لا يجوز الاستنجاء بالروث والعظم لأن وفد الجان جاؤوا إلى
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) فقالوا: يا رسول الله متعنا. فأعطاهم الروث
~~والعظم. فلذلك لا ينبغي أن يستنجى بهما) وعن كتاب دعائم الاسلام (2) قالوا:
~~" نهوا (عليهم السلام) عن الاستنجاء بالعظام والبعر وكل طعام " وعن مجالس
~~الصدوق (3) إن النبي (صلى الله عليه وآله) نهى أن يستنجى بالروث والرمة أي
~~العظم البالي " بل يؤيده ما رواه العامة (4) عن النبي (صلى الله عليه وآله)
~~أنه قال: " لا تستنجوا بالروث ولا بالعظام، فإنه زاد إخوانكم من الجن " وعن
~~الدارقطني (5) " أن النبي (صلى الله عليه وآله) نهى أن يستنجى بروث أو عظم،
~~وقال: إنهما لا يطهران " وعن أبي داود (6) عن النبي (صلى الله عليه وآله)
~~أنه قال: لرويفعة بنت ثابت: " أخبري الناس أنه من استنجى برجيع أو عظم فهو
~~برئ من محمد " بل في الخلاف روى سلمان (7) قال: " أمرنا رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) أن نستنجي بثلاثة أحجار وليس فيها رجيع ولا عظم " والضعف
~~في سند أخبارنا، أو في دلالتها لمكان لفظ لا ينبغي ونحوه منجبر بعمل
~~الأصحاب في المقام، بل يظهر منهم عند الاستدلال على حرمة الاستنجاء
~~بالمطعوم أنه من المسلمات، حيث يأخذونه دليلا عليه، لكن ظاهر النص والفتوى ms00433
~~تخصيص الحكم بما سمي روثا، وهو رجيع ذات الحافر من الخيل والبغال والحمير
~~ونحوها. فرجيع ذات الظلف والخف خارج،
# PageV02P049
# فيجوز الاستنجاء به حينئذ، لما تقدم من جوازه بكل جسم، بل قد يشعر بذلك
~~ما في خبر ليث، حيث سأله عن البعر، فعدل عنه في الجواب وعبر بالروث، ولفظ
~~البعر في المنقول عن دعائم الاسلام محمول على الروث، لعدم الجابر له على
~~إطلاقه، كلفظ الرجيع في رواية الخلاف المصرح بأنه الروث في القاموس
~~والصحاح، على أنها عامية، والتعليل بكونه طعام الجن يحتمل أن يكون لخوف
~~الظلم والأذية لهم، أو يكون من جهة الشرفية الحاصلة له، فيحرم الاستنجاء
~~به، وإن لم يتنجس على الثاني، بخلاف الأول لعدم تنجسه، لكن لا مانع من جعل
~~وجه التعليل الأمرين معا، ولا فرق في العظم بين عظم مأكول اللحم أو غير
~~مأكول اللحم، ودعوى أن الجن حكمهم متفق مع الإنس، فكما أن غير مأكول اللحم
~~محرم على الإنس، فكذلك الجن يدفعها عدم معلومية الاتفاق أولا، وعدم معلومية
~~كيفية تغذيهم به هل هو على طريق الشم أو غيره ثانيا، ثم إنه يفهم من
~~التعليل جريان الحكم بالنسبة إلى مطلق التنجيس والتقذير والالقاء في
~~الخلوات ونحو ذلك، لكن لما لم يجبره عمل الأصحاب بقي على أصل الإباحة، إذ
~~الظاهر منهم قصر الحكم على الاستنجائية.
# (ولا المطعوم) كما ذكره جماعة من أصحابنا، بل نسبه في المنتهى إلى
~~علمائنا، كما عن ظاهر الغنية والروض الاجماع عليه، بل ربما ظهر من غيرهما
~~ذلك، وهو الحجة، مضافا إلى ما تقدم في خبر الدعائم، وفحوى النهي عن الروث
~~والعظم لكونه من طعام الجن، مع ما دل من الأخبار على احترامه، كخبر الثرثار
~~(1) فإنه روي " أنهم جعلوا من طعامهم شبه السبائك ينجون صبيانهم، فغضب الله
~~عليهم حتى أحوجهم إلى تلك السبائك، فقسموها بينهم بالوزن " وعن تفسير علي
~~بن إبراهيم في قوله تعالى (2)
# PageV02P050
# (ضرب الله مثلا قرية كانت آمنة مطمئنة يأتيها) إلى آخره " أنها نزلت في
~~قوم كان لهم الثرثار، وكانت بلادهم خصبة، فبطروا حتى ms00434 كانوا يستنجون
~~بالعجين، ويقولون هو ألين لنا فكفروا بأنعم الله فحبس الله عليهم الثرثار،
~~فجدبوا حتى أحوجهم إلى ما كانوا يستنجون به حتى كانوا يتقاسمونه " (1)
~~ويظهر من بعض الأصحاب تخصيص الحكم بالمحترم وهو قاض بأن منه محترما وغير
~~محترم، بل عن بعضهم تخصيص الحكم بالخبز، لكن الذي يظهر من الأصحاب وهذه
~~الآية والتعليل بكونه طعام الجن ثبوت الاحترام لكل نعم الله من المطعومات،
~~وفي خبر هشام بن سالم (2) سأله " عن صاحب له فلاح يكون على سطحه الحنطة
~~والشعير، فيطؤونه ويصلون عليه، فغضب (عليه السلام) وقال: لولا أني أرى أنه
~~من أصحابنا للعنته) وقوله (ع) في خبر عمرو بن جميع (3): " دخل رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) فرأى كسرة كاد أن يطأها، فأخذها وأكلها، ثم قال:
# يا حميرا أكرمي جوار نعم الله عز وجل عليك، فإنها لم تنفر عن قوم فكادت
~~تعود إليهم " نعم لا يبعد عدم ثبوت الاحترام بالنسبة إلى بعض المطعومات
~~الغير المعتادة كبعض البقول، بل الانصاف أن بعضا من المعتاد كاللحم ونحوه
~~ليس مبنيا على الاحترام، والحاصل كل ما ثبت فيه جهة احترام من الشرع جرى
~~عليه الحكم وإن لم يكن مطعوما بالفعل، بل قد عرفت دعوى الاجماع على المطعوم
~~من غير استثناء، ولا فرق في المطعوم بالنسبة إلى قوم دون قوم، ولعله يشعر
~~به التعليل بطعام الجن، كما أنه لا فرق في عدم جواز الاستنجاء به بين
~~الإزالة للنجاسة أو التطهير الشرعي. ثم إنه يفهم من كثير من الأصحاب بل لم
~~أعثر فيه على مخالف جريان الحكم في كل محترم، كالتربة الحسينية وغيرها وما
~~كتب اسم الله والأنبياء والأئمة أو شئ من كتاب الله عليه، بل قد يلحق به
~~كتب الفقه والحديث
# PageV02P051
# ونحوها، بل قد يتمشى الحكم في المأخوذ من قبور الأئمة من تراب أو صدوق أو
~~غيره، بل قد يلحق بذلك المأخوذ من قبور الشهداء والعلماء بقصد التبرك
~~والاستشفاء دون ما لا يقصد، إذ الأشياء منها ما ثبت وجوب احترامها من غير
~~دخل للقصد فيه، ومنها ms00435 ما لا يثبت له جهة الاحترام إلا بقصد أخذه متبركا به
~~أو مستشفيا به، ومنها ما يؤخذ من الإناء من طين كربلاء وغيرها، فإنه لا
~~يجري عليه الحكم إلا إذا أخذ بقصد الاستشفاء والتعظيم والتبرك، لكن هل
~~استمرار القصد شرط في ذلك أو يكفي تحقق القصد أولا؟
# إشكال، هذا.
# ولا يخفى عليك أنه لا يليق بالفقيه الممارس لطريقة الشرع العارف للسانه
~~أن يتطلب الدليل على كل شئ شئ بخصوصه من رواية خاصة ونحوها، بل يكتفي
~~بالاستدلال على جميع ذلك بما دل (1) على تعظيم شعائر الله، وبظاهر طريقة
~~الشرع المعلومة لدى كل أحد، أترى أنه يليق به أن يتطلب رواية على عدم جواز
~~الاستنجاء بشئ من كتاب الله.
# ثم ليعلم أن ما ذكرنا من حرمة الاستنجاء بالمحترم إنما هو حيث لا يكون مع
~~قصد الإهانة، وإلا فقد يصل فاعله بالنسبة إلى بعض الأشياء إلى حد الكفر
~~والعياذ بالله، والضابط أن كل مستحل مما علم تحريمه من الدين ضرورة، أو
~~فعله بقصد التكبر والعناد أو الفسق وإن لم يكن مستحلا تحقق به الكفر، فيكون
~~بخسا ذاتيا، فلا يفيده الاستنجاء طهارة، فإن عاد إلى الاسلام وجب إعادة
~~الاستنجاء لا يقال: الاسلام من جملة المطهرات، فلا حاجة إلى إعادة
~~الاستنجاء لأنا نقول: إن أقصى ما ثبت أن الاسلام مطهر من النجاسة الكفرية
~~دون غيرها، نعم قد يقال: بحصول الطهارة لما تنجس من بدنه ونحوه إذا كان قد
~~أزالها على نحو إزالة المسلم، أو لم يعلم كيف أزالها، أما لو علم بالإزالة
~~الفاسدة فلا يجري الحكم، والقول بحصول الطهارة له حيث يستنجي
# PageV02P052
# بما تقدم من تلك النجاسة وإن ثبت له النجاسة العينية بعيد، وكيف ومن شرط
~~التطهر بالاستنجاء بالأحجار أن لا يتنجس الحجر بغير النجاسة الحاصلة من
~~الاستجمار، والفرض أنه تنجس بمماسته لبدن الكافر، وما عساه يقال: - إن سائر
~~الذوات النجسة عينا لو أصابتها نجاسة خارجية فهي لا تتصف بالتنجيس، نعم
~~يدور الحكم مدار وجود عينها، فالكلب لا يتنجس بالدم مثلا، حتى إذا زال عنه ms00436
~~يبقى حكمه، فالمدار على زوال عين النجاسة الخارجة عنها - فيه أنه على تقدير
~~تسليمه لا يتمشى فيما نحن فيه من الكافر، لتكليفه بالفروع. فإذا أصابته
~~نجاسة فهو مكلف بإزالتها على الوجه الشرعي، وخبر الجب لم يعلم إرادة ما
~~يشمل ذلك فيه مع أنه غير جامع لشرائط الحجية، فلا ريب أن القاعدة تقتضي
~~إعادة الاستنجاء، ولا دليل يخرج عنها، ولا يمكن دعوى السيرة الصالحة
~~للاستدلال بها في المقام، لكن ومع ذا والمسألة لا تخلو من تأمل، بل للبحث
~~فيها مقامات، تركناه خوف الإطالة والملل.
# (ولا صيقل يزلق عن النجاسة) لملاسته فلا يزيلها، وحينئذ فاشتراطه واضح،
~~أما لو اتفق القلع به فلم أعثر على ما يقتضي عدمه، وما ذكروه من التعليل
~~إنما هو خاص بالأول، ولذا صرح بعضهم بالاجتزاء به، نعم عن العلامة في
~~النهاية عدم الاجزاء، وكأنه لكونه من الأفراد النادرة التي لا تشملها
~~الاطلاقات، وفيه منع واضح، وعلى تقدير تسليمه في الاطلاقات فما ذكروه من
~~الاجماع المنقول على الاجتزاء بكل جسم طاهر مزيل للنجاسة كاف، وما عساه
~~يقال: إن ظاهر المشترطين لذلك يقضي بعدم جواز الاستنجاء به وإن قلع، وإلا
~~لم يكن وجه صحيح للتعرض له، لأنه مع عدم الإزالة لا إشكال في عدم الاجتزاء
~~به، فلا يناسب عده في تلك الأشياء، ففيه أنه لا يخفى على الملاحظ لما ذكروه
~~من الاستدلال عليه من عدم الإزالة ونحوها أنه ذكر لهذا القصد، وإلا كانوا
~~مطالبين بدليله، فالأقوى حينئذ الاجتزاء به لو اتفق القلع به ولو نادرا،
~~فحينئذ لا ينبغي الاشكال في الاجتزاء بامراره لو نقي المحل بدونه، وما
~~يقال: PageV02P053
# إنه يشترط فيها وإن لم يكن نجاسة أن تكون قابلة للقلع لو كانت في غاية
~~الضعف، إذ لا دليل يقتضيه، بل هو يقتضي عدمه.
# (ولو استعمل) شيئا من (ذلك لم يطهر) قطعا في غير العظم والروث والمطعوم
~~والمحترم، وأما المستعمل بالمعنى السابق فهو مبني على القول باشتراطه، وقد
~~صرح بعدم حصول الطهارة في المبسوط والمعتبر كما عن ابن إدريس، بل ربما نقل ms00437
~~عن المرتضى، قال في الأول: " كل ما قلنا لا يجوز استعماله لحرمته أو لكونه
~~نجسا إن استعمل في ذلك ونقي به الموضع لا يجزي، لأنه منهي عنه، والنهي
~~يقتضي الفساد " انتهى. خلافا للعلامة وجمع من المتأخرين، فصرحوا بالاجتزاء،
~~وأقصى ما يمكن الاستدلال به للأول الأصل، وعدم شمول ما دل على الاستنجاء
~~لما نهى الشارع عنه، ولا أقل من إفادته الإذن التي لا تشمل المنهي عنه،
~~وقوله (صلى الله عليه وآله) (1) في العظم والروث: (لا يصلح) الظاهر في عدم
~~حصول الطهارة المؤيد بالرواية العامية أنهما لا يطهران، بل يستفاد حينئذ من
~~تعليله عدم الصلاحية بكونه طعام الجن تسرية الحكم لطعام الإنس بل ربما
~~يقال:
# بشموله للمحترم أيضا، لكون الظاهر من التعليل الاحترام، مضافا إلى ما نقل
~~عن الغنية من الاجماع على عدم الاجتزاء بالروث والعظم والمطعوم، بل قيل إنه
~~إن ثبت هذا الاجماع يثبت في سائر المحترم بطريق أولى.
# وأقصى ما يمكن أن يستدل به للثاني تناول الاطلاقات والعمومات، والنهي لا
~~يقتضي الفساد في مثل المقام، لكونه من قبيل المعاملات، ودعوى عدم تناولها
~~له لاستفادة الإذن منها، فلا تشمل المنهي عنه يدفعها أن الحكم الوضعي
~~المستفاد منها شامل للجميع، على أن الاستفادة ليس من المدلول في شئ، وعلى
~~تقديره فلا دلالة فيها على شرطية الإذن بالنسبة للطهارة، ولعل الأقوى
~~التفصيل بين ما نهي عن الاستنجاء به كالعظم والروث، فإنا وإن لم نقل
~~باقتضاء الفساد في مثله عقلا، لكن نقول باستفادته
# PageV02P054
# عرفا كما لا يخفى، إذ هو كالنهي عن نفس المعاملة ونحوه مما يستفاد منه
~~عدم ترتب الأثر عليه، بل قوله (لا يصلح) ظاهر في عدم ترتب الأثر الشرعي
~~عليه، وبين ما لم ينه عن الاستنجاء به، بل جاءت حرمة الاستنجاء به لأمر
~~خارج مثل المحرمات، فإنه لا نهي عن الاستنجاء بها، لكنه يحصل الحرمة من جهة
~~منافاته للاحترام المأمور به، فحالها كحال الحجر المغصوب ونحوه، وما يقال:
~~من استفادة ذلك من التعليل في العظم والروث فيه أنه لم يعلم أن العلة ms00438 في
~~عدم الطهارة الاحترام حتى تتسرى، مضافا إلى أنه ضعيف السند، ولا جابر له في
~~مثل المقام، بخلافه في مثل العظم والروث، فإنه مجبور باجماع الغنية وغيره،
~~نعم قد يلحق به المطعوم أيضا لذلك، وأما المحترمات الأخر فمن استنجى بها
~~جاهلا أو ناسيا أو نحو ذلك طهر، ولا حرمة، بل العامد كذلك لكن مع الحرمة،
~~فتأمل هذا. واعتبر في محكي المنتهى والتذكرة وصفا آخر، وهو الجفاف، لأن
~~الرطب ينجس بالغائط، ثم يعود إلى المحل فينجسه، ولأنه مزيد التلوث
~~والانتشار، وكذا عن نهاية الإحكام، مع احتماله فيه العدم، لاحتمال أنه لا
~~ينجس البلل إلا بعد الانفصال، وعن الذكرى لذلك ولكون نجاسته من نجاسة
~~المحل، وهذا كله في رطب لا يوجب التعدي الموجب للاستنجاء.
# (الثالث) (في سنن الخلوة) (وهي مندوبات ومكروهات، فمن المندوبات تغطية
~~الرأس) كما في الهداية والمقنعة والمبسوط والمعتبر والقواعد والإرشاد
~~والذكرى والروض والمدارك وكشف اللثام وغيرها بل في المعتبر والذكرى الاتفاق
~~عليه، وعن الفقيه تعليله بالاقرار بأنه غير مبرء نفسه من العيوب، وفي
~~المقنعة (1) أنه سنة من سنن النبي (صلى الله عليه وآله) وليأمن بذلك من عبث
~~الشيطان، ومن وصول الرائحة الخبيثة إلى دماغه، وفيه إظهار الحياء من الله
# PageV02P055
# تعالى لكثرة نعمه على العبد، وقلة الشكر منه، بل قد يستدل عليه بخبر علي
~~بن أسباط (1) أو رجل عنه عمن رواه عن الصادق (عليه السلام) " أنه كان إذا
~~دخل الكنيف يقنع رأسه، ويقول سرا في نفسه بسم الله وبالله " إلى آخره
~~وبالمروي عن المجالس (2) بإسناده عن أبي ذر عن رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) في وصيته له قال: " يا أبا ذر استحي من الله، فإني والذي نفسي بيده
~~لأظل حين أذهب إلى الغائط متقنعا بثوبي استحياء من الملكين اللذين معي "
~~لكن قد يقال: إن المستفاد منهما استحباب التقنع ولعله غير التغطية، بل هو
~~الظاهر من جماعة، لذكرهم له مستقلا عنها، إلا أنه قد يشعر كلام المفيد
~~والصدوق بإرادة التقنع من التغطية، والأقوى ثبوت الاستحباب لهما معا أما
~~التغطية فلما ms00439 سمعت، وأما التقنع فلما روي عن الصادق (عليه السلام) " أنه
~~كان يقنع رأسه إذا دخل الخلاء " نعم حيث يحصل التقنع يكتفى به عن التغطية،
~~بل قد يقال:
# أن المراد بالرأس في المقام رأس القصاص، فيكون تغطيته عين التقنع، فلا
~~خلاف حينئذ، لكنه لا يخلو من بعد، وقد يظهر من بعضهم ثبوت الكراهة لمكشوف
~~الرأس، قلت: لكن ترتفع حينئذ بستر بعضه وإن لم يحصل استحباب التغطية،
~~لتوقفها عليه جميعه، فتأمل.
# (والتسمية) اتفاقا كما في المعتبر، وهو الحجة، مضافا إلى ما تقدم من خبر
~~علي بن أسباط، وفي صحيح معاوية بن عمار (3) سمعت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) يقول: " إذا دخلت المخرج فقل بسم الله اللهم إني أعوذ بك من الخبيث
~~المخبث الرجس النجس الشيطان الرجيم، وإذا خرجت فقل بسم الله وبالله والحمد
~~لله الذي عافاني من الخبيث المخبث، وأماط عني الأذى " ولا ينافيه ما ورد
~~(4) في غيره من الأخبار من
# PageV02P056
# الدعاء بذلك عند دخول الخلاء من غير ذكر التسمية، وللمرسل عن الصادق
~~(عليه السلام) " إنه كان إذا دخل الخلاء يقنع رأسه، ويقول في نفسه بسم الله
~~وبالله ولا إله إلا الله، رب أخرج مني الأذى سريعا بغير حساب، واجعلني لك
~~من الشاكرين " إلى آخره.
# وما عن وجادة الصدوق (1) بخط سعد بن عبد الله مسندا عنه (عليه السلام)
~~أنه قال:
# " من كثر عليه السهو في الصلاة فليقل إذا دخل الخلاء: بسم الله وبالله
~~أعوذ بالله " إلى آخره. بل يستفاد من المنقول (2) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) استحباب التسمية عند التكشف، لأنه قال: " إذا انكشف لبول أو لغير
~~ذلك فليقل بسم الله، فإن الشيطان يغض بصره " كما أنه يستفاد من خبر أبي
~~أسامة (3) عن الصادق (عليه السلام) استحباب مطلق ذكر الله، عند دخول
~~الخلاء، لأنه سئل وهو عنده " ما السنة في دخول الخلاء؟ قال: يذكر الله،
~~ويتعوذ من الشيطان الرجيم " والظاهر مما ذكرنا استحبابها مطلقا في الأبنية
~~وغيرها كما هو الظاهر من المصنف، بل يدل عليه إطلاق إجماعه في المعتبر.
# (وتقديم الرجل اليسرى ms00440 عند الدخول) كما نص عليه جماعة، بل في المدارك أنه
~~مشهور بين الأصحاب، بل في الغنية الاجماع عليه، كاستحباب تقديم اليمنى عند
~~الخروج، وعلل بالفرق بينه وبين المسجد، فينبغي حينئذ تقديم اليمنى عند
~~الخروج، كما صرح به بعضهم، ولعله للتسامح في أدلة السنن يكتفى في ثبوته
~~بفتوى من تقدم، مضافا إلى إجماع الغنية، لكن هل يقتصر في الاستحباب على
~~البناء خاصة، كما هو المنساق منه إلى الذهن، أو لما هو أعم منه على إرادة
~~تقديمها بالنسبة إلى الموضع الذي يجلس فيه، وكذلك تقديم اليمنى عند
~~الانصراف؟ وجهان، أقربهما الثاني، كما عن العلامة في نهاية الإحكام (و)
~~يستحب (الاستبراء) كما في المراسم والمعتبر والمنتهى والقواعد
# PageV02P057
# والدروس وغيرها، وليس بواجب كما هو المشهور، بل لا خلاف فيه بين
~~المتأخرين، للأصل، مع إشعار جملة من الروايات (1) به، بل ظهورها، نعم وقع
~~الأمر به بالجملة الخبرية في الحسن كالصحيح (2) قلت لأبي جعفر (عليه
~~السلام): " رجل بال ولم يكن معه ماء، قال: يعصر أصل ذكره إلى طرفه ثلاث
~~عصرات، وينتر طرفه، فإن خرج بعد ذلك شئ فليس من البول " وصحيح حفص بن
~~البختري عن الصادق (عليه السلام) (3) " في الرجل يبول، قال: ينتره ثلاثا،
~~فإن سال حتى بلغ الساق فلا يبالي " وهو مع كون الأمر فيهما بالجملة
~~الخبرية، وإعراض المشهور عنهما، وإشعار ذيلهما بإرادة الأمر فيهما للحكم
~~بعدم المبالاة بما يخرج بعد ذلك - لا يبعد حمله على الاستحباب، بل لولا
~~فتوى الجماعة بذلك لأمكن التأمل فيه، لظهورهما في إرادة الإرشاد، فما يظهر
~~من ابن حمزة من القول بالوجوب، كما عن ابن زهرة والشيخ في الاستبصار ضعيف
~~جدا، لمنافاته لما يظهر من كثير من الروايات (4) من حصول الطهارة بدونه إن
~~أرادوا توقف الطهارة عليه، وإلا فلا معنى لوجوبه إلا وجوب إعادة الاستنجاء
~~والوضوء أن يظهر بلل مشتبه، وهو اتفاقي كما قيل، فيرتفع الخلاف حينئذ
~~واحتمال القول بالوجوب التعبدي في غاية الضعف، كاحتمال القول بوجوب إعادة
~~الاستنجاء فيما علم أن الخارج مذي أو وذي، فيكون هذا حينئذ ثمرة، ms00441 فتأمل
~~جيدا.
# ثم إن الظاهر قصر استحبابه على الرجال خاصة، لعدم الدليل عليه بالنسبة
~~للنساء، إلا أنه صرح في المنتهى كما عن النهاية بالتعميم ولم يبين كيفيته
~~فيها، ولعله الخرط عرضا، ويمكن الحكم به للتسامح والاستظهار في خروج البول،
~~لكن ينبغي القطع في
# PageV02P058
# عدم جريان حكم المشتبه قبله بالنسبة إليها، كما في الرجال وإن قلنا
~~باستحبابه، لعدم الدليل، مع أصالة الطهارة المنافية لحدثيته.
# وأما كيفية الاستبراء فسيأتي الكلام عليها في باب الغسل إن شاء الله
~~تعالى (والدعاء عند الاستنجاء) بالمأثور من قوله: " اللهم حصن فرجي واعفه،
~~واستر عورتي، وحرمني على النار " (وعند الفراغ) منه، " الحمد لله الذي
~~عافاني من البلاء، وأماط عني الأذى " (وتقديم اليمنى عند الخروج) عكس
~~الدخول، كما عرفت وجهه مما سبق (والدعاء بعده) أو عنده، بقوله: " بسم الله،
~~الحمد لله الذي رزقني لذته وأبقى قوته في جسدي، وأخرج عني أذاه، يا لها
~~نعمة ثلاثا " (و) من (المكروهات الجلوس) للبول أو بالغائط (في الشوارع) جمع
~~شارع وهو الطريق الأعظم كما عن الصحاح، ولعل المراد بها هنا مطلق الطرق
~~النافذة إذ المرفوعة ملك لأربابها، (والمشارع) جمع مشرعة، وهو مورد الماء
~~كشطوط الأنهار وفي القاموس أنها مورد الشاربة، بلا خلاف أجده فيهما، سوى ما
~~في الهداية والمقنعة لا يجوز مع احتمال، أو ظهور إرادتهما الكراهة، لما في
~~الغنية من الاجماع على استحباب اجتنابهما، وهو - مع الأصل والشهرة العظيمة
~~التي كادت تكون إجماعا، بل هي كذلك - قرينة على صرف ما تسمع من الأخبار عن
~~ظاهرها، مع ما في بعضها من الاشعار بذلك، (منها) قول علي بن الحسين (عليه
~~السلام) (1) في الجواب عن سؤال من سأله أين يتوضأ الغرباء؟:
# " تتقي شطوط الأنهار والطرق النافذة " الحديث. وفي المرفوعة (2) قال: "
~~خرج أبو حنيفة من عند أبي عبد الله (عليه السلام) وأبو الحسن (عليه السلام)
~~قائم وهو غلام فقال: يا غلام أين يضع الغريب ببلدكم، فقال: اجتنب أفنية
~~المساجد وشطوط الأنهار " الحديث. وفي خبر السكوني (3) عن جعفر عن أبيه عن
~~آبائه (عليهم السلام) قال: " نهى ms00442 رسول الله (صلى الله عليه وآله) أن يتغوط
~~على شفير بئر ماء يستعذب منها، أو نهر
# PageV02P059
# يستعذب، أو تحت شجرة فيها ثمرتها " وفي وصية النبي (صلى الله عليه وآله)
~~لعلي (عليه السلام) (1) " كره البول على شط نهر جار " وفي حديث المناهي (2)
~~قال:
# " نهى رسول الله (صلى الله عليه وآله) أن يبول أحد تحت شجرة مثمرة، أو
~~على قارعة الطريق " وغير ذلك.
# (وتحت الأشجار المثمرة) كما عبر بذلك أكثر الأصحاب تبعا لصحيح عاصم (3)
~~وإذ كان المشهور عند الإمامية عدم اشتراط بقاء المبدء في صدق المشتق صرح
~~المحقق الثاني وتبعه عليه غيره أن المراد بالمثمرة ما من شأنها الأثمار،
~~وفيه أنه بعد التسليم ينبغي تعميمه لما أثمرت وزال ثمرها، لا لمن شأنها أن
~~تثمر وإن لم تثمر، فإن صدق المشتق عليه مجاز من غير إشكال، على أن خبر
~~السكوني المتقدم شجرة فيها ثمرتها، ونحوه خبر حصين بن مخارق (4) كما قيل،
~~وفي آخر (5) " وكره أن يحدث الرجل تحت شجرة قد أينعت، أو نخلة قد أينعت "
~~والتعليل في الفقيه (6) وعن العلل عن الباقر (عليه السلام) " وإنما نهى
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) أن يضرب أحد من المسلمين خلاء تحت شجرة أو
~~نخلة قد أثمرت لمكان الملائكة الموكلين بها، قال: ولذلك تكون النخلة
~~والشجرة أنسا إذا كان فيه حمله، لأن الملائكة تحضره " مما يستفاد إرادة
~~الأثمار الفعلي، وبه أفتى جماعة من المتأخرين، ويؤيده الأصل لكن لما كان
~~الحكم مكروها أمكن القول بالتعميم لما زال ثمرها، سيما مع تعبير الأصحاب
~~بالمشتق، ومعروفية مذهبهم حتى أنهم في أصول الفقه جعلوه مثالا لمحل النزاع،
~~ونسبوا إلى الشيعة القول بعدم الاشتراط، بل قد يستفاد من المروي في الفقيه
~~(7) كون الملائكة موكلين بالأشجار حال عدم الثمرة، على أنه لا منافاة بين
~~ما دل على الكراهة تحت المثمرة فعلا وبين المشتق المفيد للأعم من ذلك إلا
~~بمفهوم الوصف
# PageV02P060
# الضعيف، هذا. وفي المرفوعة السابقة التعبير بمساقط الثمار، وهو يفسر
~~التحت الواقع في النص والفتوى لكن يحتمل الرجوع فيه إلى العرف.
# (ومواطن ms00443 النزال) أي المواضع المعدة لنزول القوافل والمترددين، وعبر جماعة
~~من الأصحاب بفئ النزال، وفسر بموضع الظل المعد لنزول القوافل والمترددين،
~~كموضع ظل جبل أو شجرة ونحوهما، ويوافق الأول قول الكاظم (عليه السلام) لما
~~سأله أبو حنيفة أين يضع الغريب ببلدكم، فقال: " اجتنب أفنية المساجد، إلى
~~أن قال:
# ومنازل النزال " كما أنه يوافق الثاني خبر إبراهيم بن أبي زياد الكرخي
~~(1) عن الصادق (عليه السلام) قال: " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله):
~~ثلاث من فعلهن ملعون المتغوط في ظل النزال، والمانع الماء المنتاب، وساد
~~الطريق المسلوك " لكنك خبير أنه لا تعارض بينهما، فلعل تعبير المصنف أولى،
~~لكونه أعم، بل يمكن أن يرجع إليه الثاني على أن يراد بالفئ الرجوع من فاء
~~إذا رجع، نظرا إلى أنهم يرجعون في النزول إليه، لكنه بعيد، أو يقال: إنه
~~عبر به لأن الغالب فيها أن تكون ذوات أظلال والغالب نزولهم بها بعد العصر،
~~نعم يحتمل قويا شدة الكراهة في الفئ، بل ظاهر الخبرين التحريم في غيره، كما
~~عن ظاهر الهداية والمقنعة وعن النهاية والفقيه، لكن لما كانا قاصرين عن
~~إفادته سندا ودلالة مع تصريح المشهور بالكراهة مضافا إلى الأصل كان
~~تنزيلهما عليها هو المتجه، بل تحمل إرادتها لأولئك أيضا وإن قالوا لا يجوز،
~~لكن التعبير به عنها معروف في عبارات مثلهم.
# (ومواضع اللعن) كما هو المشهور، بل لعله لا خلاف فيه مما عدا الكتب
~~المتقدمة، بل قد عرفت إمكان إرادة الكراهة منها أيضا، فمن هنا اتجه حمل قول
~~علي بن الحسين (عليه السلام) في صحيح عاصم بن حميد (2) عن الصادق (عليه
~~السلام) عليها، بعد أن قال له رجل: أين يتوضأ الغرباء " تتقي شطوط الأنهار،
~~إلى أن قال: ومواضع اللعن،
# PageV02P061
# فقيل له: وأين مواضع اللعن، فقال: أبواب الدور " على أنه محتمل لأن لا
~~يكون أمرا، بل هو إخبار عن فعل الغرباء، فلا يكون فيه دلالة على الحرمة،
~~فإن قلت:
# إن الأصحاب حكموا فيما نحن فيه وفيما تقدم بالكراهة مع أن الوارد فيها
~~الأمر، وحمله على الكراهة ms00444 إما ممتنع ولو مجازا، أو أنه لا يقدم على الندب،
~~لكونه مجازا شائعا، قلت: الظاهر أن الأمر الموجود فيهما معناه نهي. لقوله
~~في الأول اجتنب، وفي الثاني تتقي، والمراد بمواضع اللعن أبواب الدور كما
~~سمعته، لكن في جامع المقاصد وعن الذكرى قيل إنه مجتمع النادي لتعرضه
~~للعنهم، قلت: ويمكن جعل ذلك في الخبر من باب المثال، والمراد كل موضع يلعن
~~فيه المحدث، ولعله يشعر به جمع المواضع، فيستدل به حينئذ على غير المقام،
~~والظاهر إرادة اللعن من المترددين لا من الله والملائكة وإلا لافتضى ذلك
~~التحريم مع احتماله، ولا يلزم التحريم، للحمل على ضرب من المجاز كما ورد
~~اللعن في كثير من المكروهات.
# (واستقبال) قرص (الشمس) وقرص (القمر بفرجه) لا جهتهما كما في القبلة،
~~لأنه مجاز لا يرتكب بدون قرينة، والحكم بالكراهة هو المشهور بين الأصحاب بل
~~لا أعلم فيه خلافا بين المتأخرين، ويدل عليه خبر السكوني (1) عن جعفر عن
~~أبيه عن آبائه (ع) قال: " نهى رسول الله (صلى الله عليه وآله) أن يستقبل
~~الرجل الشمس والقمر بفرجه وهو يبول " وخبر عبد الله بن يحيى الكاهلي عن
~~الصادق (عليه السلام) (2) قال: " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) لا
~~يبولن أحدكم وفرجه باد للقمر يستقبل به " وعن الصدوق (3) في الفقيه أنه
~~قال: وفي خبر آخر " لا تستقبل الهلال ولا تستدبره يعني في التخلي " وعن
~~الكافي قال: وروي (4) أيضا " لا تستقبل الشمس
# PageV02P062
# ولا القمر " وخبر المناهي (1) المروي عن الفقيه عن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) وفيه " نهى أن يبول الرجل وفرجه باد للشمس أو القمر " والأخبار وإن
~~كان ظاهرها التحريم للنهي مادة وصيغة، لكن قصور أسانيد كثير منها - بل ليس
~~فيها إلا حسنة الكاهلي وإعراض المشهور عنها شهرة كادت تكون إجماعا، وكونه
~~كعام البلوى مع خلو الأخبار الآخر سيما المسؤول فيها عن حد الغائط فأجاب لا
~~تستقبل القبلة ولا تستدبرها ولم يذكر الشمس والقمر، بل اشتمل خبر الكاظم
~~منها على قوله وارفع ثوبك وضع حيث شئت، بل ظاهر إجماع الغنية على أنه ms00445 يستحب
~~أن لا يستقبل الشمس والقمر - يمنع من الحكم بالحرمة، فما يظهر من المفيد
~~والصدوق في الهداية من التحريم ضعيف مع أن عبارتهما غير صريحة بذلك، إذ
~~لعله مرادهما بعدم الجواز الكراهة، بل عبارة الهداية لم يتعرض فيها للشمس،
~~على أنهما عبرا بعدم الجواز فيما يبعد قولهما فيه بالتحريم مثل الريح
~~ونحوها، بل لعل عبارة الهداية على نسق الروايات، وأما ما يظهر من سلار - من
~~النهي من استقبال الشمس والقمر بفرجه في حال البول وأنه قال عند ذكر
~~الغائط: وقد قيل إنه لا يستدبر الشمس ولا القمر ولا يستقبلهما فالظاهر عدم
~~إرادته الحرمة، لتصريحه في أول العبارة بإرادة الندب.
# وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في الكراهة، نعم ظاهر عبارة المصنف الاقتصار
~~على الاستقبال، كما هو ظاهر بدو الفرج والاستقبال به في الأخبار، بل عن شرح
~~الإرشاد للفخر الاجماع على عدم كراهة الاستدبار، لكن قد سمعت أن المرسل
~~تضمن النهي عن الاستدبار بالنسبة للهلال، بل عن الهداية أنه قال: " لا يجوز
~~الاستدبار بالنسبة للهلال " وعن الذكرى احتمال الكراهة للمساواة في
~~الاحترام، لكن لا يبعد عدم الكراهة، للأصل وما سمعته من الاجماع، بل قد
~~يقال: إنه مقتضى مفهوم الأخبار المتقدمة، بل قد يرشد إلى ارتفاعها أيضا
~~ارتفاعها لو ستر الفرج بثوب أو كف أو نحو ذلك من الحجب السماوي وغيره
~~كالسحاب ونحوه، كما صرح به بعضهم، للخروج به عن البدو
# PageV02P063
# والاستقبال لهما، فكيف لو استدبرهما، مع ما فيه من العسر في بعض الأوقات،
~~لمكان حرمة استقبال القبلة واستدبارها وكراهة استقبال الشمس واستدبارها، بل
~~بعضهم أوجب التشريق والتغريب للأمر بهما وإن حمله آخرون على الاستحباب
~~فتأمل جيدا.
# ثم إن ظاهر الأخبار المذكورة عدا المرسلين المتقدمين اختصاص الحكم
~~بالبول، كظاهر المنقول عن الأكثر، ولعله لقولهم وفرجه باد للشمس والقمر،
~~لكن عن الشهيد في الذكرى أنه قال: والغائط محمول عليه، وربما روي بفرجه وهو
~~يشملهما، قلت:
# الظاهر أن الفرج هنا بمعنى القبل، لأنه هو الذي يستقبل به الشمس والقمر
~~ويتحقق به البدو لا الدبر، فلو ms00446 استدل بالمرسلين المتقدمين لكان أحسن،
~~لاطلاقهما، لكن في كشف اللثام أنهما منزلان على المقيد، وفيه أنه لا تعارض
~~بينهما يوجب ذلك، نعم قد يقال: إن الكليني والفقيه أرسلا نقلا بالمعنى،
~~ومقصودهما هي تلك الأخبار الناهية عن البول والفرج باد للشمس والقمر، فلعل
~~القول بعدم الكراهة لأصل لا يخلو من قوة وإن كان الحكم بها أقوى، للتسامح
~~فيها، فتأمل. بل يمكن إلحاق الغائط بالبول استقبالا واستدبارا به لذلك
~~أيضا، على أن يكون معنى الاستقبال به استدبار الشخص والاستدبار بالعكس وإن
~~كان لا يخلو من تأمل أو منع.
# ثم الظاهر من الحالية في الأخبار أخذ القيدين معا، وهما البول من الفرج
~~مع بدوه، فمن بال من غير فرجه ولو معتادا، أو بدى فرجه من غير بول فلا
~~كراهة فيهما، ومن هنا يقوى عدم جريان الحكم على مثل الممسوح والمجبوب
~~ونحوهما لعدم الفرج، نعم الظاهر اشتراك الحكم المذكور بين الرجال والنساء،
~~كما هو مقتضى القاعدة وإن كان ظاهر الأخبار الأول، وأما الخنثى المشكل
~~فالأصل عدم تحقق الكراهة بالنسبة إلى كل من فرجيه، لعدم العلم بكونه فرجا،
~~كما أن مقتضى التقييد المذكور أيضا تخصيص الكراهة في حال البول لا في حال
~~الجلوس أو الدخول، فما ينقل عن ظاهر الهداية من PageV02P064
# كراهة الجلوس للبول إلى آخره لعل مراده ما ذكرنا لمكان الغالب وإلا فهو
~~ضعيف، والظاهر شمول الحكم للكسوف والخسوف وعدمهما، بل يحتمل شمول الحكم
~~للقمر في النهار للصدق، كما أن الظاهر شموله للهلال، لما سمعته من المرسل،
~~وهل الحكم دائر على الاستقبال بالفرج في حال البول أو على البدن وللشمس
~~والقمر في حاله وإن لم يكن معه استقبال؟ لا يبعد الأول، لظاهر قوله يستقبل
~~به، ويحمل عليه غيره، فتأمل.
# (و) استقبال (الريح بالبول) للخبر المروي (1) عن الخصال عن علي (عليه
~~السلام) " ولا يستقبل ببوله الريح " وبالنهي عن استقبال الريح بالبول عبر
~~المبسوط كما عن المقنعة والنهاية والمهذب والوسيلة والمراسم والكافي
~~والسرائر، والظاهر أن مرادهم بذلك الكراهة، كما صرح بها في النافع والمنتهى
~~والتذكرة والتحرير ms00447 والإرشاد والقواعد، بل عن الغنية يستحب أن يتقى بالبول
~~الأرض الصلبة وجحرة الحيوان واستقبال الريح، وذكر غير ذلك، إلى أن قال: كل
~~ذلك بدليل الاجماع، وهو وإن ذكر لفظ الاستحباب والأصحاب ذكروا الكراهة إلا
~~أنه مشترك معهم في عدم الحرمة، بل لعله لا منافاة بينه وبينهم، بناء على أن
~~ترك المكروه مستحب.
# وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في عدم الحرمة، للأصل، مع قصور الروايات عن
~~إفادتها من وجوه، مع ما سمعت من دعوى الاجماع، بل لعله كذلك، فما ينقل عن
~~ظاهر الصدوق في الفقيه والمقنع من الوجوب ضعيف مع احتمال إرادته الكراهة
~~أيضا، فتأمل.
# لكن الذي يظهر من الأصحاب قصر الحكم على الاستقبال بالبول دون الغائط
~~ودون الاستدبار، والموجود في الأخبار، خلاف ذلك (منها) ما رواه (2) المشائخ
~~الثلاثة كما قيل عن محمد بن يحيى باسناده رفعه قال: " سئل أبو الحسن (عليه
~~السلام) ما حد الغائط؟
# قال: لا تستقبل القبلة ولا تستدبرها، ولا تستقبل الريح ولا تستدبرها "
~~(ومنها) مرفوعة (3)
# PageV02P065
# عبد الحميد بن أبي العلاء قال: " سئل الحسن بن علي (عليهما السلام) ما حد
~~الغائط؟ قال:
# لا تستقبل القبلة ولا تستدبرها، ولا تستقبل الريح ولا تستدبرها " وهما
~~كما ترى قد تضمنا حكم الاستدبار مع حكم الغائط، والقول بأنهما لم يدلا على
~~حكم الاستدبار بالنسبة للبول يدفعه ظهور أن المراد بحد الغائط التخلي،
~~كالقول إنما كره الاستقبال بالغائط من جهة أن الغالب حصول البول حال
~~الغائط، فتحقق الكراهة بالنسبة للبول، وإلا لو فرضنا غائطا لا بول معه فلا
~~كراهة، كما يؤيده تحقق سبب الكراهة في استقبال الريح بالبول دون الغائط،
~~وهو خوف الرد ونجاسة الثوب والبدن، إذ هو اجتهاد بحت في مقابلة النص، مع
~~عدم إشارة إلى هذا التعليل في الأخبار، نعم نقل عن علل محمد بن علي بن
~~إبراهيم ابن هاشم (1) " ولا يستقبل الريح لعلتين، أحدهما أن الريح ترد
~~البول فيصيب الثوب ولم يعلم ذلك، إلى أن قال: والعلة الثانية أن مع الريح
~~ملكا، فلا يستقبل بالعورة " انتهى. وهو مع ذكره للعلة ms00448 الثانية مراده
~~بالتعليل الحكمة، فقد يكون حينئذ يكره التغوط مطلقا، لأن الغالب أن يكون
~~معه بول، فيرد على الثوب ونحوه، فلا ريب أن الأقوى كراهة استقبال الريح
~~مطلقا، ولذا لم يقيده به في اللمعة، بل قال: واستقبال الريح، بل الأولى
~~كراهة الاستدبار أيضا فيهما كما صرح به في الروضة، بل ربما كان ظاهر غيرها
~~أيضا عملا بما سمعته من الأخبار السالمة عن المعارض، وما ذكرناه من رواية
~~الخصال لا تقتضي التقييد، ولو لم يكن الحكم مكروها لكان متابعة الأصحاب
~~لازمة، لأن الظاهر منهم الاعراض عن ظاهر الخبرين المتقدمين، مع أنه لا يخلو
~~كلامهم من وجه أيضا، فتأمل.
# (والبول) دون غيره (في الأرض الصلبة) وما في معناها مما ينافي الأمر
~~بالتوقي من البول الموجود في عدة من الأخبار، خصوصا ما عن الصادق
# PageV02P066
# (عليه السلام) (1) قال: " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): من فقه
~~الرجل أن يرتاد موضعا لبوله " بل عنه (ع) أيضا (2) قال: " كان رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) أشد الناس توقيا عن البول، كان إذا أراد البول يعمد
~~إلى مكان مرتفع من الأرض أو إلى مكان من الأمكنة يكون فيه التراب الكثير،
~~كراهية أن ينضح عليه البول " وعنه (عليه السلام أيضا (3) أنه قال لزرارة: "
~~لا تستحقرن بالبول ولا تتهاونن به " إلى غير ذلك، بل ربما يشعر به بعض ما
~~تقدم في الريح، نعم يظهر من بعضهم عدم جعله من المكروهات، بل جعل ارتياد
~~موضع للبول من المستحبات، والأولى الجمع بينهما، للتسامح بكل منهما.
# (وفي ثقوب الحيوان) بلا خلاف أجده فيه إلا ما ينقل عن ظاهر الهداية،
~~لقوله لا يجوز مع احتماله ما عرفته غير مرة، لما عن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) (4) " أنه نهى أن يبال في الجحر " المؤيد بما رواه الجمهور عن عبد
~~الله بن سرجين (5) " أن النبي (صلى الله عليه وآله) نهى أن يبال في الجحر "
~~وقد وقع في كلام بعض أصحابنا التعليل بخوف الأذية من الحيوان، كما اتفق
~~لسعد بن عبادة بال في جحر بالشام ms00449 فاستلقى ميتا، فسمعت الجن تنوح عليه
~~بالمدينة، وتقول:
# نحن قتلنا سيد الخزرج سعد بن عبادة * ورميناه بسهمين فلم تخط فؤاده
~~وكأنهم تبعوا بذلك ما وجدوه في كتب بعض العامة، وإلا فهذه الحكاية من
~~المشهور عند علماء الشيعة كذبها، بل عن ابن أبي الحديد التصريح بأنها
~~موضوعة، وإن
# PageV02P067
# القائل ليس من الجن، والثابت (1) في طرق الشيعة " إن سعدا لما أبى عن
~~البيعة خرج من المدينة إلى الشام، وكان سعد سيد الخزرج ممن يخاف منه،
~~فاحتال فلان على قتله، فأرسل إلى فلان فرموه بسهم غيلة وخفية، ووضعوا هذه
~~الحكاية حتى يطل دمه ولا ينفتق أمر آخر " نعم قد يستأنس بهذه الحكاية لكون
~~البول في ثقوب الحيوان كان معروفا في ذلك الزمان أنه مظنة للأذية، ولذا
~~احتالوا به.
# (وفي الماء جاريا وراكدا) كما صرح به كثير من الأصحاب، ويدل عليه جملة من
~~الأخبار، (منها) ما دل (2) على النهي عن البول في الماء غير مقيد له
~~بأحدهما (ومنها) ما دل (3) على النهي عنه في الماء النقيع والماء الراكد
~~وهي كثيرة، (ومنها) ما دل (4) على النهي عن البول في الماء الجاري، ولكن في
~~جملة من الأخبار نفي البأس عنه في الجاري كخبر الفضيل (5) عن الصادق (عليه
~~السلام) قال: " لا بأس بأن يبول الرجل في الماء الجاري، وكره أن يبول في
~~الراكد " وخبر عيينة بن مصعب (6) قال: سألت أبا عبد الله (عليه السلام) "
~~عن الرجل يبول في الماء الجاري؟ قال: لا بأس به إذا كان الماء جاريا " وخبر
~~سماعة (7) قال: سألته " عن الماء الجاري يبال فيه؟ قال: لا بأس به " وخبر
~~ابن بكير عن الصادق (عليه السلام) (8) قال: " لا بأس بالبول في الماء
~~الجاري " وما يقال أنه لا تنافي بين هذه، لأن الجواز لا ينافي الكراهة فيه
~~أن المنافاة ظاهرة في صحيح الفضيل المتقدم، نعم هو محتمل بالنسبة إلى غيره،
# PageV02P068
# وربما حمل نفي البأس فيها على خفة الكراهة دون الراكد، وكأن منشأه أنه
~~مجرد جمع بين الأخبار، وإن الكراهة مما يتسامح فيها، وإلا فلا شاهد على ms00450
~~ذلك، ولا ينتقل إليه من اللفظ، وربما احتمل حمل نفي البأس فيها على عدم
~~حصول النجاسة أو الاستقذار وهو كسابقه، على أن خبر الفضيل ظاهر في خلاف
~~ذلك، بل الذي يؤدى به هذا المعنى عدم البأس عن الماء لا عن البول في الماء،
~~فلذا نقل عن بعض القدماء أنه قال: لا بأس به في الجاري، وعن الهداية
~~والمقنعة أنه لا يجوز في الراكد، ولعل مرادهما شدة الكراهة، لقصور الأخبار
~~عن إفادة التحريم، مع اشتمال الصحيح على لفظ الكراهة، وإشعار التعليل (1)
~~الوارد في جملة منها بأن للماء أهلا به، فإن فعل فأصابه شئ فلا يلومن إلا
~~نفسه، وإن منه (2) يكون ذهاب العقل، وعن الفقيه أنه قال: وروي (3) " أنه
~~يورث النسيان " وعن شرح الإرشاد " أنه يورث الحصر " وكالتعليل الأول ورد
~~(4) في النهي عن البول في الجاري أيضا، فيمكن أن يقال إن المنفي عنه البأس
~~من الجاري السائل، والمنهي عنه الجاري الراكد أي ماله مادة وإن كان بعيدا
~~جدا، وعن النهاية أنه بالليل أشد لما قيل من أن الماء بالليل للجن، فلا
~~يبال فيه ولا يغتسل، حذرا من إصابة آفة، انتهى. وقد عرفت أن الأخبار دلت
~~على أن له أهلا مطلقا، وكذا مخافة إصابة الآفة، وأنت خبير أن ظواهر الأخبار
~~اختصاص الحكم بالبول، ومن هنا اقتصر عليه المصنف كالعلامة، وعن الأكثر
~~إلحاق الغائط، ولعله للتعليل، قيل ولأنه أولى، وفي جامع المقاصد أنه لا
~~يبعد أن يقال: إن الماء المعد في بيوت الخلاء لأخذ النجاسات واكتنافها كما
~~يوجد في الشامات وما جرى مجراها من البلاد الكثيرة المياه لا يكره قضاء
~~الحاجة فيه، وفيه أن ذلك لا يصلح لأن يكون مقيدا لتلك الأدلة
# PageV02P069
# ما لم يدخل تحت الضرورة المستثناة في بعض الأخبار الناهية (1) عن البول
~~في الماء الجاري (والأكل والشرب) حال التخلي كما في المهذب والمنتهى وعن
~~المصباح ومختصره ونهاية الإحكام، أو مطلقا كما هو ظاهر غيرها، ولعله أولى،
~~للتسامح فيها، ولتضمنه مهانة النفس، وفحوى خبر اللقمة المنقول (2) عن
~~الباقر والحسين (عليهما السلام).
# (والسواك) كما ms00451 في الوسيلة والنافع واللمعة والذكرى، ولعل مرادهم حال
~~التخلي كما هو ظاهر المبسوط والمهذب والمراسم والمعتبر والمنتهى والقواعد
~~والروضة، للمرسل في الفقيه (3) عن الكاظم (عليه السلام) " السواك على
~~الخلاء يورث البخر " وربما احتمل إرادة بيت الخلاء، قيل لما رواه الشيخ (4)
~~بدل (على) (في) والمراد بالسلوك الاستياك، وفي المقنعة لا يجوز، وهو ضعيف
~~إلا أن يريد الكراهة.
# (والاستنجاء باليمين) بلا خلاف أجده فيه سوى ما في المقنعة والمهذب وعن
~~النهاية من أنه لا يجوز، وهو ضعيف. لعدم ما يصلح لها من المرسل عن الصادق
~~(عليه السلام) (5) " نهى رسول الله (صلى الله عليه وآله) ن يستنجي الرجل
~~بيمينه " وخبر السكوني عن الصادق (عليه السلام) (6) (الاستنجاء باليمين من
~~الجفاء) ونحوه غيره، وهما لا يصلحان لغير الكراهة سيما مع فتوى الأصحاب،
~~لكن ينبغي أن يقيد ذلك بما إذا لم يكن في اليسار علة، للمروي (7) مرسلا في
~~الفقيه والكافي من التقييد بذلك، وفي الفقيه قال أبو جعفر (عليه السلام)
~~(8): " إذا بال الرجل فلا يمس ذكره بيمينه " ومنه يستفاد كراهة الاستبراء
~~بها، وظاهر النص والفتوى دخول الاستجمار.
# PageV02P070
# (و) كذا يكره الاستنجاء ولو استجمارا (باليسار وفيها خاتم عليه اسم الله)
~~كما في المبسوط والمهذب والوسيلة والمراسم والنافع والتذكرة والقواعد
~~والتحرير والذكرى والدروس والبيان وغيرها، للتعظيم، وقول الصادق (عليه
~~السلام) (1) في خبر الساباطي: " لا يمس الجنب درهما ولا دينارا عليه اسم
~~الله، ولا يستنجي وعليه خاتم فيه اسم الله " الحديث. المتمم بعدم القائل
~~بالفصل بين الجنب وغيره. وخبر أبي أيوب (2) قلت لأبي عبد الله (ع): " أدخل
~~الخلاء وفي يدي خاتم فيه اسم من أسماء الله، قال:
# لا، ولا تجامع فيه " وخبر أبي بصير عن الصادق (عليه السلام) (3) قال أمير
~~المؤمنين (عليه السلام): " من نقش على خاتمه اسم الله فليحوله عن اليد التي
~~يستنجي بها في المتوضأ " وخبر الحسين بن خالد (4) قال: قلت لأبي الحسن
~~الثاني (عليه السلام): " إنا روينا في الحديث أن رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) كان يستنجي وخاتمه في إصبعه وكذلك أمير المؤمنين (عليه السلام) ms00452 وكان
~~نقش خاتم رسول الله (صلى الله عليه وآله) محمد رسول الله، قال: صدقوا قلت:
~~فينبغي لنا أن نفعل، فقال: إن أولئك كانوا يتختمون في اليد اليمنى، وإنكم
~~تتختمون في اليسرى " ونحوه غيره، وخبر معاوية بن عمار (5) عن الصادق (عليه
~~السلام) قال: قلت له: " الرجل يريد الخلاء وعليه خاتم فيه اسم الله تعالى،
~~فقال: ما أحب ذلك، قال: فيكون اسم محمد (صلى الله عليه وآله) قال: لا بأس "
~~وأما ما في خبر وهب بن وهب (6) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " كان
~~نقش خاتم رسول الله (صلى الله عليه وآله) العزة لله جميعا وكان في يساره
~~يستنجي بها، وكان نقش خاتم أمير المؤمنين (عليه السلام) الملك لله وكان في
~~يده اليسرى يستنجي بها "
# PageV02P071
# فالأولى حمله على التقية، مع أن راويه معروف بالكذب على آل الرسول، وقد
~~يستفاد من بعض ما تقدم من الأخبار كراهية إدخاله بيت الخلاء كما هو مقتضى
~~بعض عبارات الأصحاب، لكنه معارض بما يظهر من البعض الآخر (1) الدال على فعل
~~النبي (صلى الله عليه وآله) وأمير المؤمنين (عليه السلام) ولعل الظاهر من
~~خبر أبي أيوب إلحاق باقي أسماء الله مختصها ومشتركها بعد القصد، وهو الظاهر
~~من المقنعة والمبسوط والمهذب والمراسم والقواعد والتحرير والتذكرة، ولا بأس
~~به لمناسبة التعظيم، وفيها أيضا مع غيرها من الذكرى والدروس والبيان وروض
~~الجنان إلحاق أسماء الأنبياء والأئمة (عليهم السلام) وفي جامع المقاصد
~~زيادة اسم فاطمة (عليها السلام) وهو الظاهر من الوسيلة، ولعل ما في خبر
~~معاوية المتقدم من نفي البأس يراد به إدخاله الخلاء دون الاستنجاء كما قاله
~~الشيخ، أو يحمل على إرادة عدم قصد اسم النبي وإن وافقه في اللفظ، فإن
~~الظاهر عادم الكراهة فيه على إشكال، وقد يحمل عليه أيضا ما عن المقنع من
~~نفي البأس كالخبر، ولضعف ما تقدم من الروايات مع إعراض الأصحاب عنها عن
~~ثبوت الحرمة كان القول بها وإن ظهر من بعض المتقدمين ذلك مع احتماله إرادة
~~الكراهة ضعيفا.
# ثم إنه صرح بعض الأصحاب بتقييد ms00453 الكراهة بما إذا لم يستلزم تلويثا في
~~النجاسة، وإلا فيحرم، بل قد يصل إلى حد الكفر مع قصد الإهانة والاستحقار
~~وإن تأمل في الحرمة بعض المتأخرين، لكنه في محله بالنسبة إلى لفظ الجلالة،
~~وألحق في المبسوط والمهذب والتحرير والقواعد والذكرى وغيرها بالمكروه
~~السابق كراهة الاستنجاء باليسار وفيها خاتم فصه من حجر زمزم ولعله للمضمر
~~(2) قلت له: " ما تقول: في الفص تتخذ من أحجار زمزم، قال: لا بأس به، لكن
~~إذا أراد الاستنجاء نزعه " قيل وفي
# PageV02P072
# بعض النسخ (الزمرد) بدل (زمزم) بل عن الكاشاني نسبته إلى كثير من النسخ
~~ويؤيده عدم تعارف الاتخاذ من ذلك. بل أورد عليه أن اخراج الحصى من المسجد
~~غير جائز، لكن فتوى الجماعة تؤيد الأولى، ويجاب عن الثاني بخروجه بالنص، أو
~~بأن هذا الحكم مبني علي الوقوع دون الجواز، أو بأن المراد ما يؤخذ من البئر
~~بقصد الاصلاح، وهو مما يجوز اخراجه كالقمامة. أو بأن زمزم ليست بداخلة في
~~المسجد، أو بغير ذلك.
# (و) يكره (الكلام) في حال التخلي غائطا أو بولا للمرسل (1) " إن من تكلم
~~على الخلاء لم تقض حاجته "، وقول الصادق (عليه السلام) (2) في خبر أبي
~~بصير:
# " لا تتكلم على الخلاء، فإن من تكلم على الخلاء لم تقض له حاجة " وقوله
~~(ع) أيضا في خبر عمر بن يزيد (3) بعد أن سأله عن التسبيح في المخرج وقراءة
~~القرآن: " لم يرخص في الكنيف في أكثر من آية الكرسي ويحمد الله وآية "
~~ورواه في الفقيه بزيادة (أو آية الحمد لله رب العالمين) وقول أبي الحسن
~~الرضا (عليه السلام) (4) في خبر صفوان:
# " نهى رسول الله (صلى الله عليه وآله) أن يجيب الرجل آخر وهو على الغائط،
~~أو يكلمه حتى يفرغ " ولا منافاة بينه وبين ما تقدم، إذ لا تخصيص فيه، ولعله
~~لا خلاف في الحكم بين الأصحاب، لتصريح كثير من القدماء والمتأخرين به سوى
~~ما يظهر من الفقيه، حيث قال: لا يجوز، ولعل مراده الكراهة، نعم يستثنى منه
~~عندهم بعد فرض شمول أدلة الكراهة له الكلام بذكر الله. ms00454
# ولذا قال المصنف كغيره: (إلا بذكر الله) لما في الأخبار الكثيرة من
~~التعليل بحسن الذكر على كل حال، لكن قيده بعضهم فيما بينه وبين نفسه، ولعله
~~للمرسل (5)
# PageV02P073
# " كان الصادق (عليه السلام) إذا دخل الخلاء يقنع رأسه، ويقول في نفسه بسم
~~الله وبالله " إلى آخره.
# (أو آية الكرسي) كما صرح به كثير من المتأخرين، لما سمعته من خبر عمر بن
~~يزيد، بل في خبر الحلبي (1) ما يدل على قراءة ما شاء من القرآن. لكن لم
~~أعثر على مفت به، بل صرح بعضهم بكراهة ما عداها، فقد يحمل الخبر على إرادة
~~الجواز، وفي الوسيلة تقييد قراءة آية الكرسي فيما بينه وبين نفسه، قال:
~~لأنه يفوت شرف فضلها، ولم نقف على شاهد له.
# (أو حاجة يضر فوتها) لانتفاء الحرج، ومنه يعرف حسن التقييد بما إذا لم
~~يمكن الإشارة والتصفيق ، وينبغي للمصنف استثناء الحمد بعد العطس، لما في
~~خبر مسعدة ابن صدقة (2) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) قال: " كان أبي
~~يقول إذا عطس أحدكم وهو على خلاء فليحمد الله في نفسه " ولعله لدخوله تحت
~~الذكر، ومنه يعرف انسحاب استحباب التسميت كما صرح به بعضهم، بل ينبغي
~~استثناء حكاية الأذان أيضا كما هو المشهور، للأمر به في عدة من الروايات
~~(3) مضافا إلى العمومات الدالة على استحبابه (4) مع عدم تبادره من الكلام
~~المنهي عنه، ولعل المصنف تركه اعتمادا على كونه ذكرا كما يظهر من تعليل
~~بعضهم، إلا أنه لا يخلو من تأمل بالنسبة للحيعلات، اللهم إلا أن تبدل
~~بالحولقة كما تعرف إن شاء الله تعالى في استحباب حكايته، ويكره زيادة على
~~ما ذكره المصنف تطميح الرجل ببوله من سطح أو مكان مرتفع لنهي النبي (صلى
~~الله عليه وآله) (5)
# PageV02P074
# عن ذلك، والبول قائما والتخلي على القبر أو بين القبور، لما رواه محمد بن
~~مسلم عن أبي جعفر (عليه السلام) (1) قال: " من تخلى على قبر أو بال قائما
~~إلى أن قال: فأصابه شئ من الشيطان لم يدعه إلا أن يشاء الله، وأسرع ما يكون
~~الشيطان إلى الانسان ms00455 وهو على بعض هذه الحالات " وخبر إبراهيم بن عبد الحميد
~~(2) عن أبي الحسن موسى (عليه السلام) قال: " ثلاثة يتخوف منها الجنون - وعد
~~منها - التغوط بين القبور " وطول الجلوس على الخلاء لأنه كما روي (3) يورث
~~الناسور أو الباسور بالباء الموحدة، واستصحاب الدرهم الأبيض غير مصرور لما
~~رواه غياث (4) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) " أنه كره أن يدخل الخلاء
~~ومعه درهم أبيض إلا أن يكون مصرورا " وعن بعضهم تقييده بما إذا كان عليه
~~اسم الله، ولعله لمعروفية نقش ذلك في الزمان السابق. وإلا فالرواية مطلقة.
# الفصل (الثالث في كيفية الوضوء) (وفروضه خمسة) وفي النافع سبعة بإضافة
~~الموالاة والترتيب، ولعل غرض المصنف هنا بالفرض ما يستفاد من نص الكتاب،
~~فلذا جعلها خمسة، بخلافه في النافع لكن قال الشهيد في الذكرى: أنه يستفاد
~~من نص الكتاب ثمانية، السبعة المذكورة مع المباشرة بنفسه، وفيه ما لا يخفى،
~~بل لا يخفى ما في الأول أيضا بالنسبة إلى الخمسة، والأمر سهل.
# (الأول النية، وهي) لغة وعرفا (إرادة) تؤثر في وقوع الفعل، وبها يكون
~~الفعل فعل مختار، والمراد ممن فسرها بالقصد على ما يظهر من ملاحظة كثير من
~~كلمات الأصحاب وبعض كلمات أهل اللغة، نعم ربما فسرت بالعزم في بعض عبارات
# PageV02P075
# الأصحاب والصحاح، بل يستفاد من إطلاق كثير من الأخبار (1) كما لا يخفى
~~على من لاحظ باب استحباب نية الخير والعزم عليه، وباب كراهية نية الشر من
~~كتاب وسائل الشيعة، والمراد بالعزم الإرادة المتقدمة على الفعل سواء حصل
~~قبلها تردد أولا، فما ينقل عن المتكلمين من الفرق بينه وبين النية بذلك غير
~~واضح الوجه، كالفرق بين النية ومطلق الإرادة بالمقارنة وعدمها، وحاصل ما
~~نقل عنهم أن الإرادة إما أن تكون مسبوقة بتردد أولا، فالأولى العزم،
~~والثانية إما أن تكون مقارنة أولا، فالأولى النية، والثانية إرادة بقول
~~مطلق، وهو كما ترى. نعم لا يبعد دعوى اشتراك لفظ النية بين الإرادة
~~المتقدمة التي تسمى بالعزم، كما هو ظاهر ما عن الجوهري، ويؤيده ملاحظة كثير
~~من الاستعمالات، وبين الإرادة المقارنة ms00456 المؤثرة في وقوع الفعل، مع احتمال
~~دعوى الحقيقة في الثانية خاصة.
# وكيف كان لا نعرف لها معنى جديدا شرعيا، نعم ربما وقع في لسان بعض
~~المتشرعة إطلاقها على الإرادة مع القربة، بل هو مدار قولهم النية شرط في
~~العبادات دون المعاملات، ومنه اشتبه بعض متأخري المتأخرين، فادعى أن لها
~~معنى جديدا، وهو واضح الفساد كما لا يخفى على من لاحظ كلمات الأصحاب في
~~معناها وإطلاقها واستعمالاتهم وغير ذلك، فلا حاجة للإطالة، نعم لما لم
~~يكتفوا بمطلق القصد في صحة العبادة بل كان المعتبر قصدا خاصا على ما ستعرف
~~جعلوا ذلك كله من متعلقات النية ولذا تراهم بعد ذكرها يذكرون كيفيتها،
~~فيشتبه على غير المتأمل أنه معناها عندهم، وظهر لك مما تقدم من معنى النية
~~أنها من الأفعال القلبية التي ليس للنطق فيها مدخلية كما صرح بذلك جماعة من
~~الأصحاب، منهم الشيخ في الخلاف والمصنف والعلامة والشهيدان وغيرهم، ومن هنا
~~اعترض على المصنف باستدراك قوله (تفعل بالقلب) بعد ذكره أنها إرادة، وربما
~~أجيب عنه أنه جئ به لاخراج إرادة الله عن مسمى النية، لمكان
# PageV02P076
# كونها لا تفعل بالقلب، فيقال: أراد الله ولا يقال: نوى الله، بل في
~~التنقيح لا يصدق على إرادة الله تعالى أنها نية بالاجماع، قلت: ولعله لخصوص
~~لفظ النية دون نحو نوى، وإلا فقد قال العلامة في المنتهى: أنه يقال: نواك
~~الله بخير أي قصدك، وفي الصحاح نواك الله أي صحبك في سفرك وحفظك، قال
~~الشاعر:
# يا عمر وأحسن نواك الله بالرشد * واقرأ سلاما على الذلفاء بالثمد وفي
~~القاموس نوى الله فلانا حفظه، والأولى في الجواب أن يقال: إنه ذكره المصنف
~~للرد على بعض الشافعية حيث أوجبوا اللفظ، وهو مع أنه مجمع على بطلانه عندنا
~~كما في كشف اللثام لا دليل عليه، بل لا دليل على الاستحباب أيضا وإن ظهر من
~~بعض الأصحاب.
# و ما يقال من التعليل: بأن اللفظ أعون له على خلوص القصد، أو أنه زيادة
~~مشقة فيستتبع الثواب فيه ما لا يخفى، بل أقصى ما ms00457 يفيده الأول الاستحباب
~~العارضي لا الذاتي، ونحن نقول به بحسب اختلاف الناوين، بل قد يصل إلى حد
~~الوجوب كما إذا توقف الاخلاص عليه، وقد يحرم إذا كان بالعكس، إلا أن الأحوط
~~الترك مع الاختيار فرارا من التشريع، وحيث كان المراد بالنية ما عرفت كان
~~الدليل على وجوبها - بعد توقف صدق الامتثال والإطاعة والتعبد وما دل من
~~الكتاب والسنة على الاخلاص في العبادة المتوقف عليها، إذ المراد به إتيان
~~الفعل بقصد كونه امتثالا لأمر الله خاصة - الاجماع المنقول على لسان جماعة
~~كالشيخ وابن زهرة والعلامة، بل هو محصل، وما عساه يظهر من المنقول عن ابن
~~الجنيد من الاستحباب فهو - مع عدم صراحة عبارته ومعارضته بنقل المصنف عنه
~~في المعتبر خلافه - ضعيف جدا، فلا يقدح، وقول علي بن الحسين (عليهما
~~السلام) (1) في حسنة أبي حمزة " لا عمل إلا بنية " ونحوه روي (2) عن النبي
# PageV02P077
# (صلى الله عليه وآله) وقول رسول الله (صلى الله عليه وآله) (1): " إنما
~~الأعمال بالنيات ولكل امرئ ما نوى، فمن غزا ابتغاء ما عند الله فقد وقع
~~أجره على الله عز وجل، ومن غزا يريد به عرض الدنيا أو نوى عقالا لم يكن له
~~إلا ما نوى " وقوله أيضا (2) في خبر أبي عثمان العبدي عن جعفر عن آبائه عن
~~أمير المؤمنين (عليهم السلام) قال: " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله):
~~لا قول إلا بعمل، ولا قول ولا عمل إلا بنية، ولا قول ولا عمل ولا نية إلا
~~بإصابة السنة " وفي الوسائل أنه رواه الشيخ مرسلا عن الرضا، وغير ذلك.
# وما وقع من بعض متأخري المتأخرين - من المناقشة في الاستدلال بهذه
~~الأخبار لاحتمال توجه الحصر فيها إلى الكمال دون الصحة، وترجيح الثانية على
~~الأولى لكونه أقرب المجازات إلى الحقيقة معارض بأنه فيه تخصيصا للأعمال
~~بالعبادات خاصة - ضعيف جدا، لما فيه من المخالفة لفهم العلماء الماهرين،
~~ولغلبة استعمال مثل هذا التركيب في نفي الصحة كما هو واضح، وخروج غير
~~العبادات منه غير قادح، بل هو أولى من غيره لشيوع التخصيص، لا ms00458 يقال: إن بعض
~~هذه الأخبار لا تنطبق على ما ذكرت من معنى النية، مثل " إنما الأعمال
~~بالنيات " ونحوه، لأنا نقول: مع أنا نجوز إطلاقها على غير ما تقدم مجازا
~~أنه قد يشتبه المراد من متعلق النية إما باضمار أو نحوه، وفي إطلاق نفس
~~النية كما في قوله: " إنما الأعمال بالنيات ولكل امرئ ما نوى " إلى آخره.
~~بل التأمل الصادق في مثل قوله (إنما الأعمال) ونحوه يقضي بأنه أدل على
~~المطلوب منه على غيره لما فيه من إطلاق النية على غير ما نحن فيه، فتأمل
~~جيدا.
# وإذ قد ظهر لك المراد من النية علمت أن الأمر فيها في غاية السهولة، إذ
~~لا ينفك فعل العاقل المختار حال عدم السهو والنسيان عن قصد للفعل وإرادة
~~له، ومن هنا قال بعضهم: إنه لو كلفنا الله الفعل بغير نية لكان تكليفا
~~بالمحال، وهو حسن بناء على ما ذكرنا من معنى النية، بل لعله لذا أغفل
~~المتقدمون ذكرها وبيان شرطيتها،
# PageV02P078
# لكن لما كان لا يكفي في صحة العبادة وجود النية بالمعنى المتقدم، بل لا
~~بد من ملاحظة القربة منها وحصول الاخلاص، وهو في غاية الصعوبة، بل هو
~~الجهاد الأكبر للنفس الأمارة بالسوء، كما لا يخفى على من لاحظ الأخبار (1)
~~الواردة في الرياء والحذر عنه، وأنه أخفى من دبيب النملة السوداء في الليلة
~~المظلمة، وكانت القربة في حال الاخلاص من متعلقات النية، إذ يجب عليه قصد
~~الفعل امتثالا لله خاصة صعب أمر النية من هذه الجهة، وصح اشتراطها في
~~العبادات دون المعاملات، وبحث عنها المتأخرون. بل لعل المتقدمين بذكرهم في
~~أوائل كتبهم اشتراط الاخلاص في العبادة والتحذير من الرياء ونحوه اكتفوا عن
~~ذكر النية بمعنى القصد، لعدم إمكان حصول الاخلاص بدونه، وبما ذكرنا ظهر لك
~~مراد من جعل أمر النية في غاية السهولة، وكذا من جعلها في غاية الصعوبة،
~~لاختلاف الحيثيتين، إلا أنه ربما ظهر من بعض عبارات بعض الأصحاب صعوبة أخرى
~~للنية من غير تلك الحيثية، وذلك لأنه جعلها عبارة عن هذا الحديث النفسي
~~والتصور ms00459 الفكري، فلا يكتفى بدون الاخطار بالبال للقصد مع ما يعتبر معه من
~~القربة والوجه وغيرهما مقارنا لأول العمل، فبسببه يحصل بعض أحوال لهم تشبه
~~أحوال المجانين، وليت شعري أليست النية في الوضوء والصلاة وغيرهما من
~~العبادات كغيرها من سائر أفعال المكلفين من قيامهم وقعودهم وأكلهم وشربهم،
~~فإن كل عاقل غير غافل ولا ذاهل لا يصدر عنه فعل من هذا الأفعال إلا مع قصد
~~ونية سابقة عليه ناشئة من تصور ما يترتب عليه من الأغراض الباعثة والأسباب
~~الحاملة على ذلك الفعل، بل هو أمر طبيعي وخلق جبلي، ومع هذا لا ترى المكلف
~~في حال إرادة فعل من هذه الأفعال يعتريه شئ من تلك الوسوسة وذلك الاشكال،
~~بل هو بالنسبة إلى العبادات الأخر من الزيارات والصدقات وعيادة المرضى
~~وقضاء الحوائج والأدعية والأذكار وقراءة القرآن ونحو ذلك لا يعتريه شئ من
~~تلك الأحوال، بل هو فيها على حسب سائر
# PageV02P079
# أفعال العقلاء، فما أعرف ماذا يعتريه في مثل الوضوء.
# ومن هنا كان التحقيق أن النية عبارة عن الداعي الذي يحصل للنفس بسببه
~~انبعاث وميل إلى الفعل، فإن المكلف إذا دخل عليه وقت الظهر مثلا وهو عالم
~~بوجوب ذلك الفرض سابقا وعالم بكيفيته وكميته وكان الغرض الحامل على الاتيان
~~به إنما هو الامتثال لأمر الله ثم قام من مكانه وسارع ثم توجه إلى المسجد
~~ووقف في مصلاه مستقبل القبلة فأذن وأقام ثم كبر واستمر في صلاته فإن صلاته
~~صحيحة شرعية مشتملة على النية والقربة، فظهر بذلك أنه لا تنحصر النية في
~~الصورة المخطرة بالبال. لا يقال: إن الأخطار أشد في حصول الاخلاص، لأنا
~~نقول: إنه ينبغي القطع في عدم مدخلية ذلك فيه، ألا ترى أنه إذا غلب على قلب
~~المدرس أو المصلي حب الشهرة والسمعة وميل القلوب إليه لكونه صاحب فضيلة أو
~~ملازم عبادة وكان ذلك هو الحامل له على تدريسه وعبادته فإنه لا يتمكن من
~~نية القربة والاخلاص فيها وإن قال بلسانه وتصور بجنانه أصلي أو أدرس قربة
~~إلى الله كما هو واضح، وحاصل ms00460 الفرق بين القول بالأخطار والداعي إما بأن
~~يقال:
# إن الأول يؤول إلى إيجاب العلم بالحضور وقت الفعل بخلاف الثاني، فإنه
~~يكتفى بالحضور من دون علم والتفات للذهن، وما عساه يظهر من بعضهم - من أنه
~~بناء على الداعي يكتفى بوجوده وإن غاب عن الذهن حال الفعل، ولذا لم يفرقوا
~~بين الابتداء والاستدامة - مما لا ينبغي الالتفات إليه ويقطع بفساده، وكيف
~~يعد مثل هذا الفعل في العرف بمجرد هذا العزم السابق منويا ومقصودا أو يقال
~~في الفرق بينهما: إن المراد بالداعي إنما هو العلة الغائية للفعل الباعثة
~~للمكلف على إيجاده في الخارج، وهو ليس من النية في شئ، بناء على ما ذكرنا
~~أنها مجرد القصد والإرادة، وإطلاق لفظ النية عليه في لسان بعضهم إنما هو
~~بحسب الاصطلاح المتأخر، فنقول حينئذ يكتفى بقيام الداعي في المكلف لكن لا
~~بد من حصول الإرادة للفعل حين التعقل وإن غفل عن الداعي له في ذلك الوقت
~~لكن PageV02P080
# بحيث لو سئل لقال أريد الفعل لذلك، وبهذا تظهر الثمرة بينه وبين القول
~~بالأخطار، فتأمل جيدا. ولعل الأولى أن يجعل المدار بناء على الداعي على ما
~~لا يعد في العرف أنه فعل ساه خال عن القصد ليكتفي بذلك، ويأتي إن شاء الله
~~تعالى في الاستدامة للبحث تتمة.
# (وكيفيتها أن ينوي الوجوب) في الواجب (أو الندب) في المندوب كما هو خيرة
~~المنتهى والإرشاد والتحرير والشهيد في اللمعة والألفية، وهو المنقول عن
~~الغنية والمهذب والكافي، وربما نقل عن الراوندي وابن حمزة ونسب إلى الأكثر
~~في بعض حواشي الألفية، وفي آخر أنه المفتى به، وعن كتب أهل الكلام من مذهب
~~العدلية أنه يشترط في استحقاق الثواب على واجب أن يوقعه لوجوبه أو وجه
~~وجوبه، ولعله لذا قال في القواعد: " إنه يجب أن يوقعه لوجوبه، أو وجه وجوبه
~~على رأي " كما هو ظاهر اختيار السرائر والتذكرة وجامع المقاصد، وفسر الوجه
~~بأنه اللطف عند أكثر العدلية، وأنه ترك المفسدة اللازمة من الترك عند بعض
~~المعتزلة، والشكر عند الكعبي، ومجرد الأمر عند الأشعرية، وعن الروضة ms00461 دعوى
~~الشهرة على وجوب نية الوجوب في الصلاة، بل في ظاهر التذكرة الاجماع عليه
~~هناك، ولعله يفرق بين الصلاة وبين ما نحن فيه كما ستسمعه إن شاء الله
~~تعالى، ومن هنا نقل عن بعضهم أنه أنكر الوجوب هنا وقال به في الصلاة.
# وكيف كان فقد اختار المصنف في المعتبر في المقام عدم الوجوب، وإليه ذهب
~~كثير من متأخري المتأخرين وجملة مشائخنا المعاصرين، وهو المنقول عن المفيد
~~في المقنعة والشيخ في النهاية، بل نقله الشهيد في نكت الإرشاد عن المرتضى
~~وظاهر الشيخ في الاقتصاد وعن المصنف في الطبرية، بل ربما كان ظاهر سلار
~~والجعفي، لاطلاقهم النية على ما قيل كظاهر النافع، بل قد يكون ظاهر الشيخ
~~في المبسوط أيضا، لأنه ذكر وجوب نية رفع الحدث أو استباحة مشروط بالطهارة
~~ولم يتعرض للوجوب والندب، بل قد يكون ظاهر المتقدمين لتركهم التعرض للنية
~~أصلا، ولعله الأقوى في النظر، PageV02P081
# لكن ليعلم أن من تعرض لوجوب نية الوجوب (منهم) من أطلق نية وجوبه، و
~~(منهم) من يظهر منه وجوب ملاحظته علة وغاية، فلا يكتفي به لو لاحظه قيدا،
~~ولعله لظاهر المنقول عن كتب المتكلمين، وعن الوسيلة " وجوب ملاحظته وصفا لا
~~غاية ".
# وعلى كل حال فأقصى ما يمكن أن يستدل به لهم أن الامتثال بالمأمور به لا
~~يتحقق إلا بالاتيان به على وجهه المطلوب، وهذا لا يحصل إلا بالاتيان
~~بالواجب واجبا والندب ندبا، وبأن الوضوء يقع تارة على وجه الوجوب وأخرى على
~~الندب، ولما كان الفعل قابلا لأن يقع لكل منهما كان تخصيصه بأحدهما محتاجا
~~إلى نية، لأن قصد جنس الفعل لا يستلزم وجوهه، فكل فعل كان قابلا لأن يقع
~~على وجوه متعددة افتقر اختصاصه بأحدها إلى النية، وإلا فبدون ذلك لا يعد
~~ممتثلا لأحدها، فمن أوقع مثلا ركعتين ولم ينو أنهما صبح أو نافلة لم يمتثل
~~أحد الأمرين، إذ قصد التعيين لا إشكال في شرطيته وأنه لا يتحقق الامتثال
~~بدونه، وربما أيد أيضا بأن شغل الذمة اليقيني محتاج إلى الفراغ اليقيني ولا
~~يقين إلا بنية ms00462 الوجه، إذ ليس في الروايات ولا في غيرها ما يدل على حصول
~~البراءة بدونه، بل قد يشعر قوله (صلى الله عليه وآله) " وإنما لكل امرئ ما
~~نوى " بوجوبه، على أنه قد استفاض عنهم (عليهم السلام) " أنه لا عمل إلا
~~بنية " ولم يعلم كيفيتها وهي وإن كانت شرطا للعبادة ولكن الشك في الشرط
~~يقتضي الشك في المشروط، وأيضا فالشك واقع في جزء النية فيجري عليها ما يجري
~~عند الشك في جزء العبادة، لكونها لمعنى جديد إما حقيقة أو مجازا وهو غير
~~معلوم.
# ولا يخفى عليك ما في الجميع (أما الأول) فلأنه إن أريد بوجوب إيقاع الفعل
~~على وجهه إيقاعه على الوجه المأمور به شرعا فمسلم، لكن كون النية المذكورة
~~مما تعتبر شرعا أول البحث، وإن أريد به إيقاعه مع قصد وجهه الذي هو الوجوب
~~أو الندب فهو ممنوع، وهل هو إلا مصادرة، وإن أريد به الإشارة إلى وجوب
~~الاحتياط في العبادة فهو راجع إلى التأييد الأخير وستسمع ما فيه. (وأما
~~الثاني) - فمع كونه خروجا PageV02P082
# عن النزاع أولا، لكون الكلام في وجوب نية الوجه لنفسه لا لكونه مقدمة
~~للتعيين، فإن التعيين قد يحصل بغير ذلك من القصد إلى ذات وضوء مخصوص ونحوه،
~~وعدم اقتضائه الوجوب الغائي ثانيا - فيه ما قاله الشهيد في الروضة: " أنه
~~لا اشتراك في الوضوء حتى في الوجوب والندب، لأنه في وقت العبادة الواجبة
~~المشروطة به لا يكون إلا واجبا، وبدونه ينتفي " لكن قد يقال عليه: إن
~~التعدد قد يكون بزعم المكلف لجهل أو غيره، بل أن أراد بقوله لأنه في وقت
~~إلى آخره أنه لا يصح أن يقع وضوء مستحب لغاية مستحبة فهو ممنوع وإن كان فيه
~~خلاف، إلا أن الأقوى صحته، ولا منافاة بين وجوبه لغاية واستحبابه لأخرى في
~~وقت واحد، وإن أراد أن وضوء تلك العبادة لا يكون حينئذ إلا واجبا فهو مسلم،
~~لكن الأول كاف في حصول الابهام المحتاج إلى التعيين، فالذي ينبغي أن يقال
~~في المقام: إنه لا إشكال في وجوب التعيين حيث يكون ms00463 المكلف به متعددا نحو
~~صلاة الصبح والنافلة، فإن الامتثال يتوقف عليه، ولأن صرف الفعل إلى واحد
~~دون آخر ترجيح بدون مرجح، والجنس لا يقوم بدون الفصل، إذ الفرض أن الأمر
~~وقع بخاص، لكن هذا إذا كان المكلف به متعددا كل منهما غير الآخر إلا أنهما
~~متفقان بالصورة، أما في مثل المقام فلا تعدد في المكلف به، إذ هو رفع حدث
~~واحد وكونه مطلوبا على جهة الاستحباب لغاية وعلى جهة الوجوب لأخرى لا يقتضي
~~تعدده، وإلا لاقتضى وجوب ملاحظة خصوصيات الغايات مع أنه لا قائل به،
~~واستحباب التجديدي إنما هو ترتيبي فلا اجتماع حينئذ، فلا يجب التعيين.
# وأما ما يقال: إن التعدد قد يكون بزعم المكلف ففيه ما قد عرفت من أنه
~~اشتراك لا يضر، فلو زعم المكلف جهلا منه مثلا أن وضوء الفريضة يكون على جهة
~~الوجوب ويكون على جهة الندب وأوقعه بقصد الثاني أو لم يعينه مع قصده القربة
~~فإن الظاهر أن وضوءه صحيح، لا يقال: إن قوله (صلى الله عليه وآله): " لكل
~~امرئ ما نوى " ينافي ذلك، لأنا نقول: الظاهر أن المراد منه معنى آخر من
~~الاخلاص وكون الفعل لله أو PageV02P083
# لغيره، أو إذا كان المكلف به متعددا فتأمل ولاحظ.
# نعم لو زعم المكلف جهلا منه أن ذمته مشغولة بوضوءين أحدهما وجوبي والآخر
~~استحبابي وأوقعه مع ذلك غير معين لأحدهما أو أوقعه بقصد فعل الاستحبابي
~~يمكن القول بالفساد، لحصول الابهام المحتاج إلى التعيين، وهو مفقود في
~~الأولى، وفاسد في الثانية، مع أنه لا يخلو أيضا من إشكال وتأمل إلا إذا لم
~~يكن قاصدا للامتثال، وإلا فحيث يتحقق لا يبعد أن يقال: بالصحة فيهما معا
~~وإن لم يعين في الأولى، لحصول التعيين في الواقع وإن أخطأ في الثانية،:
~~فتأمل جيدا. وأما الكلام في التأييد السابق ففيه أولا أن لفظ الوضوء ليس من
~~المجملات حتى تجري فيه القاعدة المذكورة كما سيظهر لك من الأخبار البيانية
~~(1) وما يقال -: إنه وإن لم يكن لفظ الوضوء منها لكن لفظ النية لاستعماله
~~في معنى ms00464 جديد غير معلوم لنا - يدفعه ظهور أن ليس للفظ النية معنى غير
~~المعنى اللغوي، على أنه إن سلمنا أن لها أو للوضوء معنى جديدا مجملا أمكن
~~دعوى القطع أو الظن المعتبر بعدم دخول نية الوجوب أو الندب فيها أو فيه،
~~لخلو الكتاب والسنة وكتب المتقدمين عن الإشارة إليها مع عمومية البلوى بها
~~واحتياج الناس إلى ذلك في اليوم الواحد مرات متعددة، لكثرة العبادات من
~~الواجبات والمستحبات المتكررة في كل يوم بالنسبة إلى أكثر الأشخاص فلو كان
~~قصد الوجوب أو الندب معتبرا لأكثر الشارع من الأمر بالتعليم والتعلم، ولشاع
~~في الأعصار والأمصار، واشتهر اشتهار الشمس في رابعة النهار، ولخطبت بها
~~الخطباء على رؤوس المنابر ونادت بها الوعاظ، مع أنه لم يصل إلينا في ذلك
~~خبر ولا أثر، بل الأخبار (2) الواردة في كيفية التعلم خالية عن الإشارة إلى
~~شئ من ذلك، ومثله الكتاب العزيز مع بيانه حقيقة الوضوء بقوله تعالى (3): "
~~إذا قمتم إلى الصلاة " إلى آخره، وما يقال: - إن الآية قد ترك بيان أكثر
# PageV02P084
# شرائط الوضوء من إباحة الماء والمكان ونحوهما، فلعل النية من ذلك القبيل،
~~على أن اعتبارها ليس في الوضوء وحده لتذكر فيه، بل هي في سائر العبادات -
~~فيه مع أنه غير تام على القول بأنها شطر لا شرط أنه لا إشكال في دخولها في
~~الكيفية وإن قلنا أنها شرط، وليس حالها كحال غصبية الماء والمكان ونحوهما
~~كما لا يخفى، وكونها جارية في سائر العبادات لا يقتضي تركها عند بيان كيفية
~~العبادة.
# ثم إنه على تقدير ذلك كان ينبغي ذكرها وبيانها في آية أو رواية مستقلة مع
~~أنه لا شئ من ذلك، بل قد يظهر من بعض الروايات خلافه، فإنهم (عليهم السلام)
~~لا زالوا يأمرون بالمستحبات بلفظ (افعل) الظاهر في الوجوب، بل يشركون بين
~~الواجب والمستحب بلفظ واحد، وفي بالي أن في بعض الأخبار (1) أنه سأل أحد
~~الأئمة (عليهم السلام) " عن شئ فأمره به، ثم جاءه في السنة الثانية فسأله
~~عنه ثم أمره به ثم جاءه في السنة الثالثة فسأله ms00465 عنه فأذن له في تركه "
~~فهناك فهم أنه مستحب، بل مما يؤيد ما ذكرنا أنه لا ريب في أن طاعتنا لله
~~تعالى على نحو طاعة العبيد لساداتهم، ومن المقطوع به أن أهل العرف لا يعدون
~~العبد الآتي بالفعل الخالي عن نية الوجوب أو وجه الوجوب عاصيا، بل يعدونه
~~مطيعا ممتثلا ممدوحا على فعله، والحاصل صفة الوجوب والندب من الصفات
~~الخارجة عن تقويم الماهية، بل هما من المقارنات الاتفاقية ومثلهما القضائية
~~والأدائية والقصرية والتمامية والزمانية والمكانية ونحو ذلك، على أنه كيف
~~يتم وجوب نية الوجه وعدم استحقاق الثواب إلا بها كالامتثال مع أنه في كثير
~~من المقامات لا يعرف الفعل أنه واجب أو مندوب لاشتباه موضوع أو اشتباه حكم،
~~مع أن القول بالسقوط هنا مما لم يرتكبه ذو مسكة، كالقول بتحقق الامتثال
~~حينئذ، وقصدهما على سبيل الترديد غير مفيد، فلا ينبغي الاشكال حينئذ في عدم
~~وجوب نية الوجوب والندب أو وجههما لا قيدا ولا غاية، نعم نقول: بوجوب ذلك
~~حيث يتوقف عليه التعيين، لعدم حصول
# PageV02P085
# الامتثال حينئذ إلا به، بل لعل مراد من اشترط ذلك ذلك كما يقضي به بعض
~~أدلتهم، لكنك قد عرفت أنه لا اشتراك في الوضوء يوجب ذلك، لا يقال: إن جميع
~~ما ذكرت أقصى ما يفيد الظن بعدم الوجوب لكنه ليس ظنا منشؤه آية أو رواية،
~~بل هو من أمور خارجة عن الأدلة الأربعة، مع عدم القول بأن كل ظن حصل
~~للمجتهد حجة، لأنا نقول: - بعد إمكان منع ذلك لرجوع بعض ما ذكرنا إلى
~~الأدلة المعتبرة - إنا نمنع عدم حجية كل ظن حصل للمجتهد بالنسبة إلى موضوع
~~العبادة وإن منعناه في أصل الحكم، لمكان كونها من الموضوعات التي يكتفى
~~فيها بالظن، فتأمل جيدا.
# بقي شئ وهو أن اللازم مما ذكرنا عدم وجوب نيتهما، أما لو نوى كلا منهما
~~في مقام الآخر جهلا أو غفلة لا تشريعا فربما ظهر من بعضهم بطلان الوضوء
~~حينئذ، واحتمل تنزيل كلام المعتبرين لاشتراط نية الوجه عليه، وللنظر فيه
~~مجال، إذ قد يقال: ms00466 إنه بعد تحقق قصد الامتثال بالعبادة وتشخصها والفرض أنها
~~مطلوبة للشارع مرادة، فنية أنها واجبة وهي مستحبة أو بالعكس لا يؤثر في ذلك
~~فسادا، ومثل ذلك جميع الصفات الخارجية التي هي من المقارنات الاتفاقية بعد
~~تشخيص أصل المكلف به كما هو واضح لمن تأمل، نعم قد يقال: بحصول الاشكال
~~فيما لو جهل جعل صفة الوجوب أو الاستحباب مشخصة لما زعم تعدده جهلا مثلا
~~كما تقدمت الإشارة إليه سابقا، والله أعلم (و) من الكيفية أن ينوي (القربة)
~~بلا خلاف أجده فيها، بل في المدارك أنه موضع وفاق، وكأن عدم ذكر البعض لها
~~لعدم تعرضه لأصل النية لا يشعر بالخلاف، بل إما لاكتفائهم باشتراط الاخلاص
~~في العبادة المستلزم لها أو غير ذلك، وكان خلاف المرتضى (ره) الآتي إن شاء
~~الله في صحة العبادات الريائية وإن كان لا ثواب عليها ليس نزاعا في اشتراط
~~التقرب، لأنه على ما يظهر من نقل بعضهم له أن نزاعه في ضميمة الرياء،
~~والظاهر أن المراد من القربة العلة الغائية بمعنى أنه يقصد وقوع الفعل
~~تحصيلا للقرب إلى PageV02P086
# الله تعالى الذي هو ضد البعد المتحقق بحصول الرفعة عنده استعارة من القرب
~~المكاني، لكن فيه من الاشكال ما لا يخفى، لأن دعوى وجوب نية القرب بهذا
~~المعنى مما لا يمكن إقامة الدليل عليها من كتاب أو سنة، بل هي إلى البطلان
~~أقرب منها إلى الصحة، لما نقل عن المشهور بل في القواعد للشهيد نسبته إلى
~~قطع الأصحاب، بل نقل أنه ادعى عليه الاجماع أنه متى قصد بالعبادة تحصيل
~~الثواب أو دفع العقاب كانت عبادته باطلة، لمنافاته لحقيقة العبودية، بل هي
~~من قبيل المعاوضات التي لا تناسب مرتبة السيد سيما مثل هذا السيد، ولا ريب
~~أن القرب بالمعنى المتقدم نوع من الثواب، فيجري فيه ما يجري فيه، نعم اختار
~~بعض متأخري المتأخرين في مثل تلك العبادة الصحة، عملا بظواهر الآيات
~~والروايات، كقوله تعالى (1): " يدعون ربهم خوفا وطمعا " و " يدعوننا رغبا
~~ورهبا " (2) وقد روي عنهم (عليهم السلام) (3) " إن من بلغه ثواب ms00467 على عمل
~~ففعله التماس ذلك الثواب أويته وإن لم يكن كما بلغه " وما ورد (4) من تقسيم
~~العباد إلى ثلاثة، منهم عبادة العبيد، وهي أن يعبد الله خوفا، ومنهم عبادة
~~الأجراء، وهم من عبده رجاء الثواب، إلى غير ذلك من الأخبار الكثيرة،
~~والأقوى خلافه، وجميع ما ذكر محمول على إرادة إيقاع الفعل بقصد الامتثال،
~~وموافقة الإرادة والطاعة، وجعل ذلك وسيلة إلى تحصيل ذلك الثواب كما هي سيرة
~~سائر العبيد مع ساداتهم، إنما الممنوع عندنا القصد بالفعل لتحصيل الثواب،
~~ومما يؤيده أنه إن أريد القربة بالمعنى الأول كان لا ينبغي الاجتزاء بعبادة
~~قاصد الإطاعة والامتثال مقتصرا عليهما لفقد الشرط وهو مما لا يلتزم به
~~فقيه، أو يراد بوجوبها الوجوب المخير بينها وبين غيرها، وهو خلاف الظاهر
~~منهم.
# PageV02P087
# إذا عرفت ذلك فالمتجه حينئذ تفسير القربة بما يظهر من بعضهم من موافقة
~~الإرادة وقصد الطاعة والامتثال، فإنه حينئذ يدل عليه جميع ما دل على وجوب
~~الاخلاص كتابا وسنة، كقوله تعالى (1): " وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين
~~له الدين " مضافا إلى توقف تحقق قصد الطاعة والامتثال المأمور بهما في
~~الكتاب والسنة عليها، لا يقال:
# أن القول باشتراط القربة بالمعنى المتقدم قد يكون منشؤه الاجماع على
~~وجوبها مع ظهورها في ذلك، وبه تمتاز عن نية غيرها من قصد جلب الثواب أو دفع
~~العقاب، بل مما يرشد إليه ما نقل عن ابن طاووس في البشرى أنه قال: " لم
~~أعرف نقلا متواترا ولا آحادا يقتضي القصد إلى رفع الحدث أو استباحة الصلاة،
~~لكنا علمنا يقينا أنه لا بد من نية القربة، ولولا ذلك لكان هذا من باب "
~~اسكتوا عما سكت الله عنه " (2) انتهى. فإن قوله ولولا ذلك إلى آخره ظاهر في
~~إرادة القربة بالمعنى الأول، وإلا ففي المعنى الثاني لا يكون من باب "
~~اسكتوا عما سكت الله عنه " لأنا نقول أما دعوى الاجماع على اشتراط نية
~~القربة بالمعنى المتقدم إن لم يكن ممنوعا فهو محل الشك، وما ذكره من كلام
~~ابن طاووس لا دلالة فيه على ذلك، لأنه ms00468 قد يكون المقصود منه المعنى الثاني،
~~ولولا ما ذكرنا من الأدلة عليه من توقف الإطاعة والامتثال وأدلة الاخلاص
~~التي أفادتنا اليقين بذلك لكان من باب " اسكتوا عما سكت الله عنه " وهو
~~كذلك، واحتمال القول أنه لا فرق معنوي بين المعنى الأول للقربة والثاني فيه
~~ما لا يخفى، نعم قد يظهر من ابن زهرة في الغنية إيجاب معنيي القربة، متمسكا
~~للأول منهما بنحو قوله تعالى (3) " اسجد واقترب "
# PageV02P088
# وقوله تعالى (1): " يا أيها الذين آمنوا اركعوا واسجدوا واعبدوا ربكم
~~وافعلوا الخير لعلكم تفلحون " فإن المعنى افعلوا ذلك على رجاء الفلاح،
~~وقوله تعالى (2): " ويتخذ ما ينفق قربات عند الله وصلوات الرسول ألا إنها
~~قربة لهم " وفيه ما لا يخفى، بل الاجماع على خلافه، إذ هو مؤد إلى فساد
~~عبادة الأولياء الذين لا يخطر ببالهم ذلك، فتأمل.
# (وهل يجب) مع نية الوجوب أو الندب أو مع نية القربة (نية رفع الحدث)
~~عينا، أو مخيرا بينه وبين الاستباحة (أو) نية (استباحة شئ مما يشترط فيه
~~الطهارة) كذلك أي عينا أو تخييرا، أو يجبان معا، أو لا يجب شئ منهما؟ أقوال
~~(الأظهر) منها (أنه لا يجب) شئ من ذلك، للأصل وخلو الأدلة عن التعرض بشئ
~~منها كتابا وسنة مع عموم البلوى بالوضوء، ولما تسمعه من ضعف أدلة الموجبين،
~~بل يظهر لك من ذلك ما يفيد المطلوب قوة، ويحتج للأول وهو وجوب نية رفع
~~الحدث كما يقضي به الاقتصار عليه في عمل يوم وليلة على ما نقل عنه بأنه
~~إنما شرع لذلك، فإن لم يقصد لم يقصد الوضوء على الوجه المأمور به الذي شرع
~~له، ولاشتراك الوضوء بينه وبين غير الرافع، فوجب تمييزه بذلك، وبأنه إن لم
~~ينو لم يقع، لما دل (3) على أن " لكل امرئ ما نوى وإنما الأعمال بالنيات "
~~ولبعض ما تقدم في نية الوجه.
# وضعف الجميع واضح، لأن كون الوضوء مشروعا لذلك لا يقضي بوجوب نيته وقصده،
~~بل لو كان جاهلا بما شرع له لم يؤثر في وضوئه فسادا فلو فرض شخص لم يعرف
~~تسبيب ms00469 الأحداث لهذه الأفعال ومانعيتها للصلاة بدون فعل الوضوء لكن علم أن
~~هذه الأفعال مطلوبة للشارع فجاء بها بعنوان الإطاعة إما على وجه الوجوب أو
~~الندب كان وضوؤه صحيحا وارتفعت مانعيتها، لما يظهر من الأدلة أنها سبب رافع
~~له، ومن
# PageV02P089
# المعلوم أن السبب لشئ غير موقوف تأثيره على العلم بسببيته، إذ الأسباب
~~الشرعية كالأسباب العقلية لا تتوقف على ذلك، فمن ادعى أن قصد ذلك من تمام
~~السببية شرعا كان عليه الدليل، بل هو خلاف ظاهر الأدلة من الكتاب والسنة،
~~لاشتمالها على الوضوءات البيانية وغيرها من قوله (عليه السلام) (1): " لا
~~ينقض الوضوء إلا حدث " و " من توضأ وضوئي هذا " (2) ونحو ذلك، فتأمل.
# وأما اشتراك الوضوء بينه وبين غير الرافع ففيه أنه ليس اشتراكا موجبا
~~لتعدد الفعل في وقت واحد حتى يوجب التمييز، بل الرافعية وعدمها إنما هي
~~أوصاف لاحقة له في الخارج مستفادة من الشارع لا دخل لترتبها بالنية، ضرورة
~~أنه بمنزلة أن يقول هذه الأفعال إن صادفت موضوعا ليس متلبسا إلا بالحدث
~~الأصغر رفعته، وإلا فلا ترفع، فهو أي الرفع وعدمه حكم من الشارع خارجي قد
~~يعلمه المكلف، وقد يجهل به، وفي الحالتين يؤثر الوضوء أثره، بل يمكن أن
~~يقال فيما لو فرض مكلف زعم نفسه جنبا مثلا فتوضأ مع ذلك وضوء الجنب ثم بان
~~له أنه ليس جنبا: بارتفاع حدثه وصحة وضوئه كما لو كان العكس يكون صوريا،
~~لما عرفت من أن تسبيب ذلك ليس دائرا مدار القصد، وقصد التعيين ليس منحصرا
~~في قصد رفع الحدث، بل تكفي نية الاستباحة عنه لتلازمهما كما ستسمعه في كلام
~~أهل القول بالتخيير.
# وأما القول بأنه إن لم ينو لم يقع ففيه أنه مصادرة، بل الرواية ظاهرة في
~~أن من قصد شيئا وقع له، فمن قصد الوضوئية تقع له، ومتى وقعت له ارتفع
~~الحدث، لعدم اجتماعهما في موضوع لم يكن متلبسا إلا بالحدث الأصغر الغير
~~الدائم، مع احتماله فيه في وجه أيضا، ولمكان التلازم في الخارج بين رفع
~~الحدث واستباحة المشروط بالطهارة خير بعضهم ms00470 بينهما، وهو المذهب الثاني، وهو
~~مختار الشيخ في المبسوط، وتبعه عليه
# PageV02P090
# بعض من تأخر عنه كالمصنف (رحمه الله) في المعتبر والعلامة في جملة من
~~كتبه وغيرهم، بل في السرائر إجماعنا منعقد على أنه لا تستباح الصلاة إلا
~~بنية رفع الحدث أو نية استباحته بالطهارة، لكنه صرح الشيخ وابن إدريس بعدم
~~الاكتفاء بنية ما كانت الطهارة مؤثرة في كماله، وحكم بعدم صحة الوضوء
~~حينئذ، واختار بعض من وافقه في الأول خلافه في الثاني، لأنه لا فرق بين ما
~~كانت الطهارة شرطا في صحته وبين ما كانت شرطا في كماله في لزومهما لقصد رفع
~~الحدث، واحتمال الغفلة عن ذلك في الثاني جار في الأول أيضا، ولعله الأقوى
~~بناء عليه، نعم لا يخفى عليك ما فيه، لما تقدم سابقا، بل قد يقال:
# أن تلازمهما في الواقع لا يقضي به في قصد المكلف، والمقصود الثاني، فإنه
~~قد يعرف المكلف اشتراط صحة الصلاة بهذه الأفعال ولا يعرف أنها رافعة لحكم
~~الحدث من المنع للصلاة، إذ قد يجهل مانعيته، فدعوى أن قصد الاستباحة يلزمه
~~قصد الرفع ممنوعة، بل قد يمنع التلازم في الواقع أيضا بحصول الاستباحة ولا
~~رفع كوضوء المسلوس والمبطون والمستحاضة ونحوها، فلا يكتفى بنيتها عنه،
~~والقول بأنه لا فرق معنى بين الاستباحة ورفع الحدث، إذ الحدث عبارة عن
~~الحالة المترتب عليها منع الصلاة، فمتى حصلت الاستباحة ارتفعت فيه أن مرجعه
~~إلى نزاع لفظي يأتي التنبيه عليه إن شاء الله تعالى، بل قد يقال: بانفكاك
~~الرافع عن المبيح بوضوء الحائض، لرفع حدثها الأكبر مع الغسل ولا إباحة فيه،
~~وكذا القول بالاكتفاء ليس لمكان التلازم، بل لظهور قوله تعالى (1): " إذا
~~قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم " في إرادة اغسلوا وجوهكم لها نحو قولك:
~~إذا لقيت العدو فخذ سلاحك أي للقائه، والأمر يقتضي الاجزاء، إذ فيه أنه
~~حينئذ لا معنى للاكتفاء بنية رفع الحدث كما زعمتم، وحمل الأمر على الوجوب
~~التخييري مجاز بلا قرينة، بل لا معنى للتعدي إلى غير الصلاة مما شرط صحته
~~بالطهارة، وأولى منه عدم ms00471 التعدي لما شرط كماله بها، ومما سمعت من الآية
~~يظهر لك وجه من اقتصر على
# PageV02P091
# نية الاستباحة، كما لعله يظهر من الشيخ في الخلاف والمنقول عن المرتضى
~~والشيخ في الاقتصاد، لاقتصارهما على ذكرها، لكن فيه - مضافا إلى ما سمعت من
~~أن الاستباحة والرفع أمران مترتبان على هذه الأفعال علم المكلف أو جهل فضلا
~~عن النية وعدمها، لكونها من الأوصاف الخارجية التي رتبها الشارع عليها - إن
~~ما ذكر من الآية لا دلالة فيه على وجوب نية كونه للصلاة، إذ كونه لها لا
~~يفيد أزيد من توقف صحتها عليه، وأنه ليس واجبا لنفسه، وهو لا مدخلية له
~~فيما نحن فيه، وما ضربه من المثال بأخذ السلاح ليس بأوضح مما نحن فيه، بل
~~هما من واد واحد، والقول بأن السيد إذا قال: لعبده قم لاكرام زيد مثلا لا
~~ريب في أنه لا يعد ممتثلا إذا قام لا بهذا القصد - لظهور أن امتثال هذا
~~التكليف لا يكون إلا بالقيام مقصودا به ذلك، لانتفاء المقيد بانتفاء قيده -
~~مسلم ، لكن نمنع أن ما نحن فيه منه، لعدم ذكر القيد في العبادة، فالأمر فيه
~~إلى المفهوم عرفا، وهو هنا إنما يفيد كون علة الأمر بالوضوء الصلاة فليس
~~معنى الآية أن غسل الوجه للصلاة واجب عليكم ليكون متعلقا بالغسل حتى يكون
~~الجميع متعلق الأمر، بل المعنى والله أعلم أني أطلب للصلاة غسل الوجه،
~~والفرق بينهما واضح.
# ومما سمعت من عدم التلازم بين الاستباحة ورفع الحدث مفهوما ووجودا اختار
~~بعضهم وجوب جمعهما في النية، كما في التذكرة وعن الكافي والغنية والمهذب
~~والاصباح، وهو المذهب الرابع، وقد عرفت ضعفه مما تقدم سابقا، وكان الأقوى
~~عدم وجوب شئ منها كما اختاره المصنف، وهو المنقول عن الشيخ في النهاية،
~~واختاره جماعة من المتأخرين وجميع مشائخنا المعاصرين، وربما كان ظاهر من
~~ترك التعرض لأصل النية أيضا كما نقل عن المتقدمين، ولنعم ما قال ابن طاووس
~~في البشرى على ما نقل عنه:
# " إني لم أعرف نقلا متواترا ولا آحادا يقتضي القصد إلى رفع الحدث ms00472 أو
~~استباحة الصلاة " إلى آخره. ولا تغفل عن كثير مما قدمناه في نية الوجه من
~~السيرة وغيرها، فإنها جارية هنا وأنى للأعوام ومعرفة الفرق بين رفع الحدث
~~والاستباحة أو عدمه، وفي كشف PageV02P092
# اللثام " لعل من أوجب التعرض لهما أو لأحدهما أراد نفي ضد ذلك بمعنى أن
~~الناوي لا يجوز له أن ينوي الوجوب أو الندب لنفسه، فلا شبهة في بطلان
~~الوضوء حينئذ، أما إذا نواه مع الغفلة عن جميع ذلك فلا دليل على بطلانه "
~~انتهى.
# قلت إن أراد بالضد قصد المكلف لعدم رفع الحدث مع قصده الوضوء فللبطلان
~~وجه، لأنه داخل في قسم التشريع، أو لأن ما نواه غير ممكن الوقوع، وإن أراد
~~غير يذلك كما لعله الظاهر من كلامه وتفسيره ففيه نظر لما عرفت سابقا، مع
~~احتمال الصحة في الأول، لأنه يكون غالطا في قصده عدم رفع الحدث، نعم إذا
~~انحل إلى عدم قصده الوضوء اتجه ذلك، ولعله من جميع ما تقدم لك ومن ملاحظة
~~أخبار التجديد (1) وأنه " طهر على طهر " (2) و " نور على نور " (3) مما
~~يفيد مساواته للأول يظهر لك أن من توضأ بنية التجديد ثم صادف الحدث في
~~الواقع صح وضوؤه وارتفع حدثه، وقصد التجديدية لا يمنع تسبيب هذه الأفعال في
~~مسببها، إذ وصف التجديدية وصف خارجي لاحق بعد وجود موضوعه الذي جعله الشارع
~~فيه، وهو المسبوق بوضوء، وكذلك لا يبعد العكس بمعنى أنه لو زعم أنه غير
~~متوضئ ثم توضأ بنية أنه الوضوء الواجب مثلا ثم ظهر له أنه كان متوضئ فإنه
~~يحكم له بحصول ثواب التجديد وإن لم يقصده، لثبوت وصفه في الواقع فتأمل
~~جيدا. ومن العجيب ما في المعتبر من اختيار الاجتزاء بالوضوء التجديدي مع
~~اشتراطه في السابق وجوب نية الرفع أو الاستباحة، إذ هو لا ينطبق على ما
~~هنا، نعم يصح لمن لم يقل باشتراطهما هناك أن يقول بعدم الاجتزاء هنا، لأن
~~عدم اشتراط القصد غير يقصد العدم، وهو في الوضوء التجديدي ينحل إلى ذلك،
~~لكنك قد عرفت أن الأصح الاجتزاء فيه، لما ms00473 سمعت.
# (ولا يعتبر النية) بمعنى القصد فضلا عن غيرها (في طهارة الثياب ولا غير
~~ذلك مما يقصد به رفع الخبث) إجماعا وقولا واحدا بين أصحابنا، بل بين غيرهم
~~عدى
# PageV02P093
# ما ينقل عن أبي سهل من الشافعية، قيل وحكي عن ابن شريح من الافتقار إلى
~~النية، وهو كما ترى، ولعله بما سمعت من الاجماع يخص أصالة الاحتياج إليها
~~في كل أمر لو سلمت، لكن قال في المدارك: " إن الفرق بين ما يحتاج إلى النية
~~من الطهارة ونحوها وما لا يحتاج من إزالة النجاسات وما شابهها ملتبس جدا،
~~لخلو الأخبار من هذا البيان.
# وما قيل: إن النية إنما تجب في الأفعال دون التروك منقوض بالصوم
~~والاحرام، والجواب بأن الترك فيهما كالفعل تحكم، ولعل ذلك من أقوى الأدلة
~~على سهولة الخطب في النية وأن المعتبر فيها تخيل المنوي بأدنى توجه، وهذا
~~القدر أمر لا ينفك عنه أحد من العقلاء كما يشهد به الوجدان، ومن هنا قال
~~بعض الفضلاء: (لو كلف الله الصلاة أو غيرها من العبادات بغير نية كان تكليف
~~ما لا يطاق) وهو كلام متين لمن تدبره " انتهى.
# قلت: قد يكون منشأ الاجماع هو كون إزالة النجاسة من قبيل التروك يراد بها
~~رفع القبيح عن الوجود في الخارج فلا تتوقف على النية. أو يقال: إنا لا نقول
~~في مثل المقام: بتحقق الامتثال حال عدم النية،. أو يقال: إنا لا نقول في
~~مثل المقام: بتحقق الامتثال حال عدم النية، نعم نقول: بحصول الطهارة للثوب
~~حال عدمها، وهو غير قادح إذ لم يعلم من الأدلة اشتراط حصول الطهارة بصدق
~~مسمى الامتثال، بل الظاهر من الأدلة خلافه، لكون المستفاد منها أنها تحصل
~~بحصول مسمى الغسل، فيكون التحقيق حينئذ أن الأمر إما أن يتعلق بما لا يعرف
~~ماهيته وحصول مسماه إلا من قبل الشرع كالوضوء والغسل ونحوهما، أو يتعلق بما
~~لا مدخلية للشرع فيه كالأمر بغسل الثياب والأواني ونحو ذلك، فإن كان الأول
~~وقد رتب الشارع أحكاما شرعية على حصول المسمى فالظاهر الاحتياج إلى النية،
~~إذ ms00474 بدونها لا يعلم حصول المسمى، وإن كان الثاني وقد رتب الشارع كذلك
~~فالظاهر عدم الاحتياج في حصول تلك الأحكام إلى النية، لتحقق المسمى بدونها
~~الذي علق عليه وجود الأحكام بدونها، هذا كله حيث تعلق الآثار على مبدء
~~الأوامر كأن يقول: اغسل ثوبك فإن الغسل يزيل النجاسة، أما لو وقع الأمر
~~بالغسل مثلا ولم يذكر تعليق الآثار على المبدء PageV02P094
# ولم يعلم أن الآثار مترتبة على تحقق الامتثال أو على حصول المسمى فقد
~~يتخيل أن الاستصحاب يقضي بالأول، لكن الأقوى في النظر الثاني، للفهم العرفي
~~أن المدار على حصول المسمى، بخلاف ما إذا كان متعلق الأمر مع هذا الحال نحو
~~الوضوء، فإن الظاهر تعليق الأحكام على تحقق الامتثال وإن سلم تحقق مسمى
~~الوضوء بدون ذلك، وبذلك كله يندفع ما سمعته في المدارك مع ما في كلامه
~~الأخير من العجب أي استشعاره من ذلك سهولة أمر النية، إذ لا يخفى أن إزالة
~~النجاسة لا يشترط فيها شئ مما ذكره من السهل وغيره، فلو وقع غفلة أو في حال
~~النوم أو غير ذلك اجتزي به، هذا. وإلى ما ذكرنا يرجع ما نقل عن الأمين
~~الاستربادي في رفع ما في المدارك وإن أطنب فيه، إذ حاصله الرجوع إلى أن ذلك
~~يتبع نظر الفقيه في المقامات الخاصة، لمكان النظر في كيفية الخطابات وغيرها
~~مما يقتضيه مراعاة المقامات، وإلا فالأصل الاحتياج إلى النية.
# (ولو ضم) أي جمع (إلى نية التقرب) وقصد الطاعة والامتثال للأمر الرباني
~~(إرادة التبرد) أو التسخن أو التنظيف (أو غير ذلك) من الضمائم مما هو حاصل
~~في الفعل أو مطلقا وليس برياء ولا من الضمائم الراجحة (كانت طهارته مجزية)
~~إن كان المقصد الأصلي إرادة التعبد وغير ها من التوابع، لعدم منافاته
~~الاخلاص حينئذ، وقد يلحق به ما إذا كان كل من التقرب والتبرد باعثا تاما
~~لايقاع الفعل على إشكال فيه من جهة احتمال شمول ما دل (1) على عدم وقوع
~~الفعل لله حيث يكون الفعل له ولغيره، أما إذا كان المقصد التبرد عكس الأول
~~أو ms00475 كانا معا على سبيل الاشتراك في الباعث بحيث يكون كل منهما جزء فالأقوى
~~البطلان كما هو صريح بعضهم وقضية آخرين، خلافا لظاهر المتن وكذا المبسوط
~~والجامع والمعتبر والمنتهى والإرشاد وغيرها، فحكموا بالصحة، بل نسبه الشهيد
~~في قواعده إلى أكثر الأصحاب، وفي المدارك: أنه الأشهر، محتجين عليه بأنه
~~ضميمة زيادة غير منافية، فكان كاعلام الإمام مع قصد الاحرام، ولحصولها
# PageV02P095
# على كل حال، بل قد يعسر عدم القصد إليها مع التنبه، ولأنه إذا وجد المكلف
~~ماءين حارا وباردا جاز له اختيار البارد في الهواء الحار والحار في البارد،
~~بل أفرط بعض متأخري المتأخرين في تأييده بأنه لا دليل هنا يدل على أزيد من
~~اشتراط القربة في الجملة سواء استقلت أو لا، والجميع كما ترى، لمنع عدم
~~المنافاة في الأول، إذ المراد بالاخلاص إنما هو قصد الفعل بعنوان الطاعة
~~والامتثال خاصة لا غير، وما ذكره من المثال فيه - مع احتمال كونه ليس مما
~~نحن فيه باعتبار تعدد ما قصد به لكون الاحرام باللفظ والاعلام بالجهر أو
~~لأنه من الضمائم الراجحة ولها حكم آخر تسمعه إن شاء الله - أنه لا يصلح لأن
~~يكون دليلا للمسألة وعدم اقتضاء الحصول كون الفعل له في الثاني، وإلا لصح
~~في الرياء، ودعوى عسر عدم القصد إليها ممنوعة إذا أريد بالقصد الأصلي، ولا
~~يثمر إن أريد غيره، ومثال الماءين ليس مما نحن فيه، بل هو من المرجحات
~~لأفراد الواجب المخير الخارجة عنه بعد كون الداعي إلى الفعل إنما هو الله،
~~وذلك غير قادح من غير فرق بين كون المرجح مباحا أو مستحبا أو غيرهما، ولا
~~ينبغي أن يصغى لما سمعت من الافراط المتقدم بعد قضاء الكتاب والسنة
~~والاجماع باعتبار الاخلاص في العبادة، بل قد يدعى توقف صدق الامتثال عليه،
~~ومن الممكن تنزيل إطلاق المصنف وغيره الصحة على الصورتين السابقتين، كما
~~أنه يمكن تنزيل إطلاق الفساد على الصورتين الأخيرتين فيرتفع الخلاف من
~~البين.
# وأما إذا كانت الضميمة رياء فلا ثواب عليها إجماعا، وغير مجزية على
~~المشهور، بل لا أعلم فيه ms00476 خلافا سوى ما عساه يظهر من المرتضى (رحمه الله) في
~~الانتصار من القول بالاجزاء وإن كان لا ثواب عليها، وربما مال إليه بعض
~~متأخري المتأخرين، وفي جامع المقاصد أنه لو ضم الرياء بطل قولا واحدا،
~~ويحكى عن المرتضى (رحمه الله) خلاف ذلك، وليس بشئ، قلت وبالأولى يعرف
~~النزاع منه فيما تقدم. PageV02P096
# وكيف كان فلا ريب في ضعفه حيث يكون الضم على وجه ينافي الاخلاص، ويدل على
~~اشتراطه في الصحة - بعد الشهرة التي كادت تكون إجماعا بل هي كذلك، لعدم قدح
~~خلاف المرتضى فيه، على أن عبارته في الانتصار غير صريحة في ذلك - الكتاب
~~كقوله تعالى (1): (وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين) إذ الحصر
~~قاض بأن فاقدة الاخلاص لا أمر بها، فلا تكون صحيحة، ولا فرق في ذلك بين أن
~~تكون اللام للتعليل وبين جعلها بمعنى الباء، بل هي على الأول أدل، وكون
~~الآية خطابا لأهل الكتاب غير قادح بعد قوله تعالى: (وذلك دين القيمة) لكون
~~المراد به المستمرة على نهج الصواب، واحتمال أن يراد الاخلاص من عبادة
~~الأوثان يدفعه ظهور كون المراد به أعم من ذلك، بل في القاموس والصحاح أنه
~~ترك الرياء، ويدل عليه أيضا قوله تعالى (2): (فاعبدوا الله مخلصين له
~~الدين) وقوله تعالى (3): (فاعبدا الله مخلصا) وغير ذلك من الآيات المتضمنة
~~للأمر بالعبادة حال الاخلاص الدالة على عدم الأمر بها في غير هذا الحال إن
~~قلنا بحجية نحو هذا المفهوم، وإلا كان الخصم محتاجا إلى الدليل في صحة
~~فاقدة الاخلاص، والتمسك باطلاقات الصلاة والوضوء ونحوهما موقوف على صدق
~~الاسم بعد فقده، وإن سلم فالظاهر مما سمعت من الآيات اشتراط صحة العبادة
~~بالاخلاص كقوله صل مستترا أو مستقبلا أو متوضئ، وبه يقيد سائر المطلقات،
~~على أنه وإن سلمنا صحة اسم الوضوء والصلاة على فاقدة الاخلاص لكنا نمنع
~~إطلاق اسم العبادة عليه.
# وحيث لا يكون عبادة لا يجتزى به، لقوله تعالى (وما أمروا) فتأمل. وقد
~~يشعر بذلك ما رواه أبو بصير عن الصادق (عليه السلام) (4) قال: سألته " عن ms00477
~~حد العبادة التي إذا
# PageV02P097
# فعلها فاعلها كان مؤديا قال (عليه السلام): حسن النية بالطاعة " ويدل
~~أيضا السنة، (منها) الأخبار (1) التي كادت تكون متواترة الدالة على أنه متى
~~كان العمل لله ولغيره كان لغيره وأنه وكله الله إليه، وفي خبر هشام بن سالم
~~عن الصادق (عليه السلام) (2) قال: " يقول الله عز وجل أنا خير شريك فمن عمل
~~لي ولغيري فهو لمن عمله له غيري " و (منها) ما دل (3) على كون المرائي
~~مشركا، وأنه المراد بقوله تعالى (4): " ولا يشرك بعبادة ربه أحدا " وقد
~~تحقق في محله ظهور كون النهي فيها يقتضي الفساد وإن كان عن أمر خارج عنها
~~لكنه فيها كالتكفير في الصلاة، مع أن النهي هنا عن الأعمال على وجه الرياء
~~كما يستفاد من النظر في رواياته، وهذا لا ينافي القول يكون الرياء محرما في
~~نفسه سواء كان في عبادة أو غيرها، على أنه في غالية الاشكال بالنسبة إلى
~~غير العبادات، بل لعل الأقوى عدمه، للأصل السالم عن المعارض، كما أن الأقوى
~~الحرمة في العبادة لا مجرد الفساد كما يظهر من تتبع الأخبار، ويلحق بها في
~~ذلك الأفعال التي تقع عبادة وغيرها إذا أوقعها بعنوان العبادة مرائيا بها،
~~و (منها) ما دل على عدم قبول عمل المرائي كقول أبي جعفر (عليه السلام) (5)
~~في رواية أبي الجارود على ما رواه علي بن إبراهيم في تفسيره:
# " أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال: لا يقبل الله عمل مراء " وقول
~~الصادق (عليه السلام) (6) في خبر السكوني: " قال النبي (صلى الله عليه
~~وآله): إن الملك ليصعد بعمل العبد مبتهجا به فذا صعد بحسناته يقول الله عز
~~وجل اجعلوها في سجين أنه ليس
# PageV02P098
# إياي أراد به " وقوله (عليه السلام) أيضا (1) في خبر عقبة: " إن ما كان
~~لله فهو لله وما كان للناس فلا يصعد إلى الله " وقوله (عليه السلام) (2)
~~أيضا في خبر ابن أسباط:
# " قال الله تعالى أنا أغنى الأغنياء عن الشريك، فمن أشرك معي غيري لم
~~أقبله إلا ما كان خالصا لي " إلى غير ms00478 ذلك من الأخبار، ودعوى أن القبول أعم
~~من الصحة بقرينة قوله تعالى (3): (إنما يتقبل الله من المتقين) ونحوه لا
~~شاهد عليها، مع مخالفتها الظاهر والمتبادر، والآية محمولة على ضرب من
~~المجاز حتى عنده، لعدم اشتراطه التقوى في القبول وقد يستدل عليه أيضا
~~بأخبار النية كقوله (صلى الله عليه وآله) (4): " إنما الأعمال بالنيات ولكل
~~امرئ ما نوى فمن كان هجرته " الحديث. فإنه وإن قلنا بكون النية حقيقة في
~~القصد لكن يراد منها ولو مجازا في مثل هذه الخطابات النية الخاصة، وبأن عدم
~~الاخلاص ينافي نية القربة الثابت اشتراطها بالاجماع المنقول والمحصل،
~~والمراد بها على ما تقدم فعل المكلف المأمور به بعنوان أمر الله به خاصة،
~~وما يقال: إنه قد يظهر من المرتضى النزاع في أصل اشتراطها وإن قال بوجوبها
~~إلا أنه تعبدي لا شرطي لذكره العبادة المقصود بها الرياء وهو ظاهر في غير
~~ضميمة الرياء فلا يجتمع مع القربة يدفعه - مع بعده وعدم معروفية نزاعه في
~~ذلك - أنه غير قادح في الاجماع المدعى، على أنه في غير الاجماع مما دل على
~~اشتراطها غنية، كل ذا فيما نافى الاخلاص من الرياء، أما ما لا ينافيه كما
~~إذا أخذ الرياء ضميمة تابعة أو كان كل من القربة والرياء باعثا مستقلا إن
~~قلنا به فيما سبق فلعل الظاهر الفساد أيضا كما هو قضية إطلاق الأصحاب،
~~خلافا لما يظهر من بعض محققي المتأخرين.
# PageV02P099
# ويدل عليه - مضافا إلى ما ورد في عدة روايات (1) أن كل رياء شرك، وإياك
~~والرياء فإنه الشرك بالله، وما ورد من التحذير عنه وأنه أخفى من دبيب
~~النملة السوداء في الليل المظلم مما يدل على مبغوضية أصل طبيعة الرياء في
~~الأعمال على أي حال وقع - خبر زرارة وحمران عن أبي جعفر (عليه السلام) (2)
~~قال: " لو أن عبدا عمل عملا يطلب به وجه الله والدار الآخرة وأدخل فيه رضا
~~أحد من الناس كان مشركا " لشمول الادخال ما نحن فيه فتأمل، بل قد يستدل على
~~الصورة الثانية بدخولها تحت ما دل (3) على أن من ms00479 عمل لله ولغير الله وقع
~~لغير الله، إذ هو أعم من الاشتراك بالعلية أو الاستقلال، بل لعله في الثاني
~~أظهر كما هو قضية العطف، لكن ينبغي إدخال هذه الصورة حينئذ فيما نافى
~~الاخلاص، لمكان ظهور هذه الأدلة أن من عمل كذلك لم يكن مخلصا كما يشعر به
~~خبر ابن أسباط المتقدم وغيره. ومنه ينقدح حينئذ قوة الاشكال السابق في صحة
~~ضميمة غير الرياء إذا كانت كذلك كما أشرنا سابقا، والظاهر أنه لا عبرة بما
~~تجري على خاطر الانسان من الخطرات التي هي غير مقصودة ولا عزم عليها كما
~~يتفق كثيرا لأغلب الناس.
# وربما ألحق بعض مشائخنا العجب المقارن للعمل بالرياء في الافساد، ولم
~~أعرفه لأحد غيره، بل قد يظهر من الأصحاب خلافه، لمكان حصرهم المفسدات
~~وذكرهم الرياء وترك العجب مع غلبة الذهن إلى الانتقال إليه عند ذكر الرياء،
~~نعم هو من الأمور القبيحة والأشياء المحرمة المقللة لثواب الأعمال، لكن قد
~~يؤيد الفساد ظواهر بعض الأخبار (منها) ما دل (4) على كونه من المهلكات، و
~~(منها) النهي (5)
# PageV02P100
# عن اخراج النفس عن حد التقصير في عبادة الله عز وجل وطاعته، و (منها) ما
~~رواه ابن الحجاج (1) عن الصادق (عليه السلام) قال: " قال إبليس لعنه الله:
~~إذا استمكنت من ابن آدم في ثلاث لم أبال ما عمل، فإنه غير مقبول منه، إذا
~~استكثر عمله ونسي ذنبه، ودخله العجب " و (منها) ما في خبر أبي عبيدة (2) عن
~~الباقر (عليه السلام) عن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال: " قال الله
~~تعالى: إن من عبادي المؤمنين لمن يجتهد في عبادتي إلى أن فاض به النعاس
~~الليلة والليلتين نظرا مني له وابقاء عليه، ولو أخلي بينه وبين ما يريد من
~~عبادتي لدخله العجب من ذلك، فيصيره العجب إلى الفتنة بأعماله فيأتيه من ذلك
~~ما فيه هلاكه، لعجبه بأعماله، ورضاه عن نفسه، فيتباعد مني عند ذلك وهو يظن
~~أنه يتقرب إلي " و (منها) خبر علي بن سويد عن أبي الحسن (عليه السلام) (3)
~~قال: سألته " عن العجب الذي يفسد ms00480 العمل، فقال العجب درجات منها أن يزين
~~للعبد سوء عمله فيراه حسنا فيعجبه ويحسب أنه يحسن صنعا، ومنها أن يؤمن
~~العبد بربه فيمن على الله ولله عليه فيه المن " و (منها) ما رواه إسحاق بن
~~عمار (4) عن الصادق (عليه السلام) قال: " أتى عالم عابدا إلى أن قال: قال
~~العالم للعابد: إن المدل لا يصعد من عمله شئ " و (منها) ما رواه في الوسائل
~~عن العلل والتوحيد (5) مسندا عن النبي (صلى الله عليه وآله) عن جبرئيل
~~(عليه السلام) في حديث قال: " إن من عبادي لمن يريد الباب من العبادة فأكفه
~~عنه لئلا يدخله عجب فيفسده " والكل كما ترى، وأولى ما يستدل به لذلك ما
~~رواه يونس بن عمار عن الصادق (عليه السلام) (6) قال: " قيل له وأنا حاضر
~~الرجل يكون في صلاته خاليا فيدخله العجب، فقال إذا كان أول
# PageV02P101
# صلاته بنية يريد بها ربه فلا يضره ما دخله بعد ذلك فليمض في صلاته وليخسأ
~~للشيطان " فإنه بالمفهوم دال على المطلوب، ويدل أيضا بالمنطوق على عدم
~~الافساد لو وقع في الأثناء وبالأولى الواقع بعده، بل مقتضى عموم (ما) أن
~~الرياء كذلك إلا أنه لما لم يثبت اعتبار سند الرواية ولا جابر بل ولا صريحة
~~الدلالة كان الأقوى في النظر عدم الابطال بالعجب مطلقا ولا بالرياء بعد
~~العمل، وأما ما كان في الأثناء فوجهان، أقواهما البطلان، هذا.
# وإذا كانت الضميمة راجحة فيصح كما صرح بذلك جماعة، بل في شرح الدروس
~~الاتفاق عليه، ويظهر من بعضهم نفي الخلاف فيه، ويدل عليه - مضافا إلى ذلك
~~وإلى عدم منافاته للاخلاص بل هو من مؤكداته - ملاحظة الأخبار، لتضمنها بيان
~~كثير من الأمور الراجحة المرادة في الواجبات والمندوبات، ولو أن ملاحظة مثل
~~هذه الأمور مفسدة للعمل لكان الذي ينبغي ترك بيانها كي لا تلاحظ، فتنافي مع
~~ما ورد من فعل الوضوء منهم والصلاة مع قصد التعليم، والأمر بإطالة الركوع
~~للانتظار، وإعطاء الزكاة للاقتداء، والتكبير للاعلام ونحو ذلك، لكن ينبغي
~~أن يعلم أن المراد بالصحة هنا من حيث ملاحظة الرجحان، ms00481 وإلا فمع عدمه يكون
~~كالضمائم المباحة من التبرد ونحوه، والقول بأن المراد بالراجحة الراجحة في
~~نفسها كأن يكون من مكارم الأخلاق ونحوه لا من حيث الاستحباب الشرعي وعدمه
~~فلا فرق بين ملاحظة الرجحان وعدمه لا وجه له، إذ بعد تسليم تحقق مثل ذلك لا
~~يصلح لأن يكون مائزا بينه وبين الضمائم المباحة فتأمل.
# ثم الظاهر أنه لا فرق فيما ذكرنا من الصحة بين كون كل منهما علة مستقلة
~~أو كان المجموع علة مستقلة، بل قد يظهر من بعضهم الصحة حتى فيما لو كان
~~المقصود الضميمة أصالة والعبادة تبعا، لكنه في غاية الاشكال، بل الأقوى
~~عدمه، فإنه لو صام بقصد الحمية لا يقصد شهر رمضان بحيث كان الأول هو العلة
~~ولولاه لم يفعل لا يكون مطيعا بالنسبة للأمر الصومي، ولا ممتثلا لقوله صلى
~~الله عليه وآله: " إنما الأعمال بالنيات " نعم قد يحصل له ثواب PageV02P102
# بالنسبة للمندوبات لولا حظها ولو تبعا، بل يمكن النظر في الاجتزاء
~~بالصورة الثانية بالنسبة للواجب، اللهم إلا أن يستند للاجماع السابق.
# وقد يظهر لك فيما يأتي أنه لا معنى للاطلاق المذكور في جميع الضمائم، بل
~~نقول أن الضمائم لا تداخل فيها حيث تكون من قبيل الجهات المتعددة للعمل
~~الواحد المشخص كما تقدم نظيره بالنسبة إلى غايات الطهارة الصغرى، وكذا فيما
~~كان منها من قبيل تعلق الأمر بكليين مختلفين يتفق اجتماعهما في فرد لا
~~اجتماع صدق بالنسبة إلى ذلك الفرد، بل هو صورة اجتماع في فرد، وإلا ففي
~~الحقيقة هما فردان مختلفان نظير ما تقدم سابقا في المسح والغسل، إذ لا
~~يتصور التداخل فيه، وأما فيما كان منها من قبيل الأغسال فهي من التداخل
~~قطعا، وفي أحد الوجهين فيما كان منها من قبيل تعلق الأمر بكليين بينهما
~~العموم من وجه، وتحته صورتان، الأولى أن يكون في متعلق الأمر كقوله أكرم
~~عالما أكرم شاعرا، الثانية أن يكون في نفس الأمرين، ولعل الأولى أقرب إلى
~~التداخل من الثانية، ولا يخفى عليك اختلاف الحكم فيما كان من قبيل التداخل
~~وعدمه، فيحتاج ms00482 إلى الدليل في الأول دون الثاني، مع اختلاف الحكم بالنسبة
~~للنية أيضا فتأمل جيدا.
# (ووقت النية) استحبابا (عند) ما استحب من (غسل الكفين) للوضوء كما في
~~الوسيلة والمعتبر والمنتهى والتحرير والقواعد، بل في البيان أنه المشهور،
~~وحوازا كما في الدروس والذكرى والروض وغيرها، وعلى كل حال فالمستند أنه أول
~~أجزاء الوضوء الكامل، فتصح مقارنة النية له، إذ لا دليل على وجوب مقارنتها
~~للواجب لكون الاجماع محصلا ومنقولا، وقوله (عليه السلام): " لا عمل إلا
~~بنية " وآية الاخلاص (1) وغيرها أقصى ما توجب المقارنة لأول العمل لا
~~الواجب منه، بل لعل مقتضاها إيجاب المقارنة للأجزاء المندوبة إذا أريد
~~تحصيل الفرد الكامل المشتمل عليها، لأن
# PageV02P103
# إفرادها بالنية مع كونها بعض العمل كوقوع النية عند غسل الوجه وهو وسط
~~العمل حقيقة لا أوله لا يخلو من تأمل ونظر، لكن ذلك كله موقوف على ثبوت
~~جزئية غسل اليدين من الوضوء. ولم يثبت بل لعل ظاهر الأدلة يقضي بخلافه،
~~ونفي الخلاف عن كونه من سنن الوضوء أعم من الجزئية، واحتمال الاكتفاء بذلك
~~وإن يثبت الجزئية لا وجه له، وإلا لجاز التقديم عند غير ذلك من مستحبات
~~الوضوء كالسواك والتسمية مع أنه غير جائز كما نص عليه جماعة، بل في الروض
~~الاجماع عليه، ولذلك كله خص ابن إدريس في ظاهره جواز التقديم هنا عند
~~المضمضة والاستنشاق كما عن الغنية، بخلاف غسل الجنابة فجوز التقديم عندهما،
~~وهو حسن، لكن اعترضه بعض بأن الفرق بين الوضوء والغسل تحكم، وآخر بعدم ثبوت
~~جزئية المضمضة والاستنشاق أيضا.
# وقد يدفع الأول بملاحظة أخبار الغسل (1) فإنها ظاهرة في كون غسل اليدين
~~جزء مستحبا لمكان ذكره في كيفية الغسل بخلافه هنا، وكذا الثاني بملاحظة
~~أخبار المضمضة والاستنشاق (2) فإنه وإن اشتمل جملة منها على كونهما ليسا من
~~الوضوء لكن ذلك محمول فيها على واجباته جمعا بينها وبين ما دل على كونهما
~~من الوضوء. فظهر أن قول ابن إدريس هو الأقوى في النظر، وبذلك كله تعرف ضعف
~~ما ينقل عن ابن طاووس من التوقف في التقديم، نظرا ms00483 إلى أن مسمى الوضوء
~~الحقيقي غيرهما، وللقطع بالصحة إذا قارن عند غسل الوجه، وهما كما ترى سيما
~~الثاني، إذ القطع لا يمنع الاكتفاء بالغير مع الظن من الأدلة الشرعية.
# وكيف كان فبناء على جواز التقديم عند غسل اليدين ينبغي الاقتصار على
~~الغسل المستحب للوضوء، كما إذا توضأ من حدث البول أو الغائط أو النوم
~~واغترف من إناء لا يسع كرا ونحو ذلك على ما ستعرف إن شاء الله تعالى، فلا
~~يجوز عند الغسل المباح،
# PageV02P104
# كما إذا كان الوضوء من الريح مثلا أو المحرم أو المكروه أو المستحب لغير
~~الوضوء أو الواجب له كما إذا كانت اليد نجسة، وإن احتمل الجواز في الأخيرة
~~لكونه أولى من الندب إلا أن الأقرب المنع لعدم كونه من أفعال الوضوء.
# (ويتضيق عند) أول (غسل الوجه) ولا يجوز تأخيرها، لاستلزام وقوع بعض العمل
~~حينئذ بلا نية، كما أنه لا يجوز تقديمها مع الفاصلة على جميع أجزاء العمل،
~~لما فيه من تفويت المقارنة مع اعتبارها في أصل النية أو أنها مقتضى ما سمعت
~~من الدليل.
# وما ينقل عن الجعفي من أنه لا بأس إن تقدمت النية العمل أو كانت معه
~~ضعيف، أو أنه يريد التقدم مع المقارنة المعتبرة ثم الغفلة عنها، وبالمعية
~~الاستدامة الفعلية، أو أنه يريد بالعمل الواجب منه بمعنى جواز تقديم النية
~~عند غسل الكفين، أو أنه يريد بالتقدم ما لا يقدح في اعتبار المقارنة عرفا،
~~فلا يوجب المقارنة الحكمية، كما عساه يظهر من جملة من عباراتهم، حتى أنهم
~~وقعوا في الاشكال في كيفية مقارنة تمام النية لأول العمل، ووقع منهم بسبب
~~ذلك أمور لا ينبغي أن تسطر، أو أنه يريد بيان كون النية هي الداعي لا
~~الصورة المخطرة، فإنه حينئذ بناء على ذلك لا بأس في إيجاد الداعي سابقا على
~~العمل أو مقارنا له، كما صرح به جماعة من القائلين بذلك. ومن هنا ظهر من
~~بعضهم سقوط هذا البحث أعني بحث التقديم عند غسل الكفين بناء على كون النية
~~هي الداعي لأنه مستمر، بل ms00484 لا يصدر الفعل الاختياري بدونه. وكذا بحث
~~الاستدامة كما ستعرف، لعدم الفرق حينئذ بين الابتداء والاستدامة في ذلك،
~~وفيه نظر يعرف مما تقدم في النية، وقد نشير إليه في الاستدامة إن شاء الله
~~تعالى.
# (ويجب) في صحة الوضوء بل كل عبادة تعذر أو تعسر استدامة النية فيها فعلا
~~(استدامة حكمها إلى الفراغ) كما في المبسوط والجمل والعقود والوسيلة
~~والإشارة والغنية والسرائر والنافع والمعتبر والمنتهى والتذكرة والتحرير
~~والإرشاد وغيرها، بل لا خلاف على الظاهر في اعتبارها، والمراد بها على ما
~~فسرت في جملة مما سبق بل نسبه الشهيد PageV02P105
# إلى كثير والمقداد إلى الفقهاء مشعرا بدعوى الاجماع عليه أن لا تنقض
~~النية الأولى بنية تخالفها، بل قد يرجع إليه ما في السرائر والغنية أن يكون
~~ذاكرا لها غير فاعل لنية تخالفها، مع دعوى الثاني الاجماع، وذلك يجعل
~~قولهما (غير) إلى آخره تفسيرا لما قبله، وإلا فالاجماع محصلا ومنقولا وغيره
~~على صحة عبادة الذاهل، وأنه لا يجب استمرار الذكر، وبه يظهر أن مراده في
~~الذكرى من تفسيره لها بالبقاء على حكمها والعزم على مقتضاها ما يرجع إلى
~~المشهور أيضا، وإنما ارتكب ذلك لما في تفسير المشهور من كونه بأمر عدمي،
~~ولذا قال إنه مبني على أن الباقي مستغن في بقائه عن المؤثر.
# ولعل مراده بالباقي الاخلاص أو الصحة أو صفة العبادية، فأراد العدول عن
~~التفسير بالعدمي ففسرها بذلك وهو ملازم له وسبب فيه، فلا ثمرة حينئذ بين
~~التفسيرين وأما ما يقال: من أنه يريد إيجاب استمرار تذكر البقاء والعزم إلى
~~الفراغ فينبغي أن يقطع بعدمه، وكيف وهو قد صرح بعدم بطلان العبادة مع
~~الذهول عن ذلك غير متردد فيه، بل المحقق الثاني نقل الاجماع على ذلك، نعم
~~يحتمل إرادة تجديد العزم كل ما ذكر، وبه يحصل الفرق حينئذ لكنه لا دلالة في
~~كلامه عليه، كما أنه يحتمل أن يكون الفرق بينهما بما تسمع إن شاء الله
~~تعالى من بطلان الاستدامة بالتردد في إبطال العمل وعدمه، فإنه يتجه البطلان
~~على تفسير الشهيد والعدم على ms00485 الثاني.
# وكيف كان فالدليل على اشتراط الصحة بها في الجملة بعد الاجماع المدعى ما
~~ذكره بعضهم أن الأصل يقتضي إيجاب النية الفعلية لقيام دليل الكل في الأجزاء
~~إلا أنه لما تعذر ذلك أو تعسر اكتفى بالاستمرار الحكمي، لعدم سقوط الميسور
~~بالمعسور (1) و " ما لا يدرك كله لا يترك كله " (2) ونحو ذلك، وفيه - بعد
~~إمكان منع كون الأصل كذلك، وقوله (عليه السلام) (3): " لا عمل إلا بنية "
~~ونحوه لا دلالة فيه على أزيد من وجوب
# PageV02P106
# تلبس العمل بنية في الجملة، على أنه لم يعلم إرادة النية الشرعية فيه -
~~أنه ينبغي حينئذ إيجاب تجديد النية على حساب الامكان، لكون الضرورة تقدر
~~بقدرها، أو إيجاب تذكر العزم من دون باقي مشخصات النية، على أنه بعد تسليم
~~سقوط ذلك كله لا دليل على وجوب ما ذكروه من الاستمرار، وقولهم لا يسقط
~~الميسور ونحوه لا يصلح لاثباته لما فيه من الاجمال المقرر في غير هذه
~~المحال من الاقتصار به على التكليف ذي الجزئيات أو مع الأجزاء، على أن في
~~كون ذلك منه منعا وتأملا سيما على التفسير المشهور للاستدامة.
# ولعل الأولى في المستند للاشتراط المذكور - بعد الاجماع المنقول المؤيد
~~بالتتبع المفضي إلى إمكان دعوى الحصول - توقف صدق كون العمل منويا عليها
~~كما هو الشأن في سائر الأعمال المركبة، فإن نيتها بأن يقارن أولها تمام
~~النية ثم يبقى مستمرا على حكمها غير ناقض لها بنية تخالفها، وبذلك يصدق كون
~~العمل منويا ومقصودا وإن حصل ما حصل من الغفلة في الأثناء ما لم يحصل النقض
~~المذكور، فلا حاجة حينئذ إلى التقدير المتقدم، بل هو للافساد أقرب منه
~~للاصلاح، ولا فرق فيما ذكرنا بين القول بأن النية هي الداعي أو الاخطار
~~والفرق بين الابتداء والأثناء حينئذ، أما على الثاني فظاهر، وأما على الأول
~~فلما عرفت سابقا أنه يعتبر بناء على القول بالداعي الخطور في الابتداء دون
~~العلم به، وأن ذلك مدار الفرق بينه وبين الاخطار، وإلا فلا فرق بينهما
~~بالنسبة إلى عدم الاعتداد بعبادة الغافل محضا عند الابتداء، فيكون ms00486 الفرق
~~حينئذ بين الابتداء والأثناء بناء على الداعي بأن الغفلة والذهول الماحيين
~~لخطور الصورة يقدحان في الابتداء دون الأثناء، فتأمل جيدا. أو يقال كما
~~ذكرنا سابقا أنه بناء على الداعي لا بد من القصد إلى الفعل في الابتداء وإن
~~لم يلتفت الذهن إلى الداعي بخلافه في الأثناء فإنه يكتفى به وإن وقع من غير
~~قصد أو غير ذلك على ما يظهر لك من ملاحظة ما سبق منا في النية، هذا.
# وقد وقع في الرياض ما ينافي بظاهره ذلك تبعا للأستاذ الأعظم في شرح
~~المفاتيح PageV02P107
# والفاضل صاحب الحدائق والمدقق الخوانساري، قال بعد أن ذكر تفسير
~~الاستدامة بالمشهور وكلام ابني إدريس وزهرة: " إن مقتضاه اعتبار الاستدامة
~~الفعلية كما هو مقتضى الأدلة، لوجوب تلبس العمل بالنية، والحكمية مستلزمة
~~لخلو جل العمل عنها، ومبنى الخلاف هو الخلاف في تفسير أصل النية هل هي
~~الصورة المخطرة بالبال، أم نفس الداعي إلى الفعل فعلى الأول لا يمكن اعتبار
~~الاستدامة الفعلية، إذ ما جعل الله لرجل من قلبين في جوف واحد، فتعينت
~~الحكمية، لقوله (عليه السلام): (ما لا يدرك) وعلى الثاني يمكن اعتبارها
~~فيجب وحيث كان المستفاد من الأدلة ليس إلا الثاني بناء على دلالتها على
~~اعتبار النية في أصل العمل ومجموعه، وهو ظاهر في وجوب بقائها في نفسها إلى
~~منتهاه، وقد عرفت تعذره في المخطر، فلم يبق إلا الداعي، إلى أن قال: ومما
~~ذكر ظهر سقوط كلفة البحث عن المقارنة وتقدمها عند غسل اليدين، لعدم انفكاك
~~المكلف على هذا التقدير عنها، فلا يتصور فقدها عند القيام إلى العمل ليعتبر
~~المقارنة لأول الواجبي أو المستحبي " انتهى. وهو كالصريح كغيره ممن نقلنا
~~عنهم أنه لا فرق بين الابتداء والاستدامة، وأنه لا وجه للبحث في التقديم
~~عند غسل اليدين، وفيه ما لا يخفى، فإنه - مع مخالفته بعض ما هو مجمع عليه
~~بحسب الظاهر - مستلزم لصحة وقوع العبادة بعد حصول الداعي مع الغفلة الماحية
~~لأصل الخطور في الذهن كما يتفق ذلك في الأثناء، وهو بعيد جدا، أو أنهم
~~يلتزمون فساد ms00487 ما وقع فيها في أثناء ذلك حتى يتساوى الابتداء والأثناء، وهو
~~أبعد، وما أدري ما الذي دعاهم إلى ذلك مع أن القول بالداعي لا يقتضيه كما
~~تقدم.
# ومنه تعرف الوجه في مسألة تقديم النية عند غسل اليدين، وأنه يتصور له
~~معنى بناء على الداعي، لما ظهر لك من الفرق بين الابتداء والأثناء، فأما أن
~~يعتبر الخطور عند غسل اليدين أو القصد أو غير ذلك واتفاق استمراره غير
~~قادح، وتظهر الثمرة لو انقطع، وما يقال -: إنه متى انقطع وأغفل عنه من
~~المحال أن يصدر فعل اختياري جار مجرى أفعال العقلاء - يدفعه أنه على تقدير
~~تسليم ذلك لا يمتنع أن يكون اكتفى الشارع PageV02P108
# بما يقع من المكلف من العبادة في الأثناء وإن كان وقوعه على حسب الوقوع
~~من النائم والغافل وغير ذلك. ولا يخفى عليك أن المراد باعتبار الاستدامة
~~إنما هو للنية مع جميع قيودها، كل على مذهبه (1).
# ثم قد يظهر من تفسير المشهور للاستدامة أنه لا يقدح حصول التردد في
~~الابطال أو فعل المنافي، وذلك لما عرفت من تفسيرهم لها بأن لا ينقض النية
~~الأولى بنية تخالفها، ولا ريب أن التردد المتقدم ليس نية، لكن ذلك خلاف ما
~~يظهر من كثير منهم في باب الصلاة، نعم يتجه ذلك بناء على ما ذكره الشهيد في
~~تفسيرها، لظهور منافاة التردد للعزم على مقتضاها، ولعل الاستصحاب مع عدم
~~دليل على وجوب الاستدامة بهذا المعنى حتى ما ذكرناه سابقا في توجيهها يؤيد
~~الأول، اللهم إلا أن يدعى الاجماع عليه كما عساه يظهر من ملاحظة كلامهم في
~~باب الصلاة، فيرتفع الخلاف حينئذ بين التفسيرين لها، ويكون المتردد كالناوي
~~لخلافها، فإنه لا إشكال عندهم في منافاته الاستدامة، وبه صرح في المبسوط
~~والمعتبر والمنتهى والتذكرة والقواعد والذكرى وغيرها، إلا أن الذي يظهر
~~منهم عدم حصول البطلان بمجرد ذلك، بل هو مشروط بما لم يرجع إلى النية
~~الأولى ولما يحصل مفسد خارجي للوضوء من فوات موالاة وغيرها، من غير فرق في
~~ذلك بين وقوع بعض الأفعال بتلك النية المخالفة ms00488 وعدمه، لكون الوضوء من
~~العبادات التي لا تفسد بمثل ذلك، ولذا لو وقع الغسل منكوسا لم يبطل ما
~~تقدمه من الأعضاء المغسولة، ويزداد الغسل على الوضوء بعدم اشتراط الموالاة
~~فيه، فحينئذ متى أراد الرجوع إلى الحال الأول رجع بتجديد النية، لكن قد
~~يشكل أنه ينبغي ابتناء الصحة في المقام وغيره على جواز تفريق النية على
~~الأجزاء.
# ويدفع أولا بأنه ليس من تفريق النية في شئ، بل من تكريرها، فإنه نوى
# PageV02P109
# جملة الوضوء أولا ثم نوى عند التدارك ثانيا بأن التفريق بعد نية الجملة
~~مؤكد لها، والحاصل أن مقتضى الاستصحاب المؤيد بفتوى الأصحاب عدم حصول
~~البطلان بمجرد ذلك، وتفريق النية الممنوع منه إنما هو النية بالجزء على أنه
~~عبادة مستقلة، أو أنه وزع تمام النية على تمام العمل، أما إذا نوى الجزء
~~متقربا به على مقتضى الجزئية أو لم يلاحظ فيه شيئا من ذلك فلا نرى فيه
~~منعا، فيراد من التجديد حينئذ الرجوع إلى مقتضى النية الأولى أو ينوي
~~التقرب جديدا بالجزء من حيث الجزئية أو لم يلاحظ فيه جزئية ولا غيرها، فما
~~ينقل عن البهائي من الاشكال في الحكم كما عساه يظهر من كشف اللثام في غير
~~محله، فتأمل جيدا. نعم الممنوع من التفريق هو أن يوزع تمام النية على تمام
~~العمل على معنى وقوع الجزء الأول مثلا ببعض نية، أو ينوي نية تامة عند غسل
~~الوجه مثلا، وكذلك غسل اليمنى لكن مع نية رفع الحدث عنها، وكذا لو نوى من
~~أول الأمر رفع الحدث عن الأعضاء الأربعة، وذلك لعدم التبعض على إشكال
~~فيهما، لاحتمال الصحة لمكان السراية كما ذكرنا سابقا فيمن نوى حدثا معينا،
~~أما لو نوى رفع الحدث مثلا عند كل عضو عضو فالظاهر الصحة، خلافا لما يظهر
~~من المحقق الثاني ومن تابعه محتجين عليه بمعلومية عدم فعله من صاحب الشرع،
~~على أن الوضوء عمل واحد وعبادة واحدة ونحو ذلك، وضعفهما واضح، لأعمية الأول
~~من الفساد، فلا يقدح بعد شمول القول له وعدم اقتضاء الثاني منع تفريق
~~النية، ms00489 إذ لم يلحظ الاستقلال سيما مع ملاحظة عدمه بأن تلاحظ الجزئية، على
~~أن مسألة التفريق يتجه تفريعها بناء على أن النية هي الاخطار دون الداعي
~~إلا على وجه بعيد.
# (تفريع) على ما تقدم (إذا اجتمعت أسباب مختلفة) كالبول والغائط ونحوهما
~~سواء كانت مترتبة أو دفعة (توجب الوضوء) لغايته الواجبة (كفى وضوء واحد
~~بنية التقرب، ولا يفتقر إلى تعيين الحدث الذي يتطهر منه) بلا خلاف أجده، بل
~~في المدارك أنه مذهب العلماء، وهو مع غيره الحجة، سواء قلنا بوجوب قصد رفع
~~الحدث في PageV02P110
# الوضوء عينا أو تخييرا بينه وبين الاستباحة أو لم نقل بوجوبه، إذ التعيين
~~أمر زائد لا دليل عليه، كما أنه لا فرق بناء على المختار من عدم وجوب قصد
~~رفع الحدث بين الوضوء بنية التقرب غير متعرض فيها لذلك وبين قصد رفع الحدث
~~من حيث هو من غير تعرض لتعيينه وبين ما قصد فيه رفع حدث بعينه مع عدم قصد
~~غيره أو مع قصد عدم غيره أو قصد رفع حدث معين وكان الواقع خلافه. فإن
~~الوضوء في جميع ذلك صحيح، أما الأولان فالحكم فيهما واضح، وكذا الثالث إذ
~~احتمال قصر الرفع على المنوي خاصة معلوم البطلان على ما ستعرف، كاحتمال
~~تأثير ذلك الافساد حتى بالنسبة إليه، لما قد علمت سابقا أن رفع الحدث من
~~الغايات المترتبة على حصول هذه الأفعال بقصد التقرب، فمتى حصلت على هذا
~~الوجه من غير مستدام الحدث مثلا رتب الشارع عليها رفع تلك الحالة فهي أسباب
~~لا تتخلف عنها مسبباتها شرعا، فقصد المكلف رفع حدث بعينه مساو لعدم قصده لا
~~مدخلية له.
# ومنه يظهر وجه الرابع والخامس أيضا، فإن قصد عدم رفع غيره أو رفعه ولم
~~يصادف الواقع لغو غير مؤثر شيئا، لأن المرتب للرفع على هذه الأفعال الشارع،
~~فقصد المكلف وعدمه سيان، وما يقال: إن تسبيب الوضوء لذلك إذا اشتمل على قصد
~~رفع الحدث من حيث هو أو إذا لم يشتمل على قصد عدم رفعه أو رفع بعضه فيه أن
~~ذلك دعوى عارية ms00490 عن الدليل، بل الدليل على خلافها موجود، لاطلاق قوله (عليه
~~السلام) (1):
# " لا ينقض الوضوء إلا حدث " ونحوه، كدعوى دخول ذلك في مسمى الوضوء، فلا
~~يعلم شمول اللفظ للعاري، لما سيظهر لك أن الوضوء من المبينات في الكتاب
~~فضلا عن السنة لا من المجملات، ولم يشتمل شئ منهما على شئ من ذلك.
# نعم يتجه الفساد بناء على وجوب قصد رفع الحدث في الأول كالصحة في الثاني،
~~وقوتها مع رفع الجميع في الثالث، بل في المدارك نسبته إلى قطع أكثر
~~الأصحاب،
# PageV02P111
# لأن قصد المعين يستلزم رفعه، لقوله (صلى الله عليه وآله) (1): " لكل امرئ
~~ما نوى " فرفعه يستلزم رفع غيره، لكون الحدث الأصغر حالة واحدة بسيطة لا
~~تتجزى كما هو الظاهر من الأدلة، فمتى ارتفع أثر واحد منها ارتفع أثر
~~الجميع، فاحتمال عدم الرفع في مثل هذا الوضوء لايجاب قصد رفع حدث غير معين
~~كاحتمال قصر الرفع على خصوص المنوي ضعيفان، سيما الثاني لما عرفت.
# ومنه ينقدح أن ذلك ونحوه ليس من التداخل في شئ، لكون الأثر من جميع هذه
~~الأسباب واحدا، وهو الحدث أي الحالة التي يمتنع معها المكلف من الصلاة لا
~~آثار متعددة، إذ ليس هناك حدث بولي وريحي ونومي ونحو ذلك، فمتى ارتفع
~~بالنسبة إلى واحد ارتفع بالنسبة إلى الجميع، فليس من التداخل، لعدم التعدد
~~في سبب الوضوء وإن تعددت أسباب سببه، بل قد يقال: إنه مع وقوعها مترتبة لا
~~سببية بالنسبة إلى الثاني والثالث، وإطلاق السببية عليهما مجاز، ومع وقوعها
~~دفعة فالجميع سبب لا أسباب، لاستناد المنع إلى الجميع دفعة، فهو حدث واحد،
~~فلا أسباب حتى تتداخل مسبباتها.
# فما يظهر من بعضهم أن الاكتفاء بوضوء واحد حيث تعدد الموجبات من باب
~~التداخل محل تأمل، اللهم إلا أن يريد ما ذكرنا، مع احتماله أيضا، لظواهر
~~الأخبار الدالة على وجوب الوضوء لكل واحد منها، والاكتفاء بوضوء واحد لها
~~لا يقضي باتحاد السبب، وعدم مشروعية التفريق لو سلم لا يقضي إلا بكون
~~التداخل عزيمة لا رخصة، والأقوى ما قدمناه، فتأمل. ونقل عن ms00491 العلامة في
~~نهاية الإحكام احتمال البطلان فيما لو نوى حدثا بعينه كما عن أحد وجهي
~~الشافعي، لأنه لم ينو إلا رفع البعض فيبقى الباقي، وهو كاف في المنع من نحو
~~الصلاة، وأنت خبير بما فيه وبما في الوجه الثاني
# PageV02P112
# له أي الشافعي أيضا من الصحة إن كان المنوي آخر الأحداث. وإلا بطل، ولو
~~قال ذلك بالنسبة إلى أول الأحداث لكان أوجه، لكونه هو الذي حصل به الحدث
~~حقيقة وعن نهاية الإحكام أيضا احتمال ارتفاع المنوي خاصة، فإن توضأ لرفع
~~آخر صح، وهكذا إلى آخر الأحداث، ولم أجده لغيره من العامة والخاصة، وكان
~~وجهه تعدد المسببات بتعدد الأسباب، فكل واحد منها مؤثر أثرا متشخصا به، وهو
~~كما ترى مما يقطع بفساده، لما يظهر من الأدلة أن طبيعة الحدث لا توجب إلا
~~وضوء واحدا.
# ومن هنا يعلم أن المراد بقول المصنف (كفى) ليس رخصة في جواز التعدد. بل
~~المراد أنه لا يحتاج إلى آخر، فيكون الاتيان به تشريعا محرما، وربما ظهر من
~~بعضهم دعوى الاجماع عليه.
# وأما الرابع وهو قصد عدم الرفع بالنسبة إلى غير المعين فعن نهاية الإحكام
~~أيضا والدروس والبيان القطع بالبطلان لمكان تناقض القصدين، وقد عرفت أن
~~المتجه على مختارنا الصحة، كما هي محتملة على القول الثاني أيضا، لأنه نوى
~~رفع حدث بعينه فيرتفع، لقوله (صلى الله عليه وآله): " لكل امرئ ما نوى "
~~فيرتفع الباقي للتلازم، وقصده عدم الرفع يكون لاغيا، وما يقال -: إن الذي
~~وقع منه نية رفع وعدم رفع. فكما أن الأول يقتضي رفع الجميع فكذا الثاني
~~يقتضي العدم في الجميع - قد يجاب عنه أن المكلف لما نوى رفع حكم المعين
~~وكان ذلك متحدا بالنسبة للجميع فتخيله أن للثاني أثرا غير ذلك خطأ، نعم قد
~~يقال الفساد فيما لو علم اتحاد الأثر، لأنه حينئذ يرجع إلى نية رفع الحدث
~~ونية عدمه، والظاهر الفساد حينئذ، فتأمل. وبناء على ما تقدم من الاحتمال عن
~~نهاية الإحكام تتعين الصحة هنا ويتوضأ لرفع الباقي، فما نقل عنه من القطع
~~بالبطلان هنا ms00492 محل نظر.
# وأما الخامس وهو ما لو نوى حدثا وكان الواقع خلافه فالظاهر الصحة، لما
~~علمت أن الإضافة وجودها كعدمها، فالمقصود رفع الحكم وهو حاصل وإن اشتبه في
~~أن سببه PageV02P113
# ذلك. وليعلم أن جميع ما ذكرنا في رفع الحدث يتأتى بالنسبة إلى نية
~~الاستباحة بدل رفع الحدث، إلا أنه لم ينقل هنا عن العلامة في النهاية تجزي
~~الاستباحة كما احتمله في رفع الحدث. ومن هنا تعرف أنه لا إشكال في الاكتفاء
~~بوضوء واحد للغايات المتعددة واجبة كانت أو مندوبة، والظاهر أنه ليس من
~~التداخل في شئ أيضا، لأن المطلوب في الجميع رفع الحدث، وهو أمر واحد غير
~~ممكن التعدد، فلا يتصور فيه تداخل بخلاف الأغسال المندوبة، إذ ليس المقصود
~~منها ذلك، ودعوى تنويع الحدث فيكون للحاجة حدث غيره بالنسبة إلى دخول
~~المسجد وهكذا كدعوى احتمال أن الوضوءات المندوبة كالأغسال المندوبة مما لا
~~يرتكبه فقيه نعم يتجه التداخل في الوضوءات التي لم يكن المقصود منها رفع
~~الحدث كالوضوءات الصورية ولبعض الأسباب كالقئ والرعاف ونحوهما، لأنها من
~~قبيل الأغسال المندوبة، لكنه موقوف على الدليل لأصالة عدمه، ويحتمل قويا
~~التداخل في مثل القئ والرعاف ونحوهما لمكان التداخل فيما هو أقوى منها
~~كالبول ونحوه.
# ( وكذا لو كان عليه أغسال) كفى عنها غسل واحد، من غير فرق بين ما كان
~~معها غسل الجنابة أو لم يكن، وبين ما تعرض في النية لجميعها أو لم يتعرض
~~لذلك، بل نوى الجنابة أو غيرها. (وقيل) كما عن الشيخ وابن إدريس (إذا نوى
~~غسل الجنابة أجزأ عن غيره) من الأغسال (ولو نوى غيره) من المس أو غيره (لم
~~يجز عنه) أي الجنابة (وليس بشئ) لما تسمعه، وكلام الأصحاب في المقام لا
~~يخلو من إجمال واضطراب فنقول وعلى الله التكلان: أن الأغسال المجتمعة
~~أسبابها إما أن تكون واجبة فقط أو مستحبة فقط، أو بعضها واجب وبعضها مستحب،
~~أما الأول فلا يخلو إما أن تكون معها جنابة أولا، فإن كان الأول فإما أن
~~يكون المنوي الجميع تفصيلا أو الحدث من حيث ms00493 هو أو الاستباحة أو القربة أو
~~الجنابة أو غيرها، فإن كان الأول فالظاهر من المصنف هنا والمعتبر والعلامة
~~في التحرير والمنتهى والمحقق الثاني في ظاهر جامع المقاصد وجملة من
~~المتأخرين الاجتزاء، وهو ظاهر المنقول عن المبسوط والذكرى والبيان والدروس
~~PageV02P114
# والايضاح، بل قد يلوح من الشيخ في الخلاف، والظاهر أنه المشهور، بل لم
~~أعثر فيه على مخالف صريح، بل عن شارح الدروس الظاهر أنه موضع وفاق، وقد
~~يدعى شمول ما نقل من الاجماع على الاجتزاء في المسألة الثانية له، وهي ما
~~لو نوى الجنابة لاشتمال نية الجميع عليها، بل في كشف اللثام أن الصحة فيها
~~أولى من تلك، وربما احتج عليه بصدق الامتثال، وفيه أنه مبني على أن الأصل
~~التداخل وهو ممنوع، بل الأصل تعدد المسببات بتعدد الأسباب كما هو المتبادر
~~بين أهل العرف، وستعرف تحقيقه فيما يأتي، مع أن الأخبار المستدل بها هنا
~~على التداخل دالة بظاهرها على التعدد، كما ستسمع.
# وربما احتج عليه أيضا بأن الحدث الأكبر أمر واحد بسيط، وتعدد أسبابه لا
~~يقضي بتعدده، بل حاله كحال الحدث الأصغر، ففي الحقيقة لا تعدد للأسباب كما
~~ذكرناه هناك بل السبب أمر واحد، وهو الخبث المعنوي المسمى بالحدث، فيكتفى
~~بالغسل الواحد على نحو ما ذكرناه في الوضوء، وهذا إن تم لا يخص محل البحث
~~بل قضية التداخل القهري، وعدم جواز التعدد حتى لو نوى معينا كما ذكرناه في
~~الوضوء وفيه أنه وإن كان محتملا في نفسه لكنه ليس في الأدلة ما يدل عليه،
~~وحمله على الوضوء قياس لا نقول به، وما دل عليه في الوضوء من الاجماع
~~المدعى هناك وغيره مفقود هنا، والعقل لا نصيب له في ذلك، فإنه لا مانع من
~~تعدد الأغسال بتعدد الأحداث، بل ظاهر قوله (عليه السلام) (1): " إذا اجتمعت
~~عليك لله حقوق أجزأ عنها غسل واحد " وغيره ذلك، لظهور لفظ الحقوق والاجزاء
~~فيه، كل ذلك مع ظواهر الأوامر بالغسل للحيض والجنابة ونحوهما فيه أيضا،
~~مضافا إلى ما يشعر به خبر عمار الساباطي (2) قال: سألته (عليه السلام) ms00494 " عن
~~المرأة يواقعها زوجها ثم تحيض قبل أن تغتسل قال إن
# PageV02P115
# شاءت أن تغتسل فعلت وإن لم تفعل فليس عليها شئ، فإذا طهرت اغتسلت غسلا
~~واحدا للحيض والجنابة " وربما احتج عليه أيضا بقوله (صلى الله عليه وآله)
~~(1):
# " لكل امرئ ما نوى " فإنه شامل لنحو المقام، وفيه أن الظاهر من ملاحظة
~~الرواية إرادة أمر آخر من كون الفعل لله ولغيره كما لا يخفى على الناظر
~~لها.
# وربما احتج عليه بأمور أخر واهية لا ينبغي التعرض لها، والأولى الاستدلال
~~عليه بالأخبار (منها) ما في خبر زرارة (2) " إذا اجتمعت عليك لله حقوق أجزأ
~~عنك غسل واحد قال: وكذلك المرأة يجزيها غسل واحد لجنابتها وإحرامها وجمعتها
~~وغسلها من حيضها وعيدها " وهذا الخبر وإن كان في الكافي مضمرا إلا أنه رواه
~~الشيخ عن زرارة عن أحدهما (ع) ورواه ابن إدريس في آخر السرائر نقلا من كتاب
~~محمد بن علي بن محبوب ومن كتاب حريز بن عبد الله عن أبي جعفر (عليه السلام)
~~قال: وكتاب حريز أصل معتمد يعول عليه، و (منها) مرسل جميل (3) عن أحدهما
~~(عليهما السلام) " إذا اغتسل الجنب بعد طلوع الفجر أجزأ عنه ذلك الغسل من
~~كل غسل يلزمه في ذلك اليوم " و (منها) خبر شهاب ابن عبد ربه (4) سألت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) " عن الجنب يغسل الميت أو من غسل ميتا له أن يأتي
~~أهله ثم يغتسل؟ فقال: لا بأس بذلك، إذا كان جنبا غسل يده وتوضأ وغسل الميت،
~~وإن غسل ميتا ثم توضأ له أن يأتي أهله، ويجزيه غسل واحد لهما " و (منها)
~~الأخبار المستفيضة (5) الدالة على الاجتزاء للمرأة عن الحيض والجنابة بغسل
~~واحد، و (منها) خبر زرارة (6) قال: قلت لأبي جعفر (عليه السلام): " ميت
# PageV02P116
# مات وهو جنب كيف يغسل؟ وما يجزيه من الماء؟ قال: يغسل غسلا واحدا يجزي
~~ذلك للجنابة ولغسل الميت، لأنهما حرمتان اجتمعتا في حرمة واحدة " والحجة
~~بالمفهوم من التعليل وإن كان بالنسبة للمعلل لا بد فيه من التأويل لكنه غير
~~قادح بالاستدلال، وتتم الأخبار المتقدمة بعدم ms00495 القول بالفصل بين المجتمع مع
~~الجنابة من الحيض أو المس أو غيرهما ولا إشكال في دخول ما نحن فيه تحت
~~إطلاق هذه الأخبار، لأنه المتيقن منها، وما في بعضها من ضعف في السند أو
~~غيره يجبر بما سمعت من ظهور الشهرة بل الاجماع عليه، نعم قد يظهر من ابن
~~إدريس الخلاف في ذلك، لايجابه كون الغسل للجنابة، مع احتمال وفاقه، لأنه مع
~~نية الجميع تدخل نية الجنابة.
# ثم إن الظاهر الاجتزاء بهذا الغسل عن الوضوء بناء على عدم مدخليته في رفع
~~الأكبر في نحو الحيض، بل وكذا بناء عليه أيضا على تأمل فيه، بل وفي تحقق
~~مسمى التداخل حينئذ عرفا، لكونه (1) في متحد صورة المسبب مع تعدد الأسباب،
~~فلعل أخبار التداخل حينئذ مما تشعر بعدمه، بل عدم الوضوء حتى للأصغر في
~~سائر الأغسال كما ستعرفه في محله، لكن الأقوى ما ذكرناه أولا من عدم الحاجة
~~للوضوء، تمسكا بما يلوح من أخبار التداخل وبما دل على الاجتزاء بغسل
~~الجنابة عنه، ولا فرق في ذلك بين القول بكون الغسل البارز للخارج عن
~~الأسباب المتعددة مصداقا لاسم كل واحد منها كما يقتضيه القول بكون التداخل
~~على وفق الأصل وعدمه، وإن كان الأقوى الثاني، وذلك لأن التحقيق الذي لا مفر
~~منه أن يقال: إن التداخل الحقيقي ممتنع عقلا إذ لا يتصور جعل الشيئين شيئا
~~واحدا حقيقة، وما يطلق عليه الأصحاب أنه تداخل فالمراد أنه شبه التداخل من
~~جهة الاجتزاء بواحد عن متعدد، وبهذه المشابهة يمتاز عن الاسقاط، فحينئذ
~~نقول بعد أن علمت: أن الظاهر تعدد المأمور به بتعدد الأمر، وما ذكره بعض
~~المتأخرين من صدق الامتثال بالواحد عن الأوامر المتعددة كلام لا محصل له
~~مخالف لما عليه الأصحاب، ولذا احتاجوا إلى الدليل في الخروج عن ذلك، بل لا
~~يكتفون
# PageV02P117
# بكل دليل كما يكتفى بذلك في قطع الأصول ونحوها، بل لا بد من دليل أقوى من
~~ذلك الظهور، حتى نقل عن بعضهم عدم القول بالتداخل رأسا في المقام، ترجيحا
~~لذلك على أخبار المقام، لكن الأقوى ms00496 خلافه، لكونها معتبرة الأسانيد منجبرة
~~بالشهرة بل بالاجماع في بعض الصور، فحينئذ يجب الاقتصار على مدلول ذلك
~~الدليل لا يتعدى منه، ومن المعلوم هنا أن الدليل لم يكشف عن أن المطلوب في
~~المقام طبيعة الاغتسال، بل أقصى ما دل أنه يجتزى بغسل واحد عن الجميع، وهو
~~إن لم يكن ظاهرا في عدم ذلك لم يكن ظاهرا فيه فلا يصدق حينئذ على المغتسل
~~غسلا واحدا بنية الجميع أنه امتثال لتلك الأوامر، نعم جعله الشارع بمنزلة
~~ذلك، فهو غسل جنابة وحيض شرعا لا عرفا، بمعنى أنه واحد اجتزي به عن متعدد
~~شرعا، وجعله الشارع بمنزلتهما فيجتزي به حينئذ عن الوضوء لكونه بمنزلة غسل
~~الجنابة، لا أنه غسل جنابة حقيقة، كما أنه لما كان الظاهر من الأخبار أن
~~ذلك رخصة لا عزيمة كان المكلف بالخيار بين الاتيان بفعلين أو بفعل واحد
~~ناويا به الاجتزاء عنهما. وليس من باب التخيير بين الأقل والأكثر، لأنا
~~نشترط في الاجتزاء عن الجميع نية الجميع، إذا علمت ذلك فلا يقدح حينئذ
~~الاجتزاء بالواحد عن الواجب والمندوب، ولا معنى للاشكال فيه بأنه كيف يكون
~~الواحد واجبا مندوبا كما تسمعه في القسم الثالث، وتمام الكلام هناك إن شاء
~~الله تعالى وأما إن كان المنوي رفع الحدث من حيث هو من غير ذكر لتفصيل
~~الأسباب فالمشهور كما صرح به من عرفت سابقا الاكتفاء به، ولا حاجة إلى
~~التعدد، أخذا بما سمعت من إطلاق الأدلة المتقدمة، وقد صرح جملة من هؤلاء
~~بعدم الحاجة إلى الوضوء، وقد يشكل بأنه لا يصدق عليه حينئذ أنه غسل جنابة
~~لعدم نيتها، فكيف يكتفى به عن الوضوء، ويندفع بأنه يصدق عليه ذلك وإن لم
~~ينوه، لأنه لما نوى رفع الحدث من حيث هو وكان في جملته حدث الجنابة كان غسل
~~جنابة وغسل غيرها شرعا بهذه النية وإن لم يذكرها تفصيلا كما عرفت، فإن قلت:
~~أن نية التعيين لا إشكال في اشتراطها، PageV02P118
# فمع عدم التعيين كيف يقع صحيحا، قلت: أن نية رفع الحدث من حيث هو يؤول
~~إلى ms00497 نية الجميع، وبذلك يندفع ما يقال أيضا: إن نية رفع الحدث أعم من الرفع
~~الذي معه وضوء أو الرفع الذي ليس معه وضوء، إذ قصد رفع طبيعة الحدث شامل
~~لهما، كما أنه يندفع ما يقال أيضا: أنه لو أجزأ لكان ذلك إما لانصرافه إلى
~~غسل الجنابة وهو باطل لاشتراك نية رفع الحدث معه ومع غيره، ولا دلالة لما
~~به الاشتراك على ما به الامتياز، وإما لاقتضاء نية رفع الحدث المطلق رفع
~~جميع الأحداث وهو باطل، وإلا لأجزأ غسل الحيض المنوي به رفع الحدث عن غسل
~~الجنابة، والحاصل لو أثر ذلك مع الاطلاق لأثر مع التقييد كما قلناه في
~~البول والغائط، إذ أنت خبير بما فيه لعدم التلازم، وجعله كالبول والغائط
~~قياس لا نقول به.
# ومن ذلك كله يظهر لك الحال فيما إذا كان المنوي الاستباحة لما يشترط فيه
~~الغسل من تلك الأحداث كالصلاة، وقد استشكل فيه العلامة في القواعد، لما
~~سمعت من الوجوه المتقدمة في نية رفع الحدث التي قد عرفت ضعفها.
# وأما إذا كان المنوي القربة فقط من غير تعرض للرفع والاستباحة فلا إشكال
~~في الفساد بناء على اشتراط ذلك في النية، أما على تقدير العدم كما هو
~~الأقوى فعن الشهيد في الذكرى أنه حينئذ من التداخل، وهو الظاهر من المصنف
~~هنا، وربما مال إليه كاشف اللثام، وعن شارح الدروس أنه الظاهر، وكأن الحجة
~~فيه إطلاق الأدلة مع أصالة براءة الذمة من وجوب تعيين السبب، وكونها آثارا
~~متعددة لا يوجب التعيين بعد ما دل الدليل على الاكتفاء بغسل واحد لها، وفيه
~~أنك قد عرفت أن الأصل يقضي بالتعدد فلا يخرج عنه إلا بالدليل ويجب حينئذ
~~الاقتصار على مدلول ذلك الدليل، وهو هنا الأخبار وأقصى ما يستفاد منها
~~الاجتزاء بغسل واحد عنها، وهو لا يقضي بكون المطلوب حينئذ واحدا لا تعدد
~~فيه أصلا، بل هو اجتزاء عن ذلك المتعدد بواحد، وتظهر الثمرة فيما لو عصى
~~فإنه يعاقب عليهما وفي غير ذلك، والحاصل أن PageV02P119
# ذلك الاجتزاء لا يكشف عن عدم تعدد ms00498 في المطلوب، فحينئذ يكون الغسل الواحد
~~يقع على وجهين، أحدهما الاجتزاء به عن الجميع، والثاني عن أحدهما، فمتى فقد
~~تعيين ذلك بطل، للزوم اشتراط نية التعيين قطعا، والظاهر الاكتفاء عن
~~الوضوء، لما سمعت سابقا من أنه إما غسل جنابة أو مجز عنه، وكل يقتضي
~~الاكتفاء به عن الوضوء.
# وأما إن كان المنوي غسل الجنابة فالمشهور بين الأصحاب بل يظهر من السرائر
~~وغيرها دعوى الاجماع على الاكتفاء عن الجميع، وربما احتج عليه ببعض ما تقدم
~~في صدر المبحث من كون الحدث الأكبر شيئا واحدا وإن تعددت أسبابه، فلا يقدح
~~نية الخصوصية كما لا يقدح نيتها في الوضوء، وقد عرفت ما فيه، وربما استدل
~~عليه هنا بصدق الامتثال كما وقع لصاحب المدارك وغيره، وكأن المقصود كما عن
~~بعضهم التصريح به أن امتثال الأوامر لا يشترط فيه إيقاع الفعل بقصد
~~امتثالها بل إن جاء بالفعل بقصد آخر غيرها اكتفي به، مثلا إذا قال السيد
~~لعبده ادخل السوق، فدخله العبد لا بنية امتثال أمر سيده بل كان لغرض آخر
~~صدق عليه أنه جاء بالمأمور به وفرغ عن العهدة نعم أقصى ما دل الدليل على
~~اشتراط القربة في العبادات، فحيث يتحقق اكتفي بالفعل وتحقق الامتثال، ففي
~~المقام يكتفى عن غسل الحيض وإن لم يقصد بالفعل امتثال أمره، ولا يخفى ما
~~فيه من بحث لا يحتاج إلى بيان، مع أن قضية ذلك الاكتفاء بغسل الجمعة
~~والزيارة ونحوهما عن غسل الجنابة والمس وغيرهما كما نقل عنه التصريح به.
# وربما استدل عليه بأن غسل الجنابة أقوى من غيره لرفع الأكبر والأصغر، فمع
~~نيته وارتفاعه يرتفع غيره لأنه أضعف، وفيه - مع أنه لا يرجع إلى شئ يعتمد
~~عليه في التكاليف الشرعية - أنه قد يقال: إن حدث الحيض أعظم ولذا يحتاج إلى
~~غسل ووضوء، فلا يرتفع برفع الأضعف مضافا إلى ما ورد (1) في المرأة إذا كانت
~~في جنابة ثم جاءها الحيض لا تغتسل فإنه قد جاءها ما هو أعظم من ذلك، وربما
~~استدل عليه باطلاق
# PageV02P120
# الأخبار (1) الدالة على الاجتزاء بغسل ms00499 واحد فإنه شامل لما نوى به
~~الخصوصية، وفيه - مع أن هذا الشمول غير مطرد عندهم، لكونه في الحيض ونحوه
~~معركة للآراء، وفي غيره من الأغسال المستحبة الظاهر عدم الاجتزاء كما ستسمع
~~- أن دعوى الشمول ممنوعة، لظهور قوله (عليه السلام): (أجزأك عنها) وقوله
~~(عليه السلام): (يجزيه لهما غسل واحد) في قصد الفعل للجميع، مع تأيده بقوله
~~(صلى الله عليه وآله): " لكل امرئ ما نوى " وقوله (عليه السلام): " لا عمل
~~إلا بنية " و " إنما الأعمال بالنيات " ونحو ذلك، وقد عرفت أن الأصل يقضي
~~بتعدد المسببات، فمقتضاه حينئذ الخطاب بأغسال متعددة، فلا بد من التعيين
~~لاشتراك الفعل بين أمور متعددة، وقولهم لا يجب نية السبب إنما هو فيما إذا
~~اتحد، وأقصى ما دلت عليه الأخبار إنما هو الرخصة في الاجتزاء عن هذه
~~الأغسال المتعددة بغسل واحد، فصار الغسل الواحد يقع حينئذ على وجهين،
~~مجتزيا به عن الجميع ورافعا للبعض، فلا بد للمكلف من التعيين في إيقاعه على
~~أحد الوجهين، فمتى أوقعه لا بقصد لم يقع لأحدهما، ولو أوقعه لأحدهما لم يقع
~~عن الثاني كما هو واضح، كل ذا مع أن المتيقن في الخروج عن الأصل السابق
~~إنما هو مع قصد الجميع.
# والأجود في الاستدلال عليه في خصوص الجنابة بالاجماعين المنقولين في
~~السرائر وجامع المقاصد، وربما يظهر من غيرهما، وما يشعر به مرسل جميل
~~المتقدم (2) عن أحدهما (عليهما السلام) " إذا اغتسل الجنب بعد طلوع الفجر
~~أجزأ عنه ذلك الغسل من كل غسل يلزمه في ذلك اليوم " وقد يستدل بما دل (3)
~~على أن غسل الجنابة لا وضوء معه، وذلك لأنه لا معنى للقول بأن هذا الغسل لا
~~يجزي عن الجنابة، بل قد يقال: أنه مخالف للاجماع، إذ هو حدث مخاطب برفعه،
~~وهو يقتضي إمكانه مع أن الأمر بالاغتسال للجنابة شامل له فيقتضي الاجزاء،
~~وقد دلت الأدلة على أن غسل الجنابة متى تحقق لا وضوء معه،
# PageV02P121
# فهو يقتضي رفع الحدث الأصغر حينئذ، وهو لا يمكن مع بقاء الأكبر لدخوله في
~~ضمنه حينئذ، فلا بد من القول ms00500 بارتفاعه حينئذ تحقيقا لما دل على ذلك، ودعوى
~~إيجاب غسل الجنابة مؤخرا عن سائر الأغسال التزام بما لا يلتزم، واحتمال
~~القول بامكان انفكاك الأصغر عن الأكبر كما يقتضيه الوضوء للحائض وغيرها
~~مقدما على الغسل يمكن دفعه بأن يقال: إن جواز تقديمه لا يقضي برفعه الأصغر،
~~إذ قد يكون رفعه ذلك موقوفا على حصول الغسل وإن لم يكن للغسل مدخلية في رفع
~~الأصغر، بل هو رافع للمانع الذي هو الحدث الأكبر وبعد رفعه يعمل المقتضي
~~حينئذ أثره والتزام مثله في المقام بعيد عما دل على أجزاء غسل الجنابة عن
~~الوضوء، فتأمل. فظهر لك أن القول بارتفاع الجميع فيما نوى الجنابة لا يخلو
~~من قوة، ولعله لما ذكرنا من الوجه الأخير لا يفرق حينئذ بين ما لم ينو عدم
~~رفع الباقي أو نوى العدم، ولولاه لكان الفرق متجها، لعدم ظهور الاجماعين
~~المتقدمين والرواية في الشمول له، فتأمل.
# أما لو نوى غيره من الحيض أو المس فالأظهر عدم الاجتزاء عن غيره كما صرح
~~به في السرائر، ونقله في كشف اللثام عن الشرائع واللمعة، ومحتمل عبارتي
~~المبسوط والجامع، قلت: ويظهر من السرائر دعوى الاجماع عليه، وجزم به
~~العلامة في القواعد مع عدم ضم الوضوء، واستشكل به معه، وقال المصنف في
~~المعتبر: " وإن نوت الحيض خاصة فعلى تردد، أشبهه الاجزاء، وفي إيجاب الوضوء
~~معه تردد، أشبهه أنه لا يجب " وكيف كان فهنا أمران الأول ارتفاع حدث الحيض
~~نفسه، والثاني إجزاؤه عن غيره، أما الأول فربما ظهر من بعضهم عدمه، واستشكل
~~فيه العلامة في التذكرة، قال ما نصه: " فإن نوت الجنابة أجزأ عنهما، وإن
~~نوت الحيض فاشكال ينشأ من عدم ارتفاعه مع بقاء الجنابة لعدم نيتها، ومن
~~أنها طهارة قرنها الاستباحة، فإن صحت فالأقرب وجوب الوضوء، وحينئذ فالأقرب
~~رفع حدث الجنابة لوجود المساوي في الرفع " انتهى PageV02P122
# قلت: الظاهر حصول رفع الحدث المنوي به، وذلك لشمول ما دل على وجوبه
~~للمقام، وإيجابه يقضي بامكانه، وامتثاله يقتضي إجزاءه، ولقوله (صلى الله
~~عليه وآله):
# " لكل امرئ ما نوى، وإنما ms00501 الأعمال بالنيات " وما ذكره العلامة من أنه لا
~~يرتفع مع بقاء الجنابة محل منع، إذ هي أسباب لمسببات مستقلة، واجتزاء
~~الشارع بغسل واحد لها لا يقضي بتلازمها، وعلى تقديره فليرتكب رفع الجميع
~~حينئذ أولى، ولعل وجه عدم الاجتزاء به عنه الأخبار الآمرة بجعله غسلا واحدا
~~فلا يجوز التعدد، وقضية ذلك في الفرض، إما البطلان فيهما أو رفع الجميع لا
~~سبيل للثاني، لعدم ظهور دخول هذا الفرد أي المقتصر فيه على نية الحيض خاصة
~~في مدلولها، مع معارضتها حينئذ بغيرها، كما تقدم سابقا فيما لو نوى
~~الجنابة، فتعين البطلان حينئذ، وفيه أنه لا جابر للأخبار في خصوص ذلك، وكون
~~الأمر المذكور ليس بصيغته بل هو بالجملة الخبرية، وإرادة الوجوب منها هنا
~~محل منع لورودها في مقام تخيل المنع، والتعبير بالأخبار الأخر بلفظ يجزي
~~ونحوه المشعر بعدم التعيين، كل ذا مع أنه قضية الأصل السابق القاضي بكون
~~التداخل رخصة لا عزيمة ومن ذلك كله ظهر لك الأمر الثاني، وإن الأصح فيه عدم
~~الاجزاء مطلقا، سواء ضم الوضوء أو لم يضم، لما عرفته سابقا فيما لو كان
~~المنوي الجنابة وما استجودناه في الاستدلال هناك من الاجماع المدعى سابقا
~~والاستغناء عن الوضوء ونحو ذلك لا يتأتى هنا، إذ ربما ادعي الاجماع هنا على
~~العكس، كما أنه لا يستغنى به عن الوضوء على الأصح، نعم يمكن الاستدلال بما
~~ذكرناه أخيرا هناك بناء على ما نقل عن المرتضى (رحمه الله) من أن غير
~~الجنابة كالجنابة في الاستغناء عن الوضوء، وما يقال:
# بأنه لو لم يكتف بغسل الحيض عن الجنابة مثلا عند اجتماعهما لم يكن لوجوب
~~غسل الحيض فائدة أصلا، وكان وجوده كعدمه وهو باطل، وذلك لأن وجوب الغسلين
~~إما بمعنى جمعهما معا أو التخيير بينهما على أن يجزي كل منهما عن الآخر أو
~~المعتبر إجزاء أحدهما خاصة دون العكس، والأول معلوم البطلان والثاني
~~المطلوب، والفرض بطلانه فتعين PageV02P123
# الثالث، وحينئذ فلا يكون لوجوب ذلك الآخر فائدة، لأنه لو أتى به لم يكن
~~مجزيا ولو أتى بغيره أجزأه ms00502 عنه، وربما قرر هذا الدليل بوجوه أخر فيه من
~~الفساد ما لا يخفى، فإن الاجتزاء به عن نفسه يكفي في فائدته، وإجزاء غيره
~~عنه لا يسقط ذلك، على أن وجوبه ليس منحصرا مع الجنابة.
# وذكر بعضهم في المقام أدلة واهية لا طائل في التعرض لها، منها ما ذكر في
~~توجيه كلام العلامة من القول بالارتفاع مع ضم الوضوء وعدمه مع العدم بأنه
~~على تقدير الضم يكون مساويا لغسل الجنابة بخلافه مع العدم، وفيه أن التحقيق
~~أن الوضوء إنما هو لرفع الأصغر، فكيف يتصور فيه رفع حدث الجنابة، وأيضا بعد
~~فرض أن حدث الجنابة لم يرتفع بالغسل فالوضوء بمجرده لا يصلح لذلك قطعا، وما
~~يقال: إن الأدلة دلت على أن غسل الحيض مثلا مع الوضوء كاف في استباحة
~~الصلاة فيه أنها ظاهرة فيما لو كان المانع الحيض، نعم ربما يتم لو قلنا أن
~~غسل الحيض والوضوء معا رافعان للحدث أصغر وأكبر لا على التوزيع أمكن القول
~~بالاجتزاء حينئذ، فتأمل.
# القسم الثاني (1) أن لا يكون معها جنابة، فإن نوى الجميع أو الحدث أو
~~الاستباحة ارتفع الجميع، وفي نية القربة ما تقدم ولو نوى أحدها اختص به على
~~التحقيق، خلافا لما يظهر من بعضهم، ويظهر لك الوجه في جميع ذلك من التأمل
~~فيما تقدم، ومقتضى إطلاق النص والفتوى عدم الفرق بين غسل الاستحاضة وغيرها
~~في جميع ما تقدم من غير فرق بين غسلها للانقطاع والبرء إن أوجبناه وبين
~~غسلها لاستباحة الصلاة، واحتمال الفرق في الثاني لو جامع الجنابة مثلا
~~لمكان بقاء الحدث فهو مبيح لا رافع بخلاف غسل الجنابة ضعيف، وذلك لامكان
~~نية الاستباحة الجامعة لها مع أنه لا مانع من نيته رافعا مبيحا، وأيضا
~~فالإباحة رفع في الحقيقة عند التأمل. إن لم يكن عاما، كل ذلك لاطلاق
# PageV02P124
# الأدلة، نعم قد يقال: بعدم الاكتفاء لو كان المنوي رفع الحدث مثلا، فتأمل
~~القسم الثاني أن تكون كلها مستحبة، فقيل لا يجزي غسل واحد عنها مطلقا، وقيل
~~يجزي مطلقا وقيل بالاجزاء مع نية الجميع، أما ms00503 لو اقتصر على نية البعض فلا
~~يجزي عن غير المنوي، ولو اقتصر على نية القربة من دون تعيين للسبب كلا أو
~~بعضا فلا يجزي عن شئ منها، وربما فصل بعضهم بانضمام الواجب معها وعدمه،
~~فحكم بالتداخل في الأول بخلاف الثاني.
# حجة الأول الأصل أي الظاهر المستفاد من تعدد الأوامر بالغسل، وفيه أنه
~~يجب الخروج عنه بما هو أقوى منه من الأخبار المعتبرة التي ستسمعها، وقوله
~~(صلى الله عليه وآله):
# " لكل امرئ ما نوى، وإنما الأعمال بالنيات " ونحوها، وأن الإطاعة
~~والامتثال لا يحصلان إلا بقصدهما، مع أن نية التعيين لا إشكال في شرطيتها
~~وفي توقف الامتثال عليها، وفيه أن جميع ذلك متجه مع عدم نية الجميع، وأما
~~معها فلا بل قد يكون بعض ما ذكر من أخبار النية شاهدا.
# حجة الثاني صدق الامتثال وهو مبني على أصالة التدخل، وقد عرفت ما فيه،
~~والأخبار (منها) ما رواه الكليني في الحسن كالصحيح (1) عن زرارة قال (عليه
~~السلام): " إذا اغتسلت بعد طلوع الفجر أجزأك غسلك ذلك للجنابة والحجامة
~~وعرفة والنحر والحلق والذبح والزيارة، فإذا اجتمعت لله عليك حقوق أجزأ عنك
~~غسل واحد، قال: ثم قال: وكذلك المرأة يجزيها غسل واحد لجنابتها وإحرامها
~~وجمعتها وغسلها من حيضها وعيدها " وعن الشيخ روايته في التهذيب مسندا عن
~~أحدهما (عليهما السلام)، ورواه ابن إدريس من كتاب حريز عن زرارة عن أبي
~~جعفر (عليه السلام) قال:
# وكتاب حريز أصل معتمد معول عليه، ورواه الشيخ في الخلاف أيضا عن زرارة عن
# PageV02P125
# أحدهما (عليهما السلام) وفي رواية الشيخ وابن إدريس والجمعة بدل الحجامة
~~ولعله الصواب، وبذلك ظهر لك أنه لا وجه للطعن في الرواية من جهة الاضمار،
~~على أن الظاهر أنه ليس قادحا سيما إذا وقع من مثل زرارة الذي عرف أنه لم
~~يرو إلا عن الإمام (عليه السلام) وأنه من أصحاب الاجماع، وأيضا قد صرح
~~الكليني في أول كتابه أن جميع ما فيه من الروايات الصادرة عن الصادقين
~~(عليهم السلام) وبظهور إرادة التمثيل من الرواية، وعدم القول بالفصل يتم
~~الاستدلال، ms00504 وما يقال -: أنه قد دلت على حكم المستحب حيث يكون معه واجب، مع
~~ظهور لفظ عليك والاجزاء في الواجب - فيه أنه لا يخفى أن ذكر الجنابة والحيض
~~لا يراد منه الشرطية، بل المقصود لو كان عليك ذلك فهو كذكر غيره ولفظ عليك
~~والاجزاء لو سلمنا ظهورهما في ذلك لكن لا يراد منهما هنا، لتعداد المستحب
~~في صدرها كما هو واضح. و (منها) مرسلة جميل (1) عن أحدهما (عليهما السلام)
~~أنه قال: " إذا اغتسل الجنب بعد طلوع الفجر أجزأ عنه ذلك الغسل من كل غسل
~~يلزمه في ذلك اليوم " وعن الحدائق أن مثلها رواية عثمان بن يزيد عن الصادق
~~(عليه السلام) (2) قال: " إن اغتسل بعد الفجر كفاه غسله إلى الليل في كل
~~موضع يجب فيه الغسل، ومن اغتسل ليلا كفاه غسله إلى طلوع الفجر " قال: "
~~واستظهر بعض مشائخنا المتأخرين أن عثمان بن يزيد تصحيف عمر بن يزيد بقرينة
~~رواية عذافر عنه " انتهى.
# وقد يستدل عليه أيضا بالتعليل المتقدم في خبر زرارة (3) " بأنهما حرمتان
~~اجتمعتا في حرمة واحدة " قلت: والاستدلال بجميع ذلك على الاطلاق محل منع،
~~وذلك أما الرواية الأولى فالمتيقن منها مع قصد الجميع كما ذكرناه في تداخل
~~الواجبة بقرينة قوله (عليه السلام): (أجزأها) وقوله (عليه السلام): (يجزيها
~~غسل واحد لجنابتها وإحرامها)
# PageV02P126
# إلى آخره. ولو سلمنا عدم ظهوره فهو معارض بما دل على أن (الأعمال بالنيات
~~ولكل امرئ ما) وبأن نية التعيين يتوقف عليها صدق الامتثال، وبأن الامتثال
~~متوقف على قصده: وأيضا لو أخذ بهذا الاطلاق لكان التداخل فيها عزيمة لا
~~رخصة، وهو مخالف لظاهر قوله (عليه السلام): (أجزأك) ونحوه وما يقال -: إن
~~الأغسال المندوبة كالوضوءات المندوبة، فإن الوضوء بقصد غاية من الغايات مجز
~~بالنسبة إلى غيرها فكذلك الغسل المندوبي أيضا - فيه أما أولا فإنه قياس،
~~وثانيا فالفارق موجود، وذلك لكون المطلوب هناك شئ واحد، وهو رفع الحدث
~~الأصغر، فبعد فرض رفعه بقصد غاية من الغايات يجتزى به، لعدم تصور رفعه مرة
~~أخرى، وأيضا فالتحقيق أن من توضأ بقصد غاية من الغايات ms00505 لم يصدق عليه امتثال
~~الأمر بالنسبة إلى غيرها، نعم لو وقع غيرها مقارنا لذلك الوضوء أعطي ثواب
~~إيقاع تلك الغاية على طهارة، مثلا من توضأ بقصد قراءة القرآن ولم يخطر
~~بباله دخول المساجد مثلا بل لم يعلم باستحباب الوضوء لها فإنه لا يعد
~~ممتثلا بالنسبة للأمر بهذا الوضوء لهذه الغاية، لكن لو دخله متطهرا أعطي
~~ثواب ذلك، لما يفهم من الأدلة من استحباب دخوله على هذا الحال وإن لم يكن
~~بقصد الفعل له.
# ثم إن ذلك كله ارتكب في مثل الوضوء لظواهر الأدلة فلا يتسرى إلى غيرها،
~~فما يقال -: إن المستحب مثلا إنما هو الزيارة على غسل سواء كان ذلك الغسل
~~لها أو لغيرها - لا يصغي إليه، إذا ليس في الأدلة ما يقتضيه، ومجرد إمكانه
~~لا يصلح محققا لثبوته، على أنك قد عرفت أنه خروج عن محل النزاع، ومثله ما
~~يقال: إن المقصود من الغسل التنظيف، وهو حاصل على كل حال، فيكون كرفع الحدث
~~في الوضوء وذلك لعدم ثبوته، وعلى تقديره فهو حكمة لا يخالف لأجلها ظواهر
~~الأدلة.
# وأما مرسلة جميل فهي لا جابر لسندها في خصوص المقام، بل الشهرة المركبة
~~الحاصلة من نفي التداخل رأسا، واشتراطه بنية الجميع على خلافها، مع إشعارها
~~PageV02P127
# بكون الغسل للجنابة، وظهور قوله (عليه السلام): (يلزمه في ذلك اليوم) في
~~كون المجزى عنه إنما هو الواجب، وما يقال: إنه لا معنى لذلك، لكون الأغسال
~~الواجبة مسببات لأسباب خاصة، ولا معنى لتقديم المسبب على السبب، وقوله
~~(عليه السلام): (يلزم) ظاهر في التجدد، فلا بد من حمله حينئذ على الأغسال
~~المندوبة، فيجتزى حينئذ بالغسل بعد طلوع الفجر عن كل ما يستحب له الغسل في
~~ذلك اليوم وإن تجدد. وفيه - مع أنه أيضا يلزم منه تقديم المسبب على السبب
~~حينئذ - أنه ليس أولى من جعل ذلك قرينة على إرادة الماضي من قوله (عليه
~~السلام): (يلزمه في ذلك اليوم) بل يؤيده قوله (عليه السلام) في الخبر
~~المتقدم: (إذا اجتمعت) إلى آخره، لظهورها في شرطية الاجتزاء بالاجتماع، وهو
~~دال بمفهومه ms00506 على العدم مع عدم الاجتماع، وهو ينافي الاجتزاء عن متجدد السبب
~~فيها، ومن هنا استدل بها العلامة على تداخل الأغسال الواجبة لظهور قوله
~~(عليه السلام):
# (يلزمه) فيه، ومما ذكرنا يظهر لك إنا وإن قلنا بالاجتزاء بغسل واحد عن
~~الجميع مع نية ذلك إلا أنه لا بد من الاجتماع، فلا نجتزي بالنسبة إلى
~~المتجدد وإن نوى الاغتسال عن كل ما يستحب له الغسل في هذا اليوم من الحاضر
~~والمتجدد. ثم إنه إن سلمنا كون الرواية المذكورة في الأغسال المستحبة
~~فمقتضى الجمع - بينها وبين قوله (صلى الله عليه وآله):
# (إنما الأعمال بالنيات) وما دل على شرطية التعيين وقصدية الامتثال ونحو
~~ذلك - حملها على إرادة نية الجميع.
# وأما رواية عثمان بن يزيد فهي مع الغض عن سندها يجري فيها كثير مما تقدم،
~~لكنها أظهر من سابقتها في إرادة الأغسال المستحبة، كما هو مقتضى قوله (عليه
~~السلام) فيها: (إلى الليل) و (إلى طلوع الفجر) ويحمل قوله (عليه السلام):
~~(يجب) على إرادة الثبوت، فلا ينافي إرادة المستحب، لكن الظاهر إرادة
~~الماضوية، فلا تفيد بالنسبة للمتجدد كما عرفت. ومما ذكرنا يظهر لك ما في
~~الاستناد إلى التعليل المتقدم، فلا مانع PageV02P128
# من أن يراد به ذلك أيضا، وإذ قد عرفت بطلان القول بعدم التداخل مطلقا
~~والقول به مطلقا كان المتعين التفصيل لكن بشرط اجتماعها دون المتجدد منها،
~~نعم قد يقال: إنه لا يشترط نية الجميع تفصيلا، بل يكفي النية الاجمالية في
~~الجملة.
# القسم الثالث أن يكون بعضها واجبا وبعضها مستحبا، والأقوى الاجتزاء فيه
~~أيضا بغسل واحد مع نية الجميع، فهنا مقامات الأول التداخل مع الفرض
~~المذكور، وبه صرح المصنف في المعتبر، ووافقه جملة من متأخري المتأخرين، وفي
~~ظاهر القواعد والإرشاد وصريح جامع المقاصد كما عن صريح التذكرة عدم
~~التداخل، لنا الاجماع المنقول في الخلاف على الاجتزاء بغسل واحد للجنابة
~~والجمعة مع نيتهما، وحسنة زرارة المتقدمة ومرسلة جميل وعثمان بن يزيد
~~المتقدمة في وجه، وهو حمل الوجوب واللزوم فيهما على ما يشمل الواجب
~~والمستحب، لكن فيه إشكال في ms00507 خصوص خبر عثمان بن يزيد والتعليل المتقدم
~~(بأنهما حرمتان اجتمعتا في حرمة واحدة) فما يقال -: من أنه لا دليل على
~~التداخل وليست كالأغسال الواجبة، لأن المطلوب بها الرفع أو الاستباحة وهو
~~أمر واحد، بخلاف هذه - فيه ما لا يخفى، كالقول بأنهما مختلفان بالوجوب
~~والندب، وهما متضادان لا يجتمعان في محل واحد، والشيعة متفقون على عدمه
~~كالواجب والمحرم وإن اختلفت الجهة، وذلك لما تقدم لك في أول البحث أن
~~التحقيق أن المراد بالتداخل هنا إنما هو الاجتزاء بفعل واحد عن الفعلين،
~~وليس هذا الفرد الموجود في الخارج الذي تحقق به الاجتزاء مصداقا للكليين
~~حتى يلزم ما سمعت، بل هو أمر خارج عنهما، فهو من قبيل فرد لكلي آخر، قال
~~الشارع: إني أجتزي به عن الواجب والمندوب، لكن لما كان مشابها في الصورة
~~سمي بالتداخل، وإلا فهو ليس غسل جنابة وغسل جمعة ليرد ذلك.
# فإن قلت: إنا نسأل عن هذا الغسل الموجود في الخارج أهو مستحب أم واجب أو
~~مستحب وواجب، قلت: هو حيث يقوم مقام الأغسال الواجبة، فهو أحد فردي الواجب
~~المخير بمعنى أن المكلف مخير بين أن يأتي بالفعلين أو بالفعل الواحد المجزي
~~عنهما PageV02P129
# وحيث يقوم عن الواجب والمندوب فهو مندوب محضا، لأنه يجوز تركه لا إلى
~~بدل، وذلك لأنه بدله الواجب والمستحب جمعيا، ويجوز للمكلف الاقتصار على
~~الواجب فقط، وهو ليس بدلا عنه، فكان يجوز تركه لا إلى بدل، فلا يكون واجبا
~~فينوي حينئذ بناء على اشتراط نية الوجه الندب فيه مع نية الاجتزاء به عن
~~الجميع الواجب والندب وعلى عدم الاشتراط ينوي القربة مع نية الاجتزاء به عن
~~الجميع، لا يقال: إنهم صرحوا بأن الندب لا يجزي عن الواجب، بل لا يجوز أن
~~يرد فيه دليل، وذلك لأن الأحكام الشرعية عندنا معلومة لمصالح واقعية، ولا
~~ريب في تباين المصلحتين، لأنا نقول: لا مانع من اشتمال الندب على مصلحة
~~الواجب لكن وجد المانع من اقتضائها الوجوب، ووجود المانع لا ينقضها، بل هي
~~باقية على حالها، ويكشف عن ذلك الدليل، ms00508 نعم بعد فرض عدم الدليل عليه لا
~~نقول به، لعدم علمنا كيفية مصلحة الندب، كما يشير إلى ذلك قوله (صلى الله
~~عليه وآله) (1): " لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم بالسواك " وغيره فتأمل.
# وأما ما ينقل عن بعضهم - من دفع هذا الاشكال بعدم وجوب نية الوجه - ففيه
~~ما لا يخفى إذ ليس الاشكال في النية إنما هو في الاجتماع في الشخصي
~~الخارجي، وهذا لا يرفعه، ويظهر من بعضهم دفع هذا الاشكال بأن المراد بتداخل
~~الواجب والمستحب تأدي إحدى الوظيفتين بفعل الأخرى، كما تؤدى صلاة التحية
~~بقضاء الفريضة وصوم الأيام المسنونة بقضاء الواجب ونحو ذلك، لظهور تعلق
~~الغرض بمجرد الماهية على أي وجه اتفق، فيكون المقصود من غسل الجمعة مثلا
~~غسل هذه الأعضاء على الوجه المعتبر في هذا اليوم وإن تحقق في ضمن الواجب
~~مثل غسل الجنابة وغيره، فلا يرد أن ذلك ممتنع لتضاد وجهي الوجوب والندب،
~~إذا لواقع إنما هو الغسل الواجب خاصة لكن الوظيفة المسنونة تأدت به لصدق
~~الامتثال، ولما سمعت من الأخبار، بل عن بعضهم التصريح أنه تحصل الوظيفة وإن
~~لم يقصدها، ولا مانع من إعطاء الثواب بذلك، وله
# PageV02P130
# نظائر. وفيه أن ما ذكره ممكن في ذاته لكنه إن أراد أن ذلك مقتضى الأصل
~~والظاهر في كل ما اجتمعت فيه الأسباب الشرعية حتى يدل الدليل على خلافه كما
~~يقضي به تعليله بصدق الامتثال، بل عن بعضهم التصريح به، وبأن قولهم الأصل
~~تعدد المسببات بتعدد الأسباب كلام خال عن التحصيل. ففيه أنه مخالف لما يظهر
~~من كلام الأصحاب في جميع أبواب العبادات والمعاملات من البناء على تعدد
~~المسببات بتعدد الأسباب، وادعى بعضهم الاتفاق عليه وهو كذلك، وكان هو
~~المتمسك لهم في كثير من المقامات، بل يرسلونه إرسال المسلمات، ولم يخرجوا
~~عنه إلا بدليل، بل قد يطرحون في معارضته النصوص ويتركون الظواهر كما نقل عن
~~بعضهم من إنكار التداخل في الأغسال، مع ما سمعت من ورود الروايات، ومخالف
~~لما يقضي به الاستقراء في جميع أبواب الفقه من الصلاة والزكاة والحج
~~والصيام ms00509 والأيمان والنذور والديون والحدود وغيرها عدا النزر القليل المستند
~~إلى ما جاء فيه من الدليل على اختلاف في كثير من أفراده، ومخالف لما هو
~~المتبادر من الاختصاص المقتضي للتعدد، فإن المفهوم من قوله (صلى الله عليه
~~وآله) (1): " إذا تكلمت في الصلاة فاسجد سجدتي السهو " أن السجود لخصوص
~~التكلم، وقوله (عليه السلام): " إذا شككت بين الأربع والخمس فاسجد سجدتي
~~السهو " أن يجب عليه سجود آخر للشك، وإن شئت فاستوضح ذلك بمثل ما إذا قيل
~~إن جاءك زيد فأعطه درهما، وإن سعى لك في حاجة فأعطه درهما وقد جاءك وسعى في
~~حاجتك فإنك لا تشك في أنه يستحق بذلك درهمين، أحدهما بمجيئه والآخر بسعيه
~~كما هو واضح، واستوضح في الجعالات ونحوها، وأيضا لا إشكال في اقتضاء هذه
~~الأسباب مسبباتها عند الافتراق فكذا عند الاجتماع لأن الدليل الدال على
~~سببيتها متحد الدلالة، إذ هو بعبارة واحدة شاملة للحالين، إلى غير ذلك من
~~الأدلة الدالة عليه التي يطول الكلام بذكرها.
# فإن قلت: أن نية الضمائم الراجحة التي صرح الأصحاب بعدم منافاتها للعبادة
# PageV02P131
# كلها من هذا القبيل، قلت: لو سلمنا لقلنا أنه موقوف على الدليل أيضا،
~~ومقصود الأصحاب بصحتها هناك إنما هو عدم منافاتها للقربة، فلا يفسد العبادة
~~ضمها من هذه الحيثية لا أن المقصود جواز ضمها على كل حال، مثلا لو ضم إلى
~~نية التقرب في الصوم الواجب إصلاح بدنه مثلا أو كسر شهوته أو نحو ذلك كان
~~لا بأس به، لأنه بعد أن علم أن قصد إصلاح البدن أو كسر الشهوة يتحقق على أي
~~حال كان في الواجب وغيره جاز مثل ذلك فتأمل، وإن أراد أن ذلك لمكان الأدلة
~~في المقام الدالة على الاجتزاء بغسل واحد ففيه أن قصارى ما يستفاد منها
~~الاجتزاء بغسل واحد للجميع وهو أعم من ذلك، ومما ذكرنا سابقا بل ظاهر قوله
~~(عليه السلام): (حقوق) خلافه، كظهور قوله (عليه السلام) (أجزأها) في أن ذلك
~~رخصة، فيفيد بقاء التعدد حينئذ، لا يقال:
# إن حمل الدليل على ذلك أولى مما ذكرت، ms00510 لما فيه من بقاء الامتثال وصدق
~~الإطاعة لتلك الأوامر ونحوها، فإنه على ما ذكرت من المراد بالتداخل ليس فيه
~~امتثالا لتلك الأوامر لأنا نقول: إن في كلا الأمرين مخالفة للظاهر، أما على
~~ما ذكرنا فلعدم تحقق الامتثال لتلك الأوامر، ولظهور الأوامر في المطلوب
~~العيني دون التخييري، وأما على ما ذكره الخصم فلمخالفته لظهور التعدد
~~المستفاد منها الذي قد عرفت أنه مجمع عليه في سائر المقامات، ولا ريب أن
~~مراعاة هذا الظهور أولى، بل في الحقيقة الظهور الأول يستفاد حيث لا دليل،
~~لا إنه مفهوم لفظ بحيث يعارض الدليل بخلاف ما ذكرنا، وأيضا قد عرفت أن ما
~~دل على التداخل ظاهر في التعدد هنا، وأن ذلك رخصة فيجب حينئذ الاقتصار على
~~هذا المقدار والبقاء على مقتضاه في غيره هذا. وفي الذكرى في المقام أي فيما
~~لو اجتمع الواجب والندب يشكل من حيث تضاد وجهي الوجوب والندب إن نواهما
~~معا، ووقوع عمل بغير نية إن لم ينوهما، إلا أن يقال: نية الوجوب تستلزم نية
~~الندب لاشتراكهما في ترجيح الفعل، ولا يضر اعتقاد منع الترك، بل هو مؤكد
~~للغاية كالصلاة على جنازتي بالغ وصبي لدون ست، بل الصلاة الواجبة
~~PageV02P132
# ويقرب منه ما عن الشهيد الثاني قال بعد أن نقل عن جماعة من الأصحاب
~~الاجتزاء مع نية الجميع: " ولا يخلو من إشكال لتضاد الوجه واعتبار نية
~~السبب، ويمكن سقوط اعتبار نية السبب هنا ودخوله تحت الوجوب، كما في الأذكار
~~المندوبة خلال الصلاة الواجبة والصلاة على جنازتي من زاد على الست ونقص
~~عنها " انتهى. وفيه أن دخول العبادة المستقلة المندوبة تحت عبادة أخرى
~~مستقلة أيضا منويا فيها الوجوب ممنوع أشد المنع، وإن استندا في ذلك إلى
~~الدليل رجع حينئذ إلى الاسقاط، كما أن ما ذكر من المثال بالأذكار المندوبة
~~خلال الصلاة الواجبة قياس مع الفارق، أما أولا فلكون ذلك من الأجزاء لا من
~~العبادات المستقلة، وأما ثانيا فلأنه قد يدعى أن الفرد المشتمل على الأذكار
~~المندوبة من جملة أفراد الواجب المخير بالنسبة إليها، وإن جاز ms00511 ترك المندوب
~~فإنه انتقال إلى فرد آخر، فلا ينافيه نية الوجوب حينئذ، وأما ما ذكر من
~~المثال بالصلاة على الجنازتين ففيه أنه إن لم يدل دليل عليه محل للاشكال
~~أيضا، ودعوى الدخول فيه ممنوعة، كمنع ما ذكره الأول من أنه لا يضر اعتقاد
~~منع الترك لأنه مؤكد، إذ كيف لا يقدح مع كونه فصلا مميزا للفعل عن جائز
~~الترك، فتأمل جيدا. وفي الذخيرة في دفع الاشكال ما هذا لفظه: " الأقرب أن
~~يقال لما دل الدليل على إجزاء غسل واحد عنهما يلزم أن يقال إحدى الوظيفتين
~~تتأتى بالأخرى بمعنى أنه يحصل له ثوابها وإن لم يكن من أفرادها حقيقة، كما
~~تتأدى صلاة التحية بالفريضة والصوم المستحب بالقضاء، أو يقال: ما دل على
~~استحباب غسل الجمعة مختص بصورة لا يحصل سبب الوجوب، والمراد من كونه مستحبا
~~أنه مستحب من حيث كونه غسل الجمعة مع قطع النظر عن طريان العارض المقتضي
~~للوجوب " انتهى. وفيه أن ما ذكره أولا مخالف لمراد أصحابه، لتصريحهم بكونه
~~من أفراده، وأن المراد بغسل الجمعة جريان الماء على الأعضاء قربة وإن كان
~~في ضمن الواجب.
# ثم إنه مع نيتهما معا كما هو الفرض تأدية إحداهما بالأخرى إن كانت مخصوصة
~~PageV02P133
# فهو ترجيح بلا مرجح، وإن كانت على الابهام لا معنى له، بل لا يخفى ما في
~~كلامه الأخير بحيث لا يحتاج إلى بيان، نعم ربما يقال في دفع أصل الاشكال:
~~بأنه لا مانع من اجتماع الوجوب والندب في شئ واحد من جهتين بمعنى أن يكون
~~فردا لكليين أحدهما متعلق الوجوب والآخر متعلق الندب، وذلك لاختلاف
~~متعلقهما حقيقة، لكن فيه أن الامتثال وقع في الشخص الموجود في الخارج وهو
~~لا تعدد فيه، وإن جاز ذلك هنا فليجز في الواجب والمحرم كذلك، وهو ليس من
~~مذهبنا، وإن جنح إليه بعض المدققين من أصحابنا لهذه الشبهة، وللكلام معه
~~مقام آخر.
# وقد يقال في دفع أصل الاشكال: أنه نمنع التنافي في اجتماع الواجب
~~والمندوب بمعنى اشتمال الفعل على مصلحة الواجب والندب، إذ مصلحة الندب ms00512 ليس
~~مأخوذا في مفهومها جواز الترك حتى تنافي مصلحة الواجب ولا هو من مقتضياتها،
~~بل المراد أن الفعل مشتمل على مصلحة لم توصله إلى حد الالزام به، فجواز
~~الترك في المندوب من أصل الأفعال فلا ينافي اشتماله على مصلحة توصله إلى حد
~~الالزام بالعارض، وقول الفقهاء إن الواجب والمندوب متنافيان يراد به ما لو
~~كان أصل الفعل موضوعا على ذلك، أو يراد به مع ملاحظة الحيثية، واستوضح ذلك
~~في نية الضمائم المندوبة مع الواجب، فإنه لا يعرف من أحد الاشكال فيها،
~~فيكون معنى اجتماع الواجب والمندوب حينئذ أنه قد يحصل فعل جامع للمصلحتين
~~إحداهما مصلحة الواجب والأخرى مصلحة الندب بمعنى أنها حيث تكون منفردة لا
~~توصل الفعل إلى حد الوجوب والالزام فتأمل. ومما ذكرنا يظهر لك دليل القول
~~بعدم التداخل في الفرض وجوابه.
# المقام الثاني أن ينوي الجنابة، وقيل باجزائه عنه وعن الندب، كما في
~~الخلاف والسرائر وعن المبسوط، واختاره جماعة ممن تأخر عنهما، بل قيل الظاهر
~~أنه المشهور بل يظهر من السرائر دعوى الاجماع عليه، وكأن مستنده إطلاق
~~الأدلة، بل قد يشعر به مرسلة جميل، وجنح إليه بعض متأخري المتأخرين معللين
~~بما سمعت من أصالة PageV02P134
# التداخل، أو لما يظهر من أدلة غسل الجمعة ونحوها أن المراد حصول جريان
~~الماء على هذه الأعضاء في هذا اليوم وإن كان لرفع جنابة، لكن في الكل نظر،
~~أما الاطلاق فلما تقدم سابقا، مع أنه غير مساق لبيان ذلك، بل هو معارض
~~بالأصل وبمثل قوله (عليه السلام) (1): " لا عمل إلا بنية " و " إنما
~~الأعمال بالنيات " (2) و (ليس للانسان إلى ما سعى) (3) ونحو ذلك، بل قد
~~عرفت أن التداخل رخصة لا عزيمة، ومقتضاه جواز التعدد، فيكون الفارق بين
~~الغسل المجزي لواحد وبين ما يجزي للجميع النية، لتوقف التعيين عليها، وقصره
~~على نية العدم بعيد، وأما ما أشعرت به مرسلة جميل المتقدمة ففيه مع ما عرفت
~~من عدم وضوح متنها محمولة على إرادة نية الجميع، ومثله غيره، والاجماع
~~المدعى في السرائر - مع أنه ليس بصريح في ms00513 ذلك - معارض بما عرفت أيضا،
~~كمعرفتك فساد الأصل المتقدم، وأنه ليس في الأدلة ما يقتضي كون المراد بغسل
~~الجمعة كذلك، بل هي ظاهرة في خلافه، ولهذا ذهب جملة من الأصحاب منهم المصنف
~~والفاضل والكركي في ظاهر المعتبر والقواعد والإرشاد وصريح المنتهى والتذكرة
~~وجامع المقاصد، وربما يشعر به غيرها، ووافقهم عليه جملة من أساطين العصر
~~وما قاربه كالسيد المهدي في منظومته والأستاذ المعتبر الشيخ جعفر في كشفه
~~والآغا في شرحه على المفاتيح على ما نقل عنه إلى عدم الاجتزاء تمسكا بما
~~سمعت، فيبقى الاستصحاب أي استصحاب الخطاب به سالما عن المعارض، وهو الذي
~~يقتضيه الاحتياط بل هو الأقوى وإن كان الأول لا يخلو من وجه، والظاهر أنه
~~بناء على الاجتزاء بالجنابة لا فرق بينها وبين غيرها من الواجبات كغسل
~~الحيض ونحوه، وربما ظهر من بعضهم كابن إدريس في السرائر والفاضل الهندي
~~وغيرهما اختصاص ذلك بالجنابة، ولعله لما في صدر حسنة زرارة المتقدمة، ولأن
~~غسل الجنابة له مزية على غيره، ولما
# PageV02P135
# يظهر من ابن إدريس من أن العمدة في ذلك الاجماع، لكنك خبير أنه بناء على
~~أن منشأ الاجزاء هو كون المراد من غسل الجمعة مثلا حصول الغسل ولو في ضمن
~~الواجب كالصوم في الأيام البيض، أو أنه إطلاق قوله (عليه السلام): (إذا
~~اجتمعت) إلى آخره ونحوه يتجه عدم الفرق بين غسل الجنابة وغيره، بل يؤيده
~~قوله (عليه السلام) في آخر الرواية: (وكذلك المرأة يجزيها) إلى آخره. فيحمل
~~قوله (عليه السلام) (للجنابة) على المثال، هذا. إلا أنك قد عرفت أن الأقوى
~~أنه لا تداخل مع عدم النية.
# المقام الثالث أن ينوي غسل الجمعة من غير تعرض للجنابة، قيل لا يجزي عن
~~الجنابة ولا عن الجمعة، وقيل يجزي عنهما، وقيل يجزي عن الجمعة دون الجنابة،
~~وهو الأقوى، أما إجزاؤه عن الجمعة فلأن الأمر يقتضي الاجزاء لصدق الامتثال،
~~وما يقال: إن المقصود منه التنظيف، وهو لا يحصل مع بقاء الحدث في غاية
~~الضعف، إذ هي دعوى عارية عن الدليل، بل قد يظهر من مشروعية ms00514 غسل الاحرام
~~للحائض خلافها، وأما عدم إجزائه عن الجنابة فلعدم نيته كما عرفت في سائر
~~أنواع التداخل، والتمسك باطلاق الأدلة أو بأن المراد من غسل الجنابة غسل
~~هذه الأعضاء على وجه القربة بعد حدث الجنابة وإن كان في ضمن المستحب فيه من
~~الضعف ما لا يخفى كما ظهر لك من المباحث السابقة.
# نعم قد يستدل بما ينقل عن الفقيه (4) أنه روى في أبواب الصوم " من جامع
~~في أول شهر رمضان ثم نسي حتى خرج شهر رمضان أن عليه أن يغتسل ويقضي صلاته
~~وصومه إلا أن يكون قد اغتسل للجمعة، فإنه يقضي صلاته وصومه إلى ذلك اليوم،
~~ولا يقضي ما بعد ذلك " مع أنه ذكر في أول كتابه أنه إنما يورد فيه ما يفتي
~~به ويحكم بصحته ويعتقد أنه حجة فيما بينه وبين ربه عز وجل، لكن فيه أن
~~الخروج بمجرد هذه
# PageV02P136
# الرواية مع عدم الجابر لها وموافقتها لبعض مذاهب العلمة عما تقتضيه أصول
~~المذهب لا يليق بالفقيه، فما وقع - من بعض متأخري المتأخرين من العمل
~~بمضمونها بل قد يظهر من بعضهم أنه موافق للقواعد - مما لا ينبغي أن يلتفت
~~إليه، وبما ذكرنا تستغني عن ذكر مستند كل من الأقوال المتقدمة، كما أنك
~~استغيت بعد الاطلاع على جميع ما تقدم عن التعرض لصحة ما إذا وقع الفعل بنية
~~امتثال سبب خاص قاصدا عدم الآخر وبطلانه على الوجوه السابقة، وإن كان
~~الأقوى عندنا أنه يقع لما نواه فقط، فتأمل جيدا والله أعلم بحقائق أحكامه.
# وإذ قد عرفت أن الأصل يقتضي عدم التداخل مطلقا في الواجبات والمندوبات
~~والمختلطات وجب الاقتصار فيما خالف الأصل على المتيقن أو بحكمه، والظاهر
~~أنه هنا هو الاكتفاء بغسل واحد للجميع مع نية الجميع أو بعض الجميع كالجمع
~~بين غسلين مثلا فقط دون الباقي. أما لو قصد التداخل كلا أو بعضا في غسل
~~رأسه مثلا ثم أراد التفريق في باقي الأعضاء فالظاهر عدم الصحة، وكذلك
~~العكس، نعم لو غسل رأسه بعدد ما عليه من الأغسال وهكذا سائر أعضائه فالأقوى ms00515
~~في النظر الصحة، لعدم اشتراط الموالاة، وكذا في محل الفرض لو قصد التداخل
~~في البعض، كما لو كانت عليه ثلاثة أغسال ثم غسل رأسه مرتين قاصدا بالأولى
~~الاجتزاء عن اثنين وبالثانية عن الثالث حتى تم أعضاؤه على هذا الحال، أما
~~لو غسل رأسه مثلا مكررا غير معين ولا مداخل ثم قصد التداخل في البواقي
~~فالظاهر عدم الصحة.
# (الفرض الثاني) من فروض الوضوء (غسل الوجه) كتابا وسنة وإجماعا، وهو لغة
~~على ما يظهر من بعضهم ما يواجه به، وفي المصباح المنير أنه مستقبل كل شئ،
~~وشرعا بمعنى المراد الشرعي لا أنه حقيقة شرعية لبعدها، كاحتمال كون ذلك من
~~الشارع كشف للمعنى PageV02P137
# العرفي، بل عن المرتضى في الناصريات أنه لا خلاف في أن الوجه اسم لما
~~يواجه به، إنما الخلاف في وجوب غسل كل ما يواجه به أم لا، فيقتصر حينئذ على
~~هذا المعنى في خصوص المقام، ويرجع في غيره إلى العرف (وهو) أوسع مما هنا أي
~~(ما بين منابت الشعر في مقدم الرأس إلى طرف الذقن) بالفتح، وهو مجمع
~~اللحيين الذي ينحدر عنه الشعر من الجانبين، (طولا وما اشتملت عليه الابهام)
~~بكسر الهمزة، وهي الإصبع العظمى، والجمع الأباهم، (و) الإصبع (الوسطى عرضا
~~وما خرج عن ذلك فليس من الوجه) وفي المدارك أن هذا التحديد مجمع عليه بين
~~الأصحاب، وكأنه لأنه لم يفرق بين ما عبر به المصنف وما عبر به الأصحاب من
~~قصاص الشعر إلى محادر شعر الذقن طولا وما دارت عليه الابهام والوسطى عرضا،
~~وهو كذلك لا فرق بينهما، فما عن الغنية حينئذ والناصريات - من الاجماع على
~~هذا التحديد، وفي المعتبر والمنتهى من أنه مذهب أهل البيت (ع) ما في
~~الحدائق وعن الذخيرة وغيرها الظاهر أنه لا خلاف فيه - هو الحجة على ما ذكره
~~المصنف، مع ما في جامع المقاصد من أن هذا التحديد مستفاد من الأخبار (1)
~~المروية عنهم، وما عن الذكرى أنه القدر الذي غسله النبي (صلى الله عليه
~~وآله) بنقل أهل البيت (عليهم السلام) (2)، مضافا إلى الصحيح على ms00516 ما عن
~~الفقيه عن زرارة بن أعين (3) أنه قال لأبي جعفر الباقر (عليه السلام): "
~~أخبرني عن حد الوجه الذي ينبغي أن يوضأ الذي قال الله عز وجل فقال: الوجه
~~الذي قال الله وأمر الله عز وجل بغسله الذي لا ينبغي لأحد أن يزيد عليه ولا
~~ينقص منه، إن زاد عليه لم يؤجر وإن نقص منه أثم ما دارت عليه الوسطى
~~والابهام من قصاص شعر الرأس إلى الذقن، وما جرت عليه الإصبعان مستديرا فهو
~~من الوجه، وما سوى ذلك فليس من الوجه، فقال له: الصدغ من الوجه فقال لا "
~~ورواه الكليني والشيخ أيضا في الحسن بإبراهيم بن هاشم عن زرارة أيضا
# PageV02P138
# (قال: قلت له: أخبرني) إلى آخره إلا أنه في الكافي (وما دارت عليه
~~السبابة والوسطى والابهام) وكأن المراد بالضمير في روايتيهما الباقر (عليه
~~السلام) كما يشهد له رواية الفقيه، وما تضمنته رواية الكليني من ذكر
~~السبابة مع الوسطى لم أعثر على من اعتبره سوى ما ينقل عن المبسوط
~~والناصريات أنهما ذكرا السبابة مع الوسطى في العرض، والظاهر أنه ليس خلافا
~~في المسألة، إذ كل ما اشتملت عليه السبابة والابهام تشتمل عليه الوسطى
~~والابهام لقصرها عنها غالبا، وحمل الواو في الرواية وكلاميهما على معنى أو
~~فيحصل حينئذ خلاف ويكون تخييرا بين الزائد والناقص في غاية البعد، بل لا
~~معنى له عند التأمل، ولذا لم ينقل عن أحد منهم الخلاف في ذلك، ولا تعرض له
~~متعرض ممن عادته التعرض لمثله، وهذه الرواية هي الأصل في الباب، وعليها بني
~~كلام الأصحاب بل في المدارك أنها نص في المطلوب.
# وقبل الخوض في بيان كيفية دلالتها على ما ذكره الأصحاب لا بد من ذكر
~~معاني ألفاظ وقعت في كلامهم يتوقف عليها ذلك، (منها) النزعتان، وهي تثنية
~~نزعة بالتحريك، وهما البياضان المكتنفان بالناصية بلا خلاف أجده كما يتفق
~~في كثير من الناس، وهو معنى ما في المنتهى أنهما ما انحسر عنه الشعر من
~~الرأس متصاعدا في جانبي الرأس، و (منها) العذار، وهو النابت على العظم
~~الناتي ms00517 الذي هو سمت الصماخ وما انحط إلى وتد الأذن على ما في المنتهى،
~~ويقرب منه ما عن التذكرة، وفي جامع المقاصد عن الذكرى " أنه ما حاذى الأذن
~~يتصل أعلاه بالصدغ وأسفله بالعارض " انتهى. ومثله عن المسالك والمحقق
~~الثاني في حاشيته على النافع، وهو يرجع إلى ما ذكر على ما ستعرفه من المراد
~~بالصدغ والعارض، ولذا جمع بينهما في المدارك، فقال: هو الشعر النابت على
~~العظم الناتي الذي يتصل أعلاه بالصدغ وأسفله بالعارض، كما أن ما في المصباح
~~المنير من أن عذار اللحية الشعر النازل على اللحيين يرجع إليه أيضا، أو
~~يكون تفسيرا بالأعم وإلا فما ذكرناه من تفسيره كأنه لا نزاع فيه في عبارات
~~أصحابنا، و (منها) العارض، ففي المنتهى أنه PageV02P139
# ما نزل عن حد العذار، وهو النابت على اللحيين، ويرجع إليه ما في الدروس
~~من أنه الشعر المنحط عن القدر المحاذي للإذن إلى الذقن وهو مجمع اللحيين،
~~وإن كان في صدق العارض على القريب إلى الذقن تأمل، فلذا قال في المدارك:
~~أنه الشعر المنحط عن القدر المحاذي للإذن، وفي كشف اللثام أنه ما تحت
~~العذار من غير ذكر الانتهاء إلى الذقن، وفي الصحاح أن عارضة الانسان صفحتا
~~خديه، وقولهم فلان خفيف العارضين يراد به خفة شعر العارضين، و (منها) مواضع
~~التحذيف، وهي الشعر بين انتهاء العذار والنزعة المتصل بشعر الرأس، كما في
~~المنتهى والروضة ونحوه عن التذكرة والذكرى، بل لعله يرجع إليه ما في
~~المدارك من أنها هي التي ينبت عليها الشعر الخفيف بين الصدغ والنزعة، لأن
~~منتهى العذار من الأعلى هو ابتداء الصدغ كما عرفت، بل كأنه لا خلاف في
~~تفسيرها بذلك، و (منها) الذقن وهو مجمع اللحيين الذي ينحدر منه الشعر
~~ويسترسل، وكأنه لا خلاف أيضا في تفسيره بذلك، ومثله في ذلك القصاص وهو
~~منتهى منابت شعر الرأس، و (منها) الصدغ بالضم، والمعروف في تفسيره بين
~~الأصحاب أنه الشعر الذي بعد انتهاء العذار المحاذي لرأس الأذن، وينزل عن
~~رأسها قليلا، لكن الموجود في بعض كتب اللغة أنه ms00518 ما بين لحظ العين إلى أصل
~~الأذن، ويقرب منه ما قيل ما بين الحاجب والأذن.
# إذا عرفت هذا فنقول: غير خفي على الناظر في كلام الأصحاب والرواية ظهور
~~أن المراد بقوله (عليه السلام): " (ما دارت عليه الابهام من قصاص الشعر "
~~إلى آخره الحد الطولي الذي ذكره الأصحاب، وبقوله (عليه السلام): " وما جرت
~~عليه الإصبعان " إلى آخره الحد العرضي الذي ذكروه أيضا، ولذا قال في
~~المدارك: أنها نص في المطلوب، لكن فيه نظر من وجوه، (الأول) أن التحديد
~~الأول للطول لا يناسب التعبير بقوله (عليه السلام): (دارت) إذ ليس هو من
~~الدوران في شئ، بل قد يقال: لا حاجة إلى التقدير بالإصبعين في الحد الطولي،
~~بل تحديده بأنه ما كان من القصاص إلى الذقن PageV02P140
# أولى من ذلك، نعم يتجه التقدير بهما بالنسبة إلى العرض. (الثاني) قوله في
~~التحديد العرضي مستديرا ينافي ما ذكروه، إذ لا استدارة فيه، مع أنه كان
~~ينبغي أن يقول مستديرين لكونه حالا من الإصبعين على الظاهر.
# (الثالث) ما قاله البهائي في الحبل المتين أنه بناء على هذا التحديد
~~ينبغي دخول النزعتين لكونهما تحت القصاص مع خروجهما إجماعا وينبغي دخول
~~الصدغين لدخولهما تحت الخط العرضي المار بقصاص شعر الناصية ويحويهما
~~الإصبعان غالبا مع خروجهما بنص الرواية، وأما العارضان فقد قطع بعض
~~بدخولهما، وبعض بخروجهما، ومثلهما العذاران ومواضع التحذيف، إلى أن قال:
~~فظهر لك أنه على ما فهمه الأصحاب من الرواية يقتضي خروج بعض الأجزاء عن حد
~~الوجه مع دخوله في التحديد كما عرفت في النزعتين والصدغين، ويقتضي دخول
~~البعض منه مع خروجه عن التحديد المذكور، فكيف يصدر مثل هذا التحديد الظاهر
~~القصور الموجب لهذا الاختلاف من الإمام (عليه السلام)، ولذلك حمل الرواية
~~على معنى آخر، وقال:
# ما حاصله أن قوله (عليه السلام): (من قصاص) متعلق بقوله: (دارت) فيراد
~~حينئذ بيان ابتداء التدوير من القصاص، بمعنى أن الخط المتوهم من قصاص الشعر
~~إلى طرف الذقن، وهو الذي يشتمل عليه الإصبعان غالبا إذا أثبت وسطه وأدير
~~على نفسه حتى يحصل ms00519 شبه دائرة، فذلك القدر الذي يجب غسله، فيكون مبدأ
~~الدائرة إنما هو القصاص والذقن وهو المنتهى أيضا، وذلك لأنه يكون ما كان
~~على القصاص على الذقن وما كان على الذقن على القصاص، وعليه حينئذ يلتئم
~~خروج الصدغين والنزعتين، وكذلك مواضع التحذيف والعذارين لخروجها عن الدائرة
~~كما يشهد به الاعتبار، وأما العارضان فيدخل بعضهما، واستجوده بعض من تأخر
~~عنه كالمحدث الكاشاني، وكأن الذي دعاه إلى ذلك مضافا إلى ما سمعت اشتمال
~~الرواية على لفظ الاستدارة.
# وفيه - مع أنه من المعاني الغامضة التي لا يليق بالإمام مخاطبة عامة
~~الناس بها، ومناف لما يظهر من كلام الأصحاب الماهرين الذين هم الأئمة في
~~فهم الأخبار أصحاب PageV02P141
# القوى القدسية - أنه مناف لما تسمعه من التحقيق الذي يأتي على جميع ما
~~ذكرنا وذكر من الاشكال، وهو أن الأصحاب لم يجعلوا الابهام والوسطى معيارا
~~للحد الطولي، بل حددوه بكونه من القصاص إلى الذقن، نعم قد جعلوهما حدا
~~للعرض، ومن المعلوم أن المراد بالقصاص قصاص الناصية، ثم يؤخذ ما يسامتها من
~~الجانبين في عرض الرأس، فيخرج النزعتان لكونهما ليسا من الوجه قطعا، إذ
~~التحديد مساق لبيان الوجه، وإلا فالدائرة التي ذكرها البهائي لا تجدي في
~~دفع الايراد بالنزعتين كما هو واضح، فيراد حينئذ بعد تعليق الجار والمجرور
~~بقوله (عليه السلام): (دارت) أن ما أحاطت به الابهام والوسطى وما جرت عليه
~~من القصاص إلى الذقن فهو من الوجه، بمعنى أن كل موضع جرت عليه الإصبعان من
~~هذا المكان الذي هو من القصاص إلى الذقن فهو من الوجه، ولعل هذا أولى مما
~~ذكره لظهور قوله (عليه السلام): (دارت عليه الابهام والوسطي من القصاص) في
~~كون ابتداء الدوران للاصبعين معا من القصاص، وعلى كلامه يكون الدوران من
~~القصاص للوسطى خاصة، لكون المفروض أن الابهام على الذقن، بل لا معنى لجعل
~~الذقن منتهى الدائرة لأن ابتدائها وقع من القصاص والذقن وانتهائها إليهما
~~أيضا، بأن يكون الابهام على القصاص والوسطى على الذقن فيكون لكل من
~~الإصبعين نصف الدائرة، مع أن الرواية كادت تكون ms00520 صريحة في إرادة ابتداء
~~جريان مجموع الإصبعين من القصاص وانتهائه إلى الذقن، وهو عين ما ذكره
~~الأصحاب، بل لا يخفى على المتأمل في التحديد الذي ذكره إنه يخرج عنه بعض
~~الجبينين قطعا، مع أنهما من الوجه بديهة كما هو نص خبر إسماعيل بن مهران
~~(1) بل قد يقال إن جميع ما تكلفه محافظة على حقيقة العبارة لا يتم معه،
~~لظهور قوله (عليه السلام): (ما دارت عليه الابهام والوسطى من قصاص) إلى
~~آخره في أن الإصبعين يدوران في جميع أجزاء الوجه من القصاص إلى الذقن فليزم
~~ما لا يتناهى من الاستدارة وهو لا معنى له، إذ كيف يعقل حصول الاستدارة في
~~خط
# PageV02P142
# لا سعة له كما هو واضح، وحمل اللفظ على إرادة معنى آخر ليس بأولى مما
~~ذكرنا من إرادة الإحاطة ثم الجريان حتى ينتهيا إلى الذقن، بل ذلك أولى من
~~وجوه.
# بل يحتمل أن يراد بالإرادة نفس الجريان، وسمي مثل ذلك إدارة لأنه يحصل
~~منه شبه دائرة، وبه يظهر وجه قوله (عليه السلام): (مستديرا) إذ هو حال إما
~~من لفظ (ما) أو من الضمير المجرور بحرف الاستعلاء، ولا فساد في شئ من ذلك،
~~لكنه يكون حينئذ ذكر الأصحاب للحد الطولي ليس لتضمن الرواية صريحا له، بل
~~هو لازم للمعنى الذي ذكرناه، مع أنه يمكن أن يجعل الأول للحد الطولي على
~~حمل (دارت) على معنى اشتملت وأحاطت، ويكون قوله (عليه السلام): (وما جرت)
~~بيانا للحد العرضي، ولا ضير فيه، ولولا مخافة إطالة الكلام لأطنبنا الكلام
~~فيما يرد على ما ذكره، وفيما ذكرنا الكفاية، وبه يندفع جميع ما تقدم من
~~الاشكالات، وأما ما ذكره من خروج الصدغ مع دخولهما في تحديد الأصحاب ففيه
~~أولا أن الصدغ المسمى بالفارسية (بزلف) على ما عرفت من تفسيره عند الأصحاب
~~خارج عن التحديد المذكور كما يقضي به الاختبار، بل قد يقال: إنه من جملة
~~منابت الشعر، بل يرشد إلى خروجه اشتمال الرواية المتقدمة عليه، لظهورها في
~~عدم دخوله في التحديد، لا أنه داخل وخرج بقوله (عليه السلام): ms00521
# (إنه ليس من الوجه) كما هو ظاهر عند التأمل، ومن هنا لم أعثر على قائل
~~بوجوب غسله سوى ما نقله في الذكرى عن أحكام الراوندي على ما قيل، مع احتمال
~~أن يكون مراده بعض الصدغ، بل أكثره على تفسير بعض أهل اللغة بأنه ما بين
~~لحظ العين إلى أصل الأذن.
# لكنك قد عرفت أن المعروف بين الأصحاب تفسيره بخلاف ذلك، ولذا قال في
~~التذكرة على ما نقل عنه: الصدغان من الرأس، وفي المنتهى بعد أن عرفه بما
~~تقدم ذكره سابقا أنه لا يجب غسله معللا له ولغيره من النزعتين بأن التكليف
~~بهذا شرعي، ولا شرع يدل على التكليف بها، وفي جامع المقاصد الصدغ الذي يتصل
~~أسفله بالعذار ليس من الوجه قطعا، إلى غير ذلك مما عثرنا عليه من كلمات
~~الأصحاب، فإنها مصرحة PageV02P143
# بعدم وجوب غسله، بل ظاهر كثير منها كصريح البعض أنه غير داخل في التحديد
~~لا كلا ولا بعضا، فيكون ذلك قرينة على أن المراد بالصدغ عندهم غير المعنى
~~المذكور في كلام بعض أهل اللغة، على أنه بناء عليه لا تجدي البهائية في
~~خروجه، بل يدخل بعضه فيها ككلام الأصحاب، والتحقيق ما ذكرنا، هذا. وربما
~~ظهر من الخوانساري في شرحه على الدروس تسليم دخول بعض الصدغ في التحديد،
~~واستند في خروجه إلى الرواية، لأنه فسره بأنه المنخفض الذي ما بين أعلى
~~الأذن وطرف الحاجب، وكأنه (رحمه الله) غفل عما هو المعروف بين الأصحاب من
~~معناه، فتأمل جيدا.
# وأما النزعتان فقد عرفت أن عدم وجوب غسلهما إجماعي، وأن الدائرة البهائية
~~لا تثمر في دفع ذلك، لكنك قد عرفت أن المراد بالقصاص قصاص الناصية ثم يؤخذ
~~ما يسامتها لاخراج المعلوم أنه من الرأس، نعم قد يقال: بدخول ما يتفق في
~~بعض الرؤوس من عدم استواء القصاص فيها، مع أنه ليس من النزعة قطعا،. وأما
~~العذار فليعلم أولا أن خلاف الأصحاب في هذه الأمور مرجعه إلى موضوع، وهو أن
~~مثل هذا الموضع هل تشمله الإصبعان أولا؟ وإلا فلا شك في الخروج مع ms00522 عدم
~~الشمول وفي الدخول معه، ولعل منشأه وقوع الاشتباه بالنسبة للمختبرين
~~واختلاف الأيدي والوجوه اختلافا لا يخرجه عن مستوى الخلقة، أو الاختلاف في
~~محل الاختبار بالإصبعين هل هو القصاص ثم يؤخذ على نسبة الحدين أو هو وسط
~~التدوير أو أنه يجري الإصبعان من القصاص إلى الذقن فكل ما حوته يجب غسله
~~اتفق أو اختلف، وما يقال على الأخير:
# أنه لو أعتبر ذلك لدخل ما علم خروجه من مسمى الوجه عند الاختبار قريبا من
~~الذقن مدفوع بأن المراد ما حوته الإصبعان من الوجه العرفي كما يشعر به قوله
~~(عليه السلام):
# (وما جرت عليه الإصبعان من الوجه مستديرا) فشمولها لمعلوم الخروج غير
~~قادح، ولعل قوله (عليه السلام): (وما جرت عليه) بالجيم والراء يناسب على ما
~~في بعض النسخ PageV02P144
# كالموجود في بعض آخر بالحاء والواو على ما عرفت سابقا من أن المراد
~~بالرواية ما دارت عليه الإصبعان من القصاص إلى الذقن، إذ الاختبار
~~بالإصبعين في كل موضع من مواضع الوجه، فتأمل جيدا.
# إذا عرفت ذلك فالعذار قيل بدخوله كما عن ظاهر المبسوط والخلاف وعن ابن
~~الجنيد وبه صرح الشهيد في الروضة، وقيل بخروجه، واختاره المصنف في المعتبر
~~والعلامة في المنتهى والتحرير وعن جملة من كتبه، بل عن ظاهر كلامه في
~~التذكرة دعوى الاجماع عليه، وربما قيل بالتفصيل. وهو دخول ما حوته الإصبعان
~~منه وخروج الباقي كما نقل عن العلامة في نهاية الإحكام، واختاره بعض من
~~تأخر، لكن منه قد يستظهر أن النزاع بينهم لفظي، إذ القائل بوجوب الغسل
~~مراده ما حوته الإصبعان منه والقائل بعدم وجوبه مراده خروج ما لم تحوه
~~الإصبعان منه، إذ لا معنى للقول بوجوب غسل الخارج بعد ما سمعت من التحديد.
~~كما أنه لا معنى للقول بعدم وجوب غسل الداخل بعده، وكأن سبب الاشتباه أن
~~العذار وإن عرف بما سمعت من أنه الشعر المحاذي للإذن يتصل أعلاه بالصدغ
~~وأسفله بالعارض لكن ذلك تعريف لطوله، وأما عرضه فلم يظهر مقداره، فلعل
~~القائل بخروجه يقتصر على ذلك المقدار الخارج بتسمية العذار، ms00523 ومثله القول
~~بالدخول أو يريد به بعضه، وإلا فالاصبعان لا تناله بتمامه قطعا. ودعوى وجوب
~~غسله من باب المقدمة مدفوعة بأن المراد دخوله في أجزاء الوجه، وإلا فهي
~~واجبة في سائر الحدود من غير خصوصية لذلك، على أنه يكفي بعضه كدعوى أن شعر
~~الخدين يجب غسله، وهو متصل به لا مفصل محسوس بينهما، وأما ما يقال:
# إن أسفله متصل بالعارض مع وجوب غسله قطعا ففيه أولا إنا نمنع وجوب غسل ما
~~لا تناله الإصبعان كما ستسمع، وثانيا لا ملازمة بين اشتمال الإصبعين على
~~العارضين واشتمالهما على العذار، إذ قد يختبر بالنسبة للعارض بنحو يشمل
~~العارضين دون العذار، وثالثا بامكان المعارضة بأنه متصل بالصدغ الذي أجمع
~~الأصحاب إلا نادرا على عدم وجوب PageV02P145
# غسله، وظاهرهم أنه لا تناله الإصبعان، وفي الدروس وجامع المقاصد وعن
~~الذكرى أن غسله أحوط، ولعله خروجا عن شبهة الخلاف، فيكون لذلك مستحبا، ولا
~~ينافيه ما في المنتهى والتحرير أنه لا يستحب. بل في الأخير أنه يحرم إن
~~اعتقده، لأن الظاهر إرادة نفي الاستحباب الذاتي لا الاحتياطي.
# ومما ذكرنا تعلم أنه لا إشكال في عدم وجوب غسل البياض الذي بين الأذن
~~والعذار، وأما العارض فقيل بدخوله كما اختاره الشهيدان، بل قطع أولهما به
~~كما عن ثانيهما نقل الاجماع عليه، وعن أبي على أن كلامه يعطي الدخول، وذهب
~~العلامة في المنتهى إلى خروجه، وعنه في النهاية التفصيل بين ما شملته
~~الإصبعان منه وما لم تشملاه منهما. قلت لا ينبغي الاشكال في وجوب غسل
~~الأسفل منه لتناول الإصبعين له، وأما أعلاه فهما ينالان شيئا من عرضه إن
~~قلنا بتسمية ذلك عارضا ولا يشملانه تماما قطعا. وما في المدارك - من
~~الايراد على الاستدلال هنا بشمول الإصبعين بأن ذلك إنما يعتبر في وسط
~~التدوير من الوجه وإلا لوجب غسل ما تناولاه وإن تجاوز وهو باطل إجماعا -
~~مدفوع بأنه مناف لظاهر الرواية، بل صريحها من الاعتبار بهذا التحديد في
~~سائر الوجه، كاندفاع ما أورده بأن المراد ما تناولاه من أجزاء الوجه كما هو
~~صريح ms00524 الرواية، فيخرج المعلوم منه أنه ليس منه، وأنت إذا أحطت خبرا بما
~~قدمناه في العذار تعرف خصوص ما يتعلق بالمقام، فلا حاجة إلى الإعادة، وأما
~~مواضع التحذيف على ما عرفت من تفسيرها فأدخلها بعضهم، وأخرجها آخرون، وليس
~~ذلك من جهة شمول الإصبعين وعدمه، بل لكونها منابت من القصاص أولا، ولعل
~~الأظهر دخولها، لأنها كما عرفت منابت الشعر الخفيف، والظاهر عدم دخولها في
~~مسمى شعر الرأس، كما يشعر به سبب تسميتها بذلك من كثرة حذف الشعر فيها من
~~النساء والمترفين،. مع تأيده بالاحتياط، إذا عرفت ذلك كله ظهر لك ما ذكره
~~البهائي في دائرته وما فيه، لكن من المعلوم أنه يجب في جميع ما ذكرنا من
~~الحد الطولي والعرضي إدخال بعض الزائد على المحدود من باب المقدمة
~~PageV02P146
# لتحصيل العلم بغسل المأمور به سيما بالنسبة للتحديد العرضي، لأن معرفته
~~على التحقيق في غاية الاشكال خصوصا للأعوام، بل يكفي في إشكاله ما وقع بين
~~العلماء كما سمعت، فإذا أتى بالزائد احتياطا فرغت ذمته يقينا، إذ ليس عليه
~~الوقوف على نفس الحد، لكن يجب نية غسل الوجه المأمور به شرعا، أما لو أدخل
~~بعض الزائد في النية على أنه مغسول أصلي ابتداء لا في أثناء غسل العضو قوي
~~القول بالفساد للتشريع، ويكون قوله (عليه السلام): (فإن زاد عليه لم يؤجر)
~~أي على وضوئه لفساده، وفيه تعريض بوضوء العامة، ويحتمل القول بالصحة، كما
~~لعله يشعر به قوله (عليه السلام): (لم يؤجر) أيضا لمقابلته له بقوله (عليه
~~السلام): (إن نقص أثم) وأولى منه في ذلك ما إذا نواه في الأثناء أو نوى غسل
~~الوجه في الواقع، ولكن كان بزعمه أن المجموع وجه وإن كان زعما باطلا، فتأمل
~~جيدا.
# (ولا عبرة بالأنزع) الأصلع الذي قد انحسر الشعر عن بعض رأسه فساوى بعض
~~مقدم رأسه جبهته، (ولا بالأغم) المقابل للأول وهو الذي ينبت الشعر على بعض
~~جبهته، فلا يجب على الأول غسل ذلك المقدم، كما أنه يجب على الثاني غسل
~~القصاص الذي على الجبهة، فيرجع كل منهما إلى ms00525 الغالب في أكثر الناس، لانصراف
~~التحديد إليه وإن كان في صدق اسم الوجه على الثاني محل تأمل، ويجب عليه
~~الغسل من القصاص إلى الذقن وإن طال وجهه بحيث خرج عن المتعارف لصدق اسم
~~الوجه وحصول التحديد في المستوي.
# (ولا بمن تجاوزت أصابعه العذار أو قصرت عنه، بل يرجع كل منهم إلى مستوي
~~الخلقة) كما صرح به غير المصنف أيضا من غير تردد ولا إشكال، وكأنه لانصراف
~~التحديد المذكور إلى الغالب، والظاهر أنه كذلك، لكن المراد بالرجوع إلى
~~المستوي في عريض الوجه أو صغيره مع طول الأصابع هو أن يفرض مثلا لعريض
~~الوجه أصابع مناسبة على نحو أصابع المستوي لوجهه، وبمعناه أنه يقدر في
~~المستوي ويحدد PageV02P147
# بحدود ويؤخذ على نسبة تلك الحدود من غيره، لا أن معنى الرجوع إليه أنه
~~يؤخذ مقدار أصابع المستوي من الوجه العريض جدا، إذ على ذلك يخرج كثير من
~~مسمى الوجه بحيث يقطع بعدم الاجتزاء به ونحو هؤلاء في الرجوع إلى المستوي،
~~كذلك من لم يكن تسطيح جبهته أو خديه أو علو أنفه أو هبوطه على المتعارف،
~~فإن الجميع يرجع إلى المستوى على حسب ما ذكرنا.
# (ويجب أن يغسل) جميع ما تقدم بيانه من الوجه مبتدء (من أعلى الوجه إلى
~~الذقن، ولو) خالف و (غسل منكوسا لم يجز على الأظهر) كما في صريح المبسوط
~~والمعتبر والمنتهى والقواعد والتحرير والإرشاد وجامع المقاصد وظاهر المقنعة
~~والوسيلة والتنقيح، ونسبه في المختلف إلى سلار وابن أبي عقيل وابن الجنيد،
~~وقال: إنه رواه ابن بابويه في كتابه، وأنه ظاهر أبي الصلاح لكن ما وصل إلي
~~من عبارة المراسم لا ظهور فيها بذلك كعبارة المهذب والكافي، وأما الغنية
~~فصريحة في إرادة التحديد، ولعله لذا لم ينقل عنهم في كشف اللثام، فلاحظ
~~وتأمل. ونقله في التنقيح عن المرتضى في أحد قوليه ونسبه في المدارك، وعن
~~غيره إلى الشهرة بين الأصحاب، وفي التنقيح وعن التذكرة إلى الأكثر، بل في
~~بعض حواشي الألفية الاتفاق عليه، وخالف في ذلك فحكم بالصحة ابن إدريس في
~~السرائر، كما ms00526 عن المرتضى في المصباح، ويظهر من جملة من متأخري المتأخرين
~~الميل إليه، بل ربما كان ظاهر من أطلق غسل الوجه، والأول هو الأقوى لحكاية
~~الباقر (عليه السلام) وضوء رسول الله (صلى الله عليه وآله) في عدة أخبار،
~~ففي بعضها (1) أنه (صلى الله عليه وآله) " أخذ كفا من ماء وصبه على وجهه "
~~وفي آخر (2) " فأسدله على وجهه " وأظهر منهما ما في الصحيح عن زرارة (3)
~~قال: " حكى أبو جعفر (عليه السلام) وضوء رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~فدعا بقدح من ماء، فأدخل
# PageV02P148
# يده اليمنى، فأخذ كفا من ماء، فأسدلها على وجهه من أعلى الوجه " إلى
~~آخره. وما في الصحيح أو الحسن عنه (عليه السلام) (1) أيضا أنه (صلى الله
~~عليه وآله) " غرف ملأها ماء، فوضعها على جبهته " وعن تفسير العياشي أنه "
~~غرف غرفة فصبها على جبهته فغسل جبهته " مع أن العلامة في المنتهى وعن
~~الشهيد في الذكرى أنهما قالا بعد الصحيح الأول: روي عنه (عليه السلام) (2)
~~أنه (صلى الله عليه وآله) قال بعد ما توضأ: " إن هذا وضوء لا يقبل الله
~~الصلاة إلا به " وفي الوسائل عن قرب الإسناد عن أبي جرير الرقاشي (3) قال:
# قلت لأبي الحسن موسى (عليه السلام): " كيف أتوضأ للصلاة، فقال لا تعمق في
~~الوضوء، ولا تلطم وجهك بالماء لطما، ولكن اغسله من أعلى وجهك إلى أسفله
~~بالماء مسحا، وكذلك فامسح على ذراعيك ورأسك وقدميك " بل قد يقال: إنا في
~~غنية عن الأخبار البيانية، للقطع بأن رسول الله (صلى الله عليه وآله) كان
~~يغسل مبتدءا من الأعلى لكونه إما واجبا أو راجحا مع كراهة النكس كما يقوله
~~الخصم، وهو لا يفعل المكروه، ولا يترك الراجح، فلما علمنا ذلك وجب التأسي
~~بفعله، لكن في المدارك كما عن الأردبيلي والبهائي التنظر فيه، وتبعهم عليه
~~بعض من تأخر عنهم بأنه " من الجائز أن يكون ابتداؤه بالأعلى لكونه أحد
~~جزئيات مطلق الغسل المأمور به لا لوجوبه بخصوصه، فإن امتثال الأمر الكلي
~~يتحقق بفعل جزئي من جزئياته، ولا إجمال في غسل الوجه حتى يكون ms00527 فعله بيانا
~~له، فيجب اتباعه، وأما النقل الذي ذكر فمرسل، وبذلك يجاب عن الأخير، مع
~~إمكان التزام جواز كون البدأة بالأسفل وإن كان مكروها لبيان الجواز "
~~انتهى.
# واعترضه في الحدائق بوجوه ستة، لكن كثيرا منها بمعزل عن الورود عليه،
# PageV02P149
# بل الأولى أن يقال: إنه وإن كان وقوع الفعل بنفسه لا يدل على الوجوب
~~التعييني بعد إطلاق الأمر، لكنه قد يستفاد منه ذلك في خصوص المقام، لظهور
~~حكاية الباقر (عليه السلام) له فيه، كظهور نقل زرارة إسدال الماء من أعلى
~~الوجه أنه فهم منه وجوب ذلك، بل الظاهر من الأخبار في المقام مثل قوله (ع)
~~" ألا أحكي لكم وضوء رسول الله) صلى الله عليه وآله " أنه تعريض في العامة
~~من الوضوء المنكوس، بل قد يرشد إلى ذلك خبر علي ابن يقطين المشهور (1)
~~مضافا إلى ما سمعت من قوله (صلى الله عليه وآله): (هذا وضوء لا يقبل الله)
~~إلى آخره ولا يقدح فيها إرسالها، لانجبارها بما سمعت، كما لا يقدح ما في
~~رواية قرب الإسناد بعد الانجبار به أيضا، وبذلك كله يقيد ما يستدل به
~~للمرتضى (رحمه الله) من إطلاق الغسل الواقع في الكتاب والسنة المتحقق بكل
~~منهما، مع احتمال انصرافه إلى المتعارف من الابتداء بالأعلى، لا أقل من
~~الشك في شمول الاطلاق لهذا الفرد ولو لما تقدم أو الشك من جهة تعارض
~~الأدلة، فيبقى الأصل وهو استصحاب بقاء الحدث سالما عن المعارض، فتأمل جيدا،
~~ومن قوله (عليه السلام) في خبر حماد (2): " لا بأس بمسح الوضوء مقبلا
~~ومدبرا " الذي فيه من الضعف ما لا يخفى، إذ الكلام في الغسل دون المسح،
~~وحمله على ما يشمل الغسل مجاز لا قرينة عليه، ثم الظاهر من كلام الأصحاب أن
~~مرادهم بالنكس في المقام الذي جعلوه مذهبا للمرتضى ومنعوه هو عدم وجوب
~~الابتداء بالأعلى مثلا، وأما كيفية الغسل هل تجوز منكوسة أولا بمعنى أن
~~القائلين بوجوب الابتداء بالأعلى هل يجوزون النكس في الغسل نفسه بأن يستقبل
~~الشعر فيه مثلا، إما مع الجميع بينه وبين الابتداء بالأعلى ms00528 في ذلك إن أمكن،
~~أو أنه بعد الابتداء بشئ من الأعلى أو لا يجوزون ذلك؟ وكذلك المرتضى (رحمه
~~الله) ومن تابعه القائلون بجواز النكس هل يريدون الابتداء من الأسفل في
~~مقابلة الابتداء من الأعلى من غير
# PageV02P150
# نكس في نفس الغسل أو أنه أعم من ذلك؟ فلا دلالة في شئ من كلامهم عليه ولا
~~تلازم المسألتين، إلا أن الذي يظهر من ملاحظة كلام القائلين بعدم وجوب
~~الابتداء بالأعلى جواز النكس في نفس الغسل، كما يظهر من ملاحظة كلام بعض
~~القائلين بوجوب الابتداء بالأعلى أنه لا يجوز النكس في الغسل ولو بعد
~~الابتداء بالأعلى، ولعل الوضوءات البيانية - مع ما في بعض الأخبار (1) أنه
~~(صلى الله عليه وآله) " أفرغ الماء على ذراعه من المرفق إلى الكف لا يردها
~~إلى المرفق " ومعروفية ذلك بين العامة، مع تصريح جملة من قدماء الأصحاب
~~بأنه لا يستقبل الشعر في الغسل، وأنه به افترق عن المسح - يؤيد الثاني، لكن
~~الانصاف أنه لا دليل معتبر على المداقة في ذلك بحيث لا فرق فيه بين القليل
~~والكثير، فلعل الأقوى في النظر عدم البأس في اليسير منه، كما أن الأقوى
~~البطلان فيما كثر منه بحيث صار كغسل العامة، قال في المدارك: " واعلم أن
~~أقصى ما يستفاد من الأخبار وكلام الأصحاب وجوب البدأة بالأعلى أعني صب
~~الماء على أعلى الوجه ثم اتباعه بغسل الباقي، وأما ما تخيله بعض القاصرين
~~من عدم جواز غسل شئ من الأسفل قبل غسل الأعلى وإن لم يكن في سمته فهو من
~~الخرافات الباردة والأوهام الفاسدة " انتهى، واستجوده بعض من تأخر عنه.
# قلت: وحاصل الاحتمالات في المسألة أربعة (الأول) وجوب الابتداء بالأعلى
~~خاصة ولو كان يسيرا كأن يكون بل إصبعه وغسل شيئا من أعلى جبهته، ولا ترتيب
~~في الباقي. (الثاني) ما ذكره عن بعض القاصرين وهو وجوب غسل الأعلى فالأعلى
~~وإن لم يكن مسامتا، وعن الشهيد الثاني في شرح الرسالة أنه وجه وجيه،
~~(الثالث) وجوب غسل الأعلى فالأعلى في خصوص المسامت، فلا يجوز غسل الأسفل
~~قبل الأعلى المسامت ms00529 له، ولعل ما ينقل من العلامة في مسألة من أغفل لمعة
~~يحتمله وسابقه، قال بعد أن نقل عن ابن الجنيد التفصيل بأنه إن كانت دون
~~الدرهم بلها وصلى ما صورته: " ولا
# PageV02P151
# أوجب غسل جميع ذلك العضو، بل من المواضع المتروك إلى آخره إن أوجبنا
~~الابتداء من موضع بعينه، والموضع خاصة إن سوغنا النكس " انتهى. (الرابع) أن
~~يراد غسل الأعلى فالأعلى لكن لا على التحقيق لتعسره أو تعذره، فلا تقدح
~~المخالفة اليسيرة التي لا يخرج بالعرف فيها عن ذلك، وهو ظاهر المنقول عن
~~الشهيد الثاني في شرح الرسالة واختاره بعض أصحابنا المتأخرين. أما (الأول)
~~فهو وإن كان يقتضيه كلام كثير من المتأخرين لكن المستفاد من أخبار الوضوءات
~~البيانية خلافه وخلاف المحكي من وضوء رسول الله (صلى الله عليه وآله) وأما
~~(الثاني) فلا ريب في فساده لما فيه من العسر والحرج، بل التعذر، بل ملاحظة
~~الأخبار تشرف الفقيه على القطع بعدمه، لما فيها من سهولة غسل الوضوء، منها
~~الصحيح أو الحسن (1) المتضمن لحكاية وضوء رسول الله (صلى الله على وآله) "
~~أنه غرف ملأ كفه فوضعها على جبينه ثم قال بسم الله وسدله على أطراف لحيته
~~ثم أمر يده على وجهه وظاهر جبينه مرة واحدة فإنه كالصريح في عدم ذلك، ومثله
~~آخر (2) " أخذ كفا من ماء فأسدله على وجهه ثم مسح وجهه من الجانبين جميعا "
~~فإن مسح وجهه من الجانبين بعد الاسدال الأول كالصريح في بطلان تلك الدعوى
~~إلى غير ذلك، ويقرب من هذا الاحتمال في العسر والحرج وغيرهما الاحتمال
~~(الثالث) وهو وجوب غسل الأعلى فالأعلى مسامتا، بل وكذا الوضوءات البيانية
~~تشرف الفقيه على القطع بعدمه أيضا، على أنك قد عرفت أن العمدة في وجوب
~~البدأة بالأعلى انجبار تلك الأخبار بالشهرة، وهي غير معلومة في المقام، بل
~~معلمة العدم، ومن هنا ينقدح قوة الوجه الأول لولا ما يظهر من ملاحظة
~~الوضوءات البيانية خلافه، ولعل الوجه (الرابع) أو قريبا منه أقرب
~~الاحتمالات حينئذ إليها، وأقرب منه ما في أيدي الناس الآن من كيفية الوضوء، ms00530
~~فإنها كلها من الكيفيات المحفوظة عنهم (عليهم السلام) وأما
# PageV02P152
# احتمال وجوب الانتهاء بالذقن كوجوب الابتداء بالأعلى كما يقضي به بعض
~~العبارات كعبارة المصنف (رحمه الله) ونحوها فالظاهر عدمه، فتأمل جيدا.
# وهل المراد بالبدأة بالأعلى عدم جواز النكس المنصرف في بادئ الرأي إلى ما
~~ينافي البدأة بالأعلى ضرورة كون أظهر أفراده ما عند القوم من الغسل منكوسا
~~من منتهى العضو، فلا يقدح حينئذ غسل جميع الجبهة مثلا دفعة، كما عساه يحتمل
~~من قول المصنف وغيره من تفريع عدم جواز النكس على ذلك، فيكون مساقا في الرد
~~على المرتضى، أو أن المراد وجوبه، فلا تجزي المقارنة ولا النكس، كما يقضي
~~به قولهم وجوب البدأة، لأنه كما ينافيه النكس ينافيها المقارنة؟ وجهان، لكن
~~قد يشكل الثاني بأنه يلزم منه فساد أكثر وضوءات الناس، إذ من المقطوع به
~~أنه يغسل مع الجزء الأعلى غيره دفعة، واحتمال القول أن المقصود غسل الأعلى
~~ويكرر بالنسبة إلى غيره ولذلك يكرر إمرار اليد، فيكون غسل ثان حينئذ خلاف
~~الواقع، بل لعل فيما ذكرناه من الوضوءات البيانية من إمرار يده مرة واحدة
~~شهادة بخلافه، نعم قد يقال: لا يراد بالأعلى الخط الذي ليس أعلى منه خط
~~فقط، بل المدار فيه على صدق البدأة بأعلى الوجه، ويؤيده الوضوء بالمطر
~~ونحوه، وعليه فلا يجزي غسل الوجه إذا وضعه في حوض أو غيره مع نية الغسل في
~~آن من الآنات ما لم ينو ابتداء الغسل من الأعلى ثم يحصل غسل آخر بعد ذلك،
~~ولعله الأقوى في النظر.
# (ولا يجب غسل ما استرسل من اللحية) كما في التحرير والقواعد والدروس طولا
~~أو عرضا كما نص عليه في الخلاف والمعتبر والمنتهى والمدارك وكشف اللثام
~~وغيرها، بل في الخلاف " إن دليلنا أصالة البراءة، وشغلها يحتاج إلى دليل،
~~وعليه إجماع الفرقة المحقة " إلى آخره. إذ الظاهر أن مراده نقل الاجماع على
~~ما نحن فيه، والمراد بالمسترسل المذكور هو الخارج عن حد الوجه كما نص عليه
~~بعضهم، وحينئذ فالظاهر أن الاجماع منعقد على عدم وجوب غسله كما ms00531 نص عليه في
~~المدارك وكشف اللثام وغيرهما PageV02P153
# لعدم دخوله في مسمى الوجه، أو لخروجه عن التحديد كما هو المفروض، فما
~~ينقل عن بعض العامة من وجوب غسله زاعما أنه من الوجه لبعض الاستعمالات
~~الغير المطردة في غاية الضعف، مع ما في المدارك عن أكثر العامة من القول
~~بعدم الوجوب أيضا، أما ما دخل منه في حد الوجه فالظاهر أن وجوب غسله إجماعي
~~كما في شرح الدروس، بل يظهر من بعضهم عدم دخوله تحت اسم المسترسل، كآخر
~~الاستدلال عليه بصدق اسم الوجه عليه، لكن فيه من الضعف ما لا يخفى،
~~كالاستدلال بشمول التحديد له إذ التحديد لما كان من الوجه.
# فالأولى في الاستدلال عليه ما ستسمعه (1) من الأخبار الدالة على سقوط
~~وجوب غسل البشرة كقوله (عليه السلام) (2): " كل ما أحاط به الشعر فليس على
~~العباد أن يطلبوه ولا يبحثوا عنه، ولكن يجري عليه الماء " فإن الظاهر رجوع
~~الضمير المجرور إلى الشعر فيفيد إيجاب إجراء الماء على الشعر المحيط بدلا
~~عن البشرة فيؤخذ على ذلك الحد قبل نبات الشعر، وبمعناه أنه لو حدد بالابهام
~~والوسطى بعد نباته فكل ما دخل تحتهما من الشعر وجب غسله، نعم يشكل هذا بأنه
~~لو نقص عن الحد الأول قبل نبات الشعر كما إذا كان الشعر كثيفا جدا لم يقتصر
~~عليه، فالأولى مراعاة التحديد قبل نباته، لكن الظاهر أن الواجب غسل الظاهر
~~من الشعر، ولا يجب التبطين، لقول أحدهما (عليهما السلام) في خبر محمد بن
~~مسلم (3) قال: سألته " عن الرجل يتوضأ أيبطن لحيته؟
# قال: لا " وفي بعضها (4) (إنما عليك أن تغسل ما ظهر) وللوضوءات البيانية،
~~إذ لا يخفى على من لاحظها ظهورها بل صراحتها في عدم ذلك، ففي الحقيقة حينئذ
~~كما يكون الشعر بدلا عن البشرة يكون بدلا عن بعضه لكونه محيطا به أيضا،
~~فتأمل.
# PageV02P154
# وهل يستحب غسل المسترسل الخارج عن حدود الوجه كما عن الشهيد في الذكرى
~~ناقلا له عن أبي علي، ولعله لقول زرارة (1) في حكاية أبي جعفر (عليه
~~السلام) وضوء النبي (صلى الله عليه ms00532 وآله): " وسد له على أطراف لحيته "
~~ولاستحباب التخليل، لكن في كشف اللثام ضعف الدليلين واضح، قلت: هما على
~~ضعفهما كافيان في الحكم الاستحبابي، بل قد يؤيده الأخبار المتكثرة الآمرة
~~بأخذ الماء من اللحية عند الجفاف الشاملة للمسترسل منه الظاهرة في أنه مقدم
~~على غيره، إذ مع فرض أنه ليس مستحبا في الوضوء يكون لا فرق بينه وبين ماء
~~الوضوء المحفوظ في طشت ونحوه، ومنه تظهر ثمرة للحكم بالاستحباب وعدمه زيادة
~~على نفس الاستحباب، وإذ قد عرفت أنه يجب غسل الشعر بدلا عن البشرة فالظاهر
~~الاجتزاء بغسل الظاهر.
# (ولا) يجب (تخليلها) كما في الخلاف (بل يغسل الظاهر) لما رواه الشيخ في
~~الصحيح عن زرارة (2) قال: قلت: " أرأيت ما كان تحت الشعر قال: كل ما أحاط
~~به الشعر فليس للعباد أن يغسلوه ولا يبحثوا عنه، ولكن يجري عليه الماء "
~~وفي الوسائل رواه الصدوق بإسناده عن زرارة عن أبي جعفر (عليه السلام) (3)
~~قال: قلت له: " أرأيت ما أحاط به الشعر فقال: كل ما أحاط به من الشعر فليس
~~على العباد أن يطلبوه ولا يبحثوا عنه، ولكن يجري عليه الماء " وصحيح ابن
~~مسلم عن أحدهما (عليهما السلام) (4) قال:
# سألته " عن الرجل يتوضأ أيبطن لحيته؟ قال لا " وفي خبر زرارة عن أبي جعفر
~~(عليه السلام) " إنما عليك أن تغسل الظاهر " و (إنما) تفيد الحصر، وفي
~~الخلاف بعد أن قال: إيصال الماء إلى ما يستره شعر اللحية وتخليلها غير
~~واجب، قال: " دليلنا أن الأصل براءة الذمة، وإيجاب التخليل يحتاج إلى دليل،
~~وعليه إجماع الفرقة " وظاهر إطلاق المصنف وغيره وما سمعت من الأخبار عدم
~~الفرق بين الكثيفة والخفيفة كما نص
# PageV02P155
# عليه في المعتبر والتحرير والمنتهى والإرشاد وجامع المقاصد والروضة، بل
~~نسبه في الدروس إلى الشهرة ظاهرا منها اختياره، بل ربما نقل عن المبسوط،
~~وقد سمعت إطلاق كلامه في الخلاف، وقيل إن خفت اللحية وجب تخليلها، واختاره
~~في القواعد والمختلف واللمعة، كما عن ظاهر ابني الجنيد وأبي عقيل والسيد في
~~الناصريات، والمراد بالخفيف ما تتراءى البشرة من خلاله ms00533 في مجلس التخاطب،
~~ويقابله الكثيف كما يظهر من بعضهم، بل نص عليه في جامع المقاصد والروضة
~~وغيرهما، لكن لا يخفى عليك ما في هذا التفسير من الاجمال، لاختلاف المجالس
~~وأحوال الشعر وجلوس المخاطب، فلعل إناطته بالعرف أولى من ذلك وإن كان هو
~~لبيانه.
# وربما ظهر من بعض أن النزاع في ذلك لفظي، لأن الجميع متفقون على وجوب غسل
~~البشرة التي بين الشعر، وعدم وجوب غسل المستور بنفس الشعر، فلا نزاع حينئذ،
~~وآخر أن النزاع في خصوص المستورة، وإلا فالظاهرة بين الشعر لا كلام في وجوب
~~غسلها، وثالث فجعله في خصوص الظاهرة، وإلا فلا كلام في عدم وجوب غسل
~~المستورة، وكأن السبب في ذلك وقوع بعض عبارات من بعضهم، فيأخذ المتخيل بها
~~ويحكم بها على الجميع، وهو غير لائق، وإلا فيحتمل أن يكون كلامهم في مسألة
~~التخليل ليس لغسل البشرة، بل المراد أنه هل يجب غسل الشعر الباطن عوض
~~البشرة أو يجتزى بغسل الشعر الظاهر كما لعله تشعر به بعض عبارات بعضهم
~~أيضا؟ والتحقيق أنه لا ينبغي الاشكال في عدم وجوب التخليل في الكثيفة،
~~للسنة والاجماع المنقول، بل يمكن دعوى تحصيله، وأما الخفيفة فإن كانت خفة
~~يمتنع معها صدق اسم الإحاطة كأن تكون متباعدة المكان مثلا فلا ينبغي
~~الاشكال في وجوب غسل ما بين هذا الشعر، لصدق اسم الوجه واستصحاب بقاء
~~التكليف، إذ لا دليل على البدلية، وأما ما كان تحت هذا الشعر فيحتمل
~~الاجتزاء بغسل الشعر، لصدق الإحاطة وكونه مما يواجه به، وضعفهما ظاهر،
~~ويحتمل إيجاب غسل البشرة لكون الوجه اسما PageV02P156
# لها، فيستصحب بقاء التكليف بها مع الشك في شمول الأدلة لمثله إن لم نقل
~~بظهور العدم، وحينئذ فهل يجب غسل الشعر معها فيكون كشعر اليد؟ وجهان أيضا،
~~أقواهما عدم الوجوب، لعدم الدخول في مسمى الوجه، ودعوى أن كل شعرة بدل عن
~~محل منبتها لتعذر غسله ممنوعة، ولم لا يكون ذلك قرينة على السقوط، على أنه
~~لا يقضي بسقوط الغسل عن كل ما سترته كيف ما كان ولو بالاسترسال في ms00534 المحل
~~مثلا، وأما إذا لم تكن الخفة بتلك المثابة فالأقوى في النظر عدم الوجوب
~~مطلقا، وفاقا للمشهور نقلا به وتحصيلا مع النظر إلى من أطلق ومن نص على
~~الاطلاق، فيجتزى بغسل الشعر عما تحته وعما بين الشعرات، لصدق الإحاطة لغة
~~وعرفا، وترك الاستفصال في خبر التبطين، مضافا إلى اطلاق الاجماع كما سمعت
~~من عبارة الخلاف، بل قد يدعى ظهورها في إرادة الخلال ما بين الشعر، لاقتضاء
~~عطفه على المستور بشعر اللحية مغايرته.
# وما يقال: إن التخليل لا يشمل غير المستور بنفس الشعر ممنوع، بل قد يدعى
~~صدق استعمال الخلال في هذا أكثر وأشيع، كل ذلك مضافا إلى الوضوءات
~~البيانية، وإلى ما يظهر من الأخبار من المبالغة في قلة ماء الوضوء
~~والاكتفاء بكف واحد للوجه، بل في خبر علي بن يقطين (1) المشهور المشتمل على
~~المعجز ما يدل على أن التخليل من مذهب العامة، فلاحظ وتأمل. مع أنه لو وجب
~~غسل ما بين الشعر أو ما تحته لاحتاج إلى كثرة ماء حتى يستيقن بحصول الغسل
~~المطلوب شرعا، ومن هنا قيل أنه لا يحصل له اليقين بذلك حتى يضع وجهه في حوض
~~أو نهر أو نحوهما، وفيه من العسر والحرج ما لا يخفى، بل كيف يعقل الفرق بين
~~المستور بالشعر وغيره مع شدة اختلافه باختلاف الأمكنة والأوقات وتفريق
~~الشعر وعدمه ونحو ذلك من جلوس الرائي والمرئي، فقد ينكشف بعض البشرة الآن
~~ويستتر غيرها ساعة أخرى، على أنه أي ثمرة يحصل لهذا النزاع، فإنه لا يعلم
~~غسل ما بين الشعر من دون أن يغسل جميع البشرة، وهذا عين
# PageV02P157
# الطلب والبحث المنفي بالرواية، وما في المختلف - من الجواب عن رواية
~~التبطين أنها محمولة على الساتر، وأيده برواية الإحاطة - ضعيف وتحكم بلا
~~حاكم، وبما ذكرنا ينقطع استصحاب غسل نفس بشرة الوجه، ودعوى الشك في بدلية
~~الشعر في المقام ممنوعة، لما سمعت من ظهور الأخبار مع إطلاق فتوى المشهور،
~~كمنع ما سمعت من دعوى الاجماع على وجوب غسل ما بين الشعر، مع معارضته بما
~~سمعته عن بعضهم ms00535 من أن النزاع فيه، بل التتبع والتأمل والتروي يورث الظن
~~القوي بل العلم بخلافه.
# وأما قوله (عليه السلام) في خبر زرارة المتقدم (إنما يغسل الظاهر) فبعد
~~الغض عما في السند في شموله لمثل الظاهر بين الشعر الخفيف نظر، لظهور غيره
~~منه كما هو واضح، مع معارضته بخبر الإحاطة، نعم قد يقال: بوجوب غسل ما أحاط
~~به الشعر على جهة التدوير، كما لو كانت بقعة في وسط اللحية ونبت الشعر
~~دائرا عليها، للشك في شمول الإحاطة بمثله، بل هي ظاهرة في غيرها، فالأحوط
~~غسلها مع الشعر، وأما المستور بالاسترسال كما لو ستر استرسال الشارب شيئا
~~من بشرة الوجه فالأقوى وجوب غسل البشرة، ثم إن مقتضى الصحيح المتقدم عدم
~~الفرق بين سائر الشعور النابتة في الوجه كالعنفقة والشارب والحاجب وغيرها
~~كما نص عليه بعضهم، بل في الخلاف الاجماع على عدم وجوب إيصال الماء إلى أصل
~~شئ من شعر الوجه، بل قد يستفاد من ذلك الصحيح قاعدة عامة جارية في سائر
~~الشعور بالنسبة إلى جميع الأفعال حتى يرد المخصص كما في غسل الجنابة، فإن
~~الواجب فيه غسل البشرة وإن كثف الشعر، لكن لم أعثر على عامل به على عمومه،
~~بل قد يظهر مما ذكره بعضهم من إيجاب غسل البشرة في اليد وإن كثف الشعر
~~خلافه، وهو وإن أمكن تعليله بشمول اسم اليد عرفا لشعرها النابت عليها، ولذا
~~يجب غسله مع البشرة لكنه غير خال من الاشكال، لصحة الرواية وظهورها بل
~~صراحتها، بل لا يبعد في النظر العمل بعمومها حتى يجئ ما يحكم عليها، كالعمل
~~بما يظهر منها من أن بدلية الشعر في مقام يكون كذلك بدلية حتمية لا رخصة،
~~PageV02P158
# فلا يجزي حينئذ غسل البشرة دونه، وقوله (عليه السلام): (ليس عليهم) وإن
~~كان ظاهرا في إرادة الرخصة، لكن الموجود في رواية الشيخ أنه (ليس للعباد أن
~~يطلبوه) على أنه بعد أن ما دلت الرواية على سقوط الوجوب المستفاد من الأمر
~~الأول يحتاج إلى دليل آخر دال على الاجتزاء به، ودعوى استفادته من الأمر
~~الأول ms00536 محل نظر، فالموافق للاحتياط الواجب المراعاة في نحو المقام غسل
~~الشعر، للقطع بالاجتزاء به دون غيره، وقال الشهيد في الدروس: " يستحب
~~التخليل وإن كثف الشعر " ولم أعثر له على دليل يقتضيه، بل قد يظهر من
~~ملاحظة الأدلة خلافه، نعم قد يتجه ذلك في الخفيفة خروجا عن شبهة الخلاف،
~~وحيث اشتملت الرواية على العموم اللغوي التي يتساوى جميع الأفراد بالنسبة
~~إليه لم يختلف الحال في الموافق للغالب وعدمه، فالأعم مثلا إن كان كثيف
~~الشعر اجتزي بغسله، وفي الخفيف ما تقدم.
# (و) كذا (لو نبت للمرأة لحية لم يجب تخليلها) قطعا مع الكثافة، وفي
~~الخفيفة ما تقدم، وإن ظهر من بعضهم دعوى الاجماع هنا على عدم وجوب التخليل
~~مطلقا، لكن فيه أن المسألة من واد واحد، بل هي أولى بوجوب التخليل ولو مع
~~الكثافة، حملا لدليل الشعر على الغالب المتعارف، كما ينقل عن بعض العامة
~~وإن كان ضعيفا، لما عرفت من العموم اللغوي فيه، ولذا كان الظاهر انعقاد
~~الاجماع من أصحابنا على عدم وجوب التخليل في الكثيفة، وأما الخفيفة
~~فكسابقها من لحية الرجل، وقد عرفت أن المختار عدم الوجوب هناك، فلم يجب
~~هنا. (وكفى إفاضة الماء على ظاهرها) كما يكفي ذلك في الرجل.
# (الفرض الثالث) من فروض الوضوء (غسل اليدين) كتابا وسنة وإجماعا بين
~~المسلمين، (والواجب غسل الذراعين والمرفقين) أصالة، كما هو ظاهر التهذيب
~~والخلاف والمعتبر والنافع والمنتهى PageV02P159
# والقواعد وصريح جامع المقاصد مرجحا له بشهرته بين العلماء، ومحتمل
~~الإرشاد والتحرير، بل لعله الظاهر ممن غير بوجوب الغسل من المرافق كإشارة
~~السبق والجمل والدروس واللمعة، لدخول ابتداء الغاية فيها كما يظهر من
~~الاستدلال على الدخول بما تضمن الغسل من المرفق، بل يرشد إليه قول الفاضل
~~في القواعد: " الثالث غسل اليدين من المرفق إلى أطراف الأصابع، فإن نكس أو
~~لم يدخل المرفق بطل " إذ تفريعه على كلامه الأول كالصريح فيما ذكرنا، وفي
~~كشف اللثام في شرح العبارة " إجماعا في الثاني مما عدا زفر وداوود وبعض
~~المالكية " انتهى. وإذ قد عرفت ظهورها في إرادة الأصلي ms00537 كان الاجماع عليها،
~~وفي الخلاف " أن غسل المرفقين واجب مع اليدين، وبه قال جميع الفقهاء إلا
~~زفر - إلى أن قال -: وقد ثبت عن الأئمة (عليهم السلام) أن (إلى) في الآية
~~بمعنى مع " وفي المعتبر " ويجب غسل اليدين مع المرفقين - إلى أن قال -:
# وعليه الاجماع خلا زفر ومن لا عبرة بخلافه " وفي المنتهى " ويجب غسل
~~اليدين بالاجماع والنص، وأكثر أهل العلم على وجوب إدخال المرفقين " وفي
~~جامع المقاصد " أنه ذكر المرتضى وجماعة من الموثوق بهم أن (إلى) هنا بمعنى
~~مع " وعن جامع الجوامع " إن أكثر الفقهاء ذهبوا إلى وجوب غسلهما، وهو مذهب
~~أهل البيت (عليهم السلام) " انتهى.
# بل قد يؤيد ذلك أي إرادة الوجوب الأصلي جعلهم (إلى) في الآية بمعنى مع
~~كما في التهذيب والمعتبر والمنتهى وغيرها عند التعرض للرد على العامة،
~~والتزام دخول الغاية في المغيا إما مطلقا أو في خصوص المقام حيث لا مفصل
~~محسوس، ومن العجيب جعل الآخر في التنقيح قولا بالوجوب المقدمي، كما أنه قد
~~يؤيده أيضا أنهم بصدد بيان الواجب الأصلي لا المقدمي، سيما وليس من عادتهم
~~التعرض لمثل ذلك، فما وقع من جملة من المتأخرين كالمقداد والمحقق الثاني أن
~~الاجماع منعقد على وجوب غسل المرافق مع الذراعين، لكنه هل هو أصلي أو من
~~باب المقدمة فأدخلا الاجمال في عبارات PageV02P160
# الأصحاب في غير محله وإن تبعه عليهما بعض من تأخر عنهما، بل ربما ظهر من
~~صاحب المدارك اختيار المقدمي ناقلا له عن العلامة في المنتهى، ولم أجده
~~فيه، بل الموجود خلافه، كما يظهر للمتصفح لكلامه فيه. ومنه أنه جعل غسل شئ
~~من العضد مقدمة لادخال المرفق، كما ذكر ذلك فيما لو انقطعت يده من المرفق.
# والحاصل أن التأمل في كلمات القوم يشرف الفقيه على القطع بأن مرادهم به
~~الوجوب الأصلي، فيدل عليه حينئذ بعد ما سمعت من الاجماعات وغيرها ظواهر
~~الوضوءات البيانية، ففي بعضها (1) (وضع الماء على المرفق) وفي آخر (2)
~~(الغسل من المرفق) وهي وإن كانت أعم من المقدمي والأصلي لكنها ظاهرة في
~~الأخير، وما تقدم ms00538 سابقا من المناقشة في دلالتها على الوجوب قد عرفت الجواب
~~عنه، واشتمال بعضها على لفظ (الذراع) لا ينافي دخول المرفق معه، وقد يظهر
~~الوجوب أيضا من خبر ابن عروة التميمي (3) قال:
# سألت أبا عبد الله (عليه السلام) " عن قوله تعالى (فاغسلوا وجوهكم
~~وأيديكم إلى المرافق) فقلت: هكذا، ومسحت من ظهر كفي إلى المرفق. فقال: ليس
~~هكذا تنزيلها، إنما هي فاغسلوا وجوهكم وأيديكم من المرافق، ثم أمر يده من
~~مرفقه إلى أصابعه " بناء على أن ابتداء الغاية داخل فيها ليس كالغاية، ولذا
~~نقل عمن أنكر هناك وافق هنا، لكنه مناف لجعل (إلى) بمعنى مع في غيره كما
~~تقدم، مع أنه قد يقال: المراد بالتنزيل التأويل، كما يقال يمكن تنزيله على
~~كذا، فيكون مقصوده إرادة عدم الغسل منكوسا، أو أن (إلى) هنا بالمعنيين أو
~~يراد بكونها بمعنى (مع) دخول المرفق، فلا ينافي جعلها بمعنى من، كما أنه لا
~~ينافيه ما في بعض الأخبار من جعل (إلى) غاية للمغسول لا للغسل، إما للقول
~~بأن الغاية داخلة مطلقا، أو في خصوص المقام حيث لا مفصل محسوس، أو للحكم
~~بالدخول هنا خاصة لما سمعت من الاجماعات وغيرها، هذا.
# PageV02P161
# وقد يستدل على المطلوب أيضا بخبر علي بن جعفر عن أخيه موسى (عليهما
~~السلام) (1) " سألته عن رجل قطعت يده من المرفق كيف يتوضأ؟ قال: يغسل ما
~~بقي من عضده " لكنه موقوف على بيان معنى المرفق، فنقول إنه مجمع عظمي
~~الذراع والعضد كما عن التذكرة، وعن الصحاح والقاموس أنه موصل الذراع في
~~العضد، وفي الحدائق " المرفق كمنبر ومجلس المفصل، وهو عبارة عن رأس عظمي
~~الذراع والعضد كما هو المشهور أو مجمع عظمي الذراع والعضد فعلى هذا شئ منه
~~داخل في العضد وشئ داخل في الذراع " انتهى. وربما ظهر من بعضهم أنه نفس
~~المفصل، وبالجملة هل هو طرف الساعد أو أنه طرفا الساعد والعضد يظهر من بعض
~~الأول، ومن آخر الثاني، وعليه يمكن الاستدلال بالرواية على إرادة وجوب غسل
~~ما بقي من طرف العضد لكونه من المرفق، ويكون قوله ms00539 في السؤال (قطعت من
~~المرفق) إرادة بعض المرفق، ولعله على هذا يحمل استدلاله في جامع المقاصد
~~على الدخول الأصلي بقول الكاظم (عليه السلام) في مقطوع اليد من المرفق:
~~(يغسل ما بقي) قال: " فإن غسله لو وجب مقدمة لغسل اليد يسقط بسقوطه " قلت:
~~لكن لم أعثر إلا على هذه الرواية، وهي مشتملة على قوله: (ما بقي من عضده)
~~فلم يبق احتمال أن يكون القطع من المرفق على معنى إرادة بقاء المرفق، وكان
~~ما ذكرناه أولى من حمل الرواية على استحباب غسل العضد كما ستسمعه، ولعله
~~للبناء على كون المرفق طرف الساعد فقط، أو يراد بقوله في السؤال (قطعت من
~~المرفق) أي تمامه، وهو لا يحصل إلا بقطع الطرفين معا، فيكون المراد بقوله
~~(عليه السلام): (ما بقي من عضده) بعد قطع طرفه الذي تمام المرفق، فتأمل.
# (و) يجب (الابتداء من المرفق) وإدخاله والانتهاء إلى الأصابع، فالمراد
~~حينئذ وجوب البدأة بالأعلى على حسب ما ذكرناه في الوجه.
# (ولو غسل منكوسا لم يجز) كما هو صريح الجمل والمعتبر والنافع والمنتهى
~~والتحرير والقواعد والإرشاد والمختلف والدروس وجامع المقاصد وكشف اللثام
~~وظاهر الإشارة
# PageV02P162
# واللمعة وغيرها، بل في التنقيح وكشف اللثام نسبته إلى الأكثر، وحكاه في
~~المختلف عن الشيخ وابني حمزة وأبي عقيل وسلار، وقال: إنه رواه ابن بابويه
~~في كتابه، خلافا لابن إدريس في السرائر، فحكم بالكراهة، وعن المرتضى في أحد
~~قوليه، فحكم باستحباب البدأة من المرفق، والأصح الأول، لكثير مما تقدم في
~~الوجه، بل هنا أولى، لظهور كثير من الوضوءات البيانية فيه، ففي بعضها (1)
~~أنه (صلى الله عليه وآله) " أفرغه على ذراعيه من المرفق إلى الكف لا يردها
~~إلى المرفق " بل خبر علي بن يقطين المشهور المشتمل على المعجزة كاد يكون
~~صريحا في ذلك، بل هو صريح، بل قد سمعت ما في خبر ابن عروة التميمي من
~~التصريح بذلك، وأن الآية تنزيلها واغسلوا أيديكم من المرافق، بل قال في
~~السرائر: إنه جاء فيه بلفظ الحظر وإن حمله على الكراهة زاعما أن الحكم إذا
~~كان شديد ms00540 الكراهة يجئ بلفظ الحظر، لكنك خبير أنه لا يرتكب من دون مقتض،
~~والأصل والآية لا يصلحان لذلك، أما الأول فلانقطاعه، وأما الآية فإن جعل
~~الغاية فيها للغسل كان مقتضاها إيجاب النكس، وهو باطل بالاجماع، وإن جعلت
~~للمغسول فغايتها الاطلاق الذي يحكم عليه المقيد، وكذا إن جعلت بمعنى مع، بل
~~تكون دليلا لنا إن جعلت بمعنى من، ولا عبرة بما ينقل من الاجماع في المقام
~~بعد تبين خطائه بمصير الأكثر إلى خلافه، وتقدم لك في الوجه من الكلام ما له
~~نفع تام في المقام فلا نعيده، فلاحظ وتأمل. (و) لا خلاف بل ولا إشكال في
~~أنه (يجب البدأة باليمنى) بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى ظاهر النصوص
~~كما ستعرف إن شاء الله.
# (ومن قطع بعض يديه) من دون المرفق (غسل ما بقي من المرفق) وما معه وجوبا
~~إجماعا منقولا في كشف اللثام، وهو قول أهل العلم على ما في المنتهى، قلت:
~~وكأنه لا خلاف فيه، ويدل عليه - مضافا إلى ذلك وإلى الاستصحاب وعدم سقوط
~~الميسور بالمعسور - خبر رفاعة (2) عن الصادق (عليه السلام) قال: " سألته عن
~~الأقطع فقال:
# PageV02P163
# يغسل ما قطع منه " والحسن بإبراهيم (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: "
~~سألته عن الأقطع اليد والرجل قال: يغسلهما " وخبر رفاعة (2) عن الصادق
~~(عليه السلام) قال:
# " سألته عن الأقطع اليد والرجل كيف يتوضأ؟ قال: يغسل ذلك المكان الذي قطع
~~منه " والمناقشة في دلالة هذه الأخبار بإرادة غسل محل القطع ضعيفة سيما بعد
~~فهم الأصحاب، كالمناقشة في جريان الاستصحاب هنا بكون المكلف به إنما هو غسل
~~المجموع من حيث المجموع وكان البعض مقدمة لتحصيل الجملة وبعد تعذر الكل لم
~~يبق مجال للاستصحاب، وفي قوله عليه السلام) (3): " لا يسقط الميسور
~~بالمعسور " بأنه لا يجري في ذي الأجزاء، نعم هو جار في ذي الجزئيات، وذلك
~~لكون اليد مرادا بها خصوص المرفق إلى رؤوس الأصابع مجاز فليس من مسمى الاسم
~~حتى يتوجه فيه الاشكال، واحتمال إرادة اشتراط المجموعية لا يقدح في جريان
~~الاستصحاب، نعم قد يتجه ذلك في ms00541 مسمى الاسم كالوجه مثلا للمنع من عدم جريان
~~قوله (عليه السلام): " لا يسقط الميسور بالمعسور " سيما في خصوص المقام
~~لمكان فتوى الأصحاب، وأما من قطعت يده من فوق المرفق سقط الغسل إجماعا على
~~ما في المنتهى وكشف اللثام، لسقوط الفرض بسقوط محله، ولا دليل على البدلية،
~~وما في صحيح علي بن جعفر المتقدم سابقا ومثله غيره من الأمر بغسل ما بقي من
~~العضد بعد السؤال عن القطع من المرفق قد عرفت وجهه فيما تقدم، وفي المنتهى
~~بعد ذكر الصحيح أنه مخالف للاجماع، فإن أحدا لم يوجب غسل العضد، فيحمل على
~~الاستحباب، ومثله في الحكم بالاستحباب عن نهاية الإحكام والذكرى، وقد عرفت
~~أن ما ذكرناه سابقا أولى وهو إرادة غسل طرف العضد بناء على أن المرفق مجموع
~~العظمين، ويحمل قوله: (قطعت من المرفق) على إرادة المفصل، فتأمل. ويحتمل
~~تقديم ما ذكروه ترجيحا لمجازية الندب على غيره، سيما بعد ظهور قوله (عليه
~~السلام): (ما بقي
# PageV02P164
# من عضده) في تمامه، وكان عبارة المصنف وما ماثلها كالتحرير والمعتبر
~~ظاهرة في إرادة بقاء المرفق وحده أو معه شئ من الذراع، فيحمل قولهم ومن
~~قطعت من المرفق على إرادة دخول المرفق في القطع، بل ينبغي القطع به من نحو
~~قول المصنف بعد ما مر.
# (فإن قطعت من المرفق سقط فرض غسلها) نعم قد يظهر من المنتهى أن المرفق لا
~~يدخل فيه طرف العضد، ويظهر من غيره خلافه، وإلا فاحتمال إرادتهم بقاء
~~المرفق وإنما سقط الغسل عنه لكون وجوبه من المقدمة بعيد، بل باطل لما عرفت،
~~مع أن كلام المصنف هنا بل والمعتبر والعلامة في التحرير كالصريح في إرادة
~~الأول، قال في الأخبار: " ولو قطع بعض يديه وجب غسل الباقي من المرفق، ولو
~~قطعت من المرفق سقط فرض غسلها " إذ الحكم بايجاب غسل المرفق أولا قرينة على
~~دخوله في القطع ثانيا، اللهم إلا أن يجعل (من) الأولى ابتدائية لكنه بعيد،
~~وما نقله في كشف اللثام وغيره عن المنتهى من سقوط الغسل للوجوب المقدمي لم
~~أتحققه، بل قال ms00542 في المقام: " لو انقطعت يده من المرفق سقط غسلها لفوات محل
~~الغسل، وللشافعي في غسل العظم الباقي وهو طرف العضد وجهان، أصحهما عنده
~~الوجوب، لأن غسل العظمين المتلاقيين من العضد والمرفق واجب، فإذا زال
~~أحدهما غسل الآخر، ونحن نقول إنما وجب غسل طرف العضد توصلا إلى غسل المرفق،
~~ومع سقوط الأصل انتفى الوجوب " انتهى. ولا دلالة فيه على ما نقلوه عنه، بل
~~كلامه سابقا كما هنا كاد يكون صريحا في كون غسل المرفق واجب أصلي، نعم هو
~~ظاهر في أن المرفق عنده طرف الساعد، وعلى كل حال فلا ينبغي الاشكال في سقوط
~~الغسل الزائد عن المرفق بعد قطعه لما عرفت، بل لا أجد فيه خلافا إلا ما
~~حكاه في المختلف عن ابن الجنيد، أنه قال: " إذا قطعت يده من مرفقه غسل ما
~~بقي من عضده، إلى أن قال: الحق عندي الاستحباب، والظاهر أن ابن الجنيد
~~أراده " انتهى. قلت لا يبعد إرادته الوجوب عملا بظاهر الصحيح وغيره،
~~PageV02P165
# وباطلاق الأخبار المتقدمة، لكن الأقوى خلافه، لما عرفت من الأصل والاجماع
~~المنقول، بل يمكن دعوى تحصيله، ولعل ابن الجنيد يريد طرف العضد بناء منه
~~على أنه من المرفق كما ذكرناه سابقا، والحاصل أنه لا إشكال في وجوب غسل
~~المرفق لو بقي وحده بناء على المختار من كون وجوبه أصليا، أما لو لم يبق
~~منه شئ فهل يستحب غسل العضد تماما أو يجب أو يستحب غسل مخصوص محل القطع أو
~~مسحه؟ وجوه، وبعضها أقوال، وقد عرفت أن القول بالاستحباب في تمام العضد لا
~~يخلو من وجه، لظاهر الصحيح المتقدم إلا أن الأقوى حمله على ما تقدم، فتأمل
~~جيدا.
# (ولو كان له ذراعان دون المرفق أو أصابع زائدة أو لحم نابت) أو غير ذلك
~~(وجب غسل الجميع) بلا خلاف أجده في ذلك، بل في شرح الدروس الاجماع عليه على
~~الظاهر، وفي المدارك لا ريب في وجوب غسل ما دون المرفق كله وإن لم تتميز
~~الزيادة، وبه صرح في المعتبر والإرشاد والتحرير والمنتهى والمختلف والقواعد
~~والدروس وظاهر ms00543 جامع المقاصد وغيرها، وعن المبسوط على اختلاف في الأمثلة غير
~~قادح، ومنه يعلم حكم جميع ذلك لو كان في الوجه، وقد يستدل عليه بأنه من
~~جملة أجزاء ما يجب غسله أو كالجزء، فأشبه الثالول، وبالأمر بالغسل من
~~المرفق إلى رؤوس الأصابع ولم يستثن شيئا، وبصدق اسم اليد عرفا على مجموع
~~ذلك، وبأنه بدل عن المحل النابت فيه، وبان ما علاه جلد محل الفرض، ونحو ذلك
~~مع مراعاة الاحتياط. لكنه لا يخفى عليك ما في الجميع بالنسبة إلى بعض أفراد
~~الدعوى.
# (ولو كان) شئ من ذلك (فوق المرفق لم يجب غسله) قطعا، لأصالة البراءة مع
~~الخروج عن محل الفرض، ولا إشكال فيه كما في المدارك، وهو خيرة ما سمعت من
~~الكتب المتقدمة صريحا في بعض وظهورا في آخر، ومقتضى الاطلاق كما صرح به
~~بعضهم عدم الفرق بين كونها محاذية لمحل الفرض وعدمه، خلافا لما نقل عن
~~الشافعي من إيجاب غسل المحاذي، وهو ضعيف، كما أن قضية الاطلاق الأول وجوب
~~غسل PageV02P166
# ما كان في محل الفرض وإن تدلى على غيره أو طال حتى زاد على المحل، ولا
~~ينافي ذلك ما ذكره العلامة (رحمه الله) في التحرير والمنتهى من أنه " لو
~~انقلعت جلدة من غير محل الفرض حتى تدلت في محل الفرض وجب غسلها، وبالعكس لا
~~يجب نافيا للخلاف في الثاني في المنتهى " لأن الظاهر أن مراده بالانقلاع
~~انقلاعا ممتدا بحيث انكشط بعض ما في المحل معها، أو ما في الخارج بمعنى أنه
~~لم يبق أصلها في محل الفرض أو في غيره بخلاف ما نحن فيه، لكنه في كشف
~~اللثام قال: " لو لم يخرج بالانكشاط عن المحل ولكن تدلت في غيره وجب غسل ما
~~بقي منها في المحل قطعا، وفي الخارج المتدلي وجهان من الخروج ومن الاتحاد
~~كالظفر الطويل " فيحتمل أن يجئ مثله في المقام في الصورة الأولى وهي ما خرج
~~بعض اللحم النابت فيما دون المرفق حتى تدلى في غير المحل، لكن الأقوى وجوب
~~غسل الجميع كما هو مقتضى الاطلاق، والأمر سهل. ms00544 ثم إن مقتضى عبارة المصنف
~~وما ماثلها عدم الوجوب لو نبت شئ من الأشياء المتقدمة من المرفق، والأقوى
~~الوجوب لما عرفت من عدم الفرق بينه وبين ما دونه، وما يقال: إن العمدة ظهور
~~الاجماع هناك، وهو مفقود في المقام فيه أن التأمل في كلامهم سيما ما ذكروه
~~من الأدلة يقضي بالتساوي بينهما.
# (ولو كان) يد (زائدة وجب غسلها) سواء كانت دون المرفق أو فوقه أو فيه كما
~~صرح به في المختلف، بل كاد يكون صريح الإرشاد أيضا كما عن التلخيص ومحتمل
~~التذكرة، ويظهر من آخرين إيجاب غسل اليد إن كانت دون المرفق أو اشتبهت
~~بالأصلية للتساوي في البطش والمقدار ونحو ذلك، أما إذا علم زيادتها وكانت
~~فوق المرفق سقط غسلها، واختاره في القواعد والتحرير والمنتهى والدروس وظاهر
~~جامع المقاصد، وأطلق في المعتبر كما عن المبسوط عدم وجوب غسل اليد فوق
~~المرفق ويمكن إرادتهما المتميزة لاطلاق اسم الزيادة عليها في المعتبر، مع
~~احتمال أن يريد بها الزيادة في أصل الخلقة. حجة الأول - مضافا إلى موافقته
~~PageV02P167
# للاحتياط - صدق اسم اليد بدليل تقسيمها إلى الأصلية والزائدة، فيشملها
~~قوله تعالى:
# فاغسلوا وجوهكم وأيديكم) (1) وبالأولى إذا لم تكن متميزة، ومقتضاه الوجوب
~~الأصلي لا المقدمي حجة الثاني الأصل بعد انصراف إطلاق ما دل على وجوب غسل
~~اليد إلى المتعارف المعهود، لكنه يجب غسلهما معا عند الاشتباه للمقدمة، أما
~~مع عدم فيقتصر على الأصلية، والمناقشة فيه بأن مقتضى ذلك عدم وجوب غسل اليد
~~الزائدة إذا كانت تحت المرفق مدفوعة بما سمعت من كونها كالجزء من المحل،
~~ولظهور الاجماع المدعى في ذلك المقام المؤيد بعدم العثور على مخالف فيه،
~~وربما استدل لهم بصدق اسم اليد مع الاشتباه، فيكون مشمولا لما دل على وجوب
~~غسل اليد بخلاف ما إذا كانت معلومة الزيادة، لكن لا يخفى عليك أن مقتضى
~~الدليل الأول الوجوب المقدمي، والثاني الأصالي.
# قلت لا ينبغي الاشكال في صدق اسم اليد حقيقة على المشتبهة بالأصلية، بل
~~وعلى بعض أفراد المعلومة الزيادة كما إذا كان لها مرفق مثلا ومساوية ms00545
~~للأصلية في المقدار إلا أنها أضعف بطشا مثلا على ما جعلوه معيارا لمعرفة
~~الزيادة من الأصلية، وكأن مرادهم بالزيادة بالنسبة للمشتبهة بالأصلية
~~الزيادة في أصل خلقة الغالب في أفراد الانسان، وإلا فهما متساويان بالنسبة
~~إلى هذا البدن، غايته أنه موضوع جديد فرد نادر ليس على قياس غالب أفراد
~~الانسان، فحينئذ إما أن يقال إنه موضوع جديد لم يكن مشمولا للخطابات،
~~فيحتاج في كيفية وضوئه إلى دليل آخر، والمتيقن من حصول طهارته غسل اليدين
~~معا، ولعل مرادهم بالمقدمة هذا المعنى لا المقدمة بمعنى أنه مكلف بغسل يد
~~واحدة لكنه لم يعرفها فيجب غسلها مقدمة لتحصيلها، إذ قد لا يكون في الواقع
~~امتياز لأحد اليدين على الأخرى، لكن ينافيه قولهم أو مشتبهة بالأصلية، هذا
~~إذا جعلنا لفظ (كم) الذي أضيفت إليه الأيدي غير متناول له، أما لو قلنا
~~بشموله له فإما أن نقول:
# PageV02P168
# لفظ (الأيدي) وإن كان متناولا لذلك حقيقة، لكنه لما كان الغالب في
~~الأفراد تثنية اليد لا تثليثها ولا تربيعها، وأن جمع الأيدي باعتبار أفراد
~~المكلفين، وإلا فالمراد غسل اليدين كما تضمنه السنة فحينئذ ينبغي أن نقول:
~~إنه من باب المطلق لا المجمل، فله أن يغسل اليدين ويترك أحدهما لصدق غسل
~~اليدين، فلا يجب غسل الجميع حينئذ، وإما أن نقول: أن المراد الجمعية مطلقا،
~~فالمتجه حينئذ وجوب غسلهما معا أصالة لا مقدمة، والذي يقوي في النظر أن
~~اليد إن كانت معلومة الزيادة بوجه من الوجوه التي يعرف بها ذلك على معنى
~~معرفة اليد التي هي على أصل خلقة غالب أفراد الانسان من غيرها كأن تكون
~~مثلا تلك نابتة في العضد صغيرة ليست لها تلك القوة بحيث يعلم أن الأخرى هي
~~الموافقة لأصل الخلقة فالظاهر حينئذ عدم وجوب غسل الزائدة، لانصراف تلك
~~الاطلاقات إلى المتعارف في خلقة الانسان، وصدق اليد عليها حقيقة لا ينافي
~~ذلك، وإيجاب غسلها إذا كانت تحت المرفق ليس لذلك، بل هي كاللحم الزائد، أما
~~إذا لم يعلم زيادتها على ذلك النحو بأن يكون قد خلق الله تعالى ms00546 له كتفين
~~متساويين كل منهما له عضد مستقل ومرفق وذراع وكف فالظاهر حينئذ وجوب غسل
~~الجميع، لتناول إطلاق الأدلة، وتثنية اليد في بعضها لا ينافي ذلك، لجريانها
~~مجرى الغالب، أو للمقدمة لحصول الطهارة، لعدم العلم بكيفية تكلفه، وأما ما
~~يظهر من كلمات الأصحاب من المقدمة لليد الأصلية فالظاهر خلافه، لمنع الحصر
~~بالزائدة والمشتبهة، بل الحكم بأصالتهما معا متجه.
# وتظهر الثمرة في كثير من المواضع، منها أنه بناء على ظاهر كلام الأصحاب
~~ينبغي إيجاب المسح بهما معا مقدمة للمسح بالأصلية بخلافه على ما قلنا، بل
~~يكتفى بالمسح بأحدهما، وقد عرفت أن احتمال وجوب غسل أحدهما لا يخلو من وجه،
~~لكن الأقوى ما ذكرنا، وطريق الاحتياط غير خفي، هذا. ويجري في اليد النابتة
~~بالمرفق مع العلم بزيادتها ما يجري في غيرها من الأمور الزائدة، والظاهر
~~الوجوب، وكان PageV02P169
# التقييد في كلام الأصحاب بما دون المرفق لكونه أوضح في المثال للمسألة،
~~قال في المدارك: " إذا لم يكن اليد الزائدة لها مرفق لم يجب غسلها قطعا "
~~ومراده خروجها عن أصل البحث في وجوب غسل الزائدة لو كانت فوق المرفق، ولعل
~~وجهه أن الشارع أمر بغسل اليد إلى المرفق، وحيث لا مرفق يتعذر امتثال
~~المأمور به، فيسقط التكليف، وعليه حينئذ ينبغي أن يلتزم فيما لو خلقت للشخص
~~يد واحدة ولا مرفق لها بسقوط غسلها، اللهم إلا أن يفرق بالاجماع إن تحقق،
~~وفيه منع، إذا الظاهر بناء على وجوب غسل اليد الزائدة وجوبه وإن لم يكن لها
~~مرفق، إذ التكليف بغسل اليد ليس مبينا على الهيئة الاجتماعية، كما ينبئ عنه
~~إيجاب غسل الباقي من المقطوع وغيره، وحينئذ فالظاهر التقدير بالنسبة لمن لا
~~مرفق له على ذوي المرافق، فتأمل.
# (الفرض الرابع) من فروض الوضوء (مسح الرأس) كتابا وسنة وإجماعا بين
~~المسلمين (والواجب منه ما يسمى مسحا) كما في الجمل والعقود والسرائر
~~والنافع والمعتبر والتحرير والقواعد والمنتهى والإرشاد واللمعة والروضة
~~وظاهر جامع المقاصد وغيرها، وعن التبيان والمجمع وأحكام القران للراوندي
~~وروض الجنان منسوبا في الأربعة الأخيرة إلى مذهب الأصحاب ms00547 على ما حكاه في
~~كشف اللثام، وفي المدارك أنه المشهور بين الأصحاب وفي المختلف أن المشهور
~~بين علمائنا الاكتفاء في مسح الرأس والرجلين بإصبع واحدة، واختاره الشيخ في
~~أكثر كتبه وابن أبي عقيل وابن الجنيد وسلار وأبو الصلاح وابن البراج وابن
~~إدريس، انتهى.
# وفي كشف اللثام " أنه في المقنعة والتهذيب والخلاف وجمل السيد والغنية
~~والمراسم والكافي والمهذب وموضع آخر من أحكام الراوندي أن الأصل مقدار إصبع
~~" قلت: لعله لا نزاع بين الجميع، لأن المراد بالأصبع أقل ما يتحقق به
~~المسمى على أن يراد بالأصبع مقدار عرضه لا طوله، كما يشعر به عبارة
~~المقنعة، حيث قال:: " ويجزي PageV02P170
# الانسان في مسح رأسه أن يمسح من مقدمه مقدار إصبع يضعها عليه عرضا مع
~~الشعر إلى قصاصه " وتحتمل وجها آخر، وربما يشير إلى ذلك أيضا ما في إشارة
~~السبق والدروس لقولهما مسح الرأس بما يتحقق به مسماه ولا يحصل بأقل من
~~إصبع، وقد يكون ذلك ظاهر الخلاف أيضا، لأنه قال: ويجزي مقدار إصبع واحدة،
~~واستدل عليه باجماع الفرقة، وبقول أبي جعفر (عليه السلام) (1): " إذا مسحت
~~بشئ من رأسك فقد أجزأك " ويرشد إليه أيضا عدم ذكرهم ذلك مستقلا ممن عادته
~~التعرض لمثل ذلك، ونقله في المختلف عمن رأينا عبارته من الاجتزاء بالمسمى
~~كابن إدريس، واستدلاله في المنتهى على الاجتزاء بالمسمى برواية الإصبع التي
~~ستسمعها، إلى غير ذلك من الأمارات الكثيرة الدالة على كون مرادهم المشهور
~~الذي نقلناه أولا لكن قد تأباه عبارة التهذيب، لأنه قال في الاستدلال على
~~ما ذكره المفيد من الاجتزاء بالأصبع: ويدل عليه آية المسح، ومن مسح رأسه
~~ورجليه بإصبع واحدة فقد دخل تحت الاسم ويسمى ماسحا، ولا يلزم على ذلك ما
~~دون الإصبع، لأنا لو خلينا والظاهر لقلنا بجواز ذلك لكن السنة منعت منه.
# وكيف كان فلا ريب في أن ما ذكره المصنف هو الأقوى للأصل، ولاطلاق قوله
~~تعالى (2): (وامسحوا برؤوسكم) مع تفسيرها بالصحيح أن المراد بها بعض الرأس
~~لمكان الباء، وما ينقل عن سيبويه من إنكار كون الباء للتبعيض لا ms00548 يلتفت
~~إليه، مع أنه معارض بدعوى غيره ثبوتها في هذا المعنى، وأنها حقيقة، والمثبت
~~مقدم على النافي، ويؤيده مجيئها في الشعر وغيره بهذا المعنى، فليطلب من
~~مظانه، ومثلها إطلاق كثير من الأخبار الآمرة بالمسح على مقدم الرأس، مع
~~ظواهر كثير من الوضوءات البيانية في وجه، ولقول أبي جعفر (عليه السلام) (3)
~~في خبر زرارة وبكير ابني أعين:
# PageV02P171
# " إذا مسحت بشئ من رأسك أو بشئ من قدميك ما بين كعبيك إلى أطراف الأصابع
~~فقد أجزأك " وما في مرسل حماد عن أحدهما (عليهما السلام) (1): في الرجل
~~يتوضأ وعليه العمامة قال: " يرفع العمامة بقدر ما يدخل إصبعه فيمسح على
~~مقدم رأسه " لصدق إدخال الإصبع بما يتحقق به مسمى المسح ولو قدر أنملة من
~~الرأس، كما فهمه المفيد من رواية الإصبع بالنسبة للمرأة على ما ستسمع، وفي
~~الوسائل بعد أن نقل هذه الرواية عن الشيخ ذكر عن الكافي مسندا إلى حماد عن
~~الحسين (2) قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): رجل توضأ وهو معتم
~~فثقل عليه نزع العمامة لمكان البرد، فقال: ليدخل إصبعه " وفي المنتهى بعد
~~أن ذكر الرواية الأولى قال: " وهذا الحديث وإن كان مرسلا إلا أن الأصل
~~يعضده، على أن ابن يعقوب رواه في كتابه عن حماد عن الحسين، ورواه السيد
~~المرتضى في الخلاف عن حماد عن أبي عبد الله (عليه السلام) " انتهى.
# وكيف كان فالارسال على تقديره غير قادح بعد ما سمعت من الانجبار بالشهرة
~~والاجماع المنقول، خلافا لظاهر الصدوق في الفقيه، فإنه قال: " حد مسح الرأس
~~أن يمسح بثلاث أصابع مضمومة من مقدم الرأس " وللمنقول عن النهاية فإنه قال:
# " والمسح بالرأس لا يجوز أقل من ثلاثة أصابع مضمومة مع الاختيار، فإن خاف
~~البرد من كشف الرأس أجزأه مقدار إصبع واحدة " وللمنقول عن أبي على يجزي
~~الرجل في المقدم إصبع والمرأة ثلاث أصابع، وكان جميع هذه الأقوال لظاهر قول
~~أبي جعفر (عليه السلام) في الحسن (3) كالصحيح: " المرأة يجزيها من مسح
~~الرأس أن تمسح مقدمه قدر ثلاث أصابع ولا تلقي عنها خمارها " وخبر ms00549 معمر بن
~~عمر عنه (عليه السلام) أيضا (4) قال: " يجزي من المسح على الرأس موضع ثلاث
~~أصابع، وكذلك الرجل "
# PageV02P172
# وقد يستدل أيضا بما دل على مسح المقدم من الأخبار لظهورها في استيعابه،
~~خرج الزائد عن الثلاث بالاجماع، فيبقى الباقي وتعرف الجواب عنها عند البحث
~~عن المقدم إن شاء الله تعالى. ولظاهر لفظ الاجزاء في أقل الواجب، وللجمع
~~بين هاتين الروايتين ورواية الإصبع المشتملة على ذكر البرد فصل الشيخ بين
~~الاختيار وغيره، وابن الجنيد بين الرجل والمرأة، لكنك خبير أن مثل هاتين
~~الروايتين - مع الطعن في سند الثانية، وقلة العامل بهما، بل الشيخ في
~~النهاية لم يعرف أنه مذهب له، ولذلك قال ابن إدريس أوردها ايرادا لا
~~اعتقادا، مع احتمالها إرادة الندب فإنه يعبر عن ذلك بعدم الجواز، واحتمال
~~عبارة الفقيه أن ذلك حد الرأس بمعنى أنه متى مسح بأي جزء منه أجزء، كما
~~لعله يشعر به عبارة الهداية أن حد الرأس مقدار أربع أصابع من مقدمه، وتحتمل
~~الندب أيضا، مع أن ظاهر عبارة الفقيه إيجاب كون آلة المسح ثلاث أصابع،
~~والرواية لا تدل عليه، مع ما عرفت من الشهرة بين الأصحاب والاجماع المنقول
~~صريحا وظاهرا - غير صريحة في الخلاف، لاحتمال إرادة الاجزاء في الفضيلة، أو
~~إلقاء الخمار، مع اختصاص الرواية الأولى بالمرأة، فلذلك كان حملها على
~~الاستحباب متجها.
# فقال المصنف: (والمندوب مقدار ثلاث أصابع) مضمومة كما في المقنعة والخلاف
~~والجمل والعقود والسرائر والمعتبر والقواعد والتحرير والنفلية وجامع
~~المقاصد والروضة وغيرها، وهو المنقول عن المبسوط والغنية والمراسم والوسيلة
~~والمهذب ومصباح السيد والاصباح وغيرها (عرضا) كما في المقنعة والتحرير
~~والنفلية وغيرها، والظاهر أن المراد من المستحب مقدار عرض ثلاث أصابع، لأنه
~~المتبادر من التقدير بالثلاث أصابع، ويظهر من بعض أن المراد استحباب هذا
~~المقدار في عرض الرأس، والفرق بين هذا وسابقه أن الأول مجمل بالنسبة إلى
~~إرادة العرض من الممسوح أو طوله، مبين بالنسبة إلى التقدير، والثاني مجمل
~~بالنسبة إلى المقدار، مبين بالنسبة إلى عرض الممسوح، وأنت خبير أن الروايات
~~خالية عن بيان ms00550 ذلك، فيحتمل إرادة عرض PageV02P173
# الثلاث بالنسبة إلى عرض الرأس أو طوله، ويحتمل إرادة الطول مع العرض
~~بالنسبة إلى عرض الرأس أو طوله، فالاحتمالات أربعة، ولعل الأظهر إرادة من
~~الأصابع، لأنه المعروف من التقدير بذلك، ولما كان المتعارف المسح بالنسبة
~~إلى طول الرأس لا يبعد إرادة عرض ثلاث أصابع من طول الرأس، ويحتمل جعله
~~مطلقا بالنسبة إلى عرض الرأس وطوله لا مجملا.
# وكيف كان فليس للرواية دلالة على استحباب كون المسح بالثلاث، لكنك قد
~~عرفت أن عبارة الصدوق ظاهرة في ذلك، وفي إشارة السبق للحلبي " يستحب جمع
~~أصابع الكف المتوسطة الثلاثة لمسح الرأس " قلت: قد يدعى أنه المنساق من
~~الروايات وكلام بعض الأصحاب، مع أنه هو المتعارف في الاستعمال، واعلم أن
~~ظاهر المصنف هنا وغيره ممن أطلق كاطلاقه عدم الفرق في ذلك في الواجب
~~والمستحب بين الرجل والمرأة، لكن بعض القدماء كالصدوق والمفيد وغيرهما
~~ذكروا أن المرأة إذا توضأت ألقت قناعها، ومسحت موضع المسح في صلاة الصبح
~~والمغرب، ويجزيها في غيرهما من الصلوات أن تدخل إصبعها من تحت قناعها من
~~غير أن تلقيه، وتمسح به ما تناله من محل المسح ولو قدر أنملة، بل ظاهر
~~الصدوق إيجاب ذلك، وكأنه لخبر عبد الله بن الحسين بن زيد بن علي بن الحسين
~~بن علي بن أبي طالب (عليهم السلام) عن أبيه عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~(1) قال: " لا تمسح المرأة بالرأس كما يمسح الرجال، إنما المرأة إذا أصبحت
~~مسحت رأسها وتضع الخمار عنها، فإذا كان الظهر والعصر والمغرب والعشاء تمسح
~~بناصيتها " ولقصور الرواية عن إفادة الوجوب من وجوه كثيرة كانت محمولة على
~~الاستحباب، وتأكده بالنسبة إلى صلاة الغداة والمغرب كما عن المصنف، وصرح به
~~العلامة والشهيد، وربما نقل عن بعضهم الاقتصار في المتأكد على صلاة الصبح
~~خاصة، ولعله للاقتصار عليه في الرواية المتقدمة، والأولى
# PageV02P174
# الأول، للخبر المروي عن الصدوق في الخصال بسنده عن جابر الجعفي عن أبي
~~جعفر (عليه السلام) (1) قال: " المرأة لا تمسح كما تمسح الرجال، بل عليها
~~أن تلقي الخمار ms00551 عن موضع مسح رأسها في صلاة الغداة والمغرب وتمسح عليها، وفي
~~سائر الصلوات تدخل إصبعها فتمسح على رأسها من غير أن تلقي عنها خمارها "
~~ولعل القول بأن الصبح أشد تأكيدا ثم من بعده المغرب ثم الثلاثة الأخيرة
~~عملا بظاهر الخبرين أولى.
# ثم إنه بناء على ما هو التحقيق من الاجتزاء بالمسمى فالزائد مستحب محض إن
~~كان المسح تدريجيا، وإلا فهو أحد أفراد الواجب المخير، كما إذا تحقق مسح
~~مقدار الثلاث دفعة واحدة، أما الأول فلتحقق الواجب، فيحصل الاجزاء، فيكون
~~الزائد مستحبا محضا، لأنه يجوز تركه لا إلى بدل، وأما الثاني فلأن ماهية
~~المسح تحققت لكونه فردا من أفرادها، ولعل من أطلق القول بكونه أفضل أفراد
~~الواجب كما نسب في المنتهى إلى المحققين أراد الثاني، كمن أطلق كونه مستحبا
~~أراد الأول، وما يقال:
# من احتمال كونه على الأول أحد أفراد الواجب المخير لمكان قصده امتثال أمر
~~المسح به ضعيف، إذ لا دخل للقصد في صدق الماهية، والامتثال ترتبه عليها
~~عقلي، نعم لو قام دليل من خارج أن من قصد امتثال أمر المسح بالزائد كان
~~تكليفه ذلك ولا يجزيه حينئذ الأول وإن تحققت به الماهية لكان متجها، لكن
~~الفرض عدمه، ونفس الأمر بالمسح لا ينتقل منه إلى ذلك، ولقد أطال صاحب
~~الحدائق في كون المدار على القصد، فمن قصد امتثال أمر المسح بمقدار الثلاث
~~مثلا لا يجزيه الأقل ما لم يعدل، ومن قصد الامتثال بالأقل لم يكن الزائد
~~واجبا ولا مستحبا، لعدم الدليل على الوجوب ولا على الاستحباب، لأن ما دل
~~عليه ظاهر في كون تأدية الواجب به مستحبا، فبعد حصول الواجب لم يبق استحباب
~~أصلا، بل قال: إني لا أفهم وصف الزائد بعد تحقق الامتثال بالأقل بالاستحباب
~~أو الوجوب، نعم هو متجه بالنسبة إلى الفردين اللذين يتحقق بهما
# PageV02P175
# الواجب على معنى كون الفرد الذي مساحة المسح فيه مقدار الثلاث أفضل من
~~الفرد الآخر، وأطال في الاعتراض على ما ادعى ظهوره من كلمات الأصحاب من كون
~~الزائد على ما تحقق الواجب هل ms00552 هو على الوجوب أو الاستحباب؟
# قلت: أنت خبير بما فيه، إذ مراد الأصحاب أن الزائد على مقدار المسمى هل
~~هو مخاطب به خطاب ندبي غير خطاب الواجب، فيكون مسحين أولهما ما تحقق الواجب
~~والآخر مستحب محض، أو أنه مسح واحد تأدى به الوجب، فيكون المراد أنه أفضل
~~أفراد الواجب، والحاصل أن مسح مقدار الثلاث هل هو أفراد لتحقق ماهية المسح،
~~فيتأدى الواجب بأولها والباقي مستحب، أو أنه فرد واحد، فيراد باستحبابه على
~~معنى كونه أفضل أفراد الواجب؟ وقد عرفت أن الذي يقتضيه بادئ النظر الفرق في
~~ذلك بين التدريجي والدفعي، فالأول واجب ومندوب محض، والثاني أفضل أفراد
~~الواجب، لكن قد يقال بعد التأمل في خصوص المقام: أنه من أفضل أفراد الواجب
~~في كل من الدفعي والتدريجي بشرط اتصال المسح فيه، لما يظهر من العرف أنه
~~مسح واحد كالغسل المتصل، بل قد يدعى أنه الظاهر من قول الأصحاب (المندوب
~~مسح ثلاث أصابع) إذ لا ينطبق على ظاهره، لكون بعضه واجبا قطعا، بل الذي
~~يقتضيه الرواية فإن قوله (عليه السلام) (1): (يجزي من المسح) إلى آخره بعد
~~حمله على الندب لا معنى لأن يراد به الواجب والندب، فالأقوى بحسب النظر
~~كونه أفضل أفراد الواجب فيهما معا، لكن بشرط عدم الانفصال في المسح
~~التدريجي، فتأمل جيدا.
# وفيما تركنا وذكرنا من كلام صاحب الحدائق مواضع للنظر لا تخفى على من
~~لاحظها تركنا التعرض لها خوف الإطالة، وأما احتمال القول أنه في الدفعي
~~مستحب لأنه يجوز تركه لا إلى بدل فضعيف جدا، إذ البدل الاقتصار على الأقل.
# PageV02P176
# ثم إن الزائد على القدر المستحب والواجب هل هو على الإباحة أو الكراهة أو
~~التحريم؟ وجوه، بل لعلها أقوال، والتحقيق، أنه لا ينبغي الاشكال في عدم
~~الحرمة في مسح الزائد الذي لم يخرج به عن مسمى البعضية مع كونه من المقدم
~~أو الناصية، والفرض خلوه من قصد التشريعية، بل قد يدعى في مثله أن لا تشريع
~~لو قصد لمكان الأمر بمسح المقدم والناصية، فمن مسح أزيد من الثلاث من ms00553 مقدمه
~~وقلنا بكونه مسحا واحدا لا يبعد القول بأنه أحد أفراد الواجب وإن كان لا
~~ثواب فيه زيادة على مسح الثلاث لو اقتصر عليها، فإنه بعد أن عرفت أن الآية
~~دلت على مسح بعض الرأس، والسنة قيدت ذلك بالمقدم والناصية لا على إرادة
~~إيجاب استيعابهما، وروايات الثلاث دلت على أنه منتهى الفضل في أفراد هذا
~~الواجب مسح الثلاث، وهو لا ينافي تأدي الواجب بالزائد على الثلاث وإن لم
~~يكن فيه فضل زائد عليها، نعم لو مسح مع بعض المقدم بعضا من غيره فالأصح
~~الحرمة إن قصد التشريع، وعدمها إن لم يقصد، ووجههما واضح، وهل يبطل الوضوء
~~على الأول؟ وجهان. أقواهما نعم إن قصده في ابتداء النية بحيث نوى القربة
~~بوضوء هكذا مسحه. ولا أن قصد التشريع في الأثناء، لعدم دليل على إبطال ذلك،
~~مع تحقق امتثال الأمر بالوضوء وإجزائه، أما لو مسح جميع رأسه فلا إشكال في
~~عدم الحرمة حيث يكون قصد الامتثال بالبعض، ووقع الباقي لا بقصد شئ من
~~الوضوئية، وما يظهر من بعضهم من الحكم بالكراهة لم نقف له على مستند، ولعله
~~من جهة التشبه بالعامة ونحوه، والأمر سهل، أما لو قصد الامتثال بالمجموع
~~فقد عرفت أنه لا إشكال في الحرمة، وما في الخلاف من الاجماع على بدعيته
~~منزل عليه، ونحوه إطلاق المنقول من القول بالحرمة، والأقوى بطلان الوضوء
~~وإن قصد ذلك في ابتداء النية، وإن قصده في الأثناء فيحتمل القول هنا
~~بالبطلان وإن لم نقل به في الصورة السابقة، لعدم صدق امتثال مسح البعض
~~المأمور به في الآية، واستوضح ذلك في أن السيد إذا قال لعبده. كل بعض
~~الرغيف أو اشرب بعض الماء فأكل وشرب PageV02P177
# الجميع لم يكن ممتثلا، والأقوى في النظر أنها كسابقتها في الصحة، لصدق
~~تحقق البعض في مسح الجميع، ولعل الأمر بايجاب مسح البعض إنما هو في مقام
~~توهم وجوب الجميع، فلا يفيد سوى الاجتزاء بذلك، وحرمة الجميع إنما تجئ من
~~جهة التشريع.
# وقد تظهر الثمرة في الغافل والجاهل المعذور ونحوه، فإنه يتجه الفساد ms00554 على
~~الوجه الأول والصحة من دون حرمة على الوجه الثاني، وقد يقال بالبطلان في
~~جميع صور التشريع من غير فرق، بين الابتداء والأثناء، لكونه مسحا واحدا
~~عرفا، فلا يجتمع فيه الواجب والمحرم، نعم لو كرر المسح بأن مسح الواجب ثم
~~مسح غيره مع فصل بينهما اتجه القول بصحة الوضوء وإن أثم، لكن الأول أقوى،
~~فتأمل.
# (ويختص) الواجب من (المسح) والمستحب (بمقدم الرأس) فلا يجزي المسح على
~~غيره، كما في الفقيه والهداية والإشارة والجمل والعقود والتهذيب والخلاف
~~والمراسم والمعتبر والسرائر والنافع والمنتهى والإرشاد والقواعد والتحرير
~~والدروس واللمعة والروضة وغيرها، بل في الخلاف وكشف اللثام الاجماع عليه،
~~كما في الانتصار مما انفردت به الإمامية القول بأن الفرض مسح مقدم الرأس،
~~والفقهاء يخالفون في ذلك ولا يوجبونها ولا شبهة في أن الفرض عند الإمامية
~~يتعلق بمقدم الرأس، ولا يجزي سواه، ثم استدل على صحة ما ذهب إليه الإمامية
~~بالاجماع، يدل عليه مضافا إلى ذلك الأخبار المعتبرة المستفيضة حد
~~الاستفاضة، ففي الحسن كالصحيح منها (1) " امسح على مقدم رأسك " وفي آخر (2)
~~" يرفع العمامة بقدر ما يدخل إصبعه، فيمسح على مقدم رأسه " إلى غير ذلك من
~~الأخبار المشتملة على ذكر المقدم من الوضوءات البيانية وغيرها، فما في بعض
~~الأخبار (3) من الأمر بالمسح على خلف الرأس مطرح
# PageV02P178
# أو محمول على التقية قطعا، كما أنه يجب تقييد ما في البعض الآخر (1) من
~~الأمر بمسح الرأس وشئ منه بذلك، بل مما في كتابة أبي الحسن موسى (عليه
~~السلام) إلى علي بن يقطين (2) في الخبر المشهور المشتمل على المعجزة " امسح
~~بمقدم رأسك " يستفاد الاجتزاء بمسح بعض المقدم، فما يظهر من الخبر الأول
~~وغيره من إيجاب مسح تمام المقدم لا يلتفت إليه، خصوصا بعد الاجماع ظاهرا
~~على عدم إيجاب مسح تمام المقدم حتى من القائل بالثلث، لكن في حسنة زرارة
~~بإبراهيم بن هاشم (3) قال: قال أبو جعفر (عليه السلام): " إن الله وتر يحب
~~الوتر، فقد يجزيك من الوضوء ثلاث غرفات، واحدة للوجه، واثنتان للذراعين،
~~وتمسح ببلة يمناك ناصيتك، وما بقي من ms00555 بلة يمناك ظهر قدمك اليمنى، وتمسح
~~ببلة يسراك ظهر قدمك اليسرى " ما ينافي الاجتزاء بمسح شئ من المقدم سواء
~~كان ناصية أو غيرها، إذ المراد بالمقدم ما قابل المؤخر والجانبين، فيكون
~~عبارة عن الربع من قنة الرأس المسامت للجبهة، والناصية عبارة عما أحاطت به
~~النزعتان إلى منتهاها على ما عن العلامة وغيره، إلا أنه قد يقال: الموجود
~~في الأخبار وكلام الأصحاب بل هو معقد الاجماعات المسح على المقدم، ولم أعثر
~~على غير هذه الرواية تضمنت لذكر الناصية ورواية مسح الامرأة التي تقدمت
~~سابقا، لكن لا صراحة فيها، بل ولا بمن عبر من الأصحاب بذلك عدا المفيد في
~~المقنعة، فإنه قال: " ثم يرفع يده اليمنى بما فيها من البلل فيمسح بها من
~~مقدم رأسه مقدار ثلاث أصابع مضمومة من ناصيته إلى قصاص شعره مرة واحدة - مع
~~أنه قال بعد ذلك بكلام طويل -: ويجزي الانسان في مسح رأسه أن يمسح من مقدمه
~~مقدار إصبع " إلى آخره. فيكون قرينة على إرادة الاستحباب بما ذكره أولا كما
~~يرشد إليه أيضا قوله ثلاث أصابع، كما
# PageV02P179
# أن ابن إدريس في السرائر قال بعد ما نقلناه عنه من المسح على للقدم بكلام
~~طويل:
# " وأقل ما يجزي في مسح الناصية ما وقع عليه اسم المسح " ولعله أراد بها
~~المقدم، وفي الذكرى " يجوز المسح على كل من البشرة والشعر المختص بالمقدم
~~لصدق الناصية - ثم قال -: والأغم والأنزع يمسحان مكان ناصية مستوي الخلقة "
~~والرواية مع ظهور إعراض الأصحاب وعدم صراحتها في الوجوب لاحتمال أن يكون
~~قوله (عليه السلام):
# (وتمسح) على إضمار (أن) فيكون معطوفا على قوله (عليه السلام): (ثلاث) فلا
~~تكون للأمر وما ينقل عن ابن الأنباري باشتراط كون المعطوف عليه مصدرا في
~~نحو ذلك قد يمنع، أو يقال: إنه هنا بمنزلة المصدر لا تصلح لتقييد تلك
~~المطلقات من النصوص وغيرها.
# نعم قد يقال: المراد بالمقدم في النص والفتوى الناصية لا على جهة
~~التقييد، بل على دعوى أن ذلك أحد معانيه كما صرح به في القاموس على ما قيل،
~~وعن ms00556 المصباح المنير أنه قال " الناصية قصاص الشعر، وجمعها النواصي، ونصوت
~~فلانا قبضت على ناصيته وقول أهل اللغة: النزعتان هما البياضان المكتنفان
~~بالناصية، والقفاء مؤخر الرأس، والجانبين ما بين النزعتين ومؤخر الرأس،
~~والوسط ما أحاط ذلك به، وتسميتهم كل موضع باسم يخصه كالصريح في أن الناصية
~~مقدم الرأس " انتهى. وقد يظهر أيضا من عبارة السرائر والذكرى المتقدمين.
~~فما يظهر من بعضهم من أن المقدم عبارة عن ربع الرأس مبتدءا به من قنته،
~~فالربع الذي يسامت الجبهة هو المقدم لا دليل عليه، فيكون حينئذ المقدم
~~عبارة عن الناصية، وهي على ما عن العلامة وغيره عبارة عما أحاط به النزعتان
~~حتى يسامت منتهاهما، وربما ينطبق عليه ما في الهداية من أن حد الرأس مقدار
~~أربع أصابع من مقدمه، وما عن الناصريات " أنه قال الناصر: فرض المسح متيقن
~~بمقدم الرأس، والغاية إلى الناصية فكتب السيد هذا صحيح، وهو مذهبنا، وبعض
~~الفقهاء يخالفونا في ذلك، ويجوزون المسح على أي بعض كان من الرأس، والدليل
~~على صحة مذهبنا الاجماع " انتهى وكان مراد الناصر بقوله وغايته الناصية أي
~~منتهى PageV02P180
# الناصية، مع احتمال أن يريد الجبهة، لأنها أحد معانيها على ما عن القاموس
~~فتخرج حينئذ عن الاستشهاد، لكن مع ذلك كله والمسألة لا تخلو من إشكال، لكون
~~المتبادر من لفظ المقدم في النص والفتوى عرفا هو ما تقدم من الرأس، وهو
~~أوسع من الناصية، بل عن بعضهم عن بعض معاصريه دعوى الاجماع على ذلك، نعم
~~الظاهر أن سطح قنة الرأس لا يدخل في شئ منه فيه، واحتمال تقييد ذلك،
~~الاطلاق بخبر الناصية قد عرفت ما فيه، بل حمل الناصية فيه على المقدم أولى
~~وإن كان مجازا، أو تحمل الرواية على إرادة الاستحباب أو غير ذلك، إلا أن
~~الاحتياط الاقتصار على الناصية.
# (ويجب أن يكون) المسح (بنداوة الوضوء) خلافا للعامة عدا مالك، فأوجبوا
~~المسح بماء جديد، وهو مخالف لاطلاق الكتاب ونصوص السنة والاجماع المحصل
~~والمنقول، وما في بعض الروايات مما تدل بظاهره على إيجاب الاستيناف كما في
~~خبر معمر ms00557 بن خلاد (1) " أيجزي الرجل مسح قدميه بفضل رأسه؟ فقال (عليه
~~السلام): برأسه لا، فقلت: إيماء جديد؟ فقال: برأسه نعم " وخبر أبي بصير (2)
~~قلت: " أمسح بما في يدي رأسي قال: لا بل تضع يدك في الماء ثم تمسح " ونحوه
~~غيره محمول على التقية أو غيرها قطعا.
# (ولا يجوز استيناف ماء جديد له) كما في الفقيه والانتصار والمقنعة والجمل
~~والعقود والخلاف والسرائر والإشارة والمراسم والمعتبر والقواعد والتحرير
~~والمنتهى والإرشاد وغيرها من كتب المتقدمين والمتأخرين، بل في الانتصار أنه
~~مما انفردت به الإمامية، وأن الشيعة توجب المسح ببلة اليد، وفي الخلاف
~~نسبته إلى الأكثر أولا ثم نقل الاجماع عليه ثانيا، وفي المعتبر أنه مذهب
~~الثلاثة وأتباعهم وفتوى الأصحاب اليوم، وفي الذكرى أنه استقر إجماعنا بعد
~~ابن الجنيد، وفي جامع المقاصد أنه استقر عليه مذهب الأصحاب، ولا يعتد بخلاف
~~ابن الجنيد، فلو استأنف لم يصح قطعا، إلى غير ذلك ممن نقل الاجماع في
~~المقام، بل قد يدعى تحصيله، بل هو حاصل، وخروج ابن
# PageV02P181
# الجنيد غير قادح، على أن عبارته المنقولة في المختلف غير صريحة في ذلك،
~~قال: " إذا كان بيد المتطهر نداوة يستبقيها من غسل يديه مسح بيمينه رأسه
~~ورجله اليمنى، وبيده اليسرى رجله اليسرى، ولو لم يستبق ذلك أخذ ماء جديدا
~~لرأسه ورجليه " إذ يحتمل أن يكون سمى ما على محال الوضوء ماء جديدا، أو
~~يكون ذلك لشدة حر أو حرارة على القول بالاجتزاء.
# وكيف كان فيدل عليه مضافا إلى ما سمعت الوضوءات البيانية، منها حينئذ ما
~~في حسنة زرارة بإبراهيم (1) " ومسح مقدم رأسه وظهر قدميه ببلة يساره وبقية
~~بلة يمناه، قال: وقال أبو جعفر (عليه السلام): إن الله وتر يحب الوتر، فقد
~~يجزيك من الوضوء ثلاث غرفات، واحدة للوجه، واثنتان للذراعين، وتمسح ببلة
~~يمناك ناصيتك، وما بقي من بلة يمينك ظهر قدمك اليمنى، وتمسح ببلة يسارك ظهر
~~قدمك اليسرى " وما في حسنة زرارة وأخيه بكير بإبراهيم بن هاشم أيضا (2) "
~~ثم مسح رأسه وقدميه ببلل كفه لم يحدث لهما ماء جديدا " وما في ms00558 خبر بكير (3)
~~" ثم مسح بفضل يديه رأسه ورجليه " وخبر محمد بن مسلم (4) " ثم مسح رأسه
~~ورجليه بما بقي في يديه " وما في خبر أبي عبيدة الحذاء (5) " ثم مسح بفضلة
~~الندى رأسه ورجليه " وما في خبر زرارة (6) " ثم مسح ببلة ما بقي في يديه
~~رأسه ورجليه، ولم يعدهما في الإناء " وفي آخر (7) " ثم مسح رأسه وقدميه إلى
~~الكعبين بفضل كفيه لم يجدد ماء " والمناقشة في الوضوء البياني قد مضى ما
~~فيها، لما سمعت من الرواية المرسلة المنجبرة بعمل الأصحاب، مع ظهور مثل قول
~~زرارة وبكير وأبي عبيدة: (لم يجدد ماء) (ولم يعدهما في الإناء) ونحو ذلك في
~~الدلالة، على أنهم فهموا الوجوب، مضافا إلى قوله (عليه السلام) في خبر
~~زرارة الأول: (وتمسح
# PageV02P182
# ببلة يمناك ناصيتك) لظهورها في الأمر وإن احتملت بعيدا غيره، بل يدل عليه
~~مضافا إلى ذلك حسنة ابن أذينة بإبراهيم (1) أنه " لما أسري بالنبي (صلى
~~الله عليه وآله) إلى السماء أوحى الله إليه ادن يا محمد (صلى الله عليه
~~وآله) من صاد - إلى أن قال -: ثم أوحى الله أن اغسل وجهك، فإنك تنظر إلى
~~عظمتي، ثم اغسل ذراعيك اليمنى واليسرى فإنك تلقى بيديك كلامي، ثم امسح رأسك
~~بما بقي في يدك من الماء ورجليك إلى الكعبين فإني أبارك عليك وأطؤك موطئا
~~لم يطأه أحد غيرك " بل يدل عليه أيضا الأخبار المستفيضة (2) الدالة على أخذ
~~الماء من اللحية والحاجبين والأشفار عند نسيان المسح، وفي بعضها (3) أنه "
~~إن لم يبق من بلة وضوئك شئ أعدت الوضوء " وفي آخر (4) " من نسي مسح رأسه ثم
~~ذكر أنه لم يمسح رأسه فإن كان في لحيته بلل فليأخذ منه وليمسح رأسه، وإن لم
~~يكن في لحيته فلينصرف وليعد الوضوء " لكن قد يخدش الاستدلال بها بأنه قد
~~يكون الأمر بالإعادة لفوات الموالاة بجفاف نداوة الوضوء لا لعدم جواز المسح
~~بماء جديد، فتأمل.
# ومع ذلك كله فلم أعثر على ما يدل على قول ابن الجنيد عدا الاطلاق، إذ ما
~~سمعته من الروايتين السابقتين في أولى المسألة لا ms00559 يقول بهما، لمكان تضمنهما
~~النهي عن المسح بالنداوة الباقية، وخروج الأول عما نحن فيه، وحملهما على ما
~~يقول مع عدم إمكانه ليس بأولى من حملهما على التقية، بل في الإشارة برأسه
~~في الأولى إشارة إلى ذلك، ودعوى أن اشتمال الأولى على المسح للرجلين ينافي
~~ذلك يدفعها أنه قد يراد بالمسح هنا هو الغسل، لكونه يطلق عندهم على ذلك، بل
~~قد يشعر به كونه بماء جديد أيضا، وربما نقل عن جملة منهم القول بالاجتزاء
~~بالمسح لكن مسح الظهر والبطن، نعم قد يستدل
# PageV02P183
# له بخبر منصور (1) قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عمن نسي رأسه
~~حتى قام في الصلاة قال: ينصرف ويمسح رأسه ورجليه " ومثله رواية الكناني (2)
~~ويقرب منهما خبر أبي بصير (3) في " رجل نسي أن يمسح رأسه فذكر وهو في
~~الصلاة فقال: إن كان استيقن ذلك انصرف فمسح على رأسه ورجليه واستقبل
~~الصلاة، وإن شك فلم يدر مسح فليتناول من لحيته إن كانت مبتلة وليمسح على
~~رأسه، وإن كان أمامه ماء فليتناول منه فليمسح به رأسه " لكن فيه - مع كونها
~~أخص من الدعوى، واحتمالها إرادة الانصراف بمعنى قطع الصلاة والمسح ببلة
~~الشعر أو إرادة إعادة الوضوء كما يرشد إلى ذلك جعله المسح بالماء الجديد
~~جوابا لشرطية الشك وغير ذلك - لا تقاوم ما سمعته من الأدلة من السنة
~~والاجماع.
# ثم إن قضية إطلاق الكتاب والفقيه والجمل والعقود والإشارة والمراسم
~~والسرائر والمعتبر والنافع والقواعد والتحرير والإرشاد والدروس واللمعة
~~وغيرها عدم وجوب كون الماسح اليد اليمنى، كما هو صريح النفلية وظاهر شرحها
~~وصريح كشف الغطاء، بل في الحدائق الظاهر الاتفاق على الاستحباب، لكن قد
~~عرفت أن حسنة زرارة ظاهرة في الوجوب، لقوله (عليه السلام) فيها: (وتمسح
~~ببلة يمناك ناصيتك) وهو ظاهر المفيد في المقنعة وعبارة ابن الجنيد المتقدمة
~~وما عن القاضي في المهذب، إلا أن تقييد تلك المطلقات من الكتاب والسنة مع
~~فتاوى الأصحاب بمجرد هذه الرواية وإن كانت نقية السند لا يخلو من إشكال،
~~سيما مع ظهور إعراضهم عنها حتى من مثل ms00560 صاحب المدارك التي جرت عادته بالعمل
~~بمضامين الأخبار الصحيحة وإن خالفت كلام الأصحاب، قال
# PageV02P184
# في المقام: " أنه يستفاد من حسنة زرارة (1) أن الأولى مسح الناصية وظاهر
~~القدم اليمنى باليد اليمنى " إلى آخره فجعله أولى فلا يبعد حينئذ حمل
~~الرواية على الاستحباب، كما يحتمل ذلك أيضا في عبارة المفيد وابن الجنيد،
~~بل في الأولى إمارات على ذلك، وإلا فاحتمال صرف إطلاق النص والفتوى إلى
~~المسح باليد اليمنى لكونه الفرد المتعارف بعيد جدا، نعم المتبادر من إطلاق
~~لفظ اليد في النص والفتوى الكف، فيكون حدها الزند كما أشار إلى ذلك
~~الطباطبائي في منظومته، فقال:
# ولا يجوز المسح إلا في اليد * وحدها الزند إذا لم تفقد بل مما يرشد إلى
~~ذلك ما في بعض الأخبار المشتملة على الوضوءات البيانية كخبر الأخوين (2) "
~~ثم مسح رأسه وقدميه ببلل كفيه لم يحدث لهما ماء جديدا " وخبرهما الآخر (3)
~~" ثم مسح رأسه وقدميه إلى الكعبين بفضل كفيه لم يجدد ماء " ولأنها هي
~~المتعارف في المسح، كما أن المتبادر من المسح بهما المسح بباطنها. فلا يجزي
~~المسح بالظاهر، ومقتضى ذلك أنه إذا تعذر المسح بالباطن لجفاف مائه لنسيان
~~ونحوه وكانت النداوة باقية على الظاهر بحيث لا يمكن نقلها إلى باطن اليد
~~يجب إعادة الوضوء، لانعدام المشروط بانعدام شرطه، نعم لو كان المسح بالباطن
~~متعذرا لمرض أو غيره لا لجفاف ماء ونحوه أمكن الاجتزاء بالمسح بالظاهر، إذ
~~سقوط الوضوء من المقطوع بعدمه، لما يفهم من الأدلة أنه لا يسقط بتعذر بعض
~~أجزائه، واحتمال الاجتزاء به بدون مسح في غاية البعد، لاطلاق الأمر بالمسح
~~في الوضوء مع تمكن الامتثال به، وإيجاب المسح بالباطن مع التمكن منه، فيبقى
~~المطلق على حاله، ولأن " الميسور لا يسقط بالمعسور " (4) و " ما لا يدرك
# PageV02P185
# كله لا يترك كله " (1) وللاستصحاب ونحو ذلك، ولعله لذا قال في المدارك:
# " والظاهر أن محل المسح باطن اليد دون ظاهرها. نعم لو تعذر المسح بالباطن
~~أجزأ الظاهر قطعا " لكن الشهيد في الذكرى قال: " والظاهر أن باطن اليد
~~أولى، نعم لو اختص البلل ms00561 بالظاهر وعسر نقله أجزأ، ولو تعذر المسح بالكف
~~فالأقوى جوازه بالذراع " انتهى. وقد يظهر من حكمه بالأولوية عدم إيجاب ذلك.
~~وعلى تقدير إرادته الوجوب فحكمه بالاجزاء فيما إذا اختص البلل بالظاهر وعسر
~~نقله لا يخلو من إشكال، لعدم دليل على الاجتزاء، بل لا بد من إعادة الوضوء،
~~نعم لو كان ذلك متعذرا في حد ذاته لا لعدم البلل أمكن الاجتزاء به كما
~~عرفت، والظاهر تساوي نسبة جميع أجزاء الكف في المسح بها، لكنه في الحدائق
~~قال: " إنهم ذكروا أن الواجب كونه بالأصابع " قلت: لم أقف على مصرح به، ولا
~~دليل يقتضيه، ورواية (يدخل إصبعه) ونحوها لا ظهور فيها بذلك، ولو تعذر
~~المسح بالكف ظاهرا وباطنا لمرض ونحوه اجتزي بالمسح في الذراع لما عرفت، وهل
~~يجب نقل بلة اليد إليه بناء على وجوب الترتيب في نداوة الوضوء كما هو
~~الأقوى أو لا يجب؟ وجهان، أولهما أحوطهما، ولو كان التعذر للجفاف ونحوه
~~وكان لا يمكن نقل بلة الذراع إلى الكف وجب إعادة الوضوء لما تقدم، ولعل
~~التعذر في عبارة الشهيد السابقة يراد به الأول، وإلا ففيه ما لا يخفى، كما
~~أنه لا يخفى ما في هذا الترتيب بعد أن استظهرنا من الأدلة إيجاب المسح
~~بباطن الكف، والاجتزاء بالمسح بغيرها عند التعذر، فالترتيب في ذلك بأن يكون
~~أولا ظاهر الكف ثم إذا تعذر فالذراع مثلا لم أعثر على دليل يقتضيه سوى وجوه
~~اعتبارية، لا تصلح لأن تكون مدركا للأحكام الشرعية، وطريق الاحتياط غير
~~خفي، ومن المعلوم أنه يستفاد من النظر في تلك الأدلة المتقدمة إيجاب إيصال
~~البلة إلى الممسوح بواسطة اليد، فلا يجتزي بتقطيرها مثلا كما نص عليه بعض
~~الأجلة.
# PageV02P186
# ثم إنه هل يشترط جفاف الممسوح من الماء أولا؟ قيل نعم، كما هو خيرة
~~العلامة في بعض كتبه ناقلا له عن والده، وقيل لا، كما هو خيرة السرائر
~~والمصنف في المعتبر وبعض من تأخر عنهما، وربما ظهر من بعضهم التفضيل، فقال
~~بالصحة مع غلبة بلة الوضوء، وإلا فالفساد، ولعل مستند (الأول) مضافا إلى ms00562
~~الاحتياط أن الأمر بالمسح بالبلة ينصرف إلى الأفراد الغالبة، بل لا يصدق
~~أنه مسح بالبلة مع امتزاجها بغيرها. إذ لو صدق ذلك لصدق مع استئناف ماء
~~جديد ومزجه مع بلة اليد كما يصنعه العامة. إذ هي لا تنفك عن بلة الوضوء
~~غالبا، وقد عرفت بطلانه سابقا، واحتمال الفرق بين الماءين فالأول ليس مسحا
~~بماء جديد بخلاف الثاني تحكم، ولأن المركب من الداخل والخارج خارج، على أنه
~~إن سلمنا أنه ليس مسحا بماء جديد لكنه ليس مسحا بالبلة خاصة، مع ظهور
~~الأدلة بالمسح بما بقي في اليد خاصة، مع أنه لا يقطع أيضا في مثل ظاهر
~~القدم باتصال تلك البلة من رؤوس الأصابع إلى الكعبين، نعم لو كان ما على
~~الممسوح مجرد نداوة لا يمتزج شئ منها ببلة الوضوء أمكن القول بالاجتزاء،
~~وقد يلتزم به أهل هذا القول وإن لم يصرحوا به، وبذلك يظهر فساد قول المفصل،
~~إذ غلبة ما بقي في اليد على بلل الممسوح لا يدفع ما ذكرنا، وما يتخيل من
~~تحقق صدق المسح بالبلة حينئذ فيه أنه من المسامحات العرفية لا من الحقائق،
~~نعم لو كان ما على الممسوح قليل جدا بحيث لا ينافي صدق المسح بما بقي في
~~اليد حقيقة عرفا لاستهلاكه اتجه الجواز، ولعلهم يقولون به وإن لم يصرحوا به
~~أيضا.
# ولعل مستند (الثاني) إطلاق المسح الصادق في مثل المقام، بل في السرائر.
# أن من كان قائما بالماء وتوضأ ثم أخرج رجليه من الماء ومسح عليهما من غير
~~أن يدخل يديه في الماء فلا حرج عليه، لأنه ماسح بغير خلاف، والظواهر من
~~الآيات تقتضيه والأخبار متناولة له، وفي المعتبر " أنه لو كان في ماء وغسل
~~وجهه ويديه ثم مسح برأسه ورجليه جاز، لأن يديه لم تنفك من ماء الوضوء، ولم
~~يضره ما كان على القدمين PageV02P187
# من الماء " انتهى. ولأنه لا يصدق عليه في العرف أنه استأنف ماء جديدا، بل
~~قيل وإن حصل الجريان باجتماع البلتين، بل ولو ببلة الممسوح منفردة عند عدم
~~القصد إلى الغسل وإن ms00563 صدق اسم الغسل عليه، ويؤيده صحيحة زرارة (1) " لو أنك
~~توضأت وجعلت موضع مسح الرجلين غسلا وأضمرت أن ذلك هو المفترض لم يكن ذلك
~~بوضوء " الدالة على جواز غسل الممسوح لا بذلك القصد، على أنه لو منع مثل
~~ذلك لكان ينبغي المنع من الوضوء في موضع لا ينفك من العرق كالحمام ونحوه،
~~على أن المراد بالمسح بالبلة المسح مع نداوة اليد وإن لم يعلق شئ منها
~~بالممسوح، وهو صادق وإن كان على الممسوح ماء آخر.
# ولعل مستند (التفصيل) صدق المسح بالبلة مع غلبتها بخلاف العكس، بل
~~والتساوي، والأقرب في النظر الأول وكان القول بالتفصيل يرجع إليه، ولعله
~~لذا نقل عن بعض نسبته إلى ظاهر الأصحاب، واحتمال أن المجوزين للمسح مع بلل
~~الممسوح يقولون بذلك يدفعه أن الظاهر خلافه، بل الجميع يشترطون تأثير
~~الممسوح بالمسح وإن لم يظهر للبصر، وأما ما ادعاه أهل القول الثاني أخيرا
~~من الاكتفاء بالمسح مع نداوة اليد وإن لم ينتقل أجزاء من الماسح إلى
~~الممسوح به فممنوع كل المنع، لكون المتبادر من إطلاق لفظ البلة ونحوها
~~خلافه، ولعلهم أخذوه مما في بعض الأخبار من النداوة، وإرادة، ذلك منها
~~ممنوع أيضا، بل لا يبعد صدق اسم الجفاف معها في المفروض، وما ينقل عن ابن
~~الجنيد من جواز إدخال اليد تحت الماء ومسح الرجل بها مثلا لا يوافق شيئا من
~~الأقوال السابقة، ولعله بنى على مذهبه من جواز المسح بماء جديد وعدم إيجاب
~~المسح ببقية البلة، لكنك قد عرفت أن مقتضى عبارته السابقة ليس الجواز
~~مطلقا، والإطالة في تحقيق حاله مع القطع ببطلانه غير لائق.
# ثم إنه هل يدخل في الماء الجديد الماء الباقي في اليد بعد غسلها بطريق
~~الغمس؟
# PageV02P188
# كما إذا نوى غسلها بالمكث مثلا، أما لو نوى غسلها بالاخراج مرتبا في
~~القصد إلى غسل أجزائها حتى أخرجها فالظاهر أنه لا ينبغي الاشكال في كونه
~~ليس ماء جديدا، نعم يقع الاشكال فيما إذا نوى غسلها بالادخال أو بالمكث ثم
~~أخرجها، والأقوى في النظر كونه ماء جديدا، إذ لا ms00564 يصدق بقاء شئ من بلة
~~الوضوء، وما يقال: إن العرف شاهد على صدق بقاء البلة وإن ذلك كله غسل واحد
~~ممنوع، والظاهر أن المراد بما بقي في اليد إنما هو بعد تمام الغسل وإن كرر
~~مرارا يده على العضو استظهارا، لكون الاستظهار مطلوبا شرعا وإن لم يكن
~~واجبا، مع أن المعلوم من علماء الأعصار في سائر الأمصار عدم تحديد ذلك،
~~وعدم التربص والتأمل في تمام الغسل الواجب، بل قد يدعى أن ما يفعله زائدا
~~على الاستظهار الشرعي لا بأس به، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# (ولو جف ما على) باطن (يديه) أو مطلقا من الظاهر والباطن على اختلاف
~~الوجهين كما تقدم (أخذ من لحيته) ولو من المسترسل طولا أو عرضا (أو أشفار
~~عينيه) وغيرها من محال الوضوء، وتخصيص اللحية والأشفار بالذكر لكونها مظنة
~~بقاء الماء، وإلا فلا فرق بينها وبين غيرها من محال الوضوء، بل قد يكون
~~غيرها أولى من مسترسل اللحية، لما عرفت من الاشكال في الدليل استحبابه،
~~واحتمال القول بجواز الأخذ منه وإن لم نقل باستحباب غسله تمسكا بظواهر
~~الأخبار في المقام وإن كان ممكنا لكنه بعيد، لأن الظاهر منها إرادة نداوة
~~الوضوء، وهو لا يدخل تحتها على تقدير عدم استحباب غسله، وما يقال: إن الماء
~~الذي على مسترسل اللحية هو ماء غسل الوجه فهو بلل الوضوء وإن لم نقل
~~باستحباب غسله ففيه - مع أنه لا يشمل جميع صور الدعوى إذ قد يغسل المسترسل
~~بماء غير ماء الوجه - أن المراد من ماء الوضوء الباقي في محاله، وإلا فلا
~~يجتزى بالمسح بالمجتمع من ماء الوضوء في إناء ونحوه.
# والحجة فيما ذكره المصنف - بعد ظهور الاتفاق عليه سيما بين المتأخرين وما
~~عساه يظهر من بعض عبارات القدماء كسلار في المراسم وغيره من الخلاف في ذلك
~~لاقتصارهم PageV02P189
# في ذكر الواجب في الوضوء على المسح بالبلة الباقية في اليد ليس خلافا، إذ
~~الظاهر أن مرادهم من ذلك التعريض في رد ابن الجنيد والعامة، ومثله ما في
~~الانتصار، قال:
# " مما انفردت به الإمامية القول ms00565 بأن مسح الرأس يجب ببلة اليد، فإن استأنف
~~ماء جديدا لم يجز به، حتى أنهم يقولون إذا لم يبق في اليد بلة أعاد الوضوء
~~- إلى أن قال -:
# والذي يدل على صحة هذا المذهب مضافا إلى طريقة الاجماع " انتهى. فإن
~~الظاهر أن مراده بقوله (أنهم يقولون) إلى آخره نفي الماء الجديد، ويحتمل أن
~~يكون مرادهم بما بقي في اليد إنما هو بلة الوضوء، ولعله لما ذكرنا نسب
~~الحكم المذكور في كشف اللثام إلى قطع الأصحاب، بل في المعتبر في بحث
~~الموالاة نقل الاتفاق على أن ناسي المسح يأخذ من شعر لحيته وأجفانه وإن لم
~~يبق في يده نداوة، بل لم أجد أحدا من المتأخرين نقل خلافا فيه ممن عادته
~~التعرض لمثله - الأخبار المستفيضة (منها) مرسل خلف بن حماد عن الصادق (عليه
~~السلام) (1) قال: قلت له: " الرجل ينسى مسح رأسه وهو في الصلاة، قال: إن
~~كان في لحيته بلل فليمسح به، قلت: فإن لم يكن له لحية قال يمسح من حاجبيه
~~أو من أشفار عينيه " و (منها) ما رواه في الفقيه مرسلا (2) قال: قال الصادق
~~(عليه السلام): " إن نسيت مسح رأسك فامسح عليه وعلى رجليك من بلة وضوئك،
~~فإن لم يكن بقي في يدك من نداوة وضوئك شئ فخذ ما بقي منه في لحيتك وامسح به
~~رأسك ورجليك، وإن لم يكن لك لحية فخذ من حاجبيك وأشفار عينيك وامسح به رأسك
~~ورجليك، وإن لم يبق من بلة وضوئك شئ أعدت الضوء " وبما تضمناه من أخذ الماء
~~من الحواجب والأشفار يقيد مفهوم قول الصادق (عليه السلام) في خبر مالك بن
~~أعين (4) أنه: " إن لم يكن في لحيته بلل فلينصرف وليعد الوضوء ".
# لا يقال: إن ظاهر هذه الأخبار ينافي ما ذكرت من الدعويين السابقتين، وهما
~~أنه لا ترتيب بالنسبة إلى الأخذ من محال الوضوء بعد جفاف اليد، وثانيهما
~~جواز
# PageV02P190
# الأخذ من غير اللحية والحواجب والأشفار. لأنا نقول: أما ما يستفاد منها
~~من الظهور في ترتيب الأخذ من الحواجب والأشفار بعد أن لم يكن في ms00566 اللحية بلل
~~فلم أعثر على من أفتى به من الأصحاب، بل جميع من وقفنا على كلامه أو نقل
~~إلينا لم يرتب ذلك، بل قال: أنه إن جف ما على اليد أخذ من اللحية والحواجب
~~والأشفار، كالمفيد في المقنعة والشيخ في المبسوط وابن إدريس والمصنف
~~والعلامة والشهيد وغيرهم، بل قد يظهر من بعضهم دعوى الاجماع عليه، فيكون
~~ذلك قرينة على عدم إرادة الترتيب في الخبرين ويكون تقديم اللحية لكونها
~~أقرب مظنة لبقاء الماء فيها من غيرها، ويرشد إلى ذلك الأمر بالأخذ من
~~الحواجب إن لم يكن له لحية لامع وجودها وانتفاء البلل عنها، على أنه لو
~~سلمنا ظهورهما في ذلك لكنك قد عرفت أن الخبرين مرسلان لا جابر لهما، فكيف
~~يعمل بهما في ذلك، خصوصا مع ظهور كلمات الأصحاب في خلافهما . وأما الدعوى
~~الثانية وهي جواز الأخذ من غير الثلاثة فهو - مع تصريح بعض الأصحاب وظهور
~~آخر فيه أيضا كظهور الاقتصار في النص والفتوى على الثلاثة في عدم إرادة
~~التقييد منها، بل إنما ذكرت لكونها هي مظان بقاء البلل فيها - يدل عليه
~~قوله (عليه السلام) في الخبر المتقدم: " إن لم يبق من بلة وضوئك شئ أعدت
~~الوضوء " فقد علق الإعادة على عدم بقاء شئ من بلة الوضوء، ودعوى إرادة
~~البلة في المحال الثلاث ممنوعة، فاحتمال الاختصاص بالثلاثة كاحتمال التعدي
~~إلى خصوص بلة الوجه فقط بعيدان.
# ثم إن الظاهر من عبارة المصنف هنا اشتراط الأخذ من اللحية ونحوها بجفاف
~~اليد، فلو أخذ مع عدمه بطل الوضوء، كما هو الظاهر من المقنعة والسرائر
~~والمعتبر والمنتهى والقواعد والتحرير والإرشاد والدروس والذكرى وعن المبسوط
~~والتذكرة وغيرها، لكنه قال في المدارك: " الظاهر أنه لا يشترط في الأخذ من
~~هذه المواضع جفاف اليد، بل يجوز مطلقا: والتعليق في عبارات الأصحاب مخرج
~~مخرج الغالب " PageV02P191
# انتهى. ومثله المنقول عن جده في المسالك والروض مستدلا عليه في الأخير
~~باشتراك الجميع في كونه بلل الوضوء، فلا يصدق عليه الاستئناف، وباطلاق قول
~~الصادق (عليه السلام) في خبر مالك بن أعين: " من نسي ms00567 مسح رأسه ثم ذكر أنه
~~لم يمسح فإن كان في لحيته بلل فليأخذ منه ويمسح به " حيث جوز الأخذ من غير
~~تقييد بالجفاف، واستشكله بعض المتأخرين بمخالفته لكثير من الوضوءات
~~البيانية، وقوله (ع): (امسح بما بقي في يدك رأسك) وقوله (عليه السلام):
~~(تمسح ببلة يمناك ناصيتك) والاشتراط المتقدم في المرسل وما في بعض الوضوءات
~~البيانية من المسح بنداوة الوضوء فهو - مع كون الغالب المسح بما بقي في
~~اليد ونحوه - ظاهر في إرادة النداوة الباقية فيها، على أنه مطلق يحكم عليه
~~غيره. وبه تعرف ما في التمسك باطلاق خبر مالك المتقدم، وأما ما ذكره من
~~خروج القيد مخرج الغالب فهو وإن كان ممكنا في مثل المرسل المتقدم، لكنه
~~بعيد في مثل عبارات الأصحاب، وكيف مع أن المعروف فيها أن مفهوم اللقب فيها
~~حجة فضلا عن غيره، على أن ما ذكره احتمال لا يكتفى بمثله في بيان ماهية
~~العبادية التوقيفية مع مخالفته الاحتياط.
# لكن الانصاف أن التأمل في عبارات الأصحاب والروايات يورث الفقيه الظن
~~بالجواز لظهورها في إرادة المسح بما بقي عدم استئناف الماء الجديد كما هو
~~مذهب العامة، ومما يرشد إلى ذلك ما في المنتهى فإنه - بعد أن ذكر كما ذكر
~~الأصحاب من أنه إن لم يكن في يده أخذ من لحيته، واستدل عليه بالأخبار
~~المتقدمة - قال: " ولأنه ماء الوضوء، فأشبه ما لو كان على اليد، إذ
~~الاعتبار بالبقية لا بمحلها " انتهى. وهو كالصريح في عدم إرادة التقييد
~~السابق، وما في الوسيلة قال في تعداد واجبات الوضوء:
# " ومسح مقدم الرأس ببلة الوضوء " وما في الجمل والعقود، قال: " ويمسح
~~الرأس والرجلين ببقية نداوة الوضوء من غير استئناف ماء جديد " وما في
~~الإشارة، قال: PageV02P192
# " أقله إصبع واحدة ببقية النداوة لا بماء يستأنف " وما في بعض عبارات
~~المقنعة، كقوله:
# " لا يستأنف للمسح ماء جديدا بل يستعمل فيه نداوة الوضوء " وما في الغنية
~~والمهذب والكافي. قال في الأول: " الفرض الثاني أنه لا يستأنف لمسح الرأس
~~والرجلين ماء جديدا بدليل الاجماع المشار إليه " إلى آخره. فإن ms00568 اكتفاءه
~~بذلك وعدم ذكره إيجاب أن يكون ببلة اليد كالصريح فيما ذكرنا، ومثله ما في
~~الثاني " ثم يرفع يده اليمنى ببلل الوضوء من غير أن يأخذ ماء جديدا " وكذا
~~الثالث قال: " فإن مسح غير الجبهة أو استأنف للمسح ماء جديدا بطل الوضوء "
~~بل هو الذي يقضي به التدبر في عبارة الخلاف والانتصار، فلتلاحظ. على أن ما
~~ذكر من التعليق في كلمات الأصحاب وبعض الأخبار لا دلالة فيه على خلاف ذلك،
~~لأن الظاهر أن المراد منها أنه إن لم يكن في يده ماء وجب عليه أن يأخذ من
~~لحيته أو من أشفار عينيه، فمفهومها أنه إن كان في يده بلل لا يجب أن يأخذ،
~~لا أنه منهي عن الأخذ.
# والحاصل أن التأمل في كلمات الأصحاب والروايات يقضي بجواز الأخذ مع عدم
~~الجفاف، بل فيها إمارات كثيرة على إرادة ذلك لا تخفى على من لاحظها، ولعله
~~الأوفق بسهولة الملة، مع أنه لم ينقل التحرز في حال المسح عن مخالطة ماء
~~باطن اليدين غيره من محال الوضوء، بل قد يدعى أنه لا بأس في الماء الذي على
~~مقدمات الوضوء، كالماء الذي يكون على الرأس مثلا مقدمة لغسل القصاص، فإنه
~~لم ينقل عن أحد تجفيفه حال المسح، لكن الأولى خلافه.
# ثم ليعلم أنه بناء على الاشتراط المذكور فالظاهر اختصاص الحكم بالجفاف
~~الحاصل من النسيان ونحوه من الأعذار، أما لو جففها اختيارا فالأقوى عدم
~~الجواز، لانصراف إطلاق النص والفتوى إلى الأول وإن ظهر من المحقق الثاني في
~~جامع المقاصد جوازه عند ذكر المسح بالماء الجديد، إلا أن الأقوى خلافه،
~~وكيف وقد احتمل بعضهم PageV02P193
# اختصاص الحكم في النسياني دون غيره، لظواهر ما سمعت من الأخبار وبعض
~~كلمات الأصحاب، لكنه في غاية الضعف كسابقة.
# (فإن لم يبق نداوة) في شئ من محال (الوضوء استأنف) الوضوء بلا خلاف أجده
~~بين المتقدمين والمتأخرين، ولعل ابن الجنيد، يوافق في خصوص المقام لا لعدم
~~جواز المسح بالماء الجديد بل لفوات الموالاة، وفي كشف اللثام أنه مقطوع به
~~مروي قلت:
# قد سمعت ms00569 ما يدل عليه من الأخبار الآمرة بالانصراف وإعادة الوضوء التي لا
~~يقدح إرسالها بعد انجباره بفتاوى الأصحاب، لكن ظاهرها كالفتاوى حيث يكون
~~الاستئناف محصلا للمسح بماء الوضوء، أما إذا لم يكن كذلك كأن يكون الجفاف
~~لشدة حر أو حرارة أو نحوهما ولم يتمكن من حفظ نداوة الوضوء بالجلوس في مكان
~~رطب أو إكثار الماء على آخر جزء من وضوئه فالظاهر جواز المسح بالماء
~~الجديد، كما في المعتبر والمنتهى والقواعد والذكرى وجامع المقاصد والمدارك
~~وعن غيرها أيضا، للضرورة ونفي الحرج وصدق الامتثال واختصاص وجوب المسح
~~بالبلل بالامكان. وفيه أن جميع ذلك لا يقضي بالانتقال إلى الماء الجديد، بل
~~جميعها تندفع بالمسح من دون تجديد ماء، كما لعله يظهر من العلامة في
~~التحرير في الموالاة، قال: " ولو جف ماء الوضوء لحرارة الهواء المفرطة جاز
~~البناء، ولا يجوز استئناف ماء جديد للمسح " ونحوه ما عن نهاية الإحكام، كما
~~أنه تندفع أيضا بالعدول إلى التيمم، بل هو قضية اشتراط المسح بالنداوة،
~~لانعدام المشروط بانعدام شرطه، إلا أن قصور ما دل على شرطية المسح بالنداوة
~~عن شمولها للمقام لظهورها في صورة الامكان مع عدم ذكرهم مثل ذلك في مسوغات
~~التيمم يمنع العدول إليه، على أن التتبع بالنسبة إلى تعذر كثير من أجزاء
~~الوضوء كما في أقطع اليدين وأقطع الرجلين ونحو ذلك يقضي بعدم سقوط الوضوء
~~عند تعذر ذلك، كما أن استصحاب الخطاب به وقوله (عليه السلام): (لا يسقط
~~الميسور بالمعسور) و (ما لا يدرك كله لا يترك كله) ونحوها قاضية به أيضا،
~~ولعله لجميع ذلك لم أعثر على مفت بالتيمم، نعم ذكره بعضهم PageV02P194
# احتمالا، وآخر جعل الاحتياط في الجمع بينهما، والأولى في الاحتياط الجمع
~~بين الاحتياطات الثلاثة،، وهي المسح بلا الاستئناف، واستئناف الماء الجديد،
~~والتيمم، واحتمال القول بوجوب الاحتياط في المقام لعدم الترجيح تحصيلا
~~للبراءة اليقينية وإن كان ممكنا لكن قد عرفت أن الأقوى في النظر المسح من
~~دون وجوب استئناف، تمسكا باطلاق ما دل على وجوب المسح فيه، ومقتضاه جواز
~~الأخذ من الماء الجديد، ms00570 للاطلاق المتقدم، مع عدم شمول ما دل على المنع منه
~~للمقام، وأما احتمال وجوبه فقد عرفت ما فيه، وكونه أقرب إلى المكلف به،
~~ونحو ذلك تعليلات اعتبارية لا تصلح لأن تكون مدركا للأحكام الشرعية،
~~كاحتمال إيجاب حفظ ماء الوضوء المتساقط لكونه ماء وضوء، فتأمل جيدا والله
~~أعلم.
# (والأفضل مسح الرأس مقبلا، ويكره مدبرا على الأشبه) بأصول المذهب
~~وقواعده، ووفاقا للسرائر والمعتبر والنافع والمنتهى والمختلف والتحرير
~~والإرشاد والقواعد والألفية وجامع المقاصد والروضة وغيرها على اختلاف فيها
~~لا يقدح في أصل جواز النكس، وهو قضية إطلاق الهداية والجمل والعقود
~~والإشارة والمراسم وغيرها، والمنقول عن الاصباح والمبسوط وابن أبي عقيل
~~والشهيد في البيان والمقداد في التنقيح وغيرهم، ولعله لذا قال في الحدائق:
~~أنه المشهور، وقيل لا يجوز النكس، كما هو خيرة الصدوق في الفقيه والمرتضى
~~في الانتصار والشيخين في المقنعة والخلاف وظاهر التهذيب بل صريحه، وهو
~~المنقول عن ظاهر النهاية وصريح الوسيلة، واختاره الشهيد في ظاهر الدروس،
~~ونسبه فيها إلى الشهرة بين الأصحاب، وفي الانتصار والذكرى إلى الأكثر، وفي
~~الخلاف الاجماع عليه، وفي المختلف أن المرتضى ادعى الاجماع عليه في
~~الانتصار، قلت: لا دلالة في عبارته، بل فيها ما يدل على خلاف ذلك كما لا
~~يخفى على من لاحظها.
# وأقصى ما يستدل به للأول الأصل في وجه، وإطلاق الأمر بالمسح في الكتاب
~~والسنة، وإطلاق حكايته في الوضوءات البيانية، إذ لو كان ذلك واجبا لنقله
~~زرارة PageV02P195
# وبكير وغيرهما ممن حكي لهم وضوء رسول الله (صلى الله عليه وآله) بل حكاية
~~غيره كالبدأة بالأعلى مثلا في الوجه ونحوه وعدم حكايته تشعر بعدم وجوبه،
~~ومثله في ذلك مكاتبة علي بن يقطين المشهورة (1)، وقول الصادق (عليه السلام)
~~في صحيح حماد ابن عثمان (2): " لا بأس بمسح الوضوء مقبلا ومدبرا " كما رواه
~~الشيخ في المقام كذلك، والمحقق في المعتبر، والعلامة في المنتهى والمختلف،
~~والمحقق الثاني في جامع المقاصد، والسيد في المدارك، وكشف اللثام وصاحب
~~الحدائق، وعن التنقيح وصاحب الذخيرة وغيرهم، هو العمدة في المقام، مع
~~اعتضاده بما سمعت من ms00571 دعوى الشهرة، بل هي محصلة.
# وأقصى ما يستند إليه للثاني - مضافا إلى ما سمعت من دعوى الاجماع المعتضد
~~بالشهرة المدعاة من مثل الشهيد ونسبته إلى الأكثر منه ومن المرتضى، وقد
~~سمعت ما حكاه عنه في المختلف - أن الشغل اليقيني يستدعي البراءة اليقينية،
~~وهو ليس إلا في المسح مقبلا، مع أن المحكي من الوضوءات وإن اشتملت على أنه
~~مسح برأسه لكنه قطعا إنما كان المسح مقبلا، إذ لا إشكال في كونه راجحا، فلا
~~معنى لتركه من النبي (صلى الله عليه وآله) وارتكاب المرجوح، بل الظاهر منها
~~في حكايته أنه وضوؤه الذي لا زال يفعله، واستمراره على المرجوح مما يقطع
~~بعدمه، وإلا فلو كان كذلك لوجب القول بوجوب المسح مدبرا، وهو مخالف لاجماع
~~المسلمين، فحينئذ يكون المراد به المسح به مقبلا، فيجب التأسي به، مضافا
~~إلى قوله (صلى الله عليه آله) (3): (إن هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا
~~به) على أنه الفرد الشائع الذي ينصرف الاطلاق إليه، وبذلك تعرف الجواب عن
~~الاطلاقات، على أن جوازه من مذهب العامة، والرشد في خلافهم
# PageV02P196
# وأما الصحيحة فما يضعف الاحتجاج بها أنه رواه الشيخ في مقام آخر بهذا
~~السند (1) أنه " لا بأس بمسح القدمين مقبلا ومدبرا " ومن المستبعد جدا
~~تعددها، بل الشيخ (رحمه الله) ذكر هذه الرواية في مقام الاستدلال على عدم
~~جواز النكس في غسل اليدين، فقال: " أما الخبر الذي رواه محمد بن يعقوب عن
~~يونس (2) قال: " أخبرني من رأى أبا الحسن (عليه السلام) بمنى يمسح ظهر
~~قدميه من أعلى القدم إلى الكعب، ومن الكعب إلى أعلى القدم " فمقصور على مسح
~~الرجلين، ولا يتعدى إلى الرأس واليدين " ويدل على ذلك أيضا ما رواه الشيخ
~~عن حماد بن عثمان (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال:
# " لا بأس بمسح الوضوء مقبلا ومدبرا " فقد أخرجها شاهدا على التوسعة في
~~مسح القدمين، كما ورد مثل ذلك في غيرها من الأخبار (4) أن ": الأمر في مسح
~~الرجلين موسع، ما شاء مسح مقبلا ومن شاء مسح مدبرا، وأنه من الأمر ms00572 الموسع "
~~بل قد يظهر من ملاحظة هذه وغيرها أن الحكم مقصور على الرجلين، بل في
~~الوسائل باب جواز النكس في المسح، ولم ينقل هذه الرواية فيه، بل نقل رواية
~~أنه " لا بأس بمسح القدمين مقبلا ومدبرا " فغير بعيد أن يكون هذا التغيير
~~من النساخ، وما يقال: إنه يتم الاستدلال برواية القدمين بالاجماع المركب،
~~إذ لا قائل بالتوسعة فيهما دون الرأس يدفعه أنه ظاهر الشيخ في التهذيب، بل
~~هو صريحه، وما عن ظاهر النهاية التي هي متون أخبار، بل نقل في كشف اللثام
~~التوسعة في القدمين عن جمع لم ينقل الجواز عنهم في المقام، كما أنه قد نص
~~على الجواز في القدمين في الإشارة والمراسم، وأطلقا في المقام، فلعلهما
~~يخالفان أيضا، كما هو قضية حجية مفهوم اللقب في عبارة الفقهاء، وأنه به
~~يثبت الوفاق والخلاف. فقد ظهر لك من ذلك كله أن القول بعدم الجواز لا يخلو
~~من قوة وإن كان الأول أقوى، لمكان حصول التردد من جميع ما ذكرنا، وما شك في
~~شرطيته
# PageV02P197
# ليس شرطا عندنا سيما في مثل الوضوء، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فما ذكره المصنف من الأفضلية كما في القواعد والإرشاد بل لم
~~أعثر على مخالف فيه صريحا، بل يظهر من المرتضى في الانتصار أن الإمامية بين
~~قولين الوجوب وكونه مسنونا فلعل وجهه أنه المتبادر من الأخبار، ولحصول يقين
~~البراءة، والخروج من شبهة الخلاف به، وأوامر الاحتياط وتجنب الشبهات، على
~~أن التسامح في الاستحباب عقلي غير محتاج إلى الدليل، كما هو مبين في محله،
~~وما ذكره من الكراهة كما في السرائر والمعتبر والقواعد والتحرير وغيرها
~~لعله لعكس ما ذكرنا في وجه الاستحباب مقبلا، والأمر سهل، إذ المراد
~~بالاستحباب والكراهة أفضل أفراد الواجب وأقلية الثواب، لما عرفت من إيجاب
~~المسح، والله أعلم وكيف كان (فلو غسل موضع المسح) مجتزيا به عنه (لم يجز)
~~كما صرح به في المقنعة والتهذيب والسرائر والمعتبر والمنتهى والقواعد
~~والإرشاد والدروس والذكرى وغيرها، بل في المنتهى أنه به قال علماؤنا أجمع،
~~وفي الذكرى وكشف اللثام ms00573 لا يجزي الغسل عن المسح عندنا، وفي الحدائق أن هذا
~~الحكم ثابت عندنا إجماعا فتوى ودليلا وآية ورواية، وكأن الوجه في ذلك واضح،
~~لكون الغسل والمسح فرضين متغايرين في نظر الشرع، فلا يجزي أحدهما عن الآخر،
~~ولأن الله تعالى أوجب الغسل في الوجه واليدين، والمسح في الرأس والرجلين،
~~فمن غسل ما أمر الله بمسحه أو مسح ما أمر بغسله لم يكن ممتثلا، باختلافهما
~~لغة وعرفا، كما يشير إلى ذلك قول الصادق (عليه السلام) في خبر محمد بن
~~مروان (1): " إنه يأتي على الرجل ستون وسبعون سنة ما قبل الله منه صلاة،
~~قلت: وكيف ذاك، قال: لأنه يغسل ما أمر الله بمسحه " بل اللغة والعرف والشرع
~~كتابا وسنة صريحة في أن الغسل غير المسح، وأن الآتي بالغسل في مقام الأمر
~~بالمسح وبالعكس ليس ممتثلا كما هو واضح، إنما الاشكال في أنهما
# PageV02P198
# متباينان لا يصدق أحدهما على الآخر أو بينهما عموما من وجه؟ يظهر من جملة
~~كالمرتضى والشيخ وغيرهم من الأصحاب الأول، وصرح بعض المتأخرين بالثاني
~~زاعما صدق اسم الغسل والمسح في إجراء الماء بمعونة اليد، وصدق الأول بدون
~~الثاني في جريان الماء بنفسه مثلا، والثاني دون الأول بما لم يكن معه جريان
~~للماء، وعليه ينبغي التشخيص بالنسبة إلى محل الاشتراك بالنية، فمن كان من
~~نيته الغسل يعد ممتثلا في مقام الأمر به كالعكس، بل لعل النية في ابتداء
~~الوضوء كافية، فلا تقدح الغفلة عنده حينئذ، وقد يشير إليه صحيح زرارة (1)
~~قال: قال (عليه السلام) لي: " لو أنك توضأت فجعلت مسح الرجلين غسلا ثم
~~أضمرت أن ذلك من المفروض لم يكن ذلك بوضوء " ويراد حينئذ بقول الأصحاب أن
~~الغسل لا يجزي عن المسح، وما نقلوه من الاجماع عليه الغسل الذي لا يتحقق
~~معه مسمى المسح كجريان الماء بنفسه مثلا، أو ما كان مع إمرار اليد وكان
~~المقصود الغسل، وأما إذا تحقق مسمى المسح كما إذا أمر يده وكان الماء قليلا
~~اجتزى به وإن حصل معه الجريان الذي هو مسمى الغسل، إذ لا شك ms00574 في صدق المسح
~~حينئذ، ولا ينافيه صدق اسم الغسل الغير القصود معه، بل ربما يظهر من بعضهم
~~دعوى كون ذلك ليس غسلا وإن حصل الجريان، والاكتفاء به في مثل الوجه واليدين
~~من دليل خارجي لا لصدق الغسل لكن المعروف بينهم الوجه الأول أي أنه لا
~~ينافي صدق اسم المسح صدق اسم الغسل، ويكون التقابل في الآية حينئذ باعتبار
~~صورتي الافتراق والتنافي بالنية والقصد، ويراد برواية ابن مروان التعريض
~~بالعامة الذين يكتفون بالغسل الذي لا مسح معه عن المسح، على أنه ضعيف
~~السند، بل قد يؤيده مضافا إلى الصدق المتقدم أنه لو وجب المسح ببلة الضوء
~~بشرط عدم تحقق جريان ولو ضعيفا لكان فيه من الحرج والضيق المنافيين لسهولة
~~الملة ما لا يخفى، بل السكوت في مقام التعليم المستلزم لتأخير البيان عن
~~وقت الحاجة مع غلبة تحقق الجريان في البلة الباقية في اليد مما
# PageV02P199
# يدل على عدمه، إذ لم يرد لنا خبر بتجفيفها أو تقليلها أو نفض اليد أو نحو
~~ذلك، بل لم ينقل عن أحد من السلف مع توفر الدواعي إليه، بل لو ورد الأمر به
~~لنا في المسح بالبلة، إذ لا يكاد يحصل القطع ببقاء بلة بحيث لو مسح بها لم
~~يجر شئ منها ولم ينتقل من مكان إلى مكان إلا بتجفيفها جفافا يقرب إلى
~~اليبوسة، ومعه ينتفي المسح بالبلة، فلا يبعد أن ينزل كلام الأصحاب على
~~إرادة ما ذكرنا، وإلا كان حينئذ للبحث معهم مجال.
# ومما ذكرنا ظهر لك وجه القول بالتباين، قلت: لا ينبغي الاشكال في تباين
~~حقيقة الغسل والمسح، وأنهما لا يجتمعان في فرد واحد أبدا كما هو ظاهر
~~الكتاب والسنة والاجماع والعرف واللغة، لكون الغسل عبارة عن جريان الماء
~~على المغسول وانتقاله من جزء إلى غيره سواء كان بنفسه أو بمعين من يد أو
~~غيره، ولعل غمس العضو في الماء منه إدخالا وإخراجا، وكذا المكث مع التحريك،
~~وقد يصدق على مجرد الإصابة في أماكن خاصة، كما في البواطن التابعة للظواهر
~~وما تحت الجبيرة ونحوها، والمسح ms00575 على ما قيل عبارة عن جر الشئ على الشئ مع
~~مماسته له مع بقائه متصلا كالماء ورطوبته، أو مع الانفصال كالمسح باليد
~~ونحوها وبالتراب والغبار غالبا، وكأن إيكاله إلى العرف أولى من هذا التعريف
~~إلا أن يراد به مطلق التصوير.
# وكيف كان فما ذكروه من الفرد الذي ظنوا أنه محل اجتماع ومن جهته حكموا
~~بالعموم والخصوص من وجه وهو ما تحقق فيه إمرار اليد مع الجريان الضعيف فهو
~~مما لا إشكال في الاجتزاء به، كما قضت به تلك الأدلة التي سمعتها، وما يظهر
~~من الانتصار من عدم الاجتزاء به لأنه أخذ في المسح أن يكون بقدر من ماء لا
~~يحصل معه جريان في غاية الضعف، أو يرجع إلينا بوجه من الوجوه، لكن ذلك في
~~الحقيقة شيئان لا شئ واحد مصداق للكليين كما هو قاعدة العموم والخصوص من
~~وجه، بل هما فردان متغايران PageV02P200
# متباينان لكليين كذلك، فامرار اليد فرد المسح، وجريان الماء فرد الغسل،
~~وليس الامرار مع الجريان مسحا ولا غسلا حتى يكون ذلك محل اجتماع للكليين،
~~فحينئذ الاجتزاء بمثله لتحقق اسم المسح الذي لا يقدح مقارنة الغسل له
~~كالعكس، فالتفرقة حينئذ حقيقية لا اعتبارية، بل قد يقال: لا عبرة بنية
~~الغسل مع عدم نية الامتثال به، والعبرة بالمسح وإن لم يستحضر حينه النية
~~اكتفاء بالنية التي في ابتداء الوضوء.
# فالحاصل أن المكلف مع الاتيان بذلك الفرد لا يخلو إما أن يكون قصد
~~الامتثال بجريان الماء وانتقاله الحاصل بامرار اليد، أو يكون قصد الامتثال
~~بنفس إمرار اليد من غير قصد للجريان، أو مع قصده بدون قصد الامتثال به، أو
~~لم يكن مستحضرا لشئ من ذلك، فإن كان الأول فلا إشكال في فساد الوضوء لا
~~لانتفاء المسح، بل لقصد الامتثال بالغسل، وهو منهي عنه، وإن لم يقصد
~~الامتثال به فوضوؤه صحيح على كل حال، حتى لو قصد نفس الجريان، بل لعل في
~~قوله (عليه السلام) في خبر زرارة:
# (ثم أضمرت أن ذلك من المفروض لم يكن ذلك بوضوء) إشارة إلى ما ذكرنا، ms00576 وكذا
~~في صورة عدم الاستحضار، لمكان النية في الابتداء، فتأمل جيدا. فإن منه
~~ينقدح التأمل فيما ذكره الفحول من المتأخرين من التقييد لعدم إجزاء الغسل
~~عن المسح المستفاد من النص والفتوى بما إذا لم يكن يصدق عليه مسمى المسح،
~~لما عرفت أنهما لا يتحدان في المصداق أبدا، والفساد حيث يكون الغسل مقصودا
~~به الامتثال لأمر آخر لا لانتفاء المسح، لكن قد يقال: إن جميع ما ذكرته يتم
~~بالنسبة إلى نفس الغسل والمسح، ومحل البحث المسح بالبلة، وكلامهم فيه من
~~دعوى العموم من وجه تام، لصدق المسح بها مع جريانها الموجب لتحقق صدق اسم
~~الغسل، وفيه أنه لا مدخلية للبلة في ماهية المسح بل هي شرط خارجي في
~~الوضوء، على أن إمرار اليد مع تلك البلة مسح، ومع جريانها غسل، فهما فردان
~~أيضا كما ذكرناه بالنسبة لأصل المسح، والله أعلم.
# (ويجوز المسح على الشعر المختص بالمقدم) (و) كذا يجوز (على) نفس (البشرة)
~~PageV02P201
# بلا خلاف أجده بين الإمامية، بل في ظاهر المعتبر وصريح المدارك والحدائق
~~وغيرهما كما عن ظاهر التذكرة دعوى الاجماع عليه، لصدق المسح بالرأس الموجود
~~في الكتاب والسنة ومعقد الاجماع على كل منهما من غير فرق بين كون البشرة
~~مستورة بالشعر أولا، ولا بين كون الشعر كثيفا أو خفيفا، خلافا لما ينقل عن
~~بعض العامة من إيجاب المسح عليه حيث تكون البشرة به مستورة، لكونه بدلا
~~عنها مسقطا للتكليف بمسحها فيكون كالمستور باللحية، فكما لا يجوز هناك لا
~~يجوز هنا، وأجاب عنه في المنتهى بأنه إنما اعتبرنا الظاهر من اللحية
~~لانتقال اسم الوجه إليه وزواله عن البشرة، بخلاف الرأس الذي اسمه لازم مع
~~ستره بالشعر، فافترقا، وظاهره الموافقة على عدم الاجتزاء هناك، وهو لا يخلو
~~من تأمل، إذ المستند في ذلك المقام قوله (عليه السلام): (1) " كل ما أحاط
~~به الشعر فليس على العباد أن يطلبوه ولا أن يبحثوا عنه " فإن كان دالا على
~~بدلية الشعر وسقوط التكليف عن المبدل بحيث لا يجتزى به كوضوء الجبائر ونحوه
~~فلا فرق بينهما أيضا، ms00577 وما ذكره (رحمه الله) من صدق الوجه بالنسبة إلى شعر
~~اللحية دون البشرة بخلاف بشرة الرأس فيه ما لا يخفى، وبذلك تعرف ما في
~~التعليل المتقدم في أصل الحكم، فإن صدق مسح الرأس لا ينافي، جعله الشعر
~~بدلا عنه مسقطا للتكليف، سيما على رواية الشيخ من قوله (عليه السلام): (ليس
~~للعباد أن يطلبوه) وقد تقدم في الوجه أن الأظهر على كل من الروايتين عدم
~~الاجتزاء بغسل البشرة هناك، اللهم إلا أن يدعى أن الرواية في خصوص الوجه أو
~~خصوص الغسل، كما يرشد إليه قوله (عليه السلام): (2) (ولكن يجري عليه الماء)
~~وكفى بما سمعت من إجماع أصحابنا حجة على الاجتزاء بمسح كل منهما، بل قد
~~عرفت أن الاجتزاء بالمسح على الشعر مجمع عليه بين العامة والخاصة، بل يقرب
~~إلى حد الضرورة من الدين، فيراد حينئذ من البشرة في قول الصادق (عليه
~~السلام) (3)
# PageV02P202
# " في الذي يخضب رأسه بالحناء ثم يبدو له في الوضوء: لا يجوز حتى يصيب
~~بشرة رأسه الماء " ما يعم الشعر كما هو واضح، فلا سبيل لأن يقال إن الرأس
~~حقيقة في البشرة دون الشعر، ولذلك لا يجتزى بغسله في غسل الجنابة، والمراد
~~بالشعر المختص بالمقدم في كلام المصنف الشعر النابت فيه الذي لا يخرج بمده
~~عن حده.
# (فلو جمع عليه شعرا من غيره) أو خرج شعره باسترساله عن جده (ومسح لم يجز)
~~المسح عليه في كل منهما، لعدم صدق مسح المقدم فيهما لغة وعرفا، بل الأول
~~حاجب كغيره من الحواجب، فيشمله ما دل على عدم الاجتزاء بمسحه من الاجماع
~~وغيره، وعدم صدق المقدم والناصية على الثاني واضح، ولذا صرح جمع من الأصحاب
~~بكل من الحكمين من غير تردد، بل هو ظاهر غيرهم، بل لا خلاف أجده فيهما، بل
~~في كشف اللثام الاتفاق على الأول، والمراد بعدم الاجتزاء بالمسح في الثاني
~~المسح على القدر الزائد على المقدم، أما ما كان منه عليه فيجتزى بالمسح
~~عليه كما صرح به في جامع المقاصد وغيره، بل قد يظهر من المنقول من بعضهم
~~دعوى ms00578 ظهور الاجماع عليه، ويدخل فيه حينئذ ما لو نبت الشعر من أعلى المقدم،
~~ثم تدلى عليه حتى انتهى بانتهائه فلا يحتاج إلى إزالة المسترسل من الشعر عن
~~ما تحته من منابت الشعر المحلوق، بل يمسح عليه ويجتزى به، لكن إن لم يثبت
~~كونه مجمعا عليه كان للنظر في صدق اسم المقدم والمسح عليه مجال، كما أن له
~~مجالا أيضا فيما صرح به بعضهم من أن شعر المقدم لو كان مجتمعا عليه وكان
~~بحيث لو مد خرج عن الحد لا يجوز المسح على ذلك الزائد التقديري، بل عن شارح
~~الدروس أنه مشهور بين القوم بحيث لم نعرف فيه خلافا، لصدق اسم مسح المقدم
~~كغير الزائد، إذ لا فرق بينهما على الظاهر، وقال الشهيد في الذكرى بعد ذكره
~~عدم جواز المسح على ما يخرج بالمد عن الحد: " وكذا لا يجزي المسح على
~~الجمة، وهي مجتمع شعر الناصية عند عقصه، نعم لو أدخل يده تحت الجمة ومسح
~~بشرة الرأس أو أصل شعر الناصية أجزأ " انتهى. وظاهره أن الجمة ليس من الذي
~~يخرج بالمد عن الحد، بل PageV02P203
# عدم الجواز فيه من جهة علوها وارتفاعها، وهو لا يخلو من وجه، بل لعله
~~يحمل عليه تصريح المصنف والعلامة بعدم جواز المسح عليها.
# (وكذا لو مسح على العمامة أو غيرها مما يستر موضع المسح) كالمقنعة
~~والقلنسوة ونحوهما إجماعا محصلا ومنقولا على لسان جملة من الأساطين كالشيخ
~~والمصنف والعلامة وغيرهم، ويدل عليه - مضافا إلى ذلك، وعدم صدق المسح على
~~المقدم - الأخبار (1) الآمرة بادخال الإصبع تحت العمامة، وقول أحدهما
~~(عليهما السلام) (2) في خبر محمد بن مسلم: " لا يمسح على الخف والعمامة "
~~والصادق (عليه السلام) (3): " لا يجوز حتى يصيب " بشرة رأسه الماء " وغيرها
~~خلافا لما ينقل عن بعض العامة من جواز المسح على العمامة، وضعفه واضح، ولا
~~فرق في الحائل بين أن يكون ثخينا يمنع نفوذ الماء أو رقيقا لا يمنع، خلافا
~~للمنقول عن أبي حنيفة من تجويزه المسح على الثاني، ولا بين كونه لطوخا
~~كالحناء ونحوها وغيره كما صرح ms00579 به في المنتهى والتحرير في الذكرى وغيرها، بل
~~هو قضية كلام كثير من الأصحاب، بل قد يظهر من كشف اللثام أنه لا احتمال في
~~الفرق بينه وبين غيره من الحواجب، بل لم أعثر فيه على مخالف من الأصحاب وإن
~~كان قد يستفاد من الشهيد في الذكرى حيث نقل الاجماع على عدم الاجتزاء
~~بالمسح على العمامة والشهرة على الحناء وجود مخالف فيه.
# وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في عدم جواز المسح عليه، لعدم الصدق، مع
~~دخوله تحت إطلاق ما دل على عدم المسح على الحائل، مضافا إلى خصوص مرفوعة
~~ابن يحيى المتقدمة عن الصادق (عليه السلام) " في الذي يخضب رأسه بالحناء ثم
~~يبدو له في الوضوء أن يتوضأ قال: لا يجوز حتى يصيب بشرة رأسه الماء " وأما
~~صحيح عمر بن
# PageV02P204
# يزيد (1) سألت أبا عبد الله (عليه السلام) " عن الرجل يخضب رأسه بالحناء
~~ثم يبدو له في الوضوء قال: يمسح فوق الحناء " وصحيح محمد بن مسلم عن الصادق
~~(عليه السلام) (2) أيضا " في الرجل يحلق رأسه ثم يطليه بالحناء ويتوضأ
~~للصلاة، فقال: لا بأس بأن يمسح رأسه والحناء عليه " فيحتملان الحمل على
~~الضرورة، أو عدم الاستيعاب، أو كون الحناء على البشرة تحت الشعر أو اللون
~~والأثر خاصة سيما الأول، لأن (خضب) تأتي بمعنى (لون) كما عن القاموس. أو
~~على أن الخضاب والاطلاء كان بماء الحناء، والأول مفعولية (فوق) لقوله
~~(يمسح) على معنى مسح الأعلى الذي فوق موضع الحناء، والثاني عطف الحناء على
~~الرأس أي لا بأس بأن يمسح الحناء الذي عليه ثم يتوضأ، إلى غير ذلك وإن بعد
~~كثير منها، لكنه لا بأس بها في مثل المقام بعد ظهور إعراض الأصحاب صريحا من
~~بعض وظاهرا من آخرين، بل كاد يكون صريح الجميع، إذ من المستبعد جدا بل
~~المقطوع بعدمه أنه أطلقوا عدم الاجتراء بالمسح على الحائل، حتى حكى الاجماع
~~عليه بعض، وعن آخر نفي الخلاف فيه مع الفتوى بمضمون الصحيحتين، خصوصا مع
~~عدم إشارة ممن عثرنا على كلامه إلى استثنائه، بل ذكره أولى ms00580 من الشعر، مع
~~كون الصحيحتين بمنظر منهم ومسمع، فاحتمال تقييد النص والفتوى بهما لا يلتفت
~~إليه، كاحتمال دخول المسح على الحناء تحت مصداق المسح بالرأس، لكن الشيخ في
~~الاستبصار قال: باب المسح على الرأس وعليه الحناء ثم ذكر الصحيحتين وقال:
~~فأما ما رواه محمد بن يحيى وذكر المرفوعة السابقة فأول ما فيه أنه مرسل
~~مقطوع الاسناد، وما هذا حكمه لا تعارض به الأخبار المسندة، ولو سلم لأمكن
~~حمله على أنه إذا أمكن إيصال الماء إلى البشرة فلا بد من إيصاله، وإذا لم
~~يمكن ذلك أو لحقه مشقة في إيصاله لم يجب عليه، ويؤكد ذلك رواية الوشا (3)
~~قال: " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن الدواء إذا كان على
# PageV02P205
# يدي الرجل أيجزيه أن يمسح على طلاء الدواء؟ فقال: نعم يجزيه أن يمسح عليه
~~" انتهى. وقد يقضي التدبر في كلامه أنه مخالف في المسألة، إلا أنه لم أقف
~~على أحد أشار إلى ذلك، بل نقلوا عنه حمل الصحيحتين على الضرورة، ولعله لما
~~ذكره بعد التسليم، وقوله (ويؤكد ذلك)، فتأمل جيدا. هذا كله في الحائل
~~الاختياري، وأما الاضطراري فالظاهر جواز المسح عليه، بل عن بعضهم نقل
~~الاتفاق عليه، ويأتي الكلام فيه إن شاء الله.
# (الفرض الخامس) من فروض الوضوء (مسح الرجلين) إجماعا عند الإمامية محصلا
~~ومنقولا، بل هو من ضروريات مذهبهم، وأخبارهم به متواترة، بل في الانتصار
~~أنها أكثر من عدد الرمل والحصى، بل ورواه مخالفوهم أيضا عن أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) (1) وأنه قال: " ما نزل القرآن إلا بالمسح " وعن ابن عباس عن
~~النبي (صلى الله عليه وآله) (2) " إن كتاب الله بالمسح ويأبى الناس إلا
~~الغسل " ورووا أيضا كما قيل عن أوس بن أبي أوس الثقفي (3) أنه " رأى النبي
~~(صلى الله عليه وآله) أتى كظامة قوم بالطائف، فتوضأ ومسح على قدميه " وعن
~~ابن عباس أيضا (4) " أنه وصف وضوء رسول الله (صلى الله عليه وآله) فمسح على
~~رجليه " إلى غير ذلك من الأخبار المروية من طرق مخالفينا، بل هو المنقول عن
~~جماعة من الصحابة والتابعين ms00581 والفقهاء كابن عباس وعكرمة وأنس وأبي الغالبة
~~والشعبي، وعن أبي الحسن البصري وابن جرير الطبري وأبي علي الجبائي التخيير
~~بينه وبين الغسل، وعن داود يجب الغسل والمسح معا، ونحوه عن الناصر الزائدي،
~~وباقي الفقهاء على ايجاب الغسل فقط.
# PageV02P206
# لنا مضافا إلى ما سمعت من الأخبار المروية من طرقهم قوله تعالى (1)
~~(فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق، وامسحوا برؤوسكم وأرجلكم إلى
~~الكعبين) بالجر في قراءة ابن كثير وأبي عمرو وحمزة، وفي رواية أبي بكر عن
~~عاصم، بل قيل إنها مجمع عليها، وأنها هي القراءة المنزلة، بخلاف قراءة
~~النصب فإنها مختلف فيها، ويؤيده خبر غالب بن الهذيل (2) من طريق الأصحاب
~~قال: " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن قول الله عز وجل: (وامسحوا برؤوسكم
~~وأرجلكم) على الخفض هي أم على النصب؟
# قال: بل هي على الخفض " على أنه لو سلمنا قراءة النصب كما نقلت عن نافع
~~وابن عامر والكسائي، وفي رواية حفص عن عاصم فهي غير منافية لها. لحمل
~~الأولى على العطف على اللفظ، والثانية على المحل، ودعوى أنه ليس أولى من
~~جعلها في النصب معطوفة على لفظ الأيدي، وحمل قراءة الجر على جر المجاورة،
~~كما في قولهم هذا جحر ضب خرب يدفعه أن العطف على المحل أولى للقرب، وللفصل
~~وللاخلال بالفصاحة من الانتقال عن جملة إلى أخرى أجنبية قبل تمام الغرض، بل
~~فيه إغراء بالجهل، ومنافاة للغرض، مع أنه يقتضي حمل قراءة الجر على
~~المجاورة كما اعترف به في السؤال، وإلا يحصل التنافي بين القراءتين، وهو
~~غير جائز، وارتكاب إيجاب الجمع بين الغسل والمسح كما قال به داود فهو مع
~~عدم وضوح ترتبه على ذلك قد استقر الاجماع على خلافه كما قيل، كاحتمال القول
~~بالتخيير بينهما، فلم يبق إلا التزام جر المجاورة، وهو - مع ما عن محققي
~~النحويين منعه، وتأويل جميع ما يتخيل فيه ذلك، بأن يراد مثلا بخرب صفة
~~مشبهة أي خرب جحره، ونحوه غيره، وعن بعض التصريح بعدم جواز وقوعه في الكلام
~~الفصيح، وأنه شاذ يقتصر فيه على بعض الألفاظ المسموعة ms00582 - مشروط بعدم وجود
~~حرف العطف، لانتفاء المجاورة معه، وعدم اللبس كما في المثال، بخلاف ما نحن
# PageV02P207
# فيه. وما يتخيل أن منه قوله تعالى (1) (وحور عين) بقراءة الجر، لكونها لا
~~يطاف بها يدفعه أنه على تقدير تسليم هذه القراءة عطف على (جنات النعيم)
~~كأنه قال هم في جنات النعيم وفاكهة ولحم ومقاربة حور عين، أو على (أكواب)
~~لأن معناه يتنعمون بأكواب، على أنه لا امتناع في أن يطاف بهن، فلا يعارض
~~مثل ذلك الحمل على عطف المحل الواقع في الكلام الفصيح شعرا ونثرا، ومن هنا
~~التجأ بعضهم إلى ارتكاب شئ آخر وهو أن المراد بالمسح هنا الغسل، لاشتماله
~~عليه، وإنما عبر عنه بلفظ المسح تنبيها على وجوب الاقتصار في صب الماء،
~~لكون الأرجل تغسل بالصب من بين الأعضاء فهي مظنة الاسراف، ثم جئ بقوله إلى
~~الكعبين قرينة على إرادة الغسل، لعدم ضرب غاية للمسح في الشرع، بل هذا
~~التحديد قرينة على عطفه على الأيدي، لاتحادهما بذلك، ويدفعه - مع أنهم لا
~~يقولون به بالنسبة للرأس - ما تقدم لك سابقا من التباين بين الحقيقتين لغة
~~وعرفا وشرعا، ومجرد الاشتمال عليه لا يوجب صدق الاسم عليه، وإلا لوجب صدقه
~~على حركة اليد ونحوهما.
# ثم إنه لا دليل على وجوب الاقتصار في غسل الرجلين. ولا مانع من التحديد
~~في المسح، إذا هو كالغسل في قابليته لذلك، بل لا مانع من عطف المحدود على
~~غير المحدود، كما في عطف الأيدي على الوجوه، بل الظاهر أنه أولى، لموافقة
~~الجملة الثانية مع الجملة الأولى بالنسبة إلى ذلك، وعن آخرين جمل قراءة
~~الجر على طهارة ذي الخفين، فالتزموا بالتعبير عن الخف بالرجل، وهو أشنع من
~~الأول، ولقد أطال أصحابنا (رحمهم الله) في البحث معهم بذلك، لكنه كما قيل:
# لقد أسمعت لو ناديت حيا * ولكن لا حياة لمن تنادي (ثم) إنه (يجب المسح)
~~عندنا على ظاهر (القدمين من رؤوس الأصابع إلى
# PageV02P208
# الكعبين) لا باطنهما، ولا الظاهر والباطن، كما نص عليه في المقنعة
~~والإشارة والمراسم والسرائر وغيرها، وعن الغنية والكافي، بل ms00583 هو ظاهر أو هو
~~صريح تحديد العبارة وغيرها من عبارات الأصحاب التي منها معقد إجماع، بل نقل
~~الاجماع عليه في كشف اللثام، كما عن صريح شرح الدروس والرياض وظاهر الغنية
~~أيضا، ويدل عليه - مضافا إلى ذلك وإلى ما في صريح جملة من الوضوءات
~~البيانية وظاهر الآية والأخبار المشتملة على نحو تحديد العبارة - قول أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) (1): " لولا أني رأيت رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) يمسح ظاهر قدميه لظننت أن باطنهما أولى بالمسح من ظاهرهما " وقول أبي
~~جعفر (عليه السلام) (2) في صحيح زرارة: " وتمسح ببلة يمناك ناصيتك، وما بقي
~~من بلة يمينك ظهر قدمك اليمنى، وتمسح ببلة يسارك ظهر قدمك اليسرى " وغيرها،
~~فما في مرفوعة أبي بصير عن أبي عبد الله (عليه السلام) (3) " في مسح
~~القدمين ومسح الرأس فقال: مسح الرأس واحدة من مقدم الرأس ومؤخره، ومسح
~~القدمين ظاهرهما وباطنهما " وخبر سماعة بن مهران عنه (عليه السلام) (4)
~~أيضا قال: " إذا توضأت فامسح قدميك ظاهرهما وباطنهما، ثم قال: هكذا فوضع
~~يده على الكعب وضرب الأخرى على باطن قدميه ثم مسحهما إلى الأصابع " مع قصور
~~سندهما وشذوذهما لا يبعد حملهما على التقية، كما يرشد إليه مسح المؤخر في
~~الخبر الأول، لما ينقل عن بعض العامة ممن يرى المسح ويقول باستيعاب الرجل،
~~أو لأن المسح على ما في الخبر الثاني يوهم الناس الغسل، أو غير ذلك،
~~والأقوى إلحاق صفحتي القدمين بالباطن، لكون المتبادر من الظهر خلافهما، ولا
~~يقدح تبادر الباطن في خلافهما أيضا، لأن قضيته الخروج عنهما، فلا يحصل
~~الامتثال بمسح الظاهر.
# PageV02P209
# ثم إن ظاهر عبارة المصنف كظاهر الهداية والجمل والعقود والإشارة والخلاف
~~والمراسم والنافع والقواعد والتحرير والإرشاد والمختلف والدروس كما عن عن
~~الغنية والمهذب والوسيلة والكافي إيجاب الاستيعاب الطولي، لظهور حرفي الخفض
~~في ابتداء الفعل وانتهائه، لا في تحديد الممسوح، على أنه لو أريد ذلك أيضا
~~في كلامهم لوجب الاستيعاب الطولي أيضا، لظهور مسح المحدود في استيعابه،
~~فيكون حينئذ ما في الخلاف وعن ظاهر الغنية من الاجماع حجة على وجوبه. كما ms00584
~~صرح به في المعتبر وجامع المقاصد وكشف اللثام، بل كاد يكون صريح المقنعة
~~والسرائر والانتصار والمنتهى، لعدم احتمال التحديد في كلامهم، بل في
~~الأخيرين الاجماع على، قال في الانتصار: " مما انفردت به الإمامية القول
~~بأن مسح الرجلين من أطراف الأصابع إلى الكعبين - إلى أن قال -:
# والدليل على صحة هذا المذهب الاجماع مضافا إلى الاجماع الذي تقدم ذكره أن
~~كل من أوجب من الأمة في الرجلين المسح دون غيره يوجبه على الصفة التي
~~ذكرناها " وقال في المنتهى: " لا يجب استيعاب الرجلين، بل الواجب من رؤوس
~~الأصابع إلى الكعبين ولو بإصبع واحدة، وهو مذهب علمائنا أجمع " وعن التنقيح
~~" أما وجوب المسح إلى الكعبين فبإجماع علماء أهل البيت " وفي الذكرى أن
~~عليه عمل الأصحاب، فما يظهر من بعض متأخري المتأخرين من الميل إلى عدم
~~وجوبه ليس في محله، كظهور التردد من الذكرى والمدارك، وكذا ما وقع من بعض
~~المتأخرين من نسبة إيجاب الاستيعاب إلى الشهرة المشعر بوجود مخالف في
~~المقام.
# ولقد وقع في الرياض في المقام خلل لا يغتفر، لأنه قال في مزج عبارة
~~النافع:
# " وطولا من رؤوس الأصابع إلى الكعبين إجماعا كما في الخلاف والانتصار
~~والتذكرة وظاهر المنتهى والذكرى " انتهى. أما أولا فلأن الموجود في الذكرى
~~نسبته إلى عمل الأصحاب، وهو بمعزل عما نحن فيه، ولذا كان ظاهره فيها
~~التردد، وأما ثانيا فلأن قوله و ظاهر المنتهى يقضي بصراحة ما قبله في
~~الاجماع على المقام، وقد عرفت أن عبارة المنتهى هي PageV02P210
# التي كادت تكون صريحة بخلاف عبارة الخلاف كما عرفت، وأما ثالثا فلجعله
~~عبارة التذكرة من الصريح، مع أن ظهورها في المقام محل إشكال، قال فيها: "
~~لا يجب استيعاب الرجلين بالمسح، بل يكفي المسح من رؤوس الأصابع إلى الكعبين
~~ولو بإصبع عند فقهاء أهل البيت " ومثل هذه العبارة حرفا بحرف وقعت للمصنف
~~في المعتبر الذي هو أول من تردد بالمقام، وكان مرادهما منها عدم إيجاب
~~استيعاب العرض، وأن المسح من رؤوس الأصابع إلى الكعبين ولو بإصبع واحدة
~~مجز؟ لا أنه واجب كما ms00585 نحن فيه على ما يظهر من قولهما (يكفي).
# وكيف كان فيدل عليه مضافا إلى ما سمعت أنه الظاهر المتبادر إلى الذهن من
~~الوضوءات البيانية، لظهور قوله (عليه السلام): (ومسح قدميه) ونحوه في
~~الاستيعاب الطولي والعرضي، إلا أن انعقاد الاجماع من الأصحاب على عدم وجوب
~~الثاني قرينة على عدمه، ودعوى صدق اسم مسح القدم بمسح جزء منه بعيدة، وفي
~~بعضها أنه (صلى الله عليه وآله) (مسح قدميه إلى الكعبين) واحتمال التحديد
~~منها لا وجه له، كما هو واضح، وفي الخبر " أخبرني من رأى أبا الحسن (عليه
~~السلام) بمنى يمسح ظهر قدميه من أعلى القدم إلى الكعب " وقوله تعالى:
~~(وامسحوا برؤوسكم وأرجلكم إلى الكعبين) أما على قراءة النصب فواضح على كلا
~~التقديرين إن جعلت (إلى) غاية للمسح أو الممسوح، لما سمعت من ظهور
~~الاستيعاب فيه أيضا، فيكون كقوله تعالى:
# (إلى المرافق) ولا ينافيه قراءة الجر، لاحتمال كون (إلى) غاية للمسح
~~فيوافق الأول، ويحتمل كونها غاية للممسوح، فيوافقه أيضا على أحد
~~الاحتمالين، وهو على أن يراد بقوله تعالى: (إلى الكعبين) بيان للبعض
~~المأمور بمسحه المستفاد من تقدير الباء، نعم يخالفه على الاحتمال الثاني
~~بأن يراد بكونه غاية للممسوح الاجتزاء بمسح أي جزء منه، لكن لا مقتضي للحمل
~~عليه، بل المقتضي على خلافه موجود، وما يقال: إن جعل (إلى) في الآية
~~والروايات غاية للمسح ينافي ما سيجئ من جواز النكس فيه أن خروج ذلك
~~PageV02P211
# بدليل لا ينافي ما نحن فيه، وكذا ما يقال: إنه ورد في خبر الأخوين (1) "
~~إذا مسحت بشئ من رأسك أو بشئ من قدميك ما بين كعبيك إلى أطراف الأصابع فقد
~~أجزأك " كخبرهما الآخر في تفسير قوله تعالى (2): (وامسحوا برؤوسكم وأرجلكم
~~إلى الكعبين " فإذا مسح بشئ من رأسه أو بشئ من قدميه ما بين الكعبين إلى
~~أطراف الأصابع فقد أجزأه " ما ينافي بظاهره ما ذكرت بجعل (ما) بدلا من لفظ
~~القدمين أو غيره فإنه يدفعه معارضته باحتمال أن يكون (ما) خبر مبتدء محذوف،
~~أو بيانا للشئ من القدمين، أو بدلا من ms00586 لفظ شئ، فلا ينافي ما تقدم، بل يكون
~~دليلا لنا، لاقتضاء المفهوم فيها عدم الاجتزاء بدون ذلك، ولا ينافي الأخير
~~تقدير الباء، فتفيد التبعيض، لمكان دخولها في مفعول الفعل المتعدي بنفسه،
~~لكونها في المبدل منه للالصاق قطعا فكذا في البدل.
# وأما قول أبي الحسن موسى (عليه السلام) في خبر جعفر بن سليمان (3) قلت:
# " جعلت فداك يكون خف الرجل مخرقا فيدخل يده فيمسح ظهر قدميه أيجزيه ذلك؟
# قال: نعم " فلا صراحة فيه بعدم الاستيعاب، بل ولا ظهور، كالأخبار (4)
~~الدالة على المسح من دون استبطان الشراك، لعدم معلومية الاجتزاء بمسح
~~الشراك مع عدم مسح غيره معه، إذ عدم استبطانه أعم منه، وعلى تقديره فأقصاه
~~كون الشراك بدلا عن البشرة يجزي مسحه عن مسحها كما تسمعه من بعضهم، وإلا
~~فهو دال على الاستيعاب ولو للبدل، فتخرج حينئذ دليلا للمطلوب، كصحيح محمد
~~بن أبي نصر (5)
# PageV02P212
# سألت أبا الحسن الرضا (عليه السلام) " عن المسح على القدمين كيف هو؟ فوضع
~~كفه على الأصابع فمسحها إلى الكعبين إلى ظاهر القدم، فقلت: جعلت فداك لو أن
~~رجلا قال بإصبعين من أصابعه هكذا فقال: لا إلا بكفه " واشتماله على خلاف
~~المجمع عليه بين الطائفة من إيجاب المسح بتمام الكف لا يقدح في أصل
~~الاستدلال على ما نحن فيه، ولا يبعد حينئذ حمله بالنسبة إلى ذلك للاستحباب،
~~لما في المعتبر والمنتهى من الاجماع على الاجتزاء بالمسح ولو بإصبع واحدة،
~~ومنافاته لظواهر غيره من الأخبار وتنزيلها عليه تنزيل المطلق على المقيد مع
~~عدم إمكان جريانه في بعضها مشروط بالمقاومة المنتفية هنا من وجوه، وما يظهر
~~من إشارة السبق للحلبي من أن أقل المجزي المسح بإصبعين لم أعثر على موافق
~~له، ولا على ما يدل عليه، بل ولا من نقل خلافه في ذلك، وما لعله يظهر من
~~الصدوق في الفقيه من العمل بهذه الرواية لقوله: " وحد مسح الرجلين أن تضع
~~كفيك على أطراف أصابعك من رجليك وتمدهما إلى الكعبين " لا يقدح في الاجماع
~~المتقدم، مع احتمال أن يريد حد الفضيلة والاستحباب كما ms00587 نص عليه الشيخ في
~~جمله وعقوده والشهيدان في النفلية وشرحها وقول الباقر (عليه السلام) في خبر
~~معمر بن عمر (1): " يجزي من المسح على الرأس موضع ثلاث أصابع وكذلك الرجل "
~~المشعر بأن ذلك أقل المجزي لم أعثر على من أفتى بظاهره، فلا يبعد أن يراد
~~منه استحباب مسح ثلاثة أصابع من العرض وإن انتهت بالطول إلى الكعبين.
# وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في إيجاب الاستيعاب الطولي لكثرة شواهده من
~~الكتاب والسنة، فما يظهر من بعض المتأخرين أنه لولا الشهرة لكان القول بعدم
~~الوجوب متجها ليس على ما ينبغي، نعم مما ذكرنا تعلم أنه لا يجب استيعاب
~~العرض، بل عليه الاجماع في المعتبر والمنتهى والذكرى وعن التذكرة، كما لعله
~~يظهر من غيرها، مضافا إلى ظاهر كثير من الأخبار وبذلك يصرف ما لعله يظهر من
~~بعضها من إيجابه،
# PageV02P213
# كخبر عبد الأعلى مولى آل سام قال: (1) " قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام): عثرت فانقطع ظفري فجعلت على إصبعي مرارة فكيف أصنع بالوضوء؟ قال:
~~يعرف هذا وأشباهه من كتاب الله عز وجل قال الله تعالى: (ما جعل عليكم في
~~الدين من حرج) امسح عليه " بتقريب أنه لو لم يجب استيعاب العرض لم يكن لما
~~ذكره (ع) وجه، لبقاء محل المسح في غيره، فيقال: إنه لا صراحة بكون المنقطع
~~ظفر الرجل، أو يقال: إن المراد جميع أظفاره. أو يقال: إنه عمت الجبيرة وإن
~~كان السبب إصبعا واحدا أو يقال: إنه يجزي المسح عليه وإن أمكن المسح على
~~غيره، لكونه أحد أفراد الواجب المخير، وقد انتقل إلى بدل فيقوم بدله مقامه،
~~ولا ينحصر التكليف بالفرد الآخر، فتأمل جيدا.
# ثم إنه على تقدير إيجاب استيعاب الطول فهل يجب إدخال الكعب في المسح أو
~~لا؟
# قولان، صرح بالأول في المنتهى والتحرير، واختاره في جامع المقاصد مستدلين
~~عليه بأن (إلى) إما أن تكون بمعنى (مع)، كما في قوله تعالى (إلى المرافق)
~~أو بوجوب إدخال الغاية في المغيا حيث لا مفصل محسوس، وبأن الكعب كما وقع
~~غاية للمسح في بعض الأدلة ms00588 وقع بداية في رواية يونس (2) قال: " أخبرني من
~~رأى أبا الحسن (عليه السلام) بمنى يمسح ظهر قدميه من أعلى القدم إلى الكعب
~~ومن الكعب إلى أعلى القدم " فيدخل حينئذ، فيجب أن يكون في الانتهاء كذلك،
~~لعدم القائل بالفرق، ولأنه يلزم اسقاط بعض ما يجب مسحه في إحدى الحالتين،
~~وهو باطل اتفاقا، واختار المصنف في المعتبر الثاني، وتبعه عليه بعض من تأخر
~~عنه، لخبر الأخوين، ورد بأنه قد يكون مستعملا فيما يدخل فيه المبتدأ، كقوله
~~له: عندي ما بين واحد إلى عشرة، فإنه يلزمه دخول الواحد قطعا، قلت: كان
~~كلامهم في المقام غير محرر، لأنه إن أريد إدخال تمام الكعب فالمتجه عدم
~~وجوبه، بل قد يظهر من الشهيد في الذكرى دعوى
# PageV02P214
# الاجماع عليله، لنسبته إلى ظاهر الأصحاب والأخبار، ويؤيده أخبار عدم
~~استبطان ما تحت الشراك، وكون (إلى) بمعنى (مع) مجاز لا يصار إليه بغير
~~قرينة، وإن أريد إدخال جزء منه أمكن النزاع فيه، لكن لعل المتجه وجوبه إن
~~أريد الأصالة، وإلا فينبغي القطع بوجوبه للمقدمة، والأقوى فيه الوجوب، لخبر
~~الأقطع المتقدم السابق، ولظهور دخول الغاية في المغيا في مثله مؤيدا بخبر
~~الابتداء به، وإن كان الظاهر أنه يجري فيه ما يجري فيما بعد (إلى) وإن لم
~~يذكروه في نزاع الغاية، ولا يخفى جريان كثير من المباحث السابقة في مسح
~~الرأس من المسح بالبلة وكونه بباطن الكف وصور التعذر في الماسح والممسوح به
~~ونحو ذلك هنا، فلا حاجة إلى الإعادة، فلاحظ وتدبر.
# (وهما قبتا القدمين) كما في النافع والروضة والتنقيح ناسبا له في الأخير
~~إلى أصحابنا وقبتا القدمين أمام الساقين ما بين المفصل والمشط، فالكعب في
~~كل قدم واحد، وهو ما علا منه في وسطه على الوصف المتقدم، كما في المقنعة،
~~بل في التهذيب الاجماع ممن قال بوجوب المسح عليه، وهما معقد الشراك، كما في
~~الإشارة والمراسم وعن الكافي، والعظمان اللذان في ظهر القدمين عند معقد
~~الشراك، كما في السرائر، والنابتان في وسط القدم عند معقد الشراك كما في
~~الغنية، وحكى عليه ms00589 الاجماع المتقدم عن الشيخ، والعظمان النابتان في وسط
~~القدم كما في الخلاف والجمل والعقود وعن المبسوط، حاكيا في الأول عليه
~~الاجماع المتقدم، والعظمان النابتان في ظهر القدم عند معقد الشراك كما في
~~الانتصار وعن مجمع البيان، ومكان الظهر وسط كما في المهذب، حاكيا في الأول
~~عليه الاجماع المتقدم وفي الثاني نسبته إلى الإمامية، وهما ظهر القدم كما
~~عن ابن أبي عقيل، وفي ظهر القدم دون عظم الساق وهو المفصل الذي قدام
~~العرقوب كما عن ابن الجنيد، والعظمان النابتان في وسط القدم وهما معقد
~~الشراك كما في المعتبر والمنتهى، ناسبا له في الأول إلى فقهاء أهل البيت
~~(عليهم السلام)، وفي الثاني إلى علمائنا، ومعقد الشراك وقبتا القدم، وعليه
~~إجماعنا كما في الذكرى، والعظمان اللذان في ظهر القدم كما عن النهاية
~~الأثيرية، ناسبا PageV02P215
# له إلى الشيعة، ونحوه في ذلك ما نقل عن صاحب لباب التأويل، ووافقنا عليه
~~محمد بن الحسن الشيباني من العامة، وخالف الباقون، فذهبوا إلى أنهما
~~العظمان النابتان يمين الساقين وشمالهما، كما نقل ذلك عنهم في المقنعة
~~والتهذيب والخلاف والانتصار والمعتبر والمنتهى وغيرها.
# لكن لا ينبغي إطالة البحث معهم بعد اتفاق الفرقة المحقة على عدمه، بل كاد
~~يكون ضروريا من مذهبهم، كما أن أخبارهم به عن أئمتهم كادت تكون متواترة، بل
~~هي كذلك كما ادعاه بعضهم، بل حكى في الذكرى عن العلامة اللغوي عميد الرؤساء
~~في كتاب الكعب أن العقدتين في أسفل الساقين اللتين يسميان كعبا عند العامة
~~يسميان عند العرب الفصحاء وغيرهم جاهليهم واسلاميهم منجمين بفتح الميم
~~والجيم، والرهرهين بضم الراءين، وسمعت ما حكاه غيره أنهما يسميان الظنبوب
~~أيضا.
# ومن العجيب ما وقع للفاضل المقداد في التنقيح هنا أن ما عليه أكثر
~~الجمهور واختاره العلامة أنهما عظما الساقين، فإنه إن أراد بعظمي الساقين
~~العقدتين فالعلامة لا يوافقهم على ذلك، وكيف وهو قد ادعى الاجماع في
~~المنتهى على خلافه، وأكثر من الشواهد على بطلانه، وإن أراد مفصل الساق
~~والقدم فهو وإن اقتضاه ما ستسمعه من بعض عبارات العلامة لكنه ليس ms00590 ذلك مذهبا
~~للعامة، بل المعروف عنهم أنهما العقدتان كما نقل ذلك غير واحد، ونحوه ما
~~نقله المحقق الثاني أيضا في شرح الألفية عن العلامة أن الكعبين عنده
~~العقدتان، وكيف كان فقال العلامة في المنتهى بعد ما سمعت من عبارته
~~المتقدمة وإفساده كلام العامة: " فرع قد يشتبه عبارة علمائنا على بعض من لا
~~مزيد تحصيل له في معنى الكعب، والضابط ما رواه زرارة وبكير في الصحيح (1)
~~عن الباقر
# PageV02P216
# (عليه السلام) قلنا: " أصلحك الله فأين الكعبان قال. ها هنا يعني المفصل
~~دون عظم الساق " وقال في المختلف: " يراد بالكعبين هنا المفصل بين الساق
~~والقدم وفي عبارات علمائنا اشتباه على غير المحصل - ثم نقل جملة مما ذكرنا
~~من العبارات - وقال: لنا ما رواه زرارة وبكير ابنا أعين (1) وذكر الرواية
~~السابقة، وما رواه ابن بابويه عن الصادق (عليه السلام) (2) قال: " حكى صفة
~~وضوء رسول الله (صلى الله عليه وآله) - إلى أن قال -: ومسح على رأسه وظهر
~~قدميه " وهو يعطي استيعاب المسح لجميع ظهر القدم، ولأنه أقرب إلى ما حدده
~~أهل اللغة " وقال في التحرير: " إن الكعبين هما المفصلان اللذان يجتمع
~~عندهما القدم والساق " وفي القواعد هما حد المفصل بين الساق والقدم، وفي
~~الإرشاد هما مجمع القدم وأصل الساق، وعن التذكرة أنهما العظمان في وسط
~~القدم وهما معقد الشراك أعني مجمع الساق والقدم، ذهب إليه علماؤنا أجمع،
~~وبه قال محمد بن الحسن، ولقد أنكر عليه بعض من تأخر عنه كالشهيد والمحقق
~~الثاني وغيرهما، بل قيل إنه من متفرداته، وأنه خالف به المجمع عليه بين
~~أصحابنا، بل الأمة من الخاصة والعامة، لما عرفت أن مذهب الخاصة العظم
~~الناتي، والعامة العقدتان، وأن ما ذكره عجيب، ودعواه تنزيل عبارات الأصحاب
~~عليه أعجب، وأنه إن أراد بكونه أقرب إلى ما حدده به أهل اللغة لغوية العامة
~~فهم مختلفون، وإن أراد لغوية الخاصة فهم متفقون على خلافه " وقال في
~~الذكرى: " انه أحسن ما ورد في ذلك ما ذكره أبو عمر الزاهد في كتاب فائت
~~الجمهرة، قال: اختلف الناس في الكعب، ms00591 فأخبرني أبو نصير عن الأصمعي أنه
~~الناتي في أسفل الساق عن يمين وشمال، وأخبرني سلمة عن الفراء قال:
# هو في مشط الرجل، وقال هكذا برجله، قال أبو العباس: فهذا الذي يسميه
~~الأصمعي
# PageV02P217
# الكعب هو عند العرب المنجم. قال: وأخبرني سلمة عن الفراء عن الكسائي،
~~قال:
# قعد محمد بن علي بن الحسين (عليه السلام) في مجلس كان له، وقال: ها هنا
~~الكعبان، قال: فقالوا: هكذا، فقال: ليس هو هكذا، ولكنه هكذا، وأشار إلى مشط
~~رجليه، فقالوا له: إن الناس يقولون هكذا، فقال: هذا قول الخاصة، وذاك قول
~~العامة " انتهى. وفي جامع المقاصد " أنه ان أراد نفس المفصل هو الكعب لم
~~يوافق مقالة أحد من الخاصة والعامة، ولا كلام أهل اللغة، ولم يساعد عليه
~~الاشتقاق الذي ذكروه، فإنهم قالوا إن اشتقاقه من كعب إذا ارتفع، ومنه كعب
~~ثدي الجارية " انتهى.
# بل قيل إنه مخالف للاخبار، (منها) ما رواه الشيخ والكليني عن أحمد بن
~~محمد ابن أبي نصر في الصحيح عن أبي الحسن الرضا (عليه السلام) (1) قال: "
~~سألته عن المسح على القدمين كيف هو؟ فوضع كفه على الأصابع فمسحها إلى
~~الكعبين إلى ظاهر القدم " بتقريب أن قوله: (إلى ظاهر القدم) بدل أو بيان. و
~~(منها) ما رواه الشيخ عن ميسر (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: " ألا
~~أحكي لكم وضوء رسول الله (صلى الله عليه وآله) ثم أخذ كفا من ماء إلى أن
~~قال: ثم مسح رأسه وقدميه، ثم وضع يده على ظهر القدم ثم قال: هذا هو الكعب،
~~قال: فأومى بيده إلى أسفل العرقوب، ثم قال إن هذا هو الظنبوب ". و (منها)
~~ما رواه الشيخ في الحسن أو الصحيح قال (عليه السلام): (3) " الوضوء واحد،
~~ووصف الكعب في ظهر القدم ". و (منها) ما رواه الشيخ في الصحيح عن زرارة
~~وبكير عن أبي جعفر (عليه السلام) (4) أنه قال في المسح: " تمسح على النعلين
~~ولا تدخل يدك تحت الشراك " ونحوه غيره مما دل أن عليا
# PageV02P218
# (عليه السلام) (1) توضأ ومسح ولم يستبطن الشراك. على أنه لا ms00592 مقتضي
~~لارتكاب التأويل في عبارات الأصحاب مع عدم قابلية بعضها لذلك.
# وأما ما ذكره من الاستدلال بخبر الأخوين ففي الأول منهما وهو العمدة في
~~مطلوبة لا صراحة فيه، إذ قد يراد بقوله (مفصل) أي ما يقرب إلى المفصل، بل
~~يؤيد ذلك أنه رواها في الكافي الذي هو أضبط من غيره بعد قوله (عليه السلام)
~~(دون عظم الساق) " فقلنا هذا ما هو فقال: هذا من عظم الساق والكعب أسفل "
~~ومن المعلوم أنه إن أريد بعظم الساق في الرواية المنجمان فالمفصل الذي ذكره
~~العلامة قريب منه جدا فيبعد أن يقال بالنسبة إليه أنه أسفل، واحتمال أن
~~يراد بمعنى التحت في غاية البعد، وإن أريد بعظم الساق الملتقي مع عظم القدم
~~فعدم دلالتها على ما يقول واضح، نعم يحتمل أن يراد بالمفصل فيها محل القطع
~~للساق، فيكون مفصلا شرعيا، ويؤيده وقوع الاستدلال بهذه الرواية من المحقق
~~والشهيد وغيرهما على أن الكعب هو العظم الناشز، ولا يستبعد خطاب زرارة
~~وبكير بذلك لكونهما العارفين بكون المفصل هو محل القطع من معقد الشراك،
~~فيكون قوله فيها (دون عظم الساق) أي أسفل منه، بشهادة رواية الكليني لها،
~~واحتمال إنكار كون محل القطع ذلك لكون الوارد في بعض الأخبار هناك أنه يقطع
~~من الكعب، والكلام فيه كما هنا باطل، لما نقل من التصريح منهم في ذلك
~~المقام، بل قد يظهر من بعضهم دعوى الاجماع عليه حتى من العلامة أن محل
~~القطع وسط القدم، وعليه دلت أخبارهم ففي بعضها (2) أنه " يترك له ما يقوم
~~عليه للصلاة " وفي آخر (3) أنه " يقطع من وسط القدم " فيكون هذه ونحوها
~~قرينة على أن المراد بالكعب في غيرها ما ذكره الأصحاب من أنه الناشز في وسط
~~القدم، وعن الفقه الرضوي (4) " يقطع السارق
# PageV02P219
# من المفصل ويترك العقب يطأ عليه " وهذا ينادي بمعروفية المفصل بالمعنى
~~المتقدم. والحاصل أن المقطوع به على الظاهر كون محل قطع السارق كعب المشهور
~~لا ما ادعاه العلامة (رحمه الله)، فلا مانع حينئذ من حمل المفصل في هذه
~~الرواية عليه، ويتجه بذلك ms00593 استدلال الشيخ والمحقق وغيرهما بها على الكعب
~~المشهور بين الأصحاب، كنا أنه يتجه الاستدلال أيضا بروايات القطع، لما ورد
~~في بعضها (1) أن (محله الكعب).
# وأما الرواية الثانية فيجاب عن ظاهرها المقتضي للاستيعاب أن استيعاب
~~العرض مجمع على عدم وجوبه، واستيعاب الطول قد حدد بغيرها من الروايات بكونه
~~إلى الكعب، وقد عرفت معناه عند الأصحاب فينزل عليه حملا للمطلق على المقيد،
~~فلا شهادة له فيها حينئذ، نعم قد يشهد له ما في خبر يونس (2) " أخبرني من
~~رأى أبا الحسن (عليه السلام) بمنى يمسح يظهر قدميه من أعلى القدم إلى الكعب
~~ومن الكعب إلى أعلى القدم " لظهوره في مغايرة الأعلى للكعب، وليس إلا
~~المفصل، لكنه مع قصوره عن معارضة ما تقدم محتمل لإرادة الأعلى فيه رؤوس
~~الأصابع وإن بعد، أو غير ذلك، هذا.
# ومع ذلك كله فقد وافق العلامة الشهيد في ألفيته بعد أن شدد الانكار عليه
~~في الذكرى، والمقداد في كنزه، والبهائي في أربعينه وحبله، وهو المنقول عن
~~المحدث الكاشاني والمقدس الأردبيلي، بل بالغ البهائي (رحمه الله) في
~~التشنيع على من شنع على العلامة مدعيا أنه ليس في كلمات الأصحاب ولا
~~الأخبار ما ينافيه، بل في كلمات أهل اللغة والتشريح ما هو صريح فيه.
# وحاصل دعواه " أن الكعب يطلق على معان أربعة (الأول) العظم المرتفع في
~~ظهر القدم الواقع فيما بين المفصل والمشط، وهو الذي ذكره عميد الرؤساء من
~~أصحابنا اللغويين في كتابه الذي ألفه في الكعب، وصريح عبارة المفيد منطبقة
~~عليه. (الثاني)
# PageV02P220
# المفصل بين الساق والقدم، وهو الذي ذكره جماعة من أهل اللغة كصاحب
~~القاموس، حيث قال: الكعب كل مفصل العظام، وهو المفهوم من كلام ابن الجنيد،
~~وتنطبق عليه رواية الأخوين بحسب الظاهر. (الثالث) أحد النابتين عن يمين
~~الساق وشماله الذي يقال لهما المنجمين، وهذا الذي تسميه العامة كعبا،
~~وأصحابنا مطبقون على خلافه.
# (الرابع) عظم مائل إلى الاستدارة واقع في ملتقى الساق والقدم، وله
~~زائدتان في أعلاه يدخلان في حفرتي قصبة الساق، وزائدتان في أسفله يدخلان في
~~حفرتي العقب، وهو ms00594 نأت في وسط ظهر القدم أعني الوسط العرضي، ولكن نتوه غير
~~ظاهر بحس البصر، وقد يعبر عنه بالمفصل لمجاورته له، أو من قبيل تسمية الحال
~~باسم المحل، وهو الذي في أرجل الغنم والبقر، وبحث عنه علماء التشريح، وبه
~~قال الأصمعي ومحمد بن الحسن الشيباني كما نقله عنهما العامة في كتبهم، وهو
~~الكعب على التحقيق الذي أراده العلامة (رحمه الله)، وعبارة ابن الجنيد
~~والسيد المرتضى والشيخ وأبي الصلاح وابن أبي عقيل وابن إدريس والمحقق لا
~~تأبى الانطباق عليه، والعلامة لا ينكر أن الكعب نأت في وسط القدم، كيف وقد
~~فسره بذلك في المنتهى والتذكرة وغيرهما، ولكنه يقول هو ليس العظم الواقع
~~أمام الساق بين المفصل والمشط، بل هو العظم الواقع في ملتقى الساق والقدم.
# نعم عبارة المفيد صريحة في إرادة المعنى الأول، فذكرها في المختلف في سلخ
~~تلك العبارة ليس على ما ينبغي، ولعله (رحمه الله) حمل المشط في كلامه على
~~نفس القدم، وجعل قوله أمام الساقين بالنظر إلى امتداد الغاية، لكنه محمل
~~بعيد. وكيف كان فالكعب عند علمائنا ما ذكرناه، ويراد بالنتو في كلامهم إنما
~~هو النتو الذي لا يدرك بالحس، وبقولهم في وسط القدم إنما هو الوسط العرضي،
~~والعامة يعرف ذلك من أصحابنا فضلا عن الخاصة، فإن كتبهم مشحونة بنقله، وهو
~~الذي شنعوا به علينا، قال فخر الرازي في تفسيره الكبير: " قالت الإمامية:
~~وكل من ذهب إلى وجوب المسح أن الكعب عبارة عن عظم مستدير مثل كعب الغنم
~~والبقر موضوع تحت عظم الساق حيث يكون PageV02P221
# مفصل الساق والقدم، وهو قول محمد بن الحسن الشيباني، وكان الأصمعي اختار
~~هذا القول " وقال النيشابوري في تفسيره: إن الإمامية وكل من قال بالمسح
~~ذهبوا إلى أن الكعب عظم مستدير تحت عظم الساق حيث يكون مفصل الساق والقدم،
~~والمفصل يسمى كعبا، ومنه كعوب الرمح لمفاصله، ثم نقل في الأربعين جملة من
~~كلمات أهل التشريح مما يدل على ذلك، ونقل جملة من كلام أهل اللغة في تسمية
~~المفصل كعبا، قال في الصحاح: " كعوب الرمح النواشز ms00595 في أطراف الأنابيب "،
~~وقال في المغرب:
# " الكعب العقدة بين الأنبوبتين في القصب " وقال أبو عبيدة: " هو الذي في
~~أصل القدم ينتهي إليه الساق بمنزلة كعاب القنا " ونقل فخر الرازي في تفسيره
~~أن المفصل يسمى كعبا، وقال في القاموس: " الكعب كل مفصل للعظام، والعظم
~~الناشز فوق القدم " فظهر من ذلك أن ما اعترض به على العلامة من أنه لم يقل
~~به أحد من الخاصة ولا من العامة ولا من أهل اللغة كلام خال عن الاستقامة،
~~إلى أن قال: ثم إني والله لشديد التعجب من أولئك الأعلام كيف زلت أقدام
~~أقلامهم في هذا المقام حتى زعموا أن ما قاله العلامة مما لم يقل به أحد من
~~الخاص والعام انتهى ملخصا.
# قلت والانصاف يقضي بأن التعجب منه أشد والقسم على ذلك آكد، فإن فيه
~~(أولا) أن كلام العلامة بمعزل عما ذكر، وكيف وقد عرفت أنه (رحمه الله) صرح
~~تصريحا غير قابل للتأويل بكونه عبارة عن المفصل، وقد سلم هذا المأول أنه من
~~جملة معاني الكعب وذكر جملة من أهل اللغة وغيرهم ممن نص عليه، وجعله ذلك من
~~التجوز لعلاقة القرب أو الحال أو المحل في غاية البعد، إذ لا إشارة منه في
~~جميع كتبه إلى شئ من ذلك، وكيف يحتمل أن العلامة يريده ويتكل على التعبير
~~عنه بمثل ذلك اللفظ الموهم لخلاف المراد مع أنه ليس في كتب أهل اللغة إشارة
~~إليه، بل هو شئ ذكره أهل التشريح، كلا إن ذلك لا يقبله من له أدنى مسكة. و
~~(ثانيا) دعوى تنزيل كلمات الأصحاب عليه التي قد عرفت اشتمالها على الأوصاف
~~التي كادت تكون صريحة في عدمه من النتو، وكونه في PageV02P222
# وسط القدم، وقبة القدم، ومعقد الشراك:، وظهر القدم، وحمله النتو على
~~إرادة النتو الغير المحسوس بالبصر والوسط على الوسط العرضي كلام لا ينبغي
~~أن يلتفت إليه، فإن النتو الذي نقله عن أهل التشريح من كون هذا العظم
~~المستدير له زائدتان من أعلاه، كل واحد منهما في قصبة من قصبتي الساق مما
~~لا يعرفه ms00596 إلا من نقله عنهم، فكيف يجوز التعريف به لعامة الخلق سيما مع
~~إيهامه خلاف المراد، وما ذاك إلا إغراء بالجهل، وإيقاع في الوهم، وكذلك
~~الوسط، فإن المتبادر منه الوسط الطولي والعرضي، على أن لفظ الظهر الموجود
~~في بعض العبارات محكيا عليه الاجماع لم أدر على ما ذا ينزله، وكذلك معقد
~~الشراك، ثم إنه بناء على ذلك لا ثمرة للخلاف بيننا وبين العامة من قديم
~~الدهر، فإن إيصال المسح إلى المكان الذي ذكره إن لم يكن ذلك المكان فهو
~~قريب منه جدا، وأيضا قد سمعت جملة من الأخبار المتقدمة التي تتبرء من هذا،:
~~سيما أخبار القطع من الكعب، كما أنك قد عرفت اعترافه بأن عبارة المقنعة لا
~~تقبل هذا التأويل، مع أن الشيخ قد ادعى الاجماع في التهذيب عليها، بل قد
~~عرفت أن المقداد في التنقيح نسب القول بأنه قبتا القدم إلى أصحابنا.
# والحاصل كان إطالة الكلام في رد هذا المحقق وبيان منافاة كلام الأصحاب له
~~من تضييع الوقت بما لا يفيد، ومن العجيب تعويله في ذلك على نقل فخر الرازي
~~ونحوه وهو لا يعلم مذهب أصحابه فضلا عن مذاهب الخاصة، بل لا يبعد أن يكون
~~تعمد الافتراء به عليهم قصدا للتشنيع، وكيف يعارض ذلك ما سمعت من غيره من
~~الشيعة خلافه ممن هو أعرف منه بمذاهب الشيعة، وبعيد عن تعمد الافتراء إلى
~~غير ذلك، نعم يحتمل كلام العلامة احتمالا غير بعيد بقرينة نقله الاجماع
~~وذكره أوصاف الأصحاب في بعض كتبه أن الكعب يبتدئ من مبدء العظم الناتي على
~~ظهر القدم، وينتهي إلى المفصل، والإشارة إلى المفصل في رواية الأخوين
~~باعتبار أنه ينتهي إلى الكعب وإطلاق الكعب على الناتي في ظهر القدم في
~~غيرها من الروايات باعتبار كونه مبدأ الكعب، وكان جميع PageV02P223
# ما تقدم من العبارات والروايات لا تأبى التنزيل على ذلك كما أشار إليه
~~الشهيد في الذكرى، قال: " نعم لو قيل بوجوب إدخال الكعبين في المسح إما
~~لجعل (إلى) بمعنى (مع) وإما لادخال الغاية في المغيا قرب مما قاله وإن ms00597 لم
~~يكن إياه، إلا أن ظاهر الأصحاب والأخبار بخلافه، ويؤيده المسح على النعلين
~~من غير استبطان الشراكين " انتهى. ولعله يظهر منه أنه لا يصل المفصل، لكن
~~الظاهر وصوله، وكيف كان فلا إشكال في الاجتزاء بالمسح من رؤوس الأصابع إلى
~~الكعب.
# (و) الأقوى أنه (يجوز منكوسا) بأن يمسح من الكعب إلى رؤوس الأصابع كما هو
~~خيرة التهذيب والاستبصار والإشارة والمراسم والمعتبر والنافع والقواعد
~~والتحرير والإرشاد والمختلف والمنتهى والتنقيح وجامع المقاصد والروضة
~~وغيرها من كتب المتأخرين وعن المبسوط والنهاية والمهذب والجامع والاصباح،
~~وحكي عن الحسن بل في الذكرى وعن غيرها أنه المشهور، لاطلاق الأمر بالمسح،
~~وقول الصادق (عليه السلام) في صحيح حماد: (1) " لا بأس بمسح الوضوء مقبلا
~~ومدبرا " وفي خبر آخر له (2) أيضا أنه " لا بأس بمسح القدمين مقبلا ومدبرا
~~" ومرسل يونس (3) قال: " أخبرني من رأى أبا الحسن (عليه السلام) بمعنى يمسح
~~ظهر قدميه من أعلى القدم إلى الكعب ومن الكعب إلى أعلى القدم، ويقول الأمر
~~في مسح الرجلين موسع، من شاء مسح مقبلا، ومن شاء مسح مدبرا، فإنه من الأمر
~~الموسع إن شاء الله " وما في سند الثانية من الارسال منجبر بما سمعت من
~~الشهرة، كما أنه ينجبر به دلالتهما لو سلم عدم وضوحها في المطلوب، لعدم
~~ظهورها في جواز المسح مدبرا مستقلا، بل أقصى ما تدل على جوازه مجموعا مع
~~الاستقبال: مع ما فيه من أنه لا مجال له في ذيل رواية يونس، وخلاف الظاهر
~~في رواية حماد، لظهور الواو في تقدير العامل لمعطوفها، فيكون المراد لا بأس
~~بمسح الوضوء
# PageV02P224
# مقبلا، ولا بأس بذلك مدبرا، واحتمال المعية فيها المحتاج إلى القرينة هنا
~~مناف للنهي عن تكرار المسح، نعم قد يناقش في صدر رواية يونس بعدم وضوح
~~المراد منها، إذ الأعلى نفس الكعب كما عرفت من المشهور، مع ظهورها حينئذ في
~~عدم إيجاب الاستيعاب الطولي، إلا أن ذلك لا يقدح في الاستدلال بذيلها، بل
~~ولا بصدرها، لظهوره على كل حال في جواز النكس، فتأمل.
# وقيل لا يجوز النكس كما هو ظاهر ms00598 الفقيه والمقنعة والانتصار وصريح السرائر
~~وعن ظاهر أبي الصلاح وابني حمزة وزهرة، وفي الذكرى والدروس أنه أولى. لظهور
~~(إلى) بانتهاء المسح في قوله تعالى (إلى الكعبين) وكونه المتبادر من
~~الوضوءات البيانية، مع ما في بعضها (1) من المسح إلى الكعبين، مع أن الوضوء
~~البياني الواقع من رسول الله (صلى الله عليه وآله) إن كان الابتداء فيه من
~~رؤوس الأصابع إلى الكعبين لم يجز العكس وكذا العكس، لكن الثاني باطل
~~بالاجماع، فتعين الأول، ولصحيح أحمد بن محمد (2) سألت أبا الحسن (عليه
~~السلام) " عن المسح على القدمين كيف هو؟ فوضع كفه على الأصابع ثم مسحها إلى
~~الكعبين " ولأن الشغل اليقيني يستدعي البراءة اليقينية وهي في المسح مقبلا.
~~وفي الأول - مضافا إلى احتمال كون (إلى) بمعنى (مع). أو غاية للممسوح، وعدم
~~دلالته على وجوب البدأة بالأصابع، إذ لا تلازم بين الانتهاء إلى الكعبين
~~والابتداء بالأصابع - أنه يخرج عن الظهور بما ذكرنا من الأدلة، ولا ينافيه
~~ما تقدم لنا من الاستدلال بالآية على إيجاب الاستيعاب الطولي، إذ الخروج عن
~~بعض المدلول لدليل خاص لا ينافي الاستدلال بالباقي، لأن المفهوم من (إلى)
~~أمران، كيفية المسح، وكمية الممسوح، فيكون كالعام المخصوص كما تقدم سابقا.
~~وفي الثاني - مضافا إلى المناقشة في دلالة الوضوء البياني على الوجوب - أن
~~ظاهر الفعل لا يعارض صريح القول. وفي الثالث -
# PageV02P225
# مع احتمال السؤال عن أفضل أفراد المسح كما لعله يشعر به المسح بالكف لعدم
~~وجوبه قطعا كما عرفت - أنه يخرج عنه بصريح ما سمعته من الأدلة. وفي الرابع
~~أن البراءة اليقينية يكفي فيها المطلقات فضلا عن النص، فالأقوى حينئذ ما
~~عليه المشهور، وليعلم أنه بناء على المختار لا فرق بين جواز النكس في جميع
~~العضو أو في بعضه، نعم قد يتجه احتمال الفرق على المذهب الثاني، فيمكن
~~القول بالصحة مثلا لو ابتدأ بالأصابع وجعل الغاية الكعبين ولكنه لم يمسح ما
~~بينهما مرتبا، إلا أن الظاهر من قولهم من الأصابع إلى الكعبين إيجاب كون
~~المسح مرتبا حتى ينتهي إلى الكعبين، وقد يفهم من هذه ms00599 العبارة ونحوها إيجاب
~~كون المسح لا تقطيع فيه، فلو مسح شيئا مثلا ثم قطعه ثم مسح من موضع القطع
~~لا يجتزى به، لكن الظاهر عدم وجوب مثل ذلك كما نص عليه في التنقيح، وقد
~~يظهر من عبارة المصنف ونحوها أنه لا كراهة في المسح منكوسا، وهو كذلك، إذ
~~ليس في الأدلة ما يقتضيه، بل قوله لا بأس به يشعر بخلافه، ومجرد الخروج عن
~~شبهة الخلاف لا يصلح لذلك، لكنه صرح بها في جامع المقاصد، وهو أدرى
~~بمأخذها، نعم لا يبعد استحباب المسح مقبلا كما صرح به في المراسم، وعن
~~المهذب وفي المختلف أنه الأولى، لظهوره من الوضوءات البيانية، ولبعض
~~الأوامر بالمسح من رؤوس الأصابع إلى الكعبين، وللخبر المتقدم في كيفية
~~المسح عليهما، وللاحتياط، وغيره مع التسامح فيه.
# (وليس بين الرجلين ترتيب) فيجوز مسح اليسرى قبل اليمنى، ومسحهما معا، كما
~~هو خيرة المعتبر والمنتهى والتحرير والمختلف والإرشاد والقواعد والتنقيح
~~وظاهر المبسوط والغنية والمهذب والوسيلة والكافي والسرائر والتذكرة، بل في
~~المختلف والذكرى وكشف اللثام وغيرها أنه المشهور، بل عن ابن إدريس في بعض
~~الفتاوى لا أظن مخالفا منا فيه، بل قد تشعر عبارة الغنية بالاجماع، لقوله
~~فيها: " الفرض التاسع الترتيب، وهو أن يبدأ بغسل وجهه، ثم يبدأ باليمنى، ثم
~~اليسرى، ثم يمسح رأسه، ثم يمسح رجليه، PageV02P226
# بدليل الاجماع المذكور " فإن ذكره للترتيب في غيرهما وتركه فيهما كالصريح
~~في عدم وجوبه، وظهور دعواه الاجماع على الجميع، وكذلك يظهر من كل من تعرض
~~للترتيب في غيرهما وتركه فيهما، كالشيخ في الجمل والعقود وغيره من القدماء.
# ويدل عليه مضافا إلى ذلك إطلاق الكتاب والسنة وما يظهر من الوضوءات
~~البيانية، فإنها على كثرتها وتعرضها للترتيب في غيرهما كادت تكون صريحة في
~~عدم وجوبه، ولأنه لو وجب لكان ذلك شائعا، لعموم البلوى به وتكرره في كل يوم
~~كالترتيب في غيرهما، بل قد يظهر أيضا من خبر عبد الرحمان بن كثير الهاشمي
~~(1) عن الصادق (عليه السلام) قال: " بينما أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~جالس مع محمد بن الحنفية - والحديث ms00600 طويل قد اشتمل على الدعاء عند غسل كل
~~عضو عضو إلى أن قال -: ثم مسح رجليه، فقال:
# اللهم ثبت قدمي على الصراط يوم تزل فيه الأقدام " إلى آخره بل هو كالصريح
~~في أنه مسحهما معا، بل قد يشعر بعدم الاستحباب، كما لعله يشعر به خبر
~~التوقيع على ما تسمع وصريح المراسم، بل يقرب منها عبارة الفقيه، كصريح جامع
~~المقاصد واللمعة والمدارك.
# وظاهر الروضة الوجوب، وهو المحكي عن ابني الجنيد وأبي عقيل وعلي بن
~~بابويه، وفي كشف اللثام أنه يقتضيه إطلاق ابن سعيد وجوب تقديم اليمين على
~~اليسار، قلت: ونحوه الشيخ في الخلاف، قال: " الترتيب واجب في الوضوء في
~~الأعضاء كلها، ويجب تقديم اليمنى على اليسار - إلى أن قال -: دليلنا
~~الاجماع من الفرقة " وفي الذكرى أن العمل بالترتيب أحوط، وفي الدروس ولا
~~يجزي تقديم اليسرى على اليمنى ولا مسحهما معا احتياطا، وقد ترجع إليه أيضا
~~عبارة المقنعة، قال، ثم يضع يديه جميعا على ظاهر قدميه فيمسحهما جميعا معا،
~~إذ لا قائل بظاهرها وهو وجوب المعية، نعم نقل في الذكرى قولا لم نعرف
~~قائله، وهو وجوب تقديم اليمنى أو مسحهما معا، ولا يجوز
# PageV02P227
# تقديم اليسرى، ولعله لرواية التوقيع التي ستسمعها، وقد تنزل على ذلك
~~عبارة المقنعة، فتأمل.
# وكيف كان فيدل على الثاني - مضافا إلى ظاهر إجماع الخلاف المتقدم
~~والاحتياط ما رواه الكليني في الحسن كالصحيح عن محمد بن مسلم (1) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) قال: وذكر المسح فقال: " امسح على مقدم رأسك، وامسح
~~على القدمين، وابتدئ بالشق الأيمن " وما رواه النجاشي بإسناده عن عبد
~~الرحمان بن محمد بن عبيد الله بن أبي رافع (2) وكان كاتب أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) أنه كان يقول: " إذا توضأ أحدكم للصلاة فليبدأ باليمين قبل
~~الشمال من جسده " وما روي عن النبي (صلى الله عليه وآله) (3) " أنه كان إذا
~~توضأ بدأ بميامنه " وبأن الوضوء البياني إن وقع فيه الترتيب فوجوبه ظاهر،
~~وإلا لزم وجوب مقابله، والثاني باطل اتفاقا، فيجب الأول، لأن بيان الواجب
~~واجب ولقوله (صلى الله ms00601 عليه وآله): (4) " هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا
~~به " وما يقال: إنه يجوز أن يكون الواقع منه خلاف الترتيب وعدم وجوبه
~~للاجماع مدفوع بأن في ذلك تخصيصا لقوله (صلى الله عليه وآله): (هذا وضوء لا
~~يقبل الله) إلى آخره وهو خلاف الأصل، وما لزم منه خلاف الأصل خلاف الأصل،
~~وبهذا الأخير اعتمد في جامع المقاصد على القول بالوجوب، وربما تبعه عليه
~~بعض من تأخر عنه، وهو عجيب، وضعفه واضح، ويظهر منه وعن غيره ممن تقدمه
~~كالمحقق والعلامة والشهيد عدم عثورهم على الحسنة المتقدمة، كما اعترف به في
~~المنتهى، ولا على رواية النجاشي، لعدم ذكرهما في أدلة القول بوجوبه، بل
~~ذكروا له أدلة ضعيفة، بل ولا ذكروها في أدلة الاستحباب، وهو أعجب، مع وجود
~~تلك الحسنة في الكافي في باب الوضوء،
# PageV02P228
# ومن هنا كان القول بالوجوب لا يخلو من قوة، وأنه لا معنى لتوهين الحسنة
~~باعراض المشهور بعد ظهور عدم العثور، وإن كان الأول أقوى، لأن الظاهر أن
~~إجماع الخلاف ليس على ما نحن فيه كما لا يخفى على من لاحظه، بل لعل مراده
~~باليمنى اليد اليمنى، والاحتياط يخرج عن وجوبه بالمطلقات المتقدمة، والحسنة
~~مع عدم صراحتها بايجاب مسح تمام الشق الأيمن قبل مسح الشق الأيسر معارضة
~~برواية التوقيع المشتملة على جواز المعية، مع أنها أعلى منها سندا، ومعتضدة
~~بفتوى من عرفت، وإطلاق الكتاب والسنة وظهور الوضوءات البيانية وغيرها على
~~كثرتها كما تقدم في عدمه، بل الأخبار المشتملة على ذكر الترتيب لم يتعرض في
~~شئ من الجميع للترتيب فيهما، مع شدة الحاجة إليه وعموم البلوى به، واستبعاد
~~خفائه لتكرر وقوعه، ونحو ذلك من المؤيدات الكثيرة، فلا يبعد حمل الأمر على
~~الاستحباب، كما صرح به في المعتبر والمنتهى والنفلية وغيرها، بل نسبه في
~~التنقيح إلى نص الأصحاب، وكذا الخبر الثاني مع احتمال لفظ اليمنى فيه لليد
~~اليمنى بقرينة ذكر الشمال، وكذا الثالث على ضعفه، بل فيه تأييد للحكم
~~بالمستحب، لمكان دلالته على أن النبي (صلى الله عليه وآله) كان يبدأ
~~بالميامن ms00602 في وضوئه، ومع هذا لم يحكه الباقر (عليه السلام) في حكاية وضوئه
~~(صلى الله عليه وآله) وما ذاك إلا أنه كان يريد حكاية الواجب.
# وأما رواية التوقيع (1) التي ذكرت مستندا للثالث فقد رواها في الوسائل عن
~~الطبرسي في الاحتجاج من التوقيع الخارج من الناحية المقدسة في جملة أجوبة
~~مسائل الحميري، حيث سأل " عن المسح على الرجلين يبدأ باليمنى أو يمسح
~~عليهما جميعا؟ فخرج التوقيع يمسح عليهما جميعا، فإن بدأ بإحداهما قبل
~~الأخرى فلا يبدأ إلا باليمنى " فهي - مع عدم شهرتها بين الطائفة رواية
~~وفتوى، بل قد يدعى الاجماع المركب على خلافها، ومعارضتها بما سمعت من أدلة
~~القول الثاني - لا تصلح لأن تكون حاكمة على إطلاق الكتاب
# PageV02P229
# والسنة، بل قد عرفت أن أخبار الوضوءات البيانية وغيرها كادت تكون صريحة
~~في عدم وجوب الترتيب، نعم من المحتمل قويا الجمع بين هذه الرواية وما تقدم
~~من الأخبار بالحكم باستحباب الجمع بينهما أو الابتداء باليمين، لكن لم أعثر
~~على مصرح به، كما أنه يستفاد كراهة مسح اليسرى ولم يصرح بها أيضا.
# ثم إنه هل يجب المسح باليدين أو تكفي يد واحدة؟ وعلى الأول فهل تجب
~~اليمنى لليمنى واليسرى أو يجزي الاختلاف؟ قد يظهر من جملة من الوضوء
~~البياني المسح بهما معا، بل في حسنة زرارة بإبراهيم بن هاشم (1) " وتمسح
~~ببلة يمناك ناصيتك، وما بقي من بلة يمينك ظهر قدمك اليمنى وتمسح ببلة يسارك
~~ظهر قدمك اليسرى " إلا إني لم أعثر على من نص على الوجوب، نعم قد يظهر من
~~بعض عبارات القدماء ذلك، كالحلبي في إشارة السبق. وقد عرفت حمل هذا الأمر
~~بالنسبة إلى الناصية على الاستحباب، ولعله يكون قرينة على ذلك فيما نحن
~~فيه، إذ تقييد النصوص والفتاوى بما يظهر من الوضوءات البيانية لا يخلو من
~~إشكال، فلا يبعد حينئذ الاكتفاء بمسح يد واحدة لهما، وبمسح اليمنى باليسرى
~~وبالعكس، نعم قد يقال باستحباب ذلك، كما نص عليه الشهيد في النفلية، وفي
~~التنقيح " يجب أن يكون المسح باليد في الموضعين أعني الرأس والرجلين ولو ms00603
~~بيد واحدة " وهو مما يؤيد ما ذكرنا.
# (وإذا قطع بعض موضع المسح) من القدم (مسح) وجوبا (على ما بقي) منه ومن
~~الكعب، ولا ينتقل بذلك إلى التيمم، كما مر في أقطع اليد، والدليل الدليل.
# (ولو قطع من الكعب) مع دخول ما بعد في القطع (سقط المسح على القدم) وكذا
~~لو قطع من فوقه ولا يسقط بذلك الوضوء كما تقدم في اليد بلا خلاف أجده في شئ
~~من الحكمين، بل قد يظهر ممن تعرض لهذا الحكم كالمصنف والعلامة والشهيد
~~والمحقق الثاني والفاضل الهندي وغيرهم كونه من المسلمات، ولعله كذلك، أما
~~لو بقي الكعب فعلى
# PageV02P230
# القول بوجوب مسحه تماما أو بعضه أصالة وجب المسح، وعلى المقدمي لا يجب
~~كما تقدم في المرفق، وفي خبر رفاعة عن الصادق (عليه السلام) (1) سألته " عن
~~الأقطع فقال:
# يغسل ما قطع منه " ولعل المراد بالأقطع في السؤال أقطع اليد والرجل،
~~وجواب الإمام (ع) بالغسل للتغليب كما ينبئ عنه خبر الآخر عنه (عليه السلام)
~~(2) أيضا قال: (سألته عن الأقطع اليد والرجل قال يغسلهما " وترك الاستفصال
~~عن بقاء شئ. محل الفرض وعدمه وإن قضى بخلاف ما يظهر من الأصحاب إلا أنه لما
~~لم يظهر مخالف في الحكم في المقام بل كأنه متفق عليه بينهم وجب تنزيلها على
~~بقاء شئ من محل الفرض، وقد تقدم في أقطع اليد ماله نفع تام في المقام،
~~فلاحظ وتدبر.
# وهل يستحب مسح موضع القطع مع عدم بقاء شئ من محل الفرض كما تقدم مثله في
~~اليد أو لا؟ قد اعترف الشهيد في الذكرى بعدم عثور على نص يقتضيه كما في
~~اليد، قال: إلا أن الصدوق (رحمه الله) لما روى عن الكاظم (عليه السلام) (3)
~~غسل الأقطع عضده، قال، وكذلك روي في أقطع الرجلين، لكنه في الدروس أفتى
~~باستحبابه، ولعله لذلك أو لغيره، والأمر فيه سهل.
# ولو قطع الماسح الاختياري والاضطراري فهل يسقط المسح أو ينتقل إلى مسح
~~غيره ببلة وضوئه؟ وجهان، أقواهما السقوط، لعدم الدليل على الانتقال، وربما
~~تسمع له تتمة إن شاء الله في ms00604 وجوب المباشرة، فتأمل. وما تقدم من البحث في
~~المسح بالبلة جاء في المقام، فلا يحتاج إلى الإعادة، ولعلهم اكتفوا بذكر
~~البحث في اليد الزائدة عن القدم الزائدة، فإن الظاهر كون الحكم فيهما
~~واحدا، فلا يجب مسحها حيث تعلم زيادتها وكانت في غير محل الفرض، وكذا لو
~~كانت فيه ولم يكن المسح على ما يقابلها، لعدم إيجاب استيعاب العرض في
~~المسح، وبه يفترق عن يفترق عن الغسل، ومثلها كل لحم زائد في محل الفرض من
~~الثالول وغيره، أما لو كانت أصلية أو مشتبهة بها فالظاهر وجوب
# PageV02P231
# مسحهما معا، بناء على وجوب ذلك في نحو اليدين، وفي الذكرى " أن القول في
~~مسح الرجل الزائدة كما قلناه في اليد بحسب الأصالة والزيادة، ولو كانت تحت
~~الكعب فالأقرب المسح عليها للعموم، ويمكن الاجتزاء بالتامة منهما، فإن
~~استويا تخير، لأن المسح لا يجب فيه الاستيعاب طولا وعرضا " انتهى. وفيه ما
~~لا يخفى، لما تقدم من وجوب الاستيعاب الطولي، وأنه لا ينبغي الاشكال فيه،
~~اللهم إلا أن يريد أنهما لا يجبان معا، فتأمل جيدا.
# (ويجب المسح على بشرة القدمين) كما في القواعد والإرشاد والتحرير والدروس
~~والروضة، وعندنا على ما في كشف اللثام، وأجمع علماؤنا على وجوب المسح على
~~بشرة القدمين كما في المدارك، (ولا يجوز على حائل) يستر موضع الفرض من ظهر
~~القدم (من خف أو غيره) مع الاختيار، وهو مذهب فقهاء أهل البيت (عليهم
~~السلام) كما في المعتبر، ومذهب أهل البيت (عليهم السلام) كما في المنتهى،
~~وإجماعا منا كما في الذكرى، ونحوهم غيرهم، بل الاجماع عليه محصل، ولا
~~ينافيه اشتمال عبارة القدماء على لفظ الخف والجرموق والجورب والشمشك، لظهور
~~إرادتهم من ذلك التمثيل كما لا يخفى على من لاحظ كلامهم فيه كالأخبار،
~~فإنها وإن كانت تقرب إلى التواتر في النهي عن المسح على الخف لكن الظاهر من
~~فحاويها التعميم لكل حائل، لوقوع الاستدلال فيها على ذلك بالآية الكتابية،
~~وأنه سبق الكتاب المسح على الخفين، ونحو ذلك، وفي خبر الكلبي النسابة (1)
~~قلت له (عليه السلام)،: " ما ms00605 تقول في المسح على الخفين؟ فتبسم، ثم قال: إذا
~~كان يوم القيامة ورد الله كل شئ إلى شيئه ورد الجلد إلى الغنم فترى أصحاب
~~المسح أين يذهب وضوؤهم؟ " فلا ينبغي الاشكال في أن
# PageV02P232
# ملاحظة الأخبار في خصوص الخفين والوضوءات البيانية تشرف الفقيه إلى القطع
~~بإرادة التعميم لكل حائل كما ادعاه من عرفت، ومن العجب أن العامة العمياء
~~يجتزون بالمسح على الخف ولا يجتزون به على الرجل، بل يوجبون الغسل، وأصل
~~إضلالهم في ذلك عمر، كما ينبئ عنه خبر رقية بن مصقلة (1) قال: " دخلت على
~~أبي جعفر (عليه السلام) فسألته عن أشياء، فقال: إني أراك ممن يفتي في مسجد
~~العراق، فقلت:
# نعم، فقال لي: من أنت؟ فقلت ابن عم لصعصعة، فقال: مرحبا بابن عم صعصعة،
~~فقلت: ما تقول في المسح على الخفين؟ فقال: كان عمر يراه ثلاثا للمسافر
~~ويوما وليلة للمقيم، وكان أبي لا يراه في سفر ولا في حضر، فلما خرجت من
~~عنده فقمت على عتبة الباب فقال: أقبل يا ابن عم صعصعة، فأقبلت عليه، فقال:
~~إن القوم كانوا يقولون برأيهم فيخطؤون ويصيبون، وكان أبي لا يقول برأيه "
~~قلت: ومن العجيب أن عمر قد نبهه أمير المؤمنين (عليه السلام) ولم ينتبه،
~~فإنه روى زرارة (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: " سمعته يقول جمع عمر
~~بن الخطاب أصحاب النبي (صلى الله عليه وآله) وفيهم علي (عليه السلام) وقال:
~~ما تقولون في المسح على الخفين؟ فقام المغيرة بن شعبة فقال: رأيت رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) يمسح على الخفين، فقال علي (عليه السلام):
# قبل المائدة أو بعدها فقال: لا أدري، فقال علي (عليه السلام): سبق الكتاب
~~المسح على الخفين، إنما نزلت المائدة قبل أن يقبض بشهرين أو ثلاثة " فإن
~~تنبه ولما يرجع فهو أعجب، فكيف وهو المرجع له في كل ملمة، حتى قال: (لولا
~~علي لهلك عمر) (3)
# PageV02P233
# مع أنه قد اعترف أن كل الناس أفقه منه حتى المخدرات (1) وكيف كان
~~فالمسألة مفروغ منها بين الشيعة.
# نعم الاشكال في مقامين (الأول) أنه ms00606 هل الشعر الخاص في ظهر القدم من
~~الحائل فلا يجتزى بالمسح عليه أو لا؟ قلت: قد يظهر من المصنف وغيره ممن عبر
~~بلفظ البشرة الأول، بل كاد يكون صريح المصنف ومن حذا حذوه، لقوله في الرأس:
~~" ومسح مقدم الرأس أو شعره " فإن تنصيصه هناك على ذلك قرينة على عدم دخول
~~الشعر تحت اللفظ الأول، بل هنا أولى، وهو الذي يقتضيه عموم معقد الاجماع
~~على عدم جوازه على كل حائل، وقد سمعت معقد إجماع المدارك، وقد نص عليه في
~~كشف اللثام:
# كما عن الشهيد الثاني وغيره من متأخري المتأخرين، بل في الحدائق ظاهر
~~كلمة الأصحاب الاتفاق على أن من الحائل الذي لا يجزي المسح عليه اختيارا
~~الشعر، قلت: لكن الثاني لا يخلو من وجه، لعموم قوله (عليه السلام): (كل ما
~~أحاط به الشعر) مع صدق اسم مسح الرجل بمسحه مع كثرته وإحاطته، وما يقال: إن
~~نبات الشعر على موضع القدم من الأفراد النادرة فلا يشمله الاطلاق يدفعه كون
~~الخبر من قبيل العموم اللغوي لا يتفاوت فيه النادر من غيره، كما يشعر به
~~إلحاقهم لحية الامرأة بلحية الرجل، بل ربما وقع من بعضهم منع ندرته، بل
~~دعوى الغلبة، فتأمل. ومن المحتمل قويا إيجاب مسح البشرة مع الشعر كما ينبئ
~~عنه إيجاب بعضهم غسل ما كان منه على اليد مع اليد، وكونها يجب فيها
~~الاستيعاب بالغسل بخلاف القدم لا يصلح أن يكون فارقا بعد القول بوجوب
~~الاستيعاب الطولي، لأن المراد مسح ما كان منه على الخط الطولي، وما ذكرنا
~~هناك من التعليل جار هنا، ولعله لا ينافي هذين الوجهين ما تقدم من لفظ
~~البشرة، ودعوى الاجماع على مطلق الحائل من الخف وغيره، لاحتمال إرادة الأول
~~بها ما يشمل الشعر، وإرادة الثاني ما عداه، لعدم ظهور دخوله في اسم الحائل
~~حينئذ، وينبئ عنه استدلالهم،
# PageV02P234
# فلاحظ وتأمل، وكان أوسط الوجوه أقواها إن لم ينعقد إجماع على خلافه.
# (الثاني) يظهر من بعض الأصحاب أنه يستثنى من الحائل المسح على شراك النعل
~~العربي، وهو الذي يظهر من ms00607 المنقول عن العلامة في التذكرة، قال: " وهل ينسحب
~~إلى ما يشبهه كالسير في الخشب؟ إشكال، وكذا لو ربط رجليه بسير للحاجة، وفي
~~العبث إشكال " انتهى. وكذا المنقول عن المبسوط وابن حمزة، لتصريحهم باختصاص
~~الحكم بالنعل العربي دون غيره، بل يحتمله عبارة التحرير لقوله: " يجوز
~~المسح على النعل العربية وإن لم يدخل يده تحت الشراك " انتهى. بل نسبه في
~~المنتهى إلى ظاهر قول الأصحاب، وكأن وجهه ما في خبر زرارة عن أبي جعفر
~~(عليه السلام) (1) " إن عليا (عليه السلام) مسح على النعلين ولم يستبطن
~~الشراكين " وما في صحيحه الآخر مع أخيه بكير عن الباقر (عليه السلام) (2)
~~أيضا قال في المسح: " تمسح على النعلين ولا تدخل يدك تحت الشراك " وما في
~~المرسل (3) " إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) توضأ ثم مسح على نعليه ولم
~~يدخل يده تحت الشراك، فقال له المغيرة: أنسيت يا رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) فقال له: بل أنت نسيت، هكذا أمرني ربي " لكن فيه - مع منافاته لعموم
~~معقد الاجماع في كثير من العبارات وغيره من الأدلة الدالة على المسح على
~~البشرة - أنه لا صراحة فيها بالدعوى، إذ عدم الادخال وعدم استبطان ما تحت
~~الشراك قد يكون لحصول الغرض وكذا قوله المسح على النعلين، فإنه - مع ظهور
~~أن المرا منه عدم الاستبطان كما ينبئ اقترانه - لا ينافي مسح محل الفرض مع
~~المسح عليه، ولذا قال ابن إدريس: " وأما النعال فما كان منها حائلا بين
~~الماء والقدم لم يجز المسح عليه، وما لم يمنع من ذلك جاز المسح عليه سواء
~~كان منسوبا إلى العرب أو العجم " وهو صريح المنتهى وظاهر المعتبر، لتعليله
~~جواز المسح من غير استبطان بعدم المنع عن مسح محل
# PageV02P235
# الفرض، ونحوه يظهر من الشهيد في الذكرى، ولعله على ذلك ينزل اختصاص حكم
~~المسح على النعل بالعربية كما تقدم نقله عن المبسوط والوسيلة، لعدم منعها
~~عن مسح الفرض كما يرشد إليه كلام الشيخ في التهذيب، قال بعد الرواية
~~الأولى: " نعني إذا كانا عربيين، فإنهما لا يمنعان ms00608 وصول الماء إلى الرجل
~~بقدر ما يجب عليه المسح " انتهى. نعم قد يقال بناء على وجوب المسح إلى
~~المفصل: بالاجتزاء بالمسح على الشراك عما تستره، لظاهر هذه الأخبار، إلا أن
~~الأولى اخراج هذه الروايات شاهدة على فساد هذه الدعوى لاطلاق الأصحاب عدم
~~جواز المسح على حائل، بل قد عرفت أن معقد إجماعاتهم كل حائل، ولم يستثني
~~أحد منهم صريحا ذلك، بل ذكروه معللين له بما سمعت مع النص من بعضهم كما
~~عرفت، فلا ريب أن حملها على ما يوافق كلام الأصحاب أولى من غيره، فتأمل
~~جيدا.
# وكيف كان فلا يجوز المسح على كل حائل يستر محل الفرض أو شيئا منه (إلا
~~لتقية) فيجوز حينئذ على الخف ونحوه بلا خلاف أجده بين أصحابنا، بل في صريح
~~المختلف الاجماع عليه، وكذا غيره نصا وظاهرا، بل هو محصل عليه فضلا عن
~~المنقول للأخبار التي (1) كادت أن تكون متواترة في الأمر بها، وأنها دين آل
~~بيت محمد، (عليهم السلام) بل أصل التقية من ضروريات مذهب الشيعة، ويدل عليه
~~- مضافا إلى ذلك وإلى نفي الحرج في الدين ونحوه - خصوص خبر أبي الورد، (2)
~~قال: " قلت لأبي جعفر (عليه السلام): إن أبا ضبيان حدثني أنه رأى عليا
~~(عليه السلام) أراق الماء ثم مسح على الخفين، فقال: كذب أبو ضبيان، أما
~~بلغك قول علي (عليه السلام) فيكم:
# سبق الكتاب الخفين، فقلت: هل فيهما رخصة؟ فقال: لا إلا من عدو تتقيه أو
~~ثلج تخاف على رجليك " ولا ينافيه ما في صحيح زرارة (3) قال: " قلت له: هل
~~في المسح على الخفين تقية؟ فقال: ثلاثة لا أتقي فيهن أحدا شرب المسكر ومسح
~~الخفين ومتعة الحج " كغيره
# PageV02P236
# من الأخبار كما خبر أبي عمر الأعجمي (1) قال: " قال الصادق (عليه
~~السلام): يا أبا عمر أن تسعة أعشار الدين في التقية، لا دين لمن لا تقية
~~له، والتقية في كل شئ إلا في النبيذ والمسح على الخفين " وفي خبر زرارة (2)
~~عن غير واحد قال: " قلت للباقر (عليه السلام): في المسح على الخفين تقية،
~~قال: لا ms00609 يتقى في ثلاث، قلت: وما هن؟ قال:
# شرب المسكر والمسح على الخفين ومتعة الحج " إما لما زاد في آخره في
~~الكافي، قال زرارة: " ولم يقل الواجب عليكم ألا تتقوا فيهن أحدا " فإنه
~~كالصريح في أن زرارة فهم عن مراد الإمام (عليه السلام) أن ذلك حكم خاص به،
~~وهو أدرى بتكليفه، وإما لأن المراد بنفي التقية فيه مع المشقة اليسيرة التي
~~لا تبلغ إلى الخوف على النفس أو المال كما تأوله الشيخ بذلك، أو لأن المراد
~~لا أتقي أحدا في الفتوى بها، لأن ذلك معلوم من مذهبه، فلا وجه للتقية فيها،
~~وإما لأن هذه الثلاثة لا يقع الانكار فيها من العامة غالبا، لأنهم لا
~~ينكرون متعة الحج وحرمة المسكر ونزع الخف مع غسل الرجلين، والغسل أولى منه
~~عند انحصار الحال فيهما على ما نص عليه بعضهم، أو لأن المراد أنه لا تقية
~~حيث لا ضرر، لأن مذهب علي (عليه السلام) فيه معروف عندهم، أو لغير ذلك من
~~الوجوه، ولذا لم نعثر على عامل بهذه الرواية، أو من استثنى ذلك من عمومات
~~التقية، نعم قد يظهر من الهداية والفقيه العمل بها، لما فيهما أنه روي عن
~~العالم (عليه السلام) (3) أنه قال: " ثلاثة لا أتقي " إلى آخره. مع أنه في
~~الفقيه ذكر ذلك بعد أن حكم بجواز المسح على الخف للتقية، فلعل المراد ذكر
~~الرواية على أحد الوجوه لا العمل بها
# PageV02P237
# فظهر أنه لا ينبغي الاشكال في جوازه للتقية، وأن الرواية بعد ظهور انعقاد
~~الاجماع من الأصحاب والعمومات وخصوص خبر أبي الورد وغير يجب تنزيلها على
~~وجه من الوجوه.
# وهل يشترط في التقية عدم المندوحة أولا؟ وجهان بل قولان، اختار أولهما في
~~المدارك، لانتفاء الضرر مع وجودها، فيزول المقتضي، والاقتصار على المتيقن،
~~فيبقى ما دل على التكليف الأول سالما، ولا يخرج عن العهدة إلا به، واختار
~~ثانيهما المحقق الثاني، وهو المنقول عن الشهيدين، واختاره الطباطبائي في
~~منظومته، فقال:
# وفي اشتراط عدم المندوحة * قول ولكن لا أرى تصحيحه لاطلاق ما دل (1) على
~~الأمر بها، ms00610 ولما يشعر به الأخبار الواردة في استحباب الجماعة (2) مع
~~المخالفين والحث العظيم عليها، بل وغيرها أيضا، ولعله هو الأقوى.
# وربما نقل عن بعض التفصيل بين ما إذا كان المأمور به للتقية بالخصوص،
~~فيصح ولو مع المندوحة، وبين ما كان بطريق العموم فيشترط عدم المندوحة، ولا
~~أرى له وجها صحيحا، نعم يحتمل التفصيل بين ما نحن فيه من المسح على الخف
~~والأمرين الأخيرين وبين غيرها، فلا يجوز الثلاثة مع المندوحة ويجوز غيرها
~~ولو معها، بل لعله على هذا تنزل ما سمعت من رواية زرارة وغيرها، بل قد يشعر
~~به خبر أبي الورد المتقدم، كما قد يرشد إليه نص جماعة أنه متى أمكن تأدية
~~التقية بالغسل كان الغسل أولى كما في الذكرى وعن التذكرة، وتعين الغسل كما
~~عن الروض، ووجب الغسل كما عن البيان، وفي المدارك قطع الأصحاب بجواز المسح
~~على الحائل للتقية إذا لم تتأد بالغسل، وفي الحدائق صرح جملة من الأصحاب
~~بتعين الغسل وأنه لا يجزي غيره، بل عن صاحب الذخيرة نسبة وجوب الغسل
~~للأصحاب، ولعله لكونه أقرب إلى المأمور به، لما فيه
# PageV02P238
# من الالصاق، وكون الرجل من أعضاء الوضوء بخلاف الخف، وهو كما ترى يراد به
~~التأييد لا الاستدلال، وإلا كان للنظر فيه مجال، إذ وجوب الالصاق ونحوه
~~إنما كان مقدمة للمسح الواجب التي تسقط بسقوطه، ولأن تقييد النص والفتوى بل
~~معقد ما سمعت من الاجماعات على جواز المسح على الخف للتقية بأمثال هذه
~~التعليلات لا يخلو من إشكال ما لم يثبت إجماع، والظاهر عدم ثبوته، لكون
~~المتعرض للمسألة بعض المتأخرين على أنه قد عرفت أن العلامة وغيره ذكروا أنه
~~أولى، وهو ليس صريحا بالوجوب، بل ظاهره العدم كما فهمه منه بعض المتأخرين،
~~نعم نقل عن الأستاذ في شرحه على المفاتيح أنه نسب تقديم الغسل على المسح
~~إلى الفهم من الأخبار، لكن لم أعثر على ما يفهم منه ذلك، اللهم إلا أن يريد
~~ما ذكرنا، فالأولى بناء المسألة على أن مباشرة اليد لبشرة الرجل بالنداوة
~~واجبة بالأصالة أو للمقدمة، ms00611 فإن كان الأول اتجه الوجوب، وإلا فلا، ولعله
~~عند الشك يبنى على الوجوب الأصلي، فتأمل جيدا.
# ثم الظاهر أنه حيث يجوز المسح للتقية يجب أن يراعى في المسح على الخف ما
~~كان يراعى في المسح على البشرة من المسح على الظاهر دون الباطن، وبالنداوة،
~~والاستيعاب الطولي، فيقام الخف مقام بشرة الرجل، وقد يشعر ببعض ما ذكرنا ما
~~في المنتهى " أنه لو مسح أسفل الخف دون أعلاه لم يجز عندنا في ضرورة
~~الجواز، وهذا مذهب عامة أهل العلم إلا ما نقل عن بعض أصحاب الشافعي وبعض
~~أصحاب مالك " انتهى. وإذ قد عرفت أن الشارع في مقام التقية أقام المسح على
~~الخف مثلا مقام المسح على البشرة ظهر أنه لو خالف مقتضى التقية فجاء
~~بالتكليف الأصلي لم يكن مجزيا، لكونه ليس مأمورا به في ذلك الحال، بل منهيا
~~عنه، فكيف يقع به امتثال، وما يقال: إن النهي لوصف خارج فلا يقدح بالصحة
~~فيه ما لا يخفى بعد ما عرفت من ظهور أدلة التقية في كون تكليفه حالها ذلك،
~~ولذا صرح بالبطلان في مقام يجب الغسل للتقية فخالف ومسح جماعة من الأصحاب،
~~وهما من واد واحد، ومن المعلوم أنه لا فرق فيما ذكرنا من الأحكام بين
~~PageV02P239
# الخف وغيره مما يدخل المسح عليه تحت عنوان التقية.
# والظاهر أنه لا يجب تخفيف ما على القدم لو كان متعددا، وكونه أقرب إلى
~~المأمور به لا يصلح لايجابه، نعم قد يقال: إن المتيقن من البدلية المستفادة
~~من الأدلة في غير المتعدد، إلا أن الأخذ بالاطلاق أو العموم لا يخلو من
~~قوة، هذا. وفي التقية مباحث جليلة ليس المقام مقام ذكرها.
# وإذ عرفت أنه يجوز المسح على الخف للتقية فكذلك يجوز لغيرها مما أشار
~~إليه المصنف بقوله: (أو الضرورة) كما في المعتبر والمنتهى والمختلف
~~والتحرير والإرشاد والقواعد والذكرى والدروس وغيرها، وهو الظاهر من عبارة
~~الفقيه وصريح الناصريات، بل قد يظهر من الأخير دعوى الاجماع عليه، كما هو
~~صريح المختلف، وفي الحدائق أن ظاهر الأصحاب الاتفاق عليه، بل قد ms00612 يظهر من
~~عبارة التذكرة الاجماع عليه أيضا، قال: " لا يجوز المسح على الخفين ولا على
~~ساتر إلا لضرورة أو التقية، ذهب إليه علماؤنا " ومثلها عبارة الذكرى، بل هو
~~الذي يظهر من كلام بعضهم في وضوء الجبائر كما ستسمع إن شاء الله، ويدل عليه
~~مضافا إلى ما سمعت عموم ما دل (1) على نفي الحرج في الدين، وهو وإن كان أعم
~~من إيجاب المسح على الخف ومن سقوطه ومن التيمم، إلا أنه قد يظهر وجه
~~دلالتها من خبر عبد الأعلى مولى آل سام (2) قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام): عثرت فانقطع ظفري فجعلت على إصبعي مرارة فكيف أصنع بالوضوء؟ قال
~~(عليه السلام): يعرف هذا وأشباهه من كتاب الله عز وجل، قال الله تعالى: (ما
~~جعل الله عليكم في الدين من حرج) امسح عليه " وفحوى أخبار الجبائر (3)
~~وخصوص خبر أبي الورد المتقدم، وما في السند من يتأمل فيه سوى أبي الورد، مع
# PageV02P240
# أنه نقل عن المجلسي في وجيزته وأبي الحسن في بلغته أنه ممدوح، وفي السند
~~من أجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه، فلا يقدح ضعف من بعدهم على وجه،
~~على أنا في غنية عن ذلك، لانجبار السند بما سمعت كانجبار الدلالة، إذ
~~الأصحاب لم يقتصروا على الثلج، بل أطلقوا الضرورة، وكأنهم فهموا منه أنه
~~مثال، وبذلك كله يقيد ما دل على النهي (1) عن المسح على الخف، وأنه لا رخصة
~~في المسح عليه، فما في المدارك - من أن أبا الورد مجهول، والانتقال إلى
~~التيمم والحال هذه محتمل، لتعذر الوضوء المتحقق بتعذر جزئه، والمسألة محل
~~تردد - لا يخفى عليك ما فيه، على أنك قد عرفت من تتبع كثير من أدلة هذا
~~الباب أنه لا يسقط الوضوء بتعذر شئ من الأجزاء كما عرفته في الأقطع وغيره،
~~بل ربما يظهر أن ذلك قاعدة في كل ما يستفاد وجوبه من الأمر ونحوه لتقييده
~~بالقدرة قطعا حينئذ، فتخص بذلك قاعدة سقوط الكل بتعذر الجزء، على أن شمول
~~أدلة التيمم لمثل المقام ممنوع، لا أقل من الشك، ms00613 ولا ريب أن الترجيح لما
~~نحن فيه من الاجماع وغيره، فتأمل جيدا. نعم قد يقال بايجاب الجمع بينهما مع
~~الغض عن الترجيح بما ذكرنا من الأدلة.
# ثم قد عرفت أن كلمة الأصحاب مطلقة في الضرورة، بل هي معقد ما سمعت من
~~الاجماع الذي لا ينافيه قول البعض عقيب لفظ (لضرورة) كالبرد وشبهه، لظهور
~~إرادته من ذلك التمثيل لا لاقتصار على هذا الصنف من الضرورة، فحينئذ ينبغي
~~القول بالاكتفاء بالمسح على الخف مخافة عدو دنيوي أو ضيق وقت أو نحو ذلك،
~~بل لعل قوله (عليه السلام) في الرواية: (إلا من عدو) يشمل الدين والدنيا،
~~فيكون الأول من قسم التقية، والثاني من الضرورة، وإن كان العمدة في تعميم
~~مسمى الضرورة إطلاق معقد الاجماع المنقول، وإلا فاستفادة ذلك من النص في
~~غاية الاشكال، ولذا كان الاحتياط بالتيمم مع الوضوء في غير الضرورة التي
~~اشتمل عليها النص متجها.
# PageV02P241
# (وإذا زال السبب) المسوغ للمسح على الخف بعد أن وجد قطعا (أعاد الطهارة
~~على قول) اختاره في المعتبر والمنتهى وعن المبسوط والتذكرة والايضاح وبعض
~~متأخري المتأخرين، وهو ظاهر كشف اللثام. (وقيل: لا تجب إلا لحدث) واختاره
~~في المختلف والذكرى والدروس وجامع المقاصد والمدارك والمنظومة كما عن
~~الجامع والروض، بل ربما قيل إنه المشهور، وفي التحرير في الإعادة نظر، وفي
~~القواعد إشكال، وكيف كان فالأقوى في النظر الثاني، لكونه مأمورا بذلك،
~~والأمر يقتضي الاجزاء، ولاستصحاب الصحة، ولما دل (1) على أن " الوضوء لا
~~ينقضه إلا حدث " وارتفاع الضرورة ليس منه، ولأنه حيث ينوي بوضوئه رفع الحدث
~~يجب حصوله لقوله (صلى الله عليه وآله) (2):
# (لكل امرئ ما نوى).
# وما يقال: إن الضرورة تقدر بقدرها فيه أنه إن أريد عدم جواز الطهارة كذلك
~~بعد زوال الضرورة فحق، وإن أريد به عدم إباحتها فلا، لأن المقدر هي لا
~~إباحتها، وهو محل النزاع، وكذا ما يقال: إنا نمنع حصول رفع الحدث بالوضوءات
~~الاضطرارية، وإنما هي مجرد إباحة، كوضوء المسلوس والمبطون ونحوهما، فيقتصر
~~في الإباحة على التيقن، وهو ما دامت الضرورة موجودة. إذ ms00614 فيه (أولا) أن
~~الظاهر مخالفته الاجماع، وإلا لوجب اقتصار المضطر بالنسبة إلى كل ما يشترط
~~فيه الوضوء من مس كتابة القرآن وغيره على ما يرتفع به الضرورة، فلا يجوز
~~لذي الجبيرة أن يمس مثلا كتابة القرآن مع الاختيار ونحو ذلك. فإن قيل: أن
~~البدلية سوغت ذلك، قلنا: مقتضاها أيضا أن لا ينقض إلا بحدث وهو المطلوب، لا
~~يقال: إنه ليس بأولى من بدلية التراب عن الماء، بل هي أقوى مما هنا بمراتب،
~~ومع ذلك متى وجد الماء وجب الوضوء. لأنا نقول أنه قياس لا نقول به، فإن
~~الفارق بينهما الدليل، ومن وجوده هناك علم أن التيمم مبيح لا رافع،
# PageV02P242
# واحتمال القول هناك أنه رافع إلى أن يوجد الماء ضعيف لا يلتفت إليه. و
~~(ثانيا) أن المقتضي لرفع الوضوء الحدث مع مسح البشرة من قوله: " لا ينقض
~~الوضوء إلا حدث " ونحوه موجود هنا، لمكان وجود الأمر في كل من المقامين،
~~ومجرد كون الثاني في مقام خاص هو الضرورة لا يصلح للفرق، لأنه بمنزلة أن
~~يقول: امسح في وضوئك مثلا على البشرة إلا في هذا المقام فامسح على الخف،
~~فهو في الحقيقة تكليف أولي واقعي بالنسبة إلى هذا الموضوع مع ملاحظة وصف
~~الضرورة مشخصا له. لا يقال: إنا لا نسلم دخول مثل ذلك تحت مسمى الوضوء حتى
~~يكون مشمولا للأدلة. لأنا نقول: إنه لا إشكال في كونه مشمولا للفظ الوضوء،
~~إذ هو من قبيل المتواطئ بالنسبة إلى سائر أفراده، بل وضوء المسلوس والمبطون
~~وضوء حقيقة، إذ لم يؤخذ في ماهية الوضوء شرعا مباشرة البشرة مطلقا قطعا،
~~وإلا لجرى ذلك في جميع مسميات أسماء العبادات، وهو معلوم الفساد. وما يقال
~~-: إن اقتضاء الأمر الاجزاء معناه الخروج به عن عهدة الأمر المتعلق به، وهو
~~هنا اقتضاه، إنما الكلام في وجوب وضوء آخر ليس هو بإعادة للأول حتى يكون
~~منافيا للاجزاء - فيه - مع أن ذلك هدم لتلك القاعدة - أنه كيف يتصور وجوب
~~وضوء على المتوضئ مع تصريح الأدلة بعدم وجوبه عليه.
# وما يقال - إن دليل ms00615 الإعادة الآية (1) لاقتضائها وجوب الوضوء عند كل صلاة
~~خرج ما خرج وبقي الباقي - فيه (أولا) أنه منقوض بما إذا توضئ لصلاة خاصة
~~وضوء المضطر ثم قبل فعلها زالت الضرورة. و (ثانيا) قد عرفت سابقا نقل
~~الاجماع على أن المراد بقوله عز وجل: (إذا قمتم) أي وأنتم محدثون، أو من
~~النوم لا مطلقا، على أن عمومها ليس عموما وضعيا يصلح لشمول المقام، بل هو
~~منصرف إلى الأفراد المتعارفة. وما يقال -:
# إن العمل بقاعدة الاجزاء على الوجه الذي ذكرت ينافي قاعدة واقعية الشرائط
~~وغيرها من القواعد، فينبغي الحكم بصحة صلاة من زعم الطهارة أو الوقت أو نحو
~~ذلك - فيه أنه
# PageV02P243
# فرق ظاهر بين الأمر الحقيقي واقعا لكنه في مقام خاص كما نحن فيه وبين
~~تخيل وجود الأمر، كجهل الموضوع وجهل الحكم حيث يكون معذورا وإن اشتبه فيه
~~بعض الأعلام وحكم بالصحة مع الجهل حيث يكون معذورا ولو جاء بصورة مضادة
~~لصورة الصلاة، وهو عجيب. وما يقال -: إنه في المقام قد تعارض أصالة الصحة
~~مع أصالة بقاء يقين اشتغال الذمة بالمشروط بالطهارة، لعدم ثبوت أزيد من
~~الاستباحة من الخبر المجوز له للضرورة، وهي تتقدر بقدرها - فيه أنك قد عرفت
~~أن الصحة فيما نحن فيه مستفادة من ظاهر الأدلة، فلا يعارضها أصالة بقاء
~~الشغل، وبعد التسليم فاستصحاب الصحة قاطع لأصالة الشغل، لأنه في الحقيقة
~~استصحاب لمقطوعيته، فتأمل جيدا.
# ومن العجيب ما عن الفخر (رحمه الله) في توجيه الاستئناف، قال بعد أن ذكر
~~احتمالي رفع الحدث بهذا الوضوء وعدمه: " والأقوى عندي وجوب الاستئناف على
~~كل حال، لأن صورة الفعل مقصودة، لأن القصد ليس رفع الحدث وحكمه خاصة، بل
~~نفس الفعل أيضا، والضرورة أسقطته " انتهى. وهو عجيب لم يسبقه إليه أحد ولا
~~لحقه، وفساده واضح، كما أنه في المقام كلام لبعض المتأخرين في المناقشة
~~بجريان الاستصحاب وغيره خال عن التحصيل، ومما ذكرنا تعرف وجه الاستدلال
~~للأول بل تعرف تسرية الكلام في غير المقام، ومما يؤيد ما اخترناه اتفاقهم
~~على ما قيل إن من غسل رجليه عوض ms00616 المسح للتقية ثم ارتفعت لم يجب إعادة
~~الوضوء، وهما من واد واحد، قال في جامع المقاصد في شرح قول العلامة في
~~القواعد: (ولا يجزئ الغسل عنه إلا للتقية) ما لفظه: " ولا يجب الإعادة
~~بزوالها قولا واحدا فيما أظنه " انتهى. واحتمال الفرق بين المقام وبين
~~الغسل للتقية - مع أنه من بعض ما نحن فيه المسح على الخف للتقية - بعيد،
~~لكن قد يظهر من العلامة في المنتهى الفرق بينهما، حيث حكم بوجوب الاستئناف
~~في المقام مع زوال الضرورة بخلافه مع الغسل للتقية، ولعله لأنه فهم من
~~الأدلة كون التقية تكليفا واقعيا، بخلاف غيره فإنه عذري، وكأنه إنما فرق
~~بين التقية أي تقية المسح PageV02P244
# على الخف وتقيته لأن الأولى جوازها لكونها من أفراد الضرورة بخلاف
~~الثانية، والذي يظهر من غيره بل منه أيضا في التذكرة عدم فرقه بين الغسل
~~للتقية والمسح على الخف في وجوب الإعادة مع الزوال، بل يظهر من غيره عدم
~~الفرق بين المقام وغيره من ذوي الأعذار، وهو كذلك، ومما يؤيد المختار أيضا
~~ما تقدم منا سابقا من عدم اشتراط تعذر المندوحة في التقية.
# ثم اعلم أنه لا فرق بناء على ما ذكرنا بين زوال الضرورة بعد تمام المسح
~~على الخفين بمدة بحيث حصل الجفاف وتعذرت الموالاة لو مسح على البشرة وبين
~~زوالها قبل فواتها وبين زوالها بعد مسح إحدى الرجلين أو غير ذلك، كله قضاءا
~~لما سمعت من الأدلة، نعم يتجه التفصيل في ذلك على المذهب الآخر من أنه إن
~~زالت الضرورة وأمكن المسح على البشرة مع بقاء الموالاة اكتفى بالمسح، وإلا
~~أعاد الوضوء، هذا. وقد نص جماعة كالمصنف والعلامة والشهيد وغيره على إلحاق
~~مسح الرأس بالرجلين، فيجزئ على الحائل مع الضرورة، بل عن شارح الدروس نسبته
~~إلى الأصحاب، كما في الحدائق أن ظاهر الأصحاب الاتفاق على جواز المسح على
~~الحائل في الرأس والرجلين للضرورة كالتقية والبرد الشديد، بل قد سمعت سابقا
~~أن جماعة حملوا صحيح محمد بن مسلم عن الصادق (عليه السلام) (1) " في الرجل
~~يحلق رأسه ثم يطليه ms00617 بالحناء ويتوضأ للصلاة فقال:
# لا بأس بأن يمسح رأسه والحناء عليه " وصحيح عمر بن يزيد (2) قال: " سألت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يخضب رأسه بالحناء ثم يبدو له في
~~الوضوء، قال: يمسح فوق الحناء " على الضرورة كالتداوي ونحوه، ومقتضاه كون
~~ذلك مسلما، بل الظاهر أنه كذلك وإن احتمل بعض المتأخرين الانتقال إلى
~~التيمم، مع أنه لا وجه له حيث تكون الضرورة تقية لعموم أدلتها، بل تقدم لك
~~من الأدلة ما يظهر لك الحكم في غيرها، بل قد يفهم من فحوى أدلة وضوء
~~الجبائر تعميم الحكم لما نحن فيه كما ستسمعها إن شاء الله،
# PageV02P245
# بل الظاهر أن الحائل في المغسول والممسوح إذا كان اختياريا وعسر قلعه
~~كالقير ونحوه ينتقل إلى غسله والمسح عليه، ولا ينتقل إلى التيمم، بل قد
~~عرفت أنه يمكن جعل ذلك قاعدة في كل ما استفيد وجوبه من أمر لتقييده
~~بالقدرة، كما أنه قد سمعت في وضوء الأقطع ما يفيدك في المقام، وكذا خبر
~~المرارة، بل ونحو قوله (ع): " لا يسقط الميسور بالمعسور " على إشكال فيه،
~~ولا يخفى عليك جريان كثير مما ذكرنا في الأغسال ونحوها، والاحتياط بالجمع
~~بين الوضوء والتيمم في الجميع حسن، ولذا قال المصنف في المقام:
# (والأحوط الأول) أي إعادة الوضوء عند زوال الضرورة، وأحوط منه نقضه بحدث
~~ثم الوضوء، خروجا من شبهة احتمال الجزم برفع الوضوء الحدث، فتأمل.
# (مسائل ثمان) ((الأولى) الترتيب واجب في الوضوء) إجماعا محصلا ومنقولا
~~مستفيضا كاد يكون متواترا كالسنة، بل قيل يدل عليه في الجملة أيضا الكتاب
~~قضاءا للفاء في قوله تعالى (1):
# (فاغسلوا وجوهكم وأيديكم) ويتم بضم عدم القول بالفصل، لكن لا يخلو من
~~نظر، والمراد به (غسل) تمام (الوجه) بما يسمى غسلا عرفا (قبل) غسل جزء من
~~اليد (اليمنى و) غسل اليد (اليسرى بعدهما) أي بعد تمام غسل الوجه واليمنى
~~(ومسح الرأس ثالثا) على حسب ما ذكر، لعدم عده غسل اليمنى مستقلا (و) مسح
~~(الرجلين أخيرا) ولا ترتيب فيهما على الأقوى كما عرفت.
# (فلو خالف) بأن قدم ms00618 المؤخر أو أخر المقدم أو غسلهما معا دفعة أو غير ذلك
~~(أعاد الوضوء) من رأس (عمدا كان أو نسيانا) لكون الترتيب ركنا في الوضوء
~~على ما يستفاد من أدلة إيجابه (إن كان قد جف) ما على الأعضاء من ماء
~~(الوضوء و) أما (إن كان البلل باقيا أعاد على ما يحصل معه الترتيب) بإعادة
~~غسل اليمنى فقط فيما إذا
# PageV02P246
# غسلها مع الوجه دفعة، أو غسلهما مقدما لليمنى عليه، أو بإعادة غسل اليسرى
~~فقط فيما إذا ابتدأ بغسل الوجه ثم غسل اليدين دفعة أو مقدما لليسرى، فإنه
~~يحصل بإعادتها فحسب. وهكذا، ولو غسل الوجه واليدين دفعة حصل له الوجه فقط،
~~فلو أعاد هذا الدفعي ثانيا حصلت له اليمنى، ولو أعاده ثالثة حصلت له
~~اليسرى. وكذا المسح، ولو نكس الوضوء من آخره إلى أوله لم يحصل له إلا غسل
~~الوجه، ولو فعل ذلك مرة ثانية حصلت اليد اليمنى، وثالثة يحصل اليسرى،
~~ورابعة يحصل المسح الرأس، وخامسة مسح الرجلين، وحيث نوجب الترتيب فيهما يتم
~~بالسادسة، نعم يحصل الاشكال من جهة المسح بماء جديد، فلو كرر النكس بالمسح
~~فقط من بعد حصول اليسرى صح وضوؤه، ولا يشكل صحة الوضوء في صورة النكس وغيره
~~بعدم حصول النية عند غسل الوجه، أما أولا فلابتنائه على كون النية الاخطار،
~~وثانيا فلأنه يكفي في تصوير الصحة حيث تحصل النية عند غسل الوجه أو غسل
~~اليدين بناء على جواز تقديمها، ولا يقدح وجود الفاصل بأجنبي لتحقق
~~الامتثال، فيخرج عن العهدة، ولو ارتمس ناويا صح الوجه، فإن أخرج اليدين
~~مرتبا صحتا، ولو أخرجهما معا فاليمنى إذا قصد بالاخراج الغسل، ولو كان في
~~جار وتعاقبت الجريات ناويا صحت الثلاثة، بل في الذكرى الأقرب أن هذه النية
~~كافية في الواقف أيضا، لحصل مسمى الغسل مع الترتيب الحكمي، ويمسح بماء
~~الأولى، وهو متجه فيما تتعاقب فيه أزمنة النية مع حصول التحريك الذي يحصل
~~به مسمى الغسل، وإلا فمجرد الترتيب في النية لا يكفي، لعدم صدق الامتثال،
~~وحمله على الغسل على تقدير القول به هناك ms00619 قياس لا نقول به، وأيضا فآنات
~~المكث ليست غسلا، فلو فرض اتحاد وضعهما في الماء مع نية الغسل لليمنى لم
~~يصلح بعد نية غسل اليسرى، إذا ليس هو إلا مكثا لا غسلا غير الغسل الأول،
~~وما يقال: إن السيد إذا قال لعبده: اغسل يدك وكانت يده في الماء لم يحتج
~~إلى اخراجها في صدق الامتثال ممنوع، مع أن العرف أكمل شاهد على عدم صدق غسل
~~اليمنى قبل اليسرى في الفرض، ثم PageV02P247
# إن قوله يمسح بماء الأولى ظاهر في أنه يكتفى باليد الواحدة للرأس
~~والرجلين، وأنه لا يشترط في صدق المسح بنداوة الوضوء بالنسبة لليد اليمنى،
~~وكلاهما محل للاشكال فتأمل.
# لكن ربما يستدل على الاجتزاء بالترتيب الحكمي بخبر علي بن جعفر (1) عن
~~أخيه موسى (عليهما السلام) قال: " سألته عن الرجل لا يكون على وضوء فيصيبه
~~المطر حتى يبتل رأسه ولحيته وجسده ويداه ورجلاه هل يجزؤه ذلك من الوضوء؟
~~قال: إن غسله فإن ذلك يجزئه " وفيه أن ظاهره مخالف لوجوب الترتيب في
~~الوضوء، وصرفه إلى الترتيب الحكمي ليس بأولى من صرفه إلى إرادة الترتيب
~~الحقيقي، ويكون قوله (عليه السلام):
# (إن غسله) على مقتضى ترتيب الوضوء، بل يحتمل أن يجعل الفاعل الشخص، أي
~~فإن دلكه بعد انصباب المطر أجزأه، وأيضا هو مناف لما دل على تجفيف الممسوح،
~~لعدم الأمر به فيه، على أن الترتيب الحكمي بالنسبة إلى المكث إنما هو
~~باعتبار تعدد آنات المكث، وهو غير متجه هنا، لأنه بحسب النية صرفا، وكأنه
~~لا يقول به (رحمه الله).
# ثم إن ما ذكرناه من حصول الترتيب بإعادة غسل ما حقه التأخير من غير حاجة
~~إلى إعادة غسل السابق هو الذي صرح به المصنف والعلامة والشهيد وغيرهم من
~~المتأخرين، بل لا أجد فيه خلافا، لصدق امتثال ما دل على الترتيب والبدأة
~~ونحوهما بذلك، ولما رواه ابن إدريس في مستطرفات السرائر نقلا من كتاب
~~النوادر لأحمد بن محمد بن أبي نصر في الموثق بعبد الكريم عن ابن أبي يعفور
~~(2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: ms00620
# " إذا بدأت بيسارك قبل يمينك ومسحت رأسك ورجليك ثم استيقنت بعد أنك بدأت
~~بها غسلت يسارك ثم مسحت رأسك ورجليك " وما في خبر منصور بن حازم عن أبي
# PageV02P248
# عبد الله (عليه السلام) (1) في حديث تقديم السعي على الطواف قال: " ألا
~~ترى أنك إذا غسلت شمالك قبل يمينك كان عليك أن تعيد على شمالك " لكن في
~~الفقيه (روي (2) " في من بدأ بغسل يساره قبل يمينه أنه يعيد على يمينه ثم
~~بعيد على يساره " وقد روي (3) " أنه يعيد على يساره ") انتهى. ولعل المراد
~~أنه إن ذكر قبل غسل يمينه غسل يمينه ثم غسل يساره، وإن ذكر بعد غسل يمنيه
~~لم يكن عليه سوى غسل يساره، وهو أولى من الجمع بالتخيير وإن كان ربما ظهر
~~من عدم ترجيح الفقيه، وعليه حينئذ ينزل ما في صحيح زرارة (4) قال: " سئل
~~أحدهما (عليهما السلام) عن رجل بدأ بيده قبل وجهه، وبرجليه قبل يديه، قال:
~~يبدأ بما بدأ الله به، وليعد ما كان " وصحيح منصور ابن حازم عن الصادق
~~(عليه السلام) (5) " في الرجل يتوضأ فيبدأ بالشمال قبل اليمين، قال: يغسل
~~اليمين ويعيد اليسار " وخبر أبي بصير عنه (عليه السلام) (6) أيضا قال:
# " إن نسيت فغسلت ذراعيك قبل وجهك فأعد غسل وجهك ثم اغسل ذراعيك بعد
~~الوجه، فإن بدأت بذراعك الأيسر قبل الأيمن فأعد غسل الأيمن ثم اغسل اليسار
~~" والمروي عن قرب الإسناد عن علي بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر (عليهما
~~السلام) (7) قال: " سألته عن رجل توضأ فغسل يساره قبل يمينه كيف يصنع؟ قال
~~(عليه السلام):
# يعيد الوضوء من حيث أخطأ يغسل يمينه ثم يساره ثم يمسح رأسه ورجليه "
~~فيراد فيها جميعا أنه ذكر قبل غسل اليمين مثلا، وإن كان لولا ظهور عدم
~~المخالف في هذا الحكم لأمكنت المناقشة فيه أخذا باطلاق ما سمعت من الأخبار،
~~سيما مع اشتمالها على لفظ الإعادة التي كادت تكون كالصريح في حصول الغسل
~~لهما معا، وإلا لم يصدق لفظ الإعادة، وظهور الخبر الأخير في وقوع الذكر بعد
~~التمام، وسيما مع عدم ms00621 الصراحة
# PageV02P249
# المروي في السرائر، بل وصلاحيته أيضا بنفسه للحكم عليها كمرسل الفقيه. مع
~~معارضته بمثله، على أنه قد يمنع صدق اسم البدأة في نحو المقام، وكون غسل
~~اليسار فاسدا مثلا لا يمنع من أن يفسد غيره أيضا لكونه سببا حينئذ في عدم
~~صدق البدأة حينئذ، باليمين، خصوصا فيما سمعت من صور النكس أول المبحث،
~~وأيضا كما هو ينهى عن تقديم ما حقه التأخير كذلك ينهى عن تأخير ما حقه
~~التقديم، على أن ما ذكروه من صور النكس إنما هي صور تخريجية لا تصلح الأدلة
~~لشمولها، وقد يجئ نحو ما ذكروه بالنسبة إلى العضو نفسه حيث نوجب فيه
~~الابتداء بالأعلى، فمن غسل وجهه منكوسا ثم أعاده كذلك صح وضوؤه. لحصول غسل
~~الأعلى بالأعلى وما بعده بالثاني، إلا إذا قصد التشريع، فإنه يفسد، وكذا
~~فيما تقدم من الترتيب في الأعضاء، لكن التأمل يقضي ببعده وعدم صدق الامتثال
~~معه.
# ثم إن ما ذكره المصنف من التفصيل بين الجفاف وعدمه من غير فرق بين العمد
~~والنسيان هو الظاهر من المعتبر والمنتهى والقواعد وغيرها من كتب المتأخرين،
~~ووجهه واضح، لبقاء الموالاة في الأول دونه في الثاني، لكن الذي يظهر من
~~العلامة في التحرير أن التفصيل في صورة النسيان، وإلا ففي العمد يجب إعادة
~~الوضوء من رأس جف أو لم يجف، وكان وجهه ما تعرف من مذهبه في الموالاة أنها
~~المتابعة مع الاختيار، ومراعاة الجفاف مع الاضطرار، نعم ما حكي عنه في
~~التذكرة من عكس ذلك لا أعرف وجهه، ولا ينافي المختار ما في بعض الأخبار (1)
~~من إطلاق الإعادة عند مخالفة الترتيب، إذ هو محمول على صورة الجفاف أو على
~~عدم حصول جزء صحيح أو غير ذلك جمعا بين الأدلة، والمراد ببقاء البلل
~~المذكور في العبارة بلل غسل جزء صحيح، وإلا فلا يثمر بقاء البلل على الجزء
~~الذي حقه التأخير، كما هو واضح.
# ولا فرق في ظاهر كلمات الأصحاب في مخالفة الترتيب بين تقديم ما حقه
~~التأخير
# PageV02P250
# وبين ترك غسل العضو من رأس في أنه يجري ms00622 عليه التفصيل المتقدم، فإن كانت
~~رطوبة باقية أعاد المنسي وما بعده وإلا استأنف الوضوء، وبه نطقت الأخبار،
~~ففي حسنة الحلبي عن الصادق (عليه السلام) (1) " إذا نسي الرجل أن يغسل
~~يمينه فغسل شماله ومسح رأسه ورجليه وذكر بعد ذلك غسل يمينه وشماله ومسح
~~رأسه ورجليه، وإن كان إنما نسي شماله فليغسل الشمال. ولا يعيد على ما كان
~~توضأ " وكذا غيره وهو وإن كان ظاهره النسيان خاصة ولم يفصل بين الجفاف
~~وعدمه إلا أنه يجب تنزيله على ذلك، لمكان غيره من الأدلة وما تسمعه، من
~~أدلة الموالاة، وكذا لا فرق في جميع ما تقدم بالنسبة إلى مخالفة الترتيب
~~بين تمام العضو وبعضه فمن ترك شيئا من الوجه مثلا وجب عليه إعادته وما بعده
~~إن لم يجف الوضوء، وإلا استأنف، وما عن ابن الجنيد أنه إذا كان المنسي لمعة
~~دون سعة الدرهم كفى بلها من غير إعادة على ما بعد ذلك العضو لم نقف له على
~~دليل يعتد به، بل قد يظهر عن بعضهم دعوى الاجماع على خلافه، وما نقله هو من
~~أنه روى توقيت الدرهم ابن سعيد عن زرارة عن أبي جعفر (ع) وابن منصور عن زيد
~~بن علي ومنه حديث أبي أمامة عن النبي (صلى الله عليه وآله) لم نتحققه، فلا
~~يجوز هدم تلك القواعد وتخصيص تلك الأدلة بنحو هذه المراسيل، كما لا يجوز
~~ذلك لما رواه الصدوق (2) عن الكاظم (عليه السلام)، ونحوه عن كتاب عيون
~~الأخبار مسندا إلى الرضا (عليه السلام) (3) " أنه سئل عن الرجل يبقى من
~~وجهه إذا توضأ موضع لم يصبه الماء، فقال: يجزؤه أن يبله من جسده " لعدم
~~وضوح دلالته على ما قاله ابن الجنيد، ومناف بظاهره لما عليه الأصحاب،
~~فتنزيله على إرادة أنه يبله من جسده ثم يعيد على ما بعده إذا ذكر ذلك قبل
~~غسل اليدين وإن بعد أولى من هدم تلك القواعد وتخصيص الأخبار الكثيرة،
~~واحتمال كون الصدوق عاملا به لعدم رده ولا تأويله لا يصيره صالحا لذلك،
~~والله أعلم.
# PageV02P251
# المسألة (الثانية) الموالاة واجبة) ms00623 في الجملة وجوبا شرطيا إجماعا محصلا
~~ومنقولا وإن اختلف في المراد منها، فقيل إنها (هي أن يغسل كل عضو قبل أن
~~يجف ما تقدمه) ولا يجب غير ذلك لا شرطا ولا شرعا، كما هو خيرة الجمل
~~والعقود والمراسم وموضع من السرائر وإشارة السبق والنافع واللمعة والدروس
~~والذكرى والألفية وجامع المقاصد والروضة والمدارك وغيرها من كتب متأخري
~~المتأخرين وعن ابن الجنيد والمرتضى في شرح الرسالة وظاهر ابن البراج في
~~المهذب والكامل وابن حمزة في الوسيلة وأبي الصلاح وابن زهرة والكيدري، وهو
~~الأشهر كما في الروضة، والمشهور كما في غيرها، بل قد يظهر من الذكرى انحصار
~~الخلاف في المفيد، لموافقة الشيخ للأصحاب في الجمل، قال: " ولو حمل قول
~~المفيد: (ولا يجوز) على الكراهة انعقد الاجماع ".
# (وقيل: بل هي المتابعة بين الأعضاء مع الاختيار) بأن يغسل كل عضو بعد
~~سابقه من غير فاصلة يعتد بها عرفا (ومراعاة الجفاف مع الاضطرار) كنفاد
~~الماء ونحوه، كما هو خيرة المقنعة والخلاف وعن النهاية والمبسوط وعن موضع
~~آخر من السرائر، قال:
# " والموالاة أن يوالي بين الأعضاء من غير تراخ، فيصل غسل اليدين بغسل
~~الوجه ومسح الرجلين بمسح الرأس، وليتعمد أن يكون فراغه من مسح رجليه وعلى
~~أعضائه المغسولة والممسوحة نداوة الماء، ومن فرق وضوءه لعذر أو باختياره
~~وجب عليه الاستئناف للوضوء من أوله أو من حيث جف، وإن كان التفريق لم يجف
~~معه ما تقدم وصل من حيث قطع " ولعل مراده بقوله: (من غير تراخ) حصول
~~الجفاف، فلا يكون منافاة بينه وبين ما في الموضع الأول منها، وظاهر الكتب
~~الثلاثة الأول كصريح المبسوط البطلان مع الاخلال بها في الاختيار، وتحتمل
~~أيضا الوجوب الشرعي مع الشرطي، لقوله في المقنعة: (ولا يجوز التفريق بين
~~الوضوء) وفي الخلاف " عندنا أن الموالاة واجبة وهي أن تتابع بين أعضاء
~~الطهارة ولا يفرق بينها إلا لعذر " إلى آخره. وعن النهاية ما نصه "
~~والموالاة واجبة أيضا في الطهارة، ولا يجوز تبعضها إلا لعذر " كما في
~~المبسوط " والموالاة PageV02P252
# واجبة في الوضوء، وهي أن يتابع بين ms00624 الأعضاء مع الاختيار، فإن خالف لم
~~يجزه " إلى آخره. لكنه بعيد، لظهور إرادة الوجوب الشرطي في مثل هذه
~~المقامات كما في غيرها من الشرائط والأجزاء، والذي اختاره المصنف في
~~المعتبر والعلامة في المنتهى والتحرير والمختلف بل عنه في سائر كتبه إيجاب
~~المتابعة شرعا لا شرطا، فمن أجل بها مع الاختيار أثم، ووضوؤه صحيح ما لم
~~يحصل الجفاف، وقد يحتمله بعض عبارات القدماء، وبذلك تكون الأقوال ثلاثة،
~~لكن يظهر من المحقق الثاني إنكار ذلك زاعما أنه لم يقل أحد بالبطلان
~~للمتابعة، فم يبق معنى لوجوبها سوى التعبد الشرعي، ويؤيده ما في التنقيح من
~~أنه " اتفق الكل على أنه لو أخر ولم يجف ما تقدم لم يبطل وضوؤه، بل فائدة
~~الخلاف تظهر بالإثم وعدمه " انتهى. إلا أنك قد عرفت من صريح المبسوط كظاهر
~~غيره البطلان، ويؤيده أن من نقل هذا القول كالمصنف وابن إدريس وغيرهما فهم
~~منه إرادة ذلك، نعم إنما ذلك أي الوجوب الشرعي فقط اختيار في المسألة، بل
~~أول من صرح به المصنف في المعتبر، وتبعه عليه العلامة، مع أن أدلتهما عليه
~~تقضي بالوجوب الشرطي كما ستعرف إن شاء الله، فدعوى اتفاق الجميع على ذلك في
~~غاية الغرابة، والظاهر أن مرادهم بالوجوب الشرعي أنه لو جاء بوضوء غير
~~متابع فيه يأثم، لا أنه يأثم وإن ترك الوضوء من رأس أو أفسده بحدث ونحوه،
~~فظهر من ذلك كله أن الأقوال في المسألة ثلاثة.
# بل قد يظهر من بعض المتأخرين وجود قول رابع، وهو ما يظهر من الصدوقين من
~~أن الواجب في الوضوء أحد أمرين، مراعاة الجفاف أو المتابعة، قال في الفقيه:
# " قال أبي في رسالته إلي: إن فرغت من بعض وضوئك وانقطع بك الماء من قبل
~~أن تتمه فأتيت بالماء فتمم وضوءك إذا كان ما غسلته رطبا، وإن كان جف فأعد
~~وضوءك وإن جف بعض وضوءك، قبل أن تتمم الوضوء من غير أن ينقطع عنك الماء
~~فاغسل ما بقي جف وضوؤك أو لم يجف " انتهى. بل اختاره بعض متأخري المتأخرين،
~~وقواه ms00625 آخر، PageV02P253
# وفيه أنه لا صراحته في العبارة بذلك، سيما بعد قوله (رحمه الله): (وإن جف
~~بعض وضوئك) إذ قد يكون مراده أن جفاف البعض لا يقدح في الصحة، نعم قد يظهر
~~منه اختصاص البطلان بالجفاف للتفريق من جهة نفاد الماء خاصة، بل قد يقال:
~~إن ما استظهروه منه من أن الواجب أحد أمرين إما المتابعة أو مراعاة الجفاف
~~ليس مخالفا لأصحاب القول بأن الموالاة مراعاة الجفاف، لظهور أن مرادهم
~~بالجفاف المبطل إنما هو الحاصل بالتفريق حتى يجف.
# قال في الجمل والعقود: " الموالاة أن توالي بين غسل الأعضاء، ولا تؤخر
~~بعضها عن بعض بمقدار ما يجف ما تقدم " وقال في موضع من السرائر: " حد
~~الموالاة المعتبر عندنا على الصحيح من أقوال أصحابنا المحصلين هو أن لا يجف
~~غسل العضو المتقدم في الهواء المعتدل، ولا يجوز التفريق بين الوضوء بمقدار
~~ما يجف غسل العضو الذي انتهى إليه وقطع الموالاة منه في الهواء المعتدل "
~~وقال في إشارة السبق بعد أن ذكر الفساد بمخالفة الترتيب: " وكذلك إن لم
~~يتابع بعضه ببعض بحيث يجف غسل عضو قبل موالاته بغسل العضو الآخر " وقال في
~~الوسيلة: " هي أن يوالي بين غسل الأعضاء، ولا يؤخر بعضها عن بعض بمقدار ما
~~يجف ما تقدم " وقال الكيدري على ما في الذكرى في سياق الواجب: " وأن لا
~~يؤخر غسل عضو إلى أن يجف ما تقدم مع اعتدال الهواء " وقال أبو الصلاح في
~~الكافي: " هي أن يصل توضئة الأعضاء بعضها ببعض، فإن جعل بينها مهلة حتى جف
~~الأول بطل الوضوء " وعن ابن زهرة " أنها هي أن لا يؤخر بعض الأعضاء عن بعض
~~ما يجف ما تقدم في الهواء المعتدل " وقال في الكامل على ما في الذكرى:
# " وهي متابعة بعض الأعضاء ببعض، فلا يؤخر المؤخر عما يتقدم بمقدار ما يجف
~~المتقدم في الزمان المعتدل " إلى غير ذلك من عباراتهم الظاهرة في أن المراد
~~بالموالاة مقدار للزمان لا خصوص بقاء البلل، فيكون الجميع حينئذ قائلين
~~بالصحة في الصورة التي تخيل انفراد الصدوقين بها، وهي ms00626 ما إذا تابع في وضوئه
~~واتفق حصول جفاف ولو اختياري PageV02P254
# لكنه لم يمض زمان بحيث لو بقي لجف. وما في بعض العبارات كالمراسم ونحوها
~~من ظهور أن المراد بالموالاة بقاء بلل حسي لا تقدير للزمان منزلة على ما
~~عرفت من تلك العبارات، بل يظهر للمتأمل في كلماتهم دعوى الاجماع عليه، وما
~~في بعض عبارات بعض متأخري المتأخرين من الاجماع على البطلان مع الجفاف مما
~~ينافي باطلاقه ما سمعت يراد به الجفاف المذكور في كلام الأصحاب، وقد عرفت
~~أنه عبارة عن مقدار الجفاف، وإلا كان هذا الاجماع مما تبين خطأه، فلا يكون
~~معتبرا.
# لا يقال: إنه لا معنى حينئذ لاستثناء ضرورة الحر أو الحرارة كما وقع في
~~كلام جملة من أصحابنا، إذ بناء على أن المراد بالموالاة تقدير زماني لا بلل
~~حسي لا يتفاوت الحال بين الحر وغيره. لأنا نقول: إن الواقع في كلام القدماء
~~من أصحابنا التقيد بالزمان المعتدل والهواء المعتدل ونحو ذلك، وهو لا
~~منافاة فيه بل يؤكد إرادة تقدير الزمان، ولا استثناء في كلامهم حتى يسقط
~~اعتبار شرطية الموالاة في شدة الحر ونحوها، وإلا لو كان المراد سقوط شرطية
~~الموالاة في شدة الحر والحرارة لقضى بجواز التفريق مدة مديدة ما لم يتخلل
~~حدث بالأثناء، إذ لا مراعاة للجفاف حينئذ، وهو معلوم البطلان.
# لا يقال: إنه لو كان المراد التقدير الزماني لما اكتفى الشهيد في الذكرى
~~ومن تأخر عنه ببقاء البلل في الهواء الرطب جدا أو المكان كذلك ولو مدة
~~مديدة، فإنه إذا كان المدار على التقدير الزماني بالنسبة للزمان المعتدل
~~كما ينبئ عنه تقييدهم بالزمان المعتدل ونحوه لم يكن لذلك وجه. لأنا نقول:
~~إنه قد يكون فهم من تقييد الأصحاب بالاعتدال بالنسبة للجفاف بشدة الحر لا
~~لبقاء الرطوبة، وهو أمر آخر غير ما نحن فيه، على أنه لا يخلو من نظر كما
~~ستسمع إن شاء الله.
# وكيف كان فالأقوى في النظر هو القول الأول في الموالاة، وهو يشتمل على
~~دعويين، الأولى حصول البطلان بالجفاف على حسب ما تقدم، ms00627 والثانية عدم
~~البطلان والإثم بغيره PageV02P255
# أما (الأولى) فيدل عليها - مضافا إلى استصحاب حكم الحدث واستدعاء الشغل
~~اليقيني البراءة كذلك - الاجماع محصلا ومنقولا على لسان جملة من الأساطين
~~من المتقدمين والمتأخرين، وخصوص صحيحة معاوية بن عمار (1) قال: " قلت لأبي
~~عبد الله (عليه السلام): ربما توضأت فنفد الماء فدعوت الجارية فأبطأت علي
~~بالماء فيجف وضوئي قال: أعد " وموثقة أبي بصير عن الصادق (عليه السلام) (2)
~~أيضا قال:
# " إذا توضأت بعض وضوئك فعرضت لك حاجة حتى يبس وضوؤك فأعد وضوءك، فإن
~~الوضوء لا يبعض " وإذا ثبت ذلك مع الضرورة فبدونها بطريق أولى، بل ربما
~~استدل عليه بما دل على إعادة الوضوء عند نسيان مسح الرأس والرجلين إذا لم
~~يبق شئ من نداوة الوضوء، إلا أنه لا يخلو من نظر، إذ لعله لعدم جواز المسح
~~بماء جديد، ولكن فيما تقدم كفاية، ولا ينافيه ما رواه الشيخ عن حريز (3) بل
~~عن مدينة العلم إسناده إلى أبي عبد الله (عليه السلام) في الوضوء، قال: "
~~قلت: فإن جف الأول قبل أن أغسل الذي يليه قال: جف أو لم يجف اغسل ما بقي،
~~قلت: وكذلك غسل الجنابة، قال: هو بتلك المنزلة، وابدأ بالرأس ثم أفض على
~~سائر جسدك، قلت:
# وإن كان بعض يوم، قال: نعم " إذ قد يكون المراد منه مع المحافظة على زمان
~~الموالاة في الأول، أو تحمل على التقية،، أو يراد مع بقاء بلل على العضو
~~السابق، أو غير ذلك، فتأمل جيدا.
# وأما الدعوى (الثانية) فهي موقوفة على ذكر أدلة المخالف وإفسادها، ومنه
~~يتضح الحال، فنقول: أقصى ما يستدل به على شرطية المتابعة مع الاختيار -
~~مضافا إلى قاعدة الشك والوضوء البياني - حسنة زرارة بإبراهيم بن هاشم (4)
~~قال: " قال
# PageV02P256
# أبو جعفر (عليه السلام): تابع بين الوضوء كما قال الله عز وجل ابدأ
~~بالوجه ثم باليدين " إلى آخره. والحسن الآخر كذلك عن الصادق (عليه السلام)
~~(1) في حديث قال: " اتبع وضوءك بعضه بعضا " والتعليل المتقدم في موثقة أبي
~~بصير (2) بأن " الوضوء لا يبعض " وكون الأمر بالغسل والمسح للفور، واقتضاء
~~الفاء ms00628 في قوله تعالى (3) (إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم) التعقيب بلا
~~مهلة، والأمر بإعادة غسل الوجه عند مخالفة الترتيب في خبري زرارة وأبي بصير
~~(4) المتقدمين في بحث الترتيب، إذ لولا وجوب المتابعة لما حكم بوجوب إعادة
~~غسل الوجه، وإجماع الخلاف.
# وفي (الأول) بعد تسليم أن ما شك في شرطيته شرط أنه لا شك في خصوص المقام
~~لاطلاق الكتاب والسنة، مع قلة القائل صريحا بالشرطية، بل قد عرفت أن المحقق
~~الثاني أنكره، والمقداد ادعى الاتفاق على عدم البطلان، كما أن (الثاني) بعد
~~تسليم حجيته لا دلالة فيه على إيجاب المتابعة، إذ لعل الاتصال الواقع في
~~فعله كان لأجل إرادة بيان تمام الوضوء في تلك الساعة للمخاطب، ولذا لم يحك
~~عنه الراوي أنه والى في وضوئه وإلا لوجب أن يضبط مقدار الزمان الذي وقع
~~فيه، بل و (الثالث) لظهور أن المراد بالمتابعة فيه الترتيب، كما يشعر به
~~قوله (ع): (كما) إلى آخره، بل ربما قيل إنه صريح فيه. مع أنه يكفي فيه
~~الاحتمال، بل قد يقال بقرينة الأخبار الأخر المنجبرة بفتوى المشهور يراد
~~المتابعة فيه الفعل قبل حصول الجفاف، كما يظهر من تفسيرها بذلك في بعض
~~كلمات الأصحاب، وبما ذكرنا تعرف المناقشة في (الرابع) على أن ظهور مثل هذا
~~الأمر في الشرطية ما لم ينجبر بفتوى الأصحاب محل نظر، وكيف والأصحاب على
~~خلافه، لما عرفت من قلة القائل بها صريحا، وكذا (الخامس) إذ الظاهر أن
~~المراد بالتبعيض الجفاف، وإلا لو أريد به مطلق التفريق لما قيد (حتى بيس
~~وضوؤك) الظاهر في أنه إن لم
# PageV02P257
# ييبس صح ولا تبعيض فيه، على أنه يجري ذلك في صورة الاضطرار مع الاتفاق
~~على أن الموالاة فيها مراعاة الجفاف، وأما (السادس) فالتحقيق عدم اقتضاء
~~الأمر للفور، وعلى تقديره هنا فهو لا يفيد الشرطية، ومن العجيب دعوى بعضهم
~~الاجماع على إرادة الفورية في خصوص المقام، مع ما عرفت من أن المشهور بين
~~الأصحاب مراعاة الجفاف، وإن أريد بالفورية ما يشمل مثل ذلك فهو مسلم، إذ لا
~~قائل بجواز ms00629 التراخي إلى آخره، بل أقصاه مراعاة الجفاف، فمع فرض أنه لا
~~ينافيها عرفا لا وجه للاستدلال به حينئذ، على أن إرادة الفورية بمعنى
~~الايجاب الشرعي ممنوعة، لأنه وإن سلمنا أن مراعاة الجفاف لا ينافيها لكن
~~ذلك إنما هو على سبيل الشرطية صحة في الوضوء لا الوجوب الشرعي، نعم يتحقق
~~الوجوب عند ضيق الوقت من جهة تضيق الأمر بالوضوء، فتأمل. وفي (السابع) أن
~~الفاء هنا هي الرابطة التي لا قضاء للتعقيب فيها، بل ذلك في العاطفة، وإلا
~~لاقتضى وجوب الفورية بمجرد إرادة القيام والتهيؤ للصلاة، ولم يقل به أحد،
~~بل قد يرشد إلى عدم إرادة الفورية فيها بمعنى المتابعة عطف قوله تعالى (وإن
~~كنتم جنبا) عليه، إذ لا شك في عدم اعتبار الموالاة فيه، وأما (الثامن) فهو
~~- مع احتمال الأمر فيه بالإعادة لمكان الجفاف أو لعدم غسل الوجه، وإطلاق
~~لفظ الإعادة حينئذ من جهة الجزء الآخر، ومع أنه وارد في صورة النسيان،
~~وعندهم أنه من الضرورة - معارض بغيره مما دل (1) على إعادة غسل اليد اليسرى
~~فقط إن كان قد غسلهما، وبقول الصادق (عليه السلام) (2) في صحيح منصور بن
~~حازم المتقدم سابقا في من توضأ وبدأ بالشمال قبل اليمين: " يغسل اليمين
~~ويعيد اليسار " لشموله العامد والناسي، مع ما فيه من ترك المتابعة، وأما
~~(التاسع) فالظاهر أن إجماعه ليس على ما نحن فيه، قال في الخلاف: " عندنا أن
~~الموالاة واجبة، وهي أن تتابع بين أعضاء الطهارة، ولا يفرق إلا لعذر، ثم
~~يعتبر الجفاف، ثم نقل قول الشافعي، - إلى أن قال -: دليلنا أنه لا خلاف في
~~الصحة إذا والى، وإن لم
# PageV02P258
# يوال فيه خلاف، وأيضا فقد ثبت أنه مأمور بايقاع الوضوء في كل عضو عضو،
~~والأمر يقتضي الفور، وترك الموالاة ينافيه، وعليه إجماع الفرقة " انتهى.
~~وهو غير صريح في إرادة الاجماع على شرطية المتابعة، على أنه إن أراد ذلك
~~كان من المتبين خطاؤه، لما عرفت أنه كاد يكون الاجماع على خلاف ذلك.
# وبما سمعت من الأدلة يستدل على القول بالوجوب التعبدي كما وقع للمصنف ms00630
~~والعلامة، لكن قد عرفت ما فيها، ومن العجيب استدلالهم بها على ذلك مع قضاء
~~بعضها الشرطية، كما أنه من العجيب الاستدلال بها على الشرطية مع قضاء بعضها
~~الوجوب الشرعي.
# وبذلك كله يتضح لك الدعوى الثانية من المختار أنه لا إثم في ترك المتابعة
~~ولا بطلان، بل صحيح معاوية بن عمار (1) وموثق أبي بصير (2) ظاهران في عدم
~~الإثم، وإلا لو كانت المتابعة واجبة شرعا لوجب عليه المسارعة، لا استدعاء
~~الجارية ولا انتظارها حتى جف وضوؤه، وأيضا إطلاق الحاجة في موثق أبي بصير
~~مع أنه قد تكون ضرورية وقد تكون غيرها مما كاد أن يكون كالصريح في أن
~~المدار في صحة الوضوء على مراعاة الجفاف، وأنه لا إثم بالتأخير ولا بطلان،
~~وكأن سبب الوهم هنا حتى قيل بالوجوب الشرعي إطلاق لفظ الوجوب وقولهم لا
~~يجوز ونحو ذلك، إلا أن الظاهر إرادة حصول البطلان للوضوء به لا الوجوب
~~الشرعي كما في غيره من الأجزاء والشرائط، ومن هنا يظهر لك أنه لا إثم عليه
~~لو أخر حتى جف وإن بطل وضوؤه، كما عن الروض حكايته عنهم لما عرفت، مع أصالة
~~البراءة السالمة عن المعارض سوى ما يقال من النهي عن إبطال العمل، والأخذ
~~باطلاقه في الأعمال المستحبة والواجبة يقضي إلى مخالفة المقطوع به من
~~الشريعة، بل الظاهر أن ذلك مخصوص في الصلاة خاصة، بل قد يدعى أن المراد منه
~~النهي عن إبطال العمل بالكفر ونحوه، وحرمة القطع في الصلاة من دليل
# PageV02P259
# خارجي، ومن العجيب ما في الدروس بعد اختياره أن الموالاة مراعاة الجفاف.
~~قال:
# " ولو فرق ولم يجف فلا إثم ولا إبطال إلا أن يفحش التراخي، فيأثم مع
~~الاختيار " ومثله عن البيان، ولم أعثر لغيره على ذلك، كما أنه لا دليل
~~عليه، فالأقوى حينئذ أن مراعاة الجفاف شرط الصحة، ولا إثم إلا عند ضيق
~~الوقت وفوات الواجب بذلك كما في غيره من الشرائط والأجزاء، ولا أعرف وجها
~~لذكرهم ذلك هنا ولم يذكروه في غيره من الشرائط والأجزاء من الترتيب وغيره،
~~فإن كان ظواهر الأوامر ms00631 فهي في الجميع، وإن كان غير ذلك فلم نجده.
# ثم إنه بناء على المختار قد عرفت أن جملة من الأصحاب قيدوا ذلك بالهواء
~~المعتدل والزمان المعتدل ونحو ذلك، بل نسب هذا القيد في الذكرى إلى
~~الأصحاب، وقال: " إن المقصود به اخراج طرف الافراط بالحرارة الأطرف الافراط
~~في البرودة، فلو كان الهواء مثلا رطبا جدا أو المكان كذلك وأخر إلى وقت
~~بحيث لو كان معتدلا لجف لم يقدح ذلك في الصحة لمكان وجود البلل حسا، وكذا
~~لو أسبغ الماء بحيث لو اعتدل لجف " ومقتضاه جواز ذلك وإن طالت المدة جدا،
~~واستجوده جماعة ممن تأخر عنه، وكأنه لمكان تعليق البطلان على الجفاف، وهو
~~لا يشمل التقديري، ولكنه قد يشكل ذلك بأن شرط الصحة عدم الجفاف، وهو لا
~~يشمل التقديري، والتمسك بالضرورة ونفي الحرج يندفع بالرجوع إلى التيمم أو
~~الاستئناف.
# قلت: ينبغي أن يعلم (أولا) أن مراد الأصحاب بقيد الاعتدال إنما هو
~~بالنسبة إلى ما مضى من الأزمنة، وليس المراد منه الفصل المعتدل من فصول
~~السنة، فيدخل ما كان في شدة مربعا نية الصيف تحت الاعتدال إلا أن يتفق فيها
~~شدة حر خارج عن غالب الأزمنة، لعدم الدليل على إرادة الاعتدال بالمعنى
~~الثاني، بل ترك الاستفصال في صحيحة ابن عمار وإطلاق اليبس في موثقة أبي
~~بصير ينافيه، إذ قد يكون ذلك في شدة الصيف، أو في مكان غير محجوب عن هواء
~~السموم ونحو ذلك، ويعلم (ثانيا) PageV02P260
# أنه لا كلام عند الأصحاب في عدم الرجوع إلى التيمم عند إفراط الحر، بل
~~يجب عليه الوضوء وإن حصل الجفاف، ولعله للاستصحاب في بعض الأحوال ولعدم
~~شمول أدلة التيمم لنحو المقام.
# ثم إنه قد عرفت أن الظاهر من عبارات الأصحاب كما لا يخفى على من أعطى
~~النظر حقه فيها وفيما اشتملت عليه من لفظ المقدار ونحوه أن الموالاة بمعنى
~~مراعاة الجفاف إنما هو تقدير زماني لجواز التفريق، بمعنى أنه للمكلف
~~التأخير هذا المقدار، فلا مدخلية لبقاء البلل وذهابه، ولذا كان لا يجب عليه
~~تطلب المكان أو إكثار ms00632 الماء لأجل حفظ البلل حيث يكون الحر مفرطا، لمكان كون
~~المدار على الزمان لا على بقاء البلل، إلا أن هذا التقدير لما كان يختلف
~~بالنسبة إلى إفراد الحر والبرد أرادوا بيان ذلك، فقدروا بالزمان المعتدل،
~~فافراط الحر يقدر فيه الاعتدال كافراط البرد، والمراد بالاعتدال على حسب ما
~~ذكرنا، وإلا لو أريد بالموالاة بمعنى مراعاة الجفاف بقاء البلل حسا من غير
~~مدخلية للزمان فهو مع منافاته لاستصحاب الصحة لا دليل عليه، كما أنه لا
~~دليل على التقدير عند إفراط الحر، بل ينبغي القول بالرجوع إلى التيمم أو
~~بسقوط هذا الشرط في مثل هذا الحال، فلا يقدح التأخير حينئذ يوما أو أياما،
~~إذ لا دليل على التقدير بعد فهمهم من الأدلة وجود البلل حسا، بل لا معنى
~~له، إذ كما يزول بنفسه يزول بتجفيف مجفف ونحو ذلك، فتأمل جيدا.
# ثم إنه بعد البناء على هذا الزمان لا نشترط في إفراط الحر مثلا التتابع
~~الحقيقي، بل له التأخير زمانا بحيث لو كان الزمان على الغالب لم يجف فيه
~~الوضوء، فما عساه يظهر من صاحب المدارك وبعض من تأخر عنه اشتراط ذلك لا
~~يخلو من نظر، قال فيها:
# " لو والى فاتفق الجفاف أو التجفيف لم يقدح ذلك في صحة الوضوء، لأن مورد
~~الأخبار المتضمنة للبطلان مع الجفاف باعتبار التفريق، كما يدل عليه قوله
~~(عليه السلام) في صحيحة PageV02P261
# معاوية بن عمار (1) " ربما توضأت ونفذ الماء فدعوت الجارية فأبطأت علي
~~بالماء فيجف وضوئي " وكلام الأصحاب لا ينافي ذلك، فما ذكره الشهيد في
~~الذكرى من أن الأخبار الكثيرة بخلافه غير واضح " انتهى. وفيه إشعار بما
~~ذكرنا من التقدير الزماني، لكن ما يظهر من قوله: (لو والى) من اشتراط ذلك
~~بها قد عرفت أن الأقوى سقوطه بناء على مراعاة التقدير الزماني، لا يقال:
~~إنه ينافي إرادة التقدير الزماني الأمر بالإعادة عند حصول الجفاف الشامل
~~لصورة التجفيف، لصدق الجفاف عليه حينئذ، لأنا نقول:
# أن الظاهر من قوله (جف وضوئي) و (يبس وضوؤك) حصول ذلك بنفسه، لا بتجفيف
~~مجفف، وكذا ms00633 لا يقال: إنه ينافيه ما وقع من الخلاف في أن المعتبر في الجفاف
~~هل هو جميع ما تقدم من الأعضاء كما هو ظاهر كثير من عبارات القدماء وصريح
~~جماعة من المتأخرين كالمصنف والعلامة وغيرها، بل قيل عامتهم، أو أي عضو منه
~~كما عن ابن الجنيد، أو قبل كل عضو متلوه كما هو خيرة السرائر وإشارة السبق
~~وعن الناصريات والمهذب البارع؟ وإن كان الأقوى الأول، للأصل أي استصحاب
~~الصحة، وإطلاق الكتاب والسنة، وظهور ما دل على البطلان بجفاف الجميع، كقوله
~~(جف وضوئي) وقوله (ع): (حتى يبس وضوؤك) وللاتفاق ظاهرا على جواز الأخذ من
~~اللحية والحواجب وأشفار العينين عند نسيان مسح الرأس والرجلين، كما دلت
~~عليه الروايات المتقدمة سابقا، واحتمال اختصاص ذلك لصورة النسيان يدفعه عدم
~~القول بالفصل إن لم يفهم العموم في جوابها، بل لم نعثر للقولين الأخيرين،
~~على حجة يعتمد عليها. لأنا نقول:
# أنه لا مانع من تطبيق هذا الخلاف أيضا على إرادة التقدير الزماني، فيكون
~~المراد حينئذ مضي زمان تجف فيه جميع الأعضاء المتقدمة أو بعضها أو السابق
~~أو يكون هذا النزاع مخصوصا في صورة وجود الماء على الأعضاء، وليعلم أنه
~~بناء على ما هو الأقوى من أن المدار على جفاف الجميع كما سمعت فالمراد أنه
~~يشترط في الصحة عند الشروع في غسل
# PageV02P262
# العضو اللاحق وجود بلل على شئ مما تقدم، ولا يشترط بقاؤه إلى تمام الغسل،
~~بل الظاهر أنه يكتفى بالبلل المستحب، فلو كان على مسترسل اللحية شئ من
~~البلل اكتفي به لما سمعت من أدلة نسيان مسح الرأس.
# ثم على قول المرتضى وابن إدريس فهل يجري بالنسبة للأجزاء الممسوحة فيشترط
~~في مسح الرجل اليمنى مثلا بقاء بلل على الرأس أولا؟ وجهان، وعن السرائر
~~النص على ذلك، وظاهر غيره العدم، ولعله الأقوى، هذا. وينبغي أن يعلم أنا
~~وإن لم نقل بعدم وجوب الموالاة بمعنى المتابعة إلا أنه لا ينبغي الاشكال في
~~استحبابها، لرجحان المسارعة، والاستباق إلى الخير، وللخروج عن شبهة الخلاف،
~~فحينئذ لا إشكال في صحة نذرها والعهد ms00634 واليمين ونحو ذلك، وكذا لو قلنا
~~بوجوبها، لما ستعرفه في النذر إن شاء الله من صحة انعقاده على الواجب، إنما
~~الاشكال فيما لو خالف ذلك، فهل يبطل الوضوء أولا؟ وكلام الأصحاب لا يخلو من
~~إجمال واضطراب.
# وكشف الحال أن نقول: إن النذر إن تعلق بالموالاة في وضوء من الوضوءات من
~~غير تشخيص له بزمان مخصوص مثلا فلا كلام في صيرورته ذلك من الواجبات
~~الموسعة، كسائر ما تعلق به النذر لا يتضيق إلا بظن الفوات أو الحصول إلى حد
~~التهاون عرفا على اختلاف الوجهين، كما أنه لا ينبغي الاشكال في صحة ما يقع
~~منه من الوضوءات في هذه المدة إذا لم يقصد بها وفاء عن ذلك الواجب، وكذلك
~~لو تضيق وقصد المكلف العصيان بوفاء النذر وجاء بوضوء لا متابعة فيه،
~~واحتمال أنه بالتضيق صار مخاطبا من الشارع أن يتابع في هذا الوضوء الخاص
~~فلما لم يفعل لم يقع ذلك صحيحا يدفعه أولا أن التضيق لا يصير الخطاب الشرعي
~~بهذا الخاص بخصوصه بل أقصى ذلك أنه يوجب على المكلف أن يوجد الكلي الذي في
~~ذمته في هذا الفرد، فحيث عصى في ذلك بقي الواجب في ذمته، وكان هذا الوضوء
~~صحيحا لرجحانية في نفسه لأحد أسبابه، وثانيا أن التضيق لا يزيد على نذرها
~~في وضوء معين، وستعرف إن شاء الله أنه لا يبطل PageV02P263
# الوضوء بذلك، أما لو جاء بوضوء قاصدا فيه النذر ومع ذلك لم يتابع فيه قبل
~~التضيق أو حينه فقد يظهر من بعضهم بطلان الوضوء بذلك، وبقاء النذر في ذمته،
~~أما الثاني فواضح، وأما الأول فلعدم النية، لأن ما نواه لم يقع، وما وقع لم
~~ينو، فيكون فاسدا، وقد يفرق بين نذر الموالاة في الوضوء وبين نذر الوضوء
~~الموالي فيه، فيصح في الأول ويفسد في الثاني، وكان وجهه اختصاص جريان ما
~~سمعته من التعليل فيه دون الأول، والأقوى الصحة فيهما معا، أما في النحو
~~المقام وهو ما إذا نذرت الموالاة فلعدم مدخلية قصده وفاء نذر خارجي في
~~الصحة والبطلان، وعدم توقف ms00635 نية الوضوء، أقصاه أنه كان قاصدا لأن يجمع
~~تكليفين، فعدل عن ذلك القصد، فلا حرمة حيث يكون الأمر موسعا، ولا بطلان فيه
~~ولا في المضيق، وأما إذا كان المنذور الوضوء المتابع فيه فلوجود المقتضي
~~وارتفاع المانع، وما يقال: إنه لا تطابق بين النية والفعل فيه أن هذا
~~الاختلاف لا يقدح في أصل نية القربة بالوضوء، إذ الفرض كونه راجحا في نفسه
~~لغاية من غاياته حتى يكون متعلقا للنذر، وتشخيص كلي الوضوء بهذا الفرد لا
~~يمنع العدول منه إلى فرد آخر، إنما الممنوع العدول من صنف إلى صنف آخر
~~مختلفين بالأمر وإلا لزم أن يفسد من نوى الصلاة بالفرد الجامع للمستحبات،
~~أو شخصها بمستحبات خاصة ثم إنه تركها، بل ينبغي القول بالفساد لو تركها
~~سهوا أو نسيانا أو غير ذلك، لمكان الاختلاف المذكور، وهو ظاهر الفساد.
# لا يقال: بالفرق بينهما بأن ناوي الفرد الجامع للمستحبات يكفي في صحة
~~فعله لو جاء بالفاقد لمكان نية صفة الاستحباب القاضية بالاختيار إلى
~~المكلف. لأنا نقول: إنه مع عدم صلاحيته للفرق عند التأمل جار فيما نحن فيه
~~أيضا، لأن المكلف قصد إتيان وضوء مستحب فيه التتابع يقع وفاء عن نذر الوضوء
~~الكلي الذي في الذمة، والحاصل قصد الوفاء به عن النذر إنما هو بعد قصد
~~القربة بالوضوء المتابع فيه، فعدم حصول الأول PageV02P264
# لا يقضي بعدم وقوع الثاني كما هو واضح، واحتمال القول أنه بالنذر يحصل
~~الاختلاف الذي يمنع العدول في غاية الضعف، إذ بعد فرض أن المنذور عليه ليس
~~سببا للاختلاف في نفسه فالنذر لا يصيره كذلك، واستوضح في ذلك في الواجب
~~بالإجارة بالنسبة إلى بعض مستحبات الصلاة، فإن التارك لها عمدا مع نية
~~الأولى بأنه وفاء الإجارة لا يفسد العمل، نعم لا يقع مجزئا عن المستأجر
~~عليه، فتأمل.
# وأما إذا كان المنذور الموالاة في وضوء خاص فهو وإن كان يعلم حكمه مما
~~ذكرنا عند التأمل لكن لا بأس بذكره على التفصيل، فنقول: أما ما كان مقيدا
~~بشهر أو بيوم ونحو ذلك فهو كالسابق، وأما ms00636 إذا كان مشخصا بمشخصات لا يتعدد
~~معها كهذا الوضوء ونحوه فالظاهر أيضا صحة الوضوء من غير فرق بين نيته
~~الوفاء عن النذر وعدمها، لوجود المقتضي من جامعية الشرائط وفاقدية الموانع،
~~وما يقال: إنه لم يأت بالمأمور به على وجهه فيه أنه إن أريد بذلك الوجه
~~المستفاد من النذر فهو مسلم، لكن أقصاه عدم الاجتزاء عن النذر، ولا تلازم،
~~وإن أريد غير ذلك فهو ممنوع، لا يقال: إن المولاة بالنذر تكون من قبيل شرط
~~الوضوء فيبطل بفواتها، لأنا نقول: إن النذر أقصى ما يفيد أحكاما شرعية من
~~الوجوب ونحوه لا أحكاما وضعية، فلا يصير غير الشرط شرطا ولا العكس، كما هو
~~واضح وكونه مقتضيا للوجوب لا يلزم أزيد من تحقق الإثم بالفوات، مع أن صيغة
~~النذر لا دلالة فيها على الشرطية، وأما إذا كان المنذور وضوءا متابعا فيه
~~فهو كالسابق في أن الأقوى الصحة في جميع الصور وإن وجبت الكفارة في بعضها،
~~وهي فيما لم يبق محل للوفاء بالنذر، كما أنه في الصور السابقة كذلك، فتأمل.
# لكن أطلق العلامة في القواعد فقال: " وناذر الوضوء مواليا لو أخل بها
~~فالأقرب الصحة والكفارة " والأظهر أن مراده من نذر جميع وضوءاته مواليا، أو
~~يراد به حيث يتعين المنذور عليه، لكن وجوب الكفارة بالنسبة إلى الصورة
~~الأولى موقوف على الصحة، PageV02P265
# إذ مع احتمال البطلان لا تجب الكفارة، لعدم مجيئه بوضوء صحيح لا موالاة
~~فيه، اللهم إلا أن يفهم من النذر دخول الوضوء الذي يكون فساده من جهة
~~مخالفة النذر فيجب عليه الكفارة حينئذ، وللمحقق الثاني وصاحب المدارك كلام
~~لا يخلو من نظر يعرف مما قدمنا، أعرضنا عنه خوف الإطالة، فلاحظ وتأمل.
# وليعلم أنه لا فرق في جميع ما ذكرنا بين القول باستحباب الموالاة والقول
~~بوجوبها التعبدي من غير بطلان، بل هو أولى على الثاني، لعدم زيادة الواجب
~~بالنذر على ذلك الوجوب، فقول العلامة: الأقرب الصحة مع قوله: بالوجوب
~~التعبدي سابقا من غير تردد لا يخلو من تأمل، واحتمال أن صيغة النذر تقضي
~~بالشرطية واضح الفساد، ms00637 وكذلك لو قلنا بالوجوب الشرطي مع الوجوب التعبدي لا
~~يفسد الوضوء بغير ما كان يفسد به سابقا قبل النذر من تركها مع الاختيار،
~~فتأمل جيدا، والله أعلم.
# المسألة (الثالثة) وهي أن (الفرض في الغسلات) أي غسلة الوجه واليمنى
~~واليسرى (مرة واحدة) قولا واحدا عندنا، بل نسبه في المنتهى إلى علماء
~~الأمصار إلا ما نقل عن الأوزاعي وسعيد بن مسيب من التثليث، ويدل عليه مضافا
~~إلى ذلك وإلى إطلاق الأمر بالغسل في الكتاب والسنة المتحقق بالمرة الواحدة
~~وإلى الوضوءات البيانية أصالة وحكاية عن رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~(1) وأمير المؤمنين (عليه السلام) (2) - ما كاد يقرب من التواتر المعنوي في
~~أخبارنا من كون الواجب من الغسل مرة واحدة، وقد تسمع بعضها فيما يأتي. (و)
~~الأقوى أن الغسلة (الثانية سنة) كما هو خيرة المقنعة والانتصار والتهذيب
~~والاستبصار والخلاف والجمل والعقود والإشارة والمراسم والسرائر والمعتبر
~~والنافع والمنتهى والمختلف والقواعد والإرشاد والتحرير والذكرى واللمعة
~~وغيرها من كتب المتأخرين، بل وعن كتب المتقدمين من المبسوط والغنية
~~والوسيلة والمهذب وغيرها، بل في الانتصار والسرائر وعن الغنية دعوى الاجماع
~~عليه، وفي الاستبصار لا خلاف
# PageV02P266
# بين المسلمين أن الواحدة هي الفريضة، وما زاد عليه سنة، ونسبه في المنتهى
~~إلى أكثر أهل العلم، ويدل عليه مضافا إلى ذلك صحيحة زرارة عن الصادق (عليه
~~السلام) (1) قال: " الوضوء مثنى مثنى، من زاد لم يؤجر عليه " ونحوه صحيح
~~معاوية بن وهب (2) وصحيح صفوان (3) ومرسل أبي جعفر الأحول عن الصادق (عليه
~~السلام) (4) أيضا قال: " فرض الله الوضوء واحدة واحدة، ووضع رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) للناس اثنتين اثنتين " ومرسل عمرو بن أبي المقدام عن
~~الصادق (عليه السلام) (5) أنه قال: " إني لأعجب ممن يرغب أن يتوضأ اثنتين
~~اثنتين وقد توضأ رسول الله (صلى الله عليه وآله) اثنتين اثنتين " وخبر
~~الفضل بن شاذان (6) عن الرضا (عليه السلام) أنه قال في كتاب إلى المأمون: "
~~إن الوضوء مرة فريضة، واثنتان إسباغ " ومفهوم قول الصادق (عليه السلام) (7)
~~في خبر عبد الله بن بكير: " من لم يستيقن أن ms00638 واحدة من الوضوء تجزؤه لم يؤجر
~~على اثنتين ".
# وخبر داود الرقي (8) على ما نقل عن الكشي في كتاب الرجال قال: " دخلت على
~~أبي عبد الله (عليه السلام) فقلت له جعلت فداك كم عدة الطهارة؟ فقال: أما
~~ما أوجبه الله فواحدة، وأضاف إليها رسول الله (صلى الله عليه وآله) واحدة
~~لضعف الناس، ومن توضأ ثلاثا فلا صلاة له، أنا معه في ذا حتى جاء داود بن
~~زربي، فسأله عن عدة الطهارة فقال له ثلاثا من نقص عنه فلا صلاة له، قال
~~فارتعدت فرائصي وكاد أن يدخلني الشيطان، فأبصر أبو عبد الله (عليه السلام)
~~إلي وقد تغير لوني، فقال أسكن يا داود، هذا هو الكفر أو ضرب الأعناق، قال:
~~فخرجنا من عنده، وكان ابن زربي إلى
# PageV02P267
# جوار بستان أبي جعفر المنصور، وكان قد ألقي إلى أبي جعفر أمر داود بن
~~زربي، وأنه رافضي يختلف إلى جعفر بن محمد (عليهما السلام) فقال أبو جعفر
~~المنصور: إني مطلع إلى طهارته، فإن هو توضأ وضوء جعفر بن محمد (عليه
~~السلام) فإني لأعرف طهارته حققت عليه القول وقتلته، فاطلع وداود يتهيأ
~~للصلاة من حيث لا يراه فأسبغ داود بن زربي الوضوء ثلاثا كما أمره أبو عبد
~~الله (عليه السلام) فما أتم وضوءه حتى بعث إليه أبو جعفر المنصور، فدعاه،
~~قال: فقال داود: فلما أن دخلت رحب بي، وقال: يا داود قيل فيك شئ باطل، وما
~~أنت كذلك، قد اطلعت على طهارتك وليس طهارتك طهارة الرافضة فاجعلني في حل،
~~وأمر له بمائة ألف درهم، قال: فقال داود الرقي: التقيت أنا وداود ابن زربي
~~عند أبي عبد الله (عليه السلام)، قال: فقال داود بن زربي: جعلت فداك حقنت
~~دماءنا ونرجوا أن ندخل بيمنك وبركتك الجنة فقال أبو عبد الله (عليه
~~السلام):
# فعل الله ذلك بك وباخوانك من جميع المؤمنين، فقال أبو عبد الله (عليه
~~السلام) لداود بن زربي: حدث داود الرقي بما مر عليكم حتى تسكن روعته، قال
~~فحدثته بالأمر كله قال: فقال أبو عبد الله (عليه السلام): ms00639 لهذا أفتيته،
~~لأنه كان أشرف على القتل من يد هذا العدو، ثم قال: يا داود بن زربي توضأ
~~مثنى مثنى، ولا تزدن عليه، فإن زدت فلا صلاة لك ".
# وخبر محمد بن الفضل (1) على ما في إرشاد المفيد " أن علي بن يقطين كتب
~~إلى أبي الحسن موسى (عليه السلام) يسأله عن الوضوء. فكتب إليه أبو الحسن
~~(عليه السلام) فهمت ما ذكرت من الاختلاف في الوضوء والذي آمرك به في ذلك أن
~~تتمضمض ثلاثا وتستنشق ثلاثا وتغسل وجهك ثلاثا، وتخلل شعر لحيتك، وتغسل يديك
~~إلى المرفقين ثلاثا، وتمسح رأسك كله، وتمسح ظاهر أذنيك وباطنهما، وتغسل
~~رجليك إلى الكعبين ثلاثا، ولا تخالف ذلك إلى غيره، فلما وصل الكتاب إلى علي
~~بن يقطين تعجب مما رسم له
# PageV02P268
# أبو الحسن (عليه السلام) فيه مما جميع العصابة على خلافه، ثم قال: مولاي
~~أعلم بما قال، وأنا أمتثل أمره، فكان يعمل في وضوئه على هذا الحد ويخالف ما
~~عليه جميع الشيعة امتثالا لأمر أبي الحسن (عليه السلام)، وسعي بعلي بن
~~يقطين إلى الرشيد وقيل إنه رافضي، فامتحنه الرشيد من حيث لا يشعر، فلما نظر
~~إلى وضوئه ناداه كذب يا علي بن يقطين من زعم أنك من الرافضة، وصلحت حاله
~~عنده، وورد عليه كتاب أبي الحسن (عليه السلام) ابتدئ من الآن يا علي بن
~~يقطين، وتوضأ كما أمرك الله تعالى، اغسل وجهك مرة فريضة، وأخرى إسباغا،
~~واغسل يديك من المرفقين كذلك، وامسح بمقدم رأسك وظاهر قدميك من فضل نداوة
~~وضوئك، فقد زال ما كنا نخاف منه عليك ".
# وهما صريحان في المطلوب، ونقلناهما بطولهما لما فيهما من الاعجاز ونحوه،
~~إلى غير ذلك من الأخبار، كالمنقول من كتابة القائم (عجل الله فرجه) إلى
~~العريضي من أولاد الصادق (عليه السلام) " الوضوء كما أمر به غسل الوجه
~~واليدين ومسح الرأس والرجلين واحد، واثنان إسباغ الوضوء، وإن زاد على
~~الاثنين أثم " وغيره، وما في بعضها من الضعف في السند غير قادح، لأنها مع
~~كثرتها وتعاضدها وموافقتها للصحاح وكون الحكم استحبابيا يتسامح فيه منجبرة ms00640
~~بما سمعت من الاجماعات المنقولة والشهرة التي كادت تكون إجماعا، إذ لم ينقل
~~الخلاف في ذلك إلا من الصدوق والكليني والبزنطي (رحمهم الله) فإنهم قالوا:
~~بعدم الأجر، واختاره بعض المتأخرين كالفاضل الهندي وغيره، واضطرب الأمر على
~~متأخري المتأخرين حتى لا يدري أحدهم كيف يصنع، فأكثروا من الكلام بما هو
~~بعيد من الصواب في المقام، وربما فهم بعضهم من المشائخ الثلاثة القول
~~بالحرمة، وهو بعيد كما ستعرف، نعم يظهر من الخلاف والسرائر وجود قائل من
~~أصحابنا بكون الثانية بدعة، إلا أنا لم نعثر عليه، واحتمال إرادة الصدوق
~~PageV02P269
# بذلك لكونه المعروف في الخلاف يبعده ما ستسمعه من عبارته وما نقل عنه في
~~الأمالي من أنه صرح بجواز المرتين بل نسبه إلى عقائد الإمامية.
# وقال في الفقيه بعد أن ذكر بعضا من الوضوءات البيانية الدال على الغسل
~~مرة:
# " وقال الصادق (عليه السلام) (1): " والله ما كان وضوء رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) إلا مرة مرة، وتوضأ النبي (صلى الله عليه وآله) مرة مرة،
~~وقال هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا به " وأما الأخبار التي رويت في أن
~~الوضوء مرتين فأحدها باسناد منقطع برواية أبي جعفر الأحول (2) وذكر الخبر
~~المتقدم، وحمله على الانكار على معنى أنه حد الله حدا فتجاوزه رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) وتعداه، وقد قال الله عز وجل (3):
# (ومن يتعد حدود الله فقد ظلم نفسه) وقد روي (4) أن " الوضوء حد من حدود
~~الله ليعلم الله من يطيعه ومن يعصيه وأن المؤمن لا ينجسه شئ وإنما يكفيه
~~مثل الدهن " وقال الصادق (عليه السلام) (5): " من تعدى في وضوئه كان كناقضه
~~" ثم قال: وفي ذلك حديث آخر باسناد منقطع رواه عمرو بن أبي المقدام، ثم ذكر
~~الخبر المتقدم وحمله على إرادة تجديد الوضوء، قال: فإن النبي (صلى الله
~~عليه وآله) كان يجدد الوضوء لكل فريضة، قال:
# والخبر الذي روي (6) أن " من زاد على مرتين لم يؤجر " يؤكد ما ذكرته،
~~ومعناه أن التجديد بعد التجديد لا أجر له وكذلك ما روي (7) أن " مرتين ms00641 أفضل
~~" معناه التجديد وكذلك ما روي (8) في مرتين أنه (إسباغ) إلى أن قال: وقد
~~فوض الله عز وجل أمر دينه إلى نبيه صلى الله عليه وآله ولم يفوض إليه تعدي
~~حدوده، وقول الصادق (عليه السلام) (9):
# PageV02P270
# " من توضأ مرتين لم يؤجر " يعني أنه أتى بغير الذي أمر به ووعد الأجر
~~عليه فلا يستحق به أجرا، وكذلك كل أجير إذا فعل غير ما استؤجر عليه لم يكن
~~له أجرة " انتهى. وعنه في موضع آخر الوضوء مرة مرة، ومن توضأ مرتين لم
~~يؤجر، كما قال في الهداية: " ومن توضأ مرتين لم يؤجر، ومن توضأ ثلاثا فقد
~~أبدع " ولا صراحة في هذه العبارات بالحرمة، ولذا نقل عنه بعض المتأخرين أنه
~~قال: لا أجر عليها واختاره، لكن قد يقال إنه يفهم من حمله رواية عمرو بن
~~أبي المقدام على ما تقدم الحرمة، بل وقوله لا أجر عليها، لعدم تصور الإباحة
~~في جزء العبادة، كتفسيره قول الصادق (عليه السلام) " من توضأ مرتين لم يؤجر
~~" بما سمعته من إرادة التبرع لعدم الإذن، وإن كان لا يخلو من بحث، إلا أن
~~تحقيق حاله ليس بمهم.
# وقال الكليني بعد ذكره خبر عبد الكريم سألت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~(2) " عن الوضوء، فقال: ما كان وضوء علي (عليه السلام) إلا مرة مرة ": "
~~هذا دليل على أن الوضوء مرة، لأنه كان إذا ورد عليه أمران كلاهما طاعة لله
~~أخذ بأحوطهما وأشدهما على بدنه، وأن الذي جاء عنهم (ع) أنه قال: الوضوء
~~مرتان لمن لم يقنعه مرة واستزاده فقال: مرتان، ثم قال: ومن زاد على مرتين
~~لم يؤجر، وهذا غاية الحد في الوضوء الذي من تجاوزه أثم ولم يكن له وضوء،
~~وكان كمن صلى الظهر خمس ركعات، ولو لم يطلق (عليه السلام) في المرتين لكان
~~سبيلها سبيل الثلاث " انتهى. وعبارته كالصريحة في كون الثانية مباحة، فمن
~~العجيب ما فهم منه صاحب الحدائق من الحرمة، وقال البزنطي في نوادره على ما
~~قيل: " واعلم أن الفضل في واحدة، ومن زاد على اثنتين لم يؤجر ms00642 " وهو كذلك
~~كالصريح في الإباحة، بل قد يدعى أنه يفهم منه الاستحباب، إلا أن الأفضل
~~الاقتصار على الواحدة.
# وكيف كان فحاصل ما يمكن أن يعارض به ما تقدم من الأخبار الدالة على
~~الاستحباب
# PageV02P271
# هو الوضوءات البيانية، ما في بعضها أنه (عليه السلام) قال بعد الفراغ
~~(1): " هذا وضوء من لم يحدث حدثا " يعني به التعدي في الوضوء. وما ورد أن
~~(الوضوء واحدة واحدة) (2) وأنه (ما توضأ رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~إلا مرة مرة) (3) و (ما كان وضوء علي (عليه السلام) إلا مرة واحدة) (4)
~~وخبر السكوني عن الصادق (عليه السلام) أيضا (5) أن " من تعدى في الوضوء كان
~~كناقضه " ومرسل ابن أبي عمير عنه (عليه السلام) (6) أيضا قال: " الوضوء
~~واحدة فرض، واثنتان لا يؤجر، والثالثة بدعة " ومرسل الفقيه المتقدم أنه "
~~من توضأ مرتين لم يؤجر " ومرسله الآخر أنه " توضأ النبي (صلى الله عليه
~~وآله) مرة مرة فقال: هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا به " وخبر ابن أبي
~~يعفور المنقول عن نوادر البزنطي عن أبي عبد الله (عليه السلام) (7) في
~~الوضوء قال:
# " اعلم أن الفضل في واحدة، ومن زاد على اثنتين لم يؤجر " لكن هذه الأخبار
~~مع عدم ما في بعضها من المنافاة كالوضوءات البيانية لظهور أن المراد منها
~~حكاية الواجب كما يقضي به ترك كثير من المستحبات فيها كما أن المراد بقوله
~~(عليه السلام) بعد أحدها (هذا وضوء من لم يحدث حدثا) التعريض على العامة
~~الذين أدخلوا في الوضوء أشياء لم يأمر بها الله، وإلا فليس المراد عدم جواز
~~التعدي عن هذه الكيفية بفعل بعض المستحبات كالمضمضة والاستنشاق والتسمية
~~ونحو ذلك قطعا، بل وكذا ما دل على أن الوضوء واحدة واحدة وأن التعدي في
~~الوضوء كالنقصان، لعدم ثبوت كون ذلك من التعدي واشتراك الآخر بالضعف
~~والارسال ومخالفة المشهور بين الأصحاب بل المجمع عليه كما سمعته لا تعارض
~~تلك الأخبار الصحيحة الصريحة في الجملة، ومع ذا فلا صراحة فيه، أما ما دل
~~على أنه ما كان وضوء رسول الله (صلى الله ms00643 عليه وآله) وعلي (عليه السلام)
~~إلا
# PageV02P272
# مرة مرة فلعل المراد بها الغرفة، أو أن استحباب الغسل بالنسبة إلى غيرهم
~~كما يشعر بذلك الخبر " أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) وضع الثانية لضعف
~~الناس " وكان وجهه ما نقل عن ابن أبي عقيل أن الاثنتين سنة لئلا يكون قد
~~قصر المتوضئ في المرة، فتأتي الثانية على تقصيره، وهم منزهون عن احتمال
~~ذلك، فيكون الاستحباب بالنسبة إلى غيرهم، على أنه معارض بما سمعت في خبر
~~عمرو بن أبي المقدام " أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) توضأ اثنتين
~~اثنتين " وحمله على إرادة التجديد كما سمعته من الفقيه في غاية البعد،
~~لتكرر لفظ اثنتين مرتين، مع أن كون التجديد ليس منحصرا في واحدة، بل متى
~~قام احتمال الحدث مثلا أو طال زمان استحب التجديد، مع أن الراغب عن التجديد
~~غير مأنوس حتى تكون الرواية تعريضا به، ومن هنا تعرف ما في حمل الأخبار
~~الأخر الدالة على أن الوضوء مثنى مثنى على التجديد أيضا، خصوصا ما اشتمال
~~بعضها على قوله (عليه السلام): (ومن زاد فلا أجر له).
# فالأوجه الجمع بين هذه الرواية ورواية المرة بأن عادته (عليه السلام)
~~كانت المرة، لكون الثانية مستحبة بالنسبة إلى غيره، إلا أنه اتفق له فعلها
~~يوما من الأيام لغرض من الأغراض، الصحيحة، كعدم تنفر الناس عنها بتركها
~~ونحوه، فتكون مستحبة بالنسبة إليه بالعارض، وأما ما دل على عدم الأجر
~~بالثنتين كما في مرسل ابن أبي عمير وغيره فقد يكون المراد منه أن من لم
~~يستيقن أن الواحدة تجزؤه لا أجر له على الثانية، بمعنى يحبط الله أجره
~~عليها كما يومي إليه خبر عبد الله بن بكير المتقدم، بل لعله مقتضى الجمع
~~بين المطلق والمقيد.
# إذا عرفت ذلك كله علمت أن المتجه ما عليه الأصحاب من حمل الغسلة الأولى
~~على الوجوب، وحمل الثانية على الاستحباب، وما عن بعض المتأخرين من حمل
~~روايات مثنى مثنى على التقية مدعيا أن العامة تنكر الوحدة، وتروي في
~~أخبارهم التثنية ضعيف، وهو مع عدم ms00644 إمكان جريانه في جميع ما سمعت من الأخبار
~~بل قد يظهر من رواية داود PageV02P273
# وابن زربي ومكاتبة علي بن يقطين أن المعروف عندهم التثليث لا التثنية،
~~وأن في بعضها (من زاد فلا أجر له) مما لا يقولون به ليس بأولى مما ذكره
~~الأصحاب، وكذا ما نقل عن بعضهم من أن المراد بقوله (عليه السلام): مثنى
~~مثنى أي غسلتان ومسحتان، وكأن الذي دعاه إلى ذلك ما في بعضها أن الصادق
~~(عليه السلام) قال: " الوضوء مثنى من زاد لم يؤجر عليه وحكى لنا وضوء رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) فغسل وجهه مرة واحدة وذراعيه مرة واحدة " إلى
~~آخره. لظهور المنافاة بين حكايته وقوله، فلا بد من حمل التثنية على ذلك حتى
~~يحصل الاتفاق، لما فيه - مع عدم إمكان جريانه في كثير مما تقدم من الأدلة
~~أنه محتاج إلى التجويز بجعل اليدين عضوا واحدا، وكذا الرجلين حتى تحصل
~~الاثنينية، وكذا ما يظهر من صاحب المدارك من حمله رواية الاثنين على نهاية
~~الجواز، إذ هو - مع عدم جريانه في كثير مما سمعت أيضا - مناف لاعتبار
~~الرجحان في جزء العبادة، اللهم إلا أن يدعي أنه رخصة من الشارع، وليس جزء
~~عبادة، وهو في غاية البعد، لاستلزامه تخصيص ما دل على المسح بماء الوضوء
~~وغيره بذلك، وكذا ما ذكره بعضهم من حمل أخبار التثنية على الغرفتين، وأخبار
~~المرة على الغسلة، فيكون المستحب الغسلة الواحدة بغرفتين، وادعى أنه بذلك
~~تتجه الأخبار، واستدل عليه بحديث زرارة وبكير (1) قلنا: " أصلحك الله تعالى
~~فالغرفة الواحدة تجزئ للوجه وغرفة للذراع، فقال (عليه السلام): نعم،
~~واثنتان تأتيان على ذلك كله " وفيه - مع مخالفته أيضا لكثير من الوضوءات
~~البيانية، وعدم إمكان جريانه في نحو رواية داود ابن زربي ومكاتبة علي بن
~~يقطين وغيرهما - أنه تحكم في الأخبار، وحمل لها على ما تشتهي النفس من غير
~~مرشد، وما ذكره من الخبر لا إشعار فيه بذلك فضلا عن الظهور، فتأمل.
# وليقض العجب مما في الحدائق من اختياره حرمة الثانية وأنها تشريع، وجمعه
~~بين الروايات ms00645 بأن مدارها جميعا على استحباب الاسباغ، أي الاتيان بالغسل
~~الواجب
# PageV02P274
# بماء كثير، فيكون المجزئ منه ما كان مثل الدهن، والمستحب ما اشتمل على
~~الاسباغ وهو يحصل إما بغرفة واحدة ملأ الكف مع البلاغة فيها، أو يحصل
~~بغرفتين بدون المبالغة، وجمع بذلك بين جميع الروايات حتى الوضوءات
~~البيانية. إذ هو - مع أنه مناف للاجماع من جواز الثانية وأنها ليست بمحرمة،
~~وما ادعاه من حمل كلام الصدوق عليه والكليني قد عرفت أنه لا صراحة فيهما
~~بذلك سيما الثاني، بل والأول أيضا، لما عنه في الأمالي أنه نسب الجواز إلى
~~اعتقاد الإمامية - لا يتجه بالنسبة إلى رواية داود ابن زربي ولا رواية علي
~~بن يقطين، لكونهما كالصريحتين في إرادة الغسل، بل وكذا غيرهما كخبر الفضل
~~بن شاذان عن الرضا (عليه السلام) المتقدم سابقا، ونحوه ما صدر من بعض
~~متأخري المتأخرين مما ينافي بظاهره الجمع، ومنشأه سوء الطريقة والاعراض عن
~~كلمات أصحابنا الماهرين الذين هم أعلم بمضامين أخبار الأئمة المعصومين
~~(عليهم السلام) وإلا فلولاه لأمكن الجمع بين الروايات بأمور أخر، منها أن
~~يقال: إن المستحب الغسلة الواحدة، فمن غسل مرتين كان ناقص الأجر، على معنى
~~أن للمستحب فردين، أشقهما أقلهما ثوابا كما يشعر به خبر البزنطي المتقدم
~~سابقا، وغير ذلك من الوجوه، والله أعلم.
# ثم اعلم أن ظاهر الأصحاب استحباب الغسلة الثانية، فلا يجوز حينئذ جعل
~~الأولى مستحبة، والثانية واجبة، ولعله كذلك، لكونه المتبادر من النصوص، كما
~~أن الظاهر المتبادر استحباب الثانية بعد تمام الغسلة الأولى، وإلا فمتى كان
~~العضو ناقصا لم يحصل الاستحباب، بل الظاهر عدم الاكتفاء بالتبعيض على معنى
~~غسل بعض العضو ثم يغسله ذلك مرة أخرى ثم يتم الأول ثم الثاني، نعم الظاهر
~~جواز التبعيض بالنسبة إلى الأعضاء على معنى غسل الوجه مرتين دون اليدين
~~مثلا، والمرجع في تحقق الغسلة الثانية العرف، فلا يصدق على آنات المكث
~~بالنسبة للوضوء بالارتماس أنه غسل ثان أو ثالث، وكذا ما يحصل للانسان من
~~إمرار اليد على العضو مرات زائدة على مقدار الواجب، لكن لعل ms00646 PageV02P275
# عدم الحكم بالنسبة للأخير لكونه غير مقصور به غسلا ثانيا أو ثالثا، وإلا
~~لو قصد حصل بخلاف آنات المكث، فإنه وإن قصد لم يحصل، لعدم الصدق عرفا،
~~فتأمل جيدا.
# (و) الغسلة (الثالثة) بنية أنها من الوضوء (بدعة) كما في الخلاف والسرائر
~~والمعتبر والنافع والمنتهى والمختلف والتحرير وظاهر الهداية، بل عن صريح
~~المبسوط وظاهر المقنع أنها عندنا بدعة، ونسبه في المختلف إلى أكثر علمائنا،
~~والظاهر أن المراد بالبدعة في كلامهم الحرمة التشريعية، فيكون مضافا إلى ما
~~سمعت خيرة الكافي والقواعد والذكرى والدروس والتنقيح وجامع المقاصد وغيرهم،
~~كما هو ظاهر الانتصار والمراسم وغيرها مع اعتقاد المشروعية كصريح الوسيلة
~~على ما نقل عنها، وفي المدارك لا ريب في تحريم الثالثة.
# قلت: تفصيل الحال أن يقال إما أنها ليست مستحبة فالاجماع محصل عليه فضلا
~~عن المنقول، وإما كونها محرمة فهو المشهور نقلا وتحصيلا شهرة كادت تكون
~~إجماعا، بل هي إجماع في الحقيقة، لعدم قدح خلاف المفيد فيه، كالمنقول عن
~~ابن الجنيد، قال في المقنعة: " وتثليثه تكلف، ومن زاد على ثلاث أبدع وكان
~~مأزورا " وابن الجنيد: " الثالثة زيادة غير محتاج إليها " مع عدم صراحة
~~الثاني بعدم الحرمة، كالمنقول عن ابن أبي عقيل أنه إن تعدى المرتين لا يؤجر
~~عليه، ويدل عليه - مضافا إلى ما دل على حرمة إدخال ما ليس من الدين في
~~الدين - خصوص مرسلة ابن أبي عمير (1) عن الصادق (عليه السلام): " والثالثة
~~بدعة " منضما إلى قوله (عليه السلام) في خبر عبد الرحيم القصير (2): " قال
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله): كل بدعة ضلالة، وكل ضلالة في النار " ومع
~~الباقر (عليه السلام) في خبر الفضل بن شاذان (3) مرفوعا نحو ذلك،
# PageV02P276
# مؤيدا بما روي (1) " أن الوضوء حد من حدود الله ليعلم الله من يطيعه ومن
~~يعصيه " ولا ريب أن من زاد في الوضوء فقد تعدى، كما يقضي به بعض الأخبار،
~~لقوله (عليه السلام) (2) فيها بعد أن فرغ من الوضوء: " هذا وضوء من لم يحدث
~~حدثا " وقال الصادق (3) (عليه السلام) (3) في خبر السكوني: " أن من تعدى ms00647 في
~~الوضوء كان كناقضه " بل قد يستدل عليه بقول الصادق (عليه السلام) (4) لداود
~~بن زربي: " توضأ مثنى مثنى، ولا تزدن عليه، فإن زدت عليه فلا صلاة لك "
~~وبقوله (عليه السلام) في صدر هذا الخبر: إن " من توضأ ثلاثا فلا صلاة له "
~~وإن كان قد يناقش في الأخير بأنه لا يدل إلا على البطلان، وهو أعم من
~~الحرمة، بل يمكن المناقشة في النهي المتقدم عن الزيادة بأن النواهي
~~والأوامر في بيان الواجب والمستحب لا تفيد إلا الايجاب الشرطي وإن كانت
~~حقيقة في الوجوب بالمعنى المصطلح، كما يشهد بذلك كثرة ورودها في المعاملة
~~ونحوها.
# وربما استدل أيضا على الحرمة بأن فيها تفويتا للموالاة، وقد عرفت وجوبها،
~~وفيه أنه على تقدير التسليم لا يفيد حرمة الفعل، بل يقضي بحرمة الترك،
~~والأمر بالشئ ليس نهيا عن ضده، على أنه ليس مناف للمتابعة العرفية، وأيضا
~~قد عرفت عدم وجوبها بمعنى المتابعة، وذلك لا يتم إلا عليها، ودعوى أنه يتم
~~أيضا على القول بمراعاة الجفاف، لأن الغسل الثالث مذهب ومزيل لماء الوضوء
~~الأول مدفوعة بما سمعت من أن المراد بمراعاة الجفاف تقدير زماني، وأيضا
~~فالحكم معلق على الجفاف، وهو غير صادق في المقام، على أن رطوبة الوضوء
~~باقية وإن امتزج معها غيرها، وكيف كان ففي الأدلة المذكورة كفاية، ولم نعثر
~~على ما يدل على قول المخالف سوى الأصل، وقوله
# PageV02P277
# (عليه السلام) في رواية زرارة (1): " الوضوء مثنى مثنى، من زاد لم يؤجر
~~عليه " والأصل مقطوع بما سمعت، والخبر أعم من الإباحة، بل قد يدعى أن ذلك
~~كناية عن الحرمة، لعدم تصور الإباحة في جزء العبادة.
# وأما المناقشة فيما ذكرناه من الأدلة بأن اللازم منه تحريم اعتقاد
~~ندبيتها لا فعلها بدون ذلك الاعتقاد، بل ومع الاعتقاد أيضا، والكلام في
~~حرمة الفعل لا الاعتقاد، بل قد يناقش في حرمة ذلك الاعتقاد، لأنه قد يكون
~~ناشئا من اجتهاد أو تقليد، فلا إثم حينئذ وإن كان خطاءا، ودعوى أن ذلك من
~~الضروريات ممنوعة، وإلا لقضي بكفر المعتقد ولا قائل به، بل ms00648 قد يمنع تصور
~~الاعتقاد مع العلم بعدم المشروعية. ففيها أن المراد بحرمة غسل الثالثة إذا
~~جئ بها على جهة المشروعية، كما هو الظاهر من الأدلة لأن مساقها الرد على
~~العامة المبدعين استحبابها، فالاتيان بها حينئذ لا على هذا الوجه بل كان
~~لغرض من الأغراض كالتبريد ونحوه أو عبثا خارج عن محل الفرض، ولا حرمة فيه
~~من جهة التثليث، نعم قد تحصل الحرمة حينئذ من أمور أخر كاستلزامها فوات
~~الموالاة بمعنى المتابعة إن قلنا بوجوبها، أو بطلان الوضوء لمكان المسح
~~بالماء الجديد إن قلنا بحرمة قطع العمل، وأما دعوى عدم حرمتها حتى لو جئ
~~بها على جهة المشروعية زعما منه أن المحرم الاعتقاد دون الفعل فهو مما لا
~~ينبغي أن يلتفت إليه، بل يمكن دعوى الاجماع على خلافه، كما أن الظاهر أن
~~التشريع ليس مخصوصا بالجاهل الذي يتصور منه الاعتقاد، بل يجري فيه وفي
~~العالم، لأن المحرم هذه الصورة والنية الجعلية، سيما في الرئيس ذي الأتباع
~~كأبي حنيفة ومالك، ومن العجيب قوله آخرا: إنه قد يناقش في حرمة ذلك
~~الاعتقاد إلى آخره، إذ الكلام في التشريع المحرم، وهو عبارة عن إدخال ما
~~ليس من الدين في الدين، إما من العالم بعدم مشروعيته، أو من الجاهل الغير
~~المعذور، ويكفي في الحرمة تلك الصورة، كل ذلك مع ما عرفت من ظواهر
# PageV02P278
# الأدلة من كون الثالثة بدعة ونحوه القاضية بحرمة الفعل كما هو واضح.
# ثم إنه بعد البناء على الحرمة فهل يفسد الوضوء بفعلها أولا؟ أقوال أربعة:
~~(الأول) الفساد مطلقا كما هو ظاهر إشارة السبق وعن كافي أبي الصلاح،
~~(الثاني) الصحة مطلقا، واستوجهه المصنف في المعتبر، و (الثالث) الفساد إن
~~مسح بمائها، لكونه ماء جديدا و (الرابع) تخصيص البطلان بغسل اليسرى ثلاثا،
~~لكونه المستلزم المسح بماء جديد دون غيره، وكان مستند (الأول) قوله (عليه
~~السلام) في صدر خبر داود المتقدم: " ومن توضأ ثلاثا فلا صلاة له " وفي آخره
~~" توضأ مثنى مثنى، ولا تزدن فإن زدت فلا صلاة لك " وقول الصادق (عليه
~~السلام) في خبر ms00649 السكوني " إن من تعدى في الوضوء كان كناقضه " مضافا إلى
~~قوله (صلى الله عليه وآله) في غير المشتمل على الثلاث " إن هذا وضوء لا
~~يقبل الله الصلاة إلا به " وأنه لم يأت بالمأمور على وجهه، لكون المفروض
~~أنه مأمور به مرة مرة واجبا ومثنى مثنى مستحبا، والتثليث مناف للكيفيتين،
~~وقد تكون الاثنينية فقط لها مدخلية في الصحة، سيما على القول بأن ألفاظ
~~العبادات اسم للصحيح، أو لم يعلم أنه له أو للأعم، وشغل الذمة اليقيني
~~يستدعي البراءة اليقينية، مع استصحاب حكم الحدث السابق، وينبغي القطع بصحة
~~هذا القول فيما لو كان التشريع في أصل النية، بأن يكون قد نوى التقرب بوضوء
~~مشتمل على ثلاث غسلات، لأنه نوى القربة بما ليس مقربا، والمقرب الحقيقي لم
~~ينوه، بل الظاهر حصول البطلان في نحو الفرض وإن لم يفعل الفعل المشرع به،
~~أما لو لم يأخذه بالنية إما بأن يكون نوى القربة بالوضوء الحقيقي لكنه قصد
~~التشريع في الأثناء، أو أنه نوى القربة بالوضوء الواقعي وكان يزعم أن
~~المشتمل على الثلاث من جملته فالظاهر عدم حصول البطلان، لكونه نهيا عن شئ
~~خارج عن العبادة، وبطلان الصلاة بنحو ذلك دليل خاص من إجماع أو غيره أو
~~لكون الظاهر من الأدلة أنها هيئة اجتماعية مترتبة تقدح فيها الزيادة
~~والنقيصة، بخلاف الوضوء كما يظهر من الاجماع على عدم البطلان فيما لو كرر
~~المسح مشرعا أو خالف الترتيب ولما يحصل PageV02P279
# الجفاف ونحو ذلك، واحتمال القول بالبطلان لا للتشريع بل للاستظهار مما
~~سمعت من الأدلة السابقة وإن كان ممكنا إلا أن أقواها خبر داود، وهو لا جابر
~~له في خصوص ذلك، بل موهون بمصير المشهور إلى خلافه، وكذا قوله (عليه
~~السلام): (من تعدى في الوضوء كان كناقضه) بل لعلهما محمولان على إرادة
~~الادخال في أصل النية كما عرفت، بل قد يظهر من بعضهم أن داود القائل
~~بالبطلان إنما هو إذا استلزم المسح بمائها فلا مخالف حينئذ.
# ومما يرشد إلى عدم البطلان مضافا إلى ما سمعت قول الصادق (عليه السلام) ms00650
~~(1) في خبر زرارة: " الوضوء مثنى مثنى، من زاد لم يؤجر عليه " فكان القول
~~بالبطلان حينئذ إنما يكون من شئ خارجي غير زيادة الثالثة، فنقول حينئذ لا
~~نرى وجها للفساد بفعلها سوى ما يقال إن فيه تفويتا للموالاة وقد عرفت ما
~~فيه. وسوى ما يقال إنه مستلزم للمسح بماء جديد، وهو حق حيث يستلزم، فلا
~~فساد لو غسل الوجه حينئذ وحده، أو مع اليمنى من دون غسل اليسرى ثلاثا، لكن
~~بشرط مباشرة غسلها باليمنى، ليكون الباقي في اليمنى نداوة وضوء حينئذ، أو
~~قلنا بجواز مسح الرأس والرجلين باليد اليسرى، فإنه لا يقدح حينئذ غسل
~~اليمنى ثلاثا، ولم يباشر بها غسل اليسرى، لكون المسح خاصة باليسرى، وبه
~~يظهر أنه لو غسل اليسرى ثلاثا أيضا ولم يغسل اليمنى كذلك لم يبطل الوضوء إن
~~جوزنا مسح الرأس والرجلين باليمنى خاصة، وكذا لو غسلهما معا ثلاثا ولم يغسل
~~الوجه كذلك وقلنا بجواز تجفيف الكف وأخذ ما على أعضاء الوضوء من ماء الوضوء
~~اختيارا، كما ظهر لك قوته سابقا، فكان المدار حينئذ على وقوع المسح بمائها
~~من غير إمكان التدارك لوجه من الوجوه، وأما ما في المعتبر من أنه لا يبطل
~~وإن مسح بمائها زعما منه أن اليد لا تنفك عن نداوة الوضوء فيجتزى بالمسح
~~حينئذ ففيه ما عرفت سابقا من أن المتبادر أنه يجب المسح بها خالصة، على أن
~~المركب من الخارج والداخل خارج
# PageV02P280
# مع أنه لا يصدق على تمام مسح طول الرجل مثلا بنداوة الوضوء، هذا إن لم
~~نقل بعدم صدق اسم النداوة مع الغسلة الثالثة، وإلا لجاز أخذ ماء جديد ومزجه
~~مع ما في اليد والمسح به، وصريح الروايات وكلام الأصحاب ينفيه. فظهر لك
~~حينئذ من هذا أنه لا وجه لاطلاق القول بالبطلان لمكان المسح بمائها، لما
~~عرفت من أنه لا تلازم بين فعلها والمسح بمائها، نعم هو متجه في بعض
~~الأفراد. ولذا قال في الدروس: ويبطل إن مسح بمائها، ونحوه عن الذكرى
~~والبيان، وفي المدارك ينبغي القطع ببطلان الوضوء إن مسح ببلتها. ms00651
# ثم اعلم أنه قد يظهر من المدارك والمنتهى وكذا المعتبر الفرق بين ما نحن
~~فيه من الغسلة الثالثة وبين من زاد ثانية معتقدا وجوبها بأنه لا يبطل
~~الوضوء وإن مسح بمائها، لعدم خروجه بذلك عن ماء الوضوء بخلاف الثالثة، نعم
~~في المعتبر جواز المسح بماء الثالثة لحصول بلة الوضوء لا لكون مائها ماء
~~وضوء، لكن قد يختلج في بادئ الرأي الاشكال في هذا الفرق، ولذا قال في
~~التذكرة: " لو اعتقد وجوب المرتين أبدع وأبطل وضوءه، لأن المسح بغير ماء
~~الوضوء لعدم مشروعيته على إشكال " انتهى. قلت: ولعل الوجه في الفرق أن نية
~~الوجوب في مقام الندب مع تشخص الفعل غير قادحة كالعكس، لكن اللازم من ذلك
~~حينئذ عدم سقوط الأجر عليها مع تصريحهم بسقوطه، ولعله لقوله (عليه السلام):
~~" من لم يستيقن أن واحدة في الوضوء تجزؤه لم يؤجر على الثنتين " وربما تخرج
~~هذه الرواية دليلا على وجوب نية الوجه، إلا أن اللازم من العمل بهذه
~~الرواية في خصوص المقام هو ما قاله في التذكرة، فالجمع حينئذ بين القول
~~بكون مائها ماء وضوء مع عدم الأجر عليها لمكان هذه الرواية مما لا يخلو من
~~إشكال، سيما مع البناء على اشتراط نية الوجه، فتأمل جيدا.
# (وليس في المسح) وجوبا ولا استحبابا (تكرار) بلا خلاف، أجده وهو مذهب
~~الأصحاب كما في المعتبر، ومذهب علمائنا أجمع كما في المنتهى والتحرير
~~والمدارك PageV02P281
# وعن التذكرة، بل في الخلاف تكرار مسح الرأس بدعة مدعيا عليه إجماع
~~الفرقة، وفي السرائر لا تكرار في مسح العضوين، فمن كرر ذلك كان مبدعا، وعن
~~ابن حمزة أنه من التروك الواجبة، وكان مراد الجميع أنه محرم مع قصد
~~المشروعية، وأما بدونها فلا، نعم في الدروس وعن البيان أنه مكروه، بل نسبه
~~في الحدائق إلى الشهرة بين الأصحاب، ولم أعثر له على دليل خاص، لكن لمكان
~~التسامح فيه يمكن الاكتفاء بفتوى من عرفت، وبما ذكر له من التعليل من أنه
~~كلفة غير محتاج إليها، وللخروج من شبهة إطلاق المحرمين ونحو ذلك، مع ما ms00652 عن
~~شارح الدروس أنه لا بأس بالقول بالكراهة للشهرة بين الأصحاب، بل الاجماع
~~ظاهرا انتهى، وفي الخلاف " أنه روى أبو بصير عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~في مسح الرأس والقدمين واحدة " قلت: الموجود في رواية أبي بصير عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) (1) في مسح القدمين ومسح الرأس فقال: " مسح الرأس واحدة
~~من مقدم الرأس ومؤخره، ومسح القدمين ظاهرهما وباطنهما ".
# وكيف كان فيدل على الاكتفاء بالمرة - مضافا إلى ما تقدم - الوضوءات
~~البيانية وإطلاق الأمر في الكتاب والسنة المتحقق بها، وبما سمعت من
~~الاجماعات وغيرها يعلم أن المراد بقولهم (عليهم السلام) (الوضوء مثنى مثنى)
~~ما لا يشمل المسح، وأما ما في خبر يونس (2) قال: " أخبرني من رأى أبا الحسن
~~(عليه السلام) بمنى يمسح ظهر قدميه من أعلى القدم إلى الكعب، ومن الكعب إلى
~~أعلى القدم " بل عن ابن الجنيد الفتوى بمضمونه فلعل المراد منه أنه كرر
~~استظهارا للاستيعاب الطولي، كما لعله يظهر من عبارة ابن الجنيد، وأن المراد
~~فعل ذلك مرتين في وضوءين كما يرشد إليه قوله (عليه السلام) فيه: " الأمر في
~~مسح القدمين موسع، من شاء مسح مقبلا ومن شاء مسح مدبرا، فإنه من الأمر
# PageV02P282
# الموسع إن شاء الله " وعلى كل حال فإن كرر بقصد المشروعية لم يبطل الوضوء
~~بلا خلاف كما في السرائر وإجماعا في المدارك، وهو متجه إن لم يدخله في
~~ابتداء النية كما عرفت سابقا، والله أعلم.
# المسألة (الرابعة) يجزئ في) امتثال الأمر (بالغسل ما يسمى به غاسلا) عرفا
~~(وإن كان مثل الدهن) كما في سائر الألفاظ التي ليست لها حقيقة شرعية، مع
~~أنه ليس في اللغة ما ينافي المعنى العرفي هنا، والظاهر أخذ الجريان في
~~مفهومه عرفا، كما في الانتصار والسرائر والمنتهى والقواعد والذكرى والدروس
~~وجامع المقاصد والتنقيح وكشف اللثام والناصريات والمبسوط والمهذب والبيان
~~وروض الجنان، بل في السرائر أنه الموافق للسان الذي أنزل به القرآن، وفي
~~كشف اللثام أنه يشهد به العرف واللغة، وعن الروض أنه في اللغة إجراء الماء
~~على الشئ على وجه ms00653 التنظيف والتحسين وإزالة الوسخ ونحوها، وعن مجمع البحرين
~~أن غسل الشئ إزالة الوسخ ونحوه باجراء الماء عليه، وعن حاشية المجلسي على
~~التهذيب " إن ظاهر الأصحاب اتفاقهم على لزوم الجريان في غير حال الضرورة،
~~وإن الأصحاب حملوا أخبار الدهن على أقل مراتب الجريان مبالغة " انتهى. وفي
~~التنقيح تحديد أقل الغسل أن يجري جزء من الماء على جزءين من البشرة إما
~~بنفسه أو باجراء المكلف له، كما عن المحقق الثاني والشهيد الثاني، لكن نظر
~~في دلالة العرف عليه في المدارك، كما أنه في الحدائق استشكل في أصل اعتبار
~~الجريان في مفهوم الغسل ناقلا عن بعض تحقيقات الشهيد الثاني، أنه قال: " إن
~~ذلك غير مفهوم في كلام أهل اللغة، لعدم تصريحهم باشتراط جريان الماء في
~~تحققه، وإن العرف دال على ما هو أعم، إلا أنه المعروف من الفقهاء سيما
~~المتأخرين والمصرح به في عباراتهم " انتهى.
# قلت: لا ينبغي الاشكال في عدم صدق اسم الغسل على مجرد إصابة نداوة اليد
~~لغيرها من الجسد بحيث علقت أجزاء لا قابلية لها للجريان لا بنفسها ولا
~~بمعين، واستوضح ذلك بالنسبة إلى تطهير المتنجسات، بل عليه متى تحقق المسح
~~بالنداوة لا بد أن يتحقق معه PageV02P283
# غسل إلا إذا لم تعلق منها أجزاء، وفي تحقق المسح بها حينئذ إشكال كما
~~تقدم سابقا، نعم قد يقال إن الغسل يختلف صدقه بالنسبة إلى العرف، فمنه، ما
~~لا يتحقق إلا بالجريان، ومنه ما يتحقق بالإصابة كما في الغسل بالنسبة إلى
~~المطر أو وضع المغسول في الماء، كما ينبئ عنه اكتفاؤهم في غسل المجبر بوضعه
~~في إنا فيه ماء حتى يصل الماء إلى البشرة، وظاهرهم هناك أن ذلك لأنه غسل لا
~~تعبد شرعي وكيف كان فالذي يدل على عدم الاكتفاء بماء لا جريان فيه مضافا
~~إلى ما سمعت من عدم صدق اسم الغسل ظواهر الوضوءات البيانية وخبر زرارة (1)
~~" الجنب ما جرى عليه الماء من جسده قليله وكثيره فقد أجزأه " ولا قائل
~~بالفرق بين الغسل والوضوء، وقوله (عليه السلام) في صحيحه (2) أيضا " كل ما ms00654
~~أحاط به الشعر فليس للعباد أن يطلبوه ولا يبحثوا عنه، ولكن يجري عليه الماء
~~" وصحيحة علي بن جعفر (3) عن أخيه (عليهما السلام) قال: " سألته عن الرجل
~~لا يكون على وضوء فيصيبه المطر حتى يبتل رأسه ولحيته وجسده ويداه ورجلاه،
~~هل يجزؤه ذلك من الوضوء؟ قال إن غسله فإن ذلك يجزؤه) ولأنه لو لم يأخذ
~~الجريان في مفهومه لم يحصل الفرق بين الغسل بالماء والمسح به، مع أن كون
~~الوجه واليدين في الوضوء من المغسولات والرأس والرجلين من الممسوحات مما
~~كاد يكون من الضروريات. وعلى ما تقدم يمكن أن يكون جميع أجزاء الوضوء من
~~الممسوحات، وهل هذا إلا من الخرافات، وكيف وقد ورد (4) أنه " يأتي على
~~الرجل ستون أو سبعون سنة ما قبل الله منه صلاة، قلت: وكيف ذلك؟
# قال: لأنه يغسل ما أمر الله بمسحه " هذا مع أن تغايرهما من الواضحات التي
~~لا تقبل
# PageV02P284
# التشكيك، وكأن الذي أدخل الشك على بعض الأعلام أخبار الدهن، لكن لا ينبغي
~~لذلك ارتكاب ما هو بديهي البطلان.
# ومن هنا عدل بعض المتأخرين عن تلك الدعوى. وادعى أنه يمكن القول
~~بالاجتزاء بها لاعتبار أسانيد بعضها لا لأنه غسل، بل لأنه أمر اكتفى به
~~الشارع وإن لم يسمى غسلا، فيكون الواجب بالنسبة إلى الوجه واليدين أحد
~~أمرين الغسل أو الدهن، وتحمل حينئذ جميع الأوامر الواردة في الكتاب والسنة
~~التي كادت تكون صريحة، بل هي صريحة في إرادة الوجوب العيني، لمقابلته
~~بالمسح على إرادة التخيير، وكذا نحو قوله (1): (الوضوء غسلتان ومسحتان) على
~~إرادة الوضوء غسلتان أو دهنتان، أو أربع مسحات إن قلنا أن الدهن مسح على ما
~~هو الظاهر، وذلك مما لا يرتكبه من له أدنى معرفة في الفقه، بل الظاهر أنه
~~مخالف للاجماع، ومن هنا أشار المصنف وغيره كابن إدريس والعلامة والشهيد إلى
~~تأويل هذه الروايات بإرادة أنه يجزئ من الغسل ما كان باجراء المكلف كالدهن
~~بحيث تنتقل من محل إلى آخر، وفي الذكرى " أن أهل اللغة يقولون دهن المطر
~~الأرض إذا بلها بللا يسيرا " وقد ms00655 تحمل الروايات عليه، وليس فيها ما ينافي
~~ذلك، فمنها قوله (عليه السلام) في صحيحة زرارة ومحمد بن مسلم (2): " إنما
~~الوضوء حد من حدود الله تعالى ليعلم الله من يطيعه ومن يعصيه، وإن المؤمن
~~لا ينجسه شئ، إنما يكفيه مثل الدهن " وقوله (عليه السلام) في رواية محمد بن
~~مسلم (3): " يأخذ أحدكم الراحة من الدهن، والماء أوسع من ذلك " وقوله (عليه
~~السلام) (4) في الغسل والوضوء: " ويجزئ منه ما أجري من الدهن الذي يبل
~~الجسد " بل الرواية الأخيرة كادت تكون كالصريحة فيما ذكرنا من التأويل،
~~وكأن هذه الأخبار يراد منها
# PageV02P285
# المبالغة في عدم احتياج الوضوء إلى ماء كثير، وأنه لا ينبغي الاسراف فيه
~~زيادة على الاسباغ.
# وكون هذه الأخبار حينئذ لم تفد لنا حكما جديدا يدفعه - مع أنه ليس في ذلك
~~بأس - قد يقال لولا هذه الأخبار لأمكن القول بعدم إجزاء مثل هذا الفرد من
~~الغسل لكونه من المطلق الذي ينصرف إلى الفرد الشائع منه، وليس منه ذلك
~~قطعا، بل كان ملاحظة الوضوءات البيانية ونحوها مما يشرف الفقيه إلى القطع
~~بعدم جوازه، فيكون هذه الروايات أفادت الاكتفاء بأقل أفراد مسمى الغسل الذي
~~هو كالدهن، واحتمال القول ببقاء الدهن فيها على حقيقته لكن العرف في ذلك
~~الزمان غيره في هذا الزمان في غاية البعد جدا، بل لا ينبغي أن يلتفت إليه،
~~إذ المرتضى (ره) في زمنه ادعى أخذ الجريان في مفهومه، وهو قريب من زمانهم
~~(عليه السلام) كحملها على إرادة الاجتزاء بمثل الدهن عند الضرورة، وأنه
~~يقدم على التيمم، وقد يظهر ذلك من كلام الشيخين في باب غسل الجنابة سيما
~~المفيد في المقنعة، إذ هو بعيد جدا من مضامين تلك الروايات، لظهور كثير
~~منها إرادة الاجتزاء بها في الاختبار.
# وربما أيد ما ذكراه بما قيل من صحيحة علي بن جعفر عن أخيه (عليهم السلام)
~~(1) حيث سأله " عن الرجل الجنب أو على غير الوضوء لا يكون معه ماء وهو يصيب
~~ثلجا وصعيدا أيهما أفضل أيتيمم أو يمسح بالثلج؟ قال: الثلج إذا بل جسده
~~ورأسه أفضل، ms00656 وإن لم يقدر على أن يغتسل به فليتيمم " قيل ونحوها رواية
~~معاوية بن شريح (2) وفيه - مع اشتماله على خلاف المدعى من التخيير بينه
~~وبين التيمم عند الضرورة - أنه يحتمل أن يريد المسح مع الجريان والأفضلية،
~~إما في ضمن الوجوب أو للمشقة التي تجوز التيمم.
# وكيف كان فالذي يظهر من الأدلة وكلام الأصحاب أنه لا فرق في حال الضرورة
~~والاختيار، وذلك للاجتزاء بأقل مسمى الغسل فيهما، وعدم الاجتزاء بدونه
~~فيهما بل ينتقل
# PageV02P286
# إلى التيمم، وأخبار الدهن قد عرفت انسياقها إلى ما سمعت، نعم إناطة مصداق
~~الغسل بالعرف من دون تحديد له بانتقال جزء إلى جزءين أو إلى جزء أو نحو ذلك
~~متجه. والله أعلم ولا ينبغي الاشكال في عدم دخول الدلك في ماهية الغسل لغة
~~ولا عرفا. كما أنه ليس بواجب آخر معه، لعدم الدليل عليه، بل عن الناصريات
~~دعوى الاجماع على عدم وجوبه. كما أنه في المعتبر في باب الغسل قال: " إن
~~إمرار اليد على الجسد مستحب، وهو اختيار فقهاء أهل البيت (عليه السلام)
~~وقال مالك: هو واجب " انتهى والظاهر أنه لا فرق بين الوضوء والغسل، ولذا
~~قال في المنتهى: " إمرار اليد ليس بواجب في الطهارتين، لكنه مستحب، وهو
~~مذهب أهل البيت (عليهم السلام) انتهى. فما عن ابن الجنيد من إيجاب اتباع
~~اليد بجريان الماء مما لا ينبغي أن يلتفت إليه، مع أنه نقل عنه في الذكرى
~~في موضع آخر ما يلوح منه موافقة الأصحاب، وما في بعض الوضوءات البيانية من
~~إمرار اليد مع معارضته بأن ملاحظة كثير منها ومن غيرها يظهر منه أن الواجب
~~إنما هو الغسل فقط، كقوله: (الوضوء غسلتان ومسحتان) ونحو ذلك لا دلالة فيه
~~على الوجوب لكون الغسل فيها إنما كان بالصب، ويستبعد حصول اليقين
~~بالاستيعاب بدون ذلك، بل لولا ما سمعت من دعوى الاجماع على الاستحباب كما
~~سمعت لأمكن المناقشة في دليله فضلا عن الوجوب.
# (ومن كان في يده خاتم أو سير) أو نحوهما مما يعلم منه عدم وصول الماء أو
~~شك (فعليه إيصال الماء ms00657 إلى ما تحته) على وجه الغسل إما بنزعه أو بتحريكه أو
~~بغيرهما، فما في المقنعة والمراسم وغيرهما من الأمر بنزعه لا يراد به إيجاب
~~خصوص ذلك قطعا، (وإن كان واسعا استحب له تحريكه) كما هو نص السرائر
~~والمعتبر والمنتهى والذكرى وغيرها، وظاهر المقنعة والمراسم، وتحرير المسألة
~~في الحاجب الذي لم يدل الدليل على الاجتزاء بغسله أو مسحه عوضا عن المحجوب
~~كالشعر بالنسبة للوجه والناصية، بأن يقال: إنه لا يخلو إما أن، يعلم عدم
~~وجوده أو يشك فيه، وإما أن يعلم وجوده ويشك PageV02P287
# في صفته وهي الحجب أو معلوما حجبه. أو معلوما عدمه، فإن كان الأول فلا
~~إشكال كصورة الشك لاستمرار السيرة التي يقطع فيها برأي المعصوم على أنه لا
~~يجب على المتوضئ والمغتسل ونحوهما اختبار أبدانهما من الحواجب، مع قيام
~~الاحتمالات غالبا مع عدم نص أحد من الفقهاء على إيجاب شئ من ذلك في الوضوء
~~أو في الغسل، مع أنه كان أولى الأشياء بالنص، لمكان قذي البراغيث والقمل
~~ونحوهما من العوارض الغالبة على البدن، فحينئذ يتمسك في نفيه بالأصل، وإن
~~كان الاعتماد عليه من دون نظر إلى ما قدمنا لا يخلو من تأمل، لمعارضته
~~بأصالة عدم الفراغ من التكليف، وإصالة عدم وصول الماء إلى البشرة.
# وإن كان الثالث أي ما علم وجوده وشك في صفته فالظاهر وجوب العلم بوصول
~~الماء إلى البشرة بإزالته أو تحريكه أو غيرهما، لعدم قيام السيرة في مثل
~~ذلك، والاعتماد على أصالة عدم وجود الصفة بعد تسليم صحته معارض بأصالة عدم
~~وصول الماء وعدم الفراغ، ويشير إليه قول الكاظم (عليه السلام) في صحيح أخيه
~~(1) قال: " سألته عن المرأة عليها السوار والدملج في بعض ذراعها لا تدري
~~يجري الماء تحته أم لا كيف تصنع إذا توضأت أو اغتسلت؟ قال: تحركه أو تنزعه
~~حتى يدخل الماء تحته، وعن الخاتم الضيق لا يدري يجري الماء تحته إذا توضأ
~~أم لا كيف يصنع؟ قال: إن علم أن الماء لا يدخله فليخرجه إذا توضأ " وعن
~~الشيخ روايته مقتصرا على المسألة الثانية، ms00658 إلا أنه قال: (الرجل عليه الخاتم
~~الضيق) إلى آخره. لا يقال: إن مفهوم شرط العلم فيه معارض لما دل عليه صدر
~~الرواية، لأن المنطوق أقوى دلالة، بل الأول من قبيل المقيد، والثاني من
~~قبيل المطلق، لشمول عدم العلم لصورتي عدم العلم بالوصول والعلم به، والأول
~~خاص بالأول كما هو واضح، ولعله لذا قال الشهيد في الذكرى: " ويجب تحريك
~~الخاتم والسوار والدملج أو نزعه إذا لم يعلم جري الماء تحته، لصحيح علي بن
~~جعفر
# PageV02P288
# عن أخيه الكاظم (عليه السلام) في الثلاثة، وحكم غيرها حكمها " انتهى. إذ
~~قد عرفت اختلاف دلالتها بالنسبة إلى الثلاثة، لكن ما وقفنا عليه من عبارات
~~الأصحاب عدا ما سمعته من الذكرى كالشيخ في المبسوط وسلار وابن إدريس
~~والمصنف في المعتبر وغيرهم لا دلالة فيها على حكم الشك، لاقتصارهم فيها على
~~بيان الواقع، فقالوا: إنه إن امتنع وجب تحريكه أو نزعه، وإلا فلا، نعم قد
~~يستظهر من عبارة المصنف هنا حكم الشك، وأنه يجب العلم بوصول الماء كما عن
~~القاضي في المهذب، قال ما نصه: " وإذا كان في إصبعه خاتم أو في يده حلي إن
~~كان امرأة وجب عليه تحريكه أو نزعه ليضل الماء إلى ما تحته من ظاهر الجسد "
~~انتهى. هذا إذا كان الشك في حال الوضوء قبل الفراغ منه، أما لو كان الشك
~~بعده لغفلته عنه في حال الوضوء أو لأنه كان قاطعا بعدم منعه ثم شك بعد
~~الوضوء أو غير ذلك فالأقوى الصحة وعدم الالتفات إلى ذلك، لأنه من الشك بعد
~~الفراغ، وحملا لفعل المسلم على الوجه الصحيح على إشكال في الأول بالنسبة
~~لما علم من حاله أنه لو كان متنبها حال الوضوء لكان شاكا، للشك في شمول
~~أدلة الفراغ لمثله، وكذا الظاهر الصحة فيما لو علم بوجود الحاجب ولما يعلم
~~سبقه بالوضوء أو بالعكس من غير فرق بين ضبط تأريخ أحدهما وعدمه، تحكيما لما
~~دل على عدم العبرة بالشك بعد الفراغ، وبها ينقطع الاستصحاب.
# وقد يرشد إليه في الجملة موثق عمار (1) سأل أبا عبد ms00659 الله (عليه السلام) "
~~عن الرجل يجد في إنائه فأرة وقد توضأ في ذلك الإناء مرار أو اغتسل منه أو
~~غسل ثيابه وقد كانت الفأرة متسلخة، فقال: إن كان رآها في الإناء قبل أن
~~يغتسل أو يتوضأ أو يغسل ثيابه ثم فعل ذلك بعد ما رآها في الإناء فعليه أن
~~يغسل ثيابه ويغسل كل ما أصابه ذلك الماء ويعيد الوضوء والصلاة، وإن كان
~~إنما رآها بعد ما فرغ من ذلك وفعله
# PageV02P289
# فلا يمس من الماء شيئا، وليس عليه شئ، لأنه لا يعلم متى سقطت فيه؟ ثم
~~قال:
# لعله أن يكون إنما سقطت فيه تلك الساعة " بناء على مساواة الحائل لنجاسة
~~الماء، وقد يلحق به أيضا الشك في تطهير المحل أيضا، فتأمل. بل وكذا لو شك
~~في علاج الحاجب بعد الوضوء كالخاتم الذي علم أنه حاجب وشك بعد الوضوء أنه
~~عالجه فأوصل الماء تحته أولا، لما سمعته، وحملا لفعل المسلم على الصحة،
~~ويشير إليه قوله (عليه السلام) (1):
# (أنت في تلك الحال أذكر) وكذا لو شك في صفة الحجب قبل الوضوء ثم نسي
~~العلاج فذكر بعد الوضوء، فإن الأقوى أيضا الصحة، لرجوعه أيضا إلى الشك بعد
~~الفراغ، واكتفاءا بصحة فعل المسلم باحتمال المصادفة للواقع، لكنه في غاية
~~الاشكال، وقد يستأنس لحكم الصحة فيه بما رواه الحسين بن أبي العلاء (2)
~~قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الخاتم إذا اغتسلت قال: حوله من
~~مكانه، وقال في الوضوء تديره، فإن نسيت حتى تقوم في الصلاة فلا آمرك أن
~~تعيد الصلاة " وقال في الفقيه (3): " إذا كان مع الرجل خاتم فليدوره في
~~الوضوء، ويحوله عند الغسل وقال الصادق (عليه السلام) وإن نسيت حتى تقوم في
~~الصلاة فلا آمرك أن تعيد الصلاة " انتهى. لظهور الأمر بالتحويل والإرادة في
~~الوجوب، وهو لا يكون إلا عند الشك في حجبه والعلم به، والثاني غير مراد
~~قطعا، إذ لا معنى لعدم الأمر بإعادة الصلاة في صورة النسيان مع العلم بعدم
~~غسل ما تحت الخاتم كما هو الفرض، فلم يبق إلا صورة ms00660 الشك، بل قد يدعى أنها
~~هي المتعارف في السؤال عنها، وهو أولى من حملها على الاستحباب مطلقا أو مع
~~حمل الخاتم على إرادة الواسع، كما وقع من بعض متأخري المتأخرين، بل قد تحمل
~~عبارة الصدوق عليه أيضا، وأما القسمان الأخيران فحكمهما واضح، إلا أنه ذكر
~~المصنف وجمع من الأصحاب الاستحباب فيما علم فيه سعة الخاتم ونحوه، بل قد
~~يظهر من
# PageV02P290
# المصنف في المعتبر دعوى الاجماع حيث قال: ويحرك ما يمنع وصول الماء إلى
~~البشرة ولو لم يمنع حركه استحبابا، وهو مذهب فقهائنا، وعلله مع ذلك بالطلب
~~للاستظهار في الطهارة، ولا بأس به في مقام الاستحباب هذا.
# والظاهر أنه لا فرق فيما تقدم بين الخاتم وغيره من الحواجب لما يجب غسله
~~من ظاهر البشرة، ومنه الوسخ تحت الأظفار إذا تجاوزت المعتاد وكان ساترا لما
~~لولاه لكان ظاهرا فإنه يجب إزالته إذا لم يكن في ذلك عسر وحرج، واحتمال
~~القول أنه ساتر عادة وكان يجب على النبي (صلى الله عليه وآله) بيانه، ولأنه
~~كالذي يستره الشعر من الوجه في غاية الضعف، وكفى من النبي (صلى الله عليه
~~وآله) بيانا ما دل على وجوب غسل البشرة واليد ونحو ذلك، وجعله كالشعر قياس.
~~فمن هنا نص المصنف في المعتبر والعلامة في القواعد والشهيد في الذكرى
~~والمحقق الثاني وغيرهم على وجوب إزالته، وجعله في المنتهى أقرب، لما سمعته
~~من الاحتمال، ولا ريب في ضعفه.
# ((الخامسة) من كان على بعض أعضاء طهارته جبائر) جمع جبيرة، وهي الألواح
~~والخرق التي تشد على المكسور من العظام، وفي شرح الدروس أن الفقهاء
~~يطلقونها على ما يشد به القروح والجروح أيضا، ويساوون بينهما في الأحكام،
~~قلت: ولعله الظاهر من المصنف والعلامة وغيرهما، لاكتفائهم بذكر الجبيرة عن
~~حكم ما يشد على الجروح والقروح، ومن المستبعد عدم تعرضهما لذلك وكيف كان
~~(ف‍) هي (إن) كانت في محل الغسل و (أمكنه نزعها) وغسل البشرة أو غمس العضو
~~في الماء أو (تكرار الماء عليها حتى يصل البشرة وجب) مخيرا بينهما، كما هو
~~ظاهر التحرير ms00661 والقواعد والإرشاد والذكرى والدروس وصريح جامع المقاصد وكشف
~~اللثام وغيرهما، ويقتضيه إطلاق المعتبر والمنتهى، وعن التذكرة إيجاب النزع
~~والغسل إن أمكن، وإلا فالمسح على نفس البشرة، فإن تعذرا فايصال الماء
~~بالتكرير أو الغمس، وفيه مخالفة لما ذكرنا من وجهين، الأول عدم التخيير بين
~~النزع والتكرير، والثاني تقديم المسح على البشرة عليه أيضا، PageV02P291
# وظاهر الأولين عدم تقديمه على المسح على الجبيرة فضلا عن التكرير الذي هو
~~غسل عندهم.
# ولا ينبغي الاشكال في ترجيح ما ذكره الأصحاب من التخيير مع كون التكرير
~~أو الغمس محصلين للإصابة مع الجريان الذي يتحقق بهما الغسل عرفا، لصدق
~~الامتثال مع عدم الدليل على اشتراطه بشئ آخر، وما في الصحيح أو الحسن (1)
~~من أمر الرجل الذي في ذراعه القرحة المعصبة بالنزع والغسل إن كان لا يؤذيه
~~الماء، مع عدم كونه في الجبيرة يراد عدم الاجتزاء بالمسح على الخرقة، لا
~~عدم الاجتزاء بالغسل بغير النزع، كما هو واضح لمن لاحظه. على أنه معارض
~~بالموثق (2) عن الصادق (عليه السلام) سئل " عن رجل ينكسر ساعده أو موضع من
~~مواضع الوضوء فلا يقدر أن يحله لحال الجبر إذا جبر كيف يصنع؟ قال: إذا أراد
~~أن يتوضأ فليضع إناءا فيه ماء، ويضع موضع الجبر في الماء حتى يصل الماء إلى
~~جلده، وقد أجزأه ذلك من غير أن يحله " لظهوره سيما ذيله في أنه يجزؤه ذلك
~~وإن تمكن من حله، وأما إذا حصل من التكرير إصابة من غير تحقق للجريان الذي
~~بدونه لا يتحقق الغسل فيشكل التخيير بينه وبين الغسل مع النزع، واحتمال
~~تحقق مسمى الغسل في خصوص الجبيرة بمجرد الإصابة لاختلافه بالنسبة إلى
~~المغسول فيه - مع امكان منعه واحتمال تسليمه في خصوص غمس العضو لا التكرير
~~- إنما يتم مع تعذر النزع والغسل لا مع المكنة منهما، وإلا لاجتزئ بنحو ذلك
~~في الاختيار، ولا يرتكبه ذو مسكة، وأما احتمال الاستناد إلى خصوص ما سمعته
~~من الموثق الدال على الاجتزاء به بمجرد الوصول إلى الجلد جرى أو لم يجر وإن
~~لم يدخل تحت مسمى ms00662 الغسل ففيه أولا أن الذي يظهر من تعليل القائلين بالتخيير
~~أن ذلك لكونه غسلا، فكأنهم فهموا من الخبر أنه مبني على إرادة الغسل،
~~لتصريحهم في غير المقام أنه مأخوذ فيه الجريان من غير استثناء لحال
~~الجبيرة، وثانيا أنه لا يجسر على تقييد
# PageV02P292
# الأوامر بالغسل في الكتاب والسنة حتى علم أن الوضوء غسلتان ومسحتان بمثل
~~هذا الموثق الذي لم يعلم عمل الأصحاب به على هذا الوجه، بل الظاهر خلافه،
~~نعم يمكن أن يقال: يجتزى به ويقدم على المسح على الجبيرة عند تعذر النزع
~~والغسل لكونه أقرب إلى المأمور به، أو لأن مباشرة الماء للجسد واجبة للأمر
~~بالصب ونحوه، والغسل واجب آخر، وتعذر الثاني لا يسقط الأول إذ (لا يترك
~~الميسور بالمعسور) و (ما لا يدرك كله لا يترك كله).
# (وإلا) أي وإن لم يمكن النزع لا التكرير ولو لنجاسة المحل بنجاسة لا يمكن
~~تطهيرها كما نص عليه بعضهم، من غير فرق بين حصول التضاعف للنجاسة بالغسل
~~وعدمه وإن كان قد يظهر من بعضهم إيجاب الغسل في الثاني، لأصالة عدم
~~الانتقال من الغسل إلى المسح، واستنهض عليه الاطلاق في نحو العبارة، لكن لا
~~ريب في ضعفه، لما دل على اشتراط طهارة ماء الوضوء، والمشروط عدم عند عدم
~~شرطه، فيكون غير متمكن من الغسل، لأن الممنوع شرعا كالممنوع عقلا، فيدخل في
~~معقد إجماع بعضهم أنه إن لم يتمكن من الغسل أجزأه المسح على الجبيرة، وبذلك
~~يرتفع إطلاق العبارة ونحوها، على أن هذا الاطلاق لم يكن مساقا لذلك حتى
~~يستدل به عليه، (أجزأه المسح عليها) عن غسل البشرة بلا خلاف أجده بين
~~القدماء والمتأخرين، بل في صريح الخلاف والمنتهى والتذكرة وظاهر المعتبر
~~وغيره دعوى الاجماع عليه، وهو الحجة، مضافا إلى خبر كليب الأسدي (1) سألت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) " عن الرجل إذا كان كسيرا كيف يصنع بالصلاة؟
~~قال: إن كان يتخوف على نفسه فليمسح على جبائره " والمرتضوي المروي عن تفسير
~~العياشي (2) قال (عليه السلام): " سألت رسول الله (صلى الله عليه وآله) عن
~~الجبائر تكون ms00663 على الكسير كيف يتوضأ صاحبها؟ وكيف يغتسل إذا أجنب؟ قال (صلى
~~الله عليه وآله): يجزؤه المسح عليها في الجنابة والوضوء، قلت: فإن كان في
~~برد يخاف
# PageV02P293
# على نفسه إذا أفرغ الماء على جسده، فقرأ رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~(1) (ولا تقتلوا أنفسكم إن الله كان بكم رحيما) " وفحوى الصحيح أو الحسن
~~(2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) أنه سئل " عن الرجل تكون به القرحة في
~~ذراعه أو نحو ذلك من مواضع الوضوء فيعصبها بالخرقة ويتوضأ ويمسح عليها إذا
~~توضأ، فقال (عليه السلام): إن كان يؤذيه الماء فليمسح على الخرقة، وإن كان
~~لا يؤذيه الماء فلينزع الخرقة ثم ليغسلها، قال:
# وسألته عن الجرح كيف أصنع به في غسله؟ قال (عليه السلام): اغسل ما حوله "
~~بل يحتمل أن يكون ذلك من الجبيرة بناء على تعميمها لما يشد على القرحة
~~ونحوها في الروايات فتأمل. كفحوى ما دل (3) على المسح على الطلاء للدواء
~~وغيره.
# ثم إن ظاهر العبارة وغيرها الانتقال بمجرد تعذر الفردين إلى المسح على
~~الجبيرة سواء تمكن من المسح على البشرة أولا، خلافا للتذكرة وبعض من تأخر
~~عنها، فأوجبوا المسح عليها مقدما على المسح على الجبيرة، ولعله للأولوية
~~القطعية، ولكونه أقرب إلى المأمور به، وهو لا يخلو من وجه، لانصراف كثير من
~~عبارات النصوص والفتاوى المتضمنة للمسح على الجبيرة إلى عدم التمكن من
~~حلها، على أنه من الأفراد النادرة التي لا يشملها الاطلاق، إذ التمكن من
~~المسح على الجبيرة بالماء على وجه بحيث لا يتمكن معه من الاتيان بأقل أفراد
~~الغسل الذي هو كالدهن في غاية الندرة، ومن ذلك يظهر قوة خلافه، لعدم القطع
~~بأولويته من المسح على الجبيرة، إلا إذا قلنا بجواز مثل ذلك فيها أي المسح
~~على الجبيرة برطوبته، لا قابلية بها للانتقال من جزء إلى آخر بل ولو قلنا
~~به، لأن أحكام العبادات غير معروفة الحكم والمصالح، فلا سبيل للقطع بذلك.
# ومنه ينقدح الاشكال في الاجتزاء به أي المسح على البشرة فضلا عن وجوبه
~~وتعينه، وطريق الاحتياط غير ms00664 خفي، ومن العجيب ما يظهر من بعضهم من تقديم
~~المسح على البشرة
# PageV02P294
# على المسح على الجبيرة حتى لو كانت البشرة نجسة مع عدم إمكان التطهير،
~~وفيه - مع ما تقدم واستلزامه تضعيف النجاسة - أنه مناف لاشتراط طهارة محال
~~الوضوء.
# ثم إن ظاهر الأصحاب جميعا تعين المسح على الجبيرة والحال هذه، ولم تعرف
~~المناقشة في ذلك بينهم إلى زمن الأردبيلي، فإنه قال على ما نقل عنه: إنه
~~يمكن الاستحباب والاجتزاء بغسل ما حولها، إلا أن يثبت إجماع أو نحوه، وتبعه
~~في ذلك صاحبا المدارك والذخيرة، قال في الأول: " ولولا الاجماع المدعى على
~~وجوب مسح الجبيرة لأمكن القول بالاستحباب، والاكتفاء بغسل ما حولها، لصحيحة
~~عبد الرحمان بن الحجاج (1) قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~الكسير تكون عليه الجبائر أو يكون به الجراحة، كيف يصنع بالوضوء وعند غسل
~~الجنابة وغسل الجمعة؟ قال: يغسل ما وصل إليه الغسل مما يظهر مما ليس عليه
~~الجبائر، ويدع ما سوى ذلك مما لا يستطيع غسله، ولا ينزع الجبائر، ولا يعبث
~~بجراحته " ورواية عبد الله بن سنان (2) قال: " سألته عن الجرح كيف يصنع به
~~صاحبه؟ قال: يغسل ما حوله " وينبغي القطع بالسقوط في غير الجبيرة، أما فيها
~~فالمسح عليها أحوط " انتهى. قلت: وقد سمعت أيضا ما في الحسن أو الصحيح
~~المتقدم من الأمر بغسل ما حول الجرح أيضا، وربما استظهر ذلك من الصدوق
~~(رحمه الله)، لأنه قال بعد أن ذكر ما ذكره الأصحاب من المسح على الجبيرة: "
~~وقد روي في الجبائر عن أبي عبد الله (عليه السلام) أنه قال:
# يغسل ما حولها " لما ذكره في أول كتابه أنه لا يذكر فيه إلا ما يعتقده،
~~ويعلم أنه حجة بينه وبين ربه، ولا ينبغي الشك في ضعف هذه المناقشة، إذ حمل
~~الأمر بالمسح فيما سمعت من الأخبار وخبر المرارة ولفظ الأجزاء الوارد في
~~عدة أخبار منها روايتا الطلاء وغيرها
# PageV02P295
# على إرادة الاستحباب بعيد جدا، وكذا حملها على إرادة الوجوب التخييري، بل
~~هو باطل، لما فيه من التخيير بين الفعل ms00665 وتركه، على أنه لا صراحة في
~~المعارض، لأن الأمر بغسل ما وصل إليه الغسل وترك ما لا يصل إليه لا يقضي
~~بعدم وجوب المسح، بل أقصاه سقوط الغسل عما تحته الجبيرة، وكذا رواية الجرح،
~~مضافا إلى عدم معلومية كونه مكشوفا أو مجبرا، وأيضا هو لا يثبت في غير
~~الجرح من الجبيرة إلا بضميمة فتاوى الأصحاب من عدم الفرق بينهما، والموجود
~~فيها الوجوب، كل ذلك مع الاجماع المنقول المستفيض، بل والمحصل المؤيدين
~~بالاحتياط وغيره، وما سمعته من عبارة الصدوق (رحمه الله) لا ظهور فيها في
~~تلك، بل هي ظاهرة في عدمه، على أنها رواية غير عامل بها، لذكره أولا ما
~~أفتى به، ولذا لم ينسب إليه أحد الخلاف في ذلك، مع أن خروجه غير قادح في
~~الاجماع.
# ثم إن ظاهر ما سمعته من الأدلة من الاجماع وغيره الاكتفاء بمسح الجبيرة،
~~وأنه لا يجب غسلها مع التمكن منه، بل عدم الاجتزاء به لو وقع من دون مسح أو
~~معه بدون قصده فضلا عن وجوبه، وعن العلامة في نهاية الإحكام احتمال إيجاب
~~أقل مسمى الغسل، واستجوده بعض من تأخر عنه. قلت: وكأنه لمكان قيام الجبيرة
~~مقام البشرة، فيجب فيها ذلك، وما في الروايات من الأمر بالمسح يراد به
~~المسح اللغوي، أي يمر يده بعد أن يبلها بالماء بما يتحقق به ذلك على
~~الجبيرة، ولا يجب عليه تطلب ما تحت الجبيرة، بل يصدق على هذا الفرد من
~~الغسل أنه مسح عرفا، لكن مراده لا يخلو من إجمال، لعدم العلم بأن مراده
~~بايجاب أقل مسمى الغسل عدم الاجتزاء بالمسح وبغيره من أفراد الغسل أيضا،
~~لأنه أقرب إلى المسح من غيره، أو يريد أن ذلك أقل الواجب، وإلا فيجزئ غيره،
~~وجهان، وكذا كلام من تسمعه ممن مال إلى مقالته، ولقد أطال الأستاذ الأكبر
~~في شرح المفاتيح في تأييد هذا القول وتسديده، ومما قال: PageV02P296
# " إنه ليس المراد من قوله (عليه السلام): ويمسح على الجبائر ونحو ذلك سوى
~~أنه يمر يده على الجبائر مكان إمراره على البشرة عوضا ms00666 عنها، وليس المراد
~~منه أنه يجفف يده عن الرطوبة الزائدة فيها كي لا يقع جريان أصلا، إذ قد
~~تكون الجبيرة في وسط الذراع مثلا، فيلتزم المكلف حينئذ بغسل اليد من المرفق
~~إلى الجبيرة ثم إنه يجفف يده لمسح الجبيرة ثم يأخذ بعد ذلك ماءا جديدا
~~ويغسل به بقية اليد، ولعل القطع حاصل بعدم إرادة ذلك، بل لا يكاد يتحقق مسح
~~في مثل الرأس والرجلين خال عن ذلك، فضلا عن هذا المسح الذي يظهر من الأخبار
~~أن المراد عدم كونه تحت الجبيرة، لا أنه ينتقل الوضوء حينئذ، ويجعل غسله
~~مسحا من دون مانع من الغسل أصلا نعم مع المانع لا مانع منه، ولعل مراد
~~الفقهاء ما ذكرنا، لعدم إشارة أحد منهم إلى ذلك - إلى أن قال -: بل نقول:
~~المراد من قوله (عليه السلام) في صحيح ابن الحجاج المتقدم: (يغسل ما وصل
~~إليه الغسل) إلى آخره ما هو أعم من البشرة والجبيرة، وهو أنسب بعموم كلمة
~~(ما) ولعل عدوله عن قوله (عليه السلام): (اغسل ما حولها) لهذه النكتة، قال:
~~ولو قلنا أن الرواية ليست ظاهرة في ذلك لوجب حملها على هذا المعنى، لئلا
~~تحصل المنافاة بينها وبين غيرها من الروايات.
# لظهورها بدون ذلك في الاكتفاء بغسل ما حول الجبيرة، ثم أيده بقوله (عليه
~~السلام):
# (لا يسقط الميسور بالمعسور) ونحوه - ومما قال أيضا -: إن أخبار المسح لو
~~كانت تدل على عدم الجريان أو وجوب قصد عدم مدخليته تصير معارضة لما دل على
~~وجوب الغسل من الكتاب والسنة، ومن المعلوم أنه إذا تعذرت الحقيقة فالحمل
~~على أقرب المجازات، فحينئذ تحمل أخبار المسح على ما ذكرنا، أو يراد بها
~~أنها إذا تضرر بغير المسح حتى فيما ذكرناه " انتهى.
# ولا يخفى عليه ما فيه، وكأن الذي دعاه إلى ذلك تخيل أن القول بالمسح
~~ينافيه ما يحصل لبعض أجزاء الماء من الانتقال الذي يتحقق به الغسل، وهو
~~معلوم الفساد وإن ظهر من بعض كلمات بعضهم، بل التحقيق أن المسح بالماء في
~~المقام يتحقق وإن حصل PageV02P297
# ذلك، نعم ms00667 نحن لا نوجبه، لأنه من المستبعد بل من المقطوع بعدمه إرادة
~~الغسل من لفظ المسح المتكرر في النصوص والفتاوى ومعاقد الاجماعات، بل
~~السيرة والطريقة على خلافه، فإن استيعاب الجبيرة بالماء على وجه بحيث ينتقل
~~كل جزء منه إلى جزء أو جزءين منها مع أن الغالب فيها أن تكون من الخرق التي
~~يتعسر جدا فيها مثل ذلك لحصول جفاف الأجزاء المائية بمجرد وقوعها عليها
~~غالبا مما لا ينبغي أن يصغى إليه، مع منافاته مشروعية المسح على الجبائر من
~~التخفيف والسهولة ونحوها، بل التحقيق أن المراد في النصوص والفتاوى أنه
~~يجزؤه أن يمسح بالماء جبائره عوضا عن البشرة، سواء حصل انتقال لبعض الأجزاء
~~المائية بحيث يتحقق به مسمى الغسل أولا، نعم قد يقال: إنه لا يجب عليه نية
~~كونه مسحا أو غسلا كما في غيره من أعضاء الوضوء، إذ الظاهر من الروايات أن
~~هذا المعنى مجز عن غسل البشرة ما شئت فسمه، بخلاف المسح في نحو الرأس
~~والقدمين الواجب فعلهما باعتقاد المسحية أو الغسلية كما تقدم سابقا، نعم قد
~~يقال: إنه لا يجتزى بالمسح في نداوة اليد ولو قلنا بالاجتزاء به في الرأس
~~والقدمين، بل الظاهر أنه لا بد من المسح بالماء، والفارق بينهما الدليل.
# ثم إنه هل يشترط في هذا المسح أن يكون بالكف بل بباطنها لكونه المتبادر
~~من آلته أو لا؟ لا يبعد الثاني، لعدم وجوب العمل بمثل هذا التبادر، وكيف
~~كان فالظاهر من النصوص والفتاوى إيجاب استيعاب الجبيرة بالمسح، وبه صرح في
~~الخلاف والمعتبر والتذكرة ونهاية الإحكام والرياض وكشف اللثام والدروس
~~والذخيرة والحدائق وشرح المفاتيح والرياض، بل في الأخير أنه لا ريب فيه،
~~قلت: ولا أجد فيه خلافا سوى ما عساه يظهر من الشيخ في المبسوط، قال:
~~والأحوط أن يستغرق جميعه، واستحسنه في الذكرى بعد أن أشكل وجوب الاستيعاب
~~بصدق المسح عليها بالمسح على جزء منها لصدق المسح على الرجلين والخفين عند
~~الضرورة، والأقوى الأول لأنه المنساق إلى الذهن من الأخبار، كانسياق بدلية
~~الجبيرة عن ما يلزم فيه ذلك، ms00668 مع استصحاب حكم PageV02P298
# الحدث والشغل اليقيني، وما ذكره من الصدق المتقدم، ممنوع، لكون الجبيرة
~~اسما للمجموع فالمسح عليها قاض باستيعابها سيما في المقام، وما عساه يظهر
~~من بعض الاستعمالات كالمسح على الظهر ونحوه مما ينافي ذلك فهو للقرينة، وما
~~ذكره من الاجتزاء بالبعض في القدم ونحوه إنما هو لمكان دخول الباء في
~~الممسوح، كما دلت عليه الرواية السابقة، بل مقتضاها أنه لولا الباء لكان
~~اللازم الاستيعاب، وتفاوت مراتب الظهور في الاستيعاب في مثل مستحب الجبيرة
~~دون المسح على الجبيرة لا ينافي ما ذكرنا، فلا ريب حينئذ في لزوم
~~الاستيعاب، بل لعل مراد الشيخ بالاحتياط الواجب في نحو المقام أو لاستغراق
~~المحتاط فيه أي استغراق ما فيها من الفرج والثقوب ونحو ذلك، فإن الظاهر عدم
~~وجوبه لما فيه من العسر والحرج، مع عدم ظهور قوله (عليه السلام): امسح
~~عليها ونحوه فيه، كما هو واضح، ومما عرفت من انسياق بدلية الجبيرة يجري
~~فيها حينئذ ما كان يجري في المبدل منه من التثنية والابتداء من المرفق
~~ونحوهما على إشكال في البعض، لعدم ثبوت البدلية في منطوق الأدلة، ولعله
~~بناء على ما ذكرنا من أن الموالاة تقدير زماني يندفع الاشكال فيها بالنسبة
~~إليها، والظاهر الاكتفاء بالمسح ببلة الجبيرة ونداوتها لو كانت على الماسح،
~~فتأمل.
# ولا فرق حيث يمسح على الجبيرة بين كون المحل طاهرا أو نجسا ولذا نص
~~المصنف عليه بقوله: (سواء كان ما تحتها طاهرا أو نجسا) بلا خلاف أجده بين
~~أصحابنا لاطلاق الأدلة من الروايات والاجماعات، بل قد يظهر من المعتبر دعوى
~~الاجماع عليه، خلافا للشافعي من الحكم بالإعادة حيث يكون نجسا، ولا فرق في
~~نجاسة ما تحتها بين البشرة وغيرها من أجزاء الجبيرة الباطنة، وإطلاق المصنف
~~كالعلامة وغيره يقتضي عدم الفرق بين كونها في محل المسح أو الغسل، وهو متجه
~~في غير التكرير أو الغمس ونحوهما، فإن الظاهر عدم وجوبهما في المسح وإن
~~تمكن منهما، للفرق بينه وبين الغسل باشتراط مباشرة الماسح للممسوح مع
~~إمراره عليه في حصول حقيقته دون الغسل، ms00669 واحتمال PageV02P299
# الايجاب لعدم سقوط الميسور بالمعسور ونحوه ضعيف، لعدم جريانه في نحو
~~المقام كما بين غير مرة.
# وهل يجب تخفيف الجبيرة لو كانت خرقا متعددة مثلا؟ الأقوى عدمه، لاطلاق
~~الأدلة ولأنه لا يرتفع بذلك عن الحائل، وكذا لو كانت جبائر متعددة، كأن جبر
~~فوق الجبر، فما عن نهاية الإحكام من الاشكال في المسح على الظاهر من
~~الجبائر لو كانت متكثرة ليس في محله، ولو كان ظاهر الجبيرة نجسا لا يمكن
~~تطهيره ولا إزالته وإخراج ما تحته فالظاهر وجوب وضع خرقة طاهرة عليه وضعا
~~تكون به من أجزاء الجبيرة بل في المدارك أنه لا خلاف فيه، لكن في الذكرى
~~بعد أن استقرب ذلك قال: " ويمكن إجراؤه مجرى الجرح في غسل ما حولها "
~~انتهى. وهو ضعيف، وأضعف منه الاجتزاء بمسحها مع نجاستها للاطلاق، إذ هو غير
~~مساق لبيان ذلك، وإلا لاقتضى الاجزاء مع التمكن من التطهير، واحتمال الرجوع
~~بسبب ذلك للتيمم لا يخلو من وجه تعرفه إن شاء الله فيما يأتي، لأنها في حكم
~~الكسر المكشوف، ولو كان ظاهر الجبيرة مغصوبا لم يجز المسح عليه قطعا، وفي
~~وجوب وضع المحلل عليه وجهان ينشئان من أن الغصب في الباطن من الجبيرة
~~كالظاهر أولا، ولو مسح على المغصوب لعذر شرعي من جهل به ونحوه اجتزئ به،
~~أما لو كانت الجبيرة محرمة بغير الغصب كالحريرية مثلا أو كونها من لباس
~~الذهب للذكر فلا بأس بالمسح عليها، لأن الحرمة خارجية، ويمسح على الجبيرة
~~الساترة لشئ من الصحيح إذا كان ستره من المقدمات العادية واللوازم العرفية
~~لمثل هذا الجرح، إذ التدقيق في نحو ذلك مناف لأصل مشروعيتها من التخفيف،
~~وقد ظهر لك من الأدلة السابقة أنه لا فرق بين ما يشد به الكسر أو الجرح أو
~~القرح، بل قد سمعت ما في شرح الدروس من نسبته إرادة الأعم من الجبيرة إلى
~~الفقهاء المؤيد بما تقدم، وبخبر العصابة للقرحة، بل في المنتهى " أن
~~الجبائر تنزع مع المكنة، وإلا مسح عليها، وكذا العصائب التي تعصب بها الجرح
~~والكسر، وهو ms00670 مذهب علمائنا PageV02P300
# أجمع " انتهى. وفي خبر عبد الأعلى مولى آل سام (1) قال: " قلت لأبي عبد
~~الله (عليه السلام): عثرت فانقطع ظفري، فجعلت على إصبعي مرارة فكيف أصنع
~~بالوضوء؟
# قال (عليه السلام): يعرف هذا وأشباهه من كتاب الله عز وجل، قال الله
~~تعالى (2) (ما جعل عليكم في الدين من حرج) امسح عليه " ما يدل على ذلك
~~أيضا، بل يستفاد منه عدم الفرق في المشدود بين كونه من الخرق أو غيره، ومثل
~~الجبائر والعصائب ما يطلى به الأعضاء للدواء، كما صرح به جماعة من الأصحاب،
~~بل لا أجد فيه خلافا، لحسنة الوشا (3) قال: " سألت أبا الحسن (عليه السلام)
~~عن الدواء إذا كان على يدي الرجل أيجزؤه أن يمسح على طلاء الدواء؟ فقال:
~~نعم يجزؤه أن يمسح عليه " وقد عرفت سابقا أنهم حملوا ما دل على المسح على
~~الحناء في صحيح ابن مسلم (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في الرجل
~~يحلق رأسه ثم يطليه بالحناء ثم يتوضأ للصلاة فقال (عليه السلام):
# لا بأس بأن يمسح رأسه والحناء عليه " وخبر عمر بن يزيد قال (عليه
~~السلام): " يمسح فوق الحناء " على الضرورة، بل هو مشعر بكون ذلك من
~~المسلمات عندهم، وقد يستفاد من مجموع هذه الأخبار وغيرها كفحوى أخبار
~~الجبائر خصوصا قوله (عليه السلام): (إن كان يؤذيه الماء) ونحوه جواز المسح
~~على كل حائل من شداد وغيره وضع على العضو لدفع ضرره أو زيادته ونحو ذلك من
~~غير تفصيل بين كون ذلك المرض كسرا أو جرحا أو قرحا أو صليلا وغيرها، كما
~~يقضي به ترك الاستفصال في الدواء المطلي عن ذلك الداء، وما سمعته من خبر
~~المرارة ونحوهما.
# والظاهر أنه للمكلف أن يجعل ذلك الحائل وإن لم ينحصر الدواء فيه من غير
# PageV02P301
# فرق بين حصول الخطاب بالوضوء وعدمه، وما في موثقة عمار (1) سأل أبو عبد
~~الله (عليه السلام): " عن الرجل ينقطع ظفره هل يجوز له أن يجعل عليه علكا؟
~~قال: لا، ولا يجعل عليه إلا ما يقدر على أخذه عنه عند الوضوء. ولا يجعل ms00671
~~عليه ما لا يصل إليه الماء " محمول على عدم حصول نفع به، على أن في سنده
~~عمارا وقد طعن فيه بأنه متفرد برواية الغرائب، وإلا فاحتمال على عدم
~~الانحصار في التداوي بذلك بعيد لأن الظاهر جوازه وإن لم ينحصر به، كما يقضي
~~به ترك الاستفصال فيما سمعت وغيره، مع ما في ذلك من الحرج، نعم يحتمل حمله
~~على الكراهة مع عدم الانحصار.
# ولو وضع الحاجب مع عدم الضرورة أو اتفق فلم يستطع إزالته ففي إجرائه مجرى
~~الجبائر في المسح عليه وعدمه وجهان، رجح بعضهم الأول، والمهم تحرير الأصل
~~في مثل ذلك وغيرها مما لم يظهر من الأدلة بيان حكمه، فقد يقال: إن الأصل
~~يقضي في الوضوء وما جرى مجراه أنه متى تعذر غسل بعض الأعضاء الواجبة فيه
~~لحاجب بسقوط الوضوء والرجوع إلى التيمم، لانتفاء المركب بانتفاء أحد
~~أجزائه، وما يقال: إن الأصل يقضي بالرجوع إلى البدل، وذلك لاستصحاب خطاب
~~الوضوء، فبعد فرض الخطاب به والحال هذه ينتقل منه إلى البدل، لعدم التكليف
~~بما لا يطاق، ولأن المنصرف من الخطاب لمثل هذا المكلف ذلك. يدفعه أن
~~الاستصحاب لا يصلح لاثبات حكم شرعي، مع معارضته بظاهر أدلة الوضوء، كالقول
~~إنه يستفاد من خبر المرارة أن الأصل في مثل ذلك الرجوع إلى مسح البدل
~~مطلقا، لأنه مع الغض عما في سنده إذ لم أقف على توثيق لعبد الأعلى - لا
~~صراحة فيه بذلك، إذ قد يكون المراد منه الاستدلال على سقوط غسل المتعذر
~~غسله، وهو لا كلام فيه، إنما الكلام في الحكم بعد ذلك هل هو سقوط الوضوء أو
~~غيره؟ نعم قد يقضي التأمل فيه وفي جميع أخبار الباب وخبر الخف وغيره
~~بانتقال حكم المحجوب إلى الحاجب في سائر أنواع المرض التي
# PageV02P302
# هي سبب في الحجب به، دون ما لا يكون كذلك من الحواجب.
# وكذا ما يقال: إن الأصل يقضي بالسقوط فيما تعذر غسله للأصل، واشتراط
~~وجوبه بالقدرة مع وجوب غسل الباقي لقوله (عليه السلام) (1): (لا يسقط
~~الميسور بالمعسور) ولاستصحاب الوجوب فيه. إذ يدفعه ms00672 أن ما ادعاه من
~~المشروطية بالقدرة لو سلم فأقصى ما يسلم بالنسبة إلى الشرائط الخارجة التي
~~لا مدخلية لها في صدق اسم المسمى إذا استفيدت من صيغة أمر ونحوها. أما مثل
~~الأجزاء التي يستفاد من نحو قوله: (الوضوء غسلتان) ونحو ذلك فممنوع إذ لا
~~مدخلية للقدرة في الأحكام الوضعية، وأما قوله (عليه السلام): (لا يسقط
~~الميسور) ونحوه فهو وإن سلم الاستدلال به في نحو الأجزاء لكنه موقوف على
~~الانجبار بفهم الأصحاب، وإلا لو أخذ بظاهره في سائر التكاليف لأثبت فقها
~~جديدا لا يقول به أحد من أصحابنا، وأما الاستصحاب ففيه - مع ما سمعته من
~~عدم صلوحه لاثبات الأحكام الشرعية - أنه معارض بقاعدة انتفاء الكل بانتفاء
~~جزئه، فلا يستصحب حكم الجزئية، وبذلك يفرق بين الأجزاء والجزئيات، وكذا ما
~~يقال: إن الأصل يقضي بالجمع بين التيمم والوضوء بمسح البدل، لأن الشغل
~~اليقيني محتاج إلى الفراغ اليقيني يدفعه أنه لا معنى له بعد الاستظهار من
~~الأدلة أنه ينتفي بانتفاء جزئه، إذ هي تفيد حينئذ أنه لا وضوء واقعا،
~~فينتقل حينئذ إلى التيمم، لا يقال: إنه ليس في أدلة التيمم عموم يفيد ذلك،
~~لأنا نقول: إن الاجماع على أنه متى تعذرت المائية عقلا أو شرعا انتقل إلى
~~التيمم كاف في إثباته، فيثبت حينئذ أن الأصل في كل ما لم يعلم حكمه من نحو
~~ما سمعت الانتقال فيه إلى التيمم، وبه يظهر الحكم المتقدم إن لم يفهم من
~~الأدلة خلافه، لكن ومع ذلك كله فلا يخلو الحكم بهذا الأصل من نظر وتأمل،
~~سيما مع ملاحظة كلامهم في باب التيمم من عدم سقوطه بالحائل في مواضع المسح
~~أو محل الضرب، بل لعل الأقوى في النظر قيام مطلق الحاجب مقام محجوبه مع
~~تعذر الإزالة، لخبر
# PageV02P303
# المرارة وفحوى حكم الجبائر بعد إلغاء خصوصية المرض، وللقطع بفساد القول
~~بوجوب التيمم بدل الغسل والوضوء لمن كان في بدنه قطعة قير مثلا مدى عمره،
~~وغير ذلك مما يظهر بالتأمل، والاحتياط لا ينبغي أن يترك، بل لعله كاللازم
~~في أمثال المقام، تحصيلا ms00673 للبراءة اليقينية.
# ولنعد إلى ما كنا فيه، فنقول: إن جميع ما ذكرنا مما تقدم إنما هو في حكم
~~الجبيرة وما يجري مجراها من شداد القرح والجرح واللطوخ ونحوها، دون المكشوف
~~منها، أي الذي ليس عليه جبيرة ونحوها من الجرح ونحوه، قال الخوانساري في
~~شرح الدروس: " إن الأصحاب ألحقوا الكسر المجرد عن الجبيرة أيضا بالجرح في
~~الحكم، وكذا كل داء في العضو لا يمكن بسببه إيصال الماء إليه، وظاهره
~~الاجماع على ذلك، وتفصيل الحال أن الجرح إن كان مكشوفا وأمكن غسله بحيث لا
~~ضرر بتسخين ماء ونحوه فلا إشكال في وجوبه، وإلا فإن تمكن من المسح عليه
~~مباشرة فعن المصنف في المعتبر والعلامة في التذكرة والنهاية والشهيد في
~~الدروس وغيرهم من علمائنا المعاصرين إيجابه، لكونه أقرب إلى المأمور به،
~~وأولى من مسح الجبيرة، واستشكله جماعة من متأخري المتأخرين، بل في المدارك
~~أنه ينبغي القطع بالاكتفاء بغسل ما حوله، بل في جامع المقاصد في باب التيمم
~~نسبة ذلك فيه وفي الكسر الذي لا جبيرة عليه إلى نصهم وورود الأخبار مشعرا
~~بدعوى الاجماع عليه، ولعله لخبر عبد الله بن سنان عن الصادق (عليه السلام)
~~(1) قال: " سألته عن الجرح كيف يصنع به صاحبه؟ قال (عليه السلام) يغسل ما
~~حوله " كذيل الصحيح أو الحسن عن الحلبي عن الصادق (عليه السلام) (2) أيضا
~~بعد أن سئل " عن الرجل تكون القرحة في ذراعه وفي نحو ذلك من مواضع الوضوء
~~فيعصبها بالخرقة يتوضأ ويمسح عليها إذا توضأ، فقال (عليه السلام): إن كان
~~يؤذيه
# PageV02P304
# الماء فليمسح على الخرقة، وإن كان لا يؤذيه الماء فلينزع الخرقة ثم
~~ليغسلها قال:
# وسألته عن الجرح كيف أصنع به في غسله؟ قال (عليه السلام): اغسل ما حوله "
~~وما يقال:
# من شمولهما للمكشوف وغير المكشوف وهو مخالف لما عند الأصحاب يدفعه أنهما
~~ظاهران فيه بقرينة قوله: (اغسل ما حوله) إذ هو مستور معها، مع أن خبر
~~الحلبي كاد يكون صريحا فيه، سلمنا لكنهما حينئذ من باب المطلق الذي قيد،
~~فلا تخرج بذلك عن الحجية، نعم قد ms00674 يدعى ظهورهما في عدم وجوب غسل الجرح خاصة
~~لا مسحه، بل يحتمل إرادة ترك ما كان منه من الباطن دون الظاهر المعبر عنه
~~بما حوله وغير ذلك، فلعل الأقوى الأول حينئذ، وأما احتمال وجوب وضع خرقة
~~مثلا عليه في مثل الحال لظهور الأدلة في بدلية المسح عليها عن الغسل دون
~~المسح على البشرة فينبغي القطع بعدمه، لوضوح الأولوية وغيره، كالقطع بفساد
~~الانتقال إلى التيمم معه، لظهور اتفاق الأصحاب هنا على عدمه.
# نعم إذا تعذر المسح على البشرة فهل يجب وضع لصوق أو شد خرقة ونحو ذلك مما
~~يدخل به تحت ذي الجبيرة وما يحكمه ويمسح عليه أو لا؟ قولان ينشئان من
~~الأصل، وظاهر ما سمعته من الروايات، واستلزام ستر شئ من الصحيح والمعلوم من
~~العفو فيها إنما هو في السابقة دون اللاحقة. ولأن المتيقن من أدلة الجبائر
~~الموضوعة لا للوضوء، ومن قوله (عليه السلام) في خبر الحلبي: (فيعصبها)
~~لظهوره في التعصيب للوضوء، سيما مع ترك الاستفصال، ولأن ما دل على حكم
~~الجبائر شامل للجبيرة السابقة والموضوعة للوضوء، لصدق اسم الجبيرة، ومما
~~يؤكده ما قيل من اتفاق الفتاوى على أنه لو كان ظاهر الجبيرة نجسا وضع عليها
~~خرقة طاهرة ومسح، بل قد سمعت نفي الخلاف فيه في المدارك، وهو من قبيل ما
~~نحن فيه، إذ دخول هذه الخرقة الجديدة تحت اسم الجبيرة يقضي به هنا، بل قد
~~يقال:
# إن المراد بالمسح على الجبائر إنما هو المسح على خرقة الجبيرة وإن لم تكن
~~جبيرة بالفعل، PageV02P305
# وأيضا أن قوله (عليه السلام) في خبر كليب الأسدي (1) قال: " سألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) عن الرجل إذا كان كسيرا كيف يصنع بالصلاة؟ قال (عليه
~~السلام):
# إن كان يتخوف على نفسه فليمسح على جبائره وليصل " دال على ما نحن فيه،
~~لأن الأصل في الواجب أن يكون مطلقا، فيجب تحصيلها إن لم تكن موجودة، على
~~أنه ليس في السؤال ذكر للجبيرة، وأيضا قد يستفاد من مجموع الأدلة سيما خبر
~~المرارة ونحوه أن الحائل بدل عند تعذر غسل ms00675 البشرة، فيجب تحصيله، وخبرا
~~الجرح (2) لا منافاة فيهما لوجوب المسح على الجبيرة بعد دلالة الدليل عليه،
~~سيما بعد ورود مثل ذلك في الجبائر مع أن الحكم مسلم فيها، كل ذلك مع
~~استبعاد الفرق جدا بين ما تكون الجبيرة موضوعة مع عدم التأذي بحلها وبين ما
~~لم تكن كذلك، على أن شد الجروح والقروح لا ضابطة له معلومة مختلف بالنسبة
~~للأشخاص والأوقات وغيرها، على أنه في وقت الخطاب بالوضوء تارة يتفق أن
~~الجرح مشدود، وأخرى ليس مشدودا، فهل المدار على أول الوقت أو حين الفعل، كل
~~ذلك مع أن الشغل اليقيني يستدعي البراءة اليقينية، وهو منحصر فيما نقوله،
~~لأن احتمال التيمم في المقام في غاية الضعف، ومما ذكرنا تعرف وجوب وضع
~~الجبيرة وإن لم نقل بوجوب مسح الجرح مع إمكانه، كما احتمله في الذكرى أيضا،
~~وكيف كان فالقول بالوجوب لا يخلو من قوة وإن كان للنظر في كل واحد مما سمعت
~~من الأدلة مجال، لكن مجموعها يفيد الفقيه قوة ظن بذلك.
# ثم إنه إذا تعذر وضع الجبيرة بعد البناء على الوجوب فهل ينتقل إلى التيمم
~~أو يكتفى بغسل ما حول الجرح؟ الظاهر الثاني، عملا بما سمعت من الأخبار، بل
~~قد يدعى مثل ذلك في الجبائر المشدودة سابقا، وبه يجمع بين ما دل على المسح
~~على الجبيرة وما دل على غسل ما حولها فيها كما سمعته سابقا، لكن نقل عن
~~الذخيرة أنه نسب القول بالتيمم في المسح على الجبائر إلى الأصحاب، مشعرا
~~بدعوى الاجماع عليه، وفي
# PageV02P306
# الذكرى بعد أن ذكر احتمال وجوب الوضع واعترف أن الرواية مسلطة على فهم
~~عدم الوجوب قال: " وأما الجواز فإن لم يستلزم ستر شئ من الصحيح فلا إشكال
~~فيه، وإن استلزم أمكن المنع لأنه ترك للغسل الواجب، والجواز عملا بتكميل
~~الطهارة بالمسح " انتهى. وظاهره بل صريحه أنه لا إشكال في الجواز والمسح
~~عليه مع عدم الستر لا الوجوب.
# لكن قال في الرياض: " إنه إن تعذر مسح الجرح والقرح والكسر المجرد
~~فالأحوط بل اللازم وضع جبيرة أو لصوق ms00676 تحصيلا للأقرب للحقيقة، بل قيل لا
~~خلاف فيه ما لم يستر شيئا من الصحيح كما عن الذكرى " انتهى. وفيه أن
~~الموجود في الذكرى ما سمعته من الجواز لا الوجوب، والاحتياط في المقام
~~الجمع بين ما تقدم والتيمم، فإنه وإن لم أعثر على من أفتى به في خصوص
~~المقام، لكن نقل عن العلامة في النهاية أنه احتمل سقوط الوضوء، والظاهر أنه
~~يريد إيجاب التيمم مع ما تسمع من الكلام، وهو أن الأصحاب في خصوص المقام قد
~~عرفت أن الجروح والقروح ملحقة عندهم بالكسر، فالمشدود من الجميع يمسح عليه،
~~والمكشوف منها فيه ما سمعت من المسح على نفس البشرة، فإن تعذر فالوضع أو
~~الاكتفاء بغسل ما حولها، ولم نعثر في المقام على مفت بالخصوص في التيمم،
~~لكن جماعة جعلوا في باب التيمم من جملة أسبابه خوف استعمال الماء لمكان جرح
~~أو قرح، ولم يفرقوا بين المشدود منها وغير المشدود، على أن الاشكال في كل
~~منهما، لما عرفت أنهم هنا لم يوجبوا التيمم أيضا.
# بل قد صدر ذلك من المصنف الواحد كالشيخ في المبسوط على ما نقل لنا من
~~عبارته في المقامين، فإنه قال في المقام: " إن كان على أعضاء الطهارة جبائر
~~أو جرح وما أشبههما وكانت عليه خرقة مشدودة فإن أمكنه نزعها نزعها، وإن لم
~~يمكنه مسح على الجبائر إلى أن قال -: ومتى أمكنه غسل بعض الأعضاء وتعذر في
~~الباقي غسل ما يمكنه غسله، ومسح على حائل مما لا يمكنه غسله " إلى آخره
~~وقال في باب التيمم: " ومن كان في بعض جسده أو بعض أعضاء طهارته ما لا ضرر
~~عليه والباقي عليه جراح أو عليه ضرر PageV02P307
# في إيصال الماء جاز له التيمم، ولا يجب عليه غسل الأعضاء الصحيحة، وإن
~~غسلها وتيمم كان أحوط، سواء كان الأكثر صحيحا أو عليلا " وقال في النهاية
~~في المقام:
# " ما حاصله إن كان على أعضاء الطهارة جبائر أو جرح وشبهه وكان عليه خرقة
~~مشدودة نزع إن أمكن وإلا مسح، وإن كان جراحا غسل ما حولها " وقال في ms00677 بحث
~~التيمم:
# " المجروح وصاحب القروح والمكسور والمجدور إذا خافوا على نفوسهم استعمال
~~الماء وجب عليهم التيمم " وربما جمع بينهما بالفرق بين المكشوف والمشدود،
~~أو بالحمل على التخيير بين التيمم والمسح على الجبيرة أو الشداد، كما يشعر
~~به قوله جاز له التيمم، وفي خصوص عبارة النهاية بوجه ثالث باختصاص التيمم
~~بما لا يتمكن من استعمال الماء أصلا.
# وقال المحقق الثاني في شرح القواعد في شرح قوله: " ويتمم من لا يتمكن من
~~غسل بعض أعضائه ولا مسحه بجرح أو نحوه " إلى آخره: " واعلم أن هذا الحكم لا
~~يتمشى على ظاهره، لأن الجرح الذي لا لصوق عليه والكسر الذي لم يوضع عليه
~~جبيرة إذا تضرر بالماء يكفي غسل ما حوله كما نصوا عليه ووردت به الأخبار،
~~فكيف يجوز العدول إلى التيمم، ويمكن الجمع بينهما بأن يكون الذي يسقط غسله
~~ولا ينتقل بسببه إلى التيمم ما إذا كان الجرح ونحوه في بعض العضو، ولو
~~استوعب عضوا كاملا وجب الانتقال إلى التيمم، ويمكن الجمع بأن ما ورد النص
~~بغسل ما حوله مع تعذر غسله وهو الجرح والقرح والكسر لا ينتقل عنه إلى
~~التيمم بمجرد تعذر غسله وإن كثر، بخلاف غيره كما لو كان تعذر الغسل لمرض
~~آخر، فإنه ينتقل إلى التيمم، ثم استقرب الوجه الأول مدعيا أن الثاني تأباه
~~عبارات الأصحاب " انتهى. ولقد أطنب بعض متأخري المتأخرين في نقل جملة من
~~عبارات العلامة في المنتهى والنهاية والتذكرة في المقام والتيمم، والذي
~~يظهر بعد ملاحظة كلماتهم أن مرادهم بالانتقال إلى التيمم في الجرح ونحوه
~~إنما هو مع تعذر ما ذكروه في الجبيرة إما بعدم التمكن من المسح على
~~الجبيرة، أو بعدم التمكن PageV02P308
# من وضعها بناء على وجوبه مع عدم التمكن من غسل ما حوله، ونحو ذلك، ويرشد
~~إليه ما ذكره العلامة في المنتهى في باب التيمم بعد أن ذكره للجرح، قال: "
~~ولو كان الجرح مما يتمكن من شده وغسل باقي العضو ومسح الخرقة التي عليه
~~بالماء وجب ولا يتيمم، وإن لم يتمكن من ذلك يتيمم، ونحوه ms00678 كلامه في النهاية،
~~ويقرب منهما ما في التذكرة، نعم يظهر منه في الأولين أنه إن تعذر وضع
~~الجبيرة عليه أو تعذر مسحها لا يكتفى بغسل ما حوله، بل لا بد من الانتقال
~~إلى التيمم، بخلافه في التذكرة، فإنه يفهم منه أنه يكتفى حينئذ بغسل ما
~~حوله، وهي مسألة أخرى، بل قد عرفت أنه يظهر من جماعة أنه يكتفى بغسل ما
~~حوله وإن تمكن من وضع الجبيرة.
# وأما ما يقال: من الفرق بين المستوعب وغيره في الجبائر، ولذا نص بعضهم
~~على عدم الفرق فالظاهر فساده، لاطلاق الأدلة، نعم قد يتجه في نحو الجرح
~~المكشوف الذي لا يتمكن من وضع جبيرة عليه، أو لا يتمكن من مسح الجبائر في
~~المشدود أنه ينتقل إلى التيمم إذا كان مستوعبا، لأن الوضوء لا يتبعض،
~~ولظهور قوله (عليه السلام):
# (اغسل ما حوله) في أجزاء العضو لا الأعضاء، وكيف مع أن الغالب في جبيرة
~~الكسر أن تكون مستوعبة ولا تبعيض فيها لمكان المسح على البدل، وكان مراد
~~الأصحاب في تعرضهم للتيمم في الجرح ونحوه الرد على العامة حيث أوجبوا
~~الوضوء وإن تضرر، فمقصودهم الايجاب الجزئي، وهو أنه يجوز التيمم للجرح في
~~الجملة في مقابلة السلب الكلي كما ينبئ عن ذلك ملاحظة كلام الشيخ في الخلاف
~~ونحوه، وبنحو ما سمعت من الجمع في كلمات الأصحاب يجمع بين ما سمعت من أخبار
~~الجبائر (1) والجروح والقروح ونحوها والأخبار (2) المتكثرة جدا الواردة في
~~غسل الجنابة المشتملة على الأمر بالتيمم للمجروح والمقروح والمكسور
~~والمجدور.
# PageV02P309
# وما قيل من الجمع بينهما بالفرق فيها بين الوضوء والغسل فيجري حكم
~~الجبيرة في الأول دون الثاني واضح الفساد، أما أولا فلاشتمال بعض أخبار
~~الجبائر على الوضوء وغسل الجنابة والجمعة فضلا عما فيها من الاطلاق، وأما
~~ثانيا فللإجماع المنقول في المنتهى وغيره على عدم الفرق في ذلك بين
~~الطهارتين، ونحوه في الفساد احتمال الجمع بينهما كما في تيمم كشف اللثام
~~بالتخيير بينه وبين التيمم، وذلك - لأنه - مع عدم الشاهد عليه - من المعلوم
~~الذي لا خفاء فيه على من ms00679 له أدنى ملاحظة لأخبار التيمم أن التيمم من
~~الطهارات الاضطرارية لا يشرع إلا عند تعذر المائية، وكيف وهو بدل عنها كما
~~هو واضح، ونحوهما الفرق بين المستوعب وغيره كما قد عرفت، نعم قد يتجه في
~~الاستيعاب لجميع الأعضاء ولجميع البدن، لحصول الشك في مثل هذا الوضوء
~~والغسل، سيما الثاني مع القول وجوب وضع شئ على المكشوف، فإنه في كل آن
~~يتمكن من وضع لحاف ونحوه ثم المسح عليه، من إطلاق الأخبار بالرجوع إلى
~~التيمم، فتأمل جيدا. على أن الذي يظهر من ملاحظة تلك الأخبار أن الأمر فيها
~~بالتيمم لمكان التضرر بالغسل بالبرد ونحوه، والله أعلم.
# (وإذا زال العذر) الذي كان سببا في سواغ المسح على الجبيرة فلا يعيد
~~الصلاة إجماعا كما في المنتهى وغيره، و (استأنف الطهارة) للمتجدد من الصلاة
~~كما عن المبسوط ومال إليه في المعتبر، وتبعه بعض متأخري المتأخرين، (على
~~تردد) كما هو ظاهر المنتهى والتذكرة ينشأ من أنها طهارة اضطرارية، والضرورة
~~تقدر بقدرها، كانتقاض التيمم برؤية الماء ونحوه، ولأنه يجب عليه الصلاة
~~بطهارة يجب فيه الغسل وقد تمكن منه، ومن أنه مأمور والأمر يقتضي الاجزاء،
~~ولاطلاق ما دل على الاجتزاء بالمسح عليها، ولارتفاع حدثه فلا يعود
~~وللاستصحاب، والحمل على التيمم قياس لا نقول به، والمراد بتقدر الضرورة
~~قدرها على عدم فعل الوضوء كذلك مع عدمها، لا بقاء أثره، والأخير مصادرة،
~~ولذا كان الأقوى عدم الإعادة كما تقدم البحث فيه مفصلا سابقا في المسح
~~للتقية والضرورة، بل الظاهر أنه لا يعيد وإن ارتفعت في أثناء الوضوء بعد
~~المسح عليها PageV02P310
# أو على بعضها على تأمل سيما في الأخير، نعم يتجه الإعادة فيما لو ظهر سبق
~~البرء وكان لا يعلم به، وطريق الاحتياط غير خفي.
# (السادسة) لا يجوز أن يتولى وضوءه) أي الغسل كلا أو بعضا (غيره) بحيث
~~يسند الفعل إلى ذلك الغير (مع الاختيار) إجماعا كما في الانتصار والمنتهى،
~~ومذهب الأصحاب كما في المعتبر، ويدل عليه مضافا إلى ذلك وإلى ظاهر الوضوءات
~~البيانية واستصحاب حكم الحدث - أن ظاهر الأوامر ms00680 بالغسل والمسح تقتضي
~~المباشرة، وإرادة كون الفعل مستندا إليه، وما يقال: إن ظاهرها لا يقتضي سوى
~~كونه مأمورا بذلك، وأما الشرطية فلا دلالة فيها عليه، فحينئذ يبقى عمومات
~~الوكالة والنيابة محكمة يصح إثبات المشروعية بها، ولا تعارض بينها، فيكون
~~الأصل جواز الوكالة والنيابة في سائر العبادات إلا ما خرج بالدليل ضعيف جدا
~~في مثل ما نحن فيه من الأوامر التي هي عبادة، لظهورها في إرادة التعبد
~~الظاهر في المباشرة، نعم قد يسلم ذلك في الأوامر التي علم أنها ليست
~~عبادات، ولا يشترط فيها نية القربة، وأما ما علم فيها ذلك ولو بالأصل
~~المقرر في الأوامر فغير متجه كما هو واضح، ومن هنا ظهر لك وجه تطلب الأصحاب
~~الدليل الخاص في كل مقام من مقامات العبادات على جواز النيابة فيها فتأمل.
# خلافا لظاهر المنقول عن ابن الجنيد من أنه يستحب للانسان أن لا يشرك في
~~وضوئه غيره بأن يوضئه أو يعينه عليه. وضعفه واضح، على أنه غير صريح
~~المخالفة، ولا فرق في الغير الموجود في عبارة المصنف وغيرها بين أن يكون
~~إنسانا مكلفا أو غيره، بل إنسانا وغيره، إذ المدار على تحقق النسبة وإسناد
~~الفعل على وجه الحقيقة عرفا، فمتى حصل ذلك من المكلف صح وضوؤه، ولذا كان لا
~~يقدح في صحة الوضوء صب الماء.
# في الكف ونحوه، إذ لا مدخلية له في نسبة الفعل إلى المكلف، فمتى حصل ذلك
~~الاسناد إلى الغير بطل الوضوء قطعا كما عرفت، وكذا لو أسند إليهما مع
~~الجزئية لكل منهما بحيث لا يسند الفعل إلى واحد مستقلا، لعدم حصول النسبة
~~العرفية للمكلف، PageV02P311
# نعم لو حصل الاسناد إلى كل منهما مستقلا بالنسبة للغسل الواحد اتجهت
~~الصحة، لما عرفت أنه يكفي فيها تحقق النسبة، ولا يقدح فيها تحققها للغير مع
~~تسليم صحة الفرض، وبعد أن عرفت ذلك المدار فلا حاجة للإطالة والاكثار في
~~الأمثلة في المقام من صب الانسان والحيوان المعلم وغير المعلم ومن إراقة
~~الانسان الماء من ميزاب أو نحوه إلى غير ذلك، فتأمل جيدا.
# ثم ms00681 إن الظاهر من عبارة المصنف وغيرها في بادئ الرأي حرمة تولي الغير
~~الوضوء إلا أن التأمل فيها يقضي بأن مرادهم من ذلك الفساد وعدم الجواز لو
~~اكتفي بالصلاة فيه أو قصد التشريع أو نحو ذلك، وأما الحرمة الذاتية فلا
~~أعرف دليلا عليها، وظاهر هذه العبارات لا وثوق به في نحو هذه المقامات،
~~ويمكن الاستدلال عليه مع أصل المسألة من عدم جواز التولية بخبر الحسن بن
~~علي الوشا (1) قال: " دخلت على الرضا (عليه السلام) وبين يديه إبريق يريد
~~أن يتهيأ للصلاة، فدنوت منه لأصب عليه، فأبى ذلك، فقال: مه يا حسن، فقلت:
~~لم تنهاني أن أصب على يديك، تكره أن أوجر، قال (عليه السلام): تؤجر أنت
~~وأوزر أنا، فقلت: وكيف ذلك؟ فقال (عليه السلام):
# أما سمعت الله عز وجل يقول (2): (فمن كان يرجو لقاء ربه فليعمل عملا
~~صالحا ولا يشرك بعبادة ربه أحدا) وها أنا إذا أتوضأ للصلاة وهي العبادة
~~فأكره أن يشركني فيها أحد " لقوله فيها: (وأوزر أنا) بحمل الصب فيها على
~~الصب على أعضاء الوضوء، ويحتمل قويا أن يراد بالصب الصب في الكف، لكونه
~~المتبادر المتعارف في مثل ذلك سيما بالنسبة للوجه، ويحمل قوله: (أوزر) على
~~شدة الكراهة بقرينة قوله في آخرها: (فأكره) مع أن المكروه بالنسبة إليه
~~كالوزر، ويؤيده - مع فهم الأصحاب منها ذلك كما قيل - المرسل (3) (3)
~~الوسائل - الباب - 47 - من أبواب الوضوء - حديث 1 - 2
# PageV02P312
# عن أمير المؤمنين (عليه السلام) " أنه كان لا يدعهم يصبون الماء عليه،
~~ويقول:
# لا أحب أن أشرك في صلاتي أحدا " لظهور قوله: (لا أحب) في الكراهة، على
~~أنه لو سلم فيحتمل أن يكون قوله: (أوزر أنا) يعني إن صليت بهذا الوضوء
~~واكتفيت به، فلا يدل على الحرمة حينئذ في ذاته، فتأمل.
# (ويجوز) بل يجب ولو ببذل أجرة لا تضر بالحال (مع الاضطرار) بل خلاف أجده،
~~بل عليه اتفاق الفقهاء كما في المعتبر، والاجماع كما في المنتهى، وقد يرشد
~~إليه مضافا إلى ذلك خبر عبد الله بن سليمان عن أبي عبد الله (عليه ms00682 السلام)
~~(1) في حديث " إنه كان وجعا شديد الوجع فأصابته جنابة وهو في مكان بارد،
~~قال (عليه السلام):
# فدعوت الغلمة فقلت لهم: احملوني فاغسلوني، فحملوني ووضعوني على خشبات ثم
~~صبوا الماء علي فغسلوني " لعدم الفرق بين الوضوء والغسل، ونحوها الأمر
~~بالتولية في تيمم المجدور في المعتبرة كما سيأتي مع عدم الفرق وكون التراب
~~كالماء، وربما يرشد إليه أيضا ما ورد في كثير (2) من الأخبار على أقوى
~~الوجهين فيها أنه (كل ما غلب الله عليه فهو أولى بالعذر) و (أنه ليس عليه
~~شئ) حتى أنه ورد (3) في بعضها أن (هذه من الباب التي ينفتح منها ألف باب)
~~كل ذلك مع أنه يمكن أن يقال: إن الخطابات بالوضوء شاملة للمقام، وما دل على
~~الاشتراط إنما هو مع المكنة، لكونه بواسطة الأوامر المقيدة بالقدرة. ولوضوح
~~هذا الحكم وعدم الخلاف فيه من أحد وقع من بعض الأصحاب الاستدلال عليه بأمور
~~نظر بها بعض المتأخرين، منها ما وقع للمصنف في المعتبر من التعليل بأنه
~~توصل إلى الطهارة بالقدر الممكن، مع أنه يمكن أن يريد ما سمعته، ومنها ما
~~وقع لغيره من أنه عند تعذر الحقيقة يصار إلى المجاز مع أنه قد يريد أن
~~خطابات الوضوء لشمولها لنحو المقام لا بد من حملها على المجاز، والأمر سهل،
~~واعلم أنه لا فرق حينئذ
# PageV02P313
# في المتولي بين أن يكون مكلفا أو غيره، لكون المنوب فيه إنما هو من
~~مقدمات الوضوء وإلا فالوضوء وضوء المضطر، والعبادة عبادته، والنية نيته،
~~وهو المتقرب إلى الله بهذا الوضوء السائغ في حقه، فما في المدارك من أن
~~النية تتعلق بالمباشر، لأنه الفاعل للوضوء حقية فيه ما لا يخفى.
# ((السابعة) لا يجوز للمحدث) أي غير المتطهر شرعا (مس كتابة القرآن) كما
~~في الخلاف والتهذيب وظاهر الفقيه وعن الكافي وأحكام الراوندي وابن سعيد،
~~واختاره في النافع والمنتهى والمختلف والقواعد والإرشاد والذكرى والدروس
~~والتنقيح وجامع المقاصد وغيرها من كتب متأخري المتأخرين، بل هو المشهور
~~نقلا وتحصيلا، بل في الخلاف الاجماع عليه، كما عن ظاهر التبيان ومجمع
~~البيان، ms00683 خلافا للشيخ في المبسوط على ما نقل عنه، وعن ابني إدريس والبراج من
~~الحكم بالكراهة، بل هو قضية المنقول عن ابن الجنيد، ومال إليه جماعة من
~~متأخري المتأخرين، استضعافا لما تسمعه من أدلة التحريم، والأقوى الأول
~~لقوله تعالى (1): (وأنه لقرآن كريم، في كتاب مكنون، لا يمسه إلا المطهرون.
~~تنزيل من رب العالمين) وهي وإن كانت ليست صريحة في المطلوب لاحتمال رجوع
~~الضمير إلى الكتاب ويكون المراد بالمطهرين الملائكة لكنها ظاهرة فيه، لظهور
~~رجوع الضمير إلى القرآن، لكونه المحدث عنه فيها، ولأن ما قبله وما بعده صفة
~~للقرآن، ولما عن التبيان ومجمع البيان أن الضمير راجع للقرآن عندنا، بل في
~~الأخير عن الباقر (عليه السلام) (2) على ما حكاه عنه في كشف اللثام أن
~~المعنى المحدثون المطهرون من الأحداث والجنابات، وأنه لا يجوز للجنب
~~والحائض والمحدث مس المصحف، ولأن في إرجاع الضمير إلى الكتاب تقييدا
~~للمكنون، والأصل عدمه، على أنه قد يقال:
# إن الامساس حقيقة في الامساس البدني، هذا مع ما يظهر من بعض الأخبار أن
~~الضمير
# PageV02P314
# فيها راجع إليه، كخبر إبراهيم بن عبد الحميد عن أبي الحسن (عليه السلام)
~~(1) قال:
# " المصحف لا تمسه على غير طهر ولا جنبا، ولا تمس خطه، ولا تعلقه، إن الله
~~تعالى يقول: (لا يمسه إلا المطهرون) " واشتمال الروايات على ما لا يقول أحد
~~به من حرمة التعليق ونحوه لا يقدح في المطلوب، مع أنه ربما نقل عن السيد
~~العمل بمضمونها، وإلا فإن اقتضى ذلك الكراهة فليقتض اشتمالها على حكم
~~المعلوم حرمته بالحرمة، ولعل التعليل بالآية إنما هو للمس خاصة، فتأمل.
~~وبها يظهر رجوع الضمير إلى القرآن وأن الطهارة بالمعنى المصطلح، كما سمعته
~~في الرواية السابقة، على أنه بعد إرجاع الضمير إلى القرآن لا مجال لحمل
~~النفي فيها على غير النهي، وحينئذ لا يتجه أن يراد بالطهارة غير المعنى
~~المصطلح لعدم القول بحرمته من أحد، هذا. مع أنه قد يدعى ثبوت الحقيقة
~~الشرعية في لفظ الطهارة بهذا المعنى، واستعمالها في المعنى اللغوي كما في
~~قوله (المؤمن طاهر) ms00684 و (أناس يتطهرون) (2) و (أزواج مطهرة) (3) أي لا يحضن،
~~ونحو ذلك لا ينافي ما ذكرنا.
# ومما يدل على المطلوب مضافا إلى ما سمعته من الآية والرواية والاجماع -
~~مرسل حريز عن الصادق (عليه السلام) (4) أنه قال لولده إسماعيل: " يا بني
~~اقرأ المصحف، فقال: إني لست على وضوء، فقال (عليه السلام): لا تمس الكتابة
~~ومس الورق واقرأه " وخبر أبي بصير (5) قال: " سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام): عمن قرأ في المصحف وهو على غير وضوء، قال: (عليه السلام): لا بأس
~~ولا يمس الكتاب " ولا يقدح ما في السند من ضعف لو سلم لانجباره بالشهرة
~~والاجماع المنقول، بل قد يدعى الاجماع المحصل، لحمل لفظ الكراهة في كلام
~~الشيخ وابن الجنيد على إرادة الحرمة، على أن
# PageV02P315
# رواية أبي بصير إما أن تكون صحيحة أو موثقة على الكلام في الحسين بن
~~المختار، وخبر حريز وإن كان مرسلا إلا أنه في السند حماد، وهو ممن أجمعت
~~العصابة على تصحيح ما يصح عنه، فلا يقدح ضعف من بعده على أحد الوجهين في
~~تفسيرها، وبذلك كله مع المناسبة لتعظيم الكتاب ينقطع الأصل المتمسك به لنفي
~~الحرمة، مع حمل ما سمعت من الأدلة على الكراهة لمكان ضعفها، ولم أعثر على
~~دليل لهم سوى ذلك، وفيه من الضعف ما لا يخفى.
# والأقوى إلحاق لفظ الجلالة به، بل سائر أسمائه المختصة به، لظهور النهي
~~عن المس للقرآن في التعظيم، بل كاد يكون صريح الآية، ولا ريب أن لفظ
~~الجلالة ونحوه أحق بالتعظيم من سائر ألفاظ القرآن كما هو واضح لا يحتاج إلى
~~بيان، لأنه خير الأسماء، ولذا اختص به، وكذا الأسماء الحسنى، ومن العجيب من
~~بعض المتأخرين كالخوانساري أنكر ذلك، متمسكا بالأصل، وإن أقصى ما يستفاد من
~~الأدلة القرآن خاصة وما في خبر أبي الربيع (1) " في الجنب يمس الدراهم
~~وفيها اسم الله تعالى واسم رسوله (صلى الله عليه وآله) قال (عليه السلام):
~~لا بأس ربما فعلت " فهو - مع الغض عما في السند ومعارضته بغيره محمول على
~~عدم كون المس للاسم، وكونه ms00685 عليه لا يلزم ذلك، وهل يلحق بذلك أسماء الأنبياء
~~والأئمة (عليهم السلام)؟ وجهان.
# ثم إن ظاهر ما سمعته من الأدلة اختصاص الحكم بالمكلفين، كما في غيره من
~~التكاليف، فلا يحرم على الصبيان ونحوهم قطعا، لكن هل يحرم على الولي أو
~~غيره تمكينهم من ذلك، ويجب عليه منعهم منه لو حصل، أولا؟ قولان، فظاهر
~~المعتبر والمنتهى والتحرير أنه يجب عليه منع الصبي من المس، واستقر به في
~~الذكرى قبل الوضوء، وجعله وجها بعد الطهارة، لعدم ارتفاع حدثه، ولعل
~~مستندهم أن عدم المنع مناف للتعظيم، كعدم المنع من إلقاء النجاسات ونحوها،
~~وأن قوله: (لا يمسه إلا المطهرون)
# PageV02P316
# بعد تعذر الحقيقة تحمل على أقرب المجازات، فيراد منها حينئذ أنه لا يقع
~~المس من غير الطاهر، فالكل مكلفون بذلك لأنفسهم وغيرهم، إلا أن الأقوى
~~العدم للأصل، مع المنع من كونه منافيا للتعظيم عرفا، سيما بعد فرض كون المس
~~كالبهيمة، ولا شرعا لعدم ما يدل عليه، على أنه لا دليل على وجوب أكمل
~~التعظيم، نعم تحرم الإهانة والاستحقار، وهما غير متلازمين، ودعوى أن مس
~~الطفل المحدث ونحوه من المجنون وغيره منه ممنوع، وظهور قوله: (لا يمسه إلا
~~المطهرون) بعد صرفه عن ظاهره في إرادة التكليف للبالغ مثلا نفسه كما في
~~غيره من التكاليف، مع السيرة القاطعة في سائر الأعصار على خلافه، بل الأمر
~~بتعليم الأطفال قراءة القرآن مما يشعر بالجواز، لكونه من ضرورياته عرفا،
~~سيما مع القول بأن طهارتهم تمرينية لا شرعية، ومن هنا اختار بعض المتأخرين
~~عدم الحرمة، لكن في الحدائق أن القول بالحرمة لا يخلو من قوة، نظرا إلى
~~عموم الأدلة على التحريم، وعدم توجه الخطاب فيها إلى الطفل لما ذكرنا لا
~~ينافيه التوجه إلى وليه، وفيه أن عدم المنافاة لا يقتضي بالتوجيه، والكلام
~~في الثاني، واحتمال عموم الأدلة بهذا المعنى مما لا وجه له، وإلا لجرى في
~~غيره من التكاليف كالكذب والغيبة ونحوهما.
# ثم المدار في المس على العرف كما في غيره من الألفاظ، والظاهر تحققه
~~بمباشرة بعض أجزاء البدن من يد ms00686 أو غيرها مما حلته الحياة أولا، نعم يمكن
~~استثناء الشعر سيما إذا كان مسترسلا جدا، كما أن الظاهر أنه لا فرق بين
~~الظواهر من البدن والبواطن، وكل ما شك في كونه فردا للمس لشك في المفهوم
~~فالأقوى وجوب اجتنابه للمقدمة، وأما المس بخارج البدن كالثياب ونحوها فلا
~~حرمة فيه قطعا، وإجماعا محصلا ومنقولا، والمدار في الممسوس على ما يسمى
~~قرآنا أي مقروءا، تحققت فيه الكتابة كما في أكثر الأفراد أولا، كما إذا صنع
~~بالمقراض أو بالنسج ونحو ذلك، فإن الظاهر عدم تسمية مثل ذلك كتابة، ولا
~~ينافيه وجود النهي عن الكتابة، لعدم التعارض، واحتمال PageV02P317
# جعل النهي عن مس القرآن من المطلق الذي ينصرف إلى الشائع من الأفراد ضعيف
~~مناف للمستفاد من سياق الآية وغيرها من كون المنشأ في ذلك التعظيم، وبذلك
~~يظهر أنه لا فرق في المكتوب بين المستقيم والمقلوب والمنقوش وغيرها. كما أن
~~الظاهر أنه لا فرق في المجتمع. منها والمفرق، فيجري الحكم على الآيات
~~المكتوبة في كتب الفقه الحديث وغيرها مما كان على سلاح أو إناء ونحوهما،
~~وما في بعض الأخبار (1) من المصحف لا دلالة فيه على اشتراط النهي عنه بذلك،
~~على أن المس فيه إنما يقع على البعض، وخبر محمد بن مسلم عن الباقر (عليه
~~السلام) (2) كما نقله عن جامع البزنطي قال: " سألته هل يمس الرجل الدرهم
~~الأبيض وهو جنب؟ فقال (عليه السلام): والله إني لأوتي بالدرهم، فأخذه وإني
~~لجنب، وما سمعت أحدا يكره من ذلك شيئا إلا أن عبد الله بن محمد كان يعتبهم
~~عتبا شديدا، يقول: جعلوا سورة من القرآن في الدرهم، فيعطى الزانية وفي
~~الخمر، ويوضع على لحم الخنزير " لا دلالة فيه على الجواز مس السورة إذا
~~كانت مكتوبة على الدرهم، إلا أن الشهيد في الذكرى (رحمه الله) رواها على
~~وجه فيه دلالة، ثم احتمل أن الوجه في ذلك سلب اسم المصحف أو الكتاب عنه أو
~~لزوم الحرج بلزوم تجنب ذلك، قلت: والأولى خلافه، والظاهر أنه لا فرق بين
~~مصطلحات الكتاب بعد صدق الاسم ms00687 من الكوفية والعربية والفارسية وغيرها، نعم
~~لو حصل بابداع خاص لم يعرف كونه من الكتابة فالظاهر عدم جريان الحكم، كالذي
~~يحصل من تفطير الأرض وسفيان الرياح، فإنه تركيب للواهمة التي لا تقف
~~تركيباتها على حد.
# وأما المشترك منه فالظاهر أن المدار فيه على قصد الكاتب، ومع عدم العلم
~~به فالأصل عدمه، وهل يجري نحو ذلك منه في الكلمات والحروف وأبعاضها؟ إشكال،
~~سيما في الأخيرين، وسيما مع العدول عنه وجعله جزء كلمة أخرى أو كلام آخر،
~~والظاهر
# PageV02P318
# قصر الحرمة على الحروف والكلمات من القرآن، وكذا المد والتشديد، وأما
~~الحركات الاعرابية والبنائية ونحوهما فقد صرح بعضهم بخروجها، لصدق اسم
~~الكتاب والقرآن بدونها، ويحتمل قويا الالحاق، لكونها بعد وجودها صارت
~~أجزاءا أو كالأجزاء، وكونها رسوما لا تدل على حرف لا ينافي ذلك، فإن الألف
~~التي تكتب بعد واو الجماعة لا دلالة فيه على حرف مع أنها من الكتابة قطعا،
~~فتأمل. نعمم لا يجري الحكم فيما يكتب في القرائين من الأجزاء والأحزاب
~~والأعشار ونحوها، لكونها ليست من القرآن قطعا وكذا أسماء السور ما لم تك من
~~القرآن، ولا فرق فيه بين منسوخ الحكم وعدمه إذا لم تنسخ التلاوة، وأما
~~منسوخها فقد صرح بعضهم بعدم جريان الحكم فيه من غير فرق بين المنسوخة قبل
~~آية التحريم وبعدها، ولقد أطال الأستاذ في كشف الغطاء في كثرة التفريع في
~~المقام، من أراده فليراجعه، وكيف كان فقد بان لك أنه لا إشكال في أنه يجوز
~~له أن يمس ما عدا الكتابة للأصل وغيره.
# ((الثامنة) من به السلس) أي الداء الذي لا يتمسك بسببه بوله كما عن مجمع
~~البحرين وصرح به غير واحد من الأصحاب، (قيل يتوضأ لكل صلاة) عندها، فلا
~~يجمع بين صلاتين فما زاد بوضوء، كما هو خيرة الخلاف والمعتبر والإرشاد
~~والقواعد والتحرير والدروس والذكرى والتنقيح وجامع المقاصد وغيرها،
~~واستحسنه المصنف في النافع وهو الظاهر من المختلف أيضا، وفي السرائر أن سلس
~~البول على ضربين، الأول أن يتراخى فيه زمان الحدث فليتوضأ للصلاة، فإذا
~~بدره الحدث وهو ms00688 فيها خرج وتوضأ وبنى، الثاني أن يخرج على التوالي من غير
~~تراخ بين الأحوال فليجدد الوضوء لكل صلاة، ولعل مختاره أيضا ما ذكرنا، وكيف
~~كان فهذا القول هو المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا، بل قد يظهر من الخلاف
~~دعوى الاجماع عليه. وقيل يصلى بوضوء واحد صلوات إلى أن يحدث حدث آخر كما عن
~~المبسوط، ومال إليه بعض متأخري المتأخرين وهو وإن كان كلامه محتملا لرفع
~~ناقضية البول أصلا في خصوص المقام إلا أن الأظهر كون مراده رفع ناقضية ما
~~يخرج منه بلا قصد واختيار، وأما ما خرج منه بالقصد PageV02P319
# على حسب سائر الناس فهو ناقض، أو يريد رفع حكم هذه القطرات ما دام الداء،
~~وتظهر الثمرة فيما لو ارتفع الداء بعد فعل الوضوء، فتأمل. وقيل يصلي الظهر
~~والعصر بوضوء، والمغرب والعشاء بوضوء، والصبح بوضوء. كما هو خيرة العلامة
~~في المنتهى، وربما مال إليه بعض متأخري المتأخرين أيضا.
# حجة (الأول) عموم ما دل على ناقضية البول، والضرورة تتقدر بقدرها، فيقتصر
~~على الصلاة الواحدة. وما دل على الأمر بالوضوء عند القيام إلى الصلاة، خرج
~~ما خرج وبقي الباقي، ولأنه إن اقتضى تكرير الحدث إيجاب الطهارة فهو
~~المطلوب، وإلا فلا يقتضي في المستحاضة لكونه تكريرا، واللازم باطل فالملزوم
~~مثله.
# وحجة (الثاني) ما رواه الشيخ في التهذيب في الموثق (1) قال: " سألته عن
~~رجل أخذه تقطير في فرجه إما دم أو غيره، قال: فليضع خريطة وليتوضأ وليصل،
~~فإنما ذلك بلاء ابتلي به، فلا يعيدن إلا من الحدث الذي يتوضأ منه " فإن
~~الظاهر أن المراد بالحدث الذي يتوضأ منه ما كان خارجا على حسب المعتاد، فلا
~~يعتد بالتقطير الذي اعتراه من المرض ونحوه لا نجاسة ولا حدثا، ولعل التعليل
~~فيها إشارة إلى ما ورد من الأخبار الكثيرة أنه (كل ما غلب الله عليه فهو
~~أولى بالعذر). وفي بعضها أنه (ليس على صاحبه شئ) وقد ورد في حقها (إنها من
~~الباب التي ينفتح منها ألف باب، ومما سمعت تصح دلالتها على كون المراد منها
~~أن كل ما ms00689 غلب الله من الشرط أو المانع أو الجزء أو الكل فالله أولى بالعذر
~~فيه، بمعنى يسقط حكم المغلوب عليه، ويبقى الباقي. فيكون المعنى أن الله غلب
~~عليه بهذا الاخراج من البول مثلا، فيسقط حكمه من الناقضية لهذا الوضوء،
~~ونحوه، فتأمل. وبما رواه في الكافي في الحسن عن منصور بن حازم (2) قال:
# PageV02P320
# " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): الرجل يقطر منه البول ولا يقدر على
~~حبسه، فقال (عليه السلام): إذا لم يقدر على حسبه فالله أولى بالعذر، يجعل
~~خريطة " وقد يشعر به ترك الأمر بالتجديد في خبر الحلبي عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) (1) قال:
# " سئل عن تقطير البول، قال (عليه السلام) يجعل خريطة إذا صلى " وخبر عبد
~~الرحمان (2) قال: " كتبت إلى أبي الحسن (عليه السلام) في خصي يبول، فيلقى
~~من ذلك شدة، ويرى البلل بعد البلل، قال (عليه السلام): يتوضأ ثم ينتضح ثوبه
~~في النهار مرة " كل ذلك من استصحاب حكم الوضوء الأول، والشك في شمول ما دل
~~على ناقضيته لمثل ما نحن فيه. ولو سلم فهي من قبيل المطلق والمقيد أو العام
~~والخاص، فيحمل عليه وإن كان الخاص ذا أفراد، فلا وجه لحمله على بعض الأحوال
~~دون بعض والحمل على المستحاضة قياس لا نقول به.
# ومستند (الثالث) صحيح حريز بن عبد الله (3) عن الصادق (عليه السلام) قال:
# " إذا كان الرجل يقطر منه البول والدم إذا كان حين الصلاة اتخذ كيسا وجعل
~~فيه قطنا ثم علقه عليه وأدخل ذكره فيه ثم صلى يجمع بين الصلاتين الظهر
~~والعصر يؤخر الظهر ويعجل العصر بأذان وإقامتين، ويؤخر المغرب ويعجل العشاء
~~بأذان وإقامتين، ويفعل ذلك في الصبح " إذ لو لم يكن ذلك للاكتفاء بالوضوء
~~الواحد لم يكن للجمع فائدة، ومنه يعلم عدم الجواز في الزيادة أيضا، قلت: قد
~~يقال: إنه مع الشهرة التي كادت تبلغ الاجماع بل قد عرفت إشعار عبارة الشيخ
~~في الخلاف بالاجماع على التجديد لكل صلاة يضعف تحكيم ما سمعت من الأخبار
~~المذكورة للمبسوط على العمومات، على أنها غير صريحة في ms00690 المقام، لاحتمال
~~الأول منها غير البول، والمراد رفع الحكم عن مانعية النجاسة
# PageV02P321
# للصلاة، مع أنه لا تعرض فيه لعدم إيجاب الوضوء كالثاني، وكون الله أولى
~~بالعذر لا دلالة فيه على ما نحن فيه، لكونه متمكنا منه بالنسبة إلى كل
~~صلاة، وجعل الخريطة في الثالث لا ينافي ذلك، واحتمال خبر الخصي البلل
~~المشتبه، وكذلك خبر العلامة، فإنه يحتمل أن يكون الفائدة في الجمع للنجاسة
~~واستمرار الحدث لا بالنسبة إلى عدم تجديد الوضوء، وبهذا يظهر قوة كلام
~~المشهور.
# لكن يبقى الاشكال في تقرير القاعدة بالنسبة إلى جميع أفراده فنقول: إن
~~المسلوس الذي حدثه مستمر بحيث لا تسلم له طهارة يفعل معها بعض الصلاة بل
~~كان متواليا فالأصل الأول يقتضي سقوط الصلاة بتعذر شرطها كفاقد الطهور إلا
~~أن الاجماع بحسب الظاهر على عدم سقوطها كالاجماع على وجوب هذه الصورة من
~~الوضوء للصلاة الأولى، وأما بالنسبة إلى غيرها من الصلاة فلا إجماع، لما
~~عرفته من مخالفة الشيخ. اللهم إلا أن يقال: إن الشغل اليقيني موجب للبراءة
~~اليقينية وهي منحصرة في ذلك، أو يقال: إن الأدلة قاضية بوجوب الوضوء لكل
~~صلاة وإن لم يكن طهارة أي رافعا، أو يقال: إن البول مثلا موجب للوضوء سقط
~~محل الاضطرار فيبقى الباقي، لكنه في الأخيرين محل منع، والأول مبني على
~~شرطية ما شك فيه.
# وأما المسلوس الذي له فترات يتمكن فيها من فعل الطهارة وبعض الصلاة فهل
~~الأصل بعد الاجماع على عدم سقوط الصلاة يقتضي سقوط حكم الحدث الواقع في
~~الأثناء أو يقتضي فعل الطهارة في أثناء الصلاة ثم البناء على ما مضى في
~~صلاته؟ واحتمال القول أن الاجماع منعقد على عدم الحاجة في نحوه إلى الطهارة
~~في الأثناء فيه أن أقصى ما هناك أن الاجماع منعقد على الصحة وعدم البطلان
~~بوقوع الحدث في الأثناء لا عدم الحاجة إلى التجديد، وإلا فقد عرفت من ابن
~~إدريس وجوب الطهارة في الأثناء في نحو ذلك، بل ربما ظهر من جماعة أن له حكم
~~المبطون حينئذ، وستعرف أن ذلك حكمه لمكان، ms00691 الأخبار، وما في المعتبر في
~~المقام من الاتفاق على العفو على الحدث بالنسبة إلى الصلاة PageV02P322
# الواحدة لعله في غير المقام، فتأمل.
# والحاصل لا أعرف أصلا يرجع إليه في ذلك، إذ كما أن القول بعدم الالتفات
~~إلى هذا الحدث وفعل الصلاة من غير تجديد مخالف للضوابط كذلك فعل الطهارة في
~~أثناء الصلاة، اللهم إلا أن يقال: إنه لما قام الاجماع على الصحة مع تخلل
~~الحدث فحكمها مستصحب، لأصالة براءة الذمة من الوجوب في الأثناء، على أنه
~~مخالف لما دل من مانعية الفعل الكثير، بل قد يكون ماحيا، ولكن يمكن ترجيح
~~الأول بموافقة أخبار المبطون (1) وبكونه أقرب إلى قوله (عليه السلام): (2)
~~(لا صلاة إلا بطهور) وسقوط الاستمرار بعد تسليم الدليل شموله لمثل المقام
~~لا يمنع من ذلك، فلعل ذا هو الأقوى ما لم يكن في التكرير عسر وحرج، والقول
~~بوجوب فعل صلاتين بالكيفيتين تحصيلا للبراءة اليقينية لا يخلو من وجه، كما
~~أنه يحتمل أن يقال: المراد بالمسلوس في كلام الأصحاب ما لا يشمل نحو هذه
~~الصورة، وإلا فهو في هذه مساو للمبطون كما يظهر من الشهيد في الدروس وغيره،
~~لكن فيه أنه لم يستثن في كلامهم سوى من كانت له فترة تسع الطهارة والصلاة،
~~والغرض من هذا الكلام أنه بعد إعراض المشهور عن ما سمعت من الأخبار رجعوا
~~إلى ما تقتضيه القواعد، إلا أنه في انطباق جميع ما ذكروه على مقتضاه
~~بالنسبة إلى سائر الأفراد لا يخلو من تأمل كما عرفت وعليك بإمعان النظر
~~فيما ذكرنا من تنقيح الأصل في المقام، لينفعك في غير محل النص، كمسلوس
~~الريح إن لم نقل بدخوله تحت المبطون ومسلوس النوم وغيرهما، ولعل كلام الشيخ
~~في المبسوط هنا لا يخلو من قوة، لأن جميع ما سمعته من المناقشات ليست سالمة
~~من مثلها.
# ثم اعلم أن مقتضى ما تقدم من الأخبار وجوب الاستظهار على المسلوس بمنع
~~تعدي النجاسة بأن يضع خريطة أو كيسا كما صرح به جماعة من الأصحاب، بل في
~~جامع
# PageV02P323
# المقاصد نسبته إلى الأصحاب مشعرا بدعوى ms00692 الاجماع عليه، ويؤيده مع ذلك
~~الاحتياط في العبادة، نعم الظاهر المنع بالممكن بوضع القطن، فلا يتعين نحو
~~الكيس وإن أمكن القول بوجوبه مع إمكانه، لاحتمال أنه أقرب إلى صيرورته من
~~قبيل الأجزاء الباطنة، إلا أني لم أقف على كلام لهم في وجوب خصوص ذلك، بل
~~أوجبوا الاستظهار الشامل له ولغيره، وهل يجب تغييرها عند كل صلاة أو
~~التطهير اقتصارا على المتيقن؟ ليس في الأخبار إشعار بذلك، بل الظاهر منها
~~العدم، وليعلم أيضا أنه بناء على المشهور من نقض الحدث المتكرر للطهارة
~~وأنه مبيح للصلاة ينبغي أن يقتصر في إباحته على محل اليقين، فليس له أن يمس
~~الكتاب مثلا ولو حال الصلاة، لكن يمكن إلحاق الواجب المشروط بالطهارة بها
~~على إشكال، إذ لم يعلم وجوبها في حال تعذر الشرط، ولا إجماع والتنقيح لا
~~منقح له، ومنه يظهر الاشكال في المستحبات المشروطة بها، لكن قد يقال به
~~بالنسبة للنوافل خاصة، لاطلاق قوله (يصلي) ونحوه، فتأمل. فإن المسألة من
~~المشكلات، ولم أعثر على من حررها، ولعل ذلك كله يرجح قول الشيخ من عدم
~~الالتفات إلى حكم هذا الحدث.
# ثم إن الحكم في المسلوس ما سمعت ما لم يكن له فترة تسع الطهارة والصلاة،
~~وإلا وجب الانتظار كما صرح به جمع من الأصحاب، بل لا أجد فيه خلافا هنا سوى
~~ما ينقل عن الأردبيلي من احتمال عدم الوجوب، لاطلاق الأدلة، وحصول الخطاب
~~بالصلاة، فيقع الفعل بحسب الامكان في ذلك الوقت، لأنه من قبيل انقلاب
~~التكليف، والمسألة سيالة في جميع ذوي الأعذار، لكن يمكن منع شمول الاطلاق
~~لنحو المقام، كمنع الخطاب بالصلاة على هذا الحال مع العلم بالتمكن من الشرط
~~في ثاني الأوقات، ولعل التفصيل في الأعذار بين ما يستظهر منها أنها من قبيل
~~انقلاب التكليف وصيرورتها تكليفا ثانيا وبين ما يستظهر منها أنها اضطرارية
~~محضة كصلاة المكتوف ونحوه لا يخلو من قوة، فيجوز في الأول دون الثاني،
~~والمشكوك فيه من قبيل الثاني ما لم يظهر خلافه، بل لعله PageV02P324
# لا يجوز في الثاني مع احتمال ms00693 زوال العذر حتى يضيق الوقت، ليتحقق مناط
~~الجواز، وهو الضرورة، إذ بدونه لا يحصل العلم بالاضطرار، نعم قد يقال: إن
~~له التمسك باستصحاب عدم التمكن فيبادر، إلا أنه متى ارتفع العذر وجب عليه
~~الإعادة، إذ اقتضاء الأمر الاجزاء في نحو ذلك ممنوع كما قد عرفته غير مرة،
~~وكان ما نحن فيه من قبيل الثاني، فلذا صرح الأصحاب بوجوب الانتظار عليه.
~~لكن هل يجب عليه انتظار زمن الخفة؟ إشكال، ولو أمكن التحفظ عن الحدث
~~بالصلاة جالسا أو موميا أو نحوهما قيل يجب، وفيه أنه مخالف لاطلاق الأدلة،
~~على أنه تخلص عن الضرورة بالأضر منها في بعض الأحوال، فتأمل جيدا.
# (وقيل من به البطن) بالتحريك أي من به إسهال أو انتفاخ في بطن أو من
~~يشتكي بطنه كما عن مجمع البحرين، وفي المعتبر وعن التذكرة أن المبطون هو
~~الذي به البطن وهو الذرب، (إذا تجدد حدثه في الصلاة يتطهر ويبني) كما في
~~الوسيلة ومحتمل النهاية والمعتبر والنافع والمنتهى والذكرى والدروس واللمعة
~~والروضة وغيرها من كتب متأخري المتأخرين وعن الجامع والاصباح، بل هو
~~المشهور نقلا وتحصيلا، وظاهر المصنف وجماعة كصريح غيره أن المراد به من
~~كانت له فترات يتمكن معها من فعل بعض الصلاة بطهارة لا من كان حدثه متواليا
~~متواترا، فإن الظاهر فيه أنه يتوضأ مرة واحدة لكل صلاة كالمسلوس الذي هو
~~كذلك كما صرح به بعضهم، ولظهور ما تسمعه من أدلة المبطون في خلافه.
# وكيف كان فالذي يقوى في نظري بعد كمال التأمل في كلمات الأصحاب أن محل
~~النزاع في المقام ما سمعته من الصورة، لا ما إذا كان متواليا ولا ما إذا
~~كانت له فترة تسع الطهارة والصلاة وإن احتمل بعضهم كون النزاع فيه، لكن
~~ينافيه التأمل في مطاوي كلماتهم بل تصريح بعضهم، فنقول حينئذ أن المشهور
~~فيه ما تقدم، وقال العلامة في المختلف والقواعد والإرشاد وعن التذكرة
~~ونهاية الإحكام أنه إن كان يتمكن من حفظ نفسه بمقدار الصلاة تطهر واستأنف
~~الصلاة من رأس، وإن لم يكن متمكنا من ذلك ms00694 بأن PageV02P325
# كان دائما لا ينقطع بنى على صلاته من غير تجديد في الأثناء كصاحب السلس،
~~إذ لا فائدة في التجديد، لأن هذا المتكرر إن نقض الطهارة نقض الصلاة، لما
~~دل على اشتراط الصلاة باستمرارها، وفيه - بعد تسليم شمول دليل الشرطية لنحو
~~المقام على وجه يرتفع به الاستدلال عن المصادرة في المقام - أنه اجتهاد في
~~مقابلة النص المعتضد بفتوى المشهور، بل لم يعرف فيه مخالف قبله، ففي موثق
~~ابن مسلم عن الباقر (عليه السلام) (1) قال:
# " صاحب البطن الغالب يتوضأ ثم يرجع في صلاته فيتم ما بقي " وفي صحيحة عنه
~~(عليه السلام) أيضا (2) قال: " صاحب البطن الغالب يتوضأ ويبني على صلاته "
~~وعليهما يحمل صحيحه الآخر (3) قال: " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن
~~المبطون، فقال:
# يبني على صلاته " بل قد يشعر به أيضا صحيح الفضيل بن يسار (4) قال: " قلت
~~لأبي جعفر (عليه السلام): إني أكون في الصلاة فأجد غمزا في بطني أو أذى أو
~~ضربانا، فقال:
# انصرف ثم توضأ وابن علي ما مضى من صلاتك ما لم تنقض الصلاة بالكلام
~~متعمدا، وإن تكلمت ناسيا فلا شئ عليك، فهو بمنزلة من تكلم في الصلاة ناسيا،
~~قلت: وإن قلب وجهه عن القبلة قال: نعم وإن قلب وجهه عن القبلة " وخبر أبي
~~سعيد القماط (5) أنه " سمع رجلا يسأل الصادق (عليه السلام) عن رجل وجد غمزا
~~في بطنه أو أذى أو عصرا من البول وهو في الصلاة المكتوبة في الركعة الأولى
~~أو الثانية أو الثالثة أو الرابعة فقال (عليه السلام): إذا أصاب شيئا من
~~ذلك فلا بأس بأن يخرج لحاجته تلك فيتوضأ ثم ينصرف إلى مصلاه الذي كان يصلي
~~فيه، فيبني على صلاته من الموضع الذي خرج منه لحاجته ما لم ينقض الصلاة
~~بكلام " وهما وإن كانا لا صراحة فيهما فيما نحن فيه إلا أن تنزيلهما
# PageV02P326
# على ما ذكرنا من الأخبار أولى من غيره إن لم نقل أن التمسك باطلاقهما،
~~وما وقع من كاشف اللثام تبعا للعلامة في التذكرة من الطعن في دلالة جميع ما
~~سمعت من ms00695 الأخبار لمكان الاحتمالات البعيدة مما لا يصغى إليه، لما فيه من
~~انسداد باب العمل بظواهر الكتاب والسنة بمجرد الاحتمال، على أن ارتكاب
~~التأويل فيها مما لا باعث عليه سوى ما سمعته من التلازم بين نقض الطهارة
~~ونقض الصلاة، وفيه مع إمكان منع شموله للمقام أن تجديد الطهارة في الأثناء
~~أقرب للضوابط من الاستمرار على الحدث، واحتمال عدم نقض الطهارة بمثل هذا
~~الحدث كما هو مذهب الشيخ في المبسوط فيه ما عرفته سابقا من المخالفة
~~للمشهور، بل هذا القائل لم يوافقه عليه هناك، والمنافاة للأدلة الكثيرة
~~الظاهرة كمال الظهور في ناقضية طبيعة البول، ودعوى أن الاستمرار على الحدث
~~أولى من فعل الطهارة في الأثناء ثم الاتمام فيه ما عرفته سابقا في المسلوس.
# ومن هنا اتجه إلحاق المسلوس الذي يكون حاله كحال المبطون في الفترات
~~بالمبطون كما صرح به جماعة، ولا ينافيه كلام آخرين، نعم قد يظهر من بعضهم
~~اختصاص هذا الحكم بالمبطون دون المسلوس، والأقوى خلافه، وإن كان فعل
~~الصلاتين على الحالين أوفق بالاحتياط، كما أن الظاهر أن المبطون الذي يكون
~~حاله كحال المسلوس الذي لا فترة له بحيث لا يسعه الطهارة والصلاة ولو
~~بالتكرير يستمر ولا يحتاج إلى تجديد في الأثناء، لظهور النصوص والفتاوى في
~~من تمكن من فعل الصلاة بطهارة ولو مع التكرير، كما لا يخفى على المتأمل،
~~والظاهر أنه لا يقتصر على التكرير مرة واحدة وإن تجدد الحدث بعدها، بل يفعل
~~أيضا وهكذا ما لم يكن مستمرا للحدث بحيث يتعذر التكرير أو يتعسر لعدم سعة
~~زمن الفترة.
# ثم إنه إذا كان الثاني فهل يترك التكرير من أول الأمر أو إلى أن يصل إلى
~~حد الحرج؟ وجهان، منشأهما تقدير الضرورة بقدرها واحتمال وجوب تقليل الحدث
~~مهما أمكن، ومن أن التكليف الحرجي لا يلحظ فيه نحو ذلك كما في كثير من
~~أفراده، وبما PageV02P327
# ذكرنا يتضح لك الحكم في مستمر الحدث غير السلس والبطن كالنوم مثلا، وحاصل
~~الكلام في الجميع أنه إن كان له زمان يسع الطهارة والصلاة وجب الانتظار على ms00696
~~المشهور، وإن لم يكن كذلك فإما أن يكون مستمرا متواليا ليست له فترات أولا،
~~فإن كان الأول توضأ لكل صلاة على ما عرفت، لكن يجب أن يكون عندها لا مقدما
~~عليها، وإن كان الثاني فإن لم يكن في التكرير عسر وحرج وجب، وإلا سقط رأسا
~~أو إلى أن يصل إلى ذلك على الوجهين.
# (وسنن الوضوء) و (هي وضع الإناء على اليمين) كما في المقنعة والمبسوط
~~والوسيلة والمراسم والمهذب والكافي والجامع والنافع والمعتبر والمنتهى
~~والقواعد والتحرير والإرشاد والدروس والذكرى والنفلية وشرحها وجامع المقاصد
~~وغيرها، بل في المعتبر والذكرى وغيرهما نسبته إلى الأصحاب مشعرين بدعوى
~~الاجماع عليه، وكفى به دليلا لنحو المقام إذ هو من السنن التي يتسامح فيها،
~~للرجحان العقلي في فعل ما يحتمل استحبابه احتمالا معتبرا، مضافا إلى ما روي
~~عن النبي (صلى الله عليه وآله) (1) " أنه كان يحب التيامن في طهوره وتنفله
~~وفي شأنه كله " وإن كان الظاهر أنها رواية عامية، والمروي (2) عند الخاصة
~~عن النبي (صلى الله عليه وآله) " إن الله يحب التيامن في كل شئ " لكن
~~مقتضاه ثبوت الاستحباب في غير المقام، مع أنا لم نعثر على من نص عليه
~~بالنسبة إلى غسل النجاسات ونحوها، ولا ينافيه ما في بعض أخبار الوضوءات
~~البيانية أنه (عليه السلام) (3) " دعا بقعب فوضعه بين يديه " لصدقه على ما
~~إذا كان عن يمينه، وربما علله بعضهم بأنه أمكن في الاستعمال وأدخل في
~~الموالاة، وكأنه إشارة إلى ما ورد في
# PageV02P328
# الأخبار على ما قيل " إن الله يحب ما هو الأيسر والأسهل " وهو بوضعه على
~~اليمين لما ستعرفه أن الوضوء بالاغتراف بها، ولعله لذا جعله بعضهم أدبا إن
~~قلنا بالفرق بينهما بأن يراد بالثاني ما يستفاد مطلوبيته ورجحانه من
~~ممارسته مذاق الشرع وإن لم يرد به دليل بالخصوص، فتأمل. ولعله لما سمعت من
~~التعليل خص جملة من الأصحاب الاستحباب بما إذا كان الوضوء من إناء يغترف
~~منه، أما إذا كان ضيق الرأس فالمستحب وضعه على اليسار، لأنه أمكن في
~~الاستعمال، قلت: ولعل إطلاق كثير ms00697 منهم استحباب وضعه على اليمين مبني على
~~استحباب كون إناء الوضوء مما يغترف منه، لأنه المستفاد من الوضوءات
~~للبيانية، والظاهر قصر الاستحباب على ما إذا كان الوضوء من إناء ونحوه لا
~~ما كان من حوض أو نهر ونحوهما، مع احتمال ذلك فيهما بوضعهما على جهة
~~اليمين، أو جعل للناحية التي يغترف منها عليه، كما أن الظاهر قصره على نفس
~~المباشر، فلا يجري بالنسبة إلى النائب ونحوه، ولا فرق في الاستحباب بين كون
~~الرجل أيمنا أو أيسرا، واحتمال جعل يسار الأيسر يمينا بالنسبة إليه ضعيف.
# (والاغتراف بها) كما في كثير من الكتب المتقدمة، بل في المعتبر والذكرى
~~نسبته إلى الأصحاب، ويدل عليه - مضافا إلى ذلك إلى ما سمعته في سابقه - بعض
~~الوضوءات البيانية، وفي صحيحة (1) أو حسنة ابن أذينة أنه " لما دنا رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) من صاد وهو ماء يسيل من ساق العرش الأيمن فتلقى
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) الماء بيده اليمنى، فمن أجل ذلك صار الوضوء
~~باليمين " إلى آخرها قلت: بل ينبغي القطع به بالنسبة إلى غير غسلها، وأما
~~ما هو فالمستفاد من كثير من الوضوءات البيانية الاغتراف باليسرى لغسل
~~اليمنى، واحتمال الجمع بينهما بالحمل على التخيير فلا استحباب حينئذ بعيد،
~~كالحمل على استحباب الاغتراف بها لغير غسلها، وإلا فالمستحب الأخذ باليسرى،
~~مع ما في الأخير من منافاة إطلاق كثير من الأصحاب كالمصنف وغيره،
# PageV02P329
# بل صريح بعضهم وصريح بعض الوضوءات البيانية (1) أنه " أخذ كفا آخر بيمينه
~~فصبه على يساره، ثم غسل به ذراعه الأيمن " نعم يحتمل في الجميع أنه لم يقصد
~~منها بيان المستحب، بل المراد بيان الواجب، فلا يستدل بشئ منها على المقام،
~~فيرجع إلى غيرها من الأدلة، وهي تقضي باطلاق الاستحباب حتى في غسلها، كقوله
~~(عليه السلام):
# (فمن أجل ذلك صار الوضوء باليمين) وغيره، ويكتفى حينئذ بالاستدلال بها
~~على المطلوب.
# (والتسمية) بلا خلاف أجده، بل في الغنية والمعتبر والمنتهى والذكرى
~~وغيرها الاجماع عليه، وهو الحجة، مضافا إلى المعتبرة المستفيضة التي ستسمع
~~بعضها، فما ms00698 في مرسل ابن أبي عمير عن الصادق (عليه السلام) (2) " إن رجلا
~~توضأ وصلى، فقال له النبي (صلى الله عليه وآله): أعد وضوءك وصلاتك، حتى فعل
~~ذلك ثلاث مرات، فشكى ذلك إلى علي (عليه السلام)، فقال له: هل سميت حيث
~~توضأت؟ فقال: لا، قال: سم على وضوئك، فسمى وتوضأ فلم يأمره بالإعادة " مع
~~موافقته للتقية محمول على تأكد الاستحباب كما حمله بعض الأصحاب، إلا أنه
~~يشكل العمل بمضمونه بالنسبة إلى مشروعية إعادة الوضوء والصلاة لترك هذا
~~المستحب، وربما ارتكبه بعضهم، ولا يخلو من تأمل، بل الأولى حمله على
~~التقية، أو يراد بترك التسمية النية كما حمله الشيخ عليه.
# (والدعاء) بالمأثور عندها كما صرح به جملة من الأصحاب، ففي المرسل (3) "
~~كان أمير المؤمنين (عليه السلام) إذا توضأ قال: بسم الله وبالله وخير
~~الأسماء لله وأكبر الأسماء لله، وقاهر لمن في السماء، وقاهر لمن في الأرض،
~~الحمد لله الذي جعل من الماء كل شئ حي، وأحيى قلبي بالايمان، اللهم تب علي
~~وطهرني، واقض لي بالحسنى، وأرني كل الذي أحب، وافتح لي بالخيرات من عندك يا
~~سميع الدعاء "
# PageV02P330
# وفي المروي عن الخصال عن علي (عليه السلام) (1) أيضا قال: " لا يتوضأ
~~الرجل حتى يسمي، يقول قبل أن يمس الماء: بسم الله وبالله، اللهم اجعلني من
~~التوابين، واجعلني من المتطهرين " وفي كثير من الأخبار (2) إن " من ذكر اسم
~~الله على وضوئه طهر جسده كله " وفي بعضها (3) (فكأنما اغتسل) " ومن لم يذكر
~~اسم الله على وضوئه طهر من جسده ما أصابه الماء " (4) بل في جملة منها ما
~~يستفاد منها مرجوحية تركها، لاشتمالها على أن " من لم يسم على وضوئه كان
~~للشيطان فيه شرك " (5) ولاطلاق الأمر بالتسمية في النص والفتوى يستفاد
~~استحبابها وإن لم يأت بالدعاء، إلا أن الأظهر الاتيان بلفظ بسم الله لكونه
~~المتبادر من التسمية، بل قد يدعى أنه المتبادر منها بسم الله الرحمان
~~الرحيم لكن ينافيه ما سمعت من الأخبار الواقع فيها بيانها، نعم احتمال
~~القول باستحباب ذكر لفظ الجلالة عند الوضوء وإن لم يكن ms00699 بلفظ التسمية لا
~~يخلو من وجهه، لما سمعته عن الصادق (عليه السلام) (6) أنه قال: " من ذكر
~~اسم الله على وضوئه فكأنما اغتسل " لظهوره في إرادة الاسم من التسمية،
~~ويؤيده ما في خبر معاوية بن عمار (7) عن الصادق (عليه السلام) " فإذا توضأت
~~فقل: أشهد أن لا إله إلا الله، اللهم اجعلني من التوابين، واجعلني من
~~المتطهرين، والحمد لله رب العالمين " فإنه لم يذكر فيه لفظ التسمية، إلا أن
~~ظاهر غيرهما من النص والفتوى استحباب لفظ التسمية، والأولى الاقتصار عليه
~~لكونه المتيقن، فلا يكتفى بالمشكوك فيه مع وجوده، بل قد يدعى أنه لا يصح
~~إتيانه بعنوان التقرب لاحتمال الموافقة وإن جوزناه في الأمر الدائر بين
~~الاستحباب والإباحة،
# PageV02P331
# لأن مبنى الجواز فيه الاحتياط الذي رجحه العقل، وهو مفقود مع وجود الفرد
~~المتيقن لأن الاحتياط فيه.
# ثم إن الذي يظهر من النصوص والفتاوى كون وقت التسمية عند الشروع في
~~الوضوء، نعم قد يدخل فيه بعض أجزاء الوضوء المستحبة، لكن قال في الحدائق:
# " الظاهر امتداد وقتها من حين الوضع أو الصب للاستنجاء إلى الشروع في غسل
~~الوجه " وهو بعيد جيدا، وكأن منشأ وهمه استحباب التسمية عند الاستنجاء، ثم
~~الدعاء بقوله اللهم اجعلني من التوابين، إلى آخره. مع استبعاد استحباب
~~التسمية، وفيه أنه لا مانع من الحكم باستحبابهما معا بعد ظهور الأدلة فيه،
~~وهل يستحب ذكرها في الأثناء لو تركها عمدا أو نسيانا كما صرح به جماعة، بل
~~في الحدائق نسبته إلى الأصحاب، لقوله (عليه السلام): (لا يترك الميسور)
~~ولكونه أقرب إلى المشروع، ولأنه كالأكل، وفي الجميع نظر واضح، أو لا يستحب
~~لعدم الدليل؟ ولعله الأقوى، لظهور التسمية على الوضوء في وقوعها في أوله،
~~ولما سمعته في مروي الخصال المتقدم، ولما في الوضوء البياني أنه (صلى الله
~~عليه وآله) (1): " غرف ملأها ماء فوضعها على جبينه، ثم قال:
# بسم الله وسدله " فما في الذكرى من استحباب ذكرها في الأثناء ولو مع
~~الترك العمدي لا يخلو من نظر، نعم الظاهر من الأخير تأخر التسمية عن الوضع،
~~بخلاف مروي ms00700 الخصال المتقدم " لا يتوضأ الرجل حتى يسمي يقول قبل أن يمس
~~الماء " إلى آخره لكن يحتمل جواز كل من الأمرين جمعا بينهما.
# (و) من سننه (غسل اليدين) من الزندين على الأظهر (قبل إدخالهما الإناء)
~~الذي يغترف منه (من حدث) مسمى (النوم أو البول مرة، ومن الغائط مرتين) كما
~~في الخلاف والمبسوط والجمل والعقود والغنية والكافي والجامع والسرائر
~~والمعتبر والمنتهى وغيرها من كتب المتأخرين، بل لا أجد فيه خلافا سوى ما
~~تسمعه من الشهيد في لمعته
# PageV02P332
# ونفليته، بل في الغنية وظاهر المعتبر وغيره الاجماع عليه، وهو الحجة،
~~مضافا إلى صحيحة الحلبي (1) قال: " سألته عن الوضوء كم يفرغ الرجل على يده
~~اليمنى قبل أن يدخلها في الإناء؟ قال: واحدة من حدث البول، واثنتان من حدث
~~الغائط، وثلاثة من الجنابة " ونحوه في الدلالة على البول والغائط، وأما
~~النوم ففي الصحيح أو الحسن عن حريز عن الباقر (عليه السلام) (2) قال: "
~~يغسل الرجل يده من النوم مرة، ومن الغائط والبول مرتين، ومن الجنابة ثلاثا
~~" وفي الفقيه أنه قال الصادق (عليه السلام) (3): " اغسل يدك من النوم مرة "
~~وقد يستدل على حكم البول والنوم باطلاق الأمر بالغسل في خبر عبد الكريم بن
~~عتبة الهاشمي (4) قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يبول
~~ولم يمس يده اليمنى شئ أيدخلها في وضوئه قبل أن يغسلها؟ قال: لا حتى
~~يغسلها، قلت: فإن استيقظ من نومه ولم يبل أيدخل يده في وضوئه قبل أن
~~يغسلها؟ قال: لا، لأنه لم يدر حيث باتت يده، فليغسلها " وأطلق في اللمعة
~~المرتين، كما أطلق في النفلية المرة، وهو مع عدم دليل عليه بالنسبة للنوم
~~في الأول والغائط في الثاني ضعيف، لمخالفته لما سمعت من الأدلة، وما يقال
~~من التمسك للأول بقول الباقر (عليه السلام) المتقدم: (ومن الغائط والبول
~~مرتين) فهو مع عدم شموله لتمام الدعوى يجب تنزيله على التداخل، كما نسب إلى
~~الأصحاب جمعا بين الروايات مع أن الغالب خروج البول مع الغائط، ومنه ينقدح
~~صحة التداخل في المقام وإن لم نقل بموافقته ms00701 للأصل، فيكتفى بالمرة مع اتحاد
~~موجب الأسباب، ويدخل الأقل في ضمن الأكثر مع اختلافها من غير خلاف أجده فيه
~~في المقام، ولعله لما سمعت من الخبر مع عدم القول بالفصل وكون الحدث
~~كالخبث، بل قد يظهر مما سمعته من خبر النوم أن غسلها من جهة احتمال
~~النجاسة، فتأمل جيدا.
# PageV02P333
# ولعل المراد باليد في النص والفتوى من الزند كما في التيمم والدية
~~وغيرهما على ما صرح به في المنتهى والروضة وكشف اللثام وغيرها، ونسبه في
~~الحدائق إلى الأصحاب لكونه المتبادر سيما من نحو قوله: (قبل أن يدخلها في
~~الإناء) وربما علل ذلك بالاقتصار على المتيقن، وفيه ما لا يخفى، إذ
~~الاحتياط في المستحب يقتضي خلافه، سيما بعد اشتمال الرواية على غسلها
~~للجنابة ثلاثا، وهي فيها من المرفق كما سيأتي، ولعل ما سمعت من الاجماعات
~~المنقولة تكفي في الدلالة على استحباب ما ذكره الأصحاب من غسل اليدين، وإلا
~~فاستفادته من الروايات لا يخلو من تأمل، وكيف مع اشتمال الصحيحة الأولى على
~~اليمنى، مع أنك قد سمعت سابقا أنها هي التي تدخل في الماء يغترف بها لجميع
~~أعضاء الوضوء.
# ثم إن ظاهر النص والفتوى قصر الحكم على ما إذا كان الوضوء بادخال اليد،
~~أما إذا كان بطريق الصب ونحوه فلا، واحتمال القول به فيه أيضا من جهة كونه
~~من آداب الوضوء أو لأن مشروعيته من جهة احتمال نجاسته كما يشعر به قوله
~~(عليه السلام):
# (فإنه لا يدري بها حيث باتت) ضعيف جدا، لأن الثابت من أدبيته إنما هو هذا
~~المقدار، وكون مشروعيته من جهة احتمال النجاسة على تقدير تسليمه لا يجدي،
~~لجواز كون هذا الاحتمال موجبا لاستحباب الغسل إذا كان الوضوء بطريق
~~الادخال، أيضا فالظاهر منها قصر الحكم على ما إذا كان الماء قليلا، أما إذا
~~كان كثيرا فلا يجري الحكم المذكور، كما أن الظاهر أن الغسل المذكور تعبدي
~~لا يدور مدار توهم النجاسة، بل لو قطع بطهارة اليد استحب ذلك أيضا، أخذا
~~باطلاق النص والفتوى، وما يشعر به خبر النوم لا يصلح ms00702 مخصصا، على أن التعليل
~~المذكور لا يمنع من وجود غيره، نعم قد يقوى في النظر أن الغسل المذكور كغسل
~~الخبث لا يحتاج إلى نية، بل لو انغسلت يده مع عدم العلم بها اكتفى به، مع
~~احتمال توقف صحته على نية القربة، ثم إن ما احتمله بعضهم أن ذلك ليس من
~~آداب الوضوء بل هو من آداب الماء في غاية الضعف، لمخالفته PageV02P334
# كلمات الأصحاب وبعض الأدلة المذكورة، نعم يقتصر في الحكم المذكور على
~~الاحداث المتقدمة، فلا يجري الحكم في نحو الربح، إذ هو قياس لا نقول به.
# (و) من سننه (المضمضة والاستنشاق) لا واجبان فيه كما عن إسحاق وأحمد،
~~للأصل والوضوءات البيانية، وللإجماع المحصل والمنقول، والسنة التي كادت
~~تكون متواترة، بل هي كذلك بالنسبة إليه، نعم هما مسنونان بلا خلاف أجده فيه
~~بين أصحابنا المتقدمين منهم والمتأخرين عدا ما نقل عن ابن أبي عقيل من
~~أنهما ليسا عند آل الرسول (صلى الله عليه وآله) بفرض ولا سنة، وهو ضعيف
~~جدا، للاجماع المحكي صريحا وظاهرا الذي يشهد له التتبع لكلمات الأصحاب،
~~وللأخبار المعتبرة المستفيضة حد الاستفاضة، منها ما رواه ابن سنان عن
~~الصادق (عليه السلام): (1) " المضمضة والاستنشاق مما سن رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) كمضمرة سماعة (2) " هما من السنة، فإن نسيتهما لم يكن عليك
~~إعادة " وخبر أبي بصير (3) " سأل الصادق (عليه السلام) عنهما فقال:
# هما من الوضوء، فإن نسيتهما فلا تعد " وخبر السكوني (4) عن الباقر عن
~~آبائه (عليهم السلام) عن النبي (صلى الله عليه وآله) " ليبالغ أحدكم في
~~المضمضة والاستنشاق فإنه غفران لكم ومنفرة للشيطان " إلى غير ذلك من
~~الأخبار التي يطول الكتاب بذكرها، على أن المنقول عنه غير صريح المخالفة،
~~لاحتمال إرادته أنهما ليسا من السنة الحتمية في مقابل الفرض أي الواجب
~~بغيرها، كقول أبي جعفر (عليه السلام) (5) في خبر زرارة: " ليس المضمضة
~~والاستنشاق فريضة ولا سنة، وإنما عليك أن تغسل ما ظهر " إذ المراد به ليس
~~مما علم وجوبه بالسنة، وهو معنى معروف التأدية بمثل هذا اللفظ تعريضا للرد ms00703
~~على ما سمعته من
# PageV02P335
# بعض العامة، كالأخبار المستفيضة جدا الدالة على أنهما ليسا من الوضوء بل
~~هما من الجوف، أي أنهما ليسا من واجباته، واحتمال الجمع بينها وبين غيرها
~~من الروايات بالحكم باستحبابهما في ذاتهما لا للوضوء كما لعله يظهر من
~~الهداية ضعيف جدا مناف لظاهر النص والفتوى بل الاجماعات المنقولة وغيرها،
~~نعم لا يبعد الحكم باستحبابهما في ذاتهما وللوضوء كما لا يخفى على من لاحظ
~~روايات الباب، مع عدم منافاته لكلمات الأصحاب.
# ويرجع فيهما إلى العرف كما هو في غيرهما من الألفاظ، لتقدمه على اللغة،
~~أو لعدم ظهور المخالفة بينهما، بل ملاحظة المنقول عن أهل اللغة من معناهما
~~يرشد إلى إحالتهما عليه، نعم ينبغي الاقتصار في التعبد على غير الفرد
~~المشكوك في كونه منهما، بل لعل الظاهر أنه لا يجوز التقرب بمثله، لمكان
~~التشريع، ولا احتياط مع وجود الفرد المعلوم براءة الذمة به، ونحوه يجري في
~~الواجبات أيضا، والأقوى أنهما في العرف إدارة الماء في الفم واجتذابه
~~بالأنف من غير اشتراط للمج في الأول والاستنشار في الثاني كما وقع من
~~بعضهم، كما أن الظاهر أنه لا يعتبر في الأول إدارة الماء في جميع الفم، ولا
~~في الثاني جذب الماء إلى الخياشيم لغير الصائم، نعم قد يستفاد استحبابهما
~~فيهما لأنها من المبالغة المأمور بها، كما أنه قد يستفاد استحباب المج
~~ونحوه، لأنهما لإزالة القذرات التي ينبغي اخراجها، ولكونه المعروف في
~~فعلهما، ومما ينبغي القطع بعدم اعتباره اشتراط الاخراج بمعنى عدم الاكتفاء
~~بالخروج لنفسه، كما أنه ينبغي القطع بعدم اعتبار إدخال الماء للفم في
~~المضمضة، بل يكفي الدخول، نعم يمكن اعتبار الجذب في الاستنشاق، وإلا كان
~~سعوطا لا استنشاقا، وينبغي القطع أيضا بعدم اعتبار الثلاث في معناهما كما
~~هو ظاهر، بل ولا في استحبابهما كما عساه يظهر من بعضهم لأخذ ذلك في
~~الكيفية، وآخر حيث أخذه حالا، قال في تعداد المستحبات: المضمضة والاستنشاق
~~PageV02P336
# ثلاثا ثلاثا، إلى أن قال: كل ذلك بالاجماع كما في الغنية، بل في المبسوط
~~التصريح بأنهما لا يكونان ms00704 أقل من ثلاث.
# والأقوى أنه مستحب في مستحب كما هو صريح اللمعة وغيرها كظاهر التذكرة
~~وغيرها، تمسكا بالمطلقات التي كادت تكون من المتواترة، بل ظاهر الوضوء
~~المحكي عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (1) عدم التثليث، وما في خبر أبي
~~إسحاق الهمداني (2) المنقول عن أمالي ولد الشيخ عن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) في عهده إلى محمد بن أبي بكر لما ولاه مصرا إلى أن قال: " وانظر
~~إلى الوضوء، فإنه من تمام الصلاة، تمضمض ثلاث مرات، واستنشق ثلاثا " وما عن
~~الكاظم (عليه السلام) (3) أنه كتب إلى علي ابن يقطين " تمضمض ثلاثا،
~~واستنشق ثلاثا " لا يصلح لتقييد تلك المطلقات تقييدا بحيث يكون الفاعل
~~للواحد أو لاثنين شرعا آثما، وكيف وفي أصل حمل المطلق على المقيد في
~~المستحب ما هو غير خفي، فضلا عن حمل هذا المطلق على نحو هذا المقيد، بل قد
~~يدعى أن نحو ذلك في الواجب لا يفيد اشتراط هيئة العدد، بل هو من قبيل
~~الأوامر المتعددة، وما في بعض كلمات الأصحاب من ظهور التقييد بادئ بدء يجب
~~تنزيله على ذلك كما هو واضح، نعم قد ظهر لك من الروايتين المذكورتين
~~استحباب التثليث كما أفتى به الأصحاب، فما وقع من بعض متأخري المتأخرين من
~~إنكار مستنده ليس في محله، نعم ما ذكره بعضهم من كون الثلاث بثلاث أكف ومع
~~إعواز الماء يكفي الكف الواحدة لم أقف له على مستند بالخصوص، بل عن مصباح
~~الشيخ ومختصره ونهايته والمقنعة والوسيلة والمهذب والإشارة الاقتصار على كف
~~لكل منهما، وعن ظاهر الاقتصاد والجامع الاكتفاء بكف لهما، كما هو مقتضى
~~الاطلاقات مع التأييد بالنهي عن السرف في ماء الوضوء، وفي
# PageV02P337
# المبسوط لا فرق بين أن يكونا بغرفة واحدة أو بغرفتين، وعن المصباح يتمضمض
~~ثلاثا، ويتنشق ثلاثا بغرفة أو بغرفتين، لكن لا بأس بمتابعتهم على ذلك،
~~للتسامح في أدلة السنن.
# وهل يشترط تقديم المضمضة على الاستنشاق كما هو ظاهر الوضوء عن أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) (1) لقوله (عليه السلام): (ثم استنشق) ويشعر به
~~تقديم المضمضة عليه في سائر الأخبار ms00705 (2) المتعرضة وإن لم نقل بأن الواو
~~للترتيب، أو لا يشترط شئ من ذلك، فيجوز تقديم تمام الاستنشاق على تمام
~~المضمضة، والبعض على البعض، أو أنه يجب البدأة بالمضمضة وإن جاز الاستنشاق
~~بين المضمضات؟ ولعل الأقوى في النظر أنه مستحب في مستحب كما عن ظاهر
~~الوسيلة والتحرير والتذكرة ونهاية الإحكام والذكرى والنفلية، وربما ينزل
~~عليه ما وقع في كلام بعض الأصحاب من عطف الاستنشاق بثم كما عن المقنعة
~~والمصباح ومختصره والمهذب والبيان، لعدم الدليل على اشتراط الاستحباب
~~بتقديم المضمضة على الاستنشاق، والمنقول من فعل أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) أعم من ذلك، مع أن المنقول عن الكافي الذي هو أضبط كتب الأخبار ذكر
~~الخبر مقدما للاستنشاق على المضمضة، نعم لمكان فتوى من عرفت بالاستحباب
~~أمكن جعله حجة على ذلك، إلا أنه قد يفهم من الخبرين المتقدمين التوالي في
~~المضمضات، وكذا الاستنشاق، فلا يفصل بينهما بشئ منهما، فتأمل جيدا،
~~والاحتياط في إتيان الوظيفة لا ينبغي تركه، والله أعلم، (و) يستحب (الدعاء)
~~بالمأثور (عندهما) بأن يقول عند المضمضة (اللهم لقني حجتك يوم ألقاك، وأطلق
~~لساني بذكرك) على ما عن الفقيه والتهذيب، وعن نسخة من الكافي (اللهم أنطق
~~لساني بذكرك، واجعلني ممن ترضى عنه) ويقول عند الاستنشاق
# PageV02P338
# (اللهم لا تحرم علي الجنة، واجعلني ممن يشم ريحها وروحها وطيبها) كما عن
~~التهذيب والفقيه، وعن نسخة من الكافي تبديل الروح بالريحان مع تقديم الطيب
~~عليه (و) الكل حسن كما أنه يستحب الدعاء أيضا (عند غسل الوجه) بأن يقول:
~~(اللهم بيض وجهي يوم تسود فيه الوجوه، ولا تسود وجهي يوم تبيض فيه الوجوه)
~~(و) عند غسل (اليدين) اليمنى (اللهم أعطني كتابي بيميني، والخلد في الجنان
~~بيساري، وحاسبني حسابا يسيرا) واليسرى لا تعطني كتابي بشمالي، ولا تجعلها
~~مغلولة إلى عنقي، وأعوذ بك من مقطعات النيران).
# (وعند مسح الرأس) (اللهم غشني برحمتك وبركاتك) (و) عند مسح (الرجلين)
~~(اللهم ثبتني على الصراط يوم تزل فيه الأقدام، واجعل سعيي فيما يرضيك عني)
~~كما روى جميع ذلك عبد الرحمان بن كثير عن الصادق ms00706 عن أمير المؤمنين (عليهما
~~السلام) (1) ويستحب أن يقول عند الفراغ: (الحمد لله رب العالمين) لخبر
~~زرارة (2) وعن الفقيه (3) " زكاة الوضوء أن يقول المتوضئ: (اللهم إني أسألك
~~تمام الوضوء وتمام الصلاة وتمام رضوانك والجنة) " وعن المجلسي في البحار عن
~~الفقه الرضوي (4) " أيما مؤمن قرأ في وضوئه إنا أنزلناه في ليلة القدر خرج
~~من ذنوبه كيوم ولدته أمه " وروى أيضا عن كتاب اختيار السيد ابن الباقي
~~وكتاب بلد الأمين (5) " أن من قرأ بعد إسباغ الوضوء إنا أنزلناه في ليلة
~~القدر وقال: اللهم إني أسألك تمام الوضوء وتمام الصلاة وتمام رضوانك وتمام
~~مغفرتك لم يمر بذنب أذنبه إلا محقه " وروى فيه أيضا عن كتاب جامع الأخبار
~~(6) قال: " قال الباقر (عليه السلام): من قرأ على أثر وضوئه آية الكرسي
# PageV02P339
# مرة أعطاه الله تعالى ثواب أربعين عاما، ورفع له أربعين درجة، وزوجه الله
~~تعالى أربعين حوراء، وقال النبي (صلى الله عليه وآله): يا علي (عليه
~~السلام) إذا توضأت فقل بسم الله، اللهم إني أسألك تمام الوضوء وتمام الصلاة
~~وتمام رضوانك وتمام مغفرتك فهذا زكاة الوضوء ".
# (و) يستحب (أن يبدأ الرجل بغسل ظاهر ذراعيه) في الغسلة الأولى (وفي
~~الثانية بباطنهما والمرأة بالعكس) أي تبتدئ في الأولى بالباطن وفي الثانية
~~بالظاهر كما في المبسوط والغنية والتذكرة والقواعد والإرشاد والتحرير
~~والبيان واللمعة وظاهر الدروس وعن النهاية والاصباح والإشارة والكيدري بل
~~في الغنية والتذكرة الاجماع عليه، لكن في السرائر بدل الغسلتين الكفين،
~~ولعله يريد بهما ذلك، والمنقول عن أكثر الأصحاب إطلاق استحباب بدأة الرجل
~~بالظاهر والمرأة بالباطن، والظاهر أنه كذلك، وفي المنتهى بعد أن ذكر غير
~~مفصل قال: وهو اتفاق علمائنا، لكن يحتمل أنه يريد بالضمير أصل الاستحباب
~~كما في المعتبر، وكيف كان فقد اعترف متأخروا المتأخرين بعدم الوقوف على
~~مستند للتفصيل المتقدم بل إطلاق قول أبي الحسن الرضا (عليه السلام) في خبر
~~محمد بن إسماعيل بن بزيع (1) قاض بخلافه، لأنه قال: " فرض الله على النساء
~~في الوضوء أن يبدأن بباطن أذرعهن، وفي الرجال بظاهر الذراع " اللهم إلا أن ms00707
~~يستند فيه إلى الاجماعين المتقدمين، ولا منافاة فيهما للخبر، بل قد يحمل
~~قوله (عليه السلام):
# (يبدأن) على إرادة البدأة بالنسبة للغسلتين، فيدل حينئذ على كون الثانية
~~بعكسها وإلا لم تكن بدأة، وأما الخنثى المشكل فقد ذكر بعض الأصحاب أن حكمها
~~التخيير، وكان مراده أنه لا حكم استحبابي بالنسبة إليها، وهو كذلك، نعم
~~بناء على القول الثاني يحتمل تحصيلها الاستحباب بواسطة الغسلتين، واحتمال
~~استحباب الجمع بين العملين لتحصيل الاستحباب على الأول بعيد، ثم إن الظاهر
~~من الرواية المتقدمة كون المستحب البدأة
# PageV02P340
# بالظهر، فيجزئ غسل شئ منه ابتداءا، مع احتمال أن يراد الابتداء بغسل تمام
~~الظهر كما يقضي به لفظ الظهر، إلا إن الأول أقوى، للصدق العرفي، مع استبعاد
~~حصول الغسل لتمام الظهر من دون غسل شئ من الباطن، اللهم إلا أن لا يقصد
~~بالغسل المقارن له أنه المراد منه شرعا، لكن عمل العلماء في سائر الأعصار
~~والأمصار على خلافه.
# (و) من السنن (أن يكون الوضوء بمد) بلا خلاف أجده فيه، بل حكي عليه جماعة
~~الاجماع، فلا إشكال في عدم وجوبه كما ينقل عن بعض العامة، كما أنه لا إشكال
~~في رجحانه لما عرفت، وللأخبار المستفيضة المشتمل جملة منها على أنه كان
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) يتوضأ بمد ويغتسل بصاع، وفي المرسل (1) قال
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله): " الوضوء مد، والغسل صاع، وسيأتي أقوام
~~بعدي يستقلون ذلك، فأولئك على خلاف سنتي، والثابت على سنتي معي في حظيرة
~~القدس " وفي خبر سليمان بن حفص المروزي (2) قال: " قال أبو الحسن موسى بن
~~جعفر (عليهما السلام):
# الغسل بصاع من ماء، والوضوء بمد من ماء " والمراد بالمد مائتان واثنان
~~وتسعون درهما ونصف على الظاهر، ونسبه في الذكرى إلى الأصحاب، لأن المد رطل
~~ونصف بالمدني، فيكون رطلين وربعا بالعراقي، والرطل العراقي مائة وثلاثون
~~درهما على المشهور كما قيل، وما في بعض الأخبار (3) أن المد مائتان وثمانون
~~درهما، وقد أفتى به بعض القدماء كما عن الصدوق (رحمه الله) ضعيف، كاشتمالها
~~على كون الصاع خمسة أمداد ms00708 مع أن الظاهر أنه أربعة أمداد، ويأتي تحقيقه إن
~~شاء الله في زكاة الفطرة، وقال الشهيد في الذكرى: هذا المد لا يكاد يبلغه
~~الوضوء، فيمكن أن يدخل فيه ماء الاستنجاء، لما تضمنته رواية ابن كثير عن
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) (4) حيث قال: أتوضأ للصلاة
# PageV02P341
# ثم ذكر الاستنجاء، ولما في خبر الحذاء (1) أنه " وضأت الباقر (عليه
~~السلام) بجمع، فناولته ماءا فاستنجى، ثم صببت على يده فغسل وجهه " إلى
~~آخره. بل ربما يؤيده ما دل على المبالغة في قلة ماء الوضوء (2) وإن " لله
~~ملكا يكتب سرف الوضوء كما يكتب نقصانه " (3) وما ورد (4) أن رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) " ما كان وضوؤه إلا مرة مرة " وما قيل إن العامة اعترضت
~~علينا أن الوضوء بمد ينافي ما هو عندكم من الوضوء، إذ ليس معه غسل الرجلين
~~وأجيب عنه بدخول ماء الاستنجاء، إلا أن ذلك إن سلم إمكانه في الروايات فهو
~~ممنوع بالنسبة إلى كلمات الأصحاب وإجماعاتهم. فلعل الظاهر أن المراد بهذا
~~المد للوضوء إنما هو مع سائر مستحباته حتى الاسباغ من غسل الكفين والمضمضة
~~والاستنشاق مع تثليث كل منهما بثلاث أكف وتثنية الغسلات، فإنه يكون حينئذ
~~تقريبا من أربعة عشر كفا، والمد لا يزيد على ذلك بحسب الظاهر، إذ هو - كما
~~عرفت أنه مائتان واثنان وتسعون درهما ونصف - عبارة عن ربع المن التبريزي
~~كما قيل، على أنه لا ظهور في الروايتين المتقدمتين لدخول الاستنجاء تحت اسم
~~الوضوء، إذ قد يكون طلب الماء للوضوء، ثم بدا له الاستنجاء، على أنه من
~~كلام الراوي، فلا يكون حجة، بل قد يقال: إن التحديد يراعى فيه أقصى
~~الأفراد.
# ثم إن الظاهر من كلام الأصحاب كون المستحب مقدار المد، فمتى زاد أو نقص
~~فلا أجر، واحتمال القول بتبعيض السنة حيث يأتي بزائد على الواجب مع النقصان
~~عن المد ضعيف، كاحتمال الاتيان بالسنة مع الزيادة على المد، وإن خالف في
~~الزيادة، ولولا ظهور اتفاق الأصحاب على الاستحباب لأمكن القول أن المستفاد
~~من الروايات
# PageV02P342
# مجرد رخصة في صرف هذا المقدار ms00709 من الماء للوضوء في التعريض للرد على
~~العامة الذي يحتاجون في وضوئهم إلى أزيد من ذلك، للنهي عن السرف في ماء
~~الوضوء، والظاهر أن له صرف المد في الواجب من الوضوء حيث لا سرف عرفا، كما
~~إذا احتاج ذلك لشدة حر ونحوه.
# ولما فرغ المصنف من ذكر المسنونات في الطهارة شرع في ذكر المكروهات،
~~فقال: (ويكره أن يستعين في طهارته) كما في المبسوط والمعتبر والنافع
~~والمنتهى والإرشاد والقواعد والدروس وغيرها، بل لا أجد فيه خلافا من أحد
~~سوى ما يظهر من صاحب المدارك من التوقف في هذا الحكم، لمكان ضعف دليله، وهو
~~ضعيف مبني على أصله من عدم التسامح في أدلة السنن، وعدم الانجبار بالشهرة،
~~بل في المدارك أنه المعروف بين الأصحاب، لخبر الوشا (1) قال: " دخلت على
~~الرضا (عليه السلام) وبين يديه إبريق يريد أن يتهيأ للصلاة، فدنوت منه لأصب
~~عليه، فأبى ذلك، فقال: مه؟؟
# يا حسن، فقلت لم تنهاني؟ أتكره أن أوجر؟ قال: توجر أنت وأوزر أنا، فقلت:
# وكيف ذلك؟ فقال: أما سمعت الله يقول: (فمن كان يرجو لقاء ربه فليعمل عملا
~~صالحا ولا يشرك بعبادة ربه أحدا) وها أنا ذا أتوضأ للصلاة، وهي العبادة،
~~فأكره أن يشركني فيها أحد " وللمرسل في الفقيه (2) قال: " كان أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) إذا توضأ لم يدع أحدا يصب عليه، فقيل يا أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) لم لم تدعهم يصبون عليك الماء؟ فقال: لا أحب أن
~~أشرك في صلاتي أحدا " وقرأ الآية. والمروي عن الخصال عن السكوني عن الصادق
~~عن آبائه (عليهم السلام) (3) قال: " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله):
~~خصلتان لا أحب أن يشاركني فيهما أحد، وضوئي فإنه من صلاتي، وصدقتي فإنها من
~~يدي إلى يد السائل، فإنها تقع في يد الرحمان " وعن إرشاد
# PageV02P343
# المفيد (1) قال: " دخل الرضا (عليه السلام) يوما والمأمون يتوضأ للصلاة
~~والغلام يصب على يده الماء فقال: لا تشرك يا أمير المؤمنين بعبادة ربك
~~أحدا، فصرف المأمون الغلام وتولى تمام الوضوء بنفسه " وبهذا الخبر مع
~~سابقيه وما في ms00710 بعض الأخبار من الصب على يد الإمام يظهر أن ذلك مكروه، لعدم
~~الأمر بالإعادة في الأخير، وقوله (عليه السلام):
# (لا أحب) في السابقين، وعليه ينزل ما عساه يظهر من الحرمة في رواية
~~الوشا، ولمكان اشتراكها مع غيرها في الاستدلال بالآية الظاهر مما عداها
~~أنها في مقدمات الوضوء فهم الأصحاب منها أن المراد الاستعانة لا التولية
~~المحرمة وإن استظهره منها في الحدائق وجعلها دليلا عليه كما تقدم، وكان
~~مراد المصنف وغيره بالاستعانة مطلق المعاونة في الوضوء سواء كان طالبا لذلك
~~أو لا، فلا ينافي ما ظهر من رواية الوشا وغيره من كراهة ذلك وإن لم يكن
~~الاستعانة من الإمام (عليه السلام)، فما يقال من الجمع بين ما دل على كراهة
~~الاستعانة وبين ما دل على وقوعه من الإمام كما في رواية الحذاء المشتملة
~~على توضئة الباقر (عليه السلام) بحمل الأولى على طلب الإعانة، والثانية على
~~قبولها من دون طلب فيه ما لا يخفى، لمنافاته لظاهر ما سمعته من الأدلة هنا،
~~بل الأولى حملها على إرادة بيان الجواز ونحوه.
# ثم إن المدار في الكراهة على صدق اسم المعاونة عرفا، لمكان تعليق الحكم
~~عليها في كلام الأصحاب، وهو كاف في تحقق الكراهة وإن قلنا أنها أعم من
~~الشركة المذكورة في الروايات، وكيف كان فالظاهر عدم تحققهما معا بالنسبة
~~للمقدمات البعيدة التي هي من قبيل المعدات، فلا كراهة في إباحة أو دلالة أو
~~تخلية أو حمل آلة أو وضع في آنية أو حملها قبل التشاغل ونحو ذلك، نعم هي
~~متحققة في مثل الصب في اليد، والصب على العضو مع تولي المكلف الاجراء ورفع
~~الثياب مثلا عن أعضاء الوضوء ورفع اليد الغاسلة أو الماسحة ونحو ذلك، وأما
~~مثل استدعاء الماء للوضوء ففيه وجهان، ولعل
# PageV02P344
# كثرة وقوعه في الروايات يشعر بعدم الكراهة فيه، كما لعل مثله في عدمها
~~أيضا تسخين الماء ونحوه عند الاحتياج إليه، والظاهر اختصاص الكراهة بالمعان
~~دون المعين كما ينبي عنه قوله (عليه السلام): (توجر أنت وأوزر أنا).
# (و) يكره (أن يمسح بلل ms00711 الوضوء عن أعضائه) بما يصدق عليه اسم التمندل،
~~فيرتفع الخلاف بينه وبين التعبير به في المعتبر والمنتهى والتذكرة والقواعد
~~والإرشاد والدروس وغيرها، بل في الأخير وغيره نفل الشهرة عليه، وإن لم أقف
~~له على مستند سوى وجوه اعتبارية، وقول الصادق (عليه السلام) في خبر محمد بن
~~حمران المروي عن ثواب الأعمال، وعن سلم بن الخطاب على ما في الكافي، وعن
~~إبراهيم ابن محمد الثقفي على ما عن محاسن البرقي، ومرسلا كما عن الفقيه
~~(1): " من توضأ وتمندل كتبت له حسنة، ومن توضأ ولم يتمندل حتى يجف وضوؤه
~~كتبت له ثلاثون حسنة " لا يدل على الكراهة، بل أقصاه كون الترك أفضل، ولذا
~~عبر بذلك الشيخ في الخلاف، بل عن سائر كتبه كما عن الوسيلة والأصباح، ودعوى
~~أن ترك المستحب مكروه أو أن مكروه العبادة الأقل ثوابا فيه ما لا يخفى من
~~منع الأول كالثاني إن أريد مطلق أقلية الثواب، على أن جعل ذلك من مكروه
~~العبادة فيه منع، إذ لا مانع هنا من إرادة الكراهة بمعناها الأصلي من
~~المرجوحية، وكونه في ماء الوضوء الذي هو عبادة لا يمنع من ذلك كما هو واضح،
~~ولولا الشهرة بين الأصحاب على الكراهة لأمكن القول بعدم ذلك كما عن المرتضى
~~في شرح الرسالة، بل باستحباب مسح الوجه، لما في خبر إسماعيل بن الفضل (2)
~~قال: " رأيت أبا عبد الله (عليه السلام) توضأ للصلاة ثم مسح وجهه بأسفل
~~قميصه، ثم قال: يا إسماعيل افعل هكذا فإني هكذا أفعل " وما في خبر منصور بن
~~حازم (3) قال: " رأيت أبا عبد الله (عليه السلام) وقد توضأ وهو
# PageV02P345
# محرم، ثم أخذ منديلا فمسح به وجهه " وما في مرسل عبد الله بن سنان (1)
~~قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن التمندل بعد الوضوء، فقال: كان
~~لعلي (عليه السلام) خرقة في المسجد ليس إلا للوجه يتمندل بها " وفي آخر (2)
~~" كانت لعلي (عليه السلام) خرقة يعلقها في مسجد بيته لوجهه إذا توضأ تمندل
~~بها " وما في خبر ابن سنان عن الصادق (عليه السلام) (3) أيضا ms00712 قال: " كانت
~~لأمير المؤمنين (عليه السلام) خرقة يمسح بها وجهه إذا توضأ للصلاة، ثم
~~يعلقها على وتد، ولا يمسها غيره " مع ما في بعض الأخبار من نفي البأس (4)
~~عن مسح الوجه بالمنديل وفي آخر (5) " لا بأس بمسح الرجل وجهه بالثوب إذا
~~توضأ إذا كان الثوب نظيفا " وفي آخر (6) " عن التمسح بالمنديل قبل أن يجف،
~~قال: لا بأس به " اللهم إلا أن تحمل هذه الأخبار على موافقة التقية كما
~~يشهد له مداومة العامة عليه، مع حمل نفي البأس على إرادة نفي الحرمة كما
~~ادعاه بعض العامة وحمل ما دل على المسح بالثوب والقميص ونحو ذلك في مقابلة
~~الرد على مذهب أبي حنيفة من نجاسة ماء الوضوء، أو أنه ليس من التمندل، إذ
~~المراد به المسح بالمنديل، فلا يشمل الثوب ونحوه، أو تحمل على مسح خصوص
~~الوجه لعارض من العوارض كالريح المثيرة للتراب، سيما إذا كان في مكان مظنة
~~النجاسة، وربما يشير إليه اقتصارها على ذكر الوجه، بخلاف اليدين لمكان
~~كونها تحت الأكمام لأنهم كانوا يوسعونها، أو يراد بكراهة التمندل مع مسح
~~الجميع لا البعض، مع احتمال بعضها غير الوضوء، ونحو ذلك.
# ثم إنه بناء على كراهة التمندل فهل يقتصر عليه، أو يتسرى إلى مطلق مسح
~~بلل الوضوء عن الأعضاء كما هو ظاهر عبارة المصنف؟ وجهان، أقواهما الأول
~~للأصل وعدم المنقح من إجماع وغيره، وعلى تقدير الشمول فهل يقتصر على المسح،
~~أو مطلق التجفيف حتى في الشمس والنار؟ وجهان أيضا، أقواهما الأول أيضا لما
~~سمعته،
# PageV02P346
# نعم قد يستفاد من بعض الأخبار (1) كما قيل إنه يكتب للانسان الثواب ما
~~دام الوضوء باقيا استحباب عدم إزالة آثار الوضوء، فتأمل جيدا.
# (الرابع في أحكام الوضوء) (من تيقن) وقوع (الحدث) بسببه من خروج البول
~~ونحوه، أو الحالة المترتبة عليه في زمان سابق (وشك في) حصول (الطهارة) بعد
~~ذلك الزمان (تطهر) إجماعا محصلا ومنقولا في المعتبر والمنتهى وكشف اللثام
~~وغيرها، وهو الحجة، مضافا إلى ما دل (2) على شرطية الصلاة بالطهارة، لتوقف
~~العلم ببراءة الذمة من المشروط على ms00713 العلم بحصول الشرط، إذ الشك فيه شك في
~~المشروط به، ويشعر به ما رواه عبد الله بن بكير عن الصادق (عليه السلام)
~~(3) " إذا استيقنت أنك توضأت فإياك أن تحدث وضوءا أبدا حتى تستيقن أنك
~~أحدثت " لاقتضاء مفهوم الشرط المتقدم أخذ اليقين في الوضوء، مع ما دل على
~~وجوب الوضوء عند إرادة الصلاة من الآية (4) وغيرها الشامل (5) لنحو المقام،
~~وقاعدة عدم نقض اليقين إلا بيقين مثله، ومنهما يستفاد مساواة الظن الذي لم
~~يقم دليل شرعي على اعتباره ولو على جهة العموم، للشك في عدم النقض كما صرح
~~به المصنف وغيره، ونسبه بعضهم إلى الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه، بل قد
~~يظهر من شارح الدروس دعوى الاجماع عليه صريحا، ويشهد له التأمل في كلماتهم،
~~إذ لم يعرف فيه مخالف من المتقدمين والمتأخرين سوى ما عساه يفهم من البهائي
~~في الحبل المتين، على أن التدبر في كلامه يقضي بأنه ليس مخالفا فيما نحن
~~فيه، لأن حاصل
# PageV02P347
# كلامه أن الاستصحاب حجة مع الظن بالمستصحب، أما مع العكس فليس حجة، وهو
~~على تقدير تسليمه لا دلالة فيه على المخالفة هنا، إذ ارتفاع الاستصحاب بناء
~~على مختاره لا يلزم منه ارتفاع الوجوب، لما عرفت من عدم انحصار الدليل عليه
~~فيه، بل الآية ويقين الشغل كافيان في إيجابه، وما في شرح الدروس من أن
~~الأصل براءة الذمة مما لا ينبغي أن يصغى إليه، لانقطاعها بيقين الشغل،
~~والشك في حصول الشرط شك في المشروط، على أن كلام البهائي في مرتبة من الضعف
~~تسقطه عن درجة الاعتبار، إذ هو في الحقيقة اجتهاد في مقابلة النص، لصراحة
~~الروايات (1) بعدم نقض اليقين إلا باليقين، وما في شرح الدروس أنه يستفاد
~~من مفهوم قوله (عليه السلام): (2) " لا تنقض اليقين بالشك " جواز نقضه
~~بغيره ضعيف جدا، إذ هو بعد تسلم أنه من المفاهيم المعتبرة غير صالح لمعارضة
~~غيره من الأدلة، وكيف مع قوله (عليه السلام) بعده:
# (ولكن تنقضه بيقين آخر) هذا كله مع تسليم أن الشك يراد به ما هو المعنى
~~المتعارف في ms00714 ألسنة المصنفين من التردد مع مساواة الطرفين، وإلا فلا إشكال
~~بناء على ما قيل إنه في اللغة للأعم من الشك والظن كما عن القاموس والصحاح
~~لتفسيرهما إياه بأنه خلاف اليقين، بل قد يؤيده إطلاقه عليه في بعض الروايات
~~(3) كما أن الظاهر أنه في العرف العام كذلك، فتأمل جيدا.
# ولقد وقع للمصنف في المعتبر من الاستدلال على ما نحن فيه من يقين الحدث
~~بما يحتاج إلى انطباقه عليه إلى تكلف شديد بل حمله على السهو أولى منه، وقد
~~ظهر لك مما تقدم في شرح عبارة المتن أنه لامتناع في اجتماع اليقين والشك في
~~زمن واحد بعد اختلاف متعلقهما، فما أطنب فيه بعض المتأخرين من علاج هذا
~~الاشكال بما هو غير سديد، وآخر غير مفيد، وثالث مآله إلى ما يريد كأنه في
~~غير محله، إذ هو
# PageV02P348
# من المعاني المنساقة لكل سامع لمثل هذه العبارة كما هو واضح.
# نعم هنا أمران ينبغي التنبيه عليهما (الأول) ما ذكرناه من مساواته الظن
~~للشك في المقام إنما هو في غير المعتبر منه شرعا، أما ما كان كذلك كخبر
~~العدل فالأقوى حصول النقض به، لما يظهر من ملاحظة الأدلة أنه حجة شرعية في
~~نظر الشارع كالشهادة، وربما تشعر به بعض الأخبار كما في رواية أبي بصير (1)
~~وغيره عن الصادق (عليه السلام) " أنه اغتسل أبي من الجنابة، فقيل له: قد
~~أبقيت لمعة في ظهرك لم يصبها الماء، فقال (عليه السلام): ما كان عليك لو
~~سكت ثم مسح تلك اللمعة بيده " مع احتمال عدم حصول النقض به أخذا بظاهر
~~القاعدة هنا، وربما كان هو مقتضى كلام العلامة في المنتهى، لاختياره عدم
~~حصول نجاسة الماء بأخباره، وفرق في ذلك بينه وبين الشهادة، وهو لا يخلو من
~~قوة، ولتحقيق المسألة محل آخر. (الثاني) ذكر بعض مشائخنا أنه يجب التطهر
~~على من تيقن الحدث وشك في الطهارة حيث يقع ذلك مع عدم الدخول في عمل مشروط
~~صحته بالطهارة كالصلاة ونحوها أما إذا وقع له اليقين والشك مثلا وهو في
~~أثناء صلاة أو ms00715 بعد الفراغ فلا يجب عليه التطهر لتلك الصلاة، نعم يحتمل أن
~~يجب عليه التطهر للصلاة بعدها، مع احتمال العدم أيضا، بل قد يظهر منه
~~اختياره، وكأن مستنده في ذلك شمول قوله (عليه السلام) (2): " إذا شككت في
~~شئ من الوضوء وقد دخلت في غيره فليس شكك بشئ " مع أصالة الصحة وهو متجه لو
~~وقع له هذا اليقين والشك بعد الفراغ من الصلاة مع عدم العلم بقدم سبب الشك،
~~لكونه في الحقيقة شكا في الصحة بعد الفراغ، فلا يلتفت إليه، بل قد يدل عليه
~~صحيح محمد بن مسلم (3) قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): " رجل شك في
~~الوضوء بعد ما فرغ من الصلاة؟ قال: يمضي على صلاته ولا يعيد " نعم يجب عليه
~~الوضوء لغيرها من الصلاة، إذ عدم الالتفات
# PageV02P349
# المذكور لا ينقح وجود الشرط، بل هو حكم شرعي تعبدي في خصوص المفروغ منه،
~~فلا يجري إلى غيره، فتشمله القاعدة مع احتمال القول أن ما دل على حكم الشك
~~بعد الفراغ يشعر بالحكم بوقوع المشكوك فيه، كما يشعر به قوله (عليه
~~السلام): " أنت في تلك الحال أذكر " ونحوه، لكنه بعيد، فتأمل. وأما إذا كان
~~ذلك في الأثناء فيشكل الحكم بالصحة، لظهور قاعدة الشك في الشئ مع عدم
~~الدخول في الغير في الشك في أجزاء المركب كما لا يخفى على المتأمل، لا أقل
~~من الشك في الشمول، وإصالة الصحة لا تشخص وجود الشرط بالنسبة إلى باقي
~~أفعال الصلاة، فكان للتوقف في ذلك مجال، ويؤيده إطلاق الكلمة هنا بوجوب
~~التطهر، وكذا إذا وقع بعد الفراغ مع العلم بقدم مأخذ الشك، للشك في شمول ما
~~دل على عدم الالتفات إليه بعد الفراغ لمثله، وقد يشعر ببعض ما ذكرناه خبر
~~علي بن جعفر عن أخيه (عليهما السلام) (1) المروي عن قرب الإسناد قال: "
~~سألته عن رجل يكون على وضوء ويشك على وضوء هو أم لا؟
# قال: إذا ذكر وهو في صلاته انصرف فتوضأ وأعادها، وإن ذكره وقد فرغ من
~~صلاته أجزأه ذلك " ولعل مراده بقوله: يكون على وضوء ms00716 أنه اعتقد أنه على وضوء
~~ثم شك بعد ذلك أي زال اليقين الأول ورجع إلى الشك، ويستفاد منه حينئذ
~~التنبيه على أن من اعتقد الوضوء مثلا ثم زال عنه اليقين إلى الشك كان الحكم
~~للأخير وإن كان لا يجب عليه إعادة العمل الذي أوقعه باليقين الأول على فرض
~~حصول الشك بعد تمامه.
# (و) كيف كان فقد عرفت أنه يجب التطهر في المقام كما (إذا تيقنهما وشك)
~~مثلا (في المتأخر) منهما فإنه (يجب عليه الطهارة) أيضا كما في المقنعة
~~والتهذيب والمبسوط والمراسم والوسيلة والإشارة والمهذب والسرائر والنافع
~~والمنتهى والإرشاد والذكرى واللمعة وغيرها، ونسبه في المعتبر إلى الثلاثة
~~وأتباعهم، وفي المنتهى إلى المشهور، بل في الذكرى نسبته إلى الأصحاب مشعرا
~~بدعوى الاجماع عليه، وكان الوجه فيه ما تقدم
# PageV02P350
# لك سابقا مما دل على وجوب فعله لها، خرج ما خرج وبقي الباقي، وما دل على
~~وجوب تحصيل اليقين، لأنه مقتضى الشرطية. لا يقال: إنه كما لم يتيقن بالوضوء
~~كذلك لم يتيقن بالحدث، لأنا نقول: إن عدم اليقين بالحدث لا يكفي في براءة
~~الذمة من المشروط بالطهارة، نعم قد يتم ذلك فيما كان الحدث مانعا منه لا
~~فيما كانت الطهارة شرطا فيه، ويؤيده أيضا مضافا إلى ما ذكرنا ما عن الفقه
~~الرضوي (1) " وإن كنت على يقين من الوضوء والحدث ولا تدري أيهما أسبق فتوضأ
~~" سيما على القول بحجية ما ينقل عن هذا الكتاب، مع انجباره في خصوص المقام
~~بالشهرة محصلة ومنقولة، بل لعله لا خلاف فيه سوى ما يظهر من المصنف في
~~المعتبر، حيث قال بعد ذكر الإعادة ونسبتها إلى الثلاثة ومن تبعهم: وعندي
~~فيه تردد، إذ يمكن أن ينظر إلى حاله قبل تصادم الاحتمالين، فيبنى على ضدها
~~لمكان تيقن انتقاله عنها مع الشك في عودها، واختاره في جامع المقاصد، لكن
~~في الذكرى أنه إن تم ليس خلافا في المسألة، لرجوعه حينئذ إما إلى يقين
~~الحدث مع الشك في الطهارة أو بالعكس، والبحث في غيره، وفيه أن ظاهر إطلاق
~~الأصحاب يقضي بأنه لا تتخرج ms00717 صورة من صور اليقينين بحيث ترجع إلى غيرها،
~~وكفى بذلك خلافا.
# وكيف كان فقد يرد على ما ذكره المحقق أن يقين الانتقال عنها مع الشك في
~~عودها معارض بيقين وجود مماثلها مع الشك في الانتقال عنه إلى ضده، وحصول
~~اليقين بالانتقال عن المماثل أولا غير مجد، والتمسك باستصحاب مطلق المرفوع
~~من غير تشخيص للأول والأخير استصحاب للجنس في إثبات الشخص، وهو غير جائز
~~كما بين في محله، على أنه معارض بمثله. لا يقال: إنه - بعد البناء على أن
~~الحدث بعد الحدث ليس حدثا كما أن الطهارة بعد الطهارة ليست طهارة - يتم
~~كلامه، لأنه بعد فرض حصول اليقين بارتفاع الحدث الأول يكون ممن تيقن
~~الطهارة وشك في الحدث، لأن ما تيقن
# PageV02P351
# بخروجه من البول الذي يعارض به اليقين الأول يقع على وجهين ناقض وغيره،
~~لأنه إن كان قبله حدث فالأول، وإلا فالثاني، والفرض أنه في المقام غير
~~معلوم، لاحتمال تقدمه على الطهارة فلا يكون، حينئذ ناقضا واحتمال تأخره
~~فيكون ناقضا فهو ممن تيقن الطهارة وشك في الحدث في الحقيقة، ويكون المراد
~~بقولنا إنه تيقن الحدث سببه لا حكمه، فتأمل. لأنا نقول: إنا وإن قلنا الحدث
~~بعد الحدث ليس حدثا، لكنه من المستحيل أن ينفك الحدث عن وجوده، لأنه إما أن
~~يكون حاصلا به أو حاصلا قبله، فبخروج البول في أي وقت كان لا بد وأن يعلم
~~وجود الحدث، وبه يعارض يقين الطهارة، إلا أن هذا وإن كان أقصى ما يجاب به
~~عن ذلك، لكنه لا يخلو من تأمل، لأنه في الحقيقة من قبيل استصحاب الجنس، فلا
~~يعارض يقين الطهارة، ومن هنا كان هذا القول لا يخلو من قوة على بعض الوجوه،
~~بخلاف ما ذكره العلامة في جملة من كتبه من تقييد ما سمعته من إطلاق الأصحاب
~~بما إذا لم يعلم حالته السابقة، فيؤخذ بموافقتها، إن طهارة فطهارة، وإن
~~حدثا فحدث، وقد يظهر منه في بعضها أن وجه ذلك بسقوط حكم اليقينين
~~لتساويهما، فيستصحب الأول، وفيه ما لا يخفى من انقطاع الأول ms00718 قطعا، فلا معنى
~~لاستصحابه.
# وقال في المختلف بعد ذكر الاطلاق المتقدم: ونحن قد فصلنا ذلك في أكثر
~~كتبنا، وقلنا إن كان في الزمان السابق على اليقين محدثا فهو الآن محدث،
~~وكذا الطهارة، ومثاله أنه إذا تيقن عند الزوال أنه نقض طهارة وتوضأ عن حدث
~~وشك في السابق فإنه يستصحب حال السابق على الزوال، فإن كان طهارة فهو على
~~طهارته، لأنه تيقن أنه نقض تلك الطهارة ثم توضأ ولا يمكن أن يتوضأ عن حدث
~~مع بقاء تلك الطهارة، ونقض الطهارة الثانية مشكوك فيه، فلا يزول عن اليقين
~~بالشك، وإن كان حدثا فهو الآن محدث، لأنه تيقن أنه انتقل عنه إلى طهارة ثم
~~نقضها، والطهارة بعد نقضها مشكوك PageV02P352
# فيها، وعن البيضاوي أنه اعترض عليه بأنه لا معنى لاستصحاب الأول بعد
~~العلم بانقطاعه فأجاب عنه بأن المراد لازم الاستصحاب، أي البناء على مثل
~~الحال الأول، وربما أورد عليه بعضهم أيضا بأنه يجوز تعاقب الطهارتين كما
~~أنه يجوز تعاقب الحدثين، وفيه أن ما سمعته من عبارته كالصريحة في إرادة كون
~~الطهارة رافعة والحدث ناقضا، واحتمال التعاقب المذكور ينافي ذلك، نعم قد
~~يرد عليه أنه حينئذ لا معنى لتسمية نحو ذلك استصحابا، لأن من اليقين حينئذ
~~وقوع الطهارة مثلا بعد الحدث حتى يتم ما ذكره من كونها رافعة، اللهم إلا أن
~~يريد بالحدث المتيقن جنسه لا عدده، فيحتمل وقوع حدث بعد الطهارة الرافعة
~~وإن تيقن حصول حدث قبلها، فينفي ذلك بالاستصحاب الذي ذكره.
# نعم لا يتم ما ذكرناه من التوجيه في نحو عبارة القواعد بقوله فيها: " ولو
~~تيقنهما متحدين مثلا متعاقبين وشك في المتأخر فما لم يعلم حاله قبل زمانهما
~~تطهر، وإلا استصحبه " لتقييده بالاتحاد، ومراده بالتعاقب كون الحدث بعد
~~الطهارة والطهارة بعد الحدث، وعلى كل حال فلا ريب في خروج ما ذكره من موضوع
~~ما نحن فيه. إذ مآله إلى معرفة السابق من اللاحق، فلا معنى لجعله قولا في
~~المسألة، وكأنه إنما ذكره لكونه في بادئ الرأي قبل التفات الذهن منها وإن
~~كان بعد ms00719 التفاته يخرج عنها، والأمر سهل، وربما يظهر من ملاحظة كلامه في
~~المنتهى أنه لم يقصد من ذلك خلافا، بل ذكره مخافة أن يتوهم أنه منها، هذا.
# وقد ذكر بعض متأخري المتأخرين أنه لا بد من تقييد إطلاق الأصحاب المتقدم
~~بما إذا لم يعلم تأريخ أحدهما، أما إذا علم وجهل فإنه يحكم بتأخر المجهول
~~طهارة كان أو حدثا، واختاره سيد الكل في منظومته، وكان وجهه أصالة تأخر
~~الحادث، فيحكم حينئذ بتأخر المجهول إلى زمان القطع بعدم الوجود فيه، لكنه
~~لا يخلو من نظر، لأن أصالة التأخر إنما تقتضي بالتأخر في حد ذاته، وهو لا
~~يجدي حتى يثبت كونه متأخرا عن الحدث ومسبوقيته به، وإثبات نحو ذلك بالأصل
~~ممنوع، إذ الأصل حجة في النفي PageV02P353
# دون الاثبات، لمعارضة الأصل بمثله فيه، ومما يرشد إلى ذلك إطلاق العلماء
~~في المقام وفي الجمعتين وفي عقدي الوكيلين ونحو ذلك، من غير تقييد بعدم
~~معلومية زمان أحدهما ومجهولية الآخر، فتأمل جيدا.
# (وكذا لو تيقن ترك) غسل (عضو) أو مسحه (أتى به) إجماعا محصلا ومنقولا
~~وسنة بالخصوص، مضافا إلى أدلة الوضوء (و) وكذا أتى (بما بعده) محافظة على
~~الترتيب بلا خلاف أجده، لما تقدم لك من الأخبار (1) في بحث الترتيب، ونحو
~~العضو بعضه في الحكمين معا، وما عن ابن الجنيد من الفرق بين ما كان دون سعة
~~الدرهم وغيره فيجتزى ببل الأول فحسب دون الثاني، فيجب الاتيان به وبما بعده
~~ضعيف، بل لعل الظاهر انعقاد الاجماع على خلافه، وقد تقدم الكلام فيه سابقا
~~في بحث الترتيب (وإن جف البلل) بتمامه على الأصح (استأنف) الوضوء لفوات
~~الموالاة، بل قد يأتي وجوب الإعادة وإن لم يجف، بناء على تفسيرها
~~بالمتابعة.
# (وإن شك في) فعل (شئ من أفعال الطهارة) أي الوضوء (وهو على حاله أتى بما
~~شك فيه) للأصل والاجماع كما في شرح الدروس للخوانساري وشرح المفاتيح
~~للأستاذ، بل فيه أنه نقله جماعة، وفي كشف اللثام أنه إجماع على الظاهر
~~المؤيد بنفي الخلاف في المدارك والذخيرة وغيرهما، والتتبع لكلمات الأصحاب
~~من ms00720 المقنعة والمبسوط والمهذب والغنية والمراسم والوسيلة والكافي والسرائر
~~والجامع والمعتبر والنافع والمنتهى والقواعد والإرشاد والذكرى واللمعة
~~والدروس والروضة وغيرها، وصحيح زرارة (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) المروي
~~في التهذيب والكافي قال: " إذا كنت قاعدا على وضوئك فلم تدر أغسلت ذراعيك
~~أم لا فأعد عليهما وعلى جميع ما شككت فيه أنك لم تغسله أو تمسحه مما سمى
~~الله ما دمت في حال الوضوء، فإذا قمت عن الوضوء وفرغت منه وقد
# PageV02P354
# صرت في حال أخرى في الصلاة أو غيرها فشككت في بعض ما سمى الله مما أوجب
~~الله عليك فيه وضوءه لا شئ عليك فيه " وربما يؤيده أيضا ما في موثقة ابن
~~أبي يعفور (1) عن الصادق (عليه السلام) قال: " إذا شككت في شئ من الوضوء
~~وقد دخلت في غيره فليس شكك بشئ، إنما الشك في شئ لم تجزه " لرجوع الضمير في
~~غيره إلى الوضوء لكونه أقرب، فيكون مفهومها موافقا للصحيحة الأولى غير
~~مخالف للمجمع عليه هنا بحسب الظاهر، وبما سمعت من الأدلة يخص عموم ما دل
~~على عدم الالتفات إلى الشئ المشكوك فيه مع الدخول في الغير، كقول الصادق
~~(عليه السلام) لزرارة (2) في الصحيح:
# " يا زرارة إذا خرجت من شئ ثم دخلت في غيره فشككت فشكك ليس بشئ " ومثله
~~غيره، وهي مذكورة في باب الصلاة، لكن ربما احتمل اختصاص مورد هذه الأخبار
~~في الصلاة، لاقتضاء سياقها ذلك، وهو ضعيف جدا، بل هي قاعدة محكمة في الصلاة
~~وغيرها من الحج والعمرة وغيرهما، نعم هي مخصوصة بالوضوء خاصة، لما سمعته من
~~أدلته، فمن هنا وجب الاقتصار عليه، ولا يتعدى منه في هذا الحكم للغسل مثلا،
~~بل هو باق على القاعدة من عدم الالتفات إلى الشك في شئ من أجزائه مع الدخول
~~في غيره من الأجزاء، نعم لا يبعد إلحاق التيمم به.
# ومن العجيب ما وقع للفاضل في الرياض من جريان حكم الوضوء في الغسل،
~~فيلتفت إلى كل جزء وقع الشك فيه مع بقائه على حال الغسل، ولم أعثر على مثل
~~ذلك لغيره، وكان منشأ ms00721 الوهم ما في بعض عبارات الأصحاب كالمصنف وغيره من ذكر
~~لفظ الطهارة الشاملة للوضوء وغيره، وهو - مع أن الظاهر إرادة الوضوء منه
~~لذكرهم ذلك في بابه - لا يصلح لأن يكون ذلك بمجرده حجة مخصصا للقاعدة
~~المتقدمة الشاملة للصلاة وغيرها، واحتمال أن يراد بالشئ فيها ما يشمل الغسل
~~مثلا بتمامه فلا يصدق الدخول
# PageV02P355
# في الغير مع الشك في بعض الأجزاء قبل الفراغ منه في غاية الضعف، إذ لفظ
~~الشئ ليس من الألفاظ المجملة التي هي محل شك، فإنه لا يرتاب أحد في صدقه
~~على من شك في غسل بعض رأسه مع الدخول في الجانب الأيمن أو الأيسر بالنسبة
~~إلى الأيمن أنه شك في شئ وقد دخل في غيره، وخروج الوضوء عن ذلك لا يقتضي
~~بخروج الغسل، إذ هو قياس لا نقول به، اللهم إلا أن يكون مستنده ما سمعته من
~~موثقة ابن أبي يعفور المتقدمة بعد حمل الضمير فيها على الوضوء، لاشتمالها
~~حينئذ على التعليل الجاري في الوضوء والغسل، وهو شك في شك، مع اعترافه هو
~~باجماله، فتأمل جيدا.
# ثم إنه لا فرق بحسب الظاهر بين جميع أفعال الوضوء من النية وغيرها كما نص
~~عليه بعضهم، للأصل، وإطلاق ما سمعته من الاجماعات المنقولة، فلا يقدح عدم
~~صراحة الصحيح المتقدم لشموله، ولعل ذلك هو مراد بعضهم كالشيخ في المبسوط
~~والشهيد في اللمعة بقوله: إن شك في الوضوء في أثنائه أو في شئ منه وجب
~~إعادة الوضوء في الأول وتلافي المشكوك فيه في الثاني إن لم يحصل الجفاف، إذ
~~لا يتصور الشك في الوضوء في أثنائه بغير ما ذكرنا، وكذلك الشك في الترتيب
~~وحصول الموالاة وغيرهما، وإن وافق فعل بعضها الأصل كما في بعض صور
~~الموالاة، ولعل الظاهر أيضا أنه كالشك في الفعل وعدمه الشك في الصحة
~~والفساد، لأنه في الحقيقة شك في الفعل وعدمه، وأما الشك في الشرائط الخارجة
~~عن حقيقة الوضوء كالشك في تطهير أعضاء الوضوء وتطهر مائه ونحوهما فقد يظهر
~~من ملاحظة بعض عبارات الأصحاب أنها كالشك في الأفعال، فيجب ms00722 تلافيها، لكن
~~إقامة الدليل على ذلك مشكلة بعد البناء على شمول قاعدة عدم الالتفات
~~للمشكوك مع الدخول في غيره لنحو الشرائط، فإن دعوى تخصيصها بصحيحة زرارة
~~المتقدمة ضعيفة، لعدم شمولها لنحوه، والتنقيح ممنوع، لعدم المنقح من إجماع
~~أو عقل، وعدم ظهور الاجماعات المنقولة في تناول مثله، اللهم إلا أن يقال:
~~إن ذلك PageV02P356
# يرجع إلى الشك في الصحة والفساد، وقد تقدم جريان الحكم، لكن إقامة الدليل
~~على الشمول للصحة بهذا المعنى أيضا لا يخلو من نظر، فتأمل جيدا.
# ثم من المعلوم أنه حيث يجب تلافي المشكوك يجب الاتيان به ثم بما بعده،
~~كما صرح به في المبسوط والوسيلة وغيرها من كتب المتأخرين، وكان المراد به
~~ما يتوقف حصول الترتيب عليه، وإلا فلو كان الشك في بعض العضو فإنه لا يجب
~~إعادة غسل ما بعده من أجزاء ذلك العضو إلا إذا كان المشكوك فيه غسل الأعلى،
~~لما عرفته سابقا من عدم وجوب الترتيب في أجزاء العضو بعد الابتداء بالأعلى
~~منه، نعم يتأتى ذلك على القول به، لكنه قد عرفت ضعفه.
# وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في وجوب إعادة ما يتوقف عليه حصول الترتيب بل
~~نقل الاجماع عليه في شرح الدروس والمفاتيح، والظاهر أنه كذلك، ويدل عليه
~~أيضا مضافا إلى ذلك ما يفهم من الأدلة هنا من جعل الشارع المشكوك فيه
~~بمنزلة المتيقن تركه، ولأن الشك فيه في الحقيقة شك في الترتيب أيضا، وقد
~~عرفت وجوب تلافيه، ومما سمعت يعلم أنه يجب الإعادة على المشكوك فيه وعلى ما
~~بعده مع عدم الجفاف، وإلا فيجب استئناف الوضوء من رأس، كما صرح به في
~~الوسيلة والجامع والقواعد واللمعة وغيرها، وكأن إطلاق بعضهم الحكم بذلك
~~منزل عليه، لأن التصفح لكلمات الأصحاب تقضي بأن المراد ما دام في حال
~~الوضوء يجب عليه أنه يحرز الطهارة اليقينية، فما يظهر من صاحب الحدائق تبعا
~~للخوانساري في شرح الدروس من المناقشة في هذا الحكم تمسكا باطلاق صحيحة
~~زرارة المتقدمة في غاية الضعف، مع اعترافه بأن الأصحاب على خلافه، وكيف
~~وشرطية ms00723 الموالاة مما قد عرفت انعقاد الاجماع عليها هناك، مع عدم العلم
~~باحرازها في الفرض، بل قد عرفت أن الشك فيه شك فيها أيضا، فيجب تلافيه، ولا
~~يحصل إلا بإعادة الوضوء، وما ذكره من أن دليل الموالاة لا عموم فيه بحيث
~~يشمل المقام لا وجه له، لما عرفت من عدم الانحصار بالروايتين السابقتين،
~~على أن PageV02P357
# تخصيص المورد فيها لا يخصص الوارد مع الاشتمال على التعليل بأن الوضوء
~~يتبع بعضه بعضا، وبأنه لا يتبعض، والحاصل لا يليق إطالة الكلام في رد هذه
~~المناقشة التي هي في غاية السقوط، فلاحظ وتدبر.
# ثم إن الظاهر مساواة الظن الذي لم يقم على اعتباره دليل شرعي للشك في هذا
~~الحكم، كما هو قضية المقنعة والغنية والمراسم والكافي والسرائر والمعتبر
~~والمنتهى وغيرها، بل لعله مراد من اقتصر على التعبير بالشك في المقام وإن
~~بعد بالنسبة إلى عبارات المصنفين لمخالفته للحقيقة الاصطلاحية عندهم، نعم
~~لا يبعد دعوى شمول الرواية المتقدمة التي هي دليل الحكم له، لما تقدم لك
~~سابقا أنه في اللغة للأعم منه ومن الظن، وكيف كان فلا ريب في المساواة في
~~المقام، لأصالة عدم الفعل، ووجوب تحصيل اليقين بالطهارة مع عدم دليل على
~~الاكتفاء بالظن هنا، وحمله على الصلاة بعد تسليمه فيها قياس لا نقول به،
~~وليعلم أن جمعا من الأصحاب قيدوا اعتبار الشك في المقام بما لم يكن كثيرا،
~~منهم ابن إدريس في السرائر، والشهيد في الذكرى، والمحقق الثاني في شرح
~~القواعد والسيد في المدارك، والفاضل الهندي في كشف اللثام، والخوانساري في
~~شرح الدروس، وغيرهم من متأخري المتأخرين، بل لا أجد فيه خلافا كما في
~~الصلاة، ولعله للعسر والحرج، ويؤيده التعليل الوارد في أخبار الصلاة كما في
~~صحيحة زرارة وأبي بصير (1) في من كثر شكه في الصلاة بعد أن قال (عليه
~~السلام): يمضي في شكه " لا تعودوا الخبيث من أنفسكم نقض الصلاة فتطمعوه،
~~فإن الشيطان خبيث يعتاد لما عود " وبه يظهر وجه دلالة صحيحة عبد الله بن
~~سنان (2) قال: " قلت له (عليه السلام): رجل مبتلى ms00724 بالوضوء والصلاة. وقلت:
~~هو رجل عاقل، فقال الصادق (عليه السلام): وأي عقل له وهو يطيع الشيطان؟
~~فقلت له: وكيف يطيع الشيطان؟
# PageV02P358
# فقال: سله هذا الذي يأتيه من أي شئ، فإنه يقول لك من عمل الشيطان " فإن
~~الظاهر أن المراد بابتلائه كثرة الشك، على أن كثرة الشك من الشيطان كما ظهر
~~لك من الرواية السابقة، وبذلك كله تقيد صحيحة زرارة المتقدمة لو سلم شمول
~~لفظ الشك فيها لنحو ذلك. لظهور انصرافه في الشك الموافق لأغلب الناس، على
~~أن المواجه بالخطاب فيها خاص لم يعلم كونه كذلك، ولا إجماع على التعميم، بل
~~قد عرفت عدم الخلاف في عدمه.
# وقد يشير الاكتفاء ببرد الماء الذي لم يوصل إلى حد القطع في مرسل أبي
~~يحيى الواسطي (1) إلى ما نحن فيه. قال: " قلت للصادق (عليه السلام): جعلت
~~فداك أغسل وجهي ثم أغسل يدي ويشككني الشيطان أني لم أغسل ذراعي ويدي قال:
# إذا وجدت برد الماء على ذراعك فلا تعد " وكأن مفهوم الشرط فيه غير مراد،
~~فتأمل جيدا. وقد أشبعنا الكلام في باب الصلاة ببعض المباحث المتعلقة بكثير
~~الشك، كالبحث عن مقدار ما به يتحقق وما به يزول، وأن المراد منه بالنسبة
~~إلى كل جزء أو يكفي تحققه ولو في جزء وغير ذلك، فلاحظ وتدبر.
# ثم الظاهر أن كثير الظن ككثير الشك في المقام، لما عرفت سابقا، وأما
~~القطع فإن كان في جانب العدم فلا يلتفت أيضا إلا إذا علم سبب القطع وكان
~~مما يفيد صحيح المزاج قطعا، وإن كان في الوجود فالظاهر اعتبار قطعه إلا إذا
~~حفظ سبب القطع وكان مما لا يفيد صحيح المزاج قطعا، فتأمل جيدا.
# (ولو تيقن) فعل (الطهارة وشك في الحدث) بعدها لم يعد الوضوء إجماعا محصلا
~~ومنقولا مستفيضا كالسنة، مع ما في وجوب الإعادة من العسر والحرج (و) كذا
~~(لو شك في شئ من أفعال الوضوء بعد انصرافه لم يعد) كما في المبسوط والمهذب
~~والجامع والمعتبر والنافع والمنتهى والإرشاد، ولعله يرجع إليه ما في
~~المقنعة والسرائر
# PageV02P359
# من أنه إن شك ms00725 بعد فراغه منه وقيامه من مكانه لم يلتفت، وما في الغنية
~~وكذا الكافي لأبي الصلاح إن نهض متيقنا لتكامله لم يلتفت إلى شك وما في
~~الوسيلة والفقيه والمراسم والهداية من أنه لا يلتفت إلى الشك في شئ منه بعد
~~ما قام على أن يراد بالانصراف والقيام ونحوهما مجرد الفراغ من الوضوء قام
~~من المجلس أو لم يقم طال جلوسه أولم يطل، كما في البيان وجامع المقاصد
~~والروض والروضة والمسالك والمدارك، بل في الروضة والمدارك الاجماع عليه،
~~وكأنهما فهما من عبارات الأصحاب المتقدمة ذلك، وفي المعتبر والمنتهى دعوى
~~الاجماع على عدم الالتفات مع الانصراف عن حاله، فقد يقال أن الانصراف عن
~~الحال الأول يحصل بالفراغ منه وعدم التشاغل فيه، ويدل عليه ما في حسنة بكير
~~بن أعين (1) قال: " قلت له: الرجل يشك بعد ما يتوضأ قال هو حين يتوضأ أذكر
~~منه حين يشك " وقول الصادق (عليه السلام) في خبر محمد بن مسلم (2) " كل ما
~~مضى من صلاتك وطهورك فذكرته تذكرا فأمضه ولا إعادة عليك " مع تأيده بأصالة
~~صحة فعل المسلم، وبأنه لو وجب التلافي مع الشك بعد الفراغ لأدي إلى الحرج
~~المنفي، وأما ما في صحيحة زرارة المتقدمة ما يدل على اشتراط عدم الالتفات
~~بالقيام مع الفراغ وصيرورته في حالة أخرى كالصلاة وغيرها كقوله (عليه
~~السلام) فيها:
# " فإذا قمت عن الوضوء وفرغت منه وقد صرت في حال أخرى في الصلاة أو في
~~غيرها فشككت لا شئ عليك " فهي مع أن دلالتها بالمفهوم وعدم القائل بمضمونها
~~من اشتراط الدخول في الصلاة - محتملة لأن يراد بالقيام الفراغ كما يقضي به
~~عطفه عليه، وإلا لناسب تقديمه عليه، على أنه معارض بالمفهوم في صدرها،
~~لقوله (عليه السلام) (4):
# " إذا كنت قاعدا على وضوئك فلم تدر أغسلت ذراعيك أم لا فأعد عليهما وعلى
# PageV02P360
# جميع ما شككت فيه أنك لم تغسله أو تمسحه مما سمى الله ما دمت في حال
~~الوضوء " بل الظاهر أن الشرط فيها خارج مخرج الغالب من القيام بعد الوضوء
~~والاشتغال بأمور أخر، ونحوه يجري ms00726 في سائر عبارات الأصحاب المتقدمة، على أنه
~~قد لا يتمكن المكلف من القيام، بل ربما كان حال قعوده يشتغل بالصلاة وغيرها
~~من الأمور، مع أنه ربما يكون الوضوء في غير حال القعود، وإلى غير ذلك من
~~الوجوه التي منها تضعف بها.
# وأما ما في موثقة ابن أبي يعفور عن الصادق (عليه السلام) (1) " إذا شككت
~~في شئ من الوضوء وقد دخلت في غيره فليس شكك بشئ، إنما الشك إذا كنت في شئ
~~لم تجزه " بناء على رجوع الضمير فيه إلى الوضوء، فإنه قد يراد بالغير ما
~~يشمل حال المكلف بعد الفراغ، كما يشعر به قوله (عليه السلام): (إنما الشك
~~في شئ لم تجزه) إذ لا ريب في صدق الجواز مع الفراغ منه وإن لم يقم عن محل
~~الوضوء، فظهر لك بذلك أن ما اختاره بعض المتأخرين من اعتبار القيام عن محل
~~الوضوء في عدم الالتفات إلى الشك في غيره لا يخلو من نظر بل منع، وكذا ما
~~اختاره بعضهم من اعتبار الانتقال عن المحل ولو تقديرا كطول الجلوس ونحوه.
# نعم يبقى الاشكال في أن المدار في تحقق الفراغ حصول اليقين بالفراغ آنا
~~ما أو عدم رؤية المكلف نفسه غير متشاغل به مع سبق الشروع فيه أو يفرق بين
~~الجزء الأخير وغيره فيعتبر الانتقال عن المحل أو ما في حكمه كطول الجلوس في
~~الأول دون الثاني وجوه بل أقوال، والتحقيق أنه لا ريب في تحقق الفراغ
~~بمشغولية المكلف بفعل آخر وانتقاله إلى حالة أخرى ولو بطول الجلوس ونحوه
~~وإن لم يسبق له يقين بالفراغ، وكذا مع عدم انتقاله إلى حال آخر وقد سبق له
~~اليقين بحصول الفراغ، وأما إذا لم ينتقل ولم يحصل له اليقين فالظاهر عدم
~~تحقق الفراغ فيجب عليه إعادة المشكوك من غير فرق في المقامين بين الجزء
~~الأخير وغيره، فما وقع في كشف اللثام من الفرق بينهما باعتبار الانتقال
# PageV02P361
# وحكمه كطول القعود بالنسبة إلى الجزء الأخير دون غيره ليس في محله، بل
~~الظاهر أنه خرق للاجماع المركب، وكذا ما ms00727 وقع لغيره من اعتبار حصول اليقين
~~بالفراغ مطلقا، ولآخر فجعل المدار على عدم رؤية المكلف نفسه مشغولا بأفعال
~~الطهارة، بل الوجه ما سمعت من اعتبار أحد الأمرين وهو إما الانتقال عن
~~المحل أو ما في حكمه أو حصول اليقين بالفراغ. نعم قد يحصل إشكال بالنسبة
~~للأول في ما لو شك في فعل شئ من أفعال الوضوء وكان قد انتقل منه إلى حال
~~آخر إلا أنه لا يحصل بسببه الفساد على تقدير عدم فعله في الزمن السابق
~~لبقاء الموالاة بمعنى مراعاة الجفاف، كما لو وقع له شك في مسح رأسه وقد
~~انتقل عن محل الوضوء واشتغل بفعل آخر والحال بقاء إمكان الموالاة كأن تكون
~~الرطوبة باقية، ولعل الأقوى فيه عدم الالتفات أيضا أخذا باطلاق الأدلة، بل
~~قد يظهر من بعضهم دعوى الاجماع عليه من غير فرق بين الدخول بالمشروط
~~بالطهارة وغيره، وهل يدخل في الشك بعد الفراغ ما لو وقع للمكلف الشك في أنه
~~عدل عن فعل الوضوء فترك غسل باقي الأجزاء مثلا أو أنه أتمه مع عدم حصول
~~اليقين له بالفراغ آنا ما؟
# وجهان، ينشئان من إطلاق النص والفتوى عدم الالتفات مع الانتقال، ومن
~~الاقتصار فيما خالف الأصل على المتيقن، والمعلوم منه ما لو كان الشك من جهة
~~احتمال السهو والنسيان ونحوهما مع بناء المكلف على الفعل الصحيح، لا أقل من
~~الشك في الشمول، وإن كان الوجه الثاني لا يخلو من ضعف بناء على حرمة قطع
~~الوضوء.
# ثم لا ريب في جريان ما ذكرنا من عدم الالتفات إلى الشك بعد الفراغ في كل
~~فعل مركب كان توالي فعل الأجزاء شرطا في صحته كالصلاة ونحوها، لأصالة صحة
~~فعل المسلم، وإصالة عدم السهو والنسيان في أفعاله في عبادات ومعاملات من
~~غير فرق في ذلك بين استلزام المعصية على تقدير عدم الفعل وعدمه، ومنه يظهر
~~أن من شك في شئ بعد الفراغ من الغسل الارتماسي وحصول اليقين له بذلك آنا لا
~~يلتفت، لأصالة صحة فعل المسلم، فما في القواعد للعلامة من الاشكال فيه ms00728 كأنه
~~في غير محله، وأما ما لم PageV02P362
# يكن كذلك كما في الغسل الترتيبي ونحوه فالظاهر عدم الالتفات فيما لو وقع
~~له هذا الشك بعد الدخول بالمشروط بالطهارة لما في الصحيح (1) " عن رجل ترك
~~بعض ذراعه أو بعض جسده من غسل الجنابة، فقال (عليه السلام): إذا شك وكانت
~~به بلة وهو في صلاته مسح بها عليه، وإن كان استيقن رجع فأعاد عليهما ما لم
~~يصب بلة، فإن دخله الشك وقد دخل في صلاته فليمض في صلاته، ولا شئ عليه "
~~وكذا لا يلتفت بعد حصول اليقين له آنا ما بالاكمال والفراغ، أما إذا لم
~~يحصلا معا فلا يخلو إما أن يكون معتاد الموالاة في غسله أو لا، فإن كان
~~الأول احتمل عدم الالتفات، ترجيحا للظاهر على الأصل، ويحتمل العدم للعكس،
~~بل لعله الأقوى، إذ لا دليل على تقديم الظاهر على الأصل هنا، اللهم إلا أن
~~يعلم حاله في أول الغسل أنه كان عازما على فعله تماما لمكان السيرة على عدم
~~الالتفات حينئذ، مع أنه مشكل أيضا، لعدم تحققها في نحوه بل هي متحققة في من
~~اغتسل وتيقن الفراغ ثم شك بعد ذلك.
# ومما سمعته يظهر لك الحكم فيما لو لم يكن معتاد الالتفات فإنه يجب عليه
~~الالتفات حينئذ بلا إشكال، ودعوى التمسك بنحو قوله (عليه السلام): " إذا
~~شككت في شئ وقد دخلت في غيره فشكك ليس بشئ " ضعيف، إذ من المعلوم إرادة
~~الغير المرتب على وقوع الفعل الأول لا مطلق الغير، وإلا لزم أن لا يعتبر
~~الشك يوما، كما أنه من التأمل فيما قدمناه يظهر لك حكم الشك بعد الفراغ
~~بالنسبة إلى سائر الأفعال من غسل النجاسات وغيرها، بل يظهر لك أيضا أن الشك
~~في الشرائط كالشك في الأجزاء في عدم الالتفات، لأصالة الصحة واستصحابها،
~~واشتراك العلة، ولزوم العسر والحرج، وأن الشك في الشرط شك في المشروط،
~~وأولويته من الجزء، وعموم النصوص وإطلاقها، خصوصا ما ورد منها في خصوص
~~الوضوء، وضبط الأصحاب المبطل بغير ذلك، بل ظاهر تعليلهم الحكم في الجزء
~~بالعسر ms00729 والحرج العموم، بل عن
# PageV02P363
# العلامة التصريح في غير واحد من كتبه بعدم الالتفات إلى الشك في الطهارة
~~بعد الفراغ في الطواف، معللا له بأن الشك في الشرط شك في المشروط، بل قد
~~عرفت التصريح أيضا بعدم الالتفات إلى الشك في النية، وهي شرط على أحد
~~القولين أو الوجهين، بل حكي عن المبسوط والنهاية والوسيلة في خصوص المقام
~~ما يحتمل أو يظهر منه ما قلناه أيضا، فما عن كشف اللثام في مسألة الشك في
~~الطهارة بعد الفراغ من الطواف من التصريح بتخصيص الحكم بالأجزاء بل قيل إنه
~~يلوح من الذكرى أيضا وإن ألحق النية بها ضعيف جدا.
# (ومن ترك غسل) أي تطهير الظاهر من خروج الغائط المسمى (النجو أو البول
~~وصلى أعاد الصلاة عامدا كان أو ناسيا أو جاهلا) كما في المبسوط والمعتبر
~~والنافع والمنتهى والمختلف والقواعد والدروس وغيرها لكن مع ترك ذكر الجهل
~~فيها، ولعل المراد به في عبارة المتن الجهل بالحكم الشرعي، لاستبعاد غيره،
~~فيكون تركهم له اتكالا على ما هو المعروف من عدم معذورية الجاهل، أو يراد
~~به عبارة عن بقاء شئ منها بعد غسله لها، فإن الأقوى حينئذ إعادة الصلاة،
~~وليس هذا كجاهل أصل وجود النجاسة، وأما احتمال إرادة الجهل بها على حسب
~~غيرها من النجاسات بفرض الخروج نائما ونحوه ويكون الحكم بالإعادة في المقام
~~لخصوص أدلة تخرجه عن حكم الجاهل فبعيد جدا، إذ ليس في الأدلة ما يقتضي ذلك.
# وكيف كان فقد نسبه في المنتهى إلى أكثر علمائنا وفي المختلف إلى المشهور
~~مع التصريح فيه بالإعادة في الوقت والخارج، وفي المدارك أن المسألة جزئية
~~من جزئيات من صلى مع النجاسة، وسيجئ تفصيل الحكم فيها، قلت: قد يفرق بينهما
~~لمكان ما تسمعه من الأدلة الخاصة فيها، بل يرشد إليه ما قيل إنه لم ينقل
~~الخلاف هنا في وجوب الإعادة وقتا وخارجا إلا عن ظاهر ابن الجنيد، حيث خصص
~~الوجوب بالوقت، وعن الصدوق حيث نفى الإعادة في الوقت، وأما هناك فأكثر
~~المتقدمين على الإعادة مطلقا، PageV02P364
# وعن الشيخ في ms00730 بعض أقواله العدم مطلقا، وفي الاستبصار وتبعه عليه جل
~~المتأخرين الإعادة في الوقت دون خارجه.
# وعلى كل حال فالذي يدل على المشهور مضافا إلى ما دل على حكم النجاسة في
~~الصلاة خصوص صحيح ابن أبي بصير (1) عن الصادق (عليه السلام) قال: " قلت له:
# أبول وأتوضأ وأنسى استنجائي ثم أذكر بعد ما صليت قال: اغسل ذكرك، وأعد
~~صلاتك، ولا تعد وضوءك " ومرسل ابن بكير عن الصادق (عليه السلام) (2) أيضا "
~~في الرجل يبول وينسى أن يغسل ذكره حتى يتوضأ ويصلي قال: يغسل ذكره، ويعيد
~~الصلاة، ولا يعيد الوضوء " وصحيح زرارة (3) قال: " توضأت يوما ولم أغسل
~~ذكري ثم صليت فسألت أبا عبد الله (عليه السلام) فقال: اغسل ذكرك، وأعد
~~صلاتك " وهي وإن لم ينص فيها على النسيان لكنه مقتضى ترك الاستفصال فيها،
~~بل قد يقال إنه الأظهر، لمكان استبعاد وقوع ذلك من مثل زرارة مع العمد، وهي
~~كما ترى مطلقة بالنسبة للإعادة في الوقت وخارجه، بل قد يقال: إن الأمر
~~بالإعادة فيها ظاهر في الشرطية التي يستفاد منها انعدام المشروط بانعدامها،
~~فيجب الإعادة والقضاء حينئذ، أما الأول فواضح، وأما الثاني فلقوله (عليه
~~السلام) (4): (من فاتته) لشمولها للفائت الشرعي.
# فما عن ابن الجنيد من التفصيل بذلك بالنسبة إلى نسيان البول ضعيف، لا
~~أعرف له مستندا سوى الجمع بين ما سمعت من المعتبرة وبين خبر عمرو بن أبي
~~نصر (5) قال:
# " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): إني صليت فذكرت أني لم أغسل ذكري بعد
~~ما صليت
# PageV02P365
# أفأعيد؟ قال: لا " وخبر هشام بن سالم (1) عن الصادق (عليه السلام) أيضا "
~~في الرجل يتوضأ وينسى أن يغسل ذكره وقد بال، فقال: يغسل ذكره ولا يعيد
~~الصلاة " بحمل الأولى على الإعادة في الوقت، والثانية على خارجه، وهو مع
~~كونه فرع التكافؤ الذي هو مفقود هنا من وجوه عديدة، لتأيد الأولى بفتوى
~~المشهور، واعتبار أسانيدها دون الخبرين سيما الثاني - لا شاهد عليه، وليس
~~بأولى من حملها على تخصيص ذلك بمن لم يجد الماء ونحوه وإن بعد، كضعف ما عن
~~الصدوق ms00731 (رحمه الله) في الفقيه من عدم إيجابه الإعادة في الوقت مع نسيان
~~الاستنجاء عن الغائط، للموثق (2) قال: " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~يقول: لو أن رجلا نسي أن يستنجي من الغائط حتى يصلي لم يعد الصلاة " وصحيح
~~علي بن جعفر عن أخيه (عليهما السلام) (3) قال: " سألته عن رجل ذكر وهو في
~~صلاته أنه لم يستنج من الخلاء قال: ينصرف، ويستنجي من الخلاء، ويعيد
~~الصلاة، وإن ذكر وقد فرغ من صلاته فقد أجزأه ذلك، ولا إعادة عليه " وهما -
~~مع إعراض المشهور عنهما بل كان أن ينعقد الاجماع على خلافهما إذ لم نعثر
~~على موافق للصدوق في ذلك إلا ما ينقل عن بعض متأخري المتأخرين كالخوانساري
~~ومعارضتهما بخبر سماعة (4) قال: " قال أبو عبد الله (عليه السلام): إذا
~~دخلت الغائط فقضيت الحاجة فلم تهرق الماء ثم توضأت ونسيت أن تستنجي فذكرت
~~بعد ما صليت فعليك الإعادة، وإن كنت أهرقت الماء فنسيت أن تغسل ذكرك حتى
~~صليت فعليك إعادة الوضوء والصلاة وغسل ذكرك، لأن البول مثل البزاق " والسند
~~منجبر بعمل المشهور، مع أنه نقل عن الصدوق في العلل روايته بسند معتبر - لا
~~يصلحان مقيدين لما دل على الإعادة (5)
# PageV02P366
# لناسي النجاسة الشامل لما نحن فيه مع عدم صراحة الصحيح منهما بنسيان
~~الاستنجاء من الغائط فقط، بل الغالب خروج البول مع الغائط، فلا يكون معمولا
~~به عند أحد، واحتمال الأول نسيان الاستنجاء بالماء مع التمسح بالأحجار وغير
~~ذلك، وأضعف منه ما ينقل عنه (رحمه الله) في المقنع من العمل بما في موثقة
~~عمار الساباطي (1) عن الصادق (عليه السلام) " في الرجل ينسى أن يغسل دبره
~~بالماء حتى صلى إلا أنه قد تمسح بثلاثة أحجار، قال: إن كان في وقت تلك
~~الصلاة فليعد الصلاة وليعد الوضوء، وإن كان قد مضى وقت تلك الصلاة التي صلى
~~فقد جازت صلاته، وليتوضأ لما يستقبل من الصلاة " إذ هو مع معارضته بما تقدم
~~مشتمل على ما لا يقول به الأصحاب من عدم الاجتزاء بالتمسح بثلاثة أحجار على
~~ما ستعرف فساده من ms00732 إعادة الوضوء، وعلى التفصيل بين الوقت وخارجه، فلا بد من
~~طرحه أو حمله على ما لا يخالف المذهب، فتأمل جيدا، هذا.
# وفي الرياض بعد أن نقل المذهب المشهور ومذهب ابن الجنيد ومختار الصدوق في
~~الفقيه والمقنع نقل عن العماني القول بأولوية الإعادة مطلقا، ثم مذكر له
~~دليلي ابن الجنيد وأبطلهما، والظاهر أنه اشتباه، لأن المنقول عن العماني
~~أولوية الإعادة في الوضوء، موافقا لما تسمعه من المشهور بين الأصحاب لا
~~الصلاة، فلاحظ وتأمل.
# ثم إن ظاهر عبارة المصنف هنا كصريحة في غير هذا الكتاب وصريح المشهور
~~نقلا وتحصيلا شهرة كادت تكون إجماعا بل هي كذلك عند التأمل عدم وجوب إعادة
~~الوضوء عند ترك الاستنجاء من غير فرق بين العمد والنسيان للأصل، والروايات
~~المستفيضة حد الاستفاضة، منها ما تقدم في أول المسألة ونحوها غيرها في نفي
~~إعادة الوضوء كصحيح ابن يقطين (2) عن أبي الحسن موسى (عليه السلام) وعمرو
~~بن أبي نصر (3) عن الصادق
# PageV02P367
# (عليه السلام) وصحيح ابن أذينة (1) قال: " ذكر أبو مريم الأنصاري أن
~~الحكم ابن عيينة بال يوما ولم يغسل ذكره متعمدا، فذكرت ذلك لأبي عبد الله
~~(عليه السلام) فقال: بئس ما صنع، عليه أن يغسل ذكره ويعيد صلاته ولا يعيد
~~وضوءه " خلافا للمنقول عن الصدوق، فأوجب إعادة الوضوء، والمعروف في النقل
~~عنه في خصوص نسيان غسل مخرج البول، لكن قد يظهر من المنقول من عبارة المقنع
~~شموله للمخرجين، وعلى كل حال فالخلاف منحصر فيه، إذ لم أجد له موافقا من
~~المتقدمين والمتأخرين، فلعل خلافه غير قادح في الاجماع، كعدم صلاحية معارضة
~~دليله لما سمعت من الأدلة، بل في الصحيح (2) عن الباقر (عليه السلام): " في
~~الرجل يتوضأ وينسى غسل ذكره، قال: يغسل ذكره ثم يعيد الوضوء " وموثق أبي
~~بصير (3) " إذا أهرقت الماء ونسيت أن تغسل ذكرك حتى صليت فعليك إعادة
~~الوضوء والصلاة " مع موثقة سماعة المتقدمة سابقا من وجوه عديدة، فيجب طرحها
~~أو حملها على الاستحباب، كما عن جماعة من الأصحاب، أو القدر المشترك بينه
~~وبين الوجوب كما في الموثقة الأخيرة، ms00733 أو يحمل الوضوء فيها على الاستنجاء
~~بالماء كما وقع إطلاقه عليه في بعض الأخبار، أو على التقية كما احتمله في
~~الحدائق، أو غير ذلك، هذا. مع أن العلامة في المنتهى طعن في جميع أسانيد
~~أخباره، ولتحقيق ذلك محل آخر، على أن مستنده على الظاهر ما تقدم من الموثقة
~~السابقة في اختياره في المسألة المتقدمة، وقد عرفت أنها غير صالحة لذلك من
~~وجوه غير خفية، مع احتمالها ككلامه لحمل الوضوء فيها على الاستنجاء بالماء
~~وإن بعد، بل ربما ظهر من بعضهم دعوى الاجماع على عدم إعادة الوضوء في نسيان
~~الاستنجاء من
# PageV02P368
# الغائط، ونحو الوضوء في عدم اشتراط صحة بغسل المخرجين التيمم، كما صرح به
~~جماعة من غير فرق بين اعتبار التضيق فيه وعدمه، وربما ظهر من العلامة في
~~القواعد عدم صحته قبل الغسل على الأول، لاستلزام وقوعه قبله سعة وقت زائد
~~على الصلاة والتيمم، وهو - مع كونه ليس خلافا في المسألة عند التحقيق
~~لمساواته مع غيره من النجاسات حينئذ - فيه أولا أن الظاهر إرادة الضيق
~~عرفا، فلا ينافيه نحو زمان الغسل، وثانيا فلأنه من مقدمات الصلاة كالتستر
~~ونحوه، فلا يقدح سعة الزمان بالنسبة إليه، فتأمل جيدا.
# (ومن جدد) أي فعل (وضوئه) الواجب أو المندوب مرة أو مرات (بنية الندب)
~~لمكان مشروعية التجديد إجماعا وسنة كادت تكون متواترة (ثم صلى) بعده (وذكر
~~أنه أخل بعضو) مثلا (من إحدى الطهارتين) أو الطهارات (فإن اقتصرنا) في
~~الواجب بالنسبة إلى نية الوضوء (على نية القربة) ولم نوجب غيرها من الوجه
~~والرفع أو الاستباحة (فالطهارة والصلاة صحيحتان) من غير إشكال يعرف عندهم
~~فيه، بل في كلام بعضهم القطع به (وإن أوجبنا نية الاستباحة أعادهما) كما في
~~المنتهى والتذكرة بل عن سائر كتبه، واختاره المحقق الثاني وغيره من متأخري
~~المتأخرين، وكان وجهه بالنسبة للطهارة عدم اليقين بحصولها، فيكون من قبيل
~~من تيقن الحدث وشك في الطهارة، لاحتمال وقوع الخلل في الأولى، والثانية لا
~~تجدي، لعدم اشتمالها على نية الاستباحة مع القول باشتراطها، وللصلاة عدم
~~اليقين بالبراءة لما ms00734 عرفت، خلافا للشيخ في المبسوط وابن سعيد في الجامع كما
~~عن القاضي وابن حمزة، فلم يوجبوا الإعادة مع قولهم بوجوب نية الرفع
~~والاستباحة على ما قيل، واستجوده المصنف في المعتبر إن نوى بالثانية الصلاة
~~أي الاتيان بها على الوجه الأكمل، بل ربما ظهر من الشهيد في الدروس اختياره
~~من غير تقييد، لكن تعجب العلامة من ذلك. ويمكن رفع العجب بالتزام الشرطية
~~المذكورة فيما لم يجزم المكلف بحصولها، وإلا فلا معنى للتكليف بها أو
~~لخصوصية في التجديد لكون PageV02P369
# المفهوم من الأدلة أن مشروعيته لتدارك الفائت كما ادعاه في الذكرى ناسيا
~~له إلى الأصحاب والأخبار، أو لأن ذلك في الحقيقة شك بعد الفراغ، فلا يلتفت
~~إليه وإن كان يأبى الأخير عبارة المبسوط، أو لأن قصد التجديدية يقوم مقام
~~قصد الاستباحة، فتأمل.
# وتفصيل الحال أن الوضوء المكرر إما أن يكون احتياطيا أو تجديديا، فإن كان
~~الأول فلا إشكال في عدم الإعادة، نعم قد يقع الاشكال في ثبوته، مع أن الحق
~~ثبوته، لعموم ما دل على رجحان الاحتياط واحتمال إدخاله في التجديدي، بأن
~~يقال يجوز تكرير الوضوء لتدارك ما يحتمل فواته في الأول، فإن صادف وقع في
~~محله وإلا كان تجديديا لا يقدح فيما ذكرنا من الحكم، لكون دائرا مدار
~~مشروعية نحو هذا الوضوء تجديديا كان أو غيره، كما أنه لا فرق في ذلك بين
~~اشتراط نية الوجه أو الاستباحة أو الرفع أو عدم الاشتراط، وأما إذا كان
~~تجديديا أي لم يقصد فيه القصد المذكور بل قصد النور على النور فقد عرفت أنه
~~لا إشكال عندهم في عدم الإعادة، حتى لو تبين الخلل في الأولى بناء على
~~الاجتزاء بنية القربة، إذ هو يقضي بالاكتفاء به، لكن قد يقال:
# إنا وإن قلنا بعدم اشتراط نية ما عداها، لكن نية الخلاف مانعة، سواء في
~~ذلك خلاف الوجه أو الرفع مثلا، فلا يجتزى بالوضوء مع زعم الجنابة وتبين
~~الخلاف، وإن قلنا بالاجتزاء بنية القربة.
# نعم يتم ذلك بناء على ما اخترناه سابقا من القول بالاجتزاء بنية القربة ms00735
~~مع القول بأن ظاهر الأدلة أن أفعال الوضوء من قبيل الأسباب الشرعية التي لا
~~يقدح في تأثيرها عدم النية أو نية العدم، أو على أن نية التجديدية مع القصد
~~المذكور ليس من قبيل نية الخلاف، لكنه بعيد.
# وأما إذا لم نجتز بنية القربة بل قلنا بلزوم ضم غيرها معها فلا يخلو فإما
~~أن نقول بوجوب كون المضموم رفعا أو استباحة أو الوجه من الوجوب والندب فقط
~~فإن كان الأول فالظاهر وجوب الإعادة كما ذكره المصنف وجماعة خلافا لمن
~~عرفت، لظهور PageV02P370
# ما استدلوا به هناك على وجوبهما في العموم، والقول أن مشروعية التجديد
~~للتدارك كما في الذكرى وغيرها بل قد عرفت نسبته فيها إلى الأصحاب والأخبار
~~فيه إنا لم نتحقق ذلك من كل منهما، أما الأصحاب فمقتضى فتوى كثير منهم هنا
~~بوجوب الإعادة ردا على الشيخ ومن تبعه خلافه، وأما الأخبار فلم نعثر في شئ
~~منها على ما يدل عليه، بل ظاهرها أن محل استحبابه حال عدم ذلك، واحتمال
~~استفادته من نحو قول الصادق (عليه السلام) (1): " الطهر على الطهر عشر
~~حسنات " ونحوه، بتقريب أن إطلاق لفظ الطهر عليه مجاز لمناسبة أنه يتفق فيه
~~ذلك كما ترى، بل شك في شك، فلا يلتفت إليه، كما أنه لا يلتفت إلى ما تقدم
~~من احتمال كون وجهه أنه من الشك بعد الفراغ، لأنه مع أن ظاهر القائلين
~~خلافه ممنوع، لظهور أدلته فيما إذا كان طرفا الشك وجودا وعدما بحتا لا عدما
~~خاصا، لا أقل من الشك في ذلك، فيبقى القاعدة لا معارض لها.
# ومما يرشد إليه ذكرهم في باب الصلاة وجوب الإعادة على من اعتقد ترك
~~سجدتين لا يعلم أنهما من ركعة أو ركعتين، وكذا فيما إذا دار الأمر المقطوع
~~بتركه بين الركن وغيره، فتأمل. ومثلهما ما أشار إليه المصنف في المعتبر في
~~تقييده السابق من أن نية التجديدية للصلاة تقوم مقام نية الاستباحة،
~~لاقتضائها حصول منع قبله، وهو مفقود هنا، وفرق واضح بين ما نحن فيه وبين ما
~~تقدم سابقا من احتمال الاجتزاء ms00736 بنية ما كانت الطهارة شرطا في كماله وإن لم
~~تكن شرطا في صحته كما في قراءة القرآن ونحوها، لأن رفع الحدث شرط في
~~الكمال، فنيته يمكن الاكتفاء بها، لما فيه من التلازم، وأما هنا فليس كذلك،
~~إذ لا مدخلية لرفع الحدث في هذا الكمال، فظهر لك من ذلك كله أن الأقوى بناء
~~على شرطية الاستباحة وجوب الإعادة، نعم يتم فيما لو غفل عن الوضوء الأول ثم
~~توضأ ثانيا بنية الاستباحة ثم ظهر له فساد إحدى الطهارتين، لكنه خارج عما
~~نحن فيه، لأن الفرض نية التجديد.
# PageV02P371
# وإن كان الثاني أي لم نقل باشتراط الاستباحة لكن مع القول باشتراط نية
~~الوجه من الوجوب والندب فالظاهر عدم وجوب الإعادة حيث يتفق الوضوءات في
~~الوجه من غير إشكال يعرف فيه عندهم، وكان وجهه أنه مع تبين فساد الأولى تقع
~~الثانية صحيحة لوجود المقتضي وارتفاع المانع، ونية التجديدية غير منافية،
~~لكونها من الأوصاف الخارجية بمعنى أنه إن صادفت صحة الوضوء الأول كانت
~~تجديدا، إلا فلا، بل تقع ابتدائية، وأما مع اختلافهما في الوجه فقد أطلق
~~بعضهم عدم الاكتفاء، والظاهر أنه قد يتفق حصوله في بعض الصور، كما لو توضأ
~~بنية الوجوب لمكان حصول غاية مشروطة بها، كنذر المس حينئذ في وقت خاص ثم
~~مضى وجوب ذلك فجدد ندبا، فإنه حينئذ يكتفي به لو ظهر فساد الأول، لأنه من
~~قبيل المندوبين حينئذ، وكذا لو توضأ ندبا قبل حصول المشروط بالطهارة ثم جدد
~~وجوبا لمكان النذر ونحوه بعد حصول المشروط بالطهارة، فإنه يكتفي به لو ظهر
~~فساد الأولى، لأنه من قبيل الواجبين حينئذ كما هو واضح، فتأمل جيدا. وأما
~~في غير هذه الصور الأربع فيجب إعادة الوضوء، والحاصل أن المدار على اجتماع
~~الشرائط من نية القربة والوجه فقط.
# (ولو صلى بكل واحدة من الطهارتين صلاة) أو أزيد (أعاد) ما صلاه (بالأولى)
~~فقط دون ما صلاه بالثانية (بناء على الأول) من الاجتزاء بالتجديدي لو ظهر
~~فساد الأولى، أو يجب أن يعيد ما صلاه بهما بناء على الثاني من ms00737 عدم
~~الاجتزاء، لعدم حصول الفراغ اليقيني لاحتمال كون المتروك من الأولى ولا
~~تكفي الثانية كما هو المفروض، نعم لقائل أن يقول هنا وفيما تقدم أن المراد
~~بإعادة الصلاة إنما هي في الوقت، وأما خارج الوقت فيشكل وجوب القضاء، لأن
~~المختار أنه بفرض جديد، ودعوى شموله للمقام ممنوع، لكونه معلقا على الفوات
~~الذي لم يعلم تحققه هنا، لاحتمال كون المتروك في الطهارة الثانية، فتقع
~~الصلاة صحيحة، ومنه ينقدح عدم وجوب القضاء أيضا على من تيقن الحدث وشك في
~~الطهارة ثم غفل عن ذلك فصلى ولم يذكر حتى خرج الوقت، لعدم PageV02P372
# العلم بالفوات أيضا، نعم يتجه فيهما معا إيجاب إعادة الطهارة مطلقا،
~~وإعادة الصلاة في الوقت دون القضاء، وكذلك في من تيقن الطهارة والحدث وشك
~~في السابق وفرض غفلته عن ذلك فصلى من غير وضوء ولم يذكر حتى خرج الوقت،
~~فإنه لا يجب القضاء، لعدم العلم بالفوات حينئذ، لكن يمكن الفرق بين الصورة
~~الأخيرة وبين ما تقدمها بالتزام تسليم ذلك فيها دونهما لمكان استصحاب الحدث
~~في الأولين الذي بسببه يحصل الفوات فيشمله حينئذ عموم قوله (عليه السلام):
~~(من فاتته) إذ المراد به أعم من الشرعي والواقعي بخلافهما، إذ مع تعارض
~~اليقينين لا استصحاب، والوجوب في الوقت إنما كان لتحصيل اليقين بالبراءة
~~اليقينية الذي لا يصلح جريانه في خارج الوقت، وقد يقال: إنه يمكن تنقيح
~~الفوات باستصحاب عدم الاتيان بالمكلف به، اللهم إلا أن يلتزم أن الاستصحاب
~~وإن قلنا به لكنه لا يتحقق به اسم الفوات، وهو جار في الصور الثلاثة، فتأمل
~~جيدا.
# ثم اعلم أنه ربما ظهر من العلامة في المنتهى الفرق بين هذه المسألة
~~وسابقتها، فإنه بعد أن حكم في الأولى بوجوب إعادة الصلاة بناء على اشتراط
~~الاستباحة وعدمه على تقدير العدم، وحكم في الثانية وهي ما نحن فيه بوجوب
~~إعادة ما صلاه بالطهارة الأولى فقط، بناء على القول بالاكتفاء بنية القربة،
~~ووجوب إعادتهما معا بناء على اشتراط الاستباحة، قال: " وعندي في هذا شك،
~~وهو أنه قد تيقن الطهارة وشك في ms00738 بعض أعضائها بعد الانصراف، لأن الشك إلحاق
~~الترك بالمعين منهما، وهو الشك في ترك أحد الأعضاء الواجبة، فلا يلتفت، وهو
~~قوي " انتهى. قلت: وأنت خبير أن ما ذكره هنا جار في المسألة السابقة أيضا
~~حرفا بحرف، ومن هنا لم يفرق ابن طاووس في هذا التخريج بين الصورتين كما نقل
~~عنه، واستوجهه الشهيد في البيان، قلت: هو لا يخلو من وجه وإن كان الأولى
~~خلافه، لما عرفته سابقا من ظهور أدلة الشك بعد الفراغ في غيره، لا أقل من
~~الشك في ذلك، على أن الظاهر أن ذلك من قبيل الشبهة المحصورة، فإن اليقين
~~بالاجمال يرفع الاستصحاب في كل منهما، إذ ترجيح PageV02P373
# أحدهما ترجيح بلا مرجح، وإجراء الحكم فيهما معا مناف لمقتضى اليقين، فوجب
~~اجتنابهما معا، فلا يحكم حينئذ بالصحة في كل منهما، نعم لقائل أن يقول: إنه
~~يشكل الحكم بوجوب إعادة الصلاة كما يظهر الاتفاق عليه هنا في الجملة، وذلك
~~لأنه إن لم يكن هذا أولى ممن تيقن الحدث وشك في الطهارة فلا أقل من
~~المساواة له، وقد تقدم لك سابقا عدم وجوب إعادة الصلاة عليه لو حدث له الشك
~~بعد الفراغ من الصلاة، بل قد عرفت أن فيه احتمال عدم وجوب إعادة الوضوء
~~أيضا، بل قد ظهر من بعضهم اختياره، فيمكن حينئذ القول هنا بعدم وجوب إعادة
~~الصلاة وإن قلنا بوجوب إعادة الطهارة، ولعل اتفاقهم هنا على هذا الحكم بحسب
~~الظاهر يشعر بعدم البناء على تلك القاعدة، وهي عدم الالتفات إلى الشك في
~~الشرائط بعد فعل مشروطها، اللهم إلا أن يحمل كلامهم هنا على ما إذا علم
~~تقدم سبب الشك على فعل المشروط بها وإن لم يحصل الشك سابقا فعلا، لكنه بعد
~~تسليم الحكم فيه لا يخلو حمل كلامهم عليه من بعد، فتأمل.
# (ولو) تيقن أنه (أحدث عقيب طهارة منهما ولم يعلمها بعينها) فلا يدري أنها
~~طهارة الصلاة الأولى أو الثانية (أعاد الصلاتين إن اختلفتا عددا) في الوقت
~~وفي خارج الوقت بلا خلاف أجده فيه، بل هو مجمع عليه، ويشير ms00739 إليه الأمر (1)
~~لناسي الفريضة الغير المعينة بقضاء ثلاث صبح ومغرب وأربع، تحصيلا ليقين
~~البراءة، للقطع بفساد إحدى الصلاتين، فيجب إعادتها وقضاؤها، ولا يتم ذلك
~~إلا بفعلهما معا فيجب، واحتمال عدم الالتفات إلى كل منهما لأصالة الصحة
~~فيه، وكونه شكا بعد الفراغ مما لا ينبغي أن يصغى إليه بعد حصول القطع بفساد
~~واحدة منهما، أو شغل الذمة بها كاحتمال القول بالسقوط لعدم إمكان الجزم
~~بالمكلف به الذي هو شرط في صحة العبادة، فينعدم المشروط بانعدامه، فإنه مع
~~أنه مخالف للاجماع هنا يمكن تطرق المنع إلى شرطية ذلك على الاطلاق، بل
~~المعلوم منه مع إمكانه، على أن أدلة الاحتياط تكفي في صحته،
# PageV02P374
# وإلا لا نسد هذا الباب في كثير من محاله كما هو واضح، كاحتمال القول
~~بالتخيير بالنسبة إلى كل واحدة منهما، إذ هو تقول على الشارع بما لا يرضى
~~به.
# (وإن لم يختلفا عددا فصلاة واحدة ينوي بها ما في ذمته) كما هو الأشهر، بل
~~عليه عامة من تأخر، خلافا للشيخ في المبسوط وابني إدريس وسعيد في السرائر
~~والجامع وعن القاضي وأبي الصلاح وابن زهرة فالتعدد، للمرسل (1) المنجبر
~~بالشهرة بين الأصحاب عن الصادق (عليه السلام) قال: " من نسي من صلاة يومه
~~واحدة ولم يدر أي صلاة هي صلى ركعتين وثلاثا وأربعا " وهو وإن كان واردا في
~~النسيان لكن الظاهر أن العلة في الجميع واحدة، بل قد يدعى دخول بعض أفراد
~~المسألة فيه، ولمكان إطلاق الرواية خير الأصحاب بين الجهر والاخفات حيث
~~يكون الأمر دائرا بين الجهرية وغيرها، هذا كله إن قلنا إن الأصل يقتضي وجوب
~~التعدد، وإلا فلو أنكرنا ذلك - لمكان أصالة البراءة السالمة عن المعارضة
~~سوى ما يتمسك به الخصم من وجوب اليقين والجزم في الامتثال، ولا يحصل إلا
~~بفعل الجميع المناقش فيه بما قيل من أن ذلك مشترك الالزام، لأنه من أعاد
~~الصلاتين يعلم قطعا بأن إحداهما ليست في ذمته، للجزم بأن الفساد في إحدى
~~الطهارتين، وإنما يقصد الوجوب على تقدير الفساد، ولا أثر لجزمه، والجواب
~~عنهما واحد، وهو ms00740 أن الجزم إنما يعتبر إذا كان ممكنا، وللمكلف إليه طريق،
~~وهو منفي في المسألة - كنا في غنية عن الرواية، لكن لقائل أن يقول: إن ذلك
~~يؤثر في سقوط الجزم بما في الذمة لا بما يوقعه، وفرق واضح بين المقامين، لا
~~يقال: إنه لا دليل على مشروعية التقرب بهذا التعيين للواقع مع التردد بما
~~في الذمة، لأنا نقول يكفي في ذلك أدلة الاحتياط، لكون مبناها الجزم بالواقع
~~لاحتمال المصادفة لما في الذمة، ومن هنا يظهر لك أن الأصل يقتضي إيجاب
~~التعدد، وعلى القول بالأول فهل الاطلاق رخصة أو عزيمة؟ وجهان، أقواهما
~~الأول، إذ الاكتفاء بالأول يقضي بالثاني بطريق
# PageV02P375
# أولى، فتأمل جيدا. ولا فرق فيما ذكرنا من الحكم بين المسافر والحاضر، كما
~~هو واضح.
# (ولو صلى الخمس) فرائض (بخمس طهارات) مثلا (ثم تيقن أنه أحدث عقيب إحدى
~~الطهارات أعاد ثلاث فرائض ثلاثا واثنتين وأربع) مرددة بين الظهر والعصر
~~والعشاء إن كان حاضرا، أو ثلاثا واثنتين مرددة بين الصبح والظهر والعصر
~~والعشاء إن كان مسافرا لما تقدم، (وقيل) كما عرفته من الشيخ ومن تابعه
~~(يعيد خمسا) حاضرا كان أو مسافرا، وقد ظهر لك وجهه، (والأول أشبه) لما عرفت
~~من الرواية المرسلة المنجبرة بعمل الأصحاب سندا أو تعديا عن مدلولها، ولو
~~كان الاخلال من طهارتين وجب إعادة أربع فرائض على المختار ثلاثا واثنتين
~~وأربع مرتين، فإن أراد المحافظة على الترتيب جعل المغرب بينهما، والمسافر
~~يجتزي بثنائيتين بينهما مغرب، وعلى القول بالتعين يجب الاتيان برابعة ثالثة
~~معينا في كل واحدة منها، إلا أنه يجب عليه أيضا الاتيان برابعة العشاء بعد
~~المغرب إن قلنا بوجوب مراعاة الترتيب مع الجهل به، وإذ قد عرفت أن الأقوى
~~كون الاطلاق رخصة لا عزيمة فيجوز حينئذ الاطلاق، فيقتصر على أربعتين، ويجوز
~~التعيين، فلا بد من ثلاث، لكن هل له التعين في بعض والاطلاق في الباقي؟ قال
~~العلامة في القواعد بعد أن ذكر ما ذكرنا من حكم الحاضر والمسافر: " والأقرب
~~جواز إطلاق النية فيهما والتعين، فيأتي بثالثة، ويتخير بين تعيين الظهر ms00741 أو
~~العصر أو العشاء، فيطلق بين الباقيين مراعيا للترتيب، وله الاطلاق الثنائي،
~~فيكتفي بالمرتين " انتهى. قيل وهي من مشكلات عبارة القواعد حتى نقل عن
~~بعضهم تصنيف رسالة فيها، ولعل المراد منها ما ذكرنا من جواز إطلاق النية في
~~إحدى الرباعيتين والتعيين في أخرى. لكن لا بد له أن يأتي حينئذ برباعية
~~ثالثة، لأنه مع تعيين إحدى الرباعيتين يبقى احتمال شغل ذمته بالرباعيتين
~~الأخيرين غير ما عينها، فلا بد أن يأتي بثالثة حينئذ، فإن جعل المعينة
~~الظهر أطلق في الباقيتين بين الباقيتين، PageV02P376
# وهكذا مع مراعاة الترتيب إن قلنا بوجوبه، لكن قد يقال: إنه متعبة من غير
~~فائدة، إذ مع الاتيان بالمطلقتين والثالثة المعينة لا فرق حينئذ بينه وبين
~~التزام التعيين في الجمع، لمكان الاكتفاء بهذا المقدار أيضا، ثم إنه إذا
~~كان يأتي بالمطلقتين فهي قائمة مقام المعينة، فما الفائدة في فعلها،
~~واحتمال تقليل أفراد المطلق شئ خال عن الفائدة، فتأمل جيدا.
# تم الجزء الثاني من العبادات بعون الله الموفق للسعادات ويتلوه الجزء
~~الثالث في الأغسال إن شاء الله الخالق المتعال إلى هنا تم الجزء الثاني من
~~كتاب جواهر الكلام وقد بذلنا غاية الجهد في تصحيحه ومقابلته للنسخة الأصلية
~~المخطوطة والمصححة بقلم المصنف قدس روحه الشريف ويتلوه الجزء الثالث في
~~الأغسال إن شاء الله تعالى قريبا.
# عباس القوچاني PageV02P377
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء الثالث قوبل بنسخة الأصل
~~المخطوطة والمصححة بقلم المصنف طاب ثراه حققه وعلق عليه الشيخ عباس
~~القوچاني نهض بمشروعه الشيخ علي الآخوندي ناشر: دار الكتب الاسلامية
~~PageV03P001
# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين وصلى الله على محمد وآله
~~الطيبين الطاهرين وإذ قد فرغ من الوضوء شرع في البحث عن الغسل فقال:
# (وأما الغسل) فهو بالضم في الأصل اسم مصدر ثم نقل في العرف الشرعي على
~~الأقوى فيه وفي نظائره إلى أفعال خاصة تقف عليها إن شاء الله للصحيح منها،
~~أو للأعم منها ومن الفاسد فسادا ms00742 لا ينتفي الاسم عرفا بانتفائه من غير فرق
~~بين الشرائط والأجزاء، أو مع اختصاص الفساد من جهة الأول خاصة، وقد فرغنا
~~من تحرير ذلك كله في غير هذا المقام وكيف كان (ففيه الواجب والمندوب،
~~فالواجب ستة أغسال، غسل الجنابة والحيض والاستحاضة التي تثقب الكرسف
~~والنفاس ومس الأموات من الناس قبل تغسيلهم وبعد بردهم وغسل الأموات) بلا
~~خلاف أجده في شئ منها سوى غسل المس، فعن المرتضى القول باستحبابه، وستعرف
~~ضعفة مما يأتي إن شاء الله وإن لم يذكره المصنف في فصل مستقل، وممن نص على
~~وجوبه هنا من القدماء الشيخان والقاضي وابن زهرة وسلار وأبو الصلاح وابنا
~~إدريس وسعيد، وقد نفى الخلاف عنه بعضهم إلا من المرتضى، بل في الغنية
~~الاجماع عليه، وأما الخمسة فلا إشكال في وجوبها، ويدل عليها - مضافا إلى
~~الكتاب في غسل الجنابة والحيض على بعض الوجوه - الاجماع محصلا منقولا،
~~والأخبار التي كادت تكون متواترة، بل هي كذلك في كثير منها، بل لعل وجوبها
~~PageV03P002
# بعد من الضروريات في غير غسل الاستحاضة، ويظهر من المتن أنه لا واجب
~~غيرها، وهو كذلك على الأصح، خلافا لسلار في المراسم، فزاد غسل من تعمد ترك
~~صلاة الكسوف وقد انكسف القرص كله، وستعرف ضعفه فيما يأتي، كضعف غيره من
~~إيجاب غسل من سعى إلى مصلوب عامدا بعد ثلاثة أيام وغيره، كما يظهر لك ذلك
~~كله إن شاء الله في الأغسال المندوبة.
# (وبيان ذلك) أي الأغسال الواجبة (في خمسة فصول) بترك ذكر فصل مستقل لغسل
~~مس الميت.
# (الأول في الجنابة) وهي في اللغة كما قيل البعد، وشرعا ما يوجب البعد عن
~~أحكام الطاهرين من الانزال أو الجماع الموجب للغسل، ولعل الأقوى ثبوت النقل
~~الشرعي فيها للحالة المترتبة على السببين المتقدمين، (و) ينحصر (النظر) في
~~البحث فيها في أمور ثلاثة:
# (في السبب والحكم والغسل، أما سبب الجنابة فأمران) لا ثالث لهما (الانزال
~~إذا علم أن الخارج مني) بلا خلاف أجده فيه، بل حكى الاجماع عليه جماعة
~~حكاية تقرب إلى التواتر كالسنة من غير فرق ms00743 بين مقارنته الشهوة والدفق
~~والفتور وعدمها، ولا بين الرجل والامرأة كما صرح بهذا الاطلاق جماعة حاكين
~~عليه الاجماع، بل قد يظهر من بعضهم دعوى الاجماع عليه من المسلمين، سوى ما
~~ينقل عن أبي حنيفة من اعتبار مقارنة الشهوة والتلذذ في وجوب الغسل، وهو
~~ضعيف جدا، كالمنقول عن ظاهر الصدوق في المقنع، حيث قال: وإذا احتلمت المرأة
~~فأنزلت فليس عليها غسل، وروي أن عليها الغسل إذا أنزلت، ولعله لما تسمعه من
~~بعض الأخبار (1) مع احتمال أن يريد إذا احتلمت من دون إنزال أو من دون علم
~~بكون الخارج منيا أو نحو ذلك.
# PageV03P003
# ومن هنا ظهر لك أن ما يوجد في بعض كتب أصحابنا من تقييد سبب الجنابة
~~بإنزال الماء الدافق كما في المقنعة والمبسوط وكافي أبي الصلاح والمراسم
~~والوسيلة وعن جمل السيد محمول على الغالب، فلا يعتبر المفهوم فيها، بل
~~الظاهر منها جميعا إرادة المني، أو يراد منها حيث لا يقطع بكونه مني بدون
~~ذلك، لما قد عرفت من كون الحكم مجمعاعليه عندنا، وأخبارنا به كادت تكون
~~متواترة، كما أنه يجب حمل بعض الأخبار الدالة على اشتراط جنابة المرأة
~~بخروج المني عن شهوة على ما تقدم أو غيره من الوجوه، كخبر إسماعيل بن سعد
~~الأشعري (1) عن الرضا (عليه السلام) قال: (إذا أنزلت من شهوة فعليها الغسل)
~~وخبر محمد بن الفضيل (2) عن أبي الحسن (عليه السلام) قال: (إذا جاءتها
~~الشهوة فأنزلت الماء وجب عليها الغسل " ونحوهما غير هما، خصوصا مع ظهور
~~جميعها في إرادة التميز بذلك، كما يشعر به وقوعه عقيب السؤال من الراوي في
~~أكثرها عن وقوع الماء منها بعد الملاعبة ونحوها مما يقتضي في الغالب خروج
~~المذي، فكان الشرط حينئذ لتمييز الخارج منها أنه مني أو لا، فتأمل.
# نعم في جملة من الأخبار التي هي صحيحة السند ما يدل على عدم وجوب الغسل
~~مع خروج المني (منها) خبر عمر بن يزيد (3) قال: قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام): " الذي يضع ذكره على فرج المرأة فيمني عليها غسل؟ فقال: إن أصابها ms00744
~~من الماء شئ فلتغسله، وليس عليها شئ إلا أن يدخله، قلت: فإن أمنت هي ولم
~~يدخله قال ليس عليها الغسل " و (منها) خبره الآخر (4) قال: " اغتسلت يوم
~~الجمعة بالمدينة، ولبست ثيابي، وتطيبت، فمرت بي وصيفة، ففخذت لها، فأمذيت
~~أنا وأمنت هي، فدخلني من ذلك ضيق، فسألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
# PageV03P004
# ذلك، فقال: ليس عليك وضوء ولا عليها غسل " و (منها) خبر ابن أذينة (1)
~~قال:
# قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): " المرأة تحتلم في المنام فتهريق الماء
~~الأعظم، قال:
# ليس عليها غسل " ومثله غيره، بل في بعض الروايات ما يدل على كون الحكم
~~بذلك أي عدم وجوب الغسل بخروج المني منها يقظة معروف مشهور، كما يشعر به
~~السؤال عن وجه ذلك في صحيح ابن مسلم (2) قال: قلت لأبي جعفر (عليه السلام):
# " كيف جعل على المرأة إذا رأت في النوم أن الرجل يجامعها في فرجها الغسل،
~~ولم يجعل عليها الغسل إذا جامعها دون الفرج في اليقظة وأمنت؟ قال: لأنها
~~رأت في منامها أن الرجل يجامعها في فرجها، فوجب عليها الغسل، والآخر إنما
~~جامعها دون الفرج فلم يجب عليها الغسل، لأنه لم يدخله، ولو كان أدخله في
~~اليقظة وجب عليها الغسل أمنت أو لم تمن " مع ما في خبر عبيد بن زرارة (3)
~~من بيان العلة في عدم وجوب الغسل على المرأة قال: قلت له: " هل على المرأة
~~غسل من جنابتها إذا لم يأتها الرجل؟
# قال: لا، وأيكم يرضى أن يرى أو يصبر على ذلك أن يرى ابنته أو أخته أو
~~زوجته أو أحدا من قرابته قائمة تغتسل، فيقول مالك، فتقول احتلمت وليس لها
~~بعل، ثم قال: لا ليس عليهن ذلك، وقد وضع ذلك عليكم، قال الله تعالى: (وإن
~~كنتم جنبا فاطهروا) ولم يقل ذلك لهن ".
# وحيث كانت هذه الأخبار مخالفة للمجمع عليه بين الأصحاب، بل قيل بين
~~المسلمين، ومعارضة للأخبار الأخر التي كادت تكون متواترة وجب طرحها أو
~~تأويلها إما باشتباه كون الخارج منيا، أو الحمل على أنها رأت في النوم ms00745 أنها
~~أنزلت فلما انتبهت لم تجد شيئا كما هو ممكن في بعضها، أو أنها أحست بانتقال
~~المني عن محله إلى موضع
# PageV03P005
# آخر ولم يخرج منه شئ، فإن مني المرأة قل ما يخرج من فرجها، لأنه يستقر في
~~رحمها، أو يراد بالمني المذي، أو غير ذلك، واحتمل في الوسائل حملها على
~~التقية لموافقتها لبعض مذاهب العامة، وفيه أنه مناف لما نقله المصنف في
~~المعتبر والعلامة في المنتهى وغيرهما من كون الحكم مجمعا عليه بين
~~المسلمين، لكن يؤيده اشتمال متنها على ما يشعر به كالتعليل المجازي في حديث
~~ابن مسلم، والاستدلال الظاهري الاقناعي في خبر عبيد ابن زرارة وغيره.
# نعم قد يتجه حملها على التقية بناء على ما ذهب إليه بعض المتأخرين من
~~أصحابنا من عدم اشتراط وجود المخالف في ذلك، أو يكفي احتمال وجوده، وقد
~~كانت مذاهبهم في زمن الأئمة (عليهم السلام) منتشرة جدا لا انضباط لها، وحصر
~~مذاهبهم في الأربعة إنما كان حادثا في سنة الستمائة كما قيل، ولعل الوجه في
~~هذه الأخبار إرادة إخفاء هذا الحكم عن النساء كي لا يتخذنه علة، كما أشارت
~~إليه بعض الأخبار الدالة على وجوب الغسل عليهن، كما في صحيح أديم بن الحر
~~(1) قال: سألت أبا عبد الله (عليه السلام) " عن المرأة ترى في منامها ما
~~يرى الرجل عليها غسل؟ قال: نعم، ولا تحدثوهن بذلك فيتخذنه علة " ولعل هذه
~~الرواية التي أشار إليها الكليني في الكافي حيث قال بعد ذكر رواية عبد الله
~~بن سنان الدالة على وجوب الغسل عند الانزال في النوم:
# " وفي رواية أخرى قال: عليها غسل ولكن لا تحدثوهن بذلك فيتخذنه علة "
~~انتهى.
# ومن المحتمل العمل بهذه الرواية لمكان صحتها وموافقتها للاعتبار، فيحرم
~~حينئذ تحديثهن بذلك، ويخص بها ما دل على تعليم الجاهل بالحكم، لكنه بعيد
~~جدا. نعم يحتمل تنزيلها على كراهة التحديث بذلك لهن قبل أن يسألن ويبتلين
~~به خوفا من المحذور المتقدم، ولم أعثر على من تعرض لما دل عليه هذا الخبر
~~من هذا الحكم في كلام أحد
# PageV03P006
# من ms00746 أصحابنا المتقدمين، فتأمل.
# ثم إنه لا ريب ولا إشكال كما هو ظاهر النص والفتوى في أن وجوب الغسل معلق
~~على خروج المني إلى خارج الجسد لا مجرد الانتقال من محله وإن لم يخرج، لكن
~~هل المدار على الخروج من الموضع المعتاد على ما هو المشهور في الحدث
~~الأصغر، وهو خيرة العلامة في القواعد وولده في الايضاح والشهيد في الذكرى
~~والمحقق الثاني وغيرهم من متأخري المتأخرين للأصل، مع تنزيل المطلقات على
~~المتعارف المعتاد، أو على مطلق الخروج من غير فرق بين الاعتياد وانسداد
~~الطبيعي وعدمهما؟ ولعله الظاهر من المصنف وغيره ممن أطلق كاطلاقه، وتنزيله
~~على ما في الحدث الأصغر بعيد، وهو المنقول عن المنتهى والتذكرة ونهاية
~~الإحكام، والموجود في الأول لو خرج المني من ثقبة في الإحليل غير المعتاد
~~أو في خصيته أو في صلبه فالأقرب الوجوب، ونحوه عن نهاية الإحكام، وفي
~~التذكرة " لو خرج المني من ثقبة الذكر أو الأنثيين وجب الغسل " انتهى. وهي
~~كما ترى لا إطلاق فيها يقتضي شمول ما فوق الصلب، ولعله من هنا قال المحقق
~~الثاني:
# أنه لو خرج من غير الثلاثة المذكورة في المنتهى فاعتبار الاعتياد حقيق
~~بأن يكون مقطوعا به، قلت: ولعل الوجه خلافه، وذلك لاشتراك الدليل بالنسبة
~~للمجموع، وهو الاطلاقات كقوله (صلى الله عليه وآله) (1): " إنما الماء من
~~الماء " ونحوه، إذ لا تفاوت في شمولها لما تحت الصلب وما فوقه، وكيف يكون
~~حقيقا بالقطع مع أنك قد عرفت قوة القول بنقض الخارج مطلقا في الحدث الأصغر
~~من غير فرق بين الخارج من تحت المعدة وفوقها، مع كثرة الأخبار (2) الدالة
~~هناك على تقييد الناقض بكونه الخارج من الذكر والدبر وطرفيك الذين أنعم
~~الله بهما عليك ونحو ذلك، وقلتها هنا،
# PageV03P007
# فيكون المقام أولى حينئذ.
# ومن التأمل فيما تقدم هناك يظهر لك قوة القول الثاني هنا، وضعف ما تمسكوا
~~به للأول من انصراف المطلقات إلى المتعارف المعهود، بل لعل التأمل يقضي بأن
~~المسألة في المقام كمسألة الحدث الأصغر، فيجري فيها حينئذ من الاحتمالات ما
~~يجري هناك ms00747 لاتحاد المدرك فيهما، فيحتمل القول بالنقض مطلقا، والعدم مطلقا،
~~والتفصيل بالاعتياد وعدمه، والتفصيل بما دون الصلب وفوقه، كالتفصيل بما تحت
~~المعدة وفوقها، لكنه قد يظهر من كلام جملة من الأصحاب في المقامين حصول
~~الفرق بينهما، والظاهر خلافه، وطريق الاحتياط غير خفي، وحكم الخنثى المشكل
~~يظهر مما تقدم، فلا يحكم بجنابتها إلا بالخروج من الفرجين، أو من أحدهما مع
~~الاعتياد على القول الأول، بخلاف الثاني، فإنه يحكم بجنابتها بمجرد الخروج
~~من أحدهما وإن لم يحصل الاعتياد، وحكم الممسوح كذلك على الظاهر، وفيه تأمل.
# (فإن حصل ما يشتبه) به المني فإن كان صحيحا (وكان) الخارج (دافقا يقارنه
~~الشهوة) واللذة (وفتور الجسد) أي انكساره جرى عليه حكم الجنب، فيحرم حينئذ
~~عليه قراءة العزائم ودخول المساجد و (وجب) عليه (الغسل) وغير ذلك من
~~الأحكام وإن لم يحصل له القطع من ملاحظتها بكونه منيا، لما ستعرفه من
~~الأدلة، وبها يحكم على ما دل (1) على عدم نقض يقين الطهارة إلا بيقين
~~الحدث، وظاهر المصنف اشتراط وجود الثلاثة، فلا يكفي الاعتبار بواحد، كما هو
~~صريح بعض متأخري المتأخرين وظاهر المعتبر والتحرير والمنتهى والإرشاد
~~ونهاية الإحكام، وربما ظهر من بعضهم اعتبار كون رائحته كرائحة الطلع
~~والعجين رطبا وبياض البيض جافا مع الأوصاف السابقة، ويظهر من العلامة في
~~القواعد الاكتفاء بالدفق والشهوة، ومن النافع الاكتفاء
# PageV03P008
# بالدفق وفتور البدن، وظاهر الوسيلة وعن النهاية اعتبار الدفق خاصة، وفي
~~كشف اللثام أنه قد يظهر ذلك من المبسوط والاقتصاد والمصباح ومختصره، وجمل
~~العلم والعمل والعقود والمقنعة والتبيان والمراسم والكافي والاصباح ومجمع
~~البيان وروض الجنان وأحكام الراوندي.
# قلت: وكأنه فهم ذلك من قولهم في سبب الجنابة إنزال الماء الدافق، وإلا
~~فلم يتعرض في بعض ما حضرني ممن نقل عنهم كالمبسوط والمراسم وغيرها لمسألة
~~التمييز بذلك عند الاشتباه، لكن لعل التأمل يقضي بأنه لا ظهور لتلك العبارة
~~فيما ذكر، وصريح المحقق الثاني في جامع المقاصد والشهيد الثاني في الروض
~~والمسالك الاكتفاء بحصول واحد من الأوصاف الثلاثة، بل في الأولين الاكتفاء
~~بالرائحة فقط مع نفي الخلاف ms00748 عنها في جامع المقاصد، فصار الحاصل من جميع ما
~~تقدم هو إما اعتبار الثلاثة معا، أو الأربعة، أو الدفق والشهوة، أو الدفق
~~وفتور البدن، أو الدفق خاصة أو يكتفى بواحد من الثلاثة أو الأربعة، فتنتهي
~~حينئذ إلى سبعة أقوال، نعم يمكن إرجاع القول بالاكتفاء بالاثنين من الدفق
~~والشهوة أو الدفق والفتور إلى شئ واحد، لتلازم الشهوة والفتور، وكذا العكس،
~~فحينئذ يرجعان إلى اعتبار الثلاثة. فتكون الأقوال خمسة حينئذ، ولعل ما في
~~الجامع لابن سعيد يكون سادسا، لأنه قال: وعلامة مني الرجل بياضه وثخانته
~~وريحه ريح الطلع والبيض جافا، وقد يخرج رقيقا أصفر كمني المرأة.
# ثم إنه لا خلاف على الظاهر كما قيل في الرجوع إلى هذه العلامات عند
~~الاشتباه وإن لم تفده يقينا بكونه منيا، بل ربما يظهر من بعض المتأخرين
~~استظهار الاتفاق عليه من الأصحاب، ولعله لأنه لم يستظهر الخلاف من بعض
~~قدماء الأصحاب حيث إنهم علقوا الحكم على خروج المني مع عدم ذكرهم الرجوع
~~إلى هذه العلامات عند الاشتباه، كما أنه لم أعثر على من استظهر ذلك من أحد
~~منهم ولا من نقل خلافا فيه، لكن قد يظهر للمتأمل في عبارة السرائر عدم
~~اعتبار هذه، بل المدار على العلم بكونه منيا حيث PageV03P009
# أنه أنكر على الشيخ اكتفاءه بالشهوة بالنسبة للمريض قائلا ما حاصله أن
~~المدار على المني فلا فرق بين الصحيح والمريض في ذلك، إلا أني لم أعرف أحدا
~~نقل خلافه في المقام.
# وكيف كان فيدل عليه مضافا إلى ذلك صحيحة علي بن جعفر (1) عن أخيه (عليهما
~~السلام) قال: سألته " عن الرجل يلعب مع المرأة ويقبلها فيخرج المني فما
~~عليه؟
# قال: إذا جاءت الشهوة ودفع وفتر لخروجه فعليه الغسل، وإن كان إنما هو شئ
~~لم يجد له فترة ولا شهوة فلا بأس " وهي كما أنها دلت على أصل الاعتبار بهذه
~~العلامات دلت على ما استظهرناه من المصنف وما تقدم من كون المعتبر اجتماع
~~الثلاثة، لا يقال:
# أن ظاهر هذه الرواية غير معمول به بين الأصحاب، وذلك لدلالتها على ms00749 اشتراط
~~هذه الأمور مع كون الخارج منيا، وقد عرفت أنه ممن لا يقول به أحد من
~~الشيعة، لأنا نقول: أما أولا فالمنقول عن كتاب علي بن جعفر روايته بدل
~~المني الشئ، فالظاهر حينئذ أنه اشتباه من النساخ، وثانيا لعل السائل بنى
~~ذلك أي كونه منيا على الظن، فجاء الجواب مفصلا للحكم رافعا للوهم، أو يراد
~~أنه إذا اشتبه على الانسان فاعتقد أنه مني فإنه يعتبره بوجود الصفات، وعلى
~~كل حال فصرفه عن هذا الظاهر لمكان الاجماع لا يقدح في أصل الاستدلال بها
~~على اعتبار الصفات للمشتبه كما هو واضح، لا يقال: إن قوله (عليه السلام) في
~~آخر الحديث: " وإن كان إنما هو شئ " إلى آخره ينافي ما ذكرته من الاستدلال
~~بها، على أن نفي الواحدة تكفي في نفي الحكم بالجنابة، لظهورها في اشتراط
~~نفي الجنابة بنفي الفترة والشهوة معا، بل لعل مقتضى مفهومها حينئذ ثبوت
~~الجنابة بحصول أحد الوصفين، فتكون معارضة لمدلول صدرها، لأنا نقول: قد يدعى
~~التلازم بين الشهوة والفترة، فلا يكون عطف قوله ولا شهوة مفيدا فائدة
~~جديدة، إذ انتفاء الفترة يستلزم انتفاء الشهوة، وأيضا فالمنساق إلى الذهن
~~من الروايات أن المذكور أخيرا إنما هو بعض
# PageV03P010
# ما يقتضيه مفهوم الشرط الأول، وليس بشرط مستقل يلحظ مفهومه ومنطوقه كما
~~هو واضح، كل ذا مع موافقة مقتضى الصدر للأصل، وهو حجة ثانية لهذا المذهب إذ
~~هو يقتضي أن الشك في الحدث ليس حدثا، فيقتصر في الخروج عن هذا الأصل على
~~محل اليقين، وهو مع اجتماع الثلاثة بل والأربعة إلا أنه لما لم نعثر على
~~اعتبار الوصف الرابع وهو الرائحة المذكورة في شئ من الأخبار بل ظاهر هذه
~~الرواية وغيرها عدمه قوي الظن بعدم مدخليته ومنه تعرف ضعف القول به منضما
~~ومنفردا، ومن العجيب ما سمعته من جامع المقاصد من نفي الخلاف في الاعتماد
~~عليها لو حصلت منفردة، وبما ذكرناه مع ما تسمع يظهر لك قوة القول بكون
~~الثلاثة خاصة مركبة بالنسبة إلى صحيح المزاج، وأما ما ذكره في جامع المقاصد ms00750
~~وغيره من الاكتفاء بأحد الثلاثة أو الأربعة فلا أعرف له مستندا، وأقصى ما
~~ذكر هو في توجيهه أنها صفات متلازمة إلا لعارض كمرض ونحوه، فوجود بعضها
~~حينئذ كاف، وكذلك غيره ممن وافقه، فإنه قال: إنها متلازمة غالبا، وإلا فلو
~~فرض انفكاكها فالواحد منها كاف في ذلك، فيه أنه مصادرة مع فرض تجويز
~~الانفكاك، وخال عن الدليل مع فرض عدمه، بل ظاهر الصحيحة المتقدمة وغيرها
~~خلافه، منها الأخبار التي فصلت بين المريض والصحيح كصحيحة ابن أبي يعفور
~~(1) عن الصادق (عليه السلام) قال: قلت له: " الرجل يرى في المنام ويجد
~~الشهوة فيستيقظ فينظر فلا يجد شيئا، ثم يمكث الهوين بعد فيخرج، قال: إن كان
~~مريضا فليغتسل، وإن لم يكن مريضا فلا شئ عليه، قلت فما الفرق بينهما؟ قال:
~~لأن الرجل إذا كان صحيحا جاء الماء بدفقة قوية وإن كان مريضا لم يجئ إلا
~~بعد " ويقرب منه غيره، وهو كما أنه دال على انفكاكها بالنسبة للصحيح كذلك
~~دال على نفي الحكم
# PageV03P011
# بالجنابة مع نفي الدفق خاصة، وهو أيضا مما يؤيد ما ذكرنا.
# فظهر لك بذلك كله ضعف القول بالاكتفاء بواحد منها، كما أن الظاهر ضعف
~~القول باعتبار الدفق خاصة، إذ ليس في الأدلة ما يدل على أنه يحكم بالجنابة
~~بمجرده، بل قد عرفت أن فيها ما يخالفه، وأما الاستدلال عليه بقوله تعالى
~~(1): (خلق من ماء دافق) فضعيف، إذ لا دلالة فيه، على أن لا دافق غيره مما
~~يخرج من الذكر حتى يكون وجوده دليلا على كونه منيا، وأما ما سمعته من
~~العلامة في القواعد والمصنف في النافع فقد عرفت أن الظاهر رجوعهما إلى
~~اعتبار الثلاث، لمكان تلازم الشهوة للفتور وبالعكس، ومع فرض العدم فهما
~~محجوجان بما سمعت. لا يقال: إن المني من الموضوعات التي يكتفى فيها بالظن
~~ولا ريب في حصوله بواحد من الصفات الثلاثة، بل وبالرائحة أيضا، ونحو ذلك.
~~لأنا نقول فرق واضح بين تحقق الموضوع وبين معنى الموضوع، وأقصى ما يكتفى
~~بالظن إنما هو في الثاني دون الأول.
# ومما تقدم ظهر ms00751 لك وجه قول المصنف (ولو كان مريضا كفت الشهوة وفتور الجسد
~~في وجوبه) مع عدم الخلاف فيه فيما أجد، ولعله لما سمعته من صحيح ابن أبي
~~يعفور مضافا إلى الحسن كالصحيح عن زرارة (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) على
~~ما رواه الصدوق في العلل حكاه في الوسائل قال: " إذا كنت مريضا فأصابتك
~~شهوة فإنه ربما كان هو الدافق، لكنه يجئ مجيئا ضعيفا ليس له قوة، لمكان
~~مرضك ساعة بعد ساعة قليلا قليلا، فاغتسل منه " وصحيحة معاوية بن عمار (3)
~~قال: سألت أبا عبد الله (عليه السلام) " عن الرجل احتلم فلما انتبه وجد
~~بللا قليلا، قال: ليس بشئ إلا أن يكون مريضا، فإنه يضعف، فعليه الغسل " بل
~~في خبر محمد بن مسلم (4)
# PageV03P012
# وجوب الغسل على المريض بالجنابة بمجرد الشهوة واللذة في حال النوم وإن لم
~~يجد شيئا، قال: قلت لأبي جعفر (عليه السلام): " رجل رأى في منامه فوجد
~~اللذة والشهوة، ثم قام فلم ير في ثوبه شيئا فقال: إن كان مريضا فعليه
~~الغسل، وإن كان صحيحا فلا شئ عليه " لكنه قال في الحدائق: إنه لم يذهب إلى
~~ذلك ذاهب من الأصحاب ولم يرد به خبر آخر في الباب. بل ربما دلت الأخبار على
~~خلافه، قلت: وهو كما قال، فوجب حمل الرواية على ضرب من التأويل إما بأنه لم
~~يجد على ثوبه وإن رأى في رأس ذكره شيئا أو غير ذلك، أو طرحها.
# (ولو تجرد عن الشهوة والدفق مع اشتباهه لم يجب) وهل المرأة كالرجل فيما
~~ذكرنا من الأوصاف كما يقتضيه إطلاق العبارة وغيرها أو لا؟ الأقوى الثاني،
~~لظهور ما سمعته من الصحيحة المتقدمة في الرجل، وحينئذ وعلى الثاني فهل يكفي
~~الشهوة من غير اعتبار غيرها أو أنها لا تلتفت إلى شئ من الأوصاف حتى تعلم
~~أنه مني؟ اختار بعض متأخري المتأخرين الأول، ولعله لما في بعض المعتبرة (1)
~~" إذا جاءت الشهوة فأنزلت الماء وجب عليها الغسل " ونحوه غيره، وقد يتأمل
~~في الدلالة على ذلك مع الأصل، ومنه يظهر وجه الثاني حينئذ، فتأمل.
# (وإن ms00752 وجد) المكلف (على ثوبه أو جسده منيا) لا بللا لا يعلم كونه منيا
~~(وجب الغسل إذا لم يشركه في الثوب غيره) أي بأن لا يكون مختصا به، فيكون
~~عين ما عبر به في المعتبر والقواعد والإرشاد والتحرير والذكرى والدروس، إلا
~~أنه لم يذكر الجسد في المعتبر والتحرير، ولعله لا خلاف من هذه الجهة بل
~~المقصود التمثيل، ولذا زاد بعضهم الفراش ونحوه، نعم يحتمل ذلك بالنسبة إلى
~~غيرها من العبارات، فوجب التعرض لجملة منها، قال الشيخ في النهاية: " إذا
~~انتبه فرأى على فراشه أو ثوبه منيا ولم يذكر
# PageV03P013
# الاحتلام وجب عليه الغسل، فإن قام من موضعه ثم رأى بعد ذلك فإن كان ذلك
~~الثوب أو الفراش مما يستعمله غيره لم يجب عليه غسل، وإن كان مما لا يستعمله
~~غيره وجب عليه الغسل " انتهى. وظاهره اعتبار التفصيل بالاشتراك والاختصاص
~~بعد القيام من موضعه، ومن هنا اعترض عليه ابن إدريس وتبعه عليه جملة ممن
~~تأخر عنه بأنه لا مدخلية للقيام في ذلك وفي المختلف " التحقيق أنه لا تنافي
~~لأن قصد الشيخ وجوب الغسل مع انتفاء الشركة وعدمه مع ثبوتها، وإنما اعتبر
~~هذا التفصيل مع القيام لأنه الغالب ولم يعتبره مع عدم القيام لندوره "
~~انتهى.
# قلت وكيف كان فالأمر سهل، إذ على تقدير إرادته ذلك فمرحبا بالوفاق، وإلا
~~كان محجوجا بما تسمع أن شاء الله. نعم ظاهر عبارته اختصاص الحكم في صورة
~~الانتباه من النوم، كما هو ظاهر المصنف في النافع وصريح الفاضل في الرياض
~~وقضية إطلاق كثير من الأصحاب خلافه، وفي المنتهى والتحرير ذكر مسألتين،
~~الأولى لو استيقظ الرائي فوجد المني وجب الغسل، قال: لأنه منه، ولا اعتبار
~~بالعلم بالخروج في وقته، ثم استدل عليه في الأول برواية عامية (1) وموثقة
~~سماعة الآتية، ثم قال: إن سماعة فيه قول إلا أن روايته متقبلة عند الأصحاب،
~~والنظر يؤيدها.
# الثانية لو رأى منيا في ثوبه قال: فإن اختص به وجب عليه الغسل، ثم استدل
~~برواية عامية (2) غير الأولى ورواية سماعة أيضا، وعلله بأنه لا يحتمل أن ms00753
~~يكون من غيره، وفي التذكرة قال: " ولو رأى المني على جسده أو ثوبه وجب
~~الغسل إجماعا لأنه منه وإن لم يذكر الاحتلام، إلى أن قال: ولو رأى في ثوبه
~~المختص منيا وجب عليه الغسل وإن كان قد نزعه ما لم يشك أنه مني آدمي "
~~انتهى. فلعل مقصوده في الكتب الثلاثة
# PageV03P014
# من المسألة الأولى أنه حيث يعلم المكلف أن المني خرج منه بهذه النومة
~~مثلا إلا أنه لم يذكر وقت الاحتلام، فإنه لا إشكال في وجوب الغسل حينئذ
~~ولذا نقل الاجماع عليه في التذكرة، بخلاف ما نحن فيه من الوجدان في الثوب
~~المختص، فإنه قد يقال:
# بالاكتفاء فيه إما للعمل بظاهر الحال كما يقتضيه المنقول من ظاهر نهاية
~~الإحكام، أو غير ذلك، والذي عثرت عليه في الروايات مما يتضمن هذا الحكم ما
~~رواه الشيخ في الموثق عن سماعة (1) قال: سألته " عن الرجل يرى في ثوبه
~~المني بعد ما يصبح ولم يكن رأى في منامه أنه قد احتلم، قال: فليغتسل وليغسل
~~ثوبه ويعيد صلاته " وما رواه الكليني في الموثق أيضا عن سماعة (2) قال:
~~سألت أبا عبد الله (عليه السلام) " عن الرجل ينام ولم ير في نومه أنه قد
~~احتلم فوجد في ثوبه وعلى فخذه الماء هل عليه غسل؟ قال: نعم " وأما ما في
~~خبر أبي بصير (3) مما يعارض ذلك قال: سألت أبا عبد الله (عليه السلام) " عن
~~الرجل يصيب في ثوبه منيا ولم يعلم أنه احتلم قال: ليغسل ما وجد بثوبه
~~وليتوضأ " فقد حمله الشيخ على الثوب المشترك، وغيره على غيره كما ستسمع،
~~وكلام الأصحاب في المقام لا يخلو من اضطراب.
# وكشف الحال أن نقول إن ما ذكروه من وجوب الاغتسال عند الوجدان في الثوب
~~المختص ونحوه محتمل لوجوه ثلاثة، بل أربعة، (الأول) أن يكون قد جروا به على
~~وفق القاعدة، ولا خروج فيه بشئ عنها، فلا بد من تقييد الروايات كما لعله
~~الظاهر من سياقها وكلام الأصحاب بالعلم بخروج المني منه خروجا لم يغتسل منه
~~بمعنى علم الجنابة وإن لم يذكر ms00754 وقت خروجه منه، فلا يكون فيه مخالفة لقاعدة
~~نقض الطهارة بشك ولا غيره، وما يقال: من أنه يبعد حمل كلام الأصحاب عليه،
~~إذ هو بيان للبديهيات، وكان يمكنهم الاكتفاء بما ذكروه قريبا منه متسالمين
~~فيه أن الجنابة
# PageV03P015
# تحقق بخروج المني من المكلف من غير اعتبار لشئ آخر أبدا، وأنه حينئذ لا
~~معنى للفرق بين الثوب المختص والمشترك، إذ المدار على العلم، ولا بين
~~الاشتراك بين كونه دفعة أو على سبيل التناوب كما وقع من المحقق الثاني
~~والشهيد الثاني يمكن الجواب عنه بأنه لعل ذلك لمكان تعرض الروايات له، كما
~~هي عادتهم في ذكر أحكام كثيرة مستغنى عنها، لمكان وجودها في الأخبار، أو
~~لمكان الفروع التي تسمعها في مسألة الثوب المشترك، أو لما وقع فيها من
~~الخلاف بين العامة، فتعرض ممن عادته التعرض لذلك، كما يقتضيه عبارة المرتضى
~~المنقولة عنه في السرائر وكلام العلامة في المنتهى وغيره، وتبعهم غيرهم
~~غفلة عن حقيقة الحال، ولعل فرقهم بين المختص وغيره أنه غالبا يحصل العلم
~~بسببه بخروج المني منه أو لنحو ذلك، ولعل ذلك وجه الفرق بين الاشتراك
~~النوبي أو الدفعي كما سمعته من المحقق الثاني، إلا أن الانصاف أن ذلك بعيد
~~في كلامه.
# (الثاني) أن يكون مقصودهم خروج هذه المسألة عن القاعدة المعلومة، وهي عدم
~~نقض اليقين إلا باليقين، فتكون مسألة تعبدية صرفة، فيجب على الواجد
~~الاغتسال حتى فيما لو احتمل أنه من غيره، كما عساه يظهر من الموجز الحاوي،
~~بل كاد يكون صريحه كالمنقول عن نهاية الإحكام من التعليل، ولعله ظاهر جامع
~~المقاصد والروض وصريح الفاضل في الرياض فإنه قال في شرح عبارة النافع: "
~~ويجب أن يغتسل المستيقظ إذا وجد منيا على جسده أو ثوبه الذي ينفرد به مع
~~إمكان كونه منه وعدم احتماله مني غيره، للموثق ومثله في آخر وظاهر إطلاقهما
~~جواز الاكتفاء بالظاهر هنا عملا بشهادة الحال، ونقل القطع به هنا عن الشيخ
~~والفاضلين والشهيد وغيرهم، وعن التذكرة الاجماع عليه. وينبغي الاقتصار فيه
~~على ظاهر موردهما من وجدانه عليهما بعد ms00755 الانتباه، كظاهر المتن اقتصارا فيما
~~خالف الأصل المتيقن من عدم نقض اليقين إلا بمثله الوارد في الصحاح وغيرها
~~المعتضد بالاعتبار وغيره على القدر المتيقن من الروايتين، فلا يجب
~~PageV03P016
# الغسل بوجدانه مطلقا، بل في الصورة المزبورة دون غيرها، وعليه يحمل الخبر
~~أي خبر أبي بصير عن الرجل إلى آخره، وحمله على ما سيأتي من الثوب المشترك
~~كما عن الشيخ بعيد " انتهى.
# قلت: وربما يؤيده إطلاق بعض العبارات وما سمعته في الوجه السابق، إلا أن
~~التأمل في كلام الأصحاب يرشد إلى خلافه كالشيخ في المبسوط، لأنه علل وجوب
~~الاغتسال بتحقق خروجه منه، وابن إدريس في السرائر، فإنه نقل عن المرتضى أنه
~~قال: عندنا أن من وجد ذلك في ثوب أو فراش مما لا يستعمله سواه ولا يجوز
~~فيما وجده من غيره يلزمه الغسل وإن لم يذكر الاحتلام، وجعل ذلك مدار الفرق
~~بين الثوب المشترك أو المختص، ثم نقل عنه كلاما طويلا يتضمن التعرض لنقل
~~كلام العامة ورده، وحاصل ما يتحصل من جميع كلامه أن المدار على العلم، لعدم
~~جواز نقض يقين الطهارة بغيره، إلى أن قال ابن إدريس بعده: وهو واضح سديد في
~~موضعه، وقد سمعت عبارة المنتهى وتعليله بكونه لا يحتمل من غيره، وقد صرح
~~باعتبار العلم في كشف اللثام والمدارك والذخيرة وشرح الدروس وغيرها، ويؤيده
~~أيضا تعليلهم في مسألة الثوب المشترك بعدم نقض اليقين إلا بمثله، مع عدم
~~إشارة منهم إلى خروج المسألة الأولى عن القواعد، وأنها تعبدية محضة عدى من
~~عرفت، على أنه لا صراحة فيما سمعته من الروايات باخراجها، بل ولا ظهور، بل
~~المتبادر من سياقها حصول العلم كما يتفق لنا في كثير من الأوقات بعد
~~الاستيقاظ من النوم سيما رواية رؤيته على الجسد، ولعل السؤال عنها للرد على
~~بعض العامة الذي لا يوجب الغسل حتى يذكر الاحتلام، أو لحصول الاشتباه
~~للراوي من عبارة سمعها منهم (عليهم السلام) أنه لا يجب الاغتسال حتى يحصل
~~الشهوة والدفق والفتور، فتخيل أن ذلك شرط، أو نحو ذلك، فلا ينبغي قطع تلك ms00756
~~القاعدة المعلومة بمثل هذين الخبرين، على أنهما معارضان بخبر أبي بصير
~~المتقدم، وما وقع في PageV03P017
# عبارة الرياض من أنه نقل القطع به عن الشيخ والفاضلين والشهيد وغيرهم وعن
~~التذكرة الاجماع عليه لعله سهو منه، وكأنه عول في ذلك على عبارة كشف اللثام
~~كما هي عادته قال في كشف اللثام بعد أن اعتبر العلم بكونه منه وذكر رواية
~~سماعة وقال بعدها بلا فاصل: وفي نهاية الإحكام عملا بالظاهر، وهو الاستناد
~~إليه، وهو مما قطع به الشيخ وابن إدريس والفاضل والشهيد وغيرهم، وفي
~~التذكرة الاجماع عليه انتهى.
# قلت: والظاهر أن مراده بالضمير أصل الحكم لا ما نقله عن نهاية الإحكام
~~كما يرشد إليه استقراء كلمات من نقل عنهم، فإن أكثرها كالصريح في اعتبار
~~العلم سيما إجماع التذكرة، فإنك قد عرفت أنه ينقله على ما نحن فيه في أحد
~~الوجهين، على أنه علله بما تقدم، ومن العجيب ما وقع في الرياض أيضا من
~~تقييده أولا بامكان كون المني وعدم احتماله من غيره، ثم اكتفائه بظاهر
~~الحال، وكأنه تبع في ذلك كاشف اللثام في مزجه لعبارة القواعد، لكنك قد عرفت
~~أنه لم يكتف بظاهر الحال، بل اعتبر العلم فصح له ذلك، بخلافه هو، ثم إن
~~اختياره اختصاص ذلك في صورة الانتباه كأنه في غير محله، بناء على المنقول
~~إليه من إجماع التذكرة وغيره الذي يكون قرينة على التعدي عن محل سؤال
~~الروايتين، والحاصل أن التعرض لما في كلامه يحتاج إلى تطويل.
# (الثالث) أن يراد بكلام الأصحاب ما هو المتعارف الوقوع الكثير الدوران في
~~غالب أفراد الناس، وهو أنهم يجدون المني في الثوب المختص ويعلمون أنه منهم
~~لكن لم يعلموه أنه من جنابة سابقة قد اغتسل عنها أو لاحقة متجددة، فإنه
~~حينئذ بمجرد ذلك أوجبوا الاغتسال، ويكون المدار على نفي احتمال كونه من
~~غيره، كما لعله تشعر به بعض كلمات بعضهم، لا يقال: إن ذكر ذلك أيضا قليل
~~الفائدة كالوجه الأول، لأنه من المعلوم أنه إذا علم كون المني منه يجب عليه
~~الاغتسال، لأنا نقول: ms00757 إنه اشتباه، لأن العلم بكون المني منه أعم من وجوب
~~الاغتسال، إذ قد يكون من جنابة قد اغتسل PageV03P018
# عنها ولا ينقض اليقين إلا بيقين مثله، لا يقال: أنه يكون من قبيل من تيقن
~~الطهارة والحدث ولم يعلم السابق منهما، فإنه يجب عليه الاغتسال حينئذ، وقد
~~ذكروا ذلك في محله، فأي فائدة لهم في ذكره هنا، لأنا نقول: أنه فرق واضح
~~بين ما نحن فيه وبين تلك المسألة لأنه في المقام لا يعلم حدوث جنابة غير
~~الأولى، فكان الأصل عدمها كما هو كذلك في كل ما شك في تعدده واتحاده، بخلاف
~~تلك، فإنه من المعلوم وقوع الحدث والطهارة، لكنه جهل صفة السبق واللحوق.
~~وهنا لم يعلم أصل الوجود فضلا عن السبق واللحوق، فحينئذ يكون كلام الأصحاب
~~لبيان مسألة مخالفة للقواعد لمكان الروايات ولا ينافيه ذكر العلم في كلام
~~جملة منهم، إذ هو أعم من إيجاب الغسل، وكان هذا الوجه ليس ببعيد بل هو أقرب
~~من سابقه، إلا أن الأقوى في النظر الوجه الأول، فلا يجب الاغتسال إلا
~~بالعلم بكونه منه وأنه من جنابة جديدة لم يغتسل منها وإن لم يعرف وقتها،
~~وعليه تنزل الروايات، ويحمل خبر أبي بصير المتقدم الذي ظاهره عدم وجوب
~~الاغتسال على صورة عدم العلم بكونه من جنابة سابقة أو لاحقة وإن علم بكونه
~~منه، فإن رؤيته له بثوبه لا يقضي بأزيد من ذلك.
# (الرابع) احتمال كون المدار على مجرد احتمال كونه منه تعبدا محضا، ويكون
~~الفرق بين هذا والوجه الثاني اعتبار المظنة في المتقدم دونه، وإذ قد عرفت
~~ضعفه فهذا بالطريق الأولى، فكان أصح الوجوه الأول، وحينئذ لا فرق بين كون
~~الثوب مختصا أو مشتركا تعاقبا أو دفعة، واحتمال كون التعرض لذلك كما هو
~~قضية عبارة المصنف وغيره من حيث كونه يفيد العلم أو لا يفيده فيه أنه ليس
~~من وظائف الفقيه، إذ هو مختلف باختلاف الأشخاص والأزمان، نعم يتجه البحث عن
~~ذلك بناء على خروج المسألة عن القواعد سيما على الوجه الثاني والرابع،
~~فنقول: إنك قد ms00758 عرفت أن الموجود من الروايات (ثوبه)، ومن المعلوم أن
~~المتبادر كون الثوب ثوبه حال الوجدان فلا عبرة PageV03P019
# بما وجده على ما كان ثوبه وإن علم أنه لم يحدث من الشريك. لكنه لم يعلم
~~كونه منه، كما أنه من المعلوم شمول اللفظ للمملوك العيني والمنفعتي مع
~~الانتفاع فيه فعلا وعدم المشارك فيه، وهل يدخل فيه المستأجر أو المستعار؟
~~إشكال، سيما مع قصر الزمان، لصحة السلب عنه، كالاشكال في المشترك فيه على
~~التعاقب في الحكم بالجنابة على صاحب النوبة أو لا، وإن كان ظاهر إطلاق
~~الأصحاب وتعليلهم بعدم نقض اليقين إلا باليقين الثاني، واختار بعضهم الأول،
~~وربما علل بأصالة التأخر، وفيه أنها غير جارية في المقام، لمعارضتها بأصالة
~~عدم وقوع الحدث منه لاحتمال كونه من الشريك كما هو واضح.
# لا يقال: إنه يصدق عليه في هذا الحال أنه ثوبه، لأنا نقول: وإن صدق
~~الإضافة بأدنى ملابسة لكن حقيقتها خلاف ذلك، وإلا لوجب الحكم بجنابتهما معا
~~حيث يجدان المني فيه دفعة وإن كان في نوبة أحدهما، لصدق الثوبية على كل
~~واحد منهما، ومن العجيب ما عن الدروس فإنه استوجه أولا إلحاق ذي النوبة
~~بالمختص، ثم قال:
# ولو لم يعلم صاحب النوبة فكالمعية، ولا يخفى ما فيه، لأنه إن كان المدار
~~على العلم كما هو قضية العبارة سقط ما قاله أولا وإلا فما قاله ثانيا،
~~فتأمل جيدا.
# وفروع المسألة بناء على ذلك غير متناهية تخرج بالتأمل، لكن ينبغي أن
~~يقتصر منها على المتيقن، لمخالفتها للأصول والقواعد، فلا يجري الحكم على
~~الثوب المشترك فيه دفعة قطعا، وعلى أحد الوجهين في التعاقب وإن قطعا بكونه
~~من أحدهما، لأصالة البراءة بالنسبة إلى كل واحد منهما، وعدم جواز نقض
~~اليقين إلا بيقين مثله، واحتمال القول بوجوب غسلهما لصدق إضافة الثوب إلى
~~كل واحد منهما مما لا ينبغي أن يصغى إليه، للقطع بعدم تناول الروايات
~~لمثله، مع أنك قد عرفت أن صدق الإضافة أعم من حقيقتها كالقول بالوجوب من
~~باب المقدمة، إذ من المعلوم أنه لا يجب الفعل من ms00759 مكلف مقدمة لفعل مكلف آخر،
~~ومن هنا لم أعثر فيه على خلاف بين أصحابنا، بل لعله إجماعي كما PageV03P020
# عساه يظهر من المنقول في السرائر من خلاف المرتضى (رحمه الله)، وبه صرح
~~بعض متأخري المتأخرين كصاحب المدارك وغيره، نعم يمكن القول بالاستحباب
~~تخلصا من شبهة الجنابة كما صرح به في المبسوط والمعتبر والمنتهى والتذكرة
~~والذكرى والدروس والنفلية والروض وغيرها وعن الاصباح ونهاية الإحكام، بل
~~نسبه في شرح الدروس والذخيرة إلى الأصحاب مشعرين بدعوى الاجماع عليه ولعل
~~وجهه حسن الاحتياط، وصرح بعض الأصحاب أنه ينوي الوجوب في غسله، واستغربه
~~آخر من حيث الحكم بالاستحباب مع نية الوجوب، وفيه أنه لا تنافي بين نية
~~الوجوب الاحتياطية واستحباب هذا الاحتياط.
# وهل يكتفي بهذا الغسل حتى لو علم بعد ذلك بأن الجنابة منه أو ما دام
~~مجهول الأمر؟ استوجه المحقق الثاني وجوب الإعادة لو علم بعد ذلك، وكأنه
~~لعدم الجزم بالنية في السابق، وساغ لعدم إمكان غيره، أما مع الامكان فلا،
~~وفيه أنه خلاف ما يظهر من الأدلة وكلام الأصحاب وما يقتضيه أصل مشروعية
~~الاحتياط، على أنه يبعد تحقق ما قاله في مثل المقام أي في نحو ارتفاع
~~الحدث، فإنه إما أن يكون ذلك الغسل رافعا له أو لا، فإن كان الأول ثبت
~~المطلوب، وإلا فلا معنى للحكم باستحبابه مع نية الرفع فيه، وأما القول بأنه
~~يرتفع إلى أن يعلم بالجنابة فيعود فلا تخفى بشاعته، وإذ قد عرفت عدم وجوب
~~الغسل على كل واحد منهما لتمسكه بأصالة الطهارة وغيرها إلا أنه هل يقضي ذلك
~~بسقوط حكم الجنابة عنهما بالنسبة إلى كل فعل، فيكون حالهما كحال الطاهر من
~~سائر الوجوه، أو أنه يسقط بعض أحكامها بالنسبة إلى كل واحد منهما، وتظهر
~~الثمرة بائتمام كل منهما بالآخر، وبانعقاد الجمعة بهما؟ ظاهر التذكرة
~~والمنتهى وصريح المدارك والذخيرة وشرح الدروس والرياض الأول، وخيرة المعتبر
~~والايضاح والدروس والبيان وجامع المقاصد والروض الثاني، ولعله الأقوى،
~~لحصول العلم حينئذ بالجنب قطعا، ففي مثل الائتمام يعلم أنها PageV03P021
# إما صلاة جنب أو مع جنب، ms00760 وكل منهما يفسد، وكذا يعلم فساد صلاة واحد من
~~العدد، ومن هنا جعل الضابط في الايضاح وجامع المقاصد أن كل فعل توقفت صحته
~~على صحة فعل الآخر بطل المتوقف خاصة كما في الائتمام، وبطلا معا إن كان
~~التوقف من الجانبين كما في عدد الجمعة، وأما إذا لم يتوقف صحة صلاة أحدهما
~~على صلاة الآخر مثلا ولو توقف المعية صحت الصلاتان، ومنع حصول حدث الجنابة
~~إلا مع تحقق الانزال من شخص بعينه يدفعه أنه مناف لما دل على تسبيب الانزال
~~الجنابة من غير اشتراط بشرط كما هو واضح، كوضوح فساد الاستدلال عليه بسقوط
~~الغسل عن كل واحد منهما، إذ ذلك لمكان التمسك بالاستصحاب السالم عن معارضة
~~باب المقدمة، وهو حجة ظاهرية لا يمنع العلم بحصول الواقع ومانعيته لغير
~~المستمسك، على أن تمسك المأموم هنا بالاستصحاب بالنسبة إليه وإلى إمامه
~~يذهب المعلوم واقعا، كتمسكه بطهارة ثوبه بعد إصابة كل من الإناءين له، وكذا
~~ما يقال: إن هذه الجنابة أسقط اعتبارها الشارع، ولذا أجاز لهما قراءة
~~العزائم واللبث في المساجد ونحو ذلك، إذ فيه أنه مصادرة إن أريد سقوط
~~اعتبارها حتى في مثل المقام، وما ذكر من الأمثلة خارج عما نحن فيه قطعا،
~~لما عرفت من جواز تمسكهما بالنسبة إلى أفعالهما الغير الموقوف بعضها على
~~بعض بالاستصحاب.
# نعم قد يقال: إن أقصى ما ثبت من الأدلة اشتراطه بالنسبة إلى الائتمام هو
~~عدم علم المأموم بفساد صلاة الإمام لا العلم بصحتها، فوجود الجنابة حينئذ
~~واقعا لا يؤثر فسادا في صلاة المأموم، كما أن عدم العلم بها من خصوص الإمام
~~يصحح الائتمام، وهو أي عدم العلم لا ينافي احتمال كونها منه، وهو كاف في
~~رفع الجنابة عن المأموم، ومن هنا لم يظهر خلاف بين الأصحاب في جواز ائتمام
~~الخارج عنهما بكل واحد منهما بفرضين، كأن يأتم بواحد منهما في الظهر، وفي
~~الآخر بالعصر، مع أنه يعلم حينئذ PageV03P022
# وقوع الائتمام بالجنب في أحد الفرضين، فإنه لو كانت الجنابة في الواقع
~~مؤثرة في فساد الائتمام لوجب عليه ms00761 إعادة أحد الفرضين أو قضاؤه، وبطلان
~~اللازم يظهر من التأمل في كلمات الأصحاب، كحصر الضابط فيما تقدم من الفخر
~~والمحقق الثاني، لكن قد يقال: إنه بعد تسليم كون أقصى ما تفيده الأدلة ذلك
~~خروج عن المتنازع فيه، لأن الفرض توقف صحة فعل المأموم على صحة فعل الإمام
~~واقعا لا ظاهرا، على أنه من المستبعد جدا إمكان جريان هذه الدعوى في مثل
~~انعقاد الجمعة بهما، لفساد صلاة واحد منهما قطعا.
# والحاصل إنا ندعي الفساد في مورد الضابط المتقدم مع تقييد الصحة
~~بالواقعية، وبذلك يخرج الائتمام، لأن شرط الصحة الظاهرية في حق الإمام مع
~~عدم العلم بخلافها، بل يمكن دعوى جوازه حتى لو علم المأموم بخلافها بعد فرض
~~دخول الإمام بوجه شرعي، لكنه لا يخلو من تأمل ونظر، ولتفصيله مقام آخر،
~~ومما ذكرنا ينقدح عدم جواز استئجارهما عن مشغول الذمة بعبادة واجبة ونحوه،
~~للعلم بفساد صلاة أحدهما، وما يقال -: إن تمسك كل واحد منهما بالاستصحاب
~~الذي هو حجة شرعية يقضي بصحة فعل كل منهما واقعا ما دام الواقع غير منكشف،
~~فلا ينافيه وجوب الإعادة بعد الانكشاف، ولا كون الطهارة شرطا واقعيا -
~~يدفعه ظهور ما دل على شرطية الصلاة مثلا بالطهارة، وأن الاستصحاب حجة
~~ظاهرية لا يفيد سوى المعذورية، فلا يجوز استئجار مستصحب الطهارة مع علم
~~المستأجر بمخالفة استصحابه للواقع، فكذلك ما نحن فيه، ولا يصلح الفرق
~~بالعلم الاجمالي والتفصيلي كما هو واضح عند التأمل، وينقدح أيضا مما ذكرنا
~~وجوب اخراجهما من المسجد إن قلنا: بوجوب اخراج الجنب على سائر المكلفين
~~للتعظيم، وكذا قراءة العزائم، فتأمل جيدا.
# ولم يتعرض المصنف لما يعيده من الصلاة واجد المني في الثوب المختص،
~~والظاهر أنه يجب عليه أن يعيد كل صلاة لا يحتمل سبقها على الجنابة، كما صرح
~~به في السرائر PageV03P023
# والمعتبر والمنتهى والتذكرة والتحرير والقواعد والذكرى والدروس والبيان
~~وجامع المقاصد والروض والمدارك والذخيرة وشرح الدروس والحدائق والرياض،
~~ووجهه أما بالنسبة للمعاد فواضح بناء على ما ذكرنا، لحصول العلم حينئذ
~~بوقوعه بعد جنابة، مع أن الطهارة شرط ms00762 واقعي، وأما بناء على أن الجنابة من
~~باب التعبد فلعل وجهه الاتفاق ظاهرا على وجوب إعادة ذلك، ومن هنا جعله
~~بعضهم القدر المتيقن، ولقوله (عليه السلام) في موثق سماعة المتقدم:
~~(فليغتسل وليغسل ثوبه ويعيد صلاته) ولظهور تنزيله حينئذ منزلة يقين الجنابة
~~التي لم يغتسل منها إلا أنه يعلم الوقت بخصوصه، فأصالة التأخر حينئذ تقضي
~~بأنه في آخر أوقات إمكانه، وفي الكل نظر، وكان كلامهم هنا مما يرشد إلى
~~بناء المسألة على ما ذكرنا من العلم بكون المني منه وأنه لم يغتسل منه إلا
~~أنه لم يعلم الوقت بخصوصه، فيتجه حينئذ وجوب إعادة ما يعلم تأخره عنه، وأما
~~الوجه في عدم وجوب غيره فلأصالة الصحة، وإصالة عدم تقدم الغسل، وإصالة
~~البراءة في بعض أفراد المسألة كالقضاء ونحوه، بل يمكن أن يندرج تحت موضوع
~~الشك بعد الفراغ، ولعله لذا لم يقع فيه خلاف بين الأصحاب عدى الشيخ في
~~المبسوط، فقال: ينبغي أن نقول: يجب أن يقضي كل صلاة صلاها من آخر غسل اغتسل
~~من جنابة، أو من غسل يرفع حدث الغسل، ولا أرى له وجها سوى الاحتياط، وفيه
~~أنه لا يقضي بالوجوب أولا ولا بإعادة جميع ما ذكر ثانيا، للعلم بعدم
~~الجنابة في الصلاة المتخللة بين آخر الأغسال وأول نومة، مع أن مقتضاه وجوب
~~إعادة ما صلاه قبل الاغتسال، لاحتمال سبق الجنابة عليه، فيقع ما صلاه حينئذ
~~في الجنابة، اللهم إلا أن يدفع هذا وسابقه بأنه مراده وجوب قضاء كل ما
~~احتمل تقدم الجنابة عليه، ويكون ذكره لآخر الأغسال من باب المثال.
# وربما استدل له بما في موثقة سماعة من الأمر بإعادة صلاته، وهو كما ترى
~~كالقول بوجوب الاحتياط في المقام للشغل اليقيني، وفيه أنه لا يتأتى بالنسبة
~~للقضاء PageV03P024
# أولا، مع أن الفراغ اليقيني بأصالة الصحة ونحوها حاصل ثانيا، ولذا حمل
~~بعضهم كلام الشيخ على إرادة اتصال النوم بآخر الأغسال، وهو بعيد كما لا
~~يخفى على من لاحظ كلامه، وأبعد منه حمله على إرادة أنه لبس ثوبا ونام فيه
~~ثم نزعه وصلى ms00763 في غيره أياما ثم وجد المني فيه على وجه لا يحكم بكونه من
~~غيره، مع أن الأخير لا يوجب إعادة ما صلاه من آخر الأغسال، بل يوجب إعادة
~~ما صلاه بعد النومة في الثوب المنزوع، ولعل كلامه يحتمل وجوها غير ذلك لا
~~فائدة في ذكرها، هذا. وعن التلخيص أنه يعيد ما صلاه من آخر غسل ونوم،
~~فيحتمل أن يكون مراده موافقة الشيخ، أو يريد المتأخر منهما إذا جوز حدوث
~~الجنابة بعد الغسل الأخير من غير شعور بها، أو يريد أنه من آخر نومة إن لم
~~ينزع الثوب، وآخر غسل إن نزعه، هذا كله فيما يتعلق بالحدث، وأما الخبث
~~فسيأتي إن شاء الله أنه لا يجب على الجاهل إعادة الصلاة لا في الوقت ولا في
~~خارجه، وبناء على عدم المعذورية في الوقت يجب عليه أن يعيد ما صلاه في
~~الوقت، وانفكاك حكم الخبث عن الحدث هنا يتصور بحصول الغسل مثلا مع الصلاة
~~في الثوب.
# (و) الأمر الثاني من الأمرين المسببين للجنابة (الجماع فإن جامع امرأة في
~~قبلها والتقى الختانان وجب الغسل) بوجوب غايته من صلاة أو صوم أو نحو ذلك
~~بلا إشكال، ولا خلاف فيه في الواطئ والموطوء مع اجتماع شرائط التكليف، بل
~~عليه الاجماع محصلا ومنقولا نقلا مستفيضا كاد يكون متواترا، بل هو كذلك
~~كالسنة، (منها) ما رواه الشيخ في صحيح زرارة (1) عن الباقر (عليه السلام)
~~قال: " جمع عمر بن الخطاب أصحاب النبي (صلى الله عليه وآله) وقال: ما
~~تقولون في الرجل يأتي أهله فيخالطها ولا ينزل، فقالت الأنصار: الماء من
~~الماء، وقال المهاجرون إذا التقى
# PageV03P025
# الختانان فقد وجب عليه الغسل، فقال عمر لعلي (عليه السلام): ما تقول يا
~~أبا الحسن؟
# فقال علي (عليه السلام): أتوجبون عليه الحد والرجم ولا توجبون عليه صاعا
~~من ماء، إذا التقى الختانان فقد وجب عليه الغسل، فقال عمر: القول ما قال
~~المهاجرون، ودعوا ما قالت الأنصار " ونحوه غيره، وعليه يحمل ما في بعضها
~~(1) من إيجاب الغسل بايلاجه، وكذا ما في آخر (2) بادخاله، كما أنه ms00764 يجب أن
~~يقيد بها مفهوم ما دل على حصر موجب الغسل في الانزال، كقوله (صلى الله عليه
~~وآله) (3): (إنما الماء من الماء) ونحوه، وليس في الروايات على كثرتها ما
~~ينافي ما تقدم سوى خبر محمد بن عذافر عن محمد بن عمر بن يزيد المروي في
~~مستطرفات السرائر من نوادر محمد بن علي بن محبوب (4) قال: سألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) " متى يجب على الرجل والمرأة الغسل، فقال: يجب عليهما
~~الغسل حين يدخله، وإذا التقى الختانان فيغسلان فرجيهما) وهو - مع الغض عما
~~في السند وعدم صلاحيته لمعارضة غيره - محتمل (5) لأن يراد من قوله (عليه
~~السلام): (وإذا) تفسيرا لما قبله، أو يراد بالأول إدخاله تماما، والثاني
~~إلى التقاء الختانين، كل ذلك مع حمل قوله (عليه السلام): (فيغسلان فرجيهما)
~~على إرادة فيغسلان فرجيهما ويغتسلان، ويحتمل أن يراد بالتقاء الختانين إنما
~~هو وضع الختان على الختان من غير إدخال، إلى غير ذلك.
# ثم إنه لا فرق بعد التأمل في كثير من الروايات الدالة على حصول الجنابة
~~بالالتقاء المذكور بين كون الواطئ مكلفا أو غير مكلف، كما أنه بالنسبة
~~للموطوءة كذلك، فيجب الغسل حينئذ (وإن كانت الموطوءة) مجنونة أو صبية أو
~~(ميتة) مع اجتماع شرائط الوجوب، نعم هو لا يوجب الغسل شرعا فعلا على غير
~~المكلف، بل معناه
# PageV03P026
# أنه مقتض للوجوب ما لم يفقد شرط أو يمنع مانع، ولذا صرح بوجوب الغسل بوطء
~~الميتة في المبسوط والخلاف والوسيلة والجامع والمعتبر والمنتهى والمختلف
~~والذكرى والدروس وجامع المقاصد والروض وغيرها، بل هو قضية إطلاق الأصحاب
~~وكذا إجماعاتهم، ومن هنا ادعى عليه الاجماع في الرياض كما عساه يظهر من
~~غيره حيث لم ينقل الخلاف فيه إلا من أبي حنيفة.
# ويدل عليه - مضافا إلى إطلاق النص والفتوى والاجماع المنقول - الاستصحاب
~~وغيره من فحوى قوله (عليه السلام): (أتوجبون عليه الحد ولا توجبون عليه
~~صاعا من ماء) فلا معنى للمناقشة في الحكم كما وقع من بعض متأخري المتأخرين
~~كشارح الدروس وتبعه صاحب الحدائق، مع أن في بعض الأخبار إشعارا به، ms00765 كالخبر
~~المروي عن عبد الرحمان بن التميم الدوسي (1) في تفسير قوله تعالى (2)
~~(والذين إذا فعلوا فاحشة) إلى آخره والحديث طويل، ملخصه " أن نباشا كان
~~ينبش القبور ويسرق الأكفان ثم تاب وقبلت توبته، ومن جملة ما فعل أنه نبش
~~قبرا من قبور بنات الأنصار، وسلبها أكفانها، قال: ولم أملك نفسي حتى
~~جامعتها وتركتها مكانها، فإذا بصوت من ورائي يقول: يا شاب ويل لك من ديان
~~يوم الدين يوم يقفني وإياك كما تركتني عريانة في عساكر الموتى، ونزعتني من
~~حفرتي، وسلبتني أكفاني، وتركتني أقوم جنبة إلى حسابي، فويل لشبابك من النار
~~" الحديث. فإن مقتضى صيرورتها جنبة بذلك أنه هو أيضا كذلك، فيجب عليه الغسل
~~حينئذ، نعم الظاهر كما صرح به غير واحد أنه لا يجب الغسل للميت لا على
~~الولي ولا على سائر المكلفين، لأصالة البراءة وغيرها، لكن لا يبعد جريان
~~أحكام الجنب الراجعة لغيرها عليها كالمجنونة والطفلة، فلا يجوز وضعها
# PageV03P027
# في المساجد مثلا، ولا مس الكتاب ببعض أجزاء بدنها ونحو ذلك على إشكال
~~ينشأ مما سمعته من الرواية وظهور الأدلة في تسبيب ذلك وصف الجنابة، وليس من
~~شرائطه التكليف، ولذا جرى في الطفل والمجنون وغيرهما، ومن أنا وإن قلنا أن
~~وصف الجنابة من باب الأسباب إلا أن المنساق من الأدلة كونه على الأحياء دون
~~الأموات، والمراد بالتقاء الختانين الموجود في النص والفتوى تحاذي محل
~~القطع من الرجل والامرأة، كما صرح به في المبسوط والمعتبر والمنتهى والذكرى
~~والروض وشرح الدروس والذخيرة وغيرها، لتعذر إرادة الالتقاء بمعنى مماسة
~~أحدهما للآخر، لأن مدخل الذكر أسفل فرج المرأة، وهو موضع خروج دم الحيض
~~والمني، وأعلى منه على ما قيل ثقبة مثل الإحليل للذكر، وفوق ذلك لحم نابت
~~كعرف الديك، وهو محل الختان في الامرأة، فإذا أدخل الذكر في الفرج لم يمكن
~~أن يلاصق ختانه ختانها لما بينهما من الفاصل، وما في صحيح الحلبي (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) " إذا مس الختان الختان " كصحيح علي بن يقطين (2) عن
~~أبي الحسن (عليه السلام) " إذا وقع الختان على الختان ms00766 " يراد به حينئذ ما
~~ذكرنا من أنه يدخل الذكر إلى حد يكون محل الختان منها مقابلا لمحل الختان
~~منه بحيث لولا المانع لتماسا ولوقع أحدهما على الآخر، أو لمكان شدة
~~تقاربهما أطلق عليه اسم المماسة ونحوها، بل قد يتفق حصولها في بعض النساء
~~التي لم يختتن.
# وعلى ذلك كله ينبه ما في صحيحة محمد بن إسماعيل بن بزيع (3) عن الرضا
~~(عليه السلام) بعد قوله: " إذا التقى الختانان فقد وجب الغسل، فقلت: التقاء
~~الختانين هو غيبوبة الحشفة؟ قال: نعم " فيكون المدار حينئذ على غيبوبة
~~الحشفة، وبه صرح في المبسوط والغنية والسرائر والمعتبر والمنتهى والإرشاد
~~والذكرى واللمعة وغيرها من كتب المتقدمين والمتأخرين بلا خلاف فيه بين
~~الأصحاب على الظاهر، ولعله لاطلاق
# PageV03P028
# الصحيح المتقدم المؤيد بفتوى من سمعت يحكم بحصول الجنابة بغيبوبة الحشفة
~~في الفرج وإن لم يكن في مدخله المعتاد، بل قد يدعى أولويته، لاتفاق حصول
~~المماسة فيه حقيقة، كما إذا أدخلت المرأة الكبيرة حشفة الطفل الصغير فيما
~~يقابل محل الختان منها، فإن الظاهر تحقق الغيبوبة بذلك، إلا أن يدعى
~~انصرافه إلى المتعارف، سيما بعد أن سمعت التصريح بأن المراد بالالتقاء
~~المعنى المجازي، فإرادة المعنى الحقيقي حينئذ مع ذلك مستلزم لاستعمال اللفظ
~~في حقيقته ومجازه، وحمله على عموم المجاز مجاز مرجوح بالنسبة إلى المجاز
~~الأول.
# ثم الظاهر - كما صرح به غير واحد من الأصحاب بل نسبه بعضهم إليهم مشعرا
~~بدعوى الاجماع، بل في شرح الدروس الظاهر الاتفاق عليه كما قد يظهر من آخر
~~نفي الخلاف فيه - إن من لا ختان له كمقطوع الحشفة يتحقق جنابته بدخول ذلك
~~المقدار، لكون المنساق من الأدلة المشتملة على التقاء الختانين إرادة
~~التقدير بذلك لا الاشتراط، سيما بعد خروجها مخرج الغالب، وأما احتمال تحقق
~~جنابة نحو ذلك بمطلق الادخال لما سمعت من الأدلة المحققة للجنابة به مع
~~الاقتصار على المقيد فيمن يكون له ختان فهو - مع منافاته لما تقدم من
~~الانسياق المذكور المؤيد بفهم الأصحاب واستصحاب الطهارة - ضعيف جدا، مع عدم
~~صراحة تلك الأدلة بذلك، لاحتمال إرادة ms00767 إدخال تمام الذكر، لقوله (عليه
~~السلام) فيها: (إذا أدخله) وفي آخر (ذا أولجه) المتوقف صدقه على إيلاجه
~~جميعه، ولعد الجزم بإرادة ذلك منهما، لمكان احتمال إرادة الأول يظهر ضعف
~~احتمال القول بتوقف جنابة المقطوع على إدخال تمام الباقي كاحتمال القول
~~بعدم تحقق الجنابة فيه أصلا، أخذا بمفهوم قوله (عليه السلام) (إذا التقى
~~الختانان) الصادق بسلب الموضوع، وبما سمعت من احتمال أن يراد بأخبار
~~الادخال والايلاج اشتراط إدخال التمام المتعذر في المقام، وخروج ذي الختان
~~لا يقضي بخروج غيره، وفي الكل من الضعف PageV03P029
# ما لا يخفى، مع إمكان الاستدلال بأخبار الادخال والايلاج على المطلوب
~~بتقرير عدم إرادة التمام قطعا كما في جامع المقاصد، لمكان تحقق الجنابة
~~بغيبوبة الحشفة، فتعين إرادة البعض، والمتيقن منه إرادة الحشفة أو مقدارها
~~لفهم الأصحاب.
# ومما تقدم يعلم تحقق الجنابة بادخال الذكر في المرأة التي ليس لها محل
~~ختان، لما عرفت من عدم اشتراط ذلك، بل قد يظهر من المرتضى دعوى الاجماع
~~عليه على ما نقل عنه، ويؤيده ما تسمعه إن شاء الله تعالى من تحقق الجنابة
~~بالوطئ في الدبر. وأما مقطوع البعض فيزيد على الاحتمالات المتقدمة احتمال
~~تحقق الجنابة بغيبوبة الباقي منها مطلقا كما عن التذكرة والموجز الحاوي
~~وجامع المقاصد، والموجود في الأخير اشتراط ما يبقى معه مسمى الادخال،
~~واختاره في كشف اللثام، ولعله لمكان ما سمعت من التقييد يرجع إلى القول
~~الثاني من اشتراط عدم ذهاب المعظم كما في الذكرى والروض، والأقوى خلاف
~~الجميع، بل لا بد من إدخال ما يتم به مقدار الحشفة، إلا أن يكون الذاهب
~~شيئا لا يعتد به، كما هو قضية إطلاق الأصحاب من اشتراط غيبوبة الحشفة أو
~~مقدارها، وما يقال: من صدق التقاء الختانين فيه أنك قد عرفت كون المنساق
~~منها إرادة التقدير كما يشعر به موافقتهم على ذلك حيث يكون الذاهب تمام
~~الحشفة، وبه يعرف ضعف التمسك باطلاق قوله (عليه السلام): (إذا أدخله) مع ما
~~عرفت سابقا كضعف التمسك بصدق غيبوبة الحشفة، إذ هو ممنوع إلا مجازا، فالأصل
~~والاستصحاب ms00768 وما عرفت من انسياق إرادة التقدير وغيرها يدل على ما اخترناه،
~~والظاهر ترتب الحكم على إيلاج الملفوف كما صرح به في المنتهى والتذكرة
~~والايضاح والذكرى والدروس وجامع المقاصد والذخيرة وشرح المفاتيح، بل في
~~الأخير نسبته إلى الفقهاء مشعرا بدعوى الاجماع عليه، وبه مع ظهور تناول
~~الأدلة له من الالتقاء لكون المراد منها المحاذاة كما عرفت وصدق اسم
~~الغيبوبة والدخول والوطئ والجماع ينقطع الأصل، فلا يلتفت لما في القواعد
~~PageV03P030
# من التنظر بذلك لما تقدم، ولاحتمال بقاء الالتقاء على حقيقته مع تسمية
~~مدخل الذكر بالختان، مضافا إلى كون المنساق من الأدلة خلافه. ونحوه ما في
~~نهاية الإحكام من احتمال عدم حصول الجنابة، لأن استكمال اللذة يحصل برفع
~~الحجاب. وفيها احتمال التفصيل بين كون الخرقة لينة لا تمنع وصول بلل الفرج
~~إلى الذكر وحصول الحرارة من أحدهما إلى الآخر وما ليست كذلك، فتحصل الجنابة
~~بالأولى دون الثانية، وهما كما ترى.
# (وإن جامع) بأن أدخل من ذكره ما تحقق به الجنابة في (الدبر) أي دبر
~~المرأة (ولم ينزل وجب الغسل على الأصح) لوجوه، (منها) صدق اسم الفرج عليه
~~كما في المصباح المنير ومجمع البحرين وكذا القاموس. وقد نسبه إلى اللغة غير
~~واحد من الأصحاب، بل عن المرتضى كما في السرائر أنه لا خلاف فيه بين أهل
~~اللغة، فيدخل حينئذ تحت ما دل على أن الادخال والايلاج والغيبوبة في الفرج
~~موجب للغسل، واحتمال أنه وإن كان كذلك عند أهل اللغة لكن العرف على اختصاصه
~~بقبل المرأة، وهو مقدم عليها يدفعه بعد تسليم كون العرف الآن كذلك أنه
~~معلوم الحدوث أو مظنونه فلا يكون حجة، ويشعر به معلومية إطلاقه في الكتاب
~~والسنة على ذكر الرجل، كقوله تعالى (1): (والذين هم لفروجهم حافظون) وغيرها
~~من الأخبار مع عدم إطلاقه الآن عليه، ومما يشعر به أيضا ما عن المرتضى
~~(رحمه الله) من أنه لا خلاف في شمول اسم الفرج له عند أهل الشرع، وكذا ما
~~نقله غيره من أن الفرج لما يشمل الدبر لغة وعرفا كالعلامة (رحمه الله)، وبه ms00769
~~يظهر حدوث هذا العرف، و (منها) إطلاق قولهم إذا أدخله وأولجه أو غيب الحشفة
~~فقد وجب الغسل الشامل للدبر، وما يقال: إن المطلق ينصرف إلى المتعارف يدفعه
~~- بعد تسليم كون ذلك من المتعارف الذي يكون سببا لحمل اللفظ عليه - أنه
~~كذلك ما لم يعارضه فهم الأصحاب، لانقلاب الظن حينئذ
# PageV03P031
# بخلافه. و (منها) قوله تعالى (1): (أو لامستم النساء) لصدق اسم الملامسة
~~على الجماع في الدبر قطعا، فيحتاج الاخراج إلى دليل، ولا ينافيه ما ورد (2)
~~في تفسيره عن الباقر (عليه السلام) أنه " ما يريد بذلك إلا المواقعة في
~~الفرج " بل يؤيده، لما عرفت من صدق اسم الفرج عليها. و (منها) قوله (عليه
~~السلام): " أتوجبون عليه الحد ولا توجبون عليه صاعا من ماء " ونحوه غيره
~~مما دل على التلازم بينهما لا يقال: إن من المعلوم بديهة ترتب الحد على ما
~~لا يوجب الغسل، لأنا نقول أن المراد ما أوجبه مما يدخل تحت مسمى الوطء
~~والجماع ونحو ذلك، لا ما أوجبه من القذف ونحوه كما هو واضح.
# و (منها) مرسل حفص بن سوقة (3) قال: سألت أبا عبد الله (عليه السلام) "
~~عن الرجل يأتي أهله من خلفها، قال: هو أحد المأتيين فيه الغسل " وهو منجبر
~~بما تسمع، فلا يقدح الارسال.
# و (منها) الاجماع المنقول على لسان ابن إدريس والمرتضى، قال الأول:
# أنه إجماع بين المسلمين، وقال الثاني على ما نقل عنه: " لا أعلم خلافا
~~بين المسلمين في أن الوطء في الموضع المكروه من ذكر وأنثى يجري محرى الوطء
~~في القبل مع الايقاب وغيبوبة الحشفة في وجوب الغسل على الفاعل والمفعول به
~~وإن لم يكن إنزال، ولا وجدت في الكتب المصنفة لأصحابنا الإمامية إلا ذلك،
~~ولا سمعت ممن عاصرني منهم من الشيوخ نحوا من ستين سنة يفتي إلا بذلك، فهذه
~~مسألة إجماع من الكل، ولو شئت أن أقول معلوم ضرورة من دين الرسول (صلى الله
~~عليه وآله) أنه لا خلاف بين الفرجين في هذا الحكم فإن داوود وإن خالف في أن
~~الايلاج في القبل إذا لم ms00770 يكن معه إنزال لا يوجب الغسل، فإنه لا يفرق بين
~~الفرجين كما لا يفرق باقي الأمة بينهما في وجوب الغسل بالايلاج
# PageV03P032
# في كل واحد منهما، واتصل لي في هذه الأزمان عن بعض الشيعة الإمامية أن
~~الوطئ في الدبر لا يوجب الغسل تعويلا على أن الأصل عدم الوجوب، أو على خبر
~~يذكر أنه في منتخبات سعد أو غيرها. فهذا مما لا يلتفت إليه، أما الأول
~~فباطل لأن الاجماع والقرآن وهو قوله (تعالى): (أو لامستم النساء) يزيل
~~حكمه، وأما الخبر فلا يعتمد عليه في معارضة الاجماع والقرآن، مع أنه لم يفت
~~به فقيه، ولا اعتمده عالم، مع أن الأخبار تدل على ما أردناه، لأن كل خبر
~~تضمن تعليق الغسل بالجماع والايلاج في الفرج فإنه يدل على ما ادعيناه، لأن
~~الفرج يتناول القبل والدبر، إذ لا خلاف بين أهل اللغة وأهل الشرع بذلك "
~~انتهى.
# قلت: ويمكن للفقيه تحصيل الاجماع أيضا في هذا الوقت لندرة المخالف، إذ هو
~~فتوى المبسوط في كتاب النكاح، كظاهر صومه وصوم التهذيب وطهارة الوسيلة
~~وإشارة السبق والسرائر والجامع والمعتبر والنافع والمنتهى والتحرير
~~والمختلف والإرشاد والقواعد والشهيد في الذكرى والدروس كما عن سائر كتبه،
~~والمحقق الثاني في جامع المقاصد بل عن سائر تعليقاته، والشهيد الثاني في
~~الروض والروضة، كما عن المسالك وكشف اللثام وغيرها، وهو المنقول عن ابن
~~الجنيد، وهو ظاهر الايضاح والتنقيح وكشف الرموز، ويقرب منهما في الظهور
~~اللمعة، بل عساه الظاهر من المقنعة والجمل والعقود والغنية والمراسم
~~والمهذب لقوله فيها: اجماع في الفرج بناء على شموله للقبل والدبر، وزاد في
~~المراسم الفرج إذا غيب الحشفة والتقى الختانان، ولعله لذلك نسب بعضهم إليه
~~الخلاف، وفيه أنه إلى العدم أقرب، إذ قد يكون قصد بالأول التقدير للدبر،
~~وبالثاني لغيره، وظاهر طهارة المبسوط والخلاف التردد كبعض متأخري
~~المتأخرين، ولم أعرف فيه مخالفا على البت، نعم نسبه بعضهم إلى ظاهر الفقيه،
~~ولعله لأنه لم يذكر سوى رواية الحلبي الآتية، مع أنه لا ظهور فيها أيضا كما
~~ستعرف، ونسبه آخر إلى الشيخ في ms00771 النهاية، PageV03P033
# والموجود فيها لا غسل في الجماع في غير الفرج مع عدم الانزال، فيحتمل أن
~~يريد بالفرج ما يشملهما، وربما قيل إنه ظاهر الكليني، لاقتصاره على مرفوعة
~~البرقي الآتية الصريحة في عدم الغسل، نعم قد يكون هو ظاهر الشيخ في
~~الاستبصار والتهذيب لطعنه في مرسلة حفص السابقة وحملها على التقية، وعمله
~~على ما ينافيها من الروايات، لكن قد عرفت أن غرضه في الاستبصار مجرد الجمع.
# وكيف كان فأقصى ما يقال في الاستدلال عليه بعد الأصل صحيحة الحلبي (1)
~~قال: سئل الصادق (عليه السلام) " عن الرجل يصيب المرأة فيما دون الفرج
~~أعليها غسل إذا أنزل هو ولم تنزل هي؟ قال: ليس عليها غسل، وأن ينزل هو فليس
~~عليه غسل " ومرفوعة البرقي (2) عن الصادق (عليه السلام) قال: " إذا أتى
~~الرجل المرأة في دبرها فلم تنزل فلا غسل عليها،، وإن أنزل فعليه الغسل، ولا
~~غسل عليها " ومرفوعة بعض الكوفيين (3) عنه (عليه السلام) أيضا " في الرجل
~~يأتي المرأة في دبرها وهي صائمة لم ينقض صومها، ولا غسل عليها " ونحوه مرسل
~~علي بن الحكم (4) ومفهوم قوله (عليه السلام) (5): " إذا التقى الختانان فقد
~~وجب الغسل " وقوله (صلى الله عليه وآله):
# " إنما الماء من الماء " خرج ما خرج، وبقي الباقي.
# وفي الجميع ما لا يخفى، إذ الأصل لا يعارض ما سبق، وصحيح الحلبي مبني على
~~اختصاص الفرج في قبل المرأة، وقد عرفت ما فيه، على أنها تكون حينئذ عامة
~~وما ذكرنا من قبيل الخاص. ولعل حملها على التفخيذ هو المتجه، ومرفوعة
~~البرقي لا جابر لها، مع احتمالها لعدم إدخال مقدار الحشفة، وكذلك المرسلتان
~~الآخرتان،
# PageV03P034
# وأما المفهوم فبعد تسليم حجيته في المقام لمكان خروجه مخرج الغالب وظهوره
~~في إرادة مقدار ما يوجب الغسل في القبل فهو من قبيل العام، وكذا المفهوم
~~الثاني، والحاصل لا ينبغي لمن له أدنى ممارسة في الفقه التشكيك في المقام
~~بعد ما تقدم، فلا حاجة للاطناب، فتأمل جيدا.
# وكذا الكلام في دبر الغلام، فإنه لم يعرف فيه خلاف بين القائلين بوجوبه
~~في دبر المرأة سوى ms00772 ما يظهر من المصنف هنا حيث قال: (ولو وطأ غلاما فأوقبه
~~ولم ينزل قال المرتضى (رحمه الله): يجب الغسل معولا على الاجماع المركب ولم
~~يثبت) من القول بالعدم، كصريح المعتبر، وتردد في النافع، والحق خلافه وفاقا
~~للمشهور نقلا وتحصيلا، بل قد عرفت أنه لم يعرف القائل بالفصل بين
~~المسألتين، ولذا قال في المختلف: إن كل من أوجبه في دبر المرأة أوجبه في
~~دبر الغلام، ونحوه ما نقله المصنف عن المرتضى (رحمه الله) وقوله: (لم يثبت)
~~كقوله في المعتبر: (لم أتحققه) لا يصلح لأن يكون ردا بعد فرض حجية مثل ذلك،
~~مع كون الناقل مثل المرتضى، على أن ما نقله عن المرتضى (رحمه الله) من
~~التعويل على الاجماع المركب غير ثابت، بل المنقول عن المرتضى كما سمعت من
~~عبارته الاجماع المحصل بالنسبة إليهما، بل لو سلم أنه قال: كما نقله عنه
~~فهو إجماع بسيط أيضا، لما عرفت أنه في المرأة ادعى ذلك قطعا، فبعد فرض أن
~~كل من قال به بالنسبة إليها قال به هنا فهو إجماع بسيط أيضا، نعم يتحقق
~~الاجماع المركب لو كان هناك مخالف في المرأة.
# وكيف كان فيدل عليه - بعد الاجماع المنقول بسيطا كما في السرائر وعن
~~المرتضى، ومركبا كما في المختلف الذي يشهد لهما التتبع لكلمات الأصحاب -
~~فحوى إنكار علي (عليه السلام) (1) وإطلاق قوله إذا أدخله وأولجه وغيب
~~الحشفة، مع انجبارها
# PageV03P035
# بما سمعت، وإطلاق حسنة الحضرمي (2) المروية في الكافي عن الصادق (عليه
~~السلام) قال: قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): " من جامع غلاما جاء
~~جنبا يوم القيامة لا ينقيه ماء الدنيا " مع عدم صلاحية مستند الخصم
~~للمعارضة، إذ هو الأصل، وبعض المفاهيم التي قد عرفت ما فيها، وليعلم أنه
~~بناء على المختار من تحقق الجنابة في الدبرين فهو على حسب تحققه بالنسبة
~~إلى قبل المرأة، فيجزي غيبوبة الحشفة كما هو نص إجماع المرتضى وابن إدريس،
~~ويجري الكلام في مقطوعها مثلا على حسبه هناك.
# ثم إنه لا إشكال في تحقق الجنابة بايلاج الواضح في دبر الخنثى ms00773 المشكل
~~بالنسبة للواطئ والموطوء، أما لو أولجت الخنثى في دبر الخنثى فلا تتحقق
~~الجنابة، لأصالة براءة الذمة لاحتمال الزيادة، وكذلك لو أولجت في قبلها،
~~نعم لو تحقق إنزال مع القول بعدم اشتراط خصوصية المجرى حصلت الجنابة حينئذ،
~~وكذلك لا تتحقق الجنابة لو أولج الواضح في قبل الخنثى، لاحتمال كونه ثقبا
~~كما صرح به جماعة من الأصحاب، واحتمله العلامة في التذكرة، أخذا بظاهر قوله
~~(عليه السلام): (إذا التقى الختانان) وهو جار في سابقة أيضا، لكنه ضعيف،
~~لظهور العهدية فيهما، وإلا لزم القول به مع تحقق الرجولية، نعم تتحقق
~~الجنابة لو أولجت في امرأة مع إيلاج الرجل فيها لأنها إن كانت امرأة فقد
~~أولج فيها، وإن كانت رجلا فقد أولجت، والرجل والامرأة كواجدي المني في
~~الثوب المشترك، هذا إن قلنا أنه ليس هناك قسم ثالث، وإلا فيحتمل عدم تحقق
~~الجنابة بذلك أيضا، لكنه لا يخلو من تأمل، ولو توالج الخنثيان فلا جنابة
~~على أحدهما، لمكان الاحتمال كما هو واضح.
# (ولا يجب الغسل) ولا الوضوء (بوطئ البهيمة) في القبل أو الدبر (إذا لم
~~ينزل) وإن أدخل تمام ذكره على المشهور، كما هو خيرة طهارة المبسوط والمعتبر
~~والمنتهى
# PageV03P036
# والإرشاد والقواعد وجامع المقاصد والمسالك والروض، وكاد يكون صريح
~~الوسيلة والجامع والسرائر، لتقييد هم غيبوبة الحشفة في فرج آدمي، وهو
~~المنقول عن الخلاف قال: " إن الذي يقتضيه مذهبنا عدم الوجوب " انتهى. لكني
~~لم أجده فيما حضرني من النسخة، ولعله سقط منها، بل الذي وجدته في باب الصوم
~~منه ما يقضي بظاهره وجوب الغسل، قال فيه: " إذا أولج في بهيمة ولم ينزل
~~فليس لأصحابنا فيه نص، لكن مقتضى المذهب أن عليه القضاء، لأنه لا خلاف فيه،
~~وأما الكفارة فلا تلزمه للأصل، وكذا الحد، بل يجب عليه التعزير " انتهى.
~~فإن مقتضى إيجابه القضاء تحقق الفساد في ذلك، ومنه يظهر حينئذ وجوب الغسل،
~~ويشعر به استظهارهم من صوم المبسوط القول بوجوب الغسل، لحكمه بالقضاء كما
~~ستعرف.
# وكيف كان فالحجة على عدم الوجوب أصالة البراءة السالمة عن المعارض،
~~واستصحاب يقين ms00774 الطهارة، وقضاء مفهوم قوله (عليه السلام) (1): (إذا التقى
~~الختانان فقد وجب الغسل) ومفهوم ما دل (2) على قصر الغسل على الانزال من
~~شرط وغيره كالحصر في قوله (صلى الله عليه وآله): (إنما الماء من الماء)
~~ونحوه على الأصح من العموم في المفهوم، وخروج البعض غير قادح في الحجة
~~خلافا لظاهر الشيخ في صوم المبسوط لابطاله الصوم بوطئ البهيمة، وصريح
~~العلامة في المختلف والشهيد الثاني في الروضة، والأستاذ المعظم الآغا في
~~شرحه، وشيخنا الفاضل في الرياض، وقواه الشهيد في الذكرى، وهو المنقول عن
~~المرتضى (رحمه الله) بل يظهر منه دعوى الاجماع عليه وكونه من المسلمات، قال
~~على ما حكاه عنه في المختلف عند الكلام على وجوبه في دبر المرأة وادعائه
~~الاجماع على ذلك: " وأما الأخبار المتضمنة لا يجابه عند
# PageV03P037
# التقاء الختانين فليست مانعة من إيجابه في موضع آخر لا التقاء فيه
~~لختانين، على أنهم يوجبون الغسل بالايلاج في فرج البهيمة، وفي قبل المرأة
~~وإن لم يكن هناك ختان، فقد عملوا بخلاف ظاهر الخبر، فإذا قالوا البهيمة وإن
~~لم يكن في فرجها ختان فذلك موضع الختان من غيرها فكذلك من ليس بمختون من
~~الناس " انتهى. وهو ظاهر في دعوى الاجماع، ويؤيده مضافا إلى ذلك مفهوم
~~الأولوية في قوله (عليه السلام): (أتوجبون عليه الحد والرجم ولا توجبون
~~عليه صاعا من ماء) بل في المرسل المروي في بعض كتب الأصحاب " ما أوجب الحد
~~أوجب الغسل " وما يقال في المناقشة في الأول بأنه ظاهر في أن إيجاب الصاع
~~من الماء أولى من إيجاب الحد مع الرجم لا الحد فقط ضعيف، بل المتبادر
~~خلافه، وذكر الرجم لكونه كذلك في المقام، وإلا فالرجم ليس في جميع أفراد
~~الزنا، فالمقصود منه بحسب الظاهر أن سبب الحد والغسل متحد، إذ هو مسمى
~~الوطئ، فيتحد في الدلالة مع المرسل، وبه يظهر ضعف ما يقال في دلالة المرسل
~~من أن كثيرا من أسباب الحد لا توجب غسلا، على أنه لو سلم ذلك فأقصاه يكون
~~من باب العام المخصوص، فلا يقدح في حجيته، ms00775 نعم قد يناقش في الدلالة لو قلنا
~~أن الثابت على وطئ البهيمة إنما هو تعزير لا حد، ويأتي التحقيق فيه إن شاء
~~الله تعالى، كما في الثاني بأنه لا جابر له في المقام، وفيه أن ما عرفته من
~~إجماع المرتضى كاف في الجبر، وكان العمدة في إثبات المطلوب الاجماع، لكنه
~~في استفادته من عبارة المرتضى تأمل وتردد، وإلا فبعد تسليم الدلالة في
~~بعضها لا تصلح للمعارضة، إذ هي ما بين أصل أو عموم مفهوم، لكن الظاهر أنه
~~يقتصر في الحكم حينئذ على وطئ البهيمة على معنى كون البهيمة موطوءة كما هو
~~المتبادر من إضافة المصدر الواقع في الفتوى، أما لو كانت فاعلة فلم أعرف
~~أحدا من الأصحاب نص عليه عدا الشهيد الأول في الذكرى، والثاني في الروضة،
~~فإنه يظهر منهما تساوي الحكم في المقامين، ولعل التمسك بالأصل واستصحاب
~~PageV03P038
# الطهارة وغيرها لا يخلو من قوة، فتأمل جيدا.
# (تفريع الغسل) من الجنابة أو غيرها (يجب على الكافر عند حصول سببه) على
~~نحو المسلم كسائر الفروع، لعموم ما دل على التكليف بها، ولا يمنع من ذلك
~~عدم التمكن من الصحيح حال الكفر، لأن ما بالاختيار لا ينافي الاختيار، على
~~أن الايمان من شرائط الوجود التي يجب على المكلف تحصيلها، فلا مانع من
~~التكليف حال عدمها مع التمكن منها، وخلاف أبي حنيفة ضعيف كما بين في محله،
~~على أن ما نحن فيه من الأغسال من قبيل خطابات الوضع التي يجب مسببها حيث
~~يصل الانسان إلى قابلية التكليف، فلا ينبغي الاشكال حينئذ في وجوبه عليه
~~بعد الاسلام، وعدم صحة الصلاة بدونه، وإن سلمنا عدم وجوبه عليه حال الكفر،
~~فيكون من قبيل وطئ الصبي والمجنون ونحوهما، ولعله لما سمعته لم أجد خلافا
~~فيما نحن فيه، بل يظهر من بعضهم دعوى الاجماع عليه، بل الظاهر تحصيله على
~~الوجوب حال الكفر فضلا عن حال الاسلام.
# (لكن لا يصح منه في حال كفره) لعدم التمكن من نية القربة، ونجاسة محل
~~الغسل، وللإجماع المنقول على شرطية الايمان في صحة العبادات، ms00776 ومن الأخير
~~يعلم بطلان عبادة المخالف أيضا وإن كانت موافقة لما عند الشيعة، إذ الظاهر
~~أن المراد بالايمان هو المعنى الأخص، وهل يسقط عنه إعادته لو استبصر إذا لم
~~يخل بشئ منه على ما هو عليه من المذهب كغيره من العبادات عدا الزكاة؟
~~وجهان، من عموم ما دل (1) على عدم وجوب إعادة شئ من عباداته لو استبصر عدا
~~الزكاة، واحتمال كون الايمان المتأخر شرطا ولو متأخرا، فيكون حينئذ كاشفا
~~عن صحة ما وقع، سيما إذا كان ما جاء به على مقتضى مذهبه موافقا لما عند
~~الشيعة، ومن أن المخالف ليس بأولى من الكافر الأصلي في التحقيق حتى ورد في
~~حقه أن الاسلام يجب ما قبله، ومع ذلك
# PageV03P039
# (فإذا أسلم وجب عليه) الغسل عندنا بلا خلاف أجده فيه (ويصح منه) لموافقته
~~للشرائط جميعها، إذا الظاهر أن المراد بكونه يجب ما قبله إنما هو بالنسبة
~~للخطابات التكليفية البحتة، لا فيما كان الخطاب فيها وضعيا كما فيما نحن
~~فيه، فإن كونه جنبا يحصل بأسبابه، فيلحقه الوصف وإن أسلم، فكذا المخالف،
~~ولعل الأول أقوى.
# (ولو اغتسل ثم ارتد) الكافر بعد إسلامه واغتساله (ثم عاد لم يبطل غسله)
~~لعدم الدليل على كون الردة ناقضة للغسل كما هو واضح، ولو حذف قوله: (ثم
~~عاد) لكان أخصر وأوضح، ولو كان الارتداد عن فطرة فإن قلنا بعدم قبول توبته
~~مطلقا في الظاهر والباطن فلا إشكال في عدم صحة الغسل منه وإن كان مكلفا به،
~~ولا قبح لأن ما بالاختيار لا ينافي الاختيار، مع احتمال أن يقال: إنه لا
~~تتوجه إليه الخطابات، لكنه يعاقب عقاب التارك المختار، وإن قلنا بقبول
~~توبته في الباطن دون الظاهر احتمل القول بصحة الغسل منه كسائر العبادات وإن
~~جرى عليه حكم الكفر بالنسبة إلى غيرها من الأحكام كالقتل وعدمه، واحتمل
~~القول بصحته بالنسبة إليه وإن جرت عليه أحكام الجنب بالنسبة إلينا، وكذلك
~~طهارة بدنة ونجاسته، فتأمل جيدا، ويأتيك التحقيق إن شاء الله في محله.
# وإذ قد تقدم منا الإشارة إلى كون غسل الجنابة من ms00777 قبيل خطابات الوضع وجب
~~التعرض لبعض الكلام في المسألة، فنقول يظهر من جماعة من الأصحاب بل لا أجد
~~فيه مخالفا على القطع كونه كذلك، فيجب على الصبي الغسل بعد بلوغه لو أولج
~~في صبية، أو أولج فيه من صبي أو بالغ، وتجري عليه أحكام الجنب الراجعة
~~لغيره كمنعه من المساجد مثلا، وقراءة العزائم، ومس كتابة القرآن إن قلنا
~~بوجوب مثل ذلك على الولي أو عليه وعلى غيره، وكذا يجري عليه حكم كراهة سؤره
~~مثلا، ونحو ذلك من فوائد النذر واليمين، وبه صرح في المعتبر والمنتهى
~~والدروس والروض، وتوقف فيه في التذكرة والتحرير والذكرى والذخيرة، وكأن وجه
~~الاشكال هو أن خطابات الجنابة PageV03P040
# من قبيل الأسباب أو الأحكام.
# ومنه ينقدح الاشكال حينئذ في وطئ المجنون والمجنونة وانزالهما، ولعل
~~التأمل في الأدلة يشرف الفقيه على القطع بكونه من قبيل الأسباب، سيما في
~~مثل الانزال من المجنون، وكيف مع ورود قوله (صلى الله عليه وآله) (1):
~~(إنما الماء من الماء) وقوله (عليه السلام) (2): (فأما المني فهو الذي
~~يسترخي له العظام، ويفتر منه الجسد، وفيه الغسل) وقوله (عليه السلام) (3)
~~بالنسبة إلى الوطئ في دبر المرأة: (هو أحد المأتيين، فيه الغسل) وقوله
~~(عليه السلام) (4): " إذا وقع الختان على الختان فقد وجب الغسل " ونحو ذلك،
~~وما يقال: إن ظاهر الأدلة أنها من التكاليف لمكان اشتمالها على الأمر ولفظ
~~الوجوب ونحوهما التي هي من أحكام المكلف مع ظهور كون حصولها عند حصول
~~السبب، ولا يتم ذلك كله إلا في المكلف يدفعه إنا نقول بمقتضى ظاهرها من
~~الوجوب ونحوه، أقصى ما هنالك أنه غير مخاطب به في ذلك الوقت، وتخلف مقتضى
~~السبب لفقد شرط أو وجود مانع لا ينافي السببية شرعا، فيكون من قبيل وطئ
~~الحائض ونحوه، على أنه لا ينبغي التأمل في شمول الخطابات المذكورة له حال
~~البلوغ، فيدخل تحت قوله (عليه السلام): (إذا التقى الختانان وجب الغسل)
~~ودعوى أن المراد من المكلفين تقييد للأدلة من غير مقيد، كدعوى أن المراد
~~وجوب الغسل في وقت الالتقاء، فحيث لا يحصل ms00778 وجوب في ذلك الوقت لم يكن الخطاب
~~شاملا، وهو بديهي البطلان، والحاصل أن معنى قوله (عليه السلام): (إذا
~~التقى) إلى آخره التقاء الختانين موجب للغسل، ولا ريب في شمول ذلك لما نحن
~~فيه.
# PageV03P041
# لا يقال: إنه لا إشكال ولا نزاع في جريان أحكام الجنب عليه بعد البلوغ
~~مثلا، إنما الاشكال قبله، لأنا نقول أنه لا وجه لذلك، إذ جريان الأحكام
~~عليه بعد البلوغ إنما هو لحصول وصف الجنابة، والاتصاف بالجنابة غير موقوف
~~على تحقق البلوغ، وإلا لم يكن سبب الجنابة الانزال والجماع، بل هو مع
~~البلوغ، وهو خلاف ظاهر النص والفتوى، وبذلك كله تعرف أنه وجه لما يقال: أنه
~~لا أقل من الشك في أن الانزال والجماع سبب للجنابة مطلقا، أو هو بشرط
~~البلوغ، أو أنه ليس من باب الأسباب أصلا، بل من قبيل الأحكام، والأصل براءة
~~الذمة مما عرفته من انقطاع ذلك بظاهر النص والفتوى، ثم إنه قال في الذكرى:
~~" وفي استباحة ما ذكر من الأحكام بغسله الآن وجهان، وكذا في اكتفائه به لو
~~بلغ، والأقرب تجديده " انتهى. قلت: لا ينبغي الاشكال في صحة غسله واكتفائه
~~بعد البلوغ به بناء على أن عبادة الصبي شرعية، نعم يتجه الوجهان بناء على
~~كونها تمرينية، فإنه يحتمل جريان أحكام البالغ على غسله مثلا، ويحتمل
~~العدم، ولعله الأقوى، كما أنه لا ينبغي الاشكال في وجوب تجديده لو بلغ،
~~لعدم رفع الحدث بالغسل الأول بعد كونه تمرينيا، فلا يكون قوله الأقرب في
~~محله، ولعله بناه على الشرعية، فإن له وجها بناء على كون المراد بالشرعية
~~أنه يستحب تشبهه بالبالغ لا أنه تجري عليه الأحكام، ولذا يجب عليه إعادة
~~الصلاة لو بلغ في الوقت، ولعل الأقوى خلافه، وفرق بين المثال وما نحن فيه،
~~هذا كله في السبب.
# (وأما الحكم فيحرم عليه قراءة كل واحد من) سور (العزائم) كما في المعتبر
~~والمراسم وغيرهما، وكثير من الأصحاب عبر بلفظ العزائم من دون ذكر لفظ
~~السورة كما في الهداية وجمل الشيخ ومبسوطه والوسيلة والسرائر والنافع
~~والمنتهى والتذكرة والقواعد ms00779 والإرشاد والذكرى والدروس وغيرها، والظاهر أن
~~مراد الجميع سور العزائم، كما يشعر به قول جملة منهم، وأبعاضها لظهور إرادة
~~أبعاض السورة لا آيات العزائم، بل في PageV03P042
# الهداية وهي ألم السجدة وحم السجدة إلى آخرها، وفي التذكرة وهي أربع،
~~سورة سجدة لقمان وحم السجدة إلى آخرها وفي مجمع البحرين: " وعزائم السجود
~~فرائضه التي فرض سبحانه وتعالى السجود فيها، وهي ألم تنزيل وحم السجدة
~~والنجم واقرأ كذا في المغرب نقلا عنه، وهو المروي أيضا " انتهى. ولعله بما
~~سمعته منه يظهر أن مراد المرتضى في الانتصار ذلك أيضا لتعبيره بعزائم
~~السجود، على أن في آخر كلامه ما يشعر بإرادة السور أيضا، وأما ما في الغنية
~~ويحرم عليه قراءة العزائم الأربع سجدة لقمان وحم السجدة والنجم واقرأ إلى
~~أن قال: كل ذلك بدليل الاجماع المشار إليه فلعل مراده السور أيضا، ومثله
~~العلامة في المنتهى، مع أنه قال فيه: يتناول التحريم السورة وأبعاضها،
~~فيكون كاشفا عن إرادته بالأول السورة، وكذلك الشيخ في الخلاف سور العزائم
~~التي هي سجدة لقمان وحم السجدة والنجم واقرأ، فإن ذكره أولا السورة قرينة
~~على المطلوب، وكذا الجامع لابن سعيد، فإنه قال: وعزائم القرآن وهن أربع،
~~سجدة لقمان وحم السجدة والنجم واقرأ، وكيف كان فلا ريب أن الذي يظهر
~~للمتأمل من كلمات الأصحاب أن مراد الجميع إنما هو السور لا نفس الآيات، ومن
~~هنا نقل الاجماع على السور في المعتبر والتذكرة والروض، وفي المدارك أن
~~الأصحاب قاطعون بتحريم السور كلها، ونقلوا عليه الاجماع، انتهى.
# ونسب بعضهم نقل الاجماع على ذلك إلى جماعة.
# (و) كذا يحرم (قراءة بعضها) كما في المنتهى والقواعد والإرشاد والذكرى
~~والدروس والروض وغيرها، بل في الذكرى والروض الاجماع عليه، بل قد يستظهر
~~الاجماع من كل من حكاه على حرمة قراءة السورة، إذ الظاهر عدم إرادة شرطية
~~الاتمام للسورة، ولا فرق في الحرمة بين سائر الأبعاض (حتى البسملة إذا نوى
~~بها إحداها) كما في القواعد وغيرها، بل في الروض الاجماع عليه، بل على لفظة
~~(بسم) أيضا، ولعله أخذه من ms00780 الاجماع المتقدم على حرمة البعض، لأن البسملة
~~بعد PageV03P043
# القصد تكون جزء من السورة عندنا، وجزؤها جزء أيضا، فلا إشكال في الحكم
~~هنا بالنظر إلى كلمات الأصحاب وإجماعاتهم، نعم قد استشكله بعض متأخري
~~المتأخرين بالنظر إلى الأخبار، إذ الوارد فيه موثق زرارة ومحمد بن مسلم (1)
~~عن الباقر (عليه السلام) " الحائض والجنب يقرءان شيئا؟ قال: نعم ما شاء إلا
~~السجدة " ونحوه حسنته أو صحيحته أيضا قال: وهما مع قصور سندهما لا دلالة
~~فيهما على تحريم ما عدا نفس السجدة، فتكون الحرمة مختصة بها، وفي كشف
~~اللثام " أن ذلك محتمل الإنتصار والاصباح والفقيه والمقنع والهداية والغنية
~~وجمل الشيخ ومبسوطه ومصباحه ومختصره والوسيلة " انتهى. قلت: قد عرفت منشأ
~~الاحتمال من التعبير بلفظ العزائم ونحوه، لكن قد ظهر لك أن المراد خلافه
~~بقرينة الاجماعات المتقدمة. وأما ما ذكره في الروايات من الطعن في السند
~~فالظاهر خلافه كما هو واضح لمن لاحظ أسانيدها، مع أنه نقل عن الصدوق في علل
~~الشرائع أنه روى في الصحيح (2) عن زرارة قال: قلت " فهل يقرءان من القرآن
~~شيئا " إلى آخره، وبعد التسليم فهو منجبر بما سمعت، كما أن ما ذكروه
~~بالنسبة للمتن كذلك، مع أن الظاهر خلافه أيضا، وذلك لأنه لا بد من تقدير
~~مضاف، إذ لا يراد السجدة التي هي وضع الجبهة قطعا، وهو إما أن يكون لفظ
~~السورة أو الآية، ولعل الأول أولى، لاشتهار التعبير عن السور بنحو ذلك من
~~الألفاظ المشهورة كالبقرة وآل عمران والأنعام والرحمان، مع أنه الموافق
~~لفهم الأصحاب والاجماعات المتقدمة، ويشهد له أيضا ما في المعتبر، حيث قال:
~~" يجوز للحائض والجنب أن يقرءا ما شاءا من القرآن إلا سور العزائم الأربع،
~~وهي اقرأ والنجم وتنزيل السجدة وحم السجدة، روى ذلك البزنطي في جامعه عن
~~المثنى عن الحسن الصيقل (3) عن أبي
# PageV03P044
# عبد الله (عليه السلام)، وهو مذهب فقهائنا أجمع " انتهى. وما عن الفقه
~~الرضوي (1) إلا سور العزائم وعددها، فلا ينبغي الاشكال في الحكم المذكور من
~~هذه، نعم لولا الاجماع المتقدم على حرمة البعض لأمكن تخصيص ms00781 التحريم بقراءة
~~السورة خاصة لا البعض، لكون السورة اسما للمجموع، وبقراءة البعض لا يتحقق
~~الصدق، سيما إذا كان المقصود من أول الأمر البعض، والظاهر صدق قراءة البعض
~~على الكلمات، وأما الحروف فوجهان، سيما إذا كان المقصد من أول الأمر ذكر
~~بعض الحروف لاتمام الكلمة، ولعل التفصيل بذلك - فيقتصر في الحرمة على ما
~~إذا ذكر بعض الحروف بنية الاتمام ثم قطع، دون ما إذا كان قصده من أول الأمر
~~البعض من الكلمة الخاصة - لا يخلو من قرب، لعدم صدق اسم القراءة عرفا،
~~ويستفاد من تقييد المصنف حرمة البسملة بما إذا نواها منها عدم الحرمة إذا
~~نوى خلاف ذلك، أو لم ينو كسائر الألفاظ المشتركة بين العزائم وغيرها، وهو
~~كذلك، وبه يظهر الفرق بين المختص والمشترك، ولو قرأ لفظة زاعما أنها من
~~المشترك ثم في أثنائها علم أنها من المختص فهل له إتمامها لأن الباقي يكون
~~حينئذ من البعض الذي ذكرنا جوازه أو لا؟ وجهان، أقواهما الثاني.
# (و) من جملة أحكامه أنه يحرم عليه المس بما يتحقق فيه صدق اسم (مس كتابة
~~القرآن) بلا خلاف أجده فيه، سوى ما نقل عن ابن الجنيد من الحكم بالكراهة،
~~مع احتمال إرادته منها الحرمة، ولذا أو لعدم الاعتناء بخلافه نقل الاجماع
~~عليه جماعة منهم الشيخ في خلافه، والسيد ابن زهرة في الغنية، والمصنف في
~~المعتبر، والعلامة في المنتهى والتذكرة، والشهيد في الروض، بل في المعتبر
~~والمنتهى نسبته إلى علماء الاسلام، ومع استثناء داوود في التذكرة، وما في
~~المدارك من نسبة الكراهة إلى الشيخ في المبسوط لعله سهو، إذ الموجود فيما
~~حضرني من نسخته الحكم بالحرمة، وكذا ما نقله المقداد عن القاضي، إذ المنقول
~~لنا من عبارة المهذب صريح في الحرمة، اللهم إلا أن يكون
# PageV03P045
# في غيره، لكنه لم ينقل عنه أحد غيره ذلك، ويدل عليه مضافا إلى ما سمعت
~~جميع ما تقدم في حرمة المس مع الحدث الأصغر من الكتاب والسنة، فلاحظ وتأمل،
~~لتعرف ذلك وتعرف كثيرا من الأبحاث السابقة مما يتعلق بالمس وبكتابة القرآن ms00782
~~وغيرهما، وكذا ما تقدم بالنسبة إلى وجوب منع الصبي ونحوه عن المس مع
~~الجنابة، فإن فيه قولين أيضا كما هناك، والدليل الدليل، والترجيح الترجيح،
~~فتأمل جيدا.
# (أو شئ عليه اسم الله سبحانه) كما في المبسوط والغنية والمراسم والوسيلة
~~والمهذب والسرائر والجامع والمعتبر والمنتهى والإرشاد والقواعد والتذكرة
~~والتحرير والذكرى والدروس وغيرها، بل لا أجد فيه خلافا سوى ما يظهر من بعض
~~متأخري المتأخرين ممن لا يقدح خلافه في تحصيل الاجماع، ولذا حكاه عليه في
~~الغنية، ونسبه في المنتهي وغيره إلى الأصحاب مشعرا بدعواه أيضا، وعن نهاية
~~الإحكام نفي الخلاف فيه، ويدل عليه مضافا إلى ذلك موثقة عمار بن موسى (1)
~~عن الصادق (عليه السلام) قال: " لا يمس الجنب درهما ولا دينارا عليه اسم
~~الله " ويؤيده مع ذلك أنه المناسب للتعظيم، وما يقال -: من الطعن في
~~الرواية ومعارضتها بما رواه المحقق نقلا عن كتاب الحسن بن محبوب عن أبي
~~الربيع (2) عن الصادق (عليه السلام) " في الجنب يمس الدراهم وفيها اسم الله
~~واسم رسوله صلى الله عليه وآله قال: لا بأس به، ربما فعلت ذلك " وبموثقة
~~إسحاق بن عمار عن أبي إبراهيم (عليه السلام) (3) قال: سألته " عن الجنب
~~والطامث يمسان بأيديهما الدراهم البيض، قال: لا بأس " وبما في المعتبر نقلا
~~من جامع البزنطي عن محمد بن مسلم (4) عن الباقر (عليه السلام) قال: سألته "
~~هل يمس الرجل الدرهم الأبيض وهو جنب؟ فقال: والله إني لأوتي بالدرهم وآخذه
~~وإني جنب،
# PageV03P046
# وما سمعت أحدا يكره من ذلك شيئا إلا أن عبد الله بن محمد كان يعيبهم عيبا
~~شديدا، يقول: جعلوا سورة من القرآن في الدرهم، فيعطى الزانية وفي الخمر
~~ويوضع على لحم الخنزير " ومن أنه لا دليل على وجوب التعظيم فلذا كان الحكم
~~بالكراهة متجها عند بعض المتأخرين - مما لا ينبغي أن يصغى إليه، أما الطعن
~~فهو على تقدير تسليمه منجبر بما عرفت من الاجماع المنقول الذي يشهد له
~~التتبع لفتاوى الأصحاب، وبه يتضح عدم مقاومة الرواية الأولى لها، على أنها
~~غير صريحة في الدلالة على مس ms00783 الاسم، وكونه فيها أعم من ذلك، مع عدم الجابر
~~لدلالتها، وأما ما سمعته من المنقول عن جامع البزنطي فهو مع ابتنائه على
~~معروفية نقش الدرهم الأبيض بلفظ الجلالة لا صراحة فيه في المطلوب، إذ أخذه
~~أعم من ذلك، وأما ما في ذيله فهو - مع دلالته على جواز مس كتابة القرآن
~~المنقوشة على الدرهم، وقد عرفت في السابق ما يدل على فساده - محتمل لكونه
~~من غير الإمام (عليه السلام) ولأمور أخر، بل ينبغي القطع بذلك عند التأمل،
~~وأما ما ذكره من عدم وجوب التعظيم فهو مسلم إن أريد به زيادة التعظيم، وكذا
~~يمكن تسليمه في التعظيم الذي لا يكون تركه تحقيرا، وأما التعظيم الذي يكون
~~تركه تحقيرا فلا ينبغي الاشكال في وجوبه، بل لعله من ضروريات المذهب بل
~~الدين، ولعل ما نحن فيه فمن هذا القبيل، وإن كان ليس لأهل العرف نصيب في
~~معرفة التحقير بالنسبة للجنابة ونحوها، إلا أنهم يحكمون بذلك من جهة مؤانسة
~~الشرع، كمنعه من دخول المساجد ومس كتابة القرآن ونحوهما، على أنه يمكن دعوى
~~وجوب التعظيم الذي لا يكون تركه تحقيرا من قوله تعالى (1): " ومن يعظم
~~شعائر الله فإنها من تقوى القلوب " نعم أقصى ما يسلم من عدم وجوبه إنما هو
~~زيادة التعظيم كوضع القرآن مثلا في أعلى الأماكن وأرفعها ونحو ذلك، لأصالة
~~البراءة وقضاء السيرة به، مع عدم تناهي أفراد زيادة التعظيم فتأمل،
# PageV03P047
# وهل يختص الحكم بلفظ (الله) خاصة كما في الموجز الحاوي، ومحتمل بل ظاهر
~~عبارة المصنف وكل من عبر بتعبيره، سيما إذا قلنا أن المتبادر الإضافة
~~البيانية وكذلك الرواية، أو يجري الحكم في كل اسم من أسمائه، كما لعله
~~الظاهر من الغنية والوسيلة والجامع، لقوله في الأول أو اسم من أسماء الله
~~تعالى. وفي الثاني كل كتابة معظمة من أسماء الله، والثالث كل كتابة فيها من
~~أسماء الله، ومحتمل عبارة المصنف ونحوها على جعل الإضافة لامية، أو يختص
~~الحكم بلفظ الجلالة وما يجري مجراه بالاختصاص به تعالى كالرحمان؟ وجوه،
~~ولعل التعظيم وإجماع الغنية والاحتياط ms00784 تؤيد الأوسط.
# والأولى حينئذ إلحاق سائر الأعلام في سائر اللغات، كما قيل إن الأولى
~~تعميم المنع لما جعل جزء اسم كما في عبد الله للاحتياط، وقصد الواضع اسمه
~~تعالى عند الوضع، واحتمال عموم النص والفتوى، وخصوصا مع بيانية الإضافة، مع
~~احتمال العدم، بل لعله الأقوى للأصل والخروج عن اسمه بالجزئية.
# ثم إن ظاهر عبارة المصنف وما ماثلها بل الرواية أيضا يعطي تحريم مس الشئ
~~الذي عليه الاسم وإن لم يمس نفس النقش، لكن ينبغي القطع بعدم إرادته، إذ لا
~~يحرم مس اللوح العظيم مثلا إذا كان مكتوبا في أحد نواحيه لفظ الجلالة، كما
~~يشعر به بل يدل عليه إطلاق جواز مس أوراق القرآن من دون مس الكتابة، ولذا
~~صرح جماعة بأن المراد بما عليه في النص والفتوى نفس النقش، وظاهر المصنف
~~وغيره وصريح بعض الأصحاب اختصاص الحكم باسم الله دون أسماء الأنبياء
~~والأئمة (عليهم السلام) للأصل السالم عن المعارض، ولعل الأولى الالحاق، كما
~~في المبسوط والغنية والوسيلة والمهذب والسرائر والجامع والإرشاد والذكرى
~~والدروس واللمعة وجامع المقاصد والروضة، مع التقييد في الأخير بمقصودية
~~الكاتب، وحكاه في كشف اللثام عن المقنع وجمل الشيخ ومصباحه ومختصره
~~والاصباح وأحكام الراوندي والتبصرة، ونسبه في جامع المقاصد PageV03P048
# إلى الأكثر وكبراء الأصحاب، وفي الغنية الاجماع عليه، وهو الحجة، مضافا
~~إلى ما سمعته من دعوى تعارف نقش اسم الرسول (صلى الله عليه وآله) على
~~الدرهم، فيدل عليه حينئذ الموثقة، ويتم بعد القول بالفصل، وإن كان في ذلك
~~ما فيه، ضرورة عدم اقتضاء تعارف نقشه حرمة مسه بعد اقتصار الموثق على لفظ
~~الجلالة، وإلى أنه المناسب للتعظيم، لكن الأولى قصر الحكم بما قيده به في
~~الروضة، فلا يجري الحكم بالنسبة للأسماء المتعارفة الآن عند الناس وإن كان
~~المقصود التشرف بها، مع احتمال التعميم كما يقتضيه إطلاق الباقين وجعله
~~كاسم الله.
# ( و) يحرم على الجنب أيضا (الجلوس في المساجد) كما في السرائر والقواعد،
~~ولعل مراد هم بالجلوس اللبث والمكث فيها، فيكون عين ما في الخلاف والمنتهى
~~والإرشاد والذكرى والدروس، بل ms00785 عن سائر كتبه وجامع المقاصد، بل عن سائر
~~تعليقاته، وفي المنتهى أنه لا نعرف فيه خلافا إلا من سلار، وفي غيره أنه
~~أطبق عليه الأصحاب عدا سلار، ولعل ذلك يكون قرينة على كون المراد باللبث
~~والمكث مطلق الدخول عدا الاجتياز حتى يكون موافقا لما في الفقيه والمقنع
~~والهداية ولما في المبسوط والغنية والوسيلة والجامع والمعتبر والنافع،
~~لقولهم فيها: أنه يحرم دخول المساجد إلا اجتيازا، وإن أبيت تنزيل الكلمة
~~على ذلك كان الأقوى الأخير، فيحرم الدخول مطلقا إلا ما استثني للاجماع في
~~الغنية، بل لعله ظاهر الخلاف أيضا، وقوله تعالى (1): (ولا تقربوا الصلاة
~~وأنتم سكارى حتى تعلموا ما تقولون ولا جنبا إلا عابري سبيل) لظهور أن
~~المراد بالنسبة للجنب مواضع الصلاة بقرينة قوله تعالى: (إلا عابري سبيل).
# وما يقال: من احتمال أن يراد بعبور السبيل السفر فيكون المعنى لا تقربوا
~~الصلاة حال كونكم جنبا إلا في السفر، فإن لكم ذلك مع التيمم ففي غاية
~~الضعف، لمخالفة الظاهر
# PageV03P049
# من الآية، خصوصا والتيمم سيأتي ذكره بقوله تعالى (1) بعد هذه الآية: (وإن
~~كنتم مرضى أو على سفر) إلى آخره. على أن ذلك غير خاص بالسفر أيضا، بل الحضر
~~كذلك مع عدم التمكن من الاستعمال، ومع ذلك كله مخالف لما جاء عن أهل بيت
~~العصمة (عليهم السلام) في تفسيرها، ففي مجمع البيان أن المروي (2) عن أبي
~~جعفر (عليه السلام) (أن المراد لا تقربوا مواضع الصلاة) ويقرب منه المرسل
~~(3) عن علي بن إبراهيم في تفسيره. لا يقال: إنه لا يحرم على السكران القرب
~~إلى المساجد من حيث كونها مساجد، لأنا نقول قد يكون المراد من الصلاة نفسها
~~بالنسبة إلى السكران وإلى الجنب مواضعها على طريق الاستخدام أو غيره، على
~~أن ذلك اجتهاد في مقابلة النص ومما يدل على أصل الدعوى وعلى المراد في
~~الآية قول الباقر (عليه السلام) في صحيح زرارة وابن مسلم (4) قالا: قلنا له
~~(عليه السلام): " الحائض والجنب يدخلان المسجد أم لا؟ قال: الحائض والجنب
~~لا يدخلان المسجد إلا مجتازين، إن الله تبارك وتعالى ms00786 يقول: ولا جنبا إلا
~~عابري سبيل حتى تغتسلوا " وللمروي (5) عن النبي (صلى الله عليه وآله) في
~~عدة من الأخبار " إن الله كره لي ست خصال، وكرهتهن للأوصياء من ولدي
~~وأتباعهم من بعدي، - وعد منها - إتيان المساجد جنبا " فإن الظاهر أن المراد
~~بالكراهة الحرمة بقرينة غيره من الأخبار، ويمكن الاستدلال عليه بما ورد (6)
~~في عدة من الروايات " عن الجنب يجلس في المساجد، قال: لا، ولكن يمر فيها "
~~فإن الاستدراك ظاهر في حرمة ما عدا المستدرك، والحاصل أن الظاهر من
# PageV03P050
# ملاحظة الأدلة حرمة الدخول مطلقا إلا للاجتياز وغيره مما دل عليه الدليل،
~~فيحرم حينئذ الدخول لا بعنوان الاجتياز ولا المكث، واحتمال القول أن المحرم
~~إنما هو المكث واللبث، فيحل غيره قد عرفت فساده، وأن الظاهر من الأدلة أن
~~المحلل الاجتياز خاصة والأخذ منها كما ستعرف، وكيف كان فما في المراسم من
~~أنه يندب للجنب أن لا يقرب المساجد إلا عابري سبيل ضعيف جدا مخالف للكتاب
~~والسنة والاجماع المنقول، بل قد يدعى تحصيله، لعدم قدح خلافه في ذلك، ولعل
~~مستنده خبر محمد بن القاسم (1) قال: سألت أبا الحسن (عليه السلام) " عن
~~الجنب ينام في المسجد، فقال: يتوضأ ولا بأس أن ينام في المسجد ويمر فيه "
~~وهو مع موافقته للتقية ومخالفته للكتاب قاصر عن مقاومة غيره من الأدلة من
~~وجوه عديدة، على أنه لا دلالة فيه، نعم قد يظهر من الصدوق العمل به، قال
~~بعد أن ذكر أن الجنب والحائض لا يجوز أن يدخلا المسجد إلا مجتازين: " ولا
~~بأس أن يختضب الجنب، ويجنب وهو مختضب - إلى أن قال -: وينام في المسجد ويمر
~~فيه، ويجنب أول الليلة وينام إلى آخره "، انتهى. وهو مع عدم انطباقه على
~~تمام مدلول الرواية لعدم ذكر الوضوء ضعيف، كسابقه لما سمعت، مع احتمال
~~تأويل عبارته بما يرجع إلى الأصحاب وإن بعد.
# وإذ قد عرفت أن المحلل الاجتياز خاصة فلا ريب في الرجوع إلى تحقيق معناه
~~إلى العرف كما هو الشأن في غيره من الألفاظ، قيل وهل يدخل فيه التردد في ms00787
~~جوانبها والمشي من غير مكث ولا جلوس؟ ربما ظهر من بعضهم ذلك، قلت:
# لا ينبغي الاشكال في عدم صدق اسم الاجتياز عليه، ولعل القائل بجوازه
~~منشأه أن المحرم اللبث والمكث لا غير الاجتياز، وهذا ليس لبثا، وفيه ما
~~عرفت سابقا من ظهور الأدلة في حرمة ما عدا الاجتياز، على أنا نمنع عدم صدق
~~اسم اللبث والمكث
# PageV03P051
# عليه، إذ لا يراد منه السكون وعدم الحركة كما هو واضح، وما يقال: من
~~التمسك على جوازه بخبر جميل (1) عن الصادق (عليه السلام) قال: " للجنب أن
~~يمشي في المساجد كلها، ولا يجلس فيها إلا المسجد الحرام ومسجد الرسول (صلى
~~الله عليه وآله) " ضعيف، لما فيه من الطعن في السند أولا، وعدم صلاحيته
~~لمعارضة ما سمعت من الأدلة ثانيا، فلا بأس بحمل المشي فيها على المشي
~~الاجتيازي، على أنه من قبيل المطلق.
# وهل يشترط في الاجتياز الدخول من باب والخروج من أخرى، فلا يشمل الدخول
~~والخروج من باب واحدة أو لا يشترط؟ وجهان، أقواهما الأول، ولا أقل من الشك،
~~وقد عرفت عموم الأدلة لمنع ما عدا الاجتياز، فيدخل المشكوك تحت العموم،
~~فتأمل. وليعلم أنه نقل عن جماعة إلحاق الضرائح المقدسة والمشاهد المشرفة
~~بالمساجد، ونقله الشهيد في الذكرى عن المفيد في العزية، وابن الجنيد
~~واستحسنه، وربما نقله بعضهم عن الشهيد الثاني، ومال إليه بعض المتأخرين من
~~أصحابنا، ولا يخلو من قوة، لتحقق معنى المسجدية فيها وزيادة، وللتعظيم،
~~ولما يظهر من عدة روايات (2) من النهي عن دخول الجنب بيوتهم في حال الحياة،
~~وحرمتهم أمواتا كحرمتهم أحياء، بل قد يظهر من ملاحظتها المنع من الدخول
~~فضلا عن المكث، واحتمال حملها على الكراهة مناف للأمر في بعضها بالقيام
~~والاغتسال، وللنهي في آخر، بل في المنقول عن الكشي (3) عن بكير قال: " لقيت
~~أبا بصير المرادي فقال أين تريد قلت: أريد مولاك، قال أنا أتبعك، فمضى
~~فدخلنا عليه (عليه السلام) وأحد النظر إليه، وقال:
# هكذا تدخل بيوت الأنبياء وأنت جنب، فقال: أعوذ بالله من غضب الله وغضبك،
~~وقال أستغفر الله ولا ms00788 أعود " ما هو كالصريح في الحرمة، واشتمال بعضها على
~~لفظ
# PageV03P052
# (لا ينبغي) ليس صريحا في الكراهة، على أنه قد يكون قال له الإمام (عليه
~~السلام) لا ينبغي لأن دخوله كان لتعلم العلم ونحوه من غير مكث.
# لكن هل يلحق بالجنب الحائض والنفساء؟ إشكال. ولعل التعظيم واشتمالها على
~~ما في المسجد يؤيد الأول، سيما مع اشتراك الحائض مع الجنب في كثير من
~~الأحكام، ويحتمل العدم لحرمة القياس، بل لعله مع الفارق، بل قيل إن الظاهر
~~أن الحائض والنفساء ربما كن يدخلن بيوتهم للسؤال عن المشكلات التي ترد
~~عليهن، والله أعلم.
# وهل يقتصر في الحكم حينئذ على نفس الروضة المقدسة أو يلحق بها الرواق
~~ونحوه؟
# وجهان، أقواهما الأول.
# (و) يحرم على الجنب أيضا (وضع شئ فيها) أي المساجد كما في الفقيه
~~والمبسوط والجمل والعقود والغنية والوسيلة والمهذب والسرائر والجامع
~~والمعتبر والنافع والمنتهى والإرشاد والقواعد والمختلف والذكرى والدروس
~~واللمعة والروضة وغيرها من كتب المتأخرين، بل عليه الاجماع في الغنية كما
~~عن جماعة الاجماع عليه مما عدا سلار، بل في المنتهى أنه مذهب علماء الاسلام
~~عدا سلار، وظاهر الجميع كون الوضع محرما لنفسه، بل صرح بعضهم أنه يحرم عليه
~~حتى لو طرح فيه من خارج المسجد، ولعل المستند في ذلك مضافا إلى ما تقدم ما
~~عن العلل من صحيح زرارة ومحمد بن مسلم (1) من قوله (عليه السلام) " في
~~الجنب والحائض: يأخذان من المسجد ولا يضعان فيه شيئا، قال زرارة: قلت: فما
~~بالهما يأخذان منه ولا يضعان فيه، قال لأنهما لا يقدران على أخذ ما فيه إلا
~~منه، ويقدران على وضع ما بيديهما في غيره " وصحيح عبد الله بن سنان (2)
~~قال: سألت أبا عبد الله (عليه السلام) " عن الجنب والحائض يتناولان من
~~المسجد المتاع يكون فيه، قال: نعم، ولكن لا يضعان في المسجد شيئا " فما في
~~المراسم من أنه
# PageV03P053
# يندب أن لا يضع ضعيف، وظاهر الصحيحين جواز الأخذ منها كما هو ظاهر
~~الأصحاب بلا خلاف أعرفه فيه، بل في المنتهى أنه مذهب علماء الاسلام، وفي ms00789
~~غيره أنه المجمع عليه، بل ظاهر إطلاق النص والفتوى أنه يجوز له ذلك وإن
~~استلزم لبثا طويلا، وما عساه يظهر - من بعضهم أن المراد بجواز الأخذ من حيث
~~كونه أخذا في مقابلة الوضع، وإلا فلا يحل لأجله ما كان محرما سابقا كاللبث
~~فيما عدا المسجدين والجواز فيهما، بل هما باقيان على حرمتهما وإن حل الأخذ
~~- مخالف لظاهر النص والفتوى، فتأمل.
# والذي يقوى في ذهن القاصر أن حرمة الوضع ليست لكونه وضعا، بل المراد حرمة
~~الدخول للوضع كما يشعر به ذكره في مقابلة جواز الأخذ منها، إذ من المعلوم
~~أن المراد الدخول إليه للأخذ منه، ويشعر به أيضا التعليل المتقدم في
~~الرواية، وربما يشير إليه استدلال المصنف في المعتبر، ونحوه العلامة في بعض
~~كتبه على حرمة الوضع بقوله تعالى (ولا جنبا إلا عابري سبيل) وليس له وجه
~~يحمل عليه سوى أن يكون المراد منه أن المفهوم من الآية أنه لا يجوز الدخول
~~للمساجد لغرض من الأغراض إلا لغرض الاجتياز، فيبقى حرمة الدخول للوضع
~~مشمولا للآية، ومن هنا قال ابن فهد في المقتصر: " أنه لو وضع فيه شيئا من
~~خارج المسجد حل له قطعا، وقال قبل ذلك: أن المراد بالوضع الوضع المستلزم
~~للدخول واللبث لا أن الرخصة في الاجتياز خاصة، فلا يباح الدخول لغير غرض
~~الاجتياز " انتهى. وهو عين ما ذكرنا، وما أورد عليه بعض المتأخرين من أنه
~~قول بعدم حرمة الوضع، لكون اللبث محرما في نفسه وضع أو لم يضع ففيه أن ذلك
~~لا يصح للايراد به عليه، بل هو بيان لكلامه، فإن مراده من حرمة الوضع حرمة
~~الدخول للوضع، وإلا فلو لم يدخل أو دخل بعنوان الاجتياز أو الأخذ فلا يحرم
~~عليه الوضع، وهو متجه مؤيد بالأصول السالمة عن المعارض سوى ما عرفت، وهو لا
~~ظهور فيه، وبكثير من الوجوه الاعتبارية، نعم الانصاف أن عبارات كثير من
~~الأصحاب تأبى PageV03P054
# التنزيل على هذا، فتأمل، وطريق الاحتياط غير خفي.
# (و) يحرم على الجنب أيضا (الجواز في المسجد الحرام ومسجد النبي (صلى الله ms00790
~~عليه وآله) خاصة) كما هو خيرة الغنية والوسيلة والمهذب والسرائر والجامع
~~والمعتبر والمنتهى والقواعد والإرشاد والتذكرة والذكرى وغيرها، بل لا أجد
~~فيه خلافا صريحا بل عليه الاجماع في الغنية والمدارك، ونسبه في التذكرة إلى
~~علمائنا، ولعل ذلك يكون قرينة على عدم ظهور الخلاف من المفيد وسلار والشيخ
~~في الجمل، كما عن الاقتصاد والمصباح ومختصره والكيدري وإن أطلقوا جواز
~~الاجتياز في المساجد، فيكون مرادهم في غير المسجدين، وما نقله في كشف
~~اللثام عن ظاهر المبسوط بالكراهة لم نتحققه، بل لعل الظاهر منه القول
~~بالحرمة فيه، قال: " والمكروهات الأكل والشرب - إلى أن قال -:
# والمسجد الحرام ومسجد النبي (صلى الله عليه وآله) لا يدخلهما على حال،
~~فإن كان في واحد منهما فأصابه احتلام خرج منهما بعد أن تيمم من موضعه،
~~ويكره مس المصحف " فإن مقتضى عدم عطفه له على المكروهات بل ذكر النهي عنه
~~بالخصوص الحرمة كما هو واضح.
# وكيف كان فيدل عليه مضافا إلى ذلك المعتبرة المستفيضة المشتملة على
~~الرخصة في الاجتياز فيما عدا المسجدين المعتضدة باطلاق النهي عن المرور في
~~غيرها، وبذلك كله يقيد إطلاق الآية وغيرها الدالة على جواز الاجتياز في
~~سائر المساجد، ثم إن ظاهر بعض الأدلة المتقدمة وغيرها كقول الباقر (عليه
~~السلام) (1) في خبر أبي حمزة الثمالي في حديث: " إن الله أوحى إلى نبيه أن
~~طهر مسجدك - إلى أن قال -: ولا يمر فيه جنب " وقول الصادق (عليه السلام) في
~~الحسن: " للجنب أن يمشي في المساجد كلها ولا يجلس فيها إلا المسجد الحرام
~~ومسجد الرسول (صلى الله عليه وآله) " عدم جواز مطلق الدخول للمسجدين سواء
~~كان للاجتياز أو لأخذ المتاع، ومن هنا قال في الغنية:
# PageV03P055
# أنه ليس له دخولهما على حال إلى أن قال: كل ذلك بدليل الاجماع، فما يقال
~~-: إن إطلاق الأصحاب بجواز الأخذ من المساجد شامل للمسجدين، وتنصيصهم على
~~حرمة الاجتياز لا يقضي بحرمته - ضعيف، لظهور أن تنصيص الأصحاب على ذلك أنما
~~هو لمكان كون الاجتياز مما لا إشكال في حليته بالنسبة سائر المساجد، والأخذ
~~وإن كان ms00791 كذلك لكنه ليس بتلك المكانة من الوضوح، فأرادوا التنصيص على حرمة
~~واضح الحلية بالنسبة إلى غيرهما، ليستفاد غيره بالأولى، سيما بعد اشتمال
~~الروايات عليه، وأيضا قد عرفت أن ابن زهرة قال: لا يجوز دخولهما على حال
~~كابن إدريس في السرائر وكذا ابن فهد في موجزه، وأصرح منه عبارة ابن البراج
~~في المهذب، فإنها كالصريحة في عدم جواز الدخول الأخذ، ونحوها عبارة المصنف
~~في المعتبر، وما عساه يقال -:
# إن ما دل على جواز الأخذ شامل باطلاقه المسجدين، كما أن النهي عن المرور
~~في المسجدين والمشي ونحوهما أيضا شامل للدخول للأخذ وغيره، فيكون التعارض
~~بينهما تعارض العموم من وجه، مع ترجيح الأول بأصالة براءة الذمة ونحوها -
~~مدفوع بأنه لو سلم ذلك لكان الترجيح للثانية، لصراحتها وكثرتها، مع
~~اعتضادها باجماع الغنية ومناسبة التعظيم، بل قد يشعر حرمة الاجتياز فيهما
~~بحرمة غيره بطريق أولى، على أنه ما دل على الأخذ إنما سيق لبيان مطلق جواز
~~الأخذ، من سائر المساجد، كما لا يخفى على من لاحظها.
# (ولو أجنب فيهما) كما في الجامع والقواعد (لم يقطعهما إلا بالتيمم) وظاهر
~~الثلاثة عدم الفرق بين أن تكون الجنابة فيه بالاحتلام أو غيره، بل قد يظهر
~~من الإرشاد والدروس والبيان وعن موضع من التذكرة تعميم الحكم للمجنب خارج
~~المسجد إذا دخل إليه عمدا أو سهوا، كما هو نص الشهيد في الذكرى، لكن ظاهر
~~الهداية والفقيه والمبسوط والسرائر والمعتبر والنافع والمنتهى والتحرير
~~الاقتصار على الاحتلام خاصة، PageV03P056
# واختاره بعض المتأخرين من أصحابنا، وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في وجوب
~~التيمم بالنسبة للمحتلم في المسجد. لما تسمعه من الصحيح المعتضد بالعمل، بل
~~في ظاهر المعتبر والمنتهى الاجماع عليه، خلافا لابن حمزة من القول
~~بالاستحباب. وهو مع خلوه عن المستند عدا الأصل الذي لا يصلح لمعارضة ما
~~ذكرنا ضعيف، ومن هنا نسبه في المعتبر والمنتهى إلى علمائنا من غير إشارة
~~إلى خلاف.
# نعم وقع ما سمعت من الاختلاف في عبارات الأصحاب، فمنها في الجنب في
~~المسجد احتلاما أو غيره، ومنها مطلق الجنب ولو ms00792 في خارج المسجد، ومنها خصوص
~~الاحتلام، ولعل مستند (الأول) - بعد الفاء الفارق بين الاحتلام في المسجد
~~والجنابة فيه - صحيح أبي حمزة (1) على ما رواه المحقق في المعتبر قال: قال
~~أبو جعفر (عليه السلام):
# " إذا كان الرجل نائما في المسجد الحرام أو مسجد الرسول (صلى الله عليه
~~وآله) فاحتلم أو أصابته جنابة فليتيمم، ولا يمر في المسجد إلا متيمما "
~~والمعروف من روايته في كتب الأخبار وغيرها (فأصابته جنابة) فيخرج حينئذ عن
~~الاستدلال به لذلك، على أنه أيضا لا يشمل جميع صور الدعوى بناء على ما هو
~~الظاهر منه من عطفه على قوله (فاحتلم) إذ لا يشمل حينئذ الجنابة في حال
~~اليقظة، إلا أن روايته بأو أوفق بصحة المعنى من الفاء، فتأمل. ولعل مستند
~~(الثاني) - بعد عدم تعقل الفرق بين الأفراد كلها أي الاحتلام وغيره في
~~المسجد أو خارجه، بل قد يكون الضمير في قوله: (ولا يمر) راجعا إلى الجنب
~~المستفاد من قوله (عليه السلام): (فأصابته جنابة) لا إلى المحتلم - إن
~~التيمم للخروج على وفق القاعدة، فلا فرق حينئذ، وذلك لمكان الاجماع على
~~الظاهر، والأخبار على حرمة المرور والمشي للجنب في المسجدين، وقد علم من
~~خارج عموم بدلية التراب عن الماء، فيجب عليه حينئذ التيمم بدلا عنه للخروج،
~~كما إذا اضطر إلى دخولهما .
# PageV03P057
# ولعل مستند (الثالث) الجمود على ظاهر النص، بناء على المعروف من روايته،
~~وما يقال: من عدم تعقل الفرق فيه أنه لو سلم فعدمه بالنسبة إلينا لا يدل
~~على نفيه في الواقع، ودعوى الوصول إلى حد القطع ممنوعة كل المنع، وكذا ما
~~قيل من الموافقة للقاعدة المتقدمة، إذ نمنع كون مقتضاها ذلك، لمكان تعارض
~~حرمة اللبث مع حرمة المرور، وترجيح الثانية على الأولى ترجيح من غير مرجح،
~~سيما مع زيادة زمان اللبث على زمن الخروج، بل الظاهر إبقاء الحرمتين في
~~الداخل عمدا، فيكون كالداخل في الدار المغصوبة، نعم إذا أمكن التيمم من غير
~~لبث اتجه القول بوجوبه، لما تقدم.
# ومما يرشد إلى عدم كونه موافقا للقاعدة أيضا أنه لو كان ms00793 كذلك لوجب القول
~~بوجوب التيمم على الجنب في سائر المساجد، بناء على أن الخروج منه أو الدخول
~~ثم الخروج من باب واحد لا يدخل تحت مسمى الاجتياز، فيكون قطعه حينئذ محرما
~~على الجنب، فيجب التيمم حينئذ له، فلو دخل فيه مثلا جنب عمدا أو سهوا ثم
~~أراد الخروج منه كان الواجب عليه حينئذ التيمم مع أن المصرح به في كلام
~~بعضهم بل هو قضية كلام الجميع بل كاد يكون مقطوعا به عدم الوجوب، بل عدم
~~المشروعية عدا الشهيد (رحمه الله) فإنه ذكر استحباب التيمم للمحتلم في غير
~~المسجدين للخروج معللا ذلك بكونه أقرب حينئذ إلى الطاهر، وأنكر عليه بعض من
~~تأخر عنه مشروعيته فضلا عن استحبابه، وهو كذلك، اللهم إلا أن يقال: إن عدم
~~ذكرهم لايجاب التيمم لعله من جهة البناء منهم على أن المحرم في سائر
~~المساجد اللبث والمكث، لا أن المحلل الاجتياز خاصة، فيكون الخروج ليس
~~بمحرم، فلا يجب التيمم له، نعم لو احتاج الجنب إلى المكث في المسجد وجب
~~عليه التيمم من غير إشكال، فيكون المكث في سائر المساجد كالاجتياز بالنسبة
~~للمسجدين، لكن قد عرفت فيما تقدم أن الذي تقتضيه الأدلة من الآية وغيرها
~~حرمة ما عدا الاجتياز، فيتعين عدم ذكرهم الايجاب للوجه الأول، وهو عدم
~~الوجوب. PageV03P058
# ومما يرشد أيضا إلى عدم كون التيمم موافقا للقاعدة إطلاق النص والفتوى
~~بوجوبه من غير تقييد بما إذا لم يتمكن من الاغتسال، مع أنه لا إشكال في
~~اشتراط التيمم الذي هو على وفق القاعدة بعدم التمكن من الطهارة المائية، بل
~~صرح بعضهم هنا بوجوب التيمم سواء تمكن من الاغتسال أو لا بزمان مساو للتيمم
~~أو أقصر أو لا، كما أنه صرح بعضهم أن هذا الموضع أي الخروج من المسجدين مما
~~يختص به وجوب التيمم عن الاغتسال، نعم ربما ظهر من الشهيد (رحمه الله) فقط
~~القول بوجوب الاغتسال بشرط مساواة زمانه لزمن التيمم أو أقصر، وربما تبعه
~~عليه بعض من تأخر عنه معللا ذلك بأن فيه جمعا بين ما دل على ms00794 وجوب التيمم
~~هنا وبين ما دل على اشتراطه بعدم الماء، مع أن إطلاق الحكم بوجوب التيمم في
~~الرواية مبني على الغالب من عدم التمكن من الاغتسال بدون تلويث للمسجد في
~~النجاسة، سيما مع كون مورد الخبر المحتلم، أو على الغالب من زيادة زمان
~~الغسل على زمن التيمم، وربما يؤيده معروفية كون التيمم طهارة اضطرارية لا
~~ترتكب إلا مع فقد الماء حتى صار ذلك أصلا بالنسبة للتيمم، فيكون الاطلاق
~~حينئذ منزلا على القيد المعلوم، وأيضا لا يتصور مانع من جواز الغسل سوى
~~استلزامه للمكث المحرم، وهو إذا جاز للتيمم مع عدم إذهابه لحدث الجنابة
~~فليجز بالنسبة للغسل بطريق أولى، بل هو الموافق لقوله (عليه السلام): (ولا
~~يمر فيه جنب).
# وفيه - بعد تسليم عموم الأدلة الدالة على اشتراط كل تيمم بعدم الماء -
~~أنه ينبغي القول حينئذ بوجوب الغسل طال زمانه على زمن التيمم أو قصر،
~~والاعتذار عن ذلك بعدم وجود القائل به ضعيف، إذ كما أنه لم يقل أحد قبل هذا
~~القائل بوجوب الاغتسال مع طوله على زمان التيمم كذلك لم يقل أحد به مع
~~قصره، لاطلاق الأصحاب وجوب التيمم، وتنزيله كالرواية على الغالب يقضي بوجوب
~~الاغتسال وإن طال، بل المتجه PageV03P059
# حينئذ وجوبه وإن توقف على مقدمات بعيدة، كاستيجار شخص مثلا للاتيان
~~بالماء من خارج المسجد وإتيان الماء لإزالة النجاسة حيث يكون محتاجا لذلك
~~على قياس غيره من التيممات، وفورية الخروج لا ينافي الاشتغال بمقدمات ما
~~توقف الخروج عليه، كما لو فرض احتياج، التيمم إلى مقدمات من إتيان التراب
~~ونحوه وإن بلغ في زيادة المكث على زمن الخروج، والظاهر أنه لا يقول بذلك
~~أحد، بل كان الاحتياج إلى التيمم حينئذ من النادر الذي لا ينبغي أن يؤمر به
~~على الاطلاق، وأيضا إيجاب التيمم مع طول زمان الغسل قاض بتحكيم الرواية على
~~ما دل اشتراط التيمم بفقدان الماء، وحيث تحكم فلتحكم باطلاقها الشامل لطول
~~الزمان وقصره، لكونها من قبيل الخاص بالنسبة إلى ذلك العام، وإلا فتحكيمها
~~بالنسبة إلى بعض مدلولاتها من دون دلالة ms00795 دليل على ذلك لا وجه له، على أنه
~~بعد التسليم المتقدم يكون التعارض بينها وبين غيرها من العمومات تعارض
~~العموم من وجه، ولا ريب في الترجيح لها، لمكان اعتضادها بفتوى الأصحاب
~~وأقلية أفرادها، بل قد يدعى أن الفهم العرفي قاض بتحكيمها على العمومات
~~كالخاص بالنسبة للعام، كما يظهر لك من ملاحظة قولنا مثلا يجب التيمم عند
~~فقد الماء وقولنا المحتلم في المسجد يتيمم ويخرج، فإنه لا ريب في أن الفهم
~~العرفي يحكم الثاني على الأول، فيكون المعنى إلا الجنب في المسجد، سيما
~~واشتراط فقدان الماء في التيمم صار من قبيل الأصول والقواعد التي يكفي في
~~الخروج عنها رائحة الدليل، كما في التيمم للنوم ونحوه، وأيضا فإن أقصى ما
~~يسلم من الاشتراط المذكور إنما هو في التيمم الذي يكون بدلا عن الماء،
~~والكلام فيما نحن فيه أنه منه أولا، ودعوى أن الأصل في التيمم ذلك لو سلم
~~يجب الخروج عنه باطلاق الدليل.
# بل في مقطوعة أبي حمزة (1) المروية في الكافي بالمتن المتقدم في الصحيحة
~~الأولى
# PageV03P060
# لكن مع زيادة " وكذلك الحائض إذا أصابها الحيض تفعل ذلك " ما يعين كونه
~~ليس بدلا عن الماء، وذلك لأن التيمم بالنسبة للحائض لا يفيدها شيئا، لمكان
~~استمرار حدثها، وهي وإن كانت مقطوعة إلا أنه عمل بها الخصم وبعض الأصحاب
~~كالعلامة وغيره، بل يقوى الظن أن سندها هو سند الرواية الأولى كما لا يخفى
~~على من لاحظهما، على أنها مروية في الكافي الذي هو أضبط كتب الأخبار، وفي
~~المنتهى أنها مناسبة للمذهب، فما في المعتبر - من القول بالاستحباب
~~استضعافا للرواية مع كون التيمم لا يفيدها طهارة - ضعيف، بل في الذكرى أنه
~~اجتهاد في مقابلة النص. وكأنه أراد به قوله:
# لا يفيدها طهارة، إذ لعل وجوبه من باب التعبد أو يفيدها إباحة بالنسبة
~~للخروج فقط، وربما يلحق بها النفساء أيضا دون باقي الأحداث الكبر، وعلى كل
~~حال فهو وارد بالنسبة للخصم في المسألة الأولى، لمكان عمله بهذه الرواية أي
~~رواية الحائض.
# فالاستشعار منها بكون هذا التيمم ليس بدلا ms00796 عن ماء فيصح وإن تمكن من الماء
~~متجه بالنسبة إليه، هذا كله مع أنا نقول في أصل المسألة أن إيجاب الغسل مع
~~فرض تساوي زمانه لزمان التيمم أو قصره لا يقضي بكون التيمم على القاعدة حتى
~~يجب تسريته لغير المحتلم، إذ قد يكون منشأ وجوب الاغتسال استفادته بطريق
~~أولى، بمعنى أنه إذا جاز المكث للتيمم مع كونه غير رافع لصدق اسم الجنب
~~فليجز ذلك المقدار بالنسبة للرافع بطريق أولى، فلا يكون منشأه قيام التيمم
~~مقام الماء حتى يثبت للخصم مطلوبا من التسرية لغير المحتلم، ولعل هذا هو
~~السبب في اشتراط الشهيد (رحمه الله) عدم طول زمانه على زمن التيمم، هذا
~~أقصى ما يقال في ترجيح الثالث.
# والأقوى في النظر أن يقال: وجوب التيمم لسائر أقراد الجنب عدا المحتلم مع
~~تعذر الاغتسال إذا قصر زمان التيمم عن زمن الخروج، لأنه وإن كان تعارض فيه
~~حرمة المكث للتيمم وحرمة المشي فيه بدونه لكنه مع فرض زيادة الزمان ترجح
~~حينئذ PageV03P061
# حرمة الخروج بدونه على تلك الحرمة، بل يمكن أن يقال: إنه لما دلت الأدلة
~~على حرمة الكون في المسجدين للجنب الصادق في الكون الخروجي والكون للتيمم
~~فمع تعارضهما وملاحظة تقديرهما بالزمان وجب التيمم حينئذ للزائد من الكون
~~الخروجي، وأما مع تساويهما فيمكن القول بالخروج بدون التيمم، لأنه مع تعارض
~~الحرمتين وفقد الترجيح يتمسك حينئذ بأصالة البراءة من وجوب التيمم السالمة
~~عن المعارض، كما أنه يمكن القول بالتخيير بينه وبين الخروج، ويمكن القول
~~بترجيح الحرمة الخروجية على الكون للتيمم، لظهور الأدلة في النهي عن المرور
~~جنبا، ولرواية المحتلم، فإنه مع كونه أولى من غيره بالعذر ومع هذا أمره
~~بالبقاء للتيمم وعدم الخروج إلا متيمما فلعلها تصلح حينئذ لترجيح إحدى
~~الحرمتين على الأخرى، ومنه ينقدح ترجيحها وإن قصر زمان الخروج على زمن
~~التيمم كالمحتلم، بل لعله لا يخلو من قوة، وكيف لا وقد عرفت فيما مضى من
~~مقطوعة أبي حمزة أمر الحائض بالتيمم وعدم الخروج إلا متيممة مع فرض عدم
~~إفادة التيمم لها طهارة، فيعلم ms00797 من جميع ذلك أن حرمة المرور جنبا أولى
~~بالمراعاة من حرمت المكث للتيمم، وبالتأمل في ذلك كله يظهر لك أنه يتجه
~~القول بوجوب الاغتسال على غير مورد الرواية من الجنب مع قصر زمان الغسل على
~~زمن الخروج، سيما إذا كان مع ذلك أقصر زمانا من التيمم أو مساويا له، لما
~~سمعته من مراعاة القاعدة في البعض ومن الترجيح في آخر، بل قد يتعدى الفقيه
~~الماهر إلى مورد الرواية وهو المحتلم، ويجعل حكمه كذلك أيضا، لكن إن أبيت
~~عن ذلك وجب الجمود على ظاهر الرواية في خصوص المحتلم وعدم مراعاة شئ مما
~~تقدم فيه، قصر زمانه على زمن الخروج أو لا، تمكن من الاغتسال أو لا،
~~والرجوع في غيره إلى مقتضى القواعد كما تقدم.
# بقي بحث في أنه هل يفيد هذا التيمم إباحة لغير الخروج من المشروط
~~بالطهارة PageV03P062
# لو صادف عدم الماء في الخارج أو عدم التمكن من الاغتسال؟ ربما يظهر من
~~بعضهم العدم، إما لكون هذا التيمم تيمما تعبديا ليس بدلا عن الماء، فلا
~~يجري عليه هذه الأحكام، أو لأن استباحة الأمور الأخر به مبنية على التداخل،
~~والفرض عدم نية غير الخروج، اللهم إلا أن نقول به من دون نية، قلت: وكل
~~منهما لا يخلو من نظر، أما أولا فلما عرفت سابقا من كون هذا التيمم إنما هو
~~على حسب سائر التيممات حيث يفقد الماء للمشروط سيما بالنسبة إلى غير مورد
~~الرواية من أفراد الجنب، نعم مع الشرط المتقدم من قصر الزمان ونحوه
~~للطهارة، فما يقال: إنه ليس ببدل عن الماء لا وجه له، وأما ثانيا فلأنه مع
~~فرض كونه صوريا ولكن صادف المحل واقعا يكون من قبيل وضوء الجنب والحائض ثم
~~بان عدم الجنابة والحيض فإن الأقوى فيهما صحة الوضوء، لعدم اشتراط نية
~~الرفع والاستباحة، بل ولا يقدح نية عدمهما، وأما ثالثا فلأن مسألة التداخل
~~خارجة عما نحن فيه، إذ تلك مسببات لأسباب متعددة، بخلاف ما هنا، فإنه من
~~باب تداخل الغايات، فيكون كالوضوء المنوي به استباحة الصلاة مثلا، ms00798 فإنه
~~يستبيح به غيرها من الأمور الأخر وإن لم ينوها، فتأمل جيدا. فإنه قد أطال
~~بعض المتأخرين زعما منه بناؤها على ذلك، هذا كله فيمن تيمم وخرج ولم يكن
~~عالما بعد التمكن من الاغتسال، أما إذا كان عالما بعدم التمكن لمرض أو غيره
~~فهل يتعين عليه التيمم للخروج ثم إنه يتيمم للدخول أو أنه يكتفي بتيمم واحد
~~ولا يحتاج إلى الخروج بل يستبيح المكث والصلاة وغير هما بذلك؟ الأقوى
~~الثاني، وما يقال: إن أقصى ما يستفاد من الأدلة جواز المكث بالتيمم الخروجي
~~دون غيره فيه من الضعف ما لا يخفى، سيما بعد البناء على أن الخروج من جملة
~~الغايات المشروطة بالطهارة وأن التيمم له لذلك، ولو اتفق انحصار التمكن من
~~الغسل في المسجد فالظاهر جواز استباحة المكث بالتيمم، لكن قد يقال: إنه مما
~~يقتضي وجوده عدمه، فلا يجوز، فإنه متى استبيح بالتيمم المكث للغسل
~~PageV03P063
# انتقض التيمم للتمكن من الماء، ومتى انتقض التيمم حرم الكون للغسل حينئذ،
~~فتأمل.
# وإذ قد فرغ المصنف من المحرمات على الجنب شرع في المكروهات فقال:
# (ويكره) مسمى (الأكل والشرب) عرفا بلا خلاف أجده بين الطائفة، بل في
~~الغنية الاجماع عليه، ونسبه في التذكرة إلى علمائنا، وما في الفقيه
~~والهداية من التعبير عن ذلك بلفظ (لا يجوز) محمول على الكراهة كما يشعر به
~~تعليلهما بمخافة البرص، وكذا ما في المقنع من النهي عن الأكل والشرب
~~للتعليل المذكور. ونحوه في النهي ما في المهذب، ويدل عليه مضافا إلى ذلك
~~خبر السكوني (1) عن الصادق (عليه السلام) فإن فيه " لا يذوق شيئا حتى يغسل
~~يده ويتمضمض، فإنه يخاف عليه من الوضح " وصحيح الحلبي (2) قال: قال أبو
~~جعفر (عليه السلام): " إذا كان الرجل جنبا لم يأكل ولم يشرب حتى يتوضأ "
~~وما عن الفقيه (3) في باب ذكر جملة من مناهي النبي (صلى الله عليه وآله) عن
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) قال: " نهى رسول الله (صلى الله عليه وآله) عن
~~الأكل على الجنابة " وهي وإن كان مقتضاها الحرمة إلا أنه لما سمعته من ms00799
~~الاجماع على الكراهة مع إشعار التعليل في الصحيح الأول بها مع ما في الموثق
~~(4) قال: سألت الصادق (عليه السلام) " عن الجنب يأكل ويشرب ويقرأ القرآن،
~~قال: نعم يأكل ويشرب ويقرأ ويذكر الله عز وجل ما شاء " وجب حملها على
~~الكراهة، ومن العجيب ما في المدارك من أنه لم يقف على ما يدل على ذلك من
~~الأخبار سوى صحيح عبد الرحمان بن أبي عبد الله (5) فإن فيه قلت: " أيأكل
~~الجنب قبل أن يتوضأ قال (عليه السلام): إنا لنكسل ولكن ليغسل يده، والوضوء
~~أفضل " وصحيح زرارة (6)
# PageV03P064
# عن الباقر (عليه السلام) قال: " الجنب إذا أراد أن يأكل ويشرب غسل يده
~~وتمضمض وغسل وجهه وأكل وشرب " وهما يقتضيان استحباب الوضوء لمريد الأكل
~~والشرب، أو غسل اليد خاصة، أو مع غسل الوجه والمضمضة، لا على كراهة الأكل
~~والشرب بدون ذلك، انتهى. وأنت خبير بما فيه بعد ما سمعت من الأخبار
~~المنجبرة بفتوى الأصحاب، مع أنه لا منافاة بينها وبين الروايتين، بل قد
~~يدعى اشعارهما بالكراهة أيضا.
# نعم وقع هناك اختلاف في عبارات الأصحاب بالنسبة إلى رافع الكراهة وما
~~يحصل به خفتها، فقال المصنف: (وتخف الكراهة بالمضمضة والاستنشاق) ولم أجد
~~من وافقه على ذلك صريحا، لكن عبارة السرائر قد تشعر به كالمنقول عن
~~الاقتصاد والمصباح ومختصره والنهاية، بل المعروف عندهم رفع الكراهة
~~بالأمرين، كما هو ظاهر المبسوط والغنية والمهذب والوسيلة والجامع والنافع
~~والتذكرة والمنتهى والإرشاد والقواعد، ونسبه جماعة إلى المشهور، وفي ظاهر
~~الغنية الاجماع عليه، وكذا التذكرة، ولعل ذلك كاف في المستند، وإلا فلم
~~أعثر في الروايات على ما يدل عليه، بل ليس فيها تعرض لذكر الاستنشاق، سوى
~~ما عن الفقه الرضوي (1) من ذكرهما مع غسل اليدين كما هو فتوى الفقيه
~~والهداية وعن الأمالي، ولعله لذا قال في المعتبر بعد ذكر ذلك ونسبته إلى
~~الخمسة وأتباعهم: " والذي أقوله أنه يكفيه غسل يده والمضمضة، لما رواه
~~زرارة عن الباقر (عليه السلام) " إلى آخره، وكان عليه زيادة غسل الوجه،
~~لاشتمال مستنده عليه، كما في النفلية لكن مع زيادة ms00800 الاستنشاق مع خلو الخبر
~~عنه، ولعله أخذه من جهة تلازم المضمضة والاستنشاق غالبا، فكان ذكر أحدهما
~~يكفي عن الآخر، وكان الأولى في المستند للمحقق خبر السكوني المتقدم، وخير
~~في المنتهى والدروس في رفع الكراهة بين الأمرين والوضوء، ولا أعرف له
~~مستندا واضحا عدا ما ستسمع،
# PageV03P065
# وما ذكره من الأخبار دليلا لا يمكن حملها عليه، فتأمل. وعن المقنع " لا
~~تأكل ولا تشرب وأنت جنب حتى تغسل فرجك وتتوضأ " وفي كشف اللثام " إنه موافق
~~لقول أحمد، ولم أظفر له بمستند " انتهى. وكان جميع ذلك منهم لاختلاف ما
~~سمعت من الأخبار، ويظهر من بعض المتأخرين العمل بها جميعا، وأنها تزول
~~الكراهة بها كلها لكنها مترقبة بالفضل، فأكمل الجميع الوضوء، ثم غسل اليد
~~والمضمضة والاستنشاق وغسل الوجه، ثم الثلاثة الأول، ثم الأولان خاصة، ثم
~~الأول خاصة، وهو أدنى المراتب، وكان المستند للأول ما دل على أن الوضوء
~~أفضل كما في صحيح عبد الرحمان، وللثاني صحيح زرارة عن الباقر (عليه السلام)
~~مع زيادة الاستنشاق، وللثالث الرضوي، وللرابع خبر السكوني، وللخامس ما في
~~صحيح عبد الرحمان أيضا، ولعل التأمل في الروايات بعد حمل مطلقها على مقيدها
~~وحذف المكرر فيها يقضي بأن رفع الكراهة يحصل بالوضوء الكامل أي الذي معه
~~المضمضة والاستنشاق، فيدخل حينئذ غسل اليد والوجه في الوضوء، إلا أنه
~~يستفاد حصول الخفة بغسل اليد، ولعل المراد بها من الزند كما يظهر منها حيث
~~تطلق، بل يمكن دعوى حصول الخفة بغيرها أيضا بحمل الروايات المشتملة على ذكر
~~البعض على حصول التخفيف، هذا أن لاحظنا مجموع الأخبار حتى الرضوي من غير
~~نظر إلى كلام الأصحاب، وأما معه فلعل ما ذكره في المنتهى من التخيير في
~~الرفع بين الوضوء والمضمضة والاستنشاق لا يخلو من قوة، فيكون دليل الأول
~~الأخبار، ودليل الثاني الاجماع المدعى، فتأمل جيدا.
# ثم إنه صرح جماعة من متأخري الأصحاب بأنه ينبغي أن يراعى في الاعتداد
~~بهما عدم تراخي الأكل والشرب عنهما كثيرا في العادة بحيث لا يبقى بينهما
~~ارتباط عادة، وتعدد الأكل والشرب واختلاف المأكول ms00801 والمشروب لا يقتضي التعدد
~~إلا مع تراخي الزمان، قلت: ويحتمل قويا أنه حيث ترفع الكراهة بالوضوء لا
~~يحتاج إلى التعدد بتعدد PageV03P066
# الأكل والشرب وإن تراخى الزمان كما هو قضية المفهوم في قوله (عليه
~~السلام):
# (لم يأكل ولم يشرب حتى يتوضأ) نعم حتى أحدث بعده احتاج إلى تجديده،
~~واحتمال القول بعدم ناقضية الحدث له لكونه ليس رافعا له ضعيف جدا، لعموم ما
~~دل على ناقضية الحدث له، وصحة كل وضوء بحسبه، ونحو ما ذكرنا من احتمال عدم
~~التعدد في الوضوء يجري أيضا في نحو المضمضة مما يرفع الكراهة أيضا، إلا أنه
~~أضعف من الأول، لظهور قوله (عليه السلام): (إذا أراد أن يأكل ويشرب غسل يده
~~وتمضمض) إلى آخره في التعدد عند تعدد الإرادة.
# (و) يكره للجنب أيضا (قراءة ما زاد على سبع آيات من غير العزائم) كما في
~~المعتبر والنافع والمنتهى والتذكرة والإرشاد والقواعد والتحرير والدروس
~~وجامع المقاصد وغيرها، وربما نسب إلى المشهور، ويستفاد من المتن وغيره أمور
~~ثلاثة، الأول جواز قراءة الجنب ما شاء، والثاني عدم الكراهة في السبع،
~~والثالث الكراهة فيما زاد.
# (أما الأول) فلم أقف فيه على مخالف سوى ما ينقل عن سلار من تحريم القراءة
~~مطلقا، ولعله في غير المراسم كما حكاه عنه في الذكرى في الأبواب، وهو مع
~~ضعفه - ومخالفته للأصول والعمومات والأخبار التي كادت تكون متواترة، بل هي
~~كذلك الدالة على جواز قراءة الجنب والحائض ما شاءا من القرآن إلا السجدة،
~~والاجماع المحصل فضلا عن المنقول في الانتصار والغنية والمنتهى وعن أحكام
~~الراوندي، وربما نقل عن الخلاف أيضا إلا أن عبارته قاصرة عن ذلك، بل ظاهره
~~الاجماع على أصالة الإباحة، نعم قد تشعر به عبارة المعتبر - لم أعثر له على
~~مستند صالح لذلك، وأما المروي عن الخصال عن السكوني (1) عن الصادق عن آبائه
~~عن علي (عليهم السلام) قال: " سبعة لا يقرؤون من القرآن الراكع والساجد وفي
~~الكنيف وفي الحمام والجنب والنفساء والحائض " والمنقول عن الصدوق عن أبي
~~سعيد الخدري في وصية النبي (صلى الله عليه ms00802 وآله)
# PageV03P067
# لعلي (عليه السلام) (1) أنه قال: " يا علي من كان جنبا في الفراش مع
~~امرأته فلا يقرأ القرآن، فإني أخشى أن تنزل عليهما نار من السماء فتحرقهما
~~" فإنهما مع قصورهما عن إفادة ذلك من وجوه عديدة مع عدم المعارض فكيف مع
~~معارضتهما لما سمعت من الأدلة، وموافقتهما للعامة كما يشعر به سند الثانية،
~~وكذا ما يقال: من معروفية ترك الجنب قراءة القرآن في ذلك الزمان كما يقضي
~~به المنقول عن عبد الله بن رواحة، حيث رأته امرأته مع جاريته، فمضت لتأخذ
~~سكينا، فأنكر عليها ذلك، واحتج عليها بأنه أليس نهى رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) أن يقرأ أحدنا وهو جنب، فقالت له: اقرأ فقال:
# شهدت بأن وعد الله حق * وإن النار مثوى الكافرينا وإن العرش من فوق طباق
~~* وفوق العرش رب العالمينا وتحمله ملائكة شداد * ملائكة الإله مسومينا
~~فقالت: صدق الله وكذب بصري، فجاء وأخبر النبي (صلى الله عليه وآله) بذلك،
~~فضحك حتى بدت نواجده، فإن إثبات الحرمة بمثل هذه الأمور مخالف لأصول
~~المذهب، سيما مع المعارضة لما سمعت، ولذا كان هذا القول غير معروف النقل
~~بين أصحابنا، ولم أقف على من نقله غير الشهيد في الذكرى، نعم المعروف نقله
~~في لسان الأصحاب تحريم ما زاد على سبع، إذ نقله الشيخ في الخلاف عن بعض
~~أصحابنا ومثله ابن إدريس في السرائر، وكذا غيرهما، لكنا لم نعرف القائل به
~~من المتقدمين على الشيخ، نعم هو ظاهر ابن البراج في المهذب، حيث قال: ولا
~~يجوز أن يقرأ منه أزيد من سبع آيات، وقيل إنه قد يظهر أيضا من الشيخ في
~~كتابي الأخبار، وفيه أن الشيخ في الاستبصار ذكره احتمالا في مقام الجمع بين
~~الأخبار كما ذكره غيره، نعم قد يظهر منه في التهذيب كما يظهر منه في
~~النهاية، حيث قال فيها: ويقرأ القرآن من أي موضع شاء ما بينه وبين سبع إلا
~~أربع سور، مع احتمال إرادته ثبوت الكراهة فيما
# PageV03P068
# عدا ذلك، كعبارة المقنعة أيضا، فإنه قال: لا بأس أن يقرأ ms00803 من سور القرآن
~~ما شاء ما بينه وبين سبع آيات إلا أربع سور، فإن ثبوت البأس أعم منه، إلا
~~أن الظاهر أن الشيخ فهم من عبارة المقنعة ثبوت الحرمة في الزائد.
# وكيف كان فهو ضعيف كسابقه مخالف للأصول والعمومات وما سمعته من الاجماعات
~~المنقولة، مع أنه خال عن المستند سوى الموثق عن سماعة (1) قال: سألته " عن
~~الجنب هل يقرأ القرآن؟ قال ما بينه وبين سبع آيات " قال الشيخ: وفي رواية
~~زرعة عنه سبعين آية، وبذلك عدهما بعضهم روايتين، مع احتمال أن تكون رواية
~~واحدة مضطربة، وهو مع معارضته لما سمعت لا يصلح لأن يكون مقيدا أو مخصصا
~~للأخبار الكثيرة التي فيها الصحيح وغيره الدالة على جواز قراءته ما شاء إلا
~~السجدة، مع أنه بعد فرض كونهما روايتين يحتمل قويا في الثانية إرادة بيان
~~جواز قراءته ما شاء، وذلك طريق متعارف في إفادة هذا المعنى كما ذكر ذلك في
~~قوله تعالى (2) إن تستغفر لهم سبعين مرة بل يحتمل إرادة ذلك أيضا في
~~الأولى، لكنه ضعيف كما ذكر في بيان قوله (صلى الله عليه وآله) (3) " نزل
~~القرآن على سبعة أحرف " ومع ذلك فهما متعارضتان، إذ مفهوم الأولى حرمة ما
~~عدا السبع، ومفهوم الثانية حليته إلى السبعين، ومقتضى الجمع بينهما بتحكيم
~~الثانية على الأولى حرمة الزائد على السبعين، مع أن المنقول من القول إنما
~~هو حرمة ما زاد على السبع، بل لم أعرف أحدا قال بحرمة ما زاد على السبعين،
~~ولا نقله أحد عدا العلامة في المنتهى، فإنه حكاه عن بعض الأصحاب، نعم في
~~السرائر عن بعض أصحابنا أنه قال بحرمة السبع أو السبعين، وكذا قال الشهيد
# PageV03P069
# في الذكرى: أنه يشعر كلام الشيخ في التهذيب بحرمة السبع أو السبعين، ومن
~~المعلوم أن هذا الترديد غير ملتثم بحسب الظاهر، اللهم إلا أن يكون القائل
~~بالحرمة مترددا غير جازم بأحدهما، وأما احتمال كون الحرمة مقصورة على السبع
~~أو السبعين، أي فلا يحرم ما دون السبع حتى يبلغ السبع، ولا ما فوقها حتى
~~يبلغ السبعين فضعيف ms00804 جدا لا يخفى استبشاعه، وأيضا هما لا ظهور فيهما
~~بالحرمة، لمكان حمل الجملة الخبرية فيهما على الأمر الذي أقصى مراتبه
~~الندب، فيكون المفهوم حينئذ انتفاء الندب، وهو أعم من الحرمة بل ومن
~~الكراهة، اللهم إلا أن يقال: إن السؤال فيهما عن مطلق الإذن في القراءة،
~~فتحمل الجملة الخبرية حينئذ على إرادة ثبوت الإذن بالنسبة إلى هذا المقدار،
~~فيكون المفهوم انتفاء الإذن، بل لو كان أمر صريح لكان المتجه حمله على
~~الإباحة، لكونه في مقام توهم الحظر، فتأمل. والحاصل لا ينبغي الاشكال في
~~عدم صلاحيتهما لاثبات الحرمة، وكيف وستسمع المناقشة من بعض المتأخرين في
~~إثبات الكراهة فضلا عن الحرمة.
# (المقام الثاني) عدم كراهة السبع، ولا أعرف فيه خلافا إلا من ابن سعيد في
~~الجامع، حيث أطلق كراهة قراءة الجنب القرآن، وسلار في المراسم، حيث قال:
~~إنه يندب له أن لا يقرأ القرآن، بل قد يظهر من الغنية دعوى الاجماع عليه،
~~وهو الذي يقضي به الأدلة المشتملة على الأمر بقراءة الجنب، فضلا عن عموم ما
~~دل على أصل الأمر بقراءة القرآن، كقوله تعالى (1) (فاقرؤوا ما تيسر من
~~القرآن) وغيره كتابا وسنة مع عدم المعارض سوى الروايتين الأولتين اللتين
~~ذكرنا هما سندا للقول بالحرمة، وهما قاصرتان عن إفادة الكراهة وإن كانت مما
~~يتسامح بها، لمكان ظهورهما في موافقة العامة ومعارضتهما لفتوى أكثر الأصحاب
~~بعدم الكراهة، بل ظاهرهم البناء على الندبية كما هو مقتضى بعض أدلتهم، مع
~~أن الاستحباب مما يتسامح في دليله أيضا،
# PageV03P070
# فلا يصلحان لقطع الأصل وتقييد الأوامر بقراءة القرآن، على أنهما معارضتان
~~بمفهوم موثقتي سماعة، إذ ظاهر هما نفي الكراهة في هذا المقدار، فكان القول
~~بالكراهة حينئذ ضعيفا.
# (وأما المقام الثالث) وهو الكراهة فيما زاد فهو المشهور، بل لا أعرف فيه
~~خلافا سوى ما يظهر من صاحبي المدارك والحدائق من القول بعدمها، وربما تشعر
~~به عبارة الفقيه والهداية وكذا عن المقنع، لمكان إطلاق نفي البأس فيها عن
~~قراءة القرآن كله خلا العزائم، وقد يراد منه الجواز، فلا خلاف كما يشعر به ms00805
~~استثناء العزائم، وقد يشعر بعدم الكراهة أيضا عبارة العلامة في المختلف
~~وغيرها من عبارات القدماء كالانتصار والخلاف والسرائر، وخص ابن حمزة
~~الكراهة بما فوق السبعين، وظاهره نفيها فيما دون، وكيف كان فيدل على
~~الكراهة مضافا إلى كونه فتوى المشهور ظاهر إجماع الغنية، وموثقة سماعة
~~المتقدمة بحمل المفهوم فيها على نفي الإذن المحمول على الكراهة بعد عدم
~~صلاحيته للحرمة كما عرفت، وما يقال: إن سماعة واقفي والخبر مقطوع فيه أنه
~~لا يمنع من ثبوت الكراهة بعد انجباره بفتوى الأصحاب وبإجماع الغنية، وكذا
~~ما في الحدائق من احتمال حمله على التقية وإن لم ينقل عن العامة القول
~~بمضمونه، لعدم اشتراط ذلك في الحمل عليها، وقد يستدل عليها أيضا بالروايتين
~~السابقتين بعد تقييد النهي فيهما بذلك، وحمله على الكراهة بمعونة ما سمعت
~~من امتناع حمله على ظاهره.
# (وأشد من ذلك قراءة سبعين) كما في القواعد والإرشاد وشرح الدروس والرياض،
~~للجمع بين موثقة سماعة المتقدمة وبين موثقته الأخرى بحمل الأولى على
~~الكراهة والثانية على شدتها، ولعل الجمع بينهما بحمل المطلق على المقيد
~~يقضي بتخصيص الكراهة فيما زاد على السبعين كما هو الظاهر من ابن حمزة، لكنك
~~قد عرفت أنه مخالف لفتوى المشهور بل ظاهر إجماع الغنية، فتعين الجمع الأول
~~حينئذ، إلا أن الذي يظهر من كثير من الأصحاب أن ما زاد على السبع في مرتبة
~~واحدة من الكراهة إلا من حيث PageV03P071
# كثرة فعل المكروه، لا أنه كراهة مخصوصة، ولعل ذلك منهم لعدم العمل برواية
~~زرعة عن سماعة، أو أنهم فهموا أنها رواية واحدة، ورجحوا الأولى، أو لغير
~~ذلك.
# بقي شئ وهو أنهم ذكروا كراهة ما زاد على السبع، وظاهره عدم الكراهة فيها،
~~وقد عرفت أن الرواية قد دلت على الإذن بقراءة ما بينه وبين سبع، وفي تنقيح
~~دلالتها على ذلك تأمل، لكن لا بأس به لمكان الفتوى به، وهل المراد بالكراهة
~~هنا كراهة العبادة بمعنى أقلية الثواب أو المرجوحية الصرفة؟ لا يبعد
~~الثاني، فإن الأول لا يرتكب إلا في الشئ الذي لا يمكن أن ms00806 يقع إلا عبادة،
~~فنلتزم حينئذ بذلك، ودعوى أن قراءة القرآن من هذا القبيل ممنوعة، إلا أنه
~~يظهر من الاستدلال الواقع من جملة من الأصحاب على الجواز بقوله تعالى (1):
~~(اقرؤوا ما تيسر منه) ونحو ذلك قاض بالأول، والظاهر أن المراد بالسبع آيات
~~المتمايزات، فلا يصدق بتكرير الآية الواحدة، بل الظاهر عدم الكراهة في
~~تكرير السبع أيضا، لعدم صدق الزيادة حينئذ، ولا فرق في الآيات بين طويلها
~~وقصيرها. ثم إن الظاهر أن مراد المصنف بقوله: (وأشد من ذلك قراءة سبعين)
~~كغيره ممن عرفت حصول الشدة ببلوغ السبعين، فلو قرأ سبعين إلا آية بقي على
~~المرتبة الأولى، وتفرد المصنف بثبوت مرتبة ثالثة للكراهة، فقال:
# (وما زاد أغلظ كراهية) ولم أعثر على ذلك لغيره، كما أن مدركه لا يخلو من
~~نظر وتأمل.
# (و) يكره للجنب أيضا (مس المصحف) عدا الكتابة منه بما يتحقق به مسمى
~~المس، أما الجواز فينبغي أن يكون مقطوعا به للأصل والاستصحاب، مع عدم
~~الخلاف فيه بين أصحابنا، بل كاد أن يكون مجمعا عليه سوى ما ينقل عن المرتضى
~~(رحمه الله)
# PageV03P072
# من القول بالمنع، لقوله تعالى (1): (لا يمسه إلا المطهرون) وقول أبي
~~الحسن (عليه السلام) (2) في خبر إبراهيم بن عبد الحميد: " المصحف لا تمسه
~~على غير طهر ولا جنبا ولا تمس خيطه ولا تعلقه، إن الله يقول: (لا يمسه إلا
~~المطهرون) " وضعفه واضح كاستدلاله، أما بالآية فلما عرفت من رجوع الضمير
~~فيها إلى القرآن، وهو غير المصحف، لأنه عبارة عن المقروء، وهو نفس الكتابة،
~~ولعله بذلك يظهر أن المراد بالمصحف في الرواية أيضا ذلك، كما يشعر به
~~الاستدلال عليه بالآية سيما على نسخة (ولا خطه) أي كتابته، فيكون عطفا
~~تفسيريا، ومن هنا تعجب صاحب الحدائق من ذكر بعض الأصحاب لهذه الرواية سندا
~~للكراهة مع خروجها عن المطلوب، سيما مع ذكرهم لها هناك سندا للمنع عن مس
~~المحدث بالحدث الأصغر. نعم يمكن استفادة الكراهة منها بفحوى النهي عن
~~التعليق وعن مس الخيط على النسخة الأخرى، ولعل وجه استدلال الأصحاب بها هو
~~شمول ms00807 لفظ المصحف للكتابة وغيرها، إلا أنه لما انجبر النهي بفتوى الأصحاب
~~بالنسبة للكتابة وجب القول بالحرمة، ولم ينجبر بالنسبة إلى غيرها، فوجب
~~القول بالكراهة، لعدم صلاحية الرواية لاثبات الحرمة لما فيها من الضعف. لا
~~يقال:
# إن ذلك استعمال للنهي في حقيقته ومجازه، لأنا نقول لو سلم لا بأس بارتكاب
~~حمله على عموم المجاز، إذ أقصاه أنه مجاز قرينته ما سمعت، هذا على نسخة ولا
~~خيطه بالياء، وأما على نسخة الخط فيحتمل أن يقال حينئذ المراد بالمصحف في
~~الأول ما عدا الكتابة فيحمل النهي الأول على الكراهة، والثاني على الحرمة.
# والأولى الاستدلال له للمرتضى (رحمه الله) بصحيح ابن مسلم (3) قال: قال
# PageV03P073
# أبو جعفر (عليه السلام): " الجنب والحائض يفتحان المصحف من وراء الثياب
~~ويقرءان من القرآن ما شاءا إلا السجدة " إلا أنه لما أعرض الأصحاب عن القول
~~بموجبه قوي الظن بحمل الأمر على الاستحباب، سيما مع معارضة الرضوي (1)
~~المعتضد بالأصل وفتوى المشهور، قال على ما نقل عنه: " ولا تمس القرآن إذا
~~كنت جنبا أو على غير وضوء، ومس الأوراق " إذ ليس الصحيح مع الاعراض أقوى من
~~الرضوي مع الاعتضاد، وبما سمعته مما تقدم ظهر لك وجه القول بالكراهة مع
~~مناسبة التعظيم وفتوى المشهور ومقتضى الاحتياط، فلا معنى للمناقشة فيها من
~~بعض متأخري المتأخرين، ولعل المراد بالمصحف مجموع ما بين الدفتين، فلا
~~تتحقق الكراهة بمس ما كتب فيه من الآية والآيتين، لكن لا يبعد شمول الحكم
~~لأوراق المصحف وإن كانت مفردة عنه، لمناسبة التعظيم، فتأمل.
# (و) كذا يكره للجنب (النوم حتى يغتسل أو يتوضأ) كما صرح به في المبسوط
~~والغنية والوسيلة والجامع والنافع والمعتبر والمنتهى والتذكرة والقواعد
~~والإرشاد والدروس وغيرها، وعليه الاجماع في الغنية والمنتهى، وعلماؤنا كما
~~في المعتبر والتذكرة، فلا ينبغي الاشكال حينئذ في أصل الجواز، بل الظاهر
~~أنه مقطوع به، فما في المهذب من النهي للجنب عن النوم حتى يتمضمض ويستنشق
~~يراد منه الكراهة قطعا، ويدل عليه مضافا إلى ذلك صحيح الأعرج (2) قال: سمعت
~~الصادق (عليه السلام) يقول: " ينام الرجل وهو ms00808 جنب وتنام المرأة وهي جنب "
~~ومثله غيره في الدلالة عليه، كما أنه لا ينبغي الاشكال أيضا في الكراهة،
~~ويدل عليه مضافا إلى ما سمعت صحيح عبد الله الحلبي (3) قال:
# سئل الصادق (عليه السلام) " عن الرجل ينبغي له أن ينام وهو جنب؟ قال:
~~يكره
# PageV03P074
# ذلك حتى يتوضأ " كما أنه لا ينبغي الاشكال في ارتفاع الكراهة بالوضوء على
~~ما هو ظاهر من عرفت ممن ادعى الاجماع وغيره كالصحيح المتقدم، إلا أنه قال
~~في كشف اللثام: " الظاهر الخفة، لقول الصادق (عليه السلام) (1) في صحيح عبد
~~الرحمان " عن الرجل يواقع أهله أينام على ذلك؟ قال: إن الله يتوفى الأنفس
~~في منامها ولا يدري ما يطرقه من البلية، إذا فرغ فليغتسل " ويعطيه كلام
~~النهاية والسرائر " انتهى.
# واستحسنه الفاضل في الرياض، قال: ويشعر به الموثق (2) عن سماعة " سألته
~~عن الجنب يجنب ثم يريد النوم، قال: من أراد أن يتوضأ فليفعل، والغسل أفضل
~~من ذلك، فإن نام ولم يتوضأ ولم يغتسل فليس عليه شئ إن شاء الله ".
# قلت ولعل الأقوى خلافه، لما عرفت من ظاهر الصحيح المتقدم المعتضد بفتوى
~~الأصحاب، وفيهم من ادعى الاجماع، ولا ينافيه ما ذكر من قول الصادق (عليه
~~السلام)، إذا أقصاه استحباب تعجيل الاغتسال، وهو لا ينافي ارتفاع الكراهة
~~بالوضوء وإن تضمن ترك مستحب، وما استشعره الفاضل الثاني من الموثق مما أيد
~~به ذلك لا يخلو من نظر وتأمل، نعم قد يؤيد بالمروي في العلل كما عن الصدوق
~~عن أبي بصير (3) عن الصادق عن آبائه عن أمير المؤمنين (عليهم السلام) قال:
~~" لا ينام المسلم وهو جنب، ولا ينام إلا على طهور، فإن لم يجد الماء
~~فليتيمم بالصعيد " لعدم اخراج الوضوء له من وصف الجنابة، لكن فيه أنه يجب
~~تقييده بما عرفت، وأيضا قد يدخل الوضوء بما قد ذكره من الطهور، ولذا قال
~~الفاضل في الرياض: إنه إن لم يتمكن الجنب من الطهارتين أي الغسل والوضوء،
~~أمكن استحباب التيمم، للعموم وخصوص
# PageV03P075
# الخبر المتقدم، فيعلم منه حينئذ فهم شمول الطهور للوضوء، لكنه لا يخلو من ms00809
~~إشكال، إذ الظاهر إرادة التيمم بدل الاغتسال تمكن من الوضوء أو لا، فلا
~~مانع من القول بارتفاع الكراهة بأحد أمرين إما بالوضوء أو بالتيمم بدل
~~الاغتسال.
# ثم إنه حيث يكون فاقدا لماء الطهارتين يتخير في نية التيمم بين كونه بدل
~~الاغتسال أو الوضوء، والأول أفضل، لكون مبدله كذلك، وربما يفهم من بعضهم
~~تقييد الكراهة بما إذا لم يرد الجنب معاودة الجماع، ولعله لما ذكره الصدوق
~~(رحمه الله) بعد رواية الحلبي المتقدمة، قال وفي حديث آخر (1): " أنا أنام
~~على ذلك حتى أصبح وذلك أني أريد أن أعود " وتكلف له في الحدائق أن المراد
~~بالعود إنما هو العود في الانتباه، وأنه لا يموت في تلك الليلة، فلا كراهة
~~بالنسبة إليه، لأن منشأ الكراهة كما هو مقتضى صحيحة عبد الرحمان احتمال
~~الموت، وهو كما ترى، بل الأولى إما حمله على الأول إلا أنه يبعده إطلاق
~~كلام الأصحاب، أو يقال: إنه لا دلالة فيه على عدم الوضوء، فقد يكون (عليه
~~السلام) كان يتوضأ وينام، ولعله الأقرب، فتأمل جيدا.
# (و) كذا يكره للجنب (الخضاب) وهو ما يتلون به من حناء وغيره كما في جامع
~~المقاصد والمدارك والرياض، وقد يناقش في أخذ التلون في حقيقته، نعم لا فرق
~~في ذلك بين الكف وغيره، وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في الجواز وعدم الحرمة،
~~بل عليه الاجماع في الرياض، ويشعر به أيضا إجماع الغنية على الكراهة، بل قد
~~يدعى إمكان تحصيله، فما في المهذب من النهي عنه يراد منه الكراهة قطعا، كما
~~يرشد إليه تعبيره عن سائر المكروهات بذلك، ومن هنا لم ينقل عنه القول
~~بالحرمة، وما في عبارة المفيد في المقنعة من التعليل للحكم بالكراهة بمنع
~~الخضاب وصول الماء إلى الجسد قيل قد يشعر بالمنع أيضا، لكن قال في المعتبر:
~~لعله (رحمه الله) نظر إلى أن اللون عرض
# PageV03P076
# (لا ينتقل) (1) فيلزم حصول أجزاء من الخضاب في محل اللون ليكون وجود
~~اللون بوجودها، إلا أنها خفيفة لا تمنع الماء منعا تاما، فكرهت لذلك، على
~~أنه لا يلتئم على ms00810 ظاهره قطعا لأنه يقتضي المنع من الجنابة بعد الخضاب، مع
~~تصريحه أنه لا حرج في ذلك مع الاخبار (2) الدالة على نفي البأس عن الاغتسال
~~مع بقاء صفرة الطيب والزعفران.
# وعلى كل حال فيدل على ذلك - مضافا إلى الأصل وما سمعت - الأخبار المتضمنة
~~نفي البأس عن الخضاب حال الجنابة، كقول الصادق (عليه السلام) في خبر الحلبي
~~(3):
# " لا بأس أن يختضب الرجل وهو جنب " لكن قيل إنه في بعض نسخ الكافي
~~(يحتجم) (بدل يختضب) فيسقط الاستدلال به حينئذ، وخبر ابن جميلة (4) عن أبي
~~الحسن الأول (عليه السلام) " لا بأس بأن يختضب الجنب، ويجنب المختضب، ويطلي
~~بالنورة " ونحوه غيره في الدلالة على ذلك، وأما الكراهة فقد صرح بها في
~~المقنعة والمبسوط والغنية والوسيلة والجامع والمعتبر والنافع والمنتهى
~~والقواعد والإرشاد والدروس والذكرى وغيرها، بل في الغنية الاجماع عليه،
~~ولعله كذلك، إذ لم أعثر على مخالف في ذلك ولا من نسب إليه سوي الصدوق (رحمه
~~الله) فإنه قال: لا بأس كالروايات المتقدمة مع عدم صراحته، لاحتمال إرادته
~~الجواز في مقابلة احتمال المنع، ويدل عليها - مضافا إلى ما سمعت - الأخبار
~~المشتملة على النهي عن ذلك، كقول الصادق (عليه السلام) (5) في خبر كردين "
~~لا يختضب الرجل وهو جنب، ولا يغتسل وهو مختضب " ونحوه غيره في النهي عنه،
~~إلا أنه يجب حمله فيها على الكراهة، لقصورها عن إفادته سندا،
# PageV03P077
# مع معارضتها بما سمعت، مع أن في بعضها الجواب عن ذلك بلفظ (لا أحب)
~~المشعر بالكراهة، بل روى الحر في الوسائل عن الحسن بن الفضل الطبرسي في
~~مكارم الأخلاق نقلا من كتاب اللباس للعياشي (1) عن علي بن موسى الرضا (عليه
~~السلام) قال:
# " يكره أن يختضب الرجل وهو جنب، وقال: من اختضب وهو جنب أو أجنب في خضابه
~~لم يؤمن عليه أن يصيبه الشيطان بسوء " وهي مصرحة بلفظ الكراهة حاكمة على
~~غيرها من الروايات بمعونة ما تقدم، وكما دلت على كراهة الخضاب للمجنب كذلك
~~دلت على كراهة الجنابة للمختضب، كما اشتمل غيرها على النهي عنه أيضا، وصرح
~~به غير واحد ms00811 من الأصحاب، فلا مانع من القول به أيضا، لكن في بعض الأخبار ما
~~يدل على ارتفاع الكراهة بما إذا صبر حتى أخذ الحناء مأخذه كما في خبر أبي
~~سعيد (2) قال: قلت لأبي إبراهيم (عليه السلام): " أيختضب الرجل وهو جنب؟
~~قال: لا، قلت: فيجنب وهو مختضب؟ قال: لا، ثم سكت قليلا، ثم قال: يا أبا
~~سعيد ألا أدلك على شئ تفعله، قلت: بلى، قال: إذا اختضبت بالحناء وأخذ
~~الحناء مأخذه وبلغ فحينئذ فجامع " وقد تحمل عبارة المقنعة على ذلك، فإنه
~~قال بعد أن ذكر كراهة الاختضاب بعد الجنابة:
# " فإن أجنب بعد الخضاب لم يحرج ذلك " وحملها في المعتبر على وقوع الجنابة
~~اتفاقا لا اختيارا، وكان ما ذكرناه أولى.
# وحيث فرغ المصنف من البحث في سبب الجنابة وأحكامها شرع في الغسل، فقال:
# (وأما الغسل) (فواجباته) المتوقف صحته عليها (خمس الأول النية) إجماعا
~~كما في كل عبادة سيما ما كان منها مثل الغسل، ولا يعتبر فيها سوى القربة
~~والتعيين مع الاشتراك على الأقوى،
# PageV03P078
# وإن كان الأحوط التعرض فيها لنية الوجه مع رفع الحدث أو الاستباحة، بل
~~الأحوط التعرض لهما حتى في مستدام الحدث كالمستحاضة، وإن ذكر بعض المتأخرين
~~الاقتصار فيه على نية الاستباحة دون الرفع، زاعما الفرق بينهما بأن الأول
~~رفع المنع وهو ممكن، دون الثاني فإنه رفع المانع، ولكن نوقش فيه بأنا لا
~~نعقل معنى للحدث سوى الحالة التي لا يسوغ معها للمكلف الدخول في العبادة،
~~فمتى ساغ علم الزوال وهو معنى الرفع، غاية الأمر أن زوالها قد يكون إلى
~~غاية كما في المتيمم ودائم الحدث، وقد يكون مطلقا، وفيه أن الحدث هو عبارة
~~عن طبيعة المنع المسببة عن ذات الخارج، فلا يتصور حينئذ تبعض رفعها في
~~الأوقات، إذ مع فرض وجودها في وقت آخر لم تكن الطبيعة مرفوعة، ولا إشكال في
~~كون المنع المتأخر مسببا عن الأول، وإلا لزم تحقق الحدث من دون سببه، وتخلف
~~بعض آثار المحدث في بعض الأوقات لا ينافي تحقق طبيعة الحدث، فتأمل جيدا.
~~وكالمستحاضة المسلوس والمبطون ms00812 بناء على فساد الغسل بتخلل الحدث الأصغر،
~~وأنه لا فرق بينهما وبين غيرهما في ذلك، فيجب تجديد الغسل عليهما بالنسبة
~~إلى كل صلاة.
# (و) الثاني (استدامة حكمها إلى آخر الغسل) على ما تقدم في الوضوء من
~~تفسيرها ودليل وجوبها وغير ذلك، وقضية إطلاق المصنف وغيره أنه يكفيه ذلك
~~حتى لو أخل بالموالاة، لعدم وجوبها فيه، فلا يجب عليه تجديد نية حينئذ،
~~ولعله هو الأقوى، فما عن نهاية الإحكام من إيجاب التجديد مع التأخير بما
~~يعتد به، وما في الذكرى من إيجاب ذلك مع طول الزمان لا يخلو من نظر وتأمل،
~~لعدم الدليل على وجوب الزائد على النية أو استدامتها، ولعل مرادهما أنه يجب
~~عليه استحضار الاتمام، فلا يكفي وقوعه منه مع الذهول عن أصل الغسل كما كان
~~يكفي ذلك في الصلاة مثلا، وهو كذلك فتأمل جيدا. والمراد بوجوب الاستدامة
~~فيه أنه متى وقع بعض الغسل مع عدمها يفسد PageV03P079
# ذلك لا أصل الغسل، فيجب عليه تجديد النية حينئذ، ثم إعادة ذلك البعض لا
~~الاستيناف إلا أن يحصل مفسد خارجي، وقد تقدم تحقيق كثير من هذه المباحث في
~~الوضوء.
# (و) الثالث (غسل البشرة) فلا يجزي غسل غيرها عنها في غير ما استثني من
~~الجبيرة ونحوها (بما يسمى غسلا) عرفا، وإن كان من الأفراد الخفية كما إذا
~~كان مثل الدهن، وعليه يحمل خبر إسحاق بن عمار (1) عن أبي جعفر عن أبيه
~~(عليهما السلام) أن عليا (عليه السلام) قال: " الغسل من الجنابة والوضوء
~~يجزي منه ما أجزأه من الدهن الذي يبل الجسد " جمعا بينه وبين غيره، كخبر
~~زرارة (2) عن الباقر (عليه السلام) قال: " الجنب ما جرى عليه الماء من جسده
~~قليله وكثيره فقد أجزأه " وصحيح ابن مسلم (3) في اغتسال الجنب " فما جرى
~~عليه الماء فقد طهر " وغير ذلك، على أنه إن أريد بهذه الرواية وشبهها إثبات
~~الاجتزاء بذلك وإن لم يتحقق مسمى الغسل ففيه أنه مناف للكتاب والسنة
~~والاجماع محصلا ومنقولا، بل يمكن دعوى ضرورية اعتبار الغسل في الغسل، وإن
~~أريد إثبات كون مثل ms00813 هذا الفرد من الغسل فهو - مع أنه مما لا ينبغي أن يقع
~~النزاع فيه مناف للوجدان، فتعين الحمل المذكور، وقد تقدم تحقيق ذلك في
~~الوضوء.
# (و) الرابع (تخليل ما لا يصل إليه الماء إلا بتخليله) مقدمة لحصول غسل
~~البشرة المدلول على وجوب غسلها نفسها في الغسل بالسنة والاجماع المحصل
~~والمنقول مستفيضا، بل كاد يكون متواترا، فلا يجتزى بغسل الشعر مثلا عنها
~~كما في الوضوء، من غير فرق بين الكثيف والخفيف، والمراد جميع أجزاء البشرة
~~على التحقيق لا التسامح العرفي،
# PageV03P080
# كما يشعر به - مضافا إلى الاجماعات المنقولة - قول الصادق (عليه السلام)
~~(1) في صحيح حجر بن زائدة: " من ترك شعرة من الجنابة متعمدا فهو في النار "
~~على ما هو المتبادر منه من إرادة مقدار شعرة من الجسد، وقول النبي (صلى
~~الله عليه وآله) (2):
# " تحت كل شعرة جنابة فبلوا الشعر وأنقوا البشرة " والرضوي (3) " وميز
~~الشعر بأناملك عند غسل الجنابة فإنه يروى عن رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) إن تحت كل شعرة جنابة، فبلغ الماء تحتها في أصول الشعر كلها، وخلل
~~أذنيك بإصبعيك. وانظر إلى أن لا تبقى شعرة من رأسك ولحيتك إلا وتدخل تحتها
~~الماء " وصحيح علي بن جعفر (4) عن أخيه (عليهما السلام) قال: " سألته عن
~~المرأة عليها السوار والدملج في بعض ذراعها لا تدري يجري الماء تحتها أم لا
~~كيف تصنع إذا توضأت أو اغتسلت؟ قال:
# تحركه حتى يدخل الماء تحته أو تنزعه " إلى آخره. فما في صحيح إبراهيم بن
~~أبي محمود (5) قال: " قلت للرضا (عليه السلام): الرجل يجنب فيصيب رأسه
~~وجسده الخلوق والطيب والشئ اللزق مثل علك الروم والطراز وما أشبهه فيغتسل،
~~فإذا فرغ وجد شيئا قد بقي في جسده من أثر الخلوق والطيب وغيره، فقال: لا
~~بأس " محمول على إرادة الصبغ، أو أثر غير مانع، أو حصل له الشك بعد الفراغ،
~~أو نحو ذلك، كخبر إسماعيل بن أبي زياد (6) عن جعفر عن أبيه عن آبائه (عليهم
~~السلام) قال: " كن نساء النبي (صلى الله عليه وآله) إذا اغتسلن من الجنابة ms00814
~~يبقين صفرة الطيب على أجسادهن، وذلك
# PageV03P081
# لأن النبي (صلى الله عليه وآله) أمرهن أن يصببن الماء صبا على أجسادهن "
~~وإلا فمطرح.
# وما في شرح الدروس - من أنه لا يبعد القول بعدم الاعتداد ببقاء شئ يسير
~~لا يخل عرفا بغسل جميع البدن إما مطلقا أو مع النسيان، ويجعل صحيح إبراهيم
~~دليلا عليه لو لم يكن الاجماع على خلافه، لكن الأولى أن لا يجتزى عليه -
~~ضعيف جدا، لما عرفت كتشكيك المقدس الأردبيلي في الحكم مما تقدم ومما دل على
~~إجزاء غرفتين للرأس أو الثلاثة، لاستبعاد وصول هذا المقدار من الماء إلى
~~تحت كل شعرة سيما إذا كان كثيرا كثيفا كما في النساء والأعراب وبعض اللحى،
~~فيمكن العفو عما تحت هذه الشعور والاكتفاء بالظاهر، كما يدل عليه عدم وجوب
~~حل الشعر على النساء، وما رواه في الكافي عن محمد بن مسلم (1) عن الباقر
~~(عليه السلام) قال: " الحائض ما بلغ بلل الماء من شعرها أجزأها " قال: إلا
~~أن يقيد بعلم الوصول إلى ما تحت الشعور بالاجماع ونحوه من الأخبار، فلولا
~~الاجماع كان القول به ممكنا، فالسكوت عنه أولى، إلا أن النفس غير مطمئنة
~~فيرشح عنها مثله، مع عدم توجه أحد إلى مثله من المتقدمين والمتأخرين من
~~فحول العلماء، فليس لمثلي النظر في مثله، لكن النفس توسوس ما لم تر دليلا
~~تنتفع به فتأمل، انتهى. قلت وأي دليل أعظم من الاجماع والأخبار سيما مع ما
~~ورد من الأمر للنساء بالمبالغة في غسل رؤوسهن، كما في خبر جميل وصحيح ابن
~~مسلم، وبذلك كله يخص عموم قوله (عليه السلام) (2): " كل ما أحاط به الشعر
~~فليس على العباد أن يطلبوه ولا أن يبحثوا عنه، ولكن يجري عليه الماء " إن
~~قلنا بشموله لنحو المقام.
# ثم إن الظاهر من المصنف كصريح غيره عدم وجوب غسل الشعر مع وصول الماء إلى
~~البشرة، ففي المعتبر " لا تنقض المرأة شعرها إذا بل الماء أصوله وهذا مذهب
# PageV03P082
# الأصحاب " ومثله الشهيد في الذكرى، ولا نعرف فيه خلافا كما في المنتهى،
~~وكان مرادهم بوصول الماء إلى ms00815 أصول الشعر مقدمة إلى نفس البشرة، وكذا عبارة
~~التهذيب والغنية وموضع آخر من المعتبر، قال في الأخير: " إن الواجب غسل
~~البشرة وإيصال الماء إلى أصل كل شعرة " انتهى. وإلا فاحتمال إيجابهم غسل
~~الأصول مع البشرة بعيد جدا، مع أنه لم يحتمله أحد ممن تأخر عنهم في كلامهم،
~~بل الظاهر من صاحب المدارك وكشف اللثام وغيرهما أنهم فهموا من هذه العبارات
~~عدم إيجاب غسل الشعر، وكيف كان فيدل عليه - مضافا إلى ذلك وإلى الأصل وما
~~دل على الاجتزاء بغسل الجسد والبدن والجلد ولا يدخل الشعر في شئ منها - خبر
~~غياث (1) عن الصادق عن أبيه عن علي (عليهم السلام) قال: " لا تنقض المرأة
~~شعرها إذا اغتسلت " ونحوه رواه الحلبي (2) مرسلا عن الصادق عن أبيه عن علي
~~(عليهم السلام) وقد عرفت حمل الصحيح المتقدم المشتمل على التوعد بترك غسل
~~شعرة من الجنابة على إرادة المقدار من الجسد، كما يشعر به قوله (من
~~الجنابة)، وأما النبوي الآمر ببل الشعر وانقاء البشرة فهو - مع قصوره سيما
~~مع مخالفته لما عليه الأصحاب - محتمل للاستحباب، أو إرادة المقدمة لغسل
~~البشرة، أو نحو ذلك، وأما ما في حسن جميل (3) قال: " سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عما تصنع النساء في الشعر والقرون، قال: لم تكن هذه المشطة،
~~إنما كن يجمعنه، ثم وصف أربعة أمكنة، ثم قال يبالغن في الغسل " وصحيح ابن
~~مسلم (4) عن الباقر (عليه السلام) قال: " حدثني سلمى خادم رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) قال: كان أشعار نساء رسول الله (صلى الله عليه وآله) قرون
~~رؤوسهن مقدم رؤوسهن، فكان يكفيهن من الماء شئ قليل، فأما النساء الآن فقد
~~ينبغي لهن أن يبالغن في الماء " فمع عدم صراحتهما
# PageV03P083
# في خلاف ذلك، بل ولا ظهورهما، بل لعل الثاني في المطلوب أظهر يراد منهما
~~المبالغة لايصال الماء إلى البشرة، ومع التسليم فيجب طرحهما أو تأويلهما،
~~سيما مع مخالفتهما للأصحاب وموافقتهما للمنقول عن الشافعي، فما وقع من بعض
~~متأخري المتأخرين من الاحتياط في غسل الشعر كأنه في غير محله، ولعله ms00816 لظاهر
~~عبارة المقنعة حيث أمر فيها الامرأة بحل الشعر إن كان مشدودا، وفيه أن
~~الظاهر إرادته مع توقف الايصال عليه كما يقتضيه سياقها وفهمه في التهذيب
~~وغيره منها، أو لما قيل من أنه ورد (1) في علة الغسل من الجنابة " إن آدم
~~(عليه السلام) لما أكل الشجرة دب ذلك في عروقه وشعره وبشره، فإذا جامع
~~الرجل خرج الماء من كل عرق وشعرة في الجسد، فأوجب الله تعالى على ذريته
~~الاغتسال من الجنابة " ولعل مراده موضع كل شعرة، وإلا فالمني لا يخرج من
~~الشعر قطعا.
# بقي شئ ينبغي التنبيه عليه، وهو أن الظاهر من بعض متأخري المتأخرين أنه
~~لا فرق في ذلك بين شعر الرأس واللحية والجسد المستطيل وغيره، والحاصل أنه
~~لا يجب غسل مسمى الشعر مطلقا، وهو لا يخلو من تأمل بالنسبة إلى ما يدخل منه
~~في الأمر بغسل الجسد عرفا، ويشهد له ما ذكروه في باب الوضوء من إيجاب غسل
~~الشعر النابت في اليدين معللين ذلك بدخوله تحت مسمى اليد عرفا وكونه في محل
~~الفرض، بل صرح بعضهم بوجوب غسله حتى لو كان مستطيلا جدا، وإبداء الفرق بين
~~المقامين لا يخلو من إشكال، اللهم إلا أن يكون إجماعا كما عساه يظهر من
~~جماعة من المتأخرين كالشهيد وكشف اللثام وغيرهما، إلا أنه للتأمل فيه مجال.
# ثم إنه لا يخفى عليك أن المراد بوجوب غسل البشرة إنما هو غسل الظاهر منها
~~دون الباطن، كما صرح به غير واحد من الأصحاب، بل نفى الخلاف عنه في المنتهى
# PageV03P084
# والحدائق، ويدل عليه مضافا إلى ذلك قول الصادق (عليه السلام) (1) في مرسل
~~أبي يحيى الواسطي إذ سأله عن الجنب يتمضمض فقال له: " لا إنما يجنب الظاهر
~~" وعن الصدوق روايته في العلل مع زيادة ولا يجنب الباطن، والفم من الباطن،
~~وأنه قال: وروى في حديث آخر (2) أن الصادق (عليه السلام) قال في غسل
~~الجنابة:
# " إن شئت أن تتمضمض وتستنشق فافعل، وليس بواجب، لأن الغسل على ما ظهر دون
~~ما بطن " انتهى. وفي خبر زرارة (3) " إنما عليك أن ms00817 تغسل ما ظهر " ولعل ما
~~في المقنعة والتذكرة من الأمر بغسل باطن الأذنين يراد به هو ما يظهر للرائي
~~من سطح باطنهما عند الرؤية لدخوله في الظاهر وإن توقف على التخليل، وقضية
~~الشغل اليقيني ونحوه وجوب غسل ما شك في كونه من الظاهر أو الباطن على
~~إشكال، فيجب حينئذ غسل الثقب الذي يكون في الأذن كما عن المحقق الثاني، وفي
~~المدارك كما عن شيخه الجزم بأنه من البواطن إذا كان بحيث لا يرى باطنه،
~~ولعل الأمر كذلك فيما فرضه.
# (و) الخامس من واجبات الغسل الذي يبطل بتركها عمدا وسهوا (الترتيب) بأن
~~(يبدأ بالرأس) مقدما على سائر بدنه بلا خلاف أجده، وما نسب إلى الصدوقين من
~~الخلاف في ذلك كما نسب إلى ابن الجنيد لعله وهم، كما يشعر بالأول عبارة
~~والد الصدوق المنقولة في الفقيه، وبالثاني عبارته المنقولة في الذكرى، وهي
~~وإن كان أولها لا يخلو من إشعار إلا أن التدبر فيها جميعها يقضي بخلافه،
~~ولذا أمكن دعوى الاجماع عليه محصلا، كالمنقول من السيد في الانتصار، وعن
~~الشيخ في الخلاف وابن زهرة في الغنية والعلامة في التذكرة والشهيد في
~~الذكرى كما هو ظاهر المنتهى والروض وغيرهما،
# PageV03P085
# ويدل عليه - مضافا إلى ذلك وإلى ما تسمعه من الترتيب بين الجانبين -
~~المعتبرة المستفيضة منها الحسن كالصحيح (1) عن الصادق (عليه السلام) " من
~~اغتسل من جنابة فلم يغسل رأسه ثم بدا له أن يغسل رأسه لم يجد بدا من إعادة
~~الغسل " وهو وإن لم يكن فيه دلالة على فساد ما ينافي الترتيب من غسل الرأس
~~مع البدن إلا أنه بضميمة عدم القول بالفصل - سوى ما عساه يظهر من المنقول
~~عن علي بن بابويه، وهو مع تسليم ظهوره غير قادح، وبالإجماع المتقدم على
~~الترتيب المقتضي لفساد كل ما ينافيه من تقديم غيره عليه، أو غسله معه - يتم
~~المطلوب، مضافا إلى غيره من الأخبار (2) الدالة على ذلك، لعطفها ما عداه
~~عليه بلفظ ثم، وهي للترتيب بالمعنى المتقدم، كقول أحدهما (عليهما السلام)
~~في صحيح ابن مسلم (3) قال: " سألته عن ms00818 غسل الجنابة فقال تبدأ بكفيك
~~فتغسلهما ثم تغسل فرجك، ثم تصب على رأسك ثلاثا ثم تصب على سائر جسدك مرتين،
~~فما جرى عليه الماء فقد طهر " ومثله في ذلك غيره، فما في بعض الأخبار مما
~~يشعر بخلافه يجب طرحه أو تأويله، كقول الصادق (عليه السلام) (4) في صحيح
~~زرارة بعد أن سأله عن غسل الجنابة فقال بعد أن ذكر جملة من المندوبات: " ثم
~~تغسل جسدك من لدن قرنك إلى قدمك " ونحوه غيره مما تضمن الأمر بإفاضة الماء
~~على الرأس والجسد، على أنها مطلقة ويجب تنزيلها على المقيد، وتحتمل أيضا
~~الغسل الارتماسي بناء على صحته في مثل ذلك كما هو مذهب البعض على ما ستسمعه
~~هناك إن شاء الله تعالى، أو الحمل على التقية.
# وأما صحيح هشام بن سالم - (5) قال: كان أبو عبد الله (عليه السلام) فيما
# PageV03P086
# بين مكة والمدينة، ومعه أم إسماعيل فأصاب من جارية له فأمرها فغسلت جسدها
~~وتركت رأسها، وقال لها: إذا أردت أن تركبي فاغسلي رأسك، ففعلت ذلك " إلى
~~آخره - فلعل أقرب الوجوه فيه ما قاله الشيخ: من وهم الراوي واشتباهه، قلت:
# وذلك لأن هشام بن سالم راوي الحديث قد روى عن محمد بن مسلم (1) خلافه،
~~قال عنه: " دخلت على أبي عبد الله (عليه السلام) في فسطاطه وهو يكلم امرأة
~~فأبطأت عليه فقال: ادنه هذه أم إسماعيل جاءت، وأنا أزعم أن هذا المكان الذي
~~أحبط الله فيه حجها عام أول كنت أردت الاحرام فقلت: ضعوا لي الماء في
~~الخباء فذهبت الجارية فوضعته، فاستحففتها فأصبت منها، فقلت: اغسلي رأسك
~~وامسحيه مسحا شديدا لا تعلم به مولاتك، فإذا أردت الاحرام فاغسلي جسدك ولا
~~تغسلي رأسك فتستريب مولاتك، فدخلت فسطاط مولاتها، فذهبت تتناول شيئا، فمست
~~مولاتها رأسها، فإذا لزوجة الماء، فحلقت رأسها وضربتها، فقلت لها: هذا
~~المكان الذي أحبط الله فيه حجك " وربما حمل بعضهم الأولى على التقية، أو
~~على إرادة غسل الاحرام، وفيهما نظر.
# وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في وجوب تقديم الرأس على البدن، والمراد به
~~في المقام ما ms00819 يشمل الرقبة كما هو صريح المقنعة وكافي أبي الصلاح وغنية ابن
~~زهرة والذكرى والدروس واللمعة وجامع المقاصد والروض والروضة والتحرير وكشف
~~اللثام والحدائق وشرح المفاتيح للأستاذ الأكبر والرياض، بل قد يظهر من
~~الغنية دعوى الاجماع عليه، وفي الحدائق أنه كذلك من غير خلاف يعرف بين
~~الأصحاب ولا إشكال، وفي شرح المفاتيح إن الظاهر اتفاق الفقهاء عليه، وعن
~~غيره مما يقرب إلى عصرنا دعوى الاتفاق عليه، قلت: ولعله استنبطه من عبارات
~~الأصحاب كعبارة المصنف وغيرها، لظهور دخول الرقبة في الرأس دون أحد
~~الجانبين، وبذلك يدخل حينئذ
# PageV03P087
# تحت معقد الاجماعات المتقدمة، ويشعر به مضافا إلى ذلك صحيح زرارة (1) في
~~حديث كيفية غسل الجنابة إلى أن قال: " ثم صب على رأسه ثلاث مرات ثم صب على
~~منكبه الأيمن ثلاث مرات وعلى منكبه الأيسر ثلاث مرات " فإنه ظاهر في إلحاق
~~الرقبة بالرأس، ونحوه غيره في الدلالة على ذلك، فما وقع في إشارة السبق
~~للحلبي من غسل كل من الجانبين من رأس العنق ليس في محله، مع احتمال إرادة
~~أصله، وكذا ما وقع من بعض متأخري المتأخرين - من التشكيك في ذلك، لعدم كون
~~الرأس حقيقة فيما يشمل الرقبة، ولقول الصادق (عليه السلام) (2) في خبر أبي
~~بصير: " ثم تصب الماء على رأسك ثلاث مرات، وتغسل وجهك، وتفيض الماء على
~~جسدك " لاشعاره بعدم دخول الوجه في مسمى الرأس، ولذا نص عليه - فإنه في
~~غاية الضعف بعد ما سمعت، وكون الرأس ليس حقيقة في ذلك غير قادح بعد ما عرفت
~~المراد منه هنا، وكذلك الرواية، فإنها في الدلالة على المطلوب أولى، فتأمل
~~جيدا.
# (ثم) يبدأ بغسل تمام (الجانب الأيمن ثم) من بعده (الأيسر) كما في
~~الانتصار والخلاف والغنية والتذكرة والمقنعة والمهذب والمراسم والوسيلة
~~والكافي والسرائر والجامع والمعتبر والمنتهى والقواعد والإرشاد والتحرير
~~والذكرى والدروس وغيرها، بل في الأربعة الأول الاجماع عليه، وفي المعتبر
~~أنه انفراد الأصحاب، فإنه أفتى به الثلاثة وأتباعهم وفقهاؤنا الآن بأجمعهم
~~عليه، وفي المنتهى أنه مذهب علمائنا خاصة، وفي الذكرى أنه من متفرداتنا،
~~وحكى عليه بعضهم ms00820 الاجماع المركب بعدم قائل بوجوب الترتيب في الطهارة الصغرى
~~دون الكبرى، وآخر بعدم القائل بوجوب الترتيب في الرأس دون الجانبين، قلت:
~~ويمكن دعوى تحصيل الاجماع، إذ لم أعثر على مخالف
# PageV03P088
# ولا من نقل عنه ذلك سوى ما عساه يظهر من الصدوقين ومن المنقول عن ابني
~~الجنيد وأبي عقيل، وهو - مع عدم صراحة كلامهم في الخلاف - غير قادح فيه،
~~ولعل ما في إشارة السبق - بعد ذكره الترتيب فإن لم يعم الماء صدره وظهره
~~غسلهما وكذا ما في الغنية وكافي أبي الصلاح بعد إيجاب الترتيب أيضا فإن ظن
~~بقاء شئ من صدره وظهره لم يصل الماء إليه غسله، مع قوله في الكافي: ويختم
~~بغسل الرجلين - يراد به إرادة الغسل مع مراعاة الترتيب، فلا يكونون مخالفين
~~فيه، ويحمل قوله في الكافي على إرادة الختم بالرجلين بالنسبة إلى كل من
~~الجانبين، وكذا ما عن جمل السيد بعد ترتيب غسل الأعضاء الثلاثة قال: ثم
~~جميع البدن، وفي المراسم بعد ذلك ثم يفيض الماء على جسده فلا يترك منه شعرة
~~أو يراد به الاستحباب كما صرح به في الوسيلة، فإنه قال بعد أن ذكر الترتيب:
# وإن أفاض الماء بعد الفراغ على جميع البدن كان أفضل، أو يقال: إنهم وإن
~~أوجبوا الترتيب في الأعضاء الثلاثة لكنهم لم يحصروا البدن فيها، فجوزوا غسل
~~شئ من الصدر والظهر مما لا يدخل في مسمى أحدهما بعد الفراغ.
# ويدل عليه - مضافا إلى ذلك وإلى استصحاب بقاء الحدث وأن الشغل اليقيني
~~محتاج إلى البراءة اليقينية - ما دل على وجوب الترتيب في غسل الميت من
~~الأخبار (1) والاجماع منضما إلى بعض المعتبرة (2) الدالة على أنه كغسل
~~الجنابة، بل يظهر من بعضها (3) معروفية كونه كذلك حتى سئل الأئمة (عليهم
~~السلام) عن سبب ذلك أي أنه لم يغسل الميت غسل الجنابة، بل في بعضها (4)
~~الجواب عنه أن علة ذلك خروج النطفة التي خلق منها، وأيضا كما أن الوضوء
~~كيفيته واحدة ففي أي مقام أطلق لفظ الوضوء انصرف إلى هذه الكيفية الخاصة
~~فكذلك الغسل، فلو كان غسل ms00821 الميت كيفيته
# PageV03P089
# مخالفة لغسل الجنابة لوجب في كل مقام أمر فيه بالغسل كالحيض وغيره من
~~الواجب والمندوب الاستفصال عنه أنه كغسل الميت أو غسل الجنابة، بل يظهر
~~منهم في بحث تداخل الأغسال بداهة اتحاد الهيئة في جميع الأغسال، على أنه من
~~المستبعد جدا بل قد يقطع بعدمه أنه لا ترتيب بين الجانبين، ومع ذلك قد خفي
~~على الشيعة علمائهم وأعوامهم في جميع الأعصار والأمصار مع تكرر الغسل منهم
~~في كل آن، وقد يشعر به أيضا حسنة زرارة (1) قال " قلت له كيف يغتسل الجنب؟
~~قال: إن لم يكن أصاب كفه شئ غمسها في الماء، ثم بدأ بفرجه فأنقاه، ثم صب
~~على رأسه ثلاث أكف، ثم صب على منكبه الأيمن مرتين، وعلى منكبه الأيسر
~~مرتين، فما جرى عليه الماء فقد أجزأه " ولعل إضمارها غير قادح كما عرفت غير
~~مرة، على أنه رواها في المعتبر عنه عن أبي عبد الله (عليه السلام)، ووجه
~~دلالتها على المطلوب أنه يستفاد منها كون الجسد في الغسل ثلاثة أجزاء،
~~الرأس والمنكب الأيمن والمنكب الأيسر، ولا أحد ممن يقول بذلك إلا وهو قائل
~~بالترتيب، إذ القائل بعدمه يدعي أنه جزءان، الرأس والجسد، أو يقال: إن
~~المنساق إلى الذهن من هذه العبارة مع قطع النظر عن قاعدة الواو الترتيب كما
~~لا يخفى، هذا كله إن لم نقل أن الواو للترتيب، وإلا فلا إشكال كما هو
~~المنقول عن جماعة من اللغويين، ولئن سلمنا كونها حقيقة في مطلق الجمع فما
~~سمعت من الاجماعات وغيرها قرينة على إرادة الترتيب منها هنا ولو مجازا، بل
~~يمكن الاستدلال عليه ببعض الروايات العامية (2) " كان النبي (صلى الله عليه
~~وآله) إذا اغتسل بدأ بالشق الأيمن ثم الأيسر " إن قلنا بحجية مثل ذلك بعد
~~الانجبار بالشهرة بين الأصحاب.
# وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في وجوب الترتيب، فما وقع من بعض
# PageV03P090
# متأخري المتأخرين من الاستشكال في ذلك بل الفتوى بعدمه تبعا لذلك الشاذ
~~من ظاهر بعض القدماء ليس في محله، وإن كان هو ظاهر جملة الروايات (1) فيها
~~الصحيح ms00822 وغيره، إلا أنه - مع إعراض الأصحاب عنها واشتمال جملة منها على عدم
~~الترتيب بين الرأس والجانبين، مع أنه لا يقول به الخصم، وموافقتها للعامة -
~~لا ينبغي الركون إليها، على أن كثيرا منها من المطلق الذي يجب تنزيله على
~~المقيد من الاجماعات المتقدمة وغيرها، لا أقل من الشك بعد تعارض الأدلة،
~~فيجب الترتيب تحصيلا لليقين.
# ثم لا يخفى أن ظاهر التثليث في حسنة زرارة (2) وأكثر عبارات الأصحاب مع
~~عدم التعرض فيها للعورة والسرة يقضي بأن العورتين والسرة داخلة فيهما، بل
~~الظاهر منهما أن دخولهما على حسب التنصيف كما صرح به بعضهم، فاحتمال كون
~~العورة عضوا مستقلا لا مدخلية له في أحدهما ضعيف، إلا أنه قد يظهر من
~~ملاحظة أخبار (3) غسل الميت، لكن ما ذكرناه أحوط، ولعل الأحوط غسلهما مع
~~الجانبين تخلصا من الاحتمالات الأربعة، إذ هي إما أن تكون من الجانب الأيمن
~~أو الأيسر أو على التوزيع أو خارجة عنهما، ولا يأتي عليها كلها إلا ذلك، أو
~~غسلها تماما بعد الفراغ من الجانب الأيمن مع غسل نصفها مع الجانب الأيسر،
~~فتأمل جيدا. والظاهر من عبارة المصنف وغيرها من عبارات الأصحاب التي حكوا
~~الاجماع عليها عدم وجوب الترتيب في نفس أجزاء الأعضاء، فلا يجب الابتداء
~~بالأعلى في شئ منها، ويؤيده مضافا إلى الأصل قول الصادق (عليه السلام) (4)
~~في صحيح ابن سنان: " اغتسل أبي من الجنابة، فقيل
# PageV03P091
# له: قد بقيت لمعة في ظهرك لم يصبها الماء، فقال (عليه السلام) ما كان ضرك
~~لو سكت، ثم مسح تلك اللمعة بيده " قيل ونحوه روى عن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) ولا ينافي العصمة، إذ ليس فيه أنه نسيه، أو أن القائل أصاب، نعم يمكن
~~القول باستحباب الابتداء بالأعلى فالأعلى كما استظهره الشهيد (رحمه الله)
~~في الذكرى، وربما يشعر به حسنة زرارة المتقدمة " ثم صب على منكبه الأيمن
~~مرتين، وعلى منكبه الأيسر مرتين " بل هو المنساق إلى الذهن من ملاحظة
~~الأدلة المتعارف في الغسل، لكن لا يبعد عدم استحباب التدقيق في ذلك، وليعلم
~~أيضا أن مقتضى ms00823 إيجاب الأصحاب الترتيب بين الأعضاء الثلاثة أنه متى بقيت
~~لمعة أغفلها المغتسل وجب الإعادة عليها وعلى ما بعدها إلا إذا كانت في
~~الجانب الأيسر، فالواجب غسلها حينئذ فقط، لعدم إيجاب الترتيب في نفس
~~أجزائه، وبذلك كله صرح جماعة، بل قد يظهر من بعضهم دعوى الاجماع عليه،
~~وعليه يحمل قول الصادق (عليه السلام) (1) في صحيح أبي بصير:
# " اغتسل أبي من الجنابة، فقيل له: قد بقيت لمعة من ظهرك لم يصبها الماء،
~~فقال له: ما كان عليك لو سكت، ثم مسح تلك اللمعة بيده " فإنه يحتمل أن تكون
~~اللمعة في الجانب الأيسر أو في الجانب الأيمن ولما يشرع في الجانب الأيسر،
~~فيراد من قوله (اغتسل) أي في حال الغسل، ونحوه الخبر المروي عن نوادر
~~الراوندي (2) مسندا عن الكاظم عن آبائه (عليهم السلام) قال: قال علي (عليه
~~السلام): " اغتسل رسول الله (صلى الله عليه وآله) من جنابة فإذا لمعة من
~~جسده لم يصبها ماء، فأخذ من بلل شعره فمسح ذلك الموضع ثم صلى بالناس ".
# وأما ما رواه في الصحيح (3) عن الباقر (عليه السلام) قال: " قلت له: رجل
# PageV03P092
# ترك بعض ذراعه أو بعض جسده من غسل الجنابة، فقال: إذا شك وكان به بلة وهو
~~في صلاته مسح بها عليه، وإن كان استيقن رجع فأعاد عليهما الماء ما لم يصب
~~بلة، فإن دخله الشك وقد دخل في صلاته فليمض في صلاته ولا شئ عليه، فأما إذا
~~استيقن رجع فأعاد عليه الماء، وإن رآه وبه بلة مسح عليه وأعاد الصلاة
~~باستيقان، وإن كان شاكا فليس عليه في شكه شئ فليمض في صلاته " فهو مع ما
~~تراه في متنه قابل للحمل على أدلة الترتيب أيضا، إذا أقصى ما فيه ترك
~~الاستفصال، وهو وإن كان عقيب السؤال يفيد العموم إلا أنه غير صالح لمعارضة
~~تلك الأدلة كما هو واضح، وما عساه يقال:
# أنه يمكن استثناء ذلك من الترتيب سيما مع عدم صراحة أدلته في شمول هذه
~~الصورة فيه ما لا يخفى، ومثله ما احتمله بعضهم من الاكتفاء بالمسح ms00824 لمثل
~~اللمعة أخذا بظاهر ما تقدم من قوله: (ومسح) ونحوه، وفيه أنه لا وجه للخروج
~~عن أخبار الباب وفتاوى الأصحاب بمجرد ذلك، وقد عرفت صحة إطلاق لفظ المسح مع
~~تحقق أقل مسمى الغسل الحاصل بامرار اليد الذي هو كالدهن.
# (ويسقط) ما تقدم من (الترتيب بارتماسه واحدة) للاجماع المحصل والمنقول،
~~وقول الصادق (عليه السلام) (1) في صحيحة زرارة: " ولو أن رجلا جنبا ارتمس
~~في الماء ارتماسة واحدة أجزأه ذلك وإن لم يدلك جسده " ولقوله (عليه السلام)
~~في حسن الحلبي (2): إذا ارتمس الجنب في الماء ارتماسة واحدة أجزأ ذلك من
~~غسله " ونحوه مرسله (3) قال: حدثني من سمعه يقول (عليه السلام): إذا اغتمس
~~الجنب في الماء اغتماسة واحدة أجزأه ذلك من غسله " وبذلك كله يقيد ما دل
~~على وجوب الترتيب في غسل الجنابة إن سلم الشمول فيها لنحو المقام، وإلا فلا
~~معارضة حينئذ أصلا، ومن العجيب ما في الاستبصار من احتمال الجمع بينها بأن
~~المرتمس يترتب حكما وإن لم
# PageV03P093
# يترتب فعلا، قال: لأنه إذا خرج من الماء حكم له أولا بطهارة رأسه ثم
~~جانبه الأيمن ثم جانبه الأيسر، وكان مراده بالتعليل التفسير لنفس الدعوى،
~~ولعل تخصيصه ذلك بالخروج إنما هو لمكان ظهور ثمرة الطهارة حينئذ دون ما إذا
~~كان تحت الماء، فلا يراد التخصيص على سبيل الحقيقة، بل المراد أنه متى حصل
~~الارتماس حكم له أولا بطهارة رأسه ثم الأيمن ثم الأيسر، وما يقال: إنه
~~يحتمل أن يكون مراده أنه لا يحكم له بالطهارة حتى يخرج، فإذا خرج حكم له
~~بالترتيب المذكور، لمكان خروج رأسه مقدما على سائر بدنه فبعيد جدا بل لا
~~معنى له، فإنه - مع أنه لا يسمى مرتمسا بعد الخروج وعدم تعليقه الحكم على
~~خروج الرأس مقدما بل على مطلق الخروج - لا يتم في الجانبين، لمكان خروجهما
~~دفعة، ولعل هذا الاحتمال بناء على ما ذكرنا من التفسير هو القول الذي نقله
~~الشيخ في المبسوط وابن إدريس في السرائر وغيرهما عن بعض أصحابنا أن
~~الارتماس يترتب حكما، والمراد به على ما فسره ms00825 بعض أصحابنا أنه تجري عليه
~~جميع أحكام الترتيب فيكون حينئذ بمنزلة المرتب، حتى أنه فرع عليه مسألة
~~النذر واليمين وما لو بقي من بدنه لمعة، فإنه يغسلها فقط إن كانت في
~~الأيسر، وهي مع الأيسر إن كانت في الأيمن على حسب ما ذكرنا في الترتيب، ولا
~~يخفى عليك مخالفة ذلك كله للأصل مع عدم الدليل، بل ظاهر أدلة الارتماس
~~عدمه، ومن هنا نقل الاجماع على بطلان الترتيب الحكمي، وما يقال: إنه جمع
~~بين الأدلة فيه أنه بعد تسليم تعارضها لا يصلح ذلك جمعا لها من غير شاهد،
~~وكذا ما يقال: إنه أقرب إلى الترتيب الحقيقي أي بمعنى أن الترتيب هو الأصل
~~في الغسل، فيقتصر على مقدار الضرورة في مخالفته، كما أنه لا يخفى عليك ما
~~في التفريع المذكور، أما في النذر واليمين فلأنه يتبع القصد، ومع فقده لا
~~ينصرف الاطلاق إلى مثل ذلك قطعا، وأما مسألة اللمعة فلأن الترتيب الحكمي
~~بعد القول به متفرع على صدق الارتماس، ولا ريب في عدم صدقه مع بقائها فكيف
~~يجعل PageV03P094
# كالترتيب حكما، فلعل الأقوى حينئذ أنه لا ثمرة في ذلك، وإنما ارتكبوه
~~لتخيل المنافاة بين الأدلة، فذكروا ذلك لرفعها بتقريب أن المرتمس في الماء
~~لمكان اختلاف سطوح الماء عليه وتعدد جريانها عليه كان بمنزلة الغسل
~~المتعدد، فيجعل الأول للرأس، والثاني للأيمن، والثالث للأيسر، فسموا ذلك
~~ترتيبا حكميا.
# وأما ما وقع لبعضهم وربما أشعرت به عبارة المصنف في المعتبر من أن المراد
~~بالترتيب الحكمي نية المرتمس واعتقاده الترتيب فهو مما لا ينبغي أن يصغى
~~إليه، فإنه - مع فساده في نفسه من وجوه غير خفية ومخالفته للأصل وغيره -
~~يأباه ظاهر المنقول في المبسوط وغيره أنه يترتب حكما بصيغة الفعل اللازم لا
~~المتعدي، وليعلم أن أدلة الارتماس وإن كان موردها الجنابة إلا أن الظاهر
~~جريانه في جميع الأغسال واجبها ومندوبها كما صرح به جماعة من الأصحاب، بل
~~نسبه في الحدائق إلى ظاهر الأصحاب، وفي الذكرى أنه لم يفرق أحد بين غسل
~~الجنابة وغيره في ذلك، قلت: ويؤيده ms00826 ما دل (1) على أن غسل الحيض والجنابة
~~واحد وتتبع كلمات الأصحاب، فإنه يظهر منها أن الغسل هيئة واحدة كالوضوء وإن
~~تعددت أسبابه وغاياته، ولذا تراهم لا يستشكلون في جريان كثير من أحكام غسل
~~الجنابة في غيره مع ثبوتها فيه من عدم اشتراط الموالاة وغيره، ولولا ذلك
~~لأمكن المناقشة في ثبوت وجوب الترتيب في كثير من الأغسال، لعدم الدليل عليه
~~إلا في غسل الجنابة، وعند التأمل ترى الصوم والصلاة والحج وغيرها من هذا
~~القبيل، فلم يفرقوا فيما يرجع إلى الكيفية بين المندوب والواجب منها كما هو
~~واضح، فقد يدعى حينئذ أن الأصل ذلك حتى يثبت خلافه، وربما ظهر من بعضهم
~~إلحاق غسل الميت أيضا لما ذكرنا، ولما ورد (2) أنه كغسل الجنابة، وهو لا
~~يخلو
# PageV03P095
# من قرب وإن كان الجزم به لا يخلو من إشكال سيما بعد انصراف التشبيه إلى
~~الترتيب في غسل الجنابة لكونه المتعارف، فتأمل.
# وهل المراد بالارتماس هو استيلاء الماء على جميع أجزاء البدن أسافله
~~وأعاليه المحتاج إلى التخليل وغيره في آن واحد حقيقة، فتجب النية حينئذ
~~بناء على أنها الصورة المخطرة بالبال، وأنه يجب مقارنتها حقيقة لأول العمل
~~عند حصول الانغماس التام، أو يراد به توالي غمس الأعضاء بحيث يتحد عرفا كما
~~عن المشهور، بل يظهر من بعضهم نسبته إلى الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه،
~~فتكون النية حينئذ عند أول جزء لاقى الماء لأنه من أجزاء الغسل، أو أنه لا
~~يعتبر فيه شئ من ذلك، حتى إذا نوى فوضع رجله مثلا ثم صبر ساعة بحيث نافى
~~الدفعة العرفية فوضع عضوا آخر هكذا إلى أن ارتمس أجزاؤه كما اختاره بعض
~~متأخري المتأخرين، فتكون النية كسابقه أيضا؟ أوجه بل أقوال، وربما كان هناك
~~وجه رابع، وهو أن الارتماس مأخوذ من الرمس، وهو التغطية والكتمان، ومنه
~~رمست الميت إذا كتمته ودفنته، فيراد به تغطية البدن بالماء، فأوله أول آنات
~~التغطية، وآخره آخر جزء انغسل في تلك التغطية، فلا عبرة بما يغسل قبلها،
~~كما لا عبرة بما يغسل بعدها، فلا مانع حينئذ ms00827 من التخليل ونحوه في أثنائها،
~~بل يمكن القول بصدق الارتماس عرفا وإن لم يحصل التخليل، وإنما أوجبناه لما
~~يظهر من إيجاب استيعاب البشرة في تلك الغطة.
# وقد وقع للأستاذ في شرح المفاتيح كلام ظاهر التدافع إلا على وجه بعيد
~~جدا، فإنه قال فيه: " إن الارتماس هو إدخال مجموع الجسد من حيث المجموع تحت
~~الماء دفعة واحدة عرفية، فأول الغسل هو شمول الجميع بالدفعة العرفية،
~~فالأجزاء التي تلاقي الماء أولا ليست من الغسل في شئ، إلى أن قال:
~~فالارتماس شئ واحد عرفي ليس له ابتداء وانتهاء، ولا يتصور وقوع الحدث في
~~أثنائه، ثم أورد على من ادعى PageV03P096
# أن أوله الأجزاء التي تلاقي الماء بأن ذلك يستلزم أن يكون ترتيبا على
~~خلاف المعهود من الترتيب، لأنه غالبا يكون الابتداء بالرجل بل بباطن الرجل،
~~ويتصور وقوع الحدث حينئذ في أثنائه وغير ذلك من ثمرات الترتيب الحقيقي،
~~والفقهاء يتحاشون عن مثل ذلك " انتهى. وقال في مقام آخر: " أنه يشكل حينئذ
~~أمر النية بناء على كونها الصورة المخطرة بالبال، وأنه يجب مقارنتها لأول
~~العمل إذ الارتماس ليس له أول، بل هو شمول الجميع ولا زمان له معين، والتزم
~~حينئذ جواز وقوع النية سابقة عند أول جزء لاقى الماء وإن لم نقل بأنه من
~~الأجزاء، لكنه من المقدمات الواجبة شرعا أو عقلا، فهي أولى من المستحبات
~~التي جوزوا وقوع النية عندها كغسل اليدين مثلا في الوضوء والغسل " انتهى.
~~وفيه أنه لا يلتئم دعوى اعتبار الدفعة العرفية مع دعوى أنه ليس له بداية
~~ولا نهاية، وأنه لا يتصور وقوع الحدث في أثنائه، وأيضا ما ذكره من أمر
~~النية فيه أن تجويزهم لها عند تلك المستحبات باعتبار أنها أجزاء مستحبة،
~~فليست المقدمات الخارجة عن العمل بأولى منها حينئذ، وكيف كان فلعل أقوى
~~الوجوه وأحوطها الرابع، ثم الثاني، أما الأول فينبغي القطع بفساده من وجوه
~~كثيرة، وما أحسن ما قاله المحقق الثاني فيه: " أنه مخالف لاجماع المسلمين،
~~وأنه لا يوافقه شئ من أصول المذهب، ولكن لا داء أعيى من ms00828 الجهل " انتهى.
~~وأما الثالث فقد يدعى انصراف الأدلة إلى غيره لا أقل من الشك، واستصحاب
~~الحدث محكم، ثم إنه هل يشترط بناء على المختار توالي الأعضاء بالدفعة
~~العرفية أو يكفي ولو مع التراخي ما دام الغمر في الماء؟ وجهان.
# وكيف كان فعليه متى بقيت لمعة لم تغسل حتى خرج وجب استيناف الغسل كما هو
~~المنقول عن والد العلامة، واختاره جماعة من متأخري المتأخرين، وقيل يكتفي
~~بغسلها، وجعله في القواعد أقوى الاحتمالات وظاهره عدم الفرق بين طول الزمان
~~PageV03P097
# وقصره، وربما احتمل جريان حكم الترتيب عليها، فإن كانت في الأيمن غسلها
~~وأعاد الأيسر وإن كانت في الأيسر اكتفي بغسلها، ويظهر من المحقق الثاني
~~وغيره التفصيل بين طول الزمان وقصره، فيجب الإعادة في الأول دون الثاني،
~~ولعل الأقوى الأول، أما مع عدم صدق الارتماسة الواحدة كما إذا كانت اللمعة
~~واسعة وطال الزمان فواضح، وأما مع صدق مسمى الارتماسة إن سلم تصور الصدق مع
~~إغفالها كما لو كانت قليلة جدا كتخليل ما بين بعض الأصابع مثلا. فلأن
~~المفهوم من أدلة الارتماس أنه متى غسل جميع جسده أي ما كان يغسله في حال
~~الترتيب بارتماسة واحدة إجزاؤه، وفي الفرض وإن صدق عليه أنه ارتمس ارتماسة
~~واحدة لكن لا يصدق عليه أنه غسل جميع بدنه بارتماسة واحدة كما هو واضح،
~~ويشعر به ترتب الأجزاء على الارتماسة.
# وما يقال في الاستدلال للوجه الثاني: أنه بعد سقوط الترتيب في حقه وقد
~~غسل أكثر بدنه أجزاه حينئذ ما غسله عنه، لقول أبي عبد الله (عليه السلام)
~~(1): " فما جرى عليه الماء قليله وكثيره فقد أجزأه " يدفعه ظهوره في
~~الترتيب كما هو صريح غيره مما ورد بهذه العبارة، لكونه الفرد الشائع
~~المتعارف من الغسل، ونحوه قوله (عليه السلام) (2): " وكل شئ قد أمسسته
~~الماء فقد أنقيته " ويشعر به قوله (عليه السلام): (جرى) وكذا (قليله
~~وكثيره) على أن الظاهر إرادة الاجزاء عن الدلك، وهو إنما يكون في الترتيب،
~~وأيضا لو أريد به اطلاقه لنا في اشتراط الوحدة العرفية الثابت اشتراطها
~~بالنص والاجماع، فتأمل. ms00829 مع ما فيه من المنافاة لمفهوم قوله (عليه السلام)
~~(3): " إذا ارتمس " إلى آخره. ومن أنه يكون حينئذ كالترتيبي بل هو
# PageV03P098
# ترتيب بالعكس على أن ما يظهر - من أدلة الارتماس من اشتراط صحة غسل كل
~~جزء غسل الجميع بارتماسة واحدة - كاف في تقييدها، فتأمل جيدا. وأما الوجه
~~الثالث فقد عرفت أن مبناه الترتيب الحكمي، وفيه ما تقدم، وأما الوجه الرابع
~~فصدق مسمى الارتماس، وفيه أنه مبني على التفسير الثالث للارتماس، وهو مع
~~إمكان منعه كما عرفت محتمل لإرادة توالي الأعضاء بالهيئة العرفية للارتماس،
~~كأن تتوالى للانغماس في الماء أو فيه لعدم صدقه بدون ذلك، وقد وقع في كشف
~~اللثام في المقام في تفسير القول الذي اخترناه ما هو محل للبحث والنظر، من
~~أراده فليراجعه.
# ثم إن الظاهر من النص والفتوى عدم توقف صدق الارتماس على خروج البدن خارج
~~الماء، بل يمكن الاكتفاء باستمرار مغموريته في الماء لو نوى الغسل هناك ما
~~لم يكن قد قصد بابتدائها غسلا آخر لعدم صدق التعدد عرفا، مع احتمال
~~الاكتفاء به أيضا، كل ذلك للصدق العرفي سيما في الأول، فما وقع في كلام بعض
~~متأخري المتأخرين من الاشكال فيه في غير محله، سيما مع مكث القليل من بدنه
~~في الماء، بل عن ابن فهد في المقتصر ما نصه أنه لو انغمس في ماء قليل كحوض
~~صغير أو إجانة ونوى بعد تمام انغماسه فيه وإيصال الماء إلى جميع البدن
~~ارتفع حدثه إجماعا، ومنه يعلم عدم اشتراط الكثرة في الارتماس كما هو قضية
~~إطلاق النصوص والفتاوى، فما وقع للمفيد في المقنعة أنه لا ينبغي له أن
~~يرتمس في الماء الراكد، فإنه إن كان قليلا أفسده، وإن كان كثيرا خالف السنة
~~فيه أنها دعوى عارية عن الدليل، كتعليله في التهذيب ذلك بأن الجنب حكمه حكم
~~النجس إلى أن يغتسل، فمتى لاقى الماء الذي يصح فيه قبول النجاسة فسد، ولعل
~~حمل كلامهما على إرادة الافساد لغير المستعمل بمعنى سلب طهوريته كما هو
~~المنقول عنهما فيما يرفع الحدث الأكبر أولى من ms00830 ذلك، لما فيه من المخالفة
~~لما عليه الإمامية، وقد يشعر به قوله: (ولا ينبغي) أو يراد بالافساد في
~~عبارة المقنعة مع تلوث الجنب PageV03P099
# بالنجاسة، أو يراد حصول النفرة، أو غير ذلك، واحتمال التمسك لهما بما في
~~الذكرى من الرواية له الارتماس في الجاري أو فيما زاد على الكر من الواقف
~~لا فيما قل كالمروي عن النبي (صلى الله عليه وآله) (1) أنه قال: " لا يبولن
~~أحدكم في الماء الدائم، ولا يغتسل فيه عن جنابة " يدفعه مع فقدهما لشرائط
~~الحجية أنه لا دلالة فيهما على الافساد المتقدم، ولعل ذلك دليلهما على سلب
~~الطهورية، وفيه ما تقدم سابقا، ولولا التسامح في دليل الكراهة كان للنظر في
~~إثباتها بهما مجال سيما الثاني.
# وظاهر المصنف هنا والمعتبر كظاهر كثير من القدماء عدم سقوط الترتيب بغير
~~الارتماس من الجلوس تحت المطر ونحوه، وهو المنقول عن ابن إدريس، واختاره
~~جماعة ممن تأخر عنه، خلافا للشيخ في المبسوط فألحق بالارتماس الجلوس تحت
~~المجرى والمطر، وتعدى في التذكرة فألحق الميزاب وشبهه، وعن بعضهم إلحاق
~~الصب بالإناء، ولعل مستند الأول بعد الأصل واستصحاب حكم الحدث عموم أو
~~إطلاق ما دل (2) على وجوب الترتيب في الغسل، ومفهوم قوله (عليه السلام)
~~(3): إذا ارتمس في الماء ارتماسة واحدة أجزأه " ولعل مستند الثاني - بعد
~~دعوى صدق اسم الارتماس عليه لكونه شمول الماء للبدن دفعة عرفية - إطلاق
~~الأمر بالاغتسال كاطلاق قوله (عليه السلام) (4): " ما جرى عليه الماء فقد
~~أجزأه " ونحوه صحيح علي بن جعفر عن أخيه (عليهما السلام) (5) قال: " سألته
~~عن الرجل يجنب هل يجزيه غسل الجنابة أن يقوم في المطر حتى يغسل رأسه وجسده
~~وهو يقدر على ما سوى ذلك؟ قال: إن كان يغسله اغتساله بالماء أجزأه ذلك "
~~ومرسلة محمد بن أبي حمزة (6) عن الصادق (عليه السلام) " في رجل أصابته
~~جنابة
# PageV03P100
# فقام في المطر حتى سال من جسده أيجزيه ذلك من الغسل؟ قال: نعم " بل ربما
~~يتمسك بالأخبار التي أشرنا إليها سابقا في الترتيب، كقوله (عليه السلام) في
~~صحيح زرارة (1): " ثم تغسل جسدك من ms00831 لدن قرنك إلى قدميك " وفي آخر (2) " ثم
~~أفض على رأسك وجسدك " ونحوه غيره، قلت: ولعل الأقوى الأول كما أنه أحوط لما
~~تقدم، مع ضعف مستند الثاني، بل ينبغي القطع بفساد الأول منه أي صدق
~~الارتماس، ويقرب منه في ذلك الثاني بعد ثبوت الحقيقة الشرعية، وقد عرفت أن
~~قوله (عليه السلام):
# (ما جرى) إلى آخره وارد في الترتيبي، وأما الصحيح فلعله في خلاف المطلوب
~~أظهر، لاشتراط الاجزاء بمشابهة الاغتسال بالماء، وهو غير ممكن إلا في
~~الترتيبي، على أنه يجب تنزيله على ما دل على وجوب الترتيب، بل الظاهر
~~انصرافه إلى الترتيبي لكونه المتبادر والفرد الشائع، والارتماس رخصة يجزي
~~عنه، ومنه يعرف الجواب عن المرسلة مع الغض عن إرسالها، وكذا الأخبار
~~الأخيرة، بل قد عرفت سابقا دعوى ظهور الاجماع على خلاف ظاهرهما، ولذا لم
~~أجد أحدا استند إليها في المقام، مع معارضتها بقوله (عليه السلام) (3): "
~~ثم تصب على رأسك ثم تصب على جسدك " وغيره مما دل على الترتيب، فتأمل جيدا.
# ثم إنه هل يشترط في صحة الغسل بنوعية إزالة النجاسة عن محال الغسل عينية
~~أو حكمية قبل الشروع في أصل الغسل، أو يعتبر جريان ماء الغسل على محل طاهر
~~فيكفي إزالتها قبل غسل المحل التي هي فيه بآن ما أو يعتبر عدم بقائه نجسا
~~بعد الغسل فيكتفى بغسل واحد لهما، أو يفرق في ذلك بين الاغتسال بالماء
~~الكثير كالارتماس فيه وما إذا كانت في آخر العضو وبين ما لم يكن كذلك
~~فيكتفى بالغسل الواحد في الأولين
# PageV03P101
# دون الثاني، أو أنه لا يشترط شئ من ذلك، نعم يعتبر أن لا تمنع عين
~~النجاسة وصول الماء إلى البشرة، وإلا فيكتفى وإن بقي المحل نجسا؟ وجوه بل
~~أقوال، إلا أن الأول وإن كان يظهر من عبارة بعض الفقهاء كالحلبي في إشارة
~~السبق والعلامة وغيرهما، ويؤيده مضافا إلى الاحتياط الأخبار (1) المستفيضة
~~جدا الآمرة بانقاء الفرج قبل الشروع في الغسل وغسل ما أصاب من البول ثم
~~الغسل، مع عدم قائل بالفصل بين الفرج وغيره، بل في صحيح ms00832 حكم بن حكيم (2) "
~~ثم اغسل ما أصاب جسدك من أذى، ثم اغسل فرجك وافض على رأسك وجسدك فاغتسل "
~~وفي خبر يعقوب بن يقطين (3) عن أبي الحسن (عليه السلام) قال: " سألته عن
~~غسل الجنابة فيه وضوء أم لا فيما نزل به جبرئيل (عليه السلام)؟ قال: الجنب
~~يغتسل يبدأ بغسل يديه إلى المرفقين قبل أن يغمسهما في الماء، ثم يغسل ما
~~أصابه من أذى، ثم يصب على رأسه وعلى وجهه " إلى آخره. وربما يظهر من الغنية
~~الاجماع عليه، حيث قال: " وأما الغسل من الجنابة فالمفروض على من أراده
~~الاستبراء بالبول - إلى أن قال -: وغسل ما في بدنه من نجاسة ثم النية - إلى
~~أن قال -: كل ذلك بدليل الاجماع ". وعن الصدوق في الأمالي أنه من دين
~~الإمامية، وفي شرح المفاتيح " أنه هو الظاهر من فتاوى الأصحاب، لأنهم حين
~~يبينون الغسل يذكرون كذلك، واتفقوا في ذكر غسل الفرج مقدما على الغسل "
~~انتهى. إلا أن الذي يظهر من ملاحظة جملة من عبارات الأصحاب أن ذلك ليس محل
~~خلاف، نعم الاشكال في وجوب إزالة النجاسة قبل محلها، ومن هنا قال في جامع
~~المقاصد: أنه ربما أوهم قول المصنف وجوب إزالة النجاسة قبل غسل الاغتسال،
~~وليس كذلك قطعا، وفي كشف اللثام أن تقديم غسل الفرج من باب
# PageV03P102
# الأولى قطعا، وفي الحدائق أنه لا يعقل لوجوب التقديم على أصل الغسل وجه.
# قلت وربما يؤيده مضافا إلى الاطلاقات ما في صحيح حكم بن حكيم (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) في حديث كيفية غسل الجنابة، قال " فإن كنت في مكان
~~نظيف فلا يضرك أن لا تغسل رجليك، وإن كنت في مكان ليس بنظيف فاغسل رجليك "
~~فإنه لا يخلو من دلالة على عدم وجوب إزالة النجاسة مقدما على أصل الغسل،
~~لكن مع ذلك فالانصاف أن القول به لا يخلو من قوة لما سمعت، وإلا فمع
~~الاعراض عن ذلك يشكل إثبات إيجاب الجريان على محل طاهر وإن قال في جامع
~~المقاصد: إنه الشائع على ألسنة الفقهاء إذ أقصى ما استدلوا به لذلك أنهما ms00833
~~سببان، فوجب تعدد حكمهما، فإن التداخل خلاف الأصل، وبأن ماء الغسل لا بد أن
~~يقع على محل طاهر، وإلا لأجزأ الغسل مع بقاء عين النجاسة، وبانفعال القليل،
~~وماء الطهارة يشترط أن يكون طاهرا إجماعا.
# والكل لا يخلو من نظر، أما (الأول) - فبعد تسليم أن الأصل عدم التداخل -
~~قد يقال: إنه في المقام مما علم ذلك من الأدلة، لما يظهر منها أن المدار في
~~إزالة النجاسات على تحقق ماهية الغسل بماء طاهر من غير اشتراط لشئ آخر، على
~~أن ذلك لا يقضي إيجاب سبق الإزالة، وما عساه يقال -: إن السبق لا بد أن
~~يتحقق هنا شرعا، وذلك لأنه يستفاد من الشارع أن جريان الماء على المحل
~~النجس سبب تام في تطهيره، فحيث يوجد لا بد من وجود مسببه، وإذا وجد مسببه
~~امتنع حصول التطهير به من الحدث لأصالة عدم التداخل، ولا فرق في ذلك بين
~~النسيان وغيره - مدفوع بأن فيه مع إمكان القلب تقييد لأدلة الغسل، كقوله
~~(عليه السلام) (2): " الجنب ما جرى
# PageV03P103
# عليه الماء فقد أجزأه " ونحوه بما إذا لم يكن ما جرى عليه نجسا من غير
~~دليل، بل ظاهر الأدلة خلافه، إذ (لكل امرئ ما نوى) (1) ونحوه ينافي صرف
~~الغسل الذي نوى به المكلف أنه لرفع الحدث إلى إزالة النجاسة دون ما نواه من
~~غير مقتض له، على أنه لا معنى لأصالة عدم التداخل سوى ما يظهر من الخطابات
~~من التعدد، ولا شك في أن الظاهر من ملاحظتها في خصوص المقام خلاف ذلك، فإنه
~~إن ارتمس حينئذ في ماء كثير وكان في بدنه نجاسة لا تمنع وصول الماء إلى
~~البشرة حصلت الطهارتان معا حينئذ فتأمل.
# وأما (الثاني) فهو مصادرة واضحة، وما ذكره من اللازم نمنع بطلانه، فلو
~~فرض أنه كان على بدنه نجاسة لا تمنع وصول الماء إلى البشرة ثم ارتمس في ماء
~~كثير ولم تزل عين تلك النجاسة حصلت الطهارة من الحدث دون الخبث، وكذا لو
~~فرض أن بدنه نجس نجاسة تحتاج إلى غسلتين، فيرتفع الحدث بالغسلة الأولى
~~ويبقى ms00834 الخبث موقوفا على الثانية.
# وأما (الثالث) فهو - مع عدم جريانه في الاغتسال بالماء الكثير ونحوه
~~وابتنائه على نجاسة ماء الغسالة قبل الانفصال - إنا نمنع الاجماع على
~~اشتراط الطهارة بحيث يشمل المقام، إذ أقصى ما يمكن تسليمه اشتراط الطهارة
~~قبل تحقق الغسل به، ولعله لذلك كله قال الشيخ في المبسوط: " وإن كان على
~~بدنه نجاسة أزالها ثم اغتسل، فإن خالف واغتسل أولا فقد ارتفع حدث الجنابة،
~~وعليه أن يزيل النجاسة إن كانت لم تزل بالغسل، وإن زالت بالاغتسال فقد
~~أجزأه عن غسلها " انتهى، فإن ظاهره عدم اشتراط الجريان على محل طاهر مع
~~القول بالتداخل، لكن يظهر منه إيجاب الإزالة أولا، وكأنه لما سمعت من
~~الأخبار السابقة، ولعله فهم منها الوجوب التعبدي لا الشرطي، ولذا لم يحكم
~~بفساد الغسل عند المخالفة، وفيه أنه بعد العمل بتلك الأخبار لا ريب في
~~ظهورها في الوجوب الشرطي، وبالتأمل في جميع ما ذكرنا يظهر لك وجه كل واحد
# PageV03P104
# من الأقوال المتقدمة عدا القول بالتفصيل المتقدم، فإنه ليس له وجه ظاهر
~~سالم عن التأمل والنظر، والاحتياط لا ينبغي أن يترك بحال سيما في مثل
~~المقام، لمكان توقيفية العبادة، واستصحاب الحدث، واشتهار اشتراط طهارة ماء
~~الغسل والجريان على محل طاهر، حتى أنه يمكن ادعاء تنزيل إجماع الغنية ونحوه
~~عليه، فينبغي أن يغسل النجاسة أولا ثم يجري الماء لرفع الحدث، وأحوط منه
~~إزالة النجاسة سابقا على الشروع في الغسل.
# وظاهر المصنف عدم وجوب الموالاة في الغسل بمعنييها كما هو المصرح به في
~~عبارات الأصحاب من غير خلاف يعرف، بل ادعى عليه الاجماع جماعة، كما هو ظاهر
~~آخرين، ويدل عليه - مضافا إلى ذلك وإلى الأصل والاطلاقات وما تقدم من قصة
~~أم إسماعيل - خبر إبراهيم بن عمر اليماني (1) عن الصادق (عليه السلام) قال:
# " أن عليا (عليه السلام) لم ير بأسا أن يغسل الجنب رأسه غدوة، ويغسل سائر
~~جسده عند الصلاة " وصحيحة حريز (2) السابقة في باب الوضوء قال: قلت: "
~~وكذلك غسل الجنابة، قال: هو بتلك المنزلة، وابدأ بالرأس ثم أفض على سائر ms00835
~~جسدك، قلت: وإن كان بعض يوم قال: نعم " وما عن الفقه الرضوي (3) " ولا بأس
~~بتبعيض الغسل تغسل يديك وفرجك ورأسك، وتؤخر غسل جسدك إلى وقت الصلاة، ثم
~~تغسل إن أردت ذلك " وقضية الاجماعات المتقدمة على نفي وجوبها كما هو قضية
~~الأصل والاطلاق أنه لا فرق في ذلك بين الأعضاء والعضو الواحد، ولعل أخبار
~~اللمعة تشعر به أيضا، والمراد بعدم وجوبها إنما هو في أصل الغسل، أما إذا
~~عرض لوجوبها بمعنى المتابعة عارض خارجي فلا إشكال في الوجوب، كما لو نذرها
~~بناء على استحبابها على ما صرح به بعضهم، أو ضاق الوقت أو غير ذلك، وقيل
~~إنه منه ما لو خيف فجأة
# PageV03P105
# الحدث كالسلس والمبطون والمستحاضة، وهو مبني علي فساد الغسل بعروضه في
~~أثنائه ويأتي التحقيق فيه، مع احتمال عدم الوجوب أيضا كما أنه لا يجب عليهم
~~مراعاة زمان القلة، أما إذا خاف عروض الحدث الأكبر فربما احتمل الوجوب
~~محافظة على سلامة العمل من الابطال، وفيه بعد تسليم حرمة الابطال في مثله
~~أنه بطلان لا إبطال، نعم يجب الاستيناف، أما إذا كان مستمرا فقيل إنه يجب
~~فيه الموالاة، لعدم العفو عن القدر الضروري كما تقدم مثله في الوضوء، وفيه
~~تأمل يعرف مما سبق.
# (وسنن الغسل تقديم النية) بناء على أنها الاخطار، وفد يتأتى ذلك على
~~الداعي في وجه (عند غسل اليدين) كما في المبسوط والسرائر والتذكرة وعن
~~الاصباح ونهاية الإحكام، والمراد بغسل اليدين المستحب في الغسل على ما
~~سيأتي التعرض له، ولعل وجه استحباب التقديم كونه أول أجزاء الغسل المندوبة،
~~وفي المعتبر والقواعد وغيرها أنه يجوز تقديم النية عند ذلك، وقد يظهر من
~~بعضهم التردد في الجواز فضلا عن الاستحباب لعدم ثبوت الجزئية، وفيه نظر لما
~~يظهر من ملاحظة الأخبار من إدخاله في كيفية الغسل حتى أن في بعضها كالخبر
~~المنقول عن مجالس الصدوق (1) التصريح بذلك، حيث روى عن الصادق (عليه
~~السلام) أنه قال: " لا بأس بتبعيض الغسل، تغسل يدك وفرجك ورأسك، وتؤخر غسل
~~جسدك إلى وقت الصلاة " إلى آخره، اللهم ms00836 إلا أن يقرأ بفتح الغين فيخرج عن
~~الاستدلال حينئذ، نعم ربما يناقش في اقتضاء ذلك استحباب التقديم، لكن يمكن
~~أن يقال: إنه متى أريد الاتيان باستحباب غسل اليدين يتعين إتيان النية، إذ
~~تأخيرها عند غسل الرأس يستلزم حصولهما بغير نية، أو إفرادهما بنية مستقلة،
~~وفي الأول ما لا يخفى، كما أن الثاني لا يخلو من إشكال، وإلا لجاز إفراد
~~أول الأجزاء الواجبة بذلك، وأيضا الغسل ماهية شاملة للكامل وغيره، فمتى
# PageV03P106
# أريد التقرب بالأول مثلا كان ابتداؤه غسل اليدين، فهو أحد أفراد الواجب
~~المخير وأفضلها، ولعله لذلك قال في المنتهى: " إن وقتها عند غسل اليدين،
~~لأنه بدء أفعال الطهارة " انتهى فيراد بمقابل المستحب حينئذ أنه يترك غسل
~~يديه ويجعل النية عند غسل الرأس، لا أنه يغسل يديه مؤخرا لنيته، لكنه خلاف
~~الظاهر جدا، وعلى كل حال (فتتضيق عند غسل الرأس) ولعل الأحوط فعلها عند غسل
~~اليدين ثم تجديدها عند غسل الرأس.
# (و) من سننه (إمرار اليد على الجسد) إذا لم يتوقف عليه إيصال الماء إلى
~~البشرة ولم يختر المكلف الغسل به، وإلا كان واجبا معينا على الأول ومخيرا
~~على الثاني، وبدون ذلك لا إشكال في عدم وجوبه، بل حكى عليه الاجماع جماعة،
~~وهو الحجة، مضافا إلى الأصل وصدق الغسل بدونه، وخلو كثير من الأخبار
~~المبينة لكيفية الغسل عنه، ولما دل على الاجتزاء بجريان الماء كما في صحيح
~~زرارة وغيره (1) وفي خبر إسماعيل بن زياد (2) " كن نساء النبي (صلى الله
~~عليه وآله) إذا اغتسلن من الجنابة يبقين صفرة الطيب على أجسادهن، وذلك لأن
~~النبي (صلى الله عليه وآله) أمرهن أن يصببن الماء صبا على أجسادهن " وفي
~~أخبار الارتماس التصريح بالاجتزاء بارتماسة واحدة وإن لم يدلك جسده، بل لعل
~~ثبوت الاستحباب بالنسبة إلى الغسل الارتماسي محل نظر، سيما إذا أريد
~~استمرار اليد على سائر الجسد، للأصل مع عدم المعارض، مع تعسره في غالب
~~الأوقات، وإطلاق الأصحاب منزل على الترتيبي، لأنه هو الشائع من الغسل، وكان
~~مستنده في الترتيبي مضافا إلى الاجماع في المعتبر ms00837 وغيره عليه ما في المروي
~~عن كتاب علي بن جعفر عن أخيه (عليهما السلام) (3) في السؤال
# PageV03P107
# عن الاغتسال بالمطر قال: " إن كان يغسله اغتساله بالماء أجزأه إلا أنه
~~ينبغي له أن يتمضمض ويستنشق ويمر يده على ما نالت من جسده " وما عن الفقه
~~الرضوي (1) بعد ذكر صفة الغسل ترتيبا. ثم قال: " تمسح سائر بدنك بيديك "
~~والتعليل بالاستظهار في وصول الماء إلى البشرة كما وقع من جماعة، لكن قد
~~يناقش بأنه لا معنى له بعد حصول العلم، وقبله يكون واجبا لعدم الاكتفاء
~~بالظن.
# ومن هنا ظهر من بعض متأخري المتأخرين القول فيه بالاستحباب التعبدي
~~للاجماع المنقول من غير مدخلية للاستظهار، قلت: قد يدفع بأنه معقول ولو مع
~~حصول العلم، لتفاوت مراتب العلم كالظن، نعم قد يتجه ذلك بالنسبة إلى بعض
~~الجسد، لوصول العلم بتحقق الغسل فيه إلى حد غير قابل للزيادة، أو يقال: إن
~~المستحب له اختيار الغسل بامرار اليد، فيكون أفضل أفراد الواجب المخير لما
~~فيه من الاستظهار، نعم لولا سهولة أمر الاستحباب لأمكن المناقشة في ثبوته
~~بالنسبة إلى سائر البدن سيما إذا كان المنشأ الاستظهار، لكن ربما يؤيد
~~التعبد خبر عمار بن موسى الساباطي (2) سأل أبا عبد الله (عليه السلام) " عن
~~المرأة تغسل وقد امتشطت بقرامل ولم تنقض شعرها كم يجزيها من الماء؟ قال:
~~مثل الذي يشرب شعرها، وهو ثلاث حفنات على رأسها، وحفنتان على اليمين،
~~وحفنتان على اليسار، ثم تمر يدها على جسدها كله " فإنه لو أريد الاستظهار
~~لكان ينبغي فعله بعد كل عضو لا بعد تمام الغسل، إذ لو كان في الجانب الأيمن
~~مثلا شئ لم يكن غسل الأيسر صحيحا، وعلى كل حال فالأمر سهل. (و) منه يظهر لك
~~أنه يستحب (تخليل ما يصل إليه الماء استظهارا).
# (و) من سننه (البول أمام الغسل والاستبراء) وظاهره استحبابهما معا من غير
# PageV03P108
# فرق بين تقديم كل منهما على الآخر، ولم أعرف له دليلا كما أني لم أعرف من
~~عبر به غيره من القائلين بالاستحباب إلا ابن فهد في الموجز، بل ms00838 ولا هو في
~~غير هذا الكتاب، نعم يقرب منه ما في البيان، ويستحب تقديم الاجتهاد على
~~الأصح بالبول ثم الاجتهاد، ونحوه ما في الروضة، مع أنه لا دليل عليه أيضا،
~~إذ استحباب الاجتهاد بعد البول إنما هو من آداب التخلي لا من آداب الغسل،
~~ولعل وجه ما في المتن هو التخلص من شبهة خلاف الجعفي على ما نقل عنه من
~~إيجابهما معا إن قلنا بصحة مثل ذلك منشئا لمثله، وفي السرائر والقواعد
~~تقييد الثاني بما إذا لم يتيسر الأول، كما أنه اقتصر على الثاني أعني
~~الاستبراء بالخرطات في النافع والتحرير، وأطلق الاستبراء في الإرشاد
~~واللمعة.
# وكيف كان فالظاهر أن المشهور بين المتأخرين كما حكى ذلك بعضهم عدم وجوب
~~شئ منهما في صحة الغسل، وهو المنقول عن المرتضى (رحمه الله) للأصل وخلو
~~كثير من الأغسال البيانية عنه، ومفهوم قول أبي جعفر (عليه السلام) في خبر
~~محمد بن مسلم (1): " من اغتسل وهو جنب قبل أن يبول ثم وجد بللا فقد انتقض
~~غسله " وما يستفاد من فحوى غيره من الأخبار (2) من تعليق إعادة الغسل لمن
~~لم يبل على خروج البلل المشتبه مع إشعارها بتركه قبل الغسل، خلافا لظاهر
~~الهداية والمهذب والاستبصار وإشارة السبق من إيجاب البول، وللمقنعة
~~والوسيلة والجامع من إيجاب البول، فإن لم يتيسر فالاجتهاد، وللمراسم وعن
~~الجعفي من إيجابهما معا مع التصريح في الأول بالاكتفاء بالاجتهاد مع تعذر
~~البول، وللمبسوط والغنية من التخير بينهما مع زيادة الثاني إيجاب الاستبراء
~~من البول، وللكافي من إلزام مريد الغسل الاستبراء بحيث يتيقن الاستنجاء على
~~كل حال، وما عن الكامل والمصباح ومختصره والاصباح والجمل والعقود والكيدرى
~~من الوجوب، لكن لم تنقل لنا عباراتهم لنعرف كيفيته، وفي الذكرى أنه لا بأس
~~بالوجوب محافظة من
# PageV03P109
# طريان مزيله، ومصيرا إلى قول معظم الأصحاب، وربما مال إليه في جامع
~~المقاصد كالدروس وكيف كان فقد احتج عليه بما دل (1) على إعادة الغسل مع
~~الاخلال به لو خرج منه بلل مشتبه، وهو خلاف المدعى، بل قد عرفت أن تلك
~~الأخبار في ms00839 الدلالة على المطلوب أظهر من وجوه. والأولى الاستدلال عليه -
~~مضافا إلى الشغل اليقيني في وجه وإجماع الغنية بصحيحة أحمد بن محمد بن أبي
~~نصر (2) قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن غسل الجنابة، قال: تغسل
~~يدك من المرفقين إلى أصابعك، وتبول إن قدرت على البول، ثم تدخل يدك الإناء
~~" إلى آخرها. وضعيفة أحمد بن هلال (3) قال: " سألته عن رجل اغتسل قبل أن
~~يبول، فكتب أن الغسل بعد البول إلا أن يكون ناسيا فلا يعيد منه الغسل " وما
~~فيها من الضعف منجبر باجماع الغنية وبذهاب معظم الأصحاب كما في الذكرى
~~وجامع المقاصد، قلت: ولا ريب أن الأول أقوى، بل يمكن ادعاء الاجماع على
~~الصحة لما في المختلف بعد نقل القولين " إنهم اتفقوا على أنه لو أخل به حتى
~~وجد بللا بعد الغسل فإن علم أنه مني أو اشتبه عليه وجب الغسل، وإن علم أنه
~~غير مني فلا غسل " انتهى. ونحوه غيره في استظهار ذلك، ومنه يعلم حينئذ
~~إرادة الوجوب التعبدي في كلامهم، فيسقط الاستدلال بالشغل وبالضعيفة
~~الأخيرة، مضافا إلى اشتمالها على التفصيل الذي لم يعلم به قائل، بل يمكن
~~دعوى أن النزاع لفظي، وأن مراد الموجبين إنما هو اشتراط عدم إعادة الغسل مع
~~خروج المشتبه بذلك، كما
# PageV03P110
# يشعر به استدلاله عليه في الاستبصار بالأخبار المتضمنة لهذا الحكم،
~~وتفريع هذا الحكم عليه في المبسوط والمراسم والمهذب والجامع، فتحمل باقي
~~العبارات عليه، ولذا قال في كشف اللثام: " ويمكن انتفاء النزاع لاتفاق الكل
~~على أن الخارج من غير المستبرئ إذا كان منيا أو اشتبه به لزم إعادة الغسل،
~~ولا شبهة في بقاء أجزائه في المجرى إذا لم يستبرئ، فإذا بال وظهر منه بلل
~~تيقن خروج المني أو ظنه فوجب إعادة الغسل، ولعله الذي أراده الموجبون "
~~انتهى. وهو جيد سوى ما يظهر منه من إيجاب الغسل بالبول لما فيه من خروج
~~المني أو مظنونه، فإنه - مع إمكان منع لزوم خروج شئ مع البول إذ قد يكون
~~بولا محضا أو يعلم أنه مذي أو وذي ms00840 أو غير ذلك - فرق بين الاشتباه في البلل
~~بعد القطع بخروجه وبين الاشتباه في أصل الخروج، فقوله: إذا بال يتيقن أو
~~يظن خروج المني فيه ما لا يخفى، فإنه مع تسليم حصول الظن غير مجد، فتأمل
~~جيدا.
# وأما الصحيحة المتقدمة فهي مع كون الأمر فيها بالجملة الخبرية غير صريحة،
~~لورودها في سياق الأمر المستحب، مضافا إلى عدم صلاحيتها للاستدلال لما يظهر
~~من بعض العبارات المتقدمة، إذ لم تقيد بالقدرة على البول، وقد يشعر
~~بالاستحباب النبوي (1) أيضا " من ترك البول على أثر الجنابة أو شك تردد
~~بقية الماء في بدنه، فيورثه الداء الذي لا دواء له " ومما عرفت يظهر لك ضعف
~~الظن باجماع الغنية، على أنه منقول على وجوب البول والاجتهاد فيه ثم
~~الاستبراء من البول، مع أن ما سمعت من عبارات الأصحاب تشهد بخلافه.
# ثم إن المتبادر من النص والفتوى اختصاص استحباب الاستبراء بالمجنب
~~بالانزال، وبه صرح جماعة، ونسب إلى المشهور، لظهور أن الحكمة في الاستبراء
~~المشار إليها في الروايات (2) من اخراج أجزاء المني هي في المنزل خاصة، وما
~~في الذخيرة - من الايراد
# PageV03P111
# على ذلك بمنافاته لعموم الروايات، ومنع انتفاء الفائدة، إذ عسى أن ينزل
~~ولم يطلع عليه أو احتبس شئ في المجاري لكون الجماع مظنة لنزول الماء -
~~ضعيف، لعدم الانصراف لمثل ذلك بعد تسليم إمكان وقوعه سيما مع ملاحظة علامات
~~المني، نعم احتمل في الذكرى استحباب الاستبراء مع احتمال خروج المني أخذا
~~بالاحتياط، ولا بأس به، لكن لا يجب عليه الغسل بخروج البلل منه قطعا، كما
~~أنه لا يجب على المرأة بذلك وإن كانت مجنبة بالانزال استصحابا ليقين
~~الطهارة، مع ظهور اختصاص أدلته بالرجل خاصة، مضافا إلى ما في صحيح سليمان
~~بن خالد (1) من أنها لا تعيد الغسل له معللا بأن ما يخرج منها إنما هو من
~~ماء الرجل، ومنه مع الأصل يعلم أنه لا استبراء عليها كما هو المشهور بين
~~الأصحاب. لظهور أن فائدته ذلك، وهي منتفية، وكأنه لاختلاف المخرجين، ولعل
~~ما في نهاية الشيخ - من ثبوت الاستبراء ms00841 لها بالبول، فإن لم يتيسر
~~فالاجتهاد، والمقنعة من أنه ينبغي لها أن تستبرئ بالبول، فإن لم يتيسر فلا
~~شئ عليها - لا يلزم منه إثبات حكم البلل المشتبه على الخارج منها، بل هو
~~نزاع في أصل ثبوت الاستبراء لها بالبول أو الاجتهاد، فما احتمله بعضهم من
~~احتمال جريان حكم البلل على الخارج منها مطلقا أو إذا لم تستبرئ ضعيف لا
~~يلتفت إليه، ولعل الحكم بالاستحباب للاستظهار - ولأن المخرجين وإن تغايرا
~~يؤثر خروج البول في خروج ما تخلف إن كان وخصوصا مع الاجتهاد - لا يخلو من
~~وجه، أما الوجوب فينبغي القطع بعدمه، وقد يأتي للمسألة تتمة إن شاء الله
~~تعالى، وأما الخنثى المشكل فلا يبعد إلحاقه بالرجل في الاستبراء والبلل حيث
~~يحصل الانزال منه بآلة الذكر مع حصول الجنابة بذلك على تأمل ونظر، ومن
~~التأمل فيما تقدم يعلم الحكم في الرجل المعتاد إنزال المني من غير المعتاد،
~~فإن الظاهر عدم جريان الحكم على بلله كعدم ثبوت الاستبراء بالنسبة إليه.
# PageV03P112
# (وكيفيته) أي الاستبراء من البول والمني (أن يمسح من المقعد إلى أصل
~~القضيب ثلاثا، ومنه إلى رأس الحشفة ثلاثا، وينتره ثلاثا) فيكون المجموع
~~تسعا على الترتيب الظاهر من العبارة، كما هو صريح الصدوق فيه وفي التسع
~~أيضا، وكذا المنتهى والقواعد والتحرير والتذكرة والذكرى والدروس والروض
~~والروضة، وربما كان هو أي اعتبارها ظاهر المبسوط والنهاية وغير هما خلافا
~~للمفيد، فاكتفى بمسح ما تحت الأنثيين إلى أصل القضيب مرتين أو ثلاثا، ويمر
~~المسبحة والابهام باعتماد قوي من أصله إلى رأس الحشفة مرتين أو ثلاثا،
~~ولأبي الصلاح في الكافي لاكتفائه بحلب القضيب من أصله إلى رأس الحشفة
~~دفعتين أو ثلاثا ويعصرها، وللصدوق في الفقيه لاكتفائه بالمسح من عند
~~المقعدة إلى الأنثيين ثلاث مرات ثم ينتر ذكره ثلاث مرات، وهو ظاهر الوسيلة
~~والمراسم والنافع وكذا الغنية والسرائر وغيرها، ومحتمل المبسوط والنهاية
~~وإشارة السبق، وللمنقول من علم الهدى لاكتفائه بنتر الذكر من أصله إلى طرفه
~~ثلاث مرات.
# وكيف كان فقد عرفت إنا لم نقف على ما يدل صريحا ms00842 على استحباب هذا القسم من
~~الاستبراء في خصوص ما نحن فيه أي الجنابة، فضلا عما يدل على كيفيته، ولعله
~~لأنه لا فرق بينه وبين المذكور في البول كما يظهر من كلمات الأصحاب، فنقول
~~حينئذ لعل مستند الأول - بعد كونه أبلغ في الاستظهار وأقرب إلى العلم بحصول
~~البراءة الذي هو معنى الاستبراء - الجمع بين الأخبار من الأمر بنتره ثلاثا،
~~ثم إن سال حتى بلغ الساق فلا يبالي في خبر حفص بن البختري (1) ومن الأمر
~~بعصر الذكر من أصله إلى رأسه ثلاث عصرات وبنتر طرفه كما في حسن ابن مسلم
~~(2) وعن مستطرفات السرائر
# PageV03P113
# أنه رواه عن كتاب حريز، ومن قول الصادق (عليه السلام) في خبر عبد الملك
~~بن عمرو (1): " إذا بال فخرط ما بين المقعدة والأنثيين ثلاث مرات وغمز ما
~~بينهما ثم استنجى فإن سال حتى يبلغ الساق فلا يبالي " على أن يكون ضمير
~~بينهما راجعا إلى الأنثيين للقرب ونحوه. وأما احتمال رجوعه إليهما مع
~~المقعدة - على إرادة غمز ما انتهى إليه خرط المقعدة فإن ذلك بينهما حقيقة
~~ولغمزة زيادة مدخلية في اخراج المتخلف كما هو مشاهد - يبعده أنه لم يقل أحد
~~بوجوبه، وقول النبي (صلى الله عليه وآله) في خبر الكاظم مسندا له عن آبائه
~~(عليهم السلام) كما عن نوادر الراوندي (2): " من بال فليضع إصبعه الوسطى في
~~أصل العجان ثم يسلها ثلاثا " وبهذا الاسناد قال: " كان النبي (صلى الله
~~عليه وآله) إذا بال نتر ذكره ثلاث مرات " (3) فإن ملاحظة جميع هذه الأخبار
~~بعد تحكيم منطوق بعضها على مفهوم الآخر ومقيدها على مطلقها يفيد إثبات
~~التسع، هذا.
# مع أن احتمال أن يكون ذلك أيضا مقتضى الأصل، لاجمال لفظ الاستبراء المعلق
~~عليه عدم الالتفات إلى البلل الخارج بعده.
# نعم لا يستفاد من الأخبار إيجاب الثلاثة المتوسطة أن تكون مسحا كما هو
~~ظاهر المصنف وغيره، بل يكتفى بالعصر والغمز ونحوهما، ولعل ذكره في كلامهم
~~غير مقصود به التعيين، واحتمال الجمع بين هذه الأخبار - بأن المستحب
~~الاستظهار بحيث لا يتخلف شئ من أجزاء البول وذلك ms00843 قابل للشدة والضعف ويتفاوت
~~بقوة المثانة وضعفها - ضعيف لا محصل له، كالجمع بأن مدارها حصول العلم
~~والاطمئنان ببراءة المجرى من المقعدة إلى رأس الذكر من أجزاء البول، فيدور
~~مداره وجودا وعدما من غير فرق في العدد زيادة ونقيصة، فإنه لا شاهد له، بل
~~ظاهر الأخبار يقضي بخلافه، وكيف لا
# PageV03P114
# وظاهرها حصول الاكتفاء بالمسحات المذكورة بالنسبة إلى عدم اعتبار البلل
~~المشتبه حصل الاطمئنان ببراءة المجرى أو لا، على أنه متى يحصل العلم وقد
~~يكون هذه الكيفية لها مدخلية في قطع دريرة البول مع براءة المجرى، وكذا ما
~~يقال: من الجمع بالتخيير في مضامين تلك الروايات، وهو كأنه خرق للاجماع
~~المركب، ولم نعثر على ما يدل على ما سمعته من المفيد وأبي الصلاح، بل فيما
~~سمعت من الروايات ما يدل على خلافه.
# وأما مختار الصدوق ومن تابعه فقد يستدل له مع الأصل في وجه بصحيح حفص
~~المتقدم منضما إلى حسن عبد الملك بن عمرو مع حمل الغمز فيه على التثليث
~~الذي في الصحيح مع عدم القول بالفصل وإعادة ضمير التثنية فيه إلى الأنثيين،
~~وفيه أنه طرح لحسن ابن مسلم المتقدم عند التأمل، لكن قال في الرياض تبعا
~~لكشف اللثام: أنه لا فرق بين هذا القول والقول بالتسع، وكأنهما فهما منه
~~إرادة الجمع بين مسح القضيب من أصله إلى رأسه مع نتره كذلك بأن يضع مسبحته
~~تحت القضيب وإبهامه فوقه مثلا، ويمسح باعتماد قوي من الأصل إلى الرأس ناترا
~~له في هذا الحال من أصله إلى رأسه، ولا يخفى ما فيه من التكلف، مع أن
~~التأمل في عباراتهم يأباه أيضا سيما ما اشتمل منها على لفظة (ثم) المفيدة
~~للترتيب، على أن حسن ابن مسلم المتقدم (وينتر طرفه) يشعر بخلافه أيضا، كما
~~أن ظاهر كلام أهل التسع العمل به، لتعبيرهم بنتر الذكر الصادق بنتر طرفه،
~~ولا يشترطون نتر الذكر من أصله، نعم لا يبعد في النظر الاكتفاء بالطريق
~~المذكور وإن كان الأحوط مراعاة التسع منفصلة غير مفصول بين آحادها، والظاهر
~~عدم إيجاب ما وقع ms00844 في عبارات بعضهم من مسح ما بين المقعدة بالوسطى وكذا وضع
~~المسبحة والابهام في الثلاثة المتوسطة، للأصل مع إطلاق الأدلة السالمة عما
~~يصلح للحكم عليها، وما في خبر الراوندي محمول على الاستحباب، وكأن هذا
~~التقدير في كلام الأصحاب إنما هو لكونه أمكن في حصول الاستظهار، ومما سمعت
~~تعرف ضعف مستند المرتضى من PageV03P115
# الصحيح المتقدم، لمعارضته بغيره من الأخبار، مع أن كلامه محتمل للتنزيل
~~على المختار، فتأمل. وكذا ما نقل عن علي بن بابويه من الاكتفاء بمسح ما تحت
~~الأنثيين ثلاثا لحسن عبد الملك بن عمرو، وقد عرفت أن الأولى فيه إرجاع
~~الغمز إلى الأنثيين، فيخرج عن الاستدلال به له، وربما زاد بعضهم في
~~الاستبراء التنحنح ثلاثا، ولا دليل عليه.
# وفائدة الاستبراء بالنسبة للبول الحكم بعدم ناقضية الخارج من البلل
~~المشتبه بعده، بخلاف ما إذا كان قبله بلا خلاف أجده فيهما، كما نفاه عنه
~~فيهما ابن إدريس، وما عساه يظهر من الاستبصار من الخلاف في الثاني ضعيف
~~جدا، ويظهر من بعضهم دعوى الاجماع على خلافه، ويدل عليه مضافا إلى ذلك
~~السنة (1) ويستفاد منها أيضا خبثيته كحدثيته للأمر فيها بالاستنجاء منه
~~وغير ذلك، وبها ينقطع أصالة الطهارة وقاعدة اليقين، وما في بعضها مما ينافي
~~ذلك محمول على ضرب من التأويل، وحكم المرأة في استحبابه لها وأمر البلل
~~الخارج منها ما تقدم سابقا في الخارج منها بعد الانزال، وربما ألحق بعض
~~مشائخنا بالاستبراء طول المدة وكثرة الحركة بحيث لا يخاف بقاء شئ في
~~المجرى، وهو لا يخلو من وجه بعد حصول القطع بذلك، وإلا فاطلاق الأدلة
~~ينافيه، بل يمكن المناقشة حتى في صورة القطع، لاحتمال مدخلية الكيفية
~~الخاصة في قطع دريرة البول، لكنها ضعيفة، ولعل الظاهر عدم سقوطه بقطع
~~الحشفة، بل ولا ثلاثة النتر، نعم لو كان الذكر مقطوعا من أصله أمكن
~~الاجتزاء بثلاثة المقعدة، والظاهر عدم اشتراط المباشرة في الاستبراء، فيجزي
~~التوكيل، بل والتبرع، وهل يدور الحكم في البلل مدار اشتباهه عند من خرج منه
~~البول، فحيث لا يعلم منه ذلك لم ms00845 يحكم بنجاسته مثلا، كما لو خرج بلل من غير
~~المستبرئ وكان مجنونا أو كان نائما لا يعلم به وعلم به الغير ونحو ذلك، أو
~~لا؟ الأقرب الثاني، لما عساه يظهر من الأدلة أن الأصل في البلل
# PageV03P116
# الخارج قبل الاستبراء إلحاقه بالبول، وعليه حينئذ فلو خرج من غير
~~المستبرئ بلل وكان بحيث لا يمكن اختباره إما لظلمة أو غير ذلك وجب عليه
~~إجراء حكم البول من حدثية وخبثية، بل يمكن إلحاق الأخير بالمشتبه، إذ هو
~~أعم من الاشتباه بعد الاختبار.
# (و) من سنن الغسل أيضا من غير خلاف يعرف فيه بل حكى عليه الاجماع بعضهم
~~(غسل اليدين ثلاثا قبل إدخالهما الإناء) لكن هل هو من الزندين كما عساه
~~يظهر من إطلاق لفظ اليدين في النص (1) والفتوى، وصريح كثير من الأخبار (2)
~~بالكفين، وصريح الرضوي (3) وقضية جمعه مع الغسل من حدث النوم والغائط (4)
~~كما تقدم في الوضوء، أو من نصف الذراع كما لعله يظهر من مرسل يونس (5)
~~وربما يرجع إليه في وجه موثقة سماعة (6) " فليفرغ على كفيه فليغسلهما دون
~~المرفق " أو من المرفق كما في صحيحة يعقوب بن يقطين وغيرها (7) وجمع بينها
~~بعض المتأخرين بتفاوت مراتب الفضيلة، فأفضلها من المرفق، ثم من نصف الذراع،
~~ثم من الزندين، وهو بعيد جدا، بل كاد يكون كلام الأصحاب صريحا بخلافه،
~~كموثقة سماعة المتقدمة في احتمال أن يراد بقوله (عليه السلام): (دون
~~المرفق) غسل المرفق لا التحديد للمسافة، ولذا لم ينقل الفتوى باستحباب
~~الغسل من المرفق والنصف إلا عن الجعفي، لكن أمر الاستحباب هين، ولولا مخافة
~~الخروج عن كلام الأصحاب لأمكن دعوى أنه يتحصل من الأخبار أن استحباب غسل
~~الكفين إنما هو من حيث مباشرة ماء الغسل لمكان توهم
# PageV03P117
# النجاسة، ولذا كان في بعضها (1) " أنه إن لم يكن أصاب كفه شئ غمسها في
~~الماء " إلى آخره وأما الغسل من المرفق فهو مستحب من حيث الغسل فيكون
~~كالمضمضة مثلا.
# وكيف كان فظاهر المصنف كظاهر غيره من الأصحاب اشتراط التثليث في ذلك، بل
~~في المعتبر وعن الغنية الاجماع مع ms00846 التعبير بعبارة المصنف كالرضوي، وخبر
~~حريز (2) ومرسل الفقيه (3) " اغسل اليد من حدث الجنابة ثلاثا " وفي الصحيح
~~المتقدم (4) سابقا في باب الوضوء عن الصادق (عليه السلام) أنه قال " واحدة
~~من حدث البول، واثنتان من الغائط، وثلاث من الجنابة " وبه يقيد الاطلاقات،
~~فلا يجتزى بالمرة والمرتين حينئذ إلا أن القول بالاجتزاء لا يخلو من قوة،
~~وأن التثليث مستحب في مستحب، لضعف نحو هذا المفهوم بحيث يصلح للتقييد
~~المذكور.
# ثم إن ظاهر عبارة المصنف اختصاص الاستحباب المذكور فيما إذا كان الاغتسال
~~بالاغتراف من إناء لا ما إذا كان من الماء الكثير، أو كان الغسل ارتماسيا
~~أو تحت المطر، خلافا للمنقول عن العلامة فأثبته مطلقا، وقد يشهد له ما يظهر
~~من بعض الأخبار (5) من استحباب ذلك للغسل مطلقا، ولعله لا يخلو من قوة،
~~وتقدم في الوضوء ما له نفع في المقام، فلاحظ وتأمل.
# (و) كذا يستحب (المضمضة والاستنشاق) بلا خلاف أجده فيهما هنا، بل حكى
~~عليه الاجماع جماعة، ويدل عليه مضافا إلى ذلك الأخبار الكثيرة (6) وما في
~~بعضها (7) مما يعارض ذلك لتضمنها كونهما ليسا من الغسل محمول على أنه ليس
~~من واجباته
# PageV03P118
# كما هو المنقول عن كثير من العامة، وكذا ما في بعضها (1) ليستا من السنة
~~أي مما وجب بالسنة، وفي الوسيلة والسرائر والتحرير والذكرى كما عن غيرها
~~استحباب ذلك ثلاثا ثلاثا، ولم نقف لهم على ما يدل عليه سوى ما ينقل من
~~عبارة الفقه الرضوي (2) " وقد نروي أن يتمضمض ويستنشق ثلاثا وروي مرة مرة
~~تجزيه وقال: الفضل الثلاث وإن لم يفعل فغسله تام " إلى آخرها. وتقدم في
~~الوضوء ما له نفع في المقام. فلاحظ وتأمل.
# ثم إن الظاهر من بعض الأخبار (3) هنا ترتيب المضمضة والاستنشاق على غسل
~~اليدين وإن كان لا ترتيب بينهما، ومقتضاه عدم حصول الاستحباب إن خالف ذلك،
~~لكنه لا يخلو من إشكال.
# (و) يستحب أن يكون (الغسل بصاع) إجماعا محصلا ومنقولا خلافا للمنقول عن
~~أبي حنيفة فأوجبه، ولذا وجب حمل قول أبي جعفر (عليه السلام) (4) في صحيح
~~زرارة أن " من ms00847 أنفرد بالغسل وحده فلا بد له من صاع " على ضرب من التأويل
~~كالحمل على الاستحباب، واشتراط تحصيل هذه الوظيفة بالصاع أو غير ذلك، لما
~~عرفت من الاجماع، ولما دل من الاجتزاء بحصول مسمى الغسل ولو كالدهن وغيره،
~~وأما ما يقضي به مفهومه حينئذ - من عدم الاستحباب مع الاشتراك كما هو ظاهر
~~صحيح معاوية بن عمار (5) قال: " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: كان
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) يغتسل بصاع، وإذا كان معه بعض نسائه يغتسل
~~بصاع ومد " وصحيح محمد بن مسلم (6) عن أحدهما (عليهما السلام) قال: " كان
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله)
# PageV03P119
# يغتسل بخمسة أمداد بينه وبين صاحبته " وصحيح زرارة (1) قال: قال أبو جعفر
~~(عليه السلام): " اغتسل رسول الله (صلى الله عليه وآله) هو وزوجته من خمسة
~~أمداد من إناء واحد، فقال زرارة كيف صنع، فقال: بدأ هو فضرب بيده الماء
~~قبلها، فأنقى فرجه - إلى أن قال -: وكان الذي اغتسل به رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) ثلاثة أمداد والذي اغتسلت به مدين، وإنما أجزأ عنهما لأنهما
~~اشتركا فيه جميعا، ومن أنفرد بالغسل " إلى آخره. ونحوها غيرها - فهو وإن
~~كان معارضا لظاهر كلام الأصحاب بل الاجماع على الظاهر كما في المعتبر
~~والمنتهى وغيرهما لكن يمكن تقييده بغير صورة الاشتراك لمكان هذه الأخبار،
~~ولذا قال في الجامع: إنه يستحب الغسل بصاع، والرجل والمرأة معا يغتسلان
~~بخمسة أمداد، إلا أن ظاهره الاقتصار على الرجل والمرأة، ولعل الأولى خلافه.
~~لعدم ظهور الخصوصية، بل التعليل بالشركة ومفهوم قوله (عليه السلام): (من
~~أنفرد) يدلان على خلافه، هذا ويمكن أن يقال:
# إنه لا صراحة فيها بعدم الاستحباب عند الاشتراك، وفعل النبي (صلى الله
~~عليه وآله) أعم من ذلك، سيما مع ما ستعرف أن الصاع منتهى غاية الاستحباب في
~~الاسباغ لا أنه أول مراتبه. والتعليل في الرواية الأخيرة يراد بها أنه مع
~~الاشتراك اجتزيا لأنهما يتحفظان على الماء غير حالة الانفراد، فتأمل جيدا.
# وقد يظهر مما سمعت من الأخبار أن الصاع منتهى الغاية ms00848 في الاستحباب كما
~~استظهر من المقنعة والنهاية والمبسوط والسرائر والخلاف، بل في الأخير
~~الاجماع، ويقضي مع ذلك به المرسل عن الفقيه (2) قال صلى الله عليه وآله: "
~~الوضوء بمد والغسل بصاع، وسيأتي أقوام من بعدي يستقلون ذلك، أولئك على خلاف
~~سنتي، والثابت على سنتي معي في حظيرة
# PageV03P120
# القدس " إلا أنه في الوسيلة والمهذب والمعتبر والمنتهى وعن غيرها أنه
~~يستحب الغسل بالصاع فما زاد، بل في الأخير الاجماع عليه كما في سابقه نفي
~~الخلاف فيه عندنا، ولعل ذلك يكفي في إثبات استحباب مثله، ولا صراحة فيما
~~نسب إليها الخلاف في ذلك كالمقنعة وغيرها، لأن الاسباغ لا يقضي بأن الزايد
~~ليس إسباغا، فكان الأقوى حينئذ حصول الاستحباب بالزائد، نعم ينبغي تقييده
~~بما قيده في الذكرى بعدم حصول السرف، ولعل المرسل يحمل على أهل الوسواس،
~~والظاهر مما تقدم من الأخبار دخول ماء غسل الفرج بالصاع، وربما يلحق به
~~مستحبات الغسل من المضمضة والاستنشاق وتثليث غسل الأعضاء، والمراد بالصاع
~~على المشهور بل كاد يكون لا خلاف فيه وربما حكي الاجماع عليه وهو الأصح
~~أربعة أمداد، والمد رطلان وربع بالعراقي، ورطل ونصف بالمدني، فهو تسعة
~~بالأول، وستة بالثاني، والرطل العراقي على المشهور كما قيل أحد وتسعون
~~مثقالا، وهو نصف المكي ثلثا المدني، والمثقال الشرعي هو الدينار، وهو عبارة
~~عن درهم وثلاثة أسباع، فيكون كل عشرة دراهم سبعة مثاقيل شرعية وهو على ما
~~قيل ثلاثة أرباع المثقال الصيرفي، والدرهم ستة دوانيق، والدانق على المشهور
~~كما قيل وزن ثمان حبات من أوسط حب الشعير، وقد ضبطه الأستاذ الأكبر في كشف
~~الغطاء بالعيار العطاري النجفي، فبلغ حقتين وأربعة عشر مثقالا وربعا، وذلك
~~لأنك بعد أن عرفت أن الرطل أحد وتسعون مثقالا شرعيا، وهي ثمانية وستون
~~مثقالا صيرفيا وربع، لما تقدم أن الشرعي ثلاثة أرباع الصيرفي فينقص حينئذ
~~عن الأوقية العطارية النجفية سبعة مثاقيل إلا ربعا، لأنها خمسة وسبعون
~~مثقالا صيرفيا، فيكون الصاع عبارة عن ستمائة مثقال صيرفي وأربعة عشر مثقالا
~~وربع وعن حقتين بالعطاري وأربعة عشر مثقالا وربع، فتأمل. ms00849
# ثم ليعلم أنه قد زاد بعض الأصحاب على ما ذكر المصنف من السنن، فذكر
~~الموالاة PageV03P121
# بمعنى المتابعة، والدعاء حال الاغتسال وبعد الفراغ منه، والتسمية عند
~~الغسل، وتكرار الغسل ثلاثا في كل عضو كما في الميت، وتخليل ما يصل إليه
~~الماء بدون التخليل كالشعر الخفيف استظهارا، بل ذكر الأستاذ في كشف الغطاء
~~أضعاف ذلك من المستحبات، من أراد فليراجعها، والأمر سهل، ولعل الظاهر عدم
~~خصوصية فيما ذكرنا من المستحبات لغسل الجنابة إلا ما ظهر من الدليل
~~اختصاصه، كغسل اليدين من حدث الجنابة، لما عرفت سابقا أن ما يرجع إلى نفس
~~الغسل وإن كان مورده الجنابة مثلا فالظاهر شموله لجميع أفراد الغسل.
# (مسائل ثلاث: الأولى إذا رأى المغتسل) عن الجنابة بالانزال (بللا بعد
~~الغسل) فإن علم أنه مني فلا إشكال في وجوب الغسل، بل عليه الاجماع محصلا
~~فضلا عن المنقول، خلافا لبعض العامة، وإن علم أنه بول خالص فلا إشكال أيضا
~~كذلك في وجوب الوضوء خاصة، وكذا لو علم أنه غيرهما فلا إشكال في عدم وجوب
~~شئ عليه، وأما إذا لم يعلم شيئا من ذلك (فإن كان) المغتسل (قد بال) ثم
~~استبرأ بعد البول فلا إشكال أيضا في عدم وجوب شئ عليه من الغسل والوضوء، بل
~~حكى عليه الاجماع جماعة نصا وظاهرا، ويؤيده التتبع لكلمات الأصحاب، ويرشد
~~إليه - مضافا إلى ذلك وإلى ما دل على عدم نقض اليقين بالشك - ما تسمع من
~~الصحاح (1) المستفيضة حد الاستفاضة الدالة على سقوط الغسل عن من استبراء
~~بالبول، وللأخبار (2) المعتبرة الدالة على عدم الالتفات لما يخرج من الذكر
~~بعد الاستبراء بالاجتهاد وإن بلغ الساق، فما في صحيح ابن عيسى (3) من أنه "
~~كتب إليه رجل هل يجب الوضوء عما يخرج
# PageV03P122
# من الذكر بعد الاستبراء؟ فكتب نعم " فهو مع إضماره وكونه مكاتبة محمول
~~على العلم بكونه بولا أو على الاستحباب أو التقية أو غير ذلك، كاطلاق
~~الأخبار (1) الدالة على الأمر بالوضوء من البلل الخارج بعد البول للاستبراء
~~من المني كما ستسمعها، فإنه يجب تنزيلها على عدم حصول الاستبراء ms00850 من البول
~~بالاجتهاد، كما لعله الظاهر منها جمعا بينها وبين ما دل (2) على عدم
~~المبالاة مع ذلك وإن بلغ الساق من غير فرق بين أن يكون البول للاستبراء من
~~المني وعدمه، وما يقال: إن بينهما تعارض العموم من وجه يدفعه أنه بعد
~~التسليم فالترجيح للأخيرة، للأصل والاجماع محصلا ومنقولا وغيرها.
# ومما سمعت تعرف أنه يتجه وجوب الوضوء خاصة لو ترك الاستبراء بالاجتهاد
~~بعد البول وهي الصورة الثانية من صور المسألة، أما عدم وجوب إعادة الغسل
~~فللأصل وللإجماع المحصل والمنقول، وما تسمعه من الصحاح (3) المستفيضة
~~الدالة على سقوط الإعادة مع البول، وأما وجوب الوضوء فهو المعروف بين
~~الأصحاب، بل يظهر من بعضهم دعوى الاجماع عليه كما هو صريح بعضهم، ويظهر من
~~السرائر وعن غيرها نفي الخلاف فيه في باب الاستنجاء، ولعله كذلك، إذ لم أقف
~~على من يظهر منه ذلك أو نقل عنه سوى الشيخ في الاستبصار والتهذيب، وعساه
~~يظهر أيضا من الصدوق أيضا بالأولى لما تسمع من خلافه. وكيف كان فهو ضعيف
~~جدا لا يلتفت إليه، ويدل عليه مضافا إلى ما سمعت صحيح الحلبي (4) قال: "
~~سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يغتسل ثم يجد بعد ذلك بللا وقد
~~كان بال قبل أن يغتسل قال: يتوضأ، وإن لم يكن بال قبل أن يغتسل فليعد الغسل
~~" ونحوه في ذلك صحيح محمد بن مسلم (5)
# PageV03P123
# وموثقة سماعة (1) وخبر معاوية بن ميسر (2) كل ذلك مضافا إلى ما يفهم من
~~الروايات (3) المستفيضة المذكورة في باب الاستنجاء، ومن ذلك كله تعرف أنه
~~يجب تنزيل صحيح ابن أبي يعفور (4) قال " سألت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~عن الرجل بال ثم توضأ وقام إلى الصلاة فوجد بللا قال: لا يتوضأ إنما ذلك من
~~الحبائل " ونحوه إطلاق الصحيح الآخر (5) على أن ذلك قبل الاستبراء (6) لما
~~عرفت.
# وأما إذا استبرأ بالاجتهاد ولم يبل فظاهر المصنف أنه لا غسل عليه كالبول،
~~لقوله: (أو استبرأ لم يعد) كظاهر المبسوط والنافع، وقيد ذلك في المقنعة بما
~~إذا تعذر البول كما في المراسم ms00851 والسرائر والجامع والتذكرة والدروس والبيان
~~والذكرى وجامع المقاصد وغيرها، بل نسبه في الأخيرين إلى الأصحاب مشعرا
~~بدعوى الاجماع عليه، وربما ظهر من التهذيب كما عن النهاية عدم الإعادة مع
~~تعذر البول مطلقا أي مع الاستبراء وعدمه، خلافا لما يظهر من بعضهم كالشيخ
~~في الخلاف وغيره، لاطلاقهم وجوب إعادة الغسل مع خروج البلل إن لم يبل، بل
~~في الأول الاجماع، واختاره جماعة من متأخري المتأخرين، ولعل الأقوى في
~~النظر لاطلاق المعتبرة (7) المستفيضة حد الاستفاضة المتقدم بعضها على وجوب
~~الإعادة على من لم يبل المعتضدة بما سمعته من إجماع الخلاف وبالاعتبار،
~~فإنه من المستبعد كون الاستبراء بالاجتهاد مع إمكان البول لا يصلح لإزالة
~~أجزاء المني بخلافه مع التعذر، وبذلك كله ينقطع مستند ما تقدم من الأصل،
~~وكذا ما يقال: إنها أي الأقوال المتقدمة قضية الجمع بين هذه الأخبار
# PageV03P124
# وبين ما دل على عدم وجوب إعادة شئ بخروج البلل الشاملة باطلاقها ما قبل
~~البول، منها خبر عبد الله بن هلال (1) قال: " سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن الرجل يجامع أهله ثم يغتسل قبل أن يبول ثم يخرج منه شئ بعد
~~الغسل، قال: لا شئ عليه إن ذلك مما وضعه الله عنه " وخبر زيد الشحام (2) عن
~~الصادق (عليه السلام) قال:
# " سألته عن رجل أجنب ثم اغتسل قبل أن يبول ثم رأى شيئا، قال لا يعيد
~~الغسل ليس ذلك الذي رأى شيئا " بحمل الأولى على عدم الاستبراء بالاجتهاد،
~~والثانية عليه كما هو مقتضى القول الأول، وعليه مع قيد التعذر وعدمه كما هو
~~مقتضى القول الثاني، وعلى التعذر وعدمه كما هو مقتضى الثالث، وذلك لأنهما -
~~مع الطعن في سنديهما بعبد الله ابن هلال في الأولى، وأبي جميلة في الثانية.
~~واحتياج مثل هذا الجمع إلى شاهد لعدم إشارة في اللفظ إليه - غير صريحة في
~~المخالفة، لكون الجماع والجنابة أعم من الانزال، والشئ أعم من البلل،
~~ولعلهما محمولان في نفي الوسوسة. كما لعله يشعر به الخبر الثاني.
# وما عساه يقال في تأييد القول الثاني: إن الضعف سندا ms00852 ودلالة منجبر
~~بالشهرة العظيمة بين الأصحاب التي كادت أن تكون إجماعا يدفعه أنه لا يحصل
~~للفقيه بملاحظة ذلك الظن بالمراد بهما، وإذ يكون الأمر كذلك نمنع الاعتماد
~~عليها، وكذا ما يقال في التأييد للقول الأول بروايات الاستبراء من البول،
~~لشمولها تخلل الجنابة بين البول والاستبراء، فيدخل نحو ذلك تحت مدلولها،
~~وفيها أنه لا يلتفت وإن بلغ الساق، وذلك لأن الظاهر من ملاحظتها الاختصاص
~~أي أن ذلك ينفي احتمال البولية خاصة، وكذا ما يقال من التأييد الثالث بما
~~نقل من الفقه الرضوي (3) " إذا أردت الغسل من الجنابة فاجتهد أن تبول حتى
~~يخرج فضلة المني من إحليلك، وإن جهدت ولم تقدر فلا
# PageV03P125
# شئ عليك " لعدم ثبوت حجيته، مع احتماله أن المراد نفي الإثم.
# ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا من المختار بين الناسي وغيره، لكون ذلك من باب
~~الأسباب التي لا يفرق فيها بين الناسي وغيره، ولذا لم أجد أحدا من الأصحاب
~~فرق في ذلك سوى ما عساه يظهر من الشيخ في الاستبصار، مع أنه ذكره احتمالا
~~في خبر أحمد بن هلال (1) قال: " سألته عن رجل اغتسل قبل أن يبول، فكتب أن
~~الغسل بعد البول إلا أن يكون ناسيا " فهو مع إضماره وضعفه جدا لا دلالة فيه
~~على شئ مما نحن فيه، نعم هو دال على اشتراط صحة الغسل بتقديم البول عليه،
~~وقد عرفت الكلام عليه سابقا، وأما خبر جميل بن دراج (2) قال " سألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) عن الرجل يصيبه الجنابة فينسى أن يبول حتى يغتسل، ثم
~~يرى بعد الغسل شيئا أيغتسل أيضا؟ قال لا قد تعصرت ونزل من الحبائل " فهو -
~~مع أن في السند علي بن السندي وعموم الجنابة فيه للمنزل وغيره، والشئ للبلل
~~وغيره - لا يصلح لمعارضة غيره من الأدلة، على أنه ليس في الجواب إشعار
~~بتقييد ذلك بالنسيان، بل قد يظهر منه خلافه، فيكون حينئذ مخالفا لما ستعرف
~~من الاجماع المحكي وغيره، هذا كله فيما إذا خرج البلل وكان قد استبرأ ولم
~~يبل أو بالعكس.
# أما إذا ms00853 تركهما معا وهو الذي أشار إليه المصنف بقوله: (وإلا كان عليه
~~الإعادة) بلا خلاف أجده إلا من الفقيه فالوضوء خاصة، وربما مال إليه بعض
~~متأخري المتأخرين كالأردبيلي والكاشاني، وهو ضعيف، بل عن العلامة الاجماع
~~على بطلانه كما هو الظاهر من الشيخ وغيره، وفي السرائر نفي الخلاف فيه،
~~ويدل عليه مضافا إلى ذلك ما سمعته من المعتبرة (3) السالفة الدالة منطوقا
~~ومفهوما على وجوب الإعادة لمن لم يبل،
# PageV03P126
# وبذلك كله ينقطع الأصل، ويظهر عدم صلاحية مرسل الفقيه للمعارضة، قال في
~~الفقيه بعد رواية الحلبي الدالة على وجوب الإعادة: ما هذا لفظه، وروى في
~~حديث آخر (1) " إن كان قد رأى بللا ولم يكن بال فليتوضأ ولا يغتسل إنما ذلك
~~من الحبائل " قال مصنف هذا الكتاب: " إعادة الغسل أصل، والخبر الثاني رخصة
~~" انتهى.
# ولا يخفى عليك ما فيه، مع أن قضية التعليل بكونه من الحبائل عدم الوضوء،
~~فتأمل جيدا.
# ثم إنه هل يحكم بجنابة من هذا حاله بمجرد البول أو أنه يوقف على خروج بلل
~~مشتبه؟ ربما يظهر من بعض الأصحاب وكذا الأخبار (2) الأول، معللين ذلك بأنه
~~لا بد من بقية أجزاء المني في المخرج، فبخروج البول تخرج فيجب عليه الغسل،
~~ولعل الأقوى في النظر الثاني، ترجيحا للأصل على الظاهر، وقد يشعر به تصفح
~~كلماتهم سيما فرضهم في أول المسألة الخارج خالصا مما يدل على الانفكاك، وهل
~~يتوقف وجوب الغسل في المقام وغيره من مقامات البلل على خروج بلل اختبر
~~فاشتبه، أو على مجرد خروج البلل، وتظهر الثمرة في الخارج في الظلمة وغيرها؟
~~لا يبعد الثاني، لتعليق الحكم في الروايات على خروج البلل، وتعليق الحكم في
~~بعض كلمات الأصحاب على البلل المشتبه إن لم تنزل على المختار لا يلتفت إليه
~~بعد معارضة الأدلة، نعم لو شك في الخارج أنه بلل أو غيره من ريح أو غيرها
~~فالظاهر عدم الإعادة للأصل من غير معارض، وما في بعض الأخبار (3) من
~~التعليق على الشئ فهو مع معارضته بغيره لا يلتفت إليه سيما بعد تعليق
~~الأصحاب الحكم على ms00854 البلل.
# ثم ليعلم أنا حيث نوجب الإعادة في المقام وغيره من مقامات خروج البلل
~~مرادنا إعادة الغسل خاصة، فلا يعيد ما وقع منه من صلاة وغيرها قبل خروج
~~البلل، وذلك
# PageV03P127
# لأن الحدث عبارة عن الخروج لا التحرك عن محله من غير فرق في ذلك بين
~~الأصغر والأكبر، وكذلك الكلام لو حبسه حتى صلى مثلا بلا خلاف أجده في ذلك
~~بين أصحابنا، بل قد يظهر من بعضهم الاجماع عليه، وبه صرح الحلبي والمصنف
~~والعلامة والشهيد والمحقق الثاني وغيرهم، نعم نقل في المنتهى قولا عن بعض
~~علمائنا بالإعادة ولم نعرفه، ولعل مستنده ما في صحيح ابن مسلم (1) المشار
~~إليه سابقا " عن الرجل يخرج من إحليله بعد ما اغتسل شئ، قال: يعيد الغسل
~~ويعيد الصلاة " ولا دلالة فيها على كون الصلاة قبل الخروج حتى ترك
~~الاستفصال لعدمه في السؤال، فوجب تنزيلها على ما يوافق المختار، فتأمل جيدا
~~بقي شئ ينبغي التنبيه عليه، وهو أنه لا إشكال عندهم بحسب الظاهر في كون هذا
~~الغسل الذي أعيد للبلل المشتبه غسل جنابة، ويجري عليه حكم غسل الجنابة من
~~الاجتزاء عن الوضوء وغيره كما أنه يجري على المكلف أحكام الجنابة قبل فعله،
~~وعساه الظاهر من الأخبار (2) لأمرها بإعادة الغسل الأول، ولم يتضمن شئ منها
~~أمرا بالوضوء لاحتمال البولية. لكن هل ذلك مخصوص بما كان مشتبها من كل وجه
~~كما هو الغالب، أو أنه شامل لكل ما احتمل فيه أنه مني وإن قطع بدورانه بينه
~~وبين البول؟ يحتمل الأول فيبقى غيره على مقتضى القواعد، وهي تقتضي في نحو
~~ما ذكرنا من المقطوع بكونه إما منيا أو بولا إيجاب الغسل والوضوء، لأن
~~الشغل اليقيني محتاج إلى الفراغ اليقيني، لكن يشكل أن مقتضى ذلك الحكم
~~بالدائر بين المني والمذي عدم الالتفات، للأصل وقاعدة اليقين ونحو ذلك.
~~ومنه ينقدح قوة القول بأن المستفاد من الأدلة كون الأصل في الخارج قبل
~~الاستبراء بعد الجنابة منيا حتى يعلم الخلاف، من غير فرق بين أن يكون
~~مجهولا من كل وجه أو من بعضها، كما ms00855 أنه ينقدح أن الأصل يقضي بكون
# PageV03P128
# الخارج بعد الاستبراء بالبول مثلا أن لا يكون منيا حتى يعلم الخلاف من
~~غير فرق كذلك، فيكون الحاصل أن المقطوع بكونه إما منيا أو بولا إما أن يكون
~~خارجا قبل الاستبراء أو بعده، فإن كان الأول حكم بالجنابة واكتفي بالغسل،
~~وإن كان الثاني وجب الوضوء خاصة، وهو لا يخلو من وجه بل من قوة، ومنه يعرف
~~ما في كلام الشهيد في التمهيد من إيجاب الغسل والوضوء مما قطع بكونه إما
~~منيا أو بولا على إطلاقه، نعم يتجه ذلك في المستبرئ من الجنابة بالبول، ومن
~~البول بالخرطات، ثم خرج منه ما يقطع بكونه أحدهما، فإنه لا مرجح لأحدهما
~~فيجبان معا، ومما ذكرنا تعرف حال الخارج بعد الاستبراء من البول وقبله.
# المسألة (الثانية إذا غسل بعض أعضائه) لرفع الجنابة ترتيبا أو ارتماسا إن
~~قلنا بامكان تخلل الحديث فيه (ثم أحدث) فإن كان بجنابة أيضا أعاد اتفاقا
~~كما في كشف اللثام، ولعله لا ريب فيه أيضا بالنسبة إلى كل حدث تخلل في
~~أثناء رافعه، إذ لا إشكال في إيجاب المتخلل مقتضاه لعموم ما دل عليه، ولا
~~وجه للاتمام والتكرير، لعدم تصور التبعيض في المتجانس على ما هو الظاهر،
~~وبذلك ينقطع استصحاب الصحة فيما غسل، نعم يستثنى من ذلك المستحاضة وغيرها،
~~فإنه لا يقدح حدوث كل قسم في أثناء رافعه لأنه كالمسلوس، بخلاف حدوث الوسطى
~~أو الكبرى في أثناء رافع الصغرى، لتضمن الأكبر الأصغر فيكون كحدوث الأصغر
~~في أثناء رافعه فلا يكتفي حينئذ بالوضوء الأول، وكذا كل أكبر عرض في حدوث
~~رافع الأصغر كالمس في أثناء الوضوء مثلا، وكذا لو حدثت الكبرى في أثناء
~~رافع الوسطى فإن الأقوى نقض الغسل أيضا، إذ ليس هما من قبيل الحدثين
~~المتمايزين ليجري فيهما ما تسمع، وأما إذا كان العارض في أثناء رافع الأكبر
~~غير المرفوع وكان غير حيض كحدوث المس في أثناء غسل الحيض مثلا فلعل الأقوى
~~عدم النقض في غير غسل الجنابة، لما عرفت سابقا أنها أحداث متمايزة
~~PageV03P129
# لا تداخل ms00856 قهري فيها، فيكون من قبيل المحدث بالحدثين وقصد رفع أحدهما،
~~وأما فيه فالظاهر جريان الوجوه الثلاثة التي ستسمعها في تخلل الأصغر في
~~أثنائه إن قلنا بكفاية غسل الجنابة عن الوضوء مع اجتماعه مع أحدها، وذلك
~~لجريان ما تسعه من الوجوه فيه، نعم لو قلنا بعدم الاكتفاء اتجه عدم النقض،
~~أما لو عرضت الجنابة في أثناء رافع غيرها فالظاهر عدم النقض للاستصحاب من
~~غير معارض، وما وقع من بعضهم من دعوى الاجماع على فساد غسل الجنابة لو تخلل
~~في أثنائه حدث أكبر قد يراد به في المجانس منه دون غيره، لاستبعاد دعوى
~~الاجماع فيه، وأما إذا كان العارض الحيض فالظاهر من كثير من الأصحاب النقض،
~~بل صرح به بعضهم بالنسبة إلى غسل الجنابة، ولعله لقوله (عليه السلام) (1):
~~" قد جاءها ما يفسد الصلاة " ونحوه، إلا أنه قد يقال:
# لا دلالة فيه عليه، بل الظاهر منه إرادة الإرشاد لمكان عدم الفائدة في
~~الغسل حينئذ، لاشتراك الحائض مع الجنب في كثير من الأحكام إن لم نقل بكلها،
~~وإلا فلا فرق بين جواز الغسل للجنابة مع بقاء حدث الحيض بعد انقطاع الدم
~~وجوازه كذلك قبل الانقطاع، لكنه لا يخلو من تأمل ونظر، لتوقفه على ثبوت
~~الخطاب من الشارع ولو ندبا برفع حدث الجنابة مثلا، وهو مشكل، ولا يدخل تحت
~~ما دل على الكون من طهارة لعدم تيسرها، ولعله بذلك يفرق بين حال انقطاع
~~الدم وعدمه، فتأمل جيدا، ويأتي تمام الكلام فيه في باب الحيض، هذا كله إذا
~~كان المعروض فيه غير غسل الاستحاضة المبيح وأما فيه فقد يقال: إنه ينتقض
~~بمجرد عروض المس فيه مثلا، وذلك لوجوب تقديم غسله عليه وتأخير غسل
~~الاستحاضة عنه، لمكان وجوب المبادرة بعد غسل الاستحاضة إلى الصلاة، فتأمل
~~جيدا.
# وأما إذا كان حدثه بالأصغر في أثناء الأكبر فإن كان في غير غسل الجنابة
# PageV03P130
# فالظاهر عدم النقض، بناء على عدم الاكتفاء بشئ منها عن الوضوء من غير فرق
~~في ذلك بين تقدم الوضوء وتأخره عنها، وتخيل إمكان جريان ما تسمعه من ms00857 الوجوه
~~الثلاثة في غسل الجنابة لكون الوضوء جزءا رافعا ضعيف جدا كما هو واضح وإن
~~كان غسل جنابة، (فقيل يعيد الغسل من رأس) كما في الهداية والفقيه والمبسوط،
~~واختاره العلامة والشهيد وغيرهما، بل عن المحقق الثاني في حاشية الألفية
~~نسبته إلى الأكثر، واختاره جماعة من متأخري المتأخرين استصحابا للحدث
~~وللشغل مع توقيفية العبادة، ولأنه لو تأخر عن تمام الطهارة لأبطل إباحتها
~~الصلاة، فللبعض بطريق أولى، ولضعف القول بالاتمام مع الاجتزاء لما فيه من
~~منافاة ما دل على إيجاب الأصغر الطهارة، والقول بالاتمام ثم الوضوء
~~لمنافاته لما دل على أن غسل الجنابة يجزي عن الوضوء، لظهور أنه متى تحقق
~~غسل الجنابة أجزأ عن الوضوء، فتعين الثالث، لعدم القول بالفصل، ولاستبعاد
~~الاجتزاء بالغسل مع وقوع الأحداث الكثيرة في أثنائه ولو ببقاء جزء يسير من
~~البدن، ولما روي عن الفقه الرضوي (1) " فإن أحدثت حدثا من بول أو غائط أو
~~ريح بعد ما غسلت رأسك من قبل أن تغسل جسدك فأعد الغسل من أوله " وهو عين
~~عبارة الصدوق في الهداية كما نقله في الفقيه عن رسالة والده، فتكون هي مع
~~ما نقل من فتوى الشيخ في النهاية مؤيدة له لأنهما على ما قيل متون أخبار
~~حتى كانوا إذا أعوزتهم النصوص رجعوا إليهما وأمثالهما، مضافا إلى ما في
~~الذكرى والمدارك، ففي الأول قيل إنه مروي عن الصادق (عليه السلام) في كتاب
~~عرض المجالس للصدوق، وفي الثاني أنه روى الصدوق في كتاب عرض المجالس (2) عن
~~الصادق (عليه السلام) قال: " لا بأس بتبعيض الغسل، تغسل يدك وفرجك ورأسك،
~~وتؤخر غسل جسدك إلى وقت الصلاة،
# PageV03P131
# ثم تغسل جسدك إذا أردت ذلك، فإن أحدثت حدثا " إلى آخر ما تقدم عن الفقه
~~الرضوي، وفي الوسائل أنه رواه الشهيدان وغيرهما من الأصحاب.
# (وقيل: يقتصر على إتمام الغسل) كما هو خيرة ابن إدريس، ووافقه المحقق
~~الثاني وغيره من متأخري المتأخرين، وربما مال إليه في الذخيرة، وهو المنقول
~~عن ابن البراج استصحابا لصحة الغسل وعدم قابلية تأثير الحدث، وللإجماع على
~~أن ناقض الصغرى ms00858 لا يوجب الكبرى، ولقوله تعالى (1): (وإن كنتم جنبا) إلى
~~آخره.
# ولاطلاق ما دل على الغسل كقوله (عليه السلام) (2): " كل شئ أمسسته الماء
~~فقد أنقيته " ونحوه، بل كاد ما دل على جواز تفريق الغسل كخبر أم إسماعيل
~~(3) والخبر الوارد عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (4) في جواز التفريق ولو
~~إلى الظهر أو بعده يكون كالصريح في عدم البأس بالحدث، لاستبعاد عدم التخلل
~~في مثل ذلك، فلاحظ.
# وحيث ثبت أن مثل ذا داخل تحت مسمى الغسل لم يكن للوضوء عقبه وجه، لما علم
~~من السنة وغيرها أنه مجز عن ذلك (5) وأنه بنفسه طهارة، بل في بعضها (6) أن
~~الوضوء معه بدعة.
# (وقيل: يتمه ويتوضأ للصلاة وهو الأشبه) كما هو خيرته في المعتبر والنافع،
~~ووافقه عليه الشهيد الثاني في المسالك والروضة، وسبطه في المدارك، والفاضل
~~الهندي والمقدس الأردبيلي والكاشاني في مفاتيحه، والبهائي ووالده على ما
~~نقل هو عنه واختاره العلامة الطباطبائي في منظومته، وقواه في كشف الرموز،
~~وهو المنقول
# PageV03P132
# عن علم الهدى، ولعله الأقوى جمعا بين ما دل على صحة مثل هذا الغسل من
~~الاستصحاب والاطلاقات وغيرها وبين ما دل على إيجاب الأصغر الوضوء، ولم يثبت
~~أخذ الاجزاء في طبيعة الصحيح منه، كما لم يثبت إجزاؤه حتى عن المتخلل في
~~أثنائه، وملاحظة الأخبار لا يستفاد منها ذلك، ولا هي مساقة في بيان ما
~~هنالك، على أنه ليس من الأفراد المتعارفة حتى يكون مشمولا لاطلاقها، كما أن
~~ما نقل من رواية المجالس - مع عدم ثبوتها كما نقل عن جماعة من المتأخرين
~~عدم العثور عليها في هذا الكتاب، ويشعر به نسبة الشهيد له إلى القيل -
~~فاقدة لشرائط الحجية، ولا شهرة محققة حتى تجبرها، مع ظهور عدم كونها منشئا
~~لفتوى كثير منهم، ولذا لم تقع الإشارة إليها قبل الشهيد، مع مخالفتها
~~الاحتياط في نفي الوضوء، فتكون كالقولين الأخيرين من نفي الإعادة، فلا يقين
~~فراغ بواحد من الأقوال، وبه يظهر فساد دعوى حصول الفراغ اليقيني بالأول،
~~اللهم إلا أن يقال: إنه بنية الابطال للغسل يبطل، فيكون غسلا جديدا مستأنفا ms00859
~~فيجزي وهو لا يخلو من إشكال وتأمل، لأن أقصى ما في نية القطع إنما هو فوات
~~الاستدامة وهي ليست شرطا في صحة ما سبق فلا يقدح، نعم هي شرط في صحة اللاحق
~~خاصة، على أن الاستصحاب وحصول الامتثال للتكليف بغسل الجزء مثلا يقضي بذلك
~~أيضا.
# ثم إنه بناء على عدم الافساد فهل يصح له غسل إذا أعاد ولو بالتلفيق في
~~الأجزاء من الفعل الأول والثاني، أو يلتزم بالإعادة على النية الأولى حتى
~~يصدق أنه جاء بالعمل بنية واحدة؟ وجهان، أقواهما الاجتزاء، إذ لا دليل على
~~شرطية ما زاد على تعقب غسل الأجزاء اللاحقة بنية في صحة السابقة، فتأمل
~~جيدا فإنه دقيق، ولعلك في التأمل في جميع ما ذكرنا تستغني عن التعرض لفساد
~~جميع ما ذكرنا من المرجحات للقولين السابقين.
# نعم بقي شئ لم نذكره سابقا وهو أنه لا إشكال في رافعية غسل الجنابة لما
~~تقدمه PageV03P133
# من الأحداث الصغر ولما تضمنه حدث الجنابة من ذلك، فحينئذ يتوجه أن يقال:
# إنه حيث يتخلل في أثنائه فهل يبقى على الحال الأول أولا؟ فإن كان الأول
~~اتجه كلام ابن إدريس، إذ لا يتصور التبعيض في رفع الأصغر، وإن كان الثاني
~~خالفت ما سلمته أولا، ولعل التحقيق في الجواب عنه اختيار الثاني وعدم تسليم
~~ذلك على إطلاقه، لا يقال: إنه بعد تسليم رافعية الغسل للأصغر فتخلل الحدث
~~في أثنائه ينقضه لكونه من قبيل تخلل الحدث في أثناء رافعه، لأنا نقول: أما
~~أولا فبمنع الرافعية، بل هو من باب الاسقاط. وأما ثانيا فبعد التسليم نخص
~~البطلان في رافعية الأصغر، ودعوى تلازمهما ممنوعة، فتأمل جيدا.
# بقي الكلام في مقارنة الحدث لحصول الغسل تماما كما يتصور في الارتماس
~~بالدفعة الحكمية، أو الجزء الأخير كما يتصور في الترتيبي عند غسل آخر
~~أجزائه، ولعله لا إشكال فيه بناء على المختار من الصحة مع إيجاب الوضوء،
~~نعم قد يكون فيه تأمل ونظر بالنسبة للقولين الأخيرين، ولعل الأحوط إعادة
~~الغسل ثم الحدث بعده والوضوء، وأحوط منه إيجاد مفسد قهري لما تقدم من ms00860 الغسل
~~بجنابة جديدة أو غيرها، وذلك لما في الاجتزاء بالإعادة من دون ما ذكرنا من
~~الاشكال بعدم تأثير نية القطع في إفساد ما تقدم، مع عدم قابلية إتمامه
~~بالمتجدد، لكون نيته غير النية الأولى، لا يقال: إنه يتم الاحتياط باتمام
~~الغسل الأول ثم استقباله من رأس ثم الوضوء، لأنا نقول: إن فيه احتمال عدم
~~الاجتزاء من جهة عدم وجود الجزم بالنية، كما تخيله بعض متأخري المتأخرين
~~وإن كان في غاية الضعف، فتأمل جيدا.
# (الثالثة لا يجوز أن يغسله غيره مع الامكان) على ما قدمناه في الوضوء، إذ
~~لا فرق على الظاهر بينهما كما يستفاد مما تقدم، (و) نحوه أنه (يكره أن
~~يستعين فيه) فلاحظ وتأمل. PageV03P134
# (الفصل الثاني) من الفصول الخمس:
# (في الحيض) (وهو يشتمل على بيانه وما يتعلق به، أما الأول فالحيض) لغة
~~على ما صرح به كثير من الأصحاب هو السيل من قولهم حاض الوادي إذا سال،
~~وربما اعتبر فيه السيل بقوة، وفي القاموس حاضت المرأة تحيض حيضا ومحيضا
~~ومحاضا سال دمها. كما هو الظاهر من الجوهري أيضا، وفي المغرب ومجمع البحرين
~~إذا سال دمها في أوقات معلومة، وإذا سال في غير أيام معلومة من غير عرق
~~المحيض، قلت: استحيضت فهي مستحاضة، وكيف كان فالذي يظهر بعد إمعان النظر
~~والتأمل في كلمات أهل اللغة وغيرها أن الحيض اسم لدم مخصوص مخلوق في النساء
~~لحكم أشارت إلى بعضها الأخبار (1) منها تغذية الولد وغيره يعتاد النساء في
~~أوقات مخصوصة، فهو حينئذ كلفظ المني والبول والغائط من موضوعات الأحكام
~~الشرعية التي يرجع فيها إلى غيره، وكان معروفا بهذا الاسم في السابق قبل
~~زمان الشرع على ما قيل، ويشير إليه قوله تعالى (2) (يسألونك) عن المحيض
~~وبغيره كالطمث والقرء وغيرهما، وكان لخروجه أحكام أيضا مترتبة عليه عند بعض
~~الأمم السابقة حتى أن منهم من كان يهاجر الحائض مهاجرة تامة، نعم قد يحصل
~~الاشتباه في بعض أفراده، فميزه الشارع بأشياء تعرفها إن شاء الله تعالى،
~~وليس له نقل شرعي إلى معنى جديد، واحتماله كاحتمال أن ms00861 الحيض في اللغة اسم
~~من أسماء المعاني هو السيل، أو سيل دم مخصوص، وهو الذي رتب الشارع على
~~خروجه الأحكام ضعيفان، وإن كان الثاني أقوى من الأول، وما في بعض العبارات
~~مما
# PageV03P135
# يوهم الأول لا بد من تأويله كما يشهد به ملاحظة ما ذكروه له من التعاريف،
~~أو الاعراض عنه (منها) ما ذكره المصنف من أنه (هو الدم الذي له تعلق
~~بانقضاء العدة، ولقليله حد) وإن كان ليس بجار على قياس التعاريف التي تذكر
~~لكشف المعرف بقرينة ذكر الأحكام الموقوفة على معرفة كونه حيضا فيه، ولكن
~~لفظ الدم فيه بمنزلة الجنس، لشموله لسائر الدماء الخارجة من الفرج، وما
~~بعده بمنزلة الفصل، لخروج ما عدا النفاس به، فإنه لا تعلق لشئ منها لا
~~لظهوره ولا لانقطاعه بالعدة، وبالأخير يخرج النفاس، فإن له تعلقا بانقضاء
~~العدة في الحامل من زنا لاحتسابه بحيضة إلا أنه ليس لقليله حد، ومنه يعرف
~~ما في تعريف التذكرة وأحد تعريفي المبسوط والمنتهى حيث اقتصرا على ما عداه،
~~وكان ما ترك أولى في الاقتصار عليه لسلامته طردا وعكسا. و (منها) ما في
~~الوسيلة من أنه الدم الأسود الغليظ الخارج عن المرأة بحرارة وحرقة على وجه
~~له دفع، وفيه أنه قد لا يكون كذلك، اللهم إلا أن يريد الغالب كما في
~~السرائر. (ومنها) ما في الكافي من أنه الدم الحادث في أزمان عادية، أو
~~الأحمر الغليظ في زمان الالتباس، وما في المهذب من أنه دم أسود حار يخرج من
~~المرأة بحرارة على وجه يتعلق بظهوره أو انقطاعه على الخلاف في ذلك انقضاء
~~عدة المطلقات، وما في المراسم من أنه دم غليظ يضرب إلى السواد بحرقة
~~وحرارة، وما في التحرير من أنه الدم الأسود الغليظ الذي يخرج بحرقة وحرارة
~~غالبا، ولقليله حد يقذفه الرحم مع بلوغ المرأة، ثم يصير لها عادة في أوقات
~~متداولة بحسب مزاجها لحكمة تربيته الولد، فإذا حملت صرفه الله تعالى إلى
~~غذائه، فإذا وضعت أزال الله عنه صورة الدم، وكساه صورة اللبن ليغتذي به
~~الطفل مدة ms00862 رضاعه، فإذا خلت من الحمل والرضاع بقي الدم لا مصرف له فيستقر في
~~مكان، ثم يخرج غالبا في كل شهر ستة أيام أو سبعة أو أقل بحسب قرب مزاجها من
~~الحرارة وبعده، إلى غير ذلك مما يظهر أن مرادهم به كشف المعنى بعبارة
~~PageV03P136
# أوضح، والإشارة إلى الدم المخصوص المعروف عند سائر النساء، وليس المقصود
~~التعريف الحقيقي الكاشف عن الحقيقة، فلا حاجة إلى التطويل بالتعرض
~~لانتقاضها طردا وعكسا وعدمه، فتأمل جيدا.
# وإذ قد عرفت أن دم الحيض دم معروف فيما بين النساء إلا أنه قد يقع
~~الاشتباه في بعض أفراده فاحتيج إلى التمييز ببعض صفاته الغالبة، لحصول
~~المظنة به عندها، واكتفى الشارع بها كما في غير ذلك من المقامات، (و) من
~~هنا قال المصنف أنه (في الأغلب يكون أسودا غليظا حارا يخرج بحرقة) كما صرح
~~به جماعة، بل لا أجد فيه خلافا، بل قد عرفت أن منهم من أخذه في تعريف
~~الحيض، ويدل عليه أيضا الصحيح أو الحسن عن حفص البختري (1) قال: " دخلت على
~~أبي عبد الله (عليه السلام) امرأة فسألته عن المرأة يستمر بها الدم، فلا
~~تدري أحيض هو أو غيره؟ قال: فقال لها:
# أن دم الحيض حار عبيط أسود له دفع وحرارة، ودم الاستحاضة أصفر بارد، فإذا
~~كان للدم حرارة ودفع وسواد فلتدع الصلاة، قال: فخرجت وهي تقول: والله لو
~~كان امرأة ما زاد على هذا " وصحيح معاوية (2) عن الصادق (عليه السلام) " إن
~~دم الاستحاضة والحيض ليس يخرجان من مكان واحد، إن دم الاستحاضة بارد، وإن
~~دم الحيض حار " وموثق إسحاق بن جرير (3) قال: سألتني امرأة منا أن أدخلها
~~على أبي عبد الله (عليه السلام)، فاستأذنت لها فأذن لها، فدخلت - إلى أن
~~قال -:
# فقالت له: ما تقول في المرأة تحيض فتجوز أيام حيضها؟ فقال: إن كان أيام
~~حيضها
# PageV03P137
# دون عشرة أيام استظهرت بيوم واحد ثم هي مستحاضة، قالت: فإن الدم يستمر
~~بها الشهر والشهرين والثلاثة كيف تصنع بالصلاة؟ قال: تجلس أيام حيضها ثم
~~تغتسل لكل صلاتين، قالت له: إن ms00863 أيام حيضها تختلف عليها، وكان يتقدم الحيض
~~اليوم واليومين والثلاثة ويتأخر مثل ذلك، فما علمها به، قال: دم الحيض ليس
~~به خفاء، هو دم حار له حرقة، ودم الاستحاضة دم فاسد بارد، قال: فالتفتت إلى
~~مولاتها فقالت:
# أتراه كان امرأة " وفي الوسائل " ورواه في السرائر من كتاب محمد بن علي
~~بن محبوب إلا أنه قال أترينه كان امرأة " انتهى. وخبر يونس بن عبد الرحمان
~~(1) عن غير واحد سألوا أبا عبد الله (عليه السلام)، والحديث طويل، وفيه "
~~إن الحيض أسود يعرف " وفي آخر (2) " إذا رأيت الدم البحراني فدعي الصلاة،
~~ثم قال: وإنما سماه أبي بحرانيا لكثرته ولونه " وفي السرائر كما عن المعتبر
~~والتذكرة أنه الشديد الحمرة والسواد، وفي كشف اللثام " إن البحراني كما في
~~كتب اللغة الخالص الحمرة شديدها منسوب إلى بحر الرحم أي قعره " انتهى. ومنه
~~- مع ما في بعض الأخبار المرسلة كقوله (عليه السلام) (3) في الحبلى: " إن
~~كان دما أحمر كثيرا فلا تصل، وإن كان أصفر فليس عليها إلا الوضوء " وقوله
~~(ع) في آخر (4): " إذا بلغت المرأة خمسين سنة لم تر حمرة " الخبر - يظهر
~~أغلبية كونه أحمر أيضا، فكان على المصنف أن يقول: أسود أو أحمر كما في
~~النافع، ولعل مراد المصنف بالأسود ما يشمل الأحمر كما قد يدعى ظهور ذلك من
~~الأخبار المتقدمة، ويشعر به مقابلته بالأصفر، لكنه بعيد، ولعل
# PageV03P138
# الظاهر أن الغالب فيه أن يكون أحمر شديد الحمرة جدا بحيث يميل إلى
~~السواد، فصح وصفه بهما.
# وكيف كان فقد قال في المدارك تبعا لجده في الروض: أنه يستفاد من هذه
~~الروايات أن هذه الأوصاف خاصة مركبة، فمتى وجدت حكم بكون الدم حيضا، ومتى
~~انتفت انتفى إلا بدليل من خارج، وإثبات هذا الأصل ينفع في مسائل متعددة من
~~هذا الباب، وتبعهما على ذلك بعض من تأخر عنهما كصاحبي الذخيرة والحدائق،
~~واعترضه في الرياض تبعا لشرح المفاتيح بما حاصله أنه لا دلالة في هذه
~~الأخبار على ذلك، بل المستفاد الرجوع إليها عند الاشتباه بينه وبين
~~الاستحاضة خاصة، ومن هنا ms00864 تراهم عند الاشتباه بينه وبين العذرة أو القرحة
~~مثلا لم يذكروا شيئا من ذلك، على أنك قد عرفت أن منشأ هذه الأوصاف إنما هو
~~مجرد الغلبة، وإلا فقد تتخلف، فكيف تكون خاصة، وستعرف أن الصفرة والكدرة في
~~أيام الحيض حيض، ومن هنا قيد بالأغلب، كما أنك قد عرفت أن دم الحيض من
~~الموضوعات التي لا مدخلية للشرع فيها، وأنه دم معروف كالمني والبول
~~وغيرهما، فلو قطع بكون مسلوب الصفات حيضا ما كان لنفيه معنى والحكم له
~~بغيره.
# قلت: هو متجه، لكنه لا ريب في كون المستفاد منها تمييزه عن الاستحاضة
~~بذلك وإن كانت أغلبية، وهو مناف لما ستعرفه من الأصحاب من أن كل ما أمكن
~~كونه حيضا فهو حيض، وتظهر الثمرة بينهما في عدة مقامات، منها ما لو رأت
~~المبتدأة دما ليس في صفات الحيض، فإنه بناء على الاعتداد بها لا يحكم
~~بحيضيته ابتداءا بخلافه على الثانية، وكذا لو رأت ذات العادة الوقتية دما
~~كذلك قبل العادة، ولعل الأقوى في النظر البناء عليها بالنسبة إلى هذه
~~المقامات وما أشبهها، وقد يكون ذلك مرادهم وإن قصرت عبارتهم عنه، وتعرف
~~فيما يأتي إن شاء الله زيادة تحقيق له، وأما دعوى اختصاص PageV03P139
# التمييز بهذه الصفات في صورة استمرار الدم خاصة فهو في غاية البعد مناف
~~للظاهر المتبادر منها، وما في أسؤلة بعضها لا يصلح للحكم على ما في أجوبتها
~~كما هو مقرر في محله.
# ثم إنه حينئذ هل يشترط اجتماع ما سمعته من الصفات أو يكفي وجود الواحدة
~~منها إن قلنا بانفكاكها؟ لا يبعد اعتبار المظنة، فيدور الحكم مدارها وجودا
~~وعدما، وهو مختلف بالنظر إلى الصفات لا ضابطة له، فتأمل جيدا.
# (و) على كل حال فالصفات المذكورة إنما هي للتمييز بينه وبين الاستحاضة،
~~أما غيرها فإنه (قد يشتبه بدم العذرة) أي البكارة كما لو افتضت البكارة
~~فسال الدم ثم طرأ الاشتباه إما لكثرته أو استمراره أو نحوهما أن ذلك لحدوث
~~دم الحيض وانقطاع دم العذرة، أو أنهما اختلطا، أو أنه دم عذرة فقط، ms00865 وكذا
~~فيما إذا وقع الشك ابتداءا، واحتمال التمسك في الأول بالاستصحاب وسقوط وجوب
~~الاختبار ضعيف بعد ظهور الرواية فيه، (فيعتبر ب‍) ادخال (القطنة) ونحوها
~~(فإن خرجت مطوقة فهو العذرة) وإن خرجت منغمسة فهو الحيض كما في المبسوط
~~والمهذب والوسيلة والسرائر والجامع والمنتهى والذكرى وغيرها، بل لا أجد فيه
~~خلافا في الأول، بل لعله متفق عليه كالثاني، سوى ما يظهر من المصنف هنا
~~والنافع والمعتبر كظاهر القواعد من عدم الحكم بالحيض إذا خرجت مستنقعة
~~لاحتمال غيره، وهو ضعيف جدا لما تسمعه من الأخبار (1) المعتبرة المعمول بها
~~بين الطائفة، على أن مفروض المسألة فيما كان الاشتباه في العذرة خاصة، فحيث
~~تنتفي يتعين الثاني، ولو سلم فرض المسألة فيما هو أعم فلا يتجه بناء على ما
~~عندهم من أن كل ما أمكن كونه حيضا فهو حيض، سيما وقد نقل عن المصنف دعوى
~~الاجماع عليها، اللهم إلا أن يكون المراد من هذه القاعدة غير ما هو
~~المتبادر منها كما ستعرف إن شاء الله.
# PageV03P140
# وكيف كان ففرض المسألة أن الاشتباه في خصوص دم العذرة، وهو مما لا ينبغي
~~الاشكال فيه، لصحيح خلف بن حماد (1) عن أبي الحسن موسى بن جعفر (عليهما
~~السلام) فإنه بعد أن سأله عن ذلك وذكر له اختلاف القوابل فيه قال: " فالتفت
~~يمينا وشمالا في الفسطاط مخافة أن يسمع كلامه أحد، ثم نهد إلى، فقال: يا
~~خلف سر الله فلا تذيعوه، ولا تعلموا هذا الخلق أصول دين الله، بل ارضوا لهم
~~ما رضي الله لهم من ضلال، قال: ثم عقد بيده اليسرى تسعين، ثم قال: تستدخل
~~القطنة ثم تدعها مليا ثم تخرجها إخراجا رفيقا، فإن كان الدم مطوقا في
~~القطنة فهو من العذرة، وإن كان مستنقعا في القطنة فهو من الحيض " الحديث.
~~ومثله في ذلك صحيح زياد بن سوقة (2) وما نقل عن الفقه الرضوي (3) وقضية
~~الحكم بكونه دم العذرة مع التطويق وإن كان بصفات الحيض كالعكس مع الانغماس
~~وإن لم يكن بالصفات بعد فرض انحصار الاشتباه، فما عساه يظهر من الأردبيلي
~~من ms00866 الخلاف في ذلك وأن العمدة الصفات لا ينبغي أن يصغي إليه.
# هذا كله فيما افتضت البكارة ثم بقي الدم سائلا فلم يعلم على حسب ما
~~ذكرنا، أما لو كانت حائضا سابقا ثم افتضت البكارة وبقي الدم سائلا ثم شك
~~فقد يظهر من بعض مشائخنا الحكم بأصالة الحيض واستصحابه ولا يرجع للاختبار
~~المذكور، وفيه منع ظاهر، لظهور الأدلة في اعتبار هذا الوصف في نفسه بامتياز
~~الحيض عن العذرة، ومنه يظهر قوة اعتباره أيضا حتى فيما لو شكت في أصل
~~افتضاض البكارة، وإن كان الأقوى عدم الوجوب لكون المعلوم من النص والفتوى
~~وجوب ذلك في صورة العلم بالافتضاض.
# ثم اعلم أنه قد ذكر الشهيد الثاني في كيفية إدخال القطنة أنها تستلقي على
~~ظهرها وترفع رجليها ثم تستدخل القطنة وتصبر هنيئة، وليس فيما عثرنا عليه من
~~الروايات
# PageV03P141
# التعرض لغير الاستدخال والصبر كما اعترف بذلك جماعة أيضا، ولعله (رحمه
~~الله) لم يرد بذلك على سبيل الوجوب، أو أن منشأه ما تسمعه من الأخبار في
~~المسألة الثانية فتأمل جيدا. وليعلم أن ظاهر الأصحاب والأخبار وجوب
~~الاختبار المذكور، فلو فعلت بدونه لم يكن عملها صحيحا إلا أن يقع على وجه
~~معذورة فيه، أما إذا لم تتمكن من الاختبار المذكور لكثرة الدم أو غيره
~~فيحتمل البناء على الحيضية لأصالتها عندهم وعدمها، والأقوى الفرق بين الصور
~~بسبق الحيض أو العذرة، وحيث لا سبق فالظاهر وجوب العمل عليها ثم الاختبار
~~بعد ذلك، فتأمل جيدا.
# (وكل ما تراه الصبية) من الدم وإن كان في صفات الحيض (قبل بلوغها تسعا)
~~من حين الولادة (فليس بحيض) للأصل والاجماع بقسميه والأخبار، منها موثقة
~~عبد الرحمان بن الحجاج (1) عن الصادق (عليه السلام) قال: " ثلاث يتزوجن على
~~كل حال - إلى أن قال -: والتي لم تحض ومثلها لا تحيض، قلت: ومتى يكون كذلك؟
~~قال: ما لم تبلغ تسع سنين، فإنها لا تحيض ومثلها لا تحيض " ونحوها صحيحة
~~عبد الرحمان (2) وغيرها (3) وفي بعضها (4) " إذا كمل لها تسع سنين أمكن
~~حيضها " والظاهر أن المراد بما قبل التسع تحقيقا ms00867 لا تقريبا كما صرح به
~~بعضهم لأصالة الحقيقة، كما أن الظاهر أن المراد بالسنة حصول الدور إلى ذلك
~~الوقت من اليوم التي ولدت فيه من الشهر المعين، كأن ولدت مثلا عند الظهر من
~~اليوم الخامس من رجب، فإذا دار الدور إلى خصوص ذلك الوقت من ذلك اليوم فتلك
~~سنة، وهكذا، ولا يقدح في ذلك التلفيق كما لا يقدح نقيصة الأشهر وزيادتها،
~~والمحكم في ذلك العرف، فتكون
# PageV03P142
# حينئذ كلها هلالية، لأن ذلك هو الأصل في الشهر والسنة، لقوله تعالى (1)
~~(يسألونك عن الأهلة) وغيره، وأما احتمال جعل هذا المنكسر شهرا عدديا دون
~~باقي الأشهر كاحتمال جعل السنة كلها عددية بسبب ذلك فضعيفان، ومثله في ذلك
~~احتمال عدم جريان التلفيق في اليوم. فلا يحتسب أو يحتسب أو يفرق بين القليل
~~والكثير في الاحتساب أو التلفيق، والتحقيق ما ذكرناه، نعم قد يقال في
~~المقام ونحوه أن المراد الحكم بعد بلوغها حتى تتحقق صدق تسع سنين حقيقة،
~~وحينئذ يكون المنكسر كله خارجا عن التسع، فلا يحكم بالبلوغ إلا بالتسع بعد
~~المنكسر، نحو ما يقال في ثلاثة الخيار وعشرة الإقامة بل وثلاثة الحيض
~~وعشرته وعشرة الطهر وأجل المتوفى عنها زوجها، بل يكون ذلك ضابطا في نحو ذلك
~~في الخطابات الشرعية، إلا أني لم أجده لأحد من الأصحاب، فتأمل. هذا كله في
~~مضبوطة تاريخ الولادة، أما مجهولة ذلك فلعل الظاهر كما عن جماعة من الأصحاب
~~الحكم بحيضيتها مع خروج الدم في الصفات، أو مطلقا بناء على قاعدة الامكان،
~~وبه يظهر ثمرة جعلهم الحيض من علامات البلوغ، وينقطع أصالة عدم البلوغ
~~تسعا، فلا منافاة حينئذ ولا دور، وبشهادة أغلب النساء، فإنه يعرفنه كما
~~يعرفن البول والغائط وإن لم يعرفن مبدأ الولادة، وإلا لو اشترط في الحكم
~~بالحيضية العلم باكمال التسع لم يكن لذلك وجه وثمرة للاكتفاء بالتسع حينئذ،
~~وما يقال: إنه يحكم بالحيضية بالخروج بعد التسع وإن قلنا أن البلوغ العددي
~~عشر سنين فيه أنه لا يلتئم على ما هو المعروف من أنه بلوغ تسع، مع ما فيه ms00868
~~من الاشكال من الحكم بالحيضية قبل البلوغ مع التصريح من بعضهم أنه شرط في
~~الحيض، هذا. وربما ظهر من بعضهم أن حاصل البحث أن الأدلة دلت على أن الخارج
~~قبل التسع ليس بحيض، فيكفي في إثبات ذلك قاعدة الامكان أو جامعية صفات
~~الحيض، وفيه
# PageV03P143
# ما لا يخفى، بل التحقيق أنه لا يحكم بالحيضية مع الجهل لقاعدة الامكان
~~ونحوها، لعدم ظهور ما تسمعه من أدلتها في نحو ذلك، وكيف لا مع جعل بعض
~~الأصحاب البلوغ أحد شرائط التمسك بها مضافا إلى ما سمعته من الخبر في
~~اشتراط الامكان بالاكمال، فالأولى حينئذ أن يقال: إن جعلهم الحيض من علامات
~~البلوغ لا ينافي ما ذكروه هنا من عدمه فيما تراه الصبية، إذ هو مبني على
~~العلم بالحيضية، ودعوى توقفه على العلم باحراز التسع ممنوعة وإن كانت هي
~~لازمة لتحققه، لا العلم به متوقف على العلم بحصولها كما هو واضح.
# (و) كذا أي وكالدم الخارج قبل التسع في عدم الحيضية (قيل) وهو المشهور
~~نقلا وتحصيلا (فيما يخرج من الجانب الأيمن) عند اشتباهه بدم القرحة بعد
~~العلم بأصل وجودها والجهل بمكانها، كما هو الظاهر لما تسمعه من الخبر فإنه
~~يختبر بأن تستلقي على قفاها، ثم تستدخل إصبعها فإن كان من الأيمن فهو ليس
~~بحيض، وإن كان من الأيسر فهو حيض، كما هو خيرة الفقيه والمقنع والمبسوط
~~والنهاية والمهذب والسرائر والوسيلة والجامع والقواعد والإرشاد وجامع
~~المقاصد وغيرها، عملا بما رواه الشيخ في التهذيب عن محمد بن يحيى رفعه عن
~~أبان (1) قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# فتاة منا بها قرحة في جوفها والدم سائل لا تدري من دم الحيض أم من دم
~~القرحة، فقال: مرها تستلق على ظهرها وتستدخل إصبعها الوسطى، فإن خرج الدم
~~من الجانب الأيمن فهو ليس من الحيض، وإن خرج من الأيسر فهو من الحيض "
~~ويؤيده بعد انجبار سنده وغيره بالشهرة المحصلة والمنقولة، بل نسبه في جامع
~~المقاصد إلى الأصحاب، وبفتوى مثل الصدوق ناقلا له عن رسالة والده إليه،
~~وفتوى الشيخ في ms00869 النهاية التي قيل إنها متون أخبار كرسالة علي بن بابويه،
~~فإنه على ما قيل إنهم كانوا إذا أعوزتهم
# PageV03P144
# النصوص رجعوا إليها وأمثالها، والمنقول عن الفقه الرضوي (1) فإنه كالخبر
~~المتقدم في ذلك، قيل وبما روي (2) " أن الحائض إذا أرادت أن تستبرئ ألصقت
~~بطنها إلى جدار ورفعت رجلها اليسرى " فإنه يشعر بأن الحيض في الأيسر، وفيه
~~أن الموجود في مرسلة يونس (3) في كيفيته أنها ترفع رجلها اليمني، ومن هنا
~~كان المتجه تخيرها في ذلك كما يأتي في محله، وبما ينقل من شهادة النسوة
~~بذلك، وبذلك كله يظهر أن الرواية المتقدمة أضبط مما في الكافي (4) " إن كان
~~من الأيمن فهو من الحيض، وإن كان من الأيسر فليس بحيض " كما عن ابن الجنيد
~~الفتوى به.
# وربما توقف بذلك جماعة كظاهر المصنف، بل قد يظهر من بعضهم الميل إليه
~~مرجحا له بقدم الكليني وحسن ضبطه على ما يشاهد من كتابه الذي لم يوجد مثله،
~~عكس الشيخ فإنه قد عثر له على كثير من الخلل، كل ذا مع نقل الشهيد في
~~الذكرى أن كثيرا من نسخ التهذيب موافقة لرواية الكليني، بل فيها أن ابن
~~طاووس نسب كون الحيض من الأيسر إلى بعض نسخ التهذيب الجديدة، وقطع بأنه
~~تدليس، ومن هنا قال المصنف في المعتبر: أن الرواية مقطوعة مضطربة لا أعمل
~~بها، ويؤيده الاعتبار فإن القرحة تكون في كل من الجانبين، ويدفع ذلك كله
~~أنه لو سلم أضبطية الكليني إلا أن الظاهر أن الشيخ في خصوص المقام أضبط لما
~~عرفت، وبه يندفع الاضطراب. إذ لا وجه له مع وجود المرجح بل المرجحات، وما
~~نقله الشهيد عن كثير من نسخ التهذيب كالظاهر من ابن طاووس من نسبته إلى
~~القديمة لم نتحققه، وينافيه فتوى الشيخ في المبسوط والنهاية بما سمعت، وعدم
~~ذكر أحد من المحشين على التهذيب لها على ما نقل،
# PageV03P145
# مع أن ديدنهم التعرض لمثل ذلك وإن كانت نادرة، ومن هنا نقل عن بعض
~~المحققين أنه قال: اتفقت نسخ التهذيب على المشهور، ولعل خلقة النساء إذا
~~استلقين على ms00870 القفاء يميل الرحم على وجه لا يخرج دم القرحة إلا من الأيمن،
~~كما لا يخرج الحيض إلا من الأيسر، والله هو العالم بذلك، بل المحكي عن كثير
~~من النساء العارفات أن الحيض مخرجه من ذلك، وبذلك كله يندفع ما سمعت من
~~الاعتبار، وما عساه يحتمل من الرجوع إلى الصفات أو قاعدة الامكان ضرورة كون
~~الخارج من الأيمن حينئذ كالدم قبل التسع لا يمكن أن يكون حيضا وأن جمع
~~الصفات، ولكن مع ذلك طريق الاحتياط غير خفي.
# ثم إنه بناء على اعتبار الجانب فهل يعتبر ذلك في الحيض مطلقا أو في خصوص
~~الاشتباه بالقرحة؟ وتظهر الثمرة على المختار في الخارج من الأيمن حال عدم
~~وجودها، فإنه لا يحكم بالحيضية على الأول بخلاف الثاني، ولعل الأولى كما هو
~~الظاهر من المصنف وصريح غيره الأول أخذا بظاهر الرواية المتقدمة، واحتمال
~~اختصاصها بذات القرحة بعيد، وكون السؤال فيها عن ذلك لا يقضي بالاختصاص،
~~لمكان ظهورها في كون ذلك من لوازم الحيض في نفسه، وبما سمعت ينقطع الرجوع
~~إلى الصفات أو قاعدة الامكان كما عرفت، وما يقال: - لعل هذه الصفة كغيرها
~~من الصفات منشأها الغلبة بل هي أولى منها، لوضوح ما تقدم سابقا من أدلتها
~~دونها، ومع ذلك لا يقدح تخلفها في الحكم بالحيضية لقاعدة الامكان - يدفعه -
~~بعد تسليم تحكيم قاعدة الامكان في مسلوب الصفات في غير ما دل عليه - أنه
~~ثبت تخلفها لما ورد من الحكم بكون الصفرة والكدرة حيضا في أيام الحيض،
~~بخلاف ما نحن فيه، نعم الظاهر أنه لا يجعل ذلك مميزا لغير دم القرحة، فإنه
~~ليس في الأدلة ما يدل على عدم خروج غير الحيض من الجانب الأيسر، فيكون
~~الحاصل أنه لا يقطع على الخارج من الأيسر من حيث كونه PageV03P146
# كذلك بحيضيته، نعم لو كان الاشتباه منحصرا في القرحة خاصة كان التمييز
~~بذلك متجها، وبالتأمل فيما ذكرناه في المسألة المتقدمة يظهر لك جريان جملة
~~مما ذكرناه هناك في المقام، منها إمكان جريان اعتبار هذا التمييز مع الشك
~~في أصل وجود القرحة ms00871 كما ذكرناه في العذرة، خلافا لما يظهر من بعض مشائخنا
~~فتأمل، والظاهر أن المدار في مخرج الحيض هو ما تقدم في مخرج سائر الأحداث،
~~ويجري فيه الكلام من التفصيل بالاعتياد وعدمه، ويشهد له في الجملة أخبار
~~السلفعية (1) وهي التي تحيض من دبرها.
# (وأقل الحيض ثلاثة أيام) فلا يحكم بحيضية الناقص عنها (وأكثره عشرة) فلا
~~عبرة بالزائد إجماعا محصلا ومنقولا مستفيضا كاد يكون متواترة كالسنة (2)
~~وما في بعض الأخبار (3) إن أكثر ما يكون الحيض ثمان لا يلتفت إليه، سيما مع
~~نقل الشيخ في التهذيب والاستبصار إجماع الطائفة على خلافه معتضدا بنقل غيره
~~أيضا ذلك ممن تقدمه وتأخر عنه، وبالأخبار الكثيرة المعتبرة التي فيها
~~الصحيح وغيره، (منها) صحيح يعقوب بن يقطين (4) عن أبي الحسن (عليه السلام)
~~قال: " أدنى الحيض ثلاثة، وأقصاه عشرة " ونحوه غيره، فوجب حمل الأكثرية فيه
~~حينئذ على العادة والغالب لا في الشرع، أو على من استمر بها الدم وكانت
~~عادتها الثمان، أو يطرح.
# (وكذا أقل الطهر) إجماعا كما في الانتصار والخلاف والمنتهى والتذكرة
~~والذكرى والروض وغيرها، ويدل عليه مضافا إلى ذلك الأخبار المعتبرة، (منها)
~~صحيح محمد بن مسلم (5) عن الباقر (عليه السلام) قال: " لا يكون القرء في
~~أقل من العشر فما زاد، وأقل
# PageV03P147
# ما يكون عشرة من حين تطهر " ونحوه غيره في إفادة ذلك.
# فما في صحيح يونس بن يعقوب (1) قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# المرأة ترى الدم ثلاثة أيام أو أربعة أيام، قال: تدع الصلاة، قلت: فإنها
~~ترى الطهر ثلاثة أيام أو أربعة أيام، قال: تصلي، قلت: فإنها ترى الدم ثلاثة
~~أو أربعة، قال:
# تدع الصلاة، قلت فإنها ترى الطهر ثلاثة أيام أو أربعة، قال: تصلي، قلت:
~~فإنها ترى الدم ثلاثة أيام أو أربعة، قال تدع الصلاة، تصنع ما بينها وبين
~~شهر، فإن انقطع عنها، وإلا فهي بمنزلة المستحاضة " وخبر أبي بصير (2) قال:
~~سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن المرأة ترى الدم خمسة أيام، والطهر
~~خمسة أيام، وترى الدم أربعة أيام والطهر ستة أيام، فقال: ms00872 إن رأت الدم لم
~~تصل، وإن رأت الطهر صلت ما بينها وبين ثلاثين يوما، وإذا تمت ثلاثون يوما
~~فرأت صبيبا اغتسلت واستثفرت واحتشت بالكرسف في وقت كل صلاة، فإذا رأت صفرة
~~توضأت " فهما - مع قصورهما عن مقاومة ما ذكرنا لوجوه غير خفية - قد حملها
~~الشيخ في الاستبصار على امرأة اختلطت عادتها في الحيض، وتغيرت عن أوقاتها،
~~وكذلك أيام أقرائها، واشتبهت عليها صفة الدم ولا يتميز لها دم الحيض عن
~~غيره، فإنه إذا كان كذلك ففرضها أن تترك الصلاة عند رؤية الدم، وتصلي عند
~~النقاء إلى أن تعرف عادتها، وكأن مراده أن مثل هذه المرأة المتحيرة التي لا
~~طريق لها إلى معرفة دم الحيض من غيره، فتحتمل في كل دم تراه أن يكون حيضا
~~فرضها ذلك، فليس ذا طهر يقينا، ولذا استجوده المصنف في المعتبر، وعليه يحمل
~~ما في الفقيه والمبسوط وعن المقنع والنهاية من الفتوى بذلك، ولعله لم يفهم
~~العلامة من الاستبصار ما ذكرنا، بل تخيل أنه استثناء من الحكم بأن أقل
~~الطهر عشرة، ولذا توقف فيه في المنتهى، أو لأن القاعدة تقتضي في مثل
# PageV03P148
# ذلك التحيض بالدم الأول وكل ما أمكن من غيره إلى العشرة، وما عداه
~~استحاضة.
# لكن لا يخفى عليك أنه لا وجه للاعتماد عليها بعد معارضتها لما سمعته من
~~صريح الصحيح المعمول به عندهم، فتأمل جيدا. وبذلك كله يظهر لك ما في
~~الحدائق من اختيار جواز أقل الطهر أقل من عشرة في مثل مفروض سؤال الخبرين
~~ونحوه، نعم هو لا يجوز أن يكون أقل في نحو الحيضتين المستقلتين إلا بعد
~~إكمال العدد، وكأن الذي دعاه إلى ذلك ما تسمعه إن شاء الله في المسألة
~~الآتية من اشتراط التوالي في الأيام التي هي أقل الحيض، فإنه اختار عدم
~~الاشتراط واكتفى بكونها في جملة العشرة، وفاقا للشيخ في النهاية، وظن أن
~~القائل بذلك يلتزم بكون أيام النقاء المتخللة فيما بينها أيام الدم طهر،
~~وهو أقل من عشرة، وهو اشتباه في اشتباه تبع به غيره كما ستعرفه إن شاء ms00873
~~الله، على أنه لا يخفى عليك ما في قوله: أنه يشترط ذلك في الحيضتين
~~المستقلتين دون الواحدة، وعليه نزل الروايات، لأن صحيح يونس مما لا يمكن
~~فيه جعل سائر الدم حيضة واحدة، لزيادته على أكثر الحيض، وكذلك قضية الجواب
~~في خبر أبي بصير، فتأمل.
# وكيف كان فلا ينبغي الالتفات إليه بعد ما سمعت من الاجماعات وغيرها. ثم
~~إنه مما تقدم في صحيح ابن مسلم المتقدم من قوله (عليه السلام): (فما زاد)
~~يظهر لك أنه لا حد لأكثر الطهر كما هو المشهور بين الأصحاب، بل حكم العلامة
~~عليه الاجماع، كما نفى عنه الخلاف ابن زهرة، ولعل الأمر فيه كما ذكر، وما
~~ينقل عن أبي الصلاح من تحديده بثلاثة أشهر فلعل ذلك بناء منه على غالب
~~العادة كما استظهره منه في المختلف وجزم به في التذكرة، والأمر سهل وإن كان
~~فيه ما فيه.
# (و) حيث عرفت أن أقل الحيض ثلاثة فلا يحكم بحيضية الناقص عنها، لكن (هل
~~يشترط التوالي) لرؤية الدم (في الثلاثة) فلا يحكم بحيضية ما تراه من اليوم
~~الأول ثم الرابع والسابع مثلا، فضلا عن قدر الثلاثة في الساعات مثلا كما هو
~~المشهور PageV03P149
# نقلا وتحصيلا، بل قد يظهر من اطلاق الجامع نفي الخلاف عنه، قال فيه: "
~~ولو رأت يومين ونصفا وانقطع لم يكن حيضا بلا خلاف بين أصحابنا، وخيرة
~~الهداية والفقيه ناقلا له عن رسالة والده، والمبسوط والجمل والعقود وإشارة
~~السبق والسرائر والجامع والمعتبر والنافع والمنتهى والقواعد والمختلف
~~والتحرير والإرشاد والذكرى والدروس واللمعة والبيان وجامع المقاصد، بل عن
~~سائر تعليقاته، والروضة والمدارك والذخيرة وشرح المفاتيح والرياض وغيرها،
~~بل عساه يظهر من الوسيلة كالغنية وكافي أبي الصلاح، وهو المنقول عن علم
~~الهدى وابن الجنيد، لأصالة عدم الحدث، وقاعدة اليقين، وعموم ما دل على
~~التكليف بالصلاة والصوم ونحوهما من الكتاب والسنة، واستصحاب أحكام الطاهرة
~~من المكث في المساجد وجواز المس وقراءة العزائم ونحوها، واستصحاب بقاء
~~قابليتها للتكليف بالصلاة مثلا، وربما استدل أيضا بما في الفقه الرضوي (1)
~~" فإن رأت الدم يوما أو يومين ms00874 فليس ذلك من الحيض ما لم تر الدم ثلاثة أيام
~~متواليات " إلى آخره بعد انجباره بالشهرة العظيمة، بل في الرياض أنه لا
~~دليل سواه، قال: وما زعم - من ثبوت الصلاة في الذمة فلا يسقط التكليف إلا
~~مع تيقن السبب، ولا يقين مع عدم التوالي، وإصالة عدم تعلق أحكام الحائض -
~~ضعيفان، أما الأول فبمنع ثبوتها في الذمة في المقام، كيف لا وهو أول
~~الكلام، مع أن مقتضى الأصل عدمه، والتمسك بدليل الاستصحاب - في صورة رؤيتها
~~الدم المزبور بعد دخول الوقت ومضى مقدار الطهارة والصلاة وإلحاق ما قبله به
~~لعدم القائل بالفرق - معارض بالتمسك به في صورة رؤيتها إياه قبل الدخول،
~~ويلحق به ما بعده بالاجماع المزبور، هذا، مع ضعف هذا الأصل من وجوه أخر لا
~~تخفى على من تدبر. وأما الثاني فبمعارضته بأصالة عدم التكليف بالعبادات
~~المشروطة بالطهارة " انتهى.
# PageV03P150
# ولا يخفى عليك أنه لا يرد شئ مما ذكره على ما ذكرناه من الأصول والقواعد
~~والعمومات، مضافا إلى ما في منعه الأول ودعوى أن الأصل عدم الشغل، ومعارضة
~~ما ذكره من الاستصحاب أولا بالاستصحاب في صورة رؤيتها الدم قبل الوقت،
~~وثانيا بأصالة عدم التكليف بالعبادة المشروطة بالطهارة، وذلك لأن المراد من
~~ثبوتها في الذمة إنما هو بالخطاب التعليقي المتحقق التكليف به قبل دخول
~~الوقت، إذ ليس قوله: (صل إن دخل الوقت) مجرد إخبار كما عساه يتخيل، بل هو
~~خطاب وتكليف بالفعل عند دخول الوقت، ومن هنا يصدق على العبد الذي أمره سيده
~~بفعل معلق أنه مكلف ومخاطب، ولذا يجب على المكلف في بعض الصور حفظ ما يتوقف
~~عليه الفعل قبل دخول الوقت إذا علم عدم وجوده بعده، على أن التمسك باستصحاب
~~البراءة قبل دخول الوقت في نفي الشغل بعده لا يخلو من تأمل ونظر، كيف لا مع
~~أنا نعلم أن براءتها قبل الوقت إنما هو لعدم دخول الوقت الذي ينقطع بمجرد
~~دخول الوقت، نعم لو كان الشك في كون الآن الثاني من الوقت مشغلا لها بنفسه
~~وكانت بريئة قبله أمكن جريان هذا ms00875 الاستصحاب، ومنه يعلم فساد ما ذكره أخيرا
~~من التمسك بأصالة العدم، على أنه كيف يتصور جريانه مع استصحاب الطهارة،
~~فتأمل جيدا.
# فإن قلت كيف لا يتجه الاستدلال بما ذكرت أولا مع دوران الأمر بين الحيض
~~والاستحاضة، إذ كما أن الأصل عدم الحيض فالأصل عدم الاستحاضة أيضا.
# قلت: أما أولا نمنع الحكم بالاستحاضة بمجرد انتفاء الحيض، بل نقول: إن
~~الأصل عدمهما كما يشعر به مرسل يونس الآتي (1) حيث قال (عليه السلام) فيه:
~~" إنما كان من علة إما قرحة في جوفها وإما من الجوف " وأما ثانيا فبدعوى أن
~~الاستحاضة من الأمور المرتبة على عدم الحيض، فيكون حينئذ شرطها عدميا. فلا
~~مانع حينئذ من
# PageV03P151
# التمسك بأصالة عدم الحيض مع الحكم بالاستحاضة، ولعله الظاهر من تصفح
~~كلماتهم وأخبار الباب للحكم بالاستحاضة بمجرد انتفاء الحيض، ولم نعهد أحدا
~~منهم عارض أصالة عدم الحيض بأصالة عدم الاستحاضة لا في المقام ولا في غيره،
~~ومن هنا تعرف أن الاستحاضة أصل بعد انتفاء الحيض حتى يعلم أنه من قرحة أو
~~نحوها، وأما ثالثا فبعد التسليم فلا ينقطع جملة مما ذكرنا كاستصحاب بقاء
~~قابليتها للتكليف والعمومات ونحوها، إذ الاستحاضة لا ترفع ذلك بخلاف الحيض،
~~على أنه يمكن التمسك بأصالة البراءة من الزائد عند اختبار الدم ورؤيته
~~قليلا بحيث لو كان استحاضة لكان صغرى، لكون الغسل تكليفا زائدا، وأما رابعا
~~فالمتعين عليها حينئذ الاحتياط بترك المكث في المساجد ونحو ذلك من أفعال
~~الطاهرة، بل الظاهر أنه حينئذ يجب عليها الاغتسال والصلاة والصوم ثم الصوم
~~بدله.
# لا يقال: إن الاحتياط غير ممكن بالنسبة للصلاة والصوم لكون تركها عزيمة
~~على الحائض، لأنا نقول: أولا نمنع الحرمة الذاتية. وإنما هي تشريعية ترتفع
~~بالاحتياط، وثانيا إن الظاهر من الأصحاب ترجيح الفعل هنا على الترك كما في
~~نظائر المقام، ولعله لأن مراعاة الوجوب في نحو الصلاة أهم من مراعاة الحرمة
~~أو لغير ذلك، ومع التنزل عن ذلك كله فالقاعدة تقتضي التخيير، مع أنه لا
~~يلتزم أحد من الأصحاب بشئ من ذلك لا القائلين بالتوالي ولا ms00876 بعدمه، وكيف كان
~~فلا ريب في صحة ما ذكرنا من الأصول والقواعد، نعم لا يتجه الاستدلال على ما
~~نحن فيه بتبادر التوالي من قوله (عليه السلام) (1): (أدنى الحيض ثلاثة
~~أيام) كما وقع من صاحب المدارك وغيره، أما أولا فلمنع ذلك كما يوضحه تعلق
~~النذر واليمين، وأما ثانيا فلأنه إنما يتجه أن لو قلنا بكون المتخلل من
~~النقاء بناء على عدم اشتراط التوالي طهرا، وهو غير معلوم بل المعلوم
# PageV03P152
# عدمه كما سيجئ، لما عرفت من الاجماعات على أن أقل الطهر عشر، فتعين أن
~~الجميع حيض، فليس الاستدلال في محله، إذ الكلام حينئذ يرجع إلى اشتراط
~~التوالي في الثلاثة الأول من أكثر الحيض مثلا أم لا، وإلا فالأقل لا بد فيه
~~منه إجماعا، لا يقال:
# إن قوله (عليه السلام): (أدنى الحيض ثلاثة أيام) ظاهر في إرادة وجود
~~الدم، فلا عبرة بالمحكوم بكونه حيضا كالبياض المتخلل، لأنا نقول: بعد
~~التسليم أنه مخصوص بالأقل ولا كلام لنا فيه، إذ نحن نشترط في الأقل ذلك،
~~فتأمل. على أن قوله بعده:
# (وأكثره عشرة) يشعر بخلافه، لعدم اشتراط توالي الدم فيها قطعا.
# وكيف كان فهل يشترط في الحيض ذلك لما ذكرنا (أم يكفي كونها في جملة
~~العشرة) كما في النهاية والاستبصار والمهذب وظاهر مجمع البرهان وصريح كشف
~~اللثام والحدائق ناقلا له عن بعض علماء البحرين والحر في رسالته، لأصالة
~~عدم الاشتراط، وإطلاق النصوص، وأصل البراءة من العبادات، وقاعدة الامكان
~~سيما مع جمعه الصفات، والاحتياط، وقول الصادق (عليه السلام) في مرسل يونس
~~بن يعقوب (1):
# " وإذا رأت المرأة الدم في أيام حيضها تركت الصلاة، فإذا استمر بها الدم
~~ثلاثة أيام فهي حائض، وإن انقطع الدم بعد ما رأته يوما أو يومين اغتسلت
~~وصلت وانتظرت من يوم رأت الدم إلى عشرة أيام، فإن رأت في تلك العشرة من يوم
~~رأت الدم يوما أو يومين حتى يتم له ثلاثة أيام فذلك الذي رأته مع هذا الذي
~~رأته بعد ذلك في العشرة فهو من الحيض، وإن مر بها من يوم رأت عشرة ms00877 أيام ولم
~~تر الدم فذلك اليوم واليومان الذي رأته لم يكن من الحيض، إنما كان من علة
~~إما قرحة في جوفها وإما من الجوف فعليها أن تعيد الصلاة تلك اليومين التي
~~تركتها، لأنها لم تكن حائضا، فيجب أن تقضي ما تركت من الصلاة في اليوم
~~واليومين، وإن تم لها ثلاثة أيام فهو من الحيض،
# PageV03P153
# وهو أدنى الحيض، ولم يجب عليها القضاء، ولا يكون الطهر أقل من عشرة أيام،
~~وإذا حاضت المرأة وكان حيضها خمسة أيام ثم انقطع الدم اغتسلت وصلت، فإن رأت
~~بعد ذلك الدم ولم يتم لها من يوم طهرت عشرة أيام فذلك من الحيض تدع الصلاة،
~~وإن رأت الدم من أول ما رأت الثاني الذي رأته تمام العشرة أيام ودام عليها
~~عدت من أول ما رأت الدم الأول والثاني عشرة أيام، ثم هي مستحاضة تعمل ما
~~تعمله المستحاضة، وقال: كل ما رأت المرأة في أيام حيضها من صفرة أو حمرة
~~فهو من الحيض، وكل ما رأته بعد أيام حيضها فليس من الحيض " وإطلاق الصحيح
~~أو الحسن (1) عن الباقر (عليه السلام) " إذا رأت المرأة الدم قبل عشرة أيام
~~فهو من الحيضة الأولى، وإن كان بعد العشرة فهو من الحيضة المستقبلة " ونحوه
~~غيره.
# وفي الكل نظر، لرجوع الأول إلى الثاني، والثاني قد عرفت ما فيه إن أريد
~~بها نصوص الثلاثة، وإن أريد بها إطلاق أخبار الحيض والصفات فقد عرفت سابقا
~~أن المراد بالحيض إنما هو دم معروف لا كل دم سائل، فمع الشك فيه فالأصل
~~عدمه، وأخبار الصفات - مع معارضتها بفاقدها وبناء الاحتجاج بها على الرجوع
~~إليها مطلقا لا في خصوص الاستمرار - قد عرفت أن منشأ الاستناد إليها إنما
~~هو حصول الظن لمكان الغلبة، وهو مفقود في المقام سيما بعد كون الشهرة
~~العظيمة المنجبرة بما سمعت على أن التوالي من جملة الأوصاف اللازمة له التي
~~لا تفارقه، فكان الظن بالعكس، وعرفت أيضا ما في التمسك بأصل البراءة وكذا
~~قاعدة الامكان، مع أن الظاهر عدم جريانها في نحو المقام مما شك ms00878 في أصل
~~إمكان حيضيته، لعدم الدليل عليها في نحو ذلك، والاحتياط معارض بمثله، وأما
~~الخبر - فمع إرساله وجهالة حال بعض رجاله كما قيل وهو إسماعيل ابن مرار،
~~وعدم الجابر له، ورجوع الشيخ عنه في غير النهاية، وهو أبصر به من
# PageV03P154
# ابن البراج، مع أن النهاية لم يعلم كونها كتاب فتوى، واشتماله على ما لا
~~يقول به الأصحاب من الحكم بحيضية العشرة لذات العادة إذا تجاوزها الدم،
~~وعدم سلامته من التناقض، للتصريح فيه بأن الطهر لا يكون أقل من عشرة مع
~~ظهور بعضه فيه، إلى غير ذلك - لا ينبغي أن يقطع به ما سمعت، ويجترى به على
~~مخالفة هذه الشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعا، مع اعتضادها بفتوى مثل
~~الصدوقين وابن الجنيد وعلم الهدى على ما نقل عنهما وأما الصحيح المتقدم فلا
~~دلالة فيه على شئ من المدعى، إذ كون اليوم أو اليومين حيضا حتى يلحق به ما
~~تراه قبل مضي العشرة أول الكلام.
# ولذلك كله قال المصنف: (الأظهر الأول) وإن كان الاحتياط لا ينبغي أن يترك
~~بحال، سيما مع ملاحظة قوة المرسلة من جهة كون المرسل يونس، وهو على ما قيل
~~ممن أجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه، ولعل إسماعيل بن مرار الذي رمي
~~بالجهالة يقرب إلى الوثاقة، لعدم استثناء القميين ممن يروي عن يونس غير
~~محمد بن عيسى العبيدي على ما حكي، لكن الأقوى الأول، لما تقدم، هذا كله إن
~~لم نقل أن القائلين بعد الاشتراط يجعلون النقاء المتخلل بين الأيام الثلاثة
~~طهرا، وإلا فإن كان كذلك كما زعمه في الروض وعن شرح الإرشاد للفخر والهادي
~~وصرح به في الحدائق بعد أن اختار عدم الاشتراط فهو من الفساد حينئذ بمكانة،
~~لمخالفته مع ذلك ما دل على أن أقل الطهر عشرة من الاجماع والسنة حتى المرسل
~~السابق، وإن أشعر صدره بخلافه مع عدم صراحته، لاحتمال إرادة أدنى الدم لا
~~مع المحكوم بحيضيته، وغير ذلك، وما في الحدائق - من الجمع بين صدره وذيله
~~والأخبار الدالة على أن أقل الطهر عشرة ms00879 بحمل الطهر فيها على ما كان بين
~~حيضتين مستقلتين لا الحيضة الواحدة، فإن النقاء فيها طهر، مستشهدا لذلك
~~بصحيح ابن مسلم (1) وغيره (2) مما دل على إلحاق ما رأته قبل
# PageV03P155
# العشرة بالحيضة الأولى، وإن كان بعدها فهو من الحيضة الثانية، إذ المراد
~~بالعشرة إنما هو من حين انقطاع الدم لا أول رؤيته، وإلا لزم أن يراد
~~بالعشرة الثانية كذلك، لظهور اتحاد مبدئهما، وهو فاسد كما هو واضح، فتعين
~~الأول، وهو يقضي بكون النقاء المتخلل طهرا، وإلا لزم أن يكون أكثر الحيض
~~أزيد من عشرة - في غاية الضعف، لما فيه من تقييد إطلاق الأخبار (1) الصحيحة
~~التي كادت تكون كالنص المعتضدة باطلاقات الاجماعات التي هي كذلك، بل بصريح
~~كلام الأصحاب فيما يأتي إن شاء الله تعالى، لحكمهم فيمن رأت ثلاثة أيام دما
~~فانقطع ثم رأت العاشر أو قبله يوما ونظائره بحيضية الجميع، بل حكى الشيخ في
~~الخلاف الاجماع فيما لو رأت دما ثلاثة أيام وبعد ذلك يوما وليلة نقاء،
~~ويوما دما إلى تمام العشرة على حيضية الجميع النقاء والدم، مع التصريح في
~~المرسل بكون مبدأ العد من أول رؤية الدم في بعض الصور مع عدم الشاهد
~~المعتبر له على هذا التصرف.
# وما في مرسل أبي المعزي العجلي (2) من ظهور ذلك لا يلتفت إليه، لفقده
~~شرائط الحجية، ثم إنه كيف ساغ له الأقدام على تخصيص هذه القاعدة ولم يسغ له
~~الأقدام على نقض قاعدة أكثرية الحيض حتى جعل لزوم بطلانها شاهدا له على ما
~~ادعاه، مع أن منشأهما واحد، فالأولى ارتكاب التصرف في هذه الأخبار إما
~~باختلاف مبدأ العشرتين أو بكون المبدأ فيها أول الدم والحكم بحيضية ما أمكن
~~منها لا الزائد على العشرة، كما يظهر من المرسل أو نحو ذلك، وقد تقدم لك
~~جملة من الكلام سابقا في صحيح يونس المتقدم في مسألة أقل الطهر، فظهر لك من
~~ذلك كله أن الأقوى ما ذكرنا من اشتراط التوالي وأن القول بالعدم ضعيف،
~~كالقول المحكي عن الراوندي بالتفصيل بين الحامل فالثاني،
# PageV03P156
# وغيرها فالأول، ولعله للجمع ms00880 بين خبر يونس والأدلة بحمل المتقدم على
~~الحامل، لخبر إسحاق بن عمار (1) أنه " سأل الصادق (عليه السلام) عن المرأة
~~الحبلى ترى الدم اليوم واليومين، قال: إن كان دما عبيطا فلا تصل ذينك
~~اليومين، وإن كان صفرة فلتغتسل عند كل صلاتين " وهو كما ترى.
# ثم إنه بناء على المختار فهل يراد بالتوالي استمرار الدم ولو في باطن
~~الرحم بحيث كل ما وضعت الكرسف تلوث كما هو ظاهر الكافي والغنية والسرائر
~~وصريح جامع المقاصد وعن المحرر لابن فهد، وقواه في الرياض، وقد يظهر من
~~الجامع نفي الخلاف فيه، قال: لو رأت يومين ونصفا وانقطع لم يكن حيضا لأنه
~~لم يستمر بلا خلاف من أصحابنا، كما يظهر من المبسوط والمنتهى أنه لا إشكال
~~فيه بناء على الاشتراط، ولعل الأمر فيه كما ذكرا، لظهور عباراتهم فيه،
~~كالنصوص الدالة على أن أقل الحيض ثلاثة أيام، إذ هو المتبادر من ذكر الظرف
~~مجردا عن حرف الجر، أو يكفي وجوده في كل يوم آنا ما كما نسب إلى ظاهر
~~الأكثر، ومال إليه بعض متأخري المتأخرين متمسكا بصدق رؤيته ثلاثة أيام
~~لأنها ظرف له، ولا يجب المطابقة بين الظرف والمظروف، ولعله بهذا الاعتبار
~~نسبه إلى ظاهر الأكثر، ويؤيده ما عن التذكرة والنهاية من أن لخروج الدم
~~فترات معهودة لا تخل بالاستمرار، مع نقل الاجماع في الأول عليه، أو أنه
~~يشترط رؤيته في أول الأول وآخر الثالث وأي وقت من الثاني، كما عن السيد حسن
~~ابن السيد جعفر معاصر الشهيد الثاني، وربما مال إليه البهائي في حبله؟ ولا
~~ريب أن الأقوى الأول، لكثير من الأصول والقواعد والعمومات المتقدمة سابقا،
~~مضافا إلى ما سمعته هنا، ومنه تعرف ما في نسبة الثاني إلى الأكثر
~~والاستدلال عليه بظاهر النصوص، ولذا قال في جامع المقاصد: " إن المتبادر
~~إلى الأفهام من كون الدم ثلاثة
# PageV03P157
# أيام حصوله فيها على الاتصال بحيث متى وضعت الكرسف تلوث به، وقد يوجد في
~~بعض الحواشي الاكتفاء بحصوله فيها في الجملة، وهو رجوع إلى ما ليس له مرجع
~~" انتهى. وهو ms00881 جيد جدا، ويؤيده - مضافا إلى ما تقدم وإلى ما قد يدعى أنه
~~الغالب في النساء - أنه لو اكتفي بذلك لم يصدق أن أقل الحيض ثلاثة بل يوم
~~وساعتين مثلا، ولعل هذا منشأ القول الثالث، فإنه به تكون جميع الثلاثة حيضا
~~وإن لم يحصل الاستمرار، لكنه في غاية الضعف، بل قد يدعى الاجماع على خلافه،
~~ولا ينافي المختار ما سمعته عن التذكرة والنهاية من فترات الدم، إذ لعل
~~الظاهر بقرينة الاجماع عدم الخروج خارجا لا عدم بقاء شئ حتى في باطن الرحم،
~~ويمكن دعوى اشتراط ما ذكرنا حتى على القول بعدم اشتراط التوالي، إذ
~~الاكتفاء بكونها في جملة العشرة لا ينافي ذلك، كما أن ما فرعه في المبسوط
~~وغيره - من جريان التلفيق عندهم فيما لو رأت ساعة طهرا وساعة دما وهكذا إلى
~~تمام العشرة - لا ينافيه أيضا، بل يؤكده، إذ حاصله تلفيق ثلاثة أيام كاملة
~~من المجموع، وإن كان المتبادر من ثلاثة أيام في ضمن العشرة خلاف هذا
~~التلفيق، فكان الأقوى عدمه بناء عليه، نعم لا يبعد جريان التلفيق الذي يعده
~~أهل العرف كالحقيقي حتى على المختار، كأن يكون قد جاءها الدم عند الظهر
~~وانقطع في الثالث عنده ونحو ذلك، ومنه تعرف أنه لا وجه للتلفيق بالمخالف
~~كتلفيق النهار بالليل لعدم مساعدة العرف له، بل قد عرفت سابقا الاشكال فيما
~~ذكرناه من التلفيق، فلاحظ وتأمل.
# ثم الظاهر أنه لا عبرة بالليلة الأولى والثالثة في صدق الثلاثة، كما في
~~سائر مقامات التحديد بنحو ذلك في أكثر الحيض وأقل الطهر والاعتكاف والإقامة
~~ونحوها، واختاره جماعة من متأخري المتأخرين، ولعل ما في المنتهى والتذكرة
~~من أن الأقل ثلاثة أيام بلياليها، بل في الثاني أنه لا خلاف فيه بين فقهاء
~~أهل البيت (ع) ليس خلافا فيما PageV03P158
# نحن فيه وإن حكاه بعضهم عنهما هنا، وإلا للزم أن يكون أقل الحيض أربعة
~~أيام وثلاثة ليالي لو فرض رؤيتها الدم صبح يوم الخميس، لعدم صدق الأيام
~~بلياليها بدون ذلك، لأن المفروض كون ليلة الخميس بياضا، أو يجعل يوم ms00882 الخميس
~~ليلته ليلة الجمعة، ويوم الجمعة ليلته ليلة السبت، ويوم السبت ليلته ليلة
~~الأحد، وهما معا كما ترى، بل مراده أن الأقل أيام مبدؤها صبح يوم الخميس
~~مثلا، ولياليها ليس إلا الليلتين المتوسطتين في مقابلة ما نقله من خلاف
~~العامة العمياء، كأحد قولي الشافعي أن أقله يوم وليلة، وعلى ذلك يحمل نفي
~~الخلاف في كلامه، وكذا يحمل ما في جامع المقاصد والروض من أن الليالي
~~معتبرة في الأيام إما لكونها داخلة في مسمى اليوم، أو للتغليب على إرادة
~~المتوسطتين كالمنقول عن ابن الجنيد، ولا يلزم من ذلك نفي حقيقة اليوم الذي
~~هو لغة وعرفا من الصبح إلى الغروب، ويشهد له قوله تعالى (1): (سبع ليال
~~وثمانية أيام) فلو سلم إرادة ما شمل الليل منه في المتوسطات في الإقامة
~~والاعتكاف وأقل الحيض والطهر وغير ذلك للقرينة ونحوها لا يقتضي تغير حقيقته
~~في غيرها، ضرورة معلومية عدم اطراد المجاز، كما هو واضح. فيرتفع الخلاف من
~~البين، ومن ملاحظة ما ذكرنا سيما نفي الخلاف الذي في التذكرة مع العرف يظهر
~~أنه لا ينبغي التوقف في دخول الليلتين المتوسطتين كما في نظائره، فما عساه
~~يظهر من بعض مشائخنا من التوقف في ذلك في غير محله، وكأنه لصدق حقيقة اللفظ
~~إلا أنه كما ترى.
# ثم الذي يظهر من تتبع كلمات الأصحاب وفحاويهم وإن لم ينصوا عليه بالخصوص
~~مع جملة من الأصول السابقة أن المراد بالثلاثة المتوالية في كلامهم إنما هي
~~أول الحيض، فلا يكفي وجودها في ضمن العشرة في تحيض ما تقدمها من الدم وإن
~~قل، كأن يكون رأت ساعة دما من اليوم الأول ثم رأت السابع والثامن والتاسع
~~فيحكم بحيضية الجميع
# PageV03P159
# لذلك، كلا وإن تخيله بعض المحصلين من المعاصرين، وأعجب منه التمسك له
~~بقاعدة الامكان. وهي إن سلمت لا تجري في غير معلوم الإمكانية سيما بعد
~~ملاحظة كلام الأصحاب، بل كاد يكون كالصريح من بعضهم، فإنه لا إشكال عندهم
~~بناء على اشتراط التوالي في أنه متى انقطع الدم لأقل من ثلاثة قطعت أنه ليس
~~بحيض ms00883 كما نص عليه في المبسوط وغيره، ولعله نشأ الاشتباه مما في كشف اللثام
~~من الاجماع على أن أقل الحيض ثلاثة أيام متواليات، ومن المعلوم أن ذلك منه
~~مبني على حيضية الأيام المتخللة عند القائلين بعدم اعتبار التوالي، ضرورة
~~كون الفرض عندهم من أكثر الحيض لا من أقله الذي هو بمعنى أن الامرأة لم تر
~~غيره أصلا، فإنه لا بد أن يكون ثلاثة قطعا، ضرورة عدم حيضية الأقل منه، ومن
~~ذلك تعرف ما في استدلال سيد المدارك على اعتبار التوالي بدعوى التبادر من
~~قوله (عليه السلام) (1): (أدنى الحيض ثلاثة) ضرورة عدم الخلاف في اعتباره
~~في الأقل بالمعنى المزبور، بل هو عندهم من المستحيل لا أنه من المتبادر،
~~نعم بناء على أن الأيام المتخللة بين الثلاثة في ضمن العشرة طهر عند
~~القائلين بعدم اعتبار التوالي كما سمعت ترجيحه من بعضهم، بل لعله ظاهر
~~المرسل الذي هو مستندهم يتجه الاستدلال بتبادر التوالي من الاطلاقات في
~~غيره، فيقع التعارض بينه حينئذ وبينها، على أنه مناف لقاعدة أقل الطهر عشرة
~~المصرح بها في المرسل، بل وللإجماع على حيضية النقاء المتخلل بين الثلاثة
~~وما بقي من العشرة لو انقطع عليها، اللهم إلا أن يلتزموا اختصاص أقلية
~~الطهر بين الحيضتين لا الحيضة الواحدة التي هي مجموع الثلاثة، واختصاص
~~حيضية النقاء المتخلل بين الثلاثة وما بقي من العشرة لا الثلاثة نفسها، إلا
~~أن الجميع كما ترى مناف لظاهر الأدلة فتأمل.
# (وما تراه المرأة) من الدم بأي لون كان (بعد يأسها) وانقطاع رجائها
# PageV03P160
# من الحيض ولو بالقرائن المفيدة لذلك عند جهل مبدأ ولادتها (لا يكون حيضا)
~~إجماعا محصلا ومنقولا (وتيأس المرأة) أمة كانت أو حرة (ببلوغ ستين) سنة من
~~مبدأ ولادتها كما عن العلامة في بعض كتبه، استصحابا لبقاء قابليتها فيما
~~دونها، ولقاعدة الامكان، ولأخبار الصفات، ولخبر عبد الرحمان بن الحجاج (1)
~~عن الصادق (عليه السلام) قال: " قلت: قلت التي يئست من المحيض ومثلها لا
~~تحيض، قال: إذا بلغت ستين سنة فقد يئست من المحيض ومثلها لا تحيض " ومرسل
~~الكافي ms00884 (2) أنه " روي ستون سنة " وقيل ببلوغ خمسين مطلقا أيضا، كما هو خيرة
~~السرائر وطلاق الكتاب والمدارك وعن الجمل والنهاية وابن البراج، وربما مال
~~إليه في النافع والمنتهى، للأصل بل للأصول والعمومات التي تقدمت الإشارة
~~إليها في مسألة التوالي، وقول الصادق (عليه السلام) في الصحيح (3): " حد
~~التي يئست من المحيض خمسون سنة " ونحوه صحيحه الآخر على كلام في سهل (4)
~~ومرسل أحمد بن محمد بن أبي نصر (5) المروي في الكافي والتهذيب بطريق فيه
~~سهل أيضا، لكن رواه المحقق في المعتبر من كتاب أحمد.
# (وقيل) كما في الفقيه والمبسوط والمعتبر والوسيلة والجامع والتذكرة
~~والقواعد والإرشاد والذكرى والبيان والدروس وغيرها، بل هو المشهور نقلا
~~وتحصيلا (في غير القرشية) أي المنتسبة إلى النضر بن كنانة بالأبوين أو
~~بالأب وحده لا الأم وحدها وإن احتمل بل مال إليه بعضهم، لكون المعتبر في
~~الحيض تقارب الأمزجة، ومن ثم اعتبر العمات والخالات وبناتهن فيما يأتي، لكن
~~الأوجه خلافه لعدم الدليل، نعم لا فرق في ذلك بحسب الظاهر بين النسب الشرعي
~~وغيره ولا بين ما يثبت به الأول
# PageV03P161
# من الاقرار والشياع والقرعة وغيرها على إشكال في البعض، كما أنه لا فرق
~~في القرشية بين الهاشمية وغيرها وإن كان لا يعرف في هذا الزمان سوى الأول،
~~بل خصوص من انتسب إلى أبي طالب والعباس، نعم لا يبعد إلحاق الحكم على
~~القبيلة المعروفة الآن بقريش. (و) ألحق في الوسيلة وما بعدها بل نسبه في
~~جامع المقاصد إلى الأصحاب تارة وإلى الشهرة أخرى (النبطية) بل ستسمع ما في
~~المقنعة من نسبتها إلى الرواية، والمراد منها المنتسبة إلى النبط، وهم كما
~~عن مروج الذهب ولد نبطة بن ماس بن آدم ابن سام بن نوح، وقيل هم قوم كانوا
~~ينزلون سواد العراق كما عن العين والمحيط والديوان والمغرب والتهذيب
~~للأزهري، وفي الصحاح والقاموس وعن النهاية قوم ينزلون البطائح بين
~~العراقين، وفي جامع المقاصد أن الذي كثر في كلام أهل اللغة أنهم جيل كانوا
~~ينزلون البطائح بين الكوفة والبصرة، وفي كشف اللثام قال السبعاني: أنهم ms00885 قوم
~~من العجم، وقيل من كان أحد أبويه عربيا والآخر عجميا، وقيل عرب استعجموا أو
~~عجم استعربوا، وعن ابن عباس نحن معاشر قريش حي من النبط، وقال الشعبي في
~~رجل قال لآخر: يا نبطي: لا حد عليه، كلنا نبط، وعن المصباح المنير أنه "
~~قيل إنهم قوم من العرب دخلوا في العجم والروم، واختلطت أنسابهم وفسدت
~~ألسنتهم، وذلك لمعرفتهم بانباط الماء أي استخراجه لكثرة فلاحتهم " انتهى.
~~وفي الصحاح في كلام أيوب بن القرية أهل عمان عرب استنبطوا، وأهل البحرين
~~نبط استعربوا، ولعل الأقوى قي النظر الثاني، وقد يشعر به بعض الأخبار
~~المنقولة في المصباح المنير، وكيف كان فقد صرح بعض الأصحاب أنهم لا يعرفون
~~في هذا الزمان، وفيه تأمل بناء على ما ذكرنا، ثم المدار على تحقق النسبة
~~وإن لم يكونوا في ذلك المكان مع احتمال الاقتصار عليه، بل كون السكنى فيه
~~هي المدار حتى أن الخارج عنه الذي قد أعرض وسكن بنية التوطن غيره لا يجري
~~عليه الحكم، والداخل فيه بنية التوطن يجري عليه ذلك (ببلوغ خمسين سنة).
~~PageV03P162
# وأما فيهما فبلوغ ستين، ولعله الأقوى للجمع بين ما سمعته من الأخبار
~~بشهادة مرسل ابن أبي عمير (1) عن الصادق (عليه السلام) قال: " إذا بلغت
~~المرأة خمسين لم تر حمرة إلا أن تكون امرأة من قريش " وهو يجري عندهم مجرى
~~الصحيح سيما في المقام، لانجباره بما سمعت من الشهرة المحصلة والمنقولة، بل
~~عن التبيان والمجمع نسبته في القريشية إلى الأصحاب مؤذنين بدعوى الاجماع
~~عليه كما سمعته من جامع المقاصد في النبطية، ومع ذلك كله فهو قضية ما فهمه
~~البعض من قاعدة الامكان. لا يقال:
# لا صراحة في المرسل بالستين كما لا صراحة فيه بالحيضية، على أنه خاص
~~بالقريشية، لأنا نقول: أما الأول فيدفعه عدم القائل بغيرها، مع أنه قال في
~~المقنعة (2): " وقد روي أن القرشية والنبطية من النساء تريان الدم إلى
~~الستين ". وبذلك مع انجباره بما تقدم يندفع ذلك كالثالث أيضا مع التأيد
~~بقاعدة الامكان، وبما دل على التحيض للمرأة بمجرد رؤية الدم ms00886 ونحوه، وإن كان
~~الاحتياط فيها لا ينبغي أن يترك بحال، وأما الثاني فلا ريب في ظهور الرواية
~~بذلك، وهو كاف في المطلوب، وعساك بالتأمل فيما ذكرنا تستغني عن التعرض
~~لابطال القولين المتقدمين سيما الأول منهما، فإنه في غاية الضعف لضعف دليله
~~مع قلة القائل به، وكذا احتمال الجمع بين النصوص بالتفصيل بين العدة
~~والعبادة، فالستون للأولى مطلقا، والخمسون للثانية كذلك، إذ هو كما ترى لا
~~يرجع إلى حاصل، والله العالم.
# (وكل دم تراه المرأة) جامعا للصفات أولا وكان (دون ثلاثة) أيام (فليس
~~بحيض) إجماعا إن لم يحصل به ما يتمها في ضمن العشرة، وعلى الأقوى فيه أيضا
~~كما عرفت (مبتدأة كانت أو ذات عادة) أو غيرهما، ومما تقدم تعرف التفصيل.
# (و) أما (ما تراه) المرأة من الدم (من الثلاثة إلى العشرة مما يمكن أن
~~يكون حيضا فهو
# PageV03P163
# حيض تجانس أو اختلف) إجماعا كما في المعتبر والمنتهى مع التعليل فيهما
~~بعد الاجماع بأنه زمان يمكن أن يكون حيضا فيكون حيضا، ويستفاد منه قاعدة،
~~وهي أن كل دم تراه المرأة وكان يمكن أن يكون حيضا فهو حيض كما صرح بها في
~~القواعد والبيان وغيرهما، وكادت تكون صريح المبسوط والسرائر وغيرهما، بل قد
~~يظهر من بعضهم دعوى الاجماع عليها، كما أنها عند المعاصرين ومن قاربهم من
~~القطعيات التي لا تقبل الشك والتشكيك، حتى أنهم أجروها في كثير من المقامات
~~التي يشك في شمولها لها ككون حد اليأس مثلا ستين سنة، وعدم اشتراط التوالي
~~في الثلاثة ونحو ذلك من المقامات التي وقع النزاع في إمكان كونه حيضا عند
~~الشارع وعدمه، وهو لا يخلو من تأمل، إذ الظاهر على ما هو المستفاد من بعضهم
~~كالشهيد في الروضة وغيره أنه بعد تسليمها تختص بما علم إمكان حيضيته عند
~~الشارع، كأن تكون المرأة مثلا بالغة غير آئسة ورأت الدم ثلاثة أيام
~~متواليات، ولم يكن مسبوقا بما يمنع من الحكم بحيضيته، ولم تكن حبلى عند من
~~اختار أن الحبلى لا تحيض، فإنها تحكم حينئذ بالحيضية، لأنه زمان يعلم ms00887
~~صلاحيته للحيض شرعا، أما ما وقع الشك في أصل صلاحيته كاشتراط التوالي وحد
~~اليأس والحبلى ونحو ذلك فليس للمثبت التمسك بها في مقابلة النافي، كما أنه
~~يشكل التمسك بها أيضا في حال عدم إحراز ما علم شرطيته في الحيض واقعا، وما
~~نعيته منه كذلك، كبلوغ التسع مثلا، وعدم بلوغ ما ثبت من حد اليأس كالخمسين
~~والستين، وإن كان الثاني لا يخلو من وجه، ونحوه التمسك بها قبل استقرار
~~الامكان، كما إذا رأت المبتدأة دما ولم تعلم أنه يستمر إلى ثلاثة فيكون
~~ممكن الحيضية، أو ينقطع فلا يمكن، ومن هنا قام النزاع بينهم في تحيض
~~المبتدأة برؤية الدم حتى أن من نقل الاجماع على تلك القاعدة كالمصنف في
~~المعتبر اختار عدم التحيض، ونحوه ابن إدريس، ولعله لذلك قيد بعض متأخري
~~المتأخرين الامكان بكونه إمكانا مستقرا غير معارض بامكان حيض آخر.
~~PageV03P164
# وكيف كان فأقصى ما يمكن من الاستدلال عليها - بعد أصالة الحيض في دم
~~النساء بمعنى الغالب إذ هو الدم الطبيعي المخلوق فيهن لتغذية الولد
~~وتربيته، بخلاف الاستحاضة وغيرها فإنه لآفة، وإجماعي المعتبر والمنتهى
~~المتقدمين مع اعتضادهما بالشهرة المدعاة في المقام، والأخبار (1) المستفيضة
~~الدالة على جعل الدم المتقدم على العادة حيضا معللة ذلك بأنه ربما تعجل بها
~~الوقت، مع التصريح في بعضها بكونه بصفة الاستحاضة، والأخبار (2) الدالة على
~~ترتب أحكام الحائض بمجرد رؤية الدم منها - ما في الخبر (3) " أي ساعة رأت
~~الصائمة الدم تفطر " وفي آخر (4) " وإنما فطرها من الدم " وإطلاق أخبار
~~الاستظهار لذات العادة (5) إذا رأت ما زاد عليها الشامل لغيرها بطريق أولى،
~~والأخبار (6) الدالة على إلحاق ما تراه قبل العشرة بالحيضة الأولى، منها
~~الموثق " إذا رأت الدم قبل العشرة فهو من الحيضة الأولى " ومثله الحسن،
~~والأخبار (7) المتقدمة سابقا في الاشتباه بالعذرة والقرحة من الحكم
~~بالحيضية مع الاستنقاع وخروجه من الأيمن أو الأيسر على الخلاف، إذ لو لم
~~يعتبر الامكان لم يحكم بكونه حيضا، لعدم اليقين، والأخبار (8) الدالة على
~~حيضية ما تراه الحبلى معللة ذلك بأن الحبلى ربما قذفت الدم، والأخبار ms00888 (9)
~~الدالة على أن الصفرة والكدرة في أيام الحيض حيض سيما على ما فسره
# PageV03P165
# في المبسوط من أن المراد بأيام الحيض الأيام التي يمكن فيها ذلك، من غير
~~فرق بين أيام العادة وغيرها، مع نقله الاجماع على ذلك في الخلاف، ومنه يظهر
~~أن التمييز بالصفات مبني على هذه القاعدة أيضا، لما عرفت من جواز انتفائها،
~~ولأنه لو لم يعتبر الامكان لما حكم بحيض لعدم اليقين، والصفات إنما تعتبر
~~عند الحاجة لا مطلقا، للنص والاجماع على جواز انتفائها.
# وفي الكل نظر، أما الأول فبعد تسليمه وتسليم اعتباره شرعا مداره حصول
~~الظن بذلك للغلبة، وتحققه في جميع صور هذه القاعدة ممنوع، كما في المبتدأة
~~مثلا إذا رأت الدم بصفات الاستحاضة وكذلك المعتادة إذا رأته متقدما على
~~عادتها بكثير، كيف وقد عرفت ما دل (1) على الصفات من الأخبار المعتبرة
~~المشتملة على الاعجاز، لا أقل من أن يكون منشأها الغلبة التي تعارض تلك
~~وترجح عليها، وأما الاجماعان فأقصى مفادهما حيضية ما تراه من الثلاثة إلى
~~العشرة، ولعلنا نسلمه بعد معرفة كون الثلاثة الأول حيضا، لدلالة بعض
~~الروايات (2) عليه كما ستسمع، فيكون ذلك حينئذ مورد الاجماعين كما يشعر به
~~استدلاله في المعتبر والمنتهى على هذا الحكم بعد دعوى الاجماع بما دل على
~~إلحاق ما تراه قبل العشرة بالحيضة الأولى، ويشعر به أيضا ما في الذكرى فإنه
~~قال: " وما بين الأقل والأكثر حيض مع امكانه لاستصحابه، ولخبر سماعة (3) عن
~~الصادق (عليه السلام) " تستدخل الكرسف، فإن خرج الدم لم تطهر " وكذا لو لم
~~تر هذه العاشر أو رأته متفرقا بعد الثلاثة، لخبر محمد بن مسلم (4) عن
~~الصادق
# PageV03P166
# (عليه السلام) (إذا رأته قبل عشرة أيام فهو من الحيضة الأولى) " انتهى.
~~فإنه كالصريح في أن محل هذه القاعدة بعد إحراز الحيضية في الثلاثة ونحوها،
~~وأين هذا من التعميم المدعى سابقا، وأما أخبار تقدم الدم العادة - فمع عدم
~~اشتمال الكثير منها على التعليل المتقدم، بل لم أعثر عليه إلا في خبر سماعة
~~(1) ولا صراحة فيه بكون الدم في غير صفات الحيض، ms00889 بل ظاهر لفظ الدم فيه
~~يقتضي خلافه لتعارف إطلاقه في الروايات في مقابلة الصفرة والكدرة، مع
~~اشتماله أيضا على ما عساه ينافي هذه القاعدة، للحكم فيه " إذا رأته أكثر من
~~أيامها التي كانت تحيض فيهن فلتتربص ثلاثة أيام بعد ما تمضي أيامها ثم هي
~~مستحاضة " إذ قد يفرض ذلك في غير المتجاوز للعشرة كاشتمال غيره (2) من هذه
~~الأخبار من اشتراط الحيضية بتقدمه على العادة بقليل أو في العادة، والحكم
~~في بعضها (3) بأن " ما تراه من الصفرة والكدرة بعد أيام حيضها ليس من الحيض
~~" على ما استفاضت به الأخبار، بل كادت تكون متواترة، وفي بعضها (4) أنها "
~~لا غسل عليها من صفرة تراها إلا في أيام طمثها، فإن رأت صفرة في أيام طمثها
~~تركت الصلاة كتركها للدم " الخبر. - إن أقصى ما يستفاد منها حيضية الدم أو
~~الصفرة مع تقدمة على العادة بقليل كاليوم واليومين أو فيها، وهو لا يصلح
~~مستندا لتلك القاعدة العظمى، كالأخبار الدالة على التحيض بمجرد روية الدم،
~~نحو ما في الخبر المتقدم " أي ساعة رأت الصائمة الدم تفطر " فإنها - مع عدم
~~صراحتها في شمول الفاقد بل يظهر منها خلافه لما عرفت - ظاهرة في إرادة
~~الحيض من لفظ الدم، كما عساه يشعر به تعريفه باللام مع كونه مساقا لبيان
~~ناقضية الحيض في كل وقت لا لبيان أن كل دم تراه فهو حيض، كما هو ظاهر لكل
# PageV03P167
# من أعطى النظر حقه، ومن هنا رد في المعتبر من استدل بها على تحيض
~~المبتدأة بمجرد رؤية الدم قائلا إن الظاهر منها إرادة الدم المعهود.
# وأما أخبار الاستظهار لذات العادة فهي بالدلالة على خلاف المطلوب أولى،
~~لما في بعضها (1) من الرجوع إلى التحيض بأيام العادة عند التجاوز، مع أن
~~قضية القاعدة العشرة حينئذ، وفي بعضها (2) الحكم بأنها تعمل عمل المستحاضة
~~بمجرد التجاوز، وفي آخر (3) الأمر بانتظار يوم، إلى غير ذلك مما يقضي
~~بخلافها، بل في مرسل يونس (4) " إن كل ما رأته بعد أيام حيضها فليس من
~~الحيض " وأما ما دل (5) على إلحاق ما تراه ms00890 قبل مضي العشرة بالحيضة الأولى
~~كما في الموثق والحسن - فمع احتماله أو ظهوره في الجامع للصفات التي علمت
~~أنه حيض، إلا أنه لا يحكم بكونه حيضا مستقلا لعدم مضي أقل الطهر، ولذا حكمت
~~به كذلك بعد مضيه، ويشعر به كونه مساقا لبيانه - أنه يمكن أن يسلم مقتضاها
~~كما هو قضية إجماعي المعتبر والمنتهى، ولا يستفاد منه تلك القاعدة، ومن
~~العجيب الاستدلال عليه بأخبار العذرة والقرحة، مع ما فيه أولا من فرض
~~انحصار الاشتباه فيهما، فعند نفي العذرة مثلا يتعين الثاني من غير نظر إلى
~~القاعدة، وثانيا أنه لو كان البناء على قاعدة الامكان المقررة عندهم لكان
~~المتجه الرجوع إليها من غير اختبار بالتطوق ونحوه، وأيضا فقد عرفت أن
~~المحقق (رحمه الله) ناقل الاجماع على هذه القاعدة قد توقف في الحكم
~~بالحيضية مع الاستنقاع، وهو ينافي ذلك ويقضي أن
# PageV03P168
# ليس مقصوده منها ما عند المتأخرين من أصحابنا، أما أخبار الحامل (1)
~~فملاحظة كثير منها يقضي بخلاف هذه القاعدة كما لا يخفى على من أعطاها حق
~~النظر، فلا نطيل بذكرها مع ابتناء الاستدلال بها على مجامعة الحيض للحمل،
~~وأما ما دل (2) على أن الصفرة في أيام الحيض حيض فلا تقضي بتلك إلا على
~~تفسير الشيخ الذي تقدم سابقا، ولعل ذلك منشأ اشتهار هذه القاعدة عند من
~~تأخر عنه، وهو ممنوع، بل الظاهر منها إرادة أيام عادتها، كما كاد يكون صريح
~~ما في مرسل يونس (3) حيث قال (عليه السلام) في المضطربة: " أنها لو كانت
~~تعرف أيامها ما احتاجت إلى معرفة لون الدم، لأن السنة في الحيض أن تكون
~~الصفرة والكدرة فما فوقها في أيام الحيض إذا عرفت حيضا " إلى آخره. وكذلك
~~غيره كما لا يخفى على من لاحظها.
# ويشير إليه أيضا استدلالهم فيما يأتي على حيضية الصفرة المتقدمة على أيام
~~الحيض بمثل هذه الروايات (4) على أن في بعضها " أن الصفرة قبل أيام الحيض
~~وفي أيام الحيض حيض، وبعد أيام الحيض ليست بحيض " وهي لا تنطبق على تفسيره،
~~ولذلك كله اعترف في الذكرى بظهور إرادة ms00891 أيام العادة في خبر محمد بن مسلم
~~(5) " عن المرأة ترى الصفرة في أيام حيضها " ومن هنا يضعف الظن باجماعه
~~الذي ادعاه في الخلاف، لأن الظاهر أنه حصله من الروايات بعد أن فهم منها
~~ذلك، وإلا فما وصل إلينا من كلام المتقدمين عليه من أهل الفتاوى خال عن
~~ذلك، ولا نقله أحد ممن يتعاطى نقله، ولجميع ما ذكرنا توقف جماعة من متأخري
~~المتأخرين كالمحقق الثاني وصاحب المدارك وغيرهما في هذه القاعدة، واستوجه
~~بعضهم الرجوع إلى الصفات في غير ما دل الدليل
# PageV03P169
# عليه كالصفرة والكدرة في أيام الحيض، وهو لا يخلو من وجه. لما عرفت من
~~ظهورها واشتمالها على الاعجاز، مع موافقتها لأصول القاضية بعدم الحيضية،
~~وكثرة الشواهد في الأخبار على ما ينافي عموم تلك القاعدة على الوجه الذي
~~فهموه، بل قد يقطع بعدمه.
# لكن ينبغي استثناء ما تراه قبل أن يمضي أقل الطهر بعد الحيض مما أمكن أن
~~يكون حيضا، فإنه ملحق بالحيض الأول للموثق والحسن المتقدم (1) وإجماعي
~~المعتبر والمنتهى، وقد ينزل عليه إجماع الشيخ في الخلاف، وإن أمكنت
~~المناقشة فيما تراه من الصفرة والكدرة بعد أيامها بل في سائر الدم الذي
~~تراه بعد العادة وأيام الاستظهار، للأخبار (2) الدالة على نفي الحيض في
~~ذلك، لكن الأقوى ما ذكرنا واستثناء ما تراه قبل العادة بيوم أو يومين من
~~الصفرة والكدرة للأخبار (3) أيضا، وأين هذا من تلك القاعدة المجملة أي
~~إجمال، لكن الجرأة على خلاف ما عليه الأصحاب سيما بعد نقلهم الاجماع نقلا
~~مستفيضا معتضدا بتتبع كثير من كلمات الأصحاب لا يخلو من إشكال، وخصوصا بعد
~~ما سمعت من الإشارات المتقدمة في الروايات، إلا أنه ينبغي القطع بعدم إرادة
~~العموم منها على الوجه الذي فهمه بعض متأخري المتأخرين حتى تمسك بها في نفي
~~الشرائط حيث تدعى كالتوالي ونحوه وفيما يرى من الدم قبل إحراز ما علم
~~شرطيته ونحو ذلك، لعدم الدليل حتى الاجماع المدعى، فالأولى حملها حينئذ على
~~إرادة ما علم إمكانية حيضة، كأن تراه البالغة غير الآئسة مثلا ثلاثة أيام
~~ولم يكن ms00892 معارضا بامكان حيض آخر فإنه حيض، وأما ما لم يعلم حاله أنه ممكن أو
~~مستحيل لعدم العلم باحراز الشرط فلا يحكم بحيضيته، وقد يدعي أن هذا هو معنى
~~القاعدة، إذ ليس المراد أن الامكان مجرد الاحتمال الناشئ من جهل الشخص
~~مثلا، بل المراد أنه بعد العلم باتصاف
# PageV03P170
# الدم بصفة الامكان، وفي مثل الفرض المذكور لم يكن كذلك، فتأمل جيدا.
# (وتصير المرأة ذات عادة) بتكرر الحيض منها على الوجه الذي تسمعه مرتين
~~فصاعدا لا بالمرة الواحدة إجماعا محصلا ومنقولا كما عن أكثر العامة، خلافا
~~لبعضهم فاجتزى بها، وربما نقل عن بعض أصحابنا أيضا، وهو مع منافاته لمبدأ
~~اشتقاق العادة باطل عندنا لما سمعت، وللأخبار (1) المعتبرة، كاشتراط
~~الثلاثة، فإنه لا يشترط باتفاقنا كما في الذكرى، ومنه يظهر أنه لا وجه
~~لإحالة ذلك على العرف كما في غير عادة الحيض، مضافا إلى الروايات، (منها)
~~ما في مرسل يونس (2) عن الصادق (عليه السلام) حيث قال في المبتدأة: " فإن
~~انقطع في أقل من سبع أو أكثر فإنها تغتسل ساعة ترى الطهر وتصلي، فلا تزال
~~كذلك حتى تنتظر ما يكون في الشهر الثاني، فإن انقطع الدم لوقته في الشهر
~~الأول سواء حتى توالى عليها حيضتان أو ثلاث فقد علم الآن أن ذلك قد صار لها
~~وقتا وخلفا معروفا تعمل عليه وتدع ما سواه - (إلى أن قال -: وإنما جعل
~~الوقت أن توالي عليها حيضتان أو ثلاث لقول رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~للتي تعرف أيامها: دعي الصلاة أيام أقرائك، فعلمنا أنه لم يجعل القرء
~~الواحد سنة، فيقول لها:
# دعي الصلاة أيام قرئك، ولكن سن لها الأقراء، وأدناه حيضتان فصاعدا " إلى
~~آخره.
# (ومنها) موثق سماعة بن مهران (3) " إذا اتفق شهران عدة أيام سواء فتلك
~~أيامها ".
# فتحصل منهما مع الاجماع السابق أن المرأة تكون ذات عادة بالمرتين، وذلك
~~(بأن ترى الدم دفعة ثم ينقطع على أقل الطهر فصاعدا ثم تراه ثانيا بمثل تلك
~~العدة) فإن كان ذلك مع اتحاد الوقت كأن يكون في أول الشهر مثلا كانت وقتية ms00893
~~عددية، وإلا كانت عددية فقط، وقد تكون وقتية كذلك فيما إذا رأته مع اتحاد
~~الوقت واختلاف العدد، لكن لا تدخل هذه في عبارة المصنف إلا أن الأقوى
~~ثبوتها وجريان حكم التحيض
# PageV03P171
# بمجرد رؤية الدم فيه عليها، نعم لا يجري عليها حكم الرجوع إلى أيام
~~العادة مع تجاوز الدم العشرة كما كان يجري ذلك في العددية، نعم هما معا
~~يجريان على الوقتية العددية، ولذا كانت أنفع الأقسام الثلاثة.
# وما عساه يظهر من بعضهم بل كاد يكون صريح السرائر من حصر العادة فيها
~~ضعيف جدا، لمنافاته إطلاق اسم العادة وأخبارها الواردة فيها وخصوص الخبرين
~~المتقدمين وكلام الأصحاب، كاحتمال قصر ذات العادة على العددية فقط من غير
~~نظر إلى الوقت، وأنه يدور عليه حكم التحيض بمجرد الرؤية ونحوه من أحكامها،
~~كما عساه يظهر من المصنف وغيره، ويشهد له إطلاق الرواية السابقة، وعدم
~~انضباط وقت خاص للعادة، إذ هي قد تتقدم وتتأخر، وذلك لأنه يؤول إلى التزام
~~أحد أمرين، إما ثبوت عادة في الوقت من غير تكرير، وهو كما ترى مخالف لصدق
~~اسم العادة، ولصريح كلام الأصحاب، ولما عساه يظهر من الأخبار، سيما مرسل
~~يونس الطويل كما لا يخفى على من لاحظه بتمامه، وإما عدم ثمرة لذلك بأن يقال
~~إن أقصاها التحيض برؤية الدم في ذلك الوقت، ونحن نقول به وإن لم يتكرر
~~الوقت، كما إذا جاءها الدم في أول الشهر مثلا عددا معينا، ثم في وسط الشهر
~~الثاني كذلك، فإنا نحكم بتحيضها في الثالث بمجرد الرؤية وإن كان في الآخر،
~~لصيرورة الشهر لها مثلا أو مضي أقل الطهر فصاعدا كالوقت، ولأنها ليست من
~~المبتدأة قطعا ولا من المضطربة.
# وفيه أنه مع التسليم لا تنحصر الفائدة في ذلك وإن ذكرها بعضهم ثمرة هنا،
~~بل لها فوائد أخر لا تقوم عادة العدد مقامها، (منها) أنه لو تجاوز الدم في
~~المرأة ورجعناها إلى مقدار من العدد فإنه حيث لا تكون لها عادة في الوقت
~~كانت مخيرة في وضعها أين ما شاءت من أيام الدم، بخلاف ما ms00894 إذا كانت لها عادة
~~في الوقت، فإنا نوجب عليها مراعاة الوقت، و (منها) تعارض العادة مع
~~التمييز، كما لو فرض كون الجامع PageV03P172
# للصفات متقدما مثلا على معتادها من الوقت، فإنه يجئ الخلاف في تقديم
~~التمييز عليها وعدمه، إلى غير ذلك، فظهر أن الأقوى ثبوت الأقسام الثلاثة
~~كما صرح به جماعة من المتأخرين، ويظهر من مطاوي كلمات غيرهم كما أنه يظهر
~~ذلك من فحاوي كثير من أخبار الباب، وإن مدارها على التكرر مرتين، إن وقتا
~~فوقتا وإن عددا فعددا، مضافا إلى صدق اسم العادة وأيام أقرائها، ونحو ذلك
~~من إطلاق الأدلة.
# ومنه ينقدح إمكان إثبات عادات أخر كتكرر آخر الحيض مثلا مرتين، كأن ينقطع
~~في السابع من الشهر، ثم ينقطع في الشهر الثاني كذلك وإن اختلف العدد، إذ لا
~~فرق بين انضباط أول الحيض وانضباط آخر الحيض، وكذلك بالنسبة إلى وسط الحيض
~~إلا إني لم أعثر على أحد من الأصحاب أثبت ذلك أو رتب حكما عليه مع تصور بعض
~~الثمرات له، فتأمل جيدا. نعم لا يثبت الوقتية عددية كانت أيضا أو لا إلا
~~بحصول التكرر مرتين في الشهرين فصاعدا هلاليين، إذ لا يمكن اتحاد الوقت في
~~الشهر الواحد بخلاف العددية، فإنها تثبت بالشهر الواحد، كما لو رأت في أوله
~~خمسة مثلا ثم مضى أقل الطهر ورأت خمسة وانقطع، فإنها تثبت بذلك، وما ذكر في
~~الروايتين من الشهرين فخارج مخرج الغالب في النساء، وكل ما كان كذلك من قيد
~~أو صفة أو غيرهما لا عبرة بمفهومه، ولذا يحكم بحصول العادة برؤية الدمين
~~المتساويين فيما يزيد على شهرين، فما ينقل عن بعضهم من اشتراط الشهرين
~~الهلاليين فصاعدا في تحقق العادة لظاهر الخبرين المتقدمين ضعيف، لصدق اسم
~~العادة وتصريح كثير من الأصحاب به، ومثله في ذلك ما عساه يظهر من آخر من
~~الاجتزاء بالشهر الواحد في مطلق أقسام العادة، لما عرفت من عدم إمكان تماثل
~~زماني الدم إلا بالشهرين الهلاليين فصاعدا، وما يقال: أن المراد بالشهر في
~~النص والفتوى إنما هو الشهر الحيضي أي ms00895 ثلاثة عشر يوما لا الهلالي يدفعه أنه
~~ارتكاب للتجوز من غير قرينة، بل مع ظهور خلافها، لما عرفت PageV03P173
# من أن الغالب في النساء إنما هو في كل شهر حيضة كما هو المعروف، وأشارت
~~إليه بعض الأخبار (1) ويشهد له الحكم بتحيض المتحيرة في كل هلالي مرة، وغير
~~ذلك، على أنه ينبغي انحصار الوقتية مثلا في من رأت أول الشهر الحيضي مرتين،
~~أما لو رأت في أول هلاليين أو غير ذلك فلا، وهو كما ترى يمكن تحصيل الاجماع
~~على خلافه، واحتمال القول أن المراد بالشهر الأعم من الهلالي والحيضي يدفعه
~~أنه لو جاز مثل ذلك على عموم المجاز لكنه موقوف على القرينة، وهي مفقودة.
# ولعل الأقوى في النظر ارتفاع النزاع في المقامين على أن يكون مراد المانع
~~من حصول العادة بالشهر الواحد إنما هو الوقتية، ومراد المثبت إنما هو
~~العددية كما لا يخفى على من أعطى النظر حقه في كلماتهم، ومنه يظهر لك كثير
~~خبط وخلط في كلام جملة من متأخري المتأخرين، نعم قد يظهر من الشيخ في
~~المبسوط ثبوت العادة الوقتية بتساوي الحيض والطهر مرتين من دون النظر إلى
~~الهلالي، فإنه قال: " إذا رأت المبتدأة دم الحيض خمسة أيام وعشرة أيام طهرا
~~بعد ذلك، ثم رأت خمسة أيام دم الحيض، ثم رأت عشرة أيام طهرا، ثم استحيضت
~~فقد حصل لها عادة في الحيض والطهر، تجعل أيام حيضها خمسة أيام وأيام طهرها
~~عشرة أيام، وكذلك إن رأت دم الحيض خمسة أيام وخمسة وخمسين يوما طهرا، ثم
~~رأت خمسة أيام حيضا وخمسة وخمسين يوما طهرا، ثم استحيضت تجعل حيضها في كل
~~شهرين خمسة أيام، لأن ذلك صار عادتها " انتهي.
# وفيه مع إمكان تأويله أن المستفاد من الأدلة كالخبرين السابقين وغيرهما
~~إن تكرر الحيض مرتين مثبت عادة فيه، وأما إن ذلك يثبت عادة في الطهر أيضا
~~لو فرض تساويهما كالحيض فممنوع لا دليل عليه، وكيف مع أن أقصى عادة وقت
~~الحيض إنما هو إثبات حيضية ما فيها، وأنها مقدمة على غيرها عند التعارض،
~~وإلا ms00896 فهي لا تنفي حيضية ما أمكن
# PageV03P174
# من غيرها، فحينئذ ترجع من استمر بها الدم فيما فرضه من المثال الثاني بعد
~~أن تحكم بحيضية خمسة ومضي أقل الطهر إلى ما يقتضيه الأدلة من الأوصاف أو
~~غيرها، فتأمل جيدا.
# لكن الانصاف أنه مع تكرر ذلك أي الطهر المتساوي والحيض لها زمانا كثيرا.
# يحصل به الاعتياد العرفي لا أرى مانعا من الالتزام به، إذ يصدق عليها
~~حينئذ أنها تعرف أيامها ووقتها وأقرائها، بل قد تكون هذه أقوى من غيرها في
~~معرفة ذلك، كما إذا مضى عليها السنون المتعددة في هذا الحال، وحينئذ يحمل
~~ما في الروايات على إرادة الاعتياد الشرعي، وهو التكرر مرتين، وذلك مخصوص
~~بالحيض، وإلا فالاعتياد العرفي لا ينضبط، فلا يكون حينئذ فيها دلالة على
~~نفي ذلك، فتأمل فإنه نافع جدا.
# وكيف كان فهل يشترط في تحقق الوقتية تكرر الطهرين متساويين وقتا كما عساه
~~يظهر من الشهيد في الذكرى، ومقتضاه عدم ثبوتها إلا بالدور الثالث، فإن
~~انتهى الطهر الثاني بانتهاء الطهر الأول ثبتت، وإلا فلا؟ الأقوى عدمه، لصدق
~~معرفة الوقت وانضباطه بدونه، وهو الظاهر من ملاحظة الأخبار (1) أيضا، وقال
~~في الذكرى بعد أن نقل عن العلامة ما اخترناه من عدم الاشتراط: " وتظهر
~~فائدته لو تغاير الوقت في الثالث، فإن لم يعتبر استقرار الطهر جلست لرؤية
~~الدم، وإن اعتبرناه فبعد الثلاثة أو حضور الوقت، هذا إن تقدم، ولو تأخر
~~أمكن ذلك استظهارا، ويمكن القطع بالحيض، لأن تأخر وقته يزيده انبعاثا "
~~انتهى. وتبعه في ذلك شيخنا في الرياض، وفيه أن إثبات الوقتية بما ذكرناه لا
~~يستلزم تحيضها برؤية الدم ولو في غير الوقت، بل أقصاه ثبوت ذلك فيه، وأما
~~في غيره فهي كالمبتدأة أو المضطربة كما يقتضيه ظاهر بعض كلمات الأصحاب،
~~وصرح به في جامع المقاصد وغيره، كما أنه هو أي الشهيد لا يحيضها بالرؤية في
~~غير الوقت في الدور الرابع مثلا وإن تكرر الطهر متساويا وصارت به وقتية.
# PageV03P175
# نعم تظهر الثمرة بين القولين بالنسبة للتحيض في الرؤية بما إذا رأت بعد
~~الدور ms00897 الثالث الذي فرض فيه الاختلاف دما في وقت الحيضتين الأولتين، فإنا
~~نحيضها بمجرد الرؤية وإن لم يستقر الطهر بخلافه هو، وهناك ثمرات أخر لا
~~تخفي على المتأمل، هذا.
# مع احتمال أن يكون مراد الشهيد باشتراط تساوي الطهرين وقتا إنما هو
~~بالنسبة للتحيض بمجرد الرؤية في الدور الثالث، فإنه بدون ذلك كما لو انتهى
~~الطهر الثاني قبل انتهاء الأول بأن رأت الحيض قبل وقته مثلا لا يحكم
~~بالتحيض، بل يجب عليها الصبر إلى ثلاثة إن أوجبناه في المبتدأة، فحينئذ
~~يرتفع الخلاف، بل لعله الظاهر من كلامه كما لا يخفى على من تأمل عبارة
~~الذكرى حق التأمل، فإنها في المقام في غاية الاشكال تركنا التعرض لها خوف
~~الإطالة، وكأن الذي حداه على ذلك مع أنه لا محصل له هو ما ظنه من العلامة
~~من أنه لا يشترط في الوقتية تساوي الطهرين وقتا بحيث يحيضها بمجرد رؤية
~~الدم الثالث وإن لم يكن في الوقت، وهو وإن كان اشتباها في كلام العلامة
~~لكنه يرتفع به خلافه حينئذ، وليتأمل جيدا فإن كلامهم في المقام لا يخلو من
~~اضطراب، والتحقيق ما ذكرنا.
# ثم إن الظاهر من الخبرين (1) المتقدمين سيما مرسل يونس أنه يشترط في
~~العادة وقتية كانت أو عددية توالي الحيضتين المتحدتين بحيث لا يفصل بينهما
~~حيضة تنافي ذلك، وبه صرح غير واحد من الأصحاب، فحينئذ لا يتم ما ذكره في
~~المنتهى وغيره من ثبوت العادة بتكرر المختلف، كأن ترى الدم مثلا في شهر
~~ثلاثة وفي آخر خمسة وفي الثالث سبعة، ثم ترى ثلاثة أشهر على هذا الترتيب،
~~لعدم تحقق التوالي في حيضتين منها، وتحققه بالنسبة للمجموع غير مجد، نعم لو
~~تكرر ذلك منها مرارا متعددة بحيث يثبت بها الاعتياد العرفي أمكن أن يدعى
~~ذلك كما ذكرناه سابقا في كلام الشيخ المتقدم،
# PageV03P176
# إذ يصدق عليها أنها تعرف وقتها وأيام أقرائها، ويحمل حينئذ ما في
~~الروايات على إرادة ضبط الاعتياد شرعا، وإلا فالعرفي موكول إلى العرف، ولا
~~يكون المقصود منها نفي هذا الضبط العرفي، فتأمله جيدا فإنه ms00898 نافع جدا في مثل
~~هذه المقامات.
# (و) هل يثبت أقل العدد المتكرر كما في كل ما كان من هذا القبيل من تكرر
~~العدد المختلف كأن رأت مثلا خمسة أيام ثم رأت سبعة؟ وجهان، أقواهما العدم،
~~لعدم صدق الاستواء والانقطاع لوقته الموجود في الروايتين المتقدمتين المؤيد
~~بما يظهر من غيرهما من الروايات، خلافا لما عساه يظهر من بعضهم من الاكتفاء
~~بذلك، للتكرر وعموم خبر الأقراء (1) وهما كما ترى، وكذلك لا يثمر في أقوى
~~الوجهين تكرر بعض الوقت في ثبوت الوقتية إذا لم يحصل الاتحاد في الأول، بأن
~~يكون رأت مثلا في أول شهر ستة ثم رأته في آخر سابقا على أوله بثلاثة، فإنه
~~لا يجدي في صيرورة الثلاثة التي اتفقن فيهما عادة في أول الشهر، نعم (لا
~~عبرة) في ثبوت كل من أقسام العادة (باختلاف لون الدم) بعد فرض انقطاعه عن
~~العشرة والحكم بحيضيته، كما لا عبرة بالكسور زيادة ونقيصة في وجه، بل ولا
~~بالنقاء المتخلل بعد الحكم بحيضيته وإن كان الأقوى عدم احتسابه في أيام
~~العادة، لظهور نصوص العادة في الدم الحيضي لا في التحيض الشرعي.
# ثم هل تثبت العادة في مستمرة الدم التي يدور تحيضها على الأوصاف برؤيتها
~~للجامع مثلا في أول الشهرين عدة أيام سواء؟ وجهان، يظهر من بعضهم الأول،
~~فيكون المدار حينئذ على تكرر ما تثبت حيضيته من المستمر باعتبار الأوصاف،
~~إما لجامعيته مع سلب غيره أو لأكثريته أو لاشتماله على الأشد أو نحو ذلك،
~~بل يكفي وجوده في أول هذا الشهر أسود وفي الآخر أحمر أو أشقر أو نحو ذلك مع
~~فرض عدم معارضته
# PageV03P177
# بغيره، وفيه من الاشكال ما لا يخفى، لعدم تناول الخبرين السابقين له، مع
~~ظهور غيرهما في عدمه، كالأخبار (1) الآمرة بالرجوع إلى الأوصاف، إذ هي
~~متناولة باطلاقها ما لو تكرر الجامع مثلا مرتين ثم اختلف محله أو عدده في
~~الدور الثالث، فإنه يجب اتباع الأوصاف أين ما كانت تكررت أولا، ومنه تعرف
~~ضعف التفصيل بين الجامع وغيره فتثبت العادة بالأول دون غيره، لمكان ms00899 حصول
~~الظن بالحيضية من جهته بخلاف غيره، وفيه - مع منع انحصار الظن به فقط
~~لحصوله في الأشد والأكثر أيضا وإن كان في الأول أقوى - إنا نمنع ابتناء أمر
~~العادة على الظنون بالموضوع، بل إنما هي حكم تعبدي يدور مدار الدليل، وهو
~~في المقام مفقود، بل الظاهر أنه على عدمه موجود، لكن نقل عن العلامة في
~~المنتهي نفي الخلاف عن ثبوت العادة بالتمييز، فإن تم إجماعا وإلا فللنظر
~~فيه مجال، مع أنه لو ثبت العادة بمثل ذلك لوجب ثبوتها أيضا بالرجوع إلى
~~عادة نسائها مرتين، بحيث لو حصل لها التمييز بعد ذلك لا تلتفت إليه، وفيه
~~ما لا يخفى. اللهم إلا أن يقال: إن ذلك من التحيض الشرعي لا الحيض الحقيقي
~~وأخبار العادة في الثاني لا الأول، وهو شامل باطلاقه ولو بضميمة نفي الخلاف
~~المزبور الحيض الحاصل بالتمييز، والله العالم.
# * (مسائل خمس: (الأولى) ذات العادة) * وقتا وعددا (تترك الصلاة والصوم
~~برؤية الدم) في وقت العادة (إجماعا) كما في المعتبر والمنتهى والتذكرة
~~وغيرها، ولصحيح ابن مسلم (2) قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~المرأة ترى الصفرة في أيامها فقال: لا تصلي حتى تنقضي أيامها " ومرسل يونس
~~(3) عنه (عليه السلام) أيضا " كل ما رأت المرأة في أيام حيضها من صفرة أو
~~حمرة فهو من الحيض " ونحوهما
# PageV03P178
# غيرهما، حتى أنه قال في جامع المقاصد: " قد تواترت الأخبار (1) عن النبي
~~(صلى الله عليه وآله) والأئمة (عليهم السلام) بوجوب الجلوس برؤية الدم أيام
~~الأقراء " قلت: ويؤيده أن المعتاد كالمتيقن، ومنه يظهر أن مثلها في هذا
~~الحكم معتادة الوقت دون العدد كما صرح به بعضهم ويستفاد من إطلاق بعض
~~الأخبار (2) بل قد يدعي دخولها في معقد إجماع المنتهي وغيره، حيث قال:
~~وتترك ذات العادة الصلاة والصوم برؤية الدم في وقت عادتها، وهو قول كل من
~~يحفظ عنه العلم، على أنه من المعلوم أنه لا مدخلية لانضباط العدد في تحيض
~~المتقدمة، بل ليس إلا انضباط الوقت كما هو واضح.
# نعم يقع الاشكال في معتادة العدد، فإن ظاهر ms00900 المصنف دخولها في هذا الحكم،
~~بل قد عرفت أن عبارته الأولى سابقا كالصريحة في كون مدار العادة على انضباط
~~العدد، مع أن المتجه فيها كما هو ظاهر بعض وصريح آخر أن تكون كالمبتدأة
~~والمضطربة، بل هي قسم من الثانية بالنسبة للوقت على بعض التفاسير لها، كما
~~أنها بالنسبة للأولى كذلك أيضا، اللهم إلا أن يستأنس له بعد الاجماع المدعي
~~في العبارة، وصدق اسم ذات العادة عليها بما دل على التحيض بمجرد الرؤية في
~~معتادة الوقت لو رأت ذلك قبل وقتها، كخبر علي بن أبي حمزة (3) قال: " سئل
~~أبو عبد الله (عليه السلام) وأنا حاضر عن المرأة ترى الصفرة، فقال: ما كان
~~قبل الحيض فهو من الحيض، وما كان بعد الحيض فليس منه " ومضمرة معاوية بن
~~حكيم (4) قال: " قال: الصفرة قبل الحيض بيومين فهو من الحيض، وبعد أيام
~~الحيض ليس من الحيض، وهي في أيام الحيض حيض " وموثقة أبي بصير (5) عن
~~الصادق (عليه السلام) " في المرأة ترى
# PageV03P179
# الصفرة فقال: إن كان قبل الحيض بيومين فهو من الحيض، وإن كان بعد الحيض
~~بيومين فليس من الحيض " وخبر سماعة (1) قال: " سألته عن المرأة ترى الدم
~~قبل وقت حيضها، قال: فلتدع الصلاة، فإنه ربما تعجل بها الوقت " بتقريب أن
~~يقال:
# إنه لو كان مدار التحيض بالرؤية على الوقت لما حكم في هذه بذلك وإن لم
~~تره فيه.
# ثم إنه يستفاد منها أيضا التحيض لذات العادة الوقتية بمجرد الرؤية وإن
~~تقدم على العادة، قيل ومثله لو تأخر، بل هو أولى لأن تأخره يزيده انبعاثا،
~~فيكون الحاصل حينئذ تحيض ذات العادة العددية بمجرد الرؤية، وكذا الوقتية
~~عددية كانت أولا لو رأته متقدما على وقتها أو متأخرا من غير فرق بين جامعية
~~الدم للصفات وعدمها، وسواء قلنا بتحيض المبتدأة والمضطربة بمجرد الرؤية أو
~~لم نقل، وهو لا يخلو من نظر بالنسبة للقسم الأول إن لم يثبت إجماع كالثالث
~~أيضا. وما يقال: إن تأخره يزيده انبعاثا فيه أنه لا يصلح لأن يكون مدركا
~~لحكم شرعي مناف للأصول والقواعد ms00901 القاضية بعدم الحيضية سيما بعد ما ورد أن
~~الصفرة والكدرة في غير أيام الحيض ليست بحيض، كقول الصادق (عليه السلام)
~~(2): " إن رأت المرأة صفرة في غير أيامها توضأت وصلت " ونحوه غيره في إفادة
~~ذلك، ويشهد له مفهوم مرسل يونس (3) " إذا رأت المرأة الدم في أيام حيضها
~~تركت الصلاة، فإن استمر بها الدم ثلاثة أيام فهي حائض " ومنه يظهر أن
~~الاشكال في اطلاق القسم الثاني فيما لم يكن مشمولا للأدلة السابقة من
~~المتقدم على العادة بكثير، فإنه وإن كان بعضها مطلقا لكن منها ما يشك في
~~شموله للصفرة كالخبر الأخير، ومنها ما ليس كذلك كبعض أخبار الصفرة (4) إلا
~~أن الظاهر منه بقرينة غيره إرادة
# PageV03P180
# ما كان قبل الحيض بقليل، لا أقل من أن يكون من المطلق والمقيد، بل احتمل
~~في جامع المقاصد حمل هذا المطلق على إرادة ما إذا رأت قبل وقتها وعلمته
~~حيضا أو مضى ثلاثة أيام، وحمل المقيد على الأخبار عن الغالب، أي إن كان قبل
~~الحيض بيومين ففي الغالب هو من الحيض، فلا دلالة حينئذ فيهما على ترك
~~العبادة، على أنه يحتمل في كثير منها إرادة قبل انقضاء الحيض، نعم يتم ذلك
~~كله إن قلنا في المبتدأة بالتحيض عند رؤية الدم، إما لقاعدة الامكان أو
~~لاطلاق بعض الأخبار أو غير ذلك، والكلام هنا الآن في الحكم بالتحيض وإن لم
~~نقل بالتحيض هناك كما هو المفروض في كلمات بعض الأصحاب، فما وقع من بعضهم
~~من الاستدلال عليه بأدلة المبتدأة ليس في محله.
# وكيف كان فلم نجد دليلا تختص به المعتادة العددية فقط أو الوقتية إذا
~~تقدم رؤية الدم بما لا يدخل تحت مضمون الأخبار المتقدمة مما يتسامح فيه
~~ذوات العادة كاليوم واليومين ونحوهما، أو تأخر كذلك عن المبتدأة بحيث يثبت
~~الحكم فيها وإن لم نقل بالثانية، نعم هما يشتركان فيما ستسمعه من الأدلة،
~~فلا يتجه حينئذ الحكم بالتحيض في الأولى والتردد في الثانية، بل المتجه
~~إحالتها عليها كما صرح به بعضهم لكن كان عليه استثناء اليوم واليومين
~~ونحوهما في ms00902 التقدم والتأخر مما يتعارف في ذوات العادات، بل لعل مثله يدخل
~~فيما دل على العادة إذ المراد بأيام حيضها وبوقته أوانه وحينه.
# (وفي) تحيض (المبتدأة) بمجرد رؤية الدم مطلقا أو حتى يمضي ثلاثة أيام
~~كذلك أو يفصل بين الجامع وغيره أو بين الأفعال والتروك أقوال، منها ومن
~~أدلتها يكون الفقيه في (تردد) كما في النافع، ويظهر الأول من الهداية
~~والمبسوط والجامع وعن الاصباح كما هو صريح غيرها، بل نسبه في الرياض إلى
~~الشهرة تبعا للمولى الأعظم شارح المفاتيح، كما أن الثاني صريح الكافي
~~والسرائر والمعتبر والتذكرة وجامع المقاصد، وهو المنقول عن ابن الجنيد وعلم
~~الهدى وسلار، وقد يظهر الثالث من بعض عبارات PageV03P181
# المقنعة ومن المختلف والمنتهى وصريح المدارك والكفاية وعن الذخيرة
~~والمفاتيح، بل في المدارك أن محل النزاع في الجامع دون غيره، وقد يظهر من
~~المختلف ذلك، فإنه بعد أن ذكر محل النزاع فيما تراه المبتدأة ولم يقيده
~~واختار التحيض استدل عليه بأخبار الصفات لكن يحتمل ذلك منه إنما هو لإرادة
~~إثبات بعض المطلوب، وتتميمه بعدم القول بالفصل.
# وكان الرابع يظهر من الشهيد في البيان والدروس وغيره، ولعل الأقوى في
~~النظر التحيض بالرؤية في الجامع للصفات أخذا بأخبارها، فإنها كالصريحة في
~~ذلك، وما يقال:
# أنها ظاهرة في مستمرة الدم يدفعه أن ذلك إنما وقع في أسؤلة بعضها، فلا
~~يصلح لأن يحكم على ما في الجواب عنه فضلا عن غيره، ولذا استدل بها العلامة
~~وغيره، وكذا ما يقال: إنها محمولة على ذات العادة أو مستمرة الثلاثة، فإن
~~ملاحظتها ينفي ذلك وأما الفاقد فالظاهر فيه وجوب الانتظار إلى ثلاثة،
~~للأصول والقواعد القاضية بنفي الحيضية، ومفهوم قول الصادق (عليه السلام) في
~~صحيح حفص (1): " إن دم الحيض حار عبيط أسود، له دفع وحرارة، ودم الاستحاضة
~~أصفر بارد، فإذا كان للدم حرارة ودفع وسواد فلتدع الصلاة " ونحوه غيره،
~~ومفهوم قوله (عليه السلام) في مرسل يونس في وجه: " فإذا رأت المرأة الدم في
~~أيام حيضها تركت الصلاة، فإن استمر بها الدم ثلاثة أيام فهي حائض " إلى ms00903
~~آخره. ولظهور كثير من الروايات في عدم جريان أحكام الحيض على ما تراه
~~المرأة من الصفرة كقول الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن مسلم (2):
# " إن رأت الصفرة في غير أيامها توضأت وصلت " وخبر إسحاق بن عمار (3) قال:
# " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الحبلى ترى الدم اليوم واليومين،
~~قال: إن
# PageV03P182
# كان الدم عبيطا فلا تصلي ذينك اليومين، وإن كان صفرة فلتغتسل عند كل
~~صلاتين " إلى غير ذلك من الأخبار (1) بل يظهر من بعضها (2) عدم دخول الصفرة
~~تحت إطلاقات الدم، لمقابلته بها في بعضها.
# ومنه تعرف ما في استدلال كثير منهم للقول الأول بما دل على الافطار ونحوه
~~برؤية الدم، كقول الباقر (عليه السلام) (3) في الموثق وقد سئل عن المرأة
~~التي ترى الدم في النهار في شهر رمضان غدوة أو ارتفاع النهار أو الزوال
~~قال: (تفطر) ونحوه ما في آخر (4) عنه (عليه السلام) أيضا وفيه " إنما فطرها
~~من الدم " إلى غير ذلك من الأخبار كقوله (عليه السلام) (5): " أي ساعة ترى
~~المرأة الدم فهي تفطر الصائمة إذا طمثت " وربما استدل أيضا بموثقة سماعة
~~(6) قال: " سألته عن الجارية البكر أول ما تحيض تقعد في الشهر يومين، وفي
~~الشهر ثلاثة، يختلط عليها لا يكون طمثها في الشهر عدة أيام سواء، قال: فلها
~~أن تجلس وتدع الصلاة ما دامت ترى الدم ما لم تجز العشرة، فإذا اتفق شهران
~~عدة أيام سواء فتلك أيامها " وموثقة ابن بكير (7) عن الصادق (عليه السلام)
~~قال: " إذا رأت المرأة الدم في أول حيضها واستمر الدم تركت الصلاة عشرة
~~أيام " إلى آخرها. وموثقته الأخرى (8) قال: " في الجارية أول ما تحيض يدفع
~~عليها الدم، فتكون مستحاضة، إنها تنتظر بالصلاة، فلا تصلي حتى يمضي أكثر ما
~~يكون من الحيض، فإذا مضى ذلك وهو عشرة أيام فعلت ما تفعله المستحاضة " إلى
~~آخرها وبقاعدة الامكان، وبأخبار التمييز (9) مع التتميم بعدم القول بالفصل.
# PageV03P183
# وفي الكل نظر، أما الأولى فمع الاشكال في دخول الصفرة تحت إطلاق الدم أن
~~المساق منها إرادة الحيض كما يقضى به تعريف ms00904 الدم، بل لعله المنساق
~~والمتبادر كما يشهد له ملاحظة العرف في هذا الزمان، كقولهم جاء المرأة الدم
~~وانقطع الدم عنها ونحو ذلك، ويشعر به أيضا أنها مساقة لبيان أن الحيض يفطر
~~الصائمة في سائر أوقات النهار، على أن الاستدلال في جملة منها إنما هو بترك
~~الاستفصال عن كون الدم جامعا أولا، وكونها ذات عادة أولا، ولا يخفى على من
~~لاحظ السؤال ظهور كون المراد أن الحيض يفطر الصائمة في أي وقت رأته من
~~النهار، بل كاد يكون ذلك مقطوعا به، فمن العجيب ما وقع لبعضهم من الاستدلال
~~بها سيما بالرواية الأخيرة مع قوله (عليه السلام) فيها: (إذا طمثت) إلى
~~آخره. وأما موثقة سماعة فهي مع جريان ما قدمنا فيها ظاهرة في أن الجارية
~~عارفة بكونه طمثا، لكنها لما لم ينضبط عدد أيامها لم تعرف مقدار ما تقعد
~~وتترك الصلاة، فأجاب (عليه السلام) (أنها تجلس) إلى آخره، على أنها محتملة
~~لأن تكون ذات عادة وقتية وإن لم تضبط عددها، كما لعله يشير إليه السؤال.
~~وأما موثقة ابن بكير فهي بالدلالة على خلاف المطلوب أولى، لما فيها من
~~اشتراط الترك باستمرار، وقوله (عليه السلام): (أول حيضها) وكذلك الموثقة
~~الأخرى، على أنه ليس فيها بيان ابتداء ترك الصلاة، والحاصل أنه لا ينبغي
~~الاشكال في عدم دلالة شئ من هذه الروايات على ما نحن فيه سيما الروايات
~~الأخيرة كما لا يخفى على من لاحظ ذيولها، فأنا لم ننقله خوف الإطالة. مضافا
~~إلى معارضتها بما سمعت من الأخبار وغيرها، لا أقل من أن يكون لفظ (الدم) و
~~(الحيض) فيها منصرفا إلى الغالب، وهو الجامع دون غيره، وأما التمسك بقاعدة
~~الامكان فقد عرفت سابقا أن أقصى ما يمكن تسليمها إنما هو بعد استقرار
~~الامكان ومعرفة كونه متصفا به لا مع احتمال كونه مستحيلا.
# لا يقال: إن قضية ذلك عدم الحكم بالحيضية حتى لو تمت الثلاثة، لاحتمال
~~تجاوزه PageV03P184
# عن العشرة، ورؤيتها للجامع للصفات بعد ذلك فتحيض به، بل مقتضاه أيضا عدم
~~الحكم حتى في المنقطع قبل العشرة، ms00905 لاحتمال رؤيتها أيضا قبل ذلك ما تتحيض
~~به. لأنا نقول: أما أولا فبإمكان التزام ذلك لو لم يكن الاجماع على خلافه.
~~وأما ثانيا فبما أجاب به المصنف في المعتبر، وحاصله أن المقتضي لصلاحية
~~كونه حيضا من توالي الثلاثة قد تحقق، واحتمال وجود ما ينافيه من التجاوز
~~منفي بأصالة عدمه سيما بعد حصول الانقطاع.
# وما يقال: إنه حسن لكنه لا يفيد اليقين بالحيضية الذي هو مدار استدلاله
~~على عدم التحيض باستصحاب شغلها بالعبادة، ولا يسقط إلا بيقين المسقط ضعيف،
~~للاكتفاء باليقين الشرعي، والحاصل أن التوالي شرط يحكم بالحيضية بدونه،
~~والتجاوز مانع يمكن نفيه بالأصل. وأما ثالثا فبالفرق، وذلك لأن النقصان عن
~~الثلاثة كاشف عن استحالة كونه حيضا، بخلاف التجاوز وإن حكم شرعا بكون
~~الزائد على العادة مثلا ليس بحيض من جهته، لكن ذلك لا ينافي إمكانه، إذ هو
~~حكم شرعي ظاهري، وإلا ففي الواقع ممكن أن يكون حيضا إلى العشرة ثم امتزج به
~~دم الاستحاضة بخلاف النقصان، فتأمل. وأما الاستدلال بأخبار الصفات مع
~~التتميم المذكور فقد عرفت أنه لا يرد على المختار، للالتزام بالقول
~~بمضمونها، وما يقال: من عدم القول بالفصل ممنوع، وكيف يدعى مثل ذلك في مثل
~~هذه المسألة وهي مما يقطع بعدم حصول رأي المعصوم (ع) فيها بشئ، مع أنه يمكن
~~حمل كلام العلامة في المختلف والمنتهى عليه، لاستدلاله على المطلوب بأخبار
~~الصفات، واحتمال إرادته إثبات بعض المطلوب معارض باحتمال عدمه، مع أنك قد
~~عرفت أن صاحب المدارك صرح أن محل النزاع بينهم إنما هو في الجامع ناسبا له
~~إلى صريح المختلف وغيره، وإنا وإن لم نقف على ذلك لكن كاد يكون صريحه في
~~آخر كلامه، وكذلك العلامة في المنتهي، بل يمكن حمل عبارات الأصحاب عليه،
~~لانصراف لفظ الدم إليه، وبعد ذلك كيف يمكن دعوى القطع بشئ من ذلك،
~~PageV03P185
# فظهر لك حينئذ من جميع ما ذكرناه أنه لا وجه لاطلاق الثاني، أي الحكم
~~بعدم التحيض حتى في الجامع، لما عرفت من ظهور الروايات فيه، بل كادت تكون
~~صريحة بحيث ms00906 لا تقبل التأويل بإرادة تركها الصلاة ونحوها بعد الثلاثة أيام،
~~وإن احتمله فيها بعض متأخري المتأخرين، لكنه بعيد جدا، وكذلك تعرف ما في
~~القول الرابع من الفرق بين الأفعال والتروك، ومرجعه إلى الاحتياط، ولا يخفى
~~عليك ما فيه إن أريد به الوجوب في كل منهما، لعدم الدليل عليه في غير ما
~~ذكرناه من المختار.
# وإذ قد عرفت ذلك كله كان (الأظهر أنها) يجب عليها أن (تحتاط للعبادة) في
~~غير الجامع (حتى تمضي لها ثلاثة أيام) بخلاف الجامع وإن أمكن القول بأولوية
~~الاحتياط فيه خروجا من شبهة الخلاف على إشكال ينشأ من كون الترك عزيمة على
~~الحائض، ومن أنه لم يعلم كونها حائضا قبل حصول التوالي أيضا وإن ألزمناها
~~بأحكام الحائض عند الرؤية، ومن ظهور أن النزاع هنا في الوجوب وعدمه،
~~والأقوى في النظر أنه لا يتجه لها الاحتياط بعد حصول الظن للفقيه بكونها
~~حائضا برؤية الجامع، وسيما بعد اشتمال أخبار الصفات على الأمر بالترك عند
~~وجودها الذي هو حقيقة في الوجوب، فما يظهر من الفاضل المعاصر في الرياض من
~~مشروعية ذلك لها على هذا التقدير لا يخلو من نظر، ثم إن الظاهر إلحاق
~~المضطربة بالمبتدأة فيما ذكرناه من المختار، لتناول ما عرفته من الأدلة في
~~كل من قسمي المختار، ويأتي التنبيه عليه من المصنف، وربما فرق في البيان
~~والدروس بينها وبين المبتدأة، فجعل تحيضها بما ظنته أنه حيض وإن قلنا
~~بالتربص للمبتدأة، وهو ضعيف.
# وعرفت من ذلك كله حكم من لم يعرف لها عادة في الوقت، بل قد تدخل هذه في
~~اسم المضطربة في بعض التفاسير أو عرفت ولم تره فيها بل كان متقدما عليها
~~بما لم يتسامح فيه أو متأخرا عنه كذلك، لما ظهر لك أنه لا دليل على شئ منها
~~يختص به PageV03P186
# عنها، بل قد يظهر من بعض الأخبار خلافه، (منها) ما تقدم، و (منها) مفهوم
~~قول الصادق (عليه السلام) في خبر الحسن بن نعيم الصحاف (1): " إذا رأت
~~الحامل الدم قبل الوقت الذي كانت ترى فيه الدم بقليل ms00907 أو في الوقت من ذلك
~~الشهر فإنه من الحيضة " فكان المتجه فيها ما تقدم من المختار، ولا ينافي
~~ذلك ما ذكره الأصحاب فيما يأتي، بل ادعي بعضهم عليه الاجماع من أنها لو رأت
~~ذات العادة المستقرة وقتا وعددا ذلك العدد متقدما على ذلك الوقت تحيضت
~~بالعدد وألغت الوقت، لأن العادة قد تتقدم وتتأخر، إذ لسنا نخالف في ذلك،
~~إنما الكلام في تحيضها بمجرد الرؤية أو الانتظار إلى الثلاثة حيث تراه
~~متقدما أو متأخرا بما لا تسامح في مثله، وفرق واضح بين المسألتين فتأمل
~~جيدا، فإن كلام الأصحاب في المقام لا يخلو من تشويش واضطراب.
# المسألة * ((الثانية) لو رأت) * المرأة معتادة كانت أو غيرها (ثلاثة ثم
~~انقطع) فلا إشكال في كونه حيضا، وقد قطع به في التذكرة، ويدل عليه صحيح
~~يونس بن يعقوب (2) قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): المرأة ترى
~~الدم ثلاثة أيام أو أربعة، قال: تدع الصلاة " الحديث. ولا فرق بين كونه
~~جامعا أو لا بناء على الكلية السابقة. (و) كذا لو (رأت) بعد ذلك (قبل
~~العاشر) أو العاشر نفسه من أول يوم ما رأت الدم ثم انقطع (كان الكل) من
~~الدمين والنقاء (حيضا) بلا خلاف أجده بين الأصحاب، بل يظهر من بعضهم دعوى
~~الاجماع عليه، كما هو صريح آخر من غير فرق بين الجامع وغيره، ولا بين ذات
~~العادة وغيرها، ففي التذكرة " إذا رأت
# PageV03P187
# ثلاثة أيام متواليات فهو حيض قطعا، فإذا انقطع وعاد قبل العاشر وانقطع
~~فالدمان وما بينهما حيض " وفي الخلاف " الاجماع على حيضية الجميع من الدم
~~والنقاء فيما لو رأت دما ثلاثة أيام، وبعد ذلك يوما وليلة نقاءا، ويوما دما
~~إلى تمام العشرة " وربما استدل عليه مضافا إلى ذلك بالكلية المدعاة سابقا
~~القاضية بكون الدمين حيضا، فيتعين حينئذ حمل ما بينهما من النقاء عليه، لما
~~دل (1) على أن الطهر لا يكون أقل من عشرة، وهو لا يخلو من تأمل، والأولى
~~الاستدلال عليه بما في الصحيح أو الحسن (2) عن الباقر (عليه السلام) قال: "
~~إذا رأت المرأة ms00908 الدم قبل عشرة أيام فهو من الحيضة الأولى، وإن كان بعد
~~العشرة فهو من الحيضة المستقبلة، ونحوه غيره (3) في إفادة ذلك، وقد عرفت
~~سابقا ضعف ما في الحدائق مما ينافي بعض ما نحن فيه، كدعوى كون مثل هذا
~~النقاء طهرا، وكذا ما عساه يقال أيضا من الاشكال فيما إذا كان الدم الثاني
~~أصفر وكان بعد أيام العادة، لما دل (4) على أن الصفرة بعد أيام الحيض ليست
~~بحيض، بل وفيما تراه من الدم وإن لم يكن صفرة بعد الاستظهار لذات العادة
~~بيوم أو يومين أو قبله، كل ذلك لما عرفت من أنه لا مجال للشك عند الأصحاب
~~في جريان الكلية المذكورة في مثل المقام، وقد سمعت دعوى الاجماع عليها من
~~جماعة، مضافا إلى ما سمعته من الصحيح المتقدم، ونحوه غيره مما يدل على بعض
~~ذلك، لكن ذلك كله إذا لم يستمر الدم مجاوزا للعشرة، (أما لو تجاوز العشرة
~~رجعت إلى التفصيل الذي نذكره) إن شاء الله.
# ولو أنقطع للعشرة أو ما دونها ولما يفصل أقل الطهر ثم رأت بعد انقضاء
~~العشرة
# PageV03P188
# دما فالظاهر من إطلاق الأصحاب هنا بل إجماعهم المدعى أنه يحكم باستحاضته،
~~ولا ينتقض ما حكمنا بحيضيته من الدم الأول وإن كانت الامرأة مبتدأة أو
~~مضطربة والدم الأول غير جامع والثاني جامعا، ويدل عليه مضافا إلى ذلك قول
~~أبي الحسن (عليه السلام) في خبر صفوان بن يحيى (1) قال: " قلت: إذا مكثت
~~المرأة عشرة أيام ترى الدم ثم طهرت فمكثت ثلاثة أيام طاهرا ثم رأت الدم بعد
~~ذلك أتمسك عن الصلاة؟ قال: لا، هذه مستحاضة " إلى آخره. ولولاه لأمكن
~~التأمل في مثل المبتدأة مع فرض كون الثاني جامعا والأول غير جامع، إذ قاعدة
~~الامكان معارضة بمثلها، فلا ترجيح للأول على الثاني.
# (و) أما (لو تأخر بمقدار عشرة أيام) التي هي أقل الطهر (ثم رأت كان الأول
~~حيضا منفردا والثاني يمكن أن يكون حيضا مستأنفا) إذا توالى ثلاثة أيام على
~~المختار من محل القاعدة المتقدمة، وفي تحيضها حينئذ بمجرد رؤياه وعدمه
~~التفصيل ms00909 الذي قد تقدم، فتأمل جيدا.
# المسألة * ((الثالثة) إذا انقطع) * ظهور دم الحيض في المعتادة وغيرها
~~(لدون عشرة) لا بعد تمامها، فإنه لا تجب عليها الاستبراء لكونها أكثر
~~الحيض، وكانت مع ذلك تحتمل بقاءه في داخل الرحم (ف‍) الواجب (عليها) حينئذ
~~بلا خلاف أجده سوى ما عساه يظهر من المنقول عن الاقتصاد للتعبير بلفظ
~~(ينبغي) المشعر بالاستحباب (الاستبراء) أي طلب براءة الرحم (ب‍) ادخال
~~(القطنة) ونحوها كما في الفقيه والهداية والمقنعة والمبسوط والوسيلة
~~والجامع والمعتبر والقواعد والمنتهى وجامع المقاصد وغيرها، بل نسبه في
~~الذخيرة إلى الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه، وفي الحدائق الظاهر أنه لا
~~خلاف فيه، لصحيح ابن مسلم (2) عن الباقر (عليه السلام) قال: " إذا أرادت
# PageV03P189
# الحائض أن تغتسل فلتستدخل قطنة، فإن خرج فيها شئ من الدم فلا تغتسل، وإن
~~لم تر شيئا فلتغتسل، وإن رأت بعد ذلك صفرة فلتتوضأ ولتصل " ونحوه غيره (1)
~~في الأمر لها بذلك، ومنه مع اعتضاده بفتوى الأصحاب يعرف ضعف ما سمعته عن
~~الاقتصاد، إلا أن الظاهر قصره كغيره على احتمال وجود الدم، إذ احتمال
~~التعبد المحض بعيد جدا، بل المستفاد منها خلافه، نعم قد يشكل الاعتماد على
~~عادتها من الانقطاع إن لم يفدها ذلك قطعا.
# ثم إن الظاهر من الصحيح المتقدم كالعبارة وغيرها من عبارات الأصحاب بل
~~صرح به جماعة عدم إيجاب كيفية خاصة لوضع القطنة، ويؤيده مع ذلك الأصل مع
~~اختلاف ما في ذلك من الأخبار وقصور بعضها عن الحجية، ففي مرسل يونس (2) عن
~~الصادق (عليه السلام) " إنها تقوم قائما، وتلزق بطنها بحائط، وتستدخل قطنة
~~بيضاء، وترفع رجلها اليمني، فإن خرج على رأس القطنة مثل رأس الذباب دم عبيط
~~لم تطهر، وإن لم يخرج فقد طهرت تغتسل وتصلي " وفي خبر شرجيل الكندي (3) عنه
~~(عليه السلام) أيضا " أنها تعمد برجلها اليسرى على الحائط، وتستدخل الكرسف
~~بيدها اليمني " ونحوه في رفع اليسرى ما عن الفقه الرضوي (4) وفي خير سماعة
~~(5) عنه (عليه السلام) أيضا أن " المرأة ترى الطهر وترى الصفرة أو الشئ فلا
~~تدري أطهرت أم لا؟ ms00910 قال: فإذا كان كذلك فلتقم فلتلصق بطنها إلى حائط، وترفع
~~رجلها كما رأيت الكلب يصنع إذا أراد أن يبول، ثم تستدخل الكرسف " فكان
~~الأخذ باطلاق الصحيح المتقدم هو المتجه، وما عساه يظهر من المنقول عن
~~المقنع من الفتوى
# PageV03P190
# بمضمون خبر سماعة مع زيادة تقييد الرجل باليسرى ضعيف، وكذا ما يظهر من
~~الفقيه من الجمع بين الأخبار بحمل الصحيح الأول على ما إذا لم تر صفرة، وما
~~في خبر سماعة من الكيفية المخصوصة على ما إذا رأت الصفرة، والأولى حمل هذه
~~الأخبار على الاستحباب وزيادة الاستظهار مع تأكده إذا رأت الصفرة ونحوها
~~مما تحصل به الريبة.
# وكيف كان فهل هذا الاستبراء شرط في صحة الغسل فلا يقع بدونه حتى لو
~~استبرأت بعد ذلك ورأت النقاء ما لم تعلم تقدمه بل ولو علمت، لاحتمال كونه
~~شرطا تعبديا أولا؟ لم أعثر على كلام صريح للأصحاب في ذلك، إلا أنه قد يظهر
~~الأول من ملاحظة عباراتهم، ويؤيده استصحاب أحكام الحائض، وما يظهر من النص
~~والفتوى، ولعله الأقوى، كما أنه يؤيد الثاني إطلاق ما ورد في كيفية الغسل،
~~لكن ينبغي القطع بصحة الغسل مع فرض وقوعه على وجه تعذر فيه، كنسيان
~~الاستبراء ونحوه ثم استبرأت بعد ذلك فوجدت النقاء وعلمت مع ذلك تقدمه، إذ
~~احتمال الشرطية التعبدية حتى بالنسبة إلى ذلك بعيدة جدا، ثم إنه على تقدير
~~توقف صحة الغسل عليه فهل يسقط مع التعذر كعمي مع فقد المرشد ونحوه؟ وجهان
~~أيضا، ويحتمل إيجاب الغسل عليها ثم العبادة احتياطا حتى تقطع بحصول النقاء
~~فتعيد الغسل، فتأمل جيدا.
# (فإن خرجت) القطنة (نقية) من الدم والصفرة (اغتسلت) وجوبا لما يجب فيه
~~ذلك إجماعا في صريح المدارك وظاهر غيره، وهو الحجة، مضافا إلى ما تقدم من
~~الصحيح وغيره، وإلى ما دل على وجوب المشروط به، فلا استظهار هنا قطعا، وما
~~يظهر من السرائر من وجود القائل بذلك بل عن الشهيدين توهمه من عبارة
~~المختلف لا يلتفت إليه، نعم يمكن القول به مع ظن العود كما في الدروس، مع ms00911
~~أن الأقوى خلافه، إلا أن يكون لها اعتياد في هذا النقاء المتخلل بحيث تطمئن
~~نفسها بعود الحيض فإن تكليفها بالغسل حينئذ مع ذلك لا يخلو من تأمل بل منع،
~~للشك في شمول الأدلة لمثلها. PageV03P191
# (وإن كانت) القطنة (متلطخة) ولو بمثل رأس الذباب بالدم أو الصفرة قطعا في
~~الأول وعلى الأظهر في الثانية كما صرح به في الروض وغيره، وهو المنقول عن
~~صريح سلار، وقد يكون مراد من عبر بالدم أيضا، لاستصحاب أحكام الحائض وغيره،
~~واحتمال اقتصار الاستظهار الآتي على خروج الصفرة والكدرة مثلا ظاهرا فلا
~~يدخل فيه نحو ما يخرج على رأس القطنة، للشك في شمول أدلته له، كاحتمال
~~اقتصاره على الدم العبيط، فلا يلتفت للصفرة مثلا مطلقا حتى لو خرجت بنفسها
~~ظاهرا سيما إذا كان بعد انقضاء أيام العادة ضعيفان، لما عرفته من
~~الاستصحاب، وإطلاق الأدلة مع الحكم بحيضية ما تراه من الصفرة في هذا الحال
~~لقاعدة الامكان، ولقول الصادق (عليه السلام) في صحيح سعيد بن يسار (1) قال:
~~" سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن المرأة تحيض ثم تطهر وربما رأت بعد
~~ذلك الشئ من الدم الرقيق بعد اغتسالها من طهرها، فقال: تستظهر بعد أيامها
~~بيوم أو يومين أو ثلاثة، ثم تصلي " ولتعليق الاغتسال في صحيح ابن مسلم (2)
~~المتقدم على عدم رؤية شئ، ولا ينافيه قوله (عليه السلام) فيه بعده (وإن رأت
~~بعد ذلك صفرة فلتتوضأ ولتصل) لامكان تنزيله على معلومية عدم الحيض وغير
~~ذلك، كما أنه لا ينافيه أيضا ما في مرسل يونس (3) المتقدم سابقا من تعليق
~~وجوب الغسل على (خروج شئ) (4) من الدم العبيط على القطنة، إذ قد تدخل
~~الصفرة فيه ولو مجازا، أو ينزل على الغالب، أو غير ذلك، مع كونه غير جامع
# PageV03P192
# لشرائط الحجية، نعم قد ينافيه ما في جملة من الأخبار (1) التي مر بعضها
~~أن الصفرة التي بعد الحيض ليست بحيض، لكن يحتمل تنزيلها على إرادة مضي أيام
~~الحيض مع أيام الاستظهار، ولذا قال في الرياض: إنها مخالفة للاجماع بسيطا
~~أو مركبا، ولأخبار الاستظهار، ms00912 فكان المتجه حينئذ حملها على ما ذكرنا.
# وكيف كان فإنه متى خرجت القطنة متلطخة (صبرت المبتدأة) عن الاغتسال وفعل
~~العبادة (حتى تنقى أو تمضي عشرة أيام) كما في القواعد والتحرير والإرشاد
~~والمدارك وكشف اللثام والرياض، وهو الظاهر من السرائر والمعتبر وغيرهما، بل
~~في المدارك أنه إجماع، وفي الدروس أنه ظاهر الأصحاب في الدور الأول، ويدل
~~عليه - مضافا إلى ذلك وإلى قاعدة الامكان إن أجريناها في مثل هذا المقام
~~لأصالة عدم التجاوز، وإلى أخبار الصفات (2) في الجامع مع عدم القول بالفصل
~~هنا - خصوص قول الصادق (عليه السلام) في موثق ابن بكير (3): " إذا رأت
~~المرأة الدم في أول حيضها واستمر الدم تركت الصلاة عشرة أيام " وفي موثقه
~~الآخر (4) قال في الجارية أول ما تحيض يدفع عليها الدم فتكون مستحاضة: "
~~إنها تنتظر بالصلاة فلا تصلي حتى يمضي أكثر ما يكون من الحيض، فإذا مضى ذلك
~~وهو عشرة أيام فعلت ما تفعله المستحاضة " وقد يلحق بالمبتدأة من لم يستقر
~~لها عادة في العدد، وربما فسرت بما يشملها، وقد يشير إلى الحكم فيها مضافا
~~إلى بعض ما تقدم موثق سماعة (5) قال:
# " سألته (عليه السلام) عن الجارية البكر أول ما تحيض تقعد في الشهر يومين
~~وفي الشهر
# PageV03P193
# ثلاثة يختلط عليها لا يكون طمثها في الشهر عدة أيام سواء، قال: فلها أن
~~تجلس وتدع الصلاة ما دامت ترى الدم ما لم تجز العشرة " إلى آخره. ثم إنه هل
~~يختص الحكم المذكور بالمبتدأة مثلا بالدور الأول أو يشمله والدور الثاني،
~~فيجب عليها الصبر حتى تنقي أو تمضي عشرة؟ وجهان، يؤيد الأول ما سمعته من
~~الدروس أن ظاهر الأصحاب الدور الأول، مضافا إلى ما عساه يظهر من أخبار
~~المستحاضة (1) أي المستمر بها الدم، كما أنه يؤيد الثاني قاعدة الامكان
~~وغيرها.
# (و) أما (ذات العادة) عددا وقتية كانت أولا فل‍ (تغتسل) عند النقاء أو
~~مضي العشرة إن كانت عادتها بلا خلاف أجده، بل الظاهر أنه إجماع، وهو
~~المستفاد من قول الصادق (عليه السلام) في مرسل عبد الله بن المغيرة (2): "
~~إذا ms00913 كانت أيام المرأة عشرة لم تستظهر، فإذا كانت أقل استظهرت " ونحوه غيره
~~(3) ومنه يستفاد كغيره من الأخبار بل كاد يكون متواترا مضافا إلى الاجماع
~~محصلا ومنقولا ثبوت الاستظهار لها بترك العبادة، وتأخير الغسل إن كانت
~~أيامها أقل من عشرة، لكن هل تغتسل حينئذ بعد مضي يوم واحد، لقول الصادق
~~(عليه السلام) في موثق إسحاق بن جرير (4): " إن كان أيام حيضها دون عشرة
~~أيام استظهرت بيوم واحد " ونحوه مرسل داود (5) مولى أبي المعزى، أو بيومين
~~كما رواه زرارة في الحسن كالصحيح (6) مضمرا في الكافي ومسندا إلى الباقر
~~(عليه السلام) عن التهذيب، أو بثلاثة كما عن الصدوق، ورواه سماعة (7) في
~~الموثق مضمرا، ومحمد بن عمرو بن سعيد عن الرضا (عليه السلام) (8)، أو (بعد)
~~مضي (يوم أو يومين من عادتها)
# PageV03P194
# كما في النهاية والنافع والقواعد والتحرير والمختلف وظاهر الوسيلة وعن
~~الصدوق والمفيد، بل قيل إنه المشهور لقول الباقر (عليه السلام) في خبر
~~زرارة (1): " والمستحاضة تستظهر بيوم أو يومين " وفي خبره الآخر (2) قال: "
~~سألته عن الطامث تقعد بعدد أيامها كيف تصنع؟ قال: تستظهر بيوم أو بيومين ثم
~~هي مستحاضة " وقوله (عليه السلام) أيضا في صحيح محمد بن مسلم (3) المروي في
~~المعتبر من كتاب المشيخة للحسن بن محبوب في الحائض إذا رأت دما بعد أيامها
~~التي كانت ترى الدم فيها: (فلتقعد عن الصلاة يوما أو يومين) وقوله (عليه
~~السلام) أيضا في خبر إسماعيل الجعفي (4): المستحاضة تقعد أيام قرئها، ثم
~~تحتاط بيوم أو يومين " أو مع زيادة الثلاثة كما في السرائر وعن التذكرة
~~وغيرها، ورواه سعيد بن يسار في الصحيح (5) عن الصادق (عليه السلام) وأحمد
~~بن محمد بن أبي نصر في الصحيح (6) عن الرضا (عليه السلام)، أو أنها تنتظر
~~العشرة كما هو ظاهر المقنعة وعن المرتضى وأبي علي وظاهر الجمل، ورواه عبد
~~الله ابن المغيرة (7) مرسلا عن الصادق (عليه السلام)، ويونس بن يعقوب في
~~الصحيح (8) قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): " امرأة رأت الدم في حيضها
~~حتى تجاوز وقتها متى ينبغي لها أن تصلي؟ قال: تنتظر ms00914 عدتها التي كانت تجلس،
~~ثم تستظهر بعشرة أيام " وكذا رواه يونس عنه (عليه السلام) أيضا في الصحيح
~~(9) في النفساء، والمراد إلى عشرة كما فهمه الشيخ منها وجوه، بل ما عدا
~~الأول منها أقوال.
# ولعل الأقوى في النظر في الجمع بين الأخبار المتقدمة بعد تحكيم بعضها على
~~بعض
# PageV03P195
# ثبوت الاستظهار إلى عشرة أيام لصلاحية كل من الأخبار المتقدمة لاثبات ما
~~اشتملت عليه، إذ هي بين موثق معتضد بغيره وصحيح كذلك، وقد يؤيد باستصحاب
~~أحكام الحائض، وبقاعدة الامكان التي قد عرفت نقل الاجماع عليها بما يشمل
~~المقام، وبما دل عليه الموثق والحسن (1) من أن (كل ما تراه قبل العشرة فهو
~~من الحيضة السابقة) وبأصالة الحيض في دم النساء، وباطلاق الاستظهار في جملة
~~من الأخبار، فإن المراد به بحسب الظاهر طلب ظهور الحال من الحيض وعدمه،
~~وذلك لا يحصل إلا بالانتظار إلى العشرة، وبما في مرسل يونس (2) عن الصادق
~~(عليه السلام) قال: " إذا حاضت المرأة وكان حيضها خمسة أيام ثم انقطع الدم
~~اغتسلت وصلت، فإن رأت بعد ذلك ولم يتم لها من يوم طهرت عشرة أيام فذلك من
~~الحيض، فلتدع الصلاة " إلى آخره.
# إلى غير ذلك من المؤيدات الكثيرة كأخبار الصفات (3) مع التتميم بعدم
~~القول بالفصل وغيرها، وبذلك كله يظهر لك ما في الرياض من التنظر فيه بقصور
~~سند أدلته وقلة عدده والعامل به، مع احتمالها الورود مورد الغالب، وهو كون
~~العادة سبعة أو ثمانية، فتتحد مع غيرها من الأخبار، وذلك لما عرفت من عدم
~~القصور في غير المرسل المتقدم، وهو مع اعتضاده بغيره من الصحيحين السابقين
~~غير قادح كدعوى قلة العدد. وكيف والمتحد حجة فضلا عن المتعدد المعتضد بما
~~سمعت، وأما قلة العامل فقد عرفت أنه ظاهر المفيد (رحمه الله) وقد يظهر من
~~الصدوقين وغيرهما، وهو المنقول عن المرتضى وأبي على والشيخ، وقد أجازه
~~المصنف في المعتبر، والشهيد في الدروس والذكرى والبيان وإن احتاط بقول
~~المشهور في الأول، واشترط ظن الحيض في الأخيرين،
# PageV03P196
# وقد يظهر أيضا من المحقق الثاني في جامع المقاصد، ms00915 والشهيد في الروض،
~~والمقدس الأردبيلي والفاضل المحدث البحراني في الحدائق وغيرهم، وقواه في
~~الذخيرة، وأما احتمال ورودها مورد الغالب فهو معارض بمثله بالنسبة إلى تلك
~~الأخبار، وما عساه يقال: - إنه يخلو ما عدا الغالب حينئذ عن النص
~~بالاستظهار إلا أن إلحاقه بالاجماع المركب كاف في ثبوته فيه، والاجماع لا
~~يتم إلا في الناقض عن الثلاثة، فتبقى هي كالزائد عليها إلا العشرة خالية عن
~~الدليل، فيرجع حينئذ إلى مقتضى الأصل، وهو عدم مشروعية الاستظهار، فتعين
~~القول بالأول - ففيه أن المراد بالحمل على الغالب إبقاء ما دل على العشرة
~~على إطلاقه، وحمل أخبار الثلاثة مثلا على الغالب في أيام العادة فلا تنفي
~~غير الغالب، فتبقي حينئذ داخلة فيما دل على الأول، على أنه يكفي في ثبوت
~~الاستظهار في غير الغالب الأخبار المطلقة الآمرة به، وما عرفته سابقا من
~~الاستصحاب والأصل وقاعدة الامكان ونحو ذلك مما تقدم، وبه يظهر لك ما في
~~دعوى أن الأصل عدم مشروعية الاستظهار، فتأمل جيدا، فكان الأظهر حينئذ ثبوت
~~الاستظهار للعشرة.
# وكيف كان فهل الاستظهار على أي تقدير واجب كما صرح به في السرائر، ونقل
~~عن ظاهر الأكثر، ويشهد له التتبع، أو مندوب كما صرح به بعض المتأخرين، بل
~~نقله في المدارك عن عامتهم وإن لم نتحققه، أو أنه مباح كما يظهر من المصنف
~~في المعتبر، واختاره في الذخيرة؟ ويشهد للأول - مضافا إلى كثير مما تقدم
~~سابقا والاحتياط في ترك العبادة لكونه عزيمة على الحائض - ظاهر الأمر به في
~~المعتبرة المستفيضة حد الاستفاضة، ولا يقدح فيه كونه في بعضها بالجملة
~~الخبرية بعد ظهورها في ذلك، كما يشهد للثاني أنه قضية الجمع بين أخبار
~~الاستظهار وبين ما دل على حيضية أيام العادة فقط كقوله (صلى الله عليه
~~وآله) (1): (تحيضي أيام أقرائك) وقول الصادق (2) (عليه السلام):
# PageV03P197
# " المستحاضة تنظر أيامها فلا تصلي فيها ولا يقربها بعلها، فإذا جازت
~~أيامها ورأت الدم يثقب الكرسف اغتسلت للظهر - إلى أن قال -: وإن كان الدم
~~لا يثقب الكرسف توضأت ودخلت المسجد وصلت كل صلاة بوضوء، ms00916 وهذه يأتيها بعلها
~~إلا في أيام حيضها " إلى غير ذلك من المعتبرة المستفيضة (1) الدالة على
~~تحيضها بها دون غيرها، مضافا إلى ما في أخبار الاستظهار من الترديد الذي
~~ينافي الوجوب، مع أن اختلافها ذلك الاختلاف الذي لا يرجى جمعه، واشتمال
~~بعضها على لفظ الاحتياط أقوى شاهد على إرادة الاستحباب، لا أقل من تعارض
~~الأخبار من الجانبين، فتبقي أصالة البراءة سالمة عن المعارض في البين،
~~ويشهد للثالث أن أوامر الاستظهار واردة في مقام توهم الحظر في ترك الصلاة
~~مثلا التي هي عماد الدين ومن ضروريات شريعة سيد المرسلين صلى الله عليه
~~وآله، فلا تفيد إلا الإباحة، على أنها معارضة بما سمعت من الأوامر بتحيضها
~~أيام العادة، فينتفي بذلك وبالأصل الوجوب كالاستحباب، مع أنه لا وجه له في
~~ترك العبادة لكون الرجحان من مقوماتها.
# ولعل الأقوى في النظر الأول، فيتحصل حينئذ من المختار هنا وفي المسألة
~~السابقة وجوب الاستظهار للعشرة، واختاره الفاضل الطباطبائي في منظومته، كما
~~هو قضية الاستصحاب وإصالة الحيض، ولكثير مما تقدم من أدلة قاعدة الامكان من
~~الاجماعات وغيرها ولنفس القاعدة أيضا، ولما في الموثق والحسن ومرسل يونس
~~التي تقدمت الإشارة إليها، وغيرها مما دل على حيضية ما قبل العشرة، وللأمر
~~بالاستظهار من غير تقييد، إذ المراد به ظهور الحال، وهو لا يكون إلا
~~بالعشرة، وما يقال:
# إن الاستظهار لا ينافي فعل العبادة مثلا في أيامه مدفوع بأنه غير خفي على
~~من لاحظ أخبار الباب وكلام الأصحاب كون المراد بالاستظهار ترك العبادة
~~لظهور الحال لا فعلها.
# PageV03P198
# لا يقال: إنه بناء على ذلك لم يظهر وجه لما وقع في بعض المعتبرة (1) من
~~التفصيل بين من كانت عادتها عشرة وبين ما كانت أقل، فخصت الاستظهار
~~بالثانية دون الأولى.
# لأنا نقول: إنه لا فرق في ذلك بناء على المختار، بل الفرق أن الأولى لا
~~استظهار لها باعتبار أن عادتها عشرة، فلا يظهر باستمراره أنها ليست بحائض،
~~بخلاف الثانية التي تستظهر بانقطاعه وباستمراره، ومن هنا أمرها بالاستظهار،
~~وإلا فهي مشتركة معها في سائر أحكام ms00917 الحائض، ومما يؤيده أيضا غاية التأييد
~~ما ستسمعه من ظهور أخبار الاستظهار (2) بالحكم باستحاضة ما بعدها، وهو لا
~~يتجه إلا على ذلك على ما ستعرف، بل يؤيده أيضا اختلاف الأخبار بالأمر
~~باليوم في بعض (3) وباليومين في آخر (4) وبالثلاثة في ثالث (5) وبالعشرة في
~~رابع (6) إذ المراد منها - بعد تأليفها وجعلها كالكلام الواحد فإنهم (عليهم
~~السلام) بمنزلة ذلك وإن تعددوا - استظهار حالها باليوم الواحد، وإلا
~~فباليومين، وإلا فبالثلاثة، وإلا فبالعشرة، ثم هي مستحاضة، وهو أولى من
~~حملها على إرادة الواجب التخييري كما عساه يشهد له الترديد بين اليوم
~~واليومين في بعض (7) والثلاثة في آخر (8) لما فيه من المجاز في الأمر فيها،
~~مع أنه لا يتجه في قول الصادق (عليه السلام) (9) في صحيح الحسين بن نعيم
~~الصحاف: " وإن لم ينقطع الدم عنها إلا بعد ما تمضي الأيام التي كانت ترى
~~الدم فيها بيوم أو يومين فلتغتسل ثم تحتشي " إلى آخره. لظهور كون الترديد
~~فيه على حسب الترديد في غيره، وهو لا يقبل الحمل على التخيير، بل لعله ظاهر
~~فيما قلنا، فكان الأولى حينئذ حمل الترديد في تلك الأخبار
# PageV03P199
# على إرادة ما ذكرنا، و لعله الذي أراده العلامة في المنتهى، قال بعد أن
~~استوجه عدم إرادة التخيير: " بل المراد التفصيل اعتمادا على اجتهاد المرأة
~~في قوة المزاج وضعفه الموجبين لزيادة الحيض وقلته ".
# قلت: لم أعثر على أحد ممن قال بالوجوب صرح بدعوى الوجوب التخييري، بل هو
~~شئ تخيله المتأخرون من الترديد في كلام القائلين بالوجوب كالأخبار، ومن
~~المحتمل بل لعله الظاهر إرادة المردد منهم ما ذكرناه في الأخبار، على أن
~~الحمل على الوجوب التخييري لا يصلح إلا على إرادة التخيير في الحيض
~~والاستحاضة، ويتبعهما حينئذ ما يترتب عليهما، وإلا فلا معنى للتخيير بين
~~الواجب وعدمه، ولا يخفى ما فيه من البعد من مدلول الأخبار، بل يمكن دعوى
~~القطع بعدمه، لعدم الإشارة إليه في شئ منها، بل قد يظهر منها خلافه، إذ
~~قضيتها جواز الترك لها في اليوم واليومين مثلا، وقضية هذا التخيير تحقق
~~الوجوب ms00918 عليها، والإثم بمجرد اختيارها الطهارة، كحرمة العبادة بمجرد
~~اختيارها الحيض، على أنه لم يعلم حينئذ أنها هل تجري عليها جميع أحكام
~~الطاهرة من المواقعة والطلاق ودخول المساجد وقراءة العزائم ونحو ذلك بمجرد
~~الاختيار المذكور، أو أنه في خصوص العبادة إلى غير ذلك من الأحكام الكثيرة
~~اللازمة لهذا الوجه مع عدم الإشارة في شئ من الأدلة إليها، على أنه كيف
~~يتجه الترديد على إرادة التخيير فيما يظهر به حالها الذي هو مفاد الأمر
~~بالاستظهار مع كون المظهر هو تجاوز العشرة وعدمه عندهم كما يشير إليه
~~تفصيلهم الآتي فيه.
# ومن ذلك كله تعرف ما في حملها على الاستحباب التخييري، لاشتراكه مع القول
~~بالوجوب في جميع ما ذكرناه مما يرد عليه، وعرفت ما في تأييده بما تقدم من
~~اشتمال الأخبار على الترديد الذي لا يجامع الوجوب، لما ظهر لك أن المراد به
~~على المختار PageV03P200
# بالنسبة إلى ظهور الحال لا بالنسبة للوجوب، مع أنه وارد بالنسبة
~~للاستحباب، إذ لا يرتفع الاشكال بالنسبة للصلاة وعدمها بدعواه، نعم إنما
~~يرتفع بدعوى التخيير المذكورة، وهي مشتركة بينهما، وكذلك تأييده باختلاف
~~الأخبار، وهو غير صالح لذلك، سيما بعد ما عرفت أنه المنقول عن ظاهر الأكثر،
~~وباشتمال بعض أخبار الاستظهار على لفظ الاحتياط الظاهر فيه، لمنع ظهوره في
~~ذلك بعد أن كان واقعا بصيغة الأمر التي هي مقتضي الوجوب، وأما ما يقال: من
~~أن القول بالاستحباب هو مقتضى الجمع بين أخبار الاستظهار (1) والأخبار (2)
~~الآمرة بالرجوع لأيام العادة الدالة على حيضية ما فيها واستحاضة الزائد
~~عليها، ففيه مع أنها موافقة للعامة عدا ما حكاه في المنتهى أن ظاهر جملة
~~منها (3) بل كاد يكون صريحها إرادة المستمرة الدم التي تجاوز دمها العشرة
~~كما اعترف بها المولى الأعظم في حاشية المدارك وشرح المفاتيح، وتسمى
~~بالدمية، والمستحاضة، بل لعل الناظر في الأخبار يقطع بأن المراد بالمستحاضة
~~إذا أطلقت الدمية، نعم قد يأبى تنزيل بعض هذه الأخبار على ذلك بالنسبة
~~للدور الأول، لكن لا نأباه بالنسبة للدور الثاني، فحينئذ لا تعارض في شئ من ms00919
~~الروايات، على أنه قد يقال:
# أنها مخصصة بغير أيام الاستظهار قطعا، لكونه لازما للقائلين بالوجوب
~~والاستحباب.
# ومن العجيب ما في الرياض من أن الأقوى الاستحباب لا لما ذكر (بل) (4)
~~لتصادم الأخبار من الطرفين مع عدم المرجح في البين، بل للأصل السليم عن
~~المعارض حينئذ، وفيه مع ما عرفت من أن الأصل والقاعدة والاستصحاب وغيرها
~~تقتضي الاستظهار،
# PageV03P201
# فظهر لك من ذلك كله قوة القول بالوجوب، وضعف القول بالندب كالإباحة أيضا،
~~فإنها - مع قلة القائل بها وعدم وجود ما يدل عليها سوى ما عرفته من توهم
~~الحظر، وأنه لا وجه لاستحباب العبادة وللوجوب بعد المعارضة بما تقدم من
~~الأخبار، وفي الأول مع إمكان المنع، وقيام مثله بالنسبة للأخبار المعارضة -
~~أن مقتضاه كون العبادة مباحة، فيقع فيما فر منه من القول بالاستحباب، اللهم
~~إلا أن يدعى مرجوحية الاستظهار، فيراد حينئذ بالأمر بالاستظهار المرجوحية
~~أي الكراهة، وهو كما ترى، وقد عرفت أن الثاني لا نقول به، كما أنه لا تعارض
~~بين الأخبار، هذا. وربما تسمع ما يؤيد المختار أيضا فيما يأتي.
# وكيف كان (فإن استمر) الدم (إلى العاشر وانقطع) ظهر بذلك أن كله كان حيضا
~~و (قضت ما فعلته من صوم) بعد اليوم أو اليومين للاستظهار إن لم يكونا تمام
~~العشرة، لتبين فساده بلا خلاف أجده عندهم في ذلك، وبه صرح المصنف والعلامة
~~والشهيدان والمحقق الثاني وغيرهم، بل قد يظهر من بعضهم دعوى الاجماع عليه
~~كما عن صريح آخر، ويدل عليه مضافا إلى ذلك قاعدة الامكان، وما دل عليها مما
~~تقدم من الاجماع والموثق والحسن " إذا رأت المرأة قبل عشرة أيام فهو من
~~الحيضة الأولى " (5) والمرسل السابق، واستصحاب أحكام الحائض إلى غير ذلك
~~مما مرت إليه الإشارة عن قريب، ومع ذلك كله فقد توقف فيه في المدارك، وتبعه
~~بعض من تأخر عنه كصاحب المفاتيح والحدائق قائلا إنه لا دليل عليه، بل ظاهر
~~أخبار الاستظهار الحكم باستحاضة ما بعدها حتى لو انقطع على العشرة، واعترف
~~به في الرياض، بل ادعى وضوحها في ذلك، لكن قال: ms00920 إن قوة احتمال ورودها مورد
~~الغالب يوجب
# PageV03P202
# ظهورها في انتهاء أيام الاستظهار إلى العشرة وانقطاعها عليها، وعلى هذا
~~يحمل لفظ (أو) على التنويع وبيان ما هو الغالب من الأفراد كما فعله في
~~المنتهى، لا التخيير كما هو المشهور، فلا تشمل حينئذ المقام، ولا يخفى عليك
~~أن هذا المقام مما يؤيد ما اخترناه سابقا، فإنه لا إشكال بناء على أن نهاية
~~أيام الاستظهار العشرة، إذ يتجه حينئذ الحكم فيها بأن ما بعدها استحاضة،
~~فيخرج حينئذ هذا الظهور الذي في أخبار الاستظهار كما اعترفا به وهو كذلك
~~أيضا شاهدا على ما ادعيناه، وأن المراد بأو التنويع لا التخيير كما تقدم
~~الكلام فيه مفصلا، بل هو من أقوى الشواهد عليه، فإن اتفاق هذه الأخبار على
~~الأمر بالاستظهار مع عدم التعرض في شئ منها لذكر الانقطاع على العشرة وأنها
~~يجب عليها إعادة ما فعلته بعده كالصريح في كون المراد بأيام الاستظهار إلى
~~العشرة، فتأمل جيدا.
# وكأن الذي أوقعهم في الاشكال ما اختاروه في أيام الاستظهار، ولذا صدر من
~~صاحب الرياض ما سمعت مما يوافق المختار، وكيف كان فلا ينبغي التوقف في
~~الحكم المذكور بعد ما عرفت مع عدم ما يصلح للمعارضة سوى ما يظهر من الأخبار
~~الآمرة بالرجوع للعادة، وأن الزائد عليها استحاضة، وقد عرفت فيما مضى
~~ظهورها في المستحاضة الدمية التي قد استمر دمها وتجاوز العشرة، وبعد
~~التسليم فهي محمولة على ما عدا أيام الاستظهار، لما عرفت من الاجماع وغيره
~~على ثبوته، على أنه لا تقاوم ما ذكرناه من الأدلة، سيما بعد ظهور الاجماع
~~المعتضد بصريح المحكي منه في المقام، ويشهد له ما تقدم عند قول المصنف: (لو
~~رأت ثلاثة ثم انقطع) إلى آخره.
# هذا كله فيما إذا انقطع الدم على العشرة فما دون (و) أما (إن تجاوز) ولو
~~قليلا (كان ما أتت به) بعد الاستظهار إن قلنا بانتهائه قبل العشرة من الصوم
~~والصلاة (مجزءا) لتبين كونها طاهرة، وعلى المختار لا تأتي بشئ حتى يكون
~~مجزءا، وعلى كل PageV03P203
# حال فالظاهر أنه يجب عليها ms00921 قضاء ما تركته في أيام الاستظهار من الصلاة
~~كما في المنتهى والذكرى والدروس والبيان وجامع المقاصد والروض وغيرهم، وهو
~~المشهور نقلا وتحصيلا بل لعله لا خلاف فيه سوى ما عساه يظهر من المنقول عن
~~العلامة في النهاية، حيث استشكل في وجوب القضاء لمكان عدم وجوب الأداء، بل
~~حرمته بناء على وجوب الاستظهار، ومن صاحب المدارك حيث توقف بل استظهر عدمه،
~~وتبعه بعض من تأخر عنه، لظهور أدلة الاستظهار في عدم وجوب قضاء ما فاتها
~~وأنها كالحيض، وإليه مال الفاضل في الرياض، لكن قد يستدل للمشهور بلفظ
~~الاستظهار الوارد في الأخبار فإن المراد منه طلب ظهور الحال وانكشافه في
~~كون هذا الدم الزائد حيضا أو استحاضة، فيلحقه حكم كل منهما، ولا مظهر ولا
~~كاشف سوى ما ذكره الأصحاب، على أن الأخبار كادت تكون صريحة في كون الكشف
~~بأيام الاستظهار إنما هو بحالتي القطع والاستمرار مع الحكم بكونها مستحاضة
~~في الحالة الثانية.
# والحاصل بناء على ما ذكروه من إلحاق أيام الاستظهار بالحيض لم يكن له
~~معنى محصلا سيما على المختار من الوجوب إلى العشرة أو الجواز، على أنه قد
~~اعترف في الرياض بكون أخباره محمولة على ذلك لمكان الغلبة، فكيف يتجه له
~~معنى الاستظهار، وأيضا قد يدعى أن لفظ الاستظهار من موضوعات الأحكام
~~الشرعية التي يرجع في مثلها إلى الفقهاء كالاقعاء ونحوه، هذا. مع إمكان أن
~~يستدل عليه أيضا بما دل على الرجوع إلى العادة عند التجاوز والتحيض
~~بالأقراء وجعل ما عداه استحاضة، كمرسلة يونس (1) الطويلة وغيرها (2) كما
~~أنه يمكن الاستدلال عليه أيضا بما دل (3) على أن ما بعد أيام العادة ليست
~~بحيض، أقصى ما خرج منها ما قام الاجماع على خلافه، وهو الزائد إذا انقطع
~~على العشرة، ويبقى غيره، وبما دل (4) على أن المستحاضة تجلس أيام حيضها
# PageV03P204
# فحسب بضميمة ما دل (1) على أن المستظهرة ولما ينقطع الدم مستحاضة، وبذلك
~~كله يظهر لك ما في المستند السابق لهم، إذ عدم وجوب الأداء أو حرمته لا
~~يقتضي سقوط القضاء لكونه بفرض جديد، وكذا ms00922 ما في دعوى ظهور أدلة الاستظهار
~~في ذلك، فإن أقصاها عدم التعرض، ولا دلالة فيه، كما أنه لم يتعرض فيها
~~لقضاء ما فات من الصوم فيها، مع أنه من المقطوع بوجوب قضائه، وكأن ترك ذلك
~~اعتمادا على الأدلة الخارجية. فبان لك حينئذ صحة ما عليه الأصحاب من
~~التفصيل، ويؤيده الاعتبار، فإنه بانقطاعه على العشرة يظن كونه حيضا لكونها
~~أكثره، بخلاف ما إذا تجاوز، فإنه يقطع بعدم الحيضية في الزائد، ومنه ينقدح
~~الظن بعدم حيضية ما قبله، لمكان اتصاله وكونه دما واحدا، فإنه يستبعد أنه
~~عند تمام العشرة حدث سبب الاستحاضة.
# بقي شئ وهو أن الظاهر من النص والفتوى اختصاص الاستظهار المتقدم بالدور
~~الأول دون الدور الثاني، كما إذا فرض استمرار الدم فيها إليه، ولعله كذلك
~~لما دل (2) على التحيض للمستحاضة بأقرائها وبأيام حيضها، لكن لا يبعد
~~استحباب ذلك لها باليوم واليومين، لما عساه يظهر من بعض الأخبار (3) كما
~~أنه يمكن دعوى استحباب الاستظهار بيوم للمبتدأة عند الرجوع إلى عادة نسائها
~~مع القول بعدم انتظارها العشرة في الدور الثاني، لقوله (عليه السلام) في
~~رواية محمد بن مسلم وزرارة (4).
# " يجب للمستحاضة تنظر بعض نسائها فتقتدي بأقرائها، ثم تستظهر بيوم "
~~وظاهر الشهيد في الذكرى العمل به، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# المسألة * ((الرابعة) إذا طهرت) * المرأة أو الأمة من حيضها طهرا كاملا
~~(جاز لزوجها) وسيدها (وطؤها قبل الغسل) بلا خلاف متحقق أجده. بل عليه
~~الاجماع
# PageV03P205
# في الخلاف والانتصار والغنية وظاهر السرائر وعن التبيان ومجمع البيان
~~وأحكام الراوندي، ويشهد له التتبع لكلمات الأصحاب عدا ما عساه يظهر من
~~الصدوق في أول كلامه، ولذا نسب إليه ذلك، لكنه قال بعده: " إن كان الزوج
~~شبقا وأراد وطأها قبل الغسل أمرها أن تغسل فرجها ثم يجامعها " قيل وهو يعطي
~~إرادة شدة الكراهة، كما أنه يحتمل قصره الجواز على ذلك، وكيف كان فيدل عليه
~~- مضافا إلى ما تقدم وإلى الأصل وعموم أو إطلاق ما دل على إباحة الوطء من
~~الكتاب (1) والسنة (2) وما يشعر به (فاعتزلوا النساء في المحيض) (3) - قول ms00923
~~الصادق (عليه السلام) في موثق ابن بكير (4):
# " إذ انقطع الدم ولم تغتسل فليأتها زوجها إن شاء " ونحوه رواه علي بن
~~يقطين (5) عنه (عليه السلام) أيضا، كما أنه روى عن الكاظم (عليه السلام)
~~أيضا في الموثق (6) " سألته عن الحائض ترى الطهر أيقع عليها زوجها قبل أن
~~تغتسل؟ قال: لا بأس، وبعد الغسل أحب إلي " ومرسل عبد الله بن المغيرة (7)
~~عن العبد الصالح (عليه السلام) " في المرأة إذا طهرت من الحيض ولم تمس
~~الماء فلا يقع عليها زوجها تغتسل، وإن فعل فلا بأس به، وقال: تمس الماء أحب
~~إلي " وقد يدل عليه في الجملة قول الباقر (عليه السلام) في صحيح محمد بن
~~مسلم (8): " إذا أصاب زوجها شبق فليأمرها فلتغسل فرجها ثم يمسها إن شاء قبل
~~أن تغتسل " ولعله مستند الصدوق فيما تقدم من التقييد إلا أنه لا يخفى عليك
~~قصوره عن مقاومة ما ذكرنا من وجوه متعددة سيما بعد كون الغالب عدم الشبق،
~~فيبعد حمل تلك المطلقات على تقييد هذا الخبر، فاتجه حمل مفهومه على
# PageV03P206
# الكراهة أو شدتها بدون ذلك، كالنهي في موثق أبي بصير (1) وسعيد بن يسار
~~(2) عن الصادق (عليه السلام)، مع احتمالهما النفي للإباحة بالمعنى الأخص،
~~والتقية، واستفادة الكراهة من غيرهما، مع ظهور الاتفاق عليها كما في كشف
~~اللثام، ولذا قيد المصنف الجواز بقوله: (على كراهية).
# وبذلك كله يظهر لك دلالة قوله تعالى (3): (حتى يطهرن) في قراءة التخفيف
~~على الجواز أيضا المؤيدة بما يشعر به لفظ (المحيض) في السابق، وعدم ثبوت
~~الحقيقة في لفظ الطهر بالنسبة للكتاب، وبما ورد أن غسل الحيض سنة في مقابلة
~~الواجب من الكتاب، وهي وإن كانت معارضة بقراءة التشديد المؤيدة بقوله تعالى
~~(4): (فإذا تطهرن فأتوهن) وبإمكان إرجاع قراءة التخفيف إليها بإرادة
~~الطهارة الشرعية سيما على القول بثبوت الحقيقة الشرعية، لكن ارتكاب التأويل
~~في الثانية أرجح لما عرفت، فتحمل عليه، لمجئ (تفعل) بمعنى (فعل)، نحو تطعمت
~~بمعنى طعمت، قيل ومنه المتكبر في أسماء الله بمعنى الكبير، وربما أولت بحمل
~~النهي فيها على الكراهة على أن يراد ms00924 النهي عن المباشرة بعد انقطاع الدم
~~لسبق العلم بتحريمها حالة الحيض من صدر الآية، أو يراد مطلق المرجوحية التي
~~هي أعم منها ومن الحرمة على عموم المجاز، بل لعله أولى لما فيه من المحافظة
~~على توافق القراءتين، ويراد بالمعلق في قوله تعالى: (فإذا تطهرن) الإباحة
~~بالمعنى الأخص، وإن أبيت عن ذلك كان المتجه التخيير، لكونها بمنزلة الخبرين
~~وهو موافق للمطلوب، وربما حملت قراءة التشديد على إرادة غسل الفرج، وهو
~~مبني على اشتراط حلية الوطء بذلك، كما هو صريح الغنية وظاهر الخلاف
~~والمبسوط وغيرهما، بل نقل في كشف اللثام عن ظاهر الأكثر، وربما استظهر من
~~الأول الاجماع
# PageV03P207
# عليه، لكن الذي صرح به في المعتبر والمنتهى والتحرير والذكرى والبيان
~~والروض الندب، بل في الأخير أنه مذهب أكثر المجوزين، ولعله الأقوى، للأصل
~~وخلو أكثر الأخبار عنه، مع إشعار مرسل ابن المغيرة وموثق إسحاق المتقدمين
~~بعدم الوجوب، فيحمل الصحيح المتقدم الذي هو مستند الأول على الاستحباب،
~~وظاهر السرائر حمله على رفع الكراهية، وهو غير بعيد، وطرق الاحتياط غير
~~خفي، وعن ظاهر مجمع البيان والتبيان وأحكام الراوندي توقف حلية الوطئ على
~~غسل الفرج أو الوضوء، بل في الأول أنه مذهبنا. ولم نعثر له على دليل.
# ثم إن المتجه بناء على وجوب الاغتسال للوطئ إيجاب التيمم عند فقد الماء
~~لعموم البدلية، وقول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي عبيدة (1) في فاقدة
~~الماء: " إذا غسلت فرجها وتيممت فلا بأس " كقوله (عليه السلام) أيضا في خبر
~~عمار الساباطي (2) " عن المرأة إذا تيممت من الحيض هل تحل لزوجها؟ قال: نعم
~~" وفيهما شهادة سيما الأول على وجوب الاغتسال للوطئ، كما أنه في الأول
~~شهادة على غسل الفرج، بل قد يشهد أيضا على ما نقلناه عن مجمع البيان، إلا
~~أنهما لا ينبغي الالتفات إليهما في شئ من ذلك بعد ما سمعت، سيما بعد الطعن
~~في السند والدلالة والموافقة للمنقول عن أبي حنيفة في الجملة، نعم يمكن
~~تنزيلهما على رفع الكراهة بذلك، حيث يقع لغير الوطئ مع احتماله فيه إن قلنا
~~بتوقف ms00925 رفعها الاغتسال، وعن العلامة أنه استقرب عدم وجوب التيمم للوطئ عند
~~فقد الماء وإن قلنا بوجوب الاغتسال له، وهو بعيد، نعم يمكن القول بجواز
~~الوطئ على كل حال مع فقد الطهورين على إشكال أيضا، بل الأقوى عدمه، والله
~~أعلم.
# المسألة * ((الخامسة) إذا دخل وقت الصلاة فحاضت وقد مضى) * من الوقت
~~(مقدار) أداء ما يجب عليها فيه من (الصلاة) بحسب حالها من القصر والاتمام
~~والسرعة
# PageV03P208
# في الأفعال والبطء والصحة والمرض ونحو ذلك (و) مقدار فعل ما يجب عليها من
~~فعل (الطهارة) كذلك من الوضوء والغسل أو التيمم بحسب ما هي مكلفة به في ذلك
~~الوقت ولم تفعل (وجب عليها القضاء) بعد ذلك إذا طهرت بلا خلاف محقق أجده
~~فيه، بل في كشف اللثام أنه إجماع على الظاهر، وفي المدارك أنه مذهب
~~الأصحاب، لصدق اسم الفوات، وقول الصادق (عليه السلام) في موثق يونس بن
~~يعقوب (1) " في امرأة دخل عليها وقت الصلاة وهي طاهر فأخرت الصلاة حتى حاضت
~~قال: تقضي إذا طهرت " وخبر عبد الرحمان بن الحجاج (2) " سألته عن المرأة
~~تطمث بعد ما تزول الشمس ولم تصل الظهر هل عليها قضاء تلك الصلاة؟ قال: نعم
~~" ويستفاد من سؤال الأول كما يشعر به الثاني اعتبار إحراز سائر ما يتوقف
~~عليه فعل الصلاة من الطهارة وغيرها كإزالة النجاسة وتحصيل الساتر ونحو ذلك،
~~كما نص عليه في جامع المقاصد والروضة وبعض ما تأخر عنها. وهو ظاهر المبسوط
~~والمعتبر والنافع والمنتهى والذكرى والبيان وغيرها، لاعتبارهم التمكن كما
~~عن ظاهر الأكثر، خلافا لكشف اللثام في باب الصلاة، فاعتبر الطهارة خاصة
~~وفاقا لظاهر ما في المتن والقواعد والدروس من الاقتصار على ذكر الطهارة،
~~لكن لعله منزل على الغالب من فعلية إحرازها لغير الطهارة دونها، وإلا فلا
~~فرق بحسب الظاهر بين الجميع في توقف صدق اسم الفوات، ولا أمر غيره وغير ما
~~سمعته من الخبرين ونحوهما مما ظاهره التضييع والتفريط، وهو غير صادق كالأول
~~إلا بعد مضي زمان يمكن وقوع الفعل المكلف به فلم تفعل، واحتمال الفرق بين
~~الطهارة وغيرها ms00926 بأنه لا يصح الفعل بدونها بخلاف غيرها غير مجد مع توقف
~~التكليف هنا على الجميع، لمعلومية امتناع قصور الوقت عن ما كلف به فيه.
# وما يقال: من منع توقفه عليه في الواقع هنا أيضا فإنه لو علمت أنها تحيض
~~بعد
# PageV03P209
# مضي الزوال بمقدار لا يسعها إزالة النجاسة مثلا وفعل الصلاة لا تجب عليها
~~الإزالة، وصح الفعل منها معها كتضيق الوقت ضعيف بل ممنوع، للفرق الظاهر بين
~~تضييق الوقت وغيره، فلا يقاس عليه بعد دلالة الدليل على الأول دون الثاني،
~~وكيف مع أنه لو كان كذلك لوجب تحقق القضاء عليها إذا مضى مقدار الصلاة وفعل
~~الطهارة الترابية فحسب، وهو مخالف للاجماع بحسب الظاهر ولظاهر بعض الأخبار
~~اللهم إلا أن يدعى الفرق، وهو ممنوع أيضا، نعم لا إشكال في عدم اعتبار
~~اتساع الوقت لو كانت محرزة كالطهارة أيضا كما صرح به غير واحد من الأصحاب،
~~خلافا لما يوهمه المحكي في كشف اللثام عن نهاية الإحكام من احتمال العدم،
~~ولا ريب في ضعفه، وما أبعد ما بينه وبين ما عنه في موضع آخر أيضا من
~~الاشكال في اعتبار مضي زمن الطهارة في وجوب القضاء عليه لامكان تقدمها علي
~~الوقت إلا المستحاضة والمتيمم، وفيه أن الطهارة لكل صلاة موقتة بوقتها، ولا
~~يعارضه إمكان كونه قد تطهر لغيرها، نعم في كشف اللثام أنه إن أوجبنا التيمم
~~لضيق الوقت أمكن اعتبار مقدار التيمم والصلاة، وفيه ما عرفت من أنه مخالف
~~للاجماع بحسب الظاهر.
# فظهر لك حينئذ أنه إن كان الحيض بعد مضي وقت كانت تتمكن فيه من فعل
~~الصلاة والطهارة وسائر ما تتوقف عليه بحسب حالها في ذلك الوقت من القصر
~~والاتمام والجبيرة والتيمم وغيرها وجب عليها القضاء. (وإن كان قبل ذلك) أي
~~قبل مضي وقت يسع الطهارة والصلاة أو هي وسائر الشرائط (لم يجب) كما هو
~~المشهور نقلا وتحصيلا للأصل مع عدم الدليل، واستتباع القضاء عدم النهي
~~الذاتي عن الأداء لتوقف اسم الفوات عليه من غير فرق بين سعة الوقت لأكثر
~~الصلاة وعدمه، فما ينقل ms00927 عن المرتضى وأبي علي من الاجتزاء بما يسع أكثر
~~الصلاة ضعيف، كالذي سمعته عن العلامة في نهاية الإحكام من عدم اعتبار وقت
~~يسع الطهارة، بل لم أعثر لهما على مستند سوى خبر PageV03P210
# أبي الورد (1) للأول " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن المرأة التي تكون
~~في صلاة الظهر وقد صلت ركعتين ثم ترى الدم، قال: تقوم من مسجدها ولا تقضي
~~الركعتين، وإن كانت رأت الدم وهي في صلاة المغرب وقد صلت ركعتين فلتقم من
~~مسجدها، فإذا تطهرت فلتقض الركعة التي فاتتها " وهو - مع الطعن في سنده
~~واختصاصه بالمغرب ومخالفة ظاهره لدعواهما - محتمل لإرادة المفرطة في المغرب
~~مع إرادة قضاء المغرب بقضاء الركعة، وسوى ما يقال للثاني: من صدق اسم
~~الفوات لامكان فعل الطهارة قبل الوقت، وهو ممنوع لعدم الوجوب عليها قبله،
~~ومثلهما في الضعف ما عساه يظهر من المنقول عن النهاية من الاكتفاء بالقضاء
~~بمجرد طمثها بعد الزوال، ولعله لاطلاق خبر عبد الرحمان ابن الحجاج (2)
~~المتقدم وغيره (3) وهو - مع شهادة خبر أبي الورد المتقدم على عدمه، كموثق
~~سماعة (4) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن امرأة صلت الظهر ركعتين ثم
~~إنها طمثت وهي جالسة، فقال: تقوم من مقامها ولا تقضي الركعتين " وغيرهما
~~(5) من الأخبار - ظاهر في إرادة المتمكنة، وعكسه ما عساه يظهر من المنقول
~~عن المقنع من عدم القضاء إذا طمثت بعد الزوال.
# وكيف كان فقد استقر المذهب الآن على خلاف هذه الأقوال، بل حكى الشيخ في
~~الخلاف إجماع الفرقة على أن من لم يدرك من أول الوقت مقدار ما يؤدي الفرض
~~لم يلزمه إعادته في الحائض والنفساء وغيرهما، كما أنه يظهر منه الاجماع على
~~وجوب القضاء على من أدرك ذلك، نعم نص بعضهم على كون المعتبر في المختار سعة
~~مقدار الواجب من الصلاة والطهارة مخففا، فلا عبرة بالمندوبات، ولا بأس به
~~لصدق
# PageV03P211
# اسم الفوات بذلك، وهل يعتبر أقل الواجب المخير كما في التخيير بين القصر
~~والاتمام والتسبيحة الواحدة مع الفاتحة؟ لا يبعد ذلك، بل جزم به في الذكرى
~~وكشف اللثام، ms00928 كما أنه لا يبعد إيجاب القضاء بمضي ما تقدم وإن كانت ممنوعة
~~عن الأداء بحسب الظاهر كما لو كان فرضها التيمم مثلا لعدم الماء وقلنا بعدم
~~الصحة إلا عند ضيق الوقت فأخرت بانتظار ذلك فصادفها الحيض، لصدق اسم الفوات
~~عليه بسبب التكليف في الواقع، وعدم العلم إنما يرفع الإثم، واحتمال تعليق
~~القضاء على التضييع والتفريط كما عساه يظهر من بعض الأخبار (1) ضعيف، لعدم
~~صلاحيتها لاثبات ذلك.
# هذا كله بالنسبة إلى حكم حصول الحيض (و) أما حكم ارتفاعه فهو (إن طهرت
~~قبل آخر الوقت بمقدار الطهارة) وسائر الشرائط المفقودة (وأداء) أقل الواجب
~~من (ركعة) فضلا عن الأكثر (وجب عليها الأداء) بلا خلاف أجده فيه بالنسبة
~~إلى العصر والعشاء والصبح، بل في الخلاف والمدارك الاجماع عليه، وفي
~~المنتهى نفي الخلاف فيه بين أهل العلم، بل لم يفرقا في الأخيرين فيما حكياه
~~بين الثلاثة المتقدمة وغيرها من الظهر والمغرب، فيجب حينئذ الظهران
~~والعشاءان بادراك الخمس ركعات من آخر الوقت كما هو المشهور نقلا وتحصيلا،
~~بل في الخلاف نفي الخلاف عنه، لكنه نقل عن طهارة المبسوط الحكم بالاستحباب
~~كما عن المهذب وعن الاصباح استحباب فعل الظهرين بادراك خمس قبل الغروب،
~~والعشاءين بادراك أربع قبل الفجر، وعن الفقيه أنه إن بقي من النهار مقدار
~~ما يصلي ست ركعات بدأ بالظهر، وكيف كان فالذي عثرنا عليه من الأخبار مما
~~يدل على ما نحن فيه قول أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر الأصبغ بن
~~نباتة (2): " من أدرك من الغداة ركعة قبل طلوع الشمس فقد أدرك
# PageV03P212
# الغداة تامة " وقوله (عليه السلام) (1) أيضا: " من أدرك ركعة من العصر
~~قبل أن تغرب الشمس فقد أدرك العصر " إلا أني لم أعثر على الأخير في طرقنا،
~~كالنبوي (2) " من أدرك ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة " بل في المنتهي
~~نسبة الأخير إلى رواية الجمهور كما هو الظاهر منه أيضا في سابقه، لكن الشيخ
~~في الخلاف بعد أن ذكر روايتي أمير المؤمنين (عليه السلام) السابقتين مسندا
~~لهما إلى النبي (صلى الله عليه وآله) قال: ms00929
# وكذلك روى عن أئمتنا (عليهم السلام) (3) وفي كتاب الصلاة من المدارك بعد
~~أن روى النبوي المتقدم والمرتضوي وغيرهما قال: وهذه الأخبار وإن ضعف سندها
~~إلا أن عمل الطائفة عليها، ولا معارض لها، فتعين العمل بها، وعلى كل حال
~~فلا يبعد جواز العمل بهذه الأخبار بعد ذكر أصحابنا لها وانجبارها بما سمعت،
~~ومنها قول الصادق (عليه السلام) في خبر منصور بن حازم (4): " إذا طهرت
~~الحائض قبل العصر صلت الظهر والعصر، فإن طهرت في آخر وقت العصر صلت العصر "
~~وقوله (عليه السلام) أيضا في خبر أبي الصباح الكناني (5): " إذا طهرت
~~المرأة قبل طلوع الفجر صلت المغرب والعشاء، وإن طهرت قبل أن تغيب الشمس صلت
~~الظهر والعصر " وقوله (عليه السلام) أيضا في خبر عبد الله بن سنان (6): "
~~إذا طهرت المرأة قبل غروب الشمس فلتصل الظهر والعصر، وإن تطهرت من آخر
~~الليل فلتصل المغرب والعشاء " وقول الباقر (عليه السلام) في خبر داود
~~الدجاجي (7): " إذا كانت المرأة حائضا فطهرت قبل غروب الشمس صلت الظهر
~~والعصر، وإن طهرت من آخر
# PageV03P213
# الليل صلت المغرب والعشاء " إلى غير ذلك من الأخبار.
# وهي باطلاقها حجة على ما سمعته من المبسوط والمهذب والاصباح والفقيه إن
~~أراد الاشتراط بالست، سيما بعد انجبارها بما سمعت من الاجماع ونفي الخلاف
~~وغيرهما، على أن في دعوى الاستحباب ما لا يخفى بعد فرض إمكان إدراكها
~~الفرضين كما هو مسلم عند الخصم، وبالإجماع من الجميع مع الأخبار يسقط ما
~~عساه يقال: إنه بناء على اختصاص آخر الوقت بمقدار أربع ركعات بالعصر
~~والعشاء لا يصح وقوع بعض الفرض في غير وقته، إذ هي أقوى مما دل (1) على
~~الاختصاص بمراتب لو سلم شمول تلك لنحو المقام، نعم الظاهر أنه لا يجب
~~العشاءان بمجرد إدراك أربع من آخر الوقت كما عن بعض العامة مخرجا له أنه
~~يبقي للعشاء ركعة يدرك بها تمام وقته، لما دل على اختصاص العشاء بذلك مع
~~عدم بقاء ركعة من وقت المغرب الذي يفيد في دخوله تحت العموم المتقدم فتأمل.
# (و) إذ قد ظهر لك ms00930 وجوب الأداء بما ذكرنا فلا إشكال حينئذ في أنه يجب
~~عليها حينئذ (مع الاخلال القضاء) لصدق اسم الفوات، بل هو مجمع عليه نقلا
~~وتحصيلا، ويشير إليه قول الصادق (عليه السلام) في خبر عبيد بن زرارة (2): "
~~أيما امرأة رأت الطهر وهي قادرة على أن تغتسل في وقت صلاة ففرطت فيها حتى
~~يدخل وقت صلاة أخرى كان عليها قضاء تلك الصلاة التي فرطت في وقتها، وإن رأت
~~الطهر في وقت صلاة فقامت في تهيأة ذلك فجاز وقت صلاة ودخل وقت صلاة أخرى
~~فليس عليها قضاء وتصلي الصلاة التي دخل وقتها " ونحوه خبر أبي عبيدة (3)
~~عنه (عليه السلام)، وفي خبر محمد بن مسلم (4) عن أحدهما (عليهما السلام)
~~قال: " قلت: المرأة ترى الطهر عند الظهر فتشتغل في شأنها حتى يدخل وقت
~~العصر قال: تصلي العصر وحدها، فإن
# PageV03P214
# ضيعت فعليها صلاتان " ويستفاد منها جميعا اشتراط سعة الوقت للطهارة
~~المائية كما هو مجمع عليه هنا بحسب الظاهر حتى أن خلاف العلامة سابقا لا
~~يتأتي هنا، لعدم تمكنها منها هنا، إنما الكلام في اعتبار سعة الوقت لغيرها
~~من الشرائط، كما نص عليه في جامع المقاصد والروضة وعن الموجز الحاوي
~~والروضة، وهو ظاهر الدروس، وعدمه كما عساه يظهر من المصنف هنا والنافع
~~والعلامة في القواعد، واختاره في الرياض مؤيدا له بأنه لا دليل على اعتبار
~~سائر الشروط الملحقة به فيه، مع اقتضاء عمومات الأوامر بالصلاة وإطلاقاتها
~~العدم، فلا يتوقف وجوب الصلاة حينئذ عليها، وقد يؤيد الأول بأن الأصل في كل
~~شرط انتفاء المشروط بانتفائه، مع الشك في شمول ما دل على سقوطه عند
~~الاضطرار لمثل المقام الذي هو ابتداء تكليف، إذ هو متوقف على سعة الوقت
~~للفعل مع شرائطه، بل أقصاه في المكلف الذي ضاق عليه الوقت مثلا، ومن هنا لا
~~يجب القضاء ولا الأداء على مثل الحائض والصبي ونحوهما عند ارتفاع عذرهما
~~قبل مضي الوقت بما يتمكنون فيه من الطهارة الترابية دون المائية.
# وكيف كان فلا إشكال في عدم وجوب شئ عليها لو أدركت أقل من ركعة ms00931 بل عن
~~الخلاف والمختلف نفي الخلاف فيه، لمفهوم قوله (عليه السلام): (من أدرك)
~~وغيره مما تشعر به بعض الأخبار السالفة، وبه يقيد ما عساه يظهر من غيرها
~~مما تقدم أيضا من إيجاب الصلاة عليها بمجرد تمكنها من الطهارة والشروع
~~فيها، حتى أن المصنف في المعتبر قال بعد ذكر جملة منها: أنه لو قيل بذلك
~~لكان مطابقا لمدلولها، إذ قد عرفت أنه لو سلم ذلك لم يكن للركون إليه بعد
~~استقرار كلمة الأصحاب وجه وجيه، بل لا يخلو الحكم باستحباب القضاء لأجلها
~~من إشكال وإن نقل الفتوى به عن كتابي الحديث والتذكرة ونهاية الإحكام
~~وغيرها، لاستلزامه استعمال ما تضمنه من الأمر في الرجحان الشامل للوجوب
~~والاستحباب بالنسبة للقضاء والأداء على عموم المجاز، ومع إمكان PageV03P215
# القطع بعدمه فيها موقوف على قرينة وليست، نعم لا بأس به لفتوى من سمعت مع
~~التسامح فيه، فظهر لك ضعف القول بالوجوب، كضعف المنقول عن النهاية من لزوم
~~قضاء الصبح إذا طهرت قبل طلوع الشمس على كل حال، وإن كان ربما يشعر به خبر
~~عمار (1) عن الصادق (عليه السلام) " فإن صلى ركعة من الغداة ثم طلعت الشمس
~~فليتم الصلاة وقد جازت صلاته، وإن طلعت قبل أن يصلي ركعة فليقطع الصلاة ولا
~~يصل حتى تطلع الشمس ويذهب شعاعها " لوجوب تنزيله على المفرط ونحوه، والله
~~أعلم.
# وحيث فرغ من الكلام على الأول شرع في الثاني فقال: (وأما ما يتعلق به) أي
~~الحيض (فثمانية أشياء: (الأول) يحرم عليها) حال الحيض (كل ما يشترط فيه
~~الطهارة كالصلاة والطواف) إجماعا محصلا ومنقولا، بل كاد يكون من ضروريات
~~الدين في الأول منهما من غير فرق بين التطوع والفريضة والتحمل والأصالة، بل
~~وكذا يحرم بعد الانقطاع قبل الطهارة المائية أو ما يقوم مقامها وإن أمكن
~~الفرق بين الحرمتين بالذاتية والتشريعية، وما يقال: من عدم تصور الذاتية في
~~الأولى أيضا لرجوعها إلى التشريع مع النية، ولا حرمة مع عدمها مدفوع بعد
~~التسليم بأنه لا مانع من اجتماع الحرمتين مع النية أخذا بظاهر النهي وكلام
~~الأصحاب ms00932 في المقام، بل صرح به بعضهم، وعليه بني رد ما يذكر في بعض المقامات
~~من الاحتياط لها بفعل العبادة بأنه معارض بمثله، لكون الترك بالنسبة إليه
~~عزيمة.
# ( و) مثلهما (مس كتابة القرآن) على المشهور شهرة كادت تكون إجماعا، بل هي
~~كذلك ما حكاه جماعة، لعدم قدح خلاف ابن الجنيد فيه، أو إمكان إرادته
~~بالكراهة الحرمة، ويدل عليه مضافا إلى ذلك ما تقدم في الوضوء والجنابة،
~~فلاحظ
# PageV03P216
# كي تعرف ذلك مع جملة مما تقدم من الأبحاث هناك التي منها حرمة مس اسم
~~الله بل أسمائه بل أسماء الأنبياء والأئمة (عليهم السلام) بناء على اشتراط
~~الحل بالطهارة لمناسبة التعظيم، ولأن الحيض أعظم من حدث الجنابة كما صرح به
~~خبر سعيد بن يسار (1) و ظهور اتفاق الأصحاب على اشتراك الحائض مع الجنب في
~~أحكامه، بل عن الفقيه الاجماع على حرمة مس الحائض اسم الله وأسماء الأنبياء
~~والأئمة (عليهم السلام) كما أنه نقل التصريح بأصل الحكم عن المقنعة
~~والنهاية والكافي والمهذب والوسيلة والغنية والإشارة والجامع والمنتهى
~~ونهاية الإحكام والذكرى والبيان والدروس وجامع المقاصد والروض ومعالم الدين
~~وشارع النجاة وعيون المسائل، قلت: وربما يشعر به ما دل (2) على نهي الحائض
~~عن مس التعويذ بيدها، لاشتمال التعويذ غالبا على غير القرآن من أسماء الله
~~وأنبيائه والأئمة (عليهم السلام) فظهر لك بذلك أن ما ينقل عن سلار من ندبية
~~ترك مس ما فيها اسم الله ضعيف جدا سيما بعد قوله بالحرمة في الجنب، وأعجب
~~منه أنه قال على ما نقل عنه قبيل ذلك: وكان ما يجب تركه على الجنب يجب تركه
~~على الحائض، وتقدم في الجنابة ما له نفع تام في المقام، فلاحظ كي يظهر لك
~~ذلك.
# (و) كذلك يظهر لك أيضا أنها (يكره) لها (حمل المصحف ولمس هامشه) وما بين
~~سطوره كما هو المشهور شهرة كادت تكون إجماعا أيضا، بل في المعتبر الاجماع
~~على كراهية حمله بغلافه، فما يظهر من المنقول عن علم الهدى من حرمة مس
~~المصحف ولمس هامشه ضعيف كما مر بيانه في الجنابة ms00933 مستوفى، فلاحظ وتأمل.
# (ولو تطهرت) الحائض عن الحدث الأصغر أو عن حدث الحيض حال الحيض ولو في
~~الفترة المحكوم عليها به (لم يرتفع حدثها) إجماعا وقولا واحدا، ولا ينافيه
# PageV03P217
# ما دل (1) على جواز الوضوء لها أو التيمم (2) إذا حاضت في أحد المسجدين
~~مثلا لكونه ليس طهارة، ويشير إلى ذلك خبر محمد بن مسلم (3) قال: " سألت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) عن الحائض تطهر يوم الجمعة وتذكر الله تعالى، فقال:
~~أما الطهر فلا، ولكنها توضأ وقت الصلاة " الخبر. وكذا لو كان الحدث غير
~~الحيض كالجنابة والمس على ما قد يظهر من المصنف وغيره من الأصحاب كالمبسوط
~~والسرائر والجامع والمنتهى والقواعد والذكرى والمدارك وكشف اللثام والنافع
~~والمعتبر وغيرها ظهورا كاد يكون كالصريح في أكثرها سيما في الأخير، فإنه
~~قال: ولا يرتفع لها حدث، وعليه الاجماع، ولأن الطهارة ضد الحيض، لكن يجوز
~~أن تتوضأ لذكر الله، وأن تغتسل لا لرفع الحدث كغسل الاحرام والجمعة، بل نص
~~عليه في التحرير والمنتهى وغيرهما بالنسبة للجنابة، بل يظهر من المدارك
~~دخوله تحت دعوى الاجماع في المقام، و يؤيده مضافا إلى ظاهر الخبر المتقدم
~~صحيح الكاهلي (4) عن الصادق (عليه السلام) قال:
# " سألته عن المرأة يجامعها زوجها فتحيض وهي في المغتسل تغتسل أو لا
~~تغتسل؟ قال:
# قد جاءها ما يفسد الصلاة، فلا تغتسل " وموثق أبي بصير (5) عنه (عليه
~~السلام) أيضا قال: " سئل عن رجل أصاب من امرأة ثم حاضت قبل أن تغتسل، قال:
# تجعله غسلا واحدا " وخبر سعيد بن يسار (6) قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام):
# " المرأة ترى الدم وهي جنب أتغتسل من الجنابة أو غسل الجنابة والحيض
~~واحد؟
# فقال: قد أتاها ما هو أعظم من ذلك "
# PageV03P218
# لكن لولا ظهور اتفاق كلمة الأصحاب عليه لكان للنظر فيه مجال، أما أولا
~~فلظهور هذه الأخبار في غسل الجنابة خاصة، وأما ثانيا فلاحتمال كون النهي
~~فيها لرفع الوجوب، لكون المقام مقام توهمه كما يشعر بذلك التعليل المتقدم،
~~وأما قوله (عليه السلام):
# (تجعله غسلا واحدا) فلا بد من تأويله بإرادة الرخصة ونحوها، ms00934 لمنافاته ما
~~دل (1) على كون التداخل رخصة لا عزيمة، وأما ثالثا فلما رواه سماعة بن
~~مهران (2) عن الصادق وأبي الحسن (عليهما السلام) قالا: " في الرجل يجامع
~~امرأته فتحيض قبل أن تغتسل من الجنابة، قال: غسل الجنابة عليها واجب " ولما
~~رواه عمار (3) في الموثق عن الصادق (عليه السلام) أيضا أنه سأل " عن المرأة
~~يواقعها زوجها ثم تحيض قبل أن تغتسل، قال: إن شاءت أن تغتسل فعلت، وإن لم
~~تفعل فليس عليها شئ، فإذا طهرت اغتسلت غسلا واحدا للحيض والجنابة " ومن هنا
~~نقل عن الشيخ في كتابي الأخبار جوازه بالنسبة للجنابة، ويؤيده عموم أو
~~إطلاق ما دل (4) على الأمر بالغسل، ولا ينافي ذلك ما اخترناه من كون الغسل
~~واجبا لغيره، إذ لا مانع من كونه مع ذلك مستحبا لنفسه، اللهم إلا أن يمنع
~~ذلك في حال الحيض، نعم قد يشكل بالنسبة إلى غسل الجنابة خاصة بأنه متى صح
~~أجزأ عن الوضوء، وهو غير ممكن هنا، لكن تقدم لك سابقا منع ذلك، وأن المختار
~~عدم توقف صحة الغسل على ذلك كما بيناه فيما لو تخلل الأصغر في أثناء الغسل،
~~وتقدم هناك ما له نفع تام في المقام، وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في صحة
~~الأغسال المستحبة لها كما نص عليه في السرائر والمعتبر سواء كان استحبابها
~~لنفسها أو لغيرها مع عدم سقوط الخطاب به حال الحيض.
# PageV03P219
# ((الثاني) لا يصح منها) حال الحيض (الصوم) إجماعا محصلا ومنقولا وسنة من
~~غير فرق بين الواجب منه والمندوب: وأما بعد الانقطاع قبل الطهارة فهو
~~المشهور لما رواه أبو بصير (1) عن الصادق (عليه السلام) قال: " إن طهرت
~~بليل من حيضها ثم توانت أن تغتسل في رمضان حتى أصبحت كان عليها قضاء ذلك
~~اليوم " خلافا للمنقول عن العلامة في النهاية، ومال إليه بعض متأخري
~~المتأخرين، وتردد فيه المصنف في المعتبر، ويأتي الكلام فيه في باب الصوم إن
~~شاء الله تعالى.
# (الثالث) لا يجوز لها الجلوس في المسجد) كما في القواعد، والمراد اللبث
~~كما في الإرشاد والمعتبر والمنتهى مع الاجماع ms00935 عليه في الأخيرين، وهو الحجة،
~~مضافا إلى ما في الصحيح (2) " الحائض والجنب لا يدخلان المسجد إلا مجتازين
~~" ويفهم منه حرمة مطلق الدخول عدا الاجتياز كما ذكرناه في الجنب، فما في
~~المدارك من جواز التردد في جوانب المسجد ضعيف، لعدم دخوله تحت مسماه، بل قد
~~يدخل تحت مسمى اللبث والمكث الذي حكي الاجماع على حرمته، كضعف ما ينقل عن
~~سلار من ندبية اعتزالها المسجد، مع عدم صراحته في الخلاف، كما يرشد إليه
~~نفي الخلاف عن الحرمة في التذكرة غير مستثنى لسلار كالاجماعين السابقين.
# نعم يجوز (و) لكن (يكره الجواز) أي الاجتياز (فيه) عدا المسجدين فإنه
~~محرم، أما الجواز فللصحيح المتقدم، ونحوه غيره (3) بل عليه الاجماع في
~~المعتبر والمنتهى، وهو الحجة على ما ينقل عن الفقيه والمقنع والجمل والعقود
~~والوسيلة من إطلاق حرمة الدخول، مع إمكان تنزيله على غيره، أو عليه مع
~~التلويث للمسجد بالنجاسة، وأما الكراهة فمع تصريح جماعة من الأصحاب ممن لا
~~يتهم في الفتوى بها من غير دليل
# PageV03P220
# كالشيخ والمصنف والعلامة والشهيد وغيرهم، ومناسبتها للتعظيم قد ادعى
~~الشيخ في الخلاف الاجماع عليها، وكفى بذلك مستندا لمثلها، مضافا إلى ما
~~رواه في كشف اللثام مرسلا (1) عن الباقر (عليه السلام) " إنا نأمر نساءنا
~~الحيض أن يتوضأن عند وقت كل صلاة - إلى قوله (عليه السلام) -: ولا يقربن
~~مسجدا " إلى آخره. فما وقع من بعضهم من التردد فيها أو تعليلها بما يصلح
~~لذلك في غير محله، وأما حرمته فيهما فمع أني لم أجد فيها خلافا محققا، بل
~~في المدارك نسبته إلى الأصحاب مشعرا به بدعوى الاجماع عليه يدل عليه قول
~~الباقر (عليه السلام) في صحيح محمد بن مسلم أو حسنه (2):
# " الجنب والحائض يدخلان المسجد مجتازين، ولا يقعدان فيه، ولا يقربان
~~المسجدين الحرمين " وهو المناسب لزيادة شرفهما وتعظيمهما، فاطلاق المصنف
~~كما عن جماعة الكراهة من غير استثنائهما كاطلاق آخرين الجواز بدونه قد نزل
~~على إرادة غيرهما، وكان ذلك من المصنف للإحالة على ما ذكره في الجنب، لظهور
~~كونها أسوء حالا منه، واشتراكهما في كثير ms00936 من الأحكام، كما أنه لم يتعرض هنا
~~لحرمة الوضع في المساجد كما نص عليه هنا غيره من الأصحاب، بل هو أيضا في
~~غير الكتاب، للنهي عن ذلك في جملة من المعتبرة (3) وقد تقدم الكلام فيه في
~~باب الجنابة، كما أنه تقدم أيضا الكلام في جواز الدخول لأخذ شئ من المسجد
~~على ما هو المستفاد من بعض الأدلة (4) فلاحظ وتأمل كي تعرف ذلك، وتعرف أيضا
~~إلحاق المشاهد المشرفة بالمساجد، فيحرم غير الاجتياز، أو غيره وغير الدخول
~~لأخذ شئ منها، بل يمكن دعوى إلحاقها بالمسجدين المحرمين في الحرمة مطلقا
~~حتى الاجتياز بعد فهم كون مدارها على الشرف والتعظيم. وهي
# PageV03P221
# أولى من غيرها في ذلك، فلاحظ وتأمل، ولاحظ أيضا ما مر لنا سابقا من إيجاب
~~التيمم للجنب في أحد المسجدين للخروج، فإنا قد ذكرنا ذلك بالنسبة للحائض
~~إذا حاضت فيه كما هو نص الرواية (1) المعمول عليها هناك، كما أنا ذكرنا
~~هناك أنه مجرد تعبد شرعي، وإلا فالتيمم، لا يفيدها شيئا، ولذا لو اضطرت إلى
~~دخول غيرهما من المساجد لا نوجب عليها التيمم، إذ هو لا يفيدها شيئا، فيبقى
~~الأصل لا معارض له، والله أعلم، وبالجملة فقد تقدم هناك ما يغني تأمله عن
~~إطالة الكلام في المقام.
# ((الرابع) لا يجوز لها) حال الحيض (قراءة شئ من العزائم) الأربع، إجماعا
~~محصلا ومنقولا مستفيضا كالنصوص (2) على حسب ما مر في الجنب (و) يجوز للأصل
~~والعمومات والنصوص (3) المعتبرة المستفيضة المعتضدة بنفي الخلاف، بل
~~بالاجماع المدعى صريحا وظاهرا، لكن (يكره لها ما عدا ذلك) من القرآن على
~~المشهور، بل ظاهر المصنف دعوى الاجماع عليها من غير فرق بين السبع والسبعين
~~وغيرهما، لما روي (4) عنه (صلى الله عليه وآله) " لا يقرأ الجنب ولا الحائض
~~شيئا من القرآن " ولقول أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر السكوني (5)
~~المروي عن الخصال: " سبعة لا يقرؤون القرآن - وعد منها - الجنب والنفساء
~~والحائض " وفي كشف اللثام أنه أرسل عنه (عليه السلام) (6) في بعض الكتب "
~~لا تقرأ الحائض قرآنا " وعن أبي جعفر (عليه السلام) (7) " إنا نأمر ms00937 نساءنا
~~الحيض أن يتوضأن عند وقت كل صلاة - إلى قوله
# PageV03P222
# (عليه السلام) -: ولا يقربن مسجدا ولا يقرأن قرآنا " وهي كما ترى قاصرة
~~عن إفادة الحرمة سيما بعد معارضتها بما عرفت غير قاصرة عن إثبات الكراهة
~~سيما بعد انجبارها بالشهرة، بل بظاهر الاجماع من المصنف، لكن مقتضاها عدم
~~الفرق بين السبع والسبعين وغيرهما كما هو قضية إطلاق الأكثر، فما عن سلار
~~في الأبواب من القول بالحرمة كالمنقول عن ابن البراج من تقييدها بالزائد
~~على السبع ضعيفان سيما الثاني، كضعف القول بعدم الكراهة مطلقا، أو بتقييدها
~~بالسبع أو السبعين لما عرفت، وكأن مستند الأخير ما ورد في الجنب (1) لكنه
~~فيه - مع أنه قياس لا نقول به - أنها أسوء حالا منه لكن قد يقال: إنه وجه
~~الجمع بين ما تقدم وبين ما ورد (2) في بعض الأخبار الآتية في ذكر الحائض من
~~الأمر لها " أن تتوضأ وقت كل صلاة - إلى أن قال -:
# وتلت القرآن وذكرت الله عز وجل " فليتأمل.
# ثم إن الظاهر من ملاحظة كلام الأصحاب عدم الفرق فيما سمعت من الحرمة في
~~قراءة العزائم ودخول المساجد بين حال الدم وبين انقطاعه قبل الغسل،
~~استصحابا للمنع، ولأنها أحكام لحدث الحيض المتحقق في الفرض، لكن في المدارك
~~عن بعض المتأخرين الفرق بينهما، فجوز لها الأمرين بعد الانقطاع قبل الغسل
~~معللا ذلك بتعليق الحكم فيهما على الحائض، وهو غير صادق في هذا الحال،
~~لانتفاء التسمية عرفا وإن قلنا بعدم اشتراط صدق المشتق ببقاء مبدئه كالمؤمن
~~والكافر والحلو والحامض، وهو ضعيف.
# (و) لا يحرم عليها أن (تسجد لو تلت السجدة) وإن حرم ذلك (وكذا لو استمعت
~~على الأظهر) الأشهر، بل يجب عليها كما هو صريح بعضهم وظاهر آخرين
# PageV03P223
# لاطلاق الأمر بالسجود والاستصحاب، وصحيح أبي عبيدة الحذاء (1) " سألت أبا
~~جعفر (عليه السلام) عن الطامث تسمع السجدة، فقال: إن كانت من العزائم
~~فلتسجد إذا سمعتها، وقول الصادق (عليه السلام) في موثق أبي بصير (2) أيضا
~~في حديث: " والحائض تسجد إذا سمعت السجدة " ومضمره الآخر (3) على ما في
~~الكافي والتهذيب مسندا ms00938 إلى الصادق (عليه السلام) على ما في كتب جملة من
~~الأصحاب " إذا قرئ شئ من العزائم الأربع وسمعتها فاسجد وإن كنت على غير
~~وضوء وإن كنت جنبا وإن كانت المرأة لا تصلي، وسائر القرآن أنت فيه بالخيار،
~~إن شئت سجدت وإن شئت لم تسجد " خلافا للمفيد والشيخ في التهذيب والاستبصار
~~والنهاية والوسيلة وعن المهذب، بل في الثاني كما عن بعض نسخ المقنعة لا
~~يجوز السجود إلا لطاهر من النجاسات بلا خلاف، ويؤيده صحيح عبد الرحمان بن
~~أبي عبد الله (4) عن الصادق (عليه السلام) قال: " سألته عن الحائض هل تقرأ
~~القرآن وتسجد سجدة إذا سمعت السجدة؟ قال: تقرأ أولا تسجد " وخبر غياث (5)
~~المنقول عن مستطرفات السرائر من كتاب محمد بن علي بن محبوب عن جعفر عن أبيه
~~عن علي (عليهم السلام) " لا تقضي الحائض الصلاة، ولا تسجد إذا سمعت السجدة
~~" وهما - مع موافقتهما للتقية وقصور سند الثانية، واحتمال الأولى الانكار،
~~أو النهي عن سبب السجود أي قراءة العزائم كاحتمالها التخصيص بغير العزائم،
~~أو بالسماع دون الاستماع إن قلنا به على أن يراد بالنهي رفع الوجوب -
~~قاصران عن مقاومة ما ذكرنا سيما بعد الاعتضاد بالشهرة المحكية في المقام،
~~وبها يوهن ما سمعته من نفي الخلاف، مع أنه نقل عنه في المبسوط موافقة
# PageV03P224
# المشهور، بل قال في التهذيب والاستبصار بعد أن ذكر الرواية الدالة على
~~الوجوب: إنها محمولة على الاستحباب، وهو مناف لما حكاه من نفي الخلاف عن
~~عدم الجواز، اللهم إلا أن يريد بالاستحباب سجود آخر غير سجود التلاوة، وهو
~~كما ترى، نعم يحتمل قويا سيما في الاستبصار إرادته من عدم الجواز نفي
~~الوجوب جمعا بين الخبرين، وربما يوهمه ظاهر جملة من كلمات الأصحاب،
~~لتعبيرهم عن ذلك بالجواز، وإن كان الظاهر أن المراد به الوجوب كما تقضي به
~~أدلتهم، وهل السماع كالاستماع؟ وجهان بل قولان، ينشئان من إطلاق بعض
~~الأخبار المتقدمة ومن الأصل، وما رواه عبد الله ابن سنان (1) " سألت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) عن رجل سمع السجدة قال: لا يجب ms00939 إلا أن يكون منصتا
~~لقراءته مستمعا أو يصلي بصلاته، فأما أن يكون في ناحية وأنت في أخرى فلا
~~تسجد إذا سمعت " ولعل الثاني أقوى، وبه يجمع بين الأخبار المتقدمة، ويأتي
~~تمام الكلام فيه في باب الصلاة إن شاء الله، إذ الظاهر عدم اختصاص المقام
~~بذلك.
# ((الخامس) يحرم على زوجها) ونحوه مع علمه بالحيض وحكمه وتعمده (وطؤها) في
~~القبل، كما أنها يحرم عليها تمكينه من ذلك أيضا (حتى تطهر) إجماعا بل ضرورة
~~من الدين، فيحكم بكفر مستحله منهما على حسب غيره من الضروريات، كما أنه لا
~~إشكال بدونه في الفسق والعصيان، وقد صرح جماعة بثبوت التعزير بنظر الحاكم
~~معللا له بعضهم بأنه لا تقدير له في الأدلة، فيناط بنظره كما في كل ما كان
~~كذلك، وحكي عن أبي علي ولد الشيخ تقديره باثني عشر سوطا ونصف ثمن حد
~~الزاني، واعترف في المدارك وغيرها تبعا لجامع المقاصد بعدم الوقوف له على
~~مأخذ، ولعل الأولى للحاكم اختيار التعزير بربع حد الزاني سيما إذا كان في
~~أول الحيض، لما في خبر الفضل
# PageV03P225
# الهاشمي (1) " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن رجل أتى أهله وهي حائض،
~~قال: يستغفر الله ولا يعود، قلت: فعليه أدب، قال: نعم خمسة وعشرون سوطا ربع
~~حد الزاني وهو صاغر، لأنه أتى سفاحا " وفي خبر محمد بن مسلم (2) عن الباقر
~~(عليه السلام) " سألته عن الرجل أتى المرأة وهي حائض، قال: يجب عليه في
~~استقبال الحيض دينار، وفي وسطه نصف دينار. قلت: جعلت فداك يجب عليه شئ؟
# قال: نعم خمسة وعشرون سوطا ربع حد الزاني، لأنه أتى سفاحا " وفي المرسل
~~(3) عن الصادق (عليه السلام) المروي عن تفسير علي بن إبراهيم " من أتى
~~امرأته في الفرج في أول أيام حيضها فعليه أن يتصدق بدينار، وعليه ربع حد
~~الزاني خمسة وعشرون جلدة، وإن أتاها في آخر أيام حيضها فعليه أن يتصدق بنصف
~~دينار، ويضرب اثني عشر جلدة ونصفا " وبه يقيد إطلاق الخبر الأول وفي الأخير
~~شهادة على بعض ما نقل عن أبي علي، ويأتي إن ms00940 شاء الله تمام الكلام فيه في
~~باب الحدود.
# وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في عدم الإثم عليه مع جهل الحيض أو نسيانه،
~~وأما مع جهل الحكم فقد صرح غير واحد من الأصحاب بأنه كذلك أيضا، ولعله لا
~~يخلو من تأمل مع تنبهه وتقصيره في السؤال إن جاز خفاء مثل هذا الحكم عليه
~~مع كونه من الضروريات، ولعل مرادهم نفي حرمة الوطئ في الحيض عنه لا حرمة
~~التقصير في السؤال، إلا أنه مبني على عدم العقاب للجاهل المتنبه على خصوص
~~ما يقع فيه من المحرمات، لعدم تحقق العصيان فيه وإن استحق العقاب على تركه
~~الحث في السؤال.
# PageV03P226
# ثم إنه لا ينبغي الاشكال أيضا في إلحاق المحكوم بحيضيته شرعا بمعلومها
~~كالمبتدأة ونحوها إن قلنا بتحيضها بمجرد الرؤية، كذا أيام الاستظهار بناء
~~على المختار من الوجوب إلى العشرة، وكذا بناء على القول بالوجوب التخييري
~~بين اليوم واليومين مثلا، لكن يتبع اختيارها في الزائد على اليوم، فإن
~~اختارت الجلوس وجب عليه الاجتناب وإلا فلا، لكن هل له الوطئ قبل العلم
~~باختيارها أو مع خروجها عن قابلية بجنون ونحوه؟
# إشكال، أقواه الجواز، وأما بناء على استحباب الاستظهار فربما ظهر من بعض
~~استحباب الاجتناب له أيضا، وفيه تأمل سيما إن قلنا أن المراد بالاستحباب
~~بالنسبة إلى اختيارها أي يستحب لها اختيار الحيض، ثم يلحقها أحكامه حينئذ
~~إن اختارت كما هو أحد الاحتمالين في التخلص من شبهة استحباب ترك العبادات
~~الواجبة، وحينئذ يشكل إطلاق الاستحباب زيادة على إشكال أصل ثبوته أيضا وإن
~~لم نقل بذلك، لعدم التلازم بين حكمها وحكمه، اللهم إلا أن يدعى استفادته من
~~أدلة الاستظهار، أو يستند إلى بعض الأخبار (1) المعلقة نفي البأس بالنسبة
~~للوطء على الاستظهار ونحو ذلك، ومن جميع ما تقدم يظهر لك ما في إطلاق جملة
~~من المتأخرين جواز الوطئ فيها من دون تفصيل بما ذكرنا، ولعله للبناء منهم
~~على عدم لحوقها بأيام الحيض أما مطلقا أو في خصوص الوطئ ونحوه، فيتجه لهم
~~حينئذ ذلك، وأما احتمال القول بحرمة الوطئ حتى ms00941 بعد البناء المتقدم تمسكا
~~بباب المقدمة لامتثال التكليف باجتناب الحائض من جهة احتمال انقطاعه على
~~العشرة أو ما دون فضعيف، لعدم الاشكال في جريان أصل البراءة في نحو ذلك من
~~سائر ما اشتبه فيه الموضوع ما لم يكن شبهة محصورة، نعم لا بأس برجحان
~~الاجتناب لذلك.
# ثم إنه لا إشكال عندهم بل لا خلاف في قبول قول المرأة في الحيض إن لم تكن
~~متهمة، بل أطلق بعضهم وجوب القبول من غير تقييد، كما أنه صرح آخر بذلك حتى
# PageV03P227
# مع ظن الزوج الكذب، ولعله لقوله تعالى (1): (ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق
~~الله في أرحامهن) إذ لولا وجوب القبول لما حرم الكتمان، لكن لا يخلو
~~الاستدلال بها على المطلوب من نظر وتأمل، فالأولى الاستدلال بقول الباقر
~~(عليه السلام) في صحيح زرارة (2) أو حسنه: " العدة والحيض إلى النساء، إذا
~~ادعت صدقت " ولأنه شئ يعسر إقامة البينة عليه، إذ مشاهدة الدم أعم من كونه
~~حيضا. ولعل وجه التقييد بالتهمة بعد الأصل وعدم تبادر المتهمة مما ذكرنا ما
~~يشعر به قول أمير المؤمنين (عليه السلام) (3) " في امرأة ادعت أنها حاضت في
~~شهر واحد ثلاث حيض، فقال: كلفوا نسوة من بطانتها أن حيضها كان فيما مضى على
~~ما ادعت، فإن شهدن صدقت، وإلا فهي كاذبة " ومن هنا كان التقييد لا يخلو من
~~وجه، لكن ينبغي قصره على نحو مضمون الخبر، كالاستناد إلى ما هو محل الريبة
~~ونحوه، لا الاكتفاء بمجرد ظن الزوج الكذب وإن لم تستند إلى شئ من ذلك.
# (ويجوز للزوج) والسيد (الاستمتاع بما عدا القبل) ما فوق السرة وتحت
~~الركبة إجماعا محصلا ومنقولا مستفيضا غاية الاستفاضة كالسنة (4) فما في خبر
~~عبد الرحمان " سألت الصادق (عليه السلام) عن الرجل ما يحل له من الطامث؟
~~قال: لا شئ له حتى تطهر " محمول على إرادة لا شئ له من الوطئ في الفرج أو
~~غير ذلك، وكذا فيما بينهما حتى الوطئ في الدبر على المشهور في الجملة شهرة
~~كادت تكون إجماعا، بل عن ظاهر التبيان ومجمع ms00942 البيان الاجماع على الدبر، كما
~~في صريح الخلاف الاجماع أيضا على جواز الاستمتاع بما بينهما في غير الفرج،
~~ولعله يريد به القبل كالمنقول عن الاقتصاد
# PageV03P228
# والنهاية والمبسوط أيضا، بل كادت تكون عبارة الخلاف كالصريحة فيما ذكرنا
~~على ما يشعر به استدلاله، خلافا للمنقول عن المرتضى في شرح الرسالة من
~~تحريم الوطئ في الدبر، بل مطلق الاستمتاع بما بين السرة والركبة، ولم أعثر
~~على موافق له في ذلك سوى ما عساه يظهر من الأردبيلي من الميل إليه، ولا ريب
~~أن الأقوى الأول، ويدل عليه - مضافا إلى ما تقدم وإلى الأصل بل الأصول
~~وعموم أو إطلاق ما دل على جواز الاستمتاع بالمرأة وعلى جواز الوطئ في الدبر
~~الشامل للمقام من الكتاب والسنة - خصوص المعتبرة المستفيضة غاية الاستفاضة،
~~منها قول الصادق (عليه السلام) (1) بعد أن سئل عن الحائض ما يحل لزوجها
~~منها؟: (ما دون الفرج) ونحوه غيره (2) والظاهر أن المراد به القبل كما يكشف
~~عنه قوله (عليه السلام) أيضا في مرسل ابن بكير (3): " إذا حاضت المرأة
~~فليأتها زوجها حيث شاء ما اتقى موضع الدم " وفي خبر عبد الملك بن عمرو (4)
~~بعد أن سأله أيضا " ما لصاحب المرأة الحائض منها فقال (عليه السلام): كل شئ
~~عدا القبل منها بعينه ".
# وبذلك كله يظهر لك ضعف ما يستدل به للمرتضى من النهي عن القرب في الكتاب
~~العزيز (5) كالأمر بالاعتزال في المحيض على أنه يراد به وقت الحيض، وقول
~~الصادق (عليه السلام) في موثق أبي بصير (6) بعد أن سئل عن الحائض ما يحل
~~لزوجها منها؟: " تتزر بإزار إلى الركبتين وتخرج ساقيها وله ما فوق الإزار "
~~ونحوه صحيحة الحلبي (7) عنه (عليه السلام) أيضا " تتزر بإزار إلى الركبتين
~~وتخرج سرتها ثم له
# PageV03P229
# ما فوق الإزار، قال: وذكر عن أبيه (عليه السلام) أن ميمونة كانت تقول: إن
~~النبي (صلى الله عليه وآله) كان يأمرني إذا كنت حائضا أن أتزر بثوب ثم
~~أضطجع معه في الفراش " وهي مع قصورها عن مقاومة ما ذكرنا من وجوه محتملة
~~للحمل على التقية، لأنه كما ms00943 قيل مذهب كثير من العامة أو الاستحباب أو نحو
~~ذلك، ولا دلالة في الآيتين بل هما في خلاف المطلوب أظهر، كخبر عمر بن حنظلة
~~(1) قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# " ما للرجل من الحائض؟ قال: ما بين أليتيها، ولا يوقب " إذ هو بعد ضميمة
~~ما ادعي هنا من الاجماع المركب على عدم الفصل بين الدبر وغيره متعين في
~~إرادة النهي عن الايقاب في القبل سيما بعد كونه الغالب المعهود، فتأمل.
# وكيف كان (فإن وطأ) الزوج زوجته في محل الحيض (عامدا عالما) على ما هو
~~الظاهر المتيقن من النص والفتوى مع التصريح به من بعضهم، بل في الخلاف أنه
~~لا شئ على الجاهل بالحيض أو بتحريم ذلك، ثم ذكر أن العالم يأثم ويستحق
~~العقاب ويجب عليه التوبة، وقال: بلا خلاف في جميع ذلك (وجبت عليه) خاصة
~~دونها وإن كانت مطاوعة (الكفارة) كما هو خيرة كبراء الأصحاب من الصدوقين
~~والشيخين وعلم الهدى وبني حمزه وزهرة وإدريس وسعيد وغيرهم، ونسبه الشهيدان
~~إلى الشهرة "، وغيرهما إلى الأكثر، بل عليه الاجماع في الانتصار والخلاف
~~والغنية، بل أرسله في الرياض عن الحلي أيضا وإن لم أجده، ويدل عليه مضافا
~~إلى ذلك صحيح محمد بن مسلم (2) " سألته عمن أتى امرأته وهي طامث، قال:
~~يتصدق بدينار ويستغفر الله تعالى " ونحوه المروي عن تفسير علي بن إبراهيم
~~(3) عن أبي عبد الله (عليه السلام)
# PageV03P230
# وموثق أبي بصير (1) عن الصادق (عليه السلام) أيضا " من أتى حائضا فعليه
~~نصف دينار " وخبر محمد بن مسلم (2) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن الرجل
~~أتى المرأة وهي حائض، قال: يجب عليه في استقبال الحيض دينار، وفي وسطه نصف
~~دينار " وبه مع الاجماعات السابقة يقيد إطلاق الدينار ونصفه فيما تقدم،
~~مضافا إلى رواية داود ابن فرقد (3) عن الصادق (عليه السلام) أيضا في كفارة
~~الطمث أنه " يتصدق إذا كان في أوله بدينار، وفي وسطه نصف دينار، وفي آخره
~~ربع دينار " ونحوها المنقول عن الفقه الرضوي (4).
# (وقيل لا تجب) كما هو خيرة المعتبر والمختلف والمنتهى والروض وجامع
~~المقاصد ms00944 والمدارك والمحكي عن نهاية الشيخ، للأصل، وصحيح العيص بن القاسم
~~(5) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل واقع امرأته وهي طامث، قال
~~لا يلتمس فعل ذلك قد نهى الله أن يقربها، قلت: فإن فعل أعليه كفارة؟ قال:
~~لا أعلم فيه شيئا، يستغفر الله ولا يعود " وموثق زرارة (6) عن أحدهما
~~(عليهما السلام) قال:
# " سألته عن الحائض يأتيها زوجها، قال: ليس عليه شئ يستغفر الله ولا يعود
~~" وخبر ليث المرادي (7) عن الصادق (عليه السلام) في وقوع الرجل على امرأته
~~وهي طامث خطأ قال: (ليس عليه شئ وقد عصى ربه) ولاختلاف أخبار الوجوب
~~اختلافا
# PageV03P231
# لا يلائمه، منه ما تقدم، ومنه قول الصادق (عليه السلام) في خبر الحلبي
~~(1): " يتصدق على مسكين بقدر شبعه " ومنه خبر عبد الملك بن عمرو (2) " سألت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل أتى جاريته وهي طامث، قال: يستغفر الله
~~ربه، قال عبد الملك: فإن الناس يقولون: عليه نصف دينار أو دينار، فقال أبو
~~عبد الله (عليه السلام):
# فليتصدق على عشرة مساكين " ومنه يستفاد حمل تلك الأخبار على التقية كما
~~ارتكبه بعضهم، كل ذا مع قصورها في السند سيما الرواية التي اشتملت على تمام
~~التفصيل، مع أن آخرها معارض بالمرسل (3) أيضا عن الصادق (عليه السلام)
~~المروي عن تفسير علي ابن إبراهيم " أن في الوطئ آخر الحيض نصف دينار.
# (والأول أحوط) بل أظهر، لقوة ما سمعته من أدلة الوجوب، وقصور غيرها عن
~~مقاومتها لانقطاع الأصل، وخروج الخبر الثالث مع الطعن في سنده وعدم الجابر
~~له عن محل النزاع، لتقييده المواقعة بالخطأ، والكلام في العالم العامد،
~~واحتمال إرادة ذلك منه لنسبة العصيان إليه فيه بعيد، إذ لعله لمكان جهله
~~بالحكم وتقصيره في السؤال أو نحو ذلك، والقول بكون الكفارة دائرة مدار
~~الحرمة مطلقا كالقول بها بمطلق الوطئ في الحيض وإن لم يقع على وجه محرم
~~ضعيف، بل لعل الاجماع على بطلان الثاني كما أرسله بعضهم على بطلان الأول،
~~وقد سمعت نفي الخلاف المتقدم، وأما الخبران الآخران فهما وإن اعتبر سندهما
~~لكنهما ms00945 لا يقاومان ما تقدم من الاجماعات التي هي بمنزلة الأخبار الصحيحة
~~والروايات المتقدمة المعتبرة في نفسها أو بالانجبار بها، سيما مع موافقتهما
~~لفتوى الشافعي في الجديد ومالك وأبي حنيفة وأصحابه وربيعة والليث ابن سعد
~~على ما نقله عنهم في الانتصار، مع اشتهار فتوى أبي حنيفة في زمن الصادق (ع)
# PageV03P232
# ومنه تعرف فساد نسبة أخبار الوجوب للتقية، كل ذا مع إعراض من سمعت من
~~الأصحاب عنهما، وفيهم من يعمل إلا بالقطعيات، مضافا إلى أنهم البصيرون
~~الناقدون للروايات، لكونها خرجت من أيديهم، وهم أعرف بها من غيرهم.
# وأما ما ذكر أخيرا ففيه أن الاختلاف في الدينار ونصفه بالاطلاق والتقييد،
~~ومثله لا يكون قرينة على الاستحباب، وأما غيره كالتصدق على العشرة وعلى
~~مسكين ونحوهما فهو مع كونه في بعض الأخبار الغير المعتمدة قد حصل الاعراض
~~عنه من الأصحاب القائلين بالوجوب أو الاستحباب، عدا ما عساه يظهر من
~~المنقول عن الصدوق في المقنع كما ستسمع، ومعه لا يصلح لأن يكون قرينة على
~~ذلك، إذ لو كان هو منشأ الاستحباب لكان الحكم باستحباب الجميع متجها، وأيضا
~~فأقصى ما يفيده مثل هذا الاختلاف إشعار لا يقاوم ما سمعت من الاجماعات
~~وغيرها، مع أن رواية العشرة إنما اشتملت على حكم من وطأ جاريته، ولم يقل
~~أحد بمضمونها فيها، بل المعروف بين الأصحاب التصدق بثلاثة أمداد سواء كان
~~في أوله أو وسطه أو آخره، اللهم إلا أن تنزل على ذلك، وهو كما ترى،
~~والمشهور هنا أيضا القول بالوجوب، بل في الانتصار الاجماع عليه، وفي
~~السرائر نفي الخلاف فيه، وهما مع التأييد بالمنقول عن الفقه الرضوي (1)
~~الحجة على ذلك، ولعله مما يؤيد القول بالوجوب في المسألة السابقة لعدم
~~الفصل بينهما ولذا بني الوجوب والاستحباب هنا في جامع المقاصد على تلك وإن
~~كان لا يخلو من تأمل، لأن المنقول عن النهاية في المقام الوجوب، لكن لعل
~~عبارته غير صريحة، أو أنه لا يخل بالاجماع المركب، فيتجه حينئذ تأييد تلك
~~بأدلة هذه وبالعكس، فتأمل. إلا أن الظاهر قصر الثلاثة أمداد على ms00946 ما إذا
~~كانت الموطوءة أمته، لاختصاصها بما سمعت من الدليل، دون ما إذا كانت أمة
~~غيره خلافا لما يظهر من الأستاذ في كشف الغطاء،
# PageV03P233
# نعم لا فرق في أمته بين أن تكون قنة أو مدبرة أو أم ولد، بل ومكاتبة
~~مشروطة أو مطلقة ما لم يتحرر منها شئ، فتدخل حينئذ في الأولى أيضا كما في
~~كل مبعضة لعدم صدق الإضافة، وبه يعرف حكم المشتركة أيضا وإن كان الحكم
~~فيهما معا لا يخلو من إشكال.
# (و) كيف كان فقد ظهر لك أن الأقوى الوجوب فيهما، كما أنه ظهر لك أيضا كون
~~(الكفارة) بالنسبة للأولى (في أوله دينار، وفي وسطه نصف دينار، وفي آخره
~~ربع دينار) للمرسلة المنجبرة باجماعي المرتضى وابن زهرة المؤيدين بالتتبع
~~لكلمات الأصحاب، فلم نعثر على مخالف في هذا التقدير سوى ما عساه يظهر من
~~المنقول عن المقنع من جعل الكفارة ما يشبع مسكينا، ونسبة الأول للرواية عكس
~~ما في الفقيه، وهو غير قادح، ثم إن المتبادر من ذلك في النص والفتوى تقسيم
~~أيام الحيض مع لياليه أثلاثا متساوية ولو مع الكسور، فالثلث الأول من
~~الأربعة مثلا أول يوم مع الثلث الأول من اليوم الثاني، والثلث الثاني هو
~~بقية اليوم الثاني مع الثلثين الأولين من الذي بعده، والباقي هو الثلث
~~الثالث، وهكذا، فما عن سلار من تحديد الوسط بما بين الخمسة إلى السبعة فقد
~~يخلو حينئذ بعض الحيض عن الوسط، والأخير ضعيف لا دليل عليه، كالمنقول عن
~~الراوندي أن اعتبار ذلك بالنسبة إلى أكثر الحيض خاصة، فقد يخلو عنهما أيضا
~~كالأول، ثم المدار على ما تحقق في الخارج أنه حيض زاد على العادة أو نقص،
~~كما أنه يتبع اختيارها بالنسبة إلى التحيض في الروايات إن اختارت قبل
~~الوطئ، وإلا فيشكل وجوب الكفارة لو اختارت بعده، لعدم صدق الوطئ في الحيض
~~عالما عامدا، بل قد يشكل هذا الصدق في سابقه فضلا عنه، لعدم ثبوت كونه
~~حيضا، كما يشعر به قول الصادق (عليه السلام) في تفسير قول النبي (صلى الله
~~عليه ms00947 وآله):
# " تحيضي في علم الله بستة أو سبعة " في مرسل يونس الطويل (1) فتأمل.
# PageV03P234
# وكيف كان فالمدار بالنسبة إلى ذلك على الواقع بعد الاستقرار، فلا مدخلية
~~لظن أو لقطع أنه الثلث الأول مثلا بعد انكشاف خطائه، وهل يلحق بالزوج وطئ
~~الأجنبي؟ وجهان بل قولان، أقواهما في النظر العدم، وكونه أشد حرمة لا يقضي
~~بالكفارة، إذ لعله بشدته لا كفارة له أو له كفارة غير تلك. نعم قد يستند
~~إلى إطلاق بعض الروايات كقوله (عليه السلام) (1): (من أتى حائضا) لكن يشك
~~في شمولها لنحو المقام، كالشك أيضا في شمولها لمن حصل لها حيض في غير
~~الفرج، كأن يكون لها مخرج معتاد غيره ثم وطأها في الفرج، ومثله الشك في
~~شمول الأدلة للخنثى المشكل، وكذلك للوطئ في حال الحياة والموت، بل المتجه
~~في جميع ذلك التمسك بأصالة البراءة السالمة عن المعارض، خلافا لما يظهر من
~~الأستاذ في كشف الغطاء، نعم يمكن تعميم الحكم للوطئ مع الانزال وعدمه،
~~وإدخال تمام الذكر وعدمه بعد إدخال الحشفة، بل قد يظهر من الأستاذ المتقدم
~~تعميمه حتى لادخال بعض الحشفة، وفيه إشكال، ولا فرق بحسب الظاهر بين كون
~~الزوجة دائمة أو منقطعة، والمراد بالدينار على ما صرح به بعض الأصحاب هو
~~المثقال من الذهب الخالص المضروب، كما أنه صرح بعضهم أن قيمته عشرة دراهم
~~جياد، بل في جامع المقاصد أنه المعروف بين الأصحاب هنا وفي باب الدية،
~~وظاهر هؤلاء كصريح بعض الاجتزاء بالقيمة، وأولى منها الاجتزاء بالمثقال من
~~الذهب وإن لم يكن مضروبا، وربما يؤيده ذكر النصف والربع لظهور كونهما ليسا
~~بمضروبين، كما أنه يؤيد العدم ما قيل إن قيمة الدينار لا تدخل تحت اسم
~~الدينار، مضافا إلى أن حال الكفارات الاقتصار على مورد النص، ولعل الأقوى
~~في النظر الأول خلافا لجماعة من الأصحاب، لكن هل يعتبر القيمة في ذلك الوقت
~~فلا عبرة بالزيادة والنقصان في غيره؟
# لا يبعد في النظر ذلك، نعم يجتزى بالدينار نفسه زادت قيمته أو نقصت،
~~فتأمل
# PageV03P235
# جيدا. ثم إن مصرف هذه الكفارة مصرف ms00948 غيرها من الكفارات، ولا يشترط التعدد
~~بلا خلاف أجده فيها، نعم يمكن اشتراط المساكين الثلاثة في كفارة وطئ الأمة،
~~لما عرفت أن العمدة إجماع الانتصار المعتضد بنفي الخلاف، ومعقدهما ما
~~ذكرنا.
# (ولو تكرر منه الوطئ) بحيث يعد في العرف أنه وطآن (في وقت) واحد كالثلث
~~الأول ونحوه مما (لا تختلف) و (فيه الكفارة لم تتكرر) كما هو خيرة السرائر،
~~وقواه في المبسوط للأصل، وتعليق الكفارة على مسمى الوطئ مثلا الصادق في
~~الواحد والمتعدد، ولذا لم تتعدد الكفارة بتعدد الأكل مثلا في شهر رمضان،
~~(وقيل بل تتكرر) لأصالة عدم التداخل بعد الفهم العرفي من مثل هذه الخطابات
~~تكرر المأمور به عند تكرر الشرط، ولأن الوطئ الثاني بعد تحققه إما أن يكون
~~سببا أو لا، والثاني باطل قطعا لشمول ما دل على السببية لمثله. وإذا كان
~~سببا فلا بد من ترتب المسبب عليه، وإلا لم يكن سببا، ولا معنى لأن يكون
~~مسببه ذلك الذي تعلق بذمة المكلف أولا للزوم تحصيل الحاصل وتقدم المسبب على
~~السبب، مع أن ظاهر الأدلة هنا كقوله (عليه السلام) (1): (فعليه) ونحوه
~~مقارنته له لا حصوله قبله، فلم يبق إلا المطلوب، (والأول أقوى) إن لم يسبق
~~التكفير، كما أن الثاني أقوى مع السبق وفاقا للعلامة والشهيد والمقداد
~~وغيرهم، أما الأول فللشك في السببية حينئذ، فلا يجري أصالة عدم التداخل مع
~~منع الفهم العرفي من مثله التكرر، بل الظاهر من هذه الخطابات حكم قضية
~~مهملة، وهي أن الوطئ في الجملة في أول الحيض مثلا يوجب ذلك، لا أن المراد
~~كل وطئ، ولا مانع من التزام أنه مع سبقه بالسبب الأول لا يؤثر أثرا كالحدث
~~بعد الحدث والنجاسة بعد النجاسة ونحوهما، فيراد بسببيته حينئذ أنه قابل
~~للتأثير لو استقل، ومنه يظهر وجه الثاني، وذلك لوجود المقتضي وارتفاع
~~المانع، فيكون كالحدث
# PageV03P236
# بعد ارتفاع الأول والنجاسة بعد ارتفاع السابقة.
# هذا كله مع اتحاد الكفارة لاتحاد الوقت (و) أما (إن اختلفت) لاختلافه
~~(تكررت) من غير فرق بين سبق التكفير وعدمه، بل ظاهر العبارة أنه ms00949 لا خلاف
~~فيه ولعله كذلك وإن أطلق بعضهم عدم التكرير، لكن لعله يريد مع اختلاف
~~الوقت، وإلا فلا وجه للنزاع، لتغير الموجب والموجب هنا، فلا ينبغي الاشكال
~~فيه كما هو واضح، واعلم أنه ألحق بعضهم النفساء بالحائض، قيل وعليه يمكن
~~اجتماع زمانين بل ثلاثة في وطئ واحد، نظرا إلى إمكان قلة زمان النفاس،
~~فيلتزم حينئذ بالكفارات الثلاثة، وهو لا يخلو من إشكال، لعدم صدق الأول
~~والوسط والآخر، ولا الوطئ فيهما بمجرد الاستدامة الحاصلة، فالمتجه حينئذ
~~مراعاة أول آنات مسمى الوطئ بادخال الحشفة أو الأقل إن قلنا به، ومنه يعرف
~~الاشكال فيما عساه يقال من احتمال إيجاب الكفارتين معا بالنسبة للحائض إذا
~~اتفق الوطئ في آخر زمان الثلث الأول مثلا وفي أول زمان الثلث الثاني، لما
~~عرفت من عدم تعدد الوطئ، بل هو وطئ واحد، فينبغي مراعاة أول آنات تحقق
~~مسماه، نعم قد يشكل الحال مع فرض اشتراك زمان التحقق، ولعل المتجه فيه
~~إيجاب الكفارتين، تحصيلا للبراءة اليقينية للقطع بشغل ذمته، إذ احتمال سقوط
~~الكفارة مقطوع بعدمه، فتأمل جيدا. ثم إن الظاهر من ذيل مرسلة داود (1) سقوط
~~الكفارة مع العجز، والرجوع إلى الاستغفار، بل جعله السبيل إلى كل كفارة عجز
~~عنها، وهو لا يخلو من قوة بناء على الاستحباب، كما أنه لا يخلو من إشكال
~~بناء على الوجوب، لعدم الجابر لها في خصوص ذلك، بل ينبغي انتظار اليسار كما
~~في غيره من الكفارات، وبناء عليه ينبغي ملاحظة العجز عن التعلق دون
~~المتجدد، لمكان شغل الذمة به سابقا، والله أعلم.
# PageV03P237
# (السادس) يحرم بل (لا يصح طلاقها) إجماعا من المسلمين في الأول كما حكاه
~~في المعتبر والمنتهى وغيرهما، ومن الفرقة المحقة في الثاني (إذا كانت
~~مدخولا بها وزوجها حاضر معها) أو في حكمه لا غائبا أو في حكمه، وكانت حائلا
~~لا حاملا إجماعا محصلا ومنقولا صريحا في الذكرى وجامع المقاصد وكشف اللثام
~~وغيرها، وظاهرا في المنتهي والمعتبر والمدارك وغيرها، خلافا للمنقول عن
~~الشافعي وأبي حنيفة ومالك وأحمد من الصحة وإن حرم، نعم وقع ms00950 خلاف بيننا في
~~تحديد الغيبة بشهر أو ثلاثة أو العلم بانتقالها من طهر المواقعة إلى طهر
~~آخر بحسب عادتها، ولتحرير ذلك مقام آخر كتحرير توقف تحقق الغيبة على السفر
~~الشرعي أو أنها تحصل بدونه، فتأمل.
# (السابع) إذا) استبرأت نفسها فعلمت أنها (طهرت وجب عليها الغسل) عند وجوب
~~المشروط به إجماعا محصلا ومنقولا دون عدمه وإن قلنا بوجوب غسل الجنابة
~~لنفسه، ولذا نفى عنه الخلاف هنا في جامع المقاصد، وحكى في الروض عليه
~~الاجماع، لكن جعل في المنتهى للنظر فيه مجالا لاطلاق الأمر، ونحوه القاضي
~~بوجوبه لنفسه، وفي المدارك أن قوته ظاهرة، وقد تشعر عبارة الذكرى في باب
~~الجنابة بوجود المخالف كما أنه يشعر بعضها أيضا بعدمه، والأقوى خلافه في
~~الجنابة فضلا عن المقام (و) كيف كان ف‍ (كيفيته مثل غسل الجنابة) واجباته
~~ومندوباته، بلا خلاف أجده إلا فيما ستسمع، بل في المدارك أنه مذهب العلماء
~~كافة، وهو الحجة مع قول الصادق (عليه السلام) في الموثق (1) والمرسل (2) عن
~~الفقيه والمقنع والمجالس: " غسل الجنابة والحيض واحد " ونحوه غيره (3) وخبر
~~أبي بصير (4) عنه (عليه السلام) أيضا قال: " سألته أعليها غسل مثل غسل
~~الجنابة، قال: نعم يعني الحائض " ونحوه غيره (5) أيضا مضافا إلى
# PageV03P238
# ما دل (1) على التداخل سابقا، وقضية ذلك كله التساوي في جميع الواجبات
~~والمندوبات في الترتيب والارتماس وغيرهما، وهو كذلك، لكن قال في النهاية: "
~~وتستعمل في غسل الحيض تسعة أرطال من ماء، وإن زاد على ذلك كان أفضل، وفي
~~الجنابة وإن استعمل أكثر من ذلك جاز " إلا أنه يحتمل إرادته الأول من
~~الثاني، كما أنه يحتمل تخصيصها بذلك الاسباغ لمكان شعرها وجلوسها في الحيض
~~أياما، وفي الرياض أو أنه لاحظ مكاتبة الصفار (2) " كم حد الماء الذي يغسل
~~به الميت كما رووا أن الجنب يغتسل بستة أرطال والحائض بتسعة " أو الخبر (3)
~~" عن الحائض كم يكفيها من الماء؟ قال: فرق " وهو كما قاله أبو عبيدة بلا
~~اختلاف بين الناس ثلاثة أصوع، وفيه أن الأول لا يوافق ما تقدم عن النهاية.
# ثم إنك قد عرفت ms00951 أن قضية الأدلة السابقة جواز الارتماس أيضا كما صرح به
~~بعضهم في المقام والجنابة، وقد أوضحناه هناك بما لا مزيد عليه، ولا ينافيه
~~قول العلامة في المنتهى هنا: يجب فيه الترتيب، وحكى عليه الاجماع، لأنه قال
~~بعد ذلك:
# " واعلم أن جميع الأحكام المذكورة في غسل الجنابة آتية هنا ليتحقق الوحدة
~~إلا شيئا واحدا وهو الاكتفاء به عن الوضوء فإن فيه اختلافا " قلت: وينبغي
~~أن يستثنى مسألة تخلل الحدث الأصغر في أثنائه، لأنه ينبغي القطع كما عن
~~العلامة في التذكرة والنهاية بعدم قدحه في المقام بناء على عدم الاستغناء
~~عن الوضوء مع عدم مدخليته في رفع الأكبر، نعم قد يتجه البحث فيه بناء على
~~أحدهما، كما أنه يمكن القول بالفساد هنا بناء على الأول أيضا إن قلنا به في
~~غسل الجنابة مستندين إلى الرواية المرسلة المتقدمة هناك بضميمة
# PageV03P239
# ما دل على اتحادهما مما سمعته الآن لا إلى غيرها من التعليلات المتقدمة
~~هناك، فتأمل جيدا فإنه دقيق، لكن أطلق في جامع المقاصد أن في تخلل الأصغر
~~في أثنائه قولين مبنيين علي الخلاف في غسل الجنابة، ثم نقل فيه عن الذكري
~~تعليل عدم القادحية بأن الطهارتين في غسل الحيض أي الصغرى والكبرى يشتركان
~~في رفع الحدثين، وهو كما ترى مع ضعف الاشتراك في نفسه كما ستسمع أن شاء
~~الله أن اقتضاء ذلك الفساد أقرب من اقتضاءه الصحة اللهم إلا أن يريد
~~بالاشتراك من جانب الصغرى بمعنى أن الوضوء له مدخلية في رفع الأكبر مع
~~استقلاله في رفعه الأصغر، فحينئذ يتجه له عدم قدح تخلله في أثناء الغسل بعد
~~تعقيبه بالوضوء.
# وكيف كان فلا إشكال في انفراد غسل الحيض عن غسل الجنابة بالنسبة للوضوء
~~للاجماع محصلا ومنقولا مستفيضا غاية الاستفاضة كالنصوص (1) على إجزاء
~~الثاني عنه، بل الظاهر عدم استحبابه فيه وفاقا للمحكي عن المشهور، بل في
~~الذكرى نسبته إلى الأصحاب، وفي المنتهى عندنا، وخلافا للشيخ في التهذيب
~~لظاهر خبرين (2) وحملهما على التقية أولى، وأما الأول ففيه خلاف، وقد اختار
~~المصنف العدم، ولذا قال: (لكن ms00952 لا بد له من وضوء) كغيره من الأغسال وفاقا
~~للمحكي عن الأكثر على لسان جماعة، بل في الذكرى أنه المشهور شهرة كادت تكون
~~إجماعا، كما عن الصدوق في الأمالي نسبته الاقرار في كل غسل وضوء إلى دين
~~الإمامية، قلت: والأمر فيه كما ذكرا إذ هو خيرة الفقيه والهداية (3)
~~والمقنعة والتهذيب والمبسوط والنهاية والغنية والمراسم والوسيلة
# PageV03P240
# والسرائر وكافي أبي الصلاح وإشارة السبق والجامع والمعتبر والنافع
~~والمنتهى والتحرير والإرشاد والمختلف والموجز الحاوي والذكرى والدروس
~~والبيان والتنقيح وجامع المقاصد وكشف اللثام ومنظومة الطباطبائي وشرح الآغا
~~للمفاتيح والرياض وكشف الغطاء وغيرها، بل لا أجد فيه خلافا سوي ما ينقل عن
~~أبي علي وعلم الهدى مع اختلاف في النقل عن الثاني، فبين ناقل الاجتزاء عن
~~الوضوء بكل غسل واجب أو مندوب كما في المعتبر وغيره، وفي المختلف عنه وعن
~~أبي علي ذلك، ونقل عنه في كشف اللثام أنه خص في الجمل الاجزاء بالواجب،
~~قلت: مع أنه نقل هو عنه أيضا في الاستحاضة أنه أوجب في الجمل الوضوء مع
~~الغسل لكل صلاتين.
# وكيف كان فلم أعثر لهما على موافق سوى جماعة من متأخري المتأخرين
~~كالأردبيلي وتلميذه صاحب المدارك، وتبعهما في الذخيرة والمفاتيح والحدائق،
~~والأقوى الأول، ويدل عليه - مضافا إلى ما سمعته من الأمالي المؤيد بتلك
~~الشهرة العظيمة، وفيها من لا يعمل إلا بالقطعيات، وما هو كمتون الأخبار
~~كالنهاية والفقيه والهداية، وهو المنقول عن والد الصدوق أيضا، مع أنه علله
~~في الفقيه والهداية مما ينبئ عن ذلك، حيث قال في الأول: " يجزئ غسل الجنابة
~~عن الوضوء، لأنهما فرضان اجتمعا، فأكبرهما يجزئ عن أصغرهما، ومن اغتسل لغير
~~جنابة فليبدأ بالوضوء ثم يغتسل، ولا يجزؤه الغسل عن الوضوء، لأن الغسل سنة
~~والوضوء فرض، ولا تجزئ سنة عن فرض " ونحوه في الهداية، كالمنقول عن فقه
~~مولانا الرضا (عليه السلام) (1) مع زيادة تأكيد لعدم الاجزاء - الاستصحاب
~~في بعض الأحوال، وعموم وإطلاق ما دل (2) على إيجاب البول ونحوه من أسباب
~~الوضوء مع التتميم بعدم القول بالفصل
# PageV03P241
# حيث لا يحصل إلا الأكبر مثلا، ms00953 وقوله تعالى (1): (إذا قمتم إلى الصلاة
~~فاغسلوا وجوهكم) إلى آخره مع التتميم المذكور أيضا، فلا ينافيه حينئذ ما
~~يقال: إن المراد به إذا قمتم من النوم كما فسرت به محكيا عن بعضهم عليه
~~الاجماع، كالقول بأن (إذا) من أدوات الاهمال فلا عموم فيها، فإنه مع شهادة
~~العرف على عدمه فيه اخراج لكلام الحكيم عن الفائدة التامة، ويدل عليه أيضا
~~الصحيح إلى ابن أبي عمير عن رجل (2) عن الصادق (عليه السلام) قال: " كل غسل
~~قبله وضوء إلا غسل الجنابة " وهو - مع قبول مراسيله عند الأصحاب وأنه ممن
~~أجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه وأنه لا يروي إلا عن ثقة كما عن العدة
~~- منجبر بما عرفت، فلا يلتفت للمناقشة في سنده وكذا في متنه من عدم الصراحة
~~في الوجوب، هذا. مع أنه قد روى الشيخ بطريق صحيح إليه أيضا عن حماد بن
~~عثمان أو غيره (3) عن الصادق (عليه السلام) " في كل غسل وضوء إلا الجنابة "
~~ولعلهما بذلك يكونان روايتين كما هو الظاهر من المختلف، ويؤيده اختلاف
~~متنيهما، وما عساه يظهر من التهذيب من جعلهما كذلك أيضا، بل في المختلف
~~والذكرى حذف لفظ (أو غيره)، ووصفه بالحسن، ولعلهما وقفا على ما لم نقف
~~عليه، وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في حجية مثل هذه الرواية سيما مع
~~الانجبار المتقدم، والتأييد بالمروي عن غوالي اللئالي (4) عن النبي (صلى
~~الله عليه وآله) " كل غسل لا بد فيه من الوضوء إلا الجنابة " وبخبر علي بن
~~يقطين (5) عن أبي الحسن الأول (عليه السلام) قال: إذا أردت أن تغتسل للجمعة
~~فتوضأ واغتسل " مع تتميمه بعدم القول بالفصل بناء على المشهور من النقل عن
~~المرتضى وأبي علي من الاجتزاء بكل غسل
# PageV03P242
# عن الوضوء، وربما يؤيد المختار مضافا إلى ذلك ببعض ما سيأتي في باب
~~الاستحاضة مما دل (1) على وجوب الوضوء مع الأغسال الثلاثة، بل في الروض
~~هناك أن فيه أخبارا صحيحة.
# وبذلك كله يظهر لك ما في مستند الثاني من أصالة البراءة عن الوضوء سيما
~~مع عدم وجود سبب ms00954 غير الأكبر، وهو مقطوع بما تقدم، ومن صحيح ابن مسلم (2) عن
~~الباقر (عليه السلام) " الغسل يجزئ عن الوضوء، وأي وضوء أطهر من الغسل "
~~ومرسل حماد بن عثمان (3) عن الصادق (عليه السلام) " في الرجل يغتسل للجمعة
~~أو غير ذلك أيجزؤه من الوضوء؟ فقال (عليه السلام) وأي وضوء أطهر من الغسل "
~~وصحيح حكم بن حكيم (4) عن الصادق (عليه السلام) بعد أن سأله عن كيفية غسل
~~الجنابة قال: " قلت: إن الناس يقولون: يتوضأ وضوء الصلاة قبل الغسل، فضحك،
~~وقال: أي وضوء أنقى من الغسل وأبلغ " على إرادة الماهية في لفظ الغسل دون
~~العهدية، ومكاتبة عبد الرحمان الهمداني (5) إلى أبي الحسن الثالث (ع) سأله
~~" عن الوضوء للصلاة في غسل الجمعة، فكتب لا وضوء للصلاة في غسل الجمعة
~~وغيره " وموثق الساباطي (6) عن
# PageV03P243
# الصادق (عليه السلام) " في الرجل إذا اغتسل من جنابة أو يوم جمعة أو يوم
~~عيد هل عليه الوضوء قبل ذلك أو بعده؟ فقال: ليس عليه قبل ولا بعد، قد أجزأ
~~عنه الغسل والمرأة مثل ذلك، إذا اغتسلت من حيض أو غير ذلك فليس عليها
~~الوضوء لا قبل ولا بعد قد أجزأها الغسل " وبما ورد (1) مستفيضا أن " الوضوء
~~بعد الغسل بدعة " وبما تشعر به أخبار الباب (2) والاستحاضة (3) والنفاس (4)
~~لاشتمالها على الغسل خاصة من غير تعرض للوضوء معه، مع أنها في مقام البيان
~~والحاجة، وبما يشعر به أيضا أخبار التداخل (5) وما دل (6) على مماثلة غسل
~~الحيض لغسل الجنابة ووحدته معه.
# وفيه مع الطعن ففي سند بعضها ولا جابر أن الأخبار كل ما كثرت وصحت وصرحت
~~وكانت من الأصحاب بمرأى ومسمع ومع ذلك فقد أعرض عنها الأصحاب وأفتوا
~~بخلافها قوي الظن بعدم الاعتماد عليها والركون إليها، وكيف مع نسبة الصدوق
~~دين الإمامية إلى خلافها، فالمتجه حينئذ طرح ما لا يقبل التأويل منها إن
~~كان، وتأويل القابل لذلك إما بحمل الغسل على غسل الجنابة، كما عساه يشير
~~إليه بعض أخبار المتقدمة كبعض آخر يفيد أنه هو المبحوث عنه بيننا وبين
~~العامة، وأنه الذي نسب العامة إلى علي ms00955 (عليه السلام) فيه الوضوء، وقال
~~الإمام (عليه السلام) (7): " إنهم كذبوا على علي (عليه السلام) ما وجدوا
~~ذلك في كتابه، قال الله تعالى: (وإن كنتم جنبا
# PageV03P244
# فاطهروا) (1) " أو بأن يراد نفي مدخلية الوضوء في رافعية الغسل للأكبر
~~وأن الاتيان به على هذا الوجه بدعة، كما ستعرف أنه بناء على المختار لا
~~مدخلية للوضوء في رافعية الغسل للأكبر، ومما يؤيده أن الخصم على ما نقل عنه
~~في الرياض إنما ينفي الوجوب، وإلا فالرجحان والمشروعية مجمع عليها في
~~الجملة، فوجب حينئذ حمل البدعية على ما ذكرنا، وأما ما ذكر أخيرا من عدم
~~التعرض للوضوء في أخبار الباب والاستحاضة ونحوها ففيه - مع ممنوعيته كما
~~ستعرف - أنه لعله في بيان الرافع لخصوص هذه الأحداث دون باقي الشرائط،
~~وبذلك أيضا تتم المماثلة لغسل الجنابة ويحصل التداخل، فيسقط ما ذكر أخيرا،
~~فتأمل.
# نعم تتخير في وضع الوضوء (قبله) أي الغسل (أو بعده) كما في المبسوط
~~والنهاية والوسيلة والسرائر والمعتبر والقواعد وغيرها، كما أنه هو قضية
~~إطلاق آخرين وهو المشهور نقلا وتحصيلا، بل في السرائر نفى عنه الخلاف بعد
~~أن حكى القول باحتياج غير غسل الجنابة إلى الوضوء إما قبله أو بعده عن
~~المحققين المحصلين الأكثرين من أصحابنا، قال: " وقد يوجد في كتب أصحابنا في
~~كيفية غسل الحيض مثل كيفية غسل الجنابة، ويزيد بوجوب تقدم الوضوء على
~~الغسل، وهذا غير واضح من قائله، بل الزيادة على غسل الجنابة أن لا تستبيح
~~الحائض إذا طهرت بغسل حيضها وبمجرده الصلاة كما يستبيح الجنب، سواء قدمت
~~الوضوء أو أخرت، فإن أراد يجب تقديم الوضوء على الغسل فغير صحيح بغير خلاف
~~" انتهى. وكأنه أشار بذلك إلى ما في الفقيه والغنية والكافي وموضع من
~~المبسوط لظهورها في إيجاب التقديم، بل في الذكرى أنه الأشهر ولم نتحققه،
~~وقال في الأخير: يلزمها تقديم الوضوء ليسوغ لها استباحة الصلاة على الأظهر
~~من الروايات، فإن لم تتوضأ قبله فلا بد منه بعده " انتهى. وهو
# PageV03P245
# يفيد أنه ليس التقديم شرطا في الصحة وإن قلنا بوجوبه، بل في الرياض ms00956 عن
~~بعض المشائخ نفي الخلاف في ذلك، قلت: ولعله يظهر أيضا من التأمل في عبارة
~~السرائر، ويؤيده إطلاق كثير من الأخبار (1) الآمرة بالغسل من غير تعرض فيها
~~لتقديم الوضوء مع أنها في مقام البيان، لكن قد يلتزمه القائلون بوجوب
~~التقديم، لأشعار مرسلة ابن أبي عمير المتقدمة به، ومثله خبر حماد بن عثمان،
~~بل هو أصرح منه كالنبوي المتقدم أيضا عن غوالي اللئالي، فإنهما وإن كانا
~~مطلقين بالنسبة للقبلية لكنهما مشعرين بالشرطية، مع وجوب حملها بالنسبة
~~للأول على المقيد، بل عن الأمالي نسبة كل غسل فيه وضوء في أوله إلا غسل
~~الجنابة إلى دين الإمامية، إلا أن المشهور بين الأصحاب بل قد عرفت نفي
~~الخلاف عنه في السرائر عدم الوجوب فضلا عن الشرطية، وسمعت ما عن بعض
~~المشائخ المنقول عنهم في الرياض من نفي الخلاف في الثاني.
# ويؤيده أيضا ما عن الفقه الرضوي (2) فإنه وإن اشتمل أوله على الأمر
~~بالبدأة بالوضوء قبل الغسل لكن قال (عليه السلام) في آخره: " فإن اغتسلت
~~ونسيت الوضوء توضأت فيما بعد عند الصلاة " وهو كالصريح في إرادة وجوب
~~الوضوء إنما هو لتحقق غاياته، ولا تعلق له بالغسل، ودعوى اختصاصه بصورة
~~النسيان مقطوع بعدمها، فلا إشكال في ضعف احتمال شرطية التقديم، كالقول
~~بوجوبه مع عدم الشرطية، وإن اختاره شيخنا الآغا في شرح المفاتيح، لكونه
~~قضية الجمع بين الاطلاق والتقييد بين الأخبار المتقدمة، مع ما سمعته من
~~الأمالي، مضافا إلى ما ورد (3) من كونه بعد الغسل بدعة، لكن قطع الأصل
~~وتقييد المطلق منها بذلك مع إعراض المشهور بل نفي
# PageV03P246
# الخلاف المتقدم في السرائر مشكل، بل الأقوى عدمه، فلا يبعد أن يكون
~~المراد بتلك الأخبار عدم إغناء غير الجنابة عن الوضوء، بل لا بد منه إما
~~قبله أو بعده أو أنها تحمل على الاستحباب كما صرح به جمع من الأصحاب على
~~إرادة أفضل فردي الواجب المخير، فلا ينافي حينئذ الاستدلال بها فيما تقدم
~~على وجوب أصل الوضوء في الغسل، مع أن دليل الوجوب غير محصور بذلك، بل يكفي
~~فيه ms00957 ما دل على تسبب البول ونحوه كما تقدمت الإشارة إليه سابقا. لا يقال:
~~إنه لا يعم جميع أفراد النزاع كما لو فرض عدم وقوع غير الأكبر، لأنا نقول:
~~أما أولا فيتم بعد القول بالفصل، وأما ثانيا فبالاكتفاء بقوله تعالى: (إذا
~~قمتم إلى الصلاة) في أحد الوجهين، وباطلاق قوله (عليه السلام) في الخبر
~~الأخير: (في كل غسل وضوء) المؤيد بالنبوي المتقدم ونحوه، فظهر لك حينئذ من
~~جميع ذلك أن المتجه عدم وجوب التقديم، وأنه لا مدخلية له في صحة الغسل.
# يبقى الكلام في شئ لا ارتباط له فيما تقدم، وهو أن الغسل والوضوء تقدم أو
~~تأخر مشتركان في رفع الحدثين أو أنهما على التوزيع، فالغسل للأكبر والوضوء
~~للأصغر، وتظهر الثمرة في ترتب أحكام كل منهما بمجرد فعله قبل فعل الآخر لم
~~أجد نصا في كلام أحد من الأصحاب على شئ من ذلك سوى ما في المدارك، قال:
# " حدث الحيض وغيره من الأحداث الموجبة للوضوء والغسل عند القائلين به هل
~~هو حدث واحد أكبر لا يرتفع إلا بالوضوء والغسل أو حدثان أصغر وأكبر؟ ثم إن
~~قلنا بالتعدد فهل الوضوء ينصرف إلى الأصغر والغسل إلى الأكبر أم هما معا
~~يرفعان الحدثين على سبيل الاشتراك؟ احتمالات ثلاثة، وليس في النصوص دلالة
~~على شئ من ذلك " انتهى. وسوى ما في الذكرى من احتمال مدخلية الوضوء في تحقق
~~غايات الأغسال بل ظاهره احتمال ذلك حتى في الأغسال المندوبة فضلا عن غيرها،
~~واحتمل أيضا العدم PageV03P247
# وأنه شرط بالنسبة إلى غاياته كالصلاة والطواف دونها، ونقل عنها في جامع
~~المقاصد استبعاد القول بالتوزيع أي توزيع الغسل للأكبر والوضوء للأصغر،
~~وقال بعد نقل ذلك: " أنه لا ريب في ضعف القول بالتشريك - كما أنه نقل عن
~~ابن إدريس أيضا - أنه لا يجوز نية الرفع في الوضوء إذا تقدم، نظرا إلى أن
~~الرفع إنما يتحقق برفع الحدث الأكبر، فإن تقدم الوضوء فهو باق، وإن تأخر
~~فقد زال - ثم قال -: وظهور ضعفه يغني عن رده " انتهي. وفي البيان بعد ما
~~نقل عن ابن ms00958 إدريس ذلك أيضا قال:
# " وهو يعطي توزيع الوضوء والغسل على الأصغر والأكبر، وليس كذلك " انتهى.
# قلت: والموجود في السرائر في باب الحيض أن الحائض تنوي بالغسل الرفع تقدم
~~أو تأخر، وبالوضوء الاستباحة تقدم أو تأخر، وعلله بالنسبة إلى الوضوء أنه
~~قبل الغسل لا رفع لمكان بقاء الحدث الأكبر. وبعده بأن الحدث ارتفع، وهو
~~الذي نقله عنه في التحرير، قال فيه بعد أن حكم بلزوم الوضوء في غسل الحيض
~~قبله أو بعده: " وتنوي بالمتقدم استباحة الصلاة، وهل تنوي رفع الحدث أو
~~بالتأخر لا غير؟ فيه نظر، وابن إدريس قال: ينوي بالغسل رفع الحدث تقدم أو
~~تأخر، وبالوضوء الاستباحة تقدم أو تأخر " انتهى. وفي المنتهى بعد أن ذكر
~~النظر المتقدم علله بأن " الحدث لا يرتفع إلا بهما، فكان الأول غير رافع،
~~فلا ينوي به الرفع أو أنه مع التأخر كالجزء فجازت نية رفع الحدث، وكان أبي
~~يذهب إلى الأول، وعندي فيه توقف " انتهى. هذا ما وقفت عليه من كلماتهم في
~~هذا المقام، ولهم كلام آخر في باب الاستحاضة يأتي التنبيه عليه إن شاء الله
~~تعالى في محله والذي يختلج في النظر القاصر هنا هو أن المستفاد من ملاحظة
~~النصوص والفتاوى أن الحدث الأكبر حالة تحصل للمكلف يمتنع بها عن فعل سائر
~~ما ثبت توقفه على فعل الطهارة الصغرى وزيادة كاللبث في المساجد للجنب
~~والحائض وقراءة العزائم ونحوهما، PageV03P248
# وهو معنى استلزام الأكبر للأصغر، نعم قد يشكل استفادة هذا التعميم
~~بالنسبة إلى مس الأموات خاصة، وقد ذكرناه في أول الكتاب. ولا إشكال بحسب
~~الظاهر في استباحة ذلك الزائد بمجرد الغسل من غير حاجة إلى الوضوء، فلا
~~يتوقف جواز اللبث في المساجد مثلا للحائض لو اغتسلت على الوضوء، وكذا الوطئ
~~إن قلنا بتوقفه على الغسل، وقراءة العزائم ونحوهما لظهور الأدلة في استباحة
~~ذلك كله بمجرد الغسل، فهي به حينئذ تكون كغير الحائض الغير المتوضئة، وأما
~~ما اشتركا فيه كالصلاة والطواف ونحوهما فلا إشكال في توقف استباحته على
~~الوضوء والغسل، فلا الوضوء وحده رافع له بتمامه ms00959 ولا الغسل، بل هما مسببان
~~لسبب واحد، فلا معنى لنية الرفع في كل منهما إن أريد بها التمام، كما أنه
~~لا مانع منه إن أريد بها ملاحظة الجهة الخاصة، واحتمال القول أن الحدث سبب
~~للغسل خاصة - وأما الوضوء فيوجبه قوله تعالى: (إذا قمتم إلى الصلاة) ونحوه،
~~ولا مدخلية للحدث فيه كما تشعر به عبارة ابن إدريس السابقة، ولذا جوز نية
~~الرفع في الغسل تقدم أو تأخر دون الوضوء تقدم أو تأخر أيضا - ضعيف بل باطل،
~~سيما مع الانضمام إلى الأكبر بعض الأحداث الصغر.
# نعم يحتمل الفرق بين الوضوء والغسل بنحو آخر، وهو أن يقال: إن إيجاب هذا
~~السبب لهذين المسببين ينحل إلى أصغر وأكبر، لكن لما لم يتصور رفع الأصغر مع
~~بقاء الحدث الأكبر إذ ليس لنا موضوع في الخارج متطهر من الأصغر غير متطهر
~~من الأكبر بخلاف العكس كان المتجه حينئذ في غير الواجدة إلا لماء الوضوء
~~مثلا التيمم وسقوط حكم الماء، لما عرفت من عدم إمكان الأصغر مع بقاء
~~الأكبر، بخلاف ما لو وجدت ماء الغسل، فإنه يجب عليها الاغتسال والتيمم بدل
~~الوضوء، هذا. مع أنه للتأمل والنظر فيه مجال، بل المتجه بناء على ما ذكرنا
~~فعل ما تمكنت منه وقيام التراب مقام المتعذر، لاطلاق ما دل (1) على وجوب
~~الوضوء، ولأنه " لا يسقط الميسور
# PageV03P249
# بالمعسور " (1) و " ما لا يدرك كله لا يترك كله " (2) و " إذا أمرتكم
~~بأمر فأتوا منه ما استطعتم " (3) ونحوها (4) إذ لا ارتباط لأحدهما بالآخر،
~~ولعدم، تناول أدلة التيمم لمثله، وما ذكر من تضمن الأكبر للأصغر وأنه (ليس)
~~إلى آخره لا حقيقة له عند التأمل إلا إرادة إيجاب السبب لهما معا، وغيره لا
~~يصلح لأن يكون مدركا لحكم شرعي، على أنه لو روعي ما ذكر لكان اللازم حينئذ
~~تأخير الوضوء عن الغسل حال وجدان الماء لها، لعدم تصور تأثيره مع بقاء
~~الأكبر، وهو مخالف للاجماع بحسب الظاهر، ودعوى أنه لا يؤثر أثرا حال
~~التقديم إلا بعد إيقاع الغسل فيكون حينئذ من قبيل وجود المقتضي مع حصول ms00960
~~المانع منه ممنوعة، لمخالفتها لظاهر الأدلة الدالة على سببية الوضوء
~~المقتضية لمقارنة حصول مسببه بحصوله، وعلى تقدير التسليم فلم لا يقوم حينئذ
~~التيمم مقام الغسل في ذلك، ومن هنا نص جماعة من الأصحاب في نحو الفرض
~~السابق في باب التيمم على وجوب الوضوء ثم التيمم بدل الغسل، منهم الشهيد في
~~الذكرى، وأبو العباس في الموجز، والعلامة الطباطبائي في المنظومة، بل هو
~~قضية المحكي من عبارة نهاية الإحكام أيضا، بل لا أجد فيه خلافا ولا ترددا
~~مما عدا الأستاذ في كشف الغطاء فلم يجوز الوضوء، بل يمكن دعوى تحصيل
~~الاجماع عليه بملاحظة كلامهم في باب التيمم.
# (تنبيه) قال في الذكرى وجامع المقاصد: " إن الأقرب كون ماء الغسل على
~~الزوج، لأنه من جملة النفقة فيجب نقله إليها، وبذل العوض لو احتاج كما في
~~الحمام ونحوه مع تعذر الغير دفعا للضرر " وفي المنتهى أن الأقوى التفصيل
~~بين غنائها وفقرها فلا يجب في الأول، ويجب النقل أو التخلية بينها وبينه في
~~الثاني، قلت: وظاهر
# PageV03P250
# الأولين عدم الفرق بين الحيض وغيره، وللنظر في أصل الوجوب سيما في غير
~~الجنابة مجال، للأصل مع الشك في دخولها تحت النفقات، وتوجه الخطاب إليها
~~بالغسل، وعلى تقديره فلا نعرف وجها لما ذكره في المنتهى من التفصيل، لكونه
~~إما من النفقات أولا، والأول لا يتفاوت فيه الغنى والفقر، والثاني لا دليل
~~على وجوبه بالتفصيل المذكور، وأما الأمة فقد قيل إنها كالزوجة بل أولى،
~~لأنه مؤنة محضة، مع استبعاد انتقالها إلى التيمم والماء موجود، ولأنه كما
~~تجب فطرتها يجب ماء طهارتها، ويحتمل العدم أيضا. وتنتقل إلى التيمم حينئذ
~~كالانتقال إلى الصوم في دم المتعة، وليست الطهارة كالفطرة لاختلاف الأمر
~~فيهما، فتأمل جيدا.
# (و) يجب على الحائض إذا طهرت (قضاء الصوم دون الصلاة) إجماعا محصلا
~~ومنقولا مستفيضا من الفرقة المحقة، بل في السرائر والمعتبر والمنتهى من
~~المسلمين إلا الخوارج في الأخير، بل كاد يكون ضروريا، والنصوص به (1) كادت
~~تكون متواترة، وقد اشتملت على إلزام أبي حنيفة بابطال القياس، لكن المتبادر
~~من النص ms00961 والفتوى كون المراد بالصوم إنما هو شهر رمضان، وبالصلاة اليومية،
~~فيشكل حينئذ دخول غيره في ذلك من الصوم الواجب الموقت غيره الذي صادف وجوبه
~~وقت الحيض، كالمنذور مثلا إن قلنا باختصاص دليل القضاء في ذلك، كما أنه
~~يشكل دخول الواجب من الصلاة الموقتة غير اليومية كالكسوف والخسوف، وكذا
~~الواجبة المنذورة في وقت خاص في ذلك أن قلنا بشمول دليل القضاء له لولاه،
~~نعم لا إشكال في غير الموقت، بل هو ليس من القضاء في شئ لأن وقته العمر،
~~لكن قد يقال: إنا وإن قلنا أن القضاء يحتاج إلى أمر جديد لكن لا نخصه بقوله
~~(عليه السلام) (2): (الحائض تقضي الصوم) ونحوه مما يدعى تبادرها فيما ذكر،
~~بل الدليل عليه هو ما دل على قضاء
# PageV03P251
# مثل ذلك، كعموم (1) (من فاتته) ونحوه، فاتجه حينئذ القول بصحة قضاء الصوم
~~المتقدم وإن لم يشمله الدليل الذي هنا، كما أنه اتجه الحكم بصحة قضاء
~~الصلاة المذكورة بعد فرض تبادر اليومية خاصة من قوله (عليه السلام): (2)
~~(لا تقضي الصلاة) وفيه إمكان منع شمول ذلك الدليل ما نحن فيه، لظهور اسم
~~الفوات ونحوه فيمن فاته مع بقاء قابلية المكلف على صفة التكليف، وإن سلم
~~الشمول فلا يشمل المكلف بالعدم كالحائض، فإنها بعد أن حرم الصوم والصلاة
~~عليها لم يفتها شئ، ولعله لذا صرح في البيان وجامع المقاصد والروض والمدارك
~~بأنه لا فرق في الصلاة الموقتة بين اليومية وغيرها في عدم وجوب القضاء، بل
~~قد تشعر عبارة جامع المقاصد بالاجماع عليه، إلا أنه استقرب في المنذورة في
~~وقت معين وقد صادفها الحيض فيه وجوب القضاء، ولعله يفرق بين الموقت بالأصل
~~أو بالعارض، وهو كما ترى، إذ الظاهر حينئذ انكشاف فساد النذر، ومنه تعرف أن
~~المتجه عدم القضاء في الصوم الموقت بالنذر وشبهه، لكن صرح الشهيد في البيان
~~بوجوب القضاء فيه، ولعله لاطلاق قوله (عليه السلام):
# (تقضي الصوم) وقد عرفت ما فيه، كالاستناد إلى غيره من عمومات القضاء (3)،
~~اللهم إلا أن يكون فيها ما يشمله، ولم يسعني الآن ملاحظتها، فتأمل ms00962 جيدا.
~~وبذلك كله يظهر لك الحال في المستحب المشروع قضاؤه من الصوم والصلاة،
~~فتأمل.
# * ((الثامن) يستحب) * على المشهور شهرة كادت تكون إجماعا، بل في الخلاف
~~الاجماع كما عساه يظهر من غيره، للأصل مع عموم البلوى به، منضما إلى خبر
~~زيد الشحام (4) قال: " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: ينبغي للحائض
~~أن
# PageV03P252
# تتوضأ عند وقت كل صلاة، ثم لتستقبل القبلة وتذكر الله تعالى " وعليه يحمل
~~ما يظهر منه الوجوب بقرينة ما تقدم، كقول الباقر (عليه السلام) في الحسن
~~كالصحيح (1):
# " وعليها أن تتوضأ وضوء الصلاة عند وقت كل صلاة ثم تقعد في موضع طاهر،
~~فتذكر الله عز وجل وتسبحه وتهلله وتحمده كمقدار صلاتها، ثم تفرغ لحاجتها "
~~وقول الصادق (عليه السلام) (2) في خبر عمار: " تتوضأ المرأة الحائض إذا
~~أرادت أن تأكل، وإذا كانت وقت الصلاة توضأت واستقبلت القبلة وهللت وكبرت
~~وتلت القرآن وذكرت الله عز وجل " وكذا غيرهما (3) فما نقله الصدوق عن والده
~~من وجوب ذلك لظاهر ما تقدم ضعيف، بل لعل مراده من لفظ الوجوب تأكد
~~الاستحباب أو الثبوت، كالمرسل (4) في الهداية الصادق (عليه السلام)،
~~والمنقول عن الفقه الرضوي (5) وكذا ما عساه يظهر من عنوان الكليني ذلك
~~بقوله: " باب ما يجب على الحائض " إلى آخره. ومن العجيب ميل بعض متأخري
~~المتأخرين كصاحب الحدائق إليه مع ما عرفت.
# فلا ريب أن الأقوى أنه يستحب لها (أن تتوضأ في وقت كل صلاة) كما في
~~الخبرين السابقين، وقد يستفاد منهما عدم الاكتفاء بوضوء واحد للظهر والعصر،
~~وكذا المغرب والعشاء وإن لم يقع منها ما ينقضه، اللهم إلا أن يقال باندراج
~~مثل ذلك تحتهما سيما مع إطلاق غيرهما الوضوء وقت الصلاة، لكن ينبغي القطع
~~بعدم الاكتفاء به مع اختلاف الوقت كالصبح والظهر مثلا، وهل ينتقض مثل هذا
~~الوضوء بالنواقض المعهودة غير الحيض إلى الفراغ؟ وجهان ينشئان من إطلاق أو
~~عموم ما دل على ناقضيتها، ومن
# PageV03P253
# ظهورها في الوضوء الرافع دون غيره، ولعل الأقوى الأول سيما إن قلنا أن
~~فيه نوعا من الرفع، إذ رفع كل ms00963 وضوء بحسب حاله، فهو رافع لحكم الحدث بالنسبة
~~إلى هذا الذكر، بل حدث الحيض فضلا عن غيره، ولا ينافيه دوامه كما في
~~المسلوس، فتأمل.
# (وتجلس في مصلاها) أو غيره كما في المعتبر والمنتهى وظاهر غيرهما، وإن
~~قيد بالأول في المبسوط والخلاف والوسيلة والجامع والنافع وغيرها، ونحوه ما
~~في السرائر، وعن المراسم من الجلوس في محرابها، وقيد بالثاني في المقنعة،
~~حيث قال: تجلس ناحية من مصلاها، لاطلاق الأخبار (1) المتقدمة وغيرها، بل لم
~~نقف على ما يدل على الأول سوى دعوى التسامح في السنن، وهو يقتضي الاطلاق،
~~اللهم إلا أن يحمل على الآكدية والأشدية، لكنه لم يفهم من أحد الفتوى به،
~~وسوى ما في الخلاف حيث قال: " يستحب للحائض وضوء الصلاة عند كل صلاة، وتقعد
~~في مصلاها وتذكر الله تعالى بمقدار زمانها، ولم يوافقنا على هذا أحد من
~~الفقهاء - إلى أن قال -: دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم " ولعله يريد
~~بالنسبة إلى أصل مشروعية الوضوء، نعم قد يشعر بالثاني ما في خبر الحلبي (2)
~~عن الصادق (عليه السلام) " كن نساء النبي (صلى الله عليه وآله) لا يقضين
~~الصلاة إذا حضن، ولكن يتحشين حين يدخل وقت الصلاة ويتوضأن، ثم يجلس قريبا
~~من المسجد فيذكرن الله تعالى " وفيه أنه لعله من جهة عدم جواز المكث في
~~المساجد أو يراد بالمسجد فيها محل السجود، فيكون القريب إنما هو المصلى أي
~~محل الجلوس للصلاة، فتأمل. فالأقوى حينئذ الاطلاق، ويؤيده غلبة عدم المكان
~~المخصوص للصلاة بالنسبة إلى أغلب النساء.
# (بمقدار زمان صلاتها) بلا خلاف أجده فيه للخبرين، السابقين، لكن هل
~~المعتبر زمان الصلاة السابقة على الحيض أو المقدرة حاله؟ وتظهر الثمرة في
~~الاختلاف
# PageV03P254
# بالقصر والاتمام، ولعل الأقوى ملاحظة التمام على كل حال، لانصراف الاطلاق
~~بالنسبة إليه سيما بالنسبة للنساء (ذاكرة لله تعالى) بالتكبير والتهليل
~~والتحميد ونحوها مما يسمى ذكرا كما هو قضية إطلاق جملة من العبارات، كاطلاق
~~خبري الحلبي (1) وزيد الشحام (2) المتقدمين وكذا الحسن كالصحيح عن محمد بن
~~مسلم (3) قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الحائض تطهر يوم ms00964
~~الجمعة وتذكر الله، قال: أما الطهر فلا ولكن تتوضأ في وقت الصلاة، ثم
~~تستقبل القبلة وتذكر الله تعالى " وعليه يحمل خبرا زرارة (4) وعمار (5)
~~المتقدمان، وإن ذكر في الأول مع الذكر التسبيح والتهليل والتحميد، وفي
~~الثاني التهليل والتكبير وتلاوة القرآن، فما عن المراسم من الاقتصار على
~~التسبيح كما في المقنعة أنها تحمد الله وتكبره وتهلله وتسبحه، وفي النفلية
~~التسبيح بالأربع مستغفرة مصلية على النبي (صلى الله عليه وآله) يراد به
~~التمثيل، وإن كان الأولى لها اختيار خصوص ما عرفت من الذكر الوارد في
~~الأخبار، ولذا قال في البيان:
# وليكن الذكر تسبيحا وتهليلا وتحميدا وشبهه، إلا أن ما ذكره في النفلية من
~~الصلاة على النبي (صلى الله عليه وآله) والاستغفار لم نقف على ما يدل عليه
~~بالخصوص، ولعله فهم من الأخبار إرادة مطلق المشغولية بنحو ذلك من العبادة،
~~كما عساه يشعر به ملاحظتها في بعض الأخبار المتقدمة، وهو غير بعيد، كما أنه
~~لا يبعد إرادة التسبيح بالكيفية المخصوصة الواردة في جبر الصلاة (6)
~~المقصورة من الذكر لمكان قيام ذلك مقام البعض فيها فليقم مقام الكل، ولعله
~~وجه حسن فيما سمعت من الأخبار، بل لعل في عبارة البيان المتقدمة إشارة إلى
~~ذلك، والأمر سهل.
# PageV03P255
# ثم إنه كان على المصنف أن يقيد الجلوس باستقبال القبلة كما قيده بعضهم،
~~لدلالة بعض الأخبار المتقدمة كما أنه دل أيضا على استحباب التحشي لكن لعل
~~حملهما على المستحب في المستحب لا الشرطية لا يخلو من قرب، سيما بالنسبة
~~للثاني والله أعلم.
# ثم من المعلوم أنه لا يقوم مقام هذا الوضوء الغسل وإن قلنا باجزاء
~~المندوب منه عن الوضوء، لظهور أن مراد القائل به هنا الاجتزاء عن الرافع
~~منه للحدث لا مثل هذا الوضوء، إذ ليس هو كذلك، ولذا لا يصح فيه نية رفع
~~الحدث بل ولا استباحة الصلاة، نعم ينوى فيه القربة المحضة كما صرح به في
~~المنتهى وغيره لكن قال في كشف اللثام:
# " أنه لا يرفع حدثا ولا يبيح ما شرطه الطهارة بالنسبة إلى غير هذا الذكر،
~~وأما ms00965 بالنسبة إليه فوجهان، وإن لم يشترط فيه ارتفاع الحدث لكن يجوز اشتراط
~~فضله به، ولا ينافي دوام حدث ارتفاع حكمه أو حكم غيره " انتهى. وهو كما ترى
~~مخالف لظاهر قوله (عليه السلام): (أما الطهر فلا) ولما هو المصطلح في معنى
~~رفع الحدث، لكن الأمر سهل، ولعل ذلك اختلاف لفظي، فتأمل. وهل يقوم التيمم
~~مقام هذا الوضوء عند فقد الماء مثلا؟ وجهان بل قيل قولان، إلا أنه لم نعثر
~~على قائل بالأول هنا، ونص في التحرير والمنتهى وجامع المقاصد والمدارك على
~~الثاني، لأن التيمم طهارة اضطرارية، ولا اضطرار هنا، نعم نقل عن نهاية
~~الإحكام أنه استشكل، قلت: ولعله مما تقدم ومن عموم ما دل (1) على تنزيل
~~التراب منزلة الماء، وهو لا يخلو من قوة، بل ظاهر جامع المقاصد أو صريحه
~~اختياره في مبحث الغايات، ومنه ينقدح جواز التيمم بدل الأغسال المندوبة
~~ونحوها، فتأمل جيدا.
# (ويكره لها الخضاب) وهو مذهب علمائنا أجمع كما في المعتبر والمنتهى، جمعا
# PageV03P256
# بين ما دل على الجواز من الأصل وخبر علي بن أبي حمزة (1) عن أبي إبراهيم
~~(عليه السلام) وأبي المعزى (2) وسماعة (3) عن العبد الصالح (عليه السلام)
~~وبين ما دل على المنع من خبر عامر بن جذاعة (4) وأبي جميلة (5) عن الصادق
~~والكاظم (عليهما السلام) ونحوها غيرها (6) مع التعليل في بعضها (7) بالخوف
~~عليها من الشيطان، فما في الفقيه من التعبير عن ذلك بعدم الجواز ضعيف،
~~ولعله يريد الكراهة أيضا كما عساه يشعر به عدم استثنائه في المعتبر
~~والمنتهى، وعلل المفيد الكراهة بمنع وصول الماء، وأشكله في الذكرى باقتضائه
~~المنع، ولعله لا يريد المنع التام، ثم إنه يستظهر من إطلاق النص والفتوى
~~عدم الفرق بين الخضاب بالحناء وغيرها ولا بين اليد والرجل وغيرهما، لكن
~~ينقل عن المراسم التخصيص بالحناء، كما في المقنعة التخصيص في اليد والرجل
~~لا بشعورهن، قلت: وقد يؤيدهما أنه المتيقن المتبادر من النص والفتوى لكن
~~التسامح فيها ينافيه، فتأمل جيدا.
# (الفصل الثالث في الاستحاضة) وهي في الأصل استفعال من الحيض، يقال:
~~استحيضت المرأة أي استمر بها ms00966 الدم بعد أيامها، فهي مستحاضة كما في الصحاح،
~~قيل وهو ظاهر في عدم وجود البناء للمعلوم منه، والمستحاضة من يسيل دمها لا
~~من المحيض بل من عرق العاذل كما في القاموس (وهو) أي الفصل (يشتمل على)
~~بيان (أقسامها وأحكامها، أما الأول فدم الاستحاضة) أو الاستحاضة نفسها
~~لتعارف إطلاقها على نفس الدم مجازا أو حقيقة
# PageV03P257
# اصطلاحية (في الأغلب) كما في النافع والتحرير والمنتهى والقواعد واللمعة
~~والروضة والبيان والدروس وغيرها، بل هو مراد من تركه، لما ستعرف من أنه قد
~~تكون الاستحاضة بأوصاف الحيض كالعكس (أصفر بارد رقيق يخرج بفتور) على ما
~~يستفاد من مجموع النصوص (1) والفتاوى في المقام وفي ذكر أوصاف الحيض لظهور
~~المقابلة في إرادة التميز عنه، وإن اقتصر على الأولين في المصباح والذكرى
~~وظاهر المعتبر وعن غيرها، كخبر حفص (2) عن الصادق (عليه السلام) " دم
~~الاستحاضة أصفر بارد " وعلى الثاني فقط في الصحيح أو الحسن (3) عنه (عليه
~~السلام) أيضا " أن دم الاستحاضة بارد " وعليه مع زيادة الفساد في خبر إسحاق
~~بن جرير (4) " دم الاستحاضة فاسد بارد " وعلى الأول والثالث في صحيح ابن
~~يقطين (5) عن الكاظم (عليه السلام) في النفساء " فإذا رق وكان صفرة اغتسلت
~~" وعلى الثلاثة الأول في الوسيلة والنافع والمنتهى وعن التبيان وروض الجنان
~~والمراسم والغنية والمهذب والكافي والاصباح، وعلى الأربعة في القواعد
~~والتحرير والبيان واللمعة والروضة وغيرها، وعلى الأولين مع الرابع في
~~المبسوط وإن عبر عنه فيه بأنه لا تحس المرأة بخروجه، وعلى الثاني والرابع
~~في الهداية والفقيه ناقلا له عن رسالة والده، كما عن المقنع مع التعبير عن
~~الرابع فيها بنحو ما في المبسوط أيضا، وعلى الثاني والثالث مع زيادة الصفاء
~~في المقنعة، لكن ينافيه جعل الأكدر غالبا أيضا كالأصفر في الدروس وغيرها،
~~اللهم إلا أن يريد به الملازم للرقة غالبا.
# وكيف كان فلا إشكال في غلبة هذه الأوصاف وإن ظهر من المعتبر والذكرى
~~التردد في الثالث، لنسبته فيهما إلى الشيخين، لكن يدل عليه - مضافا إلى ما
~~تقدم وإلى
# PageV03P258
# ما عساه يشعر به خبر سعيد بن يسار ms00967 (1) عن الصادق (عليه السلام) في المرأة
~~تحيض ثم تطهر وربما رأت الشئ من الدم الرقيق بعد اغتسالها، فقال: تستظهر
~~بعد أيامها بيوم أو يومين أو ثلاثة، ثم تصلي " - ما ذكر في وصف الحيض من
~~العبيط في النص (2) والفتوى، فإنه وإن فسر بالخالص الطري لكنه قد يشعر
~~بالغلظ، كما يومي إليه قول الكاظم (عليه السلام) في صحيح ابن يقطين المتقدم
~~وما في المدارك من عدم الوقوف على مستند للرابع لكن قد عرفت أنه مع التصريح
~~به في كثير من عبارات الأصحاب مستفاد من اعتبار الدفع والخروج بقوة في
~~الحيض في النص والفتوى، وما يقال: إنه لا دلالة فيه على ثبوت الضد في
~~الاستحاضة مدفوع بظهوره فيه من ذكره للتمييز بينهما، كما أنه يستفاد حينئذ
~~من ذكر السواد والبحراني ونحوهما في الحيض غلبة غيرهما في الاستحاضة، لا
~~خصوص الأصفر وإن كان هو أغلب الغالب، بل في جامع المقاصد " أنه قد يكون دم
~~الاستحاضة أبيض، وهو لون يختص به " انتهى.
# (و) إنما قيد المصنف بالأغلب لأنه (قد يتفق) دم الاستحاضة بأوصاف الحيض
~~كما أنه قد يتفق (بمثل هذا الوصف حيضا إذ الصفرة والكدرة في أيام الحيض
~~حيض) إجماعا محصلا ومنقولا، ونصوصا (3) في أيام العادة، بل وفي غيرها مما
~~حكم بكون ما فيها حيضا كالمتخلل بين العادة والعشرة مثلا مع الانقطاع، لما
~~عرفت من قاعدة الامكان وغيرها، بل في الخلاف الاجماع عليه كما تقدم، ومن
~~هنا احتمل إرادة المصنف بأيام الحيض ما يشملهما ولو تغليبا، فما في المدارك
~~من أولوية التفسير الأول
# PageV03P259
# لاعتبار الأوصاف في غير العادة ضعيف لا يصغى إليه على إطلاقة، كالذي فيها
~~من جعل هذه الأوصاف خاصة مركبة، وقد مر نظيره في الحيض (و) هما بل السواد
~~والحمرة أيضا (في أيام الطهر طهر) قطعا وإجماعا عن الناصريات والخلاف، وما
~~في إطلاق بعض الأخبار (1) مما ينافي الأول أو الثاني مطروح أو مؤل كما مر
~~بيان ذلك كله مستقصى في المباحث المتقدمة، وكأن المصنف كغيره من الأصحاب
~~اقتصر على ذكر الصفرة والكدرة فقط ms00968 تنبيها بها على أولوية غيرهما من الأوصاف
~~في هذا الحكم، وإن كان الحكم بحيضية الجامع لجميع أوصاف المستحاضة في غير
~~أيام العادة أو بعد معلوم الحيضية مع الانقطاع على العاشر أو قبله لا يخلو
~~من إشكال ونظر كما تقدمت الإشارة إليه في قاعدة الامكان، نعم لا ينبغي
~~الاشكال باستحاضة ما ثبت أنه ليس بحيض (و) إن كان جامعا لجميع صفات الحيض
~~كما في (كل دم تراه المرأة أقل من ثلاثة) ولم يأت ما يتمها في ضمن العشرة،
~~بل وفيه أيضا على الأقوى لاشتراط التوالي.
# (و) لكن هل يشترط في الحكم باستحاضته العلم بأنه (لم يكن دم قرح ولا جرح)
~~أو يكفي فيه بعد انتفاء الحيضية عدم العلم بكونه منهما، فيكون الضابط إن كل
~~دم ليس بحيض ولا نفاس (فهو استحاضة) حتى يعلم أنه من قرح أو جرح، أو يفرق
~~بين الواجد لوصف الاستحاضة فالثاني، وعدمه فالأول، أو بين العلم بوجود
~~القرح والجرح وعدمه فعكس سابقه؟ وجوه، يظهر من القواعد والبيان وجامع
~~المقاصد وكشف اللثام وكذا التحرير والإرشاد والمتن الأول، ويؤيده بعد الأصل
~~وقاعدة اليقين ما في مرسل يونس (2) المتقدم في اشتراط التوالي في من رأت
~~يوما أو يومين وانقطع ليس من الحيض " إنما كان من علة إما قرحة في جوفها
~~وإما من الجوف،
# PageV03P260
# فعليها أن تعيد الصلاة تلك اليومين " والأقوى في النظر الثاني سيما في
~~الجامع لأوصافها كما هو المستفاد من استقراء أخبار الباب على كثرتها، للحكم
~~فيها بالاستحاضة بمجرد انتفاء الحيضية، منها أخبار الاستظهار (1) ومنها
~~أخبار المستمر دمها (2) إلى غير ذلك (3) مضافا إلى أصالة عدم وجود سبب
~~غيرها، وأغلبيته في النساء بعد الحيض، بل لعله كالطبيعي لهن، وبذلك ينقطع
~~الأصل والقاعدة، ويسقط المرسل، مع أنه غير جامع لشرائط الحجية، ويشتمل على
~~ما لا نقول به كما تقدم بيانه، ومحتمل لإرادة نفي الحيضية خاصة، فاحتمال
~~التفصيل - بين أقسام المستحاضة ففي الناقص عن الثلاثة يشترط العلم بكونه لا
~~من قرح ولا جرح، دون غيره من المتجاوز للعشرة ونحوه، جمعا بين المرسل ms00969 وغيره
~~كما عساه يحتمل من الإرشاد، وكذا التحرير - ضعيف جدا، كضعف ما في المدارك
~~من عدم الحكم باستحاضة غير المتصف بصفاتها ولو علم انتفاء الدماء الأربعة
~~إلا فيما دل الدليل، وقضيته وجود دم غير الخمسة يمنع من الحكم بها، وهو كما
~~ترى، بل يظهر من الأستاذ الأعظم في شرح المفاتيح وغيره الاجماع على خلافه،
~~ويشهد له التتبع لكلمات الأصحاب، للحكم بها عند انتفاء الأربعة من غير
~~إشكال ولا خلاف يعرف، كما أنه المستفاد من الأخبار أيضا.
# (وكذا) الكلام فيما تراه م‍ (ما يزيد عن) أيام (العادة و) لكن بشرط أن
~~(يتجاوز) عن (العشرة) من غير فرق بين أيام الاستظهار وغيرها على ما تقدم
~~تحقيقه سابقا (أو) ما (يزيد عن أيام النفاس) لما ستعرفه إن شاء الله تعالى.
# (أو يكون) الدم (مع الحمل) مطلقا (على الأظهر) من عدم اجتماع الحيض معه
~~كما عن الإسكافي والتلخيص، وفي النافع أنه أشهر الروايات، ونقله في المنتهي
# PageV03P261
# عن المفيد وابن إدريس للأصل وقاعدة اليقين، وخبر السكوني (1) عن جعفر عن
~~أبيه (عليهما السلام) قال: قال النبي (صلى الله عليه وآله): " ما كان الله
~~تعالى ليجعل حيضا مع حبل، يعني أنه إذا رأت الدم وهي حامل لا تدع الصلاة
~~إلا أن ترى الدم على رأس الولد، وضربها الطلق ورأت الدم تركت الصلاة " وقول
~~أبي الحسن الأول (عليه السلام) في صحيح حميد بن المثنى (2) " عن الحبلى ترى
~~الدفعة والدفعتين من الدم في الأيام وفي الشهر والشهرين، فقال: تلك الهراقة
~~ليس تمسك هذه عن الصلاة " وللأخبار الكثيرة (3) بل قيل إنها متواترة
~~الواردة في الاستبراء بالحيض والعدة به، ولما عساه يشعر به ما دل (4) على
~~أن الحيض غذاء الولد في الرحم، ولتعارف عدم حصوله في هذا الحال فيحصل الظن
~~بعدمه، ولعل مراد المصنف بالحمل استبانته كما لعله المتبادر من نحو
~~العبارة، ويشعر به نسبته له في النافع إلى أشهر الروايات، بل كاد يكون
~~صريحه في المعتبر، فيوافق ما في الخلاف والسرائر وعن الاصباح، ويستدل حينئذ
~~بالاجماع المحكي في الأول على ms00970 عدم الحيضية مع الاستبانة، وبما في الثاني
~~بعد نسبته إلى الأكثرين المحصلين من الاجماع على بطلان طلاق الحائض، وصحة
~~طلاق الحامل ولو في حال الدم.
# وفي الكل نظر فالأقوى مجامعة الحمل للحيض من غير فرق بين الاستبانة
~~وعدمها، كما هو خيرة الناصريات والفقيه والمنتهى والمختلف والقواعد والدروس
~~والتنقيح وجامع المقاصد وغيرها، وهو المشهور نقلا في الأخير وغيره وتحصيلا،
~~بل في الأول الاجماع عليه، وهو الحجة، مضافا إلى أصالة بقاء قابليتها لذلك
~~وإلى أخبار الصفات (5)
# PageV03P262
# وإلى أخبار العادة (1) وقاعدة الامكان في وجه، كأخبار التحيض (2) بالرؤية
~~في آخر وإلى المعتبرة المستفيضة حد الاستفاضة، (منها) صحيح عبد الله بن
~~سنان (3) عن الصادق (عليه السلام) أنه سئل " عن الحبلى ترى الدم أتترك
~~الصلاة؟ فقال:
# نعم، إن الحبلى ربما قذفت بالدم " و (منها) صحيح عبد الرحمان بن الحجاج
~~(4) قال:
# " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن الحبلى ترى الدم وهي حامل كما كانت
~~ترى قبل ذلك، هل تترك الصلاة؟ قال: تترك الصلاة إذا دام " و (منها) حسن
~~سليمان بن خالد (5) عن الصادق (عليه السلام) قال: " قلت: جعلت فداك الحبلى
~~ربما طمثت قال: نعم، وذلك أن الولد في بطن أمه غذاؤه الدم، فربما كثر ففضل
~~عنه، فإذا فضل دفعته، فإذا دفعته حرمت عليها الصلاة " و (منها) خبر محمد بن
~~مسلم (6) في خصوص المستبين حملها قال: " سألته عن الحبلي قد استبان حملها
~~ترى ما ترى الحائض من الدم، قال: تلك الهراقة من الدم، إن كان دما أحمر
~~كثيرا فلا تصلي وإن كان قليلا أصفر فليس عليها إلا الوضوء " وصحيح أبي
~~المعزى (7) قال: سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الحبلى قد استبان منها
~~ترى كما ترى الحائض من الدم، قال: تلك الهراقة إن كان دما كثيرا فلا تصلين،
~~وإن كان قليلا فلتغتسل عند كل صلاتين " إلى غير ذلك (8) من الأخبار.
# وهي - مع اعتبارها واعتضادها بما سمعت ومخالفتها للمشهور بين العامة من
~~عدم الحيضية المنقول عن سعيد بن المسيب وعطاء والحسن وجابر بن يزيد وعكرمة
~~ومحمد بن
# PageV03P263
# المنكدر والشعبي ms00971 ومكحول وحماد والثوري والأوزاعي وأبي حنيفة وابن المنذر
~~وأبي عبيد وأبي ثور والشافعي في القديم - لا يصلح معارضتها بما تقدم من
~~الأصل المنقطع، وخبر السكوني الذي لا جابر له، مع ما فيه من إمارات
~~الموافقة لأولئك، والصحيح الآخر المعارض بما عرفت مع ظهوره في عدم حصول أقل
~~الحيض، وأخبار الاستبراء والعدة المتعارضة في نفسها، لاشتمال بعضها على
~~الاستبراء بثلاثة قروء القاضية بجواز اجتماع الواحدة والثنتين معه المحتملة
~~لأولوية الاستدلال بها على المختار، مع الذب عن المشتمل منها على الواحدة
~~المنافي لذلك باحتمال اعتبار الشارع المظنة في المقام الحاصلة بها من غلبة
~~عدم الاجتماع، والاشعار من كونه غذاء للولد الغير الصالح لمعارضة شئ مما
~~ذكرنا، سيما بعد قوله (عليه السلام) في بعضها: أنه ربما يزيد على الولد
~~فتقذفه، والظن الناشئ من الغلبة المعارض بمثله في الجامع للأوصاف ونحوه، مع
~~عدم الدليل على اعتباره، والاجماع الذي لم نتحققه بل المتحقق خلافه،
~~كالنسبة في السرائر إلى الأكثرين المحصلين، وكالاجماع الثاني الممنوع في
~~المقام، بل المسلم منه ممنوعية الطلاق في الحائل دون الحامل، فكان الأقوى
~~حينئذ ما تقدم.
# نعم قد يخص المختار بما إذا رأته في العادة أو مع التقدم قليلا لا ما إذا
~~تأخر عنها عشرين يوما مثلا، لصحيح الحسين بن نعيم الصحاف (1) قال: " قلت
~~لأبي عبد الله (عليه السلام): إن أم ولدي ترى الدم وهي حامل كيف تصنع
~~بالصلاة؟ قال: فقال:
# إذا رأت الحامل الدم بعد ما يمضي عشرون يوما من الوقت الذي كانت ترى فيه
~~الدم من الشهر الذي كانت تقعد فيه فإن ذلك ليس من الرحم ولا من الطمث،
~~فلتتوضأ وتحتشي وتصلي، وإذا رأت الحامل الدم قبل الوقت الذي كانت ترى فيه
~~الدم أو في الوقت من ذلك الشهر فإنه من الحيضة
# PageV03P264
# فلتمسك عن الصلاة عدد أيامها " وربما يشهد له بعض الإشارات في الأخبار
~~المتقدمة، كقوله (1): (كما كانت ترى) ونحوه، وعن النهاية الفتوى بمضمونه،
~~وربما مال إليه المصنف في المعتبر، وفي المدارك أنه لا يخلو من قوة، وفي
~~الجامع " إن ms00972 رأته الحامل في أيام عادتها واستمر ثلاثة أيام كان حيضا،
~~انتهى. وفي الاستبصار عند الجمع بين الأخبار " إنما يكون الحيض ما لم يستبن
~~الحمل، فإذا استبان فقد ارتفع الحيض، ولأجل هذا اعتبرنا أنه متى تأخر عن
~~عادتها بعشرين يوما فليس ذلك دم حيض " ثم استدل بالصحيح، وهو كما ترى مخالف
~~لظاهر الخبر، لكن اختصاص تلك الأدلة الكثيرة بمجرد هذا الصحيح المعرض عنه
~~بين أكثر الأصحاب الذي بينه وبين ما دل على اعتبار الصفات في المقام وغيره
~~تعارض العموم من وجه لا يخلو من تأمل ونظر، سيما بالنسبة لغير ذات العادة
~~أيضا، فتأمل، مع ما فيه من إجمال لفظ قبل العادة الممكن التحقق بعد مضي
~~المقدار المذكور الذي نفي فيه الحيضة، فيحصل حينئذ مقتضاها ومقتضى عدمها.
# نعم قد يجمع بين الأخبار بحمل ما دل على التحيض على الرؤيا في العادة، أو
~~فيما تقدمها بقليل مثلا، وعلى الجامع للصفات، وحمل ما دل على العدم على
~~خلافهما، كالتأخر عن العادة كثيرا أو الفاقد لها، وله شواهد فيما تقدم من
~~الأخبار كقوله (عليه السلام): (إن كان دما أحمر كثيرا) وكقوله: (كما كانت
~~ترى) ونحو ذلك، اللهم إلا أن يرد بأنه إحداث قول جديد، لكنه ممنوع، بل لا
~~دلالة في كلام الأصحاب، فإنهم وإن أطلق أكثرهم من غير تقييد بذلك إلا أن
~~الظاهر إرادتهم إثبات إمكان أصل الاجتماع في مقابلة من نفاه، وربما يؤيده
~~بالنسبة إلى اعتبار الصفات ما عن الفقه الرضوي (2) " والحامل إذا رأت الدم
~~كما كانت تراه
# PageV03P265
# تركت الصلاة أيام الدم، فإن رأت صفرة لم تدع الصلاة " وربما يؤيده أيضا
~~ما تقدم سابقا في قاعدة الامكان، مع أنه قد يقال هنا لا ظن من جهتها في
~~الفاقد في خصوص الحامل، إذ هو نادر في نادر، بل ربما يظهر في الفقيه أن
~~المدار على الصفات من غير نظر إلى العادة وغيرها، قال فيه: " والحبلى إذا
~~رأت الدم تركت الصلاة، فإن الحبلى ربما قذفت الدم، وذلك إذا رأت الدم كثيرا
~~أحمر فإن كان قليلا أصفر ms00973 فلتصل، فليس عليها إلا الوضوء " انتهى، فتأمل
~~جيدا.
# (أو) ما تراه المرأة (مع اليأس) كما في القواعد والإرشاد والنافع
~~والتحرير وجامع المقاصد وكشف اللثام والرياض (أو قبل البلوغ) كما في الخمسة
~~الأخيرة، إلا إني لم أعثر على ما يدل على استحاضتهما بالخصوص في النصوص، بل
~~قد يظهر من الإرشاد وكذا القواعد نفيه في الثانية، للاقتصار على الأول، كما
~~أنه قد يتوهم أيضا مما قيل من إطلاق الأصحاب تقسيم المستحاضة إلى المبتدأة
~~والمعتادة والمضطربة، بل قد يتوهم نفيهما معا من إطلاق الأخبار والأصحاب
~~تحيضها بأيامها أو بالتميز أو نحوهما، لكن قد يرشد إليه فيهما ما عرفته من
~~الأصل على إشكال في جريانه في الصغيرة، للشك في أصل قابليتها للاستحاضة،
~~وانحصار الدماء عند الأصحاب في الخمسة، والتوهم السابق من الاطلاق يرفعه ما
~~عن نهاية الإحكام " الاستحاضة قد يعبر بها عن كل دم تراه المرأة غير دمي
~~الحيض والنفاس خارج من الفرج مما ليس بعذرة ولا قرح سواء اتصل بالحيض
~~كالمجاوز لأكثر الحيض، أو لم يكن كالذي تراه المرأة قبل التسع. فإنه وإن لم
~~نوجب الأحكام عليها في الحال لكن فيما بعد يجب الغسل أو الوضوء، ونوجب
~~الأحكام على الغير، فيجب النزح وغسل الثوب من قليله، وقد يعبر بها عن الدم
~~المتصل بدم الحيض وحده، وبهذا المعنى تنقسم المستحاضة إلى معتادة ومبتدأة،
~~وأيضا إلى المميزة وغيرها، ويسمى ما عدا ذلك دم فساد، ولكن الأحكام
~~المذكورة في جميع ذلك لا تختلف " انتهى. PageV03P266
# (وإذا تجاوز الدم) أكثر الحيض الذي هو (عشرة أيام وهي ممن تحيض فقد امتزج
~~حيضها) ظاهرا وواقعا (بطهرها) كذلك، وحينئذ (فهي إما مبتدأة) بالكسر أي
~~ابتدأت بالدم، أو بالفتح أي ابتدأها الدم، وهي من لم تسبق بحيض كما في
~~المعتبر ويعطيه ظاهر اللفظ، وذيل مرسل يونس الطويل (1) فتكون المضطربة
~~حينئذ أعم من الناسية أو من لم تستقر لها عادة، لكن الذي يظهر من المصنف
~~هنا حيث خص المضطربة في القسم الأول أن المراد بالمبتدأة من لم تستقر لها
~~عادة سواء كان ذلك ms00974 لابتداء الدم أو لعدم انضباط العادة كما نص عليه بعضهم،
~~بل في الروضة أنه أشهر، وفي المسالك أنه المشهور، ولعل الاختلاف في ذلك
~~لفظي، لعدم تعليق حكم في الأخبار على لفظ المبتدأة، وما في الروضة والرياض
~~أن فائدته رجوع القسم الثاني من المبتدأة إلى أهلها وعدمه ضعيف، لتبعية
~~الحكم للدليل لا لمجرد الاصطلاح، نعم ستسمع فيما يأتي أن الظاهر من كثير من
~~الأصحاب إرادة الثاني من المبتدأة. (أو ذات عادة مستقرة) وقتا وعددا أو
~~أحدهما (أو مضطربة) القلب لنسيانها العادة وقتا أو عددا أو معا، وتسمى
~~حينئذ المتحيرة، وربما تطلق المضطربة على ما يشملها ومختلفة الدم، فلم
~~تستقر لها عادة كما عرفت ذلك مما تقدم في المبتدأة.
# وكيف كان (فالمبتدأة) بالمعنى الأعم (ترجع) أولا (إلى اعتبار الدم، فما
~~شابه دم الحيض) في صفاته الثابتة له (فهو حيض، وما شابه دم الاستحاضة) في
~~صفاتها كذلك (فهو استحاضة) كما في المبسوط والوسيلة والسرائر والجامع
~~والمعتبر والنافع والقواعد والمنتهى والتحرير والدروس والبيان وجامع
~~المقاصد وغيرها، بل لا أجد فيه خلافا بين المتأخرين، بل في المعتبر نسبته
~~إلى فقهاء أهل البيت (ع) والمنتهى والتذكرة إلى علمائنا مع زيادة (أجمع) في
~~الأخير، لكن معقده فيها المبتدأة، والمتيقن
# PageV03P267
# منها المعنى الأخص كالمتيقن من إجماع الفرقة المحكي في الخلاف أيضا، ويدل
~~عليهما مضافا إلى ذلك المعتبرة المستفيضة الدالة على اعتبار الصفات، (منها)
~~الحسن كالصحيح عن حفص بن البختري (1) قال: " دخلت على الصادق (عليه السلام)
~~امرأة فسألته عن المرأة يستمر بها الدم، فلا تدري أحيض هو أو غيره؟ قال
~~فقال إن دم الحيض حار عبيط أسود. له دفع وحرارة، ودم الاستحاضة أصفر بارد،
~~فإذا كان للدم حرارة ودفع وسواد فلتدع الصلاة، فخرجت وهي تقول: والله أن لو
~~كان امرأة ما زاد على هذا " و (منها) خبر معاوية بن عمار (2) قال: " قال
~~أبو عبد الله (عليه السلام):
# إن دم الاستحاضة والحيض ليس يخرجان من مكان واحد، إن دم الاستحاضة بارد،
~~وإن دم الحيض حار " و (منها) خبر إسحاق بن ms00975 جرير (3) قال: " سألتني امرأة
~~منا أن أدخلها على أبي عبد الله (عليه السلام) - إلى أن قال -: قالت: إن
~~أيام حيضها تختلف عليها، وكان يتقدم الحيض اليوم واليومين والثلاثة ويتأخر
~~مثل ذلك، فما علمها به، قال: دم الحيض ليس به خفاء، هو دم حار تجد له حرقة،
~~ودم الاستحاضة دم فاسد بارد، قال: فالتفتت إلى مولاتها، فقالت: أتراه كان
~~امرأة مرة " إلى غير ذلك.
# وخصوص سؤال الأخير لا يصلح للحكم على جوابه فضلا عن غيره، فهذه الأخبار -
~~مع اعتبارها في نفسها واشتمالها على ما هو كالمعجز، واعتضادها بما سمعت من
~~الاجماعات التي يشهد لها التتبع لكثير من كلمات الأصحاب - تحسم مادة التوقف
~~في هذا الحكم بالنسبة إليهما معا، سيما مع عدم معارض لها سوى ما عساه يظهر
~~من ذيل مرسل يونس الطويل (4) من اختصاص الرجوع للتمييز بالمضطربة التي كانت
~~لها أيام
# PageV03P268
# متقدمة، ثم اختلط عليها من طول الدم، فزادت ونقصت حتى أغفلت عددها
~~وموضعها من الشهر، وأن المبتدأة التي لم تسبق بدم تكلف أبدا بالتحيض في علم
~~الله بستة أو سبعة، وهو - مع إعراض الأصحاب عنه في خصوص ذلك فلا جابر له
~~بالنسبة إليه، والتشوش في متنه الذي يظن معه أن فيه تصرفا من الراوي كما لا
~~يخفى على من لاحظ ذيله بتمامه ومعارضته بغيره - لا يقاوم ما تقدم، ومن هنا
~~كان المتجه تنزيلها على ما إذا كان الدم بلون واحد كما عساه يشعر به
~~التشبيه في ذيله بقصة حميئة بنت جحش، بل قد يفهم من قوله (عليه السلام) في
~~آخره (وإن اختلط) إلى آخره الدلالة على المطلوب، كقوله (عليه السلام): (وإن
~~لم يكن الأمر كذلك) في أحد الاحتمالات، وإن كان الأظهر فيه إرادة بيان
~~المضطربة (1)
# PageV03P269
# وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في الحكم لذلك بعد ما عرفت، فما وقع لصاحب
~~الحدائق - من الاشكال فيه بالنسبة إلى المبتدأة لهذا المرسل وللأخبار (1)
~~الواردة فيها إذا استمر بها الدم الآمرة لها بالرجوع للعشرة في الدور
~~الأول، والثلاثة في الدور الثاني، ويقرب منها غيرها مع ms00976 عدم ذكر الرجوع
~~للصفات في شئ، وتخصيصها بأخبارها ليس بأولى من العكس - لا ينبغي أن يلتفت
~~إليه، إذ لا أقل من أن يكون كلام الأصحاب وإجماعاتهم سببا للأولوية، مضافا
~~إلى قوة أخبار الصفات من جهات، وكذا ما يظهر من ابن زهرة في غنيته من عدم
~~ذكر التمييز للمبتدأة، بل جعل مدارها على أكثر الحيض وأقل الطهر، وما يظهر
~~من أبي الصلاح في الكافي من جعل مدار المبتدأة على عادة نسائها، وكذا
~~المضطربة التي لا تعرف زمان حيضها من طهرها، لكن ذكر في الثانية أنها إن لم
~~يكن لها نساء تعرف عادتهن اعتبرت صفة الدم، كل ذلك لما عرفت.
# نعم (بشرط) في رجوعها إلى التمييز (أن يكون ما شابه دم الحيض لا ينقص عن
~~ثلاثة ولا يزيد عن عشرة) كما في المبسوط والمعتبر والمنتهى والقواعد
~~والتحرير والدروس والبيان والتذكرة وجامع المقاصد وغيرها، بل في أول
~~الأخيرين الاجماع، كما عساه يظهر من المعتبر، وفي الآخر نفي الخلاف فيه،
~~وقضية ذلك أنها لا تتحيض بالناقص ولو باكماله، ولا بالزائد ولو بتنقيصه،
~~وهو مما ينبغي القطع به مع عدم الاكمال أو التنقيص، لما دل على أن أقل
~~الحيض ثلاثة وأكثره عشرة من النصوص (2) والاجماعات، وبها مضافا إلى ما سمعت
~~هنا بل في كشف اللثام الاتفاق
# PageV03P270
# عليه أيضا يقيد إطلاق أخبار الصفات، فما في الحدائق - من الاشكال في ذلك
~~لاطلاق أخبار الصفات سيما مرسل يونس الطويل للتصريح فيه بالرجوع إليها قلت
~~أو كثرت - لا ينبغي أن يصغى إليه، لورود أكثرها في بيان الوصف لا بيان
~~المقدار، وعدم الصراحة في المرسل، لاحتمال إرادة أقل الحيض وأكثره، ومع
~~التسليم يجب طرحه في مقابلة ما ذكرنا، والأمر واضح.
# نعم قد يقال: إن مقتضى الجمع بين ما دل على التميز وبين ما دل على أقلية
~~الحيض وأكثريته هو تكميل الناقص بما يبلغ الأقل، وتنقيص الزائد بما يمكن
~~حيضيته، وفيه أنه ليس بأولى من الجمع بين ما دل على الأقلية وما دل على أن
~~الفاقد استحاضة باستكشاف عدم حيضية الناقص، ms00977 ولا بأولى من أن يقال في صورة
~~الزيادة: إنه قد امتزج الحيض بالطهر فلم يعلم، وترجيح أحدهما على الآخر
~~ترجيح من غير مرجح، لكن قال في كشف اللثام: " إنه هل يفيد أي الناقص
~~والزائد التحيض ببعض الثاني، وبالأول مع إكماله بما في الأخبار (1) أو
~~بعادة النساء؟ قطع الشيخ في المبسوط بالأول، فقال: إذا رأت أولا دم
~~الاستحاضة خمسة أيام ثم رأت ما هو بصفة الحيض باقي الشهر تحكم في أول يوم
~~ترى ما هو بصفة الحيض إلى تمام العشرة بأنه حيض، وما بعد ذلك استحاضة، وإن
~~استمر على هيئته جعلت بين الحيضة والحيضة الثانية عشرة أيام طهرا، وما بعد
~~ذلك من الحيضة الثانية، ثم على هذا التقدير - إلى أن قال -: ولا يبعد عندي
~~ما ذكره الشيخ، ولا التحيض بالناقص مع إكماله، لعموم أدلة التميز، وتبعه في
~~الرياض معللا لهما بذلك " وفيه - مع منافاته للأصل وللشرطية التي قد عرفت
~~دعوى الاجماع عليها المعتضد بنفي الخلاف، إذ قضيتها أنها تكون حينئذ بمنزلة
~~الفاقدة للتمييز - أنه مناف في الصورة الأولى لما دل على عادة النساء، إذ
~~قد تكون أقل من عشرة،
# PageV03P271
# وقد تكون في أول الشهر مثلا، بل ولما دل على التحيض بالروايات، لما ستسمع
~~أن مقتضى الجمع بينها الثلاثة في شهر وعشرة في آخر، أو سبعة في كل شهر، لا
~~الالزام بالعشر بعد مضي أقل الطهر دائما، على أنك قد عرفت أن أدلة التمييز
~~لا بد من تقييدها بما ذكرنا، فلا تصلح مدركا لذلك، وكيف وقد تقدم أن دلالة
~~الواجد على التحيض ليس بأولى من دلالة الفاقد على عدمه، وأيضا فقضية كلام
~~الشيخ إلزامها بالعشر فيما إذا لم تر إلا الجامع وقد استمر، مع أنه مورد
~~الرجوع إلى عادة النساء والتحيض بالروايات، كما أن قضية كلام كاشف اللثام
~~إلزامها بوضع عادة النساء أو الروايات بمجرد رؤياها الساعة والساعتين من
~~السابع مثلا، وكل ذلك مخالف لما تقتضيه الأدلة، ودعوى أنه قضية الجمع بين
~~ما دل على التمييز وبين ما دل على عادة النساء ms00978 أو الروايات ممنوعة، لعدم
~~الشاهد عليه، بل تعليق الرجوع إلى عادة النساء مثلا في كلام الأصحاب على
~~فقد التمييز يقتضي عدمه، ومجرد الاعتبار لا يصلح لذلك في الجمع بين الأخبار
~~كالاحتياط مع أنه غير تام في جميع الصور، فالأقوى حينئذ أنها فاقدة التمييز
~~كما في المعتبر والمنتهى والتحرير وعن التذكرة، ويعطيه كلام غيرهم، فتأمل.
# ثم إن قضية اقتصار المصنف كبعض الأصحاب على الشرطين عدم اشتراط غيرهما
~~لكن صرح بعضهم مضافا إلى ذلك باشتراط عدم قصور الضعيف عن أقل الطهر، وفي
~~كشف اللثام الشرط الرابع عدم قصور الضعيف المحكوم بكونه طهرا عن أقله، وهو
~~العشرة، وهو مما لا خلاف فيه، وفي الرياض أنه حكي عليه الاجماع، قلت: ينبغي
~~القطع إن أريد بذلك عدم الحكم بحيضية الأسودين مثلا المتخلل بينهما أصفر
~~ناقص عن أقل الطهر مع الحكم بكونه طهرا، لما فيه من منافاة ما تقدم من
~~الأدلة السابقة على أن أقله عشرة، واحتمال استثناء خصوص المقام من ذلك
~~لأدلة التمييز ضعيف، وإن كان PageV03P272
# ربما يظهر من بعض قدماء الأصحاب كالشيخ وغيره، للفتوى بمضمون خبر يونس
~~ابن يعقوب (1) قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): المرأة ترى الدم
~~ثلاثة أيام أو أربعة، قال: تدع الصلاة، قلت: فإنها ترى الطهر ثلاثة أيام أو
~~أربعة، قال:
# تصلي، قلت: فإنها ترى الدم ثلاثة أيام أو أربعة، قال: تدع الصلاة، قلت:
# فإنها ترى الطهر ثلاثة أيام أو أربعة، قال: تصلي، قلت: فإنها ترى الدم
~~ثلاثة أيام أو أربعة قال: تدع الصلاة تصنع ما بينها وبين شهر، فإن انقطع
~~الدم عنها، وإلا فهي مستحاضة " وخبر أبي بصير (2) قال: " سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن المرأة ترى الدم خمسة أيام، والطهر خمسة أيام، وترى الدم
~~أربعة أيام، وترى الطهر ستة، فقال: إن رأت الدم لم تصل، وإن رأت الطهر صلت
~~ما بينها وبين ثلاثين يوما، فإذا تمت لها ثلاثون يوما فرأت دما صبيبا
~~اغتسلت " الخبر.
# لكن قد عرفت سابقا أنه وإن نزلهما الشيخ على امرأة اختلطت عادتها في ms00979
~~الحيض وتغيرت عن أوقاتها ولم يتميز لها دم الحيض من غيره، أو ترى ما يشبه
~~دم الحيض أربعة أيام وترى ما يشبه دم الاستحاضة مثل ذلك، فإن فرضها ترك
~~الصلاة كل ما رأت ما يشبه دم الحيض، وتصلي كل ما رأت ما يشبه دم الاستحاضة
~~إلى شهر إلا أن مراده كما يظهر من المصنف في المعتبر أنه ليس طهرا يقينا
~~ولا حيضا يقينا، بل هو دم مشتبه تعمل فيه بالاحتياط، فلا منافاة فيه حينئذ
~~لما دل على أقلية الطهر، فظهر لك حينئذ أنه لا وجه للانكار على الأصحاب
~~بالنسبة إلى هذا الشرط إن أريد به ما ذكرنا، وكيف مع أن ما دل على أقل
~~الطهر أو أكثر الحيض أقوى بمراتب.
# نعم ربما يناقش فيه إن أريد باشتراطه اخراج نحو ذات الضعيف المتخلل بين
~~أسودين يمكن حيضية كل منهما عن التميز كما لو رأت ثلاثة أسود، وثلاثة أصفر،
~~وثلاثة أسود، ثم انقلب أصفر واستمر، فإن الحكم بكون مثلها فاقدة التمييز لا
~~يخلو
# PageV03P273
# من إشكال كالحكم بكون حيضها الأسود الثاني فقط، إذ يمكن القول بل لعله
~~الأقرب بحيضية الأسودين مع المتخلل بينهما، قضاء لأدلة التمييز المستلزمة
~~لحيضية المتخلل، لعدم قصور أقل الطهر عن عشر، واحتمال القول أنه ليس بأولى
~~من الحكم بطهارة المتخلل قضاء لأدلته المستلزم للحكم بكون أحد الأسودين
~~طهرا، ومن تعارضهما يتجه حينئذ كون مثلها فاقدة التمييز مدفوع بأن احتمال
~~الحيضية مقدم على غيره، كما يوضحه ما تقدم سابقا من الحكم بحيضية النقاء
~~الذي هو أولى من الصفرة في الطهر المتخلل بين الدمين الممكني الحيضية في
~~العشرة إذا انقطع، ولعله لأن الحيض يثبت بمجرد إمكانه دون الطهر، اللهم إلا
~~أن يفرق بالاجماع ونحوه، كظهور النص بل صريحه بكون الجامع دم حيض، والفاقد
~~دم الاستحاضة، وغير ذلك، وحينئذ يتجه كون مثلها فاقدة التمييز وأولى منها
~~في فقده ما لو رأت ثلاثة دم الحيض وثلاثة دم الاستحاضة، ثم رأت الأسود
~~واستمر إلى الستة عشر، فإنه لا يمكن الحكم بحيضيتهما معا، لتجاوز أكثر ms00980
~~الحيض، ولا بالأول فحسب، للزوم الترجيح بلا مرجح كالثاني فقط أيضا، ولم
~~يثبت الترجيح بالأسبقية كما لم يثبت بالأكثرية، فما في المبسوط من أن حيضها
~~في المفروض العشرة وأن الستة السابقة استحاضة ضعيف، وأن وجهه المصنف بأنه
~~لما حكم بأن الثلاثة استحاضة خرج ما قبله، فإنه لا ترجيح لاخراج السابق على
~~اخراج اللاحق، فتأمل. ولذا كان الأقرب في مثل ذلك كما في كشف اللثام وعن
~~التذكرة واستحسنه المصنف أنها فاقدة التمييز، فترجع إلى عادة النساء أو
~~الروايات.
# نعم يشكل مثل ذلك فيما ذكرناه أولا، وأشد منه إشكالا ما لو كان الأسود
~~مستمرا تمام العشرة مثلا إلا ساعة أو ساعتين تخللتا في الرابع أو الخامس أو
~~نحوهما، وكذا فيما لو رأت ثلاثة أسود مثلا، ثم أصفر إلى التاسع، فرأته أسود
~~يوما أو يومين ثم عاد إلى الأصفر، فإن الحكم بجميع ذلك أنها فاقدة التمييز
~~لقصور الضعيف عن أقل PageV03P274
# الطهر لا يخلو من إشكال ونظر كما عرفت، ولعل مراد من اشترط ذلك أنه لا
~~يحكم بحيضية الأسودين وأن ما بينهما طهر إلا أن يكون الضعيف أقل الطهر،
~~فتأمل جيدا، فإني لم أعثر على تنقيح لذلك في كلامهم، والله أعلم، ولعله
~~لذلك ترك اشتراطه بعضهم كالمصنف وغيره لبداهة بعض ما يخرج به واستغنائه
~~باشتراط عدم تجاوز أكثر الحيض عن بعض آخر، وإمكان منع غيرهما، فتأمل، وربما
~~اشترط بعضهم زيادة على ما تقدم عدم المعارضة بالعادة، وكأن المصنف استغني
~~عنه لفرضه المسألة في المبتدأة، كما أنه استغنى بفرضه الاشتباه بالاستحاضة
~~عن اشتراط عدم الخروج من الأيسر، بناء على عدم خروج الحيض منه، وكاستغنائه
~~أيضا بفرضه المسألة في المتجاوز عن العشرة عن اشتراطه التجاوز في الرجوع
~~للتمييز، وكذا ما اشترط بعدم المعارضة بصفة أقوي، فإنه ليس في الحقيقة شرطا
~~للتميز أو الرجوع إليه، لتحققهما مع المعارضة المذكورة، لكنها ترجع إلى
~~الأقوى على القول به كما ستسمع.
# فنقول إن بعضهم اشترط في التمييز اختلاف الدم، وكأنه مستغني عنه، لعدم
~~تحقق التمييز بدونه، ولا إشكال في التمييز ms00981 بالنسبة إلى الصفات المستفادة من
~~الأدلة المتقدمة سابقا في الحيض والاستحاضة، لكن اعتبر بعضهم هنا التمييز
~~مضافا إلى ذلك بالرائحة، فذو الكريهة حيض، وفاقدها استحاضة، ولم أعثر على
~~ما يدل على ذلك، نعم قيل إنه تشهد به التجربة وبعض الأخبار العامية (1) وفي
~~الاعتماد عليهما نظر، اللهم إلا أن يفهم من الأدلة أن المدار على ظن الحيض،
~~ولعله لذلك اعتبر بعضهم القوة والضعف بالنسبة إلى الصفات المنصوصة، فجعل
~~الأسود قويا بالنسبة للأحمر، والأحمر قويا بالنسبة للأشقر، والأشقر قويا
~~بالنسبة إلى الأصفر والأكدر، والأصفر قويا بالنسبة للأكدر أيضا، بل ربما
~~اعتبر القوي بالنسبة إلى غير اللون من
# PageV03P275
# الصفات كالحرارة ونحوها فجعل الأقوى حرارة مثلا مقدما على ضعيفها، ومنه
~~ينقدح اعتبار القوة أيضا في اللون الواحد كالأشد سوادا بالنسبة إلى الأسود،
~~كما أنه صرح بأن ذا الثلاثة قوي بالنسبة لذي الاثنين، وهو قوي بالنسبة لذي
~~الواحدة، وهو قوي بالنسبة للفاقد، أما لو اتصف بعض بصفة وآخر بأخرى احتمل
~~الترجيح بالتقدم وعدمه، أو الترجيح بالنسبة إلى الصفتين إن أمكن، كما أنه
~~ينبغي مراعاة الميزان أيضا عند تعارض القوة والأجمعية، وفي اعتبار شئ من
~~ذلك مما لا يرجع إلى النصوص نظر وتأمل، ودعوى استفادة اعتبار مطلق الظن
~~منها لاختلاف أخبار الصفات، وما عساه يشعر به ذيل مرسل يونس الطويل وغيره
~~ممنوعة، مع المناقشة في حصولها في بعضها كدعوى ابتنائه على حجية كل ظن حصل
~~للمجتهد، إذ أقصى ما يسلم منه فيما كان منصب المجتهد كالأحكام الشرعية
~~والوضعية التي هي كذلك، لا الشئ الذي هو وغيره فيه على حد سواء فتأمل جيدا.
~~فكان الأصل حينئذ يقتضي عدم الالتزام بشئ من ذلك مما كان مبناه المظنة
~~المتقدمة، بل لعل ظاهر قوله (عليه السلام) (1): إذا رأيت الدم البحراني)
~~وقوله (عليه السلام) (2): (إذا كان للدم سواد ودفع) ونحوهما يقتضي خلافها،
~~لكن مهما أمكن الاحتياط كان أولى، نعم قد يحصل اطمئنان في الحيضية من
~~ملاحظة لوازمه العرفية في بعض الأوقات، ولا بأس بالاعتماد عليه وإن لم ينص
~~عليها بالخصوص، والله ms00982 أعلم.
# ثم إنه بناء على ما تقدم إذا اختلف مراتب الدم فاجتمع الأقوى مع الأضعف
~~منه بمرتبة مثلا أو بمراتب ثم الأضعف منهما، كما لو رأت الأسود ثلاثة أيام،
~~والأحمر ثلاثة، ثم الأصفر فاستمر، فهل الحيض الأسود فقط، أو هو مع الأحمر؟
~~وجهان ينشئان من الأصل وأن الأحمر مع الأسود لو انفردا طهر فكذا إذا انضم
~~مع الأصفر،
# PageV03P276
# ومن قوتهما بالنسبة إلى الأصفر وإمكان حيضيتهما وإصالة عدم الاستحاضة،
~~ولذلك اختلف كلام الأصحاب، فاختار الأول في المعتبر والمنتهى وموضع من
~~التذكرة، والثاني في الرياض مرسلا له عن نهاية الإحكام وموضع آخر من
~~التذكرة، قلت: ولا يخلو من قوة في خصوص المثال، لكون السواد والحمرة معا من
~~صفات الحيض، أما لو فرض المثال بتبديل الأحمر فيه بالأصفر، والأصفر بالأكدر
~~مستمرا فإن الظاهر خلافه، وإن كان قضية كلامه التزامه، لكونهما معا قويين
~~بالنسبة إلى الأكدر بناء على ما تقدم من قوة الأصفر عليه، لكنه كما ترى
~~يكاد يكون مخالفا لصريح النص والفتوى، كما أن إطلاق الأول لا يخلو من إشكال
~~في بعض صوره فلاحظ وتأمل.
# بقي شئ ينبغي التنبيه عليه، وهو هل يشترط في الرجوع إلى التمييز كون كله
~~أو بعضه في ضمن العشرة، أو يكفي ولو كان خراجها؟ كما لو رأت مثلا أحد عشر
~~أصفر، ثم ثلاثة أسود، ثم انقلب أصفر، فهل تتحيض بالثلاثة فحسب، أو تكون
~~فاقدة التمييز؟ لم أر تنقيحا لذلك في كلامهم، إلا أنه قد يظهر من تعليقهم
~~الرجوع للتمييز أو عادة النساء أو الروايات بمجرد تجاوز العشرة الثاني،
~~وكذا مما يفهم من مطاوي كلماتهم في الاستظهار للمبتدأة وغيرها أن الزائد
~~على العشرة استحاضة، وأنه من أيام الطهر التي يحكم بكون الدم فيها طهرا وإن
~~كان أسود، بل لعله المنساق من نحو عبارة المصنف قد امتزج حيضها بطهرها،
~~وقال في الوسيلة في المقام: " إذا رأت المبتدأة ثلاثة أيام متواليات عرفت
~~يقينا أنه دم حيض، فإذا استمر إلى تمام عشرة أيام وجب عليها أن تعمل عمل
~~الحائض، فإذا زاد على ms00983 عشرة ثلاثة عرفت يقينا أنه استحاضة، فإذا لم ينقطع
~~جوزت أن ذلك دم حيض، لانقضاء أقل الطهر والحيض، فيلزمها تعرف الحال
~~بالتمييز، فإن لم يتميز فعادة نسائها " إلى آخره. وتأمله مع التدبر يشعر
~~ببعض ما ذكرنا، كما أنه ربما يشير إلى ذلك ما في المبسوط قال: " إذا رأت
~~PageV03P277
# المبتدأة ما هو بصفة الاستحاضة ثلاثة عشر يوما ثم رأت ما بصفة الحيض بعد
~~ذلك واستمر كان ثلاثة أيام من أول الدم حيضا، والعشرة طهرا، وما رأته بعد
~~ذلك من الحيضة الثانية " انتهي. وقال المصنف بعد ذكر ذلك عن المبسوط: " فيه
~~إشكال لأنه لم يتحقق لها تمييز، لكنه إن قصد أنه لا تمييز لها وأنه يقتصر
~~على الثلاثة لأنه اليقين كان وجها " انتهي. ونحوه عن التذكرة، وأصرح من هذه
~~العبارات عبارة الشهيد في الدروس، حيث قال في المقام: " أما المبتدأة فظاهر
~~الأصحاب أنها تمكث في الدور الأول إلى العشرة، فإذا تجاوزت اعتبرت التمييز
~~فيما مضى، ثم ذكر شروطه - إلى أن قال -: فإن فقدته جعلت عادة نسائها، فإن
~~فقدت رجعت إلى الروايات، فإذا جاء الدور الثاني اعتبرت التمييز وعادة
~~النساء والروايات في نفس العشرة " انتهي. فإن قوله فيما مضى ونحوه كاد يكون
~~كالصريح في اعتبار الأمور الثلاثة في نفس العشرة، فتأمل. لكن قد يظهر من
~~الذكرى وجامع المقاصد خلاف ذلك، حيث قالا: إنه قد تترك ذات التمييز العبادة
~~عشرين يوما، كما لو رأت عشرة أيام أحمر، ثم انقلب أسود تمام العشرة الثانية
~~إذا فرضها حينئذ الرجوع إلى الأقوى، بل في الأخير إمكان الزائد على ذلك
~~أيضا فيما لو فرض مجئ الأقوى من الثاني، وربما يؤيده إطلاق ما دل على
~~التمييز المتحقق في ضمن العشرة وغيرها، والمسألة لا تخلو من إشكال، نعم
~~الظاهر من كلمات الأصحاب وغيرها الاكتفاء في تحقق التمييز بمضي أقل الطهر،
~~فلا يحتاج مضي شهر أو أكثر، وعليه حينئذ يمكن أن تتحيض المرأة به في الشهر
~~الواحد ثلاث مرات، كما لو رأت أسود ثلاثة أيام، ثم أصفر عشرة، ثم أسود
~~ثلاثة ms00984 أيام، ثم عشرة أصفر، ثم جاءها الأسود إلا أنه قد يشكل بما دل (1) على
~~أن الحيض في الشهر مرة، ويشعر به أيضا أخبار التحيض (2)
# PageV03P278
# بالروايات المتضمنة لأخذ مقدار مخصوص في كل شهر، لكن قد يرجح عموم أدلة
~~التمييز عليه بفهم الأصحاب.
# وكيف كان (فإن) فقدتاه بأن (كان) الدم (لونا واحدا ولم يحصل فيه شريطتا
~~التمييز) أو أحدهما (رجعت) المبتدأة (إلى عادة نسائها) كما في المبسوط
~~والخلاف والجامع والسرائر والنافع والقواعد والدروس واللمعة والروضة
~~والتنقيح وشرح المفاتيح وغيرها، بل في الأخير الاجماع وفي سابقه نفي الخلاف
~~فيه، كما عساه تشعر به أيضا عبارة السرائر كاشعار نسبته إلى علمائنا في
~~التذكرة، ونسبة مضمرة سماعة الآتية إلى الأصحاب في المنتهى وغيره بالاجماع،
~~وفي المعتبر أن عليه اتفاق الأعيان من فضلائنا، بل حكي عن الخلاف الاجماع
~~عليه في موضعين، وإن كان الظاهر أنه وهم، نعم قد تحتمله عبارته، تدبر ويدل
~~عليه - مضافا إلى ذلك وإلى حصول الظن به من تقارب الأمزجة المحتمل اعتباره
~~في خصوص المقام - مضمر سماعة (1) قال: " سألته عن جارية حاضت أول حيضها
~~فدام دمها ثلاثة أشهر وهي لا تعرف أيام أقرائها، فقال:
# أقراؤها مثل أقراء نسائها، فإن كن نساؤها مختلفات فأكثر جلوسها عشرة
~~أيام، وأقله ثلاثة " وقول الباقر (عليه السلام) في خبر زرارة ومحمد بن مسلم
~~(2): " يجب للمستحاضة أن تنظر بعض نسائها، فتقتدي بأقرائها، ثم تستظهر بيوم
~~على ذلك " مؤيدا بقول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي بصير (3): " النفساء
~~إن كانت لا تعرف أيام نفاسها فابتليت جلست مثل أيام أمها أو أختها أو
~~خالتها، واستظهرت بثلثي ذلك " والمناقشة في هذه الأخبار - بقصور السند،
~~والاضمار في الأول، وشمول الأخيرين للمضطربة ولا قائل به، كاكتفائهما ببعض
~~النسوة بل كاد يكون صريح الثاني - لا يصغي إليها
# PageV03P279
# بعد الانجبار بما عرفت، مع أن الأخيرين من قسم الموثق، وهو حجة عندنا،
~~وعدم قدح الاضمار في نفسه كما تقدم غير مرة، بل في الرياض " أنه يمكن
~~إرجاعهما إلى ما عليه الأصحاب بدفع الأول بتقييده بالمبتدأة، والثاني
~~بانحصار ms00985 النسوة بالبعض أو عدم التمكن من استعلام حال الباقيات للتشتت "
~~انتهي.
# قلت: وظاهره تخصيص هذا الحكم عند الأصحاب بالمبتدأة بالمعني الأخص كما
~~صرح به في أول كلامه، وهو لا يخلو من نظر وتأمل، إذ قد عرفت سابقا أن
~~المبتدأة تطلق في عبارات الأصحاب في مقابلة المتحيرة، فتشمل حينئذ من لم
~~تستقر لها عادة، بل قد عرفت أنه نسبه إلى المشهور في المسالك، وإلى الأشهر
~~في الروضة، وإلى العلامة ومن تأخر عنه في الحدائق، وأنه الظاهر من المصنف
~~بل من المبسوط والوسيلة والسرائر والجامع والموجز الحاوي والقواعد والمنتهى
~~والتذكرة وغيرها كما لا يخفى على من لاحظ عبارات هؤلاء، مع ما فيها من
~~الشواهد على ذلك من حصر أقسام المستحاضة بالمبتدأة وذات العادة ونحو ذلك،
~~بل كاد يكون كالصريح من بعضهم، ولذا قال في جامع المقاصد: " إن ظاهر
~~العبارة أن المبتدأة من لم يسبق لها عادة في الحيض، لأنها مقابل المعتادة،
~~وأن المضطربة من سبق لها عادة في الحيض ونسيتها - ثم ذكر تفسير المعتبر لها
~~بأنها التي تبتدئ الدم، وللمضطربة بالتي لم تستقر لها عادة، قال -: وهذا
~~التفسير صحيح إلا أن الأول تجري عليه أحكام الباب، فإن من لم تستقر لها
~~عادة ترجع إلى النساء مع فقد التمييز كالتي ابتدأت الدم، والمضطربة لا ترجع
~~إلى النساء لسبق عادتها " انتهي. كل ذا مع شمول الموثقين المتقدمين له،
~~وعدم صلاحية المرسل المتقدم لتقييدهما به، إذ لا منافاة بينهما، بل لعل قول
~~السائل فيه: (فلا تعرف أقرائها) يشعر بأن علة الرجوع إلى عادة النساء ذلك
~~لا كونها مبتدأة، مع أنه الموافق للاعتبار المتقدم أيضا. PageV03P280
# على أن في تقييد خبر النفساء بالمبتدأة ما لا يخفى، بل وسابقه أيضا، لما
~~في قصر المطلق على الفرد النادر، وما أدري ما الذي دعاه إلى تخصيص المبتدأة
~~بالمعني الأول، وكأنه لتصريح جملة من الأصحاب في خصوص المقام بخروج
~~المضطربة عن هذا الحكم وتخصيصه بالمبتدأة أو لأن ثبوت اختلافها مع نسائها
~~يمنع من الرجوع إليها عند الاشتباه لكن عرفت أن مرادهم ms00986 بالمضطربة المتحيرة،
~~كما يشعر به تعليله في الذكرى وغيرها ذلك بأنها قد سبقت لها عادة ونسيتها،
~~وهو لا يشمل ما نحن فيه، والثاني مجرد اعتبار لا يصلح مدركا للأحكام
~~الشرعية، مع عدم تماميته في جميع الصور، كما لو لم يجئها الدم إلا مرة
~~واحدة وافقت به نساءها ثم استمر بالمرة الثانية، وأيضا فمثله وارد
~~بالمبتدأة بالمعنى الأخص إذا اتفق تمييزها بالدورين الأولين مخالفا لنسائها
~~ولم يثبت لها عادة فإنها إذا فقدته في الدور الثالث ترجع إلى نسائها وإن
~~ثبت اختلافها معهن، ودعوى الفرق بين الاختلاف التمييزي وغيره ممنوعة، لكون
~~التمييز عندهم يجري مجرى الحيض المعلوم، ولهذا تثبت العادة به لو اتفق
~~تكريره جامعا لشرائطها.
# فظهر لك من ذلك كله أن الأقوى ثبوت هذا الحكم للمبتدأة بالمعنى الأعم
~~فضلا عن المعنى الأخص، وما في رواية السنة (1) من ظهور رجوع المبتدأة
~~بالمعنى الأخير فضلا عن الأول إلى التحيض في علم الله في كل شهر بستة أو
~~سبعة لا بد من تقييده، لعدم مكافاته لما تقدم، كغيره من الأخبار التي
~~ستسمعها إن شاء الله في المرتبة الثالثة، وهو التحيض بالروايات، بل احتمل
~~في الذكرى أن المراد بعلم الله أي فيما علمك من عادة النساء، فإنه الغالب
~~عليهن، وهو وإن كان بعيدا في نفسه لكن لا بأس به في المقام، فما يظهر من
~~المصنف في المعتبر من التردد في الحكم وتبعه بعض متأخري المتأخرين ضعيف،
~~كالمنقول من الخلاف فيه كما تقدم من الغنية، فتأمل.
# PageV03P281
# ثم إن ظاهر النص والفتوى إطلاق الرجوع إلى عادة النساء أو الأهل من غير
~~تقييد بالوقت أو العدد خاصة، سوى ما عن المسالك من التقييد بالثاني، لكنه
~~لا يخلو من نظر، لما عرفت من الاطلاق القاضي بالزامها بالرجوع إلى عادة
~~نسائها فيهما معا، وكأنه أخذه من تبادر العدد في خصوص المقام، على أنه لو
~~اعتبر الاتفاق فيهما لكفى في صدق الاختلاف الذي علق عليه زوال هذا الحكم
~~بالوقت فقط وإن انضبط العدد، وإلا لوجب الرجوع إلى الوقت عند انضباطه وإن ms00987
~~اختلف العدد، وهما معا بعيدان، إلا أنه قد يدفع ذلك بأنه لا تلازم بين وجوب
~~الرجوع إلى الوقت والعدد عند الاتفاق، قضاءا للتشبيه وعدم صدق الاختلاف إلا
~~بالعدد خاصة وإن اتفقن في الوقت، فتأمل فإنه دقيق.
# ثم إنه هل يعتبر في هذا الحكم اتفاق جميع نسائها من الأبوين أو أحدهما
~~كما عساه يشعر به قول المصنف: (إن اتفقن) وهو ظاهر المعتبر واختاره بعض
~~متأخري المتأخرين ويعطيه بعض عبارات الأصحاب كظاهر المنقول عن نهاية
~~الإحكام من أنه لو كن نساؤها عشرا فاتفق تسع رجعت إلى الأقران، أو يكفي
~~اتفاق الأغلب منهن كما هو صريح الذكرى، أو يكفي البعض ولو واحدة كما يقتضيه
~~الموثقان المتقدمان، أو بشرط عدم التمكن من استعلام الباقي؟ احتمالات، لكن
~~ينبغي القطع بفساد الأول منها لتعذره أو تعسره سيما إن أريد الأحياء
~~والأموات والقريب والبعيد، كما أنه ينبغي القطع بفساد الاكتفاء بالواحدة
~~ولو علم الاختلاف، لعدم القائل به مع عدم العلم بالاختلاف فضلا عن أن يكون
~~معه، مع ظهور لفظ النساء وتعليق الحكم على الاختلاف في خلافه، نعم لا يبعد
~~في النظر الاكتفاء بالأغلب مع عدم العلم بالخلاف، بل وبالبعض المعتد به
~~سيما إذا كان الطبقة القريبة وإن لم تكن أغلبا، لظهور الموثقين (1)
~~السابقين فيه، وشمولهما
# PageV03P282
# لما لا نقول به لا يخرجهما عن الحجية، مع عدم صراحة قوله لفظ النساء
~~بإرادة شرطية الاستغراق، بل قد عرفت أنه ينبغي القطع بعدمه، نعم يستفاد من
~~قوله: (فإن كن مختلفات) أن الاختلاف مانع لا أن الاتفاق شرط، بل لم يثبت
~~كونه مانعا مع اتفاق الأغلب لالحاق المشكوك فيه بالأعم الأغلب، بل الظاهر
~~تناول لفظ النساء لذلك، فكان الأظهر حينئذ الاكتفاء بالأغلب مطلقا وبالبعض
~~المعتد به مع عدم العلم بالاختلاف سيما مع قرب الطبقة أو عدم التمكن من
~~استعلام حال الباقي، فتأمل. كما أن الأقوى أيضا عدم اعتبار اتحاد البلد في
~~ذلك وإن ظهر من الشهيد في الذكرى اختياره، لاطلاق ما سمعته من الأدلة
~~السابقة، ودعوى تبادره من لفظ نسائها كدعوى ظهور ms00988 مدخليته بالنسبة إلى
~~الأمزجة ممنوعتان، وأن الأقوى أيضا أنه مع تحقق صدق الاختلاف المعتد به لا
~~يثمر اتفاقهن على القدر المشترك بينهن من العدد، فلا يرجع إليه وإن كان
~~محتملا إلا أن الظاهر ذلك لصدق اسم الاختلاف الذي علق الانتقال إلى
~~الروايات عليه، وكذا لا يثمر اتفاقهن في الوقت كما أشرنا إليه سابقا لذلك
~~أيضا ونحوه.
# (وقيل) كما هو خيرة النافع والبيان والدروس من دون تقييد في الأول بالبلد
~~وعن التلخيص وظاهر المنقول عن المهذب (أو عادة ذوات أسنانها من بلدها) بل
~~هو المشهور نقلا وتحصيلا، إلا أنه بالترتيب على فقد النساء أو اختلافهن،
~~وإن اختلفت عباراتهم بالنسبة إلى ذلك، فما بين معلق له عليهما معا بدلا
~~كالمبسوط والقواعد والإرشاد وعن الاصباح ونهاية الإحكام، وآخر على الأول
~~خاصة كالوسيلة والسرائر والتحرير والمختلف وعن جمل الشيخ واقتصاده وغيرها،
~~لكن مع التقييد باتحاد البلد في الأولين كالكتب المتقدمة عليهما، وثالث على
~~الأخير خاصة كاللمعة، ولعله أجود من غيره، اللهم إلا أن يراد بفقد النساء
~~فقد العلم بعادتهن بموت أو نحوه، وكيف كان فلا دليل على أصل الحكم سوي ما
~~يقال: من حصول الظن بالمساواة معه، واحتمال شمول PageV03P283
# لفظ نسائها لصدق الإضافة بأدنى ملابسة، وقول الصادق (عليه السلام) في
~~مرسل يونس (1): " إن المرأة أول ما تحيض ربما كانت كثيرة الدم فيكون حيضها
~~عشرة أيام، فلا تزال كل ما كبرت نقصت حتى ترجع إلى ثلاثة " لظهوره في توزيع
~~الأيام على الأعمار، وما عن بعض النسخ من تبديل الهمزة في أقرائها في
~~مقطوعة سماعة (2) وموثقة ابن مسلم (3) بالنون، وبه حينئذ يظهر قوة الدخول
~~تحت نسائها، كل ذا مع الانجبار بالشهرة.
# وفي الكل نظر لعدم ثبوت اعتبار مثل هذا الظن في خصوص المقام، بل ثبوته
~~هنا يقضي بسقوط الرجوع إلى الروايات، لندرة اختلاف غالب أقرانها إن
~~اعتبرناه فضلا عن مطلق البعض إن قلنا بالاكتفاء، وصدق الإضافة بأدنى ملابسة
~~لا يقتضي تبادرها، على أن ذلك يقضي بالاكتفاء بالاتحاد بالسن أو البلد كما
~~أنه يقتضي عدم الترتيب، وهو ms00989 خلاف المشهور كما عرفت، ومنع إشعار المرسل بحيث
~~يصلح للحجية، كما أنه ينبغي القطع بفساد ما ينقل عن بعض النسخ في نحو
~~مقطوعة سماعة (4) كما لا يخفى على من تأملها على تقدير ذلك، نعم لعل له
~~وجها في مثل الموثقة المتقدمة (5) مع شهادة لفظ نسائها للهمزة، بل هو
~~المناسب للتفريع كما لا يخفى على المتأمل فيها، وأيضا فلا يصلح شئ مما ذكر
~~للترتيب، بل قضيتها التخيير، وهو خلاف المشهور، كما أنه لا شئ يقتضي اشتراط
~~اتحاد البلد سوى دعوى أنه المتيقن وأن له تأثيرا في اختلاف الأمزجة، ودعوى
~~استفادة الترتيب من تبادر الأهل من لفظ نسائها، ومن اتفاق الأعيان على
~~الأهل دونه، والتصريح به في خبر أبي بصير كما ترى، نعم قد يقال: إن جانب
# PageV03P284
# الظن بالأهل أقوى، وبأنه طريق الجمع بين الأخبار على تقدير قراءة النون،
~~وغير ذلك من التعليلات له ولأصل الحكم التي يشكل الاعتماد عليها سيما على
~~المختار من عدم حجية كل ظن حصل للمجتهد، ومن هنا أنكره في المعتبر
~~والمنتهى، وتبعهما جماعة ممن تأخر عنهما، بل في المنتهى أن الصدوق والسيد
~~لم يذكرا الأقران، قلت: وكذا الخلاف والجامع كما عن الكافي لأبي الصلاح،
~~وهو الذي تقتضيه مقطوعة سماعة المتقدمة وغيرها من الروايات التي ستسمعها،
~~بل عن الشيخ في الخلاف الاجماع على مضمون مقطوعة سماعة، فتأمل جيدا،
~~فالأولى اسقاط هذه المرتبة، والاقتصار على التمييز وعادة النساء.
# (فإن) فقد العلم بعادتهن أو (كن مختلفات) اختلافا يمتنع الرجوع معه
~~(جعلت) المبتدأة بالمعنى الأعم بل والمتحيرة عند المصنف في جميع أدوارهما
~~(حيضها في كل شهر سبعة أيام أو عشرة من شهر وثلاثة من آخر مخيرة فيهما)
~~لكنه خير في المتحيرة في القسم الأول بين الستة والسبعة كما ستسمع، واقتصر
~~على الثاني هنا، وكان الأولى له العكس لما ستعرف (وقيل عشرة) من كل شهر،
~~ولم نعرف قائله، وقد يريد به المنسوب إلى ابن زهرة من جعل العشرة حيضا
~~والأخرى طهرا (وقيل ثلاثة) ثلاثة وهو المنقول عن أبي علي، ومال إليه في ms00990
~~المعتبر وبعض متأخري المتأخرين (والأول أظهر) لأنه بعد كون الفرد الأول من
~~فردي التخيير الغالب في عادات النساء وجه الجمع بين ما ورد من الأخبار في
~~المقام من قوله (عليه السلام) في مرسل (1) يونس الطويل - الذي هو كالصحيح،
~~لكون الارسال فيه عن غير واحد، وكون المرسل يونس الذي أجمعت العصابة على
~~تصحيح ما يصح عنه، بل نقل الشيخ في الخلاف
# PageV03P285
# الاجماع على روايته في خصوص ما نحن فيه، مضافا إلى ما يظهر من ملاحظته من
~~كثرة الشواهد الدالة على صحته - للمبتدأة: " تحيضي في كل شهر في علم الله
~~ستة أو سبعة أيام، ثم اغتسلي وصومي ثلاثة وعشرين يوما أو أربعة وعشرين يوما
~~- ثم قال الصادق (عليه السلام) فيه بعد ذلك -: وهذه سنة التي استمر بها
~~الدم أول ما تراه أقصى وقتها سبع، وأقصى طهرها ثلاث وعشرون - وقال (عليه
~~السلام) أيضا -: وإن لم يكن لها أيام قبل ذلك واستحاضت أول ما رأت فوقتها
~~سبع وطهرها ثلاثة وعشرون - وقال (عليه السلام) فيه أيضا - في التي اختلط
~~عليها أيامها وزادت ونقصت حتى لم تقف منها على حد ولا من الدم على لون:
~~إنها إن أطبق الدم عليها فلم تزل الاستحاضة دارة وكان الدم على لون واحد
~~وحالة واحدة فسنتها السبع والثلاث والعشرون، لأن قصتها كقصة حميئة حين
~~قالت: إني أثجه ثجا " وبين موثق عبد الله بن بكير (1) قال " في الجارية أول
~~ما تحيض يدفع عليها الدم فتكون مستحاضة: إنها تنتظر بالصلاة، فلا تصلي حتى
~~يمضي أكثر ما يكون من الحيض، فإذا مضى ذلك وهو عشرة أيام فعلت ما تفعله
~~المستحاضة، ثم صلت فمكثت تصلي بقية شهرها، ثم تترك الصلاة في المرة الثانية
~~أقل ما تترك امرأة الصلاة، وتجلس أقل ما يكون من الطمث، وهو ثلاثة أيام،
~~فإن دام عليها الحيض صلت في وقت الصلاة التي صلت، وجعلت وقت طهرها أكثر ما
~~يكون من الطهر، وتركها الصلاة أقل ما يكون من الحيض ".
# وموثقة الآخر (2) عن الصادق (عليه السلام) قال: " المرأة إذا رأت الدم في ms00991
~~أول حيضها فاستمر بها الدم ذلك تركت الصلاة عشرة أيام، ثم تصلي عشرين يوما،
~~فإن استمر بها الدم بعد ذلك تركت الصلاة ثلاثة أيام، وصلت سبعة وعشرين يوما
~~" وفي الخلاف الاجماع على روايته، ومضمر سماعة (3) قال: " سألته عن جارية
# PageV03P286
# حاضت أول حيضها فدام دمها ثلاثة أشهر وهي لا تعرف أيام أقرائها، فقال:
~~أقراؤها مثل أقراء نسائها، فإن كانت نساؤها مختلفات فأكثر جلوسها عشرة،
~~وأقله ثلاثة أيام " وقول أبي الحسن (عليه السلام) في خبر الحسن بن علي بن
~~زياد الخزاز (1) قال:
# سألته عن المستحاضة كيف تصنع إذا رأت الدم وإذا رأت الصفرة؟ وكم تدع
~~الصلاة؟
# فقال: أقل الحيض ثلاثة وأكثره عشرة، وتجمع بين الصلاتين " وما في المعتبر
~~من المناقشة بكون الروايتين ضعيفتين يعني بذلك مرسلة يونس ورواية ابن بكير
~~الأخيرة معللا ذلك بما ذكره ابن بابويه عن ابن الوليد أنه لا يعمل بما تفرد
~~به محمد بن عيسى بن عبيد عن يونس، وبأن ابن بكير فطحي لا يلتفت إليه، لما
~~عرفته من قوة تلك المرسلة من وجوه متعددة، بل في الذكرى أنها مشهورة النقل
~~مفتى بمضمونها حتى عد إجماعا، وفي الخلاف دعوى الاجماع على مضمونها بالنسبة
~~للمبتدأة كرواية ابن بكير، مع أن الفطحية لا تمنع من العمل عندنا، بل عنده
~~أيضا كما لا يخفى على من لاحظ كتابه، مع أن ما نقله عن ابن الوليد معرض بما
~~نقل عن النجاشي أنه جليل في أصحابنا ثقة عين كثير الرواية حسن التصانيف، مع
~~ما يظهر من الأصحاب قولا وفعلا من إنكار ما قاله ابن وليد، بل في حاشية
~~المدارك للأستاذ الأعظم أنه " اتفق علماء الرجال والحديث والفقهاء على عدم
~~قدح ذلك " انتهى.
# فمن العجيب طرحه لهذين الروايتين ورجوعه إلى الثلاثة مطلقا، حيث قال:
# والوجه عندي أن تتحيض المبتدأة بالمعنى الأعم ثلاثة أيام، لأنه اليقين في
~~الحيض، وتصلي وتصوم بقية الشهر استظهارا، وعملا بالأصل في لزوم العبادة
~~كالمنقول عن أبي علي، مع ما فيه من إمكان منع اقتضاء القواعد ما ذكر بعد
~~طرح الروايتين، ms00992 لعدم إطراد إصابة لزوم العبادة، بل قد يكون الأصل البراءة
~~منها، سيما بعد ملاحظة استصحاب
# PageV03P287
# الحيض وقاعدة الامكان ونحوهما، ومعارضة الاحتياط في العبادة بمثله، بل
~~لعل المنقول حينئذ عن ابن زهرة وغيره من جعل الحيض عشرا والطهر كذلك أولى،
~~وإن كان فيه أيضا طرح لما عرفته من الأخبار (1) المعمول بها بين الأصحاب،
~~ومنافاة لما دل (2) من الأخبار على أن الحيض في كل شهر مرة التي يشهد لها
~~الوجدان، على أنه لم أعرف لهما مستندا حينئذ بالنسبة إلى تعيين الثلاثة أو
~~العشرة في أول الشهر أو غيره.
# وقضية القواعد فيه حينئذ ترك جميع ما كان في تركه الاحتياط في سائر زمان
~~الدم كما في غير الصلاة من دخول المساجد والوطئ وقراءة العزائم ونحوها،
~~وأما الصلاة ونحوها مما تعارض فيه الوجوب والحرمة فيحتمل تغليب جانب
~~الحرمة، كاحتمال العكس في خصوص الصلاة لشدة أمرها وأنها عماد دينكم، ودعوى
~~احتمال الرجوع إلى اختيارها في التعيين لا دليل عليه، لكون الفرض طرح العمل
~~بالأخبار، كدعوى احتمال التعيين في أول الحيض لمكان أسبقيته، وكدعوى احتمال
~~التمسك بما يقتضيه الأصل بالنسبة إلى جميع ما مر، لرجوعه إلى الشبهة الغير
~~المحصورة، فيجوز دخولها المساجد ونحوه، وأما بالنسبة للصلاة والصوم فبأصالة
~~براءة ذمتها من حرمة ذلك فيما أرادت تعيينه فإنه كما ترى.
# ومن ذلك كله يظهر لك زيادة ضعف ما قالاه، لما فيه من العسر والحرج في بعض
~~الأحوال، ومنافاته لسهولة الملة وسماحتها، مع أن الباري (عز وجل) أجل من أن
~~يجعل مثل هذا الحكم العام البلوى مخفيا، ولم يبينه على لسان صاحب الشريعة،
~~كضعف المنقول عن الجامع من تحيض كل منهما بسبعة أو ثلاثة عملا بالرواية
~~واليقين، فإنه لا يكاد يفهم لهذا الجمع وجه يعتد به، مع استلزامه لطرح ما
~~سمعته من خبري ابن بكير وغيرهما، ومنه يظهر ضعف ما اختاره في الرياض تبعا
~~لبعض متأخري المتأخرين
# PageV03P288
# من التحيض لهما بسبعة سبعة للمرسل المتقدم، وطرح ما سواه قائلا بعد ذكره
~~روايتي ابن بكير: " وليس فيهما مع اختصاصهما بالمبتدأة ms00993 دلالة على التحيض
~~بذلك في جميع الأدوار، بل ظاهرهما الاختصاص بالدور الأول، ومع ذلك تضمنا
~~تقديم العشرة ولم أر عاملا بهما سوى الإسكافي على ما حكاه بعض، وربما حكي
~~عنه القول بتعين الثلاثة مطلقا فالرواية حينئذ شاذة، فالاستدلال بها لذلك
~~والقول بالتخيير بينهما وبين ما تقدم للجمع بينهما وبين ما مر ضعيف، مضافا
~~إلى عدم تكافؤهما للأول، وعلى تقدير التكافؤ فهو فرع وجود شاهد عليه، وليس
~~فيبطل، فالقول الأول متعين ولا تخيير " انتهي.
# وفيه أما أولا ما عرفت من أن المرسل قد اشتمل على الترديد بين الست
~~والسبع مكررا صريحا وضمنا، وهو يقتضي التخيير كما عن جماعة الفتوة به، بل
~~عن الذكرى نسبته إلى المشهور، وفي الخلاف دعوى الاجماع على روايته، وبه مع
~~شهادة ملاحظته له يندفع احتمال كونه من الراوي، كما أنه يندفع الاشكال فيه
~~من جهة استلزامه للتخيير بين الواجب وتركه بأنه تخيير في سبب الوجوب، ولا
~~مانع منه كما تقدمت الإشارة إليه سابقا، وكذا يندفع ما عساه يقال أيضا من
~~التأييد للسبع بقول الصادق (عليه السلام) (1) بعد ذلك في المبتدأة: " أقصى
~~وقتها سبع وأقصى طهرها ثلاث وعشرون " إذ لو جاز الاقتصار على الست لما كان
~~ذلك أقصى، بل الأربع والعشرون، وبقوله (عليه السلام) (2) أيضا في المضطربة:
~~" فسنتها السبع والثلاث والعشرون " بناء على اشتراكهما في ذلك كما عساه
~~يشعر به أيضا التشبيه بقصة حميئة، إذ بملاحظة ما سمعت يقوى كون مراد الصادق
~~(عليه السلام) ذكر أحد الفردين اتكالا على ما سبق، وأنه أقصى إذا كان الحيض
~~سبعا كما يشعر به مقارنته له فيه، أو يراد به أقصى بالنظر إلى ما دون، بل
~~لعل إرادة التفضيل منه يعين ذلك، كما أن إرادته من قوله (عليه السلام):
# PageV03P289
# (أقصى وقتها سبع) يشعر بوجود مرتبة أخرى دونها، فيقوى حينئذ إرادة العهد
~~بما ذكره في المضطربة إلى ما تقدم في المبتدأة من كون السبعة أحد الفردين،
~~ويجعل التشبيه مؤكدا لذلك، فتأمل. نعم قد يقال إن الأحوط اختيار السبع
~~للاتفاق على جوازها عند القائلين ms00994 بذلك، كما أنه يمكن القول بأن الأولى
~~للمبتدأة اختيار الستة في شهر، والسبعة في آخر بناء على التخيير لها بذلك،
~~وبالثلاثة في شهر وعشرة في آخر حتى يتوافق عدة أيام حيضها في الشهرين
~~بالنسبة إلى مجموع الروايات، فتأمل جيدا.
# وأما ثانيا فلأنك قد عرفت أن رواية ابن بكير مما لا يسوغ للفقيه طرحها،
~~وكيف مع اشتمالها على شرائط الحجية، ونقل الشيخ في الخلاف الاجماع على
~~مضمونها، بل لعلها أولى من المرسل لمخالفتها للعامة بخلافه، ولذا قال ابن
~~بكير بعدها: (هذا مما لا يجدون منه بدا) مريدا به التعريض لهم في ذلك، وقد
~~أفتي بمضمونها في الجملة جماعة من رؤساء الأصحاب، بل لعل مشهورهم ذلك أن لم
~~يكن إجماعهم سوى ممن لا يعتد بخلافه في ذلك وإن اختلفوا في فهم المستفاد
~~منها، وأما ما ذكره من أنه لا شاهد لهذا الجمع المقتضي للتخيير فهو مع
~~ابتنائه على أن المراد به التخيير الحكمي لا العملي يمكن القول بعدم
~~الاحتياج إليه في خصوص المقام، لانتقال الذهن إلى التخيير عند الأمر بشيئين
~~متضادين في وقت واحد من آمر واحد أو ما هو بمنزلته، كما أنه يندفع ما عساه
~~يقال أيضا إن ظاهرهما الاختصاص بالدور الأول، لظهور إرادة المثال، مع إمكان
~~استفادته من مضمرة سماعة (1) وخبر الخزاز (2) بعد صرفهما عن ظاهرهما من
~~إرادة التخيير من الثلاثة إلى العشرة في كل الأدوار وإن نقل الفتوى به عن
~~المرتضى وظاهر الصدوق، لكنه لمعارضته ما سمعت يقوى تنزيله على ما ذكرنا، كل
~~ذا مع عدم القول بالفرق بين الدور الأول وغيره من الأدوار في ذلك سوى ما
~~ينقل عن أبي علي من
# PageV03P290
# الفتوى بمضمون مقطوعة ابن بكير أي التحيض بعشر في الدور الأول ثم ثلاثة
~~ثلاثة لكنه مع أنه نقل عنه خلاف ذلك من التحيض بثلاثة ثلاثة فقط معرض عن
~~دليله بين الأصحاب، مع عدم صراحته فيما ادعاه، لاحتمال إرادته التحيض
~~بالعشر في الشهر الرابع، فلاحظ وتأمل.
# ومما ذكرنا يظهر لك اندفاع المناقشة أيضا بتضمنهما تقديم العشرة مع ms00995 عدم
~~ظهورهما في إرادة الالزام، بل لعله من جهة جلوسها في أول الدور عشرة من جهة
~~انتظارها انقطاع الدم واستمراره، نعم قد يشكل الحكم المذكور باختصاص روايتي
~~ابن بكير في المبتدأة بالمعني الأخص دون المتحيرة والقسم الثاني من
~~المبتدأة، ومن هنا قد يقال:
# باختصاص التخيير بها دونهما، وقصرهما على المرسل، لكن قد تستفاد المساواة
~~بينهما بعد نسبتها للمشهور من بعضهم، بل أرسل آخر عن الخلاف الاجماع على
~~تحيض المتحيرة بالستة أو السبعة أو عشرة من شهر وثلاثة من آخر إلا أني لم
~~أجده فيه، بل الموجود فيه الاجماع على السبعة خاصة من التشبيه بقصة حميئة
~~في المرسل لإفادته أنها كالمبتدأة، ومن خبر الخزاز بعد التنزيل المذكور، مع
~~ما عرفت من قرب مدلول المرسل للروايتين بالنسبة إلى أيام الحيض في الشهرين،
~~إذ هي ثلاثة عشر يوما أو أربعة عشر، فيقوى في الظن حينئذ أن المراد قيام
~~الثلاثة والعشرة في الشهرين مع موافقتها للاعتبار في الجملة بالجمع بين
~~الأقل والأكثر الموافقين لقاعدة الامكان واليقين مقام السبعة في كل شهر
~~شهر، فتأمل جيدا، إلى غير ذلك من المؤيدات الكثيرة، ولعله الأقوى وإن كان
~~سابقه أحوط منه وفاقا للمصنف في الكتاب والنافع، وللعلامة في القواعد،
~~والشهيدين في الدروس واللمعة والبيان والروضة، والمحقق الثاني في جامع
~~المقاصد وغيرهم، بل لعله المشهور نقلا وتحصيلا بين المتأخرين على اختلاف في
~~عباراتهم بالنسبة إلى الفرد الأول من فردي المخير في الاقتصار على السبعة
~~أو التخيير بينه وبين الستة، وقد عرفت أن الأقوى الثاني. PageV03P291
# وبقي في المقام مضافا إلى ما عرفته في مطاوي البحث أقوال متشتة لا دليل
~~يعتد به في مقابلة ما ذكرنا على شئ منها، كالمنقول عن الاقتصاد من تحيض
~~المضطربة بسبعة في كل شهر، أو بثلاثة في الشهر الأول وعشرة في الثاني،
~~والمبتدأة بسبعة خاصة. وهو كالمستغرب بالنسبة إلى المبتدأة وإلى تخصيص
~~الأول بالثلاثة والثاني بالعشرة، وكالمنقول عن الجمل والعقود والمهذب
~~والاصباح من العكس، وهو وإن خلا عن الاستغراب الأول لكنه غير خال عن
~~الثاني، اللهم ms00996 إلا أن يريدوا المثال، فيقرب حينئذ إلى ما عساه يظهر من
~~المنقول عن الخلاف من تحيض المضطربة بسبعة خاصة، والمبتدأة بستة أو سبعة أو
~~بثلاثة وعشرة، ويظهر لك وجهه مما تقدم مع ما فيه، وكالمنقول عن موضع من
~~المبسوط من القطع بتخير المبتدأة بين السبعة أو الثلاثة والعشرة مع إلزامه
~~المتحيرة العمل بالاحتياط والجمع بين عملي الحيض والاستحاضة، كما عن
~~النهاية والاستبصار في المتحيرة أنها تدع الصلاة كل ما رأت الدم، وتصلي كل
~~ما رأت الطهر إلى أن ترجع إلى حال الصحة ونقله عن موضع آخر من المبسوط في
~~المبتدأة إلى أن تستقر لها عادة، ولعله لخبري أبي بصير (1) ويونس بن يعقوب
~~(2) المتضمنين لذلك، وقد تقدم البحث فيهما سابقا غير مرة، مع أن فيهما
~~(أنها تصنع ذلك ما بينها وبين ثلاثين يوما ثم هي مستحاضة) ولا مقاومة فيهما
~~لما ذكرنا من وجوه متعددة كما لا يخفى، مع قصورهما عن إفادة تمام ما ذكر،
~~بل عن الشهيد في البيان أن العمل بالاحتياط ليس مذهبا لنا، إلى غير ذلك من
~~الأقوال التي لا فائدة مهمة في التعرض لها، وربما أنهاها بعضهم إلى ثمانية
~~وعشرين قولا، أربعة عشرة في المبتدأة، ومثلها في المضطربة.
# وكيف كان فقد عرفت فيما مضى أنه لا إشكال في التخيير بين الست والسبع كما
~~هو ظاهر المرسل، إذ هو تخيير في سبب الوجوب والحرمة من التحيض وعدمه،
# PageV03P292
# فما وقع للعلامة في المنتهى والنهاية - من الاشكال في ذلك حتى أنه حمل
~~لفظ (أو) في المرسل على التفصيل في الرد إلى اجتهادها ورأيها مما يغلب على
~~ظنها أنه أقرب إلى الحيض إما من عادتها أو عادة نسائها أو ما يكون أشبه
~~بلونه - ضعيف جدا مع عدم اطراده، إذ قد تفقد ذلك كله، ومنه يرتفع الاشكال
~~في التخيير في غيره من الأعداد، نعم هل تلتزم ذلك بمجرد اختيارها قبل العمل
~~بمقتضاه أو لا؟ وجهان، أقواهما العدم، للاطلاق والاستصحاب، كما أنها لا
~~تلتزم برواية السبع مثلا بمجرد اختيارها في سائر الأدوار، بل لها ms00997 أن تعدل
~~إلى رواية الثلاث والعشر، نعم يحتمل قويا القول بالزامها بذلك بالنسبة إلى
~~الشهر الثاني إن اختارت السبع في الأول، كما أنها إذا اختارت الثلاث في
~~الأول تلتزم العشرة في الثاني، فيكون تمام دورها الشهران، وبعد تمامهما
~~ترجع إلى التخيير حينئذ بين رواية السبع أو الثلاث والعشر، للاطلاق
~~والاستصحاب، فما وقع في جامع المقاصد من أن تخييرها في ذلك منحصر في الدور
~~الأول دون غيره ضعيف كدليله، ومثله احتمال جواز تلفيق الدورين من الروايتين
~~كأن تجلس في شهر عشرة وفي آخر سبعة، فتأمل.
# ثم إن الظاهر ثبوت التخيير لها وإن لم يستمر الدم شهرا فضلا عن أشهر وإن
~~كان ظاهر الروايات ذلك، لكنه موردا لا شرطا كما لو انقطع على الحادي عشر
~~مثلا فتحيض حينئذ إما بسبع أو بثلاث أو بعشر على إشكال في الأخيرين، فتأمل.
~~وكيف كان فهل يتعين عليها وضع ما تختاره من العدد في أول الدم كما عن
~~التذكرة واختاره كاشف اللثام، أو هي مخيرة في سائر الشهر كما هو المنقول عن
~~جماعة؟ قولان، أحوطهما بل أقواهما الأول، لاقتضاء الجبلة، ولما عساه يظهر
~~من روايتي ابن بكير ومن مرسل يونس (عدت من أول ما رأت الدم الأول والثاني
~~عشرة أيام، ثم هي مستحاضة) ولأن عليها أول ما ترى الدم ويجوز كونه حيضا أن
~~تتحيض به، على أنه قد يشكل PageV03P293
# الحكم بجواز جعلها خارج العشرة، وبما عرفته سابقا أنها ترجع إلى معرفة
~~حالها بمجرد تجاوز الدم العشرة من التمييز أو عادة النساء مثلا أو
~~الروايات، وإلا فلا تبقى منتظرة إلى تمام الشهر، فتأمل جيدا.
# ومن هذا الأخير ينقدح الكلام في مسألة غير محررة في كلام الأصحاب ربما
~~أشرنا إليها فيما سبق، وهي إن رجوع ذات الروايات إليها هل هو بمجرد تجاوز
~~الدم لعشر أو بعد تمام الثلاثين؟ وعلى الأول فهل يتعين عليها وضع ما تختاره
~~من العدد في ضمن العشرة أولها جعلها في خارجها وإن لم تعلم باستمرار الدم؟
~~وعلى الثاني فهل تعمل في هذه المدة عمل ms00998 المستحاضة ونحوه مما يقتضيه
~~الاحتياط أولا يجب عليها شئ منه؟
# كل ذلك غير منقح في كلماتهم، وإن كان الأقوى الأول، كما أنها بالدور
~~الثاني كذلك ما لم تصادف تمييزا فيه أو علما بعادة نساء كما صرح به بعضهم،
~~وإن أطلق آخرون، فتأمل جيدا. ثم إن الظاهر أن ليس لها أن تعدل عن وضعها
~~العدد في العشر الأول إن أرادت وضعه في العشر الثاني على إشكال.
# هذا كله في المبتدأة والمتحيرة (و) أما (ذات العادة) وقتا وعددا فل‍
~~(تجعل عادتها حيضا) إذا استمر بها الدم مجاوزا للعشرة ولم يعارضها تمييز
~~إجماعا محصلا ومنقولا في المعتبر والمنتهى وغيرهما ونصوصا (1) (و) حينئذ
~~يكون (ما سواه استحاضة) حتى أيام الاستظهار كما تقدم تحقيقه سابقا، ويأتي
~~تحقيق الكلام إن شاء الله في المستقرة أحدهما، لكن ينبغي أن يعلم أن الظاهر
~~أن رجوعها إلى عادتها إنما هو في ضمن كل شهر لا بمجرد فصل أقل الطهر، عملا
~~بما دل (2) على أنه في كل شهر مرة، نعم لو قلنا بامكان استقرار العادة في
~~الطهر كما مر سابقا أمكن مراعاته هنا، فقد يكون لها حينئذ
# PageV03P294
# في ضمن كل شهرين حيضة فتأمل. (فإن اجتمع لها مع العادة تمييز) وكان
~~معارضا بحيث يستلزم حيضية كل منهما نفي الآخر (قيل) كما هو المشهور نقلا
~~وتحصيلا (تعمل على العادة وقيل على التمييز) ونسب للشيخ في النهاية ولم
~~يثبت، نعم هو الظاهر منه في الخلاف والمبسوط (وقيل بالتخيير) كما هو ظاهر
~~الوسيلة (والأول أظهر) لعموم ما دل (1) على الرجوع إليها المؤيد بما سمعته
~~من الشهرة العظيمة، وبأن الصفرة والكدرة في أيام الحيض حيض، وبأن العادة
~~أفيد للظن، لكونها من الأمور الجبلية، ولاطرادها في غير المقام إجماعا دون
~~التمييز إجماعا أيضا، ولما عساه يشعر به موثق إسحاق بن جرير (2) الوارد في
~~التمييز من اشتراط الرجوع إليه بفقد العادة، كما هو ظاهر مرسلة يونس
~~الطويلة، بل كاد يكون صريحها، وبذلك كله يقيد إطلاق ما دل (3) على التمييز
~~وإن كان بينه وبين أخبار الرجوع إلى العادة ms00999 عموم من وجه، لما عرفته من
~~الرجحان من وجوه، سيما الشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعا، لرجوع الشيخ
~~عن المخالفة في باقي كتبه كما قيل، بل قال في المبسوط والخلاف بعد ذلك أنه
~~لو قيل بتقديم العادة مطلقا لكان قويا، وبهما يوهن ما ادعاه من الاجماع في
~~الثاني على تقديم التمييز، لعدم إمكان مجامعته لقوة الثاني، كما أنه بجميع
~~ما تقدم يوهن ما عساه يقال للقول بالتخيير من الجمع بين الأمارتين
~~والعمومين به.
# ثم إن قضية ما ذكرناه كما هو قضية إطلاق الفتاوى وصريح بعضها أنه لا فرق
~~في العادة الحاصلة من الأخذ والانقطاع أو التمييز، لكنه صرح في جامع
~~المقاصد بتقديم التمييز على الثانية، ولعله لعدم زيادة الفرع على الأصل مع
~~الشك في تناول الأدلة السابقة، وهو لا يخلو من وجه، وإن كان الأوجه خلافه،
~~نعم قد يشكل الحال في
# PageV03P295
# تقديم العادة على التمييز إذا كانت وقتية خاصة، لظهور الأدلة في غيرها،
~~هذا كله مع فرض التعارض بحيث كان الحكم بحيضية أحدهما يستلزم نفي الآخر كما
~~سمعت من تقييدنا لعبارة المصنف، أما مع عدمه كأن فصل أقل الطهر بينهما أو
~~كان مجموع العادة والجامع للتمييز لم يتجاوز العشرة فقد صرح جماعة
~~بحيضيتهما معا، بل أرسل في الرياض الاجماع على الثانية، كما في ظاهر
~~التنقيح نفي الخلاف فيه، وقد تشعر به عبارة المنتهى أيضا، كما أنه نقل عن
~~ظاهره الاتفاق في الصورة الأولى. وقد تشعر به عبارة المدارك، وكأنه لقاعدة
~~الامكان ولعدم التنافي بين عمومي العادة والتمييز، فيعمل بهما معا، وظهور
~~أدلة الاقتصار على العادة أو التمييز في غير ذلك، ولأن أقصى ما يمكن إثباته
~~أن العادة مثبتة لحيضية ما فيها لا أنها تنفي ما عداه، ولأنه كما إذا لم
~~يستمر الدم مجاوزا للعادة وفصل أقل الطهر ثم رأت، لكنه قد يشكل بعموم أخبار
~~العادة، وبما عرفت من اشتراط الرجوع للتمييز بفقدها في المرسل، والشك في
~~شمول الامكان لمثل ذلك، ويؤيده إطلاق الأصحاب الرجوع إليها خاصة مع
~~التجاوز، واستحاضة ما ms01000 عداها الشامل لبعض صور المقام، ولعل الأول لا يخلو من
~~قوة في كلا الصورتين.
# (و) إذا تبين ذلك فنقول: (ها هنا مسائل: (الأولى) إذا كانت عادتها مستقرة
~~عددا ووقتا فرأت ذلك العدد متقدما على ذلك الوقت أو متأخرا عنه تحيضت
~~بالعدد) تقدم العدد على الوقت وبالعكس لمستقرتهما (وألغت الوقت، لأن العادة
~~تتقدم وتتأخر) اتفاقا كما هو الظاهر على ما في كشف اللثام، ويشهد به الوجوه
~~والاعتبار، وقاعدة الامكان والنصوص (1) منها مضمرة سماعة (2) قال: " سألته
~~عن المرأة ترى الدم قبل وقت حيضها قال فلتدع الصلاة، فإنه ربما يعجل بها
~~الوقت " إلا أنه عن الشيخ
# PageV03P296
# في المبسوط " متى استقر لها عادة ثم تقدمها الحيض بيوم أو يومين أو تأخر
~~بيوم أو يومين حكمت بأنه من الحيض، وإن تقدم بأكثر من ذلك أو تأخر بمثل ذلك
~~إلى تمام العشرة أيام حكم أيضا أنه من الحيض. فإن زاد على العشرة لم يحكم
~~بذلك " ولعله أراد أنها إذا رأت العادة مع ما قبلها أو ما بعدها كان الجميع
~~حيضا إن لم يتجاوز الجميع، وإلا فالعادة.
# وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في الحكم بناء على ما تقدم من قاعدة الامكان
~~(سواء) كان ما (رأته بصفة دم الحيض أو لم تكن) نعم قد يستشكل بالنسبة إلى
~~تحيضها به بمجرد الرؤية أو التربص إلى ثلاثة، وقد تقدم في المبتدأة أن
~~التحقيق التفصيل بين الجامع وعدمه، وأنه لا فرق بينها وبين ذات العادة إذا
~~رأته متقدما أو متأخرا وإن ظهر من بعضهم ذلك، لكن قد عرفت ضعفه، كضعف الفرق
~~بين التقدم والتأخر بكون الثاني يزيده انبعاثا، فتتحيض به بخلاف التقدم،
~~إلا أنه قد تقدم لك سابقا اشتراط كون التقدم والتأخر معتدا به لا ما يتسامح
~~بمثله بالنسبة للعادات كاليوم واليومين ونحوهما، ولصدق الرؤية في وقت الحيض
~~بنحوه، وبما يشير إليه خبر إسحاق بن عمار (1) عن الصادق (عليه السلام) " في
~~المرأة ترى الصفرة إن كان قبل الحيض بيومين فهو من الحيض " وما في الروض -
~~من أن ذلك يستلزم جوازه مطلقا، ms01001 لانحصار الخلاف في المنع مطلقا وعدمه كذلك،
~~فالتقييد باليومين إحداث قول ثالث - ضعيف، إذ المدار في حجية ذلك على القطع
~~برأي المعصوم، وهو مما يقطع بعدم حصوله في مثل هذه المسائل، ولذا قال في
~~جامع المقاصد بعد ذكره الخبر السابق: " أنه يمكن الفرق بين ذات العادة
~~وغيرها إذا تقدم دمها العادة اليوم واليومين، عملا بهذه الرواية لتقييدها
# PageV03P297
# وإطلاق غيرها. ولا يحضرني قائل بذلك " انتهى.
# ((الثانية) إذا رأت) دما (قبل العادة و) استمر (في) تمام (العادة فإن لم
~~يتجاوز العشرة فالكل حيض) بلا خلاف معتد به أجده لكن بشرط الاتصال بل وكذا
~~إذا كان مفصولا ببياض مع كون السابق أقل حيض، أما مع عدمه كما إذا رأت قبل
~~العادة بيوم أو يومين ثم فصل ببياض فيشكل الحكم بحيضية الجميع، لما تقدم
~~سابقا من اشتراط تقدم أقل الحيض، فاطلاق المصنف كغيره منزل على ذلك، فتأمل.
# (و) أما (إن تجاوز جعلت العادة) خاصة مراعية للوقت والعدد مع فرضهما،
~~وإلا كان المضبوط منهما (حيضا وكان ما تقدمها استحاضة) لما عرفته سابقا من
~~الاجماع والنصوص (1) إذا لم يعرضها تمييز، بل وإن عارض على الأقوى، كما أنك
~~قد عرفت الكلام في صورتي عدم المعارضة، فتأمل جيدا.
# (وكذا) الكلام (لو رأت في وقت العادة وبعدها) من غير فرق بينهما أصلا (و)
~~نحوه (لو رأت قبل العادة وفي العادة وبعدها ف‍) إنه (إن لم يتجاوز العشرة
~~فالجميع حيض) لقاعدة الامكان وغيرها خلافا للمنقول عن أبي حنيفة، فقصره على
~~العادة، وهو ضعيف. (وإن زاد على العشرة فالحيض وقت العادة، والطرفان
~~استحاضة) خلافا للمنقول عن الشافعي بناء على قوله بأن أكثر الحيض خمسة عشر،
~~فاعتبر مجاوزتها، ولأبي حنيفة. فجعل العادة وما بعدها حيضا إن لم يتجاوز
~~مجموعهما العشرة، ولعل وجهه استصحاب الحيضية، وبه حينئذ يفرق بين المتقدم
~~والمتأخر عنها، لكنه ينافي ما سبق له آنفا، ولا ريب في ضعفه عندنا لاطلاق
~~الأدلة في الرجوع للعادة.
# ((الثالثة) لو كانت عادتها في كل شهر مرة واحدة عددا معينا) تعين الوقت
~~مع ذلك ms01002 أم لا (فرأت في شهر مرتين بعدد أيام العادة) وفصل أقل الطهر (كان
~~ذلك
# PageV03P298
# حيضا) من غير ريب، لقاعدة الامكان، ولقوله (عليه السلام) في رواية محمد
~~بن مسلم (1): " وإن كان بعد العشرة فهو من الحيضة المستقبلة " وغيرهما، بل
~~(و) كذا (لو جاء في كل مرة أزيد من العادة لكان حيضا) لما تقدم (إذا لم
~~يتجاوز العشرة، فإن تجاوز تحيضت بقدر عادتها وكان الباقي استحاضة) بلا
~~إشكال في جميع ذلك، كما هو المستفاد من كلمات الأصحاب.
# (والمضطربة العادة) الناسية لها وقتا وعددا فلم تحفظ شيئا منهما (ترجع
~~إلى التمييز) بشرائطه المتقدمة (فتعمل عليه) بلا خلاف أجده لاطلاق أدلته،
~~ولرواية السنن (2) الصريحة في ذلك، سوى ما ينقل عن أبي الصلاح من رجوع
~~المضطربة إلى النساء، ثم التمييز، ثم سبعة سبعة، وهو ضعيف، كضعف المنقول عن
~~ابن زهرة من عدم الالتفات إلى شئ من ذلك، بل تتحيض بعشرة بعد الفصل بأقل
~~الطهر، لكن قد يشكل على ظاهر عبارة المصنف ونحوها ممن أطلق بأن المضطربة هي
~~التي اختلف عليها الدم ونسيت عادتها إما عددا أو وقتا أو عددا ووقتا كما نص
~~عليه بعضهم، ويشعر به كلامه الآتي بأن الحكم برجوع الجميع للتمييز لا
~~يستقيم، لأن ذاكرة العدد الناسية للوقت لو عارض تمييزها عدد أيام العادة لم
~~يرجع إلى التمييز بناء على ترجيح العادة، وكذا القول في ذاكرة الوقت
~~الناسية للعدد، وربما اعتذر عن ذلك بأن المراد برجوعها ما إذا طابق تمييزها
~~العادة بدليل ما ذكره من ترجيح العادة، واعترضه في المدارك بأنه لا يظهر
~~لاعتبار التمييز حينئذ فائدة، قال: ويمكن أن يقال:
# باعتبار التمييز في طرف المنسي خاصة أو تخصيص المضطربة بالناسية للوقت
~~والعدد، ولعل هذا أولى، قلت: لكن ينافيه تقسيم المصنف بعد ذلك المضطربة عند
~~فقد التمييز إلى الأقسام الثلاثة.
# PageV03P299
# وكيف كان ففذلكة الكلام في جميع صور المستحاضة أن يقال: إنها إما مبتدأة
~~بالمعنى الأعم أي من لم تستقر لها عادة وقتا ولا عددا سواء سبقت بالدم أم
~~لا، وإما ذات عادة فيهما ms01003 أو في أحدهما، وإما مضطربة ناسية لهما أو لأحدهما،
~~أما الأولى فقد عرفت أنها ترجع إلى التمييز، وإلا فعادة النساء، وإلا
~~فمخيرة في كل شهر بين سبعة سبعة أو عشرة من شهر وثلاثة من آخر، والأحوط لها
~~تقديم العشرة في الدور الأول وأحوط منه الاقتصار على الأول سيما القسم
~~الأول، وأما الثانية وهي ذات العادة فتأخذ عددها في وقتها، وتجعله حيضا إذا
~~لم يعارضها تمييز، بل وإذا عارضها كما تقدم الكلام فيه وفي صورتي عدم
~~المعارضة، وما سواه استحاضة بالنسبة إلى كل شهر فما دون ما لم تستقر لها
~~عادة في الطهر إن قلنا به، وإلا اتبعته، هذا مع مطابقة الوقت للعدد، أما
~~إذا لم تر تمام العدد في الوقت كأن تكون عادتها في أول الشهر عشرة وقد رأت
~~قبله الدم مثلا بعشرة إلى اليوم الخامس وانقطع أخذت ما كان في الوقت،
~~وأكملته بالمتقدم، وكذا إذا كان ابتداء رؤيتها في اليوم الخامس من الشهر ثم
~~استمر فإنه تكمله ببعض المتأخر، ونحوهما ما لو كان رؤيتها جميع الدم خارج
~~الوقت أخذت العدد وألغت الوقت، فيكون الحاصل أنها تراعي الوقت مهما أمكن،
~~وإلا اقتصرت على العدد، أما لو تعارض أخذ تمام العدد وملاحظة الوقت بمعنى
~~عدم إمكان التلفيق كما لو تخلل بياض فهل تقتصر على حيضية ما في الوقت مع
~~إمكانه وتلغي غيره وإن لم يبلغ تمام العدد، أو أنها تأخذ تمام العدد من
~~غيره وتلغي اعتبار الوقت؟ احتمالان، ومنه يعلم اشتراط ما قدمناه من الصور
~~السابقة في التلفيق من السابق أو اللاحق بما أمكن فيه ذلك، فتأمل جيدا فإن
~~في المقام صورا متشتتة لا تخفي على من له خبرة بأصول الباب.
# هذا كله في الوقتية العددية أما إذا كانت وقتية خاصة فقد ظهر لك أنه يجب
~~عليها مراعاة ذلك الوقت مهما أمكن، وقد عرفت سابقا الاشكال في تقديمها على
~~التمييز PageV03P300
# مع فرض المعارضة، لكن هل تتحيض بالنسبة إلى العدد بالروايات بادئ بدء أو
~~أنه بعد فقد عادة النساء؟ لا يبعد الثاني، ms01004 وهل تتخير في الروايات أو تقتصر
~~على رواية السبع؟ إشكال، بل لعل أصل رجوعها إلى الروايات لا يخلو من إشكال،
~~لعدم ظهورها في شمولها، فينبغي فيها حينئذ ملاحظة القواعد، ولعلها تقتضي
~~التحيض بالعشر هنا لقاعدة الامكان وللاستصحاب، لمكان تيقن حيضيتها بالنسبة
~~إلى أول الوقت وربما تلحق هذه بمن نسيت العدد وحفظت الوقت، وستسمع الكلام
~~فيها، هذا كله إذا رأته في الوقت، أما إذا رأته خارج الوقت فيحتمل قويا
~~رجوعها للمبتدأة في المراتب كلها، فليتأمل.
# وأما إذا كانت العادة عددية خاصة فلا إشكال في تبعيتها عددها، لتناول
~~أخبار ذات العادة لها، وهل تلتزم وضعه في الجامع للتمييز مع موافقته لتمام
~~العدد، بل ومع عدمها فتكمل من غيره مع النقصان، أو تنقص مع الزيادة وإن لم
~~يتجاوز العشر بناء على ترجيح العادة عليه في مثل ذلك أيضا كما تقدم، أو لا؟
~~لا يبعد الأول للجمع بين الأدلة، ولعله الظاهر من رواية إسحاق بن جرير (1)
~~الواردة في التمييز، كما أنه لا يبعد وضعه في أول الدم مع عدم التمييز على
~~ما تقدم منا سابقا في التحيض بعدد الروايات.
# وأما المضطربة فهي التي ذكرها المصنف هنا، وقد عرفت ما في اطلاقه الرجوع
~~إلى التمييز في جميع صورها، كاطلاقه التربص ثلاثة أيام، فقال: (ولا تترك
~~الصلاة إلا بعد مضي ثلاثة أيام على الأظهر) لعدم تماميته في الضابطة للوقت
~~الناسية للعدد إذ هي تتحيض برؤية الدم فيه قطعا، نعم هو متجه بالنسبة
~~لناسيتهما معا أو ناسية الوقت خاصة، بل قد عرفت أن الأقوى مساواتها
~~للمبتدأة في التفصيل بين الجامع للصفات وعدمه، وربما فرق بعضهم بينهما
~~فاحتاط في المبتدأة بالثلاثة، وجعل المدار هنا على الظن،
# PageV03P301
# مستدلا برواية إسحاق بن عمار (1) عن الصادق (عليه السلام) " في المرأة
~~ترى الصفرة إن كان قبل الحيض بيومين فهو من الحيض " بتقرير أن الحكم بذلك
~~إنما هو لمكان الظن من جهة التقدم باليومين، وفيه أن قوله (عليه السلام):
~~(قبل الحيض) ينافي ما نحن فيه من المضطربة، نعم هو دال على حكم المعتادة ms01005 مع
~~التقدم باليومين، فتأمل.
# وكيف كان (فإن فقدت التمييز) فلا رجوع إلى عادة نساء أو أقران لعدم
~~الدليل، بل هو على العدم موجود، ولذا قال:
# (فهنا مسائل ثلاث: (الأولى) لو ذكرت العدد) تاما (ونسيت الوقت) فلم تذكر
~~شيئا منه وكان العدد المذكور ضالا في جملة عدد لا يزيد ذلك المذكور على نصف
~~ما وقع الضلال فيه، بل هو إما يساويه أو يقصر عنه كالخمسة أو الأربعة في
~~ضمن العشرة (قيل) كما في المبسوط والإرشاد والحدائق بالاحتياط، وهو بأن
~~(تعمل في الزمان كله ما تعمله المستحاضة، وتغتسل للحيض في كل وقت يحتمل
~~انقطاع دم الحيض فيه، وتقضي) بعد ذلك (صوم عادتها) لعدم تشخيصها الحيض في
~~وقت خاص مع أدلة الاحتياط، وقيل وهو المشهور كما في الحدائق، ومذهب الأكثر
~~كما في المدارك أنها تتخير في وضع عددها في أي وقت شاءت من الشهر، واختاره
~~في المختلف والقواعد والمسالك وغيرها وفي الذكرى والبيان اشترط ذلك بعدم
~~الأمارة المفيدة للظن بموضع خاص، وفي الذخيرة أنه لو قيل بجلوسها في الشهر
~~الأول من أول الدم مقدار حيضها ثم إنها تجري الأحكام في باقي الشهور لم يكن
~~بعيدا من الصواب، ومن العجيب ما في الخلاف " من أن ناسية الوقت أو العدد
~~تترك الصلاة والصوم في كل شهر سبعة أيام، وتغتسل وتصلي الباقي وتصوم فيما
~~بعد
# PageV03P302
# ولا قضاء عليها - إلى أن قال -: دليلنا إجماع الفرقة " قلت: لا ينبغي
~~التوقف في رجوعها إلى عددها في كل شهر، لما في التكليف بالاحتياط من العسر
~~والحرج المنفيين بالآية (1) والرواية (2) بل قد يقطع بعدمه إذا لوحظ خلو
~~الأخبار عنه، مع اشتمالها على خلاف ذلك في التي هي أسوء حالا منها كالناسية
~~للوقت والعدد على ما صرح به في مرسلة يونس الطويلة، بل قد يدعي شمول بعض ما
~~فيها كقوله (عليه السلام) (3):
# " تجلس قدر أقرائها وأيامها " ونحو ذلك لمثلها كالأخبار المستفيضة (4)
~~الآمرة بالجلوس أيام الحيض وقدر الأقراء، ودعوى كون المراد منها معلومة
~~الوقت ممنوعة، وإن كان ربما يظهر من ملاحظة مرسلة يونس ms01006 الطويلة، فإنه لا
~~إشكال عندهم في الحكم لمستقرة العادة عددا فقط، بل في الرياض دعوى الاجماع
~~عليه، واحتمال الفرق بينهما بالنسيان فيما نحن فيه وعدم الاستقرار في تلك
~~ضعيف، مع أنا لو أعرضنا عن ذلك كله كان في اقتضاء القواعد العمل بالاحتياط
~~- بأن تكلف أحكام الحائض من ترك اللبث ونحوه سيما الأحكام المتعلقة بالزوج
~~كالوطئ ونحوه - نظر وتأمل. نعم قد يقال: بوجوب أغسال المستحاضة عليها حينئذ
~~خاصة حتى يمضي الشهر، فإذا مضى قضت صوم عادتها خاصة، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فلا ريب أن الأقوى ما ذكرنا، نعم لا يبعد إيجاب وضع العدد عليها
~~في أول الدم مع عدم التمييز كما قلناه في السابقة وفاقا لكاشف اللثام،
~~ولعله المنساق من التدبر في الأخبار بعد فرض شمولها لها، ولاستلزام التخيير
~~لها في ذلك أحكاما
# PageV03P303
# كثيرة لم يدل على شئ منها الأخبار، بل لعلها تدل على عدم بعضها، منها نقض
~~ما تحيضت به في نفس العشرة وغيره، نعم لو جاءها في الأثناء تمييز انكشف
~~فساد حكمها الأول مع احتمال عدمه إذا كان بعد مضي العشرة كما ذكرناه في
~~المبتدأة سابقا، فليتأمل جيدا فإن كلام الأصحاب غير منقح كما أشرنا إلى
~~بعضه فيما تقدم، هذا كله مع فرض كون العدد المحفوظ ناقصا عن نصف ما وقع
~~الضلال فيه أو مساويا، أما إذا كان زائدا فهو مثل الأول أيضا بالنسبة إلى
~~الاحتياط وعدمه في كل ما لم يتيقن فيه الحيضية أو عدمها، نعم يفرق بينهما
~~بأنه لا بد وأن يحصل اليقين بشئ من الحيض، وهو ما زاد به على النصف وضعفه
~~ولو كسرا دون الأولى، وهي قاعدة مطردة، فلو أضلت أربعة أو خمسة في ضمن عشرة
~~فلا يقين، أما لو أضلت ستة في ضمن عشرة فالخامس والسادس يقين حيض، أو سبعة
~~في ضمنها فالرابع والخامس والسادس والسابع يقين حيض، وهكذا من غير فرق
~~بينما كان الزائد يوما أو كسرا، فلو أضلت خمسة في ضمن تسعة كان الخامس يقين
~~حيض، ونحو ذلك ما لو قالت حيضي ms01007 عشرة والثاني عشر حيض بيقين، فما وقع الضلال
~~فيه حينئذ تسعة عشر يوما من الشهر، للقطع بطهرية اليومين الأولين والتسعة
~~الأخيرة، فالعشرة زائدة على النصف بنصف يوم، فيوم كامل حينئذ حيض، وهو
~~الثاني عشر.
# ومن هنا يعلم مسائل الامتزاج المسماة بالخلط عند العامة، منها لو قالت
~~حيضي ستة وكنت أمزج أحد نصفي الشهر بالآخر بيوم فهذه أضلت ستة في العشرة
~~الأواسط فلها يومان يقين حيض، وهما الخامس عشر والسادس عشر، والعشرة الأولى
~~طهر بيقين، ولو قالت لي في كل شهر حيضتان كل واحدة ثمانية فلا بد بينهما من
~~الطهر، فالمضلة ما عدا ستة أيام من الثالث إلى الثامن، لأنه لا يمكن تأخير
~~الحيض الأول PageV03P304
# عن أول اليوم الخامس، ولا تأخير مبتدأ الحيض الثاني عن الثالث والعشرين،
~~والمتيقن في الحيضة الأولى من أول الخامس إلى آخر الثامن وفي الثانية من
~~الثالث والعشرين إلى السادس والعشرين، والمتيقن من الطهر من أول الثالث عشر
~~إلى آخر الثامن عشر، والضال من الحيض ثمانية من كل واحدة أربعة، وقد ترجع
~~هذه إلى القاعدة المتقدمة أيضا عند التأمل، وذلك لأنها تؤول إلى أنها أضلت
~~ثمانية في اثني عشر، فيزيد على النصف بيومين، فهما وضعفهما حيض، وهو من أول
~~الخامس إلى آخر الثامن، فتأمل جيدا. ولو قالت كان حيضي عشرة وكنت أمزج شهرا
~~بشهر أي كنت آخر الشهر وأول ما بعده حائضا فالمتيقن من الحيض لحظة من آخر
~~كل شهر ولحظة من أوله، والمتيقن من الطهر اللحظة الأخيرة من اليوم العاشر
~~إلى أول لحظة من اليوم الحادي والعشرين، فتضل العشرة في عشرين يوما تنقص
~~لحظتين، وهي ما بين اللحظة من أول الشهر واللحظة من آخر العاشر وما بين
~~اللحظة من أول ليلة الحادي والعشرين واللحظة من آخر شهر، فتزيد عن نصفها
~~بلحظة، فلحظتان باقيتان، إلى غير ذلك من مسائل الامتزاج، ولقد أكثر منها
~~الأصحاب (رضوان الله عليهم) سيما الشيخ في المبسوط من أرادها فليراجعها،
~~ومن المعلوم أنه في جميع ما ذكرنا يختلف الحال بالنسبة إلى الاحتياط وعدمه، ms01008
~~فإنه قد يبلغ في اليوم الواحد ثمانية أغسال مع عدم التداخل، لاحتمال انقطاع
~~الحيض ما لم تكن عالمة بوقت مخصوص لانقطاعه كالطهر مثلا وبناء على التخيير
~~تكون مخيرة بين إكمال ما علمته من السابق أو اللاحق أو مع التلفيق مع
~~الامكان، كما أنه بناء على المختار يتعين عليها الاكمال من السابق مع
~~الامكان أيضا.
# المسألة ((الثانية) لو ذكرت الوقت ونسيت العدد ف‍) فيها صور أربع:
~~(الأولى) (إن ذكرت أول حيضها أكملته ثلاثة) لتيقن كونها حيضا ويبقي الزائد
~~إلى تمام العشرة مشكوكا فيه ما لم تعلم انتفاء بعضها، فيحتمل حينئذ
~~اقتصارها على الثلاثة فقط، وتعمل PageV03P305
# فيما عداها عمل الاستحاضة لأصالة شغل ذمتها بالعبادة، واختاره في البيان
~~وعن المعتبر، واستحسنه في المدارك كما أنه احتمله في الذكرى، ولعله الظاهر
~~من موضع من المبسوط وابن حمزة في الوسيلة، ويحتمل رجوعها إلى الروايات إما
~~بأخذ السبعة تعيينا كما هو ظاهر الشيخ في الخلاف مدعيا عليه الاجماع، أو
~~التخيير بين السبعة والستة أو ثلاثة من شهر وعشرة من آخر، واختاره الشهيد
~~الثاني وغيره من بعض متأخري المتأخرين، لصدق النسيان الموجب للحكم في حديث
~~السنن (1) ويحتمل القول بالاحتياط بأن تجمع بين عمل الاستحاضة وانقطاع
~~الحيض، فقد يجتمع حينئذ عليها مع كثرة الدم وعدم التداخل ثمانية أغسال، وهو
~~ظاهر ابن سعيد في الجامع والعلامة في التذكرة، بل نقل عنه في جملة من كتبه،
~~كما أنه نقل عن الشيخ في المبسوط وفي الذكرى أن الاحتياط في هذه ونظائرها
~~مشهور، قلت: لكن ينبغي لها حينئذ تقديم غسل الحيض لوجوب المبادرة إلى
~~الصلاة بعد غسل الاستحاضة، ويحتمل تحيضها بالعشرة في كل شهر ما لم تعلم
~~انتفاء بعضها، وإلا فبالممكن منها، لاستصحاب الحيض وقاعدة الامكان وغيرها
~~مع عدم اطراد العمل بالروايات لها في كل وقت كما ستسمع، وهو لا يخلو من
~~قوة.
# (الثانية) أن تذكر اليوم الذي هو آخره، وهي التي أشار إليها المصنف
~~بقوله:
# (فإن ذكرت آخره جعلته نهاية الثلاثة) إذ هي حيض قطعا (وعملت في بقية
~~الزمان) السابق واللاحق ms01009 (ما تعمله المستحاضة) أما اللاحق فلأنه طهر قطعا،
~~وأما السابق فكذلك عدا المكمل للعشرة منه، وأما فيها فللاحتياط أو للحكم
~~باستحاضة ما عدا الثلاثة، ولم تظهر ثمرة هنا بين هذين القولين بالنسبة إلى
~~الأغسال، لعدم احتمال انقطاع الحيض فيما مضى لمكان حفظ الآخر، فقول المصنف:
~~(وتغتسل للحيض في كل زمان يفرض فيه الانقطاع) إنما يتجه بالنسبة لليوم
~~الآخر إن لم تعلم وقت الانقطاع فيه
# PageV03P306
# بالخصوص، نعم تظهر الثمرة بالنسبة إلى باقي الأمور إن قلنا بدخولها على
~~القول بالاحتياط كترك اللبث في المساجد ونحوها. (و) في أنها (تقضي صوم عشرة
~~أيام احتياطا ما لم يقصر الوقت الذي عرفته عن العشرة) على القول بالاحتياط،
~~وأما بناء على التحيض بالثلاث فلا، وكذا على القول بأن تحيضها باكمال ما
~~علمته من الحيض بالروايات على الاختلاف المتقدم، إلا إذا اختارت التحيض
~~بالعشر، فإنها يجب حينئذ عليها قضاء ذلك في وقت الطهر، لكن تظهر الثمرة
~~حينئذ بينه وبين السابق بأمور أخر كثيرة جدا.
# ويظهر لك وجه الجميع مما تقدم كما أنه يظهر أيضا وجه التحيض بالعشر أيضا،
~~وقد عرفت سابقا أن الأقوى الرجوع إلى الروايات، لكن قد يشكل بما لو علمت
~~انتفاء مضامينهن من السبع أو العشر، واحتمال قصرها حينئذ على رواية الثلاثة
~~فيه أنها أي الثلاثة إنما تصح إذا صح التحيض بالعشر في الشهر الآخر، نعم
~~يتجه حينئذ إما القول بالاحتياط أو بحيضية الثلاثة فقط لا من جهة الأخبار
~~أو الحكم بحيضية ما أمكن فقط.
# الصورة (الثالثة) أن تعلم اليوم الذي هو وسط الحيض، فإن علمته أنه وسط
~~بمعنى أنه محفوف بمثليه كما تقدم في الوسط في الكفارة فهي معلومة الحيض
~~حينئذ من غير فرق بين أن يكون المذكور يوما أو أزيد، وإن علمت بأنه وسط
~~بمعنى كونه محفوفا بمتساويين فهو مع سابقه ولاحقه يقين حيض، وما عداها
~~مشكوك فيه يجري فيها ما تقدم، منها الاكمال بالروايات، قيل لكن ينبغي هنا
~~حينئذ اختيار السبعة أو الثلاثة ليوافق الوسطية المحفوظة، وفيه أن اختيارها
~~الثلاثة في شهر ms01010 يوجب عليها العشرة في آخر، مع أنه قد يكون المحفوظ وسطا لا
~~يوافق شيئا من الروايات، كما إذا انضم إلى اليوم بعض الكسور، فلعل ذلك مما
~~يؤيد ما تقدم سابقا من أن المتجه لها هنا وفيما تقدم التحيض بما أمكن، بناء
~~على قاعدة الامكان مراعية لحفظ الوسطية المتقدمة وإن استلزم تكسيرا، ويؤيده
~~زيادة على ما تقدم أنه قد يكون المحفوظ من عادتها مما لا يطابق شيئا
~~PageV03P307
# من الروايات، كما لو علمت أنها لا تزيد على التسعة ولا تنقص عن الثمانية،
~~أو لا تزيد عن الخمسة ولا تنقص عن الأربعة، أو مع انضمام بعض الكسور في
~~العادة ونحو ذلك، وفي الرياض " إنها إن علمت وسطه المحفوف بمتساويين وإنه
~~يوم حفته بيومين واختارت السبع لتطابق الوسطية، ويومان حفتهما بمثلهما،
~~فتيقنت أربعة واختارت هنا الستة، مع احتمال الثمانية بل والعشرة بناء على
~~تعين السبعة وإمكان كون الثامن والعاشر حيضا، فتجعل قبل المتيقن يوما أو
~~يومين أو ثلاثة وبعده كذلك " انتهى. وكأنه لا يرجع إلى محصل إلا أن يريد ما
~~ذكرنا، وأما إن علمت أنه وسط بمعنى أنه في أثناء الحيض تحيضت به وبما علمته
~~من سابقه ولاحقه، وجرى في الزائد ما تقدم، هذا إن لم تكن حافظة معه شيئا
~~يحصل به العلم بتمام حيضها، كما إذا قالت إني كنت ثاني الشهر حائضا ورابعه
~~طاهرة، فإن ذلك يعلم به أن حيضها الثلاثة فقط.
# الصورة (الرابعة) أن تعلم أنه يوم حيض من غير معرفة بشئ من أوصافه
~~كالأولية والآخرية والوسطية جعلته حيضا وجرى ما تقدم من الوجوه في غيره
~~فتأمل جيدا.
# المسألة * ((الثالثة) لو نسيتهما جميعا) * أي الوقت والعدد فلم تحفظ شيئا
~~منهما (فهذه تتحيض في كل شهر) مع عدم ثبوت عادة لها في طهرها إن قلنا بذلك
~~(بسبعة أيام أو ستة أو عشرة في شهر وثلاثة من آخر ما دام الاشتباه باقيا)
~~على الأصح كما تقدم البحث فيه سابقا في المبتدأة، وفي المدارك والمسالك أن
~~رجوعها إلى الروايات هو المعروف من المذهب، بل في ms01011 الأول أنه ادعى في الخلاف
~~الاجماع عليه، وفي الذكرى أن ظاهر الأصحاب العمل بالروايات، قلت: وفيها
~~أقوال أخر قد أشرنا إلى بعضها فيما سبق، لكن أكثرها مشتركة في الضعف سيما
~~القول بالرد إلى أسوء الاحتمالات وهو فرض الحيض بالنسبة إلى ما يحرم في
~~حاله أو يجب عدا الصوم والصلاة وفرض الاستحاضة بالنسبة إلى كل ما يجب عليها
~~عند انقطاعه، إذ هو - مع ما فيه من PageV03P308
# العسر والحرج ومنافاته لما تقتضيه حكمة الباري تعالى وندرة القائل بل في
~~البيان أنه ليس قولا لنا، ويؤيده ما عن المنتهى من نسبته إلى الشافعي - أن
~~فيه طرحا للمرسل المعمول به بين الأصحاب مع كثرة الشواهد منه ومن غيره على
~~صحة مضمونه، وقد تقدم الكلام فيه سابقا. وما في الذخيرة من عدم دلالته على
~~المضطربة غفلة عن ملاحظة آخره، نعم لا يبعد الاقتصار في العمل عليه خاصة
~~بالنسبة إلى المضطربة، فتختص حينئذ بالفرد الأول من فردي التخيير، بل
~~بالسبعة منه، لما عرفت سابقا من عدم وضوح دليل على ثبوت الفرد الآخر أي
~~العشرة من شهر وثلاثة من آخر في غير المبتدأة إلا أنه قد تقدم منا سابقا ما
~~يحصل منه الظن بالمساواة سيما مع ملاحظة ما سمعته الآن من الشهيدين وصاحب
~~المدارك إن أرادوا بالروايات في كلامهم ما يشمل الروايتين لا جنس الرواية
~~في مقابلة القول بالرد إلى أسوء الاحتمالات وإن كان هذا أظهر في كلامهم،
~~لعدم عثورنا على الاجماع الذي نقله في المدارك عن الخلاف على غير مضمون
~~المرسل، وظاهر الشهيد الأول العمل عليه خاصة، فتأمل لكن لا بأس بالعمل
~~بالاحتياط مع إمكانه، وهو يحصل بثمانية أمور أو باثني عشر تستخرج بالتأمل
~~وإن كان بعضها متعلقا بالزوج، فتأمل هذا.
# وليعلم أن المهم في جميع هذه الصور المتقدمة تنقيح ما تقتضيه القواعد
~~العامة حتى يرجع إليها عند الشك في كثير من الصور في شمول الأدلة لها، قد
~~أشرنا إلى جملة منها سابقا، ولعل المتجه في كل ما لا يتأتي فيه استصحاب
~~الحيضية أو قاعدة الامكان ms01012 بعد البناء عليها بشرط عدم معارضتها بجريان مثلها
~~في باقي الدم البناء على الطهارة في نفس الشهر، ثم قضاء متيقن الحيض بعده
~~في متيقن الطهر، لا الاحتياط، لعدم الدليل على وجوبه هنا، وباب المقدمة
~~يشكل جريانه في مثل الزمان الذي ينقضي تدريجا، والرجوع إلى متيقن الحيض
~~خاصة في نفس الشهر يحتاج إلى دليل بالنسبة إلى تعيينه في PageV03P309
# خصوص أيام ذلك الشهر، فتأمل جيدا جدا.
# وإذ قد فرغ المصنف من بيان أقسام المستحاضة شرع في بيان أحكامها، فقال:
# (وأما أحكامها فنقول) إن لدم الاستحاضة مراتب ثلاثة على المشهور بين
~~الأصحاب نقلا وتحصيلا شهرة كادت تكون إجماعا، والمستفاد من ملاحظة مجموع
~~الأخبار كما ستسمعها في مطاوي المبحث صغرى ووسطى وكبرى، فما عن ابن أبي
~~عقيل من إنكار القسم الأول فلم يوجب له وضوءا ولا غسلا ضعيف نادر، بل في
~~جامع المقاصد إن إجماع الأصحاب بعده على خلافه، كضعف ما ينقل عنه أيضا وعن
~~ابن الجنيد وعن الفاضلين في المعتبر والمنتهى من إدخال الثانية في الثالثة،
~~فأوجبوا تعدد الأغسال فيها كما سيظهر لك ذلك كله إن شاء الله، نعم في كثير
~~من الأخبار قصور عن إفادتها تماما، لكنه صريح المنقول عن الفقه الرضوي (1)
~~ويقرب منه خبر عبد الرحمان بن أبي عبد الله (2) المنقول عن حج التهذيب، قال
~~فيه: " ولتستدخل كرسفا، فإذا ظهر على الكرسف فلتغتسل ثم تضع كرسفا آخر ثم
~~تصلي، فإن كان دما سائلا فلتؤخر الصلاة إلى الصلاة، ثم تصلي صلاتين بغسل
~~واحد " الخبر. ولا فرق فيما ذكرنا من المراتب الثلاثة بين الدم والصفرة،
~~فما يظهر من جملة من الأخبار (3) أن ليس للصفرة إلا الوضوء، بل كاد يكون
~~صريح موثقة سماعة (4) محمول على القليلة، إذا الغالب كما قيل إنه متى كانت
~~صفرة تكون قليلة بخلاف الدم، وإلا كانت مطرحة للاجماع بحسب الظاهر على عدم
~~الفرق، فتأمل.
# ثم إنه صرح جماعة من الأصحاب بوجوب اعتبار الدم عليها ومعرفته على أي
# PageV03P310
# حال، وكأنه لمكان العلم بالحدث إجمالا وإمكان تعرفه من أي الأحداث مع
~~اختلاف ms01013 الأحكام، وللأمر بالاعتبار في بعض الأخبار (1) لكن ينبغي القطع بعدم
~~إرادتهم أنها إن لم تعتبر حالها بطلت صلاتها، ولو كان ما فعلته موافقا
~~للواقع مشتملا على نية التقرب، لعدم وضوح دليل عليه، كما أنه يشكل دعوى
~~وجوب التعرف عليها حتى لو أرادت العمل بأسوء الاحتمالات، ويشكل أيضا دعوى
~~الوجوب عليها لو كان معها استصحاب يشخص حالها، كما لو اختبرت حالها قبل
~~الوقت فكانت صغيرة كل ذلك مع إمكانها التعرف والاعتبار، أما مع تعذره إما
~~لعمى مع فقد المرشد ولو بالاستيجار ونحوه فلا إشكال في سقوط ذلك عنها مع
~~عدم سقوط الصلاة، لكن هل لها الأخذ بالمتيقن من وجوب الوضوء ونفي الزائد
~~بالأصل أو أنها يتعين عليها الأخذ بأسوء الاحتمالات تحقيقا للفراغ اليقيني؟
~~وجهان، أقواهما الثاني.
# وكيف كان فلا إشكال في ثبوت ما ذكرناه من المراتب الثلاثة، لأن (دم
~~الاستحاضة إما أن لا يثقب الكرسف أو يثقبه ولا يسيل أو يسيل) كما في الفقيه
~~والخلاف والسرائر والدروس وغيرها، ولعله يرجع إلى ذلك ما في عبارات البعض
~~من التعبير عن الأولى بعدم الظهور أو الرشح، والثانية بالظهور عليه من
~~الجانب الآخر أو الرشح، مع عدم السيلان على إشكال بالنسبة إلى الرشح، نعم
~~قد تظهر المخالفة في مثل التعبير عن الأول بعدم الغمس، وعن الثانية بالغمس
~~مع عدم السيلان كما في القواعد واللمعة وعن غيرها، لكون الثقب أعم من
~~الانغماس، فنقيضه أخص من نقيضه، فيدخل حينئذ في الصغرى بعض أفراد الوسطى،
~~لكنه قطع في جامع المقاصد أن مراد الجميع واحد، وأن المراد بالثقب والظهور
~~استيعاب ظاهر القطنة وباطنها، فيكون معنى الانغماس حينئذ ونحوه ما في
~~المسالك وقد يؤيده تعبير بعضهم عن الصغرى بعدم
# PageV03P311
# الثقب، وعن الوسطى بالغمس مع عدم السيلان، ولعل التعبير بما في الكتاب
~~أولى، لأنه الموافق لخبر عمار (1) عن الصادق (عليه السلام) " وإن كان الدم
~~لا يثقب الكرسف توضأت ودخلت المسجد " وخبر زرارة (2) " وتصلي كل صلاة بوضوء
~~ما لم ينفذ الدم فإذا نفذ اغتسلت " وغيرهما (3) ودعوى اقتضاء النفوذ
~~الاستيعاب لكونه مأخوذا ms01014 من نفذ السهم من الرمية إذا خرقها ممنوع، مع عدم
~~دلالة ما ذكر من التعليل عليه، نعم لو أمكن دعوى إرادة الجميع معنى واحدا
~~بحمل الغمس على ما يشمل الثقب وإن لم يستوعب تمام الكرسف لكان متجها إلا
~~أنه بعيد، والمراد بالكرسف القطن كما نص عليه في القاموس وغيره من الأصحاب،
~~فهو حينئذ كقول أبي الحسن (عليه السلام) (4) وأبي عبد الله (عليه السلام)
~~(5): (وتستدخل قطنة) إلا أنه قد يلحق به ما كان مثله مما لا يمنع صلابته أو
~~صلابة جزء منه نفوذ الدم، ومن هنا قيد بعضهم القطنة بكونها مندوفة، وإن كان
~~في استفادة مثل هذا القيد من النصوص تأمل.
# ثم إنه من المعلوم أن ذلك إنما هو عند الاختبار لحالها، وإلا فهي حيث
~~ينكشف حالها لا إشكال في جواز احتشائها بغير القطن، كما أنه لا ينبغي
~~الاشكال في الاجتزاء بالتقدير مع عدم القطنة، بمعنى تقدير أنه لو كان
~~المحتشى به قطنا لثقبه الدم مثلا، ولم نقف في شئ من الفتاوى على تقدير زمان
~~إبقاء القطنة أو مقدارها، ولعل الثاني مستغنى عنه لا حالته على المتعارف،
~~وأما الأول فالذي يظهر من ملاحظة أخبار الباب أنها لا تقدير له، بل تبقي
~~محتشية به حتى تنتقل من حالة إلى أخرى إن كانت،
# PageV03P312
# أو تغيرها عند كل صلاة كما ستسمع.
# (و) كيف كان ف‍ (في الأول) وهي المسماة بالصغرى عندهم (يلزمها تغيير
~~القطنة وتجديد الوضوء عند كل صلاة) أما الأول فقد نص عليه في الناصريات
~~والغنية والمنتهى والتذكرة والإرشاد والمعتبر والنافع والجامع والسرائر
~~والتحرير والذكرى واللمعة والدروس وجامع المقاصد والروض وغيرها، وهو
~~المشهور نقلا وتحصيلا، بل في صدر عبارة الأول ظاهر الاجماع، بل قد يدخل تحت
~~صريح الاجماع في عجزها كالثاني أيضا، وفي الثالث نفي الخلاف عنه، وفي
~~الرابع يجب تغيير القطنة والوضوء لكل صلاة ذهب إليه علماؤنا، وفي مجمع
~~البرهان كأنه إجماعي، ويدل عليه - مضافا إلى ذلك وإلى عدم ثبوت العفو عن
~~قليل هذا الدم وكثيره، بل عن الغنية دعوى الاجماع على ms01015 إلحاق دم الاستحاضة
~~والنفاس بالحيض في عدم العفو كما عن السرائر نفي الخلاف عن ذلك - بعض
~~الأخبار المعتبرة (1) الدالة على وجوب التغيير في الوسطى والكبرى مع عدم
~~تعقل الفرق، بل قال بعضهم: إنه لا قائل بالفرق، وفي الرياض إنه يتم
~~بالاجماع المركب، منها قول أبي الحسن (عليه السلام) في خبر صفوان بن يحيى
~~(2): " هذه مستحاضة تغتسل وتستدخل قطنة بعد قطنة، وتجمع بين صلاتين بغسل،
~~ويأتيها زوجها " فما وقع من بعض متأخري المتأخرين من الاشكال في هذا الحكم
~~لعدم الدليل على بطلان الصلاة بحمل النجاسة مطلقا، مع أنها مما لا تتم
~~الصلاة بها منفردة وكون النجاسة ملحقة بالبواطن لا يلتفت إليه في مقابلة ما
~~تقدم، نعم قد يناقش فيه بقول أبي جعفر (عليه السلام) في خبر الجعفي (3): "
~~وإن هي لم تر طهرا اغتسلت واحتشت
# PageV03P313
# فلتصل بذلك الغسل حتى يظهر الدم على الكرسف، فإذا ظهر أعادت الغسل وأعادت
~~الكرسف " وبخبر الحلبي (1) عن الصادق (عليه السلام) قال: " أبو جعفر (عليه
~~السلام): سئل رسول الله (صلى الله عليه وآله) عن المرأة تستحاض فأمرها أن
~~تمكث أيام حيضها لا تصلي فيها، ثم تغتسل وتستدخل قطنة وتستثفر بثوب ثم تصلي
~~حتى يخرج الدم من وراء الثوب " وبقول أبي عبد الله (عليه السلام) في صحيح
~~الصحاف (2) في حديث حيض الحامل إلى أن قال: " فلتغتسل ثم تحتشي وتستذفر
~~وتصلي الظهر والعصر ثم لتنظر، فإن كان الدم فيما بينها وبين المغرب لا يسيل
~~من خلف الكرسف فلتتوضأ ولتصل عند وقت كل صلاة ما لم تطرح الكرسف، فإن طرحت
~~الكرسف عنها فسال الدم وجب عليه الغسل، وإن طرحت الكرسف ولم يسل الدم
~~فلتوضأ ولتصل ولا غسل عليها، قال: وإن كان الدم إذا أمسكت الكرسف يسيل من
~~خلف الكرسف صبيبا لا يرقى فإن عليها أن تغتسل في كل يوم وليلة ثلاث مرات،
~~وتحتشي وتصلي وتغتسل للفجر وتغتسل للظهر والعصر وتغتسل للمغرب والعشاء
~~الآخرة " الحديث. وبقول الصادق (عليه السلام) في خبر ابن أبي يعقوب (3): "
~~المستحاضة إذا مضت أيام أقرائها اغتسلت واحتشت كرسفا ms01016 وتنظر، فإن ظهر على
~~الكرسف زادت كرسفا وتوضأت " وبمفهوم قوله (عليه السلام) أيضا في خبر عبد
~~الرحمان بن أبي عبد الله (4) المروي عن حج التهذيب: " فإذا ظهر على الكرسف
~~فلتغتسل ثم تضع كرسفا آخر ثم تصلي " إلى غير ذلك مما يشعر به إطلاق بعضها
~~أيضا، كل ذا مع ما في
# PageV03P314
# وجوب الابدال في نحوها من المشقة مع عدم ظهور فائدة لذلك، إذ بوضع
~~الجديدة تتنجس كنجاستها، فمن ذلك كان القول بعدم الوجوب لا يخلو من قوة،
~~ولعله لذا لم يذكره الصدوقان والقاضي على ما قيل، فتأمل.
# ومنه يظهر أنه ينبغي القطع بعدم وجوب تغيير الخرقة كما هو ظاهر المصنف
~~وغيره وصريح جماعة خلافا للمقنعة والمبسوط والسرائر والجامع وغيرها، بل
~~نسبه في كشف اللثام إلى الأكثر لما عرفته من عدم وصول الدم في القليلة
~~إليها، مع أصالة البراءة وخلو الأخبار عنه، لكن قد يقطع بعدم إرادة الوجوب
~~التعبدي حتى لو لم تتنجس الخرقة، فينزل حينئذ على اتفاق وصول النجاسة إليها
~~ولو على بعض ما تقدم من التفسير للقليلة مما لا ينافي وصول الدم إلى
~~الخرقة، فحينئذ يتجه وجوب الابدال أو الغسل إن لم نقل بالعفو عن مثل ذلك،
~~فتأمل جيدا. كما أنه يتجه القول بوجوب غسل ما تنجس من ظاهر الفرج وإن كان
~~قليلا، بناء على عدم العفو عنه، ولعل عدم تعرض المصنف له للإحالة على وجوب
~~إزالة النجاسة عن البدن، لكنه نص عليه هنا المفيد في المقنعة والشهيدان في
~~البيان والمسالك والروضة والمحقق الثاني في جامع المقاصد والأردبيلي في
~~مجمع البرهان، بل في الأخير أنه كأنه إجماعي، ولعل مقصود الجميع ما ذكرنا،
~~والمراد بظاهر الفرج هو ما يبدو منه عند الجلوس على القدمين كما في المسالك
~~وشرح المفاتيح، وأما تجديد الوضوء لكل صلاة أو فريضة فهو المشهور بين
~~الأصحاب نقلا وتحصيلا بل في الناصريات والخلاف والغنية الاجماع عليه، وفي
~~المعتبر نسبته إلى الخمسة وأتباعهم، وفي جامع المقاصد أن الاجماع بعد ابني
~~أبي عقيل والجنيد على خلافهما، وفي التذكرة نسبته إلى ms01017 علمائنا، قلت: ولعله
~~كذلك، إذا لم أجد فيه خلافا سوى ما ينقل عن العماني من عدم إيجابه وضوءا
~~ولا غسلا، مع أن المنقول من عبارته محتمل لإرادة عدم الايجاب عند عدم رؤية
~~شئ، وما عن ابن الجنيد من إيجابه الغسل في كل يوم بليلته، PageV03P315
# وأما ما نقله في المسالك عن المفيد من الاجتزاء بالوضوء الواحد للفرضين
~~فالظاهر أنه اشتباه كما لا يخفى على من لاحظ المقنعة، فانحصر الخلاف في
~~القولين، وهما نادران ضعيفان محجوجان بما تقدم، وبقول الباقر (عليه السلام)
~~في موثق زرارة (1): " عن الطامث تقعد بعدد أيامها كيف تصنع. قال: تستظهر
~~بيوم أو يومين ثم هي مستحاضة، فلتغتسل وتستوثق من نفسها، وتصلي كل صلاة
~~بوضوء ما لم ينفد الدم، فإذا نفذ اغتسلت وصلت " وبقول الصادق (عليه السلام)
~~في صحيح معاوية بن عمار (2): " المستحاضة تنظر أيامها - إلى أن قال -: وإن
~~كان الدم لا يثقب الكرسف توضأت ودخلت المسجد وصلت كل صلاة بوضوء " الخبر.
~~إلى غير ذلك من الأخبار (3) التي قد تقدم بعضها كصحيح الصحاف على أحد
~~الوجهين فيه وغيره. والأخبار (4) الكثيرة الآمرة بالوضوء في الصفرة الشاملة
~~لنحو المقام، بل قد عرفت سابقا أن الغالب كما قيل فيها أن تكون قليلة، بل
~~كاد بعضها يكون صريحا في ذلك هنا لاشتمالها على نفي الغسل.
# وبذلك كله يسقط ما عساه يستدل به للأول من الأصل ومن حصر موجبات الوضوء
~~ونواقضه في بعض الأخبار في غيرها، ومن مفهوم قوله (عليه السلام) في خبر ابن
~~أبي يعفور (5): " المستحاضة إذا مضت أيام أقرائها اغتسلت واحتشت كرسفا
~~وتنظر، فإن ظهر على الكرسف زادت كرسفها وتوضأت وصلت " مع احتمال أن يراد
~~بالظهور على باطن القطنة، فيكون نصا فيما نحن فيه، وإلا فهو لا يوافق ما
~~نقل عنه من إيجابه الأغسال الثلاثة عند ظهور الدم على الكرسف.
# PageV03P316
# وقد يستدل له أيضا بقول الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن سنان (1):
# " المستحاضة تغتسل عند صلاة الظهر وتصلي الظهر والعصر، ثم تغتسل عند
~~المغرب فتصلي المغرب والعشاء، ثم تغتسل عند الصبح " من ms01018 حيث ترك التعرض لما
~~يوجب الوضوء منها مع أنه في مقام البيان، فدل على عدمه، وفيه أن ذلك لا
~~ينافي الثبوت بغيره من الأخبار، ولو قرر الاستدلال به له بغير ذلك بل
~~بتعليق الحكم بالاغتسال على طبيعة المستحاضة لكان الجواب عنه أنه محمول على
~~غيره من الأخبار. إذ هو لا يوافق بظاهره المنقول عنه من عدم إيجابه في تلك
~~الحالة شيئا، فيجب حينئذ تقييده بغير القليلة قطعا، نعم هو موافق لما
~~احتمله من عبارته في كشف اللثام من إيجابه الأغسال الثلاثة في جميع
~~الأحوال، وكيف كان فلا إشكال في ضعفه وإن أمكن الاستشهاد له باطلاق بعض
~~الأخبار (2) لكنها منزلة على المختار قطعا، كضعف ما سمعته عن ابن الجنيد،
~~وإن أمكن الاستشهاد له أيضا بمضمرة سماعة (3) " المستحاضة إذا ثقب الدم
~~الكرسف اغتسلت لكل صلاتين وللفجر غسلا، وإن لم يجز الدم الكرسف فعليها
~~الغسل كل يوم مرة والوضوء لكل صلاة " مع عدم صراحته فيه، بل هو ممكن
~~التنزيل على المتوسطة كما ستسمعه فيما يأتي إن شاء الله.
# ثم إن ظاهر المصنف بل كاد يكون صريحه لقوله: (ولا تجمع بين صلاتين بوضوء
~~واحد) مؤكدا لما سبق من عبارته عدم الفرق في ذلك بين الفرض والنفل، فكما لا
~~يجوز جمع فرضين بوضوء كذلك الفريضة والنفل، بل هو ظاهر معقد الشهرات
~~والاجماعات المتقدمة عدا الخلاف، لتقييده عدم جواز الجمع بالوضوء الواحد
~~للفرضين، بخلاف غيره فأوجب الوضوء لكل صلاة من غير تقييد، وبه صرح في
~~المعتبر والمنتهى
# PageV03P317
# وجامع المقاصد والتذكرة، بل في الأخير لا تجمع المستحاضة بين صلاتين في
~~وضوء واحد عند علمائنا، سواء كانا فرضين أو نفلين، ويدل عليه - مضافا إلى
~~ذلك وإلى أنها مستمرة الحدث، فيقتصر على مقدار الضرورة المتيقن استباحتها
~~له، وهو الفرض الواحد - الموثق (1) والصحيح (2) المتقدمان (تصلي كل صلاة
~~بوضوء) لكن قال في المبسوط: أنه إذا توضأت المستحاضة للفرض جاز أن تصلي معه
~~ما شاءت من النوافل وتبعه في المهذب، وربما كان قضية من لم يوجب معاقبة
~~الصلاة للوضوء كالعلامة في المختلف ms01019 وتبعه العلامة الطباطبائي في مصابيحه،
~~وهو - مع مخالفته لما سمعت - لا دليل عليه سوى بعض إطلاقات في الأمر
~~بالوضوء لا تصلح لمعارضة ما تقدم، مع أنه لا يقول بمقتضاها بالنسبة
~~للفرضين، اللهم إلا أن يفرق فيدعي دخول نوافل كل فرض في اسمه، فلا ينافيه
~~حينئذ قوله (عليه السلام): (كل صلاة بوضوء) سيما بعد احتمال إرادة وقت كل
~~صلاة، بل قد يدعي ظهوره، لكنه ينبغي حينئذ اختصاص إرادته النوافل لكل فرض
~~لا مطلق النوافل، ويؤيده سهولة الملة وسماحتها، إذ في التجديد لكل ركعتين
~~كما يقتضيه التعميم المتقدم من المشقة ما لا يخفى، واحتمال عدم مشروعية
~~النوافل بالنسبة إليها باعتبار أن طهارتها اضطرارية ولا ضرورة بالنسبة
~~إليها ضعيف بل مقطوع بعدمه، وقد يستأنس له مضافا إلى ذلك ببعض ما دل (3) في
~~غير هذه الحالة على جواز صلاتها الفريضة والنافلة بغسل واحد، وبما ستسمعه
~~من أن المستحاضة متى فعلت ما هو واجب عليها كانت بحكم الطاهر، فتأمل.
# ومن ذلك كله ينقدح الكلام في شئ قد أشرنا إلى نظيره في المسلوس، وهو أنه
~~هل يستباح بمثل هذا الوضوء باقي ما اشترط بالطهارة كمس كتابة القرآن؟ وكذا
# PageV03P318
# الكلام بالنسبة إلى غاياته المستحبة كقراءة القرآن وغيرها، وما مقدار ما
~~يستباح منه؟
# ولو أمكن القول بعدم نقض حكم هذا الوضوء بعد حصوله بمثل هذا الاستمرار
~~للحدث لكان متجها كما ادعاه بعضهم في المسلوس، وربما يومي إليه من جوز
~~الفصل بين الوضوء والصلاة بغير ما يتعلق بالصلاة كالعلامة في المختلف ويأتي
~~له تتمة إن شاء الله وإن قلنا بوجوب تجديده هنا للفرض الثاني للدليل، فتأمل
~~جيدا.
# (وفي الثاني) أي ثقب الدم للكرسف أو غمسه أو الظهور عليه على الاختلاف
~~المتقدم في التعبير عن الوسطى وهي الحالة الثانية (يلزمها مع ذلك) أي ما
~~تقدم في الصغرى من تغيير القطنة بلا خلاف صريح أجده فيه هنا سوى ما سمعته
~~من المناقشة السابقة لبعض متأخري المتأخرين من جهة كونه مما لا تتم به
~~الصلاة، بل عن شرح الإرشاد لفخر الاسلام إجماع ms01020 المسلمين عليه، وهو الحجة
~~مضافا إلى ما تقدم سابقا في (القليلة من) نفي الخلاف وغيره. لدلالته عليه
~~هنا بطريق أولى قطعا، كل ذا مع سلامته هنا مما سمعته منا من المناقشة في
~~الأولى من جهة الأخبار، لظهور بعضها في المقام بوجوب الابدال ظهورا كاد
~~يكون صريحا في خبر عبد الرحمان بن أبي عبد الله (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) قال فيه: " فلتحتط بيوم أو بيومين. ولتغسل ولتستدخل كرسفا، فإن ظهر
~~عن الكرسف فلتغتسل، ثم تضع كرسفا آخر ثم تصلي، فإذا كان دما سائلا فلتؤخر
~~الصلاة، ثم تصلي صلاتين بغسل واحد " وفي خبر الجعفي (2) " فإن هي رأت طهرا
~~اغتسلت، وإن هي لم تر طهرا اغتسلت واحتشت، فلا تزال تصلي بذلك الغسل حتى
~~يظهر الدم على الكرسف، فإذا ظهر أعادت الغسل وأعادت الكرسف " مضافا إلى ما
~~دل (3) عليه في الكبرى لعدم القائل بالفرق، كما أنه لم يقل أحد به أيضا
~~بالنسبة إلى الصلوات، فلا يضر حينئذ عدم دلالة الخبرين المتقدمين عليه سيما
~~بعد انجبارهما
# PageV03P319
# بالفتوى بالنسبة إلى ذلك وبما دل عليه بالنسبة إلى كل صلاة من خبر أبي
~~بصير (1) في الكثيرة كما عرفت من عدم قائل بالفرق، كما لا يضر إشعار بعض
~~الأخبار (2) بعدم وجوب الابدال، منها ما تقدم سابقا في الأولى، لوجوب عدم
~~الركون إليه في مقابلة ما سمعت.
# وبذلك كله يتضح الدليل على ما ذكره المصنف وجماعة بل نسبه في كشف اللثام
~~إلى الأكثر من وجوب (تغيير الخرفة) إذ هو أولى من القطنة قطعا لصغرها،
~~ولكونها كالملحقة بالبواطن بخلافها، من غير فرق بين تنجسها بكثير الدم أو
~~قليله، بناء على عدم العفو عنه خصوصا في المقام، ولا دلالة في عدم ذكر
~~السيدين له كما عن القاضي على عدم الوجوب، ومع فرضها فهم محجوجون بما تقدم،
~~كما أنه لا دلالة في خلو الأخبار عنها على ذلك أيضا فتدبر، ومن الوضوء لكل
~~صلاة كما في المقنعة والسرائر والجامع والوسيلة والقواعد والتحرير والإرشاد
~~واللمعة والروضة وغيرها، وهو المشهور، بل لعله لا خلاف فيه بالنسبة ms01021 إلى غير
~~الغداة، كما يرشد إليه دعوى الاجماع في الناصريات والخلاف والغنية على ما
~~يتناولها، بل ولا فيها وإن أوهمته هذه الكتب الثلاثة والمبسوط كالمنقول عن
~~الصدوقين والقاضي وأبي الصلاح وغيرها، لمكان اقتصارهم على الأمر بالوضوء
~~لغيرها، لكنها تحتمل جميعا إرادة إنما يجب عليها الغسل لصلاة الغداة، وإنما
~~يجب عليها لغيرها الوضوء، فلا ينافي حينئذ وجوب الوضوء لها كما ذكره المحقق
~~في نكت النهاية على ما نقل عنه في تفسير عبارتها، وإن أبيت فهم محجوجون
~~بقول الصادق (عليه السلام) في موثقة سماعة (3) الآتية: " وإن لم يجز الدم
~~الكرسف فعليها الغسل
# PageV03P320
# كل يوم مرة، والوضوء لكل صلاة " ونحوه مضمره الآخر (1) وبكثير مما ذكرناه
~~سابقا من وجوب الوضوء مع غير غسل الجنابة، منها قوله (عليه السلام) (2): "
~~في كل غسل وضوء إلا غسل الجنابة " وما في كشف اللثام من أنه لا يدل على
~~إيجابه في كل صلاة مدفوع أولا بما في الرياض من الاجماع المركب، فتأمل.
~~وثانيا بأنه قد دل الخبر على أن كل موجب للأكبر موجب للأصغر لا يجتزي عنه
~~بالغسل فيجب الوضوء حينئذ لصلاة الغداة، وقد عرفت أنه لا إشكال في غيرها،
~~مع امكان تقرير الدليل فيها أيضا، كل ذا مع ضعف ما عساه يتمسك به للخصم لو
~~كان من الأصل، ويمكن معارضته بمثله وحصر النواقض في الأخبار في غيرها، وفيه
~~مع عدم صلاحيته لمعارضة ما سبق أن الحصر فيها إضافي سيما بالنسبة إلى
~~موجبات الكبير مع الصغير، ومن إغناء كل غسل واجب عنه على ما ذهب إليه
~~السيد، وفيه مع ما عرفته في محله أنك قد عرفت أن السيد هنا صرح بالوضوء
~~لغير الغداة، بل ولها في الجمل كما حكاه في كشف اللثام، ولعل ترك بعضهم
~~التعرض له هنا إنما هو لايكاله على ما تقدم سابقا من إيجابه مع كل غسل،
~~فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان فيجب عليها مع ذلك (الغسل لصلاة الغداة) كما في الفقيه
~~والهداية لكنه مع ضم صلاة الليل معها فيهما والمقنعة والناصريات والغنية
~~والخلاف والمبسوط والوسيلة ms01022 والسرائر والجامع والنافع والقواعد والتحرير
~~والمختلف والإرشاد والدروس والبيان والذكرى واللمعة والروضة وجامع المقاصد
~~وغيرها، وظاهر الجميع بل صريحهم عدم وجوب غيره من الأغسال، فيكون حينئذ ما
~~في الناصريات والخلاف والغنية من الاجماع حجة على ما ينقل عن ابني أبي عقيل
~~والجنيد من وجوب الأغسال
# PageV03P321
# الثلاثة، فأدخلوا هذا القسم في الثالث، وإن اختاره المصنف في المعتبر
~~والعلامة في المنتهى، وتبعهما بعض متأخري المتأخرين كصاحب المدارك ناقلا له
~~عن شيخه المعاصر الأردبيلي، ويدل على المختار مضافا إلى ما تقدم وإلى الأصل
~~مضمر زرارة (1) في الصحيح " فإن جاز الدم الكرسف تعصبت واغتسلت ثم صلت
~~الغداة بغسل، والظهر والعصر بغسل، والمغرب والعشاء بغسل، وإن لم يجز الدم
~~الكرسف صلت بغسل واحد " والمناقشة فيه باضماره مع أن مثله غير قادح عندنا
~~سيما من مثل زرارة مدفوعة بأن الشيخ قد أسنده إلى أبي جعفر (عليه السلام)
~~في أثناء الاستدلال، كالمناقشة في الدلالة بشموله للاستحاضة القليلة، إذ
~~خروجها بالأدلة السابقة غير قادح في الحجية في غيرها، وكذا المناقشة أيضا
~~بعدم صراحته بكون الغسل للغداة، بل ولا للاستحاضة، بل لعله للنفاس، لاندفاع
~~الأول بعدم القول بعد ثبوت الغسل الواحد لغيرها، ويكفي فيه الاجماعات
~~السابقة، والثاني بظهوره ظهورا كاد يكون كالصريح في كون الغسل للاستحاضة،
~~كما يقتضيه ذكر الفاء وغيرها، على أن اشتراطه الأغسال الثلاثة بجواز الدم
~~الكرسف الذي هو ظاهر في التعدي كاف في إثبات المطلوب.
# ومضمر سماعة (2) في الموثق قال: المستحاضة إذا ثقب الدم الكرسف اغتسلت
~~لكل صلاتين، وللفجر غسلا، وإن لم يجز الدم فعليها الغسل كل يوم مرة،
~~والوضوء لكل صلاة - إلى أن قال -: هذا إن كان دما عبيطا، وإن كان صفرة
~~فعليها الوضوء " وهو ظاهر في المدعى، لأن المراد بالجواز إنما هو التعدي،
~~ونفسه وإن كان أعم من الوسطى لكن لا يقدح في المطلوب، على أنه لا بد من
~~تنزيله على الوسطى لعدم قائل بوجوب غسل في الصغرى سوى ما سمعته عن ابن
~~الجنيد، وهو ضعيف جدا لا ينبغي حمله عليه، فيثبت المطلوب حينئذ، ms01023 ويراد
~~بالثقب في صدره إنما هو
# PageV03P322
# التعدي، ولذا أوجب الأغسال الثلاثة، ولعل الأمر بالوضوء في الصفرة في
~~ذيله كناية عن الصغرى، لما عرفت سابقا من غلبة العلة فيها، فيكون الخبر
~~حينئذ مشتملا على بيان الأقسام الثلاثة للمستحاضة، فتأمل جيدا.
# وصحيح الصحاف (1) المتقدم سابقا، وفيه مواضع للدلالة على المطلوب، (منها)
~~ما في آخره من اشترط الأغسال الثلاثة إذا كان الدم يسيل من خلف الكرسف
~~صبيبا لا يرقى. و (منها) ما في أوله فإن كان الدم فيما بينها وبين المغرب
~~لا يسيل من خلف الكرسف فلتتوضأ ولتصل عند وقت كل صلاة، إذ هو متناول للوسطى
~~لعدم تحقق السيلان فيها، ولا ينطبق ذلك إلا على مذهب المشهور من عدم إيجاب
~~الغسل عليها للمغرب والعشاء كالقليلة، فما في المدارك - أن محل الدلالة فيه
~~(وإن طرحت الكرسف فسال الدم فعليها الغسل) وهو غير محل النزاع، إذ هو فيما
~~لم يحصل السيلان، مع أنه لا إشعار فيه بكون الغسل للفجر، ويمكن حمله على
~~الجنس ويكون تتمة الخبر كالمبين - ليس على ما ينبغي، لما عرفت، على أنه قد
~~يقال بالدلالة فيما ذكره أيضا من جهة الاشتراط بالسيلان، بل قد يدعى إرادة
~~المتوسطة منه لاشعاره بكونه سيلانا قليلا، ولذا تحقق مع طرح الكرسف، ويشعر
~~به أيضا مقابلته لما بعده فيكون حينئذ مساويا للمتوسطة، لأنها هي التي يظهر
~~دمها من الكرسف مع احتشائها به ولو طرحته لتحقق مثل هذا السيلان، لظهور
~~الفرق بين حالتي الاحتشاء وعدمه، ويدفع حينئذ عدم التعرض فيه لكون الغسل
~~للفجر بما سمعته سابقا فتأمل.
# وخبر عبد الرحمان بن أبي عبد الله (2) الذي هو كالصحيح عن الصادق (عليه
~~السلام) قال: " وإن كان قرؤها فيه خلاف فلتحتط بيوم أو يومين، ولتغتسل
# PageV03P323
# وتستدخل كرسفا، فإن ظهر على الكرسف فلتغتسل، ثم تضع كرسفا آخر ثم تصلي،
~~فإذا كان دما سائلا فلتؤخر الصلاة، ثم تصلي صلاتين بغسل واحد " الخبر. وهو
~~كالصريح في إرادة الوسطى من قوله (عليه السلام): (فإن ظهر) سيما بعد
~~مقابلته بالدم السائل، مع أن فيه دلالة أخرى ms01024 من جهة الشرطية بالنسبة
~~للصلاتين بغسل.
# وموثق زرارة (1) عن الباقر (عليه السلام) وفيه " تستظهر بيوم أو يومين،
~~ثم هي مستحاضة فلتغتسل وتستوثق من نفسها وتصلي كل صلاة بوضوء ما لم ينفذ
~~الدم، فإذا نفذ اغتسلت وصلت " لظهور صدقة بالغسل الواحد للغداة، كخبر
~~الجعفي (2) عنه (عليه السلام) أيضا " وإن هي لم تر طهرا اغتسلت واحتشت ولا
~~تزال تصلي بذلك الغسل حتى يظهر الدم على الكرسف، فإذا ظهر أعادت الغسل
~~والكرسف " ومفهوم قول الصادق (عليه السلام) في خبر يونس بن يعقوب (3): "
~~فإن رأت الدم دما صبيبا فلتغتسل في وقت كل صلاة " كخبر محمد بن مسلم (4)
~~المروي في المعتبر عن كتاب المشيخة للحسن بن محبوب عن الباقر (عليه السلام)
~~" فإن صبغ القطنة دم لا ينقطع فلتجمع بين كل صلاتين بغسل " وموثق سماعة (5)
~~عن الصادق (عليه السلام) قال: " غسل الجنابة واجب، وغسل الحيض إذا طهرت
~~واجب، وغسل الاستحاضة واجب إذا احتشت بالكرسف فجاز الدم الكرسف فعليها
~~الغسل لكل صلاتين، وللفجر غسل، وإن لم يجز الدم الكرسف فعليها الغسل كل يوم
~~مرة، والوضوء لكل صلاة " الحديث.
# والتقريب كما سبق، ويؤيد الجميع ما في الفقيه الرضوي (6) " فإن لم يثقب
~~الدم القطن
# PageV03P324
# صلت صلاتها كل صلاة بوضوء، وإن ثقب الدم الكرسف ولم يسل صلت الليل
~~والغداة بغسل واحد، وسائر الصلوات بوضوء، وإن ثقب وسال صلت الليل والغداة
~~بغسل، والظهر والعصر بغسل، وتصلي المغرب والعشاء الآخرة بغسل " وهو مع
~~الاجماعات السابقة والاجماع المركب دال على أن المراد بالغسل إنما هو غسل
~~الغداة.
# كل ذا مع ضعف متمسك الخصم، إذ هو ليس إلا إطلاقات جملة من الصحاح (1) في
~~أن المستحاضة تغتسل ثلاثة أغسال، وهي كما أنها عند الخصم مقيدة بالقليلة،
~~كذلك عندنا بالمتوسطة، لما سمعت إن لم نقل أنها من الأفراد النادرة التي لا
~~ينصرف إليها الاطلاق، وسوي ما في بعضها من إيجاب الأغسال الثلاثة عند ثقب
~~الدم الكرسف (منها) ما تقدم في صدر مضمرة سماعة (2) السابقة و (منها) صحيحة
~~معاوية بن عمار (3) عن الصادق (عليه السلام) " فإذا جازت ms01025 ورأت الدم يثقب
~~الكرسف اغتسلت للظهر والعصر تؤخر هذه وتعجل هذه، وللمغرب والعشاء غسلا تؤخر
~~هذه وتعجل هذه، وتغتسل للصبح، وتحتشي وتستثفر ولا تجبي وتضم فخذيها في
~~المسجد، وسائر جسدها خارج، وإن كان الدم لا يثقب الكرسف توضأت ودخلت المسجد
~~وصلت كل صلاة بوضوء " الخبر. ولعل الظاهر أن المراد بالثقب فيه إنما هو
~~الجواز والتعدي كما عرفته سابقا في مضمرة سماعة، وإن كان مقتضى المقابلة
~~خلافه، لكن قد يشعر به هنا الأمر بالاحتشاء المفسر بوضع قطنة محشوة للتحفظ
~~من تعدي الدم والاستثفار والنهي عن الانحناء أو الاجباء وضم الفخذين في حال
~~السجود وسائر جسدها خارج، وإشعار جواز الدخول للمسجد في مقابلتها عدمه
~~فيها، وكأنه لكثرة الدم وعدم الأمن من التلويث، هذا.
# وأجاب عنها وعن سائر أدلتهم من المطلقات في شرح المفاتيح، وتبعه في
~~الرياض.
# PageV03P325
# " أن المتوسطة من الأفراد النادرة التي لا ينصرف إليها الاطلاق، إذ قل ما
~~يكون الدم ثاقبا للكرسف ولم يتعده، ولذا خلا كثير من الأخبار عن التعرض
~~لها، بل وكذا لقليلة " انتهى. قلت: وفيه أن ذلك يقضي بفساد كثير من الأدلة
~~السابقة على المطلوب من المفاهيم وغيرها، وهما ممن استدلا بها أيضا، لكن
~~لعل في غيرها من الاجماعات وغيرها مما لا يتأتى فيه ذلك كفاية في ثبوت
~~المختار، فتأمل جيدا.
# ثم إن الظاهر عدم إلزامها في هذا القسم بتقديم الغسل على الوضوء أو
~~العكس، للأصل وإطلاق الأدلة، فما عساه يظهر من المقنعة من إيجاب التقديم
~~ضعيف، كما تقدم سابقا في البحث عن الوضوء مع غير غسل الجنابة، وكذا احتمال
~~إلزامها بالتأخير حذرا عن الفصل بينه وبين الصلاة بالغسل، لعدم الدليل على
~~قدح مثل ذلك، بل قد عرفت أن الاطلاق يقضي بخلافه.
# (و) كيف كان ف‍ (في) الحال (الثالث) وبه تسمى الكبرى (يلزمها مع ذلك) أي
~~ما تقدم من تغيير القطنة والخرقة أو تطهير هما من غير خلاف أجده فيها هنا
~~لما تقدم سابقا مع الأولوية في المقام، مضافا إلى ما تدل عليه هنا بعض
~~الأخبار (1) ومن الوضوء ms01026 لكل صلاة وفاقا للسرائر والجامع والنافع والقواعد
~~والإرشاد والذكرى والروضة وجامع المقاصد وغيرها، بل في المدارك أن عليه
~~عامة المتأخرين، وعن الروض أن به أخبارا صحيحة (2) وخلافا لما عساه يظهر من
~~ترك التعرض له، والاقتصار على الأغسال من عدم وجوبه لشئ من الصلوات من
~~الصدوقين والشيخ في بعض كتبه والسيد في الناصرية والحلبي وبني حمزة والبراج
~~وزهرة على ما نقل من بعضهم، بل لعله
# PageV03P326
# يكون حينئذ داخلا تحت دعوى الاجماع من بعضها كالناصريات والخلاف والغنية،
~~ومال إليه بعض متأخري المتأخرين، وللمفيد والمصنف في المعتبر وعن السيد في
~~الجمل وأحمد بن طاووس من تعدده بتعدد الأغسال دون الصلوات، واختاره في شرح
~~المفاتيح والرياض، وبالغ المحقق في المعتبر في إنكار القول الأول، فقال: "
~~وظن غالط من المتأخرين أنه يجب على هذه مع هذه الأغسال الوضوء لكل صلاة،
~~ولم يذهب إلى ذلك أحد من طائفتنا، ويمكن أن يكون غلطه لما ذكره الشيخ في
~~المبسوط والخلاف أن المستحاضة لا تجمع بين فرضين بوضوء، فظن انسحابه على
~~مواضعها، وليس على ما ظن، بل ذلك مختص بالموضع الذي يقتصر فيه على الوضوء "
~~انتهى. وهو منه عجيب بعد ما سمعت، مع أنه هو مختاره هنا والنافع وظاهر
~~المختلف نسبته إلى المشهور، بل قد يظهر منه في المنتهى أنه لا خلاف فيه.
# وكيف كان فقد يحتج للأول بقوله تعالى (1): (إذا قمتم إلى الصلاة) وبما
~~تقدم سابقا من إيجاب الوضوء مع سائر الأغسال، منها قوله (عليه السلام) (2)
~~(في كل غسل وضوء) وبأولوية هذا القسم من السابقين في إيجاب ذلك، وبأصالة
~~عدم إغناء هذا الغسل عن الوضوء، لكن قد يناقش في الأول بعدم العموم في
~~الآية، بل أقصاه الاطلاق المنصرف إلى غير محل البحث، أعني الحدث الأصغر، بل
~~ورد في المعتبرة (3) تفسيرها بالقيام من النوم، بل نقل عن المفسرين ذلك
~~أيضا، ولو سلم فلا عموم فيها بالنظر إلى الأشخاص، لكون المستفاد منها الحكم
~~بالنسبة إلى الرجال، فالحاق النسوة بهم إنما هو بالاجماع، وهو مفقود في
~~المقام، وفي الثاني بأن أقصاه ms01027 بعد
# PageV03P327
# القول فيه إيجاب الوضوء في كل غسل لا كل صلاة، وفي الثالث بمنع الأولوية
~~بعد إيجاب الغسل في المقام، وفي الرابع بأنه إنما يتجه بعد ثبوت الدليل على
~~الالزام بالوضوء، أما مع عدمه فلا أصل، وقد يدفع الأول بعد تسليم إرادة
~~الحدث الأصغر بأن استمرار حدث الاستحاضة بعد الغسل منه، لظهور الاتفاق على
~~حدثيته في هذا الحال، مع عدم إيجاب الغسل له، فيتعين كونه أصغر بالنسبة إلى
~~ذلك، وإلحاق النسوة إنما هو بالاجماع على أصالة الاشتراك في التكاليف، فلا
~~يقدح وقوع الخلاف في المقام كالحضور والغيبة، والثاني بظهور ما قدمناه
~~سابقا في محله أن الغسل لا يغني عن الوضوء، كظهور قوله: (في كل غسل وضوء)
~~إن كل موجب للأكبر موجب للأصغر، وربما يظهر من ملاحظة الأدلة أن دم
~~الاستحاضة حدث، بل في المختلف دعوى الاجماع عليه، ويرشد إليه مضافا إلى ذلك
~~إيجاب الغسل والوضوء لهذا الدم المستمر كالمغرب مثلا، على أنه لا معنى
~~لدعوى حدثية الابتداء دون الاستدامة، فيتحصل حينئذ من مجموع ذلك إيجاب
~~الوضوء والغسل عند كل صلاة، وسقوط الثاني بالاجماع ونحوه لا يقضي بسقوط
~~الأول، على أن إسقاطه الوضوء إما لا غناء الغسل عنه، أو لا غناء الوضوء
~~الأول عنه، أو لأنه لم يثبت حدثية هذا الدم في هذا الحال، والكل كما ترى قد
~~ظهر لك بطلانه، كما أنه ظهر لك منه أيضا بطلان باقي ما تقدم من المناقشات
~~الأخر، وبطلان ما عساه يستند به للثاني من الأصل والبناء على الاجتزاء
~~بالغسل عنه، كما ذهب إليه علم الهدى من خلو النصوص عن التعرض للوضوء،
~~واقتصارها على الأغسال الثلاثة في مقام البيان، كما أنه قد يشعر التفصيل في
~~بعضها بذلك، لكنك خبير أن ذلك لا يعارض ما دل على وجوب الوضوء مع كل غسل،
~~بل لعل الترك فيها كترك التعرض له هنا من بعض قدماء الأصحاب إنما هو
~~للايكال على ما ذكروه من إيجاب الوضوء مع PageV03P328
# كل غسل عدا الجنابة، ومن جميع ذلك ظهر لك مستند القول الثالث، ms01028 وهو
~~الاكتفاء بالغسل والوضوء لصلاتين، لما دل على أن في كل غسل وضوء مع عدم
~~الدليل على الزيادة، وربما يؤيده تعليق الأمر بالوضوء لكل صلاة على عدم ثقب
~~الدم الكرسف في صحيحة معاوية بن عمار وغيرها، وهو لا يخلو من قوة وإن كان
~~الأول أقوى لما عرفت.
# وكيف كان فيجب عليها مع ذلك (غسلان، غسل للظهر والعصر تجمع بينهما، وغسل
~~للمغرب والعشاء تجمع بينهما) بلا خلاف أجده كما نفاه عنه غير واحد، بل حكي
~~عليه الاجماع مستفيضا كالسنة (1) وقد تقدم سابقا جملة منها، وفيها الصحيح
~~وغيره، وهل يعتبر في إيجاب الأغسال الثلاثة استمرار الدم الموجب لذلك إلى
~~العشاءين مثلا، فإن استمر إلى الظهرين فاثنان، وإلا فواحد كما عساه تشعر به
~~عبارة العلامة في القواعد، وأصرح منها عبارة جامع المقاصد، كالمنقول عن
~~الروض، وفي الحدائق أنه الظاهر من الأخبار، أو يكفي فيها الاستمرار أو
~~الحدوث قبل فعل الصلاة ولو لحظة كما في الرياض، حيث قال: " وتجب الثلاثة مع
~~استمرار الكثرة من الفجر إلى الليل أو حدوثها قبل فعل الصلاة ولو لحظة، ومع
~~عدم استمرارها أو حدوثها كذلك فاثنان إن استمر أو حدث إلى الظهر، أو واحد
~~إن لم يستمر ولم يحدث كذلك " انتهى.
# أو أنه يكفي في إيجاب الثلاثة استمرار الدم ولو لحظة بعد كل من غسلي
~~الصبح والظهرين مثلا ما لم يكن الانقطاع للبرء، كما أنه يكفي في إيجاب
~~الغسلين استمرار الدم ولو لحظة بعد غسل الصبح، ومع عدمها فغسل واحد كما في
~~كشف اللثام ناقلا له عن التذكرة قال: قال فيها: لو كان الدم كثيرا فاغتسلت
~~أول النهار وصامت ثم انقطع قبل الزوال لم يجب غسل آخر عند الزوال لا للصوم
~~ولا للصلاة إن كان للبرء، وإن كان لا له وجب لتحقق السيلان الموجب للغسل
~~باطلاق النصوص والفتاوى، كما أنها إذا انتفت
# PageV03P329
# عند أحد الأغسال من غير عود لم يجب غسل آخر لانتفاء موجبه؟
# قلت: الأخير لا يخلو من قوة، بل لعله مراد الجميع سيما سابقه وإن قصرت
~~العبارة ms01029 عن ذلك، لما سمعته من إطلاق النصوص والفتاوى. وما يقال: إن ظاهر
~~الأخبار الاستمرار قد يمنع إن أراد به الاشتراط، نعم قد تشعر به ما في
~~بعضها (1) من الأمر بالاحتشاء والاستذفار وإطلاق الدمية ونحو ذلك، لكن لا
~~ظهور فيها بالاشتراط أي اشتراط وجوب الأغسال بالاستمرار المتقدم حتى تصلح
~~مقيدة لغيرها، سيما مفهوم قوله (عليه السلام) في خبر الصحاف (2): " فإن كان
~~الدم فيما بينها وبين المغرب لا يسيل من خلف الكرسف فلتتوضأ ولتصل عند وقت
~~كل صلاة " وفي كشف اللثام " ولا يدفعه قوله (عليه السلام) (3): " فإن كان
~~الدم إذا أمسكت الكرسف يسيل من خلف الكرسف صبيبا لا يرقى فإن عليها أن
~~تغتسل في كل يوم وليلة ثلاث مرات " فإن (إذا) لا تفيد الاستمرار والكلية "
~~انتهى. فتأمل. بل لولا مخافة خرق ما عساه يظهر من الاجماع وتشعر به بعض
~~الأخبار (4) لأمكن القول بايجابه الأغسال الثلاثة وإن لم يستمر لحظة بعد
~~الغسل للاطلاق المتقدم، فيكون حينئذ هذا الدم حدثا يوجب أغسالا ثلاثة وإن
~~لم يستمر، نعم قد يتجه بناء على المختار عدم الفرق بين كون الانقطاع للبرء
~~وعدمه إذا لم يتعقبه غسل بعد انقطاعه، كما إذا انقطع للبرء بعد فعل الصلاة
~~مثلا ولم نقل بوجوب إعادة الطهارة والصلاة أو كان في خارج الوقت بالنسبة
~~للصبح مثلا، سيما بعد ثبوت كون هذا الاستمرار من دم الاستحاضة حدثا وعدم
~~ثبوت إجزاء الغسل المتقدم عليه عنه، اللهم إلا أن يثبت إجماع على عدمه،
~~والظاهر عدمه، كما تأتي
# PageV03P330
# الإشارة إليه إن شاء الله في البحث عن الغسل للانقطاع للبرء، على أنه لم
~~يعقل الفرق بين الانقطاع للبرء وعدمه، لأنه إن كان الموجب للغسل إنما هو ما
~~وقع من الحدث قبل انقطاعه فهو موجود في الحالتين، وإلا فلا يفيده ما تجوز
~~مجيئه من الحدث، اللهم إلا أن يقال ببقاء وصف المستحاضة كبرى مثلا في
~~الثاني دون الأولى، وللنظر فيه مجال سيما مع عدم اطمئنانها بالعود، فتأمل
~~جيدا.
# ثم لا يخفى أن ما ذكرناه من إيجاب الغسل بذلك مبني ms01030 على الاجتزاء بوجود
~~الدم الموجب لذلك قبل فعل الصلاة التي يقع الغسل لها سواءا كان في الوقت أو
~~لا كما في سائر مراتب الاستحاضة، فيجب الغسل للظهرين بمجرد حصول الكثرة قبل
~~الوقت وإن طرأت القلة فيه، وفاقا لجماعة من متأخري المتأخرين منهم الشهيد
~~الثاني، وربما مال إليه في جامع المقاصد هنا للاطلاق المتقدم من النصوص
~~والفتاوى، ولأنه كغيره من الأحداث التي لا يشترط في تأثيرها دخول الوقت،
~~ولعله الظاهر من خبر الصحاف المتقدم، وخلافا لما عساه يظهر من الشهيد في
~~الدروس، وربما مال إليه في جامع المقاصد في مبحث الغايات، وقال: إنه الذي
~~يلوح من الأخبار، قال في الأول: والاعتبار بكمية الدم بأوقات الصلاة في
~~ظاهر خبر الصحاف وفي الذكرى بعد أن ذكر خبر الصحاف: هذا مشعر بأن الاعتبار
~~بوقت الصلاة، فلا أثر لما قبله، واعترضه سائر من تأخر عنه بأنه لا ظهور فيه
~~بذلك، بل ظاهره العكس كما عرفت، قلت: وهو كذلك إلا أن يكون مقصوده أمرا آخر
~~يصعب استقامته أو يكون أخذه مما في آخره من اشتراط كونه دما صبيبا لا يرقى
~~أو نحو ذلك من الأمارات التي يشكل الاعتماد عليها، ولذا كان ظاهره في
~~البيان ما قلناه، قال فيه: لو اختلفت دفعات الدم عمل على أكثرها ما لم يكن
~~لبرء، لكن لا يخلو ما فيه من التقييد من النظر، سيما إذا كان الاختلاف في
~~الدفعات التي تعقبها البرء بعد الوقت، بل قد يظهر منه فيه أيضا خلافه،
~~فلاحظ وتأمل. PageV03P331
# وقال في الذكرى في المقام: " قيل الاعتبار في الكثرة والقلة بأوقات
~~الصلاة، فلو سبقت القلة وطرأت الكثرة انتقل الحكم، فلو كانت الكثرة بعد
~~الصبح اغتسلت للظهرين - إلى أن قال -: أما بالنسبة إلى الظهرين فلا يجب إن
~~كثر بعدهما غسل لهما، بل إذا استمر إلى العشاءين اغتسلت لهما قطعا، وكذا إن
~~انقطع مظنونا عوده أو مشكوكا فيه لأصالة البقاء، وإن شفيت منه بني على ما
~~مر، ولو سبقت الكثرة في الصبح اغتسلت له، فلو قل عند الظهرين توضأت، ولو ms01031
~~جوزت عود الكثرة فالأجود الغسل لأنه كالحاصل، فإن علمت الشفاء كفاها الوضوء
~~" انتهى. وفيه مواضع للتأمل يظهر بعضها مما تقدم وبعضها مما يأتي.
# وحيث انجر بنا الكلام إلى البحث في أن انقطاع دم الاستحاضة يوجب شيئا أو
~~لا فنقول: قد أطلق الشيخ في مبسوطه وخلافه كما عن الاصباح والمهذب ايجاب
~~الوضوء للانقطاع قبل الشروع في الصلاة، وظاهره عدم الفرق بين مراتب
~~الاستحاضة وبين كون الانقطاع للبرء والشفاء وعدمه وإن كان في كلامه ما عساه
~~يشعر بالثاني، وقيده العلامة في القواعد وغيره بالبرء كما أن الشهيد في
~~البيان قيده بما إذا كان قبل الانقطاع موجبا للوضوء، وإلا فالغسل، وقد
~~اعترف الشهيد في الذكرى بعدم الوقوف على نص في المسألة، وهو كذلك، وتفصيل
~~الحال وبالله التوفيق أن يقال: إنه لا إشكال في حكم انقطاع دم الاستحاضة
~~قبل أن تفعل موجبه من وضوء أو غسل سواء كان الانقطاع انقطاع فترة أو برء،
~~وذلك لأنه يجب فعل ما خوطبت به من الوضوء أو الغسل حينئذ من غير زيادة
~~للانقطاع، سواء كان ذلك في الوقت أو قبله بناء على ما تقدم من المختار،
~~وأما إذا كان الانقطاع بعد فعل الصلاة فإن كان برء احتمل وجوب الإعادة
~~لانكشاف فساد الأول، واحتمل العدم لحصول الامتثال واقتضاء الأمر الاجزاء
~~وإطلاق الأدلة، ولعله الأقوى، وإن كان لفترة فلا إشكال حيث لا تسع الطهارة
~~PageV03P332
# والصلاة، وأما إذا كانت كذلك فهي كالأول، بل عدم الإعادة فيها أولى.
# ثم إنه بناء على عدم الوجوب بالنسبة إلى الصلاة السابقة فهل يجب للصوم أم
~~لا؟
# وجهان، اختار أولهما في الذكرى، وفيه نظر لتبعية الصوم للصلاة، فلا يجب
~~له مستقلا فتأمل. وأما إذا حصل الانقطاع بعد فعل الطهارة قبل فعل الصلاة
~~فهو إما أن يكون انقطاع برء أو فترة أو لم تعلم، فإن كان الأول فقد عرفت أن
~~قضية كلام الشيخ وغيره وجوب تجديد الوضوء عليها، وعلله في المبسوط بأن دم
~~الاستحاضة حدث، فإذا انقطع وجب منه الوضوء، ومراده أنه يظهر بانقطاعه حكم
~~حدثية استمراره ms01032 المتخلل بين الانقطاع والطهارة، لا أن الانقطاع نفسه حدث
~~كما ظن، وثبوت العفو عن مثله في حال الاستمرار كما هو المنساق من الأخبار
~~(1) لا يستلزم ثبوت العفو عنه في حال الانقطاع ولا أولية، وفي الذكرى في
~~الرد على المحقق " لا أظن أحدا قال: بالعفو عن هذا الدم الخارج بعد الطهارة
~~مع تعقب الانقطاع " انتهى. قلت: لكن قضية ذلك كله إيجاب موجبه سابقا من غسل
~~أو وضوء لا الوضوء خاصة، ومن هنا كان الأقوى كما اختاره في الذكرى والبيان
~~وتبعه المحقق الثاني وغيره عدم الاقتصار على الوضوء إلا إذا كان موجبه
~~سابقا كذلك. وإلا فالغسل، بل قد يظهر من الأول كونه مجمعا عليه، حيث قال:
# " وهذه المسألة لم نظفر فيها بنص خاص من قبل أهل البيت (عليهم السلام)،
~~ولكن ما أفتى به الشيخ هو قول العامة بناء منهم على أن حدث الاستحاضة يوجب
~~الوضوء لا غير، فإذا انقطع بقي على ما كان عليه، ولما كان الأصحاب يوجبون
~~به الغسل فليكن مستمرا " انتهى.
# قلت: ويمكن تنزيل كلام الشيخ على إرادة القليلة كما عساه يظهر من ملاحظة
~~كلامه، لكن قال في كشف اللثام بعد نقله كلام الشيخ وابن إدريس وغيرهما: "
~~ولم
# PageV03P333
# يوجب أحد منهم الغسل للانقطاع، ونص المصنف في النهاية على العدم " قلت:
~~ولعله للأصل، والفرق بينه وبين الوضوء، لأن هذا الدم يوجب الوضوء مطلقا ولا
~~يوجب الغسل إلا مع الاستمرار الخاص فعلا أو قوة، ويظهر لك ضعفه مما تقدم،
~~كضعف ما في المعتبر من أنه يمكن القول بأن خروج دمها بعد الطهارة معفو عنه،
~~فلم يكن مؤثرا في نقض الطهارة، والانقطاع ليس بحدث، وربما يظهر من الجامع
~~موافقته لما تقدم لك سابقا من أنه لم يثبت العفو في هذا الحال مع عدم شمول
~~الاطلاقات لمثله إن لم تكن ظاهرة في عدمه، ولا أولوية ولا استصحاب لا
~~للطهارة ولا للعفو عن هذا الدم، لانقطاع الأول بحدثية هذا الدم التي هي
~~مجمع عليها بحسب الظاهر، ففي المختلف أن دم الاستحاضة حدث إجماعا، وأوضح
~~منه ms01033 في ذلك ما في شرح المفاتيح، وعدم إمكان جريان الثاني، هذا.
# لكن الانصاف أنه لا يخلو من قوة لولا ظهور اتفاق الأصحاب على عدمه، كما
~~سمعته من الشهيد في الذكرى، إذ يمكن تأييده مع عدم إشارة في شئ من النصوص
~~إليه بما سيأتي من قولهم: إذا فعلت المستحاضة ما يجب عليها كانت بحكم
~~الطاهر، وإمكان تصحيح الاستصحابين المتقدمين، على أنه قضية كون الأمر يقتضي
~~الاجزاء، مع أنه لم يتصور الفرق بين انقطاعه بعد الصلاة وبينه بعد الطهارة،
~~فتأمل جيدا.
# وأما إذا كان الانقطاع للفترة فهي إن لم تكن تسع الطهارة والصلاة فلا
~~يلتفت إليه قطعا، وكأن إطلاق الشيخ ومن تابعه منزل على غيرها، وأما إذا كان
~~بحيث تسع الطهارة والصلاة فالأقوى وجوب الإعادة وفاقا للشهيد والمحقق
~~الثاني وعن العلامة في نهاية الإحكام، وربما يظهر من بعضهم العدم، وهو
~~ضعيف، ومما ذكرنا ينقدح أنه يجب على المستحاضة انتظار الفترة حيث تكون لها
~~إلا مع حصول المشقة لارتفاع عذرها وإمكان فعلها الصلاة مرفوعة الحدث، مع
~~الشك في تناول الأخبار لمثلها إن لم يكن ظاهر العدم. PageV03P334
# وأما إذا لم تعلم أنه انقطاع برء أو فترة فيحتمل القول بوجوب الطهارة،
~~كما عساه يظهر من المنقول عن نهاية الإحكام تمسكا بأصالة عدم عوده
~~والاحتياط، لعدم العلم بصحة ما وقع من الطهارة الأولى، ويحتمل العدم تمسكا
~~باستصحاب صحة ما وقع، وإصالة عدم الشفاء، واستصحاب العفو عما وقع من الدم،
~~ولعله الأقوى، ومثل هذا الحكم ما لو علمت أنه لفترة لكن لم تعلم أنها تسع
~~الطهارة والصلاة أولا، بل لعل عدم وجوب الإعادة هنا أولى، لما في التكليف
~~بمجرد هذا الاحتمال من المشقة والحرج الذي لا يتحمل عادة، مع أن أصل
~~مشروعية هذا الحكم للتخفيف، بل لعل الأخبار المكتفية بأفعال المستحاضة
~~ظاهرة فيما قلنا، لتحقق الفترات غالبا، مع أنها لم تعتبر فيما وصل إلينا من
~~الأخبار.
# ثم إنه هل يجب عليها إذا انكشف بعد ذلك أنه انقطاع برء إعادة ما فعلته من
~~الصلاة بالطهارة الأولى أو لا؟ ms01034 وجهان أيضا، ينشئان من اقتضاء الأمر
~~الاجزاء، ومن أنه تكليف ظاهر عذري، وإلا فقد انكشف فساد طهارتها بذلك
~~المتخلل الذي تعقبه هذا الانقطاع، ولعله الأقوى، ولا ينافي ذلك ما تقدم منا
~~سابقا من الحكم بعدم الإعادة لو حصل الانقطاع بعد الصلاة، لظهور الفرق
~~بينهما بشمول الاطلاقات القاضية بالاجتزاء للأول دون ما نحن فيه فتأمل
~~جيدا. ومما ذكرنا من المختار هنا يظهر الحال فيما تقدم أيضا، وهي ما لو
~~علمته أنه انقطاع فترة لكنها لم تعلم أنها فترة تسع الطهارة والصلاة أولا
~~ثم انكشف بعد ذلك أنها كذلك، مع احتمال الفرق بينهما بأن الفترة إنما تعتبر
~~لو علمت بها، أما مع عدم العلم وتجويزها مجئ الدم في كل آن فلا، مع أصالة
~~براءة الذمة من القضاء وغيره، ولعله الأقوى أيضا، ويشعر به ما عن العلامة
~~في نهاية الإحكام، حيث قال: " ولو أنقطع لا للبرء بل كان من عادتها العود
~~أو أخبرها به العارف فإن قصر الزمان عن الطهارة والصلاة لم يجب إعادة
~~الطهارة، بل تشرع في الصلاة PageV03P335
# ولا عبرة بهذا الانقطاع، لأن الظاهر عدم دوامه، فإن صلت فطال زمانه
~~فالوجه الاجزاء لأنها دخلت في الصلاة بأمر شرعي فكان مجزءا " انتهى. ويقرب
~~منه ما في الذكرى أيضا.
# هذا كله إذا انقطع الدم بعد الطهارة قبل فعل الصلاة أما لو انقطع في
~~أثنائها فقد أطلق الشيخ في المبسوط والخلاف صحة الصلاة وعدم إيجاب الطهارة
~~مع حكمه بفساد الطهارة لو حصل قبل فعل الصلاة، ووافقه العلامة في المنتهى
~~والمختلف والشهيد في البيان، وأنكر عليه ابن إدريس ذلك معللا بأنه إذا كان
~~انقطاع دم الاستحاضة حدثا فهو مفسد للصلاة مع تخلله فيجب الاستيناف، قلت:
~~وهو في محله، إذ لا نعرف وجها يختص به الانقطاع في أثنائها عن الانقطاع
~~قبلها، إذ هو إن كان إطلاق ما دل على العفو عن هذا الدم فهو - مع عدم شموله
~~بحسب الظاهر لمثل هذا الفرد النادر الذي قل ما يتحقق الاطلاع عليه في أثناء
~~الصلاة - جار في الحالين. فلا ينبغي ms01035 الفرق من جهته، وإن كان لمكان
~~الاستصحاب فهو - مع إمكان المناقشة في جريانه في مثل تخلل الحدث في أثناء
~~الصلاة لانقطاعه بما دل على بطلانها بذلك، وبه يظهر الفرق بعد الاجماع
~~المحكي وغيره بين ما نحن فيه وبين وجدان الماء للمتيمم في أثناء الصلاة،
~~لعدم الحدث فيه بخلافه هنا، مع استصحابها للنجاسة المغلظة هنا دونه، بناء
~~على بطلان الصلاة للمتيمم لو كان على ثوبه أو بدنه نجاسة كذلك - جار أيضا
~~فيهما من غير فرق بين حالتي الانقطاع في الأثناء أو قبله، على أنه بعد ما
~~كانت الأدلة الدالة على العفو عن هذا الدم ظاهرة في غير هذا الفرد، فلم
~~تثبت صحة لتلك الطهارة حتى تستصحب فليس حينئذ إلا الرجوع لغيرها، وهي تقتضي
~~فسادها لأن دم الاستحاضة حدث، والتمسك باستصحاب صحة الصلاة غير متجه حينئذ،
~~على أنه لا يستلزم الصحة مطلقا، بل أقصاه عدم البطلان، وقد يكون حينئذ
~~تكليفها الطهارة ثم البناء أو غير ذلك فتأمل جيدا. وإن كان لأنه قد دخل
~~PageV03P336
# في صلاته دخولا مشروعا فوجب عليه الاكمال لقوله تعالى (1): (ولا تبطلوا
~~أعمالكم) فهو - مع عدم صلاحيته لمعارضة ما دل على بطلانها بحصول الحدث في
~~أثنائها وعدم شمول الآية للبطلان القهري بعد الغض عن صحة التمسك في أصل
~~ذلك، لظهور سياقها في إرادة النهي عن إحباط العمل بالارتداد ونحوه - أنها
~~لا تستلزم الصحة على الاطلاق، فلم لا يجوز حينئذ الطهارة والبناء مثلا.
# ولقد أجاد المصنف في المعتبر فساوى بين الانقطاع في أثنائها وبين السابق
~~عليها لكنه في عدم الناقضية والعفو عنه، ومال إليه في المدارك مستدلا عليه
~~بعموم الإذن لها في الصلاة بعد الوضوء المقتضي للعفو عما يخرج من الدم بعد
~~ذلك، وقد عرفت فيما تقدم ما فيه، بل في الذكرى إني لا أظن أحدا قال: بالعفو
~~عن هذا الدم الخارج بعد الطهارة مع تعقب الانقطاع، إنما العفو عنه مع قيد
~~الاستمرار، قلت: وما سمعته من المدارك من دعوى العموم يدفعه أنا لم نجد في
~~الأدلة عموما يتناول مثل ما ms01036 نحن فيه، ولذا كان المتجه حينئذ التساوي
~~بينهما، لكن في الناقضية كما هو صريح جماعة منهم الشهيد في الدروس والمحقق
~~الثاني في جامع المقاصد وعن العلامة في نهاية الإحكام وظاهره في القواعد
~~والتحرير، وصرح بعضهم ببطلان الصلاة، بل لم أعثر على من احتمل الصحة ثم
~~التجديد والبناء هنا كما ذكر في المبطون، ولعله لأن الانقطاع ليس حدثا حتى
~~يكون من قبيل الحدث المتخلل في أثناء الصلاة ليجئ فيه ذلك على أحد الوجهين،
~~بل هو مظهر لحكم حدثية الدم السابق المتخلل بين الطهارة والانقطاع، فيفسد
~~المتقدم حينئذ، فما عساه يظهر من شيخنا الأكبر في شرح المفاتيح من جعله
~~كالحدث المتخلل في أثناء الصلاة لم يتضح لنا وجهه، فتأمل جيدا. هذا بالنسبة
~~إلى البحث في أصل الفرق بين الأثناء والسبق. بقي الكلام في البحث عن نفس
~~الانقطاع إنه لبرء أو غيره. ولا أظنه يخفى
# PageV03P337
# عليك شئ منه بعد ملاحظة ما سبق لنا من التفصيل، كما أنه لا يخفى عليك حال
~~الانقطاع في أثناء الطهارة، فتأمل.
# كما أنه بقي الكلام في عدة أمور ينبغي التنبيه عليها (منها) أنك قد عرفت
~~أن حدث الاستحاضة إنما يوجب أفعالها بالنسبة إلى ما تعقبه من الصلوات دون
~~ما تقدمه، فلو رأت الكبرى بعد صلاة الصبح مثلا لم يجب الغسل لها قطعا. نعم
~~يجب بالنسبة إلى الظهرين استمر إليهما أو لم يستمر، بناء على عدم اشتراط
~~حدثيته بما بعد الوقت، ولو رأت الوسطى بعد صلاة الصبح فلا غسل لها قطعا
~~كالسابقة، ولكن هل يجب غسل للظهرين إذا استمر إليهما أو لم يستمر على
~~الوجهين، وكذا العشاءين مع استمراره إليهما أو حصوله بعد الظهرين؟ ظاهر
~~كلام الأصحاب عدمه، كما صرح به في جامع المقاصد في مبحث الغايات، والشهيد
~~في الروضة هنا بل لعل المتأمل في كلماتهم يمكنه تحصيل الاجماع على ذلك،
~~لتخصيصهم الغسل بكونه للغداة مع عدم تعرض أحد منهم لذكر تعدد الأغسال فيها
~~بالنسبة إلى شئ من صورها، وقد سمعت فيما تقدم سابقا أن جماعة من الأصحاب
~~نقلوا ms01037 الاجماع على ذلك، كما أنهم حيث استدلوا بالأخبار على إيجاب الغسل
~~الواحد فيها تمموا دلالتها على كون المراد الغسل للغداة بالاجماع، منهم
~~الأستاذ الأكبر في شرح المفاتيح لما ذكر موثقة سماعة (1) الدالة على الغسل
~~في كل يوم مرة إن لم يجز الدم الكرسف قال: " وأما كون الغسل لصلاة الغداة
~~فلعدم قائل بالفصل، إذ لم يقل أحد بأن المتوسطة عليها غسل واحد وليس لخصوص
~~صلاة الصبح، فكل من قال بالمتوسطة وهم المعظم قال كذلك، والشاذ الذي جعلها
~~من الكثيرة أوجب الأغسال الثلاثة، بل ربما كان بديهي المذهب أنه لو كان غسل
~~واحد فموضعه صلاة الصبح " انتهى. وهو كالصريح فيما قلناه، وقال العلامة
~~الطباطبائي في مصابيحه: " المعروف
# PageV03P338
# في الاستحاضة الوسطى وجوب غسل واحد لصلاة الغداة، وظاهر عبائرهم في
~~المقام أن هذا الغسل غايته خصوص صلاة الغداة، فلا يتوقف صحة باقي الصلوات،
~~وربما احتمل أن يكون ذلك لجميع الخمس، فيتوقف عليه صحة الجميع، وعلى هذا
~~التقدير فلو رأته في غير وقت الفجر احتمل وجوب الغسل، والأصل والعمومات
~~تنفي ذلك، وقد صرح بعضهم بنفيه، وهو ظاهر كلام الباقين " انتهى. وهو
~~كالصريح أيضا فيما ذكرنا، وكان الحكم من الواضح الذي لا يعتريه الشك، نعم
~~قد يستشكل في إيجابه الغسل لصلاة الغداة المستقبلة فيما ذكرنا من الفرض مع
~~عدم استمراره أو حدوثه قبلها من دون تخلل صلاة فرض، والظاهر خلافه، لاطلاق
~~ما دل على ايجابه الغسل المنزل على إرادة الغداة سواء تخلل الفصل بصلاة
~~غيرها بينه وبينها أولا، بناء على عدم اعتبار وقت الصلاة في حدثيته، اللهم
~~إلا أن يدعى انسياق غداة ذلك اليوم، والفرض حصول الحدث بعدها، فلا غسل له
~~حينئذ فتأمل.
# ومن العجب ما وقع للمولى في الرياض من الحكم بوجوب الغسل للظهرين
~~والعشاءين في الفرض المتقدم. قال فيه في المتوسطة بعد أن اختار عدم دخولها
~~تحت الكثيرة في الحكم، خلافا لابن الجنيد ومن وافقه: " ثم إن وجوب الغسل
~~للصبح مشروط بالثقب قبله ومع عدمه له حكمه. نعم بعده يجب الغسل للظهرين أو
~~العشاءين ms01038 إذا استمر إليهما أو حدث قبلهما، كالصبح من اليوم الآخر إذا استمر
~~إليه، واستدل على ذلك بكونه حدثا بالنظر إلى جميع الصلوات اليومية، ويرتفع
~~بالغسل الواحد، غاية الأمر لزومه وقت الصبح، وذلك لا يدل على اختصاص حدثيته
~~بالنظر إليه خاصة " قلت:
# وهو كما ترى، مع مخالفته لما سمعت وللأصل وظاهر الأخبار (1) الموجبة غسلا
~~واحدا
# PageV03P339
# وتنزيلها على غير ما نحن فيه لا دليل عليه، ودعوى ظهورها في المستمر دمها
~~- مع أنه لا يقضي بكون ابتداء رؤيتها له سابقا على الصبح، وهو الذي يثمر في
~~تضمنها الاكتفاء بالغسل الواحد لها - مصادرة محضة، على أنه لو سلم مدخلية
~~هذا الحدث في باقي الصلوات فهو لا يقضي بأزيد من اشتراط صحة باقي الصلوات
~~بالغسل للصبح لو حصل قبله، فلو أخلت به لم تصح حينئذ صلواتها، فيجب أن
~~تغتسل حينئذ للظهرين، لبقاء الحدث بالنسبة إليهما على إشكال فيه أيضا، لعدم
~~ثبوت مشروعيته بعد فوات المحل الموظف شرعا، لا أنه يوجب غسلا لو حدث بعد
~~انقضاء الصبح كما هو المفروض، لعدم ثبوت الاحتياج إلى الغسل في هذا الحال
~~حتى يحتاج إلى إيجاده، فتأمل.
# وبذلك يظهر لك ما في تأييده لما ادعاه من كونه حدثا بالنسبة إلى جميع
~~الصلوات بالأمر بالجمع بين الصبح وبين صلاة الليل بالغسل في الرضوي (1)
~~فلولا عموم حدثيته لأخر فيه، للاكتفاء في صلاة الليل بالوضوء، وفيه - مضافا
~~إلى ما تقدم وبعد الغض عما في الاعتماد عليه خصوصا في المقام - أن ملاحظته
~~تقضي بكونه أظهر فيما قلنا، لاطلاقه الحكم بغسل واحد لصلاة الليل والغداة
~~من غير تعدد في الأغسال لباقي الصلوات في مقابل الكثيرة التي فيها ثلاثة
~~أغسال، ولا تعيين لابتداء حدوث الدم قبل العشاءين أو قبل الظهرين أو غير
~~ذلك، فهو باطلاقه حجة عليه، إذ المتجه على مختاره تعدد الأغسال حينئذ،
~~اللهم إلا أن ينزله على رؤيتها ذلك بعد العشاءين، وهو تحكم، على أن ظاهره
~~يقضي بكون الحكم بذلك أي الغسل لصلاة الليل والغداة في جميع الليالي، وكأنه
~~مقطوع بعدمه، لما ستعرفه فيما ms01039 يأتي إن شاء الله أن المستحاضة متى فعلت ما
~~يجب عليها من الأفعال كانت بحكم الطاهر، فلا إشكال حينئذ في استباحتها صلاة
~~الليل في الليلة الثانية بالوضوء مجردا، وتنزيله على أول ليلة خاصة واضح
~~الفساد، فتعين حملها حينئذ
# PageV03P340
# على إرادة الرخصة من الأمر لها في تقديم الغسل على الفجر بمقدار صلاة
~~الليل، لكونه في مقام توهم الخطر، ويؤيده ما يأتي من ظهور كلام من تعرض
~~لجواز تقديمها الغسل في الرخصة دون الشرطية في صحة الليل، أو أنه يحمل على
~~الندب أو غير ذلك.
# فظهر لك ما في تأييده لمختاره به كالذي ذكره بعده أيضا من أنه " يومي
~~إليه إطلاق الأمر بالغسل هنا فيما تقدم في مقابلة الأمر بالاغتسال مع
~~التجاوز، فكما أن موجبها حدث بالنظر إلى الصلاة مع الاستمرار فكذا موجبه
~~بدونه حدث بالنسبة إليها، والفارق بينهما الاكتفاء بالغسل الواحد في جميعها
~~في الثاني مع الاستمرار وعدمه، ولزوم الثلاثة معه في الأول، نعم لا فرق
~~بينهما حينئذ مع رؤية الدم مطلقا في وقت الصلاتين ظهرين أو عشاءين، كما أنه
~~لا فرق بينهما مع رؤيته كذلك في وقت صلاة الصبح " انتهى. وفيه ما عرفت، ولا
~~أظنك تصغي إلى شئ من ذلك بعد ما تقدم، إذ مرجعه إلى تقييد النصوص (1)
~~والفتاوى الدالة على إيجاب الغسل الواحد بما إذا كان سابقا على الصبح من
~~غير دليل صالح لذلك، وكيف يتصور إغفال الأصحاب والأخبار لمثله وإطلاق الحكم
~~بالغسل الواحد من غير إشارة أحد منهم إليه، وإن هو إلا تدليس، ومن العجيب
~~ذكره دام ظله هذا الحكم مسلما، ولا يبعد أن يكون ذلك من بعض تلامذته،
~~واشتبه النساخ فيها لا منه لخلو بعض نسخ الرياض عن ذلك كله، والله أعلم.
# و (منها) أنه قد يستظهر من عبارة المصنف وما ماثلها كظاهر الأخبار (2)
~~إيجاب الجمع للكثيرة بين الصلاتين بغسل، فليس لها حينئذ فعل كل من الصلاتين
~~بغسل مستقل، وربما كان صريح المفيد في المقنعة ومال إليه في الرياض لظاهر
~~الأخبار، لكن
# PageV03P341
# صرح جماعة من الأصحاب منهم ms01040 العلامة في المنتهى والمحقق الثاني في جامع
~~المقاصد وصاحب المدارك والذخيرة وشيخنا الأكبر في شرح المفاتيح بجواز ذلك،
~~بل في جامع المقاصد والمدارك أنه جائز قطعا. وقد قيل إنها ممن لا يعمل إلا
~~بالظنيات تجري مجرى الاجماع، وقد يؤيد بما في بعض الروايات (1) الموثقة
~~(تغتسل عند كل صلاة) وفي مرسلة يونس الطويلة (2) " أن فاطمة بنت أبي جيش
~~كانت تغتسل في كل صلاة " وبقوله (عليه السلام) في خبر الحلبي (3): " تغتسل
~~المرأة الدمية بين كل صلاتين " مع أنه قد يقال: أن المنساق من أخبار الجمع
~~(4) كونه رخصة للارفاق بحالها لا عزيمة، وإلا فتعدد الغسل أولى لكونه أبلغ
~~في التطهير، ومن هنا جعله في المنتهى وغيره مستحبا مستدلا عليه بقوله (عليه
~~السلام) (5): " الطهر على الطهر عشر حسنات " ومما ذكرنا يظهر لك الحال فيما
~~لو اتفق حدوث الكثيرة بعد الظهر أو المغرب. فيجب الغسل حينئذ لخصوص العصر
~~أو العشاء، وكأنه لا خلاف فيه وإن قلنا بعدم جواز التفريق في السابق،
~~فتأمل.
# و (منها) أنه صرح جماعة من الأصحاب بوجوب معاقبة الصلاة للغسل، بل لم
~~أعرف مخالفا فيه كما عساه يشعر بنفيه ما في المدارك من نقله في القليلة
~~بالنسبة للوضوء دونه، كالمحكي عن الحدائق وغيرها، كما أنه يشعر بالحكم ما
~~في النص (6) والفتوى بالجمع بين الصلاتين بتأخير الظهر وتعجيل العصر، إذ لو
~~كان ذلك جائزا لم يكن في تأخير
# PageV03P342
# العصر عن الظهر بأس، ولا ينافي ذلك ما تقدم منا سابقا من ظهور إرادة
~~الرخصة في أخبار الجمع دون العزيمة، إذ ذاك بالنسبة إلى اتحاد الغسل
~~وتعدده، وإلا فلا ريب في ظهورها في إرادة الوجوب الشرطي بمعنى إن أريد فعل
~~الصلاتين بغسل واحد كان هذا الجمع واجبا، فليتأمل. وقد يؤيده أيضا ما في
~~أخبار الجمع من الباء كقوله (عليه السلام) (1):
# (تجمع بين صلاتين بغسل) لاشعارها بمقارنة الغسل لها، وما في خبري أبي
~~المعزى (2) وإسحاق بن عمار (3) " إنها تغتسل عند كل صلاتين " ونحوه غيره
~~(4) وفي خبر عبد الله بن سنان (5) عن الصادق (عليه السلام) " المستحاضة
~~تغتسل ms01041 عند صلاة الظهر وتصلي الظهر والعصر، ثم تغتسل عند المغرب فتصلي
~~المغرب والعشاء، ثم تغتسل عند الفجر فتصلي الفجر " وهو - مع اشتماله على
~~لفظ (عند) التي ستسمع فيما يأتي أن ابن إدريس ادعى صراحتها في ذلك عند
~~الكلام في وضوء القليلة، حتى أن من تأخر عنه ممن خالفه في ذلك لم ينكر عليه
~~ذلك، بل أنكر وجود رواية مشتملة عليها - قد اشتمل على لفظ الفاء التي هي
~~للتعقيب من غير مهلة، ويؤيده مع ذلك كله أنه الموافق لمقتضى الحكم بحدثية
~~دم الاستحاضة، فيقتصر فيه حينئذ بالنسبة للعفو عنه على محل اليقين.
# هذا مع ما عرفته سابقا من ظهور عدم الخلاف فيه سوى ما في كشف اللثام،
~~وتبعه العلامة الطباطبائي من جواز الفصل بينه وبين الصلاة، ولعله للأصل
~~وإطلاق بعض الأخبار (6) وقول الصادق (عليه السلام) في خبر إسماعيل بن عبد
~~الخالق (7) المروي عن الحميري في قرب الإسناد " فإذا كان صلاة الفجر
~~فلتغتسل بعد طلوع الفجر
# PageV03P343
# ثم تصلي ركعتين قبل الغداة، ثم تصلي الغداة " وخبر ابن بكير (1) " فإذا
~~مضى عشرة أيام فعلت ما تفعله المستحاضة ثم صلت " وهي للتراخي، ولإباحة دخول
~~المسجد والطواف قبل الصلاة، ولأن سائر الغايات كالطواف وقراءة العزائم
~~والوطئ على القول بتوقفه على الغسل يجوز فيها الفصل، ولأن أكثر الغايات مما
~~لا تجتمع في وقت واحد، فإذا اغتسلت لها وللصلاة فلا بد من تحقق الفصل في
~~البعض، والقول بتعدد الغسل وإفراد كل عبادة بغسل خلاف الاجماع كما قيل.
# وفيه أن الأولين لا يعارضان ما ذكرنا، وكذا الثالث، إذ هو مع الغض عن
~~سنده لا دلالة فيه على أزيد من جواز الفصل بركعتي النافلة، وقد نلتزمه إما
~~في سائر النوافل لكونها من توابع الصلاة ومقدماتها، وقد صرح جمع من الأصحاب
~~بعدم القدح في الفصل بشئ من مقدمات الصلاة كالستر والاجتهاد في القبلة
~~والأذان والإقامة، بل في الدروس وانتظار الجماعة، نعم قد يظهر من الخلاف
~~منع ما عدا الأذان والإقامة من مقدماتها، أو في خصوص المقام لمكان قلتها،
~~وفحوى ما تسمعه ms01042 من جواز تقديم الغسل في خصوص الغداة لصلاة الليل، وكذا
~~الرابع - مع إضماره بل في المنتهى وضعفه - قد يراد به نفس الترتيب من غير
~~ملاحظة التراخي، ولعله المنساق هنا، ويظهر لك الحال فيما يأتي إن شاء الله
~~عند البحث في أن المستحاضة متى فعلت ما أوجب عليها من الأغسال والوضوء
~~للصلاة كانت بحكم الطاهر، فتستبيح حينئذ غيرها من الغايات من غير تجديد غسل
~~مثلا، وتعرف حينئذ منع ما ينبغي أن يمنع مما ادعى هنا من الخامس وما بعده
~~وما لا ينبغي منعه، مع عدم منافاته لما نحن فيه، فتأمل جيدا.
# PageV03P344
# فظهر من ذلك أن الأقوى الأول، ومنه تعرف عدم جواز تقديم الأغسال على
~~الوقت مع استمرار الدم، إلا أن يدخل عند الفراغ، فإن الظاهر حينئذ ما عن
~~نهاية الإحكام من الاجزاء، لكن ينبغي أن يستثنى من ذلك التقديم لصلاة الليل
~~كما ذكره جماعة من الأصحاب، ونسبه في كشف اللثام إلى الصدوقين والسيد
~~والشيخين والأكثر، بل في الذخيرة أني لا أعلم فيه خلافا، ونسبه غيره إلى
~~الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه، لكن قد استشكله بعض متأخري المتأخرين
~~بعدم الدليل عليه، وربما استدل له باطلاق ما دل على الجمع بين كل صلاتين
~~بغسل، وهو كما ترى. نعم قد يستند له بما في الفقه الرضوي (1) لكنه مع
~~اختصاصه بالمتوسطة يشكل الاعتماد عليه لعدم ثبوت حجيته، إلا أنه قد عرفت
~~كون الحكم مسلما عندهم، بل لعله يدخل تحت معقد إجماع الخلاف، فإنه لما ذكر
~~أحكام المستحاضة التي من أقسامها الكبرى قال:
# " إنها تجمع بين صلاة الظهر والعصر بغسل، والمغرب والعشاء بغسل، والفجر
~~وصلاة الليل بغسل، قال: وتؤخر صلاة الليل إلى قرب الفجر وتصلي الفجر بها -
~~إلى أن قال -: دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم " انتهى. ومما ذكره أخيرا يعلم
~~أنها ليس لها أن تقدمه زائدا على الغرض من صلاة الليل، ويؤيده الاقتصار
~~فيما خالف الأصل على المتيقن، لكن ذكر في الروض أنها لو زادت على ذلك فهل
~~يجب إعادته؟ يحتمل: لما مر في الجمع بين الصلاتين، ms01043 وعدمه للإذن في التقديم،
~~وفيه أنه لم نجد إطلاقا في ذلك حتى يستند إليه سوى الفقه الرضوي، مع أنه
~~ليس فيه إلا (أنها تغتسل لصلاة الليل والغداة بغسل) ولعل المنساق منه ما
~~سمعته من الخلاف.
# ثم إن الظاهر قصر جواز التقديم المذكور على الغاية المتقدمة أعني صلاة
~~الليل، فليس لها حينئذ أن تقدمه بدون ذلك، بل لو فعلته بهذه النية إلا أنه
~~عرض لها ما منعها
# PageV03P345
# من فعلها مثلا لم تكتف به واحتاجت إلى إعادته على إشكال فيه، بل وفي
~~سابقه أيضا إذ يمكن أن يقال: إن هذا الحكم مما يكشف عن جواز تقديم الغسل
~~بهذا المقدار من الزمان، وإلا فلا وجه للحكم بكونها محدثة إن لم تصل، وليست
~~بمحدثة إن صلت فتأمل.
# هذا كله بالنسبة إلى الغسل، أما ما أوجب منها الوضوء كالاستحاضة القليلة
~~بل والوسطى بالنسبة إلى الظهرين والعشاءين فالأقوى أنه كالغسل، فمتى توضأت
~~في أول الوقت ثم صلت في آخره مثلا لم يصح، كما صرح به في المبسوط والخلاف
~~والسرائر والجامع والبيان وغيرها، وعن الوسيلة والاصباح، بل لا أجد فيه
~~خلافا صريحا إلا من العلامة في المختلف، وتبعه العلامة الطباطبائي في
~~مصابيحه مدعيا فيها أنه ظاهر الأكثر حيث لم ينصوا على وجوب المعاقبة بين
~~الطهارة وغاياتها المتعددة، مع اكتفائهم بالطهارة الواحدة في الجميع، ويرشد
~~إلى الأول - مضافا إلى الاحتياط اللازم مراعاته في خصوص المقام في وجه
~~تحصيلا للبراءة اليقينية، وإلى عدم ظهور الفرق بينه وبين الغسل في ذلك، وقد
~~تقدم ما يدل عليه هناك، وإلى عدم ثبوت العفو عن هذا الدم في الزائد على هذا
~~المقدار، وإلى احتمال وجوب تخفيف الحدث بالنسبة إلى الصلاة كالخبث، وإلى
~~دعوى أنه المنساق إلى الذهن من الأمر بالوضوء لكل صلاة، سيما ما كان منها
~~مقرونا بالباء، كقوله (عليه السلام) (1): " تصلي كل صلاة بوضوء " فتأمل -
~~إيجاب تجديد الوضوء لكل صلاة، إذ لو لم تقدح الفاصلة لم تجب إعادته،
~~والتزام صيرورة استمراره حدثا بمجرد فعل الصلاة لا مع عدمها كما ترى، وقوله
~~(عليه ms01044 السلام) في خبر الصحاف (2):
# " فلتتوضأ ولتصل عند وقت كل صلاة " بناء على تعليق الظرف بالأول. ولم نجد
~~غيرها من الأخبار قد اشتملت على لفظ عند، لكن في السرائر بعد أن ذكر وجوب
~~المعاقبة قال: لأن قولهم (عليهم السلام): (يجب الوضوء عند كل صلاة) يقتضي
~~المقارنة،
# PageV03P346
# لأن (عندا) في لسان العرب لا تصغر، فهي للمقارنة كما أن قبيلا وبعيدا
~~للمقارنة فكذلك (عند)، لأنها مع ترك التصغير بمنزلة بعيد وقبيل في التصغير،
~~ولعله عثر على ما لم نعثر عليه من الأخبار، فلا وجه للانكار عليه بعدم
~~الوجدان كما وقع من بعضهم، ويؤيده زيادة على ذلك ما عساه يظهر من الخلاف من
~~دعوى الاجماع عليه، حيث قال:
# " المستحاضة ومن به سلس البول يجب تجديد الوضوء عند كل صلاة، ثم ذكر
~~أحكام المستحاضة - إلى أن قال -: دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم " قلت: وقد
~~يعين أن مراده دخول ذلك تحت الاجماع قوله حيث تعرض لخصوص ما نحن فيه من
~~المسألة، ثم قال: " دليلنا ما قدمناه من أنه يجب عليها تجديد الوضوء عند كل
~~صلاة، وذلك يقتضي أن تعقبه الصلاة " انتهى. فإن استدلاله بما تقدم من
~~العبارة الأولى كالصريح في كونها مدلولة للاجماع والأخبار، فتأمل.
# وبذلك كله يظهر لك الحال فيما عساه يستند به للثاني من الأصل، والعمومات
~~وورود الأخبار بالوضوء للصلاة أو عند وقتها، وخبر ابن بكير المتقدم (1) "
~~فعلت ما تفعله المستحاضة، ثم صلت " و (ثم) للتراخي، وفي المصابيح " أنه قد
~~تقرر في محله ما يدل عليه في الجمع بين الفريضة والنافلة بوضوء واحد، وكذا
~~ما دل على جواز الطواف وصلاته بوضوء واحد " انتهى. لعدم صلاحية الأولين
~~لمعارضة ما ذكرنا كالثالث إن لم ندع أن المنساق منها ما قلناه، وتقدم
~~الكلام في الرابع، وفي المنتهى بعد ذكره هذا الخبر على جواز الفصل قال: إلا
~~أن الرواية ضعيفة السند، وابن بكير لم يسندها إلى إمام (ع) فنحن في هذا من
~~المتوقفين، ونحوه عن المعتبر، وفيه أنه ليس المانع من العمل بها ذلك إنما
~~هو ظهورها في إرادة ms01045 الترتيب خاصة من غير تعرض لغيره كما ذكرنا، وإلا فغيرها
~~من الروايات مثلها موجود، كقول الصادق (عليه السلام)
# PageV03P347
# في خبر يونس (1) في النفساء: " وإن رأت صفرة فلتتوضأ ثم لتصل " فتأمل
~~جيدا.
# وستعرف فيما يأتي حال ما ذكره في المصابيح، على أنه لا يستفاد منه مطلق
~~جواز الفصل.
# ثم إنه قد صرح جماعة من الأصحاب بأنه لا يقدح الاشتغال ببعض مقدمات
~~الصلاة كالستر والاجتهاد في تعرف القبلة، وهو حسن ما لم يستلزم طول زمان،
~~لكن ظاهر كلام الخلاف منعه، ويظهر من الشهيد في الذكرى أنه لا إشكال في
~~جواز الفصل بالأذان والإقامة، وهو كذلك، وأما انتظار الجماعة فقد استثناها
~~أيضا بعض الأصحاب، وهو لا يخلو من نظر، والأولى عدم الفصل بما يعتد به عرفا
~~وينافي المقارنة العرفية مطلقا حتى فيما يتعلق بالصلاة عدا ما يكون التلبس
~~بها تلبسا في الصلاة كالآذان والإقامة ونحوهما، ثم ليعلم أن ما ذكرناه هنا
~~والمسألة السابقة من عدم جواز الفصل إنما هو مع استمرار الدم لا مع انقطاعه
~~قبل الوضوء ولو لغير برء، فلو توضأت ولم تصل ومع ذلك لم يخرج شئ من الدم
~~فلا إشكال في صحة صلاتها بذلك الوضوء، ولعل إطلاق بعض كلمات الأصحاب مما
~~ينافي ذلك منزل عليه أو على بعض الوجوه التي لا تنافيه، فتأمل جيدا.
# و (منها) أنه يجب على المستحاضة الاستظهار في منع خروج الدم بحسب الامكان
~~كما إذا لم تتضرر بحسبه بحشو الفرج بقطن أو غيره بعد غسله، فإن انحبس وإلا
~~فبالتلجم والاستثفار بأن تشد وسطها بتكة مثلا وتأخذ خرقة أخرى مشقوقة
~~الرأسين تجعل أحدهما قدامها والآخر خلفها وتشدهما بالتكة، كما هو صريح
~~جماعة وظاهر آخرين، بل لم أجد فيه خلافا، بل لعله تقضي به بعض الاجماعات
~~السابقة في تغيير الخرقة ونحوها، ويدل عليه - مضافا إلى ما دل (2) على
~~اشتراط طهارة ظاهر البدن في الصلاة ووجوب
# PageV03P348
# تقليل النجاسة في أقوى الوجهين - المعتبرة المستفيضة (1) حد الاستفاضة،
~~وقد تقدم أكثرها في مطاوي الباب، وعن بعضهم تعليله زيادة على ذلك بحدثية
~~هذا ms01046 الدم، فيجب عليها الاستظهار في منعه، وقضيته بطلان الطهارة بخروجه إذا
~~كان لتقصير في الشد كما صرح به في الذكرى، قال: " ولو خرج دم الاستحاضة بعد
~~الطهارة أعيدت بعد الغسل والاستظهار إن كان لتقصير فيه، وإن كان لغلبة الدم
~~فلا للحرج " انتهى. وفي استفادة ذلك من الأدلة نظر، بل مقتضاها العفو عن
~~حدثيته بعد الطهارة نعم يستفاد منها شرطيته بالنسبة للصلاة خاصة، فلعل
~~الأقوى حينئذ عدمه، كما أن الأقوى أيضا عدم إيجاب كون الاستظهار قبل الوضوء
~~في القليلة والمتوسطة بالنسبة إلى غير الغداة، وإن ذكره بعضهم قائلا إنه
~~قضية الأخبار.
# نعم قد يستفاد من صحيح الصحاف (2) وخبر عبد الرحمان (3) المروي عن حج
~~التهذيب كونه بعد الغسل، لعطفه عليه بثم، ومع ذلك فايجابه فيه أيضا محل نظر
~~لأولوية فعله في أثناء الغسل عليه بعده، ولانصراف الذهن إلى عدم إرادة
~~الايجاب من ذلك، بل هو لغلبة حصول مشقة الفعل في الأثناء، وللعطف في كثير
~~(4) من الأخبار بالواو وإن قدم فيها ذكر الغسل عليه مرتبا بثم على غيره،
~~ولعله وقع الوهم من بعض حتى قال: إن قضية الأخبار وكلام الأخيار كون
~~الاستظهار بعد الغسل، وعلله مع ذلك بعدم إمكان الغسل مسبوقا بالاستظهار،
~~وفيه منع واضح كمنع ما وقع في الذكرى أيضا ناسبا له إلى قطع الفاضل من وجوب
~~هذا الاستظهار تمام النهار على الصائمة، نظرا إلى إشعار توقف صحته على
~~الغسل بتأثره بالدم، إذ لا دليل عليه، بل قد تشعر الأدلة بخلافه، نعم هو
~~واجب إلى تمام الصلاة، فمتى ظهر الدم في الأثناء لتقصير في
# PageV03P349
# الشد اتجه البطلان، أما إذا كان لغلبة الدم فهو إن لم يكن لانتقال
~~الاستحاضة إلى أعلى منه فلا بأس به على الأظهر، وأما إذا كان له كحدوث
~~الوسطى مثلا على الصغرى أو الكبرى عليها أو على الوسطى اتجه إعادة الطهارة
~~والصلاة حتى إذا اتفقا في الأثر، لكونها حدثا آخر لا يجزئ عنه الأول، فيجب
~~حينئذ الغسل بمجرد حدوث الكثيرة مثلا في أثناء الصلاة أو قبلها وإن كان قد ms01047
~~اغتسلت للوسطي سابقا، وكذا الوضوء بالنسبة إلى عروض الوسطى على القليلة
~~بالنسبة إلى صلاة الظهر مثلا، وربما احتمل الاجتزاء مع اتفاق الأثر غسلا أو
~~وضوءا لعدم وجوب نية كون الغسل مثلا منه، وهو ضعيف، فتأمل جيدا.
# ثم إنه نص جماعة هنا منهم الشيخ والعلامة والشهيد على وجوب الاستظهار
~~أيضا في المبطون والمسلوس للنص (1) في الثاني وفحواه وبعض ما تقدم سابقا في
~~الأول، ونحو المسلوس بولا ما يقطر منه الدم للنص (2) أيضا لكن صرح جماعة
~~بالفرق بينهما وبين الاستحاضة في وجوب تغيير الشداد فيها دونهما، معللين
~~ذلك بالنص فيها، والتعدي قياس، وتقدم سابقا ما يرشد إليه في تغيير الخرقة،
~~لكن ينبغي تقييده بما إذا تنجس كما عرفت فيما مضى، والأحوط التغيير أيضا
~~فيهما كالمستحاضة، كما أن الأولى أيضا حشو الإحليل بقطن مع إمكانه، ثم إن
~~الأقوى في النظر عدم وجوب خصوص الاستثفار مع إمكان التوقي بغيره مما يساويه
~~في المنع، لاطلاق الأمر بالاستيثاق في بعض المعتبرة (3) وانصراف الذهن من
~~الأمر بالتلجم والاستثفار إلى إرادة منع خروج الدم، كما أن الأقوى أيضا عدم
~~وجوب الاستذفار بالذال المعجمة إن فسر بغير الاستثفار، بل ينبغي القطع به،
~~فلعل ما في رواية الحلبي (4) من (أنها تستذفر بثوب)
# PageV03P350
# يراد بها الاستثفار أو يحمل على الاستحباب، لكن في آخرها " إن الاستذفار
~~إن تتطيب وتستجمر بالدخنة وغير ذلك والاستثفار أن تجعل مثل ثفر الدابة "
~~وظاهره أن ذلك من الإمام (عليه السلام)، لكن يحتمل قويا أن ذلك من الكليني
~~كما احتمله في الوافي، وقال فيه أيضا: " وربما يقال باتحاد معنييهما، وأنه
~~قلب الثاء ذالا " انتهى.
# والأمر سهل بعد إمكان القطع بعدم وجوبه من خلو الفتاوى وأكثر النصوص عنه،
~~اللهم إلا أن يتوقف عليه التوقي من خروج الدم، كما أن الظاهر أيضا عدم وجوب
~~التحشي المفسر بربط خرقة محشوة بالقطن، يقال لها المحشي على عجيزتها، للأصل
~~وخلو الفتاوي والنصوص عنه عدا خبر ابن عمار (1) عن الصادق (عليه السلام) "
~~من أنها تغتسل للصبح وتحتشي وتستثفر وتحني وتضم فخذيها في المسجد وسائر ms01048
~~جسدها خارج " إلا أن يتوقف عليه أيضا التوقي كما تقدم، وعن بعض النسخ تحتبي
~~بالتاء المثناة من فوق، والباء الموحدة من الاحتباء، وهو جمع الساقين
~~والفخذين إلى الظهر بعمامة ونحوها، ليكون ذلك موجبا لزيادة تحفظها من تعدي
~~الدم، وعن بعض النسخ ولا تحنى بزيادة لا وبالنون وحذف حرف المضارعة أي لا
~~تختضب بالحناء، وأرسل عن العلامة أنها بالياءين التحتانيتين، أولهما مشددة
~~أي لا تصلي تحية المسجد فهي مع هذا الاضطراب وخلو غيرها من النصوص ككلام
~~الأصحاب غير صالحة للحكم من جهتها بالايجاب إلا مع التقييد المذكور،
~~والأولى حملها على الاستحباب كضم الفخذين، فليتأمل.
# (و) (منها) أن المستحاضة (إذا فعلت) جميع (ذلك) مما تقدم من الواجبات
~~عليها بحسب حالها من قلة الدم وكثرته (كانت بحكم الطاهرة) لها ما لها
~~وعليها ما عليها من غير خلاف أجده سوى ما ستسمعه من ابن حمزة وعن الشيخ
~~خاصة بالنسبة إلى دخول الكعبة، بل حكى عليه الاجماع جماعة، والذي يظهر بعد
~~إمعان النظر في عبارة المصنف
# PageV03P351
# وما ماثلها من عبارات الأصحاب المحكي عليها الاجماع من بعضهم، وفيما
~~تقتضيه الضوابط الشرعية في الباب وغيرها أن المراد أن المستحاضة مطلقا صغرى
~~كانت أو غيرها إذا فعلت ما يجب عليها كانت بحكم الطاهر مما كانت متلبسة به
~~من حدث الاستحاضة، وارتفع به ما ثبت مانعيته منه على حسب حاله من القلة
~~والكثرة، فلا دلالة في هذه العبارة ونحوها على أنها مع الاخلال بشئ من
~~أفعالها ولو كانت صغرى مثلا تكون بحكم الحائض مثلا، أو أنه يتوقف جواز
~~وطئها على فعل الوضوء حيث تكون كذلك، أو أن المراد بحسب الظاهر أنها مع
~~فعلها لما وجب عليها حتى تغيير الخرقة والقطنة تكون بحكم الطاهر من كل وجه
~~مثل التي لم تتلبس بشئ من هذا الدم، ومع الاخلال بشئ من ذلك لا تكون كذلك
~~وإن جاز لها مس كتابة القرآن وقراءة العزائم بدون التغيير المذكور، لعدم
~~الدليل على اشتراط غير الصلاة به، فيكون المراد رفع الايجاب الكلي الذي
~~يكفي في صدقه ms01049 حينئذ عدم صحة الصلاة مثلا، أو أن المراد كونها بحكم الطاهر
~~بالنسبة إلى الصلاة التي وجبت هذه الأفعال لها على معنى أنه لا يقدح
~~استمرار الدم فيها، وحينئذ فالمفهوم بطلان الصلاة إن أخلت بشئ من ذلك من
~~دون تعرض لغيره، وهذا هو المناسب كما حكي من الاجماع ونفي الخلاف، ضرورة
~~كونه بهذا المعنى مفروغا منه منطوقا ومفهوما، بل لعله متيقن في عبارة
~~المصنف والقواعد وما شابههما، للنص فيه على الصلاة الدال على إرادته في
~~المنطوق.
# هذا كله إن لم نقل أن المراد بالشرطية في عبارات الأصحاب إنما هو منطوقها
~~خاصة، لكونه معقد إجماع وأمر متيقن بالنسبة إلى صيرورتها كالطاهر من غير
~~نظر إلى المفهوم، وهو كثيرا ما يستعمل في عبارات الفقهاء، إلا أن عبارات
~~الأصحاب في المقام لا تخلو عن إجمال، لكنها لا تأبي الانطباق على بعض ما
~~ذكرنا، فجماعة عبروا PageV03P352
# بنحو عبارة المصنف، وفي المدارك في شرحها أن المشار إليه بذلك فيها جميع
~~ما تقدم من الغسل والوضوء وتغيير القطنة والخرقة بحسب اختلاف حال الدم،
~~والمراد من كونها بحكم الطاهر أن جميع ما يصح من الطاهر من الأمور المشروطة
~~بالطهارة يصح منها، فتصح صلاتها وصومها ودخولها المساجد مطلقا ويأتيها
~~زوجها إن شاء، وهذا مما لا خلاف فيه بين العلماء، ثم ذكر الاختلاف في جواز
~~وطئها قبل ذلك، وأشار إليه بالنسبة إلى دخول المساجد، وفي الغنية ولا يحرم
~~على المستحاضة ولا منها شئ مما يحرم على الحائض ومنها، بل حكمها حكم الطاهر
~~إذا فعلت ما ذكرناه، بدليل الاجماع المشار إليه، وفي المعتبر " إذا فعلت
~~ذلك صارت طاهرا، مذهب علمائنا أجمع أن الاستحاضة حدث تبطل الطهارة بوجوده،
~~فمع الاتيان بما ذكره من الوضوء إن كان قليلا والأغسال إن كان كثيرا يخرج
~~عن حكم الحدث لا محالة، ويجوز لها استباحة كل ما تستبيحه الطاهر من الصلاة
~~والطواف ودخول المساجد وحل وطئها، وإن لم تفعل ذلك كان حدثها باقيا ولم يجز
~~أن تستبيح شيئا مما يشترط فيه الطهارة " ونحوه عبارة المنتهى، وفي التذكرة ms01050
~~" إذا فعلت المستحاضة ما يجب عليها من الأغسال والوضوءات والتغيير للقطنة
~~والخرقة صارت بحكم الطاهر، ذهب إليه علماؤنا أجمع " إلى غير ذلك من عبارات
~~الأصحاب التي يقرب بعضها من بعض، والوجه فيها جميعا بحسب الظاهر ما تقدم،
~~وإلا فقد يسبق إلى بعض الأذهان من ملاحظة بعضها أن المستحاضة ولو كانت صغرى
~~لا يجوز لها دخول المساجد مثلا ولا الصوم ولا قراءة العزائم متى أخلت ببعض
~~ما وجب عليها ولو تغيير قطنة مثلا، نظرا إلى مفهوم الشرط في بعضها أنها متى
~~أخلت بشئ من ذلك كانت كالحائض، وهو مما لا ينبغي الالتفات إليه كما يرشد
~~إليه زيادة على خلو الأدلة عن الإشارة إلى شئ من ذلك مع الأصول حصرهم غايات
~~الوضوء في غير ذلك من دون إشارة أحد منهم إلى شئ من هذه الأمور، سيما مع نص
~~بعضهم عليها بالنسبة إلى أغسال المستحاضة PageV03P353
# إلى غير ذلك من القرائن الكثيرة التي تدل على ما ذكرنا، اللهم إلا أن
~~يقال: إنما لم يذكر ذلك في الغايات لكونه في الحقيقة ليس غاية، إذ هو أمر
~~تابع للمحافظة على أفعال الصلاة، وإلا فلا تشرع هذه الأفعال ابتداء لغيرها،
~~فتأمل وانظر فإنك ستسمع له مزيد تحقيق.
# وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في صيرورتها بحكم الطاهر مع إتيانها
~~بالأفعال، فيصح لها ما يصح لها وعليها ما عليها بلا خلاف أجده من أحد سوى
~~من ابن حمزة في الوسيلة، وربما نقل عن الشيخ حيث حرم عليها دخول الكعبة وإن
~~جاءت بالأفعال، ولعله لما في مرسل يونس (1) عن الصادق (عليه السلام) "
~~المستحاضة تطوف بالبيت وتصلي ولا تدخل الكعبة " وهو مع مخالفته لما سمعت من
~~الاجماعات المتقدمة والأصول الشرعية قاصر عن إثبات ذلك، لمكان إرساله وعدم
~~الجابر، فلذا كان المتجه حمله على الكراهة وفاقا لابني إدريس وسعيد
~~وغيرهما، لشدة الاعتناء في التحفظ عليها من التلوث أو غير ذلك، كما أنه لا
~~ينبغي الاشكال في عدم جواز وقوع ما كان مشروطا بالطهارة منها مع إخلالها
~~بما تحصل به صغرى كانت أو ms01051 غيرها كالصلاة والطواف ومس كتابة القرآن ونحوها،
~~إنما الاشكال في توقف بعض الأمور على ذلك، للاشكال في مانعية حدث الاستحاضة
~~منه حتى يتوقف على رفعه لها، (منها) اللبث في المساجد والجواز في المسجدين،
~~فالمشهور بين الأصحاب كما في موضع من المصابيح توقف جواز دخوله على الغسل،
~~وفي آخر قد تحقق أن مذهب الأصحاب تحريم دخول المساجد وقراءة العزائم على
~~المستحاضة قبل الغسل إلى أن نقل بعض الأقوال المنافية لذلك منها جواز
~~دخولها ذلك من دون توقف كقراءة العزائم أيضا، ثم قال: ولا ريب في شذوذ هذه
~~الأقوال، وحكى هو عن حواشي التحرير أنه قال: وأما حدث الاستحاضة
# PageV03P354
# الموجب للغسل فظاهر الأصحاب أنه كالحيض، وعن شارع النجاة الاجماع على
~~تحريم الغايات الخمس على المحدث بالأكبر مطلقا عدا المس ثم قال: وظاهرهما
~~الاجماع على وجوب غسل الاستحاضة لدخول المساجد وقراءة العزائم، ويستفاد ذلك
~~أيضا من الغنية والمعتبر والتذكرة فيما تقدم من عباراتهم، انتهى.
# قلت: ويؤيده أيضا إطلاق جملة من الأصحاب كالمصنف والعلامة وغيرهما وجوب
~~الغسل للغايات الخمس في مبحث الغايات من غير فرق بين الأسباب الموجبة له،
~~كما عن آخرين أيضا حيث استثنوا مس الميت خاصة، ومع ذلك كله فقد اختار في
~~الرياض جواز الدخول لها بدون الأفعال تبعا للمدارك والذخيرة وشرح المفاتيح
~~لشيخنا الأعظم ومجمع البرهان وعن روض الجنان ناسبا له في الأخير إلى الدروس
~~أنه أطلق الجواز، وربما استدل بخبر زرارة (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) "
~~إن أسماء بنت عميس نفست بمحمد بن أبي بكر فأمرها رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) حين أرادت الاحرام من ذي الحليفة أن تغتسل وتحتشي بالكرسف وتهل
~~بالحج، فلما قدموا ونسكوا المناسك سألت النبي (صلى الله عليه وآله) عن
~~الطواف بالبيت والصلاة، فقال لها:
# منذ كم ولدت؟ فقالت: منذ ثماني عشرة، فأمرها رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) أن تغتسل وتطوف بالبيت وتصلي ولم ينقطع عنها الدم ففعلت ذلك " ولكنه
~~كما ترى لا دلالة فيها على ذلك، نعم هي دالة على جواز إدخال النجاسة ms01052 المسجد
~~إذا لم تتعد، فالعمدة حينئذ الأصل مع عدم دليل معتد به مخرج عنه، وما سمعته
~~من النسبة إلى الأصحاب أنها مع عدم الغسل كالحائض قد يناقش فيه بأنه مع
~~ابتنائه على المفهوم الذي قد تقدم الكلام فيه أن جملة من العبارات كعبارة
~~المصنف لا دليل فيها سوى أنها إن لم تفعل لم تكن بحكم الطاهر، والأخرى لا
~~صراحة فيها، بل ولا ظهور في أنها مع
# PageV03P355
# عدم الأفعال يحرم عليها سائر ما يحرم على الحائض.
# ومن العجيب نسبة العلامة الطباطبائي استفادة الاجماع على ذلك مما سمعته
~~من عبارة الغنية والمعتبر والتذكرة، على أن اعتبار مثل هذا المفهوم يقضي
~~بعدم الاقتصار على حدث الاستحاضة الموجب للغسل خاصة، لشمول المفهوم لحدث
~~الاستحاضة الموجب للوضوء أيضا خاصة، ولم أعرف أحدا قال بوجوبه بالنسبة إلى
~~دخول المساجد وقراءة العزائم ونحو ذلك، وكيف كان فلا ريب في ضعف الظن
~~الحاصل من النسبة المذكورة كالذي نقله عن حواشي التحرير بعد أن علم أن
~~مأخذها من نحو هذه العبارات، بل وكذا ما حكاه عن شارع النجاة مع إمكان
~~إرادة غير غسل الاستحاضة، نعم لا تخلو بعض عبارات الأصحاب من نوع إشعار به
~~إلا أنه بحيث يكون مدركا شرعيا يقطع به الأصل الشرعي لا يخلو من إشكال سيما
~~ممن لم يقل بحجية كل ظن حصل للمجتهد، ولكن الاحتياط لا ينبغي أن يترك، ومن
~~ذلك يظهر لك الحال في قراءة العزائم ونحوها، فتأمل جيدا.
# و (منها) جواز الوطئ، وفي توقفه على أفعالها مطلقا قليلة كانت أو كثيرة
~~أغسالا كانت أو غيرها، أو على الغسل خاصة، أو مع تجديد الوضوء، وعدمه فلا
~~يتوقف على شئ من ذلك؟ أقوال، نسب أولها في الرياض إلى الشهرة العظيمة بعد
~~أن اختاره، وحكاه في كشف اللثام عن ظاهر الاقتصاد والمقنعة والجمل والعقود
~~والكافي والاصباح والسرائر بل ظاهر المعتبر والتذكرة والذكرى نسبته إلى
~~ظاهر الأصحاب معللين ذلك بأنهم قالوا يجوز لزوجها وطؤها إذا فعلت ما تفعله
~~المستحاضة، كما عساه يظهر أيضا من المنتهى في أحد ms01053 موضعيه أو نسختيه،
~~والثاني إلى ظاهر الصدوقين في الرسالة والهداية، وربما احتمل تنزيل غيره
~~عليه، لاستبعاد مدخلية غير الغسل من الوضوء وغيره في حلية الوطئ، والثالث
~~إلى الشيخ في المبسوط، والرابع إلى جماعة PageV03P356
# من الأصحاب منهم الفاضلان والشهيد وغيرهم، ولعله الأقوى لكن على كراهة مع
~~ترك الأغسال كما صرح بها بعضهم، أما الجواز فللأصل وإطلاق ما دل على إباحة
~~وطئ النساء وخصوصا بعد نقائهن من الحيض قبل الغسل منه أو بعده من الكتاب
~~(1) والسنة (2) وخصوص قول الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن عمار (3): "
~~وهذه يأتيها بعلها إلا في أيام حيضها " وصحيح ابن سنان (4) " ولا بأس أن
~~يأتيها بعلها إذا شاء إلا أيام حيضها " قيل ومثلها موثقته (5) وقول أبي
~~الحسن (ع) في صحيح صفوان (6):
# " لا هذه مستحاضة تغتسل وتستدخل قطنة بعد قطنة، وتجمع بين صلاتين بغسل،
~~ويأتيها زوجها إن أراد " ونحوها غيرها (7).
# وقد يقال: إن المراد من هذه الأخبار إنما هو بعد فعلها الأفعال كما عساه
~~يشعر به تقديم ذكر ذلك على ذكر إباحة الوطئ فيها، ولما سمعته من دعوى
~~الشهرة العظيمة حتى نسب إلى الأصحاب من جهتها، ولقول الصادق (عليه السلام)
~~في خبر عبد الرحمان (8) حيث سأله " عن المستحاضة أيطأها زوجها؟ وهل تطوف
~~بالبيت؟: تقعد قرئها التي كانت تحيض فيه، فإن كان قرؤها مستقيما فلتأخذ به،
~~وإن كان فيه خلاف فلتحتط بيوم أو يومين، ولتغتسل وتستدخل كرسفا - إلى أن
~~قال بعد ذكره عمل المستحاضة -:
# وكل شئ استحلت به الصلاة فليأتها زوجها، ولتطف بالبيت " وقول أحدهما
~~(عليهما السلام) في خبر زرارة وفضيل (9): " المستحاضة تكف عن الصلاة أيام
~~أقرائها، وتحتاط
# PageV03P357
# بيوم أو يومين - ثم قال بعد أن ذكر عمل المستحاضة -: فإذا حلت لها الصلاة
~~حل لزوجها أن يغشاها " وقول الباقر (عليه السلام) في صحيح ابن مسلم (1)
~~المروي في المعتبر عن كتاب المشيخة للحسن بن محبوب في الحائض إذا رأت دما
~~بعد أيامها إلى أن قال بعد ذكر أيام الاستظهار: " فإن صبغ القطنة دم لا
~~ينقطع فلتجمع بين كل صلاتين بغسل، ويأتيها زوجها ms01054 إذا أحب وحلت لها الصلاة "
~~وقول الصادق (عليه السلام) في خبر إسماعيل بن عبد الخالق (2) المروي عن قرب
~~الإسناد، وفيه قلت: " يواقعها زوجها، قال: إذا طال بها ذلك فلتغتسل ولتتوضأ
~~ثم يواقعها إن أراد " والمضمر في موثق سماعة (3) وإن أراد زوجها أن يأتيها
~~فحين تغتسل " وما عن الفقه الرضوي (4) حيث قال بعد ذكر المستحاضة: " والوقت
~~الذي يجوز فيه نكاح المستحاضة وقت الغسل وبعد أن تغتسل وتتنظف، لأن غسلها
~~يقوم مقام الغسل للحائض " وقول الباقر (عليه السلام) في خبر مالك بن أعين
~~(5) عن النفساء: " ثم تستظهر بيوم فلا بأس بعد أن يغشاها زوجها يأمرها
~~فتغتسل ثم يغشاها إن أحب " وخبره الآخر (6) قال:
# " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن المستحاضة كيف يغشاها زوجها؟ قال: تنظر
~~الأيام التي كانت تحيض فيها وحيضتها مستقيمة فلا يقربها في عدة تلك الأيام
~~من ذلك الشهر، ويغشاها فيما سوى ذلك من الأيام، ولا يغشاها حتى يأمرها
~~فتغتسل ثم يغشاها إن أراد ".
# وما فيها من القصور في السند أو الدلالة مجبور بما سمعت من دعوى الشهرة
~~المتقدمة
# PageV03P358
# لكن قد يناقش في ذلك كله بمنع ظهور التقييد المزبور فيما ذكرنا من
~~الأخبار، إذ قوله (عليه السلام): (ويأتيها زوجها) فيها هي إما جملة مستأنفة
~~لبيان حكم المستحاضة أو معطوفة على الجملة السابقة، وهي على كلا التقديرين
~~ظاهرة فيما قلنا، والواو ليست للترتيب على الأصح، وخبر عبد الرحمان مع
~~الطعن في سنده لا دلالة فيه على الاشتراط المذكور إلا بالمفهوم الضعيف في
~~نفسه فضلا عن المقام، كما هو واضح، مع احتمال إرادة تعليق الإباحة السالمة
~~عن الكراهة أو غير ذلك، وكذا خبر زرارة الذي بعده، مع أنه قد يقال فيه
~~زيادة على ذلك بأن المراد إذا حلت لها الصلاة أي صارت مستحاضة بعد أن كانت
~~حائضا، لصدق حلية الصلاة عليها حينئذ لسبب ارتفاع مانع الحيض، وإن لم تكن
~~متطهرة فعلا كالمرأة المحدثة بالأصغر مثلا، بل لعله الظاهر منها، فتكون
~~للمختار حينئذ لا عليه، كصحيح ابن مسلم الذي بعده، بأن يجعل قوله ms01055 (عليه
~~السلام):
# (ويأتيها زوجها) فيه بيان حكم المستحاضة في نفسه، وهو قريب جدا، مع إمكان
~~تأيده أيضا بأنه لو أريد منه حيلة الصلاة فعلا لكان لا يجوز أن توطأ
~~المستحاضة مع فعلها الأفعال وصلت بها ثم إنه دخل وقت الصلاة الثانية، وذلك
~~لعدم حلية الصلاة لها فعلا، لوجوب تجديد الأفعال لها، وهو مناف لقولهم:
~~أنها إذا فعلت ذلك كانت بحكم الطاهر، ودعوى تقييد ذلك بما لم يدخل وقت
~~الثانية مثلا لا وجه لها ولا شاهد عليها، إذ أقصي ما يستفاد من كلمات
~~الأصحاب أنها متى أخلت بالأفعال لم تكن بحكم الطاهر، وهذا غير صادق عليها
~~في هذا الحال، إذ الفرض اتساع الوقت، فلا يقدح عدم مبادرتها لذلك، ولا تكون
~~بمجرد ذلك بحكم الحائض، فلا ينتقض حكم طهارتها الأولى حينئذ بالنسبة للوطئ
~~ونحوه إلا إذا خرج الوقت ولم تفعل ما وجب عليها، فتأمل.
# فلعل الأظهر حينئذ أن تكون الرواية لنا لا علينا، مع أنه لا دلالة فيها
~~على توقف إباحة الوطئ على غير الغسل. PageV03P359
# ونحوه خبر إسماعيل بن عبد الخالق مع الطعن في سنده، والتعليق على ما لا
~~يقول به الخصم من طول الزمان، بل كان حمله على الاستحباب لازم حتى منه،
~~وذلك لظهوره في كون المراد غسلا ووضوءا للوطئ، فلا يكتفى بما عملته سابقا،
~~وهو مجمع على بطلانه بحسب الظاهر، وحمله على إخلالها بأفعال المستحاضة بعيد
~~إن لم يكن ممنوعا. ومثلها موثقة سماعة، إذ قوله: (فحين تغتسل) لا دلالة فيه
~~على المنع بدون ذلك، لاحتمال كون المراد الجواز الذي لا كراهة فيه، أو غير
~~ذلك، والرضوي كاد يكون تعليله كالصريح في المختار، لما عرفت سابقا من جواز
~~وطئ الحائض قبل الغسل، ومنه ينقدح زيادة تأييد لما قلنا، إذ من المعلوم أن
~~حدث الحيض أعظم من الاستحاضة سيما الصغرى، ومع ذلك لم يمنع من جواز الوطئ
~~فالاستحاضة أولى، واحتمال إبداء الفرق بانقطاع الدم فيها دونها ضعيف، لأن
~~الغسل والوضوء لا يزيل نفس الدم في المستحاضة، إنما يزيل حكمه، وهو الحدث
~~الحاصل ms01056 منه، فيكون المنع حينئذ مستندا إليه، فيتم ما ذكرنا، ومنه يظهر فساد
~~الاستدلال أيضا بكون دم الاستحاضة أذى، فيمتنع الوطئ معه، إذ الأفعال لا
~~ترفع الدم إنما ترفع حكمه.
# وقد أجاد في الذكرى فقال: وما أقرب الخلاف هنا من الخلاف في وطئ الحائض
~~قبل الغسل، وخبر مالك مع أنه بالجملة الخبرية ظاهر في كون الغسل عن حدث
~~الحيض، فيتجه حينئذ حمله على الاستحباب، لما تقدم في محله كخبره الآخر، ولا
~~دلالة فيه على كون الغسل غسل الاستحاضة، إلى غير ذلك من الأمور الكثيرة
~~التي تقدح في الدلالة فيها بالنسبة إلى ذلك، وكأن المستدل بها لاحظ في
~~استدلاله إشعارا ما ينقدح عند تلاوتها، بل هو في كثير منها مبني على كون
~~الواو للترتيب ونحوه من الأمور المعلومة الفساد من غير نظر إلى ما يقتضيه
~~التأمل فيها، وإلا فبعده يظهر عدم دلالتها على ذلك، PageV03P360
# بل في بعضها الدلالة على المختار، وأما ما ذكر أخيرا من دعوى إصلاح جميع
~~ذلك مما في السند والدلالة بالشهرة العظيمة ففيه أما أولا فبإمكان معارضته
~~بالشهرة المتأخرة من زمن المصنف إلى زماننا هذا، وأما ثانيا فبمنع الشهرة
~~المذكورة، إذ كثير من الأصحاب عبر كعبارة المصنف إذا فعلت المستحاضة كانت
~~بحكم الطاهر، وهي مع تسليم إرادة المفهوم منها على الوجه الذي يريده الخصم
~~فلا يقتضي إلا أنها مع الاخلال لا تكون بحكم الطاهر، وهذا لا يستلزم حرمة
~~الوطئ، لعدم اشتراط الطهارة فيه، وجملة منها (أنها لا يحرم عليها شئ مما
~~يحرم على الحائض إذا فعلت ما وجب عليها) وهو أيضا مع تسليم أن المفهوم فيها
~~أنها إن لم تفعل حرم عليها سائر ما يحرم على الحائض لا يقضي بحرمة الوطئ
~~إلا مع تقييد الحائض في المفهوم بوجود الدم، نعم وقعت بعض عبارات من بعضهم
~~ظاهرها ذلك، لكنه ينبغي القطع بعدم إرادتهم شرطية وضوءات الصغرى وتغيير
~~القطنة أو الخرقة أو الاستثفار أو نحو ذلك، اللهم إلا أن يريدوا ما ستسمعه
~~قريبا من أن أفعال المستحاضة إنما غايتها الصلاة ويباح ms01057 الوطئ حينئذ تبعا،
~~وإلا فلا يراد فعل هذه الأمور ابتداء للوطئ، فتأمل جيدا. ولو سلم فدعوى
~~وصول هؤلاء إلى الشهرة العظيمة في ذلك لم نتحققها، بل لعل المتحقق عندنا
~~عدمها، وكيف كان فمن أعطى النظر حقه في المقام علم أن القول بمدخلية سائر
~~أفعال المستحاضة صغرى كانت أو غيرها في جواز الوطئ في غاية البعد. نعم قد
~~يقال ذلك بالنسبة إلى خصوص الأغسال، لكن الأقوى ما تقدم، والاحتياط لا
~~ينبغي تركه، بل لعل الأحوط أيضا غسل جديد لخصوص الوطئ، وأما الكراهة فيعرف
~~وجهها مما سمعت من الأخبار، كاستحباب الغسل المستقل للوطئ، بل مع الوضوء،
~~وقد يؤيد إن شاء الله فيما يأتي من الزمان في كتابة رسالة مستقلة في
~~المسألة تشتمل على عبارات الأصحاب وبيان ما يفهم من كل واحدة منها مع
~~الإحاطة بجميع أطراف المسألة، وفيها فوائد مهمة ربما تسمع الإشارة إلى
~~بعضها، نسأل الله التوفيق. PageV03P361
# ثم إن العلامة الطباطبائي بعد أن ذكر نص العلامة وغيره من الأصحاب على
~~نحو عبارة المصنف من أن المستحاضة إذا أتت بالأفعال كانت بحكم الطاهر قال:
~~" وقضية ذلك عدم وجوب تجديد الوضوء والغسل لغير الصلاة من الغايات كالطواف
~~والمس ودخول المساجد وقراءة العزائم ونحوها، ويظهر ما قلناه من كلامهم في
~~الصوم والوطئ، وينبغي القطع به على القول بجواز فصل العمل عن الوضوء
~~والغسل، ومن البعيد وجوب إعادة الغسل عليها لصلاة الطواف بعد الغسل للطواف،
~~ومن المعلوم عدم وجوب استقلال دخول المساجد بغسل غير غسل الطواف، وكلام
~~الأصحاب غير محرر في هذا المقام فتدبر " انتهى. قلت: لا ينبغي الاشكال في
~~ظهور عبارات الأصحاب بعدم وجوب تجديد شئ من ذلك عليها بعد فرض محافظتها على
~~ما وجب عليها من الأفعال للصلاة، لأنها تكون حينئذ بحكم الطاهر من هذا
~~الدم، فلا يؤثر استمراره أثرا، نعم تحتاج إلى الوضوء أو الغسل مع عروض
~~أسباب أخر موجبة لهما من الجنابة والبول ونحوهما، إنما الاشكال في أن
~~صيرورتها بمنزلة الطاهر من حدث هذا الدم موقوفة على تلك الأفعال للصلاة
~~خاصة، ms01058 فلا يشرع حينئذ فعلها تلك الأفعال مستقلة لغير الصلاة، ولا تفيدها
~~طهارة بالنسبة إليه ولا إلى غيره قد يشعر تصفح عباراتهم في المقام وفي توقف
~~الصوم على ذلك بأن طهارتها واستباحتها لتلك الغايات تابع للأفعال الصلاتية،
~~نعم قد يلحق بالصلاة الطواف لكونه صلاة، وللأخبار (1) الواردة به في نفاس
~~أسماء بنت عميس.
# وعلى هذا فلو استحاضت المرأة في غير وقت الصلاة لم يكن لها استباحة شئ من
~~الغايات التي تتوقف على رفعه قبل أن يدخل وقت الصلاة، فتعمل ما عليها من
~~الأعمال ثم تستبيح بذلك غيرها، ولا يجزئها الاغتسال أو الوضوء قبل ذلك لتلك
~~الغاية مثلا، وقد يرشد إليه زيادة على ما يظهر من مطاوي كلماتهم خصوصا في
~~توقف
# PageV03P362
# الصوم والوطئ عدم ذكر جملة منهم ما يتوقف على أغسال المستحاضة ووضوءاتها
~~في غايات الوضوء والغسل، ولعله لما ذكرنا، إذ ليست حينئذ هي غايات مستقلة
~~تشرع الأفعال لها ابتداء، بل هي أمور تابعة لتكليفها الصلاتي، فتكون حينئذ
~~من قبيل الأحكام لها، لكن الجرأة على الجزم بذلك اعتمادا على مثل هذه
~~الاشعارات لا يخلو من إشكال ونظر إلا أنه يرتفع الاشكال بناء عليه في
~~منافاة حكمهم بكون المستحاضة بحكم الطاهر مع الأفعال لما تقدم من أن
~~المشهور عندهم عدم جواز الفصل بين الوضوء أو الغسل عن الصلاة، معللين ذلك
~~بما يظهر منه أنه مع التأخير ينقض الوضوء والغسل، مع إمكان رفعه أيضا بوجه
~~آخر، وهو أن صيرورتها بحكم الطاهر مع الأفعال لا ينافي إيجاب معاقبة الصلاة
~~للفعلين تمسكا بما يظهر من الأخبار (1) من الاغتسال مثلا عند الصلاة،
~~فحينئذ يتجه وجوب إعادة الأفعال للصلاة مع الفصل وإن جوزنا استباحة غيرها
~~من الغايات بذلك الغسل مثلا، ولا بعد في كون هذه الطهارة كالمنقوضة بالنسبة
~~إلى الصلاة دون غيرها، ويتجه بناء على هذا الأخير أنه يجوز فعل هذه الأفعال
~~ابتدءا لغير الصلاة من الغايات، فتستباح حينئذ بها وإن أخلت بها للصلاة،
~~لكن هل تكون بمنزلة الطاهر بالنسبة إلى سائر الغايات غير الصلاة، أو يقتصر
~~على خصوص ms01059 تلك الغاية التي فعلت الأفعال لها اقتصارا على المتيقن؟ لا يبعد
~~الأول، كل ذلك في كلمات الأصحاب غير محرر، وعباراتهم كتعليلاتهم في مقامات
~~متعددة مضطربة، إلا أن الذي يمكن تحصيله من مجموعها ما تقدم سابقا من أن
~~المراد أن فعلها للأفعال المذكورة إنما هو للصلاة، ويباح الوطئ حينئذ وغيره
~~تبعا لها، بناء على اشتراطها بها فلا يستبعد حينئذ دعوى توقف جواز الوطئ
~~مثلا على تغيير القطنة أو الخرقة أو نحو ذلك، لكون المراد به بالنسبة
~~للصلاة لا له، فتأمل جيدا كي يظهر لك الحال في ذلك وفي حكمها بالنسبة إلى
~~صلاة النوافل
# PageV03P363
# والقضاء والتحمل ونحو ذلك من الصلوات، ولعل قضية قولهم: إنها مع الأفعال
~~تكون بحكم الطاهر جواز ذلك كله من دون تجديد لغسل أو وضوء، اللهم إلا أن
~~يفرق بين الصلاة وغيرها من الغايات لما تقدم من الأخبار (1) الآمرة بالوضوء
~~مثلا عند كل صلاة، وفي شمولها لمثل المقام نظر.
# (و) كيف كان فلا إشكال في أنها (إن أخلت ب‍) شئ من (ذلك) الذي قد أثبتنا
~~سابقا وجوبه عليها (لم تصح صلاتها) فيجب عليها الإعادة أو القضاء للأدلة
~~المتقدمة الظاهرة في الوجوب الشرطي، وما في مكاتبة ابن مهزيار (2) الآتية
~~من أنها " تقضي الصوم ولا تقضي الصلاة " شاذ معرض عنه بين الأصحاب أو محمول
~~على ما لا ينافي ذلك (و) كذا لا إشكال في الجملة في أنها (إن أخلت
~~بالأغسال) اللازمة عليها (لم يصح صومها) من غير خلاف أجده فيه، بل في جامع
~~المقاصد وعن حواشي التحرير ومنهج السداد والطالبية والروض الاجماع عليه، مع
~~التصريح في الأول بعدم الفرق بين حالتي الوسطى والعليا كالمحكي عن غيره،
~~فما في البيان وعن الجعفرية والجامع من التقييد بالكثيرة شاذ أو محمول على
~~ما يقابل القلة، مع أن الموجود في الأخير في المقام على ما حضرني من نسخته
~~لا تقييد فيه، ويدل على أصل الحكم - مضافا إلى ما تقدم وإلى الشغل في وجه -
~~صحيح ابن مهزيار قال: " كتبت إليه امرأة طهرت من حيضها أو نفاسها ms01060 من أول
~~شهر رمضان، ثم استحاضت وصلت وصامت شهر رمضان من غير أن تعمل ما تعمله
~~المستحاضة من الغسل لكل صلاتين، فهل يجوز صومها وصلاتها أم لا؟ فكتب تقضي
~~صومها ولا تقضي صلاتها، لأن رسول الله (صلى الله عليه وآله) كان يأمر فاطمة
~~(عليها السلام) والمؤمنات من نسائه بذلك ".
# PageV03P364
# والمناقشة فيها - بالاضمار أولا، وباشتمالها على ما لا يقول به الأصحاب
~~من عدم قضاء الصلاة ثانيا، وبمخالفتها للأخبار (1) المعتبرة الدالة على أن
~~فاطمة (عليها السلام) لم تكن تر من ذلك شيئا ثالثا - مدفوعة بما مر غير مرة
~~من عدم قدح الأول في الأخبار سيما في المقام، ومن أن خروج بعض الخبر عن
~~الحجية لا يخرجها تماما عنها، إذ هو بمنزلة أخبار متعددة، فلا يبعد وهم
~~الراوي في بعض دون بعض، سيما في مثل الكتابة التي هي مظنة ذلك، فلا حاجة
~~حينئذ إلى ارتكاب التكليفات البعيدة والتمحلات التي ليست بسديدة في علاج
~~ذلك، كما وقع من بعضهم مع عدم صحة بعضها، فتأمل.
# وباحتمال أن المراد بفاطمة إنما هي فاطمة بنت أبي جيش، لأنها التي كانت
~~كثيرة الاستحاضة فتسأل عنها، أو أن المراد أنه (صلى الله عليه وآله) يأمر
~~فاطمة (عليها السلام) أن تأمر المؤمنات، كما عساه يظهر من صحيح زرارة (2)
~~الوارد في قضاء الحائض للصوم دون الصلاة، هذا مع أن المروي (3) عن الفقيه
~~والعلل خال عن ذكر فاطمة، بل فيه (لأن رسول الله (صلى الله عليه وآله) كان
~~يأمر المؤمنات من نسائه بذلك) فلا وجه للتوقف في هذا الحكم من نحو هذه
~~المناقشات في الرواية، كما وقع لسيد المدارك قائلا إنه قد يظهر التوقف من
~~الشيخ في المبسوط في هذا الحكم حيث أسنده إلى رواية الأصحاب، وهو في محله،
~~إذ قد عرفت أنه في غير محله بعد ما سمعت من اتفاق الأصحاب على أن ما استظهر
~~من الشيخ لتلك العبارة محل منع، سيما بعد ملاحظة طريقته وطريقة مشاركيه من
~~العاملين بأخبار الآحاد حيث يسندون الحكم إلى رواية الأصحاب مع عدم التعرض
~~لطعن ms01061 أو قدح أنه في غاية الاعتماد عندهم، بل ذلك من الشيخ مؤيد للمختار
~~لكونه إما رواية مستقلة أو إشارة إلى الصحيحة المتقدمة، وعلى
# PageV03P365
# كل حال فالتأييد به متجه.
# ثم إن ظاهر المصنف بل كاد يكون صريحه كظاهر غيره إنما هو توقف الصوم على
~~خصوص الأغسال، لكن قد يظهر من السرائر كما عن صوم النهاية والمبسوط توقفه
~~على غيره أيضا من أفعالها، لتعليق الفساد فيها على الاخلال بما عليها،
~~فيشمل حينئذ الوضوء وتغيير القطنة والخرقة، وكذا يظهر من طهارة المبسوط
~~توقفه على الأغسال وتجديد الوضوء ناسبا للقضاء مع الاخلال بذلك إلى رواية
~~أصحابنا، ولعله للاشعار في سؤال الرواية السابقة بأن المدار على أفعال
~~المستحاضة وإن اقتصر على ذكر جمع الصلاتين بغسل واحد، والأقوى الأول. وعلى
~~كل حال فهل تتوقف صحة الصوم على الأغسال النهارية خاصة، أو هي مع الليلة
~~السابقة خاصة، أو اللاحقة خاصة، أو الليلتين، أو الفجر خاصة؟ أوجه، أجودها
~~الأول، وأضعفها الأخير، بل لم أعرف به قائلا على البت، نعم نقل عن العلامة
~~في نهاية الإحكام أنه احتمله، ثم دونه في الضعف ما قبله من الوجهين، لمكان
~~اعتبار غسل الليلة المستقبلة، وقد قطع جماعة بعدم اعتباره لمكان سبق انعقاد
~~الصوم، وهو كذلك، وإن أمكن تجشم توجيهه مع تأييده باطلاقهم فساد الصوم
~~باخلالها بالغسل، نعم قد يتجه ثانيهما كالسابق على أولهما باعتبار الليلة
~~الماضية، إلا أنه لا دليل عليه أيضا مع الاجتزاء بما في النهار عنه، وعن
~~الروض أنه فصل بتقديم غسل الفجر ليلا وعدمه، فاجتزى بالأول عن غسل العشاءين
~~دون الثاني، فيبطل الصوم حينئذ لو أخرته إلى الفجر هنا، وإن لم يبطل لو لم
~~يكن غيره، والأقوى عدم التوقف على غير الأغسال النهارية، كما أن الأقوى
~~أيضا عدم وجوب تقديم غسل الفجر عليه وفاقا لظاهر المعظم وصريح البعض،
~~لتبعية حصوله للصوم لحصوله للصلاة، إذ لم يثبت اشتراط الزيادة على ذلك، كما
~~تشعر به الصحيحة السابقة ككلمات الأصحاب، وخلافا لما عن الذكرى ومعالم
~~الدين من إيجاب التقديم، لكونه حدثا PageV03P366
# له ms01062 مدخلية في صحة الصوم، فيجب تقدمه كالحائض المنقطع دمها قبل الفجر،
~~ويدفعه منع التلازم بين المدخلية المذكورة ووجوب التقديم إذ لا إشكال في
~~توقفه على غسل الظهرين مع عدم تصور تقديمه، وبذلك يمتاز حكم هذا الحدث عن
~~حدث الحيض، وقد تقدم في مبحث الغايات ما له نفع تام في المقام، ويأتي إن
~~شاء الله في باب الصوم ما هو كذلك.
# (الفصل الرابع) من الفصول الخمسة.
# (في النفاس) (النفاس) بالكسر لغة ولادة المرأة إذا وضعت، فهي نفساء على
~~ما في الصحاح والقاموس ومجمع البحرين، وعن الغريبين يقال: نفست المرأة بضم
~~النون وفتحها وفي الحيض بالفتح لا غير كما قيل، فهي نفساء، والجمع نفاس
~~بكسر النون مثل عشراء وعشار، ولا ثالث لهما كما في الصحاح والقاموس، ويجمع
~~أيضا على نفساوات من تنفس الرحم أو من النفس بمعنى الولد أو بمعنى الدم،
~~لمكان استلزام خروج الدم غالبا، ولعله أولى من سابقيه، بل عن المطرزي أن
~~اشتقاقه من تنفس الرحم أو خروج النفس بمعنى الولد ليس بذاك، ولذا كان في
~~عرف الفقهاء على ما نص عليه غير واحد من الأصحاب وإن كان في إثبات كونه
~~كذلك شرعا نظر، يقال ل‍ (دم) يقذفه الرحم بسبب (الولادة) في أيام مخصوصة،
~~ومن هنا كانت الولادة من غير دم وإن خرج الولد تاما ليست بنفاس إجماعا
~~محصلا ومنقولا مستفيضا حد الاستفاضة، بل لعله متواتر، وبه يخرج عن الأخبار
~~بناء على شمولها لمثله، لمكان بقائه على اللغوي، مع إمكان المناقشة فيه ولو
~~قلنا بذلك، لكونها منصرفة إلى غيره من الأفراد الغالبة المتبادرة كما عساه
~~يلوح من تصفحها، خصوصا صحيح ابن يقطين (1) الآتي أيضا لا أقل من الشك،
~~فيقتصر فيما خرج عن الأصل على اليقين، فما عن الشافعي في أحد قوليه وأحمد
~~في إحدى الروايتين عنه مما يخالف ذلك ليس في محله.
# PageV03P367
# (وليس لقليله حد) إجماعا محصلا ومنقولا في الغنية والخلاف والمعتبر
~~والمنتهى والذكرى والروض وغيرها، مضافا إلى الأصل (فيجوز أن يكون لحظة
~~واحدة) ففي الخبر (1) " عن النفساء كم حد ms01063 نفاسها حتى يجب عليها الصلاة؟
~~وكيف تصنع؟ فقال:
# ليس لها حد " والمراد في جانب القلة للاجماع والنصوص (2) في ثبوت التحديد
~~في طرف الكثرة (و) في صحيح ابن يقطين (3) عن أبي الحسن الماضي (عليه
~~السلام) في النفساء " كم يجب عليها الصلاة؟ قال: تدع ما دامت ترى الدم
~~العبيط " فيدخل فيه ما لو لم تر إلا لحظة، كما أنه قد يشعر بما تقدم آنفا
~~من أنه (لو ولدت ولم تر دما) في الأيام التي يحكم به لو وجد فيها (لم يكن
~~لها نفاس) بلا خلاف وإن كان الولد تاما كما مر بيانه ودليله.
# (و) كذا (لو رأت) دما (قبل) تحقق (الولادة) بأن لم يبرز شئ من الولد فإنه
~~ليس بنفاس بلا خلاف كما في الخلاف، وإجماعا كما في المدارك والرياض، وهو
~~الحجة بعد الأصل والنصوص، ففي موثق عمار (4) المروي في الكافي عن الصادق
~~(عليه السلام) " في المرأة يصيبها الطلق أياما أو يوما أو يومين فترى
~~الصفرة أو دما، قال: تصلي ما لم تلد " وكذا رواه الصدوق باسناده إلى عمار
~~(5) مع تغيير يسير، وخبر زريق بن الزبير الخرقاني (6) المروي عن مجالس
~~الشيخ قال:
# " سأل رجل الصادق (عليه السلام): عن امرأة حامل رأت الدم، فقال: تدع
~~الصلاة، قال: فإنها رأت الدم وقد أصابها الطلق فرأته وهي تمخض، قال: تصلي
~~حتى يخرج رأس الصبي، فإذا خرج رأسه لم يجب عليها الصلاة، وكل ما تركته من
~~الصلاة
# PageV03P368
# في تلك الحال لوجع أو لما هي فيه من الشدة والجهد قضته إذا خرجت من
~~نفاسها، قال:
# جعلت فداك ما الفرق بين دم الحامل ودم المخاض؟ قال: إن الحامل قذفت بدم
~~الحيض وهذه قذفت بدم المخاض إلى أن يخرج بعض الولد، فعند ذلك يصير دم
~~النفاس، فيجب أن تدع في النفاس والحيض، فأما ما لم يكن حيضا ونفاسا فإنما
~~ذلك من فتق الرحم " فلا إشكال حينئذ في كونه ليس بنفاس.
# لكنه هل هو استحاضة أو حيض مع إمكانه؟ أطلق المصنف فقال: (كان طهرا) وهو
~~متجه بناء على مختاره من ms01064 عدم مجامعة الحيض الحمل، كالذي في الخلاف الدم
~~الذي يخرج قبل الولادة ليس بحيض عندنا، إلى أن قال: دليلنا إجماع الفرقة
~~على أن الحامل المستبين حملها لا تحيض، وكذا يتجه بناء على المختار أيضا من
~~جواز الاجتماع إذا لم يمكن الحكم بحيضيته كما إذا فقد التوالي ثلاثة أيام
~~أو لم يتخلل بينه وبين النفاس أقل الطهر بناء على اشتراط ذلك فيهما كما بين
~~الحيضتين، لكون النفاس دم حيض احتبس للحمل، ولما دل (1) على مساواة حكم
~~النفاس للحيض، ولخبري زريق وعمار المتقدمين، ولما دل (2) على أن أدنى الطهر
~~عشرة، ولاطلاق الأخبار (3) والفتاوى بأن دمها إذا جاوز أكثر النفاس حكم
~~بالاستحاضة، ولو جازت معاقبة الحيض النفاس من غير تخلل أقل الطهر حكم
~~بالحيضية إذا أمكنت خصوصا إذا صادف العادة. وعن الخلاف نفي الخلاف عن
~~اشتراط تخلل أقل الطهر بين الحيض والنفاس، فما عساه يظهر من المنتهى -
~~كالمنقول عن النهاية وظاهر التذكرة واختاره في المدارك من عدم اشتراط ذلك،
~~فيحكم بحيضية ما قبل الولادة وإن لم يتخلل نقاء أقل الطهر، لأن
# PageV03P369
# نقصان الطهر إنما يؤثر فيما بعده لا فيما قبله، وهنا لم يؤثر فيما بعده،
~~لأن ما بعد الولد نفاس إجماعا، فأولى أن لا يؤثر فيما قبله، فيمنع حينئذ
~~اشتراط طهر كامل بين الدمين مطلقا، بل بين الحيضتين - ضعيف لما عرفت، ولا
~~فرق فيما ذكرنا من الحكم بالاستحاضة بين ما كان الحكم بالحيضية مستلزما
~~لأقلية الطهر من عشرة وبين ما لا يكون كذلك، كما لو كان الدم المرئي قبل
~~الولادة متصلا بها، مع عدم المنافاة بين حيضيته ونفاسية ما بعده، كما لو
~~رأت ثلاثة أيام متوالية قبل الولادة ثم ولدت ورأت دم النفاس وانقطع في
~~اليوم الخامس، واحتمال الحكم هنا بالحيضية لعدم استلزامه صيرورة الطهر أقل
~~من عشرة ولا غير ذلك مما ينافيها ممكن، إذ ليس في الأدلة ما يدل على وجوب
~~تخلل أقل الطهر بين الحيض والنفاس، بل أقصاها كون الطهر لا يقصر عن عشرة،
~~نعم حيث كان النفاس حيضا احتبس اعتبر ms01065 فيه أن لا يتجاوز هو مع سابقه العشرة،
~~أما مع التجاوز فلا بد من الحكم باستحاضة السابق، لكون ما بعد الولادة
~~نفاسا إجماعا حتى تنتهي الأيام التي يمكن فيها النفاسية، وقد تحمل بعض
~~عبارات من لم يشترط تخلل النقاء على هذا، لا الحكم بطهرية النقاء المتخلل
~~وإن قصر عن العشرة، بل المراد أنه لا مانع من تعقب النفاس للحيض من دون
~~تخلل نقاء، لكن الظاهر من ملاحظة كلام من تعرض لذلك عدم الفرق بين الصورتين
~~أي صورة الاتصال وعدمه، كما لعله الأقوى، ولذا نقل عن العلامة أنه قال: "
~~ولو رأت الحامل الدم على عادتها وولدت على الاتصال من غير تخلل نقاء أصلا
~~فالوجهان " انتهى.
# قلت: ولعله لكون النفاس عندهم بمنزلة حيضة مستقلة لا مدخلية لها بالحيضة
~~الأولى، ابتداؤها من حين رؤية الدم بعد الولادة، فيجب حينئذ أن يتخلل بين
~~الحيضة الأولى وبين النفاس أقل طهر، وإلا لزم جواز تعاقب الحيضتين من دون
~~تخلل الطهر، مضافا إلى ما سمعته من الأخبار المتقدمة، لظهورها في استحاضة
~~الدم المتصل بدم النفاس، PageV03P370
# ولو أمكن القول باستحاضة دم الطلق على كل حال لكان وجها لما تقدم، خصوصا
~~خبر زريق، إلا أنه لم أره لأحد، ولعله لندرة تحقق الطلق مع اجتماع شرائط
~~الحيض من التوالي وتخلل النقاء، إذ الغالب وجود الطلق قبل الولادة بيوم أو
~~يومين ونحوهما، فمن هنا حكم باستحاضته، هذا كله في المرئي قبل الولادة، أما
~~ما كان بعدها فلا إشكال في نفاسيته إجماعا ونصوصا (1) وأما المصاحب لها
~~فالمشهور نقلا وتحصيلا أنه كذلك، بل لعله لا خلاف كما يشعر به قوله في
~~الخلاف (عندنا) لاحتمال تنزيل ما في الوسيلة والجامع كالمنقول عن كافي أبي
~~الصلاح ومصباح المرتضى من أن الدم الذي تراه المرأة عقيب الولادة على إرادة
~~خروج جزء من الولد أو على الغالب أو غيره كبعض الأخبار المعلقة للنفاس على
~~الولادة، منها ما تقدم في موثق عمار (أنها تصلي ما لم تلد) وذلك لضعفها عن
~~مقاومة خبر زريق المتقدم المعتضد بالشهرة العظيمة بل ms01066 بظاهر إجماع الخلاف
~~كخبر السكوني (2) عن جعفر عن أبيه عن آبائه (عليهم السلام) قال: " قال
~~النبي (صلى الله عليه وآله): ما كان الله ليجعل حيضا مع حبل، يعني إذا رأت
~~المرأة الدم وهي حامل لا تترك الصلاة إلا أن ترى على رأس الولد إذا أخذها
~~الطلق ورأت الدم تركت الصلاة " بناء على أن (يعني) من كلام المعصوم (ع) كما
~~هو الظاهر، وبدونه فهو مؤيد لما قلنا وإن لم يكن حجة، هذا. واستدل جماعة من
~~الأصحاب على المختار مضافا إلى ذلك بتناول اسم النفاس له، إذ هو دم خرج
~~بسبب الولادة، فيشمله إطلاق النصوص، وفيه نظر واضح يعرف مما تقدم سابقا في
~~معنى النفاس، إلا أن الأمر سهل.
# ثم إنه لا إشكال في تحقق النفاس مع صدق اسم الولادة سواء كان المولود
~~تاما أو ناقصا ولو سقطا، أما ما كان مثل المضغة فالمعروف بين الأصحاب بل لم
~~أجد فيه خلافا أنها كذلك، بل في التذكرة الاجماع عليه، قال فيها: " فلو
~~ولدت مضغة أو علقة
# PageV03P371
# بعد أن شهد القوابل أنه لحمة ولد ويتخلق منه الولد كان الدم نفاسا
~~بالاجماع، لأنه دم جاء عقيب حمل " انتهى. وأرسل عن شرح الجعفرية الاجماع
~~أيضا عليها لكن مع التقييد بما قيدها به في الذكرى والروضة من اليقين، قلت:
~~وكأنه مستغنى عنه بعد تعليق الحكم على المضغة كالمتقدم في التذكرة إن قلنا
~~أنه قيد فيها للمضغة، ولعله للعلقة كما عساه يشعر به كلامه في العلقة
~~المشتبهة.
# وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في إلحاق المضغة بعد ما عرفت وإن لم يصدق اسم
~~الولادة معها، مع إمكان منع ذلك أيضا، وربما يظهر من الكلام في المضغة
~~الكلام في العلقة، لما فيه من الاشعار بعدم دوران النفاس على اسم الولادة
~~بل على مبدأ نشو آدمي، وهو متحقق في العلقة، ومن هنا صرح بتحقق النفاس معها
~~جماعة منهم العلامة والشهيدان، بل قد عرفت دعوى الاجماع عليه في التذكرة
~~كما عن شرح الجعفرية لكن مع التقييد في الجميع بالعلم بكونها كذلك بشهادة ms01067
~~القوابل أو غيرها، ولعله به يرتفع الخلاف فيها، لتعليل من منع النفاس معها
~~كما في المعتبر والمنتهى وغيرها بعدم اليقين للحمل بذلك، فهو يشعر بتحققه
~~مع اليقين، فلا خلاف حينئذ، ومن هنا أنكر في الروض على المحقق الثاني توقفه
~~في العلقة بعد العلم واليقين، حيث قال بعد أن نقل عن الذكرى أنه لو فرض
~~العلم بأنه مبدأ نشو انسان بقول أربع من القوابل كان نفاسا:
# " قال: وتوقف فيه بعض المحققين لانتفاء التسمية، ولا وجه له بعد فرض
~~العلم، ولأنا إن اعتبرنا مبدأ النشؤ فلا فرق بينها وبين المضغة " انتهى.
~~فما في المدارك من الانكار على جده بأن التوقف لعدم صدق اسم الولادة ليس في
~~محله، بل قد يظهر من الذكرى احتمال ثبوت النفاس مع النطفة بعد العلم بكونها
~~كذلك، ولا بأس به إلا أن فرض العلم به متعسر إن لم يكن متعذرا، فظهر لك من
~~ذلك كله أن الأقوى تحقق النفاس مع المضغة والعلقة، وبه ينقطع الأصل لو لم
~~نقل أن الأصل يقضي بما قلنا، فتأمل جيدا. PageV03P372
# (و) لا ريب أن (لأكثر النفاس) حدا إجماعا ونصوصا (1) فما في بعض الأخبار
~~(2) من أنه لا حد للنفاس مطرح أو يراد الأقل، وكذا ما في آخر مروي عن
~~المقنع (3) عن الصادق (عليه السلام) " إن نساءكم لسن كالنساء الأول، إن
~~نساءكم أكثر لحما وأكثر دما فلتقعد حتى تطهر " نعم وقع الخلاف بين الأصحاب
~~في تحديده لاختلاف الروايات، فقيل (عشرة أيام) كالحيض، واختاره المصنف
~~بقوله: (على الأظهر) كما هو خيرته في المعتبر وظاهر النافع حيث نسبه إلى
~~أشهر الروايات وفاقا للمقنعة على ما حضرني من نسختها والتهذيب والخلاف
~~والمهذب والغنية والوسيلة وإشارة السبق والسرائر والجامع وغيرها، وحكاه في
~~المختلف عن علي بن بابويه، وربما مال إليه في المبسوط كما أنه عساه يظهر من
~~المنقول عن المقنع، بل هو المشهور على ما حكاه جماعة، وفي ظاهر الخلاف أو
~~صريحه كالغنية الاجماع عليه، ولعله يرجع إليه ما في كتب العلامة عدا
~~المختلف والشهيدين والمحقق الثاني وغيرهم من ms01068 متأخري المتأخرين من أن أكثره
~~عشرة للمبتدأة والمضطربة دون ذات العادة، فتتبع عادتها إن لم ينقطع الدم
~~على العشرة، وإلا كان الكل نفاسا كما صرح به في القواعد، إذ الظاهر أن مراد
~~الأولين بكون العشرة أكثره إنما هو تحديد لأقصى ما يمكن فيه النفاس، لا
~~إرادة العشرة الفعلية في كل ما تجاوز الدم، فلا ينافيه حينئذ رجوع ذات
~~العادة إلى عادتها عند تجاوز الدم، كما يرشد إلى ذلك تشبيههم له بالحيض،
~~وظاهر استدلالهم عليه بالروايات (4) الكثيرة المتضمنة لرجوع ذات العادة إلى
~~عادتها، وبأنه حيض احتبس لتغذية الولد، ونسبته في المقنعة إلى الأخبار
~~المعتمدة وإلى أشهر الروايات في النافع
# PageV03P373
# وليس إلا أخبار العادة، كحكاية الشهرة على ما سمعت من التفصيل من المحقق
~~الثاني وغيره، وهي لا تتم إلا بإرادة المتقدمين ذلك، فيكون حينئذ قولهم: إن
~~أكثر النفاس نحو قولهم: أكثر الحيض عشرة، أي أقصى إمكان الحيض لا أنها
~~بتمامها دائما حيض، ولذا حكموا برجوع ذات العادة إلى عادتها، والمبتدأة
~~والمضطربة إلى التمييز والنساء والروايات، فإذا كان المراد بأكثر الحيض ذلك
~~كان ما نحن فيه أيضا كذلك لتشبيههم له به.
# لكن الذي يظهر من العلامة في المختلف والشهيد في الذكرى وتبعهما بعض
~~متأخري المتأخرين أن مراد الأصحاب بقولهم: أكثر النفاس عشرة أن العشرة
~~بتمامها نفاس مع استمرار الدم وإن كانت ذات عادة، ومن هنا قال الشهيد في
~~الذكرى:
# " الأخبار (1) الصحيحة المشهورة تشهد برجوعها إلى عادتها في الحيض،
~~والأصحاب يفتون بالعشرة، وبينهما تناف ظاهر " انتهى. وقد يؤيده ما عساه
~~يظهر من التهذيب حيث قال: " إنه لا خلاف بين المسلمين أن عشرة أيام إذا رأت
~~المرأة من النفاس، وما زاد على ذلك مختلف فيه " ثم قال: " ويدل على ما
~~ذكرنا من أن أقصى أيام النفاس عشرة ما أخبرني به الشيخ أيده الله " وساق
~~الأخبار المستفيضة التي تضمنت الرجوع إلى العادة، وكذا يؤيده إطلاق بعضهم
~~أن أكثر النفاس عشرة من دون بيان القدر الذي تتنفس فيه من العشر لو استمر،
~~وكذا ذكرهم لذلك في سياق ms01069 سائر الأقوال التي ذكروها في تحديد الأكثر لكون
~~النفاس تمام المدة على تلك الأقوال، وأصرح من ذلك كله ما في المعتبر، فإنه
~~بعد أن نقل الأقوال في المسألة واختار العشرة مستدلا عليها بلزوم العبادة
~~ترك العمل به في العشرة إجماعا، وبأن النفاس حيض حبس للاحتياج إلى الغذاء،
~~وأيده بالنقل المستفيض عن أهل البيت (عليهم السلام) وذكر بعض أخبار
# PageV03P374
# الرجوع إلى العادة، ثم قال بعد ذلك: " ويعتبر حالها عند انقطاعه قبل
~~العشرة، فإن خرجت القطنة نقية اغتسلت، وإلا توقعت النقاء أو انقضاء العشرة
~~" واستدل عليه بما روى (1) أن النفساء تقعد بأيام قرئها، ثم تستظهر بعشرة
~~أيام، ثم قال في جملة فروع أوردها: " لا ترجع النفساء مع تجاوز الدم إلى
~~عادتها في النفاس ولا إلى عادتها في الحيض ولا إلى عادة نسائها، بل تجعل
~~عشرة نفاسا، وما زاد استحاضة حتى تستوفي عشرة، وهي أقل الطهر " انتهى.
# لكنك خبير بأن الذي يقتضيه التدبر في كلام الأصحاب بعد تحكيم محكمه على
~~متشابهه هو ما ذكرناه أولا وأن ما ذكره في المعتبر اختيار منه، لا أن كلام
~~الأصحاب كذلك على أنه ممكن التأويل بما لا ينافيه من إرادته وجوب الاستظهار
~~إلى العشرة، مع إلحاق أيامه بالنفاس ككلام الشيخ في التهذيب على أن يكون
~~مراده أيضا من نفي الخلاف عن كون العشرة أكثر إمكانه.
# وكيف كان فالمشهور في أكثر النفاس ذلك مطلقا، وقيل ثمانية عشرة مطلقا كما
~~في الفقيه والانتصار ناسبا له إلى انفراد الإمامية والمراسم وظاهر الهداية،
~~وحكاه في المختلف عن المفيد وابن الجنيد، وقيل بالتفصيل بين ذات العادة
~~وغيرها كما هو خيرة العلامة في المختلف قال فيه بعد نقله الأقوال: " والذي
~~اخترناه نحن في أكثر كتبنا أن المرأة إن كانت مبتدأة في الحيض تنفست بعشرة
~~أيام، فإن تجاوز الدم فعلت ما تفعله المستحاضة بعد العشرة، وإن لم تكن
~~مبتدأة وكانت ذات عادة مستقرة تنفست بأيام الحيض، وإن كانت عادتها غير
~~مستقرة فكالمبتدأة، والذي نختاره هنا أنها ترجع إلى عادتها في الحيض إن
~~كانت ذات ms01070 عادة في الحيض، وإن كانت مبتدأة صبرت ثمانية عشر يوما " انتهى.
~~واستحسنه المقداد في التنقيح كما ربما مال إليه بعض متأخري المتأخرين، وقيل
~~بأن أكثره أحد وعشرون، وهو المنسوب
# PageV03P375
# إلى ابن أبي عقيل، لكن عبارته المحكية عنه لا تخلو من تناف ظاهر قال: "
~~وأيامها عند آل الرسول (صلوات الله عليهم) أيام حيضها، وأكثره أحد وعشرون
~~يوما، فإن انقطع دمها في أيام حيضها صلت وصامت، وإن لم ينقطع صبرت ثمانية
~~عشر يوما ثم استظهرت بيوم أو يومين، فإن كانت كثيرة الدم صبرت ثلاثة أيام
~~ثم احتشت واستثفرت وصلت " إذ قوله: (أيام حيضها) مناف لقوله: (أحد وعشرون)
~~ولا يخفى ما في قوله أيضا: (صبرت ثمانية عشر) مع أنها ليست بأكثره عنده،
~~وإلا فلا وجه لقوله: (صبرت ثلاثة) فتأمل.
# وكيف كان فلا ريب أن الأقوى عدم إمكان زيادته على العشر، كما أن الأقوى
~~رجوع ذات العادة إليها مع التجاوز لا مع عدمه، وغيرها إلى العشرة، أما
~~الأول فللأصل في وجه كالاحتياط، ولاجماعي الخلاف والغنية المعتضدين بالشهرة
~~العظيمة التي كادت تكون إجماعا كما عرفت وتعرف، ولما تشعر به الأخبار
~~المستفيضة حد الاستفاضة الآمرة بالرجوع إلى العادة، خصوصا ما اشتمل منها
~~(1) على الأمر بالاستظهار باليوم أو اليومين أو الثلاثة أو بعشرة، على أن
~~يراد بالباء معنى (إلى) كما صرح به الشيخ، إذ لا ريب في ظهورها وكون
~~المنساق منها مساواة النفاس للحيض في ذلك، وقد ورد (2) نظيرها فيه مع إمكان
~~تتميمها أيضا بالاجماع المركب، إذ لم يقل أحد ممن قال بأن أكثر النفاس
~~ثمانية عشر مطلقا بالرجوع إلى العادة، وبأن يقال:
# إنها أمرت بالرجوع إلى العادة، وأقصاها عشرة فأقصاه عشرة، فتأمل. أو بأن
~~يراد بأيامها الأيام التي يمكن أن يكون الدم فيها حيضا، كما لعله يكشف عنه
~~الرضوي (3) قال: " النفساء
# PageV03P376
# تدع الصلاة، أكثره مثل أيام حيضها، وهي عشرة " لكنه بعيد بالنسبة إلى
~~جميعها، إلا أن الرضوي مؤيد آخر للمطلوب وأيضا فقد عرفت فيما مضى أن الذي
~~يقتضيه التدبر في أخبار الاستظهار ثبوته للعشرة، كما أنه ms01071 هنا كذلك، ومن
~~المعلوم أن المراد بالاستظهار طلب ظهور الحال، فلو لم يكن أكثره عشرة لما
~~كان في انتظارها ظهور للحال، وذلك واضح، ولما في المقنعة أنه جاءت أخبار
~~معتمدة في أن أقصى مدة النفاس هو عشرة أيام، وهو يرشد إلى ما قلناه في
~~أخبار العادة إن أراد الإشارة إليها كما هو الظاهر، إذ لم نجد في كتب
~~الأخبار غيرها، ويؤيده استدلال بعض أساطين الأصحاب بها على ذلك، وإن أراد
~~غيرها كان حجة مستقلة، إذ ليس ما يحكيه إلا كما يرويه، كالمروي (1) في
~~التهذيب عن ابن سنان " إن أيام النفساء مثل أيام الحيض " ولما يشعر به صحيح
~~زرارة (2) زيادة على الرجوع إلى العادة قال: " قلت له النفساء متى تصلي
~~فقال: تقعد بقدر حيضها، وتستظهر بيومين، فإن انقطع الدم وإلا اغتسلت واحتشت
~~واستثفرت - إلى أن قال -: قلت: والحائض، قال: مثل ذلك سواء فإن انقطع عنها
~~الدم وإلا فهي مستحاضة تصنع مثل النفساء سواء، ثم تصلي ولا تدع الصلاة على
~~حال، فإن النبي (صلى الله عليه وآله) قال: الصلاة عماد دينكم " وهو وإن كان
~~مضمرا في الكافي لكنه مسند إلى أبي جعفر (عليه السلام) في رواية الشيخ كما
~~في الوسائل، ولما يشعر به مساواة النفساء للحائض في جل الأحكام كما ستعرف،
~~ولأن النفاس حيض احتبس لغذاء الولد كما ذكره غير واحد من الأصحاب. ولعله
~~يستفاد من الأخبار (3) وللمرسل عن الصادق (عليه السلام) على ما حكاه في كشف
~~اللثام
# PageV03P377
# عن السرائر عن المفيد، وإن كان لم أجده فيها، قال: سئل المفيد كم قدر ما
~~تقعد النفساء عن الصلاة؟ وكم تبلغ أيام ذلك؟ فقد رأيت في كتاب أحكام النساء
~~أحد عشر يوما، وفي المقنعة ثمانية عشر يوما، وفي كتاب الأعلام أحد وعشرين
~~يوما، فعلى أيها العمل دون صاحبه؟ فأجابه بأن قال: الواجب على النفساء أن
~~تقعد عشرة أيام، وإنما ذكرت في كتبي ما روي (1) من قعودها ثمانية عشرة
~~يوما، وما روي في النوادر استظهارا بأحد وعشرين يوما، وعملي في ذلك على
~~عشرة أيام لقول ms01072 الصادق (عليه السلام) " لا يكون دم نفاس زمانه أكثر من زمان
~~حيض " وستعرف فيما يأتي ما يدل عليه من أخبار أسماء (2) أيضا.
# هذا كله مع أنا لم نعثر للخصم على ما يصلح لمعارضة شئ مما ذكرنا، إذ
~~الأخبار - (منها) (3) وهو الكثير حتى أنه روى ثقة الاسلام في الكافي والشيخ
~~في التهذيب والاستبصار نحوا من عشرة أحاديث - صريحة في رجوع النفساء إلى
~~أيامها في الحيض، والأكثر منها متكرر في الأصول، و (منها) (4) ما دل على
~~جلوسها ثلاثين، ولم يقل به أحد من الأصحاب، بل الاجماع محصل ومنقول على
~~خلافه، وكذا ما دل منها (5) على الأربعين، ومثلهما (6) المتضمن لما بين
~~الأربعين إلى الخمسين، ونحوه آخر (7) ثلاثين أو أربعين إلى الخمسين، ولذا
~~قال في الفقيه: والأخبار التي رويت في قعودها أربعين يوما وما زاد إلى أن
~~تطهر معلولة كلها، وردت للتقية لا يفتي بها إلا أهل الخلاف، وقال في
~~التذكرة على ما حكي عنها " قال الشافعي: أكثره ستون يوما،
# PageV03P378
# وهو رواية لنا، وبه قال عطاء والشعبي وأبو ثور، وحكي عن عبد الله بن
~~الحسن العنبري والحجاج بن أرطاة - إلى أن قال -: وقال أبو حنيفة والثوري
~~وأحمد وإسحاق وأبو عبيدة أكثره أربعون يوما، وهو رواية (1) لنا أيضا، وحكى
~~ابن المنذر عن الحسن البصري أنه قال: خمسون يوما، وهو رواية (2) لنا، وحكى
~~الطحاوي عن الليث أنه قال: من الناس من يقول: إنه سبعون يوما " انتهى.
# و (منها) ما دل (3) على سبع عشر ليلة، ولم أعرف أحدا عاملا به، ونحوه
~~المروي (4) عن الصادق (عليه السلام) " كم تقعد النفساء حتى تصلي؟ قال: ثمان
~~عشرة سبع عشرة ثم تغتسل وتحتشي وتصلي " إن أريد التخيير، وليس بحجة في خصوص
~~الثمان عشر إن كان شكا من الراوي، و (منها) ما دل (5) على الثمان عشر، ولم
~~نعثر على غيرها مما يدل على مذهب ابن عقيل من الواحد والعشرين، ولذا كان
~~ساقطا، بل في المبسوط أنه لا خلاف في أن ما زاد على الثمانية عشر حكمه حكم
~~الاستحاضة، كما هو قضية إجماع ms01073 الانتصار وغيره، مع ما عرفت من تساقط عبارة
~~القائل، واحتمال الاستدلال له بما في صحيح ابن مسلم (6) قال: " سألت أبا
~~جعفر (عليه السلام) عن النفساء كم تقعد؟ فقال: إن أسماء بنت عميس أمرها
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) أن تغتسل لثمان عشرة، ولا بأس بأن تستظهر
~~بيوم أو يومين " كما ترى لا ينطبق على تمام ما تقدم من دعواه، بل لم أعثر
~~على عامل به جميعه عدا ما ينقل عن الصدوق في الأمالي، نعم قد يستدل له
~~بمرسل البزنطي المروي في المعتبر، قال بعد نقله عبارة القائل: قد روى ذلك
~~البزنطي في كتابه عن جميل عن زرارة ومحمد بن مسلم عن
# PageV03P379
# الباقر (عليه السلام)، وعن التذكرة بعد إيراد تلك العبارة كما رواه
~~البزنطي في الصحيح عن الباقر (عليه السلام) وهو على تقدير تسليمه لا يصلح
~~لمعارضة ما تقدم من وجوه غير خفية، وبذلك كله يظهر لك انحصار البحث في
~~الثمانية عشر وغيرها من أخبار العادة، ولا ريب في ترجيح الثانية لوجوه:
# (منها) قلة المفتي بالأولى حتى أن عمدة القائلين بذلك كالمفيد والمرتضي
~~قد نقل عنهما في السرائر الفتوى بالمختار في كتاب أحكام النساء من شرح كتاب
~~الأعلام والخلاف للمرتضى، وقد عرفت ما عن الصدوق في المقنع، كما أنك قد
~~عرفت فيما مضى أن ما حضرني من نسخة المقنعة ومتن التهذيب على الظاهر موافقة
~~المشهور، حيث قال فيها: " وقد وردت أخبار معتمدة تدل على أن أكثر النفاس
~~عشرة، وعليها أعمل لوضوحها عندي " لكنه يظهر من الذكرى أن هذه العبارة
~~للشيخ في التهذيب، والله أعلم، وقد سمعت فيما مضى ما حكاه كاشف اللثام عن
~~السرائر في نقله عن المفيد، كما أنه قد يشعر ما نقله في السرائر عن خلاف
~~الثاني بدعوى الاجماع عليه، حيث قال فيه: " عندنا أن الحد في نفاس المرأة
~~أيام حيضها التي تعهدها، وقد روي أنها تستظهر بيوم ويومين، وروي في أكثره
~~خمسة عشر يوما، وروي أكثر من هذا، والأول أثبت " انتهى.
# وبه مع ما سمعت سابقا من ms01074 نسبة المختار لمن عرفت حتى ادعي الاجماع عليه
~~يوهن ما في الانتصار من دعوى الاجماع على الثمانية عشر، فإنه نسبه أولا فيه
~~إلى انفراد الإمامية معللا ذلك بأن باقي الفقهاء يخالفون فيه ويجعلونه
~~أزيد، ثم قال: " والذي يدل على صحة ما ذهبنا إليه الاجماع المتردد ذكره،
~~وأيضا فإن النساء يدخلن في عموم الأمر بالصلاة والصوم، وإنما يخرج النفساء
~~من الأيام التي راعتها الإمامية باجماع الأمة على خروجها دون ما زاد عليه -
~~إلى أن قال -: وأيضا فإن الأيام التي ذكرناها مجمع على أنها نفاس، وما زاد
~~عليها لا يجوز إثباته لنا بأخبار الآحاد والقياس - ثم قال: وقد تكلمنا في
~~هذه PageV03P380
# المسألة في جملة ما خرج لنا في مسائل الخلاف " انتهى وهو بعد ما سمعته
~~منه في الخلاف عجيب اللهم إلا أن يكون مقصوده القطع بعدم نفاسية الزائد
~~عليها في مقابلة الرد على العامة، فتأمل. وكيف كان فلا يخفى عليك ما في
~~دعوى الاجماع في المقام، بل يمكن دعوى الاجماع على خلافه كما سمعته من
~~الخلاف والغنية على الظاهر.
# و (منها) قلة العدد، فإنك قد عرفت أن أخبار الرجوع إلى العادة تقرب من
~~نحو عشرة أخبار معتبرة، وكثير منها متكرر في الأصول، وأخبار الثمانية عشر
~~لم نقف منها على ما يدل على المطلوب في الكتب الأربعة إلا على صحيحتي
~~العلاء عن محمد بن مسلم (1) ومرسل الفقيه (2) ولعل الأولين رواية واحدة وإن
~~اختلف الطريق إلى العلاء كما يشعر به اتحادهما في المتن، قال فيها: " سألت
~~أبا جعفر (عليه السلام) عن النفساء كم تقعد؟ فقال: إن أسماء بنت عميس أمرها
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) أن تغتسل لثمان عشرة، فلا بأس بأن تستظهر
~~بيوم أو يومين " نعم له صحيحة ثانية تقدمت آنفا مشتملة على الترديد بين
~~السبع عشر والثمان عشر، وقد بينا أنه لم يعمل بها أحد إن أريد التخيير،
~~وغير دالة على المطلوب إن كان شكا من الراوي، مع أنه يحتمل اتحادها مع
~~روايتيه وأن النقل بالمعنى دون اللفظ كما هو شائع ms01075 في الأخبار، وفي الفقيه
~~(3) " إن أسماء بنت عميس نفست بمحمد بن أبي بكر في حجة الوداع، فأمرها رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) أن تقعد ثمانية عشر يوما - ثم قال -: وقد روي
~~(4) أنه صار حد قعود النفساء عن الصلاة ثمانية عشر يوما، لأن أقل أيام
~~الحيض ثلاثة، وأكثرها عشرة، وأوسطها خمسة، فجعل الله عز وجل للنفساء أقل
~~الحيض وأوسطه
# PageV03P381
# وأكثره " ونحوه (1) ما رواه في الوسائل عن العلل مسندا إلى حنان بن سدير،
~~قال:
# " قلت: لأي علة أعطيت النفساء ثمانية عشر يوما " وذكر نحوه، وعن عيون
~~الأخبار بإسناده عن الفضل بن شاذان (2) عن الرضا (عليه السلام) في كتابه
~~إلى المأمون قال:
# " والنفساء لا تقعد عن الصلاة أكثر من ثمانية عشر يوما " الحديث. وعن
~~المقنع (3) أنه قال: " وروي أنها تقعد ثمانية عشر يوما ".
# وأنت خبير أن العمدة إنما هو صحيح ابن مسلم، وإلا فالاستصحاب لا يتم في
~~جميع صور المقام، كما لو لم تر دما إلا بعد العاشر، وهو - مع تضمنه
~~للاستظهار باليومين المنافي لكون الثمانية عشر أكثره، إذ لا وجه للاستظهار
~~بعد استيفاء الأكثر - غير صالح لمعارضة ما تقدم من أخبار العادة وغيرها،
~~سيما بعد معارضته بغيره مما دل على قصة أسماء بنت عميس مما ينافيه، كمرفوعة
~~إبراهيم بن هاشم (4) قال: " سألت امرأة أبا عبد الله (عليه السلام) فقالت
~~إني كنت أقعد في نفاسي عشرين يوما حتى أفتوني بثمانية عشر يوما، فقال أبو
~~عبد الله (عليه السلام): ولم أفتوك بثمانية عشر يوما؟ فقال رجل: للحديث
~~الذي روي عن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال: لأسماء بنت عميس حين نفست
~~بمحمد بن أبي بكر، فقال أبو عبد الله (عليه السلام): إن أسماء سألت رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) وقد أتى لها ثمانية عشر يوما، ولو سألته قبل ذلك
~~لأمرها أن تغتسل وتفعل ما تفعله المستحاضة " وما رواه المحقق الشيخ حسن في
~~منتقى الجمان على ما نقله عنه غير واحد عن كتاب الأغسال لأحمد ابن محمد بن
~~عياش الجوهري في الموثق ms01076 كالصحيح عن حمران بن أعين (5) قال:
# PageV03P382
# " قالت امرأة محمد بن مسلم وكانت ولودا: إقراء أبا جعفر (عليه السلام)
~~السلام وقل له إني كنت أقعد في نفاسي أربعين يوما وإن أصحابنا ضيقوا علي
~~فجعلوها ثمانية عشر يوما، فقال أبو جعفر (عليه السلام): من أفتاها بثمانية
~~عشر يوما؟ قال: قلت: للرواية التي رووها في أسماء بنت عميس أنها نفست بمحمد
~~بن أبي بكر بذي الحليفة، فقالت:
# يا رسول الله (صلى الله عليه وآله) كيف أصنع؟ فقال لها: اغتسلي واحتشي
~~وأهلي بالحج، فاغتسلت واحتشت ودخلت مكة ولم تطف ولم تسع حتى تقضى الحج،
~~فرجعت إلى مكة فأتت رسول الله (صلى الله عليه وآله) فقالت: يا رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) أحرمت ولم أطف ولم أسع، فقال: لها رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله):
# وكم لك اليوم؟ فقالت: ثمانية عشر يوما، فقال: أما الآن فاخرجي الساعة
~~فاغتسلي واحتشي وطوفي واسعي، فاغتسلت وطافت وسعت وأحلت، فقال أبو جعفر
~~(عليه السلام): إنها لو سألت رسول الله (صلى الله عليه وآله) قبل ذلك
~~وأخبرته لأمرها بما أمرها به، قلت: فما حد النفساء؟ قال: تقعد أيامها التي
~~كانت تطمث فيهن، فإن هي طهرت، وإلا استظهرت بيومين أو ثلاثة ثم اغتسلت
~~واحتشت، فإن كان انقطع الدم فقد طهرت، وإن لم ينقطع الدم فهي بمنزلة
~~المستحاضة تغتسل لكل صلاتين وتصلي ".
# قلت: وبهذه الروايتين يظهر لك عدم صحة الاستدلال ببعض الأخبار المشتملة
~~على قصة أسماء غير صحيح ابن مسلم المتقدم، إذ ليس فيها سوى أنه سألته بعد
~~أن مضى لها ثمانية عشر، فأمرها رسول الله (صلى الله عليه وآله) بذلك، بل في
~~بعضها ما يظهر منه أنه أمرها قبل الثمانية عشر.
# و (منها) أن أخبار العادة أبعد عن مذاهب العامة بخلاف الثمانية عشر، فإنه
~~لم يذهب إلى الأولى أحد منهم بخلاف الثمانية، فإنه وإن لم يكن القول به
~~معروفا بينهم PageV03P383
# إلا أنه يظهر من الشيخ وغيره، كما في المصابيح وجود القائل بها منهم،
~~وربما كان في الأخبار اشعار بذلك، على ms01077 أنه قد يقال: لما كانت قصة أسماء
~~وولادتها من الأمور المقررة الثابتة في أخبار القوم ورواياتهم بحيث لا سبيل
~~لهم إلى إنكارها أمكن تأدي التقية بذلك من حيث كون الحكم بما اقتضته مخالفا
~~لما هو المعروف بين الخاصة موافقا لما هو مروي من طرق المخالفين، بحيث لا
~~يضعف التعلق به في مقام الاحتياج وإن لم يوجد قائل به من العامة، وقد يشعر
~~به تكرير حكايتها في الأخبار، بل ربما أجابوا عن سؤال من سألهم بنفس
~~الحكاية من دون تصريح بالحكم، كما في صحيحة ابن مسلم، وأيضا فعدولهم عن
~~التصريح بالجواب إلى نقل رواية أو ذكر حكاية مما يفوح منه رائحة التقية كما
~~لا يخفى على المتتبع العارف بأساليب الكلام، إلى غير ذلك من المرجحات
~~الكثيرة لأخبار العادة على هذه مما يظهر لك بالتأمل فيما ذكرنا سابقا.
# كما أنه يظهر لك بالتأمل فيه أيضا ضعف ما ذكره العلامة من التفصيل إن لم
~~نقل إنه خرق للاجماع المركب، مضافا إلى عدم الشاهد عليه، واقتضائه حمل
~~أخبار الثمانية عشر على الفرد النادر من المبتدأة المتنفسة والمضطربة من
~~دون إشعار في شئ من ذلك في السؤال والجواب، بل مع التصريح في بعضها كما
~~سمعت بأن ذلك حد جعله الله للنفساء يجمع مراتب الحيض، وأيضا فإن أسماء بنت
~~عميس تزوجت بأبي بكر بعد موت جعفر بن أبي طالب كما قيل، وكانت قد ولدت منه
~~عدة أولاد، ومن المستبعد أن لا يكون لها في تلك المدة كلها عادة في الحيض،
~~ومع ذلك فقد حكم (صلى الله عليه وآله) بالقعود ثمانية عشر يوما من دون
~~استفصال عن حالها مع شدة ظهور قيام الاحتمال، ومثل ذلك لا يقصر عن التصريح
~~بالحكم كما لا يخفى، كل ذا مع إشعار ما تضمن PageV03P384
# الاستظهار من أخبار العادة بكون أكثر الحيض عشرة مطلقا زيادة على إشعار
~~جميع أخبارها بكون النفاس كالحيض، كما هو الأصل عندهم بالنسبة إلى مشاركة
~~الحائض لها في جميع أحكامها حتى أنهم نقلوا الاجماع على ذلك، فلا ينبغي
~~الاشكال ms01078 في سقوط ما ذكره العلامة سيما بعد ما عرفت من خروج أخبار الثمانية
~~عشر عن الحجية للتعارض الواقع فيها، فتأمل جيدا.
# بقي الكلام في الأمر الثاني وهو رجوع ذات العادة إليها مع تجاوز الدم
~~العشرة وإلى العشرة مع الانقطاع عليها كالحائض فيهما، بخلاف غير ذات العادة
~~من المبتدأة والمضطربة، فإن لهما العشرة مع التجاوز، وإلا فما انقطع الدم
~~عليه من الأيام، فنقول أما ما ذكرناه من حكم الأولى فهو المصرح به على لسان
~~جملة من الأعيان، ويرشد إليه - زيادة على ما تكرر ذكره من كون النفاس حيضا
~~احتبس لغذاء الولد، كما هو قضية أصالة مشاركة النفاس للحيض في الأحكام إلا
~~ما خرج والمنساق من سبر ما جاء من الأخبار مما يتعلق بذات العادة من الحائض
~~والنفساء، فإن الجميع على نسق واحد من إطلاق بعضها الرجوع إلى عادتها،
~~وبعضها مع الاستظهار بيوم أو يومين أو ثلاثة أو بعشرة على جعل الباء بمعنى
~~(إلى) على نحو ما جاء في الحائض من غير فرق أصلا - أنه وجه الجمع في هذه
~~الأخبار بحمل ما دل منها على الرجوع إلى العادة من غير ذكر الاستظهار على
~~ما تضمنه منها، وحمل أخبار الاستظهار المتضمنة لليوم أو اليومين أو الثلاثة
~~على إرادة الاستظهار إلى العشرة، لقول الصادق (عليه السلام) (1) ليونس:
# " تنتظر عدتها التي كانت تجلس، ثم تستظهر بعشرة " بناء على كون الباء
~~بمعنى (إلى) كما ذكره الشيخ، فيكون الترديد فيها باليوم أو اليومين أو
~~الثلاثة باعتبار اختلاف عادات النساء بالسبعة والثمانية والتسعة ونحو ذلك
~~لا للتخيير كما تقدم الكلام فيه في الحائض،
# PageV03P385
# واعترف به بعضهم هنا، فحيث كان الأمر كذلك ظهر إنه لا إشكال في نفاسية
~~الجميع مع الانقطاع للعشرة، تحقيقا لمعنى الاستظهار، إذ المراد به على
~~الظاهر أنها تطلب ظهور حالها في هذه المدة، فلو لم يكن الانقطاع مظهرا
~~لحالها بما قلنا لم يكن له معنى محصل ما يشير إليه موثق حمران بن أعين عن
~~الباقر (عليه السلام) المروي عن منتقى الجمان عن كتاب الأغسال للعياشي، ms01079 وقد
~~ذكرناه فيما مضى، وفيه " ما حد النفساء؟
# قال (عليه السلام): تقعد أيامها التي كانت تطمث فيهن أيام قرئها، فإن هي
~~طهرت وإلا استظهرت بيومين أو ثلاثة أيام ثم اغتسلت واحتشت، فإن كان انقطع
~~الدم فقد طهرت، وإن لم ينقطع فهي بمنزلة المستحاضة تغتسل لكل صلاتين " إلى
~~آخره. فإن قوله (عليه السلام): (فإن كان انقطع الدم) كالصريح في إلحاق أيام
~~الاستظهار بأيام النفاس مع الانقطاع.
# هذا كله مع ما يقتضيه إلحاقها بالحائض من الحكم بنفاسية جميع ما يمكن
~~كونه كذلك كالحيض، مضافا إلى استصحاب حكم النفاس، ويرشد إليه زيادة على ذلك
~~كله ما ستسمعه عند الكلام على قوله: " ولو لم تر دما إلا العاشر " فظهر لك
~~حينئذ أنه لا ينبغي الاشكال في الحكم بنفاسية الجميع مع الانقطاع على
~~العشرة فما دون وإن زاد على العادة، فما عساه يظهر من بعضهم من التوقف في
~~ذلك لمكان إطلاق بعض أخبار الرجوع إلى العادة ضعيف، لما عرفت من أنها
~~محمولة على ما اشتمل منها على الاستظهار، والمراد منها بعد ما سمعت من
~~الجميع المتقدم إلى العشرة، كما مر نظير ذلك كله في الحيض، ومنه يظهر وجه
~~ما في النافع والمعتبر من أن النفساء إذا انقطع عنها الدم ظاهرا اعتبرت ذلك
~~بادخال قطنة، فإن خرجت نقية اغتسلت، وإلا صبرت للنقاء أو مضي العشرة من غير
~~فرق بين المعتادة وغيرها، بل في الثاني ما هو كالصريح في تناول الحكم
~~للمعتادة حيث استدل علي الحكم المذكور بأن هذه المدة هي أكثر الحيض فتكون
~~أكثر النفاس، PageV03P386
# لأن النفاس حيض، وأيده بما رواه يونس بن يعقوب (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) " ثم تستظهر بعشرة أيام، فإن رأت دما صبيبا فلتغتسل عند وقت كل
~~صلاة، وإن رأت صفرة فلتتوضأ " إلى آخره. قال: " ولو قيل: قد رويتم أنها
~~تستظهر بيوم أو يومين قلنا: هذا يختلف بحسب عوائد النساء، فمن عادتها تسع
~~تستظهر في النفاس بيوم، ومن عادتها ثمان تستظهر بيومين، وضابطه البقاء على
~~حكم النفاس ما دام الدم مستمرا حتى يمضي ms01080 لها عشرة ثم تصير مستحاضة " انتهى.
# قلت: وهو نص فيما ذكرناه هنا وفي باب الحيض، لكن قد يرد عليه أنه قد ذكر
~~الخبر في استظهار الحائض دليلا لمن قال باستظهارها إلى عشرة، ورده برجحان
~~أخبار الاستظهار بيوم أو يومين قوة وكثرة وشبها بالأصل وتمسكا بالعبادة،
~~وقد يدفعه ما في كشف اللثام " من افتراق الحائض والنفساء بالاجماع على رجوع
~~الحائض إلى عادتها، وعدم الدليل عند المحقق على رجوع النفساء إليها "
~~انتهى. والأمر سهل، لكن في المنتهى بعد أن ذكر الاعتبار بادخال القطنة قال:
~~" إنها إن خرجت ملوثة صبرت إلى النقاء أو تمضي مدة الأكثر وهي عشرة أيام إن
~~كانت عادتها، وإلا صبرت عادتها خاصة واستظهرت بيوم أو يومين، وكذا البحث لو
~~استمر بها الدم، وبعض المتأخرين غلط ها هنا فتوهم أن مع الاستمرار تصبر
~~عشرة، ولا نعرف فيه دليلا سوى ما رواه يونس - وذكر الخبر ثم قال -: وهو غير
~~دال على محل النزاع، إذ من المحتمل أن يكون عادتها ثمانية أو تسعة، ويدل
~~على ما اخترناه من الأحاديث التي قدمناها، فإنها دالة على حوالة النفساء
~~على الحائض في الأيام والاستظهار بيوم أو يومين " انتهى.
# قلت: كأنه عرض بذلك إلى المحقق (رحمه الله)، لكنك قد عرفت في الحيض قوة
~~القول بجواز الاستظهار إلى العشرة وكثرة الشواهد عليه، على أنه لا معنى
# PageV03P387
# للاقتصار على اليوم واليومين بعد دلالة الدليل على الأزيد كالثلاثة، كما
~~أنه لا يقدح ما ذكر من الاحتمال في ظهور الخبر بما قلنا، وأيضا فليس ما
~~ذكره بأولى من أن يقال:
# إن أخبار اليوم واليومين محمولة على ما إذا كانت العادة تسعة أو ثمانية
~~كما ذكره المحقق، بل هذا أولى من وجوه قد أشرنا إليها سابقا، فظهر لك من
~~ذلك كله سقوط ما اعترض به على المحقق من هذه الجهة، نعم يتجه عليه أن ظاهر
~~قوله: (وضابطه) إلى آخره الحكم بنفاسية العشرة وإن تجاوز الدم كما صرح به
~~بعد في جملة فروع ذكرها، حيث قال: " لا ترجع النفساء مع تجاوز الدم ms01081 إلى
~~عادتها في النفاس، ولا إلى عادتها في الحيض ولا إلى عادة نسائها، بل تجعل
~~عشرة نفاسا، وما زاد استحاضة حتى تستوفي عشرة، وهو أقل الطهر، وفي رواية
~~(1) " تجلس مثل أيام أمها وأختها وخالتها، وتستظهر بثلثي ذلك " والرواية
~~ضعيفة السند شاذة " انتهى.
# قلت: ولم أعرف أحدا صرح بذلك ممن تقدمه أو تأخر عنه، بل صرح بعضهم
~~برجوعها إلى عادتها حينئذ، كما هو قضية مساواتها للحائض في ذلك على ما
~~يستفاد من ملاحظة أخبار الطرفين، ويشعر به زيادة على ذلك ذكر الاستظهار، إذ
~~لولا أنه يظهر حالها من عدم الانقطاع على العشرة بحيث ترجع إلى عادتها لم
~~يكن لاطلاق الاستظهار عليها معنى محصل، على أن الرجوع إلى العادة هو قضية
~~الأخبار المطلقة الآمرة بالرجوع إليها، وخروج صورة الانقطاع على العشرة فما
~~دون عنها لا يقدح في ذلك " وقد مر في باب الحيض عند الكلام على نحو ذلك ما
~~له نفع تام في المقام، ولعل ما ذكره المحقق إنما كان لخلو كلام الأصحاب عن
~~الرجوع إلى عادتها، وإطلاقهم أن الأكثر عشرة وثمانية عشر، ونقل الشيخ في
~~الخلاف الاجماع على كون العشرة نفاسا، وللاستصحاب ومخالفة الحيض في الاسم
~~وفي بعض الأحكام وإن كان هو دم الحيض حقيقة واحتباسه،
# PageV03P388
# واحتمال أخبار الرجوع إلى أيام أقرائها أن أكثره العشرة كالحيض، ولا يخفى
~~ضعف الجميع، نعم قد يستدل له بما عساه يظهر من الأخبار من إلحاق أيام
~~الاستظهار بما قبلها تجاوز الدم أو انقطع، وقد سبق أن الاستظهار عنده إلى
~~العشرة، لكنك قد عرفت هنا وفي باب الحيض ما يدفع ذلك وإن أعيى على بعض
~~المعاصرين، فتأمل.
# ومن العجيب ما في الذكرى حيث قال: الأخبار الصحيحة المشهورة تشهد برجوعها
~~إلى عادتها في الحيض، والأصحاب يفتون بالعشرة، وبينهما تناف ظاهر، ولعلهم
~~ظفروا بأخبار غيرها، وفي التهذيب قال: جاءت أخبار معتمدة في أن أقصى النفاس
~~عشرة، وعليها أعمل لوضوحها عندي، ثم ذكر الأخبار الأول ونحوها، حتى أن في
~~بعضها (1) عن الصادق (عليه السلام) " فلتقعد أيام قرئها التي كانت ms01082 تجلس ثم
~~تستظهر بعشرة أيام " قال الشيخ: يعني إلى عشرة، إقامة لبعض الحروف مقام
~~بعض، وهذا تصريح بأن أيامها أيام عادتها لا إلى العشرة، وحينئذ فالرجوع إلى
~~عادتها كقول الجعفي في الفاخر وابن طاووس والفاضل أولى، وكذا الاستظهار كما
~~هو هناك، نعم قال الشيخ: لا خلاف بين المسلمين أن عشرة أيام إذا رأت المرأة
~~الدم من النفاس، والذمة مرتهنة بالعبادة قبل نفاسها فلا يخرج عنها إلا
~~بدلالة، والزائد على العشرة مختلف فيه، فإن صح الاجماع فهو الحجة، ولكن فيه
~~طرح للأخبار الصحيحة أو تأويلها بالتقييد " انتهى.
# وفيه مواضع للنظر تظهر مما تقدم لنا سابقا، (منها) قوله: " إن الأصحاب
~~يفتون بالعشرة " مستظهرا ذلك من قولهم: إن أكثر النفاس عشرة، وإلا فلم نعرف
~~أحدا نص على ذلك قبل المحقق كما اعترف به في كشف اللثام، وقد عرفت فيما مضى
~~أنه لا تنافي بين الرجوع إلى العادة والفتوى بالعشرة، فإنهم إنما يفتون
~~بأنها أكثره
# PageV03P389
# لا بكونها كلها نفاسا إذا تعداها الدم وإن كانت ذات عادة، ويحتمل قريبا
~~بل لعله الظاهر من إمارات كثيرة أنهم فهموا من تلك الأخبار مجموع الأمرين
~~أعني الرجوع إلى العادة وكون الأكثر عشرة، ولم يصرحوا بالأول هنا، بل
~~اكتفوا بتشبيه النفساء بالحائض في الأحكام غير ما استثنوه، وبحكمهم برجوع
~~المستحاضة إلى عادتها، و (منها) ما ادعاه من تصريح ما ذكره من الخبر بأن
~~أيامها أيام عادتها ممنوع، إذ لا معنى لاستظهارها إلى عشرة إلا أنها تستكشف
~~حالها بعد أيام العادة إلى العشرة، وهو - مع ظهوره فيما إذا تعدى الدم،
~~ونحن نعترف بالرجوع إليها خاصة في هذا الحال - كما يحتمل خروج ما بعدها عن
~~النفاس مع التعدي يحتمل الدخول احتمالا متساويا. و (منها) أنه لا جهة
~~لاستدراكه بنفي الشيخ الخلاف في كون العشرة نفاسا، فإنه في مقام الاحتجاج
~~على أقوال العامة من كون أكثره أربعين أو خمسين أو ستين أو سبعين إلى غير
~~ذلك.
# هذا كله في ذات العادة، وأما غيرها من المبتدأة والمضطربة فالأقوى
~~تحيضهما بالعشرة للاستصحاب وغيره، وفاقا ms01083 لظاهر القواعد والإرشاد وعن صريح
~~التذكرة ونهاية الإحكام، بل في الذكرى أن المشهور هنا عود المبتدأة
~~والمضطربة إلى العشرة، وخلافا للبيان، حيث إنه جعل الأقرب رجوع المبتدأة
~~إلى التمييز ثم النساء ثم العشرة، والمضطربة إلى العشرة مع فقد التمييز،
~~وهو ضعيف وإن كان ربما يشعر به مساواتها للحائض في الحكم، بل في كشف اللثام
~~" أنه يجوز تعميم أيام الأقراء المحكوم بالرجوع إليها لجميع ذلك " انتهى.
~~لكن قد يفرق بينهما بأن النفاس متيقن الابتداء، إذ الدم المتعقب للولد نفاس
~~قطعا بخلاف الحيض، ويؤيده خلو النصوص والفتاوى عن الإشارة إلى شئ من ذلك مع
~~تعرضهم لنظيره، على أنك قد عرفت سابقا أن التحيض بالروايات إنما هو بملاحظة
~~تعادل الأدوار، فهو إما ستة أو سبعة من كل شهر، أو ثلاثة من شهر وعشرة من
~~آخر، وكان المتجه بناء على ما ذكره الجلوس بستة أو سبعة كالحائض،
~~PageV03P390
# ومن هنا قال في المنتهى في المقام: " أنه يمكن أن يقال: إنها تجلس ستة
~~أيام أو سبعة، لأن الحائض تفعل ذلك فكذلك النفساء، لأنه حيض في الحقيقة،
~~ولأن قوله (عليه السلام) (1): " تجلس أيام حيضها التي كانت تحيض " كما
~~يتناول الماضي يتناول المستقبل " ولا يخفى ضعفه، نعم يحتمل في خصوص
~~المبتدأة الرجوع إلى نسائها لقول الصادق (عليه السلام) (2) في الموثق: "
~~وإن كانت لا تعرف أيام نفاسها فابتليت جلست مثل أيام أمها أو أختها أو
~~خالتها، واستظهرت بثلثي ذلك، ثم صنعت كما تصنع المستحاضة " الحديث.
~~واشتماله على ما لا نقول به من الاستظهار مع إمكان فرضه بما لا ينافي
~~المختار غير قادح في الحجية، والظاهر أن مراده (عليه السلام) بقوله أيام
~~نفاسها أيام حيضها كما يشعر به أوله، وإلا فلا رجوع لها إلى أيام النفاس
~~كما صرح به غير واحد وإن أشعر بذلك خبر محمد بن يحيى الخثعمي (3) لكنه شاذ،
~~بل لعل الأول أيضا كذلك كما سمعته سابقا من المصنف في المعتبر، ولعله
~~لظهوره في غير المبتدأة، وهي لا ترجع إلى ذلك في الحيض فضلا عن النفاس،
~~والأقوى ما ms01084 تقدم.
# ثم إنه إذا استمر الدم في النفساء وجلست الأيام الموظفة لها فهل يعتبر
~~بالنسبة إلى ما عليها من أحكام مستمرة الدم فصل أقل الطهر فحسب، ثم ينتقل
~~إلى تعرف حال دمها أو مضي شهر؟ يظهر من بعض الأصحاب كالمصنف في المعتبر
~~الأول، ويحتمل الثاني، ويظهر وجهه مما تقدم لنا في المباحث السابقة في
~~الحيض، كما أنه تقدم أيضا البحث عن استحباب الاستظهار ووجوبه، فتأمل جيدا.
# (ولو كانت حاملا باثنين) مثلا (وتراخت ولادة أحدهما كان ابتداء نفاسها من
~~الأول) عند علمائنا كما في المنتهى وعن التذكرة، (و) استيفاء (عدد أيامها
~~من وضع الأخير) فيدخل فيه ما بقي من عدد أيام النفاس الأول إن لم يتخلل
~~بينهما عشرة
# PageV03P391
# أيام، وإلا كان عدد كل مستوفى تاما مستقلا من غير تداخل، فقد يكون حينئذ
~~جلوسها عشرين يوما، كما إذا وضعت الثاني بعد عشرة أيام، ولا ينافيه كون
~~أكثر النفاس عشرة، لأنهما نفاسان، لصدق النفاس مع كل منهما، وهو مع عدم
~~العثور على مخالف من الأصحاب فيه مدرك الحكم في المقام، وبه صرح في المبسوط
~~والانتصار والسرائر والجامع والمنتهى والقواعد والإرشاد وجامع المقاصد
~~وغيرها كما عن الناصرية والخلاف والوسيلة والمهذب والجواهر والاصباح، فما
~~في المعتبر من التردد في نفاسية الأول لأنها حامل ولا حيض ولا نفاس مع حمل
~~ضعيف، لما تقدم من المختار في مجامعة الحيض للحمل أولا، وإمكان منع انتفاء
~~النفاس خاصة ثانيا، نعم قد يتردد في أصل الحكم بالنفاسين مع عدم تخلل أقل
~~الطهر بينهما بأن النفاس كالحيض عندهم في الأحكام، وخصوصا في ذلك كما يشعر
~~به حكمهم بعدم حيضية الدم السابق على الولادة بدون تخلل أقل الطهر حتى في
~~المتصل منه الممكن الحكم بالحيضية كما أشرنا إليه سابقا، وكذا اللاحق بعد
~~انتهاء مدة النفاس وإن صادف العادة في كل منهما، وما ذكره في كشف اللثام من
~~أنه لا دليل على امتناع تعاقب النفاسين بلا تخلل يدفعه أن التعاقب محتاج
~~إلى الدليل، لا امتناعه بعد المساواة المذكورة التي هي المستند لهم في ms01085 كثير
~~من أحكام الباب، مضافا إلى ما دل على عدم قصور أقل الطهر عن عشرة، كما لو
~~فرض وضع الثاني بعد مضي زمان بعد العشرة يقصر عن أقل الطهر، اللهم إلا أن
~~يستند في دفع ذلك كله إلى الاجماع، وهو جيد لو تم، كما هو ظاهر نسبته له في
~~المصابيح إلى المعروف من مذهب الأصحاب ناقلا عن ظاهر التذكرة إجماع علمائنا
~~عليه، ومع ذلك كله فتماميته أي الاجماع لا يخلو من إشكال، بل قد يشعر ما في
~~الانتصار بعدمه، حيث قال:
# لست أعرف لأصحابنا نصا صريحا في هذه المسألة، وما في السرائر حيث قال بعد
~~PageV03P392
# أن ذكر المسألة: فليلحظ ذلك ويحقق، فقد شاهدت جماعة ممن عاصرت من أصحابنا
~~لا يحقق القول في ذلك، وما في المعتبر من التردد المتقدم بل ربما توهم من
~~عبارة المصنف ونحوها مما يقرب منها أن المراد ابتداء عدد أيام النفاس من
~~الأول مع تكميلها من أيام وضع الثاني، فلا يكون حينئذ للثاني نفاس إلا
~~مقدار ما يكمل به الأول فقط، وعلى هذا فلو فرض وضع الثاني بعد العشرة مثلا
~~لم يكن له نفاس كما هو المنقول عن بعض العامة وعن آخر منهم أن ابتداء
~~النفاس من الثاني، لكن ذلك كله مما ينبغي القطع بعدم إرادته لأحد من
~~الأصحاب وأن المراد بالعبارة كما هو المصرح به في كلام جملة من الأصحاب
~~استيفاء تمام عدة النفساء من وضع الثاني وإن كان ما عدته بعد الأول نفاسا
~~أيضا، وليس المراد أن مجموع أيام نفاس هذه المرأة أي الحامل باثنين من وضع
~~الأخير كما عساه يتوهم من ظاهر العبارة أيضا حتى تتوجه المنافاة بين هذا
~~الحكم والحكم بأن ابتداء نفاسها من وضع الأول وإن كان هذا الوهم أقرب من
~~الوهم السابق بالنسبة إلى العبارة.
# وكيف كان فالعمدة في المقام الاجماع لو تم، وإلا فلم نعرف لهم دليلا هنا
~~سوى صدق اسم النفاس، وهو لا يرفع ما سمعت من الاشكال، وأشكل منه ما فرعه في
~~الذكرى والدروس فاحتمل فيه ذلك ms01086 أيضا. قال: " ولو سقط عضو من الولد وتخلف
~~فالدم نفاس على الأقرب، ولو وضعت الباقي بعد العشرة أمكن جعله نفاسا آخر
~~كالتوأمين، وعلى هذا لو تقطع بفترات تعدد النفاس، ولم أقف فيه على كلام
~~سابق " انتهى.
# وشمول النصوص لمثل ذلك لا يخلو من تأمل، ويحتمل هنا توقف النفاس على خروج
~~المجموع وإن اكتفينا ببروز الجزء مع الاتصال، للفرق بينه وبين الانفصال
~~فتأمل جيدا.
# ثم اعلم أنه بعد ما عرفت من الحكم السابق وهو أن ذات التوأم يحكم لها
~~بنفاسين إلا أن استيفاء تمام العدد من وضع الثاني فهل المراد أن نفاسية
~~الأول تنتهي بتحقق الثاني أو أن الأول يشارك الثاني فيما بقي من عدده
~~وينفرد الثاني بالزائد؟ احتمالان، أقواهما PageV03P393
# الثاني كما هو الظاهر من بعضهم، لصدق اسم النفاس عليه بالنسبة للأول،
~~واجتماع سبب آخر معه لا ينافيه، أقصاه أنه يكون حينئذ من باب التداخل، نعم
~~قد يتم ذلك فيما لو علم أن الدم الثاني بسبب الولادة الثانية من غير مدخلية
~~للأولى، أما مع عدمه فالمتجه ما ذكرنا، وتترتب على ذلك ثمرات، منها ما لو
~~رأت بياضا بعد الولادة الثانية ثم رأت دما بعد ذلك في أيام يمكن أن تكون من
~~نفاسية الأول، فبناء على المختار يحكم بنفاسية البياض لكونه مكتنفا بين دمي
~~نفاس واحد بخلافه على الثاني، إذ هو ابتداء نفاس واحد، واحتمال القول بأنا
~~نحكم بنفاسية مثل ذلك على كل حال، وإلا لزم صيرورة الطهر أقل من عشرة يدفعه
~~أن ذلك غير ممنوع بالنسبة إليهما كما أشرنا إليه سابقا، فهو كما لو وضعت
~~الثاني بعد انتهاء عدد الأول ثم إنها رأت بياضا بعد ولادة الثاني، وكما لو
~~ولدت الثاني بعد يوم أو يومين من انتهاء عدة الأول، فتأمل جيدا حتى تظهر لك
~~ثمرات أخر في المقام.
# (ولو لم تر دما ثم رأت في العاشر كان ذلك نفاسا) خاصة دون ما قبله من
~~النقاء كما في السرائر والجامع والمعتبر والمنتهى والتحرير والإرشاد
~~وغيرها، بل في المدارك أن هذا الحكم مقطوع ms01087 به في كلام الأصحاب، قلت: ولعله
~~لكونه دما بعد الولادة في أيام النفاس مع عدم ثبوت اشتراط معاقبته بلا فصل،
~~بل لعل الثابت عدمه كما يرشد إليه نص الأصحاب في المسألة الآتية، ولأن
~~النفاس أمر طبيعي عادي، فيجب الحكم به مع الاشتباه كما في الحيض، ومنه
~~ينقدح إمكان جريان قاعدة الامكان فيه، نعم يتجه عدم نفاسية الأيام السابقة،
~~لعدم الدم فيها، وهو موقوف عليه، ولا يقدح قصورها عن العشرة بعد اتصالها
~~بالطهر السابق على الولادة، وفي المدارك أن هذا الحكم مشكل لعدم العلم
~~باستناد هذا الدم إلى الولادة، وعدم ثبوت الإضافة عرفا " انتهى.
# وهو كما ترى بعد ما عرفت وتعرف في المسألة الآتية. PageV03P394
# ثم إن ظاهر إطلاق المصنف وغيره عدم الفرق في هذا بين المعتادة وغيرها
~~تجاوز الدم العاشر أو انقطع عليه، وهو متجه بناء على ما اختاره في المعتبر
~~من التحيض بالعشرة مطلقا، وأما بناء على ما اخترناه من الرجوع إلى العادة
~~فينبغي تقييد الحكم المذكور بما إذا انقطع على العاشر أو كانت مبتدأة أو
~~مضطربة أو ذات عادة هي عشرة، أما إذا لم يكن كذلك كما لو كانت عادتها دون
~~العشرة ورأت الدم في العاشر ثم استمر الدم متجاوزا فلا يتجه الحكم
~~بالنفاسية حينئذ للأمر بالرجوع إلى العادة مع التجاوز، والفرض عدم الدم
~~فيها، لكن قد يشك في شمولها لمثل المقام، لظهور أخبارها فيمن رأت الدم في
~~العادة وخارجها واستمر، فتبقى قاعدة الامكان وغيرها سالمة عن المعارض، سيما
~~بعد إطلاق الأصحاب الحكم، فيسقط حينئذ ما في الذكرى وإن تبعه عليه بعض من
~~تأخر عنه، حيث قال بعد أن ذكر الحكم كما ذكره الأصحاب: " وعلى اعتبار
~~العادة ينبغي أن يكون ما صار فيها نفاسا دون ما زاد عليها، ويحتمل اعتبار
~~العشرة إذا لم يتجاوز، كما لو انقطع دم المعتادة على العشرة، أما مع
~~التجاوز فالرجوع إلى العادة قوي " انتهى. بل ظاهر أول كلامه عدم الحكم
~~بالنفاسية حتى لو انقطع على العاشر مع فرض خروجه عن العادة، ولا يخفى ضعفه، ms01088
~~كضعف ما في الرياض، حيث أنه استشكل أيضا في المعتادة دون العشرة مع رؤيتها
~~الدم في العاشر خاصة وانقطع قائلا للشك في صدق دم الولادة عليه مع كون
~~وظيفتها الرجوع إلى أيام العادة التي لم تر فيها شيئا بالمرة، إذ هو - مع
~~ظهور مخالفته لما هو المجع عليه بين الأصحاب أو كالمجمع عليه - يرد عليه
~~مثله بالنسبة إلى أولى جهتي شكه فيما لو كانت العادة عشرة أو دونها ورأت
~~الدم في آخرها خاصة، ويشكل بالنسبة إلى ثاني الجهتين بدم الأمر لها بالرجوع
~~إلى العادة في هذا الحال.
# ثم إن ظاهر الأصحاب الاقتصار على نفاسية العاشر خاصة دون ما اتصل به مما
~~PageV03P395
# بعده حتى لو كانت معتادة، فليس لها استيفاء تمام عادتها مما بعد العشرة
~~وإن قلنا به بالنسبة للحائض، ولعله لعدم وجود النفاس عندهم فيما زاد عليها،
~~إذ مبدأ حساب أكثره إنما هو من حين الولادة كما عن نهاية الإحكام ومعطى
~~كلام السرائر، ولذا لو لم تر إلا بعد العاشر لم يكن نفاسا كما نص عليه غير
~~واحد من الأصحاب، ويدل على ابتداء الحساب من الولادة قول أبي جعفر (عليه
~~السلام) لمالك بن أعين (1):
# " إذا مضى لها منذ يوم وضعت بقدر أيام عدة حيضها ثم تستظهر بيوم " وفي
~~خبر الفضلاء (2) " إن أسماء سألت النبي (صلى الله عليه وآله) عن الطواف
~~بالبيت والصلاة فقال لها: منذ كم ولدت؟ " وأيضا لو لم تبتدئ منها لم تتحدد
~~مدة التأخر عنها، لكن مع ذلك كله والمسألة لا تخلو من إشكال، لظهور
~~الروايتين في واجدة الدم لا فيما كان من نحو المقام، وإمكان الفرق بين ما
~~لو رأته بعد العشرة وبينه فيها إما بالاجماع إن تم أو بغيره، فيحكم بتكملة
~~العادة مثلا في الثاني كما هو قضية مساواتها للحائض دون الأول، ولعله لتحقق
~~النفاس فيه ولو بجزء من العشرة فيستصحب دونه، على أنه لا دليل على عدم وقوع
~~النفاس خارج العشرة في مثل المفروض، وقولهم: إن أكثره عشرة لا يقضي به، إذ
~~المفروض عدم نفاسية ms01089 السابق من النقاء، اللهم إلا أن يدعي انسياق الذهن من
~~قولهم: إن أكثر النفاس عشرة أن مبدأ الحساب من حين الولادة وإن لم تر دما،
~~كما عساه يظهر من إطلاق بعض الأخبار (3) إن قلنا بشمولها لمثله على ندرته،
~~فتأمل جيدا.
# وأشكل من هذا ما لو أمكنها تكميل العادة ببعض العشرة وإن تجاوز الدم، كما
~~لو رأت رابع الولادة مثلا وسابعها لمعتادتها واستمر إلى أن تجاوز العشرة،
~~فلعل الأقوى حينئذ تكميل العادة بالثلاثة الأخيرة لقاعدة الامكان
~~والاستصحاب ومساواة الحائض،
# PageV03P396
# فما في الرياض تبعا للروضة من اختصاص النفاس بأربعة العادة لا يخلو من
~~نظر، كما أنه لا يخلو ما فيهما أيضا من أنها لو رأته في السابع خاصة وتجاوز
~~فهو النفاس، إذ يمكن القول بتتميمه ببعض العشرة وإن لم يف بتمام العادة
~~بناء على عدم عبور النفاس العشرة لما عرفت، نعم لو رأته من أول السبعة
~~والسابع وتجاوز العشرة اتجه الاقتصار على العادة خاصة، إذ هي كما لو رأت
~~تمام العادة دما لكون هذا النقاء المتخلل نفاسا، ولو رأته أولا وبعد العادة
~~وتجاوز فلعل الأقوى الاقتصار على نفاسية الأول خاصة كما في الروضة، لعدم
~~تمامية ما يتصور من احتمال غيره بناء على عدم نفاسية المتعقب للعادة بعد
~~تجاوزها.
# (و) أما (لو رأت عقيب الولادة ثم طهرت ثم رأت في العاشر أو قبله كان
~~الدمان وما بينهما نفاسا) مع عدم تجاوز الدم للعشرة، بل ومعه إذا كانت غير
~~ذات عادة، بل وإذا كانت كذلك مع كونها عشرة، أما إذا كانت ذات عادة دون
~~العشرة ثم تجاوز الدم في محل الفرض فالنفاس الأول خاصة كما سمعته آنفا،
~~للأمر بالرجوع إليها مع التجاوز، وليس إلا الأول خاصة، وقد تقدم الاشكال
~~فيه سابقا بالنسبة إلى شمول الأدلة لمثله، وكيف كان فلم نعرف خلافا بين
~~الأصحاب فيما ذكرناه من الحكم الأول، بل قد يظهر من الأردبيلي دعوى
~~الاجماع. ولعل الأمر فيه كما ذكر، فما في الحدائق من الاشكال في نفاسية
~~النقاء كما أنه استشكل فيه أيضا بالنسبة ms01090 إلى الحيض بناء منه على عدم اشتراط
~~العشرة في نحوه من الطهر المتخلل بين الحيضة الواحدة أو نحوها ضعيف، نعم قد
~~يقال هنا: إن عدم اشتراط تخلل الطهر بين النفاسين عندهم يقضي بعدمه في نحو
~~المقام، بل لعله أولى، ويدفع بالفرق بين النفاس الواحد والنفاسين، ونحوه ما
~~عن الذخيرة حيث قال بعد الحكم المذكور: وإن لم يثبت إجماع على الكلية
~~المذكورة كان للتأمل في الحكم المذكور مجال، وكأنه أشار بالكلية إلى قاعدة
~~الامكان، وقد تقدم الكلام فيها، كما أنه قد يقال: إن الحكم بنفاسية الدم
~~الثاني ليس لقاعدة الامكان، PageV03P397
# بل إنما هو إما للاجماع على الظاهر أو لتحقق مسماه معه، إذ هو متعقب
~~للولادة في ضمن العشرة، فيلزم الحكم بنفاسية النقاء بناء على عدم قصور
~~الطهر عن عشرة مطلقا إلا في التوأم، وهو غير قادح في أصل القاعدة.
# (ويحرم على النفساء ما يحرم على الحائض) من اللبث في المساجد وقراءة
~~العزائم وغيرهما (وكذا ما) يندب لها من الوضوء للذكر ونحوه و (يكره) ويباح
~~(لها) مما تقدم ذكره سابقا بلا خلاف أجده فيه كما في التذكرة بل بين أهل
~~العلم كما في المنتهى، وفي المعتبر أنه مذهب أهل العلم لا أعلم فيه خلافا،
~~فحكم النفساء حكم الحائض في جميع الأحكام اللازمة للحائض بغير خلاف كما في
~~السرائر وفي الغنية " والنفساء والحائض سواء في جميع الأحكام إلا في حكم
~~واحد، وهو أن النفاس ليس لأقله حد، وذلك بدليل الاجماع السالف " انتهى.
~~قلت: ولعله لم يستثن المصنف هنا وكذا من عبر بنحو عبارته مثل الأقل وغيره
~~مما اختلف فيه النفاس مع الحيض، لعدم تناول العبارة لمثل ذلك، إذ هي ظاهرة
~~في إرادة المساواة بالنسبة للأحكام الشرعية من الحرمة والإباحة ونحوهما لا
~~ما يتعلق في الأقل والأكثر والرجوع إلى العادة ونحو ذلك، فلا حاجة حينئذ
~~إلى ما ذكر ما يفترق به الحيض عن النفاس من التحديد لأقل الأول بالثلاثة
~~دون الثاني، وكالخلاف في أكثره دون الأول، وعدم الرجوع إلى عادة النفاس ولا
~~عادة النساء ms01091 فيه ولا في الحيض ولا الروايات بالنسبة للمبتدأة والمضطربة،
~~وعدم الدلالة به على البلوغ بخلاف الحيض، وبانقضاء العدة فيه دون النفاس
~~إلا نادرا كما في الحامل من زنا، وعدم اشتراط تخلل أقل الطهر بين النفاسين
~~وإن كان بعضها محلا للنظر والتأمل، إلا أن الأمر سهل حيث لا إشكال عندهم في
~~مساواة النفساء للحائض في الأحكام، وفي أصل التساوي أيضا بالنسبة إلى باقي
~~الأمور وإن خرج ما مرت الإشارة إليه في مطاوي البحث، ولعله لذلك لم يستثن
~~شيئا من ذلك بعض الأصحاب هنا، وإذ قد عرفت ذلك كله كنت في غنية عن قول
~~المصنف: (ولا يصح PageV03P398
# طلاقها) إذ هو من الأحكام التي ساوت الحائض فيها، فيعتبر حينئذ ما تقدم
~~سابقا في الحيض من الشرائط المتقدمة، بل وعن قوله: (وغسلها كغسل الحائض)
~~سواء وجوبا وكيفية، وكذا البحث في الاستغناء به عن الوضوء وعدمه، والله
~~سبحانه ورسوله والأئمة الطاهرين (صلوات الله عليهم) أعلم بحقائق الأحكام.
# إلى هنا تم الجزء الثالث من كتاب جواهر الكلام وقد بذلنا غاية الجهد في
~~تصحيحه ومقابلته بالنسخة الأصلية المخطوطة المصححة بقلم المصنف (قدس روحه
~~الشريف) ويتلوه الجزء الرابع في أحكام الأموات بحول الله خالق البريات.
# عباس القوچاني PageV03P399
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء الرابع قوبل بنسخة الأصل
~~المخطوطة والمصححة بقلم المصنف طاب ثراه حققه وعلق عليه الشيخ عباس
~~القوچاني نهض بمشروعيه الشيخ علي الآخوندي نام كتاب: جواهر الكلام تيراژ:
~~2000 نسخه نوبت چاپ: سوم تاريخ انتشار: پائيز 1367 چاپ از: چاپخانه خورشيد
~~ناشر: دار الكتب الاسلامية - تهران، بإزار سلطاني، تلفن 520410 PageV04P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (الفصل الخامس في أحكام الأموات) عدا كيفية
~~الصلاة، وإنما جمعت هنا حفظا عن الانتشار، وإلا فالمقصد بالذات الغسل لكن
~~لا بأس بذكر ذلك، بل وبذكر جملة مما تتعلق بهم في حال المرض، فينبغي للمريض
~~أن يحمد الله ويشكره في حال المرض كحال الصحة، إذ مرضه لعله يكون من أفضل
~~النعم ms01092 عليه وهو لا يشعر بذلك، وكيف لا وقد ورد في الخبر عن سيد البشر (صلى
~~الله عليه وآله) (1) " أنه تبسم يوما فقيل له مالك يا رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) تبسمت؟ فقال: عجبت من المؤمن وجزعه من السقم، ولو يعلم ماله في
~~السقم من الثواب لأحب أن لا يزال سقيما حتى يلقى الله ربه عز وجل " كما أنه
~~ورد عنه (صلى الله عليه وآله) (2) " أن أنينه تسبيح، وصياحه تهليل، ونومه
~~على الفراش عبادة، وتقلبه جهاد في سبيل الله " وأنه (3) (تتناثر منه الذنوب
~~كما يتناثر الورق من الشجر " وأنه (4) " يوحى إلى ملك الشمال أن لا يكتب
~~عليه كما أنه يوحى إلى ملك اليمين أن يكتب له كل ما كان يعمل من الخير في
~~زمان صحته، إذ هو في حبس الله " وأن " حمى
# PageV04P002
# ليلة تعدل عبادة سنة، وحمى ليلتين تعدل عبادة سنتين، وحمى ثلاث ليال تعدل
~~سبعين سنة " (1) وأنه " إذا أحب الله عبدا نظر إليه، فإذا نظر إليه أتحفه
~~بواحده من ثلاث صداع أوحى أو رمد " (2) إلى غير ذلك من الأمور المسطورة في
~~محلها، فينبغي له حينئذ الصبر والاحتساب لينال أجرا آخر، فقد قال الصادق
~~(عليه السلام) (3):
# " أيما رجل اشتكى فصبر واحتسب كتب الله من الأجر أجر ألف شهيد " وقال "
~~عليه السلام " أيضا (4): " من اشتكى ليلة فقبلها بقبولها وأدى إلى الله
~~شكرها كانت كعبادة ستين سنة، قيل له: ما قبولها؟ قال: يصبر عليها ولا يخبر
~~بما كان فيها، فإذا أصبح حمدا لله على ما كان ".
# ومنه يستفاد استحباب الكتمان وترك الشكاية كما هو مفاد غيره من الأخبار،
~~ففي خبر بشير الدهان عنه (عليه السلام) (5) قال: " قال الله عز وجل: أيما
~~عبد ابتليته ببلية فكتم ذلك عواده ثلاثا أبدلته لحما خيرا من لحمه، ودما
~~خيرا من دمه، وبشرا خيرا من بشره، فإن أبقيته أبقيته ولا ذنب له، وإن مات
~~مات إلى رحمتي " وعن رسول الله (صلى الله عليه وآله) (6) أن " من مرض يوما
~~وليلة فلم يشك إلى عواده بعثه الله يوم القيامة ms01093 مع خليله إبراهيم خليل
~~الرحمان حتى يجوز الصراط كالبرق اللامع " ولعل اشتمالها على لفظ العواد
~~يشعر بعدم إرادة الكتمان بمعنى عدم الاخبار بأصل المرض، بل المراد عدم
~~الشكوى أي بأن يقول: لقد ابتليت بما لم يبتل به أحد، ويقول: لقد أصابني ما
~~لم يصب أحدا كما ورد تفسيرها بذلك عن الصادق (عليه السلام) (7) حيث سئل "
~~عن حد الشكاة للمريض، فقال: إن الرجل يقول حممت اليوم وسهرت البارحة
# PageV04P003
# وقد صدق هذه شكاية، وإنما أن يقول لقد ابتليت بما لم يبتل به أحد، ولقد
~~أصابني ما لم يصب أحدا، وليس الشكوى أن يقول سهرت البارحة وحممت اليوم ونحو
~~هذا " ومثله غيره (1) ويؤيد ما قلنا أنه قد ورد استحباب إعلام الاخوان
~~بالمرض، قال الصادق (عليه السلام) (2) " وينبغي للمريض منكم أن يؤذن إخوانه
~~بمرضه، فيعودونه فيؤجر فيهم ويؤجرون فيه، قال: فقيل له: نعم فهم يؤجرون فيه
~~بممشاهم إليه، فكيف يؤجر فيهم؟ قال: فقال: باكتسابه لهم الحسنات، فيؤجر
~~فيهم، فيكتب له بذلك عشر حسنات، ويرفع له عشر درجات، ويمحى بها عنه عشر
~~سيئات " كما أنه قد ورد (3) استحباب الإذن بالدخول عليه، فقد قال أبو الحسن
~~(عليه لسلام): " إذا مرض أحد كم فليأذن للناس يدخلون عليه، فإنه ليس من أحد
~~إلا وله دعوة مستجابة " أو يراد كتمان الشدة لا أصل المرض، أو ما يمكن
~~كتمانه كبعض الأمراض الخفية، أو كتمانه ابتداء مقدار ثلاثة أيام ونحو ذلك.
# ويستفاد مما قدمنا استحباب عيادة لمرضى كما هو المجمع عليه بيننا، بل
~~لعله من ضروريات الدين، وقد ورد في ثوابها من الأخبار عن الأئمة الأطهار
~~(عليهم السلام) والنبي المختار (صلى الله عليه وآله) ما يقصر العقل عن
~~إدراكه حتى ورد (4) " أن له بكل خطوة خطاها حتى يرجع إلى منزله سبعين ألف
~~ألف حسنة، وتمحى عنه سبعون ألف ألف سيئة، وترفع له سبعون ألف ألف درجة،
~~ووكل به سبعون ألف ألف ملك يعودونه في قبره، ويستغفرون له إلى يوم القيامة
~~" وفي آخر (5) " إن الله يعير عبدا من عباده، فيقول له: ما ms01094 منعك إذا مرضت
~~أن تعودني، فيقول سبحانك
# PageV04P004
# أنت رب العباد لا تألم ولا تمرض، فيقول: مرض أخوك المؤمن فلم تعده، وعزتي
~~وجلالي لو عدته لوجدتني عنده، ثم لتكفلت بحوائجك فقضيتها لك، وذلك من كرامة
~~عبدي المؤمن، وأنا الرحمان الرحيم " إلى غير ذلك وقيل: إنه يتأكد ذلك في
~~الصبح والمساء، ولعله لقول الصادق (عليه السلام) (1):
# " أيما مؤمن عاد مؤمنا حين يصبح شيعه سبعون ألف ملك، فإذا قعد غمرته
~~الرحمة واستغفروا له حتى يمسي، وإن عاده مساء كان له مثل ذلك حتى يصبح "
~~وعن الحسن ابن علي (عليهما السلام) (2) أنه قال: " ما من رجل يعود مريضا
~~ممسيا إلا خرج معه سبعون ألف ملك يستغفرون له حتى يصبح، وكان له خريف في
~~الجنة " الحديث.
# والمراد بالخريف كما فسر في غيرها زاوية في الجنة يسير الراكب فيها
~~أربعين عاما، ويستحب للعائد التماس الدعاء من المريض لما ورد (3) أنه أحد
~~الثلاثة الذين يستجاب دعاؤهم وإن دعاءه مثل دعاء الملائكة (4) كما أنه
~~يستحب له أيضا وضع يده على ذراع المريض، واستصحاب هدية له من فاكهة أو طيب
~~أو بخور أو نحو ذلك، وتخفيف الجلوس عنده إلا إذا أحب ذلك وأراد وسأل، وقال
~~الصادق (عليه السلام) (5):
# " إن عيادة النوكي أشد على المريض من وجعه " إلى غير ذلك من الآداب
~~الكثيرة التي يستدعي بسط الكلام في حصرها، والتعرض لكثير مما يتعلق بها إلى
~~رسالة مفردة، نسأل الله التوفيق، ومن أرادها فليطلبها من وسائل الشيعة
~~وغيرها من كتب الأخبار.
# (و) كيف كان ف‍ (هي) أي الأحكام المتعلقة بالأموات (خمسة):
# (الأول في الاحتضار) وهو افتعال من الحضور أي السوق، أعاننا الله عليه
~~وثبتنا بالقول الثابت
# PageV04P005
# لديه، سمي به لحضور المريض الموت، أو حضور الملائكة عنده، أو الأئمة
~~(عليهم السلام) خصوصا أمير المؤمنين (عليه السلام) إذ قد ورد (1) أنه " ما
~~يموت شخص في شرق الأرض أو غربها إلا ويحضره أمير المؤمنين (عليه السلام) "
~~فالمؤمن يراه حيث يحب، والكافر حيث يكره، أو لحضور المؤمنين عنده ليشيعوه،
~~أو لاستحضاره عقله، أو لجميع ذلك. ms01095
# (ويجب فيه توجيه الميت) أي المشرف على الموت (إلى القبلة) على المشهور
~~كما في الذكرى والروضة والمدارك، وعلى الأشهر فتوى وخبرا كما في موضع آخر
~~من الذكرى، وعلى الأشهر وعليه الفتوى كما في جامع المقاصد، وهو خيره
~~المقنعة والنهاية في موضع منها والمراسم والوسيلة والسرائر والمنتهى
~~والمختلف والإرشاد والبيان والدروس والذكرى واللمعة وجامع المقاصد وظاهر
~~الروضة والتنقيح، ولعله الظاهر أيضا من الهداية والفقيه، حيث روي فيهما ما
~~يدل عليه، كما لعله الظاهر أيضا من الشيخ في التهذيب، وحكاه في كشف اللثام
~~عن المهذب والاصباح، وهو أحوط القولين إن لم يكن أقواهما لخبر سليمان بن
~~خالد (2) المروي في الكافي والتهذيب في الصحيح على الصحيح، قال: " سمعت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) يقول، إذا مات لأحدكم ميت فسجوه تجاه القبلة، وكذلك
~~إذا غسل يحفر له فيكون مستقبلا بباطن قدميه ووجهه إلى القبلة " وفي الوسائل
~~والوافي أنه رواه الصدوق أيضا مرسلا لكن بحذف قوله (عليه السلام) (وكذلك)
~~وللمرسل في الفقيه (3) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) قال: " دخل رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) على رجل من ولد عبد المطلب وهو في السوق وقد وجه
~~لغير القبلة، فقال: وجهوه إلى القبلة فإنكم إذا فعلتم ذلك أقبلت عليه
~~الملائكة، وأقبل الله
# PageV04P006
# عز وجل عليه بوجهة، فلم يزل كذلك حتى يقبض " وفي الوسائل أنه " رواه في
~~العلل عن محمد بن علي ماجيلويه عن محمد بن يحيى عن محمد بن أحمد عن أحمد بن
~~أبي عبد الله عن أبي الجوزاء المنبه بن عبد الله عن الحسين بن علوان عن
~~عمرو بن خالد عن زيد بن علي عن آبائه عن علي (عليهم السلام) وفي ثواب
~~الأعمال عن محمد بن موسى بن المتوكل عن عبد الله بن جعفر عن أحمد بن أبي
~~عبد الله " انتهى. ولموثق معاوية بن عمار (1) المروي في الكافي والتهذيب
~~قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الميت، فقال: استقبل بباطن
~~قدميه القبلة " ولعله الذي أرسله الصدوق في الفقيه والهداية (2) أنه " سئل
~~الصادق (عليه السلام) ms01096 عن توجيه الميت فقال: استقبل " الحديث. أو أنه أراد
~~خبر إبراهيم الشعري (3) وغير واحد عن الصادق (عليه السلام) أيضا المروي في
~~التهذيب والكافي أيضا في توجيه الميت فقال: " يستقبل بوجهه القبلة ويجعل
~~قدميه مما يلي القبلة " والظاهر الأول لكون المروي فيه بصيغة الأمر، هذا مع
~~إمكان تأييده باستمرار العمل في الأعصار والأمصار على ذلك، وليس شئ من
~~المستحب يستمرون عليه كذلك، بل قد يعدون الموت إلى غيرها من سوء التوفيق
~~ومن الأمور الشنيعة، فتأمل.
# وما في المعتبر - من أن الأخبار المنقولة عن أهل البيت (عليهم السلام)
~~ضعيفة السند لا تبلغ حد الوجوب، بل التعليل في المرسل مشعر بالاستحباب، مع
~~أنه قضية في واقعة، كالذي في الروض من أن غير خبر سليمان بن خالد لا يخلو
~~من ضعف إما في السند أو الدلالة، وفي المدارك بل فيه أيضا من حيث السند
~~بإبراهيم بن هاشم، إذ لم ينص علماؤنا على توثيقه، وبسليمان بن خالد لعدم
~~ثبوت توثيقه، ومن حيث المتن بأن المتبادر منها أن التسجية تجاه القبلة إنما
~~تكون بعد الموت لا قبلة - مدفوع بما عرفت
# PageV04P007
# من دعوى الشهرة الجابرة لذلك كله، مع ما سمعت من رواية المشائخ الثلاثة
~~لبعضها، وكون المرسل مسندا في العلل وثواب الأعمال، مع ضمان المرسل في أول
~~كتابه أن لا يورد فيه إلا ما يعتمد عليه ويعمل به، ولا إشعار في التعليل
~~بما قيل، كما أنه لا يقدح كونه في واقعة خاصة إذ بناء جل الأحكام على مثل
~~ذلك، سيما مع إشعار التعليل بالتعميم.
# وبأن إبراهيم بن هاشم مع أنه من مشائخ الإجازة فلا يحتاج إلى توثيقه في
~~وجه عدم نصهم على توثيقه لعله لجلالة قدره وعظم منزلته، كما لعله الظاهر
~~ويشعر به ما حكاه النجاشي عن أصحابنا أنهم كانوا يقولون: إن إبراهيم بن
~~هاشم هو أول من نشر أحاديث الكوفيين بقم بعد انتقاله من الكوفة، فإنه ظاهر
~~إن لم يكن صريحا في كونه ثقة معتمدا عند أئمة الحديث من أصحابنا، إذ نشر
~~الأحاديث لا يكون إلا ms01097 مع التلقي والقبول، وكفى بذلك توثيقا سيما بعد ما علم
~~من طريقة أهل قم من تضييق أمر العدالة، وتسرعهم في جرح الرواة والطعن عليهم
~~وإخراجهم من بلدة قم بأدنى ريبة وتهمة، حتى أنهم غمزوا في أحمد بن محمد بن
~~خالد البرقي مع ظهور عدالته وجلالته بروايته عن الضعفاء، واعتماده
~~المراسيل، وأخرجوه من قم، فلولا أن إبراهيم بن هاشم بمكان من الوثاقة
~~والاعتماد عندهم لما سلم من طعنهم وغمزهم بمقتضى العادة، ويؤيده زيادة على
~~ذلك اعتماد أجلاء الأصحاب وثقاتهم وإكثار الكليني من الرواية عنه، وعدم
~~استثناء محمد بن الحسن بن الوليد إياه من رجال نوادر الحكمة في من استثنى
~~كما قيل، وكونه كثير الرواية جدا، وقد قال الصادق (عليه السلام) (1): "
~~اعرفوا منازل الرجال بقدر روايتهم عنا " ومما يزيد ذلك كله تصريح العلامة
~~في الخلاصة بأن الأرجح قبول روايته، وتصحيحه جملة من طرق الصدوق المشتملة
~~عليه، كطريقه إلى كردويه وإلى
# PageV04P008
# ياسر الخادم، وقد عد بعض أصحاب الاصطلاح الجديد أخباره من الصحاح منهم
~~العلامة، وأما سليمان بن خالد فلا وجه للمناقشة في السند من جهته بعد
~~الاتفاق من أصحابنا على عد رواياته من الصحاح كما في لمصابيح، بل هذا
~~المعترض قد وافقهم في غير هذا المقام على ذلك، على أنه هنا مسبوق بعبد الله
~~بن المغيرة، وهو على ما قيل ممن أجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه، وأيضا
~~فالعلامة في الخلاصة نص على توثيقه، وعن الكشي أنه روى عن شيخه أبي الحسن
~~حمدويه بن نصير بن شاهر أنه قال: سألت أبا الحسين أيوب بن نوح بن دراج
~~النخعي عن سليمان بن خالد النخعي ثقة هو؟ فقال:
# كما يكون الثقة، وعن الشهيد الثاني في حاشية الخلاصة بعد نقل هذه عن
~~الكشي فالأصل في توثيقه أيوب بن نوح وناهيك به، قلت: وقد ذكر النجاشي فيه
~~أنه كان قارئا وفقيها وجيها، وأنه توجع الصادق (عليه السلام) لفقده ودعا
~~لولده وأوصى بهم أصحابه، إلى غير ذلك مما يشعر بوثاقته، وأنه رجع عما رمي
~~به من الزيدية ms01098 كما عن بعض علمائنا التصريح به، ويستفاد من النظر فيما سطر
~~من أحواله، فالمناقشة في السند من جهته ضعيفة جدا.
# وأما ما ذكره في المتن ففيه أن الظاهر أن المراد من الميت إنما هو المشرف
~~على الموت لا بعد الموت، كما عساه يشعر به قوله (عليه السلام): (وكذلك إذا
~~غسل) لأن المراد توجيهه عند التغسيل قطعا لا بعده، وأيضا فإن المعهود من
~~المسلمين في جميع الأعصار توجيه الميت إليها حال الاحتضار لا بعد الموت،
~~وفي المصابيح " أنه قد أطبق العلماء على أن زمان التوجيه قبل الموت وإن
~~اختلفوا في وجوبه واستحبابه " انتهى. فإذا كان ذلك هو المعروف وجب صرف
~~اللفظ إليه، بل كان ذلك هو المنساق منه، ويؤيده ما سمعته من المرسل السابق،
~~فاندفعت المناقشة من هذه الجهة، كما أنه به أيضا تندفع المناقشة فيها من
~~جهة أخرى، وهي أنها إنما تضمنت الأمر بالتسجية، وهي من الميت بمعنى التغطية
~~PageV04P009
# كما عن أهل اللغة النص عليه، والأمر بالتغطية تجاه القبلة لا يقتضي وجوب
~~التوجه إليها، لأن التغطية ليست بواجبة بالاجماع، فلا يجب التوجيه الذي
~~قيدت به، مع أن تغطية الميت إنما تكون بعد الموت، والمراد توجيهه إلى
~~القبلة قبل ذلك، إذ الظاهر أن المراد بالتسجية هنا تجاه القبلة كناية عن
~~التوجه إليها لما عرفت، وليست بمعنى التغطية، لأن استحباب التغطية مطلق
~~وليس مقيدا بالاستقبال إجماعا كما قيل، ولأن قوله (عليه السلام):
# (وكذلك إذا غسل) كالصريح في أن الحكم السابق هو التوجيه دون التغطية.
# ثم إن أوجبنا دوام الاستقبال بهذا الوجه كما يقتضيه ظاهر الرواية فلا
~~إشكال في التشبيه، وإلا وجب الحمل على التسوية بينهما في أصل التوجيه وإن
~~اختلف الوجه فيهما بالوجوب والاستحباب، وبذلك كله ظهر لك ضعف القول
~~بالاستحباب كما عساه يشعر به ما ستسمعه من قول المصنف: " وقيل هو مستحب "
~~سيما مع موافقته للمنقول عن عامة العامة أو جمهورهم، وإن ذهب إليه الشيخ في
~~الخلاف والنهاية في موضع منها، وتبعه في إشارة السبق والجامع والمعتبر
~~والمدارك وكشف اللثام وظاهر ms01099 مجمع البرهان والذخيرة أو صريحهما وكذا
~~المبسوط، وحكاه في كشف اللثام عن الاقتصاد والمصباح ومختصره وعمن حكاه عن
~~السيد، وفي المختلف عن المفيد في الرسالة العزية، إذ لم نعثر لهم على دليل
~~سوى الأصل وما في الخلاف، فإنه بعد أن ذكر الاستحباب وكيفية الاستقبال ونقل
~~عن الشافعي خلاف ذلك بالنسبة إلى الكيفية قال: " دليلنا إجماع الفرقة
~~وعملهم عليه، فإنهم لا يختلفون في ذلك " انتهى. مع ما سمعت من المناقشة في
~~أدلة الوجوب وعدم نهوضها على أزيد من الاستحباب وما يظهر مما رواه المفيد
~~(1) في إرشاده في وفاة النبي (صلى الله عليه وآله) حيث أخر التوجيه عن
~~الموت، قال (صلى الله عليه وآله) في وصيته لعلي (عليه السلام) عند
~~استحضاره: " فإذا فاضت نفسي
# PageV04P010
# فتناولها بيدك فامسح بها وجهك، ثم وجهني إلى القبلة وتول أمري - إلى أن
~~قال -:
# ثم قبض صلوات الله عليه ويد أمير المؤمنين (عليه السلام) اليمنى تحت
~~حنكه، ففاضت نفسه فيها فرفعها إلى وجهه فمسحه بها، ثم وجهه وغمضه ومد عليه
~~إزاره " الحديث.
# لكنك خبير أن الأول لا يعارض ما تقدم، والاجماع مع ظهور في مقابلة
~~الشافعي حيث أنكر الكيفية الخاصة، ويؤيد ذلك عدم العثور على من استدل به
~~لهذا القول، مع نقلهم ما في الخلاف سيما كاشف اللثام، وقوله فيه (وعملهم)
~~الظاهر في إرادة الكيفية أيضا موهون بمصير من عرفت إلى خلافه، فلا يصلح
~~للمعارضة، كما أنك عرفت الجواب عن المناقشات السابقة، ولعل الظاهر إرادة
~~الاستمرار في رواية المفيد، وإلا فمن المعلوم أنه راجح، ويستبعد عدمه في
~~تلك الحال منه (صلى الله عليه وآله) إن لم يمتنع، ومع ذلك كله فالمسألة غير
~~سليمة الاشكال وإن كان الأقوى ما تقدم، ولذا كان ظاهر المصنف في النافع
~~والعلامة في القواعد والتحرير التوقف، فتأمل جيدا.
# ثم إن الأقوى بناء على الوجوب سقوطه بالموت، فلا يجب استمراره مستقبلا
~~ولا استقباله ابتداء إن لم يكن، للأصل مع صدق الامتثال، وإشعار التعليل في
~~المرسل المتقدم به، ونسبه في الذكرى إلى ظاهر الأخبار، ولعله لأنه ms01100 فهم من
~~الميت فيها ما قلناه سابقا من المشرف على الموت، نعم لا يبعد القول
~~بالاستحباب كما عساه يشعر به بعض الأخبار (1) مضافا إلى ما سمعته من رواية
~~المفيد، وإلى الأمر به في حال الغسل والصلاة والدفن وإن اختلفت الكيفية،
~~ولاحتمال كون المراد من الميت في الأخبار من مات حقيقة كما لعله تشعر به
~~التسجية، بناء على الاكتفاء بمثل هذا الاحتمال في ثبوت الاستحباب، لابتناء
~~التسامح فيه على الاحتياط العقلي، فلا ينافيه حينئذ ظهورها فيما قدمناه.
# PageV04P011
# ثم إن قضية ما تقدم من الأدلة على المختار عدم الفرق بين كون الميت صغيرا
~~أو كبيرا حرا أو عبدا بعد فرض الاسلام أو حكمه، نعم قد يقال: بعدم وجوبه
~~بالنسبة إلى المخالف وإن قلنا باسلامه، لما ورد من الالزام (1) له بمذهبه،
~~وهو لا يرى ذلك على إشكال في شمولها لمثل ذلك وإن صرح به بعضهم، ومن
~~المعلوم أن وجوب الاستقبال بالميت إنما هو مع التمكن من ذلك بتعرف القبلة،
~~أما مع الاشتباه ولو إلى جهتين مع جهل المغرب والمشرق فلا يجب لعدم التمكن
~~من الامتثال، أما لو علما فيحتمل قويا وجوب استقبال ما بينهما لما دل (2)
~~على أنه قبلة، وما في الذكرى من احتمال الوجوب بالنسبة للأربع جهات فضلا عن
~~الجهتين ضعيف جدا إن أمكن تصوره.
# وكيف كان فكيفية الاستقبال المذكور بلا خلاف أجده فيه بيننا كما في
~~الذخيرة بل في المعتبر والتذكرة والخلاف الاجماع عليه (بأن يلقى على ظهره
~~ويجعل باطن قدميه ووجهه إلى القبلة) بحيث لو جلس لكان مستقبلا، مع ما سمعت
~~من دلالة الأخبار المتقدمة عليه، مضافا إلى ما في خبر زريح المحاربي (3) عن
~~الصادق (عليه السلام) في حديث قال: " إذا وجهت الميت إلى القبلة فاستقبل
~~بوجهه القبلة، ولا تجعله معترضا كما يجعل الناس " الحديث. وغيره من الأخبار
~~الواردة هنا (4) وفي كيفية استقباله عند الغسل أيضا (5) لما عرفت من
~~التشبيه المتقدم.
# ثم إن قضية النص والفتوى والأصل سقوط الاستقبال مع عدم التمكن من الكيفية
~~الخاصة، ويحتمل القول بوجوب ما تمكن ms01101 منه من الاستقبال جالسا أو مضطجعا على
~~أحد
# PageV04P012
# جنبيه مع عدم التمكن من ذلك جالسا أو مطلقا في وجه، كاحتمال تقديم الأيمن
~~من الجانبين على الأيسر، ولعل الأقوى سقوط ما عدا الاستقبال جالسا، سيما مع
~~ملاحظة النهي عن الاعتراض، إذ قد يدخل فيه ذلك.
# (و) كيف كان فحيث ظهر لك قوة القول بالوجوب ف‍ (هو فرض) حينئذ على العالم
~~بالحال المتمكن من الامتثال، لكنه على ال‍ (كفاية) كسائر الفروض المتعلقة
~~به بعد موته من تغسيله ودفنه والصلاة عليه وغير ذلك بلا خلاف أجده فيه، بل
~~ستعرف فيما يأتي دعوى الاجماع من جماعة عليه بالنسبة للغسل ونحوه، وهو
~~الحجة إن قلنا بالحاق ما نحن فيه به، مضافا إلى الأمر به فيما تقدم من
~~المعتبرة مع القطع بعدم إرادة الفعل من سائر المكلفين، وعدم إشعارها
~~باختصاص بعضهم به، بل هي ظاهرة في أن مطلوب الشارع وجوده في الخارج ولو من
~~غير المكلف فضلا عنه، وذلك هو المراد بالكفائي، وما في الحدائق - من إنكار
~~ذلك بالنسبة إلى سائر أحكام الميت، بل الواجب أولا على الولي، فإن امتنع
~~أجبر، فإن لم يكن من يجبره أو لم يكن ولي ثمة انتقل الحكم للمسلمين بالأدلة
~~العامة - ضعيف، إذ لو سلم ذلك بالنسبة إلى غير المقام لمكان إشعار بعض
~~الأخبار به كما ستعرفه في الأولياء لكن لا ينبغي أن يصغى إليه في خصوص
~~المقام للأصل، ولعدمه في شئ من أدلة، بل لعل الظاهر منها خلافه ككلمات
~~الأصحاب، إذ لا تعرض في شئ منها هنا لذكر الولي، نعم قد يظهر من جامع
~~المقاصد وغيره فيما يأتي تعميم حكم الولاية بالنسبة إلى سائر أحكام الميت،
~~بل استظهر الاجماع في الأول على ذلك، لكن قد يمنع دخول ما نحن فيه تحت ذلك،
~~لعدم صدق اسم الميت عليه في الحال، وظهور انصرافه إلى إرادة نحو التغسيل
~~والصلاة لا الاستقبال والتلقين ونحوهما، فدعوى كون ذلك كباقي أحكامه
~~ممنوعة، فيقوى حينئذ عدم وجوب مراعاة إذن الولي ونحوها وإن قلنا به بالنسبة
~~للغسل والصلاة، ms01102 واحتمال النهي عن التصرف فيه المستلزم عدم جواز PageV04P013
# تحريكه في غاية الضعف بعد الأمر من المالك الأصلي، وبه يظهر أنه لا عبرة
~~برضاه نفسه بل ولا منعه، نعم ربما يقال بأولوية مباشرة الولي له وعدم
~~مزاحمته في ذلك ندبا واستحبابا لا وجوبا، اللهم إلا أن يستدل عليه بعموم
~~أدلة الولاية، كقوله تعالى: (1) (وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب
~~الله) وبقوله (عليه السلام (2):
# إن " الزوج أولى بزوجته حتى تدفن " ونحو ذلك، لكن قد يمنع شمولها لنحو
~~المقام سيما بعد ما عرفت، فتأمل جيدا.
# ثم إن الظاهر تعلق الوجوب بالمستحضر نفسه أيضا مع التمكن منه، بل قد يدعى
~~اختصاص الوجوب به حينئذ لانصراف الأمر للغير في الأخبار السابقة إلى الغالب
~~من العجز عن الاستقبال في تلك الحال هذا، وقد عرفت الوجه في قول المصنف:
~~(وقيل هو مستحب) فلاحظ وتأمل.
# (ويستحب) للولي أو مأذونه أو غيرهما مع فقدهما بل ومع عدمهما على الأقوى
~~بلا خلاف أجده في أصل الاستحباب بل في كشف اللثام الاتفاق عليه (تلقينه) أي
~~تفهيمه (الشهادتين والاقرار بالنبي (صلى الله عليه وآله) والأئمة (عليهم
~~السلام) وللمعتبرة المستفيضة الدالة على جميع ذلك، ففي خبر الحلبي عن
~~الصادق (عليه السلام) (3) قال:
# " إذا حضرت قبل أن يموت فلقنه شهادة أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له
~~وأن محمدا (صلى الله عليه وآله) عبده ورسوله " وفي خبر أبي خديجة (4) عنه
~~(عليه السلام) أيضا " ما من أحد يحضره الموت إلا وكل به إبليس من شياطينه
~~من يأمره بالكفر، ويشككه في دينه حتى تخرج نفسه، فمن كان مؤمنا لم يقدر
~~عليه، فإذا حضرتم موتاكم
# PageV04P014
# فلقنوهم شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا (صلى الله عليه وآله) رسول
~~الله حتى يموتوا " وفيه دلالة على استحباب التكرار إلى الموت، وفي الكافي
~~بعد ذكر هذه الرواية قال:
# " وفي رواية أخرى (1) تلقنه كلمات الفرج والشهادتين، وتسمي له الاقرار
~~بالأئمة (عليهم السلام) واحدا بعد واحد حتى ينقطع عنه الكلام " وفي خبر أبي
~~بصير (2) عن الباقر (عليه السلام) ms01103 " أما أني لو أدركت عكرمة قبل أن تقع
~~النفس موقعها لعلمته كلمات ينتفع بها، ولكني أدركته وقد وقعت النفس موقعها،
~~قلت: جعلت فداك وما ذاك الكلام؟ قال: هو والله ما أنتم عليه، فلقنوا موتاكم
~~شهادة أن لا إله إلا الله والولاية " وفي خبر الحضرمي عن الصادق (عليه
~~السلام) (3) " والله لو أن عابد وثن وصف ما تصفون عند خروج نفسه ما طعمت
~~النار من جسده شيئا أبدا ".
# قلت: وأما قول الصادق والباقر (عليهما السلام) في خبري ابني مسلم
~~والبختري (4): " إنكم تلقنون موتاكم عند الموت لا إله إلا الله ونحن نلقن
~~موتانا محمد رسول الله (صلى الله عليه وآله) " مما عساه ينافي بظاهر بعض ما
~~تقدم فالأولى حمله على إرادة أنكم أنتم تقتصرون على الأولى ونحن نلقن
~~الشهادتين، وكأنه أشار بذلك إلى ما يفعله العامة يومئذ كما قيل من الاقتصار
~~على تلك الكلمة، فيراد حينئذ أن هذا هو المعمول ببلادكم، مع احتمال أن يكون
~~الخطاب لبعض المخالفين لا الراويين المذكورين وإن نقلا ذلك مجملا، وكان ما
~~ذكرنا أولى مما في الوافي من أن ذلك لأنهم مستغنون عن تلقين التوحيد لأنهم
~~خمر بطينتهم لا ينفكون عنه، إذ المراد بموتانا إن كان الأئمة (عليهم
~~السلام) فهم في غنية عن ذكر ذلك، سيما بعد ما ورد (5) أن ذلك إنما هو
~~لوساوس الشيطان، ومن هنا لم يرو في شئ من الأخبار فعل ذلك مع أحد
# PageV04P015
# منهم (عليهم السلام)، وإن كان غيرهم فهم في حاجة إليهما معا كما ينبئ عنه
~~تلقين كلمات الفرج لبعض بني هاشم، ففي خبر الحلبي عن الصادق (عليه السلام)
~~(1) قال: " إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) دخل على رجل من بني هاشم وهو
~~يقضي، فقال له رسول الله (صلى الله عليه وآله): قل: لا إلا إلا الله العلي
~~العظيم، لا إله إلا الله الحليم الكريم، سبحان الله رب السماوات السبع ورب
~~الأرضين وما فيهن وما بينهن ورب العرش لعظيم، والحمد لله رب العالمين،
~~فقالها، فقال رسول الله (صلى الله عليه وآله): الحمد ms01104 لله الذي استنقذه من
~~النار " وفي كشف اللثام " أنه زيد في الفقيه (وما تحتهن) قبل (ورب العرش
~~العظيم) (وسلام على المرسلين) بعده " انتهى. وفي خبر القداح عن الصادق
~~(عليه السلام) (2) قال: " كان أمير المؤمنين (عليه السلام) إذا حضر أحدا من
~~أهل بيته الموت قال له: قل: لا إله إلا الله الحكيم الكريم، لا إله إلا
~~الله العلي العظيم، سبحان الله رب السماوات السبع ورب الأرضين السبع وما
~~بينهما ورب العرش العظيم، والحمد لله رب العالمين " الحديث.
# (و) منهما كغيرهما يستفاد أيضا استحباب تلقين (كلمات الفرج) ففي صحيح
~~زرارة (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: " إذا أدركت الرجل عند النزع
~~فلقنه كلمات الفرج: لا إله إلا الله الحليم الكريم، لا إله إلا الله العلي
~~العظيم، سبحان الله رب السماوات السبع ورب الأرضين السبع وما فيهن وما
~~بينهن ورب العرش العظيم، والحمد لله رب العالمين " وما فيها من الاختلاف
~~زيادة ونقصانا غير قادح إن قلنا بالتخيير في الدعاء بكل منهما، لكن الأولى
~~ما جمعها جميعا، وفيما سمعته من المحكي عن الفقيه شهادة على رد ما في
~~المدارك في باب الصلاة، حيث قل: " وذكر المفيد وجمع من الأصحاب
# PageV04P016
# أنه يقول قبل التحميد: (وسلام على المرسلين) وسئل عنه المصنف الفتاوي
~~فجوزه لأنه بلفظ القرآن، ولا ريب في الجواز، لكن جعله في أثناء كلمات الفرج
~~مع خروجه عنها ليس بجيد " انتهى. ومن العجيب أن صاحبي الوافي والوسائل لم
~~يذكرا هذه الزيادة فيما نقلاه عن الفقيه. ولعله لخلو ما عندهما من النسخ
~~منها. لكن قد عرفت ما حكاه كشف اللثام كالحدائق والرياض عنه مع زيادة أنه
~~صرح به أيضا في الرضوي (1) وفيما حضرني من نسخ الفقيه فيه شهادة لكل منهما،
~~لكون الأصل كما في الوافي والوسائل لكن في الحاشية كتب ذلك نسخة، والأمر
~~سهل.
# ويستفاد أيضا من ملاحظة الأخبار استحباب التلقين زيادة على ما سمعت
~~بقوله:
# (اللهم اغفر لي الكثير من معاصيك، واقبل مني اليسير من طاعتك) لخبر سالم
~~ابن أبي سلمة عن الصادق (عليه السلام) ms01105 (2) قال: " حضر رجلا الموت، فقيل: يا
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) أن فلانا قد حضره الموت، فنهض رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) ومعه ناس من أصحابه حتى أتاه وهو مغمى عليه، قال:
~~فقال: يا ملك الموت كف عن الرجل حتى أسأله، فأفاق الرجل، فقال النبي (صلى
~~الله عليه وآله): ما رأيت؟
# قال رأيت بياضا كثيرا وسوادا كثيرا، قال: فأيهما كان أقرب إليك؟ فقال:
# السواد، فقال النبي (صلى الله عليه وآله): قل اللهم اغفر لي الكثير من
~~معاصيك - الدعاء - فقال: ثم أغمي عليه، فقال (صلى الله عليه وآله): يا ملك
~~الموت خفف عنه حتى أسأله، فأفاق الرجل، فقال: ما رأيت؟ فقال: رأيت بياضا
~~كثيرا وسوادا كثيرا، فقال: أيهما أقرب إليك؟ فقال: البياض، فقال رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله):
# غفر الله لصاحبكم، قال: فقال أبو عبد الله (عليه السلام): إذا حضرتم ميتا
~~فقولوا له هذا الكلام ليقوله ".
# PageV04P017
# كما أنه يستحب أيضا قول (يا من يقبل اليسير ويعفو عن الكثير، اقبل مني
~~اليسير واعف عني الكثير، إنك أنت العفو الغفور) للمرسل عن الصادق (عليه
~~السلام) (1) قال: " اعتقل لسان رجل من أهل المدينة، فدخل عليه رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) فقال له: قل لا إله إلا الله، فلم يقدر عليه. فعاد
~~عليه رسول الله (صلى الله عليه وآله) فلم يقدر عليه، وعند رأس الرجل امرأة،
~~فقال لها: هل لهذا الرجل أم قالت نعم يا رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~أنا أمه، فقال لها: أفراضية أنت عنه أم لا؟ فقالت: بل ساخطة، فقال رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله): إني أحب أن ترضى عنه، فقالت: قد رضيت عنه لرضاك
~~يا رسول الله (صلى الله عليه وآله)، فقال له: قل لا إله إلا الله فقالها،
~~فقال: قل يا من يقبل إلى آخره - فقالها، فقال له: ماذا ترى؟ فقال: أرى
~~أسودين قد دخلا علي، فقال: أعدها فأعادها، فقال: ما ترى؟ فقال: قد تباعدا
~~عني ودخل أبيضان وخرج أسودان، فما أراهما ودنى الأبيضان ms01106 مني الآن يأخذان
~~بنفسي، فمات من ساعته ".
# ويستفاد من خبر حريز بن عبد الله (2) عن الباقر (عليه السلام) زيادة على
~~ما تقدم قال أبو جعفر (عليه السلام): " إذا دخلت على مريض وهو في النزع
~~الشديد فقل له:
# أدع بهذا الدعاء يخفف الله عنه: أعوذ بالله العظيم رب العرش الكريم من كل
~~عرق نفار ومن شر حر النار سبع مرات، ثم لقنه كلمات الفرج، ثم حول وجه إلى
~~مصلاه الذي كان يصلي فيه، فإنه يخفف عنه ويسهل أمره بإذن الله تعالى ".
# (و) كذا يستفاد منه أيضا استحباب (نقله إلى مصلاه) الذي أعده للصلاة فيه
~~أو كان يكثر فيه ذلك، وفي كشف اللثام وغيره (أو عليه) قلت: ولعله لمضمر
~~زرارة (3)
# PageV04P018
# في الحسن كالصحيح " إذا اشتد عليه النزع فضعه في مصلاه الذي كان يصلي فيه
~~أو عليه " ولم أجد ذلك في غيره، ولا بأس به وإن كان الأولى النقل إلى
~~المكان مع الامكان، لأنه المتبادر المنساق من الأخبار وكلام الأصحاب، بل
~~كاد يكون صريح بعضها كالمروي في الوسائل عن طب الأئمة مسندا إلى حريز (1)
~~قال: " كنا عند أبي عبد الله (عليه السلام) فقال له رجل: إن أخي منذ ثلاثة
~~أيام في النزع وقد اشتد عليه الأمر فادع له، فقال: اللهم سهل عليه سكرات
~~الموت، ثم أمره وقال: حولوا فراشه إلى مصلاه الذي كان يصلي فيه، فإنه يخفف
~~عليه إن كان في أجله تأخير، وإن كانت منيته قد حضرت فإنه يسهل عليه " ويقرب
~~منه ما في خبر ذريح (2) قال: " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: قال
~~علي بن الحسين (عليهما السلام): إن أبا سعيد الخدري كان من أصحاب رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) وكان مستقيما فنزع ثلاثة أيام، فغسله أهله ثم حمل إلى
~~مصلاه فمات فيه " وفي الوسيلة ويستحب نقله إلى موضع صلاته، وبسط ما كان
~~يصلي عليه تحته، ولم أجد له شاهدا غير الاعتبار.
# ثم إن ظاهر هذه الأخبار كون النقل إنما هو إذا تعسر خروج الروح كما هو
~~ظاهر مفهوم ms01107 خبر عبد الله بن سنان (3) عن الصادق (عليه السلام) قال: " إذا
~~عسر على الميت موته ونزعه قرب إلى مصلاه الذي كان يصلي فيه " ونحوه مضمر
~~زرارة المتقدم، وهو المنقول عن تصريح الشيخ وابني إدريس وحمزة والعلامة
~~والشهيدين وغيرهم، فاطلاق المصنف هنا وفي النافع كما عن المعتبر والمنتهى
~~استحباب النقل لا يخلو من نظر، ولعله لما يفهم من التعليل فيما تقدم من
~~الأخبار سيما ما في خبر حريز السابق المنقول عن طب الأئمة، لكن الاعتماد
~~على مثل ذلك في نحو المقام وإن قلنا بالتسامح
# PageV04P019
# في أدلة السنن لا يخلو من تأمل، لورود النهي في بعض المعتبرة (1) عن مس
~~المحتضر معللة ذلك بأنه إنما يزداد ضعفا وأنه أضعف ما يكون في هذا الحال،
~~ومن مسه في هذا الحال أعان عليه، وللمفهوم المتقدم مع موافقته للمنقول من
~~فتوى الأكثر، ومن العجيب ما في الحدائق من نسبة الاطلاق إلى الأكثر كالذي
~~في مجمع البرهان من أنه لا يبعد استحباب المطلق لما في بعض الروايات مع عدم
~~المنافاة، إذ قد عرفت إن قضية المفهوم عدم الاستحباب مع أنا لم نعثر على
~~ذلك، فتأمل جيدا.
# (و) يستحب أن (يكون عنده مصباح إن مات ليلا) على المشهور نقلا وتحصيلا بل
~~في جامع المقاصد نسبته إلى الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه، كما يشهد له
~~التتبع وإن كان في عباراتهم نوع اختلاف من حيث تقييد ذلك بالموت ليلا
~~وعدمه، كما أنه في المقنعة ترك لفظ (عند) فقال: " إن مات ليلا في البيت
~~أسرج في البيت مصباح إلى الصباح " إلا أن الظاهر منه إرادة معناها، كما أنه
~~قد يظهر ممن قيد ذلك بالموت ليلا إرادة الأعم منه ومن إبقائه إليه، عساه
~~يقتضيه ما في الوسيلة إن كان بالليل، كالمحكي عن المبسوط والكافي إن كان
~~ليلا، والأوضح ما عن القاضي ويسرج عنده في الليل مصباح.
# وكيف كان فالذي ظفرنا به في المقام خبر سهل عن عثمان بن عيسى (2) عن عدة
~~من أصحابنا أنه " لما قبض الباقر (عليه السلام) أمر الصادق (عليه ms01108 السلام)
~~بالسراج في البيت الذي كان يسكنه، حتى قبض أبو عبد الله (عليه السلام) ثم
~~أمر أبو الحسن (عليه السلام) بمثل ذلك في بيت أبي عبد الله (عليه السلام)
~~حتى أخرج به إلى العراق ثم لا أدري " قيل وهو مع الضعف حكاية حال، ولا
~~اختصاص له بالموت
# PageV04P020
# أو بقاء الميت ليلا ولا بيت الموت بل ولا بالليل، ولعله لنحو ذلك قال في
~~المعتبر فهي ساقطة لكنه فعل حسن، وقد يدفع الأول بعدم قدح مثله فيما نحن
~~فيه سيما بعد الانجبار بما عرفت، كما أنه قد يدفع ما بعده بأصالة الاشتراك
~~في الحكم، وبأن ما تضمنه الحديث يندرج فيه المدعى، أو يقال: إن استحباب ذلك
~~يقتضي استحباب الاسراج عند الميت بطريق أولى، لكن الثاني مبني على الفتوى
~~بهذا الحكم حتى تكون الأولوية معتبرة، ولعلنا نقول به وإن لم أجد من صرح
~~به، إلا أنه قد تقبله بعض العبارات فتأمل، وبأن الاسراج يظهر منه كونه
~~بالليل، كل ذا مع التسامح في أدلة السنن وفتوى الأصحاب بذلك كما عرفت،
~~وربما يؤيده الاعتبار، ويشعر به ترك إبقاء الميت وحده خوفا من عبث الشيطان،
~~واستحباب قراءة القرآن عنده المستلزمة غالبا ذلك فتأمل، ومن المعلوم أن
~~المراد بالاسراج إلى الصباح كما صرح به جماعة وفي المعتبر " وهو حسن لأن
~~علة السراج غايتها الصباح " انتهى، وهو جيد.
# (و) كذا يستحب أن يكون عنده (من يقرأ القرآن) قبل الموت للتبرك واستدفاع
~~الكرب والعذاب سيما يس والصافات، ففي كشف اللثام أنه (روي (1) " أنه يقرأ
~~عند النازع آية الكرسي وآيتان بعدها ثم آية السخرة: إن ربكم الله الذي خلق
~~إلى آخرها، ثم ثلاث آيات من آخر البقرة: لله ما في السماوات وما في الأرض
~~إلى آخرها، ثم يقرأ سورة الأحزاب " وعنه (2) " من قرأ سورة يس وهو في سكرات
~~الموت أو قرأت عنده جاء رضوان خازن الجنة بشربة من شراب الجنة، فسقاها إياه
~~وهو على فراشه، فيشرب فيموت ريان ويبعث ريان ولا يحتاج إلى حوض من حياض
~~الأنبياء (عليهم السلام) " وعنه ms01109 " (3) أيما مسلم قرأ عنده إذا نزل به ملك
~~الموت
# PageV04P021
# سورة يس نزل بكل حرف منها عشرة أملاك، يقومون بين يديه صفوفا يصلون عليه،
~~ويستغفرون له، ويشهدون غسله، يتبعون جنازته، ويصلون عليه، ويشهدون دفنه ")
~~انتهي. وعن سليمة (1) أنه رأى أبا الحسن (عليه السلام) يقول لابنه:
# " قم يا بني فاقرأ عند رأس أخيك والصافات صفا حتى تستتمها، فقرأ، فلما
~~بلغ (أهم أشد خلقا) قضى الفتى، فلما سجي وخرجوا أقبل عليه يعقوب بن جعفر،
~~فقال له: كنا نعهد الميت إذا نزل به الموت نقرأ عنده يس، فصرت تأمرنا
~~بالصافات، فقال يا بني لم تقرأ عند مكروب من موت إلا عجل الله راحته "
~~والأمر بالاتمام يتضمن القراءة بعد الموت، قيل وعن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) " من دخل المقابر فقرأ يس خفف الله عنهم يومئذ، وكان له بعدد من فيها
~~حسنات " ولم أقف على دليل خاص لما هو المتعارف في بلادنا الآن وغيرها من
~~القراءة على قبر الميت ثلاثة أيام بلياليها فصاعدا بغير فتور. فلعل فاعله
~~بقصد الخصوصية مشرع في الدين، بل لم أعرف دليلا على أصل استحباب قراءة
~~القرآن عدا يس ونحوها عند قبور الموتى، وإن أطلق جماعة استحباب قراءة مطلق
~~القرآن قبل الموت وبعده، إلا أن ظاهرهم قبل الدفن، لكن لا يبعد الفتوى به
~~مطلقا، لما عساه يشعر به ما ورد في يس (2) وإنا أنزلناه (3) ونحوهما (4) مع
~~ما يظهر من غير ذلك أيضا فتأمل جيدا.
# PageV04P022
# (وإن مات غمضت عيناه) للأخبار (1) والصون عن قبح المنظر ودخول الهوام
~~ونفي الخلاف عنه في المنتهى (وأطبق فوه) كما نص عليه جماعة تحفظا من دخول
~~الهوام وقبح المنظر، وشد لحياه حذرا من الاسترخاء وانفتاح الفم، وللأخبار
~~(2) واقتصر ابن إدريس كالمصنف هنا والعلامة في التحرير والإرشاد والقواعد
~~على الاطباق، وعن نهاية الإحكام والتذكرة على الشد، وسلار وابنا حمزة وسعيد
~~والعلامة في المنتهى جمعوا بينهما مع نفي الخلاف في الأخير فيحتملهما والشد
~~لكونه المتأخر، ولعل مراد الجميع عند التأمل واحد فتأمل.
# (ومدت يداه إلى جنبيه) بلا خلاف أجده في ms01110 استحبابه، بل نسبه جماعة إلى
~~الأصحاب مشعرين بدعوى الاجماع عليه، وهو كاف في إثباته، مع أنه أطوع للغاسل
~~وأسهل للمدرج، فلا يقدح حينئذ في استحبابه بعد ذلك ما في المعتبر من أني لم
~~أعلم في ذلك نقلا عن أهل البيت (عليهم السلام) لعدم انحصار الدليل في ذلك،
~~وكذا تمد ساقاه إن كانتا منقبضتين، وفي الروض نسبته إلى الأصحاب كظاهر كشف
~~اللثام (وغطي بثوب) لأن النبي (صلى الله عليه وآله) سجي بحبرة (3) وتغطية
~~الصادق (عليه السلام) إسماعيل بملحفة (4) ونفي الخلاف في المنتهى، وفيه ستر
~~عن الأبصار وصون عن الهوام وغيرها.
# (و) كذا يستحب أن (يعجل تجهيزه) إجماعا محصلا ومنقولا مستفيضا كالنصوص
~~(5) بل هي ظاهرة في الوجوب إلا أنها حملت على الاستحباب لما عرفت من
~~الاجماع
# PageV04P023
# مع الطعن في أسانيدها، فلا إشكال حينئذ في الاستحباب (إلا أن يكون حاله
~~مشتبهة) في الموت وعدمه، (ف‍) لا يستحب التعجيل قطعا، بل يحرم للأصل المقرر
~~بوجوه، والاحتياط في أمر النفوس، والاجماع والنصوص (1) حتى (يستبرئ بعلامات
~~الموت) المفيدة له من الريح، كما في خبر ابن أبي حمزة (2) قال: " أصاب
~~الناس بمكة سنة من السنين صواعق كثيرة، مات من ذلك خلق كثير، فدخلت على أبي
~~إبراهيم (عليه السلام)، فقال مبتدءا من غير أن أسأله: ينبغي للغريق
~~والمصعوق أن يتربص به ثلاثا يدفن إلا أن يجئ منه ريح تدل على موته، قلت:
~~جعلت فدك كأنك تخبرني أنه قد دفن ناس كثير أحياءا، فقال: نعم يا علي قد دفن
~~ناس كثير أحياءا ما ماتوا إلا في قبورهم " ولعله المراد بالتغير الموجود في
~~غيره، كقول الصادق (عليه السلام) في الموثق (3): " الغريق يحبس يتغير ويعلم
~~أنه قد مات، ثم يغسل ويكفن، قال: وسئل عن المصعوق، فقال: إذا صعق حبس
~~يومين، ثم يغسل ويكفن " وكقول أبي الحسن (عليه السلام) في الحسن (4)
~~كالصحيح في المصعوق والغريق:
# " ينتظر به ثلاثة أيام إلا أن يتغير قبل ذلك " وقول الصادق (عليه السلام)
~~(5) في الصحيح: " خمس ينتظر بهم إلا أن يتغيروا: الغريق والمصعوق والمبطول
~~والمهدوم ولمدخن " إلى ms01111 غير ذلك مما علق فيه الدفن على التغير.
# ويحتمل شموله لما ذكره بعض الأصحاب من علامات الموت كاسترخاء رجليه
~~وانفصال كفيه وميل أنفه وامتداد جلدة وجهه وانخساف صدغيه، وزاد آخر وتقلص
~~أنثييه إلى فوق مع تدلي الجلدة، وعن أبي علي أن علامته زوال النور من بياض
~~العين
# PageV04P024
# وسوادها وذهاب النفس وزوال النبض، وعن جالينوس الاستبراء بنبض عروق بين
~~الأنثيين، أو عروق يلي الحالب والذكر بعد الغمر الشديد، أو عرق في باطن
~~الألية أو تحت اللسان أو في بطن المنخر، قلت: ولم نجد شيئا مما ذكره بل وما
~~ذكره البعض من الأصحاب في شئ من الأخبار واحتمال شمول لفظ التغيير الموجود
~~فيها لجميع ذلك كما ترى، سيما بعد ظهور إرادة الريح منه، لكن يسهل الخطب أن
~~المدار على العلم الذي تطمئن النفس به، فلا يتفاوت الحال في سائر ذلك،
~~فاحتمال إناطة الحكم بهذه العلامات وإن لم تفده في غاية الضعف حتى لو سلم
~~شمول لفظ التغيير فيها لها بقرينة الشهرة المدعاة، لظهور الأخبار المتقدمة
~~في كون المدار على العلم كما صرح به في الموثق المتقدم، وأن تعليق الحكم
~~على التغيير إنما هو لإفادته ذلك غالبا، فما في الرياض من أنه لا يبعد
~~المصير إلى تلك الأمارات مطلقا للشهرة القرينة على الفرد الغير المتبادر لا
~~يخلو من نظر، إذ هو مع مخالفته للأصل بل الأصول وشدة الاحتياط في أمر
~~النفوس لم نتحقق ما ادعاه من الشهرة، بل في المعتبر " ويجب التربص مع
~~الاشتباه حتى تظهر علامات الموت، وحده العلم، وهو إجماع " انتهى. والمحكي
~~عن التذكرة " أنه لا يجوز التعجيل مع الاشتباه حتى تظهر علامات الموت،
~~ويتحقق العلم به بالاجماع " انتهى. مع أنه هو الذي ذكر في التذكرة جملة من
~~العلامات المذكورة.
# ومن ذلك كله يظهر لك الحال أيضا في الفرد الثاني من فردي التربص المذكور
~~في المتن بقوله: (أو يصبر عليه ثلاثة أيام) كما هو مفاد الأخبار السابقة
~~وغيرها، لكن ظاهره كغيره من الأصحاب ممن عبر بنحو ذلك بل كاد يكون صريح ms01112
~~بعضهم أن الثلاثة أقصى مدة التربص، وهو مبني إما على الملازمة بين مضيها
~~والموت، أو أنها تحديد شرعي، فلا يقدح احتمال الحياة حينئذ، وفي استفادة كل
~~منهما من الأخبار نظر ظاهر، لمكان انصرافها لما هو الغالب من تحقق الموت
~~بمضيها، فالأولى حملها PageV04P025
# على حصول العلم بذلك، كما يشعر به اختلافها في تعليق ذلك، إذا منها ما هو
~~على العلم، وآخر على الثلاثة، وثالث على التغيير، ورابع على اليومين ونحو
~~ذلك، ويؤيده الاجماعان السابقان، والأصول السالمة، فالأولى جعل المدار على
~~العلم، وبه يسقط التعرض حينئذ لأحوال الكسور في تلك الأيام وجبرها بالموافق
~~والمخالف، فتأمل جيدا. وعن العلامة في نهاية الإحكام " أنه شاهد واحدا في
~~لسانه دفعة فسأله عن سببها فقال: مرضت مرضا شديدا واشتبه الموت، فغسلت
~~ودفنت في ابرخ، ولنا عادة إذا مات شخص فتح عنه باب الابرخ بعد ثلاثة أيام
~~أو ليلتين، إما زوجته أو أمه أو أخته أو ابنته فتنوح عنده ساعة، ثم تطبق
~~عليه، هكذا يومين أو ثلاثة، ففتح علي فعطست فجاءت أمي بأصحابي وأخذوني من
~~الابرخ، وذلك منذ سبعة عشر سنة " قلت: ومنه يعرف أن الانتظار لا ينبغي أن
~~يختص بالخمسة التي تضمنتها الأخبار، كما أنا لم نجد قائلا بذلك.
# ثم إنه قد يستثنى من استحباب التعجيل تعطيله لبعض المصالح الأخروية
~~الراجعة إليه، سيما إذا بودر في الشروع بمقدمات ذلك لاحتمال دخوله حينئذ
~~تحت التعجيل، إذ هو بالنسبة إلى كل شئ بحسبه، فلا ينافيه حينئذ نقل الميت
~~من المكان البعيد إلى مرقد مولانا أمير المؤمنين (عليه السلام) أو غيره من
~~الأئمة المعصومين (عليهم السلام) أو تعطيله مثلا لأشرف ليلة على إشكال في
~~جميع ذلك سيما في الأخير ونحوه، وسيما بعد ظهور رائحته ونحوها مما يحصل بها
~~هتك حرمته، لعدم إشارة في شئ من النصوص الواردة عن العالمين بأحوال ذلك
~~العالم إلى شئ من ذلك، بل أطلقوا الأمر بالتعجيل، وحثوا عليه حتى ورد (1)
~~أن " كرامة الميت تعجيله " وفي خبر جابر (2) عن أبي جعفر
# PageV04P026
# (عليه السلام) قال: " قال رسول ms01113 الله (صلى الله عليه وآله): يا معشر الناس
~~لا ألقين رجلا مات له ميت ليلا فانتظر به الصبح، ولا رجلا مات له ميت نهارا
~~فانتظر به الليل، لا تنتظروا بموتاكم طلوع الشمس ولا غروبها، عجلوا بهم إلى
~~مضاجعهم رحمكم الله " بل في خبره الآخر (1) قلت لأبي جعفر (عليه السلام): "
~~إذا حضرت الصلاة على الجنازة في وقت مكتوبة فبأيهما أبدأ؟ فقال: عجل الميت
~~إلى قبره إلا أن تخاف أن يفوت وقت الفريضة " وفي خبر السكوني (2) عن الصادق
~~(عليه السلام) قال: " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): ثلاثة ما أدري
~~أيهم أعظم جرما: الذي يمشي مع الجنازة بغير رداء، والذي يقول قفوا، والذي
~~يقول استغفروا له غفر الله لكم " إلى غير ذلك من الأخبار المفيدة زيادة
~~الحث على التعجيل وكراهة التعطيل ونحو ذلك، ولعله لأن المصلحة التي في
~~التعجيل لا تقاومها مصلحة أخرى، والأقوى في النظر ملاحظة الميزان للفقيه
~~بالنسبة إلى ذلك التعارض فيها بعد فرض عدم دخولها تحت مسمى التعجيل تعارض
~~العموم من وجه، فتأمل جيدا.
# (ويكره أن يطرح على بطنه حديد) في المشهور كما في المختلف والروضة، بل في
~~الخلاف الاجماع على كراهة وضع الحديد على بطن الميت مثل السيف، وكفى بذلك
~~حجة لمثلها، مضافا إلى ما في التهذيب أنه سمعناه من الشيوخ مذاكرة، وإلى
~~مخالفته للمنقول في الخلاف عن الشافعي من الاستحباب، بل في المقنعة نسبة
~~طرح الحديد عليه إلى العامة، فما عساه يشعر به نسبة المصنف له إلى القيل في
~~المعتبر من التوقف فيه، بل هو صرح بذلك معللا له بعدم ثبوت نقل به عن أهل
~~البيت (عليهم السلام) ليس في محله بعد ما عرفت من الاجماع المعتضد بالشهرة
~~المحصلة والمنقول، بل لعلها إجماع، إذ لم يعرف فيه خلاف سوى ما يحكى عن ابن
~~الجنيد من أنه قال: يضع على بطنه شيئا يمنع
# PageV04P027
# من ربوها، وهو - مع احتمال خروجه عما نحن فيه ومنافاته لما تقدم، بل في
~~المختلف لم أقف على موافق له من أصحابنا، وفي جامع ms01114 المقاصد وإجماع الأصحاب
~~على خلافه، ونحوه ما في الروض - غير قادح في الاجماع، وكذا ما يحكى عن صاحب
~~الفاخر من أنه يجعل الحديد على بطنه.
# وهل يلحق بالحديد غيره في الكراهة كما صرح به بعض الأصحاب أولا؟
# وجهان ينشئان من الاقتصار فيما خالف الأصل على المتيقن مع عدم بلوغ
~~التسامح في الكراهة عندنا إلى الاكتفاء بمثل ذلك من فتوى فقيه ونحوها، ومن
~~ظهور المساواة وإلغاء الخصوصية.
# ثم إنه هل تختص الكراهة بما بعد الموت كما هو ظاهر المصنف للأصل واختصاص
~~معقد إجماع الخلاف والشهرة في المختلف، بل لعله الظاهر من فحاوي كلمات
~~الأصحاب، ويؤيده مع ذلك أن المتجه قبل الموت الحرمة، لما فيه من الأذية
~~للميت والإعانة على خروج نفسه، اللهم إلا أن يراد بكراهة وضع الحديد حينئذ
~~عليه إنما هو من حيث الحديد، وإلا فلا إشكال في الحرمة وفي غيره مع الثقل
~~المؤذي المعين على خروج نفسه، كما هو واضح، ويشعر به ما دل (1) على النهي
~~عن مسه وهو في هذا الحال خوفا من زيادة ضعفه والإعانة عليه، فتأمل.
# (و) يكره (أن يحضره جنب أو حائض) وإن كان أحدهما للأخبار (2) المعتضدة
~~بفتوى المشهور معللة ذلك بتأذي الملائكة بحضورهما، وهو - مع قصور الأخبار
~~عن إفادة الحرمة - مشعر بالكراهة كما هو المشهور بين الأصحاب، بل لعله لا
~~خلاف فيه، لاحتمال ما في الهداية وعن المقنع (3) من التعبير عن ذلك بعدم
~~الجواز اشتداد الكراهة، كالمضمر المروي عن الخصال.
# PageV04P028
# ثم إن ظاهر الأخبار (1) اختصاص الكراهة بوقت الاحتضار، فتزول حينئذ
~~بالموت، ويومي إليه زيادة على ذلك ما في خبر يونس (2) عن الصادق (عليه
~~السلام) بعد النهي عن حضورهما عند التلقين " ولا بأس أن يليا غسله " لكن في
~~خبر الجعفي (3) أنه " لا يجوز إدخالهما الميت قبره " كالمحكي عن الفقه
~~الرضوي (4) أنه " لا بأس أن يليا غسله، ويصليا عليه، ولا ينزلا قبره " ولم
~~أجد من أفتى بهما في الكراهة فضلا عن غيرهما، والظاهر عدم الفرق بين الحائض
~~المنقطع دمها وعدمه قبل الطهارة كما في الكثير من ms01115 أحكام الحائض، نعم قد
~~يقال: بارتفاع الكراهة فيها في هذا الحال، والجنب بالتيمم بدل الغسل مع فرض
~~وجود المسوغ له من العجز عن الماء مثلا ونحوه، وربما احتمل العدم لعدم
~~خروجهما عن وصف اسم الحائض والجنب بذلك، وهو ضعيف، نعم لا يشرع التيمم
~~لمكان تضيق وقت هذه الغاية بحيث لو اغتسلت مثلا لم تدركه حيا.
# وكان على المصنف ذكر كراهة إبقاء الميت وحده لخبر أبي خديجة (5) عن
~~الصادق (عليه السلام) " لا تدعن ميتك وحده فإن الشيطان يعبث في جوفه " كما
~~أنه كان عليه أن يزيد في عدد المستحب إعلام إخوانه المؤمنين ليشيعوه، لقول
~~الصادق (عليه السلام) (6):
# " ينبغي لأولياء الميت أن يؤذنوا إخوان الميت بموته، فيشهدون جنازته، و
~~يصلون عليه. ويستغفرون له، فيكتب لهم الأجر وللميت الاستغفار، ويكتسب هو
~~الأجر فيهم وفيما كتب له من الاستغفار " وهو يعم النداء، فما عن الخلاف من
~~أني
# PageV04P029
# لا أعرف به نصا ليس في محله إلا إذا أراد الخصوصية، وفي الرياض وكالمنقول
~~عن الجعفي من كراهة المضي إلا أن يرسل فإنه مع عدم الدليل عليه ينافي ما
~~يترتب على الحضور من الثواب الجزيل على السنن الموظفة في التشييع والتربيع
~~والصلاة والتعزية وما فيه من الاتعاظ والتذكر لأمور الآخرة وتنبيه القلب
~~القاسي وانزجار النفس الأمارة، وفي الخبر (1) " عن رجل يدعى إلى وليمة وإلى
~~جنازة فأيهما أفضل؟ وأيهما يجيب؟ قال: يجيب الجنازة، فإنها تذكر الآخرة،
~~وليدع الوليمة فإنها تذكر الدنيا " قلت: الموجود فيما حضرني من نسخة الذكرى
~~من النقل عن الجعفي أنه يكره النعي إلا أن يرسل صاحب المصيبة إلى من يختص
~~به، وهو غير ما أورد عليه في الرياض من المضي، فتأمل جيدا.
# (الثاني في الغسل) (وهو فرض) عدا ما تسمع مما يستثنى إجماعا وسنة، بل
~~لعله من ضروريات المذهب بل الدين على كل مكلف عالم بالحال متمكن كسائر
~~التكاليف مماثل عدا ما ستعرف، وإن كان لا يصح إلا من المؤمن والكتابي، وقد
~~يلحق به غيرهما كما ستسمع تفصيل ذلك كله، لكنه (على الكفاية) بمعنى سقوطه ms01116
~~بقيام البعض، والعقاب للجمع مع الاخلال بلا خلاف بين أهل العلم كما في
~~المنتهى (وكذا تكفينه ودفنه والصلاة عليه) باجماع العلماء كما في التذكرة،
~~وهو مذهب أهل العلم كافة كما في المعتبر، وبلا خلاف كما في الغنية إلى غير
~~ذلك من نفي الخلاف عن ذلك وأمثاله من أحكام الميت، وحكاية الاجماع في كلمات
~~الأصحاب، بل لعل الثاني متواتر فيها، وهو الحجة، مضافا إلى الأمر بذلك كله
~~في المستفيض من الأخبار (2) بل المتواتر من غير تعيين للمباشر،
# PageV04P030
# فالا صل مع العلم بعدم إرادة تكراره من كل مكلف ولا مشاركة الجميع فيه
~~مما يثبت ذلك وينقحه، مع أن المستفاد من ملاحظة أخبار الباب بحيث يشرف
~~الفقيه على القطع واليقين أن المراد إبراز هذه الأمور إلى الوجود الخارجي
~~لا من مباشر بعينه.
# (و) لكن قد يتخيل في بادي النظر أن ذلك كله مناف لما في كلام الأصحاب
~~وأخبار الباب (1) من ذكر الولي، كقول المصنف هنا: إن (أولى الناس به) أي
~~بالغسل (أولاهم بميراثه) وكذا في الصلاة في الكتاب والنافع وأحق الناس
~~بالصلاة على الميت أولاهم بميراثه، بل في القواعد واللمعة هنا وعن النهاية
~~والمبسوط والمهذب والوسيلة والمعتبر أن أولى الناس بالميت في أحكامه كلها
~~أولاهم بميراثه، وفي جامع المقاصد الظاهر أنه إجماعي، ولعله كذلك وإن تركه
~~بعضهم في بعض المقامات كالجامع في التلقين الأخير، والسرائر في الغسل، كما
~~أنه لم يذكر في المقنع والمقنعة على ما قيل إلا أولوية الولي في الصلاة،
~~وعن المراسل وجمل السيد والاصباح فيها وفي نزول القبر، وجمل الشيخ والنافع
~~والتلخيص والتبصرة فيها وفي التلقين الأخير، والاقتصاد والمصباح ومختصره
~~ونهاية الإحكام في الثلاثة، والهداية في الغسل ونزول القبر، والإرشاد في
~~الغسل والصلاة والتلقين الأخير، لعدم ظهور الخلاف في المتروك، على أنه يكفي
~~في الاشكال المتقدم ثبوت الولاية ولو في الجملة، نعم يرتفع ذلك من أصله على
~~ما حكاه في كشف اللثام عن ظاهر الكافي من أنه لا أولوية، لكنه لا ريب في
~~شذوذه سيما بعد ملاحظة كلام الأصحاب في ms01117 صلاة الميت وأن الأولى بها هو
~~الأولى بالميراث، بل في الخلاف وعن ظاهر المنتهى الاجماع على أن أولى الناس
~~بالصلاة على الميت أولاهم به أو من قدمه الولي، كما في المعتبر والتذكرة
~~الاجماع على عدم جواز تقدم الجامع لشرائط التقدم بغير إذن الولي، وفي كشف
~~اللثام نسبة
# PageV04P031
# إلى المشهور، إلى غير ذلك من كلماتهم المتفرقة التي يحصل للفقيه القطع من
~~ملاحظتها بالأولوية المتقدمة.
# وأما أخبار الباب زيادة على الكتاب العزيز (فمنها) ما في خبر غياث بن
~~إبراهيم الزرامي (1) المروي في التهذيب عن جعفر عن أبيه عن علي (عليه
~~السلام) أنه قال:
# " يغسل الميت أولى الناس به " ورواه في الفقيه مرسلا عن أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) (2) أيضا لكن بزيادة (أو من يأمره الولي بذلك) وما عساه
~~يناقش فيه من حيث السند - إذ كانت مرسلة في الفقيه ومجهولة السند في
~~التهذيب لأنه رواها عن علي بن الحسين عن محمد بن أحمد بن علي عن عبد الله
~~بن الصلت عن عبد الله بن المغيرة عن غياث بن إبراهيم الزرامي إلى آخره - قد
~~يدفع بأن المراد بعلي بن الحسين هو ابن بابويه القمي الثقة الجليل كما عساه
~~يومي إليه ما في الاستبصار في باب الرجل يموت وهو جنب أخبرني الشيخ عن أبي
~~جعفر محمد بن علي بن الحسين عن أبيه عن محمد بن أحمد بن علي عن عبد الله بن
~~الصلت عن عبد الله بن المغيرة، وفي باب أنه يموت في السفر مثله، إلا أنه
~~عوض ابن المغيرة بابن أبي عمير، وكذا غيرهما كما لا يخفى على المتتبع، وأما
~~محمد بن أحمد بن علي فلعل الظاهر أن المراد به هو ابن الصلت، فيكون راويا
~~عن عم أبيه عبد الله كما نقل تحقيق ذلك عن غير واحد من الأعلام، بل قيل أنه
~~وقع التصريح به في غير موضع من التهذيبين، بل عن الكافي في مولد علي بن
~~الحسين محمد بن أحمد عن عمه عبد الله بن الصلت، وعن إكمال الصدوق أن والده
~~يروي عن محمد ms01118 بن أحمد بن علي بن الصلت، وكان يصف علمه وحلمه وزهده وفضله
~~وعبادته، ومن ثم حكي عن المجلسي في رجاله أنه هو الواقع في أسانيد الشيخ
~~بعد علي بن الحسين، فما توهمه بعضهم من مجهوليته فهو
# PageV04P032
# ناش من قصور الممارسة، فلم يبق في السند من يتوقف فيه سوى غياث راويه،
~~فإنه بوصف الزرامي غير معلوم الحال، بل غير مذكور في كتب الرجال، لكنه غير
~~ضائر بعد ما عرفت من الشهرة المتقدمة بل الاجماع ورواية الثقة الجليل ابن
~~المغيرة عنه، ولعل المراد به غياث بن إبراهيم الموثق، لأنه صاحب الكتاب
~~المتكرر في الأخبار الراوي عنه ابن المغيرة كما قيل، ووصفه بالزرامي إما
~~سهو من الناسخ أو لاتصافه به وإن لم يذكر في الرجال.
# و (منها) قول أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر السكوني (1): " إذا حضر
~~سلطان من سلطان الله جنازة فهو أحق بالصلاة عليها إن قدمه ولي الميت، وإلا
~~فهو غاصب " وقول الصادق (عليه السلام) في مرسل البزنطي (2) وابن أبي عمير
~~(3):
# " " يصلي على الجنازة أولى الناس بها أو يأمر من يحب " وقوله (عليه
~~السلام) أيضا في خبر إسحاق بن عمار (4): " الزوج أحق بامرأته حتى يضعها في
~~قبرها " وخبر أبي بصير (5) " سأله عن المرأة تموت من أحق أن يصلي عليها؟
~~قال: الزوج، قلت:
# الزوج أحق من الأب والولد؟ قال: نعم " إلى غير ذلك من الأخبار المتضمنة
~~لذكر الأولوية والأحقية في التلقين وإدخال القبر ونحوهما المنجبرة بما سمعت
~~من الشهرة والاجماع المحكي وغيرهما المعتضدة بظاهر قوله تعالى (6): (وأولو
~~الأرحام بعضهم أولى ببعض).
# ووجه التنافي بين ذلك كله وبين ما قلناه من الوجوب الكفائي واضح، إذ لا
~~معنى لإناطة الواجب برأي بعض المكلفين، والفرض أنه مطلق لا مشروط، وهو
# PageV04P033
# الذي أشار إليه الشهيد في الروض على ما حكي عنه تبعا للمحقق الثاني في
~~جامع المقاصد، حيث قال فيه: " واعلم أن ظاهر الأصحاب أن إذن الولي إنما
~~يتوقف عليها الجماعة لا أصل الصلاة لوجوبها على الكفاية، فلا يناط برأي أحد
~~من المكلفين، فلو صلوا فرادى ms01119 بغير أذن أجزأ " انتهى. وهو وإن ذكر ذلك في
~~خصوص الصلاة لكنه لا يخفى عليك جريانه في غيرها من أحكام الميت التي ادعي
~~فيها الوجوب الكفائي من التغسيل ونحوه، فقضية ذلك منهما عدم اعتبار الإذن
~~في صحة ما وجب كفاية من أحكام الميت لما تقدم من التنافي.
# ومن العجيب أن الشهيد بعد ما سمعته منه في الروض قال في المسالك في
~~المقام:
# " لا منافاة بين الأولوية ووجوبه على الكفاية، وكذا توقف فعل غير الولي
~~على إذنه لا ينافي أصل الوجوب " انتهى. ولم يذكر وجه عدم المنافاة، ولعله
~~الذي أشار إليه في المدارك بعد حكاية كلام جده في الروض، قال: " وقد يقال:
~~إنه لا منافاة بين الوجوب كفائيا وبين إناطته برأي بعض المكلفين على معنى
~~أنه إن قام به سقط الفرض عن غيره، وكذا إن أذن لغيره وقام به ذلك الغير،
~~وإلا سقط اعتباره، وانعقدت الصلاة جماعة وفرادى بغير إذنه " انتهى. وربما
~~ظهر من الرياض متابعته في ذلك أيضا كما عن الذخيرة، وناقش فيه بعضهم بأن
~~البحث ليس في سقوط الفعل عن الغير إذا قام به الولي أو نصب من قام به
~~الولي، ولا في سقوط اعتباره إذا امتنع عن الإذن والمباشرة، إنما البحث في
~~أن مقتضى الوجوب الكفائي تعلق خطابه بجملة المكلفين على حد واحد، وأنه متى
~~قام به بعضهم سقط عن الباقي، ومقتضى إناطة الأمر به اختصاصه ومن قدمه بذلك،
~~وأنه متى أقيم بدون إذنه لم يكن مجزءا، فالمنافاة بحالها حينئذ، وكيف يتصور
~~الوجوب المطلق على مكلف مع اشتراط صحة الفعل المكلف به بما ليس من قبله،
~~كالإذن من شخص آخر ونحو ذلك، نعم هو واجب مشروط فتأمل. PageV04P034
# ولعله لذا وشبهه بالغ المحدث البحراني في حدائقه وأخوه في إحيائه في
~~إنكار الوجوب الكفائي على سائر المكلفين، بل هو مختص، بالولي، نعم لو امتنع
~~الولي مع عدم التمكن من إجباره أو لم يكن ولي انتقل الحكم حينئذ إلى
~~المسلمين بالأدلة العامة زاعما أن ذلك هو الظاهر من الأخبار المتقدمة التي ms01120
~~تعرض فيها لذكر الولي، مضافا إلى ما عساه يشعر به زيادة على ذلك ما في
~~رواية جابر عن أبي جعفر (عليه السلام) (1) " يا معاشر الناس لا ألفين رجلا
~~مات له ميت ليلا فانتظر به الصبح، ولا مات له ميت نهارا فانتظر به الليل "
~~وما في صحيحته عنه (عليه السلام) (2) أيضا " في المرأة تؤم النساء قال:
# لا إلا على الميت إذا لم يكن أحد أولى منها " وما في صحيحته الأخرى عن
~~الصادق (عليه السلام) (3) أنه " سئل عن القبر كم يدخله؟ قال: ذك إلى الولي
~~إن شاء أدخل وترا وإن شاء أدخل شفعا " إلى غير ذلك مما ظاهره توجيه الخطاب
~~بذلك كله من الواجب والمستحب إلى الولي. ثم إن الأول منهما بالغ في إنكار
~~ذلك غاية المبالغة، حتى قال: إنه وإن اشتهر بينهم إلا أنه لا أعرف له دليلا
~~يعتمد عليه ولا حديثا يرجع إليه، كما أن الثاني تعجب من الأصحاب كيف جمعوا
~~بين القول بذلك وبين القول بالأولوية المذكورة سيما في الغسل والصلاة مع
~~تدافعهما.
# لكنك خبير أن ذلك منهما في محل من الشذوذ بحيث لا يلتفت إليه بعد ما سمعت
~~من الاجماع محصله ومنقوله على ذلك، مضافا إلى ما يظهر من ملاحظة الأخبار أن
~~مراد الشارع إبراز ذلك في الوجود الخارجي لا من مباشر بعينه، حتى من أخبار
~~الولاية أيضا، لتضمنها الاكتفاء بمن أمره الولي بذلك المشعر بعدم إرادة
~~وقوعه من خصوص
# PageV04P035
# الولي، ويزيده وضوحا حيث يفقد الولي شرط جواز المباشرة، كما لو كان الميت
~~امرأة والولي رجلا لا يباشرها أو بالعكس، فإن ولايته حينئذ ليست إلا إذنا
~~محضة، على أن المتجه حينئذ بناء على ذلك سقوط جميع تلك الأحكام مع امتناع
~~الولي أو عدم وجوده، إذ لا دليل على انتقال الحكم حينئذ إلى غيره، فيبقى
~~الأصل سالما.
# وكيف كان فلعل مثل هذا التشكيك ملحق بالتشكيك بالضروري أو ما يقرب منه،
~~فلا يحتاج إلى الإطالة، بل لعل التشكيك في وجوب هذه الأولوية أولى كما عساه
~~يظهر من الأردبيلي في المقام، ms01121 حيث أنكر الدليل عليها بمعنى عدم جواز
~~الاشتغال إلا بالإذن، ومن المحكي عن الغنية في الصلاة على الميت، حيث قال:
~~والمستحب أن يقوم للصلاة أولى الناس بالميت أو من يقدمه مستدلا عليه
~~بالاجماع، وفي كشف اللثام " أنه قوي للأصل وضعف الخبر سندا ودلالة. ومنع
~~الاجماع على أزيد من الأولوية " انتهى. بل يشعر به أيضا ما سمعته من
~~التعليل المتقدم في جامع المقاصد والروض، وفي المنتهى ويستحب أن يتولى
~~تغسيله أولى الناس به إلى أن قال: ويؤيده ما رواه ابن بابويه عن أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) (1) قال: (يغسل الميت) إلى آخره. وكأنه حمل الأمر
~~فيه على الاستحباب، لكن قال بعد ذلك بأوراق: مسألة ويغسل الميت أولى الناس
~~به روى الشيخ عن غياث بن إبراهيم الزرامي عن جعفر عن أبيه عن علي (عليه
~~السلام) قال: يغسل الميت أولى الناس، انتهى. وظاهره هنا الوجوب إلا أنه
~~يمكن حمله على الاستحباب جمعا بين كلاميه كما أنه قد يحمل كلامه الأول على
~~إرادة استحباب تولي خصوص الولي للتغسيل، فلا ينافي الوجوب حينئذ، بل ينبغي
~~القطع بإرادته ذلك كما لا يخفى على من لاحظ كلامه فيه.
# وكيف كان فقد يؤيد القول بالاستحباب - مضافا إلى ما عرفت من الاشكال
# PageV04P036
# على تقدير الوجوب وإجماع الغنية المتقدم في الصلاة مع أولوية ما نحن فيه
~~منها عند التأمل، وإلى الأصل والعمومات والاطاقات، بل كاد بعضها يكون
~~كالصريح بعدم اعتبار الأولوية مع عدم نهوض دليل يعتد به على الوجوب لا من
~~الآية ولا الرواية أن اعتبار إذن الولي في غاية الصعوبة، سيما مع التعدد
~~وعدم حضور الجميع أو البعض وامكان الانتظار وعدمه، فلا يعلم حينئذ سقوطها
~~أو انتقالها إلى حاكم الشرع، وإلا فعدول المسلمين، وسيرة المسلمين على خلاف
~~ذلك كله، إذ لم نسمع يوما من الأيام التعرض لشئ من ذلك، كما أنا لم نر أحدا
~~توقف في تغسيل ميت لأولي له على استئذان حاكم الشرع أو عدول المسلمين، ولا
~~أحدا عطل ميتا لانتظار قدوم وليه فيغسله أو يستأذن منه، ولا أحدا ms01122 أعاد غسل
~~ميت مثلا لخلل في ذلك، وخلو النصوص عن التعرض لتفصيل شئ من هذه الأحكام
~~وغيرها مع كثرتها وصعوبة معرفة الحكم فيها أكبر شاهد على عدم الوجوب، بل قد
~~يشعر لفظ الأولى فيها بالاستحباب ككثير من كلمات الأصحاب، كاشعار لفظ
~~الأولى والأحق في الصلاة أيضا.
# ويزيده إشعارا مشاركته لما ورد (1) في المكتوبة من تقديم الأقرأ والأفقه
~~والأسن، والعدول إلى لفظ الغاصب هنا فيما تقدم عن لفظ البطلان أو عدم الصحة
~~أو نحو ذلك، هذا. مع أن القول بالوجوب مستلزم أحكاما كثيرة مخالفة للأصل
~~ليس في شئ من الأخبار تعرض لشئ منها، إلى غير ذلك من المؤيدات الكثيرة،
~~فتأمل جيدا. والمقصود من هذا كله أن ارتكاب التشكيك في وجوب الأولوية أهون
~~من ارتكابه في الوجوب الكفائي، وإن كان الأقوى خلافهما معا، والمتجه القول
~~بالوجوب الكفائي مع وجوب مراعاة الأولوية المذكورة، فلا يجوز غسله ولا دفنه
~~ولا تكفينه ولا غير ذلك من سائر أحكامه الواجبة بدون إذنه، سيما مع نهي
~~الولي وإرادة فعله
# PageV04P037
# بنفسه أو من أراده الظاهر النصوص (1) والفتاوى والاجماعات السابقة في
~~بعضها من غير فرق بين الصلاة وغيرها من الغسل وغيره، وإن كان ربما يشعر ترك
~~بعضهم ذكر الولي في الأول ومع إطلاقه الوجوبية الكفائية بعدمه.
# وكيف كان فقد يشهد للمختار مضافا إلى ما سمعت ما عساه يظهر للفقيه إذا
~~طمع نظره في الكتاب والسنة وفي أحوال السلف والخلف من سائر المسلمين، بل
~~غيرهم من المليين في جميع الأعصار والأمصار من القطع واليقين بأن الانسان
~~ليس كغيره من أفراد الحيوان مما لم يجعل الله لأغلب أنواع الرحم فيه
~~مدخلية، بل جعل له أولياء من أرحامه هم أولى به من غيره فيما كان من نحو
~~ذلك، بل لعله هو مقتضى نظام النوع الانساني والمركوز في طبائعهم، حتى لو
~~أراد غير الولي فعل شئ من ذلك قهرا على الولي توجه إليه اللوم والذم من
~~سائر هذا النوع من غير نكير في ذلك، كما أنه أراد الولي فعل ذلك قهرا على
~~غيره ms01123 لم يكن في نفس أحد من هذا النوع عليه شئ من ذلك الاعتراض والانكار، بل
~~كان فعله هو المتلقى بالقبول عند ذوي البصائر والعقول، وكأن ما ذكرنا من
~~جميع ذلك مركوز في طبيعة النوع الانساني، والشرع أقره على ما هو عليه،
~~لموافقته في أغلب الأحوال للحكم والمصالح المترتبة عليه لكون الولي أدعى من
~~غيره لمصالح المولى عليه في دنياه وآخرته، لما بينهما من المشاركة في الرحم
~~الذي جعله الله مثارا لذلك، فيطلب له أحسن ما يصلحه من التغسيل والكفن
~~ومكان الدفن والصلاة ونحو ذلك. كما أنه هو أشد الناس توجعا عليه فيما يصيبه
~~من النوائب في الدنيا والآخرة ولأن ذلك أقطع للقيل والقال وإثارة النزاع
~~عند تزاحم الإرادة والاختيار في هذه الأفعال، إما رغبة فيما أعد الله لذلك
~~من الثواب والدرجات أو غيره مما يختلف باختلاف
# PageV04P038
# القصد والنيات، وقد يكون المتوفى ممن يكسب المتولي لمثل ذلك من أفعاله
~~شرفا يبقي في الأعقاب على ما يشعر به طلب الأنصار من أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) (1) دخول قبر رسول الله (صلى الله عليه وآله)، كما أنه قد يكون ممن
~~له عداوة مع من أراد مباشرة هذه الأفعال منه بحيث يصل الحرب بين أولياء
~~الميت وبينهم حذرا من التشفي وغيره.
# والحاصل لا يخفى ما في القول بعدم وجوب مراعاة هذه الأولوية في جميع ذلك
~~من المفاسد العظام كما أنه لا يخفى ما في المراعاة لها من المصالح التي
~~يكفي بعضها في الالزام على ما هو الموافق للكتاب، كقوله تعالى: (2) (وأولو
~~الأرحام بعضهم أولى ببعض) وقوله تعالى (3): (ولكل جعلنا موالي مما ترك
~~الوالدان والأقربون) والنصوص من أهل البيت (عليهم السلام)، نعم لما كانت
~~هذه الولاية تابعة لما عرفت من العلقة الرحمية ونحوها وكان ذلك مختلفا
~~باختلافه شدة وضعفا كشف الشارع عن بعضها وجعله أولى من غيره، كما سيظهر لك
~~إن شاء الله في الصلاة على الميت مفصلا، وأما ما تقدم سابقا مما عساه ينافي
~~ذلك كالاشكال المتقدم في وجوبه في هذه الأحكام مع إناطته برأي ms01124 بعض المكلفين
~~فمدفوع بأنه لا منافاة بين وجوبه على سائر المكلفين بمعنى حصول العقاب على
~~الجميع مع إذن الولي أو امتناعه أو فقده وبين إناطة اختصاص خصوص المباشر
~~لذلك برأي الولي، وليس هذا في الحقيقة إناطة للوجوب برأي البعض عند التأمل
~~حتى تتحقق المنافاة كما يستوضح ذلك في تكليف السيد لجملة عبيده بايجاد شئ
~~في الخارج، وإناطة خصوص المتولي منهم له في بعض الأحوال برأي واحد منهم كما
~~يقرب من ذلك التأمير في الغزوات والحروب ونحوهما.
# ويرشد إليه هنا ظاهر خبر غياث من الوجوب على من يأمره الولي بالفعل، إذ
# PageV04P039
# المراد منه كون الولي أحق بالفعل على وجه لا يزاحمه غيره ولا يقدم عليه
~~إلا مع إذنه المقتضي سقوط حقه بالنسبة إلى المأذون أو امتناعه أو فقده،
~~وذلك كله غير مناف للوجوب المشترك بين الولي وغيره وإن قلنا بتوقف صحة
~~الفعل على الإذن مع فرض وجوده وعدم العلم بامتناعه عن الفعل أو الإذن،
~~ضرورة عدم المنافاة بين الوجوب المطلق وبين شرط الصحة للفعل المقدور للمكلف
~~الذي هو عدم المزاحمة له وعدم الفعل مع عدم العلم بحاله مع وجوده، وحينئذ
~~فهو واجب كفائي على الناس كافة وجوبا مطلقا لا مشروطا، وتتوقف صحته على
~~مراعاة الولي على الوجه المزبور، وحينئذ فلا حاجة للجواب عنه بما في بعض
~~حواشي الإرشاد من أن الوجوب على غير الوارث إنما هو مع عدم ظن قيام الوارث
~~وتوجيهه إلى الفعل، ولا إلى القول بأن المراد بكفائيته ولو بالنسبة إلى
~~الوارث لمكان سقوطه بفعل بعضهم، واتفاق اتحاده في بعض الأوقات فيكون عينيا
~~لا ينافيه كما في كل واجب كفائي، ولا إلى القول بأن المراد بوجوبه إنما هو
~~وجوب مشروط لا مطلق بل هي كلها واضحة الفساد.
# نعم يحتمل قويا القول بوجوب مراعاة تلك الأولوية تعبدا من غير أن يكون
~~لها مدخل في صحة الأفعال كما عساه يشعر به لفظ الغاصب وغيره، إلا أني لم
~~أعرف قائلا به، وإن أمكن حمل بعض كلمات الأصحاب عليه، فتأمل. كما أنه يحتمل ms01125
~~أيضا قصر اعتبار الولي على منعه لا على إذنه، وهو ضعيف، وكالاجماع المدعى
~~في الغنية بالنسبة للاستحباب في الصلاة، فلا يلتفت إليه بعد معارضته
~~بالاجماعين المتقدمين المؤيدين بالتتبع لكلمات الأصحاب، وبالأخبار
~~المتقدمة، ودعوى ضعفها سندا غير قادح بعد تسليمه للانجبار بذلك، وكذا
~~الدلالة، على أنه لا ينبغي الاشكال في ظهورها، وهو حجة كالصريح، وكدعوى أن
~~لفظ الأولى والأحق مشعر بذلك، إذ هو في حيز المنع، وكأن ذلك اشتباه بما
~~يأتي نحو ذلك بالنسبة للأفعال، كما إذا قيل مثلا PageV04P040
# الأولى لك أن تفعل كذا لا في مثل ما نحن فيه إذا أريد به الذوات، وإذا
~~شئت فاستوضح ذلك في نظائره، وكدعوى إشعار لفظ الغاصب به أيضا.
# ومن العجيب تأييد الاستحباب من بعضهم بما هو وارد على القول به أيضا عند
~~التأمل مما أشرنا إليه سابقا، ومنها ما هو مبني على ما لا نقول به كدعوى
~~وجوب الانتظار بالميت مع غيبة الولي والرجوع إلى حاكم الشرع، أو عدول
~~المسلمين مع كون الولي طفلا مثلا أو ممتنعا أو غائبا غيبة لا يمكن انتظاره
~~أو نحو ذلك، إذ قد يقال: بالمنع من وجوب المراعاة في جميع ذلك، وسقوط
~~الولاية في كل ما كان من هذا القبيل، أو رجوعها إلى غيره من الأرحام الأقرب
~~فالأقرب كما ستعرف كل ذلك مفصلا إن شاء الله في الصلاة، كما أنك تعرف كثيرا
~~من مباحث الأولوية هناك.
# لكن نقول هنا على حسب الاجمال: إن المراد بولي الميت هو أولى الناس
~~بميراثه كما صرح به غير واحد من الأصحاب، بل نفى الخلاف عنه بعضهم ناسبا له
~~إلى الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع على، ولعل ذلك يكون كالقرينة على أن
~~المراد بالأولى فيما تقدم من النصوص ذلك إن لم نقل أنه المتبادر المنساق
~~منه، ويمكن أن يستأنس له زيادة عليه بحسنة حفص بن البختري عن الصادق (عليه
~~السلام) (1): " في الرجل يموت وعليه صلاة أو صيام، قال: يقضي عنه أولى
~~الناس بميراثه، قلت: فإن كان أولى الناس به امرأة قال: لا إلا الرجال ms01126 "
~~وموثقة زرارة عنه (عليه السلام) (2) قال: " سمعته يقول: ولكل جعلنا موالي
~~مما ترك الوالدان والأقربون، قال: إنما عنى بذلك أولى الأرحام من الوارث،
~~ولم يعن أولياء النعمة، فأولاهم بالميت أقربهم إليه من الرحم التي تجره
~~إليها " وصحيحة هشام بن سالم عن بريد الكناسي عن الباقر (عليه السلام) (3)
# PageV04P041
# قال: " ابنك أولى بك من ابن ابنك، وابن ابنك أولى بك من أخيك، وأخوك
~~لأبيك وأمك أولى بك من أخيك لأبيك، وأخوك لأبيك أولى بك من أخيك لأمك، وابن
~~أخيك من أبيك وأمك أولى بك من ابن أخيك لأبيك، وابن أخيك من أبيك أولى بك
~~من عمك، وعمك أخو أبيك لأبيه وأمه أولى بك من عمك أخي أبيك لأبيه، وعمك أخو
~~أبيك لأبيه أولى بك من عمك أخي أبيك لأمه، وابن عمك أخي أبيك لأبيه وأمه
~~أولى بك من ابن عمك أخي أبيك لأبيه، وابن عمك أخي أبيك لأبيه أولى بك من
~~ابن عمك أخي أبيك لأمه ".
# وهذه الأخبار وإن أمكن المناقشة فيها بعدم صلاحيتها لاثبات ما عليه
~~الأصحاب من ترتب الولاية هنا على حسب طبقات الإرث عدا ما يستثنى، وذلك
~~لاختصاصها أولا بالقضاء والإرث، وثانيا لاختصاص الأولى بالذكور دون الإناث،
~~وأجمال الثانية واقتصار الثالثة على بعض الذكور، بل فيها ما لا ينطبق على
~~ما ذكرناه هنا عن الأصحاب الظاهر في تشريك الأخوين للأبوين والأخ للأم،
~~لأنهما الوارثان، وتشريك الأخ للأب مع الأخ للأم لاشتراكهما في الإرث أيضا
~~إلى غير ذلك، لكنه - مع أنه يمكن دفعها خصوصا مع ملاحظة كلام الأصحاب في
~~الصلاة، وخصوصا المناقشة الأولى لمنع ظهور الصحيح في الإرث بل هو في غيره
~~أو الأعم منه أظهر - لا يخلو التأييد والاستئناس بها من وجه، على أن العمدة
~~ما ذكرنا أولا ولولاه لأمكن القول بأن المراد بأولى الناس به إنما هو
~~أقربهم إليه وأشدهم علقة به، إذ الولي القريب كما في القاموس، ولعله غير
~~خفي على أهل العرف، ودعوى استكشاف ذلك بالإرث فالوارث فعلا هو الأقرب دون
~~غيره محل منع، إذ لعل ms01127 حكمة الإرث مبتنية على شئ آخر، كمنع دعوى أن الأكثر
~~نصيبا أولى من الأقل، لعدم ثبوت ما يقتضيه، بل الثابت PageV04P042
# خلافه بالنسبة للأب والجد ونحوهما مما ستعرفه فيما يأتي، بل قد يظهر من
~~الأصحاب الاجماع على عدم اعتبار ذلك كما سيأتي في الصلاة، لكن الانصاف أن
~~الأقربية وأشدية العلقة لا تخلو من إجمال أيضا في بعض الأحوال عند أهل
~~العرف، كما أنها غالبا توافق ما عليه الأصحاب من ترتيب ذلك على طبقات
~~الإرث، فالوقوف حينئذ معهم هو المتجه.
# نعم يحتمل قويا أن المراد بالولي هنا مطلق الأرحام والقرابة لا خصوص
~~طبقات الإرث، لكنا لم نجد أحدا صرح به، ولعله لما في أخبار الصلاة (1)
~~والغسل أيضا من الحكم بأولوية بعض الأرحام على بعض، مع إمكان تنزيله على
~~صورة التشاح خاصة، فتأمل جيدا هذا. وفي المدارك أنه لا يبعد أن يراد
~~بالأولى بالميت هنا أشد الناس به علاقة، لأنه المتبادر، وتبعه عليه بعض من
~~تأخر عنه، وهو الذي أشرنا إليه سابقا وفيه ما لا يخفى بعد ما سمعت، لكنه
~~رده في الحدائق بما لا يكاد يظهر لنا استقامته، حيث قال: " إن ذلك منه مبني
~~على أن المراد بقولهم (عليهم السلام) في تلك الأخبار:
# (أولى الناس به) معنى التفضيل، فتوهم أن المتبادر من الأولوية على هذا
~~التقدير الأولوية بالقرب وشدة العلاقة، وليس كذلك، بل المراد بهذا اللفظ
~~إنما هو الكناية عن المالك المتصرف، والتعبير عنه بذلك قد وقع في جملة من
~~أخبار الغدير - إلى أن قال - وبذلك يظهر أن (الأولى) في أخبار الميت من
~~أخبار الغسل والصلاة وغيرها إنما هو بمعنى المالك المتصرف، وهو بمعنى الولي
~~كما في ولي الطفل وولي البكر " انتهى. وفيه ما لا يكاد يخفى على من له أدنى
~~مسكة من أن ما تقدم من الأخبار المتعلقة بالمقام صريحة في إرادة التفضيل من
~~الأولى، فإن كان ذلك هو مبنى صحة ما في المدارك فلا إشكال حينئذ في
~~استقامته، مع أن الأصحاب وأن قالوا إن المراد به الأولى بالميراث لم ينكروا ms01128
~~إرادة
# PageV04P043
# التفضيل منه معنى أن الأحق بالإرث مقدم على غيره، نعم إنما يتجه على صاحب
~~المدارك ما ذكرناه سابقا، فتأمل جيدا.
# وقد يظهر من بعض متأخري علماء البحرين هنا أن المراد بالولي المحرم من
~~الوارث لا مطلقه، ومع تعدده فالترجيح لأشدهم علاقة به حيث يكون هو المرجع
~~له في حياته والمعزي عليه بعد وفاته، وكأنه لظهور أخبار الباب في كون الولي
~~ممن له مباشرة التغسيل فعلا ولو عند عدم المماثل، كقوله (عليه السلام) (1):
~~(يغسله أولى الناس به) وفي موثقة الساباطي (2) " الصبية يغسلها أولى الناس
~~بها من الرجل " وفي الحسن (3) " تغسله أولاهن به " فلا يتم حينئذ إرادة
~~مطلق الوارث، وقد يستأنس له أيضا باطلاق الولي على خصوص المحرم في بعض
~~أخبار حج المرأة من دون وليها (4) كما أنه علل ما ذكره من الترجيح المتقدم
~~مع فرض التعدد بما ورد من أخبار تولي الباقر (عليه السلام) أمر ابن ابنه
~~(5) والصادق (عليه السلام) أمر إسماعيل (6) دون الصادق (عليه السلام) في
~~الأول، وأولاد إسماعيل في الثاني، وما ذاك إلا لأنهما المرجع في ذلك، ودخول
~~الجميع تحت عيلولتهما هنالك.
# وأنت خبير بما في جميع ذلك، كما سيتضح لك بعضه عند شرح قوله: (وإذا كان
~~الأولياء) إلى آخره. سيما ما ذكر أخيرا من فعل الباقر والصادق (عليهما
~~السلام) مع احتماله وجوها متعددة غير ما ذكره فتأمل جيدا.
# PageV04P044
# ثم إنه حيث ظهر أن المتجه هو ما ذكره الأصحاب من ترتب ذلك على طبقات
~~الإرث عدا ما استثني فهل المدار حينئذ على استئذان جميع أهل الطبقة حتى لو
~~كان المتولي بعضهم أو يكتفي بإذن أحدهم مطلقا أو أنه ما لم يمنع غيره؟
~~وجوه، أحوطها الأول إن لم يكن أقواها، وإن كان يمكن أن يؤيد ما بعده بصدق
~~اسم الولي على كل واحد منهم فيكتفى بإذنه لاندراجه تحت الأدلة حينئذ، سيما
~~الثالث أي مع عدم منع غيره، فتأمل.
# ولو امتنع الولي قال في الذكرى: " إن في إجباره نظرا ينشأ من الشك في أن
~~الولاية هل هي نظر له أو ms01129 للميت؟ " قلت: ولا ريب في قوة العدم، للأصل مع ما
~~يستفاد من فحاوي الأدلة، لكنه هل تنتقل حينئذ الولاية إلى غيره من الأرحام
~~أو إلى حاكم الشرع ومع عدمه فإلى المسلمين أو أنها تسقط للأصل مع عدم ثبوت
~~المستند؟ وجوه، ونحوه لو كان غائبا أو طفلا مجنونا حتى في احتمال السقوط،
~~لأن الولاية هنا ليست من قبيل الحقوق المالية حتى يلاحظ فيه الترتيب
~~المذكور سيما مع عدم إشارة في شئ من الأخبار، ويؤيده السيرة العظيمة في
~~سائر الأمصار على عدم الالتزام في شئ من ذلك، ولا سمعنا بإعادة غسل يوما من
~~الأيام، فكيف كان فالظاهر الاكتفاء بالعلم بالرضا لو علم من غير حاجة إلى
~~الرضا الفعلي، وإن كان ظاهر قوله (عليه السلام):
# (يغسله أولى الناس به أو من يأمره الولي) يقضي بخلافه، إلا أن المتجه
~~حمله على صورة عدم العلم، كما أن المتجه على الظاهر عدم الحاجة إلى الإذن
~~مع فرض انحصار التكليف بمكلف به بعينه، كما لو كان الميت امرأة وليس إلا
~~امرأة واحدة، وكذا الرجل حيث يكون وليه امرأة، مع احتمال وجوب مراعاتها
~~تعبدا، فتأمل.
# (وإذا كان الأولياء رجالا ونساءا فالرجل أولى) كما صرح به بعض هنا وآخر
~~في الصلاة، بل عن المنتهى نفي الخلاف عنه فيها. وقضيته عدم الفرق بين كون
~~الميت رجلا أو امرأة، بل في المدارك أنه جزم بهذا التعميم المتأخرون، وفي
~~الحدائق نسبته إلى PageV04P045
# الأكثر وقيده المحقق الثاني بما إذا لم يكن امرأة، وإلا انعكس الحكم،
~~ولعله لاقتضاء ظاهر ما دل (1) على جواز إذن الولي أن له المباشرة، لا أن
~~معنى ولايته الإذن فقط، مضافا إلى ظهور اقتضاء التوكيل في أمر ذلك أي صحة
~~وقوع الموكل فيه من الموكل، فتأمل.
# وربما اعترضه في الحدائق بأن ذلك غير مراد من الأخبار، وإلا لزم سقوط
~~الولاية عند تعذر المباشرة لمرض ونحوه، وفيه نظر واضح، لأن المراد جواز
~~المباشرة وإن اتفق امتناعها لعارض، نعم قد يتجه عليه منع كون المستفاد من
~~الأدلة ذلك، بل المستفاد إما المباشرة ms01130 أو الإذن، ويشعر به أيضا ما ستعرفه
~~من الاتفاق على الظاهر وبعض الأخبار (2) (إن الزوج أولى بزوجته) مع أن
~~الأولى اجتناب المباشرة منه على ما يأتي، فيعلم حينئذ أن المراد بولايته
~~إنما هو إذنه حسب، فتأمل. كما أنه قد يمنع أصل الحكم أيضا حيث إنا لم نعثر
~~على ما يدل عليه، بل قضية إطلاق الأصحاب إن الأولى به أولاهم بميراثه، مع
~~أن الأصل عدمه، نعم قد يشهد له الاعتبار لكون الرجال غالبا أعقل وأقوى على
~~الأمور وأبصر بها، إلا أنه لا يصلح لأن يكون مستندا شرعيا، ويمكن الاحتجاج
~~له بعد إمكان دعوى السيرة سيما إذا كان الميت رجلا بأصالة عدم ثبوت ولاية
~~للمرأة مع وجود الرجال، سيما مع كون الخطاب ظاهرا للذكور وفيه منع، مع أنه
~~لا ظهور له في الخطاب الذي هو بلفظ الأولى فيما ادعاه، لصدقه على المذكور
~~والمؤنث وإلا لأشكل ثبوت ولاية المرأة حينئذ حتى مع عدم الرجل في طبقتها من
~~نحو هذه الخطابات، هذا. مع أنه قد يشعر ما حكاه في الذكرى عن المبسوط بما
~~قلنا، حيث قال: قال في المبسوط: لو تشاح الأولياء في الرجل قدم الأولى
~~بالميراث من الرجل ولو كان الأولى نساء محارم، قال: وروي جوازه لهن من وراء
~~الثياب، والأول
# PageV04P046
# أحوط، انتهى. وقد يحتمل أن كلام الأصحاب أي تقديم الرجال إنما هو عند
~~التشاح، فيصلح حينئذ ما ذكر من الوجه الاعتباري مرجحا، فتأمل.
# (والزوج أولى من كل أحد بزوجته في أحكامها كلها) بلا خلاف أجده فيه كما
~~اعترف به في الذكرى، بل قد يشعر ما في التذكرة بالاجماع عليه. حيث قال:
# " عندنا أن الزوج أولى من كل أحد في جميع أحكامها من الغسل وغيره، سواء
~~كان الغير رجلا أو امرأة قريبا أو بعيدا " انتهى. كما هو صريح المعتبر، حيث
~~حكى الاتفاق على مضمون موثق إسحاق بن عمار المروي في الكافي والتهذيب عن
~~الصادق (عليه السلام) (1) قال: " الزوج أحق بامرأته حتى يضعها في قبرها "
~~ونحوه عن المنتهى.
# كما أن الأردبيلي نسبه إلى عمل ms01131 الأصحاب، وهو مع أنه حجة بنفسه قد اعتضد
~~بما عرفت. وبخبر أبي بصير (2) عنه (عليه السلام) أيضا قال: " قلت له:
~~المرأة تموت من أحق بالصلاة عليها؟ قال: زوجها، قلت،: الزوج أحق من الأب
~~والولد والأخ؟
# قال: نعم ويغسلها " فما وقع لصاحب المدارك من إمكان المناقشة في هذا
~~الحكم بضعف المستند، وبأنه معارض بصحيحة حفص عن الصادق (عليه السلام) (3) "
~~في المرأة تموت ومعها أخوها وزوجها أيهما يصلي عليها؟ قال: أخوها أحق
~~بالصلاة عليها " ليس في محله، وإن أمكن تأييده مع ذلك بخبر عبد الرحمان عن
~~الصادق (عليه السلام) (4) أيضا، سألته " عن المرأة، الزوج أحق بها أو الأخ؟
~~قال: الأخ " إلا أنه غير صالح مع ذلك لمقاومة ما ذكرنا سيما بعد موافقته
~~للعامة كما حكاه الشيخ عنهم، فلذلك حملهما هو على ذلك وهو جيد، ومخالفته
~~أيضا لما تقدم من أن أولى الناس بالميت أولاهم بميراثه،
# PageV04P047
# ولا فرق فيما ذكرنا من الحكم بين الدائم والمنقطع مع تحقق الدخول وعدمه
~~على إشكال في المنقطع، خصوصا إذا انقضى الأجل بعد موتها لبينونتها حينئذ
~~منه، بل لا يبعد ذلك بمجرد موتها وإن لم ينقض الأجل، لكونها كالعين
~~المستأجرة إذا فاتت كما لا يخفى على من أحاط خبرا بأحكام المتعة في محلها،
~~نعم الظاهر بقاء ولايته على المطلقة رجعية إذا ماتت في العدة لكونها زوجة
~~فيها.
# ثم إن ظاهر عبارة المتن وما شابهها جواز تغسيل الرجل زوجته اختيارا وفاقا
~~للخلاف والسرائر والمعتبر والمنتهى والقواعد والإرشاد والمختلف والذكرى
~~واللمعة والبيان وجامع المقاصد والروضة، كالعكس وفاقا لها جميعا أيضا عدا
~~الخلاف، فإنه قال: " مسألة يجوز عندنا أن يغسل الرجل زوجته والمرأة زوجها
~~أما غسل المرأة زوجها فيه إجماع إذا لم يكن رجال قرابات ولا نساء قرابات "
~~إلى آخره. ولا صراحة فيه في الثاني مع الاختيار، مع احتماله بحمل التقيد
~~المذكور على إرادة معقد الاجماع، فتأمل. وهو المنقول عن المرتضى وابن
~~الجنيد والجعفي وحكي عن الشيخ في سائر كتبه عدا كتابي الأخبار. ونسبه في
~~المختلف وغيره إلى أكثر علمائنا.
# وكيف ms01132 كان فهو المشهور نقلا وتحصيلا، بل فيما حضرني من نسخة المنتهى نسبة
~~الثاني إلى العلماء مشعرا بدعوى الاجماع عليه، كما هو صريح الخلاف في الأول
~~مع ظهوره أو صريحه في الاختيار، وهو الحجة، مضافا إلى إطلاقات الأمر
~~بالتغسيل، وما يشعر به ما دل على أن الزوج أحق بها، إلى آخره. وإلى استصحاب
~~جواز النظر واللمس إن كان عدمهما المانع من ذلك، ولي وصية زين العابدين
~~عليه السلام أم ولده بغسله إن ثبت (1) وإلى تغسيل أمير المؤمنين عليه
~~السلام فاطمة عليها السلام (2)
# PageV04P048
# وإن اشتمل على التعليل بأنها صديقه لا يغسلها إلا صديق، لعدم الانكار
~~عليه ممن لا يعتقد هذا الحكم، فيشعر بمشهورية الحكم في الصدر الأول كما في
~~الذكرى، وإلى صحيح عبد الله بن سنان (1) المروي على لسان المشائخ الثلاثة
~~قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يصلح له أن ينظر إلى
~~امرأته حين تموت؟ أو يغسلها إن لم يكن عنده من يغسلها؟ وعن المرأة هل تنظر
~~إلى مثل ذلك من زوجها حين يموت؟
# فقال: لا بأس بذلك، إنما يفعل ذلك أهل المرأة كراهية أن ينظر زوجها إلى
~~شئ يكرهونه " والمناقشة فيه بالتقييد في سؤاله بما ينافي الاختيار مدفوعة
~~بأن الحجة في الجواب كالمناقشة باحتمال أن الإشارة بذلك في الجواب إلى
~~النظر أو إلى خصوص ما سأل عنه السائل، وهو في حالة الاضطرار، لظهور التعليل
~~في رفع ذلك جميعه، كما يوضحه زيادة على ذلك الحسن كالصحيح (2) قال: " سألته
~~عن الرجل يغسل امرأته، قال:
# نعم إنما يمنعها أهلها تعصبا " مع وضوح دلالته على المختار، وإلى موثق
~~سماعة (3) قال:
# " سألته عن المرأة إذا ماتت، قال: يدخل زوجها يده تحت قميصها إلى المرافق
~~فيغسلها " ونحوه غيره (4) وإلى صحيح محمد بن مسلم (5) قال: " سألته عن
~~الرجل يغسل امرأته قال: نعم من وراء الثياب " وصحيح الحلبي عن الصادق عليه
~~السلام (6) قال:
# " سئل عن الرجل يغسل امرأته، قال: نعم من وراء الثواب، لا ينظر إلى شعرها
~~ولا إلى شئ منها، والمرأة تغسل زوجها لأنه إذا ms01133 مات كانت في عدة منه، وإذا
~~ماتت هي فقد انقضت عدتها " وإلى التعليل في صحيح زرارة عن الصادق عليه
~~السلام (7) " في الرجل يموت وليس معه إلا النساء، قال: تغسله امرأته، لأنها
~~منه في عدة،
# PageV04P049
# وإذا ماتت لم يغسلها، لأنه ليس منها في عدة " إلى آخره. ولا ينافيه خصوص
~~الفرض، وستستمع الكلام في ذيله، وإلى صحيح منصور (1) قال: " سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن الرجل يخرج في السفر ومعه امرأته يغسلها، قال: نعم
~~وأمه وأخته، ونحو هذا يلقي على عورتها خرقة " إلى غير ذلك مما دل على
~~الحكمين معا.
# خلافا للشيخ في التهذيبين وابن زهرة في الغنية والحلبي في إشارة السبق،
~~وربما كان هو الظاهر من الوسيلة وغيرها، بل في الذكرى أن الذي يظهر من كلام
~~كثير من الأصحاب أنهما كالمحارم، وهم الذين يحرم التناكح بينهم نسبا أو
~~رضاعا أو مصاهرة، قلت: مع أنه قد حكى في كشف اللثام أن ظاهر الأكثر في
~~المحارم الاختصاص بحال الضرورة، فمنهما معا يحصل شهرة هذا القول، وقد يحتج
~~له بقول أبي جعفر (عليه السلام) في خبر أبي حمزة (2): " لا يغسل الرجل
~~امرأة إلا أن لا توجد امرأة " وقول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي بصير
~~(3): " يغسل الزوج امرأته في السفر والمرأة زوجها في السفر إذا لم يكن معهم
~~رجل " وتعليل تغسيل فاطمة (عليها السلام) بكونها صديقة لا يغسلها إلا صديق،
~~بل قد يشعر خبر المفضل بن عمر (4) بمعروفية الحكم في الزمن لسابق حيث أنه
~~ضاقت نفسخ لما أخبره الإمام (عليه السلام) بذلك، فعلم به، فرفع ما في نفسه
~~بالتعليل السابق، وبأن عيسى (عليه السلام) غسل مريم لذلك، وبما سمعته سابقا
~~في ذيل خبر زرارة في خصوص تغسيل الزوج زوجته.
# ولا يخفى ضعف الجميع عن مقاومة ما ذكرنا سيما بعد الطعن في سند الأولين
~~بل ودلالتهما، وصراحة بعض ما قدمنا في الاختيار، نعم لا يبعد القول
~~بالكراهة مع الاختيار لذلك، ومنه يعرف وجه تعليل تغسيل فاطمة (عليها
~~السلام) بكونها صديقة
# PageV04P050
# لإرادة دفعها، وأما ما ms01134 في ذيل خبر زرارة فهو مع منافاته لمذهب الخصم أيضا
~~ينبغي القطع بحملة إما على التقية، لأنه موافق لأشهر مذاهب العامة كما قيل،
~~أو على شدة الكراهة بالنسبة للمرأة، أو على إرادة أنه لم يغسلها مجردة،
~~ولعله أولى من سابقيه لشهادة صحيح الحلبي المتقدم له، وربما يشعر به أيضا
~~التعليل في غيره أنها ليست مثل الرجل لكونه أسوء منظرا منه، كقول الصادق
~~(عليه السلام) في داود بن بن سرحان (1) " في رجل يموت في السفر أو في الأرض
~~وليس معه فيها إلا النساء قال: يدفن ولا يغسل، وقال في المرأة تكون مع
~~الرجال بتلك المنزلة إلا أن يكون معها زوجها، فإن كان معها زوجها فليغسلها
~~من فوق الدرع، ويسكب عليها الماء سكبا، ولتغسله امرأته إذا مات، والمرأة
~~ليست مثل الرجل، المرأة أسوأ منظرا حين تموت " وقوله (عليه السلام) في خبر
~~أبي الصباح الكناني (2) " في الرجل يموت في السفر في أرض ليس معه إلا
~~النساء، قال: يدفن ولا يغسل، والمرأة تكون مع الرجال بتلك المنزلة تدفن ولا
~~تغسل إلا أن يكون زوجها معها، فإن كان زوجها معها غسلها من فوق الدرع،
~~ويسكب الماء عليها سكبا، ولا ينظر إلى عورتها، وتغسله امرأته إذا مات،
~~والمرأة إذا ماتت ليست بمنزلة الرجل، المرأة أسوأ منظرا إذا ماتت ".
# ولعله لهذه الأخبار وما تقدم سابقا من الأمر بالتغسيل من وراء الثياب
~~أوجب الشيخ في الاستبصار ذلك في المرأة دون الرجل فجعله مستحبا، وهو لا
~~يخلو من قوة، وإن كان الأقوى عدم الوجوب فيهما معا وفاقا للتهذيب والمعتبر
~~والمحكي عن صريح النهاية والتذكرة وظاهر الغنية وعلم الهدى وغيره، واختاره
~~في مجمع البرهان والمدارك والحدائق والرياض، ولعله الظاهر ممن أطلق جواز
~~تغسيلهما من غير تقييد، خلافا للمنتهى
# PageV04P051
# والمختلف والبيان وجامع المقاصد والمسالك والروض والروضة فمن وراء الثوب،
~~بل في الأخير كما عن المسالك أنه المشهور، وفي ظاهر المختلف نسبته إلى أكثر
~~علمائنا.
# ومن العجيب أنه في الذكرى نسبته إلى الشهرة رواية وفي الروض إليها فتوى
~~ورواية مع إنكار بعضهم ms01135 وجود دليل عليه من الأخبار بالنسبة لتغسيل الزوجة
~~الزوج، بل عن بعضهم أنه احتمل أنهم أخذوه من صورة العكس، قلت: قد يشعر به
~~حسن الحلبي عن (الصادق عليه السلام) (1) " حيث سئل عن الرجل يموت وليس عنده
~~من يغسله إلا النساء، فقال: تغسله امرأته أو ذو قرابة إن كان له، وتصب
~~النساء الماء عليه صبا " مع إمكان منعه، وخبر سماعة (2) سأل أبا عبد الله
~~(عليه السلام) " عن رجل مات وليس عنده إلا نساء فقال: تغسله ذات محرم منه،
~~وتصب النساء عليه الماء صبا، ولا تخلع ثوبه " وخبر عبد الرحمان بن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) (3) قال:
# " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يموت وليس عنده من يغسله إلا
~~النساء، قال: تغسله امرأته أو ذات محرمه، وتصب النساء الماء صبا من فوق
~~الثياب " لكنهما مع الاغماض عن سندهما وكون الأول في غير الزوجة لعله لمكان
~~كون التي تصب الماء من النساء الأجنبيات وإن كان المتولية للتغسيل المحرم،
~~كما عساه يشعر به وكذا الخبر السابق، مع احتمال الثاني كون الحكم في غير
~~الزوجة.
# نعم قد يستدل له بمضمر الشحام في الصحيح (4) " عن رجل مات في السفر مع
~~نساء ليس معهن رجل، فقال: إن لم يكن له فيهن امرأته فليدفن بثيابه ولا يغسل
~~وإن كان له فيهن امرأته فليغسل في قميص من غير أن تنظر إلى عورته " وهو
~~محتمل
# PageV04P052
# قريبا لما ذكرناه سابقا، ولئن سلم فليحمل على الاستحباب جمعا بينه وبين
~~الأخبار المتقدمة التي هي كالصريحة في جواز تغسيلها له مجردا المؤيدة
~~بالأصل، إطلاق الأمر بالغسل، واستصحاب حكم الزوجة، وفحوى صورة العكس، ومن
~~العجيب تعليه في المنتهى الحكم بعدم نظرها إلى شئ من عوراته وقد انقطعت
~~العصمة بينهما، مع أن محمد بن مسلم (1) سأل الباقر (عليه السلام) في الصحيح
~~" عن امرأة توفيت أيصلح لزوجها أن ينظر إلى وجهها ورأسها؟ قال: نعم " وكذا
~~غيره مما تقدم مما يدل على عدم انقطاع العصمة بينهما، بل لعله كالضروري من
~~مذهبنا، نعم قد يقال بكراهة نظر ms01136 الزوج للزوجة بعد موتها لما عساه يشعر به
~~التعليل السابق بالعدة منه دونه، وللنهي في خبر الحلبي عن النظر إلى شعرها
~~أو شئ منها، كما أنه يحتمل الحرمة في خصوص العورة للنهي عنه.
# فظهر لك من ذلك كله ضعف القول بوجوب كونه وراء الثياب في تغسيل الزوجة
~~للزوج، وأما العكس فهو وإن كان مشهورا في الأخبار كما عرفت، بل ربما تخيل
~~أنها لا تعارض بينها وبين غيرها إلا بالاطلاق والتقيد فيحمل حينئذ مطلقها
~~على مقيدها، إلا أن الأصل واستصحاب أحكام الزوجة وإطلاق الأمر بالغسل مع
~~صراحة بعضها في جواز التجريد أو كالصريح، كقوله (عليه السلام): (يلقي على
~~عورتها خرقة) وقول (عليه السلام): (إنما يمنعها أهلها تعصبا) وما دل على
~~جواز النظر إلى ما عدا عورتها، وقول الصادق (عليه السلام) في خبر عبد الله
~~بن سنان (2): " إذا مات الرجل مع النساء غسلته امرأته، وإن لم تكن امرأته
~~معه غسلته أولاهن به، وتلف على يدها خرقة " مع اختلاف تلك الأخبار بالنسبة
~~إلى كيفية التغسيل في إدخال اليد تحت القميص أو
# PageV04P053
# سكب الماء من فوق الدرع ووراء الثياب، وإشعار التعليل بكونها أسوأ منظرا
~~إذا ماتت بأن المانع النظر لا التجريد نفسه، واحتمال بعضها كونه لمانع
~~خارجي ككون متولي الصب أجنبيا تؤيد القول بالاستحباب، ولعله الأقوى.
# وكيف كان فحيث يغسل الرجل أو المرأة من فوق القميص بأن يسكب الماء عليه
~~فلا إشكال في عدم سراية النجاسة من الثوب الحاصلة من مباشرته للميت إلى
~~الميت ، لظهور الأخبار قي حصول الصهارة للميت باتمام الغسل وإدراجه في كفنه
~~من غير حاجة إلى شئ آخر، لكن هل ذلك لطهارة الثوب بمجرد الصب من غير حاجة
~~إلى العصر كما في الذكرى والروضة وجامع المقاصد وغيرها لاطلاق الأخبار
~~فجائز أن يجري مجرى ما لا يمكن عصره ومجرى الخرقة الساترة للعورة، فإنها لا
~~تحتاج إلى عصر قطعا على ما تشعر به عبارة الروضة، أو أن ذلك حكم شرعي فلا
~~ينافي احتياج طهارة الثوب حينئذ إلى عصر عدم تعدي نجاسته للميت، أو ms01137 أن ذلك
~~لعدم نجاسة الثوب أصلا ورأسا وإن قلنا بتعدي نجاسة الميت في غير ذلك؟ وجوه
~~قد عرفت أن أولها ما في الكتب السالفة، ولعل ثانيها يرجع إليه ما في الروض،
~~حيث قال: " وهل يطهر الثوب بصب الماء عليه من غير عصر؟ مقتضى المذهب عدمه،
~~وبه صرح المحقق في المعتبر في تغسيل الميت في قميصه من مماثله " انتهى.
~~قلت: ولعله أشار بذلك إلى ما في المعتبر، حيث قال في المقام الذي ذكره: "
~~وإن تجرد كان أفضل، لأنه أمكن للتطهير، ولأن الثوب قد نجس بما يخرج من
~~الميت، ولا يطهر بصب الماء فينجس الميت والغاسل " وكأنه فهم منه أن مراده
~~بما يخرج من الميت هو الذي يباشر به الميت لا البول والغائط ونحوهما، وإلا
~~لخرج عما نحن فيه.
# ولعل الأقوى في النظر الأول، لكن الاحتياط بالثاني كاللازم في المقام،
~~لامكان المناقشة بعدم تشخيص الروايات شيئا من ذلك، والقياس على خرقة الستر
~~PageV04P054
# لا نقول به لو سلم الحكم في المقيس عليه، وأحوط منه التغسيل من تحت
~~الثياب من دون نظر من الغاسل بأن يغطي الميت بالثوب مرتفعا عنه، كأن يقبض
~~عليه من جانبيه أو نحو ذلك، ولو أني عثرت على أحد يحمل أخبار التغسيل من
~~وراء الثياب على ذلك كما عساه يومي إليه بعضها ما كنت عدلت عنه إلى غيره،
~~وإن كان حمل بعض الأخبار عليه لا يخلو من سماجة، كقوله (عليه السلام):
~~(فيصب الماء من فوق الدرع) مع أنه قد يراد به أنه يوضع الماء على نفس الدرع
~~ثم منه إلى الميت من غير مباشرة الميت لنفس الدرع، فتأمل جيدا.
# ثم إن الظاهر من كثير من أخبار المقام إرادة الثياب المعهودة، لاشتمال
~~جملة منها على القميص، وأخرى على الدرع، وثالثة على الثياب، وحينئذ فلا يجب
~~تغطية الوجه والكفين والقدمين، فما في جامع المقاصد من أن الظاهر إرادة ما
~~يشمل جميع البدن من الثياب لا يخلو من تأمل، نعم قد يقال: إن خلو الأخبار
~~عن التعرض للرأس مع حمل الأخبار على ما ms01138 تقدم يقضي بجواز كونه مكشوفا، لكن
~~الظاهر عدمه إما بحمل الثياب على ما يشمله، أو أن المراد بقاؤها في ثيابها
~~التي كانت في حياتها، والغالب منها مستورية الرأس، وقد يؤيد ذلك بالنهي عن
~~النظر إلى شعرها في صحيح الحلبي فتأمل.
# ولا فرق في الزوجة بين الحرة والأمة ولا بين الدائم والمنقطع ولا بين
~~المدخول بها وغيرها، نعم قد يشكل ذلك في المنقطع خصوصا إذا كان قد انقضى
~~الأجل بعد الموت كما لا يخفى على من أحاط خبرا بأحكام المنقطع المذكورة في
~~محلها، وكذا الزوج لاطلاق النصوص والفتاوى، ولا يقدح فيه سبق بعضها إلى
~~الذهن، لعدم تحقق الندرة المانعة بمجرد ذلك، والمطلقة الرجعية زوجة كما صرح
~~به جماعة من الأصحاب، بل لا أجد فيه خلافا من أحد سوى ما في المنتهى من أنه
~~لو طلق امرأته فإن كان رجعيا ففي جواز تغسيل الآخر له نظر، ولعله لاحتمال
~~المناقشة فيه بانصراف ما دل على كونها زوجة إلى PageV04P055
# غير ذلك، وهو ضعيف، فلها أن تغسله حينئذ إن مات قبل خروج العدة، أما إذا
~~مات بعدها فهي أجنبية كالمطلقة بائنا، وهو واضح، وقال في الذكرى: " ولا
~~عبرة بانقضاء عدة المرأة عندنا، بل لو نكحت جاز لها تغسيله. وإن كان الفرض
~~عندنا بعيدا " انتهى. ونحوه في الروض والروضة وكذا جامع المقاصد، بل يشعر
~~قول (عندنا) في الكتب الثلاثة بكونه مجمعا عليه، والظاهر أن مرادهم بالعدة
~~عدة الوفاة، وبعد الفرض حينئذ لاستبعاد بقاء الميت بغير غسل حتى تنقضي
~~وتتزوج، كما يشعر بذلك المنقول عن حاشية الروضة لصاحبها، حيث قال: " أنه
~~يتحقق هذا الفرض بدفن الميت بغير غسل، ثم تزوجت زوجته بعد مضي عدتها، ثم
~~أخرج الميت من قبره لغرض كالشهادة على حقه أو أخرجه السيل ولم يتغير، فيجوز
~~لها أو يجب حينئذ تغسيله " انتهى. قلت:
# ولعله لا يحتاج إلى هذا التكلف في نحو عصرنا، وذلك لأنه قد تعارف فيه
~~بقاء الميت مدة طويلة جدا بسبب إرادة دفنه في أحد المشاهد المشرفة.
# وربما استشكل في الحكم بعض ms01139 متأخري المتأخرين معللا ذلك بصيرورتها أجنبية
~~والحال هذه، وقد يؤيده - مع احتمال الشك في شمول الاطلاقات لمثل ذلك من جهة
~~ندرته - أنه قد يشعر التعليل المتقدمة في صحيحة الحلبي وغيره بكونها في عدة
~~منه أنه لا يجوز لها التغسيل بعد انقضائها سيما إذا تزوجت. وفيه منع
~~صيرورتها أجنبية بذلك، بل صدق اسم الزوجة عليها محقق، ودعوى الندرة إن أريد
~~بها ندرة الوقوع فهي مسلمة. لكنها لا تجدي. وإن أريد غيرها فممنوعة. ولا
~~إشعار في التعليل بذلك، كما يشير إليه تعليله في هذا الخبر تغسيل الزوج لها
~~بأنه قد انقضت عدته منها، والظاهر أن مراده من حيث التجريد للثياب وعدمه،
~~ففي تغسيل المرأة له لا يتأكد كونه من وراء الثياب، لأنها في عدة منه بخلاف
~~العكس كما أشرنا إليه سابقا، هذا. PageV04P056
# ربما فرضت المسألة في صورة أقرب مما ذكرنا، وهي فيما إذا كانت حاملا ثم
~~وضعت بعد موته، فإن عدتها تنقضي بالوضع فقط، كما هو مذهب ابن أبي عقيل،
~~فإذا نكحت غيره قبل تغسيله لمن يمنع ذلك من تغسيلها. إلا أن ذلك لا يتم
~~بناء على ما هو المعروف من مذهب أصحابنا من العدة بأبعد الأجلين، لكن قد
~~يظهر من المصنف في المعتبر مشهورية القول بجواز التزويج لها بمجرد الوضع
~~بين أصحابنا، لأنه قال في الرد على أبي حنيفة حيث منع من تغسل الزوج زوجته
~~معللا ذلك بانقطاع عصمة النكاح بينهما، فيحرم عليه النظر واللمس بدليل أنه
~~يجوز له نكاح أختها والأربع وغير ذلك:
# " واستدلال أبي حنيفة ضعيف، لأنا لا نسلم أن جواز نكاح الأربع والأخت
~~يستلزم تحريم النظر واللمس، فإن المرأة الحامل يموت زوجها فتضع، ومع الوضع
~~يجوز أن تنكح غيره ولا يمنعها ذلك من نظر الزوج ولا غسله، ولا حجة في
~~العدة، لأنه لو طلقها بائنا ثم مات فهي عدة، ولا يجوز لها تغسيله " انتهى.
~~اللهم إلا أن يريد به الالزام على ما عندهم، لكنه لا يتجه إلزامه بذلك لأبي
~~حنيفة عند التأمل، هذا كله مع فرض كون العدة ms01140 وفاة، أما لو فرض أنها عدة
~~طلاق رجعي فيشكل تصور الحكم المذكور فيه، اللهم إلا أن يفرض أنه مات في آخر
~~العدة ثم خرجت عن العدة قبل أن تغسله، فإن لها أن تتزوج حينئذ وتغسله، أما
~~الأول فلخروجها عن العدة. وأما الثاني فلأنه مات وهي زوجة له، ويكون بعد
~~الفرض حينئذ لندرة اتفاقه، وفيه أن الحكم في مثل الفرض اعتدادها بعدة
~~الوفاة حينئذ، فليس لها التزويج كما سيأتي إن شاء الله في محله. فتأمل.
# ثم إن الأقوى إلحاق الأمة مطلقا أم ولد كانت أو لا بالزوجة في جواز
~~التغسيل من كل منهما إذا لم تكن مزوجة أو معتدة أو مبعضة أو مكاتبة، فلها
~~تغسيله وله تغسيلها كما في القواعد والبيان ومجمع البرهان، بل لعله لا خلاف
~~فيه بالنسبة للثاني، كما استظهر نفيه في مجمع البرهان، وفي جامع المقاصد أن
~~تغسيله لها جائز قطعا إذا كان وطؤها PageV04P057
# جائزا، ونحوه في المدارك وقد عرفت غير مرة أن ذلك ممن يعمل بالظنيات يجري
~~مجرى الاجماع.
# وكيف كان فيرشد إلى ما قلنا مضافا إلى أصالة جواز النظر واللمس
~~واستصحابهما كان ذلك هو المانع من جواز التغسيل على ما عساه يظهر من مستند
~~الخصم، وإلى بقاء علقه الملك من الكفن والمؤنة والاعتداد منه مع ما كان
~~بينهما من الاستمتاع ما بين المتزاوجين، وإلى إيصاء علي بن الحسين (عليهما
~~السلام) أن تغسله أم ولد له إذا مات على ما في خبر إسحاق بن عمار عن جعفر
~~عن أبيه (عليهما السلام) (1) " إن علي بن الحسين (عليهما السلام) أوصى أن
~~تغسله أم ولد له إذا مات فغسلته " ولعله لا ينافي ما دل على أن الصديق لا
~~يغسله إلا صديق، لاحتمال إرادته إعانة الباقر (عليه السلام) في بعض الغسل
~~وإن بعد، كما يشعر به مع تأييد للحكم ما عن الفقه الرضوي (2) " ونروي أن
~~علي بن الحسين (عليهما السلام) لما مات قال الباقر (عليه السلام): لقد كنت
~~أكره أن أنظر إلى عورتك في حياتك فما أنا بالذي أنظر إليها بعد ms01141 موتك، فأدخل
~~يده وغسل جسده ثم دعى أم ولد له فأدخلت يدها فغسلته، وكذلك فعلت أنا بأبي "
~~انتهى - إطلاق أو عموم ما دل (3) على وجوب التغسيل ولو بأمر الولي مع عدم
~~المخرج، على أن المختار عدم شرطية ما شك في شرطيته ومانعيته ما شك في
~~مانعيته، فيصدق حينئذ على غسلها أنه غسل، فما في المعتبر من أن الأقرب أنه
~~لا تغسل المملوكة غير أم الولد سيدها معللا ذلك بأن ملكها انتقل عنه إلى
~~غيره، فمحرم عليها النظر، ومنه توقف في المنتهى كما عن التحرير والنهاية
~~والتذكرة ضعيف كضعف ما في المدارك من تعميمه ذلك حتى في
# PageV04P058
# أم الولد، قال: " وربما فرق بين أم الولد وغيرها لرواية إيصاء زين
~~العابدين (عليه السلام) وفي الطريق ضعف " انتهى. لما عرفت من أن انتقالها
~~للغير لا يمنع بقاء الحكم السابق لها من النظر واللمس وغيرهما، كما لا
~~يمنعه انعتاق أم الولد أو حرية المدبرة، نعم أقصاه توقف مباشرتها للتغسيل
~~على إذن من انتقلت إليه، كما أنك عرفت أنا في غنية عن النص بما سمعت، لكون
~~المنع محتاجا للدليل لا العكس.
# (ويجوز) على المشهور كما حكاه جماعة منهم الشهيدان بل في الذكرى لا أعلم
~~لهذا الحكم مخالفا من الأصحاب سوى المحقق في المعتبر، وفي التذكرة نسبته
~~إلى علمائنا (أن يغسل الكافر المسلم إذا لم يحضره مسلم ولا مسلمة ذات رحم،
~~وكذا تغسل الكافرة المسلمة إذا لم تكن مسلمة ولا ذو رحم) إلا أنه في
~~التذكرة جعل ما نسبه إلى علمائنا ذلك مع زيادة حضور الأجانب من المسلمين أو
~~المسلمات، فيأمرون الكافر بالاغتسال أولا ثم يعلموه كيفية غسل المسلمين
~~فيغسل، كما أن معقد بعض حكاية الشهرة كذلك بخلاف آخر، والحاصل أنه لا إشكال
~~في تحقق الشهرة هنا في الجملة وإن اختلفت بعض عباراتهم بالنسبة إلى ذكر ذلك
~~وعدمه، وبالحكم صرح في المقنعة والتهذيب والوسيلة والمنتهى والقواعد
~~والإرشاد واللمعة والبيان والروض الجنان والروضة والذخيرة والحدائق وعن
~~المبسوط والنهاية والمراسم والصدوقين وابن الجنيد والصهرشتي وابن سعيد، وهو
~~الأقوى ms01142 لموثقة عمار (1) المروية في الكافي والتهذيب عن الصادق (عليه
~~السلام) قلت: " فإن مات رجل مسلم وليس معه رجل مسلم ولا امرأة مسلمة من ذوي
~~قرابته ومعه رجال نصارى ونساء مسلمات ليس بينهن وبنيه قرابة، قال: يغتسل
~~النصراني ثم يغسله فقد اضطر، وعن المرأة المسلمة تموت وليس معها امرأة
~~مسلمة ولا رجل مسلم من ذوي قرابتها ومعها امرأة نصرانية ورجال مسلمون قال:
~~تغتسل النصرانية ثم تغسلها " وخبر عمرو بن خالد
# PageV04P059
# عن زيد بن علي عن آبائه عن علي (عليهم السلام) (1) قال: " أتى رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) نفر فقالوا: إن امرأة توفيت معنا وليس معها ذو محرم،
~~قال: كيف صنعتم؟
# فقالوا: صببنا عليها الماء صبا، فقال: أما وجدتم امرأة من أهل الكتاب
~~تغسلها؟ فقالوا:
# لا قال: أفلا يمموها " مع التأييد بما عن فقه مولانا الرضا (عليه السلام)
~~(2) " فإن مات ميت بين رجال نصارى ونسوة مسلمات غسله الرجال النصارى بعد ما
~~يغتسلون، وإن كان الميت امرأة مسلمة بين رجال مسلمين ونسوة نصرانية اغتسلت
~~النصرانية وغسلتها ".
# وما عساه يناقش في ذلك - بضعف السند، وباستلزامه تنجس الميت بمباشرة
~~الكافر عند التغسيل بالماء القليل وبعده بالماء الكثير، مع أن الغسل عبادة
~~فلا تصح من الكافر، فوجب طرح هذه الأخبار أو حملها على التقية من حيث
~~دلالتها على طهارة أهل الذمة - في غاية السقوط، إذ هي مع أن الموثق حجة
~~عندنا مجبورة بما عرفت من الشهرة بل ظاهر الاجماع، واحتمال المناقشة فيها
~~باختلاف عبارات الأصحاب من حيث التقييد المذكور سابقا في بعضها وعدمه في
~~أخرى فلا شهرة محققة سيما بعد ما قيل إنه لم يذكره ابن أبي عقيل ولا الجعفي
~~ولا ابن البراج في كتابيه ولا ابنا زهرة وإدريس ولا الشيخ في الخلاف مدفوع
~~بعد فرض التسليم بتحققها قطعا في صورة التقييد، وهو كاف، ولا دلالة في عدم
~~الذكر من أولئك على المخالفة، بل لعل الشهرة محققة على تقدير خلافهم أيضا،
~~واستلزامه تنجس الميت بالنجاسة العرضية - مع احتمال عدم تعدي النجاسة منه
~~إليه هنا، وإمكان ms01143 منع استلزامه المباشرة المورثة لذلك أو صب الماء بعدها
~~للتطهير منه ثم التغسيل - لا يصلح للاعراض عن الدليل المعمول به بين
~~الأصحاب،
# PageV04P060
# كما أن دعوى أنه عبادة فلا تصح من الكافر كذلك أيضا، إذ ذلك - بعد تسليم
~~أن غسل الميت من العبادات وأنه لا تجزى فيه نية الكافر كما أجزأت في العتق
~~ونحوه - اجتهاد في مقابلة النص، مع أنه قال في كشف اللثام: " يمكن أن يكون
~~ما ذكروه من أمر المسلم أو المسلمة إشارة إلى المتولي للنية أو هي والصب
~~المسلم " كما احتمل مثله الشهيد، فقال: " الظاهر أن الأمر إنما هو لتحصيل
~~هذا الفعل، لا أنه شرط، لخلو الرواية منه وللأصل، إلا أن يقال ذلك الأمر
~~يجعل فعل الكافر صادر عن المسلم، لأنه آلة له، ويكون المسلم بمثابة الفاعل،
~~فتجب النية منه " انتهى.
# وأولى من ذلك القول بأن ذلك ليس من باب التغسيل المعهود المشروط فيه
~~النية، بل شئ، أوجبه الشارع في هذا الحال وإن وافقه في الصورة، كما قد يرشد
~~إلى ذلك تصريح بعضهم بأنه صوري وأنه يجب الغسل مع وجود المسلم على ما
~~ستعرف، فلا يكون حينئذ مخالفا إلا لأصالة البراءة ونحوها من الأصول التي
~~تنقطع بأدنى دليل، فظهر لك أنه لا وجه للاعراض عن تلك الأخبار كما وقع
~~للمعتبر، وربما تبعه بعض من تأخر عنه، ومن الغريب حملها على التقية من
~~بعضهم من حيث دلالتها على طهارة أهل الكتاب، مع أن المنقول هنا عن جميع
~~العامة عدا سفيان الثوري عدم جواز التغسيل، لعدم صحة العبادة من الكافر،
~~وهو شاهد آخر على قبولها، لأن الرشد في خلافهم، فالأقوى حينئذ ما قلنا إلا
~~أنه ينبغي الاقتصار على مضمون الأخبار، فلا يتعدى إلى غير أهل الكتاب وإن
~~أطلق كثير من الأصحاب الكافر، اللهم إلا أن يدعى عدم القول بالفصل، وعدم
~~تعقل الفرق عند من يقول بنجاسة الكل، أو يقال: بابتناء الحكم في صورة لا
~~يباشر الكافر الماء، وأما النية فالحال في الكل واحد إما بارتكاب عدم
~~الاشتراط هنا أو بأن ms01144 الكافر من قبيل الآلة، ولا ريب في ضعف ذلك كله، إذ عدم
~~الوصول إلى الفارق ليس وصولا للعدم، فالمتجه حينئذ التقييد بالذمي، بل لا
~~يبعد عدم إلحاق PageV04P061
# المخالف بهم فضلا عن غيره، فتأمل. كما أنه ينبغي التقييد بالاغتسال قبل
~~التغسيل وإن أطلق المصنف وغيره.
# وهل يتقيد الحكم المذكور بوجود المسلم أو المسلمة معهم؟ احتمالان، لا
~~يبعد العدم خلافا لصريح الوسيلة، فلو فرض أن الكتابي علم ذلك من المسلمين
~~سابقا ففعله اجترئ به، نعم بناء على ما تقدم من احتمال أن النية من المسلم
~~اتجه مراعاته حينئذ حتى يأمر الكافر بذلك، فتأمل.
# وفي إعادة الغسل لو وجد المماثل مثلا قبل الدفن؟ وجهان ينشئان من حصول
~~المأمور به مع أصالة براءة ذمة المماثل هنا، للشك في شمول ما دل على الأمر
~~بتغسيل الأموات لمثل ذلك، ومن عدم حصول المأمور به الحقيقي، فيبقى في
~~العهدة، مع الشك في شمول ما دل على الاجتزاء بغسل الكافر لمثل المقام، على
~~أنه من المعلوم أن الاكتفاء بغسل الكافر إنما هو للضرورة كما صرح به في
~~الموثق (1) ولا ريب في ارتفاعها بوجود المسلم، بل ينكشف بوجود المماثل عدم
~~الضرورة واقعا وأن الواقع إنما كان لتخيل الضرورة، ودعوى صدق اسم الاضطرار
~~بمجرد مثل ذلك وإن تعقبه ما يرفعه فيتجه السقوط حينئذ لتحقق موضوع الأمر
~~الثاني محل منع، ولعل الأقوى الثاني وفاقا للتذكرة والذكرى وجامع المقاصد
~~والروض والذخيرة وعن الايضاح والبيان وغيرهما، بل لم أجد فيه خلافا بين من
~~تعرض له، نعم استشكل فيه في القواعد كما في التحرير، وكأنه لتعارض مدركهما
~~عنده، والشك في شمول أدلة وجوب الغسل لما نحن فيه مع الشك في شمول ما دل
~~على الاجتزاء بغسل الكافر لمثل المقام، لكن قد يقال: إنه لا إشكال عندنا في
~~تكليف الكافر بالفروع، ومقتضاه وجوب الغسل الصحيح عليه بأن يسلم ويفعل إلا
~~أن الشارع كلفه بتكليف آخر على تقدير عصيانه بالأول، ولا
# PageV04P062
# ظهور في الأدلة ببدلية هذا عنه بحيث يسقط عنه التكليف بالأول ولم يعاقب
~~عليه، ولا ms01145 تنافي بين وجوب هذا الفعل عليه مع عصيانه بترك الأول وبين بقاء
~~وجوبه عليه وإن فعل الثاني.
# ومنه يعلم حينئذ عدم سقوط الغسل الحقيقي عن سائر المكلفين مع التمكن، لأن
~~فعله إن لم يسقط التكليف به عن نفسه فلا يسقطه عن غيره بالأولى، فإذا وجد
~~المماثل وجب عليه. لا يقال: إن المسلم غير المماثل قبل وجود المماثل كان
~~مأمورا بذلك، والأمر يقتضي الاجزاء، لأنا نقول: الاجزاء عن تكليف غير
~~المماثل لا يقضي بالاجزاء عن تكليف غيره مع اختلافهما، وإلا لوجب القول
~~بالاجتزاء بمجرد صدور الأمر من المسلم للكافر وإن لم يمتثله الكافر، لعدم
~~تكليفه بغير ذلك، وهو باطل قطعا، نعم يتجه القول بعدم الإعادة لو فرض موضوع
~~ما نحن فيه غير خارج عن القواعد ببعض ما أشرنا إليه سابقا من عدم احتياج
~~هذا الغسل للنية مع عدم مباشرة الكافر للميت ونحو ذلك، لكنه بعيد، ظهور
~~أخبار الباب وكلمات الأصحاب في أن ذلك من الأغسال الاضطرارية الصورية، وحيث
~~ظهر لك مما قلناه وجه وجوب الإعادة اتجه ما ذكره بعضهم من أنه لو مسه أحد
~~وجب عليه الغسل ولو مع عدم مجئ المماثل، لما عرفت من عدم حصول الطهارة بهذا
~~الغسل وعدم بدليته عنها، بل هو أشبه شئ بالتكليف الجديد عند العصيان
~~بالأول، ولعله مما ذكرنا يظهر لك الفرق بين خصوص هذا الاضطرار من الغسل
~~وبين غيره، فتجب الإعادة مع ارتفاعه قبل الدفن في الأول دون غيره كما في
~~الذكرى، ولعله الأقوى، لاقتضاء الأمر الاجزاء، فتأمل جيدا.
# (و) يجب أن (يغسل الرجل محارمه) أي من حرم عليه نكاحها مؤبدا بنسب أو
~~رضاع أو مصاهرة بلا خلاف أجده في الجملة، بل هو إجماعي، والأخبار به
~~مستفيضة إن لم تكن متواترة، لكن هل يشترط فيه أن يكون ذلك (من وراء الثياب)
~~PageV04P063
# كما هو ظاهر المشهور أو صريحه، بل في الذخيرة نسبته إلى الأصحاب مشعرا
~~بدعوى الاجماع عليه كما عساه يشعر به عبارة التذكرة أيضا والحبل المتين،
~~أولا يشترط كما هو صريح بعض متأخري المتأخرين ms01146 وظاهر الغنية وعن الكافي
~~والاصباح، ولعله الظاهر من الذكرى أيضا، حيث قال: " وثالثها المحرمية،
~~لتسويغه النظر واللمس، ولما مر ولكن من وراء الثياب محافظة على العورة "
~~انتهى.
# قلت وكأن الأول للأمر به في الأخبار (1) الكثيرة التي تقدم بعضها في
~~الزوجة، ولا ينافيها إطلاق غيرها (2) بل يحمل عليها كما هو قاعدة الاطلاق
~~والتقيد، وعلله في المعتبر زيادة على ذلك بأن المرأة عورة فيحرم النظر
~~إليها، وإنما جاز مع الضرورة من وراء الثياب جمعا بين التطهير والستر، وهو
~~مبني على حرمة نظر المحرم إلى الجسد عاريا كما عن العلامة التصريح به في حد
~~المحارب، ولا ريب في ضعفه كما يظهر لك في محله إن شاء الله، فالعمدة في
~~الاستدلال حينئذ الأول، لكن قد يقال: إن الأصل وإن كان يقتضي حمل المطلق
~~على المقيد إلا أنه يقوى هنا حمله على الاستحباب، إذ هو - مع اعتضاد
~~المطلقات هنا باطلاقات الأمر بالتغسيل وبالأصل وباستصحاب حلية التكشف حال
~~الحياة والنظر واللمس، مع احتمال كون الأمر بذلك لعارض خارجي كوجود أجنبي
~~أو أجنبيات كما يشعر به ما تقدم من الروايات، مضافا إلى ظهور سياق كثير
~~منها باتحاد حكم الزوجة والمحارم في ذلك، وقد عرفت أن الحكم فيها
~~بالاستحباب، فيكون حينئذ قرينة على حمل الأمر به عليه لتضمن الخبر للمرأة
~~والمحارم، وإلا لزم استعمال اللفظ في حقيقته ومجازه - يؤيده أنه لا يتجه ما
~~ذكر من الحمل أي حمل المطلق على المقيد، لظهور قول الصادق (عليه السلام) في
~~صحيح منصور بن حازم (3) المروي
# PageV04P064
# في الكتب الثلاثة في جواز التجريد بحيث لا يصلح حمله على التقييد، قال: "
~~سألت عن الرجل يخرج في السفر ومعه امرأته أيغسلها؟ قال: نعم وأمه وأخته
~~ونحو هذا يلقي على عورتها خرقة ويغسلها " وقوله (عليه السلام) أيضا في خبر
~~زيد الشحام (1) حيث سأله عن امرأة ماتت وهي في موضع ليس معهم امرأة غيرها:
~~" إن لم يكن فيهم لها زوج ولا ذو رحم دفنوها بثيابها ولا يغسلونها، وإن كان
~~معهم زوجها أو ذو رحم لها فليغسلها من ms01147 غير أن ينظر إلى عورتها " الحديث.
~~وقول أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر عمرو بن خالد عن (2) زيد بن علي
~~عن آبائه (عليهم السلام) في حديث قال:
# " إذا مات الرجل - إلى أن قال -: وإذا كان معه نساء ذوات محرم يوزرنه
~~ويصبن عليه الماء ويمسسن جسده ولا يمسسن فرجه " إذ لا قائل بالفصل بين
~~الرجال والنساء من المحارم، ومن ذلك كله ظهر لك وجه القول بالاستحباب، لكن
~~الوقوف مع المشهور أحوط إن يكن أقوى، سيما مع إمكان المناقشة في المعتمد
~~مما تقدم، وهو الصحيح بإرادة خصوص المرأة من ذيله، ولا جابر لغيره من
~~الأخبار كما أن الأمور الأخر لا تصلح للمعارضة عند التأمل، وأيضا فالتجريد
~~مظنة الوقوع في المحرم، كإثارة الشهوة سيما في المحارم التي هي كالا جانب
~~كأم الزوجة ونحوها.
# وكيف كان فهل يتقيد تغسيل الرجل محارمه بما (إذا لم تكن مسلمة) أو زوج
~~بناء على جواز تغسيله اختيارا أو لا؟ ظاهر المصنف أو صريحه كظاهر المشهور
~~أو صريحة الأول، بل قد يظهر من التذكرة والحبل المتين الاجماع عليه، ولعله
~~الأقوى لقول الباقر (عليه السلام) في خبر أبي حمزة (3): " لا يغسل الرجل
~~المرأة إلا أن لا توجد امرأة " وما في سنده من الطعن منجبر بما عرفت، ولما
~~يشعر به قول الصادق (عليه السلام)
# PageV04P065
# في الصحيح (1): " إذا مات الرجل مع النساء غسلته امرأته، وإن لم تكن
~~امرأته معه غسلته أولاهن به، وتلف على يدها خرقة " ولاختصاص الأخبار
~~المجوزة بفقد المماثل، بل قد ينساق إلى الذهن أن الحكم معروف في الزمن
~~السابق من حيث أن السائل إذا سأل يفرض عدم النساء إن كان الميت امرأة، وعدم
~~الرجال إن كان رجلا، ومع ظهور سؤاله فيما قلنا لم يبرز من الإمام (عليه
~~السلام) من الجواب ما يرفع ذلك، فكأنه كالتقرير له على معتقده، خلافا
~~للسرائر والمنتهى وكشف اللثام والمدارك والذخيرة وعن التلخيص، ولعله الظاهر
~~من النافع كغيره ممن أطلق ذلك، فجوزوه مع الاختيار للأصل وإطلاقات الأمر
~~بالتغسيل للأموات، وإطلاق صحيح منصور المتقدم، وإشعار الاقتران ms01148 بالزوجة في
~~كثير من الأخبار به، بل في جملة منها (2) (تغسله امرأته أو ذات قرابته) كما
~~في أخرى (3) (يغسلها زوجها أو ذو رحم لها) وقد عرفت عدم الاشتراط بالنسبة
~~إليهما لا أقل من الشك في شرطيته، وما شك في شرطيته ليس شرطا على المختار
~~سيما في المقام، لعدم إجمال الغسل هنا، فتأمل، وهو حسن إلا أن الأول أولى،
~~لامكان المناقشة في جميع ذلك كما لا يخفى، سيما في صحيح منصور الذي هو
~~العمدة في المقام من حيث إشعار قوله (في السفر) بعدم وجود المماثل، فلا
~~شاهد فيه على ذلك. (وك‍) الرجل في جميع (ذلك المرأة) بالنسبة إلى محارمها،
~~فلا حاجة إلى الإعادة لعدم القول بالفصل بينهما من أحد من الأصحاب.
# ثم إن الظاهر كما أشرنا إليه سابقا عدم وجوب الإعادة لو وجد المماثل قبل
~~الدفن وإن قلنا باختصاص الجواز في حال الضرورة، لأصالة البراءة، واقتضاء
~~الأمر الأجزاء، والفرق بينه وبين ما تقدم في الكافر واضح، كما أن الظاهر
~~تحقق الاضطرار
# PageV04P066
# بامتناع المماثل من المباشرة وعدم التمكن من اجباره، أو قلنا بعدم صحة
~~الفعل مع الجبر لاشتراط القربة، ويحتمل قويا هنا القول بسقوط الغسل عن غير
~~المماثل، لانحصار التكليف في المماثل، مع عدم الدليل على انتقاله إلى غيره
~~بمجرد عصيانه، فالأصل البراءة.
# (ولا يغسل الرجل من ليست له بمجرم) أي من لم يحرم عليه نكاحها مؤبدا بنسب
~~أو رضاع أو مصاهرة على المشهور بين الأصحاب شهرة كادت تكون إجماعا، بل في
~~التذكرة نسبته إلى علمائنا، وفي الخلاف إلى الأخبار (1) المروية عنهم
~~(عليهم السلام) والاجماع مع نسبة ما دل على خلاف ذلك من الأخبار (2) إلى
~~الشذوذ، وفي المعتبر " ولا يغسل الرجل أجنبية ولا المرأة أجنبيا، وهو إجماع
~~أهل العلم " انتهى. وكيف كان فقد اختاره هنا ابنا حمزة وسعيد والفاضلان
~~والشهيدان والمحقق الثاني وغيرهم، وهو المحكي عن المقنع والنهاية والمبسوط
~~والمهذب والاصباح، لقول الصادق (عليه السلام) في صحيح الحلبي (3) بعد أن
~~سأل " عن المرأة تموت في السفر وليس معها ذو محرم ولا نساء ms01149 قال: تدفن كما
~~هي بثيابها " وقوله (عليه السلام) أيضا في صحيح عبد الرحمان ابن أبي عبد
~~الله (4) بعد أن سأله " عن امرأة ماتت قال: تلف وتدفن ولا تغسل " وقوله
~~(عليه السلام) أيضا في صحيح الكناني (5) " في المرأة تموت في أرض ليس فيها
~~إلا الرجال قال: تدفن ولا تغسل لا أن يكون زوجها معها " الحديث. ونحوها
~~غيرها (6) من الأخبار المعتبرة، وكفى بها حجة على المطلوب سيما بعد
~~اعتضادها بما سمعت من دعوى الاجماع صريحا وظاهرا، بل لعله محصل لعدم صراحة
~~عبارة المخالف في الخلاف، وبما سمعته أيضا من الأخبار (7) في صورة العكس،
~~وبأصالة حرمة اللمس
# PageV04P067
# والنظر حيث يتوقف التغسيل عليهما، وهي كما أنها صريحة في نفي الغسل مجردة
~~ظاهرة أو صريحة أيضا في نفيه من وراء الثياب ولو مع عدم مماسة شئ من البدن
~~أو تغميض العين عن النظر، مع عدم ثبوت العفو عن نجاستها هنا لو غسلت من
~~ورائها.
# فما عساه يظهر من المقنعة والتهذيب كما عن أبي الصلاح في الكافي من إيجاب
~~تغسيلها من وراء الثياب مع اشتراطه في التهذيب عدم المماسة ضعيف، كمستنده
~~من خبر أبي سعيد أو أبي بصير (1) سمعت الصادق (عليه السلام) " يقول: إذا
~~ماتت المرأة مع قوم ليس فيهم محرم يصبون الماء عليها صبا " وابن سنان أيضا
~~(2) قال: " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: المرأة إذا ماتت مع
~~الرجال فلم يجدوا امرأة تغسلها غسلها بعض الرجال من وراء الثوب، ويستحب أن
~~يلف على يديه خرقة " وخبر جابر عن الباقر (عليه السلام) (3) " في المرأة
~~تموت مع الرجال ليس معهم امرأة، قال: يصبون الماء من خلف الثوب، ويلفونها
~~في أكفانها، ويصلون ويدفنون " إذ هي - مع احتمال الأخيرين المحارم وعدم
~~الجابر لها بل إعراض الأصحاب عنها بل نسبها بعضهم إلى الشذوذ - غير مقاومة
~~لما ذكرنا من وجوه عديدة، فما يقال من أنه لا منافاة بينهما لاطلاق الأولى
~~وتقييد الثانية لا يلتفت إليه، سيما مع صراحة بعض أخبار الباب (4) في نفيه،
~~نعم قد يقال إن ذلك أحوط بشرط ms01150 تغميض العينين أيضا كما في الغنية على إشكال
~~فيه سيما إذا استلزم تنجيس الكفن، كالاشكال في دعوى استحبابه جمعا بين
~~الأخبار كما في أحد احتمالي الاستبصار، وذلك للنهي صريحا في بعضها، والأمر
~~بالدفن كما هي في
# PageV04P068
# ثيابها في آخر، مضافا إلى ظهور كثير من كلمات الأصحاب في الحرمة أيضا،
~~فلعل الأحوط الترك حينئذ.
# كما أن الأحوط أيضا ترك التيمم وإن دل عليه خبر عمرو بن خالد (1) عن زيد
~~بن علي عن آبائه عن علي (عليهم السلام) قال: " أتى رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) نفر فقالوا: إن امرأة توفيت معنا وليس معها ذو محرم، فقال: كيف
~~صنعتم؟ فقالوا:
# صببنا عليها الماء صبا، فقال: أما وجدتم امرأة من أهل الكتاب تغسلها؟
~~قالوا:
# لا، قال: أفلا يمموها " إلا أنه - مع ضعفه وعدم العثور على الفتوى به من
~~أحد من أصحابنا بل في التذكرة نسبة نفيه إلى علمائنا كظاهر الخلاف وغيره
~~أيضا، نعم نسبه الشهيد إلى العلامة ولم نجده، وموافقته للمنقول عن أبي
~~حنيفة، وخلو المعتمد من الأخبار عن ذكره في مقام البيان - مستلزم للمس
~~الحرم أيضا، فطرحه حينئذ أولى.
# نعم قد يقال باستحباب غسل مواضع التيمم منها مع عدم اللمس، لما رواه
~~المفضل بن عمر (2) قال: " قلت للصادق (عليه السلام): جعلت فداك ما تقول في
~~المرأة تكون في السفر مع رجال ليس فيهم لها ذو محرم ولا معهم امرأة فتموت
~~المرأة ما يصنع بها؟ قال: يغسل منها ما أوجب الله عليه التيمم، ولا تمس ولا
~~يكشف شئ من محاسنها التي أمر الله تعالى بسترها، فقلت: كيف يصنع بها؟ قال:
~~يغسل بطن كفيها ثم يغسل وجهها ثم يغسل ظهر كفيها " وعن المبسوط والنهاية
~~والتهذيب جواز العمل به، ولعله لا ينافيه ما في خبر داود بن فرقد (3) قال:
~~" مضى صاحب لنا يسأل أبا عبد الله (عليه السلام) عن المرأة تموت مع الرجال
~~ليس فيهم ذو محرم هل يغسلونها وعليها ثيابها؟ فقال: إذا يدخل ذلك عليهم
~~ولكن يغسلون كفيها " نعم قد ينافيه ما في خبر ms01151
# PageV04P069
# أبي بصير (1) من الأمر فيه بغسل موضع الوضوء منها، لكن يمكن حمله على ما
~~عدا الذراعين والقدمين، وقال الشيخ في الاستبصار بعد ذكر هذه الأخبار: " إن
~~الوجه فيها أن تحمل على ضرب من الاستحباب " انتهى. قلت: ولعل الأحوط دفنها
~~مع عدم فعل شئ من ذلك بها، للأمر بالدفن كما هي في الأخبار السابقة لظهور
~~التشبيه فيه بذلك.
# ثم الظاهر من أخبار الباب وجملة من كلمات الأصحاب بل ادعي الاجماع على
~~اشتراط المماثلة في غير ما استثنى أن ما ذكرناه من عدم تغسيل الرجل
~~الأجنبية ليس لكونه منهيا عن النظر واللمس فيفسد بذلك وإن ذكره بعضهم مؤيدا
~~للحكم، بل الظاهر أن المراد شرطية المماثلة أو المحرمية أو الزوج تعبدا،
~~فلا يصح حينئذ وإن اتفق وقوعه على وجه غير محرم، حتى لو قلنا بعدم اشتراط
~~النية في التغسيل، إذ أقصى ما يخرجه ذلك عن حكم العبادات لا غير، فتأمل.
# فظهر لك من جميع ما ذكرنا أنه لا يغسل الرجل الأجنبية، نعم استثنى المصنف
~~من ذلك تبعا لغيره بنت الأقل من ثلاث سنين، فقال: (إلا ولها دون ثلاث سنين)
~~كما عن المبسوط والاصباح، ولعل المراد بنت ثلاث سنين فما دون، فيرجع إليه
~~حينئذ ما في الوسيلة والسرائر والجامع النافع والقواعد والإرشاد والمنتهى
~~والذكرى والبيان والدروس وغيرها من جواز تغسيل الرجل الأجنبي بنت الثلاث
~~فما دون، بل في التذكرة ونهاية الإحكام والروض الاجماع عليه، ويشهد له
~~التتبع لكلمات الأصحاب إذ لم أجد فيه خلافا بين أصحابنا المتقدمين
~~والمتأخرين سوى ما يظهر من المصنف في المعتبر، حيث قال بعد مناقشة فيما ذكر
~~من المستند لذلك: " فالأولى المنع والفرق بين الصبي والصبية، لأن الشرع أذن
~~في الاطلاع للنساء على الصبي لافتقاره إليهن في التربية وليس كذلك الصبية،
~~والأصل حرمة النظر " انتهى. وظاهره عدم الفرق في ذلك بين
# PageV04P070
# حالتي الاختيار والاضطرار، بل ولا بين كونه من وراء الثياب وعدمه، وإن
~~كان ربما يشعر تعليله بالثاني من الثاني، إلا أنه حيث كان لا دليل عنده على
~~جوازه من ms01152 وراء الثياب أشكل الحكم به من حيث حصول النجاسة.
# وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في ضعفه بعد ما عرفت من الاجماع المنقول
~~المعتضد بالتتبع لكلمات الأصحاب، وبالأصل والاطلاقات، وبما في الفقيه (1)
~~قال: " ذكر شيخنا محمد بن الحسن في جامعه في الجارية تموت مع رجال في
~~السفر، قال: إذا كانت ابنة أكثر من خمس سنين أو ست دفنت ولم تغسل، وإن كانت
~~بنت أقل من خمس غسلت قال: وذكر عن الحلبي (2) حديثا في معناه " وفي الذكرى
~~" أنه أسند الصدوق في كتاب مدينة العلم ما في الجامع إلى الحلبي عن الصادق
~~(عليه السلام) " انتهى.
# ولا ينافي الاستدلال بالشرط الأخير الترديد بالخمس أو الست في الأول، كما
~~لا ينافيه شموله أيضا للزائدة على الثلاث إن لم نقل به، ولا ما في التهذيب
~~أيضا قال: (وروى محمد بن أحمد بن يحيى (3) مرسلا، قال: " روي في الجارية
~~تموت مع الرجل، فقال: إذا كانت بنت أقل من خمس سنين أو ست دفنت ولا تغسل "
~~- ثم قال بعدها -:
# يعني ولا تغسل مجردة عن ثيابها) انتهى.
# قلت: وأولى منه ما حكاه في الذكرى عن ابن طاووس من أن ما في التهذيب من
~~لفظ (أقل) وهم، ومن العجيب أنه ظن في المعتبر أن الشيخ استدل بها على
~~المطلوب وقد عرفت أنها ظاهرة أو صريحة في منافاته، كما أنه ظن انحصار دليل
~~الحكم فيها، ولذا قال بعد ذكرها: " والرواية مرسلة ومتنها مضطرب، فلا عبرة
~~بها، ثم لا نعلم القائل " انتهى. وأعجب من ذلك كله استناده في المنع إلى
~~أصالة حرمة النظر، مع
# PageV04P071
# أن الأصل يقتضي العكس كما هو واضح، وكيف مع أن المعلوم من بديهة الدين
~~جواز النظر واللمس للصبية في الجملة، بل في الرياض " أنه يستفاد من النص
~~الصحيح (1) جواز النظر إلى حد البلوغ، وحكى عليه عدم الخلاف، وفي المعتبرة
~~جواز تقبيلها إلى الست كما في كثير منها (2)، أو إلى الخمس كما في بعضها
~~(3) " انتهى. نعم قد يستدل له بقول الصادق (عليه السلام) في الموثق (4) بعد
~~أن سئل " عن ms01153 الصبي تغسله امرأة قال: إنما تغسل الصبيان النساء، وعن الصبية
~~لا تصاب امرأة تغسلها، قال: يغسلها رجل أولى الناس بها " وفيه - مع عدم
~~صلاحيته لمعارضة ما تقدم، واحتمال زيادة الصبية على الحد المذكور، واحتمال
~~دلالته أيضا على المطلوب بوجه، إذ قد يكون الأولى بها ليس من المحارم فهو
~~كالأجنبي - أن المراد الأولى أو من يأذن له الولي، فتأمل جيدا، هذا.
# وفي المقنع تحديد جواز تغسيل الرجل للصبية بما إذا كانت أقل من خمس، وفي
~~المقنع أنها إن كانت أكثر من ثلاث غسلوها بثيابها، ومال إليه بعض متأخري
~~المتأخرين وهو لا يخلو من قوة بناء على جواز النظر واللمس لبنت الأكثر من
~~ثلاث، فتشمله الاطلاقات، وما وقع من بعض متأخري المتأخرين من المناقشة في
~~عموم أو إطلاق يشمل ذلك في غير محله كما لا يخفى على من لاحظ أخبار الباب،
~~سيما ما دل على وجوب غسل الميت من غير تقييد للواجب عليه بشخص خاص، وما دل
~~على الترغيب في غسل الميت كقول الصادق (عليه السلام) (5) (من غسل ميتا) و
~~(أيما مؤمن غسل مؤمنا فله كذا) (6)
# PageV04P072
# مضافا إلى صدق اسم التغسيل على ما وقع من مثله، ودعوى أنه اسم للصحيح
~~واحتمال اشتراط المماثلة يمنع من تحقق الصحة فيها ما لا يخفى بناء على
~~المختار من عدم شرطية ما شك في شرطيته، مع ظهور كون الغسل من المبينات لا
~~من المجملات.
# وإذ عرفت ذلك ظهر أنه لا مانع من التمسك بالعمومات أو الاطلاقات في نحو
~~ذلك، ولا ينافيه ما دل على عدم جواز تغسيل الرجل امرأة أجنبية، لعدم تناول
~~اللفظ لها، نعم ينبغي دوران الحكم على مدة جواز النظر واللمس، فحيث امتنعا
~~امتنع ولو من وراء الثياب أيضا، لعدم ثبوت العفو عن النجاسة الحاصلة من
~~ملاصقة الثياب، وإطلاق ما سمعته عن الصدوق، مضافا إلى ظاهر أكثر كلمات
~~الأصحاب، بل هي ظاهرة في منع تغسيل الزائدة على الثلاث وإن جاز النظر
~~واللمس، فتأمل جيدا.
# ويؤيده ما ستسمعه في صورة العكس من حيث ظهور خبر ms01154 ابن النمير الآتي في عدم
~~جواز تغسيل النساء لابن الزائد على الثلاث، مع انجباره بالشهرة بين
~~الأصحاب، ولا ريب أن ما نحن فيه أولى من ذلك، فلعله من هنا كان الأقوى
~~الاقتصار عليها حينئذ.
# وكيف كان فظاهر المصنف أو صريحه كظاهر غيره من الأصحاب أو صريحهم بل صرح
~~به بعضهم عدم اشتراط ذلك بالاضطرار، خلافا للمبسوط والنهاية وكذا السرائر
~~والمقنعة، بل لعله الظاهر من الوسيلة أيضا من اشتراط ذلك بفقد المماثل، وهو
~~ضعيف، لعدم الدليل عليه، واحتمال شمول قوله (عليه السلام): (لا يغسل الرجل
~~امرأة إلا أن لا توجد امرأة) لمثل ذلك فيه ما لا يخفى مع الطعن في سنده،
~~فالأقوى حينئذ جوازه اختيارا.
# (وك‍) الرجل في جميع (ذلك) من الأحكام المتقدمة (المرأة) فلا تغسل
~~الأجنبي مطلقا على المشهور بين الأصحاب شهرة كادت تكون إجماعا بل في
~~التذكرة نسبته إلى العلماء مشعرا بدعواه، بل صرح به في المعتبر، فقال: "
~~ولا تغسل المرأة أجنبيا، وهو PageV04P073
# إجماع أهل العلم " انتهى. ويشهد له التتبع لكمات الأصحاب، فلم نجد مخالفا
~~سوى ما ستعرف، ويدل عليه - مضافا إلى ذلك وإلى أصالة حرمة النظر واللمس مع
~~التوقف عليهما - قول الصادق (عليه السلام) في صحيح الحلبي (1) بعد أن سئل
~~عن الرجل يموت وليس معه إلا النساء: " يدفن كما هو بثيابه " وفي صحيح أبي
~~الصباح الكناني (2) " في الرجل يموت في السفر في أرض ليس معه إلا النساء
~~قال: يدفن ولا يغسل " ونحوهما غيرهما (3) من المعتبرة، وفيها الصحيح وغيره،
~~وترك التعرض فيها لذكر التيمم مع كونه في مقام البيان كالصريح في نفيه،
~~مضافا إلى الأصل واستلزامه اللمس المحرم، مع ما عن التذكرة من نسبة النفي
~~إلى علمائنا، فلا إشكال في نفيه، كما أنه لا إشكال في نفي التغسيل من وراء
~~الثياب، لظاهر الأخبار إن لم يكن صريحها.
# خلافا للمنقول عن ظاهر المقنعة وموضع من التهذيب والكافي والغنية،
~~فأوجبوه من وراء الثياب، ولعله لقول الباقر (عليه السلام) في خبر جابر (4)
~~" في رجل مات ومعه نسوة وليس معهن رجل قال: يصبن ms01155 الماء من خلف الثوب،
~~ويلففنه في أكفانه من تحت الستر " الخبر. وهو - مع عدم الجابر له بل تطرق
~~الوهن إليه بمصير أكثر الأصحاب إن لم يكن كلهم إلى خلافه، واحتماله المحارم
~~- غير صالح لمعارضة ما تقدم، فلا وجه لدعوى الجمع بينهما بحمل الأولى على
~~التغسيل مجردا، والثاني عليه من وراء الثياب، وكيف مع أنها كالصريحة في
~~نفيه حتى من وراء الثياب كما لا يخفى على من لاحظها، مع أن بعض من نسب
~~إليهم الفتوى بمضمونه لم نتحققه فيما حضرنا من كتبهم كالمقنعة والغنية، أما
~~الأولى فليس فيها سوى أن النساء يغسلن الصبي لأكثر
# PageV04P074
# من خمس من فوق الثياب إذا لم يكن رجل ولا ذات محرم، وأما الثانية فقال
~~فيها:
# " إن لم يوجد من هذه صفته غسلته الأجانب في قميصه وهن مغمضات، وكذلك
~~الحكم في المرأة، ومن أصحابنا من قال: إذا لم يوجد للرجل إلا الأجانب من
~~النساء، وللمرأة إلا الأجانب من الرجال دفن كل واحد منهما بثيابه من غير
~~غسل، والأول أحوط " انتهى. قيل: وقريب منه ما في الكافي، وهي كما ترى لا
~~ظهور فيها في الخلاف فضلا عن الصراحة، فانحصر في المحكي عن موضع من
~~التهذيب، وظني أنه كالمقنعة، مع أنه في موضع آخر منه والاستبصار حكم
~~بالاستحباب، بل عنه في النهاية والمبسوط والخلاف الاعراض عن ذلك.
# فظهر لك أنه لا وجه للركون إلى ظاهر الخبر المتقدم، بل لعل المتجه عدم
~~الحكم بالاستحباب من جهته، وذلك للنهي صريحا والأمر بالدفن في الأخبار
~~المتقدمة ككلام الأصحاب، وأن أمكن صرفهما إلى نفي الوجوب والرخصة في الدفن
~~من غير غسل، لكنه بعيد سيما في عبارات الأصحاب، مع استلزامه التنجيس الذي
~~لم يثبت العفو عنه هنا، فالمتجه حينئذ عدمه، ومنه يظهر لك ما في الحكم
~~بالاحتياط في عبارة الغنية، وطرح الخبر حينئذ أولى من ذلك، كطرح خبر عمرو
~~بن خالد (1) عن زيد ابن علي عن آبائه عن علي (عليهم السلام) قال: " إذا مات
~~الرجل في السفر مع النساء ليس فيهن امرأة ولا ذو ms01156 محرم من نسائه يوزرنه إلى
~~الركبتين، ويصببن عليه الماء، ولا ينظرن إلى عورته، ولا يلمسنه بأيديهن
~~ويطهرنه " وخبر أبي بصير (2) " في رجل مات مع نسوة ليس فيهن محرم، فقال أبو
~~حنيفة: يصببن عليه الماء صبا، وقال أبو عبد الله (عليه السلام): بل يحل لهن
~~أن يمسسن منه ما كان يحل أن ينظرن منه إليه وهو حي،
# PageV04P075
# فإذا بلغن الموضع الذي لا يحل لهن النظر إليه ولا مسه وهو حي صببن عليه
~~الماء صبا " إذ لم أعرف أحدا من الطائفة أفتى بمضمونهما، اللهم إلا أن
~~يرجعا إلى القول بالتغسيل من وراء الثياب، وهو كما ترى، فتأمل جيدا.
# وكما استثنى في الرجل تغسيل الصبية على حسب ما تقدم كذلك يستثنى من حكم
~~المرأة تغسيل الصبي ولو أجنبيا بلا خلاف نجده فيه هنا في الجملة، بل
~~الاجماع عليه محصل فضلا عن المنقول في التذكرة والمنتهى ونهاية الإحكام
~~وغيرها، نعم اختلفوا في تحديد الجواز، فظاهر المصنف كما في المبسوط
~~والاصباح القصور عن ثلاث، والمشهور الثلاث فما دون، وفي المقنعة كما عن
~~المراسم جواز تغسيل النساء الصبي مجردا إن كان ابن خمس سنين، وإن كان ابن
~~أكثر غسلته من فوق الثياب، وقسم ابن حمزة الصبي ثلاثة أقسام: ابن ثلاث وابن
~~أكثر ومراهق، فالأول تغسله النساء مجردا من ثيابه، والثاني تغسله من فوق
~~ثيابه، والثالث يدفن من غير غسل، ونحوه ابن سعيد في الجامع إلا أنه لم يذكر
~~المراهق، وكان منشأ القولين الأولين خبر ابن النمير مولى الحارث بن المغيرة
~~(1) سأل الصادق (عليه السلام) " عن الصبي إلى كم تغسله النساء؟ فقال: إلى
~~ثلاث سين " من حيث دخول الغاية وخروجها، وظني أن القول الأول راجع إلى
~~الثاني بإرادة الثلاث فما دون، كما يرشد إليه ما في النهاية من الاتفاق على
~~تغسيل ابن ثلاث سنين، وكذا المنتهى والتذكرة، فلا إشكال حينئذ في ذلك من
~~هذه الجهة.
# نعم قد يشكل قصر الحكم عليها وعدم جواز تغسيل من زاد عليها سيما مع إطلاق
~~قول الصادق (عليه السلام) في خبر عمار ms01157 (2) بعد أن سئل " عن الصبي تغسله
~~امرأة قال:
# إنما تغسل الصبيان النساء " وجواز لمسهن والنظر لمن زاد عليها، فيشمله
~~حينئذ إطلاق الأمر
# PageV04P076
# بالتغسيل، مضافا إلى عدم شمول ما دل على عدم تغسيل الرجل إلا الرجل
~~والمرأة إلا المرأة لما نحن فيه، لخروج الطفل عن مفهوم الاسمين، اللهم إلا
~~أن يقال إن خبر ابن النمير بعد انجباره بالشهرة بين الأصحاب يرفع ذلك كله،
~~ولا ينافيه جواز اللمس والنظر، إذ لعل ذلك من الشرائط التعبدية، فلعل
~~الأقوى حينئذ الاقتصار عليها وإن كان القول بدوران الحكم مدار جواز النظر
~~واللمس كما مال إليه بعض متأخري المتأخرين لا يخلو من قوة.
# ثم إن ظاهر المشهور أو صريحه جواز ذلك اختيارا، بل في التذكرة والنهاية
~~الاجماع عليه نصا، كما هو قضية إطلاق معقد إجماع المنتهى والخبرين
~~السالفين، فما عن صريح النافع وظاهر السرائر والوسيلة وغيرها من القصر على
~~الضرورة ضعيف جدا، مع أنه في المعتبر قال: " قولنا في الأصل مع التعذر نريد
~~به الأولى لا التحريم " ولعل ذلك مراد غيره أيضا، والأمر سهل.
# ثم اعلم أنه حيث ظهر لك جواز تغسيل كل من المرأة والرجل الصبي والصبية
~~(و) لو كان أجنبيين فالمراد أن الرجل (يغسلها مجردة) من ثيابها، كما أن
~~المرأة تغسل الصبي مجردا من ثيابه بلا خلاف أجده في الثاني، بل عليه
~~الاجماع في التذكرة والنهاية وهو الحجة، مع أنه قضية ما ذكرنا من الأدلة
~~سابقا. ولعل ما سمعته سابقا من المقنعة وعن المراسم من تغسيل ابن الزائد
~~على الخمس بثيابه ليس خلافا فيما نحن فيه بعد ما عرفت من المناقشة في أصل
~~الجواز، وإلا فالمتجه بناء عليه جواز مجردا، إذ لا دليل على اشتراط ذلك،
~~كما أنه لا دليل عليها بالنسبة للأول أي تغسيل الرجل الصبية، فما في
~~الوسيلة والجامع وعن المراسم من التغسيل من وراء الثياب ضعيف، بل في ظاهر
~~التذكرة وصريح النهاية والروضة الاجماع عليه، فالأقوى حينئذ الجواز مع
~~التجريد كما صرح به جماعة، ويقتضيه إطلاق آخرين، بل لعل قضية إطلاق ms01158 ما
~~ذكرنا عدم وجوب PageV04P077
# ستر العورة فضلا عن غيرها كما صرح به في جامع المقاصد والروض، بل نسبته
~~في الأول إلى إطلاق النص والأصحاب ثم لا يخفى أن المراد بما تقدم سابقا من
~~التحديد بثلاث سنين إنما هو لنهاية الجواز إذا وقع الموت عندها فما دون،
~~فلا يقدح تأخر التغسيل بعد فرض حصول الموت لذلك، فما في جامع المقاصد من أن
~~الثلاث سنين هي نهاية الجواز، فلا بد من كون الغسل واقعا قبل تمامها لا
~~يخلو من نظر وتأمل.
# ولا فرق في جميع ما ذكرنا في الصبي والصبية بين معلوم الذكورية والأنوثية
~~ومجهولهما، فالخنثى المشكل الذي لا يمكن رفع إشكاله بناء على عدم اعتبار
~~القرعة وعد الأضلاع ونحوهما واضح إذا كان لثلاث فما دون بناء على أنها
~~نهاية الجواز، وكذا إذا كان لأكثر مع وجود أمة له بناء على ما تقدم سابقا،
~~ومع عدمها ففي التذكرة والمنتهى والقواعد والإرشاد والذكرى وجامع المقاصد
~~والروض أنه يغسله محارمه من الرجل النساء، معللين ذلك بالضرورة لتعذر
~~المماثل، وعن أبي علي أنه تغسله أمته، وعن ابن البراج أنه ييمم ولا يغسل.
# وللنظر في الجميع مجال، أما (الأول) فلعدم تناول ما دل على الضرورة
~~المسوغة لغير. المماثل لمثل ذلك، لظهورها أو صريحها في معلوم الرجولية
~~والأنوثية، ودعوى أن المخالفة مانع لا أن المماثلة شرط في غاية الوهن
~~مخالفة لصريح كلام الخصم، ومنه يظهر فساد التمسك بالعمومات، لكونها مخصصة
~~عند الخصم بما دل على اشتراط المماثلة إلا مع التعذر في خصوص المحارم،
~~ولذلك احتاج هنا إلى التعليل بالضرورة، مع أن قضيتها عدم الاقتصار على
~~المحارم، كالتمسك باستصحاب جواز النظر واللمس، إذ هما غير صالحين لاثبات
~~العبادة التوقيفية. وأما (الثاني) فمع ابتنائه على ما تقدم سابقا غير مطرد
~~إذ قد لا تكون عنده أمة، واحتمال التكليف بشراء أمة له من تركته، فإن لم
~~يكن PageV04P078
# عنده تركة فمن بيت المال كما عن أحد وجوه الشافعية مما لا ينبغي أن يصغى
~~إليه بعد فرض عدم الدليل عليه. وأما (الثالث) ms01159 فلا دليل على وجوب التيمم مع
~~لزوم المحذور أيضا، فلعل الأحوط تكرير الغسل مرتين من كل الرجال والنساء
~~وإن كان لا يلزمون بذلك، لأصالة براءة ذمة كل منهما، والمقدمة بالنسبة
~~إليهما غير معقولة، فهما كواجدي المني في الثوب المشترك. لا يقال: إنه كيف
~~يتصور نية التقرب من كل منهما، لأنا نقول: إنه كسائر أنواع الاحتياط يكفي
~~فيه احتمال التكليف.
# هذا كله مع وجود المحارم، أما مع العدم ففي التذكرة أن الوجه دفنه من غير
~~غسل، وفي المنتهى " أن الأقرب جواز صب الماء عليه للرجل والمرأة من فوق
~~الثياب، وليس لأحدهما أن يغسله مجردا، لجواز أن يكون رجلا إن كان الغاسل
~~امرأة، وامرأة إن كان الغاسل رجلا " انتهى. قلت: وأنت لا يخفى عليك أنه
~~بناء على جواز تغسيل الأجانب عند التعذر فلا إشكال في الجواز هنا إن قلنا
~~بشموله لمثل ما نحن فيه من التعذر، وإما بناء على العدم فلعل ما ذكرناه من
~~الاحتياط السابق جار هنا، وإلا فدعوى الوجوب على أحدهما كما هو ظاهر
~~المنتهى قد يناقش فيه بعدم دليل عليه، اللهم إلا أن يستند في ذلك إلى عموم
~~ما دل على وجوب غسل كل ميت مع تنزيل اشتراط المماثلة على معلومية حال
~~الميت، لكن قضية ذلك عدم الالتزام بتغسيله من وراء الثياب، للأصل المسوغ
~~للنظر واللمس من كل من الرجال والنساء، كما أن قضية ذلك عدم الالتزام
~~بتقديم المحارم مع وجودهم، نعم لعل ذلك أولى وأقرب للاحتياط، وربما يحمل
~~عليه كلام من سمعت من الأصحاب وإن بعد ذلك جدا في كلام بعضهم، وهو الذي
~~يقوى في نفسي، والمحكي عن أحد وجوه الشافعية إلا أنهم استندوا له باستصحاب
~~حاله في الصغر، ولا ريب في ضعف ذلك لاختلاف الموضوع، والأولى الاستناد إلى
~~ما ذكرنا من العمومات، ومنه يظهر الكلام فيما لو وجد ميت أو بعضه مما يجب
~~تغسيله واشتبه ذكوريته وأنوثيته لظهور كونهما من واد واحد، فتأمل.
~~PageV04P079
# (وكل مظهر للشهادتين) ولم يعلم منه عدم الاذعان بهما أو بإحداهما (وإن لم
~~يكن ms01160 معتقدا للحق) الذي لا يخرجه عن حكم الاسلام في الدنيا كالإمامة ونحوها
~~(يجوز تغسيله) أي يجب (عدا الخرج) والمعروف منهم من خرج على علي أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) لتحكيم الحكمين (والغلاة) جمع غال، وهو من اعتقد
~~إلهية أحد من الناس كما في الروض، والمعروف من ذلك من اعتقد إلهية علي
~~(عليه السلام)، وكذا كل من ارتكب ما يحكم بسببه بالكفر من قول أو فعل أو
~~غيرهما، فالنواصب والمجسمة ومنكرو شئ من ضروريات الدين ونحوهم لا يجوز
~~تغسيلهم، للحكم بكفرهم.
# ولا يغسل الكافر إجماعا محصلا منقولا على لسان مثل الشيخ والعلامة
~~والشهيد وغيرهم، وللأصل مع ظهور الأدلة في غيرهم ولقول الصادق (عليه
~~السلام) في خبر عمار (1) " النصراني يموت مع المسلمين لا تغسله ولا كرامة،
~~ولا تدفنه، ولا تقم على قبره وإن كان أبا " فلا إشكال حينئذ في ذلك، كما
~~أنه لا إشكال في وجوب غسل المؤمن أي الإمامي المعتقد لإمامة الأئمة الاثني
~~عشر (عليه السلام) ما لم يحصل منه سبب الكفر، بل هو إجماعي إن لم يكن
~~ضروريا، وأما من لم يكن كذلك كالعامة وقد يلحق بهم فرق الإمامية المبطلة
~~كالواقفية والفطحية والناووسية فالمشهور تحصيلا ونقلا في الذكرى والروض
~~والحدائق والرياض التغسيل، بل عن التذكرة ونهاية الإحكام الاجماع على وجوب
~~تغسيل الميت المسلم، قيل: وهو الظاهر من المنتهى، حيث حمل قول المفيد (رحمة
~~الله) بعدم الجواز على من علم نصبه، وفي مجمع البرهان " وأما وجوب غسل كل
~~مسلم فلعل دليله الاجماع - إلى أن قال -: والظاهر أنه لا نزاع فيه لأحد من
~~المسلمين كما في المنتهى - وقال أيضا -:
# ولعل عبارات بعض الأصحاب مثل الشيخ المفيد في عدم غسل المخالف مبني على
~~أنه ليس بمسلم عنده، كما يدل عليه دليله في التهذيب ولكنه بعيد " انتهى.
# PageV04P080
# قلت: وقد يستدل عليه - مضافا إلى ما ذكرنا، وإلى استصحاب جريان أحكام
~~المسلم عليه، وإلى ما يظهر من المشهور في باب الصلاة على الميت من الصلاة
~~عليه وإن دعي عليه فيها، حتى قال في المنتهى: " وتجب الصلاة على ms01161 الميت
~~البالغ من المسلمين بلا خلاف " إلى أن استدل عليه أيضا بما رواه الشيخ عن
~~طلحة بن زيد (1) عن أبي عبد الله عن أبيه (عليهما السلام) قال: " صل على من
~~مات من أهل القبلة، وحسابه على الله تعالى " ثم قال: " المسلم ها هنا كل
~~مظهر للشهادتين ما لم يعتقد خلاف ما علم بالضرورة من الدين " انتهى. إذ لا
~~قائل بالفرق سيما مع اشتراط الصلاة بالغسل، بل لعل الصلاة أولى بالمنع،
~~فحينئذ يصح الاستدلال بكل ما يصلح لذلك من العمومات وغيرها. وإلى ما عساه
~~يشعر به فحوى أخبار الباب وكلام الأصحاب من إيجاب تغسيل الميت في بلاد
~~الاسلام بل أبعاضه وإن لم يعرف مذهبه ولا أصل يلحقه بالإمامي - باطلاق
~~الأدلة أو عمومها كقوله (عليه السلام) (2): " غسل الميت واجب " وفي مضمر
~~أبي خالد (3) " أغسل كل الموتى الغريق وأكيل السبع وكل شئ إلا ما قتل بين
~~الصفين " ونحو ذلك (4) من الاطلاقات في الزوج والزوجة والمحارم، ونحو قوله
~~(عليه السلام) (5): " بغسله الولي أو من يأمره بذلك " وغيرها مع انجبار ما
~~في بعضها من الضعف في السند أو الدلالة بما تقدم، كما أنه لا ينافيها نحو
~~قوله (عليه السلام) (6): " أيما مؤمن غسل مؤمنا "
# PageV04P081
# إذ أقصاه بعد اعتبار المفهوم وكون لفظ للمؤمن لا يشمل المخالف عدم حصول
~~ذلك الموظف من الثواب على تغسيل غير المؤمن، وهو مسلم لك، بل ستعرف أنه
~~مكروه على ما ذكر جماعة من الأصحاب.
# والأصل في الخلاف في المقام المفيد في المقنعة، حيث قال: " ولا يجوز لأحد
~~من أهل الايمان أن يغسل مخالفا للحق في الولاية، ولا يصلي عليه إلا تدعوه
~~ضرورة إلى ذلك من جهة التقية " انتهى وربما ظهر من الشيخ في التهذيب
~~موافقته عليه، حيث استدل عليه بأنه كافر، ولا يجوز تغسيل الكافر باجماع
~~الأمة كالمحكي عن المراسم والمهذب من أن الخالف لا يغسل، ولعله الظاهر من
~~السرائر أيضا، واختاره جماعة من متأخري المتأخرين، وجعل في الحدائق منشأ
~~القولين هو الحكم باسلامه وكفره، فلا إشكال في وجوب الغسل بناء على ms01162 الأول
~~وإن لم يدل عليه دليل بالخصوص تمسكا بالعمومات، كما أنه لا إشكال في عدمه
~~بناء على الثاني، ومن هنا أنكر على الذخيرة والمدارك حيث ظهر منهما التوقف
~~في الوجوب، بل حكما بعدمه مع البناء على الأول، حتى قال: إنه إحداث قول
~~ثالث ولا وجه له.
# قلت: لعل وجهه هو إلحاق أحكامه بعد الموت بأحكامه في الآخرة، إذ لا إشكال
~~في كونه كالكافر بالنسبة إليها وإن حكم باسلامه وأجري عليه جميع أحكام
~~الاسلام من الطهارة واحترام ماله ونفسه وغير ذلك في الدنيا، ولا تلازم
~~بينهما، أو أن وجهه الشك في عمومات تشمل كل مسلم، فالأصل البراءة، بل قد
~~يظهر من ملاحظة جملة منها إرادة المؤمن لا أقل من عدم انصراف الاطلاق إليه،
~~سيما بعد ما ظهر من بعض الأخبار (1) أن التغسيل احترام للميت وتكرمة له،
~~ولا يصلح له إلا المؤمن.
# ومن ذلك كله ظهر لك ما يمكن الاستدلال به للثاني، ولا ريب في ضعفه
# PageV04P082
# في جنب ما تقدم، إذ هو إما النباء على كفر المخالف، وهو معلوم الفساد،
~~للأخبار (1) المعتبرة المنجبرة بعمل الأصحاب وبالسيرة القاطعة الدالة على
~~تحقق الاسلام بالشهادتين، وأنه الذي عليه جماعة الناس، وبه تحقن الدماء
~~وتنكح النساء وتحل المواريث وغير ذلك، وإما دعوى إلحاقه بالكافر في هذا
~~الحال وإن كان مسلما قبله، وهو أضعف من سابقه لخلوه عن الدليل، بل قد عرفت
~~قيامه على خلافه، وإما إنكار دليل يدل على وجوب تغسيل كل مسلم وقد عرفت
~~وجوده من العمومات وغيرها، وإما ما عساه يظهر من بعض الأخبار (2) أن ذلك
~~كرامة له واحترام، ولا احترام للمخالف، وفيه - مع أن الموجود في كثير من
~~الأخبار (3) المعتبرة تعليله بخروج النطفة التي خلق منها منه عند الموت،
~~ولأجله كان كغسل الجنابة، وفي آخر (4) تعليله بلقياه لأهل الآخرة من
~~الملائكة وغيرها، فينبغي أن يكون طاهرا - أنه لا مانع من جريانه أيضا
~~بالنسبة للمخالف باعتبار إظهاره الشهادتين، فالاكرام في الحقيقة لهما، كما
~~أنهما من أجلهما روعيت أمور كثيرة، هذا.
# وقد وقع في كشف ms01163 اللثام تفصيل لا نعرف له موافقا عليه، بل ولا وجها معتبرا
~~يركن إليه، فحكم بحرمة التغسيل للمخالف مع قصد الاكرام له لنحلته أو
~~لاسلامه، وحمل كلام من صرح بالحرمة من الأصحاب على ذلك، قال: " حينئذ لا
~~استثناء للتقية أو غيرها، ومن التقية هنا حضور أحد من أهل نحلته لئلا يشيع
~~عندهم أنا لا نغسل موتاهم، فيدعوا ذلك إلى تعسر تغسيل موتانا أو تعذره،
~~ويمكن تنزيل الوجوب الذي
# PageV04P083
# قال به المصنف على ذلك، وحكم بالجواز مع إرادة تغسيله كتغسيل الجمادات لا
~~بقصد الكرام والاحترام - قال -: وعسى أن يكون ذلك مكروها لتشبيهه بالمؤمن،
~~وكذا إن أريد إكرامه لرحم أو صداقة أو محبة، وإن أريد إكرامه لإقراره
~~بالشهادتين احتمل الجواز، أما إذا أريد إكرامه لكونه أهلا لخصوص نحلته أو
~~لأنها لا تخرجها عن الاسلام والناجين حقيقة فهو حرام - وقال بعد أن حكى عن
~~الشرائع الجواز، وعن المبسوط والنهاية والجامع الكراهة -: لا خلاف بين
~~القول بالجواز والحرمة إذا نزلت الحرمة على ما ذكرناه، ولا ينافيه استثناء
~~التقية، لجواز أن يكون للدلالة على المراد " انتهى.
# وفي كلامه مواضع للنظر لا تخفى، وكأن الذي دعاه إلى ذلك تعبير بعض
~~الأصحاب كالمصنف (رحمة الله) بالجواز وآخر بالكراهة، وثالث بالحرمة، ورابع
~~بالوجوب، فأراد الجمع بين الجميع بعد أن ثبت عنده أن سبب منع التغسيل
~~للمخالف إنما هو من جهة عدم استحقاقه للاكرام والاحترام، والفرض أن وجوب
~~غسل الميت لذلك، ولعله يرتكب مثل هذا التفصيل في الكافر أيضا، ويحتمل أنه
~~يفرق بينهما، ومن المعلوم أن من عبر بالجواز كالمصنف لم يرد ذلك، بل الظاهر
~~إرادة إثبات أصل الجواز في مقابلة القول بالمنع، وإلا فمتى جاز وجب لعدم
~~معقولية غيره، ويشعر بذلك تعبيره به عن المؤمن والمسلم، حيث قال: كل مظهر
~~للشهادتين يجوز تغسيله، ومن المعلوم وجوبه بالنسبة للأول، فلا ينبغي
~~الاشكال في ذلك من هذه الجهة على ما وقع من بعض متأخري المتأخرين حتى بالغ
~~في الانكار، كما أنه لا ينبغي الاشكال فيه من جهة التعبير بالكراهة أيضا
~~على ms01164 ما ستعرف، ثم لم نعلم أنه ما يريد بالجواز في الصورة التي جوزها فيه هل
~~هو بمعنى الإباحة الخاصة أو المندوب في مقابلة الحرمة؟ كالكراهة التي ذكرها
~~بمعنى أقلية الثواب أو المصطلحة، وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في خروج ما
~~ذكره عن أخبار الباب وكلام الأصحاب، ولعله عند التأمل يرجع إلى إنكار
~~التغسيل PageV04P084
# وأن الذي ذكر جوازه ليس من التغسيل المعروف الذي هو عبادة.
# نعم بقي شئ وهو أنه قد صرح جماعة من الأصحاب منهم المصنف فيما يأتي بعد
~~بالوجوب بأن ذلك مكروه، فإن اضطر غسله غسل أهل الخلاف، وصرح بعضهم بأنه إن
~~لم يعرفه غسله كتغسيل أهل الحق، وقد يشكل ذلك بالتنافي بين الكراهة والوجوب
~~أولا، وبعدم الاجتزاء بغسل أهل الخلاف بعد أن قام الدليل على وجوب التغسيل
~~المنصرف إلى التغسيل الحقيقي ثانيا، وبعدم الدليل على الانتقال إلى غسل أهل
~~الحق بعد فرض وجوب الأول عند تعذره، بل قضيته السقوط حينئذ ثالثا.
# وقد يدفع الأول بما تكرر غير مرة من بيان المكروه في العبادة، وخصوصا في
~~المقام، ولظهور كون المراد كراهة تولي مباشرة المخالف مع وجود غيره نظير ما
~~قلناه في استحباب مباشرة الولي بخصوصه للميت، إذ لا فرق بين الكراهة وبين
~~المستحب في منافاة الواجب، والثاني بما دل (1) من الأمر بالزامهم بما
~~ألزموا به أنفسهم، والثالث بوجوب أصل التغسيل، لكن قد يناقش في الثاني بعدم
~~شمول ما دل على ذلك لمثل المقام، لكون التغسيل خطابا للمغسل لا الميت، فلا
~~يبعد القول بوجوب تغسيل أهل الحق مع عدم التقية، وإلا فمعها يغسل أهل الحق
~~كتغسيلهم فضلا عنهم للأمر بالتقية لا لدليل الالزام، ويؤيد ذلك أنه لا يعقل
~~الأمر بالعبادة الفاسدة لغير التقية، مضافا إلى أن قضية ما ذكرناه من
~~الأدلة مساواتهم لأهل الحق في ذلك، وقد يحمل قولهم:
# فإن اضطر غسله كغسل أهل الخلاف على إرادة التقية، إذ هي أغلب أفراد
~~الاضطرار.
# ثم إنه لا إشكال في تبعية ولد المسلم للمسلم، كما أنه لا إشكال فيه
~~بالنسبة للكافر، نعم ms01165 قد يشكل في ولد الزنا من كل منهما، ولا يبعد عدم جريان
~~حكم الاسلام عليهما وإن قلنا بطهارتهما، لكن قد يقال بوجوب تغسيلهما لا
~~للحكم باسلامهما بل لعدم
# PageV04P085
# الحكم بكفرهما، فتشملهما حينئذ العمومات الدالة على تغسيل كل ميت، سيما
~~مع ما دل (2) على أن كل مولود يولد على الفطرة، وفي الخلاف الاجماع على أن
~~ولد الزنا يغسل ويصلى عليه، واحتمال التفصيل بين ولد الزنا من المسلم وبينه
~~من الكافر فيلحق الأول بأبيه لغة دون الثاني ضعيف، بل العكس أولى منه، لنفي
~~ولد الزنا من المسلم شرعا. وعدم ثبوت ذلك في حق الكفار، والمجنون البالغ من
~~الكفار والمسلمين بعد وصف الاسلام والكفر ملحق بهما على الظاهر، وكذا لم
~~بلغا مجنونين على إشكال لثبوت التبعية في حق الطفل دون غيره، فقد يقال
~~حينئذ بعدم الحكم عليهما بشئ منهما، فيجري عليهما ما تقدم من وجوب التغسيل،
~~إلا أنه كما ترى بالنسبة إلى ولد الكافر، والمسبي بتبع السابي، فيحكم
~~باسلامه حينئذ، لكن قد استشكل فيه بعضهم من عدم قيام دليل التبعية في غير
~~الطهارة، ويأتي تحقيق القول فيه إن شاء الله كما أنه يأتي تحقيق القول في
~~لقيط دار الاسلام بل ودار الكفر مع إمكان التولد من مسلم، وإن حكم فيه
~~بعضهم هنا يجريان حكم الاسلام عليهما، لكنه لا يخلو من نظر بالنسبة للأخير،
~~والذي ينبغي تحقيقه في المقام هو ما أشرنا إليه سابقا من أن المدار في وجوب
~~التغسيل على الاسلام وما في حكمه أو على عدم ثبوت الكفر، ولعل الأقوى
~~الثاني قضاء للعمومات وإن ظهر من كلام الأصحاب الأول، فتأمل حيدا.
# (والشهيد) والمراد به هنا هو (الذي قتل بين يدي الإمام (عليه السلام))
~~كما في المقنعة والقواعد والتحرير وعن المراسم أو نائبه كما في الوسيلة
~~والسرائر والجامع والمنتهى وعن المبسوط والنهاية، ولعل الثاني مراد
~~الأولين، ولذا قال في مجمع البرهان:
# المشهور أن المراد بالشهيد هنا من قتل في المعركة بين يدي (النبي صلى
~~الله عليه وآله)
# PageV04P086
# أو الإمام (عليه السلام) أو النائب ms01166 الخاص وغيره، وأنه مذهب الأكثر، بل في
~~الذخيرة أن الأصحاب اشترطوا النبي (صلى الله عليه وآله) أو الإمام (عليه
~~السلام) وألحق به النائب الخاص، كما أن الظاهر إرادة الجميع بالإمام (عليه
~~السلام) ما يعم النبي (صلى الله عليه وآله) أو في جهاد بحق ولو بدونهما،
~~كما لو دهم المسلمين عدو يخاف منه على بيضة الاسلام كما في ظاهر الغنية أو
~~صريحها وكذا إشارة السبق وصريح المعتبر والذكرى والدروس والمدارك والذخيرة
~~والحدائق وظاهر الروضة والروض وعن ظاهر الخلاف ومحتمل التذكرة ونهاية
~~الإحكام، بل في ظاهر الأول أو صريحه الاجماع عليه، ولعلة الأقوى للحسن
~~كالصحيح (1) عن أبان بن تغلب قال: " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول:
~~الذي يقتل في سبيل الله يدفن في ثيابه ولا يغسل إلا أن يدركه المسلمون وبه
~~رمق ثم يموت بعد، فإنه يغسل ويكفن ويحنط، أن رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) كفن حمزة في ثيابه ولم يغسله ولكنه صلى عليه " ونحوه في ذلك خبره
~~الآخر (2) قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الذي يقتل في سبيل
~~الله أيغسل ويكفن ويحنط؟ قال: يدفن كما هو في ثيابه إلا أن يكون به رمق "
~~إلى آخره ومضمر أبي خالد (3) قال: " إغسل الموتى الغريق وأكيل السبع وكل شئ
~~إلا ما قتل بين الصفين، وإن كان به رمق غسل وإلا فلا ".
# ولا ينافي ذلك تعليق الحكم على الشهيد في غيرها من الأخبار (4) بدعوى
~~اعتبار الإمام (عليه السلام) أو نائبه في مسماه، لا أقل من الشك سيما بعد
~~الاعتضاد بفتوى من عرفت من الأصحاب، فيبقى حينئذ عموم ما دل على تغسيل كل
~~ميت محكما مع إمكان دعوى انصراف تلك الأخبار إلى المقتول بين يدي الإمام
~~(عليه السلام) أو نائبه، لمنع
# PageV04P087
# اعتبار ذلك فيه شرعا وغيره، ولعل الخصم إنما ينازع في الحكم مع تسليم
~~دخوله في الشهيد حقيقة، كما هو ظاهر عبارة المصنف (رحمه الله) من كون الوصف
~~مخصصا، فحينئذ يكون ما علق فيه الحكم على الشهيد شاهدا للمختار لا عليه،
~~ومن ms01167 هنا قد استدل في الذكرى بعموم لفظ الشهيد، وما في كشف اللثام من أنه قد
~~يمنع ممنوع، قال في القاموس: " الشهيد القتيل في سبيل الله تعالى لأن
~~ملائكة الرحمان تشهده، أو لأن الله تعالى وملائكته شهود له بالجنة، أو لأنه
~~ممن يستشهد به يوم القيامة على الأمم الخالية، أو لسقوطه على الشهادة أي
~~الأرض، أو لأنه حي عند ربه حاضر، أو لأنه يشهد ملكوت الله وملكه " انتهى.
~~وفي المغرب " قال النضر: الشهيد الحي، كأنه تأول قوله تعالى (1): " ولا
~~تحسبن الذين قتلوا في سبيل الله أمواتا بل أحياء " كأن أرواحهم احتضرت دار
~~السلام، وأرواح غيرهم لا تشهدها إلى يوم القيمة، وقال أبو بكر: سموا شهداء
~~لأن الله تعالى وملائكته شهود له بالجنة، وقال غيره سموا شهداء لأنهم ممن
~~يستشهد به يوم القيامة مع النبي (صلى الله عليه وآله) على الأمم الخالية "
~~انتهى، هذا.
# مع أنه لا ريب في ثبوت الاستعمال للفظ الشهيد فيما نحن فيه، والأصل فيه
~~هنا الحقيقة بدعوى الوضع للكلي الشامل له وللمقتول بين يدي الإمام (عليه
~~السلام) إذ هو خير من المجاز، ويؤيد ذلك أيضا الصدق العرفي حقيقة، وهو كاشف
~~عن غيره حتى لو كان المعنى شرعيا من غير فرق بين القول بوضعه له شرعا أو
~~لا، إذ العرف المتشرعي ضابط للمراد الشرعي مجازا كان أو حقيقة، فتأمل جيدا.
~~نعم قد يشعر قوله (عليه السلام) في مضمر أبي خالد: " إلا ما قتل بين الصفين
~~" باعتبار تقابل العسكرين في جريان خصوص هذا الحكم على الشهيد، فلا يشمل من
~~قتل من المسلمين بدون ذلك
# PageV04P088
# كالمقتول اتفاقا (1) أو كان عينا من عيونهم أو نحو ذلك، إلا أن غيره من
~~الأخبار مما اشتملت على التعبير بالقتل في سبيل الله شاملة له، ولعله
~~الأقوى، لاطلاق جميع الأصحاب بالنسبة إلى ذلك، فيمكن حينئذ تنزيل قوله: "
~~ما بين الصفين " على ما لا ينافيه وإن كان هو أخص منه، فتأمل.
# (و) يشترط مضافا إلى ما ذكرنا من معنى الشهيد أن يكون قد (مات في
~~المعركة) كما ms01168 صرح به جماعة من الأصحاب، بل نسبه غير واحد إليهم مشعرا بدعوى
~~الاجماع عليه، بل في مجمع البرهان كان دليله الاجماع، وفي التذكرة " الشهيد
~~إذا مات في المعركة لا يغسل ولا يكفن، ذهب إليه علماؤنا أجمع " ونحوه في
~~ذلك المعتبر والغنية والخلاف بل صرح في الأخير بأنه إذا خرج من المعركة ثم
~~مات بعد ساعة أو ساعتين قبل تقضي الحرب حكمه حكم الشهيد، واستحسنه في
~~المنتهى، وقضية هذا الاطلاق عدم الفرق في ذلك بين أن يدركه المسلمون وبه
~~رمق الحياة أو لا.
# ويؤيده - بعد ما عرفت من إطلاق معقد الاجماع وإطلاق الشهيد والقتيل في
~~سبيل الله وما قتل بين الصفين وإصالة البراءة ونحوها، مضافا إلى غلبة عدم
~~الموت بأول الجراحة بل غالبا يبقى آنا ما معها، على أنه لو اعتبر ذلك لوجب
~~تغسيل جميع القتلى من باب المقدمة، إذ لا ظهور يستند إليه في ذلك، مع ما في
~~ذلك من العسر والحرج سيما إذا أدرك وحياته غير مستقرة مع عدم انقضاء الحرب
~~- الخبر المروي عن النبي (صلى الله عليه وآله) (2) أنه قال يوم أحد: " من
~~ينظر إلى ما فعل سعد بن الربيع؟ فقال رجل:
# أنا أنظر لك يا رسول الله (صلى الله عليه وآله) فنظر فوجده جريحا وبه
~~رمق، فقال له:
# إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) أمرني أن أنظر في الأحياء أنت أم في
~~الأموات،
# PageV04P089
# فقال: أنا في الأموات فأبلغ رسول الله (صلى الله عليه وآله) عني السلام،
~~قال:
# ثم لم أبرح إلى أن مات " ولم يأمر النبي (صلى الله عليه وآله) بتغسيل أحد
~~منهم، وكذا خبر عمرو بن خالد (1) عن زيد عن أبيه عن آبائه عن علي (عليهم
~~السلام) قال: " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): إذا مات الشهيد من
~~يومه أو من الغد فواروه في ثيابه، وإن بقي أياما حتى تتغير جراحته غسل "
~~بعد تنزيله على إرادة البقاء في المعركة. لكنه بعيد بل غير متجه، فلعل
~~الأولى حمله على التقية كما عن الشيخ وغيره، سيما ms01169 بعد ضعف سنده.
# وخالف، في ذلك بعضهم كالمفيد في ظاهر المقنعة والشهيدين في ظاهر الذكرى
~~والروض، وحكي عن مهذب ابن البراج، وتبعهم جماعة من متأخري المتأخرين،
~~فاكتفوا في وجوب التغسيل بمجرد ادراكه حيا، لما تقدم من خبري أبان بن تغلب
~~ومضمر أبي خالد، وخبر أبي مريم عن الصادق (عليه السلام) (2) " الشهيد إذا
~~كان به رمق غسل وكفن وحنط وصلي عليه، وإن لم يكن به رمق كفن في أثوابه "
~~ولعل الأقوى في النظر الأول لما عرفت، مع تنزيل ما في هذه الأخبار على
~~إرادة الادراك بعد انقضاء الحرب، إذ هو المتعارف في تفقد القتلى، لا يقال:
~~إن ذلك أيضا مشمول للاطلاق الأول، إذ يصدق عليه أنه مات في المعركة، لأنا
~~نقول: قد صرح جماعة أنه يخرج بتقييد الأصحاب الموت فيها ما إذا نقل عنها
~~وبه رمق أو انقضى الحرب وبه رمق، وإلا فمتى كان كذلك وجب تغسيله، ويشهد له
~~عدم صدق القتل بين الصفين مع الأول، وللثاني ما في الخلاف من إجماع الفرقة،
~~على أنه إذا مات بعد تقضي الحرب يجب غسله حتى لو كان غير مستقل الحياة، كما
~~يشعر به أيضا ما في الأخبار
# PageV04P090
# السابقة من الاكتفاء برمق الحياة، لكنه لا يخلو من تأمل.
# وكيف كان فالشهيد بعد وجود ما عرفت فيه (لا يغسل ولا يكفن ويصلى عليه)
~~إجماعا في الجميع محصلا ومنقولا مستفيضا إن لم يكن متواترا كالأخبار (1)
~~نعم يعتبر في الثاني عدم تجريده من الثياب، أما لو جرد فالظاهر وجب تكفينه
~~كما صرح به جماعة من الأصحاب، ويدل عليه ما في خبر أبان بن تغلب (2) " أن
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) كفن حمزة وحنطه لأنه كان قد جرد " كما يشعر
~~به أيضا ما في غيره من الأمر (3) بدفن الشهيد بثيابه.
# ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا من حكم الشهيد بين الحر والعبد، ولا بين
~~المقتول بحديد أو غيره، ولا بين المقتول بسلاحه أو غيره، ولا بين المقتول
~~خطأ أو عمدا بلا خلاف يعرف، لا طلاق الأدلة أو ms01170 عمومها، بل وكذا لو داسته
~~خيول المسلمين أو رمته فرسه في نهر أو بئر بسبب جهاد الكفار، لصدق كونه
~~قتيلا في سبيل الله وغيره، بل صرح جماعة من الأصحاب بعدم الفرق بين البالغ
~~وغيره، وبين الرجل والمرأة، بل قد يظهر من كشف اللثام في آخر الباب دعوى
~~الاجماع على ذلك بالنسبة إلى الصبي والمجنون للاطلاق والصدق، ولما روي (4)
~~أنه " قد كان في شهداء بدر وأحد حارثة بن
# PageV04P091
# النعمان وعمرو بن أبي وقاص أخو سعد، وهما صغيران ولم يأمر النبي (صلى
~~الله عليه وآله) بتغسيل أحد منهم " وما روي أيضا (1) من استشهاد الرضيع ولد
~~الحسين (عليه السلام) في وقعة كربلاء ولم ينقل عن أحد تغسيلهم.
# ومع ذلك كله فللنظر في كل من لم يكن مخاطبا بالجهاد مجال للشك في تناول
~~الأدلة، اللهم إلا أن يكون المسلمون مخاطبين بمحاربة العدو بأطفالهم
~~ونسائهم ومجانينهم كما إذا عظم أمر الكافرين، فيصدق حينئذ القتل في سبيل
~~الله ونحوه، ولا دلالة في خبر طلحة بن زيد عن جعفر (عليه السلام) (2) عن
~~أبيه عن علي بن الحسين (عليهم السلام) قال: " سئل النبي (صلى الله عليه
~~وآله) عن امرأة أسرها العدو فأصابوها حتى ماتت أهي بمنزلة الشهداء؟ قال:
~~نعم إلا أن تكون أعانت على نفسها " لظهور أن المراد بمنزلتهم في الثواب
~~ونحوه لا في هذا الحكم، ونحوها غيرها من المقتولين ظالما والمدافعين عن
~~أنفسهم أو مالهم أو عرضهم أو الميتين بالبطن أو الطاعون أو النفاس ممن أطلق
~~عليهم الشهداء، فإنه يجب تغسيلهم إجماعا على ما نقله غير واحد من الأصحاب،
~~ولعموم ما دل على وجوب تغسيل الميت مع ظهور أدلة الشهيد في غير هؤلاء.
# ولا فرق أيضا على المشهور فيما ذكرنا من الشهيد بين كونه جنبا وغيره
~~للاطلاق المتقدم، خلافا للمنقول عن ابن الجنيد والمرتضى فأوجبا غسله، وهو
~~ضعيف كمستندهما مما روي عن النبي (صلى الله عليه وآله) (3) أنه قال لما قتل
~~حنظلة ابن الراهب:
# " ما شأن حنظلة فإني رأيت ملائكة تغسله، فقالوا له: إنه جامع فسمع الصيحة ms01171
~~فخرج إلى القتال " ومن أنه غسل واجب لغير الموت فلا يسقط بالموت، إذ في
~~الأول أنه لا دلالة
# PageV04P092
# فيه إن لم يكن دالا على العكس، لأنه لو وجب لم يسقط عنا بفعل الملائكة،
~~مع عدم الدلالة في فعلهم على الوجوب علينا، وفي الثاني بعد تسليم أن غسل
~~الجناية مما يجب لنفسه أنه كسائر التكاليف التي تسقط بالموت عمن كلف بها،
~~ولا تنتقل إلى غيره، على أن الكلام في غسل الميت، وأيضا فهو اجتهاد في
~~مقابلة النص.
# كما أنه لا فرق أيضا في الشهيد بين قتيل المشركين وقتيل أهل البغي، ونسبه
~~في المنتهى والتذكرة إلى فتوى علمائنا، ويدل عليه مضافا إلى ذلك وإلى تناول
~~أخبار الشهيد له خصوص خبر عمار عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) (1) " إن
~~عليا (عليه السلام) لم يغسل عمار بن ياسر ولا هاشم بن عتبة، وهو المرقال،
~~ودفنهما في ثيابهما " ولا ينافي ذلك ما في ذيله من عدم الصلاة عليهما لوجوب
~~حمله بالنسبة إليه خاصة على التقية كما عن الشيخ، أنه وهم من الراوي.
# ثم إنه لا إشكال عند الأصحاب على الظاهر في إجراء أحكام الشهيد على كل من
~~وجد فيه أثر القتل من المسلمين، أما من لم يوجد فيه ذلك فعن الشيخ وتبعه
~~الفاضلان أنه كذلك عملا بالظاهر لعدم انحصار القتل بما ظهر أثره، وعن ابن
~~الجنيد عدمه، ولعله لأصالة وجوب تغسيل الأموات مع الشك في تحقق الشرط هنا،
~~وهو لا يخلو من قوة، فتأمل.
# (وكذلك) يسقط وجوب تغسيل (من وجب عليه القتل) قودا أو حدا بعد موته كما
~~في القواعد والجامع والإرشاد من غير فرق بين كون الحد رجما أو غيره كما صرح
~~به في الذكرى وجامع المقاصد والروض وغيرها، بل في الروض نسبة إلى الأصحاب
~~كالحدائق إلى ظاهرهم، وكالمحكي من عبارة مجمع البرهان، قال بعد ذكره عبارة
~~الإرشاد: وكان دليله الاجماع، وقد عرفت أنها مطلقة، لكن مع ذلك كله لا يخلو
# PageV04P093
# من تأمل بل منع وفاقا لصريح المنتهى وكشف اللثام والحدائق وعن نهاية
~~الإحكام ms01172 وظاهر غيرهم فاقتصروا على المقتول قودا وخصوص المرجوم من أنواع
~~الحد وقوفا فيما خالف الأصل على محل النص الذي هو مستند الحكم، وتعليل
~~الأول في الذكرى بالمشاركة بالسبب مما لا محصل له بحيث ينطبق على مذهبنا من
~~حرمة القياس، وعلى كل حال ف‍ (يؤمر) من وجب عليه ذلك (بالاغتسال قبل قتله
~~ثم لا يغسل بعد ذلك) والأصل في هذا الحكم ما رواه الكليني بسند ضعيف جدا عن
~~مسمع كردين (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " المرجوم والمرجومة
~~يغسلان ويحنطان ويلبسان قبل ذلك ثم يرجمان ويصلى عليهما، والمقتص منه
~~بمنزلة ذلك يغسل ويحنط ويلبس الكفن ثم يقاد ويصلى عليه " ورواه الصدوق
~~مرسلا عن أمير المؤمنين (عليه السلام) والشيخ بإسناده عن محمد بن يعقوب
~~وباسناد ثان فيه إرسال وغيره، لكن في التهذيب يغتسلان من الافتعال بخلاف ما
~~في الكافي، فإنه فيه يغسل بالتشديد مع البناء للمجهول.
# وكيف كان فلا إشكال فيما تضمنه من الحكم بالغسل قبل الموت وإن ضعف السند
~~لانجباره بفتوى الأصحاب به من غير خلاف يعرف كما اعترف به في المعتبر، حيث
~~قال: إن الخمسة وأتباعهم أفتوا بذلك، ولم أعرف لأصحابنا فيه خلافا ولا طعنا
~~بالارسال مع العمل، ونحوه ما في الذكرى والحدائق، وفي مجمع البرهان كان
~~دليله الاجماع، وقال في الخلاف: " المرجوم والمرجومة يؤمران بالاغتسال ثم
~~يقام عليهما الحد، ولا يغسلان بعد ذلك، ويصلي عليهما الإمام (عليه السلام)
~~وغيره وكذلك حكم المقتول قودا " ثم نقل مذهب الشافعي من تغسيلهما بعد
~~الموت، والزهري من عدم الصلاة على المرجوم، ومالك لا يصلي عليهما الإمام
~~(عليه السلام) ويصلي غيره، وقال:
# " دليلنا إجماع الفرقة، فإنهم لا يختلفون فيه " انتهى. ولا إشعار في
~~اقتصار المفيد كما
# PageV04P094
# عن سلار على المقتول قودا بالخلاف في المرجوم، ولئن سلم فهو محجوج بما
~~تقدم.
# ثم إن ظاهر النص أو صريحه كالفتوى بل صرح به جماعة أن هذا الغسل إنما هو
~~غسل ميت قدم، فيعتبر فيه حينئذ ما يعتبر فيه من الأغسال الثلاثة مع مزج
~~الخليطين في الاثنين ms01173 منها ونحو ذلك من غير خلاف أجده فيه سوى العلامة في
~~القواعد، وتبعه بعض من تأخر عنه حيث استشكل في وجوب الثلاثة، وعلله بعضهم
~~بأصالة البراءة، وبأن المعهود الوحدة في غسل الأحياء، وباطلاق الأمر
~~بالاغتسال في النص والفتوى فيتحقق مع الوحدة، وضعف الجميع واضح، وكذا لا
~~اشكال في الاجتزاء به عن الغسل بعد الموت، وأنه به ترتفع النجاسة الحاصلة
~~بسبب الموت في غيره، وكذا سائر ما يترتب على غسل الميت من عدم وجوب
~~الاغتسال بالمس ونحوه، ولا وجه لاستبعاد ذلك من حيث تقديم الغسل على سبب
~~النجاسة بعد فرض ثبوت ذلك من النص والفتوى، إذ الأحكام الشرعية موكولة إلى
~~صاحبها، وربما أيده بعضهم بما نحن في غنية عنه من خبر محمد بن قيس الثقة عن
~~أبي جعفر (عليه السلام) (1) " أن رجلا أتى أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~فقال أني زنيت فطهرني إلى أن ذكر أنه (عليه السلام) رجمه - فلما مات أخرجه
~~فصلى عليه ودفنه، فقالوا: يا أمير المؤمنين (عليه السلام) لم لا تغسله؟
# قال: قد اغتسل بما هو منه طاهر إلى يوم القيامة " فلا حاجة للمناقشة فيه
~~بعدم ظهوره؟
# فيما نحن فيه من تقدم التغسيل، مع إمكان تكلف إمكان تكلف دفعها، فتأمل.
# والظاهر أنه لا يقدح الحدث الأصغر بعده للامتثال، بل ولا في أثنائه كما
~~صرح به بعضهم، وإن احتمل في الذكرى مساواته حينئذ لغسل الجناية، لما دل (2)
~~على تشبيهه
# PageV04P095
# به وأنه بمنزلته، بل في بعضها (1) تعليل أصل غسل الميت بخروج النطفة منه،
~~لكنه ضعيف لعدم تناول ذلك كله لمثله، بل ولا للاجتزاء به عن الوضوء مع تقدم
~~الحدث الأصغر عليه على إشكال فيه، وكذا لا يقدح الحدث الأكبر بعده وفي
~~أثنائه ولو كان جناية، وإن أوجبنا الاغتسال له إذا تحقق وجوب غايته أو
~~مطلقا بناء على النفسية أو الغيرية، ولا يدخل فيه شئ من الأغسال مع تقدم
~~أسبابها على ما في جامع المقاصد والروض، لكن في الذكرى (فيه نظر من نظر من
~~فحوى الأخبار السابقة، كما في خبر زرارة عن ms01174 الباقر (عليه السلام) (2) " في
~~الميت جنبا يغسل غسلا واحدا يجزئ للجنابة ولغسل الميت، لأنهما حرمتان
~~اجتمعتا في حرمة واحدة ") انتهى. وربما يؤيده غيره من الأخبار الدالة على
~~الاجتزاء (3) بغسل واحد للحائض والنفساء إذا ماتت، فكذا ما كان بمنزلته.
# وما يقال -: إن الجنابة والحيض والنفاس ونحوها لا توجب غسلا بعد الموت
~~حتى تدخل في غسل الميت حتى لو قلنا بوجوبها لنفسها، لسقوط سائر التكاليف
~~بالموت فلا بد من صرف ما ينافي ذلك من الأخبار السابقة عن ظاهره، فلا يصح
~~الاستبدال بها على المطلوب - قد يدفع بأن سقوط التكليف بالغسل لمكان الموت
~~لا ينافي بقاء أثر حدث الجنابة مثلا ووصفه بحيث لا يرتفع إلا بالغسل كما هو
~~ظاهر الصحيح المتقدم المشتمل على التعليل بأنهما حرمتان قد اجتمعتا في حرمة
~~واحدة، ومثله في ذلك الحسن كالصحيح عن الباقر (عليه السلام) (4) أيضا،
~~وربما يشعر به خبر تغسيل الملائكة عمر بن حنظلة لمكان جنابته، كما أنه
~~يقتضيه جميع ما دل على تحقق وصف الجنابة والحيض ونحوهما بمجرد
# PageV04P096
# حصول أسبابها، نعم لا دليل على وجوب الغسل على الغير لرفعها إن لم تدخل
~~تحت غسل الميت، مع إمكان التأمل فيه أيضا من حيث ما ورد من تعليل غسل الميت
~~بأنه لأجل أن يلقى الله تعالى وملائكته طاهرا، فإذا كان الأمر كما ذكرنا من
~~أن غسل الميت يرفع آثار تلك الأحداث صح أن يقال ذلك أيضا في المقام حينئذ
~~لأنه بمنزلته بل هو أولى، هذا. مع إمكان تأييده في خصوص ما نحن فيه من
~~المرجوم والمرجومة بشمول ما دل على التداخل هناك من قوله (عليه السلام)
~~(1): " إذا كان عليك لله حقوق أجزأك عنها غسل واحد " لمثله.
# وما يقال: من أن التداخل لا يتصور في المقام من حيث اختلاف كيفية غسل
~~الميت مع غسل الجنابة قد يدفع بأنه لا مانع من أن يدخل تمام رافع الجنابة
~~مثلا في بعض غسل الميت لو سلمنا أن غسل الميت مركب من الأغسال الثلاثة بحيث
~~يكون كل واحد جزءا. وكذا ما يقال: إن ms01175 غسل الميت ليس من الأغسال الرافعة
~~لحدث أو مبيحة لصلاة فلا يتصور دخول ما كان كذلك فيه، لأنا نقول: لا دليل
~~على اشتراط التداخل بذلك، بل قد يظهر منه خلافه، نعم قد يستشكل في شمول خبر
~~الحقوق لمثل هذا الفرد سيما مع عدم العموم اللغوي فيها، كما أنه قد يستشكل
~~في صحته لو قدم على غسل الميت من حيث نجاسة بدن الميت، ويستشكل أيضا في كون
~~هذا التداخل بالنسبة إلى غسل الميت قهريا أو لا، بل يتبع نية المكلف كما هو
~~المختار فيما تقدم من تداخل الأغسال من ظاهر الأخبار (2) ومن أصالة عدم
~~التداخل فيقتصر على المتيقن، وقد يؤيد الثاني أنه وجه الجمع بين ما دل (3)
~~من الأخبار على الاجتزاء بغسل واحد للجنب والحائض ونحوهما وبين ما دل على
~~التعدد، كخبر العيص (4) قال: " قلت لأبي (عبد الله عليه السلام):
# PageV04P097
# الرجل يموت وهو جنب، قال: يغسل من الجنابة ثم يغسل بعد غسل الميت " ونحوه
~~في الدلالة على ذلك خبراه الآخران (1) وقال الشيخ بعد ذكر هذه الأخبار:
# هذه الروايات الثلاثة لا تنافي ما قدمنا من الأخبار، لأن أول ما فيها أن
~~الأصل فيها واحد، وهو عيص بن القاسم، ولا يجوز أن يعارض بواحد جماعة كثيرة،
~~ولو صح لاحتمل أن تكون محمولة على ضرب من الاستحباب دون الفرض والايجاب، ثم
~~ذكر غير ذلك، فتأمل. لكن مع ذلك كله فالأحوط في خصوص المقام تعدد الأغسال
~~للجنابة أو للحيض أو نحوهما قبل أن يقتل وإن كان في ثبوت مثل ذلك بالنسبة
~~إلى الميت نظر بل منع، حتى أن المصنف في المعتبر نفى التعدد وجوبا
~~واستحبابا في الجنب والحائض إذا ماتا مدعيا أنه مذهب أهل العلم، وتحرير
~~المسألة محتاج إلى إطناب تام لا يسعه المقام.
# لكن بقي شئ وهو أنه بناء على المختار من عدم وجوب رفع الأحداث لنفسها
~~ولما تكن غاية تجب لها فهل يجب على المكلف رفع الجنابة بناء على عدم
~~التداخل أولا؟
# لعل الثاني أقوى للأصل مع عدم وضوح معتبر على وجوب الطهارة ms01176 من ذلك
~~بالنسبة للموت، فتأمل جيدا.
# ثم إنه ظاهر النص والفتوى الاجتزاء بهذا الغسل عنه بعد الموت إذا قتل
~~بذلك، أما إذا مات حتف أنفه وجب تغسيله قطعا اقتصارا فيما خالف الأصل على
~~المتيقن، وكذا إذا قتل بغير السبب الذي اغتسل لأن يقتل به، نعم قد يستشكل
~~في وجوب التجديد لو عدل عن قتله بذلك السبب إلى آخر سيما فيما لو كان
~~موافقا للأول، كما لو كان القصاص مثلا عليه بسبب قتل شخصين فأراد ولي
~~أحدهما القصاص منه فاغتسل لذلك، ثم إنه عفى عنه مثلا فأراده الآخر، وإن
~~استظهره جماعة منهم الشهيدان والمحقق الثاني، بل لعل الأقوى عدمه وإن كان
~~الأحوط الأول سيما مع اختلاف السبب كالقود
# PageV04P098
# والرجم، فتأمل. وكذا يظهر من فتاوى أكثر الأصحاب بل عن سلار وابن إدريس
~~التصريح به وجوب الأمر بالغسل قبل القتل، وربما ظهر من بعض المتأخرين خلافه
~~فخير بينه وبين الغسل بعده، لكونه قائما مقامه فهو أولى بالاجتزاء به، وفيه
~~أن ظاهر النص والفتوى بل معقد الاجماع السابق أن تقدم هذا الغسل عزيمة لا
~~رحضة، نعم قد يستشكل في أصل وجوب الأمر للأصل مع عدم انتهاض الدليل، وهو
~~غير وجوب الغسل، لكن قد يدفع ذلك - بعد ظهور اتفاق عبارات الأصحاب عليه بل
~~هو معقد إجماع الخلاف - بأنه هو الذي يتصور بدليته عن غسل الميت المخاطب به
~~غير الميت، فيكون الأمر حينئذ من المكلف قائما مقام تغسيله له بعد موته،
~~وربما يؤيده أيضا ما سمعته من رواية الكافي يغسل بالبناء للمجهول بعد القطع
~~بعدم إرادة مباشرة الغير تغسيله، فيحمل على أقرب المجازات إليه حينئذ، ولا
~~ينافيها قوله يغتسل في غيرها، بل قد يدعى بناء على ما ذكرنا اشتراط صحة هذا
~~الغسل بتحقق الأمر، فلو اغتسل من دون أمر به لم يكن مجزءا، فليس الأمر
~~حينئذ هنا للتعليم حتى يختص بصورة الجاهل كما ظن، لكن هل يعتبر في الآمر أن
~~يكون الإمام (عليه السلام) أو نائبه كما عساه يظهر من المحقق الثاني وتبعه
~~في الروض أولا ms01177 يعتبر؟ كما لعله الأقوى للأصل من غير معارض.
# نعم قد يقال باعتبار الأمر ممن يجوز له التغسيل بعد الموت، فلا يأمر
~~الامرأة أجنبي كالعكس، لما عرفت من بدليته عن الغسل، فيعتبر فيه ذلك ممن هو
~~مخاطب به، لكن الأقوى عدمه تبعا لاطلاق الأصحاب، فتأمل.
# ولو ترك الأمر لغفلة أو غيرها احتمل وجوب التغسيل بعد ذلك للعمومات،
~~وعدمه لظهور الأدلة في انحصار مشروعية غسل مثل ذلك قبل القتل كما عساه صريح
~~السرائر، ولعل الأقوى الأول سيما إذا ترك الغسل مع الأمر، ونحوه في ذلك ما
~~لو أمر فلم يمتثل لنسيان أو غيره، لظهور أن القائم مقام الغسل إنما هو
~~الأمر مع وقوع PageV04P099
# الغسل لا أحدهما، وليعلم أن المصنف وإن اقتصر على ذكر الغسل كالشيخ في
~~الخلاف وكما عن المبسوط في ترك التكفين وعن الجامع ترك التحنيط لكن الظاهر
~~منهم إرادة الاختصار، لما عرفت من اشتمال الرواية (1) التي هي مستند المقام
~~على الثلاثة، وكذا كثير من عبارات الأصحاب. نعم لا إشكال عند الأصحاب على
~~الظاهر في تأخر الصلاة عليه بعد الموت كما هو نص الخبر السابق (2) بالنسبة
~~للمرجوم والمرجومة، لكنه لا صراحة فيه في المقتص منه، بل قد يشعر بخلافه،
~~إلا أنه يجب تنزيله على الأول بقرينة قوله (عليه السلام) فيه: " والمقتص
~~منه بمنزلة ذلك " أي المرجوم والمرجومة، ولم أجد أحدا من الأصحاب تعرض لغسل
~~ما يخرج منه من الدم على الكفن، ولا لكيفية تكفينه إذا أريد القصاص منه،
~~ولعله يترك موضع القصاص ظاهرا، والأمر في ذا سهل.
# (وإذا وجد بعض الميت فإن كان فيه الصدر أو الصدر وحده غسل وكفن وصلي عليه
~~ودفن) بلا خلاف محقق أجده في شئ من ذلك بين المتقدمين والمتأخرين، وإن ترك
~~ذكر الدفن في المبسوط والنهاية والمراسم على ما حكي، إذ لعله لوضوحه كما هو
~~الظاهر وكذا ترك ما عدا الصلاة في جملة من الكتب لظهور أولوية وجوب ما
~~عداها، وكذا ما في السرائر والنافع من الاقتصار على ما فيه الصدر، والوسيلة
~~والغنية وعن المبسوط والنهاية ms01178 من التعبير بموضع الصدر، وعن الخلاف إذا وجد
~~قطعة من ميت فيه عظم وجب غسله، وإن كان صدره وما فيه القلب وجب الصلاة
~~عليه، وفي الجامع إن قطع نصفين فعل بما فيه القلب كذلك يعني الغسل والكفن
~~والصلاة، ولم يذكر غير ذلك، لامكان اتحاد الجميع عند التأمل كما هو واضح،
~~نعم قد يظهر من المعتر حيث اقتصر في الصلاة على ما فيه القلب أو الصدر
~~واليدان والعظام الميت جميعها الخلاف في ذلك بالنسبة للصلاة على الصدر
~~وحده، لكنه ضعيف.
# PageV04P100
# وكيف كان فيدل على تلك الأحكام - بعد الاستصحاب في وجه لعدم العلم
~~باشتراط اجتماع الجملة في شئ من ذلك، وقاعدة عدم سقوط الميسور بالمعسور،
~~وما لا يدرك كله لا يترك كله، وفحوى ما ستعرفه من الأدلة على وجوب الغسل
~~للقطعة ذات العظم من الاجماع وغيره، والاجماع على الحكم الأول هنا في
~~الغنية كنفي الخلاف المستفاد من ظاهر المنتهى هنا بالنسبة إليه، وفي مجمع
~~البرهان " لعلهم أخذوا الحكم بمساواة صدر الميت للميت من النصف الذي فيه
~~القلب كما وقع في الأخبار أو من الاجماع أو خبر لم نعرفه " انتهى. وإجماعي
~~التذكرة ونهاية الإحكام على الثالث المستلزم غيره أو يتمم بعدم القول
~~بالفصل، حيث قال في الأول: " ويصلى على البعض الذي فيه الصدر والقلب أو
~~الصدر نفسه عند علمائنا، وفي الثاني يصلى على الصدر والقلب أو الصدر وحده
~~عند جميع علمائنا " انتهى. وما في الخلاف " إذا وجد قطعة من ميت فيه عظم
~~وجب غسله، وإن كان صدره وما فيه قلبه وجب الصلاة عليه - إلى أن قال -:
~~دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم " انتهى. وإمكان تعليله مع ذلك باشتماله على
~~القلب الذي هو رئيس الأعضاء ومحل الاعتقادات التي بها تمتاز الدرجات، فكأنه
~~الانسان حقيقة، إلى غير ذلك مما دل (1) مفرقا على دفن أجزاء الميت ولو
~~يسيرة ونحوه - خبر الفضل بن عثمان الأعور المروي في الفقيه (2) والتهذيب عن
~~الصادق عن أبيه (عليهما السلام) " في الرجل يقتل فيوجد رأسه في قبيلة،
~~وصدره ويداه في قبيلة، فقال: ديته على ms01179 من وجد في قبيلته صدره ويداه،
~~والصلاة عليه ".
# والمناقشة في سنده كالمناقشة في متنه بعدم استلزام الصلاة غيرها من
~~الأحكام وانضمام اليدين إلى الصدر مدفوعة بالانجبار بما عرفت، مع أن طريق
~~الصدوق (رحمه الله) إلى الفضيل بن عثمان صحيح في قول على ما في بعض كتب
~~الرجال المعتمدة، وثبوت
# PageV04P101
# التلازم المذكور سيما في المقام، وذلك لما ستعرفه من الاجماع على وجوب
~~الغسل في القطعة ذات العظم، وربما يشعر بها ظهور اتفاقهم فيما يأتي من
~~اشتراط تقدم الغسل على الصلاة في غير الشهيد، كما أنه يومي إليها استقراء
~~حكم الميت، فلم نجد من وجب الصلاة عليه ولم يجب تغسيله، مع توقف طهارته
~~عليه والتمكن منه، كل ذا مع إمكان التتميم بعدم القول بالفصل، كما أنه يمكن
~~دفع الثانية بالاجماع منقولا ومحصلا على الظاهر على عدم اشتراط شئ من هذه
~~الأحكام بوجود اليدين مع الصدر، وكأنه ذكره في الجواب للتطابق مع السؤال،
~~فما عساه يظهر من المعتبر من اشتراط الصلاة على الصدر بوجود اليدين في غير
~~محله.
# ومرفوعة البزنطي المروية (1) في المعتبر قال: " المقتول إذا قطع بعض
~~أعضائه يصلى على العضو الذي فيه القلب " ونحوه المرسل الآخر عن الصادق
~~(عليه السلام) (2) ويقرب منهما غيرهما مما دل (3) على الأمر بالصلاة على
~~النصف الذي فيه القلب، وفيها الصحيح وغيره بتقريب أن الصدر هو المشتمل على
~~القلب سيما بعد الانجبار بما عرفت، وبه يندفع ما عساه يلوح منها من اشتراط
~~ذلك باشتماله عليه فعلا، حتى لو لم يكن فيه لم يصل عليه، مع إمكان إنكار
~~الاشعار بإرادة محل القلب وإن لم يكن معه، لكن الانصاف أن الاستدلال بها
~~على ذلك بحيث يفيد تمام المطلوب لا يخلو من اعتساف، نعم يمكن القول
~~بمضمونها، فيصلى على ما فيه القلب مطلقا صدرا كان أو غيره أو بعض الصدر، بل
~~قد تشعر بأن القلب منفردا يصلى عليه كما عساه يظهر من بعض العبارات، لكنه
~~مناف لما تسمعه منهم من عدم الصلاة على نحو اللحم مجردا، وكذا العظم غير
~~الصدر، ms01180 فتأمل.
# وخبر طلحة بن زيد عن أبي عبد الله (عليه السلام) (4) قال: " لا يصلى على
# PageV04P102
# عضو رجل من رجل أو يد أو رأس، فإذا كان البدن فصل عليه وإن كان ناقص من
~~الرأس واليد والرجل " بتقريب صدقه على تمام الصدر، لكنه كما ترى.
# وصحيح محمد بن خالد (1) عمن ذكره عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال:
# " إذا وجد الرجل قتيلا فإن وجد له عضو من أعضائه تام صلي على ذلك العضو
~~ودفن، وإن لم يوجد له عضو لم يصل عليه ودفن " بدعوى صدق العضو التام على
~~الصدر، واشتماله على ما لا نقول به لا يخرجه عن الاستدلال به للمطلوب،
~~كالذي في صحيح علي ابن جعفر عن أخيه أبي الحسن (عليهما السلام) (2) قال: "
~~سألته عن الرجل يأكله السبع أو الطير فتبقى عظامه بغير لحم كيف يصنع به؟
~~قال: يغسل ويكفن ويصلى عليه ويدفن " ودعوى ظهوره في إرادة مجموع العظام فلا
~~يصدق على الصدر وحده من حيث إفادة إضافة الجمع العموم قد تدفع بعدم صراحته
~~في ذلك، سيما بعد غلبة عدم بقاء تمام العظام من أكيل السبع والطير، فيصدق
~~على عظام الصدر، والعمدة في الاستدلال على المطلوب ما عرفته أولا.
# ثم إنه قد يظهر من جماعة من الأصحاب ممن أطلق مساواة الصدر أو ما فيه
~~الصدر للميت وجوب الحنوط كما عن صريح الشيخ وسلار، وفي القواعد فيه إشكال
~~كما عن النهاية والتذكرة، وفي الأخير " ينشأ من اختصاصه بالمساجد ومن الحكم
~~بالمساواة " انتهى. قلت قد يناقش فيه بعدم ثبوت هذه المساواة في شئ من
~~النصوص حتى يتمسك باطلاقها، وكيف مع اختصاص التحنيط بالمسجد، بل قد يشعر
~~الاقتصار على التغسيل والتكفين والدفن والصلاة فيما سمعت من النصوص بعدم
~~وجوب التحنيط، فمن هنا اتجه ما عن الشهيد وتبعه جماعة ممن تأخر عنه من أنه
~~لا إشكال في الوجوب مع وجود المحل، كما لا إشكال في عدمه مع عدمه، ولعله
~~على الأول ينزل ما عن الشيخ وسلار
# PageV04P103
# كما استظهره بعضهم منهما، نعم لا يشترط اجتماع جميعها ms01181 فيوضع الحنوط على
~~الموجود منها، بل في جامع المقاصد أنه لو وجد عضو من المساجد كاليد حنطت.
# وهل يعتبر التكفين بالقطع الثلاثة كما هو المنساق من إطلاق التكفين في
~~النص والفتوى، أو ما عدا المئزر باعتبار عدم مدخلية الصدر فيه لعدم وصوله
~~إليه؟ ظاهر الأصحاب الأول، وهو لا يخلو من تأمل بالنسبة إلى المئزر إن لم
~~يثبت إجماع عليه، وذلك لعدم وضوح دليل على تشبيهه بالميت بحيث يشمل ذلك،
~~سيما إن أريد وضع مئزر له على هيئة الميت، بل لعله مقطوع بعدمه عند التأمل
~~والانتقال إلى إرادة القطع الثلاثة وإن لم يكن بتلك الكيفية لا دليل عليه،
~~والاستصحاب وقاعدة الميسور لا يصلحان لاثبات ذلك عند التأمل التام، ومن هنا
~~استشكل في الروض في وجوب المئزر لعدم وصوله إلى الصدر في السابق، فتأمل.
# وهل يلحق بالصدر بعضه كما هو قضية بعض الأدلة السابق من الاستصحاب، وعدم
~~سقوط الميسور بالمعسور، وكونه من جملة كذلك وبه صرح بعضهم، أولا؟
# كما يشعر به تعليق الحكم في العبارة وغيرها من عبارات الأصحاب على الصدر
~~الذي لا يصدق على البعض، ولعله الأقوى إذا لم يكن البعض المشتمل على القلب،
~~وإلا كان الأقوى الأول للاطلاق المتقدم، فتأمل.
# هذا كله إذا كان بعض الميت صدرا أو فيه الصدر، (و) أما (إن لم يكن) كذلك
~~(وكان فيه عظم غسل) بغير خلاف بين علمائنا كما في المنتهى، وإجماعا كما في
~~الخلاف والغنية، وذكره الأصحاب كما في جامع المقاصد، قلت: ولم أعثر فيه على
~~مخالف من الأصحاب، فما عساه يشعر بوجوده من نسبته إلى الشهرة في كلام جماعة
~~في غير محله، نعم ربما وقع فيه تردد من بعض متأخري المتأخرين من حيث انحصار
~~PageV04P104
# المدرك في الاجماع المنقول مع المناقشة فيه، ولا ريب في ضعفه عندنا. مع
~~إمكان تأييده أيضا - بعد قاعدة الميسور والاستصحاب في وجه، إذ هو كما يجب
~~تغسيله متصلا فكذا منفصلا - بما في الخلاف والمنتهى وغيرهما من أنه روي (1)
~~" أن طائرا ألقى بمكة في وقعة الجمل يدا فعرفت بالخاتم، ms01182 وكانت يد عبد
~~الرحمان بن عتاب بن أسيد، فغسلها أهل مكة " وبما في الذكرى من أنه يلوح مما
~~ذكره الشيخان من صحيح علي بن جعفر المتقدم في المسألة السابقة، لصدق العظام
~~على التامة والناقصة سيما بعد غلبة التفريق والنقصان فيها في مثل أكيل
~~السبع ونحوه.
# لكن الانصاف أن العمدة في الاستدلال الأول، لامكان المناقشة في ذلك بعدم
~~ثبوت الرواية الأولى من طرقنا مع عدم الحجة في فعل أهل مكة، وبظهور الصحيح
~~في وجود تمام العظام أو أكثر، فتأمل. نعم قد يرشد إليه فحوى ما قد ورد في
~~القطعة المبانة من الرجل، كصحيح أيوب بن نوح (2) عن بعض أصحابنا عن الصادق
~~(عليه السلام قال): " إذا قطع من الرجل قطعة فهي ميتة، فكلما كان فيه عظم
~~فقد وجب على من يمسه الغسل، فإن لم يكن فيه عظم فلا غسل عليه " بتقريب
~~اقتضاء الحكم بالميتة جريان أحكامها عليها، ولا ينافيه ذكر وجوب الغسل
~~بالمس إن لم يؤكده، فتأمل.
# ومنه حينئذ يستفاد إلحاق القطعة المبانة من حي بالمبانة من ميت، كالاجماع
~~في الخلاف على وجوب الغسل بمس قطعة فيها عظم سواء كانت من حي أو ميت، لظهور
~~التلازم بين الحكمين كما اعترف به في الذكرى، بل نسبه في الحدائق إلى ظاهر
~~الأخبار وكلام الأصحاب وفاقا لصريح السرائر والمنتهى والتذكرة والذكرى
~~والدروس وغيرها، بل في الحدائق أنه ظاهر الأكثر، وفي المسالك أنه أشهر
~~القولين، بل قد يقضي التدبر
# PageV04P105
# في عبارة المنتهى أنه لا خلاف بين علمائنا، فلاحظ وتأمل، كما أنه قد يقضي
~~ظاهر ما حضرني من نسخة الغينة بالاجماع عليه، حيث أطلق فيه حكم الأبعاض،
~~وخلافا لصريح المعتبر والروض ومجمع البرهان والمدارك والرياض وظاهر المصنف
~~هنا، فلم يوجبوا تغسيلها للأصل وكونها من جملة لا تغسل، وقد يمنع التعليل
~~بأن الجملة لم يحصل فيها الموت بخلاف القطعة، كما أنه يمكن تأييد الأول
~~بأنه لو لم يجب تغسيلها لم يجب تغسيل من قطع حيا إذا وجدت قطعة متفرقة، لأن
~~كل قطعة لا يتعلق بها الوجوب، وبإمكان استفادته ms01183 من فحوى أخبار المقام أيضا
~~حيث لم يراع فيها احتمال اقتطاع الأعضاء منه وهو حي في أكيل السبع والطير
~~وغيره، ولا ريب أنه أحوط إن لم يكن أظهر.
# (و) حيث ظهر لك وجوب تغسيل البعض ذي العظم من الميت فكذا يجب أن (يلف في
~~خرقة ويدفن) بلا خلاف أجده في الثاني بل والأول وإن اختلفت عبارات الأصحاب
~~في التعبير عنه باللف في خرقة كما هنا وفي التحرير وعن التذكرة ونهاية
~~الإحكام، وبالتكفين كما في المقنعة والسرائر والجامع والنافع والإرشاد وعن
~~المبسوط والمنتهى والنهاية والتبصرة والتخليص، وكما يحتمل إرجاع الأول إلى
~~الثاني بإرادة اللف من التكفين يحتمل إرجاع الثاني إلى الأول، بل لعله
~~أظهر، وإن قيل الأظهر التفصيل بأنه إن كان مما يتناوله القطع الثلاث حال
~~الاتصال وجب وإن لم يكن بتلك الخصوصيات، وإلا فاثنتان، وإلا فواحدة، وربما
~~ينزل عليه إطلاق الجماعة التكفين لقاعدة الميسور والاستصحاب وفيه أنهما لا
~~يقضيان بوجوب القطع الثلاث بعد القطع بانتفاء الخصوصية السابقة، إذ
~~الانتقال من المئزر والقميص إلى قطعتين وأن بالقطعة يكونان كذلك محتاج إلى
~~دليل غيرهما، لعدم دخول ذلك تحت الميسور من المكلف به، وتغير الموضوع،
~~فتأمل جيدا. ويظهر مما سبق البحث في التحنيط أيضا، فيجب حينئذ مع وجود شئ
~~من محاله وإلا فلا، ولعله على هذا ينزل ما عن الشيخين وسلار من إطلاق
~~التحنيط كما يومي PageV04P106
# إليه ما عن التذكرة، حيث قال بعد نقله ذلك: " وهو حسن إن كان أحد المساجد
~~وجوبا وإلا فلا ".
# ثم إن الظاهر إلحاق العظم المجرد بذات العظم في جميع ما تقدم كما هو ظاهر
~~بعض عبارات الأصحاب وعن صريح ابن الجنيد وغيره، وقد يحمل عليه عبارات
~~الأصحاب بالقطعة ذات العظم، كما عساه يشعر به المقابلة بذكر اللحم بلا عظم،
~~بل قد يقال بشمول ما ذكر من القطعة ذات العظم لما إذا كانت مستصحبة للعظم
~~ولو كان مجردا، ومن هنا لم نجد أحدا ممن أوجب تغسيل القطعة ذات العظم صرح
~~بعدم الوجوب فيه، وكأن ما نقله بعض المتأخرين من ms01184 القول به أراد به من أنكر
~~وجوب التغسيل للقطعة ذات العظم.
# نعم قال في كشف اللثام: " إن فيه وجهين ينشئان من الدوران، وقول الكاظم
~~(عليه السلام) لأخيه في الصحيح (1) " في الرجل يأكله السبع أو الطير فتبقى
~~عظامه بغير لحم، قال: يغسل ويكفن ويصلى عليه ويدفن " وقول الباقر (عليه
~~السلام) في خبر القلانسي (2) " في من يأكله السبع أو الطير فتبقى عظامه
~~بغير لحم، قال: يغسل ويكفن ويصلى عليه ويدفن " وإن لم يتضمنا إلا جميع
~~العظام فإن كل عظم منها بعض من جملة تغسل، ولا فرق بين الاتصال والانفصال
~~للاستصحاب، مع أن الظاهر تفرقها وهو خيرة الشهيد، ومن ضعف الدوران وعدم
~~تنجس العظم بالموت إلا نجاسة عرضية بمجاورة اللحم ونحوه، واحتمال " يغسل "
~~في الخبرين التخفيف من الغسل للنجاسة العرضية " انتهى. ولا يخفى عليك ضعف
~~منشأ الوجه الثاني سيما ما في آخره من احتمال التخفيف في " يغسل "، كما أنه
~~قد يدعى الاجماع على وجوب تغسيل الميت مع بقائه تماما عظاما من غير لحم،
~~فما عساه يشعر به ما ذكره في ذلك من أن التغسيل للميت إنما هو إذا كان مع
~~اللحم في غير محله، بل قضيته أنه لا يجب التغسيل للعظم المكشوف من الميت،
# PageV04P107
# فيختص حينئذ بغيره من المستور باللحم أو اللحم، وهو كما ترى.
# وربما يرشد إلى ما قلناه زيادة على ما سمعت الحسن كالصحيح (1) قال: " إذا
~~قتل قتيل فلم يوجد إلا لحم بلا عظم لم يصل عليه، فإن وجد عظم بلا لحم فصلي
~~عليه " بعد حمله كما هو الظاهر منه على إرادة وجدانه تاما أو يقرب منه عظما
~~بلا لحم، لاستلزام الصلاة الغسل كما ذكرنا سابقا، وإذ قد ظهر لك من ذلك كله
~~وجوب التغسيل مع بقائه عظاما تاما اتجه حينئذ الاستدلال على وجوب ذلك في
~~بعض العظام بالاستصحاب، وقاعدة الميسور، ونحو ذلك، فتأمل جيدا. لكن ينبغي
~~أن يستثنى من ذلك السن والظفر ونحوهما للسيرة القاطعة على عدم وجوب شئ من
~~ذلك فيهما، بل ولو قطع معهما شئ مت اللحم اليسير، ms01185 لظهور قولهم: " قطعة ذات
~~عظم " في غير ذلك، فتأمل.
# بقي شئ وهو أن الظاهر من الأصحاب هنا عدم اعتبار تحقق كون القطع من رجل
~~لو أراد التغسيل الرجل، ولا من امرأة لو أرادت ذلك الأنثى، وهو مناف لما
~~تقدم من ظاهر بعضهم وصريح آخر من اشتراط التماثل، وإصالة البراءة من حرمة
~~اللمس والنظر لا تحقق ذلك، نعم يتجه ذلك بناء على ما أشرنا إليه سابقا من
~~أن اعتبار المماثلة إنما هو بعد تحقق حال الميت، فتأمل جيدا. كما أن الظاهر
~~عدم وجوب مراعاة الترتيب بالنسبة إلى الجانبين مع تفرق الأعضاء، فيجوز
~~تغسيل اليد اليسرى مثلا قبل اليمنى مع احتماله، نعم يسقط وجوب مراعاة ذلك
~~مع الاشتباه، فلا يجب تكرير غسل اليدين تحصيلا لذلك مع احتماله أيضا،
~~والظاهر وجوب مراعاة الترتيب إذا أمكن جمع أعضائه المتفرقة كما يشير إليه
~~قول الصادق (عليه السلام) في خبر العلاء ابن سيابة (2) بعد أن سأل عن
~~القتيل في معصية الله إلى أن قال: " قلت: فإن كان
# PageV04P108
# الرأس قد بان من الجسد وهو معه كيف يغسل؟ فقال: يغسل الرأس إذا غسل
~~اليدين والسفلة بدئ بالرأس ثم بالجسد ثم يوضع القطن فوق الرقبة ويضم إليه
~~الرأس ويجعل في الكفن، وكذلك إذا صرت إلى القبر تناولته مع الجسد وأدخلته
~~اللحد ووجهته للقبلة " ثم إن ظاهر المصنف بل صريحة كما هو صريح جماعة عدم
~~وجوب الصلاة على القطعة ذات العظم وإن كان عضوا تاما كالرجل والرأس
~~ونحوهما، بل قد يظهر من الخلاف إن لم يكن صريحه الاجماع عليه كجامع المقاصد
~~والروض وغيرهما، بل لعله محصل لتعليق وجوب الصلاة في كلامهم على الصدر أو
~~ما فيه القلب، خلافا للمنقول عن ابن الجنيد، حيث قال: ولا يصلى على عضو
~~الميت والقتيل إلا يكون عضوا تاما بعظامه أو يكون عظما مفردا ولم يفصل في
~~ذلك بين الصدر وغيره، كالمنقول عن علي بن بابويه حيث قال: " فإن كان الميت
~~أكيل السبع فاغسل ما بقي منه، وإن لم يبق منه إلا عظام جمعتها وغسلتها ms01186
~~وصليت عليها ودفنتها " إلا أنه يحتمل أن يكون مراده تمام عظامه أو أكثرها،
~~فيخرج عن محل البحث.
# وكيف كان فيؤيد ما ذهب إليه الإسكافي - بعد الاستصحاب وقاعدة الميسور
~~وكونه من جملة كذلك بالمرسل عن الصادق (عليه السلام) (1) قال: " إذا وجد
~~الرجل قتيلا فإنه وجد له عضو تام صلي عليه ودفن، وإن لم يوجد له عضو تام لم
~~يصل عليه ودفن " وبما عن الكليني (2) أنه قال: " روي أنه يصلى على الرأس
~~إذا أفرد من الجسد " وبما عن ابن المغيرة (3) أنه قال: " بلغني عن أبي جعفر
~~(عليه السلام) أنه يصلي على كل عضو رجلا كان أو يدا والرأس جزء فما زاد،
~~فإذا نقص عن رأس أو يد أو رجل لم يصل عليه " كما أنه قد يؤيد ما ذهب إليه
~~ابن بابويه بعد الاستصحاب
# PageV04P109
# والقاعدة أيضا بصحيح إسحاق بن عمار عن الصادق عن أبيه (عليهما السلام)
~~(1) " إن عليا (عليه السلام) وجد قطعا من ميت فجمعت ثم صلى عليها فدفنت "،
~~لكن لا يخفى عليك ضعف جميع ذلك في مقابلة ما تقدم، إذ هي - مع معارضتها لما
~~هو مجمع عليه بين الأصحاب أو كالمجمع عليه من اختصاص الصلاة بالصدر أو ما
~~فيه القلب وللأخبار الظاهرة في اختصاصها أيضا بالذي فيه القلب، ولخصوص خبر
~~طلحة ابن زيد عن الصادق (عليه السلام) (2) " لا يصلى على عضو رجل من رجل أو
~~يد أو رأس منفردا، فإذا كان البدن فصلي عليه وإن كان ناقصا من الرأس واليد
~~والرجل " وللمرسل أنه (3) (إن لم يوجد من الميت إلا الرأس لم يصل عليه " -
~~غير جامعة لشرائط الحجية، لأنها بين ما هو محتاج إلى الجابر وهو مفقود، بل
~~الموهن من إعراض الأصحاب موجود، وبين ما هو صحيح لكنه قاصر الدلالة كالصحيح
~~الأخير، إذ هو حكاية حال لا عموم فيه ولا إطلاق، ونحوه الحسن كالصحيح
~~المتقدم عن الباقر (عليه السلام) (4) " إذا قتل قتيل فلم يوجد إلا لحم بلا
~~عظم لم يصل عليه، فإن وجد عظم بلا لحم فصلي عليه " لظهور إرادة وجدان
~~القتيل كذلك، ms01187 وهو إما تمامه أو أكثره، وبذلك كله تعرف انقطاع الاستصحاب
~~والقاعدة المتقدمة، لكن الاحتياط لا يترك، بل عن بعض الأصحاب حمل أخبار ابن
~~الجنيد على الاستحباب، ولعل الأولى حملها على التقية كما قيل، فتأمل جيدا.
# (وكذا السقط إذا كان له أربعة أشهر فصاعدا) يغسل ويلف في خرقة ويدفن ولا
~~يصلى عليه، أما (الأول) فلم أجد فيه خلافا بين الأصحاب، بل في الخلاف
~~الاجماع عليه، وفي المعتبر نسبة إلى علمائنا، وفي المنتهى إلى أكثر أهل
~~العلم، وفي
# PageV04P110
# الذكرى وجامع المقاصد والروض إلى الأصحاب، وفي كشف اللثام لا نعرف فيه
~~خلافا إلا من العامة، يدل عليه مضافا إلى ذلك خبر زرارة (1) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) قال: " السقط إذا تم له أربعة أشهر غسل " ونحوه مرفوعة
~~أحمد بن محمد (2) ولا يقدح في ذلك ما في سندهما من الطعن بعد الانجبار بما
~~عرفت، واستدل عليه في المعتبر وغيره بموثقة سماعة عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) (3) قال: " سألته عن السقط إذا استوت خلقته يجب عليه الغسل واللحد
~~والكفن، قال: نعم كل ذلك يجب عليه إذا استوى ".
# وأشكل ذلك في المدارك بأن الحكم فيها قد علق على الاستواء لا الأربعة،
~~اللهم إلا أن يدعى التلازم، وهو مشكل وتبعه في الذخيرة، وقد يدفع ذلك - مع
~~خلو رواية الكليني عن هذا القيد واحتمال عدم إرادة التقييد في الرواية التي
~~قيدت به، بل هو إعادة لما في السؤال، وتصريح الفقه الرضوي (4) على ما نقل
~~عنه كالفقيه بأن حد تمام الولد أربعة أشهر - بما في الحدائق من دلالة
~~الأخبار على ذلك، (منها) الموثق عن الحسن بن الجهم (5) قال: " سمعت أبا
~~الحسن الرضا (عليه السلام) يقول:
# قال أبو جعفر (عليه السلام): إن النطفة تكون في الرحم أربعين يوما، ثم
~~تصير علقة أربعين يوما، ثم تصير مضغة أربعين يوما، فإذا كمل أربعة أشهر بعث
~~الله ملكين خلاقين فيقولان يا رب ما نخلق ذكرا أو أنثى فيؤمران " الحديث و
~~(منها) خبر محمد بن إسماعيل أو غيره (6) قال: " قلت لأبي جعفر ms01188 (عليه
~~السلام): جعلت فداك ندعو للحبلى أن يجعل الله ما في بطنها ذكرا سويا، قال:
~~تدعو ما بينه وبين أربعة أشهر، فإنه أربعين ليلة نطفة، وأربعين ليلة علقة،
~~وأربعين مضغة، فذلك تمام أربعة أشهر، ثم
# PageV04P111
# يبعث الله ملكين خلاقين " الحديث. ونحو ذلك صحيحة زرارة (1) ثم قال: وهذه
~~الأخبار كما ترى صريحة في أنه بتمام الأربعة تتم خلقته، انتهى وتبعه على
~~ذلك في الرياض.
# قلت: وقد يناقش فيه بأنه لا دلالة في استئذان الملكين على التمامية، سيما
~~بعد ما عساه يظهر من خبر زرارة عن الصادق (عليه السلام) (2) قال: " إذا سقط
~~لستة أشهر فهو تام، وذلك أن الحسين بن علي (عليهما السلام) ولد وهو ابن ستة
~~أشهر " وذيل مرفوعة أحمد بن محمد المتقدمة، فإنه قال بعد أن ذكر أن السقط
~~إذا تم له أربعة أشهر غسل: وقال إذا تم له ستة أشهر فهو تام، فهي كالصريحة
~~في عدم دوران وجوب الغسل على التمام، فلعل الأقوى حينئذ القول بوجوب
~~التغسيل إذا بلغ الأربعة سواء قلنا بلزومها للتمامية أولا تمسكا بما عرفت
~~من الاجماع والأخبار، بل يظهر من المنتهى عدم التلازم بينهما، كما أن
~~الأقوى ذلك أيضا وإن لم نقل بحلول الحياة فيه إذا بلغ هذه المدة، وإن أشعر
~~بذلك تعليل كشف اللثام وجوب التغسيل لذي الأربعة بحلول الحياة كالذكرى، بل
~~فيها " أن في الخلاف اعتبر الحياة في وجوب الغسل، والظاهر أن الأربعة
~~مظنتها، ويلوح ذلك من خبر محمد بن مسلم عن الباقر (عليه السلام) (3) - إلى
~~أن قال -: وروي عن النبي (صلى الله عليه وآله) " إذا بقي أربعة أشهر ينفخ
~~فيه الروح " وفي خبر الديلمي عن الصادق (عليه السلام) (4) إشارة إليه "
~~انتهى.
# قلت: قد ينافي ذلك كله ما في خبر يونس الشيباني (5) عن الصادق (عليه
~~السلام)
# PageV04P112
# " إذا مضت الخمسة أشهر فقد صارت فيه الحياة " فالمتجه حينئذ ما ذكرنا
~~استنادا إلى الاطلاق السابق، مع أن عبارة ما عندنا من الخلاف ليست بصريحة
~~فيما نقله عنه، بل ولا ظاهرة عند التأمل والتدبر فيها وفيما ذكره ms01189 بعدها،
~~لظهور إرادة ذلك في مقابلة العامة من حيث وجوب الصلاة، فلاحظ وتأمل.
# وأما (الثاني) فظاهر المصنف كالتحرير عدم وجوب التكفين للتعبير باللف
~~بناء على إرادة التشبيه بما في العبارة السابقة لا بالصدر، وإن نقل عن
~~المسالك ذلك، لكنه بعيد جدا سيما مع ملاحظة ما بعده وعدم استثناء الصلاة،
~~وكيف كان فالأقوى وجوب التكفين المعهود كما هو المنساق من التعبير به في
~~الموثق السابق وفي المقنعة والجامع والمنتهى والإرشاد وعن المبسوط والنهاية
~~والمراسم والتلخيص ومقتضى التذكرة ونهاية الإحكام، بل يمكن إرجاع ما في
~~العبارة والتحرير إليه، ويؤيده مضافا إلى ذلك ما عن الفقه الرضوي أيضا (1)
~~وإمكان اندراجه تحت ما دل على الكفن سيما بعد القول بحلول الحياة فيه،
~~ولعله لذلك وللرضوي صرح بعضهم بوجوب التحنيط كما هو ظاهر آخر، وهو أحوط إن
~~لم يكن أقوى. وأما (الثالث) فلا خلاف ولا إشكال فيه كالرابع أي عدم الصلاة،
~~بل حكى عليه الاجماع في الخلاف والمعتبر ولعله كذلك. وقد يرشد إليه أيضا
~~ترك التعرض لها في الموثقة السابقة.
# (فإن لم يكن له) أي للبعض الذي وجد من الميت (عظم) بل كان لحما مجردا فلا
~~يجب تغسيله إجماعا كما في الغينة والحدائق وكذا الخلاف، بل في الثاني عليه
~~وعلى نفي التكفين المعهود والصلاة، وهو الحجة، مضافا إلى ما دل من المعتبر
~~على عدم الصلاة عليه، وإلى ما تقدم من فحوى عدم وجوبها على ذي العظم، وبه
~~ينقطع ما عساه يقرر هنا من اقتضاء قاعدة الميسور والاستصحاب وكونه من جملة
~~كذلك وجوب التغسيل
# PageV04P113
# والتكفين، بل والصلاة لو سلم صحتها، نعم ربما قيل بوجوب اللف في خرقة كما
~~في النافع والقواعد، وهو خيرة المصنف في الكتاب، حيث قال: (اقتصر على لفه
~~في خرقة ودفنه) وحكاه في المعتبر عن المراسم ولم يثبت، وقد يؤيده ما سمعت
~~من القاعدة السابقة لعدم معارضة الاجماع لها هنا، إذ أقصاه عدم وجوب
~~التكفين بالقطع الثلاثة، ولا يستلزم ذلك الاجماع على عدم القطعة الواحدة،
~~فيقتصر في تخصيصها به حينئذ على غير ذلك، ms01190 ولا ريب في كونه أحوط وإن كان في
~~تعينه نظر كما لا يخفى، ولذا اختار في المعتبر عدم الوجوب، وتبعه جماعة ممن
~~تأخر عنه للأصل.
# (وكذا السقط إذا لم تلجه الروح) بأن يكون لدون أربعة أشهر فلا يغسل ولا
~~يكفن ولا يصلى عليه بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل في المعتبر " ولو كان
~~السقط أقل من أربعة أشهر لم يغسل ولم يكفن ولم يصل عليه بل يلف في خرقة
~~ويدفن، ذكر ذلك في النهاية والمبسوط والمقنعة وهو مذهب العلماء إلا ابن
~~سيرين، لا عبرة بخلافه، ولأن المعنى الموجب للغسل وهو الموت مفقود " انتهى.
~~ونحوه المحكي من عبارة التذكرة " لو كان للسقط أقل من أربعة أشهر لم يغسل
~~ولم يكفن ولم يصل عليه ولف في خرقة ودفن، وهو مذهب العلماء كافة " انتهى.
~~ويؤيده - مضافا إلى ذلك وإلى الأصل وإلى إجماعي الخلاف والغنية على عدم
~~وجوب الغسل أيضا وإلى مفهوم الأخبار السابقة - مكاتبة محمد بن فضيل (1) سأل
~~أبا جعفر (عليه السلام) عن السقط كيف يصنع به؟ فكتب إليه " السقط يدفن بدمه
~~في موضعه " ولا خفاء في دلالته بعد تقييده بما دون الأربعة أشهر للأخبار
~~السابقة، نعم لا تعرض فيه للف في خرقة، بل هو مشعر بعدمه، ومن هنا قال في
~~الرياض تبعا للمدارك والذخيرة: " إن مستند اللف غير واضح، بل في الرضوي
~~المتقدم وغيره الاقتصار على الدفن بدمه، لذا خلا عنه كلام الشيخ
# PageV04P114
# وغيره، ولكنه منقول عن المفيد وسلار والقاضي والكيدري، وهو أحوط " انتهى.
# قلت: لعله لم يلتفت إلى معقد الاجماعين السابقين، وفي المحكي عن مجمع
~~البرهان نفي الخلاف عنه على الظاهر، وفي الروض بعد نسبة إلى المتأخرين أنه
~~يظهر من العلامة الاجماع عليه، فالقول به حينئذ لا يخلو من قوة كوجوب الدفن
~~فيه وفي سابقه وإن لم يتضح لنا دليل عليه بالنسبة إلى الأول، لكنه قد يشعر
~~به ما في بعض المعتبرة (1) من الأمر بوضع شعر الميت وما سقط منه في كفنه مع
~~عدم ظهور الاشكال فيه من أحد ms01191 من الأصحاب، وإذا قد ظهر لك حكم السقط بأن حكم
~~أبعاضه أيضا بأدنى تأمل.
# (وإذا لم يحضر الميت مسلم ولا كافر) يؤمر بتغسيله (ولا محرم من النساء
~~دفن بغير غسل) ولا تيمم (ولا تقربه الكافرة) ولا المسلمة الأجنبية (وكذا
~~المرأة، وروي أنهم يغسلون وجهها ويديها (2)) كما قدمنا الكلام في ذلك
~~مفصلا، والحمد لله كما هو أهله.
# (ويجب إزالة النجاسة) العارضية (عن بدنه أولا) قبل الشروع في الغسل كما
~~في القواعد والمعتبر والمنتهى، بل في الأخير نفي الخلاف فيه كما أن في
~~التذكرة ونهاية الإحكام الاجماع على وجوب البدأة بإزالة النجاسة عن بدنه،
~~وفي المدارك أن هذا الحكم مقطوع به بين الأصحاب كما أن في مجمع البرهان
~~والذخيرة أن الظاهر أنه لا خلاف فيه، وعن المفاتيح الاجماع عليه أيضا، ويدل
~~عليه - مضافا إلى ذلك وإلى ما تقدم منا سابقا في غسل الجنابة بضميمة ما دل
~~(3) على المساواة بينهما وإلى توقف البراءة اليقينية عليه بناء على اعتبار
~~مثل ذلك في مثله - ما في خبر الفضل بن عبد الملك عن الصادق (عليه السلام)
~~(4)
# PageV04P115
# قال: " سألته عن الميت، فقال: أقعه واغمز بطنه غمزا رفيقا، ثم طهره من
~~غمز البطن، ثم تضجعه ثم تغسله " الحديث. ومعاوية بن عمار (1) قال. " أمرني
~~أبو عبد الله (عليه السلام) أن أعصر بطنه، ثم أوضأه بالأشنان، ثم أغسل رأسه
~~" الحديث.
# وما في خبر يونس (2) من الأمر بغسل الفرج وتنقيته مقدما على التغسيل، وما
~~في خبر الكاهلي (3) أيضا من الأمر بذلك لكن بماء السدر، وما في المستفيضة
~~(4) في باب الجنابة من الأمر بغسل الفرج مقدما في غسلها بضميمة ما دل على
~~المساواة، بل في بعضها أنه عينه (5)، ولقول الصادق (عليه السلام) في خبر
~~العلاء بن سيابة (6) بعد أن سئل عن رجل قتل فقطع رأسه في معصية الله: " إذا
~~قتل في معصية يغسل أولا منه الدم، ثم يصب عليه الماء صبا " إلى آخره. ومع
~~ذلك كله فقد علله بعضهم أيضا بأنه لما وجب إزالة الحكمية عن الميت فالعينية
~~أولى، وبصون ماء الغسل ms01192 عن النجاسة.
# لكن قد يناقش في الأول بعد تسليمه أنه لا يقضي بالمدعى من وجوب التقديم
~~على الغسل، وفي الثاني بذلك أيضا، وبأن النجاسة لازمة للماء لا تنفك عنه
~~بسبب المباشرة لبدن الميت، نعم لو لم نقل بنجاسة بدن الميت كما عن بعضهم
~~اتجه ذلك، إذ يكون حينئذ كالجنب، لكن يبقى فيه إشكال ذكرناه في باب
~~الجنابة، فلاحظ وتأمل.
# وربما يدفع ما أورد على الثاني بأنه قد يقال: لا تلازم بين العفو عن خصوص
~~نجاسة الميت وبين النجاسة العارضية، بل عدمه ثابت لمكان الضرورة في الأولى
~~دون الثانية، نعم قد يتوجه النظر في أصل اعتبار عدم نجاسة الماء بعد وضعه
~~على بدن الميت ولو بالنجاسة
# PageV04P116
# العارضية، إذا الثابت من الاجماع هو اعتبار طهارة الماء قبل الشروع لا
~~بعده، كما أنه قد يتوجه أنه لا يتصور تطهير بدن الميت عن النجاسة قبل الغسل
~~لمكان نجاسته، ولا وجه لرفع نجاسة حال ثبوت أخرى.
# ومن هنا استظهر في كشف اللثام أن مراد الفاضلين وكل من ذكر تقديم الإزالة
~~أو التنجية مجرد إزالة العين لئلا يمتزج بماء الغسل وإن لم يحصل التطهير،
~~وقد يدفع ذلك كله بثبوت الاجماع على اعتبار طهارة الماء من النجاسة
~~العارضية ولو بعد الشروع، بل لا يكتفى بالغسلة الواحدة عنهما لأصالة عدم
~~التداخل، وبأنه لا مانع من ثبوت الطهارة من نجاسة خاصة مع ثبوت نجاسة
~~الأخرى، إذ هما من الأحكام الشرعية التعبدية التي ليس للعقل فيها مدخلية،
~~نعم هي تدور مدار التوقيف من الشارع، فلا ينبغي الاشكال فيه بعد ثبوته من
~~الشارع، ولا إشكال في الثبوت في الجملة أي عند إرادة غسل كل جزء، أما وجوب
~~التقديم على أصل الغسل فلا يخلو من نظر وتأمل وإن كان لا يخلو من قوة تمسكا
~~بما سمعت من الاجماع المعتضد بنفي الخلاف وغيره، وبما عساه تشعر به الأخبار
~~السابقة وإن كان في استفادته من بعضها نظر سيما ما اشتمل منها على غسل
~~الفرج، لظهور كون المراد منه استحباب ذلك في التغسيل لا للنجاسة ms01193 كما يومي
~~إليه الأمر بفعل ذلك أيضا عند الغسل بماء الكافور وماء القراح أيضا،
~~فالعمدة حينئذ الاجماعات السابقة مع إمكان المناقشة فيها أيضا بخلو كثير من
~~عبارات الأصحاب عن التعرض لذلك، بل قضية تشبيهه بغسل الجنابة عدمه إلا أن
~~يشترط به فيه أيضا أو أنه يراد من التشبيه الكيفية فعن المهذب ليس إلا
~~تقديم إزالة النجاسة من غير نص على الوجوب، ولا في الوسيلة إلا وجوب
~~التنجية من غير نص على القبلية، كما عن الكافي ليس إلا تقديمها من غير نص
~~على الوجوب، ولا في النافع إلا وجوب الإزالة من غير نص على التقديم، ولا في
~~المقنعة والسرائر والإشارة وعن النهاية والمبسوط والاقتصاد والمصباح
~~ومختصره والمراسم PageV04P117
# إلا تقديم تنجيته أو غسل فرجه بالسدر والأشنان أو أحدهما مع ظهور عدم
~~إرادتهم ما نحن فيه، بل هو مستحب من المستحبات كما نص عليه بعضهم، ولا في
~~الغنية إلا وجوب غسل فرجه ويديه مع النجاسة والاجماع عليه، ولكن الاحتياط
~~لا يترك سيما في المقام، بل جعله بعضهم مدرك الحكم فيه لوجوب مراعاته في كل
~~ما اشتغلت به الذمة يقينا مع عدم ثبوت خصوص المبرئ شرعا، وفيه أنه مبني على
~~أصل لا نقول به سيما فيما شك في شرطيته وفيما نحن فيه من غسل الأموات التي
~~كثرت الأخبار ببيانه، وقد تقدم في غسل الجنابة ما له نفع تام في المقام،
~~فلاحظ وتأمل.
# ( ثم يغسل بماء السدر) على كيفية غسل الجنابة ف‍ (يبدأ برأسه ثم جانبه
~~الأيمن ثم الأيسر) مع نية التقرب لاشتراطها في غسل الميت على الأقوى وفاقا
~~للمشهور نقلا وتحصيلا، بل نسبه في جامع المقاصد تارة إلى ظاهر المذهب وأخرى
~~إلى المتأخرين عدا المصنف في المعتبر بل فيه أيضا، والمعتبر والذكرى عن
~~الشيخ في الخلاف الاجماع عليه لكن لم نتحققه، إذ الموجود فيما حضرني من
~~نسخته " مسألة، غسل الميت يحتاج إلى نية - ثم نقل عن الشافعي وأصحابه قولين
~~ثانيهما عدم الاحتياج إلى أن قال -: دليلنا طريقة الإمامية، لأنه لا خلاف
~~في أنه إذا ms01194 نوى الغسل يجزئ دون ما إذا لم ينو " انتهى. وهو كما ترى، وكيف
~~كان فنحن في غنية عنه لأصالة العبادة في كل ما أمر به لقوله تعالى (1): "
~~وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين " مع توقف صدق الأمثال عليها،
~~ولعموم ما دل (2) على اعتبارها في كل عمل، وأنه لا عمل بدونها (3) بدعوى
~~إرادة التقرب من النية فيها، مع أنه لم يقل أحد هنا باشتراط القصد فقط بحيث
~~لا يحكم بصحة فعل الساهي مثلا دون التقرب، إذ الناس بين قائل بأنه عبادة
~~فيجري
# PageV04P118
# عليه حكمها، وبين قائل بكونه كإزالة النجاسة فيجري عليه حكمها أيضا، هذا
~~كله مضافا إلى الاحتياط في وجه وإلى ما ورد في المستفيضة من تشبيه غسل
~~الميت بغسل الجنابة، بل في بعضها التعليل بخروج النطفة منه عند الموت، إذ
~~لا يحسن تشبيه إزالة النجاسة به، بل مراعاة الترتيب فيه يومي إلى كون هذا
~~الغسل عبادة، وأنه ليس كإزالة النجاسة، فتأمل.
# خلافا للمنقول عن المرتضى في المصريات، واختاره في موضع من المنتهى،
~~وربما مال إليه بعض متأخري المتأخرين للأصل، ومنع كونه عبادة لا تصح إلا مع
~~النية، لاحتمال كونه إزالة نجاسة، وإطلاق الأدلة من دون ذكر النية في شئ
~~منها، وإصالة عدم التخصيص والتقييد، ولا يخفى عليك ضعف الجميع بعد ما عرفت
~~سيما الأخير، وذلك لما عرفت من أن أكثر العبادات قد خلت خصوص أخبارها عن
~~التعرض للنية، وما ذاك إلا للاعتماد على تلك الأخبار وعلى ظهور الأمر في
~~ذلك، ومنه يظهر لك أنه لا وجه للتردد في ذلك كما وقع في المعتبر وعن
~~التذكرة ونهاية الإحكام.
# والكلام في وجوب التعرض للوجه كالكلام في غيره من الواجبات، وقد عرفت في
~~باب الوضوء أن الأقوى عدمه، نعم لعل الأمر هنا اتفاقي بالنسبة إلى عدم وجوب
~~نية الرفع أو الاستباحة، لعدم المقتضي وإن أمكن المناقشة في ذلك بالتعليل
~~في غسل الميت بخروج النطفة، فينبغي أن ينوي الرفع، كاحتمال القول أيضا
~~باشتراط التكفين والصلاة به، فينبغي أن تنوي الاستباحة، لاندفاع الأولى ms01195
~~بظهور إرادة الحكمة في ذلك، والثانية بأنها أمور واجبة مترتبة، وليست من
~~ذلك في شئ، فتأمل جيدا.
# ثم إن الظاهر الاجتزاء بنية واحدة للأغسال الثلاثة وفاقا لصريح جماعة
~~وظاهر آخرين، وخلافا لصريح الروض والروضة والرياض فأوجبوا تعددها للأغسال
~~الثلاثة، PageV04P119
# وكأنه لعموم ما دل (1) على أنه " لا عمل إلا بنية " ونحوه، فالأصل حينئذ
~~يقتضي إيجابها لكل عمل، بل ما شك في كونه عملا واحدا أو أعمالا متعددة، بل
~~لولا الاجماع على عدم وجوب تجديدها في أجزاء العمل الواحد لكان المتجه ذلك
~~فيه أيضا، فكيف مع ظهور الأعمال المتعددة المستقلة في المقام كما يومي إليه
~~تشبيه كل واحد منها بغسل الجنابة في النص والفتوى، وما سيأتي من عدم سقوط
~~بعضها عند تعذر الآخر، ومع ذلك فهو الموافق للاحتياط.
# لكن قد يدفع ذلك كله بظهور الأدلة في كونه عملا واحدا من حيث إطلاق اسم
~~غسل الميت عليه، وإشعار كثير من الأخبار به (2) كالمشتملة على بيان كيفيته
~~بعد السؤال عن غسل الميت ونحوها المشتملة على تعدد الأغسال وعدم ترتب
~~الآثار إلا عليه جميعه، ولقوله (عليه السلام) في المستفيض (3) بعد أن سئل
~~عن الجنب إذا مات: " اغسله غسلا واحدا يجزئ عن الجنابة والموت " إذ من
~~المعلوم إرادة غسل الميت، وعبر عنه بالوحدة، ومن هنا قال في المختلف فيما
~~يأتي: " عندنا أن غسل الميت غسل واحد وإن اشتمل على ثلاثة أغسال " انتهى.
~~فلعل الأقوى حينئذ ما ذكرناه، ومن العجيب ما في جامع المقاصد من التخيير
~~بين النية الواحدة والتثليث عملا بالأمارتين الموجبتين للتعدد والاتحاد،
~~وفيه منع واضح، بل هو كالمتدافع عند التأمل سيما مع تصريحه هنا بعدم جواز
~~تجديد النية في أجزاء العمل الواحد، كما هو الأقوى أيضا إن أريد بتجديدها
~~إرادة التقرب بالجزء لنفسه لا من حيث الجزئية، نعم لا يضر نية التقرب
~~بالأجزاء من حيث الجزئية أو مع عدم قصد شئ من ذلك،
# PageV04P120
# ومن ذلك تعرف إمكان الاحتياط هنا بتجديد النية من دون تعرض للجزئية
~~وعدمها، فتأمل جيدا. كما أنك تعرف أيضا عدم منافاة ms01196 ما اخترناه لتوزيع العمل
~~على المكلفين، بل إجزاء الغسلة الواحدة وإن أوجبنا تجديد النية على كل واحد
~~منهم، لكنها من حيث الجزئية أو من دون تعرض.
# ثم من المعلوم أن النية إنما تعتبر من الغاسل حقيقة سواء كان متحدا أو
~~متعددا لكونه الفاعل للتغسيل المأمور به، فلا عبرة بنية غيره، فما في
~~الذكرى من الاجتزاء بنية المقلب لكون الصاب كالآلة حينئذ ضعيف إن أراد صحة
~~النية منه وإن لم يصدق عليه اسم الغاسل، وكذا إن ادعى أنه الغاسل حقيقة،
~~لظهور أن الغسل إنما هو إجزاء الماء، ولا مدخلية للمقلب فيه، نعم لو فرض
~~إمكان تعدد الغاسل بحيث يصدق على كل واحد منهم أنه غاسل حقيقة لم يبعد
~~الاجتزاء بنية أحدهم، ولا يقدح حينئذ كون أحدهم ليس من ذوي النيات المعتبرة
~~كالمجنون، وإن قدح ذلك فيما لو اشترك الغسل بحيث يسند إلى المجموع لا إلى
~~كل واحد، فتأمل.
# ولو ترتب الغاسلون في فعل غسلة واحدة كما لو غسل كل واحد جزءا أو في
~~الغسلات المتعددة كما لو غسله شخص بالسدر وآخر بالكافور اعتبرت النية من كل
~~منهما لكن من حيث الجزئية أو مع عدم التعرض على حسب ما تقدم، ولا يجوز
~~الاكتفاء بنية الأول لامتناع ابتناء فعل كل مكلف على نية مكلف آخر، واحتمال
~~الاشكال في أصل هذا الحكم سيما إجزاء الغسل الواحد من حيث ظهور الأدلة في
~~اتحاد المباشر وأنه لا وجه للاشتراك في العمل الواحد سيما مع القصد إلى ذلك
~~من أول الأمر ضعيف، لا طلاق الأدلة وظهورها في إرادة بروز غسل بدن الميت من
~~سائر المكلفين من غير اشتراط بشئ آخر، وما عساه يترائى من الاتحاد المفهوم
~~من الأخبار لا ظهور فيه بكونه شرطا، بل هو من قبيل مورد الخطابات كما هو
~~واضح، ومع ذلك فالاحتياط لا ينبغي أن يترك، PageV04P121
# فتأمل. وتقدم لنا سابقا في الأبواب المتقدمة ما له نفع تام في المقام.
# ثم إن ما ذكره المصنف هنا مع ما بعده من وجوب ثلاثة أغسال مما لم ms01197 أجد فيه
~~خلافا بين الأصحاب عدا سلار كما اعترف به جماعة منهم المصنف في المعتبر، بل
~~في الخلاف والغنية الاجماع على خلافه، حيث قال في الأول: " يغسل الميت ثلاث
~~غسلات:
# الأولى بماء السدر، والثانية بماء جلال الكافور، والثالثة بماء القراح،
~~وبه قال الشافعي، وقال أبو إسحاق: الأولى يعتد بها، والأخيرتان سنة، وقال
~~باقي أصحابه: الأخيرة هي المعتد بها لأنها بالماء القراح، والأولى والثانية
~~بالماء المضاف فلا يعتد بهما، وقال أبو حنيفة، ماء الكافور لا أعرفه،
~~دليلنا إجماع الفرقة " انتهى. وهو صريح أو كالصريح فيما نحن فيه، فما في
~~كشف اللثام من أنه ليس فيه إلا التثليث من غير تصريح بالوجوب كما ترى، وقال
~~في الثاني: " ووجب بعد ذلك أن يغسل على هيئة غسل الجنابة ثلاث غسلات:
~~الأولى بماء السدر، والثانية بماء جلال الكافور، والثالثة بماء القراح، ولا
~~يجوز أن يقعد بل يستحب أن يمسح بطنه مسحا رفيقا في الغسلتين الأوليين بدليل
~~الاجماع المشار إليه " انتهى. واحتمال رجوعه إلى الأخير خاصة بعيد، ومع ذلك
~~فنحن في غنية عنهما بالمعتبرة المستفيضة (1) المشتملة على الأمر بذلك
~~المؤيدة بالتأسي لما في الوسائل أنه روى العلامة في المختلف عن ابن أبي
~~عقيل أنه قال: تواترت الأخبار عنهم (عليهم السلام) (2) " إن عليا (عليه
~~السلام) غسل رسول الله (صلى الله عليه وآله) ثلاث غسلات في قميصه "
~~وباستمرار العمل عليه، ولا شئ من المستحب كذلك، وبالاحتياط الواجب المراعاة
~~هنا في وجه مع ضعف دليل الخصم، إذ ليس هو إلا الأصل، وهو مع تسليم جريانه
~~هنا مقطوع بما عرفت، والتشبيه بغسل الجنابة حتى أن في بعضها التعليل بخروج
~~النطفة، وهو منصرف إلى إرادة الكيفية،
# PageV04P122
# على أنه لا يصلح لمعارضة ما ذكرنا، وما في جملة من الأخبار من الأمر بغسل
~~واحد لمن مات جنبا فهو محمول كما هو الظاهر منه على إرادة عدم تعدد الغسل
~~للجنابة والموت، بل يغسل غسل الميت فقط، وهو غسل واحد وإن كان مشتملا على
~~أغسال متعددة، إذ كل واحد منها كغسل عضو من البدن بناء ms01198 على ما اخترناه
~~سابقا، ولذا قال في المختلف بعد ذكره ذلك مستندا لسلار: " وليس بدال على
~~صورة النزاع، لأن غسل الميت عندنا واحد إلا أنه يشتمل على ثلاثة أغسال "
~~انتهى.
# فلا ينبغي الاشكال حينئذ في ضعف ما ذهب إليه سلار كضعف ما ذهب إليه ابنا
~~حمزة وسعيد على ما يظهر لي من عبارتهما من استحباب الخليطين، حيث قال
~~الأول:
# " وما يتعلق به الغسل فأربعة أضرب: واجب ومندوب ومحظور ومكروه، فالواجب
~~ستة أشياء - إلى أن قال -: وتغسيله ثلاث مرات على ترتيب غسل الجنابة وهيئته
~~- ثم قال -: والمندوب سبعة وعشرون شيئا - إلى أن قال -: وغسله أولا بماء
~~السدر، وثانيا بماء جلال الكافور، وثالثا بالماء القراح " انتهى. وأصرح منه
~~عبارة الثاني حيث قال بعد ذكره ما ذكره الأول من الأمور الأربعة الواجب
~~والمندوب والمكروه والمحظور: " وإن من الواجب غسله ثلاثة أغسال على صفة غسل
~~الجنابة - إلى أن قال -:
# ويستحب إضافة قليل سدر إلى الماء الأول ونصف مثقال من كافور إلى الثاني "
~~انتهى.
# ومن هنا حكى عنهما كاشف اللثام ما ذكرناه، لكن في المختلف والذكرى أنه
~~يلوح من ابن حمزة الخلاف في الترتيب، وهو وإن كان ما نقلاه لازما لما ذكرنا
~~إلا أنه ظاهر في كونهما موجبين للخليطين، لكنهما لم يوجبا الترتيب، وهو عين
~~ما سمعته من عبارتهما، وكيف كان فلا ريب أن الأقوى وجوب الخليطين والترتيب،
~~بل لم نجد خلافا في الثاني عدا ما سمعته من المحكي عن ابن حمزة، وقد عرفت
~~ما فيه، ويدل عليهما مضافا إلى الاجماعين السابقين المعتضدين بالتتبع
~~لكلمات الأصحاب، وبالاحتياط PageV04P123
# في وجه، والتأسي - الأخبار المعتبرة المستفيضة الصريحة فيهما معا، (منها)
~~صحيح ابن مسكان عن الصادق (عليه السلام) (1) قال: " سألته عن غسل الميت
~~فقال: اغسله بماء وسدر، ثم اغسله على أثر ذلك غسلة أخرى بماء وكافور وذريرة
~~إن كانت، واغسله الثالثة بماء قراح " الحديث. و (منها) الحسن كالصحيح عنه
~~(عليه السلام) (2) أيضا قال: " إذا أردت غسل الميت فاجعل بينك وبينه ثوبا
~~يستر عنك عورته إما قميص أو غيره، ثم ms01199 تبدأ بكفيه ورأسه ثلاث مرات بالسدر ثم
~~سائر جسده، وابدأ بشقه الأيمن - إلى أن قال -: فإذا فرغت من غسله بالسدر
~~فاغسله مرة أخرى بماء وكافور وشئ من حنوط، ثم اغسله بماء بحت مرة أخرى "
~~ونحوهما غيرهما (3).
# فما عساه يستند للخصم - من خبر معاوية بن عمار (4) قال: " أمرني أبو عبد
~~الله (عليه السلام) أن أعصر بطنه ثم أوضأه بالأشنان، ثم أغسل رأسه بالسدر
~~ولحيته، ثم أفيض على جسده منه، ثم أدلك به جسده، ثم أفيض عليه ثلاثا، ثم
~~أغسله بالماء القراح، ثم أفيض عليه الماء بالكافور وبالماء القراح، وأطرح
~~فيه سبع ورقات سدر " وصحيح يعقوب بن يقطين (5) عن العبد الصالح (عليه
~~السلام) أنه قال:
# " يبدأ بمرافقه فيغسل بالحرض، ثم يغسل وجهه ورأسه بالسدر، ثم يفاض عليه
~~الماء ثلاث مرات، ولا يغسل إلا في قميص يدخل رجل يده، ويصب عليه من فوقه،
~~ويجعل في الماء شئ من سدر وشئ من كافور " وخبر الفضل بن عبد الملك عن
~~الصادق (عليه السلام) (6) قال: " سألته عن الميت، فقال: أقعده واغمز بطنه
~~غمزا رفيقا، ثم طهره من غمز البطن، ثم تضجعه، ثم تغسله تبدأ بميامنه وتغسله
~~بالماء والحرض،
# PageV04P124
# ثم بماء وكافور، ثم تغسله بماء القراح، واجعله في أكفانه " - في غير
~~محله، إذ لا بد من طرحها أو حملها على ما لا ينافي ما ذكرنا بعدم إرادة
~~الغسل بماء القراح في الأول الغسل المطلوب، بل المراد غسله عن رغوة السدر
~~ونحوها، وإمكان تنزيل الثاني على المختار، إذ هو مجمل لا ينافي الحمل عليه
~~كالثالث، إذ هو مع اشتماله على غرائب كما اعترف به بعضهم محتمل لإرادة
~~السدر مع الحرض، لمكان غيره من الأخبار، أو غير ذلك، لقصورها عن مقاومة ما
~~ذكرنا من وجوه غير خفية، كالاستدلال أيضا بالا صل والتشبيه بغسل الجنابة،
~~فلا إشكال حينئذ في ضعف القول بعدم الترتيب أو عدم وجوب الخليط أصلا.
# وكذا ما عساه يظهر من المنقول عن الشيخ في المبسوط والنهاية من عدم إيجاب
~~السدر لما عدا الرأس من البدن، حيث لم ms01200 يصرح بالغسل بالسدر في الغسل الأول
~~إلا في غسل الرأس لظهور الأدلة بل صريحها في خلافه كما عرفت، ومن العجيب ما
~~عن التذكرة ونهاية الإحكام من أنه لو أخل بالترتيب فقدم الكافور أو القراح
~~ففي الاجزاء وعدمه وجهان، من حصول الانقاء، ومن مخالفة الأمر، إذ ذلك لا
~~يجامع شرطية الترتيب، واحتمال القول بوجوبه تعبدا لا شرطا ضعيف جدا مخالف
~~لظاهر الأدلة أو صريحها، فالمتعين حينئذ الوجه الثاني من غير فرق بين العمد
~~وعدمه، فتأمل.
# (وأقل ما يلقى في الماء من السدر ما يقع عليه الاسم) أي اسم السدر كما هو
~~ظاهر العبارة، وأظهر منها بل كادت تكون صريحة عبارة القواعد، حيث قال:
~~ويطرح فيه من السدر ما يقع عليه اسمه، كالمحكي عن المبسوط والنهاية
~~والاقتصاد والمنتهى ونهاية الأحكام من التعبير بشئ من السدر، وكذا السرائر،
~~وفي الجامع قليل سدر، بل في المدارك أنه المشهور، قلت: ولعله لتحقق اسم
~~السدر المأمور بالغسل به في الأخبار إذ لا مقدر له، ولما في صحيح ابن يقطين
~~(1) " ويجعل في الماء شئ من سدر وشئ من كافور ".
# PageV04P125
# (وقيل مقدار سبع ورقات) ولم نعرف قائله ولا من نسب إليه ذلك، نعم قد صرح
~~به في خبر معاوية بن عمار المتقدم سابقا، مع أن ظاهره طرح ذلك في الماء
~~القراح، كخبر عبد الله بن عبيد (1) قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~عن غسل الميت، قال: يطرح عليه خرقة، ثم يغسل فرجه ويتوضأ وضوء الصلاة، ثم
~~يغسل رأسه بالسدر والأشنان، ثم بماء الكافور، ثم بماء القراح يطرح فيه سبع
~~ورقات صحاح " وهما - بعد الغض عن السند، وخروج ظاهرهما عما نحن فيه، مع
~~اشتمال الأولى على غرائب، ومعارضتهما باطلاق غيرهما من الروايات ومعقد
~~الاجماعات - لا بد من تنزيلهما على عدم إرادة الخصوصية، لاتفاق الأصحاب
~~ظاهرا على عدم الالتزام بمقدار خاص لذلك، نعم وضع في المقنعة الأمر بأخذ
~~رطل من السدر المسحوق، وفي المهذب رطل ونصف، ولا ريب في ضعفهما إن أرادا
~~الوجوب، مع أنه لا ظهور في عبارتيهما ms01201 به. وكيف ولم نعثر على ما يقضي
~~باستحبابه فضلا عن وجوبه، بل ظاهر الأدلة خلافا كما أنها ظاهرة أيضا في
~~خلاف ما تقدم من ظاهر العبارة وصريح غيرها من الاجتزاء بمسمى السدر وإن قل
~~جدا، وذلك لاشتمالها على الغسل بماء السدر وبالسدر وبماء وسدر، ولا ريب في
~~عدم صدق الأول بذلك كالثاني، بل هو أولى لوجوب الحمل على أقرب المجازات بعد
~~تعذر الحقيقة، واحتمال كون الباء فيه للاستعانة مع أنه خلاف المنساق لا
~~يقتضي أيضا الاجتزاء بمسمى السدر، لعدم تحقق الاستعانة بمثله، وكذا الثالث
~~لعدم صدق الغسل به بطرح مسماه.
# فمن هنا كان الأولى إناطة الحكم بصدق ماء السدر ونحوه كما عبر بذلك في
~~الخلاف والغنية، بل قد عرفت فيما تقدم من عبارتيهما أنه معقد الاجماع،
~~والجمل والعقود والمعتبر والنافع والإرشاد وعن المصباح ومختصره والفقيه
~~والهداية والمقنع والوسيلة
# PageV04P126
# والاصباح والكافي والتبصرة، ولعله الظاهر من التحرير، حيث قال: " وأقل ما
~~يلقى في الماء من السدر ما يحصل به الاسم " ويحتمل تنزيل عبارة المصنف
~~عليه، وهو الذي صرح به جماعة من متأخري المتأخرين، وهو الأقوى لما عرفت، مع
~~تأييده بالأصل في وجه وعدم معارض سوى الصحيح المتقدم، وهو مع أنه في غاية
~~الاجمال كما لا يخفى على من لاحظه لا يأبى التنزيل على المختار، فتأمل. إذ
~~هو من باب المطلق الواجب حمله على المقيد، هذا.
# لكن صرح جماعة منهم الحلبي في الإشارة والعلامة في القواعد والشهيد
~~الثاني في روضته وغيرهم بل قيل الظاهر أنه المشهور بأنه متى خرج عن الاطلاق
~~بسبب المزاج والخلط لم يجز، للشك في الامتثال معه، وعدم صلاحية المضاف
~~للطهورية، ولقوله (عليه السلام) (1): " يغسل الميت بماء وسدر " ومع الخروج
~~لم يصدق ذلك، وللتشبيه بغسل الجنابة. قلت: ومع ذلك كله فللنظر فيه مجال،
~~ومنه كان الظاهر من الشهيد في الذكرى التوقف كما عن البهائي، لعدم الدليل
~~على هذا الاشتراط، بل لعل ظاهر الأدلة خلافه، كالأمر بالغسل بماء السدر، إذ
~~هو إن لم يرد منه خصوصية المضاف فلا إشكال في شموله ms01202 له، ودعوى إرادة خصوص
~~ما لم يخرج عن الاطلاق منه لا شاهد لها لو سلم تناول ماء السدر حقيقة
~~لمثله، وكذا الكلام فيما اشتمل منها على الغسل بالسدر، إذ بعد عدم إرادة
~~الحقيقة فأقرب المجازات إليه ماؤه، ولا ينافي ذلك ما اشتمل منها على الأمر
~~بغسله بماء وسدر، إذ لا إشعار فيه باشتراط بقاء المائية على الاطلاق فضلا
~~عن الظهور، لوضوح صدق ذلك على الخارج عن الاطلاق وإن كان في صدقه على وجه
~~الحقيقة منع، لعدم تحقق المائية حينئذ، لكن لا بأس بإرادته منه بقرينة
~~الأخبار السابقة، وجعله قرينة على إرجاعها إليه ليس بأولى من العكس، بل
~~لعله أولى لكثرتها
# PageV04P127
# واعتضادها بظاهر عبارات من عرفت من الأصحاب، واحتمال إرادتهم غير الخارج
~~عن الاطلاق خاصة لا شاهد له، ولذا لم نعثر على من صرح بإرادة ذلك ممن عبر
~~بما تقدم في الكتب السالفة، نعم قد وقع ذلك ممن اجتزأ بالمسمى، لكن لما كان
~~من المقطوع به عدم إرادة الالتزام بخصوص الخارج عن الاطلاق في النص والفتوى
~~وجب حمل ماء السدر فيهما على ما يشملهما، بل قد يقال ببقائه على حقيقته
~~وثبوت غيره باجماع ونحوه، فلا تجوز حينئذ، هذا إن لم نقل بصدق ماء السدر
~~على الخارج وغيره حقيقة.
# ومنه ينقدح جواب آخر عما دل على الأمر بغسله بماء وسدر، بأن يقال: إن
~~المتجه حينئذ التخيير بين ذلك وبين ماء السدر، إذ هو من قبيل الأمر بمقيدين
~~مع اتحاد المكلف به، ويمكن أن يجاب عنه أيضا بأن المراد تناول ماء وسدر وإن
~~لم يشترط ذلك حين التغسيل، ومما يرشد إلى ما ذكرنا أيضا ما في الذكرى بعد
~~أن حكى عن العلامة اشتراط عدم اخراج السدر والكافور الماء عن الاطلاق قال:
~~" والمفيد قدر السدر برطل، وابن البراج برطل ونصف، واتفق الأصحاب على
~~ترغيته، وهما يوهمان الإضافة ويكون المطهر هو القراح، والغرض بالا ولين
~~التنظيف وحفظ البدن من الهوام بالكافور لأن رائحته تطردها " انتهى.
# قلت ومنه ينقدح الاستدلال بالمرسل (1) الدال على غسل رأسه بالرغوة، ms01203 حيث
~~قال فيه: " واعمد إلى السدر فصيره في طشت، وصب عليه الماء واضربه بيدك حتى
~~ترتفع رغوته، واعزل الرغوة في شئ، وصب الآخر في الإجانة التي فيه الماء، ثم
~~اغسل يديه ثلاث مرات كما يغسل الانسان من الجنابة إلى نصف الذراع، ثم اغسل
~~فرجه ونقه،
# PageV04P128
# ثم اغسل رأسه بالرغوة، وبالغ في ذلك واجتهد أن لا يدخل الماء منخريه
~~ومسامعه، ثم أضجعه على جانبه الأيسر وصب الماء من نصف رأسه إلى قدميه ثلاث
~~مرات، وادلك بدنه دلكا رفيقا وكذلك ظهره " الحديث لظهوره بالغسل الواجب
~~للرأس في الرغوة كما يشعر به الاقتصار على غسل الجانبين خاصة بعد ذلك وإن
~~قال: من نصف رأسه، ولا ريب في خروجها عن الاطلاق، وظن في الرياض أن
~~الاستدلال به إنما هو بالتغسيل بما يبقى من الماء بعد الارغاء، فأجاب عنه
~~بعدم استلزام الارغاء إضافة الماء الذي تحت الرغوة، وخصوصا مع صبه في الماء
~~المطلق الذي في الإجانة الأخرى كما في الخبر، وليس فيه مع ذلك إيماء إلى
~~غسله بالرغوة، بل مصرح بغسله بما تحتها مع الماء المطلق الذي في الإجانة
~~الأخرى، وأن الرغوة إنما يغسل بها الرأس خاصة، وفي الخبر حينئذ إشعار بذلك،
~~بل دلالة لما ذكرناه لا لما ذكره، انتهى.
# قلت: ولا يخفى عليك ما فيه بعد تسليم غسل الرأس بالرغوة التي هي خارجة عن
~~الاطلاق، إذ بضميمة عدم القول بالفصل يتم المطلوب، نعم لو أنكر إرادة الغسل
~~الواجب للرأس بذلك لاتجه حينئذ ما ذكره، لكنه مع أن ظاهر كلامه تسليمه قد
~~صرح عند ذكر المصنف استحباب غسل الرأس بالرغوة مقدما على الغسل بأنه لا
~~دلالة في المرسل كغيره من الأخبار عليه، بل هو ظاهر في أنه أول الغسل، ومع
~~ذلك كله فقد يناقش فيما ذكره أيضا بغلبة خروج ما تحت الرغوة عن الاطلاق،
~~وعدم استلزام رده إلى الإجانة التي فيها صيرورته مطلقا لاحتمال قلة الماء.
# وكيف كان فقد ظهر لك من ذلك كله قوة القول بالاجتزاء به وإن خرج عن
~~الاطلاق كما اختاره بعض ms01204 متأخري المتأخرين، كما أنه ظهر لك الجواب عما ذكر
~~مستندا للأول من الشك في الامتثال، إذ على تقدير اعتبار مثل ذلك في المقام
~~قد يمنع الشك بعد ملاحظة ما ذكرنا، وكذا الثاني بما سمعته من الذكرى من
~~الطهارة بماء القراح خاصة، PageV04P129
# وبمنع توقف الطهورية في المقام على الاطلاق بعد ظهور الأدلة فيه، وكذا
~~الثالث لما عرفته مفصلا، ومثله الرابع لانصراف التشبيه إلى إرادة الكيفية
~~كما هو الظاهر منه، إلا أنه مع ذلك كله فالأحوط الأول إن لم يكن أولى
~~وأقوى، بناء على تنزيل كلمات الأصحاب وأخبار الباب على عدم وجوب الخارج عن
~~الاطلاق، وإن كان لا بد من صدق ماء السدر عليه، ولعله لا تنافي عند التأمل
~~فتأمل جيدا.
# ثم إن الظاهر اعتبار كون السدر مما يصح مزجه مع الماء ولذا قال في جامع
~~المقاصد: " ويعتبر كونه مطحونا، لأن المراد به التنظيف، ولا يتحقق بدون
~~طحنه، نعم لو مرس الورق الأخضر بالماء حتى استهلك أجزاؤه كفى ذلك " انتهى
~~وهو جيد.
# (و) إذا فرغ من ماء السدر غسله (بعده بماء الكافور على الصفة السابقة)
~~وفيه جميع ما مر في ماء السدر من اعتبار اسم الكافور أو اسم مائه والبقاء
~~على الاطلاق والترتيب وغير ذلك، لكن قدر المفيد وابن سعيد كما عن سلار
~~الكافور بنصف مثقال، إلا أنه لم يعلم منهم إرادة الوجوب، كيف وابن سعيد لا
~~يوجب الخليط على ما عرفت كما عن سلار من أنه لا يجب إلا غسل واحد بالقراح،
~~وفي خبر عمار عن الصادق (عليه السلام) (1) " نصف حبة " وفي خبر مغيرة مؤذن
~~بني عدي (2) عنه (عليه السلام) " إن أمير المؤمنين (عليه السلام) غسل رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) بالسدر، ثم بثلاثة مثاقيل من الكافور " وفي خبر
~~يونس عنهم (عليهم السلام) (3) " وألق فيه حبات كافور " إلا أنها لا تصريح
~~في شئ منها بالوجوب.
# فالأقوى اعتبار الصدق المتقدم في السدر، وقضية إطلاق الأخبار وكثير من
~~الأصحاب سيما المتأخرين بل معقد الاجماعات السابقة الاكتفاء بمصداق الكافور
~~من غير
# PageV04P130
# فرق بين ms01205 جلاله وغيره، لكنه يظهر من بعض قدماء الأصحاب وجوب كونه من
~~الأول، بل ربما حكي عن أكثر القدماء، والمراد به كما قيل الخام الذي يطبخ،
~~وأرسل عن أبي علي ولد الشيخ " أن الكافور صمغ يقع من شجر، وكلما كان جلالا
~~وهو الكبار من قطعه لا حاجة له إلى النار، ويقال له الخام، وما يقع من
~~صغاره في التراب فيؤخذ فيطرح في قدر ويغلى فذلك لا يجزى عن الحنوط " انتهى.
~~قيل: ولعل منشأ ذلك ما يقال: إن مطبوخه يطبخ بلبن الخنزير ليشتد بياضه به
~~أو بالطبخ، وربما يحصل العلم العادي بالنجاسة من حيث أن الطابخ من الكفار،
~~قلت: لكن ظاهر الأخبار إجزاء المطبوخ، ووجهه عدم حصول اليقين بالنجاسة،
~~والأصل الطهارة، ولذا ما فصل المتأخرون، نعم قد يقال باستحباب الخام للخروج
~~عن شبهة الخلاف وعن شبهة النجاسة.
# (و) إذا فرغ من تغسيله بماء الكافور فليغسله (بماء القراح خيرا) إجماعا
~~محصلا ومنقولا وسنة مستفيضة (1) أو متواترة، والمراد بالقراح الماء الذي لا
~~يخالطه ثفل من سويق وغيره، والخالص كالقريح على ما في القاموس، وعن الصحاح
~~أنه الذي لا يشوبه شئ، وربما ظن من ذلك أنه لا يجزئ التغسيل بماء السيل
~~ونحوه مما مازجه شئ من الطين ونحوه وإن كان بحيث لا ينافي إطلاقية الماء،
~~ولعله الظاهر من السرائر، حيث قال: " القراح الخالص من إضافة شئ إليه "
~~كالذكرى " القراح الخالص البحت " اللهم إلا أن يريدا مجرد تفسير اللفظ لا
~~اعتبار ذلك فيه.
# وكيف كان فلا ريب في ضعفه، إذ - مع منافاته لتعليق الحكم على الماء في
~~بعض الأخبار، وغلبة عدم خلو الماء من ذلك سيما الفرات في بعض الأحيان،
~~ومعلومية بقاء مطهرية مثل هذا الماء من الأحداث والنجاسات مع بعد احتمال
~~الشرطية في خصوص المقام تعبدا وإن اختص بجملة من الأحكام كذلك - لا دليل
~~عليه سوى وقوع هذا
# PageV04P131
# القيد في المعتبر من الأخبار (1) ومعقد الاجماع، وفيه أن مقابلته بماء
~~السدر والكافور تشعر بإرادة كونه ليس بماء سدر وكافور، بل هو المنساق للفهم
~~منها، فمن هنا ms01206 لم يصح تحكيمها على ما دل على الاجتزاء بمطلق الماء، نعم لا
~~إشكال في ظهورها بما ذكرنا، فلا يجتزئ بالغسل به في الثانية مع صدق ماء
~~السدر عليه وإن لم يخرج عن الاطلاقية، فما في الروضة من إن المراد بالماء
~~القراح المطلق الخالص من الخليط بمعنى كونه غير معتبر فيه لا أن سلبه عنه
~~معتبر، وإنما المعتبر كونه ماء مطلقا ليس في محله، بل هو عجيب مخالف لظاهر
~~الأدلة أ وصريحها.
# نعم قد يقع الاشكال في اعتبار خلوه من الخليط رأسا وإن لم يصدق معه ماء
~~السدر أو الكافور كما عساه يشعر به العدول عن الاطلاق والماء المطلق إلى
~~قيد البحث أو القراح في الفتاوى وأكثر الأخبار (2) والأمر في خبر يونس (3)
~~بغسل الآنية قبل صب القراح فيها، مضافا إلى وجوب الاحتياط في وجه أو أن
~~المعتبر عدم صدق ماء السدر، فلا يقدح الخليط حينئذ مع عدم تحقق صدق ذلك كما
~~هو قضية الأصل بناء على الأقوى من جريانه في مثله، وإطلاق الماء في خبر
~~سليمان بن خالد (4) والأمر بطرح سبع ورقات سدر في الخبرين المتقدمين (5)
~~وتطهير المطلق للأحداث والأخباث، ولعل الأول هو الأقوى في غير ما لا ينافي
~~الخلوص عرفا كما لو كان قليلا جدا، ولعله منه ما طرح فيه بعض الورقات
~~الصحاح من غير مزج، فيحمل عليه حينئذ الخبران المتقدمان مع ما عرفته سابقا
~~فيهما، ويسقط الاستدلال بهما للثاني كالأصل والاطلاق، لوجوب الخروج عنهما
~~بالمقيد، ودعوى انصرافه إلى إرادة عدم صدق اسمي ماء السدر والكافور
# PageV04P132
# تقييد وتجوز لا شاهد عليه، كحمل الأمر في مرسل يونس بغسل الآنية على
~~الاستحباب بمجرد اشتماله على ذكر كثير من المستحبات، ولا استبعاد في اشتراط
~~ذلك بالنسبة إلى غسل الأموات كما اعتبر فيه غيره من ماء السدر ونحوه، ومنه
~~يظهر الجواب عن الأخير، ثم إنه ينبغي القطع بما ذكرناه بناء على الاجتزاء
~~بالغسلتين الأولتين بمسمى السدر والكافور، لظهور الأدلة في تضاد ما يجتزئ
~~به في الغسلة الثالثة وسابقتيها بحيث لا يجتمعان في فرد، فلو ms01207 لم يقدح مطلق
~~الخليط في ذلك لجاز اجتماعهما في مثل الماء المزوج معه مسمى السدر
~~والكافور، فتأمل جيدا.
# ثم إنه يجب أن تكون كيفية الغسل به (كما يغسل من الجناية)، فيبدأ بالرأس
~~ثم الجانب الأيمن ثم الأيسر كالغسل بالماءين السابقين من غير خلاف أجده في
~~شئ من ذلك، بل عليه الاجماع في الانتصار والخلاف والمعتبر والذكرى وغيرها،
~~وفي التذكرة نسبة إلى علمائنا، كما أنه في الأولين والثالث أن كل موجب
~~للترتيب في غسل الجناية موجب له في غسل الأموات، ويدل عليه - مضافا إلى ذلك
~~وإلى الأمر به في النصوص المستفيضة (1) وبها يحكم على غيرها من المطلقات،
~~ولا ينافيه اشتمالها على كثير من المستحبات سيما بعد اعتضادها بما عرفت،
~~كما أنه لا ينافيه الأمر في مرسل يونس وغيره بإفاضة الماء على الجانب
~~الأيمن من القرن إلى القدم، وكذا الأيسر بعد غسل الرأس وإن نقل عن الصدوق
~~والشيخ في الفقيه والمبسوط وجوب ذلك، إلا أنه مع عدم منافاته للترتيب إذ هو
~~أمر زائد ضعيف جدا، لمعارضته بما هو أقوى منه، نعم قد يحكم بالاستحباب من
~~جهة ذلك، فتأمل - الأخبار المستفيضة (2) المشبهة له بغسل الجناية، بل في
~~بعضها (3) التعليل بأنه جنب بخروج النطفة منه عند الموت.
# PageV04P133
# ومنه انقدح لجماعة من المتأخرين منهم العلامة في القواعد والشهيد في
~~الذكرى والمحقق الثاني في ظاهر جامع المقاصد والفاضل المعاصر في الرياض
~~سقوط الترتيب عند تغسيله ارتماسا كالجنب، وهو لا يخلو من نظر، للأصل
~~والتأسي والاحتياط وظاهر الفتاوى ومعقد الاجماعات والأخبار المفصلة (1)
~~لكيفياتها، واحتمال التشبيه بغسل الجنابة في الترتيب بل ظهوره، سيما بعد
~~معروفية الترتيب في غسل الجنابة في تلك الأزمان، ولعله لذا استشكل فيه في
~~التذكرة، بل في كشف اللثام الأقوى العدم، وهو الأظهر، لكن ينبغي أن يعلم
~~أنه بناء على الاجتزاء به فالمراد الاجتزاء عن الترتيب في كل غسلة لا في
~~نفس الأغسال، فيجب حينئذ الارتماس بماء السدر ثم بماء الكافور ثم بالقراح،
~~ويعتبر حينئذ كثرة الماء المرتمس فيه لتنجس القليل بالملاقاة، وخروج الوارد
~~منه ms01208 لا يستلزم العكس، نعم قد يقال: بعدم اشتراط ذلك في الأولين بناء على
~~عدم اشتراط الاطلاق فيهما، كما أنه ينبغي أن يعلم أيضا إنا وإن قلنا: إن
~~الأظهر عدم الاجتزاء بالارتماس، لكن المراد عدم الاجتزاء به عن الترتيب لا
~~عدم جواز الترتيب ارتماسا، فيجوز حينئذ غسل الرأس ارتماسا، وكذا الجانب
~~الأيمن وكذا الأيسر فتأمل.
# (و) في وجوب (وضوء الميت تردد) من قول الصادق (عليه السلام) في خبر عبد
~~الله بن عبيد (2) بعد أن سأله عن غسل الميت: " تطرح خرقة، ثم يغسل فرجه
~~ويوضأ وضوء الصلاة " الحديث. وقوله (عليه السلام) أيضا في خبر حريز (3) "
~~الميت يبدأ بفرجه، ثم يوضأ وضوء الصلاة " الحديث. وقوله (عليه السلام) أيضا
~~في المرسل عن أبي خثيمة (4) " إن أبي أمرني أن أغسله إذا توفي، وقال لي
~~اكتب يا بني، ثم قال:
# PageV04P134
# إنهم يأمرونك بخلاف ما تصنع، فقل لهم: هذا كتاب أبي، ولست أعدو قوله، ثم
~~قال: تبدأ فتغسل يديه، ثم توضأه وضوء الصلاة، ثم تأخذ ماءا وسدرا " الحديث.
# وعموم قوله (عليه السلام) (1): " في كل غسل وضوء إلا غسل الجنابة ".
# ومن الأصل السالم عن معارضة الاحتياط هنا، لظهور إرادة القائل الوجوب
~~الشرعي لا الشرطي، وعلى تقديره فقد عرفت أن الأقوى التمسك به سيما فيما شك
~~في شرطيته، وخلو أكثر الأخبار المعتبرة عنه مع أنها في مقام البيان، ولم
~~تخل عن جملة من المستحبات فضلا عن الواجبات، والتشبيه بغسل الجنابة في
~~المستفيضة، وترك الرضا (عليه السلام) جواب ابن يقطين في الصحيح (2) حيث
~~سأله " عن غسل الميت أفيه وضوء الصلاة أم لا؟ فقال: يبدأ بمرافقه، فيغسل
~~بالحرض، ثم يغسل وجهه ورأسه بالسدر " الحديث. ووجوب الوضوء لغيره، وغير
~~ذلك، كل ذا مضافا إلى قصور تلك الأدلة عن إفادة الوجوب سندا ودلالة مع
~~إعراض المشهور نقلا وتحصيلا عنها، بل عن بعض الفضلاء إنكار قائل صريح
~~بالوجوب، وكأنه لعدم صراحة عبارة من نسبت إليه ذلك فيه، كالمقنعة والمهذب
~~كما اعترف به في المختلف وكشف اللثام، نعم حكاه في الأخير عن صريح النزهة
~~وظاهر ms01209 الاستبصار والكافي، وأرسله عن المحقق الطوسي، وكيف كان فلا ريب في
~~ضعفه بعد ما عرفت من مستنده وما فيه، بل في السرائر نسبة الرواية الدالة
~~عليه إلى الشذوذ، وفي المبسوط أن عمل الطائفة على ترك ذلك كالخلاف أيضا، بل
~~قد يظهر من الأخير عدم المشروعية فضلا عن الوجوب، هذا مع موافقة تلك
~~الأخبار إلى عامة العامة، وعمومية البلوى بالحكم مع
# PageV04P135
# كثرة وقوع الموت، فمن المستبعد بل من المقطوع بعدمه خفاؤه على عامة
~~الشيعة خصوصا الخواص.
# (و) من هنا كان (الأشبه أنه لا يجب) بل قد يتردد في أصل مشروعيته كما عن
~~ظاهر التذكرة ونهاية الإحكام، بل ظاهر الخلاف أو صريحه عدمها كظاهر
~~السرائر، ويحتمله المحكي عن سلار، ولعله لبعض ما قدمناه من التشبيه بغسل
~~الجنابة، واستمرار الترك من سائر الطائفة مع ملازمتهم لغيره من المستحبات،
~~وقصور تلك الأخبار عن إفادته بعد موافقتها للعامة، لكن قد يدفع ذلك
~~بانجبارها بالشهرة المحكية بين المتأخرين على الاستحباب، وربما كان أحوط
~~أيضا لما عرفته من شبهة الوجوب وإن ضعفت التي لا يعارضها احتمال الحرمة
~~التي منشأها التشريع، وإلا فلا نهي صريح في الأخبار عنه، فتأمل.
# (ولا يجوز الاقتصار على أقل من الغسلات المذكورة) خلافا للمحكي عن سلار
~~كما مر الكلام عليه مفصلا (إلا عند الضرورة) كما لو لم يجد إلا ماء غسلة
~~واحدة أو غسلتين، فيقصر حينئذ ولا يسقط الغسل بفوات ذلك حتى على القول بأنه
~~عمل واحد، وكأنه لقاعدة الميسور والاستصحاب على بعض الوجوه المعتضدين بفتوى
~~من تعرض لهذا الفرع من الأصحاب كالشهيدين والمحقق الثاني وغيرهم، ولمشابهته
~~الأعمال المتعددة من جهات متعددة، وإطلاق ما دل على وجوب كل غسلة من دون
~~ظهور باشتراط الاجتماع، ومع ذلك كله فقد يستأنس بما بعده من المسألة الآتية
~~حيث اتفقوا ظاهرا على وجوب الغسل بماء القراح وإن انعدم السدر والكافور.
# ثم إنه هل يجب اختيار ماء القراح كما في الذكرى لظهور الأدلة في أهميته
~~بالنسبة إلى أخويه وأنه الذي به يحصل رفع الحدث بل قد يظهر منها ms01210 أن غيره
~~إنما هو لتنظيف PageV04P136
# البدن أو حفظه من الهوام، فهو أقوى من غيره في التطهير، ولعدم احتياجه
~~إلى جزء آخر، نعم لو وجد ماء لغسلتين فالسدر حينئذ مقدم على الكافور، لوجوب
~~البدأة به، ويمكن الكافور لكثرة نفعه، أو السابق فالسابق كما في جامع
~~المقاصد والروض وعن غير هما، لوجوب البدأة به المستفاد من الأدلة مع ظهور
~~عدم تقييد ذلك بالتمكن مما بعده، كظهورها في اشتراط الترتيب القاضي بعدم
~~صحة القراح حتى يسبق بالغسلين، فالأصل يقضي بسقوطه عند تعذر شرطه من غير
~~فرق بين الاختيار والاضطرار، وللاستصحاب في بغض الوجوه، بل قاعدة الميسور
~~عند التأمل، لأنه هو الميسور من المكلف به، كل ذا مع ضعف ما سمعته في الوجه
~~الأول، إذ هي بين دعوى فاقدة للدليل وبين اعتبار لا يصلح مدركا لحكم شرعي،
~~ومن هنا عدل الشهيد عما ذكره في الذكرى والبيان، وهو الأقوى.
# ويجب التيمم بدل الفائت على ما في البيان وجامع المقاصد والروض وعن
~~المسالك، لعموم بدلية التراب، ولاستقلاله بالاسم والحكم، ولأن وجوب التعدد
~~في المبدل منه، وعدم إجزاء أحد أقسامه أو القسمين عنه يوجب عدم اجزائها أو
~~أحدها عن بدله.
# قلت: وقد يشكل ذلك بناء على المختار من أن غسل الميت عمل واحد، لعدم ظهور
~~أدلة التيمم في بدليته عن الجزء، ولعله لذا حكم في الذكرى بعدم التيمم
~~معللا له بحصول مسمى الغسل، إذ مآله عند التأمل إلى عدم ثبوت تلفيق من
~~التراب والماء، كما أنه قد يشكل بدليته أيضا عن الكافور بناء على الاكتفاء
~~بالمضاف منه، لظهورها أيضا في بدلية ما كان الماء شرطا فيه، لكن قد يدفع
~~الأول بعموم البدلية، وبأن وإن كان عملا واحدا إلا أن له شبها بالا عمال
~~المتعددة، كما أنه قد يدفع الثاني بالعموم أيضا لما صح رفعه بالماء وإن لم
~~يكن شرطا فيه، ومع ذلك كله فالمسألة لا تخلو من إشكال PageV04P137
# وإن كان الذي يقوى الآن في النظر سقوط التيمم، إلا أن الاحتياط هنا
~~كاللازم، خصوصا والمفقود في المقام ماء ms01211 القراح بناء على ما سمعته من
~~المختار، وينبغي الاجتزاء بتيمم واحد وإن كان الفائت غسلين بناء على
~~الاجتزاء به عند فوات الثلاث على ما ستعرف ففيه أولى، نعم قد يتجه التعدد
~~بناء على تعدده عند فوات الثلاث، يأتي الكلام فيه.
# (ولو عدم الكافور والسدر غسل بالماء القراح) بلا إشكال ولا خلاف أجده بين
~~كل من تعرض لذلك من الأصحاب كالشيخ والحلي والفاضلين والشهيدين والمحقق
~~الثاني وغيرهم من متأخري المتأخرين، فاحتمال القول حينئذ بالانتقال إلى
~~التيمم بناء على أن غسل الميت عمل واحد وقد تعذر بتعذر جزئيه لا التفات
~~إليه، سيما بعد ما سمعته في المسألة السابقة من القاعدة وغيرها، مع
~~اعتضادها بما سمعته هنا أيضا، ولا إشعار فيما في المبسوط والسرائر بعدم
~~وجوب ذلك وإن قالا لا بأس بالغسل بماء القراح، إذ الظاهر إرادة الوجوب،
~~لأنه متى جاز هنا وجب، فتأمل. نعم صريح المعتبر والنافع ومجمع البرهان
~~والمدارك وظاهر الذكرى ومحتمل المبسوط كما عن النهاية سقوط ما عدا المرة
~~الواحدة وكأنه لجزئية الخليطين، فيفوت بفواتهما، ولأن المراد بالسدر
~~الاستعانة على إزالة الدرن، وبالكافور تطييب الميت وحفظه بخاصية الكافور من
~~إسراع التغيير وحفظ الهوام، ومع عدمهما فلا فائدة في تكرار الماء.
# خلافا للعلامة والمحقق الثاني والشهيد الثاني، فأوجبوا ثلاث غسلات، ولعله
~~الظاهر من السرائر كما عرفت، وإليه أشار المصنف بقوله: (وقيل لا تسقط
~~الغسلة بفوات ما يطرح فيها) وكأنه لظهور كثير من الأخبار بكونه واجبا
~~مستقلا لا جزءا، كقوله (عليه السلام):
# " غسله بماء وسدر " فالمأمور به شيئان متمايزان وإن امتزجتا في الخارج،
~~وليس الاعتماد في إيجاب الخليط على ما دل على الأمر بتغسيله بماء السدر
~~خاصة حتى يرتفع الأمر بالمضاف PageV04P138
# بارتفاع المضاف إليه، وبعد تسليمه لا نسلم فوات الكل بفوات الجزء بعد
~~قيام المعتبرة المنجبرة بعمل الأصحاب في الجملة، وبعدم سقوط الميسور
~~بالمعسور، بل قد يظهر من المختلف في المقام الحكم بوجوب الجزء وإن انتفى
~~الكل مع قطع النظر عن هذه القاعدة، ولعله لثبوت وجوبه بوجوب الكل، ضرورة
~~استلزام وجوب المركب ms01212 وجوب أجزائه، ولو لم يعلم سقوط ذلك بعد انتفائه،
~~فيستصحب وجوبه حينئذ.
# (و) مما سمعته في بيان الوجهين قال المصنف: (فيه تردد) وإن كان قد يناقش
~~فيما ذكر من مدرك الثاني، إذ هو إما مبني على إنكار جزئية السدر من المكلف
~~به، ولا ريب في فساده، لظهور قوله ماء السدر والسدر فيه، ولا ينافيه ماء
~~وسدر، إذ هو مع إمكان تنزيله على الأول مراد منه الاجتماع قطعا، وليس هو من
~~قبيل اضرب زيدا وعمروا كما هو واضح، وإما مبني على المناقشة في قاعدة
~~انتفاء الكل بانتفاء الجزء، لقاعدة الميسور أو لما سمعته من المختلف، وهما
~~معا محل للنظر، أما الأولى فقد يمنع شمولها لمثل المقام الذي هو من قبيل
~~الأجزاء المتصلة التي يحللها العقل، إذ من الظاهر عدم تناولها لما لو كان
~~المكلف به شخصا خاصا فينتقل منه مثلا إلى نوعه، ولا ريب أن المكلف به هنا
~~ماء السدر، وبعد انتفاء السدر لا ينتقل منه إلى مطلق الماء، مع أنه يمكن أن
~~نخص هذه القاعدة بالمركبات الشرعية دون غيرها، لكن قد يقال: إن المكلف به
~~هنا ماء وسدر كما هو مضمون بعض الأخبار (1) فيتمشى فيه القاعدة، وفيه أنه
~~بعد التسليم فقد يمنع حينئذ التمسك بها من دون جابر يجبرها في خصوص المقام،
~~ووجوده في غيره غير مجد، إذ لعل العمل بما يوافق بعض مضمونها فيه لغيرها من
~~الأخبار المنطبقة على ذلك المقام وإن لم نعثر عليها، ولا يلزم من ذلك عدم
~~جواز العمل بها عند وجدان الشهرة مع عدم دليل غير هذه الأخبار مثلا،
~~للاكتفاء بوجود الشاهد من
# PageV04P139
# أخبار أهل البيت (عليهم السلام) في العمل وإن لم نعلم أن منشأ حكم
~~المشهور تلك الأخبار نفسها، نعم قد يقال بالاكتفاء في الجبر بمقام عن سائر
~~المقامات إذا علم أن منشأ علمهم بالحكم إنما هو خصوص هذه الأخبار، ولم
~~يثبت، ولتحرير المسألة مقام آخر، وأما الثانية فأوضح فسادا، ضرورة أنه لا
~~وجه لاستصحاب وجوب الجزء الثابت وجوبه من تلك الحيثية بعد انتفاء ms01213 الكل، فمن
~~ذلك كان الأول لا يخلو من قوة وإن كان الثاني أحوط إن لم يكن أولى، لا لما
~~ذكر بل لما سيأتي مما دل (1) على كون المحرم كالمحل غسلا وغيره إلا أنه لا
~~يقربه كافور، إذ المتعذر عقلا كالمعتذر شرعا.
# ثم إنه ذكر في جامع المقاصد أنه بناء عليه يجب التمييز بين الغسلات
~~بالنية محافظة على الترتيب، وفيه تأمل بل منع، كما أنه كذلك أيضا بالنسبة
~~إلى وجوب التيمم بناء على المختار، لعدم ظهور تناول أدلة مشروعيته لمثل
~~المقام كما هو واضح.
# ثم إن الظاهر وجوب إعادة الغسل لو وجد الخليطان قبل الدفن على كل من
~~القولين وفاقا للذكرى وجامع المقاصد والروض، وخلافا لصريح المدارك وظاهر
~~مجمع البرهان، لعدم ظهور الأخبار في بدلية الممكن عن المتعذر حتى يقتضي
~~الاجزاء فهو من قبيل الأعذار، بخلافه بعده قطعا مع استلزامه النبش، وعلى
~~احتمال في غيره كما لو اتفق خروجه لأمر ما لانصراف إطلاقات الأخبار (2) إلى
~~غيره، فالأصل البراءة، ولاطلاق ما حكاه في الرياض من الاجماع، وهو لا يخلو
~~من نظر بناء على وجوب إعادته قبل الدفن، لابتنائه على ما عرفت من عذرية
~~الغسل الأول، لا إجزائه، فهو كمن دفن بغير غسل ثم اتفق خروجه، اللهم إلا أن
~~يفرق بين الأجزاء قبل الدفن وبعده تنزيلا لما بعد الدفن منزلة انتهاء زمان
~~التكليف بخلافه قبل الدفن، وهو لا يخلو من وجه.
# PageV04P140
# كما أن المتجه بناء على المختار وجوب الغسل بمسه على ما صرح به في الكتب
~~السابقة، بل صرح في بعضها بذلك أيضا في كل غسل شرع للضرورة، قال: وبالأولى
~~التيمم، وكأنه للاستصحاب وعدم إفادة مثل ذلك طهارة للميت، لكن قد يناقش فيه
~~بظهور الأدلة في قيام الاضطراري من الطهارات مقام الاختياري، كما في وضوء
~~الجبائر والأقطع وغسلهما ونحو ذلك، وخصوصا في التيمم، لما دل على أنه
~~بمنزلة الماء (1) وأنه أحد الطهورين (2) ونحوهما، لكن قد يدفع الأخير بأن
~~وجوب الغسل بالمس إنما هو للنجاسة التي لا ترتفع بالتيمم، على أن مبدل
~~التيمم هنا ms01214 ليس ماءا فقط، بل هو مع ماء السدر والكافور، ولا دليل على حصول
~~حكمهما بعد تعذرهما بالتيمم، وهو قوي، ومنه ينقدح الفرق بين التيمم وغيره،
~~فيجب الغسل بمس الأول دون الثاني بشرط عدم حصول التمكن قبل الدفن، وإلا
~~فيجب أيضا، لانكشاف عدم الاجتزاء به حينئذ، إلا أنا لم نقف على هذا التفصيل
~~لأحد من الأصحاب، ولعله لعموم أو إطلاق ما دل (3) على وجوب الغسل بمس الميت
~~حتى يغسل، وهو منصرف إلى المتعارف المعهود، وهو الغسل الاختياري دون غيره
~~مما لم يظهر من الأدلة قيامه مقامه في جميع ثمراته وأحكامه، ومجرد الالزام
~~بوجوبه وعدم السقوط بتعذر البعض لا يقضي بذلك، فمن هنا كان الأولى ما عليه
~~من عرفت من الأصحاب وإن كان ما سبق منا لا يخلو من قوة، فتأمل جيدا.
# ثم إن ظاهر الأصحاب والأخبار (4) أنه لا يقوم شئ مقام السدر في الاختيار
~~والاضطرار، لكن حكي عن العلامة في التذكرة والنهاية أنه قال: " إذا تعذر
~~السدر
# PageV04P141
# ففي تغسيله بما يقوم مقامه من الخطمي إشكال، من عدم النص، وحصول الغرض "
~~انتهى. وعندي لا إشكال في الجواز وعدم الوجوب، ولا ينافيه ما في الوسائل عن
~~الصدوق باسناده إلى عمار الساباطي (1) عن الصادق (عليه السلام) أنه قال: "
~~إذا غسلت رأس الميت ولحيته بالخطمي فلا بأس " قال: " وذكر هذا في حديث طويل
~~يصف فيه غسل الميت " انتهى.
# (ولو خيف من تغسيله) أي الميت ولو صبا (تناثر جلده كالمحترق والمجدور
~~يتيمم بالتراب) بلا خلاف أجده بين رؤساء الأصحاب، بل عليه إجماع العلماء
~~كما في التذكرة، بل في الخلاف " إذا مات انسان ولم يمكن غسله يمم بالتراب
~~مثل الحي، قاله جميع الفقهاء إلا ما حكاه الساباطي عن الأوزاعي أنه قال:
~~يدفن من غير غسل ولم يذكر التيمم، دليلنا إجماع الفرقة " ونحوه حكاه في
~~المدارك عن التهذيب، كما أن فيها وعن الذخيرة نسبة الحكم أيضا إلى الأصحاب،
~~يدل عليه مضافا إلى ذلك الخبر المجبور سنده بما سمعت عن زيد بن علي عن
~~آبائه عن علي (عليهم السلام) ms01215 (2) قال: " إن قوما أتوا رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله)، فقالوا: يا رسول الله مات صاحب لنا وهو مجدور، فإن غسلناه
~~انسلخ، فقال: يمموه " فلا وجه للمناقشة في الحكم بعد ذلك كما في المدارك
~~بالأصل، وبصحيحة عبد الرحمان بن الحجاج عن أبي الحسن (عليه السلام) (3) "
~~عن ثلاثة نفز كانوا في سفر أحدهم جنب، والثاني ميت، والثالث على غير وضوء
~~وحضرت الصلاة ومعهم ما يكفي أحدهم من يأخذ الماء ويغتسل به؟ وكيف يصنعون؟
~~قال: يغتسل الجنب ويدفن الميت ويتيمم الذي عليه وضوء، لأن الغسل من الجنابة
~~فريضة، وغسل الميت سنة، والتيمم للآخر جائز " لوجوب الخروج عنهما بما عرفت
~~لو سلم ظهور الثانية
# PageV04P142
# فيما نحن فيه، مع أنا لم نقف على هذه الرواية بهذا المتن والسند في شئ من
~~الأصول المشهورة، نعم هي في التهذيب بهذا المتن، لكن عن عبد الرحمان بن أبي
~~نجران عن رجل حدثه قال: سألت أبا الحسن (عليه السلام) فهي مرسلة، وفي
~~الفقيه بالسند المذكور من غير إرسال، لكن فيها بعد قوله: " ويدفن الميت
~~بتيمم ويتيمم الذي عليه وضوء " فهي لنا لا علينا، إذ لعله سقط ذلك من قلم
~~الشيخ أو النساخ لتوهم التكرار، فتأمل جيدا.
# كما أنه لا حاجة بعد ما عرفت إلى التمسك على الحكم بعموم بدلية التراب عن
~~الماء لامكان توجه المناقشة فيه بما سمعته سابقا من ظهورها في غير المقام
~~من حيث شركة غير الماء مع الماء في المقام، ومن ظهورها أيضا في رفع الأحداث
~~خاصة، لا في مثل ما نحن فيه من الغسل الذي يحصل به رفع الخبث وغيره، إلى
~~غير ذلك.
# وكيف كان فقضية ما عرفته من أدلة الحكم عدم وجوب أزيد من تيمم واحد، بل
~~قد يشعر نسبته إلى الأصحاب في الذكرى وكشف اللثام بالاجماع، قلت: وينبغي
~~القطع به إذا جعلنا التطهير بماء القراح، مثله أيضا على المختار من أن غسل
~~الميت عمل واحد، نعم قد يشكل ذلك بناء على أنها أغسال متعددة، ومن هنا
~~اختار في التذكرة وجوب الثلاث وتبعه ms01216 في جامع المقاصد معللا له في الأخير
~~بأنه بدل عن ثلاثة أغسال، وكونها في قوة واحد لا يخرجها عن التعدد، وإذا
~~وجب التعدد في المبدل منه مع قوته ففي البدل الضعيف بطريق أولى انتهى. وهو
~~كما ترى مع مخالفته لاطلاق النص والفتوى لا محصل له بحيث يصلح مدركا شرعيا،
~~بل ظاهره وجوب ذلك حتى على البناء على كونه عملا واحدا، وهو عجيب، إذ كيفية
~~المبدل منه لا تنسحب إلى البدل كما هو واضح.
# وكيف كان فكيفية تيممه (كما يتيمم الحي العاجز) رأسا الذي لا قابلية له
~~بأن يتولى شيئا من الفعل ولو بمعين، فإنه حينئذ يتولاه بتمامه الأجنبي عدا
~~النية، وبها يفترق عن الميت، لوجوبها على المباشر، إذ هو المكلف بالتيمم
~~بخلاف الحي، وإنما PageV04P143
# قيدنا الحي بما سمعت حذرا من احتمال اقتضاء التشبيه الضرب بيدي الميت
~~الأرض والمسح بهما جبهته ويديه كما يصنع بالحي المتمكن من ذلك، وهو مناف
~~لما صرح به بعض الأصحاب من كيفية تيمم الميت، ويؤيده الاعتبار، لكون التيمم
~~بدل الغسل المكلف به الحي، فلا مدخلية لضرب الأرض بيد الميت، لكن قد يوهم
~~ذلك عبارة المقنعة فلاحظها، ويحتمل أن يراد بالعبارة وغيرها كمعقد إجماع
~~الخلاف إرادة بيان أصل كيفية التيمم، وأنه لا خصوصية لتيمم الميت وإن كان
~~لا يخلو ذلك من بعد في نحو عبارة المصنف، للوصف فيها بالعاجز، والأمر سهل.
# (وسنن الغسل) (أن يوضع) الميت (على ساجة) أو سرير بلا خلاف كما في
~~المنتهى، أو مطلق ما يرفعه الأرض كما في الغنية مدعيا الاجماع عليه، ويرشد
~~إليه - مضافا إلى ذلك وإلى ما عساه يشعر به ما في بعض الأخبار (1) من الأمر
~~بوضعه على المغتسل - أنه أحفظ لبدن الميت من التلطخ إلا أن ذلك لا يخص
~~الساج بل ولا الخشب، لكن الأولى تقديمه على الخشب، ثم الخشب على غيره، وكيف
~~كان فينبغي حينئذ أن يكون مكان الرجلين منحدرا عن موضع الرأس كما نص عليه
~~بعضهم، وفي كشف اللثام " والساج خشب والساج خشب أسود يجلب من الهند،
~~والساجة ms01217 الخشبة المربعة منها " انتهى.
# ويستحب وضعه (مستقبل القبلة) على هيئة المستحضر، فيستقبل بباطن قدميه
~~ووجهه القبلة بلا خلاف أجده بين أصحابنا في الكيفية، نعم هو واقع بالنسبة
~~للاستحباب والوجوب، فالأول خيرة المصنف في كتبه، والعلامة في القواعد
~~والإرشاد والمختلف،
# PageV04P144
# والشهيدين في البيان والروض، والشيخ في الخلاف والجمل والعقود، وابن زهرة
~~في الغنية، وابن سعيد في الجامع، وهو المحكي عن مصريات السيد والوسيلة
~~والاصباح، وفي المدارك نسبته إلى الأكثر، والثاني ظاهر المبسوط أو صريحه
~~كظاهر المنتهى وصريح المحقق الثاني، واختاره بعض متأخري المتأخرين، والأقوى
~~الأول، للأصل وإطلاق أكثر الأدلة، وصحيح ابن يقطين (1) سألت أبا الحسن
~~الرضا (عليه السلام) " عن الميت كيف يوضع على المغتسل موجها وجهه نحو
~~القبلة أو يوضع على يمينه ووجهه إلى القبلة؟ قال: يوضع كيف تيسر، فإذا طهر
~~وضع كما يوضع في قبرة " المعتضدين بالشهرة بين الأصحاب، واستبعاد خفاء
~~مثله، بل في الغنية بعد نصه على استحباب ذلك وغيره كل ذلك بدليل الاجماع،
~~وربما يظهر ذلك من الخلاف أيضا في وجه، بل في المدارك بعد نسبة ذلك إلى
~~الشيخ وأكثر الأصحاب حكى عن المعتبر دعوى اتفاق أهل العلم عليه، قلت: لكن
~~الموجود فيه " وسنن الغسل يشتمل على مسائل: الأولى أن يوضع الميت على مرتفع
~~موجها إلى القبلة - إلى أن قال -: أما الاستقبال في التغسيل فهو اتفاق أهل
~~العلم، لكن عندنا يستقبل بباطن قدميه ليكون وجهه إلى القبلة، ويدل عليه من
~~طريق أهل البيت (عليهم اسلام) روايات " انتهى. وهو محتمل لإرادة الاتفاق
~~على الاستقبال من دون تعرض للاستحباب، ولعل رجوعه إلى ما قدمه سابقا من
~~استحباب الاستقبال فتكون الأم للعهد أولى، فتأمل وكيف كان فلا وجه للمناقشة
~~في الصحيح بعد ذلك بخروجه عما نحن فيه، لعدم وجوب ما لا يتسير قطعا، مع
~~إمكان اندفاعها أولا بظهور المراد منه عرفا، وبدلالتها على التخيير أيضا مع
~~تيسر الحالتين كدلالتها على عدم وجوب نقله عن ذلك المكان إذا تعسر توجيه
~~وجهه إلى القبلة، كل ذا مع عدم قوة ما يصلح لإفادة الوجوب ms01218 حتى
# PageV04P145
# يرتكب له مثل ذلك، إذ ليس هو إلا الأمر بوضعه مستقبل القبلة عند إرادة
~~تغسيله في مرسل يونس (1) وخبر الكاهلي (2) وهما - مع القصور في السند
~~واشتهار " افعل " في الندب - قد يظن أو يقطع بإرادته منه هنا بعد ما سمعت،
~~وخصوصا مع اشتمالهما على كثير من المستحبات، فكأنها مساقة لبيان مطلق
~~الرجحان، والحسن بإبراهيم (3) قال: " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~يقول: إذا مات لأحدكم ميت فسجوه تجاه القبلة، وكذلك إذا غسل يحفر له موضع
~~المغتسل تجاه القبلة " وهو مع تسليم ظهوره لا يقاوم ما عرفت، فتأمل جيدا.
# (و) كذا يستحب (أن يغسل تحت الظلال) قاله الأصحاب كما في جامع المقاصد
~~سقفا كان أو غيره للصحيح (4) عن أبي الحسن (عليه السلام) قال: " سألته عن
~~الميت هل يغسل في الفضاء؟ قال: لا بأس، وإن ستر فهو أحب إلي " وخبر طلحة بن
~~زيد عن الصادق (عليه السلام) (5) " إن أباه كان يستحب أن يجعل بين الميت
~~وبين السماء الستر يعني إذا غسل " وهما يفيدان استحباب مطلق الستر، لكن قال
~~في المعتبر: " ويستحب أن يغسل تحت سقف - إلى أن قال بعد ذكره الرواية
~~الثانية -:
# إن طلحة بن زيد تبري، لكنها منجبرة برواية علي بن جعفر " (عليه السلام)
~~(6) واتفاق الأصحاب " انتهى. وفي التذكرة " ويستحب أن يكون تحت سقف، ولا
~~يكون تحت السماء، قاله علماؤنا " انتهى. ولعلهما يريدان ما ذكرنا خصوصا
~~الثاني بقرينة ما سمعته من جامع المقاصد وظهور قوله في التذكرة " ولا يكون
~~" في تفسير المراد بالأول، وإلا لأفاد كراهية ذلك، مع ظهور الصحيح في عدمه
~~كما عرفت، والأمر سهل.
# PageV04P146
# (و) كذا يستحب (أن يجعل لماء الغسل حفيرة) تختص به إجماعا كما في الغنية،
~~وللحسن السابق " وكذا إذا غسل يحفر له موضع الغسل ".
# (ويكره إرساله في الكنيف) المعد لقضاء الحاجة، لما في الذكرى " أجمعنا
~~على كراهية إرسال الماء في الكنيف دون البالوعة " انتهى. ولمكاتبة الصفار
~~(1) في الصحيح أبا محمد (عليه السلام) (هل يجوز أن يغسل الميت وماؤه الذي
~~يصب عليه يدخل إلى بئر كنيف؟ فوقع ms01219 (عليه السلام) يكون ذلك في بلاليع " وهو
~~مع اعتضاده بالاجماع السابق كاف في إثبات ذلك، ومع الأصل كاف في نفي
~~الحرمة، فما عن الفقيه كالرضوي (2) " لا يجوز ذلك " مراد به ما ذكرنا، وإلا
~~كان كما ترى. (ولا بأس بالبالوعة) وإن اشتملت على نجاسة، لاطلاق الصحيح
~~المتقدم، وما سمعته من الذكرى، بل وإن تمكن من الحفيرة لاطلاقهما أيضا، فما
~~عن جماعة من اشتراط ذلك بتعذرها لا يخلو من نظر.
# (و) يستحب (أن يفتق قميصه) إن افتقر إليه النزع من تحته بإذن الوارث
~~البالغ الرشيد، فلو تعذر لصغر أو غيبة لم يجز كما نص عليه في جامع المقاصد
~~والمدارك، ولعله لضعف ما دل (3) عليه عن مقاومة ما دل (4) على النهي عن
~~التصرف في مال الغير بغير إذنه وإن كان لحكم مستحب، ولكن قد يتأمل فيه
~~لاطلاق خبر عبد الله بن سنان (5) " ثم يخرق القميص إذا فرغ من غسله وينزع
~~من رجليه " مع انجباره باطلاق عبارات الأصحاب وملاحظة غالب أحوال الناس في
~~ذلك من استنكار طلب الإذن وعدم تيسره غالبا، فلعل الأقوى حينئذ القول به
~~مطلقا سيما مع عدم تحقق النهي عنه.
# PageV04P147
# (و) إذا فتق قميصه (ينزع من تحته) لما سمعته من الخبر المنجبر بفتوى كثير
~~من الأصحاب به، بل في جامع المقاصد أنه " لا كلام بين الأصحاب في استحباب
~~نزع القميص من تحت الميت " انتهى. ويؤيده مع ذلك أنه أحرى لسلامة الأعالي
~~من تلطخ النجاسة التي هي مظنة وقوعها من المريض، إنما البحث في أنه هل
~~المستحب تغسيله عريانا مستور العورة كما هو صريح المعتبر وغيره، بل في
~~المختلف وعن غيره أنه المشهور، ولعله لأنه أمكن في التطهير من التغسيل
~~بالقميص، ولأن الحي يتغسل مجردا فالميت أولى، وفي المعتبر والتذكرة "
~~تعليله بأن الثوب ينجس بذلك ولا يطهر بصب الماء فينجس الميت والغاسل "
~~انتهى. أو المستحب تغسيله في قميصه كما هو المحكي عن ابن أبي عقيل والمنسوب
~~إلى ظاهر الصدوق، واختاره بعض متأخري المتأخرين لما في صحيحي ابن مسكان (1)
~~وابن خالد (2) " إن استطعت ms01220 أن يكون عليه قميص فتغسله من تحته " وصحيح ابن
~~يقطين (3) " ولا يغسل إلا في قميص يدخل رجل يده ويصب عليه من فوقه "
~~والمروي (4) من تغسيل أمير المؤمنين (عليه السلام) النبي (صلى الله عليه
~~وآله) في قميصه، بل عن ابن أبي عقيل دعوى تواتر الأخبار في ذلك، أو أنه
~~مخير بين الأمرين كما هو ظاهر المحقق الثاني أو صريحه كالخلاف، جمعا بين
~~هذه الأخبار وبين ما دل عليه عريانا مستور العورة خاصة كمرسل يونس عنهم
~~(عليهم السلام) (5) " فإن كان عليه قميص فأخرج يده من القميص، واجمع قميصه
~~على عورته، وارفعه من رجليه إلى ركبتيه، وإن لم يكن عليه قميص فألق على
~~عورته خرقة " والحسن كالصحيح عن الصادق (عليه السلام) (6) قال: " إذا أردت
~~غسل الميت فاجعل بينك وبينه ثوبا يستر عنك عورته إما قميص أو
# PageV04P148
# غيره، ثم تبدأ " إلى آخره. وفي الخلاف " يستحب أن يغسل الميت عريانا
~~مستور العورة، إما بأن يترك قميصه على عورته، أو ينزع قميصه ويترك على
~~عورته خرقة، وقال الشافعي: يغسل في قميصه، وأبو حنيفة ينزع قميصه ويترك على
~~عورته خرقة، دليلنا إجماع الفرقة وعملهم أنه مخير بين الأمرين " انتهى.
~~والظاهر أن مراده بالأمرين التغسيل بالقميص وعريانا مستور العورة، لا ما
~~ذكرهما أولا من الستر بالقميص أو الخرقة، اللهم إلا أن يراد بالتغسيل في
~~القميص ذلك.
# ومنه ينقدح حينئذ إمكان تنزيل الأخبار السابقة الآمرة بالتغسيل في القميص
~~على إرادة ذلك، فلا ينافي استحباب النزع الذي حكيت عليه الشهرة، لكنه بعيد
~~كاحتمال حملها على إرادة الجواز، فلا تنافيه أيضا سيما في بعضها نحو قوله
~~(عليه السلام): " ولا يغسل إلا في قميص وغيره " ولعل الأقوى التخيير، ومن
~~جميع ما ذكرنا يستفاد ضعف ما يظهر من ابن حمزة من إيجاب تغسيله مجردا عن
~~ثيابه، لما عرفت من الاجماع والأخبار، وكذا ما عساه يظهر من التعليل السابق
~~في المعتبر والتذكرة من نجاسة الثوب بذلك وعدم طهارته بالصب فيتنجس الميت
~~والغاسل، لظهور الأخبار في الأمر به، وهو إما لعدم احتياج طهارته هنا إلى ms01221
~~العصر، أو عدم تنجس الميت به وإن أوجبنا عصره بالنسبة إلى طهارته نفسه بعد
~~ذلك، أو غيرهما، فتأمل جيدا.
# (و) كذا يستحب أن (يستر عورته) حيث لا يوجد ما يقتضي الوجوب كما لو كان
~~المغسل أعمى، أو واثقا من نفسه بعدم النظر، أو كان المغسل بالفتح ممن يجوز
~~النظر إلى عورته، كما لو كان طفلا أو زوجا، وإلا فلا إشكال في وجوب ستر
~~العورة عن الناظر المحترم، قلت: قد يناقش حينئذ في ثبوت الاستحباب في بعض
~~ما تقدم إن لم يكن الجميع، إذ الوجوه الاعتبارية لا تصلح مدركا للأحكام
~~الشرعية، والأمر في الأخبار بستر العورة ظاهره الوجوب فهو محمول على غيرها،
~~نعم قد يقال: إن PageV04P149
# وجوب الستر إنما هو على المنظور، وإلا فالناظر إنما يحرم عليه النظر،
~~وبعد فرض سقوط الأول هنا بالموت فلم يبق إلا الثاني، وهو لا يستلزم وجوب
~~الستر، لعدم التوقف عليه، فيستحب خصوص الستر حينئذ استظهارا وحذرا من
~~الغفلة ونحوها، وحينئذ فلا ينبغي أن يخص الحكم بما ذكر، بل هو على إطلاقه،
~~فتأمل جيدا.
# (و) كذا يستحب (تلين أصابعه برفق) فإن تعسر تركها، وهو مذهب أهل البيت
~~(عليهم السلام) كما في المعتبر، وكفى به حجة لمثله، وكيف مع ما في الخلاف
~~من إجماع الفرقة وعملهم على استحباب تليين أصابع الميت، وفي خبر الكاهلي
~~(1) " ثم تليين مفاصله، فإن امتنعت عليك فدعها، ثم ابدأ بفرجه " إلى آخره.
~~وعن الفقه الرضوي (2) " وتلين أصابعه ومفاصله ما قدرت بالرفق، وإن كان يصعب
~~عليك فدعها " إلى آخره. مع انجبار ذلك كله بالشهرة المحكية في المختلف،
~~ولعلها محصلة، فما عن ابن أبي عقيل - أنه لا يغمز له مفصلا مدعيا تواتر
~~الأخبار عنهم (عليهم السلام) بذلك، والخبر طلحة بن زيد عن الصادق (عليه
~~السلام) (3) " كره أن يغمز له مفصل " - واضح الضعف، وعن الشيخ حمله على ما
~~بعد الغسل، وفيه أنه لا يتجه في مثل حسنة حمران بن أعين عن الصادق (عليه
~~السلام) (4) " إذا غسلتم الميت منكم فارفقوا به ولا تعصروه ولا تغمزوا له
~~مفصلا ms01222 " لظهوره عند التغسيل، فلعل الأولى حملها على إرادة ما ينافي الرفق،
~~فلا ينافي ما ذكرنا، فتأمل.
# (و) كذا يستحب أن (يغسل رأسه برغوة السدر) باتفاق فقهاء أهل البيت (عليهم
~~السلام) كما في المعتبر مع زيادة الجسد، وهو الحجة، مضافا إلى ما في مرسل
# PageV04P150
# يونس (1) " ثم اغسل رأسه بالرغوة وبالغ في ذلك واجتهد أن لا يدخل الماء
~~منخريه ومسامعه، ثم أضجعه على جانبه الأيسر " إلى آخره. لكن لا دلالة فيهما
~~على كون ذلك (أما الغسل) وإن ذكر ذلك المصنف هنا والعلامة في جملة من كتبه،
~~فمن العجيب ما في الرياض من جعله مستند الحكم في المقام إجماع المعتبر، بل
~~ظاهر المرسل كونه من الغسل الواجب كما اعترف به جماعة، وليس في غيره تعرض
~~لذكر الرغوة فضلا عن الغسل بها مقدما على الغسل، نعم قد يشعر به صحيح ابن
~~يقطين عن العبد الصالح (عليه السلام) (2) " غسل الميت يبدأ بمرافقه فيغسل
~~بالحرض، ثم يغسل وجهه ورأسه بالسدر، ثم يفاض عليه الماء ثلاث مرات، ولا
~~يغسل إلا في قميص يدخل رجل يده ويصب عليه من فوقه، ويجعل في الماء شئ من
~~سدر وشئ من كافور " إلى آخره.
# على أن يراد بالسدر رغوته بقرينة ما بعده، لكنه كما ترى، ولعل القول
~~باستحباب ذلك وجعله من أجزاء الغسل بناء على ما تقدم سابقا من عدم اشتراط
~~بقاء الاطلاق في غسلة السدر لا يخلو من قوة، ولا يأبى ذلك كثير من كلامات
~~الأصحاب، قال في كشف اللثام بعد أن قال العلامة: ويستحب غسل رأسه برغوة
~~السدر أولا، وذكر الاستدلال عليه بمرسل يونس السابق: " ولا دلالة له على
~~خروجه عن الغسل، بل الظاهر أنه أوله، وكذا سائر الأخبار وعبارات الأصحاب،
~~وعبارة الكتاب وإن احتملت ذلك كعبارات أكثر كتبه لكنه لما اشترط في ماء
~~السدر البقاء على الاطلاق دل ذلك على إرادته ما قدمناه " انتهى. وهو ظاهر
~~فيما ذكرنا، فتأمل جيدا. وإن تعذر السدر فالخطمي وشبهه في التنظيف كما عن
~~التذكرة والمنتهى والتحرير، ولم نقف له على دليل صريح ms01223 فيه، نعم قد يشهد له
~~ما في خبر عمار (3) " وإن غسلت رأسه ولحيته بالخطمي فلا بأس ".
# PageV04P151
# (و) كذا يستحب أن (يغسل فرجه ب‍) ماء (السدر والحرض) أي الأشنان سابقا
~~على الغسل كما عن النهاية والمبسوط والوسيلة والمهذب والجامع والقواعد،
~~لخبر الكاهلي (1) وفيه تثليث غسله، والاكثار من الماء، والأمر بغسله كذلك
~~في ماء الكافور والقراح، ولذا قال في الذكرى: " ويستحب غسل يديه وفرجيه مع
~~كل غسلة كما في الخبر وفتوى الأصحاب " انتهى. وعن المقنعة والاقتصاد
~~والمصباح ومختصره والمراسم والسرائر الاقتصار على الحرض خاصة، ولعله لحبر
~~معاوية بن عمار (2) قال:
# " أمرني أبو عبد الله (عليه السلام) أن أعصر بطنه ثم أوضأه بالأشنان ثم
~~أغسل رأسه بالسدر) إلى آخره. ومن العجيب ما في الرياض حيث قال بعد أن نقل
~~ما ذكرناه عن الكتب السالفة:
# " ولم أقف على مستندهما سوى رواية الكاهلي، وليس فيها إلا غسله بالسدر
~~خاصة " انتهى. إذ صريح خبر الكاهلي السدر والحرض، كما أن في خبر معاوية ما
~~عرفت.
# (و) كذا يستحب أن (تغسل يداه) إجماعا كما في الغنية إن خلت من النجاسة
~~وإلا فيجب، ونسبه في الذكرى إلى الأصحاب، وستستمع ما في المعتبر والتذكرة
~~في المسألة الآتية، وكيف كان فالحجة فيه مضافا إلى ذلك ما في مرسل يونس (3)
~~" ثم اغسل يديه ثلاث مرات كما يغسل الانسان من الجنابة إلى نصف الذراع "
~~ومنه يستفاد استحباب التثليث كما عن الاقتصاد والمصباح ومختصره والسرائر،
~~كما أنه يستفاد من سياقه كون ذلك بماء السدر كما عن الفقيه النص عليه، ولا
~~بأس به كما لا بأس بما عن الدروس من التحديد لليدين برؤوس الأصابع إلى نصف
~~الذراع، لما عرفته من المرسل السابق، لكن قد يناقش فيه بما في الحسن
~~كالصحيح (4) " ثم تبدأ بكفيه " اللهم إلا
# PageV04P152
# أن يحمل الكف فيه على ما يعم الذراعين، أو يجمع بينه وبين السابق بالحمل
~~على الاختلاف في الفضل، كما أنه يحتمل ذلك أيضا في صحيح ابن يقطين (1) "
~~غسل الميت يبدأ بمرافقه فيغسل بالحرض " فتأمل جيدا.
# (و) يستحب أن (يبدأ) بعد ms01224 ذلك (بشق رأسه الأيمن) لما في خبر الكاهلي (2) "
~~ثم تحول إلى رأسه وابدأ بشقه الأيمن من لحيته ورأسه " وما في سنده من الطعن
~~لو سلم لا ينافي إثبات مثله، على أنها مجبورة بما في المعتبر والتذكرة، قال
~~في الأول:
# " ويبدأ بغسل يديه قبل رأسه ثم يبدأ بشقه الأيمن ثم الأيسر، ويغسل كل عضو
~~ثلاثا في كل غسلة، وهو مذهب فقهائنا أجمع - إلى أن ذكر خبر الكاهلي وقال -:
~~عمل الأصحاب على مضمونه " وقال في الثاني: " يستحب أن يبدأ بغسل يديه قبل
~~رأسه ثم غسل رأسه يبدأ بشقة الأيمن ثم الأيسر، ويغسل كل عضو منه ثلاث مرات،
~~قاله علماؤنا " انتهى.
# (و) منهما يستفاد استحباب ما ذكره المصنف من أنه (يغسل كل عضو منه ثلاث
~~مرات في كل غسلة) مع ما في الذكرى من الاجماع أيضا على تثليث غسل أعضائه
~~كلها من اليدين والفرجين والرأس والجنبين، ومرسل يونس (3).
# (و) يستحب أيضا (مسح بطنه) برفق (في الغسلتين الأوليين) أي قبلهما حذرا
~~من خروج شئ بعد الغسل، ولخبر الكاهلي وغيره كالاجماع في الغنية على استحباب
~~مسح بطنه في الغسلتين الأولتين، ونحوه المصنف في المعتبر، والظاهر دخوله
~~تحت معقد إجماع الخلاف أيضا (إلا أن يكون الميت امرأة حاملا) فلا يستحب بل
~~يكره، كما عن الوسيلة والجامع والمنتهى النص عليه حذرا من الاجهاض، ولخبر
~~أم أنس بن مالك (4)
# PageV04P153
# عن النبي (صلى الله عليه وآله) قال: " إذا توفيت المرأة فإن أرادوا أن
~~يغسلوها فليبدؤوا ببطنها وتمسح مسحا رفيقا إن لم تكن حبلى، وإن كانت حبلى
~~فلا تحركيها " وظاهره الحرمة كما عساه الظاهر من المصنف في المعتبر، حيث
~~قال: إنه لا يؤمن معه الاجهاض، وهو غير جائز كما لا يجوز التعرض له في
~~الحية، ويحتمله ما في الذكرى وجامع المقاصد، مع ما في الأخير " أنها لو
~~أجهضت فعشر دية أمه، نبه على ذلك في البيان " انتهى.
# لكن الذي يقوى في النظر عدم الحرمة في نحو المسح الرفيق، لقصور الخبر عن
~~إفادته فيبقى الأصل سالما، نعم قد يقال بها مع ms01225 العنف كما في الحية
~~للاستصحاب، ولحرمة المؤمن ميتا كحرمته حيا، فتأمل.
# ثم إن ظاهر اقتصار المصنف وغيره على استحباب المسح في الغسلتين عدمه في
~~الثالثة وهو كذلك إجماعا كما في المعتبر والتذكرة والذكرى، ويعضده الأصل
~~وخلو الأخبار، بل في الخلاف وعن غيره النص على كراهيته، بل ربما يشمله
~~إجماعه فيه، فلا حظ وتأمل.
# (وأن يكون الغاسل له عن يمينه) كما عن النهاية والمصباح ومختصره والجمل
~~والعقود والمهذب والوسيلة والسرائر والجامع، بل في الغنية الاجماع عليه،
~~وهو الحجة فيه بعد المسامحة مع عموم التيامن المندوب إليه، فما عن المقنعة
~~والمبسوط والمراسم والمنتهى من عدم التقييد بالأيمن للأصل وخلوا النصوص لا
~~يخلو من نظر لما عرفت، نعم قد يقال باستحباب مطلق الجانب مع زيادة الفضيلة
~~في الأيمن، فتأمل.
# (و) يستحب أن (يغسل الغاسل يديه مع كل غسلة) أي بعدها بلا خلاف أجده في
~~الجملة، لما في مرسل يونس (1) من الأمر بغسلهما إلى المرفقين بعد كل غسلة
~~من الغسلتين الأولتين، ولعله لذا حكي عن ابن البراج الاقتصار على ذلك، لكن
~~في خبر عمار (2) " ثم تغسل يديك إلى المرافق ورجليك إلى الركبتين " إلا أنه
~~ظاهر في
# PageV04P154
# كون ذلك بعد الفراغ من الغسلات الثلاث، كصحيح يعقوب بن يقطين (1) " ثم
~~يغسل الذي غسله قبل أن يكفنه يديه إلى المنكبين ثلاث مرات " الحديث. ولعله
~~لذا حكي عن جماعة عدم ذكر استحباب ذلك إلا بعد الفراغ من الغسلات الثلاثة،
~~ولكن لا بأس بما ذكره المصنف لعدم المنافاة بين الأخبار، فيثبت حينئذ
~~استحبابه بعد كل غسلة، نعم كان ينبغي تقييده بالمرفقين، كما هو المحكي عن
~~جماعة لما عرفت، ولعله أراد تمام اليد، فيكون موافقا لما في صحيح ابن
~~يقطين، إلا أني لم أعثر على من صرح به، كما أني لم أعثر على ما فيه أيضا من
~~التثليث لأحد من الأصحاب، إلا أنه لا بأس به فتأمل.
# (ثم ينشفه بثوب بعد الفراغ) من الأغسال الثلاثة للأخبار (2) وفي المعتبر
~~والتذكرة وعن نهاية الإحكام الاجماع عليه، كما في المنتهى لا نعلم فيه ms01226
~~مخالفا، انتهى. نعم لم أجد ما يشهد لما عساه يظهر من العبارة من كون
~~استحباب ذلك بعد غسل الغاسل يديه، بل ظاهر خبر عمار (3) خلافه، لكن قد
~~يؤيده الاعتبار، فتأمل.
# (ويكره أن يجعل الميت بين رجليه) وفاقا للمحكي عن الأكثر، بل لم أقف على
~~من حكي الخلاف فيه فضلا عن الوقوف عليه، واستدل عليه جماعة بخبر عمار (4) "
~~ولا يجعله بين رجليه في غسله، بل يقف من جانبه " وهو حسن لقصوره عن إفادة
~~الحرمة، سيما بعد معارضته بما في خبر ابن سيابه (5) " لا بأس أن تجعل الميت
~~بين رجليك وأن تقوم فوقه، فتغسله إذا قلبته يمينا وشمالا، تضبطه برجليك
~~لئلا يسقط لوجهه " فجمع بينهما بحمل الأول على الكراهة، والثاني على أصل
~~الجواز، وفي الغنية
# PageV04P155
# الاجماع على أنه يستحب أن لا يتخطاه، فتأمل.
# (و) يكره أيضا (أن يقعده) وفاقا للمحكي عن المعظم، وفي الخلاف إجماع
~~الفرقة وعملهم عليه، وفي التذكرة نسبته إلى علمائنا، وفي خبر الكاهلي (1) "
~~إياك أن تقعده " ولأنه ضد الرفق المأمور به عموما وخصوصا في الميت، فما في
~~صحيح الفضل عن الصادق (عليه السلام) (2) حيث سأله " عن الميت فقال: أقعده
~~واغمز بطنه غمزا رفيقا " الحديث. محمول على التقية، كما هو المحكي عن عامة
~~العامة، أو على أصل الجواز، أو لكونه في مقام توهم الحظر للنهي عنه في
~~غيره، أو غير ذلك، ولم نعثر على غيره فيما وصل إلينا من الأخبار وإن ظهر من
~~صاحب المدارك وغيره العثور على غيره، وكيف كان فلا إشكال فيما ذكرنا لما
~~عرفت، فما في الغنية أنه لا يجوز وعن ابن سعيد من النص على حرمته للنهي
~~المتقدم ضعيف، لوجوب الخروج عنه بما سمعت من الأصل والاجماع المنجبر
~~بالشهرة، وما أبعد ما بينهما وبين المصنف في المعتبر من التأمل في أصل
~~الكراهة للصحيح المتقدم، وهو ضعيف.
# (و) كذا يكره (أن يقص) شئ من (أظفاره وأن يرجل شعره) وفاقا للمحكي عن
~~الأكثر، بل في المعتبر والتذكرة الاجماع عليه، وهو الحجة، مضافا إلى قول
~~الصادق (عليه السلام) في ms01227 خبر غياث (3) " كره أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~أن يحلق عانة الميت إذا غسل، أو يقلم له ظفر، أو يجز له شعر " وفي خبر طلحة
~~بن زيد (4) " كره أن يقص من الميت ظفر، أو يقص له شعر، أو يحلق له عانة، أو
~~يغمز له مفصل " وعلى ذلك يحمل النهي في مرسل ابن أبي عمير عن الصادق (عليه
~~السلام) (5) أيضا " لا يمس من الميت شعر ولا ظفر، وإن سقط منه شئ فاجعله في
~~كفنه " وفي خبر
# PageV04P156
# عبد الرحمان بن أبي عبد الله (1) بعد أن سأله عن الميت يكون عليه الشعر
~~فيحلق عنه أو يقلم ظفره " لا يمس منه شئ، اغسله وادفنه " وفي خبر أبي
~~الجارود (2) حيث سأل أبا جعفر (عليه السلام) " عن الرجل يتوفى أتقلم
~~أظافيره وينتف إبطه وتحلق عانته إن طال به المرض؟ فقال: لا " لقصورها عن
~~إفادة الحرمة حتى المرسل، وإن أجراه الأصحاب في القبول مجرى الصحيح في غير
~~المقام، إلا أنك قد عرفت حكاية الاجماع منهم هنا على الكراهة، فهو بالنسبة
~~للحرمة لا جابر له.
# لكن مع ذلك كله فقد يناقش فيه بمعارضة الاجماعين بمثلهما على الحرمة من
~~الشيخ في الخلاف وابن زهرة في الغنية، قال في الأول: " لا يجوز تقليم
~~أظافير الميت ولا تنظيفها من الوسخ بالخلال - إلى أن قال بعد أن حكى عن
~~الشافعي قوليه الإباحة والكراهة مفرعا على الثاني -: أنه إذا قال: مكروه
~~استحب تخليل الأظافير بأخلة تنظف ما تحتها، دليلنا الاجماع المتردد، ولأن
~~الأصل براءة الذمة، وإثبات ما قالوه مستحبا يحتاج إلى دليل وليس " إلى
~~آخره. وقال أيضا: " مسألة لا يجوز تسريح لحيته كثيفة كانت أو خفيفة، وبه
~~قال أبو حنيفة، وقال الشافعي: إن كانت كثيفة يستحب تسريحها، دليلنا إجماع
~~الفرقة " انتهى. وقال ابن زهرة في الغنية: " لا يجوز قص أظفاره ولا إزالة
~~شئ من شعره بدليل الاجماع المشار إليه " انتهى. وقال في المنتهى: " قال
~~علماؤنا لا يجوز قص شئ من شعر الميت ولا من ظفره ولا يسرح رأسه ولا لحيته،
~~ومتى سقط منه شئ ms01228 جعل في أكفانه " انتهى. فلا مانع حينئذ من انجبار أخبار
~~النهي بذلك سيما مع عدم ظهور لفظ الكراهة في الخبرين السابقين في المعنى
~~المصطلح، وعدم اشتمالهما على ترجيل الشعر أي تسريحه، واحتمال إرادة مطلق
~~المرجوحية من الكراهة في معقد إجماعي التذكرة والمعتبر كما عساه يلوح ذلك
~~عند التأمل في عبارة الأول، ومن ذلك كله نص
# PageV04P157
# ابنا حمزة وسعيد على حرمة قص الظفر وتسريح الرأس واللحية في الوسيلة
~~والجامع، ومال إليه بعض متأخري المتأخرين.
# لكن الأقوى في النظر الأول، إذ أقصى ذلك تصادم الأدلة من الجانبين، فيبقى
~~الأصل سالما عن المعارض، وكيف مع إمكان ترجيح أدلة الأول بالشهرة المحكية
~~وضعف احتمال إرادة الكراهة بالمعنى الأعم في الخبرين السابقين، سيما فيما
~~اشتمل منها على ذكر الغمز، للقطع بإرادتها فيه بالمعنى الأخص، واحتمال
~~إرادة الخلاف والغنية والمنتهى من عدم الجواز شدة الكراهة سيما الأول، لأنه
~~قال بعد ذلك فيه أيضا:
# " مسألة حلق شعر العانة والإبط وحف الشارب وتقليم الأظفار للميت مكروه -
~~إلى أن قال بعد أن حكى بعض مذاهب العامة -: دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم،
~~فإنهم لا يختلفون في ذلك " انتهى. وقال في المنتهى بعد ما حكيناه عنه: "
~~فروع - إلى أن قال -: الثاني لا فرق بين أن تكون الأظفار طويلة أو قصيرة،
~~وبين أن يكون تحتها وسخ أو لا يكون في كراهية القص " انتهى. فهو كالصريح في
~~إرادة ما ذكرنا، فتأمل جيدا.
# (و) كذا يكره (أن يغسل مخالفا فإن اضطر غسله غسل أهل الخلاف) كما تقدم
~~الكلام في ذلك مفصلا، وقد ترك المصنف هنا التعرض لجملة من المندوبات
~~والمكروهات، بل من الأصحاب من ذهب إلى حرمة بعضها، ولتفصيل ذلك مقام آخر
~~والله الهادي.
# الثالث من أحكام الأموات (في تكفينه) وهو كالتغسيل وغيره من أحكامه لا
~~خلاف فتوى ونصا في وجوبه، وفيه فضل جزيل وثواب جسيم (ويجب أن يكفن في ثلاثة
~~أقطاع) لا أقل بلا خلاف أجده بين PageV04P158
# المتقدمين والمتأخرين عدا سلار، فاجتزى بالثوب الواحد، وهو ضعيف، للاجماع
~~المنقول مستفيضا أو متواترا كالسنة (1) على خلافه، ms01229 ولا مستند له سوى الأصل
~~إن قلنا به في نحو المقام، وقول أبي جعفر (عليه السلام) في الصحيح (2): "
~~إنما الكفن المفروض ثلاثة أثواب أو ثوب تام لا أقل منه يوارى فيه جسده كله،
~~فما زاد فهو سنة إلى أن يبلغ خمسة، فما زاد مبتدع " والأصل مقطوع بما عرفت،
~~والصحيح - مع أنه مستلزم للتخيير بين الأقل والأكثر، وفي الكافي بالواو، بل
~~وكذا عن بعض نسخ التهذيب، كما أنه عن أكثرها حذف الثوب، " إنما الكفن
~~المفروض ثلاثة أثواب تام " - محتمل للحمل على التقية، أو أن " أو " من
~~الراوي، أو على حالتي الاختيار والاضطرار، أو أنها بمعنى الواو على أن يكون
~~المراد بقوله " أو ثوب " بمعنى " وثوب منها " أو من عطف الخاص على العام،
~~أو غير ذلك، فلا يصلح لمقاومة بعض ما ذكرنا، ولا فرق في ذلك بين الرجل
~~والمرأة لاطلاق الأدلة، وخصوص بعضها، بل ادعي الاجماع عليه، فما في بعض
~~الأخبار (3) مما ينافيه مطرح أو مؤل.
# كما أنه ينبغي القطع أيضا بعدم اعتبار النية فيه وفي التحنيط ونحوهما من
~~أحكام الميت كحمله ودفنه، ولعله بعد ظهور الاجماع من الأصحاب على ذلك، لأن
~~المفهوم من الأدلة بروز هذه الأمور إلى الخارج من غير اعتبار لها، ولظهور
~~وجه الحكمة فيها، وأنها ليست من الأمور التي يقصد بها تكميل النفس ورياضتها
~~والقرب ونحو ذلك، نعم تعتبر النية في حصول الثواب كما في غيرها من الأفعال
~~التي هي كذلك، وليس ذا معنى اعتبار النية في العبادة، مع احتمال أن يقال
~~هنا بحصول الثواب مع عدم النية، لظواهر الأدلة ما لم ينو العدم، بل ربما
~~ظهر من المحكي عن الأردبيلي
# PageV04P159
# حصوله معه أيضا، وهو لا يخلو من وجه.
# ومن العجيب ما وقع في الروض حيث قال بعد ذكره أحكام الكفن والحنوط:
# " والنية معتبرة فيهما، لأنهما فعلان واجبان، لكن لو أخل لم يبطل الفعل،
~~وهل يأثم بتركها يحتمله، لوجوب العمل ولا يتم إلا بالنية، لقوله (عليه
~~السلام) (1): " لا عمل إلا بالنية " وعدمه، وهو أقوى، لأن القصد بروزهما
~~للوجود ms01230 - إلى أن قال -:
# ولكن لا يستتبع الثوب إلا إذا أريد بها التقرب " انتهى. ولا يخفى عليك ما
~~فيه بعد ما عرفت، فتأمل.
# وكيف كان فالواجب في الاقطاع الثلاثة على المشهور نقلا وتحصيلا بل هو
~~معقد إجماع الخلاف والغنية وغيرهما (مئزر) بكسر الميم، ثم الهمزة الساكنة،
~~ويقال له إزار في اللغة والأخبار، ويجزئ فيه مسماه عرفا، وحده في جامع
~~المقاصد من السرة إلى الركبة بحيث يسترهما معللا له بأنه المفهوم منه، وقد
~~يمنع بتحقق الصدق بأقل من ذلك، وكذا ما في الروضة والروض ما يستر ما بين
~~السرة والركبة، وإن كان أقرب من الأول، نعم لا يجتزى بما يستر العورة خاصة،
~~وإن احتمله في الأخير، وأبعد منها ما في المقنعة وعن والمراسم من سرته إلى
~~حيث يبلغ من ساقيه، وكذا ما في المصباح يؤزره من سرته إلى حيث يبلغ المئزر،
~~وإن كان أقرب من سابقه، لعدم توقف صدق اسم المئزر على الستر من السرة، نعم
~~قد يقال باستحباب كونه من الصدر إلى الساقين، كما في الوسيلة والجامع، بل
~~ستره الصدر والرجلين كما عن الذكرى لقول الصادق (عليه السلام) في خبر عمار
~~(2): " ثم الإزار طولا حتى يغطى الصدر والرجلين " ويحتملهما ما في المبسوط
# PageV04P160
# " ويكون عريضا يبلغ من صدره إلى الرجلين، فإن نقص عنه لم يكن به بأس "
~~انتهى.
# لكن صرح في جامع المقاصد وتبعه عليه غيره أنه متى زيد على الواجب اعتبر
~~فيه رضا الورثة أو الوصية به، وقد يناقش فيه بأنه المستحب مما ذكرنا إنما
~~هو أحد أفراد الواجب المخير لا مستحبا صرفا، فيتخير حينئذ المكلف باخراجه
~~من أصل المال من غير اعتراض لأحد عليه، كما عساه يظهر من التأمل في نحو
~~وصية الميت لشخص وكان الوصي غير الوارث مثلا، اللهم إلا أن يكون ذلك المكلف
~~في المقام هو الوارث، فيعتبر حينئذ رضاه سيما مع ثبوت السلطنة للوارث على
~~سائر تركة الميت، فالواجب عليه حينئذ أقل ما يصدق عليه، لكن ومع ذلك فللنظر
~~فيه مجال، لعدم انحصار التكليف في الوارث إما ms01231 لصغره أو جنونه، بل لعل
~~التكليف إنما هو للولي دون سائر الورثة، كما أنه قد يقال بالالتزام بالخروج
~~من أصل المال حيث يوصي، إذ الوصية تمنع تخيير المكلف في أفراد المطلق، كما
~~تمنعه لو أوصى بتكفينه في خام خاص مثلا، كل ذا لما دل (1) على خروج الواجب
~~من الكفن من أصل المال الشامل للفرد الفضلي وغيره، فتأمل جيدا عسى يندفع
~~جميع ذلك، وللتفصيل مقام مذكور في مسألة انتقال التركة للوارث أو تبقى على
~~حكم مال الميت أو غير ذلك، ومنه يعلم بطلان المناقشة المزبورة، والله
~~العالم.
# وكيف كان فيدل على اعتباره في الكفن - مضافا إلى ما عرفت وإلى ما في
~~المنتهى " المئزر واجب عند علمائنا " وإلى الاحتياط في وجه - قول الصادق
~~(عليه السلام) في خبر معاوية بن وهب (2): " يكفن الميت في خمسة أثواب قميص
~~لا يزر عليه، وإزار، وخرقة يعصب بها وسطه، وبرد يلف فيه، وعمامة يعتم بها
~~ويلقى فضلها على صدره "
# PageV04P161
# إذ بعد معلومية استحباب الخرقة والعمامة ينحصر الواجب في الثلاثة،
~~والمراد بالإزار منها المئزر كما عن الصحاح وغيره، ويستفاد أيضا من
~~الغريبين، وعن الكنز أن الإزار " لنك كوچك " وفي مجمع البحرين " الإزار
~~بالكسر معروف يذكر ويؤنث، ومعقد الإزار الحقوين " انتهى. ويرشد إليه كثرة
~~إطلاقه مرادا به المئزر على وجه يقطع أو يظن بكونه حقيقة فيه كما لا يخفى
~~على من لاحظ ما ورد في ستر العورة عند دخول الحمام وفي أثواب المحرم
~~وغيرهما، ولا ينافيه مقابلته للمئزر في كتب الفقه، وكذا ما يحكى من كلام
~~بعض أهل اللغة أنه ثوب شامل لجميع البدن، ويؤيده عرف زماننا هذا، إذ لعل ما
~~في كتب الفقه مبني على العرف المذكور، كما أنه يمكن منع المحكي من كلام
~~البعض إن أراد الحقيقة، ولا يجدي المجاز، ومع التسليم فلا أقل من الاشتراك،
~~فيجعل كلمات الأصحاب ومعقد إجماعاتهم وغير ذلك وما تسمعه فيما يأتي قرينة
~~على التعيين، بل قد يشعر قوله (عليه السلام): " وبرد يلف فيه " عدم حصول
~~ذلك أي لف تمام الميت بغير ms01232 البرد، فيتعين المئزر، فتأمل جيدا.
# ومما ذكرنا يظهر لك وجه الاستدلال بالصحيح (1) " كيف أصنع بالكفن؟ قال:
# خذ خرقة فشد على مقعدته ورجليه، قلت: فما الإزار؟ قال: إنها لا تعد شيئا،
~~إنما تصنع لتضم ما هناك وأن لا يخرج منه شئ " الحديث. مع أنه هو اللائق
~~بتوهم الاستغناء به عن الخرقة بخلاف ما لو أريد به اللفافة، وكذلك يظهر
~~دلالة الموثق (2) أيضا " ثم تبدأ فتبسط اللفافة طولا، ثم تذر عليها من
~~الذريرة، ثم الإزار طولا حتى تغطي الصدر والرجلين، ثم الخرقة عرضها قدر شبر
~~ونصف، ثم القميص " مضافا إلى ظهور كون الإزار فيه بمعنى المئزر للتصريح
~~بتغطيته الصدر والرجلين خاصة، واللفافة
# PageV04P162
# يعم البدن ونحوه على تأمل تعرفه فيما يأتي، والمرسل (1) " أبسط الحبرة
~~بسطا ثم أبسط عليها الإزار، ثم أبسط القميص عليه " قيل وأظهر منهما الرضوي
~~(2) " يكفن بثلاثة أثواب لفافة وقميص وإزار " إذ لو كان المراد بالإزار
~~اللفافة لكان اللازم أن يقال:
# قميص ولفافتان.
# وقد يستدل أيضا بصحيح ابن مسلم (3) " يكفن المرأة إذا كانت عظيمة في
~~خمسة: درع ومنطق وخمار ولفافتين " للتصريح فيه بالدرع الذي هو قميص،
~~والمنطق الذي هو الإزار، ولا فرق بينها وبين الرجل في ذلك إجماعا، والزائد
~~لها إنما هو الخمار واللفافة الثانية، وبالصحيح (4) " كان ثوبا رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) اللذان أحرم فيهما يمانيين عبري وأظفار، وفيهما كفن "
~~والخبر عن أبي الحسن الأول (عليه السلام) (5) " أني كفنت أبي (عليه السلام)
~~في ثوبين شطويين كان يحرم فيهما، وفي قميص من قمصه " بمعونة ما يأتي في باب
~~الحج إن شاء الله من أن ثوبي الاحرام إزار يتزر به، ورداء يتردى فيه، كل ذا
~~مع عدم معارض في الأخبار لما ذكرنا سوى إطلاق ما دل (6) على التكفين
~~بالأثواب الثلاثة، أو الثوبين والقميص، فيجب حمله على ذلك كما هو الأصل
~~المقرر في المطلق والمقيد، ودعوى عدم تناول اسم الثوب للمئزر واضحة البطلان
~~كدعوى قصوره عن إفادة وجوب الإزار، وحمل المطلق موقوف عليه، لامكان منعه في
~~نفسه في بعضها أو لا وبالانجبار ms01233 بفتوى الأصحاب ومعقد إجماعاتهم في جميعها
~~ثانيا،
# PageV04P163
# سيما مع تأيد ذلك بالاحتياط الواجب المراعاة هنا في وجه، وبأن ما ذكرناه
~~أخيرا من الأخبار مفصحة أن المئزر من جملة الأثواب التي وقعت متعلق الأمر
~~ثالثا، مضافا إلى ظهور بعض ما قدمناه سابقا منها في معروفية الإزار من قطع
~~الكفن في ذلك الزمان بحيث ينصرف المطلق إليه.
# وكأن الشبهة نشأت لصاحب المدارك ومن تبعه من عدم تنزيله الإزار فيما تقدم
~~من الأخبار على المئزر، ومن هنا قال: " المئزر قد ذكره الشيخان وأتباعهما،
~~وجعلوه أحد الأثواب الثلاثة المفروضة، ولم أقف في الروايات على ما يقضي
~~بذلك، بل المستفاد منها اعتبار القميص والثوبين الشاملين للجسد أو الأثواب
~~الثلاثة، وبمضمونها أفتى ابن الجنيد في كتابه إلى أن قال: - والمسألة قوية
~~الاشكال، ولا ريب أن الاقتصار على القميص واللفافتين أو الأثواب الثلاثة
~~الشاملة للجسد مع العمامة والخرقة التي يشد بها الفخذ أولى " انتهى. وظاهره
~~أو صريحه ما ذكرنا، ومآله حينئذ إلى منع كون المئزر أحد الثلاثة، فلا يجتزى
~~به فضلا عن أن يلزم به، فاتضح الرد عليه بجميع ما تقدم من الأخبار، مع أنه
~~عجيب في نفسه، إذ لا شك في صدق اسم الثوب عليه لغة وعرفا، وليس فيها قيد
~~الشمول ولا ظهور بلفظ الادراج في بعضها فيه، فاطلاقها حينئذ يعمه، نعم قد
~~يقال: إن قضية الجمع بين أخبار الإزار بمعنى المئزر وبين غيرها - مما عساه
~~يشعر بالاجتزاء بغيره كالحسن (1) " قلت: فالكفن، قال: يؤخذ خرقة فيشد بها
~~سفله، ويضم فخذيه بها ليضم ما هناك، وما يصنع من القطن أفضل، ثم يكفن بقميص
~~ولفافة وبرد يجمع به الكفن " من حيث ظهور اللفافة في شمول تمام الميت، سيما
~~مع قصور أدلة الإزار على الوجوب، وكثرة المطلقات ونحو ذلك، - التخيير بين
~~المئزر وغيره، ولعله الظاهر من المحكي عن ابن الجنيد، كما أنه عساه يظهر من
~~المصنف في المعتبر، أو القول باستحباب المئزر.
# PageV04P164
# ولا يخفى عليك ضعف ذلك كله بعد ما عرفت، وأما الحسن فهو مع قصوره عن
~~معارضة ما ms01234 قدمناه محتمل لا رادة الفرد الأكمل من المئزر، وهو الذي يغطي
~~الصدر والرجلين، ومثله يصدق عليه اسم اللفافة، ويؤيده أنه لو أراد به
~~الشامل لجميع الجسد لقال: لفافتان، بل قد يشعر قوله (عليه السلام): " برد
~~يجمع به الكفن " باختصاص الشمول به، فتأمل.
# (وقميص) والواجب منه مسماه عرفا ولم يكن من الأفراد النادرة، وقدره بعضهم
~~بما يصل إلى نصف الساق، ولا بأس به، وقال: إنه يستحب إلى القدم ولم يثبت،
~~وربما احتمل الاكتفاء به وإن لم يبلغ نصف الساق، وهو مشكل لندرته في زمان
~~صدور الأخبار، وتقدم في المئزر ما له نفع في المقام، فلاحظ.
# ثم إن وجوب كون أحد القطع الثلاث قميصا هو المشهور نقلا وتحصيلا، بل هو
~~معقد إجماع الخلاف والغنية وعن غيرهما، ويدل عليه - مضافا إلى ذلك وإلى
~~الاحتياط في وجه ما في صحيح ابن سنان (1) " ثم الكفن قميص غير مزرور ولا
~~مكفوف، وعمامة يعصب بها رأسه ويرد فضلها على رجليه " وصحيح ابن مسلم (2) عن
~~الباقر (عليه السلام) " تكفن المرأة إذا كانت عظيمة في خمسة: درع ومنطق
~~وخمار " الخبر.
# وخبر الحلبي عن الصادق (عليه السلام) (3) " كتب أبي (عليه السلام) في
~~وصيته أن أكفنه في ثلاثة أثواب، أحدها برداء له حبرة كان يصلى فيه الجمعة،
~~ثوب آخر وقميص " الحديث. ونحوه خبره الآخر (4) ومعاوية بن وهب عن الصادق
~~(عليه السلام) (5) " يكفن الميت في خمسة أثواب: قميص لا يزر عليه، وإزار "
~~إلى آخره. وخبر يونس بن يعقوب عن أبي الحسن الأول (عليه السلام) (6) "
~~سمعته يقول: إني كفنت
# PageV04P165
# أبي (عليه السلام) في ثوبين شطويين كان يحرم فيهما، وفي قميص من قمصه "
~~الحديث.
# وخبر حمران بن أعين عن الصادق (عليه السلام) (1) قال: " قلت: فالكفن،
~~قال:
# يؤخذ خرقة فيشد بها سفله، ويضم بها فخذيه ليضم ما هناك، وما يصنع من
~~القطن أفضل، ثم يكفن بقميص ولفافة وبرد يجمع فيه الكفن " إلى غير ذلك من
~~الأخبار، وقد تقدم بعض منها في المسألة السابقة، وفيها ما يشعر بمعروفية
~~كون القميص من أجزاء الكفن بحيث ينصرف الاطلاق ms01235 إليه.
# والمناقشة في جملة مما ذكرنا منها بالنسبة للوجوب سندا ودلالة قد تدفع
~~بالانجبار بالشهرة المحصلة والمنقولة، بل الاجماع المنقول، فما عن ابن
~~الجنيد من عدم وجوب القميص فخير بينه وبين إبداله بثوب آخر يدرج فيه الميت،
~~وتبعه عليه المصنف في المعتبر وبعض من تأخر عنه كالشهيد الثاني في روضته،
~~للأصل الذي يجب الخروج عنه ببعض ما مر لو سلم جريانه، وكذا إطلاق الأثواب
~~في كثير من الأخبار ضعيف، نعم قد يستدل لهم بخبر محمد بن سهل عن أبيه (2)
~~قال: " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن الثياب التي يصلي فيها الرجل ويصوم
~~أيكفن فيها؟ قال: ذلك الكفن، يعني قميصا، قلت: يدرج ثلاثة أثواب، قال لا
~~بأس به، والقميص أحب إلي " ولعل هذه الرواية التي أرسلها في الفقيه حيث
~~قال: " سئل موسى بن جعفر (عليه السلام) عن الرجل يموت أيكفن في ثلاثة أثواب
~~بغير قميص؟ قال: لا بأس به، والقميص أحب إلي " لكن - مع قصوره سندا بل قيل
~~ودلالة لاحتمال كون الألف واللام في القميص للعهد أي القميص الذي يصلى فيه
~~أحب إلي لا مطلق القميص - لا يقاوم بعض ما ذكرنا، فتأمل.
# PageV04P166
# (وإزار) أي ثوب يشمل جميع بدنه طولا وعرضا بلا خلاف أجده، وفي السنة (1)
~~ما يغني عن الاستدلال بغيرها عليه، وهل يستحب زيادته طولا بحيث يشد كما صرح
~~به بعضهم أو يجب كما في جامع المقاصد والروض؟ ولعله لعدم تبادر غيره من
~~الأخبار واختاره في الرياض وهو لا يخلو من وجه وإن كان لا يخلو من نظر مع
~~تحقق الشمول بدونه، وأما زيادته عرضا بحيث يوضع أحد جانبيه على الآخر فلم
~~أعرف من نص على وجوبها، بل صرح بعضهم بالاكتفاء بشموله ولو بالخياطة للصدق،
~~لكنه اختاره في الرياض حاكيا له عن الروض وغيره معللا له بالعلة السابقة،
~~ولعله أراد بغيره جامع المقاصد، إلا أن ظاهرهما أو صريحهما الاستحباب وإن
~~أوجبا ذلك في الطول، والأحوط ما ذكره وإن كان في تعينه تأمل.
# ثم إن المشهور في كيفية تكفينه على ما حكاه ms01236 جماعة بل في المحكي من عبارة
~~الذكرى نسبة إلى الأصحاب، كما أن فيه عن الشيخ حكاية الاجماع عليه أن يبدأ
~~أولا بلفافة الفخذين، ثم المئزر ثم القميص، ولا بأس به إلا أني لم أقف فيما
~~وصلني من الأخبار على تمام هذه الكيفية، إذ لم يتعرض في شئ منها لها إلا
~~مرسل يونس عنهم (عليهم السلام) (2) وموثقة عمار (3) عن الصادق (عليه
~~السلام) وفي الأول " أبسط الحبرة بسطا ثم أبسط عليها الإزار ثم أبسط القميص
~~عليه، وترد مقدم القميص عليه، ثم اعمد إلى كافور مسحوق فضعه على جبهته موضع
~~سجوده، وامسح بالكافور على جميع مفاصله - إلى أن قال بعد أن ذكر التحنيط -:
~~ثم يحمل فيوضع على قميصه، ويرد مقدم القميص عليه " إلى آخره. ولا ريب في
~~منافاته للمشهور لو أريد بالإزار فيه المئزر على حسب ما قدمنا، لأنه يكون
~~حينئذ فوق القميص، ومن هنا أمكن أن يراد به هنا اللفافة
# PageV04P167
# الأولى وتكون الحبرة حينئذ اللفافة الثانية المستحبة كما سيأتي، وعلى هذا
~~لم يكن حينئذ فيه تعرض للخرقة والمئزر، ولعله يشد فخذاه ثم يؤزر، وبعد ذلك
~~ينقل إلى أكفانه كما عساه يشعر به قوله (عليه السلام): " ثم يحمل فيوضع "
~~فلا ينافي المشهور حينئذ.
# وفي الموثق " تبدأ وتجعل على مقعدته شيئا من القطن وذريرة، وتضم فخذيه
~~ضما شديدا، وجمر ثيابه بثلاثة أعواد، ثم تبدأ فتبسط اللفافة طولا، ثم
~~الإزار طولا حتى يغطي الصدر والرجلين، ثم الخرقة عرضها قدر شبر ونصف، ثم
~~القميص تشد الخرقة على القميص بحيال العورة والفرج حتى لا يظهر منه شئ،
~~واجعل الكافور في مسامعه إلى أن قال -: والتكفين أن تبدأ بالقميص، ثم
~~بالخرقة فوق القميص على أليتيه وفخذيه وعورته، ويجعل طول الخرقة ثلاثة
~~أذرع، وعرضها شبر ونصف، ثم تشد الإزار " إلى آخره. ولا ريب في منافاته
~~للمشهور من جعل الخرقة تحت المئزر والقميص فوقه، ولما يستفاد من غيره من
~~الأخبار من تقدم الخرقة، كخبر حمران بن أعين عن الصادق (عليه السلام) (1)
~~قال فيه: " قلت فالكفن، قال: تؤخذ خرقة فيشد بها ms01237 سفله، ويضم فخذيه بها،
~~ليضم ما هنا وما يصنع من القطن أفضل، ثم يكفن بقميص ولفافة وبرد يجمع فيه
~~الكفن " ولعله الوقوف مع المشهور أولى، لظهور إعراض جميع الأصحاب عن هذه
~~الموثقة بالنسبة إلى ذلك، بل قد عرفت عن الشيخ حكاية الاجماع على خلافها،
~~نعم يحكى عن العماني تقدم القميص على المئزر، ولعله لها، وهو ضعيف، فتأمل.
# (يجزئ عند الضرورة) عقلا أو شرعا (قطعة) من القطع الثلاثة بلا خلاف أجده،
~~بل في المحكي عن التذكرة الاجماع عليه، والمراد بالاجزاء في العبارة وغيرها
~~وجوب التكفين بالمتيسر منها، للأصل وعدم سقوط الميسور بالمعسور لو قلنا
~~بكونه من
# PageV04P168
# المركبات، مع أن الظاهر خلافه، نعم قد يشكل وجوب القطعة من كقطعة التي لا
~~تدخل تحت اسم أحدها في غير ما يستر العورة، وأما فيها فالظاهر وجوبه مع
~~التمكن، كما أنه يشكل وجوب تقديم الإزار على القميص، ثم القميص على المئزر
~~مع الدوران وإن نص عليه في جامع المقاصد، ويشهد له الاعتبار بالنسبة إلى
~~الأول خاصة، لكن بحيث يصل إلى حد الوجوب قد يتأمل فيه، بل قد يمنع بالنسبة
~~إلى تقديم القميص على المئزر، إلا أن الاحتياط بما ذكر.
# (ولا يجوز التكفين) بالمغصوب إجماعا محصلا ومنقولا، وللنهي عن التصرف،
~~ولا بالنجس ولو عرضية إجماعا كما في الذكرى كالاجماع في المعتبر على اشتراط
~~طهارة الأكفان والغنية على عدم جوازه فيما لا تجوز فيه الصلاة، وقضية إطلاق
~~الأولين عدمه حتى فيما عفي عنه بالنسبة إلى الصلاة، ولعله يرشد إليه وجوب
~~إزالتها عن الكفن بعد التكفين، فقبله بطريق أولى.
# ولا (بالحرير) المحض إجماعا سواء كان رجلا أو امرأة كما في المعتبر
~~والتذكرة، وللرجل والمرأة باتفاقنا كما في الذكرى، وصريح الأخير المساواة
~~في الاجماع كظاهر الأولين، وربما يشعر به مرسل سهل (1) قال: " سألته كيف
~~تكفن المرأة؟ قال:
# كما يكفن الرجل " وكيف كان فالحجة على أصل الحكم ما عرفت، مضافا إلى
~~الاحتياط في وجه، واستصحاب المنع عنه في الرجل في آخر على إشكال في جريانه
~~في نحو المقام، لانقطاع التكاليف ms01238 بالموت، وعدم ثبوت تكليف غيره، فتأمل.
~~وإعراض السلف عنه مع الأمر بجودة الكفن والمغالات فيه، ومضمر الحسن بن راشد
~~(2) في الكافي، وعن أبي الحسن الثالث (عليه السلام) مرسلا في الفقيه " عن
~~ثياب تعمل بالبصرة على
# PageV04P169
# عمل العصب اليماني من قز وقطن هل يصلح أن يكفن فيها الموتى؟ قال: إذا كان
~~القطن أكثر من القز فلا بأس " والمناقشة في سنده كالمناقشة في متنه بعدم
~~اقتضاء البأس الحرمة سيما مع القطع بعدمها في بعض أفراد المفهوم، بل لعله
~~الظاهر منه لو سلم العموم فيه مدفوعة بالانجبار بما عرفت، والنهي عن
~~التكفين بكسوة الكعبة في عدة أخبار (1) مع الإذن ببيع ما أراد منه، وطلب
~~بركته في بعضها (2) وما ذاك إلا لكونه حريرا كما استظهره بعضهم، وإلا كان
~~مستحبا طلبا للتبرك به، والمرسل عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (3) عن بعض
~~الكتب (أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) نهى أن يكفن الرجال في ثياب
~~الحرير " ولا مفهوم له ينافي ما قدمناه في المرأة مع وجوب إلغائه في جنبه
~~لو كان، فما عن المنتهى ونهاية الإحكام من احتمال جواز تكفين النساء فيه
~~استصحابا لحال الحياة ضعيف بعد ما عرفت، كما أنه يجب حمل ما في خبر إسماعيل
~~بن أبي زياد (4) عن جعفر عن أبيه عن آبائه عن علي (عليهم السلام) قال: "
~~قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): نعم الكفن الحلة، ونعم الأضحية الكبش
~~الأقرن " على التقية كما عن الشيخ لو أريد بالحلة الإبريسم وليس بمتعين،
~~لما عن القاموس " إن الحلة إزار ورداء برد أو غيره، ولا يكون إلا من ثوبين
~~أو ثوب له بطانة " انتهى.
# ثم إنه قد يشعر اقتصار المصنف على المنع من الحرير بالنسبة إلى جنس الكفن
~~كما عن المبسوط النهاية والاقتصاد والجامع والتحرير والمعتبر والتذكرة
~~ونهاية الإحكام بجواز التكفين بغيره مطلقا وإن كان مما يمنع من الصلاة به،
~~ولعله لعدم استفادة اعتبار أزيد من ذلك من الأخبار، وعدم ثبوت مسمى شرعي
~~للكفن، وعلى تقديره فاطلاق
# PageV04P170
# الأدلة كاف في بيانه، وما ورد ms01239 (1) من النهي عن الكتان وأنه كان لبني
~~إسرائيل يكفنون به، والقطن لأمة محمد (صلى الله عليه وآله) محمول على
~~الكراهة والندب قطعا، وإن كان ربما يظهر من الخلاف وجوب ذلك، بل دعوى
~~الاجماع عليه.
# وقد يناقش في ذلك أولا بعدم انحصار الأدلة في الأخبار، ففي الغنية لا
~~يجوز أن يكون مما لا تجوز فيه الصلاة من اللباس، وأفضله الثياب البياض من
~~القطن أو الكتان، كل ذلك بدليل الاجماع، وثانيا بمنع بقاء التكفين على
~~المعنى اللغوي، بل الظاهر ثبوت المراد الشرعي منه ولو مجازا، ويكفي ذلك في
~~ثبوت إجماله فيستصحب الشغل إلى البراءة اليقينية، ولا أقل من حصول الشك في
~~الاجتزاء بما منع من الصلاة به للاجماع المتقدم، أو لاشتراط جماعة في الكفن
~~ذلك، منهم المصنف في النافع والعلامة في القواعد، فاشترطا كونه مما تجوز
~~فيه الصلاة للرجال اختيارا، ولعله الظاهر أيضا ممن عبر بأن كل ما جازت
~~الصلاة جاز التكفين فيه كالسرائر وغيرها، وفي جامع المقاصد لا يجوز التكفين
~~بجلد ووبر ما لا يؤكل لحمه قطعا، وقد عرفت غير مرة أنها ممن لا يعمل
~~بالظنيات تجري مجرى الاجماع، ولعله يشعر به أيضا عدم نقل خلاف فيه ممن
~~عادته التعرض لمثل ذلك، وفي المحكي من مجمع البرهان " وأما اشتراطهم كون
~~الكفن من جنس ما يصلى فيه وكونه غير جلد جلد فكأن دليله الاجماع " انتهى.
# وكيف كان فالذي يقوى في النظر عدم جواز التكفين بجنس ما يمنع من الصلاة
~~فيه كسائر ما لا يؤكل لحمه، نعم قد يناقش في الكلية الثانية، وهو جوازه بكل
~~ما جازت الصلاة فيه بظهور الأدلة في اشتراط كون الكفن من مصداق الثياب،
~~واحتمال المناقشة فيها بحمل التقييد فيها بذلك على الغالب ضعيفة، ولا ريب
~~في عدم التلازم بين ما يصلى فيه وبين الثوبية، إذ لا إشكال في تحقق الأول
~~بما لا يدخل تحت مسمى الثوب
# PageV04P171
# من جلد ما يؤكل لحمه ونحوه بخلاف الثاني، ولعله لذا صرح بعدم جواز
~~التكفين بالجلود وإن كانت مما يؤكل لحمه، يرشد إليه ms01240 مضافا إلى ذلك نزعه عن
~~الشهيد مع أنه يجمع ما عليه في الدفن معه، واحتمال المناقشة - بمنع عدم صدق
~~اسم الثياب على الجلود سيما في مثل الفراء ونحوها أو مما خيط منها على صورة
~~الثياب، وربما يشعر به الاجتزاء به في الكفارة على ما قيل - مدفوعة بانصراف
~~الثياب في المقام إلى غيرها لو سلم أصل الصدق.
# ومما ذكرنا يظهر لك عدم جواز التكفين بنحو ذلك حتى لو قلنا ببقاء التكفين
~~على المعنى اللغوي من المواراة كما هو التحقيق في النظر، يقال: كفن الخبزة
~~بالملة أي واراها، وذلك لظهور الأدلة في اشتراط كونه من مسمى الثياب، فلا
~~يتفاوت الحال حينئذ في ذلك، نعم لا يشترط فيه أزيد مما ذكرنا من الطهارة
~~وعدم الحريرية والغصبية وكونه ثوبا، فلا إشكال في جواز التكفين بعد إحرازها
~~وإن كان شعر ووبر ما يؤكل لحمه كما هو المشهور، بل لعله مجمع عليه بين
~~الأصحاب، بل في الرياض أنه أجمع على جوازه بالصوف مما يؤكل لحمه، وعلى كل
~~حال فلا أعرف فيه خلافا سوى ما يحكى عن الإسكافي، حيث أطلق المنع من
~~التكفين بالشعر والوبر، وهو ضعيف، مع احتمال تنزيله على غيره.
# نعم هل يعتبر الساترية في كل قطعة من القطع الثلاثة أو يكفي حصول الستر
~~بالمجموع؟ صرح في جامع المقاصد والروض والروضة بالأول، لأنه المتبادر من
~~الأثواب، وقد يمنع، ولأنه أحوط، وهو مبني على وجوب مراعاته في المقام، وقد
~~يمنع أيضا سيما بعد إطلاق الأدلة بالاجتزاء بثلاثة أثواب، ومن هنا مال في
~~الحدائق إلى الثاني تمسكا بأصالة العدم، لخلو المسألة عن النص، بل قد يشعر
~~قوله (عليه السلام) في الصحيح (1): " إنما الكفن المفروض ثلاثة أثواب أو
~~ثوب تام لا أقل
# PageV04P172
# منه يواري فيه جسد كله " بالاكتفاء بساترية المجموع بجعل ضمير " فيه "
~~إلى الكفن من غير فرق في ذلك على نسختي الواو وأو، وتبادر إرادة شمول تمام
~~البدن لا أنه لا يحكي تحته لا ينافي إرادته منه معه كما يشعر به ما عرفته
~~سابقا من بقاء التكفين ms01241 على المعنى اللغوي من المواراة، فيراد حينئذ مواراته
~~بثلاثة أثواب، فيجزئ وإن حصل ذلك بمجموعها، ودعوى صدق المواراة وإن حكى ما
~~تحته ممنوعة، لكن قد يناقش في ذلك بما عرفته من الاجماع في الغنية على عدم
~~جواز التكفين بما لا تجوز فيها الصلاة، وظاهره اشتراط ذلك في كل قطعة، فلا
~~يثمر الاجتزاء حينئذ بساترية المجموع في الصلاة، إلا أنه قد ينزل على إرادة
~~ما يمنع فيه من الصلاة لجنسه لا لوصفه، وإلا فقد يمنع حصول الظن منه
~~بالنسبة إلى ذلك، لخلو كلام الأصحاب عن النص على شئ من ذلك نفيا وإثباتا
~~كما اعترف به في جامع المقاصد والروض.
# ومن هنا تعرف أن الثاني لا يخلو من قوة وإن كان الأحوط الأول، وأما
~~احتمال عدم اشتراط مطلق الساترية حتى بالمجموع فمما القطع بعدمه، لمنافاته
~~لحكمة التكفين بل معناه، نعم ربما يحتمل اشتراط الساترية بالنسبة إلى كل
~~قطعة لما يخصها من البدن دون غيره، فلا يجب في القميص مثلا ساترية ما تحته
~~مما ستر بالمئزر وهكذا، لكن لا أعرف أحدا ذكره، فتأمل.
# ثم اعلم أن ما ذكرناه سابقا مما منع من التكفين كالحرير والنجس والجلد
~~وغيرها إنما هو في حال الاختيار أي وجود غيرها، أما مع الاضطرار فمنها ما
~~هو غير جائز قطعا كالمغصوب، وأما غيره فقد قال في الذكرى: " إن فيه وجوها
~~ثلاثة: المنع لاطلاقه، والجواز لئلا يدفن عاريا مع وجوب ستره وجوب ستره ولو
~~بالحجر، ووجوب ستره العورة حالة الصلاة ثم ينزع بعد، وحينئذ فالجلد مقدم
~~لعدم صريح النهي فيه، ثم النجس لعروض المانع، ثم الحرير لجواز صلاة النساء
~~فيه، ثم وبر غير المأكول، وفي هذا PageV04P173
# الترتيب للنظر مجال، إذ يمكن أولوية الحرير على النجس لجواز صلاتهن فيه
~~اختيارا " انتهى. وفرق في البيان بين الجلد الذي تجوز فيه الصلاة وبين غيره
~~من الحرير والجلود التي لا تصح فيها الصلاة والأشعار والأوبار والنجس،
~~فأجاز الأول مع التعذر، ونظر في غيره، واستظهر في جامع المقاصد الفرق بين
~~النجس وغيره، فأجاز الأول لعدم ms01242 وجوب نزعه عن الميت لو استوعبت النجاسة
~~وتعذر غسلها وقرضه، ولأنه آئل إلى النجاسة عن قريب، فأمره أخف، ومنع في
~~الثاني تمسكا باطلاق ما دل على المنع منهما من مفهوم الموافقة الحاصل من
~~الأمر بالنزع عن الشهيد في الجلود، ومما عرفته سابقا في الحرير قال: "
~~وجواز صلاة النساء فيه لا يقتضي وجواز التكفين به، لعدم الملازمة، على أنه
~~لو تم لزم اختصاص الحكم بالنساء، ووبر غير المأكول أبعد من الجميع - إلى أن
~~قال -: ولو اضطر إلى ستر عورته حال الصلاة ولم يوجد غير الممنوع منه أمكن
~~الستر بأحد الأشياء الممنوعة من غير ترتب، لعدم الدليل عليه، مع احتمال
~~وضعه في القبر على وجه لا ترى عورته، ثم يصلى عليه " انتهى.
# وفرق في الرياض بين ما منع منه للنهي كالحرير وبين غيره مما منع منه لعدم
~~الدليل، فاستوجه المنع في الأول لاطلاق النهي، وفي الثاني الجواز للأصل،
~~وانتفاء المانع لاختصاصه بصورة وجود غيره مما يجوز التكفين به، ثم قال: "
~~وأما الوجوب فمشكل، لعدم الدليل لعدم الاجماع فيه، واختصاص الأمر بالتكفين
~~في الأخبار بحكم التبادر بغيره " انتهى. قلت: ولعل هذا بناء منه على إجمال
~~التكفين وإن له مسمى شرعيا ليتوجه جريان أصالة البراءة حينئذ مع الشك في
~~اندراجه تحت الكفن، ولا وجوب للاحتياط هنا لفرض وقوع الشك في الشغل لا في
~~المشغول به، وإلا فبناء على ما ذكرنا من التحقيق من بقائه على المعنى
~~اللغوي وأن ما اعتبر فيه من قبيل الشرائط فمع فرض ظهور ما دل على اشتراطها
~~بصورة الاختيار لا مناص حينئذ عن الوجوب، للأمر به، PageV04P174
# ودعوى انصرافه إلى غير ذلك فيتمسك بأصالة البراءة حينئذ كالأول ممنوعة.
# نعم قد يستشكل في وجوب ذلك الترتيب المتقدم وإن كان ربما يقوى في النفس
~~التخيير بين المتنجس وبين جلد ما يؤكل لحمه، وتقديمهما معا على الحرير وجلد
~~ما لا يؤكل لحمه وشعره ووبره، والتخيير بينهما، مع احتمال تقديم الحرير
~~فيهما خاصة، كاحتمال تقديم المتنجس في الأولين، سيما مع قلة النجاسة وعدم
~~تلويثها. وينبغي ms01243 القطع بوجوب ستر العورة في سائر ما ذكر وإن قلنا بالمنع من
~~التكفين بها بناء على وجوب سترها لو تمكن منه خاصة بالاختياري كما تقدم، إذ
~~ليس ذا من التكفين بشئ حتى يمنع منه، ولا يدخل تحت النهي عن لبس الحرير،
~~كما أنه ينبغي القطع بجواز تكفينه في تلك الأمور وإن لم نقل بوجوبه ولا
~~بدخوله تحت الكفن المأمور به، ودعوى أنها إضاعة مال وإتلافه من غير إذن
~~مدفوعة بالغرض الدنيوي واحتمال إصابة الغرض الأخروي، نعم قد يستشكل في خصوص
~~ما ورد النهي عنه كالحرير مثلا لو سلم فيه ذلك وقلنا إن المراد بالنهي عنه
~~الحرمة لا عدم الاجتزاء به عن الكفن المطلوب خاصة. فتأمل.
# ويجب الحنوط على المشهور بل لا أجد فيه خلافا سوى ما يحكى عن سلار ولم
~~يثبت بل المحكي من ظاهر أول كلامه الوجوب، بل في الخلاف والمنتهى والتذكرة
~~والروض والمفاتيح وعن ظاهر الغنية الاجماع عليه، وهو الحجة، مع التأسي
~~والأمر به في عدة أخبار (1) وإن كان ربما يناقش في إفادتها كلها أو بعضها
~~ذلك، وذلك لاختلافها واشتمالها على كثير من المندوبات، ووقوع بعضها بعد
~~السؤال عن كيفية التحنيط وغير ذلك، إلا أنه يندفع بضميمة ما عرفت ما يمكن
~~اندفاعه منها، كما أنه يستغنى به عما لا يمكن.
# وهل هو قبل التكفين كما في القواعد وعن غيره لقول الباقر والصادق (عليهما
~~السلام) في صحيح زرارة (2): " إذا جففت الميت عمدت إلى الكافور فمسحت به
~~آثار السجود "
# PageV04P175
# قيل: ولقولهم (عليهم السلام) في خبر يونس (1): " أبسط الحبرة بسطا، ثم
~~أبسط عليها الإزار، ثم أبسط القميص عليه، وترد مقدم القميص عليه، ثم اعمد
~~إلى كافور مسحوق فضعه على جبهته - إلى قولهم (عليهم السلام) -: ثم يحمل
~~فيوضع على قميصه " ولا صراحة فيه بل ولا ظهور على تقديمه على المئزر، بناء
~~على ما عرفته سابقا فيها من عدم التعرض لذكر المئزر بحمل الإزار فيها على
~~غيره، نعم هو صريح في تقديمه على إلباسه القميص، أو بعد التكفين كما هو
~~ظاهر الفقيه، فإذا ms01244 فرغ من تكفينه حنطه بما ذكرته، ولا أعرف له شاهدا إن
~~أراد الالزام أو الاستحباب، بل فيما عرفت شهادة عليه، كما أني لا أعرفه
~~أيضا، لما في المنتهى وعن صريح المراسم والتحرير ونهاية الأحكام وظاهر
~~المقنعة والمبسوط والوسيلة من كونه بعد التأزير بالمئزر، بل عن القنعة
~~والمراسم كما في المنتهى بعد ذلك ما يعطي التأخير عن إلباس القميص، وقد
~~عرفت أن خبر يونس وغيره يشهد بخلافه بالنسبة إليه، بل في الأخير ما هو
~~كالصريح في خلاف ما أعطاه سابقا بعد ذلك أيضا، حيث رتب إلباس القميص بعد
~~التأزير والتحنيط، ولعل الأقوى جواز الكل وفاقا لكاشف اللثام، للأصل وإطلاق
~~كثير من الأدلة، وإن كان الأولى تقديمه على الكفن، للصحيح المتقدم، خصوصا
~~القميص لما تقدم، والعمامة له أيضا، ولما في خبر عمار (2) " واجعل الكافور
~~- إلى أن قال -: ثم عممه " أو عما عدى الخامسة لما تشعر به بعض الأخبار،
~~ولئلا يخرج منه شئ بعده، ولا طريق للاحتياط بعد ما عرفت من كلام الأصحاب.
# (و) كيف كان ف‍ (يجب أن يمسح) أي يحنط (مساجده) السبعة بالحنوط إجماعا
~~محصلا ومنقولا ونصوصا (3) ومنها طرف إبهامي الرجلين، ولعله يرجع إليه ما في
# PageV04P176
# المقنعة والمبسوط، وعن الاصباح ظاهر أصابع قدميه، وكذا ما في السرائر،
~~وعن المصباح ومختصره وغيرهما طرف أصابع الرجلين، وإلا فلا دليل عليهما، إذ
~~الموجود في كثير من الأخبار المساجد (1).
# ثم إن ظاهر المصنف وغيره بل هو معقد إجماع التذكرة وغيرها إيجاب المسح في
~~تحنيط المساجد، ولعله للأمر به في بعض الأخبار الآتية مع ما عرفت من كونه
~~معقد إجماع التذكرة والروض، بل كاد يكون صريح الأول، لكن يظهر من جماعة من
~~الأصحاب منهم الشيخ في جمله والحلي في سرائره وابن حمزة في وسيلته وابن
~~زهرة في غنيته والمصنف في نافعه والعلامة في منتهاه أن الواجب الوضع
~~والامساس، بل لعل صريح الجمل والوسيلة استحباب المسح، ولعله لاطلاق الأمر
~~بالجعل في جملة من الأخبار الآتية، مع أن معقد إجماع الخلاف الوضع أيضا،
~~لكن قد يقال إنه يجب ms01245 تنزيل هذا المطلق على المقيد، وهو المسح للقاعدة
~~المعلومة فيهما، ومنه تعرف قوة الأول، ولم أعثر على تنقيح لذلك في كلمات
~~الأصحاب، فلاحظ وتأمل. وربما ظهر من بعضهم كالشيخ في المبسوط الفرق بين
~~الراحة وغيرها من المساجد، فتمسح الأولى دون الثانية.
# وعلى كل حال فظاهر المصنف أو صريحه أيضا كغيره من الأصحاب عدم وجوب
~~الزائد على ذلك، للأصل والاقتصار على الأمر بجعل الحنوط في المساجد من
~~الصادق (عليه السلام) بعد أن سئل عن الحنوط للميت فقال: " اجعله في مساجده
~~" والاجماع من الفرقة وعملهم في الخلاف على أن لا يترك على أنفه ولا أذنيه
~~ولا عينيه ولا فيه شئ من الكافور، مع الاجماع فيه أيضا على ترك ما زاد من
~~الكافور على المساجد على صدر الميت ردا على الشافعي، حيث استحب مسح جميع
~~بدنه به، والنهي عن مس
# PageV04P177
# مسامعه بكافور في خبر عثمان النوا (1) وعن جعل الحنوط فيها في خبر عبد
~~الرحمان (2)، " ولا تقرب أذنيه شيئا من الكافور " في خبر حمران بن أعين (3)
~~والمرسل (4) " إياك أن تحشو مسامعه شيئا، فإن خفت أن يظهر من المنخرين شئ
~~فلا عليك أن تصير قطنا، وإن لم تخف فلا تجعل فيه شيئا " وما في مرسل يونس
~~عنهم (عليهم السلام) (5) " ولا تجعل في منخريه ولا في بصره ولا في مسامعه
~~ولا على وجهه قطنا ولا كافورا ".
# هذا مع شدة اختلاف الأدلة الدالة على الزائد بحيث تقصر عن إفادة الوجوب
~~معه، سيما مع قصور سند بعضها وإعراض الأصحاب عدا النادر عنها، وموافقتها
~~للعامة، إذ فيها مضافا إلى ما ذكرنا الأمر بالمسح بالكافور آثار السجود منه
~~ومفاصله كلها ورأسه ولحيته وعلى صدره من الحنوط، كما في حسن الحلبي عن
~~الصادق (عليه السلام) (6) وقال أيضا في خبر عمار (7): " واجعل في مسامعه
~~وأثر سجوده منه وفيه " الحديث. ولعبد الله بن سنان (8) بعد أن سأله كيف
~~أصنع بالحنوط؟: " تضع في فمه ومسامعه وآثار السجود من وجهه ويديه وركبتيه "
~~ولحمران (9) إذ سأله عن الحنوط أيضا: " يوضع في منخره وموضع سجوده ومفاصله
~~" وفي ms01246 خبر سماعة (10) " وتجعل شيئا من الحنوط على مسامعه ومساجده، وشيئا
~~على ظهر الكفين " والحسين بن المختار (11)
# PageV04P178
# " يوضع الكافور من الميت على موضع المساجد وعلى اللبة وباطن القدمين
~~وموضع الشراك من القدمين وعلى الركبتين والراحتين والجبهة واللبة " وفي
~~صحيح زرارة (1) عن الباقر والصادق (عليهما السلام) " إذا جففت الميت عمدت
~~إلى الكافور فمسحت به آثار السجود ومفاصله كلها، واجعل في فيه ومسامعه
~~ورأسه ولحيته من الحنوط وعلى صدره وفرجه، وقال: حنوط الرجل والمرأة سواء "
~~وفي مرسل يونس عنهم (عليهم السلام) (2) " ثم اعمد إلى كافور مسحوق فضعه على
~~جبهته وموضع سجوده، وامسح بالكافور على جميع مفاصله من قرنه إلى قدمه وفي
~~رأسه وعنقه ومنكبيه ومرافقه وفي كل مفصل من مفاصله من اليدين والرجلين وفي
~~وسط راحتيه - إلى قولهم (عليهم السلام) -: ولا تجعل في منخريه ولا بصره ولا
~~مسامعه ولا على وجهه قطنا ولا كافورا " كذا عن الكافي في كشف اللثام، وفيما
~~حضرني من نسختي الوسائل والوافي بل الثاني رواه عن الشيخ كذلك أيضا، لكن
~~الأول قال: " وفي التهذيب وامسح بالكافور على جميع مغابنه من اليدين
~~والرجلين ومن وسط راحتيه " إلى غير ذلك.
# وهي مع اختلافها هذا الاختلاف لا تعرض في شئ منها للوضع منه على الأنف،
~~لكن المفيد والعلامة في المنتهى زادا على المساجد طرف الأنف كما عن الحسن
~~والحلبي والقاضي، بل قد يظهر من الثاني أنه لا خلاف فيه، حيث قال: " مسألة
~~ثم يعمد إلى الكافور الذي أعده أولا لحنوطه، فيستحقه بيده ويضع منه على
~~مساجده السبعة وطرف أنفه، فإن فضل من الكافور شئ كشف قميصه وألقاه على
~~صدره، ولا خلاف في ذلك " إلى آخره. ولعلهم أخذوه من لفظ المساجد في الأخبار
~~من حيث استحباب إرغامه في السجود.
# PageV04P179
# ولا ريب في ضعف الوجوب، للأصل وتبادر ا لسبعة من المساجد في النص
~~والفتوى، بل قد عرفت أنه في الخلاف ادعى الاجماع على ترك ما زاد على السبعة
~~على الصدر، ومنه مع التتبع لكلمات الأصحاب يعرف ما في نفي الخلاف عنه في
~~المنتهى، هذا ms01247 مع خلو الأخبار المتقدمة على كثرة ما اشتملت عليه عنه، وكذا
~~ضعف ما في الفقيه " ويجعل الكافور على بصره وأنفه وفي مسامعه وفيه ويديه
~~وركبتيه ومفاصله كلها وعلى أثر السجود منه، فإن بقي منه شئ جعله على صدره "
~~وإن شهد له بأكثر ما ذكر بعض الأخبار المتقدمة، لكنك قد عرفت قصورها عن
~~إفادة الوجوب، سيما مع معارضتها بالنهي في بعض ذلك، والاجماع من الخلاف
~~كذلك، وإعراض الأصحاب وغير ذلك مما مضى مفصلا.
# نعم قد يقال قويا باستحباب تطييب هذه المواضع من الميت سيما ما كان منها
~~محلا للرائحة والعرق المستكرهين، لكن غير ما نهي عنه فيما تقدم كالمسامع
~~ونحوها، أو حكي الاجماع على عدم وضع شئ فيه، بل قد يقال باستحبابها أيضا
~~بحمل النهي على إرادة الوضع فيها وحشوها، وإن كان في بعضها (1) بلفظ " على
~~" لكنه يصح كونها بمعنى " في " كالعكس كقوله تعالى: (2) " لأصلبنكم في جذوع
~~النخل " وحمل الأمر على إرادة الوضع عليها، ولعل ذلك قضية كلام الشيخ في
~~التهذيب والاستبصار، ولا يأباه كلام الفقيه المتقدم كالمحكي عن المقنع "
~~يجعل على جبينه وعلى فيه وموضع مسامعه " وربما احتمل حمل هذه الأحبار على
~~التقية، وقد يؤيده ترك ذكر الاستحباب لذلك في أكثر كلام الأصحاب، وما عرفته
~~من الاجماع ونفي الخلاف على وضع الفاضل على الصدر، إلا أن ما ذكرناه أولى،
~~ولا يذهب عليك أن قضية هذا الاجماع من الشيخ
# PageV04P180
# مع نفي الخلاف السابق في المنتهى إيجاب تحنيط الصدر أو إيجاب وضع الزائد
~~عليه، لكنه لا يخفى عليك ضعفه إن أراداه سيما الأول، بل ينبغي القطع بعدم
~~إرادتهما له لإناطتهما له بالزيادة الغير اللازمة، فتأمل جيدا.
# والمراد بالمسح بالحنوط المسح (بما تيسر من الكافور) مما يصدق معه المسح
~~به، ولا مقدر للواجب فيه على المشهور بين المتأخرين، للأصل وإطلاق كثير من
~~الأدلة مع قصور أكثر ما دل (1) على التقدير سندا بل ودلالة في جملة منها
~~على الوجوب مع التصريح بالفضل في بعضها، واختلاف الجميع في المقادير قلة
~~وكثرة، كاختلاف الأصحاب، فيتجه حينئذ ms01248 حملها على الاستحباب، لقصورها عن
~~تقييد تلك المطلقات المنجبرة بالشهرة بين المتأخرين، بل قد يظهر من جماعة
~~من متأخريهم كما هو صريح الرياض أنه ليس محل خلاف يعرف، وربما يؤيده دخوله
~~تحت معقد جملة من الاجماعات خصوصا إجماع التذكرة وإن كانت ليست مساقة
~~لبيانه، إنما هي لوجوب الحنوط، وكأنهم حملوا خلاف الأصحاب فيما يأتي
~~بالنسبة للأقل درهم أو مثقال أو مثقال وثلث على إرادة أقل الفضل كما هو
~~ظاهر المتن والقواعد وغيرهما، بل هو ظاهر معقد نفي علم الخلاف عنه في
~~المعتبر، لكن قد يأبى ذلك بعض عبارات من نسب إليه الخلاف، لظهورها في عدم
~~الاجتزاء بالأقل من مقدار الأقل سواء كان ذلك منهم تقديرا للمسمى أو أنه
~~تقدير شرعي وإن تحقق المسمى بأقل منه، منها عبارة الصدوق في الفقيه، قال:
# ما حاصله " والكافور السائغ للميت وزن ثلاثة عشر درهما وثلث، فمن لم يقدر
~~فأربعة مثاقيل، فإن لم يقدر فمثقال لا أقل منه لمن وجده " وأصرح منه ما
~~حكاه في المعتبر عن المفيد في الأعلام وأقل ما يحنط به الميت درهم، إلى غير
~~ذلك. ويؤيده ما في الذكرى وجامع المقاصد والروض، حيث فهموا النزاع في ذلك
~~بالنسبة للواجب، قال في الأول:
# PageV04P181
# " وأقله مسماه لصدق الامتثال، واختلف الأصحاب في تقديره فالشيخان والصدوق
~~أقله مثقال، وأوسطه أربعة، والجعفي مثقال وثلث، وابن الجنيد أقله مثقال "
~~إلى آخره، ونحوه الآخران.
# وكيف كان فلا إشكال في ضعف القول بوجوب المقدر للأصل والاطلاقات وقصور
~~الأدلة عن إفادته كما عرفته سابقا وتعرفه لاحقا إن شاء الله، كما أنه لا
~~إشكال في عدم الفرق فيما ذكرنا من التحنيط بالنسبة إلى سائر الأموات رجالا
~~ونساءا (إلا أن يكون الميت محرما فلا يقربه الكافور) بلا خلاف أجده فيه كما
~~اعترف به في المنتهى بل في الخلاف الاجماع عليه، وأنه يفعل به ما عدا ذلك
~~جميع ما يفعل بالحلال ويغطى رأسه، وفي الغنية الاجماع أيضا على عدم جواز
~~تطييبه به وبغيره من الطيب، وإطلاق ذلك كالطلاق ما تسمعه من الأدلة يقتضي ms01249
~~عدم الفرق فيه بين الغسل والتحنيط وغيرهما كما هو نص معقد إجماع جامع
~~المقاصد، حيث حكاه على عبارة القواعد ولا يجوز تقريبهما أي الكافور
~~والذريرة ولا غيرهما من الطيب في غسل ولا حنوط، كما أنه نسبها في كشف
~~اللثام إلى المعروف بين الأصحاب، وفي المنتهى الاجماع على أن غسل المحرم
~~كالحلال إلا أنه لا يقرب طيبا ولا كافورا، ويدل عليه مضافا إلى ذلك قول
~~الصادق (عليه السلام ) في صحيح عبد الرحمان بن أبي عبد الله (1) بعد أن
~~سأله عن المحرم يموت كيف يصنع به؟: " إن عبد الرحمان بن الحسن مات بالأبواء
~~مع الحسين (عليه السلام) وهو محرم، ومع الحسين (عليه السلام) عبد الله بن
~~العباس وعبد الله بن جعفر، فصنع به كما يصنع بالميت وغطى وجهه ولم يمسه
~~طيبا، قال: وذلك في كتاب علي (عليه السلام) " ومثله صحيح عبد الله بن سنان
~~عنه (عليه السلام) (2) أيضا، وفي موثق أبي خديجة (3) " فغسلوه وكفنوه ولم
~~يحنطوه وخمروا وجهه ورأسه ودفنوه "
# PageV04P182
# وزاد في خبره الآخر (1) وقال: " هكذا في كتاب علي (عليه السلام) وفي صحيح
~~ابن مسلم (2) سألته " عن المحرم إذا مات كيف يصنع به؟ قال: قال يغطى وجهه
~~ويصنع به كما يصنع بالحلال غير أنه لا يقربه طيبا " كخبره الآخر (3) عن
~~الباقر والصادق (عليهما السلام) وفي موثق سماعة (4) سألته " عن المحرم
~~يموت، فقال: " يغسل ويكفن بالثياب كلها، ويغطى وجهه ويصنع به كما يصنع
~~بالحلال غير أنه لا يمس الطيب " وقال أبو الحسن (عليه السلام) في خبر أبي
~~حمزة (5) في المحرم يموت: " يغسل ويكفن ويغطى وجهه ولا يحنط ولا يمس شيئا
~~من الطيب " والصادق (عليه السلام) في خبر إسحاق ابن عمار (6) بعد أن سأله
~~عن المرأة المحرمة تموت وهي طامث: " لا تمس الطيب وإن كن معها نسوة حلال ".
# ومنها مع إجماع الخلاف السابق يستفاد بطلان ما يحكى عن السيد والحسن بن
~~أبي عقيل والجعفي من عدم تغطية رأس المحرم، مع ضعف مستندهم في ذلك من أن
~~النهي عن تطبيبه دليل بقاء إحرامه، إذ هو ms01250 اجتهاد في مقابلة النص، ومن قول
~~الصادق " (عليه السلام) (7): " من مات محرما بعثه الله ملبيا " إذ لا دلالة
~~فيه على المطلوب، والخبر (8) " لا تخمروا رأسه " ولم يثبت عندنا، كما أنه
~~يستفاد من إطلاقها عدم الفرق بين إحرام الحج بأقسامه، والعمرة مفردة أو
~~غيرها، وبين موته قبل الحلق أو التقصير وبعده قبل طواف الزيارة، لأن تحريم
~~الطيب إنما يزول به، واحتمال دوران الحكم على
# PageV04P183
# الأول لخروجه عن صورة المحرمين بلبسه وأكله ما لا يلبسه ويأكله المحرم،
~~وللاقتصار على ما خرج عن عموم الغسل بالكافور والتحنيط به على المتقين
~~بعيد، نعم قد يحتمل ذلك فيما لو مات بعد طواف الزيارة وإن صدق عليه اسم
~~المحرم حينئذ، لحلية الطيب له حينئذ حيا، فميتا أولى، واختاره العلامة في
~~نهاية الإحكام، وهو لا يخلو من قرب، فتأمل.
# ولا يلحق بالمحرم في هذا الحكم المعتدة للوفاة والمعتكف من حيث تحريم
~~الطيب عليهما، للأصل والعمومات وبطلان القياس عندنا وبطلان الاعتداد
~~والاعتكاف بالموت كما هو واضح.
# ثم إنك قد عرفت أنه لا أشكال في ظهور الأدلة بل صراحتها في مساواة المحرم
~~للمحل فيما عدا ما ذكرنا، فيغسل حينئذ ثلاث غسلات وإن كانت الثانية لا
~~كافور فيها، ومنه يستفاد قوة ما تقدم سابقا من عدم سقوط الغسل بتعذر
~~الخليطين، إذ الممتنع عقلا كالممتنع شرعا.
# (وأقل الفضل في مقداره) أي الحنوط للتحنيط من دون مشاركة الغسل في جميع
~~هذه التقادير كما هو ظاهر المصنف والأكثر وصريح جماعة، بل هو الظاهر من
~~معقد إجماع الغنية ونفي علم الخلاف فيه في المعتبر، ولعل الأمر فيه كما
~~ذكرا، إذ لم يعرف القائل بشركة الغسل معه في ذلك، وإن حكاه في السرائر عن
~~بعض الأصحاب وعن بعض متأخري المتأخرين الميل إليه، وكأنه لاطلاق ما دل على
~~تقدير ذلك بالنسبة إلى الميت من غير تعرض للتحنيط، وربما يؤيده استبعاد
~~تغسيل النبي (صلى الله عليه وآله) بماء فيه كافور (1) غير الذي أنزله له
~~جبرائيل (عليه السلام) من الجنة وكان أربعين
# PageV04P184
# درهما، فقسمه (صلى الله عليه وآله) ms01251 أثلاثا بينه وبين علي وفاطمة (صلوات
~~الله عليهم) فكان نصيبه ثلاثة عشر درهما وثلث، وهو مقدار الأكثر، فالظاهر
~~أنه غسل ببعضه أيضا، لكن يدفعه أن الاطلاق لا يعارض المقيد، كقوله (عليه
~~السلام) في مرفوعة إبراهيم بن هاشم (1): " السنة في الحنوط ثلاثة عشر درهما
~~وثلث أكثره " ونحوها مرفوعة ابن سنان (2) سيما بعد ما عرفت من أنه ظاهر
~~الأكثر، واحتمال كون المراد بالحنوط الكافور فيشمل الممزوج مع الماء أيضا
~~مخالف للمنساق إلى الذهن، وإن كان ربما يشهد له إطلاق الحنوط في جملة من
~~الأخبار (3) مرادا به الكافور لا ما يحنط به منه، ولعله لأن المقصد الأهم
~~منه التحنيط، أو لأن أغلبه يحنط به، أو غير ذلك فتأمل جيدا. ولا استبعاد
~~فيما ذكرناه سابقا سيما مع أن المقصد الأهم بالكافور إنما هو التحنيط، مع
~~أنه مختص بمقدر الأكثر خاصة، ومعارض باستبعاد المشاركة بالأقل بناء على ما
~~ذكرنا من عدم الاجتزاء بالمسمى في الغسل، ولعله لما ذكرنا من الأمرين تردد
~~العلامة في التحرير وظاهر التذكرة ونهاية الإحكام على ما حكي عنه، لكن
~~الأحوط بل الأقوى القول بالاختصاص سيما بالنسبة إلى مقدر الوسط والأقل،
~~ويؤيده مضافا إلى ما ذكرنا ما عن الفقه الرضوي (4) " إذا فرغت من غسله
~~فحنطه بثلاثة عشر درهما " إلى آخره.
# مقداره (درهم) كما في الجمل والعقود والسرائر والوسيلة والنافع والمعتبر
~~والقواعد وعن النهاية والمصباح ومختصره والجامع بل في المعتبر نفي علم
~~الخلاف عنه وعن التقديرين الآخرين، ولعله الحجة عليه. مع ما عساه يظهر من
~~مقدار الأكثر بثلاثة عشر درهما وثلث أن
# PageV04P185
# أقل الفضل في الدرهم للتوزيع، ومتى نقص عنه كان المسمى الذي هو واجب،
~~وإلا فلم أعرف له شاهدا في الأخبار، بل في المرسل عن الصادق (عليه السلام)
~~(1) " أقل ما يجزئ من الكافور للميت مثقال " وفي آخر (2) " مثقال ونصف "
~~كما أنه لم أتحقق ما سمعته من المعتبر، إذ في المقنعة والخلاف والفقيه وكذا
~~الغنية وعن الاقتصاد وجمل العلم والمراسم والكافي وكتب الصدوق التحديد
~~بالمثقال، بل في الخلاف الاجماع عليه كظاهر معقده في ms01252 الغنية، فالأقوى حينئذ
~~ذلك، اللهم إلا أن يثبت ما ادعاه في المنتهى أن المراد بالمثقال ها هنا
~~الدرهم نحو ما ادعاه في السرائر بالنسبة إلى مقدر الوسط بأربعة دراهم، حيث
~~قال: وفي بعض الكتب مثاقيل، والمراد بها الدراهم، وعلل في الذكرى ما في
~~السرائر بالنظر إلى قول الأصحاب، لكن عن ابن طاووس مطالبته المستند، وهو في
~~محله، لأن المثقال الشرعي على ما قيل درهم وثلاثة أسباع الدرهم، فالدرهم
~~نصف المثقال وخمسه، ولذا كانت العشرة دراهم سبعة مثاقيل شرعية، والصيرفي
~~على ما قيل مثقال وثلث من الشرعي، فالمثقال الشرعي حينئذ ثلاثة أرباع
~~الصيرفي، فدعوى أن المراد بالمثقال هنا الدرهم لا مأخذ لها، فظهر من ذلك
~~كله أن تحديد الأقل بالدرهم لا مستند له إلا ما عرفت كالمحكي عن الجعفي أنه
~~مثقال وثلث وإن قرب منه مرسل المثقال والنصف المتقدم، لكن قد يقال لا بأس
~~بالجميع مع التفاوت في الفضيلة.
# وكذا لم نجد شاهدا للمقدر الآخر الذي ذكره المصنف بقوله: (وأفضل منه
~~أربعة دراهم) سوى ما عرفته من نفي الخلاف في المعتبر والاستظهار من مقدر
~~الأكثر الذي سمعته سابقا، نعم في المحكي من عبارة الفقه الرضوي (3) أنه "
~~إن لم يقدر على مقدرا الأكثر فأربعة دراهم " وإلا فالموجود في الحسن عن
~~الصادق (عليه السلام) (4)
# PageV04P186
# " القصد من الكافور أربعة مثاقيل " وعن نسخة أخرى " الفضل " وحكيت الفتوى
~~به عن كتب الصدوق وسائر كتب الشيخ والوسيلة والاصباح والجامع، بل هو معقد
~~إجماع الخلاف، ومن ذلك يظهر ما في نفي الخلاف المتقدم في المعتبر، اللهم
~~إلا أن يثبت ما سمعته من السرائر، وفيه ما عرفت، لكن قد يقال: إنه لا غبار
~~على نحو عبارة المصنف، للقطع بأن الأربعة دراهم أفضل من السابق بعد ثبوت
~~الأقل المذكور سواء قلنا مثقالا أو درهما قضاء للتوزيع، فتأمل.
# (وأكمله ثلاثة عشر درهما وثلث) للاجماع المنقول في الخلاف وغيره المؤيدة
~~بنفي الخلاف في المعتبر، وللأخبار (1) الدالة على أن الحنوط الذي نزل للنبي
~~(صلى الله عليه وآله) أربعون درهما، وقسمه أثلاثا بينه وبين ms01253 علي وفاطمة
~~(صلوات الله عليهم) ولما في مرفوعة إبراهيم بن هاشم (2) " السنة في الحنوط
~~ثلاثة عشر درهما وثلث أكثره " ومن لفظ الأكثر فيها يستفاد وجود مرتبة أخرى
~~للفضل والاستحباب، بل قد يستفاد المرتبتان الوسط والأقل، ويرجع في تعيينهما
~~إلى ما عرفت من كلام الأصحاب وغيره كل على مختاره، فما يقال: إنه لا يستفاد
~~من الأخبار إلا المرتبة العليا لعله لا يخلو من نظر، ومن العجيب ما يحكى عن
~~ابن البراج من تحديد الأكثر بثلاثة عشر درهما ونصف، إذ هو مع مخالفته لما
~~سمعته من الأدلة خال عن المستند، كالذي وقع في الحدائق من الاشكال فيما
~~ذكره الأصحاب من حمل هذه الأخبار بالنسبة إلى هذه التقادير على الفضل
~~والاستحباب، وأن الواجب الاجتزاء بالمسمى، مع أنها ظاهرة في الوجوب، وأنه
~~لا يصار إلى المرتبة الوسطى إلا مع تعذر العليا، ولا إلى الدنيا إلا مع
~~تعذر الوسطى، إذ بعد وضوح منع دلالتها على ما ذكر، وحكاية الاجماع على ذلك
~~من بعضهم، ونفي
# PageV04P187
# الخلاف من آخر أن قصور أسانيد أكثرها وضعف دلالة الباقي على الوجوب، مع
~~التصريح بالفضل في بعضها، واختلاف الجمع في المقادير قلة وكثرة أوضح قرينة
~~على إرداة الاستحباب، كما هو واضح، فتأمل جيدا.
# هذا كله مع الاختيار والتمكن (و) أما (عند الضرورة) عقلا أو شرعا (يدفن
~~بغير كافور) قطعا كما هو واضح، ولا بد له شرعا، للأصل مع خلو الأدلة عن
~~ذلك، بل قد يظهر من المحكي عن التذكرة الاجماع عليه، كما أن ظاهر الأدلة
~~حصر الحنوط بالكافور، كقول الصادق (عليه السلام) (1): " الكافور هو الحنوط
~~" وقوله (عليه السلام) (2): " إنما الحنوط الكافور " ونحو ذلك، ولا ينافي
~~ذلك جواز تطييبه بالذريرة أو بالمسك إن قلنا به، لعدم التلازم بين جوازه في
~~نفسه وبدليته عن الكافور في التحنيط بحيث يجب مع فقده أو يستحب، كما هو
~~واضح.
# (ولا يجوز تطييبه) أي الميت (بغير الذريرة والكافور) كما في القواعد
~~والدروس وعن التحرير ونهاية الإحكام والبيان وظاهر الذكرى وفي المبسوط لا
~~يخلط بالكافور مسك أصلا ولا ms01254 شئ من أنواع الطيب، وعن النهاية لا يكون مع
~~الكافور أصلا، وفي الجامع لا يحنط بالمسك، وفي الغنية الاجماع على أنه لا
~~يجوز أن يطيب بغير الكافور، وهو الحجة لما في المتن، وقول أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) في خبر محمد بن مسلم (3) وخبره أيضا مع أبي بصير (4) " لا
~~تجمروا الأكفان ولا تمسحوا موتاكم بالطيب إلا الكافور، فإن الميت بمنزلة
~~المحرم " والصادق عليه السلام في خبر يعقوب بن يزيد (5) عن عدة من أصحابنا
~~" لا يسخن للميت الماء، لا تعجل له النار، ولا يحنط بمسك " وما دل على
# PageV04P188
# أنصار الحنوط بالكافور في جملة من الأخبار، وربما يشعر به بل يدل عليه إن
~~أريد بما في العبارة ما يشمل الكفن ونحوه النهي عن تجمير الكفن في مرسل ابن
~~أبي عمير (1) وتقريب النار إلى الميت يعني الدخنة في خبر أبي حمزة (2)
~~واتباع الجنازة بمجمرة في خبر السكوني (3) وخبر إبراهيم بن محمد الجعفري
~~(4) قال: " رأيت جعفر بن محمد عليهما السلام ينفض بكمه المسك عن الكفن،
~~ويقول: ليس هذا من الحنوط في شئ " هذا مع ما فيه من تضييع المال وإتلافه من
~~غير غرض يعتد به، وموافقة العامة العمياء التي جعل الله الرشد في خلافها،
~~إذ يستحب عندهم على ما حكي التطيب بالمسك، وفي أخبار المقام (5) تصريح
~~بذلك، ولا ينافي جميع ما ذكرنا خروج الذريرة كما استثناها المصنف وغيره،
~~لما ستعرفه من الأدلة المخرجة لها عن العموم والاطلاق.
# نعم قد يناقش في جميع ذلك، أما الاجماع فبموهونيته بفتوى كثير من الأصحاب
~~بخلافه من الكراهة، بل في المختلف أن المشهور كراهة أن يجعل مع الكافور
~~مسك، وفي الخلاف وعن الاصباح الاجماع على كراهية جعل المسك والعنبر مع
~~الكافور، كما أن في الأول الاجماع أيضا على كراهية تجمير الأكفان بالعود،
~~وفيه أيضا الاجماع على كراهية أن يكون عند غسل الميت مجمرة يبخر فيها، وعن
~~التذكرة كره علماؤنا أجمع تجمير الأكفان، وهو تجميرها بالبخور، وفي المعتبر
~~إجماع علمائنا على كراهية تجمير أكفان الميت، وعلى تطييبه بغير الكافور
~~والذريرة، وقضية ms01255 ذلك كله مع الأصل الجواز على كراهية، واحتمال تنزيل هذه
~~الاجماعات على إرادة مطلق المرجوحية في مقابلة القول بالاستحباب من العامة
~~وبعض الخاصة ليس بأولى من أن يراد بعدم الجواز في معقد اجماع الغنية
~~الكراهة وإن بعد، كاحتمال القول أنه متى كان ذلك مكروها كان
# PageV04P189
# ممنوعا، لاستلزامه تضييع المال المحترم وإتلافه بدون غرض صحيح، إذ هو -
~~مع خروجه عن محل البحث من الحرمة من حيث كونه تطييبا للميت ولا يجري حينئذ
~~فيما لو أريد تكفينه بثياب كانت مطيبة بذلك سابقا - قد يدفع بالاكتفاء
~~بظهور طيب رائحته لمن يشمه من المشيعين مثلا في كونه غرضا صحيحا ونحو ذلك.
# وإما الأخبار فمع وهنها بما عرفت أيضا والطعن في أسانيدها حتى الأخير لما
~~في سنده من الارسال وإن كان عن عدة من أصحابنا وسهل، والكلام فيه معروف،
~~مضافا إلى ما في دلالته من حيث إشعار سياقه بالكراهة كسياق غيره بها من خبر
~~أبي حمزة وغيره، واحتمال إرادة التحنيط فيه عوض الكافور أو على نحوه لا
~~مطلق التطيب ونحو ذلك يجري في بعضها أيضا، كجريان احتمال إرادة التعريض
~~بذلك بالعامة حيث يجعلون الحنوط مخلوطا بأنواع الطيب من الكافور وغيره،
~~ومنه يعرف وجه انحصار الحنوط بالكافور فيما تقدم من أخبار الخصم، مضافا إلى
~~إمكان المناقشة في دلالة مثل هذا الحصر علي المطلوب من إرادة مطلق التطيب،
~~كالمناقشة في عدم دلالة النهي عن اتباع الجنازة بالمجمرة عل ذلك أيضا، إذ
~~الاتباع خارج عما نحن فيه، مع ما في الصحيح أو الحسن (1) وغيره " إني أكره
~~أن يتبع بمجمرة " معارضة بالمرسل (2) قال: " سئل أبا الحسن الثالث (عليه
~~السلام) هل يقرب إلى الميت المسك أو البخور؟
# قال: نعم " وآخر في الفقيه (3) أنه " روي أن النبي (صلى الله عليه وآله)
~~حنط بمثقال مسك سوى الكافور " وخبر عبد الله بن سنان (4) عن الصادق (عليه
~~السلام) " لا بأس بدخنة كفن الميت، وينبغي للمرء المسلم أن يدخن ثيابه إذا
~~كان يقدر " وخبر غياث ابن إبراهيم عنه عليه السلام (5) أيضا " إنه كان يجمر
~~الميت ms01256 بالعود فيه المسك، وربما جعل على
# PageV04P190
# النعش الحنوط، وربما لم يجعله، وكان يكره أن يتبع الميت بالمجمرة " وفي
~~خبر عمار (1) " وجمر ثيابه بثلاثة أعواد " واحتمال حملها جميعها على التقية
~~وخصوص الثاني على كون ذلك من خواصه ليس بأولى من حملها على بيان الجواز
~~والرخصة، وتلك على الكراهة جمعا بشهادة ما عرفت، بل لعله أقوى من غير فرق
~~في ذلك بين بدن الميت وثيابه، ويكفي ذلك في حصول الرشد بالنسبة إلى مخالفة
~~العامة، نعم قد وضح لك من جميع ذلك ضعف ما يحكى عن الفقيه من الأمر بتجمير
~~الأكفان مرادا به الاستحباب على الظاهر وإن كان ربما يشهد له بعض هذه
~~الأخبار، سيما مع إمكان الجمع بينها وبين ما تضمن النهي عن ذلك بما إذا
~~كانت عليه لا فيما إذا جمرت سابقا ثم كفن بها إن كان مراده ذلك، لكنها لا
~~تقاوم ما عرفت من الاجماعات وغيرها لوجوه عديدة لا تخفى، فتأمل جيدا.
# (و) من (سنن هذا القسم أن يغتسل الغاسل قبل تكفينه) إن أراده (أو يتوضأ
~~وضوء الصلاة) كما في النافع والمعتبر والقواعد والإرشاد والذكرى والدروس
~~واللمعة وجامع المقاصد والروضة وعن النهاية والمبسوط والسرائر والجامع
~~وغيرها، بل في الحدائق نسبته إلى الأصحاب، ولم أقف له على مستند، نعم علله
~~في المعتبر بأن الاغتسال والوضوء على من غسل ميتا واجب أو مستحب، وكيف ما
~~كان فإن الأمر به على الفور، فيكون التعجيل أفضل، وهو كما ترى، على أنه لا
~~ينطبق على التخيير بين الاغتسال والوضوء، ونحوه ما عن التذكرة بالنسبة
~~للاغتسال خاصة، ولم يعلل الوضوء بشئ، وفي المنتهى ليكون على أبلغ أحواله من
~~الطهارة المزيلة للنجاسة العينية والحكمية عند تكفين البالغ في الطهارة،
~~فإن لم يتمكن من الغسل استحب له أن يتوضأ لأنه إحدى الطهارتين، فكان مستحبا
~~كالآخر، ومرتبا عليه لنقصانه عنه، وهو -
# PageV04P191
# مع أنه لا ينطبق على التخيير المذكور، وقضيته في المرتبة الأولى الاغتسال
~~والوضوء كما هو المحكي عن الصدوق وأنه وجه اعتباري لا يصلح أن يكون بمجرده
~~مدركا لحكم ms01257 شرعي - معارض باستحباب التعجيل في تجهيز الميت وبغير ذلك، كل ذا
~~مع ظهور الروايات المعتبرة في خلاف ذلك، ففي صحيح ابن مسلم عن أحدهما
~~(عليهما السلام) (1) قلت:
# " فالذي يغسله يغتسل، قال: نعم، قلت: فيغسله ثم يلبسه أكفانه قبل أن
~~يغتسل، قال: يغسله ثم يغسل يديه من العاتق ثم يلبسه أكفانه ثم يغتسل " و في
~~صحيح يعقوب ابن يقطين عن الرضا (عليه السلام) (2) " ثم يغسل الذي غسله يده
~~قبل أن يكفنه إلى المنكبين ثلاث مرات، ثم إذا اغتسل " وفي خبر عمار عن
~~الصادق (عليه السلام) (3) " تغسل يديك إلى المرافق ورجليك إلى الركبتين ثم
~~تكفنه " وعن الخصال عن أبي بصير وابن مسلم عن الصادق (عليه السلام) (4) عن
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) " من غسل منكم ميتا فليغتسل بعد ما يلبسه
~~أكفانه ".
# وتنزيل هذه الأخبار - على إرادة الترتيب في المستحب بالنسبة إلى قلة
~~الثواب وعدمه، فما فيها دون الاغتسال أو الوضوء وإن كان مختلفا في نفسه
~~أيضا، إذ غسل اليد من العاتق أفضل من كونه من المرفق، وهو مع الركبتين أفضل
~~منه مجردا، أو على عدم التمكن من الاغتسال إما لخوف فساد الميت أو غير ذلك
~~- تصرف لا شاهد عليه، ولا معارض يلجأ إليه، كدعوى إضافة ما فيها إلى ذلك
~~مخيرا بينها، فيكون المستحب أحد أمور ثلاثة: الاغتسال أو الوضوء أو غسل
~~اليدين إلى المنكبين، ولعله
# PageV04P192
# لما ذكرنا لم يذكر في المقنعة والمقنع والمراسم والكافي على ما حكي إلا
~~غسل اليدين إلى المرفقين.
# لكنك خبير أن ذلك قد تضمنه خبر عمار، فكان عليهم أن يذكروا حينئذ غسل
~~الرجلين إلى الركبتين، كما أنه كان على العلامة في المنتهى ذلك أيضا، حيث
~~قال بعد ذكره استحباب الغسل والوضوء إن لم يتمكن منه: " ويكفيه أن يغسل
~~يديه إلى المرفقين ثم يكفنه " ومن الغريب ما في المعتبر وعن التذكرة ونهاية
~~الإحكام من غسلهما إلى الذراعين إن لم يتفق الوضوء مستدلين عليه
~~بالاستظهار، وبصحيح ابن يقطين المتقدم، وقد عرفت أن الموجود فيه إلى
~~المنكبين، واحتمال إرادتهما بالذراع منتهاه مع ms01258 حمل الصحيح على القريب من
~~المنكبين كما ترى، مع أنه لا داعي إليه، وعن الصدوق في الفقيه أنه استحب
~~غسل اليدين من المرفقين قبل تنشيف الميت ثم الوضوء والغسل بعده قبل
~~التكفين، ومما تقدم يظهر لك ما فيه، فلعل الأقوى الاقتصار على ما عرفته من
~~تلك الأخبار مع التعدي عن مضمونها باستحباب غسل مظان ما يتنجس من بدن
~~المغسل، لما عساه يشعر به بعضها عند التأمل، ثم الاغتسال بعد ذلك، نعم قد
~~يقال باستحباب المسارعة للاغتسال في نفسه لا من حيث السبق على التكفين عند
~~إرادة تأخير التكفين لغرض أو لعدم وجوده أو نحو ذلك، وهو أمر خارج عما نحن
~~فيه.
# ثم ظاهر الأصحاب أن الغسل غسل المس كما يشعر به تعليلاتهم، وبه صرح
~~بعضهم، لكنه حكى في كشف اللثام عن الذكرى أن من الأغسال المسنونة الغسل
~~للتكفين، وعن النزهة أن به رواية (1) قلت: وقد يحتمله عبارة المصنف،
~~والظاهر أن ما حكاه عن الذكرى في غير المقام، وإلا فقد صرح فيها هنا بأنه
~~غسل المس، وعلى كل حال فلعل ذلك منهما نظر إلى قول أحدهما (عليهما السلام)
~~في صحيح ابن مسلم (2):
# PageV04P193
# " الغسل في سبعة عشر موطنا - إلى قوله (عليه السلام) -: وإذا غسلت ميتا
~~أو كفنته أو مسسته بعد ما يبرد " ونحوه في حسنه عن الباقر (عليه السلام)
~~(1) لكن بابدال " أو " بالواو على ما حضرني من نسخة الوسائل، فيقوى حينئذ
~~جعلها في الصحيح بمعنى الواو فلا ينافي إرادة غسل المس، مضافا إلى أن ظاهره
~~وقوع الغسل بعد التكفين، فتأمل جيدا.
# وكذا الظاهر من فحاوي بعض كلمات الأصحاب أيضا أن هذا الوضوء إنما هو
~~الوضوء الذي يفعل مع غسل المس لرفع الأصغر بناء على توزيع الفعلين على
~~الحدثين، فالغسل للأكبر، والوضوء للأصغر، فحينئذ لا ينبغي الاشكال في صحة
~~استباحة الصلاة به وغيرها مما يشترط بالطهارة إذا تعقبه بعد ذلك ما يرفع
~~الحدث الآخر، ولا حاجة إلى نية الرفع أو الاستباحة به بناء على ما هو
~~التحقيق من الاكتفاء بنية القربة، وأما بناء ms01259 على اعتبارهما فلا يحصل للوضوء
~~حينئذ صحة بحيث يترتب عليه إتيان التكفين على الوجه الأكمل بدون نيتهما،
~~اللهم إلا أن يقال: إن نية التكفين تقوم مقام نية رفع الحدث أو الإباحة،
~~لانصرافها إرادة إلى وقوعه على الوجه الأكمل الذي لا يحصل إلا بذلك، نظير
~~ما قالوه في الوضوء لقراءة القرآن ونحوها مما يستحب لها الطهارة.
# لكن قال العلامة في القواعد: والأقرب عدم الاكتفاء بهذا الوضوء في الصلاة
~~إذا لم ينو به ما يتضمن رفع الحدث، وعلله بعض شارحي كلامه أن التكفين مشروع
~~بدونه، فلا يستلزم نيته نية رفع الحدث، وفيه نظر من وجهين: الأول أنه لا
~~وجه حينئذ للحكم بصحة الوضوء حتى بالنسبة للتكفين بناء على القول باشتراط
~~صحته بنية الرفع أو ما يستلزمها، والثاني أن مشروعيته بدون الوضوء لا ينافي
~~ما ذكرناه من الانصراف الذي يكتفى بمثله كما في قراءة القرآن، وربما يدفع
~~ذلك بأن المراد بهذا الوضوء وضوء خاص للتكفين، فيكتفى به حتى لو كان صوريا
~~لا الوضوء الذي يشترط فيه ذلك، إذ هو
# PageV04P194
# موقوف على دليل يدل على اعتبار الطهارة فيه التي هي عبارة رفع الحدث
~~وليس، إنما المذكور في كلام الجماعة الوضوء، وهو أعم من الطهارة، وبذلك حصل
~~الفرق بينه وبين قراءة القرآن ونحوها من المستحبات التي يعتبر فيها
~~الطهارة.
# ولا ينافي ذلك ما في عبارة المصنف ونحوها من قولهم " وضوء الصلاة "، إذ
~~لا يراد به مبيح الصلاة، بل المراد صورة وضوء الصلاة، كما أنه لا ينافيه
~~اشتراطهم صحة الوضوء بنية الرفع أو الاستباحة، لأن المراد بتلك الصحة إنما
~~هي صحة الدخول في الصلاة لا مطلق الاعتبار في الجملة، فيتجه لك حينئذ ما قر
~~به العلامة من عدم الاكتفاء بهذا الوضوء مع عدم تلك النية، لعدم استلزام
~~نية التكفين نية الرفع حينئذ، وهو موقوف على نيته أو ما يستلزمه، نعم يتجه
~~بناء على مختارنا من أن رفع الوضوء للحدث قهري حيث لا مانع من الاكتفاء به،
~~فتأمل. هذا كله فيما لو أراد من باشر تغسيله تكفينه، ms01260 أما إذا كفنه شخص آخر
~~غيره فقد يقال بناء على ما عرفت من كلام الأصحاب باستحباب رفع حدثه أصغر أو
~~أكبر، لما يستفاد من فحوى استحباب الغسل للمس والوضوء إن قلنا أن الوضوء
~~لذلك لا على ما ذكرناه آنفا، فتأمل.
# (و) يستحب إجماعا في الغنية وظاهر الخلاف أو صريحه، وعند علمائنا في
~~التذكرة والمعتبر، وعندنا في الذكرى (أن يزاد للرجل) بل والمرأة كما هو
~~معقد ما في الأخير وقضية إطلاق الأولين، وتركها المصنف لدلالة ما سيأتي
~~عليها، لا صالة الاشتراك، وقوله في مرسل سهل (1) مضمرا بعد أن سأله " كيف
~~تكفن المرأة؟ فقال: كما يكفن الرجل غير أنها تشد على ثدييها خرقة تضم الثدي
~~إلى الصدر، وتشد على ظهرها ويصنع لها القطن. أكثر مما يصنع للرجال "
~~الحديث. فما قد تعطيه عبارة الوسيلة وعن الاصباح والتلخيص من اختصاص ذلك
~~بالرجل لاختصاص الأخبار به (2) ضعيف،
# PageV04P195
# إذ هو اختصاص مورد كما في أكثر الأحكام لا اختصاص خصوصية (حبرة) بكسر
~~الحاء وفتح الباء الموحدة كعنبة ضرب من برود تصنع باليمن من قطن أو كتان من
~~التحبير وهو التزيين والتحسين، قيل ويقال ثوب حبرة على الوصف والإضافة إلى
~~الوشي لا على أن حبرة موضع أو شئ معلوم، بل هو شئ أضيف إليه الثوب، كما قيل
~~" ثوب قرمز " والقرمز صبغه.
# وزاد المصنف كونها (عبرية) كما في المبسوط والوسيلة والنافع والقواعد
~~والتحرير وعن النهاية والاصباح وغيرها، بل هو معقد إجماعي المعتبر والتذكرة
~~بكسر العين أو فتحها منسوبة إلى العبر جانب الوادي أو موضع، وكونها (غير
~~مطرزة بالذهب) كما في الكتب السابقة أيضا والجامع، بل هو في معقد إجماعي
~~الكتابين، ولا بالحرير كما نص عليه جماعة وصريح المصنف كغيره من الأصحاب،
~~بل في الذكرى وجامع المقاصد نسبته إلى عمل الأصحاب، مضافا إلى ما سمعته من
~~الاجماعات السابقة كون الحبرة زائدة على الثياب الثلاثة المفروضة، وأنكره
~~جماعة من متأخري المتأخرين، وتبعهم عليه الفاضل المعاصر في الرياض، لعدم
~~ظهور دليل على ذلك من أخبار الباب، بل في كشف اللثام ظاهر أكثرها ms01261 كونها
~~اللفافة المفروضة، كقول الباقر (عليه السلام) في خبر أبي مريم (1):
# " كفن رسول الله (صلى الله عليه وآله) في ثلاثة أثواب: برد أحمر حبرة
~~وثوبين أبيضين صحاريين " وفي مضمر سماعة (2) بعد أن سأله " عما يكفن به
~~الميت، فقال:
# ثلاثة أثواب، وإنما كفن رسول الله (صلى الله عليه وآله) في ثلاثة أثواب:
~~ثوبين صحاريين وثوب حبرة " بل في حسن الحلبي بإبراهيم عن الصادق (عليه
~~السلام) (3) ما يعطي أن الزائد على الثلاثة موافق للعامة، حيث قال: " كتب
~~أبي (عليه السلام)
# PageV04P196
# في وصيته أن أكفنه في ثلاثة أثواب أحدها رداء له حبرة كان يصلي فيه يوم
~~الجمعة، وثوب آخر وقميص، فقلت لأبي (عليه السلام): لم تكتب هذا؟ فقال أخاف
~~أن يغلبك الناس، وإن قالوا كفنه في أربعة أثواب أو خمسة فلا تفعل، قال:
~~وعممته بعد بعمامة، وليس تعد العمامة من الكفن، إنما يعد ما يلف به الجسد
~~".
# وأيده أيضا في الرياض بما في بعض المعتبرة (1) المتضمنة لذكر الثلاثة،
~~وإن ما زاد فهو سنة إلى أن يبلغ خمسة أثواب، فما زاد فمبتدع، والعمامة سنة،
~~قال:
# ولا ريب أن الزائد على الثلاثة الذي هو سنة هو العمامة و الخرقة المعبر
~~عنها بالخامسة، وبما في الزيادة من إتلاف المال وإضاعته المنهي عنهما في
~~الشريعة.
# وأنت خبير بجميع ما في ذلك، إذ الأدلة سيما بالنسبة للمستحبات غير منحصرة
~~في الأخبار، وكفى بما سمعت من الاجماعات المنقولة التي يشهد لها التتبع
~~لكلمات الأصحاب إلا من ندر كالمحكي عن الحسن بن أبي عقيل ومن وافقه من
~~متأخري المتأخرين كصاحبي المدارك والذخيرة دليلا لمثله، على أنه قد تشعر به
~~بعض المعتبرة (2) أيضا كقول أبي الحسن الأول (عليه السلام): " إني كفنت أبي
~~في ثوبين شطويين كان يحرم فيهما، وفي قميص من قمصه، وعمامة كانت لعلي بن
~~الحسين (عليهما السلام)، وفي برد اشتريته بأربعين دينارا لو كان اليوم
~~لساوى أربع مئة دينار " وقول الصادق (عليه السلام) في خبر حمران بن أعين
~~(3) على أحد الاحتمالين أو أظهرهما بعد أن سأله عن الكفن، فقال: ms01262 " يؤخذ
~~خرقة فيشد بها سفله، ويضم فخذيه بها ليضم ما هناك، وما يصنع من القطن أفضل،
~~ثم يكفن بقميص ولفافة وبرد يجمع فيه الكفن " كخبر يونس عنهم (عليهم السلام)
~~(4) " أبسط الحبرة بسطا، ثم أبسط عليها الإزار، ثم أبسط القميص عليه " وقول
~~الباقر (عليه السلام) في خبر محمد بن مسلم (5): " يكفن الرجل في ثلاثة
# PageV04P197
# أثواب، والمرأة إذا كانت عظيمة في خمسة: درع ومنطق وخمار ولفافتين "
~~لظهور اللفافة فيما يشمل الجسد مع عدم القول بالفصل بين المرأة والرجل
~~بالنسبة إلى ذلك، واحتمال إرادة لفافة الثديين من إحدى اللفافتين بعيد،
~~والأظهر ما قلناه، وعليه حينئذ تحمل الخمسة في خبر عبد الرحمان بن أبي عبد
~~الله (1) قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) في كم تكفن المرأة؟ قال:
~~تكفن في خمسة أثواب، أحدها الخمار " واحتمال إرادة الخرقة من إحدى
~~اللفافتين يدفعه مع ما عرفت ما في خبر عبد الله بن سنان عن الصادق (عليه
~~السلام) (2) " إن العمامة والخرقة لا بد منهما، وليستا من الكفن " فيعلم
~~منه حينئذ أنه عند الاطلاق في كلامهم ينصرف إلى غيرها.
# ويؤيده ما في أكثر الأخبار من تثليث الكفن، ومن المستبعد عدم الخرقة،
~~ومنه مع ما في حسن الحلبي السابق يعرف ما في التأييد المتقدم بقوله (عليه
~~السلام) (3): " إلى أن يبلغ خمسة فما زاد فمبتدع، والعمامة سنة " حيث جعل
~~العمامة والخرقة تتمة الخمسة، إذ قد عرفت أن العمامة ليست من الكفن، فلا
~~ينصرف إليها الاطلاق، مضافا إلى ظهور قوله (عليه السلام) فيه: " والعمامة
~~سنة " في إرادة الخمسة ما عداها، ولولا القطع بكون الخرقة من جملتها في
~~خصوص هذه الرواية لأمكن المناقشة فيها بما عرفت، وبذلك يتضح أن تأييد
~~المطلوب بقوله (عليه السلام): " إلى أن يبلغ خمسة " أولى من التأييد به
~~لخلاف، كما أنه يتضح أيضا بما عرفت من هذه الأخبار، مع أن المحكي عن العامة
~~عدم الزيادة على الثلاثة حمل الصحيح المتقدم المتضمن للوصية على وجه آخر لا
~~ينافي المطلوب، ويتضح أيضا أنه لا وجه للتأييد بما عرفته آنفا من ms01263 أنه إضاعة
~~مال، إذ لا وجه لذلك بعد ثبوت الاستحباب.
# لكن الانصاف أن العمدة في إثبات الحكم عمل الأصحاب وإجماعاتهم، وإلا
# PageV04P198
# فليس في الروايات ما يفيد تمام المطلوب من كل وجه، إذ أقصى ما تفيده تلك
~~الأخبار بعد التسليم عدا خبر يونس أن المستحب زيادة لفافة، وأما أنها حبرة
~~عبرية ونحو ذلك فلا، اللهم إلا أن يتمم بالاجماع المركب، لكنه محل منع، بل
~~لعل الأقوى في نظري أن استحباب الحبرة ليس مخصوصا بالثوب الرابع، بل يجزئ
~~لو كان هو الثالث مع الاقتصار على الثلاثة على ما صرح به كاشف اللثام، ويدل
~~عليه كثير من الأخبار المتقدمة، بل ومع عدم الاقتصار عليها بأن زيد لفافة
~~غير حبرة، وجعل الحبرة هي الثالثة، وإن كان الأولى مع وجود الحبرة أن تجعل
~~اللفافة الثانية، كما يشعر به خبر يونس في أحد الاحتمالين.
# ومما ذكرنا يظهر لك أن استحباب اللفافة الثانية ليس مشروطا بالحبرة، بل
~~هي في نفسها مستحبة، فمع عدم وجود الحبرة يستحب حينئذ لفافة ثانية على ما
~~يشعر به خبر البرد وغيره، وصرح به بعضهم، وإن كان قضية بعض عبارات الأصحاب
~~ذلك من حيث تقييد اللفافة الزائدة بالحبرة، لكن التأمل قاض بأن مرادهم
~~المستحب في المستحب، وكذا التقييد بالعبرية، فلا ينتفي حينئذ الخطاب
~~بالاستحباب عند انتفاء العبرية، على أنهم لا دليل لهم واضح من الروايات على
~~استحباب العبرية في الزائدة، إذ ليس إلا نحو قول الباقر (عليه السلام) في
~~خبر زرارة (1): " كفن رسول الله (صلى الله عليه وآله) في ثلاثة أثواب:
~~ثوبين صحاريين، وثوب يمنية عبري أو أظفار " وهو مع اشتماله على الترديد كما
~~ترى لا دلالة فيه على اعتبار ذلك فيما نحن فيه من اللفافة الثانية.
# لكنك قد عرفت أنه معقد إجماعي المعتبر والتذكرة، وكأن الأصحاب جعلوا ما
~~يستفاد من الأخبار من استحباب كون الثوب الثالث حبرة عبرية لما ذكروه من
~~اللفافة
# PageV04P199
# الثانية، ولعلهم لأنهم فهموا منها إرادة الرابعة بترك ذكر المئزر في قطع
~~الكفن، كما وقع نظيرة في الأخبار وكلام بعض ms01264 قدماء الأصحاب حيث لا يجعلونه
~~من جملة الكفن، بل يذكرونه ذكرا مستقلا كما لا يخفى على من لاحظ كلماتهم في
~~نحو المقام، ومن ذلك قوله (عليه السلام): " أبسط الحبرة " إلى آخره في أحد
~~الاحتمالين، لكن كان عليهم حينئذ أن يذكروا استحباب كون الحبرة حمراء
~~لاستفاضة الأخبار بذلك، فتأمل.
# ولولا ظهور اتفاق الأصحاب على أن المستحب حبرة واحدة لأمكن القول
~~باستحباب حبرتين، أحدهما اللفافة الأولى الواجبة، والثانية الزائدة، أما
~~الأولى فللأخبار، وأما الثانية فللاجماعات السابقة، كما أنه لولا ظهور
~~عبارات جملة منهم كبعض الأخبار أن الزائدة لفافة لا مكن القول بأن المستحب
~~زيادة ثوب رابع يطرح عليه، ولا يلف به الميت، لقول الصادق (عليه السلام) في
~~صحيح عبد الله بن سنان (3):
# " البرد لا يلف به ولكن يطرح عليه طرحا، فإذا أدخل القبر وضع تحت خده
~~وتحت جنبه " ويؤيده - مضافا إلى كثرة ما دل على تثليث الكفن، إذ لا يكون
~~البرد الزائد حينئذ بناء على ذلك من الكفن - ما قيل: إنه ورد (1) " أن
~~شقران مولى رسول الله (صلى الله عليه وآله) فرش تحت رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) في قبره قطيفة " ولعله لا يأبى الحمل على ذلك جملة من عبارات
~~الأصحاب، بل عن الفقيه أنه قال:
# " وإن شاء لم يجعل الحبرة معه حتى يدخله قبرة فيلقيه عليه " فتأمل جيدا.
# وكيف كان فالظاهر أن استحباب الحبرة لا ينحصر في المصنوعة باليمن، وإن
~~كان ربما يقال: إن ذلك أفضل، بل قد يقال باستحباب مطلق الثوب المزين المحسن
~~كما يومي إليه بعض الأخبار (2) فتأمل. وأما ما ذكره المصنف وغيره من كونها
~~غير
# PageV04P200
# مطرزة بالذهب فيدل عليه - مضافا إلى ما عرفت من أنه معقد إجماعي المعتبر
~~والتذكرة وإلى أنه إتلاف مال غير مأذون فيه - ما في جامع المقاصد من تعليله
~~بامتناع الصلاة، نعم قد يناقش فيما ألحقه به بعضهم من المنع أيضا بالمطرز
~~بالحرير، لأنه إتلاف مال غير مأذون فيه بأنه يكفي في الإذن إطلاق الحبرة،
~~نعم قد يستشكل في خصوص التطريز بالحرير إذا لم ms01265 يكن من قبيل مزج السداء
~~واللحمة تبعا للاشكال في الصلاة فيه.
# وحاصل الكلام فيه وفي سابقه أن ما منع من الصلاة فيه منع التكفين فيه،
~~لما عرفت سابقا، وإلا كان كل ما يدخل تحت مسمى الحبرة يستحب التكفين به مزج
~~بحرير أو غيره أولا، سيما بعد ما ورد من استحباب المغالاة في الكفن، وقد
~~تقدم خبر البرد وتسمع غيره، نعم لو حسنت الحبرة بأمور خارجة عن مادتها كأن
~~أضيف إليها شئ من الذهب ونحوه اتجه المنع للاتلاف.
# ثم إنه قد ظهر لك أن قضية ما سمعته من تعليل المطرز بالذهب المنع من
~~التكفين به، فما في الرياض من جعل ذلك مستحبا مع تعليله بما يقضي بمنعه لا
~~يخلو من نظر، فتأمل جيدا.
# (و) كذا يستحب زيادة (خرقة لفخذيه) إجماعا محصلا ومنقولا مستفيضا كالنصوص
~~(1) وإن اشتملت على الأمر الظاهر في الوجوب، بل في بعضها " أن الخرقة
~~والعمامة لا بد منهما وليستا من الكفن " لكن صرف ذلك إلى إرادة الاستحباب
~~لازم في المقام كما لا يخفى، خصوصا بعد قول الصادق (عليه السلام) في صحيح
~~عبد الله ابن سنان (2): " إن الخرقة لا تعد شيئا، إنما تصنع لتضم ما هناك،
~~وما يصنع من القطن
# PageV04P201
# أفضل منها " ونحوه خبر حمران بن أعين (1) وفي هذا الصحيح كخبر عمار (2)
~~تصريح بكون هذه الخرقة غير المئزر، فما عساه يظهر من الفقيه كما عن المقنع
~~من أنها المئزر ليس بشئ.
# ثم إنه لا فرق في استحباب الخرقة بين الرجل والمرأة للأصل واتحاد المقتضي
~~والمرسل المرفوع (3) الدال على اتحاد كفنهما غير أنها تزاد لفافة لثدييها،
~~إلى أن قال:
# " ثم تشد عليها الخرقة شدا " وتسمى هذه الخرقة عندهم الخامسة، وكأنه
~~لأنها كذلك من حيث زيادة الحبرة على الثلاثة الواجبة، أو لأنها خامسة
~~الأكفان المشتركة بين الرجل والمرأة، وقد يناقش في الأول بزيادة العمامة،
~~واحتمال القول إن العمامة ليست من الكفن يدفعه مع أن الخرقة أيضا كذلك أن
~~ظاهر الصحيح وغيره كونها منه، ومن هنا قيل كونها من المندوب دون المفروض
~~طريق ms01266 الجمع. وتظهر الثمرة في الدخول والخروج بنذر الكفن المندوب، قلت: لكن
~~قد يناقش فيه بأنه يأباه قول الصادق (عليه السلام):
# " كتب أبي في وصيته إلى أن قال: وعممني بعمامة وليس تعد العمامة من الكفن
~~إنما يعد ما يلف به الجسد " من حيث اشتماله على التعليل المنافي لجعلها من
~~الواجب والمندوب، لفعل الأولى عدم كونها منه شرعا، وصرف ما دل على ذلك إلى
~~نوع من المجاز، نعم قد يشعر هذا التعليل كظاهر غيره بكون الخرقة منه، فيتجه
~~حينئذ الجمع المتقدم بالنسبة إليها، لكن ومع ذلك لا يخلو عدها من جملة
~~أجزاء الكفن من تأمل ونظر.
# ثم الخرقة ينبغي أن (يكون طولها ثلاثة أذرع ونصفا في عرض شبر) ونصف كما
~~في خبر عمار عن الصادق (عليه السلام) (4) وفي عرض شبر في خبر يونس عنهم
# PageV04P202
# (عليهم السلام) (1) لكن ليس فيه تقدير الطول، إنما فيه خرقة طويلة، وفي
~~آخره " وتكون الخرقة طويلة تلف فخذيه من حقويه إلى ركبتيه لفا شديدا "
~~ولعله لذا قال المصنف: (تقريبا) جمعا بينهما، فيجزئ كل منهما كما أنه يجزئ،
~~الأقل والأزيد ما لم يؤد إلى الاسراف، بل وكذا الطول، ولعل التقريب في
~~المتن راجع إلى الجميع، فتأمل.
# (و) ذكر المصنف في كيفية لف الخرقة المذكورة أن (يشد طرفاها على حقويه،
~~ويلف بما استرسل منها فخذاه لفا شديدا) وفي المعتبر وخرقة لشد فخذيه لفا
~~شديدا ثم يخرج طرفها من تحت رجليه إلى الجانب الأيمن، ويغمزه في الموضع
~~الذي شدها فيه، ولم أعثر على كيفية ذلك في شئ من كلمات قدماء الأصحاب، بل
~~قضيتها سيما معقد إجماع الغنية وغيرها كالمحكي عن أكثر عبارات الأصحاب تأدي
~~السنة بشدها من الحقوين ولفها على الفخذين بأي وجه اتفق، ويؤيده ما صرح به
~~في الأخبار (2) من أن الغرض منها كي لا يبدوا من ما هناك شئ، فجعل المدارك
~~حينئذ على ذلك لا يخلو من قوة، وإن كان الموجود في مرسل يونس عنهم " عليهم
~~السلام " (3) " فشدها من حقويه، وضم فخذيه ضما شديدا، ولفها في فخذيه، ثم
~~أخرج ms01267 رأسها من تحت رجليه إلى الجانب الأيمن، واغرزها في الموضع الذي لففت
~~فيه الخرقة، وتكون الخرقة طويلة تلف فخذيه من حقويه إلى ركبتيه لفا شديدا "
~~والظاهر أن " في " في قوله (عليه السلام): " في فخذيه " بمعنى " على " كما
~~أن الظاهر إرادة الغمز في الموضع الذي انتهى عنده اللف منه، وقد يحمل ما
~~سمعته من المعتبر على ذلك، فتأمل. وفي خبر الكاهلي (4) " ثم أزره بالخرقة،
~~ويكون تحتها القطن، فذفره به إذفارا قطنا كثيرا، ثم تشد فخذيه على القطن
~~بالخرقة شدا شديدا
# PageV04P203
# حتى لا تخاف أن يظهر شئ " كذا فيما حضرني من نسختي الوسائل والوافي، قال
~~في الثاني: " والذفر بتقديم المعجمة الجمع الشديد والشد، وفي بعض النسخ "
~~أذفره " وكأنه بمعناه، والأذفار كأنه لغة في الاثفار بالثاء المثلثة، وهو
~~الشد بالثفر أعني السير " انتهى.
# وقد يقال: إن الأوجه من ذلك قراءتها أزره بالخرقة بالزاء المعجمة،
~~والأذفار إنما هو بالقطن بمعنى الاثفار، ثم يؤزر بالخرقة عليه، قال في كشف
~~اللثام بعد هذه الرواية: " فيحتمل أن يكون أذفره بالفاء وإعجام الذال، أي
~~طيب الميت بالخرقة التي تحتها القطن، وتطيب الميت بالقطن بنشر الذريرة
~~عليه، وأن يكون بالقاف وإهمال الدال، أي املأه أي ما بين أليتيه بالخرقة
~~والقطن أي بالقطن، ولذا أعاد قوله:
# " تذفره به " أي القطن، وفي الذكرى هكذا وجد في الرواية، والمعروف يثفر
~~بها من أثفرت الدابة إثفارا، قلت: فإن أريد به الاثفار فلعل اذفاره برأسها
~~حين يخرج ويغمز في الموضع الذي لفت به " انتهى ما في كشف اللثام. ولا يخفى
~~عليك بعد ما ذكره بل عدم استقامته سيما الثاني، قلت: وكأن ما ذكره في
~~المدارك تبعا لجده في الروض وغيره من الكيفية قد أخذه من هذه الرواية كما
~~صرح به في الروض بناء على أن الموجود فيها الاذفار، وأنه بمعنى الاثفار،
~~وهي بأن يربط أحد طرفي الخرقة على وسط الميت إما بأن يشق رأسها أو يجعل
~~فيها خيط ونحوه، ثم يدخل الخرقة بين فخذيه ويضم بها عورته ضما شديدا،
~~ويخرجها من تحت الشداد الذي ms01268 على وسطه، ثم يلف حقويه وفخذيه بما بقي لفا
~~شديدا، فإذا انتهت فأدخل طرفها تحت الجزء الذي انتهت عنده، انتهى.
# وأنت خبير بعدم استفادة تمام ما ذكره من الأخبار، بل خبر يونس ينافي بعض
~~ذلك، لكن لا بأس بذلك كما لا بأس بغيرها من الكيفيات لما عرفت، ولخلو جملة
~~من PageV04P204
# الأخبار عن التعرض للكيفية، بل قضية إطلاقها ما سمعته منا سابقا، ففي خبر
~~عمار (1) " التكفين أن تبدأ بالقميص ثم بالخرقة فوق القميص على ألييه
~~وفخذيه وعورته " ولعل المراد شدها تحت القميص، ولكن بعد إلباسه إياه
~~استظهارا في التحفظ من انكشاف عورته، وفي خبر حمران (2) " يؤخذ خرقة فيشد
~~بها سفله، ويضم فخذيه بها ليضم ما هناك " وفي خبر معاوية بن وهب (3) "
~~وخرقة تعصب بها وسطه " إلى غير ذلك من الأخبار الظاهر فيما ذكرنا، وإن كان
~~الأولى المحافظة على ما في خبر يونس، وأما ما ذكره المصنف من شد الطرفين
~~على الحقوين فلم أعثر على ما يشهد له، بل قد يصعب تصوره إن أريد ظاهره بحيث
~~ينطبق على ما عرفت، فتأمل.
# ثم إن المستفاد من النص والفتوى كون وضع الخرقة (بعد أن يجعل بين ألييه
~~شئ من القطن) مثلا وإن لم يكن شرطا في استحبابها كالعكس على الظاهر لكن
~~الأحوط في مراعاة المستحب ذلك، لما يظهر من بعض الأخبار (4) والمراد بما
~~بين أليتيه في العبارة وغيرها الوضع على دبره كما صرح به جماعة، وقضيته
~~إجماع الخلاف، وحكي عن آخرين، بل لا أجد فيه خلافا في الجملة، إذ لا ينافيه
~~الاقتصار على حشو الدبر من غير تعرض للوضع عليه كما حكي عن جماعة، وهو
~~الحجة بعد قول الصادق (عليه السلام) في خبر عمار (5): " تبدأ فتجعل على
~~مقعدته شيئا من القطن وذريرة " ونحوه في إفادة ذلك غيره، لعله يرجع إليه
~~المحكي عن القاضي " ويسدد دبره بالقطن سدا جيدا " بل المستفاد من خبر يونس
~~عنهم (عليهم السلام) (6) وغير استحباب وضعه على القبل
# PageV04P205
# أيضا، قال فيه: " واعمد إلى قطن تذر عليه شيئا من حنوط وضعه على ms01269 فرجيه
~~قبل ودبر " وحكي التصريح به عن جماعة، بل قيل يمكن تعميم ما بين الأليتين
~~لهما خصوصا في المرأة، وعن التذكرة ونهاية الإحكام وصف القطن بنزع الحب،
~~ولا بأس به كما لا بأس بالتعدي من القطن إلى غيره بعد حصول الغرض به،
~~فتأمل.
# ( وإن خشي خروج شئ فلا بأس أن يحشى في دبره) كما في القواعد والمنتهى،
~~وتعطيه عبارة الخلاف والجامع وغيرهما، بل الظاهر أنه مراد كل من أطلق حشوه
~~من دون اشتراط ذلك كما لا يخفى على من لاحظ عباراتهم، إذ فيها شواهد عليه،
~~فما ظنه بعض متأخري المتأخرين من كون ذلك قولا مقابلا لما في المتن في غير
~~محله، نعم ظاهر السرائر أو صريحه كالمحكي عن نهاية الإحكام منع ذلك مطلقا
~~مراعاة لحرمته ميتا كحرمته حيا، وهو ضعيف، بل لعل مراعاة الحرمة تقتضي
~~العكس سيما بعد قيام الدليل عليه من إجماع الفرقة وعملهم عليه في الخلاف
~~المؤيد بالتتبع لكلمات الأصحاب، والمرسل المرفوع (1) " ويصنع لها القطن لها
~~القطن أكثر مما يصنع للرجال، ويحشى القبل والدبر بالقطن الحنوط " وقول
~~الصادق (عليه السلام) في خبر عمار (2) " وتدخل في مقعدته من القطن ما دخل "
~~وخبر يونس عنهم (عليهم السلام) (3) " واحشوا القطن في دبره لئلا يخرج منه
~~شئ " وحملها على إرادة الحشو فيما بين الأليتين ونحو ذلك مجاز بعيد لا
~~مقتضي له، نعم يتجه الاقتصار على ما ذكره المصنف من الاشتراط كما يشعر به
~~ما في الأخير، ويؤمره مراعاة حرمة المؤمن ميتا كحرمته حيا، كما أنه يستفاد
~~أيضا من خبر عمار استحباب حشوه وضع القطن عليه أيضا، فالاقتصار على الأول
~~خاصة كما عن بعضهم لا يخلو من نظر.
# PageV04P206
# ثم الظاهر إرادة المصنف من نفي البأس الاستحباب كما هو ظاهر الأصحاب
~~والأخبار وصريح معقد إجماع الخلاف، ولا تقدير للقطن المحشو في الفتاوى
~~وأكثر، النصوص، لكن في خبر عمار (1) " تحتاج المرأة لقبلها من القطن قدر
~~نصف من ".
# (و) كذا يتسحب زيادة (عمامة يعمم بها) إجماعا محصلا ومنقولا مستفيضا
~~كالنصوص (2) وما في بعضها من ظهور الوجوب ms01270 لا بد من صرفه إليه، ولا مقدر لها
~~في النصوص والفتاوى، فيكون المدار على ما يحصل به اسمها، لكن صرح جماعة أنه
~~يعتبر فيها بالنسبة إلى الطول ما يؤدي الهيئة التي ستأتي بأن يلف بها رأسه،
~~ويكون لها ذؤابتان من الجانبين يلقيان على صدره، وفي العرض ما يطلق معه اسم
~~العمامة، قلت:
# قد يناقش فيه بالنسبة إلى الأول بأن ذلك مستحب في مستحب، وإلا فلا يعتبر
~~فيها ذلك، فالأولى حينئذ جعل المدار فيهما معا على صدق اسمها، نعم ينبغي أن
~~يكون لها حنك للنهي (3) في بعض أخبار المقام عن عمة الأعرابي، والظاهر أنها
~~التي لم تشتمل على الحنك كما في الحدائق، مع أن هذا في الحقيقة راجع إلى
~~كيفية التعميم لا إلى العمامة، فتأمل.
# وقد تقدم سابقا أن الأقوى أن العمامة ليست من الكفن واجبه ومندوبه كما
~~صرح به جماعة، بل حكاه في كشف اللثام عن المعظم، وعن كشف الالتباس نسبته
~~إلى الأصحاب، ويدل عليه - مضافا إلى ما يشعر به أخبار تكفينه (صلى الله
~~عليه وآله) بثلاثة أثواب (4) مع ظهور أنه عمم - نفي كونها منه في عدة أخبار
~~(5) بل في بعضها
# PageV04P207
# ما هو كالصريح في ذلك، للتعليل فيه بأنه إنما يعد من الكفن ما يلف به
~~الجسد، وفرع بعضهم على ذلك أنه لا يقطع سارقها من القبر، لكونه حرزا للكفن،
~~وآخر أنها لا تدخل في الوصية بالكفن المندوب، وكذا النذر، وللنظر فيهما
~~مجال سيما الأول، لكن الأمر في الثمرة سهل، إذ هي إن لم تظهر في ذلك تظهر
~~في أمور أخر كعدم اشتراط ما يشترط في الكفن فيها، ونحو ذلك.
# وفي الذكرى وجامع المقاصد والروضة في كتاب الحدود أنها ليست من واجبه
~~لكنها من مندوبه جمعا بين تلك الأخبار وبين ما دل على أنها منه، كقوله
~~(عليه السلام) في صحيح ابن سنان: (1) " ثم الكفن قميص ص غير مزرور ولا
~~مكفوف، وعمامة يعصب بها رأسه " وفي خبر معاوية بن وهب " يكفن الميت في خمسة
~~- إلى أن قال -:
# وعمامة يعمم بها " وفي ms01271 خبر يونس بن يعقوب (3) " إن أباه أوصاه فقال: اشتر
~~لي بردا واحدا وعمامة وأجدهما فإن الموتى يتباهون بأكفانهم " وقد يقال: إن
~~الجمع بحمل هذه الأخبار على نوع من المجاز أولى لما عرفت، فتأمل.
# وهيئة وضع العمامة أن يعمم بها (محنكا) بالاجماع على الظاهر كما في كشف
~~اللثام وعليه الأصحاب في المعتبر، ذهب إليه علماؤنا في التذكرة، والظاهر
~~أنه لا خلاف فيه في الذخيرة، ومجمع عليه في الحدائق، ويدل عليه مضافا إلى
~~ذلك قول الصادق (عليه السلام) في مرسل ابن أبي عمير (4) في العمامة للميت:
~~" حنكه " قيل ويفيده قول الصادق (عليه السلام) في خبر عثمان النوا (5): "
~~وإذا عمته فلا تعممه عمة الأعرابي
# PageV04P208
# قلت: كيف أصنع؟ قال: خذ العمامة من وسطها وانشرها على رأسه ثم ردها إلى
~~خلفه واطرح طرفيها على صدره " كذا عن التهذيب وأكثر نسخ الكافي، وعن بعضها
~~" وأطرح طرفيها على ظهره " والمراد بعمة الأعرابي من غير حنك كما في
~~الحدائق وظاهر المبسوط.
# ومن المعروف في رواية خبر عثمان النوا يستفاد ما ذكره المصنف من أنه (يلف
~~بها رأسه) لفا (ويخرج طرفاها من تحت الحنك ويلقيان على صدره) وأتم منه في
~~ذلك خبر يونس عنهم عليهم السلام (1) " ثم يعمم ويؤخذ وسط العمامة فيثنى على
~~رأسه بالتدوير، ثم يلقى فضل الشق الأيمن على الأيسر، والأيسر على الأيمن ثم
~~يلقى على صدره " ونحوه المحكي عن الفقه الرضوي (2) هذا مع أنا لا نعرف في
~~ذلك خلافا، بل في التذكرة " ويستحب العمامة للرجل تثنى عليه محنكا، ويخرج
~~طرفاها من الحنك، ويلقيان على صدره، ذهب إليه علماؤنا " انتهى. نعم في خبر
~~عثمان النوا على ما عن بعض نسخ الكافي ما ينافي ذلك، كخبر حمران بن أعين
~~(3) " ثم خذوا عمامته فانشروها مثنية على رأسه، وأطرح طرفيها من خلفه،
~~وأبرز جبهته " لكن لم أعثر على عامل بهما غير أنه قال في كشف اللثام: "
~~يمكن التخيير بينهما " انتهى. ولا يخفى عليك ما فيه بعد ما عرفت، بل المتجه
~~طرحهما أو تأويلهما بما لا ينافي المطلوب، كخبر معاوية بن ms01272 وهب (4) " ويلقى
~~فضلها على وجهه " مع أن المحكي عن الكافي " على صدره " وهو أضبط من الشيخ.
~~وخبر عمار (5) " وليكن طرفا العمامة متدليا على جانبه الأيسر
# PageV04P209
# قدر شبر يرمى بها على وجهه " وصحيح ابن سنان (1) " ويرد فضلها على وجهه "
~~وعن التهذيب رواية " على رجليه " ويمكن اتحاد الوجه والصدر، وتأويل الرجلين
~~بجهتهما، لكنه بعيد.
# (و) يستحب أن (يزاد للمرأة لفافة لثدييها) كما في المبسوط والوسيلة
~~والسرائر والجامع والنافع والمعتبر والقواعد والإرشاد والتحرير والمنتهى
~~وغيرها، بل لا أجد فيه خلافا، فما عساه يشعر نسبته إلى الشهرة في كلام
~~بعضهم بوجوده في غير محله، كالتوقف فيه من آخر نظرا إلى ضعف مستنده من
~~مرفوع سهل المضمر (2) " سألته كيف تكفن المرأة؟ قال: كما يكفن الرجل غير
~~أنه يشد على ثدييها خرقة تضم الثدي وتشد إلى ظهرها " الحديث. إذ هو مع عدم
~~قدح ذلك فيه بعد انجباره بما عرفت حكم مستحب يتسامح في دليله.
# وما في الرياض من عدم جواز المسامحة في مثله لاستلزامه تضييع المال
~~المحترم يدفعه أولا عدم انحصار فوائد المال في الأغراض الأخروية حسب بل
~~يكفي في عدم كونه تضييعا مثل إرادة عدم بدو حجم الثديين وعدم انتشار
~~الأكفان بهما مثلا. وثانيا أن بذل المال في احتمال ترتب النفع الأخروي لا
~~يعد تضييعا لا لغة ولا عرفا ولا شرعا إذا كان الاحتمال معتدا به ناشئا من
~~شهرة بين الأصحاب أو خبر في الباب أو نحو ذلك. وثالثا أن حرمة التضييع لا
~~تعارض ما دل (3) على التسامح في أدلة السنن، بل هي كحرمة التشريع يرتفع
~~موضوعهما بثبوت المستحب ولو بخبر ضعيف بعد أن دل الدليل المعتبر على
~~اعتباره في مثله. ورابعا قد يقال وإن بعد بل منع عند التأمل: إن الخبر
~~الضعيف المثبت لحكم خاص استحبابي يحكم به على العالم القاضي بحرمته، لشمول
~~ما دل على التسامح لمثله،
# PageV04P210
# فالحاكم حقيقة ما دل على اعتباره في مثل المقام لا هو نفسه، لكن لا يلحظ
~~التعارض ابتداء بينه وبين ذلك العام كسائر الأدلة، فإنه لا ينظر ms01273 في حال
~~تعارضها إلى دليل حجيتها، ومن هنا يحكم بالخاص الاستصحابي على العام وإن
~~كان كتابيا.
# لا يقال: إنه يعارضه في المقام حينئذ الأمر بالاحتياط، لأنا نقول حال
~~الخبر الضعيف مثلا في المقام بعد قيام الأدلة المعتبرة على اعتباره كالخبر
~~الصحيح المعتبر إذا دل على استحباب فرد من أفراد العام المحرم، فما يقال
~~فيه يقال هنا، نعم قد ينازع في شمول ما دل على التسامح كقوله (عليه
~~السلام): " من بلغه ثواب على عمل " لما إذا عارض عموم تحريم، فتأمل جيدا،
~~فإن المسألة كثيرة الفوائد جدا.
# (و) كذا يستحب أن تزاد المرأة أيضا (نمطا) كما في النافع والقواعد وعن
~~الكامل والمهذب، وظاهر المصنف وغيره أن ذلك مستحب مع الحبرة، فيكون لها
~~حينئذ بناء على كون النمط مما تلف به ثلاث لفائف: أحدها الواجب لظهور إرادة
~~زيادتها على أكفان الرجل واجبة ومندوبة عدا العمامة، فتعوض عنها قناعا،
~~وإلا لم تكن الحبرة مستحبة للنساء، ولا لفافة الفخذين عند المصنف ومن
~~ماثله، وقد عرفت سابقا ظهور الاجماع على استحبابهما معا بالنسبة إليها، وفي
~~الوسيلة أن المسنون ستة أشياء أن يزاد للرجل ثوبان حبرة وخرقة وعمامة،
~~وللمرأة لفافتان أو لفافة ونمط وخرقة تشد بها ثدياها، ومن العجيب أن
~~الأستاذ الأعظم في حاشية المدارك أنكر وجود قائل باستحباب الثلاث.
# قلت: بل قد يظهر من المقنعة والخلاف والمبسوط ومحكي المراسم والنهاية
~~استحباب أربعة، قال في الأول بعد ذكره زيادة الحبرة والخامسة في أكفان
~~الرجل، وأكفانها مثل أكفانه: " ويستحب أن تزاد ثوبان، وهما لفافتان أو
~~لفافة ونمط " نحوه ما عن النهاية، اللهم إلا أن يريدا بأحدهما لفافة
~~الثديين، وقال في الثاني: (والمسنون خمسة: PageV04P211
# إزاران أحدهما حبرة وقميص ومئزر وخرقة، ويضاف إلى ذلك العمامة، وتزاد
~~المرأة إزارين آخرين - إلى أن قال -: دليلنا إجماع الفرقة " وقال في الثالث
~~بعد ذكره أكفان الرجل الواجب والمندوب: " ويستحب للمرأة أن تزاد لفافتين
~~على ما قدمناه، ويستحب أن تزاد خرقة تشد بها ثدياها إلى صدرها " ونحوه
~~المحكي عن المراسم لكنه لم ينقل عنه ذكر ms01274 لفافة الثديين، فيحتمل فيه حينئذ
~~ما سمعته في عبارة المقنعة، وقال في كشف اللثام: " لعلهم أرادوا الزيادة
~~على اللفافة المفروضة أي يستحب أن يزاد للرجل لفافة هي الحبرة إن وجدت،
~~وللمرأة لفافتين " انتهى. قلت: وفيه بعد أو منع فلاحظ.
# وعن الاقتصاد تزاد لفافة أخرى إما حبرة أو ما يقوم مقامها، ثم قال: وإن
~~كان امرأة زيد لفافة أخرى، وروي أيضا نمط وظاهره التربيع إن كان عاملا
~~برواية النمط، وإلا فالتثليث، وعلى كل حال فالثلاثة متيقنة الإرادة في
~~كلامهم، بل في الغنية ما يقضي باستحباب الثلاث حتى للرجال حيث أطلق بعد
~~ذكره الواجب استحباب زيادة لفافتين أحدهما الحبرة وخرقة للفخذين، إلى أن
~~قال: كل ذلك بدليل الاجماع كالمحكي عن القاضي من استحباب التثليث كذلك مع
~~كون أحدها حبرة وكون أحدها نمطا إن كانت امرأة، وإن لم توجد حبرة ولا نمط
~~فإزاران، بل قد يظهر من الفقيه والهداية كما عن رسالة علي بن بابويه والده
~~والحلبي استحباب النمط للرجال والنساء، لذكرهم له مطلقا، قال في الأول: "
~~وتبدأ بالنمط وتبسطه وتبسط عليه الحبرة، وتبسط الإزار على الحبرة، وتبسط
~~القميص على إزار " ونحوه عن رسالة أبيه، وفي الذكرى أنه " قال في المقنع
~~بقول أبيه بلفظ الخبر " انتهى. وزيد في الهداية بعد ذلك ويعد مئزرا، وهو
~~دليل على التثليث، لكن قد يقال: إن الظاهر منهما كون النمط شيئا يفرش تحت
~~كفن الميت لا أنه يلف به الميت، وعن الحلبي أنه قال: ثم تكفنه في درعين
~~PageV04P212
# ومئزر ولفافة ونمط، وتعممه إلى أن قال: والأفضل أن تكون الملاف ثلاثة
~~إحداهن حبرة يمنية، وتجزئ واحدة، إلى غير ذلك من عبارات الأصحاب.
# وقد نقل في الذكرى جملة وافية منها، ثم قال بعدها: " فظهر أن النمط مغاير
~~للحبرة في كلام الأكثر وأن بعض الأصحاب على استحباب لفافتين فوق الإزار
~~الواجب للرجل والمرأة وإن كانت تسمى إحداهما نمطا. وأن الخمسة في كلام
~~الأكثر غير الخرقة والعمامة، والسبعة للمرأة غير القناع " انتهى. وهو صريح
~~فيما قلنا، وكأن غرضه بما استظهره من الأكثر ms01275 من مغايرة الحبرة للنمط الرد
~~على ما في السرائر " وإن كانت امرأة زيدت على مستحب الرجال لفافة أخرى لشد
~~ثدييها، وروي نمط، والصحيح الأول، وهو مذهب شيخنا أبي جعفر (رحمه الله) في
~~كتاب الاقتصاد، لأن النمط هو الحبرة، وقد زيدت على أكفانها، لأن الحبرة
~~مشتقة من التحبير، وهو التزيين والتحسين، وكذلك النمط هو الطريقة، وحقيقته
~~الأكسية والفرض ذوات الطرائق، ومنه سوق النماط بالكوفة " انتهى وظاهره عدم
~~استحباب لفافة أخرى شاملة للجسد، ولا يخفى عليك بعد ما فهمه من الاقتصاد بل
~~امتناعه على ما سمعت من عبارته، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فقد يستدل على استحباب الثلاث بالنسبة للرجل والمرأة باجماع
~~الغنية المؤيد بفتوى من عرفت، بل على الأربع بالنسبة للمرأة باجماع الخلاف
~~المؤيد أيضا بذلك، وبما رواه في البحار (1) عن مصباح الأنوار عن جعفر بن
~~محمد عن أبيه (عليهما السلام) " أن فاطمة (عليها السلام) كفنت في سبعة
~~أثواب " وعن إبراهيم بن محمد عن محمد بن المنكدر (2) " أن عليا (عليه
~~السلام) كفن فاطمة (عليها السلام) في سبعة أثواب " بضميمة ظهور كون السبعة
~~غير الخرقتين أو غير القناع وخرقة الفخذين وعلى خصوص كون أحدها نمطا بما
~~أرسله من الرواية في السرائر وعن الاقتصاد والمقنع
# PageV04P213
# مع التأييد بفتوى كثير من الأصحاب، بل في المدارك نسبة استحبابه للمرأة
~~إلى قطع الأصحاب، وفي حاشية الكتاب للشيخ علي " النمط بالتحريك ثوب فيه خطط
~~معد للزينة، فإن يوجد جعل بدله لفافة كما يجعل بدل الحبرة لفافة أخرى عند
~~فقدها، قاله الأصحاب " انتهى.
# ويؤيده مع ذلك كله وقوعه في نحو عبارة الصدوقين التي هي متون أخبار، بل
~~قيل إنهم كانوا إذا أعوزتهم النصوص رجعوا إلى فتاوى علي بن بابويه، كل ذا
~~مع التسامح في أدلة السنن، وقد عرفت اندفاع المناقشة في جريان التسامح في
~~نحو المقام، فيكفي ذلك في ثبوت ما قلناه، وفي تخصيص ما في الصحيح (1) " أن
~~ما زاد سنة إلى أن يبلغ خمسة، فما زاد فمبتدع " إن نافاه، وإن كنا لم نقف
~~في شئ من أخبارنا الموجودة ms01276 في الوسائل والوافي على ذكر النمط، بل ولا على
~~ما يدل على استحباب تثليث اللفائف في المرأة فضلا عن الرجل، وفضلا عن
~~الأربعة، إذ ليس إلا ما سمعته مما دل على استحباب الخمس، وما في مرسل يونس
~~(2) " الكفن فريضة للرجال ثلاثة أثواب، والعمامة والخرقة سنة، وأما النساء
~~ففريضة خمسة أثواب " فإنه مع تسليم كون المراد بالخمسة ما عدا العمامة
~~وخرقة الفخذين وخمار المرأة ولفافة الثديين لا دلالة فيه إلا على الإزار
~~الواجب ولفافة فوقه، وقد تكون الحبرة، اللهم إلا أن يقال أن الأصل عدم
~~تداخل الأمر بالحبرة في الأمر بهذه اللفافة، فيستفاد حينئذ لفائف ثلاث،
~~وبمثله يندفع احتمال إرادة لفافة الثديين أو الخرقة بإحداهما، وحمل المطلق
~~على المقيد مشروط باتحاد الكلف به، وتنقيح ذلك بأصالة عدم تعدد التكليف قد
~~يدفعه ظهور الخطاب فيه.
# بهذا التقرير يظهر أنه لا ينافي الاستدلال حينئذ به ونظائره قول الصادق
# PageV04P214
# (عليه السلام) (1) بعد أن سأله عبد الرحمان في كم تكفن المرأة؟: " في
~~خمسة أثواب أحدها الخمار " والباقر (عليه السلام) في صحيح ابن مسلم (2): "
~~يكفن الرجل في ثلاث أثواب، والمرأة إذا كانت عظيمة في خمسة: درع ومنطق
~~وخمار ولفافتين " من حيث دخول الخمار في الخسمة، بل لعل بعضها يكون حينئذ
~~شاهدا للمطلوب فتأمل. نعم قال في المدارك في خصوص الخبر الأخير بعد أن ذكر
~~الاستدلال به للأصحاب على التثليث: " وأنه نمط وليس فيه دلالة على المطلوب
~~بوجه، فإن المراد بالدرع القميص، والمنطق بكسر الميم ما يشد به الوسط، ولعل
~~المراد به هنا ما يشد به الثديان - إلى أن قال -: وليس فيها ذكر للنمط، بل
~~ولا دلالة على استحباب زيادة المرأة لفافة عن كفن الرجل كما بيناه فيما سبق
~~من مفاد الأحبار اعتبار الدرع واللفافتين أو الثلاث لفائف في مطلق الكفن "
~~انتهى.
# وفيه من البعد في إرادة المنطق بما ذكر ما لا يخفى، لعدم مناسبة المعنى
~~اللغوي، إذ الناطقة الخاصرة لغة، فالمنطق والمنطقة والنطاق ما يشد عليها،
~~وفي القاموس " المنطق شقة تلبسها المرأة، وتشد وسطها فيرسل الأعلى ms01277 على
~~الأسفل إلى الأرض، والأسفل ينجر على الأرض، ليس لها حجرة ولا ساقان "
~~انتهى. بل لعل إرادة المئزر منه حينئذ أقرب كما في الذكرى وعن الحبل
~~المتين، فحينئذ لا يتوجه ما ذكر، فتأمل. ومن جميع ما ذكرنا يظهر لك ما في
~~كلام جماعة من متأخري المتأخرين، تركنا التعرض له خوف الإطالة، فلاحظ.
# وأما النمط فعن الصحاح أنه ضرب من البسط، وعن شمس العلوم فراش منقوش
~~بالعهن، وعن العين والمحيط طهارة الفراش، وعن النهاية الأثيرية ضرب من
~~البسط له خمل رقيق، وعن فقه اللغة للثعالبي والسامي أنه الستر، وعن الأساس
~~والمغرب أنه ثوب من صوف، وعن موضع من المعرب المهمل ثوب من صوف يطرح على
~~الهودج،
# PageV04P215
# وعن موضع آخر منه قيل وهو بالفارسية نهالي، وعن المصباح المنير ثوب من
~~صوف ذو لون من الألوان، ولا يكاد يقال للأبيض نمط، وعن تهذيب الأزهري النمط
~~عند العرب والزوج ضرب من الثياب المصبوغة، ولا يكادون يقولون النمط والزوج
~~إلا لما كان ذا لون من حمرة أو خضرة أو صفرة، فأما البياض فلا يقال له نمط،
~~وفي القاموس النمط طهارة فراش ما، أو ضرب من البسط والطريقة والنوع من الشئ
~~وثوب صوف يطرح على الهودج.
# قلت: لا يخفى بعد بعض ما في هذه الكتب عن كونه لفافة، ولعله يوافق حينئذ
~~ما عساه يظهر من بعض الأصحاب من عدم كونه لفافة، لعطفه عليها تزاد لفافة
~~ونمطا، لكن المعروف في تفسيره عند الأصحاب على ما نص عليه في المعتبر وعن
~~التذكرة والمنتهى والسرائر وغيرها أنه ثوب فيه خطط، بل في جامع المقاصد بعد
~~أن حكى عن جماعة من الأصحاب ذلك " الظاهر أنه لا خلاف في أن النمط ثوب كبير
~~شامل للبدن كاللفافة والحبرة " انتهى. وقد سمعت سابقا ما حكيناه عنه في
~~حاشية الكتاب، فتأمل جيدا. (و) كذا يستحب أن (يوضع لها بدلا عن العمامة
~~قناع) أي خمار بلا خلاف أجده بين المتأخرين، بل نسبه غير واحد إلى الأصحاب
~~مشعرا بدعوى الاجماع عليه، ويدل عليه مضافا إلى ذلك ms01278 صحيحة محمد بن مسلم (1)
~~وخبر عبد الرحمان (2) المتقدمان، وعن شرح الإرشاد لفخر الاسلام " إن الخنثى
~~المشكل يكتفى فيها بالقناع، لأن الخنثى المشكل حكمه في الدنيا الاستتار
~~بالقناع وعدم العمامة، وجسده عورة، وفي الاحرام حكمه حكم المرأة " انتهى.
~~وللنظر فيه مجال، ولعل الاحتياط في تحصيل المستحب يقضي بالعمامة والقناع،
~~فتأمل.
# PageV04P216
# (و) يستحب (أن يكون الكفن قطنا) أبيضا وهو مذهب العلماء على ما في
~~المعتبر، وبزيادة " كافة " في التذكرة، كما عن النهاية الاجماع عليه، وفي
~~الخلاف نفي الخلاف عن استحباب البياض من الألوان، ويدل على المطلوب - مضافا
~~إلى ما سمعت وإلى التأسي لما نقل في المعتبر والتذكرة أن النبي (صلى الله
~~عليه وآله) كفن بالقطن الأبيض - قول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي خديجة
~~(1): " الكتان كان لبني إسرائيل يكفنون به، والقطن لأمة محمد (صلى الله
~~عليه وآله) وقوله (عليه السلام) أيضا في خبر مثنى الحناط (2) وخبر أبي
~~القداح (3): " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله):
# البسو البياض، فإنه أطيب وأطهر، وكفنوا فيه موتاكم " والباقر (عليه
~~السلام) في خبر جابر (4): " قال النبي (صلى الله عليه وآله): ليس من لباسكم
~~شئ أحسن من البياض، فالبسوه وكفنوا فيه موتاكم " لقصورها عن إفادة الوجوب
~~في الأمرين معا لأمور عديدة تعين حملها على الاستحباب، فما عساه يظهر من
~~الخلاف من وجوب كونه قطنا ضعيف أو محمول على إرادة الاستحباب.
# ثم إن قضية ما سمعت من معقد الاجماع تقييد استحباب القطن بالبياض
~~وبالعكس، وربما يقال بمنافاته لما سمعته من الأدلة من حيث الأمر بالقطن
~~مستقلا كالأمر بالبياض، وبينهما عموم من وجه، فمن كفن بقطن غير أبيض أو
~~بالعكس جاء بالمستحب من جهة وتركه من أخرى، فإذا أرادهما معا جاء بهما معا،
~~لكن قد يدفع ذلك بأن المتجه في مثله بعد حصول شرط حمل المطلق على المقيد
~~تقييد كل منهما بالآخر، فيحصل المطلوب من أن المستحب القطن الأبيض سيما بعد
~~ما عرفت من معقد الاجماع، وحمله على إرادة
# PageV04P217
# استحباب كل منهما من دون تقييد، كما عساه يظهر من بعضهم ms01279 خلاف الظاهر،
~~فتأمل جيدا. كما أن قضية أخبار الباب وكلام الأصحاب عدم استحباب ما خالفهما
~~لا كراهته، نعم قد يقال ذلك في خصوص الكتان لما تعرفه إن شاء الله عند ذكر
~~المصنف له، وفي خصوص السواد للاجماع في المعتبر والتذكرة وعن نهاية الإحكام
~~عليه، وفي المنتهى لا نعرف فيه خلافا، وللنهي عن التكفين به في خبر الحسين
~~بن المختار عن الصادق (عليه السلام) (1) فما عن المشهور من كراهة غير
~~الأبيض مطلقا مع أنا لم نتحققه لا دليل عليه، كما أنه لا دليل على ما في
~~الذكرى من كراهة مطلق الصبغ، اللهم إلا أن يراد بالسواد في الخبر المتقدم
~~المصبوغ أو غير الأبيض، وهو ممنوع، وأضعف من ذلك ما عن البراج من المنع من
~~التكفين بالمصبوغ، وكأنه حمل الأمر بالبياض على حقيقة من الوجوب، وفيه ما
~~عرفت، مع أن قضية ذلك إيجابه خصوص الأبيض لا تحريمه المصبوغ فقط.
# ثم إنه ينبغي استثناء الحبرة من استحباب البياض كما نص عليه بعضهم، لما
~~قد عرفت سابقا من دلالة الأخبار (2) المستفيضة على رجحان كونها حمراء، بل
~~ربما يظهر من قول الصادق (عليه السلام) في خبر عمار بن يونس (3): " الكفن
~~برد، فإن لم يكن بردا فاجعله كله قطنا، فإن لم تجد عمامة قطن فاجعل العمامة
~~سابريا " مغايرة البرد للقطن، وأفضليته. عليه ولعله الممتزج بالإبريسم،
~~وربما يؤيده قول الكاظم (عليه السلام) (4):
# " وكفنت أبي في برد اشتريته بأربعين دينارا لو كان اليوم لساوى أربعمائة
~~دينار " لاستبعاد بلوغ قيمته هذا المبلغ وهو قطن محض، فبناء على كون الحبرة
~~بهذه الصفة ينبغي
# PageV04P218
# استثناؤها حينئذ من استحباب القطن أيضا، كما أنه ينبغي استثناء النمط
~~منهما أيضا بناء على بعض ما تقدم في تفسيره، ويستفاد من خبر عمار المتقدم
~~شمول استحباب كون الكفن قطنا للعمامة، وبالأولى الخرقة، فما عساه يستشكل في
~~ذلك بناء على كونها ليست من الكفن فلا تشملها الأدلة ضعيف، نعم قد يستشكل
~~في اعتبار البياض فيها لذلك، مع أن الأقوى خلافه من حيث ظهور أدلته في
~~شمولها، كاللبس ms01280 في حال الحياة، فتأمل.
# (و) يستحب أن (تنثر على الحبرة واللفافة والقميص ذريرة) بل على سائر
~~الكفن، لما في المعتبر والتذكرة من الاجماع على استحباب تطييبه بها، بل عن
~~الأخير الاجماع أيضا على استحباب تطييب الميت بها أيضا، وفي خبر عمار (1) "
~~وألق على وجهه ذريرة " ولقول الصادق (عليه السلام) في الموثق (2): " إذا
~~كفنت الميت فذر على كل ثوب شيئا من ذريرة وكافور " وفي موثق عمار (3) " ثم
~~تبدأ فتبسط اللفافة طولا، ثم تذر عليها من الذريرة - إلى أن قال -: ويجعل
~~على كفنه ذريرة " بل الظاهر استحباب وضعها على القطن الذي يوضع على فرج
~~الميت كما نسبه في كشف اللثام إلى الأصحاب، بل ظاهر المنتهى نفي الخلاف
~~عنه، لما في خبر عمار (4) " فتجعل على مقعدته شيئا من القطن وذريرة " وربما
~~يحتمله مرسل يونس عنهم (عليهم السلام) (5) " واعمد إلى قطن فذر عليه شيئا
~~من حنوط فضعه على فرجه قبل ودبر ".
# ومما سمعت يظهر لك ما في المنتهى من عدم استحبابها على اللفافة الظاهرة،
~~وكذا ما عساه يشعر به الاقتصار على أولي ما في العبارة عن المقنعة والمبسوط
~~والنهاية والوسيلة
# PageV04P219
# والتحرير والبيان من عدم استحباب غيرهما كالذي عساه يشعر به الاقتصار في
~~العبارة والقواعد على الثلاثة من عدم استحباب ما عداها، فتأمل.
# والمراد بالذريرة الطيب المسحوق على ما في المعتبر والتذكرة، بل يظهر من
~~الأول أنه المعروف بين العماء حيث نسب ما قاله بعض الأصحاب من أنه نبات
~~يعرف بالقمحان إلى خلاف المعروف بين العلماء، ويرجع إليه ما عن الصنعاني
~~أنها فعيلة بمعنى مفعولة، وهي ما يذر على الشئ، واختاره من متأخري
~~المتأخرين المحقق الثاني والشهيد الثاني معللا له في الأول بأن اللفظ إنما
~~يحمل على المتعارف الشائع الكثير، إذ يبعد استحباب ما لا يعرف أو لا يعرفه
~~إلا أفراد من الناس، وكأنهم لا حظوا فيه المعنى الوضعي من أنها فعيلة بمعنى
~~مفعولة، أي ما يذر على الشئ، ولا يخفى عليك ما فيه من العبد، وعليه ينبغي
~~أن يقيد حينئذ ما تقدم من كراهة ms01281 تطييب الميت به من المسك والعنبر ونحوهما
~~بما إذا لم يسحقا، وإلا كانا من الذريرة، مع أن ما في بعض الأخبار السابقة
~~(1) من نفض ما على الكفن من المسك بكمه (عليه السلام) قائلا أنه ليس من
~~الحنوط يشعر بأنه كان ذريرة بالمعنى الوضعي، والحاصل أنه لا ينبغي الشك في
~~بعد ما ذكر من إرادة المسحوق من كل طيب لمعروفية العلمية منها، نعم قد
~~يقال: إنها عبارة عما حكاه الصنعاني من أنه باليمن يجعلون أخلاطا من الطيب،
~~يسمونها الذريرة، وما حكاه في الذكرى من أنها الورد والسنبل والقرنفل
~~والقسط والأشنة وكلها نبات، ويجعل فيها اللازن، ويدق جميع ذلك لاجتماع
~~الوصفية والعلمية حينئذ، وربما يرجع إليه سابقه، كما أنه في عرفنا الآن
~~كذلك نوع خاص من الطيب مسحوق يسمى ذريرة، ولعله هو الذي أراده في المدارك
~~بأنه طيب مخصوص معروف بهذا الاسم الآن في بغداد وما والاها، لكن نص في
~~المقنعة والمبسوط وعن النهاية والمصباح ومختصره والاصباح أنها القمحة، وعن
~~التذكرة أنه قال بضم القاف
# PageV04P220
# وتشديد الميم المفتوحة والحاء المهملة أو بفتح القاف والتخفيف كواحدة
~~القمح، وسماها به أيضا الجعفي.
# قلت: وعن القاضي وكأنها حينئذ ما حكي عن الراوندي أنه قيل إنها حبوب تشبه
~~حب الحنطة التي تسمى بالقمح تدق تلك الحبوب كالدقيق، لها ريح طيبة، لكن حكى
~~في الروض أنه " وجد بخط الشهيد (رحمة الله) نقلا عن بعض الفضلاء أن قصب
~~الذريرة هي القمحة التي يؤتى بها من ناحية " نهاوند " وأصلها قصب نابت في
~~أجمة بعض الرساتيق، يحيط بها حيات، والطريق إليها على عدة عقبات، فإذا طال
~~ذلك ترك حتى يجف ثم يقطع عقدا وكعابا، ثم يعبى في الجوالقات، فإذا أخذ على
~~عقبة من تلك العقبات المعروفة عفن وصار ذريرة، ويسمى قمحة، وإن سلك به علي
~~غير تلك العقبات بقي قصبا لا يصلح إلا للوقود " انتهى.
# قلت: لعل المراد بالقمحة حينئذ في كلام أولئك ذلك، كما أنه ربما يرجع
~~إليه أيضا ما عن الشيخ في التبيان أن الذريرة فتاة قصب الطيب، ms01282 وهو قصب يؤتى
~~به من الهند يشابه قصب النشاب، بل وكذا ما في السرائر " إن الذي أراه أنها
~~نبات طيب غير الطيب المعهود، يقال لها القمحان، نبات يجعلونه على رأس دن
~~الخمر ليكسبها الريح الطيبة " انتهى. لكنه بعيد، لأن المحكي عن العين أن
~~القمحان يقال ورس، ويقال زعفران، وعن تهذيب الأزهري عن أبي عبيد زبد الخمر،
~~ويقال طيب، وعن المحيط الزعفران والورس، وقيل ذريرة تعلو الخمر، وعن
~~المقائيس الورس أو الزعفران أو الذريرة كل ذلك يقال، وعن المجمل الورس
~~ويقال للزعفران والذريرة، اللهم إلا أن يدعى أن ما ذكرناه أقرب، وكيف كان
~~فلعل الاجتزاء بما سمعت من المعروف عندنا الآن لا يخلو من قوة، كما أن
~~القول بأنها صنف شامل لجميع ذلك من فتاة قصب الطيب ومن القمحة ومن الأجزاء
~~اليمانية وغير ذلك مما تقدم، فليست هي كل طيب مسحوق ولا شخص خاص لا يخلو
~~أيضا من قوة، وبه يجمع بين تلك الكلمات المتفرقة PageV04P221
# لكون المثبت مقدما على النافي: فلا يسمع من أحد منهم الحصر، فتأمل جيدا.
# (و) كذا يستحب أن (تكون الحبرة فوق اللفافة) الواجبة بلا خلاف أجده فيه
~~بين الأصحاب كما ذكروه في كيفية التكفين، ويدل عليه رواية يونس (1) " أبسط
~~الحبرة بسطا، ثم أبسط الإزار " إلى آخرها. بناء على أحد الاحتمالين أو
~~أظهرهما، نعم قوله: (والقميص باطنها) أي باطن اللفافة الواجبة ظاهر في
~~استحبابه أيضا كالأول، وهو محل نظر وتأمل لما عرفت من الوجوب، اللهم إلا أن
~~يريد الهيئة المركبة من الحبرة واللفافة، كما أنه قد عرفت سابقا ما يشهد
~~للأول من عدم اشتراط استحباب أصل الحبرة بكونها الرابعة، بل يكفي إذا كانت
~~الثالثة الواجبة للأخبار المتقدمة، نعم يستحب فيها أن تكون الرابعة كما مضى
~~الكلام فيه مفصلا، فتأمل.
# (و) من السنن أيضا أن (يكتب على الحبرة والقميص والأزار والجريدتين) كما
~~في الهداية والمبسوط والمعتبر والقواعد وكذا الإرشاد وعن الفقيه والمراسم
~~والمفيد مع ترك الأخير الإزار كابن زهرة فترك الحبرة، وزيد العمامة في
~~المبسوط والدروس وعن النهاية والوسيلة ms01283 والاصباح وكذا التحرير مع اسقاط
~~الجريدتين، وفي السرائر كما عن المهذب والاقتصاد إطلاق الأكفان، وعن
~~المصباح ومختصره الأكفان، ولعله يرجع إلى ما في الجامع ويكتب على الجريدتين
~~والحبرة والأكفان والعمامة، كالدروس ويكتب على الجريدتين والقميص والأزار
~~والحبرة واللفافة والعمامة، هذا كله بالنسبة إلى المكتوب عليه وإن اختلفت
~~في مقدار المكتوب، ولم أقف في شئ من الأدلة على هذا التعميم سوى ما في
~~الغنية من الاجماع على ما في المتن، لكن قد عرفت أنه ترك الحبرة وإلا
~~فالموجود في خبر أبي كهمس (2) " أن الصادق (عليه السلام) كتب على حاشية كفن
# PageV04P222
# إسماعيل " بل في الخبر المنقول (1) عن الاحتجاج أنه كتب على إزار ابنه
~~إسماعيل، ومن هنا قد يتأمل في استحباب غير الثابت من الاجماع والخبر
~~كالعمامة ونحوها، سيما مع عدم ظهور فائدة في تكرار المكتوب على القطع
~~الزائدة على ما عرفت، للاكتفاء بترتب ما يتصور من الفوائد كالتبرك ونحوها
~~بها، فلا حاجة إلى الزائد، اللهم إلا أن يقال - بعد ثبوت الجواز من الأصل
~~السالم عن المعارض، للقطع بعدم الإهانة بمثل ذلك، بل هو تعظيم عند التأمل،
~~واحتمال ترتب النفع المقصود بالتكرير عليه سيما بعد ذكر بعض الأصحاب
~~استحبابه وثبوته فيما عرفت من القطع الثابتة -: لا بأس بفعله ولا مانع منه،
~~وما عساه يقال -: إنه يعلم ترتب النفع على الفعل الذي لم يحرز المكلف النفع
~~عليه وإن كان في الواقع هو كذلك، لعدم تأثير المصادفة الاتفاقية - مدفوع في
~~أمثال المقام مما كان ترتب النفع عليه إنما هو من الخواص التي لا مدخلية
~~للقصد والنية فيها، وكذا ما يقال من احتمال تلوث ما يجب احترامه من المكتوب
~~بالنجاسة ونحوها، إذ هو مع أنه ينفى بأصالة عدمه يمكن القول به حتى مع
~~العلم بالتلوث، لانتفاء تحقق الإهانة المنافية للتعظيم التي هي منشأ الحرمة
~~في أمثال ذلك، مع قصد التبرك واستدفاع العذاب وجلب الرحمة والرضوان.
# واحتمال القول - أن المدار في الإهانة وهتك الحرمة ونحوهما على الفعل
~~الظاهر فيها عرفا في حد ذاته ولا مدخلية لقصد التبرك ms01284 ونحوه في رفع ذلك، إذ
~~لا ريب في تحققها بوضع شئ من المحترمات في الدبر ونحوه وإن قصد الاستشفاء
~~والتبرك، أو القول بأن تجنيب هذه المحترمات النجاسة ونحوها غير منحصر في
~~هتك الحرمة ومنافاة التعظيم وإن كان ربما كان ذلك حكمة، بل لها أدلة أخر
~~شاملة بظاهر لما قصد به التبرك وعدمه، فيكون التعارض حينئذ بينها وبين ما
~~دل على التبرك ونحوه بها تعارض
# PageV04P223
# العموم من وجه - ضعيف بل ممنوع، أما أولا فلتبعية الأفعال للمقصود قطعا
~~كما هو المشاهد في العرف، وأما ثانيا فللحكم بالخصوص فيما نحن فيه من أهل
~~العرف أنه لا شئ فيه من التحقير والإهانة بل هو تعظيم وزيادة احترام، ولعل
~~ما ذكر من المثال إنما هو لعدم التبرك بها على النحو المتعارف فيه من الأكل
~~ونحوه، لكون الانتفاع بها إنما هو بالخاصية، فلا حاجة إلى وضعها حينئذ في
~~هذه الأماكن الردية، أو لأن قبح هذه الصورة بخصوصها لا يضمحل بقصد التبرك
~~والاستشفاء ونحوهما، وأما ثالثا فقد تقدم في محله أنه لا دليل يعتمد عليه
~~في وجوب تجنيب هذه الأمور المحترمة النجاسات ونحوها غير التعظيم والاحترام
~~وحرمة التحقير والإهانة، على أنه بعد التسليم يمكن القول بترجيح ما نحن فيه
~~بوجوه غير خفية، فتأمل جيدا فإن المسألة غير خاصة بنحو المقام، بل هي وفيما
~~سيأتي من المكتوب وما يكتب به وغيرهما، فظهر من ذلك كله أنه لا مانع من
~~فعله حينئذ، بل ربما قيل إنه راجح ومستحب عارضا للقطع العقلي برجحانية ما
~~يفعله العبد لاحتمال حصول رضا سيده وطلبه لذلك، وعليه بني التسامح في أدلة
~~السنن، ولنا فيه بحث مذكور في محلة، نعم قد يقال بالاستحباب إن قلنا بأن
~~فتوى الفقيه نوع من البلوغ حتى يشتمله عموم " من بلغه " أو لعمومات التبرك
~~واستدفاع البلاء بها إن كانت موجودة وإلا كان للتأمل في استحبابه مجال، بل
~~وفي جواز ما يقطع بتلوثه مما يجب احترامه منه بما ينافيه، وكذا جواز ما كان
~~فيه إساءة للأدب مما يقبح العقل كالكتابة على ms01285 ما يحاذي العورة من المئزر،
~~فتأمل جيدا، هذا كله في المكتوب عليه وإن كان كثير مما تقدم منا يتأتى فيه
~~وفي غيره مما يأني بعده.
# وأما المكتوب ف‍ (اسمه) وزيد في الهداية كما عن سلار اسم أبيه ولم أقف
~~على ما يدل عليه (وأنه يشهد الشهادتين) أي كتبة فلان يشهد أن لا إله إلا
~~الله، ولا بأس PageV04P224
# بزيادة وحده لا شريك له كما في المبسوط، وعن النهاية وأن محمد رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله)، واقتصر ابن إدريس كما عن ابن الجنيد عليهما، والصدوق
~~في الهداية كما عن الفقيه والمراسم والمقنعة والغرية على الأولى، ولعله
~~للاقتصار على ما جاء من الأخبار بكتابة الصادق (عليه السلام) على حاشية كفن
~~ابنه إسماعيل، وعن كتاب الغيبة للشيخ والاحتجاج للطبرسي على إزارة إسماعيل
~~يشهد أن لا إله إلا الله، وكان ما عليه الأصحاب من ذكر الشهادة الثانية
~~أولى، إذ هو - مع كونه مشهورا فيما بينهم بل هو معقد بعض إجماعي الخلاف
~~والغنية الآتيين وكونها خيرا محضا واشتراكها مع الأولى في كل ما يتصور من
~~جلب النفع ودفع الضرر وغير ذلك - يؤيده ما رواه المجلسي في البحار نقلا عن
~~مصباح الأنوار عن عبد الله بن محمد بن عقيل (1) قال: " لما حضرت فاطمة
~~صلوات الله وسلامه عليها الوفاة دعت بماء فاغتسلت ثم دعت بطيب فتحنطت به -
~~إلى أن قال -: فقلت هل شهد معك ذلك أحد، قال: نعم شهد كثير بن عباس، وكتب
~~في أطراف كفنها كثير بن عباس تشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) " سيما مع ضميمة ظهور علم أمير المؤمنين والحسنين
~~(عليهم السلام) بذلك.
# (و) لعله منه ومن غير مما تقدم يظهر أنه (إن ذكر الأئمة (عليهم السلام))
~~مع ذلك (وعددهم إلى آخرهم كان حسنا) كما عليه الأصحاب إما بذكر أسمائهم
~~فحسب تبركا أو بإضافة الاقرار بكونهم أئمة على نحو الشهادتين، بل لعله
~~أولى، وفي الخلاف والغينة الاجماع عليه، قال في الأول: " الكتابة
~~بالشهادتين والاقرار بالنبي (صلى ms01286 الله عليه وآله) والأئمة (عليهم السلام)
~~ووضع التربة في حال الدفن انفراد محض لا يوافقنا أحد من الفقهاء، دليلنا
~~إجماع الفرقة وعملهم عليه " وقال في الثاني: " ويستحب أن يكتب على
~~الجريدتين وعلى القميص والأزار ما يستحب أن يلقنه الميت من الاقرار
~~بالشهادتين
# PageV04P225
# وبالأئمة وبالبعث والعقاب والثواب - إلى أن قال -: كل ذلك بدليل الاجماع
~~" انتهى.
# وكفى بذلك دليلا لمثله مضافا إلى ما سمعته سابقا خصوصا ما تقدم منا في
~~المكتوب عليه، فلا يقدح حينئذ ما ذكره جماعة من متأخري المتأخرين من عدم
~~الوقوف له على نص، وأنه شئ ذكره الأصحاب.
# على أنه قد يستأنس له بما حكاه في البحار نقلا عن فلاح السائل إلى أن
~~قال: " وكان جدي ورام بن أبي فارس قدس الله جل جلاله روحه وهو ممن يقتدى
~~بفعله قد أوصى أن يجعل في فمه بعد وفاته فص عقيق عليه أسماء أئمته (ع)،
~~فنقشت أنا فصا عقيقا عليه الله ربي ومحمد نبيي وعلي وسميت الأئمة (عليهم
~~السلام) أئمتي ووسيلتي، وأوصيت أن يجعل في فمي بعد الموت ليكون جواب
~~الملكين عند المسائلة في القبر سهلا إن شاء الله " ورأيت في كتاب ربيع
~~الأنوار للزمخشري في باب اللباس والحلي عن بعض أنه كتب على فص شهادة أن لا
~~إله إلا الله وأوصى أن يجعل في فمه عند موته إلى آخره. وبما حكاه الأستاذ
~~الأعظم عن كشف الغمة " أن بعض الأمراء السامانية كتب الحديث الذي رواه
~~الرضا (عليه السلام) (1) لأهل نيشابور بسنده عن آبائه (عليهم السلام) إلى
~~الرب تعالى بالذهب، وأمر بأن يدفن معه، فلما مات رئي في المنام فقال غفر
~~الله لي بتلفظي بلا إله إلا الله، وتصديقي بمحمد (صلى الله عليه وآله) وإني
~~كتبت هذا الحديث تعظيما واحتراما " انتهى. (2) وبما نقله غير واحد عن غيبة
~~الشيخ عن أبي الحسن القمي أنه " دخل على أبي جعفر
# PageV04P226
# محمد بن عثمان العمري رحمه الله وهو من النواب الأربعة وسفراء الصاحب
~~(عليه السلام) فوجده وبين يديه ساجة ونقاش ينقش عليها آيات من القرآن
~~وأسماء ms01287 الأئمة (عليهم السلام) على حواشيها، فقلت: يا سيدي ما هذه الساجة؟
~~فقال: لقبري تكون فيه وأوضع عليها، أو قال: أسند إليها وفرغت منه وأنا كل
~~يوم أنزل إليه وأقرأ فيه أجزاء من القرآن " قلت: ومنه يستفاد ما هو مشهور
~~في زماننا حتى صار ذلك فيه من الأمور التي لا يعتريها شوب الاشكال، وعليه
~~أعاظم علماء العصر من استحباب كتابة القرآن على الكفن.
# ويؤيده - مضافا إلى ما سمعته سابقا، وما يظهر من فحاوي الأدلة من مشروعية
~~الاستعاذة والتبرك وطلب الرحمة والمغفرة بما هو مظنتها، وليس شئ أعظم من
~~القرآن سيما بعد شهرة ورود الأمر بأخذ ما شئت منه لما شئت - ما رواه في
~~الوسائل عن عيون الأخبار وكتاب إكمال الدين عن الحسن بن عبد الله الصيرفي
~~(1) عن أبيه في حديث " أن موسى بن جعفر (عليهما السلام) كفن بكفن فيه حبرة
~~استعملت له تبلغ ألفين وخمسمائة دينار، كان عليها القرآن كله " انتهى. قلت:
~~وظاهره أن الحبرة استعملت للكاظم (عليه السلام) لكن الذي رأيته في البحار
~~نقلا عن العيون مسندا إلى الحسن بن عبد الله عن أبيه (2) قال: " توفي موسى
~~بن جعفر عليهما السلام في يدي سندي بن شاهك، فحمل على نعش ونودي عليه هذا
~~إمام الرافضة، فسمع سليمان بن أبي جعفر الصياح ونزل عن قصره وحضر جنازته
~~وغسله وحنطه بحنوط فاخر، وكفنه بكفن فيه حبرة استعملت له بألفين وخمسمائة
~~دينار عليها القرآن كله " الخبر. وهو ظاهر في كون الحبرة مستعملة لسليمان،
~~ومن هنا قال في البحار: " الاستدلال بهذا الخبر على استحباب
# PageV04P227
# كتابة القرآن بعيد، إذ ليس من فعل المعصوم ولا تقرير منه فيه، إلا أن
~~يقال ورد في حضور الرضا (عليه السلام)، فيتضمن تقريره ولا يخفى ما فيه "
~~انتهى.
# قلت: لكنا في غنية عن إقامة الدليل بالخصوص عليه بعد ثبوت الجواز بأصالته
~~وعدم حصول التحقير والإهانة له بذلك بعد كتابته بقصد التبرك واستدفاع الشر
~~واستجلاب الخير مع احتمال أو ظن ترتب ذلك جميعه عليه، ولا استبعاد فيه من
~~حيث عدم ورود نص ms01288 بالخصوص به مع ما نراه من زيادة اهتمام أئمتنا عليهم
~~السلام بذكر ما له أدنى نفع في أمثال هذا المقام، وذلك إما لاكتفائهم عليهم
~~السلام بهذه التلويحات اعتمادا على حسن أنظار علماء شيعتهم، أو لأنه لم يصل
~~إلينا من أخبارهم إلا القليل، أو لغير ذلك.
# فما عساه يظهر من الشهيد في الذكرى من التوقف في نحوه لا يخلو من نظر،
~~وكذا المحقق الثاني في جامع المقاصد، بل قد يظهر من الثاني الميل إلى منعه،
~~حيث قال بعد ذكر الشهادتين وأسماء الأئمة (عليهم السلام): " ولم يذكر
~~الأصحاب استحباب كتبة شئ غير ما ذكروا، ولم ينقل شئ يعتد به يدل على
~~الزيادة، وإعراض الأصحاب عن التعرض للزيادة يشعر بعدم تجويزه، مع أن هذا
~~الباب لا مجال للرأي فيه، فيمكن المنع " انتهى. وفيه ما عرفت، بل لعل تعدي
~~الأصحاب من مضمون خبر أبي كهمس إلى ما ذكروه مع اعترافهم بعدم ورود شئ فيه
~~مشعر بجواز مثل ذلك من أنواع الخير في دفع مثل هذا الضرر وجلب مثل هذا
~~النفع العظيم، لكن الانصاف يقضي بأنه ينبغي أن يتجنب في دفع مثل ذلك مظان
~~وصول النجاسة ونحوها إليه، ولعل كتابته في شئ يستصحب مع الميت بحيث لا يصل
~~شئ من قذاراته إليه أولى، ولعلي أوصي بفعل ذلك لي في قبر إن شاء الله، ومن
~~الله أسأل التوفيق.
# هذا كله مع أنه نقل في البحار وغيره عن جنة الأمان للكفعمي (1) عن السجاد
# PageV04P228
# زين العابدين عن أبيه عن جده (عليهم السلام) عن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) قال:
# " نزل جبرئيل على النبي (صلى الله عليه وآله) في بعض غزواته وعليه جوشن
~~ثقيل، آلمه ثقله، فقال: يا محمد (صلى الله عليه وآله) ربك يقرؤك السلام
~~ويقول لك اخلع هذا الجوشن واقرأ هذا الدعاء، فهو أمان لك ولأمتك - وساق إلى
~~أن قال -: ومن كتبه على كفنه استحيى الله أن يعذبه بالنار - وساق الحديث
~~إلى أن قال -، قال الحسين (عليه السلام): أوصاني أبي (عليه السلام) بحفظ
~~هذا الدعاء وتعظيمه، وأن ms01289 أكتبه على كفنه، وأن أعلمه أهلي وأحثهم، ثم ذكر
~~الجوشن الكبير ".
# قال في البحار: " رواه في البلد الأمين أيضا بهذا السند، وزاد فيه ومن
~~كتبه في جام بكافور أو مسك ثم غسله ورشه على كفن أنزل الله تعالى في قبره
~~ألف نور، وآمنه من هول منكر ونكير، ورفع عنه عذاب القبر، ويدخل كل يوم
~~سبعون ألف ملك إلى قبره يبشرونه بالجنة، ويوسع عليه قبره مد بصره - ثم قال
~~-: ومن الغرائب أن السيد ابن طاووس قدس الله روحه بعد ما أورد الجوشن
~~الصغير المفتتح بقوله: إلهي كم من عدو انتضى على سيف عداوته في كتاب مهج
~~الدعوات قال: خير دعاء الجوشن وفضله وما لقارئه وحامله من الثواب بحذف
~~الاسناد عن مولانا وسيدنا موسى بن جعفر عن أبيه عن جده عن أبيه الحسين بن
~~علي أمير المؤمنين صلوات الله عليهم أجمعين وذكر نحوا مما رواه الكفعمي في
~~فضل الجوشن الكبير وساق الحديث إلى أن قال: قال جبرئيل (عليه السلام): يا
~~نبي الله لو كتب انسان هذا الدعاء في جامع بكافور ومسك وغسله ورش ذلك على
~~كفن ميت أنزل الله تعالى على قبره مائة ألف نور، ويدفع الله عنه هول منكر
~~ونكير، ويأمن من عذاب القبر، ويبعث الله إليه في قبره سبعين ألف ملك مع كل
~~ملك طبق من النور ينثرونه عليه ويحملونه إلى الجنة، ويقولون له إن الله
~~تبارك وتعالى أمرنا بهذا ونؤنسك إلى يوم القيامة، ويوسع الله عليه في قبره
~~PageV04P229
# مد بصره، ويفتح له بابا إلى الجنة ويوسدونه مثل العروس في حجلتها من حرمة
~~هذا الدعاء وعظمته، ويقول الله تعالى إنني أستحيي من عبد يكون هذا الدعاء
~~على كفنه، وساقه إلى قوله قال الحسين بن علي (عليهما السلام): أوصاني أبي
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) وصية عظيمة بهذا الدعاء، قال يا بني اكتب هذا
~~الدعاء على كفني، وقال الحسين (عليه السلام). فعلت كما أمرني أبي - ثم قال
~~بعد ذلك -: أقول: ظهر لي من بعض القرائن أن هذا ليس من السيد قدس روحه، ms01290
~~وليس هذا إلا شرح الجوشن الكبير، وكان كتب الشيخ أبو طالب بن رجب هذا الشرح
~~من كتب جده السعيد تقي الدين الحسن بن داود لمناسبة لفظه واشتراكهما في هذا
~~اللقب في حاشية، فأدخله النساخ في المتن " انتهى.
# ثم روى في البحار أيضا عن البلد الأمين عن النبي (صلى الله عليه وآله)
~~(1) قال:
# " من جعل هذا الدعاء في كفنه شهد له عند الله أنه وفى بعهده، ويكفي منكرا
~~ونكيرا، وتحفه الملائكة عن يمينه وشماله ويبشرونه بالولدان والحور، ويجعل
~~في أعلى عليين، ويبنى له بيت في الجنة " إلى آخر ما سيأتي، وهو هذا الدعاء
~~" بسم الله الرحمان الرحيم اللهم إنك حميد مجيد ودود شكور كريم وفي ملي "
~~إلى آخر ما سيأتي في كتاب الدعاء، انتهى.
# قلت ومن ذلك كله يظهر لك قوة ما تقدم لنا سابقا من جواز كتابة القرآن
~~ونحوه من الأدعية والأذكار مما يرجى به دفع الضرر وجلب النفع، وأنه لا وجه
~~لاستبعاد ذلك من حيث هتك الحرمة ونحوها سيما إذا لم يفعل ذلك ونحوه مما لم
~~يقم عليه دليل معتبر بعنوان الاستحباب الخصوصي، بل لرجاء ترتب النفع عليه،
~~فلا يتصور فيه تشريع حينئذ.
# PageV04P230
# (و) مما ذكرنا يظهر لك وجه ما ذكره غير واحد من الأصحاب بل نسب إليهم في
~~جامع المقاصد وكشف اللثام من استحباب أن (يكون ذلك) أي الكتابة (بتربة
~~الحسين (عليه السلام) جمعا بين الوظيفتين الكتابة والتربة، ورجاء لترتب
~~المقصود، وفي المحكي عن الاحتجاج وغيبة الشيخ فيما كتب محمد بن عبد الله بن
~~جعفر الحميري (1) إلى القائم (عليه السلام) " سأل عن طين القبر يوضع مع
~~الميت في قبره هل يجوز ذلك أم لا؟ فأجاب (عليه السلام) يوضع مع الميت في
~~قبره، ويخلط بحنوطه إن شاء الله تعالى " وسأل روي لنا عن الصادق (عليه
~~السلام) (2) " أنه كتب على إزار إسماعيل ابنه إسماعيل يشهد أن لا إله إلا
~~الله، وهل يجوز أن يكتب مثل ذلك بطين القبر أو غيره؟ فأجاب (عليه السلام)
~~يجوز ذلك " ولا صراحة فيه باستحباب طين ms01291 القبر مقدما على طين غيره، بل ظاهره
~~موافقة المحكي في الذكرى عن المفيد في الرسالة من التخيير بين التربة
~~وغيرها من الطين، وما عن ابن الجنيد من إطلاقه الطين والماء، ولعله قضية
~~عدم تعيين ما يكتب به من ابن بابويه.
# بل (و) كذا لا دلالة فيه على ما ذكره المصنف وغيره، بل نسبه في المختلف
~~وكشف اللثام إلى المشهور من أنه (إن لم توجد) أي التربة (فبالأصبع) ولعله
~~لذا حكي عن الاقتصاد والمصباح ومختصره والمراسم التخيير بين الكتابة بما
~~سبق وبينه، بل في المقنعة الأمر بالكتابة بالأصبع، ثم قال: ولو كتب بالتربة
~~الحسينية ففيه فضل كثير، وفي الذكرى وجامع المقاصد والروض وكشف اللثام
~~حاكيا له في الأخير عن أبي علي وغرية المفيد الأمر بالتربة الحسينية أولا،
~~فإن لم توجد فبالطين والماء، ومع عدمه فبالأصبع، بل في الأخير أنه لو قيل
~~بالكتابة المؤثرة قبل ذلك ولو بالماء كان حسنا.
# PageV04P231
# قلت: ولعل الوجه فيما ذكروه أن الظاهر من الكتابة المؤثرة، لأنها حقيقة
~~في ذلك، ومن هنا حكي عن المفيد في الرسالة، ونص عليه في السرائر والمنتهى
~~والمختلف وغيرها أنه تبل التربة بالماء ويكتب، ولعله عليه يحمل المحكي من
~~إطلاق الأكثر الكتابة، بل لولا ما يشعر ما في جامع المقاصد والروض من نسبة
~~الكتابة بالأصبع إلى الأصحاب بالاجماع عليه لأمكن منعه، فلا ريب حينئذ في
~~تقديم تلك الكتابة به عليه حينئذ حتى ما سمعته من كشف اللثام من تقديمها
~~ولو بالماء، كما أنه لا ريب في رجحان التربة الحسينية على غيرها، اللهم إلا
~~أن يقال: إن ما كان غير مؤثر أولى في المقام من المؤثر جمعا بين التبرك
~~والمحافظة على المكتوب من التلويث سيما المؤثر تأثيرا مميزا كالمكتوب في
~~القرطاس كما هو المتعارف في زماننا هذا. وهو لا يخلو من قرب عند التأمل في
~~مثل كتابة القرآن ونحوه سيما الكتابة على مظان التلويث.
# ومن ذلك كله ظهر لك أن المراد بالكتابة بالأصبع من غير تأثير كما نص عليه
~~في كشف اللثام وغيره، ولم ms01292 أعرف نصا بالخصوص لما هو متعارف الآن في عصرنا من
~~كتابة الجريدتين بسكين ونحوها، بل ربما يشكل الاجتزاء به من حيث ظهور كلام
~~الأصحاب في الحصر بتلك المراتب الثلاثة، اللهم إلا أن يقال: الظاهر مردهم
~~بذلك استحبابا في استحباب، وإلا فالمدار على تحقق الكتابة بأي وجه يكون،
~~نعم يكره بالسواد أو مطلق الصبغ على ما سيأتي، ومنه يعرف حينئذ القطع
~~بالاجتزاء بكتابة الإصبع ابتداء أي مع التمكن من غيره.
# ثم إنه قد عرفت سابقا استحباب الحبرة. (فإن فقدت الحبرة) استحب أن (يجعل
~~بدلها لفافة أخرى) كما نص عليه كثير من الأصحاب قدمائهم ومتأخريهم، بل ربما
~~ظهر من بعضهم دعوى الاجماع عليه، ولعل ذلك كاف فيه، وإلا فلم أعثر
~~PageV04P232
# على ما يدل عليه في شئ من الأدلة، نعم ربما يستفاد من خبر زرارة (1) "
~~فما زاد فهو سنة إلى أن يبلغ خمسة " إلى آخره. وغيره من المطلقات استحباب
~~مطلق اللفافة من غير اشتراط لذلك بفقد الحبرة كما ذكرناه عند البحث عليها،
~~وهو ظاهر السرائر، ولعل الأصحاب لم يريدوا التقيد. بل المراد أنه مع وجود
~~الحبرة لا ينبغي أن يعدل إلى غيرها لما فيه من الجمع بين المندوبين اللفافة
~~وكونها حبرة، وقد تقدم سابقا ما له نفع تام في المقام، فلاحظ وتأمل.
# (و) من السنن أيضا (أن يخاط الكفن بخيوط منه) بلا خلاف أجده بين الأصحاب
~~بل نسبه في الذكرى وجامع المقاصد إلى الشيخ وإليهم مشعرين بدعوى الاجماع
~~عليه، ولعله الحجة مع ما فيه من التجنب عما لم يبلغ في حله وطهره، وإلا فلم
~~نقف على ما يدل عليه في شئ من الأدلة. (و) نحوه قوله بعده: (لا تبل بالريق)
~~وإن كان لا خلاف في كراهته أيضا عندهم، وحكاه في المعتبر عن الشيخ في
~~المبسوط والنهاية، ثم قال:
# " ورأيت الأصحاب يجتنبونه ولا بأس بمتابعتهم، لإزالة الاحتمال ووقوفا على
~~الأولى وهو موضع الوفاق " انتهى. وهو جيد مع أنه أيضا قد يندرج في فضلات ما
~~لا يؤكل لحمه، والظاهر أنه لا بأس ببلها بغيره للأصل ms01293 كما صرح به غير واحد،
~~بل لعله يشعر به الاقتصار على الريق فيها في كلامهم.
# (و) من السنن أن (يجعل معه جريدتان من سعف النخل) إجماعا من الفرقة
~~المحقة محصلا ومنقولا مستفيضا بل متواترا كالنصوص (2) خلافا لغيرهم من أهل
~~الباطل، والحمد لله على عدم توفيقهم لذلك سيما بعد ما ورد أنها تنفع المؤمن
~~والكافر والمحسن والمسئ، وأنها يتجافى عن الميت العذاب والحساب بسببها ما
~~دامت رطبة،
# PageV04P233
# قال الباقر (عليه السلام) في صحيح زرارة (1) بعد أن سأله عن علة وضع
~~الجريدة مع الميت: " يتجافى عنه العذاب والحساب ما دام العود رطبا، إنما
~~العذاب والحساب كله في يوم واحد في ساعة واحدة قدر ما يدخل القبر ويرجع
~~القوم، وإنما جعلت السعفتان لذلك فلا يصيبه عذاب ولا حساب بعد جفوفهما إن
~~شاء الله " ومنها يظهر المناقشة فيما ذكره جماعة من متأخري المتأخرين من
~~استحباب وضع القطن على الجريدتين ناسبين له إلى الأصحاب، وعللوه بالمحافظة
~~على بقاء الرطوبة، اللهم إلا أن يقال باستحبابه به تعبدا لا لما ذكروه من
~~العلة، وهو حسن إن ثبتت النسبة إلى الأصحاب، كما أنه يستفاد منه أيضا كصريح
~~غيره من الأخبار ومعقد إجماعي الإنتصار والخلاف وغيرهما اعتبار كونهما
~~رطبتين أي خضراوين مضافا إلى قول أبي الحسن الأول (عليه السلام) في خبر
~~محمد بن علي بن عيسى (2) بعد أن سأله عن السعفة اليابسة إذا قطعها بيده، هل
~~يجوز للميت أن توضع معه في حفرته: " لا يجوز اليابس " بل عن العين والمحيط
~~وتهذيب اللغة اعتبار الرطوبة في مفهوم الجريدة، ولعله لمعلوميته أو لذا
~~تركه المصنف وإن كان الأول بعيدا منافيا للاطلاق العرفي، نعم قد يقال: إن
~~خرط الخوص معتبر في مفهوم الجريدة وإلا سميت بالسعفة كما نص عليه في الروض،
~~مع أن الذي سمعته في الصحيح المتقدم ظاهر في الاجتزاء بالسعفة أيضا، وإن
~~كان الأحوط إن لم يكن أقوى الاقتصار على المخروطة.
# ثم إن ظاهر الصحيح المتقدم كغيره من الأخبار (3) عدم مشروعية الجريدة لمن
~~يؤمن عليه من عذاب القبر، فلا تشرع ms01294 للصبي والمجنون وغيرهما، لكن نص بعض
~~المتأخرين على استحباب ذلك لكل ميت صبي وغيره ناسبا له إلى إطلاق الأخبار
~~(4)
# PageV04P234
# والأصحاب، بل في الذكرى قال الأصحاب: " ويوضع مع جميع أموات المسلمين حتى
~~الصغار لاطلاق الأمر " انتهى. وربما يؤيده ما رواه (1) في المقنعة وغيرها
~~من أن الأصل في مشروعية الجريدة وصية آدم (عليه السلام) ولده بفعل ذلك له،
~~ثم فعلته الأنبياء (عليهم السلام) بعده ثم اندرس في الجاهلية، فأحياه النبي
~~(صلى الله عليه وآله)، قال في المقنعة: " ووصى (ص) أهل بيته (عليهم السلام)
~~باستعماله وصار سنة إلى إن تقوم الساعة " انتهى. إذ لا ريب في تنزيه
~~الأنبياء عن عذاب القبر، فربما يحمل حينئذ ما سمعت على إرادة بيان الحكمة،
~~وهو حسن، فتأمل.
# ثم إن الأحوط في تحصيل هذا المستحب وترتب هذه الثمرات العظيمة وضع
~~جريدتين، ومن العجيب ما يحكى عن العماني من أن المستحب جريدة، فإنه كاد
~~يكون مخالفا للمتواتر من الأخبار فضلا عن الاجماع بقسميه، بل قد يستشكل في
~~مشروعية واحدة فقط من حيث ظهور التثنية في كلام الأصحاب وكثير من الأخبار
~~سيما ما ورد (2) من شق النبي (صلى الله عليه وآله) الجريدة، إذ كأنه محافظة
~~على التعدد في مدخلية هيئة الاثنينية في ذلك، وما عساه يقال -: إنه لا ظهور
~~في التثنية في ذلك، بل هي دالة على كل من الفردين على نحو دلالة العام على
~~أفراده لا مدخلية لأحدهما في ثبوت الحكم للآخر، فيمكن القول حينئذ باستحباب
~~الواحدة حتى لو قلنا إن التعدد من حيث كونه تعددا له وظيفة خاصة غير ما على
~~الفردين - يدفعه بعد التسليم ظهورها في خصوص المقام فيما ذكرنا كما لا يخفى
~~على من أعطى النظر حقه في التأمل في الأخبار.
# نعم ربما يظهر من قول الصادق (عليه السلام) في الحسن كالصحيح (3): " أن
# PageV04P235
# رجلا من الأنصار مات فشهده رسول الله (صلى الله عليه وآله) فقال: خضروه
~~ما أقل المخضرين يوم القيامة، فقلت لأبي عبد الله (عليه السلام): وأي شئ
~~التخضير؟ قال:
# تؤخذ جريدة رطبة قدر ذراع ms01295 فتوضع، وأشار بيده إلى عند ترقوته تلف مع ثيابه
~~" الاجتزاء بالواحدة، ومن هنا قال في الوسائل: " إن هذا محمول على جواز
~~الاقتصار على الواحدة، ويأتي مثله كثيرا " انتهى. لكنه حكي عن الصدوق أنه
~~قال بعد ذكره الحديث: " جاء هذا الخبر هكذا، والذي يجب استعماله أن يجعل
~~للميت جريدتان من النخل خضراوتان " قلت: وهو كالصريح فيما ذكرنا، وظني أن
~~المراد بالخبر إنما هو أصل بيان التخضير من غير نظر إلى الاتحاد أو التعدد،
~~كما أن الظاهر من كثير من تلك الأخبار التي أشار إليها في الوسائل منها
~~الحسن كالصحيح (1) " قيل لأبي عبد الله (عليه السلام): لأي شئ توضع مع
~~الميت الجريدة؟ " والموثق عنه (ع) أيضا (2) " يستحب أن يدخل معه في قبره
~~جريدة " وغيرها (3) إرادة الجنس لا الوحدة، فلا منافاة، وبه تشعر بعض
~~الأخبار أيضا (4) حيث نص فيها على الجريدتين، ثم يقول بعد ذلك:
# وأما الجريدة إما اعتمادا على ما سبق له أو على معروفية الأمر بين الشيعة
~~حتى امتازوا به عن مخالفيهم، فتأمل جيدا.
# ثم إن ظاهر إطلاق المصنف كاطلاق كثير من الأخبار الاجتزاء بالجريدة سواء
~~كانت ذراعا أو عظمه أو شبرا أو أربع أصابع، وبه صرح في الذكرى، وتبعه بعض
~~متأخري المتأخرين معللا له بثبوت أصل المشروعية مع عدم قاطع على قدر معين،
~~قلت: لكن المشهور كما في الذكرى وجامع المقاصد وغيرهما تقدير كل واحدة
~~منهما بعظم الذراع، إلا أنه اعترف بعضهم بعدم الوقوف له على مستند، وربما
~~يحتج له بعد
# PageV04P236
# احتمال كفاية الشهرة في مثله سيما مع وجوده في رسالة علي بن بابويه
~~ونهاية الشيخ كما نقل عنهما بأنه معقد اجماع الانتصار وعن الغنية، وإن كان
~~ما حضرني من نسختها يصعب اندراجه في معقد إجماعه، وبما في الفقه الرضوي (1)
~~من نسبته إلى الرواية وبقول الصادق (عليه السلام) في المرسل عن يحيى بن
~~عبادة (2): " تؤخذ جريدة رطبة قدر ذراع " الحديث. وبخبر إبراهيم عن رجاله
~~عن يوسن عنهم (عليهم السلام) (3) " وتجعل له يعني الميت قطعتين من جريد
~~النخل رطبا قدر ذراع ms01296 " الحديث. بناء على أن المراد بالذراع فيهما عظمه إن
~~قلنا أنه المعنى الحقيقي له كما في كشف اللثام، وإلا كان ما ذكرناه سابقا
~~قرينة على إرادته ولو مجازا، سيما مع قربه لما في الحسن كالصحيح عن جميل بن
~~دراج (4) قال: " قال: إن الجريدة قدر شبر توضع " إلى آخره. إذ عظم الذراع
~~شبر تقريبا كما يعرف بالاختبار.
# ويؤيده أيضا عدم التقدير بالذراع من أحد من الأصحاب فيما أعلم، نعم قال
~~الصدوق: " طول كل واحدة قدر عظم الذراع، وإن كانت قدر ذراع فلا بأس أو شبر
~~فلا بأس " مع ظهور في استحباب الأول وأن الآخرين رخصة، ولعلنا نوافقه عليه
~~إذ لا نريد بالتقدير المذكور شرطية مشروعية استحباب الجريدة به بحيث ينتفي
~~الاستحباب بالزيادة والنقصان، لما فيه من تقييد المطلقات الكثيرة من النصوص
~~ومعقد الاجماعات بما لا ينهض لذلك، سيما مع عدم صراحة كلمات المشهور بذلك،
~~وما في أصل تحكيم المقيد على المطلق في المستحبات فضلا عن خصوص المقام، بل
~~ربما ادعي استفادة استحباب المطلق مما ورد مقيدا وإن لم يرد مطلق، فالأولى
~~إرادة كونه المستحب في المستحب، ولعله على
# PageV04P237
# ذلك تجتمع كلمات الأصحاب سوى ما ينقل عن العماني من التقدير بأربع أصابع،
~~وهو مع أنه لا دليل عليه عدا ما يقال من إمكان فهمه من قول الباقر (عليه
~~السلام) في خبر يحيى ابن عبادة (1): توضع من أصل اليدين إلى الترقوة "
~~محتمل لإرادته كونها مما يجتزى به من حيث تحقق المطلق فيه، ونص عليه لخفائه
~~وفي الجملة، ولعل ما ذكرناه مما سمعته أولى من تنزيل ذلك على تفاوت مراتب
~~الاستحباب، فالأول عظم الذراع، ثم الشبر، ثم الأربع أصابع.
# ومن العجيب ما في الروضة من نسبة ذلك إلى الشهرة قال: " والمشهور أن قدر
~~كل واحدة طول عظم ذراع الميت، ثم قدر شبر، ثم أربع أصابع " انتهى. والتتبع
~~أعدل شاهد، مع أنا لم نعرف غيره ذكر التقييد بالميت، ثم إنه قد يشعر ترك
~~المصنف كغيره من الأصحاب استحباب الشق بعدمه كما نص عليه بعض المتأخرين، ms01297 بل
~~لعله ينافي ما ذكر من استبقاء الرطوبة، لكن الموجود في الخبر المروي (2) في
~~المقنعة وغيرها عن آدم (عليه السلام) أنه قال: " فإذا مت فخذوا جريدا وشقوه
~~نصفين وضعوهما معي " إلى آخره. وفي المرسل (3) " مر رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) على قبر يعذب صاحبه فدعى بجريدة فشقها نصفين فجعل واحدة عند
~~رأسه والأخرى عند رجليه " الحديث.
# وكيف كان (فإن لم يوجد) النخل فلا يسقط أصل الاستحباب، بل يعوض من غيره
~~بلا خلاف أجده في ذلك، بل ظاهر الأصحاب الاتفاق عليه، فما عساه يظهر من
~~المصنف (رحمه الله) في النافع والمعتبر من التوقف فيه استضعافا لما تسمعه
~~من
# PageV04P238
# الأخبار في غير محله، بل يحتمل كلامه وجها آخر، وهو التخيير بين الأشجار
~~حينئذ فلاحظ وتأمل، كما أنه لا ينبغي الاشكال في تقديم الجريدة مع وجودها
~~على غيرها من الأشجار بلا خلاف أجده فيه سوى ما يظهر من الشيخ في الخلاف من
~~التخيير بينه وبين غيره، حيث قال: " يستحب أن يوضع مع الميت جريدتان خضروان
~~من النخل أو غيرها من الأشجار، - ثم قال -: دليلنا إجماع الفرقة " قلت:
~~ولعل دعواه الاجماع يرشد إلى إرادته ثبوت أصل الاستحباب في مقابلة العامة،
~~وإلا كان التتبع لكلمات الأصحاب يشهد بخلافه، إذ لم أعرف له موافقا بالنسبة
~~إلى ذلك وإن حكاه في المختلف عن السرائر، لكن الموجود فيما حضرني من نسختها
~~ظاهر في خلاف ذلك، وكيف كان فلا ريب في ضعفه لمخالفته النصوص والفتاوى من
~~غير دليل.
# نعم هل يخير بين سائر الأشجار إذا لم يوجد النخل كما في السرائر وإشارة
~~السبق وعن ابن البراج، ولعله لمكاتبة علي بن بلال المروية (1) في الفقيه في
~~الحسن أبا الحسن الثالث (عليه السلام) " الرجل يموت في بلاد ليس فيها نخل
~~فهل يجوز مكان الجريدة شئ من الشجر غير النخل؟ فإنه روي عن آبائك (عليهم
~~السلام) أنه يتجافى عنه العذاب ما دامت الجريدتان رطبتين وأنها تنفع المؤمن
~~والكافر، فأجاب (عليه السلام) يجوز من شجر آخر رطب " ورواها الكليني عن علي
~~بن ms01298 بلال أيضا لكن بجهالة المكتوب إليه، قال: " كتب إليه يسأله عن الجريدة
~~إذا لم تجد يجعل بدلها غيرها في موضع لا يمكن النخل، فكتب يجوز إذا أعوزت
~~الجريدة والجريدة أفضل، وبه جاءت الرواية " أو أنه إن لم يوجد النخل (فمن
~~السدر وإلا فمن الخلاف) كما في المبسوط، والوسيلة والمنتهى والإرشاد
~~والقواعد وغيرها وعن النهاية والاصباح، بل في المدارك أنه المشهور، بل ربما
~~يظهر من المحكي من معقد إجماع المفاتيح لما رواه سهل (2) عن غير واحد من
~~أصحابنا
# PageV04P239
# قالوا: " قلنا له جعلنا فداك إن لم نقدر على الجريدة فقال: عود السدر.
~~قيل: فإن لم نقدر على عود السدر فقال عود الخلاف " وفي المقنعة والجامع وعن
~~المراسم عكس ذلك ولم نعرف له شاهدا، (وإلا فمن شجر رطب) كما في الكتب
~~السابقة وغيرها بل في جامع المقاصد والروض نسبته إلى الأصحاب مشعرين بدعوى
~~الاجماع، وهو كذلك.
# نعم قال الشهيد في الدروس والبيان وتبعه جماعة ممن تأخر عنه بتقديم عود
~~الرمان عليه مؤخرا عن سابقيه لما في الكافي أنه روى علي بن إبراهيم (1)
~~قال: " يجعل بدلها - أي الجريدة - عود الرمان " وفيه أن الجمع بينها وبين
~~الرواية السابقة يقتضي التخيير بين عود السدر وعود الرمان لا تأخيره عنه
~~وعن الخلاف، اللهم إلا أن يكون قد لاحظ عدم مقاومتها لرواية السدر، فرجحت
~~عليها كما أنها رجحت على مطلق الشجر فقدمت عليه، وكذا لولا ظهور اتفاق
~~الأصحاب على الانتقال للشجر الرطب عند تعذر الاثنين أو الثلاثة لأمكن
~~المناقشة بأن قضية الاطلاق والتقييد سقوط المستحب عند تعذرهما أو تعذرها لا
~~الانتقال إلى مطلق الشجر الرطب، فكأنهم نظروا إلى إطلاق الترتيب أي ترتيب
~~الانتقال من النخل إلى غيره، فقيدوه بالسدر فالخلاف، واجتزوا بمطلق الشجر
~~عند تعذرهما دون إطلاق المرتب الذي هو نفس الشجر، والظاهر الثاني دون
~~الأول، فلاحظ نظائره وتأمل.
# ثم إن ظاهر النص والفتوى تقييد مشروعية الخلاف بتعذر السدر، والشجر الرطب
~~بالخلاف، لكن ظاهر الذكرى وغيرها أو صريحها أن ذلك أفضل، وإلا فيجزئ كل
~~منهما مع التمكن من ms01299 الآخر، بل يظهر منه في الدروس والبيان ذلك بالنسبة
~~للسدر والنخل فضلا عن غيره، وربما يشهد له مع إطلاق التخضير في بعض الأخبار
~~ما في
# PageV04P240
# المكاتبة السابقة على ما في الكافي " والجريدة أفضل " وبالأولى يستفاد
~~غيره، وهو لا يخلو من تأمل بعد بيان التخضير في الأخبار بالجريدة، ومعارضة
~~إشعار الأفضلية بما في هذا الخبر نفسه من تقييد الجواز بالاعواز فضلا عن
~~ظهور غيره فيه أيضا، فتأمل.
# (و) كيفية وضع الجريدتين أن (تجعل إحداهما من جانبه الأيمن مع الترقوة
~~ويلصقها بجلده) على المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا، بل في الغنية
~~الاجماع عليه، (و) كذا وضع (الأخرى) مع الترقوة (من الجانب الأيسر) إلا
~~أنها (بين القميص والأزار) وإن لم ينص على الترقوة في المتن ككثير من
~~عبارات الأصحاب، لكن ظاهرهم ذلك كما نص عليه بعضهم ودل عليه الصحيح الآتي،
~~بل هو معقد الشهرة في الذكرى، بل الاجماع في الغنية، قال فيها: " ويجعل
~~إحداهما مع جانب الميت الأيمن قائمة من ترقوته ملصقة بجلده، والأخرى من
~~الجانب الأيسر كذلك إلا أنها بين الدرع والأزار، كل ذلك بدليل الاجماع "
~~انتهى. وهو مع شهادة التتبع له مستند الحكم أيضا، مضافا إلى الصحيح أو
~~الحسن عن جميل بن دراج (1) قال: " قال: إن الجريدة قدر شبر توضع واحدة من
~~عند الترقوة إلى ما بلغت مما يلي الجلد الأيمن، والأخرى في الأيسر عند
~~الترقوة إلى ما بلغت من فوق القميص " وهي مع صحتها واعتضادها بالشهرة بل
~~بالاجماع المحكي صريحة في المطلوب، ولا يقدح ما فيها من الاضمار كما مر غير
~~مرة، وعليها يحمل إطلاق خبري الفضيل (2) والحسن بن زياد الصيقل (3).
# وربما يشهد للتحديد بالترقوة أيضا قول الصادق (عليه السلام) في المرسل
~~(4) عن يحيى بن عبادة: " تؤخذ جريدة رطبة قدر ذراع فتوضع وأشار بيده من عند
~~ترقوته إلى يده تلف مع ثيابه " ونحوه عن معاني الأخبار (5) بطريق صحيح، قال
~~فيه:
# PageV04P241
# " وأشار بيده إلى عند ترقوته تلف مع ثبابه " وقول أبي جعفر (عليه السلام)
~~عن النبي (صلى الله عليه وآله) في ms01300 خبر يحيى بن عبادة (1) بعد أن سأل عن
~~التخضير: " جريدة خضراء توضع من أصل اليدين إلى الترقوة " وما عساه يطهر
~~منها كسابقها من الاجتزاء بالواحدة مع أنه لا ينافي الاستدلال على المطلوب
~~محمول على إرادة الجنس أو مجرد كيفية الوضع أو الضرورة أو غير ذلك كما تقدم
~~الكلام فيه، كما أنه لا دلالة فيه على عدم الالصاق بالجلد، نعم قد يقال:
~~إنها عدا رواية معاني الأخبار منافية لما تقدم من معقد إجماع الغنية من وضع
~~الجريدة قائمة وإن أطلق غيره من الأصحاب، فتأمل.
# وكيف كان فهي مع ما تقدم حجة على المحكي عن الاقتصاد والمصباح ومختصره أن
~~اليمنى على الجلد عند حقوه من الأيمن واليسرى على الأيسر بين القميص
~~والأزار، مع أنا لم نعرف له شاهدا، اللهم إلا أن يحتج له بمضمر جميل في
~~الصحيح (2) " عن الجريدة توضع من دون الثياب أو فوقها؟ قال: فوق القميص
~~ودون الخاصرة، فسألته من أي جانب؟ قال: من الجانب الأيمن " وهو مع ظهوره في
~~الاجتزاء بالجريدة الواحدة ومخالفته لما ذكر من وضع اليمنى على الجلد وعدم
~~صراحة لفظ الدون فيما أراد محتمل لقراءة الخاصرة بالحاء المهملة أي اللفافة
~~المحيطة كما في كشف اللثام فلا يكون له شاهد فيه.
# وبالمحكي من عبارة الفقه الرضوي " واجعل معه جريدتين إحداهما عند ترقوته
~~تلصقها بجلده، ثم تمد على قميصه، والأخرى عند وركه " وهو كما ترى غير منطبق
~~على تمام المدعى، نعم هو موافق لما يحكى عن الصدوقين من جعل اليسرى عند
~~وركه ما بين القميص والأزار، واليمنى عند ترقوته ملاصقة للجلد " وإن كان
~~فيه قصور أيضا
# PageV04P242
# في الجملة، كما أنه قاصر عن معارضة ما تقدم لو قلنا بحجيته، ومن العجيب
~~استدلاله في المختلف للصدوقين بخبر يونس (1) عنهم (عليهم السلام) " ويجعل
~~له قطعتين من جريد النخل تجعل له واحدة بين ركبتيه نصف مما يلي الساق ونصف
~~مما يلي الفخذ، ويجعل الأخرى تحت إبطه الأيمن " وهو كما ترى بمعزل عن ذلك،
~~نعم هو منطبق على تمام ما يحكى عن الجعفي ms01301 كانطباق عجزه على المحكي عن ابن
~~أبي عقيل من جعل واحدة تحت إبطه الأيمن مقتصرا عليها، لكنه قاصر عن معارضة
~~ما تقدم من وجوه، ومع الاغضاء عن ذلك فالمتجه حينئذ التخيير بين الكيفيتين،
~~أو الحمل على تفاوت مراتب الفضيلة، إلا أنا لم نعرف قائلا بشئ من ذلك، نعم
~~قال المصنف في المعتبر بعد ذكره مستند المشهور خبر جميل المتقدم وخبر يحيى
~~بن عبادة: والروايتان ضعيفتان، لأن القائل في الأولى مجهول، والثانية
~~مقطوعة السند، ومع اختلاف الروايات والأقوال يجب الجزم بالقدر المشترك
~~بينها، وهو استحباب وضعها مع الميت أو قبره بأي هذه الصور شئت، واستحسنه
~~جماعة ممن تأخر عنه، وفيه نظر من وجوه لا تخفى بعد ملاحظة ما ذكرناه، فلا
~~ريب أن الأقوى ما عليه المشهور لكن مع الاختيار، أما مع التقية فلتوضع حيث
~~يمكن ولو في القبر، لمرفوعة سهل بن زياد (2) وعليه يحمل إطلاق نفي البأس عن
~~الصادق (عليه السلام) في خبر عبد الرحمان بن أبي عبد الله (3) والمرسل (4)
~~بعد أن سئل فيهما عن الجريدة توضع في القبر؟ قال: " لا بأس " ولو نسيت أو
~~تركت فالأولى جواز وضعها فوق القبر للنبوي المتقدم (5) وإن كان في تناوله
~~لما ترك عمدا تأمل، فتأمل.
# PageV04P243
# (و) من جملة السنن (أن يسحق الكافور بيده) كما في المقنعة والقواعد
~~والمنتهى وعن غيرها، لما في خبر يونس (1) عنهم (عليهم السلام) " ثم اعمد
~~إلى كافور مسحوق " الحديث. ولا دلالة فيه على استحباب كون السحق باليد،
~~ولذا حكاه المصنف في المعتبر عن الشيخين، وقال لم أتحقق مستنده، وفي
~~المدارك إليهما وأتباعهما، وعلله في الذكرى بخوف الضياع، وهو كما ترى غير
~~صالح لاثبات حكم شرعي، فللتوقف فيه حينئذ مجال، وأولى منه ما في المبسوط من
~~كراهة أن يسحق بحجر أو غير ذلك وإن كان الاحتياط يقضي بهما، فتأمل.
# (و) من جملتها أيضا أن (يجعل ما يفضل) من الكافور (من مساجده على صدره)
~~على المشهور كما في كشف اللثام، بل في الخلاف الاجماع على وضع الفاضل على
~~صدره، وفي ظاهر المنتهى ms01302 نفي الخلاف عنه، لكن زاد على المساجد طرف الأنف كما
~~تقدم سابقا، ولم أقف على ما يدل عليه من الأخبار وإن استدل عليه بحسنة
~~الحلبي (2) " فاعمد إلى الكافور فامسح به آثار السجود منه ومفاصله كلها
~~ولحيته وعلى صدره من الحنوط " وخبر زرارة (3) " واجعل في فمه - إلى أن قال
~~-: وعلى صدره " لكنهما لا دلالة فيهما على أزيد من استحباب تحنيطه لا وضع
~~الفاضل عليه، نعم ما يحكى عن عبارة الفقه الرضوي (4) صريح فيه " تبدأ
~~بجبهته وتمسح مفاصله كلها به، وتلقي ما بقي على صدره " وإن كان فيه مخالفة
~~أيضا من حيث عدم الاقتصار على المساجد، ولعل الاجماع السابق المؤيد بنفي
~~الخلاف إن لم يريد الوجوب وبالرضوي كاف في استحبابه، لكنك خبير بأنه ينبغي
~~تقييد ذلك بما إذا لم نقل باستحباب تحنيط غير المساجد مما تقدم سابقا، وإلا
# PageV04P244
# اتجه إرادة الفاضل عنها وعن المساجد حينئذ، أو يقال حينئذ بالتخيير في
~~المستحب بين وضع تمام الباقي على الصدر وتحنيطها، فتأمل جيدا.
# (و) منها (أن يطوى جانب اللفافة الأيسر على) الجانب (الأيمن) من الميت
~~(والأيمن) منها (على الأيسر) منها أو منه كما في المقنعة والمبسوط والخلاف
~~والوسيلة وغيرها، بل لا أجد فيه خلافا، بل في الخلاف إجماع الفرقة وعملهم
~~عليه، كظاهر الذكرى حيث نسبه إلى الأصحاب، وكفى بذلك مستندا لمثله، وعلله
~~بعضهم بالتيمن بالتيامن، وفيه أنه أوضح في صورة العكس، والظاهر أن خلاف
~~المستحب العكس، أو هو وجمعهما من غير وضع فقط، وإن كان في شمول نحو العبارة
~~للثاني تأمل لا ترك اللف أصلا، أو من جانب سيما الأول لعدم صدق اللفافة
~~حينئذ، ولا الجمع فقط، فيكون المستحب حينئذ السعة، فتأمل.
# وفي التعبير باللفافة تعميم للحكم بجميع اللفائف كما عن المهذب، ومنها
~~الحبرة كما نص عليها بعضهم والنمط إن قلنا أنه لفافة، لكن حيث يجتمع
~~اللفافتان مثلا فهل يصنع بكل واحدة مستقلة الهيئة المذكورة أو يجمع جانبهما
~~معا فيطويان؟ وجهان، والظاهر جوازهما معا، لكن قد يظهر من عبارة الذكرى
~~الثاني، قال: قال الأصحاب:
# ونقل ms01303 الشيخ فيه الاجماع يطوى اللفافتان جانبهما الأيسر على جانبه الأيمن،
~~وجانبه الأيمن على جانبهما الأيسر، مع احتمال إرادته الأول أيضا، والأمر
~~سهل، ولما فرغ من ذكر مسنون هذا القسم شرع في مكروهه، لكن كان ينبغي ذكر ما
~~ذكره بعض الأصحاب من استحباب إعداد الانسان كفنه، وإجادة الأكفان والتنوق
~~فيها خصوصا الثاني، لاستفاضة الأخبار به (1) اللهم إلا أن يدعى خروجهما عما
~~نحن فيه.
# (ويكره تكفينه بكتان) عند علمائنا كما في التذكرة وجامع المقاصد وعن
~~نهاية
# PageV04P245
# الاحكام، وذلك ظاهر في دعوى الاجماع، ولعله كذلك، إذ لا أعرف فيه خلافا
~~إلا من الصدوق، فلا يجوز مع احتمال إرادته ذلك أيضا كما وقع منه في غير
~~المقام مما يبعد إرادة الحرمة فيه، ومن ابن زهرة في الغنية، وأفضل الثياب
~~البيض من القطن والكتان مدعيا الاجماع عليه، ونحوه عن الكافي من دون دعواه،
~~ولعل ذكره الاجماع شاهد على إرادة اللون بناء على استحبابه مستقلا عن
~~القطن، وإلا فتتبع كلام الأصحاب يشهد بخلافه، وفي خبر أبي خديجة عن الصادق
~~(عليه السلام) (1) " الكتان كان لبني إسرائيل يكفنون به، والقطن لأمة محمد
~~(صلى الله عليه وآله) " وهو لا يخلو من إشعار بالكراهة بعد القطع باستحباب
~~القطن لما تقدم، وإن قال في كشف اللثام: إنما يدل على فضل القطن، وفي مرسل
~~يعقوب بن يزيد (2) عن عدة من أصحابنا عن الصادق (عليه السلام) " لا يكفن
~~الميت في كتان " كالمحكي عن الرضوي (3) " لا تكفنه في كتان ولا ثوب إبريسم
~~" وهما وإن كانا ظاهرين فيما ذكره الصدوق لكن عدم القول بحجية الثاني وضعف
~~سند الأول وإن كان الارسال فيه عن عدة مع ما عرفت من إعراض من عداه عنه
~~يوجب الحمل على الكراهة، سيما بعد ظهور إجماع الغنية كظاهر الاجماعات
~~السابقة والأصل بناء على جريانه في مثله وإطلاق الأدلة في الجواز.
# (و) كذا يكره (أن يعمل للأكفان المبتدأة أكمام) على المشهور بين الأصحاب
~~بل نسبه جماعة إليهم، وكاشف اللثام إلى قطعهم، للمرسل عن الصادق (عليه
~~السلام) (4) قال: " قلت له الرجل يكون له ms01304 القميص أيكفن فيه؟ فقال: اقطع
~~أزراره، قلت:
# وكمه، قال: لا، إنما ذاك إذا قطع له وهو جديد لم يجعل له كما، فأما إذا
~~كان ثوبا
# PageV04P246
# لبيسا فلا تقطع منه إلا أزراره " وضعف سنده مع ما عرفت يوجب حمله على
~~الكراهة، فما عن المهذب لا يجوز ضعيف، ومنه كغيره من الأخبار المشتملة على
~~الصحيح يستفاد عدم كراهة ذلك في ذي كم كان يلبسه هو أو غيره، مع ما في
~~التذكرة من نسبته إلى علمائنا، وكشف اللثام إلى قطع الأصحاب، ومن هنا قيد
~~المصنف كغيره من الأصحاب بالمبتدأة، نعم هو صريح كصحيح ابن بزيع في قطع
~~أزراره، وظاهره الوجوب، فالمتجه القول به إن لم يكن إجماع على عدمه، وإلا
~~فالأصل والاطلاق لا يعارضان، وعدم التعرض له فيما ورد من تكفين فاطمة بنت
~~أسد بقميص النبي (صلى الله عليه وآله) لا دلالة فيه على الجواز بدونه
~~فتأمل.
# (و) كذا يكره (أن يكتب عليها) أي الأكفان (بالسواد) كما في الوسيلة
~~والجامع والمعتبر والنافع وكثير من كتب المتأخرين، وفي المبسوط " لا يكتب "
~~كما عن النهاية " لا يجوز " ولم نقف على دليل يقتضي الكراهة فضلا عن الحرمة
~~سوى دعوى تناول النهي عن التكفين بالسواد له، وهو مع تسليم التناول سيما
~~لما كتب عليه القليل كالشهادتين فقط إنما يفيد الكراهة، لقصوره عن إفادة
~~الحرمة كما تقدم سابقا، وعلل في المعتبر الكراهة بالاستبشاع، وبأن وظائف
~~الميت متلقاة فتتوقف على الدلالة، والأول اعتبار محض، والثاني - مع أنه لو
~~تم لاقتضى المنع - يتجه لو كان المدعى التوظيف فيه، وعدم الكراهة أعم منه
~~ومن الجواز كما هو قضية إطلاق دليل استحباب الكتابة، ومما ذكرنا يعرف ما في
~~إلحاق مطلق الأصباغ بالسواد كما عن بعضهم، لعدم الدليل عليه إلا دعوى تناول
~~السواد له، وهو كما ترى، ثم إن الحكم من الأصحاب بالكراهة في خصوص الأسود
~~في المقام قاض بأن مرادهم في الترتيب السابق بالنسبة للتربة والطين والماء
~~والإصبع إنما هو في الفضيلة، فتأمل.
# (و) كذا يكره (أن يجعل في سمعه أو بصره ms01305 شيئا من الكافور) كما تقدم الكلام
~~في ذلك مفصلا. PageV04P247
# (مسائل ثلاث: (الأولى) إذا خرج من الميت نجاسة) قبل تكفينه تنجس بها بدنه
~~وجب إزالتها عنه من غير فرق في ذلك بين كونها بعد تمام الغسل أو في أثنائه
~~بلا خلاف أجده فيه، بل ظاهر الأصحاب الاجماع عليه كما اعترف به في كشف
~~اللثام، وهو الظاهر من غيره، ويدل عليه في الجملة - مضافا إلى فحوى ما دل
~~(1) على قرض الكفن عند تنجسه وإلى ما في بعض الأخبار (2) من مطلوبية
~~ملاقاته لربه طاهر الجسد، وإشعار جملة منها (3) أيضا بالتحفظ عليه من
~~النجاسة - قول الصادق (عليه السلام) في موثق روح بن عبد الرحمان (4): " إن
~~بدا من الميت شئ بعد غسله فاغسل الذي بدا منه، ولا تعد الغسل " وقوله (عليه
~~السلام) أيضا في خبر الكاهلي والحسين بن المختار (5) بعد أن سألاه عن الميت
~~يخرج منه شئ بعد ما يفرغ من غسله: " يغسل ذلك ولا يعاد عليه الغسل " وخبر
~~سهل (6) عن بعض أصحابه رفعه، قال: " إذا غسل الميت ثم أحدث بعد الغسل فإنه
~~يغسل الحدث ولا يعاد الغسل ".
# نعم قد يستشكل في وجوب إزالتها لو كانت في الأثناء قبل الشروع في الباقي
~~منه أو عند إرادة غسل محلها على نحو ما تقدم في النجاسة السابقة على أصل
~~الغسل، لكن ينبغي القطع بعدم وجوب إزالتها عن العضو الذي غسل، فتنجس بعد
~~غسله سابقا
# PageV04P248
# على تمام تلك الغسلة، وإن احتمل وجوبه بالنسبة إلى أصل الشروع في الغسلة
~~التي بعدها إن كانت، وإلا كان له تأخير الإزالة بعد تمامها للأصل وإطلاق
~~الأدلة السالمين عن المعارض، وهو واضح، كما أنه ينبغي القطع أيضا بعدم
~~إعادة الغسل لو كانت النجاسة غير حدثية مطلقا، وكذا الحدثية لو كانت بعد
~~تمام الغسل للأصل وما سمعته من الأخبار السابقة المؤيدة باطلاق غيرها منها
~~ومن فتاوى أكثر الأصحاب، بل في الخلاف الاجماع عليه، ولعله كذلك، إذ لا
~~خلاف فيه من أحد حتى ابن أبي عقيل، لظهور لفظ الاستقبال في المحكي عنه في
~~الأثناء كما ms01306 تسمعه، وإن حكاه بعضهم عنه أيضا، وإلا كان محجوجا بما عرفت،
~~مضافا إلى عدم المستند له كالذي حكاه في الذكرى عن بعض المنتمين إلى الشيعة
~~أنه إن حدث في أثناء الثلاث لم يلتفت إليه، وإن حدث بعد إكمالها تممت خمسا،
~~وبعد الخمس يكمل سبعا، وبعد السبع لم يلتفت إليه، ولقد أجاد الشهيد حيث قال
~~بعد نقله ذلك: " وهذا مبني على ما لم يثبت عن أهل البيت (عليهم السلام) "
~~وكذا لو كانت حدثية في الأثناء على المشهور بين الأصحاب كما في كشف اللثام
~~وغيره، بل قد يظهر من بعضهم انحصار المخالف في ابن أبي عقيل، حيث قال:
# فإن انتقض منه شئ استقبل به الغسل استقبالا، ولعله لكونه كغسل الجنابة أو
~~نفسه، وهو ينتقض بالحدث، ولإرادة خروجه من الدنيا ظاهرا، ولما يشعر به
~~تقييد عدم الإعادة في خبر روح وغيره بالخروج بعده، وفيه - مع أن الأول مبني
~~على إعادة غسل الجنابة بذلك، وهو خلاف التحقيق كما عرفت - قد يدفع بانصراف
~~التشبيه بالأخبار إلى إرادة الكيفية، كما أن الذي دل منها على كونه غسل
~~جنابة حقيقة ظاهر في إرادة الحكمة، أو محمول على ما لا يعرفه إلا الإمام
~~(عليه السلام) من الأمور التي لا يناط التكليف الظاهري بها، مضافا إلى عدم
~~تناول ما دل على انتقاض غسل الجناية من المرسلة السابقة هناك وغيرها لمثل
~~ذلك، كما هو واضح عند التأمل، والثاني - مع أنه مبني PageV04P249
# على أن الموت من الأحداث - مصادرة محضة، والثالث - مع أنه معارض بما يشعر
~~به الأمر بمسح بطنه قبل كل غسلة من الغسلات الثلاثة من غير أمر بإعادة
~~الغسل لو خرج منه شئ مثلا قبل غسلة الكافور أو بعدها بل ظاهرها عدمه، بل
~~لعله صريح خبر يونس (1) لقوله (عليه السلام): " فإن خرج منه شئ فأنقه ثم
~~اغسل " إلى آخره - إن أقصاه بعد تنقيح تقريره فيها مفهوم غير دال على
~~الوجوب لا يصلح لأن يحكم به على الأصل بمعنييه وإطلاق الأدلة الظاهر في
~~الاجتزاء مطلقا المؤيدين بالشهرة المحكية وإن كان في ms01307 تحققها نظر، لقلة من
~~تعرض لخصوص المسألة من الأصحاب، بل قد يشعر اقتصار جملة منهم على ذكر
~~الخروج بعد الغسلات الثلاثة بالخلاف في المقام، ومن هنا كان الاحتياط لا
~~ينبغي أن يترك هنا سيما على القول بوجوب مراعاته في مثله، وسيما لو كان
~~الحدث في أثناء غسل القراح. ومما ذكرنا يظهر لك عدم إعادة الوضوء لو كان قد
~~فعله سابقا، للأصل واقتضاء الأمر الاجزاء المؤيدين يخلو النصوص وأكثر
~~الفتاوى منه، بل في الخلاف الاجماع عليه لو كان الحدث بعد الثالثة.
# هذا كله قبل التكفين، وأما إذا كان خروج النجاسة (بعد تكفيه ف‍) لا إشكال
~~في عدم وجوب إعادة الغسل أيضا لما عرفت، و (إن لاقت جسده غسلت بالماء) لما
~~عرفت من وجوب إزالة النجاسة عنه، لكن ظاهره كغيره بل كاد يكون صريح الذكرى
~~أنه لا فرق في ذلك بين طرحه في القبر وعدمه بل ولو تقف إزالتها على خروجه
~~منه، ولعله لاطلاق الأدلة السابقة، إلا أن شمولها لبعض ذلك كما لو كان بعد
~~الوضع في القبر أو التوقف على الخروج منه نظر وتأمل، لظهور سياقها فيما قبل
~~الوضع في القبر كما في الحدائق، بل قد يشعر أمرهم بقرض الكفن في مثل هذين
~~الحالين كما ستعرف من غير تعرض لغسل البدن مع تلازمهما غالبا بالعفو عنها،
~~ومن هنا قال في الحدائق:
# PageV04P250
# إن الظاهر من كلامهم اغتفارها في مثل ذلك، اللهم إلا أن يحمل ذلك منهم
~~على غلبة تعذر غسل البدن المعتبر شرعا حينئذ فيه وإخراجه منه لذلك هتك
~~لحرمته وأذية له من غير دليل، نعم لو تمكن من الإزالة فيه على الوجه
~~المعتبر شرعا بحيث لا يتنجس الميت أو كفنه أمكن القول حينئذ بالوجوب، لا
~~طلاق أو عموم ما دل على وجوب إزالتها عنه، ولقد أجاد المحقق الثاني حيث
~~قال: " تجب إزالة النجاسة على كل حال وإن وضع في القبر، إلا مع التعذر ولا
~~يجوز اخراجه بحال لما فيه من هتك الميت، مع أن القبر محل النجاسة " انتهى.
~~وربما يظهر من ms01308 المحكي عن الأردبيلي الاجماع على وجوب إزالة النجاسة عن
~~البدن قبل الدفن مطلقا.
# ( و) أما (إن لاقت) النجاسة (كفنه ف‍) ظاهر الأصحاب وجوب الإزالة، ويؤيده
~~أوامر القرض، وما تقدم سابقا من عدم جواز التكفين بالنجس، واحتمال قصره على
~~النجاسة السابقة على التكفين ممنوع، فما عن ابن حمزة من الاستحباب ضعيف،
~~نعم خيرة المصنف ككثير من المتأخرين بل في المدارك نسبته إلى الصدوقين
~~وأكثر الأصحاب، وفي مجمع البرهان إلى الأصحاب إزالتها (كذلك) أي كالبدن
~~تغسل بالماء (إلا أن يكون بعد طرحه في القبر، فإنها تقرض) بل قيده المحقق
~~الثاني تبعا للشهيد في البيان بما إذا لم يتمكن من الغسل في القبر، ولعله
~~مراد من أطلق، تنزيلا لاطلاقهم على غلبة التعذر فيه، خلافا للشيخ وابني
~~حمزة وسعيد وعن ابن البراج من إطلاق القرض من غير فرق بين الوضع في القبر
~~وعدمه.
# وإليه أشار المصنف بقوله: (ومنهم من أوجب قرضها مطلقا) وكأنه لقول الصادق
~~(عليه السلام) في الصحيح إلى ابن أبي عمير (1) وابن أبي نصر (2) عن غير
~~واحد:
# " إذا خرج من الميت شئ بعد ما يكفن فأصاب الكفن قرض من الكفن " وقوله (ع)
~~أيضا
# PageV04P251
# في خبر الكاهلي (1): " إذا خرج من منخر الميت الدم أو الشئ بعد الغسل
~~فأصاب العمامة أو الكفن قرض بالمقراض " والمناقشة في سند الأولى بالارسال
~~والثانية بعدم توثيق الكاهلي في غير محلها بعد كون المراسل ابن أبي عمير،
~~سيما بعد ضميمة ابن أبي نصر معه وإرساله عن غير واحد ومدح الكاهلي، بل لعله
~~ثقة بناء على الظنون الاجتهادية مضافا إلى عمل الأصحاب بها في الجملة، كما
~~أنه لا وجه لدعوى معارضتها بالأخبار السابقة الآمرة بالغسل، وبالنهي عن
~~إتلاف المال، مع استلزام القرض انتفاء الساترية عن الكفن أو أحد أثوابه
~~بناء على اعتبارها في كل واحد منها، فتنزل حينئذ هذه على الوضع في القبر
~~مطلقا أو مع قيد عدم التمكن من الغسل.
# (و) من هنا قال المصنف: إن (الأول أولى) إذ ذلك - بعد تسليم ظهور تلك
~~فيما يشمل الكفن وعدم ظهور ms01309 هذه فيما قبل الوضع في القبر - من تعارض الاطلاق
~~والتقييد، على أنه لا شاهد له سوى ما يحكى عن الفقه الرضوي (2) على نحو
~~عبارة الصدوق " فإن خرج منه شئ بعد الغسيل فلا تعد غسله لكن اغسل ما أصاب
~~من الكفن إلى أن تضعه في لحده، فإن خرج منه شئ في لحده لم تغسل كفنه لكن
~~قرضت من كفنه ما أصاب من الذي خرج منه، ومددت أحد الثوبين على الآخر " وهو
~~مبني على حجيته في نفسه، ويقوى في النفس أن المراد بأوامر القرض الإرشاد
~~والتعليم والتنبيه على العلاج الذي لا ينتقل إليه الذهن عند الابتلاء بذلك،
~~وإلا فالمطلوب الإزالة على أي نحو كان مع المحافظة على ما ثبت اشتراطه في
~~هذا الحال، فالمتبع فيه حينئذ الترجيح الذي لا ينفك عنه غالب أفعال
~~العقلاء، فربما يكون القرض أرجح من الغسل قبل الوضع، كما لو كان المتنجس من
~~الكفن مثلا قليلا من أطرافه وكان الغسل محتاجا
# PageV04P252
# إلى تكلف مع خوف عدم الإزالة على الوجه المعتبر ونحو ذلك، وقد ينعكس
~~الحال على حسب أثواب الحي وإن ورد الأمر بغسلها، نعم قد يقال برجحان القرض
~~على الغسل في خصوص الميت عند تساوي مصلحتيهما، لأن مآل كفنه إلى التلف،
~~ولأنه أبلغ في الإزالة من الغسل ونحو ذلك، ولعله لذا عد في الوسيلة من
~~المندوبات قرض ما أصاب الكفن من النجاسة، وإلا فلا يريد استحباب أصل
~~الإزالة، لمخالفته لظاهر اتفاق الأصحاب وإن فهمه منه في كشف اللثام كما
~~سمعته سابقا، وما يقال إن القرض قد يؤدي إلى انتفاء الساترية في الكفن أو
~~أحد أثوابه فيه مع أنه مبني على اعتبار الاستدامة في ذلك كالابتداء، وأنه
~~لا يكتفى بالمواراة فيه ولو بمخالفة الأثواب أو نحو ذلك - أنه لا يقتضي
~~بتعين الغسل مطلقا، فلعلنا نلتزمه حينئذ مع التمكن منه، كما أنه قد يتعين
~~القرض عند تعذر الغسل مثلا، فتأمل جيدا.
# ولو تنجس معظم الكفن بحيث يفحش قرضه ومع ذلك تعذر غسله فقد يظهر من
~~الذكرى حينئذ كجامع المقاصد سقوطهما ms01310 للحرج، وقد ينظر فيه بعد فرض عدم تناول
~~أدلة القرض لمثله حتى يجتزى به بأن المتجه وجوب إبداله الولي، اللهم إلا أن
~~يقال:
# أن قضية الأصل وجوب مهية التكفين على الولي مثلا وقد حصل، وأن هذه تكاليف
~~أخر مستقلة، فتسقط بالتعذر، وليست هي من شرائط الكفن المجزئ شرعا، والمقام
~~يحتاج إلى التأمل، ومنه تحصل للمسألة شعوب كثيرة غير منقحة في كلامهم،
~~فتأمل جيدا، والله أعلم.
# المسألة (الثانية كفن المرأة على زوجها) إجماعا كما في الخلاف والتنقيح
~~وعن نهاية الأحكام (وإن كانت ذا مال) كما عليه فتوى الأصحاب في المعتبر
~~والذكرى، وعند علمائنا في المنتهى والتذكرة، وهو الحجة، مضافا إلى خبر
~~السكوني (1) عن جعفر
# PageV04P253
# عن أبيه (عليهما السلام) " أن أمير المؤمنين (عليه السلام) قال: على
~~الزوج كفن امرأته إن ماتت " والصحيح المروي في الفقيه عن الصادق (عليه
~~السلام) (1) قال: " ثمن الكفن من جميع المال وقال (عليه السلام): كفن
~~المرأة على زوجها إذا ماتت " كما استدل به جماعة من متأخري المتأخرين، لكن
~~احتمل بعضهم أنه ليس من جملة الصحيح، بل من مراسيل الصدوق مؤيدا لذلك
~~بالمتعارف من عادة الصدوق، وبخلوها عن ذلك في رواية الكافي والتهذيب بهذا
~~السند أو قريب منه، وبعدم استدلال أحد به إلى زمان صاحب المدارك.
# قلت: لو سلم ذلك فلا ريب في حجيته بعد الانجبار بما عرفت، ولعل ما ذكرنا
~~هو الحجة في المقام أو من التعليل بأنه من الانفاق الواجب على الزوج لبقاء
~~الزوجية بعد الموت، ولذا جاز له تغسيلها والنظر إلى ما لا يجوز النظر إليه
~~إلا به، ولقوله تعالى (2):
# " ولكم نصف ما ترك أزواجكم " فسماهن أزواجا بعد الترك، قال في المعتبر: "
~~وإذا ثبت تسميتها زوجة لزم كفنها " ولأن سقوط أحكام الزوجية إنما تتحقق
~~متأخرة عن الوفاة، والكفن يجب عند الوفاة مقارنا لا متأخرا، وفيه بعد تسليم
~~صدق اسم الزوجة في هذا الحال منع دوران وجوب النفقة عليه، لمكان ظهور
~~أدلتها في غيره، بل لعله لا يدخل تحت مسمى النفقة التي أمر بها، ومن هنا
~~يسقط ms01311 وجوب نفقة من وجب الانفاق عليه من الأقارب بموته وإن بقي الاسم، فما
~~ذكر من بقاء تلك الأمور من النظر واللمس ونحوهما لا يجدي حينئذ في إثبات
~~المدعى، مع إمكان لقول بأن المقتضي لها الزوجية السابقة المستمرة إلى
~~الموت، وإمكان معارضتها أيضا بثبوت ما ينافيها من حلية نكاح الأخت والخامسة
~~ونحو ذلك.
# PageV04P254
# فالعمدة ما سمعته من إطلاق النص المنجبر بمعقد الاجماعات المتقدمة، فكل
~~ما اندرج فيها جرى الحكم عليه، فلا فرق حينئذ بين المدخول بها وغيرها ولا
~~بين الصغيرة والكبيرة ولا بين الحرة والأمة وإن كان بين ما دل على كون
~~الكفن على السيد والزوجة عموم من وجه، لظهور حكم ما نحن فيه عليه كالنفقة،
~~ولا بين الناشزة والمطيعة، ولا بين العاقلة والمجنونة، ولا بين الدائمة
~~والتمتع بها إلا ما شك في اندراجه فيه كما احتمله في المدارك أو غيرها في
~~الأخيرة معللا له بأن المنصرف إلى الذهن عند الاطلاق الدائمة، وعساه الظاهر
~~من البيان والدروس أيضا، وفيه منع، سيما في التي استعدها الرجل أهلا، وجعل
~~مدة عقدها سنينا متعددة، وأولى منه في المنع ما في الرياض من دعوى عدم
~~انصراف الاطلاق للناشز أيضا، إذ نشوزها لا يقضي بذلك قطعا، نعم ذكر جماعة
~~من الأصحاب منهم الشهيد في الذكرى والمحقق الثاني في جامع المقاصد أنه بناء
~~على الاستدلال للحكم بالتعليل السابق يتجه حينئذ عدم الوجوب فيها وفي
~~سابقتها، بل قال في الأخير: " إن عدم تعلق النفقة في حال الحياة لعدم
~~صلاحية الزوجية في المتمتع بها لذلك، ولثبوت المانع في الناشز يقتضي عدم
~~تعلق الكفن بعد الموت بطريق أولى، لزوال الزوجية حينئذ أو ضعفها، ولذا تحل
~~له أختها والخامسة، فيقيد بذلك إطلاق الخبر مع ضعفه، ولعل عدم الوجوب أظهر
~~" انتهى.
# وأنت خبير بما في ذلك كله بعد ما عرفت أن المستند إطلاق النص المنجبر بما
~~تقدم على تقدير ضعفه، وإطلاق معقد الاجماعات السابقة، على أنا نقول: إن
~~الاستدلال بالتعليل السابق لا يمنع من الاستدلال بما قلنا في المقام الذي
~~لا يجري ms01312 فيه، كما أن وجود غيره مما ذكرنا لا يمنع من الاستدلال به في المحل
~~الذي يجري فيه، إذ لا مانع من تعدد الأدلة، فيتجه حينئذ الاستدلال به على
~~ما نص عليه جماعة من الأصحاب، بل لا أجد فيه خلافا من إيجاب باقي مؤن
~~التجهيز كثمن السدر والكافور ونحوها وإن لم تنهض PageV04P255
# الاطلاقات عليه، لكنه لا يخلو من نظر، لما عرفته من المناقشة السابقة في
~~التعليل، فيبقى الأصل حينئذ محكما، ولعله من هنا توقف فيه جماعة من متأخري
~~المتأخرين، اللهم إلا أن يستفاد ذلك من فحوى وجوب الكفن، فتأمل جيدا.
# ثم إنه مما تقدم من الاطلاق في الزوجة تعرف الاطلاق أيضا في الزوجة من
~~عدم الفرق بين صغيرة وكبيرة ومجنونة وعاقلة ونحو ذلك وإن تعلق الخطاب حينئذ
~~بالولي، ويلحق بالزوجة المطلقة رجعية بخلاف البائن، وفي المحللة وجهان،
~~أقواهما العدم.
# هذا كله إذا كان الزوج مؤسرا، وأما إذا كان معسرا لا يملك بعد المستثنيات
~~في الدين أزيد من قوت يوم وليلة له ولعياله حتى بملاحظة ما انتقل منها إليه
~~أو كان العقد متعة لا إرث فيه فقد صرح جماعة بل في الذخيرة نسبته إلى
~~الأصحاب، وفي المدارك إلى قطعهم بأنها تكون حينئذ من تركتها، وظاهرهم
~~سقوطها عن الزوج حتى لو أيسر بعد الدفن، وربما علل أصل الحكم بأن الإرث
~~إنما هو بعد الكفن، وهو لا يرجع إلى محصل عند التأمل إلا أن يراد أن ما دل
~~على كون الكفن من أصل المال ظاهر في تناوله للرجل والمرأة، والمتيقن من
~~خروجه عنه بالنسبة للزوجة إنما هو مع يسار الزوج، لكن لولا عدم معروفية
~~الخلاف فيه وانجبار تلك العمومات بذلك مع معلومية زيادة أمر الكفن على
~~النفقة والدين لأمكن المناقشة فيه باطلاق ما دل على لزوم الزوج القاضي
~~بتحكيمه على الأول بفرديه، فيجب عليه مع التمكن ولو كان معسرا كما احتمله
~~في المدارك وغيرها، والقياس على الدين والنفقة لا نقول به بل ومع عدمه
~~ينبغي أن تكون كفاقد الكفن تدفن عارية أو تكفن من ms01313 بيت المال أو نحو ذلك، إذ
~~سقوط الخطاب عنه حينئذ لعدم قدرته لا يقضي بالانتقال إلى تركتها، كما أن
~~عصيانه بعدم أدائه حال يساره وعدم التمكن من إجباره لا يقضي بذلك أيضا، لكن
~~ذلك كله مدفوع بما عرفت، فتأمل. PageV04P256
# ولو أعسر عن البعض وجب ما تيسر، لعدم سقوط المعسور، ولأن إيجاب الكفن
~~يقتضي جميع أجزائه، واحتمال سقوطه بتعذر الكل ضعيف، وهل يزاحم وجوب الكفن
~~حق الديان أو النفقة الواجبة ونحوهما من الحقوق المالية أو يقدم عليه؟
~~احتمالان، أقواهما الأول، ولو كان قد تعلق به حق الديانة بحجر لفلس قبل موت
~~الزوجة سقط وجوب الكفن على الظاهر، وكذا لو كان مال الزوج مرهونا لم يجب
~~تكفينها، لامتناع تصرفه به إلا أن يبقى بعد الدين بقية، فيجب التوصل إلى
~~صرفها بحسب الممكن شرعا كالنفقة، ولو اقترن موت الزوجة والزوج فالظاهر
~~السقوط للأصل، مع ظهور انصراف الأدلة لغيره نعم لو مات بعدها لم يسقط.
~~لكونها من الواجبات المالية، ولو لم يكن عنده إلا كفن واحد فالظاهر تقديمه
~~عليه لما دل على تقديم الكفن على سائر الحقوق، واحتمال تقديمها عليه لسبق
~~التعلق ضعيف حتى لو كان قد وضع عليها، لعدم زوال ملكه عنه بذلك، ولذا كان
~~له إبداله، نعم لو دفنت فلا إشكال في اختصاصها به وإن لم نقل بخروجه عن
~~ملكه أيضا بذلك، مع أنه محتمل لثبوت استحقاقها له، لكنه ضعيف لعدم صلاحية
~~الميت للملك ابتداء، وما يشعر به قول الكاظم (عليه السلام) في خبر الفضل بن
~~يونس (1) بعد أن سأله " عن الميت الذي لم يخلف شيئا أجهزه من مال الزكاة؟ -
~~إلى أن قال له أيضا -: فإن أتجر عليه بعض إخوانه بكفن آخر وكان عليه دين
~~أيجعل للدين؟ قال: لا، ليس هذا ميراثا إنما هذا شئ صار إليه بعد وفاته "
~~الحديث وتظهر الثمرة فيما لو اتفق وجود الكفن ويئس من الميت بأن أخذه السيل
~~أو السبع ونحوهما، فعلى الأول يختص الزوج به، كما لو كان الكفن مأخوذا من
~~بيت المال مثلا أو تبرع ms01314 به متبرع فإنه يعود إليهما، وعلى الثاني يكون
~~ميراثا، وقد يحتمل أن يكون
# PageV04P257
# الناس فيه شرعا سواء، لزوال ملك الزوج عنه بالاعراض، وعدم ملك الميت له
~~حتى يكون إرثا، فتأمل.
# ولا يلحق بالزوجة في وجوب الكفن من وجبت نفقته من الأقارب والأباعد إلا
~~المملوك على ما صرح به الفاضلان والشهيدان والمحقق الثاني وصاحبوا المدارك
~~والذخيرة والحدائق والرياض، بل لا أجد خلافا في كل من الحكمين، بل في
~~المعتبر والتذكرة والذكرى والروض والمدارك الاجماع عليه بالنسبة للمملوك،
~~وقضية الاطلاق أنه لا فرق بين القن والمدبر وأم الولد والمكاتب مشروطا أو
~~مطلقا لم يتحرر منه شئ، أما لو تحرر منه شئ فبالنسبة، بل قد يظهر من الذكرى
~~وغيرها اندارج ذلك كله تحت ما ادعاه من الاجماع، وكفى بذلك حجة عليه، وأما
~~الحكم الأول فلم أجد من توقف فيه ممن عادته ذلك فضلا عن المخالف، كما هو
~~الظاهر من العلامة حيث لم ينقل فيه خلافا إلا من الشافعي، حيث أوجبه على من
~~وجبت عليه النفقة، بل قد يظهر من الروض كون ذلك من المسلمات حيث جعله
~~إلزاما على تعليل وجوب كفن الزوجة بالنفقة.
# وكيف كان فمستندهم كما صرح به جماعة الأصل مع فقد المعارض، والقياس على
~~الزوجة لا نقول به، قلت: وما عساه يتخيل من أن قضية إطلاق الأوامر بالتكفين
~~يقتضي ايجاب المقدمات التي منها بذل الكفن مدفوع بعد تسليم افتضائها ذلك،
~~وإلا فقد يقال إنها إنما تقتضي عمل التكفين فقط بالكفن مع وجوده لا بذل
~~الكفن، فتأمل - بأن الاجماع محصل أو منقول كما ستعرفه على كون الكفن من صلب
~~المال، فمنه يظهر أن المراد بتلك المطلقات إنما هو ذلك أي عمل التكفين،
~~فيحث لا يكون له مال يتجه حينئذ سقوطه، للأصل مع عدم الدليل على الانتقال،
~~لمكان تنزيل تلك المطلقات على ما عرفت، فهي لا دلالة فيها وليس غيرها،
~~فتأمل جيدا فإنه دفيق نافع فيما يأتي، وكذا الكلام في مؤن التجهيز كقيمة
~~السدر والكافور ونحوهما مما يرجع إلى المال، ولا استبعاد في ms01315 PageV04P258
# ذلك كله بعد قيادة الدليل إليه من غير فرق فيه بين القليل والكثير وشدة
~~قرب الميت وعدمها، وقابليته للملك وعدمه كالسقط.
# (ويؤخذ كفن الرجل من أصل تركته) دون ثلثه باجماع الفرقة، فإنهم لا
~~يختلفون في ذلك كما في الخلاف، ومذهب أهل العلم إلا شذاذ من الجمهور كما في
~~المعتبر، ونحوه في التذكرة، لكن مع وصف الكفن بالواجب، ويدل عليه مضافا إلى
~~ذلك قول الصادق (عليه السلام) في الصحيح (1): " الكفن من جميع المال "
~~والمراد بأصل المال وجميعه أنه يبدأ به (مقدما على الديون) كما يكشف عنه
~~قوله (عليه السلام) أيضا في خبر السكوني (2):
# " أول شئ يبدأ به من المال الكفن ثم الدين ثم الميراث " وفي صحيح زرارة
~~المضمر (3) " سألته عن رجل مات وعليه دين بقدر ثمن الكفن، قال: يجعل ما ترك
~~في ثمن كفنه إلا أن يتجر عليه بعض الناس، فيكفنوه ويقضي ما عليه مما ترك "
~~هذا كله مع حكاية الاجماع عليه أيضا من جماعة، (و) بالأولى يستفاد تقديمه
~~أيضا على (الوصايا) والإرث، بل في كشف اللثام والروض وغيرهما الاجماع عليه
~~أيضا، وإطلاق النص والفتوى ومعاقد الاجماعات يقتضي تقديمه على حق المرتهن
~~والمجني عليه وغرماء المفلس، بل لم أعرف فيه خلافا بالنسبة إلى الأخير، بل
~~في الروض أنه يقدم عليه قطعا.
# قلت: ولعله كذلك، ودعوى الشك في شمول الأدلة ممنوعة، نعم قد يتردد فيه
~~بالنسبة إلى الرهن لسبق التعلق بالعين، وتقدمه على النفقة في الحياة، وأولى
~~منه حق الجناية في العبد الجاني مع سبقها على الموت، بل في الذكرى تقديم حق
~~المرتهن إلا أنه قد يقوى الفرق بين الرهن والجناية، فيقدم على الأول بدعوى
~~تناول الأدلة له بخلاف الثاني، فتأمل.
# PageV04P259
# ثم إن الظاهر من تقييد الكفن بالواجب كما في التذكرة خروج المندوب عنه
~~إلا برضا الوارث، وبه صرح في المعتبر وجامع المقاصد، بل في أولهما أنه لو
~~كان هناك دين مستوعب منع من الندب، وإن كنا لا نبيع ثياب التجمل للمفلس
~~لحاجته إلى التجمل بخلاف الميت فإنه أحوج إلى براءة ذمته، ms01316 ولو أوصى بالندب
~~فهو من الثلث إلا مع الإجازة. قلت: والظاهر أن مرادهم بالندب ما يشمل
~~الزيادات المستحبة في القطع الواجبة، ولكن قد تقدم سابقا لنا بحث في ذلك،
~~ولعله يتأنى في المستحب الصرف أيضا كالحبرة، بناء على أن ذلك من المستحبات
~~المالية مخاطب به الولي مثلا، فيتبع اختياره من غير نظر إلى غيره من الوارث
~~صغارا كانوا أم كبارا، فيكنون من قبيل استحباب خروج الزكاة من مال الطفل،
~~ويؤديه إطلاق ما دل على أن الكفن من صلب المال من غير تخصيص له بالواجب
~~والمندوب، فالواجب منه واجب، والمندوب منه مندوب، بل لعل حق الدين أيضا لا
~~يزاحم ذلك، لما دل على تعلق الدين بعده نعم لو كان المخاطب بالندب نفس
~~الوارث كان اعتبار رضاه متجها، فتأمل جيدا، ولو أوصى بعدم الندب احتمل
~~إلغاء ذلك ونفوذه، ولعل التفصيل بملاحظة المصلحة إما رفقا بالورثة أو حصول
~~الغضاضة عليه بتبرع متبرع فتنفذ، وإلا فلا - لا يخلو من قوة، (فإن لم يكن
~~له كفن دفن) جوازا (عاريا، ولا يجب على) أحد من (المسلمين بذل كفنه) كما
~~صرح به جماعة من الأصحاب، بل نسبه في جامع المقاصد إلى كثير منهم، بل في
~~المدارك أنه لا خلاف فيه بين العلماء، كما استظهر نفيه أيضا في الذخيرة
~~وأرسل بعضهم عن نهاية الإحكام الاجماع عليه، (بل يستحب) اتفاقا كما في كشف
~~اللثام، ولا خلاف فيه كما في المدارك، واستظهره أيضا في الذخيرة، كما أنه
~~أرسل عن نهاية الإحكام الاجماع عليه، ويدل عليه أيضا قول أبي جعفر (عليه
~~السلام) في صحيح سعد بن طريف (1) قال: " من كفن مؤمنا كان ضمن كسوته إلى
~~يوم القيامة "
# PageV04P260
# وذلك كله يؤيد الحكم الأول، إذ ثبوت الاستحباب لازم لعدم الوجوب، كما أنه
~~قد يؤيد أيضا مضافا إلى ذلك وإلى الأصل بخبر الفضل بن يونس الكاتب (1) "
~~سأل أبا الحسن الأول (عليه السلام) عن رجل من أصحابنا يموت ولم يترك ما
~~يكفن به، أشتري كفنه من الزكاة؟ فقال له: أعط عياله من الزكاة قدر ما ms01317
~~يجهزونه، فيكونون هم الذين يجهزونه، قال: فإن لم يكن له ولد ولا من يقوم
~~بأمره فأجهزه أنا من الزكاة؟ قال (عليه السلام): كان أبي يقول إن حرمة بدن
~~المؤمن ميتا كحرمته حيا، فوار بدنه وعورته وكفنه وحنطه واحتسب بذلك من
~~الزكاة وشيع جنازته، قلت: فإن أتجر عليه بعض إخوانه بكفن آخر وكان عليه دين
~~أيكفن بواحد ويقضي دينه بالآخر؟
# قال: لا ليس هذا ميراثا. إنما هذا شئ صار إليه بعد وفاته، فليكفنوه بالذي
~~أتجر عليه، ويكون الآخر لهم يصلحون به شأنهم ".
# وفيها مواضع للدلالة على المطلوب، نعم هي دالة على تكفينه من الزكاة كما
~~صرح به جماعة سواء كان بالاحتساب على أهله أو عليه وإن كان ظاهرها إيجاب
~~الأول مع التمكن منه، لكن الأولى حملها على الندب بالنسبة إلى ذلك، لعدم
~~القائل به كما اعترف به في الروض، ولعل من هذا الخبر يستفاد ما ذكره جماعة
~~منهم العلامة والشهيدان وجوب تكفينه من بيت المال مع وجوده، إذ المراد ببيت
~~المال على ما في جامع المقاصد الأموال التي تستفاد من خراج الأرضين
~~المفتوحة عنوة، وسهم سبيل الله من الزكاة على القول بأن المراد به كل قربة
~~لا الجهاد وحده، ثم قال: ولو أمكن الأخذ من سهم الفقراء والمساكين من
~~الزكاة جاز، لأن الميت أشد فقرا من غيره.
# ثم إن الظاهر من النص المتقدم كظاهر من تعرض لذلك من الأصحاب وجوب ذلك،
~~نعم احتمل الندب في كشف اللثام للأصل، وهو ضعيف كضعف التوقف
# PageV04P261
# من صاحب المدارك في أصل الحكم معللا له بنص الشيخ على واقفية الفضل، إذ
~~ذلك لا يمنع من العمل به عندنا، مع أنه قد يقال: إن قضاء الدين من الزكاة
~~يقتضي بالأولوية في الكفن، فتأمل.
# (وكذا ما يحتاج إليه الميت من كافور وسدر وغيره) من مؤنه، فإنها تؤخذ من
~~أصل المال، وإن لم يكن له مال دفن بدونها إلا أن يكون بيت مال، ولا يجب على
~~أحد من المسلمين بذلها، بل يستحب كما صرح بذلك جماعة من الأصحاب منهم ms01318
~~العلامة والشهيد الأول والمحقق الثاني وغيرهم، بل في الخلاف الاجماع على
~~الكفن ومؤونة الميت من أصل التركة، وفي المدارك " أما الوجوب من أصل المال
~~فظاهر، لأن الوجوب متحقق، ولا تحل له سوى التركة إجماعا " انتهى. قلت:
~~ومنهما سيما الأخير ومما تقدم في الكفن لعدم ظهور قائل بالفرق يستفاد عدم
~~وجوب شئ من ذلك على أحد مع فقد التركة، كما أنه بالتأمل في جميع ما ذكرنا
~~يظهر لك أنه لا مجال لاحتمال وجوب شئ من المؤن على أحد تمسكا باطلاق
~~الأوامر، فتجب حينئذ من باب المقدمة، إذ قد اتضح لك أن المراد بهذه الأوامر
~~كلها إنما هو مجرد العمل من دون بذل شئ من المال من غير فرق بين القليل
~~كأجرة القدوم ونحوه والكثير والقريب والبعيد، لكن ليعلم أن المراد بالمؤن
~~التي تؤخذ من أصل المال إنما هي المؤن التي لم تحصل بسبب مخالفة الشارع
~~كالسدر والكافور ونحوهما، أما ما كان كذلك كما لو منع الظالم من مطلق دفن
~~الميت أو في أرض مخصوصة مع عدم التمكن من غيرها إلا بدراهم أو امتنع من يجب
~~عليه تغسيله إلا بأجرة ونحو ذلك فلعل الأقوى عدم أخذها من أصل المال، للأصل
~~مع عدم الدليل، ويحتمل ذلك تمسكا باطلاق المؤونة في معقد الاجماع، وهو ضعيف
~~لانصرافها إلى غير ذلك، أما لو كان المنع أو الامتناع السابقان عن خاص وإلا
~~فيمكن غيرهما فلا يجب من أصل المال قطعا، ولم أجد نصا من الأصحاب في خصوص
~~ما نحن فيه، PageV04P262
# نعم عد في كشف اللثام من جملة المؤن التي تخرج من أصل المال قيمة الأرض
~~للدفن وأجرة التغسيل والدفن إن لم يوجد متبرع، ويمكن إرادته غير ذلك خصوصا
~~في الأول بحمل الأرض فيه على المملوكة مع عدم إمكان غيرها، فتأمل.
# المسألة (الثالثة إذا سقط من الميت شئ من شعره أو جسمه وجب أن يطرح معه
~~في كفنه) كما هو صريح جماعة وظاهر آخرين، بل في الذخيرة لا أعلم فيه خلافا،
~~وفي التذكرة " وإن سقط من الميت شئ ms01319 غسل وجعل معه في أكفانه باجماع العلماء
~~لأن جميع أجزاء الميت في موضع واحد أولى " انتهى. ونحوه عن النهاية، وفهم
~~جماعة ممن تأخر عنه الوجوب، لكن قد يشعر تعليله بالاستحباب كما عن صريح
~~الجامع، وكيف كان فيدل على وجوب ذلك مضافا إلى ما عرفت مرسل ابن أبي عمير
~~في الصحيح عن الصادق (عليه السلام) (1) قال: " لا يمس من الميت شعر ولا
~~ظفر، وإن سقط منه شئ فاجعله في كفنه " ثم إن عبارة التذكرة السابقة تقتضي
~~التغسيل، ثم الطرح في الأكفان، وبه صرح بعضهم، وهو كذلك.
# الحكم (الرابع) من أحكام الأموات (موارته) ودفنه (في الأرض وله مقدمات)
~~تقدم عليه وإن كان لا ارتباط بينها وبينه ولا توقف (مسنونة كلها).
# (منها) التشييع للجنازة، فإن استحبابه إجماعي إن لم يكن ضروريا، والأخبار
~~به (2) مستفيضة إن لم تكن متواترة، والمراد به اتباع الجنازة والخروج معها،
~~قال في القاموس: " شيع فلان فلانا خرج معه ليودعه ويبلغه منزله " ولا يتوهم
~~منه أنه يعتبر فيه تبعيته حتى يدفن وإن كان ذلك أفضل ودونه إلى الصلاة
~~عليه، لظهور بعض الأخبار
# PageV04P263
# في تحقق مسماه واستحقاقه الأجر بدون ذلك، كقول أبي جعفر (عليه السلام)
~~(1) لما قيل له بعد أن صلى على الجنازة: ارجع يا أبا جعفر (عليه السلام)
~~مأجورا ولا تعنى لأنك تضعف عن المشي: " إنما هو فضل وأجر فبقدر ما يمشي مع
~~الجنازة يؤجر الذي يتبعها " لكن قال في المنتهى " إن أدنى مراتب التشييع أن
~~يتبعها إلى المصلى فيصلي عليها ثم ينصرف، وأوسطه إلى القبر ثم يقف حتى
~~يدفن، وأكمله الوقوف بعد الدفن ليستغفر له ويسأل الله له " وظاهره عدم
~~حصوله إذا لم يتبعها إلى المصلى، وفيه نظر، ومن العجيب استدلاله على ما ذكر
~~بالرواية السابقة، وهي في خلافه أظهر، فتأمل.
# ثم إنه لا يبعد دخول ما هو متعارف في مثل زماننا من تبعية جملة من الناس
~~للجنازة عند إرادة نقلها من بلد إلى أحد المشاهد المشرفة تحت التشييع، على
~~أن جملة من الأخبار (2) قد اشتملت على مطلق التبعية، ms01320 وفي المرسل (3) عن
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) " ضمنت لستة على الله الجنة، رجل خرج في جنازة
~~رجل مسلم فمات فله الجنة " كما أنه لا يبعد حينئذ عدم اعتبار ما يعتبر في
~~المشيعين غيرهم من المشي، وأن يكون خلف الجنازة أو أحد جانبيها ونحو ذلك
~~مما تسمعه في مثلهم، لظهور انصراف غيرهم، فتأمل.
# والظاهر المنساق إلى الذهن من الأخبار (4) إن استحباب التشييع إنما هو
~~فيما إذا كان محل الدفن محتاجا إلى النقل، أما إذا لم يكن كذلك كما لو كان
~~مثلا في محل تجهيزة فلا يستحب اخراجه ونقله للتشييع، ثم إرجاعه إليه كما
~~ينبئ عن ذلك فعل أمير المؤمنين (عليه السلام) في دفن النبي (صلى الله عليه
~~وآله).
# PageV04P264
# و (منها) (أن يمشي المشيع) كما هو صريح بعضهم وظاهر آخرين، بل ربما يظهر
~~من الغنية الاجماع عليه كالمنتهى على ما تسمعه من عبارته، ويؤيده - مضافا
~~إلى ذلك وإلى ما عساه يظهر من بعض أخبار المقام (1) حيث اشتملت على الأمر
~~بالمشي خلف الجنازة ونحو ذلك، وإن لم تكن مساقة لبيان حكمه، وإنما هي لبيان
~~حكم الخلف والإمام والجانبين، وكذا غيرها، وإلى التأسي بالنبي (صلى الله
~~عليه وآله) وغيره من الأئمة (عليهم السلام) - إن ذلك عبادة وطاعة والمشي
~~فيها أشق، وقد ورد أن أفضل الأعمال أحمزها، بل يقوى في النظر كراهة الركوب
~~كما صرح به في المعتبر والمنتهى وعن غيرهما، قال في الثاني: ويستحب المشي
~~مع الجنائز، ويكره الركوب، وهو قول العلماء كافة، وهو الحجة فيه، مضافا إلى
~~صحيح عبد الرحمان بن أبي عبد الله عن الصادق (عليه السلام) (2) قال: " مات
~~رجل من الأنصار من أصحاب رسول الله (صلى الله عليه وآله) فخرج رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) يمشي، فقال له بعض أصحابه: ألا تركب يا رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله)؟ فقال: إني لأكره أن أركب والملائكة يمشون " وخبر
~~غياث عنه (3) أيضا عن أبيه عن علي أمير المؤمنين (عليهم السلام) " أنه كره
~~أن يركب الرجل مع الجنازة في بدئه إلا من عذر، ms01321 وقال:
# يركب إذا رجع " ومرسل ابن أبي عمير عنه (عليه السلام) (4) أيضا قال: "
~~رأى رسول الله (صلى الله عليه وآله) قوما خلف جنازة ركبانا، فقال: أما
~~استحى هؤلاء أن يتبعوا صاحبهم ركبانا وقد أسلموه على هذا الحال " وبذلك كله
~~يقيد إطلاق غيرها
# PageV04P265
# من الأخبار (1) الدالة على استحباب مطلق التبعية والتشييع لا على إرادة
~~خروجه عن استحباب التشييع مع الركوب، إذ الظاهر أن المشي مستحب في مستحب،
~~ومن خبر غياث يستفاد زوال الكراهة مع العذر كالحاجة إلى الركوب كما عن
~~بعضهم التصريح به، بل عن التذكرة ونهاية الإحكام الاجماع عليه، كما أنه
~~يستفاد منه ومن الأصل أيضا زوالها مع الرجوع، فتأمل جيدا.
# و (منها) على ما هو المعروف من مذهب الأصحاب كما في المدارك والبحار وعن
~~غيرهما أن يكون مشي المشيع (وراء الجنازة أو إلى أحد جانبيها) فإنه أفضل من
~~الإمام، وفي المعتبر والتذكرة نسبته إلى فقهائنا، بل في جامع المقاصد أنه
~~يستحب أن يكون مشي المشيع خلف الجنازة أو إلى أحد جانبيها لا أمامها باجماع
~~علمائنا، وظاهره أنه لأفضل في الإمام ولعله يرجع إليه سابقه وإن جئ فيه
~~بصيغة التفضيل الظاهرة في وجوده فيه أيضا، لكنه صرح في المعتبر بأنه مباح،
~~فيكون قرينة على صرف ذلك، وكيف كان فلا إشكال في رجحان المشي خلف الجنازة
~~أو إلى أحد الجانبين على الإمام، ويدل عليه - مضافا إلى ما سمعت وإلى أنه
~~أنسب بمعنى التشييع والاتباع الواردين في كثير من الأخبار - قول الصادق
~~(عليه السلام) في موثق إسحاق بن عمار (2): " المشي خلف الجنازة أفضل من
~~المشي بين يديها " وزاد في التهذيب " ولا بأس أن يمشي بين يديها " وخبر
~~جابر عن الباقر (عليه السلام) (3) قال: " مشى النبي (صلى الله عليه وآله)
~~خلف جنازة، فقيل يا رسول الله (صلى الله عليه وآله) مالك تمشي خلفها؟ فقال:
~~إن الملائكة رأيتهم يمشون أمامها، ونحن نتبع لهم " ولا دلالة فيهما على
~~أفضليته على المشي إلى أحد الجانبين، فلا ينافي حينئذ ما دل عليه مما تقدم،
~~ومن قول الباقر ms01322 (عليه السلام) في خبر
# PageV04P266
# سدير (1): " من أحب أن يمشي مشي الكرام الكاتبين فليمش جنبي السرير "
~~وكذا لا ينافيه أيضا خبر السكوني (2) عن جعفر عن أبيه عن علي (عليهم
~~السلام) قال: " سمعت النبي (صلى الله عليه وآله) يقول: اتبعوا الجنازة ولا
~~تتبعكم، خالفوا أهل الكتاب " وعن المقنع (3) أنه " روي اتبعوا الجنازة ولا
~~تتبعكم، فإنه من عمل المجوس " إذ الأمر بالاتباع بعد تسليم عدم شموله للمشي
~~إلى أحد الجانبين لا ينافي ثبوته بأمر آخر، سيما مع ظهور كون المقصود هنا
~~إنما هو النهي عن اتباع الجنازة لهم.
# ومن هنا يظهر أنه لا يستفاد من اقتصار الشيخ في الخلاف كما عن الصدوق في
~~المقنع على ذكر أفضلية المشي خلفها من دون تعرض لغيره مستدلا عليه باجماع
~~الفرقة وأخبارهم خلاف ما ذكرنا، مع احتمال إرادة ما يعم المشي إلى الجانبين
~~كما عساه تشعر به المقابلة له بالإمام، فظهر من ذلك كله أنه لا كلام في
~~رجحان المشي خلفها أو إلى أحد الجانبين على غيرهما، وأنه ربما يستفاد من
~~ملاحظة ما تقدم رجحان الأول على الثاني سيما بعد فعل النبي (صلى الله عليه
~~وآله) له، لكن قد يستفاد من المحكي عن الفقه الرضوي (4) العكس، والأمر سهل.
# إنما الكلام بعد أن عرفت مرجوحية المشي أمام الجنازة بالنسبة إليهما فهل
~~ذلك على سبيل الكراهة كما صرح به بعضهم، وحكي عن ظاهر آخرين، بل في الذكرى
~~نسبه إلى كثير من الأصحاب، بل قد يظهر من الروض دعوى الاجماع عليه، حيث
~~قال:
# " ويكره تقدمها عندنا " كالمنتهى حيث قال: " ويكره المشي أمام الجنائز
~~للماشي والراكب معا، بل المستحب أن يمشي خلفها أو من أحد جانبيها، وهو مذهب
~~علمائنا أجمع " ثم نقل خلاف العامة في ذلك، قلت: ويشهد له مع ذلك النهي
# PageV04P267
# المتقدم عن التبعية مع التعليل بأنه من عمل المجوس وأهل الكتاب، والضعف
~~منجبر بما عرفت، على أن أمر الكراهة أسهل من ذلك، وكذا ما عن الفقه الرضوي
~~(1) " إذا حضرت جنازة فامش خلفها ولا تمش أمامها، وإنما يؤجر من تبعها ms01323 لا
~~من تبعته " خلافا لصريح المعتبر والذكرى وعن ظاهر النهاية والمبسوط. فلا
~~كراهة مطلقا وإن كان الأولان أفضل منه، ولعله لخبر محمد بن مسلم عن أحدهما
~~(عليهما السلام) (2) بعد أن سأله " عن المشي مع الجنازة، فقال: بين يديها
~~وعن يمينها وعن شمالها وخلفها " ويقرب منه خبره الآخر (3) عن الباقر (عليه
~~السلام) ولما يشعر به التفضيل في الموثق السابق (4) مع نصه بأنه لا بأس في
~~المشي بين يديها، ولما في خبر الحسين بن عثمان (5) " إن الصادق (عليه
~~السلام) تقدم سرير ابنه إسماعيل بلا حذاء ولا رداء " وللأخبار (6) الكثيرة
~~المشتملة على الأمر بالمشي أمام جنازة المؤمن، وفي بعضها (7) التعليل بأن
~~الرحمة تستقبله دون غيره، فإن اللعنة وملائكة العذاب يستقبلونه، ومن هنا
~~استوجه بعضهم هذا التفصيل، واختاره كاشف اللثام بعدم الكراهة بالنسبة إلى
~~جنازة المؤمن، بخلاف غيره استنادا لهذه الأخبار الفارقة، بل عن العماني
~~المنع من تقديم جنازة المعادي لذي القربى لمكان هذه الأخبار المفصلة، كما
~~عن ابن الجنيد التفصيل بين صاحب الجنازة وغيره، فيقدم الأول دون غيره،
~~ولعله لخبر تقدم الصادق (عليه السلام) سرير ابنه إسماعيل.
# PageV04P268
# وفي الكل نظر إذ مع احتمال خبر ابن مسلم التقية - أو إرادة بيان مطلق
~~الجواز لاحتمال السؤال عنه، كنفي البأس في الموثق، وكذا تقدم الصادق (عليه
~~السلام) سرير إسماعيل، مع أنه قضية في واقعة، وإلا فلا إشكال في رجحانية
~~الخلف أو أحد الجانبين عليه حتى كان يعرفه العامة منا، فنسبوه إلى أهل
~~البيت (عليهم السلام) على ما قيل، وعن بعض شراح مسلم أنه قال: " كون المشي
~~وراء الجنازة أفضل من أمامها قول علي بن أبي طالب (عليه السلام) ومذهب
~~الأوزاعي وأبي حنيفة، وقال جمهور الصحابة والتابعين ومالك والشافعي وجماهير
~~العلماء: المشي قدامها أفضل، وقال الثوري وطائفة هما سواء " انتهى - قاصر
~~عن مقاومة ما تقدم سيما بعد مشهورية الحكم بذلك بين الأصحاب، والاستدلال
~~بأخبار التفصيل بين المؤمن وغيره ليس بأولى من الاستدلال بها على العكس من
~~حيث صراحتها في النهي عن تقدم جنازة غير المؤمن، إذ لا ms01324 تفصيل في كلام
~~الخصم، بل لعل ذلك أولى من حيث معارضتها بالنسبة للمؤمن بما عرفته سابقا
~~سيما النهي عن التبعية المشتمل على التعليل بمخالفة أهل الكتاب الذي هو
~~كالصريح في عدم الفرق في ذلك بينهما، فلا بد حينئذ من حملها على شدة
~~الكراهة بالنسبة لغير المؤمن دونه، للقطع بعدم إرادة ظاهرها من عدم
~~المرجوحية في المشي أمام جنازة المؤمن.
# وبذلك كله يظهر لك ما في كلام كشف اللثام كابن الجنيد من الفرق بين صاحب
~~الجنازة وغيره، محتجا بما سمعته من فعل الصادق (عليه السلام)، ولا ريب في
~~ضعفه كما عرفت، وكذا ما سمعته من العماني من القول بالمنع فيه لأخبار
~~التفصيل، إذ هي مع ضعفها وإعراض الأصحاب عنها بالنسبة إلى ذلك معارضة
~~بغيرها مما دل على الجواز كما سمعت، هذا.
# ويمكن القول بأن المراد بالكراهة عند الأصحاب هنا كراهة العبادة بمعنى
~~أقلية الثواب، وعليه يرتفع الخلاف حينئذ بين القولين الأولين، وهو قريب
~~جدا، فتأمل جيدا.
# فتأمل جيدا. PageV04P269
# ثم إنه يستحب للمشيع التفكر في مآله والاتعاظ بالموت والتخشع، كما أنه
~~يكره له الضحك واللعب واللهو، لخبر عجلان أبي صالح (1) قال: " قال لي
~~الصادق (عليه السلام): يا أبا صالح إذا أنت حملت جنازة فاذكر كأنك المحمول،
~~وكأنك سألت الرجوع إلى الدنيا فافعل، فانظر ماذا تستأنف قال: ثم قال: عجيب
~~لقوم حبس أولهم عن آخرهم، ثم نودي فيهم بالرحيل وهم يلعبون " وروي (2) " أن
~~عليا (عليه السلام) شيع جنازة فسمع رجلا يضحك، فقال: كأن الموت فيها على
~~غيرنا كتب " وحكى المصنف (رحمه الله) في المعتبر عن علي بن بابويه في
~~رسالته أنه قال: " إياك أن تقول:
# ارفقوا به أو ترحموا عليه أو تضرب يدك على فخذك فيحبط أجرك " وبعينه حكاه
~~في الحدائق عن الفقه الرضوي (3) ولعله هو المستند له، وفي خبر السكوني عن
~~الصادق عن آبائه (عليهم السلام) (4) قال: " قال رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله): ثلاثة ما أدري أيهم أعظم جرما: الذي يمشي مع الجنازة بغير رداء،
~~والذي يقول قفوا، والذي يقول استغفروا ms01325 له غفر الله لكم " وعن الخصال بسنده
~~عن عبد الله بن الفضل الهاشمي عن الصادق (عليه السلام) (5) أيضا " ثلاثة لا
~~أدري أيهم أعظم جرما الذي يمشي خلف جنازة في مصيبة بغير رداء، والذي يضرب
~~يده على فخذه عند المصيبة، والذي يقول ارفقوا به وترحموا عليه يرحمكم الله
~~تعالى " ولعل ما في خبر السكوني من قوله (عليه السلام): " قفوا " مصحف "
~~ارفقوا " أو لأنه مناف للتعجيل، أو لأن المراد قفوا به لانشاد المراثي وذكر
~~أحوال الميت كما هو الشائع على ما قيل، فينافي التعزي
# PageV04P270
# والتصبر، وكان الوجه في كراهة قول: " ترحموا " ونحوه ما فيه من الاشعار
~~بذنب الميت وتحقيره. وكيف كان فلا ريب أن الاحتياط في ترك ذلك كله تفصيا من
~~الوقوع في المكروه، وإن كان الوجه في بعضها لا يخلو من غموض.
# نعم يستثنى من كراهة وضع الرداء صاحب المصيبة، لقول الصادق (عليه السلام)
~~في مرسل ابن أبي عمير (1): " ينبغي لصاحب المصيبة أن يضع رداءه حتى يعلم
~~الناس أنه صاحب المصيبة " وفي خبر أبي بصير (2): " ينبغي لصاحب المصيبة أن
~~لا يلبس رداء، وإن يكون في قميص حتى يعرف " وفي خبر حسين (3) " لما مات
~~إسماعيل بن أبي عبد الله خرج أبو عبد الله (ع) فتقدم السرير بلا رداء ولا
~~حذاء " والمراد بوضعه عدم نزعه إن كان ملبوسا، وعدم لبسه إن كان منزوعا، بل
~~يقتضي التعليل المذكور استحباب تغيير هيئة اللباس سيما في البلاد التي لا
~~يعتاد فيها لبس الرداء.
# بل قد يستفاد من مرسل الفقيه (4) وضع رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~رداءه في جنازة سعد بن معاذ، فسئل عن ذلك، فقال: " إني رأيت الملائكة قد
~~وضعت أرديتها فوضعت ردائي " استحباب نزعه لغيره في جنازة الأعاظم من
~~الأولياء والعلماء، وعن ابن الجنيد التمييز بطرح بعض الزي بارسال طرف
~~العمامة، وأخذ مئزر من فوقها على الأب والأخ، ولا يجوز على غيرهما، وفيه
~~أنه لا دليل على الخصوصية، ولعله لذا منعه ابن إدريس، كما أن ما عن ابن
~~حمزة من المنع هنا مع تجويزه ms01326 الامتياز واضح الضعف، ضرورة أولويتهما بذلك من
~~غيرهما، وكذا ما عن أبي الصلاح من أنه يتخلى ويحل أزراره في جنازة أبيه
~~وجده خاصة، لما سمعته من إطلاق النصوص (5) التي منها أيضا يستفاد استحباب
~~الحفاء لصاحب المصيبة ولا بأس به والله العالم.
# PageV04P271
# وكذا يكره للمشيع الجلوس حتى يوضع الميت في لحده كما صرح به بعضهم،
~~للصحيح عن الصادق (عليه السلام) (1) " ينبغي لمن شيع جنازة أن لا يجلس حتى
~~يوضع في لحده، فإذا وضع في لحده فلا بأس " خلافا للمحكي عن الشيخ في
~~الخلاف، فلا كراهة للأصل، وهو مقطوع بما عرفت، وخبر عبادة بن الصامت (2) "
~~أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) إذا كان في جنازة لم يجلس حتى توضع في
~~اللحد، فاعترض بعض اليهود وقال إنا نفعل ذلك، فجلس وقال: خالفوهم " ودلالته
~~على المطلوب أولى من العكس، لأن " كان " تدل على الدوام، والجلوس لمجرد
~~إظهار المخالفة، ورده في الذكرى أيضا بأن الفعل لا عموم له، فجاز وقوع
~~الجلوس تلك المرة، والقول أقوى من الفعل عند التعارض، فتأمل.
# وكذا يكره اتباع النساء الجنائز، لقول النبي (صلى الله عليه وآله) (3): "
~~ارجعن مأزورات غير مأجورات " ولقول أم عطية نهانا عن اتباع الجنائز، ولأنه
~~تبرج ومناف للستر والتخدير، لكن قد يستثنى من ذلك العجائز، لخبر أبي بصير
~~عن الصادق (عليه السلام) (4) أنه قال: " لا ينبغي للمرأة الشابة أن تخرج
~~إلى الجنازة تصلي عليها إلا أن تكون امرأة دخلت في السن " كما أنه يحتمل
~~تقييد الكراهة بما إذا لم تكن الميت امرأة، لما روي (5) أن " زينب بنت
~~النبي (صلى الله عليه وآله) لما توفت خرجت فاطمة (عليها السلام) في نسائها
~~وصلت على أختها " أو يقال: إن أمر الصلاة غير التشييع، فتأمل جيدا.
# PageV04P272
# وكذا يكره الاسراع بالجنازة، وعن الشيخ الاجماع عليه. وهو المناسب
~~لاستحباب الرفق بالميت. وعن الجعفي أن السعي بها أفضل. وعن ابن الجنيد يمشي
~~بها خببا.
# قيل والسعي العدو والخبب ضرب منه، وهما موافقان للمحكي عن العامة، وربما
~~يشهد لهما ما عن الصدوق روايته عن ms01327 الصادق (عليه السلام) (1) " إن الميت إذا
~~كان من أهل الجنة نادى عجلوني، وإن كان من أهل النار نادى ردوني ".
# (و) من المقدمات المسنونة (أن تربع الجنازة) بكسر الجيم السرير، وبفتحها
~~الميت على ما حكي، وفي الذكرى " الجنازة بالكسر الميت على السرير، والخالي
~~عن الميت سرير لا غير " انتهى. ولا خلاف أجده بين أصحابنا في استحباب
~~التربيع بمعنييه، بل لعله عندنا مجمع عليه كما ادعاه بعضهم، (الأول) حمل
~~السرير بأربعة رجال، لأنه أدخل في توقير الميت، وأسهل من الحمل بين
~~العمودين، سيما بالنسبة للمؤخر، ويحتمله قول الباقر (عليه السلام) في خبر
~~جابر (2): " السنة أن يحمل السرير من جوانبه الأربع، وما كان بعد ذلك من
~~حمل فهو تطوع " ووافقنا عليه من العامة النخعي والحسن البصري والثوري وأبو
~~حنيفة وأحمد على ما حكي عنهم، خلافا للمنقول عن الشافعي، فجعل حمل الجنازة
~~بين العمودين أولى من حملها من الجوانب الأربع، ولا ريب في ضعفه عندنا و
~~(الثاني) حمل الواحد كلا من جوانبه الأربع، وكأن استحبابه اتفاقي كما حكاه
~~بعضهم، والأخبار به (3) متظافرة، وفي بعضها (4) أن " من ربع خرج من الذنوب
~~" وفي آخر (5) " محيت عنه أربعون كبيرة " إلى غير ذلك.
# ولعل الأول يستفاد منه أيضا، والظاهر حصول فضل التربيع بمجرد حصوله
# PageV04P273
# كيف ما اتفق الابتداء كما يقتضيه قول الباقر (عليه السلام) في أحد
~~الاحتمالين: " السنة أن يحمل السرير من جوانبه الأربع، وما كان من حمل فهو
~~تطوع " وكتابة الحسين ابن سعيد إلى الرضا (عليه السلام) في الصحيح (1) "
~~يسأله عن سرير الميت أله جانب يبدأ به في الحمل من الجوانب الأربعة أو ما
~~خف على الرجل يحمل من أي الجوانب شاء؟
# فكتب من أيها شاء " ولا منافاة فيه تسعه من استحباب البدأة بما يأتي،
~~وعلى تقديره فهو معارض بما هو أقوى منه من وجوه، فما عن ابن الجنيد من
~~العمل به في ذلك كما عساه يلوح من المدارك أيضا ليس في محله.
# (و) لكن الأفضل فيه أن (يبدأ بمقدمها الأيمن) أي الجنازة التي هي عبارة
~~عن ms01328 الميت، فيضعه على عاتقه الأيمن ويخرج باقي بدنه، (ثم يدور من ورائها إلى
~~الجانب الأيسر) بعد أن يحمل مؤخرها الأيمن كالمقدم، فيضع مؤخرها الأيسر على
~~عاتقه الأيسر، ثم ينتقل منه إلى المقدم واضعا له على العاتق الأيسر، أو
~~يراد بالجنازة السرير على أن يكون الأيمن منه هو الذي يلي يمين الميت،
~~فيوافق الهيئة السابقة، وهو المشهور بين الأصحاب على ما حكاه في كشف
~~اللثام، قلت: ولعله كذلك وإن وقع في كثير من عبارات الأصحاب وصف مقدم
~~السرير الذي يبتدأ به بالأيمن، وهو موهم لما كان يلي يسار الميت، ويساره
~~لما كان يلي يمين الميت، ومن هنا وقع الاضطراب في كثير من كلماتهم حتى
~~جعلوا المسألة خلافية. فذكروا أن الشيخ في المبسوط والنهاية وباقي الأصحاب
~~على الابتداء بيمين السرير المقدم، ثم بمؤخره، ثم بمؤخر الأيسر، ثم بمقدمه
~~كذلك، خلافا له في الخلاف، فجعل البدأة بيسار السرير، وهو الذي يلي يمين
~~الميت، ثم بمؤخره، وهكذا إلى المقدم، مع نقله الاجماع من الفرقة وعملهم
~~عليه فيه، واختاره جماعة من متأخري المتأخرين مرجحين له بعد ظهوره من
# PageV04P274
# الأخبار بالموافقة فيه بين يمين الميت والحامل، فينطبق حينئذ على ما دل
~~على استحباب البدأة باليمين، وظني أن ما نقوله عن الشيخ في المبسوط
~~والنهاية وكذا باقي الأصحاب راجع إلى ما قاله في الخلاف، على أن يكون
~~المراد بمقدم السرير الأيمن هو الذي يلي يمين الميت كما فسره به في كشف
~~اللثام، إذ كما يمكن أن يقال: إن يمين السرير هو الذي يلي يسار الميت بأن
~~يعتبر السرير رجلا ماشيا خلف السرير، أو دابة مقدمها ما يلي رأس الميت،
~~فيكون الميت حينئذ كالمستلقي على ظهرها، يمكن أن يقال: إن يمين السرير
~~ويساره بحسب ما جاور من جانبي الميت، سيما فيما كان مستعملا في ذلك الزمان
~~من العمودين، بل يمكن أن يعتبر شخصا مستلقى على قفاه كالميت، وبذلك تنطبق
~~عبارات الأصحاب، فقد يطلق يسار الجنازة ويراد به ما يلي يمين الميت كما في
~~عبارة الخلاف بالاعتبار الأول، وقد ms01329 يطلق على هذا بخصوصه أنه يمين السرير
~~بالاعتبار الثاني كما في عبارة المبسوط وغيره من عبارات الأصحاب، بل كاد
~~يكون صريح عبارة المنتهى وغيره، فلاحظ، وللمتأمل في كلماتهم إمارات على
~~ذلك، (منها) نقله في الخلاف الاجماع على ذلك، وهو بنفسه قد ذكر في المبسوط
~~وعن النهاية الابتداء بيمنى السرير كعبارات كثير من الأصحاب، و (منها) أنه
~~لو أريد بيمنى السرير الذي يلي يسار الميت لم يتيسر وضعه على العاتق الأيمن
~~للحامل إلا والمشي بالقهقري، سيما في مثل التوابيت المستعملة في زماننا،
~~ولعلها كانت قديمة. و (منها) أن الذي ذكرناه كاد يكون صريح خبر الفضل بن
~~يونس (1) قال: " سألت أبا إبراهيم (عليه السلام) عن تربيع الجنازة، قال:
~~إذا كنت في موضع تقية فابدأ باليد اليمنى، ثم بالرجل اليمنى، ثم ارجع من
~~مكانك إلى ميامن الميت، لا تمر خلف رجليه التبة حتى تستقل الجنازة
# PageV04P275
# فتأخذ يده اليسرى، ثم رجله اليسرى، ثم ارجع من مكانك خلف الجنازة التبة
~~حتى تستقبلها تفعل كما فعلت أولا، فإن لم تكن تتقي فيه فإن تربيع الجنازة
~~التي جرت به السنة أن تبدأ باليد اليمنى، ثم بالرجل اليمنى، ثم بالرجل
~~اليسرى، ثم باليد اليسرى حتى تدور حولها ".
# إذ لا ريب أن المراد باليد والرجل فيه إنما هو بالنسبة إلى الميت، وهو
~~بعينه ما ذكرنا، وغيره من الأخبار وإن لم يكن بهذه الصراحة إلا أنه يمكن
~~إرجاعه إليه بخلاف العكس، كقول الصادق (عليه السلام) في خبر العلاء بن
~~سيابة (1) " تبدأ في حمل السرير من الجانب الأيمن، ثم تمر عليه من خلفه إلى
~~الجانب آخر، ثم تمر حتى ترجع إلى المقدم كذلك دوران الرحى عليه " إذ يمكن
~~حمل الأيمن فيه على أيمن الميت أو السرير بالاعتبار الذي ذكرناه.
# وكقول أبي الحسن موسى (عليه السلام) في خبر علي بن يقطين (2): " السنة في
~~حمل الجنازة أن تستقبل جانب السرير بشقك الأيمن فتلزم الأيسر بكفك الأيمن،
~~ثم تمر عليه إلى الجانب الآخر، وتدور من خلفه إلى الجانب الثالث من السرير
~~ثم تمر عليه ms01330 إلى الجانب الرابع مما يلي يسارك " وهو كالصريح فيما قلنا،
~~ويراد بالأيسر فيه من السرير بالاعتبار المعروف، ولا حاجة إلى ما تكلفه في
~~كشف اللثام في رفع المنافاة بينها وبين كلام المشهور مع ما فيه من النظر،
~~فتأمل جيدا.
# وكقول الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن أبي يعفور المروي في السرائر
~~نقلا من جامع البزنطي (3): " السنة أن تستقبل الجنازة من جانبها الأيمن،
~~وهو مما يلي يسارك، ثم تصير إلى مؤخره، وتدور عليه حتى ترجع إلى مقدمه " إذ
~~كما يحتمل أن يكون مما بلي يسارك لو كنت ماشيا في جانب السرير الذي يليه
~~يحتمل أن يكون المراد
# PageV04P276
# لو كنت ماشيا خلفه، وإن حمل على حالة الاستقبال فهو وإن كان يمين الميت
~~يحاذي يمينه حينئذ، لكن إذا جاوزه مائلا إلى يمين الميت ليأخذ السرير يلي
~~يمين الميت حينئذ يساره، وهذا وإن كان لا يخلو من بعد في الجملة لكن لا بأس
~~به بعد ما عرفت.
# وكما في الفقه الرضوي (1) " إذا أردت أن تربعها فابدأ بالشق الأيمن فخذه
~~بيمينك، ثم تدور إلى المؤخر فتأخذه بيمينك، ثم تدور إلى المؤخر الثاني
~~فتأخذه بيسارك ثم تدور إلى المقدم الأيسر فتأخذه بيسارك، ثم تدور كدور كفي
~~الرحى " وكأنه يريد كدور الكفين الآخذتين بخشبة الرحى.
# لا يقال: إن ما ذكرته من كيفية التربيع لا ينطبق على المعروف في النص
~~والفتوى من تشبيهه بدوران الرحى، بخلاف ما لو كانت البدأة بيمين السرير
~~المعروف، لأنا نقول. أما أولا فالظاهر تحققه بما قلناه، بل لعله أولى من
~~غيره، وإن كانا معا يستعملان كما هو المشاهد في دور الرحى، وأما ثانيا
~~فالظاهر أن المراد بالتشبيه المذكور إنما هو الرد على العامة كما كشف ذلك
~~مفصلا خبر الفضل بن يونس المتقدم سابقا، فتأمل هذا.
# وربما يشهد لما ذكرناه مضافا إلى ما سمعت ما حكاه الشهيد في الذكرى عن
~~الراوندي أنه حكى كلام النهاية والخلاف وقال معناهما لا يتغير، وما في
~~المنتهى حيث لم يتعرض فيه لخلاف، بل قال: " المستحب عندنا أن يبدأ ms01331 الحامل
~~بمقدم السرير، ثم يمر معه ويدور من خلفه إلى الجانب الأيسر فيأخذ رجله
~~اليسرى، ويمر معه إلى أن يرجع إلى المقدم كذلك دور الرحى، وحاصل ما ذكرناه
~~أن يبدأ فيضع قائمة السرير التي تلي اليد اليمنى للميت فيضعها على كتفه
~~الأيسر، ثم ينتقل فيضع القائمة التي تلي رجله اليمنى على كتفه الأيسر، ثم
~~ينتقل فيضع القائمة التي تلي رجله اليسرى على كتفه
# PageV04P277
# الأيمن، ثم ينتقل فيضع القائمة التي تلي يده اليسرى على كتفه الأيمن،
~~وهكذا " انتهى. ولقد أحسن فيما ذكره لكن كان عليه أن يقول كتفه الأيمن بدل
~~الأيسر وبالعكس، وإلا فلا يكاد يتم إلا مع جعل الجنازة بين عمودين ودخول
~~الحامل بينهما، أو يمشي بالميت على رجليه، ونحو ذلك.
# وليعلم أنه ليس المقصود مما ذكرناه تنزيل سائر كلمات الأصحاب على ما
~~اخترناه بل المراد إمكان تنزيل كثير من كلماتهم، وإلا فكلام بعض المتأخرين
~~لا يمكن تنزيله على ما ذكرنا ككلام الشهيد في روضته، حيث قال: " وأفضله أن
~~يبدأ في الحمل بجانب السرير الأيمن، وهو الذي يلي يسار الميت فيحمله بكتفه
~~الأيمن، ثم ينتقل إلى مؤخره الأيمن فيحمله بالأيمن كذلك، ثم ينتقل إلى
~~مؤخره الأيسر فيحمله بالكتف الأيسر، ثم ينتقل إلى مقدمه الأيسر فيحمله
~~بالكتف الأيسر كذلك " انتهى.
# وقد عرفت صعوبة ما ذكره في كثير من الجنائز بل تعذره في بعضها، نعم يمكن
~~أن يقال بالتخيير بين الابتداء بيمين الميت أو يمين السرير، لكن لا على
~~الحمل بالكتف الأيمن على الثاني مراعاة لصحيحة ابن أبي يعفور السابقة، سيما
~~مع اعتضادها بظاهر بعض الأخبار السابقة أن حمل فيها اليمنى من السرير على
~~المعنى المتعارف، وهو الذي يلي يسار الميت، وكذا ظاهر عبارات كثير من
~~الأصحاب، وبالشهرة المحكية على ذلك في المدارك، فتقاوم حينئذ الرواية
~~الأخرى المعتضدة بما عرفته، فينبغي التخيير حينئذ، والاحتياط غير خفي،
~~فتأمل جيدا، والله أعلم بحقائق أحكامه.
# (و) (منها) (أن يعلم) بالبناء للمجهول (المؤمنون بموت المؤمن) بلا خلاف
~~أجده في استحباب ذلك، سوى ما عن الجعفي من ms01332 أنه يكره النعي إلا أن يرسل صاحب
~~المصيبة إلى من يختص به، ولعله غير ما نحن فيه، وإلا كان محجوجا بالاجماع
~~عن الخلاف عليه، مضافا إلى النصوص كقول الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن
~~سنان PageV04P278
# أو حسنه (1): " ينبغي لأولياء الميت منكم أن يؤذنوا إخوان الميت فيشهدون
~~جنازته، ويصلون عليه، ويستغفرون له، ليكتب لهم الأجر، ويكتب للميت
~~الاستغفار، ويكتسب هو الأجر فيهم وفيما اكتسب لميتهم من الاستغفار " في خبر
~~ذريح (2) " عن الجنازة يؤذن بها الناس، قال: نعم " وفي مرسل القاسم بن محمد
~~(3) " إن الجنازة يؤذن بها الناس " وظاهر الأخيرين استحباب ذلك حتى لغير
~~الولي ولا ينافيه الأول.
# ويؤيده ترتب الفوائد العظيمة على هذا الاعلام الحاصلة بسبب التشييع
~~والحمل والتربيع والصلاة والاستغفار والترحم، وربما يصيبه ألم فيسترجع،
~~فيدخل تحت عموم الآية (4) والتذكر لأمور الآخرة والاتعاظ وتنبيه القلب
~~القاسي، وكذا ما يحصل للميت من الفوائد أيضا من كثرة المصلين والمستغفرين،
~~مع ما فيه من إكرام الميت وإدخال السرور على الحي ونحو ذلك، فلا ريب في
~~رجحان هذا الاعلام لمكان سببيته لهذه الأمور العظام، والظاهر أنه لا بأس في
~~النداء لذلك، بل يشمله الأمر بالايذان فيما سمعت من الأخبار، وما في الخلاف
~~أنه لم يعرف فيه نصا إن أراد بالخصوص فمسلم، لكنه غير قادح، وإن أراد
~~بالعموم فممنوع، على أنه لا يتوقف على شئ من ذلك بعد ما عرفت، كما ظهر لك
~~استحباب الإجابة والاسراع بعد أن يؤذن، مع استفاضة الأخبار (5) بذلك، وأنه
~~يقدمه على الوليمة إذا دعي إليهما لما فيه من تذكر الآخرة بخلافها فتذكر
~~الدنيا.
# (و) (منها) (أن يقول المشاهد للجنازة الحمد لله الذي لم يجعلني من السواد
~~المخترم) لخبر أبي حمزة قال (6): " كان علي بن الحسين (عليهما السلام) إذا
~~رأى
# PageV04P279
# جنازة قد أقبلت قال: الحمد لله " إلى آخره. ونحوه مرفوعة أبي الحسن
~~النهدي (1) عن لباقر (عليه السلام).
# ويستحب أن يقول أيضا ما في خبر عنبسة بن مصعب عن الصادق (عليه السلام)
~~(2) قال: " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): من استقبل ms01333 جنازة أو رآها
~~فقال:
# الله أكبر هذا ما وعدنا الله ورسوله وصدق الله ورسوله، اللهم زدنا ايمانا
~~وتسليما، الحمد لله الذي تعزز بالقدرة، وقهر العباد بالموت لم يبق ملك في
~~السماء إلا بكى رحمة لصوته " وكذا يستحب أن يقول عند حملها: ما في خبر عمار
~~عن الصادق (عليه السلام) (3) قال: " سألته عن الجنازة إذا حملت كيف يقول
~~الذي يحملها؟ قال: يقول بسم الله وبالله، صلى الله على محمد وآل محمد،
~~اللهم اغفر للمؤمنين والمؤمنات " والمراد بالسواد الشخص، قيل ويطلق على
~~عامة الناس، وعن بعضهم زيادة القرية أيضا، والمخترم الهالك، أو المستأصل،
~~والمراد هنا الجنس، أي لم يجعلني من هذا القبيل، ولا ينافي هذا حب لقاء
~~الله تعالى لأنه غير مقيد بوقت، فيحمل على حال الاحتضار ومعاينته ما يجب،
~~كما رويناه عن الصادق (عليه السلام) (4)، وعن العامة روايته (5) عن النبي
~~(صلى الله عليه وآله) " أنه من أحب لقاء الله أحب الله لقاءه، ومن كره لقاء
~~الله كره الله لقاءه، فقيل له (صلى الله عليه وآله) إنا لنكره الموت، فقال:
~~ليس ذلك، ولكن المؤمن إذا حضره الموت بشر برضوان الله وكرامته، فليس شئ أحب
~~إليه مما أمامه، فأحب لقاء الله وأحب الله لقاءه وإن الكافر إذا حضر بشر
~~بعذاب
# PageV04P280
# الله فليس شئ أكره إليه مما أمامه، فكره لقاء الله وكره الله لقاءه "
~~وبقية عمر المؤمن نفيسته، كما أشار إليه النبي (صلى الله عليه وآله) في
~~الصحاح على ما قيل (1) " لا يتمنى أحدكم الموت ولا يدع به من قبل أن يأتيه،
~~أنه إذا مات انقطع عمله وأنه لا يزيد المؤمن عمره إلا خيرا " وعن علي (عليه
~~السلام) " بقية عمر المؤمن لا ثمن لها يدرك بها ما فات، ويحيى بها ما مات "
~~أو يقال: إن المخترم كناية عن الكافر لأنه الهالك حقيقة فيكون الحمد حينئذ
~~في محله، ويمكن أن يراد به الهالك قبل الأربعين سنة. والأمر سهل.
# (و) (منها) (أن يضع الجنازة على الأرض إذا وصل) إلى (القبر) بلا خلاف
~~أجده فيه، بل في ms01334 الغنية الاجماع عليه، مضافا إلى النصوص كقول الصادق (عليه
~~السلام) في صحيح ابن سنان (2): " ينبغي أن يوضع الميت دون القبر هنيئة، ثم
~~واره " ونحوه غيره (3) وليكن دون القبر بذراعين أو ثلاثة لخبر محمد بن
~~عجلان عن الصادق (عليه السلام) (4) أيضا " إذا جئت بالميت إلى قبره فلا
~~تفدحه بقبره، ولكن ضعه دون قبره بذراعين أو ثلاثة، ودعه حتى يتأهب للقبر،
~~ولا تفدحه به " وفي خبره الآخر عنه (عليه السلام) (5) أيضا " لا تفدح ميتك
~~بالقبر ولكن ضعه أسفل منه بذراعين أو ثلاثة، ودعه حتى يأخذ أهبة " ونحو
~~مضمر ابن عطية (6).
# و (منها) يستفاد استحباب أن يكون الوضع (مما يلي رجليه) إذ المراد
~~بالأسفل ذلك، مضافا إلى ما في الغنية من الاجماع عليه أيضا، مع أنه قد يدل
~~عليه أيضا قوله (عليه السلام) في حسن الحلبي (7): " إذا أتيت بالميت القبر
~~فسله من قبل رجليه " أي في القبر، إذ
# PageV04P281
# أخذه منه مقتض لوضعه فيه، وبذلك يتضح الاستدلال حينئذ بما في عدة أخبار
~~(1) بأن لكل شئ بابا وباب القبر مما يلي الرجلين. لكن ليس في شئ من هذه
~~الأخبار التفصيل بين الرجل والمرأة، فقضيته تساويها مع الرجل في الوضع مما
~~يل الرجلين.
# (و) لكن ذكر المصنف وغيره بل في الغنية وظاهر المنتهى وعن ظاهر التذكرة
~~والنهاية الاجماع عليه أن (المرأة) توضع (مما يلي القبلة) مع زيارة أمام
~~القبر في معقد إجماع الغنية، ولعل ذلك كاف في إثبات ذلك، مع إمكان
~~الاستدلال عليه بخبر الأعمش المروي (2) عن الخصال عن جعفر بن محمد عليهما
~~السلام قال: " والميت يسل من قبل رجليه سلا، والمرأة تؤخذ بالعرض من قبل
~~اللحد " ونحوه ما عن الفقه الرضوي (3) لظهورهما في وضع المرأة من قبل
~~اللحد، واللحد إنما يكون في القبلة، على أن قضية الأخذ من ذلك المكان الوضع
~~فيه عند انتهاء الجنازة، كل ذا مع إمكان تأييده أيضا في الرجل والمرأة بأن
~~هذه الكيفية من الوضع فيهما أيسر في فعل ما هو الأولى بهما من إرسال الرجل
~~سابقا برأسه والمرأة عرضا، وأما ms01335 اختيار جهة القبلة فلشرفها.
# (و) (منها) (أن ينقله) أي الميت رجلا كان أو امرأة لاطلاق الدليل، فتخصيص
~~بعضهم هذا الحكم به دونها في غير محله (في ثلاث دفعات) بادخال النقل الأول
~~السابق على وضعه قريب القبر فيها، أو يدعى فهم ذلك من الخبر المروي (4) عن
~~العلل الذي هو مستند هذا الحكم " إذا أتيت بالميت القبر فلا تفدح به القبر،
~~فإن للقبر أهوالا عظيمة، وتعوذ من هول المطلع، ولكن ضعه قرب شفير القبر،
~~واصبر عليه هنيئة، ثم قدمه قليلا، واصبر عليه ليأخذ أهبته، ثم قدمه إلى
~~شفير القبر " كالمحكي عن الفقه
# PageV04P282
# الرضوي (1) ومثله عبر في المبسوط والفقيه على ما حكي عنهما بأن يراد وضعه
~~عند شفير القبر أيضا، ثم ينزل بعده برفع آخر، فيتكرر النقل حينئذ ثلاثا،
~~وفي الثالثة النزول، ولا يخفى بعده، إذ الظاهر منه أن التقديم إلى شفير
~~القبر هو نقل النزول، فيكون الرفع حينئذ دفعتين، نعم يتثلث الوضع بادخال
~~الوضع الذي على شفير القبر المتعقب له النزول فيها.
# وكيف كان فلا ريب في الحكم بمضمون الخبر المتقدم، والظاهر إرادة المصنف
~~ذلك وإن كانت العبارة لا تخلو من قصور، وبما سمعته من خبر العلل اندفع ما
~~أشكل على جملة من متأخري المتأخرين من عدم الوقوف لما ذكره المصنف وغيره
~~على دليل، بل الموجود في صحيح عبد الله بن سنان (2) وروايتي محمد بن عطية
~~(3) ومحمد بن عجلان (4) وغيرها إنما هو وضعه دون القبر هنيئة ثم دفنه، وعن
~~ابن الجنيد الفتوى بمضمونها كظاهر المصنف في المعتبر، واعتمده في المدارك،
~~وقد عرفت ما في الجميع، فتأمل.
# (و) (منها) (أن يرسله إلى القبر سابقا برأسه) إن كان رجلا كما خرج إلى
~~الدنيا بلا خلاف أجده، بل في الغنية والخلاف وعن ظاهر التذكرة الاجماع
~~عليه، كما عن شرح الجمل للقاضي نفي الخلاف عنه، (و) أما (المرأة) فترسل
~~(عرضا) بلا خلاف أجده فيه أيضا، بل في صريح الغنية والخلاف وعن ظاهر
~~التذكرة الاجماع عليه أيضا، ويدل عليه مضافا إلى ذلك مرفوع عبد الصمد بن
~~هارون ms01336 عن الصادق (عليه السلام) (5) " إذا أدخلت الميت القبر إن كان رجلا
~~فسله سلا. والمرأة تؤخذ عرضا فإنه أستر " وخبر عمرو بن خالد (6) عن زيد بن
~~علي عن آبائه عن علي (عليهم السلام)
# PageV04P283
# قال: " يسل الرجل سلا، وتستقبل المرأة استقبالا، ويكون أولى الناس
~~بالمرأة في مؤخرها " وخبر الأعمش (1) السابق على نحو المحكي عن فقه الرضا
~~(عليه السلام) (2) وبها مع اعتضادها بما عرفت يقيد إطلاق غيرها من الأخبار
~~الآمرة (3) بسل الميت من قبل رجليه، أي لو كان في القبر، كصحيح الحلبي (4)
~~وغيره من فرق بين الرجل والمرأة، فتنزل حينئذ على الأول، فلا وجه للتوقف في
~~ذلك من هذه الجهة كما وقع لبعض متأخري المتأخرين.
# ثم إنه قد استفاض في الأخبار الأمر بالسل من قبل الرجلين، والظاهر منه
~~إرادة أن لا ينكس برأسه في القبر، وينبغي أن يكون ذلك برفق كما في خبر محمد
~~بن عجلان وغيره.
# (و) (منها) عند الأصحاب كما في المعتبر والمدارك (أن ينزل من يتناوله
~~حافيا ويكشف رأسه ويحل أزراره) لكونه مقام اتعاظ وخشوع، ولقول الصادق (عليه
~~السلام) في خبر ابن أبي يعفور (5): " لا ينبغي لأحد أن يدخل القبر في نعلين
~~ولا خفين ولا عمامة ولا رداء ولا قلنسوة " وظاهره كراهة ذلك لو فعل، كخبر
~~الحضرمي عنه (عليه السلام) (6) أيضا " لا تنزل في القبر وعليك العمامة ولا
~~القلنسوة ولا رداء ولا حذاء وحلل أزرارك، قال: قلت: فالخف قال: لا بأس
~~بالخف وقت الضرورة والتقية، وليجهد في ذلك جهده " ونحوه خبر علي بن يقطين
~~(7) وسيف بن عميرة (8) إلا أنه لم يتعرض في الأخير لحل الأزرار، وقال فيه:
~~" قلت: فالخف، قال: لا بأس
# PageV04P284
# بالخف، فإن خلع الخف شناعة " وفي المروي عن العلل (1) على نحو ما تقدم،
~~لكن فيه أيضا " قلت: فالخف، قال: لا أرى به بأسا، قلت: لم يكره الحذاء؟
~~قال:
# مخافة أن يعثر برجله فيهدم " وكان الأصحاب حملوا ذلك على السابق،
~~فاعتبروا نزع الخف إلا مع الضرورة أو التقية، ومن هنا جعلوا المستحب
~~التحفي، خلافا للمحكي عن ابن الجنيد فأطلق ms01337 نفي البأس عن الخف، والأولى أولى
~~كما أنهم فهموا من النهي في تلك الأخبار الأمر بالنزع للقلنسوة والنعل،
~~فلذلك ذكروا أنه مستحب، بل لم يذكروا الكراهة.
# ثم إنه لا ريب في عدم وجوب شئ من ذلك، للاجماع في الذكري، ولخبر إسماعيل
~~بن بزيع (2) قال: " رأيت أبا الحسن (عليه السلام) دخل القبر ولم يحل أزراره
~~" المحمول على بيان الجواز.
# (ويكره أن يتولى ذلك) أي الانزال في القبر (الأقارب) في الرجل كما في
~~المبسوط والوسيلة والمعتبر والتذكرة والمنتهى وغيرها، ولعله يرجع إليه من
~~عبر عن ذلك باستحباب كون النازل أجنبيا كما في القواعد وغيرها، ومن هنا نسب
~~بعضهم الكراهة إلى الأصحاب، ولولا ذلك لأمكن المناقشة فيه، بعدم الدليل
~~عليه في شئ مما عثرنا عليه من الأخبار، نعم علله غير واحد منهم بأنه يورث
~~قسوة القلب، كما أنه استند بعضهم إلى الأخبار المستفيضة (3) جدا عن إدخال
~~الوالد قبر ولده ودفنه، وفي بعضها (4) أن " رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~قال: أيها الناس أنه ليس عليكم بحرام أن
# PageV04P285
# تنزلوا في قبور أولادكم، لكن لست آمن إذا حل أحدكم الكفن عن ولده أن يلعب
~~به الشيطان، فيدخله عند ذلك من الجزع ما يحبط أجره " وهما كما ترى يمكن منع
~~الأول، إلا أن يدعى استفادته من بعض الأخبار (1) وإمكان معارضته أيضا بأنه
~~أرفق للميت وأشفق عليه، ولا عموم في الثاني، بل قد يظهر من بعض الأخبار هنا
~~نفي البأس عن دفن الولد أباه كخبر العنبري (2) " سأله الرجل يدفن ابنه؟
~~فقال: لا يدفن في التراب، قال: فالابن يدفن أباه قال: نعم لا بأس " ولذا
~~استثنى ابن سعيد الولد، ويظهر من المنتهى الميل إليه. لكن حمله غير واحد من
~~الأصحاب على خفة الكراهة بالنسبة إليه، وهو حسن لو وجد المعارض، ولم نقف
~~عليه فيما وصل إلينا من الأخبار، نعم روى في الذكرى خبر عبد الله بن محمد
~~بن خالد عن الصادق (عليه السلام) (3) " الوالد لا ينزل في قبر ولده، والولد
~~لا ينزل في قبر والده " ولم نقف على ms01338 لفظ " لا " في الأخير في كتب الأخبار،
~~فيكون حينئذ نصا في الفرق، ومؤبدا للخبر السالف كخبر عبد الله بن راشد عن
~~الصادق (عليه السلام) (4) لما مات إسماعيل، إلى أن قال: " أن الرجل ينزل في
~~قبر والده ولا ينزل في قبر ولده ".
# وربما يؤيد أيضا بالنسبة إلى دخول بعض الأرحام بما هو المشهور من دفن
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) والعباس النبي (صلى الله عليه وآله)، وفي
~~رواية أخرى (5) أنه أدخل معه الفضل بن العباس، وبخبر علي بن عبد الله (6)
~~قال: " سمعت أبا الحسن موسى (عليه السلام) قال - في حديث -: لما قبض
~~إبراهيم بن رسول الله (صلى الله
# PageV04P286
# عليه وآله) قال: يا علي (عليه السلام) انزل فالحد إبراهيم في لحده "
~~الحديث. اللهم إلا أن يقال: أنه (عليه السلام) مأمون من الجزع، هذا. مع
~~اطلاق بعضهم كالمبسوط والمنتهى وغيرهما استحباب نزول الولي القبر أو من
~~يأمره، بل نص بعضهم في خصوص ذلك على الرجل، بل قد يظهر من المنتهى دعوى
~~الاجماع عليه، قال فيه: " ويستحب أن ينزل إلى القبر الولي أو من يأمره
~~الولي أن كان رجلا، وإن كان امرأة لا ينزل إلى قبرها إلا زوجها أو ذو رحم
~~لها، وهو وفاق العلماء " انتهى، هذا. مع نصهم هنا على الكراهة، وهو
~~كالمتدافع، ونحوه عن التذكرة وفي خبر محمد بن عجلان (1) " فإذا وضعته في
~~لحده فليكن أولى الناس به مما يلي رأسه " الخبر. ونحو خبر محمد ابن عطية
~~(2) وفي خبر ابن عجلان الآخر عن الصادق (عليه السلام) (3) أيضا " فإذا
~~أدخلته إلى قبره فليكن أولى الناس به عند رأسه، وليحسر عن خده وليلصق خده
~~بالأرض، وليذكر اسم الله " إلى آخره، إلى غير ذلك مما يدل على دخول الأرحام
~~قبور أرحامهم، ولعله لذا مال إلى القول بعدم الكراهة في البحار، لكن قد
~~يقال:
# إن ذلك كله إنما يدل على نزول القبر ودخوله لا إنزال الميت، والكلام فيه،
~~ومن ثم كان الوقوف مع الأصحاب لعله الأقرب إلى الصواب.
# وربما يستأنس له بعد ظهور اتفاقهم عليه هنا كما ms01339 تظهر دعواه من بعضهم،
~~وبعد ما سمعته من أخبار الولد مع التعليل في بعضها بما قد يدعى جريانه في
~~غيره بفحوى ما ورد من النهي (4) عن إهالة التراب على الولد وذي الرحم معللا
~~بأن ذلك يورث القسوة في القلب، قال فيه: " ومن قسى قلبه بعد عن الله تعالى
~~" ولعله لذا علل الكراهة بذلك في المبسوط والمعتبر والمنتهى والتذكرة وعن
~~النهايتين.
# وكيف كان فلا ريب أنه ينبغي استثناء المرأة من هذا الحكم، ولذا قال
~~المصنف:
# PageV04P287
# (إلا في المرأة) فيتولى ذلك فيها الزوج أو الأرحام، بل فيما سمعته من
~~المنتهى الاجماع عليه، كالتذكرة على أولوية الأرحام، ويؤيده مع أنها عورة
~~قول علي (عليه السلام) في خبر السكوني (1): " مضت السنة من رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) أن المرأة لا يدخل قبرها إلا من كان يراها في حال حياتها "
~~وقول الصادق (عليه السلام) في خبر إسحاق ابن عمار (2): " الزوج أحق بامرأته
~~حتى يضعها في قبرها " وفي خبر زيد بن علي (3) عن آبائه عن أمير المؤمنين
~~(عليهم السلام): " يكون أولى الناس بالمرأة في مؤخرها " وقد يشعر اختصاص
~~ذلك في خصوص المؤخر كعبارة المفيد المحكية عنه " وينزلها القبر اثنان يجعل
~~أحدهما يديه تحت كتفيها، والآخر يديه تحت حقويها، وينبغي أن يكون الذي
~~يتناولها من قبل وركيها زوجها أو بعض ذوي أرحامها كابنها أو أخيها أو أبيها
~~إن لم يكن لها زوج " انتهى. وربما يحمل الخبر على فرض عدم تعدد الرحم،
~~وعبارة المفيد على ما يقرب من ذلك أو على إرادة بيان أهمية ذلك، أو تفاوت
~~الأرحام بالنسبة إليه، فتأمل.
# ثم إن الظاهر ترتب الأولياء هنا الأقرب فالأقرب، لأنها ولاية، كما أن
~~الظاهر تقديم الزوج عليهم، للخبر المتقدم، نعم الجميع أولى من النساء هنا
~~وإن كن أرحاما، خلافا لأحمد فجعل النساء أولى، وهو ضعيف لاحتياج الدفن إلى
~~مباشرة ما تضعف النساء عنه غالبا، وإلى ما يمنعن منه من جهة حضور الرجال
~~غالبا ككشف الوجه والساعد، نعم إن لم يكن زوج ولا رحم من الرجال فالنساء،
~~فإن ms01340 تعذرن فالأجانب الصلحاء، وإن كانوا شيوخا فهم أولى، قاله الفاضل في
~~التذكرة وتبعه عليه غيره.
# بقي شئ وهو أنه قال في كشف اللثام بعد تمام الكلام: " ثم إنه هل يتعين
# PageV04P288
# الزوج أو الرحم؟ ظاهر العبارة والتذكرة والنهاية وصريح المعتبر والذكرى
~~الاستحباب، للأصل وضعف الخبر، وظاهر جمل العلم والعمل والنهاية والمبسوط
~~والمنتهى الوجوب " انتهى. قلت: لا ينبغي الاشكال في جواز تولي النساء لذلك،
~~ولا ينافيه الخبر، نعم قد يشكل الحال بالنسبة للأجانب، ولا ريب أن الأحوط
~~تركه وإن كان في تحريمه نظر وتأمل بل منع، فتأمل جيدا.
# (و) (منها) أنه (يستحب أن يدعو) بالمأثور (عند إنزاله القبر) باتفاق
~~العلماء كما في المعتبر، قال الصادق (عليه السلام) في خبر سماعة (1): " إذا
~~وضعت الميت على القبر قل اللهم عبدك وابن عبدك وابن أمتك، نزل بك وأنت خير
~~منزول به، فإن سللته من قبل الرجلين ودليته قل بسم الله وبالله وعلى ملة
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) اللهم إلى رحمتك لا إلى عذابك، اللهم افسح
~~له في قبره، ولقنه في حجته، وثبته بالقول الثابت، وقنا وإياه عذاب القبر "
~~الخبر وعن النهاية والمقنعة والمبسوط والمصباح ومختصره والتذكرة والمنتهى
~~ونهاية الإحكام أنه " يقول إذا تناوله: بسم الله وبالله وعلى ملة رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله)، اللهم ايمانا بك وتصديقا بكتابك، هذا ما وعدنا الله
~~ورسوله وصدق الله ورسوله، اللهم زدنا إيمانا وتسليما " وفي حسن الحلبي (2)
~~عن الصادق (عليه السلام) " كان علي بن الحسين (عليهما السلام) إذا أدخل
~~الميت القبر قال: اللهم جاف الأرض عن جنبيه، وصاعد عمله، ولقه منك رضوانا "
~~والظاهر أنه بناء " أدخل " للمجهول، ويحتمل خروج هذا الخبر عما نحن فيه
~~بناء على كون هذا الدعاء بعد وضعه لا حين إنزاله، كظاهر كثير من أخبار
~~المقام، للتعليق فيها على الوضع ونحوه فلاحظ وتأمل حتى لا يشتبه عليك
~~دلالتها على المطلوب (وفي الدفن فروض وسنن، فالفروض) أولا الدفن إجماعا منا
~~بل من المسلمين إن لم يكن ضروريا كما حكاه جماعة منهم الفاضلان،
# PageV04P289
# وتأسيا بالنبي ms01341 وعترته (صلوات الله عليهم) والمسلمين بعده، وسنة (1) بل
~~وكتابا كقوله تعالى (2): " ألم نجعل الأرض كفاتا أحياء وأمواتا " على أظهر
~~الوجهين فيها بأن يكون " أحياء " منصوبا بسابقة، والكفت الضم، وقوله تعالى
~~أيضا (3): " منها خلقناكم وفيها نعيدكم " إلى غير ذلك، بل هو غني عن
~~الاستدلال، وهو لغة وعرفا وشرعا (مواراته في الأرض) بأن يحفر له حفيرة
~~فيدفن فيها، لكن نص جماعة على كون الحفيرة تحرسه من السباع وتكتم رائحته عن
~~الناس، بل في المدارك أنه " قد قطع الأصحاب وغيرهم بأن الواجب وضعه في
~~حفيرة تستر عن الإنس ريحه وعن السباع بدنه بحيث يعسر نبشها غالبا " انتهى.
~~قلت ولعله لتوقف فائدة الدفن على ذلك إن لم يدع توقف مسماه كما أشار إليه
~~الرضا (عليه السلام) على ما عن علل ابن شاذان (4) " أنه يدفن لئلا يظهر
~~الناس على فساد جسده وقبح منظره وتغير ريحه، ولا يتأذى به الأحياء وبريحه
~~وبما يدخل عليه من الآفة والدنس والفساد، وليكون مستورا عن الأولياء
~~والأعداء، فلا يشمت عدوه ولا يحزن صديقه ".
# وكأنه أشار إلى ذلك في الذكرى وتبعه عليه غيره حيث قال: والوصفان في
~~الغالب متلازمان، ولو قدر وجود أحدهما وجب مراعاة الآخر للاجماع على وجوب
~~الدفن، ولا يتم فائدته إلا بهما، هذا كله مع إمكان دعوى توقف اليقين
~~بالبراءة من التكليف بالدفن شرعا أو لغة وعرفا عليه، سيما مع كون المعهود
~~والمتعارف في القبور ذلك، لكن مع ذا كله فللنظر والتأمل فيه مجال، كالتأمل
~~في دعوى ثبوت الاجماع عليه،
# PageV04P290
# لخلو كثير من كلمات الأصحاب عن التعرض لذلك، ومن هنا لم أعثر على من
~~ادعاه قبل سيد المدارك، ومن العجيب ما في الرياض حيث حكى معقد إجماعي
~~الفاضلين على الوصفين المذكورين، وهما ليسا كذلك كما لا يخفى على من
~~لاحظهما، وكذا التأمل في دعوى توقف مسمى الدفن عليه شرعا، لعدم ثبوت حقيقة
~~شرعية فيه، بل ولا مجاز شرعي، وأضعف منه دعوى العرفي، ومنه يظهر لك أنه لا
~~وجه للتمسك بتوقف البراءة اليقينية عليه، فيبقي أصالة البراءة حينئذ سالما ms01342
~~عن المعارض.
# وأما دعوى توقف مائدة الدفن عليه فمع أنه غير مطرد فيما لو دفن في مكان
~~يؤمن عليه من السباع وظهور الرائحة لعدم الناس مثلا أو غير ذلك ولا تنحصر
~~فوائده فيهما لا محصل لها بحيث ترجع إلى أحد الأدلة المعتبرة، فلذا كان
~~الاجتزاء بمسمى الدفن مع الأمن من ذينك الأمرين من غير الحفيرة لا يخلو من
~~قوة، إلا أن الأحوط الأول.
# نعم لا يجتزى بما لا يصدق معه مسمى الدفن وإن حصل الفرضان السابقان، فلا
~~يجزئ البناء عليه ولا وضعه في تابوت من صخر أو غيره مغطى أو مكشوف ولا غير
~~ذلك، لكن (مع القدرة) على المواراة في الأرض كما صرح به غير واحد من
~~الأصحاب، بل في المدارك أن ظاهرهم تعين الحفيرة مشعرا بدعوى الاجماع عليه،
~~وعلله أيضا بأنه مخالف لما أمر به النبي (صلى الله عليه وآله) من الحفر،
~~ولأنه (صلى الله عليه وآله) دفن ودفن كذلك، وهو عمل الصحابة والتابعين، أما
~~لو دفن بالتابوت في الأرض جاز لكنه مكروه إجماعا كما عن الشيخ، نعم لو تعذر
~~الحفر لصلابة الأرض أو كثرة الثلج ونحو ذلك أجزأ، بل وجب مواراته بنحو ذلك
~~مراعيا للوصفين بحسب الامكان بناء على اعتبارهما، واحتمال الاشكال في وجوبه
~~بعد فرض عدم صدق مسمى الدفن عليه لعدم الدليل على الانتقال منه بعد تعذره
~~إليه مدفوع - بعد إمكان دعوى الاجماع عليه - بما يظهر للمتأمل في الأدلة
~~وفي حكمة الدفن ومراعاة حرمة المؤمن، وفيما ورد (1) من التغسيل والالقاء
# PageV04P291
# في البحر، ونحو ذلك مما يشرف الفقيه على القطع بالوجوب، وهل يعتبر الأقرب
~~فالأقرب إلى مسمى الدفن؟ وجهان.
# كل ذا إن لم يمكن نقله إلى ما يمكن حفره، أما إذا أمكن وجب للمقدمة، ولذا
~~قال في الذكرى وتبعه عليه غيره: " إنه لو أمكن نقله إلى أرض يمكن حفرها وجب
~~" قلت: ونحوه الانتظار به إلى الامكان، إلا أنه لم أقف على نص هنا من أخبار
~~الباب وكلام الأصحاب على تحديد عدم الامكان، فهل هو مخافة تغيره وظهور
~~رائحته ms01343 أو حصول العسر والمشقة ونحوهما بنقله، أو غير ذلك؟ وكذا الكلام
~~بالنسبة إلى فقد سائر الواجبات من الكافور والغسل والكفن ونحوها، عدا ما في
~~كشف اللثام حيث قال: " ولو تعذر الحفر وأمكن النقل إلى ما يمكن حفره قبل أن
~~يحدث بالميت شئ وجب " انتهى. وربما يشهد له التتبع لكلمات الأصحاب، بل ربما
~~يظهر منها كون ذلك من المسلمات، أي تقديم الدفن على سائر الواجبات عند خوف
~~الفساد وهتك الحرمة، وربما يظهر لك قوة فيما يأتي إن شاء الله عند الكلام
~~في نقل الموتى إلى المشاهد المشرفة، ولكن مع ذلك قد يقال: إن الذي يقتضيه
~~النظر مراعاة هذه التكاليف وعدم سقوطها إلا بما يسقط غيرها من الضرر والعسر
~~والحرج ونحوها، فتأمل جيدا، والظاهر تقديم البناء والتابوت ونحوهما على
~~التثقيل والالقاء في البحر مع إمكانه، ويحتمل عدمه لما ستعرفه، فتأمل.
# (وراكب) سفن (البحر) أو الأنهار العظيمة ونحوها إذا مات يفعل به ما يفعل
~~بغيره من التغسيل والتكفين والتحنيط والصلاة عليه ونحو ذلك و (يلقي فيه)
~~إجماعا محصلا ومنقولا وسنة مستفيضة (1) وفيها الصحيح وغيره، لكن يخير بين
~~إلقائه (إما مثقلا) بحجر أو حديد ونحوهما مما يمنع ظهوره على وجه الماء (أو
~~مستورا في وعاء) ثقيل يرسب
# PageV04P292
# في الماء (كالخابية ونحوها) لا صندوقا وشبهه مما يظهر على وجه الماء على
~~المشهور بين الأصحاب على ما حكاه بعض، بل نسبه آخر إلى الأصحاب مشعرا بدعوى
~~الاجماع عليه، ولعله كذلك، وإن اقتصر في المقنعة والمبسوط والوسيلة
~~والسرائر كما عن الفقيه والنهاية على الأول، وفي الخلاف ومال إليه في
~~المدارك وكذا كشف اللثام والرياض على الثاني، لكن يبعد من الأولين إرادة
~~التخصيص بذلك، مع ما في الثاني من الرواية الصحيحة (1) بل لا صحيح في
~~المقام سواها، قال: " سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن رجل مات وهو في
~~السفينة في البحر كيف يصنع به؟ قال: يوضع في خابية ويوكى رأسها وتطرح في
~~الماء " سيما بعد اعتضادها بما في الخلاف من نسبة ذلك إلى إجماع الفرقة
~~وأخبارهم، وباحتمال ms01344 أولويتها من التثقيل، لما فيها من صيانة الميت عن
~~الحيوانات وهتك حرمته وغير ذلك وبما عرفته من المشهور من جعلها أحد فردي
~~المخير فيه، كما أنه يبعد على مثل الشيخ في الخلاف عدم الاكتفاء بالتثقيل،
~~مع فتواه به مقتصرا عليه في غيره كغيره ممن عرفت من الأصحاب منضمين إلى
~~غيرهم أيضا ممن جعله أحد فردي المخير، بل لا أعرف أحدا ممن تقدمه اقتصر
~~عليه، ولا هو في غير هذا الكتاب، فلعل نقله الاجماع أقوى إمارة على إرادة
~~أحد الفردين، وكذا نسبته إلى الأخبار، إذ لم نعثر على غير تلك الرواية
~~مشتملا على الخابية، بل الموجود فيها التثقيل، كخبر وهب بن وهب عن الصادق
~~(عليه السلام) (2) قال: " قال أمير المؤمنين (عليه السلام): إذا مات الميت
~~في البحر غسل وكفن وحنط، ثم يصلى عليه، ثم يوثق في رجله حجر ويرمى به في
~~الماء " ويقرب منه مرسل أبان عن الصادق (عليه السلام) (3) إلى أن قال: "
~~ويثقل
# PageV04P293
# ويرمى به في البحر " ونحوهما الرضوي (1) ولا يقدح ما في سندهما بعد
~~الانجبار بما عرفت، مع إمكان تأييده أيضا بخبر سليمان بن خالد عن الصادق
~~(عليه السلام) (2) قال " ما دعاكم إلى الموضع الذي وضعتم زيد - إلى أن قال
~~-: كم إلى الفرات من الموضع الذي وضعتموه فيه، فقلت: قذفة حجر، فقال: سبحان
~~الله أفلا كنتم أوقرتموه حديدا وقذفتموه في الفرات؟ وكان أفضل " ونحوه خبره
~~الآخر (3) وهما وإن كانا ليسا مما نحن فيه من الموت في السفينة ونحوها،
~~وإنما هو عند الخوف عليه من النبش لو دفن في الأرض، لكن لا مدخلية لذلك في
~~نفس كيفية الدفن في البحر، فلا بأس في الاستدلال بهما على ذلك، كما لا بأس
~~في العمل بمضمونهما كما نص عليه في كشف اللثام حاكيا له عن المنتهى، لكن
~~ظاهرهما الوجوب كما يقتضيه اللوم في الخبرين وغيره، إلا أن قوله (عليه
~~السلام) في أولهما: " وكان أفضل " كالصريح في عدمه، والأول أحوط.
# وكيف كان فقد ظهر لك من ذلك كله أن القول بالتخيير بين الأمرين هو ms01345 الأقوى
~~إن لم يكن مجمعا عليه جمعا بين الأدلة، واحتمال حمل أخبار التثقيل على صورة
~~تعذر الخابية أو تعسرها كما هو الأغلب وإن كان لا يخلو من وجه، لكن لا
~~التفات إليه بعد ما عرفت، كاحتمال حملها على التثقيل بالخابية بدعوى
~~الاطلاق والتقييد لما فيها من صريح المنافاة لذلك، مضافا إلى ما فيه من
~~الحمل على الأفراد النادرة، إذ قل ما توجد خابية في السفينة غير مضطر إلى
~~بقائها بحيث تضم بدن الميت من غير هتك لحرمته بقطع أو كسر بعض أعضائه، فلا
~~ريب حينئذ بما ذكرنا من التخيير، بل قد يقوى في النظر عدم الانحصار بهما،
~~فيجتزى بكل ما يفيد الميت رسوبا في الماء، حتى لو فرض عدم احتياجه إلى ذلك
~~لم يجب، نعم ينبغي أن يراعى ما لا هتك فيه لحرمته.
# PageV04P294
# وهل يجب الاستقبال به حال الرمي لأنه دفن أو كالدفن كما عن ابن الجنيد
~~واختاره جماعة، أو لا يجب للأصل مع خلو أدلة المقام بل إطلاقها، وعدم تناول
~~ما دل على وجوبه لمثله، واختاره في الحدائق وغيرها، ولعله الأقوى وإن كان
~~الأحوط الأول، ولا يخفى أن الكلام في الوعاء وآلة التثقيل بالنسبة إلى
~~خروجهما من أصل التركة أو الثلث كالكلام في غيرهما من مؤن التجهيز، لظهور
~~كونهما منه.
# ثم من المعلوم أن ذلك كله إنما هو (مع تعذر الوصول إلى البر) أو تعسره
~~بلا خلاف أجده، ولا حكاه أحد عن أحد سوى المدارك من أن ظاهر المفيد في
~~المقنعة والمصنف في المعتبر جواز ذلك ابتداء وإن لم يتعذر البر، وفيه أنه
~~لا ظهور فيهما بذلك سيما الأول، فإنه قيد الحكم المذكور بما إذا لم يوجد
~~أرض يدفن فيها، وكيف يتوهم منهما ذلك مع أن الدفن كاد يكون من ضروريات
~~ديننا، بل دين اليهود والنصارى وأكثر الكفار، ولعله لذا ترك التقييد فيه في
~~أكثر الأخبار، فلا وجه للاشكال فيه من جهة ترك الاستفصال فيها، وذلك لأنه
~~من المعلوم من السائل أن سؤاله إنما هو لمكان تعذر الأرض عليه، ms01346 أتراه يسأل
~~عن الميت لو مات في سطح أو غرفة كيف يصنع به، هذا. مع أن الصادق (عليه
~~السلام) قيده في مرفوع سهل بن زياد (1) حيث قال: " إذا مات الرجل في
~~السفينة ولم يقدر على الشط قال: يكفن ويحنط في ثوب ويصلى عليه ويلقي في
~~الماء " وبه مع انجباره بفتوى الأصحاب يقيد غيره فلا ينبغي الاشكال فيه
~~حينئذ.
# نعم قد يشكل الحال بالنسبة إلى وجوب الصبر مع رجاء التمكن من الأرض في
~~زمان قصير أو قبل فساد الميت، من إطلاق الأدلة، وعدم العلم بتعذر الدفن،
~~ولعله من هنا تردد فيه في جامع المقاصد، لكن ظاهر الذكرى وغيرها عدم التربص
~~به، ولعل
# PageV04P295
# الأقوى الوجوب، أما لو علم بالتمكن وجب قطعا.
# (و) من الفرض (أن يضجعه على جانبه الأيمن مستقبل القبلة) كما نص عليه
~~جماعة من الأصحاب، بل لا أعرف فيه خلافا محققا بين المتقدمين والمتأخرين
~~عدا ابن حمزة في وسيلته، حيث عده من المستحبات، وإن احتمل ذلك بعض عباراتهم
~~أيضا، كما أنه لعله الظاهر من حصر الشيخ في جمله الواجب في واحد، وهو دفنه،
~~ومال إليه بعض متأخري المتأخرين، وربما ظهر من ابن سعيد في الجامع الوفاق
~~في الثاني، والنزاع في الأول حيث قال: الواجب دفنه مستقبل القبلة، والسنة
~~أن تكون رجلاه شرقيا ورأسه غربيا على جانبه الأيمن " انتهى وكيف كان فلا
~~ريب أن الأقوى الأول، للاجماع المحكي في ظاهر الغنية بل صريحها المعتضد
~~بنفي الخلاف فيه عن شرح الجمل للقاضي، بما في المعتبر والذكرى وجامع
~~المقاصد وغيرها من أن عليه عمل الصحابة والتابعين كالتذكرة، إلا أنه أبدل
~~الصحابة بالأصحاب وبالتأسي بالنبي المختار صلى الله عليه وآله والأئمة
~~الأطهار (عليهم السلام) وبالصحيح (1) عن الصادق (عليه السلام) قال: " كان
~~البراء بن معرور الأنصاري بالمدينة وكان رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~بمكة وأنه حضره الموت، وكان رسول الله (صلى الله عليه وآله) والمسلمون
~~يصلون إلى بيت المقدس، فأوصى البراء إذا دفن أن يجعل وجهه إلى رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) إلى ms01347 القبلة، فجرت به السنة " الحديث.
# وظاهر السنة فيه الطريقة اللازمة لا الاستحباب، والمروي عن دعائم الاسلام
~~عن علي (عليه السلام) (2) أنه " شهد رسول الله (صلى الله عليه وآله) جنازة
~~رجل من بني عبد المطلب، فلما أنزلوه قبره قال: أضجعوه في لحده على جنبه
~~الأيمن مستقبل القبلة،
# PageV04P296
# ولا تكبوه لوجهه، ولا تلقوه لظهره " وما رواه العلاء بن سيابة (1) في
~~حديث القتيل الذي أتي برأسه " إذا أنت صرت إلى القبر تناولته مع الجسد،
~~وأدخلته اللحد، ووجهته للقبلة " وبما أرسله الصدوق في هدايته عن الصادق
~~(عليه السلام) (2) أنه قال:
# " إذا وضعت الميت في لحده فضعه على يمينه مستقبل القبلة " إلى آخره.
~~وبفحوى ما تسمعه في كيفية دفن الذمية الحامل من المسلم، وبالرضوي (3) " ضعه
~~في لحده على يمينه مستقبل القبلة " وبأنه أولى من حال الاحتضار الذي قد مر
~~وجوبه، وباشتداد حاجته في هذا الحال إلى كل ما يرجى فيه صلاح ونفع له أشد
~~من غيره من الأحوال.
# هذا كله والمسألة بعده لا تخلو من شوب الاشكال، خصوصا بالنسبة إلى وجوب
~~الحكم الأول، كما أنه يشكل بعد القول بالوجوب تعدية ذلك إلى الأجزاء
~~المفرقة غير الرأس بحيث يراعى فيها حال الاتصال، وإن كان قد يقال: إنه قضية
~~عدم ترك الميسور بالمعسور، نعم قد يقوى وجوب الاستقبال بالرأس كما عساه
~~يشعر به خبر ابن سيابة، وأنه الجزء المهم في الاستقبال، وكذا الجسد المبان
~~منه الرأس، بل لو لم يبق إلا الصدر فإنه يجب الاستقبال بالجميع، كما هو
~~واضح، وكذا يجب جمع الأجزاء مع التمكن بحيث يلتئم منه شخص مستقبل به، فتأمل
~~جيدا.
# وكيف كان فقد استثنى المصنف من الحكم المذكور - فقال: (إلا أن يكون امرأة
~~غير مسلمة) ذمية كانت أولا (حاملا من مسلم) ولو بزناء ونحوه، سبق إسلامه
~~على الحمل أو تأخر، كأن أسلم عليها وهي حامل، (فيستدبر بها القبلة) حينئذ -
~~استثناء انقطاع لعدم دخول المستثنى منه، إذ لا يجب الاستقبال في حال الدفن
~~لغير أهل القبلة، نعم لا بأس باستثناء ذلك حقيقة من حرمة دفن ms01348 غير المسلمين
~~في مقابر المسلمين
# PageV04P297
# المجمع عليها في التذكرة والذكرى وجامع المقاصد والروض وعن نهاية الإحكام
~~لئلا يتأذى المسلمون بعذابهم، بل قال الشهيد: إنه لو دفن نبش إن كان في
~~الوقف، ولا يبالي بالمثلة، فإنه لا حرمة له، ولو كان في غيره أمكن صرفا
~~للأذى عن المسلمين، ولأنه كالمدفون في الأرض المغصوبة بخلاف الذمية الحامل
~~من مسلم، فإنها تدفن في مقابرهم احتراما لولدها بلا خلاف أجده، بل عن
~~الخلاف الاجماع، وفي التذكرة قاله علماؤنا.
# قلت: وهو الحجة، مضافا إلى الحكم باسلام الولد بمعنى جريان أحكام
~~المسلمين عليه، فلا يجوز حينئذ دفنه في مقابر الكفار، ولا وجه لشق بطن أمه
~~وإخراجه لما فيه من هتك حرمة الميت وإن كان ذميا لغرض ضعيف، بل لعله هتك
~~لحرمة والولد، فلم يبق حينئذ إلا دفنها في مقابر المسلمين، هذا.
# وربما استدل عليه أيضا بخبر يونس (1) قال: " سألت الرضا (عليه السلام) عن
~~الرجل تكون له الجارية اليهودية أو النصرانية، وحملت منه ثم ماتت والولد في
~~بطنها ومات الولد، أيدفن معها على النصرانية أو يخرج منها ويدفن على فطرة
~~الاسلام؟
# فكتب يدفن معها " واعترضه في المعتبر بضعف السند والدلالة، إذ لا إشعار
~~فيها بكون الدفن في مقبرة المسلمين، وقد يدفع بالانجبار بما عرفت، وبما في
~~جامع المقاصد من أن الأصل في الدفن الحقيقة شرعا، وفيه أنه لو سلم الحقيقة
~~الشرعية لم يكن للمحل مدخلية في ذلك وإن قلنا بعدم جواز دفن المسلم في
~~مقابر أهل الذمة.
# ثم إن ظاهر المصنف والعلامة كما عن المفيد عدم اعتبار موت الولد بعد ولوج
~~الروح، خلافا للمحكي عن ظاهر الشيخ وابن إدريس، ولعل الأقوى الأول وإن كان
~~ربما يظهر من مورد الرواية الثاني، إلا أن الاحترام في كل منهما متحقق كما
~~لو سقط، نعم قد يظهر من فحوى جملة من عبائر الأصحاب عدم الاكتفاء بمطلق
~~الحمل
# PageV04P298
# ولو قبل تماميته، وهو كذلك على الظاهر وإن كان إطلاق العبارة وغيرها
~~يتناوله، ولعله للاحترام كما في أم الولد مع عدم الاجماع على حرمة ms01349 الدفن في
~~هذا الحال.
# وهل الحمل من زناء المسلم كذلك كما يقتضيه إطلاق العبارة وغيرها، وتغليب
~~جانب الاسلام للولادة على الفطرة، أولا كما يشعر به دليلهم، إذ لا تبعية في
~~مثله فلا احترام، واختصاص الخبر بجارية المسلم؟ الأقوى الثاني، بل لعله
~~المتبادر من إطلاق المصنف والعلامة وغيرهما كمعقد اجماع الخلاف والتذكرة،
~~فلا يتحقق حينئذ خلاف، نعم الأقوى إلحاق وطئ الشبهة بالحلال، وكذا ظاهر
~~المصنف ومعقد إجماع الخلاف حيث عبر بالمشتركة عدم الفرق بين الذمية وغيرها،
~~وإن كان مورد الخبر الأولى، كجملة من عبارات الأصحاب، بل المحكي عن ظاهر
~~الأكثر اقتصارا على المتيقن، ولعل الأول أقوى تمسكا بعموم العلة المومى
~~إليها، وبمعقد إجماع الخلاف، واحتمال الفرق بين الكتابية وغيرها فيشق بطن
~~الثانية دون الأولى ضعيف جدا.
# هذا كله بالنسبة إلى أصل دفنها في مقابر المسلمين، وأما كيفيته فقد ذكر
~~المصنف وغيره أنه يستدبر بها القبلة ليكون الجنين وجهه إليها بلا خلاف
~~نعرفه فيه، بل هو بعض معقد إجماع الخلاف، وفي المنتهى قاله علماؤنا، وفي
~~التذكرة " يستدبرها القبلة على جانبها الأيسر ليكون وجه الجنين إلى القبلة
~~على جانبه الأيمن، وهو وفاق " انتهى.
# وظاهرهم الوجوب إلا أنه أطلق كثير منهم الاستدبار من غير تقييد بكونه على
~~الجانب الأيسر، ولعل التقييد به أولى مراعاة للكيفية السابقة التي مر
~~الاستدلال على وجوبها، واحتمال سقوطها في خصوص المقام للأصل مع عدم ظهور
~~تناول الأدلة ضعيف، إذ الأم في الحقيقة كالغلاف والتابوت، بل لولا احترامها
~~به لشققنا بطنها ونزعناه منها لتغسيله ونحوه فيقتصر حينئذ على سقوط ما
~~ينافي الاحترام دون غيره، فتأمل.
# (و) أما (السنن) فمنها (أن يحفر القبر قدر قامة أو إلى الترقوة) عند
~~علمائنا أجمع PageV04P299
# كما في التذكرة وجامع المقاصد، وقطع به الأصحاب في كشف اللثام، ومذهبهم
~~في المدارك، ولعله يرجع إليه ما في الخلاف أيضا من الاجماع من الفرقة
~~والعمل منهم على استحباب حفر القبر قدر قامة، وأقله إلى الترقوة، قلت:
~~ويؤيد دعوى الاجماع في المقام هو أنا لم نعثر على مخالف محقق من ms01350 الأعلام،
~~وما في الغنية من الاقتصار على ذكر استحباب أن يكون عمق القبر قدر قامة إلى
~~أن ادعى الاجماع من دون ذكر للفرد الآخر ليس خلافا عند التأمل، كما أن
~~الاقتصار فيما ورد (1) من الأخبار على الترقوة لا ينافي ما سمعت من معاقد
~~الاجماعات على التخيير كخبر ابن أبي عمير (2) عن بعض أصحابه عن الصادق
~~(عليه السلام قال): " حد القبر إلى الترقوة، وقال بعضهم:
# إلى الثدي، وقال بعضهم: قامة الرجل حتى يمد الثوب على رأس من في القبر،
~~وأما اللحد فبقدر ما يمكن فيه الجلوس، قال: ولما حضر علي بن الحسين (عليهم
~~السلام) الوفاة قال: احفروا لي حتى تبلغوا الرشيح " قيل والظاهر أن ذلك من
~~محكي ابن أبي عمير لأن الإمام (عليه السلام) لا يحكي قول أحد، قلت: فيحتمل
~~حينئذ إرادته بالبعض أحد الأئمة (عليهم السلام) أو بعض أصحابه عنهم (عليهم
~~السلام)، بل لعله الظاهر إذ احتمال إرادته بعض العامة ضعيف، مع أنه قد يشهد
~~له أيضا ما رواه الكليني عن سهل ابن زياد (3) قال: " روى أصحابنا أن حد
~~القبر " وذكر نحوه، وهو كالصريح فيما قلناه، ويحتمل أن يكون ذلك من محكي
~~الصادق (عليه السلام) كما عساه يؤيده ما عن الصدوق أنه رواه عن الصادق
~~(عليه السلام) مرسلا إلى قوله فيه الجلوس، ولا ضير في حكاية الإمام (عليه
~~السلام) أقوال بعض العامة. وكيف كان فالعمدة في الاستدلال ما عرفته من
~~الاجماعات السابقة، ولا ينافيها
# PageV04P300
# ما سمعت من أمر علي بن الحسين (عليهما السلام) بالحفر إلى الرشيح، إذ لعل
~~بلوغه ذلك يحصل بالمقدار المزبور، ويؤيده ما قيل إن أرض البقيع كذلك، كما
~~أنه لا ينافيه أيضا ما في خبر السكوني عن الصادق (عليه السلام) (1) " أن
~~النبي (صلى الله عليه وآله) نهى أن يعمق القبر فوق ثلاث أذرع " بل لعله
~~يؤيده لظهور تقارب الثلاث للمقدر المتقدم، فيستفاد منه حينئذ كراهة التعميق
~~زائدا على ذلك لحمل النهي عليه قطعا، أو يقال باختصاص ذلك في أرض المدينة
~~لبلوغ الرشيح فيها، أو غير ذلك.
# نعم ms01351 قد ينافيه ما في خبر أبي الصلت عن الرضا (عليه السلام) (2) في حديث
~~أنه قال: " سيحفر لي في هذا الموضع فتأمرهم أن يحفروا لي سبع مراقي إلى
~~أسفل، وأن يشق لي ضريحة، فإن أبوا إلا أن يلحدوا فتأمرهم أن يجعلوا اللحد
~~ذراعين وشبرا، فإن الله ليوسعه إلى ما يشاء " من حيث ظهور زيادة ذلك على
~~القامة، اللهم إلا أن يحمل على ذلك بتقارب المراقي بعضها من بعض، أو على
~~وجه آخر، فتأمل.
# ثم الظاهر أنه لا فرق في ما ذكرنا بين الرجل والمرأة، وفي المنتهى نفي
~~الخلاف عنه، كما أن الظاهر إرادة مستوى الخلقة من القامة والترقوة، واحتمال
~~الاجتزاء بأقل ما يصدق عليه أحدهما ضعيف.
# (و) منها أن (يجعل له لحد) فإنه أفضل من من الشق مع صلابة الأرض بلا خلاف
~~معتبر أجده، بل في الخلاف والغنية الاجماع مع زيادة عمل الفرقة عليه في
~~الأول، وفي التذكرة والمنتهى ذهب إليه علماؤنا، وفي الذكرى وجامع المقاصد
~~والروض عندنا وفي الحدائق أن عليه اتفاق ظاهر كلام الأصحاب، ويدل عليه
~~مضافا إلى ذلك الصحيح عن الصادق (عليه السلام) (3) " أن رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) لحد له أبو طلحة
# PageV04P301
# الأنصاري " والمناقشة فيه - بأنه لا يدل على أمره به، فلعل فعله إنما هو
~~لكونه أحد الفردين - مدفوعة بظهور كونه بإذن أمير المؤمنين عليه السلام،
~~لأنه المتولي، كظهور العدول عن الشق إليه مع ما فيه من زيادة الكلفة في
~~أفضليته عليه، وخبر علي بن عبد الله عن أبي الحسن موسى (عليه السلام) (1)
~~قال في حديث: " لما قبض إبراهيم بن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله): يا علي (عليه السلام) انزل فالحد إبراهيم
~~في لحده " وفيه إشعار بمعروفيته في ذلك الوقت، كصحيح أبي بصير (2) " فإذا
~~وضعته في اللحد فضع فمك على أذنه " الخبر. واحتج عليه بعضهم بالنبوي (3) "
~~اللحد لنا والشق لغيرنا " لكن لم نعثر عليه من طرقنا، بل ظاهر المعتبر
~~وغيره أنه من طرق العامة، إلا أنه لا بأس ms01352 بذكره مؤيدا بعد التثبت فيه
~~بموافقة مضمونه لما تقدم من الاجماعات وغيرها المعتضدة بعدم ظهور خلاف من
~~أحد فيه، ومن هنا وجب صرف ما عساه يظهر منه أفضلية الشق، كخبر إسماعيل بن
~~همام (4) عن أبي الحسن الرضا (عليه السلام) قال: " قال أبو جعفر (عليه
~~السلام) حين أحضر: إذا أنا مت فاحفروا لي وشقوا لي شقا، فإن قيل لكم أن
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) لحد له فقد صدقوا " والحلبي (5) في حديث عن
~~الصادق (عليه السلام) " إن أبي كتب في وصية - إلى أن قال -: وشققنا له
~~الأرض شقا من أجل أنه كان بادنا " وأبي الصلت المروي عن العلل والأمالي
~~الذي سمعته آنفا إلى غيره، بل لعل ظاهر الخبرين الأولين بل صريح الثاني أنه
~~إنما لم يلحد للباقر (عليه السلام) لكونه بدينا، وكأنه لعدم إمكان
# PageV04P302
# توسيع اللحد بحيث يسعه لرخاوة أرض المدينة كما قيل، بل هما عند التأمل
~~دالان على المطلوب.
# ومن هنا قيد في معقد إجماع الخلاف استحباب اللحد بالصلبة بل نص جماعة
~~منهم الفاضل والشهيد على استحباب الشق في الرخوة، ويشهد له حينئذ الخبران
~~بناء على ما ذكرنا كالاعتبار فإنه يخشى عليه حينئذ من الانهدام، لكن قال
~~المصنف في المعتبر:
# " إنه يعمل له في الأرض الرخوة شبه اللحد من بناء تحصيلا للفضيلة " وهو
~~لا يخلو من تأمل، لعدم صدق اللحد عليه، المراد باللحد أنه إذا انتهى إلى
~~أرض القبر حفر في جانبه مكانا يوضع فيه الميت، والشق أن يحفر في قعره شبه
~~النهر يوضع فيه الميت ثم يسقف عليه، وليكن اللحد (مما يلي القبلة) كما نص
~~عليه جماعة، بل ربما يظهر من بعضهم خصوصا الفاضل في التذكرة دخوله في مسمى
~~اللحد، كما أنه يظهر منه دخوله في معقد إجماعه، وفي جامع المقاصد وعن الروض
~~أنه قاله الأصحاب، وكفى بذلك حجة لمثله، مع إمكان الاستئناس له بغيره أيضا،
~~فتأمل.
# وكذا ينبغي أن يكون اللحد واسعا بقدر ما يمكن فيه الجلوس للرجل، لمرسل
~~ابن أبي عمير المتقدم (1) ومعقد الخلاف، وليسهل عليه ms01353 الجلوس لمنكر ونكير،
~~كاستحباب أن يكون ذراعين وشبرا لخبر أبي الصلت.
# (و) منها أن (تحل عقد الأكفان) إذا وضع في القبر (من قبل رأسه ورجليه)
~~وغيرهما إن كانت للأخبار (2) وإجماعي الغنية والمعتبر، وليسهل عليه الجلوس
~~للمسائلة ولأن شدها كان لخوف الانتشار، وفي خبر حفص (3) ومرسل ابن أبي عمير
~~عن
# PageV04P303
# الصادق (عليه السلام) (1) " يشق الكفن من قبل رأسه " قال في المعتبر: "
~~هذا مخالف لما عليه الأصحاب، وإفساد للمال على وجه غير مشروع، والصواب
~~الاقتصار على الحل " قلت: يمكن أن يراد بالشق الفتح ليبدو وجهه.
# ( و) منها أن (يجعل معه شئ من تربة الحسين (عليه السلام)) على ما ذكره
~~الأصحاب من غير خلاف يعرف فيه، فلعل شهرته بينهم والتبرك بها وكونها أمانا
~~من كل خوف، وما في الفقه الرضوي (2) " ويجعل في أكفانه شئ من طين القبر
~~وتربة الحسين (عليه السلام) " كاف في ثبوته، مضافا إلى الصحيح المروي عن
~~محمد بن عبد الله بن جعفر الحميري (3) قال: " كتبت إلى الفقيه أسأله عن طين
~~القبر يوضع مع الميت في قبره، هل يجوز ذلك أم لا؟ فأجاب (عليه السلام)
~~وقرأت التوقيع ومنه نسخت يوضع مع الميت في قبره ويخلط بحنوطه إن شاء الله "
~~وعن الاحتجاج روايته عن محمد ابن عبد الله عن أبيه عن صاحب الزمان (عليه
~~السلام)، وخبر جعفر بن عيسى (4) المروي عن مصباح الشيخ أنه سمع أبا الحسن
~~(عليه السلام)، يقول: " ما على أحدكم إذا دفن الميت ووسده التراب أن يضع
~~مقابل وجهه لبنة من الطين، ولا يضعها تحت خده ورأسه " بناء على أن المراد
~~بالطين فيه طين قبر الحسين (عليه السلام)، ولذلك لم يذكر أحد استحباب ذلك
~~بدونه، ولعل إجمال العبارة للتقية أو شيوع هذا الاطلاق يومئذ فيه.
# وربما يستأنس له زيادة على ذلك بما رواه في المنتهى (5) وغيره " أن امرأة
# PageV04P304
# كانت تزني فتضع أولادها فتحرقهم بالنار خوفا من أهلها، ولم يعلم بها غير
~~أمها، فلما ماتت دفنت وانكشفت التراب عنها ولم تقبلها الأرض، فنقلت عن ذلك
~~الموضع إلى غيره فجرى لها ms01354 ذلك. فجاء أهلها إلى الصادق (عليه السلام) وحكوا
~~له القصة، فقال لأمها فما كانت تضع هذه في حياتها من المعاصي؟ فأخبرته
~~بباطن أمرها. فقال الصادق (عليه السلام): إن الأرض لا تقبل هذه، لأنها كانت
~~تعذب خلق الله بعذاب الله، اجعلوا في قبرها شيئا من تربة الحسين (عليه
~~السلام) ففعل ذلك. فسترها الله تعالى " ثم إن ظاهر العبارة كالمبسوط
~~والقواعد والمنتهى بل عن أكثر العبارات كالصحيح المتقدم والقصة الأخيرة
~~الاكتفاء بمطلق استصحابها، سواء كانت تحت خده أو تلقاء وجهه في اللحد أو
~~غير ذلك كما عن المختلف التصريح به، وتبعه عليه غيره. وعن المفيد واختاره
~~جماعة جعلها تحت خده، ولم نقف له على مأخذ كالمحكي في المعتبر من الوضع في
~~الأكفان، بل في الخبر الثاني النهي عن الوضع تحت الخد على ما عن بعض النسخ،
~~نعم هو دال على الوضع مقابل الوجه كما عن الشيخ، ولعله يرجع إليه ما عن
~~الاقتصاد تجعل في وجهه، لكن ظاهر السرائر مغايرته للأول وربما يؤيده
~~الاحتياط عن وصول النجاسة إليها، ولعله أولى وإن كان الاكتفاء بالجميع لا
~~يخلو من قوة.
# (و) منها أن (يلقنه) بعد وضعه في لحده قبل تشريح اللبن بلا خلاف أعرفه
~~فيه، بل في الغنية الاجماع عليه، والأخبار به كادت تكون متواترة كما في
~~الذكرى، وهو كذلك، ففي صحيح زرارة عن الباقر (عليه السلام) (1) " إذا وضعت
~~الميت في القبر فقل بسم الله - إلى أن قال -: واضرب بيدك على منكبه الأيمن،
~~ثم قل يا فلان قل قد رضيت بالله ربا، وبالإسلام دينا، وبمحمد (صلى الله
~~عليه وآله) رسولا، وبعلي (عليه السلام) إماما، وتسمي إمام زمانه " الحديث.
~~وفي حسنة (2) " وسم حتى
# PageV04P305
# إمام زمانه " وفي خبر محفوظ الإسكاف عن الصادق (عليه السلام) (1) " ويدني
~~فمه إلى سمعه ويقول: اسمع افهم ثلاث مرات، الله ربك، ومحمد (صلى الله عليه
~~وآله) نبيك.
# والإسلام دينك، وفلان إمامك، اسمع وافهم، وأعدها عليه ثلاث مرات هذا
~~التلقين " وفي خبر أبي بصير عنه (عليه السلام) (2) أيضا " فإذا وضعته في
~~اللحد فضع فمك ms01355 على أذنه وقل الله ربك، والإسلام دينك، ومحمد (صلى الله عليه
~~وآله) نبيك، والقرآن كتابك، وعلي (عليه السلام) إمامك " وعن خبر آخر له (3)
~~" فضع يدك على أذنه وقل الله ربك " إلى آخر ما مر.
# وفي خبر إسحاق بن عمار (4) " ثم تضع يدك اليسرى على عضده الأيسر، وتحركه
~~تحريكا شديدا، ثم تقول يا فلان بن فلان إذا سئلت فقل الله ربي، محمد (صلى
~~الله عليه وآله) نبيي، والإسلام ديني، والقرآن كتابي، وعلي (عليه السلام)
~~إمامي، حتى تسوق الأئمة (عليهم السلام) ثم تعيد عليه القول، ثم تقول فهمت
~~يا فلان، وقال (عليه السلام) فإنه يجيب ويقول: نعم ثم تقول: ثبتك الله
~~بالقول الثابت، هداك الله إلى صراط مستقيم، عرف الله بينك وبين أوليائك في
~~مستقر من رحمته، ثم تقول اللهم جاف الأرض عن جنبيه، وأصعد روحه إليك ولقنه
~~منك برهانا، اللهم عفوك عفوك، ثم تضع الطين واللبن، فما دمت تضع الطين
~~واللبن تقول: اللهم صل وحدته، وآنس وحشته، وآمن روعته، وأسكنه من رحمتك
~~رحمة تغنيه بها عن رحمة من سواك، فإنما رحمتك للظالمين، ثم تخرج من القبر
~~وتقول: إنا لله وإنا إليه راجعون، اللهم ارفع درجته في أعلى عليين، واخلف
~~على عقبه في الغابرين، وعندك نحتسبه يا رب
# PageV04P306
# العالمين " إلى غير ذلك من الأخبار الكثيرة المشتملة على كثير من استحباب
~~التي لم يذكرها المصنف كقراءة آية الكرسي والفاتحة والمعوذتين وقل هو الله
~~أحد والتعوذ من الشيطان وغير ذلك فلاحظ.
# وهذه الأخبار وإن اختلفت في الجملة بالنسبة إلى كيفية التلقين، لكن لا
~~بأس في العمل بالجميع، لظهورها في كون المراد تذكير الميت وتفهيمه في هذه
~~الحال ذلك، ومنه ما ذكره الشيخان والعلامة في المنتهى " يا فلان بن فلان
~~أذكر العهد الذي خرجت عليه من دار الدنيا شهادة أن لا إله إلا الله، وأن
~~محمدا (ص) عبده ورسوله، وأن عليا أمير المؤمنين، والحسن والحسين (عليهم
~~السلام) ويذكر الأئمة إلى آخرهم أئمتك أئمة هدى أبرار " كذا في المقنعة
~~بالتنكير، وغيره ذكر أئمة الهدى بالتعريف، قال ms01356 المفيد: فإنه إذا لقنه ذلك
~~كفى المسألة بعد الدفن إن شاء الله، فتأمل.
# ثم إن هذا التلقين هو التلقين الثاني، وعن بعضهم جعله ثالثا بدعوى
~~استحباب التلقين عند التكفين، ولم نقف له على مستند.
# (و) مما سمعته من خبر إسحاق بن عمار يستفاد استحباب أن (يدعو له) بعد
~~التلقين بما عرفت، وفي خبر سماعة (1) قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام):
# ماذا أقول إذا أدخلت الميت منا قبره؟ قال: قل: اللهم هذا عبدك " إلى
~~آخره.
# وفي خبر محمد بن مسلم عن أحدهما (عليهما السلام) (2) " إذا وضع الميت في
~~لحده فقل:
# بسم الله وفي سبيل الله وعلى ملة ورسول الله (صلى الله عليه وآله)، اللهم
~~عبدك وابن عبدك نزل بك وأنت خير منزول به، اللهم افسح له في قبره، وألحقه
~~بنبيه، اللهم إنا لا نعلم منه إلا خيرا وأنت أعلم به منا " الخبر. إلى غير
~~ذلك من الأخبار التي يشبه بعضها بعضا، وقد تقدم استحباب الدعاء له عند
~~نزوله، كما أنه في خبر آخر لسماعة
# PageV04P307
# عن الصادق (عليه السلام) (1) " فإذا سويت عليه التراب قل اللهم جاف الأرض
~~عن جنبيه، وصعد روحه إلى أرواح المؤمنين في عليين، وألحقه بالصالحين ".
# وكما أنه يستحب أيضا الدعاء له عند معاينة القبر بقوله: " اللهم اجعله
~~روضة من رياض الجنة، ولا تجعله حفرة من حفر النار " والغرض أنه يستفاد من
~~ملاحظة الأخبار استحباب الدعاء للميت في أكثر أحواله كانزاله ووضعه في لحده
~~وتشريحه اللبن والخروج منه وتسوية التراب عليه ونحو ذلك.
# (ثم يشرج اللبن) عليه أي ينضد به لحده لئلا يصل إليه التراب، ولا نعلم في
~~استحبابه خلافا كما اعترف به في المنتهى، وفي الغنية والمدارك والمفاتيح
~~الاجماع عليه، وفي المعتبر مذهب فقهائنا، وهو الحجة، مضافا إلى إشعار
~~المعتبرة (2) بالمداومة عليه في الأزمنة السابقة، كالحسن (3) " إذا وضعت
~~عليه اللبن تقول " إلى آخره.
# ونحوه غيره (4) وإلى الصحيح (5) قال: " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~يقول:
# جعل علي (عليه السلام) على قبر رسول الله (صلى الله عليه وآله) لبنا، ms01357
~~فقلت: أرأيت إن جعل الرجل عليه آجرا هل يضر الميت؟ فقال: لا " وإلى خبر
~~إسحاق بن عمار (6) المتقدم.
# ومنه يستفاد استحباب الترتيب الذي في العبارة وكذا تسويته بالطين ليكون
~~أبلغ في منع التراب، كخبر عبد الله بن سنان المروي (7) عن العلل عن الصادق
# PageV04P308
# (عليه السلام) " أن النبي (صلى الله عليه وآله) كان يأخذ يمنة سرير سعد
~~بن معاذ مرة ويسرته مرة حتى انتهى به إلى القبر، فنزل حتى لحده وسوى عليه
~~اللبن، وجعل يقول ناولني حجرا ناولني ترابا رطبا نسد به ما بين اللبن، فلما
~~أن فرغ وحثى التراب عليه وسوى قبره قال النبي (صلى الله عليه وآله): إني
~~لأعلم أنه سيبلى ويصل إليه البلى ولكن الله عز وجل يحب عبدا إذا عمل عملا
~~أحكمه " إلى غير ذلك من الأخبار الدالة على استحباب اللحد ومعروفيته في ذلك
~~الزمان، وفي المنتهى وعن غيره " أنه يقوم مقام اللبن مساوية في المنع من
~~تعدي التراب كالحجر والقصب والخشب " انتهى.
# ولا بأس به، بل قد يشعر به الخبر المتقدم، اللهم إلا أن يقال: إن المراد
~~بالحجر فيه اللبن، كما أنه لا بأس فيما ذكره فيه أن اللبن أولى من غيره،
~~لأنه المنقول عن السلف المعروف في الاستعمال، وفيما حكي عن الراوندي عمل
~~العارفين من الطائفة على ابتداء التشريح من الرأس، ولعله لأنه الأهم من
~~غيره.
# (و) منها أن (يخرج من قبل رجل القبر) لقول رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) في مرسل الكليني (2) وخبر جبير بن نفير الحضرمي (1) والصادق (عليه
~~السلام) في موثق عمار (3) مع تفاوت يسير: " لكل بيت باب، وباب القبر من قبل
~~الرجلين " وقول الصادق (عليه السلام) في خبر السكوني (4): " من دخل القبر
~~فلا يخرج منه إلا من قبل الرجلين " وهو دال على كراهة الخروج من غيره،
~~كمرفوع سهل بن زياد (5) المضمر " يدخل القبر من حيث يشاء، ولا يخرج إلا من
~~قبل رجليه " وقضية إطلاق هذه الأخبار كعبارات أكثر الأصحاب عدم الفرق في
~~ذلك بين الرجل والمرأة كما صرح
# PageV04P309
# به بعضهم، فما ms01358 عن ابن الجنيد من الموافقة في الرجل ومن عند الرأس في
~~المرأة ضعيف جدا، كما أن قضية ما اشتمل منها على أن باب القبر من قبل
~~الرجلين استحباب الدخول منها أيضا كما عن المنتهى، ورده بعض متأخري
~~المتأخرين لخبر السكوني ومرفوعة سهل المتقدمين، وفيه - مع أنه لا دلالة في
~~الأول، وإمكان حمل الثانية على إرادة بيان الجواز - يمكن إرادة الفرق فيها
~~بين الدخول والخروج بالنسبة للكراهة وعدمها لا الاستحباب وعدمه، فتأمل.
# (و) منها أن (يهيل) ويصب (الحاضرون) غير أولى الرحم (التراب بظهور الأكف)
~~لمرسل محمد بن الأصبغ (1) " رأيت أبا الحسن (عليه السلام) وهو في جنازة
~~فحثى على القبر بظهر كفيه " وفي المحكي عن الرضا (عليه السلام) (2) " ثم
~~أحث التراب عليه بظهر كفك ثلاث مرات، وقل اللهم إيمانا بك وتصديقا بكتابك
~~هذا ما وعدنا الله ورسوله وصدق الله ورسوله، فإنه من فعل ذلك وقال هذه
~~الكلمات كتب الله له بكل ذرة حسنة " وبعينه عبر عنه في الهداية، وربما
~~احتملت عبارتها دخول ذلك كله تحت ما نسبه إلى الصادق (عليه السلام) فيها
~~قبل ذلك كما ستسمعها، وكذا في الفقيه، فلاحظ وتأمل، هذا مع ما في المعتبر
~~من نسبة المذكور مقيدا بما يأتي من الاسترجاع إلى الشيخين وابن بابويه، وأن
~~عليه فتوى الأصحاب، فهو مشعر بالاجماع كالمدارك أيضا، فلعل ذلك كاف في
~~استحبابه، كاستحباب كونهم (قائلين: إنا لله وإنا إليه راجعون) المنسوب في
~~الذكرى إلى الأصحاب أيضا، وإلا فلم نعثر على خبر مشتمل على تمام هذه
~~الكيفية.
# PageV04P310
# نعم قد سمعت في خبر إسحاق بن عمار (1) " أنه يخرج من القبر ويقول أنا لله
~~" إلى آخره وفي الهداية (2) قال الصادق (عليه السلام): " إذا خرجت من القبر
~~فقل وأنت تنفض يدك من التراب: إنا لله وإنا إليه راجعون، ثم أحث التراب "
~~إلى آخر ما سمعته من الرضوي المتقدم، بل ربما كان ظاهر خبر عمر بن أذينة
~~(3) أو صريحه خلاف الحكم الأول، قال: " رأيت أبا عبد الله عليه السلام يطرح
~~التراب على الميت، فيمسكه ساعة في يده ms01359 ثم يطرحه. ولا يزيد على ثلاثة أكف،
~~قال: فسألته عن ذلك فقال: يا عمر كنت أقول: إيمانا بك وتصديقا ببعثك، هذا
~~ما وعدنا الله ورسوله وصدق الله ورسوله (صلى الله عليه وآله) اللهم زدنا
~~إيمانا وتسليما " اللهم إلا أن يدعى أن هذه كيفية أخرى غير الإهالة، فيمكن
~~حينئذ دعوى التخيير بين الكيفيتين، فلا منافاة بينه وبين ما تقدم، وكذا ما
~~في خبر داود بن النعمان (4) عن أبي الحسن (عليه السلام) " فحثى عليه التراب
~~ثلاث مرات بيده) ومحمد بن مسلم (5) عن الباقر (عليه السلام) " فحثى عليه
~~مما يلي رأسه ثلاثا بكفيه، ثم بسط كفه على القبر وقال:
# اللهم جاف الأرض عن جنبيه، وأصعد إليك روحه، ولقه منك رضوانا، وأسكن قبره
~~من رحمتك ما تغنيه به عن رحمة من سواك " لما عرفت مع احتمال ظاهر الكف أيضا
~~والجواز الخالي عن الاستحباب، مع كونهما فعلا على وفق الأفعال المعتادة،
~~فيبعد دعوى الرجحان فيها، والأمر سهل.
# ومما عرفت ظهر لك أنه يستحب أيضا الدعاء زيادة على الاسترجاع بما تقدم،
# PageV04P311
# ولذا لم يقتصر الشيخان والعلامة وعن غيرهما عليه، بل زادوا قول: " هذا ما
~~وعدنا الله ورسوله (صلى الله عليه وآله) وصدق الله ورسوله (صلى الله عليه
~~وآله) اللهم زدنا إيمانا وتسليما " وفي خبر السكوني عن الصادق (عليه
~~السلام) (1) " إذا حثوت التراب على الميت فقل: إيمانا بك وتصديقا ببعثك،
~~هذا ما وعدنا الله ورسوله (صلى الله عليه وآله) قال: وقال أمير المؤمنين
~~(عليه السلام): سمعت رسول الله (صلى الله عليه وآله) يقول: من حثى على ميت
~~وقال: هذا القول أعطاه الله بكل ذرة حسنة " وقد سمعت ما في حسنة ابن أذينة
~~وغيرها، وكذا تثليث الحثيات كما عن الهداية والفقيه والاقتصاد والسرائر
~~والاصباح، ولا بأس به، فتأمل جيدا.
# (و) منها أن (يرفع القبر) عن الأرض ليعرف فيزار ويحترم ويترحم على صاحبه
~~ولا ينبش، ولقول الباقر (عليه السلام) في خبر قدامة بن زائدة (2): " إن
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) رفع قبر إبراهيم " ولم أقف على غيرها مما ms01360
~~أطلق فيه الرفع على كثرة أخبار المقام بل أكثرها مقيدة (بمقدار أربع أصابع)
~~كعبارات الأصحاب ومعاقد الاجماعات، فالقول حينئذ باستحباب مطلق الرفع وجعل
~~المقدار مستحبا في مستحب لمكان هذه الرواية، مع أنه لا إطلاق فيها كما عساه
~~يظهر من كشف اللثام لا يخلو من نظر، وأعجب منه نسبته له مع ذلك إلى الاجماع
~~والنصوص، اللهم إلا أن يكون قد يدعى استفادته من المقيدات أنفسها.
# ثم إن قضية إطلاق المتن كغيره من عبارات بعض الأصحاب بل عن أكثرهم بل هو
~~معقد إجماع المعتبر والمدارك التخيير بين كون الأصابع مضمومة أو مفرجة كما
~~نص عليه في المنتهى والذكرى، ويؤيده مع ذلك إطلاق كثير من الأخبار، منها
# PageV04P312
# قول الباقر (عليه السلام) في خبر ابن مسلم (1): " ويرفع القبر فوق الأرض
~~أربع أصابع " ونحوه غيره (2) وفيها ما اشتمل على وصية النبي (صلى الله عليه
~~وآله) (3) والباقر (عليه السلام) (4) بذلك، والجمع بين المقيد منها
~~بالمضمومة كما في خبر سماعة (5) بل قد يدعى انصراف المطلقات إليه لشيوعه في
~~المقدار، والمقيد بالمفرجات كما في خبر علي بن رئاب عن الصادق (عليه
~~السلام) (6) " إن أبي أمرني أن أرفع القبر من الأرض أربع أصابع مفرجات "
~~الخبر ونحوه خبر الحلبي وابن مسلم (7) عنه (ع) أيضا، وخبر محمد بن مسلم (8)
~~عن أحدهما (عليهما السلام)، وعمر بن واقد (9) عن أبي الحسن موسى (عليه
~~السلام) المروي عن العلل.
# ولعله الأقوى في النظر لو كان فيه مخالف، لاحتمال عدمه، وإن اقتصر المفيد
~~وابنا إدريس وحمزة كما عن سلار والشيخ في الاقتصاد والحلبيين على المفرجات،
~~كظاهر التذكرة ونهاية الإحكام كما عن ابن أبي عقيل الاقتصار على المضمومة
~~لكنه محتمل لإرادتهم بيان الأعلى والأقل، ولذا نص الأولان على عدم الزيادة
~~على ذلك كما عن الاقتصاد والكافي، ولعل المراد الكراهة كما في المنتهى وعن
~~التذكرة والنهاية ناسبا له في الأول إلى فتوى العلماء، وبه يصرف النهي عن
~~الرفع أزيد من أربع أصابع مفرجات في خبر عمر بن واقد (10) عن أبي الحسن
~~(عليه السلام) المروي عن العلل، كالأمر بلزق ms01361 القبر إلى الأرض إلا عن قدر
~~أربع أصابع مفرجات في خبر محمد بن مسلم (11) عن
# PageV04P313
# أحدهما (عليهما السلام)، والجميع حجة على ابن زهرة حيث خير في المستحب
~~بين الأربع مفرجات والشبر كما عن القاضي، بل عن جامع المقاصد التخيير بينه
~~وبينها مضمومة أو مفرجة، والأحوط ما ذكرنا إن لم يكن أقوى وأولى، وإن كان
~~خبرا إبراهيم بن علي (1) والحسين بن علي الرافقي (2) عن جعفر بن محمد عن
~~أبيه (عليهما السلام) " إن قبر رسول الله (صلى الله عليه وآله) رفع شبرا من
~~الأرض " لكنه - مع احتماله التقية ومعارضته بقول الباقر (عليه السلام) في
~~خبر عقبة بن بشير (3) عن النبي (صلى الله عليه وآله): " أنه قال لعلي (عليه
~~السلام): يا علي ادفني في هذا المكان، وارفع قبري من الأرض أربع أصابع "
~~الحديث - قاصر عن مقاومة ما عرفت، مع أنه لا دلالة فيه على أنفعل من يجب
~~اتباعه، فطرحها حينئذ متجه، أو يراد بالشبر فيها الأربع أصابع مفرجات
~~تقريبا أو غير ذلك، كخبر أبي البختري عن جعفر عن أبيه عن علي (عليهم
~~السلام) (4) " إن قبر رسول الله (صلى الله عليه وآله) رفع من الأرض قدر شبر
~~وأربع أصابع " فتأمل.
# (و) منها أن (يربع) للاجماع المحكي في الغنية والمعتبر والمدارك وغيرها،
~~وقول أحدهما (عليهما السلام) في خبر محمد بن مسلم (5): " ويربع قبره "
~~والصادق (عليه السلام) في خبر عبد الأعلى مولى آل سام المروي في إرشاد
~~المفيد (6) " إن أبي استودعني ما هناك فلما حضرته الوفاة قال: ادع لي
~~شهودا، فدعوت أربعة من قريش فيهم نافع مولى عبد الله بن عمر، فقال: اكتب
~~هذا ما أوصى به يعقوب بنيه، يا بني إن الله اصطفى
# PageV04P314
# لكم الدين حنيفا فلا تموتن إلا وأنتم مسلمون، وأوصى محمد بن علي ابنه
~~جعفر بن محمد (عليهم السلام،) وأمره أن يكفنه في برده الذي كان يصلي فيه
~~الجمعة، وأن يعممه بعمامة، وأن يربع قبره ويرفعه من الأرض أربع أصابع " إلى
~~آخره وقوله (عليه السلام) أيضا في خبر الأعمش المروي عن الخصال (1): "
~~والقبور ms01362 تربع ولا تسنم) وقوله (عليه السلام) في مرسل الحسين بن وليد (2)
~~المروي عن العلل جواب سؤال لأي علة يربع القبر؟: " لعلة البيت، لأنه نزل
~~مربعا " بل في سؤاله إشعار بكونه معروفا في السابق.
# والمراد بالتربيع هنا خلاف التدوير والتسديس ما كانت له أربع زوايا
~~قائمة، لا المربع المتساوي الأضلاع، قيل لتعليل كثير من الأرض وعدم كونه
~~معهودا في الزمن السالف كما نرى فيما بقي آثارها من القبور، وعن بعضهم أن
~~المراد بالتربيع خلاف التسنيم، وربما استظهر ذلك من التذكرة، ولا ريب في
~~بعده، وكذا ما لعله يقال أو قيل من استحباب التربيع يستفاد استحباب تسطيح
~~القبر، إلا أنا في غنية عن ذلك بما في صريح الخلاف والتذكرة وجامع المقاصد
~~كظاهر غيرها من الاجماع عليه، مع معروفية ذلك عند الشيعة، بل عن ابن أبي
~~هريرة أنه قال: " السنة التسطيح، إلا أن الشيعة استعملته فعدلنا عنه إلى
~~التسنيم " بل الظاهر كراهة التسنيم لما في التذكرة من الاجماع عليه،
~~كالغنية لا يسنم، والنهي في خبر الأعمش المتقدم، وعن فقه الرضا (عليه
~~السلام) (3) " ويكون مسطحا لا مسنما " وربما يشهد له أيضا قول أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) في خبر الأصبغ (4): " من جدد قبرا أو مثل مثالا فقد
~~خرج عن الاسلام " إن كان بالحاء
# PageV04P315
# المهملة أي سنم، وفي خبر السكوني (1) المروي عن المحاسن مسندا قال: "
~~بعثني رسول الله (صلى الله عليه وآله) إلى المدينة، فقال: لا تدع صورة إلا
~~محوتها، ولا قبرا إلا سويته، ولا كلبا إلا قتلته " ولأبي الهياج الأسدي (2)
~~" ألا أبعثك على ما بعثي عليه رسول الله (صلى الله عليه وآله) أن لا تدع
~~تمثالا إلا طمسته، ولا قبرا مشرفا إلا سويته؟ " إن كان المراد التسنيم، بل
~~ربما كان التسنيم حراما في بعض الوجوه لكونه بدعة كما عن جماعة التصريح به،
~~ويقتضيه ما سمعته من ابن أبي هريرة، لكن قال قي المنتهى: " إن التسطيح أفضل
~~من التسنيم، وعليه علماؤنا " انتهى. وظاهره المنافاة للكراهة، بل وللإباحة
~~أيضا لمكان أفعل التفضيل، اللهم إلا أن يحمل على ms01363 غير ذلك في مقابلة العامة.
# (و) منها أن (يصب عليه) أي على القبر (الماء) بلا خلاف أجده فيه، بل في
~~المنتهى عليه فتوى علماؤنا، ويشهد له مع ذلك الاعتبار من حيث إفادته
~~استمساكا للتراب، فلا يفرقه الريح ونحوه، وتذهب آثار القبرية عنه، والأخبار
~~المستفيضة (3) حد الاستفاضة، بل كادت تكون متواترة، وفيه أنه يتجافى عنه
~~العذاب ما دام الندى في التراب، ثم إن أكثرها أطلقت الرش والنضح، وظاهرها
~~استحباب ذلك كيف وقع، وهو كذلك كما لا يخفى على من لاحظها.
# وما عساه يظهر من المتن - كبعض عبارات الأصحاب بل معقد إجماع الغنية
~~والمعتبر من تقييد الاستحباب بكون الصب (من قبل رأسه ثم يدور عليه) مع
~~اختلاف يسير في التعبير عن ذلك - غير مراد قطعا.
# نعم لا بأس به مستحبا في مستحب لقول الصادق (عليه السلام) في خبر موسى
# PageV04P316
# ابن أكيل النميري (1) " السنة في رش الماء على القبر أن تستقبل القبلة
~~وتبدأ من عند الرأس إلى عند الرجل، ثم تدور على القبر من الجانب الآخر ثم
~~ترش على وسط القبر فذلك السنة " ومنه يستفاد استحباب استقبال الصاب القبلة
~~كما في المنتهى.
# وخبر سالم بن مكرم (2) المروي في الفقيه عن الصادق (عليه السلام) إلى أن
~~قال: " فإذا سوي قبره تصب على قبره الماء وتجعل القبر أمامك وأنت مستقبل
~~القبلة، وتبدأ بصب الماء عند رأسه وتدور به على قبره من أربع جوانبه حتى
~~ترجع إلى الرأس من غير أن تقطع الماء، فإن فضل من الماء شئ فصب على وسط
~~القبر) إلى آخره لكن الظاهر أن ذلك من عبارة الصدوق لا من تتمة خبر سالم
~~كما لا يخفى على من لاحظ، سيما ولم يذكره أحد في المقام مع اشتماله على
~~جملة وافية من الأحكام، نعم قد يظهر من صاحب الوسائل ذلك، وربما يؤيد ما
~~قلنا أيضا أنه بعينه عبر في المحكي عن الفقه الرضوي (3) والممارس العالم
~~بغلبة اتحاد تعبيرهما معه يكاد يقطع أن ذلك ليس من تتمة الرواية، فالعمدة
~~حينئذ الرواية الأولى إلا أن في ms01364 عبارة المصنف قصورا عن إفادة تمام مضمونها
~~وكذا ليس فيها ما يدل على قوله: (فإن فضل من الماء شئ ألقاه على وسط القبر)
~~نعم هو بعينه قد سمعته في محتمل خبر سالم والرضوي وذكره غير واحد من
~~الأصحاب، بل نسبه في المعتبر إليهم مشعرا بدعوى الاجماع عليه، ولعله لذا
~~كان لا يبعد استحباب رش الوسط ابتداء كغيره من الجوانب لخبر موسى، واستحباب
~~وضع ما يفضل من الماء عليه أيضا لما عرفت، وكذا يستفاد من خبر سالم وفقه
~~الرضا (عليه السلام) أن لا يقطع الماء، وقد يدعي دلالة خبر موسى عليه أيضا.
# PageV04P317
# ثم إنه هل استحباب الرش مخصوص بما بعد الدفن خاصة أو فيه وفي كل زمان وإن
~~تأخر عنه؟ قد ينساق إلى الذهن من فتاوى الأصحاب وكثير من الأخبار الأول،
~~لكن عن الكشي في رجاله (1) أنه " روي عن علي بن الحسن عن محمد بن الوليد أن
~~صاحب المقبرة سأله عن قبر يونس بن يعقوب وقال: من صاحب هذا القبر؟ فإن أبا
~~الحسن علي بن موسى الرضا (عليهما السلام) أوصاني وأمرني أن أرش قبره أربعين
~~شهرا أو أربعين يوما كل يوم مرة " والشك من علي بن الحسن، وفيه دلالة على
~~خلاف الأول، فتأمل.
# (و) منها أن (يوضع اليد) مفرجة الأصابع غامزا بها (على القبر) عند رأسه
~~بعد نضحه بالماء تأسيا بالنبي (صلى الله عليه وآله) حيث وضع يده عند رأس
~~إبراهيم غامزا بها حتى بلغت الكوع، وقال: " بسم الله ختمتك من الشيطان أن
~~يدخلك " كما رواه في البحار (2) عن دعائم الاسلام عن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام (مرسلا.
# ومنه يستفاد حكم تأثير اليد لقول الباقر (عليه السلام) في صحيح زرارة
~~(3): " إذا حثي عليه التراب وسوي قبره فضع كفك على قبره عند رأسه وفرج
~~أصابعك واغمز كفك عليه بعد ما ينضح بالماء " والصادق (عليه السلام) (4) في
~~حسنه " إذا فرغت من القبر فانضحه، ثم ضع يدك عند رأسه وتغمز كفك عليه بعد
~~النضح " وظاهر الثاني كالأول إن علق الظرف فيه بجواب الشرط كون الوضع ms01365 بعد
~~النضح، وكذا الغمز للكف كما هو صريح الثاني، بل والأول أيضا، كما أن
~~ظاهرهما كون الوضع عند الرأس لكن
# PageV04P318
# قد يقوى في النظر كونه مستحبا في مستحب، كما عساه يحتمل في الأول أيضا.
~~فيستحب الوضع حينئذ عند غير الرأس وبدون النضح.
# ويتأكد استحباب الوضع لمن لم يحضر الصلاة، لقول أبي الحسن الأول (عليه
~~السلام) في خبر إسحاق بن عمار (1) بعد أن قال له: " إن أصحابنا يصنعون شيئا
~~إذا حضروا الجنازة ودفن الميت لم يرجعوا حتى يمسحوا أيديهم على القبر،
~~أفسنة ذلك أم بدعة؟ فقال: إن ذلك واجب على من لم يحضر الصلاة " وعلى عدم
~~التأكد يحمل النفي أو النهي في خبر محمد بن إسحاق عن الرضا (عليه السلام)
~~(2) بعد أن سأل بما يقرب من سؤال الأول فقال: " إنما ذلك لمن لم يدرك
~~الصلاة، فأما من أدرك الصلاة فلا " وذلك لاطلاق الأصحاب والأخبار الحكم
~~المذكور إطلاقا كاد يكون كالصريح في خلاف ذلك، بل فيما تسمعه من الصحيح
~~الآتي المشتمل على فعل النبي (صلى الله عليه وآله) تصريح به، وأيضا فأخبار
~~الراوي عن عمل الأصحاب حجة في نفسه، سيما مع تقرير الإمام (ع)، بل لم أعثر
~~على من نص على التأكد وعدمه كما قلناه قبل الشهيد، وتبعه بعض من تأخر عنه،
~~لكن لا بأس به، كما أنه لا بأس بالقول باستحباب زيادة تأثير اليد بزيادة
~~الغمز إذا كان القبر لهاشمي، وإن لم يذكره أحد من الأصحاب تأسيا بفعل النبي
~~(صلى الله عليه وآله) في قبر إبراهيم كما سمعت، وقال أبو جعفر (عليه
~~السلام) في صحيح زرارة (3): " كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يصنع بمن
~~مات من بني هاشم خاصة شيئا لا يصنعه بأحد من المسلمين، كان إذا صلى على
~~الهاشمي ونضح قبره بالماء وضع كفه على القبر حتى يغمز أصابعه في الطين،
~~فكان القريب يقدم أو المسافر من أهل المدينة ويرى القبر الجديد عليه أثر
~~كيف رسول الله
# PageV04P319
# (صلى الله عليه وآله) فيقول: من مات من آل محمد (صلوات الله ms01366 عليهم)؟ ".
# ويحتمل أن يكون صنيعة المختص بهم أصل الوضع لمكان كرامة بني هاشم، لا
~~لعدم مشروعيته لغيره، لكن عن البحار أنه روي عن العلل عن محمد بن علي بن
~~إبراهيم ابن هاشم (1) قال: " إن النبي (صلى الله عليه وآله) كان إذا مات
~~رجل من أهل بيته يرش قبره ويضع يده على قبره ليعرف أنه من العلوية وبني
~~هاشم من آل محمد (صلى الله عليه وآله) فصارت بدعة في الناس كلهم. ولا يجوز
~~ذلك " ولا بد من طرحه أو تأويله بما لا ينافي ذلك لقصوره عنها جدا، هذا.
# وعن بعضهم أنه يستحب الاستقبال حينئذ، ولعله لأنه خير المجالس، وأقرب إلى
~~استجابة الدعاء للميت، ولخبر عبد الرحمان (2) سأل الصادق (عليه السلام) "
~~كيف أضع يدي على قبور المؤمنين؟ فأشار بيده إلى الأرض ووضعها عليه ورفعها
~~وهو مقابل القبلة " لكن لا صراحة فيه بكون الاستقبال منه كان لذلك، اللهم
~~إلا أن يستشعر من حكاية السائل أنه فهم منه ذلك، نعم في الفقه الرضوي (3) "
~~ضع يدك على القبر وأنت مستقبل القبلة، وقل اللهم " إلى آخره. وربما يشهد له
~~أيضا ما ستعرفه من خبر ابن بزيع (4).
# وهل استحباب الوضع المذكور كل ما يزار القبر أو يختص بحال الدفن؟ ظاهر
~~الأخبار الأول، لكن قال في الذكرى بعد ذكره الخبر المتقدم: " إنه يشمل حالة
~~الدفن وغيره " وفيه أنه لا إطلاق مساق لذلك فيه، كما هو واضح، نعم قد يستدل
~~عليه
# PageV04P320
# بخبر محمد بن أحمد (1) المروي عن الكافي قال: " كنت بفيد فمشيت مع علي
~~ابن بلال إلى قبر محمد بن إسماعيل بن بزيع، فقال لي ابن بلال: قال لي صاحب
~~هذا القبر عن الرضا (عليه السلام): من أتى قبر أخيه ثم وضع يده على القبر
~~وقرأ أنا أنزلناه سبع مرات أمن يوم الفزع الأكبر أو يوم الفزع " فإنه دال
~~على استحباب وضع اليد ولو في غير حال الدفن كما أنه دال على استحباب قراءة
~~إنا أنزلناه، وعلى استحباب زيارة قبور الاخوان كما استفاضت به الأخبار (2)
~~وتداولته الطائفة الأخيار، وقد ms01367 حكى الاجماع عليه العلامة والشهيد بالنسبة
~~للرجال، ويتأكد استحباب ذلك يوم الاثنين وغداة السبت تأسيا بالمحكي من فعل
~~فاطمة (عليها السلام) في زيارتها قبور الشهداء.
# ومنه يعلم استحباب زيارة النساء للقبور كما نص عليه بعضهم خلافا للمصنف
~~في المعتبر، فكرهه لهن، بل ظاهره أو صريحه نسبته ذلك فيه إلى أهل العلم،
~~ولكن علله بمنافاته للستر والصيانة، وهو يومي إلى أن كراهته لأمر خارج عنه،
~~وهو حسن مع استلزامه ذلك، وكذا استلزام الجزع وعدم الصبر لقضاء الله، بل
~~ربما يصل إلى حد الحرمة، وأما بدون ذلك فالظاهر الاستحباب للعموم وخصوص بعض
~~الأخبار (3) ومن العجيب دعواه الكراهة حتى بالنسبة إلى زيارة الأئمة (عليهم
~~السلام) مع كثرة العمومات الدالة على رجحانها المنجبرة بعمل الأصحاب وغير
~~ذلك، فتأمل جيدا.
# ويتأكد استحباب الزيارة في الخميس تأسيا بفعل فاطمة (عليها السلام) (4)
~~أيضا، وفي خصوص العشية منه تأسيا بالنبي (صلى الله عليه وآله) (5) فإنه كان
~~يخرج في ملأ من أصحابه كل عشية خميس إلى بقيع المؤمنين، فيقول: السلام
~~عليكم يا أهل الديار
# PageV04P321
# ثلاثا، وربما يفهم من التأمل في الأخبار الفرق بين زيارة القبر الواحد
~~وشبهه وبين زيارة المقبرة، فيستحب وضع اليد على القبر وقراءة إنا أنزلناه
~~سبعا في الأول لما عرفت، وللمرسل عن الرضا (عليه السلام) (1) " ما من عبد
~~زار قبر مؤمن فقرأ عنده إنا أنزلناه في ليلة القدر سبع مرات إلا غفر الله
~~له ولصاحب القبر، والسلام " ونحوه في الثاني.
# ويستحب أن يكون مستقبل القبلة عند زيارة القبر أيضا، لأنها خير المجالس
~~وأقرب إلى استجابة الدعاء، وللمحكي عن الكشي (2) نقلا من كتاب محمد بن
~~الحسين ابن بندار بخطه إلى أن قال: " أخبرني صاحب هذا القبر يعني محمد بن
~~إسماعيل بن بزيع أنه سمع أبا جعفر (عليه السلام) يقول: من زار قبر أخيه
~~المؤمن فجلس عند قبره واستقبل القبلة ووضع يده على القبر فقرأ إنا أنزلناه
~~سبع مرات أمن من الفزع الأكبر " ولا منافاة بينه وبين الخبر السابق، فيكون
~~الحاصل حينئذ أنه ينبغي أن يضع يده على ms01368 القبر مستقبل القبلة ويقرأ إنا
~~أنزلناه سبعا، ويدعو للميت بدعاء الباقر (عليه السلام) الآتي.
# ومن رجحان الاستقبال هنا يفرق به بين زيارة المعصوم (عليه السلام) وغيره،
~~فيجعل القبلة بين كتفيه في الأول، وفي وجهه في الثاني، وعن مجمع البرهان
~~أني رأيت في بعض الروايات (3) أن زيارة غير المعصوم مستقبل القبلة، وزيارته
~~مستقبلها ومستدبرها، قلت: لكن الذي عليه العمل الآن بالنسبة إلى زيارة
~~العباس وعلي بن الحسين (عليهم السلام) ونحوهما على نحو زيارة المعصوم ولعله
~~لعدم اندراجهم في الأولين،
# PageV04P322
# ولذا لم نر أحدا عاملهم بالنسبة إلى قراءة الفاتحة وإنا أنزلناه ونحو ذلك
~~معاملتهم، مع اعتياد مقابلة الزائر للمزور، وهو لا يخلو من قرب، والله
~~أعلم.
# (و) منها أنه يستحب أن (يترحم على الميت) كما ذكره الأصحاب على ما في كشف
~~اللثام، وأفضله بما دعى به الباقر (عليه السلام) على قبر رجل من أصحابنا
~~كما في خبر محمد بن مسلم (1) بعد أن حثى عليه مما يلي رأسه ثلاثا بكفه ثم
~~بسط كفه على القبر، ثم قال: " اللهم جاف الأرض عن جنبيه، وأصعد إليك روحه،
~~ولقه منك رضوانا، وأسكن قبره من رحمتك ما تغنيه عن رحمة من سواك " ثم مضى.
~~وفي خبر سماعة عن الصادق (عليه السلام) (2) " إذا سويت عليه التراب فقل:
~~اللهم جاف الأرض عن جنبيه، وصعد روحه إلى أرواح المؤمنين في عليين، وألحقه
~~بالصالحين " وفي خبر سالم بن مكرم السابق (3) مع ما فيه من احتماله أنه من
~~عبارة الصدوق " ثم ضع يدك على القبر، وادع للميت استغفر له " وفي الفقه
~~الرضوي (4) " ثم ضع يدك على القبر وأنت مستقبل القبلة، وقل: اللهم ارحم
~~غربته، وصل وحدته، وآنس وحشته، وآمن روعته، وأفض عليه من رحمتك، وأسكن إليه
~~من برد عفوك وسعة غفرانك ورحمتك رحمة يستغني بها عن رحمة من سواك، واحشره
~~مع من كان يتولاه، ومتى زرت قبره فادع بهذا الدعاء وأنت مستقبل القبلة ".
# ومنه يستفاد استحباب القبلة حينئذ في كل وقت تزوره داعيا له بهذا الدعاء.
# ومما ذكرنا يظهر لك أن استحباب ms01369 الترحم لا مدخلية له بوضع اليد بل كل
~~منهما مستحب برأسه، كما عساه الظاهر من العبارة وغيرها كالأخبار، لكنه قال
~~في المعتبر:
# PageV04P323
# " أنه يضع الحاضرون الأيدي عليه مترحمين، وهو مذهب أصحابنا " ولعله يريد
~~ما قلناه وإن كان في العبارة نوع قصور أو أن ذلك مستحب أيضا كما عساه يظهر
~~من خبر محمد ابن مسلم المتقدم آنفا.
# (و) منها أن (يلقنه الولي) بالمأثور في خبر يحيى بن عبد الله عن الصادق
~~(عليه السلام) (1) أو جابر بن يزيد عن الباقر (عليه السلام) (2) (بعد
~~انصراف الناس عنه) إجماعا محصلا ومنقولا مستفيضا بل كاد يكون متواترا،
~~وأخبارا (3) وهو التلقين الثالث، وبه يندفع سؤال منكر ونكير كما نطقت به
~~الأخبار (4) والظاهر عدم الالتزام بخصوص الأقوال الواردة وإن كان أولى، بل
~~المراد تلقينه وتفهيمه ما يفيد الاعتراف بأصول دينه ومذهبه، كما أن الظاهر
~~عدم التزام كونه من الولي، بل الظاهر الاكتفاء بمن يأمره الولي أيضا كما في
~~معقد إجماع الذكرى، والاجتزاء بالمتبرع من غيرهما لا دليل عليه، وإن قال في
~~الجامع: يلقنه الولي أو غيره.
# وليكن تلقينه (بأرفع صوته) كما في خبر يحيى بن عبد الله، وبه عبر الشيخان
~~وجماعة على ما حكي ونسبه في جامع المقاصد وعن الروض إلى الأصحاب، ولعله
~~يرجع إليه ما عن الحلبي برفيع صوته كما في خبر إبراهيم بن هاشم (5) هذا إن
~~لم يمنع منه مانع من تقية، وإلا أجزأ سرا كما عن المهذب والجامع، بل في
~~ظاهر مجمع البرهان نسبته إلى الأصحاب، ولعله لأن وصوله إليه وإن كان إنما
~~يحصل عادة برفع الصوت لكنه في الحقيقة بتوفيق الله، فالسر حينئذ مع المانع
~~كالجهر إن شاء الله.
# وفي استقبال القبلة والقبر للملقن أو استدبارها واستقبال الميت قولان
~~ينشئان
# PageV04P324
# من أنها خير المجالس، ومن أنه أدخل في مقابلة الميت للخطاب معه، وحيث كان
~~نحو ذلك منشئا لهما كان المتجه جواز كل منهما، لا طلاق الأدلة، نعم خبر
~~يحيى ابن عبد الله (1) أنه " يضع الملقن فمه عند رأس الميت ثم ينادي " ولا
~~بأس ms01370 به كما أنه لا بأس بما في مرسل علي بن إبراهيم (2) المروي عن العلل أنه
~~" يقبض على التراب بكفيه ويلقنه برفيع صوته " إلى آخره.
# ثم إن المنساق إلى الذهن من الأخبار والتعليل الذي فيها اختصاص هذا الحكم
~~ونظائره بالكبير دون الصغير، لكنه صرح في جامع المقاصد بعدم الفرق
~~كالجريدتين، ولا بأس به لو كان هناك عموم واضح يتناوله.
# ومنها ما عن مصباح الكفعمي من الصلاة ليلة الدفن (3) قال: " صلاة الهدية
~~ليلة الدفن ركعتان، في الأولى الحمد وآية الكرسي، وفي الثانية الحمد والقدر
~~عشرا، فإذا سلم قال: اللهم صل على محمد وآل محمد، وابعث ثوابها إلى قبر
~~فلان " قال:
# وفي رواية أخرى (4) " بعد الحمد التوحيد مرتين في الأولى، وفي الثانية
~~ألهاكم التكاثر عشرا، ثم الدعاء المذكور ".
# (والتعزية مستحبة) بلا خلاف بين المسلمين، بل لعله من ضروريات الدين، وقد
~~فعلها سيد المرسلين (ص)، وكذلك الأئمة الطاهرون (ع)، بل والملائكة المقربون
~~يوم موت النبي (صلى الله عليه وآله) وفيها أجر عظيم وفضل جسيم حتى ورد أنها
~~تورث الجنة، كما في خبر السكوني (5) وفي خبر وهب عن الصادق (عليه السلام)
~~(6) " إن من عزى مصابا كان له مثل أجره " وفي غيره من الأخبار (7) أن " من
~~عزى حزينا كسي يوم
# PageV04P325
# الموقف حلة يحبر بها " وربما اختلفت باعتبار العوارض من جهة شدة المصاب
~~وعدمه وغير ذلك، ومن هنا قد ورد (1) إن " من عزى الثكلى أظله الله في ظل
~~عرشه يوم لا ظل إلا ظله " والمراد بها على الظاهر المرأة التي فقدت ولدها
~~أو حميمها، وكأنه لعظم مصابها باعتبار ضعف عقول النساء، واحتمال إرادة
~~الطائفة الثكلى أعم من الرجال والنساء بعيد، وكيف كان فلا حاجة للتعرض لأصل
~~استحبابها ورجحانها، كما أنه لا حاجة إلى التعرض لذكر معناها لكفاية العرف
~~فيه، ولا ريب في حصولها بطلب تسلي المصاب والتصبر عن الحزن والاكتئاب
~~باسناد الأمر إلى الله عز وجل ونسبته إلى عدله وحكمته، وذكر لقاء الله
~~ووعده على الصبر مع الدعاء للميت والمصاب لتسليته عن مصيبة ونحو ذلك، وهي
~~تتبع ms01371 المقامات لا تتوقف على كيفية خاصة أو عبارة خاصة، واحتمال الوقوف عما
~~ما كتبه النبي (صلى الله عليه وآله) والأئمة (عليهم السلام) أو قالوه في
~~هذا المنوال خاصة لا وجه له، بل دعوى رجحانية خصوصية له لا تخلو من إشكال
~~ظاهر.
# (وهي جائزة) مشروعة (قبل الدفن وبعده) إجماعا محصلا ومنقولا مستفيضا إن
~~لم يكن متواترا منا، بل وعن غيرنا عدى الثوري، فكرهها بعد الدفن، لأنه
~~خاتمة أمر الميت، وفيه أنه خاتمة أمره لا خاتمة أمر أهله، وما حكاه في
~~الذكرى عن ظاهر ابن البراج منا مما يقرب من المحكي عن الثوري، ولا ريب في
~~ضعفه، إذ النصوص (2) وما وقع من النبي (صلى الله عليه وآله) (3) والأئمة
~~(عليهم السلام) (4) من التعزية بعد الدفن لأصحابهم شاهدة بخلافه، فضلا عن
~~ظاهر الاجماعات المحكية بل صريحه إن لم يدع تحصيله، بل هي بعد الدفن أفضل
~~منه قبله وفاقا لصريح الشيخ والمصنف والعلامة وغيرهم
# PageV04P326
# وظاهر الشهيد والمحقق الثاني، بل في المدارك أنه مذهب الأكثر بشهادة
~~الاعتبار من حيث غيبوبة شخص المتوفى وانقطاع العلقة في ذلك الوقت مع
~~اشتغالهم قبل الدفن بتجهيزه، ولقول الصادق (عليه السلام) في مرسل ابن أبي
~~عمير (1): " التعزية لأهل المصيبة بعد ما يدفن " وفي مرسل خالد الآخر (2)
~~وغيره عنه (عليه السلام) (3) أيضا " التعزية الواجبة بعد الدفن " وقول
~~الصادق (عليه السلام) في خبر إسحاق بن عمار (4):
# " ليس التعزية إلا عند القبر، ثم ينصرفون لا يحدث في الميت حدث فيسمعون
~~الصوت " مع أنه لا صراحة فيه بل ولا ظهور بما قبل الدفن، بل لعله فيما بعده
~~أظهر، فيحمل حينئذ على تفاوت مراتب الفضل فيما بعده، فأفضله عند القبر
~~لاشتداد الحاجة إليها في ذلك الوقت - محمول على ضرب من التأويل، منه ما
~~ذكره في الذكرى من الحمل على تعزية خاصة، كأقل التعزية كما قال (عليه
~~السلام) (5): " كفاك من التعزية أن يراك صاحب المصيبة " فيكون المراد حينئذ
~~أنه لا تحتاج هذه التعزية إلى اجتماع آخر غير الاجتماع الأول، بل ينبغي
~~حينئذ الانصراف ولا يقيموا بعد الدفن ms01372 عند القبر لأجل التعزية خوف أن يحدث
~~حدث بالميت، فيسمعوه ويفزعوا من ذلك ويكرهوه، أو غير ذلك.
# ثم إنه لا حد لها شرعا لاطلاق الأدلة، لكن قد يقال برجوع تحديدها إلى
~~العرف، كما لو طالت المدة وانقضى المصاب بحيث يستنكر التعزية عليه، وربما
~~اختلف باختلاف الميت جلالة وضعة ونحوهما، ولعله يومي إلى ذلك ما في الذكرى
~~حيث قال: " ولا حد لزمانها عملا بالعموم، نعم لو أدت التعزية إلى تجديد حزن
~~قد نسي كان تركها أولى " انتهى.
# PageV04P327
# وليس في مرسل الصدوق (1) والحسن (2) كالصحيح عن أبي جعفر (عليه السلام) "
~~يصنع للميت مأتم ثلاثة أيام من يوم مات " ولا فيما دل (3) من الأمر بصنع
~~الطعام ثلاثا لأهل الميت من النبي (صلى الله عليه وآله) لفاطمة (عليها
~~السلام) يوم قتل جعفر أن تفعل ذلك لأسماء بنت عميس، وأن تمضي إليها هي
~~ونسائها كذلك، وغيره من الأخبار (4)، وقول الصادق (عليه السلام) (5) أيضا:
~~" ليس لأحد أن يحد أكثر من ثلاثة أيام إلا المرأة على زوجها حتى تنقضي
~~عدتها " دلالة على التحديد بالثلاثة، لعدم التلازم بينها وبين المأتم، ولعل
~~ما عن التقي من السنة تعزية أهله ثلاثة أيام وحمل الطعام إليهم لا يريد به
~~تحديدها بذلك، بل يريد إما التأكد أو التعزية تمام الثلاثة كما فعلته فاطمة
~~(عليها السلام)، أو التكرير ولو من الشخص الواحد، أو نحو ذلك.
# نعم قد يشعر ذكر المأتم ثلاثة فيها كغيرها من الحسن كالصحيح (6) قال:
# " أوصى أبو جعفر (عليه السلام) بثمان مائة درهم لمأتمه، وكان يرى ذلك من
~~السنة، لأن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال اتخذوا لآل جعفر طعاما فقد
~~شغلوا " بعدم كراهة الجلوس والاجتماع للتعزية، كما عساه يشعر به أيضا إطعام
~~الطعام عنه، كقول أبي جعفر (عليه السلام) (7): " ينبغي لجيران صاحب المصيبة
~~أن يطعموا عنه الطعام ثلاثة أيام " ونحوه (8) من حيث ظهور المأتم والاطعام
~~عنه بحصول الاجتماع مضافا
# PageV04P328
# إلى إطلاق الأمر بالتعزي والتزاور وغيرهما، فما في المبسوط من أنه يكره
~~الجلوس للتعزية إجماعا وتبعه ابن حمزة والمصنف في ظاهر ms01373 المعتبر كما عن
~~العلامة في المتخلف لا يخلو من ضعف، مع أنا لم نعرف أحدا ممن تقدم نص على
~~الكراهة، ولا أشير إليها في رواية.
# وما يقال من أن في ذلك منافاة للرضا بقضاء الله والصبر ونحوهما كما ترى
~~لا وجه له، ولا اقتضاء فيه، بل ربما كان الأمر بالعكس، وأوامر المأتم تشهد
~~بعدمه أيضا، وروى الصدوق (1) " أنه أوصى أبو جعفر (عليه السلام) أن يندب في
~~المواسم عشر سنين " وفي خبر الكاهلي عن أبي الحسن (عليه السلام) (2) " كان
~~أبي يبعث أمي وأم فروة تقضيان حقوق أهل المدينة " إلى غير ذلك.
# ومن هنا أنكر ابن إدريس على الشيخ إجماعه، وقال: " إنه لم يذهب أحد من
~~أصحابنا المصنفين إلى ذلك، ولا وضعه في كتاب، وإنما هذا من فروع المخالفين
~~وتخريجاتهم، وأي كراهة في جلوس الانسان للقاء إخوانه والدعاء والتسليم
~~عليهم، واستجلاب الثواب لهم في لقائه وعزائه " ومال إليه جماعة ممن تأخر
~~عنه منهم الشهيد في دروسه وذكراه وبيانه، واعترضه المصنف في المعتبر بأن
~~الاجتماع والتزاور من حيث هو مستحب، أما إذا جعل لهذا الوجه واعتقد شرعيته
~~فإنه يفتقر إلى الدلالة، واستدل بالاجماع على كراهيته، إذا لم ينقل عن أحد
~~من الصحابة الجلوس لذلك، فاتخاذه مخالف لسنة السلف، لكن لا يبلغ أن يكون
~~حراما، وفيه أن عدم فعل السلف له لا يقتضي الكراهة، فلعله مباح النظر إلى
~~خصوصيته كما لعله الأقوى، إذ لا رجحان لهذه الهيئة بخصوصها وإن كان ربما
~~ترجح بالعارض، كما أنه قد تكون مرجوحة، بل قد يصلان إلى حد الوجوب والحرمة
~~كما في مثل زماننا الآن بحسب الجهات والاعتبارات، وذلك أمر خارج عن محل
~~النزاع، إنما الكلام في الجلوس للتعزية من حيث هو،
# PageV04P329
# والظاهر عدم كراهيته، وأما استحبابه ففيه نظر، ولا تلازم بين استحباب
~~التعزية والجلوس لها كما أنه لا دلالة في أخبار المأتم عليه، لكونه معدا
~~لاجتماع النساء، هذا.
# وقد تعارف في بلادنا المشهد الغروي على مشرفه أفضل السلام الجلوس لذلك
~~وصرف القهوة والتتن وبذل الطعام بالنسبة إلى بعض ms01374 الناس، وآخر ببذل بعضه كل
~~على مرتبته، حتى صار تاركه معرضا نفسه للاغتياب، وأشد منه الجالس التارك
~~لبذل تلك الأمور إذا كان ممن يرجى منه ذلك، وقد يصل إلى هتك الحرمة، وربما
~~انتهى إلى بذل مال خطير إذا كان الميت والمعزى شريفين عظيمين، ولا بأس به
~~الآن، بل قد يجب لما عرفته من هتك عرض المعزى والمتوفى بتركه.
# نعم ربما كان أصله مرجوحا كما عساه يومي إليه قول الصادق (عليه السلام)
~~(1):
# " الأكل عند أهل المصيبة من عمل الجاهلية " وغيره (2) مما يفيد عدم
~~التكلف لأهل المصيبة لما هم فيه من الشغل، فتأمل جيدا.
# ثم إن ظاهر الأدلة عدم الفرق في استحباب التعزية بين سائر أهل المصاب
~~ذكورهم وإناثهم صغارهم وكبارهم، بل ربما كانت الأنثى أرجح لما هي فيه من
~~شدة الحزن والاكتئاب، كما يومي إليه خبر الثكلى المتقدم، وتعزية النبي (صلى
~~الله عليه وآله) عيال جعفر، وإن كان كيفية تعزية كل منهم يختلف بحسب حاله
~~مما يسليه ويناسبه، فالصغير يمسح رأسه ونحوه، وغيره بغيره، ففي الخبر عن
~~سيد البشر (ص) (3) " إن من مسح على رأس يتيم ترحما له كتب الله له بعدد كل
~~شعرة مرت عليها يده حسنة " وعن العالم (عليه السلام) (4) " إذا بكى اليتيم
~~اهتز له العرش، فيقول الله تبارك
# PageV04P330
# وتعالى من هذا الذي أبكى عبدي الذي سلبته أبويه، فوعزتي وجلالي وارتفاع
~~مكاني لا يسكته عبد إلا وجبت له الجنة " وهما وإن كانا ليسا في خصوص ما نحن
~~فيه من التعزية لكنهما لا يخلوان من نوع تأييد له إلا أنه نص بعضهم على
~~كراهة تعزية النساء الشابات معللا له بخوف الفتنة، كما عن آخر أنه لا سنة
~~في تعزية النساء، وفيه مع ما عرفت مضافا إلى العمومات أن التعزية لا تختص
~~بالمشافهة، بل تكون بالمكاتبة والارسال ونحوهما مما لا فتنة فيه.
# وهل تستحب التعزية حتى لأهل العزاء بعضهم بعضا؟ ربما يصعب انصراف الأدلة
~~إليه في بادئ النظر، لكن التأمل فيها قاض به سيما من كبير العشيرة وسيدها،
~~وقد يومي إلى ms01375 ذلك تعزية رسول الله (صلى الله عليه وآله) عيال جعفر، مع أنه
~~هو من أهل العزاء، نعم لا ريب في عدم انصرافها لأعداء الدين من أهل الذمة
~~وغيرهم، بل وكذا المخالفين مع عدم العوارض الخارجية، وإلا فربما تجب حينئذ،
~~كما أنها قد تحرم إذا استلزمت مودة ودعاء بما نهي عنه، وأما مع عدم العوارض
~~فالظاهر الإباحة لعدم دليل على الاستحباب والكراهة، ولعله عليه يحمل ما في
~~التذكرة من أن الأقرب جواز تعزية أهل الذمة، لأنها كالعيادة، وقد عاد النبي
~~(صلى الله عليه وآله) غلاما من اليهود، وإلا فلا وجه لحمله على إرادة
~~الاستحباب، والعيادة منه (صلى الله عليه وآله) مع أنها قد تكون لرجاء
~~الاسلام والدعاء له كما حكي أنه أسلم الولد بتلك العيادة لا تستلزم استحباب
~~التعزية، كما أنه على منع الاستحباب ينبغي أن يحمل ما في المعتبر من منع
~~التعزية لهم، أو على ما إذا استلزمت موادة ونحوها كما يشعر به تعليله، وإلا
~~فلا قاطع للأصل.
# ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا حتى لو كان الميت مسلما، نعم لو كان العكس
~~احتمل الاستحباب والدعاء للمسلم، قيل وينبغي أن يكون دعاؤه حيث يعزي
~~المخالف للحق بالهام الصبر لا بالأجر، ويجوز لهم الدعاء بالبقاء، لما ثبت
~~من جواز الدعاء لهم، PageV04P331
# قلت: هو لا يخلو من تأمل، نعم قد يجوز في تعزية الذمي، كما أنه يجوز أخلف
~~الله عليك، ولا ينقص عددك، قاصدا به كثرة الجزية كما قيل، فتأمل.
# (و) إذا قد ظهر لك تمام الكلام في التعزية بقي شئ نبه المصنف عليه كجماعة
~~من الأصحاب منهم الشيخ وابن إدريس، وهو أنه (يكفي) في حصول ثواب التعزية
~~(أن يراه صاحبها) لما أرسله الصدوق (1) عن الصادق (عليه السلام) " كفاك من
~~التعزية أن يراك صاحب المصيبة " ولولا ذلك لأمكن المناقشة فيه لعدم صدق اسم
~~التعزية عليه، والمراد بكفايته إنما هو حصول ثواب التعزية في الجملة لحضوره
~~وإن لم يتكلم، وإلا فلا ريب في عدم حصول ثواب الفرد الأفضل منها بذلك، كما
~~هو واضح. ms01376
# (و) لما فرغ من الكلام على المسنونات شرع في الكلام في المكروهات،
~~(فمنها) أنه (يكره فرش القبر بالساج إلا لضرورة) بلا خلاف أجده، بل في
~~الذكرى ومجمع البرهان وعن جامع المقاصد وروض الجنان نسبته إلى الأصحاب
~~مشعرين بدعوى الاجماع، ولعل ذلك - مع ما عساه يشعر به إجماع المبسوط على
~~كراهة التابوت أي دفنه في التابوت، وسؤال مكاتبة علي بن بلال أبا الحسن
~~(عليه السلام) (2) " أنه ربما مات الميت عندنا وتكون الأرض ندية فيفرش
~~القبر بالساج، أو يطبق عليه، فهل يجوز ذلك؟ فكتب ذلك جائز " كاشعار التعليل
~~المروي عن دعائم الاسلام (3) عن علي (عليه السلام) " أنه فرش في لحد رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) قطيفة لأن الأرض كان نديا سبخا " واستحباب وضع
~~الخد على الأرض، وما في وضعه على الأرض من الخشوع والخضوع ما يرجى بسببه
~~الرحمة له، وما عساه يظهر من فحاوي الكتاب والسنة من
# PageV04P332
# وضع الأموات على الأرض، وأنهم خلقوا منها وعادوا إليها، والتسامح فيه -
~~كاف في ثبوتها والحكم بها، وإلا فلم نقف على ما يقتضيها صريحا في شئ من
~~الأدلة، بل قال الصدوق: " إنه روي عن أبي الحسن الثالث (عليه السلام) (1)
~~إطلاق في أن يفرش القبر بالساج، ويطبق على الميت بالساج " نعم عللها بعضهم
~~بأنه إتلاف مال غير مأذون فيه، وفيه أنه لو تم اقتضى الحرمة، مع أنك قد
~~عرفت فيما مضى أن بذل المال لا يتوقف على الإذن الشرعية، بل يكفي في جوازه
~~عدم السفه فيه، وذلك يحصل بأدنى غرض.
# وكيف كان فقد عرفت مما مضى وجه ما استثناه المصنف من الضرورة كنداوة
~~الأرض ونحوها، فإنه لا كراهة فيه كما لا كراهة في تطبيق اللحد به كما صرح
~~به بعضهم لظهور المصلحة فيه مع عدم الدليل على الكراهة، وظاهر العبارة
~~كغيرها أنه لا يكفي في رفع الكراهة حصول المصلحة، بل لا بد من دفع المفسدة،
~~وفيه نظر يعرف مما مر الآن، كما مر سابقا خبر أبي جعفر محمد بن عثمان أحد
~~النواب (2) واتخاذه الساجة ليوضع عليها ms01377 أو قال أستند إليها، فلاحظه.
# ثم إن الظاهر تعدية الحكم من الساج إلى ما شابهه كما صرح به غير واحد
~~منهم، ويقتضيه الاشتراك في العلة المذكورة، بل وكذا الفرش والمخدة ونحوهما،
~~وفي الذكرى وجامع المقاصد أنه لا نص فيه عندنا، فتركه أولى لأنه إتلاف مال.
~~وهو مع أن قضيته الحرمة كما عن الشهيد وغيره قد يخدش بخبر يحيى بن أبي
~~العلاء المروي (3) في الكافي عن الصادق (عليه السلام) قال: " ألقى شقران
~~مولى رسول الله (صلى الله عليه وآله) في قبره القطيفة " موافقا للمروي من
~~غير طريقنا عن ابن عباس (4) أنه
# PageV04P333
# قال: " جعل في قبر رسول الله (صلى الله عليه وآله) قطيفة حمراء " نعم قد
~~يقال:
# إنه مبني على التعليل السابق في رواية دعائم الاسلام، فلا يفيد رخصة
~~مطلقة، لكن قد يستند فيها إلى ما تقدم من خبر عبد الله بن سنان عن الصادق
~~(عليه السلام) (1) " البرد لا يلف به ولكن يطرح عليه طرحا، فإذا أدخل القبر
~~وضع تحت خده وتحت جنبه " إلا أنه لم نعثر على عامل بها بالنسبة إلى ذلك، بل
~~عمل الطائفة على خلافها، والحاصل أن ثبوت الكراهة بما عرفت كما أن ثبوت
~~الندب بهذه لا يخلو من تأمل لكن لا يبعد رجحان الوضع على الأرض وإن كان لا
~~كراهة في وضعها حيث يسوغ، كما عن ابن الجنيد نفي البأس عن الوطأ في القبر
~~وإطباق اللحد بالساج، فتأمل.
# (و) (منها) (أن يهيل ذو الرحم على رحمه) التراب، لقول الصادق (عليه
~~السلام) في موثق عبيد بن زرارة لأبي الميت (2): " لا تطرح عليه التراب، فإن
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) نهى أن يطرح الوالد، أو ذو رحم على ميته
~~التراب، ثم قال: أنهاكم أن تطرحوا التراب على ذوي أرحامكم، فإن ذلك يورث
~~القسوة في القلب، ومن قسى قلبه بعد عن ربه " ولما في المعتبر والذكرى من
~~نسبته إلى الأصحاب (و) (منها) (تجصيص القبور) للاجماع المحكي في صريح
~~المبسوط والتذكرة وعن نهاية الإحكام والمفاتيح وظاهر المنتهى عليه، مضافا
~~إلى قول ms01378 الكاظم (عليه السلام) في خبر أخيه (3): " لا يصلح البناء عليه، ولا
~~الجلوس، ولا تطيينه " وخبر الحسين ابن زيد عن الصادق عن آبائه (عليهم
~~السلام) (4) عن رسول الله (صلى الله عليه وآله) في حديث المناهي أنه " نهى
~~أن تجصص المقابر " ونحوه خبر القاسم بن عبيد (5) المروي
# PageV04P334
# عن معاني الأخبار رفعه عن النبي (صلى الله عليه وآله أنه) " نهى عن تقصيص
~~القبور قال: وهو التجصيص ".
# وربما يشعر به أيضا خبر ابن القداح عن الصادق (عليه السلام) (1) قال:
# " قال أمير المؤمنين (عليه السلام) بعثني رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~في هدم القبور وكسر الصور " وقد سبق في حديث آخر (2) " لا تدع صورة إلا
~~محوتها، ولا قبرا إلا سويته " وكذا قول الصادق (عليه السلام) (3): " كل ما
~~جعل على القبر من غير تراب القبر فهو ثقل على الميت ".
# وقضية ما سمعت عدم الفرق بين التجصيص ابتداء أو بعد الاندراس، إلا أنه
~~حكي عن جماعة منهم المصنف والشهيد والمحقق الثاني عن الشيخ ذلك، فكره
~~الثاني دون الأول، ومال إليه جمعا بين ما تقدم وبين خبر يونس بن يعقوب (4)
~~قال:
# " لما رجع أبو الحسن موسى (عليه السلام) من بغداد ومضى إلى المدينة ماتت
~~له ابنة بفيد فدفنها، وأمر بعض مواليه أن يجصص قبرها، ويكتب على لوح اسمها،
~~ويجعله في القبر ".
# قلت: الذي رأيته في المبسوط كالمحكي عنه في النهاية والمصباح ومختصره أنه
~~لا بأس بالتطيين ابتداء بعد إطلاقه كراهة التجصيص، وكأنه لذا لم ينقل ذلك
~~في المختلف عن الشيخ، لكنهم لعلهم فهموا الاتحاد بين التطيين والتجصيص، كما
~~عن التذكرة والمنتهى، وقد يؤيد ببعد وجدان الجص بقلعة فيد التي هي في طريق
~~مكة، ولا ريب
# PageV04P335
# في بعده بالنسبة إلى عبارات الشيخ من حيث ذكره كلا منهما مستقلا برأسه،
~~على أنه قد يدعى دخوله حينئذ بالتجديد الذي ذكره مستقلا، وكيف كان فلا
~~إشكال في كراهة التجصيص بقسميه للاطلاق المتقدم مع قصور المعارض له من
~~وجوه، وعدم الشاهد على الجمع المذكور، كاحتمال الجمع بينهما بإرادة تجصيص
~~باطن القبر في ms01379 الأول وظاهره في الثاني، بل هو أولى بالبطلان من سابقه كما
~~لا يخفى، فالأولى الحكم بكراهة التجصيص مطلقا، وحمل الخبر على إرادة الجواز
~~أو على أن المراد به التطيين بطين القبر بناء على عدم كراهته حملا لما دل
~~على النهي (1) عنه على التطيين بغير طين القبر أو غير ذلك من الأغراض التي
~~لا نعلمها، وربما يقوى في الظن أنه لمخالفة نبش بعض الحيوانات لقبر كما
~~يتفق وقوعه كثيرا، إذ لا ريب في ارتفاع الكراهة حينئذ، ولعله لذا كان ذلك
~~في بلادنا وهو النجف متعارفا الآن، أو يقال: إن هذا من خصائص الأئمة
~~وأولادهم (ع) لئلا تندرس قبورهم، فيحرم الناس من فضل زيارتهم، ولعله لذا
~~قال في المدارك تبعا لغيره بعد أن ذكر كراهة التجصيص ينبغي أن يستثنى من
~~ذلك قبور الأنبياء والأئمة (عليهم السلام)، وستسمع فيما يأتي تمام الكلام
~~إن شاء الله تعالى.
# ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا من الكراهة بين كون القبور في الأرض المباحة
~~والمملوكة وإن كان ربما استظهر من معقد إجماع المبسوط تخصيصها بالأول، كما
~~عن المنتهى فيه أو فيما يشبهه مع زيادة الوصف بالمسبلة، إلا أن الأقوى
~~خلافهما إن كان كذلك لاطلاق الأدلة من غير معارض.
# (و) (منها) (تجديدها) بعد اندراسها كما في المبسوط والوسيلة والسرائر
~~والتحرير
# PageV04P336
# والقواعد وغيرها وعن النهاية والمصباح ومختصره وغيرها، قلت: لا أعرف له
~~دليلا سوى قول أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر الأصبغ بن نباتة (1)
~~المروي على لسان الصدوق والشيخ وعن البرقي: " من جدد قبرا أو مثل مثالا فقد
~~خرج من الاسلام " وهو موقوف على كون المروي عنه بالجيم والدالين، وأن
~~المراد به حينئذ ذلك، وهما معا محل للتأمل.
# أما الأول فلما في الفقيه عن سعد بن عبد الله أنه كأن يقول: " إنه من حدد
~~قبرا " بالحاء المهملة غير المعجمة أي من سنم قبرا، ويؤيده أنه ورد نحوه
~~(2) من طريق أبي الهياج كما نقله الشيخ في الخلاف، وهو من صحاح العامة على
~~ما قيل، قال: " قال لي علي (عليه السلام): ms01380 أبعثك على ما بعثني عليه بعثني
~~عليه رسول الله (صلى الله عليه وآله) لا أرى قبرا مشرفا إلا سويته، ولا
~~تمثالا إلا طمسته " وروي ما يقرب منه من طرقنا كخبر السكوني عن الصادق
~~(عليه السلام) (3)، وهذا يعطي أن الرواية بالحاء المهملة لدلالة الاشراف
~~والتسوية عليه، ولا ينافيه كما لا ينافيه الخروج عن الاسلام بفعله لما
~~تعارف من الزجر عن المكروهات كالحث على المندوبات بما يلحقه بالمحرمات
~~والواجبات، أو يراد الاستحلال ونحوه مما يؤدي إلى الكفر، فتأمل. وما فيه عن
~~أحمد بن أبي عبد الله البرقي أنه كأن يقول: " إنما هو من جدث قبرا بالجيم
~~والثاء المثلثة - وقال بعد نقله - والجدث القبر، وما ندري ما عني به ".
# قلت: يمكن أن يكون المراد به حينئذ كما في التهذيب أن يجعل دفعة أخرى
~~قبرا لإنسان آخر فقد يكون حينئذ محرما مع استلزامه النبش المحرم، وما في
~~التهذيب عن شيخه محمد بن النعمان أن الخدد بالخاء المعجمة ودالين من الخد
~~وهو الشق، يقال: خددت
# PageV04P337
# الأرض خدا أي شققتها، فيكون المراد حينئذ النهي عن شق القبر للدفن فيه أو
~~غيره لحرمة النبش، وفي التنقيح بعد أن نسب الخاء المعجمة للمفيد قال: أي
~~جعل خدا للميت لا لحدا، والحد لغة الشق.
# وأما الثاني فلاحتمال يراد به ما اختاره الصدوق في الفقيه مع كونه بالجيم
~~ودالين النبش، قال: " لأن من نبش قبرا فقد جدده، وأحوج إلى تجديده، وقد
~~جعله جدثا محفورا " انتهي. أو قتل المؤمن عدوانا، لأن من قتله فقد جدد قبرا
~~مجددا بين القبور، وهو مستقل في هذا التجديد، فيجوز إسناده إليه، بخلاف ما
~~لو قتل بحكم الشرع، وهو المناسب للمبالغة بالخروج عن الاسلام، أو يراد به
~~الإشارة منه (ع) إلى القبور والصور التي أرسله رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) إلى تخريبها وتسويتها وإطماسها ومحوها، أي من جدد قبرا من تلك القبور
~~أو مثل مثالا بعد أن أمر رسول الله (صلى الله عليه وآله) بذلك فقد خرج عن
~~الاسلام وخالف رسول الله (صلى الله عليه ms01381 وآله،) ولعله يدخل فيه حينئذ من
~~صنع قبرا مثلها وإن لم يكن منها على عموم المجاز بإرادة القدر المشترك بينه
~~وبين تجديد ما أذهبه رسول الله (صلى الله عليه وآله) وأماته من هذه
~~الطريقة، أو يراد بتجديد القبور إنما هو البناء الذي يكون عليها من القباب
~~ونحوها، كما عساه يشعر به استثناء قبور الأئمة (عليهم السلام) منه في جامع
~~المقاصد وغيره، وكون ذلك مكروها ابتداء مع إمكان فرضه فيما لا يكره ابتداؤه
~~كما في الأرض المملوكة لو قلنا به لا ينافيه عند التأمل، أو غير ذلك.
# كل ذا مع بعد إرادة التجديد المطلوب هنا وإن ذكره الصفار على ما حكي عنه
~~في الخبر المتقدم، حيث قال: " هو بالجيم لا غير " وعن محمد بن أحمد بن
~~الوليد أنه قال:
# لا يجوز تجديد القبر ولا تطيين جميعه بعد مرور الأيام وبعد ما طين في
~~الأول، ولكن إذا مات ميت وطين قبره فجائز أن يرم سائر القبور من غير أن
~~تجدد إلا أنه لم يكن ذلك PageV04P338
# مستعملا في ذلك الوقت حتى يبالغ هذه المبالغة في النهي عنه، على أن
~~المراد بتجديدها بحسب الظاهر إنما هو ظاهرها، وليس لظاهرها حالة سابقة معتد
~~بها حتى ينهى من تجديدها لكراهة التجصيص والبناء عليها والتظليل ونحو ذلك
~~ابتداء من دون تجديد، بل وكذا التطيين بغير ترابها، بل وبترابها إلا على
~~قول، فلا كراهة فيها فلم يكن ثم حالة كان عليها ينهى عن تجديدها، اللهم إلا
~~أن يقال: إنه لا ريب في تفاوت القبر الجديد لغيره بارتفاعه عن الأرض مثلا،
~~والعلامة والتطيين بطينه ونحو ذلك مما يفيد الناظر إليه أنه قبر جديد،
~~ومرجعه الحقيقي العرف أيضا، فلا ينبغي إطلاق الكراهة، إذ التجديد بهذا
~~المعنى قد يكون محرما، وهو ما إذا كان في الأرض المسبلة وقد اندرس الميت،
~~وكان ذلك المكان محتاجا إليه، لسقوط حقه منه وتعلق حق غيره به، فاللازم
~~حينئذ تقييد الكراهة بما يحترز عن هذا وشبهه.
# وأيضا هذا كله مضافا إلى ما ذكره المصنف في المعتبر ms01382 من الطعن في سند هذه
~~الرواية بضعف محمد بن سنان وأبي الجارود، قال: " فالرواية ساقطة، فلا ضرورة
~~إلى التشاغل بتحقيق نقلها " وتبعه عليه في المدارك، إلا أنه قد يدفع هذا
~~بانجبارها بالشهرة المحكية إن لم تكن محصلة، وبأن الحكم مكروه، فلا يقدح
~~فيه ذلك، وبأن اشتغال الأفاضل مثل الصفار وسعد بن عبد الله وأحمد بن أبي
~~عبد الله البرقي والصدوق والشيخين في تحقيق هذه اللفظة مؤذن بصحة هذا
~~الحديث عندهم وإن كان طريقه ضعيفا كما في أحاديث كثيرة اشتهرت وعلم موردها
~~وإن ضعف أسنادها، كما أنه قد يدفع ما تقدم بأنه يكفي في ثبوت الكراهة كون
~~ذلك أحد الأمور المذكورة، سيما مع احتمال صحة ما ذكره أولئك الأفاضل جميعه،
~~وتعدد الرواية، ولعله لذا قال في الدروس: ويكره تجديده بالجيم والحاء
~~والخاء لكن ينبغي أن يقيد الأخير بما لا يستلزم النبش المحرم، وإلا كان
~~حراما لا مكروها، إلا أن لنا في الاكتفاء بمثل هذه الاحتمالات في المندوبات
~~PageV04P339
# والمكروهات مع عدم القول بالاحتياط العقلي بحثا ليس هذا محل ذكره، فتأمل.
# ثم إنه قد استثنى في جامع المقاصد من كراهة التجصيص والتجديد قبور
~~الأنبياء والأئمة (عليهم السلام) كالمدارك قالا: " لاطباق السلف والخلف على
~~فعل ذلك بها " بل في المدارك ولاستفاضة الروايات بالترغيب في ذلك، كما أنه
~~فيها أيضا لا يبعد استثناء قبور العلماء والصلحاء استضعافا لخبر المنع،
~~والتفاتا إلى تعظيم الشعائر، ولكثير من المصالح الدينية.
# قلت: قد يقال: إن قبور الأنبياء والأئمة (عليهم السلام) لا تندرج في تلك
~~الاطلاقات حتى تحتاج إلى استثناء، كما هو واضح، وأيضا فاللائق استثناؤها من
~~كراهة البناء على القبور كما في الذكرى وغيرها والمقام عندها لا التجصيص
~~والتجديد، اللهم أن يراد منهما ذلك، إذ لا إطباق من الناس عليهما، ولا
~~استفاضة للأخبار فيهما، ولا مصالح دنيوية ولا أخروية في كل منهما، لحصول
~~الغرض والمراد بمعرفة مكان القبر ثم اتخاذ قبة ونحوها، فيبقى معروفا لمن
~~أراد الزيارة والتوسل والدعاء وغير ذلك، وهذا الذي قد أطبقت الناس عليه،
~~وكان معروفا ms01383 حتى في زمان الأئمة (عليهم السلام) كما في قبر النبي (صلى الله
~~عليه وآله) وغيره، وهو المراد بعمارة القبر في خبر عمار البناني (1) عن
~~الصادق عن آبائه (عليهم السلام) عن النبي (صلى الله عليه وآله) " يا أبا
~~الحسن إن الله تعالى جعل قبرك وقبر ولدك بقاعا من بقاع الجنة وعرصة من
~~عرصاتها، وإن الله تعالى جعل قلوب نجباء من خلقه وصفوة من عباده تحن إليكم،
~~ويحمل المذلة والأذى فيكم، ويعمرون قبوركم ويكثرون زيارتها تقربا منهم إلى
~~الله تعالى ومودة منهم لرسوله، يا علي أولئك المخصوصون بشفاعتي الواردون
# PageV04P340
# حوضي، وهم زواري غدا في الجنة، يا علي من عمر قبوركم وتعاهدها فكأنما
~~أعان سليمان علي بناء بيت المقدس، ومن زار قبوركم عدل له ثواب سبعين حجة
~~بعد حجة الاسلام، وخرج من ذنوبه حتى يرجع من زيارتكم كيوم ولدته أمه، فأبشر
~~وبشر أوليائك ومحبيك منا السلام وقرة العين بما لا عين رأت ولا أذن سمعت
~~ولا خطر على قلب بشر، ولكن حثالة من الناس يعيرون زوار قبوركم بزيارتكم كما
~~تعير الزانية بزناها، أولئك شرار أمتي، لا ينالهم شفاعتي، ولا يردون حوضي
~~".
# وحاصل الكلام أن استحباب ذلك فيها كاستحباب المقام عندها وزيارتها
~~وتعاهدها كاد يكون من ضروريات المذهب إن لم يكن الدين، فلا حاجة للاستدلال
~~على ذلك، نعم قد يلحق بقبور الأئمة (عليهم السلام) قبور العلماء والصلحاء
~~وأولاد الأئمة (ع) والشهداء ونحوهم فتستثنى أيضا من كراهة البناء ونحوه كما
~~تقضي به السيرة المستمرة مع ما فيه من كثير من المصالح الأخروية، لكنه لا
~~يخلو من تأمل لاطلاق أجلاء الأصحاب من دون استثناء.
# (و) (منها) (دفن متين) ابتداء (في قبر واحد) بلا خلاف أجده بين من تعرض
~~له من ابن حمزة والفاضلين والشهيد وغيرهم عدا ابن سعيد في الجامع فنهى،
~~ولعله يريدها للأصل وضعف المرسل عنهم (عليهم السلام) " لا يدفن في قبر واحد
~~اثنان " عن إفادة غير الكراهة، فلا وجه للحرمة حينئذ، كما لا وجه للتوقف في
~~الكراهة بعد ما عرفت، مع إمكان تأيده زيادة ms01384 على المسامحة فيه بأولويته من
~~كراهة جمعهما في جنازة واحدة المنصوص عليها في الوسيلة والمعتبر وعن
~~المبسوط والنهاية وغيرهما، المدلول عليها في الجملة بمكاتبة الصفار (1)
~~لأبي محمد (عليه السلام) وباحتمال تأذي أحدهما بالآخر، وافتضاحه عنده.
# PageV04P341
# هذا إذا كان ابتداء، وأما لو أريد حفر قبر فيه ميت مع العلم ليدفن فيه
~~ميت آخر ففي المبسوط وعن النهاية كراهيته، كما هو قضية إطلاق العبارة
~~والقواعد، مع أنه صرح فيه أيضا بما يقتضي حرمة ذلك كما اختاره جماعة، بل في
~~الذكرى أن عليه إجماع المسلمين.
# قلت: ولعله كذلك لحرمة النبش، ولأنه صار حقا للأول خاصة، كما عساه يومي
~~إليه ما دل على قطع يد السارق منه، لكونه حرزا له، وعدم جواز تحويله منه
~~إلى غيره، ومن هنا حمل المصنف في المعتبر الكراهة فيه على الحرمة، لكن قد
~~يناقش بأن النبش أمر خارج عما نحن فيه من كراهة الدفن بعد النبش وعدمها،
~~وبأن دعوى أحقيته به بحيث يمنع من مثل هذا التصرف حتى لو كان مالكا للأرض
~~ممنوع، ولا دلالة لأخبار القطع عليه عند التأمل، كما أن عدم جواز تحويله لو
~~سلم لا يقضي بمنع دفن غيره معه، ولعله لذا كان الأقوى الكراهة مطلقا من غير
~~فرق بين المقامين على حسب ما عرفت، ولا بين الأزج أي البيت الذي يبنى طولا
~~وغيره، وإن كان الأول قد لا يسمى نبشا.
# هذا كله مع الاختيار، أما مع الضرورة فلا ريب في ارتفاع الكراهة، كما قد
~~روى عن النبي (صلى الله عليه وآله) (1) يوم أحد بجعل اثنين وثلاثة في قبر،
~~وتقديم أكثرهم قرآنا، وفي المعتبر والتذكرة ونهاية الإحكام تقديم الأفضل،
~~وأنه ينبغي جعل حاجز بين كل اثنين ليشبها المنفردين، وعن المهذب جعل الخنثى
~~خلف الرجل وأمام المرأة، وجعل تراب حاجزا بينهما.
# قلت: لم أعثر على خبر يدل على هذا التفصيل كغيره من التفصيل المذكور عند
~~الأصحاب، فليس إلا مراعاة الجهات العامة كالأبوة ونحوها، والاستئناس
# PageV04P342
# بالأشباه والنظائر لكون الحكم استحبابيا، فلاحظ وتأمل.
# (و) (منها) (أن ينقل من بلد) ms01385 مات فيه (إلى الآخر) بلا خلاف أجده فيه، بل
~~في المعتبر والتذكرة والذكرى وجامع المقاصد وعن نهاية الإحكام وغيرها
~~الاجماع عليه، وكفى بذلك حجة عليها، وعلى ما تضمنته من الجواز المقابر
~~للحرمة مع الأصل وإطلاق الأدلة بعد الاجماع السابق على حمل أوامر التعجيل
~~على الاستحباب، فتبقى حينئذ لا معارض لها، ونقل يوسف يعقوب (على نبينا وآله
~~وعليهما السلام) إلى أرض الشام، ونوح عظام آدم على (نبينا وآله وعليهما
~~السلام) وموسى عظام يوسف (على نبينا وآله وعليهما السلام) وخبر اليماني
~~وغيرها مما سنشير إليه في ما يأتي (1) كما قد يشهد أيضا للكراهة المروي عن
~~دعائم الاسلام عن علي (عليه السلام) (2) أنه رفع إليه " أن رجلا مات
~~بالرستاق فحملوه إلى الكوفة، فأنهكهم عقوبة، وقال ادفنوا الأجساد في
~~مصارعها، ولا تفعلوا كفعل اليهود تنقل موتاهم إلى بيت المقدس، وقال: إنه
~~لما كان يوم أحد أقبلت الأنصار لتحمل قتلاها إلى دورها فأمر رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) مناديا ينادي فنادى ادفنوا الأجساد في مصارعها " لوجوب
~~تنزيله على ذلك بعد ما عرفت.
# وربما استدل عليها أيضا بمنافاته للتعجيل المدلول عليه بأدلته السابقة،
~~وقد يخدش بعدم اقتضائه الكراهة أولا، اللهم إلا أن يراد ما دل على النهي
~~(3) عن الانتظار ونحوه منها، وبعدم اقتضائه لو سلم كراهة النقل من حيث كونه
~~نقلا كما هو ظاهر الفتوى ثانيا (إلا إلى أحد المشاهد المشرفة) فلا يكره بل
~~يستحب بلا خلاف فيه أيضا، بل في المعتبر أنه مذهب علمائنا خاصة، وفيه أيضا
~~والتذكرة والذكرى وجامع المقاصد وعن غيرها أن عليه عمل الإمامية من زمن
~~الأئمة (عليهم السلام) إلى الآن من غير تناكر،
# PageV04P343
# قال في الذكرى: فكان إجماعا.
# قلت: بل أقوى منه بمراتب، وهو كاف في ثبوت الحكم المذكور، سيما بعد
~~اعتضاده بفحوى خبر محمد بن مسلم عن الباقر (عليه السلام) (1) المروي عن
~~مجمع البيان وقصص الأنبياء للراوندوي مسندا في الثاني إليه، قال: " لما مات
~~يعقوب حمله يوسف في تابوت إلى أرض الشام، فدفنه في بيت المقدس ".
# والحسن بن علي ms01386 بن فضال (2) عن أبي الحسن (عليه السلام) المروي في البحار
~~عن العيون والخصال والعلل، وفي كشف اللثام وعنها وعن الكافي والفقيه أيضا،
~~لكن قال: عن الصادقين (عليهما السلام) " إن الله أوحى إلى موسى (عليه
~~السلام) أن أخرج عظام يوسف (عليه السلام) من مصر - إلى أن قال -: فاستخرجه
~~موسى من شاطئ النيل في صندوق مرمر، وحمله إلى الشام " ولا ريب أن ما نحن
~~فيه من النقل قبل الدفن أولى منه.
# والمفضل عن الصادق (عليه السلام) (3) المروي عن كامل الزيارة " أن نوحا
~~(عليه السلام) نزل في الماء إلى ركبتيه بعد أن طاف بالبيت، واستخرج تابوتا
~~فيه عظام آدم (عليه السلام) وحملها حتى دفنها بعد أن بلعت الأرض الماء في
~~أرض الغري " وخبر اليماني (4) المروي عن إرشاد القلوب وفرحة الغري عن أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) وهو مشهور، وخبر علي بن سليمان (5) قال: " كتبت
~~إليه أسأله عن الميت يموت بعرفات يدفن بعرفات أو ينقل إلى الحرم، فأيهما
~~أفضل؟ فكتب يحمل إلى الحرم ويدفن فهو أفضل " ومثله خبر سليمان (6) إلا أنه
~~قال فيه: " كتبت إلى أبي الحسن
# PageV04P344
# (عليه السلام) أسأله عن الميت يموت بمنى أو عرفات، الوهم مني " ثم ذكر
~~مثله، وفي خبر هارون بن خارجة عن الصادق (عليه السلام) (1) " من دفن في
~~الحرم أمن من الفزع الأكبر، فقلت له: من بر الناس وفاجرهم قال: من بر الناس
~~وفاجرهم " وبها أفتى في الجامع، فقال: " لو مات في عرفة فالأفضل نقله إلى
~~الحرم " وبما في الذكرى عن الغرية قد جاء حديث (2) يدل على الرخصة في نقل
~~الميت إلى بعض مشاهد آل الرسول (صلوات الله عليهم) إن أوصى الميت بذلك،
~~ويقرب منه ما عن المصباح، وبما أرسل في المبسوط وعن النهاية من الرواية (3)
~~الدالة على الرخصة في نقله بعد دفنه، بناء على العمل بها، إذ ما نحن فيه
~~أولى.
# والاشكال في الاستدلال بهذه الأخبار - بأنه فعل بشريعة سابقة، وليس حجة
~~علينا، بل لعل خلافها هو المطلوب، كما يرشد إليه قول النبي (صلى الله عليه
~~وآله) (4) لما قال ms01387 له اليهودي هكذا نحن نصنع: خالفوهم، وفعل خلافه - مدفوع
~~بعد تسليم ذلك حتى فيما ينقل عن الأنبياء أنفسهم بأن الاستدلال بها إنما هو
~~بما يظهر من ذكر أئمتنا (عليهم السلام) لها من إرادة العمل بمضمونها.
~~فتأمل.
# ويؤيد أيضا بما فيه من التمسك بمن له أهلية الشفاعة، وهو حسن بين الأحياء
~~توصلا إلى فوائد الدنيا. فالتوصل إلى فوائد الآخرة أولى، والقول إنه لا
~~دليل يدل على حصول ذلك بمجرد القرب المكاني من قبره لا يصغى إليه، إذ هو -
~~مع إمكان دعوى استغنائه عن الدليل، لأن حرمتهم أمواتا كحرمتهم أحياء - في
~~خبر اليماني وغيره إشارة
# PageV04P345
# إليه، وقال في البحار: " إنه قد وردت أخبار كثيرة في فضل الدفن في
~~المشاهد المشرفة لا سيما الغري والحائر ".
# قلت: والأمر بالشئ ندبا أمر بمقدمته كذلك، فيستحب النقل حينئذ، وحكى في
~~كتاب المزار منه (1) عن إرشاد القلوب للديلمي أنه قال: " من خواص تربة
~~الغري اسقاط عذاب القبر وترك محاسبة منكر ونكير للدفن هناك، كما وردت به
~~الأخبار الصحيحة عن أهل البيت (عليهم السلام) " ثم نقل رؤيا عن بعض الصلحاء
~~تناسب ذلك، وخبر اليماني المشهور، قلت: وفي بالي أني سمعت من بعض مشايخي
~~ناقلا له عن المقداد أنه قال: " قد تواترت الأخبار أن الدفن في سائر مشاهد
~~الأئمة (عليهم السلام) مسقط لسؤال منكر ونكير " هذا كله مع قطع النظر عما
~~فيه من ملاحظة نفس الأرض وما ورد فيها من الفضل والبركة (2) فإن لذلك
~~مدخلية أيضا في مسألة الدفن.
# كما يشعر بذلك المرسل عن النبي (صلى الله عليه وآله) (3) (إن موسى (عليه
~~السلام) لما حضرته الوفاة سأل ربه أن يدنيه إلى الأرض المقدسة رمية حجر،
~~وقال (ص):
# لو كنت ثم لأريتكم قبره عند الكثيب الأحمر " وقول أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) (4) عند إرادة دفنه للنبي (صلى الله عليه وآله) في بيته بأنه (صلى
~~الله عليه وآله) قبض في أشرف البقاع، فليدفن فيها، وقوله (عليه السلام) (5)
~~أيضا لما نظر إلى ظهر الكوفة:
# " ما أحسن منظرك، وأطيب قعرك، اللهم اجعله قبري " وإصرار ms01388 أبي الحسن الرضا
# PageV04P346
# (عليه السلام) (1) على دفن يونس بن يعقوب بالبقيع، وحكاية دفن الحسن
~~(عليه السلام) مع جده (صلى الله عليه وآله) (2) إلى غير ذلك، وقد ورد (3)
~~في فضل الغري مع قطع النظر عن دفن أمير المؤمنين (عليه السلام) فيه، وشراء
~~إبراهيم له (4) معللا ذلك بأنه يحشر منه سبعون ألفا يدخلون الجنة بغير
~~حساب، يشفع كل واحد منهم لكذا وكذا، وكذلك اشتراه أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) (5) معللا له بمثل ذلك من أنه يحشر منه سبعون ألفا يدخلون الجنة
~~بغير حساب، وغير ذلك مما هو غني عن البيان، كما قد يشعر ما مر من خبر
~~الزانية (6) التي لم تقبلها الأرض حتى وضع معها شئ من أرض كربلاء، وغيره
~~بفضل كربلاء كذلك أيضا، فضلا عما ورد فيها من الأخبار (7).
# والحاصل أن من أيقظته أخبار الأئمة الهداة (ع) لا يحتاج إلى خصوص أخبار
~~في التمسك على رجاء النفع للميت ودفع الضرر عنه بالدفن قرب من له أهلية
~~الشفاعة لذلك، والأرض المباركة المشرفة بدفنهم بها أو بغيره، سيما ما كان
~~لفضلها تعلق بالدفن ونحوه كمقبرة براثا، لما في خبر أبي الحسن الحذاء عن
~~الصادق (عليه السلام) (8) " إن إلى جانبكم مقبرة يقال لها براثا يحشر بها
~~عشرون ومائة ألف شهيد كشهداء بدر " قلت:
# PageV04P347
# لكن كأنه يظهر من المجلسي في البحار أنه فهم منه مقبرة الغري حيث رواه عن
~~سهل في هذا المضمار.
# وكيف كان فمما ذكرنا ينقدح وجه ما ذكره الشهيد، وتبعه عليه بعض من تأخر
~~عنه من إلحاق نحو المقبرة التي فيها قوم صالحون بمشاهد الأئمة (عليهم
~~السلام) في رجحان النقل إليها لتناله بركتهم، وكذا الشيخ في المبسوط قال: "
~~ويستحب أن يدفن الميت في أشرف البقاع، فإن كان بمكة فبمقبرتها، وكذلك
~~المدينة والمسجد الأقصى ومشاهد الأئمة (عليهم السلام)، وكذا كل مقبرة تذكر
~~بخير من شهداء وصلحاء وغيرهم " انتهى.
# فظهر من ذلك كله أنه لا جهة للاشكال في أصل رجحان ذلك رجاء للنفع ودفعا
~~للضرر، وخبر دعائم الاسلام مع الطعن في مصنفه قد عرفت حمله ms01389 على الكراهة، بل
~~كاد يكون إيصاء الميت بذلك عليه كاللازم، نعم قد يستثنى من الرجحان المذكور
~~الشهيد لأمر النبي (صلى الله عليه وآله) بدفنهم في مصارعهم عند إرادة
~~أصحابه نقلهم، ومن هنا نص عليه في الذكرى بل في الدروس أنه المشهور، إنما
~~الاشكال في بعض أفراد النقل، منها ما هو مستعمل في مثل زماننا من الأمكنة
~~البعيدة جدا بحيث لا يجئ الميت إلا متغيرا كمال التغيير حتى يكاد لا يستطيع
~~أن يقرب إليه أحد، وربما تقطعت أوصاله وجرى قيحه ونحو ذلك، ولم أعثر على من
~~نص على جواز حمله، إلا أنه كان يفتي به الأستاذ المعتبر الشيخ جعفر تغمده
~~الله برحمته، حتى ترقى إلى أنه قال: " إنه لو توقف نقله على تقطيعه إربا
~~إربا جاز، ولا هتك فيه للحرمة إذا كان بعنوان النفع له ودفع الضرر عنه كما
~~يصنع مثله في الحي ".
# وقد يستدل له بالأصل أولا وبفحوى خبر اليماني وغيره مما تقدم ثانيا، وبما
~~أشار إليه من الرجحان القطعي العقلي، وبأولويته من النقل بعد الدفن الآتي،
~~وباطلاق PageV04P348
# الأصحاب استحباب النقل إلى المشاهد، بل عن الفاضل الميسي صرح بعدم الفرق
~~بين القرب إليها والبعد مع إطلاق الأدلة في الدفن، لحمل ما دل على التعجيل
~~على الاستحباب.
# وفيه أن الأصل مقطوع بما دل على وجوب احترام المسلم وأن حرمته ميتا
~~كحرمته حيا، وأن الأصل في حكمة الدفن إنما هو ستر مثل هذه الأمور منه
~~مراعاة لحرمته، ودعوى أن مثل ذلك بهذا العنوان لا يعد هتكا ممنوعة، والحكم
~~فيه العرف، وبه يفرق بين الحي والميت، سيما مع عدم علمنا بوجود مصلحة في
~~نقله تقابل هذه المفسدة المحققة وغيرها مما يعلمه الله دوننا حتى يضمحل هذا
~~الهتك في جانبها، إذ لا يوزن ذلك إلا علام الغيوب ومن أودعهم أسراره
~~وحكمته، ولم نقف على ما يدل على خصوص ذلك منهم، بل لعل ترك السلف الماضين
~~له من الصحابة والتابعين وغيرهم مع محافظتهم وشدة اعتناء الأئمة (عليهم
~~السلام) ببيان ما هو أقل من ذلك كاد ms01390 يشرف الفقيه على القطع بعدم مشروعيته.
# وأما خبر اليماني فهو - مع أنه فعل غير معصوم وعدم ظهور الرضا من أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) به، ولم يعلم كونه في الحال المتنازع فيه - لا يجوز
~~التمسك به في إثبات مثل هذا الحكم مع عدم الجابر والعاضد له.
# وأما دعوى القطع العقلي بالرجحان المذكور فهي في حيز المنع عند تروي
~~العقل ومعرفته بقصوره عن إدارك أحوال ذلك العالم من مصالحه ومفاسده.
# وأما إطلاق الأصحاب ففيه مع انصرافه إلى غير ذلك قطعا لا إطلاق في مثل
~~قول المصنف ونحوه: " ويكره النقل إلا إلى المشاهد " إذ هو استثناء من النقل
~~الجائز على كراهة، فلا شمول فيه لما لو كان النقل محرما، إذ لا ريب في
~~حرمته مثل هذا النقل لو كان لغير المشاهد، فتأمل جيدا.
# وتصريح الفاضل الميسي بعدم الفرق المذكور لا يستلزم ما نحن فيه مع أنه
~~صرح PageV04P349
# الشهيد في الذكرى بتقييد استحباب النقل إلى المشاهد بالقرب وعدم خوف
~~الهتك، كما أنه صرح بتقييده أيضا بما لم يخش فساده ابن إدريس والمحقق
~~الثاني وعن الشهيد الثاني واستجوده في الحدائق.
# وأما الأولوية المذكورة فبعد تسليمها إنما تثمر لو قلنا بذلك، وستعرف
~~الكلام فيه إن شاء الله.
# وأما إطلاق الأدلة فهو وإن كان كذلك لا يعارضها أوامر التعجيل بعد حملها
~~على الاستحباب، إلا أنه لا يكاد يخفى على الممارس لكلمات الأصحاب في مقامات
~~وأخبار الباب ظهور الاتفاق منهم على تقييد تلك المطلقات بما إذا لم يؤد
~~التعطيل فيه إلى ظهور رائحته وانتهاك حرمته، بل لم يسوغوا على الظاهر
~~الانتظار به بحيث يصل إلى بعض هذا للكفن والغسل والكافور ونحوها، فأوجبوا
~~دفنه بدونها، بل وكذا الدفن في الأرض على ما صرح به بعضهم هناك، فيلقى في
~~الماء، إلى غير ذلك، فالمراد بمقابل التعجيل المحكوم بجوازه وعدم استحبابه
~~إنما هو غير المؤدي إلى ذلك.
# واحتمال القول بأن المعلوم من تقييد تلك المطلقات إنما هو إذا فسد بدون
~~النقل إلى تلك الأراضي المشرفة، وأما فيها فلا تعسف وتهجم - يدفعه ms01391 التأمل
~~والتتبع لكلمات الأصحاب وأخبار الباب، بل قد يقال قويا: إن الاطلاقات قد
~~تشهد للمطلوب باعتبار ظهور كون المراد منها والمطلوب استمرار الدفن ودوامه
~~في سائر الأوقات، إذ ليست هي كالأمر بالضرب ونحوه مما يحصل الامتثال بايجاد
~~الطبيعة قطعا، ومن هنا يجب دفنه لو اتفق ظهوره، وهكذا. فحينئذ يكون المأمور
~~به الدفن والتغطية من وقت حصول الموت إلى حد خروج الميت عن حاله وصيرورته
~~ترابا وشبهه. نعم أقصى ما هناك خروج أن يقطع بعدم شمول لمثل ما نحن فيه، لا
~~أقل من الشك، فيبقى ما ذكرناه سالما، فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع، ومع ذلك
~~كله فبين إطلاق استحباب النقل وحرمة الهتك والمثلة PageV04P350
# تعارض العموم من وجه، ولا ريب في رجحانها عليها سيما بعد تقديم شئ من
~~المندوبات عدا ذلك، كالانتظار به للجرائد ونحوها عليه، فتأمل فظهر لك حينئذ
~~من ذلك كله وجه الاشكال في هذا النوع من النقل، ولا ريب أن الاحتياط يقضي
~~بتركه، نسأل الله تعالى أن لا يحوجنا إليه، فإنه المنان العظيم الرحمان
~~الرحيم.
# و (منها) النقل بعد الدفن، وسيأتي الكلام عليه إن شاء الله عند تعرض
~~المصنف له.
# (و) (منها) (أن يستند إلى القبر أو يمشي عليه) أو يجلس عند علمائنا أجمع
~~وأكثر أهل العلم كما في التذكرة، وقول العلماء كما في المعتبر، وفي المدارك
~~نسب ما في المتن إلى الأصحاب من دون علم خلاف فيه، بل حكى عن الخلاف
~~الاجماع عليه، قلت: وكفى بذلك حجة لمثله، مضافا إلى ما فيها من الاستهانة
~~بالميت مع اتحاد حرمتيه كما لعله يومي إليه ما ذكر من استحباب نزع النعال
~~عند زيارة القبور، وإلى ما عساه يشعر به أو يشمله قول الصادق (عليه السلام)
~~(1) فيما تقدم: " كل ما جعل على القبر من غير تراب القبر فهو ثقل على الميت
~~" وقول الكاظم (ع) (2): " لا يصلح البناء على القبر ولا الجلوس عليه " وإلى
~~ما احتج عليه في الخلاف بما روي عن النبي (صلى الله عليه وآله) (3) أنه
~~قال: " لأن يجلس أحدكم على ms01392 جمر فتحترق ثيابه وتصل النار إلى بدنه أحب إلي
~~من أن يجلس على قبر " وفي المنتهى بعد أن نسب إلى الشيخ كراهة الجلوس على
~~القبر قال: وروي عن رسول الله (صلى الله عليه وآله) (4) أنه قال: " لأن
~~أمشي على جمرة أو سيف أو خصف ونعلي برجلي أحب إلي من أن أمشي على قبر مسلم
~~" وفي
# PageV04P351
# كشف اللثام (1) عنه (صلى الله عليه وآله) " لأن أطأ على جمرة أو سيف أحب
~~إلي من أن أطأ على قبر مسلم ".
# وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في كراهة الأمور الثلاثة المتقدمة بعد ما
~~عرفت، فما يظهر من بعض متأخري المتأخرين - من الاقتصار على كراهية الجلوس
~~عليه خاصة عملا بقول الكاظم (عليه السلام) ولا دليل سواه، سيما بعد قول
~~الكاظم (عليه السلام) أيضا (2): " إذا دخلت المقابر فطأ القبور فمن كان
~~مؤمنا استراح، ومن كان منافقا وجد ألمه " - ضعيف جدا بعد ما عرفت، ومن هنا
~~حمل هذه الرواية في الذكرى على القاصد لزيارتهم بحيث لا يتوصل إلى قبر إلا
~~بالمشي على آخر، وهو جيد، ولعله يلحق به سائر أنواع الضرورة ولو توقف مستحب
~~عليه، كما بلينا به في عصرنا هذا بالنسبة إلى زيارة قبر سيدنا ومولانا أمير
~~المؤمنين (عليه السلام)، فإنه لا يتوصل إليه إلا بوطئ القبور.
# و (منها) تزيين النعش بوضع الثوب الأحمر أو الأصفر عليه كما أشار إليه
~~العلامة الطباطبائي في منظومته، لما في الدعائم عن علي (عليه السلام) (3) "
~~أنه نظر إلى نعش ربطت عليه حلتان: أحمر أصفر تزين بهما، فأمر بها فنزعت،
~~وقال: سمعت رسول الله (صلى الله عليه وآله) يقول أول عدل الآخرة القبور، لا
~~يعرف فيها غني من فقير " وحينئذ فما يفعله الناس في هذا الزمان من وضع
~~البرد الفاخرة عليه في غير محلة، والله العالم.
# PageV04P352
# الفصل (الخامس) من الفصول الخمسة: (في اللواحق) (وهي مسائل أربع:
~~(الأولى) لا يجوز نبش القبور) من غير خلاف فيه كما اعترف به بعضهم، بل هو
~~مجمع عليه بيننا كما في التذكرة وموضع من الذكرى وجامع المقاصد ms01393 ومجمع
~~البرهان وعن كشف الالتباس، بل وبين المسلمين كما في المعتبر وعن نهاية
~~الإحكام وموضع آخر من الذكرى إلا في مواضع، ولعله يرجع إليه ما في السرائر
~~في المسألة الآتية، وهي نقل الميت بعد دفنه أنه بدعة في شريعة الاسلام، وهو
~~الحجة، مضافا إلى ما سمعته سابقا من الكلام في قوله: " من جدد " بالجيم
~~والخاء المعجمة، وإلى ما عساه يستفاد من التأمل في الأخبار المستفيضة (1)
~~الدالة على قطع يد النباش المذكورة في الحدود سيما بعد الانجبار بما عرفت،
~~وإلى ما فيه من المثلة بالميت وهتك الحرمة، واتفاق الاطلاع على بعض ما صنع
~~به في القبر، وإلى ما عرفته سابقا من شمول أوامر الدفن لسائر الأوقات التي
~~منها آن النبش، بل الظاهر كون المراد منها بعد تحقق الدفن إنما هو إبقاؤه
~~مدفونا، كما أنه قبله وجوده وبروزه، فتأمل جيدا فإنه دقيق جدا.
# نعم قد يستثنى من ذلك مواضع، (منها) ما لو بلي الميت وصار رميما كما نص
~~عليه جماعة، وإلا لزم تعطيل كثير من الأراضي، بل لعله اتفاقي كما صرح به في
~~جامع المقاصد، ويقرب منه ما في كشف اللثام من القطع به، قلت: ولعله كذلك
~~لأنه لا يدخل تحت مسمى نبش القبر، ثم إنه يختلف ذلك باختلاف الأرضي
~~والأهوية، ومع الشك فالظاهر الرجوع فيه إلى أهل الخبرة وإن كان في الاكتفاء
~~به أيضا إن لم يحصل العلم القطع به نظر وتأمل، وأولى منه في الاشكال ما لو
~~حصل الظن باندراسه من دون إخبارهم، وإن صرح بعض الأصحاب أن له النبش حينئذ،
~~فإن وجده فيه
# PageV04P353
# شيئا طمه، وذلك لاستصحاب عدم الاندراس وحرمة النبش، فالأقوى العدم،
~~وينبغي استثناء قبور الأنبياء والأئمة المعصومين (ع) من ذلك، كما أنه ينبغي
~~استثناؤه أيضا من كثير من الصور التي تسمعها، لمنافاته للتعظيم وما فيه من
~~الهتك بالنسبة إلى أمثالهم مع عدم معلومية اندراس أجسادهم (عليهم السلام)،
~~بل لا يبعد إلحاق قبور العلماء والصلحاء والشهداء، وكل ما كان في نبشه ذلك
~~ولو بالآخرة كأولاد الأنبياء ونحوهم، سيما ms01394 ما اتخذ منها مزارا وملاذا و حف
~~بأنواع التعظيم والتبجيل.
# و (منها) أن يدفن في أرض مغصوبة ولو للاشتراك فيها كما صرح به جماعة من
~~الأصحاب منهم الفاضلان والشهيد، بل لا أعرف فيه خلافا، بل قد يظهر من كشف
~~اللثام وغيره أنه مقطوع به، فللمالك حينئذ نبشه وقلعه إن لم يرض ببقائه،
~~كما أنه لا يجب عليه قبول القيمة لو بذلت له، نعم قد يقال بالوجوب حينئذ مع
~~تعذر الدفن في غيرها بناء على وجوب ذلك عليه ابتداء، وإلا لم يجب أيضا كما
~~هو قضية الأصل، وتوقف التجارة على التراضي، ولعله لا يخلو من قوة، ولا فرق
~~فيما ذكرنا بين زيادة هتك حرمة الميت من تقطيع ونحوه وعدمه، ولا بين قلة
~~الضرر على المالك وكثرته، ولا بين الوراث والأرحام وغيرهم، ولولا ظهور
~~اتفاق من تعرض لذلك عليه إن لم يكن اتفاقا مطلقا لأمكن المناقشة في إطلاق
~~هذا الحكم من حيث عدم ذكر دليل له سوى أنه مراعاة حرمة الحي، وحقه الذي هو
~~مبني على الضيق. وفيه أنه معارض بحرمة الميت التي هي كحرمته، وفعل الغاصب
~~إنما يسقط حرمة نفسه لا حرمة غيره التي يجب مراعاتها عليه وعلى المالك،
~~فالمتجه حينئذ بعد مراعاة الميزان في الحرمتين وفرض التساوي فيهما الجمع
~~بين الحقين ببذل القيمة ولو من تركة الميت أو من ثلثه أو بيت المال، ولا
~~تتعين على الغاصب.
# وكيف كان فلا ريب أن الأولى بل الأفضل كما صرح به غير واحد قبول
~~PageV04P354
# القيمة من المالك، سيما إذا كان وارثا أو رحما، وفي إلحاق ملك المنفعة
~~دون العين بمالكها في الحكم المذكور وجه قوي إن لم يكن متعينا وإن كانت
~~ملكا للغاصب، كما يقوى إلحاق من كان ابتداء وضعه بحق شرعي دون الاستدامة
~~بالغاصب العادي، كمن استأجر أرضا مدة يدفن فيها ميتا ثم انقضت المدة وأن
~~كان غير عاد في وضعه، ويحتمل العدم، فيساوي كل ما ليس بعاد وغاصب كالمشتبه
~~والغافل ونحوهما، فيجمع بين الحقين بالالزام بالقيمة، فتأمل.
# و (منها) لو كفن ms01395 بثوب مغصوب من غير خلاف أجده فيه، بل قد يظهر من كشف
~~اللثام كونه مقطوعا به أيضا إلا من العلامة في المنتهى، حيث فرق بينه وبين
~~السابق بتعذر تقويم الأرض إلى بلى الميت بخلافه هنا، وفيه أنه ممكن
~~بتقويمها مدة يقطع فيها ببلاء الميت، وكذا الفرق باشراف الثوب على الهلاك
~~بالتكفين بخلاف الأرض لأن الفرض قيامه، نعم قال في الذكرى وتبعه عليه غيره:
~~" ربما احتمل أنه إن أدى إلى هتك الميت بظهور ما ينفر منه لم ينبش، وإلا
~~نبش، لما دل (1) على تساوي حرمتيه " قلت: ومثله يأتي في سابقه أيضا، وهو
~~مما يؤيد ما قدمناه آنفا، و (منها) لو وقع في القبر ما له قيمة فإنه يجوز
~~نبشه لأخذه بلا خلاف أجده فيه أيضا، وبه صرح في المعتبر والتذكرة والذكرى
~~وجامع المقاصد وغيرها من غير فرق فيه بين القليل والكثير، ولا بين ما إذا
~~بذل قيمة أولا كما نص عليهما بعضهم، وفي الذكرى أنه روي (2) " أن المغيرة
~~بن شعبة طرح خاتمه في قبر رسول الله (صلى الله عليه وآله) ثم طلبه، ففتح
~~موضعا منه فأخذه، وكأن يقول: أنا آخركم عهدا برسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) " قلت: ولا يخفى عليك أولوية جريان ما سبق من الاشكال في المقام سيما
# PageV04P355
# بعض أفراده، وأما الرواية فلا ريب أنها عامية كما قطع بذلك في الحدائق،
~~مع ما فيها أولا من ظهور كون الطرح عمدا، وينبغي القطع بعدم جوازه في مثله،
~~لكونه المضيع لماله، وثانيا أنه لا يجري الحكم المذكور في مثل قبر النبي
~~(صلى الله عليه وآله) والأئمة (عليهم السلام) وإن أطلق الأصحاب، وأيضا قال
~~في الحدائق: " وقد ورد في بعض الأخبار (1) التي لا يحضرني الآن موضعها عن
~~علي (عليه السلام) تكذيبه في دعواه ذلك " قلت: وهو الصواب، فإن المغيرة
~~وأمثاله من المنافقين في السقيفة يومئذ، وأين هم من حضور دفنه (صلى الله
~~عليه وآله)؟.
# و (منها) ما ذكره في الذكرى وتبعه عليه غيره من أنه يجوز النبش عليه أيضا
~~للشهادة على عينه، ms01396 ليضمن المال المتلف، أو لقسمة ميراثه واعتداد زوجته،
~~لأنه موضع ضرورة، وهو - مع أنه إنما يتم لو علم أن النبش محصل لذلك وكان
~~متوقفا عليه، وإلا فبدونه يحرم قطعا - قد يناقش فيه باطلاق الاجماع المحكي
~~على حرمة النبش سيما ما في المعتبر، حيث حكاه على ما عدا أربع صور، وليست
~~هذه منها.
# و (منها) ما ذكره الشيخ في المبسوط، وهو ما لو دفن في أرض ثم بيعت فإنه
~~يجوز للمشتري حينئذ قلعه، ولعل وجهه أنه لم تسبق منه إذن، فكانت كالمغصوبة
~~بالنسبة إليه، وفيه منع واضح، إذ لا ينتقل للمشتري إلا السلطنة التي كانت
~~للبائع دون غيرها، إذ هو فرعه، ولم يكن ذلك جائزا له وإن كان بعنوان
~~العارية، للزومها في مثل المقام إلى أن يبلى الميت، لمكان ابتنائها في نحوه
~~عليه، فالمشتري تابع له حينئذ.
# نعم إنما يتم ما ذكره لو فرض غصبية الأرض فباعها المالك الأصلي، إذ يكون
~~حينئذ كالصورة الثانية. وما يقال: إن حرمة النبش منشأها الاجماع المفقود في
~~المقام، فالأصل الجواز في غاية الضعف، إذ بعد التسليم فخروج الشيخ لا يقدح
~~في المحصل
# PageV04P356
# منه فضلا عن المنقول، ومن هنا أنكره عليه من تأخر عنه كالفاضلين والشهيد
~~والمحقق الثاني، وهو كذلك.
# و (منها) ما لو دفن بغير غسل، فيجوز نبشه حينئذ كما في المنتهى محافظة
~~على الواجب الذي يمكن تداركه، ولا دليل على سقوطه بذلك، فاستصحابه محكم،
~~أنه لا دليل على حرمة النبش في مثل المقام، فأصالة البراءة فيه محكمة، على
~~أنه قد يقال: إنه لا احترام لمثل هذا الدفن، لكونه منهيا عنه من حيث تأخر
~~الأمر به عن الغسل أو ما يقوم مقامه، فلا اعتبار به، لانصراف حرمة النبش
~~إلى الاقبار الشرعي، والظاهر إرادته ما إذا لم يخش فساد الميت بقرينة نصه
~~على عدم النبش مع التقطيع في القبر، ونسبته ما اختاره أولا للشافعي،
~~والمنقول عنه التقييد الذي ذكرناه، ولذا قال في المدارك: " والذي يظهر لي
~~قوة ما ذهب إليه الشافعي من وجوب النبش لاستدراك الغسل ms01397 إذا لم يخش فساد
~~الميت، لتوقف الواجب عليه، والمثلة مع خوف الفساد لم يثبت كونها مسقطة لذلك
~~" انتهى وخالف في ذلك الشيخ في الخلاف، وتبعه المصنف في المعتبر والعلامة
~~في التذكرة وإن احتمل الأول فيها أيضا والذكرى وجامع المقاصد وغيرها، لأنه
~~مثلة فيسقط الغسل معها، ولاطلاق الفتاوى بحرمة النبش من دون استثناء ذلك،
~~بل لعله بعض معاقد الاجماعات المحكية كذلك، وفي الخلاف أنه يدل عليه عموم
~~كل خبر يتضمن النهي عن نبش القبور، ولعله وقف على ما لم نقف عليه، كما هو
~~مظنة ذلك.
# وقد يقوى في النظر التفصيل بين كون الاخلال بالغسل لعذر شرعي كعدم الماء
~~مثلا ونحوه وبين عدمه بل كان عصيانا ونحوه، فالأول لا ينبش بخلاف الثاني
~~تحكيما لما دل على كل منهما فيهما مع عدم انصراف شئ منهما إلى مفروض الآخر،
~~فلا تشمل أدلة الغسل للمدفون بعد تعذره، ولا أدلة النبش للمدفون مع التمكن
~~منه، بل لعله ليس دفنا، كل ذا مع عدم انهتاك الحرمة من جهة أخرى كالفساد
~~الطاري ونحوه، وإلا وجب PageV04P357
# مراعاتها، فتأمل جيدا. وقد يلحق بالأول مختل الغسل بما يفسده ولم يعلم به
~~حتى دفن فلا ينبش، كما أنه يلحق بالثاني معلوم الفساد قبله فينبش.
# وليس ترك الكفن والصلاة كترك الغسل، ولذا صرح في المنتهى هنا بعدم النبش
~~لهما، بل لا أجد فيه خلافا إلا من البيان والمدارك في خصوص التكفين، فجعلاه
~~كالغسل في النبش له، وكأنه لاتحاد طريق المسألتين وعدم الفرق في البين، لكن
~~ذكر غير واحد من الأصحاب الفرق بامكان تدارك الصلاة من غير نبش، لأن لها
~~وجه مشروعية من فوق القبر، وباغناء القبر عن ستر الكفن، وهو لا يخلو من قوة
~~بالنسبة للصلاة، ومن وجه في الكفن، إلا أن الأقوى منه مساواة الكفن للغسل،
~~فيجري فيه ما تقدم.
# وأما الاستقبال في القبر ففي البيان أنه ينبش له، وفيه تأمل، وقد تبنى
~~المسألة فيما نحن فيه ونظائره على تعارض الواجب والمحرم، فيفزع إلى الترجيح
~~بالمرجحات الخارجية ومع عدمها فالأحوط ترجيح جانب ms01398 الحرمة، وإن كان الأقوى
~~التخيير حينئذ، ومبنى الحكم في كثير من المسائل السابقة أن النبش محرم إلا
~~ما علم خروجه، أو جائز إلا ما علم حرمته، كما أن مبناه في جملة منها أيضا
~~على تقدم مراعاة حق الحي على حرمة الميت وعدمه، فتأمل جيدا.
# ولو كفن في حرير ودفن فالأقوى أنه كالمدفون عريانا، فقد يتأنى حينئذ بناء
~~على النبش فيه هناك جوازه أو وجوبه هنا، لكن الذي صرح به الشهيد والمحقق
~~الثاني وغيرهم حرمة النبش له، وفي كشف اللثام أن فيه وجهين، من كونه
~~كالمغصوب وكذي القيمة الواقع في القبر فإنه غير مشروع، ومن أن الحق فيه
~~لله، وحقوق الآدميين أضيق. قلت: قد يفرق بينه وبين المغصوب بكونه هو المتلف
~~له حقيقة هنا بخلافه هناك، كما أنه قد يقال بالنسبة للوجه الثاني أن معه حق
~~آدمي أيضا لعدم ذهاب ماليته PageV04P358
# وخروجه عن المملوكية بذلك، وكيف كان فالمتجه ما عرفت، فتأمل.
# ولو ابتلع ما له قيمة كجوهرة ونحوها ومات ثم دفن فجواز النبش عليه موقوف
~~على جواز شق جوفه، والذي صرح به الشيخ في الخلاف العدم، لأن حرمته ميتا
~~كحرمته حيا، ولا يجوز شقها في الحي لذلك فكذا الميت، ولا فرق فيه بين كون
~~المال له فانتقل إلى الورثة بموته وبين كونه لغيره، وفي المحكي من عبارة
~~التذكرة الفرق بينهما، فاستوجه الشق وفاقا للشافعي في الثاني، لما فيه من
~~دفع الضرر عن الملك برد ماله إليه، وعن الميت بابراء ذمته، وعن الورثة بحفظ
~~التركة لهم، وظاهره التوقف في الأول من كونه مالا له واستهلكه في حياته فلم
~~يثبت للورثة فيه حق، ومن أنها صارت ملكهم بموته فهي كالمغصوبة، قلت: ولعل
~~التوقف في السابق أيضا، كما هو ظاهر المعتبر وغيره، لما سمعت من التذكرة
~~ومما تقدم من الخلاف، واحتمال القول بأنه أسقط حرمته بابتلاعه كاحتمال
~~تقديم حق الآدمي الحي عليه كما مر نظيره لا يفيد النفس اطمئنانا تعذر به
~~عند بارئها، سيما بعد المعارضة باحتمال مثلهما، كعدم الضرر على المالك ببذل
~~القيمة ms01399 أو المثل، مع ما فيه من الجمع بين الحقين ومراعاة الحرمتين، بل لعل
~~حفظ حرمة المؤمن أهم في نظر الشارع من حرمة المال، فتأمل.
# ثم إنه إذا لم ينبش تؤخذ القيمة من تركته كما صرح به في الذكرى لأنه كما
~~لو أتلفه في حياته، إلا أن الفرق بينهما أنه لو اتفق خروجه إما بأن يبلى
~~وتنتفي المثلة بنبش قبره فنبش ووجد أو بغير ذلك يرجع ما أخذه، لرجوع ماله
~~إليه وعدم زوال ملكه عنه، ويأتي تحقيقه في الغصب إن شاء الله.
# ولو وجد بعض أجزاء الميت بعد دفنه لم ينبش، بل دفنت في جانبه كما في
~~المعتبر والذكرى، أو نبش من القبر ودفن كما في الأول خاصة، لما في النبش من
~~المثلة التي ليست في تفرق الأجزاء، نعم قال في الذكرى: " إنه لو أمكن
~~إيصاله بفتح PageV04P359
# موضع من القبر بحيث لا يؤدي إلى ظهور الميت أمكن الجواز، لأن فيه جمعا
~~بين أجزائه وعدم هتكه " انتهى. قلت: ولعله من ذلك ومما تقدم من المعتبر
~~كفحاوي كلمات الأصحاب وتعليلاتهم ينقدح أن المراد بالنبش المحرم إنما هو ما
~~يؤدي إلى ظهور الميت وبروزه لا ما إذا لم يكن كذلك، فعلى هذا لو كان الميت
~~في لحد مطبوق عليه جاز نبش تمام القبر، وكذا لو كان في أسفل القبر وأردنا
~~دفن ميت آخر دونه وهكذا لم يكن بذلك بأس، فتأمل جيدا.
# (و) كذا (لا) يجوز (نقل الموتى بعد دفنهم) إلى غير المشاهد المشرفة
~~إجماعا كما في المسالك والرياض، ولعله كذلك من حيث النظر إلى تحريم النبش،
~~وإلى ما هنا من التتبع، فلم نعثر على مخالف عدا ما عساه يظهر من الوسيلة،
~~حيث قال: " يكره تحويله من قبر إلى آخر " وهو مع إمكان تنزيله على غير محل
~~البحث لا يقدح في ذلك، ولا أحد حكي عنه سوى ابن الجنيد، حيث أنه أطلق نفي
~~البأس عن التحويل لصلاح يراد بالميت، ويجري فيه ما تقدم أيضا وغيره.
# بل وإلى المشاهد المشرفة على المشهور كما في الروض والحدائق ms01400 وعن المسالك
~~والكفاية، بل لعلها محصلة، إذ هو خيرة السرائر والنافع والتذكرة والقواعد
~~والمنتهى والمختلف والذكرى والبيان وكشف اللثام وعن الغرية ونهاية الإحكام
~~والاصباح وظاهر المسلك، بل في السرائر أنه بدعة في شريعة الاسلام.
# خلافا لظاهر الروض والمدارك والمحكي عن أبي العباس في الموجز، والمحقق
~~الثاني في الجعفرية، والشهيد الثاني في الروض، وفي جامع المقاصد أن الجواز
~~لا يخلو من قوة كما عن فوائد الشرائع وحاشية الإرشاد وشرح الجعفرية، إلا
~~أنه قيد فيه كالروض قوة الجواز بأن لا يبلغ الميت حالة يلزم من نقله هتكه
~~ومثلته بأن يصير متقطعا ونحوه، وفي المبسوط وعن النهاية ومختصر المصباح
~~ورود رخصة بالجواز سمعناها مذاكرة PageV04P360
# إلا أنه قال في الأول: الأفضل العدم، كما أنه في الثاني والأصل ما قدمناه
~~لثالث الأحوط العدم، ولعله يستفاد منه في غير النهاية الجواز، وفي الجامع
~~يحرم نبشه بعد الدفن، ورويت رخصة في جواز نقله إلى بعض المشاهد سمعت
~~مذاكرة، وفي المصباح وإذا دفن فلا ينبغي نقله، وقد رويت رواية بجواز نقله
~~إلى بعض المشاهد، والأول أفضل، وقد تقدم ما سمعته من ابني الجنيد وحمزة.
# والأقوى الأول لاطلاق أو عموم ما دل على حرمة النبش من الاجماعات السابقة
~~وغيرها سيما ما في المعتبر من دعوى إجماع المسلمين على حرمته إلا في صور
~~أربع، ولم تكن هذه منها، ولعل غيره كذلك أيضا، هذا أن لم نقل أنه الموافق
~~لأوامر الدفن المراد منها بعده استدامته كما تقدم تحقيقه سابقا، فلاحظ.
# وقد استدل بذلك أي بحرمة النبش جماعة من الأصحاب منهم العلامة والشهيد
~~والمحقق الثاني وغيرهم، بل لا دليل لهم سواء كما اعترف به بعضهم، واعترضه
~~في المدارك والرياض تبعا لجمع البرهان بخروجه عن محل النزاع، إذ المراد هنا
~~النقل بعد الدفن من حيث هو كذلك من دون نظر إلى نبش، فربما يقع منه وهو
~~محرم، وقد لا يكون كذلك كما إذا وقع بفعل غير المكلف أو بفعله خطأ أو
~~نسيانا.
# وفيه أنه لا يخفى على الملاحظ لكلمات الأصحاب أن محل النزاع ms01401 في ذلك إنما
~~هو من حيث النبش كما يشعر به استدلالهم عليه به، بل جعله بعضهم من الصور
~~المستثناة منه.
# نعم قد يظهر من عبارة المتن كالقواعد كون حرمته لنفسه لا من حيث النبش
~~لمكان عطفهما له عليه، ولعلهما أرادا التنصيص عليه، لوقوع الجواز في كلام
~~بعض من تقدمهما، فيكون حينئذ من عطف الخاص على العام، أي لا يجوز مطلق
~~النبش ولا النبش للنقل، كما أن مراد من أطلق حرمة النقل بعد الدفن إنما هو
~~الغالب من توقفه PageV04P361
# على النبش غالبا، وأن من جوز أراد جواز النبش لذلك، وإلا فلم نقف على ما
~~يدل على المنع منه بحيث يختص به على النقل سابقه حتى يحصل الفرق بينهما في
~~الجواز وعدمه، إذ هو مع قطع النظر عن النبش ميت لم يدفن، فيجري ما يجري فيه
~~من الأحكام ومجرد وضعه في حفرة آنا ما ثم أخرج منها وبقي مكشوفا لم يقلب
~~حكمه.
# اللهم إلا أن يقال: إنه لما دفن لم تبق مصلحة في نقله من حيث وقوع السؤال
~~له ورؤيته تلك الأحوال ونحو ذلك، وفيه - مع أنه لا يقضي بالحرمة، إذ أقصاه
~~أنه يكون كالنقل قبل الدفن إلى ما لا صلاح للميت فيه في الكراهة - لا تنحصر
~~المصالح والمفاسد بذلك، وكيف ومنها الشفاعة في يوم القيامة، أو تخفيف ما هو
~~فيه ونحو ذلك، أو يقال إن في نقله من نفس القبر هتكا للحرمة ومثلة به
~~بخلافه قبل الدفن، فلذا يحكم بالحرمة من دون نظر إلى النبش، وفيه - مع أنه
~~ممنوع بل هو مساو له قبله في كل ما يفرض - أنه ينبغي أن تخص حينئذ الحرمة
~~بما إذا كان النقل من نفس القبر، أما لو كان من غيره كما لو اتفق أنه نبشه
~~نابش فأخرجه عن قبره فلا، بل اللازم اختصاصها بذلك الآن الذي أخرج منه، أما
~~بعد خروجه وإرادة نقله فلا.
# وكيف كان فالأقوى الجواز مع قطع النظر عن النبش، فيكون كما لو لم يدفن.
# فيقيد عندنا حينئذ بما لم يكن فيه ms01402 هتك لحرمته من خروج رائحة ونحوها، كما
~~أن الأقوى العدم مع النظر إليه، لما عرفت من الأدلة على حرمته، وما يقال -:
~~إن دليله الاجماع وهو مفقود في محل النزاع، فالأصل الجواز - ضعيف، لما
~~عرفته من إطلاق الاجماعات المنقولة، بل إطلاق أوامر الدفن وغير ذلك ومثله
~~ما يقال من تقييد هذه الأدلة في خصوص ما نحن فيه بالرواية المرسلة على لسان
~~من عرفت، بالأخبار السابقة المتضمنة لنقل نوح عظام آدم (على نبينا وآله
~~وعليهما السلام) إلى الغري، وموسى يوسف (على نبينا وآله وعليهما السلام)
~~إلى الشام، PageV04P362
# وكونه فعل الشرع السابق قد عرفت دفعه، كل ذا مع التأييد بما فيه من صلاح
~~الميت ودفع الضرر عنه بمجاورته من هو أهل لجلبه ودفعه، بل قد يتمسك باطلاق
~~ما دل على استحباب الدفن في أراضيهم وجوارهم الشامل لما بعد الدفن أيضا،
~~وهو إما خاص بالنسبة إلى حرمة النبش أو من وجه، والترجيح له بما عرفت، وبما
~~نقل عن جملة من علمائنا أنهم دفنوا ثم نقلوا كالمفيد من داره بعد مدة إلى
~~جوار الكاظمين (عليهما السلام) والمرتضى من داره إلى جوار الحسين (عليه
~~السلام)، والبهائي من إصبهان إلى المشهد الرضوي على مشرفه السلام، وقد كان
~~في مثل هذه الأوقات من الفضلاء ما لا يحصى عددهم إلا الله، سيما في زمن
~~المفيد والمرتضى مع شدة قربه أيضا لزمان الأئمة (عليهم السلام) والمعاصرين
~~للمعاصرين لهم.
# وفيه أنه لا ينطبق على أصولنا، إذ تقييد تلك الأدلة مع تعددها وتأيدها
~~بمثل هذه الرواية المرسلة التي لا جابر لها، بل عرفت عمل المشهور على
~~خلافها، بل ظاهر من أرسلها عدم الالتفات إليها في النهاية، كما أنه في
~~غيرها جعل العدم أفضل وأحوط، وكذا الخبران الآخران، مع إمكان اختصاصهما
~~بمضمونهما، وعدم القصد من النقل التعليم، كما لعله الظاهر في خصوص المقام،
~~واحتمال تنزيل خبر نوح (عليه السلام) على عدم النبش، بل كان أخرجه الماء أو
~~حذرا من إظهار الماء له فيخرج عن الدفن حينئذ، وهو مناف لحرمة مثله إلى غير
~~ذلك، ms01403 والعلم بأن ذلك صلاح للميت أو فساد مختص بعلام الغيوب، فلعل في النبش
~~مفسدة تقابل المصلحة وتفضل عليها، بل عرفت أن الشيخ في المصباح صرح بأن
~~الأفضل العدم، فلا طريق لنا إلا التعبد بظاهر الأدلة، ومن الغريب التمسك
~~بما ذكر على استحباب الدفن في المشاهد ونحوها، إذ هي بعد تسليم الترجيح لها
~~على فرض العموم من وجه صريحة أو كالصريحة في غير المدفون لا فيه على أن
~~ينبش فيدفن فيها، كما هو واضح، ونقل أولئك العلماء مع عدم ثبوته
~~PageV04P363
# لا يقضي بكون ذلك رأي فضلاء الوقت، بل يكفي فيه تقليد الولي لواحد وإن
~~كان الباقي على خلافه، على أن ذلك ليس من الحجج الشرعية.
# فلا ريب أن الأقوى العدم حينئذ، سيما إذا كان مع ذلك متضمنا لهتك حرمته
~~ومثلته من خروج رائحة وقيح وتغير أحوال بحيث يتجنبه كل من يراه وتقطع
~~أوصال، بل لعل حرمة ذلك متفق عليه بين الجميع، كما يشير إليه ما عرفته من
~~التقييد في جامع المقاصد والروض هنا، وكيف وقد عرفت اشتراط النقل قبل الدفن
~~به عند جماعة، فبعده أولى، بل ربما ظهر من الأردبيلي كون ذلك مجمعا عليه
~~بينهم، ولعل اشتراط جواز النقل قبل الدفن بما لم يكن فيه هتك للحرمة مناف
~~لجوازه بعد الدفن، لما في النبش نفسه من هتكها، اللهم إلا أن يقال: إنه لا
~~هتك في نفس النبش وإن ذكر فيه ذلك، فتأمل جيدا.
# ثم إنه لا ريب في جواز البكاء على الميت نصا (1) وفتوى للأصل، والأخبار
~~التي لا تقصر عن التواتر معنى من بكاء النبي (صلى الله عليه وآله) على حمزة
~~(2) وإبراهيم (ع) (3) وغيرهما (4) وفاطمة (عليها السلام) على أبيها (5)
~~وأختها (6) وعلي بن الحسين (عليهما السلام) على أبيه (7) حتى عد هو وفاطمة
~~(عليهما السلام) من البكائين الأربعة، إلى غير ذلك مما لا حاجة لنا بذكره،
~~بل ربما يظهر من بعض الأخبار استحبابه عند اشتداد الوجد، وقول الصادق (عليه
~~السلام) في حسن معاوية بن وهب (8) المروي عن أمالي الحسن بن محمد الطوسي: "
~~كل ms01404 الجزع والبكاء مكروه ما خلا الجزع والبكاء لقتل
# PageV04P364
# الحسين (عليه السلام) " محمول على ضرب من التأويل، وأما ما روي (1) - من
~~أن الميت يعذب ببكاء أهله فمع الطعن فيها بالعامية كما عن عائشة أولا،
~~وبوهم الراوي واشتباهه ثانيا، وقصورها عن معارضة غيرها من وجوه عديدة
~~ثالثا، ومنافاتها للعقل والنقل على أن لا تزر وازرة وزر أخرى رابعا، إلى
~~غير ذلك - فقد أجاد في الذكرى في الكلام عليها، فلاحظ، وكذا بعض الأخبار
~~الدالة (2) بظاهرها على النهي عن البكاء فلتحمل على المشتمل على علو الصوت
~~والشق واللطم أو المتضمن للجزع وعدم الرضا بقضاء الله تعالى أو غير ذلك،
~~كما في الأخبار (3) إشارة إليه حيث اعترض على النبي (صلى الله عليه وآله)
~~في بكائه على إبراهيم بأنك قد نهيت عن البكاء. فتأمل جيدا.
# ولعله من جواز البكاء يستفاد جواز النوح عليه أيضا لملازمته له غالبا،
~~مضافا إلى الأخبار (4) المستفيضة حد الاستفاضة المعمول بها في المشهور بين
~~أصحابنا، بل في المنتهى الاجماع على جوازه إذا كان بحق، كالاجماع على حرمته
~~إذا كان بباطل، وروي (5) " أن فاطمة (عليها السلام) ناحت على أبيها، فقالت:
~~يا أبتاه من ربه ما أدناه، يا أبتاه إلى جبرئيل أنعاه، يا أبتاه أجاب ربا
~~دعاه " كما روي عن علي (عليه السلام) (6) " أنه أخذت قبضة من تراب قبر
~~النبي (صلى الله عليه وآله) فوضعتها على عينها ثم قالت:
# ماذا على المشم تربة أحمد * أن لا يشم مدى الزمان غواليا صبت علي مصائب
~~لو أنها * صبت على الأيام صرن لياليا
# PageV04P365
# وروي (1) " أن أم سلمة ندبت ابن عمها المغيرة بين يدي رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) بعد أن استأذنت منه للمضي إلى أهله، لأنهم أقاموا مناحة
~~وقالت:
# أنعى الوليد بن الوليد * أبا الوليد فتى العشيرة حامي الحقيقة ماجدا *
~~يسمو إلى طلب الوتيرة قد كان غيثا في السنين * وجعفرا غدقا وميرة فلم ينكر
~~عليها " وعن الصادق (عليه السلام) في الصحيح (2) أنه " قال أبي:
# يا جعفر أوقف لي من مالي كذا وكذا لنوادب تندبني عشر سنين ms01405 بمنى أيام منى
~~" وقد يستفاد منه استحباب ذلك إذا كان المندوب ذا صفات تستحق النشر ليقتدى
~~بها.
# وعن النبي (صلى الله عليه وآله) (3) " لما انصرف من وقعة أحد إلى المدينة
~~سمع من كل دار قتل من أهلها قتيل نوحا، ولم يسمع من دار عمه حمزة، فقال
~~(صلى الله عليه وآله): لكن حمزة لا بواكي له فآلى أهل المدينة أن لا ينوحوا
~~على ميت ولا يبكوه حتى يبدأوا بحمزة وينوحوا عليه ويبكوا، فهم إلى اليوم
~~على ذلك " إلى غير ذلك من الأخبار الكثيرة الصريحة في المطلوب، وهي وإن
~~كانت هناك أخبار (4) في مقابلها تدل على خلافها، بل الشيخ وابن حمزة في
~~المحكي عنه عملا بمضمونها من عدم الجواز، مدعيا الأول منهما الاجماع، لكنها
~~مع ضعفها وعدم صراحتها محتملة للتقية، وللنوح بالباطل المشتمل على لطم
~~الوجه والضرب وقول الهجر ونحو ذلك، كما يفهم من بعضها،
# PageV04P366
# ويقتضيه قواعد الاطلاق والتقييد، بل يحتمل تنزيل كلامهما عليه أيضا،
~~ويرشد إليه دعوى الاجماع منه، لما عرفت من أن ما نحن فيه مظنة الاجماع لا
~~العكس وبذلك يظهر أنه لا بأس بأجر النائحة نوحا محللا كما دلت عليه بعض
~~الأخبار (1) وتقتضيه الأصول والقواعد، ويأتي الكلام فيه في المكاسب إن شاء
~~الله، لكن يكره النوح بالليل لخبر خديجة (2) بنت علي بن الحسين بن علي أمير
~~المؤمنين (عليهم السلام) قالت:
# " سمعت محمد بن علي (عليهما السلام) يقول إنما تحتاج المرأة في المأتم
~~إلى النوح لتسيل دمعتها، ولا ينبغي لها أن تقول هجرا، فإذا جاء الليل فلا
~~تؤذي الملائكة " نعم لا يجوز اللطم والخدش وجز الشعر إجماعا حكاه في
~~المبسوط، ولما فيه من السخط لقضاء الله تعالى، وخبر خالد بن سدير عن الصادق
~~(عليه السلام) (3) " لا شئ في لطم الخدود سوى الاستغفار والتوبة " بل في
~~الأخيرين الكفارة كما يأتي في محله إن شاء الله.
# (ولا شق الثوب على غير الأب والأخ) كما في الوسيلة والمنتهى والإرشاد،
~~ونسبه في المبسوط إلى الرواية، وفي ظاهر المدارك نسبته إلى الأصحاب، وقضية
~~هذا الاطلاق ms01406 عدم الفرق فيه بين الرجل والمرأة، لكنه قد يشعر اقتصار العلامة
~~في القواعد على الأول كما عن الشيخين بجوازه للمرأة، بل على جميع الأقارب،
~~وعنه في النهاية التصريح به، ومال إليه في المدارك وكذا الذكرى، كما عن
~~المحقق الثاني في فوائد الكتاب اختياره.
# وكيف كان فلا أعرف خلافا معتدا به في حرمته بالنسبة للرجل في غير الأب
~~والأخ، بل في المحكي عن مجمع البرهان دعوى الاجماع عليه كظاهر غيره، سوى ما
~~يحكي عن كفارات الجامع " لا بأس بشق الانسان ثوبة لموت أخيه ووالديه
~~وقريبه،
# PageV04P367
# والمرأة لموت زوجها " لكنه ضعيف محجوج بما عرفت من الاجماع المحكي صريحا
~~وظاهرا الذي قد يشهد له التتبع المؤيد بكونه إتلافا للمال وتضييعا له
~~ومنافيا للصبر والرضا بقضاء الله تعالى، وبالمرسلة المروية في المبسوط
~~المنجبرة به وبغيره مما ستسمعه إن شاء الله في المرأة، وبالمعلوم من وصايا
~~النبي (صلى الله عليه وآله) والأئمة (عليهم السلام) عند الموت ونهيهم (1)
~~عن الشق عليهم والخمش.
# فلا وجه حينئذ للتمسك بالأصل بعد انقطاعه بما عرفت، كخبر خالد بن سدير عن
~~الصادق (عليه السلام) (2) بعد أن سأله عن رجل شق ثوبة على أبيه أو على أمه
~~أو على أخيه أو على قريب له " لا بأس بشق الجيوب، قد شق موسى على أخيه
~~هارون، ولا يشق الوالد على والده، ولا زوج على امرأته، وتشق المرأة على
~~زوجها، وإذا شق زوج على امرأته أو والد على ولده فكفارته حنث يمين، ولا
~~صلاة لهما حتى يكفر أو يتوبا من ذلك - إلى أن قال بعد ذكر الكفارة على الجز
~~والخدش -: ولا شئ في اللطم على الخدود سوى الاستغفار والتوبة، ولقد شققن
~~الجيوب ولطمن الخدود الفاطميات على الحسين بن علي (عليهما السلام)، و على
~~مثله تلطم الخدود وتشق الجيوب " إذ هو وإن أطلق فيه نفي البأس أولا لكن
~~المراد منه بقرينة ما بعده - مع الطعن في سنده ولا جابر - أنه لا بأس به في
~~الجملة، فلذا كان الاستدلال به عليه من حيث تضمنه النهي عن شق ms01407 الوالد على
~~الولد متمما بعدم القول بالفصل أولى من العكس.
# PageV04P368
# وكذا ما عساه يستدل له به أيضا من خبر الحسن الصيقل (1) " لا ينبغي
~~الصياح على الميت، ولا شق الثياب " من حيث ظهور " لا ينبغي " في الكراهة
~~لوجوب إرادة الحرمة منه هنا بقرينة ما عرفت إن لم نقل بظهورها فيها بنفسها،
~~بل قيل إنها شائعة في الأخبار بذلك، مضافا إلى ما في الحدائق من أن الظاهر
~~من الأخبار وكلام الأصحاب حرمة الصراخ، وإنما الجائز النوح بالصوت المعتدل،
~~فيجب حينئذ إرادة الحرمة منها بالنسبة إليه، فيتبعه الشق، وإلا لزم استعمال
~~اللفظ في حقيقته ومجازه أو المشترك في معنييه أو غيرهما، مما هو موقوف على
~~القرينة وليست. قلت: ومع ذلك فالموجود فيما حضرني من نسخة الوسائل " ولا
~~تشق الثياب " فيكون حينئذ نهيا مستقلا، كما أن الموجود فيها بالنظر إلى
~~السند عن امرأة الحسن الصيقل، إلا أن المعروف في كتب الفروع عن الحسن
~~الصيقل، وفي الذكرى الصفار بدل الصيقل، والأمر سهل.
# ومن استدلال الصادق (عليه السلام) بشق موسى على أخيه هارون (على نبينا
~~وآله وعليهما السلام) ومرسلة المبسوط المتقدمة المنجبرة بفتوى الأصحاب عدا
~~النادر، بل نسبه غير واحد إليهم بدون استثناء يستفاد حكم المستثنى أي جواز
~~الشق على الأب والأخ، مضافا إلى ما حكى في الفقيه وغيره مرسلا من شق
~~العسكري (ع) (2) قميصه من خلف وقدام عند موت أبيه (ع) وعن كشف الغمة نقلا
~~من كتاب الدلائل لعبد الله بن جعفر الحميري عن أبي هاشم الجعفري قال (3): "
~~خرج أبو محمد (ع) في جنازة أبي الحسن (عليه السلام) وقميصه مشقوق، فكتب
~~إليه ابن عون من رأيت أو بلغك من الأئمة (عليهم السلام) شق قميصه في مثل
~~هذا؟ فكتب إليه أبو محمد (عليه السلام) يا أحمق وما
# PageV04P369
# يدريك ما هذا، قد شق موسى على هارون " ونحوه المحكي عن الكشي في كتاب
~~الرجال مسندا، فما عن ابن إدريس من القول بالحرمة فيهما ضعيف، بل لا يبعد
~~القول حينئذ بالاستحباب للتأسي.
# كما أنه من ذلك وما تقدم بل ms01408 أولى منه يستفاد جوازه للمرأة أيضا فيهما، مع
~~أنه لا خلاف فيه إلا منه أيضا، وهو ضعيف كسابقه، لما عرفت مما تقدم، مضافا
~~إلى ما في خبر خالد بن سدير (1) عن الصادق (عليه السلام) " ولقد شققن
~~الجيوب ولطمن الخدود الفاطميات على الحسين بن علي (عليهما السلام)، وعلى
~~مثله تلطم الخدود وتشق الجيوب " إذ من المعلوم فيهن بناته وأخواته.
# وأما شقها في غيرهما فالا حوط والأولى تركه إن لم يكن أقوى، لأصالة
~~الاشتراك في الحكم، ولمرسلة المبسوط السابقة المنجبرة باطلاق فتوى كثير من
~~الأصحاب، وبمنافاته للصبر والرضا بقضاء الله، وبأنه تضييع، وبخبر الصفار
~~بناء على ما وجدناه، وبما رواه في البحار عن دعائم الاسلام (2) عن جعفر بن
~~محمد (عليهما السلام) " أنه أوصى عندما احتضر، فقال: لا يلطمن علي خد ولا
~~يشقن علي جيب، فما من امرأة تشق جيبها إلا صدع لها في جهنم صدع، كل ما زادت
~~زيدت " وبما رواه في البحار أيضا عن مسكن الفؤاد عن ابن مسعود (3) قال: "
~~قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): ليس منا من ضرب الخدود وشق الجيوب "
~~وعن أبي أمامة (4) " أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) لعن الخامشة وجهها،
~~والشاقة جيبها، والداعية بالويل والثبور " وبما رواه فيه أيضا عن مشكاة
~~الأنوار نقلا عن كتاب المحاسن (5) عن الصادق (عليه السلام) في قول
# PageV04P370
# الله عز وجل (1) " ولا يعصينك في معروف) المعروف أن لا يشققن جيبا. ولا
~~يلطمن وجها، ولا يدعون ويلا " الحديث.
# كل ذا مع أنه لا دليل على الجواز سوى الأصل الذي لا يصلح للمعارضة،
~~ورواية الصفار " لا ينبغي " وقد تقدم الكلام فيه، وما يحكى من فعل
~~الفاطميات كما في ذيل خبر خالد بن سدير عن الصادق (عليه السلام) بل ربما
~~قيل إنه متواتر، وهو موقوف على فعل ذلك من غير ذات الأب والأخ وعلى علم علي
~~بن الحسين (ع) وتقريره المفيد رضاه به، دونه خرط القتاد، على أنه قد يستثنى
~~من ذلك الأنبياء والأئمة (عليهم السلام) أو خصوص سيدي ومولاي الحسين بن علي ms01409
~~(عليهما السلام) كما يشعر به الخبر المتقدم، وكذا غيره من الأخبار التي
~~منها حسن معاوية السابق (2) عن الصادق (عليه السلام) " كل الجزع والبكاء
~~مكروه ما خلا الجزع والبكاء لقتل الحسين (عليه السلام) " المراد به فعل ما
~~يقع من الجازع من لطم الوجه والصدر والصراخ ونحوها، ولو بقرينة ما رواه
~~جابر عن الباقر (عليه السلام) (3) " أشد الجزع الصراخ بالويل والعويل ولطم
~~الوجه والصدر وجز العشر " إلى آخره مضافا إلى السيرة في اللطم والعويل
~~ونحوهما مما هو حرام في غيره قطعا، فتأمل. ما في خبر خالد المتقدم من جواز
~~شق المرأة على زوجها، ولا قائل بالفصل، وهو - مع ضعفه ولا جابر له واستبعاد
~~تحقق الاجماع المركب في المقام - قاصر عن معارضة ما سمعت، فتأمل جيدا.
# المسألة (الثانية الشهيد) الذي سبق الكلام في بيان موضوعه (يدفن) وجوبا
~~(بثيابه) عدا ما ستعرف إن قلنا إنها ثياب إجماعا بقسميه ونصوصا (4) أصابها
~~الدم
# PageV04P371
# أولا، وعن الشافعي وأحمد جواز التكفين بغيرها، لكن المصنف في المعتبر حكى
~~إجماع المسلمين على أنه يدفن مع الشهيد جميع ثيابه أصابها الدم أولا، وكذا
~~المحقق الثاني، وفي التذكرة والمدارك إجماع العلماء، فيحتمل عدم ثبوت النقل
~~المذكور عن الشافعي وأحمد أو يريدوا بمعقد إجماعاتهم الجواز لا الوجوب، ومن
~~الثياب عرفا السراويل، فيجب حينئذ دفنها معه وإن لم يصبها دم وفاقا للأكثر،
~~وخلافا للمفيد وسلار وابن زهرة وعن أبي علي، فتنزع إن لم يصبها الدم، بل
~~ظاهر الثالث دخوله تحت ما حكاه من الاجماع، ولعله الحجة لهم، مضافا إلى قول
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) (1) في خبر الزيدية: " ينزع عن الشهيد الفرو
~~والخف والقلنسوة والعمامة والمنطقة والسراويل إلا أن يكون أصابه دم، فإن
~~أصابه دم ترك " ويدفعه مع عدم صراحة عبارة الغنية في الاجماع أنه معارض
~~باجماع الخلاف على أن لا ينزع منه إلا الجلود وغيره من الاجماعات على الدفن
~~بالثياب، سيما بعد شهادة فتوى الأكثر لها.
# ومنه يقوى في الظن الوهم في دعوى الاجماع إن اندرجت فيه، كما أنه بملاحظة
~~ذلك والنصوص بدفن الثياب ms01410 مع ضعف الخبر المتقدم وإعراض المشهور عنه يقوى عدم
~~الالتفات إليه، إذ لا مقاومة له، فلا يحكم به عليه، وكذا الكلام فيما تضمنه
~~أيضا من القلنسوة والعمامة والمنطقة إن كانت من الثياب، وإن نص في المقنعة
~~والغنية والمراسم والسرائر على نزع الأولى إذا لم يصبها الدم كما عن ابن
~~بابويه، بل الظاهر دخوله في معقد إجماع الثانية، وأما الأخيران فلم أعرف
~~أحدا نص على نزعهما عنه، سوى ما يحكى عن علي بن بابويه " لا ينزع منه شيئا
~~إلا الخف والمنطقة والقلنسوة والعمامة والسراويل، فإن أصاب شيئا من ثيابه
~~دم لم ينزع عنه " وهو محتمل لعموم ثيابه في كلامه للستة، واختصاصه بما عدا
~~الأول أو الأولين أو الثلاثة الأول ولغير ذلك أيضا، وما عن
# PageV04P372
# المفيد من النص على أن العمامة ليست من الثياب، قيل ولم يدخلها الأصحاب
~~في الكسوة في الكفارة، واختلفوا فيها في الحبوة.
# قلت: وكيف كان فالأقوى أن القلنسوة والعمامة من الثياب، فيجري فيهما
~~حينئذ ما تقدم، وعدم دخول الثانية في الكسوة لو سلم لا ينافيه، إذ لا
~~منافاة بين ذلك وبين صدق كونها من الثياب بعد وجودها في جملتها، وكذا
~~القلنسوة بل وبعض أفراد المنطقة، ولذا حكي عن المسالك دعوى الشهرة على أن
~~العمامة والقلنسوة من الثياب، وتقدم ما في الخلاف من الجماع على أنه لا
~~ينزع منه إلا الجلود، وهو كذلك حينئذ، على أنه قد يقال إنها وإن لم تدخل
~~تحت اسم الثياب حقيقة لكنها تدخل وتفهم عند الأمر بالدفن بثيابه تبعا لها،
~~كدخول طريق الدار ورسن الدابة ونحو ذلك عند بيع كل منهما.
# (و) على كل حال فلا ينزع شئ منها، وإجماع الغنية والرواية قد سمعت الكلام
~~فيهما، نعم (ينزع عنه الخفان والفرو أصابهما لدم أو لم يصبهما على الأظهر)
~~الأشهر، بل لا خلاف فيه بالنسبة إلى الأولين إذا لم يصبهما الدم، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، وأما إذا أصابهما الدم فالمشهور كذلك، بل في الغنية
~~الاجماع عليه، كما أنه يدخل أيضا في معقد إجماع الخلاف أنه ms01411 لا ينزع منه إلا
~~الجلود، كل ذا مع عدم صدق اسم الثياب عليه قطعا، فيكون دفنه تضييعا للمال،
~~ودعوى فهم ما عليه من الأخبار مع إصابة الدم وإن لم تسم ثيابا كقوله (عليه
~~السلام) (1): " يدفن بدمائه " وفي آخر (2) " يدفن كما هو بدمائه "
~~كالاستدلال عليه بقول أمير المؤمنين (عليه السلام) (3) المتقدم سابقا
~~ممنوعة، إذ المفهوم من الأول إرادة نفي وجوب الغسل والتغسيل، وقد عرفت ما
~~في
# PageV04P373
# الثاني، على أنه محتمل لأن يكون الشرط فيه للأخير، فما في الوسيلة
~~والسرائر والمراسم كما عن نهاية الإحكام من الدفن معه إذا أصابه الدم ضعيف.
# وأما الفرو فالشبهة فيها من حيث صدق اسم الثياب عليها وعدمه، وإلا فلم
~~نقف على ما يدل عليها بالخصوص، فلا تنزع على الأول، وتنزع على الثاني، لكن
~~بناء على ذلك ينبغي عدم الفرق بين إصابة الدم وعدمه، لكن قيده به الخصم في
~~المقام كابني زهرة وإدريس وعن أبي علي، فينزع الفرو وإذا لم يصبها الدم، بل
~~ظاهر الأول الاجماع عليه، ولعل ذلك منهم ينبئ على أنها ليست بثياب عندهم،
~~وإنما أوجبوا دفنها معه عند إصابتها الدم، لأنهم فهموا من الأخبار دفن ما
~~أصابه الدم وإن لم يكن ثوبا كما سمعته في الخف، وإلا لم يتجه التقييد بذلك
~~لدفن الثياب معه مطلقا، فيتحصل حينئذ من ذلك الاتفاق منهم على أنها ليست من
~~الثياب، وأن النزاع فيها ليس من هذه الجهة، وقد عرفت في الخف أنه لا دلالة
~~في أخبار الدفن بدمائه على ذلك، فلا إشكال حينئذ في خروج الفرو بناء على
~~أنها ليست من الثياب، لانصراف الثوب إلى المنسوج كما قيل، مضافا إلى إجماع
~~الخلاف على نزع الجلود، لكن ومع ذلك كله فالمسألة لا تخلو من إشكال من حيث
~~احتمال صدق اسم الثياب عليها وعدم اختصاصها بالمنسوج، سيما بعض الفراء،
~~وسيما إذا كانت بهيئة المنسوج، على أنه قد لا يكون عليه إلا الفراء، ودخول
~~مثله تحت المجرد فيكفن كما ترى، كدعوى دفنه مجردا، فتأمل جيدا.
# وفيما ذكره المصنف هنا من المسألة ms01412 (الثالثة) وهي أن (حكم الصبي والمجنون
~~إذا قتل شهيدا حكم البالغ العاقل).
# المسألة (الرابعة إذا) علم أنه قد (مات ولد الحامل) في بطنها ولما يخرج
~~صحيحا أدخل اليد في الفرج و (قطع وأخرج) إجماعا كما في الخلاف، ومذهب
~~الأصحاب كما PageV04P374
# في المدارك، ويشهد له مع ذلك الاعتبار، وما رواه في الكافي (1) وعن قرب
~~الإسناد للحميري من قول أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر وهب بن وهب عن
~~الصادق (عليه السلام) " في المرأة يموت في بطنها الولد فيتخوف عليها، قال:
~~لا بأس أن يدخل الرجل يده فيقطعه ويخرجه " قلت: ورواه في موضع آخر من
~~الكافي أيضا كذلك إلا أنه زاد في آخره " إذا لم ترفق به النساء " وما في
~~المحكي من فقه الرضا (عليه السلام) (2) " وإن مات الولد في جوفها أدخل
~~انسان يده في فرجها وقطع الولد بيده وأخرجه " وضعف الأولى بوهب بن وهب غير
~~قادح بعد الانجبار بما عرفت من دعوى الاجماع صريحا وظاهرا الذي يشهد له
~~التتبع لكلمات الأصحاب، إذ لم يعرف من أحد التوقف في هذا الحكم، نعم قال
~~المصنف في المعتبر بعد ذكر مستند الحكم من الخبر المتقدم:
# " ووهب هذا عامي ضعيف لا يعمل بما ينفرد به، فالوجه أنه إن أمكن التوصل
~~إلى إسقاطه صحيحا بشئ من العلاجات وإلا توصل إلى اخراجه بالأرفق فالأرفق،
~~ويتولى ذلك النساء، فإن تعذرن فالرجل المحارم، فإن تعذر فغيرهم دفعا عن نفس
~~الحي " انتهى.
# واستوجهه في التنقيح والمدارك وكشف اللثام، وفي الذكرى وغيرها أن الرواية
~~لا تنافي ذلك، بل في كشف اللثام أنه لعله مراد الأصحاب وإن لم يصرحوا به.
# قلت: كأن المصنف ظن أن ذلك مناف لاطلاق الرواية، وفيه أن التقييد بذلك من
~~المعلوم الواضح الذي تقتضيه أصول المذهب، وفي الزيادة السابقة في الخبر
~~إشارة إلى بعضه، سيما بناء على ما روي في بعض كتب الفروع إذا لم تتفق له
~~النساء، وكذا في كلام بعض الأصحاب كمعقد إجماع الشيخ في الخلاف " فإن مات
~~الجنين ولم يخرج والأم حية جاز للقابلة ومن ms01413 تقوم مقامها أن تدخل يدها فتقطع
~~الجنين وتخرجه " انتهى. ونحوه غيره.
# PageV04P375
# هذا كله إن مات وهي حية، وأما (إن ماتت هي دونه) أي وقد علم أنه حي بحركة
~~ونحوها ولم يخرج أيضا (شق جوفها وانتزع) إذا لم يمكن خروجه بدون الشق بلا
~~خلاف أجده فيه عندنا كما اعترف به في الخلاف، بل ظاهره فيه بين العلماء،
~~وفي التذكرة نسبته إلى علمائنا، قلت: وهو كذلك، ويشهد له الاعتبار،
~~والأخبار (1) المستفيضة بل وفوق الاستفاضة المروية في الكافي والتهذيب، بل
~~روى في الوسائل عن الكشي (2) في كتاب الرجال عن الباقر (عليه السلام) نحوها
~~أيضا، لكنها ليس في شئ منها تعين موضع الشق كعبارة المصنف ومعقد إجماع
~~الخلاف، ومقتضاه حينئذ عدم الفرق بين الجانبين، إلا أنه في الفقيه والمقنعة
~~والمبسوط والجامع والتذكرة والتحرير وجامع المقاصد وغيرها من كتب المتقدمين
~~والمتأخرين التقييد بالأيسر، بل في التذكرة نسبته إلى علمائنا، ويشهد له مع
~~ذلك في فقه الرضا (عليه السلام) (3) من التقييد به أيضا، مع أنه لعل له
~~مدخلية في المخرج أو المخرج منه.
# كل ذا مع موافقته للاحتياط والاقتصار على المتيقن ووقوعه أي التقييد أيضا
~~في مثل الفقيه والمقنعة ونحوها، بل نقل عن النهاية التي هي متون أخبار وعن
~~السرائر الذي لا يعمل إلا بالقطعيات إلى غير ذلك، فالقول به حينئذ لا يخلو
~~من قوة، فما عساه يظهر من المصنف في المعتبر وتبعه عليه غيره من الميل إلى
~~العدم لعل الأقوى خلافه.
# وكذا ما ذكره المصنف بقوله: (وخيط الموضع) كما صرح به كثير من الأصحاب بل
~~في التذكرة نسبته إلى علمائنا، وفي النافع إلى رواية، قال في المعتبر:
~~وإنما قلنا في رواية لأنها رواية ابن أبي عمير عن ابن أذينة (4) وهي
~~موقوفة، فلا تكون حجة ولا ضرورة إليه لأن مصيرها إلى البلاء واستحسنه في
~~المدارك، قلت: كأنه لم يقف
# PageV04P376
# إلا على ما في التهذيب حيث قال: وفي رواية ابن أبي عمير عن ابن أذينة "
~~يخرج الولد ويخاط بطنها " وكذا ما في الكافي أيضا بعد أن ذكر ms01414 خبر ابن أبي
~~حمزة عن الصادق (عليه السلام) (1) " سأله عن المرأة تموت ويتحرك الولد في
~~بطنها أيشق بطنها ويستخرج ولدها؟ قال: نعم " قال: وفي رواية ابن أبي عمير
~~زاد فيه " يخرج الولد ويخاط بطنها " قال في الذكرى بعد ذكره ما في الكافي
~~والتهذيب والمعتبر: " قلنا هذان الراويان من عظماء الأصحاب وأصحاب الأئمة
~~(عليهم السلام) وظاهر هما القول عن توقيف، وزيادة الثقة مقبولة " انتهى.
# قلت: كأنه لم يفهم من الكافي كون المراد في رواية ابن أبي عمير عن الصادق
~~(عليه السلام) كما لعله الظاهر منه، بل ربما يدعى مثله في عبارة التهذيب،
~~ولذا اعتذر بما سمعت، وهو في محله حيث يحتاج إليه سيما إذا انجبر بفتاوى
~~الأصحاب، إلا أنا في غنية عنه هنا بما رواه في الكافي في موضع آخر في
~~الصحيح أو الحسن إلى ابن أبي عمير عن بعض أصحابه عن الصادق (عليه السلام)
~~(2) " في المرأة تموت ويتحرك الولد في بطنها أيشق بطنها ويخرج الولد؟ قال:
~~فقال: نعم ويخاط بطنها " وروايته هذه قرينة على ما ذكرناه سابقا في كلامه،
~~بل وعلى كلام الشيخ أيضا، فلا توقيف حينئذ وإرسال ابن أبي عمير مع أنه ممن
~~أجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه غير قادح، سيما في مثل المقام للانجبار
~~بما عرفت، على أنه قد يقوى كون الواسطة هنا ابن أذينة بقرينة ما في
~~التهذيب.
# فظهر لك من ذلك كله أن القول بالوجوب كما ذكره الأصحاب هو الأقوى، مع ما
~~فيه من الاحترام للميتة والتمكن من تغسيلها وتكفينها ونحوهما من غير مثله.
# ثم إنه لا فرق عندنا في الشق المذكور بين رجاء بقاء الولد بعد خروجه
~~وعدمه كما صرح به بعض الأصحاب ويقتضيه إطلاق الباقين كالأدلة، ولا بين وجود
~~القوابل
# PageV04P377
# وعدمه كما عرفت، خلافا للمحكي عن الشافعي وأحمد من أن القوابل يخرجنه من
~~غير شق، فإن فقدن ترك حتى يموت، ثم تدفن الأم معه بناء على أن مثل هذا
~~الولد لا يعيش عادة، فلا يهتك حرمة الأم لأمر موهوم، وهو كما ترى، ms01415 نعم إنما
~~ذلك مع القطن بكونه حيا في بطنها بعد موتها، أما مع عدمه فالظاهر الحرمة،
~~محافظة على حرمة الميت، ولما يفهم من التأمل في أخبار المقام، ولا يثمر
~~استصحابها قبل موتها وإن قلنا بوجوب الانتظار حتى يقطع بموته لو كان حيا،
~~لعدم التلازم بين الأمرين، وأما لو كانا معا حيين وخشي على كل منهما
~~فالظاهر الصبر إلى أن يقضي الله، ولا ترجيح شرعا، والأمور الاعتبارية من
~~غير دليل شرعي لا يلتفت إليها، والله ورسوله أعلم.
# إلى هنا تم الجزء الرابع من كتاب جواهر الكلام وقد بذلنا غاية الجهد في
~~تصحيحه ومقابلته للنسخة الأصلية المخطوطة المصححة بقلم المصنف قدس روحه
~~الشريف ويتلوه الجزء الخامس في الأغسال المسنونة والتيمم إن شاء الله تعالى
~~عباس القوچاني PageV04P378
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء الخامس قوبل بنسخة الأصل
~~المخطوطة والمصححة بقلم المصنف طاب ثراه حققه وعلق عليه الشيخ عباس
~~القوچاني نهض بمشروعه الشيخ علي الآخوندي نام كتاب: جواهر الكلام تأليف:
~~الشيخ محمد حسن النجفي ناشر: دار الكتب الاسلامية PageV05P001
# بسم الله الرحمن الرحيم وإذ قد فرغ من الكلام في أكثر الأغسال الواجبة
~~شرع في ذكر غيرها، فقال:
# (وأما الأغسال المسنونة) بالأصل والذات وإلا فقد تجب بالعارض بنذر ونحوه،
~~كما أن المراد بالواجبة في السابق كذلك وإلا فقد تكون مستحبة حينئذ من جهة
~~الغاية ونحوها، (فالمشهورة) المعروف (منها ثمانية وعشرون غسلا) ، وإلا ففي
~~النفلية أنه يستحب الغسل لخمسين، بل في المصابيح " أن الأغسال المندوبة
~~المذكورة هنا تقرب من مائة - وإن قال -: إن الثابت من هذه الأغسال بالنص أو
~~غيره أكثر من ثمانين غسلا " انتهى. منها (ستة عشر للوقت، وهي غسل يوم
~~الجمعة) على المشهور بين الأصحاب شهرة كادت تكون إجماعا، بل هي كذلك
~~لانقراض الخلاف فيه على تقديره، بل لم تعرف حكايته فيه بين من تقدم من
~~أصحابنا كالمفيد، بل ظاهره عدمه في المقنعة، حيث قال: " وأما الأغسال
~~المسنونة فغسل يوم الجمعة سنة ms01416 للرجال والنساء، وغسل الاحرام سنة أيضا بلا
~~اختلاف " وكابن حمزة حيث قسم الغسل إلى فرض وواجب، ومختلف فيه، ومندوب،
~~وصدر المندوب بغسل الجمعة، وكابن إدريس حيث حكى الاختلاف في الأغسال
~~الواجبة خمسة أو ستة بزيادة غسل الأموات، أو سبعة بزيادة قضاء الكسوف، أو
~~ثمانية بزيادتهما مع غسل الاحرام، ثم قال: " فالأقوال في عدد الأغسال
~~الواجبة أربعة " PageV05P002
# وعن شرح الجمل لابن البراج غسل الجمعة من السنن المؤكدة عندنا، ونقل
~~القول بالوجوب عن بعض العامة، وظاهره الاجماع، وكذا التهذيب بل في صريح
~~الغنية وموضعين من الخلاف الاجماع عليه، بل في أحدهما نسبة القول بالوجوب
~~إلى أهل الظاهر داود وغيره.
# نعم إنما عرف ذلك من المصنف والعلامة ومن تأخر عنهما، فنسبوا القول
~~بالوجوب إلى الصدوقين، حيث قالا: " وغسل الجمعة سنة واجبة فلا تدعه " كما
~~عن الرسالة والمقنع، ونحوه الفقيه والهداية لكن مع ذكر رواية الرخصة (1) في
~~تركه للنساء في السفر لقلة الماء، بل والكليني حيث عقد في الكافي بابا
~~لوجوب ذلك مع احتمال إرادة السنة الأكيدة اللازمة كالأخبار (2) كما يومي
~~إليه أنه وقع ما يقرب من ذلك ممن علم أن مذهبه الندب، مضافا إلى ما عرفته
~~سابقا، إذ المتقدمون بعضهم أعرف بلسان بعض، ويزيده تأييدا بل يعينه ما حكي
~~عن ظاهر الصدوق في الأمالي من القول بالاستحباب مع نسبته له إلى الإمامية،
~~ولا ريب أن الكليني، ووالده من أجلاء الإمامية، مع أنهما عنده بمكانة عظيمة
~~جدا سيما والده، بل والكليني أيضا لأنه أستاذه، هذا على أن قولهما: " سنة
~~واجبة " إن حمل فيه لفظ السنة على حقيقة في زمانهما ونحوه من الاستحباب
~~كانت عبارتهما أظهر في نفي الوجوب.
# وكيف كان فالمختار الأول، وعليه استقر المذهب للأصل والاجماع المحكي بل
~~المحصل، والسيرة المستمرة المستقيمة في سائر الأعصار والأمصار، وكيف ولو
~~وجب لاشتهر اشتهار الشمس في رابعة النهار لعموم البلوى به حينئذ، إذ هو
~~أعظم من غسل الجنابة والحيض وغيرهما، لملازمة إدراك الجمعة لكل أحد دونهما.
# وقول الصادق (عليه السلام) في صحيح زرارة (3) بعد أن سأله ms01417 عن غسل يوم
# PageV05P003
# الجمعة: " سنة في السفر والحضر إلا أن يخاف المسافر على نفسه الضرر "
~~ولفظ السنة إن لم تكن حقيقة فيما قابل الواجب كما هو الأقوى سيما في زمن
~~الأئمة (عليهم السلام) ويرشد إليه إن عرف المتشرعة عنوان عرف الشارع، فلا
~~أقل من الاشتراك بينه وبين الواجب بالسنة دون الكتاب، ويعين إرادة أحد
~~المعنيين بما ذكرنا، مضافا إلى ظهور سؤال مثل زرارة في ذلك لا عن أصل
~~مشروعيته، ولا عن كونه فرضا أو واجبا بالسنة مع عدم ظهور آية في كتاب الله
~~يشتبه منها وجوبه حتى يكون من الأول، إذ زرارة أجل من ذلك، بل المتجه إرادة
~~ما ذكرنا من لفظ السنة هنا، حتى لو قلنا بمجازيته فيه لما عرفته من
~~القرينة، بل القرائن عليه، وكذا لو منع أصل النقل في لفظ السنة وأبقي على
~~المعنى اللغوي وهو الطريقة كان المفهوم منه إرادة الندب أيضا، فتأمل.
# وقول أبي الحسن (عليه السلام) في صحيح ابن يقطين (1) بعد أن سأل عن الغسل
~~في الجمعة والأضحى والفطر: " سنة وليست بفريضة " والتقريب فيه ما تقدم،
~~مضافا إلى ضم العيدين معه، وهما سنة بمعنى الاستحباب إجماعا، وكذا قول
~~الصادق (عليه السلام) في خبر ابن أبي حمزة (2) بعد أن سأله عن غسل العيدين
~~أواجب هو؟
# فقال: " هو سنة، قلت: فالجمعة، قال: هو سنة ".
# وفي خبر الحسين بن خالد عن أبي الحسن الأول (عليه السلام) (3) " كيف صار
~~غسل الجمعة واجبا؟ فقال: إن الله تعالى أتم صلاة الفريضة بصلاة النافلة
~~وأتم صيام الفريضة بصيام النافلة، وأتم وضوء النافلة بغسل يوم الجمعة ما
~~كان في ذلك من تقصير " الخبر.
# وعن البرقي في المحاسن روايته كذلك أيضا إلا أنه قال: " وضوء الفريضة "
~~كما عن الفقيه والعلل " الوضوء " وعلى كل حال فالدلالة واضحة إلى غير ذلك
~~من الأخبار (4)
# PageV05P004
# الكثيرة الدالة على المطلوب بأنواع الدلالات المروية في كتب المشائخ
~~الثلاثة وغيرها من المقنعة والعلل والمحاسن والخصال وجمال الأسبوع للسيد
~~ابن طاووس والفقه المنسوب إلى الرضا (عليه السلام) على ما حكي عنها. ms01418 وفي
~~بعضها التصريح بأنه تطوع، كخبر أبي البختري (1) المروي عن جمال الأسبوع عن
~~جعفر عن أبيه (عليهما السلام) عن النبي (صلى الله عليه وآله) " يا علي على
~~الناس في كل سبعة أيام الغسل، فاغتسل في كل جمعة ولو أنك تشتري الماء بقوت
~~يومك وتطويه فإنه ليس شئ من التطوع أعظم منه " وفي آخر التصريح بعدم وجوبه
~~على النساء في السفر والحضر، كالمروي عن الباقر (عليه السلام) (2) عن
~~الخصال، ويتم بالاجماع المركب، وفي غيرهما نظمه مع المستحبات ودرجه فيها
~~إلى غير ذلك.
# كل ذا مع أنه لو قلنا بوجوبه فهو إما لنفسه أو لغيره، فإن كان الأول فهو
~~مناف لحصر الواجبات في الأخبار (3) المتواترة كما قيل فيما عداه، وأما
~~الثاني فمع أنه خلاف قول المخالف وأدلته كما في المصابيح ينافيه ضبط شرائط
~~الصلاة وحصرها في كلام الأصحاب والأخبار، كصحيحة زرارة (4) " لا تعاد
~~الصلاة إلا من خمس " إلى آخرها وغيرها في غيره، وليس هو من الطهور قطعا
~~لعدم رفع الحدث به عند الصدوقين أيضا كما حكي.
# فظهر من هذا كله تعين الندب، وهو في مقابلة أخبار (5) دالة على الوجوب،
~~وفيها الصحيح، وقد اشتملت على الأمر ولفظ الوجوب والنهي عن الترك، وتفسيق
# PageV05P005
# التارك وأمره بالاستغفار ونهيه عن العود، مع اشتمالها على استثناء الخوف
~~الرخصة للعليل ونحوها مما يفيد ذلك ويؤكده، إلا أنها - مع عدم اعتبار سند
~~بعضها والجابر مفقود بل الموهن موجود - لا تصلح لمعارضة ما قدمناه لوجوه
~~كثيرة لا تخفى، وكيف والأخبار متى كانت صريحة صحيحة وأعرض الأصحاب عنها لا
~~يسوغ العمل بها فضلا عما لو وجد لها معارض أقوى منها، فوجب حينئذ طرح ما لا
~~يقبل التأويل منها لو كان، وتأويل غيره بإرادة الثبوت والمبالغة والتأكيد
~~لاستحبابه سيما بعد إطلاق لفظ الوجوب ونحوه على المعلوم استحبابه من
~~الأغسال، كغسل عرفة والزيارة ودخول البيت والمباهلة والاستسقاء، وفي بعضها
~~أن غسل دخول الحرم واجب، ويستحب أن لا يدخله إلا بغسل، وهو كالمفسر للوجوب
~~فيه وفي غيره إلى غير ذلك من القرائن فيها الدالة ms01419 على إرادة الندب من
~~الوجوب ونحوه.
# وقد تجاوز بعض المتأخرين فأنكر كون لفظ الوجوب حقيقة فيما عندنا في
~~السابق، ولا ريب في ضعفه سيما بالنسبة إلى زمن الأئمة (عليهم السلام)،
~~فالأولى حينئذ ما ذكرنا فيه وكذا غيره من الأمر بالاستغفار ونحوه مما تقدم
~~عند تركه من إرادة الحث والترغيب والمبالغة حتى يداوم على مثل هذه السنة،
~~وقد ورد أشد من ذلك من الحث على المندوبات بل لعل التتبع يشهد أن كل ما زيد
~~فيه من المبالغة في فعله وتركه كان إلى الاستحباب نعم قد يظهر من هذه
~~الأخبار وغيرها أن تركه مكروه، بل كراهة شديدة وإن لم ينص عليه أحد في كتب
~~الفروع فيما أجد، للنهي عن الترك فيها والأمر بالاستغفار عنده، والتفسيق
~~بسببه أيضا، بل لعل أخبار الوجوب تكفي في إثبات الكراهة للترك، لكونه أقرب
~~المجازات عند انتفاء الحقيقة، فالذي ينبغي حينئذ أن لا يترك لذلك لا لما
~~ذكره بعض متأخري المتأخرين من قوة القول بالوجوب، لما PageV05P006
# عرفت من ضعف الشبهة من هذه الجهة، وفي خبر الأصبغ (1) " كان أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) إذا أراد أن يوبخ الرجل يقول: والله لأنت أعجز من
~~تارك الغسل يوم الجمعة، فإنه لا يزال في طهر إلى الجمعة الأخرى " وعن العلل
~~كذلك إلا أنه قال:
# " في هم " بدل " طهر ".
# ثم إن ظاهر الأدلة أن الجمعة لها غسل في يومها خاصة، لكن نقل عن الحلبي
~~في إشارة السبق إثبات آخر لليلتها، ولم نعرف له موافقا ولا مستندا سوى ما
~~يحكى عن ابن الجنيد من إثباته لكل زمان شريف.
# (و) كيف كان ف‍ (وقته ما بين طلوع الفجر) الثاني، فلا يجوز تقديمه عليه
~~في غير ما استثني بلا خلاف أجده فيه، بل في الخلاف والتذكرة الاجماع عليه
~~صريحا، وكذا غيرها صريحا وظاهرا أيضا، ويؤيده مضافا إلى ذلك وإلى ما تسمعه
~~عن قريب أن العبادة توقيفية، والمعلوم من التوظيف والتوقيف يوم الجمعة،
~~فيجتزى بالغسل إذا وقع بعد الفجر الصادق بحيث يكون اليوم ظرفا له بلا خلاف
~~أجده ms01420 فيه كما اعترف به في طهارة الخلاف، بل لعل إجماعه فيها متناول له
~~كاجماعه في باب الصلاة على ذلك، وفي المصابيح " أما إن أول وقته من الفجر
~~الثاني فهو موضع وفاق بين الأصحاب " قلت: ويدل عليه - مضافا إلى ذلك وإلى
~~تحقق اليوم الذي أضيف إليه الغسل وأمر به فيه بطلوع الفجر لغة وعرفا وشرعا
~~- صحيحة زرارة والفضيل قالا: " قلنا له: أيجزي إذا اغتسلت بعد الفجر
~~للجمعة؟ قال: نعم " وحسنة زرارة (3) قال (عليه السلام): " إذا اغتسلت بعد
~~طلوع الفجر أجزأك غسلك ذلك للجنابة والجمعة وعرفة " إلى آخرها وخبر بكير عن
~~الصادق (عليه السلام) (4) في أغسال شهر رمضان قلت: " فإن نام بعد الغسل
~~قال:
# PageV05P007
# هو مثل غسل الجمعة، إذا اغتسلت بعد الفجر أجزأك " إلى آخره.
# نعم يمتد وقته من طلوع الفجر (إلى الزوال) كما هو المشهور بين الأصحاب،
~~بل لا أعرف فيه خلافا ولا حكي سوى ما عن علي بن بابويه وكذا ولده من ظهور
~~الاجتزاء بالغسل للرواح أي للصلاة ولو بعد الزوال، كالشيخ في الخلاف في باب
~~الصلاة وقته ما بين طلوع الفجر الثاني إلى أن تصلى الجمعة، ثم نقل خلاف
~~مالك أنه إن راح عقيب الاغتسال اجتزى به وإلا فلا، وقال: دليلنا إجماع
~~الفرقة، مع أنه قال في باب الطهارة أيضا: يجوز غسل الجمعة من عند طلوع
~~الفجر إلى قبل الزوال، وكل ما قرب إليه كان أفضل، إلى أن قال بعد أن حكى
~~خلاف الأوزاعي: دليلنا إجماع الفرقة، وهو مناف للأول إذا روعي المفهوم،
~~ويمكن إرجاع الجميع إلى المشهور بإرادة الغالب من زمن الرواح، وهو قبل
~~الزوال أو الزوال أو بعده بحيث يكون الغسل قبله وبأول وقت الصلاة من
~~الصلاة، وبالزمان الذي لا يمكن فيه الغسل مما قبل الزوال، فيجتمع الجميع
~~على إرادة التحديد بذلك.
# وربما يرشد إليه ما في المعتبر من إجماع الناس على التحديد بما قبل
~~الزوال مع أنه قبله بيسير ذكر التحديد بالصلاة عن الشيخ، فالظاهر أنه لم
~~يفهم منه الخلاف، وما في التذكرة " ووقته ما بين ms01421 طلوع الفجر الثاني إلى
~~الزوال، وكل ما قرب كان أفضل، قاله علماؤنا " وما في الذكرى " ويمتد إلى
~~الزوال إجماعا " وفي المصابيح أن عليه الاجماع المعلوم بالنقل والفتوى
~~والعمل، نعم ذكر جماعة من متأخري المتأخرين احتمالا، ولم نعرف أحدا عض عليه
~~بضرس قاطع منهم، وهو استمرار استحبابه إلى خروج اليوم عملا باطلاق أكثر
~~الأدلة، بل قيل أنه قد يستفاد من نحو إطلاق المقنعة والاقتصاد والجمل
~~والعقود والمراسم والكافي والوسيلة والغنية والإرشاد والنفلية مما اقتصر
~~فيه على أصل الحكم PageV05P008
# وهو استحباب غسل الجمعة أو الغسل في يومها، مع أن الظاهر خلافه لما عرفته
~~من الاجماعات من القدماء والمتأخرين على عدم استمرار ذلك طول النهار.
# فتحصل حينئذ من جميع ما ذكرنا أن الاحتمالات في المقام أو الأقوال أربعة،
~~المشهور هو التحديد بالزوال، أو بما قبل الزوال، أو بالصلاة، أو بالغروب
~~والأقوى الأول لما عرفت، مع أنه إن لم نقل به تعين القول بأحد الثلاثة
~~الأخر، والكل باطل، أما الأول فيرده بعد الاجماعات السابقة الاستصحاب، مع
~~أنه لا شاهد له، وقول الباقر (عليه السلام) في خبر زرارة الآتي (1): "
~~وليكن فراغك قبل الزوال " إنما هو حتى تعلم وقوع تمام الغسل في وقته وعدم
~~تجاوزه عن حده، فإن كان القائل بذلك يريد هذا المعنى فمرحبا بالوفاق وكان
~~النزاع لفظيا، وإلا فلا شاهد له فيه.
# واحتمال أن يقال: إن مآل المشهور إلى ما قبل الزوال أيضا لعدم تحقق
~~المقارنة غالبا، مع ظهور الرواية بعدم الاجتزاء بها لو تحققت، لكن لشدة قرب
~~بعض أفراد القبلية إلى الزوال تسامح الأصحاب في التعبير عنه بالزوال تارة،
~~وما قبله أخرى، كمعقد إجماع المعتبر وغيره، بل لعل ذلك منهم يكون قرينة على
~~خروج ما بعد " إلى " عن الوقت الذي يجتزى به في عبارتهم الأولى ليس بأولى
~~من العكس بأن يراد بما قبل الزوال الزوال، بل هو أولى من وجوه، وعلى كل حال
~~فيتحد القولان حينئذ، ويرتفع الخلاف من هذه الجهة.
# وأما الثاني أي التحديد بالصلاة فيرده - مضافا إلى الاجماعات السابقة
~~وخبري سماعة ms01422 (2) وابن بكير (3) الآتيين - أن الغسل مستحب حتى لمن لم يخاطب
~~بصلاة الجمعة من العبيد والنساء وغيرهم بلا خلاف فيه، فلا تصلح لأن تكون
~~غاية له لعدم
# PageV05P009
# اطرادها، وإرادة التحديد بالصلاة ولو من الغير يدفعه أيضا أنه غير منضبط،
~~لاختلاف وقوع الصلاة من المصلين، وعادة الشارع تحديد مثل ذلك بالأمور
~~المضبوطة، وليس هنا إلا إرادة أول وقت الصلاة وهو الزوال، وليس فيما دل من
~~الأخبار على تعلق الغسل بالصلاة، ومدخليته به في الجملة وارتباطه به كذلك،
~~وبيان مشروعيته منافاة لتحديده بالزوال، لأن الغالب خصوصا في الصدر الأول
~~أيقاع الصلاة سيما الجمعة في أول الوقت وهو الزوال.
# وأما الثالث فيرده - بعد عدم المقتضي له إلا إطلاق الأمر بالغسل في يوم
~~الجمعة الذي لا ينافي إرادة الأعم من القضاء والأداء فيها إذا قام الدليل
~~على ما قلناه - الاجماعات السابقة أيضا وخبر سماعة بن مهران عن الصادق
~~(عليه السلام) (1) " في الرجل لا يغتسل يوم الجمعة أول النهار، قال: يقضيه
~~آخر النهار، فإن لم يجد فليقضه يوم السبت " والمناقشة فيه بعدم كون القضاء
~~حقيقة فيما عندنا في الزمن السابق مدفوعة بمنعه أولا خصوصا في زمن الصادق
~~(عليه السلام)، وبظهور إراداته منه هنا من حيث اتحاده مع السبت في ذلك. هذا
~~مع الاغضاء عن الانجبار بفتاوى الأصحاب كالمناقشة بخروجه عن المدعى، وهو
~~الزوال بظهور كون المراد بأول النهار فيه الشطر الأول، سيما بعد الاجماع
~~على عدم اختصاصه بصدر النهار، وأنه كل ما قرب من الزوال أفضل، ولو سلم فهو
~~لا ينافي الاستدلال بآخره على المطلوب وإن ثبت ما عدا أول النهار إلى
~~الزوال بدليل آخر.
# وخبر عبد الله بن بكير عنه (عليه السلام) (2) قال: " سألته عن رجل فاته
~~الغسل يوم الجمعة، قال: يغتسل ما بينه وبين الليل، فإن فاته اغتسل يوم
~~السبت " بناء على أظهر الوجهين فيها بأن يراد بفوات الغسل يوم الجمعة فواته
~~في الزمان المتعارف المعهود
# PageV05P010
# وهو أول النهار بقرينة قوله (ع): " يغتسل ما بينه وبين الليل " واحتمال
~~الحديث معنى آخر لا يمنع من ms01423 الاستدلال بظاهره المتقدم، ولو سلم تساوي
~~الاحتمالين فالمرجح لأحدهما من الاجماعات السابقة وغيرها موجود.
# ويشهد لهما ما عن الهداية عن الصادق (عليه السلام) (1) " لأن نسيت الغسل
~~أو فاتك لعلة فاغتسل بعد العصر أو يوم السبت " والمحكي عن فقه الرضا (عليه
~~السلام) (2) " وإن نسيت الغسل ثم ذكرت وقت العصر أو من الغد فاغتسل " من
~~حيث ظهور الفوات والنسيان في مضي الوقت، وما دل (3) على أصل مشروعيته من أن
~~الأنصار كانوا يعملون بالنواضح، فإذا جاؤوا يوم الجمعة تتأذى الناس بأرواح
~~إباطهم وأجسادهم، فأمرهم رسول الله (صلى الله عليه وآله) بالغسل، فجرت
~~السنة، وكذا الأخبار الدالة على إعادة الغسل والصلاة إن كان في وقت إذا نسي
~~الغسل يوم الجمعة حتى صلى، كخبر الساباطي (4) " سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن الرجل ينسى الغسل يوم الجمعة حتى صلى، قال: إن كان في وقت فعليه
~~أن يغتسل فيعيد الصلاة، وإن مضى الوقت جازت صلاته ".
# وقد ينقدح من هذا وغيره إن لم يتحقق إجماع على خلافه إن غسل الجمعة له
~~تعلق في الوقت وفي الصلاة، وإن كان لو حصل الأول في وقته أغنى عن الثاني،
~~وحصلت به الفضيلة بالنسبة للصلاة، وأما مع عدمه فيستمر إلى فعل الصلاة وإن
~~كان بعد الزوال، ولعله من ذلك وأشباهه ذكر الشيخ استمرار إلى فعل الصلاة ب
~~فتأمل جيدا، هذا.
# PageV05P011
# وفي المروي عن الحميري في قرب الإسناد في الصحيح عن الرضا (عليه السلام)
~~(1) " إنه كان أبي يغتسل للجمعة عند الرواح " فالمراد بالرواح فيه على
~~الظاهر معناه المعهود وهو المضي إلى الصلاة دون الرواح بمعنى العشي، أو ما
~~بين الزوال إلى الليل، كما يشهد لذلك قوله (ع): " كان " الدال على
~~الاستمرار، إذ من المعلوم أن الغسل في هذا الوقت ليس من الأمر الراجح حتى
~~يداوم عليه، ولعل هذا الخبر هو مستند ما ذكره الصدوق في الفقيه، حيث قال
~~بعد أن ذكر أنه يجوز الغسل من وقت طلوع الفجر إلى قرب الزوال: " وأن الأفضل
~~ما قرب إليه، ويجزى الغسل للجمعة كما يكون للرواح ms01424 " وكان قوله: " ويجزئ "
~~لبيان أنه لا يشترط في حصول وظيفة الغسل أن يكون عند الرواح إلى صلاة
~~الجمعة كما نقل عن بعض العامة، بل كما يكون للرواح إلى الصلاة يكون لسنة
~~الوقت وظيفة اليوم وإن لم يتعقبه الرواح كذا قيل، قلت: ولعل حملها على ما
~~ذكرناه سابقا من تعلق الغسل بالوقت والصلاة، وأنه يجزئ الثاني عن الأول عند
~~الصدوق وإن كان بعد الزوال أولى. فتأمل وكيف كان فمن الغريب ما اتفق لبعض
~~الأعاظم من ضبط لفظ الرواح بالزاء المعجمة والجيم وذكر في توجيهه ما يقضي
~~منه العجب، ولقد أطنب فيه في الحدائق، والأمر سهل.
# وقد ظهر لك من ذلك كله مستند كل من الاحتمالات أو الأقوال، المتقدمة.
# والذي يسهل الخطب في ذلك عدم إيجاب التعرض في النية للأداء والقضاء، ومن
~~هنا ذكر بعض متأخري المتأخرين أنه ينبغي الاقتصار على نية القربة في الغسل
~~بعد الزوال، كما ظهر لك أيضا تمام حجة المختار، وقد يستند له أيضا زيادة
~~على ذلك بصحيح زرارة عن الباقر (عليه السلام) (2) " لا تدع الغسل يوم
~~الجمعة فإنه سنة، وشم الطيب، ولبس
# PageV05P012
# صالح ثيابك، وليكن فراغك من الغسل قبل الزوال، فإذا زالت فقم وعليك
~~السكينة والوقار " الحديث. بناء على أن المراد بما قبل فيه القبلية المطلقة
~~المتناول لما بين الطلوع والزوال، لكن قد يقال: إن ذلك خلاف الظاهر، لكون
~~المنساق منها إرادة القريب من الزوال لا مطلق القبيلة، ولا ريب في أن الأمر
~~بهذا الفرد بعينه للاستحباب فلا يمنع من التأخير كما لا يمنع من التعجيل،
~~اللهم إلا أن يقال ظاهره المنع منهما كما في سائر الأوامر التي تساق
~~للشرائط، وقيام الدليل بالنسبة للثاني لا ينافي بقاء الاحتجاج به على
~~الأول، فتأمل جيدا.
# (وكل ما قرب) الغسل (من الزوال) في الجمعة (كان أفضل) كما نص عليه والد
~~الصدوق في رسالته والشيخان وأكثر الأصحاب، بل الظاهر دخوله في معقد إجماع
~~الخلاف والتذكرة سيما الثاني، ولعل ذلك - مع وجود عين العبارة في فقه الرضا
~~(عليه السلام) (1) وإن الغرض منه ms01425 الطهارة والنظافة عند الزوال، فكل ما قرب
~~منه كان أفضل والتسامح - كاف في إثباته، وإلا فلم نقف على ما يدل عليه،
~~وقول الباقر (عليه السلام) في صحيح زرارة المتقدم آنفا " وليكن فراغك قبل
~~الزوال " لا دلالة فيه على الكلية المذكورة، كالصحيح السابق عن الرضا (ع) "
~~كان أبي يغتسل عند الرواح " نعم يستفاد من الأول بل وكذا الثاني أن أفضل
~~أوقاته القريب إلى الزوال كما عبر بنحو ذلك في الفقيه والذكرى وعن غيرهما.
~~وهو وإن كان لازما للكلية السابقة أيضا لكن لا حكم فيه باستحباب القريب
~~فالقريب، واحتمال ارجاع ما في الفقيه والذكرى إلى الأصحاب بعيد لا داعي
~~إليه، مع معارضته باحتمال العكس، وعلى كل حال فلا ريب في ثوب الأفضلية
~~للقريب من الزوال عند الجميع، لكن قد ينافي ذلك ما دل
# PageV05P013
# من الأخبار الكثيرة (1) على استحباب التبكير للمسجد في يوم الجمعة، بناء
~~على اعتبار تقديم الغسل في حصول وظيفة التبكير كما يفيده بعض الأخبار (2)
~~بل كاد يكون صريح المرسل عن النبي (صلى الله عليه وآله) (3) المنقول عن
~~رسالة الشهيد الثاني في أعمال الجمعة " من اغتسل يوم الجمعة ثم بكر وابتكر
~~ومشى " إلى آخره. وعن أبي الصلاح التصريح به، فلا جهة للجمع حينئذ بينهما
~~بالتبكير وتأخير الغسل لقرب الزوال، مع عدم تيسره غالبا، وما فيه من التخطي
~~لرقاب الناس، والتفرقة بينهم، ومن حكمة التبكير التجنب عنهما، كالجمع
~~بالغسل للتبكير ثم تكريره قرب الزوال، لعدم الدليل على مشروعية ذلك.
# نعم قد يجمع بينهما بتنزيل الأول على من لم يتسير له التبكير كما هو
~~الغالب، والثاني على من تيسر له، مع ما فيه من أن ذلك تحكيم لأدلة التبكير
~~على إطلاق المعظم استحباب التأخير من غير استثناء، ونمنع ندرة تيسر
~~التبكير، نعم لا يفعل لا أنه لا يتيسر، وليس ذلك أولى من العكس بأن نخص
~~استحباب البكور بعد الغسل بما إذا لم يتمكن منه في آخر الوقت، وقد يقال:
~~إنه لا تنافي بين استحباب نفس التبكير وتأخير الغسل بحيث يحتاج إلى الجمع،
~~بل ms01426 ذلك من باب تعارض المستحبات على المكلف فيتخير أو يرجح، وإلا فالغسل
~~للتبكير باق على مرجوحيته بالنسبة إلى آخر الوقت، وإن رجح التبكير على غيره
~~من أنواع المجئ، ولا غضاضة في مشروعية مثل ذلك بحسب اختلاف الأشخاص
~~والأوقات، ولعل كثيرا من المستحبات من هذا القبيل، فتأمل. وعن المفاتيح أنه
~~خص استحباب تقديم الغسل بمريد البكور، وفيه مع بعض ما ذكرنا أن الإرادة لا
~~تقضي الترجيح، والله أعلم.
# PageV05P014
# (ويجوز تعجيله يوم الخميس لمن خاف إعواز الماء) على المشهور بين الأصحاب،
~~بل لا أعرف فيه خلافا كما اعترف به في الحدائق، بل في كشف اللثام نسبته إلى
~~الأصحاب، وفي المصابيح إلى الصدوق والشيخ وابن البراج وابن إدريس وابن سعيد
~~والفاضلين والشهيدين وعامة المتأخرين، قلت: والأصل فيه ما رواه المشائخ
~~الثلاثة في الصحيح (1) عن الحسين أو الحسن بن موسى بن جعفر (عليهما السلام)
~~عن أمه وأم أحمد بن موسى قالتا: " كنا مع أبي الحسن موسى بن جعفر (عليهما
~~السلام) في البادية ونحن نريد بغداد فقال لنا يوم الخميس: اغتسلا اليوم لغد
~~يوم الجمعة، فإن الماء بها غدا قليل، قالتا:
# فاغتسلنا يوم الخميس ليوم الجمعة " وما رواه الشيخ في الصحيح (2) عن محمد
~~بن الحسين عن بعض أصحابه عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال لأصحابه: "
~~إنكم تأتون غدا منزلا ليس فيه ماء، فاغتسلوا اليوم لغد، فاغتسلنا ليوم
~~الجمعة " وما في السند مندفع بالانجبار بما عرفت مع التسامح، ويؤيده مع ذلك
~~ما في الفقه الرضوي (3) " وإن كنت مسافرا وتخوفت عدم الماء يوم الجمعة
~~فاغتسل يوم الخميس ".
# ثم إن ظاهر المصنف والقواعد كالمحكي عن ظاهر جماعة من الأصحاب الاقتصار
~~في هذا الحكم على خصوص الاعواز وقوفا على مورد النص، وربما مال إليه جماعة
~~من متأخري المتأخرين، وقد يقوى إرادة المثال فيهما، فيكتفى بمطلق الفوات
~~كما يقتضيه تعليق الحكم عليه في كشف اللثام وعن النهاية والمبسوط والسرائر
~~والتذكرة والدروس والبيان والنفلية والمعالم والروض والمسالك تنقيحا لمناط
~~الحكم مع التسامح، بل في الأخير ما يشعر بالقطع بإرادة المثال، ms01427 وأنه إنما
~~خص المصنف لورود النص به في أصل المشروعية واختاره في المصابيح، قال: "
~~ويؤيده عدم الاختصاص بالسفر كما هو المشهور مع
# PageV05P015
# بعد الاعواز في الحضر " انتهى.
# ولعل الأقوى الاكتفاء كما أن الأقوى الاجتزاء بمجرد الخوف للاعواز على ما
~~هو ظاهر المصنف وغيره، بل قيل إنه المشهور شهرة كادت تكون إجماعا، لظاهر
~~الخبر الأول المنجبر دلالة بما عرفت مع التسامح. والمؤيد بصريح الرضوي،
~~وبتعذر العلم به سابقا غالبا، وبنظائره من الأبدال الاضطرارية والرخص، ولا
~~ينافي ذلك ما في الخبر الثاني، كما أن ما في الخلاف " لم يجز التقديم إلا
~~إذا كان آيسا " لا يريد به الحصر بالنسبة إلى ما نحن فيه، وإلا كان ضعيفا
~~وإن أيده الأصل، كالمنتهى حيث علقه تارة على غلبة الظن وأخرى على خوف
~~الاعواز، فتأمل جيدا. ولعل المنساق من نحو المتن فضلا عمن علق الحكم على
~~الفوات الاجتزاء في مشروعية التقديم خوف التعذر في وقت الأداء خاصة، وهو ما
~~قبل الزوال عندنا، فلا عبرة بالتمكن في بقية يوم الجمعة فضلا عن السبت، فله
~~حينئذ التعجيل ولو علم التمكن فيهما كما عن البيان وروض الجنان التصريح به،
~~ونسبه بعض المحققين إلى الأكثر، ولعله يرجع إليه ما عن الذكرى والموجز من
~~تقديم التعجيل على القضاء عند التعارض، والظاهر أنه المنساق من الأخبار وإن
~~كان المذكور فيها يوم الجمعة الظاهر منه الجميع، لكن المراد منه هنا والذي
~~ينصرف إليه إنما هو الوقت المعهود المتعارف وقوع الغسل فيه، وهو وقت الأداء
~~منه، ومثل هذه العبارة تقال في المقام من غير استنكار، ولعله بهذا يرتفع
~~استظهار الخلاف في المقام من الفقيه والنهاية والمهذب والمعتبر والجامع
~~والتلخيص والتحرير والمحرر والدروس من حيث ذكر اليوم فيها كالأخبار وإن كان
~~يؤيده الأصل وغيره، إلا أن الأقوى ما ذكرنا.
# PageV05P016
# ومنه ينقدح حينئذ أفضلية التعجيل على القضاء لاطلاق الأمر به حينئذ
~~الشامل لصورة التمكن من وقت القضاء كما ذكرناه، وعموم المسارعة، واحتمال
~~العكس كما في صلاة الليل بالنسبة للشاب ضعيف لا دليل عليه، والقياس لا نقول ms01428
~~به كالأمور الاعتبارية الخالية عن المدارك الشرعية وإن استحسنها العقل،
~~كاحتمال تقديم بعض صور القضاء على التعجيل، كما لو كان بعد الزوال بلا فصل
~~كثير للقرب من وقت الأداء، وإمكان تعقيب الصلاة له حينئذ، ووجود قول أو
~~احتمال بأنه وقت الأداء، إلى غير ذلك، فتأمل جيدا.
# والاقتصار على الخميس في العبارة وغيرها يقضي بعدم الجواز في غيره من
~~الأيام والليالي، بل ولا في ليلته، وهو كذلك لخروجه عن النصوص، بل في
~~المصابيح الاجماع عليه، وأما ليلة الجمعة فعن ظاهر المعظم أنها كذلك، ولعله
~~لتعليق الحكم على الخميس الذي لا تدخل ليلة الجمعة فيه حتى لو قلنا بدخول
~~الليالي في أيامها، لكن قد يقال: إن المراد بذلك في عباراتهم التحديد
~~لابتداء رخصة التقديم، كما يكشف عن ذلك ما عن الموجز حيث قال: " ويعجل من
~~أول الخميس لخائف العوز في الجمعة " وما عن الخلاف والتذكرة من الاجماع على
~~لحوقها بالخميس، ويؤيده مع ذلك ما قيل من الأولوية للقرب من الجمعة،
~~والاستصحاب الذي لا يعارضه ما دل على عدم الاجتزاء بالغسل المقدم على طلوع
~~الفجر، لحمله على المختار دون المضطر تقديما للخاص على العام، كما يقدم
~~استصحاب النجاسة أو الحرمة على عمومات الطهارة والحل.
# قلت: وفي الجميع نظر، إذ الاحتمال في عباراتهم لا يدفع الظهور، كما أن
~~ظاهر معقدي إجماع الخلاف والتذكرة على غير ذلك، لا أقل من تساوي
~~الاحتمالين، فلاحظ.
# والأولوية ممنوعة، إذ لعل للتماثل أو غيره مدخلية، والاستصحاب يشكل
~~التمسك به في مثل المقام مما علق الحكم به على زمان مخصوص، بل ينبغي القطع
~~بالعدم بناء على ثبوت PageV05P017
# المفهوم فيه، نعم قد يستدل عليه بالتعليل المصرح به في أحدهما والمفهوم
~~في الآخر، وهو الاعواز، وعدم جريانه في السابق على الخميس للدليل لا يمنع
~~من التمسك به في اللاحق، سيما مع ظهور الفرق بينهما، فلعل الأقوى حينئذ
~~الالحاق وفاقا لجماعة.
# كما أن الأقوى أيضا أنه إذا تمكن من الماء قبل الزوال أعاد الغسل وفاقا
~~للمنتهى والقواعد والذكرى والمدارك وكشف اللثام وعن الفقيه ms01429 والتذكرة
~~والتحرير ونهاية الإحكام والمعالم والموجز والذخيرة والبحار وشرح الدروس،
~~لسقوط حكم البدل بالتمكن من المبدل منه، وإطلاق الأدلة الدالة على استحباب
~~غسل الجمعة.
# وقد يناقش في الأول بأن البدل وقع صحيحا لوجود شرطه خوف الاعواز، فلا
~~يبطل بالتمكن من الأصل، إذ الأمر ولو ندبا يقتضي الاجزاء بالنسبة إليه،
~~والتكليف بالغسل ثانيا مع صحة البدل جمع بين البدل والمبدل، ومناف لاقتضائه
~~الاجزاء، وفي الثاني بأن أوامر غسل الجمعة لا تقتضي إلا غسلا واحدا وقد حصل
~~بالمتقدم، فإنه غسل جمعة قدم يوم الخميس، بل ربما ظهر من بعضهم أنه وقت
~~للاضطراري منه، فيكون إداء، وربما يشهد له حصر القسمة عندهم في القضاء
~~والأداء، على أنه لو أعيد مثل هذا الغسل لأعيدت نظائره من صلاة الليل
~~المقدمة، والوقوف بالمشعر مع القدرة، ولم ينقل عنهم القول به، بل قيل وقد
~~روي تقديم الأغسال الليلية في شهر رمضان على الغروب، ولا مجال للقول
~~بالإعادة في مثله.
# وقد يدفع الأول بأن الذي يقتضيه التدبر في الخبرين الدالين على جواز
~~التقديم في مثل المقام وما اشتملا عليه من التعليل وما دل على غسل الجمعة
~~وغير ذلك هو اشتراط صحة الغسل المقدم بمطابقة خوف الاعواز أو القطع به
~~للواقع، وإلا فلا، لظهور أن ذلك من الأعذار والطرق لحصول الواقع، لا أنها
~~مناط تكليف، ولذلك لم يعلق في الخبرين الحكم على الخوف ونحوه، ولا ينافي
~~هذا ما تقدم لنا من الاكتفاء بالخوف. PageV05P018
# لأن المراد الاكتفاء في جواز إيقاعه ابتداء وإن اشترط صحته بشئ آخر، ومن
~~التأمل فيما ذكرنا يعرف الجواب عن الثاني كما هو واضح جدا، هذا كله مع
~~التمكن في وقت الأداء وأما القضاء فلا يعاد في السبت قطعا، وكذا في غيره
~~بناء على المختار سابقا، بل وعلى أحد الوجهين في غيره، لأن كلا منهما بدل
~~عن الأداء، فلا جهة للإعادة، فتأمل جيدا.
# (و) كذا يجوز (قضاؤه) يوم الجمعة بعد الزوال و (يوم السبت) أيضا بلا خلاف
~~أجده فيه في أصل القضاء، بل حكى الاجماع مكررا في ms01430 المصابيح نصا عليه وظاهرا
~~في غيره، ومع ذلك فالأخبار (1) به مستفيضة، فما في موثق ذريح عن الصادق
~~(عليه السلام) (2) " في الرجل هل يقضي غسل الجمعة؟ قال: لا " مطرح أو محمول
~~على إرادة ما بعد السبت خصوصا إذا أشير بالرجل إلى معهود أو نفي الوجوب أو
~~نفي ثبوت القضاء من غير تحديد، أو على التقية. فإن إثبات القضاء لهذا الغسل
~~مما اختص به أصحابنا الإمامية كما في المصابيح، ولا أجد فيه خلافا أيضا
~~بالنسبة للوقتين المذكورين. وإن كان ربما استظهر من عبارة المتن كالتلخيص
~~والنفلية الاختصاص بالثاني، بل قيل إنه كاد يكون صريح المهذب، وكأنه لبعض
~~ما سمعته من الأخبار (3) المقتصرة على ذلك، إلا أن الأجود حملها على من
~~فاته الغسل يوم الجمعة قضاء وأداء جمعا بينها وبين غيرها، بل وكذا أكثر هذه
~~العبارات سيما مع النص منهم على ثبوت القضاء في الوقتين كما عن المصنف في
~~المعتبر والشهيد في غير النفلية والعلامة في غير التلخيص، أو يراد بذلك في
~~كلامهم تحديد الآخر، وعلى كل حال يرتفع الخلاف، وكذا ظاهر الصدوقين
~~الاختصاص بالنسبة إلى يوم الجمعة بما بعد العصر، ولعله للمرسل في الهداية
~~عن الصادق (عليه السلام) (4) " إن نسيت الغسل أو فاتك لعلة فاغتسل بعد
# PageV05P019
# العصر أو يوم السبت " وما في فقه الرضا (عليه السلام) (1) " وإن نسيت
~~الغسل ثم ذكرت وقت العصر أو من الغد فاغتسل " وكذا خبر سماعة (2) " في
~~الرجل لا يغتسل يوم الجمعة أول النهار، قال: يقضيه في آخر النهار، فإن لم
~~يجد فليقضه يوم السبت ".
# لكن الظاهر كما يرشد إليه عدم معروفية نسبة الخلاف إليهما في ذلك عدم
~~إرادة التخصيص والتقييد في عبارتيهما، بل ومستندهما حتى يحكم به على إطلاق
~~موثقة ابن بكير (3) " في رجل فاته الغسل يوم الجمعة قال: يغتسل ما بينه
~~وبين الليل، فإن فاته اغتسل يوم السبت " بل وإطلاق غيره مما دل (4) على طلب
~~الغسل في يوم الجمعة بناء على إرادة القضاء والأداء منه، إذ لا داعي إلى
~~ارتكاب إرادة الثاني مع التأييد بأولوية القضاء ms01431 في سابق العصر عليه، وكون
~~الحكم استحبابيا مع الموافقة لاطلاق الفتوى، فلا جهة للاشكال في ذلك من
~~ذلك، نعم قد يحصل في جواز القضاء في غيرهما من ليلة السبت خاصة، وإلا
~~فغيرها من الليالي والأيام فلم أعرف أحدا نص على شئ منها، بل ظاهر الجميع
~~كالأدلة العدم، إلا ما في الفقه الرضوي (5) " فإن فاتك الغسل يوم الجمعة
~~قضيت يوم السبت أو بعده من أيام الجمعة " وفي البحار أني لم أر به قائلا
~~ولا رواية.
# قلت: فالأولى عدم العمل لظهور الاعراض عنه، وأما ليلة السبت فظاهر بعضهم
~~أنها كيومه في الاستحباب، بل في البحار نسبته إلى ظاهر الأكثر، وفي المجمع
~~إلى الأصحاب كما عن الشيخ وبني إدريس وسعيد والبراج والعلامة في بعض كتبه
# PageV05P020
# كالشهيد، واختاره في المصابيح، وقال: إن القولين تكافئا في الاشتهار
~~خلافا لظاهر المصنف وغيره ممن اقتصر على ذكر يوم السبت، أو هو مع نهار
~~الجمعة للأصل وظاهر الأخبار المتقدمة وغيرها كقول الباقر (عليه السلام) في
~~مرسل حريز (1) " لا بد من غسل يوم الجمعة في السفر والحضر، فمن نسي فليعد
~~من الغد " والصادق (عليه السلام) في خبر جعفر بن أحمد القمي (2) المنقول عن
~~كتاب العروس " من فاته غسل يوم الجمعة فليقضه يوم السبت " واحتمال إرادة
~~السبت فيها لما يشمل الليل كما ترى، كالأولوية المدعاة هنا مع عدم ظهورها،
~~لاحتمال اعتبار التماثل، والاستصحاب لثبوت القضاء قبل الليل مقطوع بظاهر
~~الأخبار، مع أن المثبت له وهو النص ناف لما بعده، إلا أن يتمسك في ثبوته
~~بالاجماع، وهو ممنوع، لأن من الأصحاب من خص الحكم بيوم السبت، كل ذا مع
~~إطلاق خبر ذريح المتقدم، وخروج نهاري السبت والجمعة منه غير قادح.
# قلت: ولعل الأقوى في النظر الأول، لما عرفته من النسبة إلى الأصحاب
~~المؤيدة بما عن ظاهر الأكثر، والأولوية المذكورة والمناقشة فيها تتجه لو
~~أريد منها القطع، أو كونها مدركا شرعيا لغير المستحب فيه، فيكفي فيه الأدنى
~~من ذلك، وباستصحاب ثبوت القضاء في وجه، ودعوى انقطاعه بظاهر الأدلة مبني
~~على اعتبار المفهوم ms01432 منها، وهو ممنوع سيما في المقام، لاحتمال جريان التقييد
~~بالسبت مجرى الغالب من عدم الاغتسال بالليل، أو يراد منه التحديد لآخر وقت
~~الصحة، كما لعله المنساق من نحو الأدلة، لا لأن يوم السبت حقيقة فيما
~~يشملها، بل قد يقال: إن قوله (ع): " بعد العصر " شامل له حقيقة، فتأمل.
~~وكذا المناقشة بأصل ثبوته أي الاستصحاب من
# PageV05P021
# ذلك، ومن عدم الاجماع لوجود القائل بالسبت خاصة، مع أنك عرفت عدم القطع
~~بوجود القائل بذلك لو سلم قدحه بالاجماع على تقديره.
# ومن الغريب ما وقع لبعض المحققين حيث أنه تمسك بالاستصحاب في تعجيل الغسل
~~في ليلة الجمعة لثبوته في يوم الخميس، ومنع هنا من القضاء ليلة السبت لمنعه
~~ثبوت الاستصحاب أولا وانقطاعه ثانيا، فتأمل. كل ذا مع إمكان الاستدلال عليه
~~بموثقة ابن بكير المتقدمة بناء على أن المراد بيوم الجمعة فيها تمامه، كما
~~هو ظاهره، فيراد حينئذ ما بينه وبين آخر الليلة، فيدل على القضاء ليلة
~~السبت، وجعل ظاهر قوله (ع): " ما بينه وبين الليل " من إرادة تمام الليل
~~قرينة على إرادة الوقت المعهود من اليوم ليس بأولى من العكس، مع أنا لو
~~سلمنا رجحان ذلك منها كما ذكرناه سابقا لكن قد يقال إن مجرد احتمال ذلك كاف
~~في ثبوت المستحب بناء على التسامح فيه للاحتياط العقلي، سيما بعد الاعتضاد
~~بما عرفت.
# ثم إن ظاهر المصنف وغيره كصريح آخر ثبوت القضاء بالفوات لعذر كان أولا،
~~بل في الكفاية كما عن الذخيرة أنه المشهور، وفي البحار وكشف اللثام أنه
~~ظاهر الأكثر، قلت: وهو الأقوى لاطلاق موثقة ابن بكير (1) وخبر سماعة (2)
~~المؤيدين بغيرهما من الاطلاق أيضا، وبما عرفته من الشهرة والتسامح في
~~المستحب، فما في مرسل الهداية وحريز من اشتراط النسيان مع الفوات لعلة في
~~الأول قاصر عن أن يحكم به على الأول من وجوه لو قلنا يحمل المطلق على
~~المقيد في المستحبات، وأنها ظاهرة في التقييد، مع إمكان منعهما معا سيما
~~الثاني، لاحتمال كون الغرض التنصيص على الفرد الخفي من القضاء مع العذر من
~~باب ms01433 التنبيه بالأدنى على الأعلى، وإلا فمتى ظهر أنه مما
# PageV05P022
# تتدارك مصلحته لم يتفاوت الحال فيه، واحتمال المبالغة في تأكيد غسل
~~الجمعة حتى كان الترك عمدا من غير عذر مما لا يقع، ولعل اللابدية في خبر
~~حريز مما تشعر بذلك، كما أنه لعل الصدوقين لم يكونا مخالفين في المقام وإن
~~عبرا بمرسل الهداية، فتخرج حينئذ المسألة عن أن تكون خلافية إلا من المنقول
~~عن موجز أبي العباس، حيث قال: " ويقضي أو ترك ضرورة إلى آخر السبت " ولا
~~ريب في ضعفه حينئذ، كما أنه لا ريب في ضعف القول بالفرق بين وقتي القضاء من
~~نهار الجمعة والسبت، فيقضي في الأول التارك ولو عمدا بخلاف الثاني، كما قد
~~يشعر بذلك ما في التحرير من أنه لو ترك تهاونا ففي استحباب قضائه يوم السبت
~~إشكال، وكذا الفرق بينهما باشتراط صحة القضاء في الثاني بتعذر الأول كما هو
~~ظاهر خبر سماعة، وعن النهاية الفتوى بمضمونه، لقصوره عن معارضة غيره من
~~الأدلة المنجبرة بفتاوي الأصحاب. مع عدم ظهور إرادة التقييد فيه، نعم قد
~~يقال باستحباب القضاء في الوقت الأول للمسارعة والقرب إلى الأداء، بل
~~احتمال كونه أداء على ما سمعته سابقا وخبر سماعة، كما أنه يحتمل الحكم
~~باستحباب القضاء قرب الزوال من يوم السبت لبعض ذلك وللمماثلة، بل عن بعضهم
~~الحكم بأنه كل ما قرب إلى الزوال كان أفضل على حسب الأداء، فتأمل جيدا.
# ثم إنه لا ريب في عدم إرادة الإباحة من الجواز في المتن هنا وفي سابقه،
~~لعدم تصوره في العبادة، بل المراد الاستحباب قطعا في الأول، وكذا في الثاني
~~بناء على استحباب غسل الجمعة، لعدم معقولية زيادة الفرع على الأصل، وأما
~~على القول بوجوبه فيحتمله والوجوب كما لعله الظاهر من الأمر به في عبارة
~~الصدوقين، وعن الكافي ما يشعر به أيضا، فتأمل، والأمر سهل.
# وكيفية غسل الجمعة على حسب كيفية غسل الجنابة ونحوها، ويجزي فيه كغيره من
~~الأغسال المندوبة الارتماس كما تقدم سابقا ذكره، والاستدلال عليه، ويستحب
~~PageV05P023
# الدعاء عند غسل الجمعة بما عن ms01434 الصادق (عليه السلام) (1) " اللهم طهر قلبي
~~من كل آفة تمحق به ديني وتبطل به عملي، اللهم اجعلني من التوابين واجعلني
~~من المتطهرين " والله أعلم.
# (و) من جملة الستة عشر التي يستحب الغسل فيها للوقت (ستة في شهر رمضان
~~أولها أول ليلة منه) عند الأصحاب كما في المعتبر والروض، بل في الأخير
~~والغنية صريح الاجماع عليه، وهو الحجة مع ما في خبر سماعة عن الصادق (عليه
~~السلام) (2) " وغسل أول ليلة من شهر رمضان مستحب " والفضل بن شاذان عن
~~الرضا (عليه السلام) (3) كما عن العيون، وفي الاقبال " روى ابن أبي قرة (4)
~~في كتاب عمل شهر رمضان باسناده إلى الصادق (عليه السلام) " يستحب الغسل في
~~أول ليلة من شهر رمضان وليلة النصف منه " - ثم قال -: إني رأيت في كتاب
~~أعتقد أنه تأليف أبي محمد جعفر بن أحمد القمي عن الصادق (عليه السلام) (5)
~~" من اغتسل في أول ليلة من شهر رمضان في نهر جار ويصب على رأسه ثلاثين كفا
~~من الماء طهر إلى شهر رمضان من قابل " - ثم قال أيضا - ومن الكتاب المشار
~~إليه عن الصادق (عليه السلام) (6) أيضا (من أحب أن لا تكون به الحكة
~~فليغتسل أول ليلة من شهر رمضان، فلا تكون به الحكة إلى شهر رمضان من قابل)
~~" انتهى.
# قلت: بل ويومها أيضا وإن لم يذكره المصنف لما رواه السيد أيضا في الاقبال
~~بأسناده (7) عن السكوني عن جعفر بن محمد عن أبيه عن آبائه عن أمير المؤمنين
~~(عليهم السلام) قال: " من اغتسل أول يوم من السنة في ماء جار وصب على رأسه
# PageV05P024
# ثلاثين غرفة كان دواء السنة، وإن أول كل سنة أول يوم من شهر رمضان: وفي
~~البحار حكاية الرواية عن الاقبال إلى قوله: " دواء السنة " واحتمل لذلك في
~~أول السنة المحرم وشهر رمضان، ولعل الأظهر ما قلناه، مضافا إلى الروايات
~~المتعددة (1) الدالة على أنه أول السنة شهر رمضان، وقد روى جملة منها في
~~الاقبال، ثم قال:
# " واعلم أني وجدت الروايات في أن أول السنة محرم أو شهر رمضان، لكني رأيت ms01435
~~عمل من أدركته من علماء أصحابنا المعتبرين وكثيرا من تصانيف علمائهم
~~الماضين أن أول السنة شهر رمضان على التعيين " انتهى. وفي مصباح الشيخ أن
~~المشهور من روايات أصحابنا إن شهر رمضان أول السنة ولذلك رتب كتابه عليه
~~وهناك قرائن أخر أيضا تقضي بكونه أول السنة، ولعل في ذلك كفاية لما نحن
~~فيه، وإلا فللبحث في تحقيقه مقام آخر، ولعلها تختلف السنون باختلاف
~~الاعتبارات، فتأمل جيدا.
# بل وكذا يستحب في سائر ليالي فرادى شهر رمضان وفاقا لجماعة من أساطين
~~أصحابنا منهم الشيخ، قال على ما نقل عنه: " وإن اغتسل ليالي الافراد كلها
~~وخاصة ليلة المصنف كان له فضل كثير " انتهى. لما رواه السيد في الاقبال (2)
~~في سياق أعمال الليلة الثالثة من الشهر، وفيها يستحب الغسل على مقتضى
~~الرواية التي تضمنت أن كل ليلة مفردة من جميع الشهر يستحب فيها الغسل، وذلك
~~كاف في إثباته.
# كما أنه ينبغي الحكم باستحباب الغسل في العشر الأواخر كلها شفعها ووترها
~~لقول الصادق (عليه السلام) في مرسل ابن أبي عمير (3) المروي في الاقبال من
~~كتاب علي ابن عبد الواحد النهدي: " كان رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~يغتسل في شهر رمضان في
# PageV05P025
# العشر الأواخر في كل ليلة " وأمير المؤمنين عليه السلام فيما رواه فيه
~~أيضا نقلا عن أحمد ابن عياش (1) قال: " لما كان أول ليلة من شهر رمضان قام
~~رسول الله صلى الله عليه وآله فحمد الله وأثنى عليه - إلى أن قال -: حتى
~~إذا كان أول ليلة من العشر قام فحمد الله وأثنى عليه، وقال مثل ذلك ثم قام
~~وشمر وشد المئزر وبرز من بيته واعتكف وأحيى الليل كله، وكان يغتسل كل ليلة
~~منه بين العشاءين " إلى آخره.
# قلت: وقد يحتمل فيه إرادة كل ليلة من شهر رمضان، بل قد يدعى ظهوره فيه
~~كما لا يخفى على من لاحظ وتأمل، فيثبت حينئذ استحباب الغسل في جميعه. وربما
~~يشهد له ما عن المجلسي في زاد المعاد أنه " قد ورد (2) في بعض الأخبار
~~استحباب الغسل في كل ليلة ms01436 من شهر رمضان " انتهى. إلا أنه لم أعثر على ناص
~~عليه إلا ما عن المحدث في الوسائل، حيث قال على ما نقل بعد ذكره الرواية
~~السابقة: إن الظاهر عود الضمير إلى الشهر، فإنه أقرب الوجوه، وعلى
~~التقديرين فاستحباب الاغتسال في جميع العشر ثابت، مضافا إلى ما ورد في
~~استحبابه في ليلة القدر منه كما ستعرف، والأربعة والعشرين كالأمر من الصادق
~~عليه السلام بالاغتسال كما في الاقبال (3) نقلا من كتاب الحسين بن سعيد
~~ونحوه عن الخصال (4) وكذا الخمس والعشرين والسبع والعشرين والتسع والعشرين
~~(5) مضافا إلى أنها من الفرادى، وعن فلاح السائل نقلا عن كتاب ابن أبي قرة
~~في كتاب عمل شهر رمضان " وغسل ليلة أربع وعشرين منه " وروى في ذلك روايات
# PageV05P026
# ولعل المستحب يكفي فيه أدنى من ذلك. فتأمل.
# (و) ثانيها غسل (ليلة النصف) منه بلا خلاف أجده وإن كان ربما توقف فيه
~~بعض متأخري المتأخرين من حيث عدم ظهور المستند، لكنه ليس في محله للاكتفاء
~~في مثله بنص هؤلاء الأساطين، مع ما في الغنية من الاجماع عليه وفي الوسيلة
~~من عدم الخلاف، وما سمعته سابقا مما ورد في الفرادى، بل في خصوص النصف منه،
~~كما في أول خبر نقلناه عن الاقبال، والمرسل (1) في المقنعة عن الصادق عليه
~~السلام " أنه يستحب الغسل في ليلة النصف من شهر رمضان " إلى غير ذلك، فلا
~~ينبغي التوقف فيه، وكان المصنف في المعتبر لم يعثر على شئ مما ذكرنا حيث
~~استدل على ذلك بعد أن نسبه إلى الثالثة بأنه لعله لشرف تلك الليلة،
~~فاقترانها بالطهر حسن، قلت: وينقدح منه هنا كتعليله غسل التوبة وغسل رجب
~~وغيرهما. بل صرح به في بعض كلماته كون الغسل مستحبا في نفسه وإن لم يحصل شئ
~~من موجباته، ومثله عن العلامة في المنتهى في غسل التوبة، وكأنه لقولهم:
# " الطهر على الطهر عشر حسنات " (2) و " أي وضوء أطهر من الغسل " (3) وما
~~ورد في بعض الروايات (4) من الأمر بالغسل بماء الفرات من غير تعين علة أو
~~غاية، وفي الكل نظر، بل ربما ms01437 يظهر من الأصحاب حيث حصروا محاله عدمه، كما هو
~~قضية الأصل وقصور تلك الأدلة عن إفادته ولو مع التسامح إلا مع الاحتياط
~~العقلي الذي ذكرناه غير مرة، وذلك لظهور الطهر في غير ما نحن فيه من
~~الأغسال المندوبة.
# PageV05P027
# ومنه تعرف فساد الاستدلال على مشروعية التحديد في الأغسال المندوبة، إذ
~~الأقوى عدمها، وفاقا للمنقول عن نص العلامة والشهيد ونسبه بعض المحققين إلى
~~ظاهر الأصحاب، بل إلى المعلوم من طريقة المسلمين، للأصل وعدم وضوح دليل
~~عليه، فما عساه يظهر من المحكي عن المنتهى في غسل المستحاضة من مشروعية ذلك
~~ضعيف لو سلم ظهوره، وإن نقل عن بعض المتأخرين الميل إليه، نعم قد يقال
~~باستحباب الغسل لكل زمان شريف ومكان شريف كما عن ابن الجنيد، وربما يشهد له
~~فحاوي كثير من الأخبار كتعليل غسل العيدين عن الرضا عليه السلام (1) ويوم
~~الجمعة (2) وأغسال ليالي القدر (3) ونحوه، بل تتبع محال الأغسال يقضي به،
~~والمستحب يكفي فيه أدنى من ذلك.
# (و) ثالثها غسل ليلة (سبع عشرة) منه لصحيح ابن مسلم (4) عن أحدهما
~~(عليهما السلام) المشتمل على سبعة عشر غسلا، وحسنه عن الباقر (عليه السلام)
~~(5) المروي عن الخصال، كخبر الأعمش (6) عن الصادق (عليه السلام) عنه أيضا،
~~والفضل ابن شاذان عن الرضا (عليه السلام) (7) المروي عن العيون، ومرسل
~~الفقيه (8) والاقبال (9) كل ذا مع ما في الغنية والروض من الاجماع عليه،
~~والوسيلة من عدم الخلاف فيه، والمعتبر من نسبته إلى الأصحاب، وما تقدم في
~~الفرادى.
# (و) رابعها وخامسها وسادسها غسل ليلة (تسع عشر وإحدى وعشرين
# PageV05P028
# وثلاث وعشرين) للاجماع المحكي إن لم يكن محصلا في الغنية والروض
~~والمصابيح والمعتبرة المستفيضة (1) بل في بعضها (2) النهي عن تركه في
~~الآخرين المحمول على الكراهة، أو تأكد الاستحباب، ومنه يستفاد أهما أشد
~~استحبابا من ليلة تسع عشرة كما يرشد إليه أيضا أنهما من العشر الأواخر،
~~ولعل الغسل في الثالثة والعشرين آكد منه في الحادية والعشرين، لأنهما وإن
~~اشتركا في كونهما فرادى ومن العشر الأواخر، إلا أن الثالثة والعشرين أرجى
~~لليلة القدر من غيرها، ولعله ms01438 يومي إلى ذلك خبر الجهني (3) وغيره، كما أنه
~~يومي إليه استحباب تكرير الغسل فيها أول الليل وآخره لمضمر بريد (4) قال: "
~~رأيته اغتسل في ليلة ثلاث وعشرين مرتين، مرة من أول الليل ومرة من آخر
~~الليل " وإضماره مع ظهور أنه الإمام (عليه السلام) كما عن الذكرى غير قادح،
~~سيما مع رواية السيد ابن طاووس في الاقبال عن بريد أيضا مستندا له إلى
~~الصادق (عليه السلام) والظاهر أن له الاقتصار على أحدهما عملا باطلاق غيره
~~من الأدلة، كما أنه له الغسل في الأثناء لذلك.
# نعم قد يمنع الغسل في الأثناء مع الغسل أول الليل اقتصارا في مشروعية
~~التعدد على الآخر، كما أنه قد يمنع الغسل في الآخر لو اغتسل في الأثناء
~~اقتصارا في مشروعيته على كون الغسل السابق أول الليل، سيما ودليل الحكم
~~حكاية فعل لا عموم فيها، فتأمل.
# هذا كله لو أراد المحافظة على وظيفة الغسل مرتين، أما لو أراد ذلك مرة
# PageV05P029
# واحدة كان مخيرا في أي جزء كما في كل غسل أضيف إلى ليل أو يوم من غير فرق
~~بين غسل ليالي القدر وغيره، ويدل عليه مضافا إلى ذلك ما في صحيح العيص ابن
~~القاسم عن الصادق (عليه السلام) (1) " عن الليلة التي يطلب فيها ما يطلب
~~متى الغسل؟
# فقال: من أول الليل وإن شئت حين تقوم من آخره، وعن القيام، فقال:
# تقوم في أوله وآخره ".
# نعم قد يشعر قوله أولا من أول الليل باستحباب ذلك مع ما فيه من المسارعة
~~والملاقاة لسائر الزمان مغتسلا، وعليه يحمل ما في صحيح ابن مسلم (2) عن
~~أحدهما (عليهما السلام) والغسل في أول الليل، وهو يجزئ إلى آخره " وخبر ابن
~~بكير (3) " سئل الصادق (عليه السلام) عن الغسل في رمضان - إلى أن قال -:
~~والغسل أول الليل، قلت: فإن نام بعد الغسل قال: هو مثل غسل الجمعة إذا
~~اغتسلت بعد الفجر أجزأك " كما يشعر به أيضا التشبيه بالجمعة لا على إرادة
~~انحصار الاستحباب به، وكذا ما سمعته سابقا من الخبر عنه (عليه السلام) (4)
~~" أنه صلى الله عليه ms01439 وآله كان يغتسل في العشر الأواخر بين العشاءين " سيما
~~مع الاطلاق في خبر آخر وكون فعلا، فما عساه يظهر من المصابيح من التوقيت
~~بما بين العشاءين للعشر الأواخر لا يخلو من نظر.
# ثم إنه يستفاد من خبر ابن بكير عدم قادحة النوم فيه، وعدم استحباب
~~الإعادة كما هو مقتضى الأصول وحصول الامتثال، وكذا بالنسبة إلى كل حدث صغير
~~أو كبير غير النوم، وفي المصابيح لا يعاد شئ منها بالحدث إجماعا، فلو أعاد
~~حينئذ شرع، نعم قد ترجح الإعادة لاحتمال الخلل ونحوه مما يندرج تحت
~~الاحتياط، وكذا لو كان الغسل للفعل كغسل الاحرام أعاده لو نام بعده قبل
# PageV05P030
# وقوع الفعل للمعتبرة الصريحة في ذلك بالنسبة للاحرام (1) ودخول مكة (2)
~~وفيها الصحيح، خلافا للمحكي عن ابن إدريس فلم يعده، وهو جيد على أصله إن لم
~~يثبت الاجماع ونحوه عنده، سيما بعد إطلاق ما دل (3) على إجزاء غسل اليوم عن
~~يومه، والليل لليله، لكنه ضعيف عندنا للأخبار السابقة.
# ثم إنها وإن كانت خاصة في خصوص الاحرام ودخول مكة لكن الظاهر عدم الفرق
~~بينهم وبين سائر الأغسال الفعلية لاتحاد الوجه. ونسبه بعض المحققين إلى
~~الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه، ولعل في التعليل في خبر عبد الرحمان ابن
~~الحجاج (4) إشعارا به، قال: " سألت أبا إبراهيم (عليه السلام) عن الرجل
~~يغتسل لدخول مكة ثم ينام فيتوضأ قبل أن يدخل أيجزؤه ذلك أو يعيده؟ قال: لا
~~يجزؤه لأنه إنما دخل بوضوء " وكذا لا فرق بين النوم وغيره من الأحداث وفاقا
~~للمحكي عن العلامة والشهيد وأبي العباس وإن اقتصرت عليه الأخبار السابقة
~~لكنه من باب التنبيه بالأدنى على الأعلى على الظاهر، مضافا إلى إشعار
~~التعليل السابق والتسامح في المستحب، خلافا لظاهر آخرين حيث اقتصروا على
~~النوم للأصل وظاهر ما دل على الاجتزاء بغسل الليل إلى آخر الليل وكذا
~~النهار مع غلبة تخلل الحدث في هذه المدة، وفيه أنه يرد مثله في النوم أيضا،
~~نعم قد يتجه بملاحظة هذه الأخبار - مع الأصل والعمومات، وصحيح العيص بن
~~القاسم (5) " سألت أبا عبد ms01440 الله (عليه السلام) عن الرجل يغتسل للاحرام
~~بالمدينة ويلبس ثوبين ثم ينام قبل أن
# PageV05P031
# يحرم، قال ليس عليه غسل " - إن المستحب إعادة الغسل بهذه الأحداث لا
~~انتقاض الغسل الأول جمعا بينها وبين غيرها مما أمر بالإعادة، إن كان خبر
~~عبد الرحمان بن الحجاج المتقدم ظاهرا في النقض. لكنه يحمل على إرادة عدم
~~الاجزاء في كمال الفضل، واختاره في المصابيح، فتأمل.
# ثم إن ظاهر المصنف وغيره من الأصحاب ممن نص على القضاء في غسل الجمعة
~~وتركه في غيره عدم مشروعية القضاء فيما عداه، وهو كذلك للأصل، واحتياج
~~القضاء إلى أمر جديد، مع أنا لم نعرف فيه خلافا فيما نحن فيه من الأغسال
~~الزمانية سوى ما يحكى عن المفيد من قضاء غسل يوم عرفة، ولعله لقول أبي جعفر
~~(عليه السلام) لزرارة (1) " إذا اغتسلت بعد طلوع الفجر أجزأك غسلك ذلك
~~للجنابة والجمعة وعرفة والنحر والحلق والذبح والزيارة " حيث جمع بين غسل
~~عرفة وأغسال يوم العيد، ولا يمكن ذلك في الأداء، فليحمل على القضاء، وفيه
~~مع إمكان معارضته باحتمال جواز تقديم غسل العيد أن المراد الاجتزاء بالغسل
~~الواحد للمعتمد حيث تجتمع كما يشعر به قوله (عليه السلام) بعده: " وكذلك "
~~إلى آخره، فتأمل. والشهيد من قضاء غسل ليالي الأفراد الثلاثة مسندا له في
~~الذكرى والدروس إلى رواية ابن بكير عن الصادق (عليه السلام) (2) لكنا لم
~~نعثر على غير الرواية السابقة لابن بكير، ولا ريب في ظهورها بإرادته
~~الاغتسال للجمعة بعد الفجر، فتأمل جيدا.
# (و) من الأغسال المستحبة أيضا غسل (ليلة الفطر) لقول الصادق (عليه
~~السلام)
# PageV05P032
# في خبر الحسن بن راشد (1) المروي في الكافي والاقبال وغيرهما بعد أن قال
~~له:
# " الناس يقولون إن المغفرة تنزل على من صام شهر رمضان ليلة القدر، فقال:
~~يا حسن إن القاريجار إنما يعطى أجرته عند فراغه وذلك ليلة العيد، قلت: فما
~~ينبغي لنا أن نعمل فيها؟ فقال: إذا غربت الشمس فاغتسل " إلى آخره. ومع ذا
~~ففي الغنية الاجماع عليه، وظاهر المصنف كمعقد الاجماع الاجتزاء بأي جزء من
~~الليل، وهو كذلك، ms01441 وإن ظهر من الخبر المتقدم إرادة التوقيت بما بعد الغروب،
~~كما لا ريب أن الأصل يقتضي عدم مشروعية تقديمه أيضا. لكونه من الموقت، سيما
~~لو كان التقديم اختياريا، لكن قال ابن طاووس في إقباله في آداب ليلة الفطر:
~~" روى أنه يغتسل قبل الغروب إذا علم أنها ليلة العيد " انتهى. ولا صراحة
~~فيه بل ولا ظهور في اتحاد هذا الغسل مع الغسل الليلي فلعله مستحب آخر، وعلى
~~تقديره فلا بد من القول حينئذ بكون الوقت للغسل من قبل الغروب، وأن الإضافة
~~في النص والفتوى للجزء الأغلب ونحو ذلك، ولعله يأتي نوع تعرض منا له ولمثله
~~مما ورد في أغسال ليالي شهر رمضان أيضا قبل الغروب عند تعرض المصنف لعدم
~~تقديم الغسل الزماني على وقته، فتأمل.
# (و) كذا يستحب في (يومي العيدين) الفطر والأضحى للمستفيض من الاجماع
~~المحكي والأخبار (2) وإن كان في بعضها ما يقضي بالوجوب لما عرفت من
~~الاجماعات المنقولة على عمده إن لم تكن محصلة، إنما الكلام في وقته فهل
~~يمتد بامتداد اليوم كما هو مقتضى إطلاق النص والفتوى والإضافة فيهما كمعاقد
~~الاجماعات صريحها وظاهرها، واختاره جماعة، أو أنه من طلوع الفجر إلى ما قبل
~~الخروج إلى المصلى كما عن ابن إدريس وأحد قولي العلامة حيث قال: الأقرب
~~تضيقه عند الصلاة، لقول الصادق
# PageV05P033
# (عليه السلام) في موثق عمار الساباطي (1) " في رجل ينسى أن يغتسل يوم
~~العيد حتى صلى قال: إن كان في وقت فعليه أن يغتسل ويعيد الصلاة، وإن مضى
~~الوقت فقد جازت صلاته " بل ربما يظهر منه أن الغسل للصلاة كالمروي (2) عن
~~العلل والعيون عن الرضا (عليه السلام) في علة غسل الجمعة والعيد تعظيما
~~لذلك اليوم وتفضيلا له على سائر الأيام وزيادة في النوافل والصلاة، أو أنه
~~يمتد إلى الزوال الذي هو آخر وقت صلاة العيد كما مال إليه في الرياض
~~لمساواة العيد للجمعة في كثير من الأحكام، والرضوي (3) " إذا طلع الفجر يوم
~~العيد فاغتسل، وهو أول أوقات الغسل ثم إلى وقت الزوال " ولعله يرجعه إلى
~~سابقه أو إليه ms01442 سابقه قال في الذكرى: " الظاهر امتداد غسل العيدين بامتداد
~~اليوم عملا باطلاق اليوم، ويتخرج من تعليل الجمعة إلى الصلاة، أو إلى
~~الزوال الذي هو وقت صلاة العيد وهو ظاهر الأصحاب " انتهى.
# ولا ريب في قوة الأول لما عرفت وقصور غيرها عن المعارضة مع عدم وضوح
~~دلالتها، إذ لا تلازم بين جواز الصلاة وبقاء الخطاب بغسل العيد، كما أنا لا
~~نمنع ارتباط الصلاة به في الجملة، فلا دلالة حينئذ في التعليل بزيادتها به
~~على ذلك، بل في الخبر نفسه التعليل أيضا بالتعظيم والتفضيل الظاهر في بقائه
~~واستمراره. على أن فعل الصلاة مختلف باختلاف الأشخاص، فلا يليق التحديد به
~~إلا أن يدعى حينئذ أنه غسل للفعل، فيتوجه عليه حينئذ أن ظاهر الأدلة
~~استحباب الغسل للعيد لمن خوطب بالصلاة ومن لم يخاطب ومن صلى ومن لم يصل،
~~وأما الرضوي فهو مع تسليم حجيته رده في المصابيح بأنه خلاف المدعى، لامتداد
~~الغسل فيه إلى الزوال وإن صلى العيد، انتهى.
# PageV05P034
# وهو ظاهر في أن الوجه الثالث الذي ذكرناه ليس مذهبا لأحد من الأصحاب،
~~ولعله كذلك.
# ومنه حينئذ يظهر أن الرضوي لنا لا علينا، كخبر عبد الله بن سنان (1) "
~~الغسل من الجنابة ويوم الجمعة ويوم الفطر ويوم الأضحى ويوم عرفة عند زوال
~~الشمس " بل هو أظهر منه لإفادته الاستحباب والفضل، وصلاة العيد إنما تكون
~~قبل ذلك غالبا، وعلى كل حال فلا ريب في ضعفه، نعم يمكن القول بتأكد استحباب
~~الغسل قبل الصلاة لأن له ارتباطا ما معها كما يومي إليه ما تقدم، بل في
~~المنقول (2) عن ابن أبي قرة في كتاب أعمال شهر رمضان عن الرضا (عليه
~~السلام) إدخاله في كيفية صلاة العيد، فتأمل جيدا.
# (و) كذا يستحب الغسل في يوم (عرفة) للنصوص المستفيضة (3) وإجماعي الغنية
~~والمدارك، ولا يختص بالناسك في عرفات لاطلاق النص والفتوى، وخصوص قول
~~الصادق (عليه السلام) في خبر عبد الرحمان (4): " اغتسل أينما كنت " في جواب
~~سؤاله عن غسل يوم عرفة في الأمصار، كما أن إطلاقهما عدى النادر يقضي
~~بامتداده في سائر اليوم، ms01443 لكن يحكي عن علي بن بابويه أنه قال: " واغتسل يوم
~~عرفة قبل زوال الشمس: ولعله لخبر عبد الله بن سنان (5) " الغسل من الجنابة
~~ويوم الجمعة ويوم الفطر ويوم الأضحى ويوم عرفة عند زوال الشمس " إلا أنه مع
~~ظهور إعراض الأصحاب لاطلاقهم كغيره من النصوص يتعين حمله على إرادة الفضيلة
~~أو غير ذلك، واحتمال إرادة التحديد للآخر فيها بالزوال، فتخرج حينئذ شاهدا
~~على تحديد غسل يومي العيدين
# PageV05P035
# بالزوال كما ترى، فالأقوى حينئذ امتداد استحبابه بامتداد اليوم، ونحوه في
~~الاستحباب والامتداد يوم التروية لاطلاق دليله من صحيح ابن مسلم (1) عن
~~أحدهما (عليهما السلام) وعمار عن الصادق (عليه السلام) (2)، وغيرهما (3).
# (و) كذا يستحب الغسل أيضا في (ليلة النصف من رجب) على المشهور شهرة كادت
~~نكون إجماعا بين الأصحاب بل في الوسيلة عده في المندوب بلا خلاف، وعن
~~العلامة في النهاية والصيمري في الكشف نسبته إلى الرواية، كل ذا مع ما في
~~الزمان من الشرف إن قلنا باستحباب الغسل لمثل ذلك كما عن ابن الجنيد، وتقدم
~~الكلام فيه، وعن ابن طاووس (4) في الاقبال أنه قال: وجدنا في كتب العبادات
~~عن النبي (صلى الله عليه وآله) أنه قال: " من أدرك شهر رجب فاغتسل في أوله
~~وأوسطه وآخره خرج من ذنوبه كيوم ولدته أمه " والمناقشة فيه بالارسال
~~كالدلالة باحتمال إرادة النهار ليست في محلها في مثل المقام، بل لا يبعد
~~الحكم باستحبابه ليلا ونهارا لمكان هذا الخبر والتسامح في المستحب، كما أنه
~~لا يبعد الحكم باستحبابه أيضا في أوله وآخره لذلك.
# (و) كذا الكلام في استحباب الغسل في (يوم السابع والعشرين منه) وهو يوم
~~المبعث بلا خلاف أجده فيه، بل في الغنية الاجماع عليه، والوسيلة عده في
~~المندوب بلا خلاف، والعلامة والصيمري نسبته إلى الرواية، فلا وجه للتوقف
~~فيهما بعد ذلك بل ولا في يوم المولود وهو السابع عشر من ربيع الأول على
~~المشهور، وعن الكليني
# PageV05P036
# أنه ثاني عشر لرواية (1) والأول أقوى، وكيف كان فلم أجد خلافا في استحباب
~~الغسل فيه كما اعترف به في الوسيلة، ms01444 وعن الكشف نسبته إلى الرواية ولعل ذلك
~~كاف في ثبوت استحبابه، مضافا إلى ما قيل أنه من جملة الأعياد، فيستحب فيه
~~الغسل لما يشعر به بعض الأخبار من استحباب الغسل في كل عيد كالمرسل (2) عنه
~~(صلى الله عليه وآله) أنه قال في جمعة من الجمع: " هذا اليوم جعله الله
~~عيدا للمسلمين فاغتسلوا فيه " وعن الخلاف الاجماع على استحباب الغسل في
~~الجمعة والأعياد بصيغة الجمع.
# (و) كذا (ليلة النصف من شعبان) بل زيادة، إذ هو مع عدم الخلاف فيه ظاهرا
~~والاجماع عليه من ابن زهرة كنفي الخلاف من ابن حمزة مدلول قول الصادق (عليه
~~السلام) في خبر أبي بصير (3) " صوموا شعبان واغتسلوا ليلة النصف منه، ذلك
~~تخفيف من ربكم " وقول النبي (صلى الله عليه وآله) في خبر سالم مولى أبي
~~حذيفة (4) المروي عن المصباح " من تطهر النصف من شعبان فأحسن التطهر - إلى
~~أن قال -:
# قضى الله له ثلاث حوائج ".
# (و) كذا (يوم الغدير) وهو الذي أخذ فيه النبي (صلى الله عليه وآله)
~~البيعة لأمير المؤمنين (عليه السلام) في غدير خم بعد رجوعه من حجة الوداع،
~~وكان اليوم الثامن عشر من شهر ذي الحجة من السنة العاشرة من الهجرة على
~~المعروف بين الأصحاب كما نسبه إليهم غير واحد، بل في التهذيب والغنية
~~والروض الاجماع عليه، وهو الحجة،
# PageV05P037
# مضافا إلى قول الصادق (عليه السلام) في خبر العبدي (1) " من صلى فيه
~~ركعتين يغتسل عند زوال الشمس من قبل تزول مقدار نصف ساعة - وبين كيفية
~~الصلاة إلى أن قال -: ما سأل الله حاجة من حوائج الدنيا والآخرة إلا قضيت
~~له كائنة ما كانت " الحديث. وفي الاقبال عن أبي الحسن الليثي عن الصادق
~~(عليه السلام) (2) أيضا في حديث ذكر فيه فضل يوم الغدير قال: " فإذا كان
~~صبيحة ذلك اليوم وجب الغسل في صدر نهاره " وكان التوقيت فيهما محمول على
~~الاستحباب لقصورهما مع اختلافهما فيه عن تقييد كلمات الأصحاب ومعاقد
~~إجماعاتهم، فما عن ابن الجنيد أن وقت هذا الغسل من طلوع الفجر إلى قبل صلاة
~~العيد لما ms01445 عرفت ضعيف، على أنه لو أريد الاقتصار على ما في الخبر لوجب
~~تخصيصه بمريد الصلاة، ولعله من هنا يمكن القول باستحباب الغسل من جهتين
~~الصلاة واليوم، وامتداده من حيث الثانية لا ينافي عدمه من حيث الأولى،
~~والعمدة الاجماعات السابقة، وبها لا يلتفت إلى ما يحكى عن الصدوق، حيث قال
~~في الفقيه:
# " فأما خبر صلاة الغدير والثواب المذكور فيه لمن صامه فإن شيخنا محمد بن
~~الحسن كان لا يصححه، ويقول: إنه من طريق محمد بن موسى الهمداني، وكان غير
~~ثقة، وكل ما لم يصححه هذا الشيخ ولم يحكم بصحته فهو عندنا متروك غير صحيح "
~~انتهى. إذ هو مع مخالفته لما عرفت واقتضائه عدم العمل بالأخبار الضعيفة في
~~الآداب والسنن يمكن إرادته إبطال خصوص ما في هذا الخبر من الثواب المخصوص
~~وإن وافق على مطلق الاستحباب، فتأمل جيدا.
# (و) كذا يستحب الغسل في (يوم المباهلة) على المشهور بين الأصحاب لما
# PageV05P038
# عن الاقبال (1) بسنده إلى ابن أبي قرة باسناده إلى علي بن محمد القمي
~~رفعه قال: " إذا أردت ذلك فابدأ بصوم ذلك اليوم شكرا، واغتسل والبس أنظف
~~ثيابك " وعن المصباح (2) عن محمد بن صدقة العنبري عن أبي إبراهيم موسى بن
~~جعفر (عليهما السلام) قال: " يوم المباهلة يوم الرابع والعشرين من ذي الحجة
~~تصلي في ذلك اليوم ما أردت - ثم قال -: وتقول وأنت على غسل: الحمد الله رب
~~العالمين " إلى آخره، وما في السند والدلالة منجبر بالشهرة السابقة التي هي
~~قريب الاجماع، بل لعلها كذلك، بل في الغنية الاجماع على غسل المباهلة،
~~والظاهر إرادته يوم المباهلة لا فعلها، لاستبعاد دعوى الاجماع عليه، فيكون
~~حينئذ دليلا آخر، نعم يحتمل ذلك في موثق سماعة (3) قال: " وغسل المباهلة
~~واجب " لأصالة عدم تقدير اليوم، لكن قد يقال فهم الأصحاب يعينه، فتتكثر
~~الأدلة على المطلوب حينئذ، فتأمل جيدا.
# وبناء على الوجه الأول يستفاد منه حينئذ استحباب الغسل لفعل المباهلة كما
~~عن جماعة النص عليه، ويدل عليه خبر أبي مسروق عن الصادق (عليه السلام) (4)
~~المروي عن أصول الكافي قال: " قلت: ms01446 إنا نكلم الناس فنحتج عليهم بقول الله
~~عز وجل (5) " أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الأمر منكم " فيقولون نزلت
~~في أمراء السرايا،
# PageV05P039
# فنحتج بقول الله عز وجل (1): " قل لا أسألكم عليه أجرا إلا المودة في
~~القربى " فيقولون نزلت في مودة قربى المسلمين، فنحتج بقول الله عز وجل (2)
~~" إنما وليكم الله ورسوله " فيقولون نزلت في المؤمنين، فلم أدع شيئا مما
~~حضرني ذكره من هذا وشبهه إلا ذكرته، فقال لي: إذا كان ذلك فادعهم إلى
~~المباهلة، قلت: فكيف أصنع؟ قال: أصلح نفسك ثلاثا وأظنه قال: وصم واغتسل
~~وابرز أنت وهو إلى الجبان، فشبك أصابعك اليمنى في أصابعهم ثم أنصفه وابدأ
~~بنفسك وقل اللهم رب السماوات ورب الأرضين عالم الغيب والشهادة الرحمان
~~الرحيم إن كان أبو مسروق جحد حقا وادعى باطلا فأنزل عليه حسبانا من السماء
~~أو عذابا أليما، ثم رد الدعاء عليه. فقل وإن كان فلان جحد حقا وادعى باطلا
~~فأنزل عليه حسبانا من السماء أو عذابا أليما، ثم قال: فإنك لا تلبث إلا أن
~~ترى ذلك، فوالله ما وجدت خلقا يجيبني إلى ذلك " وقول الراوي: " وأظنه قال "
~~يختص بالصوم ولا يعم الاغتسال كما هو الظاهر.
# ثم إنه يستفاد من خبر العنبري السابق زيادة على استحباب الغسل إن يوم
~~المباهلة الرابع والعشرون من ذي الحجة، وهو المشهور كما في الذكرى والروض
~~وفوائد الشرائع والذخيرة والكشف وغيرها حكايتها عليها، وعن إقبال ابن طاووس
~~نسبته إلى أصح الروايات بعد أن حكى قولا بالسابع والعشرين، وآخر بالواحد
~~والعشرين، ولم ينقل عنه ذكر الخمس والعشرين قولا لأحد، لكن ذهب إليه المصنف
~~في المعتبر، ولعل الأول أقوى.
# قلت: وقد بقي زيادة على ما ذكرته وذكره المصنف بعض الأغسال الزمانية كغسل
~~يوم دحو الأرض ويوم نيروز الفرس ويوم تاسع ربيع، فأما الغسل لدحو
# PageV05P040
# الأرض وهو يوم الخامس والعشرين من ذي القعدة، فقد ذكر على ما قيل في
~~الذكرى والبيان والدروس وجامع البهائي واثني عشريته، لكن نسبه في الأول إلى
~~الأصحاب كما أنه عن الفوائد الملية والحديقة إلى المشهور، وربما ms01447 يكتفى بذلك
~~في مثله لولا ما في المصابيح من " أنا لم نجد لذلك ذكرا في غير ما ذكر،
~~وكتب الفقه والأعمال خالية منه بالمرة، وكان الشهيد رحمه الله وجده في بعض
~~كتب الأصحاب فعزاه إلى الأصحاب بقصد الجنس دون الاستغراق، ففهم منه الشهيد
~~وغيره إرادة الظاهر فنسبوه إلى المشهور، ونحن فقد تتبعنا ما عندنا من
~~مصنفات الأصحاب ككتب الصدوق والشيخين وسلار وأبي الصلاح وابن البراج وابن
~~إدريس وابن زهرة وابن أبي المجد وابن سعيد وكتب العلامة وابن فهد وابن
~~طاووس فلم نجد له أثرا فالشهرة مقطوع بعدمها، إنما الشأن في من ذكره قبل
~~الشهيد " انتهى، نعم قد يقال باستحباب الغسل فيه من حيث شرفه وفضله بناء
~~على اعتبار مثل ذلك فيه، فتأمل.
# وأما غسل يوم النيروز فعلى المشهور بين المتأخرين بل لم أعثر على مخالف
~~فيه لخبر المعلى بن خنيس عن الصادق (عليه السلام) (1) المروي عن المصباح
~~ومختصره " إذا كان يوم النيروز فاغتسل " إلى آخره. وفي خبره الآخر عن
~~الصادق (ع) (2) المروي على لسان الشيخ الجليل الشيخ أحمد بن فهد في مهذبه
~~حكاه في المصابيح، وهو طويل قد اشتمل على ذكر أمور عظيمة قد وقعت في هذا
~~اليوم، كبيعة علي (عليه السلام) وإرساله إلى الجني، وظفره بالنهروان، وقتل
~~ذي الثدية، وظهور القائم (عليه السلام) ويظفره الله فيه بالدجال إلى أن
~~قال: " وما من يوم النيروز إلا ونحن نتوقع فيه الفرج، لأنه من أيامنا حفظه
~~الفرس وضيعتموه، ثم إن نبيا من أنبياء بني إسرائيل سأل ربه
# PageV05P041
# أن يحيي القوم الذين خرجوا من ديارهم وهم ألوف حذر الموت فأماتهم الله
~~مائة عام فأوحى الله إليه أن صب الماء عليهم في مضاجعهم، فصب عليهم الماء
~~في هذا اليوم فعاشوا وهم ثلاثون ألفا، فصار صب الماء في يوم النيروز سنة
~~ماضية لا يعرف سببها إلا الراسخون في العلم، وهو أول يوم من سنة الفرس قال
~~المعلى " وأملى علي من ذلك وكتبته من إملائه.
# ولا ريب في الاكتفاء بذلك مع ذكر جماعة من الأساطين منهم ms01448 الشيخ ويحيى ابن
~~سعيد والعلامة والشهيد وغيرهم على ما حكي عنهم ووقوع الأمور العظيمة فيه ما
~~سمعته بعض منها ومتوقع فيه الفرج والبركة وغير ذلك من الشرف الذي لا ينكر
~~في إثبات مثل هذا المستحب، ولا وجه للمناقشة بعد ذلك في السند أو غيره، كما
~~لا وجه للمعارضة بما عن المناقب (1) أنه قال: " حكي أن المنصور تقدم إلى
~~موسى بن جعفر (عليهما السلام) إلى الجلوس للتهنئة في يوم النيروز وقبض ما
~~يحمل إليه، فقال: إني قد فتشت الأخبار عن جدي رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) فلم أجد لهذا العيد خبرا، وأنه سنة الفرس ومحاها الاسلام، ومعاذ الله
~~إن يحيي ما محاه الاسلام. فقال المنصور: إنما نفعل هذا سياسة للجند، فسألتك
~~بالله العظيم إلا جلست فجلس " الحديث. إذ هو مع قصوره عن ذلك محتمل للتقية
~~كما عن بعضهم، أو يحمل على أن النيروز المذكور فيه غير اليوم المعظم شرعا
~~لوقوع الاختلاف في تعيينه على أقوال، فقيل إنه اليوم العاشر من آيار كما عن
~~بعض المحاسبين وعلماء الهيئة. وقيل إنه تاسع شباط كما عن صاحب كتاب
~~الأنوار، وقيل إنه يوم نزول الشمس في أول الجدي، وعن المهذب أنه المشهور
~~بين فقهاء العجم بخلاف أول الحمل، فإنهم لا يعرفونه بل ينكرون على من
~~اعتقده، وقيل إنه السابع عشر من كانون الأول بعد نزول الشمس في الجدي
~~بيومين، وهو صوم اليهود، وقيل هو
# PageV05P042
# أول يوم من فروردين ماه، وهو أول شهور الفرس.
# قلت: والمشهور المعروف في زماننا هذا إنما هو يوم انتقال الشمس إلى
~~الحمل، بل لا يعرف غيره كما عن المجلسين النص عليه في الحديقة وزاد المعاد،
~~والشهيد الثاني في روضته والفوائد الملية، وعلى شهرته في زمانه، والشيخ أبي
~~العباس بن فهد أنه الأعرف بين الناس والأظهر في الاستعمال، ويؤيده مع ذلك
~~ما يومي إليه خبر المعلى بن خنيس (1) أنه " يوم طلعت فيه الشمس، وهبت فيه
~~الرياح اللواقح، وخلقت فيه زهرة الأرض، وأنه اليوم الذي أخذ فيه العهد
~~لأمير المؤمنين (عليه السلام) ms01449 بغدير خم " فإنه على ما قيل قد حسب ذلك فوافق
~~نزول الشمس بالحمل في التاسع عشر من ذي الحجة على حساب التقويم، ولم يكن
~~الهلال رأي ليلة الثلاثين، فكان الثامن عشر على الرؤية، وكذا صب الماء على
~~الأموات، فإن وضع العيد على الاعتدال الربيعي، إلى غير ذلك من المؤيدات
~~الكثيرة، ولولاها لكان القول بالأخير متجها، وأما باقي الأقوال فهي ضعيفة،
~~بل ربما احتمل في أولها أنه مصحف " آذار " فيوافق المشهور، ولبسط الكلام في
~~ذلك محل آخر.
# وأما الغسل للتاسع من ربيع الأول فقد حكي أنه من فعل أحمد بن إسحاق القمي
~~معللا له بأنه يوم عيد، لما روي (2) ما اتفق فيه من الأمر العظيم الذي يسر
~~المؤمنين ويكيد المنافقين، لكن قال في المصابيح: إن المشهور بين علمائنا
~~وعلماء الجمهور أن ذلك واقع في السادس والعشرين من ذي الحجة، وقيل في
~~السابع والعشرين منه، قلت: لكن المعروف الآن بين الشيعة إنما هو يوم تاسع
~~ربيع، وقد عثرت على خبر مسندا إلى النبي (صلى الله عليه وآله) (3) في فضل
~~هذا اليوم وشرفه وبركته وأنه يوم
# PageV05P043
# سرور لهم (عليهم السلام) ما يحير فيه الذهن، وهو طويل، وفيه تصريح باتفاق
~~ذلك الأمر فيه، فلعلنا نقول باستحباب الغسل فيه بناء على استحبابه لمثل هذه
~~الأزمنة، وسيما مع كونه عيدا لنا وأئمتنا (عليهم السلام).
# هذا كله في الأغسال المستحبة للزمان (و) أما ما يستحب لغيره فقد ذكر
~~المصنف (رحمه الله) منه (سبعة للفعل، وهي غسل الاحرام) إذ لا خلاف في
~~مشروعيته في الجملة، والأخبار به (1) كادت تكون متواترة، بل لا خلاف محقق
~~معتد به في خصوص استحبابه. ولذا نفاه عنه في المقنعة وحج الغنية وطهارة
~~الوسيلة والمنتهى، بل في طهارة الغنية وعن حج الخلاف والتذكرة الاجماع
~~عليه، كما عن ظاهر المجالس نسبته إلى دين الإمامية، وعن التهذيب عندنا أنه
~~ليس بفرض، كما عن حج التحرير ليس بواجب إجماعا، وعن ابن المنذور أجمع أهل
~~العلم أن الاحرام جائز بغير اغتسال، وفي المصابيح أن عليه الاجماع المعلوم
~~بالنقل ms01450 المستفيض وفتوى المعظم وإطباق المتأخرين.
# قلت: فلا ينبغي الاشكال بعد ذلك، والأصل والسيرة القاطعة، وعده مع معلوم
~~الاستحباب، والحكم عليه بأنه سنة في مقابلة الفرض والواجب الظاهر في
~~الاستحباب، وإن حكي عن ابن أبي عقيل وابن الجنيد الوجوب، وربما نسب إلى
~~ظاهر الصدوق وغيره ممن ذكر التعبير عنه أو عن إعادته بلفظ الأمر و " عليك "
~~ونحوهما كالأخبار، ولا ريب في صرف ما وقع في الأخبار من ذلك ولفظ الوجوب
~~أيضا ونحوها على الاستحباب، كما أنه يحتمله كلام أولئك، فلا ينبغي بسط
~~الكلام فيه سيما بعد انقراض الخلاف فيه بحيث لا يمنع من تحصيل الاجماع
~~والسيرة في خصوص المقام، إذ لو كان واجبا لاشترط في صحة الاحرام، لاستبعاد
~~الوجوب النفسي، ومن المستبعد بل الممتنع أن يكون ذلك كذلك، ويكون المحفوظ
~~عند العلماء خلافه
# PageV05P044
# مع توفر الدواعي وتكرر الحج في كل عام، مضافا إلى ما قيل من عدم تيسر
~~الاغتسال في تلك الأوقات لسائر الناس، فتأمل.
# * وغسل زيارة النبي (صلى الله عليه وآله) والأئمة (عليهم السلام) * على
~~المشهور بين الأصحاب، بل في كشف اللثام والمصابيح نسبته إلى قطع الأصحاب
~~مؤذنين بدعوى الاجماع عليه، بل في الغنية دعواه صريحا، كالوسيلة عده في
~~المندوب بلا خلاف، وهو الحجة، مضافا إلى المحكي عن فقه الرضا (عليه السلام)
~~(1) من نصه على غسل الزيارات بعد نصه على غسل زيارة البيت، وإلى ما عن
~~نهاية الإحكام والروض من نسبته إلى الرواية، وشرح الدروس إلى الأخبار
~~الكثيرة (2) وإلى خبر العلاء بن سيابة عن الصادق (عليه السلام) (3) في قوله
~~تعالى (4): " خذوا زينتكم " قال: " الغسل عند لقاء كل إمام (عليه السلام) "
~~وظهورها في الأحياء لو سلم غير قادح لتساوي حرمتيهما، وإلى ما يشعر به
~~استحباب الاغتسال لزيارة الجامعة التي يزار بها كل إمام (عليه السلام) وما
~~يشعر به المروي عن كامل الزيارات لابن قولويه عن سليمان ابن عيسى (5) عن
~~أبيه قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): يكف أزورك إذا لم أقدر على
~~ذلك؟ قال: قال لي: يا عيسى إذا لم ms01451 تقدر على المجئ فإذا كان يوم الجمعة
~~فاغتسل أو توضأ واصعد إلى سطحك وصل ركعتين وتوجه نحوي، فإنه من زارني في
~~حياتي فقد زارني في مماتي، ومن زارني في مماتي فقد زارني في حياتي "
~~لأولوية زيارة
# PageV05P045
# القرب على البعد، وظهور تساوي الصادق (عليه السلام) مع غيره، وإلى ما
~~يشعر به ما ورد في استحباب الغسل لرؤيا أحدهم في المنام، كخبر أبي المعزى
~~(1) عن موسى ابن جعفر (عليهما السلام) المروي عن كتاب الإختصاص للمفيد،
~~قال: " من كانت له إلى الله حاجة وأراد أن يرانا وأن يعرف موضعه فليغتسل
~~ثلاث ليال يناجي بنا فإنه يرانا ويغفر له بنا " الحديث.
# ومنه يستفاد استحبابه أيضا لذلك، وإلى خصوص ما ورد في زيارة النبي (صلى
~~الله عليه وآله) (2) وأمير المؤمنين (عليه السلام) (3) وأبي عبد الله
~~الحسين (عليه السلام) (4) وأبي الحسن علي بن موسى الرضا (عليهما السلام)
~~(5) مما هو غني عن الذكر، بل وما ورد في خصوص زيارة الإمامين موسى بن جعفر
~~ومحمد ابن علي الجواد (عليهم السلام) من المروي (6) عن ابن قولويه في كامل
~~الزيارات عن أبي الحسن (عليه السلام) " إذا أردت زيارة موسى بن جعفر ومحمد
~~بن علي (عليهم السلام) فاغتسل " الخ بل وخصوص زيارة الإمامين أبي الحسن علي
~~بن محمد وأبي محمد الحسن بن علي (عليهم السلام) على ما عن الكتاب المذكور
~~(7) قال: أروي عن بعضهم (عليهم السلام) أنه قال: " إذا أردت زيارة قبر أبي
~~الحسن علي بن محمد وأبي الحسن بن علي
# PageV05P046
# (عليهم السلام) تقول بعد الغسل إن وصلت " إلى آخره إلى غير ذلك. ولعل عدم
~~ورود ذلك في خصوص أئمة البقيع للاكتفاء بغسل زيارة النبي (صلى الله عليه
~~وآله) للتداخل وإن كان ذلك رخصة لا عزيمة، نعم قد تحتمل العزيمة، في
~~المجتمعين في قبر واحد، كالكاظم والجواد (عليهما السلام)، والهادي والعسكري
~~(عليهما السلام) كما يشعر به الخبر المذكور، فتأمل.
# هذا كله إن لم تفهم الشمول من لفظ الزيارة التي ورد استحبابه في صحيحتي
~~ابن مسلم (1) وابن سنان (2) وموثقة سماعة (3) وغيرها (4) لما ms01452 نحن فيه، بل
~~نخصها بزيارة البيت. كما في صحيحة معاوية بن عمار (5) وإلا تكثرت الأدلة
~~على المطلوب واتضحت، ولعلنا ندعيه.
# وكيف كان فلا ريب في استفادة استحباب الغسل حينئذ لزيارة البيت من هذه
~~الأخبار كما عن جماعة النص عليه، بل عن الغنية الاجماع عليه لكن مقيدا له
~~عند الرجوع من منى، وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في ثبوته متى تحققت الزيارة
~~المذكورة، نعم لا يستفاد منها استحبابه لكل طواف بالبيت وإن لم يسم زيارة
~~كما عن جماعة، اللهم إلا أن يكون مستنده الخبر عن الكاظم (عليه السلام) (6)
~~" إن اغتسلت بمكة ثم نمت قبل أن تطوف فأعد غسلك " أو الاجماع المحكي عن
~~الشيخ في الخلاف أو غير ذلك، وليس ببعيد، فلا فرق حينئذ بين طواف الزيارة
~~والعمرة والنساء الوداع وغيرها، وكما يستحب حينئذ للطواف كذلك يستحب للوقوف
~~بعرفات لما عن الخلاف
# PageV05P047
# والغنية من الاجماع عليه، وخبري معاوية بن عمار (1) وعمر بن يزيد (2)
~~وبالمشعر لأولويته من سابقه، وما عن الخلاف من الاجماع عليه، والنحر والذبح
~~والحلق لحسنة زرارة (3) الواردة في تداخل الأغسال، ولا يستحب لرمي الجمار
~~وإن نقل عن المفيد لصحيح الحلبي وحسنه (4) الظاهرين في نفيه أو الصريحين،
~~كالاجماع عن الخلاف مضافا إلى الأصل.
# (و) مما يستحب للفعل (غسل المفرط في صلاة الكسوف) بأن تركها متعمدا،
~~والمراد بالكسوف هنا كغيره من العبارات ما يعم الشمس والقمر كما صرح به في
~~بعض كتب الأصحاب، بل نسب إلى كثير منها، بل ظاهر بعضهم الاجماع عليه، بل في
~~المصابيح أنه محل وفاق، مع ما في المحكي عن الفقه الرضوي (5) من التصريح
~~بهما، وشمول لفظ الكسوف في الأخبار للأمرين إن لم ندع ظهوره في الشمس التي
~~هي محل الاشكال، واشتمال مرسل حريز (6) على لفظ القمر لا يصلح للحكم به
~~عليها، كاشتمالها نفسها (7) على لفظ الاستيقاظ المشعر بكون محل الكسوف آية
~~الليل سيما بعد ما عرفت، وإمكان دعوى أولوية الشمس منه في هذا الحكم،
~~فتأمل.
# واعلم أن المعتبر (مع) التفريط المذكور في استحباب الغسل (احتراق القرص
~~على ms01453
# PageV05P048
# الأظهر) بل لا نعرف خلافا نصا وفتوى في أصل مشروعيته مع القيدين
~~السابقين، بل الاجماع إن لم يكن محصلا فمنقول كالمحصل عليه، وإن وقع النزاع
~~في وجوبه وندبه حينئذ، كما أنه لا ينبغي الاشكال في عدم مشروعيته مع انتفاء
~~أحدهما من التفريط أو الاستيعاب. للأصل وظاهر الحسن كالصحيح المروي (1) عن
~~الخصال عن الباقر (عليه السلام) " الغسل في سبعة عشر موطنا - وعددها إلى أن
~~قال - وغسل الكسوف إذا احترق القرص كله واستيقظت ولم تصل فاغتسل واقض
~~الصلاة " ونحوه مرسل الفقيه (2) والمناقشة فيه باحتمال الاستيقاظ بعد
~~الانجلاء وتركه الصلاة للنوم لا عمدا فهو مع أنه لا ينافي الاستدلال
~~بالظاهر بعيد جدا بل فاسد قطعا، لعدم اشتراط الغسل بذلك عند أحد من
~~الأصحاب، فوجب إرادة الترك العمدي من لفظ الاستيقاظ، وخص بالذكر لفوائد،
~~فلا ريب في كون العمل على ظاهر لا صحيح المتقدم من اشتراط الشرطين في
~~مشروعية الغسل، سيما مع تأيده بنفي الخلاف عن ذلك في صريح صلاة السرائر
~~وظاهر المنتهى والمختلف والتذكرة وعن الوسيلة وكشف الرموز وكشف الالتباس
~~وغاية المرام وظاهر معقد إجماع الغنية وصريح المحكي عن فقه الرضا (عليه
~~السلام) (3) فاطلاق صحيح ابن مسلم عن أحدهما (عليهما السلام) (4) " وغسل
~~الكسوف، فإذا احترق القرص كله فاغتسل " إذ لم يذكر فيه التعمد، كمرسل حريز
~~(5) فعكس ذلك مقيد بما عرفت، فما يحكى عن المقنعة والسيد في المسائل
~~الموصلية والمصباح من الاقتصار على اشتراط التعمد ضعيف مع عدم ثبوت ذلك عن
~~الأخير، لكون المحكي عنه فيه نسبته إلى الرواية، بل ولا صراحة الجميع في
~~الخلاف، إذ لعله للاتكال على معروفية القيد
# PageV05P049
# أو نحو ذلك كاطلاق النافع، وعن كتاب الاشراف وسلار استحباب الغسل لقضاء
~~صلاة الكسوف، وكذا المحكي عن الذكرى، فاقتصر على الاستيعاب، وحكاه في كشف
~~اللثام عن الصدوق ولم يثبت، بل ربما ثبت عدمه كما قيل لما عرفت.
# نعم إنما الكلام في استحباب هذا الغسل ووجوبه مع اجتماع الأمرين، فأكثر
~~المتأخرين على الأول كما عن الذخيرة والبحار، بل في المنتهى أنه مذهب
~~الأكثر، بل ms01454 عن كشف الالتباس أن ذلك هو المشهور، بل عن غاية المرام نسبته
~~إلى المتأخرين، كالمصابيح أن عليه إطباق المتأخرين من زمان ابني زهرة
~~وإدريس عدا النادر وفيها أيضا " إن أكثر من قال بالوجوب من القدماء
~~كالشيخين والمرتضى وسلار وابن البراج وابن حمزة فقد خالف نفسه في موضع آخر
~~من كتابه أو كتاب آخر له، فذهب إلى الندب أو تردد بينه وبين الوجوب، فلم
~~يتمحض للقول بالوجوب إلا الصدوق والحلبي بل الحلبي وحده، لعدم صراحة كلام
~~غيره فيه " انتهى.
# خلافا لصلاة المقنعة والمبسوط والجمل والوسيلة وعن المصباح والاقتصاد
~~والنهاية والمراسم والمهذب والكافي وشرح الجمل للقاضي وجوبه نصا وظاهرا،
~~وهو المحكي عن ظاهر الرسالة والفقيه والهداية والمجالس، بل عن الأخير نسبته
~~إلى دين الإمامية كما في صلاة الخلاف وعن شرح الجمل للقاضي الاجماع عليه،
~~ولعل ذلك مع الأمر في الأخبار به هو الحجة لهم حينئذ على الوجوب، لكن ومع
~~ذلك فالأول هو الأقوى للأصل وحصر الواجب من الأغسال في غيره من الأخبار،
~~والاجماع المحكي في مقامين من الغنية المعتضد بما عرفت من الشهرة وغيرها،
~~وبما في المصابيح أيضا من اتفاق الأصحاب بعد الخلاف عليه تارة، وأخرى عليه
~~الاجماع المحقق، وباستبعاد اشتراط الصلاة بغسل غير رافع للحدث، مع ما في
~~خبر زرارة (1) " لا تعاد الصلاة إلا من خمس:
# PageV05P050
# الطهور " إلى آخره. إذ ليس هو من الطهور، لأن الفرض وجوبه وإن وجدت
~~الطهارة.
# ولا ريب في ضعف ما تقدم من أدلة الوجوب عن معارضة ذلك، إذ الاجماع مع
~~معارضته باجماع آخر أقوى منه لاعتضاده بذهاب المعظم، بل قد يغلب في الظن
~~خطأ الأول من حيث مخالفة بعض الناقل له نفسه في غير الكتاب، كطهارة المبسوط
~~وغيرها، بل وللقائلين بالوجوب أيضا لما صرحوا به من الندب في كتاب الطهارة
~~كالمقنعة والمبسوط والمراسم والمهذب والمصباح والجمل والاقتصاد والنهاية
~~والخلاف على ما نقل عن بعضها، ومن ذلك يعرف ما في النسبة إلى دين الإمامية،
~~ولعله أراد المشروعية كناقل الاجماع، وأما الأخبار فبعد تسليم ظهورها في
~~الوجوب تحمل ms01455 على إرادة الندب لوجود الصارف، مع ضعف بعضها ولا جابر كما
~~عرفت.
# ثم إن الظاهر اختصاص الاستحباب المذكور للقضاء خاصة، للأصل، لكن في
~~المختلف استحبابه للأداء أيضا، وربما مال إليه بعض من تأخر عنه، ولعله
~~لاطلاق صحيح ابن مسلم (1) وفيه أن الظاهر كما عن جماعة من المحققين التصريح
~~أن هذا الخبر بعينه خبر الخصال، وعليه شواهد، فكان النقيصة فيه من قلم
~~الشيخ، على أنه يجب حمله على غيره، سيما بعد القطع بعدم إرادة ظاهره بناء
~~على تسبيب الاحتراق للغسل من غير مدخلية للصلاة، كما أن ظاهره الوجوب، ولا
~~صارف له إلى إرادة الندب إلا مع إرادة القضاء، وأيضا فالأداء يجوز فعله قبل
~~تحقق الاحتراق، فلو فعل ثم احترق لم يجب عليه الغسل حينئذ، لعدم وجوب
~~الصلاة، فيجب التخصيص في الحديث، وإيجاب الإعادة عليه لمثل هذا الخبر كما
~~ترى.
# (و) منها (غسل التوبة سواء كان عن فسق) بارتكاب كبيرة أو إصرار على صغيرة
~~(أو كفر) أصلي أو أر تنادي بلا خلاف أجده فيهما، بل في المنتهى الاجماع
# PageV05P051
# على ذلك، بل وكذا الغنية والمصابيح وعن ظاهر التذكرة، حيث حكي في الأولين
~~منها كما عن الأخير على الكبيرة المستلزم للكفر، إذ ليس أكبر منه شئ، وفي
~~المعتبر نسبة غسل التوبة إلى الأصحاب، وهو شامل لما نحن فيه قطعا، وكيف كان
~~فالحجة - مع ذلك ومع ما ورد من أمر النبي (صلى الله عليه وآله) قيس بن عاصم
~~(1) وتمامة بن آفال لاغتسال لما أسلما (2)، وليس المراد الجنابة لعدم
~~اختصاصها بهما، والحديث القدسي " يا محمد من كان كافرا وأراد التوبة
~~والايمان فليطهر لي ثوبه وبدنه " بناء على أن المراد بتطهير البدن ما نحن
~~فيه، وما عساه يشعر به قوله تعالى (3): " إن الله يحب التوابين ويحب
~~المتطهرين " مع ما فيه من التفأل للطهارة المعنوية بالطهارة الحسية، وكذا
~~الغسل لقاضي الكسوف ورؤية المصلوب وقتل الوزغ مع ما ورد فيه من التعليل -
~~خبر مسعدة بن زياد (4) قال: " كنت عند أبي عبد الله (عليه السلام)، فقال له
~~رجل: بأبي أنت ms01456 وأمي أني أدخل كنيفا لي ولي جيران وعندهم جوار يتغنين ويضربن
~~بالعود، فربما أطلت الجلوس استماعا، فقال: لا تفعل، فقال الرجل: والله ما
~~أتيتهن برجلي، وإنما هو سماع سمعه بأذني، فقال: لله أنت أما سمعت الله عز
~~وجل يقول: (5) " إن السمع والبصر والفؤاد كل أولئك كان عنه مسؤولا " فقال:
~~بل والله، ولكني لم أسمع هذه الآية من عربي ولا عجمي، لا جرم أني لا أعود
~~إن شاء الله، وإني أستغفر الله، فقال: قم فاغتسل وصل
# PageV05P052
# ما بدا لك، فإنك كنت مقيما على أمر عظيم، ما كان أسوأ حالك لو مت على
~~ذلك، احمد الله، واسأله التوبة من كل ما يكره، فإنه لا يكره إلا القبيح،
~~القبيح دعه لأهله، فإن لكل أهلا ".
# والمناقشة فيه بالارسال مع أن مثله في مثل ما نحن فيه غير قادح سيما بعد
~~الانجبار مدفوعة بأنه كذلك في رواية الشيخ والصدوق بخلاف الكليني، فإنه قد
~~رواه مسندا، بل الظاهر أنه صحيح، فلاحظ. ولا ريب في استفادة ما ذكرناه من
~~الأمرين منه سيما التعليل بالإقامة على العظيم، بل ربما قيل باستفادة
~~استحباب الغسل للتوبة ولو من الصغير كما يقتضيه عبارة من أطلق استحباب
~~الغسل لها، بل في صريح المنتهى الاجماع عليه بدعوى إشعار الاستدلال عليه
~~بالآية الشريفة، كقوله (ع) في آخره: " واسأله التوبة عن كل ما يكره " مع
~~ظهور صغر ذنبه الذي قد أمره الإمام (ع) بالتوبة منه، إذ ليس هو إلا الاقدام
~~على ما يحتمل كونه معصية، وترك السؤال عنه كما هو ظاهر الرواية، ولم يثبت
~~كون ذلك من الكبائر، وجعل الإمام (عليه السلام) له أمرا عظيما إما لعظمه في
~~نفسه أو لأنه في مقام الزجر والردع أو غير ذلك.
# قلت: لكن الانصاف أن ذلك كله تعسف، لعدم الاشعار في الاستدلال بالآية
~~كالكلية في آخره بالاغتسال لكل ذنب، والجاهل المقصر كالعالم في عظم الذنب
~~وصغره أيضا، ولا ريب في كون استماع الغناء سيما من مثل الجوار إذ الغالب
~~اشتماله على الملاهي حينئذ وغيره كبيرة من العالم. وأيضا ms01457 مع التسليم
~~فالمفهوم من قوله (ع): " كنت مقيما " الاصرار على ذلك، وهو كبيرة، فظهر
~~حينئذ أن الاستدلال به على ذلك لا يخلو من تأمل، فمن هنا اقتصر في الغنية
~~كما عن غيرها على الكبيرة، وربما فهم من نحو عبارة المصنف والقواعد لعدم
~~تحقق الفسق بالصغيرة، إلا أن يصر عليها، فتكون كبيرة حينئذ.
# ومنه يظهر دليل آخر غير الأصل، لعدم استحباب الغسل لها من حيث وقوعها
~~مكفرة. فلا توبة منها حتى يشرع الغسل لها، لكن قد يقال: إنه يكفي في ثبوت
~~PageV05P053
# الاستحباب إجماع المنتهى المؤيد بصريح الفتوى من جماعة، كاطلاق آخرين
~~الغسل للتوبة حتى نسب إلى الأصحاب في المعتبر، وعده في الوسيلة من المندوب
~~بلا خلاف، بل لعل عبارة المصنف ونحوها يراد من الفسق فيها بقرينة المقابلة
~~بالكفر ما هو أعم منهما، فينحصر الخلاف حينئذ في خصوص من قيد بالكبيرة، وهو
~~قليل، وفي المصابيح أن التعميم هو المشهور بل المجمع عليه، لندرة لمخالف
~~وانقراضه بالنسبة إلى أولئك، مع احتمال عدم التخصيص منهم، كما أنه يحتمل
~~أيضا شمول الكبيرة بدعوى أن سائر الذنوب كبائر وإن اختلفت شدة وضعفا، كما
~~عن بعض نسبته إلى الجميع، وآخر إلى الأكثر، والصغائر تقع مكفرة في حال
~~الغفلة والنسيان، وإلا فالتوبة واجبة عن كل ذنب، والصغيرة بترك التوبة تكون
~~كبيرة، ولعله على هذا يحمل قوله تعالى (1): " إن تجتنبوا كبائر " الآية.
# على أن محل البحث حيث تتحقق التوبة عن الصغيرة التي ليست بكبيرة كما لو
~~فرض إرادة التوبة عن بعض الصغائر لمرتكب الكبائر، ودعوى عدم جواز تبعيض
~~التوبة ممنوع، فتأمل جيدا. فظهر لك أن الأقوى حينئذ استحباب الغسل مطلقا.
# (و) منها غسل (صلاة الحاجة وصلاة الاستخارة) بلا خلاف أجده فيهما، بل في
~~الغنية الاجماع عليهما، وفي الوسيلة من المندوب بلا خلاف، وفي المعتبر مذهب
~~الأصحاب، والروض أنه عمل الأصحاب، وعن التذكرة عند علمائنا، ويدل عليه
~~مضافا إلى ذلك الأخبار (2) الكثيرة الآمرة به مقدما على الصلاة عند طلب
~~الحوائج، وقول الصادق (عليه السلام) في خبر سماعة (3): " وغسل الاستخارة
~~مستحب ms01458 " ولم أعثر على غيره فيما يتعلق بالاستخارة، وغير المحكي عن فقه
~~الرضا (عليه السلام) (4) " وغسل
# PageV05P054
# الاستخارة وغسل طلب الحوائج من الله تبارك وتعالى " وليس فيهما ذكر
~~الصلاة، بل ظاهرهما الاستحباب لنفس الأمرين، كالمحكي لنا من عبارة التذكرة
~~ناسبا لها إلى علمائنا، ولعله غير بعيد، بل أخبار الحاجة (1) لا تنافيه،
~~لعدم صراحتها بل ولا ظهورها في كون الغسل للصلاة، وإن أمر به سابقا على
~~الصلاة المأمور بها، اللهم إلا أن يجعل إجماع الغنية المؤيد بما عرفت قرينة
~~على احتمال الصلاة فيهما، وأما صحيح زرارة عن الصادق (عليه السلام) (2) في
~~الأمر يطلبه الطالب من ربه، إلى أن قال: " فإذا كان الليل فاغتسل في ثلث
~~الليل الثاني - وساق الحديث حتى قال -: فإذا رفع رأسه من السجدة الثانية
~~استخار مائة مرة، يقول " وذكر الدعاء. ونحوه خبر مرازم (3) عن الكاظم (عليه
~~السلام) فيما إذا قد حك أمر عظيم، فالظاهر أن المراد بالاستخارة فيهما إنما
~~هو طلب أو يجعل الله له الخيرة في هذا الأمر الذي يطلبه وأن يختاره، فإنه
~~أحد معاني الاستخارة لا بمعنى المشاورة.
# لكنك في غنية عن ذلك بعد الاستدلال بما عرفت من الاجماع وغيره، على أن
~~الاستخارة تدخل في طلب الحوائج، فتشملها تلك الأدلة، نعم قال في جامع
~~المقاصد وتبعه غيره: " إنه ليس المراد بصلاة الحاجة والاستخارة أي صلاة
~~اقترحها المكلف لأحد الأمرين، بل المراد بذلك ما نقله الأصحاب عن الأئمة
~~(عليهم السلام)، وله مظان فليطلب منها " انتهى.
# قلت: لكن لا يخفى على من لاحظ ما ورد من أخبار الحاجة (4) أنها ظاهرة في
~~أن للمكلف أن يصلي ركعتين مغتسلا لهما في كل حاجة وفي أي وقت، نعم في
# PageV05P055
# بعضها (1) كيفيات خاصة للصلاة من قراءة الاخلاص خمس عشرة على نحو صلاة
~~التسبيح وصيام ثلاثة أيام ونحو ذلك، وهو أمر خارج عما نحن فيه. فلاحظ
~~وتأمل، ولعله يدخل في صلاة الحاجة ما ذكر من الغسل لصلاة الاستسقاء، لما في
~~الغنية من الاجماع عليه، وفي موثقة سماعة (2) " وغسل الاستسقاء واجب "
~~والمراد تأكد الاستحباب باتفاق الأصحاب ms01459 كما قيل، لكن لا صلاة فيها، ولعله
~~للاتكال على معلومية ذلك سيما مع ما عرفت من الاجماع، بل عن فلاح السائل
~~نقلا عن ابن بابويه في كتاب مدينة العلم عن الصادق (عليه السلام) (3) أنه
~~روى حديثا في الأغسال ذكر فيها غسل الاستخارة وغسل صلاة الاستسقاء وغسل
~~الزيارة، ثم قال: رأيت في بعض الأخبار (4) من غير كتاب مدينة العلم " أن
~~مولانا عليا (عليه السلام) كان يغتسل في الليالي الباردة طلبا للنشاط "
~~قلت: ومنه يستفاد استحباب الغسل لذلك أيضا، فتأمل.
# ومن الحوائج الغسل لصلاة الظلامة، لما روي عن مكارم الأخلاق عن الصادق
~~(عليه السلام) (5) قال: " إذا طلبت بمظلمة فلا تدع على صاحبك، فإن الرجل
~~يكون مظلوما فلا يزال يدعو حتى يكون ظالما، ولكن إذا ظلمت فاغتسل وصل
~~ركعتين في موضع لا يحجبك عن السماء ثم قل " (6).
# PageV05P056
# ومنها أيضا الغسل لصلاة الخوف من الظالم المروية (1) عن مكارم الأخلاق
~~أيضا بكيفية خاصة (2) بل وكذا ما ذكر من الغسل لصلاة الشكر مدعيا في الغنية
~~الاجماع عليه قد يدعى دخولها في الحوائج أيضا لقوله تعالى (3): " ولئن
~~شكرتم لأزيدنكم " ولم نقف على خبر يدل على ذلك، نعم روي عن الصادق (عليه
~~السلام) (4) في كيفية صلاة الشكر عن الكافي (5).
# وقد يدخل في طلب الحوائج أيضا ما ورد من الغسل لأخذ التربة الحسينية،
~~للمرسل (6) عن ابن طاووس في مصباح الزائر (7) ونحوه عن البحار عن المزار
~~الكبير
# PageV05P057
# عن جابر الجعفي عن الباقر (عليه السلام) (1).
# وبقي بعض الأغسال للأفعال، (منها) قتل الوزغ، وهو حيوان ملعون قد ورد عدة
~~أخبار (2) في ذمه والترغيب على قتله، وأنه كمن قتل شيطانا. إلى غير ذلك،
~~والظاهر أن سام أبرص والورك بعض أفراده، وعلى كل حال فاستحباب الغسل للمروي
~~(3) عن بصائر الدرجات وروضة الكافي والخرائج والجرائح عن الصادق (عليه
~~السلام) " عن الوزغ، قال: رجس، وهو مسخ كله، فإذا قتلته فاغتسل " وعن
~~الهداية (4) أنه " روي والعلة في ذلك أنه يخرج من الذنوب فيغتسل منها "
~~ولعل هذا مع فتوى جماعة من الأصحاب به يكفي في إثبات الاستحباب، فما ms01460 وقع من
~~الاضطراب فيه حتى من المصنف في المعتبر ليس في محله.
# و (منها) الغسل من المس للميت بعد تغسيله، لموثقة عمار الساباطي (5) وفيه
~~بحث.
# و (منها) الغسل لإرادة تكفينه أو تغسيله كما عن الذكرى والنزهة، بل عن
~~الأخير نسبته إلى الرواية، ولعله أراد بها خبر محمد بن مسلم (6) عن أحدهما
~~(عليهما السلام) أو الباقر (عليه السلام) " الغسل في سبعة عشر موطنا - إلى
~~أن قال -: وإذا غسلت ميتا أو كفنته أو مسسته بعد ما يبرد " وهو غير ظاهر في
~~ذلك، بل هو محتمل وجوها عديدة، فتأمل جيدا، ليظهر لك بطلان ما عن الصدوق،
~~ووجهه في المجالس والهداية
# PageV05P058
# من الفتوى بمضمون الخبر المتقدم مع التصريح بالوجوب.
# و (منها) الغسل للتوجه إلى السفر خصوصا سفر زيارة الحسين (عليه السلام)،
~~للمرسل عن ابن طاووس (1) في أمان الأخطار في ذلك، وخبر أبي بصير عن الصادق
~~(عليه السلام) (2) في خصوص سفر الحسين (عليه السلام) (3).
# و (منها) عمل الاستفتاح لما عن الشيخ والصدوق وابن طاووس بطرق متعددة (4)
~~عن الصادق (عليه السلام) أنه قال في حديث طويل. " صم في رجب يوم ثلاثة عشر
~~وأربعة عشر وخمسة عشر، فإذا كان يوم الخامس عشر فاغتسل عند الزوال " وعن
~~رواية أخرى قريبا من الزوال.
# و (منها) غسل من أهرق عليه ماء غالب النجاسة كما عن المفيد في الاشراف،
~~ولعله للاحتياط، كالغسل عند الإفاقة من الجنون كما عن العلامة في النهاية،
~~قال:
# " لما قيل: إن من زال عقله أنزل " انتهى. لكن نفاه في المنتهى، لعدم
~~الدليل، وكالغسل عند الشك كواجدي المني في الثوب المشترك، وإعادة الغسل عند
~~زوال العذر الذي رخص في اشتمال الغسل على نقص خروجا من شبهة القول بوجوبه.
# و (منها) غسل من مات جنبا قبل تغسيله على ما عن بعضهم، لكن عن المعتبر
~~الاجماع على عدم استحبابه، وقد تقدم لنا كلام فيه.
# PageV05P059
# و (منها) لمعاودة الجماع، قيل: لقول الرضا (عليه السلام) في الذهبية (1):
# " والجماع بعد الجماع من غير فصل بينهما بغسل يورث للولد الجنون " قلت:
~~ويحتمل بفتح الغين ms01461 المعجمة وإرادة غسل الجنابة، فتأمل. ولا يخفى عليك أن ما
~~ذكر من غسل الأفعال منها ما كان الفعل غاية له، ومنها ما كان سببا له،
~~ويختلفان من هذه الجهة من حيث التقدم والتأخر، فتأمل جيدا.
# * (وخمسة) * أغسال * (للمكان) * وبها تتم الثمانية والعشرون التي ذكرها
~~المصنف * (وهي غسل دخول الحرام) * للصحيح (2) والخبرين (3) وإجماع الغنية
~~المعتضد بما في الوسيلة من المندوب بلا خلاف، لكن في كشف اللثام عن الشيخ
~~في الخلاف الاجماع على عدمه، وهو - مع قصوره عن معارضة ما عرفت - قال في
~~المصابيح: إني لم أجد ذلك في الخلاف، ثم إطلاق الحرم في الأخبار وكلام
~~الأصحاب، ينصرف إلى حرم مكة دون حرم المدينة، فكان على المصنف أن يثنيه
~~لصحيح ابن مسلم عن أحدهما (عليهما السلام) (4) " الغسل في سبعة عشر موطنا -
~~إلى أن قال -: وإذا دخلت الحرمين " واحتمال إرادة نفس البلدين منه تكلف لا
~~داعي إليه ولا شاهد عليه.
# * (و) * غسل دخول * (المسجد الحرام) * لاجماعي الغنية والخلاف المعتضدين
~~بما في الوسيلة أيضا من المندوب بلا خلاف، وفحوى ما دل عليه لمسجد النبي
~~(صلى الله عليه وآله) لأنه أفضل منه، وربما استدل عليه بقول الكاظم (عليه
~~السلام) (5) لعلي بن أبي حمزة:
# " إن اغتسلت بمكة ثم تمت قبل أن تطوف فأعد غسلك " لكن ظاهره كون الغسل
# PageV05P060
# للطواف، وكيف كان فما عن الجعفي من وجوب الغسل لذلك شاذ لا يلتفت إليه.
# * (و) * غسل دخول * (الكعبة) * لقول الصادق (عليه السلام) في خبر سماعة
~~(1): " وغسل دخول البيت واجب " والمراد تأكد الاستحباب، وفي صحيح ابن سنان
~~(2) " ودخول الكعبة " وقول أحدهما (عليهما السلام) في صحيح ابن مسلم (3): "
~~ويوم تدخل البيت " مع ما في الغنية والخلاف من الاجماع عليه معتضدا بما
~~سمعته من الوسيلة أيضا، ولعل المراد بالكعبة في المتن ما يشمل البلد، أعني
~~مكة لما في الخلاف من الاجماع عليه فيها أيضا معتضدا بما في الوسيلة مما
~~تقدم، وقول الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن سنان (4):
# " ودخول مكة " وفحوى ما دل عليه (5) في دخول المدينة، وأما خبر الحلبي
~~(6) " إن ms01462 الله عز وجل يقول في كتابه (7): " طهرا بيتي للطائفين والعاكفين
~~والركع السجود " فلا ينبغي للعبد أن يدخل مكة إلا وهو طاهر قد غسل عرقه
~~والأذى وتطهر " فيحتمل إرادة البيت من مكة فيه، وما في كشف اللثام من
~~الاجماع عن الخلاف على عدم استحباب الغسل لذلك لم نجده، بل الموجود ما
~~حكيناه.
# * (و) * غسل دخول * (المدينة) * لصحيح ابن سنان (8) ودخول مكة والمدينة،
~~وحسن معاوية بن عمار عن الرضا (عليه السلام) (9) " إذا دخلت المدينة فاغتسل
~~قبل أن تدخلها أو حين تدخلها " وإجماع الغنية المعتضد بما سمعت من الوسيلة،
~~وإطلاق الدليل هنا كاطلاق ما دل عليه بالنسبة إلى دخول مكة عدم الفرق بين
~~الدخول لأداء
# PageV05P061
# فرض أو نفل أو غيرهما، فما عن المقنعة من اختصاصه بالأولين ضعيف.
# * (و) * غسل دخول * (مسجد النبي (صلى الله عليه وآله)) * لقول الباقر
~~(عليه السلام) في خبر ابن مسلم (1): " وإذا أردت دخول مسجد الرسول (صلى
~~الله عليه وآله) " وإجماع الغنية المعتضد بما سبق من الوسيلة أيضا، وفي
~~الموجز كما عن شرحه ونهاية الإحكام زيادة دخول مشاهد الأئمة (عليهم السلام)
~~في الأغسال المكانية بعد أن ذكروا استحبابه للزيارة، وجعلوه من الغسل
~~للفعل، وهو أعم من الزيارة إذ يكون لها ولغيرها، ولم نعرف له شاهدا سيما
~~إذا أريد البلد، إلا فحوى ثبوته للمدينة ومكة ومسجديهما، وكذا ما يحكى عن
~~أبي علي من استحبابه لكل مشهد أو مكان شريف، كقوله ذلك أيضا في الزمان لكل
~~زمان شريف، ولكل فعل يتقرب به إلى الله، وغير ذلك، ولعله لحجة القياس عنده،
~~فتأمل.
# * (مسائل أربع: الأولى ما يستحب للفعل و) * منه * (المكان) * إذ المراد
~~الدخول إليه * (يقدم عليهما) * لأن المراد وقوع الفعل منه مغتسلا، وهو مع
~~ظهوره وعدم ظهور الخلاف فيه بل نسب إلى تصريح الأصحاب مصرح به في كثير من
~~الغايات المذكورة في الروايات (2) لكن قد يناقش فيه بغسل التوبة وقاضي
~~الكسوف وقاتل الوزغ والساعي إلى المصلوب وماس الميت بعد تغسيله ونحو ذلك،
~~وربما دفع بكونه في الأول للصلاة التي تقع بعدها كما ms01463 يظهر من المستند،
~~والثاني للقضاء، والثالث وما بعده بأن المراد من اللام في قولنا " للفعل "
~~بمعنى الغاية، ولا ريب في كونها ليست من ذلك، وفيه أن غسل التوبة لها لا
~~للصلاة كما هو ظاهر الأصحاب وإجماعاتهم، ونمنع ظهور الخبر السابق في كونه
~~للصلاة وإن وقع الأمر بها فيه بعده كالقاضي للكسوف لأن ذلك إنما كان
# PageV05P062
# عقوبة له من حيث تركه، على أن تسليمه لا يدفع أصل الاشكال، لتحققه بغيره،
~~والثالث خلاف ما صرحوا به من كون الغسل فيها للفعل غير فارقين بينها وبين
~~غيرها في ذلك.
# ومن هنا ارتكب بعضهم الاستثناء فحكم بتقديم الغسل للفعل إلا في هذه
~~الأمور كآخر فقسم الغسل إلى زماني وغائي، ويدخل المكاني فيه، وسببي على
~~خلاف التقسيم المشهور من الزماني والفعلي والمكاني، والأمر في ذلك كله سهل
~~بعد التسالم على الحكم، نعم قد يناقش بحسنة معاوية بن عمار السابقة " إذا
~~دخلت المدينة فاغتسل قبل أن تدخلها أو حين تدخلها " بناء على أن الترديد
~~منه (ع) لا من الراوي، وقد تحمل على إرادة التخيير بين التقديم بفصل وغيره،
~~كما عساه يشهد له قوله (عليه السلام) (1): " إذا انتهيت إلى الحرم إن شاء
~~الله فاغتسل حين تدخله وإن تقدمت فاغتسل من بئر ميمون أو من فخ أو من منزلك
~~بمكة " الخبر. وأصعب منه المناقشة بخبر ذريح (2) سألته " عن الغسل في الحرم
~~قبل دخوله أو بعد دخوله، قال: لا يضرك أي ذلك فعلت، وإن اغتسلت في بيتك حين
~~تنزل بمكة فلا بأس " لكنه قد يحمل على إرادة غسل دخول الكعبة أو المسجد أو
~~غير ذلك، وعن الشيخين والأكثر تنزيل هذه الأخبار على العذر والاضطرار، وفيه
~~أنه مبني على جوازه عندهما ولو قضاء، وهو محل بحث وإن ظهر من المحكي عن
~~الذكرى جوازه في سائر أغسال الأفعال إلا أنه لا يخلو من نظر، إذ لو جاز
~~لاقتصر فيه على محل النص، فتأمل جيدا.
# ثم لا يخفى عليك أنه ليس المراد بالتقديم في الغسل لغايته الاجتزاء به
~~ولو مع الفصل بالزمان ms01464 الطويل كاليومين والثلاث فصاعدا قطعا، لظهور الأدلة
~~أو صراحتها
# PageV05P063
# بعدمه ككلام الأصحاب، بل ربما يظهر من ملاحظة الأدلة إرادة اتصال عرفي
~~بالغسل والفعل، فلا يعتبر التعجيل والمقارنة كما لا يجتزى بمطلق التراخي،
~~نعم ربما يقال بالاكتفاء مع الفصل باليوم كالليل، فيجتزى بالغسل للزيارة
~~مثلا الفجر ولو وقعت الزيارة قريب المغرب، وكذا الليل كما عن جماعة التصريح
~~به منهم الشيخ وابن إدريس ويحيى ابن سعيد وغيرهم، لقول الصادق (عليه
~~السلام) في الصحيح (1): " غسل يومك ليومك وغسل ليلتك لليلتك " وعن أبي بصير
~~(2) قال: " سأله رجل وأنا عنده، قال:
# اغتسل بعض أصحابنا فعرضت له حاجة حتى أمسى، فقال: يعيد الغسل، يغتسل
~~نهارا ليومه ذلك، وليلا لليلته " وقول الصادق (عليه السلام) في خبر عثمان
~~بن يزيد (3):
# " من اغتسل بعد طلوع الفجر كفاه غسله إلى الليل في كل موضع يجب فيه
~~الغسل، ومن اغتسل غسلا ليلا كفاه غسله إلى طلوع الفجر ".
# مع إمكان المناقشة في ذلك كله باحتمال إرادة الأغسال الزمانية من الخبرين
~~الأولين، وأنه لا يجتزى بغسل النهار لليل وبالعكس، وبعدم إرادة ظاهر الخبر
~~الثالث من الاكتفاء بالغسل عن كل ما يثبت في ذلك اليوم من الأمور المتجددة،
~~فيكون مؤلا بالنسبة إلى المطلوب، ويخرج عن الحجية، لكن قد يقال باندفاع ذلك
~~كله بعد الانجبار بالفتوى، بل لم يحك خلاف فيه، إلا أنه ينبغي الاقتصار
~~حينئذ على هذا المقدار من دون زيادة، وأما ما في خبر جميل عن الصادق (عليه
~~السلام) (4) أيضا " غسل يومك يجزؤك لليلتك، وغسل ليلتك يجزؤك ليومك " بل عن
~~الصدوق الفتوى به فقاصر عن
# PageV05P064
# معارضة ما عرفت، سيما مع احتمال معنى " إلى " من اللام، أو إرادة
~~الاغتسال في الليل قبيل الفجر، وكذا العكس على ما ستعرف، لك لولا ظهور
~~اعراض الأصحاب عنه لأمكن العمل به، لصحة سنده بطريق الصدوق إلى جميل بحمل
~~تلك الأخبار على تأكد الاستحباب.
# وكيف كان فبناء على الاقتصار على ما عرفت فلا اشكال فيه إذا وقع الغسل في
~~أول كل منهما، أما لو وقع في الأثناء فهل يعتبر ms01465 التلفيق بمعنى التكميل
~~بالليل مثلا، إن ثلثا فثلث، وإن ربعا فربع، وهكذا، أو يعتبر التقدير بمعنى
~~تقدير زمان النهار مثلا بساعات، فيؤخذ بقدر ما يتم به النهار كذلك من
~~الليل، فلو لم يف فمن النهار الثاني، وهكذا الليل، أو المعتبر الانقضاء
~~بالانقضاء فلا تلفيق ولا تقدير؟ وجوه، أقواها أوسطها، لظهور كون عدم قادحية
~~الفصل، وأضعفها آخرها، بل موثق سماعة وأبي بصير (1) " من اغتسل قبل طلوع
~~الفجر وقد استحم قبل ذلك ثم أحرم من يومه أجزأه غسله " صريح في بطلانه.
# ولا فرق في عدم جواز التقديم زيادة على المقدار المتقدم بين الاضطرار
~~كاعواز الماء وعدمه، وحمله على الجمعة قياس لا نقول به. فالمتجه السقوط
~~حينئذ. لكن نقل عن الشهيد جواز التقديم للاعواز، ولعله لما روي (2) من
~~تقديمه (عليه السلام) الغسل بالمدينة مخافة إعواز الماء بذي الحليفة،
~~ويدفعه أنه لا مسافة بينهما بحيث تزيد على مسير اليوم أو الليلة حتى ينتقل
~~منه إلى جواز ذلك، فتأمل.
# هذا كله في الأغسال الفعلية الغائية، ومنها المكانية، أما الفعلية
~~السببية فلعل الوجه فيه أنه يمتد بامتداد العمر، لأن ذلك مقتضى ثبوته لوجود
~~السبب من دون توقيت
# PageV05P065
# وإن قلنا بفوريته، لعموم ما دل على المسارعة (1) والاستباق (2) ولأن
~~الأغسال السببية قد شرعت إما عقوبة كرؤية المصلوب، أو للمبادرة إلى عمل
~~كالتوبة، أو للتفأل كالخروج من الذنوب لقتل الوزغ، أو لشئ يكره البقاء عليه
~~كمس الميت، والكل يناسب الفورية، قيل وهو ظاهر الأصحاب والأخبار الواردة في
~~تلك الأسباب، قلت: بل قد يفهم منها توقيت عند التأمل، ولا ينتقض مثل هذا
~~الغسل بالحدث قطعا، للأصل وظواهر الأدلة ومحكي الاجماع، بخلاف سابقة كما مر
~~الكلام فيه مفصلا عند البحث بانتقاض غسل الزمان بالحدث.
# * (و) * أما * (ما يستحب) * من الأغسال * (للزمان) * فإنما * (يكون) *
~~ويوجد * (بعد دخوله) * كما هو واضح، لظهور الإضافة في ذلك إن لم يكن أمرا
~~بوقوعه، وملاحظة الأدلة تغني عن تكلف الاستدلال، نعم ظاهر التوقيت مع عدم
~~التقييد بجزء خاص منه الاجتزاء بوقوع الفعل في أي جزء منه، سيما ms01466 إذا أمر به
~~في الوقت، وقد مضى سابقا الكلام في بعض الأغسال الموقتة من حيث ظهور بعض
~~الأدلة في توقيتها بجزء خاص من الزمان.
# وكيف كان فذو الوقت لا يقدم عليه إلا ما عرفت من غسل الجمعة عند إعواز
~~الماء للدليل، كما أنه لا يقضى إلا هو أيضا، للأصل وفقد النص وبطلان
~~القياس، وظاهر الأصحاب حيث اقتصروا عليهما في الجمعة، فما عن المفيد - من
~~قضاء يوم عرفة لقول أبي جعفر (عليه السلام) في خبر زرارة (3): " إذا اغتسلت
~~بعد طلوع الفجر أجزأك غسلك ذلك للجنابة والجمعة وعرفة والنحر " إلى آخره.
~~لاستحالة الجمع بين غسل عرفة وأغسال يوم العيد، فليحمل على القضاء - ضعيف،
~~وفيه مع أنه معارض
# PageV05P066
# باحتمال تقديم غسل العيد حينئذ أن المراد منه بيان الاجتزاء بالغسل
~~الواحد عن أسباب متعددة، فتأمل. وكذا ما عن الشهيد من قضاء غسل ليالي
~~القدر، لعدم الدليل، وما ادعاه من خبر بكير لم يثبت كما أشرنا إليه سابقا،
~~هذا بالنسبة للقضاء، وأما التقديم فكذلك لا يجوز في غير الجمعة للعذر، لكن
~~قال الباقر (عليه السلام) (1) في الصحيح:
# " الغسل في شهر رمضان عند وجوب الشمس قبيله، ثم تصلي وتفطر " وفي إقبال
~~ابن طاووس روي (2) " أنه يغتسل قبل الغروب إذا علم أنها ليلة العيد " وقد
~~يشكل بمنافاة التوقيت الثابت هنا إجماعا كما قيل لاستحباب التقديم اختيارا،
~~نعم لا ينافيه التقديم مع العذر محافظة على مصلحة أصل الفعل، بل لعله يكون
~~حينئذ وقتا اضطراريا، إذ أقصى مفاد التوقيت منع التقدم عليه.
# وقد يدفع إما بالتوسع في زمان الغسل، فيجعل الليل مع شئ مما تقدمه،
~~فالتوقيت بالليل في الأخبار وكلام الأصحاب تغليبا للأكثر، أو لكون الجزء
~~المتقدم بمنزلة الليل، لاتصاله به، أو لأن الليل هنا من سقوط القرص المتقدم
~~على الغروب الشرعي، وفيه أن ذلك كله إن أمكن في الأخبار فغير ممكن في كلام
~~الأصحاب لعدم الشاهد له، بل هو على خلافه موجود، والقول: إن المستحب يتسامح
~~فيه يدفعه أن ذلك ما لم يظهر إعراض من الأصحاب عنه، وكذا ms01467 ما يدفع به أيضا
~~يجعل هذا الغسل المتقدم من الأغسال الغائية للزمانية المتقدمة، فيكون غايته
~~الزمان، أو ما يقع فيه من الأعمال، نعم يسقط به الغسل الزماني، إذ هو - مع
~~أنه مجرد احتمال لا دليل عليه - ظاهر الأصحاب خلافه. لعدم ذكرهم هذا الغسل،
~~كما أن ظاهر الخبر المتقدم الدال على هذا الحكم كون هذا الغسل إنما هو
~~الغسل الموظف في الليلة،
# PageV05P067
# وإلا فلا دلالة فيه على اسقاط الغسل الزماني به، ومجرد امتناع تطبيقه على
~~قواعد الموقت لا يصلح لأن يكون قرينة على شئ من الاحتمالات السابقة
~~لمعارضتها بمثلها، بل لعله حمله على تفاوت الفضيلة، وجعل الوقت للغسل
~~الكامل والمقدم من الرخص، أو حمله على غسل آخر غير الغسل الزماني، وأنه لا
~~يسقط به أو غير ذلك أولى منها، فالمتجه طرح الرواية السابقة، أو حملها على
~~ما لم يظهر من الأصحاب اعراض عنه، وكان متجها بالنظر إلى قواعد الحمل،
~~فتأمل جيدا.
# * (الثانية إذا اجتمعت) * أسباب * (أغسال مندوبة) * فالأقوى الاكتفاء
~~بغسل واحد لها، لكن * (لا تكفي نية القربة) * في ذلك * (ما لم ينو السبب) *
~~ونحوه، بل لا بد من التعرض لها تفصيلا أو كالتفصيل في بعض الوجوه، * (وقيل:
~~إذا انضم إليها غسل واجب كفاه نيته والأول أولى) * كما تقدم الكلام في جميع
~~ذلك مفصلا في محله، فلاحظ وتأمل.
# المسألة * (الثالثة والرابعة قال بعض فقهائنا) * كالصدوق في ظاهره وعن
~~أبي الصلاح في صريحه * (بوجوب غسل من سعى إلى مصلوب ليراه عامدا بعد ثلاثة
~~أيام) * إلا أن الأول منهما لم يزد على ذكره المرسلة (1) التي هي مستند أصل
~~الحكم في المقام، قال:
# " وروي أن من قصد إلى مصلوب فنظر إليه وجب عليه الغسل عقوبة " لكنه
~~بضميمة تعهده في أول كتابه يظهر منه العمل به، والثاني قيد المصلوب بكونه
~~من المسلمين، وذكر القصد بدل السعي، وترك التصريح بالعمد، فإنه قال على ما
~~حكي عنه: " إن الأغسال المفروضة ثمانية - إلى أن قال -: وغسل القاصد لرؤية
~~المصلوب من المسلمين بعد ثلاثة " ولم نعثر على غيرهما ذهب إلى ms01468 ذلك، نعم
~~ربما ظهر من بعضهم التردد فيه، بل وفي أصل ثبوت الحكم فضلا عن وجوبه، لكنه
~~ضعيف جدا لما سيظهر لك في مطاوي البحث، وكذا سابقه من القول بالوجوب، إذ لم
~~نعرف له مستندا سوى المرسلة السابقة، وهي
# PageV05P068
# مع خلو أكثر كتب الحديث عنها وقلة العامل بها وانقراضه لا تقطع الأصل،
~~ولا تحكم على غيرها من الأخبار (1) التي حصرت الواجب في غيره، وخصوصا مع
~~شهرة الندب، بل إطباق المتأخرين عليه كما قيل، بل في الغنية الاجماع عليه،
~~وعن ظاهر السرائر عدم الخلاف فيه عند ذكره اختلاف الأصحاب في أنواع الغسل
~~الواجب، وكفى بذلك دليلا على الندب، وعلى تنزيل الرواية عليه بإرادة الواجب
~~فيها المتأكد سيما مع التسامح في المستحب، لكنه لا تقييد فيها بالثلاث، إلا
~~أنه ذكره غير واحد من الأصحاب، بل نسبه في المصابيح إليهم عدا الصدوق
~~والمفيد، كما أنه قيد به في معقد إجماع الغنية، ولعل ذا كاف في تقييد النص،
~~مضافا إلى ما قيل من أن الصلب شرعا لتفضيح المصلوب واعتبار الناس، فكان
~~النظر إليه في المدة المضروبة لصلبه وهي ثلاثة أيام بالنص والاجماع جائزا
~~بل مطلوبا للشارع، فلا يترتب عليه عقوبة، وقد صرح في النص (2) بأن الغسل
~~عقوبة على النظر، فوجب تخصيصه بالنظر الممنوع، وهو ما كان بعد الثلاث.
# قلت: إلا أن ذلك يقتضي اختصاص التقييد بالمصلوب بحق دون الظلم، لعدم
~~استحقاقه التفضيح، لحرمة صلبه ووجوب إنزاله عن الخشبة مع التمكن منه مطلقا،
~~فهو في الثلاثة مساو للمصلوب بحق بعدها، فالمتجه حينئذ ثبوت الغسل بالسعي
~~إلى رؤياه فيها، لكنه مناف لاطلاق المصلوب في كلامهم، بل عن جامع المقاصد
~~والروضة وفوائد الشرائع ومنهج السداد والروض والمسالك والفوائد الملية
~~وتعليق الإرشاد التصريح بعموم المصلوب لهما، وحمل التقييد بالثلاثة على
~~إرادته بالنسبة إلى إطلاق الغسل،
# PageV05P069
# لا في الغسل مطلقا أي بالنظر إلى نوعيه كما ترى، ولعله من هنا حكي عن
~~الصيمري تخصيص المصلوب في كلامهم بالمصلوب بحق، بمعنى عدم ثبوت الغسل
~~بالسعي إلى رؤيا المصلوب بظلم، لكنه مناف ms01469 لاطلاق النص وللتعليل فيه، ولما
~~سمعته من إطلاق الأصحاب وتصريح جمع منهم، وكذا دعوى مساواته للمصلوب بحق في
~~عدم ثبوت الغسل إلا بعد الثلاث، لاطلاق النص والتعليل، ولذا كان تحرير
~~مرادهم في المقام في غاية الاشكال، إذ تخصيص المصلوب فيه بحق يقتضي سقوط
~~الغسل في المظلوم، وفيه ما عرفت، وتعميمه يقتضي تقييده بالثلاثة كالمستحق،
~~وفيه ما عرفت، مع تصريح بعضهم أيضا بعدمه، وأنه يثبت الغسل بالسعي إلى
~~رؤياه فيها.
# فلعل المتجه تنزيل كلماتهم على إرادة المستحق، كما قد يدعى تبادره
~~بالنسبة إلى الخطابات الشرعية. ولا ينافيه استبعاد بقائه حينئذ على الخشبة
~~بعد الثلاث لانبساط يد الشرع حينئذ، إذ لعلها ليست من كل وجه أو غير ذلك.
~~ثم يلحق به المظلوم إلحاقا للتعليل وغيره مع التسامح في أدلة السنن، لا أنه
~~يكون داخلا في عباراتهم، فيثبت الغسل حينئذ بالسعي إلى رؤياه في الثلاث
~~فضلا عما بعدها، ولعل ذلك هو الظاهر من ذيل عبارة كشف اللثام، فلاحظ وتأمل.
# ومنه ينقدح حينئذ إرادة الهيئة الشرعية في الصلب دون غيرها. إلا أن تلحق
~~إلحاقا كالمصلوب بظلم كما هو الأقوى، نعم لا غسل في المقتول ونحوه بغير
~~الصلب ولو كان بحق، بل ولا في المصلوب بعد إنزاله من الخشبة وذهاب هيئة
~~الصلب، لتبادر إرادة المصلوبية حين الرؤية، والظاهر أن مبدأ الثلاثة حين
~~الصلب لا الموت، خلافا للمحكي عن بعضهم، إذ هي المدة التي يترك فيه المصلوب
~~شرعا مات أو لم يمت فتأمل.
# ثم إنه يشترط في ثبوت الغسل تحقق النظر كما دل عليه الخبر (1) وعن جماعة
# PageV05P070
# التصريح به، ولعله مراد الباقين، لغلبة تحققه في السعي إليه، كما أنه
~~يشترط فيه أيضا السعي إلى النظر وإن ترك في الخبر وذكر في كلام الأكثر، لكن
~~ظاهر لفظ القصد فيه وفي معقد إجماع الغنية ذلك، فلو خلا النظر عن السعي أو
~~السعي عن النظر لم يثبت الغسل، كما أنه معتبر بحسب الظاهر أيضا القصد إلى
~~النظر، فلو وقع منه بغير قصد لم يثبت الغسل، لظاهر النص والفتوى خصوصا ms01470
~~عبارة المصنف.
# هذا كله في السعي والنظر بعد الثلاثة، أما لو سعى فيها لينظر بعدها
~~فالأقوى عدم ثبوت الغسل فيهما، للأصل وتبادر تعلق الظرف بالسعي لا بالرؤية
~~وإن قربت إليه، على أن الغالب اتحاد زمانهما، ولعله كاد يكون صريح بعضهم
~~حيث ذكره بعد فعل السعي، خلافا للعلامة الطباطبائي في مصابيحه، فأثبته
~~حاكيا له عن ظاهر المعظم من حيث ظهور تعلق الظرف بالرؤية، وبالأولى مما
~~ذكرنا ما لو سعى فيها لينظر فيها أو بعدها خلافا له أيضا فيها، نعم لا فرق
~~في رؤية المصلوب بين كونه حيا وميتا، لظاهر النص والفتوى، كما أن ظاهر
~~التعليل بالعقوبة في أولهما يقتضي أن لا يكون النظر لغرض شرعي كالشهادة على
~~عينه ونحوها، ولا يثبت الغسل حينئذ، وكذا يقتضي كون المصلوب من المسلمين
~~كما هو معقد إجماع الغنية، لعدم احترام الكافر فلا عقوبة بالسعي إليه،
~~ولعله مراد الجميع.
# * (وكذلك) * الكلام * (في غسل المولود) * فقال بعض فقهائنا كابن حمزة
~~بوجوبه لقول الصادق (عليه السلام) في موثق سماعة (1) في تعداد الأغسال: "
~~وغسل المولود واجب " وربما ظهر من الصدوق أيضا، والمشهور نقلا وتحصيلا
~~الندب، بل نسبه في المصابيح إلى الأصحاب تارة، وأخرى إلى سائر المتأخرين،
~~كما أنه حكي عن ظاهر السرائر نفي الخلاف فيه، بل في الغنية الاجماع على
~~ذلك، ولعله كذلك إذ لم يثبت
# PageV05P071
# فيه الخلاف إلا ممن عرفت، مع أنه رماه في المعتبر بالشذوذ، وفي المنتهى
~~بالمتروكية.
# * (و) * من هنا وما عرفته بالنسبة للمسألة السابقة قال المصنف: إن
~~(الأظهر الاستحباب) فيهما، مضافا إلى معارضة الموثقة بما دل على حصر الواجب
~~في غيرها من الأخبار، وإلى اطلاق لفظ الوجوب فيها أيضا على معلوم الاستحباب
~~من غير خلاف، فيقوى حينئذ إرادة تأكد الاستحباب منه، أو مطلق الثبوت، ولا
~~دليل سواها، إذ خبر أبي بصير (1) عن الصادق (عليه السلام) " اغسلوا صبيانكم
~~من الغمر، فإن الشيطان يشم الغمر، فيفزع الصبي " إلى آخره. ليس مما نحن
~~فيه، لما قيل من أن الغمر بالتحريك ريح اللحم وما تعلق باليدين من دسمه،
~~والصبي ms01471 غير المولود، فالمراد منه على الظاهر الأمر بتنظيف يدي الصبي مما
~~يزاوله من نحو ذلك.
# ثم إن ظاهر الموثقة كعبارات الأصحاب وأصالة العبادة في الأوامر أنه غسل
~~بضم الغين لا غسل بفتحها، فيعتبر حينئذ فيه ما يعتبر في غيره من النية
~~وغيرها، فلا يقدح فيه ما تشعر به بعض الأخبار (2) من أنه لإزالة القذر عنه
~~ونحوه، كغيره مما علم أنه عبادة كغسل الجمعة ونحوها مما ورد (3) فيها نحو
~~ذلك. لأن المراد أن هذه من الحكم التي تترتب على فعله، فما عن بعضهم من
~~احتمال أنه تنظيف محض وليس من العبادة في شئ ضعيف، كاحتمال عدم اعتبار
~~الترتيب ولو كان عبادة، للأصل من غير معارض، لعدم تناول ما دل عليه له،
~~وفيه منع، لتعارف الترتيب في الغسل ومعهوديته فيه، وأنه كيفية له، فمتى
~~أطلق انصرف إليه، ومن هنا لم يحتج إلى إقامة الدليل عليه في كل غسل، هذا.
# مع إمكان دعوى توقف يقين الامتثال عليه لو قلنا باعتبار مثله فيه، ولعل
~~مما ذكرنا
# PageV05P072
# ومن عدم معروفيته وعدم العموم في دليله يظهر لك منشأ الوجهين في جريان
~~الارتماس فيه.
# وكيف كان فهل وقت هذا الغسل ما دام يتحقق معه صدق غسل المولود كاليوم
~~واليومين ونحوهما مما يسمى به مولودا عرفا ولو إلى السابع، كما لعله يشعر
~~به إطلاق النص، ولم يستبعده في المعتبر، أو من حين الولادة كما هو ظاهر
~~المحكي من عبارات الأصحاب؟
# وجهان، أحوطهما الثاني إن لم يكن أقواهما، لأنه المعهود المتعارف، فينصرف
~~الاطلاق إليه، فتأمل.
# * (الركن الثالث) * من معتمد هذا الكتاب.
# * (في الطهارة الترابية) * وهي الحاصلة بمباشرة التراب في مقابلة المائية
~~الحاصلة بمباشرة الماء. وكذا تسمى اضطرارية. كما أن الثانية تسمى اختيارية.
~~من حيث أنها لا تشرع إلا عند الاضطرار إليها بتعذر الأولى عقلا أو شرعا على
~~ما هو مستفاد من النصوص (1) والفتاوى أيضا إلا في بعض المواضع للدليل كما
~~سيأتي، وليست إلا التيمم، بخلاف المائية فالغسل والوضوء، وهو لغة القصد
~~كقوله تعالى (2): " ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون " وشرعا ms01472 مباشرة الأرض على
~~وجه خاص يعرف مما سيأتي، وهو ثابت كتابا وسنة وأجماعا، بل لعله في الجملة
~~من ضروريات الدين التي يدخل من أنكرها في سبيل الكافرين وقد ذكر الله تعالى
~~شأنه في النساء تارة، وفي المائدة أخرى، فقال
# PageV05P073
# عز من قائل في الثانية (1): " وإن كنتم مرضى أو على سفر، أو جاء أحد منكم
~~من الغائط، أو لامستم النساء فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا، فامسحوا "
~~إلى آخرها، وكذا في الأولى (2) وإن اختلفا بالنظر إلى ما تقدم ذلك.
# وقد سبق لنا كلام طريف في هذه الآية الشريفة في أول الكتاب عند البحث عن
~~وجوب الغسل لنفسه أو لغيره يندفع بملاحظته ما أورد على ظاهرها من
~~الاشكالات، التي منها اشتهر من جمع الله عز وجل الأمور الأربعة بشرط رتب
~~عليه جزاء واحدا، أعني الأمر بالتيمم، مع أن سببية الأولين للترخص للتيمم.
~~والأخيرين لوجوب الطهارة عاطفا لها بأو المقتضية لاستقلال كل واحد منهما
~~بترتب الجزاء، مع أنه إن لم يجتمع أحد الأخيرين مع واحد من الأولين مثلا لم
~~يحصل وجوب التيمم الذي هو الجزاء، من غير حاجة إلى جعل " أو " فيها بمعنى
~~الواو.
# ولا إلى ما ذكره البيضاوي من أن وجه هذا التقسيم هو أن المترخص بالتيمم
~~إما محدث أو جنب، والحال المقتضية له غالبا إما مرض أو سفر، والجنب لما سبق
~~ذكره اقتصر على بيان حاله، والحدث لما لم يجر له ذكر ذكر من أسبابه ما يحدث
~~بالذات وما يحدث بالعرض واستغنى عن تفصيل أحواله بتفصيل حال الجنب وبيان
~~العذر مجملا، فكأنه قال: وإن كنتم جنبا أو مرضى أو على سفر، أو محدثين جشم
~~من الغائط أو لامستم النساء فلم تجدوا ماء، مع أنه لا يوافق ما ثبت عندنا
~~من أن المراد بالملامسة الجماع.
# ولا إلى ما في الكشاف من أنه أراد سبحانه أن يرخص للذين وجب عليهم التطهر
~~وهم عادمون الماء في التيمم بالتراب، فخص أولا من بينهم مرضاهم وسفرهم،
~~لأنهم المتقدمون في استحقاق بيان الرخصة لهم، لكثرة السفر والمرضى ms01473 وغلبتهما
~~على
# PageV05P074
# سائر الأسباب الموجبة للرخصة، ثم عمم كل من وجب عليه التطهر وأعوزه
~~الماء، لخوف عدو، أو سبع، أو عدم آلة الاستقاء، أو إزهاق في مكان لا ماء
~~فيه. أو غير ذلك مما لا يكثر كثرة، المرض أو السفر، مع ما فيه من الاجمال
~~الذي لا تنحسم عنه مادة الاشكال، إلا أن يحمل على إرادة جعل قيد عدم
~~الوجدان للأخيرين خاصة دون الأولين، للاستغناء عنه بالتعليق على المرض
~~والسفر الغالب معهما عدم التمكن من الماء استعمالا أو وجودا، كما أنه
~~يستغنى عن تقييدهما بالحدث لمكان العطف فيهما على ما سبقهما، فيكون المقصود
~~حينئذ من الآية بيان المحدثين أصغر أو أكبر إذا كانوا مرض أو مسافرين،
~~وخصهما لغلبتهما أو غيره، وبيانهما كذلك إذا لم يجدوا ماء وإن لم يكن مرض
~~أو سفر، فلا اشكال حينئذ من تلك الجهة، بل ولا من تكرير ذكر الجنابة، فلاحظ
~~وتأمل.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (النظر) * والبحث في التيمم يقع * (في أطراف أربعة)
~~*.
# * (الأول فيما يصح معه التيمم) * ضرورة عدم مشروعيته على الاطلاق * (وهو
~~ضروب) * مرجعها إلى شئ واحد عند التحقيق، وهو العجز عن استعمال الماء عقلا
~~أو شرعا وإن ذكر المصنف هنا من أسبابه ثلاثة: عدم الماء، وعدم الوصلة إليه،
~~والخوف من استعماله، بل في المنتهى أن أسبابه ثمانية: فقده، والخوف من اللص
~~ونحوه، والاحتياج له للعطش، والمرض والحرج وشبههما، وفقد الآلة التي يتوصل
~~بها إليه، والضعف عن الحركة، وخوف الزحام يوم الجمعة وعرفة، وضيق الوقت،
~~وهي بأجمعها عدا الأخير تندرج فيما ذكره المصنف، وأما هو فسيأتي الكلام
~~فيه، كما أنه في الوسيلة ذكر أن شرط التيمم فقد الماء أو حكمه، ثم أدرج في
~~الثاني اثني عشر شيئا، والكل ترجع إلى ما ذكرنا أيضا.
# وكيف كان ف‍ * (الأول) * من الأسباب التي ذكرها المصنف * (عدم الماء) *
~~PageV05P075
# كتابا (1) وسنة (2) وإجماعا محصلا ومنقولا من غير فرق فيه عندنا بين
~~السفر والحضر بل في الخلاف والمنتهى الاجماع عليه بالخصوص، كما أنه في
~~الأخير الاجماع أيضا على عدم الفرق ms01474 بين السفر الطويل والقصير، لكن في بعض
~~نسخ المدارك أنه أجمع علماؤنا كافة إلا من شذ على وجوب التيمم للصلاة مع
~~فقد الماء سواء في ذلك الحاضر والمسافر، ولم أعثر على الشاذ الذي استثناه
~~إلا ما أرسله بعضهم هنا عن علم الهدى في شرح الرسالة أنه أوجب الإعادة على
~~الحاضر، وهو مع أنه لم يعرف هذا النقل عنه هنا ليس خلافا فيما نحن فيه، إذ
~~لا ينكر وجوب التيمم والصلاة عليه وإن أوجب الإعادة بعد ذلك.
# فلعل الصواب ما في أكثر النسخ أجمع العلماء إلا من شذ، ويراد بالشاذ
~~حينئذ ما عن بعض العامة من حيث أنكر وجوب التيمم والصلاة على الحاضر،
~~مستدلا بظاهر تعليق الأمر بالتيمم في الآية الشريفة على السفر، وفيه - مع
~~أن مثله يكون حجة إن لم يخرج مخرج الغالب، وإلا فهو ليس بحجة إجماعا كما في
~~المنتهى، وأنه لا يجري في الحاضر المريض أيضا - مبني على عدم جعل المجئ من
~~الغائط وما بعده سببا مستقلا في التيمم، بل هو راجع المرضى والمسافرين بجعل
~~" أو " بمعنى الواو، وأما بناء على التحقيق الذي قد سلف منا في الآية فهي
~~باطلاقها حينئذ لنا لا علينا ككثير من أخبارنا التي كادت تكون صريحة في عدم
~~الفرق بينهما، والأمر سهل.
# فظهر لك من ذلك كله أنه لا فرق في مسوغية عدم الماء للتيمم بين الحاضر
~~والمسافر ولا بين السفر الطويل والقصير، ولا بين كونه طاعة أو معصية، لكن
~~إنما يكون مسوغا للتيمم بعد الطلب له فلم يوجد، فمتى تيمم قبله مع حصول
~~شرائط وجوبه من الرجاء وسعة الوقت وعدم الخوف ونحو ذلك لم يصح، لعدم تحقق
~~عدم الوجدان بدونه، وهو
# PageV05P076
# شرط التيمم. وهو مراد المصنف وغيره بقوله: * (ويجب عنده الطلب) * بل في
~~الخلاف والغنية والمنتهى وجامع المقاصد وعن التذكرة التنقيح وغيرها الاجماع
~~عليه. لا الوجوب التعبدي خاصة، على أنه قد لا يجب التيمم، فلا يجب الطلب
~~حينئذ شرعا قطعا وإن وجب شرطا، بل في الخلاف والمنتهى وعن المعتبر الاجماع
~~على ما ms01475 يقتضي الشرطية، مضافا إلى ظاهر الأمر به، بل في الحسن كالصحيح عن
~~أحدها (عليهما السلام) (1) " إذا لم يجد المسافر فليطلب ما دام في الوقت "
~~بناء على إحدى النسختين وأحد الوجهين فيها، وفي خبر السكوني (2) " يطلب
~~الماء في السفر إن كانت حزونة فغلوة " إلى آخره، إن حملت الجملة الخبرية
~~فيه على الأمر، ومضافا إلى وجوب تحصيل شرط الواجب المطلق، وعدم إحرازه
~~القدرة عليه لا يسقطه، إنما الذي يسقطه العجز ولا يعلم به حتى يطلب، فتأمل
~~فإنه نافع في غير المقام أيضا من مقدمات الواجب المطلق، كطلب التراب للتيمم
~~أيضا. وإن لم تجده بالتحديد المذكور للماء، لعدم الدليل وحرمة القياس،
~~فيبقى على ما تقتضيه الضوابط.
# وكيف كان فما يحكى عن الأردبيلي من الحكم باستحباب الطلب مع عدم ثبوت ذلك
~~عنه كما لا يخفى على من لاحظ كلامه ضعيف، ولعله لاطلاق طهورية التراب
~~وبدليته عن الماء. وقول الصادق (عليه السلام) في خبر داود الرقي (3) بعد أن
~~سأله أكون في السفر وتحضر الصلاة وليس معي ماء ويقال: إن الماء قريب منا،
~~فأطلب الماء وأنا في وقت يمينا وشمالا: " لا تطلب الماء ولكن تيمم، فإني
~~أخاف عليك التخلف عن أصحابك، فتضل ويأكلك السبع " وقوله (عليه السلام) في
~~خبر يعقوب بن سالم
# PageV05P077
# عن الرجل لا يكون معه ماء والماء عن يمين الطريق ويساره غلوتين أو نحو
~~ذلك:
# " لا آمر أن يغرر بنفسه، فيعرض له لص أو سبع " وقوله (عليه السلام) أيضا
~~في خبر علي بن سالم (1) لداود الرقي: " لا تطلب الماء يمينا ولا شمالا ولا
~~في بئر إن وجدته على الطريق فتوضأ منه، وإن لم تجده فامض " وهي - مع عدم
~~موافقة ظاهرها لما ذكره من الاستحباب، وموافقتنا للمحكي عن أبي حنيفة،
~~ووضوح قصورها عن معارضة ما تقدم، سيما بعد ظهور الثانية وكذا الأولى فيما
~~لا يقول الخصم من حصول الماء قريبا منه، وسيما بعد الطعن في سند الأولى
~~بداود الرقي بأنه ضعيف جدا كما في جش، بل فيه أيضا قال: أحمد بن عبد الواحد
~~قل ما ms01476 رأيت له حديثا سديدا. وعن ابن الغضائري أنه كان فاسد المذهب ضعيف
~~الرواية لا يلتفت إليه، وعن الكشي أنه يذكر الغلاة أنه من أركانهم، وفي سند
~~الثانية بمعلى بن محمد بأنه مضطرب الحديث والمذهب، وبأنه يعرف حديثه وينكر،
~~والثالثة بعلي بن سالم باشتراكه بين المجهول والضعيف، على أنها مطلقة لا
~~تعارض المقيد - محمولة على الخوف والخطر في الطلب كما هو ظاهر الأولين أو
~~صريحها، فيكونا قرينة على الخبر الثالث، خصوصا خبر الرقي، إذ لا ريب في
~~سقوطه في هذا الحال، لكن مع عدم تمكنه من الاستنابة بناء على اعتبارها كما
~~ستسمع، وإن أطلق غير واحد من الأصحاب سقوطه في مثل هذا الحال، لوجوب الطلب
~~عليه حينئذ بنفسه أو وكيله، فتعذر الأول لا يسقط الثاني، وعليه أو نحوه
~~يحمل صحيحة الحلبي (2) أيضا، سأل الصادق (عليه السلام) " عن الرجل يمر
~~بالركية وليس معه دلو، قال: ليس عليه أن يدخل الركية، إن رب الماء هو رب
~~الأرض فليتيمم ".
# كما أنه لا ريب في سقوطه مع تيقن عدم الماء للأصل، وظهور وجوب الطلب
# PageV05P078
# في رجائه، نعم لا يسقط بالظن كم صرح به في المنتهى والتحرير وغيرهما،
~~لاطلاق الأمر به، وهو جيد مع عدم استناده إلى سبب شرعي كشهادة العدلين بل
~~العدل الواحد، وإلا فالمتجه السقوط حينئذ، لعموم ما دل على اعتبارهما.
# اللهم إلا أن يدعى عدم تحقق عدم الوجدان عرفا بذلك، ولعله لذا أطلق في
~~الموجز الحاوي عدم الاجتزاء بخبر غير النائب كما عن نهاية الإحكام. وفيه
~~بحث، إذ هو بعد التسليم غير واجد شرعا، وأولي منه ما لو كان ذلك بطريق
~~النيابة ولو كان عن متعددين، ومن هنا قال في الذكرى وجامع المقاصد: ويجوز
~~النيابة في الطلب لحصول الظن، مع نصه في الأخير كما عن المسالك على اشتراط
~~العدالة، وقضية إطلاق الأول وتعليله جوازها وإن لم يكن عدلا كاطلاق الموجز
~~الحاوي وعن نهاية الإحكام، ولعله لصيرورته أمينا حينئذ، ولأن فعله فعل
~~موكله، لكن نص في المنتهى على عدم الاجتزاء بالنيابة من غير فرق ms01477 بين العدم
~~وغيره، قال لأن الخطاب بالطلب للمتيمم فلا يجوز أن يتولاه غيره، كما لا
~~يجوز أن يؤمه، وفيه أن مجرد تكليفه وخطابه به مع عدم ظهور إرادة المباشرة
~~لا يعارض عموم الوكالة، وقياسه على التيمم مع الفارق.
# وكيف كان فالمراد بالطلب الذي قد ذكرنا وجوبه هو التفحص عن الماء في رحله
~~وعند رفقائه ونحوهما * (و) * أن * (يضرب) * في الأرض لو كان في فلوات *
~~(غلوة سهمين) * أي رمية أبعد أو وسط ما يقدر عليه المعتدل بالقوة مع اعتدال
~~السهم والقوس وسكون الهواء على ما صرح به بعضهم. بل في كشف اللثام أنه
~~المعروف، لكنه حكى فيه عن العين والأساس أن الفرسخ التام خمس وعشرون غلوة،
~~وعن المغرب عن الأخباس عن ابن شجاع أن الغلوة قدر ثلاثماءة ذراع إلى أربع
~~مائة ذراع، وعن الارتشاف أنها مائة باع، والميل عشر غلاء، والمعتد الأول *
~~(في كل جهة من الجهات الأربع إن كانت الأرض سهلة) * على المشهور نقلا
~~وتحصيلا، بل في الغنية الاجماع عليه، وعن PageV05P079
# التذكرة نسبته إلى علمائنا، كما أنه قد ينطبق عليه إجماع إرشاد الجعفرية
~~على ما قيل، ولعل ذلك هو الحجة، وإلا فمستند الحكم من النص الآتي لا تعرض
~~فيه لذكر الجهات، بل قضية إطلاقه الاكتفاء بالواحدة. لكن قد يقال بإرادة
~~الجميع منه يجعل ما عرفت قرينة عليه مع عدم المرجح لبعضها وعدم معلومية
~~تحقق الشرط وبراءة الذمة بدونه.
# فما في الوسيلة من الاقتصار على اليمين واليسار مع أنه احتمل فيها إرادة
~~الأربع ضعيف، كالمحكي عن المفيد والحلبي من زيادة الإمام وترك الخلف. إلا
~~أنه علله في كشف اللثام بكونه مفروغا عنه بالمسير، فلا خلاف، وفيه أن
~~المفروغ منه إنما هو الخط الذي سار فيه لا جوانبه.
# ومن هنا كان المتجه بل لعله مراد الجميع جعل مبدأ طلبه كمركز دائرة نصف
~~قطرها ما يبتدأ به من الجهات، فإذا انتهى إلى الغلوة أو الغلوتين رسم محيط
~~الدائرة بحركة، ثم يرسم دائرة صغرى. وهكذا إلى أن ينتهي إلى المركز حتى
~~يستوعب ما احتمل ms01478 وجود الماء فيه من ذلك، وهو المراد وإن لم تكن بتلك
~~الكيفية المذكورة، فتأمل.
# * (وغلوة سهم إن كانت) * الأرض * (حزنة) * بسكون الزاء المعجمة خلاف
~~السهلة، وهي المشتملة على نحو الأشجار والعلو والهبوط، وأصل التحديد
~~بالغلوة والغلوتين في الحزنة والسبهلة هو المشهور بين الأصحاب. بل في
~~الغنية وعن إرشاد الجعفرية الاجماع عليه وكما عن التذكرة نسبته إلى علمائنا
~~وفي السرائر أنه قد تواتر به النقل وهو الحجة، مضافا إلى خبر السكوني عن
~~جعفر بن محمد عن أبيه (1) عن علي (عليه السلام) قال:
# " يطلب الماء في السفر، إذا كانت حزونة فغلوة، وإن كانت سهلة فغلوتين لا
~~يطلب أكثر من تلك " وضعفها لا يمنع من العمل بها بعد اعتضادها بما عرفت كما
~~أن عدم
# PageV05P080
# ظفرنا وظفر العلامة في المنتهى بغيرها لا يقدح في دعوى التواتر من ابن
~~إدريس، وكذا إطلاق الشيخ - في مبسوطه وعن نهايته إيجاب الرمية أو الرميتين
~~من غير تفصيل بين الحزنة والسهلة مع إمكان تنزيله على ذلك - لا يقدح في
~~دعوى الاجماع المتقدم، كاطلاقه في الجمل والخلاف وابن سعيد في الجامع ايجاب
~~الطلب للماء، والمرتضى في جمله إيجاب الطلب والاجتهاد في تحصيله، مع احتمال
~~الجميع ما ذكرنا، إذ لا ريب في تحقيق ماهية الطلب والاجتهاد بالقدر
~~المذكور.
# فما في الحسن - كالصحيح عن أحدهما (عليهما السلام) (1) " إذ لم يجد
~~المسافر الماء فليطلب ما دام في الوقت، فإذا خشي أن يفوته الوقت فليتيمم
~~وليصل " - قاصر عن معارضة ما تقدم من وجوه لا تخفى، سيما بعد معارضتها بما
~~دل على جواز التيمم (2) مع السعة، وبما دل (3) على النهي عن الطلب من
~~الأخبار السابقة، وما حكاه في الوافي عن بعض النسخ " فليمسك " يدل " فليطلب
~~" فيمكن حينئذ إرادته بذلك جمعا بين النسختين والأدلة، وما في جامع المقاصد
~~وغيره من أن الظاهر منه تحديد زمان الطلب لا مقداره، لأن الطلب قبل الوقت
~~لا يجزي لعدم توجه الخطاب، فلا يراد حينئذ استيعاب الوقت بالطلب، كل ذا مع
~~أنا لم نعرف عاملا بها بالنسبة إلى ذلك سوى ما ms01479 في المعتبر " إن رواية زرارة
~~تدل على أنه يطلب دائما ما دام في الوقت حتى يخشى الفوات، وهو حسن،
~~والرواية واضحة السند والمعنى " انتهى. مع أنه قال قبل ذلك بلا فصل بعد أن
~~استضعف دليل المشهور: الوجه أنه يطلب من كل جهة يرجو فيها الإصابة، ولا
~~يكلف التباعد بما يشق، ولا ريب في منافاته لذلك إذا لم يستوعب الوقت.
# ولذا اعتمد في المدارك ما استوجهه في المعتبر، وحمل خبر زرارة على
~~الاستحباب،
# PageV05P081
# وفيه ما عرفت وإن كان لا بأس بحمله الخبر المذكور، ولعله أولى مما في
~~الحدائق من الجمع بينها وبين خبر السكوني بحملها على رجاء الحصول أي ظنه،
~~وخبر السكوني على تجويز الحصول من دون ظن، إذ هو مع أنه لا شاهد عليه مبني
~~على وجوب الطلب زائدا على النصاب مع ظن الماء، وفيه منع، بل إطلاق الأدلة
~~السابقة يقتضي سقوطه وإن ظن، لعدم الدليل على التعبد به، مع أنه هو بنفسه
~~استظهر بعد ذلك عدم اعتبار الظن لاطلاق خبر السكوني، نعم إنما يجب الطلب
~~زائدا مع العلم لعدم تناول الرواية له، فما في جامع المقاصد والروض وغيرهما
~~من إلحاق الظن به في ذلك حتى أنه قطع به في الأول لا يخلو من نظر بل منع،
~~كالتعليل له بعدم حصول شرط التيمم معه، وهو العلم بعدم التمكن من الماء،
~~وإلا لوجوب مع الاحتمال أيضا، وهو باطل قطعا مناف لفائدة التحديد بالقدر
~~المذكور.
# نعم قد يتردد في الظن الذي تطمئن به النفس بل هو علم عرفي من حيث عدم
~~احتمال شمول الخبر لمثله، ولعله مرادهم كما عساه يشعر به ما ذكروه من
~~التمثيل له بالقرية والحضرة ونحوهما، فيجب السعي حينئذ وإن زاد على
~~المقدار.
# لا يقال: إنه لا إشكال في عدم تحقق الشرط، وهو إن لم تجدوا في الفرض
~~السابق، لتوقف صدقه على التطلب والاختيار فلم يوجد، لأنا نقول: إنه بعد أن
~~قامت الأدلة من الخبر والاجماع على وجوب الطلب غلوة أو غلوتين كان المراد
~~من الآية فإن لم تجدوا ms01480 فيهما، ولا ريب في صدق عدم الوجدان فيهما وإن ظن في
~~غيرهما بل وإن علم، لكنه خرج بما خرج من إجماع أو غيره، وإلا لو أريد صدق
~~عدم الوجدان بالنظر إلى جميع الأمكنة لوجوب الطلب حينئذ مع الاحتمال، وهو
~~باطل قطعا لما عرفت.
# وكذا ما يقال: إن المراد صدق إطلاق عدم الوجدان من غير تقدير للغلوة
~~والغلوتين ولا غيرهما، إذ ليست بدون ذكر التعلق من المجملات: ولا ترجع إلى
~~التعميم السابق PageV05P082
# أيضا، ولا يصدق هذا الاطلاق إلا باختيار مظان الماء ولو زاد على النصاب
~~دون ما احتمل، وبه يفترق عن التعميم السابق. لأنا نقول - بعد تسليم تحقق
~~مصداق للمطلق غير التعميم السابق، وتسليم توقفه على اختبار المظان كلها -:
~~لا نسلم أن شرط التيمم هو مصداق هذا المطلق بعد قيام الأدلة على الغلوة
~~والغلوتين، فهو من قبيل المقيد بها والكاشف للمراد بها. نعم قد يتم ذلك
~~بالنسبة للمحال التي ليست من جهة الضرب في الأرض، كحدوث مجئ قافلة أو شخص
~~أو نحو ذلك، فنوجب اختيار أمثالها كما صرح به في المنتهى والذكرى مع احتمال
~~وجود الماء فيها فضلا عن الظن.
# والحاصل أن وجوب تطلب الماء في الضرب في الأرض أقصاه النصاب المذكور،
~~وأما في غيره كالقافلة فصدق إطلاق عدم الوجدان. نعم قد يقال: إن التحديد
~~بالنصاب المذكور مبنى على التسامح العرفي لا التحقيقي، بحيث لو ظن وجود
~~الماء مثلا بما يقرب من منتهاه جدا لم يجب الاختبار والطلب، ولعله لذا حكي
~~عن العلامة في نهاية الإحكام التصريح بوجوبه حينئذ، بل عن المنتهى ذلك أيضا
~~لو توهم، ولعله يريد الظن الضعيف، فتأمل.
# ثم إنه صرح جماعة من الأصحاب منهم المصنف في المعتبر والعلامة في المنتهى
~~والشهيد في الذكرى بأنه لو طلب الماء قبل الوقت فلم يجده لم يعتد به ووجوب
~~إعادته، إلا أن يعلم استمرار العدم الأول، ولعله لظاهر ما ذل على وجوبه من
~~الاجماعات السابقة وغيرها، وهو لا يتحقق إلا بعد الوقت، لعدم وجوبه قبله
~~ولتوقف صدق عدم الوجدان عليه، سيما ms01481 بعد ظهور الآية الدالة على اشتراطه في
~~إرادة عدم الوجدان عند إرادة التيمم للصلاة، وعند القيام إليها، وفي زمان
~~صحة التيمم، ولخبر زرارة (1) المتقدم آنفا، ولأنه لو اكتفي به قبل الوقت
~~لصح الاكتفاء به مرة واحدة للأيام
# PageV05P083
# المتعددة، وهو معلوم البطلان، ولأن المنساق إلى الذهن من الأدلة إرادة
~~الطلب عند الحاجة إلى الماء.
# فلا وجه للتمسك الاجتزاء به باطلاق خبر السكوني المتقدم، سيما بعد إمكان
~~دعوى انصرافه إلى المتعارف من أفراد الطلب، وهو بعد دخول الوقت، وكذا
~~التمسك باستصحاب عدم الوجدان الثابت قبل الوقت، وعدم الماء كذلك، إذ هو -
~~بعد تسليم أن مثله يثبت مثله من الموضوعات العرفية أي التي يرجع في صدقها
~~إلى العرف، وتسليم الاكتفاء باستصحاب عدم الماء في تحقق شرط التيمم الذي هو
~~عدم الوجدان، وهو غير عدم الماء - أنه لا يعارض ما ذكرنا من ظهور الأدلة في
~~شرطية الطلب أن يكون بعد الوقت، اللهم إلا أن يمنع، وفيه ما عرفت.
# لكن صرح في الذكرى بعد ذلك بالاكتفاء بالطلب مرة في الصلوات إذا ظن الفقد
~~بالأول مع اتحاد المكان، وهو قد يوهم المنافاة لما ذكرنا في الجملة من عدم
~~الالتفات إلى الاستصحاب وغيره، سيم إذا أريد بالصلوات في كلامه ذوات
~~الأوقات المختلفة كالمغرب بالنسبة للظهرين، إذ هو بالنسبة إليها طلب قبل
~~الوقت.
# وكذا ما في جامع المقاصد حيث اكتفى بالطلب مرة لصلاة إذا حضرت صلاة أخرى
~~مع الظن بالعقد الأول أيضا، وأوضح منهما ما في التحرير حيث قال: " ولو دخل
~~عليه وقت صلاة أخرى وقد طلب في الأولى ففي وجوب الطلب ثانيا إشكال، أقربه
~~عدم الوجوب، ولو انتقل عن ذلك المكان وجب إعادة الطلب " انتهى.
# اللهم إلا أن يحمل ذلك منهم على الفرق بين الطلب في وقت صلاة وعدمه،
~~فيجتزي بالأول ولو في صلاة أخرى لم يدخل وقتها، وهو موقوف على دليل الفرق،
~~وليس بواضح، أو يحمل الصلاة في كلامهم على نحو الظهرين والعشاءين مما
~~اشتركا في وقت واحد، فإنه يجتزي حينئذ للاستصحاب، وإطلاق خبر السكوني
~~وغيرهما ms01482 لا المغرب والظهر مثلا. PageV05P084
# وفيه أنه مبني أيضا على عدم وجوب تجديد الطلب فيما لو فرق بين الصلاتين،
~~مع نقضه لتيممه السابق بحدث مثلا وتجويزه تجدد ماء، وهو لا يخلو من تأمل
~~يظهر مما تقدم، ولعل لذا قال في المنتهى: إنه لو طلب فلم يجدد وصلى متيمما
~~ثم حضرت الصلاة الثانية ففي وجوب إعادة الطلب نظر، أقربه الوجوب أن أراد
~~بالصلاة الثانية ذلك من حيث تعارف التفريق، وإلا كان شاهدا على سابقه، أو
~~يحمل كلامهم على إرادة ما لو طلب في الوقت لصلاة فتيمم وصلى ثم حضر وقت
~~صلاة أخرى ولما ينتقض تيممه وقلنا بجواز دخوله فيها بذلك التيمم، فإنه لا
~~يحتاج إلى الطلب حينئذ لاستصحاب صحة تيممه، إذ أقصى ما دلت الأدلة على
~~اشتراطه بالنسبة لابتداء التيمم لا لاستمرار صحته، وهو لا يخلو من نظر
~~وتأمل.
# فالأحوط إن لم يكن أولى تجديد الطلب عند كل صلاة احتمل احتمالا معتدا به
~~تجدد الماء عندها حتى في نحو الظهرين مع التفريق، بل ومع الجمع إذا كان
~~كذلك، بل والصلاة الواحدة إذا فرق بينها وبين التيمم ليتحقق الاضطرار وعدم
~~الوجدان، نعم هل يحتاج إلى تجديد تيمم بعد الطلب أو يكتفي بالأول؟ وجهان،
~~كل ذا إن لم ينتقل عن ذلك المكان، وإلا وجب الطلب قطعا، فتأمل جيدا.
# * (ولو أخل) * بهما وجب عليه من الطلب الذي منه * (الضرب) * في الأرض
~~وتيمم وصلى مع سعة الوقت بطلا قطعا وإجماعا منقولا إن لم يكن محصلا، لما
~~عرفت سابقا من الأدلة الدالة على اشتراط صحة التيمم به، ولا فرق في ذلك بين
~~أن يصادف عدم الماء بعد الطلب وعدمه، كما أنه لا فرق فيه بين العالم
~~والجاهل والناسي وغيرهم، قضاء للشرطية السابقة، ولا بين وقوع نية التقرب به
~~أن تصور ذلك وعدمه، إذ ليس هو من الشرائط التي يكفي فيها مصادفة الواقع،
~~وإنما يحتاج المكلف إلى إحرازها لايقاع نية التقرب حتى يصح من الغافل
~~ونحوه، فما عساه يظهر من بعض فروع التحرير PageV05P085
# من الحكم بالصحة لو صادف ms01483 عدم الماء ليس في محله مع احتمال إرادته ما ليس
~~نحن فيه فلاحظ وتأمل.
# نعم لو أخل بالطلب * (حتى ضاق الوقت أخطأ) * لتقصيره في الطلب الواجب
~~عليه * (وصح تيممه وصلاته على الأخير) * الأشهر بين الأصحاب، بل في المدارك
~~أنه المشهور، وعن الروض نسبته إلى فتوى الأصحاب لسقوطه عند الضيق للأصل،
~~والعمومات الدالة (1) على عدم سقوط الصلاة بحال، مع عدم تناول ما دل على
~~شرطيته لمثله، فيكون حينئذ كما لو لم يخل، وعصيانه لا يوجبه عليه، لصدق عدم
~~الوجدان أيضا، خصوصا إن أريد به عدم التمكن، ولاطلاق بدلية التراب، وقول
~~الصادق (عليه السلام) في صحيح زرارة أو حسنه السابق (2): " فإذا خاف أن
~~يفوته الوقت فليتيمم وليصل " وفحوى ما تسمعه من صحة التيمم لغير المتمكن من
~~الاستعمال الماء مع وجوده عنده لضيق الوقت إن قلنا به، خلافا للمحكي عن
~~ظاهر الخلاف والمبسوط والنهاية، حيث أطلق عدم الصحة مع الاخلال، مع عدم
~~ثبوت ذلك عن الثاني، واحتمال الجميع السعة، بل لعله ظاهر الأول كما لا يخفى
~~على من لاحظه، ويرشد إليه دعواه الاجماع عليه فيه، كل ذا مع عدم وضوح دليل
~~له سوى اقتضاء شرطية الطلب ذلك وعدم صدق الفاقد، وهما ممنوعان.
# ولا قضاء عليه بعد ذلك حتى لو وجد الماء فيما أخل بالطب فيه وفاقا لصريح
~~مجمع البرهان والمدارك، وكذا ظاهر المصنف هنا، وإن فرض المسألة في خصوص من
~~أخل بالضرب، لاقتضاء الأمر الاجزاء، وعدم صدق اسم الفوات عليه حتى يشمله
~~الأمر
# PageV05P086
# الجديد بالقضاء، ولاقتضاء ما سمعته من الأدلة السابقة أنه كالفاقد غير
~~المفرط بالطلب وإن أثم بترك الطلب.
# وخلافا للذكرى وجامع المقاصد والمسالك، فأوجبوا الإعادة مع وجدان الماء
~~في محل الطلب، بل والمصنف فيما يأتي، والعلامة في القواعد وإن اقتصر على ما
~~لو وجد الماء في رحله أو عند أصحابه، كما عن المبسوط والخلاف والاصباح وإن
~~اقتصر فيها على الرحل، لكن قد سمعت أن المحكي عن ظاهر الأولين عدم صحة
~~التيمم فيما نحن فيه، فتأمل، وللمنتهى فيما لو نسي الماء في ms01484 رحله أو موضع
~~يمكنه استعماله فيه وتيمم وصلى، قال فيه: " فإن كان قد اجتهد ولم يظفر به
~~لخفائه أو لظنه أنه ليس معه ماء صحت صلاته، وإن كان قد فرط في الطلب أعاد،
~~قاله علماؤنا " انتهى. وقال في جملة فروع له أيضا:
# لو صلى فبان الماء بقربه إما في بئر أو في مصنع أو غيرهما، فإن كان خفيا
~~وطلب ولم يظفر فلا إعادة وإن لم يطلب أعاده، وللمعتبر حيث قال: " ولو كان
~~بقربه بئر لم يرها فمع الاجتهاد تيمم ولا إعادة، ومع التفريط يعيد " انتهى.
~~لحمل الإعادة في كلام الجميع على إرادة القضاء كما هو مقتضى فرض المسألة في
~~تارك الطلب الذي لا يصح منه الفعل إلا عند الضيق، وإن أمكن فرض ذلك بالفعل
~~بظن الضيق ثم انكشف السعة إلا أنه بعيد، ولعله لمكان هذه العبارات، ونحوها
~~نسب في الحدائق وجوب القضاء فيما نحن فيه إلى المشهور، وفي جامع المقاصد
~~إلى أكثر الأصحاب.
# وكيف كان فلم نعرف لهم دليلا على ذلك سوى ما ذكره غير واحد من خبر أبي
~~بصير (1) قال: " سألته عن رجل كان في سفر وكان معه ماء فنسيه وتيمم وصلى ثم
~~ذكر أن معه ماء قبل أن يخرج الوقت، قال: عليه أن يتوضأ ويعيد الصلاة: وهو -
~~مع الغض عما في سنده و إضماره وكونه في الوقت - خارج عما نحن فيه، واحتمال
~~دفع ذلك
# PageV05P087
# كله بالانجبار بالشهرة وظاهر إجماع المنتهى السابق فيه مع عدم صلاحيتها
~~لدفع بعض ما عرفت أنه لا شهرة محققة على ما نحن فيه، بل ربما يقال خصوصا في
~~عبارتي المنتهى والمعتبر إرادة الإعادة في الوقت أو الأعم فيما لو نسي
~~الماء وترك الطلب لاعتقاد عدم الماء فتيمم وصلى ثم بان الخلاف، وهو غير ما
~~نحن فيه، ولعل المتجه فيها ذلك أيضا للخبر السابق، ولأنه كنسيان الطهارة،
~~وللبراءة اليقينية، ولعدم اقتضاء الأمر الاجزاء في مثله كما مر تحقيقه غير
~~مرة، إذ هو من باب تخيل الأمر لا الأمر، وللتقصير في النسيان، ولأنه واجد
~~للماء واقعا، ms01485 نعم لو طلب فلم يجد قد يتجه حينئذ عدم الإعادة، للأمر الخصوصي
~~بالتيمم حينئذ في ظاهر الأدلة.
# ومنه يعلم الحكم في نظائره من كل طالب وأخطأ في تحصيل الماء، خلافا
~~للمحكي عن المرتضى، فلا يعيد الناسي مطلقا في الوقت وخارجه طلب أو لم يطلب
~~مع اعتقاده عدم الماء، وكأنه لرفع القلم، وعدم القدرة على زواله، وصدق عدم
~~الوجدان، لأن المراد به في اعتقاده لا واقعا، ولذا لا يعيد مع الطلب وإن لم
~~يصادف الواقع، وعدم شمول دليل القضاء له، وهو لا يخلو من وجه سيما في
~~القضاء، وإن كان الأوجه الأول، وربما يظهر للمتأمل في كلامهم شواهد على ما
~~ذكرنا من إرادة هذه المسألة لا ما نحن فيه من المسألة السابقة، كما أنه
~~يظهر له كمال التشويش في كلام جملة من المتأخرين كالمحقق الثاني وكاشف
~~اللثام وغيرهم، بل وخللا في النقل أيضا، فلاحظ وتدبر.
# ومن التأمل فيما قدمنا يظهر لك الحال في كل من نقل تكليفه من الاختياري
~~إلى الاضطراري، كمن أراق الماء في الوقت، فإنه يتيمم ويصلي وإن عصى بذلك مع
~~علم عدم الماء حينئذ، أو ظنه بل واحتماله لوجوب الحفظ عليه من باب المقدمة،
~~وأولويته من إيجاب الطلب، وظهور الأدلة في الاهتمام بالنسبة إلى ذلك كما
~~يومي إليه شراؤه بما PageV05P088
# يتمكن ونحوه، فما عساه يظهر من المعتبر من جواز الإراقة ضعيف جدا، كصريح
~~جامع المقاصد فيما لو ظن إدراك الماء، بل لعل الاجماع على خلافه، كما عساه
~~يشعر به نسبته إلى الأصحاب في الحدائق.
# واحتمال التمسك له - بعد الأصل بأن أقصى ما يستفاد وجوب كلي الصلاة في
~~أول الوقت، وكيفية أدائها يتبع حاله وقت الأداء واجد الماء أو فاقده، وذلك
~~لا يقتضي إيجاب حفظ الحالة الأولى التي قارنت مبدأ التكليف، ولذا كان له
~~السفر بعد الوقت، ونقل تكليفه من الاتمام والقصر، بل تخييره في أوقات
~~الصلاة يقتضي عكسها - ضعيف جدا، إذ لا ريب في إيجاب الصلاة بماء عليه
~~باعتبار وجدانه له، وإن كان مخيرا في ايقاعها كذلك في ms01486 سائر أوقات السعة، لا
~~أنه مخير في كلي الصلاة، والقياس على السفر يدفعه معلومية إباحته، فمنه ومن
~~التخيير في الايقاع ينتقل إلى جواز ذلك، بخلاف ما نحن فيه.
# ومن هنا لم يقع الاشكال فيه من حيث ذلك وإن وقع فيه من حيث انتقال فرضه
~~إلى القصر حينئذ، لعموم الأدلة وعدمه لاستصحاب ما كلف به أولا، فتأمل جيدا.
~~على أنه لو سلم عدم اقتضاء القواعد الحرمة فيما نحن فيه فلا ينبغي الاشكال
~~هنا بعد ظهور الاجماع المتقدم والأدلة فيه. نعم هو لا ينافي الانتقال إلى
~~التيمم لشمول أدلته.
# ومنه يعلم حينئذ أنه لا وجه للإعادة بعد التمكن من الماء وفاقا للمصنف في
~~المعتبر والهندي في كشف اللثام وغيرهما، بل قد يشعر عبارة الأول بعدم
~~الخلاف فيه، وأولى منها القضاء، إذ هو بعد عصيانه يساوي غير العاصي في شمول
~~أدلة التيمم، فكما لا إعادة هناك لاقتضاء الأمر الاجزاء فكذلك هنا، فما في
~~القواعد غيرها من الإعادة عند التمكن ضعيف جدا، خصوصا إن أراد الأعم من
~~القضاء، ومجرد وجوب ذلك سابقا عليه لا يقتضيه. PageV05P089
# نعم قد يحتمل القول بعدم مشروعية التيمم من حيث ظهور أدلته في غيره،
~~فيعاقب حينئذ على الصلاة وإن لم تقع منه لسوء اختياره، فإذا وجد الماء أعاد
~~أو قضى، لا أنه يشرع له التيمم ثم يجب عليه الإعادة بعد التمكن، اللهم إلا
~~أن يريد بوجوبه من المقدمة للفراغ اليقيني لا من حيث شمول أدلة التيمم له،
~~أي أنه لم يتضح له من الأدلة حكم هذا الموضوع أنه من الفاقد، فيتيمم أولا
~~فيفعلهما حينئذ معا تحصيلا للفراغ اليقيني، ولا ريب أنه أحوط وإن كان قد
~~ينظر فيه بعد التسليم بأن وجوب القضاء لا يحققه إلا الأمر الجديد لا احتمال
~~الشغل، فمن جاء بالصلاة متيمما لم يحصل له اليقين بالفوات، إلا أنه يمكن
~~دفعه، وكيف كان فالأقوى ما سمعت.
# ثم إن الظاهر اختصاص الإعادة بالصلاة التي أريق الماء في وقتها لا كل ما
~~يمكن تأديته بذلك الماء وإن لم يدخل وقتها، ms01487 بل لا يبعد اختصاص الظهر لو
~~أراقه في وقتها المختص به دون العصر، وإن احتمل بعضهم بناء على دخوله بمجرد
~~انتهاء وقت الظهر، لكن الأول هو مقتضى الأدلة السابقة، فتأمل جيدا.
# هذا كله إذا أراقه بعد الوقت، أما قبله فيصلي بتيممه المتجدد إجماعا كما
~~في المنتهى، ولا يعيد قطعا، كما أنه لا إثم عليه كذلك أيضا حتى لو علم عدم
~~الماء فيه للأصل، وعدم وجوب مقدمة الواجب الموسع قبله، سيما فيما لها بدل
~~شرعي، خلافا للأستاذ الأكبر في شرح المفاتيح، فأوجبه أيضا مع احتمال عدم
~~الماء فضلا عن غيره، معللا له باستصحاب البقاء إلى وقت الصلاة الواجبة،
~~وكونها من الواجبات المطلقة اللازمة الصدور من المكلف على أي تقدير وأنها
~~أشد الفرائض، وهما كما ترى، وكذا قياسه على مقدمات الحج، للفرق الواضح بينه
~~وبين ما نحن فيه مما يسع الوقت له ولمقدماته، ومن هنا لم يتحقق الوجوب إلا
~~مع مضي مقدار الطهارة مع الصلاة، نعم ربما يقال:
# أنه يظهر من الأدلة زيادة الاهتمام بالصلاة مقدماتها ورفع موانعها كما
~~يشعر به النهي PageV05P090
# عن السفر إلى أرض لا ماء فيها وأنه هلاك الدين، لكن وصول ذلك إلى حد
~~الوجوب ممنوع، وعليه فيجب الطهارة حينئذ لو مر بماء قبل الوقت مع احتمال
~~عدمه فيه، بل وكذا طلبه قبله مع احتماله عدم التيسر له فيه، وكدا حفظ وضوئه
~~عن الحدث لو كان متوضئا ونحو ذلك مما قد يقطع بعدمه، بل يشمله ما حكي من
~~الاجماع على عدم وجوب الوضوء قبل دخول الوقت كظاهر الأخبار (1) المعلقة له
~~عليه، لكن قد يقوى في النفس وجوب حفظ ما تفوت الصلاة بفواته وإن كان قبل
~~الوقت حينئذ كالطهورين مثلا، كما يشعر به حرمة النوم لمن علم فوات الفريضة
~~به، إما لزيادة الاهتمام بأمر الصلاة، أو يدعى ذلك في كل واجب موقت، أو
~~يفرق بين ما يجعل وسيلة واحتيالا لاسقاط الواجب من الصلاة وغيرها وعدمه،
~~وكيف كان فهو غير ما نحن فيه، فتأمل جيدا.
# وربما يظهر لك من التأمل فيما ms01488 ذكرنا سابقا وجوب التيمم على واجد الماء
~~الذي لا يتمكن من استعماله مخافة فوات الوقت حتى إدراك مقدار ركعة منه وإن
~~كان ذلك بتقصير وتفريط منه، وفاقا للمنتهى والتذكرة والمختلف والروضة
~~وغيرها، بل في الرياض أنه الأشهر، لعموم المنزلة، وأنه أحد الطهورين،
~~واتحاد رب الأرض والماء مع عدم سقوط الصلاة عنه، وظهور مساواته لما خاف
~~فوات الوقت بالسعي إليه أو باتمام السعي إليه، كظهور أصل مشروعية التيمم
~~للمحافظة على الصلاة في وقتها، فهو أهم في نظر الشارع من المحافظة على
~~الطهارة المائية كغيرها من الشرائط من تحصيل الساتر ونحوه، فإنها كلها تسقط
~~عند الضيق، ولعله لذا لم يعد الضيق في مسوغات التيمم، ولما يشعر به الأمر
~~في الموثق (2) وخبر السكوني (3) بالتيمم عند خوف الزحام يوم
# PageV05P091
# الجمعة أو عرفة كما سيأتي التعرض له في الأحكام، ولظهور الاتفاق على
~~مشروعيته لصلاة الجنازة مع خوف فواتها، ولا فرق بينها وبين ما نحن فيه إلا
~~بالوجوب والندب، وهو لا يصلح فارقا، وتمام الكلام عند تعرض المصنف له في
~~الأحكام أيضا.
# وخلافا للمعتبر وجامع المقاصد وكشف اللثام والمدارك لثبوت اشتراطها
~~بالطهارة المائية مع عدم ثبوت مسوغية ضيق الوقت للتيمم، لتعليقه على عدم
~~الوجدان الذي لا يتحقق صدقه بذلك، فحينئذ يتطهر ويقضي، ولذا يصدق عليه اسم
~~الواجد لغة وعرفا، وبذلك يفرق بينه وبين من أخل بالطلب حتى ضاق، وفيه - بعد
~~تسليم عدم إرادة التمكن منه مع شهادة أمور كثيرة عليه - أنه لا دلالة فيه
~~على اختصاص المسوغ به إلا بالمفهوم الذي لا يظهر شموله لمثل ما نحن فيه، بل
~~قد يظهر منه خلافه، وهو لا يعارض ما عرفته سابقا، لكن ومع ذلك كله
~~فالاحتياط بالتيمم والصلاة ثم الطهارة والقضاء سيما مع التقصير منه
~~والتفريط لا ينبغي تركه، بل ربما أوجبه بعضهم هنا مقدمة للفراغ اليقيني،
~~إلا أنه ممنوع لما عرفت في نظائره من اقتضاء الأمر الاجزاء، وبدلية التراب
~~وغيرهما.
# ثم إن المعتبر في الضيق المسوغ للتيمم عدم التمكن مع استعمال الماء من
~~إدراك الصلاة ولو بادراك ms01489 ركعة من الوقت، أو يكفي فيه خروج بعض الصلاة عن
~~الوقت حتى التسليم بناء على وجوبه فيها، وجهان، وربما يجري مثله في سائر
~~الشرائط غير الطهارة وإن أمكن الفرق بالبدلية هنا شرعا دون غيرها، فيتجه
~~الثاني فيما نحن فيه، والأول في غيره، فتأمل.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (لا فرق) * فيما ذكرنا من وجوب التيمم * (بين
~~عدم الماء أصلا ووجود ماء لا يكفيه لطهارته) * وضوء أو غسلا، إذ هو بمنزلة
~~العدم، لعدم مشروعية تبعيض الطهارة ولا تلفيقها من الماء والتراب، فيشمله
~~حينئذ قوله تعالى: (1)
# PageV05P092
# " فلم تجدوا " لتبادر إرادة ما يكفي، كقوله تعالى (1) في كفارة اليمين: "
~~فمن ل يجد فصيام ثلاثة أيام " لعدم وجوب إطعام البعض، مضافا إلى الأمر في
~~صريح الأخبار المستفيضة، وفيها الصحيح وغيره بالتيمم للجنب وإن كان عنده من
~~الماء ما لا يكفيه، كخبري الحلبي (2) والحسين بن أبي العلاء (3) وغيرهما
~~(4) وإلى اقتضاء قاعدة انتفاء الكل بانتفاء الجزء.
# وقوله (عليه السلام) (5): " لا يسقط الميسور " مع إجماله في نفسه لا
~~يتمسك به من دون جابر له، فكيف مع وجود ما يوهنه، واحتمال تعميم ما دل (6)
~~على تنزيل التراب منزلة الماء في الأبعاض أيضا يدفعه ظهور تلك الأدلة، بل
~~هو صريح بعضها في غيره.
# كل ذا مع أنه لا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل في كشف اللثام الاتفاق على
~~وجوب التيمم كما في المنتهى، وعن التذكرة نسبته إلى علمائنا مع التصريح في
~~معقد ذلك فيها بعدم الفرق بين الحدث الأصغر والجنب، سوى ما في الروض " ربما
~~حكي عن الشيخ في بعض أقواله التبعيض، وهو قول بعض العامة " انتهى. مع أنا
~~لم نجد ذلك فيما حضرني من كتبه كالمبسوط والخلاف، بل الموجود فيهما خلافه،
~~بل في الأخير الاجماع على التيمم للمجنب الذي كان عنده ماء لا يكفيه لغسله
~~وكذا الوضوء، وسوى ما نقل عن العلامة في نهاية الإحكام أنه احتمل في الجنب
~~صرف الماء إلى بعض أعضائه معللا ذلك باحتمال وجوب ما يكمله، والموالاة فيه
~~ليست بشرط، والظاهر أنه ليس ms01490 خلافا فيما
# PageV05P093
# نحن فيه من إيجاب التيمم، وعدم الاجتزاء بغسل البعض والتلفيق من الماء
~~والتراب، بل هو واجب آخر خارج عن ذلك من حيث احتماله لوجود ما يكمله، مع
~~أنه أيضا ممنوع، لعدم رجوعه إلى أصل يعول عليه، ولو علله بامكان رفع بعض
~~الجنابة دون بعض لمكان توزيعها على البدن، كما يشعر به قوله (صلى الله عليه
~~وآله) (1): " تحت كل شعرة جنابة " وغيره مع وجوب تخفيف الحدث كالخبث لكان
~~أوجه وإن كان كل من مقدمتيه ممنوعا أيضا كما هو واضح.
# فظهر لك من ذلك كله أنه لا ينبغي الاشكال في الرجوع إلى التيمم وعدم
~~الالتفات إلى ذلك الماء من غير فرق بين الأصغر وغيره، ولا بين سائر أنواع
~~الحدث الأكبر إلا في إيجاب الوضوء به لو كان يكفيه في حدث غير الجنابة
~~كالحيض والمس، لما قدمناه في باب الحيض أنه يوجب الطهارتين، فتعذر إحداهما
~~لا يسقط الأخرى بخلاف الجنابة، ومن هنا نص في خبر محمد بن مسلم عن أحدهما
~~(عليهما السلام) (2) على الأمر بالتيمم والنهي عن الوضوء في المجنب في
~~السفر، ومعه ماء قدر ما يتوضأ، كظاهر غيره أيضا.
# ولو كان الماء يكفي للغسل أو الوضوء في غير الجنابة احتمل تقديم الغسل
~~والتيمم بدل الضوء، لكونه أهم في نظر الشارع، والتخيير، والأول أحوط.
# ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا من عدم مشروعية التبعيض المذكور بين أن يكون
~~منشأه قلة الماء أو غيره كمرض بعض أعضاء الطهارة مع صحة الباقي مرضا لا
~~يدخله تحت الجبيرة ولواحقها وكذا لو كان عليها نجاسة لا يستطيع غسلها لألم
~~ونحوه، كما صرح بذلك جماعة من الأصحاب منهم الشيخ في مبسوطه وخلافه،
~~والمصنف في المعتبر، والعلامة في المنتهى وغيرهم، بل ينتقل حينئذ إلى
~~التيمم، وكأنه لعدم الالتفات
# PageV05P094
# منهم هنا إلى عدم سقوط الميسور بالمعسور، وقوله (صلى الله عليه وآله)
~~(1):
# " إذا أمرتكم بشئ فأتوا منه ما استطعتم " إما لظهور الأدلة في خصوص
~~الطهارات في عدم اعتبار ذلك، كما يشعر به أمر الجنب الواجد لبعض الماء
~~بالتيمم وغيره، ms01491 وإما لأنهم عثروا على ما يصرف دلالتها عن شمول ذلك وإن كان
~~ظاهرها الآن التناول، كما رواه في الصافي (2) عن المجمع عن أمير المؤمنين
~~(ع) في تفسير قوله تعال: (3) " لا تسألوا عن أشياء إن تبد لكم تسؤكم " ثم
~~قال: " خطب رسول الله (صلى الله عليه وآله) فقال: إن الله كتب عليكم الحج،
~~فقال عكاشة بن محصن - ويروى سراقة بن مالك -: أفي كل عام يا رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله)؟ فأعرض عنه حتى عاد مرتين أو ثلاثا فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وآله:
# ويحك وما يؤمنك أن أقول نعم، والله لو قلت نعم لوجبت، ولو وجبت ما
~~استطعتم، ولو تركتم كفرتم، فاتركوني ما تركتم، فإنما هلك من كان قبلكم
~~بكثرة سؤالهم واختلافهم على أنبيائهم، فإذا أمرتكم بشئ فأتوا منه ما
~~استطعتم، وإذا نهيتكم عن شئ فاجتنبوه " وهو ظاهر بل صريح في غير ما نحن فيه
~~من الاتيان ببعض أجزاء المركب لو تعذر الباقي، مع منافاته لقاعدة انتفاء
~~المركب بانتفاء بعض أجزائه، لكن ومع ذلك فقد ذكر الشيخ في المبسوط والخلاف
~~فيما نحن فيه أن الأحوط غسل الأعضاء الصحيحة ثم التيمم ليكون مؤديا صلاته
~~بيقين، وهو لا يخلو من تأمل إن أراد ذلك من حيث وجود المخالف فيه منا، نعم
~~له وجه إن أراد من حيث احتماله في نفسه، فتأمل جيدا، والله العالم.
# PageV05P095
# السبب * (الثاني عدم الوصلة إليه) * أي إلى الماء بلا خلاف أجده، بل في
~~ظاهر المعتبر أو عليه إجماع أهل العلم، إما لتوقفه على ثمن تعذر عليه
~~فيتيمم إجماعا كما في التذكرة. أو لفقد الآلة التي يتوصل بها إلى الماء،
~~كما إذا كان على شفير بئر أو نهر ولم يتمكن من الوصول إلى الماء إلا بمشقة
~~أو تغرير النفس فيباح له التيمم عند علمائنا أجمع كما في المنتهى، وقال
~~الصادق (عليه السلام) لما سأله ابن أبي العلاء (1) عن الرجل يمر بالركية
~~وليس معه دلو: " ليس عليه أن ينزل الركية، إن رب الماء هو رب الأرض،
~~فليتيمم " ونحوه قوله ms01492 (عليه السلام) أيضا في خبر الحلبي (2) وقال (عليه
~~السلام) أيضا في صحيح ابن أبي يعفور وعنبسة (3):
# " إذا أتيت البئر وأنت جنب فلم تجد دلوا ولا شيئا تغرف به فتيمم بالصعيد
~~الطيب، فإن رب الماء رب الصعيد، ولا تقع في البئر ولا تفسد على القوم ماءهم
~~" أو للعجز عن الحركة المحتاج إليها في تحصيله لكبر أو مرض أو ضعف قوة ولم
~~يجد معاونا ولو بأجرة مقدورة، أو يكون موجودا في محل يخاف من السعي إليه
~~على نفس أو طرف أو مال محترم أو بضع أو عرض أو ذهاب عقل ولو بمجرد الجبن،
~~لقبح التكليف بما لا يطلق، ونفي العسر والحرج والضرر في الدين، مع عموم
~~بدلية التراب عن الماء، وصدق عدم الوجدان وربما يشير إلى بعض ما ذكرنا
~~مضافا إلى الأخبار السابقة أيضا خبر السكوني (4) عن جعفر عن أبيه عن علي
~~(عليهم السلام) أنه " سئل عن رجل يكون في وسط الزحام يوم الجمعة أو يوم
~~عرفة لا يستطيع الخروج من المسجد من كثرة الناس، قال: يتيمم
# PageV05P096
# ويصلي معهم، ويعيد إذا انصرف " وداود الرقي (1) قال: " قلت لأبي عبد الله
~~(عليه السلام): أكون في السفر وتحضر الصلاة وليس معي ماء ويقال: إن الماء
~~قريب منا، أفأطلب الماء وأنا في وقت يمينا وشمالا؟ قال: لا تطلب الماء ولكن
~~تيمم، فإني أخاف عليك التخلف عن أصحابك فتضل ويأكلك السبع " ويعقوب بن سالم
~~(2) قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل لا يكون معه ماء والماء
~~عن يمين الطريق ويساره غلوتين أو نحو ذلك، قال: لا آمره أن يغرر بنفسه.
~~فيعرض له لص أو سبع " إلى غير ذلك.
# * (ف‍) * ظهر لك حينئذ مما قدمنا أن * (من عدم الثمن) * أو بعض ما سمعت *
~~(فهو كمن عدم الماء) * في وجوب التيمم * (وكذا إن وجده بثمن يضر به في
~~الحال) * كما هو فتوى فضلائنا على ما في المعتبر، والظاهر اتفاق الأصحاب
~~عليه كما في شرح المفاتيح من غير فرق في ذلك بين الحال والمؤجل، ومنه ما لو
~~كان ms01493 محتاجا له للنفقة، فإنه لم يجب عليه الشراء قولا واحدا كما في المنتهى،
~~ومنه أيضا الاجحاف بماله أي استئصاله أو كاستئصاله، واقتصر عليه أي الاجحاف
~~في الغنية والوسيلة وعن الكافي من غير تعرض للضرر، بل لعله بعض معقد إجماع
~~الأول، كما أنه لم يعرف فيه مخالفا في المنتهى.
# فاطلاق ابن سعيد في الجامع كما عن المرتضى إيجاب الشراء وإن كثر ثمنه
~~منزل على غير ما ذكرنا قطعا، سيما مع خوف التلف كما يشعر به جواز التيمم مع
~~خوف العطش، فالثمن أولى، فلا خلاف حينئذ، وإن كان قد يظهر من المصنف في
~~النافع والمعتبر ذلك، حيث جعلهما قولين، بل مال إليه في الحدائق، فأوجب
~~الشراء مطلقا إلا إذا خاف على نفسه العطب، تمسكا باطلاق ما دل على شرائه
~~بالثمن وإن كثر من الأخبار الآتية، وهو - مع مخالفته للاجماع في الجملة،
~~وعدم تبادر مثل ذلك من الأخبار
# PageV05P097
# التي ادعاها - مناف لنفي الضرر والعسر والحرج في الدين، سيما إذا استلزم
~~ذلك سؤاله وذله، ولسهولة الملة وسماحتها، مع عموم بدلية التراب عن الماء،
~~واستقراء أمثال هذه الموارد في الواجبات الأصلية فضلا عما كان وجوبه من باب
~~المقدمة وله بدل.
# فبذلك كله يخرج عن تلك الاطلاقات لو سلم تناولها، واحتمال العكس بعد
~~تسليم قبول هذه العمومات التخصيص لا وجه له، سيما بعد رجحان هذه بعمل
~~الأصحاب وغيره.
# نعم قد يناقش في شمول تلك العمومات لمثل المقام بمنع كونه عسرا وحرجا،
~~وإلا لم يقع نظيره في الشرع من الجهاد وبذل المال في الحج وغير ذلك، وبأن
~~المراد من حديث الضرار النهي عن أن يضر أحد أحدا لا ما نحن فيه، ويدفعه منع
~~عدم الشمول، لأن المراد بالحرج المشقة التي لا تتحمل عادة وإن كانت دون
~~الطاقة، على أن استقراء موارد سقوط الطهارة المائية يشعر بإقامة الشارع
~~التراب مقامها بأقل من ذلك كما لا يخفى.
# فلعل العسر والحرج يختلف بالنسبة للتكاليف باعتبار المصالح المترتبة
~~عليها، فمنها ما لا عسر ولا حرج في بذل النفوس له فضلا عن ms01494 الأموال كالجهاد
~~لما يترتب عليه من المصالح العظيمة التي يهون بذل النفوس لها، ومنها ما لا
~~يكون كذلك مثل ما نحن فيه، كما يعطيه فحاوي الأدلة، للأمر بتركه في كثير من
~~مظان أقل الضرر.
# نعم قد يتأمل لما ذكره ولباب المقدمة في بعض أفراد الضرر الذي يتحمل مثله
~~عادة، وإلا فمطلق الشراء بالثمن الكثير الزائد على ثمن المثل ضرر، كما ينبئ
~~عنه استدلال الأصحاب في أبواب المعاملات على أمثاله بنفي الضرر ونحوه، ومن
~~هنا لم يعتبر المضرة اليسيرة في المهذب وظاهر مجمع البرهان على ما حكي
~~عنهما.
# كما أنه قد يتأمل فيما ذكره المصنف في المعتبر دليلا للحكم السابق غير ما
~~قدمناه، وتبعه غيره من أنه إذا لم يجب السعي وتعريض المال للتلف مع خوف أخذ
~~اللص ما يجحف به وساغ التيمم دفعا للضرر فهكذا هنا، بالفرق بينه وبين ما
~~نحن فيه، للنص فيه PageV05P098
# هناك وعدمه هنا، ولذا لم يعتبر في خوف اللص الضرر والاجحاف، وبما في أخذ
~~اللص ونحوه من الطرق التي لم تعد أعواضا مما لا يحتمل عادة، بل قد يعد مثله
~~إضاعة المال المنهي عنها، وبما قيل أيضا أن العوض فيه هنا الثواب بخلافه في
~~اللص، لكن في الذكرى أنه خيال ضعيف، لأنه إذا ترك المال لابتغاء الماء دخل
~~في حيز الثواب، وفيه أنه فرق بين الثوابين، ولعل مراد المحقق الذي أشرنا
~~إليه سابقا من أن هذا وشبهه مما أمر بالتيمم من جهته يشعر بقيام التراب
~~مقام لماء بأقل من ذلك، فتأمل جيدا.
# والمراد بالحال في المتن وغيره حال المكلف كما هو صريح التذكرة والذكرى
~~وجامع المقاصد وغيرها، وظاهر إطلاق الضرر في الخلاف، فيشمل الحال والمتوقع
~~في زمان لا يتجدد فيه ما يندفع به عادة، لاشتراكهما في الأدلة السابقة،
~~واستقراء موارد ما رفع من التكليف للضرر، وفحوى الأمر بالتيمم عند خوف
~~العطش، فالثمن الذي هو بدل الماء أولى، فما يحكى عن صريح المعتبر - بل قيل
~~إنه ظاهر المتن من إرادة الزمان الحال لعدم العلم بالبقاء إلى وقته، ms01495
~~ولامكان حصول مال فيه على تقدير البقاء، ولانتفاء الضرر - ضعيف جدا كدليله،
~~نعم لو بعد زمان التوقع إلى مرتبة لا يحترز عن مثله في العادات لم يعتبر،
~~لعدم عد مثله من الضرر، فتأمل.
# هذا كله فيما إذا أضر * (و) * أما * (إن لم يكن مضرا بالحال) * ولو من
~~حيث الاجحاف * (لزمه شراؤه) * إذا كان بثمن المثل اتفاقا محصلا ومنقولا،
~~لصدق الوجدان وللمقدمة، بل * (و) * كذا * (لو كان بأضعاف ثمنه المعتاد) *
~~إجماعا كما في الخلاف، وفتوى فقهائنا عن المهذب البارع، بل لعله مندرج أيضا
~~في معقد إجماع الغنية، وعلى كل حال فهو الحجة، مضافا إلى صدق الوجدان معه
~~والمقدمة والصحيح (1) قال: " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن رجل احتاج
~~إلى الوضوء للصلاة وهو لا يقدر على الماء فوجد قدر ما يتوضأ
# PageV05P099
# به بمائة درهم أو بألف درهم وهو واجد لهما يشتري ويتوضأ أو يتيمم؟ قال:
~~لا بل يشتري، قد أصابني مثل هذا فاشتريت وتوضأت، وما يشترى بذلك مال كثير "
~~وخبر الحسين بن طلحة (1) المروي عن تفسير العياشي قال: " سألت عبدا صالحا
~~عن قول الله عز وجل (2) " أو لامستم النساء فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا
~~طيبا " ما حد ذلك؟ قال: فإن لم تجدوا بشراء أو بغير شراء، قلت: إن وجد قدر
~~وضوئه بمائة ألف أو بألف وكم بلغ قال لك على قدر جدته " وما عن فخر الاسلام
~~في شرح الإرشاد " أن الصادق (عليه السلام) اشترى وضوءه بمائة دينار " وما
~~عن دعائم الاسلام (3) إلى أن قال: " وقالوا (عليهم السلام): في المسافر يجد
~~الماء بثمن غال أن يشتريه إذا كان واجد الثمن فقد وجده إلا أن يكون في دفعه
~~الثمن ما يخاف منه على نفسه التلف إن عدم والعطب، فلا يشتري وتيمم بالصعيد
~~ويصلي ".
# فما عن ابن الجنيد من عدم إيجاب الشراء إذا كان غاليا، ولكن أوجب الإعادة
~~إذا وجد الماء ضعيف، ولعله لأنه ضرر في نفسه، فيندرج تحت قوله (صلى الله
~~عليه وآله) (4): " لا ضرر " إذ المراد به ما كان فيه ذلك في حد ms01496 ذاته
~~وبالنسبة إلى غالب الناس، ولسقوط السعي عند الخوف على شئ من ماله، وهو
~~مدفوع بما عرفت.
# كما أنه قد عرفت الفرق بينه وبين الخوف بالنص وغيره، فلا ينبغي الاشكال
~~في وجوب ذلك حينئذ، كما أنه لا إشكال عندهم بل ولا خلاف، بل في الحدائق
~~نسبته إلى ظاهر
# PageV05P100
# الأصحاب في وجوب القبول عليه لو وهب له الماء، لابتناء ذلك على المسامحة
~~عرفا، فلا منة ولا ضرر، لكنه لا يخلو من تأمل، لاختلافه باختلاف الأشخاص
~~رفعة وضعة والأزمنة والأمكنة، وعليه فلو تيمم والحال هذه بطل ما دام الماء
~~المبذول قائما كما صرح به غير واحد، وكذا في نظائره.
# وأما لو بذل له الثمن ففي المبسوط والمنتهى والمدارك والحدائق وجوب
~~القبول أيضا للمقدمة المقدورة عقلا وشرعا، إذ لا حرمة عليه في تحمل المنة،
~~واستشكله في المعتبر بأنه فيه منة في العادة، ولا تجب المنة، واختاره في
~~جامع المقاصد، قال: " لأن هبة المال مما يمتن به في لإعادة ويحصل به للنفس
~~غضاضة واستهانة، وذلك من أشد أنواع الضرر على نفوس الأحرار، ولا أثر لقلته
~~في ذلك، لعدم انضباط أحوال الناس، فربما يعد القليل كثيرا، بل مناط الحكم
~~كون الجنس مما يمن به عادة، كما لا نفرق بين قلة الماء وكثرته في وجوب
~~القبول اعتبارا بالجنس " انتهى. وفيه التأمل السابق، فلعل الأولى إناطة
~~الحكم بذلك لا الاطلاق، ولا اعتبار بالجنس الذي ذكره، إذ منشأ عدم تحمل
~~المنة إنما هو الحرج الذي لا يتحمل، فيكون كالضرر المتقدم في الثمن، فيدور
~~الحكم مداره وجودا وعدما من غير مدخلية للجنس، بل وكذا الكلام في الاستيهاب
~~والاكتساب، فإن الناس مختلفة بذلك أشد اختلاف، وظاهرهم هنا عدم الفرق بين
~~الهبة والبذل بمعنى الإباحة، وهو كذلك عند التأمل.
# ولو بذل له الماء أو الثمن إلى أجل يستطيع وفاءه فيه وجب عليه القبول كما
~~صرح به جماعة، بل قد يشعر بنسبة الخلاف فيه إلى خصوص الشافعي في المعتبر
~~والمنتهى بعدمه بيننا، لكن عن ابن فهد أنه حكى عن بعض مشائخه القول ms01497 بالعدم،
~~ولعله لأن نفس شغل الذمة مع احتمال عوارض عدم الوفاء ضرر، وهو ضعيف، وبأدنى
~~تأمل تعرف جريان جميع ما تقدم من الكلام في الماء وثمنه في الآلة، ولذا قال
~~المصنف: * (وكذا القول في PageV05P101
# الآلة) * حتى الكلام بالنسبة إلى وجوب قبولها لو وهبت، وعدمه كالثمن، فلا
~~حاجة إلى الإعادة والتطويل.
# السبب * (الثالث الخوف) * على النفس أو المال إن وصل إلى الماء من اللص
~~أو القتل أو الجرح أو الأذية التي لا تحتمل عادة من غير خلاف أجده، بل حكي
~~الاجماع عليه على لسان جماعة مع اختلاف معقده، ففي الغنية عليه من العدو،
~~وفي صريح المعتبر أو ظاهره عليه أو على أهله أو ماله من اللص أو السبع، وفي
~~المنتهى على نفسه أو ماله من السبع أو العدو أو الحريف أو التخلف عن الرفقة
~~وما أشبهه، ثم قال لا نعرف فيه خلافا، وفي كشف اللثام شارحا لعبارة القواعد
~~الخوف من تحصيله أو استعماله على النفس أو المال ولو لغيره مع الاحترام من
~~لص أو سبع بالاجماع والنصوص، نحو " لا تقتلوا أنفسكم " (1) إلى آخره وفي
~~المدارك في شرح عبارة المصنف إلى قوله أو ضياع مال هذا الحكم مجمع عليه بين
~~الأصحاب على ما نقله جماعة إلى غير ذلك كما لا يخفى على المتتبع.
# * (و) * من ذلك ووجوب الحفظ ونفي العسر والحرج وإرادة اليسر والنهي عن
~~قتل النفس والالقاء إلى التهلكة وروايتي يعقوب بن سالم (2) وداود الرقي (3)
~~المتقدمتين كان * (لا فرق في جواز التيمم بين أن يخاف لصا أو سبعا أو يخاف
~~ضياع مال) * لكن أشكل الحال على صاحب الحدائق بالنسبة للخوف على المال بعد
~~اعترافه باتفاق الأصحاب عليه، قال: " لعدم الدليل، لظهور الروايتين في
~~الخوف على النفس، ومعارضة نفي الحرج ووجوب حفظ المال بما دل على وجوب
~~الوضوء والغسل، بل هي أوضح فلتحكم عليها، ولو سلم فبينها تعارض العموم من
~~وجه، وتحكيم تلك ليس أولى من العكس " وفيه -
# PageV05P102
# بعد الاجماع بقسميه على خلافه سيما فيما يتضرر بتلفه، ومنع ظهور خبر
~~يعقوب في ms01498 الخوف بالنفس، لوجود لفظ اللص الظاهر في الخوف منه على المال، كما
~~يشهد له فهم الأصحاب من ذلك، ولا ينافيه لفظ النفس قبله، وظهور استقراء
~~أخبار التيمم في سقوط المائية بأقل من ذلك بل وغيرها من الواجبات الأصلية
~~فضلا عنها، مع أن أصل مشروعية التيمم لليسر - أن أدلة العسر والحرج غير
~~قابلة للتخصيص، لظهورها أن ليس في الدين ما فيه حرج، فليست هي من قبيل
~~الأصل كما بين في محله، وبعد التسليم فهي أرجح من وجوه عديدة لا تخفى.
# نعم قد يناقش في كون بعض أفراد ذهاب المال هنا عسرا وحرجا، لكن إطلاق
~~الاجماع المحكي وغيره كاف في إثبات الحكم فيه، ومنه مع شمول النص السابق
~~صرح غير واحد من الأصحاب بل نسب إليهم في لسان جماعة مشعرين بدعوى الاجماع
~~عليه إن لم يكن محصلا بعدم الفرق بين المال القليل والكثير، وهو الفارق
~~بينه وبين بذل المال وإن كثر في الشراء، مضافا إلى ما في اغتصاب المال من
~~الغضاضة التي لا تتحمل، بل قد يجود بعض الناس بنفسه دونها، بخلافه في البذل
~~بالاختيار كما أشرنا إليه سابقا، بل صرح في جامع المقاصد وغيره أنه لا فرق
~~بين ماله ومال غيره، لكنه لا يخلو من تأمل فيما لا يجب حفظه عليه من أموال
~~الغير ولم يكن في تسلط اللصوص عليهم غضاضة عليه من عياله ورفقائه
~~المستجيرين به اللائذين بحماه، لعدم الدليل الذي يقطع باب المقدمة.
# نعم قد يتجه ذلك في النفس، فلا يفرق بين الخوف على نفسه ونفس غيره إن
~~كانت محترمة مع الخوف عليها من السبع وشبهه، كما أنه لا فرق بين المال
~~والعرض، بل هو أولى منه وإن لم ينص عليه في الخبر، لظهور إرادة التمثيل منه
~~ونفي الحرج وغيرهما، وفي إلحاق عرض غيره به مع عدم التعلق به ولو من جهة
~~الاستجارة ونحوها إشكال، ومن الخوف الخوف من الحبس ظلما، وكذا المطالبة بحق
~~عاجز عن أدائه، PageV05P103
# إما لعدم تمكنه من إثبات العجز، أو لتغلب المطالب، بل في جامع ms01499 المقاصد أن
~~منه لو خاف القتل قصاصا مع رجاء العفو بالتأخير إما بالدية أو مجانا، لأن
~~حفظ النفس مطلوب، وفيه تأمل، والخوف عن جبن كالخوف عن غيره كما صرح به
~~المصنف والعلامة في بعض كتبه والشهيدان وغيرهم، بل لعله أقوى، إذ قد يؤدي
~~إلى ذهاب العقل، فالتكليف معه مشقة لا تتحمل، خلافا للتحرير فلم يعتبره،
~~وتوقف فيه في المنتهى، وهو ضعيف إلا فيما لا يبلغ حد المشقة في التكليف
~~معه.
# ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا من الخوف بين حصوله له في طريقه أو ما تخلف له
~~من الأموال ونحوها بعد ذهابه إليه كما هو واضح.
# * (وكذا) * أي الخوف من السبع واللص * (لو خشي) * حصول * (المرض الشديد)
~~* باستعماله أو بالمضي إليه أو بترك شربه بلا خلاف أجده فيه، بل هو إجماع
~~سيما مع خوف التلف معه، لنفي العسر والحرج والضرر وإرادة اليسر وسعة
~~الحنيفية وسماحتها، وأنها أوسع ما بين السماء والأرض، والنهي عن قتل النفس
~~والالقاء إلى التهلكة، والأمر بالتيمم عند خوف البرد على نفسه في صحيح
~~البزنطي عن الرضا (عليه السلام) (1) وخبر داود بن سرحان (2) وفحوى الأمر به
~~من خوف الشين، وكذا الأمر به في حال المرض عند خوف زيادته أو بطئه أو عسر
~~علاجه أو التلف كتابا (3) وسنة (4) عموما وخصوصا مثل ما ورد في ذي القروح
~~والجروح والمجدور والمكسور والمبطون من الأخبار الكثيرة 5) وفيها الصحيح
~~وغيره، وإجماعا محصلا ومنقولا في الخلاف
# PageV05P104
# على المجدور والمجروح ومن أشبههما ممن به مرض مخوف، وعلى ما لو خاف
~~الزيادة في العلة وإن لم يخف التلف.
# وفي المعتبر والتذكرة على المريض الذي يخاف التلف، بل في أولهما أن
~~مذهبنا التيمم عند خوف الزيادة في العلة وبطئها، وفي الغنية عند حصول الخوف
~~في استعماله لمرض أو شدة برد.
# وفي المنتهى السبب الرابع والجرح وما أشبههما، وقد ذهب علماؤنا أجمع إلى
~~أنه إذا خاف على نفسه من استعمال الماء فله التيمم، وفي مجمع البرهان لا شك
~~في وجوب التيمم عند تعذر استعماله الماء للمرض الذي ms01500 يضر استعماله ضررا بينا
~~حيث يقال عرفا إنه ضرر، للآية والأخبار والاجماع والحرج إلى غير ذلك.
# نعم قد يشكل الحال فيما لو خاف حدوث المرض اليسير، فظاهر المتن والتحرير
~~وصريح المعتبر والمبسوط عدم اعتباره، بل في الأخير نفي الخلاف عنه، ولعله
~~لصدق الوجدان معه، لعدم عد مثله في الضرر عرفا، فيبقى التكليف بالمائية
~~بحاله، وحكي عن الخلاف والمنتهى، بل ربما استظهر منهما الاجماع عليه،
~~والموجود فيهما المرض لا يخاف منه التلف ولا الزيادة فيه، بل في الثاني لا
~~يخاف الضرر باستعمال الماء لا يجوز معه التيمم، لصدق الوجدان الذي لا يتضرر
~~معه وفاقا لمن عدا مالك أو بعض أصحابه وداود، لاطلاق " وإن كنتم مرضى " وهو
~~كما ترى غير ما نحن فيه، وعلى كل حال فقد استشكله في الذكرى وجامع المقاصد
~~بالحرج، وبقول النبي (صلى الله عليه وآله):
# " لا ضرر ولا ضرار " وبأنه أشد ضررا من الشين الذي سوغوا التيمم له،
~~وبعدم الوثوق بيسير المرض عن أن يصير شديدا.
# وربما استظهر من التعليل بالحرج ونحوه لفظية النزاع، إذ مبنى الأول عدم
~~الحرج والمشقة فيه بخلاف الثاني، فيكون الجميع متفقين على مانعية ما فيه
~~الحرج دون غيره، PageV05P105
# وفيه أن البحث في أن مطلق المرض ولو يسيرا حرج أولا، وسهولته بالإضافة
~~إلى الفرد الأخير من المرض لا ينافي دعوى عسره في نفسه، إذ لا ريب في
~~اختلاف أنواع المرض شدة وضعفا.
# وكيف كان فالأقوى الأول لمنع الحرج فيه، إذ المراد به المشقة التي لا
~~تحتمل عادة، وهو الذي يسقط عنده التكليف بالصوم والصلاة من قيام أو من جلوس
~~وغير ذلك، لا مجرد المرض الذي لا يعتد به في العادة، فتأمل. وفي موثقة
~~زرارة (1) قال:
# " سألت الصادق (عليه السلام) ما حد المرض الذي يفطر به الرجل ويدع الصلاة
~~من قيام، فقال: بل الانسان على نفسه بصيرة، هو أعلم بما يطيقه " والمرض
~~اليسير عند الخوف من سرايته إلى الشديد شديد.
# ولا فرق فيما ذكرنا بين الصحيح الذي يخشى حدوث المرض اليسير باستعمال
~~الماء أو طلبه ms01501 ونحوهما وبين المريض كذلك، إلا أن يحصل بانضمامه إلى ما فيه
~~من المرض مشقة عظيمة، ولا في المرض اليسير بين أن يكون من جنس ما فيه من
~~المرض وعدمه إلا أن يحصل أيضا بالانضمام إلى الأول مشقة عظيمة، ولعله لذا
~~أطلقوا الأمر بالتيمم حتى حكي الاجماع عليه عند الخوف من زيادة المرض من
~~غير تفصيل.
# ولعل مجرد التألم الذي لا يتحمل عادة لمرض أو شدة برد ونحوهما مسوغ
~~للتيمم وإن لم يخش التلف ولا الزيادة ولا غيرهما، وفاقا للمحكي عن الأكثر،
~~بل عن ظاهر الغنية الاجماع عليه، للحرج وإطلاق " وإن كنتم مرضى " (2) وترك
~~الاستفصال في أخبار الجروح والقروح (3) وغير ذلك، وفحوى التيمم للشين،
~~واحتمال اندراجه
# PageV05P106
# فيمن يخاف على نفسه البرد، فيدل عليه حينئذ صحيح البزنطي (1) عن الرضا
~~(عليه السلام) وخبر ابن سرحان (2).
# وخلافا للقواعد والذكرى وعن غيرهما، مع احتمال إرادة التألم الذي يتحمل
~~عادة، فلا خلاف حينئذ، مع أنه لا مستند له سوى الأصل المخصص بما مر، وخروجه
~~عن المنصوص، وهو ممنوع في مثل المريض بل وغيره، وأفضلية أحمز الأعمال
~~والمراد أشقها في نفسه لا المرض ونحوه، والصحيح عن الصادق (عليه السلام)
~~(3) أنه " سئل عن رجل كان في أرض باردة فتخوف إن هو اغتسل أن يصيبه عنت من
~~الغسل، كيف يصنع؟ قال: يغتسل وإن أصابه ما أصابه، قال: وذكر (عليه السلام)
~~أنه كان وجعا شديد الوجع فأصابته جنابة وهو في مكان بارد وكانت ليلة شديدة
~~الريح باردة، فدعوت الغلمة، فقلت لهم، احملوني فاغسلوني، فقالوا: إنا نخاف
~~عليك، فقلت:
# ليس بد، فحملوني ووضعوني على خشبات ثم صبوا علي الماء فغسلوني ".
# وصحيح ابن مسلم (4) أيضا قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل
~~تصيبه الجنابة في أرض باردة ولا يجد الماء، وعسى أن يكون الماء جامدا،
~~فقال:
# يغتسل على ما كان، حدثه رجل أنه فعل ذلك فمرض شهرا من البرد، فقال: اغتسل
~~على ما كان، فإنه لا بد من الغسل، وذكر أبو عبد الله (عليه السلام) أنه
~~اضطر إليه وهو مريض، ms01502 فأتوه به مسخنا فاغتسل، وقال: لا بد من الغسل ".
# وهما فيما يقوله الخصم مؤلان، ولا حجة فيه لعدم الانحصار في ذلك، وإلا
~~فظاهرهما حتى لو خاف على نفسه التلف، ومن هنا حملهما الشيخ على من أجنب
~~نفسه مختارا، وهو مبني على تكليف من كان كذلك بالغسل على كل حال، كما هو
~~خيرته
# PageV05P107
# في الخلاف مدعيا عليه إجماع الفرقة، والمفيد في مقنعته، والصدوق في
~~هدايته، للأصل وإدخاله الضرر على نفسه، والصحيحين السابقين، وإجماع الفرقة
~~المحكي في الخلاف، ومرفوعة علي بن أحمد (1) عن الصادق (عليه السلام) قال: "
~~سألته عن مجدور أصابته جنابة، قال: إن كان أجنب هو فليغتسل، وإن كان احتلم
~~فليتيمم " ومرفوعة إبراهيم ابن هاشم (2) قال: " قال إن أجنب نفسه فعليه أن
~~يغتسل على ما كان، وإن كان احتلم تيمم ".
# لكن المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا عدم الفرق بين متعمدا الجنابة
~~وغيره، بل هو مندرج في إطلاق الاجماعات السابقة على التيمم عند خوف التلف،
~~ونحوه من ابن زهرة والمصنف والعلامة وغيرهم، بل ظاهر المنتهى الاجماع عليه
~~بالخصوص، حيث قال: لو أجنب مختارا وخشي البرد تيمم عندنا وهو الحجة، مضافا
~~إلى إطلاق " وإن كنتم مرضى " ونفي العسر والحرج والضرر، وإرادة اليسر ورفع
~~الضرر المظنون والنهي عن الالقاء في التهلكة وقتل النفس، وترك الاستفصال في
~~أخبار الجروح والقروح وخوف البرد، مع ظهور بعضها في تعمد الجنابة، واستقراء
~~موارد سقوط المائية بأقل من ذلك، بل غيرها من التكاليف كالصلاة والحج
~~والصوم وغيرها وبأهمية حفظ النفوس والأبدان عند الشارع من حفظ الأديان،
~~وعمومية بدلية التراب وطهوريته واتحاد ربهما وكفايته عشر سنين، مع أن
~~المتجه على مذهب الخصم حرمة الجنابة والحال هذه، وفي المعتبر الاجماع على
~~الإباحة، للأصل والعمومات كالإذن في إتيان الحرث متى شاء، والحرج الشديد في
~~بعض الأحوال لو منع من الجماع، ويومي إليه - زيادة على ما في الصحيح السابق
~~في أدلة الخصم من إصابة الصادق (عليه السلام) ذلك، لما قيل من
# PageV05P108
# أنه منزه عن الاحتلام، كما دلت عليه الأخبار (1) - ما في خبر السكوني ms01503 (2)
~~" إن أبا ذر أتى النبي (صلى الله عليه وآله) فقال: يا رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) هلكت جامعت على غير ماء، قال: فأمر النبي (صلى الله عليه وآله)
~~بمحمل فاستترت به وبماء فاغتسلت أنا وهي، ثم قال: يا أبا ذر يكفيك الصعيد
~~عشر سنين " وخبر إسحاق بن عمار (3) " عن الرجل مع أهله في السفر فلا يجد
~~الماء يأتي أهله، فقال: ما أحب أن يفعل ذلك إلا أن يكون شبقا، أو يخاف على
~~نفسه قال: يطلب بذلك اللذة، قال: هو حلال، قال: فإنه روي عن الصادق (عليه
~~السلام) أن أبا ذر سأل عن هذا فقال أتت أهلك تؤجر، فقال:
# يا رسول الله (صلى الله عليه وآله) أؤجر، قال: كما أنك إذا أتيت الحرام
~~أزرت فكذلك إذا أتيت الحلال أجرت ألا ترى أنه إذا خاف على نفسه فأتى الحلال
~~أجر " وإذا جاز الجماع لم يوجب العقوبة بمثل ذلك.
# نعم قد يستشكل في جوازه بعد الوقت قبل فعل الصلاة وكان يتمكن من الوضوء
~~خاصة، بل في المنتهى تحريمه كما عن النهاية احتماله، مع إمكان القول بمنعه
~~فيه بعد تسليم اقتضاء القاعدة التحريم أيضا، تمسكا باطلاق الأدلة السابقة
~~من الاجماع وغيره بل في جملة من الأخبار (4)، وقد تقدم بعضها " عن الرجل
~~يجنب وليس معه إلا قدر ما يكفيه للوضوء، فقال: يتيمم ".
# كل ذا مع ضعف أدلة الخصم بانقطاع الأصل وعدم اقتضاء تعمده سقوط احترامه
~~سيما مع إباحته له، ومنع الاجماع لمصير الأكثر بعده إلى خلافه، بل هو
# PageV05P109
# في المبسوط كما عن غيره من كتبه أنه يتيمم ويصلي إذا خشي البرد ثم يعيد
~~بعد ذلك، بل لا يبعد دعوى انعقاد الاجماع بعده على خلافه كما لا يخفى على
~~الخبير الممارس، ومخالفة أخباره للكتاب والسنة النبوية والعقل، وموافقتها
~~للمحكي عن أصحاب الرأي وأحمد في إحدى الروايتين، فالمتجه طرحها والاعراض
~~عنها، للأمر بذلك من أئمتنا (عليهم السلام) في هذا الحال، مع عدم ظهور
~~الصحيحين سيما الثاني في تعمد الجنابة، إلا ما فيه من إصابة الصادق (عليه ms01504
~~السلام) ذلك، لعدم وقوع الاحتلام منه، لكنه معارض ببعد وقوع الجنابة منه في
~~تلك، فلعلها جنابة سابقة على المرض، فيكون لا قائل بظاهرهما حينئذ،
~~واحتمالهما المشقة التي تتحمل عادة لا التلف ونحوه، بل في المعتبر أنه يمكن
~~العمل بهما على جهة الاستحباب، لكنه كما ترى لا ينطبق على ظاهر ما سمعته من
~~الأدلة، لاقتضائها التحريم، وكذا ما في كشف اللثام بعد ذكره أخبار الخصم
~~بأسرها، والكل يحتمل وجوب تحمل المشقة اللاحقة بالاستعمال من البرد خاصة،
~~واستحبابه لا مع خوف المرض أو التلف، مع عدم تصور الاستحباب في الطهارة
~~لوجوبها بمجرد إمكانها مضافا إلى ما عرفت من مساواة المشقة الشديدة الخوف،
~~فالمتجه حينئذ الطعن بالصحيحين بما عرفت، وبالمرفوعتين بعدم قابليتهما
~~لاثبات مثل هذا الحكم سيما مع المعارضة بما تقدم.
# ثم المدار في ثبوت الضرر هنا وغيره مما كان كذلك على علمه أو ظنه
~~المستفاد من معرفة أو تجربة أو إخبار عارف وإن كان صبيا أو فاسقا بل وذميا
~~مع عدم تهمة في الدين، ولعل ما في المنتهى من عدم قبوله إذا كان كذلك
~~للتهمة وعدم الظن فلا خلاف لظهور كلامه أو صريحه في الاكتفاء بالظن كغيره
~~من الأصحاب من غير خلاف أجده فيه، لوجوب دفع الضرر المظنون، وللتعليق على
~~الخوف المتحقق به في السنة ومعاقد الاجماعات، بل قد يقال بتحققه مع الشك
~~فضلا عن الظن، بل مع الوهم القريب الذي لا يستبعده العقلاء، ولعله لا يخلو
~~من قوة، وإن كان ظاهر العلامة ومن PageV05P110
# تأخر عنه التعليق على الظن، وكذا الكلام في السابق من خوف اللص والسبع
~~ونحوهما، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فمتى تضرر لم يجز استعمال الماء، فإن استعمل لم يجز، لانتقال
~~فرضه فلا أمر بالوضوء مثلا بل هو منهي عنه فيفسد، وما في بعض أخبار الجروح
~~والقروح (1) " أنه لا بأس عليه بأن تيمم " مما يشعر بالرخصة لا الوجوب لا
~~يراد منه ظاهره قطعا، كما يوضحه مضافا إلى العقل الأخبار الأخر (2) وكذا كل
~~ما كان كذلك من أسباب التيمم مما يفيد ms01505 تحريم العمل نفسه لا ما كان منها ليس
~~فيه تحريم للعمل نفسه، كالخوف من اللص ونحوه، فإنه لو خالف وغرر بنفسه فوجد
~~الماء عاد فرض الماء وإن فعل حراما في ذلك، لتحقق صدق الوجدان حينئذ عليه،
~~وكذا لو اشترى الماء بما فيه ضرر عليه، لعدم فساد المعاملة بذلك، أو تحمل
~~منته في طلبه أو طلب ثمنه، أو ارتكب التكسب بما فيه مهانة عليه، سيما مع
~~عدم حرمة بعض ذلك عليه وإن رخص معها في التيمم، ولا ينافيه أنها طهارة
~~اضطرارية، ومع عدم ممنوعية حصول الماء عقلا أو شرعا كتحمل المنة ونحوها لا
~~اضطرار، إذ مع إمكان إرادة غلبة اضطراريتها قد يقال إن ذلك بعد اسقاط وجوب
~~تحمل المنة أو الضرر المالي مثلا مما يتوقف عليهما صدق اسم الوجدان للعسر
~~والحرج ونحوهما لا ينافي صدق اسم الاضطرار وإن جاز له شرعا تحمله من حيث
~~عدم منافاة الإباحة الحرج والألم الحالي مع أمن العاقبة.
# ثم بناء على سواغ التيمم له لو خالف وتطهر ففي الاجزاء نظر، ينشأ من حرمة
~~إيلامه نفسه وعدمها، ولعل الأقوى عدم الحرمة، فيجزئ حينئذ وإن كان لا وجوب
~~للطهارة، لكن بكفي رجحانها في حد ذاتها إن قلنا بعدم منافاة الندب للحرج،
~~وبعدم ظهور الأدلة في عدم مشروعية الطهارة لمثله.
# وهل ضيق الوقت عن استعمال الماء الذي تقدم أنه مسوغ للتيمم مفسد للوضوء
# PageV05P111
# أو الغسل مع المخالفة مع قطع النظر عن الضدية، لعدم الأمر بهما حينئذ
~~وانتقال الفرض إلى التيمم. أو أن الفساد فيهما مبني على حرمة الضد؟ وجهان،
~~أقواهما الثاني، لأن سقوط خصوص الأمر بهما لهذه الصلاة لا يقتضي سقوط غيره
~~من الأوامر الدالة على رجحانهما في حد ذاتهما أو لغير هذه الصلاة مما كان
~~في وقته مثلا إلا من جهة الضدية، فالحكم حينئذ مبني عليها، ولعل مثله واجد
~~الماء الذي وجب عليه صرفه في غير الطهارة مما لا بدل له كإزالة النجاسة.
~~اللهم إلا أن يقال: إنه بعد أمر الشارع بصرفه في غيرها كان بمنزلة من لا ms01506
~~ماء عنده، فلا خطاب بالطهارة حينئذ.
# ومن هنا قال الوحيد الطباطبائي في منظومته بعد ذكره أسباب التيمم مؤخرا
~~ما نحن فيه عنها:
# فالفرض في هذا ونحوه البدل * والأصل ألا يجزئ إذا الفرض انتقل لكن يعود
~~إن تكلف السبب * وارتفع العذر بما قد ارتكب وضابط البطلان تحريم العمل * لا
~~النهي عما يقتضيه إذ حصل انتهى. لكن يحتاج إلى التأمل التام في هذا الضابط
~~بالنسبة إلى انطباقه على ما ذكرنا، فتأمل.
# ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا من التيمم عند خوف الضرر بين الضرر على مجموع
~~بدنه أو بعضه كما هو قضية ما سمعته من الأدلة السابقة خصوصا أخبار الجروح
~~والقروح، نعم ربما تخيل المنافاة بينها وبين ما دل سابقا (1) على حكم
~~الجبيرة وغسل ما حول الجرح أو القرح أو وضع خرقة والمسح عليها، وقد تقدم
~~البحث ووجه الجمع فيه سابقا، لكن الكلام هنا في مثل الرمد، وينبغي القطع
~~بانتقاله مع تضرره بوضع الماء على وجهه،
# PageV05P112
# بل وكذا لو لم يكن كذلك بل كان الضرر بقربه إلى ظاهر أجفان عينيه، لأصالة
~~الانتقال إلى التيمم بتعذر بعض أعضاء طهارته، وعدم شمول أدلة الجبيرة
~~ولواحقها له.
# وما في الحدائق من أن الأقرب إن كان لا يتضرر بغسل ما عدا العين فالواجب
~~الوضوء أو الغسل أو غسل ما حول العين ولو بنحو الدهن، لأصالة المائية مع
~~عدم ثبوت المخرج، وإلحاقا لها بحكم القروح والجروح، بل لعل الجواب في بعض
~~أخبارها متناول لذلك، وإن كان السؤال مشتملا على خصوص الجرح والقرح فإن
~~العبرة بعمومه، ولا ريب في ضعفه إن أراد ترك غسل الجفن ونحوه من الظاهر،
~~لمنع الأصل عليه وحرمة القياس، نعم له وجه لو كان الضرر بمباشرة باطن العين
~~خاصة وكان يتمكن من غسل الظاهر بحيث يأمن من دخوله الماء إلى الباطن، بل
~~ينبغي القطع حينئذ بعدم سقوط المائية كما هو واضح، إلا أن ذلك نادر جدا في
~~الرمد، ولذا كان المعمول عليه في زماننا عند من عاصرناه من المشائخ
~~ومقلدتهم التيمم عند حصول الرمد، ms01507 فتأمل جيدا.
# وكيف كان فمتى خشي المرض * (أو الشين باستعماله الماء جاز له التيمم) *
~~كما تقدم الكلام في الأول مفصلا، وأما الثاني فلا أعرف فيه خلافا بين
~~الأصحاب، بل ظاهر المعتبر كنسبته في المنتهى إلى علمائنا وجامع المقاصد إلى
~~إطباقهم والمدارك وغيره إلى قطع الأصحاب الاجماع عليه، وظاهر إطلاق كثير
~~منهم كما عن بعضهم التصريح به عدم الفرق بين شديده وضعيفه، وهو مشكل جدا
~~سيما بعد تقييد المرض بالشديد على المختار، إذ لم نعثر له على دليل سوى
~~عمومات العسر والحرج، واحتمال دخوله في المرض أو في إطلاق ما دل على التيمم
~~عند خوف البرد، ومن المعلوم عدم العسر في ضعيفه، بل لا يكاد ينفك عنه غالب
~~الناس في أوقات البرد، وعدم صدق اسم المرض عليه، بل قد يشك ذلك بالنسبة إلى
~~شديده فضلا عنه، وظهور أدلة خوف البرد في غيره، ولعله PageV05P113
# لذا قيده في موضع من المنتهى بالفاحش، واختاره جماعة ممن تأخر عنه منهم
~~المحقق الثاني في جامعه والشهيد الثاني في روضه والفاضل الهندي في كشفه،
~~وإليه يرجع ما عن جماعة أخرى من التقييد بما لا يتحمل عادة، بل في الكفاية
~~أنه نقل بعضهم الاتفاق على أن الشين إذا لم يغير الخلقة ويشوهها لم يجز
~~التيمم.
# فالأقوى الاقتصار على الشديد منه الذي يعسر تحمله عادة من غير فرق فيه
~~حينئذ بين خوف حصوله أو زيادته أو بطء برئه كالمرض، بل لعله داخل فيه
~~حينئذ، وكذا التألم منه خاصة وإن أمن العاقبة بناء على ما تقدم سابقا في
~~المرض، والمراد بالشين على ما صرح به جماعة من الأصحاب ما يعلو البشرة من
~~الخشونة المشوهة للخلقة من استعمال الماء في البرد، وقد يصل إلى تشقق الجلد
~~وخروج الدم، ويختلف شدة وضعفا باختلاف البلدان والأبدان، والمدار في تحقق
~~الخوف على نحو ما تقدم في المرض.
# * (وكذا) * يتيمم * (لو كان معه ماء للشرب وخاف العطش) * على نفسه * (إن
~~استعمله) * في الحال أو المآل إجماعا محصلا ومنقولا عن علمائنا، بل وعن كل
~~من يحفظ ms01508 عنه العلم مستفيضا وسنة (1) بالخصوص كذلك فصلا عن عمومها وعمومات
~~الكتاب، وعلى رفيقه المسلم المحترم الدم، سيما إذا كان ممن تجب نفقته عليه
~~بلا خلاف أجده فيه أيضا، لأهمية حفظ النفس في نظر الشارع بدليل تقديمه على
~~غيره من الواجبات كقطع الصلاة لانقاذها وغيره مما لا بدل له، فضلا عما له
~~بدل مساو له في الطهورية، بل وعلى رفيقه المضر به تلفه أو ضعفه وإن لم يكن
~~محترما كالحربي وغيره، وكذا الحيوان إذا كان كذلك وإن كان كلبا، لفحوى ما
~~تقدم سابقا من الانتقال إلى التيمم عند خوف الضرر عليه باستعماله أو طلبه
~~إن لم نقل باندراج ذلك كله أو بعضه في قول الصادق (عليه السلام)
# PageV05P114
# في خبر ابن سنان (1) أو صحيحه: " إن خاف عطشا فلا يهرق منه قطرة وليتيمم
~~بالصعيد، فإن الصعيد أحب إلي " وموثقة سماعة (2) بعد أن سأله عن الرجل يكون
~~معه لماء في السفر فيخاف قلته، قال: " يتيمم بالصعيد ويستبقي الماء، فإن
~~الله جعلهما طهورا الماء والصعيد ".
# بل ربما ظهر من إطلاق كثير من الأصحاب تقديم حال الرفيق المحترم النفس
~~ولو ذميا أو معادها وإن لم يضر تلفه فيه، ولعله لاحترام النفس وأنه من ذوي
~~الأكباد الحارة، وسهولة أمر التيمم، بل قضية إطلاق بعضهم الرفيق تناوله
~~لغير محترم النفس كالحربي والمرتد ونحوهما، لكنه لا دليل عليه، بل هو على
~~خلافه متحقق، ولذا صرح في الذكرى وغيرها بعدم مزاحمة كل من كان كذلك
~~كالحربي والمرتد والزاني المحصن وغيرهم، بل قد يسري الاشكال في سابقه أيضا،
~~إذ أقصى اقتضاء محقونية دمه حرمة قتله لا إيجاب حفظه من المهلكات، اللهم
~~إلا أن يقال: إن للرفقة حقا تبذل النفوس دونها خصوصا على أهل المروات، بل
~~قد يدعى حصول المشقة عليهم لو كلفوا بذلك، فلعله لذا أطلق الرفيق.
# كما أنه أطلق غير واحد من الأصحاب دابته المحترمة من غير تقييد بضرر
~~تلفها، واستشكله جماعة من متأخري المتأخرين بعدم تسويغ مطلق ذهاب المال
~~للتيمم، بل هو مقيد بالضرر، ولذا وجب صرف المال الكثير ms01509 في شرائه، لكن قد
~~يقال مع أنه قد يندرج في إتلاف المال وضياعه الذي لم يفرق فيه بين القليل
~~والكثير: أنها نفوس محترمة وذوات أكباد حارة مع حرمة إيذائها بمثل ذلك، بل
~~هي واجبة النفقة عليه التي منها السقي، بل في غير واحد من الأخبار (3)
~~المعتبرة " أن للدابة على صاحبها حقوقا،
# PageV05P115
# منها أن يبدأ بعلفها إذا نزل " فتحترم لذلك لا من جهة المالية، وفي الخبر
~~عن النبي (صلى الله عليه وآله) (1) ما من دابة إلا وهي تسأل الله كل صباح
~~اللهم ارزقني مليكا صالحا يشبعني من العلف، ويرويني من الماء، ولا يكلفني
~~فوق طاقتي " وفي آخر عن أبي الحسن (عليه السلام) (2) " من مروة الرجل أن
~~يكون دوابه سمانا، قال:
# وسمعته يقول ثلاث من المروة - وعد منها - فراهة الدابة " إلى غير ذلك (3)
~~من الأخبار المذكورة في كتاب المطاعم والمشارب والتجملات من كتاب الوافي
~~مما يفيد شدة الرأفة بالدواب في أنفسها، ولعله لذا صرح في المسالك بعدم
~~الفرق بين دابته ودابة غيره، وإن كان له الرجوع حينئذ بالثمن، ويومي إليه
~~كلام الأصحاب في باب النفقات، وفي المنتهى عن النهاية أن فيه إشكالا، نعم
~~قد يتجه وجوب ذبحه مع عدم التضرر وإمكان الانتفاع بلحمه وجلده، كما أنه
~~يتجه عدم مزاحمة الحيوانات التي ليست بمحترمة ويجب قتلها كالكلب العقور
~~ونحوه، بل في الذكرى وإن لم يجب قتلها كالحية والهرة الضارية.
# وحاصل البحث أنه متى عارض الطهارة المائية واجب آخر أرجح منها قدم عليها
~~كحفظ النفس ونحوه، بل لعل منه كل واجب لا بدل له كإزالة النجاسة عن البدن
~~والساتر الذي ليس له غيره، إذ هو إن كان ظاهرا من تعارض الواجبين إلا أن
~~مشروعية البدل لأحدهما تشعر برجحان غير ذي البدل عليه في نظر الشارع، وأن
~~الاهتمام بشأنه أكثر، كما قيل أو يقال: إن في ذلك جمعا في العمل بهما، فهو
~~أولى من غيره.
# PageV05P116
# كل ذا مضافا إلى الاجماع على تقديم الإزالة على الطهارة في حاشية للإرشاد
~~أظن أن لولد المحقق الثاني، كما عن ms01510 التذكرة الاجماع أيضا على تقديمها على
~~الوضوء صريحا والغسل ظاهرا، والمعتبر نفي الخلاف بين أهل العلم فيه أيضا
~~كذلك.
# وقد يشهد له مع ذلك أيضا ما في خبر أبي عبيدة (1) " سئل الصادق (عليه
~~السلام) عن المرأة ترى الطهر في السفر وليس معها ما يكفيها لغسلها وقد حضرت
~~الصلاة، قال:
# إذا كان معها بقدر ما تغسل به فرجها فتغسله ثم تتيمم وتصلي " الحديث
~~لتقديمه إزالة النجاسة فيه على الوضوء لوجوبه عليها لولاها، وكيف كان فإن
~~خالف ففي الاجزاء ما سمعته سابقا، وقد تنظر فيه هنا في القواعد واختاره في
~~الموجز الحاوي كما عن النهاية، ولعله لعدم اقتضاء الأمر النهي عن الضد، أو
~~عدم اقتضاء النهي المستفاد منه الفساد، وفي جامع المقاصد وعن البيان ومجمع
~~البرهان أن الأقوى عدم الاجزاء، ولعله لوجوب صرف الماء في إزالة النجاسة،
~~فهو غير واجد للماء، فلا خطاب بالوضوء ولو ندبا، ولأنه مكلف بالتيمم حينئذ،
~~وهو لا يخلو من قوة، هذا إن لم يجوز وجود المزيل تجويزا عاديا في الوقت،
~~وإلا اتجه القول بالاجزاء كما اعترف به بعضهم، وكذا لو تعارض خطاب الطهارة
~~مع ارتكاب محرم، كما لو كان عنده ماءان طاهر ونجس، وكان محتاجا إلى شرب
~~الماء، فإنه ينتقل إلى التيمم، ولا يشرب النجس، لتقديم مراعاة الحرمة عليه،
~~ومثله لو خشي العطش بعد ذلك استبقى الطاهر وتيمم، كما صرح به المصنف وغيره
~~واستجوده في المدارك إن ثبت حرمة شرب الماء النجس مطلقا، وظاهره يعطي
~~التأمل في الحرمة أو إطلاقها، وهو في غير محلة بعد الاجماع محصلا ومنقولا
~~عليها إن لم تكن ضرورية، والأخبار (2) التي كادت تكون متواترة الواردة في
~~اجتناب أواني المشركين، وإهراق السمن والزيت والمرق الواقع
# PageV05P117
# فيها فأرة أو قذر، نعم قد يتأمل في وجوب مراعاة ذلك وتقديمه على الطهارة
~~المضيقة مع ارتفاع حرمة شرب النجس لو اضطر إليه فيما يأتي من الزمان وقد لا
~~يحتاجه، فتأمل.
# * (الطرف الثاني فيما يجوز التيمم به) * * (وهو كل ما يقع عليه اسم
~~الأرض) * ترابا أو حجرا أو حصى ms01511 أو رخاما أو مدرا دون ما لا يقع اسمها عليه،
~~وإن خرج منها كالنبات ونحوه فإنه لا يجوز التيمم به، للأصل والسنة (1)
~~والاجماع المحكي في كشف اللثام، وقاله علماؤنا في موضع من المنتهى، وفي آخر
~~زيادة أجمع، وعدم الجواز بغير الأرض اختيارا مما لا نزاع فيه عندنا في مجمع
~~البرهان، وفي السرائر أن الاجماع منعقد على أن التيمم لا يكون إلا بالأرض
~~أو ما يطلق عليه اسمها، خلافا للمحكي عن أبي حنيفة فجوزه بالكحل ونحوه،
~~ومالك فجوزه بالثلج، قلت: لكن ستسمع فيما يأتي أنه حكي عن مصباح السيد
~~والاصباح والمراسم والبيان والموجز الحاوي وظاهر الكاتب التيمم بالثلج عند
~~الاضطرار، كما هو ظاهر القواعد، وفي التحرير على رأي، اللهم إلا أن يريدوا
~~بالتيمم به مسح أعضاء الوضوء مجازا، فلا خلاف حينئذ، أو أنه لا يقدح خلافهم
~~فيه، أو يراد بعدم الجواز في حال الاختيار أو غير ذلك.
# وأما الغبار والوحل فقد يدعى دخولهما في الأرض كما صرحت به الأخبار في
~~الثاني (2) ومقطوع به في الأول بالنسبة إلى غبار الأرض، فدعوى الاجماع عن
~~بعضهم على خروج الثاني عن الأرض ليس في محله، كدعوى خروج الأول عنها، وعدم
~~جواز التيمم بهما اختيارا ممن اكتفى في التيمم بمسماها كالمصنف لدليل خاص.
# وكيف كان فما في المتن هو المشهور تحصيلا ونقلا في الكفاية والحدائق وعن
# PageV05P118
# غيرهما، بل عن ظاهر التذكرة الاجماع عليه في الحجر الصلد كالرخام وإن لم
~~يكن عليه غبار، كما عن الخلاف أيضا ذلك في التراب وما كان من جنسه من
~~الأحجار، لكن الانصاف أنه لا ظهور في عبارتهما يعتد به كما لا يخفى على من
~~لاحظ وتأمل، نعم في كنز العرفان وعن مجمع البيان نسبة التيمم بما يشمل
~~الحجر إلى أصحابنا، كما عن الأردبيلي أن الحجر ينبغي أن يكون لا نزاع فيه.
# قلت: ولعله كما ذكر، إذ جواز التيمم به اختيارا خيرة المبسوط والخلاف
~~والمعتبر والتذكرة والتحرير والمنتهى والإرشاد والمختلف والذكرى والدروس
~~واللمعة والموجز الحاوي وجامع المقاصد والروض والروضة والمدارك وغيرها، وهو ms01512
~~المنقول عن ابن الجنيد والحسن بن عيسى ومصباح السيد وجمل الشيخ ومصباحه
~~ومختصر المصباح والمهذب البارع والتنقيح وكشف الالتباس وإرشاد الجعفرية
~~وشرحها الآخر والمقاصد العلية ومجمع البرهان وآيات الأردبيلي ورسالة صاحب
~~المعالم والذخيرة والمفاتيح وظاهر الرسالة الفخرية أو صريحها، وقواه في
~~الكفاية بشرط وجود غبار عليه محافظة على العلوق.
# ومرجع الجميع كما يظهر من ملاحظة كتبهم الاستدلالية إلى ما اختاره المصنف
~~من الاكتفاء في المتيمم به صدق اسم الأرض لا خصوص التراب منها، خلافا لظاهر
~~الغنية أو صريحها والمحكي عن السيد في شرح الرسالة والكاتب والتقي، فلا
~~يجوز بغير التراب وإن كان أرضا، بل ظاهرهم عدم الفرق في ذلك بين التمكن من
~~التراب وعدمه، فيكون فاقد الطهورين حينئذ، لكن في المختلف والروض والروضة
~~الاجماع على بطلان ذلك، أي عدم جواز التيمم بالحجر مطلقا، فلعل ذلك يكون
~~قرينة على إرادتهم الاختيار، فيوافق حينئذ ما في المقنعة والوسيلة والسرائر
~~والجامع وعن المراسم من اشتراط فقد التراب في التيمم بالحجر، بل في حاشية
~~المدارك للأستاذ الأعظم PageV05P119
# ما يظهر منه دعوى اتفاق الأصحاب على ذلك إلا من شذ منهم، بل في الجامع
~~اشتراطه بفقد الغبار أيضا.
# لكن قد يشكل الجميع بظهور أن منشأ الاختلاف في التيمم بالحجر ونحوه
~~الاختلاف في معنى الصعيد، فلا يجتزى به مطلقا، بناء على أن الصعيد هو
~~التراب خاصة كما في الصحاح والمقنعة وعن الجمل والمفصل والمقائيس والديوان
~~وشمس العلوم ونظام الغريب والزينة لأبي حاتم، بل ربما استظهر من القاموس
~~والكنز، كما أنه حكي عن الأصمعي وكذا عن أبي عبيدة لكن بزيادة وصفه بالخالص
~~الذي لا يخالطه سبخ ورمل، وبني الأعرابي وعباس والفارس، بل عن المرتضى
~~(رحمه الله) نقله عن أهل اللغة.
# ويؤيده قول الصادق (عليه السلام) (1) في الطين: " إنه الصعيد) وفي آخر
~~(2) " أنه صعيد طيب وماء طهور " وما في صحيحة زرارة (3) " ثم أهوى بيديه
~~إلى الأرض فوضعهما على الصعيد " وظهور قوله تعالى (4): " منه " في إرادة
~~المسح ببعض الصعيد الذي يعلق باليد، سيما بعد تفسيره بذلك في الصحيح عن
~~الباقر ms01513 (عليه السلام) (5) قال فيه:
# " فلم تجدوا ماءا - إلى آخره - فلما أن وضع الوضوء عمن لم يجد الماء أثبت
~~عوض الغسل مسحا لأنه قال " بوجوهكم " ثم وصل بها " وأيديكم منا " أي من ذلك
~~التيمم، لأنه علم أن ذلك أجمع لا يجري على الوجه، لأنه يعلق من ذلك الصعيد
~~ببعض الكف ولا يعلق
# PageV05P120
# ببعضها " الحديث. لظهور أن المراد بالتيمم فيه المتيمم به، وكذا غيره مما
~~يفيد المسح ببعض الأرض، كالصحيح (1): " إذا لم يجد لرجل طهورا فليمسح من
~~الأرض " ونحوه مما يفيد العلوق باليد من أخبار النفض (2) ونحوها ما لا
~~يتحقق في التيمم بالحجر، والأخبار المشتملة (3) على لفظ التراب، كقوله (صلى
~~الله عليه وآله) (4): " جعلت لي الأرض مسجدا وترابها طهورا " سيما بعد
~~وروده في بيان اليسر والتوسعة والامتنان المناسب لتعميمه لغير التراب لو صح
~~التطهر به، وبعد العدول من لفظ الأرض إليه، وقول الصادق (عليه السلام) في
~~صحيحة جميل (5): " إن الله عز وجل جعل التراب طهورا كما جعل الماء طهورا "
~~ورفاعة (6) وعبد الله بن المغيرة (7): " إذا كانت الأرض مبتلة ليس فيها
~~تراب ولا ماء فانظر إلى أجف وضع تجده فتيمم " إلى آخره. إلى غير ذلك مما
~~اشتمل على لفظ التراب.
# مضافا إلى ضعف ما يعارض ذلك كله مما اشتمل على لفظ الأرض لانصرافه للفرد
~~الشائع منها، على أنه لم يسق في جملة منها لبيان ما يتيمم به، وإلى توقيفية
~~العبادة، وعدم حصول اليقين بالبراءة إلا بالتراب مع التمكن منه، إلى غير
~~ذلك.
# ويجتزى به أي بالتيمم بالحجر مطلقا بناء على تفسير الصعيد بوجه الأرض كما
# PageV05P121
# عن العين والمحيط والأساس والمفردات للراغب والسامي والخلاص والمغرب
~~والمصباح المنير، وعن تغلب وابن الأعرابي والخليل بل عن المغرب وتهذيب
~~اللغة والمقائيس ومجمع البيان عن الزجاج أنه لا يعلم فيه اختلافا بين أهل
~~اللغة، وحكاه في المعتبر عن فضلاء أهل اللغة، قال: " ذكر ذلك الخليل وتغلب
~~عن ابن الأعرابي، وفي المنتهى وعن نهاية الإحكام عن أهل اللغة، وفي البحار:
~~" أن الصعيد يتناول الحجر كما صرح به أئمة اللغة ms01514 والتفسير " انتهى. وفي
~~الوسيلة " بل قد فسر كثير من علماء اللغة الصعيد بوجه الأرض، وادعى بعضهم
~~الاجماع على ذلك، وأنه لا يختص بالتراب، وكذا جماعة من المفسرين والفقهاء "
~~انتهى. وبه فسره أكثر أصحابنا في الكتب الفقهية نصا وظاهرا، وحكي عن أبي
~~حنيفة وأصحابه.
# ويؤيده - مضافا إلى سابقا من جواز التيمم بالحجر ونحوه اختيارا عند
~~الأصحاب الذي بملاحظته يعرف ما في نسبة الأستاذ سابقا في حاشية المدارك
~~إليهم عدم جواز التيمم به إلا عند الاضطرار، لظهور ندرة القائل به بالنسبة
~~إلى الأول، مع عدم صراحة كلامه أيضا في ذلك - قوله تعالى (1): " فتصبح
~~صعيدا زلقا " أي أرضا ملسا يزلق بها لاستئصال شجرها ونباتها على ما فسرها
~~بذلك غير واحد، مع ظهور ذلك منها أيضا، كقول النبي (صلى الله عليه وآله)
~~(2): " يحشر الناس يوم القيامة حفاة عراة على صعيد واحد " أي أرض واحدة إذ
~~إرادة التراب منها كما ترى،
# PageV05P122
# والمروي عن معاني الأخبار عن الصادق (عليه السلام) (1) " الصعيد الموضع
~~المرتفع عن الأرض، والطيب الموضع الذي ينحدر عنه الماء " كالمحكي عن فقه
~~الرضا (عليه السلام) (2) أيضا وفسره به في الهداية، إذ المراد إما مطلق
~~الارتفاع المتحقق بالحجر ونحوه من الأشياء التي على الأرض، أو خصوص المرتفع
~~ارتفاعا يعتد به كرؤوس الأكم والجبال، وعلى كل حال فيصدق بدون التراب، مع
~~أن الثاني مما يقطع بعدم اعتباره في الصعيد، مضافا إلى إمكان الاستغناء عنه
~~حينئذ بوصف الطيب المتقدم، فيتعين الأول، فيراد مطلق المرتفع، وبالطيب
~~الارتفاع الذي يتحقق معه الانحدار، وقد يومي إليه حينئذ ما في المقنعة من
~~أنه إنما سمي التراب صعيدا لأنه يصعد من الأرض، فعلل الظاهر من ذلك ومن
~~الخبرين ملاحظة المعنى الوصفي في الصعيد.
# ومنه ينقدح تأييد آخر للمشهور كما أنه قد يؤيد أيضا بما في المنتهى من
~~جواز التيمم بالأرض وإن لم يكن عليها تراب ناسبا له إلى الأصحاب مشعرا
~~بدعوى الاجماع عليه، بل لم ينقل فيه خلافا إلا عن بعض الجمهور مستدلا عليه
~~بآية الصعيد، وهو شاهد على عدم اختصاصه بالتراب، ms01515 فيتم حينئذ عدم القول
~~بالفصل، وبما فيه أيضا من التيمم بالرمل على كراهية عند الأصحاب، بل في
~~المعتبر وعن التذكرة دعوى الاجماع صريحا على ذلك، لعدم اندراجه في اسم
~~التراب عرفا كما صرح به الأستاذ الأكبر في كشف الغطاء، ويشعر به عطف التراب
~~عليه في قول الشاعر: " عدد الرمل والحصى والتراب " ونحوه الكلام في أرض
~~السبخ، وبما عن التذكرة وغيرها من ظهور الاتفاق على جواز التيمم بالأرض
~~الندية.
# وبما يظهر من تعليل الأصحاب المنع في المعدن والنبات والرماد وغيرها بعدم
# PageV05P123
# صدق اسم الأرض من الاجماع على دوران الحكم مدارها، وكذا ما يأتي من
~~الأدلة على جواز التيمم بأرض النورة والجص قبل الاحراق من الأخبار (1)
~~وغيرها، لعدم كونهما من التراب أيضا، بل في كشف اللثام: " إن أرض النورة
~~ليست غير الحجر على ما نعرف " انتهى. مع أنه لم ينقل فيهما خلاف إلا من
~~الشيخ في النهاية، فاشترط فقد التراب، بل ذهب جماعة إلى جوازه فيهما بعد
~~الاحراق تمسكا بخبر السكوني (2) وبقاء اسم الأرضية، وعن آخرين المنع لكن
~~عللوه بالخروج عن الأرضية به، وهو مشعر بدوران الحكم مدارها لا التراب،
~~وإلا فهما ليسا بتراب قطعا، وبما عن الراوندي (3) بسنده عن علي (عليه
~~السلام) قال: " يجوز التيمم بالجص والنورة، ولا يجوز بالرماد، لأنه لم يخرج
~~عن الأرض، فقيل له: التيمم بالصفا العالية على وجه الأرض، قال: نعم " إذ هو
~~مع اشتماله على الجص والنورة والصفا مما لا يسمى ترابا مشتمل على التعليل
~~الذي كاد يكون صريحا في المدعى، كخبر السكوني (4) عن جعفر عن أبيه عن علي
~~(عليهم السلام) لكنه لم يذكر فيه الصفا.
# واحتمال المناقشة في ذلك ونحوه - بأنه لا دلالة في جواز التيمم بالحجر
~~ونحوه على كون الصعيد لما هو أعم من التراب، إذ لعله للدليل الخاص - مدفوع
~~بملاحظة كلمات الأصحاب في الكتب الاستدلالية، لظهورها في كون المدار ذلك،
~~على أن ثمرة البحث في خصوص المقام إنما هو جواز التيمم بالحجر ونحوه
~~اختيارا، فإذا ثبت لا يهمنا عدم شمول لفظ الصعيد له، ms01516 وبما في الموثق (5) "
~~عن رجل تمر به جنازة وهو على غير
# PageV05P124
# طهر، قال: يضرب يديه على حائط لبن فيتيمم " لعدم صدق التراب على اللبن،
~~وهو المسمى بالمدر، بل في كشف اللثام أنه لا نعرف فيه خلافا وإن لم يذكره
~~الأكثر، وعن مجمع البرهان أنه ينبغي أن يكون لا نزاع فيه، وظاهر الوسيلة أو
~~صريحها مساواته للتراب، مع أنه اعتبر في التيمم بالحجر فقد التراب، فلعل
~~ذلك منه قرينة على عدم اختصاص الصعيد عنده بالتراب.
# كما أنه قد يظهر ذلك أيضا من المقنعة والسرائر وغيرهما، وإن قيدوا الحجر
~~بما عرفت، بل نص في الأول على أن الصعيد هو التراب، لكن ملاحظة كلماتهم
~~يقضي بجوازه في نحو الأرض التي لم يكن عليها تراب واللبن وغيرهما اختيارا،
~~ويشهد له ما سمعته من المنتهى سابقا في الأرض التي ليست عليها تراب من ظهور
~~عدم الخلاف بين الأصحاب فيه، ولا ينافيه تقييد الحجر بما عرفت، إذ لعله
~~لدليل لم نعثر عليه، بل في كشف اللثام احتمال إرادتهم الاحتياط في الاجتناب
~~عنه، لوقوع الخلاف في معنى الصعيد عند أهل اللغة، فينحصر الخلاف حينئذ في
~~مثل السيد وابن زهرة ونادر، كاحتمال إرادة المخالف أيضا خصوص المطبوخ من
~~الحجر، لتخيل خروجه عنها بذلك كالخوف، مع أن المحكي عن السيد في المصباح
~~موافقة المشهور أيضا، وباستصحاب جواز التيمم به قبل تماسك أجزائه، وخروجه
~~عن صدق التراب بذلك إنما يقدح لو ثبت شرطية التيمم به إما مطلقا أو في حال
~~الاختيار.
# ولعل هذا هو الذي أومأ إليه العلامة في جملة من كتبه في الاستدلال عليه
~~بأنه تراب اكتسب رطوبة لزجة وعملت حرارة الشمس فيه حتى تحجر، فحقيقة التراب
~~فيه باقية، وإنما حدثت زيادة وصف.
# فلا وجه للمناقشة فيه بعدم صدق التراب عليه أولا، وعدم تبادره من إطلاقه
~~ثانيا، سيما بعد ملاحظة ما دل على العلوق، وبجريانه في مثل المعادن مما خرج
~~عن اسم PageV05P125
# الأرض ثالثا، فتأمل جيدا.
# وقد يؤيد المشهور أيضا بما دل على أن الطين صعيد، لكونه ليس بتراب ms01517 قطعا،
~~وحمله على إرادة تركبه من الصعيد ونحو ذلك خلاف الظاهر، وباطلاق لفظ الأرض
~~موردا للتيمم في الأخبار الكثيرة (1) في باب التيمم الشامل للتراب منها
~~وغيره، سيما بعد غلبة الرمل والحصى والحجر والسبخ في أرض المدينة ونحوها،
~~حتى النبوي المتقدم في مؤيدات الخصم، فإنه وإن اشتهر في كتب الفروع بلفظ
~~التراب، لكنه في كتب الأخبار خال عن ذلك، بل نقل في الوسائل أربع روايات من
~~كتب متفرقة أنه " جعلت له الأرض مسجدا وطهورا " عدا ما في البحار نقلا عن
~~العلل والخصال بسند متصل إلى جابر (2) قال: قال رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله): " قال الله عز وجل: جعلت لك ولأمتك الأرض مسجدا، وترابها طهورا "
~~وهو مع مخالفته لخبر الخصم متنا محتمل التصرف من الراوي بظن اتحادهما كما
~~هو الغالب، على أنه رده في المعتبر بأنه تمسك بدلالة الخطاب، وهي لا تعارض
~~النص إجماعا.
# قلت: بل هو مفهوم لقب وخارج مخرج الغالب، اللهم إلا أن يوجه بأن المراد
~~خروج الكلام عن البلاغة التي هي مطابقة الكلام لمقتضى الحال لو كانت
~~الطهورية وصفا للأرض مع عدوله عنها بعد ذكره لها في المسجدية إلى التراب،
~~بل هو ضد مقتضى الحال، سيما مع أنه في مقام بيان الامتنان وزيادة اللطف به
~~وبأمته من الكريم المنان، لكن ذلك - مع أنه مشترك الالزام، لما سمعت من
~~الاجماع على التيمم بالحجر عند فقد التراب و تأخره عن التراب مرتبة لا يسوغ
~~ترك ذكر الامتنان به في مقام بيانه، إذ المراد طهورية الأرض وإن ترتبت،
~~وإلا فطهورية التراب متأخرة عن الماء أيضا -
# PageV05P126
# قد يقال: إن المراد منه الأرض بقرينة غيره من الأخبار، وهو أرجح من
~~احتمال العكس من وجوه لا تخفى.
# فظهر حينئذ ضعف تأييد مذهب الخصم به، بل وكذا أخبار التراب مع عدم سوق
~~بعضها لبيان ذلك، ومع عدم الأمر بالتيمم به حتى ينافي ما دل على الأرض، ومع
~~دعوى شيوع فرد التراب منها، وكذا أخبار الطين، بل بعضها ظاهر في التأييد
~~للمختار كما عرفت، على أن ms01518 إطلاق لفظ الصعيد على التراب لا ينافي أنه الأرض
~~بعد شيوع استعمال الكلي في الفرد، ودعوى ظهور الخصوصية منه ممنوعة، بل يمكن
~~الجمع بين كلام أهل اللغة وإن بعد بهذا الاعتبار أو قريب منه، فيحمل التراب
~~في كلامهم على إرادة التنصيص على أكمل الأفراد وأشيعها، بل لعل ذلك جار في
~~كل ما كان من هذا القبيل في كلام أهل اللغة، وهو أولى من العكس قطعا، أو
~~يقال: إن تعارض كلام أهل اللغة في ذلك منبئ عن استعمال الصعيد في التراب
~~وغيره، كما أنه كذلك في نفس الأمر، وأصالة عدم الاشتراك والمجاز تقضي بكونه
~~حقيقة في القدر المشترك سيما بعد استعماله فيه نفسه، مع أنه لو أغضينا عن
~~ذلك كله لكان المتجه الأخذ بجميع كلماتهم، فينبغي الحكم حينئذ باشتراك لفظ
~~الصعيد بين الخاص والعام، كما عساه يومي إليه ما عن المصباح المنير، قال
~~بعد تفسيره الصعيد بوجه الأرض ترابا أو غيره: " ويقال الصعيد في كلام العرب
~~على وجوه، على التراب الذي على وجه الأرض وعلى الطريق " انتهى. بل وكذا ما
~~في القاموس " الصعيد التراب أو وجه الأرض " إن حمل لفظ " أو " فيه على معنى
~~الواو.
# وعلى كل حال يكون ما ذكرناه سابقا من الأمارات معنيا لإرادة العام منها،
~~مع احتمال ترجيح التفسير بالعام عليه بأنه يؤل إلى تعراض الاثبات والنفي
~~تنزيلا لتعدد أفراد المعنى مع استعماله في كل منها على وجه الحقيقة منزلة
~~تعدد المعاني، والأول مقدم PageV05P127
# على الثاني، كما أنه يرجح أيضا بالكثرة.
# وأما ما ذكره الخصم من التأييد بما دل على العلوق آية ورواية ففيه - مع
~~عدم استلزام ذلك للتراب، بل يكفي الغبار والرمل ونحوهما على الحجر وسحيق
~~الحجر بل التراب اليسير، وابتنائه على اشتراط العلوق، وستعرف ما فيه إن شاء
~~الله، وعلى كون " من " في الآية للتبعيض، مع احتمالها السببية والبدلية
~~والابتدائية، وعلى أن المراد بالتيمم في الرواية المفسرة له المتيمم به،
~~وفيه بحث سيما بعد القطع بعدم وجوب مسح الوجه واليدين بما يعلق من التراب،
~~بل ولا ms01519 استحبابه للاجماع المحكي إن لم يكن محصلا على استحباب نفض اليدين،
~~ومنه النفض الذي لم يبق معه شئ من التراب - أنه لا مانع من رجوع الضمير
~~لبعض أفراد الصعيد الذي هو التراب، سيما بعد غلبته وشيوعه، فيكون المراد
~~فيما فيه علوق من الصعيد، وذلك لا يقضي بأن المراد بالصعيد التراب سيما على
~~القول بعدم تخصيص ضمير العام العام، على أنه لو سلم كون المراد بالصعيد في
~~الآية التراب لا ينافي ثبوت ما ذكرناه من أدلة خارجية كما عرفت.
# فاتضح لك حينئذ بحمد الله من جميع ما ذكرنا أن الأقوى الاجتزاء بوجه
~~الأرض ترابا أو غيره اختيارا، كما أنه اتضح لك أنه لا وجه للتفصيل المذكور
~~بين الاختيار والاضطرار، وما يقال: إن دليله الاجماع حال الاضطرار وإن لم
~~يكن داخلا تحت الصعيد ففيه - مع عدم صلاحية ذلك دليلا للمفصل نفسه - أنه لا
~~إجماع عند التحقيق، إذ الخصم إنما جوزه لشمول لفظ الصعيد له وقد ظهر له
~~بطلانه، واختصاصه بالتراب، فلم يتحقق إجماع على الحجر من حيث أنه حجر في
~~حال الاضطرار، فتأمل فإنه دقيق، على أن المحكي عن ابن الجنيد بل هو المتجه
~~بناء على اختصاص الصعيد بالتراب سقوط الصلاة لفواته، ولعله ظاهر الغنية
~~وغيرها، وكذا ما يقال: إنه لا ريب في حصول الظن PageV05P128
# بالتيمم بمطلق الأرض في الجملة بعد ملاحظة ما دل على التيمم بها، لكنه لا
~~شمول فيها لجميع الأحوال بحيث يقاوم ما دل على التراب حتى يتساوى معه في
~~ذلك، فيتوقف يقين البراءة على تقديم التراب عند وجوده، كما أنه لا شمول
~~فيما دل على التراب لمثل حال العجز عنه حتى تسقط الصلاة حينئذ بحيث يقاوم
~~ما دل على الأرض بالنسبة إلى هذا الحال، مع توقف يقين البراءة عليه أيضا.
# وبالجملة فالمتجه العمل بكل منهما لكن بالترتيب تمسكا بالظن الحاصل
~~للمجتهد في كل منهما، إذ مع أن ذلك لا يرجع إلى محصل يعتمد عليه عند التأمل
~~قد عرفت قوة الأمارات الدالة على المختار، فلا شك حتى يتوقف يقين ms01520 البراءة
~~لو سلم جريان نحوه في مثل المقام مما يحصل الشك فيه بالنسبة إلى شرط
~~العبادة، بل ينبغي القطع بعدم جريانه في مثل الحجر في حال الاضطرار كما
~~ذكره الخصم، لأن مرجعه حينئذ إلى الشك في نفس الشغل وعدمه لا إلى البراءة
~~منه حتى يجب التيمم بالحجر.
# واحتمال تتيمم ذلك باستصحاب الشغل وعدم سقوط الصلاة بحال ونحوها مدفوع -
~~مع عدم جريان الأول في بعض الصور كما لو فقد التراب قبل الوقت مثلا، بل هو
~~بالعكس - بعدم صلاحية ذلك ونحوه لاثبات حكم شرعي، وهو التيمم بالحجر كما هو
~~واضح، فتأمل. لكن مع ذلك كله فالاحتياط لا ينبغي أن يترك، وإلا فلا أشكال
~~في صحة التيمم بالحجر ونحوه مما يسمى بالأرض اختيارا بالنظر إلى الظن
~~الاجتهادي.
# نعم قد يشكل الحال في مثل الخزف نظرا إلى خروجه عن مسماها بالاحراق كما
~~اختاره المصنف في المعتبر بعد أن نسبه إلى ابن الجنيد قال: " ولا يعارض
~~بالسجود عليه لأنه قد يجوز السجود على ما ليس بأرض كالكاغذ " انتهى.
# وقد يورد عليه بمنع خروجه عن اسم الأرض وإن خرج عن اسم التراب، بل هو
~~أولى من الحجر لقوة استمساكه دونه أو مساو للمشوي منه، مع إطلاقهم التيمم
~~PageV05P129
# بالحجر الشامل له عدا ما عن كشف الالتباس من التوقف فيه، وبأن المتجه عدم
~~جواز السجود عليه لو سلم خروجه عن مسمى الأرض، لعدم جوازه إلا عليها
~~ونباتها غير المأكول والملبوس، فجواز السجود عليه كما اعترف به الخصم شاهد
~~للتيمم به، ولذلك كله كان خيرة التذكرة والذكرى وجامع المقاصد وغيرها
~~الجواز.
# ولعله الأقوى لما عرفت، وإن استشكله في المنتهى، كما عن الدروس التوقف
~~فيه، ولمفهوم التعليل في خبر السكوني (1) ومروي الراوندي (2) لعدم التيمم
~~بالرماد بأنه لم يخرج من الأرض بخلاف الجص والنورة كما سمعته فيما مر،
~~ولاستصحاب عدم خروجه عن المسمى، بل وأحكامه قبل الاحراق، ولا يعارضه
~~استصحاب الشغل المتوقف يقين البراءة منه على التيمم بغيره، لوروده عليه
~~القاضي بتقدمه وتحكيمه، كما في نظائره من استصحاب طهارة الماء وغيره، ms01521 وبه
~~حينئذ يحصل يقين البراءة، إذ المراد الأعم من الشرعي قطعا.
# ومن ذلك ظهر سقوط ما في الرياض من الميل إلى العدم لا لما في المعتبر بل
~~للشك في الخروج وعدمه، مع معارضة استصحاب الجواز بمثله في فساد العبادة،
~~فتبقى الذمة مشغولة بها للأوامر السليمة عما يصلح للمعارضة، إذ بعد الغض
~~عما فيه وتسليم حصول الشك قد عرفت الجواب عنه، فتأمل جيدا.
# ولا فرق بين الخزف وسحيقه في جواز التيمم به، والبحث البحث كالحجر وسحيقه
~~أيضا، واحتمال الفرق بصيرورته ترابا حينئذ ضعيف بل فاسد قطعا، لعدم صدق
~~التراب وإن صدق الأرض كما ذكرنا، فالمتجه حينئذ الجواز فيهما لذلك.
# * (نعم لا يجوز التيمم ب‍) * الكحل والزرنيخ ونحوهما من * (المعادن) *
~~إجماعا محكيا
# PageV05P130
# في الغنية وصريح المنتهى وظاهره، وعن الخلاف إن لم يكن محصلا للخروج عن
~~اسم الأرض قطعا فيدخل حينئذ فيما سمعته سابقا من الأدلة على عدم جواز
~~التيمم بغيرها، فما عن ابن أبي عقيل من جوازه بالأرض وبكل ما كان من جنسها
~~كالكحل والزرنيخ ضعيف، والعرف أعدل شاهد عليه إن كان ذلك منه لعدم الخروج،
~~وفاسد محجوج بما عرفت إن كان مراده الجواز بذلك وإن خرج عن مسمى الأرض،
~~ومفهوم التعليل في خبر السكوني ومروي الراوندي المتقدمين لا جابر له في
~~المقام، بل معرض عنه بالنسبة إلى ذلك بين الأصحاب لما سمعت من الاجماعات
~~السابقة، لكن قد ظهر لك أن مبنى المنع في المعادن عند الأصحاب الخروج عن
~~اسم الأرض كما يظهر من استدلالهم عليه به، بل جعل بعضهم الحكم فيها دائرا
~~مداره، فغير الخارج عن ذلك منها لو كان يتجه فيه حينئذ الجواز، واحتمال
~~مانعية نفس المعدنية وإن لم يخرج تمسكا باطلاق معقد الاجماع المحكي في غاية
~~الضعف، كالقول بلزوم الخروج عن الأرض للمعدنية، لما ستعرفه في تحقيق معنى
~~المعدن في باب السجود إن شاء الله.
# ( و) * كذا * (لا) * يجوز التيمم * (بالرماد) * إجماعا كما في المنتهى،
~~ولخبر السكوني عن جعفر (1) عن أبيه عن علي (عليهم السلام) " أنه سئل عن
~~التيمم ms01522 بالجص فقال: نعم، فقيل: بالنورة فقال: نعم، فقيل: بالرماد فقال: لا،
~~أنه لا يخرج من الأرض إنما يخرج من الشجر " كالمروي عن الراوندي (2) بسنده
~~عن علي (عليه السلام) أيضا قال:
# " يجوز التيمم بالجص والنورة ولا يجوز بالرماد، لأنه لم يخرج عن الأرض "
~~لكنهما ظاهران أو صريحان في رماد غير الأرض دونه، بخلاف معقد إجماع
~~المنتهى، بل ربما يفهم من التعليل فيهما الجواز به، ولعله لذا أو دعوى عدم
~~الخروج جوزه به في الحاوي
# PageV05P131
# كما عن نهاية الإحكام، وفي التذكرة تعليق عدم الجواز على الخروج وقربه في
~~الرياض، وهو جيد لكن لا حكم فيه بالخروج وعدمه، وهو المثمر، اللهم إلا أن
~~يكون المراد أنه يخرج تارة ولا يخرج أخرى، إلا أن الأقوى الخروج متى صدق
~~عليه الرماد كما هو الغرض، فتأمل جيدا.
# * (ولا بالنبات المنسحق كالأشنان والدقيق) * ونحوهما مما أشبه التراب
~~بنعومته ونحوها، لكن لا يصدق عليها اسم الأرض والتراب إجماعا محصلا ومنقولا
~~مستفيضا، بل فيما تقدم من الاجماع وغيره على عدم جوازه بغير الأرض كفاية،
~~وخبر عبيد بن زرارة (1) عن الصادق (عليه السلام) بعد أن سأله عن الدقيق
~~يتوضأ به، فقال:
# " لا بأس بأن يتوضأ به وينتفع به " محمول على ما ذكره الشيخ في التهذيب
~~من إرادة النظف به والتطهر من الدرن، كما يكشف عنه صحيح ابن الحجاج (2) "
~~سأل الصادق (عليه السلام) عن الرجل يطلي بالنورة فيجعل الدقيق بالزيت يلته
~~به يتمسح به بعد النورة ليقطع ريحها قال: لا بأس " بل هو أولى من إرادة
~~التيمم من الوضوء حتى يعارض ما تقدم، مع أنه على تقديره في غاية القصور
~~أيضا عن مقاومته كما لا يخفى.
# * (ويجوز التيمم بأرض النورة والجص) * اختيارا على المشهور نقلا وتحصيلا،
~~وعن مجمع البرهان أنه ينبغي أن يكون لا نزاع فيه، بل لم أجد فيه خلافا إلا
~~ما في نهاية الشيخ، فاشترط فقد التراب، وما عن السرائر من المنع للمعدنية
~~مع أني لم أجد ذلك فيها، بل الموجود لا يجوز التيمم بجميع المعادن،
~~وتعدادها يطول، وقد ms01523 أجاز قوم من أصحابنا التيمم بالنورة، والصحيح الأول،
~~وهو مع عدم ذكره لأرض الجص محتمل بل ظاهره النورة بعد الاحتراق لا أرضها،
~~ولذلك حكاه في الذكرى عنه في
# PageV05P132
# النورة، فينحصر الخلاف حينئذ، في الأول وإن كان ربما يقال إنه أو العدم
~~لازم تفسير الصعيد بالتراب، سيما بعد ما في كشف اللثام أن أرض النورة ليست
~~غير الحجر على ما تعرف، وقد عرفت الكلام فيه إلا أنه لم يحك عن أحد منهم
~~هنا، بل في المقنعة التصريح بالجواز فيهما بدون التقييد بفقد التراب، وهو
~~ممن فسر الصعيد بذلك.
# وكيف كان فلا إشكال في الحكم بناء على المختار، لصدق اسم الأرض، واحتمال
~~المعدنية مع ضعفه في نفسه قد عرفت عدم منعها مع الصدق، نعم هو لا يتجه بناء
~~على التفسير بالتراب، كما لا يتجه التفصيل بالاختيار والاضطرار، واستدل
~~عليه بعضهم مضافا إلى صدق الأرض بخبري السكوني والراوندي المتقدمين، وفيه
~~أنهما في الجص والنورة لا أرضهما، واحتمال إرادتها منهما لا شاهد له،
~~والأولوية إنما تصح لو سلم العمل بهما فيهما، نعم قد يشعر التعليل فيهما
~~بالمطلوب، والأمر سهل، إذ قد عرفت أنا في غنية عنهما، كما أنه قد تشعر
~~عبارة المصنف بمنع التيمم بنفس الجص والنورة، وفاقا للأكثر في الثاني
~~وجماعة في الأول، للخروج بالاحراق لا أقل من الشك، مع معارضة استصحاب
~~الجواز والبقاء على الأرضية بأصالة بقاء الشغل، فتبقى الأوامر عن المعارض
~~سليمة، ولا جابر للخبرين السابقين، وخلافا لصريح بعض وظاهر آخر فجوزوه بهما
~~للخبرين، وعدم الخروج، والاستصحاب الحاكم على أصالة الشغل المفيد ليقين
~~البراءة حينئذ شرعا، فلا أوامر سليمة لو سلم مغايرتها لأوامر الشغل الذي قد
~~ذكر الخصم استصحابه، وهو جيد إن لم يطمئن بعدم الصدق، فتأمل.
# هذا كله بناء على كفاية وجه الأرض، وإلا فعلى التراب فالبحث ساقط من
~~أصله، إلا أن يخصوه في حال الاضطرار كما في غيره، فيتجه البحث منهم عن
~~أرضيته وعدمها، إذ مع الخروج لا يجوز ولو اضطرارا للاجماع المحكي على عدم
~~جوازه بغيرها ولو مضطرا ms01524 كما عرفت، فتأمل جيدا. PageV05P133
# * (و) * كذا يجوز التيمم ب‍ * تراب القبر) * عندنا وإن نبش، بل وإن تكرر
~~نبشه ما لم يعلم نجاسته بالدم أو الصديد المصاحب له أو غير المصاحب مع
~~نجاسة الميت ونحوهما، لصدق اسم الصعيد بل الطيب، للطهارة شرعا، والصديد مع
~~عدم الدم من الميت الطاهر بالتغسيل طاهر، فلا يقدح اختلاطه مع استهلاكه،
~~فما في الذكرى من أنه لو علم اختلاطه بالصديد اجتنب محل تأمل، أو ينزل على
~~ما لا ينافي المطلوب، واحتمال التمسك له بانتفاء الطيب حينئذ فيه ما عرفت.
~~ثم قال: " وفي اللحم والعظم نظر، للطهارة بالغسل، وعلى قول المبسوط ينبغي
~~المنع، نعم لو كان الميت نجسا منع " انتهى. قلت: لا تأمل في الجواز مع
~~الاستحالة ترابا، وعدم العلم بنجاسة التراب بالصديد، ولعله يريد الاختلاط
~~بدون الاستحالة، فيكون من مسائل الامتزاج، وأتي الكلام فيها إن شاء الله.
# * (و) * كذا يجوز * (بالتراب المستعمل في التيمم) * بلا خلاف أجده فيه،
~~بل في التذكرة والذكرى وجامع المقاصد وغيرها الاجماع صريحا وكشف اللثام
~~ظاهرا للأصل والصدق، فما عن الشافعي في أصح قوليه من المنع لا ينبغي أن
~~يصغى إليه، كدليله القياس على الماء المستعمل في رفع الحدث، إذ هو - مع
~~بطلانه في نفسه أولا، وفي المقيس عليه على الأصح عندنا ثانيا - قياس مع
~~الفارق، لتحقق رفع الحدث بالماء بخلافه، ولعله لذا وافقنا أبو حنيفة
~~وأصحابه عليه.
# ومن المستعمل الملتصق بأعضاء التيمم إجماعا في التذكرة، بل والمتساقط
~~منها كالمتقاطر مما غسل به من الماء، لتحقق ماهية الاستعمال به، بل لعله
~~المنساق إلى الذهن قبل الأول، فما في التذكرة من احتمال العدم ضعيف، نعم قد
~~يشكل في المنفوض والمتساقط من اليدين بعد الضرب قبل المسح به وإن صرح به
~~بعضهم، بل في الذكرى وجامع المقاصد أنه فسر به، وبالممسوح به من غير نقل
~~خلاف فيه أو إشكال لعدم تحقق الاستعمال قبل المسح به سيما بعد حكاية
~~الاجماع فيهما، وفي التذكرة على خروج المضروب PageV05P134
# منه، مع نفي الخلاف عنه في المبسوط، لأنه كالإناء ms01525 المغترف منه.
# قلت: فهذا كالماء المغترف قبل الغسل به، نعم يتم كونه منه لو ثبت جزئية
~~الضرب من التيمم، لكن قد يتجه حينئذ دخول المضروب، فلعل ما ذكروه من
~~الاجماع والتشبيه بالإناء مشعر بخروجه أي الضرب عن ماهية التيمم، إلا أنه
~~يمكن القول بدخول الضرب وخروج المضروب، فتأمل جيدا.
# * (ولا يصح التيمم بالتراب) * أو الحجر * (المغصوب) * أي الممنوع من
~~التصرف فيه شرعا إجماعا محكيا في التذكرة والمنتهى إن لم يكن محصلا، علق في
~~اليد شئ فمسح به جبهته ويديه أولا، للنهي المقتضي للفساد عقلا وشرعا، وهو
~~واضح بناء على جزئية الضرب من التيمم، بل وشرطيته مع اعتبار النية فيه، كما
~~هو الأصل في كل ما أمر به، نعم لو لم يكن شرطا وكان كاغتراف الماء من
~~الإناء أو كان شرطا لكن لم تعتبر النية فيه اتجه عدم اقتضاء النهي الفساد
~~حينئذ عقلا، بل التيمم صحيح وإن كان الضرب محرما، لكن مع مسح الجبهة
~~واليدين بعد الضرب بدون العلوق، بل ومعه على إشكال، اللهم إلا أن يستفاد
~~الفساد حينئذ من ظاهر الأدلة.
# وكيف كان ففساد التيمم دائر مدار النهي عنه شرعا، وإلا فلا فساد حيث لا
~~نهي ولو لجهل أو غفلة يعذر فيها، ومن هنا صرح في جامع المقاصد وغيره بجواز
~~التيمم للمحبوس في المكان المغصوب، لأن الاكراه أخرجه عن النهي، فصارت
~~الأكوان مباحة، لامتناع التكليف بما لا يطاق إلا ما يلزم ضررا زائدا على
~~أصل الكون، والقول أن في التيمم تصرفا زائدا على أصل الكون ممنوع، إذ
~~الالزام بكيفية خاصة من الكون أو حركة خاصة متعذر أو متعسر، بل هو ترجيح من
~~غير مرجح، ومن ثم جاز له أن يصلي وينام ويقوم، وحق الغير يتدارك بلزوم
~~الأجرة، بخلاف الطهارة بالماء المغصوب، لأنه يتضمن إتلافا غير مأذون فيه،
~~نعم لو ربط في ماء مغصوب وتعذر PageV05P135
# عليه الخروج ولم يلزم الاغتسال به زيادة إتلاف أو تصرف أمكن القول
~~بالجواز، فتأمل جيدا.
# هذا كله في التراب المغصوب، أما المملوك وقد يتيمم به في ms01526 مكان مغصوب ففي
~~المدارك أن الأصح الصحة، لأن الكون ليس من أفعال التيمم، بل هو من ضروريات
~~الجسم، وفيه أن الضرب والمسح حركة وسكون، وهما كونان سيما الأولى، فلا ريب
~~في حصول التصرف في مال الغير بذلك، على أن التيمم فعل وعمل في ملك الغير،
~~وهو هواؤه، ولذا كان الأقوى الفساد، كما هو خيرة كشف اللثام، لكن علله "
~~بأن الاعتماد جزء التيمم، فهو كاعتماد المصلي على ملكه الموضوع في أرض
~~مغصوبة " انتهى. وهو جيد بالنظر إلى الضرب، وكذا لو كان التراب في آنية
~~مغصوبة، للنهي عن الضرب المقتضي للفساد عقلا، إلا على ما سمعت، بخلاف الماء
~~في الآنية المغصوبة، للنهي فيه عن الأخذ منها، وهو أمر خارج عن العبادة، مع
~~احتمال الفساد فيه أيضا على بعد، فتأمل.
# * (و) * كذا * (لا) * يجوز التيمم * (ب‍) * التراب * (النجس) * بلا خلاف
~~أجده فيه، بل في المدارك وغيرها نسبته إلى مذهب الأصحاب مؤذنا بالاجماع
~~عليه ولعله كذلك، لاشتراط الطهارة فيه إجماعا في جامع المقاصد وكشف اللثام
~~ومحتمل أو ظاهر الغنية وعن التذكرة وشرح الجعفرية، ولا نعرف فيه مخالفا في
~~المنتهى، ويدل عليه مضافا إلى ذلك الوصف بالطيب في الكتاب العزيز، إذ
~~المراد به - كما لعله الظاهر منه وفسره به غير واحد بل في جامع المقاصد
~~نسبته إلى المفسرين - الطاهر، كما أنه قد يؤيده أي الاشتراط بل في الحدائق
~~أن الأولى في الاستدلال به عليه النبوي المروي في عدة أخبار (1) وفيها
~~الصحيح وغيره " جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا " لما تقدم سابقا أن
# PageV05P136
# الطهور هو الطاهر المطهر، لكن قد يناقش بأنه لا دلالة فيها على اعتبار
~~الطاهرية حال المطهرية.
# نعم لو ثبت لزوم المطهرية للحدث أو الخبث للطاهرية أو أن الأصل ذلك كان
~~دليلا آخر للمطلوب من غير حاجة إلى الأخبار أيضا، لمعلومية مطهرية التراب،
~~ولعل ذلك الأصل ثابت خصوصا بمعنى عدم سبق النجاسة، بل في جامع المقاصد "
~~أنه لا يعقل كون النجس مطهرا " انتهى، ولا يرد الغسالة على بعض الأقوال
~~وحجر الاستنجاء، لخروجها بالدليل، أو لاعتبار ms01527 سبق الطهارة فيهما أيضا،
~~فتأمل.
# والمشتبه بالمحصور يجتنب كالماء، بل لعله لا يشرع الاحتياط بالتكرير،
~~بناء على الحرمة الذاتية فيه كالماء كما صرح به الأستاذ في كشف الغطاء، مع
~~احتماله للفرق بينهما بالأمر بالإراقة هناك دونه، وعدم ثبوت غير الحرمة
~~التشريعية هنا، ولا فرق بين قلة التراب المتنجس وكثرته مع وقوع الضرب عليه
~~كما صرح به في المنتهى، لفساد بعض الضرب المقتضي لفساده جميعه، ولاقتضاء
~~الشرطية السابقة، ولا يعقل الاستهلاك هنا، واحتمال الصحة - بناء على عدم
~~اشتراط استيعاب الضرب لما يتيمم به، أو أنه قليل لا يقدح بالاستيعاب عرفا -
~~لا يخلو من وجه، نعم لا يقدح نجاسة غير المضروب قطعا وإن اتصل بالمضروب
~~كأحد جانبي الحجر أو طرفيه لا * (و) * كذا * (لا) * يجوز التيمم * (بالوحل)
~~* أي الطين * (مع وجود التراب) * أو الحجر نصا وفتوى كما سيأتي إن شاء
~~الله.
# * (وإن مزج التراب بشئ من المعادن) * كالكحل والزرنيخ ونحوهما أو غيرها
~~مما لا يجوز التيمم به من الدقيق وسحيق الأشنان وغيرهما * (فإن استهلكه
~~التراب) * أي كان كالمعدوم في عدم منافاته لصدق اسم التراب بل التراب
~~الخالص، ولا عبرة بتعميق النظر وتدقيقه * (جاز) * التيمم به وفاقا للمشهور
~~بين الأصحاب، للأصل وصدق الامتثال PageV05P137
# بضرب الصعيد والأرض ونحوهما، ودعوى أن ذلك من المسامحات العرفية ممنوعة،
~~مع عدم قيام دليل صالح على عدم اعتبارها في مثله، وتعذر أو تعسر خلوص
~~المتيمم به من ذلك غالبا سيما لو اعتبر العلم به، كما هو قضية اشتراط
~~الخلوص، فينافي حكمة مشروعية التيمم، خلافا لظاهر الغنية وصريح المحكي عن
~~الخلاف، فمنعا منه مع الخلط وإن استهلك، وهو - مع أني لم أجده في الثاني،
~~ويمكن تنزيل الأول على غير المستهلك، سيما بعد دعواه الاجماع عليه، إذ ما
~~نحن فيه مظنة حصوله على العكس - ضعيف جدا لا دليل عليه.
# * (وإلا) * يكن الخليط مستهلكا كذلك، بل كان هو المهلك للتراب كذلك * (لم
~~يجز) * التيمم به قطعا وإجماعا بقسميه، لأصالة الشغل مع عدم صدق الامتثال
~~بضرب الصعيد والأرض، بل وكذا إن لم يهلك ms01528 أحدهما الآخر كما هو ظاهر المتن أو
~~صريحه كالمبسوط والمنتهى والذكرى وجامع المقاصد وكشف اللثام وغيرها، بل في
~~الغنية الاجماع على عدم جواز التيمم بتراب خالطه شئ من ذلك، وهو الحجة بعد
~~الأصل في وجه، وصحة سلب اسم التراب عنه، ولا يعارض بسلب اسم الخليط، إذ هو
~~لا يكفي في صحة التيمم به، لاشتراطه بالتراب لا بغير الكحل مثلا، كما لا
~~يقال إنه يصدق عليه اسم كل منهما لا سلبه، فيقان: هذا تراب وكحل، إذ الظاهر
~~منع ذلك فيما نحن فيه من الامتزاج المتحقق باختلاط الأجزاء المتساوية
~~اختلاطا لا يتحقق معه التمييز، فإنه بعد حصوله يتحد المختلطان ويكونان شيئا
~~واحدا، فلا يصدق عليه أنه تراب وكحل، لزيادة أمر آخر عليهما أخرجهما عن هذا
~~الصدق، وهو الامتزاج، فهما وإن كانا جزءين ما دين لهذا الشئ لكن مع ذلك
~~فالامتزاج من مقوماته أيضا معهما، فالتراب حينئذ جزء، ولا وجه للحكم به على
~~الكل، فلا يقال هذا تراب قطعا، بل إن قيل مثل ذلك في مقام تعداد الأجزاء
~~يراد منه أن هذا الشئ كحل وتراب حال PageV05P138
# كونهما ممتزجين، فيكون الخبر هو المجموع لا كل واحد منهما، فتأمل.
# نعم يتجه ذلك في الخليط المتميز المستقل الذي لا يتصور فيه امتزاج كالشعر
~~مع التراب، وستسمع الكلام فيه، هذا. على أنا نقول بعد تسليم صدق اسم التراب
~~عليه وأنه كالخليط المتميز فلا ينافي صدق ضرب التراب ضرب غيره معه، لكن
~~المعتبر في التيمم مماسة تمام باطن الكف للتراب حال الضرب، كما صرح به في
~~كشف اللثام، وهو وظاهر غيره أو صريحه، ولا ريب في عدم حصول ذلك في محل
~~الفرض وإن صدق ضرب التراب في الجملة.
# ومنه يظهر لك الحكم في الخليط المتميز، فلو فرض وجود تبنة ونحوها في تراب
~~بحيث يحتجب وصول بعض الكف إلى التراب بطل، ولذا لم يكتف بعضهم بصدق اسم
~~التراب، بل قال: إنه ينبغي اعتبار عدم الامساس بالخليط مع ذلك، وإلا فلا
~~ريب في حصول الاسم في المثال المذكور.
# لكن قد ms01529 يشكل ذلك أولا بالاكتفاء في جملة من كتب أصحابنا ببقاء الاسم من
~~غير اعتبار ذلك كالقواعد والتحرير، بل عن السرائر والتذكرة ونهاية الإحكام
~~والدروس والبيان أنه يجوز بالمختلط مع بقاء اسم التراب، بل في المنتهى بعد
~~أن حكى الخلاف المنع من التيمم بالمختلط وإن غلب التراب، وعن المبسوط
~~الجواز مع الاستهلاك قال: " وبالأول قال الشافعي، وبالثاني قال بعض
~~الشافعية حيث اعتبر الغلبة، وهو الأقوى عندي لبقاء الاسم، ولأنه يتعذر في
~~بعض المواضع - ثم قال -: لو اختلط التراب بما لا يعلق باليد كالشعير جاز
~~التيمم منه، لأن التراب موجود، والحائل لا يمنع من التصاق اليد به " انتهى.
~~وثانيا بعدم الدليل عليه، بل ظاهر الأدلة خلافه، لصدق ضرب التراب والصعيد
~~من دون اعتبار ذلك.
# وقد يدفع بأن مراد أولئك لأصحاب بالاكتفاء بالاسم إنما هو في صورة الخلط
~~PageV05P139
# الامتزاجي، فيرجع حينئذ عند التأمل إلى شرطية الاستهلاك كما يومي إليه ما
~~في المنتهى أولا وغيره أيضا، ولا تعرض فيه للخليط الذي لا يتصور فيه
~~الاستهلاك وإن قل، ولعل عدم تعرضهم له لعدم دخوله فيما يعتبر في التيمم به،
~~بل هو راجع إلى الكف، فيعتبر فيه الاستيعاب، وأما ما في آخر عبارة المنتهى
~~فمع أنه قد استشكله بعض من تأخر عنه يحتمل ما في كشف اللثام وغيره من أنه
~~بالاعتماد يندفن بالتراب أو الكف تماس التراب إذا حركت، لأنه لا تعلق بها
~~وإن أورد عليه فيه بأنه يتوجه الجواز بالممتزج بنجس قليل إذا علم وصول الكف
~~جميعها بالتحريك أو الاعتماد إلى الطاهر، وفي جامع المقاصد أن فيه ترددا
~~ينشأ من عدم تسمية الخليط ترابا.
# إلا أنه قد يدفع الأول بأنه لا دليل على بطلان اللازم، بل ظاهر الأدلة
~~تناوله، وليس ذا من تعدد الوضع أو الضرب، بل هو من توابع الوضع الأول،
~~والثاني بمنع عدم التسمية في مثل ما نحن فيه، فتأمل. وأما دعوى عدم الدليل
~~على الاستيعاب المذكور ففيه - مع أصالة الشغل في وجه والاقتصار على المتيقن
~~- أنه ظاهر التيمم البياني كقوله:
# " وضع يديه ms01530 " (1) و " ضرب بكفيه الأرض " (2) و " أضرب بكفيك الأرض " (3)
~~ونحوها (4) لظهور الاسم في تمام المسمى، فيراد تمام اليد والكف واحتمال صدق
~~ذلك ولو ببعض الكف ممنوع، ولذا يصح سلب الضرب بالكف عنه، لكن ومع ذلك كله
~~فالذي يقوى الاكتفاء بالاستيعاب العرفي بحيث يصدق عليه أنه ضرب بكفيه
~~الأرض، ولعله متحقق وإن حصل بعض الخليط كشعيرة أو تبنة ونحوهما، بل وإن لم
~~يكن خليط لكن لم يصل بعض أجزاء الكف كذلك، مع أنه قد يتعذر الخلوص
# PageV05P140
# من مثل ذلك أو يتعسر في كثير من المواضع، وربما نزل ما في المنتهى عليه،
~~بل قد يؤيده أمور كثيرة تظهر بالتأمل في أخبار الباب، وكتب الأصحاب وإن كان
~~الأحوط ما تقدم، وكذا الكلام في الممتزج، فلا تقدح بعض الأجزاء الدقاق وإن
~~منعت محلها من المماسة.
# * (و) * يجوز التيمم لكن * (يكره) * بالأرض المالحة النشاشة المسماة *
~~(بالسبخة والرمل) * وهو معروف على المشهور بين أصحابنا نقلا وتحصيلا، بل في
~~المعتبر الاجماع عليه عدا ابن الجنيد، فمنع في السبخ، بل عن التذكرة
~~الاجماع في السبخة من غير استثناء كالمنتهي، حيث لم ينقل فيها خلافا إلا عن
~~بعض الجمهور، كما أنه نسب الجواز مع الكراهة في الرمل إلى نص الأصحاب وجامع
~~المقاصد، وعن التذكرة " يجوز بالرمل عندنا على كراهية " بل ظاهر المدارك أو
~~صريحها كغيرها عدم الخلاف عندنا في جوازه بالرمل، ومراد الجميع الجواز
~~اختيارا مع وجود التراب كما لا يخفى على من لاحظ كلماتهم.
# فما في إشارة السبق وتبعه الأستاذ في كشف الغطاء من التيمم به عند فقد
~~التراب ضعيف محجوج بما سمعت، ويتناول اسم الصعيد والأرض له قطعا وإن اكتسب
~~بسبب الحرارة تشتتا وتغيرا ما، وما عن الجمهرة عن أبي عبيدة أن الصعيد هو
~~التراب الذي لا يخالطه سبخ ولا رمل لا يلتفت إليه، على أنه لو كان كذلك لا
~~دليل على جوازه في الاضطرار أيضا، كالمحكي عن ابن الجنيد من المنع بالسبخ
~~ولعله لذلك وفيه ما عرفت، أو الخبر عن محمد بن الحسين (1): " إن بعض
~~أصحابنا كتب ms01531 إلى أبي الحسن الماضي (عليه السلام) يسأله عن صلاة على الزجاج،
~~قال: فلما نفذ كتابي إليه تفكرت وقلت هو مما أنبتت الأرض، وما لي أن أسأله
~~عنه، فكتب إلي لا تصل على الزجاج وإن حدثتك نفسك أنه مما أنبت الأرض، ولكنه
~~من الملح والرمل، وهما ممسوخان ".
# وفيه أنه لا تعرض فيه للسبخة، ولا كلام في المنع من الملح، ولعل ابن
~~الجنيد أراد بالسبخ ما يعلو الأرض من الملح، فلا خلاف حينئذ كما يشهد له
~~عدم استثنائه
# PageV05P141
# من إجماع التذكرة، وتخصيص الخلاف ببعض الجمهور في المنتهى كما تقدم، نعم
~~هو دال على المنع من السجود على الرمل، ويلزمه عدم التيمم هنا، لكنه - مع
~~قصوره عن معارضة ما تقدم، بل لعل الاجماع على خلافه حتى من الحلبي في
~~إشارته لتجويزه به حال الضرورة - محتمل لإرادة أنهما مسخا بصيرورتهما
~~زجاجا، أي أنهما غيرا عن حقيقتهما السابقة، إلا أنه لا بأس بتأييد الكراهة
~~في الرمل به، وبما سمعته عن أبي عبيدة وإن كنا في غنية عن إثباتها فيه وفي
~~السبخة بما تقدم بعد التسامح فيها، فتأمل جيدا.
# * (ويستحب أن يكون) * التيمم * (من ربا الأرض وعواليها) * كما أنه يكره
~~من المهابط إجماعا في الخلاف عليهما، وفي المعتبر صريحا في الثاني، وظاهرا
~~أو صريحا في الأول، كظاهر نسبته إلى علمائنا في التذكرة وصريح إجماع
~~المقاصد، ويؤيده - مع بعد الموالي عن النجاسات وزوالها عنها غالبا بالسيول
~~والرياح، فهو أبلغ في وصف الطيب بخلاف المهابط - ما ورد في تفسير الصعيد
~~أنه الموضع المرتفع كالمحكي عن فقه الرضا (عليه السلام) (1) وقول الصادق
~~(عليه السلام) في خبر غياث بن إبراهيم (2): " نهى أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) أن يتيمم الرجل بتراب من أثر الطريق " وخبره الآخر قال أمير
~~المؤمنين (عليه السلام): (3) " لا وضوء، من موطأ " وعن النوفلي يعني ما تطأ
~~عليه برجلك، خلافا للجمهور فلم يفرقوا بين المكانين وهو ضعيف، بل لا يبعد
~~تفاوت مراتب الاستحباب والكراهة شدة وضعفا بتفاوت الأمكنة في القرب والبعد
~~عن احتمال النجاسة ونحوها.
# * (ومع فقد التراب) * عقلا ms01532 أو شرعا، والحجر ونحوه على المختار من مساواته
~~للتراب،
# PageV05P142
# بل وعلى غير أيضا لتقدمه على الغبار عندهم، إلا النادر كسلار ويحيى بن
~~سعيد فقدماه على الحجر، مع احتمال إرادة الأول الغبار الذي إذا نفض كان
~~ترابا كافيا، بل لعله الظاهر من عبارته المحكية في المختلف، فتعليق المصنف
~~الانتقال كالمقنعة والمبسوط والقواعد والمنتهى على التراب خاصة في غير
~~محله، سيما من مثل الشيخ والمصنف والعلامة، لمساواته للتراب عندهم، اللهم
~~إلا أن يريدوا به ما يشملهما اتكالا على ما سبق لهم، كما يشهد له بعض
~~الأمارات، فتأمل. فيوافق حينئذ ما في النافع والذكرى والمعتبر والتذكرة
~~وغيرها من التعبير بالصعيد، بل هو معقد إجماع الأخيرين حيث علقا الانتقال
~~المذكور على فقد الصعيد، ثم نسباه إلى علمائنا، والنهاية والوسيلة والسرائر
~~والتحرير وعن المهذب من التصريح بتأخره عن الحجر، ويقرب منه ما في جامع
~~المقاصد والروض والمدارك.
# * (يتيمم بغبار ثوبه أو لبد سرجه أو عرف دابته) * للنصوص (1) وظاهر
~~الاجماع المحكي في المعتبر والتذكرة إن لم يكن محصلا، لا إذا لم يفقده فإنه
~~يجب التيمم به حينئذ بلا خلاف أجده فيه، بل ظاهر المعتبر والبحار وكشف
~~اللثام والتذكرة الاجماع عليه إلا من ظاهر جمل المرتضى، فساواه مع التراب،
~~مع أنه ليس بتلك المكانة من الظهور، ومحتمل لما تقدم في كلام سلار.
# ولا ريب في ضعفه بعد ما عرفت، وبعد قول الباقر (عليه السلام) في صحيح
~~زرارة (2): " إن كان أصابه الثلج فلينظر لبد سرجه، فيتيمم من غباره أو من
~~شئ معه " وقول الصادق (عليه السلام) أيضا في صحيح رفاعة (3) كذلك، وإشعار
~~غيرهما من الأخبار (4) به أيضا، واحتمال التمسك له بأن الغبار صعيد حقيقة
~~وإن
# PageV05P143
# استخرج من غير الأرض لأنه كان مجاورا له، فإذا نفذ عاد إلى أصله وصار
~~ترابا مطلقا يدفعه أن محل البحث في غير الجامع للشرائط منه من الاستيعاب
~~ونحوه كما هو الغالب، وإلا فلو فرض كونه في حال كذلك إما بنفضه أو غيره فلا
~~إشكال في مساواته له حينئذ.
# نعم قد يشكل الحال في ms01533 تقديم القليل من التراب عليه مع عدم صلاحيته
~~للاستيعاب، ولعل الأقوى حينئذ تقديم أكثرهما وأشدهما مباشرة لليد مع احتمال
~~تقديم التراب مطلقا، سيما بعد ما في المنتهى والمدارك من عدم تسمية الغبار
~~صعيدا، قال في الأول: لأن الصعيد هو التراب الساكن الثابت، وإن كان ذلك
~~ضعيفا بل ممنوعا عليهما، كمناقشة الثاني في تقديمه على الوحل مع التمكن منه
~~بعد تسليمه أن الأصحاب قاطعون بذلك وإن ظاهرهم الاجماع، ونسبته في المنتهى
~~إلى علمائنا كظاهر غيره أيضا، مع شهادة التتبع لهما، إذ لم يحك عن أحد
~~خلافا في ذلك إلا عن المهذب، فاشترطه بفقد الوحل.
# ولا ريب في ضعفه بعد قول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي بصير (1): "
~~إذا كنت في حال لا تقدر إلا على الطين فتيمم به، فإن الله أولى بالعذر إذا
~~لم يكن معك ثوب جاف أو لبد تقدر أن تنفضه وتتيمم به " وانجباره بما سمعت
~~يدفع المناقشة في سند لو سلمت، وقول الباقر (عليه السلام) في صحيح زرارة
~~(2): " إن كان أصابه الثلج فلينظر لبد سرجه، فيتيمم به من غباره أو من شئ
~~معه، وإن كان في حال لا يجد إلا الطين فلا بأس أن يتيمم منه " كقول الصادق
~~(عليه السلام) في صحيح رفاعة (3):
# " إذا كانت الأرض مبتلة لبس فيها تراب ولا ماء فانظر أجف موضع تجده فتيمم
~~به،
# PageV05P144
# فإن ذلك توسيع من الله عز وجل، قال: فإن كان في ثلج فلينظر لبد سرجه،
~~فليتيمم من غباره أو شئ مغبر، وإن كان في حال لا يجد إلا الطين فلا بأس أن
~~يتيمم منه ".
# والمناقشة فيهما باختصاصه في حال الثلج المانع من الوصول إلى الأرض لا
~~وجه لها، إذ الاستدلال بظاهر قوله (عليه السلام): " وإن " إلى آخره حتى لو
~~أريد الاستئناف منه، كما يشهد له الاقتصار عليه خاصة في صحيحة زرارة الأخرى
~~عن الباقر (عليه السلام) أيضا وهي دليل آخر كمضمر ابن المغيرة (1) " إن
~~كانت الأرض مبتلة وليس فيها تراب ولا ماء فانظر أجف موضع تجده، فتيمم غباره
~~أو شئ ms01534 مغبر، وإن كان في حال لا يجد إلا الطين فلا بأس أن يتيمم " وإطلاق
~~غيرها منزل عليها.
# نعم قد يعارض ذلك قول أحدهما (عليهما السلام) في خبر زرارة (2) بعد أن
~~سأل لا عن رجل دخل الأجمة ليس فيها ماء وفيها طين ما يصنع؟ قال: يتيمم فإنه
~~الصعيد، قلت فإنه راكب ولا يمكنه النزول من خوف وليس هو على وضوء، قال: إن
~~خاف على نفسه من سبع أو غيره وخاف فوات الوقت فليتيمم يضرب بيده على اللبد
~~أو البرذعة ويتيمم ويصلي " سيما بعد تعليله فيه كغيره بأنه الصعيد.
# لكنه - مع ضعفه واحتماله الطين الجاف كما لعل فيه إيماء إلى ذلك، بل في
~~المنتهى أنه مما تعرض فيه لنفي الماء دون التراب حتى في قوله: " وفيها
~~الطين " - قاصر عن مقاومة ما تقدم من وجوه، فتأمل جيدا. والتعليل بالصعيدية
~~يراد به أنه كان صعيدا كما يشير إليه ما في آخر (3) " أنه صعيد طيب وماء
~~طهور ".
# ثم إن ظاهر ما تقدم من الأخبار كخبر رفاعة وزرارة وأبي بصير وغيرها عدم
~~الترتيب فيما فيه الغبار كظاهر المصنف والمشهور، بل لم أجد فيه خلافا إلا
~~من الشيخ
# PageV05P145
# في النهاية، فرتب بين عرف الدابة ولبد سرجها وبين الثوب، مع عدم صراحته
~~في ذلك، بل هو محتمل ما في المنتهى من أن ذلك لكثرة وجود أجزاء التراب في
~~دابته وقلته في الثوب، وابن إدريس في السرائر فعكس وهما ضعيفان، نعم ينبغي
~~تحري الأكثر فالأكثر ومن غير الثلاثة، وكأنها خصت لأنها مظنته، بل ظاهر
~~جماعة إيجابه، وهو لا يخلو من قوة.
# كما أن الظاهر منها أيضا وبه صرح جماعة كون الغبار غبار التراب ونحوه، لا
~~غبار الأشنان ونحوه، ويؤيده الاجماعات السابقة على عدم جوازه بغير الأرض،
~~بل ولا الممتزج منها لذلك إلا أن يغلب الاسم، ولعل المنساق من عبارة المصنف
~~والقواعد وغيرهما بل حكي عن الأكثر وما سمعته من الأخبار السابقة وغيرها
~~عدا خبر أبي بصير في كيفية التيمم بالغبار ضرب ما كان عليه منه باليدين، ثم
~~يمسح به ms01535 من غير نفض، لعدم تيسر انفصاله غالبا، سيما في حال المسؤول عنها في
~~الأخبار، بل في خبر زرارة (1) عن أحدهما (عليهما السلام) التصريح به، قال:
~~" إن خاف على نفسه من سبع أو غيره وخاف فوت الوقت فليتيمم، يضرب يده على
~~البرذعة ويتيمم ويصلي ".
# لكن في المقنعة والنهاية والمبسوط والمنتهى أنه ينفض فيتيمم بغبرته،
~~كالمحكي عن سلار " نفض ثوبه وسرجه ورحله، فإن خرج منه تراب تيمم به " مع
~~احتمال إرادته ما لو أمكن استخراج تراب من مجموع ذلك، وهو متجه مع إمكانه
~~لانتفاء الضرورة حينئذ، وإطلاق الأخبار منصرف إلى غلبة عدم تيسر مثل ذلك،
~~سيما في مثل المسؤول عنه فيها، إلا أن ذلك ليس مما نحن فيه، كما أنه قد
~~يتجه ما في المقنعة وما بعدها إن أريد بالنفض فيها ما ذكره في الذكرى وجامع
~~المقاصد والروض وغيرها من أنه ينفض ثوبه ويستخرج الغبار حتى يعلوه، إلا أن
~~يتلاشى فيقتصر على الضرب عليه، قلت:
# PageV05P146
# حتى يتفاقم ويكون الضرب على الغبار نفسه، ولما يلوح من الأخبار كقوله
~~(ع): " فلينظر لبد سرجه أو شئ مغبر " ونحوهما من اعتبار محسوسية الغبار كما
~~في حاشية المدارك، أو أريد أنه بنفضه جميعه يجمع منه غبار لا يحصل بدونه،
~~إذ الضرب عليه إنما يكون على مقدار اليدين خاصة.
# ولعل الذي دعاهم إلى ذلك ما في خبر أبي بصير السابق، وفي انطباقه على
~~إطلاقهم النفض الذي قد يتخيل منه التيمم بالغبرة الكائنة منه وإن لم تستقر
~~في مكان سيما بعد إشعار غيره من الأخبار بخلافه، ومنافاته للتوسعة التي هي
~~منشأ مشروعية هذا الحكم تأمل ونظر، فقد يحمل على إرادة الاجتزاء بذلك لا
~~وجوبه، أو على ما سمعته في كلام سلار أو نحو ذلك، وإلا فالأقوى عدم التضيق
~~بشئ من ذلك، والاجتزاء بالضرب على ناحيته مما علته الغبرة إن كان، وإلا
~~فعلى ذي الغبار الكامن فيه إذا كان الضرب مما يهيج الغبار إلى الكفين، كما
~~قد يومي إليه قول الباقر (عليه السلام) (1) في صحيح زرارة في المواقف إن لم ms01536
~~يكن على وضوء كيف يصنع لا يقدر على النزول؟: " تيمم من لبد سرجه أو عرف
~~دابته فإن فيها غبارا: فتأمل جيدا.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (مع فقد ذلك) * أي الغبار * (يتيمم) * بالطين،
~~ويسمى * (بالوحل) * إذا كانا يجوز التيمم به إجماعا محصلا ومنقولا مستفيضا
~~صريحا وظاهرا ونصوصا (2) قد تقدم سابقا جملة منها، لا مع عدم فقده، فإنه
~~يقدم عليه كما عرفت، لكن من المعلوم أن ذلك حيث لا يمكن تجفيف الطين
~~وإرجاعه للصعيد ولو باطلائه وانتظاره، وإلا وجب وكان مساويا للتراب،
~~للمقدمة ولعدم صدق الاضطرار، وبه صرح العلامة ومن تأخر عنه، بل في الرياض
~~أنه ليس محل خلاف، وفي المدارك قطعا، وهي من مثله كالاجماع، بل قد يشعر
~~صحيح رفاعة السابق بمطلوبية ما أمكن من
# PageV05P147
# التجفيف وإن لم يصل إلى حد التراب.
# واحتمال المناقشة - بعدم وجوب مثل هذه المقدمة التي هي أشبه شئ بمقدمة
~~الوجوب، وباطلاق الأدلة ترك الاستفصال فيها، واشتمالها على التعليل بأنه
~~الصعيد، وبعد فرض ذلك كله في ضيق الوقت ونحوه بحيث لا يستطيع التجفيف -
~~مدفوع بعدم الفرق فيما دل على وجوب مقدمة الواجب المطلق بين هذه المقدمة
~~وغيرها، وبانصراف الاطلاق لغير هذه الحال، ومنه يعلم الوجه في ترك
~~الاستفصال سيما بعد قوله (ع): " إذا كان في حال لا يجد إلا الطين " لكن ومع
~~ذلك فالمسألة لا تخلو من إشكال، فتأمل.
# إنما البحث في كيفية التيمم بالوحل، فظاهر المصنف وغيره بل صريح السرائر
~~وغيرها أنه كالتيمم بالأرض، وهو الذي يقتضيه ظاهر إطلاق الأخبار سيما في
~~مقام البيان، إلا أنه ينبغي إزالته عن اليد كنفض التراب، لكن في المقنعة
~~أنه " يضع يديه ثم يرفعهما فيمسح إحداهما بالأخرى حتى لا يبقى فيهما نداوة
~~ثم يمسح بهما وجهه " والمبسوط وعن الخلاف والنهاية أنه " يضع يديه في الطين
~~ثم يفركه ويتيمم به " والوسيلة " قد أطلق الشيوخ رحمهم الله ذلك، والذي
~~تحقق لي أنه يلزم أن يضرب يديه على الوحل قليلا ويتركه عليها حتى ييبس ثم
~~ينفضه عن اليد ويتيمم به " واختاره في ms01537 التحرير.
# قلت: لكن ينبغي القطع ببطلان الأخير إن أريد الاجتزاء بالضرب الأول قبل
~~التجفيف ثم المسح بعد النفض، إذ لا دليل عليه، بل ظاهر الأدلة خلافه، مع ما
~~فيه من فوات الموالاة، كما أنه ينبغي القطع بصحته إن أريد تجفيفه قبل ضرب
~~التيمم ثم يتيمم به بعد يبسه مع سعة الوقت، لكنه خارج عما نحن فيه، لرجوعه
~~للتيمم بالتراب كما تقدم سابقا، وكذا ما في كتب الشيخ إلا أنه يحتمل قويا
~~إرادة الإزالة من الفرك، فيكون بمنزلة النفض في التيمم بالتراب، فيوافق
~~المختار حينئذ مع مراعاة الموالاة، وقد يشعر به ما في المعتبر حيث قال بعد
~~ذكره ما في المبسوط: أنه الوجه، لظاهر الأخبار، PageV05P148
# إذ قد عرفت أن ظاهرها ما قلنا، كما أنه في التذكرة بعد ذكره كلام ابن
~~حمزة أنه الوجه عندي إن لم يخف فوت الوقت، وإن خاف عمل بقول الشيخ، إذ لو
~~لم ينزل قول الشيخ على ما ذكرنا لكان فيه أيضا خوف من فوات الوقت، بل يمكن
~~تنزيل ما في المقنعة أيضا عليه، بل لعله أقرب فيتحد الجميع، وإن أبيت فهم
~~محجوجون بما عرفت.
# والمراد بالوحل في المتن مطلق الطين كما علق الحكم عليه في كثير من
~~الأخبار لا الطين الرقيق وإن فسره به في القاموس، نعم لا يدخل في الطين
~~عرفا مطلق الأرض الندية والتراب كذلك فيجوز لا تيمم به اختيارا كما نص عليه
~~الفاضلان في المعتبر والتذكرة، بل في الثاني " لا يشترط في التراب
~~اليبوسية، فلو كان نديا لا يعلق باليد منه غبار جاز التيمم به عند علمائنا
~~" انتهى. فهو مع صدق الصعيد الحجة، مضافا إلى صحيح رفاعة السابق، لكنه قد
~~يظهر منه تقييد الجواز بعدم التمكن من الجاف، سيما تعليق ذلك فيه بأنه توسع
~~من الله عز وجل، إلا أنه يمكن حمله على ما لا ينافي المطلوب من إرادة
~~الاشتراط بالنسبة إلى بعض أفراد الأجف وإن كان طينا أو غير ذلك، فتأمل
~~جيدا.
# ثم إن ظاهر المصنف وغيره بل صرح به جماعة انحصار ms01538 ما يتيمم به ولو اضطرارا
~~بما ذكره من المراتب، فمع عدم شئ منها كان فاقد الطهورين حينئذ، ويأتي
~~الكلام فيه من غير فرق في ذلك بين أن يجد الثلج والماء الجامد الذي لا
~~يستطيع الغسل به وعدمه، وفاقا للأكثر وخلافا للمحكي عن مصباح السيد
~~والاصباح والمراسم وظاهر الكاتب، فأوجبوا التيمم بالثلج مع عدم التمكن حيث
~~لا يوجد غيره ولا يمكن حصول مسمى الغسل به ولو كالدهن، واختاره في القواعد
~~والموجز الحاوي وعن البيان، وكأنه للاحتياط، وما دل (1) على عدم سقوط
~~الصلاة بحال، واستصحاب التكليف بها،
# PageV05P149
# وحسن محمد بن مسلم أو صحيحه (1) سأل الصادق (عليه السلام) عن رجل أجنب في
~~سفره ولم يجد إلا الثلج أو ماء جامدا، فقال: هو بمنزلة الضرورة، يتيمم ولا
~~أرى أن يعود إلى هذه الأرض التي توبق دينه ".
# وفيه - مع عدم صلاحية شئ من ذلك عدا الخبر لاثباته، بل والخبر لعدم
~~صراحته بل ولا ظهوره في التيمم به، لاحتمال إرادة الانتقال إلى التيمم
~~بالتراب كما يومي إليه قوله (عليه السلام) " بمنزلة الضرورة " واستبعاد
~~فقدان كل ما يتيمم به حتى الغبار والطين، سيما مع ترك استفصاله عن ذلك، وإن
~~كان ربما شهد للأول النهي عن العود، وعد ذلك هلاك الدين، إذ لا هلاك في
~~التيمم بالتراب بعد كونه أحد الطهورين، وأنه مما أمتن الله به على هذه
~~الأمة - أنه مناف لما سمعته سابقا من الاجماع على عدم جواز التيمم بغير
~~الأرض، ولقد أجاد ابن إدريس في رد المرتضى بأن الاجماع منعقد على أن التيمم
~~لا يكون إلا بالأرض وما يطلق عليه اسمها، وما في المنتهى من أن المسلم منه
~~في حال التمكن لا مطلقا في غير محله.
# كل ذا مع ظهور الخطابات الشرعية كتابا وسنة في انحصار الطهارة بالمائية
~~والتراب، ووفائهما ببيان كيفية كل منهما بحيث لا يشارك إحداهما الأخرى، ومن
~~هنا احتمل بعضهم في الخبر السابق أن يراد بالتيمم فيه مسح أعضاء الطهارة
~~بنداوة الثلج على كيفية المائية مجازا، كما أنه احتمل آخر ذلك في كلام ms01539
~~المرتضى ومن تبعه، وهو مع بعده لعدم القرينة مبني على وجوب ذلك عند
~~الاضطرار وإن لم يحصل به مسمى الغسل، وفيه منع وإن أوجبه الشيخان وابنا
~~حمزة وسعيد، واختاره في المنتهى والتذكرة والمختلف والحدائق وعن نهاية
~~الإحكام، كما أنه استحسنه في كشف اللثام، ولعله لما دل (2)
# PageV05P150
# على الاكتفاء بمثل الدهن في الوضوء من الأخبار المذكورة في بابه، وعلى أن
~~" يجزيك من الغسل والاستنجاء ما بلت يمينك " كما في خبر هارون بن حمزة (1)
~~عن الصادق (عليه السلام)، وأنه " إذا مس جلدك الماء فحسبك " كما في صحيح
~~زرارة عن الباقر (عليه السلام) (2)، ولخبر معاوية بن شريح (3) قال: " سأل
~~رجل أبا عبد الله (عليه السلام وأنا عنده فقال: يصيبنا الدفق والثلج، ونريد
~~أن نتوضأ ولا نجد إلا ماءا جامدا فكيف أتوضأ؟ أدلك به جلدي؟ قال: نعم "
~~وخبر علي بن جعفر (4) عن أخيه موسى (عليه السلام) قال: " سألته عن الرجل
~~الجنب أو على غير وضوء لا يكون معه ماء وهو يصيب ثلجا وصعيدا أيهما أفضل
~~أيتيمم أم يمسح بالثلج وجهه؟ قال: الثلج إذا بل رأسه وجسده أفضل، فإن لم
~~يقدر على أن يغتسل به فليتيمم " ونحوه خبره الآخر المروي (5) عن قرب
~~الإسناد، ولصحيح ابن مسلم (6) عن الصادق (عليه السلام) " عن الرجل يجنب في
~~السفر لا يجد إلا الثلج، قال: يغتسل بالثلج أو ماء النهر " ولأن الواجب
~~عليه: أمران إمساس جسده بالماء وإجراؤه، وتعذر الثاني لا يسقط الأول، لعدم
~~سقوط الميسور بالمعسور، ولأن ما لا يدرك كله لا يترك كله. هذا مضافا إلى ما
~~سمعته في حجة المرتضى من عدم سقوط الصلاة بحال ونحوه.
# لكن في الجميع نظر، إذ هذه الأخبار - مع الطعن في سند خبري علي بن جعفر
~~كخبر ابن شريح، واشتمالهما على ما لا يقول به الخصم من تقديمه على التيمم
~~مع تعليق التيمم فيهما على تعذر الاغتسال المتحقق وإن تمكن من المسح
~~بالنداوة، وظهور
# PageV05P151
# التخيير بين الثلج وماء النهر في صحيح ابن مسلم في التمكن من الاغتسال
~~به، سيما مع الأمر به ms01540 فيه، كظهور أخبار الدهن وما بعدها في الاجتزاء بذلك
~~اختيارا، ومعارضتها بما دل (1) على اعتبار الجريان فيما يغتسل به الجنب -
~~قاصرة عن اثبات هذا الحكم من وجوه كثيرة، بل لعل الظاهر منها إرادة بيان
~~أقل أفراد الغسل، وهو ما اشتمل على إجراء الماء باليد كالدهن، كما يشعر به
~~عدة أمور اشتملت عليها، بل عن حاشية المجلسي نسبة تنزيلها على ذلك إلى
~~الأصحاب، وسيما مع ندرة تحقق الامساس من دون امكان إجراء ماء ولو بمعين،
~~وقد تقدم لنا في باب الوضوء عند قول المصنف:
# " ويجزئ مسمى الغسل " ما له نفع تام في المقام، فلاحظ.
# وأقصر منها التعليل وما بعده، إذ هو مع أن قضيته التقديم على التيمم ولا
~~يقول به الخصم لا دليل على وجوب الامساس في نفسه، بل لو كان مقدمة للغسل
~~فبعد انتفائه انتفى، وعدم سقوط الميسور بالمعسور ونحوه لا يجري في الأجزاء
~~العقلية كالجنس والفصل ونحوهما، كما هو واضح، والاحتياط لا دليل على وجوبه
~~حتى يعارض أصالة البراءة واستصحاب التكليف بالصلاة مع أنه قد يعارض بمثله
~~لا يصلح لاثبات حكم لا دليل عليه، كعموم ما دل على عدم سقوط الصلاة بحال،
~~مع أنه قد يكون طريقا لم يصل إلينا.
# فالتحقيق الذي لا محيص عنه في المقام أنه إن أمكن تحصيل مسمى الغسل
~~بالثلج ونحوه ولو كالدهن وجب بل مقدم على التيمم، لأنه أحد أفراد الطهارة
~~الاختيارية، وإلا فلا وفاقا للسرائر والمعتبر وجامع المقاصد وغيرها، ومن
~~العجيب ما عساه يظهر من المقنعة بل في كشف اللثام أنه نصها، ومحتمل المبسوط
~~والوسيلة كما عن النهاية من تقديم التيمم على الاغتسال بالثلج وإن حصل مسمى
~~الغسل لظهور الأدلة، بل لعل
# PageV05P152
# المقطوع به منها خلافه، وما يقال: إن ذلك لعله للحرج والمشقة يدفعه أن
~~المتجه حينئذ سقوطه مع عدم التمكن من التراب لا وجوبه كما صرحوا به.
# وما أبعد بين هذا القول والقول بتقديم إمساس نداوة الثلج وإن لم يحصل
~~مسمى الغسل به على التيمم بالتراب كما يظهر من الحدائق وحكاه عن ms01541 كتابي
~~الأخبار، وفيه - مع ظهور صحيحتي رفاعة وزرارة المتقدمتين سابقا حيث أمر
~~بالتيمم في الغبار حال الثلج من غير استفصال عن التمكن من ذلك وعدمه - ما
~~عرفته سابقا في أصل اعتباره فضلا عن تقدمه على التيمم.
# فتحصل من ذلك كله أن مراتب التيمم عندنا ثلاثة: أولها وجه الأرض، وثانيها
~~الغبار، وثالثها الطين، وبناء على اعتبار الثلج تكون أربعة، بل خمسة بناء
~~على تأخر الحجر عن التراب، بل ستة بناء على الترتيب أيضا بين غبار الثوب
~~والدابة أو بالعكس، لكن قد ظهر لك ضعف الجميع وأنها ثلاثة خاصة.
# كما أنه قد ظهر لك طريق الاحتياط إلا أنه قال في المفاتيح: " إن الأحوط
~~اعتبار التراب الخالص مع التمكن، أما مع فقده فيجوز بغبار الثوب ونحوه، ثم
~~بالجص والنورة ثم بالطين، ثم بالحجر والخزف " وفيه ما لا يخفى، بل لعله
~~مخالف للاجماع بالنسبة إلى تأخر الحجر عن الطين، بل وكذا في تقديم الغبار
~~على غيره من الحجر ونحوه مما ثبت أنه أرض، كما أنه يظهر لك بالتأمل فيما
~~قدمنا ما في كشف الغطاء للأستاذ الأكبر قدس الله روحه، حيث جعل المراتب
~~سبعة أو ستة موجبا لمراعاتها، الأول التراب، والثاني الأرض غيره من الحجر
~~والمدر والحصى والرمل والجص والنورة، والثالث غبار التراب، والرابع غبار
~~الأرض مما لا يعد ترابا كالجص والنورة وسحيق المشوي ونحوها، ثم قال: بل هو
~~مرتبة ثانية من الغبار في وجه قوي، انتهى. وحينئذ تكون خمسة بناء عليه،
~~والسادس الوحل، والسابع ما تركب من قسمين من الأقسام السابقة PageV05P153
# أو أكثر، ثم أخذ في ذكر صور الأخير والترجيح بينها، وهو كما ترى يتطرق
~~إليه النظر من وجوه تعرف مما تقدم فتأمل، والله أعلم.
# * (الطرف الثالث في كيفية التيمم) * لكن لا بأس بذكر محله قبل ذلك، *
~~(ف‍) * نقول * (لا يصح التيمم قبل دخول الوقت) * إجماعا محصلا ومنقولا في
~~ظاهر المعتبر أو صريحه وصريح التذكرة والمنتهى والقواعد والتحرير والذكرى
~~والتنقيح وجامع المقاصد والروض والمدارك والمفاتيح وغيرها بل لعله متواتر،
~~وهو الحجة في الخروج عن ms01542 عموم المنزلة المقتضي لصحته قبل الوقت كالوضوء،
~~وإلا فأكثر ما استدل به عليه غيره محل نظر، مع احتمال المناقشة في صحة
~~المائية للفرض قبل الوقت أيضا، فلا حاجة حينئذ لتخصيص عموم المنزلة، إذ لا
~~يكون ذلك من خواص التيمم، لكن ظاهر المعتبر والمنتهى أو صريحهما أن ذلك من
~~خواصه، وبه افترق عن المائية للدليل عليها دونه.
# وفيه أنه من المعلوم كون المراد بعدم جوازه أي التيمم قبل الوقت إنما هو
~~إذا أريد به لذات الوقت كما صرح به في جامع المقاصد وغيره، وإلا فلا إشكال
~~في جوازه للغايات الأخر كصلاة نافلة ونحوها، وليس من المائية ما يجوز فعلها
~~قبل الوقت لذات الوقت، نعم يجوز فعلها قبله باعتبار استحباب الكون على
~~طهارة في نفسه، ولا دليل على منع قيام التيمم مقامها في ذلك، بل عموم
~~المنزلة يقتضيه كما صرح به في جامع المقاصد إلا أنه قال على تأمل.
# لا يقال: إنه صرح جماعة باستحباب الوضوء للتأهب للفرض، وليس هو إلا
~~الوضوء للفرض قبل الوقت، لأنا نقول - مع أنه أنكره في كشف اللثام، وقال:
# إنه لا معنى له إلا الكون على طهارة، فيرجع إلى السابق حينئذ -: إن
~~التأهب للفرض غاية غير الفعل للفرض، فلا بأس في قيام التيمم مقامها في ذلك
~~حينئذ لعموم المنزلة، PageV05P154
# لكن الانصاف أنه لا يخلو من نظر وتأمل بل منع، لظهور تناول معاقد
~~الاجماعات له، بل كاد يكون صريح بعضهم.
# فيكون الحاصل حينئذ أن المراد بعدم جوازه قبل الوقت عدم مشروعيته للتأهب
~~كالمائية أو هو مع الكون على الطهارة في وجه، وإن كان الأقوى العدم فيه
~~بخصوصه، لعموم المنزلة من غير معارض حتى الاجماعات، فحينئذ لو تيمم قبل
~~الوقت لذات الوقت لم يكن مشروعا بالنسبة إلى ذلك، لكن قد يقال بعدم فساد
~~التيمم في نفسه بعد فرض استحبابه للكون على طهارة، إذ هو حينئذ كالوضوء
~~لغاية لم يشرع لها، لأن ملاحظة الغاية أمر خارج عنه، اللهم إلا أن يقال
~~بعدم حصول التقرب فيه، لأنه قصد ما لا يشرع ms01543 له، وترك ما شرع له، فتأمل جيدا
~~فني لم أعثر على تنقيح في كلام الأصحاب لذلك كله، كما أنه لم أعثر على
~~تنقيح في كلامهم لتناول معقد الاجماع على عدم الصحة قبل الوقت ما لو علم
~~عدم التمكن من التيمم أصلا أو الاختياري منه بعد الوقت أو ظنه، وإن كان
~~قضية الاطلاق ذلك.
# لكن استظهر العدم شيخنا الأكبر في شرح المفاتيح وحاشية المدارك، فأوجب
~~التيمم قبل الوقت في مثل هذا الحال للمقدمة، ولا مانع من وجوبها قبل الوقت
~~هنا، إذ هي كمقدمات الحج ونحوها حينئذ، وعموم المنزلة وشدة الاهتمام بأمر
~~الصلاة وعد العبد عاصيا بمثله عرفا لظهور بقائه إلى وقت الواجب، هذا كله مع
~~عدم معارض سوى إطلاق الاجماع، وشموله لمثله من الأفراد النادرة محل منع،
~~على أنه إجماع منقول، ولا يقوى على ما ذكرنا، سيما بعد إمكان المناقشة فيه
~~بما نقل من القول بوجوب الطهارات لنفسها، وسوى مفهوم الآية (1) وقوله (عليه
~~السلام) (2): " إذا دخل
# PageV05P155
# الوقت وجب الطهور والصلاة " وفيه ما مر أيضا.
# وفي الكل نظر إلا ظهور الاهتمام بأمر الصلاة من الأدلة، إلا أنه في
~~إيجابه ذلك مع الظن أو عدم التمكن من خصوص الاختياري وإن تمكن من الغبار أو
~~الوحل نظر أو تأمل، مع أنه قد يقال بعد التسليم لم لا يكون الواجب عليه
~~حينئذ التيمم لغاية يشرع لها من نافلة أو الكون على طهارة بناء عليه أو نحو
~~ذلك وإن كانت مستحبة بالأصل ويحفظ للفريضة، فلا ينافي حينئذ معاقد
~~الاجماعات من عدم مشروعيته لذات الوقت قبل الوقت، وقد مر سابقا في إراقة
~~الماء قبل الوقت لمن علم عدم التمكن منه بعده ما له نفع تام في المقام،
~~فلاحظ وتأمل جيدا.
# هذا كله فيما قبل الوقت * (و) * أما بعده ف‍ * (يصح مع تضييقه) * إجماعا
~~محصلا ومنقولا أيضا في التحرير والتنقيح وجامع المقاصد والروض والمدارك
~~وكشف اللثام وغيرها وعن نهاية الإحكام وحواشي الشهيد، مع ما في الأخير أنه
~~ترك نقل الاجماع فيه لشدة ظهوره، قلت: وهو كذلك لكن ينبغي ms01544 التأمل في المراد
~~من الضيق فهل هو عدم زيادة الوقت على مقدار الواجب من التيمم والصلاة بل
~~وأقله، أو عليه مع فعل بعض المندوبات المتعارفة كالقنوت وجلسة الاستراحة أو
~~نحوهما، أو على ما عزم عليه من فعلهما من نهاية الطول والقصر والوسط؟ لا
~~يبعد جعل المدار على الصلاة المتعارفة على حسب اختلافها باختلاف الأشخاص
~~بطء وسرعة، إذ هي التي ينصرف إليها الاطلاق كما في غير المقام من
~~التحديدات.
# و هل المعتبر في معرفة الضيق العلم أو هو مع الظن أو خوف الفوات وإن لم
~~يصل إلى درجة الظن؟ لا يبعد الأخير وإن علق في كثير من كلماتهم على الظن،
~~لصحيح زرارة أو حسنه (1) " فإذا خاف أن يفوته الوقت فليتيمم " مع ما في
~~التكليف في
# PageV05P156
# الأولين من التغرير بفوات الواجب، بل قد يتعذر أو يتعسر حصولهما لكثير من
~~الأشخاص في كثير من الأوقات، ومن الأمر به في الصحيح المذكور بضميمة
~~اقتضائه الجزاء يستفاد عدم وجوب الإعادة عليه لو انكشف بعد ذلك فساد ظنه
~~حتى لو وجد الماء وكان في سعة كما صرح به بعضهم، بل لا أجد فيه خلافا إلا
~~ما يحكم عن الشيخ في كتابي الأخبار، مضافا إلى المعتبر المستفيضة (1) حد
~~الاستفاضة الدالة على عدم الإعادة لمن وجد الماء بعد صلاته وكان في وقت مع
~~اشتمالها على التعليل بأنه فعل أحد الطهورين، وباتحاد ربهما، لتناولها
~~باطلاقها من فعل الصلاة بظن التضيق ثم انكشف الخطأ، بل قد يتعين فيها ذلك
~~بناء على اعتبار التضيق في التيمم.
# فما عن كتابي الأخبار للشيخ من الحكم بالإعادة ضعيف، ولعله لقول الصادق
~~(عليه السلام) في خبر منصور بن حازم (2) في رجل تيمم فصلى ثم أصاب الماء: "
~~أما أنا فكنت فاعلا إني كنت أتوضأ وأعيد " وهو - مع قصوره عن معارضة ما
~~تقدم من وجوه، بل احتماله غير ما نحن فيه - واضح الدلالة على الاستحباب، بل
~~لعله يكون قرينة حينئذ على إرادة ذلك من قول أبي الحسن (عليه السلام) في
~~خبر يعقوب بن يقطين (3) بعد أن سأله ms01545 " عن رجل تيمم فصلى فأصاب بعد صلاته
~~ماء أيتوضأ ويعيد الصلاة أم تجوز صلاته؟ قال: إذا وجد الماء قبل أن يمضي
~~الوقت توضأ وأعاد، فإن مضى الوقت فلا إعادة عليه " مع أن قضية المفهوم فيه
~~عدم الإعادة إن لم يجد الماء في الوقت كما هو بعض الدعوى، فتأمل جيدا.
# وثمرة جميع ما سمعت تظهر على القول باعتبار الضيق في التيمم كما تسمعه،
~~وإليه أشار المصنف بقوله: * (وهل يصح التيمم مع سعته) * أي الوقت * (فيه
~~تردد) * منشأه اختلاف النصوص والفتاوى، فالأكثر كما في المنتهى والبحار
~~وكشف اللثام وغيرها،
# PageV05P157
# والمشهور كما في المختلف والمسالك وغيرهما على المنع مطلقا، بل في
~~السرائر أنه مذهب جميع أصحابنا إلا من شذ ممن لا يعتد بقوله، لأنه عرف
~~باسمه ونسبه، بل في الانتصار والغنية وعن الناصريات وشرح جمل السيد للقاضي
~~وأحكام الراوندي الاجماع عليه، بل ربما حكي ذلك عن الشيخ أيضا إلا أنه لم
~~يثبت.
# وهو الحجة سيما بعد اعتضاده بالشهرة والاحتياط اللازم المراعاة هنا في
~~وجه، وبأنه طهارة اضطرارية، ولا اضطرار قبل ضيق الوقت، وبأنه مكلف بصلاة
~~ذات طهارة مائية في ضمن هذا الوقت، ولذا ينتظر الماء لو علم حصوله ولو في
~~آخر الوقت، فلا يسقط إلا بالعجز، ولا يعلم إلا عند الضيق، مضافا إلى صحيح
~~ابن مسلم (1) قال:
# " سمعته يقول: إذا لم تجد ماء وأردت التيمم فأخر التيمم إلى آخر الوقت،
~~فإن فاتك الماء لم تفتك الأرض ".
# وحسن زرارة أو صحيحه عن أحدهما (عليهما السلام) (2) " إذا لم يجد المسافر
~~الماء فليطلب ما دام في الوقت، فإذا خاف أن يفوت الوقت فليتيمم وليصل في
~~آخر الوقت " وفي رواية أخرى (3) " فليمسك " بدل " فليطلب " ولذا في المنتهى
~~جعلها رواية ثانية.
# وخبره الآخر عن أحدهما (عليهما السلام) (4) قال: " إن خاف على نفسه من
~~سبع أو غيره وخاف فوت الوقت فليتيمم يضرب يده على اللبد أو البرذعة "
~~الحديث.
# وموثق ابن بكير عن الصادق (عليه السلام) (5): " إذا تيمم الرجل فليكن
# PageV05P158
# ذلك في آخر الوقت، فإن فاته الماء فلن يفوته الأرض ms01546 " كموثقه الآخر (1)
~~المروي عن قرب الإسناد عن الصادق (عليه السلام) أيضا " في رجل أجنب فلم يجد
~~الماء يتيمم ويصلي، قال: لا حتى آخر الوقت أنه إن فاته الماء لم تفته الأرض
~~".
# وخبر محمد بن حمران عن الصادق (عليه السلام) (2) قال: " قلت له: رجل تيمم
~~ثم دخل في الصلاة وقد كان طلب الماء فلم يقدر عليه ثم يؤتى بالماء حين يدخل
~~الصلاة قال: يمضي في الصلاة، واعلم أنه ليس ينبغي لأحد أن يتيمم إلا في آخر
~~الوقت ".
# ونحوه المروي في البحار عن دعائم الاسلام (3) عن الصادق عن آبائه عن علي
~~(عليهم السلام) " لا ينبغي أن يتيمم من لم يجد الماء إلا في آخر الوقت ".
# وأوضح منهما ما في فقه الرضا (عليه السلام) (4) " ليس للمتيمم أن يتيمم
~~حتى يأتي إلى آخر الوقت أو إلى أن يتخوف خروج وقت الصلاة " هذا. مضافا إلى
~~ما تقدم آنفا مما دل على الإعادة لو وجد الماء في الوقت، وموافقة ما دل على
~~السعة (5) للمحكي عن إطباق العامة، والقصور سندا أو دلالة لو كان في البعض
~~منجبر بما عرفت.
# وقيل بالجواز مطلقا وهو خيرة المنتهى والتحرير والبيان ومجمع البرهان
~~والمفاتيح والكفاية ومنظومة الطباطبائي ومحتمل الإرشاد والمحكي عن الصدوق
~~وظاهر الجعفي والبزنطي، وفي لمدارك والرياض أنه لا يخلو من قوة، وعن حاشية
~~الإرشاد أنه قوي متين، كما عن كشف الرموز أن النظر يؤيده، وعن المهذب
~~البارع أنه قول مشهور
# PageV05P159
# كالأول، للأصل في وجه قوي في خصوص ما نحن فيه من الشك في الشرطية، وإطلاق
~~ما دل على وجوب الصلاة بدخول الوقت كتابا (1) وسنة (2) أو على استحباب
~~فعلها في أول الوقت والحث على المحافظة عليه المقتضي لتمكن المكلف من
~~الامتثال، وليس إلا بالتيمم وعموم المنزلة وأنه أحد الطهورين، وقوله تعالى
~~(3): " فلم تجدوا " بعد عطفه على جواب الشرط السابق كالنبوي المروي عن
~~الخصال (4) " فضلت بأربع، جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا، وأيما رجل من أمتي
~~أراد الصلاة فلم يجد ماء ووجد الأرض فقد جعلت له مسجدا وطهورا " الحديث.
~~كالآخر المروي (5) على ms01547 لسان غير واحد من الأصحاب " أينما أدركتني الصلاة
~~تيممت وصليت " وما يشعر به أيضا الأمر في الموثق (6) وخبر السكوني (7)
~~بالتيمم عند خوف الزحام في يوم الجمعة أو عرفة كما سيأتي التعرض له.
# وخبر داود الرقي عن الصادق (عليه السلام) (8) " أكون في السفر وتحضر
~~الصلاة وليس معي ماء، ويقال: إن الماء قريب منا، أفأطلب الماء وأنا في وقت
~~يمينا وشمالا؟
# قال: لا تطلب الماء ولكن تيمم، فإني أخاف " الحديث. بل قد يشعر به ما دل
~~(9)
# PageV05P160
# على الغلوة والغلوتين من حيث ظهور الاكتفاء بذلك في صحته من غير شرط آخر،
~~فتأمل.
# كغيره مما هو ظاهر في ذلك، وفي عدم توقفه على غير عدم التمكن من استعمال
~~الماء.
# وخبر أبي عبيدة (1) " سأل الصادق (عليه السلام عن المرأة ترى الطهر في
~~السفر وليس معها من الماء ما يكفيها لغسلها وقد حضرت الصلاة. قال: إذا كان
~~معها بقدر ما تغسل به فرجها فتغسله ثم تتيمم وتصلي " إلى آخره. وكاشعار
~~الصحيح (2) " في إمام قوم أصابته جنابة وليس معه ماء يكفيه للغسل أيتوضأ
~~بعضهم ويصلي بهم؟ قال: لا، ولكن يتيمم الجنب الإمام ويصلي بهم، إن الله قد
~~جعل التراب طهورا كما قد جعل الماء طهورا " لغلبة وقوع الجماعة أول الوقت
~~مع بعد أمر المأمومين بالتأخير إلى آخر الوقت لدرك فضيلة الجماعة مع خصوص
~~هذا الإمام مع وجود إمام متوضئ، مع أنه في كمال المرجوحية سيما على القول
~~بتنويع الوقت بالاختياري والاضطراري، وأبعد منه حمله على اتفاق التأخير
~~للجميع.
# وفحوى المعتبرة المستفيضة حد الاستفاضة (3) بل لعلها متواترة الدالة
~~بأنواع الدلالة على عدم الإعادة لمن صلى ثم وجد الماء، وفي كثير منها
~~التصريح بوجدانه في الوقت، بل في بعضها ظهور التراخي بين الصلاة ووجدان
~~الماء في الوقت، وفي آخر التعليل بأنه أحد الطهورين ولا يكون ذلك إلا
~~بمشروعيته في السعة وحملها على إرادة الصلاة في وقت لا الإصابة فيه بعيد بل
~~ممتنع في كثير منها، كحملها على العلم أو الظن بالضيق ثم انكشف السعة سيما
~~بعد اعتبار المضايقة الحقيقية ms01548 أو ما يقرب منها كما يظهر من الغنية والسرائر
~~خصوصا الثاني، حيث أنكر تصور فرض وجدان الماء في الوقت بناء على التضيق،
~~ونسبه إلى
# PageV05P161
# المخالفين، مضافا إلى ترك الاستفصال فيها عن ذلك مع ظهورها في الفعل عمدا
~~بدون الظن المذكور.
# كل ذا مع بعد التكليف بذلك، لما فيه من العسر والمشقة في كثير من الأوقات
~~لكثير من الناس خصوصا النساء والأعوام، وخصوصا المرضى ونحوهم، وسيما
~~بالنسبة للعشاءين بناء على تعميم المسألة لجميع أسباب التيمم، للاجماع في
~~الروض على عدم الفرق في ذلك مع سهولة الملة وسماحتها، سيما وأصل مشروعية
~~التيمم لذلك، وإرادة اليسر بالعباد وما فيه من التغرير بترك الصلاة، بل
~~العبث فيما لو علم عدم حصول الماء تمام الوقت، بل فيه فوات مصلحة أول الوقت
~~من الاستحباب المؤكد ونافلة العصر بناء على عدم مشروعيتها إلا بعد صلاة
~~الظهر، بل والزوال بناء على أنها نافلة للفرض ولا تشرع إلا بعد حصول الخطاب
~~به، ولا خطاب، إذ هو يؤول إلى الوجوب المشروط على مذهب الخصم، لتوقفه على
~~الطهور الذي لا يحصل ولا يصح إلا عند الضيق، ومع ذلك كله لو كان كذلك لشاع
~~وذاع لتوفر الدواعي إلى نقله وغلبة وقوعه، إلى غير ذلك من المبعدات الكثيرة
~~التي لا يمكن أن تستقصى، وستسمع بعضها في آخر البحث.
# هذا مع ظهور مساواته لغيره من ذوي الأعذار كالمستحاضة والمسلوس وذي
~~الجبيرة، بل قد يشرف التأمل في هذه الأمور وملاحظة فحاوي الأدلة الفقيه على
~~القطع بفساد القول بالتضيق فيما لو علم عدم زوال العذر، على أنه لا شئ من
~~أدلة الخصم ينهض عليه بخصوصه سوى الاجماع المدعى وحسن زرارة أو صحيحه على
~~تقدير " فليمسك " كخبره الآخرة الذي بعده والرضوي، وإلا فغيرها من أدلته
~~ظاهرة في التأخير لرجاء الماء كما يومي إليه ما فيها " فإن فاتك الماء لم
~~تفتك الأرض " ونحوه، واحتمال خصوصية التعليل وعمومية المعلل بعيد.
# والرضوي - مع أنه ليس بحجة عندنا سيما بعد إعراض الصدوق الذي هو الأصل
~~PageV05P162
# في شبهة حجيته لما نقل عنه ms01549 من القول بالتوسعة هنا - محتمل لكراهة التعجيل
~~مع الرجاء، كما عساه يشعر به ما في ذيل عبارته، وما في خبر محمد بن حمران
~~ودعائم الاسلام للتعبير بلفظ " لا ينبغي " سيما الأول.
# وصحيح زرارة - مع ما فيه من الاضطراب والاشعار بالرجاء على تقدير "
~~فليطلب " وقصوره عن معارضة غيره من وجوه - محتمل الاستحباب، أو لإرادة
~~الامساك عند الرجاء خصوصا مع ملاحظة ما في الرواية الثانية وغيرها، على أن
~~الغالب حصول الرجاء خصوصا في المسافرين كما يومي إليه إطلاق الأمر بالتأخير
~~في باقي الأخبار معللا بما يشعر بالرجاء، بل لعل فيه شهادة على انصراف
~~الانطلاق بدن التعليل إليه، فتأمل جيدا فإنه دقيق.
# ومنه يعرف الجواب عن خبره الآخر، على أن المفهوم فيه نفي الوجوب لا
~~المشروعية فيه.
# وأما الاجماع فهو - مع ضعف الظن فيه نفسه، خصوصا في مثل هذه الاجماعات
~~التي لا يعلم إرادة أصحابها بها ولا طريقهم إليها، إذ لا زالوا ينقلونها
~~فيما هو مظنة العكس، خصوصا الغنية ونحوها، مع عدم ظهور إرادة مدعيه خصوص ما
~~نحن فيه، بل لعل بعض عبارات الانتصار تشعر بإرادة الرجاء، ومع وهنه بالمحكي
~~عن الصدوق والجعفي والبزنطي من القول بالسعة مطلقا، بل وابني الجنيد وأبي
~~عقيل في خصوص الفرض المعتضد باعراض المتأخرين أو أكثرهم عنه فيه، إذ من
~~المستبعد جدا خفاء الاجماع على مثل أولئك الأساطين مع قرب العصر وإطلاع
~~خصوص حاكيه، على أن تحصيله لهم غالبا في ذلك الزمان إنما هو بملاحظة
~~الروايات ومذاهب الرواة لها، وقد عرفت ظهور أكثر الأخبار بالتوسعة، وأن
~~الشيخ على كثرة نقله الاجماع لم ينقله هنا كما اعترف به في الذكرى - لا
~~يقاوم بعض ما سمعته فضلا عن الجميع. PageV05P163
# ومن ذلك كله ذهب جماعة إلى التفصيل بن الرجاء وعدمه، فيؤخر مع الأول دون
~~الثاني، وهو المحكي عن ابن الجنيد وابن أبي عقيل، واختاره جماعة من
~~المتأخرين، بل في جامع المقاصد عليه أكثرهم، وفي الروضة أنه الأشهر بينهم،
~~جمعا بين أدلة الطرفين سيما بعد ظهور أخبار التضيق في صورة الرجاء كما ms01550
~~عرفت، وبعد ما سمعت من البعد فيه مع عدم الرجاء، كالبعد في التوسعة مع
~~الرجاء، سيما لو كان ظنا، بل لعل السيرة على خلافه، إذ هو مكلف بالمائية،
~~ولذا وجب عليه الطلب وغيره، ولا ينتقل عنها إلا بالعجز، وليس إلا بالضيق،
~~بل لعله المنساق إلى الذهن مما كان كذلك من التكاليف، بل يعد العبد عاصيا
~~عرفا لو فعل قبل ذلك.
# ومنه ينقدح جريان ذلك فيه على القاعدة، فيجري حينئذ في غير محل البحث من
~~ذوي الأعذار، ومنه الانتقال إلى مراتب التيمم، فلا يتيمم بالغبار إلا أن
~~يضيق الوقت أو ييأس منه، وكذا الوحل، مضافا إلى إمكان المناقشة في جميع ما
~~دل على التوسعة بالنسبة إلى صورة الرجاء بما لا يخفى، وإلى ما في إطلاق
~~التوسعة من التهجم على طرح تلك الأدلة من الاجماعات وغيرها بلا معارض
~~يقاومها في ذلك، فضلا عن أن يقوى عليها، مع ندرة القائل بها، وإلى ما في
~~القول بالتفصيل من الجمع أيضا بين ما دل على الإعادة مع وجدان الماء في
~~الوقت وعلى عدمها كذلك، إلى غير ذلك مما يطول التعرض لذكره مما لا يخفى على
~~ذي مسكة ومن أحاط بما تقدم.
# وهو قوي متين إلا أن سابقه أقوى منه في النظر، إذ لو سلم اقتضاء القاعدة
~~الانتظار في مثله مع إمكان المنع بظهور التكليف في الصلاة في كل جزء جزء من
~~الزمان، فيتبع حال المكلف حينئذ فيه حتى لو علم زوال العذر في ثاني الأوقات
~~إلا أن الاجماع وغيره أخرجه عن بعض الأقسام، ويجب الخروج عنها هنا بما
~~سمعته من الأدلة، كعموم المنزلة وظاهر الآية وأخبار عدم الإعادة وغيرها مما
~~يبعد تنزيلها على ذلك، سيما الأخيرة التي هي العمدة في أدلة التوسعة، لما
~~فيها من ترك الاستفصال، مع قيام PageV05P164
# الاحتمال بل ظهوره لغلبة الرجاء كما سمعته سابقا، وسيما بعد ما عرفت من
~~ضعف أدلة التضيق من الاجماعات بما سمعت، والأخبار بظهور بعضها بالندب، وهو
~~قرينة على غيره خصوصا بعد كثرة استعمال " افعل " في الندب، حتى ms01551 قيل إنه
~~مساو للحقيقة أو أرجح منها، فلا بأس بحملها على الندب حينئذ، ولا ينافيه ما
~~تقدم من الاستدلال بما دل على الوجوب بالزوال، للحمل حينئذ على أفضل أفراد
~~الواجب، نعم قد ينافيه الاستدلال بما دل على استحباب الصلاة في أول الوقت
~~مع إمكان الاعتذار عنه باختلاف الجهتين، وبأنه يكفي الاستدلال بها بالنسبة
~~إلى بعض أفراد الدعوى، لأن الأقوى اختصاص الندب في التأخير بصورة الرجاء
~~خاصة كما في البيان، وإن أطلق الاستحباب في المنتهى وجامع المقاصد وغيرهما،
~~تحكيما لما دل على استحباب الصلاة في أول الوقت، لضعفها عن المقاومة بعد
~~إشعارها بالتأخير للرجاء، فتأمل جيدا.
# لكن * (و) * مع ذلك كله ف * (الأحوط المنع) * من التيمم مع الرجاء، وأحوط
~~منه المنع مطلقا حتى يتضيق وإن كان الأقوى ما عرفت، لكن ينبغي أن يعلم أنه
~~قد صرح جماعة كما عساه يظهر من آخرين، وحكاه جماعة عن المبسوط مع قوله
~~بالمضايقة أن محل الخلاف في المسألة في غير المتيمم، أما من كان متيمما
~~لصلاة قد ضاق وقتها أو لنافلة أو لفائتة ثم حضر وقت صلاة أخرى أو كان حاضرا
~~جاز له الصلاة من غير اعتبار الضيق، لظهور ما دل على اعتباره في غير
~~المتيمم، ولما دل على الاكتفاء بتيمم واحد لصلوات متعددة، ولوجود المقتضي
~~من التطهر وسببية الوقت للوجوب وارتفاع المانع، وعليه ترتفع ثمرة النزاع
~~كما صرح به بعضهم، إذ له حينئذ التيمم في وقت السعة لغاية غير الحاضرة، ثم
~~يصليها به قبل الضيق، ولو أراد المحافظة على تيمم واجب يدخل به في الفرض
~~نذر نافلة وتيمم لها ثم دخل به، بل هو أكبر شاهد على ضعف القول بالضيق بل
~~فساده، لاستبعاد كون الممنوع منه التيمم بنية الحاضرة خاصة دون غيره.
# ولعله لذا استوجه بعض المتأخرين منهم الشهيد في البيان كالمحكي عن مصباح
~~السيد PageV05P165
# عدم جواز الصلاة بهذا التيمم في السعة، لأن الأخبار السابقة وإن كان
~~ظاهرها غير المتيمم إلا أنها قد اشتملت على التعليل برجاء الماء، وهو متحقق
~~في الفرض، وما دل ms01552 على الاكتفاء بتيمم واحد لصلوات متعددة لا يلزم منه ذلك،
~~بل أقصاه صحة وقوع هذه الصلاة به لو ضاق الوقت، إذ لا نوجب تجديد تيمم آخر
~~لها، بل لا نعرفه قولا لأحد من أصحابنا وإن حكي عن الايضاح أنه ذكره وجها
~~أو قولا، لكنه في غاية الضعف عندنا، نعم هو محكي عن بعض العامة حيث أوجب
~~لكل صلاة تيمما، فلعل تلك العمومات في مقابلته، كما أنه يحتمل ما في
~~المبسوط ذلك أيضا، ومن ذلك يعرف ما في الأخير من دعوى انتفاء المانع لما
~~عرفت من أنه رجاء الماء.
# لكن قد يشكل ذلك كله بأنه لا يتم بناء على إطلاق التضييق حتى مع عدم
~~الرجاء، اللهم إلا أن يدعى أنه كما إن ضيق الوقت شرط لصحة التيمم للحاضرة
~~لو لم يكن كذلك هو شرط لفعل الصلاة بمطلق التيمم، إلا أنه محتاج إلى دليل
~~غير أخبار التضييق السابقة، لأنها لا تقتضيه، وليس إن لم يكن على خلافه،
~~كما أنها لا تقتضي وجوب تأخير التيمم إلا بالنسبة للموقت، أي الذي ضرب
~~الشارع له وقتا خاصا محددا، بل الفرائض خاصة، فمن أراد قضاء فائتة ولو قلنا
~~بالتوسعة في القضاء أو نافلة راتبة مع سعة وقتها أو مبتدأة في الأوقات
~~المكروهة أو غيرها أو نحو ذلك جاز له التيمم والفعل، للقاعدة إن قلنا
~~باقتضائها ذلك أو عموم المنزلة ونحوه، خلافا للمصنف في المعتبر، فمنع منه
~~للنافلة في خصوص الوقت المكروه، ولا نعرف له وجها.
# نعم، يشترط تحقق الخطاب الشرعي بما أريد التيمم له من الأفعال المندوبة
~~لا قبله من غير فرق في ذلك بين صلاة الخسوف والجنازة والنافلة وغيرها،
~~فتأمل جيدا.
# وكذا لا تقتضي تلك الأدلة وجوب التأخير في غير فقد الماء من أسباب التيمم
~~PageV05P166
# كالمرض ونحوه، فقضية القاعدة أو العموم الجواز فيه مع السعة حتى على
~~القول بالتضيق، لكن قد عرفت أن الشهيد في روض الجنان حكى الاجماع على عدم
~~الفرق بينها، ويشهد له التتبع لكلمات الأصحاب، والله ورسوله أعلم.
# * (و) * إذ قد ظهر ms01553 لك الحال في محل التيمم شرع في بيان كيفيته ف *
~~(الواجب في التيمم النية) * كغيره من العبادات إجماعا محصلا ومنقولا
~~مستفيضا حد الاستفاضة إن لم يكن متواترا منا ومن جميع علماء الاسلام إلا من
~~شذ، وكتابا (1) وسنة (2) مع توقف صدق الامتثال والطاعة عليها، وقد تقدم
~~البحث في المراد منها، وفي تفصيل دليل وجوبها وفيما يعتبر فيها من نية
~~الوجه والرفع أو الاستباحة في باب الوضوء مفصلا.
# * (و) * كذا البحث في وجوب * (استدامة حكمها) * والمراد من ذلك فلاحظ
~~وتأمل، لمساواة التيمم غيره في هذه الأمور كلها عدا نية الرفع، فإنه قد صرح
~~جماعة من الأصحاب هنا بنية الاستباحة فيه لا الرفع، لأنه غير رافع للحدث
~~عند كافة الفقهاء إلا داود وبعض أصحاب مالك كما في الخلاف، وعند علمائنا
~~أجمع ومالك والشافعي وأكثر أهل العلم كما في المنتهى ومذهب العلماء كافة،
~~وقيل يرفع، واختلف في نسبة هذا القول لأبي حنيفة أو مالك كما في المعتبر،
~~بل فيه عن ابن عبد البر من أصحاب الحديث منهم إجماع العلماء عليه من غير
~~استثناء، إلى غير ذلك من الاجماعات المحكية في كلام الأصحاب، قلت: وهو
~~كذلك، إذ معنى رفعه الحدث إزالته وإبطاله رأسا حتى لا يجب بعد ذلك طهارة
~~مزيلة له إلا بحدث جديد، مع أن المتيمم إذا وجد الماء انتقض تيممه ووجب
~~عليه الطهارة بالماء لعين ذلك الحدث، وإلا فوجدان الماء أو رفع المرض ليس
~~بحدث إجماعا حتى يكون بسببه غير الجنب جنبا مثلا، ضرورة
# PageV05P167
# عدم استواء المتيممين في موجبه، فالمحدث لا يغتسل، والمجنب لا يتوضأ،
~~واستباحة الصلاة وغيرها به ما دام مضطرا ولم يتعقبه حدث آخر ليس رفعا
~~لطبيعة الحدث في المعنى.
# نعم هو رفع لمنعه في الجملة وإلا فالمانع لم يرتفع، ويكفي في تحققه
~~ووجوده بقاء المنع فيه ولو في حال الاختيار والتمكن، كما يومي إليه إطلاق
~~لفظ الجنب على المتيمم، كقول النبي (صلى الله عليه وآله) (1) لابن العاص
~~بعد أن صلى بأصحابه متيمما:
# " صليت بأصحابك وأنت جنب " وفي خبر ابن بكير ms01554 (2) قلت للصادق (عليه
~~السلام):
# " رجل أم قوما وهو جنب وقد تيمم وهم على طهور " بل لعل مقابلته بالطهور
~~كالصريح في ذلك، إلى غير ذلك، كما أنه يومي إلى بقاء الحدث في المتيمم
~~إمارات كثيرة من كراهة الائتمام به وغيرها.
# وتنزيل التراب منزلة الماء وكونه أحد الطهورين لا ينافي بقاء الحدث
~~بالمعنى المتقدم، فما في قواعد الشهيد الأول وشرح الألفية للثاني واستحسنه
~~بعض من تأخر عنهما - من جواز نية الرفع فيه، إذ ليس المراد به إلا الحالة
~~المانعة عن الصلاة، فمتى أبيحت ارتفع المانع وإن كان إلى غاية مخصوصة هي
~~التمكن من الماء ونحوه كحصول الحدث في الطهارة المائية، فلا ينافي الرفع
~~قبله، وكذا الكلام في دائم الحدث، على أن النية فيه إنما تؤثر بالسابق دون
~~المقارن واللاحق، إذ هو عفو - مآله بعد التأمل إلى نزاع لفظي أو إلى ما
~~يعلم فساده مما تقدم، خصوصا عدم فرقه بين غايتي التمكن هنا والحدث في
~~المائية، بل لا وجه لكون الثاني غاية، إذ ليس بحصوله يعود ما ارتفع أولا
~~وإن حصل بسببه ما يساويه، بخلافه في التمكن فإنه أثر الحدث الأول كما هو
# PageV05P168
# واضح، وقد مر لنا سابقا في أول غسل الجنابة وغيره ماله نفع تام في
~~المقام.
# وربما حكي عن المرتضى (رحمه الله) أيضا أن التيمم رافع للحدث، ولعله لما
~~سيأتي له من أن المجنب إذا تيمم ثم أحدث بالأصغر ووجد بعد ذلك ماء يكفيه
~~للوضوء توضأ وبقي على تيممه عن الجنابة، وليس فيه دلالة على ذلك كما ستعرفه
~~عند تعرض المصنف لذلك أن شاء الله.
# وكيف كان فإن نوى في تيممه رفع الحدث فالمتجه على المختار من عدم اعتبار
~~ذلك فيه وفي أمثاله الصحة سواء نوى رفع المنع ما دام مضطرا أو رفعه
~~كالطهارة المائية جهلا أو نسيانا أو غير ذلك لصدق الامتثال وإن لغي بنية
~~لأمر خارج عن حقيقة التيمم في الثاني، وكذا لا فرق بين جعله الرفع متعلق
~~القصد بدون علية كما لو نوى رفع الحدث بالتيمم مثلا لمشروط ms01555 به وبين جعله
~~علة للتيمم، كأن قال: أتيمم لرفع الحدث، نعم لو جعل ذلك مشخصا للمنوي كأن
~~يكون في قوة نيته تيمما رافعا للحدث على حسب المائية اتجه الفساد حينئذ،
~~لأنه قصد امتثال أمر لا وجود له، كما أنه يتجه الفساد مطلقا فيما لم يكن
~~المنوي الرفع ما دام مضطرا بناء على اعتبار الاستباحة فيه، لعدم نيتها،
~~واحتمال استلزام ذلك نيتها وإن لغي في الزائد فيصح ضعيف، لكون هذه الزيادة
~~هي المائزة بين الرفع والاستباحة، ومنه يظهر حينئذ قوة الفساد أيضا عليه لو
~~نوى به الاستباحة على حسب الماء، إذ هي معنى الرفع كذلك، نعم لو نوى مطلق
~~الاستباحة أو الاستباحة ما دام مضطرا اتجه صحة، وكذا لو كان المنوي الرفع
~~ما دام مضطرا، إذ هو كالاستباحة.
# ولعله الذي أراده في الذكرى بقوله: فإذا نوى رفع الحدث فقد نوى ما لا
~~يمكن حصوله، نعم لو نوى رفع المانع من الصلاة صح وكان في معنى الاستباحة لا
~~أنه يريد بالمانع الحدث، سيما بعد ملاحظة أول كلامه، فتعجب المحقق الثاني
~~منه لا يخلو من تأمل. PageV05P169
# وهل مطلق الرفع كمطلق الاستباحة فيصح أو كالاستباحة المطلقة التي هي
~~بمعنى الرفع المطلق فيفسد كما يومي إليه ما في أول عبارة الذكرى السابقة؟
~~وجهان، أقواهما الثاني لانصراف الرفع إليه، ولعله لذا أطلق البطلان بنية
~~الرفع في المبسوط والمعتبر والقواعد وجامع المقاصد، بل قضية ما عدا الأخير
~~ذلك حتى لو ضم معه الاستباحة، لكن المتجه فيه حينئذ الصحة كما صرح به في
~~الذكرى وجامع المقاصد وعن غيرهما، وإن لغي لوجود المقتضي وارتفاع المانع،
~~نعم لو خرجت الاستباحة بضم الرفع عن المعنى المعتبر في الصحة اتجه الفساد
~~لفقد الشرط حينئذ لا لضم الرفع، فتأمل.
# والأقوى عدم اعتبار نية البدلية عن الغسل أو الوضوء مع اتحاد ما في الذمة
~~منه، وفاقا لكشف اللثام والمدارك وغيرهما، وإن قلنا باختلاف كيفيتهما،
~~للأصل وصدق الامتثال وخروج وصف البدلية عن حقيقة التيمم، بل هو أمر واقع لا
~~مدخلية لنية المكلف في تحققه، فمن ms01556 تيمم بزعم التكليف الابتدائي لجهل
~~البدلية كصبي بلغ وفرضه التيمم مثلا صح، وكذا يصح مع الاتحاد في الكيفية لو
~~تيمم عن حدث لا يعلم أكبر أو أصغر حتى ينوي البدلية عن موجبه.
# نعم قد يقال بناء على اختلاف الكيفية بوجوب التعرض للعدد في النية ولو
~~بنية البدلية، لإفادتها له حتى إن كان عليه بدل الوضوء ونوى ضربة واحدة
~~وسها فنواه بدلا من الغسل صح وبالعكس. فهو ليس اعتبارا للبدلية في نفسها،
~~مع احتمال عدم وجوب هذا التعرض أيضا، بل لعله الأقوى، إذ الواجب عليه
~~التيمم متقربا إلى الله تعالى من دون حاجة إلى نية تفصيل ما يفعله كالقصرية
~~والتمامية، لأن اتحاد ما في ذمته كما هو الفرض كاف في تشخصه، بل لا يبعد
~~الاكتفاء بما لو نوى التيمم وكان في ذهنه أنه محدث بالأصغر ثم ذكر أنه مجنب
~~بعد أن ضرب ضربة فضرب أخرى، لحصول المقتضي من نية التقرب بما طلب منه من
~~التيمم وإن توهم فيما قارنه من اعتقاد أن المراد PageV05P170
# منه ذو الضربة الواحدة، فهو حينئذ كمن نوى الظهر وكان في خياله أن تكليفه
~~القصر ثم ذكر فأتمها، بل قد يظهر من المدارك الصحة فيما لو تيمم بقصد أنه
~~من الحدث الأصغر ثم ذكر الجنابة بعد أن ضرب فضرب مرة أخرى وأتم، وهو لا
~~يخلو من وجه وإن كان قد يشكل بأنه وإن لم يعتبر فيه البدلية لكن يعتبر عدم
~~نية الخلاف، لعدم صدق الامتثال حينئذ، إذ قصد ما لم يقع، وما وقع لم يقصد،
~~فهو كمن اغتسل بنية حدث الجنابة وكان محدثا بالمس، فتأمل.
# هذا كله مع اتحاد ما في ذمته، أما مع تعدده كما لو كان عليه تيممان
~~فالظاهر عدم اعتبار البدلية أيضا سواء قلنا باختلاف الكيفية أو اتحادها لما
~~مر، نعم لا بد من تشخيص ما يوقعه بنية البدلية أو غيرها، لتوقف صدق
~~الامتثال عليه حينئذ، وكذا التعرض للعدد على تقدير الاختلاف.
# وربما ظهر من كشف اللثام عدم وجوب هذا التشخيص أيضا على القول باتحاد ms01557
~~الكيفية، ولعله للأصل، ولأنه كالأمر بالفعل مرتين أو ثلاث، وفيه أن الظاهر
~~مما نحن فيه كغيره مما تعدد فيه الأسباب كالغسل ونحوه تعدد الأمر لا متعلقه
~~فقط، كما هو واضح، فتأمل.
# ومن ذلك كله ظهر لك ما في إطلاق الوسيلة والجامع واللمعة وجامع المقاصد
~~وظاهر الروضة وعن الخلاف وغيره من كثير من كتب الأصحاب اعتبار نية البدلية
~~في التيمم، وما في الذكرى وظاهر المعتبر والمنتهى من اعتبارها على تقدير
~~الاختلاف بين الكيفيتين، وما في الروض والرياض على تقدير تعدد ما في الذمة،
~~لما عرفت من عدم اعتبارها مطلقا في نفسها وإن اتفق اعتبارها للتشخيص كغيرها
~~مما يحصل به، اللهم إلا أن يريدوا باعتبارها ذلك، ولعله لا تأباه عبارات
~~بعضهم دون الباقي، فلاحظ وتأمل، لكن ينبغي أن يعلم أنه قد صرح في جامع
~~المقاصد بسقوط اعتبار نية البدلية في مثل التيمم PageV05P171
# للجنازة والنوم، لمشروعيتهما مع وجود الماء، فلا يعقل فيهما معنى
~~البدلية، وفي التيمم لخروج الجنب والحائض من المسجدين، لعدم شرعية الماء لو
~~تمكن منه، وفيه أنه يمكن اعتبار ذلك في الأولين بجعله بدلا اختياريا، وفي
~~الأخير بالنسبة إلى ما يقتضيه ذات الحدث في نفسه.
# ومنه ينقدح الوجه حينئذ في اعتبار الضربة والضربتين بالنظر للأصغر
~~والأكبر، إذ ليس مناطهما البدلية بالمعنى السابق، فتأمل.
# ويعتبر مقارنة النية لأول جزء من التيمم كغيره مما اعتبرت فيه، فلا يجزئ
~~تقدمها على الضرب حينئذ قطعا، كما أنه لا يجزئ تأخرها عنه إلى المسح كما
~~صرح به جماعة منهم الفاضل والشهيدان والمحقق الثاني وغيرهم، لأنه أول
~~أفعاله كما هو ظاهر الفتاوى والنصوص (1) الواردة بعد السؤال عن كيفيته
~~وغيرها أو صريحها مع غاية استفاضتها إن لم تكن متواترة، خلافا للمحكي عن
~~الأول في نهايته، فجوز تأخيرها إلى مسح الجبهة كما عن الفخرية، وللجامع
~~فأوجب المقارنة لها، وللمفاتيح فجعلها أول الأجزاء، ولعل ذلك كله تنزيلا
~~للضرب منزلة الاغتراف من الإناء، وعليه لا بأس بالحدث بعده قبل المسح، كما
~~صرح هو بالتزامه في الكتاب المذكور على ما حكي عنه، ms01558 فلا وجه للرد عليه بذلك
~~كما في الذكرى.
# وربما يؤيده ما تقدم سابقا من عدم كون التراب المضروب مستعملا عندهم حتى
~~حكي الاجماع عليه سيما بعد تعليله من غير واحد من الأصحاب هناك بأن الضرب
~~كالاغتراف من الماء، كما أنه قد يشهد له ظاهر الآية (2) وخبر زرارة (3) عن
~~أحدهما
# PageV05P172
# (عليهما السلام) " من خاف على نفسه من سبع أو غيره وخاف فوات الوقت
~~فليتيمم، يضرب يده على اللبد أو البرذعة ويتيمم ويصلي " حيث أطلقه على ما
~~بعد الضرب، وفيه - مع أنه قد يشعر التعليل بعدم وجوبه كما في المشبه به،
~~فيكفي تلقيه الريح بجبهته حينئذ، وهو مجمع على بطلانه حتى منه في خصوص
~~الكتاب المذكور، وإن قرب الاجتزاء بأخذ التراب من الريح والمسح به فيه،
~~لكنه ليس خلافا في الأخذ بالكف والمسح به، وأن المتجه بناء على ما ذكره
~~مقارنة النية حينئذ لمسح الجبهة كما في الجامع لأنها الأول عنده، لا
~~التخيير بينه وبين الضرب، والقياس على غسل اليدين ونحوهما لا يخلو من تأمل،
~~لاحتمال الفرق بالدليل، أو بالتزام كونها أجزاء مندوبة - أنه مخالف لما
~~عرفت من غير ضرورة، إذ الآية مع كون الأخبار كاشفة للمراد بها محتملة
~~للكناية عن الضرب بقوله تعالى (1): " فتيمموا صعيدا " وخبره مع قصوره في
~~نفسه وعن معارضة غيره من وجوه محتمل لإرادة إتمام التيمم، بل لعل قوله
~~(عليه السلام) فيه:
# " يضرب " عقيب قوله (عليه السلام): " فليتيمم " ظاهر في خلافه، وقرينة
~~على ما قلنا، بل هو أرجح من احتمال العكس من وجوه.
# ولو نوى بعد الضرب قبل الرفع لم يجز بناء على اعتبار الضرب في التيمم، بل
~~وعلى تقدير الاكتفاء بالوضع أيضا في وجه، للفرق بين الابتداء والاستمرار،
~~هذا كله بناء على أن النية هي الاخطار، وإلا فيسقط هذا البحث من أصله بناء
~~على أنها الداعي كما اعترف به في الحدائق وكذا الرياض، لكن فيه مناقشة
~~ذكرناها في باب الوضوء.
# * (و) * من الواجب في التيمم * (الترتيب) * بأن * (يضع يديه على الأرض ثم
~~يمسح الجبهة بهما من قصاص ms01559 الشعر إلى طرف أنفه ثم يمسح ظاهر) * كل من *
~~(الكفين) * بالأخرى مقدما اليمنى على اليسرى بلا خلاف صريح أجده في شئ من
~~هذا الترتيب
# PageV05P173
# وإن حكى في كشف اللثام خلو كتب بعض الأصحاب عنه مطلقا كالمصباح ومختصره
~~والجمل والعقود والهداية، وكالفقيه في بدل الوضوء، وبعضها عنه بين الكفين
~~كالمقنع وجمل العلم والعمل والسرائر والمراسم مثل المصنف هنا، إذ ليس ذلك
~~صريحا في الخلاف، مع أن التأمل في عبارة الأولين عدا مختصر المصباح فإنه لم
~~يحضرني يظهر معه إرادة الترتيب فيما عدا الكفين وإن وقع العطف بها في
~~الواو، بل وفيهما أيضا في عبارة ما عدا الهداية، كما أن ظاهر السرائر أو
~~صريحها الترتيب في نفس الكفين أيضا كجمل العلم إن أراد بها التي للمرتضى
~~(رحمه الله) وإن عطف فيهما اليسرى بالواو، ولم يحضرني المراسم والمقنع،
~~ولعله لذا نسب غير واحد الترتيب المذكور إلى الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع
~~عليه كما صرح به في المفاتيح وعن إرشاد الجعفرية، بل في التذكرة إلى علماء
~~أهل البيت، والمنتهى إلى علمائنا أجمع، وفي الخلاف والغنية إحالة دليل
~~وجوبه على الوضوء، ومنه هناك فيهما، بل عمدته الاجماع، وقد يشعر ذلك منهما
~~بعدم القول بالفصل بين الوضوء والتيمم كما عن المرتضى التصريح به، حيث قال:
~~" كل من أوجب الترتيب في الوضوء أوجبه فيه، فمن فرق بينهما خرق الاجماع "
~~انتهى.
# فيكتفى حينئذ بما دل عليه هناك من الاجماع وغيره، وفي جامع المقاصد
~~الاجماع عليه بالنسبة إلى تقديم اليمنى على اليسرى.
# قلت: ومع ذلك كله فالتيمم البياني في صحيح الخزاز عن الصادق (عليه
~~السلام) (1) ومضمر الكاهلي في الحسن (2) وصحيح زرارة (3) عن الباقر (عليه
~~السلام) المروي في مستطرفات السرائر صريح في ترتيب مسح الكفين على مسح
~~الجبهة. ولا ينافيه عطفهما عليها في غير هذه الأخبار بالواو، سيما على
~~القول بأنها للترتيب، بل تكون الآية حينئذ دليلا على ذلك أيضا.
# PageV05P174
# مع إمكان الاستغناء عنه بالنسبة إليها بما دل (1) على الأمر بالبدأة بما
~~بدأ الله به، لكنها على كل حال كأكثر الأخبار ms01560 لا دلالة فيها على الترتيب
~~بين اليدين، بل لعل إطلاقها يقضي بعدمه، إلا أنه فيما سمعته من الاجماعات
~~بسيطها ومركبها غنية عن ذلك، سيما بعد اعتضادها بظاهر الصحيح المروي (2) في
~~مستطرفات السرائر عن الباقر (عليه السلام) حكاية عن النبي (صلى الله عليه
~~وآله)، قال فيه بعد ذكر قصة عمار:
# " فضرب بيديه على الأرض، ثم ضرب إحداهما على الأخرى، ثم مسح جبينه، ثم
~~مسح بكفيه كل واحدة على ظهر الأخرى، مسح اليسرى على اليمنى، واليمنى على
~~اليسرى " ولا ينافي تبادر الترتيب من مثله كون الواو لمطلق الجمع في حد
~~ذاتها.
# وبالرضوي (3) " صفة التيمم أن تضرب بيديك على الأرض ضربة، ثم تمسح بهما
~~وجهك موضع السجود من مقام الشعر إلى طرف الأنف، ثم تضرب بهما أخرى فتمسح
~~بهما إلى حد الزند، وروي من أصول الأصابع تمسح باليسرى اليمنى، وباليمنى
~~اليسرى على هذه، وروي إذا أردت التيمم اضرب كفيك على الأرض ضربة واحدة ثم
~~تضع إحدى يديك على الأخرى، ثم تمسح بأطراف أصابعك وجهك من فوق حاجبيك، وبقي
~~ما بقي، ثم تضع أصابعك اليسرى على أصابعك اليمنى من أصل الأصابع من فوق
~~الكف، ثم تمرها على مقدمها على ظهر الكف، ثم تضع أصابعك اليمنى على أصابعك
~~اليسرى، فتصنع بيدك اليمنى ما صنعت بيدك اليسرى على اليمنى مرة واحدة " إلى
~~آخره. وهو وإن لم نقل بحجيته في نفسه، لكنه لا بأس بذكره مؤيدا، كما أنه لا
~~بأس في العمل بما أرسله بعد الانجبار، ولعله لا ينافيه اشتماله على ما لا
~~نقول به، إذ هو كالعمل ببعض الخبر وترك الآخر.
# PageV05P175
# ومنه ينقدح الاستدلال حينئذ على ما نحن فيه بصحيح ابن مسلم (1) عن الصادق
~~(عليه السلام) قال: " سألته عن التيمم فضرب بكفيه الأرض، ثم مسح بهما وجهه،
~~ثم ضرب بشماله الأرض فمسح بها مرفقه إلى أطراف الأصابع، واحدة على ظهرها،
~~وواحدة على بطنها، ثم ضرب بيمنيه الأرض، ثم صنع بشماله كما صنع بيمينه "
~~إلى آخره.
# فظهر لك حينئذ من ذلك كله أنه لو أخل بالترتيب وجب ms01561 عليه الإعادة على ما
~~يحصل به ما لم يخل بالموالاة، فيجب استدراكه من أصله بناء على وجوبها فيه
~~كما ذكره جماعة، بل في المنتهى نسبته إلى علمائنا، والذكرى والحدائق إلى
~~الأصحاب، والمدارك إلى قطعهم مؤذنين بدعوى الاجماع عليه كظاهر الغنية أو
~~صريحها وإشعار الخلاف، بل في جامع المقاصد والمرجع فيها الاجماع، والروض
~~الأولى الاستناد إلى الاجماع، ومجمع البرهان يفهم كونها واجبة بالاجماع عند
~~علمائنا، انتهى.
# وأنها شرط فيه كما هو ظاهر معاقد هذه الاجماعات عدا الأخير، فإنه قد يظهر
~~منه التوقف في ذلك، واحتمله غيره على أن يراد بها حينئذ الوجوب التعبدي،
~~ولعله لاحتمال ذلك في موالاة الوضوء أيضا.
# لكنه ضعيف جدا، وقد مر ما يكفي في رده في المقيس عليه، كضعف ما يحكى عن
~~نهاية الإحكام من احتمال عدم وجوبها أصلا فيما كان بدلا من الغسل، وإن نقل
~~عن الدروس الجزم به أيضا، ولعله لعدم وجوبها في المبدل عنه باعتبار تنزيل
~~التراب منزلة الماء.
# وفيه مع مخالفته لما عرفت من الاجماع صريحه وظاهره أن إطلاق المنزلة لا
~~يتناول مثله، وإن كان قد يشهد له في الجملة تمرغ عمار، وهو من أهل اللسان،
~~إلا أنه يدفعه
# PageV05P176
# عدم مساواتها للكيفية في الانصراف، على أنه قد رد ذلك على عمار، فعلم أن
~~المراد بالمنزلة البدلية في الإباحة لا الكيفية.
# فظهر حينئذ أن الاستدلال على الموالاة بالمنزلة لوجوبها في الوضوء في غير
~~محله، كالاستدلال عليها أيضا بالفاء في قوله تعالى (1): " فتيمموا " الدالة
~~على تعقيب التيمم الشرعي لإرادة القيام إلى الصلاة من غير مهلة، وحيث لا
~~يوالي فيه لم يحصل التعقيب لا لأن التيمم في الآية بمعنى القصد كما في
~~المدارك، بل للقطع بكون المراد منها عدم الدخول في الصلاة بدون الطهارة،
~~على أنه قد يستمر زمن الإرادة بحيث لا ينافي الموالاة، مع احتمال المناقشة
~~في استفادة التعقيب بالمعنى المراد هنا من مثل هذه الفاء.
# نعم قد يمكن الاستدلال عليها بالفاء في قوله تعالى: " فامسحوا " متمما
~~بعدم القول بالفصل بين معاقبة مسح الجبهة للضرب ms01562 وبين غيره، وبالموالاة في
~~التيمم البياني، واحتمال المناقشة فيه كما في الوضوء - مع إمكان منع
~~جريانها هنا باعتبار كونه بيانا للتيمم المجمل - مدفوع بما تقدم في باب
~~الوضوء.
# نعم قد يناقش فيه باعتبار عدم ظهور قصد الموالاة في التيمم البياني،
~~لاحتمال كونه لضرورة البيان كما هو المعتاد في كل ما يراد بيانه مما لا
~~يعتبر التوالي فيه قطعا، فالانصاف أن العمدة في الدليل الاجماع السابق، لكن
~~قد يقال مؤيدا له بعد كون الموالي فيه المتيقن في البراءة: أن ليس المراد
~~هنا بالموالاة إلا عدم التفريق المنافي لهيئة التيمم وصورته، وإلا فلا يعقل
~~إرادة معناها في الوضوء إلا بملاحظة التقدير للجفاف لو كان ماء كما عن
~~الدروس، وهو - مع أنه لازم لذهاب الصورة أيضا كالموالاة بمعنى التقدير
~~الزماني الذي قد ذكرناه في باب الوضوء - لا دليل عليه هنا، كما أن المتابعة
~~الحقيقية مقطوع بعدمها، فيتجه الحكم بالفساد حينئذ لانتفاء الاسم بانتفاء
~~تلك الصورة
# PageV05P177
# كما في كثير من العبادات، اللهم إلا أن يقال: إن ظاهر من اعتبر الموالاة
~~إفساد التيمم بفوات المتابعة العرفية، كما جعله المدار في جامع المقاصد
~~والروض وإن لم تذهب الصورة، وفيه بعد تسليم انفكاك ذلك عن محو الصورة تأمل
~~ونظر، هذا.
# وقد قال في المدارك وسبقه إلى ما يقرب منه في المنتهى: " إنه لو قلنا
~~باختصاص التيمم في آخر الوقت كانت الموالاة من ضروريات صحته لتقع الصلاة قي
~~وقتها " وفيه مع ابتنائه على التضيق في أمر التضيق أن وجوبها حينئذ خارج
~~عما نحن فيه، بل تكون حينئذ كوجوب الموالاة في الغسل عند الضيق، وأين هو من
~~الوجوب الشرطي.
# وكالترتيب والموالاة في الوجوب المباشرة بالمعني السابق في الوضوء، كما
~~هو ظاهر عبارة المصنف وغيره من الأصحاب لعين ما مر فيه من القاعدة وغيرها،
~~مع ما في كشف اللثام من الاجماع ظاهرا عليه هنا، وفي المدارك من نفي الريب
~~عنه، والمنتهى من نفي الخلاف فيه عندنا، فلو يممه غيره مع القدرة لم يجز،
~~نعم يجوز مع العجز كما في المبدل ms01563 منه بلا خلاف لما مر هناك أيضا، ولقول
~~الصادق (عليه السلام) في خبر ابن مسكين (1) وغيره في المجدور الذي غسل
~~فمات: " ألا يمموه إن شفى العي السؤال " وفي مرسل ابن أبي عمير (2) " يؤمم
~~المجدور والكسير إذا أصابتهما جنابة " كمرسل الفقيه (3) عنه (عليه السلام)
~~أيضا " المبطون والكسير يؤممان ولا يغسلان " لكن في غير النية، بل يتولاها
~~العليل كالوضوء لما تقدم فيه أيضا، بل قد يظهر من المدارك دعوى الاجماع
~~عليه هنا، إلا أنه قال في جامع المقاصد: " لو نويا كان أولى " قلت: أي أحوط
~~لظهور انتساب الفعل للعامل.
# وهل المراد تيممه بيدي النائب أو أنه يضرب بيدي العليل، فيمسح بهما مع
~~الامكان؟ ظاهر الذكرى وجامع المقاصد والمدارك أو صريحها الثاني، لعدم سقوط
# PageV05P178
# الميسور بالمعسور، وبقاء صورة المباشرة، بل لم أقف على قائل بالأول، نعم
~~في الأول عن الكاتب يضرب الصحيح بيده ثم يضرب بيد العليل، ثم قال: ولم نقف
~~على مأخذه.
# قلت: وهو كذلك مع التمكن من ضرب الأرض بيد العليل والمسح بها، أما مع
~~المكنة من الثاني دون الأول فقد يتجه حينئذ ما ذكره الكاتب، بل لم يستبعد
~~وجوبه في كشف اللثام.
# لكن قد يناقش فيه مع بعد الفرض بعدم صدق المسح حينئذ بالأرض أي بما ضربها
~~به.
# كما أنه قد يناقش في الأول أيضا بأصالة البراءة من تلك الكيفية الخاصة،
~~بل لعل إطلاق الأمر بالتولية يقضي بخلافه إن لم يكن ظاهرا في مباشرة
~~المتولي، بل قد لا يجتزى بيد العليل، لعدم استناد المسح إليه بسبب ذلك،
~~فيكون بالنسبة للعامل كالمسح بآلة أجنبية، كل ذا مع تركهم هذا التفصيل في
~~الطهارة المائية، بل ظاهر ما استدل به هناك - من أمر الصادق (عليه السلام)
~~(1) الغلمة في الليلة التي كان فيها شديد الوجع بحمله وتغسيله فحمل ووضع
~~على خشبات وغسل - عدمه أيضا، لظهور تمكن الغلمة من مباشرة بعض الغسل بيديه،
~~فالأحوط حينئذ إيقاع الكيفيتين إن لم يكن متعينا لتوقف البراءة اليقينية
~~عليه، فتأمل جيدا.
# هذا كله في نفس الترتيب ونحوه، وأما المرتب ms01564 فأولها وضع اليدين أو ضربهما
~~على ما يتيمم به من الأرض وغيرها بلا خلاف أجده فيه، بل في ظاهر الذكرى
~~وصريح جامع المقاصد والمدارك وغيرهما الاجماع عليه، للنصوص المستفيضة (2)
~~في كيفيته إن لم تكن متواترة، وحملها على الغالب - من توقف التصاق التراب
~~بالكفين والمسح به على ذلك، وإلا فيجزئ حتى لو استقبل العواصف بهما ومسح،
~~كما عن العلامة في النهاية
# PageV05P179
# أنه الأقرب - مناف لظاهرها أو صريحها بلا شاهد، سيما بعد الاعتضاد بما
~~عرفت، بل عن المقاصد العلية الاتفاق على عدم صحة التيمم لو تعرض لمهب
~~الريح، نعم لا يبعد الاجتزاء بذلك عند الاضطرار، بل لعله يقدم على بعض
~~أفراد الغبار.
# إنما البحث في أن الواجب مجرد الوضع كما هو ظاهر المصنف هنا والمبسوط
~~والجامع والقواعد وصريح الذكرى وجامع المقاصد وعن الدروس أو هو باعتماد أي
~~الضرب كما هو ظاهر الهداية والمقنع وجملي المرتضى والشيخ والغنية والوسيلة
~~وإشارة السبق والسرائر والجامع وغيرها وصريح الروضة والروض والرياض وكشف
~~اللثام، بل في الذكرى نسبته إلى معظم عبارات الأصحاب، وكشف اللثام إلى
~~المشهور، بل هو معقد بعض الاجماعات وإن لم تكن مساقة له؟ قولان أقواهما
~~الثاني اقتصارا على المتيقن في الكيفية المتلقاة من الشارع، وللتيممات
~~البيانية فعلا وقولا في الأخبار الكثيرة (1) والأمر به في مضمر ليث المرادي
~~(2) وصحيح زرارة (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) بعد أن سأل عن التيمم،
~~وغيرهما (4).
# ولا ينافي ذلك ما حكاه مولانا الصادق (عليه السلام) في خبر الخزاز (5)
~~وداود ابن النعمان (6) من وضع النبي (صلى الله عليه وآله) يده على المسح في
~~بيان التيمم لعمار، كحكاية الباقر (عليه السلام) أيضا ذلك في صحيح زرارة
~~(7) بل وفعله (عليه السلام) هو أيضا في خبره الآخر (8) إذ هو - مع أن
~~الباقر (عليه السلام) أيضا
# PageV05P180
# قد حكى عن النبي (صلى الله عليه وآله) الضرب بيانا لعمار في صحيح زرارة
~~(1) المروي في مستطرفات السرائر عن نوادر البزنطي - قد رده في المدارك وشرح
~~المفاتيح بأنه حكاية فعل، ولا عموم فيه، لكن قد يشكل بأن العبرة بتعبير ms01565
~~المعصوم (عليه السلام) عنه في مقام البيان والتعليم، فالأولى رده بأنه مطلق
~~والأول مقيد.
# ودعوى ظهور الوضع في غير الضرب لا فيما يشمله، فيتجه التخيير بينهما
~~لاشتمال الأخبار على كل منهما ممنوعة، كاحتمال جعل اختلاف عبارات الأصحاب
~~والأخبار في ذلك قرينة على إرادة الوضع من الضرب، مع أنه ليس أولى من
~~العكس، بل هو أولى لما عرفت، بل لعل تعبير المصنف والجامع والقواعد بالضرب
~~فيما يأتي من بدلية الوضوء والغسل والمبسوط في الثاني خاصة قرينة على
~~إرادته من الوضع هنا، فلا خلاف بالنسبة إليهم حينئذ، وينحصر في الشهيد
~~والمحقق وعن نهاية الإحكام، وقد عرفت ضعفه لكن اختيارا.
# أما لو اضطر بأن تمكن من الوضع دون الضرب فلا يبعد الاجتزاء به ولا يسقط
~~التيمم أصلا قطعا أو خصوص مباشرة باطن الكف للأرض منه، وإن كان الأول مقتضى
~~انتفاء المركب بانتفاء أحد أجزائه، والثاني مقتضى عدم سقوط الميسور، مع عدم
~~الدليل على البدل في المتعذر، إلا أن الأول لا يعارض ما دل على انتفائه
~~بذلك من قاعدة الميسور وغيرها، بل لعله إجماعي كما يظهر منهم في عدم سقوطه
~~بالأقطع ونحوه وبالعجز عن المباشرة، والثاني - مع أن قاعدة اليسر تقتضيه،
~~إذ الفائت الضرب لا مباشرة الكف بالأرض ثم المسح بها - يمكن استفادة بدليته
~~من إطلاق ما دل على الوضع من الأخبار السابقة، بل والآية مع عدم المقيد هنا
~~لظهور اختصاص أدلة الضرب بالاختيار.
# وكيف كان فيعتبر بالضرب أو الوضع أن يكون بكلتا يديه مع التمكن إجماعا
# PageV05P181
# محصلا ومنقولا ونصوصا (1) فلو ضرب بإحداهما لم يجز، بل يعتبر أن يكون
~~دفعة كما صرح به في جامع المقاصد وغيره، بل في الحدائق نسبته إلى ظاهر
~~الأخبار والأصحاب، بل قد يستفاد من معقد إجماع المعية في المدارك وغيره،
~~وإن أمكن المناقشة فيه باحتمال إرادة عدم الاجتزاء بالواحدة، كما أنه يمكن
~~المناقشة في استفادة شرطيته من الأخبار أيضا، وإن كان ربما ينساق من قوله
~~(عليه السلام) (2): " اضرب بكفيك " ونحوه لكنه انسياق أظهرية لا شرطية،
~~وإلا فالصدق حاصل بالتعاقب. ms01566
# نعم لا يعتبر فيما تيمم به من التراب وغيره كونه موضوعا على الأرض بل
~~يجزي لو كان على غيرها ولو بدن غيره، كما هو ظاهر إطلاق الفتاوى بل والأدلة
~~والسيرة القاطعة، وما في التيممات البيانية ونحوها من ضرب الأرض محمول على
~~المثال قطعا، بل لو كان على وجهه تراب صالح فضرب عليه ومسح أجزأ كما صرح به
~~في الذكرى وغيرها، لصدق الامتثال وعدم ما يصلح المعارضة، فما في المدارك
~~ومال إليه في شرح المفاتيح من عدم الاجتزاء لتوقيفية العبادة مع تبادر غيره
~~من الأدلة جمود في غير محله، سيما بعد التعدية حتى منهما صريحا في الأول
~~وظاهرا في الثاني للتراب الموضوع على بدن الغير بل وبدنه غير الوجه، نعم لو
~~أمر يده على ما على وجهه من التراب مجتزءا به عن مسحه بذلك لم يجز قطعا،
~~وإن احتمله في المنتهى لما عرفت من الاجماع وغيره على اعتبار الضرب أو
~~الوضع ثم المسح به.
# كما أنه لا يجتزي بالضرب بظهر الكف وإن استوعب مع التمكن من البطن، لأنه
~~المنقول والمعهود والمتبادر، بل المقطوع به من كيفية التيمم في النصوص
~~والفتاوي، بل صرح به المرتضى والمفيد وابن إدريس وغيرهم.
# بل قد يشكل الانتقال للظهر مع عدم التمكن أيضا، وإن صرح به في جامع
# PageV05P182
# المقاصد وعن الذكرى وإرشاد الجعفرية والمقاصد العلية، لاطلاق الآية
~~وغيرها، مع عدم نصوصية الأخبار والفتاوى في وجوبه بالباطن، والتبادر مقصور
~~على الاختيار بدعوى انصراف المسح في الآية إلى المتعارف من آلته أيضا،
~~كالأمر بضرب الأرض بالكف إلى الباطن، وباجمال قصد الصعيد فيها، وقد كشفت
~~عنه الأخبار بإرادة الضرب، والمتبادر منها الباطن، فيبقى غيره بلا دليل،
~~وبأن المعتبر في الحجية الظهور، فلا يقدح عدم النصوصية، ومنع الظهور أو
~~قصره في حال الاختيار كما ترى، مع أن قضية الأول الجواز بالظهر اختيارا،
~~والثاني بغير الظهر من أجزاء البدن وقربه إلى الباطن لا يصلح معينا، لكن قد
~~يقال: إنه أولى من كل ما يتصور في المقام من التولية أو تيمم الأقطع أي ms01567
~~المسح بالأرض أو غيرهما، خصوصا بعد الأمر بالضرب بالكف المتناول للظاهر
~~والباطن، وإن كان الثاني هو المتبادر لكنه في حال الاختيار خاصة.
# ولعل ذا هو الأقوى وإن كان الأحوط حينئذ الجمع بينه وبين الاتيان بكل ما
~~يحتمل مدخليته حتى حكم فاقد الطهورين إن لم يكن ذلك متعينا للبراءة
~~اليقينية، كما في كل ما لم يتضح من الأدلة حكمه.
# وكيف كان فعلى الأول لو تعذر الضرب بباطن إحدى اليدين فهل يقتصر على باطن
~~الأخرى أو بباطنها مع ظاهر الأولى؟ وجهان، أقواهما الثاني، لاستلزام بدلية
~~ظهرهما ظهر كل منهما.
# وليس نجاسة باطن اليدين مع عدم التعدي والحجب وتعذر الإزالة عذرا في
~~الانتقال إلى الظهر مع الخلو عن ذلك، أو إلى مسح الأقطع مع عدمه، بل ومع
~~الحجب بها أيضا، ولو استوعب لكن مع تعذر الإزالة ولو بنجاسة أخرى كغيرها من
~~الحواجب بلا خلاف أجده بين الأصحاب في الأول، وعلى الأصح في الثاني لعدم
~~الدليل على اعتبار الطهارة هنا وإن قلنا به في الاختيار. وعلى اعتبار
~~مباشرة نفس البشرة، بل PageV05P183
# لعل إطلاق الأدلة وفحاويها يقضي بخلافه، خصوصا ما دل (1) منها على تيمم
~~ذي الجروح والقروح ونحوهما، وما دل (2) منها على حكم الحواجب من الجبائر
~~والطلاء ونحوهما مما تقدم في الوضوء مما يفهم منها تنزيل الحائل مع تعذر
~~إزالته منزلة المحال عنه، بل في حديث المرارة (3) منها ما هو كالصريح في
~~ذلك.
# ولذا كان الحكم عندهم في الحائل على الأعضاء الممسوحة من الجبهة وظاهر
~~اليدين المسح عليه، والفرق بين الماسح والممسوح في ذلك تحكم.
# فما في ظاهر الذكرى وصريح الروضة من جعلها لو كانت حائلة عذرا في
~~الانتقال إلى الظهر لا يخلو من نظر بل منع، سيما مع حيلولتها لقليل من باطن
~~الكف، وفاقا لصريح جامع المقاصد والمدارك وظاهر الروض.
# واحتمال الفرق بينها وبين غيرها من الحواجب الطاهرة أو التزام ذلك فيها
~~أيضا أوضح من الأول نظرا ومنعا، سيما الأخير، بل لعله مجمع على خلافه هنا،
~~بل قد ينقدح من التأمل فيما ذكرنا أنه ms01568 لو تعذر المباشرة بباطن اليد لجرح
~~وشبهه وأمكن وضع حائل عليه من خرقة ونحوها والمباشرة به وجب كالجبيرة في
~~المائية، لكن الاحتياط بالجمع بين الكيفيتين بل وتيمم الأقطع والتولية مع
~~حكم فاقد الطهورين لا ينبغي أن يترك.
# نعم لو كانت النجاسة متعدية ولم يمكن التجفيف ولا الإزالة اتجه حينئذ
~~جعله عذرا في الانتقال إلى الظهر مع الخلو، وإلا فإلى المسح بالجبهة خاصة
~~كالأقطع كما صرح به في جامع المقاصد والروض والروضة، ولعله ظاهر الذكرى،
~~لاستلزامه حينئذ تنجس ما يتيمم به الذي قد عرفت اشتراط الطهارة فيه، مع
~~إمكان المناقشة فيه أيضا بأن دعوى
# PageV05P184
# اعتبار ذلك مطلقا حتى مع التعذر ليتجه الانتقال المذكور ممنوعة، وكيف مع
~~قصرهم كثيرا مما يعتبر في التيمم على الاختيار، على أن قضية اعتبارها كذلك
~~سقوط التيمم أصلا لا اليدين خاصة، فيكون فاقد الطهورين، وقياسه على الأقطع
~~ليس بأولى من قياسه على من تعذر عليه غسل بعض أعضاء الطهارة المائية بما لا
~~يرجع إلى الجبيرة، بل هو مقتضى الأصل، ولو سلم فالمتجه سقوط الضرب والمسح
~~بخصوص ذلك المحل من الكف لاتمامه مع فرض عدم الاستيعاب كما هو قضية
~~إطلاقهم.
# ولعله لذلك كله أو بعضه جزم في المدارك وتبعه في الكفاية بالمسح باليد
~~وإن تعدت النجاسة، وهو لا يخلو من قوة، خصوصا مع تعذر تيمم الأقطع والتولية
~~عليه، لعدم سقوط الصلاة عنه بحال، إلا أن الأقوى الأول لكن بشرط استيعاب
~~النجاسة للباطن، أما مع بقاء ما يصلح للضرب والمسح به فالأقوى تعيين ذلك
~~عليه كما قد يقوي وجوب التولية عليه في الظهرين مع تعدي نجاستهما، فلا
~~يقتصر على مسح الجبهة كالأقطع وإن كان هو ظاهر كلام الأولين، بل قضيته
~~صيرورته فاقد الطهورين مع فرض النجاسة المتعدية في الجبهة أيضا، فيكون جميع
~~أعضائه ماسحة وممسوحة مستوعبة بالنجاسة، وفيه تأمل، لكن الاحتياط بفعل كل
~~ما يحتمل مما ذكرناه في المسألة السابقة لا ينبغي أن يترك، بل لعله متعين.
# كما أنه قد يتعين أيضا فيما لو كانت النجاسة المتعدية في الممسوح ms01569 دون
~~الماسح بحيث لا تتعدى إلى التراب، وإن كان الأقوى فيه المسح عليه حينئذ مع
~~التعذر من غير فرق بين استيعابها للممسوح وعدمه، لعدم الدليل على اعتبار
~~الطهارة فيه هنا، وإن قلنا باعتبارها في الاختيار، لكنه احتمل في جامع
~~المقاصد والروض كونه فاقد الطهورين فيما لو كان ذلك بالجبهة، وهو ضعيف، إذ
~~لا فرق بين التعدي وعدمه بالنسبة إلى صحة التيمم، وإن كان ربما يحصل في بعض
~~الأحوال بالنسبة إلى خصوص الصلاة ونحوها PageV05P185
# وبزيادة النجاسة ونحوها، والبحث الآن في الأول.
# هذا كله مع تعذر الإزالة عن باطن اليدين مثلا ولو تجفيفا، أما مع
~~الاختيار فيجب التجفيف لئلا يتعدى النجاسة للتراب بلا خلاف أجده فيه بين من
~~تعرض له، بل وبين غيرهم، لما عرفت من اشتراط طهارة التراب، والمناقشة - بأن
~~القدر المسلم من اعتبار الطهارة فيه هو عدم سبق نجاسته على الضرب، أما لو
~~تنجس به فلا - ضعيفة جدا، وأما اشتراط طهارته أي الماسح اختيارا مع عدم
~~التعدي والحجب بل ومعه لغير التراب كما لو جرح بعد الضرب، واشتراط طهارة
~~الممسوح من الجبهة وظاهر اليدين كذلك فلم أعثر على مصرح بشئ منه من قدماء
~~الأصحاب، كما لم أعثر على ما يدل عليه بالخصوص من الأخبار، بل لعل إطلاقها
~~خصوصا ما دل منها على تيمم ذي الجروح والقروح كالفتاوى يقضي بخلافه بعد
~~الأصل.
# نعم ظاهر الإرشاد وصريح جامع المقاصد والموجز الحاوي وعن حاشية الإرشاد -
~~بل في الثاني القطع، به، وهي من مثله ممن يعمل (1) بالظنيات كالاجماع -
~~اشتراط طهارة محل التيمم كصريح الذكرى، وعن الدروس والبيان والصيمري وصاحب
~~المعالم وتلميذه اعتبارها في محال المسح، بل في الكفاية أنه المشهور بين
~~المتأخرين.
# ومنظومة الطباطبائي وشرح المفاتيح والجعفرية وعن إرشادها اعتبارها في
~~الماسح والممسوح، ولعله مراد السابقين أيضا وإن قصرت بعض عباراتهم عنه، كما
~~لعله الظاهر من الروض والروضة أيضا، بل في شرح المفاتيح نسبته إلى الفقهاء
~~كما عن الشهيد الأول في حاشيته على القواعد الاجماع على اشتراط طهارة أعضاء
~~التيمم، ولعله الحجة أن تم، ms01570 لا ما في الذكرى من أن التراب ينجس بملاقاة
~~النجس فلا يكون طيبا، والمساواة لأعضاء الطهارة المائية، إذ الأول أخص من
~~المدعى، بل غير ما سمعت من فرضنا
# PageV05P186
# المسألة والثاني موقوف على الدليل، واحتمال إرادته بذلك عموم البدلية
~~والمنزلة وجه له، لأن البحث في طهارة الأعضاء لا التراب، إلا أن يراد أنه
~~كما اعتبر في الطهارة بالماء طهارة الأعضاء فكذا ما كان بمنزلته، وفيه منع
~~واضح، بل قد يشهد إطلاق المنزلة لخلافه.
# ولذا مال في المدارك والحدائق إلى عدم الاشتراط، وكذا مجمع البرهان،
~~وإليه يرجع ما عن حواشي السيد عميد الدين إذا كانت النجاسة غير متعدية جاز
~~التيمم وإن كانت يداه نجستين، كالمحكي عن ابن فهد أنه اشترط أحد الأمرين
~~الطهارة أو الجفاف بحيث لا يتعدى، ولولا صريح الاجماع السابق المعتضد
~~بظاهره، وبالقطع من المحقق الذي هو بمنزلته، وبالأصل في وجه، وبمقتضى
~~البدلية على الاحتمال السابق لكان القول بعدم الاشتراط متجها حتى مع التعدي
~~لغير التراب.
# ولقد أجاد في كشف اللثام حيث قال بعد نقله الاشتراط عن الشهيد: " ولا
~~أعرف دليلا عليه إلا وجوب تأخير التيمم إلى الضيق، فيجب تقديم الإزالة
~~كسائر الأعضاء إن كانت النجاسة مما لا يعفى عنها لكنه حكى الاجماع في حاشية
~~الكتاب " انتهى.
# وأنت خبير أن ما استثناه خارج عما نحن فيه من الاشتراط للتيمم من حيث هو،
~~كما أومأ إليه بتشبيهه، على أنه لا يتم بناء على المختار من جوازه في السعة
~~للموقتة أو مع عدم الرجاء، وكذا لا يتم في التيمم لغيرها مما لا يعتبر فيه
~~الضيق، ولولا أن الشهيد في سند الاجماع السابق لأمكن منعه على مدعية، لما
~~عرفت من خلو عبارات الأصحاب عن ذلك، بل إطلاقها سيما مع تعرضهم لما يعتبر
~~فيه قاض بخلافه، فتأمل جيدا.
# ولا يعتبر العلوق مما ضرب عليه للمسح على أعضاء التيمم في المشهور بين
~~الأصحاب نقلا مستفيضا وتحصيلا، بل في جامع المقاصد الاجماع عليه، وفي آيات
~~الأحكام للفاضل الجواد الاجماع أيضا على عدم اعتباره لليدين، بل في ms01571 ظاهر
~~المنتهى PageV05P187
# لا يجب استعمال التراب في الأعضاء الممسوحة، ذكره علماؤنا، ثم حكى الخلاف
~~فيه عن الشافعي ومحمد وظاهره الاجماع أيضا، ككنز العرفان حيث نسب القول
~~بالعلوق إلى الشافعية في مقابل الحنيفية وأصحابنا من جواز التيمم بالحجر
~~الصلب موافقا لتفسير الصعيد بوجه الأرض.
# ومنه ينقدح كغيره من كلمات الأصحاب مثل المصنف في المعتبر والعلامة في
~~المنتهى وغيرهما أن كل من قال بجواز التيمم بالحجر ونحوه اختيارا لم يعتبر
~~العلوق، وهو كذلك، إذ منه الأملس الذي لا يعلق باليد منه شئ، فاحتمال القول
~~أن تجويزهم له بالحجر اختيارا أعم من عدم اعتبار العلوق، إذ قد يعتبرون فيه
~~حينئذ شيئا من الغبار وشبهه مما يعلق ضعيف.
# وإذ قد عرفت أن المخالف في جوازه بالحجر نادر من الأصحاب - بل لا خلاف
~~فيه عند فقد التراب كما سمعت نقله من غير واحد هناك، وفقد التراب الصالح
~~أعم من عدم التمكن من العلوق، ولم يعرف من أحد منهم اعتبار وضع شئ من
~~الغبار أو التراب القليل على الصخر لتحصيل العلوق، مع ظهور التمكن من ذلك،
~~لجعلهم الغبار في لبد السرج وعرف الدابة مرتبة ثالثة بعد فقد الحجر - اتجه
~~حينئذ دعوى ظهور الاتفاق حتى ممن فسر الصعيد بالتراب على عدم اعتبار العلوق
~~للمسح، فما في الكفاية - من الاكتفاء فيما يتيمم به بمطلق وجه الأرض لكن لا
~~يبعد أن يعتبر وجود غبار ونحوه على الحجر حتى يعلق باليد - كأنه خرق
~~للاجماع المركب إن لم يكن البسيط لما عرفت، مع أنه قد يؤيده زيادة على ذلك
~~عدم ذكره فيما يعتبر في التيمم، من أحد منهم مع أنهم بصدد بيان ذلك، بل لعل
~~إطلاق كلامهم يقضي بعدم اعتباره، سيما بعد ذكرهم لاستحباب النفض حتى حكى
~~الاجماع عليه غير واحد، كما أنه دل عليه كثير من الأخبار (1)
# PageV05P188
# على ما ستعرف، بل عن المقاصد العلية أنه ربما قيل بوجوبه، بل عن المبسوط
~~وغيره استحباب مسح إحدى يديه بالأخرى بعد النفض، وفي الروضة ينفخ ما عليهما
~~من أثر الصعيد أو يمسحهما ونحو ms01572 ذلك مما يفيد إرادتهم بالنفض ما يشمل ما لا
~~يبقى معه شئ من التراب، على أنه من أفراد النفض قطعا، فيندرج في المستحب
~~حينئذ.
# ومن هنا جعل في المختلف وغيره القول باعتبار العلوق المحكي عن ابن الجنيد
~~مقابلا للقول باستحباب النفض وأي عاقل يجوز على الأئمة (ع) والفقهاء اعتبار
~~العلوق وأنه يفسد التيمم بدونه مع إطلاقهم استحباب النفض والتيمم بالحجر
~~ونحوه مما هو مظنة عدم حصوله من دون نص من أحد منهم أو أمر بالمحافظة عليه،
~~وما ذاك إلا إغراء للمكلفين بالجهل، ينزهون عنه، فلذا أمكن للمتأمل في
~~كلمات الأصحاب تحصيل الاجماع منهم على عدم اعتبار العلوق، سيما بعد ما عرفت
~~من دعواه، وبعد عدم نقل الخلاف فيه من أحد من الأصحاب في الكتب المعدة
~~لذلك، بل نسب إليهم جميعا إلا من ابن الجنيد وبعض العامة، ويشهد له التتبع،
~~فما في المفاتيح من نسبته إلى السيد وجماعة وهم قطعا، وظني أنه توهمه من
~~مذهبه في الصعيد أنه التراب، فتخيل التلازم، وهو واضح الفساد كما يعرف مما
~~تقدم على أنه لا تلازم.
# وكيف كان فالحجة عليه حينئذ - بعد الأصل، وما تقدم في تفسير الصعيد خصوصا
~~ما عرفته من جواز التيمم بالحجر اختيارا عند الأصحاب الشامل باطلاقه إن لم
~~يكن صريحا للمجرد عن العلوق - إطلاق الأدلة كتابا (1) وسنة (2) وصريح
~~الاجماع المحكي في جامع المقاصد المعتضد بظاهر، القرب من الصريح في المنتهى
~~وكنز العرفان وغيرهما، بل وبصريح أيضا من الفاضل الجواد في اليدين، مع
~~إمكان تتميمه بعدم القول
# PageV05P189
# بالفصل، وبالشهرة المحكية والمحصلة، بل الاجماع على الظاهر كما عرفت، وما
~~دل على النفض من الاجماع والنصوص (1).
# والمناقشة في الأخير - بعدم منافاته لاعتبار العلوق لظهور كون المراد به
~~إزالة ما يتشوه به الوجه، وإلا فالأجزاء الصغار باقية قطعا، وهو كاف، ولذا
~~ترى الاتفاق على استحباب النفض حتى ممن قال: باعتبار العلوق، بل في شرح
~~المفاتيح للأستاذ الأعظم ما ملخصه أن إطلاق الحكم باستحباب النفض من دون
~~تقييد لذلك بما إذا اتفق العلوق باليدين قاض باعتباره ms01573 إذ لا نفض بدونه، وقد
~~عرفت عدم إذهاب النفض أثره بالمرة، فمنه حينئذ يظهر الاتفاق على اعتبار
~~العلوق، إذ لولاه لما صح إطلاقهم استحباب النفض كالأخبار الدالة عليه أيضا،
~~كما يظهر من ذلك حينئذ ما في نسبة القول بعدم الاعتبار إلى الشهرة - في
~~غاية الضعف لما عرفت من شمول النفض في النص والفتوى لما لا يبقى معه أثر
~~بالمرة، إما لقلة ما علق باليد، أو للمبالغة في النفض.
# ومن أنه لم يقل أحد باعتبار العلوق إلا ابن الجنيد وقد نقلوا عنه الخلاف
~~في استحباب النفض، فدعوى الاتفاق على استحبابه حتى ممن اعتبر العلوق، فلا
~~ينافي اعتباره حينئذ في حيز المنع، بل ظاهر المنقول عن ابن الجنيد يعطي
~~وجوب بقاء ما يعلق في الكف من التراب ليمسح به، فلا يكتفى بمثل هذه الأجزاء
~~التي يشك في تسميتها ترابا، أو بقاء تراب في الكف.
# وأيضا كيف يتصور منه القول باستحباب النفض وإزالة تلك الأجزاء مع أن
~~المسح بها قبله من أفراد الواجب عنده قطعا، ولو سلم فالأجزاء الصغار
~~الباقية بعد النفض لا يبقى منها شئ لليدين بعد مسح الجبهة غالبا.
# وما في المفاتيح - من الاكتفاء بالعلوق الابتدائي وإن لم يبق لليدين، أو
~~أنه
# PageV05P190
# يجدد الضرب لأجل تحصيل العلوق وإن كان الواجب عليه ضربة واحدة - خلاف
~~المنقول من ابن الجنيد، من غرابة الوجه الثاني كغرابة ما في الشرح المتقدم،
~~إذ من المعلوم من امتثال هذه الأوامر أي أوامر النفض إرادة التقييد بما لو
~~علق فيها شئ سيما مع غلبة الضرب على ما يحصل منه العلوق، وعليه ينزل إطلاق
~~الأخبار، خصوصا ما كان منها حكاية أفعال، على أن الأمر بالنفض لم يسق
~~للدلالة على اعتبار العلوق، وإلا فمن أفراد التيمم ما لا يحصل معه علوق عند
~~الأكثر كما صرحوا به في الحجر الأملس ونحوه، بل والجميع في حال فقد التراب،
~~وقد عرفت أنه أعم من عدم التمكن من العلوق، بل الظاهر التمكن من حيث جعل
~~الغبار مرتبة ثالثة، على أنه لا دليل على سقوط ms01574 وجوب العلوق عند الاضطرار،
~~بل المتجه حينئذ سقوط التيمم وكونه فاقد الطهورين، إلى غير ذلك مما في هذه
~~المناقشة، مما يطول التعرض له، وقد وقع هنا للمفاتيح وشرحه للأستاذ الأعظم
~~من الغرائب ما يقضي منه العجب، فلاحظ وتأمل.
# كل ذا مع ضعف ما يصلح التأييد به لمذهب الخصم، إذ أقصاه ظهور التبعيض من
~~قوله تعالى: (1) " فامسحوا بوجوهكم وأيدكم منه " حتى قال في الكشاف: " إنه
~~لا يفهم أحد من العرب من قول القائل: مسحت برأسي من الدهن ومن الماء ومن
~~التراب، إلا معنى التبعيض " مع ما في صحيح زرارة (2) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) قال: " قلت له: ألا تخبرني من أين علمت وقلت: إن المسح ببعض الرأس
~~والرجلين - وذكر الحديث إلى أن قال -: قال أبو جعفر (عليه السلام): ثم فصل
~~بين الكلام، فقال: " وامسحوا برؤوسكم " فعرفنا حين قال: " برؤوسكم " أن
~~المسح ببعض الرأس لمكان الباء - إلى أن قال: " فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا
~~طيبا فامسحوا بوجوهكم "
# PageV05P191
# فلما أن وضع الوضوء عمن لم يجد الماء أثبت بعض الغسل مسحا، لأنه قال: "
~~بوجوهكم " ثم وصل بها " أيديكم منه " أي من ذلك التيمم، لأنه علم أن ذلك
~~أجمع لم يجر على الوجه، لأنه يعلق من ذلك الصعيد ببعض الكف ولا يعلق ببعضها
~~" الحديث.
# ومنه يظهر حينئذ الاستدلال بالأمر بالمسح من الأرض في صحيحتي الحلبي (1)
~~وابن سنان (2) لإرادة التبعيض منه، وما دل (3) على طهورية التراب، لظهوره
~~في كونه هو المطهر، سيما مع ملاحظة المنزلة والبدلية، فلا بد من مباشرته
~~للمطهر لا باطن الكف بسبب مباشرة التراب، لوضوح قصور الجميع عما ذكرنا،
~~سيما بعد إمكان منع ظهور التبعيض، ولذا تركت في الآية الأخرى، سيما بعد
~~تفسير الصعيد بما قد لا يحصل منه علوق، إذ لو سلم ظهور التبعيض فيها فإنما
~~هو فيما لو كان مجرورها قابلا لذلك لا مطلقا، واحتمال جعل ظهور التبعيض
~~منها قرينة على إرادة التراب بالصعيد ولو مجازا ليس بأولى من العكس، خصوصا
~~بعد منع الظهور في نفسه وتوقفه على قابلية المجرور لذلك، ms01575 بل قد يدعى تبادر
~~إرادة المسح بما باشره وإن لم يعلق شئ من مثل هذا التركيب كما يستعمل الآن
~~فيما يراد التبرك به من ثياب العلماء وضرائح الأئمة (ع) ونحوهما، أو إرادة
~~المسح من مباشرة الصعيد، كما يقال: أمسح يدي من هذا الشئ، وهو وإن كان
~~مجازا حيث لم يكن فيما يراد مسحه بشئ، لكنه لا بأس به من حيث غلبة حصول
~~العلوق، فأطلق المسح منه لذلك.
# فظهر حينئذ من ذلك كله وجه ما ذكره غير واحد من الأصحاب من احتمال " من "
~~الابتدائية أي ابتداء المسح من الصعيد، أو الضرب عليه، سيما مع كونه المعنى
# PageV05P192
# الحقيقي لها، بل قيل: والسببية أيضا برجوع الضمير حينئذ إلى الحدث، أو
~~عدم الوجدان، والبدلية برجوعه إلى الماء، لكنهما ضعيفان، ومع تسليم إرادة
~~التبعيض منها هنا فقد يناقش في الدلالة على الوجوب أيضا من حيث خروجه مخرج
~~الغالب في حصول العلوق من المضروب عليه، فيراد حينئذ بالمسح منه حيث يعلق،
~~بل قال الأردبيلي في آيات أحكامه: " إنه يحتمل كون المراد على تقدير
~~التبعيض بأن تضعوا أيديكم على بعض الصعيد ثم تمسحوا الوجه واليدين " هذا
~~كله مع الغض عما ذكرنا من الاجماع وغيره، وإلا فبملاحظته يتعين إرادة بعض
~~مما سمعت أو يجب الخروج حينئذ بغيرها من الأدلة.
# ومما ذكرنا يعرف ما في الصحيح المتقدم، على أنه أرجع الضمير فيه إلى
~~التيمم، وحمله على إرادة المتيمم به مجاز لا حاجة إليه، والمراد بالمسح من
~~التيمم حينئذ المسح من تلك المباشرة للصعيد، وتجرد اليد عن العلوق لا ينافي
~~صدق اسم المسح منه باعتبار أغلب أفراده، وحمل التعليل فيه لإرادة التبعيض -
~~مع أنه يحتمل جريانه في ذلك مجرى الغالب أو بيان حكمة لا يجب اطرادها
~~وغيرهما - ليس بأولى من أن يراد به لما ذكره من رجوع الضمير إلى التيمم، بل
~~هو أولى لقربه منه.
# فيكون الحاصل أن المراد من ذلك التيمم لا الصعيد، لأنه قد علم أن ذلك
~~أجمع لم يجر على الوجه، لأنه يعلق من ذلك الصعيد ببعض ms01576 الكف ولا يعلق
~~ببعضها، فلو كان المراد به الصعيد لوجب إجراؤه على الممسوح من الوجه
~~واليدين، مع أنه لا يعلق إلا ببعض الكف، ومن هنا جعل في الذكرى هذا الصحيح
~~مما فيه إشارة إلى عدم اعتبار العلوق، وبعد التسليم فهو لا يوافق مختار
~~الخصم من كون المراد بالعلوق الذي يعتبر المسح به إنما هو الأجزاء الباقية
~~من بعد النفض، ولذا حكم بعدم التنافي بين ما دل على النفض واعتبار العلوق،
~~لظهور الصحيح بناء على ذلك في وجوب المسح بالعلوق الكائن بعد الضرب من غير
~~نفض، وقد عرفت أنه لا يقول به، فلا بد حينئذ من PageV05P193
# صرفه عن ظاهره إلى بعض ما تقدم في الآية، أو إلى ما سمعته الآن إن لم
~~يحمل على التقية، لكون ذلك مذهب الشافعية، كما أنه مما تقدم أيضا يعرف ما
~~في الاستدلال بالصحيحين الآخرين، وإما البدلية فلا دلالة فيها على ذلك،
~~سيما بعد بيان الكيفية في الكتاب والسنة، ورد تمرغ عمار عليه، على أن
~~قضيتها جريان الأجزاء الترابية على سائر أجزاء الجبهة وظاهر اليدين، وهو
~~خلاف ما عليه المستدل.
# ومنه يعرف أنه لا استبعاد على لطف الشارع في حصول الطهارة لنا بالضرب على
~~الصعيد والمسح من غير علوق، وذلك كاف في إسناد الطهورية للتراب. فظهر حينئذ
~~بحمد الله وفضله سقوط القول باعتبار العلوق وإن ركن إليه جملة من متأخري
~~المتأخرين كالكاشاني في مفاتيحه والأستاذ الأعظم في شرحها والفاضل البحراني
~~في حدائقه حاكيا له فيها عن البهائي ووالده والشيخ سليمان البحراني، ومال
~~إليه في الكفاية، لكن ظاهر الجميع بل صريحهم الاكتفاء بالمتخلف بعد النفض،
~~ولعله لا يوافق ظاهر المحكي عن ابن الجنيد، فيكون خرقا للاجماع المركب،
~~فتأمل جيدا.
# و (ثانيها) مسح الوجه بالكفين معا لا بواحدة كما هو ظاهر المصنف وغيره،
~~بل هو المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا، بل لعله مجمع عليه، للأصل
~~والتيممات البيانية (1) قولا وفعلا، خلافا للمحكي عن ابن الجنيد، فاجتزأ
~~بالمسح باليمنى، وعن نهاية الإحكام والتذكرة احتمال الاجتزاء بواحدة، كما
~~عن الأردبيلي استظهاره، ms01577 ولعله للأصل في وجه، وإطلاق الآية والصحيحين (2) "
~~فوضع يده " والمساواة للوضوء، وفيه - مع إمكان منع الأول، وعدم الدلالة في
~~شئ من ذلك لتعيين ابن الجنيد اليمنى، بل قضية الاكتفاء بكل منهما - أن
~~الأولين غير صالحين للمعارضة، والصحيحين
# PageV05P194
# ظاهران في إرادة الجنسية، أو في بيان مطلق الكيفية، سيما مع ملاحظة
~~غيرهما مما اشتمل على هذه القضية، والمساواة ممنوعة، لمنع ما يقتضيها،
~~خصوصا لو كان القياس مع وجود ما يقتضي العدم.
# لكن هل يجب المسح بهما دفعة أو يجزئ التعاقب؟ وجهان، إلا أن المنساق إلى
~~الذهن من النص والفتوى خصوصا ممن عبر بالمعية الأول، فذاك مع ضميمة
~~الاحتياط اللازم المراعاة قد يعينه، ولا إشكال في وجوب استيعاب الممسوح نصا
~~وفتوى.
# نعم هل يجب استيعاب الممسوح بكل منهما كما عساه يظهر من بعض العبارات
~~كالمدارك وغيرها، وإن لم تكن مساقة له، أو يكفي استيعابه بهما ولو موزعا
~~كما صرح به في الحدائق وجامع المقاصد والروض؟ الأحوط الأول، والأقوى الثاني
~~لصدق الامتثال، ولقول الصادق (عليه السلام) (1) في قصة عمار: " ثم مسح
~~جبينه بأصابعه ".
# والمراد بالوجه هنا بعضه في الوضوء، لدخول الباء في متعلق المسح في
~~الآية، وهو متعد، مع نص أبي جعفر (عليه السلام) في صحيح زرارة (2) السابق
~~على إرادة التبعيض منها، على أنه قد يتم ذلك وإن كانت للالصاق، سيما إذا
~~منع ظهور مسح الوجه أو الوجوه في الاستيعاب واجتزئ بالمسمى، ولأخبار الجبهة
~~والجبين (3) بل عن الحسن دعوى تواتر الأخبار (4) بأنه (صلى الله عليه وآله)
~~حين علم عمارا مسح بهما جبهته وكفيه، والاجماع المحكي في الغنية والانتصار
~~وعن الناصريات، بل عن الصدوق في الأمالي نسبته إلى دين الإمامية وأنه مضى
~~عليه المشائخ، قلت: بل هو محصل.
# * (و) * لا يقدح فيه ما * (قيل) * منسوبا إلى علي بن بابويه في رسالته *
~~(ب‍) * وجوب
# PageV05P195
# * (استيعاب مسح الوجه) * لمعلومية نسبه، وسبقه الاجماع ولحقه، على أن
~~الظاهر عدم خلافه وإن أطلق لفظ الوجه ككثير من أخبار التيمم البياني قولا
~~وفعلا تبلغ عشرة، وفيها الصحيح وغيره، كما هي عادة ms01578 القدماء في الفتوى بمتن
~~الخبر، خصوصا هو في رسالته، وبها استند له، لكن معروفية الوجه في باب
~~التيمم ببعضه، بل وفي غيره كباب السجود أيضا، وملاحظة غيرها من الأخبار
~~المشتملة على الجبهة والجبين، سيما مع اتحاد بعضها معها في الراوي والمروي
~~عنه، وقصة البيان لعمار ونصوصيتها، وإطلاق الأولى، وما سمعت سابقا يدل على
~~التبعيض، وغير ذلك من القرائن الكثيرة مما يورث الفقيه قطعا بإرادة البعض
~~من الوجه في عبارة الرسالة والأخبار سيما مع عدم نقل ولده عنه ذلك، بل نص
~~في الفقيه والهداية وعن المقنع على البعضية، مضافا إلى ما سمعته عنه في
~~الأمالي ووالده رئيس الإمامية، خصوصا في معتقده كما يعرف ذلك من تتبع
~~فقيهه.
# فما في المعتبر - أن الجواب الحق العمل بالخبرين، فيكون مخيرا بين مسح
~~الوجه أو بعضه، لكن لا يقتصر على أقل من الجبهة، وقد أومأ إليه ابن أبي
~~عقيل - ضعيف جدا إن أراد وجوب كل من الفردين على التخيير، وأنه ليس من
~~التخيير بين الأقل والأكثر، لاختلاف الهيئة وعدم لزوم سبق مسح تمام الجبهة
~~على غيرها من الوجه، كالجمع بحمل الزائد على الندب وإن تسومح فيه، فتأمل.
# إنما البحث في تعيين ذلك البعض، فمنه الجبهة من القصاص أي الطرف الأعلى
~~من الأنف إجماعا محصلا ومنقولا مستفيضا بل متواترا، كدعوى الحسن تواتر
~~الأخبار بأنه (صلى الله عليه وآله) حين علم عمارا مسح بهما جبهته وكفيه،
~~وإن كنا لم نعثر إلا على موثق زرارة (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) " سأله
~~عن التيمم فضرب بيديه الأرض ثم رفعهما فنفضهما ثم مسح جبهته " مع أن
~~المنقول عن الكافي مع أضبطيته بل
# PageV05P196
# والتهذيب في روايته عنه أيضا " جبينه " نعم في أكثرها التعبير بالوجه،
~~وفي حسن ابن أبي المقدام (1) عن الصادق (عليه السلام) " ثم مسح جبينه "
~~كصحيح زرارة (2) عن الباقر (عليه السلام) المرويين في الفقيه ومستطرفات
~~السرائر عن النبي (صلى الله عليه وآله) في تعليم عمار، لكن بتثنية الجبين
~~في الثانية، كإحدى نسختي الفقيه في الأولى لكنك قد عرفت القطع بإرادة ms01579 البعض
~~من أخبار الوجه، فوجب أن يكون هنا إما الجبهة للموثق الأول، أو الجبين
~~للحسن والصحيحين، بل والموثق الأول على ما عن الكافي أيضا، وإحدى روايتي
~~الشيخ عنه أو هما معا للجميع، إلا أن الاجماع محصله ومنقوله على وجوب مسح
~~الجبهة ينفي احتمال الثاني، أي الاقتصار على الجبين، وإن كان ربما يظهر من
~~اقتصار الهداية عليه بل والفقيه لكن مع زيادة الحاجبين، ولعله لا يريده
~~فيهما كالأخبار المشتملة على الجبين، ولذا لم يحك عنه خلافا في ذلك.
# فانحصر الجمع بين الأخبار حينئذ في الاحتمالين، وأقواهما الثاني، لعدم
~~التعارض بينها، وتعدد ما دل على الجبين، وقوة دلالته خصوصا ما اشتمل منها
~~على التثنية، واحتمال كون المراد بالجبهة ما يشملها، بل لعله حقيقة عرفية
~~خصوصا هنا، وعدم المخرج هنا عن احتمال أصالة المساواة للوضوء مع قربه لوجه
~~الوضوء، ولما دل على المسح بالكفين من الأخبار وغيرها، خصوصا مع اعتبار
~~الدفعة كما صرح به بعضهم، ضرورة عدم سعة الجبهة المجردة عن الجبينين لذلك،
~~وتوقيفية العبادة، وغير ذلك، فيجب حينئذ مسح الجبهة والجبينين وفاقا
~~للهداية والفقيه وجامع المقاصد ومجمع البرهان والمدارك وشرح المفاتيح
~~للأستاذ ومنظومة الطباطبائي والمحكي عن المقنع والكاتب وظاهر العماني وصريح
~~فوائد الشرائع وحاشية الإرشاد وشرح الجعفرية وحاشية الميسي والمسالك ورسالة
~~صاحب المعالم، وفي الروضة أن فيه قوة، والروض لا بأس به، ومجمع البرهان
# PageV05P197
# أنه المشهور، بل في حاشية المدارك عن الأمالي نسبته إلى دين الإمامية
~~تارة، وأنه مضى عليه مشائخنا أخرى، وفي شرح المفاتيح لعله لا نزاع فيه بين
~~الفقهاء، وفي كشف اللثام أنه يمكن دخوله في مراد الأكثر.
# قلت: وهو كذلك، لأن السيدين والشيخين والحلبي وبني إدريس وحمزة وسعيد وعن
~~غيرهم لم يذكروا لفظ الجبهة، بل أوجبوا مسح الوجه من القصاص إلى طرف الأنف،
~~بل هو معقد إجماع الأولين، اللهم إلا أن يستفاد من الغاية ذلك، وفيه منع،
~~بل قد يعطي التدبر والتأمل الجيد في عبارة المعتبر والتذكرة والمختلف
~~والمنتهى والذكرى وغيرها عدم الخلاف في ذلك بين الأصحاب، وأن المراد ms01580 من
~~الجبهة عندهم ما يشمل الجبين على تفاوتها مترتبة في شدة الظهور بذلك،
~~لاقتصارهم على ذكر الخلاف في استيعاب الوجه وعدمه، واستدلال بعضهم بأخبار
~~الجبين على الجبهة وعدهم أبا جعفر بن بابويه وابن الجنيد من القائلين بمسح
~~الجبهة، وقد عرفت نص هؤلاء على الجبين، بل وابن أبي عقيل أيضا، فإنه قد حكى
~~عنه في المختلف بعد دعوى التواتر السابق في الجبهة ما يشعر بإرادة الجبين
~~منه، حيث أسنده إلى فعل النبي (صلى الله عليه وآله) فهذا مع ما سبق منهم
~~فضلا عن توجه أحد منهم إلى علاج تعارض ما دل على الجبهة والجبين كالصريح
~~فيما قلنا، سيما مع نص الشهيد في الذكرى على خلاف الصدوق في الحاجبين وتركه
~~في الجبينين، إلى غير ذلك.
# نعم قد يومي إلى خلاف أبي جعفر عبارة المعتبر في الجملة، مع احتمالها
~~قويا إرادته بالنسبة للحاجبين، فلاحظ وتأمل جيدا.
# ومن ذلك ظهر لك سقوط ما في الحدائق، وتبعه الفاضل المعاصر في الرياض من
~~اختيار الجمع الأول أي حمل أخبار الجبين على الجبهة مجازا للمجاورة، مؤيدا
~~له بورود لفظ الجبين مفردا، وبأنه بدون ذلك يخلو ما عليه الأصحاب من
~~التخصيص PageV05P198
# بالجبهة عن المستند، أو يكون نادرا، وباطلاقه على الجبهة في باب السجود
~~في حسنة عبد الله بن المغيرة (1) وموثقة عمار (2) " لا صلاة لمن لا يصيب
~~أنفه ما يصيب جبينه " كاطلاق لفظ الوجه عليها فيه أيضا في صحيح أبي بصير
~~(3) " إني أحب أن أضع وجهي موضع قدمي " وحسين بن حماد (4) " جر وجهك على
~~الأرض من غير أن ترفعه " الحديث.
# وبالرضوي (5) " وتمسح بها وجهك موضع السجود " إلى آخره.
# إذ الذي ألجأهما إلى ذلك - مع أنه لا يتأتى فيما اشتمل على التثنية منها،
~~ولا يجامع ما دل على المسح بالكفين، وفيه ترجيح المتحد على المتعدد، بل
~~الأضعف من وجوه على الأقوى، بل لعله لا تعارض بينها مع ما في الرضوي (6)
~~أيضا " إني أروي إذا أردت التيمم اضرب - إلى أن قال - تمسح بأطراف أصابعك
~~وجهك من فوق حاجبيك " وما يرسله حجة ms01581 عندنا مع الانجبار دون ما يذكره، إلى
~~غير ذلك - ظنهما اتفاق الأصحاب على الجبهة في الوجوب دون الجبينين، وهما
~~المكتنفان بها من جانبيها مرتفعا عن الحاجبين، وقد عرفت ما فيه، وكأن الذي
~~غرهما في ذلك التعبير بالجبهة من أكثر المتأخرين، مع جعل جماعة منهم
~~كالمحقق الثاني وغيره القول بالحاق الجبينين مخالفا له وإن اختاروه، لكنك
~~قد سمعت التحقيق.
# نعم لم نعثر على ما يدل على ما ذكره في الفقيه من الحاجبين وإن نفى البأس
~~عنه في الذكرى، بل اختاره في جامع المقاصد ناقلا عن الصدوق أن به رواية مع
~~أنا لم نجد ذلك منه في الفقيه والهداية ولا حكي عن المقنع أو الأمالي، نعم
~~في ذيل الرضوي (7)
# PageV05P199
# " روي أنه يمسح على جبينه وحاجبيه " فلعل ذلك منه شهادة على كون فقه
~~الرضا من كتب الصدوق، وعلى كل حال فثبوت وجوب ما زاد من الحاجبين على
~~المقدمة بذلك ونحوه نظر بل منع للأصل، وعدم ذكره في شئ من أخبار التيمم
~~البياني وغير ذلك، وإن كان أحوط، خصوصا مع ملاحظة ما عساه يظهر من المنتهى
~~من كون مسحهما من المسلمات، حيث قال بعد أن فرغ من البحث عن مسح الوجه: "
~~فروع، ثالثها لا يجب مسح ما تحت شعر الحاجبين، بل ظاهره كالماء لما بيناه "
~~وما في شرح المفاتيح بعد أن حكى عن الأمالي أنه قال: مضى على مسح الجبين
~~وظهر الكفين مشائخنا قال: وأظنه قال: والحاجبين، لكنه سقط من نسختي، إلا
~~أنه قد يريد الأول ما كان منه من باب المقدمة، أو ما يلي طرف الأنف، ولم
~~يثبت ما ظنه الثاني، بل ولو ثبت لكان متبينا خلافه بالنسبة إلى ذلك.
# والمراد بطرف الأنف في كلام الأصحاب الأعلى، وهو ما يلي الجبهة كما صرح
~~به بنو حمزة وإدريس وسعيد والعلامة والشهيدان وغيرهم، لا الأسفل، بل في
~~السرائر وغيرها الازراء على من ظن ذلك من المتفقهة، وهو كذلك، لعدم اندراجه
~~في شئ مما في الأخبار من الجبهة والجبين بعد تنزيل أخبار الوجه عليهما كما
~~عرفت، ms01582 لكن في المحكي عن الأمالي في معقد المنسوب إلى دين الإمامية " يمسح
~~من قصاص شعر الرأس إلى طرف الأنف الأعلى، وإلى الأسفل أولى " إلى آخره وكذا
~~الجعفرية، وعن حاشية الإرشاد ولم نقف على ما يشهد له، كالمحكي عن بعض في
~~المنتهى أنه المارن إلا إطلاق لفظ الطرف في معقد إجماع السيدين وكلام
~~بعضهم، وأنه يسجد عليه كالجبهة للارغام، لكن يظهر من الجامع هنا أن الذي
~~يرغم به في السجود الطرف الأعلى.
# ثم إنه قد يظهر من المتن كما صرح به جماعة وجوب الابتداء في المسح من
~~الأعلى PageV05P200
# على حسب الغسل في الوضوء، بل في الكفاية والحدائق أنه المشهور، وشرح
~~المفاتيح نسبته إلى ظاهر الأصحاب، كالمنتهى إلى ظاهر عبارة المشائخ، وهو
~~كذلك، بل لعله ظاهر المحكي عن الأمالي منسوبا إلى دين الإمامية وإن احتمل
~~فيها كالمتن وبعض العبارات أو جميعها التحديد للممسوح للمنزلة والبدلية
~~المشعرة بالمساواة في الكيفية، سيما بعد قوله (عليه السلام) (1): " التيمم
~~نصف الوضوء " وللمنساق إلى الذهن من التيممات البيانية للسائل عن الكيفية،
~~بل لا يخطر بالبال غيره قبل التنبيه، سيما مع ملاحظة كيفية الوضوء، فلا
~~يقدح عدم النصوصية في شئ منها على الابتداء بالأعلى حتى يتأسى به، على أنه
~~لو وقع في البيان لذلك السائل ابتداء بغير الأعلى لنقله، لظهور سؤاله
~~بإرادة الاقتداء بخصوص ما وقع من ذلك الفعل المشخص، وأنه لم يكتف باطلاق
~~المسح الواقع في الكتاب والسنة، ولا أنكر عليهم في السؤال له، فيعلم منه
~~عدم كفايته أو يشك، وللاحتياط اللازم المراعاة هنا سيما بعد ما عرفت من
~~فتوى الأصحاب نصا وظاهرا، والرضوي (2) " تمسح بهما وجهك موضع السجود من
~~مقام الشعر إلى طرف الأنف " وإن احتمل التحديد للممسوح أيضا، فما عن مجمع
~~البرهان من القول بعدم الوجوب كما عساه يظهر من المدارك للاطلاق لا يخلو من
~~نظر.
# ثم إنه مر في الوضوء في كيفية الابتداء بالأعلى ما يغني عن الإعادة،
~~لظهور اتحادهما في ذلك بناء على القول به، كاتحادهما أيضا في حكم الجبيرة
~~بلا خلاف أعرفه ms01583 فيه، كما أنه قد مر في الضرب باليدين، ويأتي في المسح
~~عليهما ما يغني تأمله عن كثير مما ذكر هنا، كالمسح بالكفين في حالتي
~~الاختيار والاضطرار، وكالنجاسة على الجبهة أو على الماسح متعدية أو لا،
~~ونحو ذلك، فلاحظ وتأمل جيدا.
# PageV05P201
# * (و) * (ثالثها) مسح كل من اليدين في الجملة ضرورة من المذهب إن لم يكن
~~من الدين، والكفين ومن الزندين إلى رؤوس الأصابع على المعروف بين الأصحاب،
~~بل في ظاهر الانتصار أو صريحه كصريح الغنية وعن الناصريات الاجماع عليه،
~~كما في المحكي عن الأمالي بعد نسبته للرواية (1) أنه مضى عليه مشائخنا، بل
~~عنه أيضا أنه من دين الإمامية للتيمم البياني قولا وفعلا في المعتبرة
~~المستفيضة جدا إن لم تكن متواترة، بل في صحيح زرارة (2) منها عن الباقر
~~(عليه السلام) " ثم مسح وجه وكفيه ولم يمسح الذراعين بشئ " وهو نص في خلاف
~~ما حكاه المصنف وغيره منسوبا إلى علي بن بابويه من وجوب مسح * (الذراعين) *
~~أيضا حتى قال من جهته: * (والأول أظهر) * وكان اللائق به القطع بفساده لما
~~عرفت، وللباء في الآية الشريفة المفسرة بالصحيح (3) السابق، ولعدم قدح
~~خلافه بعد معروفية نسبه في تحصيل الاجماع هنا، سيما مع عدم تحققه أيضا
~~بقرينة ما سمعته من ولده في الأمالي هنا وفي الوجه، ونصه في الهداية
~~والفقيه وعن المقنع بخلافه من غير تردد، مع عظم منزلة والده خصوصا عنده.
# كما أن اللائق القطع برد ما يشهد له، أو حمله على التقية، مما في خبر ليث
~~المرادي (4) عن الصادق (عليه السلام) في التيمم " وتمسح بهما وجهك وذراعيك
~~" ومضمر سماعة (5) في الموثق " فمسح بها وجهه وذراعيه إلى المرفقين " جواب
~~سؤاله عن كيفية التيمم، وصحيح ابن مسلم (6) عن الصادق (عليه السلام) عن
~~التيمم " ثم ضرب بشماله الأرض، فمسح بها مرفقه إلى أطراف الأصابع، واحدة
~~على ظهرها، وواحدة على بطنها، ثم ضرب بيمينه الأرض، ثم صنع بشماله كما صنع
~~بيمينه " الحديث.
# PageV05P202
# عملا بما ورد (1) منهم (عليهم السلام) من العرض على كتاب الله والتمسك
~~بما وافقه، وعلى مذهب العامة ms01584 والأخذ بما خالفه، واحتمال المرفق في الصحيح
~~الزند، واشتماله على تثليث الضربات، والطعن في سند الأول والثاني بالاضمار
~~وغيره، واحتمالهما إرادة بيان الحكم لا الفعل كما عن الشيخ أي كأنه غسل
~~ذراعيه في الوضوء.
# فلا وجه بعد ذلك وما تقدم للجمع بينها وبين ما دل على الأول بالتخيير وإن
~~أمكن أن لا يكون مما بين الأقل والأكثر، بل لعله خرق الاجماع المركب
~~والبسيط، وما في المعتبر " أن الحق عندي أن مسح ظاهر الكفين لازم، ولو مسح
~~الذراعين جاز، عملا بالأخبار كلها لأنه أخذ بالمتيقن " لا يريده، بل مراده
~~الاحتياط كما يشعر به تعليله، وهو غير التخيير، ولا بأس به في حقه، لعدم
~~قطعه، أو الاستحباب كما عن المنتهى والمدارك احتماله، بل عن كشف الرموز
~~الحكم به حاكيا له عن الحسن بن عيسى، وإن كان لا يقدح فيه ظهور الخبر في
~~التقية، للتسامح الذي قد يكتفى من جهته بالاحتمال على بعض الوجوه، وعليه
~~بني استحباب الوضوء من بعض أسباب العامة، لكن إعراض الأصحاب عن ذلك هنا
~~يمنع الحكم به.
# وما في الحدائق - أن أصحابنا جمعوا بين هذه الأخبار بالتخيير أو
~~الاستحباب، ثم أخذ بذكر التعجب منهم وما لا يليق به منه إليهم من غير مقتض
~~- لم أتحققه من أحد منهم، ولو ثبت ما حكاه لكان الحري بالاتباع، إذ
~~بفتاواهم تعرف أسرار الأخبار، وينكشف عنها الغبار، كما أني لم أتحقق ما
~~حكاه في السرائر عن قوم من أصحابنا أن المسح على الكفين من أصول الأصابع
~~إلى أطرافها، ونسبه في كشف اللثام إلى القيل، وهو محجوج بجميع ما تقدم من
~~الأخبار ومحكي الاجماع، بل لعله كسابقه لا يقدح في المحصل منه، وإن جهل
~~نسبه عندنا، لكنه مع عدم اعتبار ذلك في الاجماع عندنا
# PageV05P203
# معروف عند ناقله على الظاهر وأنه غير الإمام، ولذا لم يكترث به.
# مع أنه قد يشهد له مرسل حماد بن عيسى (1) " أن الصادق (عليه السلام) سئل
~~عن التيمم فتلا هذه الآية " والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما " (2) وقال:
~~" فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى ms01585 المرافق " (3) قال: فامسح على كفيك من حيث
~~موضع القطع، وقال: " وما كان ربك نسيا " (4) " مع إمكان حمل روايات الكف
~~عليه.
# لكنه مع قصوره عن معارضته ما تقدم بالارسال وغيره إنما يتم لو كان " حيث
~~" مضافا إلى لفظ " موضع القطع " والفصيح إضافته إلى الجملة، والمعنى من حيث
~~الكف موضع القطع، فكأنه (عليه السلام) استدل على أن المسح على الكفين بأن
~~اليد مع الاطلاق يتبادر منها الكف، وإذا أريد الزائد عليها نص عليه بدليل
~~آيتي السرقة والوضوء، مع احتماله أيضا الالزام للعامة، وتعليم الاستدلال
~~عليهم، فيراد حينئذ موضع القطع عندهم، أو غير ذلك، فلا يعارض ما سمعت.
# كما أنه لا يعارضه السؤال عن كيفية التيمم في الصحيحين عن الصادق (عليه
~~السلام) بعد أن حكى قصة عمار وقبله " فمسح وجه ويديه فوق الكف قليلا " وإن
~~ظهر من الفقيه الفتوى بهما في بدل الجنابة خاصة، ولعله لاشتمالهما على قصة
~~عمار، بل مطلقا عن المقنع لاطلاق السؤال فيهما عن كيفية التيمم، لوضوح
~~قصورهما أيضا عن معارضة ما تقدم، واحتمالهما ككلام الصدوق المسح فوقها من
~~باب المقدمة، فلا خلاف منه حينئذ، وأن السائل رآه يمسح فوقها وإن لم يكن
~~مسح إلا عليها، وأن يكون " قليلا " صفة مصدر محذوف، أي مسحا قليلا أي غير
~~مبالغ في إيصال الغبار إلى جميعها، وفوق الكف
# PageV05P204
# حينئذ بمعنى على ظهرها، فيكون شاهدا حينئذ على ما ذكره المصنف وغيره من
~~أن محل المسح ظهر الكفين لا المجموع، بل في المدارك والحدائق أن ظاهرهم
~~الاجماع عليه، وفي الانتصار نسبته إلى الإمامية، كما عن كشف الرموز إلى عمل
~~الأصحاب، بل هو بعض معقد المحكي عن الأمالي من النسبة إلى من مضى من
~~مشائخنا.
# ويدل عليه مع ذلك ما في صحيح زرارة (1) المروي في مستطرفات السرائر " ثم
~~مسح بكفيه كل واحدة على ظهر الأخرى " كحسن الكاهلي (2) ولا ينافيها إطلاق
~~الكف في غيرها، لوجوب تنزيلها عليه بعد ما عرفت، سيما وفي بعضها (3) " على
~~كفيه ".
# نعم يجب الاستيعاب كالجبهة من غير خلاف يعرف فيها، بل في المنتهى ms01586 نسبته
~~إلى علمائنا، لتبادره من النصوص والفتاوى وإن كان ربما يتأمل في ترك بعض ما
~~لا يخرجه عن مسمى مسحه عرفا، سيما بعد ظهور التيممات البيانية في عدم
~~التدقيق بذلك، والاجتزاء بالمسح مرة واحدة، ولعله لذا اكتفى في مجمع
~~البرهان بمسح ظهر الكف مرة واحدة مع عدم التهاون والتقصير في الاستيعاب وإن
~~لم يستوعب جميع الظهر بحيث انتفى ما بين الأصابع، سيما ما بين السبابة
~~والابهام وبعض الخلل، لكنه لا يخلو من تأمل إن أراد غير ما ذكرنا، بل وإن
~~أراده أيضا، لما عرفت من الاجماع ظاهرا، بل لعله محصل على وجوب الاستيعاب،
~~على أن ذلك الصدق من المسامحات العرفية في نفس الاطلاق، نعم لا يجب استيعاب
~~مسح الممسوح بتمام الماسح كما تقدم في الجبهة، وبه صرح جماعة، لصدق
~~الامتثال، خلافا للمحكي عن مجمع البرهان، وربما توهمه بعض العبارات، ولعله
~~لدعوى التبادر من المسح بالكف، وفيه منع واضح.
# نعم يجب المسح بالباطن كالضرب ومسح الجبهة بلا خلاف يعرف فيه للتبادر،
~~كما أنه مع التعذر فبالظهر، وقد مر البحث فيه في الضرب.
# PageV05P205
# ولو تجدد العذر بعد مسح الوجه ولم يفتقر مسح اليدين إلى ضربة أخرى
~~فالأحوط بل المتعين الاستئناف، لظهور الأدلة في المسح بما يضرب به.
# ولو تجدد بعد الضربة الثانية قبل المسح احتمل الاكتفاء بضرب الظهر مرة
~~أخرى، ولو تعذر الظهر احتمل صيرورته كالأقطع، والتولية، وكونه فاقد
~~الطهورين، والجميع للاحتياط، ولم أعرف من احتمل هنا جواز الضرب له بغير
~~الظهر من الذراع كما احتمل في ماسح الوضوء، وقد مر هناك ما له نفع هنا، كما
~~أنه قد مر في حكم الجبائر وما في حكمها منه ما يغني عن التعرض لها، على أنه
~~لم أعرف خلافا فيه هنا أيضا، بل قد ذكرنا هناك أن مطلق الحاجب وإن لم يكن
~~من الجبائر وما في حكمها ينتقل إليه حكم المحجوب مع تعذر إزالته أو تعسره،
~~ولكن الاحتياط لا يترك، كما أنه قد مر في الجبهة من البحث في الابتداء من
~~الأعلى ما يظهر ms01587 منه الحكم في الابتداء من الزند هنا، لاتحادهما في أكثر ما
~~ذكر هناك، ومن هنا لم يفرق أحد بينهما إلا من ندر من بعض متأخري المتأخرين
~~كأصل الخلاف فيه أيضا.
# وكذا مر في الضرب باليدين من البحث عن حكم النجاسة ما يكتفى به هنا،
~~وذكرنا أن المختار عندنا جواز المسح عليها مطلقا مع تعذر الإزالة، سواء
~~كانت حاجبة أولا، ومتعدية أولا ما لم تستلزم نجاسة التراب، بل ومعها في
~~احتمال، وفي آخر التولية أو السقوط في خصوص ذلك العضو، أو يكون فاقد
~~الطهورين، أو غير ذلك وإن كان تفصيل البحث في هذه الفروع مما يحتاج إلى
~~تطويل وإطناب، خصوصا بالنسبة للنجاسة باعتبار عروضها للماسح فقط مع
~~الاستيعاب وعدمه، والتعدي وعدمه، والحجب وعدمه، أو للممسوح فقط كذلك، أو
~~للجميع، وبالنسبة إلى صور التعذر أيضا كذلك، لكن التأمل في مطاوي كلماتنا
~~في الضرب وفي الجبائر وفي ماسح الوضوء وغيرها يظهر منه حكم كثير من ذلك،
~~إلا أن الاحتياط لا بد منه، لعدم وضوح استنباطها PageV05P206
# بحيث يطمئن إليه الفقيه، إذ لا دليل خاص فيها، والأصول وقاعدة انتفاء
~~المركب كقاعدة الميسور وغيرها متصادمة، مع عدم التنقيح والتحرير لشئ منها
~~هنا، والله ورسوله وحججه (صلوات الله عليهم) أعلم.
# كما أنه يظهر لك مما تقدم في الوضوء من حكم اليد الزائدة والأصلية واللحم
~~المتدلي من غير محل الفرض والنابت فيه وغير ذلك، وكذا حكم الشعر، وأن
~~الأقوى عدم وجوب استبطانه هنا، حتى لو كان التيمم بدل الغسل، وحتى لو كان
~~فيما لا ينبت فيه غالبا كالجبهة، بل يمكن القول بعدم وجوب استبطان شعر
~~الأغم، وهو من كان قصاص شعره على بعض الجبهة أيضا، للعسر والحرج وغيرهما،
~~فتأمل جيدا.
# * (ويجزئ في) * ما هو بدل * (الوضوء) * من التيمم * (ضربة واحدة) * بباطن
~~كفيه على حسب ما تقدم * (لجبهته وظاهر كفيه، ولا بد فيما هو بدل من الغسل)
~~* عن جنابة أو حيض ونحوهما * (من ضربتين) * واحدة للجبهة، وأخرى لظاهر
~~الكفين * (وقيل) * كما عن ظاهر المفيد في الأركان وعلي بن بابويه ms01588 بل عن
~~المنتقى أنه مذهب جماعة من القدماء * (في الكل ضربتان، وقيل) * كما في ظاهر
~~الهداية والغنية وصريح جمل المرتضى كما عن شرح الرسالة له وغرية المفيد
~~والقديمين والمعتبر والذكرى وظاهر المقنع والكليني في الكافي والقاضي في
~~الكل * (ضربة واحدة، والتفصيل) * أفضل، والأول أشهر و * (أظهر) * بل هو
~~المشهور نقلا وتحصيلا بين المتقدمين والمتأخرين شهرة عظيمة كادت تكون
~~إجماعا، بل لعل ظاهر التهذيب كالمحكي عن التبيان ومجمع البيان دعواه، كما
~~عن الأمالي نسبته إلى دين الإمامية الذي يجب الاقرار، به، وفي الذكرى إلى
~~عمل الأصحاب، وعن كشف الالتباس وشرح الجعفرية إلى المتأخرين.
# قلت: وهو كذلك، بل لم يعرف مفت بغيره منهم في سائر كتبهم إلى زمن
~~الأردبيلي والكاشاني الذين هما أول من فتحا باب المناقشة للأصحاب، مع أن
~~أولهما PageV05P207
# قال: هو أحوط وأولى، وما نسب إلى المعتبر والذكرى من الاجتزاء بالمرة فهو
~~وهم قطعا كما لا يخفى على من لاحظهما، وتبعهما بعض متأخري المتأخرين
~~كالمجلسي في بحاره، والسيد في مداركه، والمحدث البحراني في حدائقه، والفاضل
~~المعاصر في رياضه، فاجتزوا بالمرة في الجميع، وأعرضوا عما عليه المتأخرون،
~~بل لعله بين القدماء كان كذلك أيضا، كما نسبه في حاشية المدارك إلى أغلبهم،
~~ويشعر به ما سمعته عن الأمالي وغيره، ومنه مع تصريحه به في الفقيه الذي قد
~~ذكر في أوله أنه لا يفتي فيه إلا بما يعلمه حجة بينه وبين ربه يقوى عدم
~~إرادته غيره من ظاهر الهداية والمقنع، سيما مع غلبه تعبيره بهما بمتون
~~الأخبار فلاحظ، كشيخه الكليني وإن اقتصر في ذكر صفة التيمم على غير المشتمل
~~على المرتين، إذ لعله كان من الواضحات عنده، وابن زهرة وإن كان في أول
~~كلامه الاجتزاء بالمرة لكنه قال بعد ذلك: " قد روى أصحابنا أن الجنب يضرب
~~ضربتين، أحداهما للوجه، والأخرى لليدين، وطريقة الاحتياط تقتضي ذلك "
~~انتهى.
# ولعله يوجبه هنا، كما أن المرتضى في الجمل قال بعد ذكر ما ظاهره الاجتزاء
~~بالمرة:
# " وقد روي أن تيممه إن كان من جنابة أو ما أشبهها ثنى ms01589 ما ذكرناه من
~~الضربة ومسح الوجه واليدين " ولعل عمله عليها، على أنه نقل عنه في المصباح
~~موافقة المشهور، كالمفيد في مقنعته كذلك، ولم يحضرني الغرية وشرح الرسالة
~~ككلام القديمين والقاضي، وليس النقل كالعيان، مع أني لم أعرف من حكاه عن
~~الأخير إلا سيد الرياض، كما أنه لم يحضرني الأركان، ولا كلام والد الصدوق
~~المنسوب إليهما القول بالمرتين، مع أن المحكي من عبارة الأخير وجوب الثلاث،
~~كما حكاه في المعتبر عن قوم منا لنا، لتعبيره بمضمون صحيح ابن مسلم (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) عن التيمم " فضرب بكفيه
# PageV05P208
# على الأرض، ثم مسح بهما وجهه، ثم ضرب بشماله الأرض فمسح بها مرفقه أطراف
~~الأصابع، واحدة على ظهرها، وواحدة على بطنها، ثم ضرب بيمينه الأرض، ثم صنع
~~بشماله كما صنع بيمينه " الحديث.
# لكنه قد يقال: إنه لا صراحة فيه كالصحيح أيضا بالتثليث، بل هما ضربتان،
~~وإن فرق في آلتهما بالنسبة لليدين، ولذا نسب إليه القول بالمرتين في جملة
~~من الكتب، ويؤيده غلبة اتحاد كلامه مع فقه الرضا (عليه السلام)، والموجود
~~فيه المرتان، ولعله يجيز هذا التفريق كالشيخ في الاستبصار، حيث حمل الصحيح
~~على ذلك، وقال: إنه لا ينافي القول بالضربتين، وكذا الحر في وسائله، وهو لا
~~يخلو من قوة في خصوص ضربة اليدين ما لم تفت الموالاة، وإن كان المنساق من
~~الأدلة الضرب بهما دفعة، وفي المعتبر بعد ذكره الصحيح أيضا " إنا لا نمنعه
~~جوازا " انتهى. وليس ذا محل البحث فيه.
# نعم قد يقال: إنه ليس من ذوي الضربتين مطلقا وإن نسب إليه ذلك، لما تقدم
~~عن الأمالي من نسبة المشهور إلى الإمامية، مع أن والده عنده بتلك المكانة،
~~ولظهور تعبيره بمضمون الصحيح السابق في كونه مستنده، وذيله قد استدل به
~~الشيخ في تهذيبه واستبصاره على القول بالتفصيل، كما عن غيره أيضا ذلك،
~~وكأنه لما فيه بعد ما تقدم بلا فصل " ثم " قال: هذا التيمم على ما كان فيه
~~الغسل، وفي الوضوء الوجه واليدين إلى المرفقين، وألقي ما كان عليه مسح
~~الرأس والقدمين، فلا ms01590 يؤمم بالصعيد، ولا ينافيه اشتماله على مسح الذراعين،
~~فقد يكون والد الصدوق (رحمه الله) نظر إلى ما نظر إليه الشيخ في هذا
~~الصحيح، فيكون من المفصلين أيضا.
# لكن لا يخفى عدم وضوح المراد بما بعد لفظ الغسل بناء على ما فهم الشيخ من
~~الصحيح إلا بتكلف سمج، إلا أنه لعله لا يقدح في الاستدلال بما قبله، ولولا
~~اعتراض الواو بل والإشارة لأمكن بل لتعين أن يكون بفتح الغين من الغسل على
~~معنى أن التيمم PageV05P209
# على المغسول من الوضوء دون الممسوح، فلا يصلح دليلا للتفصيل حينئذ، ولعل
~~بعض النسخ بدون الواو على ما قيل، بل فيما حضرني من نسخة الوافي ذلك إلا أن
~~الذي وقفت عليه من نسخة التهذيب والاستبصار والوسائل بالواو.
# وكيف كان فحجة المشهور - بعد قاعدة الشغل فيما هو بدل الغسل، وظواهر
~~الاجماعات السابقة المؤيدة بتلك الشهرة العظيمة المستقيمة المستمرة في برهة
~~الزمان الطويل، مع غلبة اختلاف أقوال أهله في الكتاب الواحد فضلا عن الكتب
~~المتعددة خصوصا العلامة، ولذا قد يظن معها انقراض الخلاف، كما أنه يستبعد
~~معها خفاء مثل هذا الحكم عليهم مع كثرة الاحتياج إلى التيمم، سيما مع قرب
~~العهد من مثل الصدوق (رحمه الله) ونحوه حتى نسبه إلى دين الإمامية، ووقوعه
~~في مثل النهاية وغيرها كما قيل مما هي متون أخبار، وفتوى من لا يعمل إلا
~~بالقطعيات به كابن إدريس وغيره حتى قال في السرائر أنه الأظهر في الروايات
~~والعمل، وبه أفتى ونسب القول بالمرة إلى الرواية، وشدة بعده عن مذهب العامة
~~المأمور بخلافها، لأن الرشد فيه، إذ لم يحك عن أحد منهم القول به دون غيره
~~من الضربة في الجميع، ففي التذكرة أنه قال به الأوزاعي وأحمد وإسحاق وداود
~~بن جرير الطبري والشافعي في القديم، وفي المنتهى أنه نقله الجمهور عن علي
~~(ع) وعمار وابن عباس وعطاء والشعبي ومكحول والأوزاعي ومالك وإسحاق وأحمد
~~وفي البحار عن الطيبي في شرح المشكاة أنه مذهب علي (عليه السلام) وابن عباس
~~وعمار وجمع من التابعين، ودون الضربتين في الجميع ms01591 فعن كثير من فقهائهم بل
~~أكثرهم، وأما القول بالتفصيل فلم نعرف أحدا قال به منهم، ولعل ذلك هو السر
~~في عدم صراحة الأخبار وكثرتها به، إلى غير ذلك من المؤيدات الكثيرة - أنه
~~وجه الجمع بين ما دل على المرة من الأصل في وجه، وإطلاق الآية (1).
# PageV05P210
# كبعض المعتبرة (1) المسؤول فيها عن التيمم، فقال: " تضرب بكفيك الأرض ثم
~~تنفضهما وتمسح بهما وجهك ويديك " ومن التيممات البيانية (2) بعد السؤال عنه
~~أيضا كذلك من الأئمة (عليهم السلام) والنبي (صلى الله عليه وآله) لعمار
~~بنقلهم عنه.
# خصوصا ما في الصحيح (3) منها في وصف أبي جعفر (عليه السلام) تيمم النبي
~~(صلى الله عليه وآله) لعمار، قال: " فقال له: أفلا صنعت كذا، ثم أهوى بيديه
~~الأرض فوضعهما على الصعيد ثم مسح جبينه بأصابعه وكفيه، أحداهما بالأخرى، ثم
~~لم يعد ذلك " فإن في التتممة إشعارا بكون الملحوظ بيانه اتحاد الضرب
~~وتعدده، سيما مع ظهور كونها من الإمام (عليه السلام)، لأن نقله ذلك للراوي
~~في مقام البيان ظاهر في إرادة بيان عدم الالزام بذلك ردا على من قال
~~بالتكرير من أكثر العامة.
# وما في الموثق منها (4) عن أبي جعفر (عليه السلام) أيضا عن التيمم " فضرب
~~بيده الأرض، ثم رفعها فنفضها ثم مسح بها جبهته وكفيه مرة واحدة " كخبر آخر
~~أيضا (5) إذ حمل المرة فيه على المسح دون الضرب بعيد، لعدم كونه محل توهم
~~أو مناقشة من عامة أو خاصة، فنقله خصوصا من مثل زرارة خال عن الفائدة،
~~بخلاف حمله على ذلك، لما فيه من نزاع كثير من العامة به وقولهم بالتعدد،
~~ومنه احتاج الرواة سؤال أئمتهم (عليهم السلام) عنه، إلى غير ذلك مما دل
~~عليها كالمروي مرسلا (6) في فقه الرضا (عليه السلام) ونحوه.
# وبين ما دل على المرتين كصحيح الكندي (7) عن الرضا (عليه السلام) "
~~التيمم ضربة للوجه، وضربة للكفين " وليث المرادي (8) عن الصادق (عليه
~~السلام) في التيمم
# PageV05P211
# قال: " تضرب بكفيك على الأرض مرتين، ثم تنفضهما وتمسح بهما وجهك وذراعيك
~~" وابن مسلم (1) عن أحدهما (عليهما السلام) " سألته عن التيمم، فقال: ms01592 مرتين
~~مرتين للوجه واليدين " وغير ذلك، بحمل الأولى على بدل الوضوء، والثانية على
~~بدل الغسل.
# وشاهده - بعد الشهرة العظيمة التي منها مجردة يضعف الظن بشمول أدلة المرة
~~لما كان بدل الغسل وبالعكس، بل هو أولى لندرة القول به جدا، فكيف بعد
~~اعتضادها بظاهر الاجماعات السابقة التي بعضها كالصريح بل صريح، وبما عرفته
~~سابقا مفصلا، وبظاهر صحيح ابن مسلم السابق المشتمل على التثليث ظاهرا بناء
~~على ما فهم الشيخ منه، بل وبما رواه في المنتهى عنه أيضا في الصحيح (2) عن
~~الصادق (عليه السلام) " إن التيمم للوضوء مرة واحدة، ومن الجنابة مرتان "
~~وإن طعن فيه جماعة ممن تأخر عنه بأنه لا وجود له في كتب الحديث، وبأنه
~~توهمه من فذلكة ذكرها الشيخ في تهذيبه، فظن أنها رواية، إذ جلالة قدره وحسن
~~تثبته سيما في كتابه هذا يدفع ذلك عنه، ولعله اطلع عليه فيما لا يطلع عليه
~~غيره كما هو مظنته ومن أهله، بل وبما سمعته أيضا من المرسل في جمل المرتضى
~~والغنية سيما بعد نسبة الثاني له إلى رواية أصحابنا، وتقدم ما في السرائر
~~أنه الأظهر في الروايات، كما عن الصيمري في شرح الشرائع نسبة التفصيل إلى
~~روايات، وكذا يفهم من المصنف في المعتبر تعدد الرواية به، بل هذه المراسيل
~~من مثل هؤلاء بعد الانجبار والتأييد بما مر في أعلى مراتب الحجية لا
~~مؤيدات، إلى غير ذلك من الأمور الكثيرة التي مضت الإشارة إلى بعضها - ما
~~رواه الشيخ في الصحيح عن زرارة (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: " قلت
~~له: كيف التيمم؟ قال: هو ضرب واحد للوضوء، والغسل من الجنابة تضرب بيديك
~~مرتين ثم تنفضهما نفضة للوجه، ومرة لليدين " الحديث.
# PageV05P212
# والمناقشة فيه - باحتمال أو ظهور عطفية الغسل على الوضوء، لا الاستئناف
~~بأن يكون جملة خبرية، فيوافق ما في الموثق (1) عن الصادق (عليه السلام) "
~~سألته عن التيمم من الوضوء والجنابة ومن الحيض للنساء سواء، فقال: نعم "
~~وبظهوره في تعاقب الضربتين ثم المسح بهما على الوجه واليدين على التعاقب مع
~~تخلل النفضة - يدفعها بعد ms01593 مخالفة الظاهر من لفظ الضرب خصوصا في باب التيمم،
~~وعدم ملائمة أول الجواب للسؤال حينئذ، وإجمال إرادة السائل من التسوية
~~الأعضاء أو المسح أو غيرهما المورث إجمالا في الجواب، لعدم استقلاله هنا،
~~مع احتمال إرادته اجتماع الوضوء والجنابة، فيكون القسم الأول من السؤال في
~~الجنابة خاصة، لسقوط الوضوء كما عساه يشعر به عدم عود لفظ " من " في
~~الجنابة، والاتيان بها في لفظ الحيض، وموافقته للصحيح (2) حينئذ " سألته عن
~~تيمم الحائض والجنب سواء إذا لم يجدا ماء قال: نعم " مع ضعف المناقشة
~~الأخيرة من وجوه الانجبار بما سمعت، لا أقل من أن يكون مرجحا لأحد
~~الاحتمالين على الآخر، على أنهما لا يتأتيان في متنه المروي في المعتبر،
~~قال: " هو ضربة واحدة للوضوء، وللغسل من الجنابة تضرب بيديك ثم تنفضهما مرة
~~للوجه، ومرة لليدين ".
# وكذا المناقشة في أصل هذا الجمع أولا بعدم قبول أخبار المرة له، لما في
~~جملة منها نقل وقوع البيان لعمار وقد كان جنبا، سيما مع ما في بعضها " ثم
~~لم يعد ذلك " كما أن في بعض أخبار المرة التصريح بالوحدة المؤيد بما دل على
~~التساوي كما سمعت، وثانيا بامكان حمل أخبار المرتين على الندب أو على
~~التخيير، وأولى منهما التقية، لأنه مذهب أكثر العامة كما قيل، بل فيما
~~اشتمل منها على مسح الذراعين إشعار به، كاجمال الوجه واليدين في آخر، ونحو
~~ذلك، إذ بعد الاغضاء عن إمكان دفعها بما عرفت قد يقال:
# إنه لا دلالة فيما اشتمل منها على قصة عمار على الاتحاد، حتى فيما نقل من
~~فعل النبي
# PageV05P213
# (صلى الله عليه وآله) بيانا له، لظهور سياق الجميع بكون المراد كيفيته لا
~~من حيث اتحاد الضرب وتعدده، بل بيان الممسوح ونحوه ردا على من قال من
~~العامة أنه غير الجبهة أو غير الكفين كما يشعر به ما في بعضها (1) " مسح
~~وجهه وكفيه ولم يمسح الذراعين بشئ " وفي آخرين " (2) فمسح فوق الكف قليلا "
~~وفي آخر (3) " ثم مسح بجبينيه وكفيه " إلى غير ذلك مما يدل على كون الملحوظ
~~للراوي الكف ms01594 أو الجبين لا تعدد الضرب واتحاده، ويشعر به أيضا الاستدلال من
~~الأئمة (عليهم السلام) بآية السرقة تارة، وبإفادة الباء التبعيض أخرى،
~~وبالاستناد إلى قصة عمار معلمين ذلك شيعتهم وخواصهم.
# ومن هنا يظهر لك وجه الاختلاف في نقل قصة عمار حتى فيما نقله زرارة منها
~~عن الباقر (عليه السلام) وكأنه لاختلاف المقامات التي يحتاج التمسك بها
~~فيه، فمرة للجبين مثلا، وأخرى للكفين، وهكذا.
# ومما يؤيد ذلك كله أنه قد يقطع المتأمل أن هذه الأخبار ليس مما أريد بها
~~ذكر بيان تمام التيمم، وكيف مع أنه ترك فيها أكثر واجباته من الابتداء
~~بالأعلى والترتيب بين اليدين وغيرهما، فيعلم أن صدور ذلك من الرواة أو
~~الأئمة (عليهم السلام) فيما اتفق تعلق خصوص المقام ببيانه، كما هو واضح
~~ونافع.
# ومن ذلك كله يظهر أن المراد بقوله (عليه السلام): " لم يعد ذلك " التجاوز
~~لا الإعادة، بل ولو سلم فظاهره بالنسبة للمسح كما ورد نظيره بالنسبة للغسل
~~في الوضوء، إذ قد يتعلق أغراض ببيان ذلك.
# وكذا ما ذكره الخصم من أخبار الوحدة فإنها صريحة أو كالصريحة في إرادة
~~المسح لا الضرب، ولو سلم فلا ظهور فيها في بدل الغسل، كما أنه يظهر لك
~~إمكان القدح
# PageV05P214
# لولا الانجبار بالشهرة ونحوها في دلالة سائر التيممات البيانية على اتحاد
~~الضربة، سيما بعد إجمال مراد السائل عن التيمم الذي قد وقع الجواب في
~~بيانه، أو ظهور كون المراد ما يشترك به الوضوء والغسل من ماهية التيمم،
~~واحتمال عدم تعلق غرض الراوي بغير ما ذكره، وإن بين له غيره، إلى غير ذلك.
# ومنه ينقدح أن المتجه على حسب ما يقتضيه تعارض الأدلة من إرجاع الضعيف
~~إلى القوي التصرف فيما دل على المرة لا التكرار، لقوة دلالة الثانية من
~~وجوه بالنسبة للأولى، فحمل الخصم لها على الندب وإبقاء تلك على إطلاقها في
~~غير محله، على أن ذلك غير ملائم للسؤال فيها عن كيفية التيمم، بل لم يعرف
~~القول بالاستحباب لأحد من الأصحاب سوى ما حكي عن المرتضى، واستحسنه بعض من
~~تأخر عنه، ms01595 فلعل القول به خرق للاجماع المركب، كالحمل على التخيير إن لم يكن
~~بين الأقل والأكثر بل بين الواجب وتركه، وأما حملها على التقية فإنه وإن
~~استجوده المجلسي في بحاره، وتبعه بعض من تأخر عنه لمشهورية القول بالتكرار
~~فيما بينهم، لكن - مع أنه يأباه ما في بعضها من ذكر النفض المنكر عندهم،
~~كآخر الكفين، والمعروف عندهم الذراعان، وإن نقل عن ابن حنبل القول بالكفين،
~~وهو معاصر الرضا (عليه السلام) إلا أنه يرى الضربة الواحدة لا الضربتين -
~~لا موجب له، بل ربما يقال بعدم جوازه، لما عرفت من مشهورية القول بالمرة
~~عندهم أيضا حتى نقلوه عن علي (عليه السلام) وعمار وابن عباس وغيرهم، فلا
~~تقية فيه منهم، نعم لم ينقل عن أحد منهم القول بالتفصيل، فلا بأس بالتقية
~~من جهته، ولعله لذا لم يكثر التصريح في الأخبار به.
# فاتضح لك بحمد الله ضعف القول بالمرة مطلقا جدا، بل لعل إطلاق القول
~~بالمرتين أقوى منه من جهة الأدلة وأن كان نادرا بالنظر للقائلين، ومن هنا
~~كان التفصيل هو الأظهر، لكن الاحتياط في التعدد فيما هو بدل الوضوء لأجله
~~لا ينبغي تركه، PageV05P215
# وأحوط منه الاتيان بتيممين، أحدهما بالوحدة، والآخر بالتعدد مراعاة
~~للمولاة، بل وكذا فيما هو بدل الجنابة أيضا.
# كما أنه اتضح لك حينئذ سقوط ما في كتب جماعة من متأخري المتأخرين من
~~الركون للقول بالمرة مطلقا، خصوصا ما في رياض الفاضل المعاصر، فإنه لم يأل
~~جهدا في تزييف القول بالتفصيل حتى ذكر فيه أنه كتب رسالة مستقلة في ذلك،
~~وليتنا عثرنا عليها فرأينا ما ذكر فيها، ونسأل الله أن يوفقنا لكتابة رسالة
~~في مقابلتها تحتوي على ما طوينا ذكره هنا مما يفيد قوة التفصيل، وإن كان
~~فيما سمعته الكفاية إن شاء الله.
# ثم إنه لا فرق في كيفية التيمم بين أسباب الغسل من الجنابة والحيض
~~والنفاس وغيرها قولا واحدا، سواء قلنا بالمرة أو التكرار، للتساوي في
~~المبدل عنه. وللصحيح السابق، نعم قد يفرق بينها بوجوب تيمم واحد بدل الوضوء
~~والغسل كالماء لحدث الجنابة ms01596 بلا خلاف أجده فيه للبدلية، وظاهر الآية، وصحيح
~~زرارة (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) السابق في أدلة التفصيل وغيره، ولا
~~يجب التعرض للاستباحة من الحدث الأصغر حينئذ كالغسل، لكن حكى في جامع
~~المقاصد عن ظاهر الشيخ وجوبه، ولعله لضعف البدل، وهو ضعيف جدا كضعف ما حكاه
~~عن ظاهره أيضا من إيجاب التعيين في الأحداث الصغر لو اجتمعت، بخلاف غير
~~الجنابة فتيممين، أحدهما للغسل، والآخر للوضوء بناء على إيجابه ذلك وعدم
~~الاجتزاء بالغسل عنه، كما صرح به جماعة منهم الفاضل في جملة من كتبه،
~~والمحقق الثاني في جامعه، والفاضل الإصبهاني في كشف لثامه، بل قد يشعر
~~الأخير بعدم خلاف فيه لوجوب المبدلين، وعدم إغناء أحدهما عن الآخر، فالبدل
~~أولى لضعفه.
# PageV05P216
# وما في المقنعة من التسوية بين تيمم الجنابة والحيض والنفاس كالصحيح (1)
~~الذي استدل به الشيخ له في تهذيبه " سألته عن تيمم الجنب والحائض سواء إذا
~~لم يجدا ماء فقال: نعم " منزل على إرادة الكيفية لا الكمية، مثل ما دل (2)
~~على مساواة غسلها لغسله، لكن في الذكرى وتبعه في المدارك أن ظاهر الأصحاب
~~المساواة فيهما حتى أنه نسب في الأولى تعدد التيمم في نحو الحائض إلى تخريج
~~بعض الأصحاب ذلك على وجوبه في المبدل، إلا أنه قال: لا بأس به، وفي الثانية
~~أن الأظهر الاكتفاء بالتيمم الواحد بناء على ما اخترناه من اتحاد الكيفية،
~~وعدم اعتبار نية البدلية، فيكون جاريا مجرى أسباب الوضوء والغسل المختلفة،
~~وفيه - مع أنا لم نتحقق ما نسباه إلى ظاهر الأصحاب إن لم يكن قد تحققنا
~~خلافه، والتسوية السابقة قد عرفت ما فيها - أنه لا تلازم بين القول باتحاد
~~الكيفية وعدم اشتراط نية البدلية وبين ما نحن فيه بعد فرض التعدد في
~~المبدل، وإصالة عدم التداخل في البدل.
# نعم أقصى القول بالاتحاد صلاحية التداخل بالدليل لا أنه يكون دليلا، ومعه
~~يتجه القول وإن لم نقل بالاتحاد لكن يكون حينئذ من الاسقاط لا التداخل، كما
~~أن التداخل أيضا يرجع عند التأمل إلى ذلك على ما ذكرناه سابقا في باب ms01597
~~الوضوء.
# ودعوى كونها كأسباب الوضوء حينئذ ممنوعة، كدعوى كونها كأسباب الغسل
~~المختلفة، وإن قلنا بالتداخل فيها بالدليل هناك لا لاتحاد الكيفية.
# واحتمال شمول دليل التداخل لما نحن فيه أيضا يدفعه أنه ظاهر في اجتماع
~~أسباب متعددة لمسبب متحد في الكيفية أصلا لا بدلا، إذ هو لا يزيد على
~~المبدل عنه، فقوله
# PageV05P217
# (عليه السلام) (1): " إذا اجتمعت عليك لله حقوق أجزأك عنها غسل واحد "
~~يراد به حقوق يوجب كل واحد منها غسلا لا وضوء وغسلا مثلا فبدل الغسل حينئذ
~~إنما يقوم مقامه فيما أجزأ عنه من الأغسال.
# ومن هنا يتجه القول بالتداخل حينئذ في التيممات مع تعدد الأسباب على حسب
~~ما ذكرناه في الأغسال، بل قد يجزئ عن الوضوء حيث يجتمع الجنابة مع الحيض
~~مثلا على حسب الغسل، كما أنه يجزئ التيمم بدل الجنابة عن غيره لو كان معه
~~وإن لم ينوه إن قلنا به في الغسل، خلافا للمحكي عن ظاهر الشيخ، فاعتبر
~~التعرض لتعيين الحدث هنا، وهو ضعيف، بخلاف العكس فلا يجزئ إلا مع النية
~~بناء على المختار هناك من اعتباره في الغسل، وإلا فبناء على عدم الاعتبار
~~فيه يتجه هنا أيضا ذلك. لكنه احتمل في جامع المقاصد عدم الاجزاء وإن قلنا
~~به في الغسل، قال: لأن التيمم طهارة ضعيفة مع انتفاء النص على ذلك وعدم
~~تصريح الأصحاب، فيتعين الوقوف مع اليقين، وهو ضعيف كاحتمال أصل عدم جواز
~~التداخل في التيمم للأصل، وكون التيمم مبيحا لا رافعا، والشك في تناول
~~البدلية لمثل ذلك، لوضوح منع الجميع بظهور تناول البدلية له، وعدم الفرق
~~بين الإباحة والرفع هنا، ولذا ثبت التداخل في أغسال المستحاضة ونحوها مما
~~هو مبيح لا رافع، فالأقوى حينئذ جريان التداخل في التيمم لكن على حسب ما
~~تقدم في الغسل من اعتبار النية وغيرها مما يعرف من ملاحظة ذلك المقام،
~~فلاحظ وتأمل، كل ذا للبدلية.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (إن قطعت كفاه) * بحيث لم يبق منهما من محل الفرض
~~شئ * (سقط مسحهما) * قطعا وإجماعا * (واقتصر على) * مسح * (الجبهة) * ولا
~~يسقط ms01598 التيمم عنه بذلك بلا خلاف، بل لعله إجماعي إن لم يكن ضروريا، لقاعدة
~~الميسور والبدلية وعدم سقوط
# PageV05P218
# الصلاة بحال والاستصحاب، إذ لم يثبت اشتراط الاجتماع في هذا الحال، بل
~~الثابت عدمه، وإلا لسقطت الطهارة مائية أو ترابية مدى العمر بذهاب بعض
~~أجزاء الكف مثلا من إصبع أو بعضه بقرح أو جرح، والضرورة على خلافه.
# فما عن المبسوط إذا كان مقطوع اليدين من الذراعين سقط عنه فرض التيمم،
~~ويستحب أن يمسح ما بقي مما ربما تخيل منه الخلاف لما ذكرنا حتى استدل له
~~بقاعدة انتفاء المركب بانتفاء أحد أجزائه لا يريده قطعا، بل مراده كما صرح
~~به في الخلاف سقوط فرض التيمم عن اليدين خاصة، كما يومي إليه ما نقل عنه من
~~تعليل ذلك بأن ما أمر الله بمسحه قد عدم، فوجب أن يسقط فرضه، بل لعله يومي
~~إليه ما ذكره من الاستحباب أيضا، لظهوره في أن له تيمما صحيحا، وأنه يستحب
~~له مسح ما بقي من الذراع، وحمله على إرادة الجبهة - فيكون المعنى أنه يستحب
~~له مسح الجبهة وأنه يصلي به حينئذ - بعيد بل ممتنع عند التأمل.
# نعم يتجه عليه المطالبة بدليل ما ذكره من الاستحباب لو كان محل القطع فوق
~~الزند، ولعله لما تقدم في الوضوء من الأمران قطعت يده من المرفق بغسل ما
~~بقي من عضده، إذ الذراع هنا كالعضد هناك، كما أنه يحتمل إرادته نفس مفصل
~~الكف أي العظم المتصل بمبتدأ الكف الذي هو منتهى الذراع، ولعله الذي يسمى
~~بالرسغ، وفيه أن المتجه حينئذ وجوبه بناء على كونه كالمرفق الأصلي، لدخول
~~مبتدأ الغاية في المغيا وإن لم نقل به فيها، ولما عرفت هناك من الوجوب
~~الأصالي في المرفق عندنا لا المقدمي حتى يسقط ولو سلم كونه منه هنا، ولذا
~~صرح جماعة بعدم وجوب مسحه، بل لم أعرف من صرح بوجوبه وإن احتمل، لعدم
~~الدليل، بخلافه هناك، مع حرمة القياس فلا دليل حينئذ على استحبابه، اللهم
~~إلا أن يكتفى في ثبوته لمكان التسامح فيه بالاحتياط، لاحتمال وجوبه
~~الأصالي، ms01599 وفحوى خبر العضد (1) ونحو ذلك، فتأمل.
# PageV05P219
# إنما البحث في كيفية تيممه، فهل بتمعيك جبهته بالتراب، أو بضرب ذراعيه ثم
~~المسح بهما مقدما على غيره من أعضائه، لقربها إلى محل الضرب، سيما مع بقاء
~~المفصل وقلنا بأنه منه أصالة، أو مخيرا بينه وبين غيره منها، أو يجزئ كل من
~~التمعيك أو الضرب السابق، أو يتعين عليه التولية؟ وجوه واحتمالات قد ذكرت
~~مفرقة في الذكرى وجامع المقاصد وكشف اللثام، بل قد يظهر من الأول اختيار
~~آخرها مع احتماله الأول، والأخيرين الأول، كاطلاق بعضهم إجزاءه مع العذر،
~~مع احتمال أولهما الثاني، وثانيهما الأخير، كما أنه قد يظهر من إطلاق
~~المصنف اختيار الوجه الثالث، لاطلاقه المسح، لكنه ظاهر في نفي الرابع من
~~حيث تبادر المباشرة منه، ولا تعيين في النصوص لشئ منها حتى قاعدة الميسور،
~~لكن لعل ما عدا الأخير أقرب إليها منه، والثاني أقرب من غيره، والاحتياط لا
~~يترك.
# * (نعم لو قطع) * أحد الكفين أو * (بعضهما) * ضرب بالباقية أو الباقي
~~منهما و * (مسح) * الجبهة و * (على ما بقي) * من اليدين بذلك، إلا أنه يأتي
~~البحث السابق أيضا في كيفية مسح ظهر الكف الباقية على تقدير قطع تمام
~~الثانية، بل في الروضة سقوط مسح اليد هنا، لكنه غريب، بل الظاهر جريان ما
~~تقدم في الجبهة فيه، بل وفيما هو مثل الأقطع أيضا كمربوط اليدين، وإن كان
~~بعض الوجوه السابقة لا تجري فيه، إلا أنه يزيد باحتمال كونه فاقد الطهورين
~~بخلاف الأقطع، فإنك قد عرفت ضعف هذا الاحتمال فيه.
# * (و) * قد مر سابقا ما له نفع تام في المقام، كما قد مر عند البحث على
~~الجبهة واليدين أنه * (يجب استيعاب مواضع المسح في التيمم) * منها بلا
~~خلاف، بل في المنتهى وعن غيره الاجماع عليه ظاهرا، لأنه المتبادر من النصوص
~~(1) والفتاوى ومعاقد الاجماعات * (فلو أبقي منها شيئا) * عمدا أو نسيانا *
~~(لم يصح) * لعدم صدق الامتثال إلا
# PageV05P220
# إذا عاد عليه مراعيا للترتيب والموالاة، وإلا فيعيد التيمم من رأس، ولعل
~~ما عن المبسوط من إطلاق إعادة التيمم بذلك ms01600 منزل على ما ذكرنا، وقد مر أيضا
~~أن الأقوى عدم وجوب الاستيعاب بتمام الماسح خصوصا في الجبهة، وإن كان
~~الأحوط ذلك، فلاحظ وتأمل.
# * (ويستحب نفض اليدين) * أو بمعناه * (بعد ضربهما على الأرض) * لو علق
~~بهما شئ للنصوص المستفيضة (1) وفيها الصحيح وغيره، وظاهرها الوجوب، لكن في
~~التذكرة الاجماع على عدمه، كما في المنتهى أنه يستحب عند علمائنا، خلافا
~~للجمهور، وفي المدارك أنه مذهب الأصحاب لا نعلم فيه خلافا، وعن المقاصد
~~العلية يجوز النفض إجماعا، وربما قيل بوجوبه، وفي المختلف أن ابن الجنيد
~~اعتبر وجوب المسح بالتراب المرتفع على اليدين، وباقي أصحابنا استحبوا
~~النفض، وظاهره كجامع المقاصد وغيره انحصار الخلاف في ذلك بابن الجنيد،
~~لاعتباره المسح بالتراب المرتفع، لكن قال جماعة من متأخري المتأخرين: إنه
~~لا ينافي النفض، لأنه لا ينفي التراب رأسا، وهو كما ترى لا يوافق ظاهر
~~المحكي عنه، مضافا إلى ما عرفته سابقا في البحث عن العلوق.
# وكيف كان فخلافه غير قادح، بل قد يظهر من المنتهى كما عن غيره بل كاد
~~يكون صريحه الاجماع على خلافه، حيث قال: ولا يجب استعمال التراب في الأعضاء
~~الممسوحة، ذكره علماؤنا، وهو اختيار أبي حنيفة، وقال الشافعي ومحمد: يجب
~~المسح به، ولعل ذلك منه وغيره قرينة على عدم إرادته بقوله في القواعد: "
~~ولا بد من نقل التراب، فلو تعرض لمهب الريح لم يكف " ما عساه يظهر منه
~~اعتبار العلوق، سيما مع اكتفائه فيها بمطلق الأرض فيما يتيمم به لا خصوص
~~التراب، وقد مر في العلوق ما فيه الكفاية.
# PageV05P221
# وعن الشيخ في نهايته وظاهر مبسوطه أنه يستحب مع النفض مسح إحداهما
~~بالأخرى، ولعله للاستظهار في تنظيف اليد لفحوى الأمر بالنفض والنفخ، وتحرزا
~~من تشويه الخلقة، أو أنه يريد النفض بمسح أحداهما بالأخرى وصفقهما، لكونه
~~المتبادر، لا نفض كل منهما مستقلا، لكن عن المحقق في النكت أني لا أعرف
~~الجمع بين الأمرين، كما في المدارك لا نعلم مستنده، بل عن المنتهى أنه لا
~~يستحب مسح إحدى الراحتين بالأخرى، خلافا لبعض الجمهور، إلا أن ظاهره ms01601 إرادة
~~مسح إحدى الراحتين مع مسح ظاهر الكف لا ما نحن فيه، كما لا يخفى على من
~~لاحظه، ولم يذكر المصنف غير النفض وقصد الربى والعوالي من مستحبات التيمم،
~~وزاد في الذكرى السواك للبدلية، والتسمية لها أيضا، ولعموم البدأة باسم
~~الله أمام كل أمر ذي بال، بل عن الظاهرية وجوبها وتفريج الأصابع عند الضرب
~~مسندا له إلى نص الأصحاب، وأن لا يرفع عن العضو حتى يكمل مسحه، لما فيه من
~~المبالغة في الموالاة، وأن لا يكرر المسح لما فيه من التشويه، ومن ثم لم
~~يتسحب تجديده لصلاة واحدة ولا بأس به للتسامح وإن كان في البعض نوع تأمل.
# * (و) * لا يعتبر في صحة التيمم طهارة غير أعضائه من تمام البدن حتى محل
~~النجو للأصل وإطلاق الأدلة من غير معارض، بل والبدلية، ف‍ * (لو تيمم وعلى
~~جسده نجاسة صح تيممه) * وإن كان متمكنا من إزالتها * (كما لو تطهر بالماء
~~وعليه نجاسة) * في غير محل الوضوء مثلا * (لكن في التيمم يراعى ضيق الوقت)
~~* عنه وعن الصلاة خاصة إن كان التيمم لما يعتبر إزالتها في صحته كالصلاة
~~وقلنا باعتبار الضيق فيه مطلقا أو مع الرجاء وكان متحققا، فلو تيمم حينئذ
~~قبل إزالتها مع سعة الوقت له فسد، لا لأن زوالها في نفسه شرط في صحته، بل
~~لوقوعه حينئذ قبل الضيق المعتبر في صحته، إذا المراد به عدم سعة الوقت
~~لغيره والصلاة، فلا فرق حينئذ بين نجاسة البدن والثوب وغيرهما مما يشترط في
~~الصلاة، قيل: ولذلك أوجب تقديم الاستنجاء ونحوه عليه في المبسوط والنهاية
~~والمعتبر PageV05P222
# وظاهر المقنعة والكافي والمهذب والاصباح.
# وربما يشهد له مع ذلك أيضا ما في خبر أبي عبيدة (1) عن الصادق (ع) سأله
~~عن الحائض التي قد طهرت ولم يكن عندها ما يكفيها للغسل، فقال: " إذا كان
~~معها بقدر ما تغسل به فرجها فتغسله ثم تتيمم وتصلي " إلى آخره. لكن قد
~~يناقش فيه على هذا التقدير أيضا أولا بأن المراد بضيق الوقت عند من اعتبره
~~هو عدم زيادته عن الصلاة وشرائطها التي ms01602 من جملتها التيمم وإزالة النجاسة،
~~وإلا فلا دليل على وجوب تأخيره عن سائر شرائط الصلاة من الاستتار ونحوه،
~~وثانيا بظهور إرادة العادي من الضيق الذي لا ينافيه نحو ذلك في بعض
~~الأحوال، وإلا لم يجز التيمم في موضع يحتاج أن ينتقل عنه إلى مصلاه، بل ولا
~~فعل الأذان والإقامة ونحوهما مما يقتضي السيرة بخلافه.
# نعم قد يقال باشتراط تقدم خصوص الاستنجاء في صحته بناء على اشتراطه في
~~الوضوء للبدلية، لكن قد عرفت ضعفه فيما سبق، كما عرفت عدم اعتبار المضايقة
~~مطلقا في التيمم عندنا، فلا يتوجه البحث حينئذ فيما ذكره المصنف من أصله،
~~ولعل عبارته هنا تشعر باختياره الضيق، وإن كان قد تردد فيما مضى.
# * (الطرف الرابع في أحكامه) * * (وهي عشرة الأول من صلى بتيممه) * الصحيح
~~* (لا يعيد) * ما صلاه خارج الوقت لو وجد الماء فيه للأصل وقاعدة الاجزاء،
~~مع احتياج القضاء إلى أمر جديد وليس، والبدلية، سيما مع قول النبي (صلى
~~الله عليه وآله) (1): " يا أبا ذر يكفيك الصعيد عشر سنين " والاجماع
~~المنقول في الخلاف والمعتبر والتحرير والتذكرة والمنتهى منا، بل ومن غيرنا
~~عدا طاووس، وقد انقرض خلافه، كما عن الصدوق في الأمالي نسبته
# PageV05P223
# إلى دين الإمامية، والمعتبرة المستفيضة منها ما في حسن زرارة أو صحيحه
~~(1) عن أحدهما (عليهما السلام) " فإذا خاف أن يفوته الوقت فليتيمم وليصل في
~~آخر الوقت، فإذا وجد الماء فلا قضاء عليه، وليتوضأ لما يستقبل " وصحيح
~~يعقوب بن يقطين (2) عن أبي الحسن (عليه السلام) بعد أن سأل عمن تيمم وصلى
~~فأصاب الماء أيتوضأ ويعيد أم جازت صلاته؟
# قال: " إذا وجد الماء قبل أن يمضي الوقت توضأ وأعاد، فإن مضى الوقت فلا
~~إعادة عليه " ومنها إطلاق الصادق (عليه السلام) في حسن الحلبي (3) وصحيح
~~ابن سنان (4) " إذا لم يجد الرجل طهورا وكان جنبا فليمسح من الأرض ويصلي،
~~فإذا وجد الماء فليغتسل وقد أجزأته صلاته التي صلى " كصحيح الحلبي (5)
~~والعيص (6) ومحمد بن مسلم (7) عنه (عليه السلام) أيضا مع زيادة ترك
~~الاستفصال فيها، بل في الأخير منها تعليل عدم ms01603 الإعادة بأن رب الماء رب
~~الصعيد، فقد فعل أحد الطهورين.
# مضافا إلى فحوى ما دل على عدم الإعادة لواجد الماء في الوقت، كصحيح زرارة
~~(8) قال: " قلت لأبي جعفر (عليه السلام): فإن أصاب الماء وقد صلى بتيمم وهو
~~في وقت قال: تمت صلاته ولا إعادة عليه " وأبي بصير (9) قال: " سألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) عن رجل تيمم وصلى ثم بلغ الماء قبل أن يخرج الوقت فقال:
~~ليس عليه إعادة الصلاة " كالموثق (10) عنه (عليه السلام) أيضا بل وآخرين
~~(11) مع زيادة التعليل بأن رب الماء هو رب الصعيد.
# PageV05P224
# فمنها - مع إطلاق الأولى، سيما مع غلبة إطلاق الإعادة على ما في الوقت،
~~والبدلية، وقاعدة الاجزاء، وإطلاق إجماع التحرير، بل كاد يكون صريحا فيه،
~~بل هو صريح معقد ما عن الأمالي من النسبة إلى دين الإمامية، وإجماع التذكرة
~~- يظهر وجه إطلاق المصنف عدم الإعادة في الوقت وخارجه، كما هو المعروف بين
~~القائلين بالمواسعة، بل لعل القائلين بالمضايقة مطلقا أو مع الرجاء كذلك
~~أيضا لكن بشرط فرض صحة التيمم إما بأن يكون متيمما سابقا، أو لنافلة وجوزنا
~~الدخول به في الفريضة، أو كان مع ظن الضيق، أو غير ذلك، إلا أنهم لم ينقحوا
~~القول فيه بينهم، وإن كان يفهم ذلك من مطاوي كلماتهم، وإن أطلقوا البطلان
~~على المضايقة، لكن عللوه باستلزام الفرض وقوعه في السعة حينئذ، وقد عرفت
~~إمكان التصوير عليه بما ذكرنا، وبعد التسليم فهو خارج عما نحن فيه، لعدم
~~صحة التيمم حينئذ عندهم، لا أنه صحيح ومع ذلك يكلف بالإعادة لوجدان الماء.
# فظهر اتفاق الفريقين حينئذ على عدم الإعادة لذلك مع الحكم بالصحة، فما عن
~~ابني الجنيد وأبي عقيل من القول بها في هذا الحال كأنه خرق للاجماع المركب
~~إن لم يكن البسيط، خصوصا إن قلنا إن ذلك منهما على جهة الكشف، بمعنى جواز
~~التيمم في السعة إلا أنه مراعى بعدم وجدان الماء في الوقت، كما هو ظاهر أو
~~محتمل المحكي عن عطاء وطاووس والقاسم بن محمد ومكحول وابن سيرين والزهري
~~وربيعة، حيث ms01604 جوزوا التيمم في السعة، وأوجبوا الإعادة مع الوجدان في الوقت،
~~كالقديمين منا، مع أنا لم نعرف لهما مستندا سوى أصالة التكليف بالمائية،
~~وهو مع أنه لا يعارض ما تقدم ممنوع هنا، وصحيح ابن يقطين المتقدم (1) وموثق
~~منصور بن حازم (2) عن الصادق (عليه السلام) " في رجل تيمم وصلى ثم أصاب
~~الماء فقال: أما أنا فإني كنت أتوضأ وأعيد " وهما
# PageV05P225
# - مع موافقتهما لما سمعت، وقصورهما عن معارضة ما عرفت من وجوه، وعدم
~~التصريح في الثاني بكون الإصابة في الوقت - محمولان على الندب كما صرح به
~~بعضهم، سيما مع إشعار الثاني به أو بالتقية، فيحملان عليها حينئذ، فظهر
~~حينئذ أنه لا يعيد سواء كان في الوقت أو خارجه.
# كما أنه كذلك * (سواء كان) * تيممه * (في سفر أو حضر) * بلا خلاف أجده
~~فيه إلا ما يحكى عن المرتضى في شرح الرسالة منا، والشافعي منهم من وجوب
~~الإعادة على الحاضر إذا تيمم لفقد الماء ثم وجده، بل عن التنقيح حكايته عن
~~الشيخ وبعض الأصحاب إلا أنا لم نتحققه، بل في الخلاف التصريح بعدم الإعادة،
~~بل ظاهره أو صريحه الاجماع، كما أن عنه الاجماع على مساواة الحضر والسفر في
~~ذلك، وهو مع إطلاقات الاجماعات السابقة وغيرها حجتنا على المرتضى، سيما لو
~~أراد بالإعادة ما يتناول القضاء، مع أنا لم نعرف له مستندا كما اعترف به
~~غير واحد إلا ما يشعر به خبر السكوني (1) الوارد في الزحام، وستعرف ما فيه.
# ودعوى أصالة التكليف بالمائية، والترابية إنما تجزئ عن التكليف بها لا عن
~~غيرها، كما أن أخبار عدم الإعادة إنما تنصرف لغيره، لندرة فقد مثله الماء،
~~سيما مع عدم العموم اللغوي في أكثرها، وفيه - مع منع أصله عليه هنا،
~~وانقطاعه بعد التسليم بما تقدم، ومنافاته لقاعدة الاجزاء المعلومة عرفا
~~خصوصا في المقام - أن ما دل (2) على تنزيل التراب منزلة الماء، وأن ربهما
~~واحد، وأنه أحد الطهورين ونحوها تتناول الجميع، وإلا لشك في أصل تسويغ
~~التيمم له حينئذ لا في الإعادة خاصة، * (و) * من الواضح عندنا بطلانه كما
~~تقدم ms01605 في أول مسوغات التيمم، كما أنه قد وضح لك الآن بطلان المحكي عن
# PageV05P226
# المرتضى، مع أنه لم يعرف نقله عنه إلا من بعض المتأخرين.
# نعم * (قيل) * كما عن التهذيب والاستبصار والنهاية والمبسوط والمهذب
~~والاصباح وروض الجنان * (فيمن تعمد الجنابة وخشي على نفسه من استعمال الماء
~~يتيمم ويصلي) * لعدم سقوط الصلاة بحال، وعموم أو إطلاق الأمر بالتيمم عند
~~الخوف على النفس، بل وخصوص الجنب عند عدم التمكن * (ثم يعيد) * لعدم العلم
~~بأجزاء الترابية عنها هنا، سيما بعد ما ورد (1) من التشديد عليه بالاغتسال
~~وإن تألم من البرد كما مر سابقا، وللمرسل (2) في الكافي والتهذيب
~~والاستبصار في أحد طريقيهما، بل والآخر أيضا، لأنه عن عبد الله بن سنان أو
~~غيره عن الصادق (عليه السلام) " عن رجل أصابته جنابة في ليلة باردة يخاف
~~على نفسه التلف إن اغتسل قال: يتيمم، فإذا أمن البرد اغتسل وأعاد الصلاة "
~~نعم هو في الفقيه صحيح، لأنه قال: " سأل عبد الله بن سنان أبا عبد الله
~~(عليه السلام) " إلى آخره. وطريقه إليه صحيح، وفي السرائر والجامع نسبته
~~إلى الرواية، لكن ظاهر الأول عدم العمل بها.
# وفيه - مع معارضته بما دل (3) على أمر مثله بالاغتسال على كل حال حتى حكى
~~الشيخ في الخلاف الاجماع عليه وإن تقدم سابقا منع ذلك عليه، ومنافاته
~~لقاعدة الاجزاء التي هي هنا كادت تكون صريح الأدلة، خصوصا ما دل منها على
~~تنزيل التراب منزلة الماء، وكونه أحد الطهورين، وأن ربهما واحد، بل في خبر
~~السكوني (4) عن الصادق عن آبائه (عليهم السلام) " أن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) قال لأبي ذر وقد جامع على غير ماء " يكفيك الصعيد عشر سنين " بل قد
~~يستظهر من الأخير المطلوب.
# PageV05P227
# كما أنه يستظهر أيضا مما تقدم من المعتبرة (1) الدالة على عدم الإعادة
~~مطلقا، خصوصا المشتمل منها على عدم إعادة الجنب، إذ هي وإن كانت ظاهرة في
~~فاقد الماء ثم أصابه لا ما نحن فيه، لكن مع إمكان دعوى المساواة بينهما
~~تنزيلا للمنع الشرعي منزلة المنع العقلي، سيما بعد عدم ms01606 حرمة الجماع عليه
~~كما ذكرناه سابقا قد اشتمل بعضها على التعليل الشامل له، كصحيح ابن مسلم
~~(2) " سأل الصادق (عليه السلام) عن رجل أجنب فتيمم بالصعيد وصلى ثم وجد
~~الماء فقال: لا يعيد، إن رب الماء رب الصعيد، فقد فعل أحد الطهورين " ونحوه
~~غيره (3) في ذلك، خصوصا مع اعتضاده بالأصل، وظهور الأدلة في اتحاد الصلاة
~~المأمور بها وإن اختلفت طهارتها مائية أو ترابية، واحتياج القضاء إلى أمر
~~جديد وليس، بل والإعادة هنا أيضا، إذ هو مكلف حينئذ بصلاتين، وبما تقدم
~~سابقا من إطلاق بعض ما حكي من الاجماع على عدم الإعادة على من صلى بالتيمم
~~الصحيح، خصوصا بالنسبة للقضاء، وبالشهرة بين متأخري الأصحاب، بل ولعل غيرهم
~~كذلك، إذ لم ينقل إلا عمن عرفت، مع عدم صراحة الأولين في المحكي عنهما، ولم
~~يحضرني الباقي، وليس النقل كالعيان، وغير ذلك - أنه لا صراحة بل ولا ظهور
~~في الخبرين في المتعمد، بل قد يظهر منه المحتلم مثلا، مع إرسال الأول، وعدم
~~صراحة الجملة الخبرية بالوجوب، فحمله على الندب متعين، أو التقية لكونه
~~مذهب أبي يوسف ومحمد والشافعي وإحدى الروايتين عن أحمد أو غير ذلك.
# وقد مر في السبب الثالث من مسوغات التيمم ما له نفع في المقام، خصوصا ما
~~يتعلق بحل تعمد الجنابة لمثله حتى بعد الوقت، إلا في خصوص ما لو كان متمكنا
~~من الوضوء، ففي المنتهى تحريمه لوجوب الطهارة المائية عليه حينئذ كما تقدم
~~ذلك كله مفصلا.
# PageV05P228
# كما أنه قد مر في السبب الأول من المسوغات ضعف القول بوجوب التيمم على من
~~أراق الماء في الوقت ثم الإعادة، وإن ذهب إليه العلامة وغيره، فلا يتم ما
~~قيل هنا أيضا: إن المراد بتعمد الجنابة في نحو المتن قبل الوقت لا بعده،
~~لأنه كإراقة الماء بعده، على أنه قياس: مع الفارق عند التأمل إذا لم يجد
~~شيئا من الماء، لكون فرضه حينئذ التراب، فلا يتفاوت بين حدثية الأصغر
~~والأكبر، فلاحظ وتأمل.
# * (و) * كذا قيل كما في الوسيلة والجامع وعن المقنع والنهاية والمبسوط
~~والمهذب * (فيمن ms01607 منعه زحام الجمعة عن الخروج) * حتى خشي فواتها * (مثل ذلك)
~~* أي يتيمم ويصلي بلا خلاف أجده فيه هنا حتى من بعض من أنكر جوازه للضيق،
~~ولعله للفرق بينهما من حيث مانعية الزحام هنا لا الضيق مجردا، فيشمله حينئذ
~~عمومات التيمم، ثم يعيد للشك في إجزائها عن المائية هنا، ولموثق سماعة (1)
~~عن الصادق عن أبيه عن علي (عليهم السلام) " أنه سئل عن رجل يكون في وسط
~~الزحام يوم الجمعة أو يوم عرفة فأحدث أو ذكر أنه على غير وضوء ولا يستطيع
~~الخروج عن المسجد من كثرة الزحام قال: يتيمم ويصلي معهم، ويعيد إذا انصرف "
~~كخبر السكوني (2) بتفاوت لا يقدح في المراد.
# ولعل الأقوى فيه عدم الإعادة أيضا وفاقا للفاضلين والشهيدين والمحقق
~~الثاني وغيرهم من متأخري المتأخرين، بل لعله لا خلاف فيه بينهم، للأصل
~~وقاعدة الاجزاء، والبدلية، والتعليل السابق له باتحاد ربهما وكونه أحد
~~الطهورين، وكثير مما مر آنفا من إطلاق معقد إجماع عدم الإعادة وغيره، فلا
~~شك في الاجزاء حينئذ بعد ذلك، ولا قوة للخبرين على التخصيص وإن كان أحدهما
~~موثقا، والآخر عن الشيخ في العدة الاجماع على العمل بما يرويه، لكنهما مع
~~ما سمعت ظاهران في إرادة الصلاة مع العامة، سيما والمعروف في ذلك الزمان
~~انعقادها لهم، واشتمال سؤالهما على عرفة مع ظهور
# PageV05P229
# الجواب عن الجمعة خاصة لا ينافي ذلك.
# فيتجه حينئذ الإعادة لعدم إجزاء تلك الصلاة في حقه لو كانت بطهارة مائية
~~فضلا عن الترابية، بل تكليفه صلاتها ظهرا، والفرض أنه متمكن من ذلك لاتساع
~~الوقت وارتفاع الزحام بعد الفراغ من الجمعة، واحتمال إجزائها لعموم أوامر
~~التقية وإن كان متمكنا منها ظهرا ضعيف، فما في كشف اللثام - بعد ذكره
~~الخبرين وهما وإن ضعفا إلا إن في إجزاء هذه الصلاة وهذا التيمم نظرا،
~~فالإعادة أقوى - متجه إن أراد ما ذكرنا وإلا كان محلا للتأمل، بل والمنع
~~لما عرفت، اللهم إلا أن يريد أنه يشك مع عدم تمكنه من المائية في وجوب
~~الصلاة جمعة عليه وإن لم يكن تقية، لأن لها ms01608 بدلا مع تعذرها، وهو صلاتها
~~ظهرا فلا يكون خوف فواتها حينئذ مسوغا للتيمم.
# ولعله لذا قال في المهذب البارع: " لو كان المانع من الطهارة خوف فوات
~~الجمعة مع التمكن من الخروج من الجامع لسهولة الزحام وضيق الوقت لم يجز
~~التيمم إجماعا " انتهى.
# وفيه أنه لا وجه للشك في ذلك بعد فرض عينية الجمعة عليه، وإن كان لها بدل
~~اضطراري، على أنه ليس بدلا حقيقة، بل هو تكليف آخر يثبت بعد تعذر الأول
~~عليه، ولا تعذر مع إقامة الشارع التراب مقام الماء، وإجماع المهذب، مع أنه
~~ليس مما نحن فيه، لكون المانع هنا الزحام - قد يمنع عليه حيث تكون الجمعة
~~واجبا عينا.
# نعم قد يتجه ما ذكر في نحو زمن الغيبة بناء على الوجوب التخييري بينها
~~وبين الظهر، لعدم ثبوت مسوغية فوات أحد فردي الواجب المخير التيمم له، بل
~~يتعين عليه حينئذ الفرد الآخر بالطهارة المائية، وكذا ما نحن فيه من
~~الزحام، فلا يشرع التيمم حينئذ لا أنه يشرع ويعيد مع أنه للتأمل فيه مجال،
~~لكن الاحتياط لا ينبغي أن يترك بحال، سيما بعد اعتبار الخبرين في الجملة
~~وعمل من عرفت بهما من الأصحاب.
# * (وكذا) * قيل كما عن النهاية والمبسوط في * (من كان على) * ثوبه الذي
~~لا يتمكن PageV05P230
# من نزعه بل أو * (جسده) * لأولويته من الأول وإن اقتصر عليه فيهما *
~~(نجاسة) * لا يعفى عنها * (ولم يكن معه ماء لإزالتها) * تيمم لعموم أدلته،
~~ثم يعيد بعد التمكن من غسلها، للموثق (1) عن الصادق (عليه السلام) بعد أن
~~سئل عن رجل ليس عليه إلا ثوب، ولا يحل الصلاة فيه، وليس يجد ماء يغسله كيف
~~يصنع؟ قال: يتيمم ويصلي، وإذا أصاب ماء يغسله وأعاد الصلاة ".
# وفيه - مع قصوره عن معارضة غيره من الأصل، وقاعدة الاجزاء، والتعليل
~~السابق، وإطلاق ما دل على عدم الإعادة من الأخبار، ومعقد الاجماع، وغيره
~~خصوصا لو أراد الخصم منها ما يشمل القضاء، سيما بعد حصول الاعراض ممن عداه
~~من الأصحاب عنه نصا وظاهرا، بل منه أيضا في الخلاف، بل ظاهره فيه ms01609 الاجماع
~~على عدم الإعادة حيث أضافه إلى مذهبنا، بل ظاهر المحكي عنه في المبسوط عدم
~~الإعادة أيضا، لكن بالنسبة إلى نجاسة البدن، وسيما مع إطلاق الثوب فيه من
~~غير تقييد بعدم التمكن من نزعه - أنه لا صراحة فيه بما نحن فيه، لاحتماله
~~كون ذلك من أحكام النجاسة حتى لو كان متطهرا بالماء، بل في كشف اللثام أنه
~~الظاهر كما أنه استظهر في المنتهى من الشيخ أن الإعادة بمجرد تمكنه من
~~غسلها خاصة وإن لم يتمكن من الطهارة المائية، لتعليقه الإعادة على عدم
~~الغسل، ولأن المؤثر وجودها وقد زالت، وإن اعترضه في جامع المقاصد بأنه لا
~~دلالة في عبارة الشيخ على ما ادعاه، بل ظاهر ذكره لها في باب التيمم - وعدم
~~تعرضه لذلك في أحكام النجاسة، واستدلاله بحديث عمار (2) المتضمن للتيمم
~~المشعر بكون الإعادة للأمرين لا للنجاسة بخصوصها - خلافه لكن قد يمنع ذلك
~~كله عليه.
# * (و) * من هنا اتضح أن * (الأظهر عدم الإعادة) * في جميع ما تقدم، وإن
~~الاحتياط لا ينبغي أن يترك، كما أنه قد اتضح سابقا ما ذكره المصنف بقوله: *
~~(الثاني يجب عليه
# PageV05P231
# طلب الماء، فإن أخل بالطلب وصلى ثم وجد الماء في رحله أو مع أصحابه تطهر
~~وأعاد الصلاة) * نعم إنما البحث في * (الثالث) * وهو * (من عدم الماء وما
~~يتيمم به) * اختيارا واضطرارا * (لقيد أو حبس في موضع نجس) * وقلنا بعدم
~~جواز التيمم به، أو غير ذلك ففي التذكرة وعن القاضي أنه * (قيل يصلي ويعيد)
~~* إذا تمكن، لكنا لم نعرف قائله، كما اعترف به بعضهم وإن نسبه الأول إلى
~~اختيار الشيخ في المبسوط والنهاية، إلا أن المحكي عنهما التخيير بين تأخير
~~الصلاة أو الصلاة ثم الإعادة، وهو غير ذلك، كالمحكي عن جد المرتضى من وجوب
~~الأداء دون القضاء، على أنه لم يثبت، ولذا قال في جامع المقاصد: " إن سقوط
~~الأداء ظاهر مذهب أصحابنا " والروض " ظاهر الأصحاب بحيث لا نعلم فيه مخالفا
~~" والمدارك " أنه مذهب الأصحاب لا نعلم فيه مخالفا صريحا ".
# قلت: وهو كذلك، لانتفاء المشروط بانتفاء شرطه، واحتمال ms01610 اختصاص الشرطية في
~~صورة التمكن خاصة - كسائر شروط الصحة من الساتر والقبلة وغيرهما، بل
~~والاجزاء لعموم ما دل على وجوب الصلاة، وأنها لا تسقط بحال، ولأنه لو انتفى
~~وجوبها بانتفائه لكانت الطهارة مقدمة وجوب لا وجود، وهو باطل - في غاية
~~الضعف بعد ظهور تناول ما دل على الشرطية كقوله (عليه السلام) (1): " لا
~~صلاة إلا بطهور " ونحوه للصورتين، وقياسه على باقي شرائط الصحة - بعد تسليم
~~ذلك في جميعها، وأنه ليس لدليل خاص فيها - قد يدفعه - على تأمل فيه بعد
~~الاتفاق إلا من نادر لم يثبت خلافه - الفرق بين ما استفيد منه شرطيتها وبين
~~ما نحن فيه، إذ لعله أمر، ونحوه مما يقيد عقلا وعرفا بالتمكن، لا نحو قوله
~~(ع): " لا صلاة إلا بطهور " وشبهه، فلا يعارضه حينئذ ما دل على وجوب الصلاة
~~بعد تناول ما دل على الاشتراط لصورتي التمكن وعدمه،
# PageV05P232
# لظهور كون المراد منها حينئذ بعد تسليم تناولها لفاقد الطهورين لندرته
~~الصلاة المشروط صحتها بذلك مطلقا، ولا تنافي بين كونها شرطا لصحة الواجب
~~ووجوده وبين كون التمكن منها شرطا لوجوبه كما هو واضح.
# ولذا اعتبر اتساع الوقت لها وللواجب في ابتداء التكليف به في المجنون
~~الذي أفاق، والصبي الذي بلغ، والحائض التي طهرت، وفي ثبوت القضاء على
~~الحائض ونحوها إذا جاءها الحيض بعد أن يمضي من الوقت مقدار الطهارة
~~والصلاة، فتأمل. وخبر عدم السقوط بحال - مع قصوره عن المقاومة هنا وإجماله
~~في الجملة - قد يراد منه ما يعم القضاء.
# فظهر من ذلك كله الوجه في سقوط الأداء، وإن كان الأحوط مراعاته، بل عن
~~نهاية الإحكام استحبابه، لحرمة الوقت والخروج من الخلاف، لكن قد يشكل ذلك
~~كالذي سمعته من المبسوط والنهاية بأنه قد يتجه لو كانت حرمة الصلاة من غير
~~طهور تشريعية محضة، لترتفع للاحتياط، لا إذا كانت أصلية كما هو ظاهر
~~الأخبار (1) الناهية عن ذلك، لأنه الأصل فيه، خصوصا نحو خبر مسعدة بن صدقة
~~(2) " إن قائلا قال للصادق (عليه السلام): إني أمر بقوم ناصبية وقد أقيمت
~~لهم الصلاة وأنا على ms01611 غير وضوء، فإن لم أدخل معهم في الصلاة قالوا ما شاؤوا
~~أن يقولوا، فأصلي معهم ثم أتوضأ إذا انصرفت وأصلي، فقال (عليه السلام):
~~سبحان الله فما يخاف من يصلي من غير وضوء أن تأخذه الأرض خسفا " لكن قد
~~يقال: إنه لا يتناول محل الفرض، فتأمل.
# * (وقيل) * كما هو الأشهر بين المتقدمين والمتأخرين بل المشهور كما عن
~~كشف الالتباس * (يؤخر الصلاة حتى يرتفع العذر) * بأن يتمكن من أحد الطهورين
~~* (فإن خرج الوقت قضى) * وهو الأقوى لعموم ما دل عليه من قوله (عليه
~~السلام) (3): " من فاتته
# PageV05P233
# فريضة فليقضها كما فاتته " وغيره (1) ودعوى عدم شموله لمثل هذا الفرد
~~النادر ممنوعة سيما في المقام، لكون الفوات فيه عاما أو كالعام من حيث
~~وقوعه في سياق العموم لا مطلقا، على أنها ندرة وجود لا إطلاق، وكذا دعوى
~~اختصاصه بمن وجب عليه الأداء، لظهور لفظ الفريضة فيه، ولعدم صدق اسم الفوات
~~بدونه، وإلا لوجب على الصبي والمجنون والحائض ونحوهم، بل وعلى التارك قبل
~~الوقت، لوضوح إرداة الشأنية في الفريضة لا الفعلية، وكفاية دخول الوقت الذي
~~هو سبب الوجوب في صدق اسم الفوات، وإلا لم يجب القضاء على الساهي والناسي
~~والنائم، فلا يرد الترك قبله كما لا يرد الحائض ونحوها بعد الخروج بالدليل،
~~على أنه قد يفرق فيه خصوصا في الصبي والمجنون بصحة الطلب هنا، وبقاء
~~المصلحة في الفعل وإن منع من الوجود مانع، بخلافه في ذلك.
# * (و) * من هنا ظهر لك ضعف ما * (قيل) * كما في الجامع وعن المفيد في أحد
~~قوليه أنه * (يسقط الفرض أداء) * لما عرفت * (وقضاء) * للأصل، وتبعيته
~~للأداء، وللتشبيه للحائض بسقوط صلاة كل منهما بحدث لا يمكن إزالته،
~~ولانصراف أدلة القضاء لغيره من الأفراد المتعارفة، * (و) * إن قال المصنف *
~~(هو الأشبه) * وتبعه عليه جماعة ممن تأخر عنه كالعلامة في جملة من كتبه،
~~والمحقق الثاني وغيرهما، كما أنه تردد في النافع وعن غيره لذلك.
# لكنك عرفت انقطاع الأصل بما مر، ومن التبعية بهذا المعنى كالتشبيه إن لم
~~يكن قياسا، وكذا الانصراف، على أن ms01612 ذلك ندرة وجود لا إطلاق، فحينئذ سابقه
~~أشبه لا هو، كما أنه أشبه قطعا مما يحكي عن المفيد في رسالته إلى ولده وأبي
~~العباس في صلاة موجزه والصيمري في طهارة كشف الالتباس من وجوب ذكر الله
~~عليه مقدار الصلاة، والاكتفاء به عن الأداء والقضاء، لعدم الدليل على
~~استحباب ذلك بالخصوص له فضلا عن وجوبه، نعم قد يستأنس له في الجملة بذكر
~~الحائض، ولعله لذا نفى عنه
# PageV05P234
# البأس في كشف اللثام بعد أن حكى عن المفيد أن عليه ذكر الله مقدار
~~الصلاة، وكأنه فهم منه إرادة الندب، والأمر سهل.
# * (الرابع إذا وجد) * المتيمم * (الماء قبل دخوله في الصلاة) * انتقض
~~تيممه و * (تطهر) * به إجماعا في التحرير والمختلف، بل من العلماء إلا ما
~~نقل عن أبي سلمة والشعبي كما في التذكرة، بل لا استثناء في المعتبر
~~والمنتهى، وهو الحجة، مع النصوص المستفيضة (1) حد الاستفاضة الدالة على
~~انتقاض التيمم بوجدان الماء، وهي وإن كانت مطلقة كمعاقد الاجماعات السابقة
~~عدا التذكرة.
# لكن ينبغي القطع بإرادة التمكن من الاستعمال منها مع ذلك، كما هو ظاهر
~~معقد إجماع التذكرة أو صريحه، كصريح معقد إجماع المعتبر والذكرى، وخبر أبي
~~يوسف (2) عن الصادق (عليه السلام) المروي عن تفسير العياشي " إذا رأى الماء
~~وكان يقدر عليه انتقض التيمم " الحديث. وإلا فوجدانه مع عدم التمكن منه
~~بمنزلة العدم، ولذا ساغ التيمم معه، فكيف يصلح ناقضا له.
# كما أنه ينبغي القطع أيضا باعتبار التمكن الشرعي كالعقلي، إذ الممتنع
~~شرعا كالممتنع عقلا، فلا ينتقض حينئذ بوجدانه مع ضيق الوقت عن الاستعمال
~~بناء على ما اخترناه من وجوب الصلاة في تلك الحال، لعدم التمكن حينئذ، فما
~~في المدارك أن إطلاقهم وجوب التطهير هنا مؤيد للقول بعدم مشروعية التيمم
~~للضيق في غير محله بعد ما عرفت من تقييده بذلك قطعا، نعم لو لم نقل بوجوب
~~أداء الصلاة عليه في تلك الحال اتجه حينئذ القول بعدم مشروعية التيمم، فكل
~~على مختاره فيه حينئذ، على أن هذا الاطلاق لم يكن مساقا لبيان ذلك، إنما
~~المراد نقضه ms01613 من حيث السبق على الصلاة أو اللحوق
# PageV05P235
# أو الأثناء من دون نظر للسعة أو الضيق كما هو واضح.
# وكذا ينبغي القطع بكون المراد بما ذكرناه من ناقضية التمكن من الاستعمال
~~هو التمكن منه تماما، وإلا فالتمكن من بعض الغسل أو الوضوء مثلا بمنزلة
~~عدمه قطعا، فلا بد حينئذ للحكم بناقضيته واقعا من مضي زمان يسع المكلف به
~~وهو متمكن، فلو علم من أول الأمر عدم ذلك، أو ظهر في الأثناء بأن تعذر
~~الماء مثلا لم يعتد به وانكشف بقاء صحة التيمم سابقا، ولا ينافيه الحكم
~~الظاهري سابقا بفساده بناء على ظهور بقاء التمكن، كما لا ينافي احتمال بقاء
~~صحة التيمم واقعا لاحتمال تعذر الماء مثلا بنية الطهارة المائية والجزم
~~بها، أخذا بذلك الظاهر كسائر العبارات.
# فمن العجيب ما في الرياض حيث قال: " وليس في إطلاق المصنف كغيره اعتبار
~~تمكن الاستعمال بمضي زمان يسعه كما هو أحد القولين وأحوطهما، وقيل
~~باعتباره، لأصالة بقاء الصحة وعدم ما ينافيها في المستفيضة بناء على عدم
~~تبادر عدم إمكان الاستعمال منها، فيقتصر في تخصيصها على القدر المتيقن
~~منها، وهو حسن لولا معارضة أصالة الصحة في التيمم بأصالة بقاء شغل الذمة
~~بالعبادة، وبعد التعارض تبقى الأوامر بها سليمة " انتهى.
# إذ هو - مع أنا لم نعرف أول القولين لأحد من الأصحاب سوى ما عساه يظهر من
~~الفقيه في بادئ النظر، ومال إليه بعض متأخري المتأخرين، بل المصرح به في
~~كلام جماعة منهم الكركي الثاني، ومعارضة الاحتياط بمثله في بعض المقامات،
~~وتسليم صلاحية معارضة أصالة الشغل لأصالة الصحة هنا، لحصول الفراغ اليقيني
~~شرعا بها، ولعدم الفرق في حجية الاستصحاب عندنا في قدح العارض، أو عروض
~~القادح - أن المتبادر من المستفيضة بل وعبارة الصدوق أيضا كاطلاق الأصحاب
~~التمكن تمام الاستعمال لغلبته لا ما ذكره، سيما بعد ما سمعته من معقد
~~الاجماعين السابقين والخبر، فيتجه الاستدلال حينئذ بما يستفاد منها ومن
~~غيرها من حصر الناقض للتيمم بالحدث ووجدان الماء بعد PageV05P236
# أن عرفت انصراف الوجدان لما تقدم، فتأمل جيدا.
# * (و) * أما ms01614 * (إن وجده) * أي الماء * (بعد فراغه من الصلاة لم يجب) *
~~القضاء قطعا، ولا * (الإعادة) * على الأقوى كما مر ذلك مفصلا، نعم ينتقض
~~تيممه بالنسبة إلى غيرها من الصلوات وإن كان قبل الوقت وفقده بعده، لاطلاق
~~النصوص (1) الدالة على انتقاضه بذلك من دون تقييد له بوجدانه في الوقت مع
~~ترك الاستفصال فيها، بل هو صريح خبر حسين العامري (2) عمن سأله " عن رجل
~~أجنب فلم يقدر على الماء وحضرت الصلاة فتيمم بالصعيد ثم مر بالماء ولم
~~يغتسل وانتظر ماء آخر وراء ذلك فدخل وقت الصلاة الأخرى ولم ينته إلى الماء
~~وخاف فوت الصلاة قال: يتيمم ويصلي " فإن تيممه الأول انتقض حين مر بالماء
~~ولم يغتسل، وخبر أبي أيوب (3) عن الصادق (عليه السلام) المروي عن تفسير
~~العياشي إلى أن قال: " قلت: فإن أصاب الماء وهو في آخر الوقت فقال: قد مضت
~~صلاته، وقال: قلت له: فيصلي بالتيمم صلاة أخرى، قال: إذا رأى وكان يقدر
~~عليه انتقض التيمم " إلى غير ذلك من الأخبار التي كادت تكون صريحة فيه.
# فما في كشف اللثام - من أنه لو وجده بعد الفراغ من الصلاة وخروج وقتها لم
~~يبطل بالنسبة إليها إجماعا وصحت، وبالنسبة إلى غيرها وجدان قبل الشروع،
~~لكنه قبل وقتها غير متمكن من استعماله فيجري فيه ما يأتي فيمن وجده في
~~الصلاة ثم فقده - لا يخلو من تأمل، لوضوح الفرق بين المسألتين بالمنع
~~الشرعي في تلك وعدمه فيما نحن فيه.
# واحتمال القول أنه لا يشرع الطهارة للصلاة قبل وقتها حتى التأهب، بناء
~~على أنه الكون على الطهارة في الحقيقة وإن شرع لغيرها، فلا يكون متمكنا
~~حينئذ شرعا، فيتساويان يدفعه بعد التسليم أنه يكفي في النقض التمكن من
~~الطهارة في نفسها وإن لم تكن للصلاة، لما عرفته سابقا من إطلاق النصوص
~~والفتاوى وصريح الخبرين السابقين،
# PageV05P237
# بل لا يبعد عدم الاحتياج في النقض بعد مضي الزمان المذكور إلى تحقق
~~الخطاب بالطهارة، بل يكفي عدم المنع لو كانت غاية تشرع لها، فلو فرض التمكن
~~من الماء مثلا في حال عدم ms01615 غاية من غايات الطهارة حتى الكون على الطهارة
~~لمنع السيد أو الوالد انتقض التيمم، إذ ليس مبناؤه تحقق الخطاب بها، فينافي
~~التيمم كما عساه يوهمه ما في جامع المقاصد وغيره، فتأمل جيدا.
# * (و) * أما * (إن وجده وهو) * داخل * (في الصلاة) * ف‍ * (قيل) * كما في
~~جمل المرتضى وعن مصباحه وشرح رسالته والاصباح والمقنع والنهاية والحسن بن
~~عيسى والجعفي وجماعة من متأخري المتأخرين منهم الأستاذ الأكبر في شرح
~~المفاتيح والعلامة الطباطبائي في المنظومة * (يرجع ما لم يركع) * في الركعة
~~الأولى، أما الرجوع قبله فلأصالة الشغل، وإطلاق النقض بإصابة الماء كاشتراط
~~صحة التيمم بعدم الوجدان، وأولويته من ناسي الأذان والإقامة، وثبوت شرطية
~~الطهارة المائية للأجزاء كالجملة وصحيح زرارة (1) المروي في الكافي
~~والتهذيب مع اختلاف في الطرق، قال: " قلت لأبي جعفر (عليه السلام): إن أصاب
~~الماء وقد دخل في الصلاة قال: فلينصرف، فليتوضأ ما لم يركع، فإن كان قد ركع
~~فليمض في صلاته، فإن التيمم أحد الطهورين " وخبر عبد الله بن عاصم (2) عن
~~الصادق (عليه السلام) المروي في الكافي والتهذيب ومستطرفات السرائر نقلا من
~~كتاب محمد بن علي بن محبوب " عن الرجل لا يجد الماء فيتيمم ويقوم في الصلاة
~~فجاء الغلام فقال: هو ذا الماء فقال: إن كان لم يركع فلينصرف وليتوضأ، وإن
~~كان قد ركع فليمض في صلاته ".
# ومنهما مع جميع ما تسمعه من دليل المشهور الذي أشار إليه المصنف بقوله: *
~~(وقيل يمضي في صلاته ولو تلبس بتكبيرة الاحرام حسب) * تحصيلا ونقلا في جامع
~~المقاصد
# PageV05P238
# والروض ومجمع البرهان، بل في السرائر الاجماع عليه في باب الاستحاضة
~~يستفاد حكم عدم الرجوع بعد الركوع من الأصل براءة، واستصحابا للصحة، وظهور
~~الأدلة في اشتراط صحة التيمم بعدم الوجدان إلى أن يشرع في المقصود،
~~والمنزلة، وكفايته عشر سنين بعد الاقتصار على المتيقن من نقض الإصابة،
~~كتعليل عدم الإعادة لو وجده بعد الفراغ بكونه أحد الطهورين، مع التعليل
~~السابق في صحيح زرارة كصحيحه الآخر مع محمد بن مسلم (1) لكنه بعد صلاة
~~ركعتين، قال فيه: " قلت له: رجل لم ms01616 يصب الماء وحضرت الصلاة فتيمم وصلى
~~ركعتين، ثم أصاب الماء أينقض الركعتين أو يقطعهما ويتوضأ ثم يصلي؟ قال: لا،
~~ولكنه يمضي في صلاته ولا ينقضهما، لمكان أنه دخلها وهو على طهر بتيمم "
~~الحديث. والنهي كتابا (2) عن إبطال العمل، وسنة (3) عن الانصراف حتى يسمع
~~الصوت ويجد الريح، حتى خبر محمد بن حمران (4) عن الصادق (عليه السلام) قال:
~~" قلت له: رجل تيمم ثم دخل في الصلاة وقد كان طلب الماء فلم يقدر عليه ثم
~~يؤتى بالماء حين يدخل في الصلاة قال: يمضي في الصلاة، واعلم أنه ليس ينبغي
~~لأحد أن يتيمم إلا في آخر الوقت " الحديث. بعد تقييده كغيره من الأدلة
~~السابقة بما تقدم مما دل على الرجوع قبل الركوع.
# نعم قد يقال: إن ما عدا الخبرين غير صالح للتقييد أصلا، بل هو مقيد بذلك،
~~وأما هما فقاصران عن تقييده أيضا، لاعتضاده مضافا إلى ما سبق من الأصل
~~والمنزلة والتعليل والنهي عن الابطال وغيرها بالشهرة، بل إجماع السرائر
~~والرضوي (5)
# PageV05P239
# " فإذا كبرت في صلاتك تكبيرة الافتتاح وأتيت بالماء فلا تقطع الصلاة ولا
~~تنقض تيممك وامض في صلاتك " والمرسل في جمل المرتضى قال: " وروي أنه إذا
~~كبر تكبيرة الاحرام مضى فيها " كما عن ابن أبي عقيل ذلك أيضا.
# كل ذلك مع إمكان منع صلاحية خبر ابن حمران للتقييد من حيث ظهور سؤاله بما
~~قبل الركوع، فيكون حينئذ معارضا لا مطلقا، ولذا قال في المعتبر بعد ذكره
~~وذكر خبر ابن عاصم الدال على جواز الرجوع ما لم يركع ": إن الأولى أرجح من
~~وجوه، أحدها أن محمد بن حمران أشهر في العدالة والعلم من عبد الله بن عاصم،
~~والأعدل مقدم، الثاني أنها أخف وأيسر، واليسر مراد الله، الثالث أنه مع
~~العمل بالأولى يمكن تنزيل الثانية على الاستحباب، بخلافه لو عمل بالثانية،
~~فإنه لا يمكن حينئذ العمل بالأولى " انتهى.
# كما أنه احتمله أي الاستحباب في الاستبصار، بل عن المبسوط والاصباح الجزم
~~به، كظاهر المنتهى، بل عن التذكرة ونهاية الإحكام قربه مطلقا أي قبل الركوع
~~وبعده، وزاد في ms01617 المنتهى احتمال تنزيل الرواية على إرادة الدخول فيما قارب
~~الصلاة من المقدمات كالآذان والإقامة ونحوهما، وعلى إرادة الصلاة من الركوع
~~من باب إطلاق اسم الجزء على الكل.
# قلت: ولذلك قال المصنف: * (وهو) * أي القول بعدم الرجوع مطلقا * (الأظهر)
~~* من الأول، لكن قد يقوى في النظر القاصر خلافه، لمنع قصور الخبرين عن
~~تقييد ما تقدم سيما الأصل، مع إمكان معارضة إرادة الصحة منه بأصالة الشغل،
~~وسيما إطلاق المنزلة والبدلية لو سلم شمولها لما نحن فيه، للقطع بكون
~~المراد منها أنه بمنزلته مع فقده وعدم وجدانه، وسيما التعليل السابق، لظهور
~~صحيح زرارة في كون محله إنما هو بعد الركوع لا قبله، فيحمل ذلك في صحيحه
~~الآخر عليه، لاتحاد الراوي والمروي عنه فيهما. PageV05P240
# وسيما النهي عن إبطال العمل لو سلم كون المراد من الآية ذلك، لظهورها في
~~إرادة النهي عن إبطال الأعمال بالارتداد والكفر ونحوهما، ومن هنا أنكر بعض
~~المتأخرين وجود ما يدل على النهي عن قطع الصلاة في الكتاب والسنة، فليس
~~حينئذ إلا الاجماع إن ثبت، وهو هنا في محل المنع، سيما بعد ما عرفت من
~~الحكم بالاستحباب عند من تقدم ممن قال بالمضي، وأن ذلك منه عجيب بعد
~~استدلاله بالنهي عن الابطال، بل قد يتعجب أيضا حينئذ من جواز إتمام الصلاة
~~بالتيمم مع التمكن من الطهارة المائية التي هي شرط للأبعاض كالجملة، مع كون
~~التيمم طهارة اضطرارية، ولا اضطرار بعد فرض جواز القطع فضلا عن استحبابه،
~~وقد يتعجب أيضا من اجتماع استحباب القطع مع الوجوب إلا على تكلف، هذا. على
~~أن ذلك بعد ثبوته بطلان لا إبطال لعمل صحيح، وكيف وصحته متوقفة على ثبوت
~~عدم ناقضية الماء للتيمم في هذا الحال، وهو محل البحث.
# وكذا الكلام فيما دل على النهي عن الانصراف حتى يجد الريح إلى آخره. مع
~~أنه مساق لبيان أمر آخر، وهو عدم الالتفات إلى ما يتخيله الانسان حدثا مما
~~ينفخ الشيطان في دبره.
# وأما خبر ابن حمران فهو - مع ما في سنده من اشتراك ابني سماعة وحمران بين ms01618
~~الثقة وغيره - محتمل لأن يراد بالدخول في الصلاة فيه الدخول بالركوع منها،
~~إذ هو الدخول الكامل، سيما مع ملاحظة ما ورد أن أولها الركوع (1) وأن
~~الصلاة ثلث طهور، وثلث ركوع، وثلث سجود (2) وأن إدراك الركعة بادراك الركوع
~~(3) إلى غير ذلك.
# ومنه يعرف ما في دعوى صراحته أو ظهوره بما قبل الركوع، ولو سلم لأمكن
~~حمله على ضيق الوقت عن القطع والطهارة كما يشعر به ذيله، فيخرج عن محل
~~النزاع
# PageV05P241
# حينئذ، ولو سلم عدم قبولها لذلك فلا ريب أن خبر زرارة المروي في التهذيب
~~والكافي بأعلى درجات الصحة، مع أن زرارة لا يقاس بغيره علما وعدالة المعتضد
~~بخبر ابن عاصم المروي فيهما ومستطرفات السرائر أيضا، بل في الأول منهما
~~بغير واحد من الطرق، بل يمكن تصحيحه بأحدها، سيما بعد ما سمعته من المعتبر
~~مما يفيد عدالة عبد الله، وإن ذكر أن غيره أعدل منه، وبما تقدم سابقا من
~~أصالة الشغل، وما دل (1) على النقض بوجدان الماء، وبما ورد (2) من زيادة
~~التأكد على الطهارة المائية حتى أمر بشراء مائها بأضعاف ثمنه، وأن التيمم
~~طهارة اضطرارية، بل ربما عد أنه هلاك الدين، إلى غير ذلك من الأمور الكثيرة
~~أقوى وأرجح قطعا، خصوصا مع موافقة خبر ابن حمران لفتوى كثير من العامة
~~كالشافعي وداود وأحمد في رواية، وأبي ثور وابن المنذر، بخلاف رواية
~~التفصيل، فإنها لم ينقل عن أحد منهم القول بها، والرشد في خلافهم.
# ومن ذلك كله يظهر لك ما في دعوى العكس كما سمعته من المعتبر، لكن قد
~~يعتذر عنه بأنه لم يطلع على صحيحة زرارة، ولذا لم يتعرض لها أصلا، نعم يتجه
~~ذلك على غيره كالمنتهى، واحتمال دفع ذلك كله بالشهرة بل انقراض الخلاف بين
~~عظماء المتأخرين مع الاجماع السابق عن السرائر والرضوي يدفعه - بعد تسليم
~~صلاحية مثل هذه الشهرة لذلك، لعدم ندرة مقابلها، بل المسلم منها أكثرية
~~المخالف في الجملة - قد يناقش فيها بعدم تحققها أيضا في محل النزاع، وهو ما
~~لو وسع الوقت للقطع والطهارة، لاحتمال كلام كثير من ms01619 المخالف هنا أن عدم
~~جواز القطع للبناء منهم على التيمم عند الضيق الذي لا يسع معه ذلك، وإلا
~~فمع السعة له يتعين عندهم ما قلناه، كما صرح به في التهذيب والاستبصار في
~~وجه كالمختلف، ويعطيه كلام ابن زهرة، بل والسرائر، كما عن الواسطة
# PageV05P242
# أيضا، بل لعل المتجه حينئذ عندهم جواز القطع ولو تجاوز الركوع، بل إلى
~~تمام الصلاة، لأولويته من الإعادة بعد الفراغ لو ظهرت السعة المصرح بها في
~~كلام جماعة منهم، فظهر حينئذ أن حكمهم هنا بعدم جواز الانصراف إن كان مبناه
~~مراعاة الضيق في التيمم لم يكن من محل النزاع في شئ، بل ينحصر حينئذ في
~~القول بجوازه في السعة أو في الضيق، لكنه عرفي لا يقدح فيه مثل ذلك، أو
~~يقال بعدم وجوب الإعادة معه لو اتفق السعة، كما هو أقوى القولين على القول
~~بالتضيق.
# وأما إجماع السرائر فهو - مع إمكان منعه عليه، لمعروفية الخلاف في
~~المسألة، بل هو نفسه نقل فيها الأقوال هنا، ولم يقطع بواحد منها، ولا ادعى
~~إجماعا وإن اختار القول بالمضي - محتمل بل ظاهر في غير ما نحن فيه، وإن كان
~~ربما يوهم في بادئ الرأي ظاهر عبارته ذلك، لكنه بعد التأمل يعلم أن مراده
~~عدم جواز قطع الصلاة للتيمم بوجدان الماء في الجملة للاجماع لا للاستصحاب،
~~فلاحظ وتأمل، على أنه يحتمل أن يكون ذلك منه بناء على الضيق في التيمم كما
~~هو مختاره، بل ظاهره الاجماع عليه.
# وأما الرضوي فمع احتماله ذلك أيضا ليس بحجة عندنا.
# فاتضح من ذلك كله بحمد الله أن الأظهر الرجوع قبل الركوع وعدمه بعده وإن
~~كان الاحتياط مع السعة بالاتمام مطلقا ثم الإعادة لا ينبغي تركه، بل ولو
~~كان إصابته للماء بعد الركوع أيضا، خروجا عن شبهة الخلاف المحكي عن ابن
~~الجنيد، قال: " إن وجد الماء بعد دخوله في الصلاة قطع ما لم يركع الركعة
~~الثانية، فإن ركعها مضى في صلاته، فإن وجده بعد الركعة الأولى وخاف من ضيق
~~الوقت أن يخرج إن قطع رجوت أن يجزيه ms01620 أن لا يقطع صلاته، أما قبله فلا بد من
~~قطعها مع وجود الماء " انتهى. وإن لم نعثر على ما يشهد لتمام دعواه حتى
~~صحيح زرارة وابن مسلم المتقدم سابقا وإن ظن، بل PageV05P243
# فيه ما يشهد بخلافه، نعم قد يشهد لبعضها خبر الصيقل (1) قال: " قلت لأبي
~~عبد الله (عليه السلام): رجل تيمم ثم قام يصلي فمر به نهر وقد صلى ركعة
~~قال: فليغتسل ويستقبل الصلاة، فقلت: إنه قد صلى صلاته كلها قال: لا يعيد ".
# وهو - مع الغض عما في سنده، وعدم نصه على القطع واستقبال الصلاة،
~~واحتماله فعل ما يريده من الصلاة بعد ذلك، وأن المراد بقوله " ركعة " صلاة،
~~ولا ينافيه قوله ثانيا:
# " أنه قد صلى صلاته كلها " لجواز كونه تكرارا لسؤاله الأول تصريحا
~~بمراده، وأن المراد صلى صلاته اليومية كلها، ومعارضته بخبر زرارة (2) عن
~~الباقر (عليه السلام) في خصوص الركعة، قال فيه: " سألته عن رجل صلى ركعة
~~على تيمم ثم جاء رجل ومعه قربتان من ماء قال: يقطع الصلاة ويتوضأ ثم يبني
~~على واحدة " الحديث - قاصر عن معارضة ما تقدم من وجوه، مع أنه محتمل الحمل
~~على التقية، لموافقته للمحكي عن الثوري وأبي حنيفة وأحمد في رواية من القول
~~بالرجوع مطلقا، ولعل ذلك أولى من حمله على الاستحباب وإن احتمله في
~~الاستبصار، لقصوره عن إفادته هنا وإن قلنا بالتسامح فيه، لمعارضته لما دل
~~على حرمة القطع التي هي العمدة في الاتمام بالتيمم، وإلا لو جاز القطع لم
~~يثبت الاضطرار الذي هو شرط صحة التيمم ابتداء واستدامة، فتأمل.
# وكذا لم نعثر على ما يشهد للمحكي عن سلار أنه ينقض التيمم وجود الماء مع
~~التمكن من استعماله إلا أن يجده وقد دخل في صلاة وقراءة، وإن وجه تارة بأنه
~~حينئذ أتى بأكثر الأركان من النية والقيام والتكبير وأكثر الأفعال، وهي
~~القراءة، وأخرى باعتبار مسمى الصلاة، لكنه كما ترى.
# كالمحكي أيضا في الذكرى عن ابن حمزة في الواسطة من القول بأنه " إذا وجد
~~الماء بعد الشروع وغلب على ظنه عدم ضيق الوقت لو ms01621 قطع وتطهر وجب عليه ذلك،
# PageV05P244
# وإن لم يمكنه ذلك لم يقطعها إذا كبر، وقيل: يقطع ما لم يركع، وهو محمول
~~على الاستحباب " انتهى.
# واستغربه في الذكرى، ولعله لأنه لم يعرف أحدا من أصحابنا قال بجواز القطع
~~مطلقا، بل في نهاية الإحكام الاجماع على إتمام الصلاة لو كان قد وجد الماء
~~بعد ركوع الثانية، وكأنه فهم أن مراد ابن الجنيد فيما تقدم من الركعة
~~الركوع.
# قلت: لكن قد يقال: إن ما ذكره في الواسطة مع أنه قضية ما في التهذيب
~~والغنية وغيرهما لازم لكل من أوجب التيمم عند الضيق والإعادة مع ظهور
~~السعة، كما أشرنا إلى ذلك آنفا، إذ هو أولى منها حينئذ، على أن مبناها
~~عندهم ظهور فساد التيمم، فلا ينبغي استغرابه.
# فتحصل من مجموع ما ذكرنا أن الأقوال خمسة، بل ربما عد ما في الموجز
~~الحاوي - من الفرق بين الصلاة المسقطة للقضاء وغير المسقطة بناء على ثبوتها
~~في بعض الصور السابقة كالمتيمم للزحام أو واجد الماء في سعة الوقت ونحو
~~ذلك، فلا يقطع الأولى بمجرد التلبس، بخلاف الثانية فيقطعها مطلقا، لكونه
~~أولى من الإعادة - سادسا، واستجوده في الذكرى، كما عن الدروس أنه الأقرب.
# لكن قد عرفت فيما مضى عدم ثبوت الإعادة أو القضاء في المسائل السابقة
~~عندنا مطلقا، بل يمكن المنع بناء عليه أيضا، للنهي عن إبطال العمل، ومنع
~~ظهور بطلانها بذلك، نعم قد يقال بالبطلان في نحو صلاة فاقد الطهورين بناء
~~على وجوب الأداء عليه، للفرق بينها وبين الصلاة بالتيمم في المسائل السابقة
~~وإن اشتركا بوجوب الإعادة أو القضاء مع الوجدان، على أنه لا يخلو من بحث،
~~فتأمل جيدا.
# ثم إنه بناء على المختار من الاتمام لو كان قد وجد الماء بعد الركوع أو
~~مطلقا على المشهور فهل ينتقض تيممه بالنسبة إلى غيرها من الصلوات لو فقده
~~قبل الفراغ أو بعده PageV05P245
# قبل التمكن أو لا؟ وجهان بل قولان، أقواهما الثاني، وفاقا للمصنف والشهيد
~~والمحقق الثاني وغيرهم، بل لم أعثر فيه على خلاف صريح إلا ما نقل عن
~~المبسوط ms01622 والموجز، مع أن عبارة الثاني كالمحكي من عبارة الأول لا صراحة فيها
~~بذلك، بل لعل ظاهرهما خصوصا الموجز خلافه، نعم نقل عن كشف الالتباس أنه
~~حكاه عن فخر الدين وقربه أولا في المختلف ثم توقف فيه بعد ذلك، كما أنه
~~قواه في المنتهى، وربما مال إليه في التذكرة.
# وكيف كان فالأصح ما عرفت للأصل، واستصحاب الصحة. واستبعاد اجتماع الصحة
~~والفساد في طهارة واحدة، كاستبعاد البقاء على الصحة مع وجود الماء
~~والانتقاض بعده، ولاطلاق ما دل على عدم نقض التيمم إلا بالحدث أو إصابة
~~الماء بعد إرادة التمكن من ذلك الذي هو أعم من الشرعي والعقلي كما تقدم
~~ويأتي، لتحريم قطع الصلاة عليه هنا، ودعوى الاكتفاء في النقض بتحقق القدرة
~~عقلا وإن منع شرعا ممنوعة.
# نعم قد يقوى القول بالنقض كما في المنتهى بناء على ما صرح به بعض من قال
~~بالمشهور من جواز القطع، وإن أمكن النظر في جميع ما ذكره مستندا لذلك من
~~أولويته من ناسي الأذان وسورة الجمعة وإدراك الجماعة، ومن أنه كمن شرع في
~~صوم الكفارة فوجد الرقبة، بل ربما قيل باستحبابه قبل الركوع خروجا عن شبهة
~~الخلاف، وحملا لدليل الخصم من صحيح زرارة ونحوه عليه، لعدم رجوع شئ منها
~~إلى دليل معتبر يقطع العذر في الخروج عما دل على حرمة إبطال العمل.
# وكذا ما في القواعد من أن له العدول إلى النافلة ثم يقطع أو يتم،
~~لأولويته من إدراك الجماعة، مع احتمال أن لا يكون مثله إبطالا، وفيه منع،
~~لكن على كل منهما يتجه القول بنقض التيمم حينئذ لحصول ما ينتقض به من
~~التمكن عقلا وشرعا، ولا ينافيه جواز إتمام خصوص تلك الصلاة به، للأدلة
~~الخارجية الحاكمة على عموم ما دل على ناقضية به، مع احتمال عدم النقض أيضا
~~وإن قلنا به أي جواز القطع أو العدول PageV05P246
# كما هو قضية ما في الذكرى وجامع المقاصد، تمسكا بما عدا الأخير من الأدلة
~~السابقة.
# ومن ذلك كله يعلم الحكم فيما لو كان الوجدان في أثناء نافلة بناء على ms01623
~~مساواتها للفريضة فيما تقدم من الاتمام مطلقا أو قبل الركوع وعدمه، كما
~~اختاره في المنتهى والتحرير والقواعد وعن المبسوط ومعطي البيان والمسالك،
~~لأصالة البراءة، واستصحاب الصحة، وترك الاستفصال في الأخبار السابقة، إلى
~~غير ذلك مما مر سابقا في الفريضة.
# ويمكن الفرق بينهما، بل قد يقوى، فيتعين القطع فيها دونها بجوازه اختيارا
~~هنا بخلافه في الفريضة، ومعه يتحقق شرط النقض، فينقطع الأصل، وترك
~~الاستفصال إنما هو لظهور السؤال في الفريضة، وإلا لم يتم الأمر بالاتمام
~~مطلقا أو بعد الركوع الظاهر في الوجوب، لجواز قطع النافلة اختيارا، وحمله
~~على غير الوجوب مجاز لا قرينة عليه، على أن تخصيص ما دل على نقض الوجدان
~~للتيمم بما عدا الواجد في الأثناء ولو كان نافلة ليس بأولى من تخصيص ما دل
~~على عدم نقض الواجد في الأثناء بغير المتمكن من القطع كالفريضة، لكن ذلك
~~إنما يتم على تقدير وجوب الاستمرار في الفريضة كما هو الأقوى، وبه صرح
~~بعضهم، بل في المدارك نسبته إلى المستفاد من الأخبار وكلام الأصحاب، وإلا
~~فبناء على ما سمعته سابقا من بعضهم من جواز قطعها هنا اختيارا لم يكن فرق
~~بينها وبين النافلة في ذلك.
# ومما ذكرنا يظهر لك الحال في الطواف، إذ المتجه فيه انتقاض التيمم أيضا
~~بوجدان الماء في أثنائه من غير فرق بين الواجب منه والمندوب، بناء على حصول
~~التمكن من جهة عدم ثبوت حرمة قطعه، والتشبيه له بالصلاة منصرف إلى غيره،
~~وتيمم الميت لفقد الماء مثلا ينتقض بوجدانه قبل الدفن وإن صلي عليه، لعموم
~~ما دل على وجوب غسله مع عدم ما يصلح للمعارضة، واحتمال تنزيل الصلاة عليه
~~أو الشروع فيها منزلة التكبير في الفريضة أو الركوع فلا يجب الغسل كما لا
~~يجب في الفريضة إلا لصلاة أخرى ضعيف جدا PageV05P247
# وإن استشكل فيه العلامة في التحرير بل والقواعد.
# نعم قد يقال بعدم وجوب إعادة الصلاة عليه كما في جامع المقاصد وعن نهاية
~~الإحكام وغيرهما، لاقتضاء الأمر الاجزاء، بل استوجهه في المعتبر حتى لو وجد
~~الماء في أثناء ms01624 الصلاة، وإن وجب تغسيله بعد ذلك، لكن قد يقوى القول بالوجوب
~~في الأول فضلا عن الثاني كما في الموجز والبيان، وعن الدروس كما عن كشف
~~الالتباس الميل إليه، لاعتبار وقوع الصلاة بعد الغسل وقد أمكن، فلا يجزئ ما
~~قبله، ولانكشاف فساد التيمم بالوجدان، ولذا أعيد الغسل، فيكون حينئذ
~~كالصلاة عليه قبل تطهيره، ومن المستبعد أن لم يكن ممنوعا هنا احتمال صحة
~~التيمم بالنسبة إليها دون الغسل.
# * (الخامس المتيمم) * ولو لغاية خاصة * (يستبيح) * جميع * (ما يستبيحه
~~المتطهر بالماء) * من الغايات التي تشترط الطهارة أو نوع خاص منها كالغسل
~~للبث في المساجد مثلا في جوازها أو كمالها من غير حاجة إلى تجديد تيمم لكل
~~غاية غاية، لعموم المنزلة والبدلية، وأنه كالماء لا ينتقض إلا بالحدث أو
~~التمكن من الماء، وهو عين ما عن المبسوط " إذا تيمم جاز أن يفعل جميع ما
~~يحتاج فعله إلى الطهارة، مثل دخول المساجد وسجود التلاوة ومس المصحف
~~والصلاة على الجنائز وغير ذلك " انتهى. كما أن قضية كلام غيره ذلك أيضا، بل
~~لا أعرف فيه خلافا من أحد من الأصحاب بعد فرض كون الغاية مما تستباح
~~بالتيمم، بل في ظاهر المنتهى أو صريحه الاتفاق عليه.
# نعم ربما كان الأصحاب بحث في أصل مشروعية التيمم لبعض الغايات كما ستسمعه
~~إن شاء الله، كالبحث الذي قد أشرنا إليه في النية في أنه هل يعتبر فيه نية
~~الاستباحة من الحدث، أو نية ما يشترط في صحته ذلك كالصلاة مثلا، أو لا بل
~~يكفي فيه نية ما كان الحدث مانعا عن كماله دون جوازه؟ وقد ذكرنا أن الأقوى
~~عدم اعتبار PageV05P248
# شئ من ذلك في المائية والترابية، وكيف كان فهو خارج عما نحن فيه هنا.
# نعم ينبغي أن يعلم أن المراد من استباحة جميع ما يستبيحه المتطهر بالماء
~~ما لو كان مسوغ التيمم موجودا بالنسبة إلى كل غاية غاية من المرض وعدم
~~الوجدان ونحوهما بحيث يصح وقوع التيمم لكل منهما ابتداء دون ما ليس كذلك،
~~فمن تيمم مثلا لضيق الوقت عن استعمال الماء ms01625 للفرض مثلا لا يستبيح به مثلا
~~مس كتابة القرآن ونحوها ولو حال الصلاة، لعدم تحقق مسوغ التيمم بالنسبة
~~إليها، واحتمال القول - أنه أينما شرع التيمم لاستباحة غاية استبيح به حال
~~بقاء تلك المشروعية سائر الغايات المتوقفة على الطهارة وإن لم يصح وقوع
~~التيمم ابتداء لها تمسكا باطلاق قولهم: يستبيح المتيمم ما يستبيحه
~~بالمائية، فإن قضيته عدم اشتراط ثبوت مسوغ التيمم لكل غاية غاية، بل يكفي
~~فيه حصوله بالنسبة إلى غاية خاصة نعم يعتبر فيه بقاء ذلك المسوغ لتلك
~~الغاية الخاصة، فلا يجوز مس كتابة القرآن في المثال المفروض بعد فعل
~~الفريضة، لانتهاء مشروعية التيمم حينئذ إما قبله أو في الأثناء - فجائز
~~بعيد عن الصواب، بل مقطوع بفساده من ملاحظة كلام الأصحاب، وإلا لجاز إيقاع
~~الفريضة بالتيمم لنافلة الزوال إذا ضاق وقتها ولا ماء أو علم عدم التمكن
~~منه فيه مع عدوله عن صلاة النافلة وكان ذلك الوقت واسعا للفريضة، فيصليها
~~حينئذ بذلك التيمم المشروع للنافلة بضيق وقتها مثلا وإن علم وجود الماء في
~~الوقت، وهو مقطوع بعدمه.
# فالتحقيق حينئذ أنه يستباح بالتيمم سائر الغايات إذا كان يشرع وقوعه
~~ابتداء لكل غاية غاية باعتبار وجود المسوغ لها جميعها، وإلا اقتصر في
~~إباحته على خصوص تلك الغاية التي قد ثبت المسوغ لها، وعليه ينزل كلام
~~الأصحاب ولا يأباه، وإلا لثبت مشروعية التيمم في الجملة بغير مسوغه، وهو
~~مناف للنصوص والفتاوى.
# وكيف كان فلازم ما في المتن كالذي سمعته عن المبسوط أنه يستباح بالتيمم
~~كل PageV05P249
# ما يستباح بالمائية، كما في الجامع والتحرير والإرشاد والمنتهى والقواعد
~~والموجز والذكرى وجامع المقاصد والروض ومجمع البرهان والمدارك والمفاتيح
~~والحدائق ومنظومة الطباطبائي وعن الخلاف ونهاية الإحكام والبيان والدروس
~~وكشف الالتباس والجعفرية وشرحها والمسالك والدلائل والذخيرة مع اختلاف يسير
~~في التعبير عن ذلك بحيث لا يقدح في المقصود، إذ مراد الجميع على الظاهر من
~~نحو قولهم: يستباح به ما يستباح بالمائية - كما صرح به جماعة منهم الشهيدان
~~والمحقق الثاني والأردبيلي وغيرهم، بل في الحدائق أنه المشهور بين الأصحاب
~~من ms01626 غير خلاف يعرف فيه كما عن كشف الالتباس إلا من فخر المحققين - أن كل
~~غاية منع الحدث أصغر أو أكبر من استباحتها، بل ولو كمالا وكان الماء مما
~~يرفع ذلك المنع فالتيمم يقوم مقامه عند تعذره، فيجب حينئذ لوجوب تلك الغاية
~~ويندب لندبها حتى الكون على الطهارة.
# نعم قد يستثنى من ذلك التأهب للفريضة، كما اقتصر على استثنائه في
~~المفاتيح، وقد تقدم الكلام فيه سابقا عند البحث على عدم جواز التيمم قبل
~~الوقت.
# وأما ما عداه فيجوز حتى التجديد كما عن المعتبر والمنتهى والجامع
~~والنفلية النص عليه، وإن حكي عن نهاية الإحكام والبيان الاشكال فيه، لكن
~~الأول أولى، لاشتراكه مع الوضوء في العلة، ولخبر السكوني (1) " لا يتمتع
~~بالتيمم إلا صلاة واحدة ونافلتها " وأبي همام (2) عن الرضا (عليه السلام) "
~~تيمم لكل صلاة حتى يوجد الماء ".
# بل قد يظهر من المنتهى الاجماع على ما ذكرنا من جوازه لسائر غايات
~~المائية، حيث قال فيه: " يجوز التيمم لكل ما يتطهر له من فريضة ونافلة ومس
~~مصحف وقراءة عزائم ودخول مساجد وغيرها " ولم ينقل فيه خلافا إلا عن أبي
~~محرمة، فلم يجوزه إلا لمكتوبة، والأوزاعي فكره أن يمس المصحف به، كما أنه
~~قال فيه أيضا: " التيمم
# PageV05P250
# مشروع لكل ما يشترط فيه الطهارة، ولصلاة الجنازة " واقتصر على نقل الخلاف
~~عن بعض العامة في صلاة الجنازة، بل في المعتبر دعواه صريحا، حيث قال: "
~~يجوز التيمم لكل من وجب عليه الغسل إذا عدم الماء، وكذا كل من وجب عليه
~~الوضوء، وهو إجماع أهل الاسلام " انتهى.
# وعن التذكرة بعد أن نص على الجمع بتيمم واحد بين صلاة وطواف، وصلاتين
~~وطوافين، قال: " لا خلاف أنه إذا تيمم للنفل يعني من الصلاة استباح مس
~~المصحف وقراءة القرآن إن كان تيمم من جنابة " وقال أيضا: " ولو تيمم المحدث
~~لمس المصحف أو الجنب لقراءة القرآن استباح ما قصده " كما أنه عنه في
~~النهاية النص على جوازه لكل ما يتطهر له من فريضة ونافلة ومس مصحف وقراءة
~~عزائم ودخول مساجد وغيرها، وقد تقدم ما ms01627 عن المبسوط " إذا تيمم جاز أن يفعل
~~جميع ما يحتاج في فعله إلى الطهارة مثل دخول المسجد وسجود التلاوة ومس
~~المصحف والصلاة على الجنائز وغير ذلك " إلى غير ذلك من عبارات الأصحاب
~~الظاهرة فيما قلنا.
# فاحتمال كون المراد من تلك العبارة أنه يستباح بكل تيمم شرع بدلا من
~~المائية ما يستباح بها - فلا يدل على عموم مشروعيته لكل ما تشرع له المائية
~~- بعيد بل باطل قطعا، كاحتمال كون المراد أنه يستباح به ما يستباح بالمائية
~~من صلاة وطواف، حتى يجوز أن يصلى ويطاف بتيمم واحد عدة منهما فرائض ونوافل،
~~خلافا لبعض العامة، وكذا احتمال كون المراد بمعقد إجماع المعتبر المتقدم
~~الذي هو كعبارة الإرشاد " ويجب التيمم لما يجب له الطهارتان " أسباب
~~الطهارتين لا غاياتهما، إذ مع قصور العبارة عن ذلك يستغنى عنها حينئذ بما
~~ذكر من أنه ينقض التيمم كل ما ينقض الطهارة، لاتحادهما معنى حينئذ، على أن
~~ما ذكرنا من قيام التيمم مقام الطهارة المائية - مع أنه المصرح به في كلمات
~~PageV05P251
# جملة من الأصحاب - هو الموافق لظاهر الأدلة من قوله سبحانه وتعالى (1)
~~بعد بيان التيمم: " ولكن يريد ليطهركم " ومن خبر السكوني (2) " يكفيك
~~الصعيد عشر سنين " وفي خبر آخر (3) " الصعيد الطيب طهور المسلم إن لم يجد
~~الماء عشر سنين " وفي ثالث (4) " التراب طهور المسلم ولو إلى عشر حجج "
~~وقول أبي جعفر (عليه السلام) (5) في الصحيح لزرارة: " التيمم أحد الطهورين
~~" والصادق (عليه السلام) في صحيح حماد (6): " هو بمنزلة الماء " وفي الصحيح
~~لمحمد بن حمران وجميل (7): " إن الله جعل التراب طهورا كما جعل الماء طهورا
~~" أو لسماعة (8) فيمن يكون الماء في السفر فيخاف قلته: " يتيمم بالصعيد،
~~ويستبقى الماء، فإن الله جعلهما طهورا الماء والصعيد " إلى غير ذلك، وفي
~~الفقه الرضوي (9) " إن التيمم غسل المضطر ووضوؤه ".
# فما عساه يظهر من غايات الكتاب والمنتهى وعن التذكرة ونهاية الإحكام من
~~عدم وجوب التيمم إلا للصلاة والخروج من المسجدين - بل وكذا القواعد وعن
~~التحرير والإرشاد لكن مع زيادة الطواف فيها فيما يجب له، بل كاد يكون ms01628 صريح
~~المنتهى ذلك، كالمحكي من عبارة نهاية الشيخ، بل عن الفخر " أن والده لا
~~يجوز التيمم من الحدث الأكبر للطواف ولا مس كتابة القرآن " انتهى. بل نص في
~~المنتهى على عدم مشروعية
# PageV05P252
# التيمم لصوم الجنب والحائض والمستحاضة، كما عنه في النهاية الاشكال فيه،
~~كالشهيد في الذكرى بالنسبة إلى صوم الجنب ووطء الحائض بعد انقطاع الحيض لكن
~~عنه في الألفية الميل إلى العدم في الأول، وفي الدروس استقرب التيمم في
~~الثاني لزوال الحرمة أو الكراهة، كما أنه احتمله في المنتهى، لكن عنه في
~~النهاية الجزم بجوازه، ولعله لقول الصادق (عليه السلام) (1): " نعم " بعد
~~أن سئل عن المرأة إذا تيممت من الحيض هل يحل لزوجها وطؤها؟ وخبر أبي عبيدة
~~(2) " سأله عنها ترى الطهر في السفر وليس معها من الماء ما يكفيها لغسلها
~~وقد حضرت الصلاة، قال: (عليه السلام): إذا كان معها بقدر ما تغسل به فرجها
~~فتغسله ثم تتيمم وتصلي، قال: فيأتيها زوجها في تلك الحال؟
# قال: نعم إذا غسلت فرجها وتيممت " وربما يظهر منهما عدم الاحتياج إلى
~~تجديد التيمم لكل وطئ، كما عن النهاية النص عليه وإن أوجبنا الغسل، قيل:
~~لأن الجنابة لا تمنع الوطئ، فلا ينتقض التيمم المبيح له. قلت: لكن قد يشكل
~~بانتقاض التيمم بكل ما ينقض الطهارة ولو حدثا أصغر بالنسبة إلى ما هو بدل
~~الأكبر، ومن ذلك يظهر وجه عدم مشروعية التيمم حينئذ له، لعدم تأثيره بسبب
~~انتقاضه بأول مسمى الوطء، لكن قد يمنع في خصوص المقام، إلا أن الأمر عندنا
~~سهل، لعدم اشتراط الوطء بالغسل كما مر في محله هذا كله - لا يخلو من نظر
~~وتأمل مناف لما سمعته من إطلاق الأدلة، بل ولما ذكروه في غايات التيمم،
~~فلاحظ المقامين.
# وكذا ما يحكى عن فخر المحققين في الايضاح من منع مشروعية التيمم للجنب
~~لدخول المسجدين واللبث في المساجد ومس كتابة القرآن، وقواه الأستاذ في كشف
~~الغطاء، بل في كل ما كان الموجب لرفع الحدث فيه الاحترام من مس أسماء الله
~~تعالى وقراءة العزائم والوضع في المساجد ms01629 ونحو ذلك ويجئ على قول الفخر منعه
~~أيضا بالنسبة
# PageV05P253
# إلى الطواف، لاستلزامه دخول المسجد كما حكي عنه التصريح به في شرح
~~الإرشاد، حيث قال: " يبيح التيمم الصلاة من كل حدث، والطواف من الأصغر
~~خاصة، ولا يبيح من الأكبر إلا الصلاة والخروج من المسجدين ".
# ومنه يفهم أيضا تعميمه ذلك بالنسبة إلى حدث الحيض والاستحاضة ونحوهما،
~~وفيه مع منافاته لما سمعت أنا لم نعرف له دليلا على ذلك مقيدا سوى ما حكي
~~عنهم في قوله تعالى (1): " ولا جنبا إلا عابري سبيل حتى تغتسلوا " لجعله
~~الغاية الاغتسال، وهو - مع قصوره عن إفادة تمام المدعى إلا بعدم القول
~~بالفصل، وقد يمنع، وابتنائه على كون المراد بالصلاة في ذلك مواضعها، كما
~~تدل عليه بعض الأخبار (2) - وفيه بحث وارد مورد الغالب، فلا يكون حجة، على
~~أنه يجب الخروج عنه بما دل على البدلية من الأدلة السابقة، بل في الآية
~~نفسها، حيث قال فيها بعد ذلك: " فلم تجدوا ماء " إلى آخره. الظاهر في شموله
~~لتمام ما تقدم، بل قد يشعر فحوى التيمم للخروج من المسجدين بذلك أيضا.
# فظهر لك حينئذ ضعفه كضعف ما في المدارك في مبحث الغايات، وقد مر هناك
~~فلاحظ، فالأقوى قيامه مقام كل طهارة مائية بالنسبة إلى جميع الغايات عدا ما
~~عرفت من غير فرق بين غاية رفع حدث خاص أو سائر الأحداث، كل ذلك للأدلة
~~السابقة من الأخبار وغيرها، بل قد يظهر من إطلاق بعضها قيامه مقام غير
~~الرافع من المائية أيضا، كوضوء الحائض والجنب والأغسال المندوبة، كما نص
~~عليه في مجمع البرهان في البعض كغسل الزيارة ونحوه كظاهر المفاتيح وقربه
~~الأستاذ في كشف الغطاء، لكن قال: إن خلافه أقرب، وعن المبسوط والقواعد النص
~~على بدليته عن غسل الاحرام،
# PageV05P254
# كجامع المقاصد النص عليه في أول كتابه بالنسبة إلى ذكر الحائض، قال فيه:
~~" لا إشكال في استحباب التيمم إذا كان المبدل رافعا أو مبيحا، إنما الاشكال
~~في سوى ذلك، والحق أن ما ورد به النص أو ذكره من يوثق به من الأصحاب
~~كالتيمم بدلا ms01630 من وضوء الحائض يصار إليه، وما عداه فعلى المنع إلا أن يثبت
~~بدليل ".
# قلت: قد يقال: إن الدليل - بعد التسامح والأولوية من رفع الحدث واستبعاد
~~سقوط هذه المستحبات أصلا لغير المتمكن وغير ذلك - إطلاق بعض الأدلة السابقة
~~فتأمل.
# * (السادس إذا اجتمع ميت ومحدث) * بالأصغر ولو متعددا * (وجنب ومعهم من
~~الماء ما يكفي أحدهم فإن كان ملكا لأحدهم اختص به) * وحرم تناول الغير له
~~إن كان للميت وإن وجد وارثه، لخروج ماء الغسل من أصل المال، كما أنه يحرم
~~على كل من الأخيرين بذله لغيره مع تحقق الخطاب باستعماله وضيقه، بل وسعته
~~مع عدم الرجاء لغيره، بل ومع الرجاء ما لم يعلم المكنة في وجه تقدم سابقا،
~~وكذا لا يحب على كل منهما بذله حتى لتغسيل الميت وإن لم يتحقق الخطاب
~~عليهما باستعماله، بناء على ما تقدم سابقا من وجوب مؤن التجهيز في ماله،
~~وأنها لا يجب بذلها على أحد مطلقا.
# * (وإن كان) * الماء * (ملكا لهم جميعا) * وكان لا يكفي حصة كل منهم
~~لتمام المطلوب، ولم يعلم المكنة مما يكملها وقلنا بعدم وجوب الممكن من
~~أغسال الميت، أو يفرض عدم إمكان ذلك وإن أمكن غسل بعض الأجزاء لكن لا عبرة
~~به كما لا عبرة به في غسل الجنابة * (أو) * كان الماء مباحا * (لا مالك له)
~~* واشترك فيه المحدث والمجنب بمبادرتهما إليه وإثبات أيديهما عليه دفعة
~~وحدهما أو مع غيرهما، إذ يصير حينئذ ولو بتغلب وقهر للآخر كسابقه * (أو) *
~~كان * (مع مالك يسمح ببذله فالأفضل تخصيص الجنب به) * أي الماء المبذول أو
~~المشترك بينه وبين المحدث ووارث الميت، ويؤمم الميت ويتيمم المحدث، لعظم
~~حدث الجنابة، ولأن غاية غسله فعل الطاعات كاملة، بخلاف غسل PageV05P255
# الميت، فإن غايته التنظيف، مع أنه سنة وغسل الجنابة فريضة، فيقدم عليه،
~~لأنه أهم، وللأمر به كما ستعرف.
# ولصحيح ابن أبي نجران (1) على ما في الفقيه، فلا يقدح إرساله في التهذيب
~~" سأل أبا الحسن موسى (عليه السلام) عن ثلاثة نفر كانوا في سفر، أحدهم جنب،
~~والثاني ميت، والثالث على ms01631 غير وضوء وحضرت الصلاة، ومعهم من الماء قدر ما
~~يكفي أحدهم، من يأخذ الماء؟ وكيف يصنعون؟ قال: يغتسل الجنب، ويدفن الميت
~~بتيمم، ويتيمم الذي هو على غير وضوء، لأن الغسل من الجنابة فريضة، وغسل
~~الميت سنة، والتيمم للآخر جائز ".
# وخبر التفليسي (2) " سأل أبا الحسن (عليه السلام) عن ميت وجنب اجتمعا
~~ومعهما ماء يكفي أحدهما، أيهما يغتسل؟ فقال: إذا اجتمعت سنة وفريضة بدئ
~~بالفرض ".
# كخبر الحسين بن النظر الأرمني (3) المروي عن التهذيب والعلل والعيون قال:
# " سألت أبا الحسن الرضا (عليه السلام) عن القوم يكونون في السفر، فيموت
~~منهم ميت ومعهم جنب ومعهم ماء قليل قدر ما يكفي أحدهما، أيهما يبدأ به؟
~~قال: يغتسل الجنب ويترك الميت، لأن هذا فريضة وهذا سنة " الحديث.
# * (وقيل) * لكن لم نعرف قائله كما اعترف بذلك بعضهم * (يختص به الميت) *
~~لكون غسله خاتمة طهارته، ولأن من غايته أيضا نظافة الميت ورفع نجاسة مما لا
~~يقوم التيمم مقامه، ولأن الموت جنابة فيقدم على المحدث، وللمرسل (4) عن
~~الصادق (عليه السلام) قال: " قلت له: الميت والجنب يتفقان في مكان، لا يكون
~~الماء إلا بقدر
# PageV05P256
# ما يكفي أحدهما، أيهما أولى أن يجعل الماء له؟ قال: يتيمم الجنب ويغسل
~~الميت بالماء ".
# * (و) * من هنا قال المصنف: * (في ذلك تردد) * لكن لا ريب في ضعفه،
~~لمعارضة ما ذكر من الاعتبار بمثله، وقصور مرسله بالنسبة للصحيح المتقدم
~~المعتضد بالخبرين، وبما فيه وفيهما من التعليل، وبالشهرة بين الأصحاب قولا،
~~والرواة رواية، وإمكان تأويل المرسل وإرجاعه للأول، كخبر أبي بصير (1) قال:
~~" سألت الصادق (عليه السلام) عن قوم كانوا في سفر فأصاب بعضهم جنابة وليس
~~معهم من الماء إلا ما يكفي الجنب لغسله، يتوضؤون هم هو أفضل، أو يعطون
~~الجنب فيغتسل وهم لا يتوضؤون؟
# فقال: يتوضؤون هم ويتيمم الجنب " إذ يمكن حمله على كون الماء لهم، أو كون
~~حصة كل منهم تكفي لوضوئه، مع أنا لم نعثر على من عمل به بالنسبة إلى ذلك،
~~بل ظاهرهم الاتفاق كما قيل على تقديم الجنب عليه، أو الميت لو كان، ms01632 بل في
~~المحكي عن التنقيح الاجماع على تقديم سائر أنواع الأكبر عليه.
# ومن ذلك كله يظهر ضعف ما في الخلاف وعن المبسوط، لكن أبدل المحدث بالحائض
~~فيهما من القول بالتخيير معللا في الأول بأنها فروض اجتمعت وليس بعضها أولى
~~من بعض، فتعين التخيير، لأن الروايات اختلفت على وجه لا ترجيح فتحمل عليه،
~~لما عرفت من ظهور الرجحان، ولعل مراد الشيخ نفي الأولوية الالزامية لا
~~الندبية، فلا يكون حينئذ مخالفا، قال في المعتبر: " وما ذكره الشيخ ليس
~~موضع البحث، فإنا لا نخالف أن لهم الخيرة. لكن البحث في الأولى أولوية لا
~~تبلغ اللزوم " إلى آخره.
# وصريحه كصريح بعض من تأخر عنه أن محل النزاع في الأفضلية، بل قد تشعر
~~عبارته بالاجماع على عدم الوجوب، وبه يوهن احتمال الأخذ بظاهر الأمر في
~~الأخبار السابقة، والخروج بذلك عما تقتضيه أصول المذهب من تسلط الناس على
~~أموالهم
# PageV05P257
# وعدم تسلط أحد منهم على أحد في ذلك.
# قلت: وهو متجه في المشترك أو المبذول، لأصالة براءة الذمة وغيرها من
~~تعيين ذلك على ملاكه، بل لعل الأخبار لا تشملهما كما ستعرف، أما لو كان
~~الماء مباحا أصليا أو من مالك على جهة الاطلاق من غير تعيين ودار الأمر بين
~~رفع الجنابة وتغسيل الميت مع وجوبهما معا عليه فقد يتأمل حينئذ في جواز
~~تغسيل الميت به والتيمم للجنابة، سيما إذا حازه وملكه، لظاهر المعتبرة
~~السابقة، ولصدق اسم الواجد، وإيجاب غسل الميت عليه مع ترجيح الشارع رفع
~~الجنابة لا ينافيه، ولعله لذا كان ظاهر الموجز وجوب تقديم الجنب فيه.
# كما أنه قد يتأمل في إطلاقهم تقديم الجنابة مع أن المتجه وجوب تقدم
~~التغسيل في حال عدم وجوب رفعها، كما لو كان قبل الوقت.
# وكذا التأمل فيما يستفاد من عبارة المصنف ونحوها من استحباب تخصيص الجنب
~~بالماء المباح إن أريد بذلك عدم مزاحمة المحدث إلى حيازته، إذ المتجه وجوب
~~المبادرة على كل منهما مقدمة للواجب من الطهارة عليه.
# وكذا ينبغي التأمل في المراد من الاستحباب هنا هل هو تكليفي يحتاج ms01633 إلى
~~مخاطب به ولو الجنب نفسه فلا يثبت في مال الشريك لو كان طفلا ونحوه، أو
~~مالي كاستحباب الحبوة وزكاة مال الطفل؟ ظاهر بعض الأصحاب الأول، ولعل ظاهر
~~الروايات (1) الثاني، وكان منشأ الاجمال وعدم التفصيل في هذه الأخبار، مع
~~ظهور السؤال فيها باشتراك الماء بين الميت وغيره عدم المداقة في أمر الماء
~~وبنائه على التسامح فيه وعلى المتعارف في ذلك الزمان من عدم اختصاص كل شخص
~~من المسافرين بماء علي حده بل كان يجمع كل جماعة منهم ما يحتاجون إليه من
~~الماء في مكان واحد، بل لا يقصد
# PageV05P258
# من حازه الاختصاص به والملكية له دون أصحابه، ولا يداق بعضهم بعضا
~~بالنسبة إلى كثير الاحتياج إليه وعدمه، ولذا لم تقع الإشارة في شئ من هذه
~~الأخبار إلى تعرض لذلك، بل أمروا فيها باغتسال الجنب مع غلبة تعدد وارث
~~الميت وعدم حضوره وطفوليته.
# ولعله لما ذكرنا من الاجمال في تلك الروايات سؤالا وجوابا، بل ربما يخالف
~~ظاهرها أصول المذهب وقواعده أعرض عنها ابن إدريس في سرائره، حيث قال بعد أن
~~نسب ما عليه المشهور إلى الرواية: " والصحيح أن هذا الماء إن كان مملوكا
~~لأحدهم فهو أحق به، ولا يجب عليه إعطاؤه لغيره، ولا يجوز لغيره أخذه منه
~~بغير إذنه، وإن كان موجودا مباحا لكل من حازه فهو له، فإن تعين عليهما
~~تغسيل الميت ولم يتعين أداء الصلاة لخوف فواتها وضيق وقتها فعليهما أن
~~يغسلاه بالماء الموجود، وإن خافا فوات الصلاة فإنهما يستعملان الماء، فإن
~~أمكن جمعه ولم يخالطه نجاسة عينية فيغسلانه به على ما بيناه من قبل في
~~الماء المستعمل في الطهارة الصغرى على الصحيح من المذهب " انتهى.
# لكن في كشف اللثام أن ذلك منه ليس طرحا لأخبار المشهور، بل تنزيل لها على
~~ما لا يبعد عنها ولا يأباه الشرع والاعتبار، قلت: إلا أن فهم أكثر الأصحاب
~~على خلافه إن لم نقل هي ظاهرة فيه أيضا أو صريحة، نعم ما أشار إليه في آخر
~~كلامه من جمع المستعمل مع إمكانه وتغسيل الميت ms01634 به مثلا إن أمكن جيد، وقد نص
~~عليه بعض الأصحاب، وخلو الأخبار عن التعرض له لعله لعدم تيسر ذلك غالبا.
# فما في الذكرى أن فيها إشارة إلى عدم طهورية المستعمل وإلا لأمر بجمعه
~~يدفعه ما سمعت، هذا.
# وكان اقتصار المصنف كبعض الأصحاب على خصوص هذه الصورة من بين صور الجمع
~~والتعارض إنما هو لمكان ورود الأخبار بها في الخصوص، وإلا فالصور الحاصلة -
~~من اجتماع المحدث بالأصغر مع أنواع الأكبر من الحيض والمس وغيرهما،
~~PageV05P259
# بل هي في نفسها أيضا وبالنسبة إلى الميت وإلى مريد إزالة النجاسة عن ثوبه
~~وبدنه إن لم يتم الاجماع المحكي عن المعتبر والمنتهى والتذكرة على تقديم
~~الأخير على رفع الحدث الأصغر وغير ذلك - كثيرة، لكن مدار الترجيح فيها
~~جميعا بعد فرض عدم الدليل بالتخصيص على وجوه لا تخفى، كعظم الحدثية وعدمها،
~~ومشروعية البدل وعدمه، وتعدد الغايات وكثرتها، وكون الوجوب بالفرض وعدمه،
~~ونحو ذلك وإن كان في ثبوت الأولوية والرجحان بحيث ينصرف إليه الوصايا
~~والنذور والأيمان والبذل ونحوه من بعضها مع كون التعارض من وجه لا يخلو من
~~نظر، وقد تعرض جماعة من الأصحاب لجملة منها.
# نعم في المحكي من عبارة التنقيح الاجماع على تقديم الأكبر على الأصغر،
~~ولولاه لأمكن ترجيحه على بعضها بأنه فرض وغيره سنة، بل وعلى غسل الميت أيضا
~~بذلك، اللهم إلا أن يرجح عليه بما ورد من تعليل غسل الميت على نحو غسل
~~الجنابة بخروج النطفة منه عند الموت، فيكون حينئذ كالجنابة، فيرجح عليه
~~حينئذ، بل وغيره مما يرجح عليه غسل الجنابة، فتأمل.
# وقد يظهر من بعضهم الرجوع في جملة من هذه الصور إلى القرعة، وهو لا يخلو
~~من وجه لو علم تعينه في الواقع واشتبه، لكنه أحوط على كل حال.
# الحكم * (السابع الجنب إذا تيمم) * لفقد الماء أو غيره * (بدلا من الغسل
~~ثم أحدث أعاد التيمم بدلا من الغسل سواء كان حدثه أصغر أو أكبر) * فلا
~~يتوضأ حينئذ لو وجد ماء له خاصة على المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا شهرة
~~كادت تكون إجماعا، ms01635 إذ لم أجد فيه خلافا إلا ما يحكى عن المرتضى في شرح
~~الرسالة من عدم وجوب إعادة المحدث بالأصغر، بل يتوضأ إن وجد الماء له خاصة،
~~وإلا تيمم عنه لا عن الغسل، لارتفاع حدث الجنابة بالتيمم سابقا لها وعدم
~~إيجاب هذا الحدث غير الوضوء، مع أن PageV05P260
# المحكي عنه في غيره موافقة المشهور أيضا، وتبعه الكاشاني في المفاتيح،
~~وقواه في الحدائق، ورده غير واحد من الأصحاب بالمستفاد من الأخبار والاجماع
~~المحكي مستفيضا إن لم يكن متواترا منا بل من علماء الاسلام إلا الشاذ على
~~كون التيمم مبيحا لا رافعا، فحيث انتقض بالحدث وجب إعادته للجنابة السابقة
~~وإن تمكن من ماء للوضوء، إذ لا وجه له مع بقاء الجنابة، وبمفهوم قول أبي
~~جعفر (عليه السلام) في صحيح زرارة (1):
# " ومتى أصبت الماء فعليك الغسل إن كنت جنبا، والوضوء إن لم تكن جنبا "
~~حيث شرط الوضوء بعدم الجنابة، وبالمعتبرة المشتملة على أمر الجنب بالتيمم
~~وإن كان عنده من الماء ما يكفيه للوضوء، منها خبر الحلبي (2) " سأل أبا عبد
~~الله (عليه السلام) عن الرجل يجنب ومعه قدر ما يكفيه من الماء لوضوء
~~الصلاة، أيتوضأ بالماء أو يتيمم؟ قال: لا، بل يتيمم " الحديث. ونحوه غيره
~~(3).
# وقد يناقش في الجميع، أما الأول فباحتمال كون مراد المرتضى رفعه إلى غاية
~~هي التمكن من الماء خاصة لا مطلقا حتى يكون مخالفا للاجماع، إذ القدر
~~المسلم منه ذلك لو قلنا بالفرق بين الاستباحة والرفع بهذا المعنى، على أنه
~~لو سلم أن التيمم إنما يفيد الإباحة بمعنى رفع المنع دون المانع أمكن أن
~~نمنع زوالها أيضا بالحدث للاستصحاب، وما دل على تنزيل التراب منزلة الماء،
~~وأنه أحد الطهورين من الأخبار الكثيرة (4) وبطلان أثر التيمم بالنسبة إلى
~~رفع منع الأصغر بالحدث المفروض لا يستلزم بطلانه بالنسبة إلى الجنابة من
~~دون تجدد ما يوجبها وإن كان التيمم واحدا، إذ هو حينئذ كالغسل بالنسبة
~~للإباحة، نعم إنما يبطل بالنسبة إليها بالتمكن من الماء خاصة، وقياسه على
~~ذلك ليس من
# PageV05P261
# مذهبنا، وأما الثاني فبظهوره في ms01636 غير المتنازع فيه إن لم يكن صريحا، سيما
~~بعد تصريحه أولا بالمفهوم، وكذا الثالث أيضا، لظهور تلك الأخبار في تقدم
~~ذلك الماء على التيمم للجنابة.
# وقد يدفع مضافا إلى ما تقدم في النية بعدم صحة الرفع إلى غاية لا تصلح
~~لأن تكون سببا لعوده، فهو في الحقيقة قد عاد بدون أسبابه الموجبة له في
~~السنة والاجماع، وبمنع عدم تناول ما دل من السنة والاجماع على عدم رافعية
~~التيمم لمثل هذا الرفع أيضا، وبمعارضة الاستصحاب المذكور باستصحاب عدم
~~مشروعية الوضوء له قبل التيمم، وبقاء أحكام الجنابة وآثارها، وبمنع اقتضاء
~~المنزلة ذلك أو انصرافها إلى مثله، وببطلان الإباحة السابقة بانتقاض المبيح
~~لها، لاطلاق ما دل من السنة ومعاقد الاجماعات ونفي الخلاف على بطلان التيمم
~~بالحدث، والتمكن من استعمال الماء عما كان التيمم بدلا عنه، لتناوله كل حدث
~~أصغر أو أكبر وكل تيمم بدل عن غسل أو وضوء، بل في المحكي عن المختلف لو
~~أحدث المتيمم من الجنابة حدثا أصغر انتقض تيممه إجماعا، وفي صحيح زرارة (1)
~~عن الباقر (عليه السلام) وخبر السكوني (2) عن جعفر بن محمد عن أبيه عن
~~آبائه (عليهم السلام) " لا بأس أن يصلي الرجل صلاة الليل والنهار كلها
~~بتيمم واحد ما لم يحدث أو يصب ماء " الحديث.
# وبذلك ينقطع الاستصحاب وغيره، إذ لا معنى لانتقاضه خصوصا بعد جعله كإصابة
~~الماء إلا بطلان ما أثره أولا حتى لو قلنا بالرفع المتقدم في كلام الخصم،
~~لصيرورة الحدث حينئذ غاية كالتمكن من الماء، واحتمال القول بأن المؤثر في
~~رفع منع الجنابة ابتداء التيمم لا استمراره، والمنتقض الثاني لا الأول واضح
~~الفساد.
# فظهر من ذلك أن التحقيق ما عليه الأصحاب، كما أنه يظهر منه أيضا أن كل
# PageV05P262
# تيمم بدل عن الوضوء أو الغسل ينتقض بكل ما ينتقض به أحدهما من غير فرق
~~بين الجنابة وغيرها كالحيض والمس ونحوهما، فلو تيممت الحائض مثلا بعد
~~النقاء تيمما عن الغسل وآخر عن الوضوء ثم أحدثت بالأصغر أو الأكبر ولو غير
~~الحيض بطل التيممان معا، فاحتمال القول أن ms01637 ناقض كل تيمم إنما هو ما ينقض
~~المبدل عنه كما عساه يتوهمه بعض الناس ليس في محله، كاحتمال الفرق بين
~~الجنابة وغيرها في ذلك باتحاد التيمم فيها وتعدده في غيرها، فينتقض الأول
~~ولو بغير الجنابة، بخلاف الثاني فيتبع المبدل عنه، أو الفرق في التيممات
~~بالنسبة للغايات، فكل غاية ينتقض التيمم لها بالحدث المنافي لها دون غيره
~~فلا ينتقض التيمم لصوم الجنب والحائض بالنوم وغيره من الحدث الأصغر، ولا
~~تيمم الثانية للوطء مثلا بناء على وجوبه بدل الغسل بالوطء، وهكذا، لعدم
~~منافاة النوم للصوم، ولا حدث الجنابة للوطء، كل ذلك لا ينبغي الالتفات إليه
~~بعد ما عرفت.
# نعم لا ينتقض تيمم الغسل في مثل الحيث بالتمكن من ماء الوضوء خاصة وإن
~~انتقض به ما كان بدلا عنه كالعكس، إذ ليس ذلك من الأحداث حقيقة بل من
~~الغايات التي يرتفع عندها حكم التيمم ويظهر أثر الحدث الأول، كما هو واضح.
# * (الثامن إذا تمكن) * المتيمم * (من استعمال الماء) * لما هو بدل عنه
~~عقلا وشرعا تمكنا لا يشرع مع ابتداء التيمم * (انتقض تيممه) * إجماعا محصلا
~~ومنقولا مستفيضا إن لم يكن متواترا منا، بل ومن العامة عدا الشاذ، ونصوصا
~~كذلك، منها صحيح زرارة وخبر السكوني المتقدمان معا، كصحيحه الآخر عن الصادق
~~(عليه السلام) " في رجل تيمم قال: يجزؤه ذلك إلى أن يجد الماء " ونحوها
~~غيرها، وهي وإن كانت غير صريحة في اعتبار التمكن بل قد يدعى ظهورها في حصول
~~النقض بمجرد الإصابة
# PageV05P263
# وإن لم يتمكن عقلا فضلا عن الشرع، لكن قد عرفت في أول الحكم الرابع ما
~~يعين إرادة التمكن من ذلك اقتصارا في انقطاع الاستصحاب العمومات على
~~المتيقن، بل المنساق إلى الذهن منها، كما أنك قد عرفت كثيرا، مما يتعلق
~~بالمقام فيه بل وفي آخره أيضا، فلاحظ وتأمل. على أنه من المعلوم أن المراد
~~بنا قضية الإصابة هو زوال مسوغ التيمم من الضرورة، فيؤثر الحدث السابق
~~حينئذ أثره، لعدم ارتفاعه بالتيمم كما عرفت، وإلا فليس ذلك من النواقض
~~حقيقة قطعا، وهي لا تزول بمجرد ms01638 الإصابة.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (لو فقده) * أي التمكن أو الماء * (بعد ذلك) *
~~وقد مضى زمان يسع الطهارة على الأصح أو مطلقا على غيره كما مر تحقيقه في
~~ذلك البحث أيضا * (افتقر إلى تجديد التيمم) * لانتقاض السابق به، لكن ينبغي
~~أن يعلم أنه إنما ينقض التمكن المذكور خصوص التيمم الذي تمكن من ماء المبدل
~~له، وإلا فلا ينتقض التيمم عن غسل الحيض بالتمكن من ماء للوضوء خاصة، وإن
~~انتقض به بدله كالعكس، كما نص عليه غير واحد من الأصحاب، للأصل والعمومات
~~من غير معارض.
# ولو تمكن من ماء صالح للوضوء أو الغسل لا لهما ففي انتقاضهما معا بذلك،
~~أو ما يختار المكلف منهما، أو القرعة أوجه، أقواها الأول، لصدق الوجدان في
~~كل منهما وعدم الترجيح، ولأولويته مما تسمعه من المنتهى وإن كان الفرق
~~بينهما واضحا.
# ولو كان قد تيمم لأسباب متعددة للغسل كالحيض والمس فوجد ماء لا يصلح
~~لتكرار الغسل به انتقض الجميع قطعا، بناء على التداخل بالغسل، لصدق التمكن
~~منه حينئذ بمشروعية التداخل له، بل وجوبه عليه في مثل الحال عند وجوب
~~المشروط به للمقدمة، وإن كان في الأصل رخصة، نعم يتجه البحث السابق لو قيل
~~بعدم مشروعية التداخل في الغسل. PageV05P264
# ولو وجد جماعة ماء في المباح لا يكفي إلا أحدهم ففي المنتهى انتقض تيممهم
~~جميعا، لصدق الوجدان على كل واحد، وينبغي تقييده بما إذا حصل التمكن من
~~استعماله للجميع، أما لو تبادروا إلى حيازته فسبق أحدهم انتقض تيممه خاصه،
~~وإن لم يسبق بل تساووا الجميع لم ينتقض تيمم أحد منهم إلا مع بذل الشركاء
~~نصيبهم لواحد، نعم لو كان معهم جنب وقلنا باختصاصه شرعا بحيث ليس لغيره
~~المزاحمة له اختص النقض به أيضا، فاطلاقه ذلك لا يخلو من تأمل، كاطلاقه فيه
~~أيضا أنه لو لم يجد الماء إلا في المسجد وكان جنبا فالأقرب جواز الدخول
~~والأخذ من الماء والاغتسال خارجا، بل فيه أنه لو لم يكن معه ما يغترف به
~~فالأقرب جواز اغتساله فيه، وإن تبعه في ms01639 المدارك في الأول، واستحسنه في
~~الثاني، لكن قد عرفت فيما مضى حرمة اللبث في المساجد جلوسا كان أو غيره،
~~نعم لو أمكن ذلك بالاجتياز جاز، لعدم الحرمة فيه.
# * (ولا ينتقض التيمم بخروج الوقت) * عندنا إجماعا وقولا واحدا، لحصر
~~الناقض بغيره في المعتبرة بل فيها ما هو كالصريح بعدم نقضه به معللة ذلك
~~بأنه بمنزلة الماء، فيصلي حينئذ بتيممه ما شاء من الصلوات فرائض ونوافل،
~~خلافا لبعض الجمهور، فنقضه به قياسا على المستحاضة بجامع اضطرارية
~~الطهارتين، ومقتضاه تعدده للصلوات وإن لم لم يخرج الوقت كما عن الشافعي،
~~ولا ريب في بطلانه عندنا كسابقه.
# فما في خبر أبي همام (2) عن الرضا (عليه السلام) " تيمم لكل صلاة حتى
~~يوجد الماء " والسكوني عن جعفر بن محمد عن أبيه عن آبائه (عليهم السلام) "
~~لا يتمتع بالتيمم إلا صلاة واحدة ونافلتها " محمول على التقية أو غيرها أو
~~مطرح قطعا.
# وكذا لا يبطل عندنا بنزع العمامة أو الخف ولا بغير ذلك * (ما لم يحدث أو
~~لم يجد
# PageV05P265
# الماء) * فينتقض حينئذ إجماعا محصلا ومنقولا ونصوصا (1) في الثاني على ما
~~عرفت كالأول أيضا، ففي المعتبر " لا ينقض التيمم إلا ما ينقض الطهارة
~~المائية، ووجود الماء مع التمكن من استعماله، وهو مذهب أهل العلم " إلى
~~آخره. وفي المنتهى " ويبطل التيمم كل نواقض الطهارة، ويزيد عليه رؤية الماء
~~المقدور استعماله، ولا نعرف فيه خلافا إلا ما نقله الشيخ عن أبي سلمة " إلى
~~آخره. وفي التذكرة " ينقض التيمم كلما ينقض الطهارة المائية، ويزيد وجود
~~الماء مع التمكن من استعماله - إلى أن قال - وهو قول العلماء إلا ما نقل عن
~~أبي سلمة " وفي الذكرى " يستباح بالتيمم ما لم ينقض بحدث أو وجود الماء عند
~~علمائنا أجمع سواء خرج الوقت أو لا، وسواء كانت الثانية فريضة أو نافلة "
~~وفي المدارك في شرح عبارة المصنف " هذا الحكم مجمع عليه بين الأصحاب،
~~وأخبارهم به ناطقة " وفي كشف اللثام مازجا لعبارة القواعد " وينقضه
~~نواقضها، والتمكن من استعمال المائية لما هو بدل منه عقلا وشرعا بالاجماع
~~والنصوص " إلى ms01640 غير ذلك من عبارات الأصحاب، وظاهر الجميع إن لم يكن صريحا ما
~~ذكرناه سابقا من انتقاض كل تيمم بدل من الوضوء أو الغسل بكل حدث أصغر أو
~~أكبر كما هو واضح.
# * (التاسع من كان بعض أعضائه مريضا لا يقدر على غسله بالماء) * للوضوء أو
~~الغسل * (ولا مسحه) * ولو بوضع جبيرة عليه إن كان من ذوي الجبائر * (جاز له
~~التيمم) * كما في المبسوط والخلاف والقواعد وغيرها، بل لا أعرف فيه خلافا،
~~لصدق عدم الوجدان بعدم التمكن من الاستعمال لتمام الطهارة، وتناول أدلة
~~المرض من الآية (2) وغيرها، ولاطلاق قول الصادق (عليه السلام) في مرسلي ابن
~~أبي عمير (3) " يتيمم المجدور والكسير
# PageV05P266
# إذ أصابتهما جنابة " بعد السؤال في أحدهما عن مجدور أصابته جنابة فغسلوه
~~فمات، كمسنده الآخر عن أبي مسكين وغيره (1) عن الصادق (عليه السلام) أيضا
~~قال بعد نحو السؤال المتقدم: " قتلوه، ألا سألوا، ألا يمموه، إن شفاء العي
~~السؤال " والباقر (عليه السلام) في خبر ابن مسلم " في الرجل يكون به القرح
~~والجرح يجنب قال:
# لا بأس بأن لا يغتسل يتيمم " كخبره (3) الآخر عن أحدهما (عليهما السلام)
~~" في الرجل يكون به القروح في جسده فتصيبه الجنابة قال: يتيمم " وخبر ابني
~~سرحان (4) وأبي نصر (5) عن الصادق والرضا (عليهما السلام) " في الرجل تصيبه
~~الجنابة وبه جروح أو قروح أو يخاف على نفسه البرد، فقال: لا يغتسل يتيمم "
~~الحديث.
# * (ولا) * يجوز أن * (يتبعض الطهارة) * بأن يقتصر على غسل الصحيح بلا
~~خلاف أجده فيه بين الأصحاب، بل ظاهر التذكرة كاشعار غيره الاجماع عليه،
~~للأصل، وقاعدة انتفاء المركب بانتفاء أحد أجزائه، وقول الصادق (عليه
~~السلام) في صحيح أبي بصير (6):
# " إن الوضوء لا يبعض " وظاهر الأخبار السابقة، فلا يلتفت إلى قاعدة اليسر
~~سيما بعد إعراض الأصحاب عنها هنا.
# وكذا لا يلفقها بالتيمم عن العضو المريض بعد الغسل المذكور للأصل
~~والأخبار السابقة، وظهور التقسيم كتابا وسنة في قطع الشركة بينهما، ولعل ما
~~في المبسوط والخلاف - من الاحتياط بالجمع لغسل الممكن ثم التيمم معللا له
~~في الأول بعدم الضرر عليه في ذلك ms01641 مع تأدية الصلاة بالاجماع - ليس لاحتمال
~~مشروعية التلفيق، أو لوجود قائل منا بمشروعيته، أو مشروعية التبعيض، نعم قد
~~يكون ذلك لاحتمال الثاني خاصة،
# PageV05P267
# وقد مر في أول أسباب التيمم ما له نفع في المقام، فلاحظ.
# كما أنه قد مر في حكم الجبائر من الوضوء ما به يندفع مما عساه يشكل على
~~ظاهر المصنف وغيره هنا، بل والأخبار السابقة بمنافاته لما تقدم في باب
~~الوضوء من وجوب غسل ما حول الجرح ونحوه مع تعذر مسحه أو مطلقا وعدم
~~الانتقال إلى التيمم، وقد ذكرنا بحمد الله التحقيق هناك بما لا مزيد عليه،
~~وربما يظهر منه أيضا وجه ما ذكره الشيخ من الاحتياط في خصوص العضو المستوعب
~~مرضا، بل وغير المستوعب أيضا، فلاحظ وتأمل.
# الحكم * (العاشر يجوز التيمم) * بدل الغسل أو الوضوء * (لصلاة الجنازة) *
~~مع وجود مسوغه من عدم وجدان الماء أو المرض ونحوهما حتى خوف الفوات قطعا،
~~بل لا أجد فيه خلافا هنا كما اعترف به في كشف اللثام للبدلية المقتضية
~~قيامه مقامه في سائر الغايات مستحبها وواجبها، والطهارة للجنازة وإن لم تكن
~~واجبة فيها للأصل وبعض الأخبار وظاهر الاجماع في التذكرة وصريحة في الخلاف
~~والذكرى وعن نهاية الإحكام وجامع المقاصد والروض والمسالك وغيرها لكنها
~~مستحبة فيها إجماعا صريحا عن الخلاف والغنية، وظاهرا عن التذكرة، وأخبارا
~~(1) كما سيأتي تحرير ذلك كله إن شاء الله في صلاة الجنائز، فيقوم حينئذ
~~التيمم مقامها مع التعذر، ولخصوص حسن الحلبي أو صحيحه (2) " سئل أبو عبد
~~الله (عليه السلام) عن الرجل تدركه الجنازة وهو على غير وضوء فإن ذهب يتوضأ
~~فاتته الصلاة عليها، قال: يتيمم ويصلي " وموثق سماعة (3) قال: " سألته عن
~~رجل مر به جنازة وهو على غير وضوء كيف يصنع؟ قال: يضرب بيده على حائط اللبن
~~يتيمم " فلعل ذلك مع ظهور اتفاقهم على جوازه هنا مع خوف الفوات شاهد على ما
~~تقدم لنا سابقا من جوازه للفريضة لضيق وقتها، بل لعله أولى منه.
# PageV05P268
# ودعوى أن مشروعيته في هذا الحال لا للبدلية عن الوضوء أو الغسل بل ms01642 لنفسه
~~كوضوء الجنب أو الحائض - ولذا صرح في التذكرة وكشف اللثام ومجمع البرهان
~~بعدم جواز دخوله بمشروط بالطهارة غيرها وإن تعذر الماء، كما أنه قد يقتضيه
~~ما في المعتبر أيضا، بل علله في الثاني بأنه ليس تيمما يرفع الحدث أو حكمه،
~~قلت: ولعله لثبوت شرعيته مع وجود الماء، أو لعدم شرطية صلاة الجنازة
~~بالطهارة حتى يكون بدلا عنها - ممنوعة على مدعيها. لاقتضاء الأدلة خلافها
~~كما عرفت من غير معارض، والتعليل السابق مصادرة، كما أن ثبوت شرعيته مع
~~وجود الماء لا يستلزم عدم مشروعية بدليته عن الطهارة مع فقده، وإن سلمنا
~~عدم بدليته عنها مع الوجود، وكذا عدم شرطية الطهارة لصحة الصلاة بعد اشتراط
~~كمالها بها، لثبوت قيام التيمم مقامها فيهما معا.
# ولعل من صرح بعدم جواز الدخول به في مشروط بالطهارة ممن عرفت لم يرد ما
~~نحن فيه، بل مراده التيمم لها مع وجود الماء، لما ستسمع من ثبوت شرعيته وإن
~~وجد، فإنه قد يتجه حينئذ ما ذكروه من عدم الجواز المذكور لظهور كون التيمم
~~فيه مستحبا لنفسه لا بدليا، إذ الفرض التمكن من المبدل، فلا يستباح به
~~حينئذ مشروط بالطهارة وإن تعذر الماء بعد ذلك، بل وإن قلنا ببدليته عن
~~الطهارة في هذا الحال أيضا بدعوى عدم اشتراطه في خصوص الجنازة للدليل بفقد
~~الماء، كما عساه يومي إليه كلام من منع مشروعيته مستدلا بما دل على اشتراط
~~التيمم بتعذر الماء على ما ستسمع، إذ من المعلوم أن المشترط بذلك إنما هو
~~الذي بدل عن الطهارة المائية لا مطلق التيمم، لكن ومع ذلك لا يستباح به ما
~~اشترط بدليته عن الطهارة بفقده من الغايات كالصلاة ونحوها.
# أو مراده إثبات جهتين لاستحباب هذا التيمم لصلاة الجنازة حال فقد الماء،
~~إحداهما عموم البدلية لثبوت مسوغها، والأخرى استحبابه في نفسه لا للبدلية
~~كاستحبابه مع وجود الماء، فمن تيمم لها بقصد الجهة الأولى صح دخوله به في
~~غيرها من الغايات مع PageV05P269
# استمرار المسوغ، بخلاف الثانية فلا يجوز، بل قد يلحق بها أيضا من أطلق ms01643 في
~~نيته ولم يلاحظ، لعدم تحقق البدلية حينئذ وإن لم نشترط ملاحظتها فيه في غير
~~المقام، لوضوح الفرق بينهما على هذا التقدير.
# وكيف كان فلا ينبغي التأمل في مشروعية التيمم في الفرض المذكور من عدم
~~وجود الماء وخوف الفوات ونحوهما، وإن كان قد يعطيه ما في المعتبر، لكنه
~~ضعيف.
# بل و * (مع وجود الماء) * المتمكن من استعماله أيضا على المشهور نقلا
~~وتحصيلا، بل في الذكرى نسبته إلى الأصحاب، و التذكرة إلى علمائنا، وظاهره
~~الاجماع، كما عنه في المنتهى ذلك أيضا، بل في الخلاف دعوى الاجماع صريحا،
~~وهو الحجة بعد إطلاق موثقة سماعة المتقدمة (1) ومرسل حريز (2) عن الصادق
~~(عليه السلام) " والجنب يتيمم ويصلي على الجنازة " وما عن الصدوق أيضا (3)
~~حيث قال: وفي خبر آخر " إنه يتيمم إن أجنب " بعد أن روى باسناده إلى يونس
~~بن يعقوب (4) أنه سأل الصادق (عليه السلام) " عن الجنازة أصلي عليها على
~~غير وضوء، فقال: نعم، إنما هو تكبير وتسبيح وتحميد وتهليل كما تكبر وتسبح
~~في بيتك " وما في الفقه الرضوي (5) " وإن كنت جنبا وتقدمت للصلاة عليها
~~فتيمم أو توضأ وصل عليها " إلى آخره.
# خلافا لظاهر المرتضى في الجمل، والشيخ في التهذيب وعن المبسوط والنهاية
~~والاقتصاد وأبي علي وسلار والقاضي والراوندي والشهيد في الدروس والبيان،
~~فاعتبروا خوف الفوت، ومال إليه في المعتبر والمدارك للطعن باجماع الشيخ
~~بأنا لا نعلمه كما علمه،
# PageV05P270
# وبأن غالبه الشهرة، وبأنه ليس على المطلوب فإنه ذكره مع جواز الصلاة بلا
~~طهارة أصلا، فلعله يريد الاجماع على الأخير، وبالأخبار بالضعف والارسال
~~والاضمار في خبر سماعة، مع إمكان استظهار خوف الفوت منه، بل لعل الغالب في
~~الجنائز عدم إمكان الاغتسال وإدراك الصلاة عليها، فيبقى حينئذ ما دل على
~~اضطرارية التيمم واشتراطه بتعذر الماء على حاله.
# وفي الكل نظر لحجية الاجماع المنقول وإن لم نعلم به إلا من جهة النقل،
~~ومنع أغلبية الشهرة فيه، سيما بعد عدالة حاكيه، كمنع عدم صراحته على
~~المطلوب كما لا يخفى على من لاحظه، ولذا نقله عنه غير واحد من الأصحاب، ms01644 بل
~~هذا المعترض نفسه في غير المقام، وعدم البأس في الضعف والارسال والاضمار
~~خصوصا من مثل سماعة بعد الانجبار بالشهرة المعتضدة بصريح الاجماع وظاهره،
~~على أن خبر سماعة من الموثق، وهو حجة عندنا.
# وبذلك كله مع التسامح في أدلة السنن يخرج عن العموم المتقدم، مع احتمال
~~عدم معارضته لخصوص المقام بدعوى كون المراد منه فيما كان بدلا عن المائية،
~~ومبيحا لسائر غايتها كإباحتها، لا ما كان من المستحب في نفسه وحد ذاته من
~~دون ملاحظة البدلية، نعم هو متوقف على ما يثبت أصل شرعيته لتوقيفية
~~الأحكام، وفيما ذكرنا الكفاية.
# ومن هنا يظهر لك ما في احتمال المناقشة أيضا في دعوى كونه من المستحب
~~الذي يتسامح في دليله بأن الحكم باستحبابه هنا يرجع إلى معارضة ما دل على
~~اشتراط أصل المشروعية بتعذر الماء فلا ينبغي التسامح فيما يحكم على ذلك،
~~لأنك قد عرفت بعد إمكان الثبوت من غير جهة التسامح ما في هذه المعارضة.
# وعلى كل حال فحيث يوقع المكلف هذا التيمم إما مطلقا أو مع تعذر الماء
~~فليوقعه * (بنية الندب) * لما تقدم من عدم وجوب هذه الطهارة فيها شرعا ولا
~~شرطا، PageV05P271
# نعم لو اتفق وجوبها بنذر ونحوه اتجه الوقوع بنية الوجوب، والأمر سهل بعد
~~عدم اعتبار نية الوجه عندنا.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (لا يجوز له الدخول به) * أي هذا التيمم * (في
~~غير ذلك من أنواع الصلاة) * كما هو واضح.
# وكذا يندب التيمم بدل الطهارة للنوم قطعا مع وجود مسوغه من المرض وعدم
~~الوجدان ونحوهما، لما عرفت من أنه حينئذ يستباح به ما يستباح بالمائية من
~~الغايات واجبها ومندوبها، وقد ثبت استحباب الطهارة المائية للنوم في محله،
~~فمع تعذرها يقوم التيمم مقامها للبدلية، مع ما في المروي عن العلل من خبر
~~أبي بصير عن الصادق عن آبائه عن أمير المؤمنين (عليهم السلام) " لا ينام
~~المسلم وهو جنب، ولا ينام إلا على طهور، فإن لم يجد الماء فليتيمم بالصعيد،
~~فإن روح المؤمن تروح إلى الله عز وجل، فيلقاها ويبارك عليها، ms01645 فإن كان أجلها
~~قد حضر جعلها في مكنون رحمته، وإن لم يكن أجلها قد حضر بعث بها مع أمنائه
~~من الملائكة، فيردها في جسده " الحديث.
# بل في الحدائق الظاهر أنه لا خلاف في استحباب التيمم للنوم ولو مع وجود
~~الماء، قلت: ولعله للمرسل عن الصادق (عليه السلام) " من تطهر ثم آوى إلى
~~فراشه بات وفراشه كمسجده، فإن ذكر أنه ليس على وضوء فتيمم من دثاره كائنا
~~ما كان لم يزل في صلاة وذكر الله " بل ظاهره الاكتفاء بالتيمم في المرتبة
~~الاضطرارية منه كالغبار وإن تمكن من التراب، والمناقشة فيه بما تقدم - من
~~عدم صلاحية المرسل لاثبات ذلك حتى لو قلنا بالتسامح في أدلة السنن من جهة
~~معارضته لما دل على اشتراط التيمم بالتعذر - مدفوعة بما سمعته، نعم ظاهر
~~المرسل إنما هو في التيمم للمحدث بالأصغر، وإن أطلق
# PageV05P272
# الطهارة في صدره، كما أن ظاهره في غير المتعمد ترك الوضوء، فالتعميم
~~للأمرين محتاج إلى دليل آخر غيره، والله أعلم.
# * (الركن الرابع) * من كتاب الطهارة * (في النجاسات وأحكامها) * وفيه
~~قولان * (القول) * الأول * (في النجاسات، وهي عشرة أنواع) * كما في الجامع
~~والنافع والقواعد والذكرى وغيرها.
# ف‍ * (الأول والثاني) * مسمى * (البول والغائط) * عرفا، فبعض الحب الخارج
~~من المحل صحيحا غير مستحيل طاهر، لعدم الصدق، ولعله يرجع إليه ما في
~~المنتهى من اشتراط طهارته ببقاء صلابته بحيث لو زرع لنبت دون ما لم يكن
~~كذلك وإلا كان ممنوعا، إذ المعتبر كما في نحوهما من الألفاظ مسماهما عرفا *
~~(من) * كل * (ما لا) * يجوز أن * (يؤكل لحمه) * من سائر أصناف الحيوان حتى
~~النبي (صلى الله عليه وآله) من الانسان، إذ لم يثبت أنه أقر أم أيمن على
~~شرب بوله وإن قيل إنه قال (صلى الله عليه وآله) لها: " إذن لا تلج النار
~~بطنك " فما عن الشافعي في قول له بطهارته لذلك غير صحيح.
# نعم * (إذا كان للحيوان نفس سائلة) * أي دم يخرج من مجمعه في العروق إذا
~~قطع شئ منها بقوة ودفع كما في المدارك وغيرها، أو سيلان ms01646 كما في الروض،
~~ولعلهما بمعنى، أي لا يخرج رشحا كدم السمك ونحوه، فنجاستهما حينئذ مجمع
~~عليها بين الأصحاب بل وبين غيرهم إلا الشاذ من غيرنا في خصوص ما لا يؤكل من
~~البهائم نقلا مستفيضا إن لم
# PageV05P273
# يكن متواترا، بل وتحصيلا في غير بول الرضيع قبل أكله اللحم، بل وفيه
~~أيضا، وإن حكى في الذكرى والمختلف والمدارك عن الإسكافي طهارته، لكن في
~~الأخير الطعام بدل اللحم، وسابقه الصبي الذكر من غير البالغ بدل الرضيع،
~~لعدم قدح خلاف مثله فيه، ولذا لم يستثنه من معقد ما حكاه في المعتبر
~~والتذكرة من إجماع علماء الاسلام على نجاسة البول والغائط مما لا يؤكل
~~لحمه، والمنتهى على بول الآدمي كمعقد نفي الخلاف في الغنية عن نجاسة بول
~~وخرء ما لا يؤكل لحمه، والمحكي من الاجماعات في غيرها، بل في التذكرة وعن
~~المرتضى دعواه عليه بالخصوص، سيما مع ضعف مستنده من الأصل المقطوع بغير
~~واحد من الأدلة، وخبر السكوني عن جعفر عن أبيه عن علي (عليهم السلام) " إن
~~لبن الجارية وبولها يغسل منه الثوب قبل أن تطعم، لأن لبنها يخرج من مثانة
~~أمها، ولبن الغلام لا يغسل منه الثوب ولا من بوله قبل أن يطعم، لأن لبن
~~الغلام يخرج من العضدين والمنكبين " والمروي في البحار عن القطب الراوندي
~~بسنده إلى موسى ابن جعفر (عليهما السلام) قال: " قال علي (عليه السلام "):
~~بال الحسن والحسين (عليهما السلام) على ثوب رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~قبل أن يطعما فلم يغسل بولهما عن ثوبه ".
# وهما - مع قصورهما عن معارضة ما تقدم، وعموم وإطلاق ما دل على نجاسته من
~~السنة أيضا مما سيأتي من وجوه، واشتمال أولهما على غير المختار عندنا من
~~نجاسة لبن الأنثى، كظهور سنده في عاميته، ويؤيده نسبته في فقه الرضا (عليه
~~السلام) إلى الرواية عن علي (عليه السلام) بعد أن ذكر الحكم بخلافه كالفقيه
~~مما عساه يظهر من عادته من أمثال ذلك في هذا الكتاب إيهاما للقول بها
~~للتقية، ومعارضة الأول بل والثاني بصحيح الحلبي أو ms01647 حسنه " سألت الصادق
~~(عليه السلام) عن بول الصبي، قال: تصب عليه (2) الوسائل - الباب - 3 - من
~~أبواب النجاسات - الحديث 4 - 2
# PageV05P274
# الماء، فإن كان قد أكل فاغسله " وبالمروي في البحار أيضا من كتاب الملهوف
~~على قتلى الطفوف لابن طاووس بسنده عن أم الفضل زوجة العباس " أنها جاءت
~~بالحسين (عليه السلام) إلى رسول الله (صلى الله عليه وآله) فبال على ثوبه
~~فقرضته فبكى، فقال:
# مهلا يا أم الفضل فهذا ثوبي يغسل وقد أوجعت ابني " - محتملان سيما الثاني
~~لإرادة نفي الغسل لا الصب، ولا ينافيه عطفه على اللبن في خبر السكوني، وإن
~~كان لا خلاف عندنا كما قيل في طهارته، لكنهما مشتركان معا في نفي الغسل.
# فظهر حينئذ من ذلك كله أنه لا يقدح مثله في المحصل من الاجماع السابق
~~فضلا عن المنقول، نعم ينبغي أن يعلم أن محله في غير الطير من غير المأكول
~~ذي النفس، لظهور القول بطهارة بولها وخرئها من الفقيه كما عن الجعفي وابن
~~أبي عقيل، بل هو صريح المبسوط في غير الخشاف، والمفاتيح والحدائق مطلقا كما
~~عن حديقة المجلسي وشرحه على الفقيه والفخرية وشرحها الرياض الزهرية وكشف
~~الأسرار، بل هو ظاهر كشف اللثام وشرح الدروس، بل لعله ظاهر المنتهى أيضا،
~~لكن في غير الخشاف، بل وفيه أيضا، وفي المدارك والبحار وعن الذخيرة
~~والكفاية الحكم بطهارة الذرق مع التردد في حكم البول من غير فرق بين سائر
~~الطيور، وعن المعالم إيقاف المسألة على الاجماع، وتردد فيه مع استظهاره
~~التسوية بين الخشاف وغيره.
# لكن يقوى في النظر القول بالنجاسة مطلقا كما هو خيرة الأكثر نقلا
~~وتحصيلا، بل هو المشهور كذلك شهرة عظيمة تقرب للاجماع إن قلنا بشمول لفظ
~~الغائط في عبارة المصنف ونحوها كالعذرة والروث في غيرها من عبارات الأصحاب،
~~لما نحن فيه، كما قطع به العلامة الطباطبائي في مصابيحه بالنسبة إلى خصوص
~~عباراتهم، ولعله لذا نسب فيها المخالف إلى الشذوذ.
# PageV05P275
# بل في السرائر في باب البئر " قد اتفقنا على نجاسة ذرق غير المأكول من
~~سائر الطيور، وقد رويت رواية ms01648 شاذة لا يعول عليها أن ذرق الطائر طاهر سواء
~~كان مأكول اللحم أو غير مأكوله، والمعمول عند محققي أصحابنا والمحصلين منهم
~~خلاف هذه الرواية، لأنه هو الذي يقتضيه أخبارهم المجمع عليها ".
# وفي التذكرة " البول والغائط من كل حيوان ذي نفس سائلة غير مأكول اللحم
~~بحسان باجماع العلماء كافة، وللنصوص الواردة عن الأئمة (عليهم السلام) بغسل
~~البول والغائط عن المحل الذي أصابه، وهو أكثر من أن يحصى، وقول الشيخ في
~~المبسوط بطهارة ذرق ما لا يؤكل لحمه من الطيور لرواية أبي بصير ضعيف، لأن
~~أحدا لم يعمل بها " إلى آخره. وهو كالصريح في إرادته من معقد إجماعه ما
~~يشمل ما نحن فيه، سيما مع ملاحظة عبارته بعد ذلك.
# وفي الغنية " والنجاسات هي بول ما لا يؤكل لحمه وخرؤه بلا خلاف، وما يؤكل
~~لحمه إذا كان جلالا بدليل الاجماع " إلى آخره. ولا ريب في شمول لفظ الخرء
~~لرجيع الطير كما ستسمع التعبير به عنه في الحسن فما في كشف اللثام أنه ظاهر
~~في غير رجيع الطير في غير محله.
# وفي الخلاف " كل ما يؤكل لحمه من الطير والبهائم بوله وذرقه وروثه طاهر
~~لا ينجس به الثوب ولا البدن إلا ذرق الدجاج خاصة فهو ينجس، وما لا يؤكل
~~لحمه فبوله وذرقه نجس لا تجوز الصلاة في قليله ولا كثيرة، وما يكره لحمه
~~كالحمر الأهلية والبغال والدواب فإنه مكروه بوله وروثه وإن لم يكن نجسا -
~~ثم حكى خلاف العامة وقال: - دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم " وعن الجامعية
~~شرح الألفية " فالبول والغائط أجمع الكل على نجاستهما من كل حيوان محرم
~~أكله إنسانا كان أو طيرا أو غيرهما من
# PageV05P276
# الحيوانات " وهو صريح أيضا في شمول الغائط لرجيع الطير.
# ومنه حينئذ ينقدح الاستدلال بما حكي على نجاستهما من الاجماع عن التنقيح
~~وغيره مع عدم التعرض للطير وغيره، بل وبما سمعته سابقا من إجماعي المعتبر
~~والمنتهى لولا أنهما لم يصرحا بعد ذلك بالخلاف في خصوص الطير مما يشعر
~~بإرادتهما بالأول غير الطير، بل قد عرفت ميل الثاني إلى الطهارة، ms01649 فمن
~~العجيب ما في الرياض من الاستدلال على النجاسة بخصوص هذين الاجماعين وتركه
~~غيرهما، وكشف اللثام فلم يذكر إلا إجماع الغنية، وقال: إنه ظاهر في غير
~~رجيع الطير، وقد عرفت ما فيه.
# وكيف كان فيدل عليه - مضافا إلى ما عرفت وإلى ما حكي أيضا من الاجماعات
~~على نجاسة فضلتي الدجاج الجلال إن قلنا بدخوله تحت اسم الطير، وإلا كان
~~مؤيدا - عموم قول الصادق (عليه السلام) في حسن ابن سنان (1) أو صحيحه " "
~~اغسل ثوبك من أبوال ما لا يؤكل لحمه " كخبره الآخر عنه (عليه السلام) (2)
~~أيضا: " اغسل ثوبك من بول كل ما لا يؤكل لحمه " ومفهوم صحيح زرارة أو حسنه
~~(3) أنهما قالا: " لا تغسل ثوبك من بول شئ يؤكل لحمه " وموثق عمار (4) عن
~~الصادق (عليه السلام) " كل ما أكل لحمه فلا بأس بما يخرج منه " ونحوهما
~~غيرهما (5) وإطلاق الأمر بغسل الجسد والثوب من البول في المعتبرة المستفيضة
~~(6) حد الاستفاضة إن لم نقل بانصرافها إلى بول الانسان أو غير الطير،
~~كالمعتبرة المستفيضة (7) جدا أيضا الدالة على نجاسة العذرة، للأمر فيها
~~بالغسل، ونزح مقدار من البئر لو وقعت فيه، ونحو ذلك بعد السؤال
# PageV05P277
# عنها من غير استفصال، كما استدل بها على ما نحن فيه في المعتبر مدعيا أن
~~الخرء والعذرة مترادفان.
# ومن العجيب تعجب صاحب المعالم منه بأنا لم نر ما علق فيه الحكم على
~~العذرة حتى يضطر إلى دعوى الترادف، وكأنه لم يعثر على تلك المستفيضة، نعم
~~قد يتجه عليه انصراف العذرة فيها إلى فضلة الانسان أو غير الطير، اللهم إلا
~~أن يجبرها بالشهرة أو الاجماع، لكنا في غنية عنه بالأخبار الأول بعد
~~إتمامها بالاجماع المركب المحكي في الروض وغيره، كما عن صريح الناصريات
~~أيضا، أو المحصل على عدم الفرق بين البول وغيره.
# والمناقشة فيه بعدم البول للطير فلا يتم الاجماع أو بعدم انصراف الأدلة
~~إليه أو بعدم عموم المفهوم مدفوعة بظهور عبارة المخالف ومستنده من الخبر
~~الآتي، كخبر المفضل بن عمر الطويل المشهور الوارد في المعرفة في وجود بول
~~للطير، وبإمكان ms01650 منع توقف تحقق الاجماع المركب على حصول البول من كل فرد فرد
~~مما لا يؤكل لحمه، وبما في الأولين من العموم اللغوي الذي تتساوى فيه
~~الأفراد النادرة، وبما تحقق في محله من عموم المفهوم، كالمناقشة في أصل
~~الدلالة فيها وفي أمثالها على ما نحن فيه، بل وعلى غيره من بول ما لا يؤكل
~~لحمه بأعمية الأمر بالغسل من النجاسة، مع أنه لا ينحصر وجهه فيها، إذ لعله
~~لأنه من الفضلات التي لا تصح الصلاة بها وإن كانت طاهرة أو غير ذلك.
# ودعوى أنه لا معنى للنجس شرعا إلا ما وجب غسل الملاقي له، وإن أكثر
~~الأعيان النجسة إنما استفيد نجاستها من مثل ذلك ممنوعة، إذ للنجس أحكام
~~كثيرة كعدم جواز شربه وأكله ووجوب تنزيه المصاحف والمساجد والضرائح عنه إلى
~~غير ذلك، وأن العمدة في إثبات نجاسة تلك الأعيان إنما هو الاجماع لا هذه
~~الأوامر، فحيث لا إجماع كما في المقام تبقى على قاعدة الطهارة، لاندفاعها
~~بالفهم العرفي من أمثال هذه الأوامر،
# PageV05P278
# سيما إذا كانت لمشروط بالطهارة، ومن الأمر بإعادة الصلاة منها، وإهراق
~~الماء القليل الملاقي لها ونحوها الحكم بالنجاسة كما لا يخفى على من لاحظها
~~ولاحظ سؤال الرواة لهم عنها.
# بل يمكن دعوى التلازم بين وجوب الغسل تعيينا والنجاسة، إذ ليس في الشرع
~~ما يجب غسله بحيث لا يجزئ غيره إلا النجس، وفضلة ما لا يؤكل لحمه إنما يجب
~~إزالتها عن ساتر الصلاة لا غسلها، ولعله لذا أطلق الأمر بالغسل في كثير
~~منها من دون ذكر المشروط به مع القطع بإرادة الوجوب الشرطي منه لا النفسي،
~~وما ذاك إلا اتكالا على فهم السامع إرادة الوجوب للنجاسة، فتجب حينئذ لما
~~وجبت له.
# ويؤيده أيضا أنه لم يقع منهم (عليهم السلام) أمثال هذه الأوامر فيما يراد
~~إزالته لا للنجاسة كفضلات ما لا يؤكل لحمه ونحوها إلى غير ذلك، فلا ينبغي
~~الريب في كون المفهوم من الأمر فيها بذلك النجاسة، بل قد يعد إنكاره
~~مكابرة، وكيف لا ونحن نقطع بأن لا دليل للأصحاب ms01651 على ما اتفقوا عليه من
~~الحكم بالنجاسة إلا أمثال ذلك، إذ احتمال وجود أدلة أخر عندهم غيرها في
~~سائرها ولم يصل شئ منها إلينا مما ينبغي القطع بعدمه، خصوصا بعد تصريحهم
~~أنفسهم بكونها هي المستند لهم نعم أقصى ما يقال: إنه لعل لهم قرائن تدل على
~~إرادة النجاسة من أمثال هذه الأوامر لا لانسياقها منها نفسها، وهو مع أنه
~~مستبعد بل مقطوع بعدمه أيضا لا يمنع حينئذ من الاستدلال بها، بل يؤكده
~~ويحققه.
# وتوهم أن اتفاق الأصحاب هو الحجة حينئذ لا هي يدفعه أنه كشف لنا عن
~~دلالتها، لا أن الحجة الاجماع لا هي أو مركبة منهما، فيتجه حينئذ الاستدلال
~~بالعمومات السابقة على ما نحن فيه وإن لم يكن إجماعا.
# كما أنه قد يتجه الاستدلال زيادة على ما سمعت بما عساه يستفاد من النصوص
~~(1)
# PageV05P279
# بل والفتاوى في المقام وغيره من دوران النجاسة والطهارة في البول والغائط
~~على حلية اللحم وحرمته، مضاف إلى المفهومين السابقين وما ماثلهما، وإلى
~~استقراء موارد ما حكم الشارع بنجاسته بالخصوص كالبول من الانسان والسنور
~~والخرء منهما والكلب والفأرة ونحوهما، وما حكم بطهارته أيضا بالخصوص من
~~أبوال البقر والإبل والغنم ونحوها، بل كل ما يؤكل لحمه، ما رواه في الوسائل
~~والبحار (1) عن العلامة في المختلف نقلا من كتاب عمار بن موسى عن الصادق
~~(عليه السلام) قال: " خرء الخطاف لا بأس به، هو مما يؤكل لحمه، ولكن كره
~~أكله، لأنه استجار بك وآوى إلى منزلك وكل طير يستجير بك فلا بأس به " وخبر
~~زرارة (2) عن أحدهما (عليهما السلام) " في أبوال الدواب تصيب الثوب فكرهه،
~~فقلت: أليس لحومها حلالا؟ فقال: بلى ولكن ليس مما جعله الله للأكل " بل فيه
~~إشعار بمعروفية الحكم في ذلك الزمان بين الرواة، وظاهر الإمام (عليه
~~السلام) إقراره عليه، بل كاد يكون استدراكه (عليه السلام) صريحا فيه، إلى
~~غير ذلك مما يستفاد منه دوران الحكم في نجاسة هذين الفضلتين وطهارتهما على
~~مدار هذين الكليتين حتى في الحيوان الواحد لو تعاور عليه الحالتان، كما
~~ستعرفه في ms01652 الجلال والموطوء ونحوهما، سيما مع عدم معروفية الخلاف في نجاسة
~~شئ منهما من سائر ما لا يؤكل لحمه من الحيوان عدا الطير والرضيع، وكاد
~~الفقيه المتتبع يقطع أن لا مدرك لاتفاقهم على ذلك إلا ما فهموه من إقعاد هه
~~القاعدة، كما ينبئ عنه أيضا استدلالهم بها في كثير من المقامات مما يشعر
~~بكونها من المسلمات عندهم، وإلا فقد عرفت عدم عموم معتد به في الأخبار يدل
~~على نجاسة الخرء من كل حيوان فلا مانع حينئذ من الاستدلال بها على المختار.
# PageV05P280
# كما أنه ربما يمكن الاستدلال أيضا عليه بخبر داود الرقي (1) " سأل الصادق
~~(عليه السلام) عن بول الخشاشيف يصيب ثوبي ولا أجده، فقال: اغسل ثوبك " مع
~~التتميم بعدم القول بالفصل من الجميع الذي لا يقدح فيه ما سمعته من
~~المبسوط، لضعفه وعدم موافقة أحد له في ذلك فيما أعلم.
# وما عساه يظهر من المختلف من الاجماع على النجاسة في الخشاف ليس في محله،
~~إلا أن يريد به من القائلين بالنجاسة والشيخ، وإلا فلم ينقل هو ولا غيره
~~التفصيل عن أحد عداه.
# كل ذا مع ضعف مستند القول بالطهارة مطلقا أو في غير الخشاف من الأصل الذي
~~لا يصلح معارضا لبعض ما سمعت، كعموم (2) " كل شئ طاهر حتى تعلم أنه قذر "
~~والحسن كالصحيح عن أبي بصير (3) عن الصادق (عليه السلام) قال: " كل شئ يطير
~~فلا بأس بخرئه وبوله " المعتضد بما في البحار وجدت بخط الشيخ محمد بن علي
~~الجعفي نقلا من جامع البزنطي عن أبي بصير (4) عن الصادق (عليه السلام) أيضا
~~قال: " خرء كل شئ يطير وبوله لا بأس به ". وخبر غياث (5) عن الباقر (عليه
~~السلام) " لا بأس بدم البراغيث وبول الخشاشيف " وبما عن نوادر الراوندي (6)
~~عن موسى بن جعفر عن آبائه (عليهم السلام) " إن أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~سئل عن الصلاة في الثوب الذي فيه أبوال الخشاشيف ودماء البراغيث، فقال: لا
~~بأس " وترك الاستفصال في صحيح علي بن جعفر (7) عن أخيه موسى (عليهما
~~السلام) " أنه سئل عن الرجل يرى
# PageV05P281
# في ثوبه ms01653 خرء الطير أو غيره هل يحكه وهو في الصلاة، قال: لا بأس " ولعل
~~مستند تفصيل الشيخ عموم الخبرين الأولين مع ما تقدم من خبر الرقي وفي
~~الجميع نظر لظهور سؤال الأخير عن منافاة نفس الحك للصلاة باعتبار كونه فعلا
~~كثيرا لا الطهارة والنجاسة، على أنه محتمل إرادة المأكول والمجهول حاله،
~~وإلا فهو كما ينافي المختار من حيث النجاسة ينافي الخصم أيضا من حيث كونه
~~من فضلات ما لا يؤكل لحمه ولا يصلح الصلاة به وإن قلنا بالطهارة، هذا مضافا
~~إلى ما في الرياض " من عدم الملازمة بينها وبين نفي البأس عنه، لعدم
~~السراية مع اليبوسة كما هو ظاهر الحك في الرواية، وليس نصا في صحة الصلاة،
~~ومن أن إطلاق الطير فيه ينصرف إلى المتبادر الغالب، وهو مأكول اللحم، وغيره
~~نادر " انتهى. وإن كان فيما ذكره نظر واضح.
# ولعدم الجابر لسابقيه من الخبرين مع معارضتهما بخبر الرقي المتقدم، بل
~~وبإجماع المختلف في وجه، واحتمالهما التقية كما قيل، واحتياج الخصم أيضا
~~إلى تأويل الخبر الثاني باعتبار منافاته للصلاة من حيث كونه من فضلات ما لا
~~يؤكل لحمه.
# بل وسابقه أيضا إن أريد بنفي البأس فيه ما يعم ذلك، بل لعله الظاهر
~~باعتبار كون الصلاة معظم ما يراد نفي البأس بالنسبة إليها.
# وكذا الكلام في الخبرين الأولين مع قصورهما عن معارضة ما تقدم وإن اعتبر
~~سندهما، سيما مع كون معارضتهما للعموم السابق في البول و القاعدة السابقة
~~فيه وفي الخرء بالعموم من وجه، ولا ريب في رجحانهما عليهما بالاعتضاد
~~بالشهرة العظيمة، بل تسالم الأصحاب عليه في بعض الطبقات التي هي أقوى
~~المرجحات نصا واعتبارا، على أنه لو سلم تكافؤ المرجحات باعتبار ترجيح هذا
~~العموم أيضا بالأصل وبأقلية الأفراد ونحوهما يبقى ما سمعته من الاجماعات
~~المحكية التي يشهد لها التتبع سالمة عن المعارض، فلا محيص حينئذ عن القول
~~بالنجاسة، ولولا ذلك لأمكن القول بالطهارة عملا بالمعتبرين السابقين،
~~PageV05P282
# سيما مع إمكان القول بعدم انصراف ما دل على نجاسة البول إلى بول الطير
~~وإن كان بالعموم ms01654 اللغوي، أو قلنا بعدم البول للطير وإن تضمناه، لكن يمكن
~~حمله على ما يخرج من بعض الفضلات مجازا، فلا يعارضها حينئذ ما دل على نجاسة
~~بول ما لا يؤكل لحمه، وكان ذلك وأمثاله مع اختلال الطريقة هو الذي ألجأ
~~متأخري المتأخرين إلى القول بالطهارة، وقد عرفت ضعفه بما لا مزيد عليه.
# وأضعف منه ما يظهر من المحكي من عبارة ابن البراج في المهذب من القول
~~بنجاسة الذرق والبول مما لا يؤكل لحمه من الطيور، إلا أنه لا يجب إزالة
~~قليلها وكثيرها، وهو قول غريب لم يعرف نقله عن أحد من الأصحاب، بل ولا عنه
~~أيضا، ولكن لعل مستنده الجمع بين ما دل على النجاسة مما عرفت وبين ما دل
~~على الطهارة، خصوصا مع إشعار الصحيح السابق بعدم منافاته للصلاة، وفيه ما
~~لا يخفى، فقد ظهر لك من ذلك كله بحمد الله الحكم في الطير.
# كما أنه قد ظهر لك ما يصلح للاستدلال به على أصل نجاسة الفضلتين من سائر
~~ما لا يؤكل لحمه مع قطع النظر عن الاجماعات، فما في الرياض تبعا لشرح
~~المفاتيح أن الدليل منحصر في الاجماع في غير محله، إلا أن يريد أن غيره
~~محتاج في إتمامه على وجه العموم إليه، مع أن فيه نظرا أيضا يعرف مما مر،
~~لكن الأمر سهل وإن تعدد المدرك عندنا واتحد عندهم بعد الاتفاق منا جميعا
~~على نجاستهما من سائر ما لا يؤكل لحمه.
# * (سواء كان جنسه حراما كالأسد) * ونحوه * (أو عرض له التحريم ك‍) *
~~الحيوان * (الجلال) * والموطوء ونحوهما مما كان محللا بالأصل بلا خلاف أجده
~~فيه، لعموم الأدلة السابقة من الاجماعات وغيرها، بل قد سمعت من الغنية
~~الاجماع عليه بالخصوص في الجلال، كما أنه في التذكرة نفي الخلاف عنه فيه
~~وفي الموطوء، بل في المفاتيح الاجماع عليهما معا صريحا، بل وعلى كل ما حرم
~~بالعاض، وفي المختلف وعن التنقيح الاجماع PageV05P283
# على نجاسة ذرق الدجاج الجلال، هذا إن لم نقل بنجاسة الجلال نفسه، وإلا
~~كان الحكم بنجاستهما حينئذ قطعيا.
# كما أنه ms01655 يتجه الحكم بذلك أيضا لو قلنا بنجاسة عرقه، لأمر بالغسل منه بناء
~~على أولويتهما منه، بل يمكن تأييد الحكم بالنجاسة بذلك وإن لم نقل به.
# وبذلك كله ينقطع الأصل وإن تعدد، ويقيد إطلاق ما دل على طهارة بوله وخرئه
~~إن كان مثل ما دل على طهارتهما من البعير والبقر ونحوهما الشامل لحالتي
~~الجلل وعدمه، وإن كان التعارض بينها وبين ما دل على النجاسة مما لا يؤكل
~~لحمه تعارض العموم من وجه، بل هي أخص مطلقا بالنسبة إلى إطلاق أخبار البول
~~والعذرة.
# كما أنه يندفع احتمال إرادة الحلية الأصلية مما اعتبر في الطهارة من
~~مأكولية اللحم، فلا يقدح زوالها في بقائها أو احتمال إرادة الحرمة الأصلية
~~مما اعتبر في النجاسة من عدم مأكولية اللحم، فلا عبرة بالعارضية في ثبوتها،
~~كل ذلك لما عرفته من الاجماعات الخاصة المعتضدة بنفي الخلاف كذلك، والتتبع
~~مع قوة تلك العمومات، وظهور إرادة الأعم من الحالتين في المأكولية وعدمها،
~~لكن مع دوران كل من الطهارة والنجاسة مدارهما وجودا وعدما لتبادر العلية
~~منهما.
# ويلحق بالجلال ونحوه المتغذي بلبن الخنزيرة حتى اشتد بناء على حرمة لحمه،
~~نعم هو لا يسمى جلالا، لأنه قد فسره غير واحد من الأصحاب بأنه المتغذي
~~بعذرة الانسان، فلا يدخل فيه المتغذي بغيرها من النجاسات والمتنجسات ولو
~~بمباشرتها، وإن كان قد قيل إنما سمي جلالا لأكله الجلة، وهي البعر، إلا أنه
~~قد يدعى اختصاصه عرفا بذلك.
# وربما يؤيده قول الباقر (عليه السلام) في مرسل النميري (1) في شاة شربت
# PageV05P284
# بولا ثم ذبحت: " يغسل ما في جوفها ثم لا بأس به، وكذلك إذا اعتلفت العذرة
~~ما لم تكن جلالة، والجلالة التي يكون ذلك غذاءها " بناء على انصراف العذرة
~~فيه إلى عذرة الانسان، وأن الإشارة بذلك إليها ولتحقيق البحث فيه مقام آخر.
# * (وفي رجيع ما لا نفس له وبوله) * من غير المأكول مما لا يشق التحرز عنه
~~كالذباب ونحوه * (تردد) * دون ما يشق، وإن كان ظاهر المصنف هنا وصريحه في
~~المعتبر التردد فيه أيضا، لكنه في غير محله، ms01656 للأصل والسيرة القاطعة والحرج،
~~مع عدم شمول ما دل على التنجيس لمثله، إذ هو - مع عدم تحقق البول منه،
~~وانصراف مثل لفظ الخرء والعذرة ونحوهما، بل والبول أيضا لو كان منه إلى
~~غيره - لا يدخل كثير من أفراده فيما لا يؤكل لحمه، لظهوره في ذي اللحم
~~المحرم دون ما لا لحم له، ولذا لم تبطل الصلاة بشئ من فضلاته، فليس للفقيه
~~حينئذ التردد في مثله، بل لعله من الضروريات، نعم هو في محله بالنسبة إلى
~~ذي اللحم غير المأكول ولا مشقة في التحرز عنه، من عموم ما لا يؤكل لحمه
~~والقاعدة السابقة، ومن الأصل وظهور انصراف البول لغيره لو قلنا بتحقق بول
~~منه، مع منع ما يدل على نجاسة غير البول على وجه يشمل مثل رجيعه، ومن هنا
~~قال في المدارك: " إني لا أعرف وجها للتردد في رجيعه " إلى آخره. ولطهارة
~~ميتته ودمه، فصارت فضلاته كعصارة النبات، ولاشعار ما دل (1) على نفي البأس
~~عما مات منه في البئر بذلك أيضا، سيما مع شموله لما لو تفسخ فيها بحيث خرج
~~جميع ما في بطنه من فضلاته، ولعدم تحقق خلاف فيه من أحدكما اعترف به في
~~الحدائق وشرح الدروس، ومن هنا اختير فيهما الطهارة وفاقا لظاهر من قيد
~~نجاستهما بذي النفس، كالسرائر وأكثر من تأخر عنها، ولصريح المعتبر والمدارك
~~والمنتهى والتذكرة، بل قد يؤذن نسبة الخلاف فيه إلى الشافعي وأبي حنيفة
~~وأبي يوسف خاصة في الأخيرين بعدم خلاف فيه منا.
# PageV05P285
# قلت: لكن للنظر في جميع ذلك مجال لانقطاع الأصل بما مر في البحث السابق
~~من القاعدة والعموم اللغوي الممنوع انصرافه إلى غيره، سيما في كثير من
~~الحيوانات البحرية العظيمة الهيكل، واحتمال القول أن اللحم مطلق ولا عموم
~~لغوي فيه، فينصرف إلى المعهود، فلا يشمل مثل الحية والوزغ ونحوها يدفعه -
~~مع إمكان نقضه ببعض لحوم ذي النفس أيضا، وأنه مكابرة واضحة، للقطع بعدم
~~مدخلية النفس وعدمها في العهدية وعدمها، وإنا نمنع اعتبار هذا الانصراف -
~~أنه من توابع العموم اللغوي وفي سياقه، فحكمه حكمه. ms01657
# ويؤيده ما يأتي في باب الصلاة من عدم جواز الصلاة في جلد ما لا يؤكل لحمه
~~وإن لم يكن له نفس، بل ولا شئ من فضلاته بعد أن يكون له لحم يعتد به، وما
~~ذاك إلا لتناول ما دل على منع الصلاة في شئ مما لا يؤكل لحمه لمثله، وعدم
~~اختصاصه بذي النفس، فدعوى الانصراف هنا إلى ذي النفس والعموم هناك مع اتحاد
~~العبارة بل هي في المقام أصرح في غير محلها، ولظهور عدم التلازم بين طهارة
~~الميتة والدم وبين ما نحن فيه، ولذا رده في الحدائق وشرح الدروس بأنه قياس
~~لا نقول به، كظهور ضعف إشعار نفي البأس السابق، لانسياقه إلى إرادته من حيث
~~الموت، على أن التحقيق عندنا عدم نجاسة البئر بملاقاة النجاسة، وعدم تحقق
~~الخلاف إنما يجدي لو رجع إلى إجماع، وإلا فلا، على أنه قد يقال بتحققه هنا،
~~لاطلاق أو تعميم جملة من الأصحاب الحكم بنجاستهما مما لا يؤكل لحمه من غير
~~تقييد بذي النفس، كالمقنعة والخلاف وجمل الشيخ والوسيلة والغنية وإشارة
~~السبق والدروس، بل والنافع خصوصا مع التقييد بذلك في الميتة والدم وتركه
~~هنا، فلعل هؤلاء قائلون بالنجاسة، بل يخرج حينئذ إجماع الخلاف والغنية
~~لاطلاق معقدهما كالمحكي عن غير هما دليلا عليها أيضا، ولا يعارضه ما حكي من
~~الاجماع على النجاسة من ذي النفس بدعوى ظهور إرادة اختصاص النجاسة به، لأنه
~~PageV05P286
# وإن سلم ظهور القيد بذلك لكن يمنع إرادة الاجماع بالنسبة إلى الطهارة من
~~غير ذي النفس.
# مع أنه يمكن القول بكون المراد من القيد ذكر معقد ما اتفق عليه وقطع به
~~لاخراج ما عداه عن القطع والاتفاق، فلا يكون حينئذ فيه دلالة على الطهارة
~~فضلا عن الاجماع عليها، على أنه من المستبعد دعواه عليها، وكيف وقد سمعت
~~التردد من مثل المصنف في الذباب فضلا عن غيرها.
# فظهر أن الأحوط الاجتناب، بل الأقوى إن لم ينعقد إجماع على خلافه، اللهم
~~إلا أن يدعى الشك في صدق اسم البول والخرء والعذرة والغائط ونحوها من
~~الألفاظ التي ms01658 علقت النجاسة عليها في المقام بالنسبة إلى ما لا نفس له، وبه
~~يفرق حينئذ بينه وبين الصلاة، لكون الحكم معلقا هناك على الفضلة الشاملة
~~لها مقطعا بخلافه هنا، لكن للبحث فيه مجال، والله أعلم.
# * (و) * ليس * (كذلك) * البحث * (في ذرق الدجاج غير الجلال) * وإن كان
~~ظاهر المصنف مساواته للأول في التردد * (و) * في أن * (الأظهر الطهارة) *
~~إلا أن الفرق بينهما واضح، لما قد عرفت أن التردد في الأول في محله بخلافه
~~هنا، فإنه ينبغي القطع بالطهارة كما هو المشهور بين القدماء والمتأخرين، بل
~~لا خلاف فيه إلا من الشيخ في الخلاف وعن المفيد في المقنعة والصدوق، مع أنه
~~في الاستبصار الحكم بالطهارة، بل عن كتاب الصيد من الخلاف ذلك أيضا مدعيا
~~عليه الاجماع وعلى خرء كل ما يؤكل لحمه كالغنية بالنسبة إلى الكلية.
# وفي السرائر هنا استدل على الطهارة بالاجماع من الطائفة على أن روث وذرق
~~كل مأكول اللحم من الحيوان طاهر، وفي باب البئر منها أنه لا ينزح لذرق
~~الدجاج غير الجلال شئ، لأنه طاهر، لأن ذرق مأكول اللحم طاهر بغير خلاف بين
~~أصحابنا، ثم قال أيضا بعد أن حكى عن بعض الأصحاب استثناء الدجاج من الحكم
~~بعدم نزح PageV05P287
# شئ من البئر لو وقع فيها خرء ما يؤكل لحمه: " إن أراد هذا المصنف سواء
~~كان جلالا أو غير جلال فقد قدمنا أن إجماع الصحابة منعقد، والأخبار به
~~متواترة أن كل مأكول اللحم من سائر الحيوان ذرقه وبوله وروثه طاهر، فلا
~~يلتفت إلى خلاف ذلك إما من رواية شاذة، أو قول مصنف غير معروف، أو فتوى غير
~~محصل - ثم قال أيضا - وذهب في بعض كتبه شيخنا أبو جعفر الطوسي رحمه الله
~~إلى نجاسة ذرق الدجاج مطلقا، إلا أنه رجع عنه في استبصاره ومبسوطه، فقال في
~~مبسوطه في آخر كتاب الصيد:
# إن رجيع ما يؤكل لحمه ليس بنجس عندنا " إلى آخره.
# بل ظاهر الشيخ الاجماع كظاهر العلامة في المنتهى، وأما الصدوق فظاهره في
~~الفقيه أو صريحه الطهارة، كما حكاه عنه وعن ms01659 المرتضى وسلار وأبي الصلاح
~~وظاهر ابني أبي عقيل والبراج في المختلف، فانحصر الخلاف حينئذ في المفيد.
# ومع ذلك كله فهو الموافق للأصل، للعمومات والمعتبرة المستفيضة (1) الدالة
~~على نفي البأس عن فضلة مأكول اللحم منطوقا ومفهوما، وما سمعته من الاجماعات
~~المحكية المعتضدة بالتتبع لكلمات الأصحاب أيضا، وخصوص خبر وهب بن وهب (2)
~~المنجبر بما عرفت عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) أنه قال: " لا بأس بخرء
~~الدجاج والحمام يصيب الثوب " إلى غير ذلك، ورواية فارس (3) قال " كتب إليه
~~رجل يسأله عن ذرق الدجاج يجوز فيه الصلاة، فكتب لا " - مع أنها مكاتبة
~~ومضمرة، ولا ملازمة بين عدم جواز الصلاة والنجاسة، بل كثير من الطاهر منع
~~من الصلاة فيه، وموافقة للمحكي عن أبي حنيفة، وضعيفة جدا بفارس، لأنه على
~~ما قيل المراد به هنا ابن حاتم القزويني،
# PageV05P288
# وهو كما عن الشيخ غال ملعون، بل في الخلاصة أنه فسد مذهبه، وقتله بعض
~~أصحاب أبي محمد العسكري (ع)، وله كتب كلها تخليط، وعن الفضل بن شاذان أنه
~~ذكر أن من الكذابين المشهورين الفاجر فارس بن حاتم القزويني، إلى غير ذلك
~~مما ورد من القدح فيه - محتملة للكراهة أو التقية أو الجلال أو إرادة رفع
~~الايجاب الكلي المفهوم من السائل أو غير ذلك، فلا وجه للخروج عن قاعدة
~~المأكول الثابتة بما عرفت بمثلها، أو بما عساه يظهر من الخلاف من دعوى
~~الاجماع على النجاسة بعد أن عرفت أن العكس مظنته.
# كما أنه لا ينبغي الخروج عنها أيضا في مثل أبوال الخيل والبغال والحمير
~~على ما سيأتي الكلام فيه مفصلا إن شاء الله تعالى.
# كما أنه قد مضى البحث فيما استثني من قاعدة غير المأكول من بول الصبي
~~والطير، وأن الحق عدم خروجهما عنها أيضا، نعم قد سمعت تقييد الثانية من غير
~~واحد من الأصحاب بما إذا كانت له نفس سائلة، وقضيته طهارتهما من غير ذي
~~النفس مطلقا، وقد تقدم التأمل فيه بالنسبة إلى ما لا يشق التحرز عنه وكان
~~له لحم.
# لكن بقي شئ بناء على اعتبار ms01660 هذا القيد، وهو أن مجهول الحال من الحيوان
~~الذي لم يدر أنه من ذي النفس أو لا يحكم بطهارة فضلتيه حتى يعلم أنه من ذي
~~النفس، للأصل واستصحاب طهارة الملاقي ونحوه، أو يتوقف الحكم بالطهارة على
~~اختباره بالذبح ونحوه، لتوقف امتثال الأمر بالاجتناب عليه، ولأنه كسائر
~~الموضوعات التي علق الشارع عليها أحكاما كالصلاة للوقت وللقبلة ونحوهما، أو
~~يفرق بين الحكم بطهارته وبين عدم تنجسه للغير، فلا يحكم بالأول إلا بعد
~~الاختبار بخلاف الثاني، للاستصحاب فيه من غير معارض، ولأنه حينئذ كما لو
~~أصابه رطوبة مترددة بين البول والماء؟ وجوه لم أعثر على تنقيح لشئ منها في
~~كلمات الأصحاب. PageV05P289
# * (الثالث المني) * * (وهو نجس من كل حيوان) * ذي نفس * (حل أكله أو حرم)
~~* إجماعا محصلا ومنقولا صريحا في الخلاف والتذكرة وكشف اللثام وعن النهاية
~~وكشف الالتباس، وظاهرا في المنتهى وغيره، وهو الحجة في التعميم السابق لا
~~النصوص المستفيضة (1) حد الاستفاضة المشتملة على الصحيح وغيره، وإن ذكر لفظ
~~المني فيها معرفا باللام، وعندنا أنه لتعريف الماهية التي يلزمها هنا الحكم
~~أينما وجدت، لا لقصورها عن إفادة النجاسة كما ظن، بل لتبادر الانسان منها،
~~كما اعترف به جماعة من الأعيان حتى ادعى بعضهم أنها ظاهرة في ذلك كالعيان
~~بحيث لا يحتاج إلى البيان، ولعله لاشتمالها أو أكثرها على إصابة الثوب
~~ونحوه مما يندر غاية الندرة حصوله من غير الانسان، مع أنها إنما اشتملت على
~~لفظ المني، وعن القاموس أنه ماء الرجل والامرأة، كالصحاح أيضا لكن بحذف
~~المرأة، إلا أنه لا يبعد إرادتهما التمثيل، نعم في صحيح ابن مسلم (2) عن
~~الصادق (عليه السلام) " أنه ذكر المني وشدده وجعله أشد من البول " إلى
~~آخره. ما قد يستفاد من فحواه نجاسته من كل ما نجس بوله، بل وإن لم ينجس
~~قضاء لشدته، ولأن المراد شدة حقيقة المني بالنسبة إلى حقيقة البول، مع أنه
~~قد يناقش باحتمال إرادة الشدة بالنسبة للإزالة من جهة لزاجة المني وثخانته،
~~وبأنه بعد انصراف المني فيه إلى الانسان إنما يفيد أشدية مني الانسان ms01661 من
~~بوله لا مطلقا، وبغير ذلك.
# وأما غير هذا الصحيح من المعتبرة فظاهر في إرادة مني الانسان، وهو منه لا
~~بحث فيه عندنا، بل لعله من ضروريات مذهبنا، وربما كان في قوله تعالى (3):
# PageV05P290
# " ماء مهين " دلالة عليه، بل وفي قوله تعالى أيضا (1): " وينزل عليكم من
~~السماء ماء ليطهركم به ويذهب عنكم رجز الشيطان " لما حكي عن المفسرين أن
~~المراد به أثر الاحتلام، بل في الانتصار " إن الرجز والرجس والنجس بمعنى
~~واحد " انتهى. بل وافقنا عليه كثير من الناس أيضا.
# نعم حكي عن الشافعي القول بطهارته سواء كان من رجل أو امرأة راويا له عن
~~ابن عباس وسعد بن أبي وقاص وعائشة، قيل وبه قال من التابعين سعيد بن المسيب
~~وعطاء، ولا ريب في خطائه، ولعل ما في الصحيح والموثق والخبر من الاشعار
~~بطهارته في الجملة صدر موافقة له تقية.
# ففي أحدها (2) " سأله عن الرجل يجنب في ثوبه أيتجفف فيه من غسله؟ فقال:
# نعم لا بأس به إلا أن تكون النطفة رطبة، فإن كانت جافة فلا بأس ".
# وفي الثاني (3) قلت للصادق (عليه السلام): " يصيبني السماء وعلي ثوب
~~فتبله وأنا جنب فيصيب بعض ما أصاب جسدي من المني أفأصلي فيه؟ قال: نعم ".
# وفي الثالث (4) " سألت الصادق (عليه السلام) عن الثوب يكون فيه الجنابة
~~فتصيبني السماء حتى يبتل، قال: لا بأس ".
# وفي الرابع (5) " سئل الصادق (عليه السلام) وأنا حاضر عن رجل أجنب في
~~ثوبه فيعرق فيه، قال: لا أرى بأسا، قال: إنه يعرق حتى لو شاء أن يعصره
~~عصره، فقطب الصادق (عليه السلام) في وجه الرجل إن أبيتم فشئ من ماء فانضحه
~~به " إلى آخره. أو غير التقية من وجوه قريبة سيما في بعضها، فلا ينبغي الشك
~~حينئذ في هذا الحكم من جهتها بعد ما عرفت.
# PageV05P291
# كما أنه لا ينبغي الشك بعده أيضا في نجاسته من المأكول ذي النفس من عموم
~~موثقة عمار (1) عن الصادق (عليه السلام) " كلما أكل لحمه فلا بأس بما يخرج
~~منه " كموثقة ابن بكير (2) " وإن كان مما يؤكل لحمه ms01662 فالصلاة في وبره وبوله
~~وشعره وروثه وألبانه وكل شئ منه جائز " لوجوب حملهما على إرادة البول
~~والغائط كما فهم الأصحاب من الأول، أو على غير المني تحكيما لما تقدم
~~عليهما.
# * (و) * لكن * (في مني ما لا نفس له) * مما لا يشق التحرز عنه * (تردد) *
~~كما في المعتبر، ينشأ من إطلاق لفظ المني في النص وكثير من الفتاوى كمعقد
~~إجماع الانتصار والخلاف والغنية وعن المسالك الطبرية وكشف الحق وغيرها، مع
~~ما في الثاني كما عن غيره التصريح بتعميمه لكل حيوان كبعض فتاوى الأصحاب
~~أيضا، ومن الأصل والعمومات وطهارة ميتته ودمه.
# و * (الطهارة أشبه) * وفاقا لصريح المعتبر والمنتهى والتذكرة والذكرى
~~وغيرها، وظاهر كل من قيد نجاسته بذي النفس، بل في الرياض أنه المشهور، بل
~~كاد يكون إجماعا، كما أنه في مجمع البرهان بعد ذكره ما دل على نجاسة المني
~~قال: وكان تقييدها للاجماع، قلت: ولعله كذلك، إذ لا أعرف فيه مخالفا صريحا،
~~نعم ربما حكي عن ظاهر الأكثر توهما من الاطلاق السابق، وفيه أنه لا ينصرف
~~إليه، بل ولا إلى بعض أفراد ذي النفس لولا الاجماع عليه، سيما إذا كان
~~الاطلاق من غير المعصوم مما لا يحضر في ذهنه كثير من أفراد المطلوب إلا بعد
~~التنبيه، مع ما في إطلاق معقد إجماعي الانتصار والخلاف بل والغنية أيضا من
~~ظهور سياقها في مقابلة قول الشافعي وغيره من أقوال العامة.
# وأما الأخبار فقد عرفت أنها ظاهرة في مني الانسان خاصة، فضلا عن أن تشمل
# PageV05P292
# مني غير ذي النفس، كل ذا مع إمكان منع صدق اسم المني عليه، سيما بعد ما
~~سمعته عن القاموس والصحاح، وإن قلنا إن مرادهما التمثيل، إلا أنه ليس ذا من
~~أمثال ما ذكراه، فلعل التردد فيه حينئذ من المصنف هنا والمعتبر في غير
~~محله.
# كما أنه لا ينبغي الشك في طهارة سائر ما يخرج من الحيوان من المذي والوذي
~~والودي والقيح وجميع الرطوبات وغيرها عدا الثلاثة والدم بلا خلاف معتد به
~~في غير الأول، بل يستفاد من حصر الأصحاب النجاسات ms01663 في غيرها الاجماع عليه،
~~للأصل المقرر بوجوه، والعمومات، وخصوص الصحيح (1) في بلل الفرج، بل والأول
~~أيضا لذلك، وللأخبار المستفيضة (2) حد الاستفاضة إن لم تكن متواترة الدالة
~~بأنواع الدلالة من نفي البأس، وأنه لا يغسل منه الثوب، وأنه لا شئ فيه،
~~وأنه بمنزلة النخامة، إلى غير ذلك، والاجماع بقسميه.
# فما عن ابن الجنيد من نجاسة خصوص الناقض للوضوء عنده أي الخارج عقيب
~~الشهوة ضعيف جدا محجوج بذلك كله، كمستنده من خبر الحسين بن أبي العلاء (3)
~~عن الصادق (عليه السلام) " عن المذي يصيب الثوب قال: إن عرفت مكانه فاغسله،
~~وإن خفي مكانه عليك فاغسل الثوب كله " كخبره الآخر عنه (عليه السلام) (4)
~~أيضا " عن المذي يصيب الثوب فيلتزق قال: يغسله ولا يتوضأ ".
# إذ هما مع قصورها عن المقاومة من وجوه محتملان التقية، واشتباه الراوي في
~~المني، ولما كان طرف الإحليل نجسا، والندب، سيما وهذا الراوي بعينه روى (5)
~~عن الصادق (عليه السلام) " أنه لا بأس بالمذي يصيب الثوب، لكن قال: فلما
~~رددنا
# PageV05P293
# عليه قال: ينضحه بالماء " كخبر العلاء (1) عن أحدهما (عليهما السلام) "
~~عن المذي يصيب الثوب فقال: ينضحه بالماء إن شاء ".
# * (الرابع الميتة) * (ولا ينجس من الميتات إلا ما له نفس سائلة) * لا
~~غيره مما لا نفس له كذلك كالجراد والذباب والوزغ ونحوها، فإن ميتته طاهرة،
~~للأصل المقرر بوجوه، وقول الصادق (عليه السلام) في موثق عمار (2) بعد أن
~~سأله " عن الخنفساء والذباب والجراد والنملة وما أشبه ذلك تموت في البئر
~~والزيت والسمن وشبهه، فقال (عليه السلام): كل ما ليس له دم فلا بأس " كقوله
~~(عليه السلام) في خبر حفص (3) ومرفوعة ابن يحيى (4): " لا يفسد الماء إلا
~~ما كانت له نفس سائلة " وقال (عليه السلام) في صحيح أبي بصير (5) بعد أن
~~سأله عن الذباب يقع في الدهن والسمن والطعام: " لا بأس " وفي خبر ابن مسكان
~~(6) " كل شئ يسقط في البئر ليس له دم مثل العقارب والخنافس وأشباه ذلك فلا
~~بأس " كقول الكاظم (عليه السلام) في خبر أخيه (7) المروي عن قرب الإسناد: "
~~لا بأس به " في ms01664 جواب سؤاله عن العقرب والخنفساء وأشباه ذلك تموت في الجرة
~~والدن يتوضأ منه للصلاة، إلى غير ذلك من الأخبار.
# وقصور بعضها سندا كآخر دلالة منجبر بالشهرة بين الأصحاب شهرة كادت تكون
~~إجماعا، بل عليه الاجماع في الغنية والسرائر والمعتبر والمنتهى وعن صريح
~~الخلاف وظاهر الناصريات والتذكرة.
# PageV05P294
# فما في الوسيلة وعن المهذب - من استثناء الوزغ والعقرب من هذا الحكم مما
~~يشعر بنجاستهما عنده بعد الموت، كما أن ظاهره قبل ذلك مساواة الوزغ للكلب
~~في وجوب غسل ما باشرهما برطوبة من الثوب أو البدن في حال الحياة لكن قبل ذا
~~صرح بكراهة استعمال ما باشره الوزغ حيا - في غير محله محجوج بما عرفت، كما
~~عن الشيخين في المقنعة والنهاية من الحكم بوجوب غسل ما باشره الوزغ والعقرب
~~برطوبة من الثياب مما عساه يشعر بنجاستهما بعد الموت بالأولى، كاشعار ما عن
~~الصدوق بحرمة اللبن إذا مات فيه العظاية، وما عن جماعة من الأصحاب منهم من
~~حكى الاجماع هنا على الكلية المذكورة بوجوب النزح في الجملة لموت الوزغ
~~والعقرب والحية.
# إلا أنه قد يقال بل هو الظاهر المناسب للجمع بين كلماتهم: إن وجوب النزح
~~أعم من النجاسة كما في اغتسال الجنب، ولعله هنا لما فيه من السمية ونحو
~~ذلك، كما أن تحريم اللبن لذلك أيضا، بل يحتمله كلام الشيخين أيضا، بل
~~والوسيلة في وجه، كل ذا لعدم دليل صالح للخروج به عن تلك الكلية.
# وقول الصادق (عليه السلام) في خبر سماعة (1) بعد أن سأله عن جرة وجد فيها
~~خنفساء: " ألقه وتوضأ، وإن كان عقربا فأرق الماء توضأ من ماء غيره " - مع
~~قصوره سنده ولا صراحة فيه بالموت - محمول على الندب، كأمر أبي جعفر (عليه
~~السلام) بالإراقة للعقرب في خبر أبي بصير (2) ويشير إليه خبر هارون بن حمزة
~~الغنوي (3) وإن كان في الحياة " عن الفأرة والعقرب وأشباه ذلك يقع في الماء
~~فيخرج حيا هل يشرب من ذلك الماء ويتوضأ منه؟ قال: يسكب منه ثلاث مرات،
~~وقليله وكثيره بمنزلة واحدة، ثم يشرب منه ويتوضأ " لكن قال ms01665 فيه: " غير
~~الوزغ فإنه لا ينتفع بماء
# PageV05P295
# يقع فيه " إلا أنه أيضا محمول على شدة الكراهة لما فيه من السمية كما
~~تقدم البحث فيه في الأسئار.
# وكيف كان فلا ينبغي التأمل في شئ من أفراد تلك الكلية بعد ما عرفت، نعم
~~ربما يتأمل في اندراج الحية فيها وعدمه للتأمل في أنها من ذوات الأنفس
~~السائلة كما هو صريح المعتبر والمنتهى، بل عن بعضهم نسبته إلى المعروف بين
~~الأصحاب، ويقتضيه ما عن المبسوط أن الأفاعي إذا قتلت نجست إجماعا، أو أنها
~~ليست منها كما لعله مال إليه في جامع المقاصد والروضة، بل في المدارك أن
~~المتأخرين استبعدوا وجود النفس لها، قلت: إرجاع الأمر إلى الاختبار هو
~~اللائق، وقبله يجري البحث السابق في الغائط والبول، فلاحظ وتأمل.
# وأما ذو النفس السائلة فميتة غير الآدمي منه نجسة إجماعا محصلا ومنقولا
~~في الغنية والمعتبر والمنتهى والذكرى وكشف اللثام والروض وعن نهاية الإحكام
~~والتذكرة وكشف الالتباس وغيرها، بل في المعتبر والمنتهى أنه إجماع علماء
~~الاسلام، كما أن ظاهر الغنية أو صريحها نفي الخلاف بينهم فيه، وظاهر الجميع
~~هنا عدم الفرق بين المائي وغيره، وهو كذلك، لاطلاق معاقد الاجماعات أو
~~عمومها كغيرها من الأدلة التي ستسمعها.
# فما عن ظاهر الخلاف من طهارة ميتة الحيوان المائي مطلقا ضعيف، مع أنه
~~يجوز كما في كشف اللثام وغيره إرادته الغالب من انتفاء النفس عنه، وإلا فعن
~~التذكرة " أن ميتة ذي النفس من المائي نجسة عندنا " انتهى. كما أن مراد
~~الجميع أيضا عدا المنتهى من الميتة ما يشمل الجلد قطعا، بل والمنتهى وإن
~~قال فيه: " إنه حكي عن الزهري عدم نجاسة جلد الميتة " لكنه صرح قبل ذلك
~~بنجاسته عندنا، ثم قال: وهو قول عامة العلماء كما PageV05P296
# أنه في الخلاف والانتصار وعن الناصريات ونهاية الإحكام وغيرها الاجماع
~~عليه أيضا، وكيف كان فهو بقسميه الحجة في نجاسة الميتة حتى الجلد.
# مضافا إلى ما يمكن دعواه من التواتر معنى الحاصل بملاحظة ما ورد (1) من
~~الأمر بنزح البئر في الأخبار الكثيرة لموت الدابة والفأرة ms01666 والطير والحمامة
~~والحمار والثور والجمل والسنور والدجاجة في البئر، قيل: ولا ينافيه طهارة
~~البئر عندنا، لأن ذلك إنما هو لعدم انفعالها بالنجاسة، لا لعدم نجاسة تلك
~~الأعيان، وإلا فلا خلاف في النجاسة بها مع التغير.
# قلت: مع أنه قد يقال: إن الأمر بالنزح دال على نجاسة سببه وإن قلنا
~~باستحبابه باعتبار استقراء أكثر موارد ما أمر به له، وعدم ثبوت مشروعيته
~~حتى من القائلين بنجاسة البئر لشئ من المستقذرات الطاهرة كالصديد ونحوه مما
~~لم يرد فيه نص بالنزح له، ولا ينافيه ورود الأمر به لاغتسال الجنب وموت بعض
~~ما لا نفس له سائلة ونحوها مما علم طهارته، إذ هو بعد تسليم العمل به لا
~~ينافي حصول الظن الناشئ من تلك الغلبة، اللهم إلا أن يمنع حجية مثل هذا
~~الظن.
# وما ورد أيضا من الأمر في الأخبار المعتبرة المستفيضة جدا بالقاء ما مات
~~فيه الفأرة ونحوها من المرق، والاستصباح خاصة بالزيت والسمن ونحوهما إذا
~~كان مائعا، وإلا فيلقى الفأرة مثلا وما يليها، كقول الباقر (عليه السلام)
~~في الصحيح (2) أو الحسن:
# " إذا وقعت الفأرة في سمن فماتت فإن كان جامدا فألقها وما يليها وكل ما
~~بقي، وإن كان ذائبا فلا تأكله واستصبح به، والزيت مثل ذلك " والصادق (عليه
~~السلام) في خبر السكوني (3): " إن أمير المؤمنين (عليه السلام) سئل عن قدر
~~طبخت وإذا في القدر
# PageV05P297
# فأرة، قال: يهراق مرقها ويغسل اللحم ويؤكل ".
# وما ورد (1) من النهي عن الأكل في أواني أهل الذمة إذا كانوا يأكلون فيها
~~الميتة والدم ولحم الخنزير.
# وما عساه يشعر به أيضا ما ورد (2) مستفيضا في النهي عن مطلق الانتفاع
~~بالميتة حتى المقطوع من الحي معللا بذلك، كاشعار النهي عن خصوص الصلاة بجلد
~~الميتة.
# وما ورد أيضا من المعتبرة المستفيضة جدا في اجتناب الماء القليل إذا مات
~~فيها الفأرة ونحوها، بل والكثير مع تغير الماء، وقد تقدمت في محلها.
# (منها) صحيح زرارة (3) " إذا كان الماء أكثر من راوية لم ينجسه شئ تفسخ
~~أو لم يتفسخ إلا أن يجئ له ريح ms01667 يغلب على ريح الماء ".
# وموثقة عمار (4) عن الصادق (عليه السلام) " في الفأرة التي يجدها في
~~إنائه وقد توضأ من ذلك الإناء مرارا وغسل ثيابه أو اغتسل وقد كانت الفأرة
~~متسلخة، فقال: إن كان رآها في الإناء قبل أن يغتسل أو يتوضأ أو يغسل ثيابه
~~ثم فعل ذلك بعد ما رآها في الإناء فعليه أن يغسل ثيابه ويغسل كل ما أصابه
~~ذلك الماء ويعيد الوضوء والصلاة " الحديث.
# و (منها) صحيحة حريز (5) عن الصادق (عليه السلام) " كلما غلب الماء على
~~ريح الجيفة فتوضأ من الماء واشرب، وإذا تغير الماء وتغير الطعم فلا تتوضأ
~~ولا تشرب " إلى غير ذلك من الأخبار الكثيرة التي لا يسع المقام حصرها.
# PageV05P298
# و (منها) ما سمعته سابقا فيما لا نفس له وتسمعه فيما يأتي إن شاء الله
~~كالصحيح (1) عن الصادق (عليه السلام) " اللبن واللبأ والبيضة والشعر والصوف
~~والقرن والناب والحافر وكل شئ ينفصل من الشاة والدابة فهو ذكي، وإن أخذته
~~منه بعد أن يموت فاغسله وصل فيه " الحديث. وغيره، وهو دال على المطلوب من
~~وجهين.
# واحتمال المناقشة في كل واحد من هذه الأخبار بالسند أو الدلالة بعدم
~~العموم فيها للميتة والمائعات، وعدم دلالة النهي عن الأكل ونحوه على
~~النجاسة مما لا ينبغي أن يصغي إليها، خصوصا بعد ما عرفته من اتفاق الأصحاب
~~عليه، بل لعله من ضروريات المذهب بل الدين.
# فمن العجيب ما في المدارك حيث قال بعد أن ذكر دليل النجاسة مما في
~~المنتهى بأن تحريم ما ليس بمحرم ولا فيه ضرر كالسم يدل على النجاسة، وقال:
~~إن فيه منعا ظاهرا، ومن الأخبار المتضمنة للنهي عن أكل الزيت ونحوه، وقال:
~~إنه لا صراحة فيه بالنجاسة، والصحيح الذي ذكرناه آخرا، وقال: إن الأمر فيه
~~بالغسل لا يتعين كونه للنجاسة، بل محتمل أن يكون لإزالة الأجزاء المتعلقة
~~من الجلد المانعة من الصلاة فيه، كما يشعر به قوله (ع): " وصل فيه "
~~وبالجملة فالروايات متظافرة بتحريم الصلاة في جلد الميتة، بل الانتفاع به
~~مطلقا، أما نجاسته فلم أقف فيها على نص ms01668 يعتد به، مع أن ابن بابويه روى في
~~أوائل الفقيه مرسلا (2) عن الصادق (عليه السلام) " أنه سئل عن جلود الميتة
~~يجعل فيها اللبن والسمن والماء ما ترى فيه؟ قال: لا بأس بأن تجعل فيها ما
~~شئت من ماء أو لبن أو سمن، وتوضأ منه واشرب، ولكن لا تصل فيه " وذكر قبل
~~ذلك من غير فصل يعتد به أنه لم يقصد فيه قصد المصنفين في إيراد جميع ما
~~رووه،
# PageV05P299
# قال: بل إنما قصدت إلى ايراد ما أفتي به واحكم بصحته وأعتقد أنه حجة بيني
~~وبين ربي تقدس ذكره وتعالت قدرته، فالمسألة قوية الاشكال، انتهى.
# وفيه - مع إمكان المناقشة في جميع ما ذكر حتى ما منعه من المنتهى، وخصوصا
~~ما سمعته منه في الصحيح، بل وأخبار الزيت، مع أنه قد اعترف سابقا باستفادة
~~النجاسة من نحو ذلك، بل ليس في أكثر النجاسات دليل صريح - إنك قد عرفت أن
~~المسألة من القطعيات بل الضروريات التي لا يدانيها مثل هذه التشكيكات، ولا
~~يقدح فيها خلاف الصدوق إن كان، ولا ما أرسله، على أنه حكى الأستاذ الأكبر
~~في شرح المفاتيح عن جده أنه رجع الصدوق عما ذكره في أول كتابه، ولذا ذكر
~~فيه كثيرا مما أفتى بخلافه، وقد يشهد له التتبع لكتابه، مع احتمال إرادته
~~بما ذكره أولا معنى آخر ليس ذا محل ذكره، كما أن مرسله - مع عدم حجيته في
~~نفسه فضلا عن صلاحيته لمعارضة غيره بل في الذكرى أنه شاذ لا يعارض المتواتر
~~- محتمل التقية بإرادة بعد الدبغ، ولإرادة جلد الميتة مما لا نفس له كالضب
~~ونحوه، بل قيل: إنه كان عادة أعراب البوادي جعل جلد الضب عكة للسمن، ولعل
~~في قوله في المرسل: " يجعل " إلى آخره إشعارا بذلك باعتبار ظهور إرادة
~~الاستمرار والاعتياد منه، ولإرادة ما يقال فيها أنها جلود الميتة لا أنها
~~كذلك قطعا نحو ما ورد في الكيمخت (1) وجلود البغال والحمر الأهلية (2)
~~فيكون نفي البأس حينئذ لمكان فعل المسلم وتصرفه المحمول على الصحة، وغير
~~ذلك من الاحتمالات، ولعله لذا لم ms01669 يعرف حكاية خلاف الصدوق في ذلك، مع أن
~~المحكي عنه في المقنع أصرح منه في الفقيه حيث قال فيه: " ولا بأس أن يتوضأ
~~من الماء إذا كان في زق من جلد الميتة " إلا أنه محتمل أيضا بعض ما تقدم
~~وغيره، بل ربما
# PageV05P300
# احتمل فيه كالفقيه أن ذلك لعدم تعدي نجاسة الجلد لا لعدم نجاسته.
# وعلى كل حال فلا ريب في بطلانه، وكيف لا وقد أنكر جميع الأصحاب على ابن
~~الجنيد حيث قال بطهارة جلد ما كان طاهرا حال الحياة من الميتة بالدبغ، مع
~~موافقته في أصل النجاسة، بل في الانتصار والخلاف والغنية والذكرى وكشف
~~اللثام وعن الناصريات ونهاية الإحكام وكشف الحق وغيرها الاجماع على خلافه،
~~بل في شرح المفاتيح للأستاذ أنه من ضروريات المذهب كحرمة القياس، كما في
~~الذكرى وعن التذكرة أن الأخبار به متواترة.
# قلت: لعله أشار بذلك إلى ما دل على النهي عن الانتفاع بشئ من الميتة.
# (منها) مكاتبة الجرجاني (1) إلى أبي الحسن (عليه السلام) " يسأله عن جلود
~~الميتة التي يؤكل لحمها إن ذكي، فكتب لا ينتفع من الميتة بشئ باهاب ولا عصب
~~".
# والصحيح عن علي بن المغيرة (2) قال: " قلت للصادق (عليه السلام): جعلت
~~فداك الميتة ينتفع بشئ منها، فقال: لا، قلت: بلغنا أن رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) مر بشاة ميتة فقال: ما كان على أهل هذه الشاة إذ لم ينتفعوا
~~بلحمها أن ينتفعوا بإهابها، قال: تلك الشاة لسوادة بنت رفعة زوجة النبي
~~(صلى الله عليه وآله) وكانت شاة مهزولة لا ينتفع بلحمها فتركوها حتى ماتت،
~~فقال رسول الله (صلى الله عليه وآله):
# ما كان لأهلها إن لم ينتفعوا بلحمها أن ينتفعوا بإهابها أي تذكى ".
# وموثق أبي مريم (3) قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): السخلة التي
# PageV05P301
# مر عليها رسول الله (صلى الله عليه وآله) وهي ميتة فقال: ما ضر أهلها لو
~~انتفعوا بإهابها، فقال أبو عبد الله (عليه السلام): لم تكن ميتة يا أبا
~~مريم، لكنها كانت مهزولة فذبحها أهلها فرموا بها، فقال رسول الله ms01670 (صلى الله
~~عليه وآله): ما كان على أهلها لو انتفعوا بها " ولا منافاة بين الخبرين
~~لاحتمال تعدد السخلتين.
# وخبر أبي بصير (1) عن الصادق (عليه السلام) في حديث " إن علي بن الحسين
~~(عليهما السلام) كان يبعث للعراق فيؤتى بالفرو، فإذا حضرت الصلاة ألقاه
~~وألقى القميص الذي يليه، فكان يسأل عن ذلك فقال: إن أهل العراق يستحلون
~~لباس جلود الميتة ويزعمون أن دباغه ذكاته ".
# كخبر ابن الحجاج (2) عن الصادق (عليه السلام) في حكاية ذلك عن أهل العراق
~~وزاد " ثم لم يرضوا أن يكذبوا في ذلك إلا على رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) ".
# وفي المرسل (3) عن دعائم الاسلام عن الصادق عن آبائه (عليهم السلام) عن
~~النبي (صلى الله عليه وآله) قال: " الميتة نجسة وإن دبغت " إلى غير ذلك من
~~الأخبار الكثيرة الدالة بأنواع الدلالة المنجبر ضعفها سندا ودلالة لو كان
~~بما عرفت.
# فمن العجيب بعد ذلك كله والاستصحاب ونحوه وصدق الميتة بعد الدبغ وظاهر
~~الآية (4) موافقة الكاشاني في مفاتيحه لابن الجنيد في التطهير بالدبغ معللا
~~له بأن عدم جواز الانتفاع لا يستلزم النجاسة، على أنه ورد في جواز الانتفاع
~~بها في غير الصلاة أخبار كثيرة، وأيضا فإن المطلق يحمل على المقيد.
# لكنه لا عجب بعد اختلال الطريقة، مع ما في تعليله من منع عدم الاستلزام
# PageV05P302
# إن أراد الدلالة العرفية، خصوصا على ما قيل: إنه لا معنى للطهارة الشرعية
~~سوى عدم المنع عن الصلاة والأكل والشرب ونحوهما بالنسبة إليه وإلى ملاقيه
~~وملاقي ملاقيه وهكذا، ولا للنجاسة الشرعية إلا المنع كذلك، على أن المانع
~~هنا من تمام الانتفاعات ليس إلا النجاسة إجماعا منقولا إن لم يكن محصلا بل
~~ضرورة، مضافا إلى عدم قائل بالفصل، إذ ابن الجنيد يجوز جميع الانتفاعات بعد
~~الدبغ عدا الصلاة.
# وأما دعواه كثرة الأخبار بجواز الانتفاع ففيه إنا لم نعثر إلا على مرسل
~~الصدوق، وهو مع عدم ذكر الدبغ فيه قد عرفت ما فيه، وخبر الحسين بن زرارة
~~(1) عن الصادق (عليه السلام) " عن جلد شاة ميتة يدبغ فيصب فيه اللبن ms01671 والماء
~~فأشرب منه وأتوضأ قال: نعم، وقال: يدبغ فينتفع به ولا يصلى فيه " وهو مع
~~الغض عن سنده وموافقته للعامة قاصر عن معارضة ما تقدم من وجوه حتى المطلق
~~منها.
# وخبر الصيقل (2) قال: " كتبت إلى الرضا (عليه السلام) أني أعمل أغماد
~~السيوف من جلود الحمر الميتة فيصيب ثيابي فأصلي فيها، فكتب إلي أتخذ ثوبا
~~لصلاتك، فكتب إلى الجواد (عليه السلام) كنت كتبت إلى أبيك بكذا وكذا فصعب
~~علي ذلك فصرت أعملها من جلود الحمر الوحشية الذكية، فكتب إلي كل أعمال البر
~~بالصبر يرحمك الله، فإن كان ما تعمل وحشيا ذكيا فلا بأس " وهو مع الطعن في
~~سنده محتمل لإرادة غير معلوم التذكية بل مظنونها، لغلبة عدمها في الحمر
~~الأهلية، وإلا لو أريد الميتة واقعا لكن مع الدبغ كما يقوله الخصم لم يكن
~~وجه للأمر باتخاذ الثوب ولا لاشتراط عدم البأس بالذكاة.
# كاحتمال موثقة سماعة (3) قال: " سألته عن جلد الميتة المملوح وهو
~~الكيمخت،
# PageV05P303
# فرخص به، وقال: إن لم تمسه فهو أفضل " إلى آخرها. خصوصا بعد ما في خبر
~~ابن أبي حمزة (1) " أن رجلا سأل أبا عبد الله (عليه السلام) وأنا عنده عن
~~الرجل يتقلد السيف ويصلي فيه، قال: نعم، فقال الرجل: إن فيه الكيمخت، قال:
~~وما الكيمخت؟
# قال: جلود دواب منه ما كان ذكيا، ومنه ما يكون ميتة، فقال: ما علمت أنه
~~ميتة فلا تصل فيه " الحديث. إذ هو كالصريح في كون المراد بالكيمخت غير
~~معلوم التذكية.
# وكيف كان فلا ينبغي الاصغاء إلى هذه الخرافات، ولا تضييع العمر في
~~التشكيك في الضروريات، وأطرف شئ قوله: إن المطلق يحمل على المقيد، مع أن في
~~تلك الأدلة ما لا يصلح لذلك، على أنه كيف يتخيل جواز تحكيم مثل هذا المقيد
~~على مثل ذلك المطلق، ولعل إطالة البحث في ذلك تضييع للعمر فيما لا ينبغي،
~~لما عرفت من ضرورية الحكم عندنا، فلا إشكال حينئذ في حرمة استعماله فيما
~~كانت الطهارة شرطا فيه من الأكل والشرب ونحوهما، بل قد يقال بحرمة الانتفاع
~~به مطلقا كما ms01672 حكي عن جمهور الأصحاب التصريح به.
# نعم عن التذكرة والمنتهى التردد فيه بالنسبة لليابس، لكن فيهما أن المنع
~~أقرب كما عن الشهيدين التصريح به، بل في شرح المفاتيح للأستاذ " أنه ليس
~~محل خلاف وإن وقع في الذخيرة نوع تردد فيه، وليس بمكانه " انتهى.
# قلت: وهو كذلك، لاطلاق الأدلة، إلا أنه لا يترتب عليه فساد العبادة فيما
~~لو اتخذ منه مثلا حوضا يسع أزيد من كر مثلا فتوضأ منه كما صرح به في
~~القواعد وكشف اللثام، إذ المحرم عليه جعل الماء فيه لا إفراغه عنه، نعم لو
~~قلنا بوجوب الافراغ عليه وباقتضاء الأمر بالشئ النهي عن الضد وكان الوضوء
~~ضدا اتجه الحكم بالفساد حينئذ، كما قد يتجه لو استعمله في نفس العبادة فيما
~~لو ارتمس فيه مثلا، بل الأحوط
# PageV05P304
# ترك الوضوء فيه أيضا، لصدق استعمال جلد الميتة كما اختاره الأستاذ في كشف
~~الغطاء.
# وهل يدخل في الانتفاع المحرم نحو التسقيف به، والاحراق لتسخين الماء لو
~~قلنا بجواز أصل إحراق الحيوان؟ وجهان، من الشك في تناول الأدلة لمثله
~~وعدمه.
# وأما ميتة الآدمي من ذي النفس فنجسته بلا خلاف أجده فيه، بل في الخلاف
~~والغنية والمعتبر والمنتهى والذكرى والروض وعن ظاهر الطبريات، والتذكرة
~~وصريح نهاية الإحكام وكشف الالتباس وغيرها الاجماع عليه، وهو الحجة، مضافا
~~إلى إطلاق أو عموم بعض ما تقدم في ميتة ذي النفس غيره.
# وإلى قول الصادق (عليه السلام) في خبر إبراهيم بن ميمون (1) بعد أن سأله
~~عن الرجل يقع ثوبه على جسد الميت: " إن كان غسل الميت فلا تغسل ما أصاب
~~ثوبك منه وإن لم يغسل فاغسل ما أصاب ثوبك منه " كقوله (عليه السلام) في حسن
~~الحلبي (2) أو صحيحه أيضا: " يغسل ما أصاب الثوب " بعد أن سئل مثل ذلك.
# وإلى ما عن الطبرسي (3) في احتجاجه أنه قال: " مما خرج عن صاحب الزمان
~~(عليه السلام) إلى محمد بن عبد الله بن جعفر الحميري حيث كتب إليه روي لنا
~~عن العالم (عليه السلام) أنه سئل عن إمام قوم صلى بهم بعض صلاته ms01673 وحدثت عليه
~~حادثة كيف يعمل من خلفه؟ فقال: يؤخر، ويتقدم بعضهم ويتم صلاتهم، ويغتسل من
~~مسه، التوقيع: ليس على من نحاه إلا غسل اليد، وإذا لم يحدث حادثة تقطع
~~الصلاة يتمم صلاته مع القوم " وعنه أيضا (4) قال: " وكتب إليه وروي عن
~~العالم (عليه السلام) أن من مس ميتا بحرارته غسل يده، ومن مسه وقد برد
~~فعليه الغسل، وهذا الميت في هذه الحالة لا يكون إلا بحرارته فالعمل في ذلك
~~على ما هو؟ ولعله ينحيه بثيابه ولا يمسه
# PageV05P305
# فكيف يجب عليه الغسل؟ التوقيع: إذا مسه على هذه الحالة لم يكن عليه إلا
~~غسل يده " وعن الشيخ في كتاب الغنية روايته مسندا، إلى غير ذلك من الأخبار
~~مما مر ويمر عليك إن شاء الله.
# ثم إن ظاهر التوقيعين بل صريحهما كسابقهما من الأخبار والاجماعات كون
~~النجاسة هنا كغيرها من النجاسات في جريان جميع الأحكام التي منها غسل
~~الملاقي وحرمة أكله وشربه، فما في المفاتيح من الميل إلى إنكار ذلك هنا بل
~~ومطلق الميتة كاد يكون إنكار ضروري مذهب بل دين، قال بعد حسن الحلبي: " لا
~~دلالة فيه، لامكان أن يكون المراد منه إزالة ما أصاب الثوب مما على الميت
~~من رطوبة أو قذر تعديا إليه، إذ لو كان الميت نجس العين لم يطهر بالتغسيل -
~~ثم قال -: والمستفاد من بعض الأخبار عدم تعدي نجاسة الميتة مطلقا، ولا بعد
~~فيه، لأن معنى النجاسة لا ينحصر في وجوب غسل الملاقي كما يأتي بيانه في حكم
~~نجاسة الكافر - وقد قال هناك بعد ذكره ما دل من الأخبار على عدم النجاسة -
~~وفي هذه الأخبار دلالة على أن معنى نجاستهم خبثهم الباطني لا وجوب غسل
~~الملاقي كما مرت الإشارة إليه " انتهى.
# وفيه من الغرابة ما لا يخفى إن أراد عدم النجاسة بالمعنى المعروف فيه
~~نفسه أيضا فضلا عن ملاقيه كما يشعر به ذيل عبارته، بل وتعليله بعدم طهارته
~~بالغسل لو كان نجسا عينا، وكأنه هو الذي ألجأه إلى تلك الدعوى، كما أنه
~~ألجأ الشافعي إلى القول بعدم نجاسة ms01674 الآدمي بالموت، وهو اجتهاد في مقابلة
~~النص، واستبعاد لغير البعيد، إذ الطهارة والنجاسة من الأمور التعبدية،
~~كحصول الطهارة للكافر بالاسلام، والعصير بالنقص، والبئر وجوانبها وآلات
~~النزح بتمامه على القول بالنجاسة، وغير ذلك، مضافا إلى ما سمعته من الأخبار
~~الآمرة بغسل الثوب واليد من المباشرة، واحتمال إرادة غسله من رطوبات الميت
~~والقذارة كما ذكره مع بعده في بعضها دال على النجاسة أيضا، وإلا لما
~~PageV05P306
# أمر بخصوص الغسل، وتقييد الرطوبة في كلامه بالنجسة بالذات ينافي عطفه
~~القذر عليها، إذ هي حينئذ نوع منه أو عينه، وحمل القذر على النجس العيني
~~والرطوبة على العارض بغير الموت وإن أمكن في كلامه لكنه تصرف بغير إذن
~~المالك بالنسبة للخبر، بل تشه محض، وكذا إن أراد عدم التعدي خاصة وإن كان
~~نجسا في نفسه إلا أنه من النجاسات الحكمية، لما عرفت من الاجماع بقسميه،
~~والأخبار على خلافه، خصوصا ما استفاض منها بالقاء ما مات فيه الفأرة ونحوها
~~من المائعات كالماء والدهن والمرق وغيرها.
# نعم ظاهر السرائر عدم تعدي نجاسة ما يلاقي الميت ولو رطبا إلى غيره كذلك،
~~كما أنه احتمله العلامة في خصوص اليابس الملاقي للميت مع حكمه بنجاسة
~~الملاقي اليابس، وما أبعد ما بينه وبين الكاشاني، وسيأتي البحث فيه إن شاء
~~الله.
# وكيف كان فينبغي استثناء المعصوم (عليه السلام) والشهيد ومن شرع له تقدم
~~الغسل على موته كالمرجوم، فاغتسل من ميت الآدمي، وفاقا لكشف اللثام وعن
~~الميسي، للأصل المقرر بوجوه، ولما ورد في النبي (صلى الله عليه وآله) (1)
~~أنه طاهر مطهر، كالزهراء البتول (عليها السلام) (2) ويتم في غيرهما من
~~المعصومين بعدم القول بالفصل وبالقطع بالاشتراك في علة ذلك، ولظهور ما دل
~~(3) على سقوط الغسل للشهيد بعدم نجاسته بهذا الموت إكراما وتعظيما له من
~~الله تعالى شأنه، بل لم يجعله عز وجل موتا، فقال عز من قائل (4): " ولا
~~تحسبن الذين قتلوا في سبيل الله أمواتا بل أحياء عند ربهم يرزقون " كظهور
~~ما دل (5) على مشروعية تقدم الغسل في جريان أحكام الغسل المتأخر عليه
# PageV05P307
# التي منها عدم ms01675 النجاسة، ولا استبعاد في ذلك وإن تقدم بعد مجئ الدليل، كما
~~تقدم البحث فيه في أحكام الأموات.
# كل ذا مع قصور ما دل (1) على التنجيس من الأخبار، وإطلاق بعض معاقد
~~الاجماع عن تناول مثل هذه الأفراد، بل قد يدعى ظهور النصوص بل والفتاوى في
~~غيرها، سيما الأخيرين ممن شرع تغسيله بعد موته، أو لم يشرع هوانا به، خصوصا
~~إن قلنا بالتلازم بين النجاسة وغسل المس ولم نوجبه بمسهما كما سيأتي البحث
~~فيه إن شاء الله.
# وألحق جماعة منهم الشهيد في الذكرى والمحقق الثاني في جامع المقاصد
~~والسيد في مداركه بهذه الثلاثة الميت من الانسان قبل البرد، فلا يجب الغسل
~~بالفتح بمباشرته، للأصل المقرر بوجوه، وعدم القطع بالموت.
# بل في الحدائق " إنا نمنع انفصال الروح في هذا الحال تماما، إذ هي بعد
~~خروجها من البدن يبقى لها اتصال كاتصال شعاع الشمس بعد غروبها بما أشرقت
~~عليه، وآثار ذلك الاتصال باقية، فإذا برد انقطع وعلم خروجها بجميع
~~متعلقاتها وآثارها " إلى آخره.
# ولظهور التلازم بين الغسل بالفتح والغسل بالضم، لاشتراكهما في العلة، وهي
~~النجاسة كما يومي إليه تلازمهما في غير محل البحث وجودا وعدما، ومنه
~~سقوطهما معا بمس الشهيد ونحوه.
# كايماء مكاتبة الحسن بن عبيد (2) إلى الصادق (عليه السلام) وصحيحة الصفار
~~(3) ففي الأول " كتب إليه هل اغتسل أمير المؤمنين (عليه السلام) حين غسل
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) عند موته؟ فأجابه (عليه السلام) النبي (صلى
~~الله عليه وآله) طاهر مطهر، لكن فعل أمير المؤمنين (عليه السلام)، وجرت به
~~السنة " الحديث.
# PageV05P308
# وفي الثاني " كتب إليه رجل أصاب يديه أو بدنه ثوب الميت الذي يلي جلده
~~قبل أن يغسل هل يجب عليه غسل يديه أو بدنه؟ فوقع (عليه السلام) إذا أصاب
~~يدك جسد الميت قبل أن يغسل فقد يجب عليك الغسل " ولما لم يجب الغسل بالضم
~~بالمس في هذا الحال نصا وفتوى كما ستعرف لم يجب بالفتح.
# ولاطلاق نفي البأس أو عمومه في خبر إسماعيل بن جابر (1) لما دخل على
~~الصادق (عليه السلام) حين ms01676 موت ابنه إسماعيل فجعل يقبله وهو ميت، فقال له: "
~~جعلت فداك أليس لا ينبغي أن يمس الميت بعد أن يموت، ومن مسه فعليه الغسل؟
~~فقال: أما بحرارته فلا بأس، إنما ذاك إذا برد " الحديث.
# كصحيح ابن مسلم (2) عن الباقر (عليه السلام) " مس الميت عند موته وبعد
~~غسله، والقبلة ليس بها بأس ".
# وفي الكل نظر لانقطاع الأصل باطلاق الأخبار السابقة ومعاقد جملة من
~~الاجماعات على نجاسة الآدمي بالموت، كاطلاق الاجماع أيضا على نجاسة مطلق ذي
~~النفس به، ومنه الانسان، وبصريح المروي في الاحتجاج المتقدم سابقا، ولمنع
~~عدم القطع بالموت، إذ هو مع أنه موكول إلى العرف كموت غيره من ذوات الأنفس
~~مستفاد من الأخبار (3) أيضا، خصوصا ما دل (4) منها على التفصيل بين الحالين
~~للميت، على أنه لو لم يحصل الموت إلا بالبرودة لم يجز دفنه ولا تغسيله، بل
~~ولا يجري شئ من أحكام الأموات عليه بالنسبة إلى أمواله ونسائه وغيرها، وهو
~~مما يقطع بفساده في البعض إن لم يكن في الكل، بل في الروض " إنه لم يقل أحد
~~بعدم جواز دفنه قبل البرودة، خصوصا
# PageV05P309
# صاحب الطاعون، وقد أطلقوا القول باستحباب التعجيل مع ظهور علامات الموت "
~~انتهى.
# وما سمعته من الحدائق بعد تسليمه لا ينافي صدق اسم الموت وتحققه مع ذلك
~~التعلق، كمنع دعوى التلازم بين المضموم والمفتوح، لتعليق الأول نصا وفتوى
~~على البرودة والثاني على الموت، واتفاق تلازمهما وجودا وعدما في غالب
~~الأوقات لا يتقضى الاشتراك في العلية.
# فالمكاتبة الأولى مشعرة بانتفاء غسل المس لانتفاء النجاسة في خصوص موت
~~النبي (صلى الله عليه وآله) ونحوه، ولعله لأن علته مركبة من النجاسة
~~الموتية والبرودة، فانتفاء أحدهما علة تامة في عدمه، وهو لا ينافي كون علة
~~النجاسة الموت بالنسبة إلى غير النبي (صلى الله عليه وآله) نعم ذلك يقتضي
~~عدم انفكاك غسل المس لغيره أيضا عن النجاسة لا العكس، ولعلنا نقول به، ولا
~~ينافيه تحقق غسل المس بدون نجاسة ما حصل المس به، كما لو مسه مع الجفاف
~~بناء على عدم النجاسة بذلك، ms01677 أو مس ما لا تحله الحياة منه كالظفر مثلا، لأن
~~المراد نجاسة جملة الميت في حد ذاتها وإن اتفق عدم حصول النجاسة بالنسبة
~~إلى خصوص الجزء المباشر الذي تحقق به صدق المس، فتأمل فإنه قد يدق.
# ولا إشعار في المكاتبة الثانية إذا كان لفظ الغسل فيها بفتح الغين، كما
~~هو كذلك بقرينة السؤال، فيكون اللام فيه للعهد الذكري، بل وكذا لا إشعار
~~إذا كان بالضم أيضا، سيما إذا أريد من لفظ " قد " الاهمال لا التحقق على
~~معنى ماضوية المضارع، فتأمل جيدا، ولظهور نفي البأس في الخبر بالنسبة للغسل
~~بالضم، وعليه يحمل ما في الصحيح الذي بعده.
# ومن ذلك كله كان خيرة التذكرة والقواعد والروض وكشف اللثام والرياض
~~النجاسة وإن لم يبرد كما عن المبسوط، وربما يقتضيه إطلاق المصنف وغيره، بل
~~قد يظهر من التذكرة الاجماع عليه، حيث قال: لو مسه قبل برده فالأقرب وجوب
~~غسل PageV05P310
# اليد، لأنه لاقى نجاسة، إذ الميت نجس عندنا، بل في الرياض أرسل حكاية
~~الاجماع على النجاسة قبل البرودة عن الخلاف والمعتبر والتذكرة والمنتهى،
~~لكنه وهم قطعا، إذ معقد الاجماع في هذه الكتب مطلق لا تعرض فيه للبرودة
~~والحرارة، بل محتمل قويا كغيره من المعاقد لإرادة النجاسة في الجملة في
~~مقابلة قول الشافعي بالطهارة، ولذا حكاه في كشف اللثام عنها كذلك أي مطلقا،
~~وهو واسطته في النقل غالبا كما لا يخفى على الممارس لكتابيهما، فكان عليه
~~حكايته مثله، بل في المنتهى بعد أن حكى عن المبسوط وجوب غسل اليد قال:
~~وعندي فيه نظر، وكيف كان فالأقوى النجاسة لما عرفت، والله أعلم.
# نعم لا نجاسة بعد تغسيله قطعا وإجماعا.
# وفي إلحاق المتيمم لفقد الماء مثلا وفاقد الخليطين ونحوهما من الأعذار
~~نظر وتأمل، خصوصا الأول، ينشأ من استصحاب النجاسة وغيره مما دل عليها، فلا
~~يخرج عنها إلا بالمتيقن، مع عدم ثبوت قيام التراب مقام الماء في رفع الخبث،
~~ومن ظهور قيامها حال التعذر مقام الغسل الصحيح، لاقتضاء الأمر الاجزاء
~~ونحوه، لكن الالحاق لا يخلو من قوة، خصوصا في ms01678 فاقد الخليطين، والاحتياط لا
~~يترك.
# * (وكلما ينجس) * من الحيوان * (بالموت فما قطع من جسده فهو نجس حيا كان)
~~* المقطوع منه * (أو ميتا) * بلا خلاف يعرف فيه، كما اعترف به في المعالم،
~~واستظهره في الحدائق، بل في المدارك أنه مقطوع به في كلام الأصحاب، وفي شرح
~~المفاتيح للأستاذ الأكبر " إن أجزاء الحيوان التي تحلها الحياة تنجس بالموت
~~وإن قطعت من الحي باتفاق الفقهاء، بل الظاهر كونه إجماعيا، وعليه الشيعة في
~~الأعصار والأمصار " إلى آخره.
# وعن الذخيرة " إن المسألة كأنها إجماعية، ولولا الاجماع لم نقل بها، لضعف
~~الأدلة " انتهى.
# وفي كشف اللثام " إن الحكم باستواء الأجزاء المنفصلة من الحي والميت مما
~~قطع به PageV05P311
# الفاضلان ومن بعدهما ولم أظفر لمن قبلهما بنص على أجزاء الحي إلا على
~~أليات الغنم " انتهى.
# قلت: وهو كذلك، لكن في الخلاف الاجماع على وجوب الغسل لمن مس قطعة من ميت
~~أو حي وكان فيها عظم، ولعله لازم النجاسة لما عرفت من لزوم غسل المس لها
~~دون العكس، وفي التذكرة " كلما أبين من الحي مما تحله الحياة فهو ميت، فإن
~~كان من آدمي فهو نجس عندنا خلافا للشافعي " وظاهره الاجماع كصريحه أيضا
~~فيها منا بل من المسلمين عدا الزهري بالنسبة إلى جلد الميتة، كالذي سمعته
~~سابقا من المنتهى وغيره.
# وكيف كان فيدل عليه مضافا إلى ذلك الاستصحاب في خصوص المقطوع من الميت،
~~بل وإطلاق ما سمعته مما دل على نجاسة الميتة، لظهورها في عدم اشتراط
~~الاتصال والاجتماع بالنسبة إلى ذلك، سيما والحكم النجاسة مما لا يتفاوت فيه
~~الحالان كما في الكلب والخنزير ونحوهما، بل تعليل طهارة الصوف في صحيحة
~~الحلبي (1) بعدم الروح فيه كالصريح في علية الموت للنجاسة، وأنه المناط
~~فيها كما هو الظاهر من غيرها مما علق فيه الحكم على الميتة مما يشعر
~~بالعلية أيضا، بل ينبغي القطع به من تتبع تضاعيف الأدلة في المقام وفي
~~انفعال القليل والبئر والكر بالتغير والحل والحرمة، سيما ما ستسمعه في
~~أليات الغنم ونحوها.
# ومن ذلك يستفاد حكم المقطوع من الحي أيضا، ms01679 لوجود العلة فيه، ولعل ذا هو
~~الذي أشار إليه في المنتهى حيث استدل على ما نحن فيه بوجود معنى الموت في
~~الأجزاء سواء أخذت من حي أو ميت، لوجود المعنى في الحالين، فما في المدارك
~~من أن ضعفه ظاهر، إذ غاية ما يستفاد من الأخبار نجاسة جسد الميت، وهو لا
~~يصدق على الأجزاء
# PageV05P312
# قطعا، نعم يمكن القول بها في خصوص المقطوع من الميت استصحابا، مع أنه لا
~~يخفى ما فيه، في غير محله، وإلا لاقتضى طهارة من قطع قطعا ثم مات، بل ومن
~~فعل به كذلك بعد الموت، وهو من المقطوع بفساده، خصوصا الثاني، وانسياق
~~الجملة والاجتماع في بعض أدلة الميتة إلى الذهن انسياق مورد وغلبة لا شرطية
~~في الحكم، كما هو واضح.
# ويزيده تأييدا الأمر (1) بغسل الشعر المأخوذ من الميتة، إذ هو ليس إلا
~~لإزالة ما استصحبه من الأجزاء، والاقتصار على طهارة الأجزاء المخصوصة من
~~الميتة كالصوف ونحوه في الصحيح وغيره كما سيأتي.
# وكذا احتمال المناقشة بأنه لو كان علة النجاسة الموت لاقتضى نجاسة بعض
~~أجزاء بدن الحي حال الاتصال، لتحقق الموت فيها معه، لوضوح ضعفه كما اعترف
~~به في كشف اللثام بمنع تحقق صدق اسم الميتة عليها حاله أولا، وبمعلومية عدم
~~جريان حكم الميتة عليها في مثل هذا الحال وإن قلنا بالتحقق من السيرة
~~القاطعة والعسر والحرج وغير ذلك ثانيا، وبظهور الأدلة بل صراحتها في اعتبار
~~الانفصال بالنسبة إليها خاصة ثالثا، ولا ينافيه سببية الموت للنجاسة كما لا
~~ينافي تخلف مقتضى كل سبب شرعا بفقد شرط أو وجود مانع، نعم ما لم تثبت شرطية
~~الشرط أو مانعية المانع أو لم يتخلفا يؤثر أثره، ولما لم يثبت اشتراط
~~اجتماع أجزاء الميتة ولا تحقق الموت في جميع الأجزاء في سببية الموت في
~~النجاسة لم ينافه حينئذ تخلفهما، وإن توقف بالنسبة للثاني على الإبانة
~~والانفصال، فلا ينجس الجزء حينئذ قبل تحققه، على أنه تردد بعض المحققين
~~كالخوانساري في شرح الدروس فيما تحقق فيه الموت من الأجزاء الكبيرة، سيما
~~إذا أنتنت فتدخل ms01680 في إطلاقات الجيفة وما ينتن به الماء، قلت: وخصوصا إذا ضعف
~~اتصالها بالبدن كاليد المقطوعة إلا شيئا قليلا مما يمسكها من الجلد.
# PageV05P313
# لكن الانصاف أنه لا وجه لذلك كله، لأصالة الطهارة من غير معارض، وإطلاقات
~~الجيفة إنما يراد بها مما علم نجاسته قطعا، فلا يمكن إثبات نجاسة جديدة،
~~وما عداها استبعاد محض لا يصلح لمعارضة العمومات والأصول الشرعية، فتأمل
~~جيدا.
# هذا كله مع الاغضاء عن خصوص ما ورد من الأخبار في المقام، وإلا فمعها لم
~~يبق مجال للتأمل في الحكم المذكور، فمنها ما رواه في الفقيه في الصحيح عن
~~أبان عن عبد الرحمان (1) بل عن التهذيب والكافي روايته أيضا لكن بطريق غير
~~صحيح، قال:
# " قال أبو عبد الله (عليه السلام): ما أخذت الحبالة وقطعت منه فهو ميتة،
~~وما أدركت من سائر جسده فذكه وكل منه " كخبره الآخر (2) وخبر عبد الله بن
~~سنان (3) عن الصادق (عليه السلام) أيضا بتفاوت يسير، ونحوهما الصحيح أو
~~الحسن بإبراهيم بن هاشم عن محمد بن غيث (4) عن الباقر (عليه السلام) قال: "
~~قال أمير المؤمنين (عليه السلام): ما أخذت الحبالة من صيد فقطعت منه يدا أو
~~رجلا فإنه ميت، وكلوا ما أدركتم حيا وذكرتم اسم الله عليه " كخبر زرارة (5)
~~عن الباقر (عليه السلام) قال:
# " ما أخذت وانقطع منه شئ فهو ميت " إلى آخره. وفي مرفوعة أيوب بن نوح (6)
~~عن الصادق (عليه السلام) قال: إذا قطع من الرجل قطعة فهي ميتة " كقوله
# PageV05P314
# (عليه السلام) في خبر أبي بصير (1) في أليات الضأن تقطع: " أنها ميتة "
~~ونحوه خبر الكاهلي (2) عنه (عليه السلام) أيضا، والوشا (3) عن أبي الحسن
~~(عليه السلام)، لكن حكاه في أولهما عن كتاب علي، وزاد في ثانيهما " فقلت:
~~جعلت فداك فيستصبح بها فقال: أما علمت أنه يصيب اليد والثوب وهو حرام ".
# فمن العجيب غفلة صاحب المدارك عن هذه الأخبار المعتضدة بما عرفت، وبعدم
~~القول بالفصل بين مضامينها وغيره المستفاد منها حكم أجزاء الميتة بطريق
~~أولى، وتمسكه بالاستصحاب مع أنه قال، فيه ما لا يخفى، كما أنه من العجيب ms01681
~~مناقشة صاحب المعالم في بعضها باحتياج دلالتها على النجاسة إلى دليل يدل
~~عليها في الميتة، إذ قد عرفت فيما تقدم ما يدل على ذلك، مع ما في الأخير من
~~الإشارة إليه بجعل الحرام فيه بمعنى النجاسة.
# نعم قد يشك في شمول سائر ما تقدم من الأدلة لما ينفصل من بدن الحي من
~~الانسان من الأجزاء الصغار كالبثور والثالول ونحوهما، فيبقى الأصل
~~والعمومات سالمة عن المعارض حينئذ مع تأيدها بالعسر والحرج في الاجتناب
~~عنها، خصوصا ما يتصل برؤوس الشعر في أيام الصيف وما يعلو الجراحات
~~والدماميل وغيرها عند البرء، وما يحصل في الأظفار ويتطاير من القشور عند
~~الحك، سيما مع داء الجرب ونحوه، وما يكون على الشفة خصوصا لبعض الناس في
~~بعض الأوقات أو على باطن الأقدام عند إرادة تنظيفها وتحجيرها وغير ذلك،
~~وبالسيرة والطريقة المستقيمة في سائر الأعصار والأمصار على عدم إجراء شئ من
~~أحكام النجاسات على شئ من ذلك، مع أنه مما تعم البلوى والبلية به، خصوصا مع
~~عدم نص أحد من الأصحاب على النجاسة، بل نص في المنتهى ومجمع البرهان
~~والمدارك والمعالم وشرحي الأستاذ الأكبر للمفاتيح والخوانساري للدروس
# PageV05P315
# على الطهارة، وهو ظاهر البحار أو صريحه، كالذي في الموجز وعفي عن البثور
~~والثالول، والمحكي عن نهاية الإحكام وكشف الالتباس والذخيرة والكفاية، بل
~~في الحدائق الظاهر أنه لا خلاف فيه بينهم وإن اختلف المدرك لذلك، وبصحيحة
~~علي بن جعفر (1) عن أخيه موسى (عليهم السلام) قال: " سألته عن الرجل يكون
~~به الثالول والجراح هل يصلح أن يقطع وهو في صلاته أو ينتف بعض لحمه من ذلك
~~الجرح ويطرحه؟ قال:
# إن لم يخف أن يسيل الدم فلا بأس، وأن يخف أن يسيل الدم فلا يفعله "
~~لظهورها في المطلوب إن قلنا بعدم جواز حمل النجاسة في الصلاة أو بالنجاسة
~~مع اليبوسة، بل وإن لم نقل بذلك من حيث ترك الاستفصال فيها عن الرطوبة
~~واليبوسة، سيما مع ملاحظة ما قيل من غلبة العرق في بلد السؤال والجواب لشدة
~~الحر فيها، وسيما مع تعرضه لخوف ms01682 سيلان الدم المعلوم حكمه عند غير السائل
~~فضلا عنه، وتركه التعرض لما نحن فيه المحتمل الخفاء عليه وعلى غيره.
# فما يقال: إن ترك الاستفصال لعله لمعلومية الحكم عند السائل في غير محله،
~~مع أن الأصل ينفيه، كاحتمال القول أيضا بأن تركه لعله لظهور سؤال السائل في
~~منافاة ذلك للصلاة بكثرة الفعل وعدمها، لا لما نحن فيه حتى يرجى الجواب من
~~الإمام (عليه السلام) عنه، وفيه أن تعرضه (عليه السلام) لسيلان الدم وعدمه
~~كاد يكون صريحا في خلاف ذلك، ولذلك كله اعترف في المعالم بظهورها في
~~المطلوب، كما أنه عن العلامة في النهاية بعد أن استدل على الطهارة في
~~المقام بمشقة التحرز قال: وللرواية، ولعله أراد هذه الصحيحة، وإلا كانت
~~مرسلة أخرى مؤيدة للأصل، وكفى به مرسلا.
# قلت: لكن التحقيق الاقتصار على طهارة خصوص المستفاد من السيرة والطريقة،
~~وما في اجتنابه عسر وحرج دون غيرهما، من غير فرق بين الانسان وغيره،
# PageV05P316
# فلا مدخلية للصغر وعدمه في ذلك، كما لا مدخلية لتحقق الموت فيه قبل
~~الانفصال وعدمه، فدعوى عدم شمول الأدلة السابقة للجزء الصغير من حيث كونه
~~صغيرا، فيبقى الأصل سالما ممنوعة، لعدم الفرق بين حكم الجزء والجملة، كدعوى
~~عدم شمولها لما تحقق فيه الموت حال الاتصال بالحي، لظهور تعليق الحكم فيها
~~على مطلق المبان، فقد يتجه حينئذ الحكم بالنجاسة في الأجزاء الصغيرة التي
~~لم يتعارف انقطاعها، ولا حرج في اجتنابه، بل لا يبعد الحكم بها بالنسبة إلى
~~تلك الأجزاء المحكوم بطهارتها في الحي، لو قطعت من الميتة، أو من عضو قطعت
~~معه وإن قلنا بطهارتها نفسها لو قطعت وحدها من الحي للمشقة، والصحيحة
~~السابقة لو سلم دلالتها على حسب ما قررناه فيها لا تنافي ذلك، مع إمكان
~~المناقشة فيها بأن تعرضه لسيل الدم فيها لعله لغلبة وقوعها فيما سأل عنه
~~الراوي وإن لم يكن قصده فيه، بخلاف المقام فإنه لم يقصد بالسؤال، ولم يكن
~~غلبة في المس بالرطوبة، وباحتمال كون آلة القطع غير يد المصلي، وبغير ذلك،
~~ولعله مال في كشف ms01683 اللثام إلى القول بالنجاسة في تلك الأجزاء مطلقا، إلا أنك
~~لا يخفى عليك ما فيه بالنسبة إلى ما يشق التحرز عنه، وما علم من السيرة
~~طهارته، والله أعلم.
# نعم صرح بعض الأصحاب كالعلامة في التذكرة والنهاية والشهيد في الذكرى
~~والسيد في المدارك وغيرهم باستثناء فأرة المسك من هذا الحكم، فلا تنجس سواء
~~انفصلت من الظبي في حياته أو بعد موته، بل ظاهر الأول الاجماع عليه، كما
~~أنه استظهر من الذكرى ذلك أيضا، للأصل والحرج وفحوى ما دل (1) على طهارة
~~المسك مع غلبة انفصال فأرته من الحي، ولصحيح علي بن جعفر (عليه السلام) (2)
~~" سأل أخاه عن فأرة المسك تكون مع من يصلي وهي في جيبه أو ثيابه، قال: لا
~~بأس بذلك ".
# PageV05P317
# لكن قد يناقش في ذلك بانقطاع الأصل بما تقدم مما دل على نجاسة الجزء
~~المبان من الحي أو الميت، وخصوصا جلد الميتة، ومنع اقتضاء الحرج طهارة خصوص
~~الجلد أولا، ومنع حصوله وتحققه سيما بعد ثبوت طهارة المذكى خاصة والمأخوذ
~~من يد المسلم ثانيا، كمنع اقتضاء طهارة المسك ذلك، إذ - مع إمكان تخصيصها
~~في خصوص المذكي، أو المنفصل في الفأرة من غيره مع عدم الرطوبة المنجسة له،
~~وفي المأخوذ من يد المسلم - قد يكون ذلك لعدم تعدي نجاسة جلد الفأرة إليه
~~لا لطهارة الجلد.
# ولذا قال في نهاية الإحكام: " إن المسك طاهر وإن قلنا بنجاسة فأرته
~~المأخوذة من الميتة كالإنفحة، ولم ينجس بنجاسة الظرف " إلى آخره. وقد أطلق
~~غير واحد حكاية الاجماع على طهارة المسك، ثم أعقبه بذكر حكم الفأرة، وظاهره
~~أيضا بل كاد يكون صريحه طهارة المسك مطلقا وإن قلنا بنجاسة الفأرة.
# وأما الصحيح فهو - مع كون التعارض بينه وبين ما دل على النجاسة بالعموم
~~من وجه، ولم يثبت رجحانه، بل لعل الثابت مرجوحيته، وابتناء دلالته على عدم
~~جواز الصلاة بالمحمول من أجزاء الميتة أو المبانة من الحي حتى فأرة المسك
~~لو كانت نجسة، وقد يمنع، وعلى عدم ظهور سؤاله في الفأرة التي لم يعلم حالها
~~- معارض بمكاتبة عبد الله ms01684 ابن جعفر (1) إلى أبي محمد (عليه السلام) في
~~الصحيح " هل يجوز للرجل أن يصلي ومعه فأرة مسك؟ فكتب لا بأس به إذا كان
~~ذكيا " فيجب أن ينزل عليه، لقاعدة الاطلاق والتقييد.
# والمناقشة في دلالته باحتمال إرادة إذا كانت الفأرة ذكية أي لم تعرض لها
~~نجاسة خارجية كما ترى، مع أنه لا يناسبه تذكير الضمير، كالمناقشة بأن منع
~~استصحابها في الصلاة لا ينحصر وجهه في النجاسة، لاندفاعها بعدم القول
~~بالفصل هنا كما قيل، وبغيره، فتأمل.
# PageV05P318
# ولذلك كله كان خيرة الفاضل الإصبهاني في كشف لثامه نجاسة الفأرة مطلقا
~~إلا مع ذكاة الظبي، بل ونجاسة المسك بها مع الرطوبة عند الانفصال، وهو لا
~~يخلو من قوة بالنسبة للفأرة لا المسك، إلا أني لم أعرف له موافقا عليه ممن
~~تقدمه وتأخر عنه، بل لعله مجمع على خلافه في المنفصلة من الحي، كما عساه
~~يظهر دعواه من المنتهى فضلا عما سمعته من التذكرة وعن ظاهر الذكرى من دعواه
~~مطلقا.
# نعم في المنتهى أن الأقرب نجاسة الفأرة إذا انفصلت بعد الموت خاصة، وقد
~~استغربه في كشف اللثام، بل قال: لا أعرف له وجها، قلت: لعل وجهه قصور ما دل
~~على نجاسة المبان من الحي عن شمول ذلك دون الميت، وأن المراد بالذكي في
~~المكاتبة الطاهر ولو للحياة لا خصوص الذبح، كما أن سؤال الصحيح الأول منزل
~~على الفأرة المنفصلة من الحي، لأنه على ما قيل هو الشائع الغالب دون غيره،
~~ومن هنا كان تفصيل المنتهى قريبا في النظر جدا.
# هذا كله فيما كان تحله الحياة من أجزاء ما ينجس بالموت، * (و) * أما *
~~(ما كان منه لا تحله الحياة كالعظم) * ومنه القرن والسن والمنقار والظفر
~~والظلف والحافر * (والشعر) * ومثله الصوف والوبر والريش * (فهو طاهر) * ولا
~~ينجس بالموت اتفاقا كما في كشف اللثام، وهو كذلك، إذ لا خلاف أجده فيه كما
~~اعترف به في المدارك والذخيرة بالنسبة إلى طهارة المذكورات، إلا أنهما ما
~~نصا على السن والمنقار، بل في الخلاف تارة الاجماع بالنسبة للصوف من الميتة
~~والشعر والوبر ms01685 إذا جز والعظم، وأخرى الاجماع أيضا في خصوص التمشط بالعاج
~~واستعمال المداهن منه، كما أنه في الغنية تارة الاجماع صريحا على طهارة
~~العظم والشعر والصوف من الميتة، وأخرى في باب الأطعمة دعواه على سائر
~~المذكورات إذا كانت من ميتة ما تقع الذكاة عليه، لكنه أبدل الحافر بالخف،
~~والمنقار بالمخلب، كظاهر إجماع المنتهى في العظم وشعر الانسان إذا انفصل في
~~حياته، وصريح PageV05P319
# التذكرة فيما جز من ميتة مأكول اللحم، وظاهرها فيما نتف منه حيا أو جز من
~~ميتة غيره، كظاهر الاجماع عن الناصريات أيضا في صوف الميتة.
# ومع ذلك فطهارة خصوص جميع المذكورات عدا الظلف والمنقار مستفادة من مجموع
~~نصوص مستفيضة فيها الصحيح والحسن وغيرهما، بل في صحيح الحلبي (1) منها عن
~~الصادق (عليه السلام) تعليل عدم البأس في الصلاة بصوف الميتة بأنه ليس فيه
~~روح مما يستفاد منه عموم الحكم لكل ما كان كذلك، ونحوه المحكي عن الطبرسي
~~في مكارم الأخلاق عن قتيبة بن محمد (2) قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام):
# إنا نلبس هذا الخز وسداه إبريسم، قال: وما بأس بإبريسم إذا كان معه غيره،
~~قد أصيب الحسين (عليه السلام) وعليه جبة خز وسداه إبريسم، قلت: أنا ألبس
~~هذه الطيالسة البربرية وصوفها ميت، قال: ليس في الصوف روح، إلا ترى أنه يجز
~~ويباع وهو حي ".
# كما أنه في حسن حريز (3) عن الصادق (عليه السلام) أيضا أنه قال (عليه
~~السلام) لزرارة ومحمد بن مسلم: " اللبن واللبأ والبيضة والشعر والصوف
~~والقرن والناب والحافر وكل شئ ينفصل من الشاة والدابة فهو ذكي، وإن أخذته
~~منه بعد موته فاغسله وصل فيه " وقال (عليه السلام) أيضا في خبر الحسين بن
~~زرارة (4): " الشعر والصوف والوبر والريش وكل نابت لا يكون ميتا " كخبره
~~الآخر (5) عنه (عليه السلام) أيضا لكن مع إبدال الوبر بالعظم.
# PageV05P320
# ومنهما كالتعليل السابق بل وتعليل عدم البأس في الإنفحة بأنها ليس لها
~~عروق ولا فيها دم ولا لها عظم كما ستسمعه إن شاء الله يستفاد عدم شمول
~~أخبار الميتة لهذه الأجزاء حتى يحتاج إلى ms01686 التقييد أو التخصيص، كما ظنه في
~~الحدائق زاعما أنها داخلة في مسماها كدخولها في مسمى الكلب والخنزير، إذ لا
~~يخفى وضوح الفرق بينهما، فاصلة الطهارة وعموماتها حينئذ محكمة، ودليل آخر
~~على المطلوب بعد الاجماع والأخبار المتقدمين.
# ومنه يظهر ما في شرح الدروس للخوانساري من أن العمدة في طهارة هذه
~~الأجزاء عدم وجود نص يدل على نجاسة الميتة حتى تدخل، لا عدم حلول الحياة،
~~وإلا لو كان هناك نص كذلك لدخلت كشعر الكلب والخنزير، وإلا فزوال الحياة
~~ليس سببا للنجاسة، وإلا لاقتضى نجاسة المذكى، على أنه لا استبعاد في صيرورة
~~الموت سببا لنجاسة جميع أجزاء الحيوان وإن لم تحلها الحياة، وفيه نظر من
~~وجوه أخر أيضا.
# ثم إنه لا فرق في طهارة المذكورات بين أخذها جزا ونحوه أو قلعا أو نتفا
~~لاطلاق الأدلة، بل في المضمر (1) " لا بأس بما ينتف من الطير والدجاج ينتفع
~~به للعجين، وأذناب الطواويس وأذناب الخيل وأعرافها " الحديث.
# نعم إن استصحب بعض اللحم ونحوه في الثاني وجب إزالته، لما عرفت من
~~نجاسته، وإن لم تستصحب فالظاهر وجوب غسل موضع الاتصال خاصة مع قلعها من
~~الميتة، لنجاسته بملاقاة رطوبة الجلد ونحوه، وللأمر به في حسنة حريز
~~المتقدمة المنزل على ذلك، وإلا فلا يجب الغسل مع الجز قطعا، بل واتفاقا كما
~~قيل، اللهم إلا أن يفرض نمو لها بعد الموت، وقد تأخر الجز عنه بحيث كان
~~فيما جز بعض الأصول التي لاقت الميتة برطوبة، فحينئذ يتجه وجوب الغسل، لكنه
~~لم يثبت.
# وعلى كل حال فالطهارة في المجزوز أو المقلوع غير محل الاتصال منه بل
~~ومحله
# PageV05P321
# بعد الغسل مما لا ينبغي التأمل فيها بعد إطلاق الأدلة السابقة وخصوص
~~البعض، فما عن الشيخ في النهاية من تخصيص طهارة الصوف والشعر والريش والوبر
~~بالجز خاصة غريب، أو ينزل على إرادة عدم الانتفاع بالمقلوع حتى يغسل موضع
~~الاتصال منه، ولذا لم يعرف حكاية خلافه هنا، إلا أنه يأباه ما ذكره بعضهم
~~له من التعليل بأن أصولها المتصلة باللحم من جملة أجزائه، وإنما تكون ms01687
~~استحالته إلى أحد المذكورات بعد تجاوزها عنه.
# وفيه - مع إمكان منعه أولا، وعدم قادحيته بعد التسليم لصدق اسم الشعر
~~ونحوه حينئذ ثانيا، واختصاصه بالأصول ثالثا - أنه اجتهاد في مقابلة النص.
# ومن العجيب ما في شرح الدروس أن الأحوط غسل الجميع في المأخوذ قلعا لا
~~موضع الاتصال خاصة، بل وكذا المأخوذ جزا لاطلاق حسنة حريز المتقدمة، وفيه
~~أنه لا وجه له بعد الاتفاق والنصوص على طهارة المذكورات، وحسنة حريز يراد
~~منها موضع الاتصال قطعا، واحتمال إرادته الخروج من شبهة خلاف الشيخ يدفعه
~~أن الاحتياط لذلك يقضي بترك المقلوع خاصة رأسا، لا تطهيره بالغسل.
# وكذا لا وجه للاحتياط في اجتناب خصوص العظم من الميتة من جهة المناقشة في
~~كونه مما لا تحله الحياة، لقوله تعالى (1): " من يحيي العظام وهي رميم * قل
~~يحييها الذي أنشأها أول مرة " إذ هي اجتهاد في مقابلة النص والاجماع، ولعل
~~المراد باحيائها في الآية إحياء الشخص المشتمل عليها، لأنه المراد من
~~العظام، هذا.
# وقد اشتملت النصوص (2) والفتاوى على طهارة غير المذكورات أيضا من الميتة
~~كالبيض والإنفحة واللبن، بل الأول من معقد إجماع كشف اللثام ونفي الخلاف في
~~المدارك وغيرها، لكن مع التقييد فيهما باكتسائه القشر الأعلى الصلب.
# PageV05P322
# قلت: وينبغي القطع به إذا كان من مأكول اللحم، بل في المنتهى الاجماع
~~عليه في الدجاج، للأصل والعمومات السالمة عن معارضة ما دل على نجاسة
~~الميتة، لعدم شموله لذلك قطعا، مضافا إلى التعليل السابق في صحيحة الحلبي
~~وغيره من العمومات السابقة، وإلى خصوص نفي البأس من الصادق (عليه السلام)
~~في صحيح زرارة (1) عن بيض الدجاجة، وعن أكله في خبري ولده حسين (2) عنه
~~(عليه السلام) أيضا، ونحوهما خبر الثمالي (3) عن الباقر (عليه السلام)
~~وغيره (4) ويتم الجميع بعدم القول بالفصل بين الدجاج وغيره من المأكول،
~~فضلا عما دل على طهارة مطلق البيض من حسنة حريز السابقة وخبر إسماعيل بن
~~مرار (5) عن يونس عنهم (عليهم السلام) قالوا: " خمسة أشياء ذكية مما فيها
~~منافع الخلق: الإنفحة والبيض والصوف والشعر والوبر " وخبر ابن زرارة (6)
~~قال: " كنت ms01688 عند أبي عبد الله (عليه السلام) وأبي يسأله عن السن من الميتة
~~واللبن من الميتة والبيض من الميتة وإنفحة الميتة، فقال: كل هذا ذكي "
~~ومرسل الصدوق (7) عن الصادق (عليه السلام) بل عنه في الخصال، أنه رواه
~~مسندا إلى ابن أبي عمير رفعه إليه (عليه السلام) قال: " عشرة أشياء من
~~الميتة ذكية: القرن والحافر والعظم والسن والإنفحة واللبن والشعر والصوف
~~والريش والبيض ".
# ومنها مع ما تقدم عدا الأخبار الخاصة بالدجاجة (8) يستفاد طهارته وإن كان
~~من غير المأكول، كما هو قضية إطلاق الأصحاب وتصريح بعضهم عدا العلامة في
~~المنتهى
# PageV05P323
# وعن النهاية، فحكم بالنجاسة، ولم نعرف له دليلا ولا موافقا، كما اعترف
~~بذلك بعض من تأخر عنه.
# نعم لا يبعد القول بتنجسها مطلقا بملاقاة رطوبة الميتة وإن أطلق الأخبار
~~والأصحاب عداه في المنتهى وبعض من تأخر عنه الحكم بالطهارة، إلا أن الظاهر
~~إرادة الجميع بها عدم النجاسة الذاتية بالموت لا العارضية بملاقاة الرطوبة،
~~وإلا فينبغي القطع بها بالنسبة إلى ذلك لقاعدة التنجيس، وفحوى ما سمعته في
~~الشعر المقلوع من حسنة حريز وغيره.
# بل في الحدائق أن الحسنة (1) المذكورة المشتملة على البيض وغيره قد أمر
~~فيها بغسل المأخوذ بعد الموت من كل ما ينفصل عن الدابة، وهو شامل للبيض لا
~~خصوص الشعر ونحوه، نعم يخرج اللبن واللبأ عنه، لعدم قابليتهما لذلك، وفيه
~~أن قوله (عليه السلام) فيها: " اغسله وصل فيه " قد يشعر بإرادة غيره، لكن
~~قد عرفت أنا في غنية عن ذلك بقاعدة ملاقاة النجس غيره برطوبة.
# وكذا لا يبعد تخصيص الطهارة بالبيض إذا اكتسى القشر الأعلى الصلب دون
~~غيره من الخارج بدونه مما يسمى في عرفنا بالنمرش، وإن أطلقت تلك الأخبار
~~وغيرها، وفيها الصحيح، لكن قال الصادق (عليه السلام) في خبر غياث بن
~~إبراهيم (2) في بيضة خرجت من إست دجاجة ميتة: " إن كان قد اكتست الجلد
~~الغليظ فلا بأس " وهو وإن ضعف سنده بل ودلالته، لأعمية ثبوت البأس من
~~النجاسة إلا أنه منجبر بالشهرة بين الأصحاب، بل قيل: إنه متفق عليه بين
~~الشيعة ms01689 وإن اختلف التعبير عنه بالقشر الأعلى أو الصلب أو الغليظ ونحو ذلك،
~~لكن مراد الجميع واحد، بل حكي ذلك عن جمهور العامة أيضا.
# نعم نقل عن بعضهم الاكتفاء بالجلد الرقيق، فمع عدمه حينئذ يتفق المسلمون
~~على
# PageV05P324
# النجاسة، فما عساه يظهر من المدارك والمحكي من المعالم من التأمل في هذا
~~الحكم لضعف المستند مع إطلاق ما دل على طهارة البيض في غير محله، سيما إن
~~أرادا الحكم بالطهارة بدون الجلد الرقيق، على أنه قد يدعى انصراف تلك
~~الاطلاقات إلى المتعارف من البيض، وهو ذو القشر الأعلى، بل قد يشك في شمول
~~اسم البيض له حقيقة، نعم لولا الاجماع السابق لأمكن المناقشة في الحكم
~~بالنجاسة حال اكتساء الرقيق، إذ ليست هي إلا عارضية لا ذاتية، لعدم شمول
~~أدلة الميتة لمثل ذلك، والعارضية تندفع بصلاحية مانعية الرقيق عن تعدي
~~رطوبات الميتة كما لو كانت في الخارج، لكن لا يخفى عليك أن الله تعالى شأنه
~~أعلم من غيره بالصلاحية وعدمها، فعدم اعتبار ذلك شرعا دليل على عدم
~~صلاحيته، فتأمل.
# وأما الثاني وهو الإنفحة بكسر الهمزة وفتح الفاء وتخفيف الحاء وتشديدها
~~فلا أعرف خلافا في طهارتها، كما اعترف به بعضهم، بل في المنتهى أنه قول
~~علمائنا، وفي المدارك أنه مقطوع به في كلام الأصحاب، وفي كشف اللثام كما عن
~~الغنية دعوى الاجماع صريحا، وهو الحجة بعد الأصل والعمومات والتعليل السابق
~~والأخبار المتقدمة.
# مضافا إلى خبر الثمالي (1) عن الباقر (عليه السلام) في حديث طويل، قال
~~فيه:
# " قال قتادة: فأخبرني عن الجبن، فتبسم الباقر (عليه السلام) ثم قال: رجعت
~~مسائلك إلى هذا قال: ضلت عني، فقال: لا بأس به، فقال: إنه ربما جعلت فيه
~~إنفحة الميتة، قال: ليس بها بأس، إن الإنفحة ليس فيها عروق ولا فيها دم ولا
~~بها عظم، إنما تخرج من بين فرث ودم، ثم قال: إن الإنفحة بمنزلة دجاجة ميتة
~~خرجت منها بيضة " الحديث.
# وخبر الحسين بن زرارة (2) عن الصادق (عليه السلام) ففيه أنه " سأله أبي
~~عن الإنفحة في بطن العناق والجدي وهو ms01690 ميت، فقال: لا بأس به " كخبره الآخر
# PageV05P325
# عنه (عليه السلام) (1) أيضا بعد أن سأله عن إنفحة الميتة وغيرها، فقال:
~~كل هذا ذكي " وكصحيح أبيه أيضا (2) عن الصادق (عليه السلام) قال: " سألته
~~عن الإنفحة تخرج من الجدي الميت قال: لا بأس به " الحديث.
# إنما الاشكال في المراد بالإنفحة فعن القاموس والتهذيب والمغرب أنها شئ
~~أصفر يستخرج من بطن الجدي الرضيع، فيعصر في صوفة مبتلة فيغلظ كالجبن، وإليه
~~يرجع ما في القواعد وعن النهاية وكشف الالتباس من أنها لبن مستحيل في جوف
~~السخلة، بل في كشف اللثام أن ذلك هو المعروف، وقد يشهد له خبر الثمالي
~~المتقدم، واختاره الخوانساري في شرح الدروس معللا له بأنه يظهر من الروايات
~~أن الإنفحة شئ يصنع به الجبن، والظاهر أن الجبن إنما يعمل من الشئ الذي في
~~جوف السخلة مثل اللبن، لا من كرشها الذي هو للحيوان بمنزلة المعدة من
~~الانسان، وقيل كما عن الصحاح والجمهرة وأبي زيد أنها كرش الحمل والجدي ما
~~لم يأكل، فإذا أكل فهو كرش، وبذلك فسرت في السرائر كما عن أطعمة المسالك
~~والتنقيح.
# وربما يومي إليه عدم عدهم لها مما لا تحله الحياة، وفي المدارك أن الأول
~~أولى اقتصارا على موضع الوفاق وإن كان طهارة نفس الكرش أيضا غير بعيد،
~~تمسكا بمقتضى الأصل، وفيه أنه لا وفاق بعد تقابل التفسيرين، اللهم إلا أن
~~يكون الأول لازما للحكم بطهارة الثاني لكون محله الكرش حينئذ، وفيه تأمل،
~~كما أن في تمسكه بالأصل في طهارة الكرش وإن فسرت الإنفحة بغيره أيضا تأملا،
~~لانقطاعه بما دل على نجاسة الميتة إلا أن يكون مما لا تحله الحياة، وفيه
~~منع.
# وقد يقوى في النظر اتحاد التفسيرين بأن يراد بالشئ الأصفر في التفسير
~~الأول
# PageV05P326
# هو ما يصير كرشا للجدي بعد أن يأكل، فهو قبل أكله إنفحة، وبعده كرش،
~~ويومي إليه ما حكي عن الفيومي في المصباح عن التهذيب، قال: لا يكون الإنفحة
~~إلا لكل ذي كرش، وهو شئ يستخرج من بطنه أصفر يعصر في صوفة مبتلة فيغلظ
~~كالجبن، ms01691 ولا يسمى إنفحة إلا وهو رضيع، فإذا رعى قيل استكرش، أي صارت إنفحته
~~كرشا، بل ذيله كاد يكون صريحا فيما قلنا، وكذا ما عن مجمع البحرين الإنفحة
~~هي كرش الحمل والجدي ما لم يأكل، فإذا أكل فهو كرش حكاه الجوهري عن أبي
~~زيد، فإنه ظاهر في اتحاد موضوع الإنفحة والكرش إلا أنه قبل الأكل يسمى
~~إنفحة وبعده كرش، وأوضح منه ما عن المغرب، فإنه بعد أن فسره بالتفسير الأول
~~قال: ولا يكون إلا لكل ذي كرش، ويقال: إنها كرشة ما دام رضيعا، يسمى ذلك
~~الشئ إنفحة، فإذا فصل ورعى الغيث قيل: استكرش.
# قلت: لا استبعاد فيه، إذ لعل ذلك اللبن بعد أن يأكل الجدي يكرش معدته،
~~وقبله لا تكريش فيها، أو أنه يستحيل كرشة بقدرة الله تعالى، فتأمل جيدا
~~خصوصا فيما مضى من العبارات، فلعله به يظهر لك ما قلناه.
# نعم ظاهر الجميع اختصاص الإنفحة بما قبل الأكل، لكن قال في الذكرى:
# " والإنفحة طاهرة من الميتة والمذبوحة وإن أكلت السخلة " وهو مشكل إلا أن
~~يريد الأكل الذي لا يعتد به.
# وكيف كان فالظاهر وجوب غسلها من ملاقاة رطوبات الميتة وفاقا للمحكي عن
~~الشهيد الثاني في بعض فوائده، وربما يعطيه ما سمعته من المنتهى وغيره في
~~البيض، وخلافا للمدارك، وظاهر بعض من تأخر عنه، لتنجسها بها كما هي القاعدة
~~في كل ما لاقى نجسا برطوبة، واحتمال استثناء الإنفحة لاطلاق ما دل على
~~طهارتها سيما مع عدم ذكر الأكثر وجوب الغسل وقد نصوا عليه في مثل الصوف
~~المقلوع يدفعه ظهور سياق تلك PageV05P327
# المطلقات في إرادة عدم النجاسة الذاتية كباقي أجزاء الميتة، ولعل عدم
~~تعرض الأصحاب اتكالا منهم على القاعدة.
# ومن العجيب ما عساه يظهر من مجمع البرهان من دعوى الاجماع على الظاهر
~~والأخبار على استثناء الإنفحة من تلك الكلية، ولعله لا يريد ذلك، بل يريد
~~عدم النجاسة الذاتية كما عساه يشعر به ذكره ذلك في الاستدلال على طهارة
~~اللبن، فلاحظ وتأمل.
# ثم إنه لا ينافي القول بغسل ظاهر الإنفحة تفسيرها الأول باعتبار ms01692 عدم
~~قابلية اللبن للتطهير كما قد يتخيل، لظهور ما سمعت من تفسيرها على كلا
~~التقديرين في قابليتها لذلك، وخروجها بالاستحالة عن اللبن، فما في الحدائق
~~وحكاه عن المعالم أيضا من أن الإنفحة شئ مائع في جوف السخلة بناء على
~~التفسير الأول لا يخلو من تأمل، لكن عليه حينئذ يتجه عدم وجوب الغسل، كما
~~أنه يتجه دعوى استثنائه من قاعدة تنجيس الملاقاة مع الرطوبة بما دل على
~~طهارتها، والله أعلم.
# وأما الثالث وهو اللبن فالأقوى في النظر طهارته وفاقا للشيخ وابني زهرة
~~وحمزة وكشفي الرموز واللثام والدروس والمنظومة وجماعة من متأخري المتأخرين
~~وعن المقنع والمفيد والقاضي وغيرهم، بل هو المحكي عن الأكثر في كشف اللثام،
~~والأشهر عن الكفاية، وأكثر المتقدمين وجمع من المتأخرين عن المسالك والصدوق
~~والشيخ، وكثير من الأصحاب عن الذخيرة، وفي البيان أنه قول مشهور، بل عن
~~الدروس أن القائل بخبر المنع نادر، للأصل والعمومات السالمة عن معارضة ما
~~دل على نجاسة الميتة إلا بقاعدة نجاسة الملاقي مع الرطوبة التي يجب الخروج
~~عنها هنا باجماع الخلاف على طهارة ما في ضرع الشاة الميتة من اللبن، وإجماع
~~الغنية على جواز الانتفاع بلبن ميتة ما يقع الذكاة عليه، وبصحيح زرارة (1)
~~قلت: " اللبن يكون في ضرع الشاة وقد ماتت، قال:
# PageV05P328
# لا بأس به " وحسنة حريز (1) عن الصادق (عليه السلام) أنه قال لزرارة
~~ومحمد بن مسلم:
# " اللبن واللبأ والبيضة - إلى أن قال -: فهو ذكي " وخبر الحسين بن زرارة
~~(2) أو موثقه قال: " كنت عند أبي عبد الله (عليه السلام)، وأبي يسأله عن
~~السن واللبن والبيضة من الميتة - إلى أن قال -: فقال: كل هذا ذكي " ومرسل
~~الصدوق (3) عن الصادق (عليه السلام) قال: " عشرة أشياء من الميتة ذكية -
~~وعد منها - اللبن " بل قال:
# إني رويته في الخصال مسندا، وبفحوى ما دل على طهارة الإنفحة بناء على
~~التفسير الأول سيما التعليل في خبر الثمالي المتقدم آنفا.
# والمناقشة في هذه الأدلة - بعدم إفادة تمام المدعى في بعض، وعدم الحجية
~~في آخر، وبمعارضتها بخبر وهب بن وهب (4) عن جعفر ms01693 عن أبيه (عليهما السلام) "
~~أن عليا (عليه السلام) سئل عن شاة ماتت فحلب منها لبن، فقال: ذلك الحرام
~~محضا " ومكاتبة الفتح بن يزيد الجرجاني (5) أبا الحسن (عليه السلام) يسأله
~~" عن جلود الميتة، فكتب لا ينتفع من الميتة باهاب ولا عصب، وكل ما كان من
~~السخال من الصوف وإن جز والشعر والوبر والإنفحة والقرن " ولا يتعدى إلى
~~غيرها، مضافا إلى قاعدة النجاسة بالملاقاة، وعموم النهي عن الانتفاع بشئ من
~~الميتة مع عدم جريان بعضها في بعضها - مدفوعة في الأول بعدم القول بالفصل
~~كما ستعرف، والثاني بالانجبار بما عرفت، والثالث بعدم صلاحيته للمعارضة
~~للشذوذ كما في الاستبصار، وعدم التلازم بين الحرمة والنجاسة، وللطعن في وهب
~~بأنه عامي كذاب، بل عن ابن الغضائري زيادة أن له عن جعفر بن محمد (عليهما
~~السالم) أحاديث كلها لا يوافق بها قلت: وهذا منها سيما مع موافقته لفتوى
~~الشافعي والرابع بالضعف في السند، وظهور السقط من الخبر كما عن بعض
~~المحققين الاعتراف به،
# PageV05P329
# حيث قال: هكذا وجد هذا الحديث في نسخ الكافي والتهذيب والاستبصار، وكأنه
~~سقط منه شئ، قلت: ولعله لحذف الخبر فيه، ومع ذلك فهو عام يجب الخروج عنه
~~بتلك الأدلة كالقاعدة وعموم النهي لم سلم شمول الأخير لما نحن فيه.
# فظهر لك بحمد الله تعين القول بالطهارة وأنه لا استبعاد في ذلك على
~~الشارع وإن أطال الأستاذ الأكبر في شرح المفاتيح في مبعداته، إلا أنها ليست
~~بتلك المكانة، خلافا لابن إدريس والعلامة والمحقق الثاني وغيرهم من الحكم
~~بالنجاسة، ولعله ظاهر الكتاب فيما يأتي، بل في المنتهى وجامع المقاصد أنه
~~المشهور، والسرائر أنه نجس بغير خلاف عند المحصلين من أصحابنا، لأنه مائع
~~في ميتة ملامس لها، قال: وما أورده شيخنا في نهايته رواية شاذة مخالفة
~~لأصول المذهب لا يعضدها كتاب ولا سنة مقطوع بها ولا إجماع.
# ولا يخفى عليك ما في دعوى الشهرة فضلا عن نفي الخلاف، كما لا يخفى عليك
~~ما في نسبة رواية الطهارة للشذوذ، ولقد أجاد اليوسفي في كشف الرموز حيث قال
~~بعد ms01694 أن حكى عن الحلي ما سمعت: " والدعوى محرفة، وفي الاستدلال ضعف، أما
~~الأول فلأن الشيخين مخالفوه، والمرتضى وأتباعه غير ناطقين به، فما أعرف من
~~بقي معه من المحصلين، وأما الثاني فلأنا نمنع أن كل مائع لاقى الميتة على
~~أي وجه كان فقد نجس " انتهى.
# قلت: على أنه من العجيب من مثله استبعاد هذا الحكم هنا مع قوله بعدم تعدي
~~نجاسة ما ينجس بملاقاة الميتة، بل لعل قوله هنا بنجاسة اللبن الظاهر في
~~التعدي ينافيه، لكن يهون الخطب أن حكمه على الظاهر بعدم التعدي إنما هو في
~~خصوص الانسان لا مطلق الميتة.
# ثم إن قضية إطلاق كثير من النصوص السابقة ككثير من الفتاوى عدم الفرق
~~PageV05P330
# في الحكم بطهارة اللبن بين كونه من ميتة حيوان قابل للتذكية وعدمه
~~كالمرأة ونحوها مع فرض طهارة الحيوان، فما عساه يظهر من المنتهى " أن محل
~~النزاع في الأول، وإلا فالثاني لا إشكال في نجاسته " ليس في محله، مع أن
~~كلامه ليس صريحا في ذلك وإن اقتصر في التعرض للأول خاصة، كمعقد إجماع
~~الغنية، لكن الاحتياط لا ينبغي تركه، لامكان دعوى تبادر الأخبار السابقة في
~~الأول وإن كان واضح المنع بقرينة الاشتراك في غيره من الشعر ونحوه.
# فالظاهر حينئذ أنه لا فرق بين أفراد الحيوان في ذلك وفي جميع ما تقدم من
~~الأجزاء التي لا تحلها الحياة * (إلا أن يكون عينه نجسة كالكلب والخنزير
~~والكافر) * فإنه لا يستثنى منه شئ منها * (على الأظهر) * الأشهر، بل
~~المشهور شهرة كادت تكون إجماعا، بل هي كذلك إذ لم نجد بل ولم يحك فيه خلاف
~~من أحد إلا من المرتضى في الناصريات، فحكم بطهارة شعر الكلب والخنزير فيها،
~~بل ظاهره ذلك في كل ما لا تحل الحياة منه، وإلا ما عساه يظهر من المدارك من
~~الميل إلى طهارة ما لا تحله الحياة من خصوص الكافر، وهما غير قادحين في
~~الاجماع المنقول فضلا عن المحصل.
# على أنه لا مستند لهما سوى الحمل على الميتة من الطاهر، وهو قياس بل مع
~~الفارق، وسوى ms01695 الأصل والعموم المقطوعين بسائر ما دل على نجاسة الثلاثة،
~~لشمول اسم كل واحد للجملة الشاملة له، بل فيها ما هو كالصريح في خصوص نجاسة
~~شعر الأولين لغلبة الإصابة به، بل هو صريح في الثاني، كخبر سليمان الإسكاف
~~(1) قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن شعر الخنزير يخرز به، قال:
~~لا بأس ولكن يغسل يده إذا أراد أن يصلي " ونحوه خبرا برد الإسكاف (2) وسوى
~~صحيح زرارة (3) " سأل
# PageV05P331
# الصادق (عليه السلام) عن الحبل يكون من شعر الخنزير يستقى به الماء من
~~البئر أيتوضأ من ذلك الماء، قال: لا بأس " وهو مع أنه قاصر عن المقاومة
~~إنما يتم لو كان الإشارة إلى الماء الذي استقي وكان قليلا وقد لاقاه الحبل،
~~والكل ممنوع.
# ومن العجيب دعوى المرتضى في الكتاب المذكور عدم شمول اسم الكلب والخنزير
~~لذلك، وأعجب منه نسبة الطهارة فيه إلى أصحابنا، بل ادعى الاجماع عليه، مع
~~أنا لم نقف على موافق له فيه منا ممن تقدمه بل ومن تأخر عنه، نعم هو حكى
~~القول به عن أبي حنيفة وأصحابه، ولقد أجاد العلامة الطباطبائي في منظومته
~~حيث قال: بعد ذكره ما لا تحله الحياة من طاهر العين:
# فإن يكن من نجس فهو نجس * كأصله، والقول بالطهر درس.. الخ - إذ هو كذلك
~~مندرس لا يقدح في تحصيل الاجماع كاندراس المحكي من قوله في شرح الرسالة
~~والمصباح وظاهر الجمل باستحباب الغسل من مس الميت ولذا لم يشر المصنف إليه.
# فقال: * (ويجب الغسل) * بالضم * (على من مس ميتا من الناس قبل تطهيره
~~وبعد برده) * وإن أشار إليه غيره، بل قد يظهر من بعضهم وجود موافق منا له
~~على ذلك، كما أنه ربما يظهر التوقف والتردد من الوسيلة والمراسم، إلا أنه
~~قد استقر المذهب الآن على خلافه، بل وقبل ذلك، ولذا حكى الشيخ في جنائز
~~الخلاف وغيره الاجماع على الوجوب من غير اعتداد به، وهو الحجة بعد الأخبار
~~(1) الصحيحة الصريحة وغيرها المستفيضة بل المتواترة فيه، ولذا عمل بها من
~~لم يقل بحجية أخبار الآحاد، وقد مر ms01696 عليك فيما مضى ويمر عليك فيما يأتي
~~بعضها.
# على أنه ليس في مقابلها سوى الأصل الذي لا يصلح لمعارضة شئ منها، كمفهوم
~~حصر الناقض بغيره في بعض المعتبرة (2).
# PageV05P332
# وسوى الصحيح (1) عن الصادق (عليه السلام) " الغسل في أربعة عشر موطنا،
~~واحد فريضة، والباقي سنة " إلى آخره.
# والأمر به وبمعلوم الندبية في صحيح الحلبي (2) عنه (عليه السلام) أيضا،
~~قال:
# " اغتسل يوم الأضحى والفطر والجمعة وإذا غسلت ميتا " الحديث.
# كاقرانه به أيضا في صحيح ابن مسلم (3) عن أحدهما (عليهما السلام) وغيره
~~(4) " الغسل في سبعة عشر موطنا، ليلة سبعة عشر من شهر رمضان - إلى أن قال
~~-: وإذا غسلت ميتا أو كفنته أو مسسته بعد ما يبرد ويوم الجمعة، وغسل
~~الجنابة فريضة ".
# ومكاتبة الحميري (5) للقائم (عليه السلام) " روي لنا عن العالم (عليه
~~السلام) أنه سئل عن إمام صلى بقوم بعض صلاتهم وحدث عليه حادثة كيف يعمل من
~~خلفه؟
# فقال: يؤخر ويتقدم بعضهم ويتم صلاته، ويغتسل من مسه، فوقع (عليه السلام)
~~ليس على من مسه إلا غسل اليد، وإذا لم يحدث حادثة تقطع الصلاة يتم صلاته مع
~~القوم ".
# ومكاتبتي الصيقل (6) وابن عبيد " (7) هل اغتسل أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) حين غسل رسول الله (صلى الله عليه وآله) عند موته؟ فأجاب (عليه
~~السلام) النبي (صلى الله عليه وآله) طاهر مطهر، ولكن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) فعل وجرت به السنة ".
# والرضوي (8) " والغسل ثلاثة وعشرون: من الجنابة والاحرام وغسل الميت
# PageV05P333
# ومن غسل الميت وغسل الجمعة - ثم عد باقي الأغسال، وقال -: الفرض من تلك
~~غسل الجناية، والواجب غسل الميت وغسل الاحرام، والباقي سنة " إلى آخره.
# ولأنه لو وجب لكان إما لنفسه أو لغيره، والأول باطل عند الخصم، والثاني
~~لا دلالة في شئ من النصوص عليه، بل في المكاتبة السابقة ما يشعر بعدمه.
# والكل كما ترى لا تصلح لمعارضة تلك الأخبار المعتضدة بعمل الأصحاب قديما
~~وحديثا، على أنه لا دلالة في الأول، لاحتمال بل ظهور عدم إرادة خصوص الندب
~~من السنة، وإلا لاستلزم استحباب ما علم وجوبه بالاجماع وغيره من غسل الحيض ms01697
~~وغيره، والثاني لعدم رجحان مجازية خصوص الندب هنا على مجازية القدر
~~المشترك، والثالث لمنع دلالة الاقتران على التسوية في الحكم، فإن إقران
~~المندوب بالواجب خصوصا في الأخبار الجامعة للأغسال كثير شائع، والمراد
~~بالفرض منها الثابت بالكتاب، فلا يدل على ندبية غير الجنابة، والرابع لحمل
~~المس فيه قبل البرد، لشهادة الحال، بل مر عند البحث على نجاسة ميتة الآدمي
~~من المكاتبة (1) أيضا للقائم (عليه السلام) ما يعين ذلك، فلاحظ.
# والخامس لاحتمال إرادة جريان السنة في الغسل من مس الطاهرين كالشهداء
~~والمعصومين (عليهم السلام) أو إرادة الواجب منها، بل ربما احتمل عود الضمير
~~فيه إلى غسل الميت، فيخرج عن المقام.
# والسادس لعدم حجيته عندنا، بل وعند غيرنا أيضا هنا، لضعف سندها، ومتروكية
~~ظاهرها من وجوب غسل الاحرام واختصاص الوجوب بالجنابة.
# والسابع باختيار الشق الثاني، ومنع خلو الأخبار عن الدلالة على اشتراط شئ
~~بهذا الغسل أولا، ومنع دلالة الخلو على ذلك أيضا ثانيا بعد إمكان ثبوته من
~~الاجماع أو إجماع القائلين بالوجوب، وقد تقدم في أول الكتاب ما يفي بذلك،
~~فلاحظ.
# PageV05P334
# ولا صراحة في المكاتبة بجواز الصلاة للماس قبل الغسل مع وجوبه، وكيف وقد
~~عرفت ظهور الحال بكون المس في حال الحرارة، فقد يحمل الأمر بالغسل فيها
~~حينئذ على الندب وإن لم أقف على مصرح به من أحد من الأصحاب، ولعلنا لو
~~وقفنا على كلام المرتضى (رحمه الله) لأمكن حمل قوله بعدم الوجوب على مثل
~~هذا الحال أي المس بحرارة، للاجماع هنا بقسميه عليه، بل في المنتهى أنه
~~مذهب علماء الأمصار، وللنصوص الصحيحة الصريحة المستفيضة حد الاستفاضة فيه
~~أيضا، منها صحيح ابن مسلم (1) عن أحدهما (عليهما السلام) قال: " قلت: الرجل
~~يغمض عين الميت عليه غسل، قال:
# إذا مسه بحرارة فلا، ولكن إذا مسه بعد ما يبرد فليغتسل " الحديث. ونحوه
~~غيره (2).
# ولذا قيد المصنف الوجوب المذكور بما بعد البرودة، وظاهره كالنصوص (3)
~~اعتبار برودة الجميع، فلا عبرة بالبعض.
# وكذا قيده بما قبل التطهير، لعدم وجوبه بعده أيضا إجماعا بقسميه، بل في
~~المنتهى أنه مذهب علماء ms01698 الأمصار، ونصوصا، منها قول الباقر (عليه السلام) في
~~صحيح ابن مسلم (4): " مس الميت عند موته وبعد غسله والقبلة ليس بها بأس "
~~كقول الصادق (عليه السلام) في خبر ابن سنان (5): " لا بأس بأن يمسه بعد
~~الغسل " الحديث.
# بل وعدم استحبابه أيضا، للأصل المعتضد بالعمل، وعدم نص أحد من الأصحاب
~~فيما أجد عليه عدا الشيخ في استبصاره وعن تهذيبه، حيث حمل موثق الساباطي
~~(6) عن الصادق (عليه السلام) " يغتسل الذي غسل الميت، وكل من مس ميتا فعليه
~~الغسل وإن كان الميت قد غسل " الحديث. عليه، وهو وإن كان لا بأس به
# PageV05P335
# للجمع والتسامح في أدلة السنن (1) لكنه بعيد عن ظاهر اللفظ، مع ما قيل من
~~مشهورية روايات عمار المتفرد بها في نقل الغرائب، فلعل الأولى طرحها كما في
~~الحدائق، أو حملها على من غسل بالسدر أو به وبالكافور فقط، أو على إرادة
~~غسل الميت من النجاسات لا التغسيل، أو إرادة عدم سقوط غسل المس السابق على
~~التغسيل به، أو غير ذلك، والأمر سهل.
# ولا يلحق بالمغسل الميمم كما في صريح القواعد والمنتهى والمدارك وظاهر
~~جامع المقاصد وكشف اللثام أو صريحهما، بل لا أجد فيه خلافا مما عدا شيخنا
~~في كشف الغطاء، فألحقه به للعمومات، وخصوص ما نطق من الأخبار بالغسل إذا
~~مسه قبل الغسل، ولبقائه على النجاسة، ولذا يغسل لو أمكن بعده قبل الدفن.
# لكن قد يشكل ذلك كله بعموم ما دل على تنزيل التراب منزلة الماء (2) وأنه
~~أحد الطهورين (3) وبمنع دوران الحكم على بقاء النجاسة لو قلنا بها لدليل
~~خاص، اللهم إلا أن يقال: إن الحكم بالتيمم في الميت ليس لتلك العمومات،
~~لظهورها في قيام التراب مقام الماء في رفع الأحداث لا في مثل غسل الميت
~~المركب من الماء والخليطين المستتبع إزالة النجاسة، بل التيمم فيه حينئذ
~~لدليل خاص لا دلالة فيه على كونه حينئذ كالغسل.
# وكذا البحث في الميمم عن بعض الأغسال، خصوصا السدر والكافور، أما فاقد
~~الخليطين فلا يبعد جريان حكم الغسل الصحيح عليه، فلا يجب الغسل بمسه حينئذ،
# PageV05P336
# لسقوط ms01699 اشتراطهما في هذا الحال، فيقوم الباقي حينئذ مقام غيره في الواجد،
~~خلافا لجامع المقاصد، فأوجبه بمسه للأصل، وانصراف الغسل المعلق عليه نفي
~~الوجوب إلى غيره، وفيه تأمل.
# ولو كمل غسل الرأس مثلا قبل إكمال الغسل لجميع البدن ففي القواعد والرياض
~~لم يجب الغسل، لطهارته، وكمال الغسل بالنسبة إليه، ويحتمل كما في جامع
~~المقاصد وعن الذكرى الوجوب، بل هو الأقوى كما في المدارك وعن الذخيرة،
~~للعمومات، وصدق المس قبل الغسل، لأن جزءه ليس غسلا، ومنع طهارته قبل كمال
~~الجميع لو قلنا بدوران الحكم مدارها، ولا استبعاد في توقف طهارة العضو من
~~الخبث على الاكمال، بل قضية الاستصحاب وغيره ذلك.
# فما في الحدائق - من أنه مناف لمقتضى القواعد الفقهية من حصول الطهارة من
~~الخبث بمجرد انفصال ماء الغسالة، حتى أنه التزم من جهة ذلك القول بحصول
~~الطهارة من الخبث للعضو قبل الاكمال وإن أوجب الغسل بمسه، وأنه لا تلازم
~~بين الطهارة وعدم وجوب الغسل، تمسكا بظاهر الأدلة - في غير محله، لرجوع أمر
~~التطهير للشارع، وإلا فأي نجاسة توقفت على سدر وكافور.
# ثم إنه قد يظهر من المتن كغيره من عبارات الأصحاب عدم وجوب الغسل بمس
~~الشهيد، وهو كذلك وفاقا لصريح جماعة منهم الفاضلان في المنتهى والقواعد وعن
~~المعتبر، بل لا أجد فيه خلافا للأصل، وظهور سياق ما دل على وجوبه في غيره
~~ممن وجب تغسيله، خصوصا مكاتبة الصفار (1) " إذا أصاب يدك جسد الميت قبل أن
~~يغسل فقد يجب عليك الغسل " كظهور (2) ما دل على سقوط الغسل عن الشهيد في
~~عدمه أيضا
# PageV05P337
# وفي مساواته لغيره بعد التغسيل، سيما مع عدم اشتمال شئ منها على الأمر به
~~على كثرتها، وظهور تحقق المس غالبا بمباشرة الدفن ونحوه فيها، بل ربما يحصل
~~القطع بالحكم للفقيه المتأمل في سبب سقوط الغسل عن الشهيد من الاكرام
~~والاحترام وللتخفيف عن أولئك المجاهدين عن بيضة الاسلام، ولذا لم يصل إلينا
~~أمر به أو بالتيمم بدله من النبي (صلى الله عليه وآله) والأئمة (عليهم
~~السلام) في يوم من الأيام في الوقائع ms01700 المتعددة والغزوات المعظمة.
# مضافا إلى ما يظهر من اشتراط نجاسة الممسوس في وجوب غسل المس من مكاتبتي
~~الصيقل (1) وابن عبيد (2) المتقدمتين آنفا المشتملتين على السؤال عن اغتسال
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) لما غسل النبي (صلى الله عليه وآله).
# ومنها مع الأصل يستفاد أيضا سقوطه بمس النبي (صلى الله عليه وآله) ونحوه
~~ممن علم طهارته بعد الموت، كما عن بعضهم التصريح به، إلا أنه قد يناقش فيه
~~بتناول العمومات، وبقوله (عليه السلام) في المكاتبتين السابقتين: " ولكن
~~فعل أمير المؤمنين (عليه السلام) وجرت به السنة " ولا ينافيه قوله (عليه
~~السلام) قبل ذلك. " إنه طاهر مطهر " إذ أقصاه اختلاف حكمة الغسل بمس النبي
~~(صلى الله عليه وآله) ونحوه عن حكمة غيره كأصل تغسيله، فلا استبعاد حينئذ
~~في القول بالوجوب بمس النبي (صلى الله عليه وآله) ولا هوان، لعدم انحصار
~~الحكمة في النجاسة إذ قد يقصد إرادة عمومية الحكم، ونحو ذلك.
# نعم قد يتجه الحكم بسقوط الغسل بمس من أمر بتقديم غسله بعد قتله بذلك
~~السبب وتقديمه الغسل وفاقا للفاضل في القواعد وغيره، بناء على ما تقدم منا
~~سابقا في محله من استظهار كون هذا الغسل غسل الميت وقد قدم مما دل على
~~مشروعيته، وأنه لا استبعاد في تقديم المسبب الشرعي على سببه، فيجري حينئذ
~~عليه حكم غسل الميت من عدم وجوب غسل المس بعده وغيره، بل ربما ادعي تناول
~~نفس ما دل على سقوط
# PageV05P338
# أثر المس بعد التغسيل له من غير حاجة لدعوى المساواة والتنزيل، فما عن
~~السرائر - من وجوب الغسل بمسه بناء على نجاسته بالموت عنده، وتبعه عليه في
~~الحدائق - في غير محله، كتوقف المنتهى وعن الذخيرة في ذلك.
# نعم يتجه عدم السقوط بمس من غسله الكافر بأمر المسلم كما هو صريح القواعد
~~وظاهر جامع المقاصد وكشف اللثام أو صريحهما، بناء على ما تقدم لنا في محله
~~أنه ليس من غسل الميت في شئ، وإنما هو شئ أوجبه الشارع لتعذر الأول، وإلا
~~فلو قلنا بكونه غسل الميت إلا أنه سقط بعض شرائطه ms01701 للعذر اتجه القول بالسقوط
~~حينئذ.
# ثم إنه لا فرق في وجوب الغسل بين كون الممسوس مسلما أو كافرا كما صرح به
~~جماعة منهم الفاضل والشهيد والمحقق الثاني، لاطلاق النصوص والفتاوى، بل
~~لعله أولى، إلا أنه احتمل الأول في المنتهى والتحرير العدم، لمفهوم تقييد
~~غسل المس بما قبل التطهير نصا وفتوى أيضا الظاهر في اعتبار كون الميت مما
~~يقبل التطهير، ولأنه لا يزيد على مس البهيمة والكلب، وهو ضعيف، لخروج الأول
~~بعد تسليم اعتبار مثله مخرج الغالب، والثاني قياس.
# كما أنه لا فرق بين المس بأي جزء من أجزاء البدن لأي جزء من أجزاء
~~الممسوس وإن لم تكن مما تحله الحياة منهما بعد صدق اسم المس عليه وانصرافه
~~إليه، نعم لعله لا يصدق في خصوص الشعر ماسا أو ممسوسا سيما الثاني، كما
~~عساه يشعر به عدم وجوب غسله في الجنابة، بخلاف السن والظفر والعظم، فيصدق
~~اسم المس بكل واحد منها ماسة كانت أو ممسوسة، فما في المحكي من عبارة الروض
~~- من اعتبار المس بما تحله الحياة لما تحله الحياة في وجوب غسل المس، فمتى
~~انتفى أحد الأمرين لم يجب، ثم قال:
# وفي العظم إشكال، وهو في السن أقوى، ويمكن جريان الاشكال في الظفر أيضا
~~لمساواته العظم - في غير محله، لما عرفته من تحقق الصدق الذي لا ينافيه
~~الطهارة، ونحوه PageV05P339
# ما في جامع المقاصد من التردد في المس بالظفر والسن والعظم، والذكرى أيضا
~~في الثاني إذا كان ممسوسا، نعم قد يشك في صدق اسم المس أو انصراف إطلاقه
~~بالنسبة إلى بعض الأفراد، فيتجه حينئذ التمسك في نفي وجوب الغسل بالأصل،
~~وباستصحاب الطهارة ونحوهما.
# * (وكذا) * يجب الغسل بالضم * (إن مس قطعة منه) * أو من حي قبل التطهير
~~وكان * (فيها عظم) * على المشهور بين الأصحاب قديما وحديثا، بل لا أجد فيه
~~خلافا إلا من الإسكافي، فقيده في المبان من حي بما بينه وبين سنة، وستعرف
~~ما فيه، وإلا من المصنف في المعتبر والسيد في المدارك، فلم يوجباه، للأصل
~~السالم عن معارضة دليل معتبر على ms01702 الوجوب.
# وهو ضعيف، لانقطاعه بصريح الاجماع من الشيخ في الخلاف المعتضد بظاهره من
~~غير واحد من الأصحاب.
# وبالشهرة العظيمة، بل في الذكرى " إن الأصحاب منحصرون في موجب غسل الميت
~~على الاطلاق، وهم الأكثر، وفي نافيه كذلك على الاطلاق، وهو المرتضى، فالقول
~~بوجوبه في موضع دون موضع لم يعهد " انتهى.
# وبالاستصحاب في المقطوع من الميت متمما بعدم القول بالفصل على الظاهر،
~~ونفي احتمال مدخلية الاتصال ثمرة الاستصحاب، فلا يقدح حينئذ انسياق
~~الاجتماع إلى الذهن من الأدلة.
# وبفحوى وجوب جريان أحكام الميت عليها بناء عليه من التغسيل والتكفين
~~ونحوهما.
# وبمرسل أيوب بن نوح (1) عن الصادق (عليه السلام) " إذا قطع من الرجل قطعة
~~فهي ميتة، فإذا مسه انسان فكل ما فيه عظم فقد وجب على كل من يمسه الغسل،
# PageV05P340
# وإن لم يكن فيه عظم فلا غسل عليه " المنجبر بما سمعت، المؤيد بالرضوي (1)
~~" وإن مسست شيئا من جسد أكيل السبع فعليك الغسل إن كان فيما مسست عظم، وما
~~لم يكن فيه عظم فلا غسل عليك ".
# وبالمستفاد مما تقدم سابقا عند البحث على نجاستها من تنزيل القطعة
~~المبانة منزلة الميتة المقتضي لجريان أحكامها عليها، بل لعل الظاهر منها
~~كغيرها دوران الحكم مدار تحقق معنى الموت، فضلا عما تقدم في باب أحكام
~~الأموات من ظهور تنزيل الصدر منزلة الميت، بل قد يعطي التأمل الجيد القطع
~~بفساد القول بعدم جريان حكم المس على القطعة في القطع العظيمة، سيما التي
~~يصدق عليها اسم الميت كالباقي من الجسم بعد قطع اليدين والرجلين والرأس.
# ومنه ينقدح القطع بعدم اعتبار اجتماع جميع أجزاء الجملة، وإلا لانتفى
~~وجوب الغسل بانتفاء اليسير من البدن، وهو واضح الفساد، واحتمال الفرق بين
~~ما ينتفي الصدق بانتفائه وعدمه لو سلم لم يتم في الميت المقطع قطعا متعددة،
~~بل والمقدود نصفين، بل والمنفصل بعضه بحيث لا يصدق على ما بقي جسد الميت،
~~فإنه لا ينبغي التأمل في وجوب غسل المس بذلك، إذ ليس التقطيع من المطهرات.
# ومن ذلك كله ظهر لك ضعف ما سمعته من المعتبر، واندفاع ms01703 ما أورده على الخبر
~~من الارسال، وقلة العمل، وعدم ثبوت دعوى الاجماع من الشيخ سيما بعد ما عرفت
~~من إنكار المرتضى أصل وجوب غسل المس، لانجبار الارسال بما سمعت، ومنع قلة
~~العمل بعد دعوى الشيخ الاجماع، وقد حكي التصريح من الصدوق وابن إدريس به في
~~المقطوع من الميت كما عن ابن الجنيد والاصباح في الحي، إلا أن الأول قيدها
~~بما بينه وبين سنة، ولعل الباقين اكتفوا باطلاقهم وجوبه بمس الميت، إذ قد
~~يندرج ما نحن فيه
# PageV05P341
# فيه، ولضعف المناقشة في الاجماع بعد حجية المنقول منه بخبر الواحد
~~المحكية في الذكرى عن كثير، خصوصا والناقل مثل الشيخ، إذ ليس ما يحكيه إلا
~~كما يرويه، على أنك قد عرفت عدم انحصار الدليل في ذلك.
# وعلى كل حال ففي اعتبار البرودة في وجوب الغسل بالضم بمس جزء الحي بل
~~وبالفتح إن قلنا به في الجملة تأمل، لكن قد يقوى في النظر العدم.
# ثم إنه قد يشعر عبارة المتن كغيرها بعدم وجوبه في مس العظم المجرد من حي
~~كان أو ميت، كما عن التذكرة والمنتهى ونهاية الإحكام والتحرير وحاشية
~~الميسي التصريح به، واستصحاب الطهارة من الحدث السالم عن المعارض، ولما
~~تقدم سابقا مما يستفاد منه اشتراط غسل المس بنجاسة الجملة وإن لم يعتبر
~~نجاسة خصوص ما باشره مما صدق به اسم المس، ولا عبرة بالنجاسة العرضية
~~الحاصلة من الملاقاة لو قلنا بها، إذ المراد النجاسة الذاتية، على أنه
~~نفرضه فيما طهر من العظام، ولا قائل بالفصل، ولغير ذلك مما يظهر بالتأمل
~~فيما تقدم، ولعله الأقوى، لكن في غير عظم يفرض صدق مس الميت بمسه، بل ينبغي
~~القطع به في مثل السن والظفر ونحوهما سواء كانا من حي أو ميت للسيرة
~~القاطعة، بل ربما يدعى ذلك أيضا فيما لو صاحبا لحما قليلا كما صرح به
~~الأستاذ في كشف الغطاء في السن، بل قد يمنع شمول تلك الأدلة السابقة لمثله،
~~أو يشك، فيبقى الأصل سالما.
# ودعوى عدم جواز التمسك به هنا لرجوع الشك في مانع العبادة ms01704 يدفعها - بعد
~~منعها في نفسها على الأصح عندنا من جريان الأصل في الشرائط والموانع - أن
~~الاستصحاب خصوصا استصحاب الطهارة دليل شرعي يكفي في بيان العبادة ورفع
~~إجمالها الموجب للاحتياط من باب المقدمة، فما في الذكرى والموجز وعن الدروس
~~وفوائد الشرائع والمسالك من ثبوت الغسل بمس العظم المجرد كالقطعة المشتملة
~~عليه لا يخلو من نظر بل منع، كمستندهم من دوران الحكم مداره وجودا وعدما،
~~إذ مثله لا يصلح لأن PageV05P342
# يكون مدركا لحكم شرعي، نعم قد يحتج لهم بالاستصحاب في خصوص المبان من
~~الميت، ويتم في غيره بعدم القول بالفصل، وهو كما ترى.
# وكيف كان فمرادهم قطعا غير السن ونحوه، وبه صرح في الذكرى هنا، لكن وقع
~~فيها ما فيه نظر من وجوه من غير هذه الجهة، فلاحظ وتأمل هذا.
# وفي الفقيه وعن المقنع " لا بأس بأن تمس عظم الميت إذا جاوز سنة " وهو
~~مضمون خبر إسماعيل الجعفي (1) " سأل الصادق (عليه السلام) عن مس عظم الميت،
~~قال: إذا جاوز سنة فلا بأس " وكأنه بمعنى عدم وجوب الغسل بمسه، كما قال أبو
~~علي أنه يجب بمس قطعة أبينت من حي ما بينه وبين سنة، أو عدم وجوب الغسل
~~بالفتح، وعلى الأول يعطي مساواة العظم للقطعة ذات العظم في إيجاب مسه
~~الغسل، لكن إلى سنة، وعدم اعتبار سند الخبر المذكور واستقرار المذهب على
~~عدم اعتبار ما فيه من الشرط وإجمال سؤاله بل جوابه يمنع من العمل به
~~والالتفات إليه، مع احتماله ما في الوسائل أن العظم قبل سنة لا يكاد يخلو
~~من أجزاء اللحم الموجب مسها للغسل، وفي المنتهى " أن في التقييد بالسنة
~~نظرا، ويمكن أن يقال: إن العظم لا ينفك من بقايا الأجزاء، وملاقاة أجزاء
~~الميتة ينجسه وإن لم تكن رطبة، أما إذا جاز عليه سنة فإن الأجزاء الميتة
~~تزول عنه ويبقى العظم خاصة، وهو ليس بنجس إلا من نجس العين " انتهى. وفيه
~~ما فيه.
# ثم إنه وإن قلنا بوجوب الغسل بالضم بمسه فلا يجب بمس الموجود منه في
~~مقابر المسلمين المختصة بهم، ms01705 تحكيما للظاهر المعتضد بالسيرة وقاعدة اليقين
~~على الأصل، وبه صرح في الدروس والموجز والحدائق، كما هو ظاهر غيرها، بل صرح
~~في الأولين بسقوطه أيضا في المشتركة بينهم وبين الكفار، أو المتناوب عليها
~~الفريقان في زمانين،
# PageV05P343
# لقاعدة اليقين، لكنه لا يخلو من إشكال كما في الحدائق، لانقطاعها
~~باستصحاب عدم الغسل في الممسوس الوارد عليها كانقطاعها في الطهارة من الخبث
~~بمستصحب النجاسة، إلا أنه قد يقال بعدم صحة جريان أصالة عدم الغسل هنا بعد
~~القطع بانقطاعها في الجملة القاضي بطرو صفة الاشتباه والابهام على هذه
~~الأفراد المختلطة، كسائر شبه الموضوع التي لا يقطع مباشرة أحد أفرادها
~~المحصورة كالإناءين استصحاب طهارة الغير من الثوب، فضلا عن غير المحصور،
~~فيتجه حينئذ حكمهما بعدم الغسل في الفرض المذكور.
# نعم لو كان العظم في مقبرة الكفار المختصة بهم اتجه حينئذ الحكم بوجوب
~~الغسل كما هما صرحا به وغيرهما، بل ينبغي القطع به في المعلوم كونه من
~~الكافر، لعدم صحة غسله، بل وكذا مع احتمال كونه من مسلم، بناء على عدم
~~الالتفات إليه في مقابلة ذلك الظهور، كما لا يلتفت إليه في جريان باقي
~~أحكام الكفار في أمثاله إلا ما خرج بالدليل، ولذا كان المتجه أيضا إلحاق
~~المقبرة بالدار مع الجهل بها لأي الفريقين.
# أما العظم المطروح في فلاة أو طريق فقد أطلق في الموجز وجوب الغسل بمسه
~~كما عن الدروس، ونفى عنه البأس في كشف الالتباس، وكأنه لأصالة عدم الغسل،
~~لكنه لا يخلو من نظر إذا كان في فلاة المسلمين وأرضهم، للحكم باسلامه حينئذ
~~كما لو كان حيا، وقاعدة اليقين محكمة.
# وفيه أن ذلك لا يقضي بأنه قد وقع عليه التغسيل المسقط لوجوب غسل المس،
~~لعدم اقترانه بشاهد حال كالدفن ونحوه، إذ قد يكون ممن لم يعثر عليه مسلم،
~~بأن كان أكيل سبع مثلا، ومجرد غلبة غيره لا يصلح كونه قاطعا للأصل، نعم لو
~~اقترن ذلك بظاهر فعل مسلم مترتب على التغسيل اتجه السقوط حينئذ.
# ومما ذكرنا يظهر لك الحال في الميت نفسه والقطعة المبانة ذات ms01706 العظم
~~وغيرها PageV05P344
# بالنسبة إلى جريان سائر ما تقدم، إذ مدار الجميع على الظهور المعتد به في
~~قطع الأصل، لاستفادة حجيته من الشرع، وإلا فهو لا يقدم على الأصل بدون ذلك،
~~فتأمل جيدا.
# والسقط بعد ولوج الروح كغيره يجب بمسه الغسل قطعا، لتناول الأدلة له،
~~وولوجها بعد تمام أربعة أشهر، أما قبل الولوج بأن كان دون الأربعة فعن
~~المفيد أنه لا يجب الغسل بمسه، وقواه في المنتهى، قال فيه: " لأنه لا يسمى
~~ميتا، إذ الموت إنما يكون من حياة سابقة، وهو إنما يتجه بأربعة أشهر، نعم
~~يجب غسل اليد " انتهى.
# قلت: هو جيد، لكن قد يشكل بأن المتجه حينئذ الحكم بطهارته، وإن نفى
~~الخلاف عن نجاسته النراقي في لوامعه، لعدم تناول اسم الميتة له، فلا يجب
~~غسل اليد منه، اللهم إلا أن يقال: إن نجاسته حينئذ لا لصدق الميتة، بل لأنه
~~قطعة أبينت من حي.
# وفيه - مع بعده في نفسه، وعدم انصراف دليل القطعة إلى مثله، وكونه على
~~هذا التقدير من أجزاء الحي التي لا تحلها الحياة إلا على اعتبار المنشئية -
~~أنه لا وجه لاطلاق القول بعدم وجوب الغسل بمسه بناء على ذلك، بل المتجه
~~حينئذ التفصيل بين المشتمل على العظم منه وعدمه كالقطعة المبانة من حي،
~~والقول بعدم اشتماله على عظم أصلا قبل ولوج الروح حتى الرأس غير ثابت، بل
~~لعل الثابت مما دل على تمام خلقته قبل ولوج الروح خلافه، والله أعلم.
# * (و) * يجب * (غسل اليد) * مثلا دون الغسل بالضم * (على من مس ما لا عظم
~~فيه) * من القطعة المبانة عدا ما تقدم استثناؤه من البثور والثالول،
~~ونحوهما مما انفصل من الحي * (أو مس ميتا له نفس سائلة من غير الناس) * أما
~~عدم وجوبه بالضم فيهما فلا أجد فيه خلافا كما اعترف به في المنتهى في
~~الثاني، ونسبه إلى نص الأصحاب في الأول، بل عن مجمع البرهان الاجماع عليه
~~في الأول، كما في كشف اللثام ذلك فيهما، وهو الحجة بعد PageV05P345
# الأصل، ومرسل أيوب بن نوح (1) السابق في الأول، وصحيحة ms01707 ابن مسلم (2) عن
~~أحدهما (ع) والحلبي (3) عن الصادق (عليه السلام) في الثاني " عن الرجل يمس
~~الميتة أينبغي أن يغتسل؟ فقال: لا، إنما ذلك من الانسان " كخبر معاوية بن
~~عمار (4) قال للصادق (عليه السلام): " البهائم والطير إذا مسها عليه غسل،
~~قال: لا، ليس هذا كالانسان " وبذلك يخرج عن شمول بعض ما قدمناه في ذات
~~العظم من الأدلة المجردة منه.
# وأما الغسل بالفتح فلا أجد فيه خلافا مع الرطوبة، وكون الممسوس غير ما
~~عرفت طهارته من الأجزاء السابقة، بل في كشف اللثام أنه لعله إجماعي، قلت:
~~بل هو كذلك، لما تقدم مما دل على نجاسة الميتة من الآدمي وغيره، ونجاسة
~~القطعة المبانة منها المقتضي لنجاسة الملاقي مع الرطوبة، بل لعله في الجملة
~~ضروري دين فضلا عن كونه إجماعيا بين المسلمين، كما أنه يمكن دعوى تواتر
~~الأخبار به معنى بملاحظة ما تقدم من الأخبار السابقة وغيرها، كمرسل يونس بن
~~عبد الرحمن (5) عن الصادق (عليه السلام) " سأله هل يجوز أن يمس الثعلب
~~والأرنب أو شيئا من السباع حيا أو ميتا؟ قال: لا يضره لكن يغسل يده "
~~الحديث.
# وقد تقدم فيما مضى الانكار على الكاشاني حيث ادعى عدم نجاسة الميتة
~~بالمعنى المتعارف المقتضي نجاسة الملاقي، بل المراد بها الخبث الباطني،
~~وقلنا هناك: إن الأخبار والاجماع بل الضرورة على خلافه لكن حكى في جامع
~~المقاصد هنا عن المرتضى (رحمه الله) القول بأن نجاسة بدن الانسان الميت
~~حكمية كنجاسة بدن الجنب، وهو بعينه ما اختاره الكاشاني في مطلق الميتة، إلا
~~أني لم أعرف أحدا حكاه عن غيره، وظني أنه توهمه
# PageV05P346
# من قوله بعدم وجوب غسل المس، وهو كما ترى لا يقتضيه.
# وعلى كل حال فلا ينبغي البحث في ذلك بعد ما عرفت، إنما البحث في أن نجاسة
~~الميتة من الانسان وغيره كغيرها من النجاسات لا تتعدى إلى الملاقي إلا مع
~~الرطوبة، أو أنها تتعدى ولو مع اليبوسة، فيجب حينئذ غسل الملاقي وإن كان
~~يابسا، الأقوى الأول وفاقا لصريح الذكرى وجامع المقاصد وكشف اللثام وموضع
~~من الموجز وغيرها، ms01708 كما عن صريح المبسوط وظاهر الفقيه والمقنع، بل في شرح
~~المفاتيح نسبته إلى الشهرة بين الأصحاب.
# قلت: وهو كذلك، بل لعله الظاهر من عامتهم عدا من صرح بخلافه، لعدهم إياها
~~في سلك ما حكمه ذلك من غيرها من النجاسات من غير تنصيص على الفرق، بل هو
~~مشعر بوضوح الحكم وظهوره لديهم كما لا يخفى على من لاحظ ذلك المقام، خصوصا
~~معاقد الاجماعات السابقة، سيما ما في المعتبر منها من أن علماءنا متفقون
~~على نجاسته نجاسة عينية كغيره من ذوات الأنفس السائلة، للأصل في الملاقي بل
~~والملاقى بالفتح في نحو ميتة نجس العين بل وطاهره على بعض الوجوه.
# وعموم قوله (عليه السلام) في موثقة ابن بكير (1): " كل يابس ذكي "
~~المعتضد بالمستفاد من استقراء كثير مما ورد (2) في غيرها من النجاسات
~~كالعذرة والخنزير والكلب والدم والبول والمني اليابس وغيرها، بل في بعضها
~~ما هو كالصريح في أن مناط عدم التعدي فيها اليبوسة لا خصوص يبوستها، بل
~~يمكن استفادة ذلك منها على وجه القاعدة كغيرها من القواعد المستفادة من مثل
~~ذلك كما لا يخفى على من لاحظها على كثرتها.
# ولخصوص صحيح علي بن جعفر (3) (عليهما السلام): سأل أخاه (عليه السلام)
# PageV05P347
# عن الرجل يقع ثوبه على حمار ميت هل تصلح له الصلاة فيه قبل أن يغسله؟
~~قال: ليس عليه غسله، وليصل فيه ولا بأس ".
# كصحيحة الآخر (1) " سأله أيضا عن الرجل وقع ثوبه على كلب ميت، قال:
# ينضحه بالماء ويصلي فيه ولا بأس " إذ لا يراد بالنضح التطهير قطعا، وإلا
~~لوجب الغسل دونه، واحتمال إرادته منه مع أنه لا قرينة عليه يدفعه ملاحظة
~~كثير مما أمر فيه بالنضح مما علم عدم إرادة التطهير منه باعتراف الخصم.
# خلافا للعلامة والشهيدين، فتتعدى مع اليبوسة في ميتة الآدمي خاصة في
~~التذكرة وعن الروض والبيان وفوائد القواعد مع نسبة له في الأخير إلى
~~المعروف من المذهب، كما في كشف الالتباس أنه المشهور، وإليه يرجع ما في
~~القواعد وأحد موضعي الموجز إن أريد بلفظ الميت فيهما خصوص الانسان.
# وفي ميتة ms01709 غير الآدمي دونه عن موضع آخر من الموجز وهو غريب لم أجد له
~~موافقا فيه.
# ومطلقا كما هو الاحتمال الآخر في عبارتي القواعد والموجز، بل هو الذي
~~فهمه في كشف اللثام، وحكاه عنه في النهاية ناسبا له فيها إلى الأصحاب كما
~~عن ذلك (2) في التذكرة أيضا، وإليه يرجع ما في المنتهى بعد التدبر في
~~عبارته.
# لكنه صرح فيه بحكمية النجاسة حينئذ على إشكال في الملاقي لميتة غير
~~الآدمي بمعنى عدم نجاسة ما يلاقيه بيده التي باشر بها الميتة، وإن كان رطبا
~~إنما يجب عليه غسل يده خاصة وتقابلها العينية كما عن النهاية احتماله، بل
~~هو ظاهر القواعد في الجنائز أو صريحها.
# وقد تجاوز في المنتهى فتنظر في وجوب غسل اليد لو مس الصوف أو الشعر
~~المتصل بالميتة، من صدق الاسم، ومن كون الممسوس لو جز كان طاهرا، فلا يؤثر
~~نجاسة الماس مع الاتصال.
# PageV05P348
# والكل ضعيف إذ لا نعرف لهم دليلا عليه، بل ولا داعيا دعا إليه سوى إطلاق
~~الأمر بغسل اليد والثوب ونحوهما من مباشرة الميتة فيما تقدم سابقا من
~~الأخبار عند البحث على النجاسة كالتوقيع (1) وغيرها، بل ربما يشم من سياقها
~~اليبوسة.
# وفيه - مع إمكان دعوى ظهور بعضها في الأمر بغسل الثوب من الرطوبات التي
~~تكون على الميت لا مع اليبوسة، كخبر إبراهيم بن ميمون (2) " سأله عن رجل
~~يقع ثوبه على جسد الميت، قال: إن كان غسل فلا تغسل ما أصاب ثوبك منه، وإن
~~كان لم يغسل فاغسل ما أصاب ثوبك منه " ونحوه حسن الحلبي (3) المتقدم هناك،
~~بل في شرح المفاتيح أنها في غاية الظهور بذلك، بل لا يحتمل غيره، بل قد
~~يظهر حينئذ من اقتصار الأمر بالغسل من الرطوبات فيهما عدم الأمر به إن لم
~~يكن رطوبة كما في اليابس، فانحصر الدليل حينئذ في اطلاق غيرهما من التوقيع
~~(4) والمرسل (5) ونحوهما (6) القاصرة سندا بل ودلالة، لضعف استفادة مثل
~~الحكم المذكور من مثل هذه الاطلاقات الوارد كثير منها في كثير من النجاسات،
~~مع عدم دعوى أحد منهم شيئا من ذلك ms01710 فيها، وما ذاك إلا لأنهم فهموا أنها
~~مبنية على مقدمات مطوية معلومة لديهم من قاعدة كل يابس ذكي ونحوه، فيراد
~~حينئذ الأمر بالغسل مع اجتماع شرائط النجاسة، خصوصا ولم يكن السؤال فيها عن
~~شئ من أمر اليبوسة والرطوبة، بل المراد معرفة حكم ذلك الحيوان مثلا من جهة
~~نفسه، فالاستدلال بهذه الاطلاقات حينئذ على ذلك إنما هو على ما لم تسق
~~لبيانه، إلى غير ذلك، على أن المرسل منها مشتمل على الأمر بغسل اليد من
~~إصابة السباع في الحياة والموت، ولذا جزم بعضهم بحمله على الندب - أنها
~~معارضة
# PageV05P349
# بما سمعته سابقا من عموم طهارة اليابس وغيره، وهو وإن كان بالعموم من وجه
~~إلا أنه يرجح عليه بالاعتضاد بالأصل، والصحيحين (1) وتلك القاعدة، وسكوت
~~الأصحاب عن الفرق بينه وبين سائر النجاسات، مع استبعاد خفاء مثل هذا الحكم
~~عليهم إلى زمن العلامة، كاستبعاد وكول بيان الأئمة (عليهم السلام) وإخراجه
~~عما ضربوه من تلك القاعدة الكلية إلى مثل هذه الاطلاقات التي لا زالوا
~~يستعملونها في بيان نجاسة العين في الجملة، بل قد يومي تركهم التعرض إلى
~~غسل اليد ونحوها في كثير من الأخبار (2) المسؤول فيها عن إصابة الميت في
~~حال الحرارة والبرودة إلى عدمه، خصوصا مع إطلاق في البأس في بعضها بالنسبة
~~للأول، وخصوصا ما اشتمل منها (3) على تقبيل الصادق (عليه السلام) ولده
~~إسماعيل مع سؤالهم إياه عن ذلك، فقال: " لا بأس به في حال الحرارة " بل
~~ربما يصل التأمل فيها إلى مرتبة القطع بمعونة قبح تأخير البيان والابهام
~~والاجمال.
# ودعوى ترجيح تلك الاطلاقات بما سمعته من النسبة إلى الأصحاب في النهاية،
~~والمشهور والمعروف من المذهب في غيرها في غاية الوهن، إذ لم نعرف نصا من
~~أحد من الأصحاب قبل العلامة في ذلك، بل ولا إطلاقا، بل ربما كان سكوتهم عن
~~الفرق بين نجاسة الميتة وغيرها ظاهرا في المختار.
# نعم في المقنعة " وإذا وقع ثوب الانسان على ميت من الناس قبل أن يطهر
~~بالغسل نسجه، ووجب عليه تطهيره بالماء - إلى أن قال -: وإذا وقع على ms01711 ميتة
~~من غير الناس نجسه، ووجب عليه غسله بالماء " إلى آخره. فربما استظهر منه
~~ذلك، وهو كما ترى لا صراحة فيه بل ولا ظهور، لوقوع كثير من مثل ذلك منهم
~~اعتمادا على مقدمات معلومة كما لا يخفى على الخبير الممارس.
# PageV05P350
# قلت: ومع ذلك كله فالمتجه بناء على تمسكهم بتلك الاطلاقات عدم الفرق في
~~حكمية النجاسة وعينيتها بين ما باشر الميت برطوبة وعدمه، ضرورة عدم تعرض في
~~الأدلة لشئ من ذلك، فالتفصيل بين المباشر بيبوسة فحكمية لا تتعدى إلى غيره،
~~وبرطوبة فتتعدى مما لا نعرف له وجها، ولذا كان ظاهر المحكي من عبارة نهاية
~~الإحكام العينية في الجميع، بل نسبه إلى ظاهر الأصحاب، وظاهر السرائر أو
~~صريحها الحكمية في الجميع، فلا ينجس ما باشر الميت ولو برطوبة غيره وإن كان
~~رطبا، ولعله الظاهر من جنائز القواعد أيضا.
# وإذ قد وقع من بعض الأصحاب إنكار استفادة ذلك من عبارة السرائر أحببنا أن
~~ننقلها بنفسها، قال فيها: " ويغتسل الغاسل فرضا واجبا إما في الحال أو فيما
~~بعده، فإن مس مائعا قبل اغتساله وخالطه لا يفسده ولا ينجسه، وكذلك إذا لاقى
~~جسد الميت من قبل غسله إناء ثم أفرغ في ذلك الإناء قبل غسله مائع، فإنه لا
~~ينجس ذلك المائع وإن كان الإناء يجب غسله، لأنه لاقى جسد الميت، وليس كذلك
~~المائع الذي يحصل فيه، لأنه لم يلاق جسد الميت، وحمله على ذلك قياس وتجاوز
~~في الأحكام بغير دليل، والأصل في الأشياء الطهارة إلى أن يقوم دليل قاطع
~~للعذر، وإن كنا متعبدين بغسل ما لاقى جسد الميت، لأن هذه نجاسات حكمية
~~وليست عينيات، وأحكام شرعيات، فنثبتها بحسب الأدلة الشرعية، ولا خلاف أيضا
~~بين الأمة كافة أن المساجد يجب أن تنزه وتجنب النجاسات العينيات، وقد
~~أجمعنا بلا خلاف بيننا على أن من غسل ميتا يجلس فيه فضلا عن مروره وجوازه
~~ودخوله إليه، فإن كان نجس العين لما جاز ذلك، وأدى إلى تناقض الأدلة، وأيضا
~~فإن الماء المستعمل في الطهارة على ضربين: ما استعمل في الصغرى، ms01712 والأخرى في
~~الكبرى، والماء المستعمل في الصغرى لا خلاف بيننا في أنه طاهر مطهر، والماء
~~المستعمل في الطهارة الكبرى الصحيح عند محققي أصحابنا PageV05P351
# أيضا طاهر مطهر، ومن خالف فيه من أصحابنا قال: هو طاهر يزيل النجاسات
~~العينيات ولا يرفع به الحكميات فقد اتفقوا جميعا على أنه طاهر، ومن جملة
~~الأغسال والطهارات الكبار غسل من مس ميتا، فلو نجس ما يلاقيه من المائعات
~~لما كان الماء الذي قد استعمله في غسله وإزالة حدثه طاهرا بالاتفاق
~~والاجماع الذي أشرنا إليه " انتهى.
# وهو صريح فيما حكيناه عنه، نعم لا صراحة فيه في ثبوت ما ذكره من حكمية
~~النجاسة في ملاقي الميت يابسا وإن كان ظاهره ذلك، لكنه لا يخفى عليك أنه قد
~~اشتمل على غرائب دعوى ودليلا، خصوصا ما ذكره أخيرا، إذ لا بحث في طهارة ماء
~~غسله بالضم بعد تطهيره من النجاسة الحاصلة بالملاقاة.
# بل وما ذكره أيضا أولا، إذ ليس الحكم بنجاسة المائع الملاقي للإناء
~~للقياس على الإناء بل لما ذكره المصنف في المعتبر في الرد عليه، ولقد أجاد
~~من أنه لما اجتمع الأصحاب على نجاسة اليد الملاقية للميت، وأجمعوا على
~~نجاسة المائع إذا وقعت فيه نجاسة لزم من مجموع القولين نجاسة ذلك المائع لا
~~للقياس.
# كما أنه أجاد في رده عليه فيه بالنسبة إلى باقي ما ادعاه أيضا، ومن هنا
~~رماه بالضعف تارة، وبالخبط أخرى، إلا أنه قال بعد ذلك: اللهم إلا أن يريد
~~أن الميت ليس بنجس، وإنما يجب الغسل تعبدا كما هو مذهب الشافعي.
# قلت: مع أن كلامه صريح في خلافه قد عرفت فيما مضى حكاية الاجماع من غير
~~واحد، بل وتحصيله على النجاسة، ولقد أطنب المصنف في مناقشته والازراء عليه
~~بما لا يسع المقام ذكره مفصلا، بل ولا يحتاج بعد وضوح فساد الدعوى، ولعل
~~صدور مثل ذلك من الحلي كصدور نظيره من العلامة في خصوص المباشر اليابس، وما
~~سمعته سابقا من الخلاف في النجاسة وعدمها في حال الحرارة. PageV05P352
# وكذا إطلاق بعضهم حكمية نجاسة الميت، وأخر العينية، ونحو ms01713 ذلك هو الذي
~~ألجأ الصيمري في كشف الالتباس إلى إساءة الأدب مع الأصحاب الذين بهم تمت
~~الحجة وقامت الشريعة، وإلى ما لا نأمل أن يقع من مثله بالنسبة إليهم، قال
~~فيه: " إعلم أن نجاسة الميت أشكل مسألة في الشرع، ولقد خبط فيها علماء
~~السنة والشيعة خبط عشواء ".
# ثم إنه أطنب في المقال غاية الاطناب، وظن أنه جاء بشئ، والناظر فيه يعلم
~~أنه عن ذاك بمعزل، وليت شعري ما الذي حداه إلى ذلك هنا، فإن كان تعدد أقوال
~~الأصحاب فهو أقل قليل بالنظر إلى غير المقام، وإن كان إجمال الأمر عليه حيث
~~لم يعرف مرادهم بالحكمية والعينية فهو قصور منه لا عيب منهم.
# مع أنه صرح غير واحد بما يكشف ذلك، فقال: إن الحكمية قد تطلق ويراد بها
~~ما لا جرم له من النجاسات كالبول اليابس ونحوه، وقد تطلق ويراد بها ما يكون
~~المحل الذي قامت به طاهرا لا ينجس الملاقي له، ويحتاج زوال حكمها إلى
~~النية، وقد تطلق ويراد بها ما يقبل التطهير من النجاسة كبدن الميت، وقد
~~تطلق ويراد بهاما حكم الشارع بتطهيرها من غير أن يلحقها حكم غيرها من
~~النجاسات العينية، وتقابلها العينية في الأربعة، فاطلاق الأصحاب حينئذ
~~عليها حكمية تارة، وعينية أخرى إنما هو باختلاف الجهتين والاعتبارين، أو من
~~جهة اختيار أحد القولين السابقين، وليس ذلك من التناقض في شئ حتى يلتجئ له
~~إلى هذا التشنيع الشنيع، وكأنه لم يلحظ إيضاح الفخر أو جامع المقاصد والروض
~~وفوائد القواعد.
# وقد عرفت أن الأقوى عندنا أنها حكمية بمعنى قبولها للتطهير واحتياجها إلى
~~النية، وعينية بمعنى تعدي النجاسة منها إلى ما يلاقيها برطوبة، وكذا ما
~~لاقى ما يلاقيها كذلك، ولولا مخافة الاطناب لتعرضنا إلى ما يكشف عنه ما
~~توهم من دعوى التناقض في كلمات الأصحاب، كما أنه لولاه لكشفنا اللثام عن
~~أمور أخر لها نوع تعلق في المقام، ولعل فيما ذكرنا الكفاية إن شاء الله.
~~PageV05P353
# * (الخامس الدماء) * ونجاستها في الجملة إجماعية بين الشيعة بل بين
~~المسلمين، بل هي من ضروريات ms01714 هذا الدين، كما أن عدمها فيها في الجملة كذلك،
~~* (و) * لكن البحث في تعيين كل منهما، ففي المتن * (لا ينجس منها إلا ما
~~كان من حيوان له عرق) * وظاهر كغيره من كثير من عبارات الأصحاب نجاسة مطلق
~~الخارج وإن لم يكن من العرق نفسه، بل من جلد ولحم ونحوهما كما هو قضية معقد
~~النسبة إلى مذهب علمائنا عدا ابن الجنيد في المعتبر على نجاسة الدم كله
~~قليله وكثيره إلا دم ما لا نفس له سائلة، كنفي الخلاف في التذكرة عن نجاسته
~~من ذي النفس السائلة وإن كان مأكولا، وما يفهم من الذكرى والروض بعد التدبر
~~في كلامهما من الاجماع أيضا على نجاسته إذا كان من ذي النفس.
# لكن قد يوهم خلاف ذلك جملة من كلمات الأصحاب حيث خصوا النجاسة في الدم
~~المسفوح منه، ضرورة أخصيته من مطلق الخارج من ذي النفس، إذ المنساق منه ما
~~انصب من العرق نفسه، بل في الحدائق " أن ذلك معناه لغة، فلا يدخل فيه حينئذ
~~ما كان في اللحم ونحوه " وفي المنتهى " أن المراد به ما له عرق يخرج منه
~~بقوة ودفع لا رشحا كالسمك " إلى آخره.
# منها ما في الغنية " دم الحيض والاستحاضة والنفاس نجس بلا خلاف، وكذا
~~الدم المسفوح من غير هذه الثلاثة - إلى أن قال في الاستدلال على طهارة دم
~~السمك بمفهوم قوله تعالى (1): " قل لا أجد فيما أوحي إلي " إلى آخره -: ودم
~~السمك ليس بمسفوح، وذلك يقتضي طهارته ".
# ومنها ما في المنتهى " قال علماؤنا: الدم المسفوح من كل حيوان ذي نفس
~~سائلة أي يكون خارجا بدفع من عرق نجس، وهو مذهب علماء الاسلام، - ثم قال في
~~الاستدلال
# PageV05P354
# على طهارة دم ما لا نفس له -: بأنه ليس بمسفوح، فلا يكون نجسا، وألحق به
~~الدم المتخلف في اللحم المذكى إذا لم يقذفه الحيوان لأنه ليس بمسفوح - ثم
~~استدل في خصوص دم السمك كالمصنف في المعتبر - بأنه لو كان نجسا لتوقف إباحة
~~أكله على سفحه كالحيوان البري ".
# ومنها ما في كشف اللثام في شرح ms01715 قول العلامة: " الرابع الدم من ذي النفس
~~السائلة مطلقا " قال: " الرابع الدم الخارج من عرق ذي النفس السائلة من
~~العرق مطلقا مأكولا وغيره بالنصوص وإجماع المسلمين كما في المنتهى " إلى
~~آخره. ثم استدل على طهارة المتخلف في لحم المذبوح وعرقه بخروجه عن الدم
~~المسفوح، كما أنه في جامع المقاصد استدل على المتخلف أيضا بأنه لما كان
~~التحريم والنجاسة معا إنما يثبتان في الدم المسفوح، وهو الذي يخرج عند قطع
~~العروق كان ما سواه مما يبقى بعد الذبح والقذف المعتاد طاهرا وحلالا أيضا
~~إذا لم يكن جزءا من محرم، سواء بقي في العروق أم في اللحم أم في البطن، إلى
~~غير ذلك من العبارات التي توهم خلاف ما تقدم.
# كاستدلال الحلي في السرائر أيضا على طهارة دم السمك ونحوه بكونه ليس
~~بمسفوح، وبأنه لو كان نجسا لتوقف حلية أكله على سفح دمه، لنجاسته كسائر ما
~~كان كذلك من الحيوان، ثم قال: الدم الطاهر هو دم السمك والبراغيث وما ليس
~~بمسفوح، وقال: أيضا الدم الطاهر على مذهب أهل البيت (عليهم السلام) من غير
~~خلاف يعرف فيه بينهم دم السمك والبراغيث والبق وما أشبه ذلك مما ليس
~~بمسفوح.
# وكتعليل المختلف طهارة المتخلف في الذبيحة بانتفاء المقتضي للتنجيس، وهو
~~السفح، وقد اعترف في الحدائق بايهام هذا التعليل ذلك كعبارة المنتهى، وقال:
~~إن قضيتهما طهارة غير المسفوح كدم الشوكة ونحوها من ذي النفس مطلقا، إلا أن
~~الظاهر من الأصحاب الاتفاق على نجاسته، وفي البحار أنه يتوهم من عبارة بعض
~~الأصحاب طهارة غير المسفوح، وما له كثرة وانصباب من دم ذي النفس، وهو ضعيف،
~~بل PageV05P355
# ظاهر الأصحاب الاتفاق على نجاسته، كما أن في المعالم اعترف به أيضا من
~~جملة من عبارات العلامة، خصوصا المنتهى.
# قلت: لكن الأقوى الأول أي نجاسة مطلق دم ذي النفس السائلة، للاجماع
~~السابق في المعتبر المعتضد بنفي الخلاف في التذكرة الظاهر فيما بين
~~المسلمين، وبصريح الاجماع أو ظاهره في الذكرى والروض كظاهر البحار والحدائق
~~المؤيد باطلاق أكثر الفتاوى، سيما بعد النص على ms01716 طهارة دم السمك والمتخلف
~~ونحوهما، وعدم ذكر أحد منهم طهارة شئ من دماء ذي النفوس عدا المتخلف، بل
~~يمكن دعوى عدم الخلاف فيه حتى ممن سمعت، لاحتمال إرادتهم مطلق الخارج من
~~المسفوح كما في المدارك أو يقال: إن جميع دماء ذي النفس في عروق وإن كانت
~~دقاقا، أو يقال: إن تقييدهم بالمسفوح لاخراج المتخلف في الذبيحة خاصة لا
~~غيره، خصوصا في عبارات العلامة، ويومي إليه ما حكي عنه في النهاية أنه قيد
~~بذلك فيها، ولم يزد عند عده المستثنيات من الدم على ما عند الأصحاب.
# وإن أبيت عن ذلك كله فقد عرفت أن الأقوى الأول، لما تقدم، وللمستفاد من
~~المستفيض (1) من الأخبار أو المتواتر من نجاسة مطلق دم الرعاف وما يسيل من
~~الأنف، بناء على منع لزوم المسفوحية في جميع أفراده.
# وخصوصا مفهوم خبر ابن مسلم (2) عن أحدهما (عليهما السلام) " في الرجل يمس
~~أنفه فيرى دما كيف يصنع؟ أينصرف؟ فقال: إن كان يابسا فيرم به ولا بأس " إذ
~~قد يدعى ظهوره في غير المسفوح.
# كصحيح علي بن جعفر (3) عن أخيه (عليهما السلام) " سأله عن الرجل يكون به
# PageV05P356
# الثالول أو الجرح هل يصلح له أن يقطع الثالول وهو في صلاته؟ أو ينتف بعض
~~لحمه من ذلك الجرح ويطرحه؟ فقال: إن لم يتخوف أن يسيل الدم فلا بأس، وإن
~~تخوف أن يسيل الدم فلا يفعله ".
# كسؤاله الآخر له أيضا المروي (1) في الفقيه " عن الرجل يحرك بعض أسنانه
~~وهو في الصلاة بل ينزعه، فقال: إن كان لا يدميه فلينزعه، وإن كان يدمي
~~فلينصرف ".
# وأوضح منهما خبر المثنى بن عبد السلام (2) عن الصادق (عليه السلام) " إني
~~حككت جلدي فخرج منه دم، فقال: إذا اجتمع قدر الحمصة فاغسله، وإلا فلا " إذ
~~إرادة المسفوح منه بعيدة أو ممتنعة، وذيله مع إمكان حمله على إرادة التقدير
~~للعفو في الصلاة لا للنجاسة والطهارة لا ينافي الاستدلال بسابقة على
~~المطلوب.
# وللمستفاد أيضا من المعتبرة (3) المستفيضة جدا من نجاسة دم القروح
~~والدماميل ونحوها، إذ دعوى المسفوحية بالمعنى السابق في جميع ms01717 أفرادها كما
~~ترى.
# ولأصالة النجاسة في أنواع الدماء وأصنافها المستفادة من إطلاق قول الصادق
~~(عليه السلام) في موثقتي عمار (4) بعد أن سئل عن ماء شرب منه باز أو صقر أو
~~عقاب:
# " كل شئ من الطير يتوضأ بما يشرب إلا أن ترى في منقاره دما " ومن ترك
~~الاستفصال بعد السؤال عن الدم الذي أصاب الثوب ونحوه فنسي أو لم يعلم به
~~وصلى في الأخبار (5) الكثيرة الخارجة عن حد الاحصاء، كتركه أيضا بعد غير
~~هذا القسم
# PageV05P357
# من السؤال في أخبار عديدة (1) منها ما تقدم في البئر وماء القليل، ومنها
~~غير ذلك.
# لكن لم أعثر في شئ من سائر هذه الأخبار على ما كان الغرض الأصلي من
~~السؤال عن نجاسة الدم، لمكان تردد السائل في بعض الأفراد حتى يكون ترك
~~الاستفصال يفيد العموم بالنسبة إلى ذلك، بل ظاهر أكثرها علم السائل
~~بنجاسته، بل لعله المنساق من إطلاق لفظ الدم، إلا أنه لم يعلم حكم الصلاة
~~به مع الجهل به أو النسيان أو القلة أو الكثرة مع مشقة التحرز عنه أو نحو
~~ذلك.
# كما أني لم أعثر على خبر معتبر من طرقنا حكم فيه بالنجاسة أو لازمها مراد
~~به بيان حكمها، وموضوعه لفظ الدم ونحوه مما يستفاد منه حكم الطبائع، فضلا
~~عن عموم لغوي، فاستفادة الأصل المذكور الذي هو العمدة في إثبات النجاسة في
~~كثير من أفراد هذا القسم من مثل ما تقدم حينئذ لا يخلو من نظر وتأمل، وإن
~~كان هو ظاهر الأستاذ في شرح المفاتيح، والعلامة الطباطبائي في المنظومة
~~وغيرهما.
# وعليه فالمتجه حينئذ استفادته أيضا بالنسبة إلى ما شك في موضوعه، أي لم
~~يعلم أنه من النجس أو الطاهر، إذ كما ترك الاستفصال في تلك الأخبار عن
~~أنواع الدماء وأصنافها وأطلق في خبر عمار فعلم عموم حكم النجاسة كذلك ترك
~~أيضا وأطلق بالنسبة إلى موضوعها، فينبغي أن يعلم ثبوت الحكم بالنجاسة حينئذ
~~حتى ليظهر أنه من الطاهر، وكذا الكلام في موثقة عمار السابقة وغيرها، بل لم
~~أعرف خبرا اختص به الأول عن ms01718 الثاني.
# ودعوى ندرة الطاهرة، فلا اشتباه في الموضوع من جهتها، فلا يقدح ترك
~~الاستفصال عنها حينئذ، بخلاف أنواع الدم ممنوعة، سيما مع معروفية دم
~~البراغيث والبق والسمك ونحوه في ذلك الزمان، بل يمكن دعوى ظهور بعض الأخبار
~~في الحكم
# PageV05P358
# بالنجاسة مع اشتباه الموضوع لترك الاستفصال وغيره، ولذا كان ظاهر الأستاذ
~~في شرح المفاتيح التزام أصالة النجاسة في مشتبه الحكم أو الموضوع.
# بل قد يدعى ظهور موثقة عمار السابقة في مشتبه الموضوع، لبعد معرفة حال
~~الدم الذي هو في منقار الطير، كخبر ابن مسلم (1) عن أحدهما (عليهما السلام)
~~" سألته عن الرجل يرى في ثوب أخيه دما وهو يصلي، قال: لا يؤذنه حتى ينصرف "
~~إلا أنه قد يقال: لعل النهي فيه عن الاعلام لمكان احتمال طهارة الدم،
~~كالأمر بالاتمام في خبر داود بن سرحان (2) عن الصادق (عليه السلام) " في
~~الرجل يصلي فأبصر في ثوبه دما، قال: يتم ".
# نعم قد يستظهر ذلك من خبر ابن أبي يعفور (3) عن الصادق (عليه السلام) "
~~عن الرجل يكون في ثوبه نقط الدم لا يعلم ثم يعلم فينسى أن يغسله فيصلي ثم
~~يذكر بعد ما صلى أيعيد صلاته؟ قال: يغسله ولا يعيد صلاته إلا أن يكون مقدار
~~الدرهم " الحديث.
# مع احتمال كون السؤال فيه إنما هو لحكم النسيان، وإلا فنجاسة ذلك معلومة
~~لدى السائل.
# ومن هنا حكم في المنتهى والذكرى والدروس والموجز وشرحه والمدارك والحدائق
~~بالطهارة في الثاني أي مشتبه الموضوع كما عن نهاية الإحكام، بل في الأخير
~~أنه لا خلاف فيه بين الأصحاب، للأصل في الملاقي والملاقى بالفتح كما في
~~سائر ما كان من هذا القبيل.
# ودعوى خروج الدم من بينها مع ضعف الاطلاقات فيه وقوتها فيها كما ترى، بل
~~قد عرفت التأمل في ثبوت الاطلاقات والعمومات بالنسبة للأول أيضا أي مشتبه
~~الحكم،
# PageV05P359
# وإن استند إليها بعضهم في نجاسة العلقة والدم في البيضة ونحوهما، ولقد
~~أجاد كشف اللثام في منع دعوى العموم على مدعيها.
# اللهم إلا أن يستند في أثباتها إلى معقد إجماع المعتبر السابق المؤيد بما ms01719
~~عساه يفهم من خبر السكوني (1) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) " إن عليا
~~(عليه السلام) كان لا يرى بأسا بدم ما لم يذك يكون في الثوب فيصلي فيه
~~الرجل يعني دم السمك " من ثبوت البأس في غير ذلك.
# وما عساه يفهم من مكاتبة ابن الريان (2) إلى الرجل " هل يجري دم البق
~~مجرى دم البراغيث؟ وهل يجوز لأحد أن يقيس بدم البق على البراغيث فيصلي فيه؟
~~وأن يقيس على نحو هذا فيعمل به؟ فوقع (عليه السلام) يجوز الصلاة، والطهر
~~أفضل " بل قد يظهر منه معروفية النجاسة في سائر الدماء في تلك الأوقات.
# ولما رواه في البحار عن دعائم الاسلام (3) عن الباقر والصادق (عليهما
~~السلام) " أنهما قالا في الدم يصيب الثوب: يغسل كما تغسل النجاسات، ورخصا
~~(عليهما السلام) في النضح اليسير منه ومن سائر النجاسات مثل دم البراغيث
~~وأشباهه، قالا: فإذا تفاحش غسل " إلى آخره. من حيث تعليق الحكم فيه على
~~طبيعة الدم.
# وبالمروي (4) في كتب الفروع لأصحابنا وإن لم أجده من طرقنا، بل ظني
# PageV05P360
# أنه عامي، بل ظاهر المنتهى أو صريحه ذلك " إنما يغسل الثوب من البول
~~والمني والدم " إلى غير ذلك مما يمكن استفادته من الأخبار.
# لكن الجميع كما ترى حتى إجماع المعتبر، سيما مع كون مراده منه هنا بقرينة
~~استثناء ابن الجنيد منه إنما هو الاتفاق، فلا نقل فيه لقول المعصوم (ع)،
~~وربما تأمل في حجية مثله، فالأظهر حينئذ الاقتصار في النجاسة على دم ذي
~~النفس خاصة، لوضوح الأدلة فيها من الاجماعات وغيرها، بل ربما يظهر من الآية
~~الشريفة (1) طهارة غير المسفوح منها باعتبار لزومها لإباحة الأكل المستفادة
~~من المفهوم.
# لكن قد عرفت الأدلة السابقة على عموم سائر دم ذي النفس مسفوحة وغيره
~~الحاكمة على المفهوم من الأخبار، والاجماع الذي لا يقدح فيه ما حكي عن ابن
~~الجنيد من طهارة ما كان سعته دون سعة الدرهم الذي سعته كعقد الابهام من
~~الدم أو من غيره من النجاسات، كما يظهر من عبارته المحكية عنه، لضعفه جدا،
~~بل في الذكرى وغيرها ms01720 الاجماع على خلافه، كما أنه لم يستثنه بعض من حكى
~~الاجماع أيضا، مع احتمال تنزيل كلامه على العفو عنه في خصوص الصلاة، سيما
~~بناء على المعروف من حكاية خلافه في الدم خاصة، فلا يكون حينئذ مخالفا.
# ونحوه المحكي عن الصدوق من طهارة مقدار الحمصة، مع احتماله إرادة العفو
~~أيضا، بل لعله الظاهر منه، وكذا ما تقدم عن الشيخ في باب الأسئار من عدم
~~نجاسة غير المستبين من الدم وغيره من النجاسات بالنسبة للماء وغيره من أحد
~~الاحتمالات السابقة هناك، لوضوح ضعفها جميعها وانقراضها، إذ قد استقر
~~المذهب الآن على نجاسة دم ذي النفس مطلقا وإن قل.
# نعم قد عرفت عدم عموم في الأدلة السابقة يستفاد منه أصالة النجاسة في
~~الدماء
# PageV05P361
# بحيث يشمل غيره، فالعلقة أي الدم المستحيل من النطفة يتجه الحكم حينئذ
~~بطهارتها بناء على منع اندراجها في دم ذي النفس كما في الذكرى وغيرها وإن
~~ادعاه المصنف في المعتبر، ومجرد تكونها فيه لا يقتضيه.
# نعم قد يقوى في النظر النجاسة، للاجماع في الخلاف عليها معتضدا بالمحكي
~~من فتوى جماعة من الأصحاب، منهم القاضي والحلي والمصنف وابن سعيد والعلامة
~~والآبي وغيرهم، بل لم أعرف من جزم بالطهارة إلا المحدث في الحدائق، نعم
~~تأمل فيها في الذكرى وكشف اللثام.
# لكنه يدفعه دعوى الشيخ الاجماع، ويندرج في مقعده على الظاهر علقة البيضة
~~لاطلاقه، واحتمال اختصاصها في المستحيل من نطفة الآدمي كما عساه توهمه
~~عبارة المعتبر ضعيف.
# أما ما يوجد في البيضة من الدم مما ليس بعلقة أو لم يعلم فالمتجه بناء
~~على ما ذكرنا الطهارة، للأصل مع عدم وضوح المعارض، كما أن المتجه النجاسة
~~في الأول بناء على أصالتها هنا في مشتبه الحكم من الدم، وفيه مع الثاني إن
~~قلنا بها أيضا في مشتبه الموضوع، اللهم إلا أن يقال بعدم تناول ما دل عليها
~~لمثل هذه الأفراد، فلا يستلزم حينئذ الحكم بها القول بالنجاسة هنا.
# وكذا البحث في باقي الدماء التي لا ترجع إلى ذي النفس ولم يعلم حكمها
~~بالخصوص من الشارع ms01721 كالمخلوق آية لموسى بن عمران (عليه السلام)، والمتكون
~~لقتل سيد شباب أهل الجنان (عليه السلام) ونحوهما.
# أما ما يوجد في بعض الأشجار والنباتات مما هو بلون الدم فليس من الدم وإن
~~أطلق أهل العرف اشتباها عليه ذلك مع عدم العلم بحاله، وإلا فلو فرض صدق اسم
~~الدم عرفا عليه بعد العلم بحاله احتمل جريان البحث السابق فيه أيضا.
~~PageV05P362
# نعم هو * (لا) * يجري في دم * (ما) * لا عرق له من الحيوان بل * (يكون) *
~~خروج دمه * (رشحا كدم السمك) * وشبهه للاجماع محصلا ومنقولا مستفيضا إن لم
~~يكن متواترا على طهارته، خصوصا في السمك، وللأصل، وطهارة الميتة منه، ولخبر
~~السكوني (1) ومكاتبة ابن الريان (2) السابقين، وغيرهما من النصوص المتمم
~~دلالتها على تمام المطلوب بعدم القول بالفصل، كالعسر والحرج والسيرة
~~المستمرة وفحوى إباحة الأكل للسمك ونحوه.
# فما عساه يظهر من المراسم والوسيلة كما عن المبسوط والجمل من النجاسة في
~~هذه الدماء إلا أنه لا يجب إزالة قليلها وكثيرها محجوج بجميع ما عرفت أو
~~مؤل.
# وفي حكم هذا الدم بالطهارة الدم المتخلف في الذبيحة من مأكول اللحم بلا
~~خلاف أجده فيه، كما اعترف به جماعة منهم المجلسي في البحار، وتلميذه في كشف
~~اللثام، بل ظاهرهما كغيرهما دعوى الاجماع عليه، بل في المختلف وكنز العرفان
~~والحدائق وعن آيات الجواد دعواه صريحا، لكن معقده في الأول المتخلف في عروق
~~الحيوان، والثاني بل الثالث في تضاعيف اللحم، والأولى تعميم الحكم لهما
~~عملا بهما معا، كما هو صريح معقد نفي خلاف كشف اللثام وظاهر سابقه، بل
~~ولغيرهما كالبطن وغيرها عدا الجزء المحرم كالطحال، كما هو معقد ما في شرح
~~الدروس من إجماع الأصحاب ظاهرا على طهارة ذلك كله.
# وأما الطحال فقد صرح في جامع المقاصد والروض بنجاسة دمه، لعموم أدلتها من
~~ذي النفس، ولحرمة أكله، وفيه تأمل، لوجوب الخروج عن الأول بما عساه يظهر
~~بالتأمل في كلمات الأصحاب من الاتفاق على طهارة ما عدا المسفوح من دم
~~الذبيحة، وعلى أنه لو غسل المذبح أو أنه قطع من أسفل بعد الذبح ms01722 لم يبق فيها
~~شئ نجس أصلا، وقول بعض الأصحاب المتخلف في اللحم يريد المثال أو ما يشمل
~~الطحال، وإلا فلا
# PageV05P363
# ريب في طهارة دم الكبد ونحوه، وحرمة الأكل لا تستلزم النجاسة قطعا.
# ودعوى أن العلة في طهارة المتخلف إنما هو إباحة الأكل المستلزمة لإباحته
~~ممنوعة، فلا يبعد القول بالطهارة فيه حينئذ كسائر الأجزاء المأكولة، بل
~~الظاهر شمول بعض معاقد الاجماعات السابقة له.
# وكيف كان فالحجة على طهارة المتخلف في غير المحرم ما عرفته من الاجماع
~~المعتضد بما سمعت، مضافا إلى المستفاد من مفهوم قوله تعالى (1): " مسفوحا "
~~من إباحة الأكل اللازمة للطهارة، والعسر والحرج والسيرة المستمرة في سائر
~~الأعصار والأمصار على أكل اللحم مع عدم انفكاكه عن الدم، كفحوى ما دل على
~~إباحة أكل الذبيحة.
# وبذلك كله يخص أو يقيد ما دل على نجاسة الدم من ذي النفس، فكان على
~~المصنف استثناؤه منه، ولعله تركه لمعلوميته، بل ينبغي القطع بذلك، فليس
~~إطلاقه حينئذ خلافا، كالمحكي عن أبي علي وانتصار السيد وجمل الشيخ ومبسوطه
~~ومراسم سلار من إطلاقهم نجاسة الدم عدا ما لا نفس له سائلة، أو يقال كما
~~عساه يظهر من جماعة: إن مرادهم من الدم المحكوم بنجاسته من ذي النفس إنما
~~هو المسفوح دون غيره، فلا حاجة حينئذ إلى استثنائه.
# ومن هنا تمسك بعضهم في طهارة المتخلف بالأصل، لكنك قد عرفت سابقا ما فيه،
~~وأن الأدلة عامة لسائر دم ذي النفس، فلا بد حينئذ من استثناء خصوص هذا الدم
~~من تلك العمومات، بل لا بد من الاقتصار على المتيقن منه، وهو المتخلف بعد
~~خروج تمام المعتاد مما يقذفه المذبوح لا مع عدمه، كالمذبوح مثلا في أرض
~~منحدرة ورأسه أعلى فلم يقذف، أو الجاذب بأنفه من الدم المسفوح زيادة على
~~المعتاد فإن هذا المتخلف خاصة نجس، لعموم الأدلة السابقة من غير فرق بين
~~تخلفه في البطن أو غيرها،
# PageV05P364
# لا غيره من الكائن في اللحم ونحوه مما لم يكن من شأنه أن يقذف، نعم هو
~~يتنجس باختلاطه معه، كما أنه يتنجس بمباشرة ms01723 آلة المسفوح أو يد الذابح قبل
~~غسلهما مثلا.
# والمراد بالذبيحة في معقد الاجماعات مطلق المذكاة تذكية شرعية قطعا من
~~غير فرق بين الذبح والنحر وغيرهما، بل لا يبعد إلحاق ما حكم الشارع بتذكيته
~~بذكاة أمه، فيعفى حينئذ عن جميع ما فيه من الدم على إشكال، نعم لو فقد بعض
~~ما يعتبر في التذكية شرعا من إسلام وبلوغ ونحوهما دخلت في الميتة، ونجس
~~سائر دمها، لعموم الأدلة، إذ ليس المدار على مجرد خروج الدم المسفوح، كما
~~هو واضح.
# هذا كله فيما يعتاد تذكيته من مأكول اللحم، ونحوه ما لم يعتد منه على
~~الظاهر، أما ما يذكى من غير المأكول ففي البحار وشرح الخوانساري والحدائق
~~وشرح الأستاذ للمفاتيح أن ظاهر الأصحاب نجاسة دمه مطلقا كما عن الذخيرة
~~وموضعين من الكفاية، وكأنهم أخذوه من إطلاق الأصحاب نجاسة دم ذي النفس مع
~~تنزيل ما استثنوه من دم الذبيحة على المتبادر منها، وهو المأكول، بل مطاوي
~~كلماتهم كالصريحة بذلك، فيبقى حينئذ ما دل على النجاسة لا معارض له.
# قلت: إن تم إجماعا كان هو الحجة، وإلا كان للنظر فيه مجال، لظهور مساواة
~~التذكية فيه لها في المأكول بالنسبة إلى سائر أحكامها عدا حرمة الأكل،
~~ولفحوى ما دل على طهارته بالتذكية، بل لعل ذلك شامل لجميع أجزائه التي منها
~~الدم عدا ما خرج، وللعسر والحرج في التحرز عنه إذا أريد أخذ جلده أو
~~الانتفاع بلحمه في غير الأكل، بل لا يمكن استخلاص اللحم منه القاضي بعدم
~~الفائدة للحكم بطهارته.
# ولعله لذا حكى في المعالم أنه تردد في حكمه بعض من عاصرناه من مشائخنا،
~~وإن كان ما حكى عنه من منشأ التردد ضعيفا، حيث جعله من إطلاق الأصحاب الحكم
~~بنجاسة دم ذي النفس، ومن ظاهر قوله تعالى: " أو دما مسفوحا " لاقتضائه حلية
~~PageV05P365
# غير المسفوح المستلزم للطهارة، إذ هو مبني على جواز أكل دم غير المأكول
~~حتى يستلزم الطهارة، وهو ممنوع.
# بل ربما ظهر من بعضهم دعوى الاجماع عليه، ويؤيده استبعاد حرمة أكل اللحم
~~منه مع جواز أكل ms01724 الدم، بل قد يقال: إن ما دل على حرمة الحيوان شامل لجميع
~~أجزائه التي منها الدم، فالأول جعل منشأ التردد ما ذكرنا مع زيادة منع ظهور
~~استثناء الأصحاب للمتخلف في المأكول خاصة، سيما من عبر بلفظ المذبوح
~~كالقواعد والموجز والبيان وغيرها، على أنه لو أريد بالذبيحة في كلامهم خصوص
~~المأكول لكونه المعهود لوجب إرادة خصوص ما تعارف أكله، لا مثل الخيل
~~والحمير.
# ومن هنا كان صريح كشف اللثام القول بالطهارة، بل يظهر منه شمول الاطلاق
~~له، كما أن الظاهر من العلامة الطباطبائي في منظومته ذلك أيضا، قال:
# والدم في المأكول بعد قذف ما * يقذف طهر قد أحل في الدماء والأقرب
~~التطهير فيما يحرم * من المذكى، وعليه المعظم انتهى والله أعلم.
# * (السادس والسابع الكلب والخنزير) * البريان * (وهما نجسان عينا ولعابا)
~~* لا يقبلان التطهير إلا بالخروج عن مسماهما كما هو الأصل في كل موضوع كان
~~مدار النجاسة فيه مسمى الاسم، للنصوص المستفيضة (1) وفيها الصحيح وغيره،
~~والقسم بالله أن الكلب نجس، وللإجماع المحصل، بل ضرورة المذهب، والمنقول في
~~الخلاف وعن غيره على الكلب، كما أنه نفي الخلاف عن نجاسة الثاني فيه أيضا،
~~كالاجماع في الذكرى والمدارك على نجاسة عينهما ولعابهما، وفي المنتهى
~~والتذكرة وكشف اللثام على نجاستهما، وفي المعتبر على وجوب غسل ثوب
# PageV05P366
# لاقاهما رطبا، ولقوله تعالى (1): " فإنه رجس " سواء جعل الضمير فيه
~~للخنزير أو لحمه، نعم قد يتأمل في استفادة النجاسة من لفظ الرجس، وهو ضعيف
~~هنا، إلى غير ذلك.
# وما عن الصدوق من الاكتفاء برش ما أصابه كلب الصيد برطوبة ليس خلافا فيما
~~نحن فيه، كما أنه لا ينافيه صحيح علي بن جعفر (2) عن أخيه (عليهما السلام)
~~قال:
# " سألته عن الرجل يصيب ثوبه خنزير فلم يغسله فذكر وهو في الصلاة كيف
~~يصنع؟
# قال: إن كان دخل في صلاته فليمض، وإن لم يكن في صلاته فلينضح ما أصاب
~~ثوبه إلا أن يكون فيه أثر فيغسله " لوجوب حمل الإصابة فيه عليها مع اليبوسة
~~كما يشعر به الاستثناء، فإنه لا يتغير الملاقي حينئذ عن ms01725 حكمه كما في سائر
~~النجاسات إجماعا فيما عدا ملاقي الميتة في كشف اللثام وعن الذخيرة
~~والدلائل، للأصل والنصوص، بل قد يشعر الاستثناء في هذا الصحيح بعدم وجوب
~~الغسل في النداوة غير المؤثرة، وهو كذلك في سائر النجاسات أيضا، وبه صرح
~~الطباطبائي في منظومته للأصل وغيره، وسيأتي تمام الكلام فيه إن شاء الله.
# وأما قول الصادق (عليه السلام) (3): " نعم " جواب سؤال ابن مسكان له في
~~الصحيح عن الوضوء بما ولغ الكلب فيه أيتوضأ منه أو يغتسل؟ فمحمول على
~~الكثير من الماء أو غير ذلك، كقوله (4): " لا بأس " جواب سؤال زرارة له عن
~~جلد الخنزير يجعل دلوا يستقى به، فيراد به بالنسبة إلى سقي البساتين
~~ونحوها، أو يحمل على التقية كما قيل، ولعله أولى، لمنافاة الأول لما دل (5)
~~على عدم استعمال الميتة والانتفاع بها.
# PageV05P367
# وكلب الماء وخنزيره لا يدخل في إطلاق الكلب نصل وفتوى، كما لا يدخل مضاف
~~الماء في إطلاقه، فأصالة الطهارة وعموماتها لا معارض لها، مع أنها مؤيدة في
~~خصوص الأول بالسيرة على استعمال جلده وشعره، وبما قيل: إنه الخز، بل قطع به
~~بعض المحصلين ممن عاصرناه مستشهدا عليه بصحيح ابن الحجاج (1) وغيره (2)
~~ويأتي تحقيق الحال فيه إن شاء الله.
# فما عن ابن إدريس من تفرده بالقول بنجاسة كلب الماء للاطلاق، وربما يلزمه
~~القول بها في الخنزير ضعيف جدا، حتى لو سلم له أنه ليس الخز، وأن لفظ الكلب
~~من المتواطئ كما حكى عن الأكثر في الحدائق والأشهر في الرياض، وإن كنا لم
~~نتحقق ما حكياه، لظهور انصرافه إلى المعهود المتعارف، أما لو قلنا
~~بالاشتراك اللفظي كما عن المنتهى، أو بكونه مجازا كما في ظاهر التذكرة وعن
~~صريح التحرير ونهاية الإحكام، بل هو الأصح إن أراد ذلك بالنظر إلى إطلاقه
~~لا إضافته كالماء كما سمعت فهو سيما الثاني أشد ضعفا، لتوقفه - بعد تسليم
~~جواز استعمال اللفظ في حقيقته ومجازه، أو المشترك في معنييه، إذ الفرض
~~معلومية البري، أو كان من باب عموم المجاز والاشتراك - على القرينة، وليس،
~~بل هي على ms01726 خلاف ذلك موجودة، فلا ينبغي الاشكال حينئذ في الطهارة، فما في
~~البيان من الحكم بها في وجه في غير محله.
# * (ولو نزا كلب) * أو خنزير * (على حيوان) * طاهر أو نجس * (فأولده روعي
~~في إلحاقه بأحكامه) * من الولوغ ونزح البئر ونحوهما * (إطلاق الاسم) *
~~لتعليقها عليه، فإن لم يصدق بأن اندرج في مسمى اسم آخر أو لم يندرج انتفت
~~عنه، وثبت له أحكام ذلك المسمى، لشمول أدلته له، أو الطهارة مع فرض عدم
~~الاندراج، للأصل والعموم،
# PageV05P368
# بل وكذا الحكم في المتولد بين الكلبين والخنزيرين أو الطاهرين، وفاقا
~~لصريح كشفي اللثام والغطاء وظاهر المدارك.
# وخلافا لجماعة منهم الشهيدان والمحقق الثاني، فحكموا بنجاسة المتولد بين
~~النجسين مطلقا، لكونه جزءا منهما، فهو حقيقة منهما وإن اختلفت صورته.
# وفيه مع منافاته الأصول وإطلاق الأدلة أنه لا حكم لتلك الجزئية بعد
~~الاستحالة، فهو كغيره من المستحيل من نجس العين، كما أنه لا حكم لها وإن
~~تولد من الطاهرين واندرج تحت اسم النجس مثلا، ودعوى أن ذلك اختلاف في
~~الصورة دون الحقيقة يدفعها فرض المسألة في خلافه كالهرة المتولدة من
~~الكلبين ونحوها، كدعوى الشك في شمول إطلاق اسم غير ما تولدت منه، إذ الفرض
~~أيضا كما عرفت تحقق الصدق وإن ندر الوجود، * (وما عداهما) * أي الكلب
~~والخنزير * (فليس بنجس،) * (وفي) نجاسة خصوص كل من * (الثعلب والأرنب
~~والفأرة والوزغة) * عينا كالكلب وإن لم نقل بها في المسوخ، وطهارته *
~~(تردد) * من الأصل والعمومات وصحيح الفضل (1) " سألت الصادق (عليه السلام)
~~عن فضل الهرة والشاة والبقرة والحمار والخيل والبغال والوحش والسباع فلم
~~أترك شيئا إلا سألته عنه، فقال: لا بأس به، حتى انتهيت إلى الكلب " إلى
~~آخره. خصوصا إن قلنا بشمول لفظ الوحش للأولين، وما دل (2) على قبول الأول
~~للتذكية، بل والثاني أيضا، بناء على أنه من السباع، لمعلومية عدم وقوعها
~~على نجس العين.
# وقول الصادق (عليه السلام) (3): " لا بأس بأكله " جواب سؤال سعيد
# PageV05P369
# الأعرج في الصحيح عن الفأرة تقع في السمن والزيت ثم تخرج منه حيا، كقوله
~~(عليه السلام) أيضا في ms01727 صحيح إسحاق بن عمار (1): " إن أبا جعفر (عليه
~~السلام) كان يقول: لا بأس بسؤر الفأرة إذا شربت من الإناء أن تشرب منه
~~وتتوضأ " كخبر أبي البختري المروي عن قرب الإسناد (2) عن جعفر بن محمد عن
~~أبيه (عليهما السلام) " إن عليا (عليه السلام) قال: لا بأس بسؤر الفأرة أن
~~تشرب منه وتتوضأ ".
# وقول الكاظم (عليه السلام) (3) جواب سؤال أخيه علي في الصحيح " عن
~~العظاية والحية والوزغ يقع في الماء فلا تموت أيتوضأ منها للصلاة؟ قال: لا
~~بأس، وسألته عن فأرة وقعت في حب دهن فأخرجت منه قبل أن تموت أنبيعه من
~~مسلم؟ قال: نعم وتدهن منه " إلى غير ذلك من الأخبار، والعسر والحرج في
~~التجنب عن الأخيرين خصوصا الثالث.
# وما سمعته سابقا مما دل على طهارة ميتة غير ذي النفس ومنه الوزغ من
~~الاجماع وغيره، بل قد عرفت هناك ما يشهد للطهارة من غير هذه الجهة، كما أنه
~~تقدم في باب الأسئار والبئر ما هو كذلك، فلاحظ وتأمل.
# ومن مرسل يونس (4) عن الصادق (عليه السلام) قال: " سألته هل يجوز أن يمس
~~الثعلب والأرنب أو شيئا من السباع حيا أو ميتا؟ قال: لا يضره ولكن يغسل يده
~~".
# وصحيح علي بن جعفر (5) عن أخيه (عليهما السلام) " سألته عن الفأرة الرطبة
~~قد وقعت في الماء تمشي على الثياب أيصلى فيها؟ قال: اغسل ما رأيت من أثرها،
# PageV05P370
# وما لم تره فانضحه بالماء " كصحيحه الآخر عنه (عليه السلام) (1) أيضا "
~~عن الفأرة والكلب إذا أكلا من الخبز أو شماه أيؤكل؟ قال: يترك ما شماه،
~~ويؤكل ما بقي " ونحوه خبره الآخر عنه (عليه السلام) المروي عن قرب الإسناد
~~(2).
# وخبر عمار الساباطي (3) عن الصادق (عليه السلام) مع زيادة السؤال في
~~الثاني " عن العظاية تقع في اللبن، قال: إن فيها السم " كقوله (عليه
~~السلام) أيضا في خبر هارون الغنوي (4) بعد أن سأله " عن الفأرة والعقرب
~~وأشباه ذلك يقع في الماء فيخرج هل يشرب من ذلك الإناء ويتوضأ؟ قال: يسكب
~~منه ثلاث مرات، وقليله وكثيره بمنزلة واحدة، ثم يشرب منه ويتوضأ ms01728 منه غير
~~الوزغ، فإنه لا ينتفع منه " إلى غير ذلك كالأمر بنزح ثلاث دلاء للفأرة
~~والوزغة في خبر معاوية بن عمار (5) وباهراق ما وقع فيه الوزغ والفأرة من
~~الماء في الرضوي (6) مضافا إلى الاجماع في الغنية على نجاسة أولي الأربعة.
# لكن ومع ذلك فالأشهر * (والأظهر الطهارة) * بل هو الذي استقر عليه المذهب
~~من زمن الحلي إلى يومنا، بل لعل المخالف قبل ذلك أيضا نادر، فإن المرتضى
~~وإن حكي عنه في موضع من المصباح ما يقضي بنجاسة الأرنب لكنه في موضع آخر
~~منه قال: " لا بأس بأسآر جميع حشرات الأرض وسباع ذوات الأربع إلا أن يكون
~~كلبا أو خنزيرا " فقد يكون مراده بالأول حكاية قول غيره أو خصوص الميت منه
~~ولو لعدم قبوله التذكية عنده بقرينة ذكره ذلك في خصوص الجلود.
# PageV05P371
# وعن الصدوق وإن حكي عنه في موضع من الفقيه والمقنع الفتوى بمضمون صحيح
~~علي بن جعفر (عليهما السلام) في الفأرة الرطبة، لكنه في موضع آخر منهما
~~قال: " إن وقعت فأرة في حب دهن فأخرجت قبل أن تموت فلا بأس بأن يدهن منه،
~~ويباع من مسلم " فلعله يريد بالأول الندب أو الوجوب تعبدا في خصوص ذلك لا
~~للنجاسة.
# والشيخ وإن حكي عنه في موضع من المبسوط والنهاية " أن الأربعة كالكلب في
~~وجوب غسل ما مسته برطوبة، ورش ما مسته بيبوسة " لكنه في موضع آخر من الأول
~~" إنه يكره ما مات فيه الوزغ والعقرب " ومن الثاني " إنه لا بأس بما شربت
~~منه فأرة " فقد يريد من الأول حينئذ الندب أو خصوص ذلك تعبدا كما سمعت
~~سابقا في الأسئار القول بوجوب اجتناب سؤر بعض الحيوان وإن كان ذلك الحيوان
~~طاهرا، لكن عن كشف الرموز " أن الشيخ نص في موضع من التهذيب على نجاسة كل
~~ما لا يؤكل لحمه، واستثنى في الاستبصار ما لم يمكن التحرز منه " انتهى. وهو
~~غريب، إلا أني لم أحد ذلك في الكشف، فلعل الناقل عنه اشتبه بكراهة
~~الاستعمال.
# وابن حمزة في الوسيلة وإن قال في موضع منها في خصوص ms01729 الوزغ نحو ما سمعته
~~من المبسوط والنهاية أولا، بل في آخر عنه استثناؤه من طهارة ميتة غير ذي
~~النفس، لكنه صرح في موضع آخر منها بكراهة استعمال ما باشره.
# ولعله لذلك كله نفي الخلاف بيننا في السرائر عن طهارة سؤر الفأرة والسباع
~~وسؤرها، وحكى الاجماع على طهارة ميتة غير ذي النفس، ومنه الوزغ المستلزمة
~~لها في حال الحياة بالأولى بعد أن حكى عن بعض أصحابنا في كتاب له ما ينافي
~~ذلك كله، وكأنه أراد ابن حمزة بقرينة ما نقله من العبارة.
# قلت: كأنه لم يلاحظ أو لم يعبأ بما في الغنية وعن أبي الصلاح والمقنعة في
~~باب لباس المصلي ومكانه منها من النص على نجاسة الثعلب والأرنب، بل في
~~الأول الاجماع PageV05P372
# عليه، كما عن القاضي من إيجاب غسل ما أصابهما والوزغة، وعن المراسم أن
~~الفأرة والوزغة كالكلب والخنزير في رش ما مساه بيبوسة، كالمقنعة مع زيادة
~~وغسل ما مساه برطوبة، مضافا إلى ما تقدم.
# لكن لا يخفى عليك ضعف الجميع بعد ظهور مستنده مما سمعت، إذ هو - مع قصور
~~أكثره سندا، وجميعه دلالة، واقتضاء العمل بظاهر بعضه - خلاف المجمع عليه
~~معارض بما هو أقوى منه مما عرفت من وجوه عديدة، واحتمال ترجيحه باجماع
~~الغنية بعد موهونيته بمصير المتأخرين إلى خلافه بل وبعض المتقدمين مع عدم
~~الصراحة بالنجاسة في كلام جماعة منهم لا يصغى إليه، فالمتعين حينئذ حمل
~~الأمر فيه على الندب أو التقية في البعض، والنهي على الكراهة، وقد مر في
~~الأسئار وبحث الميتة وغيرهما ما له نفع تام في المقام، والله أعلم.
# إلى هنا تم الجزء الخامس من كتاب جواهر الكلام وقد بذلنا غاية الجهد في
~~تصحيحه ومقابلته بالنسخة الأصلية المخطوطة المصححة بقلم المصنف قدس روحه
~~الشريف ويتلوه الجزء السادس في بقية النجاسات عباس القوچاني PageV05P373
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء السادس قوبل بنسخة الأصل
~~المخطوطة والمصححة بقلم المصنف طاب ثراه حققه وعلق عليه الشيخ عباس ms01730
~~القوچاني نهض بمشروعه الشيخ علي الآخوندي ناشر: دار الكتب الاسلامية
~~PageV06P001
# بسم الله الرحمن الرحيم {الثامن المسكرات} المائعة أصالة كالخمر وغيره
~~{وفي تنجيسها خلاف} بين الأصحاب {و} لكن {الأظهر} والمشهور نقلا وتحصيلا
~~قديما وحديثا بيننا وبين غيرنا شهرة كادت تكون إجماعا بل هي كذلك {النجاسة}
~~بل لم يعتد به في المبسوط، وعن الخلاف وأطعمة الايضاح بالنسبة للخمر فنفياه
~~عن نجاسته من غير استثناء، بل ظاهر الأولين أو صريحهما بين المسلمين كصريح
~~الناصريات وظاهر الغنية مع زيادة " إلا من لا يعتد بقوله " ونحوه فيهما وفي
~~السرائر بعد أن نفى الخلاف عن نجاسة الخمر حكى عن بعض أصحابنا ما يقتضي
~~الطهارة، ثم قال: " وهو مخالف لاجماع المسلمين فضلا عن الطائفة في أن الخمر
~~نجس " كالمحكي عن نزهة يحيى بن سعيد من أن القول بطهارة الخمر خلاف
~~الاجماع، وفي الذكرى أن القائل بالطهارة تمسك بأحاديث لا تعارض القطعي، إلى
~~غير ذلك من الاجماع المستفيض في كلام الأصحاب المعتضد بما تسمعه منه أيضا
~~في الفقاع وفي كل مسكر، بل هو خارج عن قسم الآحاد وداخل في القطع أو
~~المتواتر منه.
# ولقد أجاد البهائي في الحبل المتين بقوله: أطبق علماء الخاصة والعامة على
~~نجاسة الخمر إلا شرذمة منا ومنهم لم يعتد الفريقان بمخالفتهم. PageV06P002
# فمن العجيب بعد ذلك كله وغيره تشكيك الأردبيلي وتلميذه والخوانساري في
~~النجاسة تبعا للصدوق والمحكي عن والده في الرسالة والحسن والجعفي من القول
~~بالطهارة مع عدم ثبوت ذلك عن الثاني، بل أنكره بعض الأساطين، وعدم صراحة
~~الأول فيه أيضا، سيما بملاحظة ما نقل عنه من إيجابه نزح البئر منه، كعدم
~~معروفية حكاية ذلك عن الجعفي في كثير من كتب الأصحاب كالعلامة وغيره، نعم
~~حكاه في الذكرى وتبعه بعض من تأخر عنه.
# وكيف كان فقد انقرض الخلاف واستقر المذهب على النجاسة فيه وفي كل مائع
~~مسكر، ففي الغنية كل شراب مسكر نجس، والفقاع نجس بالاجماع، كما عن الخلاف
~~وشرح الرسالة للشهيد الثاني الاجماع أيضا، لكن مع استثناء من شذ في الثاني،
~~وفي المصابيح حكم ms01731 سائر المسكرات حكم الخمر عندنا، كما عن المعتبر أن
~~الأنبذة المسكرة عندنا في التنجيس كالخمر، وفي التحرير على ذلك عمل
~~الأصحاب، وفي المعالم لا نعرف فيه خلافا، كما في المدارك أنه قطع به
~~الأصحاب، بل لم يعتد المرتضى (رحمه الله) فيما حكي عنه بالخلاف في المقام،
~~فقال: " الشراب الذي يسكر كثيره كل من قال إنه محرم الشرب ذهب إلى أنه نجس
~~كالخمر، وإنما يذهب إلى طهارته من ذهب إلى إباحة شربه، وقد دلت الأدلة
~~الواضحة على تحريم كل شراب مسكر كثيره، فيجب أن يكون نجسا، لأنه لا خلاف في
~~أن نجاسته تابعة لتحريم شربه " انتهى.
# إذ من المعلوم أن حرمة شرب سائر المسكرات في مذهبنا من المسلمات بل
~~الضروريات، من غير فرق بين القليل والكثير والمطبوخ والنئ والمتخذ من العنب
~~وغيره، كالنقيع من الزبيب، والنبيذ من التمر، والمسكر من الرطب، والفضيخ من
~~البسر، والتبع من العسل، والجعة من الشعير، والمرز من الذرة، وغيرها من
~~الأشربة المسكرة ولو بكثيرها، بل عن الشافعي وأحمد ومالك والثوري والليث بن
~~سعد وجمهور PageV06P003
# العامة موافقتنا في ذلك، نعم حكي عن أبي حنيفة وصاحبيه خلاف ذلك، فأباح
~~الأول المسكر من كل شئ عدا عصير العنب ونقيع التمر والزبيب، وأحل من العصير
~~ما طبخ على الثلث، ومن النقيعين المطبوخ مطلقا، لكنه استثنى من المطبوخ
~~القدر الذي يتعقبه الاسكار، فلو شرب عشرة وسكر بالعاشر اختص التحريم به،
~~ونحوه في ذلك كله صاحباه، إلا أن الشيباني منهما قد اشترط في حل الثلاثة
~~طبخها على الثلث، وقد خالفوا في ذلك الكتاب والسنة، بل وما هم عليه من
~~القياس، مع كونه جليا تشهيا وطلبا للرخصة.
# ولعله لذا قيل: إنه قد شنع عليهم فيه علماء العامة فضلا عن الخاصة،
~~والتشاغل في تحقيق ذلك غير مهم بعد ما عرفت، فكان المرتضى (رحمه الله) لم
~~يعتد بخلاف الصدوق ومن تقدمه، وإلا فهم ممن يقول بالحرمة دون النجاسة،
~~واحتمال تخصيص كلامهم في الخمر دون غيره باطل قطعا.
# نعم يتجه دعوى الاجماع المركب بمعنى أن كل ms01732 من قال بنجاسة الخمر قال
~~بنجاسة سائر الأشربة المسكرة، ومن قال بطهارته قال بطهارتها، فيتجه حينئذ
~~الاستدلال عليها بكل ما دل على نجاسة الخمر من الاجماعات السابقة وغيرها
~~كالآية (1) بناء على كون الرجس فيها بمعنى النجس، إما لغة كما في التذكرة
~~والمنتهى، بل حكي في الثاني عن الصحاح والجمل أن الرجس بالكسر القذر، أو في
~~خصوص المقام لنفي الشيخ في التهذيب عنه الخلاف، بل في المصابيح أنه نص عليه
~~الفقهاء وادعى الشيخ عليه الاجماع، ولعله لا ينافيه وقوعه مع ذلك خبرا عن
~~الأنصاب والأزلام، لامكان أن يراد به بالنسبة إليهما المستقذر عقلا من باب
~~عموم المجاز، على أنه يمكن بل هو الظاهر دعوى كونه خبرا عن الخمر خاصة،
~~فيقدر حينئذ لهما خبرا، ولا يجب مطابقة المحذوف والموجود وإن كان دالا
~~عليه، كما في عطف المندوب على الواجب بصيغة واحدة، فيتعين حينئذ كون الرجس
~~بمعنى النجس.
# PageV06P004
# ويؤيده مضافا إلى إطلاق الأمر بالاجتناب عنه في الآية بناء على جعل
~~الضمير فيه للرجس أو الخمر، وإلى استعماله في السنة (1) بذلك في الكلب
~~ونحوه خصوص خبر خيران الخادم (2) المروي في الكافي والتهذيب والاستبصار
~~بطرق ليس فيها من يتوقف في شأنه إلا سهل بن زياد، قال: " كتبت إلى الرجل
~~(عليه السلام) أسأله عن الثوب يصيب الخمر ولحم الخنزير أيصلى فيه أم لا؟
~~فإن أصحابنا قد اختلفوا، فقال بعضهم: صل فيه فإن الله إنما حرم شربها، وقال
~~بعضهم: لا تصل فيه، فكتب (عليه السلام) لا تصل فيه فإنه رجس " وهو مع
~~شهادته لقوة دلالة الآية دال على المقصود بنفسه، كغيره من المعتبرة
~~المستفيضة (3) الظاهرة بل الصريحة في نجاسة المتمم دلالتها على غيره من
~~المسكرات بعدم القول بالفصل كما عرفت إن لم نقل بكون الخمر اسم لما يخمر
~~العقل الشامل لكل مسكر كما هو ظاهر المصنف في المعتبر وغيره.
# بل في الغريبين للهروي في تفسير الآية الخمر ما خامر العقل أي خالطه،
~~وخمر العقل ستره، وهو المسكر من الشراب، كما عن القاموس الخمر ما أسكر من
~~عصير ms01733 العنب أو عام كالخمرة وقد يذكر، والعموم أصح، لأنها حرمت وما بالمدينة
~~خمر عنب، وما كان مشروبهم إلا البسر والتمر، ثم ذكر وجه التسمية بالخمر.
# وعن المصباح المنير الخمرة يقال: هي اسم لكل ما خامر العقل وغطاه، وعن
~~مجمع البحرين الخمر معروف، وعن ابن الأعرابي إنما سمي خمرا لأنها تركت
~~واختمرت، واختمارها تغيير رائحتها، إلى أن قال: " والخمر فيما اشتهر بينهم
~~كل شراب مسكر، ولا يختص بعصير العنب " إلى آخره.
# PageV06P005
# بل يشهد له جملة من الأخبار كصحيح ابن الحجاج (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) " الخمر من خمسة أشياء: العصير من الكرم، والنقيع من الزبيب،
~~والتبع من العسل، والمرز من الشعير، والنبيذ من التمر " ونحوه خبر علي بن
~~إسحاق الهاشمي (2).
# ويقرب منهما خبر النعمان بن بشير (3) كمرسل الحضرمي (4) وخبر ابن السمط
~~(5) المروي أولها عن الأمالي، وثانيها عن الكافي، وثالثها عن تفسير
~~العياشي، بل في خبر عطاء بن سيارة (6) عن الباقر (عليه السلام) " قال رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله): كل مسكر خمر " كقوله (عليه السلام) في خبر أبي
~~الجارود (7) المروي عن تفسر علي بن إبراهيم، وهو طويل: (أما الخمر فكل مسكر
~~من الشراب فهو خمر بل فيه أنه لما نزل تحريمها إنما كان الخمر بالمدينة
~~فضيخ البسر والتمر، فخرج رسول الله صلى الله عليه وآله ودعا بالأواني
~~فكفأها، وقال: هذه كلها خمر، ولا أعلم أنه كفأ يومئذ من خمر العنب شيئا إلا
~~إناء واحدا كان فيه زبيب وتمر جميعا، فأما عصيره فلم يكن يومئذ بالمدينة
~~منه شئ " إلى غير ذلك من الأخبار الدالة على عموم الخمر لكل مسكر.
# ولا ريب في وضوحها في المدعى حتى لو قلنا بكون المستفاد منها أن الخمر
~~حقيقة شرعية في كل مسكر كما ذهب إليه البحراني في حدائقه، بل وإن لم نقل
~~بذلك بل كان من المراد الشرعي، بل قد يتمسك بها حتى لو أريد التشبيه منها
~~والمنزلة، اللهم إلا أن يدعي انصرافها إلى التحريم، وفيه منع، على أن بعض
~~الأخبار (8) قد دلت على شمول لفظ الخمر ms01734 في الآية لكل مسكر، وقد ظهر لك
~~سابقا دلالة الآية على التنجيس.
# PageV06P006
# كل ذلك بعد الاغضاء عما يستفاد منه نجاسة مطلق المسكر والنبيذ من
~~المعتبرة المستفيضة (1) البالغة هي مع ما ورد في نجاسة الخمر حد الاستفاضة
~~إن لم تكن متواترة، إذ هي تقرب من عشرين خبرا، وفيها الصحيح والموثق
~~وغيرهما الدالة بأنواع الدلالة، كالأمر بالغسل وإعادة الصلاة وغيرهما، بل
~~في بعضها الأمر بالغسل سبعا، وفي آخر ثلاثة، بل فيها الصريح بالنجاسة، كخبر
~~أبي الجارود وهو طويل عن النبيذ، وسؤال أم خالد (2) العبدية عن التداوي به،
~~فقال: (ما يبل الميل منه ينجس حبا من ماء، يقولها ثلاثا " كما أن فيها
~~المشتمل على القسم بالله عل ذلك، كخبر عمر بن حنظلة (3) قلت للصادق (عليه
~~السلام): " ما ترى في قدح من مسكر يصب عليه الماء حتى يذهب عاديته وسكره؟
~~فقال: لا والله ولا قطرة يقطر منه في حب إلا أهريق ذلك الماء " كسؤال
~~الحلبي (4) له (عليه السلام) أيضا عن دواء يعجن بالخمر، فقال: " والله ما
~~أحب أن أنظر إليه، فكيف أتداوى به، إنه بمنزلة شحم الخنزير " وفي خبر هارون
~~ابن حمزة (5) عنه (عليه السلام) أيضا " إنه بمنزلة الميتة " إلى غير ذلك،
~~مضافا إلى ما تقدم من الأخبار المعتبرة (6) في نزح البئر منه.
# وهي وإن كان في مقابلها أخبار تدل على الطهارة في الخمر والنبيذ، بل مطلق
~~المسكر، كصحيح الحسن بن أبي سارة (7) عن الصادق (عليه السلام) " إن أصاب
# PageV06P007
# ثوبي شئ من الخمر أصلي فيه قبل أن أغسله، قال: لا بأس، إن الثوب لا يسكر
~~" وصحيح علي بن رئاب (1) عنه (عليه السلام) أيضا (عن الخمر والنبيذ المسكر
~~يصيب ثوبي أغسله أو أصلي فيه، قال: صل فيه إلا أن تقذره، فتغسل منه موضع
~~الأثر، إن الله تعالى إنما حرم شربها " وموثق ابن بكير (2) عنه (عليه
~~السلام) أيضا " سأله رجل وأنا عنده عن المسكر والنبيذ يصيب الثوب فقال: لا
~~بأس " وخبر الحسين بن موسى الخياط (3) عنه (عليه السلام) أيضا " عن الرجل
~~يشرب الخمر ثم يمجه من ms01735 فيه فيصيب ثوبي فقال: لا بأس " إلى غير ذلك.
# لكنها أقل منها عددا وأقصر منها سندا، ومخالفة للكتاب والمجمع عليه بين
~~الأصحاب، فلا بد من تأويلها أو طرحها والاعراض عنها، سيما بعد أمر الرجل في
~~خبر خيران الخادم الذي هو كناية على ما قيل عن أبي جعفر الثاني أو أبي
~~الحسن الثالث (عليهما السلام) بذلك، كصحيح علي بن مهزيار (4) المروي في
~~الكافي وكتابي الأخبار بطرق متعددة، قال: " قرأت في كتاب عبد الله بن محمد
~~إلى أبي الحسن (عليه السلام) جعلت فداك روى زرارة عن أبي جعفر وأبي عبد
~~الله (عليهما السلام) في الخمر يصيب ثوب الرجل إنهما قال: لا بأس بأن يصلي
~~فيه، إنما حرم شربها، وروي غير زرارة عن الصادق (عليه السلام) أنه قال: إذا
~~أصاب ثوبك خمر أو نبيذ يعني المسكر فاغسله كله، وإن صليت فيه فأعد صلاتك،
~~فأعلمني ما آخذ به، فوقع (عليه السلام) وقرأته خذ بقول أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " إذ من الواضح إرادة قوله المنفرد عن قول
# PageV06P008
# أبيه، وإلا فكلا القولين قوله، والأخذ بهما جميعا ممتنع، والتخيير غير
~~مقصود، على أنه لو كان المراد قوله مع أبيه لكان ينبغي إسناده إليهما معا
~~أو إلى أبي جعفر (عليه السلام) كما لا يخفى على العارف بأساليب الكلام، وهي
~~مع اشتمالها على الاعراض عن تلك الأخبار دالة على النجاسة أكمل دلالة
~~وأبلغها، مع علو سندها وتعدد طريقها، ومروية عن الإمام اللاحق حاكمة على
~~الأخبار المروية عمن قبله، وليس في تلك الأخبار ما يعادلها نفسها، سيما بعد
~~اعتضادها بما عرفت.
# ولقد أجاد المحقق الشيخ حسن في المنتقى على ما نقل عنه حيث اقتصر عليها
~~في أدلة النجاسة، وفيها تصديق لما رواه الشيخان في الصحيح عن يونس بن عبد
~~الرحمان (1) - الذي هو ممن أجمعت الصحابة على تصحيح ما يصح عنه، وأقروا له
~~بالفقه والعم عن بعض من رواه عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " إذا
~~أصاب ثوبك خمر أو نبيذ مسكر فاغسله إن عرفت موضعه، وإن لم تعرف ms01736 موضعه
~~فاغسله كله، فإن صليت فيه فأعد صلاتك ".
# إذ الظاهر أن الرواية المأمور بأخذها هي هذه، لمطابقة متنها له واتحاد
~~المروي عنه فيهما، ولقد قصر الكلام بعد ما عرفت عن إبداء العجب من هؤلاء
~~المتأخرين في تشكيكهم بهذا الحكم المجمع عليه بين الأساطين، بل بين علماء
~~المسلمين، بل كاد أن يكون ضروري مذهب أو دين، وإن كان أول من جرأهم عليه
~~المصنف في المعتبر، وكيف لا يزداد العجب ولا معارض إلا ما سمعته من تلك
~~الأخبار الواجبة للطرح أو التأويل أو الحمل على التقية من بعض المخالفين
~~سيما من ربيعة الرأي، إذ هو على ما قيل من فقهاء المدينة وشيوخ مالك وكان
~~في عصر الصادق (عليه السلام)، فلا غرو أن يتقى منه، خصوصا مع ملائمته لطباع
~~السلاطين وذي الشوكة من أمراء بني أمية وبني العباس
# PageV06P009
# المولعين بشربها المتهالكين عليه، حتى أنهم ربما حاولوا دفع التحريم عنه
~~كما يشير إليه حديث المهدي العباسي (1) مع الكاظم (عليه السلام) والتظاهر
~~بنجاستها تقذير عليهم وتنجيس لهم بشربها ومزاولتها، بل ربما نقل عن بعضهم
~~أنه كان يؤم الناس وهو سكران فضلا عن تلوثه وثيابه بها، على أن الرمي
~~بالنجاسة من أشد ما يكره على الطبع وأعظم ما يرد على النفس، ولا كذلك
~~التحريم، خصوصا بالقياس إلى السلاطين الذين لا يتحاشون عن المحرمات،
~~واشتهار الفتوى بالنجاسة بين علمائهم لا ينافي ذلك، إذ لم يكن عليهم فيه
~~تقية، بل كانوا يتظاهرون بخلاف ما هم عليه، ويجاهدونهم بالرد والكفاح ولا
~~يراقبونهم في ذلك، بل كان ذو الشوكة منهم يتحمله ولا يبالي به، لعلمه بأن
~~ذلك لا يحدث فتقا في سلطانه، ولا يهدم ركنا في بنيانه، إذ لم يكن فيهم من
~~يرشح نفسه للإمامة والخلافة الكبرى والرئاسة العظمى إنما كانت التقية على
~~أئمة الحق (عليهم السلام) المحسودين للخلق، وهم الذين لا يدانيهم في الفضل
~~أحد، والذين ورد عليهم من حسد أئمة الجور ما قد ورد.
# فما توهمه بعض الفضلاء من أن تقية السلاطين لو اقتضت الحكم بالطهارة لكان
~~أولى ms01737 الناس بها فقهاء العامة، لشدة مخالطتهم إياهم وعكوفهم لديهم، مع أن
~~معظمهم على النجاسة في غير محله كما عرفت.
# ثم إنه قد يتوهم من إطلاق المتن كالقواعد والإرشاد والدروس وعن المبسوط
~~وغيره نجاسة الجامد أصالة من المسكر، لكن صريح جماعة وظاهر آخرين الطهارة،
~~بل في المدارك القطع بها، وموضع من شرح الدروس عدم ظهور خلاف بين الأصحاب
~~في ذلك، بل في آخر والحدائق الظاهر اتفاقهم عليها، كنسبة الذخيرة تخصيص
~~النجاسة بالمائع أصالة إلى الأصحاب، بل عن الدلائل دعوى الاجماع صريحا على
~~طهارة الجامد.
# PageV06P010
# ولعله للأصل والعموم السالمين عن المعارض، لظهور تلك الأدلة في المائع من
~~المسكر، وانسياقه إلى الذهن منها ولو من سياقها، حتى موثق عمار (1) " لا
~~تصل في ثوب أصابه خمر أو مسكر حتى يغسل " كما يومي إليه عدم تقييد الإصابة
~~فيه بالرطوبة.
# إلا أنه قد يشكل مضافا إلى ما يظهر من بعض الأخبار (2) من كون علة الحكم
~~حرمة ونجاسة الاسكار، وأن كلما عاقبته الخمر فهو خمر باطلاق المنزلة
~~المستفاد من نحو قوله الباقر (عليه السلام) في خبر عطاء (3) " كل مسكر خمر
~~" بل وبما تقدم سابقا من معروفية إطلاق الخمر في ذلك الزمان على المسكر،
~~ولعله لذا قال في شرح الدروس: " أنه لولا ظهور اتفاق الأصحاب وعدم ظهور
~~الخلاف لكان مظنة للاحتياط " قلت: وهو كذلك خصوصا مع ضعف سند ما تضمن تلك
~~الكلية، بل ودلالته بدعوى الانصراف إلى الحرمة وغيرها، ولا جابر بل الموهن
~~متحقق.
# نعم قد يشكل الحكم بطهارة ما ماع منه بالعارض فصار شرابا، لشمول النصوص
~~(4) حينئذ له بل والفتوى، وأولويته من شراب مسكر يختلق في مثل هذا الزمان،
~~وبهما ينقطع الاستصحاب، لكن صرح الشهيدان كما عن الفاضل في التذكرة بها، بل
~~قد يظهر من الذخيرة والحدائق الاجماع عليها، ولعله للأصل والاستصحاب،
~~وانسياق المائع أصالة من الأدلة، وهو لا يخلو من قوة خصوصا فيما كان لا
~~مدخلية لميعانه في إسكاره، ولا كان موضوعا كذلك له.
# أما المائع الأصلي لو جمد عارضا ففي الذكرى وعن التذكرة والمنتهى البقاء ms01738
~~على النجاسة، وهو كذلك، خلافا لما عساه يظهر من التقييد المائع ونحوه في
~~بعض
# PageV06P011
# العبارات، للأصل مع عدم ظهور الأدلة في اشتراط استدامة نجاسته بميعانه
~~وإن اشترط في الابتداء، وعدم معروفية الجمود من المطهرات، بل وإن ذهب مع
~~جموده أو بدونه إسكاره أيضا لنفسه أي لا بممازجة مائع آخر ونحوه، لنحو ما
~~سمعت.
# لكن قد يشكل بالفرق بينه وبين ما تقدم من حيث تعليق الحكم هنا نصا وفتوى
~~على المسكر المنتفي صدقه حقيقة عليه حينئذ دون الأول، بل قد يقتضي مفهومه
~~حينئذ خلافه، بناء على حجيته حتى فيمن زال عنه الوصف بعد التلبس كمن لم يكن
~~متلبسا، واحتمال الحكم بالنجاسة فيه لا لصدق الوصف بل للاستصحاب يدفعه مع
~~أنه لا وجه له بعد فرض ما قلناه من المفهوم أنه لا يجري بعد تغير الموضوع.
# ولعله لذلك كله كان ظاهر المحكي عن المنتهى أو صريحه الطهارة فيه، وهو
~~قوي فيما انحصر دليل نجاسته في المعلق على الوصف المذكور، أما لو كان دليل
~~آخر يستفاد منه نجاسته لم يعلقها على ذلك بل كانت معلقة على اسم لا يفرض
~~انتفاؤه بانتفاء تلك الصفة كالخمر والنبيذ ونحوهما فقد يقوى حينئذ النجاسة،
~~وفاقا لظاهر الأستاذ في كشف الغطاء، اللهم إلا أن يدعى انصرافه أيضا
~~للمعهود المتعارف، وهو الواجد، فيبقى الأصل حينئذ لا معارض له، فتأمل جيدا.
# والمدار في حصول الاسكار على المزاج المعتدل لا على سريع الانفعال أو
~~بطيئه كما في أمثاله، مع احتمال ثبوت الحكم بحصول الأول، لتحقق ماهية
~~الاسكار، كما أنه يكفي في نجاسة القليل تحقق الاسكار في الكثير منه للصدق
~~في الصنف دون الشخص، فالمتكون في بعض حبات العنب والممزوج بغيره كالترياق
~~الفاروق كالكثير.
# وفي المسكر في بلاد دون أخرى أو إقليم دون آخر وجهان عموم النجاسة
~~وخصوصها فيما تحقق فيه الوصف، ينشئان من تحقق الصدق ومن دوران الحكم مدار
~~الوصف، لكن يبعد الثاني عدم النظير شرعا في النجاسات. PageV06P012
# والمرجع في معنى السكر وفي الفرق بينه وبين الاغماء ونحوه العرف، وإليه
~~يرجع ms01739 ما قيل: إنه حالة تبعث على نقص العقل بالاستقلال بخلاف الاغماء، فإنه
~~يقضى به بالتبع لضعف القلب والبدن، أو أنه حالة تبعث على قوة النفس وضعف
~~العقل، والاغماء على ضعفهما، وإن كان إيكالهما إليه كغيرهما من الألفاظ
~~أولى.
# {و} يستوي مع المسكرات (في حكمها) نجاسة وحرمة (العصير) العنبي كما في
~~الوسيلة والقواعد والتحرير والمختلف والمنتهى والإرشاد والألفية وظاهر
~~الروض والمحكي من عبارة والد الصدوق، بل في المسالك والمدارك والمفاتيح
~~وغيرها أنه المشهور بين المتأخرين، بل في الروض والرياض ومنظومة الطباطبائي
~~وشرح الأستاذ للمفاتيح وعن غيرها حكاية الشهرة عليه من غير تقييد بذلك،
~~كظاهر نسبته إلى أكثر علمائنا في المختلف، بل المخالف فيه إن كان هو
~~المخالف في الخمر.
# قال فيه: " الخمر وكل مسكر والفقاع والعصير إذا غلى قبل ذهاب ثلثيه
~~بالنار أو من نفسه نجس ذهب إليه أكثر علمائنا كالمفيد والشيخ أبي جعفر
~~والمرتضى وأبي الصلاح وسلار وابن إدريس " ثم حكى خلاف ابن أبي عقيل في
~~الخمر والعصير، بل عن الشهيد الثاني في شرح الرسالة أن تحقيق القولين في
~~المسألة مشكوك فيه، بمعنى أنه لا قائل إلا بالنجاسة.
# لكن في الذكرى بعد ذكره النجاسة عن ابن حمزة والمعتبر والتوقف عن نهاية
~~الفاضل قال: ولم نقف لغيرهم على قوله بالنجاسة، بل فيها وفي البيان ولا نص
~~على نجاسة غير المسكر، وهو منتف هنا إلا أن ذلك منه مع اختياره النجاسة في
~~الرسالة غريب، وهو أول من مال إلى الطهارة بعد ابن أبي عقيل والمصنف في
~~ظاهر النافع، بل كل من لم يذكره عند تعداد النجاسات كالجامع وغيره، سيما مع
~~تعبيره بما يقتضي الحصر في غيره، اللهم إلا أن يكون مندرجا عندهم في الخمر
~~أو المسكر ولو بالكثير منه، PageV06P013
# وتبعه عليه جماعة ممن تأخر عنه منهم الشهيد الثاني وولداه وشيخهما
~~والفاضل الهندي وسيد الرياض وغيرهم، للأصل والعموم السالمين عن معارضة ما
~~يصلح لقطعهما.
# قلت: قد يقطعهما ما في مجمع البحرين من أنه نقل الاجماع من الإمامية على
~~حرمته ونجاسته بعد غليانه واشتداده ms01740 معتضدا ومنجبرا إرساله بما سمعت من
~~الشهرة وبالمحكي عن أطعمة التنقيح من الاتفاق أيضا على أن عصير العنب إذا
~~غلى حكمه حكم الخمر، وبالمحكي من الرضوي (1) الذي هو عين عبارة والد الصدوق
~~التي ستسمعها.
# وبقول الصادق (عليه السلام) في مرسل ابن الهيثم (2) بعد أن سئل عن العصير
~~يطبخ في النار حتى يغلي من ساعته فيشربه صاحبه: " إذا تغير عن حاله وغلى
~~فلا خير فيه حتى يذهب ثلثاه ويبقى ثلثه " كقوله (عليه السلام) أيضا في خبر
~~أبي بصير (3) وقد سئل عن الطلاء: " إن طبخ حتى يذهب منه اثنان ويبقى واحدة
~~فهو حلال، وما كان دون ذلك فليس فيه خير ".
# وبالموثق المروي ففي التهذيب (4) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~الرجل من أهل المعرفة بالحق يأتيني بالبختج ويقول: قد طبخ في الثلث وأنا
~~أعلم أنه يشربه على النصف، فقال: خمر لا تشربه " إلى آخره. والمناقشة فيه
~~بعدم لفظ الخمر فيه في الكافي ضعيفة، لأولوية احتمال السقوط من الزيادة وإن
~~كان الكليني أضبط، كالمناقشة فيه باحتمال إرادة الحرمة من التشبيه لا
~~النجاسة، سيما بملاحظة سياق الخبر، وتفريع حرمة الشرب خاصة عليه، إذ هي مع
~~عدم الشاهد على التقييد المزبور، بل هو مناف لما استفيد من كثير من الأحكام
~~من نظائره، بل منه نفسه كما تسمعه في الفقاع وسمعته
# PageV06P014
# في غيره مبنية على مجازية الخمر في العصير واستعارته له، وفيه بحث، بل
~~المحكي عن ظاهر الكليني والصدوق (1) منا والبخاري عن غيرنا دعوى الحقيقة
~~فيه، بل قيل عن المهذب البارع إن اسم الخمر حقيقة في عصير العنب إجماعا.
# ولعله ظاهر كنز العرفان أيضا، قال فيه: " الخمر في الأصل مصدر خمره إذا
~~ستره، سمي به عصير العنب والتمر إذا غلى واشتد، لأنه يخمر العقل أي يستره،
~~كما سمي سكرا لأنه يسكره أي يحجره " إلى آخره، كالمحكي في الفقيه من رسالة
~~والده " إعلم يا بني إن أصل الخمر من الكرم إذا أصابته النار أو غلى من غير
~~أن يمسه فيصير أعلاه أسفله فهو خمر " إلى آخره. ms01741
# وربما يومي إليه أيضا قول الصادق (عليه السلام) (2) في الصحيح وغيره:
# " الخمر من خمسة: العصير من الكرم، والنقيع من الزبيب " الحديث. كقوله
~~(عليه السلام) وقد سئل عن ثمن العصير قبل أن يغلي فقال: " لا بأس به، وإن
~~غلى فلا يحل " وفي آخر (4) " إذا بعته قبل أن يكون خمرا وهو حلال فلا بأس "
~~وما قيل من أن حده حد شارب الخمر.
# كما أنه يؤيده مع ذلك كله ملاحظة ما ورد (5) من الأخبار في أصل تحريم
~~الخمر وبدوه وفي غيره، فإن السارد لها مع الانصاف يحصل له الظن القوي إن لم
~~يكن القطع بدخول عصير العنب مع الغليان في مسمى الخمر حقيقة أو بمساواته له
~~في حكمه من الحرمة والنجاسة.
# PageV06P015
# واستبعاد الأول باعتبار الاسكار في مفهوم الخمر، وهو مفقود هنا بل هو
~~مفروض محل النزاع، إذ لا إشكال في نجاسته معه لعموم الأدلة يدفعه إمكان منع
~~الاعتبار أولا وإن كان هو وجه تسميته، بل قد تشعر بعض الأخبار (1) بأن
~~وجهها تحقق الاختمار في ثمرتي الكرم والتمر بسبب جريان بول عدو الله إبليس
~~في عروقهما.
# وثانيا منع عدم تحقق الاسكار فيه حتى بالكثير منه، نعم هو لم يكن معروفا
~~بذلك، ولعله هو منشأ حرمته في علم الله إن لم يكن الظاهر.
# بل ربما يومي إليه ما ذكره العامة (2) في بدو أمر الطلاء، وهو المطبوخ من
~~عصير العنب " أن عمر حين قدم إلى الشام شكى إليه أهلها وباء الأرض، وقالوا:
~~لا يصلحنا إلا هذا الشراب، فقال: اشربوا العسل، فقالوا ما يصلحنا العسل،
~~فقال رجل من أهل الأرض: هل لك أن نجعل لك من هذا الشراب شيئا لا يسكر؟
~~فقال: نعم، فطبخوه حتى ذهب منه الثلثان فأتوا به عمر، فأدخل فيه إصبعه ثم
~~رفع يده فتبعها مططا، فقال: هذا الطلاء مثل طلاء الإبل، فأمرهم أن يشربوه،
~~ثم كتب إلى الناس أن اطبخوا شرابكم حتى يذهب منه نصيب الشيطان " إلى آخره.
# وكذا خبر عمر بن يزيد (3) قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# الرجل يهدي إليه ms01742 البختج من غير أصحابنا، فقال: إن كان ممن يستحل المسكر
~~فلا تشربه وإن كان ممن لا يستحل شربه فاقبله أو قال: فاشربه " الحديث.
~~والبختج العصير المطبوخ.
# وقال العلامة الطباطبائي في مصابيحه بعد أن فرغ من بيان حرمة المطبوخ من
# PageV06P016
# عصير العنب: " وهل الحكم بتحريم العصير قبل ذهاب ثلثيه تعبد محض، أو معلل
~~بالاسكار الخفي المسبب عن الغليان، أو بعروض التغير له إذا بقي وطال مكثه؟
~~احتمالات أوسطها الأوسط، وقد بان لك وجهه مما مضى، ويأتي تحقيق ذلك إن شاء
~~الله " انتهى.
# قلت: ويزيده تأييدا وتأكيدا أنه قد استفاضت الروايات (1) بل كادت تكون
~~متواترة بتعليق الحرمة في النبيذ وغيره على الاسكار، وعدمها على عدمه، مع
~~استفاضة الروايات (2) بحرمة عصير العنب إذا غلى قبل ذهاب الثلثين وحملها
~~على التخصيص ليس بأولى من حملها على تحقق الاسكار فيه، بل هو أولى لأصالة
~~عدم التجوز، بل لعله متعين لعدم القرينة، بل قد يقطع به لعدم ظهور شئ من
~~روايات الحرمة في خروج ذلك عن تلك الكلية بل ولا إشارة.
# ودعوى شهادة الوجدان بعدم الاسكار فيجب التخصيص ممنوعة أشد المنع، إذ من
~~جرب ذلك فوجد خلافه ولو بالكثير منه خصوصا مع الاكتفاء به ولو بالنسبة إلى
~~بعض الأمزجة في بعض الأمكنة والأزمنة والأهوية حتى الخفي منه، كلا أن دعوى
~~ذلك فرية بينة.
# ومن ذلك كله يظهر لك إمكان منع دعوى فرض النزاع في معلوم عدم الاسكار،
~~نعم هو ليس فيما علم تحقق الاسكار فيه. إنما النزاع في العصير العنبي من
~~غيره تقييد، إذ لعل وصف الاسكار لازم له ولو بالكثير منه، فلو فرض البحث في
~~فاقده كان نزاعا في موضع وهمي لا يليق بالفقيه، فالانصاف أنه لا علم
~~للقائلين بالطهارة بعدم إسكاره حتى الكثير منه، كما أنه لا علم للقائلين
~~بالنجاسة باسكاره ولو بالكثير منه، لعدم تعارف شرب مثله للسكر، اللهم إلا
~~أن يستفيدوا من نجاسته ذلك بدعوى التلازم، أو ظهور الدخول في الخمر، أو غير
~~ذلك.
# PageV06P017
# وكيف كان فنجاسته على القول بها إنما هي ms01743 (إذا غلى واشتد) كما في القواعد
~~والإرشاد والمنتهى، أو إذا غلى فقط كما في التحريم والمختلف وعن النزهة
~~والتلخيص وأطعمة القواعد، أو إذا غلى بنفسه لا بالنار كما في الوسيلة،
~~ويرجع الأول للثاني كالعكس بناء على إرادة الغليان من الاشتداد كما صرح به
~~بعضهم، بل في ظاهر شرح الإرشاد للفخر الاجماع عليه، حيث قال فيه: " المراد
~~بالاشتداد عند الجمهور الشدة المطربة، وعندنا أن يصير أعلاه أسفله
~~بالغليان، أو يقذف بالزبد " كما في حاشية المدارك للأستاذ " أن تفسير
~~الاشتداد بحصول الثخانة غير ظاهر من الأصحاب وغير ظاهر المأخذ " إلى آخره.
~~أو إرادة الثخانة من الاشتداد كما في المسالك وغيرها، مع دعوى التلازم
~~بينها وبين الغليان كما في الذكرى، نعم هما غيران بناء على إرادة القوام
~~والثخانة من الاشتداد المنفكين عن الغليان كما في الروض، بل عنه في حواشيه
~~على القواعد القطع به، فينفك حينئذ التحريم عن النجاسة، لحصول الأول بمجرد
~~الغليان، كما في الحدائق نفي الخلاف فيه نصا وفتوى، وتوقف الثانية على
~~الاشتداد بالمعنى المذكور، ولعل ذلك هو ظاهر المعتبر، حيث قال فيه: وفي
~~نجاسة العصير بغليانه تردد، أما التحريم فعليه إجماعا فقهائنا، ثم منهم من
~~أتبع التحريم بالنجاسة، والوجه الحكم بالتحريم مع الغليان حتى يذهب ثلثاه،
~~ولا ينجس إلا مع الاشتداد، لكن في الذكرى كأنه يرى الشدة المطربة، إذ
~~الثخانة حاصلة بمجرد الغليان، قلت: فحينئذ لا يكون من القائلين بالنجاسة،
~~لكن قد عرفت نسبة الفخر تفسير الشدة بذلك إلى الجمهور.
# وكيف كان فلم نعرف مأخذا لاعتبار الشدة بمعنى الثخانة والقوام المنفكين
~~عن الغليان في النجاسة دون التحريم، بل قضية ما سمعته من أدلة النجاسة
~~السابقة عدا إجماع مجمع البحرين اتحادها مع الحرمة في السبب، على أنه لا
~~تفسير فيه للشدة بذلك، بل ظاهر كل من قال بالنجاسة عدم هذا التفصيل، وقول
~~الصادق (عليه السلام) في المرسل السابق: " إذا تغير عن حاله وغلى فلا خير
~~فيه " لا دلالة فيه على ذلك، PageV06P018
# كما أنه ليس في خصوص النجاسة.
# فالأقوى في النظر عدم ms01744 الفرق في الحرمة والنجاسة بذلك، خلافا لما يظهر من
~~جماعة، نعم لولا بعض العبارات لأمكن أن يراد بالشدة الحالة الملازمة للعصير
~~إذا نش من قبل نفسه، وهو الذي أشار إليه الفخر بقذف الزبد، ومثله لا يسمى
~~غليانا عرفا أو لا ينساق إلى الذهن منه، خصوصا بعد تفسيره في كلام جماعة
~~بصيرورة الأعلى أسفل وبالعكس، كخبر حماد بن عثمان (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) " سأله عن الغليان، فقال: القلب " فلعل ما في المتن ونحوه من ذكر
~~الغليان والاشتداد يراد به حينئذ التعميم للفردين: أي ما غلى بأن صار أعلاه
~~أسفل و بالعكس، وما اشتد حتى قذف الزبد بأن نش لا أنه يراد اجتماعهما في
~~عصير واحد، نعم كان عليه الاتيان بأو بدل الواو، كقول الصادق (عليه السلام)
~~في خبر ذريح (2): " إذا نش العصير أو غلى حرم " إلى آخره، وهو هين.
# ثم إن ظاهر المصنف وغيره بل وما سمعته سابقا من أدلة النجاسة عدم الفرق
~~بين الغليان بنفسه أو بالنار، لكن قد عرفت قصر النجاسة في الوسيلة على
~~الأول، والحرمة خاصة على الثاني، ولعل وجهه صيرورته خمرا بذلك لحصول
~~الاختمار فيه دون الثاني.
# وربما يومي إليه بعض الأخبار كخبر الساباطي (3) قال: " وصف لي أبو عبد
~~الله (عليه السلام) المطبوخ كيف يطبخ حتى يصير حلالا، فقال: تأخذ ربعا من
~~زبيب وتنقيه وتصب عليه اثني عشر رطلا من ماء ثم تنقعه ليلة، فإذا كان أيام
~~الصيف وخشيت أن ينش جعلته في تنور مسجور قليلا حتى لا ينش، ثم تنزع الماء
~~منه كله " الحديث.
# فإن قوله (عليه السلام): " فإذا كان " إلى آخره ظاهر في صيرورته خمرا
~~بنشيشه في
# PageV06P019
# نفسه، وهو الذي يخشاه، بخلاف الغليان في النار، فإنه يحرم حينئذ ولا
~~ينجس، ونحوه في هذا الايماء غيره، لكن قد يقال بخروجه عن محل النزاع، إذ
~~البحث في العصير وما تضمنه الخبر من النبيذ، اللهم إلا أن يدعى مساواته له
~~في ذلك أو أولويته، فتأمل.
# وكذا ظاهر المتن وغيره عدم النجاسة في غير عصير العنب من التمر والزبيب ms01745
~~والحصرم وغيرها، بل صرح به في جامع المقاصد والروض وغيرهما، بل عن حواشي
~~القواعد والمقاصد العلية دعوى الاجماع على ذلك في غير الزبيب، بل في
~~الحدائق الظاهر أنه لا خلاف في طهارة الزبيب أيضا، كما عن الذخيرة أني لا
~~أعلم بنجاسته قائلا.
# قلت: لكن قد يفهم من جامع المقاصد والروض تحقق الخلاف في الزبيبي، بل في
~~كشف اللثام أنه لعل من العنبي الزبيب، بل في منظومة الطباطبائي حكاية القول
~~بنجاسته والتمري صريحا، ولعله أخذه من إطلاق العصير من بعض القائلين
~~بالنجاسة كابن حمزة والعلامة وغيرهما، بناء على كونه للأعم من العنبي
~~والزبيبي والتمري، أو أراد به ما يظهر من المحكي عن الأستاذ الأكبر، بل كاد
~~يكون صريحه كالشيخ في التهذيب، حيث أنه قال بعد أن روى خبر عثيمة (1)
~~المتضمن لاهراق النضوح في البالوعة: فأما ما رواه سفيان بن مسلم عن علي
~~الواسطي (2) قال: " دخلت جويرية على أبي عبد الله (عليه السلام) وكانت
~~صالحة فقالت: إني أتطيب لزوجي فيجعل في المشطة التي أمتشط بها الخمر،
~~فأجعله في رأسي قال: لا بأس " فلا ينافي الخبر الأول، لأنه محمول على ما
~~رواه الساباطي (3) عن الصادق (عليه السلام) " عن النضوح قال:
# PageV06P020
# يطبخ التمر حتى يذهب ثلثاه ويبقى ثلثه ثم يتمشط " إذ هو ظاهر في حرمته
~~ونجاسته عنده قبل ذهاب الثلثين، كما اعترف به الفاضل المذكور في مصابيحه،
~~أو أنه عثر على ما لم نعثر عليه كما هو مظنة ذلك.
# وعلى كل حال فلا ريب في ضعفه في التمري بعد الأصل والعمومات، وما سمعته
~~من الاجماعين وغير ذلك، بل ينبغي القطع بفساده بناء على حليته وعدم حرمته
~~وإن لم يذهب ثلثاه بالغليان كما هو الأظهر الأشهر بل المشهور، بل في
~~الحدائق " إنه كاد يكون إجماعا، بل هو إجماع في الحقيقة، فإنا لم نقف على
~~قائل بالحرمة ممن تقدمنا من الأصحاب رضوان الله عليهم، وإنما حدث القول
~~بذلك في هذه الأعصار المتأخرة " انتهى. كما عن رسالة مولانا أبي الحسن
~~ورياض المسائل حكاية نفي الخلاف عن بعض ms01746 الأصحاب، بل في الأول حكاية الاجماع
~~عن بعض الفضلاء، بل ربما استظهر نفيه أي الخلاف من اللمعتين وأطعمة المسالك
~~أيضا.
# ولا ينافيه تردد الفاضلين بذلك في حدود الشرائع والقواعد، ولا قولهما:
# " الأشبه والأقرب " إذ لعله لتعارض الأمارات لا لوجود القائل، بل هو
~~الظاهر منهما سيما الأول، كما يومى إليه عدم حكاية ذلك في وجه التردد عن
~~أحد من شراح كلامهما للأصول العقلية والشرعية السالمين عن المعارض
~~المعتضدين بالسيرة والعمل من سائر المسلمين في عصرنا هذا الكاشف عما قبله،
~~ولتعليق الحل والحرمة على الاسكار ولو بالكثير وعدمه في الأخبار (1)
~~المستفيضة جدا إن لم تكن متواترة، وفيها الصحيح والحسن وغيرهما المتضمنة
~~أسئلتها عن نبيذ التمر وغيره، حتى أنه في خبر ابن وهب (2) عن الصادق (عليه
~~السلام) " قلت له: إن رجلا من بني عمي من صلحاء مواليك أمرني أن أسألك عن
~~النبيذ فأصفه لك، فقال (عليه السلام): أنا أصفه لك، قال رسول الله
# PageV06P021
# صلى الله عليه وآله: كل مسكر حرام، فما أسكر كثيره فقليله حرام " الحديث.
# ودعوى عدم منافاتها لتحقق الاسكار فيه ولو خفيا بغليانه قبل ذهاب ثلثيه
~~ولو باعتبار بعض الأمزجة أو الأمكنة أو الأزمنة أو الأهوية، ومن جرب ذلك
~~بالكثير منه فوجد خلافه مع الغض عما فيها من الاكتفاء بذلك البعض، وإجمال
~~الكثرة وغيرهما ممنوعة أشد المنع، لعدم الشاهد لها من عقل أو شرع أو عرف،
~~بل لعل الأخيرين شاهدا عدل على خلافها، إذ الوجدان والعيان على عدم تحقق
~~الاسكار بأكثر ما يستطيع شربه الانسان، وترك الشارع بيانه في وقت الحاجة
~~والسؤال مع شدة خفائه إن فرض إسكاره أكبر شاهد على عدمه، بل كاد يكون خبر
~~محمد بن جعفر (1) عن أبيه (عليه السلام) في القوم الذين قدموا من اليمن
~~فأرسلوا وفدا لهم يسأل رسول الله (صلى الله عليه وآله) عن عصير التمر ثم لم
~~يكتفوا بذلك حتى سألوه بأنفسهم صريحا في ذلك سؤالا وجوابا (2) مع
# PageV06P022
# وضوح دلالته على أصل المطلوب من وجوه أخر، فلاحظ.
# لا يقال: إنه لعل الشارع قد استغنى ms01747 عن بيان إسكاره ببيان الحرمة
~~المستفادة من قول الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن سنان (1): " كل عصير
~~أصابته النار فهو حرام حتى يذهب ثلثاه ويبقى ثلثه " وفي خبر ذريح (2) " إذا
~~نش العصير أو غلى حرم " ونحوهما في إفادة ذلك غيرهما (3) ومن قوله (عليه
~~السلام) أيضا في موثقة عمار (4) بعد أن سأله " عن النضوح المعتق كيف يصنع
~~به حتى يحل؟ قال: خذ ماء التمر فأغله حتى يذهب ثلثا ماء التمر " كخبره
~~الآخر (5) " سألته عن النضوح، قال: يطبخ التمر حتى يذهب ثلثاه ويبقى ثلثه،
~~ثم يتمشطن " ومن الأخبار (6) الدالة على حرمة النبيذ الذي يوضع فيه العكر
~~والقعوة، فيغلي ويهدر ثم يسكن، ومن غير ذلك كاشعار خبر (7) طلب إبليس من
~~حواء في آخر عمر آدم (عليه السلام) بعد أن طرده آدم أن تطعمه من ثمرة الكرم
~~والنخل، فأطعمته، إلى آخره، وغيره.
# أو يقال: إن هذه الأدلة وإن لم تفد إسكاره لكن تفيد حرمته، فيخرج بها عن
~~تلك الأصول والعمومات، على أن العمدة منها ظواهر ما دل على إباحة غير
~~المسكر
# PageV06P023
# ولعلها لا تنافيها لا للعلم بكونه مسكرا بل لأن احتمال ذلك فيه كاف في
~~عدم المنافاة، ودعوى العلم - بعدم الاسكار حتى بالكثير منه ولو لبعض
~~الأمزجة، بناء على الاكتفاء به فينا فيها حينئذ فرية بينة، إذ من اختبر ذلك
~~فوجد خلافه.
# لأنا نقول: لا دلالة في الحرمة على الاسكار، لكونها أعم منه كما هو واضح،
~~كوضوح قصور هذه الأخبار عن إفادة أصل الحرمة أيضا بحيث يخرج بها عن تلك
~~الأصول والعمومات وغيرها المعتضدة بما عرفت، سيما بعد ابتناء دلالة الصحيح
~~وغيره على تناول لفظ العصير لغة أو شرعا للمستخرج من نحو التمر والزبيب،
~~وهو محل بحث.
# بل بالغ المحدث البحراني في حدائقه بانكاره، فقال: إن اللغة والشرع
~~والعرف على خلافه إنما يسمى التمر والزبيب نبيذا ونقيعا مستظهرا ذلك من
~~المصباح المنير ونهاية ابن الأثير والقاموس ومجمع البحرين في مادة عصر ونقع
~~ونبذ، ومن نحو قول الصادق (عليه السلام) في الصحيح (1) قال رسول الله ms01748 صلى
~~الله عليه وآله: " الخمر من خمسة:
# العصير من الكرم، والنقيع من الزبيب، والتبع من العسل، والمرز من الشعير،
~~والنبيذ من التمر " إلى آخره. والأخبار (2) الواردة في علة الحرمة بعد
~~الغليان قبل ذهاب الثلثين الواردة في خصوص العنب، ومن شهادة العرف بعدم صدق
~~العصير إلا على الأجسام التي فيها مائية لاستخراج مائها كالعنب والرمان
~~ونحوهما، بخلاف الأجسام الصلبة التي فيها حلاوة وحموضة وأريد استخراجهما
~~منها بنبذها في الماء ونقعها كما هو المعروف في الصدر الأول أو بغليانها في
~~النار.
# وهو وإن أمكن مناقشته في جميع ذلك لكن الانصاف أنه إن لم يكن حقيقة
# PageV06P024
# فيه إلا أنه المنساق إلى الذهن من إطلاق الأدلة، بل هو المتعارف المعهود
~~المعبر عنه فيها تارة بالعصير، وأخرى بالطلاء، وثالثة بالبختج، والذي طفحت
~~الأخبار (1) في حرمته قبل ذهاب الثلثين وفي بيان علة ذلك، كما هو واضح لمن
~~لاحظها جميعها بتأمل وتدبر، خصوصا ما ورد (2) منها في السؤال عن بيعه قبل
~~أن يصير خمرا.
# ويؤيده ما قيل من عدم استدلال أحد من الأصحاب كالمصنف والعلامة وغيرهما
~~بهذه الأخبار مع كثرتها واستفاضتها، وكونها بمرآى منهم ومسمع، بل لا يبعد
~~كونه كذلك في كلمات الأصحاب، كما عن القطيفي في الهادي القطع به، وإن أنكره
~~العلامة الطباطبائي في مصابيحه، بل قد يظهر منه ذلك حتى بالنسبة للأخبار
~~أيضا، كصريح المحكي عن مولانا أبي الحسن والأستاذ الأكبر.
# لكن التحقيق ما قلناه ولا ينافيه خصوص الصحيح (3) المسور ب‍ " كل "
~~الظاهر في تعدد الأفراد بل تكثرها، وإن علم خروج غير المعتصر من ثمرتي
~~الكرم والنخل بالاجماع وغيره بل الضرورة، إن لم نقل بتنزيل عموم الصحيح على
~~المتعارف من أفراد العصير، بل لعل غيرهما لا يسمى عصيرا، لما فيه على
~~التقدير الأول من كون الخارج أضعاف الداخل، بل انتهاء التخصيص إلى المستنكر
~~المستقبح عرفا، مع عدم دليل من الأخبار على الاخراج في كثير من أفراده
~~حينئذ، وعلى الثاني من منافاته للعموم اللغوي أولا، وعدم تسليم التعارف في
~~الثلاثة ثانيا، فضلا على الوضع للقدر المشترك ms01749 بينها.
# ومع ذا فهو ليس بأولى من حمله على إرادة العموم بالنظر إلى أفراد العنب
~~وأقسامه وإلى ما ظهر إسكاره أو اتخذ له وعدمه، وإلى ما أخذ من كافر أو مسلم
~~مستحل لما دون الثلثين وعدمه، وإلى الممزوج بغيره مع عدم الاستهلاك وعدمه،
~~إلى غير ذلك.
# PageV06P025
# وربما يؤيده تعرض النصوص لحكم العصير في بعض الأحوال المذكورة أو أكثرها،
~~بل لعل تنزيل الصحيح على ذلك متعين بناء على ما سمعته من معروفية إطلاق
~~العصير على خصوص العنبي، وأما خبر النضوح (1) فلعل الوجه فيهما إرادة
~~التعليم لدفع الخمرية الحاصلة من إنباذ التمر وإنقاعه، وذلك لأن النضوح ضرب
~~من الطيب يتخذ من ماء التمر وغيره، وقد حكي عن بعض الأفاضل في كيفيته أنه
~~ينقعون التمر والسكر والقرنفل والتفاح والزعفران وأشباه ذلك في قارورة فيها
~~قدر مخصوص من ماء ويشد رأسها ويصبرون أياما حتى ينش ويتخمر، وهو شائع بين
~~نساء الحرمين، وكيفية تطيب المرأة به أن تحط الأزهار بين شعر رأسها ثم
~~ترشرش به الأزهار لتشتد رائحتها.
# قلت: ولذا أمر الصادق (عليه السلام) باهراقه في البالوعة في خبر عيثمة
~~(2) قال: " دخلت عليه وعنده نساؤه، فشم رائحة النضوح، فقال: ما هذا؟ قالوا:
~~نضوح يجعل فيه الضياح، فأمر به فأهريق في البالوعة " الحديث. فأراد الإمام
~~(عليه السلام) بذهاب الثلثين زوال الأجزاء المائية التي هي منشأ الاختمار
~~كما في العنب.
# ويومي إلى ذلك كله ما عرفته من أن النضوح إنما يستعمل في غير المأكول،
~~ومن اعتبر ذهاب الثلثين إنما يعتبر للأكل، فيعلم حينئذ إرادة التخلص بذلك
~~عن الخمرية المورثة نجاسة في الشعر وغيره من محال الطيب، وهو الذي سأل
~~الراوي عن حله، اللهم إلا أن يكون القائل باعتبار الثلثين اعتبر ذلك
~~بالنسبة للحرمة والنجاسة، كما لعله الظاهر من المحكي عن بعضهم، إلا أنك قد
~~عرفت سابقا حكاية الاجماع على الطهارة.
# وكيف كان فحمل الخبرين على ما ذكرنا متجه، لا أقل من الاحتمال المبطل
~~للاستدلال، نعم هما مشعران بحرمة بل ونجاسة نبيذ التمر إذا طرح فيه بعض
~~الأجسام ms01750
# PageV06P026
# التي تفعل فيه الغليان والنشيش وخروج الزبد، بل هو النبيذ المسكر المتخذ
~~منه أو الزبيب أو منهما، بل لعل الثاني يندرج في الفقاع، بناء على اتخاذه
~~من غير الشعير الذي كان معروفا في ذلك الزمان الذي استفاضت الأخبار (1) أو
~~تواترت بالنهي عنه، وبما يفيد نجاسته.
# بل الظاهر أن منه ما حصل فيه ذلك الغليان فيه بطول المكث أيضا مع كثرة
~~التمر الملقى وقلة الماء مثلا، كما يشعر به الخبران أيضا، ويومي إليه جملة
~~من الأخبار، كخبر الساباطي (2) المتقدم سابقا في الاستدلال لابن حمزة على
~~نجاسة العصير إذا غلى لنفسه.
# وخبر أيوب بن راشد (3) قال: " سمعت أبا البلاد يسأل أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن النبيذ، فقال: لا بأس به، فقال: إنه يوضع فيه العكر، فقال (عليه
~~السلام): بئس الشراب، ولكن انبذوه غدوة واشربوه بالعشي، قال: فقلت:
# جعلت فداك هذا يفسد بطوننا،، قال: فقال أبو عبد الله (عليه السلام): أفسد
~~لبطنك أن تشرب ما لا يحل لك ".
# وخبر الكلبي النسابة (4) قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~النبيذ، فقال: حلال، قلت: إنا ننبذه فنطرح فيه العكر وما سوى ذلك، فقال: شه
~~شه تلك الخمرة المنتنة، قلت: جعلت فداك فأي نبيذ تعني؟ فقال: إن أهل
~~المدينة شكوا إلى النبي صلى الله عليه وآله تغير الماء وفساد طبائعهم،
~~فأمرهم أن ينبذوا، وكان الرجل منهم يأمر خادمه أن ينبذ له، فيعمد إلى كف من
~~تمر فيلقيه في الشن، فمنه شربه
# PageV06P027
# ومنه طهوره، فقلت: وكم كان عدد التمرات التي كانت تلقى؟ قال: ما يحمل
~~الكف، قلت: واحدة واثنتين، فقال: ربما كانت واحدة، وربما كانت اثنتين،
~~فقلت: وكم يسع الشن ماء؟ فقال: ما بين الأربعين إلى الثلاثين إلى ما فوق
~~ذلك، فقلت:
# بالأرطال فقال: أرطال بمكيال العراق ".
# كخبر صفوان الجمال (1) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): جعلت فداك أصف
~~لك النبيذ، فقال لي: بل أنا أصفه لك، قال رسول الله (صلى الله عليه وآله):
# كل مسكر حرام، وما أسكر كثيره فقليله حرام، فقلت له: هذا ms01751 نبيذ السقاية
~~بفناء الكعبة؟ فقال لي: ليس هكذا كانت السقاية، إنما كانت السقاية زمزم،
~~أفتدري من أول من غيرها؟ قال: لا، قال: العباس بن عبد المطلب كانت له حبلة،
~~أفتدري ما الحبلة؟ قال: الكرم، كان ينقع الزبيب غدوة ويشربونه بالعشي،
~~وينقعه بالعشي ويشربونه من الغد، يريد أن يكسر غلظ الماء عن الناس، وأن
~~هؤلاء قد تعدوا، فلا تشربه ولا تقربه ".
# وخبر حنان بن سدير (2) عن الصادق (عليه السلام) إلى أن قال فيه: " ما هذا
~~النبيذ الذي أذنت لأبي مريم في شربه أي شئ هو؟ فقال: أما أبي (عليه السلام)
~~فإنه كان يأمر الخادم، فيجئ بقدح، ويجعل فيه زبيبا ويغسله غسلا نقيا ثم
~~يجعله في إناء ثم يصب عليه ثلاثة مثله أو أربعة ماء، ثم يجعله بالليل
~~ويشربه بالنهار، ويجعله بالغداة ويشربه بالعشي، وكان يأمر الخادم بغسل
~~الإناء في كل ثلاثة أيام لئلا يغتلم، فإن كنتم تريدون النبيذ فهذا هو
~~النبيذ " إلى غير ذلك من الأخبار الكثيرة الظاهرة في حرمته بمجرد غليانه
~~بنفسه ونشيشه وخروج زبده، ولعلك تسمع بعضها إن شاء الله أيضا.
# PageV06P028
# ومن هنا يظهر لك أنه لا وجه للاستدلال بها على ما نحن فيه من عصير التمر
~~المغلي بالنار ونحوها، لوضوح عدم اندراجه في شئ منها، نعم هي كغيرها ظاهرة
~~في حرمة ما قلناه من النبيذ إذا نش وغلى بنفسه وخرج زبده ولو بطول المكث،
~~ولا ينافيه ما دل على إباحة غير المسكر، إذ لعل كثيرة كذلك إذا بلغ هذا
~~الحد، كما هو الظاهر من الأخبار أيضا.
# وكان عبارات جملة من الأصحاب ظاهرة فيه إن لم تكن صريحة، منها عبارة
~~الشيخ في النهاية " لا بأس بشرب النبيذ غير المسكر، وهو أن ينقع التمر أو
~~الزبيب ثم يشربه، وهو حلو قبل أن يتغير وقال: ويجوز أن يعمل الانسان لغيره
~~الأشربة من التمر والزبيب والعسل وغير ذلك، ويأخذ عليه الأجرة ويسلمها إليه
~~قبل تغيرها " إذ قد اكتفى في تحقق البأس بمجرد التغير، ومنه ما ذكرنا قطعا.
# ومنها ما في الوسيلة " إن ms01752 النبيذ هو أن يطرح شئ من التمر أو الزبيب في
~~الماء، فإن تغير كان في حكم الخمر، وإن لم يتغير جاز شربه والتوضؤ منه ما
~~لم يسلبه إطلاق اسم الماء " كالذي في المهذب " يجوز شرب النبيذ الذي لا
~~يسكر، مثل أن يلقى التمر أو الزبيب في الماء المر أو المالح، وينقع فيه إلى
~~أن يحلو، فإن تغير لم يجز شربه ".
# وفي السرائر " فأما عصير العنب فلا بأس بشربه ما لم يلحقه نشيش بنفسه،
~~فإن لحقه طبخ قبل نشيشه حتى يذهب ثلثاه ويبقى ثلثه حل شرب الثلث الباقي،
~~فإن لم يذهب ثلثاه ويبقى ثلثه كان حراما، وكذلك فيما ينبذ من الثمار في
~~الماء أو اعتصر من الأجسام من الأعصار في جواز شربه ما لم يتغير، فإن تغير
~~بالنشيش لم يشرب ".
# وفي الدروس " ولا يحرم المعتصر من الزبيب ما لم يحصل فيه نشيش، فيحل طبيخ
~~الزبيب على الأصح، لذهاب ثلثيه بالشمس غالبا، أو خروجه عن مسمى العنب،
~~وحرمه بعض مشائخنا المعاصرين " إلى آخره، بل في آخر كلامه ما هو كالصريح
~~PageV06P029
# في صيرورته بذلك فقاعا.
# نعم يظهر منه في اللمعة كحدود الكتاب والقواعد والتحرير والإرشاد وغيرها
~~انفكاك الاسكار عن الغليان بنفسه ونحوه، ولذا جعلوا مدار الحرمة على الأول
~~دون الثاني، إلا أنك قد عرفت ظهور الأخبار في حرمته بالثاني، ولعله لتحقق
~~الاسكار الخفي فيه ولو بالكثير، بل يقوي في النظر كما لعله الظاهر من عبارة
~~السرائر وغيرها عدم حله بعد ذلك بذهاب الثلثين.
# نعم يحل بصيرورته خلا كالخمر، كما يومي إليه خبر الساباطي (1) المتقدم
~~سابقا في الاستدلال لابن حمزة كخبر الهاشمي (2) بل يظهر من السرائر والمحكي
~~من عبارة والد الصدوق أيضا ذلك بالنسبة إلى عصير العنب إذا نش بنفسه، كما
~~هو صريح الوسيلة، فأحله بذهاب الثلثين، لكن إطلاق الأصحاب كالنصوص (3) الحل
~~بذهابهما ينافيه، اللهم إلا أن ينزل ذلك على خصوص المغلي بالنار مثلا لا
~~بنفسه، لدخوله تحت الخمر حينئذ، فلا يطهر به إلا أن صريح جماعة أو كالصريح
~~عدم الفرق في الحل بذلك ms01753 بين الغليان بالنار ونفسه.
# وكيف كان فقد ظهر لك ضعف التمسك بأخبار النبيذ على ما نحن فيه، كالتمسك
~~بخبر سؤال إبليس من حواء إطعام التمر والكرم (4)، بل لعل تأمله بشهد
~~للمطلوب، فلا حظ وتأمل، وكذا قد ظهر مما قدمناه سابقا ما في الدعوى الأخيرة
~~من احتمال تحقق الاسكار في المغلي من عصير التمر قبل ذهاب الثلثين، وأن
~~الوجدان وغيره شاهدا عدل على نفيه، اللهم إلا أن يريد بالكثير ما يشرف
~~الانسان على الموت، وهو كما ترى، فبان بحمد الله حينئذ حل عصير التمر
~~المغلي بالنار وإن لم يذهب ثلثاه، من غير
# PageV06P030
# فرق بين الرطب منه والتمر، وإن حكي عن غاية المرام الفرق، فجعل الأول
~~خاصة كالعنب، لكن لم نعرف له مأخذا سوى ما سمعته من التعليل لحل عصير
~~الزبيب بأنه قد ذهب ثلثاه بالشمس، وهو كما ترى.
# خلافا لظاهر الشيخ في التهذيب ومحتمل السرائر أو ظاهرها وعن صريح الشيخ
~~سليمان بن عبد الله البحراني والسيد نعمة الله ومولانا أبي الحسن والأستاذ
~~الأكبر وغيرهم، فاعتبروا في حل التمري ذهاب الثلثين كالعنب، مستظهرا له
~~الأخير من الصدوق والكليني أيضا، بل ومن غيرهم، بل قد تعطي بعض كلماته دعوى
~~الاتفاق عليه قبل زمن الفاضلين، لكنه ليس كذلك على الظاهر، ولعله أخذه من
~~نصهم على حرمة النبيذ، وقد عرفت أنه ليس مما نحن فيه، أو إطلاق بعضهم حرمة
~~العصير، وقد عرفت أن الظاهر منه العنبي، ونسأل الله تعالى أن يوفقنا لا
~~تمام الكلام، وإنهاء المرام في غير المقام، وإن كان قد وفق هنا لذكر المهم
~~من النقض والابرام على غير أهبة له واستعداد عدا التوكل على رب العباد.
# ومنه ظهر ضعف القول بنجاسته حينئذ، كضعفه بالنسبة للزبيبي أيضا، للأصل
~~والعمومات وترك الإشارة في شئ من الأدلة إليه، سيما مع عموم البلوى به
~~وكثرة استعماله، بل قد يومي التأمل في ترك ذلك في بعضها، كالمشتمل منها على
~~كيفية عمله إلى عدمه.
# ودفع ذلك كله بكونه عنبا جففته الشمس فينجس عصيره حينئذ بناء عليه،
~~وباستصحاب حكمه ms01754 حال عنبيته وإن تغير الاسم بعد بقاء الحقيقة، إذ لا تقييد
~~فيما دل على حجيته بعدم تغيره، بل يشهد لعدمه حكم الحنطة والقطن والطين بعد
~~صيرورتها دقيقا وعجينا وخبزا وغزلا وثوبا ولبنا بل وخزفا وآجرا، ولا ينافيه
~~معروفية تبعية الأحكام للأسماء، إذ المراد انتفاء الحكم من جهة الاسم
~~بانتفاء الاسم في مقابلة بطلان القول بالقياس، أي التعدي عن المسمى الجامع،
~~أو القول بثبوت حكم حالة سابقة من PageV06P031
# أحوال الماهية بثبوته في حالة أخرى لا حقة، كتحريم الحصرمي بتحريم
~~العنبي، أو القول بثبوته مع تبدل الحقيقة والماهية كالكلب يصير ملحا، وإلا
~~فليس المراد انتفاء الحكم بانتفاء التسمية مطلقا ولو بدليل آخر شرعي، كآية
~~أو إجماع أو استصحاب، فإن التخصيص بالذكر لا يقتضي التخصيص بالحكم إلا
~~بمفهوم اللقب الذي ليس بحجة عندنا، فالاسم حينئذ كشف عن تعلق الحكم
~~بالماهية والحقيقة التي لم تنتف بانتفائه هنا بشهادة عدم طهر العنب لو تنجس
~~بالزبيبية واضح الفساد، إذ الأول قياس، بل من الباطل منه أو راجع إلى
~~الثاني الذي (1) يدفعه أولا منع عدم كون ما نحن فيه من تبدل الحقيقة، وعدم
~~طهارة العنب المتنجس بالزبيبية لعله لا لعدم انتفاء الحقيقة، بل لعدم كون
~~مدار نجاسته الاسم حتى يطهر بانتفائه إنما هو لكونه جسما لاقي نجاسة فينجس
~~بها، والجسمية لم تذهب بالزبيبية قطعا، وكذا البحث في طهارة كل متنجس
~~بالاستحالة، وثانيا ظهور تعليق الحكم على الاسم في دورانه على مسمى ذلك
~~الاسم، لا حقيقته المعتورة عليها بسبب أحوالها أسماء مختلفة، فإن تلك لم
~~يوضع لها اللفظ، فلا يستفاد حكمها منه، والأمثلة السابقة مما علم تعلق
~~الحكم فيها على الحقيقة التي لم تنتف بانتفاء الاسم، ولذا ثبت الحكم فيها
~~مع انتفائه بخلاف ما هنا، فلم يثبت، وليس من حجية مفهوم اللقب في شئ، إذ لا
~~دلالة فيه على نفي الحكم عن غير المسمى، بل هو بحسب الأدلة من الأصول
~~وغيرها، ومن هنا اشتهر عندهم تبعية الحكم للاسم، وأنه لا استصحاب مع تغير
~~الموضوع، بل كان جريان الاستصحاب ms01755 في نحو ما نحن فيه ودعوى شمول أدلته من
~~منكرات أهل هذا الفن، بل قد يندرج في قسم القياس المحرم.
# واحتمال القول أن الاستصحاب إنما هو لنفي احتمال مدخلية بقاء مسمى الاسم
# PageV06P032
# وأمثاله في الحكم، بل لا استصحاب إلا وهو لنفي الشك في اعتبار الحال
~~الأول في العلة التامة للحكم المستصحب يدفعه وضوح الفرق بين الحال المستفاد
~~من تعليق الحكم على الاسم ونحوه وبين غيره، لظهور دخوله في موضوع الحكم
~~بخلافه.
# ومن ذلك كله يظهر لك أنه لا وجه للاستدلال بهذا الاستصحاب على حرمة عصيره
~~في مقابلة المعروف من القول بالحل بين الفاضلين ومن تأخر عنهما، وإن اعتمده
~~العلامة الطباطبائي في مصابيحه في اختياره لها بعد أن تجشم ثبوت شهرة القول
~~بها بين الأصحاب أو بين القدماء كشهرة الحل بين المتأخرين، حتى أنه أنكر
~~على من نسب الحل إلى المشهور على الاطلاق، وهو وإن كان قد دقق النظر وأجاد،
~~وجاء بفرق ما هو المراد، بل بما لم يسبقه إليه أحد من الأطواد.
# لكن في جملة مما استنبطه من قول العلماء في تحقيق هذه الشهرة نظر وتأمل،
~~كما عرفته من النظر في استدلاله عليها بالاستصحاب، بل واستدلال غيره أيضا
~~عليها بأخبار العصير والنبيذ ونحوهما مما تقدم في التمري، لما مر فيه، وكذا
~~استدلال القائلين بالحلية بصحيحة أبي بصير (1) " كان الصادق (عليه السلام)
~~يعجبه الزبيبية " وبذهاب ثلثيه وزيادة بالشمس، لما في الأولى من إجمال
~~الكيفية المنافي للاستدلال على ما نحن فيه من العصيرية، ولعدم الاعتداد
~~بالثاني بعد تسليمه إذا لم يتعقب نشيشا وعليانا، ودعوى حصولهما وصدق
~~مسماهما عرفا ولو في وسط العنب كما ترى، وقضيته حرمة (العنب) ولو وضع أياما
~~في الشمس قبل أن يصير زبيبا.
# نعم يتجه الاستدلال على الثانية بالأصول والعمومات ونحوهما على حسب ما مر
~~في التمري.
# كما أنه يتجه على الأولى بموثقة الساباطي (2) " وصف لي الصادق (عليه
~~السلام)
# PageV06P033
# المطبوخ كيف يطبخ حتى يصير حلالا، فقال: تأخذ ربعا من زبيب وتنقيه وتصب
~~عليه اثني عشر رطلا من ماء، ثم ms01756 تنقعه ليلة، فإذا كان أيام الصيف وخشيت أن
~~ينش جعلته في تنور مسجور قليلا حتى لا ينش، ثم تنزع الماء منه كله حتى إذا
~~أصبحت صببت عليه من الماء بقدر ما يغمره إلى أن قال: ثم تغليه بالنار، ولا
~~تزال تغليه حتى يذهب الثلثان ويبقى الثلث " الحديث.
# كموثقته الأخرى (1) " سئل عن الزبيب كيف طبخه حتى يشرب حلالا، فقال: تأخذ
~~ربعا من زبيب تطرح عليه اثني عشر رطلا من ماء، ثم تنقعه ليلة، فإذا كان من
~~الغد نزعت سلافته، ثم تصب عليه الماء قدر ما يغمره، ثم تغليه بالنار غلية،
~~ثم تنزع ماءه، فتصبه على الماء الأول، ثم تطرحه في إناء واحد جميعا، ثم
~~توقد تحته النار حتى يذهب ثلثاه ويبقى الثلث وتحته النار، ثم تأخذ رطلا "
~~الحديث.
# بل قد يومي إليه مرسلا الهاشمي (2) وإسحاق بن عمار (3) عن الصادق (عليه
~~السلام) ونزاع إبليس في الكرم (4) إلى أن جعل له الثلثان الشامل للعنب
~~والزبيب، كخبر علي بن جعفر (5) عن أخيه (عليه السلام) " سألته عن الزبيب هل
~~يصلح أن يطبخ حتى يخرج طعمه، ثم يؤخذ ذلك الماء فيطبخ حتى يذهب ثلثاه ويبقى
~~الثلث، ثم يرفع ويشرب منه السنة، قال: لا بأس به ".
# بل هو صريح خبر زيد النرسي (6) وزيد الزراد (7) عن الصادق (عليه السلام)
~~" في الزبيب يدق ويلقى في القدر ويصب عليه الماء، قال: حرام إلا أن يذهب
~~ثلثاه،
# PageV06P034
# قلت: الزبيب كما هو يلقى في القدر، قال: هو كذلك سواء، إذا أدت الحلاوة
~~إلى الماء فقد فسد، كلما غلى بنفسه أو بالنار فقد حرم إلا أن يذهب ثلثاه ".
# لكن ومع ذلك كله فقطع الأصول والعمومات خصوصا مع ظهور أكثر الأخبار
~~المعتبرة في دوران الحكم على الاسكار وعدمه بمثل هذه لا يخلو من نظر وتأمل،
~~سيما مع ما في سند الأولى من الترديد بين الارسال وعدمه، وفيه وفي سند
~~الثانية من معروفية البحث في " محمد " الواقع في أوائل سند الكافي، وما قيل
~~في " عمار " من أنه منفرد برواية الغرائب، ومتنهما من احتمال ما سمعته ms01757 في
~~النضوح من إرادة تعليم الشرب الذي لا يتغير بالاسكار لو خلط به غيره، بل
~~ربما يومي إليه ملاحظتهما، بل كاد يكون ظاهر الثالثة مع ضعف الايماء فيما
~~إلى ما نحن فيه جدا كالمرسلين وخبر منازعة إبليس بل وخبر علي بن جعفر، سيما
~~مع قوله: " ويشرب منه السنة " وخبر النرسي والزراد، مع أنه ليس في الكتب
~~الأربعة، بل عن الشيخ في الفهرست أن لهما أصلين لم يروهما محمد بن علي بن
~~الحسين بن بابويه، وقال في فهرسته: " لم يروهما محمد بن الحسن بن الوليد،
~~وكأن يقول: هما موضوعان، وكذلك خالد بن عبد الله بن سدير، وكأن يقول وضع
~~هذه الأصول محمد بن موسى الهمداني " انتهى.
# وهو وإن أمكن معارضته برواية ابن أبي عمير لهما، مع أن في " جيش " للنرسي
~~كتاب يرويه جماعة، وبما عن ابن الغضائري أنه غلط أبو جعفر في هذا القول،
~~فأني رأيت كتبهما مسموعة من محمد بن أبي عمير، لكن في الخلاصة أنه " وإن
~~كان ما عن الصدوق ليس طعنا في الرجلين إلا أني لما لم أجد لأصحابنا تعديلا
~~لهما ولا طعنا فيهما توقفت عن قبول روايتهما " انتهى.
# كل ذا مع عدم تحقق الشهرة الجابرة لشئ من ذلك، بل لعل الموهنة محققة، إلا
~~أن الاحتياط لا ينبغي تركه بحال. PageV06P035
# ثم إنه لا فرق على الظاهر في العصير بين مزجه بغيره وعدمه، للصدق
~~والاستصحاب بل نسبه في الحدائق إلى إطلاق الأخبار وكلام الأصحاب، وهو كذلك
~~خصوصا لو مزج بعد الغليان قبل ذهاب الثلثين، من غير فرق بين عصيري التمر
~~والزبيب والعنبي، بل في خبر النضوح وذيل الموثقين وغيرهما إيماء إليهما أو
~~ظهور فيه.
# نعم قد يقوي في النظر كما عن الأردبيلي الميل إليه عدم البأس في المستهلك
~~منهما، بل ومن العنبي، بناء على عدم نجاسته كما فيما يحرم من غيرها، وإلا
~~لوجب اجتناب شرب الكثير من الماء بوقوع قطرة خمر ونحوه.
# لكن قد ينافي ذلك المروي (1) في مستطرفات السرائر من كتاب مسائل الرجال
~~عن أبي الحسن علي بن ms01758 محمد (عليهما السلام) " أن محمد بن عيسى كتب إليه
~~عندنا طبيخ يجعل فيه الحصرم، وربما يجعل فيه العصير من العنب، وإنما هو لحم
~~يطبخ به، وقد روي عنهم (عليهم السلام) في العصير أنه إذا جعل على النار لم
~~يشرب حتى يذهب ثلثاه يبقى ثلثه، فإن الذي يجعل في القدر من العصير بتلك
~~المنزلة، وقد اجتنبوا أكله إلى أن يستأذن مولانا في ذلك، فكتب بخطه لا بأس
~~بذلك ".
# وربما يؤيده عدم ظهور الأدلة في الممتزج الخارج بالامتزاج إلى اسم آخر
~~بعض أجزائه العصير، لكن في الحدائق " أن الخبر ظاهر في أن حكم العصير
~~مطبوخا مع غيره حكمه منفردا، وكان السائل توهم اختصاص الحكم المذكور
~~بالعصير منفردا وشك في جريان ذلك فيه إن طبخ مع غيره، لأن ظاهر قوله: "
~~يجعل في القدر من العصير بتلك المنزلة " يعني يذهب ثلثاه كما روي، فأجابه
~~بنفي البأس مع ذهاب الثلثين إشارة
# PageV06P036
# إلى أن هذا الحكم ثابت له مطلقا منفردا أو مع غيره " انتهى. وهو لا يخلو
~~من نظر.
# هذا كله في الامتزاج بعد تحقق العصيرية في العنب والتمر والزبيب، أما لو
~~ألقي عنب أو زبيب أو تمر في الماء الملقى فيه غيرها، فإن كان قبل تحقق
~~الإضافة في الماء فالظاهر اتحاد حكمه مع السابق، بل لعله بعض صور الامتزاج
~~سيما بالنسبة للعنب، وإن كان بعدها ففي اللحوق بالنسبة للأخيرين إشكال،
~~لظهور الأدلة فيما إذا خرج سلافتهما بالماء المطلق وغلى.
# ومنه حينئذ يظهر الاشكال في باقي المائعات، بل هي أقوى إشكالا منه، خصوصا
~~في مثل الدهن، لما ورد (1) " أن الصادق (عليه السلام) أكل دجاجة مملوة
~~خبيصا " وهو كما عن القاموس المعمول من التمر والسمن، وإن كان ظهوره بما
~~نحن فيه تأمل.
# وربما يظهر مما عن العلامة في أجوبة المهنا بن سنان عدم الالتفات إلى
~~التفصيل، قال بعد أن سئل عن طبخ حب الرمان بالعصير من الزبيب أو العنب ما
~~هذا لفظه:
# " أما ما سمي عصيرا فالوجه في غليانه اعتبار ذهاب ثلثيه، وأما الزبيب
~~فالأقرب إباحته مع ms01759 انضمامه إلى غيره، لأن الناس في جميع الأزمان والأصقاع
~~يستعملونه من غير إنكار أحد منهم " انتهى. وتمام البحث في تنقيح هذه
~~المسائل في كتاب الأطعمة والأشربة، نسأل الله التوفيق.
# ولا إشكال في طهارة وحل ما اعتصر من المياه من غير ثمرتي الكرم والنخل من
~~الفواكه والثمار والبقول لو نشت وغلت، وكذا الربوبات والأطعمة المتخذة من
~~غيرها، بل في مصابيح العلامة الطباطبائي إجماع العلماء على ذلك، للأصل
~~وعمومات الكتاب والسنة، وعدم السكر بالكثير منهما، وما ورد من المعتبرة في
~~كثير منها كخبري
# PageV06P037
# ابن أحمد المكفوف (1) وغيرهما (2) المذكورة في الكتاب المزبور (3).
# بل وكذا لا إشكال في المعتصر من ثمرة الأول إذا لم يكن زبيبا أو عنبا ولا
~~مسكرا كالحصرم، للأصول والعمومات، وإن حكي التوقف فيه عن بعض المحدثين من
~~البحرانيين لصدق العصير، ولما يومى إليه نزاع إبليس مع آدم (عليه السلام)
~~في شجرة الكرم إلى أن جعل له الثلثين الشامل للحصرم، لكنه في غاية الضعف،
~~كاحتمال التوقف في عصير المطبوخ من ثمرة النخل إذا لم يكن بسرا أو تمرا،
~~والله أعلم.
# {التاسع الفقاع} إجماعا محصلا ومنقولا صريحا في الانتصار والمنتهى
~~والتنقيح وجامع المقاصد وعن الخلاف والعنية والمهذب البارع وكشف الالتباس
~~وإرشاد الجعفرية، وظاهرا في التذكرة وعن المبسوط وغيرهما، مؤيدا بالحكم
~~بخمريته في المعتبرة المستفيضة (4) التي كادت تبلغ التواتر ولو كان على وجه
~~المجاز، بل في بعضها (5) هو الخمر بعينها، مضافا إلى خبر أبي جميلة البصري
~~(6) قال: " كنت مع يونس ببغداد، وأنا أمشي في السوق، ففتح صاحب الفقاع
~~فقاعه، فقفز فأصاب يونس فرأيته قد اغتم لذلك حتى زالت الشمس، فقلت: يا أبا
~~محمد ألا تصلي؟ فقال: ليس أريد أن أصلي حتى أرجع إلى البيت فأغسل هذا الخمر
~~من ثوبي، فقلت له: هذا رأي رأيته أو شئ ترويه، فقال:
# أخبرني هشام بن الحكم أنه سأل الصادق (عليه السلام) عن الفقاع، فقال: لا
~~تشربه فإنه خمر مجهول، فإذا أصاب ثوبك فاغسله ".
# PageV06P038
# وضعف سنده بعد انجباره بما عرفت غير قادح، فما في المدرك من التأمل
~~والتوقف ms01760 فيه لذلك في غير محله، كالمحكي عن الجعفي بحل بعض الفقاع المستلزم
~~لطهارته حينئذ، لكن يمكن تنزيله على غير ما نحن فيه، كما يومي إليه ما في
~~الذكرى " إنه نادر لا عبرة به، مع منع تسمية ما وصفه فقاعا " انتهى.
# والمرجع فيه كأمثاله العرف والعادة التي لم يعلم حدوثهما ولو بسبب العلم
~~بحدوث خصوصية هذا الشراب، لكنه في مجمع البحرين " إنه شئ يشرب يتخذ من ماء
~~الشعير فقط، وليس بمسكر " كما عن المدنيات " إنه شراب معمول من الشعير "
~~وفي الانتصار " إنه كان يعمل منه ومن القمح " وعن مقداديات الشهيد " كان
~~قديما يتخذ من الشعير غالبا، ويصنع حتى يحصل فيه النشيش والقفزان، وكأنه
~~الآن يتخذ من الزبيب ويحصل فيه هاتان الخاصتان ".
# قلت: ربما يشكل حينئذ جريان حكم الفقاع عليه من حيث الفقاعية بعدم تناول
~~الاطلاق له وعدم انصرافه إليه بعد فرض اعتياد غيره سابقا، نعم قد يحكم
~~بنجاسته بناء على ما قدمناه سابقا في العصير، والتسمية بعد العلم بالحدوث
~~لا تجدي.
# ودعوى أنها كاشفة عن وضع اللفظ للقدر المشترك قديما، فلا يقدح عدم وجود
~~هذا الفرد في ذلك الزمان لا شاهد عليها، بل قد يجري هذا الاشكال أيضا في
~~المشكوك في وجوده في ذلك الزمان، للشك في تناول الاطلاق له حينئذ، بل أصالة
~~تأخر الحادث تقضي بعدم وجوده فيه، والتمسك في وجوده سابقا بوجوده لاحقا
~~راجع إلى الاستصحاب المعكوس، كالتمسك بصحة الاطلاق لاحقا فيه وفي معلوم
~~الحدوث أيضا عليه سابقا، وأصالة الحقيقة منضمة إلى أصالة عدم الاشتراك
~~والنقل لا صلاحية لها في إثبات ما نحن فيه، فتأمل جيدا فإن المقام من
~~المشكلات مع أنه كثير الثمرات.
# وكذا قد يشكل ما في جامع المقاصد وكذا الروض من أن المراد بالفقاع المتخذ
~~PageV06P039
# من ماء الشعير كما ذكره المرتضى، لكن ما يوجد في أسواق أهل السنة يحكم
~~بنجاسته إذا لم يعلم أصله، عملا باطلاق التسمية، انتهى. بأن إطلاق التسمية
~~بعد فرض تحقق الفردين الطاهر والنجس لا يجدي في تنجيس مستصحب الطهارة بل
~~ولا خصوص ms01761 الفقاع، إذ هو من مشتبه الموضوع حينئذ، وأصالة الحقيقة بعد تسليم
~~جريانها هنا لا مدخلية لها فيما نحن فيه.
# وكذا قد يشكل إطلاقهم نجاسة الفقاع وحرمته بصحيحة ابن أبي عمير (1) عن
~~مرازم قال: " كان يعمل لأبي الحسن (عليه السلام) الفقاع في منزله " قال
~~محمد ابن أحمد: قال أبو أحمد يعني ابن أبي عمير: " ولم يعمل فقاع يغلي "
~~وخبر عثمان (2) قال: " كتب عبد الله بن محمد الرازي إلى أبي جعفر الثاني
~~(عليه السلام) إن رأيت أن تفسر لي الفقاع فإنه قد اشتبه علينا، أمكروه هو
~~بعد غليانه أم قبله؟ فكتب إليه لا تقرب الفقاع إلا ما لم تضري آنيته وكان
~~جديدا، فأعاد الكتاب إليه إني كتبت أسأل عن الفقاع ما لم يغل، فأتاني أن
~~أشربه ما كان في إناء جديد وغير ضار، ولم أعرف حد الضراوة والجديد، وسأل أن
~~يفسر ذلك له، وهل يجوز شرب ما يعمل في الغظارة والزجاج والخشب ونحوه من
~~الأواني؟ فكتب يفعل الفقاع في الزجاج وفي الفخار الجديد إلى قدر ثلاث
~~عملات، ثم لا تعد منه بعد ثلاث عملات إلا في إناء جديد، والخشب مثل ذلك "
~~الحديث. حيث أنبأ عن حلية بعض أفراد الفقاع.
# قلت: لكن قد يدفع بمنع تسمية نحو ذلك فقاعا حقيقة، لاعتبار النشيش
~~والقفزان بنفسه في مفهومه، كما أنه قد يمنع صدقه على ما يستعمله الأطباء في
~~زماننا هذا من ماء الشعير، لعدم وجود خاصيتيه فيه على الظاهر.
# PageV06P040
# ثم إنه لا يخفي عدم دوران الحكم نجاسة وحرمة على الاسكار كما صرح به
~~بعضهم، ويعطيه ظاهر آخرين، لاطلاق الأدلة وترك الاستفصال فيها سيما بعد
~~الاستفصال عنه بالنسبة للنبيذ، نعم لا يبعد كون ذلك منشأهما عند الشارع ولو
~~بالكثير منه في بعض الأحوال، والله أعلم.
# {العاشر الكافر} إجماعا في التهذيب والانتصار والغنية والسرائر والمنتهى
~~وغيرها وظاهر التذكرة بل في الأول من المسلمين، لكن لعله يريد النجاسة في
~~الجملة، لنص الآية الشريفة (1) وإن كانت العامة يؤلونها بالحكمية لا
~~العينية، نعم هي كذلك عندنا من غير فرق بين ms01762 اليهود والنصارى وغيرهم، كما هو
~~صريح معقد إجماع المرتضى وظاهر غيره بل صريحه، ولا بين المشرك وغيره، ولا
~~بين الأصلي والمرتد، ولعل ما عن غرية المفيد من الكراهة في خصوص اليهود
~~والنصارى يريد بها الحرمة، كما يؤيده اختياره لها في أكثر كتبه على ما قيل،
~~وعدم معروفية حكاية خلافه كنقل الاجماع من تلامذته، مع أنه المؤسس للمذهب.
# وما عن موضع من نهاية الشيخ " ويكره أن يدعو الانسان أحدا من الكفار إلى
~~طعامه فيأكل معه، فإن دعاه فليأمر بغسل يديه ثم يأكل معه إن شاء " محمول
~~كما عن نكت المصنف على المؤاكلة باليابس أو الضرورة، وغسل اليد لزوال
~~الاستقذار النفساني الذي يعرض من ملاقاة النجاسة، أو على ما ذكره ابن إدريس
~~في السرائر من أنه أورد الرواية الشاذة إيرادا لا اعتقادا، ويؤيدهما مضافا
~~إلى نفي الخلاف بيننا في نجاسة غير اليهود والنصارى من المصنف في المعتبر
~~وغيره تصريحه قبل ذلك فيها، بل قيل في غير موضع منها بنجاسة الكفار على
~~اختلاف مللهم.
# PageV06P041
# وأما ما عن مختصر ابن الجنيد من أنه لو تجنب من أكل ما صنعه أهل الكتاب
~~من ذبائحهم وفي آنيتهم، وكذلك ما وضع في أواني مستحل الميتة ومؤاكلتهم ما
~~لم يتيقن طهارة أوانيهم وأيديهم كان أحوط فهو مع عدم صراحته أيضا بل ولا
~~ظهوره عند التأمل غير قادح فيما ذكرنا بعد مرفوضية أقواله عندنا، لما قيل
~~من عمله بالقياس، كالمحكي عن ابن أبي عقيل من عدم نجاسة سؤر اليهود
~~والنصارى، مع أنه لعله لعدم نجاسة القليل عنده بالملاقاة، إذا السؤر عند
~~الفقهاء على ما قيل الماء القليل الذي لاقاه فم حيوان أو جسمه، بل قد يشعر
~~تخصيصه عدم النجاسة بالسؤر بموافقته فيها في غيره، فلا خلاف حينئذ يعتد به
~~بيننا في الحكم المزبور، بل لعله من ضروريات مذهبنا.
# ولقد أجاد الأستاذ الأكبر بقوله: " إن ذلك شعار الشيعة، يعرفه منهم علماء
~~العامة وعوامهم ونساؤهم وصبيانهم، بل وأهل الكتاب فضلا عن الخاصة ".
# ويدل عليه مضافا إلى ذلك قوله تعالى (1): " إنما المشركون ms01763 نجس " المتمم
~~دلالتها حيث تضمنت لفظ النجس الذي لم يعلم إرادة المعنى الاصطلاحي منه، أو
~~اختصت بالمشرك بظهور إرادة الاصطلاحي هنا ولو بالقرائن الكثيرة التي منها
~~تفريع عدم قربهم المساجد الذي لا يتجه إلا عليه، على أن النجاسة اللغوية مع
~~منع تحققها في المترفين منهم ليست من الوظائف الربانية، واحتمال إرادة
~~الخبث الباطني من النجاسة كما اختاره بعض الناس ممن لا نصيب له في مذاق
~~الفقه تبعا للعامة العمياء ضروري الفساد، مع أنها ليست من المعاني المعهودة
~~المعروفة للفظ النجاسة.
# وبعدم القول بالفصل بين المشرك وغيره منهم، كالمحكي في الغنية والرياض إن
~~لم نقل بتعارف مطلق الكافر من المشرك، أو لما يشمل اليهود والنصارى، لقوله
~~تعالى (2): " وقالت اليهود عزير إلى قوله تعالى: عما يشركون " ولما يشعر به
# PageV06P042
# قوله تعالى لعيسى (عليه السلام) (1): " أأنت قلت للناس اتخذوني وأمي
~~إلهين؟ " من شركهم أيضا ولقولهم (2) أيضا: " إنه ثالث ثلاثة " المشعر بكونه
~~عند اليهود ثاني اثنين، وغير ذلك.
# وكذلك المجوس، لما قيل إنهم يقولون بإلهية يزدان والنور والظلمة، كتتمة
~~ما دل على نجاسة المجوس به أيضا من صحيح علي بن جعفر (3) ومحمد بن مسلم (4)
~~وموثق سعيد الأعرج (5) وغيرها (6) وما دل على نجاسة خصوص اليهود والنصارى
~~أيضا من المعتبرة (7) وهي وإن كان في مقابلها أخبار (8) دالة على الطهارة،
~~وفيها الصحيح وغيره، بل هي أوضح من تلك دلالة، بل لولا معلومية الحكم بين
~~الإمامية وظهور بعضها في التقية لاتجه العمل بها، لكن لا ينبغي أن يصغى
~~إليها في مقابلة ما تقدم، وإن أطنب بعض الأصحاب في البحث عنها وتجشم محامل
~~لها يرجح الطرح عليها فضلا عن التقية.
# كما أنه لا ينبغي الاصغاء للاستدلال على الطهارة أيضا بقوله تعالى (9): "
~~وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم، وطعامكم حل لهم " بعد ورود الأخبار
~~المعتبرة (10) وفيها الصحيح والموثق وغيرهما، بإرادة العدس والحبوب والبقول
~~من الطعام، سيما مع تأييدها بما عن المصباح المنير أنه " إذا أطلق أهل
~~الحجاز الطعام عنوا به البر خاصة " وما عن
# PageV06P043
# المغرب " أن الطعام اسم لما يؤكل، ms01764 وقد غلب على البر " بل عن ابن الأثير
~~عن الخليل " إن الغالب في كلام العرب أنه البر خاصة " إلى غير ذلك مما حكي
~~عنهم مما يقتضي اختصاصه بالبر.
# وقد يشهد له حديث أبي سعيد (1) ". كنا نخرج الصدقة الفطرة على عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وآله صاعا من طعام أو صاعا من شعير " لكن قد ينافي ذلك
~~إضافة الطعام إلى الذين أوتوا الكتاب، فمن هنا كان حمل الطعام في الآية
~~الكريمة على مضمون الأخبار السابقة متجها، بل لا يبعد إرادة طعامهم المنزل
~~عليهم، كالمن والسلوى، والذي دعا الله لهم موسى بأن تنبته الأرض لهم من
~~العدس والفوم ونحوهما، وكيف كان فتطويل البحث في المقام تضييع للأيام في
~~غير ما أعدها له الملك العلام.
# ويلحق بالكافر ما تولد منه، كما في ظاهر الموجز وصريح التذكرة والذكرى
~~وكشف الالتباس وشرح المفاتيح للأستاذ ومنظومة الطباطبائي وعن المبسوط
~~والايضاح ونهاية الإحكام، بل لا أجد فيه خلافا، بل في شرح الأستاذ نسبته
~~للأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه حتى لو بلغ مجنونا، وهو الحجة إن تم في
~~قطع الأصول والعمومات، ولعله كذلك، كما يومي إليه تسالمهم على نحوه من
~~أحكام التبعية فيه وفي ولد المسلم، كالأسر والاسترقاق ونحوهما، كذكر الحكم
~~به هنا ممن تعرض له على جهة الجزم والقطع من غير تردد وإشكال، كباقي
~~المسائل المسلمة عدا العلامة في النهاية، فقال: " الأقرب التبيعة " مما
~~يشعر بعدم قطعية الحكم عنده، ولعله لذا وسوس فيه بعض متأخري المتأخرين، إلا
~~أنه في غير محله، لعدم قدح ذلك في القطع بالتبعية المذكورة المستفادة مما
~~عرفت.
# بل في النصوص إشارة إليه، كصحيح عبد الله بن سنان (2) " سأل الصادق
# PageV06P044
# (عليه السلام) عن أولاد المشركين يموتون قبل أن يبلغوا الحنث، قال: كفار،
~~والله أعلم بما كانوا عاملين، يدخلون مداخل آبائهم " وخبر وهب بن وهب (1)
~~عن جعفر ابن محمد عن أبيه (عليهما السلام) " أولاد المشركين مع آبائهم في
~~النار، وأولاد المسلمين مع آبائهم في الجنة " كالمرسل عن الكافي (2) " فأما
~~أطفال المؤمنين فإنهم يلحقون آباءهم، ms01765 وأولاد المشركين يلحقون آباءهم، وهو
~~قول الله عز وجل (3): بايمان ألحقنا بهم ذريتهم " الآية.
# ولا ينافي ذلك ما ورد في غير واحد من الأخبار (4) من تأجيج النار للأطفال
~~في يوم القيامة فيؤمرون بالدخول إليها ليعرف المطيع منهم والعاصي، لامكان
~~حملها كما في الحدائق بعد تسليم العمل بها، لمنافاتها للطف، ولما قد يدعي
~~القطع به من انقطاع التكليف في تلك الدار على كون الداخلين أطفال المؤمنين،
~~والممتنعين أطفال الكافرين، وعلى تنزيل هذا الاختبار والامتحان لغير أولاد
~~المشركين والمؤمنين، بل هو لأطفال المسلمين الذين يحاسبون آباؤهم، وأما
~~أولئك فينساقون إلى الجنة والنار تبعا لآبائهم من غير حساب، كما مال إليه
~~في الحدائق، وعن الوافي الجمع بينها بحمل الأولى على الالحاق في عالم
~~البرزخ، والثانية على عالم القيامة، وعلى كل حال فلا ينافي ذلك الاستدلال
~~بها على ما تقدم. نعم قد يناقش في دلالتها على المطلوب من جهة أخرى.
# والانصاف أن العمدة الاجماع السابق في إثبات الحكم المذكور، وإلا
~~فالاستدلال عليه بذلك، أو بنجاسة أصلية، وباستصحاب نجاسته حال كونه نطفة،
~~وبقوله تعالى (5):
# PageV06P045
# " لا يلدوا إلا فاجرا كفارا " ونحوها كما ترى، سيما بعد قوله صلى الله
~~عليه وآله (1):
# " كل مولود يولد على الفطرة ".
# نعم قد يمنع الاجماع المزبور في المتولد منهما بغير النكاح الصحيح في
~~حقه، اقتصارا على المتيقن منه في قطع الأصول والعمومات، إن كان لا يخلو من
~~إشكال، كما يمنع فيما لو كان أحد أبويه مسلما، لتبعيته للأشرف حينئذ، بل في
~~شرح الأستاذ " إنه الظاهر منهم، للأصل وغيره من الاجماع والأخبار " انتهى.
# * (و) * لو جن بعد بلوغه عاقلا في فسحة النظر ففي طهارته وجهان، أقواهما
~~نعم، للأصل والعموم السالمين عن معارضة التبعية بعد معلومية انقطاعها
~~بالبلوغ عاقلا، فلا استصحاب لحكمها، بل لعل استصحاب الطهارة حينئذ متجه،
~~بناء على حصولها له في فسحة النظر كما هو الأقوى، للأصل وعدم صدق الكافر،
~~إذ {ضابطة من خرج عن الاسلام} بأن وصف غيره ولو بالارتداد {أو من انتحله و}
~~لكن {جحد ما يعلم من الدين ضرورة ms01766 كالخوارج والغلاة} كما في الإرشاد والدروس
~~والذكرى والبيان والروض والروضة، بل لا أجد فيه خلافا، بل تحقق الكفر
~~بالأول إجماعي أو ضروري بل وبالثاني أيضا، بناء على أن سببية الكفر
~~لاستلزامه إنكار الدين، وإلا فلا دليل على تحقق الكفر به لنفسه، ومن هنا لم
~~يحكم بالكفر بانكار جديد الاسلام وبعيد الدار ونحوهما، بل وكل من علم أن
~~إنكاره لشبهة، بل قيل وكل من احتمل وقوع الشبهة في حقه، لعدم ثبوت
~~الاستلزام المذكور في شئ منها الذي هو المدار في حصوله، ولذا لو تحقق ولو
~~بانكار غير الضروري كالمقطوع به بالنظر حكم بكفر منكره أيضا مع فرض قطعه
~~به، ولعل مرادهم بالضروري ما يشمل ذلك على إرادة اليقيني ولو بالبرهان، أو
~~أن تخصيصهم الحكم بالضروري باعتبار الحكم الظاهري بكفره إذا كان ناشئا في
~~بلاد
# PageV06P046
# الاسلام مما لا يحتمل الشبهة في حقه، فبمجرد ظهور الانكار منه يحكم
~~بكفره، بخلاف النظري فلا يحكم بكفره بمجرد ذلك حتى يعلم أنه أنكر حال كونه
~~قاطعا به.
# وعليه ينزل إطلاق ما عن صلاة الروض من الحكم بكفر منكر المجمع عليه
~~كالضروري، وإلى بعض ما ذكرنا يومي تقييد كشف اللثام كفر منكر الضروري بما
~~إذا علم أنه من ضرورياته، كما أن أكثره صريح ما في مجمع البرهان " المراد
~~بالضروري الذي يكفر منكره الذي ثبت عنده يقينا أنه من الدين ولو بالبرهان
~~وإن لم يكن مجمعا عليه، إذ الظاهر من دليل كفره هو إنكار الشريعة وإنكار
~~صدق النبي صلى الله عليه وآله مثلا في ذلك الأمر مع ثبوته يقينا، وليس كل
~~من أنكر مجمع عليه يكفر، بل المدار على حصول العلم والانكار وعدمه، إلا أنه
~~لما كان حصوله في الضروري غالبا جعل ذلك المدار، وحكموا به " انتهى.
# قلت: لكن قد يقال: إن ذلك كله مناف لما عساه يظهر من الأصحاب كالمصنف
~~وغيره خصوصا من عبر بالانكار منهم، وإن كان الظاهر إرادته منه الجحود هنا
~~من تسبيب إنكار الضروري الكفر لنفسه، حيث أناطوه به، حتى نقل عن غير واحد ms01767
~~منهم ظهور الاجماع عليه من غير إشارة منهم إلى الاستلزام المذكور، بل ظاهر
~~عطفهم إياه على السبب الأول للكفر عدمه، بل اقتصر بعضهم في ضابط أصل الكافر
~~عليه، لاندراج الأول فيه عند التأمل، إلى غير ذلك مما يشهد لكون مرادهم
~~تسبيبه الكفر نفسه.
# كما أنه قد يشهد له أيضا مكاتبة عبد الرحيم القصير (1) للصادق (عليه
~~السلام) المروية في باب الايمان والكفر من الكافي قال فيها: " لا يخرجه أي
~~المسلم إلى الكفر إلا الجحود والاستحلال، أن يقول للحلال هذا حرام، وللحرام
~~هذا حلال، ودان
# PageV06P047
# بذلك، فعندها يكون خارجا عن الاسلام والايمان داخلا في الكفر، وكان
~~بمنزلة من دخل الحرم ثم دخل الكعبة وأحدث في الكعبة حدثا فأخرج عن الكعبة
~~وعن الحرم، فضربت عنقه " الحديث.
# مضافا إلى إطلاق كثير من النصوص (1) المتفرقة في الأبواب وترك الاستفصال
~~في جملة منها مع الحكم بكفر منكر الضروري بمجرد إنكاره من غير تربص في حاله
~~أنه لشبهة أم لا، ومع ذلك كله فلعل وجهه أن إنكار الضروري ممن لا ينبغي
~~خفاء الضرورة عليه كالمتولد في بلاد الاسلام حتى شاب إنكار للشريعة والدين،
~~واحتمال الشبهة في حقه بل وتحققها بحيث علمنا أنه لم يكن ذلك منه لانكار
~~النبي صلى الله عليه وآله أو الصانع غير مجد، إذ هو في الحقيقة كمن أظهر
~~إنكار النبي بلسانه عنادا وكان معتقدا نبوته بجنانه، لأن إنكاره ذلك
~~الضروري بمنزلة قوله: إن هذا الدين ليس بحق، فلا يجدي اعتقاده حقيته.
# ويؤيد ذلك حكمهم بكفر الخوارج ونحوهم ممن هو مندرج في هذا القسم،
~~واستحقاقهم القتل وغيره من أحكام الكفار مع العلم اليقيني بأن منهم إن لم
~~يكن جميعهم من لم يدخله شك في ربه أو نبيه فضلا عن إنكاره لهما بقلبه.
# فدعوى أن إنكار الضروري يثبت الكفر إن استلزم إنكار النبي مثلا، فمتى علم
~~أن ذلك كان لشبهة وإلا فاعتقاده بالنبي صلى الله عليه وآله مثلا ثابت لم
~~يحكم بكفره لا شاهد عليها، بل هي مخالفة لظاهر الأصحاب، وكان منشأها عدم
~~وضوح دليل ms01768 الكفر بدونها على مدعيها، وقد عرفت أن ذلك الانكار المستلزم في
~~نفسه لانكار ذلك الدين وإن لم يكن كذلك عند المنكر بدليل تسالم الأصحاب على
~~ثبوت الكفر به.
# PageV06P048
# نعم لو كان المنكر بعيدا عن بلاد الاسلام بحيث يمكن في حقه خفاء الضرورة
~~لم يحكم بكفره بمجرد ذلك، ولعله ينزل عليه التقييد السابق في كشف اللثام،
~~فلا ينافي ما ذكرنا، كما أنه يحتمل تنزيل ما تقدم من مجمع البرهان على
~~إرادة لزوم إنكار الضروري لانكار الشريعة في نفسه وحد ذاته وإن لم يكن عند
~~المنكر، فلا ينافيه أيضا وإن كان احتمال ذلك في كلامه بعيدا بل ممتنعا،
~~وأما لو أصر بعد الظهور والاطلاع وإن كان لشبهة ألجأته إليه حكم بكفره،
~~لعدم معذوريته، وظهور تقصيره في دفع تلك الشبهة، كمن أنكر النبي (صلى الله
~~عليه وآله) مثلا لشبهة.
# فالحاصل أنه متى كان الحكم المنكر في حد ذاته ضروريا من ضروريات الدين
~~ثبت الكفر بانكاره ممن اطلع على ضروريته عند أهل الدين، سواء كان ذلك
~~الانكار لسانا خاصة عنادا أو لسانا وجنانا.
# ومنه يظهر الفرق حينئذ بين الضروري وغيره من القطعي كالمجمع عليه ونحوه،
~~فإنه لا يثبت الكفر بالثاني إلا مع حصول العلم ثم الانكار، بخلافه في
~~الضروري فيثبت وإن لم يكن إنكاره كذلك.
# وقد يؤيد ذلك كله ما حكاه شيخنا في مفتاح الكرامة، قال: وهنا كلام في أن
~~جحود الضروري كفر في نفسه أو لأنه يكشف عن إنكاره النبوة مثلا، ظاهرهم
~~الأول، واحتمل الأستاذ الثاني، قال: " فعليه لو احتمل وقوع الشبهة عليه لم
~~يحكم بكفره، إلا أن الخروج عن مذاق الأصحاب مما لا ينبغي " انتهى.
# قلت وهذا من أستاذه اعتراف بما ذكرناه من مراد الأصحاب، حتى أنه ذكر ما
~~ينافيه بصورة الاحتمال، ثم كر عنه، ويؤيده قرائن كثيرة تشهد على إرادتهم
~~ذلك لا يسع المقام تعدادها، خصوصا مع ملاحظة باب الحدود، ففي القواعد هناك
~~أنه يحصل الارتداد إما بالفعل، وإما بالقول كاللفظ الدال بصريحه على جحد ما
~~علم PageV06P049
# ثبوته من دين الاسلام ms01769 ضرورة، وعلى اعتقاد ما يحرم اعتقاده بالضرورة من
~~دين محمد صلى الله عليه وآله سواء كان القول عنادا أو اعتقادا أو استهزاءا،
~~إلا أنا قد بلينا في عصرنا هذا في بلدنا هذه بمن يعدى القطع واليقين بأن
~~مراد الأصحاب ذلك الاحتمال بحيث لا يسمع كلاما من أحد ولا رشدا ممن أرشد،
~~ولو أن ذلك كان منه بعد التأمل والنظر لكان حقيقا بأن يعذر، والله أعلم.
# وكيف كان فلا كلام في نجاسة ما في المتن من الفرقتين كما في جامع المقاصد
~~وعن الدلائل، بل عن الأخير والروض الاجماع عليهما، وهو كذلك.
# أما الخوارج فكفرهم بانكارهم جملة من الضروريات كاستحلالهم قتل أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) ومن معه من المسلمين، وحكمهم بتكفيرهم بمجرد
~~التحكيم فيدل عليها جميع ما دل على نجاسة الكافرين من الاجماع وغيره، ومع
~~ذا ففي المرسل (1) عن النبي صلى الله عليه وآله في وصفهم " إنهم يمرقون من
~~الدين كما يمرق السهم من الرامي " كما عن الفضل " دخل على أبي جعفر (عليه
~~السلام) رجل محصور عظيم البطن، فجلس معه على سريره، فحياه ورحب به، فلما
~~قام قال: هذا من الخوارج كما هو، قال: قلت: مشرك، فقال: مشرك والله مشرك ".
# وأما الغلاة وهم الذين تجاوزوا الحد في الأئمة (عليه السلام) حتى ادعوا
~~فيهم الربوبية، قيل: وقد يطلق الغلو على من قال بإلهية أحد من الناس فظاهر
~~المصنف بل صريحه كغيره من الأصحاب أن كفرهم بانكار الضروري أيضا، ولعله
~~لعدم نفيهم أصل الإلهية والصانع، وإنما ادعوا أن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) مثلا هو الصانع فأنكروا ما علم بطلانه بالضرورة من الدين، وبالأدلة
~~العقلية والبراهين مما يجب عنه تنزيه رب العالمين
# PageV06P050
# مما اتصف به سيدنا ومولانا أمير المؤمنين (عليه السلام)، لكن في كشف
~~الغطاء للأستاذ المعتبر أنهم من الكافرين بالذات لا لانكارهم بعض
~~الضروريات، كأتباع مسيلمة الكذاب، إذ هم لخصوص الصانع والنبي صلى الله عليه
~~وآله من النفاة، وإن أثبتوا في الجملة الربوبية والنبوة للغير، وهو جيد في
~~الثاني لا يخلو من تأمل في ms01770 الأول يعرف مما تقدم.
# إلا أنه على كل حال لا كلام في نجاستهم وكفرهم كما في جامع المقاصد وعن
~~الدلائل، بل عن الأخير والروض الاجماع عليه، قلت: وهو كذلك، بل يدل عليه
~~جميع ما دل على نجاسة الكافر، مضافا إلى ما عن الكشي (1) في ترجمة فارس بن
~~حاتم الغالي عن أبي الحسن (عليه السلام) أنه قال: " توقوا مساورته ".
# ويلحق بهم عبدة الأوثان والكواكب والدهرية ونحوهم ممن زعم أن مثل ذلك
~~الصانع، لمساواتهم لهم من تلك الجهة، نعم لو أثبتوا مع ذلك صانعا معها
~~كانوا من المشركين لا من قبيل الغلاة، كما أنهم لو أثبتوا مع عبادتهم إياها
~~صانعا لها كانوا ممن كفر بانكار بعض الضروريات.
# وأطلق في المنتهى والدروس وظاهر القواعد وعن المبسوط والتحرير نجاسة
~~المجسمة، وقضيته عدم الفرق بين المجسمة حقيقة وهم القائلون بكونه جسما
~~كالأجسام وبين المجسمة بالتسمية أي القائلين بأنه جسم لا كالأجسام، بل به
~~صرح في جامع المقاصد، كما أنه كاد يكون صريح الروض أيضا، بل في آخر عبارة
~~الأول أنه لا كلام في نجاسة المجسمة، وفي الثاني لا ريب في نجاسة القسم
~~الأول منهم، لكن قيده في البيان والمسالك بالحقيقة، وقضيته طهارة المجسمة
~~بالتسمية، وهو الأقوى، للأصل والعمومات واستصحاب طهارة الملاقي، وما دل على
~~طهارة المسلمين المتحقق إسلامهم بابراز الشهادتين
# PageV06P051
# السالمة عن معارضة ما يقتضي الكفر المنجس، ودعوى أنهم ممن أنكر ضروريا
~~لاعتقادهم الجسمية، وكل جسم محدث واضحة المنع هنا، لعدم استلزام خصوص هذه
~~الدعوى من الجسمية ذلك عند المدعي، بل وفي الواقع، بل قيل إنهم موافقون
~~لأهل الحق في العقيدة، وإنما تجوزوا في التسمية كاطلاق اليد.
# ويؤيده ما اشتهر من نسبة ذلك إلى هشام بن الحكم، وهو من أجلاء أصحابنا
~~ومتكلميهم، وعن المرتضى في الشافي " فأما ما رمي به هشام بن الحكم من القول
~~بالتجسيم فالظاهر من الحكاية عنه القول بجسم لا كالأجسام، ولا خلاف في أن
~~هذا القول ليس بتشبيه ولا ناقض لأصل ولا معترض على فرع، وأنه غلط في عبارة
~~يرجع في ms01771 إثباتها ونفيها إلى اللغة، وأكثر أصحابنا يقولون: إنه أورد ذلك على
~~سبيل المعارضة للمعتزلة، فقال لهم: إذا قلتم إن القديم تعالى شأنه شئ لا
~~كالأشياء فقولوا: إنه جسم لا كالأجسام " انتهى.
# قلت: بل قد يمنع كفرهم حتى لو سلم استلزام تلك الدعوى الحدوث في نفس
~~الأمر، إلا أنهم لم يعترفوا به بزعمهم، إذ المدار في انكار الضروري التصريح
~~به لا اللزوم الذي لم يعترف به الخصم.
# ومنه يعرف وجه طهارة المجسمة ولو بالحقيقة أيضا إذا لم يعترفوا بذلك
~~اللزوم، لاتحادهما حينئذ في المقتضي وعدم المانع، ولذا كان ظاهر المعتبر
~~والتذكرة بل كاد يكون صريح الثاني كنهاية الإحكام والذكرى بل هو صريح
~~الأخير طهارة المجسمة من غير تقييد له بالتسمية، بل لعل ما تقدم من البيان
~~والمسالك من التقييد بالحقيقة راجع إليه على أن يراد به نجاسة خصوص المجسمة
~~القائلين بأنه كسائر الأجسام في الحقيقة ولوازمها من الحدوث والافتقار لا
~~من يلزمهم ذلك وهم له منكرون، وأولئك لا كلام في كفرهم عند الجميع لا من
~~حيث القول بالتجسيم، بل من حيث الحدوث والافتقار ونحوهما مما علم
~~PageV06P052
# بطلانه من الدين ضرورة، وعليه حينئذ يحمل ما ورد بكفر المشبهة، كقول
~~الرضا (عليه السلام) (1): " من قال بالتشبيه والجبر فهو كافر " بناء على أن
~~المجسمة من المشبهة، إذ هم على ما في قواعد العقائد وشرحها الذين قالوا: إن
~~الله تعالى في جهة الفوق، ويمكن أن يرى كما ترى الأجسام، وقد نص على
~~نجاستهم في البيان وعن المبسوط والتحرير والمنتهى لكن مع التقييد في البيان
~~بالحقيقة كالمجسمة، فيبقى من قال بالتجسيم أو التشبيه مجردا عن دعوى الحدوث
~~ونحوه على مقتضى أصل الطهارة وعموماتها وما دل على طهارة المسلم، اللهم إلا
~~أن يدعى أن القول بهما في نفسه وحد ذاته من دون نظر إلى لازمه قد علم
~~بطلانه بالضرورة من الدين، وفيه منع، سيما بعد توهمه من ظواهر الكتاب
~~والسنة، كقوله تعالى (2): " الرحمان على العرش استوى " ونحوه، أو يدعى
~~ضرورية استلزام تلك الدعوى الحدوث ونحوه بحيث لا ms01772 يسمع إنكاره، وفيه منع
~~أيضا، وإن كان ربما يؤيده ما سمعته من إطلاق كفر المشبهة مع عدم معروفية
~~اعترافهم بما أورد عليهم من اقتضاء ذلك الحدوث ونحوه، بل المعلوم منهم
~~إنكاره.
# نعم جوزوا إمكان الرؤية ونحوها مما لم يكن ضروري البطلان، إلا أنه قد
~~يحمل ذلك على إرادة الكفر في الآخرة لا الدنيا، تحكيما لما دل على حصول
~~الاسلام بالشهادتين عليه، لموافقته لظاهر الأصحاب هنا من انحصار سبب كفر
~~المسلم بانكار الضروري المفروض الانتفاء هنا، فيكون المدار حينئذ في كفر
~~هذه الفرق من المسلمين أنهم إن صرحوا؟؟ بالتزام ما يرد على مذاهبهم مما علم
~~بطلانه بالضرورة من الدين أو كانت نفس دعواهم كذلك حكم بكفرهم، وإلا فلا،
~~من غير فرق بين المجسمة وغيرهم والظاهر
# PageV06P053
# أن التجسيم والتشبيه من حيث هما ليسا مما علم بطلانهما كذلك.
# وأما المجبرة فعن المبسوط نجاستهم، وربما مال إليه في كشف اللثام، وهو لا
~~يخلو من وجه، لقول الرضا (عليه السلام) السابق، كقوله (عليه السلام) (1): "
~~القائل بالجبر كافر، والقائل بالتفويض مشرك " وقول الصادق (عليه السلام)
~~(2): " إن الناس في القدر على ثلاثة أوجه: رجل يزعم أن الله تعالى أجبر
~~الناس على المعاصي فهذا قد أظلم الله في حكمه، فهو كافر، ورجل يزعم أن
~~الأمر مفوض إليهم،، فهذا قد أوهن الله في سلطانه، فهو كافر " الخبر.
# ولاستتباعه لا بطال النبوات والتكاليف رأسا، وإبطال كثير مما علم من
~~الدين ضرورة، فكفرهم أوضح من غيرهم إلا أن يكونوا من الحمق بحيث لا يتفطنون
~~لذلك، فهم ليسوا من الناس في شئ.
# ولقوله تعالى (3): " سيقول الذين أشركوا لو شاء الله ما أشركنا ولا
~~آباؤنا، ولا حرمنا من شئ، كذلك كذب الذين من قبلهم حتى ذاقوا بأسنا " إذ
~~ذلك مذهبهم بعينه.
# لكن قد يناقش في ضرورية بطلان نفس ما ذهبوا إليه بموافقته لكثير من ظواهر
~~الكتاب والسنة، بل قيل: ورد (4) في بعض الأخبار والأدعية أنه خالق الخير
~~والشر، وبتعارض أدلة العقل في ثبوت الاختيار للعبد وعدمه مع صعوبة إدراك ما
~~ورد (5) عن العترة ms01773 (عليهم السلام) من الأمر بين أمرين، بل قيل: إن ما ذكر
# PageV06P054
# في بيانه يرجع إلى التجبير أو التفويض.
# كما أنه قد يناقش في تكفيرهم لاستلزام مذهبهم إنكار الضروري وإن لم يكن
~~هو كذلك من تنزيهه تعالى عن القبيح والنقص وغيره بما قد عرفت من أن المدار
~~على الانكار صريحا لا لازما لم يعترف به ذلك المدعي لأمور تخيل صحتها، إلا
~~أن يعلم منه معرفته بطلانها، وأنه يذكرها عنادا، وإلا فهو معترف بتلك
~~اللوازم باطنا.
# ومن هنا ضعف القول بالنجاسة في المنتهى والذكرى وجامع المقاصد وعن
~~اللمعة، واستقرب الطهارة في ظاهر التذكرة والنهاية والقواعد أو صريحها، بل
~~هو ظاهر المصنف في المعتبر، بل لم أجد موافقا صريحا للشيخ على ذلك.
# ويؤيده بعد الأصل والعمومات وما دل على طهارة المسلمين استمرار السيرة
~~المظنون أو المعلوم أنها في زمن المعصوم على عدم اجتناب سؤر المخالفين،
~~وأكثرهم المجبرة، بل لعل غيرهم قد انقرض في بعض الطبقات، فينزل حينئذ ما
~~ورد بكفرهم على الأخروي، وإلا فهم على الطهارة في الدنيا، وهو الأقوى ما لم
~~يعترفوا ببعض ما يلزمونه مما هو مخالف لضرورة الدين.
# ومن ذلك كله يعلم الحال في المفوضة، لكن عن الأستاذ " أن ظاهر الفقهاء
~~طهارتهم، وإن كان في الأخبار (1) تصريح بشركهم وكفرهم " انتهى.
# ولعلك بعد الاطلاع على ما عرفت تستغني عن إطالة الكلام في أحوال الفرق
~~المخالفة من المسلمين، إذ الضابط في كفرهم إنكار ضروري الدين أو ما نص على
~~كفرهم منها.
# نعم هو لا يندرج فيه الساب منهم للنبي صلى الله عليه وآله أو الإمام
~~(عليه السلام) أو الزهراء (عليها السلام) أو الهاتك لحرمة الاسلام بقول أو
~~فعل، لكن لم أعرف من نص على نجاستهم هنا عدا شيخنا في كشف الغطاء، وهو جيد
~~في الثاني
# PageV06P055
# لما يأتي إن شاء الله من تحقق الارتداد به، كما نص عليه هناك في القواعد،
~~ولا يخلو من تأمل في بادئ النظر في الأول إذا فرض عدم دخوله في الناصب،
~~خصوصا في سب غير النبي صلى الله ms01774 عليه وآله لعدم الدليل الصالح لقطع الأصول
~~والعمومات وما دل على طهارة المسلمين، واستحقاقه القتل كما نص عليه المصنف
~~وغيره في الحدود أعم من الحكم بكفره المستلزم لنجاسته، إذ لعله لكونه حدا
~~من الحدود، كما يقتل مرتكب الكبائر في الثالثة وغيره، بل قد يظهر من
~~القواعد بل والكتاب؟؟ هنا أن قتله له لا للارتداد، لذكرهما له ملحقا بحد
~~القذف مع عدم ذكر أولهما له في أسباب الارتداد، لكن قد يكون مندرجا عندهم
~~في الهاتك لحرمة الاسلام، كما هو الظاهر، بل ينبغي القطع به عند التأمل،
~~وفي الانتصار إن سب النبي صلى الله عليه وآله وعيبه والوقيعة فيه ردة من
~~المسلم بلا شك، وحينئذ يكون كالسابق أو في الناصب، بناء على تحقق مسمى
~~العداوة عرفا بذلك.
# وربما يلحق بهم سب بقية المعصومين من الأنبياء السابقين والملائكة
~~المقربين (عليه السلام) وأولى منه الضرب والإهانة والقتل ونحو ذلك، وكذا لا
~~يندرج في الضابط المذكور معتقد خلاف الحق من فرق المسلمين، كجاحد النص على
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) وهو في محله، لأن الأقوى طهارتهم في مثل هذه
~~الأعصار وإن كان عند ظهور صاحب الأمر (عليه السلام) بأبي وأمي يعاملهم
~~معاملة الكفار، كما أن الله تعالى شأنه يعاملهم كذلك بعد مفارقة أرواحهم
~~أبدانهم، وفاقا للمشهور بين الأصحاب، سيما المتأخرين نقلا وتحصيلا، بل يمكن
~~تحصيل الاجماع كما عن الأستاذ أنه معلوم، بل لعله ضروري المذهب للسيرة
~~القاطعة من ساير الفرقة المحقة في سائل الأعصار والأمصار، وللقطع بمخالطة
~~الأئمة المرضيين (عليهم السلام) وأصحابهم لهم حتى لرؤسائهم ومؤسسي مذهبهم
~~على وجه PageV06P056
# يقطع بعدم كونه للتقية، مع أن الأصل عدمها فيه، وإلا لعلم كما علم ما هو
~~أعظم منه من السب والبراءة ونحوهما.
# ولذا حكى الاجماع في كشف اللثام والرياض على عدم احتراز الأئمة (عليهم
~~السلام) وأصحابهم عنهم في شئ من الأزمنة وهو الحجة بعد الأصل بل الأصول
~~فيهم وفيما يلاقيهم والعمومات وشدة العسر والحرج على تقدير النجاسة
~~المنفيين بالعقل والآية (1) والرواية (2) وللنصوص (3) المستفيضة بل
~~المتواترة في حل ما ms01775 يوجد في أسواق المسلمين والطهارة مع القطع بندرة
~~الإمامية في جميع الأزمنة سيما أزمنة صدور تلك النصوص فضلا عن أن يكون لهم
~~سوق يكون موردا لتلك الأحكام المزبورة، فهو من أقوى الأدلة على طهارة هؤلاء
~~الكفرة، وإن كانوا في المعنى أنجس من الكلاب الممطورة.
# ولانحصار مقتضى النجاسة في كفرهم بذلك، وقد ثبت ضده، وهو صفة الاسلام
~~بشهادة ما دل على حصوله بابراز الشهادتين من الأخبار، كخبر سفيان بن السمط
~~(4) المروي هو وما يأتي بعده أيضا في باب الكفر والايمان من الكافي، قال:
~~(سأل رجل أبا عبد الله (عليه السلام) عن الاسلام والايمان ما الفرق بينهما؟
~~فلم يجبه، ثم سأله فلم يجبه، ثم التقيا في الطريق وقد أزف من الرجل الرحيل،
~~فقال له أبو عبد الله (عليه السلام):
# كأنه قد أزف منك الرحيل، فقال: نعم، فقال: فالقني في البيت، فلقيه فسأله
~~عن الاسلام والايمان ما الفرق بينهما؟ فقال: الاسلام هو الظاهر الذي عليه
~~الناس شهادة أن لا إله إلا الله، وأن محمدا رسول الله صلى الله عليه وآله
~~وإقام الصلاة، وإيتاء
# PageV06P057
# الزكاة، وحج البيت، وصيام شهر رمضان، وقال: الايمان معرفة هذا الأمر مع
~~هذا، فإن أقر بها ولم يعرف هذا الأمر كان مسلما وكان ضالا ".
# وخبر سماعة (1) قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): أخبرني عن
~~الاسلام والايمان أهما مختلفان؟ فقال: الايمان يشارك الاسلام، والاسلام لا
~~يشارك الايمان، فقلت: فصفهما لي، فقال: الاسلام شهادة أن لا إله إلا الله،
~~والتصديق برسول الله صلى الله عليه وآله وبه حقنت الدماء، وعليه جرت
~~المناكح والمواريث، وعلى ظاهره جماعة الناس، والايمان الهدى، وما ثبت في
~~القلوب من صفة الاسلام وما ظهر من العمل " إلى آخره.
# وخبر حمران بن أعين أو صحيحه (2) عن الباقر (عليه السلام) قال: " سمعته
~~يقول: الايمان ما استقر في القلب، وأفضى به إلى الله تعالى عز وجل، وصدق
~~العمل بالطاعة، والتسليم لأمره، والاسلام ما ظهر من قول أو فعل، وهو الذي
~~عليه جماعة الناس من الفرق كلها، وبه حقنت الدماء، وعليه ms01776 جرت المواريث وجاز
~~النكاح، واجتمعوا على الصلاة والزكاة والصوم والحج، فخرجوا بذلك من الكفر،
~~وأضيفوا إلى الايمان إلى أن قال فيه: قلت: فهل للمؤمن على المسلم فضل في شئ
~~من الفضائل والأحكام والحدود وغير ذلك؟ فقال: لا، هما يجريان في ذلك مجرى
~~واحد، ولكن للمؤمن فضل على المسلم في أعمالهما، وما يتقربان به إلى الله عز
~~وجل ".
# والحديث طويل، فيدخلون حينئذ تحت ما دل على طهارة المسلمين، مضافا إلى ما
~~في هذه كغيرها من الأخبار أيضا من ظهور إناطة سائر الأحكام الدنيوية التي
~~منها الطهارة على الاسلام المزبور، وكذا يندرجون حينئذ فما دل على عدم خروج
~~المسلم عن الاسلام إلى الكفر إلا بالجحود وإنكار الضروري مثلا، كقول الصادق
~~(عليه السلام)
# PageV06P058
# في مكاتبة عبد الرحيم القصير (1) المروية في الباب المذكور أيضا من
~~الكافي " لا يخرجه إلى الكفر إلا الجحود والاستحلال، أن يقول للحلال هذا
~~حرام، وللحرام هذا حلال، ودان بذلك فعندها يكون خارجا عن الاسلام والايمان،
~~داخلا في الكفر، وكان بمنزلة من دخل الحرم ثم دخل الكعبة وأحدث في الكعبة
~~حدثا فأخرج عن الكعبة وعن الحرم فضربت عنقه، وصار إلى النار " الحديث.
# بل قد يندرجون أيضا تحت ما دل على طهارة المؤمنين بالمعنى المعروف سابقا
~~للايمان، وهو التصديق الباطني بمضمون الشهادتين، كما يستفاد من التأمل
~~والنظر في الأخبار، خصوصا ما ورد في تفسير قوله تعالى (2): " قالت الأعراب:
~~آمنا، قل لم تؤمنوا ولكن قولوا أسلمنا " وإن خرجوا عن الايمان بالمعنى
~~الحادث أي الاقرار بالولاية، فيكون الاسلام حينئذ عبارة عن إظهار الشهادتين
~~والتلبس بشعار المسلمين وإن كان باطنه واعتقاده فاسدا، وهو المسمى
~~بالمنافق، بل في شرح المفاتيح للأستاذ أن الأخبار بذلك متواترة، والكفر
~~عبارة عن عدم ذلك.
# وعليه يبنى الاستدلال من غير واحد من الأصحاب على المرتضى ومن تبعه ممن
~~نجس معتقد خلاف الحق بالمعلوم من سيرة النبي صلى الله عليه وآله وأمير
~~المؤمنين (عليه السلام) وغيرهم ومخالطتهم ومساورتهم لفلان وفلانة وفلان
~~وفلان وفلان من شياطين المنافقين حتى ورد أن النبي صلى الله ms01777 عليه وآله كان
~~يغتسل من فلانة بإناء واحد.
# فتحصل حينئذ أنه قد يطلق الاسلام على ما يرادف الايمان، وعلى المصدق بغير
~~الولاية، وعلى مجرد إظهار الشهادتين، ويقابله الكفر في الثلاثة، كما أنه
~~يطلق المؤمن على الأول وعلى المصدق بالولاية.
# PageV06P059
# فلعل ما ورد في الأخبار الكثيرة من تكفير منكر علي (عليه السلام)، لأنه
~~العلم الذي نصبه الله بينه وبين عباده (1) وأنه باب من أبواب الجنة من دخله
~~كان مؤمنا ومن خرج منه كان كافرا (2) وتكفير منكر مطلق الإمام (3) وإن من
~~لم يعرف إمام زمانه مات ميتة جاهلية (4) محمول على إرادة الكفار في مقابل
~~المؤمن بالمعنى الثاني، ونجاسته بهذا المعنى محل البحث، إذ العمدة في
~~دليلها عموم معاقد الاجماعات السابقة، ومن المعلوم إرادة غير منها، وكيف لا
~~والمشهور هنا شهرة كادت تكون إجماعا بل هي كذلك كما عرفت على الطهارة، على
~~أن ما فيها من العموم اللغوي إنما يراد به عموم أفراد معنى من معاني الكفر
~~لا عموم معانيه.
# نعم هو بالمعنى المزبور أخبث باطنا منه بغيره، بل أشد عقابا، كما يشير
~~إليه قول الصادق (عليه السلام) (5): " أهل الشام شر من أهل الروم، وأهل
~~المدينة شر من أهل مكة، وأهل مكة يكفرون بالله جهرة " كقول أحدهما (عليهما
~~السلام) (6):
# " إن أهل مكة يكفرون بالله تعالى جهرة، وأهل المدينة أخبث منهم سبعين
~~ضعفا ".
# بل هو المعلوم من مذهب الشيعة، كما علم منه ثبوت كفرين عندهم دنيوي
~~وأخروي، وخلاف نادر منهم لو تحقق غير قادح أو محمول على إرادة تنزيله منزلة
~~الكافر فيما يتعلق بالأمور الأخروية من شدة العذاب والخلود فيه، كما هو
~~ظاهر المنساق إلى الذهن من ملاحظتها، بل من أعطى النظر والتأمل فيها يقطع
~~بإرادتهم (عليهم السلام) بيان دفع وهم احتمال حصول ثواب لهم، أو مرتبة
~~أخروية، أو امتياز عن الكفار
# PageV06P060
# بسبب ما وصفوه وأظهروه من الشهادتين مع إنكارهم الولاية، وبسبب ما يجري
~~عليهم من أحكام الاسلام في الدنيا، فهي بالدلالة على المطلوب أحرى.
# فما عن المرتضى من نجاسة غير المؤمن بالمعنى الأول ms01778 لهذه الأخبار ضعيف
~~جدا، وإن استدل له أيضا بقوله تعالى (1): " إن الدين عند الله الاسلام "
~~وقوله تعالى (2):
# " ومن يبتغ غير الاسلام دينا فلن يقبل منه " فغير المؤمن غير مسلم، فهو
~~كافر، وبقوله تعالى (3): " كذلك يجعل الله الرجس على الذين لا يؤمنون ".
# وفيه ما عرفت من معلومية مغايرة الاسلام للايمان بالمعنيين الأخيرين
~~كتابا وسنة كادت تكون متواترة، وأنه أخص منه، وبمنزلة فرد من أفراده،
~~كمعلومية مرادفته له بالمعنى الأول، ولعله المراد في الآيات الثلاثة، كما
~~يؤيده حدوث الايمان بالمعنى الثاني وتأخره عن وقت النزول، على أن الظاهر
~~إرادة المباين للاسلام من غير الاسلام، كما أن الظاهر بل المقطوع به إرادة
~~العذاب من الرجس هنا لا النجاسة كما هو واضح للعارف بأساليب الكلام، ولم
~~أعرف موافقا صريحا للمرتضى في ذلك من معتبري الأصحاب، بل ولا من حكي عنه
~~ذلك إلا ابن إدريس، مع أنه استثنى المستضعف الذي لا يعرف اختلاف الآراء ولا
~~يبغض أهل الحق من غير المؤمن، وفسر المؤمن بالمصدق بالله وبرسله وبكل ما
~~جاؤوا به، وفيه إجمال أو إيهام.
# لكن ومع ذلك ففي الحدائق أن الحكم بكفر المخالفين ونصبهم ونجاستهم هو
~~المشهور في كلام أصحابنا المتقدمين مستشهدا بما حكاه عن الشيخ ابن نوبخت،
~~وهو من متقدمي أصحابنا في كتابه فص الياقوت، دافعوا النص كفرة عند جمهور
~~أصحابنا، ومن أصحابنا من يفسقهم، إلى آخره، ولا يخفى ما فيه.
# PageV06P061
# ولعل مراد الشيخ الكفر بالمعنى الذي ذكرناه، أو خصوص الطبقة الأولى من
~~دافعي النص، لانكارهم ما علم لهم من الدين، كالمحكي عن العلامة في شرحه من
~~تعليل ذلك بأن النص معلوم بالتواتر من دين محمد صلى الله عليه وآله فيكون
~~ضروريا أي معلوما من دينه، فجاحده كافر، كوجوب الصلاة، ونحوه ما عنه أيضا
~~في المنتهى في بيان اشتراط وصف المستحق بالايمان للزكاة، إذ هو مع أنه لا
~~صراحة فيهما معا باختياره، بل ولا ظهور كما يؤيده أنه استدلال اقناعي لا
~~حقيقي كما هو واضح، وإلا فكيف يدعي دخول دافع النص من غير الطبقة ms01779 الأولى
~~ونحوهم تحت منكر الضرورة، على أنهم أنكروا قول النبي صلى الله عليه وآله
~~به، فيلزمه عدم الإمامة، لا أنهم أنكروا الإمامة المعلوم ثبوتها ضرورة
~~محتمل لما ذكرناه أيضا.
# كما أن ما في مقنعة المفيد وعن ابن البراج من عدم جواز تغسيل أهل الايمان
~~مخالفا للحق والصلاة محتمل لالحاقهم لهم في هذا الحال بعالم الآخرة المحكوم
~~بكفرهم فيه لا مطلقا، ولذا لم يوجب تغسيلهم بعض من ذهب إلى إسلامهم، وإن
~~قال الشيخ في شرحها: الوجه فيه أن مخالف أهل الحق كافر، فيجب أن يكون حكمه
~~حكم الكفار إلا ما خرج بالدليل، إذ هو مع أنه لا إشعار فيه باختياره له
~~محتمل لأن يكون ما نحن فيه من الطهارة مما خرج بالدليل عنده.
# وكذا ما في السرائر بعد اختياره ما في المقنعة، ويعضده القرآن، وهو قوله
~~تعالى (1): " ولا تصل على أحد " إلى آخره. يعني الكفار، والمخالف لأهل الحق
~~كافر بلا خلاف بيننا، ومذهب المرتضى في ذلك مشهور في كتب الأصحاب محتمل
~~لإرادة نفي الخلاف عنه في الجملة لا بحيث يشمل المقام، كالمحكي عن الفاضل
~~محمد صالح في شرح أصول الكافي، بل والشريف القاضي نور الله في إحقاق الحق
~~من الحكم
# PageV06P062
# بكفر منكري الولاية، لأنها أصل من أصول الدين، إذ لعلهما يريدان الكفر
~~الأخروي، لكن الانصاف أنه بعيد في كلامهما.
# وأبعد منه احتماله في المنقول عن جدي العلامة ملا أبي الحسن الشريف في
~~شرحه على الكفاية، فإنه بالغ غاية المبالغة في دعوى وضوح كفرهم حتى نسبه
~~إلى الأخبار التي بلغت حد التواتر، واقتفى أثره صاحب الحدائق، وأطنب في
~~المقال لكنه لم يأت بشئ يورث شكا في شئ مما ذكرناه أو إشكالا، إذ أقصى ما
~~عنده التمسك بالأخبار التي قد عرفت حالها وما يعارضها.
# وبدعوى دخولهم تحت النواصب المجمع على نجاستهم بين الإمامية كما عن كتاب
~~الأنوار للسيد نعمة الله الجزائري، ولا كلام فيها كما في جامع المقاصد وعن
~~الدلائل، والظاهر أنها غير خلافية كما في شرح الأستاذ الأكبر للمفاتيح،
~~والمدلول عليها بالأخبار ms01780 المستفيضة، كقوله الصادق (عليه السلام) في خبر ابن
~~أبي يعفور (1): " لا يغتسل من البئر التي تجتمع فيها غسالة الحمام، فإن
~~فيها غسالة ولد الزنا، وهو لا يطهر إلى سبعة آباء، وفيها غسالة الناصب، وهو
~~شرهما، إن الله لم يخلق خلقا شرا من الكلب، والناصب لنا أهون على الله من
~~الكلب ".
# كخبره الآخر (2) المروي عن العلل في الموثق على ما قيل عن الصادق (عليه
~~السلام) أيضا إلى أن قال: " إن الله تبارك وتعالى لم يخلق خلقا أنجس من
~~الكلب، وإن الناصب لنا أهل البيت لأنجس منه " وقوله (عليه السلام) (3) في
~~خبر القلانسي في جواب سؤاله عن لقاء الذمي فيصافحه، فقال: " امسحها
~~بالتراب، قلت: والنصاب، قال: اغسلها " إلى غير ذلك، لتحقق النصب بمعنى
~~العداوة بأحد أمرين: تقديم
# PageV06P063
# الجبت والطاغوت، أو العداوة والبغض لشيعة آل محمد (صلوات الله عليهم).
# أما الأول فللمروي (1) في مستطرفات السرائر من كتاب مسائل الرجال لمولانا
~~أبي الحسن علي بن محمد الهادي في جملة مسائل محمد بن علي بن عيسى، قال:
# " كتبت إليه أسأله عن الناصب هل احتاج في امتحانه إلى أكثر من تقديمه
~~الجبت والطاغوت، واعتقاده بإمامتهما، فرجع الجواب من كان على هذا فهو ناصب
~~" إلى آخره.
# ولأنه لا عداوة أعظم ممن قدم المنحط عن مراتب الكمال، وفضل المنخرط في
~~سلك الأغبياء الجهال على من تسنم أوج الجلال حتى شك أنه الله المتعال.
# وأما الثاني فلقول الصادق (عليه السلام) في خبر عبد الله بن سنان (2)
~~المروي عن ابن بابويه: " ليس الناصب من نصب لنا أهل البيت (عليهم السلام)،
~~لأنك لا تجد أحدا يقول أنا أبغض محمدا وآل محمد (صلوات الله عليهم)، ولكن
~~الناصب من نصب لكم، وهو يعلم أنكم تتولونا وأنكم من شيعتنا " ونحوه خبر
~~المعلي بن خنيس (3) عنه أيضا المروي عن الصدوق أيضا في معاني الأخبار، بل
~~في الحدائق أنه رواه بسند معتبر.
# قلت: ويدفعها أنها لا تجديه نفعا إلا على المعنى الأول للناصب، وإلا فعلى
~~الثاني خروج عن محل النزاع، إذ البحث في نجاستهم من حيث ms01781 إنكار الولاية الذي
~~قد يكون منشأه التقصير والتفتيش عن؟؟ ذلك، لا من حيث بغضهم للشيعة، واحتمال
~~التلازم مجازفة، وهو مع معلومية بطلانه بالسيرة القاطعة والعمل المستمر،
~~ولذا نسبه في نكاح الفقيه إلى الجهلاء، فقال: " والجهلاء يتوهمون أن كل
~~مخالف ناصب، وليس
# PageV06P064
# كذلك " إلى آخره. ومع أنا لم نعرف له شاهدا أصلا عدا الخبر المتقدم
~~المغضي عن سنده، والمحتمل لإرادة تنزيله منزلته بالنسبة للعذاب وغيره من
~~أحكام الكفار نحو ما تقدم فيما ورد بكفره مخالف للمستفاد من أهل اللغة
~~وكلام الأصحاب، وأخبار الباب، إذ النصب كما عن الصحاح وغيره العداوة،
~~وتحققها عرفا بمجرد تقديم فلان وفلان ولو لشبهة قصر في دفعها محل منع.
# بل عن القاموس " النواصب وأهل النصب المستدينون ببغض علي (عليه السلام)
~~لأنهم نصبوا له أي عادوه " انتهى. ويؤيده ما في المعتبر والمنتهى أنهم
~~الخوارج الذين يقدحون في علي (عليه السلام) بل لعله ظاهر اقتصار الكتاب
~~والنافع وعن غيره على الخوارج والغلاة، وربما كان ذلك أيضا ظاهر الصدوق في
~~نكاح الفقيه.
# كما أنه قد يشهد له أيضا انطباق الحكم بكفره حينئذ المستفاد من النص
~~والفتوى على الضابط المذكور للكافر عند الأصحاب، وعلى ما دل على عدم الخروج
~~عن الاسلام إلا بالجحود أو إنكار الضروري من مكاتبة عبد الرحيم القصير
~~المتقدمة سابقا أيضا وغيرها، ضرورة تحقق الثاني في الناصب بالمعنى المفروض
~~بخلافه على المعنى المذكور، بل وعلى غيره من المعاني له أيضا حتى المعنى
~~المعروف الذي قد يشهد له خبرا ابن أبي يعفور السابقان، وهو من نصب العداوة
~~لأهل البيت (عليهم السلام)، كما عن السيد الجزائري نسبته إلى أكثر الأصحاب
~~مع زيادة " وتظاهر ببغضهم (عليه السلام) " في تفسيره، وإليه يرجع ما عن
~~نهاية العلامة وتذكرته وحاشية الشرائع أنه الذي يتظاهر بعداوة أهل البيت
~~وحتى ما في خبري الخصم (1) والسرائر أيضا من أنه من ينصب العداوة لأهل
~~الايمان، لوضوح عدم انطباق الحكم بكفره حينئذ على الضابط المذكور، فلا بد
~~من تسبيبه ذلك الكفر بنفسه، وهو محل تأمل، لعدم دليل صالح لقطع ms01782 الأصول
~~والعمومات.
# PageV06P065
# بل لعل الذي يظهر من السير والتواريخ أن كثيرا من الصحابة في زمن النبي
~~صلى الله عليه وآله وبعده وأصحاب الجمل وصفين بل وكافة أهل الشام وأكثر أهل
~~المدينة ومكة كانوا في أشد العداوة لأمير المؤمنين وذريته (عليهم السلام)،
~~مع أن مخالطتهم ومساورتهم لم تكن منكرة عند الشيعة أصلا ولو سرا، وكذلك
~~الحال في بني أمية وأتباعهم وبني العباس وأتباعهم، ولعل ذلك لعدم دخولهم
~~تحت النواصب لعدم تدينهم وإن تظاهروا به، وبه افترقوا عن الخوارج.
# ومن هنا كان الاقتصار في تفسير الناصب على ما سمعته من القاموس متجها،
~~لكن قد يقوى في النفس تعميم الناصب للعدو لأهل البيت (عليهم السلام) وإن لم
~~يكن متدينا به، لتحقق المعنى فيه، ولظهوره من الأخبار السابقة، بل في جامع
~~المقاصد وظاهر مجمع البحرين تعميمه لناصب العداوة لشيعتهم، لأنهم يدينون
~~بحبهم، بل قد سمعت من السرائر أنه الناصب، ولعله للخبرين السابقين، وصدق
~~اسم العدو لأهل البيت (عليهم السلام) بذلك، لكنه لا يخلو من تأمل، وإن كان
~~يمكن الاكتفاء بهما في إثباته، وإن لم يصلح سندهما لاندراجه في الظن
~~بالموضوع، إلا أن السيرة القاطعة في سائر الأعصار والأمصار على مساورتهم
~~ومخالطتهم مع غلبة تحقق ذلك في أغلبهم تنافيه، كغيرها من الأدلة السابقة
~~على طهارتهم، والاحتياط في اجتناب الجميع.
# وعن شرح المقداد " أن الناصب يطلق على خمسة أوجه: الخارجي القادح في علي
~~(عليه السلام)، الثاني ما ينسب إلى أحدهم (عليهم السلام) ما يسقط العدالة،
~~الثالث من ينكر فضيلتهم لو سمعها، الرابع من اعتقد فضيلة غير علي (عليه
~~السلام)، الخامس من أنكر النص على علي (عليه السلام) بعد سماعه أو وصوله
~~إليه بوجه يصدقه، أما من أنكر لاجماع أو مصلحة فليس بناصب " انتهى.
# قلت: ولا ريب في نجاسة الخامس والأول، وأما الثلاثة فيظهر البحث فيها مما
~~مر PageV06P066
# لكن ليعلم أن الظاهر عدم تعدد معنى النصاب ليكون مشتركا، بل هو على تقدير
~~تسليم التعدد فيه حقيقة تعدد مصداق كالمتواطئ على أن يكون المراد به مثلا
~~العدو لأهل ms01783 البيت (عليهم السلام) ولو بعداوة شيعتهم، فتأمل جيدا.
# ومن جميع ما ذكرنا يظهر لك الحال في الفرق المخالفة من الشيعة من الزيدية
~~والواقفية وغيرهم، إذ الطهارة فيهم أولى من المخالفين قطعا، لكن عن الكشي
~~أنه روى في كتاب الرجال بسنده إلى عمر بن يزيد (1) قال: " دخلت على الصادق
~~(عليه السلام) فحدثني مليا في فضائل الشيعة، ثم قال: إن من الشيعة بعدنا من
~~هم شر من الناصب، فقلت: جعلت فداك أليس هم ينتحلون مودتكم ويتبرأون من
~~عدوكم؟ قال: نعم، قلت: جعلت فداك بين لنا لنعرفهم، قال: إنما هم قوم يفتنون
~~بزيد ويفتنون بموسى ".
# وأنه روى أيضا (2) قال: " إن الزيدية والواقفة والنصاب بمنزلة واحدة "
~~وعن كتاب الخرائج للقطب الراوندي عن أحمد بن محمد بن مطهر (3) قال: " كتب
~~بعض أصحابنا إلى أبي محمد (عليه السلام) من أهل الجبل يسأله عمن وقف على
~~أبي الحسن موسى (عليه السلام) أتولاهم أم أتبرأ منهم؟ فكتب أترحم على عمك
~~لا يرحم الله بعمك، وتبرأ منه، أنا إلى الله برئ منهم، فلا تتولاهم، ولا
~~تعد مرضاهم، ولا تشهد جنائزهم، ولا تصل على أحد منهم مات أبدا، سواء من جحد
~~إماما من الله تعالى أو زاد إماما ليس إمامته من الله تعالى، أو قال: ثالث
~~ثلاثة، إن الجاحد أمر آخرنا جاحد أمر أولنا، والزائد فينا كالناقص الجاحد
~~أمرنا " إلى غير ذلك من الأخبار المشعرة بنجاستهم.
# .
# PageV06P067
# ولعله لازم ما سمعته من المرتضى وغيره، إلا أنه لا يخفى قصورها في جنب ما
~~سمعته من الأدلة السابقة التي يمكن جريانها بل وغيرها هنا، والله أعلم.
# وأما المستضعف من كل فرقة فلتمام البحث فيه موضوعا وحكما مقام آخر، وإن
~~كان الذي يقوى في النفس الآن ويعضده السيرة والعمل إجراء حكم فرقته عليه.
# وليس من الكافر ولد الزنا قطعا، كما هو المشهور بين الأصحاب، بل لعله
~~إجماعي، لندرة المخالف ومعروفية نسبة كما ستعرف، بل هو لازم ما في الخلاف
~~من الاجماع على تغسيله والصلاة عليه، خصوصا بعد ملاحظة ذيل كلامه، بل حكي
~~عنه دعوى ms01784 الاجماع على الطهارة، وهو الحجة بعد اعتضاده بالسيرة القاطعة سيما
~~في زماننا هذا، فإن أكثر أولاد جواري من يقربنا من الرساتيق من الزنا، مع
~~عدم تجنب العلماء عنهم فضلا عن العوام، وإجراء جميع أحكام المسلمين
~~والمؤمنين عليهم بعد بلوغهم ووصفهم ذلك، بل لا يخفى على من تتبع السيرة
~~والتواريخ كثرة أولاد الزنا في بدء الاسلام، ولم يعهد تجنب سؤرهم أو غيره
~~من النبي صلى الله عليه وآله والأئمة (عليهم السلام) وأصحابهم، بل المعهود
~~خلافه، بل قيل: قد ورد أنه قد صار بعض أولاد الزنا مقبولا عند الأئمة
~~(عليهم السلام)، ومنهم من وفق للشهادة، واعتضاده قبل البلوغ بأصالة الطهارة
~~وعموماتها فيه وفي الملاقي أيضا، وبهما مع عموم أدلة الاسلام والايمان
~~والمسلمين والمؤمنين بعد البلوغ.
# فما في السرائر أن ولد الزنا قد ثبت كفره بالأدلة بلا خلاف بيننا، بل قد
~~يظهر منه أنه من المسلمات، كما عن المرتضى الحكم بكفره أيضا، بل لعله
~~الظاهر من قول الصدوق: " ولا يجوز الوضوء بسؤر اليهودي والنصراني وولد
~~الزنا والمشرك " بل ربما قيل: إنه ظاهر الكليني أيضا، حيث روى (1) ما يدل
~~عليه ضروري البطلان عقلا
# PageV06P068
# ونقلا إن أريد فكره في الدنيا والآخرة وإن فرض تحقق الايمان منه في نفس
~~الأمر، وفي غاية الضعف إن كان المراد أنه لا يوفق للايمان، فلا يقبل منه لو
~~أظهره، أو المراد إجراء حكم الكفار عليه في الدنيا خاصة مع فرض إيمانه، وإن
~~كان ربما يومي إليه ما ورد أنه شر الثلاثة (1) وأنه لا يبغض عليا (عليه
~~السلام) إلا ولد الزنا (2) وأن حب علي (عليه السلام) علامة طيب المولد (3)
~~وبغضه علامة الزنا (4).
# وقول الباقر (عليه السلام) في الموثق المروي (5) عن ثواب الأعمال: " لا
~~خير في ولد الزنا، ولا في بشره ولا في شعره ولا في لحمه ولا في دمه ولا في
~~شئ منه ".
# والصادق (عليه السلام) في خبر أبي بصير (6) المروي عن عقاب الأعمال
~~ومحاسن البرقي " أن نوحا (عليه السلام) حمل في السفينة الكلب والخنزير ولم
~~يحمل فيها ولد الزنا، والناصب ms01785 شر من ولد الزنا ".
# وفي خبر ابن أبي يعفور (7) المروي عن الكافي " لا يغتسل من البئر التي
~~يجتمع فيها غسالة الحمام، فإن فيها غسالة ولد الزنا وهو لا يطهر إلى سبعة
~~آباء " كقول أبي الحسن (عليه السلام) في خبر أبي حمزة بن أحمد (8) بتفاوت
~~يسير.
# ونحوهما خبر علي بن الحكم (9) " لا تغتسل، فإنه يغتسل فيه من الزناء،
# PageV06P069
# ويغتسل فيه ولد الزناء ".
# ومرسل الوشا (1) عن الصادق (عليه السلام) " إنه كره سؤر ولد الزناء
~~واليهودي والنصراني والمشرك " إلى آخره. بناء على إرادة الحرمة من الكراهة
~~بقرينة المعطوف، وإلا لزم استعمال اللفظ في حقيقته ومجازه، أو المشترك في
~~معنييه.
# والأخبار (2) الدالة على مساواة ديته لدية اليهودي ثمانمائة درهم، بل في
~~خبر عبد الله بن سنان (3) عن الصادق (عليه السلام) " كم دية ولد الزناء؟
~~قال: يعطى الذي اتفق " كالأخبار (4) الدالة على أن الجنة طاهرة لا يدخلها
~~إلا من طابت ولادته.
# بل في مرفوع الديلمي (5) إلى الصادق (عليه السلام) المروي عن العلل قال:
# " يقول ولد الزناء يا رب فما ذنبي؟ فما كان لي في أمري صنع، قال: فيناديه
~~مناد يقول: أنت شر الثلاثة، أذنب والداك فتبت عليهما، وأنت رجس، ولن يدخل
~~الجنة إلا طاهر " إلى غير ذلك.
# لكنها جميعها كما ترى قاصرة عن إثبات خلاف ما هو مقتضى أصول المذهب
~~وقواعده المعول عليها هنا عند سائر أصحابنا عدا من عرفت كما حكاه في
~~المختلف قابلة للحمل على إرادة الخبث الباطني المانع من توفيقه لاظهار
~~الايمان غالبا، وعلى كراهة مباشرة سؤره، وأخبار الدية لم ينقل العمل بها من
~~أحد ممن لم يقل بكفره، كما أن عدم دخول الجنة لو قلنا به لا دلالة فيه على
~~المطلوب، إذ لعل الله أعد له ثوابا آخر.
# PageV06P070
# كما لعله يومي إليه خبر أبي بكر (1) المروي عن المحاسن، قال: " كنا عنده
~~ومعنا عبد الله بن عجلان، فقال عبد الله بن عجلان: معنا رجل يعرف ما نعرف،
~~ويقال: إنه ولد زناء، فقال: ما تقول؟ فقلت: إن ذلك ليقال، فقال: إن كان
~~كذلك ms01786 بني له بيت في النار من صدر يرد عنه وهج جهنم، ويؤتى برزقه ".
# وفي خبر ابن أبي يعفور (2) المروي عن الكافي قال: " قال الصادق (عليه
~~السلام):
# ولد الزناء يستعمل، إن عمل خيرا جزي به، وإن عمل شرا جزي به " الحديث.
# والله أعمل وأرأف بنا وبه ذلك اليوم.
# * (وفي) * نجاسة * (عرق الجنب من الحرام) * ولو مع عدم الانزال حين الفعل
~~أو بعده * (وعرق الإبل الجلالة والمسوخ) * كالقرد والدب * (خلاف) * بين
~~الطائفة، أما الأول فالصدوقان في الرسالة والفقيه وعن الأمالي والشيخان في
~~المقنعة والخلاف والنهاية وظاهر التهذيب والاستبصار وابن الجنيد والقاضي
~~على ما حكي عنهما والمحدث البحراني في الحدائق وشيخنا في كشف الغطاء
~~والمعاصر في الرياض والنراقي في اللوامع على النجاسة، وإن لم ينص جماعة
~~منهم عليها، لكنهم نصوا على ما يقتضيها هنا من عدم جواز الصلاة ونحوه، وهو
~~ظاهر الأستاذ الأكبر في شرح المفاتيح أو صريحه، بل نسبه فيه إلى الشهرة
~~العظيمة، كما أنه في الرياض نسبه إلى الأشهر بين المتقدمين تارة، وإلى
~~الشهرة العظيمة بينهم أخرى، وفي اللوامع إلى كثير من الطبقة الثانية ومن
~~قدمنا ذكرهم من القدماء، بل في الغنية والمراسم نسبته إلى أصحابنا، بل في
~~الخلاف الاجماع عليه، بل عن الأمالي أن من دين الإمامية الاقرار به، وهو
~~كسابقه إجماع أو أعلى منه.
# فهما الحجة حينئذ بعد اعتضادهما بالشهرة المحكية، بل وبظاهره من الديلمي
~~وابن زهرة، وإن كان فتوى الأول منهما بالطهارة يؤذن بعدم إرادته الاجماع
~~المصطلح
# PageV06P071
# منه، فيحمل على الشهرة العظيمة، وبوجوده في نحو رسالة علي بن بابويه
~~والنهاية التي هي غالبا متون أخبار.
# وبما في الفقه الرضوي (1) " إن عرقت في ثوبك وأنت جنب وكانت الجنابة من
~~حلال فتجوز الصلاة فيه، وإن كانت حراما فلا تجوز الصلاة فيه حتى يغسل ".
# وبما قد يشعر به قول أبي الحسن (عليه السلام) في مرسل علي بن الحكم (2):
# " لا تغتسل من غسالة الحمام، فإنه يغتسل فيه من الزنا " كقوله (عليه
~~السلام) (3) وقد قيل: إن أهل المدينة يقولون: إن فيه شفاء من ms01787 العين: "
~~كذبوا يغتسل فيه الجنب من الحرام والزاني والناصب الذي هو شرهما ثم يكون
~~فيه شفاء من العين ".
# وبما في الذكرى روى محمد بن همام (4) باسناده إلى إدريس بن زياد
~~الكفرتوتي " أنه كأن يقول بالوقف فدخل سر من رأى في عهد أبي الحسن (عليه
~~السلام) وأراد أن يسأله عن الثوب الذي يعرق فيه الجنب، أيصلى فيه؟ فبينما
~~هو قائم في طاق باب لانتظاره (عليه السلام) حركه أبو الحسن (عليه السلام)
~~بمقرعة وقال مبتدئ: إن كان من حلال فصل فيه، وإن كان من حرام فلا تصل فيه "
~~الحديث.
# وبما في البحار (5) نقلا من كتاب المناقب لابن شهرآشوب من كتاب المعتمد
~~في الأصول، قال: " قال علي بن مهزيار: وردت العسكر وأنا شاك في الإمامة
~~فرأيت السلطان قد خرج إلى الصيد في يوم من الربيع إلا أنه صايف، والناس
~~عليهم ثياب
# PageV06P072
# الصيف، وعلى أبي الحسن (عليه السلام) لبابيد، وعلى فرسه تخفاف لبود، وقد
~~عقد ذنب فرسه، والناس يتعجبون منه ويقولون: ألا ترون إلى هذا المدني وما قد
~~فعل بنفسه؟ فقلت: لو كان إماما ما فعل هذا، فلما خرج الناس إلى الصحراء لم
~~يلبثوا إذا ارتفعت سحابة عظيمة هطلت، فلم يبق أحد إلا ابتل ثم غرق بالمطر،
~~وعاد (عليه السلام) وهو سالم من جميعه، فقلت في نفسي: يوشك أن يكون هو
~~الإمام، ثم قلت: أريد أن أسأله عن الجنب إذا عرق في الثوب، فقلت: إن كشف
~~وجهه فهو الإمام، فلما قرب مني كشف وجه، ثم قال: إن كان عرق الجنب في الثوب
~~وجنابته من حرام لا تجوز الصلاة فيه، وإن كانت جنابته من حلال فلا بأس به،
~~فلم يبق في نفسي بعد ذلك شك " الحديث.
# وبما في البحار أيضا (1) أني وجدت في كتاب عتيق من مؤلفات قدماء أصحابنا،
~~بل فيما حضرني من نسخة البحار أظنه مجموع الدعوات لمحمد بن هارون بن موسى
~~التلعكبري رواه عن أبي الفتح غازي بن محمد الطريفي عن علي بن عبد الله
~~الميموني عن محمد بن علي بن معمر عن ms01788 علي بن مهزيار بن موسى الأهوازي عنه
~~(عليه السلام) مثله، وقال: " إن كان من حلال فالصلاة في الثوب حلال، وإن
~~كان من حرام فالصلاة في الثوب حرام " إلى آخره.
# وبما عن موضع من المبسوط من نسبته إلى رواية بعض أصحابنا، وعن آخر منه
~~أيضا أنه: " إن عرق فيه وكانت الجنابة من حرام روي أصحابنا أنه لا يجوز
~~الصلاة، فإن كانت من حلال لم يكن به بأس ".
# قلت: لكن عدم حجية الرضوي عندنا وضعف الاشعار السابق وقصور دلالة الباقي
~~لأعمية حرمة الصلاة من النجاسة، وعدم وضوح سند خبر الذكرى والمناقب،
# PageV06P073
# وظهور ضعف سند الموجود في الكتاب العتيق بعلي بن عبد الله الميموني، فإنه
~~فاسد الاعتقاد والرواية كما عن النجاشي، وغاليا ضعيفا كما عن ابن الغضائري،
~~وخلو الكتب المعتمدة عنها، وعدم ورود خبر يعضدها من النبي صلى الله عليه
~~وآله والأئمة الماضين (عليه السلام) مع كثرة الرواة واللواط والزناة وإقامة
~~الحدود عليهم في تلك الأوقات، وفتوى المتأخرين بخلافها وإن كان لاحتمال بل
~~ظهور عدم عثورهم عليها وغير ذلك يمنع من تحكيمها على ما دل على الطهارة من
~~الأصل بل الأصول والعمومات، خصوصا الوارد منها في الأسئار.
# وترك الاستفصال في خبر عمرو بن خالد (1) عن زيد بن علي عن أبيه عن جده عن
~~علي (عليهم السلام) قال: " سألت رسول الله صلى الله عليه وآله عن الجنب
~~والحائض يعرقان في الثوب حتى يلصق عليهما، فقال: إن الحيض والجناية حيث
~~جعلهما الله عز وجل ليس في العرق، فلا يغسلان ثوبهما ".
# وخبر أبي بصير (2) قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن القميص
~~يعرق فيه الرجل وهو جنب حتى يبتل القميص، فقال: لا بأس، وإن أحب أن يرشه
~~بالماء فليفعل ".
# وإطلاق قول الصادق (عليه السلام) في خبر حمزة بن حمران (3): " لا يجنب
~~الثوب الرجل، ولا يجنب الرجل الثوب ".
# وأما ما في الرياض وغيره من انجبار قصور أسانيدها بالشهرة العظيمة بين
~~القدماء والاجماعات المحكية، ودلالتها بعدم القول بالفصل هنا، إذ ليس أحد
~~ممن قال بالطهارة منع من ms01789 الصلاة فيه، فالقول حينئذ بحرمة الصلاة خاصة دون
~~باقي أحكام النجاسة إحداث قول في المسألة فقد يناقش فيه أولا بمنع تحقق
~~عظمة الشهرة، لأن جملة من
# PageV06P074
# القدماء لم تنقل فتاواهم لنا في ذلك، كالمرتضى وغيره، وظاهر ابن حمزة
~~التردد، حيث نسب النجاسة إلى أحد القولين، كما أن الحلبي في إشارة السبق
~~قال: فيه خلاف، بل لعله ظاهر ابن زهرة أيضا، حيث نسبه إلى إلحاق الأصحاب،
~~وصريح المراسم الطهارة بعد أن نسب النجاسة إليهم أيضا، وهو مؤذن بعدم
~~إرادته الاجماع منه، ومقنعة المفيد مع أنه لا صراحة فيها بالنجاسة، بل لعل
~~ظاهر ذيلها ذكر الاحتياط في الطهارة كالتهذيب قد حكى عنه في السرائر وغيرها
~~رجوعه عن ذلك في رسالته إلى ولده، وظاهر المحكي عن المبسوط التردد، بل في
~~صريح الذكرى وظاهر السرائر وعن الدلائل حكاية قوة الكراهة عن المبسوط بعد
~~أن نسب عدم جواز الصلاة إلى رواية أصحابنا، ويؤيده عدم ذكره له في تعداد
~~النجاسات في الجمل، ولذا قال في السرائر: " إن من قال بالنجاسة قد رجع عنه
~~في كتاب آخر له، فصار ما اخترناه إجماعا " انتهى.
# فانحصر الخلاف حينئذ في الصدوقين والمحكي عن ابني الجنيد والبراج، وتحقق
~~عظمة الشهرة بهؤلاء كما ترى، خصوصا مع عدم ثبوته عن الأخيرين إلا بالنقل
~~الذي هو محل الخطأ.
# من هنا نسب القول بالطهارة في المختلف والذكرى وعن الكفاية إلى المشهور،
~~بل في المحكي عن ابن الجنيد ما يشعر بإرادة الاحتياط، حيث قال بعد أن ذكر
~~وجوب غسل عرق الجنب من حرام " وكذلك عندي الاحتياط إن كان جنبا من احتلام
~~ثم عرق في ثوبه " انتهى، لظهور تشبيهه بما ذكرنا.
# ويؤيد ذلك كله نسبة القول بالطهارة في المختلف والذكرى وعن الكفاية إلى
~~المشهور من غير تقييد له بالمتأخرين، بل عن شرح الموجز أن القول بالنجاسة
~~للشيخ، وهو متروك، كما أنه بذلك كله وإعراضه عامة المتأخرين كما حكاه غير
~~واحد يوهن إجماع الخلاف والأمالي أيضا. PageV06P075
# وأما ثانيا فبمنع دعوى عدم القول بالفصل إن أراد القطعي منه، بل ms01790 والظني
~~أيضا مع عدم حجيته في نفسه عندنا، لأنه وإن كان لم يصرح أحد ممن قال
~~بالطهارة بعد جواز الصلاة لكن جماعة ممن نسب إليهم النجاسة لم يصرحوا بها،
~~بل اقتصروا على ذكر حرمة الصلاة إذا كانت الجنابة من حرام، كالصدوقين
~~والشيخ في الخلاف، بل هو معقد إجماع الأخير كالنسبة إلى دين الإمامية في
~~الأمالي، وذلك منهم إن لم يكن ظاهرا في إرادة حرمة الصلاة خاصة، كفضلات ما
~~لا يؤكل لحمه فلا ريب في كونه محتملا، سيما مع كونه ما تخيل مستندا لهم من
~~الرضوي وخبري الذكرى والبحار لا تعرض فيها لحرمة غير الصلاة، بل قد يدعى
~~ظهورها فيه، لاستبعاد التعبير بالحرمة في جميعها عن النجاسة.
# بل قد تشعر عبارة الصدوق في الفقيه بذلك، قال فيه: " ومتى عرق في ثوبه
~~وهو جنب فليتنشف فيه إذا اغتسل، وإن كانت الجنابة من حلال فحلال الصلاة
~~فيه، وإن كانت من حرام فحرام الصلاة فيه " لظهور أن موضوع الحكمين الأخيرين
~~في كلامه الثوب الذي أمر بالتنشف فيه.
# فبان لك حينئذ قوة القول بالطهارة وفاقا للمراسم والسرائر ومن تأخر
~~عنهما، إلا أن الاحتياط لا ينبغي تركه في سائر ما اشترط بالطهارة، خصوصا
~~الصلاة، سيما بعد ما عرفت من قيام احتمال التعبد فيها خاصة وإن كان طاهرا،
~~بل لعله لا يخلو من وجه، للاجماعين والأخبار المتقدمة، فتأمل جيدا.
# ولا يلحق بالجنب من حرام المحتلم قطعا وإجماعا، فما عن ابن الجنيد من
~~الاحتياط في عرقه ضعيف جدا لا نعرف له مأخذا يعتد به، ولقد أجاد بعض
~~المحققين بقوله " لا نعرف له وجها ولا موافقا ". PageV06P076
# ولا الحائض والنفساء وغيرهما لطهارة عرقهما كالمجنب من حلال إجماعا
~~ونصوصا (1).
# نعم لا فرق في المجنب من حرام بين الرجل والمرأة، ولا بين القبل والدبر،
~~ولا بين الحي والميت، ولا بين الزناء واللواط ووطء البهائم ولا بين الانزال
~~والادخال إلى غير ذلك مما يدخل تحت المحرم ذاتا.
# أما المحرم عرضا كوطء الحائض والنفساء ونحوهما فوجهان، أقواهما العدم حتى
~~المظاهر، وإن استشكل فيه في ms01791 المنتهى اقتصارا على المتيقن، وخصوصا فيما كان
~~عروض التحريم لمرض أو صوم معين أن نذر ونحوهما.
# ولو وطأ الصبي أجنبية ففي نجاسة عرقه إشكال كما في المنتهى، ينشأ من عدم
~~الحرمة في حقه، ومن إرادة الحرمة في حد ذاته.
# ومنه يظهر الحال في المكره والمكرهة إلى غير ذلك من الفروع الظاهرة
~~المأخذ، فتأمل جيدا.
# وأما الثاني وهو عرق الإبل الجلالة فنجاسته خيرة المقنعة والنهاية
~~والمنتهى وكشف اللثام والحدائق واللوامع وظاهر المدارك والذخيرة وعن
~~المبسوط والقاضي، بل ربما نسب إلى ظاهر الكليني لروايته (2) ما يدل عليها،
~~بل حكاه في اللوامع عن الصدوقين أيضا، بل في الرياض أنه الأشهر بين
~~القدماء، وفي الغنية والمراسم نسبته إلى أصحابنا وإن اختار ثانيهما الندب،
~~لقول الصادق (عليه السلام) في صحيح هشام بن سالم (3): " لا تأكلوا لحوم
~~الجلالة، وإن أصابك من عرقها فاغسله " وفي حسن حفص ابن البختري كالصحيح (4)
~~" لا تشرب من ألبان الإبل الجلالة، وإن أصابك من
# PageV06P077
# عرقها فاغسله " والمرسل (1) في الفقيه " نهى عن ركوب الجلالات وشرب
~~ألبانها، وقال: إن أصابك من عرقها فاغسله ".
# وطهارته صريح المراسم والنافع وكشف الرموز والمختلف والذكرى والبيان
~~والدروس والموجز وعن نهاية الإحكام والتحرير والمهذب والتنقيح وغيرهم من
~~المتأخرين، وهو الأقوى، وكأنه ظاهر السرائر بل في المختلف والذكرى والبحار
~~وعن غيرها نسبته إلى الشهرة من غير تقييد، بل في المدارك إلى الديلمي
~~والحلي وساير المتأخرين، كالذخيرة إلى جمهورهم، بل عن كشف الالتباس أن
~~القول بالنجاسة، للشيخ، وهو متروك للأصل بل الأصول حتى في العرق نفسه،
~~لطهارته قبل خروجه إلى مسمى العرق، فيستصحب حينئذ، والعمومات خصوصا ما دل
~~منها على طهارة سؤرها المتقدم في باب الأسئار، وأنه تابع لطهارة الحيوان،
~~إذ هي طاهرة العين في حال الجلل اتفاقا في جامع المقاصد وعن الدلائل، فيكون
~~عرقها طاهرا، إما لاقتضاء ما دل على طهارتها من الاجماع المحكي وغيره
~~طهارته، لملازمته غالبا للحيوان جافا أو رطبا، بل هو من جملة توابع الحيوان
~~المحكوم بطهارته المستفاد منها طهارته جميعه حتى رطوباته، فيكون قبل بروزه
~~إلى ms01792 مسمى العرق وبعده طاهرا قطعا، وإما لاقتضاء ما دل على طهارة سؤره
~~طهارته، لما عرفته من ملازمته للحيوان غالبا.
# بل في حاشية هامش ما حضرني من نسخة الوسائل وكتب بعدها أنه منه " استدل
~~علماؤنا على كراهة سؤر الجلال بحديث هشام بن سالم (2) المتقدم سابقا،
~~وأحاديث ما لا يؤكل لحمه (3) ودلالة الثاني واضحة، ودلالة الأول مبنية على
~~أنهم أجمعوا على تساوي
# PageV06P078
# حكم العرق والسؤر هنا، بل في جميع الأفراد، والفرق إحداث قول ثالث، وأيضا
~~فإن بدن الحيوان لا يخلو أبدا من العرق إما جافا وإما رطبا، فيتصل بالسؤر،
~~فحكمه حكمه، وعلى كل حال فضعف الدلالة منجبر بأحاديث ما لا يؤكل لحمه "
~~انتهى. وفيه شواهد على المقام خصوصا ما سمعته من الاجماع.
# هذا كله مع إمكان التأييد باستبعاد الفرق بينها حينئذ وبين ما حرم أكله
~~أصالة من الحيوانات وبين باقي جلال الحيوان، لعدم خلاف في طهارته من غير
~~الإبل إلا ما حكي عن النزهة، بل وبين باقي فضلاته نفسه مما لا يدخل تحت اسم
~~نجس كالبول.
# وبفحوى ما دل على حل أكله بعد استبرائه المدة من غير أمر بتطهير جسده لو
~~كان قد عرق، ودعوى حصول الطهارة له تبعا ممنوعة، إذ أقصى ما يستفاد عود
~~الحل بتلك المدة لا طهارة بدنه من النجاسة العارضية، وليس ذا من زوال العين
~~المطهر للحيوان، لكون المفروض وجوده جافا.
# وبفحوى عدم حرمة استعمالها بالركوب، وحمل الأثقال ونحوها مما هو مستلزم
~~للعرق غالبا مع المباشرة من غير أمر بالتجنب أو التحفظ عن العرق، إلى غير
~~ذلك من المؤيدات الكثيرة، على أن الصحيح الأول ومرسل الفقيه لا اختصاص
~~فيهما بالإبل، وحمله على الأعم قد عرفت أنه لا قائل به مما عدا النزهة.
# واحتمال التخصيص الذي لا يمنع حجية العام في الباقي يدفعه عدم جوازه إلى
~~الواحد عندنا، خصوصا في المخصص المنفصل، وكذا احتمال إرادة العهد من الجمع
~~أو عود الضمير إلى صنف من الجمع، وهو الإبل، فلا يكون حينئذ عدم وجوب الغسل
~~في غير عرق الإبل تخصيصا حتى ms01793 يلزم المحذور السابق، إذ هو تكلف وتشهي وتعسف،
~~فلا بد حينئذ من حمل الأمر فيه على غير الوجوب، وإلا كان الخبر من الشواذ،
~~ومجاز الندب أولى من مجاز القدر المشترك على عموم المجاز قطعا، لشيوعه حتى
~~قيل: إنه مساو PageV06P079
# للحقيقة، فيكون قرينة على إرادة الندب منه أيضا بالنسبة للإبل في الحسن،
~~واحتمال حمله على الوجوب، وجعله قرينة على إرادة القدر المشترك من الأول
~~ليس بأولى مما ذكرنا، بل هو أولى، لما عرفت من الأمور السابقة وغيرها نحو
~~إعراض المشهور عن الوجوب فيها أيضا، بل حملهم الأمر في الصحيح السابق على
~~الندب بالنسبة إلى غير جلال الإبل مع عدم ظهور معارض يختص به عن إبل يشرف
~~الفقيه على القطع باتحاد الحال فيهما.
# ومع ذلك كله ظهر لك ما في كلام المعاصر في الرياض، حيث قال بعد ذكره
~~الصحيحين مستند النجاسة: " وبهما يخص أدلة الطهارة التي تمسك بها الجماعة
~~المتأخرة البالغة حد الشهرة، لكنها بالإضافة إلى شهرة القدماء مرجوحة على
~~فرض التساوي، فترجيحها عليها يحتاج إلى دلالة واضحة، وهي منتفية، والأصل
~~والعمومات بالصحيحين المرجحين بشهرة القدماء مخصصة، وهما أدلة خاصة، وتلك
~~أدلة عامة، والخاص مقدم بالضرورة، فالمرجح مع الشهرة القديمة البتة "
~~انتهى.
# مع ما فيه أيضا من عدم تحقق ما أدعاه من الشهرة، إذ ليس هو إلا فتوى
~~الشيخين والقاضي منهم، وإلا فغيرهم إن لم يظهر منهم الطهارة، لعدم ذكرهم له
~~في تعداد النجاسات أو لغيره لم يظهر منهم النجاسة، بل لعل ظاهر الوسيلة
~~والغنية عدمها، وقد سمعت ما في كشف الالتباس، ورواية الكليني للصحيح لا
~~دلالة فيها على اختياره النجاسة وإلا لذكره عنوانا كما هي عادتهم فيما
~~يختارونه، مع أنه لعله أراد الندب منها، كما أن رواية الصدوق للمرسل السابق
~~كذلك، وإن كان قد ذكر في أول كتابه أنه لا يذكر فيه إلا ما يعمل به، لكنه
~~مع ما قيل من رجوعه من ذلك محتمل لأن يكون عمله فيها على جهة الندب، ولذا
~~لم تعرف الحكاية عنه وعن والده والكليني هنا، ms01794 حتى في المختلف المعد لمثل
~~ذلك، بل ظاهره فيه عدم قولهم بالنجاسة، والله أعلم. PageV06P080
# وأما الثالث وهو المسوخ فالمشهور نقلا وتحصيلا طهارة ما عدا الكلب
~~والخنزير منها عينا وسؤرا ولعابا شهرة كادت تكون إجماعا، بل لعله الظاهر من
~~المحكي عن الناصريات، حيث قال: " عندنا أن سؤر جميع البهائم من ذوات الأربع
~~والطيور طاهر سوى الكلب والخنزير " بل هو صريح الغنية فيما عداهما وعدا
~~الثعلب والأرنب من الحيوان ذي الأربع وفي الطير والحشرات، بل لعله ضروري في
~~بعضها كالزنبور ونحوه مما علم من طريقة المسلمين وسيرتهم طهارته، مع ما في
~~نجاسته من العسر والحرج، وكالضروري في آخر مما لا نفس له سائلة منها، لما
~~تقدم من الاجماعات وغيرها على طهارة ميتته المستلزمة طهارته حيا بالأولى.
# ويدل عليها مضافا إلى ما تقدم في الثعلب والأرنب والفأرة والوزغة والعقرب
~~منها سابقا هنا وفي باب الأسئار الأصل والعمومات، وما دل على طهارة سؤرها
~~من صحيح البقباق (1) وغيره (2) وعلى طهارة العاج (3) وعظام الفيل (4) ونحو
~~ذلك، فما في المراسم والوسيلة وعن الاصباح من نجاسة لعابها ضعيف لا نعرف له
~~مأخذا يعتد به، كالمحكي عن صريح أطعمة الخلاف من نجاسة المسوخ كلها، وظاهر
~~بيعه، وحيث علل عدم جواز بيع القرد بالاجماع على أنه مسخ نجس، وأنه لا يجوز
~~بيع ما كان كذلك، كالمحكي عن بيع مبسوطه، حيث قال: " لا يجوز بيع الأعيان
~~النجسة كالكلب والخنزير وجميع المسوخ " مع احتمال العطف فيه على المشبه لا
~~المشبه به، واحتمال قراءة ما في الخلاف " النحاسة " بالحاء المهملة أو
~~بالجيم على إرادة معناها من الخباثة ونحوها لا المعنى المتعارف، كما يؤيده
~~حكمه في الخلاف أيضا بجواز التمشط بالعاج، واستعمال المداهن منه مدعيا عليه
# PageV06P081
# الاجماع، وما حكي عنه في الاقتصاد " إن غير الطير على ضربين: نجس العين
~~ونجس الحكم، فنجس العين هو الكلب والخنزير، فإنه نجس العين نجس السؤر نجس
~~اللعاب، وما عداه على ضربين: مأكول وغير مأكول، فما ليس بمأكول كالسباع
~~وغيرها من المسوخات مباح السؤر، وهو نجس الحكم " انتهى. فيخرج ms01795 عن الخلاف
~~حينئذ، وإلا لم نعرف له دليلا يعتد به على النجاسة بالمعنى المعروف، بل
~~ظاهر الأدلة خلافه كما عرفت، وعدم جواز البيع بعد تسليمه أعم من النجاسة،
~~كما هو واضح.
# فبان لك من ذلك حينئذ أن قول المصنف: " والأظهر الطهارة " في محله
~~بالنسبة للجميع، أي عرق الجنب من الحرام والإبل الجلالة والمسوخ وإن اختلفت
~~مراتب الظهور في المسائل الثلاثة كما عرفت.
# والمراد بالمسوخ حيوانات على صورة المسوخ الأصلية، وإلا فهي لم تبق أكثر
~~من ثلاثة أيام كما رواه الصدوق في الفقيه مرسلا (1) وعددها المحصل من حسن
~~الحلبي (2) عن الصادق (عليه السلام) وصحيح محمد بن الحسن الأشعري (3) عن
~~الرضا (عليه السلام) وخبر الحسين بن خالد (4) وخبر سليمان الجعفري (5) عن
~~أبي الحسن (عليه السلام) وخبري علي بن جعفر (6) وعلي بن مغيرة (7) عن
~~الصادق والكاظم (عليهما السلام) المرويين عن العلل بعد الجمع بينها نيف
~~وعشرون: الضب والفأرة والقرد والخنازير والفيل والذئب والأرنب والوطواط
~~والجريث والعقرب والدب والوزغ والزنبور والطاووس والخفاش والزمير والمار ما
~~هي والوبر والورس (8) والدعموص
# PageV06P082
# والعنكبوت والقنفذ وسهيل والزهرة، وهما دابتان من دواب البحر، وزاد في
~~كشف الغطاء الكلب والحية والعظاءة والبعوض والقملة والعيفيقا والخنفساء،
~~ولعله لأخبار أخر (1) كما أن ما في الفقيه أيضا من النعامة والثعلب
~~واليربوع والوطواط كذلك، أو لتعدد أسماء بعضها، إلا أنه قيل: لا موافق
~~للصدوق على النعامة من الأخبار أو كلام الأصحاب، بل ربما يظهر منهم في كتاب
~~الحج في بحث الصيد ومن كتاب الأطعمة في عد المحرمات الاتفاق على إباحتها،
~~وعن بعض نسخه " بعامة " بالباء الموحدة، ولتمام البحث في تعدادها وسبب
~~مسخها وباقي أحكامها مقام آخر.
# * (و) * أما * (ما عدا ذلك) * من جميع ما ذكرناه وذكر المصنف * (فليس
~~بنجس) * عينا * (وإنما تعرض له النجاسة) * بلا خلاف يعتد به إلا ما عن ابني
~~الجنيد وحمزة وظاهر الصدوق من نجاسة لبن الصبية، لخبر السكوني (2) " لبن
~~الجارية وبولها يغسل منه الثوب قبل أن تطعم، لأنه يخرج من مثانة أمها " وهو
~~مع عدم ثبوته عن الأخير وإن أورد ms01796 الرواية في كتابه أيضا - ضعيف، لضعف دليله
~~في مقابلة الأصول والعمومات والسيرة والعمل والاجماع المدعى، فيحمل على
~~الندب أو التقية، فالأصح حينئذ تبعية اللبن لذاته، فالطاهرة طاهرة اللبن،
~~والنجسة نجسة، لكن في كشف اللثام " سواء النجسة ذاتا أو عرضا بالجلل أو
~~الوطء أو الموت ".
# قلت: قد سمعت الكلام في لبن الميتة، ولم نعرف حيوانا ينجس بالجلل أو
~~الوطء يتبعه البن، بل ولا قائلا بذلك، وكأنه اشتباه في الحرمة، والله أعلم.
# PageV06P083
# والدود والصراصر ونحوها المتولدة من الميتة أو العذرة طاهرة، للأصل
~~والعمومات، وما دل (1) على طهارة ميتة ما لا نفس له، وسأل علي بن جعفر (2)
~~أخاه (عليهما السلام) " عن الدود يقع من الكنيف على الثوب يصلى فيه، قال:
~~بأس إلا أن ترى فيه أثرا فتغسله " فتردد المصنف في طهارته في غير محله،
~~كتمسكه للنجاسة بالاستصحاب الواضح عدم جريانه في المقام.
# وأما الحديد فطاهر إجماعا محصلا ومنقولا بل ونصوصا (3) بل كاد يكون
~~ضروريا، فما في بعض الأخبار (4) مما يشعر بنجاسته مطرح أو محمول على إرادة
~~غير المعنى المتعارف منها، كما يومي إليه ما في بعضها (5) أنه نجس ممسوخ،
~~مع احتمال قراءته بالحاء المهملة.
# والقيح مع تجرده عن الدم لا ريب في طهارته للأصل والعمومات والسيرة
~~وغيرها.
# بل وكذا الصديد وإن تردد فيه الفاضلان، لما قيل في تفسيره إنه ماء الجرح
~~بالدم قبل أن تغلظ المدة إذ هو في الحقيقة نزاع في لفظ، لتسليمهما طهارته
~~مع عدم الدم، كما أنا نسلم نجاسته معه، وعليه ينزل ما عن الشيخ من إطلاق
~~طهارته، وإلا كان شاذا.
# كالقول بنجاسة القئ، إذ لا نعرف مدركا يعتد به لكل منهما، نعم في الوسيلة
~~قيد طهارة الأخير بما إذا لم يأكل شيئا نجسا، وهو متجه في بعض الصور
~~الخارجة عن محل البحث، لأن الكلام في نجاسته من حيث إنه قئ لا لنجاسة سابقة
~~أو عارضة فتأمل جيدا.
# PageV06P084
# * (و) * لا شئ من بول وروث ما يؤكل لحمه معتادا أو لا بنجس عندنا، نعم *
~~(يكره بول البغال والحمير والدواب) * وما عن ms01797 ابن الجنيد من نجاستهما من
~~الخيل والبغال والحمير ضعيف، بل كاد يكون شاذا وإن حكى عن الشيخ موافقته في
~~النهاية، إلا أنها ليست كتابا معدا للفتوى والعمل، بل كثير منها مضامين
~~أخبار بصورة الفتوى كما لا يخفى على الخبير الممارس، على أنه قد رجع عنه في
~~المبسوط كما قيل، للأصل بل الأصول والعمومات والعسر والحرج والسيرة
~~المستقيمة، وقاعدة دوران النجاسة والطهارة على حرمة اللحم وحليته المستفادة
~~من النصوص (1) المستفيضة المعتبرة منطوقا ومفهوما، والفتاوى، بل ظاهرهما
~~أنها من المسلمات الواضحات حتى عند السابقين من الرواة، كما أشرنا إلى ذلك
~~في أول بحث النجاسات، بل في الغنية الاجماع عليها، كما في آبار السرائر،
~~وباب تطهير الثياب منها ذلك أيضا بالنسبة إلى الطهارة، قال في الموضع
~~الأول:
# " أجمع الصحابة وتواتر الأخبار على أن مأكول اللحم من سائر الحيوان ذرقه
~~وبوله وروثه طاهر، فلا يلتفت إلى خلاف ذلك من رواية شاذة أو قول مصنف غير
~~معروف، أو فتوى غير محصل " إلى آخره. بل حكى فيه أيضا من المبسوط ما يظهر
~~منه الاجماع على ذلك أيضا، بل في معتبر المصنف " وأما رجيع ما يؤكل لحمه
~~وبوله فطاهر باتفاق علمائنا " لكنه ذكر الخلاف بعد ذلك في أبوال الدواب
~~الثلاثة، ولعله لا منافاة لاحتمال ابتناء القول بنجاستها على عدم أكل
~~لحمها.
# كما أشار إليه في المنتهى، حيث نسب طهارة بول ما يؤكل لحمه إلى علمائنا
~~أولا ثم ذكر الخلاف بعد ذلك في أبوال الثلاثة، وقال: " إن الخلاف فيها مبني
~~على أنها هل هي مأكولة اللحم أو لا؟ " وذكر أيضا بعد ذلك أن مذهب علمائنا
~~طهارة روث ما يؤكل لحمه، ولم ينقل خلافا فيه بيننا، بل نص بعده على أرواث
~~البغال والحمير والدواب،
# PageV06P085
# وأحال البحث فيها على ما سبق، وفي التذكرة " بول ما يؤكل لحمه ورجيعه
~~طاهر عند علمائنا أجمع " إلى غير ذلك، بل قد عرفت أنه يستفاد من استدلالهم
~~بهذه الكلية عند البحث على بعض أفرادها أنها من المسلمات التي لم يعترها شئ
~~من الشبهات.
# هذا كله ms01798 مضافا إلى ما دل (1) على الاستنجاء بالروث، وإلى خصوص ما في
~~المقام من الأخبار المروي بعضها عن غير الكتب الأربع التي هي بمكانة من
~~الاعتبار ولو بملاحظة الانجبار باشتهار الحكم بين الطائفة أي اشتهار، بل عن
~~شرح الأستاذ أن عليه إجماع الفقهاء إلا ابن الجنيد كما في المعتبر، لكن مع
~~زيادة استثناء الشيخ أيضا، وقد عرفت فيها مضى أنه في النهاية، وإلا فهو في
~~غيرها على الطهارة، بل عنه في المبسوط ذلك أيضا، وهو متأخر عنها، فيكون قد
~~رجع، (منها) خبر الأعز النخاس (2) قال للصادق (عليه السلام): " إني أعالج
~~الدواب فربما خرجت بالليل وقد بالت وراثت فتضرب إحداها بيدها فينضح على
~~ثوبي، فقال: لا بأس به " (ومنها) خبر المعلي بن خنيس وابن أبي يعفور (3)
~~قالا: " كنا في جنازة وقدامنا حمار فبال فجاءت الريح ببوله حتى صكت وجوهنا
~~وثيابنا، فدخلنا على أبي عبد الله (عليه السلام) فأخبرناه، فقال: ليس عليكم
~~بأس " ونحوها غيرها. (4) واقتصار بعضها على البول كاقتصار آخر على الروث
~~غير قادح بعد الاجماع المحكي في المصابيح، وظاهر كشف اللثام أو صريحه كما
~~عن غيره إن لم يكن محصلا على عدم القول بالفصل.
# وهي وإن كان في مقابلها أخبار (5) فيها الصحيح والموثق وغيرهما تضمنت
~~الأمر
# PageV06P086
# بغسل الثوب من أبوال الثلاثة، بل ومطلق الدابة، بل وأرواثها، بل ربما
~~يستفاد شدة نجاسته من أبوالها على أحد الوجهين في بعضها، لكنها لمكان القطع
~~بعدم غفلة الأصحاب عنها إذ هي بمرأى منهم ومسمع، وقد خرجت من بين أيديهم مع
~~فقد الدلالة في بعضها والجابر لآخر بل وجميعها بناء على عدم استلزام الأمر
~~بالغسل النجاسة، وموافقتها لمذهب الشافعي وأبي حنيفة وأبي يوسف، واشتمال
~~بعضها على مطلق الدواب مع البغال والحمير مما علم عدم إرادة وجوب الغسل
~~عنه، وآخر على النضح من بول البعير والشاة المقطوع بإرادة الندب منه، كخبر
~~عبد الرحمان بن أبي عبد الله (1) " سأل الصادق (عليه السلام) عن الرجل
~~يصيبه بعض أبوال البهائم أيغسل أم لا؟ قال: يغسل بول الفرس والبغل والحمار،
~~وينضح ms01799 بول البعير والشاة، وكل شئ يؤكل لحمه فلا بأس ببوله " مضافا إلى عدم
~~ظهور السؤال فيه كغيره عن الوجوب أو الاستحباب حتى يكون الأمر في الجواب
~~مطابقا له، وإلى ما فيه من الاجمال باعتبار الكلية في ذيله الشاملة لما ذكر
~~الأمر بالغسل والنضح عنه، وحمله على إرادة إعطاء الضابط لغير ما تقدم، أو
~~إرادة معتاد الأكل، مع أنهما لا يتمان في المأمور بالنضح عنه ليس بأولى من
~~حمله على إرادة الضابط الشامل للجميع، لكن على إرادة نفي النجاسة منه التي
~~لا ينافيها الأمر الاستحبابي بالغسل أو النضح عنه، ولما في بعضها من الفرق
~~بين البول والروث، فيغسل من الأول دون الثاني، وقد عرفت الاجماع المركب على
~~خلافه، كما أنه في آخر بعد الأمر بالغسل من البول قال: " وأما الأرواث فهي
~~أكبر من ذلك " (2) وهو محتمل لما ينافي الأول بإرادة شدة النجاسة، ولعدمه
~~بإرادة أكثر من أن يغسل بعسر التحرز عنه، إلى غير ذلك من الأمارات الكثيرة
~~القاضية بعدم إرادة الوجوب من تلك الأوامر
# PageV06P087
# أعرض الأصحاب عنها، ورجحوا غيرها عليها، فحملوا الأمر فيها على إرادة
~~التخلص عن الكراهة.
# ويشهد له خبر زرارة (1) عن أحدهما (عليهما السلام) " في أبوال الدواب
~~تصيب الثوب فكرهه، فقلت: أليس لحومها حلالا؟ قال: بلى ولكن ليس مما جعله
~~الله للأكل " وفيه إشعار بإرادة مطلق مباح اللحم وإن لم يكن متعارفا من
~~قولهم ما يؤكل لحمه، واحتمال حمل الكراهة فيه على الحرمة، وإرادة بيان عدم
~~اندراجه في تلك الكلية بكون المراد منها المعد للأكل كما ترى، سيما بعد
~~استفاضة تلك الكلية المذكورة بين الرواة مع فهمهم منها ما ذكرنا، كما يرشد
~~إليه استفهام زرارة الذي هو أحسن الرواة فهما لكلامهم (عليهم السلام).
# ولا ينافي الحمل على الكراهة موثقة سماعة (2) " سألته عن بول السنور
~~والكلب والحمار والفرس، قال: كأبوال الانسان " لاحتمالها شدة الكراهة، أو
~~إرادة التشبيه بالنسبة للثلاثة الأول، لوجود جهة الشبه، وهي عدم إباحة
~~اللحم أو التقية ممن عرفت.
# فاتضح لك حينئذ من ذلك كله الكراهة المذكورة في ms01800 كلام المصنف وغيره، لكن
~~كان عليه ذكر الأرواث أيضا.
# كما أنه اتضح لك سقوط ما في الحدائق وإن بالغ في اختيار النجاسة في أبوال
~~الثلاثة ناقلا لها عن الأردبيلي والشيخ جواد الكاظمي في شرحه على الدروس
~~والشيخ سليمان البحراني، وربما مال إليها في المدارك وعن الدلائل
~~والمفاتيح، بل عن بعضهم التصريح بنجاسة الأرواث أيضا إن ثبت الاجماع على
~~عدم الفصل، وإلا فالأبوال
# PageV06P088
# خاصة، ولقد أطنب المحدث المذكور وشنع على كبراء الأصحاب الذين هم أعلم
~~منا ومنه في السنة والكتاب، وليت ذلك التشنيع كان لأمر دقيق أو لنفيس من
~~التحقيق، بل إنما هو لجمعه جملة من الأخبار الموجودة في التهذيب والاستبصار
~~الظاهرة ظهور الشمس في رابعة النهار التي لا يحتمل خفاؤها على أقصرهم باعا
~~وأقلهم اطلاعا، والله ولي الحق، والعالم بحقائق الخلق.
# * (القول) * الثاني * (في أحكام النجاسات) * * (تجب) * شرعا وشرطا أو
~~شرطا لا شرعا * (إزالة) * عين * (النجاسات) * وما يتنجس بها كالماء ونحوه
~~بالمزيل الشرعي من غسل ونحوه، أو العقلي كالقرض والاحراق ونحوهما * (عن) *
~~ما تنجس بها من * (الثياب) * المعتاد لبسها أولا كالتستر بلحاف ونحوه، عدا
~~ما استثني من القلنسوة ونحوها مما سيأتي * (و) * ظاهر * (البدن) * حتى
~~الظفر والشعر منه * (للصلاة) * الواجبة أو المندوبة، لاشتراط صحتها بذلك
~~بالاجماع محصلة ومنقولة في السرائر والخلاف والمعتبر وغيرها بل والنصوص (1)
~~الدالة على إعادة الصلاة من البول والمني والخمر والنبيذ والدم وعذرة
~~الانسان والسنور والكلب ونحوها المتممة بعدم القول بالفصل.
# بل ربما لاح من الأخبار (2) ثبوت الإعادة من مطلق النجاسة، وحكمها كعينها
~~إجماعا، وقليلها ككثيرها عدا الدم على ما سيأتي، لاطلاق الأدلة المعتضدة
~~باطلاق الفتاوى ومعاقد الاجماعات بل وبصريحها من غير الإسكافي كما حكاه في
~~التذكرة وغيرها، فقال على ما في المختلف: " كل نجاسة وقعت على ثوب وكانت
~~عينها مجتمعة أو متفرقة دون
# PageV06P089
# سعة الدرهم الذي يكون سعته كعقد الابهام الأعلى لم ينجس الثوب بذلك إلا
~~أن يكون النجاسة دم حيض أو منيا، فإن قليلهما وكثيرهما واحد " انتهى.
# وهو ضعيف جدا مخالف لما عرفت وتعرف، مع ms01801 أنه لا مستند له إلا القياس على
~~الدم، بناء على حجيته عنده المعلوم بطلانها بضرورة مذهب الشيعة.
# ومن هنا أمكن تحصيل الاجماع على المطلوب مع خلافه، لعدم قدحه فيه، خصوصا
~~وظاهر عبارته عدم حصول النجاسة بالمقدار المذكور لا العفو، كما أنه لا يقدح
~~فيه ما في السرائر عن بعض الأصحاب من أنه لا بأس بما ترشش على الثوب أو
~~البدن عند الاستنجاء مثل رؤوس الأبر من النجاسات، ولذا حكاه أي الاجماع
~~عليه فيها كالخلاف، ولعله أراد به ما عن مياه فارقيات السيد من العفو عن
~~البول إذا ترشش عند الاستنجاء كرؤوس الأبر، وإن أطلق النجاسات الأول، وخصها
~~بالبول الثاني.
# ولا ريب في ضعفه كسابقه، لاطلاق الأدلة من غير معارض، بل وخصوص معاقد
~~الاجماعات.
# ونحو صحيح عبد الرحمان بن الحجاج (1) " سأل الكاظم (عليه السلام) عن رجل
~~يبول في الليل فيحسب أن البول أصابه ولا يستيقن، فهل يجزؤه أن يصب على ذكره
~~إذا بال ولا يتنشف؟ قال (عليه السلام): يغسل ما استبان أنه قد أصابه، وينضح
~~ما شك فيه من جسده وثيابه ويتنشف قبل أن يتوضأ ".
# ونحو خبر الحسن بن زياد (2) " إن الصادق (عليه السلام) سئل عن الرجل يبول
~~فيصيب بعض فخذه قدر نكتة من بوله، ثم يذكر بعد أنه لم يغسله، قال: يغسله
~~ويعيد صلاته ".
# PageV06P090
# كخبر ابن مسكان قال (1): " بعثت بمسألة إلى أبي عبد الله (عليه السلام)
~~مع إبراهيم بن ميمون، قلت: سله عن الرجل يبول فيصيب فخذه قدر نكتة من بوله
~~فيصلي ويذكر بعد ذلك أنه لم يغسلها، قال: يغسلها ويعيد صلاته " إلى غير ذلك
~~من الأخبار (2) الواردة في مساواة قليل دم الحيض لكثيره، وفي إعادة الصلاة
~~من نقط الدم إذا بلغ مقدار الدرهم مجتمعا.
# ثم لا فرق بين جميع أجزاء الصلاة في الشرط المذكور كغيره من شرائطها
~~وشرائط كل مركب، لظهور انتفاء امتثال الشرط بانتفاء حصوله لبعض أجزاء
~~الجملة، بل ولا بين أجزائها المتصلة والمنفصلة كالتشهد والسجدة المنسيين،
~~لبقاء حكم الجزئية فيهما وإن انفصلا، وكذا الركعات الاحتياطية المشروعة
~~لتدارك ms01802 النقصان لو كان، فيعتبر فيها حينئذ ما اعتبر في المتدارك.
# نعم لا عبرة بما خرج عنها سواء تقدمها كالأذان والإقامة والقيام للتكبير
~~بل والنية في وجه، أو تأخرها كالتعقيبات ونحوها، بل والسلام الثالث في وجه
~~مع الخروج بسابقة وإن قلنا بوجوبه، وأما سجود السهو فقد نص شيخنا في كشف
~~الغطاء على اشتراطه بذلك أيضا، وفيه بحث إن لم يكن منع كما سيأتي.
# والمراد بالثياب المعتبر طهارتها مطلق ما سمي لباسا عرفا، لا فراشا ولا
~~وطاء ولا ظلالا ولا غطاء، للأصل السالم عن المعارض على إشكال في الأخير
~~فيما لو كان المصلي تحته بايماء ونحوه وكان هو الساتر له، بل وإن لم يكن،
~~لاحتمال إرادة المثال من الثوب ونحوه الموجود في الأخبار.
# نعم لا عبرة بالزائد على القامة من اللباس زيادة خارجة عن المعتاد يخرج
~~بها عن
# PageV06P091
# اسم الملبوس أو المحمول، وفاقا للمحكي عن صريح جماعة ومستحسن المعالم
~~وظاهر الخلاف بل صريحه، إذ لا دليل على اعتبار طهارة ذلك الزائد، ضرورة
~~انصراف الأدلة إلى غيره، بل قد يظهر من التذكرة الاجماع عليه، قال فيها: "
~~لو كان على رأسه عمامة وطرفها على نجاسة صحت صلاته عندنا خلافا للشافعي "
~~إلى آخره.
# لكن لعل مراده نفس مباشرة النجاسة وأن يحصل التنجيس، فيخرج عما نحن فيه
~~حينئذ، إذ لا ريب في عدم اقتضاء ذلك فساد، لعدم اندراجه في الملبوس أو
~~المحمول، كقوله فيها أيضا بصحة صلاة من صلى مماسا ثوبه لشئ نجس عندنا خلافا
~~للشافعي، وفي المنتهى بصحة صلاة من شد وسطه بطرف حبل، والآخر شد به نجاسة
~~من غير خلاف بين علمائنا، بل ربما ظهر من كشف غطاء الأستاذ " دوران بطلان
~~الصلاة على تنجيس الثياب بملاقاة النجاسات لرطوبة في المصيب أو المصاب أو
~~فيهما، دون النجاسة المتصلة باللباس مع الجفاف، فتصح الصلاة فيها حينئذ إذا
~~لم تكن من غير مأكول اللحم، بل وإن كانت منه إذا كانت منه إذا كانت موضوعة
~~على الانفصال عنه على إشكال " إلى آخره. وإن كان الظاهر اندراج الفرض
~~المذكور ms01803 في حمل النجاسة، وفي صحة الصلاة به وبطلانها قولان يأتي البحث
~~فيهما إن شاء الله.
# * (و) * كذا يأتي البحث في وجوب إزالة النجاسات على نحو ما تقدم *
~~(للطواف) * واجبه ومندوبه في كتاب الحج، وإن كان لم أجد فيه خلافا هنا، بل
~~عن حج الخلاف والغنية الاجماع عليه، بل في المدارك أنه حكاه جمع من
~~الأصحاب، كما أنه عن المنتهى نسبته إلى أكثر أهل العلم، مضافا إلى ما ورد
~~(1) من أن " الطواف في البيت صلاة "
# PageV06P092
# الدال على مساواته لها في سائر الأحكام، سيما المعروفة كالطهارة من الحدث
~~والخبث ونحوهما.
# * (و) * تجب أيضا الإزالة المذكورة * (لدخول المساجد) * كما في القواعد
~~والإرشاد والمنتهى وغيرها، بل في ظاهر الأخير أو صريحه أنه مذهب أكثر أهل
~~العلم، بل في الخلاف وجنائز السرائر لا خلاف في أنه يجب أن يجنب المساجد من
~~النجاسات، مع زيادة " بين الأمة كافة " في الأخير، كما أنه في المفاتيح
~~أيضا نفي الخلاف عن إزالة نجاسة المساجد، وفي كشف الحق في توجيه الاستدلال
~~بالآية (1) على المشرك " لا خلاف في وجوب تجنب المساجد كلها النجاسات
~~بأجمعها " بل في الذخيرة عن الشهيد الظاهر أنه إجماعي، بل في لوامع النراقي
~~حكاية صريح الاجماع عن العاملي مريدا به الشهيد على الظاهر.
# وهو مع نفي الخلاف السابق الصريح هنا في إرادة الاجماع منه الحجة في
~~انقطاع الأصل سيما بعد اعتضاده بظاهر قوله تعالى (2): " وطهرا بيتي
~~للطائفين " وقوله تعالى (3):
# " إنما المشركون نجس، فلا يقربوا المجسد الحرام " المتمم بعدم القول
~~بالفصل محكيا إن لم يكن محصلا بين المسجد الحرام وغيره.
# كما أن احتمال قصر الحكم على خصوص المشركين لغلظ نجاستهم أو غيره يدفعه
~~ظهور التفريع في علية وصف النجاسة للحكم المتحقق في غير المشركين، كاندفاع
~~ما قيل من عدم معروفية النجس بالمعنى المصطلح سابقا بمنعه أولا، وبظهور
~~إرادته منه هنا
# PageV06P093
# ولو مجازا للقرائن الكثيرة، واعتضاده أيضا بالخبر المشهور (1) عملا
~~ورواية " جنبوا مساجدكم النجاسة " المؤيد بما يفهم من خبر القداح (2) عن
~~جعفر عن أبيه (عليهما السلام) قال: " قال النبي صلى ms01804 الله عليه وآله:
~~تعاهدوا نعالكم عند أبواب مساجدكم " من زيادة الاحتياط والتحفظ مع نهاية
~~التوسعة في أمر الطهارة والنجاسة، وبمرسل العلاء بن الفضيل (3) المروي في
~~المنتهى عن الشيخ عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: " إذا دخلت المسجد وأنت
~~تريد أن تجلس فلا تدخله إلا طاهرا " الحديث. وإن كان محتملا لإرادة الطهارة
~~من الحديث، وبمناسبته للتعظيم، ولما ورد من جعل المطاهر على أبواب المساجد،
~~وبانعقاد الاجماع على منع الكفار، ولا باعث له سوى النجاسة.
# كما أنه قد يؤيده أيضا ما ورد (4) في منع المجانين والصبيان عنها، ومنع
~~الجنب والحائض عن المكث فيها (5) بل يمكن دعوى أولوية رفع الخبث من رفع
~~الحدث، إلى غير ذلك.
# فما عساه يظهر من بعض متأخري المتأخرين من التأمل والتردد في أصل الحكم
~~المذكور لدعوى ضعف دليله سندا أو دلالة، وللنصوص (6) الكثيرة الواردة في
~~جواز اتخاذ الكنيف مسجدا بعد الطم والمواراة كما ستسمعها إن شاء الله في
~~أحكام المساجد في غير محله، لما عرفت من الأدلة السابقة المعتضدة بسيرة
~~المسلمين وطريقهم، وبملاحظتها مع فتاوى الأصحاب يمكن دعوى تحصيل الاجماع،
~~ونصوص اتخاذ المسجد على الكنيف
# PageV06P094
# يأتي البحث فيها إن شاء الله في أحكام المساجد.
# إنما البحث في الفرق بين المتعدية وغيرها، فظاهر عطف المصنف وغيره كظاهره
~~في جنائز المعتبر أو صريحه عدم الفرق بينهما، كما هو صريح التذكرة وعن أكثر
~~كتبه، بل في لوامع النراقي أنه مذهب الحليين والأكثر، وعن الكفاية أنه
~~المشهور، لاطلاق الأدلة السابقة من الآية والرواية، ودعوى صدق المجانبة
~~بعدم التلويث كما ترى، ولظهور اتفاقهم حتى ممن اعتبر التلويث على منع
~~المشرك وإن لم يلوث، واحتمال الفرق بغلظ النجاسة وعدمها ممنوع بعد تسليم
~~أغلظيته من نحو دم الحيض وغيره، ولظهور معقد إجماع السرائر في ذلك أيضا أو
~~صريحة، بل لعل إجماع الخلاف والكشف أيضا كذلك، فلاحظ، سيما بعد ما حكاه في
~~كشف اللثام عن الشيخ في الخلاف من القول بعدم جواز حصول غير الملوث من
~~النجاسة في المسجد، ولأنه أبعد عن التلويث المعلوم حرمته، وللسيرة ms01805 المستمرة
~~على إزالة أعيان النجاسات من المساجد وإن لم تكن ملوثة كالعذرة اليابسة
~~ونحوها، واحتمال الفرق بين أرض المسجد وفضائه لا أثر له في كلام الأصحاب،
~~كاحتمال الفرق بين عين النجاسة والمتنجس بها، إلى غير ذلك من الشواهد
~~الكثيرة، كمعلومية انهتاك حرمة المسجد بوضع النجاسات فيه وإن لم تلوث،
~~ومعلومية حرمة إمساس ما ألحق بالمساجد من الضرائح المقدسة والقرآن العظيم
~~بأعيان النجاسات ولو مع الجفاف.
# خلافا للشهيدين في الذكرى والدروس والمسالك وأبي العباس في موجزه،
~~والكركي في جامعه، وغيرهم من متأخري المتأخرين، فخصوا المنع بالملوثة،
~~اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن، ولجواز اجتياز الحائض والجنب وأخذهما
~~ما فيه مع ملازمة النجاسة غالبا، ولمعلومية حضور ذوي الجراحات الدامية
~~والقروح السائلة والمسلوس بعد وضع الخريطة ونحوهم الجماعات والجمعة في
~~المسجد، بل يمكن دعوى العسر والحرج PageV06P095
# في مطلق منع دخول النجاسة، ولظهور أدلة المستحاضة في دخولها المساجد بعد
~~أفعالها، وتجويز الأصحاب كما قيل الحد الذي منه القتل والقصاص في المسجد مع
~~فرش النطع حفظا عن التلويث.
# وفيه منع انحصار الدليل في المتيقن، بل يكفي الظهور المذكور كما في غيره
~~من الأحكام، ومنع دخولهما مستصحبين للنجاسة أولا، وإطلاق دليل جواز
~~الاجتياز مثلا يراد به كما هو الظاهر منه من حيث الحدث الحيضي مثلا،
~~وتسليمه ثانيا مع دعوى استثنائه بخصوصه كالحدث، وكذا البحث فيما بعده،
~~لظهور عدم التلازم بين إباحة ذلك بخصوصه للعسر والحرج ونحوهما وبين إباحة
~~غيره، ولذا لم يقدح في الصلاة ونحوها المعلوم اشتراطها بإزالة النجاسات،
~~ولا نسلم تصريحهم هناك بجواز الحد والقصاص على وجه يتحقق به إجماع، وكيف مع
~~أن المحكي في كشف اللثام عن الشيخ في الخلاف التصريح بعدم جواز القصاص،
~~وأنه لا فائدة في فرش النطع، ولو سلمنا فهو استثناء لحكم خاص، وتمام البحث
~~في ذلك عند ذكر المصنف كراهة إقامة الحدود من أحكام المساجد.
# فلا ريب أن الأول أحوط إن لم يكن أقوى، خصوصا فيما ظهر فيه انهتاك الحرمة
~~ومنافاة التعظيم، كوضع العذرات الكثيرة فيها ونحوها، بل لو قيل ms01806 بدوران
~~الحرمة على التعدية وعلى هتك الحرمة عرفا لكان متجها إن لم يكن خرقا
~~للاجماع، ولعله ليس كذلك، بل لعله مذهب الطباطبائي من منظومته.
# وكيف كان فقد ظهر لك أنه بناء على الأول لا فرق حينئذ بين الملوثة
~~وعدمها، بل ولا بين أرض المسجد وفراشه وفضائه كالنجاسة على بدن الداخل أو
~~ثوبه مثلا، لظاهر الأدلة السابقة، ولا بين عين النجاسة والمتنجس بها، كما
~~هو ظاهر أو صريح معقد إجماع جنائز السرائر الظاهر من المصنف إقراره عليه
~~وتسليمه له، بل لعل PageV06P096
# المراد من النجاسة في النصف والفتوى ما يشمل المتنجس، كما هو ظاهر المتن
~~أو صريحه كغيره ممن عبر كعبارته أي يساوى بين الصلاة والمساجد، بل لا أجد
~~أثرا لاحتمال الفرق في سائر كلمات الأصحاب، ولعله لظهور انتقال حكم النجس
~~إلى ما تنجس به.
# ومن ذلك كله يعلم وجوب إزالة النجاسة عن المسجد لو كانت مما علم حرمة
~~إدخالها من غير فرق بناء على ما ذكرنا بين أرض المسجد وفرشه وفضائه وغيرها
~~كما سمعته في حرمة الادخال.
# نعم قد يتجه الفرق بين أرض المسجد مثلا وبين فرشه ونحوهما مما لا تدخل في
~~اسمه، بناء على اعتبار التلويث للمسجد، لعدم صدقه بتلويث الفرش مثلا، بل هي
~~حينئذ كغير فرشه مما لم تتعد نجاسته إليه من ثوب الانسان وبدنه، مع أنه قد
~~صرح في المسالك وغيرها بعدم الفرق بينهما في حرمة التلويث، بل قد تشعر
~~عبارة مجمع البرهان بالاجماع عليه، كما قيل ذلك أيضا في عبارة المدارك،
~~ولعله لتبعيتها للمسجد بإضافتها إليه، وتحقق تحقيره بتحقيرها كتعظيمه ما
~~دامت فيه، ولامكان صدق تلويث المسجد بتلويثها، كامكان دعوى شمول قوله صلى
~~الله عليه وآله (1): " جنبوا مساجدكم النجاسة " لها، وإن نزلنا النجاسة على
~~الملوثة، فتأمل جيدا.
# ثم إن وجوب الإزالة على الفور بلا خلاف، بل لعله إجماعي كما حكاه بعضهم
~~صريحها، وفي المدارك " أنه قطع به وبالكفائية الأصحاب، وفيه توقف " إلى
~~آخره.
# قلت: لا ينبغي التأمل في الفورية، لما عرفت، ولكون منشأ الوجوب هنا
~~التعظيم الذي ms01807 ينافيه التراخي، ولأن المراد بوجوب الإزالة هنا إنما هي حرمة
~~الابقاء المستفادة من الأدلة السابقة الشاملة لسائر الأوقات، ولو تركه وصلى
~~مع السعة ففي صحة صلاته وفسادها البحث المعروف في الأصول.
# وعلى الكفاية بلا خلاف أيضا، بل لعله إجماعي كما حكاه بعضهم، لتوجه
# PageV06P097
# الخطاب إلى الجميع مع القطع بعدم إرادة الوجوب العيني، وتعين بعض لا دليل
~~عليه، وبعض غير معين غير جائز، فليس إلا الكفائي، فلا يتعين حينئذ وجوب
~~الاخراج على المدخل مثلا، كما نص عليه في الروض وغيره، وإن كان قد يقال
~~بتأكده في حقه.
# فما في الذكرى من تعينه عليه واحتمله في المدارك لا يخلو من نظر، وإلا
~~لسقط بموته أو فقده أو امتناعه، إذ دعوى تجدد الوجوب حينئذ لا دليل عليها.
# وألحق الشهيدان والمحقق الثاني وغيرهم بالمساجد الضرائح المقدسة والمصحف
~~المعظم، فيجب إزالة النجاسة عنه، كما يحرم تلويثه أو مطلق المباشرة، وهو
~~جيد فيهما وفي كل ما علم من الشريعة وجوب تعظيمه وحرمة إهانته وتحقيره،
~~كالتربة الحسينية والسبحة وما أخذ من طين القبر للاستشفاء والتبرك به
~~ككتابة الكفن به ونحوها، وإناطة الحكم بذلك أولى من البحث في خصوصيات
~~الأفراد، إذ مستحق التعظيم ومحرم التحقير من جميع ماله تعلق في قبور الأئمة
~~(عليهم السلام) من الأثاث كالصندوق وغيره فضلا عنها أنفسها، وفي المصاحف بل
~~المصاحف من ورقها وغلافها إذا كان متصلا بها مما لا خفاء فيه في المذهب،
~~كما لا خفاء في تحقق الإهانة وهتك الحرمة بتلويثه بالنجاسة، بل بمطلق
~~مباشرته لها، ولعل ذلك مختلف باختلاف الناس والمقاصد والنيات.
# وليس منه على الظاهر ما يؤخذ من كربلاء وباقي المشاهد من الآجر والخزف
~~والأباريق والمشارب ونحوها مما لم يكن متخذا للتعظيم، لعدم تحقق الإهانة
~~والتحقير في مباشرة شئ من ذلك للنجاسة ونحوها، ودعوى وجوبه شرعا وإن لم يكن
~~فيه إهانة عرفا، إذ كثير من أفراد التعظيم التي أوجبها الشارع ليس للعرف
~~فيها نصيب، كحرمة مكث المحدث بالأكبر في المسجد ومس المحدث بالأصغر كتابة
~~القرآن يدفعها أنه لا دليل عليها ms01808 هنا، بل لعل السيرة والطريقة شاهدة
~~بخلافها.
# فما عن الأستاذ الأكبر من النهي عن إخراج أواني كربلاء إلى غيرها محل منع
~~PageV06P098
# إن أراد الحرمة منه، نعم قد يتأمل في بعض ما اتخذ على سبيل التعظيم
~~للتبرك والتيمن مما لم يكن فيه نص بالخصوص، كنحو التراب الخارج عن حرم
~~كربلاء إذا علق على الشباك المكرم تحصيلا لتشرفه وتيمنه وبركته ولما يصل
~~إلى حد التبعية عرفا وغير ذلك مما يكون منشأه الترجيح العقلي واعتباره
~~واستحسانه ولو بمزج التعارف معه، فإن جريان حكم ما علم تعظيمه كالتربة
~~الحسينية المعلوم بالتواتر - كما عن التنقيح " كون الشفاء فيها، وكثرة
~~الثواب بالتسبيح بها والسجود عليها، ووجوب تعظيمها، وكونها رافعة للعذاب عن
~~الميت، وأمنا من المخاوف، وأنه يحرم الاستنجاء بها " انتهى على مثل ذلك لا
~~يخلو من إشكال ونظر.
# ومن ذلك كله يظهر لك ما في المحكي عن المهذب والروضة من إثبات الاحترام
~~لثلاثة أشياء لا غير مما يؤخذ من التربة الحسينية: أحدها ما أخذ من الضريح
~~المقدس، وثانيها ما وضع عليه مطلقا كما عن ظاهر المهذب، أو من الحرم كما عن
~~ظاهر الروضة أو صريحها، وثالثها ما أخذ من باقي الحرم بالدعاء والختم عليه
~~كما عن المهذب، وبدون ذكر الختم عن الروضة، فتأمل جيدا، فإن فروع المقام
~~وبيان حكم بعض الأفراد محتاج هنا إلى مزيد إطناب.
# * (و) * كذا يجب إزالة النجاسة * (عن الأواني) * مقدمة * (لاستعمالها) *
~~فيما علم اشتراطه بالطهارة من المأكول والمشروب وماء الغسل والوضوء ونحوها
~~بالأدلة المقررة في محالها من الاجماع المحكي والأخبار (1) مع فرض التنجس
~~بها.
# ويجب إزالتها أيضا عن محل السجود وإن لم تكن متعدية، لاشتراط طهارته من
~~غير خلاف أجده فيه، بل نسبه بعضهم إلى الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه،
~~كما أن في مجمع البرهان لعل دليله الاجماع والنص، وفي الذكرى وعن الذخيرة
~~نسبته
# PageV06P099
# للنص أيضا، لكن في الحدائق أني لم أقف على هذا النص، ولا نقله ناقل فيما
~~أعلم، بل ربما ظهر من النصوص خلافه " إلى آخره.
# قلت: لعل المراد به ms01809 موثقة عمار عن (1) الصادق (عليه السلام) " عن الموضع
~~القذر يكون في البيت أو غيره فلا تصيبه الشمس ولكن قد يبس الموضع القذر،
~~قال:
# لا يصلي عليه، وأعلم الموضع حتى تغسله " ويأتي تمام البحث فيه إن شاء
~~الله وفيما حكي عن المرتضى من وجوب إزالة النجاسة عن سائر مكان المصلي،
~~وأبي الصلاح عن المساجد السبعة خاصة.
# ولا يجب شئ مما ذكرنا من إزالة النجاسة لنفسه عدا إزالتها عن المسجد وإن
~~أطلق في النصوص (2) الأمر بغسل الثوب مثلا، إلا أنه من المقطوع به عدم
~~إرادته منه، وفي كشف اللثام أنه لعله إجماع، وكأن الاطلاق موكول إلى ذلك،
~~بل لم أقف على ما يدل صريحا على استحباب الإزالة لنفسه، وإن أفتى به بعض
~~مشائخنا، ولعله استفادة من الاعتبار أو من النظر من مجموع ما ورد من
~~الأخبار، أو أنه نزل تلك الأوامر المطلقة عليه، أو من نحو قوله تعالى (3):
~~" إن الله يحب التوابين ويحب المتطهرين " والأمر سهل.
# * (وعفي) * بالنسبة للصلاة قطعا والطواف بل والمساجد في وجه بناء على منع
~~دخول النجاسة إليه مطلقا لكن بشرط عدم التعدي كما أشرنا إليه سابقا * (في
~~الثوب والبدن عما يشق التحرز منه) * ويعسر * (من دم القروح والجروح التي لا
~~ترقى) * أي لا ينقطع دمها ويسكن، بل يكون سائلا * (وإن كثر) * بلا خلاف
~~أجده، بل عليه الاجماع
# PageV06P100
# محصلا ومنقولا، لنفي الحرج وإرادة الله اليسر، وأنه لا يكلف نفسا إلا
~~وسعها، وللنصوص المستفيضة.
# كصحيح ابن مسلم (1) عن أحدهما (عليهما السلام) " سألته عن الرجل يخرج به
~~القروح فلا تزال تدمي كيف يصلي؟ فقال: يصلي وإن كان الدماء تسيل " ومثل خبر
~~ابن عجلان (2) المروي في مستطرفات السرائر من كتاب البزنطي بتفاوت يسير
~~جدا.
# وصحيح المرادي وحسنه (3) " قلت للصادق (عليه السلام): الرجل يكون به
~~الدماميل، والقروح بجلده، وثيابه مملوة دما وقيحا، وثيابه بمنزلة جلده،
~~قال: يصلي في ثيابه ولا شئ عليه، ولا يغسلها ".
# كقوله (عليه السلام) لعبد الرحمان بن أبي عبد الله في الصحيح (4): " دعه
~~فلا يضرك أن لا تغسله " جواب سؤاله ms01810 عن الجرح يكون في مكان لا يقدر على
~~ربطه، فيسيل منه الدم والقيح فيصيب ثوبي.
# وقوله (عليه السلام) أيضا في مرسل ابن أبي عمير عن سماعة بن مهران (5):
# " إذا كان بالرجل جرح سائل وأصاب ثوبه دمه فلا يغسله حتى يبرأ وينقطع
~~الدم ".
# وقوله (عليه السلام) في موثق الساباطي (6) بعد أن سأله عن الدماميل تكون
~~بالرجل فتنفجر وهو في الصلاة: " يمسحه ويمسح يده بالحائط أو بالأرض ولا
~~يقطع الصلاة ".
# وخبر أبي بصير أو صحيحه (7) " دخلت على الباقر (عليه السلام) وهو يصلي،
~~فقال لي قائدي: إن في ثوبه دما، فلما انصرف قلت به: إن قائدي أخبرني أن
~~بثوبك دما، فقال لي: إن بي دماميل ولست أغسل ثوبي حتى تبرأ ".
# PageV06P101
# بل ظاهر هذا الأخير كخبر سماعة ومما بعده وسابقه، بل قيل حتى الأول أيضا
~~عدم اعتبار شئ مما اعتبره المصنف من المشقة وعدم رقي الدم في العفو عنه، بل
~~هو معفو عنه إلى مسمى البرء عرفا، بل قيل إنه ظاهر في الاندمال، وربما
~~احتمل حمله على الأمن من خروج الدم، والأمر سهل، إذ خروجه بعد الأمن كقبله،
~~لعموم الأدلة، ومع عدم الخروج لا أثر للنزاع إلا في المتخلف.
# وكيف كان فاستمرار العفو إليه مطلقا هو الأقوى، وفاقا للثانيين ومجمع
~~البرهان والمدارك والذخيرة والحدائق ومنظومة الطباطبائي ولوا مع النراقي
~~وظاهر الصدوق، وخلافا لصريح بعض، بل المحكي عن ظاهر الأكثر من اعتبارهما
~~وإن اختلفت عباراتهم في تأدية ذلك في الجملة، فبين مصرح بمعنى ما في المتن
~~كما في المراسم بالنسبة للقروح، والسرائر وعن التحرير فيها وفي الجروح،
~~وبين مصرح باعتبار دوام السيلان خاصة من غير تعرض للمشقة كالمقنعة، لكنها
~~لازمة له كما ترى، لبعد بل منع فرض عدمها، وبين مصرح باعتبار المشقة، لكنها
~~أبدل عدم رقي الدم بوصف القروح باللازمة والجروح بالدامية كالقواعد، إلا
~~أنه عنه في التذكرة التصريح بإرادة لزوم الدم من اللازمة، فيرجع حينئذ إلى
~~عدم الرقي، وبين من اقتصر على الوصفين من دون تعرض للمشقة كالوسيلة، لكنها
~~لازمة له بناء على ما ms01811 تقدم، كمن جمع القروح والجروح بوصف اللزوم كالغنية،
~~وبين مصرح باعتبار السيلان أو الانقطاع الذي لا يسع الصلاة مع المشقة
~~كالمعتبر وغيره، ولعله مراد من تقدم من دوام السيلان، وبين مصرح باعتبار
~~المشقة خاصة من غير فرق بين دوام السيلان وعدمه، واختاره في ظاهر الرياض أو
~~صريحه إلى غير ذلك من العبارات المتحدة في المعنى عند التأمل، سيما مع
~~ملاحظة أدلتهم عليه من العسر والحرج ونحوهما.
# نعم لو أريد بالدامية ذات الدم في الجملة وباللازمة الجروح اللازمة وإن
~~لم يستمر PageV06P102
# سيلان دمها كما عن المحقق الثاني تفسيرها بما يقرب من ذلك أمكن حينئذ
~~انطباق جملة من عبارات أصحابنا كالخلاف والغنية وغيرهما على المختار، بل هو
~~معقد إجماع الكتابين.
# كما أنه يمكن إرادة من اعتبر الحرج في العفو كما عن الشيخ في أكثر كتبه،
~~والفاضل في الإرشاد تحديد الرخصة بالبرء لا دوام السيلان، أو الحرج النوعي
~~دون الشخصي، أو الاحتراز به عن الجروح الصغار التي يعد انقطاع دمها برؤها
~~عرفا أو بمنزلته. فيوافق المختار أيضا، بل يمكن إرجاع أكثر العبارات إليه
~~أيضا وإن كان لا يخلو من تجشم في بعضها.
# وكيف كان فالأقوى ما عرفت، للحرج النوعي، وإطلاق بعض النصوص السابقة،
~~وترك الاستفصال في آخر، والتحديد بالبرء المعلوم عادة انقطاع السيلان قبله
~~في ثالث، ولا ينافيه وصف الجرح بالسائل في منطوق الشرط في خبر سماعة، مع
~~احتمال إرادته حينا فحينا.
# فلا وجه حينئذ للمناقشة في دلالته ودلالة خبر أبي بصير أيضا باحتمال
~~إرادة الانقطاع ولو لفترة من البرء لذلك، ولعطف الانقطاع عليه فيه، إذ هو
~~مع سماجته مجاز بلا قرينة، وتصرف في الأدلة المخصصة لما دل (1) على مانعية
~~مطلق الدم للصلاة من غير معارض، وقول ابني مسلم وعجلان في خبريهما: " فلا
~~تزال تدمي " مع أنه ليس من كلام الإمام (عليه السلام) ولا صراحة فيه بإرادة
~~دوام ظهور الدم، لاحتمال إرادة الخروج حينا فحينا أيضا، كقولهم: لا يزال
~~فلان يتكلم أو يتردد إلى موضع كذا لا دلالة فيه على اختصاص العفو به ms01812 دون
~~غيره لو نزل الجواب على خصوص السؤال، بل أقصاه حينئذ عدم الدلالة على
~~المدعى لا الدالة على عدمه.
# مع أن الانصاف قاض بظهور سؤاله وجوابه في أولوية حكم غير السائل وإن لم
# PageV06P103
# يكن دائم الادماء من السائل، بل صرح غير واحد من الأصحاب بأن مفهوم " إن
~~" الوصلية فيه ظاهر في المختار، وإن أمكن خدشه بأنه بعد تنزيل الجواب على
~~السؤال كما هو قضية استتار الضمير فيه يكون مفهومها حينئذ إباحة الصلاة في
~~غير السائل من دم القروح التي لا زالت تدمي، وهو لا ينافي إلا من اعتبر
~~السيلان دون غيره كالمصنف ونحوه، اللهم إلا أن يقال بلزوم السيلان لعدم
~~الانقطاع والرقي، بل قد عرفت اتحاد مراد الجميع بنحو ذلك.
# نعم هو على كل حال مناف لاعتبار مشقة التحرز مع ذلك، إلا أن يدعي بل هو
~~الظاهر لزومها لدوام الادماء، بل تعذر التحرز معه بالنسبة للبدن واضح، وإن
~~ظهر من المعاصر في الرياض إمكان انفكاك المشقة عن عدم الانقطاع، ولذا لم
~~يستبعد قوة وجوب الإزالة مع عدم الانقطاع إذا لم تكن مشقة وهو مع ما فيه
~~مما عرفت إلا أن يريد به بالنسبة للثوب مناف لا طلاق النصوص السابقة.
# ودعوى ظهورها في العفو في صورة حصول المشقة خاصة لا شاهد لها إلا موثق
~~سماعة (1) " سألته عن الرجل به القروح والجروح فلا يستطيع أن يربطه ولا
~~يغسل دمه، قال: يصلي ولا يغسل ثوبه إلا كل يوم مرة، فإنه لا يستطيع أن يغلس
~~ثوبه كل ساعة " والمروي (2) في مستطرفات السرائر من نوادر البزنطي قال: "
~~قال: إن صاحب القرحة التي لا يستطيع صاحبها ربطها ولا حبس دمها يصلي ولا
~~يغسل ثوبه في اليوم أكثر من مرة " وهما مع إضمارهما بل في كشف اللثام إسناد
~~الثاني إلى قول البزنطي في نوادره قاصران عن معارضة ما تقدم من وجوه، سيما
~~مع انحصار دلالتهما
# PageV06P104
# بمفهوم التعليل والوصف، والبحث في الثاني معلوم، والأول محتمل لا رادة
~~تعليل اتحاد الغسل المنزل على الندب كما عن جماعة التصريح به، ms01813 بل لا أجد
~~فيه خلافا وإن احتمل الوجوب في الحدائق أو مال إليه، لكنه شاذ.
# فظهر حينئذ أنه لا شاهد لاعتبار المشقة الشخصية في العفو عن هذا الدم
~~يعارض الأدلة السابقة حتى في المنقطع منه انقطاع فترة لا انقطاع برء، من
~~غير فرق بين سعتها للصلاة وعدمها، كما أنه لا شاهد لاعتبار دوام السيلان،
~~أو هو مع الانقطاع فترات لا تسع الصلاة، أو هما مع مشقة الإزالة في العفو
~~عن هذا الدم.
# ودعوى الاقتصار على المتيقن من العفو بعد إطلاق الأدلة الثابت حجيته
~~بالعقل والنقل لا ترجع إلى محصل معتبر، كالقياس على المستحاضة أو المسلوس
~~لو سلم ذلك في المقيس عليه.
# ومن هنا كان القول بايجاب التعصيب أو التخفيف أو الابدال للثوب مع عدم
~~المشقة كما هو ظاهر بعض وعن محتمل آخر في البعض لنحو ذلك ضعيفا منافيا
~~لظاهر الأدلة إن لم يكن صريحها، ولظهور خصوصية هذا الدم من بين الدماء، بل
~~من بين النجاسات، ولما عن الشيخ من الاجماع على عدم وجوب عصب الجرح وتقليل
~~الدم، بل يصلي كيف كان وإن سال وتفاحش إلى أن يبرأ، وأنه بخلاف المستحاضة
~~والسلس ونحوهما ممن يجب عليهم الاحتياط في منع النجاسة وتقليلها.
# نعم يمكن القول باختصاص العفو عنه بغير ما تعدى منه عن محل الضرورة من
~~الثوب والبدن، كما قربه في المنتهى، واستحسنه في المعالم، واحتمله في
~~المدارك، وإن تأمل فيه في الذخيرة، لاطلاق الأدلة، ولخصوص موثقة عمار
~~السابقة، إلا أنه لا يخفى انصراف الاطلاق إلى ما ذكرنا، واحتمال خبر عمار
~~الانفجار بالقيح والصديد دون الدم، بل احتمل فيه أيضا إرادة المسح باليد
~~إذا علم سيلانه إن لم يمسحه إلى أعضائه PageV06P105
# وثيابه، فيمسحه حينئذ إزالة له وتخفيفا للنجاسة عن نفسه، وإن كان لا يخلو
~~من نظر.
# لكن الانصاف أن القول بالعفو مع التعدي أيضا إلى ما يتعارف من تعدي غير
~~المتحفظ عن تعديه وإن لم يكن من محال الضرورة لا يخلو من قوة، لاطلاق
~~الأدلة وخلوها عن الأمر بالتحفظ عنه، بل ظاهرها ms01814 التوسعة في أمره.
# نعم لا يعفى عنه إذا لم يكن كذلك، كما إذا تعمد وضعه من الرأس في القدم
~~مثلا، بل لعل ذلك هو مراد المنتهى وإن بعد، كاحتمال رجوع تفصيل الحدائق
~~إليه، أو ما يقرب منه بالعفو عنه إذا تعدى الدم بنفسه إلى سائر أجزاء البدن
~~أو الثوب الطاهر وعدمه إذا عداه المكلف بنفسه، وإن وضع يده على دم الجرح أو
~~طرف ثوبه الطاهر عليه، لكنه أشكل الثاني بظهور موثقة عمار في العفو عنه
~~أيضا، ثم احتمل حملها على ما ذكرنا، وقال فالتفصيل حينئذ لا يخلو من قوة،
~~انتهى.
# وكذا لا يبعد القول بالعفو عما تنجس به من الأمور التي يندر انفكاكها
~~غالبا كالعرق ونحوه وإن كانت نجسة كالدم، لخلو الأدلة عن التحرز عنها، بل
~~ظهورها في العفو عن القيح المتنجس به، بل في الذخيرة أنه يمكن استفادته
~~مطلقا من الروايات، ولما في الاجتناب عنها من المشقة والحرج المنافي لحكمة
~~العفو عن هذا الدم، ولعدم زيادة الفرع على الأصل، إذ لا ريب في أن معنى
~~نجاسة المتنجس بملاقاة النجس هو سريان حكم النجس المباشر إليه، والفرض أنه
~~معفو عنه.
# ومن هنا أطلق في الذكرى قوة العفو عن مائع تنجس به، وفي المدارك أنه
~~أظهر، ولم يفرقا بين نادر الانفكاك وغيره، وربما يؤيده اتفاق مجاورة الجروح
~~والقروح للأمكنة التي لا تستغني عن مباشرة الماء ونحوه، فما في المنتهى من
~~الاقتصار في العفو على خصوص الدم لأنه المتيقن لا يخلو من نظر بل منع في
~~نادر الانفكاك.
# نعم لو باشر هذا الدم نجاسة أخرى ولو دما بل ولو دم قرح لكن من شخص
~~PageV06P106
# آخر أو متنجسا بذلك اتجه القول بعدم العفو حينئذ، لاطلاق أدلة الاجتناب
~~من غير معارض حتى في الأخير، إذ ثبوت العفو بالنسبة إلى شخص لا يسري إلى
~~آخر قطعا، ويرجع في مسمى القروح والجروح إلى العرف، وبعد تحققه لا فرق بين
~~ما كان منها في الظاهر أو الباطن بعد جريان دمهما إلى الظاهر على إشكال في
~~الأخير.
# كالاشكال ms01815 في إلحاق دم البواسير به بناء عليه، للشك في كونها من القروح،
~~ولعله لذا أو لعدم إلحاق البواطن بالظاهر حكم الأستاذ في كشفه بعدمه، فقال:
~~" وما كان في خروجه من البواطن كدم البواسير والرعاف والاستحاضة ونحوها
~~يغسل مع الانقطاع وأمن الضرر وإن بقي الجرح، ويحافظ على الحفيظة مع
~~الاستدامة كما في المسلوس والمبطون مع عدم التعذر والتعسر " انتهى. وإن كان
~~الظاهر خلافه بعد ثبوت مسمى الجرح والقرح، فتأمل جيدا.
# * (و) * كذا عفي * (عما دون الدرهم) * وقيده بعضهم بالوافي وآخر ب‍ *
~~(الغلي) * ولعلهما بمعنى كما سيأتي * (سعة) * لا وزنا * (من الدم المسفوح
~~الذي ليس أحد الدماء الثلاثة) * في الثوب إجماعا محصلا ومنقولا في الانتصار
~~والخلاف والغنية والمعتبر والمختلف والمنتهى وغيرها، وبل والبدن أيضا، وإن
~~أطلق في معقد إجماع الثلاثة الأخيرة، واقتصر على الثوب في الغنية كالفقيه
~~وجمل المرتضى والمقنعة والمراسم وعن الهداية والمبسوط وكثير، بل والخلاف
~~وإن كان الموجود فيما حضرني من نسخته ذكر البدن معه أيضا في معقد إجماعه
~~كالانتصار، بل ومعقد النسبة إلى مذهب الإمامية في كشف الحق، لكن التدبر
~~والتأمل في كلمات الأصحاب وأدلتهم يعطي عدم الفرق عندهم هنا بين الثوب
~~والبدن، كما اعترف به في المنتهى وعن الدلائل ناسبين له إلى ذكر الأصحاب
~~وتصريحهم مشعرين بدعوى الاجماع عليه، بل في الحدائق أن ظاهر الأصحاب
~~الاتفاق، ويقرب منه ما في الرياض واللوامع، مع ما عرفت من كونهما معقد صريح
~~إجماع PageV06P107
# الانتصار والخلاف، وظاهر إجماع كشف الحق.
# فلا يقدح بعد ذلك اختصاص ما ورد (1) من الأخبار هنا في الثوب، سيما مع
~~كون ذلك في أسئلتها، بل قد يظهر من التأمل في أجوبتها إرادة بيان قاعدة لا
~~تختص به، وأنه من باب المثال، خصوصا حسن ابن مسلم (2) بل لعله من العام
~~الذي لا يخصه مورده من السؤال، مضافا إلى خبر المثنى بن عبد السلام (3)
~~قال: " قلت للصادق (عليه السلام): إني حككت جلدي فخرج منه دم، فقال: إن
~~اجتمع قدر حمصة فاغسله، وإلا فلا " لوجوب تنزيله على وزن حمصة يساوي سعة ms01816
~~الدرهم، وإلا كان من الشواذ المتروكة حتى لو حمل الأمر فيه على الندب، إذ
~~لم نعثر على مصرح باختصاصه فيه، على أنه لو حمل عليه كان دالا في الجملة
~~على المطلوب، خصوصا مع ضميمة عدم القول بالفصل، بل به يتم الاستدلال أيضا
~~على تقدير إرادة سعة الحمصة، وإن وجب حينئذ طرح منطوق الشرط الأول فيه:
~~والأوضح ما ذكرناه أولا، وقصور سنده منجبر بما عرفت، بل ودلالته لو سلم
~~المناقشة فيهما بزيادة وزنها عن سعته لو أشيع في البدن أو الثوب بكثير، بل
~~في الرياض احتمال قراءتها بالخاء المعجمة، وهو سعة ما انخفض من راحة الكف،
~~كما عن بعض الأجلة تقدير الدرهم به سعة، لكن قال: إنه يتوقف على القرينة
~~لهذه النسخة، وهي مفقودة.
# قلت: بل لم نعرف من حكى هذه النسخة غيره، بل لعلها لا توافق اللغة،
~~فالعمدة حينئذ في الحكم المذكور ما عرفت، فما عساه يظهر من الرياض تبعا
~~للحدائق بل وكشف اللثام من الغمز عليه والدغدغة فيه في غير محله قطعا،
~~كالتردد في أصل العفو عن المقدار المخصوص حتى في الثوب، أو الميل إلى العدم
~~من المحكي عن الحسن، حيث قال: " إذا أصاب ثوبه دم فلم يره حتى صلى فيه ثم
~~رآه بعد الصلاة وكان الدم على قدر
# PageV06P108
# الدينار غسل ثوبه ولم يعد الصلاة، وإن كان أكثر من ذلك أعاد الصلاة، ولو
~~رآه قبل صلاته أو علم أن في ثوبه دما ولم يغسله حتى صلى غسل ثوبه، قليلا
~~كان الدم أو كثيرا، وقد روي أن لا إعادة عليه إلا أن يكون أكثر من مقدار
~~الدينار " انتهى.
# إذ هو مخالف للاجماع بقسميه، وللنصوص المستفيضة التي فيها الصحيح الصريح
~~وغيره، كخبر ابن أبي يعفور (1) في حديث، قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام):
# الرجل يكون في ثوبه نقط الدم لا يعلم به ثم يعلم به فينسى أن يغسله فيصلي
~~ثم يذكر بعد ما صلى أيعيد صلاته؟ قال: يغسله ولا يعيد صلاته إلا أن يكون
~~مقدار الدرهم مجتمعا فيغسله ويعيد الصلاة ms01817 ".
# والجعفي (2) عن الباقر (عليه السلام) قال: " في الدم يكون في الثوب إن
~~كان أقل من قدر الدرهم فلا يعيد الصلاة، وإن كان أكثر من قدر الدرهم وكان
~~رآه فلم يغسله حتى صلى فليعد صلاته، وإن لم يكن رآه حتى صلى فلا يعيد
~~الصلاة ".
# كمرسل ابن دراج (3) عنه أيضا وأبي عبد الله (عليهما السلام) قال: " لا
~~بأس بأن يصلي الرجل في الثوب وفيه الدم متفرقا شبه النضح، وإن كان قد رآه
~~صاحبه قبل ذلك فلا بأس ما لم يكن مجتمعا قدر الدرهم ".
# وحسن ابن مسلم أو صحيحه (4) مضمرا في رواية الكليني، ومسندا للباقر (عليه
~~السلام) في رواية الصدوق، قال: " قلت له: الدم يكون في الثوب علي وأنا في
~~الصلاة، قال: إن رأيته وعليك ثوب غيره فاطرحه وصل في غيره، وإن لم يكن عليك
~~ثوب غيره فامض في صلاتك لا إعادة عليك ما لم يزد على مقدار الدرهم، وما كان
~~أقل من ذلك فليس بشئ رأيته أو لم تره، وإذا كنت قد رأيته وهو أكثر من مقدار
# PageV06P109
# الدرهم فضيعت غسله وصليت فيه صلاة كثيرة فأعد ما صليت فيه ".
# * (و) * هي كما ترى صريحة في المدعى، كما أنه صريحة في أن * (ما زاد عن
~~ذلك) * أي الدرهم * (تجب إزالته إن كان مجتمعا) * وهو كذلك لها، وللاجماع
~~بقسميه عليه، ولاطلاق ما دل (1) على نجاسة الدم ووجوب التطهير منه ومن غيره
~~من النجاسات للصلاة.
# بل ظاهر المتن ذلك في مقدار الدرهم أيضا، وفاقا لصريح جماعة وظاهر الفقيه
~~والهداية والمقنعة وأول ما في الانتصار والخلاف والجامع والوسيلة والغنية
~~وإشارة السبق وغيرها ممن اقتصر في تقدير العفو عنه على ما دون الدرهم، بل
~~عن المسالك وكشف الالتباس نسبته إلى الشهرة، كما في اللوامع إلى الأكثر، بل
~~في ظاهر السرائر أو صريحها وعن الخلاف الاجماع عليه، كما عن كشف الحق نسبته
~~إلى الإمامية، وإن كان سنذكر ما وجدناه فيهما، لقاعدة الشغل في وجه، وإطلاق
~~أوامر التطهير وإزالة النجاسات وخصوص الدم، ولصحيح ابن أبي يعفور السابق،
~~ومرسل جميل، وأول ms01818 مفهومي خبر الجعفي مع الاعتضاد والانجبار بما سمعت.
# والرضوي (2) " إن أصاب ثوبك دم فلا بأس بالصلاة فيه ما لم يكن مقدار درهم
~~واف " إلى آخره.
# والمروي (3) من كتاب علي بن جعفر عن أخيه (عليهما السلام) قال: " وإن
~~أصاب ثوبك قدر دينار من الدم فاغسله، ولا تصل فيه حتى تغسله " إلى آخره.
# والدينار كما في الوسائل بسعة الدرهم تقريبا.
# خلافا لسلار، بل وحكي عن الانتصار، وستعرف ما فيه، فيعفي عنه كالأقل،
# PageV06P110
# للأصل ومضمر ابن مسلم، خصوصا على ما رواه الشيخ من زيادة الواو فيه قبل
~~قوله:
# " ما زاد " مع حذف " وما كان أقل من ذلك " وثاني مفهومي خبر الجعفي،
~~والأول بعد تسليمه لا يعارض الدليل فضلا عن الأدلة، كما أن الأخيرين يجب
~~الخروج عن عموم المفهوم فيهما بما تقدم مما دل على الدرهم، خصوصا بعد أو
~~ضحية غيرهما منهما سندا وعملا، ولعل معارضة مفهوم خبر الجعفي بمفهوم الأول،
~~بل وخبر ابن مسلم بناء على رواية الكليني والصدوق اللذين هما أضبط من
~~غيرهما، وعلى رجوع الإشارة إلى الدرهم كما هو الظاهر لا الزيادة.
# واحتمال ترجيح مفهوم الخصم بموافقة الأصل يدفعه بعد تسليم جريانه أنه لا
~~يعارض تلك المرجحات الكثيرة، بل قد يناقش في مفهوم خبر الجعفي بأنه تصريح
~~ببعض المفهوم الأول لا أنه شرط يراد منه مفهومه كما لا يخفى على من له خبرة
~~بمعرفة معاني الخطابات وأساليب الكلام، وباحتماله كخبر ابن مسلم أيضا إرادة
~~الدرهم فما زاد، نحو قوله تعالى (1): " فإن كن نساء فوق اثنتين " أي اثنتين
~~فما فوق.
# ومعارضة ذلك باحتمال العكس في المفهوم الآخر يدفعها ما قيل من شيوع
~~التعبير عن الأول في الأخبار، منها مرسل يونس (2) عن الصادق (عليه السلام)
~~" سألته عن حد المكاري الذي يصوم ويتم، قال: أيما مكار أقام في منزله أو
~~البلد الذي يدخله أقل من عشرة أيام وجب عليه الصيام والتمام، وإن كان له
~~مقام في منزله أو البلد الذي يدخله أكثر من عشرة أيام فعليه التقصير
~~والافطار " لظهور أن المراد عشرة فأكثر، وبأنه ms01819 لم يرد منه شمول المساوي
~~للدرهم، لوضوح ندرة اتفاقه ومعرفته بحيث لا زيادة فيه ولا نقيصة، ولعله لذا
~~اقتصر على إناطة الحكم بالزائد والناقص دونه.
# PageV06P111
# وهذا وإن خدش ما تقدم من الاستدلال أيضا بالمفهوم الدال على عدم العفو
~~عنه، لكن قد عرفت أنا في غنية عنه بالتصريح به في المرسل والصحيح السابقين،
~~والاطلاقات وغيرها.
# واحتمال إرادة استحباب الغسل والإعادة من مقدار الدرهم في الصحيح والمرسل
~~جمعا بين الأدلة ضعيف، لعدم المقتضي الشاهد، بل هما على خلافه متحققان، مع
~~ما فيه من اقتضاء عدم استحباب الغسل في الأدون، بل استعمال اللفظ في حقيقته
~~ومجازه، للقطع بقصد إرادة الدرهم مما زاد فيهما، ودعوى عموم المجاز لا شاهد
~~لها، نعم قد يقال أن المراد بالدرهم فيهما ما زاد منه تسامحا، لغلبة عدم
~~معرفة مقدار الدرهم إلا بالزيادة عليه، وإلا فليس المراد المساوي له حقيقة،
~~فيبقى حينئذ ما دل على العفو عنه من غير معارض حتى الاطلاقات، لانقطاعها
~~به.
# ولا ينافيه الاقتصار في النص على العفو عما دون الدرهم، لما عرفت من ندرة
~~معرفة مقدار الدرهم بل ولا الفتاوى لذلك أيضا، فلا ظهور فيها حينئذ بعدم
~~العفو عنه حتى نسب إلى الشهرة من جهته تارة، وإلى الاجماع أخرى، وإلى تفرد
~~سلار خاصة أو مع المرتضى ثالثة.
# وقد يؤيده ملاحظة كلماتهم، فإنهم وإن اقتصروا في أولها على ما دون
~~الدرهم، لكن في أثنائها يذكرون الدرهم، قال في الخلاف أولا: " فإن بلغ
~~مقدار الدرهم وجب إزالة قليله وكثيره، وإن كان أقل من ذلك لم يجب ثم حكى عن
~~بعض العامة القول بعدم العفو مطلقا، وعن آخر العفو عن المقدار المخصوص
~~مطلقا من أي نجاسة وغير ذلك، إلى أن قال: دليلنا إجماع الفرقة وطريقة
~~الاحتياط، ولا يلزمنا مثل ذلك في مقدار الدرهم في الدم، لأنا أخرجنا ذلك
~~بدليل، وأيضا فقد علمنا حصول PageV06P112
# النجاسة ووجوب إزالتها، ومن ادعى مقدارا فعليه الدلالة، ونحن إذا ادعينا
~~مقدار الدرهم فلا جماع الفرقة " إلى آخره.
# وكذا علق المرتضى (رحمه الله) العفو في ms01820 أول كلامه في الانتصار على ما دون
~~الدرهم، لكنه ذكر في الأثناء ستة مرات تقريبا ما يقتضي العفو عن الدرهم
~~صريحا أو كالصريح، ومنها ما هو كمعقد إجماع الخلاف، تركنا التعرض لها
~~تفصيلا خوف الإطالة.
# وفي كشف الحق بعد أن علق العفو على ما دون الدرهم ناسبا له إلى الإمامية
~~قال:
# " وقال أبو حنيفة: كل النجاسات سواء في اعتبار الدرهم، وقد خالف " إلى
~~آخره.
# وظاهره أن خلافه في تعديه إلى غير الدم خاصة دون المقدار.
# وفي الجامع وقد عفي عن دم دون سعة الدرهم الكبير في ثوب أو بدن، فإن كان
~~متفرقا لو اجتمع لكان بسعة الدرهم فلا بأس به، وهي بأجمعها ظاهرة فيما
~~قلنا، ويزيده تأييدا عدم معروفية عنوان الخلاف في ذلك سابقا، بل أول من
~~ذكره المصنف في المعتبر، وتبعه من تأخر عنه.
# ومن هنا ظهر لك قوة القول بالعفو عنه، كما أنه ظهر لك ما وقع من بعضهم من
~~الخلل في النقل، فتأمل جيدا.
# وكيف كان ففي الفقيه والهداية والمقنعة والانتصار والخلاف والغنية وغيرها
~~تقييد الدرهم بالوافي الذي هو درهم وثلث، بل في كشف اللثام نسبته إلى
~~الأكثر، وقد يشهد له التتبع، بل هو بعض معقد إجماع الثلاثة الأخيرة، ونص
~~الرضوي (1) ولعله مراد بعضهم من البغلي كما يومي إليه جمعهما من آخر،
~~ونسبته إلى مذهب الإمامية في كشف الحق، لما عرفت أن أكثرهم على التعبير
~~الأول، بل في المعتبر وغيره بل عن أكثر كتب المتأخرين التصريح بأنه الوافي،
~~ويسمى البغلي، فما توهمه عبارة السرائر
# PageV06P113
# في بادئ النظر من كونه خلافه خطأ قطعا، مع أن التأمل فيها يدفعه، فلاحظ.
# ويؤكد ذلك ما في الذكرى " البغلي باسكان الغين منسوب إلى رأس البغل ضربه
~~للثاني في ولايته بسكة كسروية، وزنته ثمانية دوانيق، والبغلية تسمى قبل
~~الاسلام الكسروية، فحدث لها هذا الاسم في الاسلام، والوزن بحاله، وجرت في
~~المعاملة مع الطبرية، وهي أربعة دوانيق، فلما كان زمن عبد الملك جمع بينهما
~~واتخذ درهما منهما، واستقر أمر الاسلام على ستة دوانيق، وهذه ms01821 التسمية ذكرها
~~ابن دريد " انتهى.
# وما في مجمع البحرين عن بعضهم " أنه كانت الدراهم في الجاهلية مختلفة،
~~فكان بعضها خفافا، وهي الطبرية، وبعضها ثقالا كل درهم ثمانية دوانيق، وكانت
~~تسمى العبدية، وقيل البغلية نسبت إلى ملك يقال له رأس البغل، فجمع الخفيف
~~والثقيل وجعلا درهمين متساويين، فجاء كل درهم ستة دوانيق، ويقال: إن عمر هو
~~الذي فعل ذلك، لأنه لما أراد جباية الخراج طلب الوزن الثقيل، فصعب على
~~الرعية فجمع بين الوزنين، واستخرجوا هذا الوزن " انتهى.
# وهما كما ترى واضحا الانطباق على ما ذكره الأصحاب من أنه درهم وثلث، إذ
~~الدرهم الذي استقر عليه أمر الاسلام ستة، وهو مع ثلثه ثمانية، فظهر إمكان
~~دعوى تحصيل الاجماع فضلا عن منقوله المعتضد بالرضوي وخبر الدينار المتقدم
~~سابقا على إرادة الوافي المسمى بالبغلي لا غيره.
# فما في المدارك من أن الواجب حمل الدرهم في النص على ما كان متعارفا في
~~زمانهم (عليهم السلام)، لخلو الأخبار عن التقييد، إلى أن قال بعد أن حكى ما
~~تقدم من الذكرى: ومقتضاه أن الدرهم كان يطلق على البغلي وغيره، وأن البغلي
~~ترك في زمن عبد الملك، وهو مقدم على زمن الصادق (عليه السلام) قطعا، فيشكل
~~حمل النصوص عليه، والمسألة قوية الاشكال - واضح المنع بعد ما سمعت.
~~PageV06P114
# على أن صيرورة درهم المعاملة ستة دوانيق في زمن عبد الملك على أحد
~~النقلين لا يقضي بذهاب تمام أفراد البغلية عن الوجود في نحو زمن الصادق
~~(عليه السلام) فضلا عن إطلاق الاسم عليها، خصوصا مع قرب الزمانين، إذ وفاة
~~عبد الملك كما عن المسعودي وغيره من المؤرخين سنة ست وثمانين، ومولد الصادق
~~(عليه السلام) ثلاث وثمانين، مضافا إلى ورود بعض الأدلة عن الباقر (عليه
~~السلام)، بل حكي عن العامة روايته عن النبي صلى الله عليه وآله، بل في
~~اللوامع كما عن البهائي إيجاب حمل كلامهم على المتعارف في زمن النبي صلى
~~الله عليه وآله وإن لم يكن كذلك في زمانهم، لأن أحكامهم متلقاة منه، وقد
~~استفاضت الروايات المعتبرة (1) بأنها مثبتة عندهم ms01822 في صحيفة باملاء رسول
~~الله صلى الله عليه وآله وخط علي (عليه السلام).
# وإن كان يمكن خدش هذا الأخير بأنه لا تلازم بين ذلك وبين حمل ما به
~~البيان على متعارف زمن النبي صلى الله عليه وآله دون الإمام المبين الحاكي
~~بالمعنى، كما في كل ناقل، ومن هنا لم يتوقف أحد في سائر أبواب الفقه في حمل
~~ألفاظ الصادقين (عليهم السلام) على عرف زمانهم وإن لم يكن عرف النبي صلى
~~الله عليه وآله كذلك، كما لا يمنع حدوث اسم لمعنى قديم حمل اللفظ على ذلك
~~المعنى القديم.
# فما في السرائر مما يوهم خلاف ذلك ليس في محله، قال فيها: البغلي نسبته
~~إلى مدينة قديمة يقال لها بغل، قريبة من بابل، بينهما قريب من فرسخ، متصلة
~~ببلد الجامعين، تجد فيها الحفرة والنباشون دراهم واسعة، شاهدت درهما من تلك
~~الدراهم، وهذا الدرهم أوسع من الدينار والمضروب بمدينة السلام المعتاد،
~~يقرب سعته من سعة أخمص الراحة، وقال بعض من عاصرته ممن له علم بأخبار الناس
~~والأنساب: إن المدينة والدرهم منسوبة إلى ابن أبي البغل، رجل من كبار أهل
~~الكوفة اتخذ هذا الموضع قديما
# PageV06P115
# وضرب هذا الدرهم الواسع، فنسب إليه الدرهم البغلي، وهذا غير صحيح، لأن
~~الدراهم البغلية كانت في زمن الرسول صلى الله عليه وآله وقبل الكوفة "
~~انتهى.
# وفي آخر كلامه ما عرفت، إلا أن يريد قدم التسمية أيضا كما سمعته فيما
~~سبق، لكنه قد ينافيه ما ذكره أولا، بل وغيره في وجه التسمية من النسبة إلى
~~قرية بالجامعين أو متصلة به الذي قد يؤيده ضبط غير واحد له بفتح الغين
~~وتشديد اللام، بل في المدارك نسبة ذلك إلى المتأخرين، كما عن المهذب أنه
~~الذي سمع من الشيوخ مع الرد فيه على ما في الذكرى بأن اتباع المشهور بين
~~الفقهاء أولى من اتباع ابن دريد، اللهم إلا أن يقال كما في الحدائق: إن هذه
~~القرية يمكن أن تكون في زمن النبي صلى الله عليه وآله وقبله، لأن بابل وما
~~قرب منها من البلدان ms01823 القديمة، وبقاء تلك الدراهم إلى زمن ابن إدريس لا يدل
~~على المعاملة بها، نعم تبقى المنافاة في سبب النسبة والتسمية بين ما ذكره
~~وبين ما تقدم من الذكرى، وهو سهل لا يترتب عليه حكم شرعي.
# هذا كله لكن قد يقال: إنه وإن ثبت من جميع كما ذكرت إرادة البغلي من
~~الدرهم في النص والفتوى أي الوافي الذي وزنه درهم إسلامي وثلث، إلا أنه لا
~~يرفع الاجمال المقتضي للاقتصار على المتيقن معه، إذ المفيد لرفع ذلك بيان
~~سعته لا وزنه، لكون المدار عليها لا عليه، كما صرح به في كشف اللثام وغيره،
~~بل هو ظاهر كثير من الأصحاب حتى معاقد الاجماعات، كاجماع المرتضى والمصنف
~~في المعتبر والعلامة في المختلف وغيرهم، بل في اللوامع نفي الخلاف عنه
~~بالخصوص، وبذلك تتم دلالة الأخبار وإن أطلق فيها العفو عن قدر الدرهم، وإن
~~كان لولاه لأمكن دعوى ظهورها في إرادة الوزن أو هو مع السعة، بل قد يؤيده
~~تعرض كثير من الأصحاب لضبط الوزن هنا دون المساحة.
# لكن قد عرفت ظهور اتفاق الأصحاب على إرادة السعة خاصة، والفرض أنها
~~PageV06P116
# غير معلومة، إذ لا دلالة في الوزن عليها مع اختلاف الأصحاب بالنسبة إلى
~~ذلك، ففي السرائر ما سمعته من مشاهدته، وعن الحسن بن أبي عقيل ما تقدم من
~~اعتبار سعة الدينار، بل لا تعرض في كلامه الدرهم، كما أن ما حكي عن أبي علي
~~من التقدير بعقد إبهام الأعلى لا تعرض فيه أيضا للبغلي وإن ذكر الدرهم
~~مقدار سعته بما سمعت.
# ومن هنا جعلهما في المعتبر مقابلين للقول بالدرهم البغلي، لكنه قال:
~~والكل متقارب، والتفسير الأول أشهر مريدا به البغلي، وإن كان قد يرد عليه
~~بأنه ليس في كلامهما ما ينافي إرادة تقدير سعة البغلي.
# وقال في الروض بعد أن حكى تفسيري البغلي وما شاهده ابن إدريس قال:
# " وشهادته في قدره مسموعة، وقدر أيضا بعقد الابهام العليا، وهو قريب من
~~أخمص الكف، وقدر بعقدة الوسطى، والظاهر أنه لا تناقض بين هذه التقديرات،
~~لجواز اختلاف أفراد الدرهم ms01824 من الضارب الواحد كما هو الواقع، وإخبار كل واحد
~~عن فرد رآه " انتهى.
# لكنه مع الاغضاء عما فيه لا يرفع الاجمال باعتبار اختلاف أفراد المتواطئ
~~إلا أن يراد العفو عن أوسعها مثلا، ولا قرينة عليه، واحتمال عدم الاحتياج
~~إليه باطلاق الدرهم الشامل لا يخلو من وجه، لكنه قد يمنع أصل الدعوى بظهور
~~الإحالة على إطلاق قدر الدرهم في عدم الاختلاف، ومضافا إلى ما عن ولده من
~~الاعتراض عليه أيضا بأنه " إنما يتم لو لم يكن في التفسير اختلاف، وإلا فمن
~~الجائز استناد الاختلاف في التقدير إلى الاختلاف في التفسير إلى أن قال:
~~والعجب من جماعة من الأصحاب أنهم بعد اعترافهم بوقوع الاختلاف هنا قالوا:
~~إن شهادة ابن إدريس في قدره مسموعة مريدين بذلك الاعتماد على التقدير الذي
~~ذكره، وكيف يستقيم ذلك وفرض كون كلامه شهادة مقتض لتوقف الحكم بمضمونها على
~~التعدد، كما هو شأن الشهادة، ومع التنزل فهو مبني على تفسيره ".
~~PageV06P117
# قلت: قد عرفت فيما سبق احتمال اتحاد تفسيري البغلي وأن الاختلاف في وجه
~~النسبة والتسمية خاصة، لكنه من المحتمل إنكار ابن دريد ومن تبعه كون ما
~~شاهده ابن إدريس من دراهم تلك القرية من البغلي المفسر بما ذكر، إلا أن
~~أصالة عدم التعدد بعد إمكان الجمع بين التفسيرين ينفيه، فمن هنا كان الركون
~~إلى تقدير ابن إدريس لا يخلو من قوة.
# بل يمكن دعوى شهادة القرائن له، كما أنه يمكن إرادة الأصحاب بضبط الوزن
~~بالدرهم والثلث بيان زيادة مساحته على الدرهم المعروف بقدر زيادة وزنه،
~~فيوافق ما ذكرة الحلي حينئذ، وليس ذلك منه من الشهادة المعتبر فيها التعدد،
~~بل هو من باب الأخبار، كما أنه لا يعارضه التقادير الأخر إما لما ذكره في
~~الروض أو في المعتبر من التقارب، أو لأنه أقوى من غيره باعتبار العلم
~~باستناده إلى المشاهدة دونها.
# على أن ما ذكره ابن أبي عقيل ليس تقديرا للدرهم حتى يعارضه، إنما ذكره
~~تقديرا للمعفو عنه من الدم مستندا لخبر علي بن جعفر (1) المتقدم القاصر عن
~~إثباته إن ms01825 لم ينزل على الدرهم، بل وكذا ابن الجنيد لم يذكر ذلك التقدير
~~للبغلي، وأما التقدير بعقدة الوسطى فهو مع عدم معرفة المقدر ولا إرادته
~~تقدير سعة البغلي أو الدم ضعيف جدا، بل في الرياض تشهد القرائن بفساده
~~قطعا، والله أعلم.
# لكن ومع ذلك كله فالاحتياط بعدم الزيادة على المتيقن لا ينبغي تركه،
~~خصوصا فيما نحن فيه من الصلاة اللازم فيها ذلك، تحصيلا للبراءة اليقينية،
~~واقتصارا فيما خالف الأصل المستفاد من وجوب إزالة النجاسة أو الدم على
~~المقطوع به، ومن هنا مال في الرياض تبعا لبعض من تقدمه إليه، وإن كان يمكن
~~المناقشة بمنع مبنى أولهما من مانعية ما شك في مانعيته، لاستصحاب بقاء
~~الثوب على صحة الصلاة به، ولأنه كسائر شبه
# PageV06P118
# الموضوع التي لا يجب إزالتها، كما لو وجد على ساتره رطوبة لا يعلم كونها
~~من مأكول اللحم أو لا، بل هو كاشتباه الدم بين المعفو عنه من دم ذي النفس
~~وغيره كالدماء الثلاثة المصرح في الدروس واللوامع كما عن الموجز وشرحه
~~وغيرهما بالعفو عنه، وإطلاق أدلة الإزالة بعد العلم بتقييدها المنوع لها لا
~~وجه للتمسك بها فيما لم يعلم أنه من موضوعها، إذ الأمر آل بعد تخصيص الأدلة
~~والجمع بينهما إلى وجوب إزالة الثلاثة مطلقا بخلاف غيرها، وإلى إزالة قدر
~~الدرهم فما زاد دون الأقل، فمتى لم يعلم كونه من الثلاثة ولا زائدا على
~~الدرهم لم يعلم دخوله في أحد الاطلاقين، فمرجعه حينئذ الضوابط الأخر.
# ودعوى أن فائدة العموم وإن خص دخول المشتبه حتى يعلم أنه من الخاص فيفرق
~~حينئذ بين المشتبه من الدرهم وبين المشتبه بأحد الثلاثة، فيحكم بالعفو في
~~الثاني حتى يعلم أنه من الثلاثة، لاطلاق أدلة العفو، دون الأول حتى يعلم
~~أنه درهم، لاطلاق أدلة الإزالة خالية عن الشاهد، بل لعل التأمل في أمثالها
~~من الخطابات يشهد بخلافها.
# نعم هو مسلم عند اشتباه أصل التخصيص لا بعد العلم به والشك في أفراد
~~المخصص بالكسر، إذ لا ريب في ظهور التخصيص بثبوت نقيض وصف الخاص للعام، فهو ms01826
~~خاص حينئذ ولا مدخلية للعلم في مفاهيم الألفاظ، فتأمل جيدا، والله أعلم نعم
~~لو علم أنه دم حيض لم يعف عن قليله وكثيره بلا خلاف كما في السرائر، بل
~~إجماعا صريحا وظاهرا في غيرها، ولعله كذلك ما يشهد له التتبع، لاطلاق الأمر
~~بالتطهير من النجاسات والدم، بل وخصوص أمر النبي صلى الله عليه وآله
~~والصادق (عليه السلام) الحائض بغسل ثوبها منه، ففي النبوي (1) المروي في
~~كتب فروع الأصحاب دون أصولهم، بل في الحدائق الظاهر أنه من طريق العامة،
~~إلى آخره.
# وإن كان لا يقدح فيه مثل ذلك في المقام بعد الانجبار، قال صلى الله عليه
~~وآله لأسماء: " حتيه ثم اقرصيه
# PageV06P119
# ثم اغسليه بالماء " وقال الصادق (عليه السلام) في خبر سورة بن كليب في
~~الحائض (1):
# " تغسل ما أصاب ثوبها من الدم " بل يستفاد من جملة أخرى شدة نجاسته
~~وغلظها.
# فهذا مع ما قيل من قصور أدلة العفو عن شموله لندرته، خصوصا مع اختصاص
~~الخطاب فيها بالذكور، واحتمال إصابة ثيابهم من دم الحائض نادر بالضرورة
~~دليل ثان عليه.
# مضافا إلى قول الصادقين (عليهما السلام) في خبر أبي بصير (2) المروي في
~~الكافي بل وموضع من التهذيب كذلك لكن بزيادة " لم " بعد " فم ": " لا تعاد
~~الصلاة من دم تبصره غير دم الحيض، فإن قليله وكثيره في الثوب إن رآه أو لم
~~يره سواء " المؤيد بالرضوي (3) " وإن كان الدم حمصة فلا بأس بأن لا تغسله
~~إلا أن يكون دم الحيض فاغسل ثوبك منه " وقاعدة الشغل في وجه، والمنجبر ضعفه
~~بما عرفت، مع عدم المعارض سوى إطلاق أدلة العفو الممنوع شمولها لمثله، ولو
~~سلم ففيها الخاص المقدم عليها حتى خبر أبي بصير، بناء على إرادة ما دون
~~الدرهم من القليل فيه المعفو عنه من غيره، بل وإن لم يرد منه ذلك يكون
~~التعارض بينهما وبينه من وجه، ولا ريب في رجحانه عليها من وجوه.
# ويلحق به دم الاستحاضة والنفاس بلا خلاف فيه عندنا كما في السرائر، بل في
~~الخلاف والغنية الاجماع عليه، كظاهر نسبته إلى الأصحاب ms01827 من غيرهما، بل قد
~~يشعر به أيضا نسبة الخلاف إلى أحمد في التذكرة، مضافا إلى ما دل على كون دم
~~النفاس
# PageV06P120
# حيضا احتبس، وإلى غلظ النجاسة فيه وفي الاستحاضة باعتبار حدثيتهما.
# فما تفرد به المحدث البحراني في حدائقه من إلحاقهما بالمعفو عنه لا طلاق
~~أدلة العفو ضعيف جدا، إذ لا أقل من الشك في الشمول لما سمعت، فيبقى ما دل
~~على الإزالة لا معارض له، كما هو واضح.
# بل قد يشك في شمولها لدم الكلب والخنزير فيلحقان حينئذ بدم الحيض كما هو
~~خيرة الطوسي في وسيلته وعن القطب الراوندي، بل مطلق نجس العين الشامل لهما
~~وللكافر والميتة كما في صريح قواعد الفاضل وإرشاده، بل ومختلفه ومنتهاه
~~والدروس والبيان والمعالم والرياض وظاهر الروض والتنقيح وجامع المقاصد،
~~فيبقى الأصل المستفاد من تلك الاطلاقات بلا معارض، مضافا إلى ظهور ملاحظة
~~الحيثية واعتبارها المستلزم لعدم العفو عن ذلك باعتبار زيادة نجاسة الدم
~~بملاقاته جسد نجس العين، فيكون كتنجسه بنجاسة خارجية، فالعفو عن الدم من
~~حيث أنه دم لا يقتضيه، وإلى موثق ابن بكير (1) المجمع على تصحيح ما يصح عنه
~~" إن الصلاة في كل شئ حرام أكله فالصلاة في وبره وشعره وبوله وكل شئ منه
~~فاسد، لا تقبل تلك الصلاة حتى يصلى في غيره مما أحل الله تعالى أكله ".
# بل منه ومن سائر ما دل (2) على المنع من فضلات ما لا يؤكل لحمه يستفاد
~~عدم العفو عن مطلق دم غير المأكول من حيث أنه من فضلاته وإن عفي عنه من حيث
~~أنه دم، كما هو خيرة الأستاذ في كشفه.
# وربما يؤيده في الجملة مضافا إلى استبعاد العفو عن قليل دمه مع نجاسته
~~وعدمه
# PageV06P121
# في القليل من فضلاته مع طهارته قوله الصادق (عليه السلام) في مرفوعة
~~البرقي (1):
# " دمك أنظف من دم غيرك، إذا كان في ثوبك شبه النضح من دمك فلا بأس، وإن
~~كان دم غيرك قليلا كان أو كثيرا فاغسله " وما عن الفقه الرضوي (2) " وأروي
~~أن دمك ليس مثل دم غيرك " وإن كان لفظ الغير ms01828 أعم من المأكول.
# بل في الحدائق اختيار العمل بمضمونها، فألحق بدم الحيض مطلق دم الغير،
~~وحكاه عن الأمين الاسترآبادي، وهو أغرب من مختار الأستاذ، ولا ريب في ضعفه
~~بل بطلانه، لامكان تحصيل الاجماع على خلافه حتى منه فيما تقدم من صريح
~~كلامه أو ظاهره، ولقصور دليله بالضعف والارسال والهجر عن مقاومة ما تقدم،
~~خصوصا لو قلنا بكون معارضته لها بالعموم من وجه باعتبار عموم القليل فيه
~~للدرهم وغيره.
# بل قد يناقش في مختار الأستاذ أيضا، فإنه وإن كان بين أدلة العفو عن الدم
~~وبين أدلة المنع عن فضلات ما لا يؤكل لحمه تعارض العموم من وجه، إلا أن
~~التأمل في كلام الأصحاب ومعاقد إجماعاتهم خصوصا اقتصارهم على استثناء
~~الثلاثة أو مع نجس العين، مع معروفية البحث منهم في الأخير حتى ادعى
~~الاجماع ابن إدريس على مساواته لغيره، مع قوة دلالة أخبار العفو بالنسبة
~~إلى ذلك وإن كان بترك الاستفصال في بعضها، وضعف أدلة الفضلة بالنسبة إليه
~~وإن كان بالعموم اللغوي يشهد للأولى ويرجحها، وبعد فرض شمولها له يلزمها
~~اضمحلال حيثية منع الفضلة، إذ تكون حينئذ كالنص على العفو عن دم غير
~~المأكول اللازم له اضمحلال تلك الحيثية قطعا، وإن كان يمكن الفرق بين النص
~~على العفو عن الدم المفروض وبين إطلاق العفو الشامل لملزوم تلك الحيثية
~~وغيره بظهور اضمحلال الحيثية مع الأول، وإلا لكان عبثا أو كالعبث،
# PageV06P122
# بخلاف الثاني، لكن ملاحظة نصوص المقام وكلمات الأصحاب تشرف الفقيه على
~~القطع بعدم اعتبار حيثية الفضلة هنا وتبعيتها في العفو للدم، فلا ينبغي
~~الاطناب في تكثير السؤال والجواب.
# نعم قد يتجه اعتبار الحيثية في نحو دم نجس العين لحصول نجاسة معه غير
~~نجاسة الدم، ومن المعلوم أن العفو إنما هو عن الدم من حيث أنه دم، ومع أن
~~المشهور كما في المنتهى عدم اعتبارها أيضا، بل لعله ظاهر جميع الأصحاب عدا
~~من علم خلافه، بل كاد يكون صريح اقتصارهم على استثناء الثلاثة، بل في
~~السرائر بعد أن حكى عن الراوندي ما سمعت " وهذا ms01829 خطأ وزلل عظيم فاحش، لأن
~~هذا هدم وخرق لاجماع أصحابنا ".
# قلت: بل لعله الأقوى في النظر، لاطلاق الأدلة بل عمومها المستلزم عرفا
~~لاضمحلال مثل هذه الحيثية التي هي من لوازم هذا الدم، وإن قلنا بملاحظتها
~~في العارضة له، كملاقاة محل الدم من الثوب مثلا لبول ونحوه.
# ودعوى انصرافها إلى غيره لندرة إصابته ممنوعة، لعدم مدخلية ندرة الإصابة
~~في صدق اسم الدم وشموله، والمعتبر هو لا هي، بل قد يدعي اضمحلال الحيثية
~~أيضا فيما لو لاقي الدم قبل إصابته نجاسة استهلكها ثم أصاب، لعدم صدق
~~النجاسة بغير الدم، فلا يجري على المتنجس به غير أحكامه، كعدم قابلية الدم
~~للنجاسة بها استصحابا لحاله السابق السالم عن المعارض، ضرورة عدم تناول ما
~~دل على نجاسة الملاقي للنجاسة لمثله.
# فما في المختلف مشنعا على الحلي بأنه شنع على القطب بغير الحق في غير
~~محله، نعم قد يتوجه عليه أنه مناف لما ذكره في باب نزح الآبار من ملاحظة
~~نحو هذا الاعتبار حيث فرق بين موت الانسان في البئر بين المسلم والكافر
~~لهذه الحيثية، وقد أنكرنا وأنكروا عليه هناك ذلك، فالعجب من إقراره هنا
~~وإنكاره هناك، كالعجب من إقرار غيره هناك وإنكاره هنا، فتأمل جيدا، والله
~~أعلم. PageV06P123
# فظهر لك من ذلك كله بحمد الله صحة اقتصار المصنف وغيره على استثناء
~~الثلاثة خاصة، لكن قد يوهم تقييده بالمسفوح عدم العفو في قليل غيره أو عدم
~~نجاسته، وقد عرفت عند البحث على نجاسة الدم ما يرفع الثاني، كما أنه قد
~~عرفت هنا ما يرفع الأول، وكذا كلام ابن زهرة يوهم اختصاص العفو عن المقدار
~~المذكور بدم القروح والجروح مع سهولة الإزالة، لكن يجوز إرادته ما عدا
~~الثلاثة منهما.
# ولا يلحق بالدم غيره من النجاسات وما تنجس بها، للأصل السالم عن المعارض،
~~فيجب إزالة قليلها وكثيرها، أما ما تنجس به من المائع ففي المنتهى والبيان
~~والحدائق وجوب إزالته وإن قل، للأصل أيضا مع عدم لزوم ثبوت ما في الأصل في
~~الفرع، ولأن الاعتبار بالمشقة المستندة إلى كثرة الوقوع ms01830 المنتفية فيما نحن
~~فيه، وربما مال إليه في الذخيرة بعد التأمل في المسألة والتردد.
# لكن قد يقوي إلحاقه به كما عن النهاية احتماله، بل عن المعالم اختياره،
~~فيعفى عما دون الدرهم منه، للأولوية المستفادة من عدم زيادة الفرع على
~~الأصل، ولأن معنى نجاسة المتنجس بالملاقاة انتقال أحكام النجس إليه لا
~~غيرها، ولمناسبة التخفيف المقتضي لمشروعية الأصل، وللشك في تناول أدلة
~~الإزالة لمثله، مع عدم مانعية ما شك في مانعيته.
# ولا فرق في ذلك بين المتنجس بالدم قبل إصابة الثوب مثلا وبعده، ولا بين
~~المتنجس بمقدار المعفو عنه من الدم والزائد، وإن نص في جامع المقاصد والروض
~~والمدارك واللوامع على العفو عما تنجس بالمعفو عنه من الدم خاصة، لكن
~~مرادهم المثال قطعا، كما يومي إليه تعليلهم، ولا بين تعدي ما أصاب من
~~الرطوبة عن محل الدم وعدمه، وإن خص في الموجز بالثاني.
# نعم لو زاد المتنجس به ولو عرفا عن الدرهم أو هو مع المتصل به من الدم
~~اتجه المنع حينئذ، للأصل من غير معارض، وإن أطلق قوة العفو في الذكرى،
~~فقال: PageV06P124
# " وإن أصابه مائع طاهر فالعفو قوي، لأن المتنجس بشئ لا يزيد عليه، ولمس
~~الحاجة " انتهى.
# وفي ثبوت العفو عن المقدار المخصوص في المحمول من الثوب ونحوه بناء على
~~منع حمل النجاسة في الصلاة إشكال كما في المنتهى بل والنهاية، من عموم
~~الرخصة، وانتفاء المشقة، لكن يقوي الأول للأولوية أو المساواة، أما بناء
~~على جواز حمل النجاسة في الصلاة فلا ريب في الجواز بل ولو كان كثيرا، وإن
~~خبط بعض متأخري المتأخرين، فاستدل بأدلة جواز الحمل على مفروض المسألة
~~السابق.
# ومما ذكرنا يعرف الحال في حمل ما أصابه دم القروح لذي القروح وإن كان لا
~~يخلو من إشكال.
# ولو تفشى الدم من أحد جانبي الثوب إلى الآخر فدم واحد عرفا، وفاقا
~~للثانيين من غير فرق بين الصفيق وغيره، بل والمنتهى أيضا وإن فرضه في
~~الأول، وخلافا للذكرى والبيان، فاثنان في الثاني، والعرف شاهدنا عليهما،
~~نعم لو كان لا بالتفشي اتجه ms01831 ذلك حتى في الصفيق كما صرح به في المنتهى،
~~والحكم باتحادهما من غير العالم بالحال لا يجدي، ويعتبر التقدير مع اتحاد
~~الدم بأوسع الجهتين على تأمل.
# هذا كله في حكم الزائد عن الدرهم والناقص حال كون الدم مجتمعا، * (و) *
~~أما * (إن كان متفرقا) * فلا إشكال بل ولا خلاف في مساواته للمجتمع في
~~العفو عنه مع عدم الزيادة، للأولوية وإطلاق الأدلة وخصوص صحيح النقط (1)
~~فما يوهمه ظاهر عبارة الروضة من وقوع الخلاف فيه ليس في محله.
# نعم هو في المتفرق الزائد عن الدرهم ف‍ * (قيل) * واختاره في المبسوط
~~والسرائر والنافع والمدارك والحدائق والذخيرة وعن التلخيص والكفاية
~~والأردبيلي وابن سعيد،
# PageV06P125
# بل في الذكرى أنه المشهور، لكن لم أتحققه، كما أني لم أجده في جامع
~~الأخير، بل لعل الموجود فيه خلافه * (هو عفو) * وإن احتاط بالإزالة في
~~الأولين.
# * (وقيل: تجب إزالته) * كالمجتمع، واختاره في المراسم والوسيلة والمنتهى
~~والمختلف والقواعد وكشف الأستاذ والبيان والذكرى والتنقيح وجامع المقاصد
~~والروض والروضة واللوامع وعن التحرير ونهاية الإحكام والتذكرة وحاشية
~~الشرائع وكشف الالتباس ناسبا له إلى الشهرة في الأخير، كالروض وغيره إلى
~~أكثر المتأخرين.
# * (وقيل: لا يجب) * إزالته * (إلا أن يتفاحش) * واختاره الشيخ في ظاهر
~~النهاية أو صريحها كالمصنف في المعتبر.
# * (و) * الثاني لا * (الأول أظهر) * لأصالة وجوب إزالة النجاسة بل والشغل
~~في وجه، وإطلاق دليل المنع الشامل للمجتمع والمتفرق من الأخبار ومعاقد
~~الاجماعات بعد منع انصرافه للأول، كمنع تقييدها بمفهوم قول الصادقين
~~(عليهما السلام) في مرسل جميل (1): " لا بأس بأن يصلي الرجل في الثوب فيه
~~الدم متفرقا شبه النضح، وإن كان قد رآه صاحبه قبل ذلك فلا بأس ما لم يكن
~~مجتمعا قدر الدرهم " والصادق (عليه السلام) في صحيح ابن أبي يعفور (2) بعد
~~أن سأله " عن الرجل يكون في ثوبه نقط الدم لا يعلم به ثم يعلم فينسى أن
~~يغسله فيصلي ثم يذكر بعد ما صلى، أيعيد صلاته؟ قال: يغسله ولا يعيد صلاته
~~إلا أن يكون مقدار الدرهم مجتمعا، فيغسله ويعيد صلاته " لارسال الأولى، بل
~~في سندها ms01832 علي بن حديد مع عدم تحقق الجابر وإن حكيت الشهرة، بل لعل الموهن
~~محقق، وابتناء دلالة الصحيح على أن يكون " مجتمعا " خبرا ولو بعد خبر
~~بإرادة المركب منهما نحو الرمان حلو حامض، وفيه منع، لاحتماله الحالية
~~المحققة لا المقدرة التي هي كقولهم: مررت برجل معه صقر صائدا به غدا أي
~~مقدرا فيه الصيد، لما قيل من
# PageV06P126
# الاتفاق باشتراطها باختلاف زمانها مع زمان العامل المفقود هنا ضرورة
~~اتحاد زمان كون الدم مقدار درهم والاجتماع، بخلاف ما ذكرنا، إذ المعنى عليه
~~إلا أن يكون هذا الدم مقدار درهم في حال اجتماعه أي لو اجتمع، وهذا لا
~~يقتضي كونها مقدرة بعد اتحاد الزمان كما عرفت.
# والمناقشة فيه باختصاص دلالتها حينئذ على المتفرق المقدر فيه الاجتماع
~~دون المجتمع فعلا مدفوعة بالتزامه أولا لمناسبة السؤال والاستدلال على
~~الآخر بغيرها، وبمنعه ثانيا، لدلالتها عليه بمفهوم الموافقة، كالمناقشة بأن
~~إرادة المحققة تقتضي اشتراط الاجتماع المطلوب للخصم، لما سمعت من إرادة
~~التقدير منها بالمعنى السابق بملاحظة السؤال، وكأنه لحظ هذا المعنى أو ما
~~يقرب منه من وصفها بالمقدرة لا السابقة، أو أنه يمنع الشرط المتقدم فيها،
~~فيراد بها حينئذ ما يشمل ما نحن فيه، على أن جعله خبرا مستلزما لانقطاع
~~المستثنى، إذ مفروض السؤال عن النقط المتفرقة الظاهرة في الأقل من الدرهم.
# ومما عرفت تظهر المناقشة في دلالة المرسل أيضا، لاحتماله الحالية من
~~الضمير المستتر الراجع إلى الدم المتفرق.
# فبان حينئذ قصورهما عن معارضة ما عرفت المؤيد باستبعاد الفرق في القدر
~~المخصوص بين الاجتماع وعدمه، كاستبعاد التزام القول بصحة الصلاة بناء على
~~القول الأول وإن استغرق الدم الثوب، إذا فرض نقصان كل مجتمع عن الدرهم
~~وفصله عن مثله بقدر جزء غير منقسم مع القول ببطلانها من إصابة درهم واحد
~~مجتمع، والاحتراز عن ذلك بقيد التفاحش كما هو قول المصنف لم نعرف له
~~مستندا، كما اعترف به غير واحد، سوى المرسل المحكي في البحار عن دعائم
~~الاسلام (1) عن الباقر والصادق (عليهما السلام) " إنهما قالا في الدم يصيب
~~الثوب: يغسل ms01833 كما تغسل النجاسات،
# PageV06P127
# ورخصا في النضح اليسير منه ومن سائر النجاسات مثل دم البراغيث وأشباهه،
~~قال:
# فإذا تفاحش غسل ".
# وهو مع ضعفه وانحصار العامل به في النهاية والمعتبر، بل في كشف اللثام
~~أنه يمكن تنزيل عبارة النهاية على معنى غير ذلك مشتمل على ما لا نقول به من
~~سائر النجاسات، مضافا إلى إجمال المراد بالتفاحش، ففي المعتبر أنه اختلف
~~فيه قول الفقهاء يعني من العامة، فبعض قدره بالشبر، وبعض بما يفحش في
~~القلب، وقدره أبو حنيفة بربع الثوب، والوجه المرجع فيه إلى العادة، وإن كان
~~ما استوجهه وجيها لو كان معلقا عليه الحكم في خبر معتبر.
# ثم إنه لا فرق على المختار من اعتبار التقدير في المتفرق بين الثوب
~~الواحد والثياب المتعددة، فيعتبر بلوغ مجموع ما فيها قدر الدرهم كما صرح به
~~الثانيان في الجامع والمسالك وغيرهما، لظهور الأدلة في التعميم، بل قد يراد
~~بالثوب في السؤال الجنس الشامل للمتعدد، فاحتمال اعتبار كل واحد منها
~~منفردا ضعيف، كضعف احتمال ذلك بالنسبة للبدن، فيعتبر حينئذ ضم ما في البدن
~~إلى الثوب كالثياب المتعددة، لا أنه يعتبر كل منها بانفراده، وإن احتمله في
~~الروض، لكنه صرح في المسالك بما ذكرنا لما عرفت.
# * (ويجوز الصلاة في) * كل ملبوس م‍ * (ما لا تتم الصلاة فيه) * من الرجل
~~* (منفردا) * لعدم تحقق الستر به * (وإن كان فيه نجاسة لم يعف عنها في
~~غيره) * مما يتم الصلاة به منفردا بلا خلاف محقق أجده فيه كما أعترف به غير
~~واحد، بل عليه الاجماع تحصيلا ونقلا في الانتصار والخلاف والسرائر صريحا،
~~والتذكرة وغيرها ظاهرا، وهو الحجة بعد النصوص المستفيضة المنجبر ضعف بعضها
~~بما تقدم.
# كقوله أحدهما (عليهما السلام) في موثق زرارة (1): " كل ما كان لا تجوز
# PageV06P128
# الصلاة فيه وحده فلا بأس أن يكون عليه الشئ، مثل القلنسوة والتكة والجورب
~~".
# والصادق (عليه السلام) في مرسل عبد الله بن سنان (1) " كل ما كان على
~~الانسان أو معه مما لا يجوز الصلاة فيه وحده فلا بأس أن يصلي فيه وإن كان
~~فيه ms01834 قذر، مثل القلنسوة والتكة والكمرة والنعل والخفين وما أشبه ذلك ".
# وفي مرسل حماد بن عثمان (2) الذي هو كالصحيح في وجه " في الرجل يصلي في
~~الخف الذي قد أصابه قذر إذا كان مما لا تتم الصلاة فيه فلا بأس ".
# وفي مرسل ابن أبي البلاد (3) " لا بأس بالصلاة في الشئ الذي لا تجوز
~~الصلاة فيه وحده يصيبه القذر، مثل القلنسوة والتكة والجورب ".
# وخبر زرارة (4) بعد أن قال له: " إن قلنسوتي وقعت في بول فأخذتها ووضعتها
~~على رأسي ثم صليت، فقال: لا بأس " المتمم دلالته على غير القلنسوة مما لا
~~تتم الصلاة فيه بما عرفت، وبعدم القول بالفصل بينها وبينه الذي لا يقدح فيه
~~ما عن القطب الراوندي وأبي الصلاح وسلار من الاقتصار عليها والتكة والجورب
~~والخف والنعل مع عدم صراحته في الخلاف، بل ولا ظهوره عند التأمل، وإلا
~~كانوا محجوجين بلفظ " كل " ومثل " وما أشبه " في النصوص ومعاقد الاجماعات
~~وغيرها.
# نعم لا يلحق بها العمامة قطعا وإن عدها منها في الفقيه تبعا للفقه الرضوي
~~(5) لكونها مما تتم بها الصلاة، فتبقى على أصالة الإزالة، اللهم إلا أن
~~تحمل على عمامة لا تتم بها الصلاة، كما يومي إليه تعليل الجواز فيهما بذلك،
~~فيكون النزاع لفظيا، وإلا فاحتمال القول بالعفو عن نجاستها وإن تمت بها
~~الصلاة لأصالة البراءة مع عدم دليل على وجوب
# PageV06P129
# الإزالة عن غير الثياب وليست منها في غاية الضعف، لكونها من الثياب قطعا،
~~ولظهور المفهوم في الأخبار السابقة بالمنع عما تمت به الصلاة المؤيد باشعار
~~ترك استثنائها منه مع ظهورها وكثرة الاحتياج إليها، بل هي أولى في التنبيه
~~مما لا تتم به الصلاة، وبالاجماع ظاهرا على عدم الفرق في اشتراط طهارة
~~الملبوس بين الثوب وغيره إذا كان مما تتم به الصلاة، كاحتمال القول أن
~~العمامة مما لا تتم الصلاة بها باقية على هيئتها، إذ لا عبرة بامكان الستر
~~بغير تلك الهيئة، وإلا لكانت القلنسوة ونحوها مما تتم بها الصلاة في بعض
~~الأحوال، لأنه كما ترى مستلزم لجواز الصلاة في كل ثوب مطوي ms01835 مع نجاسته، وهو
~~سفسطة كما اعترف به المجلسي على ما حكي عنه في حاشية الفقيه، إذ من الواضح
~~الفرق بين الامكانين: أي إمكان التستر بالقلنسوة، وإمكانه بالعمامة، على أن
~~ترك التمثيل بها لما لا يتم والتمثيل بالقلنسوة ونحوها له مع ظهورها وكثرة
~~الاحتياج إليها وأولويتها بالتنبيه عليها كالصريح في كونها ليست منه.
# ثم لا فرق في النجاسة بين القليلة والكثيرة، ولا بين دم الحيض وغيره، ولا
~~بين كون النجاسة من نجس العين وغيره، لظاهر النصوص والفتاوي، لكن قد يتأتى
~~البحث السابق في الدم، فلا يعفي عن مثل الأخير، بل كل نجاسة من غير المأكول
~~لا للنجاسة بل لحصول مانع آخر، وهو فضلة غير المأكول، ولا دليل على العفو
~~عنها، لعدم التلازم بعد اختلاف الحيثيتين، بل في التنقيح عن بعض الأصحاب
~~المنع هنا أيضا مع غلظ النجاسة كدم الحيض وأخويه.
# قلت: إلا أن ظاهر الأصحاب والنصوص هنا عدم اعتبار الحيثية والغلظ
~~المذكورين، بل هو صريح بعضهم، وهو يؤيد ما تقدم لنا سابقا.
# كما أنه منه بمفهوم الموافقة يستفاد حينئذ العفو عن فضلة غير المأكول غير
~~النجسة على القلنسوة ونحوها مما لا تتم الصلاة به. PageV06P130
# وكذا لا فرق فيما لا تتم فيه الصلاة بين كونه من جنس الساتر كالقلنسوة
~~ونحوها وعدمه كالحلي من الخاتم والخلخال والسوار والدملج والمنطقة والسيف
~~والسكنى ونحوها بعد صدق اسم الملبوس، لعموم الأدلة وخصوص إجماع السرائر،
~~فليس العفو عن نجاستها حينئذ مبنيا على جواز حمل النجس في الصلاة.
# ومن هنا صرح في السرائر والمنتهى بالعفو فيها، بل ادعى الأول عليه
~~الاجماع، وإن منع فيهما حمل النجس مع عدم صدق اسم اللبس عليه وإن كان مما
~~لا تتم فيه الصلاة.
# لكن يمكن المناقشة فيه بدعوى مجازية إطلاق اسم الملبوس على أكثرها إن لم
~~يكن جميعها، خصوصا في السيف والسكين ونحوهما، فمع فرض تنزيل أدلة العفو على
~~إرادة الملبوس دون المحمول لا تشملها حينئذ، ولا ينافيه العموم اللغوي
~~فيها، إذ أقصاه شمول الأفراد الحقيقية وإن كانت نادرة لا المجازية، اللهم ms01836
~~إلا أن يمنع عدم صدق اللبس عليها حقيقة، أو يراد بالملبوس هنا ما يشملها
~~بقرينة ذكر الخف والنعل والتكة والكمرة، وهي على ما قيل كيس للذكر خوف
~~الاحتلام مما لا تتم الصلاة فيه، أو يدعى دوران الحكم على صدق الصلاة فيه
~~أو وهو عليه، كما في مرسل ابن سنان المتقدم (1) وإن كانت لا تتم به، وهما
~~أعم من صدق اللبس، وغير مستلزم لجواز حمل المتنجس، لعدم صدق الظرفية معه.
# هذا كله إن لم نقل بجواز حمل المتنجس في الصلاة غير الثوب ونحوه مما تتم
~~به الصلاة، وإلا فلا إشكال في العفو عنها، إذ هي إن لم تكن كما ذكرنا فبحكم
~~المحمول قطعا، ولعل الأقوى فيه ذلك وفاقا للمعتبر والمدارك والمعالم
~~والذخيرة والحدائق واللوامع وغيرها ومنظومة الطباطبائي وكشف الأستاذ، للأصل
~~السالم عن معارضة دليل معتبر، بناء على المختار من جريانه في العبادة في
~~نحو ذلك، وفحوى صحيح الثالول في وجه،
# PageV06P131
# بل ينبغي القطع به فيما لا تتم به الصلاة من الملبوس، لأولويته من اللبس،
~~ومرسل ابن سنان السابق، وإمكان اندراجه في بعض أدلة العفو أيضا، لمنع
~~ظهورها في حال اللبس فضلا عن كونه في محالها وإن توهمه بعض.
# بل قد يستفاد من صحيح الثالول (1) بناء على ذلك الوجه العفو عن حمل
~~النجاسة نفسها أيضا التي هي جزء ميتة كما هو صريح كشف الأستاذ، بل وظاهر
~~غيره.
# لكن قد يشكل أولا بدعوى مانعية الميتة للصلاة لنفسها لا من حيث النجاسة،
~~كما تعطيه بعض الأدلة والعبارات، إلا أنها قد تمنع، أو تسلم ويدعى العفو
~~عنها في المحمول أيضا.
# وثانيا بمفهوم مكاتبة عبد الله بن جعفر (2) إلى أبي محمد (عليه السلام) "
~~يجوز أن يصلي ومعه فأرة مسك، فكتب لا بأس به إذا كان ذكيا ".
# وصحيح علي بن جعفر (عليه السلام) (3) " سأل أخاه عن الرجل يصلي ومعه دبة
~~من جلد حمار أو بغل، قال: لا يصلح أن يصلي وهي معه " وخبر علي بن أبي حمزة
~~(4) " إن رجلا سأل أبا عبد الله (عليه السلام) وأنا عنده ms01837 عن الرجل يتقلد
~~السيف ويصلي فيه، قال: نعم، فقال الرجل: إن فيه الكيمخت، قال: وما الكيمخت؟
~~قال: جلود دواب، منه ما كان ذكيا ومنه ما كان ميتة، فقال: ما علمت أنه ميتة
~~فلا تصل فيه ".
# إلا أنها لمكان اختصاصها جمعا بالميتة - وعدم الجابر للمحتاج إليه منها
~~كعدم صراحة الأولين في المنع والثاني في الميتة، فكما يمكن حمله عليها يمكن
~~حمله على الكراهة
# PageV06P132
# وابتناء الأول على نجاسة الفأرة من غير المذكى، وفيه بحث قد مر، واحتمال
~~الثالث الاندراج في الملبوس دون المحمول أعرض عنها بعض الأصحاب، فأجاز حمل
~~كل نجاسة ميتة أو غيرها.
# لكنه لا يخلو من إشكال، بل لا يبعد التفصيل بين الميتة وغيرها، فيقتصر في
~~المنع على الأولى، لما سمعت من الأخبار وغيرها الدالة على المنع منها حتى
~~في شسع النعل السالمة عن المعارض، لتنزيل صحيح الثالول على الطهارة لا
~~النجاسة والعفو كما عرفته فيما مر، وإن استند إليه هنا في الذكرى وكشف
~~الغطاء، دون الثانية للأصل.
# ومنه حينئذ ينقدح أولوية المنع فيما اتخذ ملبوسا منها وإن كان لا تتم به
~~الصلاة، بل لعل الخبر الأخير صريح فيه، أما إذا كان متخذا من غيرها كشعر
~~نجس العين ففي كشف الأستاذ المنع معللا له بظهور أدلة العفو من حيث
~~النجاسة، فلا يشمل المنع من جهة أخرى كعدم المأكولية، ويلزمه عدم العفو عما
~~تنجس بدم غير المأكول ونحوه مما لا تتم به الصلاة، وفيه منع واضح يعرف مما
~~تقدم، فالأولى التعليل بظهور أدلة العفو في المتنجس مما لا تتم به الصلاة
~~لا النجس، فيبقى على أصل اشتراط الطهارة في ملبوس المصلي، اللهم إلا أن
~~يدعى المساواة أو عدم القول بالفصل، وهما كما ترى.
# وأما حمل ما تمت به الصلاة كالثوب ونحوه فظاهر القائل بالعفو العفو فيه
~~أيضا، بل هو صريح بعضهم للأصل.
# لكن قد يشكل بمفهوم بعض أدلة العفو، ودفعه بإرادة اللبس في المنطوق،
~~فيكون المفهوم عدمه عن لبس غير ما لا تتم الصلاة به لا حمله لا يتم في مرسل ms01838
~~ابن سنان المتضمن للحمل، بل وغيره بناء على ظهوره في العفو عما لا تتم
~~الصلاة به محمولا وملبوسا.
# نعم قد يمنع حجية المفهوم في مثلها أو دلالته على المنع، لأعمية البأس
~~منه، فيبقى PageV06P133
# الأصل حينئذ سالما، وهو لا يخلو من قوة، فتأمل جيدا، فإن كلام الأصحاب لا
~~يخلو من نظر بل واضطراب.
# لكن مما ذكرنا يعرف أن ما في السرائر من عدم العفو عن نجاسة غير الملبوس
~~مما لا تتم الصلاة به معللا له بأنه يكون حينئذ حاملا للنجاسة كما في
~~المنتهى والمختلف والموجز والبيان وكشف اللثام، بل في الأخير أنه ظاهر
~~الأكثر مع زيادة التمثيل في الأول بالدراهم النجسة وغيرها، بل فيه التصريح
~~أيضا بعدم العفو عن نجاسة ما لا تتم الصلاة به إذا كانت في غير محلها
~~كالتكة على الرأس والخف في اليد، كظاهر القواعد أو صريحها والبيان والموجز
~~وعن التذكرة والتحرير، بل في السرائر أيضا والقواعد وعن المبسوط والجواهر
~~والاصباح والجامع التصريح بفساد الصلاة مع حمل القارورة المشتملة على
~~النجاسة المشدود رأسها بشمع ونحوه لا يخلو من نظر بل منع.
# على أن الشيخ في الخلاف قال في القارورة: " إنه ليس لأصحابنا فيها نص،
~~والذي يقتضيه المذهب عدم النقض لكن قال بعد ذلك: ولو قلنا إنه يبطل الصلاة
~~لدليل الاحتياط كان قويا، ولأن على المسألة إجماعا، فإن خلاف ابن أبي هريرة
~~لا يعتد به " انتهى، ومراده الاجماع من العامة قطعا كما لا يخفى على من
~~لاحظ عبارته.
# وفي المنتهى في القارورة أيضا بعد أن حكى عن المبسوط وابن إدريس وأكثر
~~الجمهور البطلان قال: " ولو قيل بالصحة من حيث أن الصلاة لا تتم به منفردا
~~كان وجها، هذا إن قلنا بتعميم جواز الدخول مع نجاسة ما لا تتم الصلاة فيه
~~منفردا، وإلا فالأقوى ما ذكره الشيخ في المبسوط، وإن كان ما يقم عندي عليه
~~دليل، وقول الجمهور أنه حامل نجاسة فتبطل صلاته كما لو كانت على ثوبه ضعيف،
~~إذ الثوب شرط الدخول به في الصلاة الطهارة " انتهى. وهو كما ms01839 ترى.
# وفي كشف اللثام بعد أن خص العفو في الملابس مال إلى جواز حمل النجاسة
~~PageV06P134
# كالقارورة ونحوها إلى غير ذلك من عباراتهم.
# وكيف كان فالتحقيق ما عرفت من العفو عما لا تتم به الصلاة ملبوسا أو
~~محمولا أو غيرهما، بل وما تتم به الصلاة إذا كان محمولا كما سمعت، للأصل في
~~بعض، وظاهر الأدلة في آخر، وكان بحث الأصحاب في خصوص القارورة تبعا للعامة،
~~حيث أنهم لما منعوا من نجاسة ما لا تتم به الصلاة وأجازوا نحو حمل الحيوان
~~الطاهر مأكولا أو غير مأكول، لأن النبي صلى الله عليه وآله حمل أمامة بنت
~~أبي العاص (1) وركب الحسن والحسين (عليهما السلام) على ظهره صلوات الله
~~عليهم وهو ساجد (2) ولأن النجاسة في المحمول كالحامل قال بعضهم بالجواز
~~أيضا في نحو القارورة قياسا على ذلك، ولذا فرض شد رأسها بالرصاص ونحوه ليتم
~~القياس.
# وفيه أنه قياس مع الفارق، لصدق حمل النجاسة في الثاني ولو بواسطة أو
~~وسائط دون الأول، ولذا كان المتجه فيه الصحة وإن قلنا بعدم جواز حمل
~~النجاسة في الصلاة، كما صرح بها في المعتبر والمنتهى والقواعد والذكرى وكشف
~~اللثام، بل في الأخير أنه لا خلاف فيه، لما سمعته من حمل النبي صلى الله
~~عليه وآله الحسنين (عليهما السلام) وأمامة، وترك الاستفصال في صحيح علي بن
~~جعفر (3) " سأل أخاه عن رجل صلى وفي كمه طير، قال: إن خاف عليه الذهاب فلا
~~بأس ".
# نعم لو ذبح الحيوان غير المأكول ففي الذكرى وجامع المقاصد كان كالقارورة،
~~لصيرورة الظاهر والباطن المشتمل على النجاسة سواء بعد الموت، وزاد في
~~الثاني ولأن حمل جلد غير المأكول ولحمه ممنوع منه في الصلاة، وإن كان ذلك
~~منهما لا يخلو من بحث
# PageV06P135
# ونظر، خصوصا الأخير، لمنع شمول أدلة عدم الجواز في غير المأكول للمحمول،
~~فتأمل.
# وكذا لا يندرج في المحمول بل ولا فيما وجبت إزالته للصلاة الدم النجس إذا
~~أدخله تحت جلده فنبت عليه اللحم، والخيط النجس إذا خاط به جلده، والخمر
~~الذي شربه، والميتة التي أكلها ونحو ذلك، ms01840 للأصل وظهور أدلة الإزالة في
~~غيره، والتحاقه بالباطن وصيرورته من التوابع كنجاساته.
# فما في التذكرة من وجوب إزالة ذلك الدم للصلاة، كظاهر المنتهى ومحتمل
~~الدروس وغيرها محل منع، وأشد منه منعا ما عن ظاهر البيان من جريان ذلك حتى
~~في دم الانسان نفسه، نعم قد يتجه القول بوجوب القئ في نحو الأخيرين مع
~~الامكان كما في المنتهى وعن غيره، لحرمة الاستدامة كالابتداء، ولخبر عبد
~~الحميد بن سعيد (1) قال: " بعث أبو الحسن (عليه السلام) غلاما يشتري له
~~بيضا فأخذ الغلام بيضة أو بيضتين فقامر بهما، فلما أتى به أكله، فقال له
~~مولى له: إن فيه من القمار، قال:
# فدعا بطشت فتقيأه فقاءه ".
# فلو لم يفعل وصلى مع السعة وإمكان القئ بني الصحة والبطلان على البحث في
~~الضد.
# لكن قد يشكل المختار: أي العفو عن نحو ما تقدم بظهور مساواة المذكورات
~~للعظم النجس، كعظم الكلب ونحوه إذا جبر به، خصوصا إذا اكتسى اللحم وخفي، مع
~~أنه لم يعرف خلاف بين الأصحاب في وجوب إزالته مع الامكان، كما عن المبسوط
~~نفيه عنه صريحا، بل في الذكرى والدروس الاجماع عليه كذلك كظاهر غيره، بل قد
~~يظهر من بعضهم الاتفاق عليه بين المسلمين إلا من أبي حنيفة، فلم يوجبه مع
~~اكتساء اللحم، بل عن بعض الشافعية القول بوجوبه وإن خشي التلف فضلا عن
~~المشقة، وإن
# PageV06P136
# كان واضح البطلان، ومن المعلوم أن وجوب الإزالة للصلاة لا لنفسه، كما هو
~~صريح بعض وظاهر آخر، ولذا لو مات سقط وجوب الإزالة كما صرح به أيضا في
~~الذكرى وكشف اللثام، ولا فرق بينه وبين ما تقدم، إذ البطلان هنا إما لصدق
~~حمل النجاسة كما عن الشيخ التعليل به، وتبعه في جامع المقاصد، أو لعدم
~~العفو عن مثله وإن كان باطنا، اقتصارا على المتيقن من العفو عن نجاسة
~~البواطن نفسها لا الخارج عنها، وهما معا جاريان فيما سبق، بل في الذكرى
~~وجامع المقاصد التصريح بأن مثل العظم لو خاط جرحه بخيط نجس، كما أن في
~~الثاني التصريح بعدم الفرق بين ms01841 العظم النجس والمتنجس، وهو كذلك.
# نعم لو كان ظاهرا كعظم غير نجس العين من كل حيوان ولو ميتة بناء على عدم
~~نجاسته بالموت وطهر من النجاسة العرضية لو كانت لا إشكال في جواز التجبير
~~به، وعدم وجوب إزالته عدا عظم ميت الآدمي منه، وإن كان هو لا ينجس بالموت
~~أيضا إلا أنه يجب قلعه، لمكان وجوب دفنه، مع احتمال عدم الوجوب فيه أيضا،
~~لأصالة البراءة عن دفن مثله، وخبر الحسن بن زرارة (1) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) " عن الرجل يسقط سنة فيأخذ من ميت مكانه، قال: لا بأس " بناء
~~على مساواة سن الميت لغيره من أجزائه في وجوب الدفن وإن لم نقل به بالنسبة
~~للحي، ولذا جاز للانسان أن يرجع سنه إلى مكانه بعد أن قلع، وإن حكي عن
~~التذكرة الاشكال فيه أيضا، ومثله وضع سن غيره الحي موضع سنة.
# لكن قد يدفع هذا الاشكال بتسليم الاجماع وقصره على مورده أولا، اقتصارا
~~فيما خالف الأصل على المتيقن، أو يراد به مع نجاسة الظاهر ونحوه مما يشترط
~~طهارته في
# PageV06P137
# الصلاة، وبمنع حصول الظن منه ثانيا لاحتمال أن منشأ دعواه تلك التعليلات
~~العليلة، وبمنع إرادة حاكية ما هو حجة منه ثالثا بقرينة احتماله نفسه في
~~الذكرى عدم وجوب الإزالة بعد اكتساء اللحم، واستوجهه في المدارك والذخيرة،
~~وهو في محله، لالتحاقه بالبواطن، ولصيرورته كنجاسته المتصلة به من الدم
~~ونحوه بل كجزئه، ولقصور ما دل على وجوب إزالة النجاسة عن تناول مثله، خصوصا
~~بعد انصرافها إلى المتعارف.
# نعم قد يقال بالفساد قبل الاكتساء لا للحمل ونحوه بل لصيرورته بالتجبير
~~كالجزء من البدن، والفرض أنه ليس باطنا، فتأمل، والله أعلم بحقيقة الحال.
# * (وتعصر الثياب) * ونحوها مما يرسب فيها الماء * (من النجاسات كلها) *
~~إذا غسلت بالقليل، للشك في زوال النجاسة المستصحبة بدونه الناشئ من فتوى
~~المشهور نقلا وتحصيلا به، وإن اقتصر بعضهم على ذكره في البول، بل في شرح
~~المفاتيح للأستاذ أنه كذلك بين المتقدمين والمتأخرين، بل في الحدائق نفي
~~خلاف يعرف فيه، كما عن ms01842 المعتبر نسبته إلى علمائنا، خصوصا مع عدم شوب الفتوى
~~به بشك أو تردد من أحد منهم، بل في جامع المقاصد وغيره أنه مما لا ر يب
~~فيه، وفيهم إن لم يكن جميعهم من لا يقنع بمتحد الدليل عن متعدده، بل فيهم
~~من لا يعمل إلا بالقطعيات كابن إدريس وغيره، بل فيهم من لا يفتي إلا
~~بمضامين الأخبار كالصدوق في الفقيه والهداية، بل حكي عن والده أيضا ذلك
~~الذي قيل إنهم كانوا إذا أعوزتهم النصوص رجعوا إلى فتاواه.
# ومن احتمال اعتبار العصر في مسمى غسل الثياب ونحوها بالقليل، وأنه بدونه
~~صب لا غسل، كما في المعتبر والمنتهى وغيرهما التصريح به، بل في البحار
~~نسبته إلى فهم الأكثر.
# وربما يومي إليه مقابلته بالصب في نحو حسن الحلبي (1) قال: " سألت أبا
~~عبد الله
# PageV06P138
# (عليه السلام) من بول الصبي، قال: تصب عليه الماء، فإن كان قد أكل فاغسله
~~بالماء غسلا " الحديث. لعدم صلاحية مائز بينهما إلا العصر، بل إن لم نقل
~~بدخوله في مسماه فهو من لوازمه العرفية التي يفهم إرادته من الأمر بالغسل
~~عرفا، لكونه المتعارف المعهود، خصوصا مع ملاحظة كون المراد بالغسل إزالة
~~القذر وأثره بامتزاجه معه وانفصالهما عن الثوب على حسب الأمر بغسل الثوب من
~~الوسخ ونحوه، بل قد يدعى توقف إزالة النجاسة باعتبار رسوبها في الثوب عليه،
~~لينفصل مع الماء الذي وضع احتيالا لاخراجها، بل ينبغي القطع بلزوم العصر
~~بناء على نجاسة الغسالة وإن لم تنفصل، لعدم ثبوت العفو عن المتخلف إلا بعد
~~العصر، فقبله على أصل النجاسة.
# نعم لا يعتبر أعلى أفراد العصر قطعا، كما لا يكتفي بأدناه المخرج شيئا
~~ما.
# ومن الرضوي (1) " وإن أصابك بول في ثوبك فاغسله من ماء جار مرة، ومن ماء
~~راكد مرتين، ثم اعصره، وإن كان بول الغلام الرضيع فتصب عليه الماء صبا، وإن
~~كان قد أكل الطعام فاغسله " إلى آخره.
# والمروي في البحار عن دعائم الاسلام (2) عن علي (عليه السلام) قال: " في
~~المني يصيب الثوب يغسل مكانه، فإن لم يعرف مكانه وعلم يقينا ms01843 أنه أصاب الثوب
~~غسله كله ثلاث مرات، يفرك في كل مرة ويغسل ويعصر " إلى آخره.
# بل لعل حسنة الحسين بن أبي العلاء (3) المروية في الكافي والتهذيب دالة
~~عليه أيضا، قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن البول يصيب الجسد،
~~قال: صب
# PageV06P139
# عليه الماء مرتين، فإنما هو ماء، وسألته عن الثوب يصيبه البول قال: اغسله
~~مرتين، وسألته عن الصبي يبول على الثوب، قال: يصب عليه الماء قليلا ثم
~~يعصره " إلى آخره.
# إن حمل الصبي فيه على الآكل، للقطع بعدم وجوب العصر في غيره، إلا أنه قد
~~يشعر تقييده بالقليل وعدم ذكره التعدد فيه بإرادة الرضيع منه، ومن هنا
~~استوجه غير واحد حمله على الندب أو غيره، لعدم وجوبه فيه.
# كما أنه قد يشعر تعليله الاجتزاء بالصب بأنه ماء كالمروي (1) في مستطرفات
~~السرائر من جامع البزنطي قال: " سألته عن البول يصب الجسد، قال: صب عليه
~~الماء مرتين، فإنما هو ماء، وسألته عن الثوب يصيبه البول قال: اغسله مرتين
~~" بكون مدار الفرق بين الغسل والصب احتياج الأول إلى أمر زائد على مسمى
~~الغسل من مباشرة للمتنجس وغمزه وتهيئته لخروج عين النجاسة منه بإراقة الماء
~~عليه، فيكون كذلك الجسد ونحوه لإزالة نجاسة محتاجة إليه.
# كما يشهد له ما في الكافي (2) بعد روايته الحسنة السابقة " وروي أنه ليس
~~بوسخ فيحتاج أن يدلك " وما رواه الصدوق باسناد عن السكوني (3) كالشيخ
~~بإسناده عن إسماعيل بن أبي زياد عن جعفر بن محمد عن أبيه عن آبائه (عليهم
~~السلام) " كن نساء النبي صلى الله عليه وآله إذا اغتسلن من الجنابة يبقين
~~صفرة الطيب على أجسادهن، وذلك أن النبي صلى الله عليه وآله أمرهن أن يصببن
~~الماء صبا على أجسادهن ".
# لا أن الفرق بينهما ما سمعته سابقا في وجوه الشك من دخول العصر في مسمى
~~الغسل دون الصب، بحيث لو نذر الغسل فلم يعصره حنث لمخالفته للعرف واللغة من
~~غير مقتض وشاهد، كما اعترف به جماعة من متأخري المتأخرين، ومقابلته بالصب
~~أعم
# PageV06P140
# من ذلك، كما يومي إليه إطلاق الصب ms01844 على ما علم إرادة الغسل منه، كما في
~~غسل البدن ونحوه وبالعكس، فدعوى دخول العصر في مفهوم الغسل مطلقا للمقابلة
~~المذكورة في غاية الفساد.
# على أنه قد يفرق بينه وبين الغسل بالانفصال وعدمه، قال في الخلاف: " يكفي
~~الصب في غسل بول الصبي قبل أكله بمقدار ما يغمره، ولا يجب غسله، ومن عداه
~~يجب غسل أبوالهم، وحده أن يصيب عليه الماء حتى ينزل عنه " إلى آخره. كنحو
~~ما في حواشي الشهيد على القواعد وتنقيح المقداد، وهو ظاهر أو صريح في عدم
~~اعتبار العصر في مفهومه، ويؤيده ما تعرفه من عدم اعتباره فيه لو غسل بماء
~~كثير.
# واحتمال إمكان الفرق بين مسمى الغسل به والماء القليل لاختلاف كيفيته
~~بوضعه في الماء ووضع الماء عليه بالنسبة إليهما يدفعه فرض اتحاد الكيفية،
~~كالموضوع تحت ميزاب ونحوه، فظهر حينئذ أنه لا وجه لانقداح الشك من ذلك، كما
~~أنه لا وجه له مما بعده، إذ ليس المفهوم عرفا من أوامر التطهير والغسل إلا
~~إرادة إزالة عين النجاسة أو أثرها التي هي كما أنها تحصل بغيره كالمباشرة
~~باليد أولا وتهيئتها للزوال، ثم إكثار الماء عليها حتى تنفصل معه بانفصاله
~~من غير حاجة إلى عصر، كما عن الذكرى والبيان الاعتراف به، حيث قال فيها: "
~~إن انفصال الماء قد يكفي في الإزالة من غير افتقار إلى عصر " إلى آخره.
# على أنه قد تكون النجاسة حكمية غير محتاجة إلى شئ من ذلك، نعم قد يتوقف
~~إخراج العينية عليه، ومعه لا كلام في وجوبه لذلك لا لتوقف صدق الغسل عليه.
# وأما دعوى الاحتياج إليه مقدمة لإزالة ماء الغسالة فهو مع ابتنائه على
~~نجاستها، بل نجاسة المتصل بالمغسول منها، وقد عرفت أن الأقوى طهارة المنفصل
~~منها، فضلا عن PageV06P141
# المتصل، بل ربما ظهر منهم هناك أن المتصل ليس من موضع محل البحث في
~~الغسالة يدفعها إمكان القول بالعفو عن المتخلف قبل العصر، لاطلاق ما دل على
~~الاكتفاء بالغسل في طهارة المغسول المستلزم طهارته كالمتخلف بعد العصر
~~الممكن خروجه ولو بعصر أقوى في الثوب ms01845 وعلى آلة العصر.
# وأما الرضوي فليس بحجة عندنا، مع احتماله الحمل على صورة التوقف كخبر
~~الدعائم، بل لعله الظاهر منه بقرينة ذكر الدلك، بل يمكن إرادة قدماء
~~الأصحاب ذلك، لا أنه شرط تعبدي وإن حصلت الإزالة بدونه.
# ولعله لذا حكي عن المبسوط والنهاية والجمل وظاهر الانتصار والناصريات
~~إطلاق الغسل من غير تعرض للعصر، وإن جعل مقابلا للصب في الأول كالخلاف، وهو
~~الذي يقوى في نفس الحقير وفاقا لصريح جماعة من متأخري المتأخرين، بل في
~~اللوامع نسبته إلى الكركي وجل الطبقة الثالثة، لاطلاق أدلة الغسل المؤيد
~~بسهولة الملة وسماحتها، وبما تسمعه مما ورد (1) في تطهير البساط والفراش ذي
~~الحشو.
# وبذلك ينقطع استصحاب النجاسة وإن أيد بتلك الاعتبارات السابقة فلا يجب
~~حينئذ بعد الإزالة وتحقق مسمى الغسل شئ من العصر تغميزا أوليا أو كبسا حتى
~~لو قلنا بنجاسة الغسالة، والله أعلم ولعل الأقوى وجوب تعدده بناء عليه في
~~متعدد الغسل وفاقا للسرائر والمعتبر والروضة وغيرها، فيعصر بعد كل غسلة،
~~لتوقف يقين الطهارة عليه، وخبر الدعائم (2) بل ينبغي القطع به على القول
~~بدخوله في مسمى الغسل وأنه الفارق بينه وبين الصب.
# لكن قضية إطلاق الأكثر وصريح ما عن المدنيات الاكتفاء بالمرة، كصريح
# PageV06P142
# الرضوي (1) والفقيه والهداية، إلا أن ظاهر الثلاثة كمحتمل سابقها كونه
~~بعد الغسلتين، ولعله لكون المقصود منه إخراج ماء الغسالة، مضافا إلى
~~الرضوي، لكن في اللمعة التصريح بأنه بينهما، وكأنه لأن المراد به إخراج نفس
~~النجاسة أولا ثم تعقيبه بغسلة التطهير.
# وربما يومي إليه تعليل الغسلتين بأن أحدهما للإزالة، وأخرى للتطهير، ولا
~~ينافيه القول بنجاسة الغسالة، لامكان منعه في خصوص غسلة التطهير أولا،
~~وإمكان القول بالعفو عن خصوص المتخلف ثانيا، لاطلاق أدلة حصول الطهارة
~~بمسمى الغسل، وعلى كل حال فالأقوى ما عرفت.
# كما أنه قد يقوى في بادئ النظر وجوبه أيضا حتى لو غسل بالكثير جاريا أو
~~غيره، كما هو قضية إطلاق المتن وغيره، للاستصحاب مع احتمال تعبدية العصر
~~كاحتمال دخوله في مسمى الغسل، وإطلاق الرضوي، وإيجابه في الراكد الذي هو
~~أعم ms01846 من الكر.
# لكن صرح جماعة من المتأخرين بل في الذخيرة نسبته إلى أكثر المتأخرين كما
~~في غيرها نسبته إلى التذكرة ونهاية الإحكام وما تأخر عنها بسقوطه حينئذ، بل
~~لم نعثر على مصرح بخلافه، لاطلاق الأدلة، ومنع احتمال دخوله في مسماه في
~~المفروض، إلا مع اتحاد كيفية الغسل فيهما، كمنع احتمال التعبد، وظهور
~~الرضوي في سقوطه مع غسله في الجاري، بل لعل المراد به مطلق ما لا ينفعل،
~~وبالراكد القليل المنفعل، وفحوى طهارة ما لا يعصر وترسب فيه النجاسة.
# هذا مع عدم فائدته أي العصر هنا بناء على تعليله بخروج ماء الغسالة، لكون
~~المفروض أن المغسول به مما لا ينفعل، والقول بتحقق نجاستها في انفصال
~~المغسول عن الماء لإرادة غسله مرة ثانية إذا كان مما يغسل مرتين يدفعه بعد
~~تسليم وجوب التعدد
# PageV06P143
# في الكثير أنه لا حاجة إلى العصر أيضا، لحصول طهارتها باشتمال كثير الماء
~~عليه في المرة الثانية، وهو الأقوى.
# وينبغي أن يلحق بالعصر عند من اعتبره بل لعل مراده به ما يشمله الدق
~~والتغميز والتثقيل والتقليب ونحوها مما يكون سببا للاخراج فيما يرسب فيه
~~الماء ويعصر عصره لثخنه وما فيه من الحشو، بل قيل: إن ذلك معناه لغة،
~~لاقتضاء الضرورة واتحاد فائدتها من إخراج الغسالة والنجاسة معه، وبه صرح
~~الفاضل والشهيدان والمحقق الثاني وغيرهم، لكن علله غير واحد بالرواية أيضا،
~~ولم نعثر فيما وصل إلينا منها على شئ من ذلك، بل قد يومي بعضها إلى خلافه
~~كخبر علي بن جعفر (1) المروي عن كتاب المسائل له وقرب الإسناد " سأل أخاه
~~عن الفراش يكون كثير الصوف فيصيبه البول، كيف يغسل؟ قال: يغسل الظاهر ثم
~~يصب عليه الماء في المكان الذي أصابه البول حتى يخرج من جانب الفراش الآخر
~~" بل هو ظاهر في التوسعة في تطهر المتنجسات، كظهوره في طهارة الغسالة، وأما
~~الصحيح أو الموثق (2) " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن الثوب يصيبه البول
~~فينفذ إلى الجانب الآخر، وعن الفرو وما فيه من الحشو، قال:
# اغسل ما أصاب منه ومس الجانب الآخر، ms01847 فإن أصبت مس شئ منه فاغسله، وإلا
~~فانضحه بالماء " فعدم دلالته على ذلك واضح، وكان مراد السائل أنه نفذ
~~متوجها إلى الجانب الآخر وإن لم يبلغه، كما أن مراده اغسل ما علم إصابة
~~البول له ونفوذه إليه، وأما الجانب الآخر فمسه، فإن وجدت عليه رطوبة البول
~~فاغسله، أي اغسل الثوب بحيث ينفذ الماء من أحد جانبيه إلى الآخر، وإن لم
~~تجد عليه شيئا من رطوبته فانضحه بالماء.
# وكذا صحيح إبراهيم بن أبي محمود (3) " سأل الرضا (عليه السلام) عن
# PageV06P144
# الطنفسة والفراش يصيبهما البول، كيف يصنع بهما وهو ثخن كثير الحشو؟ قال:
~~يغسل ما ظهر منه في وجهه " فإنه مبني على إرادة غسل ما علم وصول البول إليه
~~من وجهه، أو على عدم نفوذه، أو الاجتزاء بغسل الظاهر، لأنه مورد الاستعمال
~~والمباشرة، وعلى كل حال فلا دلالة فيه على شئ من ذلك.
# فالأولى حينئذ الاستناد إلى ما تقدم سابقا من ظهور مساواة تلك الأمور
~~للعصر، بل قد عرفت احتمال إرادة ما يشملها منه، كما صرح به بعضهم، بل نسبه
~~آخر إلى الظاهر من كتب اللغة، نعم لا يندرج فيه الجفاف قطعا ولا يلحق به،
~~خصوصا إن قلنا به لدخوله في مفهوم الغسل أو للرضوي، فيبقى الثوب حينئذ مع
~~عدمه على النجاسة كما صرح به الشهيدان والمحقق الثاني وغيرهم، لكن في
~~التذكرة الاشكال فيه من زوال النجاسة بالجفاف، ومن مظنة انفصال أجزاء
~~النجاسة في صحبة الماء بالعصر لا بالجفاف، ولا يخفى وضوح مصادرة أولى جهتي
~~الاشكال، كما أنه في المعالم القطع بالاجتزاء بالجفاف بناء على تعليل
~~اعتبار العصر باخراج ماء الغسالة، قال: وما ذكره العلامة والشهيد من الظن
~~ليس بشئ، كيف وهذا الظن في أكثر الصور لا يأتي، والتخيل في الأحكام الشرعية
~~لا يجدي، قلت: لا ريب في كفايته هنا لاستصحاب النجاسة، فاحتمال التفاوت بين
~~العصر والجفاف كاف فضلا عن الظن، كما هو واضح.
# أما ما لا يعصر عادة فإن كان مما لا يرسب فيه الماء مثلا من الأجسام
~~الصلبة كالجسد والإناء وغيرهما ms01848 فاعتبر العلامة في التحرير وعن النهاية
~~الدلك فيها عوض العصر، كما عن ابن حمزة ذلك أيضا، لكن في غير مس الحيوان
~~النجس استظهارا، ولموثق عمار بن موسى (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) "
~~في قدح أو إناء يشرب فيه الخمر، قال: تغسله ثلاث مرات، سئل يجزؤه أن يصيب
~~فيه الماء، قال: لا يجزؤه حتى يدلكه
# PageV06P145
# بيده، ويغسله ثلاث مرات " بل في المنتهى أنه قد يظهر من إطلاقه الغسل
~~أولا دخوله في مسماه، وإلا لكان تأخيرا للبيان عن وقت الحاجة.
# قلت: لا ريب في اعتبار الدلك مع توقف إزالة النجاسة أو الاطمئنان بذلك
~~عليه، لا لدخوله في مسمى الغسل بل لعدم تحقق الإزالة المأمور بها بدونه،
~~وعليه ينزل الموثق، خصوصا بالنسبة إلى مثل هذه النجاسة في النفوذ في مثل
~~هذا المحل وشدة الاهتمام بالاحتياط عنها، وإلا فهذا الراوي بعينه روى (1)
~~عن الصادق (عليه السلام) أنه " سئل عن الكوز والإناء يكون قذرا كيف يغسل؟
~~وكم مرة يغسل؟ قال: يغسل ثلاث مرات، يصب فيه الماء فيحرك فيه ثم يفرع منه
~~ذلك، ثم يصب فيه ماء آخر فيحرك فيه ثم يفرغ منه ذلك الماء، ثم يصب فيه ماء
~~آخر فيحرك فيه ثم يفرغ منه وقد طهر ".
# وهو كالصريح في عدم اعتبار الدلك كالأخبار (2) الآمرة بالصب على الجسد من
~~البول ومحل الاستنجاء منه، خصوصا المشتملة على التعليل بأنه ماء، فلا ريب
~~في عدم وجوبه مع عدم التوقف عليه، كما صرح به جماعة، بل لا أعرف فيه خلافا
~~ممن عدا من عرفت، بل يمكن تنزيل كلامه على ذلك.
# نعم يمكن القول باستحبابه للاستظهار، كما في المعتبر والمنتهى ومجمع
~~البرهان والمدارك وعن المدنيات والتذكرة.
# لكن قد يشكل بناء على نجاسة الغسالة ووقوع الدلك مقارنا للغسل الحكم
~~بطهارة ما على آلة الدلك من ماء الغسالة.
# وربما يدفعه بعد إمكان معلومية تبعية الطهارة في مثل الفرض ظهور أن
~~المراد
# PageV06P146
# باعتبار الدلك هو مباشرة المتنجس لتهيئة إخراج نجاسته بإراقة الماء عليه،
~~فلا بد حينئذ من سبقه على غسلة التطهير، فلا ms01849 بأس بالتزام نجاسة ما على
~~الآلة حينئذ، لكن يحتمل الاكتفاء به لو وقع بعد الصب على البدن لإزالة
~~أجزاء النجاسة لو كانت بانفصال ما بقي من الماء، كما هو قضية بدليته عن
~~العصر، وكذا الاكتفاء به مع المقارنة، فتأمل جيدا.
# وإن كان مما يرسب فيه الماء مثلا فإن تنجس بنجاسة نفذت في أعماقه بحيث لا
~~يمكن وصول الماء باقيا على إطلاقه إليها مع بقاء المتنجس على حاله أو العلم
~~به كذلك لرطوبة أو فيه دسومة أو لغيرهما لم يطهر قطعا لا بالقليل ولا
~~بالكثير، بل هو حينئذ كالمائعات غير الماء من الدهن وغيره، وإن اتفق لها
~~جمود بعد ذلك الذهب ونحوه يحصل بسببه طهارة سطحها الظاهري، فلا يطهر شئ منه
~~إلا بالعلم بتخلل الماء جميع أجزائه، وهو لا يحصل غالبا في مثلها إلا
~~بالخروج عن الحقيقة التي هي عليه وانقلابها ماء.
# لكن في المنتهى وعن التذكرة والنهاية أنه يطهر الدهن النجس بصبه في كر
~~ماء ومازجت أجزاء الماء أجزاءه، واستظهر على ذلك بالتطويل بحيث يعلم وصول
~~الماء إلى جميع أجزائه، وهو جيد على فرض تحققه، لكن بعيد بل ممتنع، ضرورة
~~عدم حصول العلم بذلك مع بقاء الدهن على مسماه بحيث يمكن الانتفاع به للأكل
~~ونحوه بعد ذلك، وإن أمكن من جهة الرقة التي حصلت له أن يتخلل الماء تلك
~~الأجزاء، فيكون كالدسومة التي على البدن أو اللحم ونحوهما، فإنها لا تمنع
~~نفوذ الماء فيها ووصوله إلى البدن، ولذا تطهر بالقليل تبعا لهما فضلا عن
~~الكثير، كما صرح به في جامع المقاصد وإن لم تنقلب ماء بل باقية على حالها،
~~بل هو مقطوع به من السيرة والعمل في سائر الأعصار والأمصار.
# وربما يومي إليه في الجملة ما ورد من كراهية الادهان قبل الغسل، والأمر
~~سهل بعد أول النزاع معه (رحمه الله) إلى لفظ.
# وطهر الثوب المصبوغ بنجس أو متنجس ونحوه من ليقة الحبر المنجس وغيرها
~~PageV06P147
# كطهر غيره من المتنجس به غير المصبوغ يحصل بزوال ما عليه من عين النجس أو
~~المتنجس ms01850 مع تحقق مسمى الغسل بالماء والعصر إن قلنا به بالماء القليل أو
~~الكثير، من غير فرق بين جفافه ورطوبته لاطلاق الأدلة.
# نعم يعتبر عدم خروج ما طهر به من الماء عن الاطلاق قبل تحقق الغسل به،
~~لعدم صدق الغسل بالماء معه، واحتمال الاكتفاء باطلاقه في أول صبه وإن خرج
~~بتخلله في أجزاء المتنجس عنه لصدق الغسل بماء وصب الماء ونحوهما الذي لا
~~يقدح فيه إلا الخروج عن الاطلاق قبل الصب بغير المغسول به بعيد، لمنع
~~الصدق، لا أقل من الشك، والاستصحاب محكم.
# نعم قد يقال بعدم اشتراط العلم بوصوله للمغسول كذلك وإن أوهمته بعض
~~العبارات، بل يكفي استصحاب إطلاقه ما لم يعلم خروجه متغيرا بعصر ونحوه، كأن
~~غسل في ظلمة ونحوها، ومعارضته باستصحاب بقاء الثوب على النجاسة يدفعها
~~تحكيم مثل الاستصحاب الأول على الثاني في سائر نظائره المقطوع بها بين
~~الأصحاب.
# أما لو علم خروجه متغيرا بعصر ونحوه فلا ريب في بقاء الجزء المقارن صدق
~~غسله لانفصاله متغيرا على النجاسة، وأما ما عداه من الأجزاء التي لم يعلم
~~سبق غسلها على التغير الحاصل بتخلل الماء أجزاء المغسول بعد صبه أو التغير
~~على غسلها فاشكال، ينشأ من احتمال تحكيم ذلك الاستصحاب أيضا كالصورة
~~الأولى، ومن احتمال منعه لمعارضته هنا بأصالة تأخر الغسل عن التغيير، فيبقى
~~استصحاب النجاسة سالما حتى من معارضة استصحاب الاطلاق، لكونه هو المعارض
~~باستصحاب تأخر الغسل عن التغيير عند التأمل لا استصحاب آخر غيره حتى يكون
~~سالما كاستصحاب النجس، فيحكم عليه، فتأمل جيدا.
# لا يقال إن غسل الثوب المصبوغ بمتنجس حال رطوبته لا يحصل إلا بالكثير،
~~PageV06P148
# ضرورة عدم حصول طهارة تلك الأجزاء الصبغية الرطبة إلا به دون القليل،
~~لأنها من الماء المضاف المتوقف طهره على ذلك، نعم لو جف وكان يابسا أمكن
~~تطهيره بهما لذهاب تلك الأجزاء وبقاء عين الثوب المتنجس القابل للطهارة
~~بهما.
# لأنا نقول: إنه لا فرق بين القليل والكثير في ذلك، لاشتراط حصول طهارة كل
~~عين متنجسة بنجاسة بإزالة عين تلك النجاسة، سواء طهر بالقليل ms01851 أو الكثير،
~~فتلك الأجزاء الصبغية إن بقيت على الثوب فهو باق على النجاسة، وإلا فلا.
# ودعوى حصول طهارتها بالكثير دون القليل يدفعها توقف طهر المضاف على
~~انقلابه ماء بممازجة الكثير كما تقدم البحث فيه مشبعا، فمع فرض بقائها على
~~الإضافة كما هو محل البحث لا وجه لطهارتها.
# اللهم إلا أن يفرق بين تطهير المضاف المتميز بنفسه المستقل وبين التابع
~~لغيره من الأجسام المتخلل في أجزائها، فلا يطهر الأول إلا بانقلابه إلى
~~الماء بخلاف الثاني، فإنه يكفي تحقق مسمى الغسل لذلك الجسم مع ملاقاة الماء
~~تلك الأجزاء من غير حاجة إلى انقلابه ماء، وإلا لم يطهر شئ من الخضراوات
~~الظاهرة المائية كالرقي والبطيخ والخيار ونحوها ولو بالكثير، وبطلانه واضح.
# وفيه أولا منع تسليم هذا الفرق، والخضراوات لا تطهر إلا بزوال تلك
~~الأجزاء المائية منها الملاقية للنجاسة، أو انقلابها إلى الماء، ولا تسري
~~نجاستها إلى الأجزاء الأخر المتخللة في الجسم، إذ ليس ذا من المائع قطعا،
~~فلا ينجس أسفل الخيارة مثلا بنجاسة أعلاها، كما هو واضح.
# وثانيا تسليمه وقصره على الأجزاء المائية الخلقية ذاتا، لا في محل البحث
~~من المضاف العرضي كالأجزاء الصبغية، بل لا بد من زوالها في حصول الطهارة
~~واستهلاكها بالماء المغسول به، من غير فرق بين القليل والكثير، كما في كل
~~عين متنجسة بنجاسة PageV06P149
# رطبة وأريد تطهيرها، بل لعله في غالب الأوقات يقطع بعدم انفصالها تماما
~~من المغسول، إذ قد ينفصل منه ما هو أقل من تلك الرطوبة بمراتب، فلا يقدح
~~تخلفها بعد إفاضة الماء عليها واستهلاكها به ولو كان الماء قليلا، بل هو
~~كذلك في عين النجاسة كالبول ونحوه فضلا عن المتنجس، فإنه لو فرض جسم قد
~~تنجس ببول وأريد تطهيره حال رطوبته فأفيض الماء عليه حتى استهلكت الأجزاء
~~البولية فيه لم يكن تأمل في حصول طهارته بذلك.
# وثالثا لم سلم الفرق المذكور لا وجه للفرق أيضا بين القليل والكثير، إذ
~~كما تحصل طهارة تلك الأجزاء الصبغية بملاقاة الكثير من غير استحالة تبعا
~~للجسم تحصل أيضا بالغسل بالقليل، ms01852 ودعوى الفرق تحكم، إذ أقصى ما يسلم اعتبار
~~الكثير في طهارة المضاف فيما أريد تطهيره مستقلا بانقلابه ماء، لا ما إذا
~~كان من التوابع متخللا في أجزاء الجسم.
# ولعلك بالتأمل في جميع ما ذكرنا تنتفع في البحث عن تطهير جملة مما ذكره
~~الأصحاب من الصابون والحبوبات والفواكه المطبوخة والخبز والجبن واللحم
~~والقرطاس ونحوها مما يرسب فيه الرطوبة ولا يعصر، وحاصل البحث فيها أنها إما
~~أن تكون قد تنجست بنجاسة لم تنفذ في أعماقها ولم تتجاوز ظاهرها، وإما أن
~~تكون قد تنقعت بالنجاسة حتى نفذت في أعماقها، ولا ريب في حصول طهارة الأولى
~~بغسلها في الكثير ووضعها فيه، وكأنه وفاقي، بل حكاه في اللوامع عليه، كما
~~أنه في الذخيرة استظهر نفي الخلاف عنه، لعموم مطهرية الماء وغيره السالم عن
~~معارضة شئ يعتد به، فاحتمال تعبدية العصر أو ما يقوم مقامه حتى يكون ما لا
~~يمكن عصره غير قابل للتطهير أصلا لا يصغى عليه.
# وأما غسلها بالقليل فصريح جماعة من المتأخرين كظاهر آخرين عدم حصول
~~الطهارة به، بل في اللوامع نسبته لأكثر معتبري العصر، كما في المعالم إلى
~~المعروف بين متأخري الأصحاب، لنجاسة الغسالة، وتوقف صدق مسمى الغسل بالقليل
~~على العصر PageV06P150
# وما يقوم مقامه أو على الانفصال الممتاز به عن الصب.
# وفيه بعد منع الأول عندنا، بل والثاني أيضا كما عرفت، بل والثالث إن أراد
~~انفصال تمام ما غسل به من الماء، وإن أراد في الجملة فهو مسلم في غسل
~~النجاسة لا في مطلق الغسل، لكنه متحقق في مفروض البحث، لحصول انفصال بعض ما
~~مر على الظاهر قطعا أنه يمكن القول بالعفو عن المتخلف في خصوص المقام لنحو
~~العفو عنه في الطنفسة والفراش ذي الحشو وغيرهما من الخزف والآجر الجافين،
~~بل لعل المتخلف هنا أقل من ذلك بمراتب، ولمنع تسليم وجوب العصر فيما لا
~~يعصر وإن قلنا به فيما يقبله، كما يومي إليه القطع بسقوطه فيه لو غسل
~~بالماء الكثير وإن قلنا باعتباره فيه أيضا فيما يعصر، وللزوم الضرر والعسر
~~والحرج المنافية ms01853 لسهولة الملة وسماحتها في توقف التطهير على الكثير، وللظن
~~القوي إن لم يكن علما بعدم اعتبار ذلك في الأزمان السالفة، لقلة وجود
~~الكثير من الماء فيها، خصوصا في أرض الحجاز، وخصوصا بالنسبة إلى أولئك
~~الأعراب وأهل البادية الذين كانوا يكتفون بنقل قربة من الماء أياما وليالي،
~~ولعموم مطهرية الماء التي قد امتن الله بها على عباده في كتابه المحكم وعلى
~~لسان نبيه المعظم صلى الله عليه وآله ولوضوح اكتفاء الشارع في تطهير
~~النجاسات بتحقق مسمى الغسل الذي هو في كل شئ بحسبه الحاصل من استقراء موارد
~~الأدلة وتتبع جزئياتها، كما في غيره من القواعد المستفادة من الشرع، ولذا
~~لم يحتج في تطهير كل عين بالكثير أو القليل من كل نجاسة إلى دليل خاص
~~بعينه.
# فلا حاجة حينئذ إلى دعوى ورود خصوص عموم أو إطلاق حتى يرد عليه أنا لم
~~نعثر عليه، مع أنه قد يجده المتتبع، ولمرسل الفقيه (1) المتقدم في باب
~~الاستنجاء " إن أبا جعفر (عليه السلام) دخل الخلاء فوجد لقمة خبز في القذر،
~~فأخذها وغسلها
# PageV06P151
# ودفعها إلى مملوك له، وقال: تكون معك لآكلها إذا خرجت " بل عن عيون أخبار
~~الرضا (عليه السلام) وصحيفة الرضا (عليه السلام) (2) روايته مسندا عن الرضا
~~(عليه السلام) أن الحسين بن علي (عليه السلام) فعل ذلك، ولفحوى ما تسمعه من
~~خبري اللحم المطبوخ (3) والذنوب (4).
# ولعله من ذلك كله مال الأردبيلي وتلميذه والكاشاني والنراقي إلى قبولها
~~للتطهير بالقليل، وهو قوي وإن كان الأول أحوط.
# وعليه أي الأول فهل المراد عدم قبول القليل لطهارتها حتى السطح الظاهري
~~الذي جرى عليه الماء أو المراد طهارة ذلك السطح وإن تنجس الباطن بالغسالة؟
~~وجهان، ينشئان من احتمال اشتراط الطهارة بالانفصال المتعذر هنا باعتبار
~~كمونه في الباطن وعدمه، ولعل الأقوى الثاني، فتأمل.
# وأما ما رسبت فيه النجاسة ونفذت في أعماقه فلا ريب في عدم حصول طهارة ما
~~لم يمكن وصول الماء المطلق المزيل للنجاسة إلى باطنه منه للزوجة أو رطوبة
~~أو غيرهما بالقليل والكثير، ضرورة عدم الاكتفاء بغسل الظاهر عن الباطن، ms01854
~~كضرورة عدم العفو عن نجاسة باطنه.
# لكن في كشف الأستاذ " أن المنجمد بعد الانفعال مما يرسب فيه رطوبة الماء
~~من غير استحالة كالمشوي من المنجمد من مائع الطين ويابس العجين فالظاهر
~~فيها طهارة البطون، كالحبوب واللحوم مطبوخة أو باقية على حالها، جافة أو
~~رطبة من غير حاجة
# PageV06P152
# إلى تجفيف أو تنظيف بماء معصوم، لأن الظاهر أن اتصال الرطوبة بمثلها مغن
~~في التطهير، وما كان منها ما يرسب فيه الغسالة كالمتخذ من الطين الخالي عن
~~طبخ النار فلا يطهره سوى الماء المعصوم " انتهى.
# وقد يوهم تعليله الاكتفاء بالاتصال من غير حاجة إلى نفوذ المطهر من
~~الماء، بل قد يظهر من الذخيرة الميل إليه وأنه المشهور، ومن الحدائق نفي
~~الخلاف فيه بينهم، وربما يؤيده إطلاق خبر السكوني (1) عن جعفر عن أبيه
~~(عليهما السلام) " إن عليا (عليه السلام) سئل عن قدر طبخت وإذا في القدر
~~فأرة قال: يهراق مرقها، ويغسل اللحم ويؤكل " كخبر زكريا بن آدم (2) " سألت
~~أبا الحسن (عليه السلام) عن قطرة خمر أو نبيذ مسكر قطرات في قدر فيه لحم
~~كثير ومرق كثير، قال: يهراق المرق أو يطعمه أهل الذمة أو الكلب، واللحم
~~اغسله وكله " حيث أطلق فيهما الأمر بالغسل من غير إشارة إلى نفوذ الماء في
~~أعماق اللحم، مع ظهور نفوذ المرق النجس فيها، لانتفاعه به، كخبر علي بن
~~جعفر (3) المروي عن قرب الإسناد سأله أخاه (عليه السلام) " عن أكسية
~~المرعزي والخفاف تنقع في البول يصلى عليها، قال: إذا غسلت بالماء فلا بأس
~~".
# لكن قصور أسانيدها وعدم وضوح انصراف الاطلاق فيها إلى ذلك، كعدم الجابر
~~لها على هذا التقدير، لعدم ثبوت موافق له في ذلك، وما سمعته من ظاهر
~~الكتابين السابقين لم نتحققه، بل قد يظهر اتفاق من عداه من الأصحاب على
~~خلافه من اعتبار نفوذ الماء إلى ما نفذت فيه النجاسة يمنع من الركون إليها
~~في قطع القواعد الشرعية من عدم طهارة المتنجس إلا بالغسل بالماء ونحوه.
# PageV06P153
# نعم لو كانت في حال ينفذ فيها الماء المطهر ولو بتجفيف ونحوه ms01855 طهرت بوضعها
~~في الكثير قطعا حتى ينفذ في أعماقها، ويزيل عين النجاسة أو يهلكها إن وجدت
~~في بواطنها، وإلا اكتفي بإصابة الماء للمتنجس، لصدق مسمى غسل الباطن وما
~~أشبهه بذلك كبعض ما تحت الأظفار وبعض باطن السرة والعينين والأذنين وما تحت
~~الحاجب من جبائر أو عصائب أو لطوخ ونحوها، من غير حاجة إلى انفصال وجريان
~~من محل إلى آخر، بل وبغسلها في القليل أيضا في وجه قوي جدا مع نفوذه
~~كالكثير إلى المحل المتنجس.
# فما عساه يظهر من بعض ويحكى عن آخر من عدم قبولها الطهارة أصلا لا ينبغي
~~أن يصغي إليه إن كان ذلك منه نزاعا في حكم، وإلا كان نزاعا في موضوع، إذ
~~فرض البحث نفوذ المطلق المزيل أو المهلك إلى محل النجاسة، فلا ينبغي التوقف
~~معه حينئذ في زوال النجاسة بغسلها به، لاطلاق الروايات المتقدمة وأكثر
~~الأدلة السابقة، وما يشعر به خبر الحسن بن محبوب (1) عن أبي الحسن (عليه
~~السلام) " في الجص يوقد عليه بالعذرة وعظام الموتى، إن الماء والنار قد
~~طهراه " كما عن الأستاذ الأكبر الاعتراف به.
# ودعوى الفرق بينهما بصدق مسمى الغسل بتلك الإصابة في الكثير دون القليل
~~تحكم، كدعوى الفرق بقبول تطهير النافذ من الماء الكثير، لما نقد فيه
~~باعتبار اعتصامه باتصاله بالكثير، دون القليل فإنه ينجس بالملاقاة، إذ هي
~~مع إمكان منع الاتصال باعتبار حيلولة تلك الأجزاء من الجسم بين الماء
~~النافذ ومادته يدفعها منع نجاسة الغسالة عندنا أولا، ووضوح جريان أحكام
~~الطاهر على الماء الذي يغسل به حال تخلله في أجزاء المغسول وقبل انفصاله من
~~التطهير به ونحوه عند من قال بنجاسة الغسالة أيضا ثانيا.
# وكذا الفرق بدعوى إمكان إزالة عين النجاسة أو إهلاكها بالكثير دون
~~القليل، إذ هو مع أنه لا يتم في النجاسة الحكمية ممنوع، على أن البحث مع
~~فرضه، كالفرق أيضا
# PageV06P154
# بوجوب انفصال ماء الغسالة لو كان بالقليل، خصوصا ماء غسلة الإزالة لا
~~التطهير وإن لم نقل بوجوب العصر، للفرق بينه وبين الصب، وبنجاسة غسالته
~~الراسبة فيه دون الكثير، ms01856 إذ هو إن سلم ففي غير غسل البواطن، على أن مثله
~~يأتي في الغسل بماء الكثير أيضا عند التأمل، والاكتفاء بالاهلاك فيه دون
~~القليل تحكم، وقد تقدم ما يعلم منه ما في الأخير بما لا مزيد عليه.
# نعم لو توقف نفوذ الماء القليل إلى الأعماق على وضع المتنجس فيه دون صبه
~~عليه اتجه حينئذ اختصاص تطهيره بالكثير، بناء على اعتبار ورود المطهر من
~~القليل على المتنجس لا ما إذا لم يتوقف، والقول بتحكيم استصحاب بقاء
~~النجاسة في غير المتيقن من الوضع بالماء الكثير دون القليل الذي ظاهر أكثر
~~الأصحاب إن لم يكن مجمعا عليه عدم حصول الطهارة بالغسل به هنا، إذ هو أولى
~~من القسم الأول الذي قد عرفت نسبة منع حصول طهارته به إلى المعروف بين
~~المتأخرين منهم، خصوصا مع قصور أسانيد تلك الأخبار يدفعه وضوح عدم تحقق
~~شهرة معتد بها لدى المتصفح لكلماتهم فضلا عن الاجماع، بل ربما كان معروفية
~~إطلاق حصول الطهارة بالغسل من غير تعرض لأفراد الغسل شاملا لما نحن فيه، بل
~~قد يظهر من الذخيرة كونه المعروف بين الأصحاب حيث نسب روايتي اللحم إلى
~~عملهم بهما وشهرتهما بينهم.
# وأوضح منه ما في الحدائق حيث قال بعد ذكرهما: " وظاهر الأصحاب من غير
~~خلاف القول بمضمونهما " وإن استشكل هو بعد ذلك في إطلاق ذلك، لكن الانصاف
~~أن الظاهر إرادتهما من ذلك قبول التطهير في الجملة، لا خصوص حصول الغسل
~~بالقليل.
# نعم عن نهاية الفاضل إطلاق طهارتهما بالغسل، كما أنه في المنتهى حكى عن
~~أبي يوسف أن الحنطة والسمسم والخشبة إذا تنجست بالماء النجس واللحم إذا كان
~~مرقه نجسا تطهر بأن يغسل ثلاثا ويترك حتى يجف كل مرة، فيكون كالعصر، ثم قال
~~بعده: PageV06P155
# " وهو الأقوى عندي، لأنه قد ثبت ذلك في اللحم مع سريان أجزاء الماء
~~النجسة، فكذا ما ذكرناه " انتهى.
# ولعله يريد ما في الذخيرة من احتمال إرادته من ذلك ما في النهاية من مجرد
~~القبول للتطهير، لعدم معهودية التثليث وتنزيل التجفيف منزلة العصر من
~~مذهبه.
# وكيف ms01857 كان فلا إجماع قطعا بل ولا شهرة معتدا بها في الاعراض عما سمعته هنا
~~وفي القسم الأول، بل لعل ظاهر من حكينا عنهم الخلاف في القسم الأول القول
~~به هنا، بل هو كاد يكون صريح الأردبيلي منهم أو صريحه، فإذا الأقوى الطهارة
~~بالقليل والكثير مع اجتماع تلك الشرائط من النفوذ وغيره، خصوصا مع قولنا
~~بطهارة الغسالة، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# ثم إن الأقوى في النظر اشتراط الطهارة في المغسول بالقليل بعدم وروده على
~~الماء، وفاقا للمعظم نقلا وتحصيلا، إذ هو المستفاد من ناصريات السيد وسرائر
~~الحلي ومنتهى الفاضل وقواعده، بل عن سائر كتبه ودروس الشهيد وبيانه، لكن مع
~~التقييد في أولهما بالامكان، واستثناء الإناء في ثانيهما، وجامع الكركي
~~والمعالم ومنظومة الطباطبائي وغيرها، بل وخلاف الشيخ ومعتبر المصنف حيث حكم
~~فيهما بنجاسة الماء القليل إذا وقع فيه إناء الولوغ قبل تطهيره، وبعدم
~~احتساب ذلك من غسلاته، واحتمال كون ذلك منهما لفقد التعفير لا لاعتبار
~~الورود يدفعه بعد إطلاقهما ملاحظة كلامهما، فتأمل.
# بل قد يظهر من السرائر الاجماع عليه، بل لم أعرف من جزم بخلافه مطلقا، إذ
~~أول من ناقش فيه الشهيد في الذكرى، مع أنه استظهر اعتباره فيها أولا فقال:
# " الظاهر اشتراط ورود الماء على النجاسة لقوته بالعمل، إذ الوارد عامل،
~~وللنهي عن إدخال اليد في الإناء قبل الغسل، فلو عكس نجس الماء ولم يطهره،
~~وهذا ممكن في غير PageV06P156
# الأواني وشبهها مما لا يمكن فيه الورود، إلا أن يكتفي بأول وروده، مع أن
~~عدم اعتباره مطلقا متوجه، لأن امتزاج الماء بالنجاسة حاصل على كل تقدير،
~~والورود لا يخرجه عن كونه ملاقيا للنجاسة، وفي خبر ابن محبوب عن أبي الحسن
~~(عليه السلام) في الجص يوقد عليه بالعذرة وعظام الموتى، إن الماء والنار قد
~~طهراه " انتهى.
# فمن العجيب ما في شرح المفاتيح للأستاذ الأكبر تبعا لما عن شرح الإرشاد
~~من حكاية الشهرة على عدم اشتراط الورود.
# نعم ربما يظهر من كشف اللثام نوع ميل إليه، حيث أنه قال بعد أن حكى ما في ms01858
~~الذكرى: وأوضح منه أي خبر ابن محبوب صحيح ابن مسلم (1) " سأل الصادق (عليه
~~السلام) عن الثوب يصيبه البول، فقال: اغسله في المركن مرتين " انتهى.
# وكأنه لأن المركن هو الإجانة التي تغسل فيها الثياب، والغسل فيها لا يكاد
~~يتحقق معه الورود، كما أنه في المدارك قال: والمسألة محل تردد وإن كان
~~اعتبار الورود أولى وأحوط، مع أنه حكي عنه أنه استوجه اعتباره في موضع منها
~~أيضا، ونفى عنه البأس في آخر، كما عن الخراساني استحسانه في الذخيرة،
~~وتقريبه في الكفاية، وعن الدلائل تحقيقه.
# وكيف كان فلا ريب أن المشهور والأقوى الأول، للاستصحاب وأوامر الصب (2)
~~ولظهور بعض أدلة القليل بل صراحتها بنجاسته مع ورود المتنجس عليه كاليد
~~ونحوها، وهو لا يتم على المختار من طهارة الغسالة، وعدم معقولية إفادة
~~النجس طهارة غيره شرعا، ومن هنا كان القول باعتبار الورود لازما لكل من قال
~~بطهارة الغسالة حينئذ، أو خصوص الغسلة المطهرة، لعدم نجاسته معه عنده، لعدم
~~الدليل أو لدليل
# PageV06P157
# العدم، بل في كشف اللثام تعليله بالحرج والاجماع، بل لعله لازم أيضا
~~للعلامة وتابعيه القائلين بطهارتها قبل الانفصال، اللهم إلا أن يلتزم طهارة
~~الإناء مثلا حال وضع اليد فيه، وأنه لا ينجس إلا بعد انفصالها، وهو كما ترى
~~مخالف لظاهر الأدلة أو صريحها.
# نعم قد لا ينافي ذلك من قال بنجاستها مطلقا حال الاتصال وبعده، وأنه لا
~~مانع من حصول الطهارة بها وأن نجست بنفس الغسل، إنما الممنوع النجاسة
~~السابقة عليه، وكان هذا هو الذي ألجأ الشهيد وغيره إلى عدم الفرق بين
~~الورودين، كما أشار إليه في الذكرى، لنجاستها حينئذ على كل حال، وصدق مسمى
~~الغسل الوارد في الأدلة.
# مضافا إلى إشعار خبر ابن محبوب وظهور صحيح ابن مسلم المتقدمين، كظهور ما
~~دل على تطهير الإناء بوضع الماء فيه وتحريكه ثم إفراغه الذي لا يتم فيه
~~اعتبار الورود المذكور.
# لكن يدفعه على تقديره بعد ما عرفت في مبحث الغسالة من قلة ملتزم ذلك من
~~الأصحاب وضعف القول به، بل المعروف طهارتها حال الاتصال وإن ms01859 وقع النزاع
~~فيها بعده إنا وإن قلنا به أي نجاسة الغسالة في الحالين، لكن لما كان حصول
~~التطهير به مع ذلك منافيا للقواعد الشرعية إلا أنه ارتكب جمعا بين ما دل
~~على نجاسة القليل والاجماع بل الضرورة على حصول الطهارة بالغسل به، مضافا
~~إلى العسر والحرج اتجه حينئذ الاقتصار فيه على المتيقن الذي تندفع به
~~الضرورة، وهو الوارد، لكونه مجمعا عليه في حصول الطهارة به دون غيره، فيبقى
~~الثوب مثلا مع عدمه على استصحاب النجاسة، وعلى قاعدة عدم حصول الطهارة
~~بالمتنجس، واحتمال انقطاعهما باطلاق الغسل يدفعه بعد قصوره عن معارضتهما
~~باعراض المشهور عنه بالنسبة إلى ذلك، واحتمال أو ظهور انصرافه إلى المتعارف
~~المعهود المتداول في أيدي عامة الناس من الغسل بورود الماء، بل يمكن دعوى
~~السيرة المستمرة المأخوذة يدا عن يد على كيفية غسل النجاسات PageV06P158
# بذلك، كما قد يومي إليه التأمل في عبارة الناصريات أنه معارض بأوامر الصب
~~في الأخبار الكثيرة الواردة في نجاسة الجسد والثوب والفرش ذي الحشو وغيرها
~~من بول الصبي وغيره، وهو ظاهر، إن لم يكن صريحا في ورود المطهر، فيكون مع
~~إتمامه بعدم القول بالفصل بين موارده وغيرها مقيدا للاطلاق.
# وأما خبر ابن محبوب فهو مع إجماله سؤالا وجوابا من وجوه لا صراحة فيه، بل
~~ولا ظهور في طهارة الجص بوضعه في الماء، وكيف مع أن الشهيد نفسه (رحمه
~~الله) لا يرى طهارة ما يرسب فيه الماء ولا يعصر بالقليل.
# وأما صحيح ابن مسلم (1) فهو مع احتماله لإرادة معنى الباء من " في " بل
~~لعله متعين عندهم، إذ لا يستقيم ظاهره على القول بنجاسة الغسالة، إذ لا بد
~~من إراقة ماء الغسلة الأولى وعصر الثوب، بناء على اعتباره بعد كل غسلة،
~~فينجس حينئذ الثوب بغسله ثانيا فيه بنجاسة الماء الجديد وانائه.
# اللهم إلا أن يلتزم تطهير الإناء بعد الغسلة الأولى ثم يجعل فيه ماء
~~ويوضع الثوب فيه، أو يلتزم تنزيل الثوب منزلة الجزء من الإناء فيصب عليه
~~الماء بعد إراقة ماء الغسلة الأولى، فينجس الماء الثاني بعد ms01860 فصل الثوب عن
~~الإناء، أو يطهر هو والإناء بإراقة الماء ثانيا، ثم يفصل الثوب عنه فيعصر،
~~وهما كما ترى، مع عدم منافاته على التقدير الأخير لمعتبر الورود في الغسلة
~~الأخيرة خاصة، لأنها هي المطهرة، وعدم أولويته من القول بكون الغسلتين
~~بالصب عليه وهو في الإناء، جمعا بينه وبين الأدلة السابقة من أوامر الصب
~~وغيرها، بل لعله المتعارف من كيفية الغسل فيه.
# PageV06P159
# وأما ما دل (1) على تطهير الأواني المدعى ظهوره في عدم إمكان الورود حتى
~~احتيج إلى استثنائها من اشتراط الورود أو استفيد منه عدم الاعتبار مطلقا
~~فقد يجاب عنه بما في جامع المقاصد من أن الحق أنه لا يراد بالورود أكثر من
~~وروده ابتداء، وإلا لم يتحقق الورود في شئ مما يحتاج فصل الغسالة عنه إلى
~~معونة شئ آخر، أو بما في المعالم بأن من أمعن النظر في دليل انفعال القليل
~~بالملاقاة رأي أنه مختص بما إذا وردت النجاسة على الماء، فيجب حينئذ أن
~~يكون المعتبر هنا هو عدم ورود النجاسة على الماء لا ورود الماء على
~~النجاسة، والفرق واضح، قال: " فلم يحتج حينئذ إلى استثناء نحو الأواني ولا
~~لتكلف حمل الورود على ما يقع أولا " انتهى.
# قلت: وكان مراده عدم صدق ورود المتنجس على الماء في أثناء غسل الأواني
~~ونحوها وإن كان لا يصدق أيضا ورود الماء عليه أيضا، لكن الثابت من الأدلة
~~نجاسة الأول خاصة دون غيرها، فتبقى حينئذ على العفو عنها في حال التطهير
~~كحالة الورود، ولهذه الدقيقة صدرنا عنوان المسألة بما عرفت، فتأمل.
# وعلى كل حال فقد عرفت وجوب العصر في الثياب ونحوها مما يعصر من سائر
~~النجاسات عند المصنف وغيره ممن تقدم، لكنه استثنى من ذلك تبعا للمشهور بين
~~الأصحاب المتنجس منها ببول الصبي، فقال: * (إلا من بول الرضيع، فإنه يكفي
~~صب الماء عليه) * من غير حاجة إلى عصر، بل لا أجد فيه مخالفا كما اعترف به
~~في المدارك والمعالم والذخيرة والحدائق والمفاتيح، بل في الأخير نفي الخلاف
~~نفسه لا وجدانه، كما أن في الأول ms01861 نسبته إلى مذهب الأصحاب، بل في الثاني إلى
~~اتفاق كلمة الأصحاب الذين وصل كلامهم إلينا، بل في الخلاف وعن الناصريات
~~الاجماع عليه، وهو الحجة
# PageV06P160
# بعد شهادة التتبع منا وممن عرفت له، بل قد يشعر أيضا نسبة الخلاف فيه في
~~المعتبر والمنتهى إلى أبي حنيفة وغيره من أهل الخلاف بالاجماع عليه بيننا.
# مضافا إلى حسن الحلبي أو صحيحه (1) " سأل الصادق (عليه السلام) عن بول
~~الصبي، فقال: تصب عليه الماء، فإن كان قد أكل فاغسله غسلا، والغلام
~~والجارية في ذلك شرع سواء " كالرضوي (2) بل والمروي عن كشف الغمة وغيره (3)
~~بل عن العامة روايته أيضا معتمدين عليه بحسب الظاهر عن زينب بنت جحش (4)
~~قالت:
# " كان النبي صلى الله عليه وآله نائما فجاء الحسين (عليه السلام) فجعلت
~~أعلله لئلا يوقظه ثم غفلت عنه، فدخل إلى أن قالت: فاستيقظ النبي صلى الله
~~عليه وآله وهو يبول على صدره، فقال صلى الله عليه وآله: دعي ابني حتى يفرغ
~~من بوله، وقال لا تزرموا بول ابني، ثم دعا بماء فصب عليه، ثم قال: يجزئ
~~الصب على بول الغلام، ويغسل بول الجارية " الحديث.
# كالمروي عن معاني الأخبار (5) مسندا " أن رسول الله صلى الله عليه وآله
~~أتي بالحسن بن علي (عليهما السلام) فوضع في حجره فبال، فأخده فقال: لا
~~تزرموا ابني، ثم دعا بماء فصب عليه ".
# بل لعل خبر السكوني (6) المروي في الفقيه والتهذيب وعن المقنع والعلل "
~~إن عليا (عليه السلام) قال: لبن الجارية وبولها يغسل منه الثوب قبل أن
~~تطعم، لأن
# PageV06P161
# لبنها يخرج من مثانة أمها، ولبن الغلام لا يغسل منه الثوب ولا من بوله
~~قبل أن يطعم، لأن لبن الغلام يخرج من العضدين والمنكبين ".
# كالمروي عن لبانة بنت الحارث (1) قالت: " كان الحسن بن علي (عليهما
~~السلام) في حجر رسول الله صلى الله عليه وآله فبال عليه، فقلت: أعطني إزارك
~~لأغسله، فقال: إنما يغسل من بول الأنثى " دال على المطلوب، بل أدل من غيره،
~~للقطع بإرادة الزائد على الصب من نفي الغسل فيهما، إذ قد علمت سابقا
~~الاجماع ms01862 على نجاسته إلا ممن لا يعتد بخلافه فيه.
# وبذلك كله يقيد ويخص إطلاق وعموم ما دل على وجوب الغسل الزائد على الصب
~~من البول، لا أنه لا عموم أو إطلاق في الأخبار ليتناول ما نحن فيه، فيبقى
~~على أصل البراءة ونحوها كما في المدارك، ضرورة وجدان كل منهما فيها خصوصا
~~الثاني، إذ التحقيق كون المفرد المعرف للطبيعة، كما أنه به أيضا يجب طرح
~~مضمر سماعة (2) الدال على غسل الثوب من بول الصبي أو حمل الغسل فيه على
~~الصب أو الصبي على المتغذي، أو غير ذلك من التقية والندب أو غيرهما مما
~~ستسمع، كحسنة ابن أبي العلاء (3) عن الصادق (عليه السلام) " في بول الصبي
~~يصب عليه الماء ثم يعصر ".
# بل قد تحتمل إرادة العصر للتجفيف لا التطهير، أو ما في المدارك من احتمال
~~كونه لاخراج عين النجاسة من الثوب، فإن ذلك واجب عند من قال بنجاسة هذا
~~البول، وإن كان لا يخلو من نظر، لامكان منع وجوب الاخراج، بل يكفي
~~الاستهلاك بالصب، لا طلاق النصوص والفتاوى.
# نعم يعتبر في الصب استيعاب الماء لمحل البول وما رسب فيه، فلا يكفي مجرد
# PageV06P162
# الإصابة كالرش من غير استيعاب، بل في المدارك أنه مما قطع به الأصحاب، بل
~~لعله أيضا معقد إجماع الخلاف، ولا ينافيه ما في التذكرة من حكاية قول لنا
~~بالاكتفاء بالرش، لأنه قال بعده: فيجب فيه التعميم، فلا يكفي إصابة الرش
~~بعض مورد النجاسة.
# فيعلم منه حينئذ عدم إرادة الرش بالمعنى المنافي لذلك، بل لعله بالمعنى
~~المذكور كالصب حينئذ، اللهم إلا أن يقال بعدم اعتبار نفوذ الماء إلى المحال
~~التي رسب فيها البول في مفهوم الرش وإن عم ظواهر المحل، فينافي ما تقدم
~~حينئذ وإن كان هو ضعيفا في نفسه لا دليل يعتد به عليه، بل ظاهر الأدلة
~~خلافه، ضرورة عدم زوال حكم النجاسة من دون مباشرة المطهر، بل قد يشكل
~~الاكتفاء بالرش وإن ساوى الصب في الاستيعاب للظاهر وغيره باستصحاب حكم
~~النجاسة مع الأمر بالصب في النص والفتوى، وعدم ظهور الحكمة ms01863 في أمر التطهير،
~~على أن في الصب من اتصال الأجزاء والغلبة والقاهرية ما لا يوجد في الرش،
~~لكن تبادر إرادة عدم وجوب العلاج والاحتيال بالدلك والغمز والتقلب وغيرها
~~من الأمر بالصب مقابل الغسل يدفع احتمال توقف التطهير على خصوصيته، فلا
~~يبعد حينئذ الاكتفاء بالرش المساوي للصب في الاستيعاب للظاهر والباطن
~~والغلبة والقاهرية ونحوها مما له مدخلية في التطهير.
# اللهم إلا أن يمنع تسمية مثله غسلا، فإنا وإن اكتفينا بالصب في بول الصبي
~~لكن لا بد من تحقق مسمى الغسل، فلا يكتفى بمجرد استيعاب المطهر للمطهر من
~~دون جريان ونحوه المعتبر عرفا في مفهوم الغسل في الوضوء والأغسال ونحوهما،
~~لاستصحاب حكم النجاسة مع الأمر بغسل النجاسات في الروايات، بل في خصوص بول
~~الصبي نفسه، كما في موثقة سماعة (1) وغيرها (2) مما ورد في ثوب المربية
~~وغيره، فالجمع بينهما يقتضي
# PageV06P163
# وجوب الغسل لكن بمجرد الصب لا الغسل المعتبر في باقي إزالة النجاسات
~~المحتاج إلى العلاج والاحتيال في إزالة أعيانها، بل هو كغسل الوضوءات
~~والأغسال ونحوها مما لا يراد منه إزالة شئ، بل قد يدعى لزوم ذلك للصب
~~غالبا.
# ودعوى منافاة ذلك لاطلاق النصوص والفتاوى الاكتفاء بالصب مقابل الغسل
~~الصادق بدون ذلك وبدون انفصال الماء وعدمه، بل وبدون الاستيعاب يدفعها ما
~~سمعته سابقا من ظهور كون المراد بذلك عدم العلاج والاحتيال المعتبرين في
~~إزالة غيره من النجاسات، لا أن المراد مجرد تحقق الصب، وإلا فقد ورد
~~الاكتفاء بالصب أيضا في غسل الجسد من البول معللا ذلك بأنه ماء لا يحتاج
~~إلى دلك ونحوه، مع أنه من الواضح اعتبار مسمى الغسل فيه.
# فما في جامع المقاصد وتبعه عليه غيره من عدم اعتبار الجريان على محل
~~البول في محل المنع، نعم لا يعتبر الانفصال فيه كما في جامع المقاصد وغيره،
~~بل في المدارك أنه مما قطع به الأصحاب، كما أنه لعله بعض معقد إجماع الخلاف
~~أيضا، لاطلاق الصب، ولأن مقابلته بالغسل بناء على أن حده الانفصال كما عن
~~الخلاف ونهاية الإحكام صريحة في نفي اعتباره.
# لكن ms01864 قد يقال بعد انصراف المقابلة المذكورة كالأمر بالصب إلى ما سمعت:
# باعتبار الانفصال، بناء على اعتباره في باقي النجاسات لا لتوقف مسمى
~~الغسل عليه بل لامكان فهم اعتباره في خصوص غسل النجاسات من جهة احتمال
~~إرادة انفصال النجاسة أو حكمها بانفصال الماء، بل لعل المراد من غسل
~~النجاسات إنما هو إزالة النجاسة بهذه الكيفية كالأوساخ، بل في الرياض
~~تعليله أيضا بنجاسة الغسالة وعدم وجوب العصر أعم من عدم لزوم الانفصال، إذ
~~قد يراد بغير العصر من وجوه الانفصال.
# قلت: لكن ظهور الأدلة من النصوص وغيرها كما لا يخفى على من لاحظها
~~PageV06P164
# في خفة النجاسة والتساهل في أمرها، وأنه لذلك خالفت غيرها من النجاسات،
~~مضافا إلى ظاهر الاجماع السابق وغيره يمنع اعتبار أصل الانفصال في الجملة،
~~فضلا عنه على الوجه الذي ذكره في الرياض، بل ينبغي القطع بعدمه، ضرورة
~~مساواتها حينئذ لغيرها من النجاسات في وجوب إخراج غسالتها، وإن كانت بغير
~~العصر وهي بالعصر، إلا أن ذلك من الواضح عدم صلاحيته فارقا، على أن خصوصية
~~العصر غير مرادة في باقي النجاسات قطعا، إنما المراد إخراج غسالتها به أو
~~بغيره.
# فالأقوى حينئذ عدم اعتبار الانفصال مطلقا، وبه يمتاز حينئذ عن بول البالغ
~~بناء على عدم وجوب العصر فيه، لطهارة الغسالة أو غيرها، أو يقال: إنه يمتاز
~~بعدم اعتبار العلاج فيه والاحتيال لاخراج نفسه العين مع وجودها، بل يكفي في
~~طهرها امتزاجها بالماء بخلافه في البالغ، وهو جيد وإن كان لا يخلو من نوع
~~تأمل.
# لكن على كل حال ما في كشف الأستاذ أنه لا فرق بين بول الصبي وغيره فيما
~~لا يرسب فيه الغسالة باعتبار وجوب الغسل مرتين في كل منهما لا يخلو من نظر،
~~لامكان الفرق باعتبار الفصل في الثاني دون الأول، إذ قد عرفت أن الأقوى عدم
~~اعتباره فيه، وأنه بذلك امتاز عن البالغ.
# نعم استثنى من ذلك في المدارك والذخيرة ما إذا توقف إزالة عين النجاسة
~~عليه مع احتمال عدمه أيضا فيهما، لاطلاق النص، وإن اعترضهما في شرح
~~المفاتيح ms01865 بأن الاطلاق لا يثمر مع العلم بالنجاسة، ووجود عين النجس، وبقائه
~~في الثوب، وعدم استهلاكه بمجرد الملاقاة للماء، فإن نجس العين بمجرد إصابة
~~الماء كيف يصير منقلبا، ومع عدم الانقلاب كيف يصير طاهرا.
# لكنك خبير بما في الجميع مما عرفت سابقا من ظهور الأدلة بطهر مثل هذا
~~البول باستيعاب الماء محل البول، وغلبته عليه واستهلاكه به وإن لم ينفصل،
~~ولا استبعاد في PageV06P165
# ذلك شرعا بوجه من الوجوه، فلا فرق حينئذ بين الاكتفاء بالصب على المتنجس
~~به بين ما يعصر وما لا يعصر، وبين ما يرسب فيه الغسالة وما لا يرسب، أرضا
~~كان أو غيرها.
# نعم قد يقال بنجاسة المنفصل من ماء غسالته ولو بعصر وإن لم نقل باشتراطه،
~~بناء على نجاسة الغسالة، لاطلاق دليلها عندهم الشامل للمقام كما اختاره
~~الأستاذ في كشفه، لكن الأقوى طهارتها عليه أيضا، واستثنائها من ذلك
~~كالمتخلف بعد العصر، كما هو ظاهر النصوص والفتاوى، وفحوى عدم اشتراط
~~الانفصال كظهور خفة حكم هذه النجاسة، واستبعاد اختلاف حكم الماء الواحد
~~بالنسبة إلى طهارته ونجاسته، بمعنى إن خرج كان نجسا وإلا كان طاهرا، وغير
~~ذلك.
# نعم لا يبعد جريان حكم بول الصبي على ما تنجس به من المائعات وغيرها
~~كالماء ونحوه، فيجزئ الصب على المتنجس بالمتنجس به بعد إخراج العين أو
~~استهلاكها بناء على الاكتفاء، لعدم زيادة الفرع عن أصله، وظهور انتقال حكم
~~النجاسة إلى المتنجس لا أزيد.
# نعم لو أصابه نجاسة أخرى غير بول الصبي أو اختلط ببول الصبي نجاسة غيره
~~لم يجر عليه الحكم المذكور على إشكال فيما لو اختلط معه ما لا يخرج المتنجس
~~به عن صدق نجاسته؟؟ ببول الصبي، كالقليل جدا من بول البالغ مثلا، وخصوصا لو
~~كان المباشر لبول الصبي نجسا حكما، لمنع تأثير النجس في النجس حكما مع عدم
~~بقاء اسم المؤثر، وكذا الاشكال في جريان حكم بول الصبي على بوله إذا كان
~~ولد كافر وإن كان الأقوى فيه ذلك أيضا كما في نظائره.
# نعم قد يشكل فيه وولد المسلم فيما لو كان ms01866 يتغذى بلبن كافرة بفحوى تعليل
~~خبر
# PageV06P166
# السكوني (1) وعدم انصراف الاطلاق، كالمتغذي بلبن الخنزيرة مثلا، فلعل
~~الأقوى فيه عدم الالحاق اقتصارا على المتيقن.
# وكيف كان فيختص الحكم المذكور بالصبي خاصة دون الصبية، وفاقا للمشهور، بل
~~لعله لا خلاف فيه، لاحتمال حمل عبارة الصدوقين التي ظن ذلك منها حيث كانتا
~~كحسنة الحلبي والرضوي المتقدمين على إرادة مساواة الجارية مطلقا للصبي بعد
~~الأكل، خصوصا إن قلنا بجريان مثل هذا التركيب مجرى القيد المتعقب بجمل
~~متعددة يقتصر فيه على المتيقن: أي الأخيرة فقط، لا أقل من أن تكون الشهرة
~~العظيمة على الاختصاص بل في مفتاح الكرامة عن المختلف الاجماع عليه وإن لم
~~أجده فيما حضرني من نسخته، وخبر السكوني وزينب بنت جحش ولبانة بنت الحارث
~~المتقدمة آنفا قرينة على رجوع ذلك في الحسنة إلى الأخيرة خاصة، وعلى بقاء
~~بول الصبية مندرجا تحت إطلاق أدلة البول واستصحاب بقاء نجاسته.
# فما في الحدائق من الميل إلى المساواة متعجبا من إعراض الأصحاب عن ذلك مع
~~أنه مضمون الحسنة التي هي مستند أصل الحكم في الصبي في غير محله.
# والخنثى المشكل بل والممسوح كالأنثى، للاستصحاب.
# والمراد بالصبي من لم يأكل الطعام أكلا مستندا إلى شهوته وإرادته أي
~~متغذيا به، كما هو المستفاد من حسنة الحلبي وخبر السكوني المتقدمين، فلا
~~عبرة بالأكل نادرا أو دواء ونحوهما، وإلا لم يتحقق موضوع المسألة، لاستحباب
~~تحنيك الولد بالتمر كما في المنتهى وغيره.
# نعم لا فرق فيما ذكرنا بين الحولين وما زاد عليهما، فمتى أكل الأكل
~~المذكور قبلهما خرج عن الحكم المزبور، كما أنه إذا لم يأكل كذلك بعدهما بقي
~~على الحكم الأول
# PageV06P167
# لاطلاق الخبرين، بل تعليل خبر السكوني.
# فما في السرائر من تحديد الصبي الرضيع بمن لم يبلغ سنتين لا يخلو من
~~تأمل، بل في المعتبر أنه مجازف، ويمكن أن يريد الرضيع الذي لم يبلغهما وإن
~~كان ينافيه كلامه في باب البئر، فلا مخالفة حينئذ إلا فيمن لم يتغذ بالطعام
~~بعدهما، ولعل وجهه مع موافقته للاحتياط تحديد مدة الرضاع بالحولين شرعا مع ms01867
~~ندرة بقائه أزيد منهما عرفا، بل منع تسميته رضيعا، فلا عبرة بمن لم يأكل
~~بعد الحولين، بل لعل التحديد في الخبرين منزل على ذلك.
# كما أنه يرجع إليه ما في جامع المقاصد والروض وعن المسالك من أن المراد
~~بالرضيع الذي لم يغتذ بغير اللبن بحيث يزيد على اللبن أو يساويه، ولم
~~يتجاوز سن الرضاعة أي الحولين كما في صريح الثاني، وهو لا يخلو من وجه كما
~~عرفت، لكن تقييد هما التغذي بالمساواة أو الزيادة لا يخلو من نظر بل منع،
~~لصدق الأكل والتغذي وإن نقص عنه.
# نعم قد يقال بعدم العبرة بأكله أصلا قبل الحولين كما هو صريح السرائر في
~~باب البئر ومحتمله هنا، إلا أنك قد عرفت منافاته لاطلاق الخبرين، وإن كان
~~ربما يوجه بنحو ما سمعت من كون المراد فيهما مدة الرضاع، بل قد يشعر به خبر
~~زينب بنت جحش المتقدم من حيث نسبة الدخول ونحوه إلى الحسين (عليه السلام)
~~المشعر بتجاوز عمر الحسين (عليه السلام) الستة أشهر وزيادة، مع ظهور ما
~~يحكى في أمر ولادته وزمان فطامه في تغذية بغير اللبن بعدها، فتأمل جيدا.
# * (وإذا علم) * النجاسة و * (موضع النجاسة) * من الثوب والبدن ونحوهما *
~~(غسل) * وجوبا لما تجب الإزالة له مما تقدم، أما لو ظن النجاسة أي تنجس
~~الثوب والبدن فظاهر النهاية وعن صريح الحلبي وجوب الغسل لابتناء أكثر
~~الأحكام على الظنون، PageV06P168
# وامتناع ترجيح المرجوح، والاحتياط في بعض الصور.
# وقول الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن سنان (1) بعد أن سأله أبوه سنان "
~~عن الذي يعير ثوبه لمن يعلم أنه يأكل لحم الخنزير ويشرب الخمر فيرده، أيصلي
~~فيه قبل أن يغسله؟ قال: لا يصلي فيه حتى يغسله ".
# كالمروي (2) عن مستطرفات السرائر من كتاب البزنطي " سألته عن رجل يشتري
~~ثوبا من السوق لا يدري لمن كان يصلح له الصلاة فيه، قال: إن اشتراه من مسلم
~~فليصل فيه، وإن كان اشتراه من نصراني فلا يلبسه ولا يصلي فيه حتى يغسله ".
# كخبر علي بن جعفر (3) عن أخيه موسى المتضمن نحو ذلك ms01868 أيضا، بل وغيرهما مما
~~دل (4) على اجتناب الفراء المأخوذة من أهل العراق، لأنهم يستحلون الميتة.
# ويزعمون أن دباغها ذكاتها.
# وهو ضعيف جدا مع عدم الاستناد إلى سبب شرعي، بل واضح الفساد كأدلته،
~~لمخالفته لقاعدة اليقين والأصل والأخبار الحاكمة بالطهارة إلى حصول العلم
~~بالنجاسة.
# كقول الصادق (عليه السلام) في خبر حماد (5): " الماء كله طاهر حتى تعلم
~~أنه نجس " وفي موثقة عمار (6) " كل شئ نظيف حتى تعلم أنه قذر ".
# وقول علي (عليه السلام) في خبر حفص بن غياث (7) عن جعفر عن أبيه (عليهما
~~السلام): " ما أبالي أبول أصابني أم ماء إذا لم أعلم ".
# PageV06P169
# بل صحيح ابن سنان (1) كالصريح في ذلك " سأل أبوه الصادق (عليه السلام)
~~وهو حاضر أني أعير الذمي ثوبي وأنا أعلم أنه يشرب الخمر ويأكل لحم الخنزير
~~فيرده علي فأغسله قبل أن أصلي فيه، قال: صل فيه ولا تغسله من أجل ذلك، فإنك
~~أعرته إياه وهو طاهر، ولم تتيقن أنه نجسه " الحديث.
# كمضمر زرارة في الصحيح (2) بل عن العلل إسناده إلى أبي جعفر (عليه
~~السلام) قال: " قلت: أصاب ثوبي دم رعاف أو غيره إلى أن قال: قلت: فإن ظنت
~~أنه قد أصابه ولم أتيقن ذلك فنظرت فلم أر شيئا ثم صليت فيه فرأيت فيه، قال:
~~تغسله ولا تعيد الصلاة، قلت: ولم ذاك؟ قال: لأنك كنت على يقين من طهارتك ثم
~~شككت فليس ينبغي أن تنقض اليقين بالشك أبدا " إلى غير ذلك من الأخبار
~~البالغة أعلى مراتب الاستفاضة إن لم تكن متواترة معنى، لاختلاف أنواع
~~دلالتها على عدم حصول النجاسة بمثل الظن المزبور، بل في بعضها المدح على
~~عدم الاعتناء به: كالتوبيخ في آخر (3) على الاعتداد به معللا ذلك بأن
~~الخوارج ضيقوا على أنفسهم بجهالتهم، إن الدين أوسع من ذلك.
# لكن مع ذا لا بأس بالاحتياط خروجا عن شبهة الخلاف إن لم يكن مقطوعا
~~بفساده، بل يمكن الحكم باستحبابه، للأخبار السابقة التي يشهد على تنزيلها
~~على ذلك رواية علي بن بزاز (4) عن أبيه قال: " سألت جعفر بن محمد (عليهما
~~السلام) عن ms01869 الثوب يعمله أهل الكتاب أصلي فيه قبل أن أغسله، قال: لا بأس،
~~وأن يغسل أحب
# PageV06P170
# إلي " وغيره مما يستفاد منه رجحان الاستظهار في الطهارة في الجملة مما دل
~~(1) على استحباب اجتناب سؤر الحائض المتهمة بالنجاسة، بل كل من كان متهما
~~بذلك، فاحتمال عدم مشروعية هذا الاستظهار لظهور الأدلة في توسعة أمر
~~الطهارة كما ترى، بل ينبغي القطع بفساده إن أريد منه الحرمة إن لم يقصد به
~~المستظهر قربة، بل أراد إراقة الماء على يده مثلا لزوال نجاستها إن كان
~~واقعا فيها نجاسة، للأصل السالم عن المعارض، والسيرة القاطعة وغيرهما.
# نعم قد يكون ذلك مرجوحا بالنسبة إلى عدمه إذا احتمل ترتب الوسواس عليه،
~~كما أنه يحرم لو كان مقدمة له أو هو منشأه.
# أما لو كان منشأ الظن سببا شرعيا كخبر العدل ففي المعتبر والمنتهى وموضع
~~من التذكرة وظاهر القواعد أو صريحها وجامع المقاصد وعن المبسوط والخلاف
~~والموجز وشرحه والايضاح وغيرها عدم القبول، كما عن ظاهر المختلف أيضا، سواء
~~ذكر ما تنجس به الشئ أو لا، كما صرح به بعضهم، وهو ظاهر آخر، لاطلاقه
~~كاطلاقهم ذلك أيضا فيما قبل الاستعمال وبعده، للأصل وقاعدة اليقين واعتبار
~~العلم في الأخبار السابقة، ومفهوم ما تسمعه من خبري البينة (2).
# لكن قد يشكل بعموم بعض ما دل على حجية خبر العدل، بل قد يستفاد من
~~الأخبار تنزيله منزلة العلم، مثل ما دل (3) على ثبوت عزل الوكالة به مع
~~اشتراط الأصحاب حصوله بالعلم، وما دل (4) على جواز وطء الأمة إذا كان
~~البائع عدلا قد
# PageV06P171
# أخبر بالاستبراء، وما دل (1) على دخول الوقت المشروط بالعلم بأذان العدل
~~العارف، وغير ذلك، بل ثبوت الأحكام الشرعية به أكبر شاهد على ذلك.
# بل يمكن بالتأمل في الأخبار كخبر اللمعة (2) المتقدم في غسل الجنابة،
~~وخبر النهي (3) عن إعلام المصلي بكون الدم في ثوبه المتقدم في النجاسات
~~وغيرها استفادة تنزيل خبر العدل منزلة اليقين، والاكتفاء به على وجه الضابط
~~والقاعدة في كل موضوع لم يثبت كونه من الشهادة المعتبر فيها التعدد، بل لعل
~~ثبوت ms01870 أصل النجاسة به دون التنجس مع أنه ليس من الشهادة في شئ متنافيان، إذ
~~هو أيضا فيه قاطع لقاعدة اليقين ولاعتبار العلم وغيرهما، ومنه يعلم حينئذ
~~تنزيله منزلتهما في المقامين.
# ودعوى تسليمه في أصل النجاسة دون التنجيس تحكم من غير حاكم، فلا جهة
~~حينئذ للقول بكون التعارض بين ما دل على اعتبار العلم في النجاسة وبين ما
~~دل على حجية قبول خبر العدل من وجه، ولا مرجح، فيبقى على أصل الطهارة، إذ
~~قد عرفت تحكيمه في أصل النجاسة القاضي بتنزيله منزلة العلم واليقين في
~~التنجس أيضا، لاتحاد مدركهما، ولعله لذلك كله كان خيرة ظاهر موضع من
~~التذكرة القبول، كما أنه عنه في النهاية احتماله، ومال إليه في الحدائق،
~~إلا أن الانصاف بقاء المسألة في حيز الاشكال، لامكان التأمل والنظر في سائر
~~ما تقدم من المقال بمنع بعضه وعدم ثبوت المطلوب بالآخر.
# نعم ينبغي القطع بقبول البينة في ذلك كما صرح به في بعض الكتب السابقة،
~~وحكي عن آخر، بل لا أجد فيه خلافا إلا ما يحكى عن القاضي وعن ظاهر عبارة
~~الكاتب والشيخ، ولا ريب في ضعفه، لظهور تنزيلها منزلته في الشرع، إذ هي من
~~باب الأسباب لا مدخلية للظن في اعتبارها، كظهور استحقاق الرد أو الفسخ
~~والمطالبة
# PageV06P172
# بالأرش لو ثبت بالبينة نجاسة الدهن المبيع ونحوه، واحتمال عدم التلازم
~~بين استحقاق الرد وثبوت النجاسة وجريان أحكامها لا يصغى إليه.
# نعم قد يقال هنا بعدم الاكتفاء بالشاهد الواحد، لمعارضة حق الغير
~~واستحقاق الرد ونحوه من الدعاوي التي لا تثبت به وإن قلنا بالاكتفاء به حيث
~~لا يكون كذلك، بل يمكن دعوى ثبوت النجاسة هنا بخبره دون استحقاق الرد، لكنه
~~لا يخلو من تأمل، وللمروي (1) عن التهذيب والكافي بسنديهما عن الصادق (عليه
~~السلام) في الجبن، قال: " كل شئ حلال لك حتى يجيئك شاهدان يشهدان عندك أن
~~فيه ميتة " كالآخر (2) عنهما أيضا عن الصادق (عليه السلام) " كل شئ لك حلال
~~حتى تعلم أنه حرام بعينه، فتدعه من قبل نفسك، وذلك مثل الثوب يكون ms01871 عليك قد
~~اشتريته وهو سرقة إلى أن قال: والأشياء كلها على هذا حتى يستبين لك غير
~~ذلك، أو تقوم به البينة " ومفهومهما قاض بعدم ثبوت النجاسة بالشاهد الواحد
~~كما أشرنا إليه سابقا.
# لكن قد يجاب بمنع عموم المفهوم فيه كالمنطوق، أو يلتزم ذلك في موردهما
~~مما كان عليه ظاهر قول أو فعل مسلم مستلزم للطهارة من بيعه أو أكله، فلا
~~يكتفى بالواحد، لأنه فيه يكون من قبيل الشهادة بخلاف ما لا يعارضه ذلك،
~~فيفصل حينئذ في قبول شهادة الواحد، وهو ليس بذلك البعيد، وإن أطلق كل من
~~المثبت والنافي، كما أنهم أطلقوا قبول شهادة العدلين من غير تقييد لها بذكر
~~سبب التنجيس، لاحتمال استنادها إلى سبب لا ينجس عند الشهود عنده، كاطلاقهم
~~قبولها فيما قبل الاستعمال وبعده، لكن في التذكرة تقييد القبول بذكر السبب.
# وفيه نظر لجريان مثله في أغلب البينات إن لم يكن جميعها مع تعارف الأخذ
~~بها
# PageV06P173
# في سائر الموارد، وما ذاك إلا لتنزيل إطلاقها على الواقع حتى يظهر
~~الخلاف، إما لأن عدالة الشاهد تمنع من الاطلاق مع إرادة السبب المختلف فيه
~~أو لغير ذلك.
# نعم لا فرق في ثبوت النجاسة بالبينة بين حصول الظن فيها وعدمه، كما في كل
~~مقام تقبل فيه، لكونها من الأمور التعبدية قطعا.
# نعم قد يتجه ذلك في خبر العدل بناء على دوران حجيته على الظن.
# ومنه ينقدح إمكان إلحاق خبر غير العدل المتبين خبره به ولو بتبين حال
~~الراوي من كونه محترزا عن الكذب ونحوه مما اعتبرت حجيته في الأحكام
~~الشرعية، لكنه لا يخلو من بحث.
# فظهر لك من ذلك كله تمام البحث في أطراف المسألة وإن أطنب المحدث
~~البحراني في حدائقه فيها زاعما ابتنائها على تحقيق لم يسبقه إليه غيره عدا
~~السيد نعمة الله الجزائري في رسالة التحفة، وهو أن مدار الطهارة والنجاسة
~~والحل والحرمة على علم المكلف بأسبابها وعدمه حقيقة أو شرعا لا الواقع، فلا
~~معنى للمتنجس مثلا سوى ذلك لا ملاقاة أعيان النجاسة واقعا وإن لم يعلم
~~المكلف، فليس ms01872 هناك نجس واقعا ونجس ظاهرا، بل إنما هو أمر واحد، وهو ما علم
~~المكلف بملاقاته للنجاسة أو جعله الشارع كالعالم.
# وفيه مع مخالفته للنصوص والفتاوى بل المجمع عليه بين الأصحاب إن لم يكن
~~ضروريا من عدم مدخلية العلم في تحقق معنى النجاسة، لاطلاق الأدلة في حصول
~~النجاسة بملاقاة أسبابها، وأن الشئ قد يكون نجسا واقعا طاهرا ظاهرا
~~وبالعكس، ولذا قد ترتب عليه بعض أحكام كل منهما من الإعادة وغيرها بعد
~~انكشاف الواقع وظهوره أنه لا مدخلية لذلك في شئ من أحكام المسألة حيث لو
~~قلنا بثبوت النجاسة بالظن، إذ يمكن انطباقه على التحقيق المذكور بدعوى كونه
~~أيضا من الأسباب التعبدية كالشهادة وإخبار ذي اليد ونحوهما. PageV06P174
# وكيف كان فلو تعارض الخبران أو البينتان على وجه يكون نافيهما كالمثبت في
~~طهارة شئ ونجاسة ثوب أو إناء أو غيرهما ففي ترجيح الأولى بالأصل أو الثانية
~~بالنقل، وباطلاق دليل قبولها من الخبرين السابقين وغيرهما وعدمه،
~~فيتساقطان، ويستوي في الحكم مع الأول أو يحكمان ويكون كالمشتبه، فيستوي في
~~الحكم من التطهر به ونحوه مع الثاني أوجه بل أقوال، لا يخلو ثالثها من قوة.
# وأما احتمال الترجيح لأحد الخبرين بالأوثقية ونحوها من مرجحات الرواية
~~فلم أعرف أحدا احتمله، ولعله لعدم الدليل على اعتبارها هنا أو لفرض
~~التساوي، أما لو تعارضا في شيئين كالإنائين ونحوهما فالمتجه جريان الأقوال
~~الأربعة السابقة، إلا أني لم أعرف من جزم بالنجاسة هنا وإن كان وجهه الأخذ
~~باثبات كل منهما نجاسة كل منهما دون النفي.
# بل قد يظهر من جامع المقاصد وجود قائل بذلك، لكن ضعفه باتفاقهما على
~~طهارة واحد، كما أنه ضعف القول بطهارتهما المحكي عن الخلاف والمبسوط
~~والمختلف، لتساقطهما بالمعارضة في كل من الإنائين، فيرجع إلى الأصل السابق،
~~أو لترجيح بنية الطهارة بالأصل بأنه إنما تعارضا في تعيين النجس لا في حصول
~~النجاسة المتفق عليها عندهما.
# وفيه أن العلم يحصل لو لم يختلفا بالمشهود به، وإلا فبعد الاختلاف كان كل
~~واحد من الإنائين كالإناء المتحد الذي تعارض فيه البينتان، وقد ms01873 عرفت أن
~~الأقوى فيه الطهارة، فالقول بها هنا حينئذ قوي كما في كشف اللثام، كما أن
~~إلحاقهما بالمشتبه كما في القواعد والتذكرة وجامع المقاصد وعن السرائر
~~والمعتبر والتحرير لا يخلو من وجه، لارتفاع أصل الطهارة بالشهادة على
~~النجاسة مع تعارض البينتين في مفاديهما، فإن كلا منهما يفيد نجاسة إناء
~~وطهارة الآخر، هو يعطي الاشتباه، ولأنهما جميعا يثبتان نجاسة ما فيهما،
~~فيجب اجتنابهما، وذلك حكم المشتبه، ولا يدفع إحداهما قبول الأخرى،
~~PageV06P175
# لتقدم الاثبات على النفي، إذ فيه أنه إنما يتقدم عليه إذا ترجح بأنها قد
~~تشاهد ما لم تشاهده الأخرى، بخلاف النفي هنا، فإنه لا يضعف عن الاثبات، على
~~أن شهادة كل منهما مركبة من الاثبات والنفي، فلا معنى لتصديقهما في جزء
~~وتكذيبهما في آخر.
# هذا كله مع عدم إمكان الجمع، أما مع إمكانه فلا ريب في العمل به، إذ لا
~~معنى لاسقاط ما هو حجة شرعية من دون معارض، فما عن الشيخ من القول بالطهارة
~~حتى مع إمكان الجمع في غير محله، إلا أن يكون بناه على عدم قبول البينة في
~~ثبوت النجاسة، فيخرج حينئذ عما نحن فيه، إذ البحث هنا على تقدير القبول.
# وكالبينة في القبول عندنا إخبار صاحب اليد المالك بنجاسة ما في يده وإن
~~كان فاسقا كما في المنتهى والقواعد والموجز وكشف الالتباس وظاهر كشف
~~اللثام، بل عن الذخيرة أنه المشهور بين المتأخرين، كما في الحدائق أن ظاهر
~~الأصحاب الاتفاق عليه، بل عن الأستاذ أنه " لا ينبغي الشك في قبول خبره
~~بذلك وبالتطهير كالإباحة والحظر ونحوهما من الأحكام المشترط فيها العلم "
~~إلى آخره. لأصالة صدق المسلم، خصوصا فيما كان في يده، وفيما لا يعلم إلا من
~~قبله، وفيما لا معارض له فيه، وللسيرة المستمرة القاطعة، ولاستقراء موارد
~~قبول إخبار ذي اليد بما هو أعظم من ذلك من الحل والحرمة وغيرهما، ولفحوى
~~قبول قوله في التطهير، بل فعله بل وقوله في التنجيس بالنسبة إلى بدنه، فإن
~~الظاهر معروفية تسليم القبول فيه، كما يومي إليه الاستدلال به في كشف ms01874
~~اللثام على ما نحن فيه، فاحتمال أنه من أفراد إخبار ذي اليد بما في يده من
~~الإناء ونحوه، فيجري فيه ما يجري فيه ضعيف.
# قيل ولما يشعر به قول أبي الحسن (عليه السلام) في خبر إسماعيل بن عيسى
~~(1)
# PageV06P176
# جواب سؤاله عن جلود الفراء يشتريها الرجل من أسواق المسلمين يسأل عن
~~ذكاته إذا كان البائع غير عارف: " عليكم أن تسألوا عنه إذا رأيتم المشركين
~~يبيعون ذلك، وإذا رأيتم يصلون فيه فلا تسألوا عنه " الحديث. من قبول قول
~~المسؤول لو سئل، بل قد يدعى دلالتها على قبوله حتى لو كان مشركا بناء على
~~كون المراد من الخبر سؤال المشرك، بمعنى أنه يسأل فيقبل إن أجاب أنها من
~~ذبائح المسلمين، ولا يقبل إن لم يكن كذلك كما فهمه الخوانساري وغيره.
# لكنه قد يناقش فيه حينئذ بمنع قبول قول المشرك في تذكية المسلم بحيث يقطع
~~به أصالة عدمها، وبأن قبول قوله في عدمها إن أجاب به للأصل لا لكونه صاحب
~~يد، بل قد تتجه المناقشة بالأخير حتى لو قلنا أن المسؤول في الخبر المسلم
~~كما فهمه في الحدائق على معنى عليكم سؤال البائع المسلم إذا كان في السوق
~~مشرك يبيعها حينئذ، لاحتمال شراء المسلم لها منه حينئذ، أما إذا رأيتموه
~~يصلي فيها فلا تسألوه بعد الاغضاء عن سماجة ما ذكره، إذ يتجه أن يقال حينئذ
~~إن قبول قوله لو سئل إنما هو لأصالة عدم التذكية التي قطعها ظاهر يد المسلم
~~الذي صرفنا عن التمسك به قوله، فلا يقاس عليه ما نحن فيه من إخبار صاحب
~~اليد بالنجاسة المنافية لأصالة الطهارة وعموماتها.
# ومن هنا تتضح لك المناقشة في جميع ما استدل به لهذا الحكم من الأخبار (1)
~~المتضمنة للنهي عن السؤال عند شراء الفراء والجلود وإن اشتمل بعضها على
~~التعليل بأن الدين أوسع من ذلك، وأن الخوارج ضيقوا على أنفسهم.
# ولعله لذا قال في الذخيرة وشرح الدروس: إني لم أقف له على دليل، كما عن
~~نهاية الإحكام الاشكال فيه، بل هو في المنتهى والتذكرة وإن أفتى ms01875 بالقبول
~~لكنه عبر عن ذلك فيهما بالأقرب مما يشعر بعدم قطعية الحكم عنده، بل في
~~الأخير قيد قبوله
# PageV06P177
# بما إذا أخبر بنجاسة الإناء مثلا قبل الطهارة لا بعدها، فإنه لا يقبل
~~حينئذ.
# ولعل وجهه لأنه قد خرج من يده بالاستعمال، فلا يقبل إخبار بنجاسته وإن
~~كان خبره عنه بذلك في حال كونه بيده، فكان بالحقيقة اخبار بنجاسة الغير،
~~فلا يلفت إليه كما لا يلتفت إلى قول البائع باستحقاق المبيع للغير، ولصحيحة
~~العيص بن القاسم (1) " سأل الصادق (عليه السلام) " عن رجل صلى في ثوب رجل
~~أياما، ثم إن صاحب الثوب أخبره أنه لا يصلى فيه، فقال لا يعيد شيئا من
~~صلاته ".
# والمناقشة فيه باحتمال كون المانع غير النجاسة من الغصب ونحوه مدفوعة
~~بترك الاستفصال إن لم يكن ظاهرا في كون المانع النجاسة.
# نعم قد يناقش فيه بأن عدم الإعادة لعله للجهل بالنجاسة بناء على معذورية
~~الجاهل حتى في الوقت، بل وبالدليل السابق بعدم التفاوت بعد اعتبار قوله
~~وحجيته شرعا بين تأخره عن الاستعمال وتقدمه كالبينة، وبأن قضيته عدم القبول
~~حتى قبل الاستعمال بعد شرائه منه ونحوه مما يكون سببا لخروجه عن يده.
# إلا أنه قد يدفع ذلك كله بأن العمدة في الاستدلال له أصالة الطهارة
~~وعموماتها المعلقة للخروج عنها بالعلم أو ما يقوم مقامه، خصوصا خبرا البينة
~~المتقدمان، مع عدم ثبوت قيام إخبار صاحب اليد بعدم الاستعمال مقامه، كما أن
~~ذلك وجه عدم قبوله مطلقا حتى لو كان في يده.
# لكن قد عرفت ضعف الأخير للأدلة السابقة من أصالة القبول وغيرها، بل قد
~~يشعر به أيضا مضافا إلى ذلك النهي عن الاعلام في خبر عبد الله بن بكير (2)
~~" سأل الصادق (عليه السلام) عن رجل أعار رجلا ثوبا فصلى فيه وهو لا يصلي
~~فيه، قال:
# PageV06P178
# لا يعلمه ذلك، قلت: فإن أعلمه قال: يعيد " بل أمره بالإعادة في ذيله
~~كالصريح في ذلك، بل في خلاف ما قاله العلامة في التذكرة أيضا، لكنه مبني
~~على وجوب إعادة الجاهل وقضائه، ومن هنا كان الاستدلال به ms01876 عليه لا يخلو من
~~نظر.
# نعم قد يتجه الاستدلال باشعار النهي فيه عن الاعلام بالقبول لو أعلم على
~~قبول إخبار ذي اليد قبل الاستعمال، كما أنه قد يتجه الاستدلال بما في
~~الحدائق من أنه ورد النهي عن السؤال في بعض الأخبار (1) الواردة في الجبن،
~~حيث أنه أعطى الخادم درهما وأمره أن يبتاع به من مسلم جبنا، ونهاه عن
~~السؤال، إذ لولا قبول إخبار ذي اليد المسؤول لم يكن وجه للنهي عنه.
# فالأقوى حينئذ القبول حال بقاء العين في يده، لا إذا خرجت من يده،
~~اقتصارا فيما خالف الأصل على محل اليقين، كما أنه ينبغي الاقتصار على
~~المتيقن من ذي اليد وإن اختلفت عبارات من تعرض له، فمنها علقت الحكم على
~~المالك، ومنها على ذي اليد، ومنها ما جمعت بينهما لكن بعطف ذي اليد على
~~المالك، فقالت: يقبل خبر المالك وذي اليد، وإن كان يقوى في النظر عموم
~~القبول لكل مستول على عين شرعا لملك أو وكالة أو إجارة أو أمانة أو ولاية
~~ونحوها، بل قد يدور في الذهن قبول الغاصب الذي هو كالمتملك عرفا، لمكان
~~تسلطه وتصرفه على ما في يده نحو ثياب الظلمة وعمالهم وأوانيهم ودورهم
~~وفرشهم ونحوها، وإن كان أصل استيلائهم عليها بغصب منهم أو آبائهم لها أو
~~لأثمانها، ضرورة عدم مدخلية الملك أو التسلط الشرعي في قبول القول
~~بالتنجيس، خصوصا إن قلنا إن منشأه أصالة صدق المسلم وصحة قوله.
# بل قد يؤيده جريان السيرة والطريقة في قبول قولهم بالتطهير لو تنجست
~~الأمور المذكورة عندهم، مع أنه لا مدرك له إلا كونهم أصحاب يد.
# PageV06P179
# بل قد يقوى في النفس عموم اليد في النجاسة لنحو أمهات الأولاد ومربياتهم،
~~فيقبل إخبارهن في نجاسة ثيابهم وأبدانهم ونحوهما.
# والحاصل أن تنقيح المراد باليد في المقام في غاية الاشكال، والعجب من
~~الأصحاب كيف أغفلوا تحرير ذلك مع كثرة أفراده وتشتتها، وعدم وضوح مدارك لشئ
~~منها، وشدة الابتلاء بجملة منها، خصوصا في مثل ذوي الأيدي الشركاء بالأشياء
~~المائعة من الدهن والدبس ونحوهما إذا أخبر ms01877 أحدهم شركاءه بنجاستها، كما أنهم
~~أغفلوا تحرير الحكم أي القبول، ولم يتعبوا أقلامهم في بيان مدركه، ولعله
~~لوضوح الأمر لديهم وإن خفي علينا.
# وهل يختص قبول قول ذي اليد بالمسلم وإن كان فاسقا عبدا أو امرأة أو يعمه
~~والكافر؟ وجهان.
# وحكم ثبوت التطهير حكم التنجيس من العدل الواحد والبينة وغيرهما، لاتحاد
~~المدرك، فما في كشف الأستاذ من قبول العدل في التطهير دون التنجيس لا يخلو
~~من نظر.
# نعم قد يحتمل الفرق بذلك في خصوص صاحب اليد لوضوح الأدلة فيه دون
~~التنجيس، كما يومي إلى ذلك قطع الفاضل في التذكرة وعن النهاية بقبوله في
~~الطهارة، وجعله الأقرب ذلك في التنجيس في الأولى وإشكاله فيه في الثانية،
~~كما أنه في المنتهى جعل الوجه القبول في الطهارة والقرب في النجاسة.
# لكن على كل حال ينبغي القطع بقبول إخبار صاحب اليد بتطهيره ما في يده من
~~النجاسة العارضة، كما هو ظاهر الكتب المتقدمة، بل هو صريح بعضها لأكثر
~~الأدلة السابقة مع زيادة العسر والحرج، وتظافر الأخبار (1) بطهارة ما يوجد
~~في أسواق المسلمين من الجلود واللحم ونحوهما، بل هي ظاهرة في الاكتفاء في
~~ذلك بظاهر أفعالهم
# PageV06P180
# المنزلة على أصالة الصحة حتى يعلم الخلاف، فضلا عن أن تقرن بأقوالهم، بل
~~هو أولى من الحكم بطهارة بدن المسلم وثيابه بغيبته وإن لم يقل أو يفعل ما
~~يستلزم الاخبار بذلك، فالحاصل قبول قوله في التطهير مما لا ينبغي الاشكال
~~فيه.
# نعم قد يتجه الاشكال في موضوعه بنحو ما تقدم من الاشكال السابق، ولعله
~~لذا حكي عن الأمين الاسترآبادي والسيد نعمة الله الجزائري أنهما حكيا عن
~~جملة من علماء عصريهما أنهم كانوا إذا أرادوا إعطاء ثيابهم للقصارين
~~لتطهيرها يهبونها إياهم أو يبيعونها ثم يستردونها منهم بنحو ذلك تخلصا من
~~شبهة استصحاب النجاسة، لتوقف انقطاعه على العلم أو ما يقوم مقامه من البينة
~~أو خبر العدل على إشكال فيه أو إزالة المالك نفسه مع عدم ثبوت قيام خبر
~~مطلق الوكيل وإن لم يكن عدلا مقامه، لعدم ثبوت كونه من ذوي ms01878 اليد المقبولة
~~إخباراتهم، إذ المعلوم منها المالك.
# وفيه مع مخالفته للسيرة المستقيمة القطعية في سائر الأعصار والأمصار
~~المأخوذة يدا عن يد في تطهير الجواري والنساء ونحوهم ثياب ساداتهن ورجالهن
~~بل لعل ذلك من الضروريات التي هي بمعزل عن نحو هذه التشكيكات أن تتبع
~~الأخبار بعين الانصاف والاعتبار يورث القطع بالاكتفاء بنحو ذلك، وبأن كل ذي
~~عمل مؤتمن على عمله، كالأخبار الواردة في القصارين (1) والجزارين (2)
~~والجارية (3) المأمورة بتطهير ثوب سيدها، وأن الحجام مؤتمن في تطهير موضع
~~الحجامة (4) ونحو ذلك، فضلا عن عموم أدلة الوكالة وتصديق الوكيل فيما وكل
~~فيه. فحينئذ لا حاجة للحكم بالتطهير في
# PageV06P181
# الحكم المذكور إلى دعوى الدخول في ذي اليد.
# وكيف كان فلا حاجة للاطناب والاسهاب وتكثير السؤال والجواب، وإن أطنب فيه
~~بعض متأخري المتأخرين، ولعله لظهور الخلاف في ذلك من المعالم، حيث كان
~~ظاهره حصر القائم مقام العلم في عود المتنجس للطهارة بالبينة والعدل
~~والواحد في احتمال.
# نعم قد يتوقف في قبول تطهير الغير بالنسبة إلى ما هو متعارف في زماننا من
~~غسل النساء والجواري ونحوهم الثياب والأواني من غير إذن، ولعل الفحوى أو
~~كالفحوى في المقام كافية للسيرة المستقيمة وأصالة الصحة في القول والفعل،
~~وبل قد يدخل نحوهم في ذوي الأيدي بعد تفسيره بالمستولى بإذن شرعية ولو
~~بفحوى من المالك ونحوها، بل قد عرفت احتمال الدخول في نحو الغاصب المتقدم
~~حاله، فتأمل جيدا، فإن المقام وإن كان مجمله من الواضحات، لكن جملة من
~~أفراده لا يخلو من بعض الاشكالات، كما أشرنا إلى بعض ذلك، وإنا وإن طال بنا
~~الكلام في هذه المسائل مع عدم تمام ارتباطها بما في المتن من وجوب الغسل مع
~~العلم بموضع النجاسة إلا أنها لا تخلو من تعلق ما، لاحتمال الاكتفاء في
~~معلومية موضع النجاسة بما يثبت به أصل النجاسة من إخبار العدل بناء على
~~قبوله أو البينة أو صاحب اليد ونحوها مما عرفت.
# * (و) * أما * (إن جهل) * محل النجاسة فلم يعلمه بأحد الأمور المفيدة له
~~شرعا * (غسل كل موضع يحصل فيه ms01879 الاشتباه) * ليكون على يقين من طهارته، كما
~~في صحيحة زرارة الطويلة (1) قلت: " فإني قد علمت أنه أصابه ولم أدر أين هو
~~فأغسله، قال:
# تغسل ثوبك من الناحية التي ترى أنه قد أصابها حتى تكون على يقين من
~~طهارتك ".
# وإضمار المسؤول مع عدم قدحه عندنا كما عرفته غير مرة، خصوصا من مثل زرارة
~~المعلوم عدم أخذه أحكامه من غير الإمام (عليه السلام)، وخصوصا في مثل هذا
# PageV06P182
# الخبر المشتمل على سؤالات متعددة المقترن بقرائن كثيرة تشهد بكونه من
~~الإمام (عليه السلام) يدفعه ما عن الصدوق (رحمه الله) أنه رواه في كتاب علل
~~الشرائع بطريق حسن مسندا إلى الباقر (عليه السلام).
# كالمناقشة فيه بظهوره في اعتبار التحري من حيث تعليق الحكم فيه بالرؤية
~~التي هي أعم من العلم، لاندفاعها بإرادة العلم منها بشهادة التعليل إن لم
~~تكن ظاهرة في ذلك بنفسها.
# بل ينبغي القطع بذلك بملاحظة اعتضاده بصحيحتي محمد بن مسلم (1) وابن أبي
~~يعفور (2) عن أحدهما (عليهما السلام) والصادق (عليه السلام) " في المني
~~يصيب الثوب فإن عرفت مكانه فاغسله، وإن خفي عليك فاغسله كله ".
# كحسن الحلبي أو صحيحه (3) عن الصادق (عليه السلام) " إذا احتلم الرجل
~~فأصاب ثوبه مني فليغسل الذي أصابه، وإن ظن أنه أصابه مني ولم يستيقن ولم ير
~~مكانه فلينضحه بالماء، وإن استيقن أنه قد أصابه ولم ير مكانه فليغسل الثوب
~~كله فإنه أحسن " وإشعار تعليله بعدم الوجوب بعد إعراض الأصحاب عنه للاجماع
~~المحكي صريحا في المنتهى والتذكرة والرياض وعن غيرها وظاهرا في المعتبر إن
~~لم يكن محصلا على الوجوب المعتضد بنفي الخلاف عنه فيه في المعالم والذخيرة
~~لا يصلح للحكم له على غيره فلا حاجة حينئذ للاستدلال على المطلوب بعد ذلك
~~باستصحاب بقاء يقين المنع إلى حصول اليقين بالزوال المتوقف على غسل الجميع،
~~حتى يناقش فيه بأن يقين النجاسة يرتفع بغسل جزء مما وقع فيه الاشتباه يساوي
~~قدر النجاسة وإن لم يحصل القطع بغسل ذلك المحل بعينه، وبأنه عند التأمل بعد
~~فرض غسل الجزء من استصحاب الجنس المعلوم عدم حجيته، ms01880 وإن أمكن اندفاعها بأن
~~المعتبر بعد يقين الشغل يقين البراءة لا عدم يقين
# PageV06P183
# الشغل، كما أشارت إلى ذلك صحيحة زرارة السابقة (1) بل هو واضح في سائر ما
~~كان من قبيل هذه المقدمات وموارد مثله من الاستصحابات أيضا، كوضوح عدم كونه
~~من استصحاب الجنس بحيث لا يحتاج إلى بيان.
# لكن قد تقدم لنا في البحث عن الإنائين المشتبهين ما يصلح التأييد به
~~للمناقشة السابقة، بل تقدم ما له من مزيد نفع في غير ذلك أيضا من الأبحاث
~~التي تعرض لها بعضهم هنا حتى الملاقي للمشتبه، فإنا قد ذكرنا هناك أن
~~الأقوى فيه بقاؤه على استصحاب الطهارة وعدم إلحاقه بالمشتبه، كما هو ظاهر
~~الأدلة، فلا يجب اجتنابه وإن احتملنا فيه ذلك أيضا، لما تقدم في محله،
~~فيكون كالمشتبه في وجوب اجتنابه وغسله مع الامكان، لكن قد يظهر هنا من
~~الأستاذ الأكبر في شرحه على المفاتيح الميل إلى حرمة مباشرة المشتبه وإن لم
~~يجب عليه غسل الملاقي بعد عصيانه، ووجهه غير واضح.
# هذا إن لاقي المشتبه ثوب واحد مثلا، أما لو لاقاه ثوبان أو أثواب بحيث
~~علم ملاقاة أحدها للنجس منه فلا ريب في جريان حكم المشتبه الأصلي عليه، بل
~~هو من أفراده، نعم لو لاقاه بدنا مكلفين لم يجب على أحدهما غسل يده مثلا
~~وإن علما نجاسة أحدهما على الاجمال، لوضوح عدم جريان المقدمة هنا، بل
~~يكونان كواجدي المني في الثوب المشترك، بل وكذا لو لاقاه ثوباهما كما جزم
~~به كسابقه الأستاذ الأكبر في شرح المفاتيح، لاستصحاب كل منهما طهارة ثوبه
~~وبدنه، وعدم تعلق الخطاب بمعين منهما بالاجتناب عن ثوبه أو بدنه النجس
~~المعين أو المردد.
# قلت: لكن قد يشكل الأخير بأن الخطاب بالاجتناب لا يتوقف على كون الثوب
~~مملوكا للمكلف، بل يكفي فيه تقدير تمكنه من ذلك بإعارة وإجارة ونحوهما،
# PageV06P184
# بل الظاهر تحققه مع تعذرهما أيضا، لظهور كون النجاسة من قبيل الخطاب
~~بالوضع الذي لا يتوقف على تحقق ذلك، وإلا فبناء على ما ذكره يتجه صحة صلاة
~~كل منهما ووضوئه بكل ms01881 من ثوبيهما واناءيهما مع قطعهما بوقوع النجاسة على
~~أحدهما، وكأنه واضح البطلان، خصوصا بعد إطلاق الأدلة بالإراقة ونحوها من
~~دون تقييد باتحاد المالك، بل قد يتجه عليه صحة ذلك مع اتحاد المالك إذا
~~أخرج أحدهما من ملكه ببيع ونحوه، اللهم إلا أن يفرق بتحقق تكليف المعين فيه
~~دون الأول، فلا يجدي في انقطاع الاستصحاب الانتقال العرضي، كما لا يجدي
~~إراقة أحدهما في الأرض أو في ماء كثير في استصحاب التكليف باجتناب الباقي
~~وإن لم يكن يقين نجس، وهو لا يخلو من وجه، كما أنه لا يخلو من كلام يعرف
~~مما ذكرناه في بحث الإناءين، فلاحظ.
# * (ويغسل الثوب والبدن من البول) * بالماء القليل عدا محل الاستنجاء *
~~(مرتين) * وفاقا للمشهور بين المتأخرين، بل في المدارك والحدائق وغيرهما
~~نسبته للشهرة من غير تقييد، بال في المعتبر نسبته إلى علمائنا مشعرا بدعوى
~~الاجماع عليه، ولعله لازم إيجابهما في الفقيه والهداية في محل البول، كما
~~أنه لازم ما في السرائر من إيجاب العصر مرتين، للأصل الواضح ضعف المناقشة
~~فيه هنا بعدم جريانه في الحكم الثابت إلى غاية مجهولة للمكلف بما ذكرناه في
~~محله من عدم الفرق بين الأمرين في مدرك حجيته عندنا.
# وقول أحدهما (عليهما السلام) في صحيح ابن مسلم (1) والصادق (عليه السلام)
~~في صحيح ابن أبي يعفور (2) عن البول يصيب الثوب: " اغسله مرتين " كصحيح ابن
~~مسلم الآخر (3) أيضا عن الصادق (عليه السلام) " اغسله في المركن مرتين، فإن
~~غسلته في ماء جار فمرة واحدة ".
# PageV06P185
# وحسن الحسين بن أبي العلاء (1) بل صحيحه على الأصح فيه " سألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) عن البول يصيب الجسد، قال: صب عليه الماء مرتين، فإنما
~~هو ماء، وسألته عن الثوب يصيبه البول، قال: اغسله مرتين " كالمروي (2) في
~~مستطرفات السرائر من جامع البزنطي.
# وخبر أبي إسحاق النحوي (3) عن الصادق (عليه السلام) " سألته عن البول
~~يصيب الجسد، قال: صب عليه الماء مرتين ".
# والرضوي (4) " إن أصابك بول في ثوبك فاغسله من ماء جار مرة، ومن ماء راكد
~~مرتين، ثم اعصره " فما في البيان ms01882 من الاجتزاء بالمرة، كظاهر المبسوط
~~والقواعد بل صريح الأخيرين في البول غير المرئي كالجاف ونحوه ذلك أيضا، بل
~~ربما يوهمه أيضا إطلاق المقنعة والنهاية كما عن غيرهما ضعيف جدا، إذ هو مع
~~مخالفته لما عرفت لا دليل عليه سوى دعوى التمسك بأصالة البراءة التي هي على
~~تقدير تسليمها منقطعة بما سمعت، وإطلاق طهورية الماء كاطلاق الأمر بالغسل
~~في بعض الأخبار الواجب تقييدهما لو سلم إمكان الاستدلال بأولهما على ما نحن
~~فيه من الكيفية، بل وبثانيهما أيضا، لظهور كونه مساقا لغير بيانها بما
~~سمعته من الأدلة المعتبرة.
# كما أن ترك الاستفصال فيها بين الجاف وغيره شاهد على عدم اعتباره فيه.
# فدعواه لظهر كون أول الغسلتين للإزالة والثانية للانقاء، بل ذلك عين متن
~~خبر الحسين بن أبي العلاء في المعتبر والذكرى، فمع فرض زوال العين بالجفاف
~~ونحوه سقطت غسلته وبقيت غسلة الانقاء لا يلتفت إليه، لمخالفته لاطلاق
~~النصوص والفتاوى من غير شاهد، إذ العقل لا نصيب له في إدراك هذه المقامات،
~~ولم نعثر على تلك الزيادة في الخبر
# PageV06P186
# المذكور في الأصول كما اعترف به في المعالم والذخيرة والحدائق، بل قال
~~الأول: إني أحسبها من كلام المعتبر، فتوهمها بعضهم أنها من الخبر، وقد
~~يؤيده عدمها في الخبر المذكور في المنتهى مع شدة حاجته إليها.
# ومع ذلك كله فليست صالحة للحكم على معارضها من إطلاق الأدلة المعتضد
~~باطلاق الفتاوى، بل حملها على الحكمة ونحوها متجه، فالتفصيل بذلك لنحو ذلك
~~في غاية الضعف.
# كالتفصيل بين الثوب والبدن، فيجب العدد في الأول دون الثاني، للاطلاق
~~السالم عن معارضة دليل معتبر فيه، لقصور أخبار العدد فيه سندا بأجمعها بل
~~ودلالة، لاحتمال إرادة القول مرتين لا الصب، إذ المناقشة الثانية في غاية
~~الضعف، بل والأولى أيضا، لمنع القصور أولا كما لا يخفى على المتأمل في
~~ملاحظة الأسانيد، خصوصا بعضها، وللانجبار بالشهرة العظيمة، وظاهر إجماع
~~المعتبر ثانيا.
# فلا ينبغي التوقف في الفتوى حينئذ بمضمونها، ومعارضتها ببعض المعتبرة (1)
~~الظاهرة في نفي التعدد بالنسبة للاستنجاء، بل لعل المشهور ذلك فيه يدفعها ms01883
~~ما تقدم لنا في ذلك المبحث من الفرق الواضح بين المقامين، لاختصاص كل منهما
~~بأدلة لا تتعدى إلى الآخر، ضرورة ظهور أخبار المقام المشتملة على السؤال عن
~~إصابة البول الجسد في غير محل الاستنجاء، كالعكس.
# وما في الكافي " روي (2) أنه يجزئ أن يغسل البول بمثله من الماء إذا كان
~~على رأس الحشفة وغيره " بعد الاغضاء عن دلالته، لظهور إرادته بذلك إحدى (3)
~~روايتي نشيط بن صالح لا يجسر على طرح هذه الأدلة المعتبرة سندا ودلالة
~~وعملا، أو تأويلها بمثله، كما هو واضح.
# PageV06P187
# ومن هنا ذهب بعض من اجتزي بالمرة هناك إلى التعدد هنا، بل في ظاهر
~~المعتبر هنا نقل الاجماع مع حكايته الخلاف في التعدد هناك، نعم قد يلزم
~~القول بالتعدد فيه القول به في المقام، لأوضحية أدلته منه، فتأمل.
# ولا فرق في الحكم المذكور بين سائر الأبوال، للأصل وإطلاق النصوص
~~والفتاوى، واحتمال المناقشة بعدم ظهور تناول إطلاق البول لها أو ظهور
~~العدم، فلا يتقيد إطلاق الأمر بالغسل، كقوله (عليه السلام) (1): " اغسل
~~ثوبك من أبوال ما لا يؤكل لحمه " ونحوه بها ضعيفة جدا.
# نعم هي في محلها بالنسبة إلى بول الصبي غير المتغذي بالطعام الذي قد تقدم
~~الاكتفاء فيه بالصب، فلا يعتبر التعدد فيه كما صرح به في المعتبر والأستاذ
~~الأكبر في شرح المفاتيح، والنراقي في لوامعه، والشهيد في روضته، والفاضل
~~المعاصر في رسالته المنسوبة إليه، بل لعله ظاهر جميع الأصحاب كالمصنف
~~وغيره، وحيث أفردوا حكمه بالاكتفاء فيه بالصب، دون غيره فالغسل، ثم اعتبروا
~~التعدد في الغسل مع معروفية عدم التعبير عنه بذلك في لسانهم، بل يذكرون حكم
~~الصب مقابل الغسل، بل ظاهر المعتبر والكتابين بعده السابقين تساوي الاجتزاء
~~بالمرة للحكم بالصب في الوضوح.
# قال في الأول: " بول الصبي لا يجب غسله، ويكفي صب الماء عليه مرة في
~~الثوب وغيره، وبه قال الشافعي وأحمد، وقال أبو حنيفة: يغسل كغيره ".
# وقال في الثاني: " أما إجزاء الصب في بول الصبي قبل الأكل من دون حاجة
~~إلى التعدد ولا إلى العصر فيدل عليه مضافا ms01884 إلى أصالة البراءة والاجماع
~~المنقول عن الشيخ في الخلاف ما رواه الشيعة في كتب الإمامية " إلى آخره.
# وقال في الثالث: " التعدد كالغسل غير معتبر في بول الرضيع، لكفاية الصب
# PageV06P188
# فيه بالأصل والاجماع المحقق والمحكي عن جماعة، وقول الصادق (عليه السلام)
~~(1) إلى آخره.
# ولعله الأقوى، لاطلاق الأمر بالصب، سيما مع ظهور كون ذلك لخفة نجاسته،
~~كما يومي إليه عدم اعتبار الانفصال فيه وغيره، بل لعل فحواه دليل آخر،
~~ضرورة عدم الفائدة في التعدد حينئذ، خصوصا بناء على تعليله بكونه للإزالة
~~والثانية للانقاء، كما أن ظهور بعض الأدلة السابقة على الاكتفاء بالصب من
~~فعل النبي صلى الله عليه وآله وغيره في عدم التعدد دليل ثالث أيضا، بل لعل
~~خبر ابن أبي العلا (2) ظاهر فيه أيضا " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~البول يصيب الجسد، قال: صب عليه الماء مرتين، فإنما هو ماء، وسألته عن
~~الثوب يصيبه البول، قال: اغسله مرتين، وسألته عن الصبي يبول على الثوب،
~~قال: تصب عليه الماء قليلا ثم تعصره " حيث اقتصر فيه على بيان العدد في
~~الأولين، بل منه يظهر عدم اندراج بول الصبي في إطلاق السؤال عن إصابة البول
~~الجسد والثوب، ولذا أجابه (عليه السلام) بما لا يشمله من ذكر الغسل والعدد
~~ونحوهما.
# بل لعل التأمل في الأخبار (3) المشتملة على بيان ذلك من ذكر غسل الثوب
~~خصوصا قوله (عليه السلام) في الإجانة كذا، وفي الجاري كذا، ونحو ذلك فيها
~~يشرف الفقيه على القطع بكون المراد منها بول غير الصبي المعبر عن حكمه
~~بالصب عليه، ككلام الأصحاب أيضا، فما في كشف الأستاذ من اعتبار العدد فيه
~~لاطلاق ما دل على اعتباره، ودعوى ظهور الأدلة في اختصاص امتيازه عن بول
~~غيره بالصب خاصة ضعيف
# PageV06P189
# جدا كمستنده، مع أني لم أعثر على موافق له صريحا، والله أعلم.
# والمدار في صدق المرتين العرف كما في غيره من الألفاظ، والظاهر اعتبار
~~الفصل في مسماهما، بل ينبغي القطع به كما هو واضح، فما في الذكرى وظاهر
~~جامع المقاصد أو صريحه في باب ms01885 الاستنجاء بل حكي عن جماعة من الاجتزاء
~~باتصال الماء الذي يغسل به وتدافعه المقدر فيه الغسلتان ضعيف جدا إن كان
~~المراد الدخول في المسمى، ولا يخلو من وجه إن كان المراد إلحاقه به في
~~الحكم، لفحوى الاكتفاء بالحسي، بل ربما ادعي القطع به مع اتصاله مقدار زمان
~~الغسلتين وزمان القطع، لأولوية الاتصال من الانفصال.
# لكن قد يمنع ذلك كله، لظهور قصور العقل عن إدراك مثل ذلك، وأنه لا مدخلية
~~للانفصال فيه على وجه القطع واليقين، إذ هو المثمر دون الظن والتخمين،
~~فالاقتصار حينئذ على مضمون النصوص طريق اليقين بالبراءة عن شغل الذمة
~~بإزالة النجاسة.
# نعم قد يدعى القطع من إجماع أو غيره بعدم الفرق بين الثوب والبدن وغيرهما
~~مما تنجس بالبول وأمكن تطهيره بالقليل في الحكم المذكور، وإن اقتصر في
~~المتن وغيره من عبارات الأصحاب كالنصوص عليهما، إلا أن الظاهر إرادة
~~التمثيل، كما صرح به في الروضة والحدائق، بل هو كصريح غيرهما أيضا مما علق
~~فيه الحكم على المنفعل بالبول، فاحتمال القول بالاتحاد في غيرهما وإن قلنا
~~بالعدد فيهما كما في المعالم والذخيرة، بل اختاره في اللوامع، لاطلاق أوامر
~~التطهير والغسل بل خصوص إطلاق ما ورد بتطهير الفراش ذي الحشو ونحوه من
~~البول في غاية الضعف كما لا يخفى على المتأمل في أخبار الباب وكلام الأصحاب
~~من التعدي إلى نحو ذلك، خصوصا في النجاسات، كتعديهم في أصل ثبوت النجاسة
~~وإن كان ما ورد بها خاصا بالثوب ونحوه، لا أقل من الشك، والاستصحاب محكم.
# ثم إنه لا يعتبر في المرتين كونهما معا للتطهير، بل الظاهر الاجتزاء بهما
~~لو حصلت PageV06P190
# الإزالة بأحدهما كما عن المعتبر والذكرى وجامع المقاصد وشرح الموجز
~~التصريح به، لاطلاق الأدلة، بل هو قاض بذلك أيضا فيما لو حصلت الإزالة بهما
~~أيضا، وذيل خبر ابن أبي العلاء قد عرفت عدم ثبوته، ولا ينافي ذلك اعتبار
~~المرتين في المتنجس بالبول حكما، لكون مدار المقام على إطلاق الأدلة وتحقق
~~امتثالها.
# فما عساه يقال أو قيل بل قد يوهمه كثير من العبارات ms01886 في غير البول من أنه
~~لا معنى لاحتساب تلك الغسلة الأولى التي حصلت بها الإزالة من الاثنتين،
~~للزوم الإزالة ولو تضاعف الغسل، ولغير ذلك ضعيف لا شاهد عليه.
# نعم لا بد من اجتماع شرائط التطهير في الغسلتين معا من الورود والانفصال
~~ونحوهما، وإن كنا لا نشترط في المراد به إزالة نفس العين ذلك، فلو فرض
~~إزالتها بماء وردت عليه مثلا ثم تعقب ذلك غسلتا التطهير لم يكن بذلك بأس،
~~فلا يتوهم من الاجتزاء بالإزالة في الغسلة الأولى التي احتسبناها من
~~الغسلتين سقوط شرائط التطهير فيها، إذ قد عرفت عدم ثبوت كون المراد منها
~~الإزالة، بل ظاهر الأدلة توقف التطهير على مسمى الغسلتين، إلا أنه لما تحقق
~~امتثال المكلف بفعلهما لاندراجه في إطلاق الأدلة قلنا بالاجتزاء بذلك، وإن
~~قارنهما أو أحدهما حصول الإزالة أيضا، كما هو واضح.
# وظاهر المتن وغيره ممن اقتصر على ذكر العدد في البول خصوصا مع إطلاقه
~~الغسل في غيره الاجتزاء بالمرة، كما هو صريح المعتبر والقواعد والموجز
~~والبيان والروضة والمدارك والذخيرة والحدائق والرياض وغيرها، وإن اشترط
~~جماعة منهم الاكتفاء بها بعد إزالة العين، لظهور عدم مدخلية ذلك في اعتبار
~~العدد، بل أقصاه عدم الاجتزاء بالمرة التي يقارنها الإزالة بها، مع أنه قد
~~يقطع بعدم إرادته منه ذلك، بل المراد عدم اعتبار أزيد من الإزالة بالغسل،
~~إذ العدد على تقدير اعتباره لا يتفاوت فيه وجود العين وعدمها، ويعتبر فيه
~~اجتماع شرائط التطهير من الورود والانفصال ونحوهما من PageV06P191
# غير فرق بين الغسلة الأولى والثانية، بخلاف ما يراد منه الإزالة كما
~~عرفته مفصلا.
# ولعله بهذا الاعتبار يرجع ما في المنتهى والتحرير إلى المختار حيث قال
~~فيهما بعد ذكر العدد في البول: " إن ما كان له ثخن وقوام من النجاسات
~~كالمني أولى بالتعدد " لظهور كون مراده ذلك لإزالة العين، لا أن التطهير
~~يتوقف عليه تعبدا، ولذا اكتفى بالمرة حال عدم وجود العين من سائر النجاسات،
~~وهو أمر خارج عما نحن فيه، إذ فرض البحث بعد إزالة العين ولو بماء مضاف
~~ونحوه. ms01887
# نعم صريح اللمعة وجامع المقاصد التعدد في سائر النجاسات، للاستصحاب
~~ولمساواتها للبول أو أولى، بل في صحيح ابن مسلم (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) " أنه ذكر المني فشدده وجعله أشد من البول " الحديث. ولتعليل غسلتي
~~البول بكون أولهما للإزالة والثانية للانقاء الجاري في غيره أيضا.
# وهو كما ترى، إذ الاستصحاب مقطوع باطلاق أدلة الغسل في جملة منها، بل
~~الشديد منها كالحيض ونحوه إن لم يكن جميعها المتمم بعدم القول بالفصل، ومنع
~~وصول العقل إلى المساواة بالنسبة للحكم المذكور على وجه القطع واليقين فضلا
~~عن الأولوية، بل قد يومي عدم العفو عن قليله في الصلاة إلى أشديته من الدم،
~~كمنع ظهور صحيح ابن مسلم في المطلوب، إذ لعل المراد أشدية وجوب إزالته وأنه
~~آكد من البول في ذلك ردا لما عن بعض العامة من القول بطهارته لا بالنسبة
~~إلى كيفية الغسل، أو المراد أشديته منه لاحتياجه إلى فرك ونحوه، وأما
~~التعليل المذكور فقد عرفت أنا لم نعثر عليه في الأخبار السابقة، على أنه
~~عليل في نفسه، بل لعله إقناعي أو كالاقناعي.
# فالأقوى حينئذ عدم اعتبار العدد في غير البول من النجاسات في سائر
~~المتنجسات
# PageV06P192
# إلا الولوغ وخصوص الأواني على ما ستعرف حكمهما إن شاء الله من غير فرق في
~~ذلك بين ما ثبت نجاسته من أوامر الغسل ونحوها التي يتمسك باطلاقها في
~~الاجتزاء بالمرة وبين ما ثبت نجاسته بالاجماع ونحوه، وإن تردد فيه بعض
~~متأخري المتأخرين، للاستصحاب السالم عن معارضة إطلاق الأمر بالغسل ونحوه
~~كما هو المفروض، إذ قد عرفت أنه مع تسليم وجود الفرض المذكور وأنه لا تكفي
~~عمومات مطهرية الماء إنما يتم بالاجماع المركب المحكي ظاهرا في الذخيرة
~~الذي يشهد له التتبع، بل يمكن تحصيله على عدم الفرق بين النجاسات بذلك، وبه
~~ينقطع الاستصحاب حينئذ.
# مع إمكان منعه في نفسه، إما بناء على عدم حجيته في نحوه مما كان معلقا
~~على غاية غير معلومة للمكلف، فيتمسك حينئذ بأصالة براءة الذمة عن استعماله
~~بعد الغسلة الواحدة، وعن وجوب غسلة ثانية بعدها، ms01888 للشك في أصل الشغل بها،
~~كمن تنجست يده مثلا بنجاسة لا يعلمها أنها بول فيجب فيه مرتان، أو غيره
~~فيجب مرة، فإنه لا يجب عليه أزيد من مرة، وكالشك في كون الصادر منه موجبا
~~للقضاء والكفارة، أو للقضاء وحده.
# واحتمال الفرق بين مشتبه الحكم والموضوع ممنوع، كاحتمال الفرق بين أسباب
~~النجاسة وغيرها من أفراد قاعدة الشك بين الأقل والأكثر التي منها ما لو شك
~~في شغل ذمته لزيد بعشرة دراهم أو أزيد المعلوم جريان أصل البراءة في مثله،
~~كمعلومية منع دعوى بطلان ذلك باستصحاب الشغل إجمالا قياسا على من علم شغل
~~ذمته بقدر خاص ثم شك في أدائه تماما أو بعضه، لوضوح الفرق بين المقامين.
# وإما بناء على عدم استصحاب حكم الاجماع، لارتفاعه بعد تحققها.
# وإن كانا معا لا يخلوان من نظر، أما الأول فلأن صفة الطهارة وما يحصل به
~~الطهارة أمر شرعي لا يمكن حصوله إلا بتوقيف من الشارع، وأصالة البراءة لا
~~تستقل PageV06P193
# باثباته قطعا، فلا يمكن الحكم بحصول وصف الطهارة شرعا لمتنجس قد اشتبه
~~موضوع ما تنجس به أو حكمه بمجرد غسلة واحدة لأصالة براءة الذمة عن الزائد.
# وما عساه يقال: إنه يثبت طهارته بعموم الأدلة على طهارة كل ما لم يعلم
~~نجاسته، فإنه بالغسلة الواحدة لم يعلم كونه طاهرا شرعا أو نجسا يدفعه إمكان
~~منع عموم أدلة على ذلك، إذ أقصى ما يستفاد منه الحكم بطهارة الذي لم يعلم
~~عروض التنجيس له، أو الشئ لم يعلم لحوق وصف النجاسة له ابتداء كالموضوعات
~~المجهولة الحكم، أما ما ثبت نجاسته ولو في الجملة كما في الفرض فنمنع وجود
~~عموم يدل على طهارته بمجرد عدم العلم ببقاء وصف النجاسة له.
# نعم قد يقال: إنه بناء على ما ذكرت لا يكون محكوما بطهارته ولا نجاسته
~~كالإناء المشتبه بالنجس، فلا ينجس به الطاهر، ولا يكتفي به في امتثال ما
~~علم اشتراطه بالطهارة، دون ما كانت النجاسة مانعة منه، ولعلنا نلتزمه، أو
~~نرتكب تخلصا آخر عن أصل البحث بأن ندعي الفرق بين ما ms01889 كان من قبيل الصفات
~~كالنجاسة والطهارة ونحوهما وإن كانت تترتب عليها تكاليف، وبين ما كان من
~~قبيل التكليف المحض كمثال القضاء والكفارة، فيتمسك باستصحاب بقاء الوصف في
~~الأول وإن جهل حكم سببه أو موضوع سببه، بخلاف الثاني فننفيه بالأصل، لأنه
~~تكليف محض.
# وأما الثاني أي عدم استصحاب حكم الاجماع فبما بيناه في الأصول، على أنه
~~يمكن فرض المقام فيما لا يكون مدركه الاجماع، بل إطلاق دليل بالنجاسة
~~ونحوه، فتأمل جيدا، فإن المقام من مزال الأقدام وكثير الفوائد، وتمام البحث
~~فيه في الأصول.
# ثم إنه لا ريب في الاجتزاء بالمرة في غسل ما تنجس بالمتنجس بها بناء على
~~الاجتزاء بها في الأصل، لعدم زيادة الفرع عليه، أما بناء على التعدد فيحتمل
~~ذلك أيضا للاطلاق، وعدم صدق اسم الأصل، والتعدد للاستصحاب، وظهور انتقال
~~PageV06P194
# حكم الأصل إلى ما تنجس به، ومنه يعرف الكلام في المتنجس بالبول، كما أنه
~~مما قدمناه في بحث الغسالة يعرف البحث في ذلك كله، إذ هي من أفراد المسألة
~~على تقدير النجاسة، فلاحظ وتأمل.
# وكيف كان فظاهر المتن وغيره ممن أطلق اعتبار المرتين في غسل البول عدم
~~الفرق بين القليل والكثير الراكد والجاري، لكن لم أعرف أحدا صرح بذلك هنا،
~~بل ظاهر الأصحاب الاتفاق على الاجتزاء بالمرة في الأخير، ولذا نفى الريب
~~عنه في الذكرى، وما تصيده بعضهم من الخلاف من إطلاق الشيخ عدم احتساب وقوع
~~إناء الولوغ في الماء الجاري لو تعاقب عليه الجريات غسلات ثلاثا فيه مع
~~احتمال كون ذلك منه لاشتراط تقدم تعفيره بالتراب أنه فرق بينه وبين ما نحن
~~فيه، كما أومأ إليه الشهيد في الذكرى، لاختصاص المقام بصحيح ابن مسلم (1)
~~المتقدم سابقا المصرح بالاجتزاء بغسل الثوب من البول في الجاري مرة واحدة،
~~مؤيدا بالرضوي (2) وبضعف تناول ما دل على اعتبار المرتين لمثله، بل هي
~~ظاهرة في الغسل بالقليل، كما يومي إليه لفظ الصب والمركن فيها ونحوهما، بل
~~لعله المتعارف في ذلك الزمان وتلك البلدان لقلة الجاري ونحوه فيها.
# نعم قد يظهر من حدائق المحدث ms01890 البحراني نوع تردد في الاجتزاء بذلك بالنسبة
~~للبدن، لاختصاص الصحيح (3) بالثوب، وهو ضعيف جدا، للقطع بالمساواة
~~والأولوية القطعية، ولما عرفت من ضعف تناول إطلاق المرتين لمثله، خصوصا
~~الوارد منها في البدن، لاشتمالها أو أكثرها على لفظ الصب، فيبقى حينئذ
~~إطلاق الأمر بالغسل الظاهر في
# PageV06P195
# الاجتزاء بالمرة من غير معارض، ومع ذلك فلا قائل بالفصل إلا ما يظهر مما
~~حضرني من نسخة جامع ابن سعيد من الفرق بين الثوب والبدن، فيكتفي بالمرة
~~الواحدة في غسل الأول بالجاري دون الثاني، وظني أنها غلط، لأن المنقول عنه
~~التفصيل بين الجاري والراكد في اعتبار المرة والمرتين من غير فرق بين الثوب
~~والبدن، وعلى كل حال فهو في غاية الضعف، بل لا يقدح في دعوى تحصيل الاجماع
~~على عدم الفصل.
# ولا يعتبر في الغسل بالجاري المكث حتى يتعاقب الجريتان ليكون كالغسلتين،
~~لا طلاق الصحيح السابق، ولعدم صدق اسم الغسلتين عرفا بذلك، فما عساه يوهمه
~~معتبر المصنف ومنتهى الفاضل من اعتبار ذلك في إناء الولوغ فيعتبر مثله هنا
~~ضعيف، على أنك قد عرفت الفرق بين المقامين.
# وأما الغسل بالثاني أي الراكد الكثير فالأقوى فيه أيضا عدم اعتبار العدد،
~~وفاقا للفاضل في التذكرة وعن غيرها والشهيدين والمحقق الثاني وغيرهم، بل هو
~~المشهور نقلا وتحصيلا، بل نفى الريب عنه في الذكرى، وخلافا لظاهر المتن
~~وغيره، بل كصريح الصدوق والجامع، بل صريح الرياض، بل لعله لازم قول المصنف
~~بعدم سقوط التعدد في غسل إناء الولوغ به، كالمحكي عن بعض نسخ المنتهى، لكن
~~ما حضرني منها صريح في السقوط، فيلزمه المختار هنا حينئذ، لاطلاق الأمر
~~بالغسل، وإمكان دعوى القطع بمساواته للجاري بعد ما عرفت من عدم اعتبار
~~الجريات، بل ومع اعتبارها، إذا فرض اختلاف سطوح الراكد عليه بتحريك ونحوه،
~~بل لعل الكثير من الراكد إذا فرض جريانه في ساقية ونحوها داخل في إطلاق
~~الجاري، إذ تخصيصه بالنابع عرف للفقهاء أو بعضهم على الظاهر، فيشمل الصحيح
~~حينئذ هذا القسم منه، ويتم في الباقي بعدم القول بالفصل.
# كما أنه يمكن القطع بمساواة ms01891 بعض أفراد الجاري للراكد على العرف الشرعي
~~أيضا PageV06P196
# كالنابع غير السائل من العيون ونحوها، خصوصا في المنقطع فعلية نبعها بسبب
~~ما خرج منها من الماء وإن كانت مستعدة له، بل يمكن إرادة غير المنفعل من
~~الجاري في الصحيح بقرينة مقابلته بالمركن.
# ومعارضته باحتمال إرادة مطلق الراكد من المركن وإن كان كرا بقرينة
~~مقابلته بالجاري يدفعها وضوح رجحان الأول عليه، لمعلومية مساواة الكر
~~الجاري في سائر أحكامه أو أكثرها، ولذا ورد (1) " أن ماء الحمام كالجاري "
~~بخلاف المركن، بل لعل التجوز بمثله عن الكثير الراكد يعد مستهجنا.
# بل قد يظهر من التأمل في هذا الأخير دليل آخر على المطلوب بدعوى استفادة
~~تنزيل الكر منزلة الجاري فيما يتعلق بالطهارة والنجاسة والتطهير وغيره من
~~الاستقراء والتتبع، بل ورد التصريح به في الحمام، سيما بناء على ما اختاره
~~بعضهم من عدم خصوصية له في ذلك.
# فهذا مع ما عرفت من ظهور أدلة المرتين بالقليل من حيث اشتمالها على الصب
~~ونحوه، بل الغسل فيها من حيث ظهوره بسبب مقابلته بالصب في العصر ونحوه الذي
~~قد عرفت سقوطه بالكثير، مع معروفية التطهير بالقليل في ذلك الزمان والمكان
~~لقلة الكثير فيهما، فضلا عن التطهير به.
# وما يمكن أن يؤيد به أيضا من الاعتبار من حيث أن الماء الكثير إذا استولى
~~على عين النجاسة وإن كانت مغلظة استيلاء شاعت أجزاؤها فيه واستهلكت سقط
~~حكمها شرعا، فالمتنجس إذا استولى الماء على آثار النجاسة أولى بالسقوط
~~وبصيرورة وجودها كعدمها، وإلا لكان الأثر أقوى من العين يشرف الفقيه على
~~القطع بالاجتزاء بالمرة المزيلة للعين.
# PageV06P197
# ولعله لذا قطع به في الذكرى، فقال: " لا ريب في عدم اعتبار العدد في
~~الجاري والكثير في غير الولوغ وقول ابن بابويه باعتبار المرتين في الراكد
~~دون الجاري كحسنة محمد بن مسلم (1) عن الصادق (عليه السلام) محمول على
~~الناقص عن الكر أو على الندب، لتغاير المياه في الجاري، فكأنه غسل أكثر من
~~مرة بخلاف الراكد " انتهى. وهو جيد مشتمل على فوائد كثيرة تعرف مما سبق،
~~فالقول بوجوب العدد ms01892 للاستصحاب والاطلاق ومفهوم الصحيح، بل ومنطوق الرضوي
~~السابقين في أول البحث ضعيف جدا، لما عرفت والرضوي مع أنه ليس بحجة عندنا
~~يمكن حمله على ما ذكره الشهيد في عبارة الصدوق التي هي عين عبارته، بل لعل
~~ذكر العصر فيها يومي إليه، لسقوطه بالكثير الراكد عندنا، فتأمل جيدا.
# ثم المعتبر في غسل النجاسات والمتنجسات بها زوال أعيانها بحيث لم يبق
~~منها أجزاء على المحل ولو كانت دقاقا، نعم لا عبرة بعد ذلك بالألوان
~~والروائح ونحوهما من الأعراض التي لا تستتبع أعيانا من مؤثراتها عرفا بل
~~ولا عقلا، لمنع اقتضاء العرض محلا من مؤثره يقوم به، بل يكفي في عدم تحقق
~~قيامه بنفسه قيامه بالثوب ونحوه مما باشر المؤثر، على أنه لو سلم استلزامه
~~أجزاء جوهرية من المؤثر أمكن منع وجوب إزالتها، لصدق غسل النجاسة بل
~~الإزالة المأمور بها شرعا بدون ذلك، والأصل براءة الذمة عن التكليف بغيرهما
~~مؤيدا بالعسر والحرج والسيرة والطريقة المستمرة، سيما في مثل الأصباغ
~~المتنجسة ولو بالعرض من مباشرة الكفار وغيرهم، حيث يكتفي سائر المسلمين
~~بغسلها إذا أريد تطهيرها من ذلك.
# فاحتمال التمسك باستصحاب النجاسة أو حكمها إلى زوالها في غاية الضعف،
~~خصوصا بعد ما في المعتبر من إجماع العلماء على عدم وجوب إزالة اللون
~~والرائحة الذي يشهد له التتبع.
# PageV06P198
# وبعد قول أبي الحسن (عليه السلام) في الحسن (1) بعد أن سئل هل للاستنجاء
~~حد؟: " لا حتى ينقي ما ثمة، فقيل له: يبقى الريح، قال: الريح لا ينظر إليها
~~".
# وخبر علي بن أبي حمزة (2) عن العبد الصالح (عليه السلام) " سألته أم ولد
~~جعلت فداك إني أريد أن أسألك عن شئ وأنا أستحيي منه، قال: سلي ولا تستحيي،
~~قالت: أصاب ثوبي دم الحيض فغسلته فلم يذهب أثره، قال: اصبغيه بمشق حتى
~~يختلط ويذهب أثره ".
# كخبر عيسى بن أبي منصور (3) قال للصادق (عليه السلام): " امرأة أصاب
~~ثوبها من دم الحيض فغسلته فبقي أثر الدم في ثوبها، قال: قل لها تصبغه بمشق
~~" ونحوهما غيرهما، إذ المشق بالكسر المغرة كما عن الصحاح والقاموس، ms01893 ولو كان
~~زوال اللون شرطا في زوال النجاسة لم يكن للأمر بالصبغ وجه، إذ لا فائدة له
~~إلا إخفاء لون النجاسة عن الحس.
# ومرسل الفقيه (4) " سئل الرضا (عليه السلام) عن الرجل يطأ في الحمام وفي
~~رجله الشقاق، فيطأ البول والنورة فيدخل الشقاق أثر أسود مما وطأ من القذر
~~وقد غسله، كيف يصنع به وبرجله التي وطأ بها أيجزيه الغسل أم يخلل أظفاره
~~بأظفاره؟
# ويستنجي فيجد الريح من أظفاره ولا يرى شيئا، فقال: لا شئ عليه من الريح
~~والشقاق بعد غسله " إذ هو صريح في الريح وكالصريح في اللون بناء على إرادته
~~من الأثر الأسود، والمناقشة بالقصور سندا أو دلالة يدفعها الانجبار بما
~~عرفت.
# فما في منتهى الفاضل من وجوب إزالة الأثر إلا إذا تعذر مفسرا له باللون
~~دون الرائحة فلم يوجب إزالتها ضعيف جدا، إلا أن يريد بعض الألوان التي هي
~~في الحقيقة أعيان تزول بالفرك والدلك ونحوهما، لا أنها ألوان محضة، لكن
~~فرقه بين الرائحة
# PageV06P199
# واللون قد ينافيه، اللهم إلا أن يدعي بعد الفرض المذكور فيها بخلافه فيه،
~~فإنه كثيرا ما يشتبه اللون بالعين، ولعله لذا أيضا قال في القواعد: " ويكفي
~~أي في التطهير إزالة العين والأثر وإن بقيت الرائحة واللون، لعسر الإزالة
~~كدم الحيض " حيث قيد اللون بالعسر دونها إلا أن يريد تقدير ذلك فيها أيضا،
~~فيفهم منه حينئذ وجوب إزالتها مع عدم العسر كاللون، لكنه على كل حال قاطع
~~فيها وفي المنتهى بعدم وجوب إزالتهما مع العسر من غير فرق بينهما، إلا أنه
~~في المحكي من نهايته الفرق بينهما، حيث قطع بعدم وجوب الإزالة فيه إذا كان
~~عسر الزوال دونها، فقال: الأقرب ذلك، وهو مشكل، وربما علل بوجود النص فيه
~~بخلافها، وفيه ما عرفت من وجوده فيه أيضا.
# بل الأولى الاعتذار عنه بأنه في هذا الكتاب لم يسلك مسلك غيره من التحقيق
~~والتدقيق حتى يستحق التوجه إلى مراعاة هذه الدقائق فيه، بل كان قصده فيه
~~تكثير الوجوه والاحتمالات والاشكالات كما لا يخفي على الممارس له، ومن ذلك ms01894
~~قوله بعد ما حكيناه عنه: " ولو بقي اللون والرائحة وعسر إزالتهما ففي
~~الطهارة إكمال ينشأ من قوة دلالة بقاء العين ومن المشقة المؤثرة مع أحدهما،
~~فيعتبر معهما " إذ هو كما ترى لا ينبغي الاشكال فيه بعد أن اختار عدم وجوب
~~إزالة اللون والرائحة مع عسر الإزالة، واحتمال مدخلية الاجتماع لا ينبغي أن
~~يصغى إليه.
# وكيف كان فلم نعرف له حجة على دعواه في كتبه الثلاثة إذا لم ينزل على
~~المختار إلا الأصل الذي قد عرفت حاله مما تقدم، كدعوى دلالة اللون أو هو
~~والريح على العين، وما عساه يظهر من أخبار صبغ أثر دم الحيض بالمشق من وجوب
~~الإزالة مع الامكان، وإن لم يتمكن من ذلك احتال بالصبغ، بل قد يدعى ظهورها
~~في شدة الاهتمام PageV06P200
# بذلك، كظهور أسئلتها في معروفية إزالة آثار النجاسات، وخبر أبي يزيد (1)
~~القمي المروي في الكافي والتهذيب، بل وعن العلل مع اختلاف في بعض رجال
~~السند عن أبي الحسن الرضا (عليه السلام) " سألته عن جلود الدراش التي يتخذ
~~منها الخفاف، قال: لا تصل فيها فإنها تدبغ بخرء الكلاب ".
# وفيه منع ذلك الاستظهار على مدعيه فضلا عن أن يعارض ما عرفت من الاجماع
~~وغيره، كمنع جواز الركون إلى الخبر المذكور في معارضته ذلك أيضا بعد ضعف
~~سنده في الكتب الثلاثة بأحمد بن محمد السياري، إذ هو كما في جش وعن الفهرست
~~ضعيف الحديث فاسد المذهب، ذكر ذلك الحسين بن عبد الله مجفو الرواية كثير
~~المراسيل، ودلالته بعدم موافقته لمختار الخصم من العفو عن متعذر الإزالة أو
~~عسرها فلا بأس حينئذ بحمله على الكراهة، أو إرادة قبل الغسل أو غيرهما.
# نعم لو كان المتغير باللون أو الرائحة الماء الذي يغسل به النجاسة
~~المباشر للمغسول المتخلف بعضه فيه نجس الثوب حينئذ به.
# ثم المدار في معرفة ما أشرنا إليه سابقا من اشتباه بعض الأعيان بالألوان
~~العرف لا عسر الإزالة وعدمها، إذ قد تكون بعض الألوان المجردة عن ممازجة شئ
~~من الأعيان سهلة الإزالة جدا، فإنها لا تجب إزالتها أيضا، ms01895 لما سمعته من
~~الأدلة السابقة، فسقط نفع ما في جامع المقاصد حيث قال بعد أن ذكر العفو عن
~~اللون العسر الإزالة تبعا للفاضل:
# " والمراد العسر عادة، فلو كان بحيث يزول بمبالغة كثيرة لم يجب، وهل
~~يتعين له نحو الأشنان والصابون أم يتحقق بمجرد الغسل بالماء إذا لم يزل به؟
~~كل محتمل، والأصل يقتضي الثاني، والاحتياط الأول " انتهى. بناء على ما
~~عرفته من مختارنا، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# PageV06P201
# * وإذا لاقي الكلب أو الخنزير أو الكافر ثوب الانسان) * وكان * (رطبا) *
~~رطوبة تنتقل بالملاقاة أو كان أحدها كذلك * (غسل موضع الملاقاة) * من الثوب
~~* (واجبا) * كباقي النجاسات، لانتقال حكم النجاسة الثابتة في هذه الثلاثة
~~بالأدلة السابقة بذلك إجماعا محصلا ومنقولا ونصوصا (1) مستفيضة بل ضرورة من
~~المذهب أو الدين، كما أن الاجماع بقسميه أيضا، والنصوص (2) والاستصحاب
~~وغيرها على توقف زوال حكم النجاسة هنا على الغسل، فلا يكفي النضح أو الرش
~~ونحوهما مما لا يصدق عليه مسمى الغسل من غير فرق بين سائر أفراد الكلب، فما
~~في الفقيه من الاكتفاء بالرش للثوب من خصوص ملاقاة كلب الصيد ضعيف جدا، إذ
~~لا نعرف له موافقا ولا دليلا، بل الأدلة من إطلاق الخبر وغيرها على خلافه،
~~كما أن ما في الجامع من أنه روي أن كلب الصيد لا يرش من ملاقاته رطبا زيادة
~~على ما ذكره الصدوق لا ينبغي الالتفات إليه، ضرورة أنها من الشواذ إن ثبت
~~بعد ما عرفت.
# * (و) * أما * (إن كان) * الثوب * (يابسا) * كالملاقي له منها * (رشه
~~بالماء استحبابا) * كما هو المشهور بين الأصحاب، بل لا خلاف يعتد به في
~~رجحان الرش في الجملة في الأنواع الثلاثة وأفرادها، وإن كان ظاهر الفقيه،
~~نفيه بملاقاة كلب الصيد، لكن الاجماع إن لم يكن محصلا وإلا فهو محكي نصا في
~~المعتبر، وظاهرا في غيره على ما يقتضي خلافه، كالأخبار التي سيمر عليك
~~بعضها، مع أنا لم نعثر على مستمسك.
# كما أنه لا خلاف يعتد به أيضا في كون ذلك على جهة الندب، وإن كان صريح
~~الوسيلة وظاهر الجامع ms01896 وعن المراسم الوجوب في الثلاثة كصريح النهاية وظاهر
~~المقنعة في الأولين والفقيه في الأول غير كلب الصيد منه بل عن الثالث زيادة
~~الفأرة والوزغة، كما في الأول والرابع زيادتهما مع الثعلب والأرنب، لكن في
~~ظاهر المعتبر بل صريحه
# PageV06P202
# الاجماع على استحبابه في محل البحث، ولعله كذلك للاجماع المحكي في
~~المختلف وكشف اللثام وعن الذخيرة والدلائل.
# بل قد يدعى تحصيله على عدم تعدي النجاسة مع اليبوسة، كالموثقة (1) الدالة
~~على أن " كل يابس ذكي " المعتضدة بالاستصحاب وغيره، وإمكان إرادتهم التعبد
~~الذي لا ينافي ذلك كله لا التنجيس يأباه ملاحظة كلماتهم وذكرهم له في مقام
~~بيان التطهير وأحكام النجاسة، واستغراب التعبدية في مثله بحيث لا مدخلية له
~~في سائر ما يشترط بالطهارة، وإن احتمله في المعالم بل أصر عليه في الحدائق،
~~تمسكا بظاهر مستند هذا الحكم من الأوامر.
# كقوله الصادق (عليه السلام) في صحيح البقباق (2): " إذا أصاب ثوبك من
~~الكلب رطوبة فاغسله، وإن مسه جافا فأصبب عليه الماء ".
# وقوله (عليه السلام) في مرسل حريز (3): " إذا مس ثوبك كلب فإن كان يابسا
~~فانضحه، وإن كان رطبا فاغسله " وبمعناه خبر علي (4) عنه (عليه السلام)
~~أيضا، كمضمره (5) " سألته عن خنزير أصاب ثوبا وهو جاف، هل تصلح الصلاة فيه
~~قبل أن يغسله؟ قال: نعم بالماء ثم يصلي فيه " بل عن قرب الإسناد روايته
~~مسندا إلى موسى بن جعفر (عليهما السلام).
# وصحيح أخيه (6) عنه (عليه السلام) أيضا " سألته عن الرجل يصيب ثوبه خنزير
~~فلم يغسله فذكر وهو في صلاته كيف يصنع به؟ قال: إن كان دخل في صلاته فليمض،
~~وإن لم يكن دخل في صلاته فلينضح ما أصاب من ثوبه، إلا أن يكون فيه أثر
~~فيغسله.
# PageV06P203
# وصحيح الحلبي (1) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الصلاة في ثوب
~~المجوسي، فقال: يرش بالماء " الحديث.
# إلا أنه لا يخفى عليك وجوب حملها على إرادة الندب بقرينة ما سمعت من
~~إجماع المعتبر المعتضد بغيره، سيما حمل الأمر بالرش على الندب في غير ذلك
~~من المواضع الوارد فيها حتى من الخصم على ms01897 الظاهر، حيث لم ينقل عنه الوجوب،
~~بل في المعالم أن ظاهر الأصحاب الاطباق على استحبابها، على أن خبري الخنزير
~~الأولين ينافيان إرادة التعبد، كما أنه ينافيه مقابلة النضح ونحوه فيها
~~بالغسل المعلوم عدم إرادته منه.
# ودعوى ظهوره من خبر الخنزير الثالث للأمر بالمضي فيه مع الدخول ممنوعة،
~~إذ لعله لكونه مستحبا لا يقطع له الصلاة، بل قد يؤيده الأمر به على تقدير
~~عدم الدخول، إذ لا مدخلية له على فرض التعبد، ولعل الاستثناء فيه يراد منه
~~وجوب الغسل على تقدير الدخول، وعدمه بمعنى أنه يقطع الصلاة ويبطلها على
~~الأول كما هو الغالب من عدم تيسر الغسل فيها، فلا ينافي حينئذ ما دل على
~~بطلان صلاة ناسي النجاسة الذاكر في الأثناء حتى يحتاج إلى تأويل الخبر
~~وصرفه عن ظاهره بإرادة الجاهل بوجود الأثر وإن علم الملاقاة، لكونها أعم
~~منه، فلا تمنعه من التمسك بأصالة الطهارة حتى دخل ثم علم.
# وما يقال من أن التعبد لا بد من ارتكابه هنا في هذه الأوامر حتى على
~~تقدير الندب أيضا لعدم تصوره بالنسبة للطهارة والنجاسة، فابقاؤها على
~~ظاهرها من الوجوب أولى حينئذ يدفعه منع عدم تصوره على إرادة رفع الأثر
~~الحاصل من ملاقاتها يابسة، وإن كان لم يعتبر الشارع هذا الأثر في صحة
~~المشروط بالطهارة، بل جعل رفعه مستحبا فيها فهو كأثر النجاسة في الجملة ومن
~~قبيله، لكنه لم يصل إلى حد وجوب الإزالة، فتأمل جيدا فإنه دقيق.
# PageV06P204
# فاتضح لك من ذلك كله حمل الأمر في الأخبار السابقة على الندب، كوجه فتوى
~~المشهور بذلك، لكن قد يشكل بأنها قد اشتملت على النضح والصب، وهما خصوصا
~~الثاني غير الرش المأمور به في الفتوى، وبأنها لا تدل على استحباب ذلك في
~~مطلق الكافر، إذ ليس إلا الخبر الأخير الخاص بالمجوسي.
# ويدفع الأول بدعوى إرادة الرش من النضح، بل ترادفه معه، كما يشهد له ما
~~عن الصحاح والقاموس النضح الرش، واستدل الأصحاب بأخباره عليه، بل قد يراد
~~بالصب ذلك أيضا كما يومي إليه التعبير بالنضح في بعض ms01898 أخبار بول الصبي
~~المعلوم أن حكمه الصب، وما عن بعض الأصحاب التعبير فيه أي بول الصبي أيضا
~~بالرش، بل هو قريب جدا بناء على ما في حواشي القواعد من تفسير الرش بأن
~~يستوعب جميع أجزاء المحل بالماء ولا يخرج، وأنه به افترق عن الغسل، لما قد
~~عرفت من تفسير الصب بذلك، مع احتمال الاجتزاء هنا في تحصيل الوظيفة بكل
~~منهما، بل قد يدعي أولويته باعتبار أبلغيته في المراد، إلا أنه يبعده اتفاق
~~عبارات الأصحاب حتى معقد الاجماع السابق على عدم التعبير به في المقام،
~~وأنه كالمطلق بالنسبة للنضح والرش، واستحسانه من جهة الأبلغية لا مدخلية له
~~في الأحكام الشرعية التي يقصر العقل عن إدراك بعض حكمها ومصالحها.
# والثاني بالغاء الخصوصية بين المجوسي وغيره، خصوصا مع ملاحظة الاجماع
~~السابق وكون الحكم مما يتسامح فيه.
# والمراد باليابس في المتن وغيره ما يشمل الندى الذي لا ينتقل منه رطوبة
~~بملاقاته، لعدم حصول وصف التنجس به، كما صرح به العلامة الطباطبائي في
~~منظومته للأصل، وصدق الجاف عليه، ومفهوم صحيح البقباق السابق، بل قد يظهر
~~من التأمل فيه إرادة منتقل الرطوبة من الرطب في غيره من الأخبار وغير
~~منتقلها من اليابس، فلا وجه PageV06P205
# لاحتمال القول بحصول النجاسة في الفرض تمسكا باطلاق بعض الأدلة المرتبة
~~ذلك على الملاقاة بعد الاقتصار على خروج المتيقن، وبمفهوم تعليق النضح
~~ونحوه المحمول على الاستحباب المستفاد منه عدم التنجيس على اليابس الممنوع
~~صدقه على المفروض، إذ هما كما ترى.
# هذا كله في الثوب الملاقي للثلاثة المذكورة * (و) * أما البحث * (في
~~البدن) * إذا كان ملاقيا لها في‍ * (- غسل) * من ملاقاتها إن كانت رطبة أو
~~كان هو * (رطبا) * قطعا، لعين ما مر في الثوب * (وقيل) * يجب أن * (يمسح) *
~~بالتراب إن كان * (يابسا ولم يثبت) * ما يدل على استحبابه فضلا عن وجوبه
~~كما اعترف به جماعة وإن كان هو صريح الوسيلة وظاهر النهاية والمقنعة، بل في
~~الأولين زيادة الثعلب والأرنب والفأرة والوزغة، كما في الثالث زيادة
~~الأخيرين، بل عن المبسوط استحباب ذلك من كل ms01899 نجاسة يابسة، لكن قد تنزل
~~عباراتهم على الاستحباب، ويكتفى في ثبوته بفتوى مثلهم به للتسامح فيه.
# بل قد يستدل على خصوص الكافر بخبر القلانسي (1) " قلت لأبي عبد الله
~~(عليه السلام): ألقي الذمي فيصافحني، قال: امسحها بالتراب وبالحائط، قلت:
~~فالناصب قال: اغسلها " بعد إلغاء خصوصية الذمي كخصوصية المصافحة، وإن اقتصر
~~عليهما مع زيادة الناصب في النهاية، وعليها في المقنعة، بل لا بأس بالتعدي
~~منه إلى أخويه الكلب والخنزير إن لم يكن إلى سائر النجاسات، ولا ينافي
~~الأمر بالغسل من مصافحة اليهودي والنصراني في خبر آخر (2) استحباب المسح
~~المذكور خصوصا لو حمل على الرطوبة، نعم قد يظهر من الخبر السابق استحباب
~~خصوص الغسل في خصوص الناصب دون المسح، والأمر سهل.
# لكن كان على المصنف ذكر استحباب نضح الثوب والبدن من البول المظنون
# PageV06P206
# إصابته لهما أو المشكوك، والمني والدم كذلك بالنسبة للثوب، للنصوص (1)
~~الواردة في ذلك، بل قد يتعدى منها إلى كل نجاسة لذلك في الثوب أو البدن.
# واحتمال إشكاله بأنه لا يلائم ضوابط الاحتياط، إذ لا بد فيه من الاتيان
~~بعمل النجاسة المتحققة من الغسل والعصر ونحوهما حتى أنه يفيد التخلص منها
~~لو كانت في الواقع مصيبة يدفعه إمكان القول بالتزام ارتفاعها بالنضح إذا
~~كانت موهومة، ولا استبعاد في التزام حكمين للنجاسة تابعين للوهم والعلم، أو
~~القول باستحبابه تعبدا لا لإزالتها مع فرضها حتى يكون من الاحتياط، أو
~~القول بكون المراد والمطلوب بالرش والنضح دفع زوال النفرة الحاصلة من ذلك
~~الوهم الذي قد يترتب على مراعاته الوسواس المأمور بالتجنب عنه، لكن على كل
~~حال كان على المصنف أن يذكره.
# كما أنه كان عليه ذكر استحبابه بالنسبة للثوب أيضا من الفأرة الرطبة التي
~~لم ير أثرها عليه، وإلا فيستحب غسله لا نضحه، ومن المذي ومن أبوال الدواب
~~والبغال والحمير مع شك الإصابة، وإلا فيستحب غسله، ومن بول البعير والشاة
~~ومن العرق مع الجنابة، ومما يجده ذو الجرح في المقعدة بعد الاستنجاء من
~~الصفرة من المقعدة، وغير ذلك من الأمور المذكورة في النصوص وبعض ms01900 كلمات
~~الأصحاب المعلوم عدم وجوبها وإن كانت بلفظ الأوامر، كما هو واضح لا يحتاج
~~إلى بيان.
# * (وإذا أخل المصلي) * المختار * (بإزالة النجاسات) * الغير المعفو عنها
~~* (عن ثوبه أو بدنه) * ونحوهما مما تشترط طهارته في صحة الصلاة، فإن كان
~~عالما بها وبحكمها * (أعاد في الوقت وخارجه) * لما عرفته سابقا من اشتراط
~~صحة الصلاة بذلك إجماعا محصلا
# PageV06P207
# ومنقولا، ونصوصا (1) مستفيضة إن لم تكن متواترة، بل هي كذلك معنى كما لا
~~يخفى على السارد لها بعد جمع شتاتها، بل وكذا مع الجهل بالحكم ولو لنسيانه
~~كما صرح به بعضهم هنا، لا طلاق النصوص والفتاوى، بل لعلهما أوضح شمولا لها
~~من صورة العلم، خصوصا النصوص، ضرورة وضوح بطلان الصلاة منه لو قلنا بتصور
~~وقوعها من مثله، فحملها عليه حينئذ بيان للبديهيات.
# ولا ينافي ذلك معذورية بعض أفراده بالنسبة للمؤاخذة والعقاب كالجاهل الذي
~~لم يتنبه لاحتمال مدخلية ذلك في الصلاة، إذ لا ملازمة بينها وبين ما نحن
~~فيه من القضاء والإعادة المترتبين على عدم الاتيان بالصلاة المطلوبة
~~وفواتها المتحقق كل منهما مع الجهل المذكور.
# ودعوى منع كون المطلوبة حال الجهل فاقدة النجاسة لقبح تكليف الغافل وما
~~لا يطاق، كدعوى منع عدم مطلوبيتها مع النجاسة حاله بدليل عقابه لو تركها،
~~فيقتضي الأمر بها حينئذ الأجزاء كما ترى واضحتا الفساد، ضرورة أن غفلة
~~العبد ولو كان معذورا فيها لا تقتضي تغيير محبوبية المكلف به ومطلوبيته في
~~نفسه وحد ذاته للسيد، كما أن عقابه ومؤاخذته للعبد على ترك غير المطلوب
~~والمحبوب للسيد من حيث إقدامه على ترك ما تخيله مطلوبا ومحبوبا لا يقتضي
~~صيرورته مطلوبا ومرادا للسيد في نفسه وحد ذاته حتى يجزئ عن ذلك الذي اقتضت
~~الحكمة والمصلحة طلبه وإرادته.
# فما اختلج المقدس الأردبيلي من الشبهة في المقام، خصوصا بالنسبة إلى
~~التكليف بالقضاء خارج الوقت، بل سرت منه إلى جماعة من الأعلام، بل منهم من
~~أصر على عدم الإعادة أيضا في خصوص الجاهل غير المتنبه، كما أن منهم من أصر
~~على عدم
# PageV06P208
# القضاء عليه، بل في المدارك ms01901 وغيرها الاصرار على عدم مؤاخذة المتنبه على
~~ترك ذلك المجهول لديه، وإن كان يعاقب على تركه النظر والبحث والسؤال ليس في
~~محله.
# بل التحقيق ما عرفت من وجوب القضاء والإعادة عليه مطلقا، والمؤاخذة
~~والعقاب على نفس المكلف به مع التنبه والتفطن وتركه السؤال والبحث، لمنع
~~قبح تكليف مثله به، وإلا لم يكن الكفار مكلفين بالفروع، نعم هو قبيح قطعا
~~مع الجهل الساذج، لكنه لا ينفي القضاء، والإعادة كما سمعت من غير فرق في
~~ذلك كله بين الجهل وبحكم النجاسة من الاشتراط المذكور أو الجهل بأصل
~~النجاسة: أي بكون الدم مثلا نجسا، كما هو واضح، فتأمل.
# * (فإن لم يعلم) * بأصل عروض النجاسة حين الفعل وقبله * (ثم علم بعد
~~الصلاة) * بسبقها عليها * (لم يجب عليه) * القضاء لو كان ذلك بعد خروج
~~الوقت بلا خلاف كما في السرائر والتنقيح وكشف الرموز، بل في المدارك
~~والذخيرة والحدائق أن ظاهر الأصحاب الاتفاق عليه، بل في الغنية والمفاتيح
~~واللوامع وعن المهذب الاجماع عليه.
# فما عساه توهمه عبارة المنتهى وغيره من وجود خلاف فيه كظاهر الخلاف بل
~~صريحه لم نتحققه، وإن احتمله في كشف اللثام من عبارة المقنعة في بعض
~~الأحوال، كما أنا لم نتحقق لاحتمال وجوبه وجها فضلا عن القول به بعد
~~الاجماع المحكي على لسان من عرفت إن لم يكن محصلا المعتضد بنفي الخلاف
~~وأصالة البراءة، وفحوى ما دل على عدم * (الإعادة) * في الوقت، بل منه ما هو
~~شامل لما نحن فيه، بل لعل أكثرها كذلك بناء على شمول نفي الإعادة للقضاء في
~~الأخبار، وباقتضاء الأمر بالصلاة اعتمادا على استصحاب الطهارة الأجزاء هنا،
~~لعدم ظهور تناول أدلة اشتراط إزالة النجاسة لمثل
# PageV06P209
# المقام، بل ظاهرها أنها شرط علمي.
# بل منها ما هو كالصريح في ذلك كصحيح زرارة (2) عن الباقر (عليه السلام)
~~المعلل عدم إعادة الصلاة على من نظر ثوبه قبل الصلاة فلم ير فيه شيئا، ثم
~~رآه بعدها بأنك كنت على يقين من طهارتك ثم شككت، فليس ينبغي لك أن تنقض
~~اليقين بالشك أبدا، إلى آخره. ms01902
# ومنه كغيره يستفاد أن عدم وجوب القضاء لصحة الصلاة السابقة، كما هو معقد
~~إجماع المفاتيح لا أنه ساقط عنه وإن لم يحكم بصحة تلك الصلاة، واستبعاده
~~بناء على وجوب الإعادة لو علم في الوقت باستلزامه توقف الصحة على المراعاة
~~شبه الفضولي في المعاملات المستبعد وقوع مثله في العبادات استبعاد لغير
~~البعيد بعد قضاء الدليل، خصوصا مع عدم توقف نفس الصحة واقعا هنا على ذلك،
~~وإن توقف الحكم بها، ضرورة علم خالق السماوات بعلم المكلف في الوقت وعدمه،
~~فهي أول صدورها إما مقبولة أو مردودة في الواقع من غير توقف على شئ إذ علمه
~~في الوقت بناء على تسبيبه الإعادة لا يورث بطلانها من حينه، بل بسببه انكشف
~~له عدم صحتها سابقا، هذا.
# مع أن الأقوى عدم وجوب الإعادة عليه في الوقت أيضا لو علم بعد الفراغ،
~~فيرتفع الاشكال حينئذ من أصله، وفاقا للمشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا،
~~لصدق الامتثال المستلزم للاجزاء، والمعتبرة المستفيضة حد الاستفاضة.
# منها صحيح عبد الرحمان (1) " سأل الصادق (عليه السلام) عن الرجل يصلي وفي
~~ثوبه عذرة من إنسان أو سنور أو كلب أيعيد صلاته؟ فقال: إن كان لم يعلم فلا
~~يعيد ".
# وخبر أبي بصير (2) سألته أيضا " عن رجل يصلي وفي ثوبه جنابة أو دم حتى
# PageV06P210
# فرغ من صلاته ثم علم، قال: مضت صلاته ولا شئ عليه ".
# وحسن ابن سنان أو صحيحه (1) سأله أيضا " عن رجل أصاب ثوبه جنابة أو دم،
~~قال: إن كان علم أنه أصاب ثوبه جنابة قبل أن يصلي ثم صلى فيه ولم يغسله
~~فعليه أن يعيد ما صلى، وإن كان لم يعلم به فليس عليه إعادة " الحديث.
# وقول الباقر (عليه السلام) في صحيح الجعفي (2) في الدم يكون في الثوب:
# " إن كان أقل من قدر الدرهم فلا يعيد الصلاة، وإن كان أكثر من قدر الدرهم
~~وكان رآه فلم يغسله حتى صلى فليعد صلاته، وإن لم يكن رآه حتى صلى فلا يعيد
~~صلاته " كقولهما (عليهما السلام) في صحيح ابن مسلم (3): " إن رأيت المني
~~قبل أو بعد ms01903 ما تدخل في الصلاة فعليك الإعادة، وإن أنت نظرت في ثوبك فلم
~~تصبه ثم صليت فيه ثم رأيته بعد فلا إعادة عليك، وكذلك البول " إلى غير ذلك
~~من الأخبار المستفيضة، وفيها الصحيح الصريح أو كالصريح وغيره.
# * (وقيل يعيد في الوقت) * كما هو خيرة النهاية في باب المياه منها،
~~والغنية والنافع والقواعد وظاهر جامع المقاصد والروض والمسالك وعن المبسوط
~~والمهذب ونهاية الإحكام والمختلف، بل في ظاهر الغنية الاجماع عليه لأصالة
~~الشغل وانتفاء المشروط بانتفاء شرطه.
# وللجمع بين الأخبار السابقة وبين صحيح وهب بن عبد ربه (4) عن الصادق
~~(عليه السلام) " في الجنابة تصيب الثوب ولا يعلم بها صاحبه فيصلي فيه ثم
~~يعلم بعد، قال: يعيد إذا لم يكن علم ".
# وخبر أبي بصير (5) عنه (عليه السلام) أيضا " سأله عن رجل صلى وفي ثوبه،
# PageV06P211
# بول أو جنابة، فقال: علم به أو لم يعلم فعليه إعادة الصلاة إذا علم "
~~بحملهما على الوقت، والأولى على خارجه.
# * (و) * لا ريب أن * (الأول أظهر) * منه، لانقطاع الأصل بما عرفت، ومنع
~~الشرطية حال الجهل، وتوقف الجمع المذكور بعد إمكان منع قبول بعض الأخبار
~~السابقة له إن لم يكن جميعها بدعوى الظهور في الوقت على التكافؤ أولا -
~~المعلوم عدمه هنا سندا وعددا وعملا بل ودلالة، لاحتمالها الانكار
~~والاستحباب والنسيان حين الصلاة وإن كانت معلومة قبلها، والأول غير ما نحن
~~فيه من الجنابة في الثوب المختص التي توجب غسلا، وسقوط حرف النهي من الراوي
~~كما يؤيده عدم وضوح معنى الشرطية بدونه، وإن كانت تحتمل إرادة التصريح
~~بالشرط تنصيصا على الحكم عنده، دفعا لتوهم الخلاف، ويعلم الحكم في خلافه
~~بالأولى أو إرادة إذا لم يكن علم حتى أتم الصلاة، فإنه إن علم فيها قطعها
~~واستأنف ولا إعادة، بل ربما أحتمل كون الشرط من الراوي أكد به سؤاله فيما
~~إذا لم يكن علم، كعدم وضوح معنى الشرطية في الثاني أيضا إلا على إرادة عليه
~~الإعادة إذا علم كان علم به أو لم يعلم، أو على أن يكون قوله (عليه
~~السلام): " علم أولم يعلم ms01904 " تقسيما ثم أبتدأ فقال: عليه الإعادة إذا كان
~~علم وعلى الشاهد ثانيا.
# ودعوى أنه الاجماع على عدم الإعادة خارجا يدفعها عدم صلاحيته لصرف الدال
~~بظاهره على نفيها في الوقت حتى يكون صالحا للشهادة، وإن صلح لصرف الدال
~~بظاهره عليها مطلقا.
# بل وأظهر مما احتمله الشهيد في الذكرى وإن لم ينقل أنه إحداث قول ثالث من
~~التفصيل بين من اجتهد قبل الصلاة في البحث عن طهارة ثوبه وغيره، فلا يعيد
~~الأول ويعيد الثاني، بل ربما مال إليه في الدروس، كما أنه قواه في الحدائق
~~بل ادعى فيها ظهور عبارة المقنعة في ذلك، كظاهر إقرار الشيخ واستدلاله لها
~~في التهذيب، قال فيها بعد PageV06P212
# أن ذكر وجوب الإعادة على من ظن أنه على طهارة ثم انكشف فساد ظنه ما نصه:
# وكذلك من صلى في الثوب وظن أنه طاهر ثم عرف بعد ذلك أنه كان نجسا ففرط في
~~صلاته من غير تأمل له إعادة الصلاة، بل في الفقيه روي (1) في المني أنه "
~~إن كان الرجل جنبا قام ونظر وطلب ولم يجد شيئا فلا شئ عليه، وإن كان لم
~~ينظر فعليه أن يغسله ويعيد صلاته ".
# لكن ومع ذا فقد استظهر في اللوامع أنه خرق للاجماع، لعدم فرق الأصحاب في
~~جاهل النجاسة بين من نظر وتأمل وغيره، كالأدلة السابقة، فاحتمال التصرف
~~فيها حينئذ بحمل الدال منها على عدم الإعادة على الثانية وعلى الإعادة على
~~الأول (2) بشهادة مرسل الصدوق.
# ومفهوم صحيح ابن مسلم (3) عن الصادق (عليه السلام) " أنه ذكر المني فشدده
~~وجعله أشد من البول ثم قال: إن رأيت المني قبل أو بعد ما تدخل الصلاة فعليك
~~إعادة الصلاة، وإن أنت نظرت في ثوبك فلم تصبه ثم صليت فيه ثم رأيته بعد فلا
~~إعادة عليك، وكذلك البول " كخبري ميمون الصيقل (4) وميسر (5) عنه (عليه
~~السلام) أيضا.
# قال في الأول: " قلت له: رجل أصابته جنابة بالليل فاغتسل فلما أصبح نظر
~~فإذا في ثوبه جنابة، فقال: الحمد لله الذي لم يدع شيئا إلا وله حد، إن كان
~~حين قام نظر ms01905 فلم ير شيئا فلا إعادة عليه، وإن كان حين قام لم ينظر فعليه
~~الإعادة ".
# PageV06P213
# وقال في الثاني: " آمر الجارية فتغسل ثوبي من المني فلا تبالغ في غسله
~~فأصلي فيه فإذا هو يابس، قال: أعد صلاتك، أما إنك لو كنت غسلته أنت لم يكن
~~عليك شئ " يدفعه قصور الشاهد سندا في البعض، ودلالة في الآخر عن قابلية
~~ذلك، خصوصا بعد ما عرفت من دعوى ظهور الاجماع على عدم الفرق، وبعد إمكان
~~دعوى ظهور أخبار عدم الإعادة في غير المتفحص عن طهارة ثوبه وبدنه، لأنه
~~المتعارف من أحوال الناس، كامكان دعوى قصور دلالة الصحيح الأول بخروج الشرط
~~فيه مخرج الغالب القاضي بعدم اعتبار مفهومه، بل الجميع عن تمام الدعوى من
~~تعميم الحكم لسائر النجاسات، كتعميمه لما قام معه شاهد يورث الظن أو الشك
~~بحصول النجاسة وما لم يقم، مع أنه لا دلالة فيها على غير المني أو هو مع
~~البول، إلا أن يتمم بظهور عدم الفرق، كما أنها لا دلالة فيها على إعادة من
~~لم يقم له شاهد بالنجاسة ففرط في النظر.
# لكن الانصاف كون الأحوط مع ذلك كله الإعادة، خصوصا مع قيام الشاهد ففرط
~~في النظر والبحث، بل لعل القول به فيه لا يخلو من قوة، ولا ينافيه ظهور
~~الأدلة في جواز تعويله على أصالة الطهارة واستصحابها.
# بل هو صريح صحيح زرارة (1) " فهل علي إن شككت في أنه أصابه شئ أن أنظر
~~فيه؟ قال: لا، ولكنك إنما تريد أن تذهب عنك الشك الذي في نفسك " الحديث.
# ضرورة عدم ملازمة جواز التعويل لعدم وجوب الإعادة لو تبين الخلاف بعد
~~ذلك.
# وإن كان ربما يومي إليه التعليل في صحيح زرارة (2) " قلت: فإن ظننت أنه
~~أصاب ثوبي دم رعاف أو غيره ولم أتيقن ذلك فنظرت فلم أر شيئا ثم صليت فرأيت،
~~قال: تغسله ولا تعيد، قلت: لم ذاك؟ قال: لأنك كنت على يقين من طهارتك ثم
~~شككت، فليس ينبغي لك أن تنقض اليقين بالشك أبدا " الحديث. إلا أنه يمكن
# PageV06P214
# تنزيله على خصوص مورده الذي ms01906 قد حصل فيه النظر والاجتهاد، فتأمل جيدا ثم
~~أنه بناء على التفصيل المذكور هل يختص الحكم بالإعادة أو يشملها مع القضاء؟
# ظاهر الشهيد الأول، ومحتمل أو ظاهر عبارة المفيد الثاني، وهو أحوط، بل
~~يشهد له خبر ميمون السابق (1) كما أنه قد يقال أيضا بناء على المختار من
~~عدم إعادة الجاهل مطلقا: إن المراد العفو من حيث الجهل بمانعية النجاسة دون
~~غيرها من الموانع المتصفة بها، ككونها فضلة ما لا يؤكل لحمه، ونحوه كدم غير
~~المأكول ومنيه وبوله وخرئه فتعاد الصلاة حينئذ من هذه الحيثية لا للنجاسة
~~إن قلنا بمساواة الجاهل بها للعامد.
# لكنه لا يخلو من نظر بل منع يعرف مما تقدم لنا في نظائره، وإن كان ظاهر
~~الأستاذ في كشفه هنا ذلك، بل صحيح عبد الرحمان (2) المتقدم سابقا كالصريح
~~في خلافه، إذ احتمال تنزيله على إرادة نفي الإعادة من حيث النجاسة وإن وجبت
~~من حيث كونه فضلة كلب كما ترى، كما أن ما ذكره في الكشف أيضا: من الاشكال
~~في إلحاق الجهل بموضوع العفو لزعم القلة فيما يعفى عن قليله، أو زعم أنه
~~مما يعفى عن قليله أو عن أصله أو عن محله أو عن أهله كالمربية، أو لزعم
~~اضطراره، أو أنه من بول الطفل مع الاتيان بالصب عليه، أو أنه من غير
~~المحصور فظهر منه، أو أنه من المشتبه الخارج بعد أحد الاستبراءين أو أن
~~النجاسة ليست بولا فغسلها مرة واحدة فظهرت بولا بالجهل بأصل موضوع النجاسة،
~~بل صرح بقوة الفساد في جميع ذلك لا يخلو بعضه من نظر وتأمل.
# نعم لا يلحق بالجاهل ناسي النجاسة فلم يذكرها إلا بعد الصلاة، فإن الأقوى
~~فيه الإعادة وقتا وخارجا كما عساه الظاهر من المتن، وفاقا للمشهور بين
~~الأصحاب قديما
# PageV06P215
# وحديثا نقلا وتحصيلا، بل في السرائر نفي الخلاف عنه في موضعين مستثنيا في
~~أحدهما ما في استبصار الشيخ خاصة من بين كتبه المعد لذكر أوجه الجمع بين
~~الأخبار، وإن لم تكن على طريق الفتوى والاختيار من القول بالإعادة في الوقت
~~دون ms01907 خارجه، بل في الغنية وعن شرح الجمل للقاضي الاجماع عليه، وهو بعد
~~اعتضاده بنفي الخلاف السابق وشهادة التتبع له الحجة، مضافا إلى أصالة
~~انتفاء المشروط بانتفاء شرطه، وإطلاق ما دل من الأخبار (1) الكثيرة جدا
~~التي تقدم بعضها آنفا، وآخر في قدر الدرهم من الدم على الإعادة مع العلم
~~بالنجاسة الشامل لصورة النسيان، بل لعلها أظهر في الاندراج من صورة العمد،
~~وخصوص المعتبرة (2) المستفيضة جدا إن لم تكن متواترة المذكور جملة منها في
~~نسيان الاستنجاء.
# ومنها صحيح ابن أبي يعفور (3) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): الرجل
~~يكون في ثوبه نقط الدم لا يعلم به ثم يعلم فينسى أن يغسله فيصلي ثم يذكر
~~بعد ما صلى أيعيد صلاته؟ قال: يغسله ولا يعيد صلاته إلا أن يكون مقدار
~~الدرهم مجتمعا فيغسله ويعيد الصلاة ".
# كمضمر زرارة في الصحيح (4) بل عن العلل إسناده إلى أبي جعفر (عليه
~~السلام) قال: " قلت له: أصاب ثوبي دم رعاف أو غيره أو شئ من مني فعلمت أثره
~~إلى أن أصيب له الماء وحضرت الصلاة ونسيت أن بثوبي شيئا وصليت، ثم إني ذكرت
~~بعد ذلك، قال: تعيد الصلاة وتغسله " الحديث.
# PageV06P216
# وموثق سماعة (1) عن الصادق (عليه السلام) " عن الرجل يرى بثوبه الدم
~~فينسى أن يغسله حتى يصلي، قال: يعيد صلاته كي يهتم بالشئ إذا كان في ثوبه
~~عقوبة لنسيانه ".
# كقوله (عليه السلام) أيضا في خبر أبي بصير (2) " إن أصاب ثوب الرجل الدم
~~فصلى فيه وهو لا يعلم فلا إعادة عليه، وإن هو علم قبل أن يصلي فنسي وصلى
~~فيه فعليه الإعادة " كالأمر بها في غيره من خبري ابن زياد (3) وميمون (4)
~~الواردين في الناسي قدر النكتة من البول حتى صلى، ومرسلة ابن بكير (5)
~~وموثقة سماعة (6) وصحيحة ابن أبي نصر (7) وزرارة (8) وغيرها من الأخبار
~~الكثيرة الواردة في نسيان غسل مخرج البول أو الاستنجاء حتى صلى، فأمر فيها
~~بالغسل والإعادة.
# فما عن الشيخ في بعض أقواله من القول بعدم الإعادة مطلقا ضعيف جدا، مع
~~أنه غير ثابت عنه، بل الثابت خلافه، وإن استحسنه ms01908 في المعتبر، بل جزم به في
~~المدارك لأصالة الأجزاء التي يجب الخروج عنها ببعض ما تقدم لو سلم صحة
~~التمسك بها هنا، ورفع الخطأ والنسيان عن الأمة المخصص بما عرفت، أو المحمول
~~على رفع الإثم والمؤاخذة.
# وصحيح العلاء (9) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يصيب ثوبه
~~الشئ فينجسه فينسى أن يغسله وصلى فيه ثم ذكر أنه لم يكن غسله أيعيد الصلاة؟
~~قال:
# PageV06P217
# لا يعيد قد مضت صلاته وكتبت له " القاصر عن المقاومة من وجوه، بل في
~~التهذيب أنه شاذ لا يعارض الأخبار التي ذكرناها، فلا وجه لحمل تلك الأخبار
~~الكثيرة المنجبرة بالعمل من الطائفة على الاستحباب من جهته.
# وإن أمكن تأييده باعتضاده بضعيفة ابن سالم (1) عن الصادق (عليه السلام) "
~~في الرجل يتوضأ وينسى أن يغسل ذكره وقد بال، فقال: يغسل ذكره ولا يعيد
~~الصلاة ".
# وخبر ابن أبي نصر (2) قال له أيضا: " إني صليت فذكرت أني لم أغسل ذكري
~~بعد ما صليت أفأعيد؟ قال: لا ".
# وموثقة عمار (3) سمعه أيضا يقول (عليه السلام): " لو أن رجلا نسي أن
~~يستنجئ من الغائط حتى يصلي لم يعد الصلاة ".
# وخبر علي بن جعفر (4) عن أخيه موسى (عليهما السلام) " سألته عن رجل ذكر
~~وهو في صلاته أنه لم يستنج من الخلاء قال: ينصرف ويستنجي من الخلاء ويعيد
~~الصلاة، وإن ذكر وقد فرغ من صلاته أجزأه ذلك، ولا إعادة عليه " إلا أنه مع
~~عدم صراحة بعضها، لاحتمال إرادة الاستنجاء من خصوص الغائط بخصوص الماء،
~~ومعارضتها بمثلها المتقدم في ذلك يجب الخروج عنها بعد إعراض الأصحاب الذين
~~هم أعرف بمعنى الخطاب الوارد في السنة والكتاب، ولذا أمرنا بالأخذ بما
~~اشتهر بينهم عند اشتباه الآثار وتصادم الأخبار.
# وكذا القول بوجوب الإعادة في الوقت وعدمها في خارجه كما عن الشيخ في
~~الاستبصار خاصة، وتبعه الفاضل في بعض كتبه، وجمعا بين الأخبار بشهادة خبر
~~علي
# PageV06P218
# ابن مهزيار (1) قال: " كتب إليه سليمان بن رشيد أنه بال في ظلمة الليل
~~وأنه أصاب كفه برد نقطة من البول لم يشك أنه أصابه ms01909 ولم يره، وأنه مسحه
~~بخرقة ثم نسي أن يغسله وتمسح بدهن، فمسح به كفيه ووجهه ورأسه، ثم توضأ وضوء
~~الصلاة فصلى، فأجابه بجواب قرأته بخطه أما ما توهمت مما أصاب يدك فليس بشئ
~~إلا ما تحقق، فإن تحققت ذلك كنت حقيقا أن تعيد الصلوات التي كنت صليتهن
~~بذلك الوضوء بعينه ما كان منهن في وقتها، وما فات وقتها فلا إعادة عليك لها
~~من قبل أن الرجل إذا كان ثوبه نجسا لم يعد الصلاة إلا ما كان في وقت، وإذا
~~كان جنبا أو على غير وضوء فعليه إعادة الصلوات المكتوبات اللواتي فاتته،
~~لأن الثوب خلاف الجسد، واعمل على ذلك إن شاء الله " مؤيدا بدعوى ظهور أخبار
~~الإعادة في الوقت، بل هو المتعارف منها.
# وفيه مع مكاتبة شاهده وإضماره وقلة العامل به، إذ لم يحك إلا عن الشيخ في
~~استبصاره الذي لم يعده للفتوى، وإلا فالمحكي عنه في سائر كتبه موافقة
~~المشهور، وتبعه الفاضل في بعض كتبه، فمن العجيب ما في الحدائق من حكاية
~~شهرته بين المتأخرين وشدة ما في متنه من الاجمال، بل الاشكال كما اعترف به
~~غير واحد بل في الوافي أنه يشبه أن يكون قد وقع فيه غلط من النساخ، ومنع
~~دعوى ظهور أخبار الإعادة في الوقت، لحدوث هذا الاصطلاح في لسان أهل الأصول
~~الممنوع حمل الأخبار عليه أنه لا يتم في نحو صحيح علي بن جعفر (2) عن أخيه
~~المروي عن قرب الإسناد وكتاب المسائل له " سألته عن الرجل احتجم فأصاب ثوبه
~~دم فلم يعلم به حتى إذا كان من الغد كيف يصنع؟ فقال: إن كان رآه فلم يغسله
~~فليقض جميع ما فاته على قدر ما كان يصلي ولا ينقص منه شئ، وإن كان رآه وقد
~~صلى فليعتد بتلك الصلاة ثم ليغسله " الصريح
# PageV06P219
# في القضاء الشامل باطلاقه لصورة النسيان إن لم تكن هي الظاهر منه.
# كغيره الصريح في النسيان الظاهر في القضاء، كموثق سماعة (1) المعلل
~~للإعادة بالعقوبة.
# بل حسن ابن مسلم أو صحيحه (2) كالصريح في ذلك أيضا وإن كان ms01910 ظاهرا في
~~النسيان ولو باطلاقه، قال فيه: " وإذا كنت قد رأيته أي الدم وهو أكثر من
~~مقدار الدرهم فضيعت غسله وصليت فيه صلاة كثيرة فأعد ما صليت فيه " إذ
~~الظاهر إرادة ما يزيد على صلاة الفريضة، بل الخمس المفروضة، كما هو واضح.
# فظهر لك أنه لا مناص عن القول المشهور من الإعادة مع النسيان في الوقت
~~والقضاء في خارجه.
# ومنه نسيان عين المتنجس وإن بقي على العلم بالنجاسة على الأقوى وإن كان
~~القول بلحوقه بجاهل الموضوع لا يخلو من وجه، بل في كشف الأستاذ أنه وجه
~~قوي.
# وكذا منه نسيان كون النجاسة مما تحتاج إلى عدد في الغسل، أو أنها مما لا
~~يعفى عن قليلها، أولا يكتفي فيها بالصب ونحو ذلك مما قدمنا الإشارة إليه في
~~ذيل مسألة الجاهل.
# بل منه أيضا أو بحكمه الذاكر للنجاسة في أثناء الصلاة كما صرح به في كشف
~~اللثام والرياض وعن الأستاذ الأكبر، لأصالة الشغل، وانتفاء المشروط بانتفاء
~~شرطه، وظهور ما دل (3) على إعادة الذاكر بعد الفراغ في عدم كون النسيان
~~عذرا في ارتفاع الشرط المزبور، فيستوي الكل والبعض حينئذ في ذلك، ضرورة
~~تساويهما فيه، واحتمال الفرق وتصوير إمكانه لا يرفع الظهور المذكور، ولذا
~~بني ما نحن فيه في كشف اللثام على ما تقدم من الأقوال الثلاثة في المسألة
~~السابقة، وقد عرفت أن الأقوى فيها
# PageV06P220
# الإعادة وقتا وخارجا، بل العليل للإعادة في بعض أخبارها كموثق سماعة (1)
~~بالعقوبة للنسيان شامل للفرض المذكور، بل سؤاله عن الرجل يرى بثوبه الدم
~~فينسى أن يغسله حتى يصلي كذلك أيضا، لمنع إرادة تمام الصلاة من المضارع بعد
~~" حتى " كغيره من الأخبار.
# مضافا إلى قوله الصادق (عليه السلام) في خبر ابن محبوب (2) المروي في
~~السرائر عن كتاب المشيخة لابن محبوب: " إن كنت رأيت دما في ثوبك قبل أن
~~تصلي فلم تغسله ثم رأيته بعد وأنت في صلاتك فانصرف واغسله وأعد صلاتك ".
# والكاظم (عليه السلام) في صحيح علي أخيه (3) بعد أن سأله عن رجل ذكر وهو
~~في صلاته أنه لم يستنج ms01911 من الخلاء " ينصرف ويستنجى من الخلاء ويعيد الصلاة "
~~الحديث.
# والتعليل في مضمر زرارة (4) الطويل المسند إلى أبي جعفر (عليه السلام) عن
~~العلل قال فيه: " قلت: إن رأيته في ثوبي وأنا في الصلاة، قال: تنقض الصلاة
~~وتعيد إذا شككت في موضع منه ثم رأيته، وإن لم تشك ثم رأيته رطبا قطعت
~~الصلاة وغسلته ثم بنيت على الصلاة، لأنك لا تدري لعله شئ أوقع عليك، فليس
~~ينبغي أن تنقض اليقين بالشك " إلى غير ذلك من الأخبار الكثيرة الدالة
~~باطلاقها منطوقا ومفهوما على المطلوب كما لا يخفى على الناظر فيها مع
~~التأمل السالمة عن معارضة غيرها (5) الظاهر في الجاهل.
# نعم سأل علي بن جعفر أخاه (عليهما السلام) في الصحيح (6) " عن الرجل يصيب
~~ثوبه خنزير فلم يغسله فذكر وهو في صلاته كيف يصنع به؟ قال: إن دخل في
# PageV06P221
# صلاته فليمض، وإن لم يكن دخل في الصلاة فلينضح ما أصاب إلا أن يكون فيه
~~أثر فيغسله " وهو قد يتوهم منه المنافاة لذلك، لكنه محتمل لإرادة الأمر
~~بالمضي في صلاته لاحتمال اليبوسة أو العلم بها، ولذا قال (عليه السلام): "
~~فلينضح ما أصاب " ولا يدفعه قوله (عليه السلام): " إلا أن يكون أثر فيغسله
~~" لاحتمال إرادة وجوب غسله حينئذ دخل في الصلاة أولا، وإلا لم يقل أحد
~~بجواز المضي في الصلاة بعد العلم بالنجاسة من غير غسل أو إبدال أو نحوهما.
# ثم لا فرق فيما ذكرنا من وجوب الاستيناف بين ضيق الوقت وسعته للأدلة
~~السابقة القاضية بكونه كالذاكر بعد الصلاة الذي يجب عليه الإعادة في الوقت
~~والقضاء في خارجه.
# نعم قد يقال بالفرق بينهما في الجملة إن قلنا بعدم إعادة الناسي مطلقا،
~~ضرورة أن المتجه عليه حينئذ في الفرض مع سعة الوقت طرح الثوب أو تطهيره
~~ونحوهما بعد الذكر إن أمكن بلا فعل مناف للصلاة وإلا استأنف، أما مع الضيق
~~فقد يقال بالقائه وإتمام الصلاة عاريا كفاقد الساتر الطاهر ابتداء لمساواة
~~حكم البعض للكل.
# كما أنه قد يقال ذلك أيضا إن قلنا بوجوب الإعادة على الناسي في الوقت ms01912 دون
~~خارجه، فإن المتجه عليه حينئذ أيضا الاستيناف مع السعة، أما مع الضيق
~~فيحتمل كونه كالذاكر بعد خروج الوقت، فلا قضاء كما هو الفرض ولا أداء، لعدم
~~إمكانه إلا باتمام ذلك الفعل المحكوم بفساد بعضه بالذكر في الوقت، اللهم
~~إلا أن يستثنى ذلك من إفساد الذكر في الوقت، أو يخص عدم وجوب القضاء بخصوص
~~الذاكر بعد الوقت، لكن في كشف اللثام أنه يطرح الثوب إن أمكن بلا فعل
~~المنافي، وإلا فاشكال، وفيه بحث يعرف مما سمعت.
# هذا كله في الذاكر للنجاسة في الأثناء * (و) * أما * (لو رأى النجاسة وهو
~~في الصلاة) * وقد علم سبقها عليها (ف‍) - المتجه مع سعة الوقت بناء على
~~المختار من عدم إعادة الجاهل PageV06P222
# وقتا وخارجا أنه * (إن أمكنه إلقاء الثوب وستر العورة بغيره) * أو تطهيره
~~ونحوهما بلا فعل ينافي الصلاة * (وجب) * عليه ذلك * (وأتم، وإن تعذر إلا
~~بما يبطلها) * من كلام ونحوه * (استأنف) * الصلاة من رأس بلا خلاف أجده في
~~شئ من ذلك بين أجلاء القائلين بمعذورية الجاهل مطلقا إلى ما بعد الفراغ، بل
~~في المبسوط والنهاية التصريح بنحو ذلك هنا مع قوله فيهما بإعادة الجاهل في
~~الوقت، وإن استوجه المصنف والشهيد وغيرهما الاستيناف مطلقا بناء عليه، لكن
~~ناقشهم فيه بعض الناس بعدم التلازم بين المقامين، وهو متجه إن أريد إمكان
~~التفرقة بدليل شرعي معتبر، أما بدونه فقد يمنع، لظهور القول بإعادة الجاهل
~~في عدم كون الجهل عذرا لاسقاط الشرط الذي هو بالنسبة للجميع والبعض على حد
~~سواء، ضرورة تساويهما في دليل شرطيته، فيشتركان حينئذ في عدم عذريته
~~كاشتراكهما في عذريته، بناء على المختار من معذورية الجاهل المستفاد منها
~~تساوي الكل والبعض فيه أن لم يكن أولى، فيصح حينئذ ذلك البعض الذي وقع فيه
~~قبل العلم به، فمع إمكان الإزالة أو الابدال أو التطهير من غير فعل مبطل
~~للصلاة من كلام ونحوه بعد العلم تسلم الصلاة من عروض مفسد شرعي لها حينئذ
~~ولو بالتلفيق من الأمرين، ولذا لم يعرف في ذلك خلاف بين الأصحاب على هذا ms01913
~~التقدير، بل نفى الاشكال عنه في الذكرى، ونسبه إلى الوضوح في مجمع البرهان.
# مع أن فيه جمعا بين إطلاق ما دل على الاتمام من موثق داود بن سرحان (1)
~~عن الصادق (عليه السلام) " في الرجل يصلي فأبصر في ثوبه دما، قال: يتم ".
# وخبر ابن محبوب (2) المروي في مستطرفات السرائر من كتاب المشيخة عن ابن
~~سنان عن الصادق (عليه السلام) قال: " إن رأيت في ثوبك دما وأنت تصلي ولم
~~تكن رأيته قبل ذلك فأتم صلاتك، فإذا انصرفت فاغسله " الحديث.
# PageV06P223
# وبين إطلاق ما دل على الاستيناف من خبر أبي بصير (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) " في رجل صلى في ثوب فيه جنابة ركعتين ثم علم به، قال: عليه أن
~~يبتدئ الصلاة " وصحيحة ابن مسلم (2) عنه (عليه السلام) أيضا " إن رأيت
~~المني قبل أو بعد ما تدخل في الصلاة فعليك إعادة الصلاة " الحديث.
# وصحيح زرارة (3) الطويل قال فيه: " قلت: إن رأيته في ثوبي وأنا في الصلاة
~~قال: تنقض الصلاة وتعيد الصلاة إن شككت في موضع منه ثم رأيته " بحمل الأولى
~~على إرادة المضي بعد طرح النجس مثلا مع الاستتار بغيره، أو تطهيره مع عدم
~~فعل مناف للصلاة، والثانية على إرادة الاستيناف مع عدم إمكان شئ مما تقدم
~~إلا بفعل المنافي كما هو الغالب.
# والشاهد مضافا إلى ظهور التلازم المتقدم بين القول بمعذورية الجاهل وبين
~~ذلك هنا المؤيد بفتوى الأصحاب من غير خلاف يعرف فيه، وبكون ما نحن فيه بعد
~~ما عرفت كمن عرضت له النجاسة في الأثناء أو لم يعلم بسبقها الذي ستسمع
~~اتفاق النصوص والفتاوى على التفصيل المتقدم فيه، بل لعل بعض أفراده مما نحن
~~فيه، كالعالم بالعروض في الأثناء متقدما على حال الرؤية لها، كما سيتضح لك
~~فيما يأتي حسن ابن مسلم (4) قلت له: " الدم يكون في الثوب وأنا في الصلاة،
~~قال إن رأيته وعليك ثوب غيره فاطرحه وصل، وإن لم يكن عليك غيره فامض في
~~صلاتك ولا إعادة عليك ما لم يزد على مقدار الدرهم، وما كان أقل من ذلك فليس
~~بشئ ms01914 رأيته أولم تره، وإذا كنت
# PageV06P224
# قد رأيته وهو أكثر من مقدار الدرهم فضيعت غسله وصليت فيه صلاة كثيرة فأعد
~~ما صليت فيه " فإن الأمر بالطرح فيه المحمول على الوجوب لا يتم إلا على
~~تفصيل الأصحاب، ولا ينافيه الشرط الثاني بعد تقييده المضي وعدم الإعادة بما
~~لم يزد على مقدار الدرهم، بل مفهومه شاهد على الشق الثاني من تفصيل
~~الأصحاب، وهو عدم المضي مع عدم إمكان الطرح لعدم ساتر غيره أو لغير ذلك مما
~~يبطل الصلاة.
# نعم قد ينافيه بناء على رواية الشيخ له بزيادة الواو قبل قوله (عليه
~~السلام):
# " وما لم يزد " وحذف " وما كان أقل من ذلك " لكن مع كون الكليني أضبط
~~يدفعه اتفاق الأصحاب ظاهرا بل واقعا كما اعترف به في الحدائق على عدم جواز
~~المضي في الصلاة بالنجس، فيكون مطرحا لا ينافي الاستدلال بصدره على الشق
~~الأول.
# فدعوى سقوط الاستدلال به من بعض متأخري الأصحاب لما في متنه من هذا
~~الاضطراب بمعزل عن الصواب.
# كما أن ما في المدارك بعد ذكره بعض الأخبار الدالة على الاستيناف ثم هذا
~~الحسن وصحيح علي بن جعفر في الخنزير " يصيب " المتقدم آنفا في المسألة
~~السابقة من أن مقتضي هاتين الروايتين وجوب المضي في الصلاة لكنه اعتبر في
~~الأولى طرح الثوب النجس إذا كان عليه غيره، والجمع بين الروايات يتحقق بحمل
~~ما تضمن الأمر الاستيناف على الاستحباب، وإن جاز المضي في الصلاة مع طرح
~~الثوب النجس إذا كان عليه غيره، وإلا مضى مطلقا، ولا بأس بالمصير إلى ذلك
~~وإن كان الاستيناف مطلقا أولى ينبغي القطع بفساده، إذ هو مع مخالفته لاجماع
~~الأصحاب ظاهرا على عدم جواز الاتمام بالثوب النجس مع التمكن من غيره بقطع
~~الصلاة، وعدم مدخلية صحيح ابن جعفر فيما نحن فيه، إذ محله الناسي تصرف في
~~النصوص من غير شاهد على إذن المالك به. PageV06P225
# وكذا ما في الرياض تبعا لها وللمفاتيح من الميل إلى القول بالاستيناف
~~مطلقا وإن تمكن من الطرح ونحوه، بل ظاهر أول كلامه أو صريحه الجزم به، ms01915
~~لاطلاق الأمر به في الأخبار السابقة المنزل بمعونة فتوى الأصحاب وغيرها مما
~~سمعت على تعذر الإزالة والتطهير ونحوهما من غير فعل مناف، بل قيل إنه
~~الغالب الذي ينصرف إليه الاطلاق، ولما قد يشعر به التعليل السابق في صحيح
~~زرارة الذي يجب الاعراض عنه، أو تنزيله على ما لا ينافي المطلوب في مقابلة
~~ما عرفت.
# إذ هو مع كونه محجوجا بما سمعت كاد يكون خرقا للاجماع، إذ لم نعرف أحدا
~~قال بمعذورية الجاهل إلى ما بعد الفراق وأوجب الاستيناف هنا.
# وكأن الذي ألجأه إلى ذلك اعتراف صاحب الذخيرة بالعجز عن دليل تفصيل
~~الأصحاب هنا بذلك، وقد عرفته بما لا مزيد عليه، على أنه يكفي فيه ظهور
~~اتفاقهم عليه مع مراعاة القواعد فضلا عن غيره.
# كما أنك بالتأمل فيما ذكرنا تعرف كثير خبط لبعض متأخري المتأخرين في أدلة
~~المسألة من ذكرهم أخبار النسيان هنا وغيره، والله أعلم.
# وكذا يعرف منه وضوح جريان التفصيل في عروض النجاسة في الأثناء أو لم يعلم
~~سبقها، ولذا لم أجد فيه خلافا هنا، بل الظاهر أنه إجماعي كما اعترف بهما
~~بعضهم.
# نعم في المدارك والذخيرة عن المعتبر الجزم بالاستيناف مطلقا بناء على عدم
~~معذورية الجاهل، وناقشاه فيه بما تقدم سابقا الذي قد عرفت ما فيه، مع زيادة
~~علم صراحة ما في المعتبر بما حكياه عنه هنا.
# لكن بعد فرض صحة هذا النقل عنه قد يتوجه عليه هنا احتمال الفرق بين
~~المقامين من غير الجهة التي ذكراها بعدم القطع بوقوع شئ من أفعال الصلاة
~~حال النجاسة فيما نحن فيه، للعلم بالحدوث في الأول، وأصالة التأخر
~~المستلزمة له في الثاني، PageV06P226
# بخلاف ذلك المقام، فيتجه التفصيل المذكور هنا وإن قال بالإعادة هنا،
~~اللهم إلا أن يفرض في المقام العلم بسبق النجاسة على حال العلم بها وإن كان
~~في أثناء الصلاة، كما لو رآها في الركعة الثالثة وعلم بأن ابتداء عروضها له
~~في الركعة الأولى، فيتجه حينئذ البناء المحكي عن المصنف إلا أن المحكي عن
~~الشيخ هنا موافقة الأصحاب في التفصيل ms01916 كالمسألة السابقة.
# وكيف كان فالحجة عليه بناء على المختار من معذورية الجاهل بعد إمكان
~~تحصيل الاجماع عليه هنا ما عرفته سابقا من وجود مقتضي الصحة مع إمكان
~~الإزالة من غير فعل مبطل وارتفاع المانع، بل ينبغي القطع به هنا في بعض صور
~~المسألة، كالعالم بالعروض عند حصوله قبل وقوع شئ من أجزاء الصلاة معه،
~~ضرورة عدم كون عروض النجاسة من المبطلات القهرية كالحدث ونحوه، وإطلاق
~~الحسنة السابقة الآمرة بالطرح، وصحيح زرارة السابقة المشتمل على التعليل
~~بأنه " لعله شئ أوقع عليك ".
# والصحاح المستفيضة الواردة في الرعاف، منها صحيحة معاوية بن وهب (1) "
~~سأل الصادق (عليه السلام) عن الرعاف أينقض الوضوء؟ فقال: لو أن رجلا رعف في
~~صلاته وكان عنده ماء أو من يشير إليه بماء فتناوله فمال برأسه فغسله فليبن
~~على صلاته ولا يقطعها ".
# وصحيح ابن مسلم (2) " سأل الباقر (عليه السلام) عن الرجل يأخذه الرعاف أو
~~القئ في الصلاة كيف يصنع؟ فقال: ينفتل فيغسل أنفه ويعود في صلاته، فإن تكلم
~~فليعد صلاته، وليس عليه وضوء ".
# وصحيح إسماعيل بن عبد الخالق (3) " سألته عن الرجل يكون في جماعة من
~~القوم يصلي بهم المكتوبة فيعرض له رعاف كيف يصنع؟ قال: يخرج، فإن وجد ماء
# PageV06P227
# قبل أن يتكلم فليغسل الرعاف ثم ليعد وليبن على صلاته ".
# ولا يقدح ظهور الاطلاق الأخير، بل وسابقه في الغسل والبناء وإن استلزم
~~مبطلا غير الكلام من الاستدبار ونحوه بعد عدم علم قائل به من الأصحاب كما
~~اعترف به في الذخيرة، بل في الرياض الاجماع على خلافه، لوجوب تقييده حينئذ
~~بما لم يستلزم ذلك، أو حمله عليه، ترجيحا لما دل (1) على بطلان الصلاة بها.
# كما أنه لا يقدح ظهور إطلاق بعض أدلة المضي في البناء من دون طرح للنجس
~~أو إزالة للنجاسة بعد الاجماع أيضا كما عرفته سابقا وغيره على خلاف ذلك،
~~وفي المنتهى " لا يقطع الصلاة رعاف، ولو جاء الرعاف أزاله وأتم الصلاة ما
~~لم يفعل المنافي عند علمائنا " وفي التذكرة " لا يقطع الصلاة رعاف، ولو عرض
~~إزالة وأتم الصلاة ما ms01917 لم يحتج إلى فعل كثير أو استدبار، لأن ذلك ليس بناقض
~~للطهارة، وهو إجماعي منا، والأصل يعطيه " إلى غير ذلك مما هو نص في
~~المطلوب.
# فلا إشكال حينئذ بحمد الله في المسألة، بل هي من الواضحات، كوضوح الصحة
~~بناء على ما سمعت أيضا لو علم بوقوع نجاسة عليه في الأثناء ثم زالت بمزيل
~~معتبر، لكن في المعتبر وغيره استقبال الصلاة بناء على قول الشيخ بعدم
~~معذورية الجاهل في الوقت، وفيه المناقشة السابقة من بعضهم التي قد عرفت ما
~~فيها، نعم قد يتوجه عليه ما سمعته آنفا في بعض أفراد الفرض الذي يعرف
~~بالتأمل فيما ذكرنا.
# أما لو رأى النجاسة بعد الفراغ من الصلاة واحتمل حدوثها بعدها فالصلاة
~~صحيحة من غير خلاف نعرفه بين أهل العلم كما في المنتهى، بل هو إجماع كما في
~~المعتبر، لأصالة الصحة والتأخر والبراءة، بل لعله من الشك بعد الفراغ
~~المعلوم عدم الالتفات إليه.
# بقي الكلام فيما لو علم بها في الأثناء لكن مع ضيق الوقت من الإزالة
~~والاستيناف
# PageV06P228
# علم السبق مع ذلك أولا، والمتجه بناء على المختار من معذوريته فيما وقع
~~من أبعاض الصلاة الاتمام وعدم الالتفات إلى النجاسة، كما صرح به في الذكرى
~~والبيان وجامع المقاصد وغيرها، بل لا أجد فيه خلافا يعتد به، للقطع بسقوط
~~شرطيتها عند الضيق، وعدم سقوط الصلاة في الوقت لذلك، تحكيما لما دل (1) على
~~وجوبها وعدم سقوطها بحال على دليل الشرطية (2) كما في غيرها من الشرائط بل
~~الواجبات من غير خلاف نعرفه فيه، بل لعله من الاجماعيات بل الضروريات، وقد
~~عرفت غير مرة أن البعض كالكل في جميع ذلك، لاتحاد الدليل، بل هذا الكل في
~~التحقيق عبارة عن الأبعاض المجتمعة.
# نعم لو فرض النجاسة المتعذرة الزوال بالساتر فهل يتعين عليه الاتمام به
~~أو عاريا؟
# وجهان بل قولان، ستعرف التحقيق فيهما، وهو أمر خارج عما نحن فيه.
# لكن في المدارك بعد أن حكى عن البيان القطع بالاستمرار، والذكرى الميل
~~إليه موجها له باستلزام الاستيناف القضاء المنفي قال: " ويشكل بانتفاء ما ms01918
~~يدل على بطلان اللازم، مع إطلاق الأمر بالاستيناف المتناول لهذه الصورة،
~~والحق بناء هذه المسألة على أن ضيق الوقت عن إزالة النجاسة هل يقتضي انتفاء
~~شرطيتها أم لا، بمعنى أن المكلف إذا كان على ثوبه أو بدنه نجاسة وهو قادر
~~على الإزالة لكن إذا اشتغل بها خرج الوقت فهل يسقط وجوب الإزالة ويتعين فعل
~~الصلاة بالنجاسة، أو يتعين عليه الإزالة والقضاء؟
# وهي مسألة مشكلة من حيث إطلاق النصوص المتضمنة لإعادة الصلاة مع النجاسة
~~المتناول لهذه الصورة، ومن أن وجب الصلوات الخمس في الأوقات المعينة قطعي،
~~واشتراطها بإزالة النجاسة على هذا الوجه غير معلوم، فلا يترك لأجله
~~المعلوم، وقد سبق نظير
# PageV06P229
# المسألة في التيمم لضيق الوقت عن المائية " انتهى. وهو من غرائب الكلام،
~~إذ لم نعرف أحدا قال أو احتمل تقديم مراعاة إزالة النجاسة أو الساتر أو
~~القبلة أو نحوها على وجوب أداء الصلاة في الوقت المعلوم كتابا وسنة بل
~~ضرورة، بل الاجماع على خلافه كما اعترف به في الحدائق، بل الضرورة في
~~غيرها، ولا تقاس على فاقد الطهورين أو من ضاق عليه الوقت من المائية، على
~~أنك قد عرفت التحقيق في الثاني، وأما إشكاله توجيه الذكرى بالاطلاق ففيه
~~أنه غير منصرف إلى مثله من الأفراد النادرة قطعا.
# نعم قد يرد على التوجيه المذكور عدم استلزامه القضاء، أو عدم البأس به
~~بناء على القول بعدم معذورية الجاهل مطلقا أو في الوقت، ضرورة كونه حينئذ
~~كالناسي الذاكر في الأثناء الذي تقدم البحث فيه.
# فالأوجه حينئذ توجيه الاستمرار وعدم الاستيناف بعدم مقتضي الفساد بناء
~~على المختار من معذورية الجاهل في الوقت وخارجه، لا بالاستلزام المذكور،
~~ولعله يريد به ذلك، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# والمحمول بناء على اشتراط طهارته كالساتر مع الجهل قطعا على المختار من
~~معذوريته فيه، لأولويته منه، أما على غير المختار فيشكل مساواته له في عدم
~~العذر حينئذ باختصاص النصوص به دونه، لكن قد يدفع بأنه وإن كان ظاهر النصوص
~~الاختصاص إلا أن عدم المعذورية مقتضى أصالة انتفاء المشروط بانتفاء شرطه، ms01919
~~فيساويه حينئذ لذلك دونها.
# ومنه يعلم الحكم في الناسي، ولعله لذا استغنى الأصحاب عن التعرض له بذكر
~~حكم الساتر، إلحاقا به في جميع ما تقدم من صور الجهل والنسيان، وإن كان
~~بعضها لا يخلو من نظر. PageV06P230
# * (والمربية للصبي إذا لم يكن لها إلا ثوب واحد غسلته) * من بوله * (في
~~كل يوم مرة) * وصلت به وإن تنجس به بعده على المشهور بين الأصحاب نقلا
~~وتحصيلا بل لا أعرف فيه خلافا كما اعترف به في الحدائق وعن الدلائل إلا ممن
~~لا يعتد بخلافه في إمكان تحصيل الاجماع ممن عادته الخلاف لخلل في الطريقة،
~~كصاحبي المعالم والمدارك والذخيرة بعد اعتراف الأخيرين بأنه مذهب الشيخ
~~وعامة المتأخرين، تبعا لتوقف الأردبيلي فيه من ضعف مستنده الذي هو خبر أبي
~~حفص (1) عن الصادق (عليه السلام) " سئل عن امرأة ليس لها إلا قميص واحد
~~ولها مولود فيبول عليها كيف تصنع؟ قال:
# تغسل القميص في اليوم مرة " باشتراك أبي حفص بين الثقة وغيره، وتضعيف
~~العلامة محمد بن يحيى المعاذي من رجال سنده، ومساواته دم القروح والجروح
~~والسلس في عسر الإزالة ومشقتها لتكرير البول، فكما وجب اتباع الرواية هناك
~~لهما فكذا هنا باقتضاء ذلك دوران الحكم مداره، كما في سائر التكاليف من غير
~~خصوصية لما نحن فيه، وبمنع كونهما المستند في حكم المذكورات وإن ذكرا
~~تأييدا لدليله الصالح لاثباته بخلافه هنا.
# وفيه أنه بعد تسليم عدم إمكان دفعه ولو على الظنون الاجتهادية غير قادح
~~بعد الانجبار بأدنى مراتب الاشتهار فضلا عن أن يكون كالشمس في رابعة
~~النهار، وبما تسمعه من خبر الخصي (2) ومن ذلك يظهر ما في الأخير، كما أن
~~سابقه بعد الاغضاء عما فيه في الجملة لا يتم على تقدير إرادة الحرج النوعي.
# نعم ينبغي الاقتصار في هذا الحكم المخالف للأصل على مورد النصوص، فلا
~~يتعدى من المربية إلى المربي وفاقا لصريح جماعة وظاهر آخرين، بل لعله ظاهر
~~الأكثر، وخلافا للفاضل في قواعده وعن تذكرته، والشهيد الأول في بيانه
~~وذكراه، والثاني في
# PageV06P231
# المسالك، وإن عللوه بدعوى القطع باشتراكهما ms01920 في علة الحكم، وهي المشقة من
~~غير مدخلية للأنوثة، لكنه كما ترى.
# ولا من الثوب إلى البدن جمودا على ظاهر النص والفتوى مع عدم القطع
~~بالمساواة أو القطع بعدمها، فما عن بعض المتأخرين ولعله السيد حسن أحد
~~مشائخ شيخنا الشهيد الثاني من الالحاق ليس بشئ، وكأنه لغلبة تعديه من الثوب
~~إلى البدن، بل يشق التحرز عنه مع خلو الخبر عن الأمر بتطهيره لكل صلاة، بل
~~قد يشعر عدم الأمر فيه بالتحفظ عن الثوب المتنجس به وغسل البدن منه خصوصا
~~في أيام الصيف الغالب فيها العرق، بل ومطلق الأيام، ضرورة احتياجها
~~لمزاولته برطوبة في الاستنجاء والاغتسال ونحوهما بالعفو عن ذلك كله.
# وفيه أن الثاني خارج عن محل النزاع، إذ البحث في إلحاق البدن بالثوب في
~~الحكم المذكور لا العفو عن تعدي نجاسة الثوب بسبب المباشرة بعرق ونحوه، إذ
~~هو قد يحتمل كما سمعته في نظائره كدم القروح ونحوها لما تقدم من عدم زيادة
~~الفرع على أصله وغيره، إلا أنه قد يفرق بينهما باطلاق العفو هناك وتقييده
~~بالغسل في كل يوم مرة هنا، فيتجه القول حينئذ بغسل البدن كل يوم مرة تبعا
~~لأصله المتنجس بسببه، اللهم إلا أن يستفاد من عدم الأمر به عدمه، لكن على
~~كل حال هو غير ما نحن فيه من مساواة البدن للثوب في خصوص البول.
# وأن الأول بعد إمكان منعه يقضي بالعفو مطلقا عن البول في البدن لا
~~بالمساواة للثوب في الغسل كل يوم مرة، إلا أن يدعى استفادة ذلك من الذكر في
~~الثوب، وإن ترك التعرض له في الخبر، للعلم بعدم زيادته عليه، وهو ممنوع،
~~كمنع دلالة عدم التعرض للبدن على العفو عنه، إذ لعله إيكال إلى إطلاق
~~الأدلة وعموماتها، فتأمل. PageV06P232
# ولا بالبول الغائط فضلا عن الدم ونحوه وإن أوهمته بعض العبارات كالمتن
~~ونحوه، حيث لم يخص النجاسة فيها بالبول، بل في كشف اللثام لم يخصوا الحكم
~~به بضمير الجمع الظاهر في الأكثر إن لم يكن الجميع، بل في جامع المقاصد
~~التصريح بأنه ربما كني بالبول ms01921 عن النجاسة الأخرى كما هو قاعدة لسان العرب
~~في ارتكاب الكناية فيما يستهجن التصريح به مما يشعر باحتماله إلحاق الغائط
~~به، بل عن ظاهر الشهيد القول به، بل عن التذكرة ونهاية الإحكام استشكاله
~~أولا من اختصاص النص بالبول، ومن الاشتراك في المشقة، ثم استقراب الثاني
~~ثانيا، لكن ضعف الجميع واضح، إذ دعوى الكناية مجاز لا قرينة عليه، كما أن
~~دعوى الاشتراك المذكور لا تجدي إلا بعد القطع بالعلية والمساواة فيها، وهو
~~واضح المنع.
# ولا من ذات الثوب الواحد إلى ذات الأثواب المتعددة مع عدم الحاجة إلى
~~لبسها مجتمعة، وفاقا لصريح جماعة وظاهر أخرى، وقوفا على ظاهر النص،
~~ولانتفاء المشقة حينئذ، بل قد يظهر من المتن وغيره عدم الفرق في ذلك بين
~~حاجة لبسها جميعها وعدمه، فلا يجري الحكم المذكور مع التعدد حينئذ مطلقا،
~~لكنه لا يخلو من تأمل وبحث، لصيرورة التعدد كالاتحاد في الفرض المذكور.
# وأشكل منه احتمال عدم جريان الحكم في ذات الثوب الواحد القادرة على شراء
~~غيره أو استئجاره أو إعارته في الروض وكشف اللثام وغيرهما، بل عن المعالم
~~حكاية القول به عن جماعة من المتأخرين، لانتفاء المشقة حينئذ، لكن النص كما
~~ترى مطلق وخال عن التعليل بها حتى يعلم من انتفائها انتفاؤه.
# وأوضح منه إشكالا احتمال عدم جريانه في المربية للمتعدد في الروض
~~والذخيرة والحدائق، بل ظاهر الرياض أو صريحه القول به، لقوة النجاسة
~~وكثرتها، وظهور النص في الواحد، ضرورة زيادة المشقة به، وعدم ظهور النص في
~~كون الوحدة شرطا وإن PageV06P233
# قلنا بكون تنوينه لها لا للتمكن، بل ظاهره عدمه، بل ينبغي القطع بشموله
~~لذات الوالدين مع فرض تنجس ثوبها ببول أحدهما، إذ وجود الآخر لا يمنع من
~~الصدق بل وإن تنجس ببولهما، لفهم الأولوية أو المثالية من مثل هذا التركيب،
~~أو الصدق عرفا، ولعله الذي أو ماء إليه في كشف اللثام، حيث جزم بعدم الفرق
~~بين الواحد والمتعدد كالمسالك وعن الذكرى والدروس معللا له بعموم الخبر وإن
~~لم يعم المولود، لكنه لا يخلو من نوع تأمل، ms01922 ولذا جزم به في كشف اللثام
~~والمسالك وعن الذكرى والدروس.
# كما أن ظاهر المولود فيه الشمول للصبي والصبية كما صرح به الشهيدان في
~~الذكرى والمسالك، بل في الذخيرة وعن المعالم نسبته إلى أكثر المتأخرين، بل
~~في المدارك ينبغي القطع به، خلافا لظاهر المتن وصريح غيره فالصبي خاصة، بل
~~في كشف اللثام نسبته إلى الشيخ والأكثر، بل في جامع المقاصد نسبته إلى فهم
~~الأصحاب، لمنع الشمول، أو الشك فيه، أو لتبادر الصبي، وللفرق بين بوليهما
~~في شدة النجاسة وغيرها، وفيه منع الأولين وعدم قادحية الأخير، بعد فرض كون
~~المستند ما عرفته من شمول النص لا الالحاق.
# ثم إن ظاهر النص والفتوى هنا تعين الغسل وإن كان المربي صبيا لم يتغذ
~~بالطعام الذي اكتفي في تطهير بوله في غير ثوب المربية بالصب كما عن العلامة
~~التصريح به، وتبعه بعض من تأخر عنه، بل في الحدائق الاتفاق عليه، ولعله
~~للفرق بينها وبين غيرها باكتفائها بالمرة التي لا يشق كونها غسلا معها
~~بخلاف غيرها المحتاج إلى تكرر الإزالة كلما أصابه المناسب للاكتفاء بالصب
~~فيه.
# لكن لا يخفى عليك عدم صلاحيته مرجحا لأحد الدليلين المتعارضين بالعموم من
~~وجه، ضرورة تناول ما دل على الاكتفاء بالصب لبول الصبي للمربية وغيرها،
~~PageV06P234
# كاطلاق ما دل (1) على الغسل في المربية لما كان مولودها صبيا أو أنثى،
~~بناء على المختار من شمول النصف لهما وللصبي المتغذي بالطعام وغيره، بل قد
~~يقوى في النظر رجحان ذلك الاطلاق من حيث كونه مساقا لبيان حكم بول الصبي
~~ومقصودا به ذلك.
# بل في بعض أدلته التعليل الظاهر في الشمول كمال الظهور، بخلاف هذا
~~الاطلاق، فإن المقصود منه بيان المرة لا كونه غسلا أو صبا، كما يومي إليه
~~ترك ذكر غسلتي البول أو صبتيه.
# بل يمكن أن يكون التعبير هنا بالغسل لكونه القدر المشترك بين بول الصبي
~~والصبية والمتغذي بالطعام وغيره، إذ الصب فرد من الغسل قطعا.
# بل قد يقال: إنه يغاير الغسل حيث يقابل به، وإلا فهو مندرج في إطلاقه،
~~فلا تنافي حينئذ بين ms01923 الاطلاقين، لكون المراد حينئذ بيان الغسل في الجملة
~~مرة، وإلا فالتفصيل بالصب في غير المتغذي والغسل فيه والصبية وتكرار الغسل
~~والصب ونحوهما من الأحكام الأخر موكول إلى الأدلة الأخر.
# ولعله لذلك كله احتمل في كشف اللثام الاكتفاء بالصب هنا في كل يوم مرة من
~~بول الصبي غير المتغذي ترجيحا لذلك الاطلاق، وهو قوي.
# بل قد يؤيده أنه المناسب لما هنا من التخفيف والامتنان بالحكم المذكور.
# والمراد باليوم ما يشمل الليل إما لما في المنتهى من أن اسمه يطلق على
~~النهار والليل أو للتبعية والتغليب المفهومين هنا بقرينة تسالم الأصحاب
~~ظاهرا على الاجتزاء بالمرة في اليوم، وإن توقف بعض الناس، لكن قد يقال: إن
~~منشأ ذلك التسالم ظهور النص في عدم وجوب الغسل عليها في شئ من الأوقات إلا
~~كل يوم مرة من غير حاجة إلى دعوى العموم المذكور حقيقة أو مجازا المستلزم
~~لجواز إيقاع الغسل ليلا، والاكتفاء به
# PageV06P235
# له وللنهار كالعكس، مع إمكان دعوى ظهور النص والفتوى في تعيينه باليوم،
~~وإن كان لا يخلو من بحث.
# نعم قضية إطلاقهما تخييرها أي ساعة منه شاءت كما صرح به غير واحد، لكن في
~~جامع المقاصد " أن الظاهر اعتبار كون الغسل في وقت الصلاة، لأن الأمر
~~بالغسل يقتضي الوجوب، ولا وجوب في غير وقت الصلاة، ولو جعلته آخر النهار
~~كان أولى لتصلي فيه أربع صلوات " إلى آخره. وتبعه في اللوامع، بل في
~~التذكرة احتمال وجوب تأخيره مع تأخير الظهرين، لتمكنها حينئذ من جمع أربع
~~صلوات في طهارة، فهو أولى من تقديمه للصبح خاصة، وإن كان هذا الاحتمال
~~ضعيفا جدا، لعدم صلاحية التعليل المذكور مقيدا لاطلاق النص والفتوى.
# نعم يمكن جعله وجها للأولوية والرجحان لا على جهة الوجوب كما سمعت
~~التصريح به في جامع المقاصد، وتبعه الشهيد الثاني في روضه، والفاضل الهندي
~~في كشفه وغيرهما، وهو الذي أشار إليه المصنف بقوله: * (وإن جعلت تلك الغسلة
~~في آخر النهار أمام صلاة الظهر كان حسنا) * بل لم يعض في المنتهى عليه بضرس
~~قاطع مع التسامح في ms01924 دليل الاستحباب، فقال: ولو قيل باستحباب جعل الغسل آخر
~~النهار لتوقع الصلوات الأربع في الطهارة كان حسنا كضعف ما تقدم في جامع
~~المقاصد من اعتبار كون الغسل في وقت صلاة للتعليل السابق، لإمكان منع ظهور
~~مثل هذا الأمر هنا، خصوصا إذا كان بالعبارة المذكورة في إرادة الوجوب
~~الشرعي، بل الظاهر منه إرادة حكم وضعي، وهو توقف الصحة على الغسل في كل يوم
~~مرة، وإن سلم فلا دلالة فيه على عدم اعتبار الغسل وعدم صلاحيته مقدمة ولو
~~وقع قبل وقت الوجوب، إذ الأمر الظاهر في الوجوب لا يصلح لتخصيص مقدمية مثل
~~هذا الغسل المستفادة من إطلاق متعلق الأمر المذكور بما بعد الوقت على معنى
~~عدم اعتباره لو وقع قبله، ضرورة عدم استلزام اختصاص الحكم PageV06P236
# التكليفي في وقت اختصاص الوضعي به أيضا وإن استفيدا معا من عبارة واحدة،
~~على أنه قد يمنع اختصاص وجوب المقدمة هنا بما بعد الوقت وإن قلنا به في
~~إزالة النجاسات، لاطلاق الأمر هنا السالم عن معارضة الاجماع المدعى هناك أو
~~غيره على اختصاص الوجوب فيها بما بعده، إذ لعل هذه المقدمة لا على نحو
~~غيرها من المقدمات، لعدم قصد الطهارة بهذا الغسل للصلاة، كما يومي إليه
~~تصريح جماعة حتى هذا المدعي نفسه بعدم وجوب إيقاع الصلاة بعده بلا فاصل وإن
~~يبس الثوب وتمكنت من لبسه.
# بل لا أعرف فيه خلافا سوى ما في المدارك فأوجب وقوعها بعده من التمكن من
~~لبسه، نعم توقف فيه في الحدائق، كما أنه نظر فيه في الذخيرة، وهو ضعيف لا
~~دليل عليه، بل ظاهر الدليل خلافه، فلها التأخير حينئذ زمانا تعلم في العادة
~~عدم بقائه على الطهارة فيها، كما هو قضية إطلاق النص، ولا استبعاد حينئذ
~~منه في توسعة وقت وجوب هذه المقدمة تمام اليوم من غير فرق بين وقوعه قبل
~~الصلاة أو بعدها.
# وما عساه يقال: إنه لا يعقل وجوب شرط قبل وجوب مشروطه ولو توسعا يدفعه
~~أولا منع عدم تسليم ذلك بعد ثبوته بدليل مستقل غير وجوب المشروط، وثانيا
~~إمكان ms01925 الفرق بينه وبين غيره من الشرائط التي يراد تقدمها على مشروطها.
# بل قد يقال وإن قلنا: إن هذا الشرط منها أيضا: إن المراد الفرائض الخمس
~~من اليوم المذكور في النص على إرادة طلب الغسل مرة لكل خمس، فلا فرق حينئذ
~~بين غسله ابتداء النهار وإيقاع الخمس به، أو قبل وقت الظهرين وإيقاعهما مع
~~العشاءين والصبح الآتي به، أو بعده وإيقاع العشاءين به مع الصبح والظهرين
~~الآتية، وإن كان قضية ذلك عدم الفرق بين وقوعه ليلا أو نهارا حينئذ.
# كما أن قضيته انتهاء الرخصة بانتهاء الخمس، فلو أوقعه مثلا قبل الظهرين
~~ثم صلاهما والعشاءين والصبح به لم يكن له بعد ذلك صلاة ظهري اليوم اللاحق
~~قبل وقوعه، PageV06P237
# لكن لا بأس بالتزامهما بعد منع ظهور النص في خلافهما على تقدير سبق
~~المعنى المذكور منه إلى الذهن.
# أو يقال: إن المراد طلب غسل الثوب مرة ثم تصلي بها إلى أن يدور ذلك
~~الزمان الذي وقع الغسل فيه، فكل صلاة خوطب بها في أثناء ذلك الزمان كان لها
~~صلاتها دون غيرها، بل لا مانع من إرادة ذلك من اليوم.
# كما أنه لا بأس بالتزام ما يقتضيه كل من هذين الوجهين من وجوب قضاء سائر
~~فرائض ذلك اليوم إذا أخل بالغسل، لا أنه يختص في آخر الفرائض وإن صرح به في
~~المدارك والذخيرة معللين له بأنها محل التضييق، لجواز تأخير الغسل إلى ذلك
~~الوقت لكنه مع إجمال الأخيرة في كلامهما ظاهر البناء على خلاف ما ذكرناه من
~~الوجهين، بل مرادهما والله أعلم إيجاب وقوعه في كل يوم مرة من غير مدخلية
~~لها فيما تقدمها من الصلوات، وإن توقف صحة آخر الصلوات عليها.
# ولعل المراد بآخر الصلوات بناء على ذلك وعلى وجوب وقوعه في وقت صلاة من
~~اليوم فريضة العصر حينئذ، لأنها هي التي يحصل الاخلال عندها، ويتضيق وقت
~~الغسل قبلها، إذ بعدها لم تبق صلاة واجبة في ذلك اليوم ليتجه وجوب الغسل
~~عندها، لكن على هذا ينبغي وجوب قضاء صلاة العشاءين حينئذ، اللهم إلا أن ms01926
~~يدعى عدم مدخلية الغسل لهما، وهو كما ترى، بل أصل الدعوى أوضح منه فسادا،
~~بل قد يقال بوجوب قضاء سائر صلوات ذلك اليوم وإن لم نقل بالوجهين السابقين
~~على معنى شرطية هذا الغسل وإن تأخر، فينكشف حينئذ بتركه في ذلك اليوم عدم
~~صحة الصلاة السابقة فضلا عن اللاحقة، كبعض أغسال المستحاضة لبعض ما شرط به،
~~فتأمل جيدا.
# ولا فرق في المربية بالنسبة إلى سائر ما تقدم بين أن تكون أما أو غيرها
~~من مستأجرة أو متبرعة وحرة وأمة وإن كان ظاهر النص خلاف ذلك، لكن لا يتلفت
~~PageV06P238
# إليه بعد القطع بعدم الفرق، بل يمكن إنكار ظهوره أيضا، بل لا يبعد في
~~النظر جريان الأحكام المذكورة مع تعدد المربية بعد فرض الصدق على كل منهما،
~~وخلو النص عن تعليق الحكم على وصف المربية لا يمنع من دوران الحكم بعد
~~انسياقه إلى الذهن من قوله:
# " لها مولود " منجبرا بظاهر الفتوى أو صريحها.
# وهل يتسرى العفو المزبور مع الوفاء بالشرط المذكور إلى غير صلوات الخمس
~~من قضاء الفرائض والصلاة بإجارة ونحوها؟ لا يبعد ذلك، لاطلاق النص والفتوى
~~كما عن نهاية الإحكام قربه بعد الاشكال فيه، وإن نص على خصوص القضاء، لكن
~~الظاهر عدم إرادته الاختصاص به.
# ولا يلحق بالمربية غيرها فيما تقدم من الأحكام المحتاج ثبوتها إلى دليل
~~غير الحرج، للأصل من غير فرق بين الخصي المتواتر بوله وغيره، وإن ورد في
~~الأول ما يقتضيه، كمكاتبة عبد الرحيم القصير (1) قال: " كتبت إلى أبي الحسن
~~الأول (عليه السلام) أسأله عن خصي يبول فيلقى من ذلك شدة، ويرى البلل بعد
~~البلل، فقال: يتوضأ وينضح ثوبه في النهار مرة واحدة " إلا أنه بعد ضعف سنده
~~بل ودلالته مع عدم الجابر كان كالذي لم يرد فيه ذلك.
# لكن في الذكرى وعن الدروس " وعفي عن خصي تواتر بوله بعد غسل ثوبه مرة في
~~النهار وإن ضعفت الرواية عن الكاظم (عليه السلام) للحرج " بل في المنتهى
~~بعد اعترافه بضعف الخبر قال: " لكن العمل بمضمونه أولى لما فيه من الرخصة ms01927
~~عند المشقة " بل قد يظهر من المعتبر الميل إلى ذلك أيضا وإن اعترف بضعف
~~الراوي المذكور، بل صرح بعدم العمل بروايته، لكنه قال بعد ذلك: " وربما صير
~~إليها أي الرواية السابقة دفعا للحرج " بل عن الفقيه رواية الخبر المذكور
~~سابقا مع ضمانه في أوله أنه
# PageV06P239
# لا يورد فيه إلا ما يعمل به، بل قد يظهر من التذكرة العمل بها في الجملة
~~فإنه وإن صرح بضعفها وأوجب تكرير الغسل لكنه قال: فإن تعسر عمل بمضمون
~~الرواية دفعا للمشقة، ولعله لذلك كله نسب العفو عن ثوب الخصي بعد الغسل مرة
~~في الذخيرة إلى جماعة من الأصحاب.
# إلا أنه لا يخفى عليك ما في الجميع بعد الاعتراف بقصور الخبر عن إثبات
~~الحكم المذكور سندا بل ودلالة، بل في الحدائق ما حاصله " أن الأظهر طرحه
~~والرجوع إلى الأصول وقواعد النجاسات من جهة إجمال المراد به، لاحتماله
~~بولية البلل المذكور فيه، فيراد بالأمر بالوضوء فيه حينئذ غسل الثوب مرتين
~~من البول الخارج منه معتدلا، وبالنضح غسله من ذلك البلل، فيكون من قبيل
~~المربية حينئذ، فيعتبر فيه ما تقدم فيها من اتحاد الثوب ونحوه، والظاهر
~~بعده، فإنه على هذا التقدير يكون من قبيل المسلوس الذي حكمه وضع الخريطة،
~~واحتماله البلل المشتبه الذي لم يعلم كونه بولا، فيكون الأمر بالنضح فيه
~~دفعا للنجاسة المحتملة على نحو ما سمعته سابقا من المقامات التي يستحب ذلك
~~له، بل يحتمل الأمر بالنضح فيه إرادة رطوبة الثوب، ليتمكن من جعل استناد
~~البلل إليه، فيكون من الحيل الشرعية التي سبق نظيرها ".
# وإن كان جميع ما ذكره كما ترى خصوصا بعض ما ذكره أولا، فإنه واضح الفساد
~~كوضوح فساد الاستناد إلى الحرج ممن عرفت في إثبات الحكم المذكور، ضرورة عدم
~~صلاحيته لاثبات خصوص الحكم المزبور، إذ أقصاه رفع التكليف المستلزم للحرج
~~لا إثبات قسم آخر خاص منه مع تعدد أفراد ما يندفع به الحرج، اللهم إلا أن
~~يقال:
# إنه بعد أن يرتفع التكليف بتكرر الإزالة للحرج يدور الحكم بين السقوط
~~بالمرة والمسلوس PageV06P240
# والمربية ms01928 وغيرها من الأمور التي يندفع بها الحرج، فيخرج الخبر المذكور
~~مرجحا للأخير حينئذ، فتأمل.
# * (وإذا كان مع المصلي ثوبان: أحدهما نجس لا يعلمه بعينه) * وتعذر
~~التطهير وغيرهما ولم يتعد نجاستهما إلى البدن * (صلى الصلاة الواحدة في كل
~~واحد منهما منفردا على الأظهر) * الأشهر، بل هو المشهور نقلا وتحصيلا، بل
~~لا نعرف فيه خلافا إلا من ابني إدريس وسعيد، وإن حكاه في الخلاف عن قوم من
~~أصحابنا فأوجبوا الصلاة عاريا، بل قد تشعر بعض العبارات بالاجماع أو
~~استقراره على عدمه، ولعله كذلك، استصحابا لبقاء التكليف بثوب طاهر مع إطلاق
~~أدلته، بل أدلة الصلاة جامعة للشرائط ولا يتم حصول امتثاله إلا بما ذكرنا،
~~ولمكاتبة صفوان بن يحيى (1) في الحسن أو الصحيح أبا الحسن (عليه السلام) "
~~يسأله عن الرجل كان معه ثوبان فأصاب أحدهما بول ولم يدر أيهما هو وحضرت
~~الصلاة وخاف فوتها وليس عنده ماء كيف يصنع؟
# قال: يصلي فيهما جميعا ".
# مع عدم وضوح دليل للخصم سوى ما في المبسوط " روي أنه يتركهما ويصلي
~~عريانا " وهو مع قصوره عن الحجية فضلا عن معارضة الحجة المعتضدة بما عرفت
~~لا يعلم به الخصم، لطرحه الصحاح من الأخبار الآحاد فضلا عن المراسيل.
# وسوى ما في السرائر من التعليل له بالاحتياط الذي لا يخفى وضوح فساد
~~دعواه هنا، إذ لا أقل من احتمال ما ذكرناه.
# ومن هنا اعترض على نفسه بكون المشهور أحوط لحصول اليقين له بعد الفراغ
~~بوقوع الصلاة في ثوب طاهر، لكنه أجاب عن ذلك بوجهين.
# حاصل أحدهم أنه لا بد عند الشروع في الصلاة من العلم بطهارة الثوب، وهو
# PageV06P241
# هنا مفقود، فلا ثمرة للعلم بعد ذلك، بل لا بد من الجزم في نية كل عبادة
~~يفعلها، والصلاة مشروطة بطهارة الثوب، والمصلي هنا لا يعلم في شئ من صلاتيه
~~طهارة ثوبه، فلا يعلم أن ما يفعله صلاة.
# وحاصل ثانيهما أن الواجب عليه إنما هي صلاة واحدة، ولا يعلم أيتهما هي
~~واجبة فلا يمكنه نية الوجوب الذي هو الوجه في شئ منهما.
# وفي الأول منع ms01929 واضح وإن أراد بالعلم ما يشمل الشرعي، إذ الشرط الطهارة لا
~~العلم بها، ولئن سلم من جهة استلزام عدم معلومية حصول الشرط مع التنبه عدم
~~العلم بحصول المشروط المستلزم لعدم إمكان نيته والجزم بحصول القرب به، فلا
~~نسلم وجوبه في نحو المقام وإن قلنا به مع الامكان، ولا ينافي ذلك القول
~~ببقاء شرطية طهارة الثوب الواجب تحصيلها بالتكرير، لامكانها دونه فيسقط.
# فلعل ذا هو الذي أراده المصنف في الرد عليه بمنع كون اليقين بالطهارة
~~شرطا، بل يكفي عدم العلم بالنجاسة وإن كان ظاهر عبارته يوهم غير ذلك مما هو
~~واضح الفساد عندنا.
# كما أن منه ظهر لك ما في آخر قول الخصم من دعوى عدم العلم بكون ما يفعله
~~صلاة إذ هي ممنوعة على مدعيها، بل يعلم أن كلا منهما صلاة، كما يومي إليه
~~النص والقاعدة السابقتان، واحدة بالأصالة، وأخرى بالعارض، وإن لم يعلم
~~طهارة ثوبه في كل منهما، لكنه لا ملازمة بين ذلك وبين العلم بكون كل منهما
~~صلاة.
# بل من التأمل في هذا ينقدح لك ما في ثاني جوابيه، ضرورة تمكنه حينئذ من
~~نية الوجوب في كل من الصلاتين وإن اختلفا بالأصالة والمقدمية التي لا يجب
~~التعرض لهما في النية لو قلنا باعتبار نية الوجه، أما على المختار من عدم
~~وجوبها فيسقط الجواب من أصله.
# إلا أن يقرر بطريق آخر، كأن يبدل الوجه فيه بالقربة، فيقال: إنه لا يتمكن
~~من نية PageV06P242
# القربة في شئ من صلاتيه، لعدم علمه بالمأمور بها منهما، لكنه يرجع حينئذ
~~إلى ما سمعته أولا، أو إلى ما يقرب منه، وقد عرفت ما فيه.
# ونزيد هنا بأنه مشترك الالزام، إذ هو مع الصلاة عاريا لا يعلم أنها
~~الصلاة المأمور بها، لاحتمال تكليفه ما ذكرنا إلا بنص قاطع ونحوه وهما
~~مفقودان باعتراف الخصم، وبأنه لا مانع من نية التقرب بكل منهما بناء على
~~المختار من وجوب مقدمة الواجب، بل وعلى غيره في خصوص المقام للحسنة السابقة
~~(1) ولأدلة الاحتياط السالمة عن معارضة اقتضائه عدم الصلاة فيهما مقدمة ms01930
~~لامتثال النهي عن الصلاة في الثوب النجس، إذ قد عرفت غير مرة سقوط الحرمة
~~التشريعية للاحتياط، دون الذاتية كالمشتبه بالمغصوب والميتة والحرير والذهب
~~ونحوها، لعدم تصور منشأ الحرمة الذي هو التشريع معه، وإلا لا نسد باب
~~الاحتياط في كثير من المقامات، كما أنه يتعذر وقوع غالب أفراده بناء على
~~ظاهر كلام الخصم من اعتبار الجزم بكون الواقع هو المكلف به أصالة، مع أن
~~المنقول عنه الموافقة في تكرير الصلاة إلى أربع جهات، وهي والمقام من واد
~~واحد.
# وما يقال: إن الاحتياط هنا بالصلاة بالثوبين وعاريا كي يحصل له اليقين
~~ببراءة ذمته يدفعه حصول الظن الاجتهادي من الأدلة السابقة بفساد القول
~~بتعين الصلاة عاريا، بل يمكن دعوى القطع به كما أدعاه بعضهم، بل قد يقال:
~~إنه لا يتصور الاحتياط بذلك بعد فرض الصلاة بالثوبين، ضرورة حصول القطع
~~بوقوع صلاة مشروعة بثوب طاهر مندرجة تحت الأدلة المقتضية للاجزاء والامتثال
~~المانعة من وقوعها حينئذ عريانا بعد ذلك.
# ودعوى أن تلك الصلاة بذلك الثوب الطاهر وإن قلنا بمشروعيتها للاحتياط
~~كعدمها لعدم العلم به، واحتمال كون التكليف عريانا كما ترى واضحة الفاسد،
~~ولعله لذا لم يقل في السرائر بالاحتياط المذكور مع اعترافه بعدم دليل خاص
~~ألجأه إلى القول
# PageV06P243
# بما عرفت، فكان عليه الأخذ بما تيقن به البراءة، فلو أن الاحتياط بتكرير
~~الصلاة ثلاثا يمكن عنده لاتجه له القول به لا تعيين الصلاة عاريا، فتأمل
~~جيدا، فإنه دقيق وإن كان لا يخلو من بحث، إلا أن الأمر سهل بعد وضوح
~~المطلوب.
# ولا فرق في المختار بين الثوب الواحد المشتبه بمثله أو المتعدد، والمتعدد
~~المشتبه بمثله أو المتحد، كما أشار إليه المصنف بقوله: * (وفي الثياب
~~الكثيرة كذلك) * بل لا أجد فيه خلافا بيننا، فيكرر الصلاة حتى تيقن براءة
~~الذمة، ويحصل بتكرير فعلها قدر عدد النجس مع زيادة واحدة كما هو واضح.
# ومن هنا أمكن القول بوجوب ذلك حتى لو اشتبه النجس متحدا بل ومتعددا لا
~~يشق التكرير قدره في غير المحصور من الثياب الطاهرة، لانتفاء المشقة حينئذ ms01931
~~التي هي المدار في ارتفاع حكم المقدمة، بل في كشف اللثام اختياره، وإن كان
~~لا يخلو من نظر بل منع، لظهور الأدلة في طهارة أفراد المشتبه بغير المحصور،
~~بل أغلب ما في أيدي الناس منه فيكفي الصلاة حينئذ بأحدها، كما لو كان
~~المشتبه من الثياب ما يشق التكرير معه، أو يتعذر لكثرتها، إذ المتجه فيه
~~الاكتفاء بالصلاة في أحدها أيضا، وإن أطلق في المتن إلا أنه يجب تقييده به،
~~لأنه من المشتبه غير المحصور.
# بل لعله يرجع إليه ما في الذكرى من أن التحري وجه للحرج، بل عن التذكرة
~~الوجه التحري، دفعا للمشقة على أن يراد بالتحري فيها التخيير، كما تشهد له
~~بعض الأمارات، لكن في الذخيرة احتمال وجوب التكرير قدر المكنة، وهو ضعيف،
~~إلا أن يمنع كونه من غير المحصور وإن قلنا بأن مداره المشقة، لكن مشقة
~~الاجتناب لا مشقة التكرير، وهي أعم من الأولى.
# وفيه بعد منع اختصاص اعتبار تلك المشقة في الحصر وعدمه، إذ المعتبر مطلق
~~المشقة الناشئة من الكثرة في تكليف المقدمة تركا أو فعلا أن مفروض المسألة
~~في PageV06P244
# ذي المشقة التي صار بسببها غير محصور، وإلا فلو فرض مشقة ليست كذلك ففيه
~~ما ستعرفه فيما لو ضاق الوقت عن التكرير المبرئ بيقين الذي أشار إليه
~~المصنف باستثنائه مما سبق فقال: * (إلا أن يتضيق الوقت فيصلي عريانا) * إذ
~~هما من واد واحد عند التأمل وفيه قولان: أحدهما ما اختاره المصنف هنا
~~والعلامة في قواعده تبعا لما عن ابن البراج في جواهره من تعيين الصلاة
~~عاريا، كما لو لم يجد إلا النجس، بناء على ذلك فيه، لتعذر الاحتياط الذي
~~كان مسوغا للصلاة فيه مع عدم ثبوت طهارته شرعا، فيبقى حينئذ النهي عن
~~الصلاة بالنجس الذي لا يتم إلا باجتناب الثوبين سالما عن المعارض، وثانيهما
~~تكرير الصلاة فيه بقدر الممكن، حتى لو لم يمكنه إلا صلاة واحدة صلاها به،
~~واختاره العلامة في تذكرته وعن نهايته، والشهيد الأول في ذكراه وعن بيانه،
~~والثاني في روضه وعن مسالكه، والمحقق الثاني ms01932 في جامعه، والفاضل الهندي في
~~كشفه، والأردبيلي في مجمعه، والسيد في مداركه، والخراساني في ذخيرته،
~~والبحراني في حدائقه، استصحابا لما قبل الضيق، ولأنه أولى من الصلاة عاريا،
~~لاحتمال مصادفة الطاهر، وأسهلية فقدان وصف الساتر منه نفسه، بل أرجحيته
~~لفوات كثير من الواجبات معه دونه، ولاغتفار النجاسة عند تعذر إزالتها،
~~ولأولويته من الصلاة بالثوب النجس.
# وفي الجميع نظر، للقطع بسقوط المقدمة لسقوط ذيها المانع من جريان
~~الاستصحاب هنا، واحتمال كون المستصحب وجوب غير المقدمة بل هو المستفاد من
~~إطلاق الرواية السابقة (1) بل يمكن الاستغناء في الاستدلال بها عن
~~الاستصحاب، ضرورة ظهورها في عدم اشتراط وجوب الصلاة في أحدهما بوجوب
~~الثاني، بل هي كالعام بالنظر إلى أفراده خصوصا مع تأيدها بعد سقوط الميسور
~~بالمعسور واضح الفساد، لوضوح انصراف الوجوب في الرواية المذكورة إلى إرادة
~~المقدمي منه، بل ينبغي القطع
# PageV06P245
# بعدم إرادة غيره فيجري فيه حينئذ ما عرفت، فتأمل، ولعدم ثبوت تلك
~~الأولوية شرعا، إذ احتمال مصادفة الطاهر معارض باحتمال عدمه، والأسهلية
~~والأرجحية ونحوهما من الأمور الاعتبارية التي لم يقم على اعتبارها شئ من
~~الأدلة الشرعية لا تصلح لاثبات حكم بحيث ينطبق على قواعد الإمامية، كما
~~يومي إليه عدم التزام معظم الأصحاب بمقتضاهما من تعيين الصلاة بالثوب النجس
~~مع فقد غيره، ولابتناء الأخيرين على الصلاة بالثوب النجس عند فقد غيره،
~~وستعرف البحث فيه.
# على أن مقتضى إلحاق المقام به ثبوت التخيير، كما هو المعروف هناك بين
~~القائلين بالصلاة فيه، بل لم يعرف القول بالتعيين إلا من بعض متأخري
~~المتأخرين الذي يمكن دعوى عدم قدح خلافه في الاجماع، واحتمال الفرق بينهما
~~بيقين النجاسة وعدمه يدفعه عدم ثبوت اعتباره شرعا، بل لعل الثابت خلافه من
~~حيث إلحاق المشتبه بالنجس في أكثر الأحكام.
# بل قد يقال: إن التخيير هو المتجه هنا وإن لم نقل به هناك، للفرق الواضح
~~بينهما بيقين النجاسة التي يمكن دعوى مانعيتها فيه للنص أو غيره وعدمه، فله
~~حينئذ الصلاة عاريا، لعدم تيسر الساتر المعلوم الطهارة، والصلاة فيه، لأنه
~~غير محكوم بنجاسته شرعا ms01933 حتى يكون مقتضيا للفساد.
# بل من هذا الأخير ينقدح وجه الصحة فيما لو صلى لابسا للثوبين المشتبه
~~أحدهما بعد غسل واحد منهما والاستتار به، لعدم العلم بكون الآخر هو النجس،
~~والشك في موضوع المانع غير معتبر على الأصح عندنا، بل هو في الحقيقة
~~كالصلاة بثوب طاهر لاقي أحدهما برطوبة.
# واحتمال التمسك باستصحاب منع الصلاة فيهما، إذ لم يتيقن أن المغسول هو
~~النجس منهما يدفعه عدم اعتبار مثل هذا الاستصحاب، إذ هو من استصحاب الجنس
~~عند PageV06P246
# التأمل، ولا ينافي ما ذكرنا عدم الخلاف بينهم في تعيين الصلاة بالطاهر
~~ولو كان عنده مع المشتبهين، بل الاتفاق ظاهرا مع ظهور وجه بل وضوحه، إذ
~~مرادهم بذلك عدم جواز تكرير الصلاة الذي كان سائغا عند فقد الطاهر، وعدم
~~جواز الصلاة بالثلاثة مجتمعة، لا أن المراد الصلاة بالطاهر وأحد المشتبهين
~~كما هو المفروض.
# فما في صريح المنتهى وظاهر البيان حينئذ من القول بفساد الصلاة في الفرض
~~المذكور لا يخلو من بحث، كتمسك الأول له بالاستصحاب المزبور.
# نعم قد يكون وجه اعتبار طهارة مطلق لباس المصلي ولو شرعية، لا خصوص
~~الساتر منه دون الزائد عليه، فيكتفي بعدم العلم بنجاسته، لا أنه يشترط
~~طهارته كالساتر، وهو جيد وإن كان لا يخلو من بحث أيضا.
# لكن على كل حال لا ينافي ما ذكرنا من التخيير في المقام عند التأمل، إلا
~~أني لم أعرف أحدا صرح به هنا، كما أني لم أعرف أحدا صرح فيه أيضا باحتمال
~~وجوب الصلاة عليه عاريا وفي بعض الثياب المتمكن من تكرير الصلاة فيها قبل
~~انقضاء الوقت، إذ هو بعض أفراد ما نحن فيه مع وضوح وجهه، بناء على عدم جواز
~~الصلاة بالنجس، بل صرح الشهيد في الذكرى بذلك في نظيره من الفاقد لأحد
~~المشتبهين فأوجب الصلاة عليه فيه وعاريا، وإن استجود في المدارك والذخيرة
~~الصلاة فيه خاصة، لكن ذلك بناء منهما على صحة الصلاة في متيقن النجاسة مع
~~التعذر، وما سمعت مبني على خلافه فتأمل.
# ثم إنه يجب على مكرر الصلاة بالثوبين لتحصيل ms01934 اليقين مراعاة الترتيب بين
~~الصلوات إن كان، ضرورة صيرورة الثوبين بمنزلة الثوب الواحد. فلو صلى الظهر
~~حينئذ بأحدهما وصلى العصر بآخر ثم صلى الظهر به وصلى العصر بالأول لم يحكم
~~له بصحة غير الظهر، لاحتمال كون الطاهر ما صلى به الظهر ثانيا، فيجب عليه
~~حينئذ صلاة العصر بما صلاها فيه أولا ودعوى أن المفسد العلم بخلاف الترتيب
~~لا احتماله واضحة PageV06P247
# الفساد لدى من لاحظ ما دل عليه.
# أما لو صلى الفرضين بكل منهما معا ففي البيان والمدارك وعن النهاية
~~صحتهما معا، لحصول الترتيب على كل حال، إذ الطاهر إن كان الأول فقد وقعا به
~~مترتبين، وإن كان الثاني فكذلك، لكن قد يشكل بعدم تصور وقوع نية التقرب منه
~~بالعصر مع تنبهه وعدم غفلته قبل العلم باحراز شرط صحتها الذي هو وقوعها بعد
~~الظهر الصحيحة، فالأحوط بل الأقوى وجوب تكرير الظهر أولا ثم فعل العصر،
~~فتأمل.
# * (ويجب) * على المكلف * (أن يلقي الثوب النجس ويصلي عريانا إذا لم يكن
~~معه هناك غيره) * ولم يمكنه غسله كما في الخلاف والسرائر والإرشاد وعن
~~المبسوط والنهاية والكامل والتحرير، بل في المدارك وعن الدروس والروض
~~والمسالك نسبته إلى الأكثر، بل في الذكرى والروضة والذخيرة والحدائق وعن
~~غيرها أنه المشهور، بل في الرياض نسبته للشهرة العظيمة. بل في الخلاف
~~الاجماع عليه، وهو الحجة.
# مضافا إلى إطلاق النهي (1) عن الصلاة في النجس، وخصوص قول الصادق (عليه
~~السلام) في خبر الحلبي (2) " في رجل أصابته جنابة وهو بالفلاة وليس عليه
~~إلا ثوب واحد فأصاب ثوبه مني: يتيمم ويطرح ثوبه ويجلس مجتمعا ويصلي ويومي
~~إيماء " ومضمرتي سماعة (3) المنجبرتين هما وسابقهما بما عرفت، فلا يقدح
~~قصور السند حينئذ مع إمكان منعه في البعض.
# لكن قد يشكل بعدم تحقق الشهرة المدعاة أولا فضلا عن الاجماع المحكي،
# PageV06P248
# مع احتمال إرادة حاكيه الأجزاء لو صلى عاريا لا الوجوب، وهو مما لا كلام
~~فيه، بل في المنتهى أنه يجزئ قولا واحدا، بل قد يفهم ذلك من المعتبر أيضا،
~~كما أنه ستسمع دعوى الاجماع عليه من غيرهما، ms01935 وبموهونيتهما بمصير الفاضلين
~~في المعتبر والمنتهى والمختلف ومن تأخر عنهما إلى التخيير بين الصلاة فيه
~~وعاريا ثانيا، كالمحكي عن ابن الجنيد، وبمعارضة تلك بالأقوى سندا والأكثر
~~عددا، لا أقل من المساواة المستلزمة للجمع بالتخيير المذكور.
# منها صحيحة الحلبي (1) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل أجنب في
~~ثوبه وليس معه ثوب غيره، قال: يصلي فيه، وإذا وجد الماء غسله ".
# كخبره الآخر (2) سأله أيضا " عن الرجل يكون له الثوب الواحد فيه بول لا
~~يقدر على غسله، قال: يصلي فيه ".
# وصحيح عبد الرحمان بن أبي عبد الله (3) سأل الصادق (عليه السلام) أيضا "
~~عن الرجل يجنب في ثوبه ليس معه غيره ولا يقدر على غسله، قال: يصلي فيه ".
# وصحيح علي بن جعفر (4) عن أخيه موسى (عليهما السلام) " سألته عن رجل
~~عريان وحضرت الصلاة فأصاب ثوبا نصفه دم أو كله دم يصلي فيه أو يصلي عريانا؟
# قال: إن وجد ماء غسله، وإن لم يجد ماء صلى فيه ولم يصل عريانا " إلى غير
~~ذلك مؤيدة بأرجحية الصلاة فيه على عدمها، إذ ليس فيه إلا فوات شرط الطهارة
~~التي لم يعلم شمول أدلتها لمثل المقام إن لم يعلم عدمه، خصوصا مع القطع
~~بسقوطه بالنسبة للبدن في مثل هذه الضرورة، بخلاف الصلاة عريانا، فإن فيه
~~فوات الستر أولا، والركوع والسجود بل والقيام إذا لم يأمن المطلع.
# PageV06P249
# ومن هنا مع ظهور رجحان هذه الأخبار القاضي بعدم مكافأة الأولى حتى يجمع
~~بالتخيير ونحوه قال في المدارك تبعا لما في الروضة وعن مجمع البرهان: " إنه
~~لولا الاجماع لوجوب القول بتعيين الصلاة في النجس " بل في كشف اللثام أنه
~~الأقوى كما عن المعالم، وكأنه لعدم ثبوت الاجماع عندهما، بل ربما استظهر
~~ذلك من الفقيه أيضا، حيث إنه روى الأخبار الدالة على الصلاة في النجس غير
~~معقب لها بما ينافيها من قول أو رواية.
# ويدفع بمنع عدم تحقق الشهرة بعد نقل أولئك الأساطين المذكورين الذين هم
~~أعلم منا بكلمات المتقدمين، ومصير الفاضلين إلى خلافه، مع أنه في بعض
~~كتبهما لا يوهنه، ms01936 وإن تبعهما من تأخر عنهما، خصوصا مع عدم عض بعضهم كالشهيد
~~في الذكرى عليه بضرس قاطع، على أنه يمكن دعوى عدم احتياج بعض تلك الأخبار
~~أو الجميع إلى الانجبار بالاشتهار بدعوى أنها من الصحيح، بناء على كون
~~العدالة من الظنون الاجتهادية، ومن الموثق، وهما معا عندنا لا يحتاجان إلى
~~ذلك، أو بدعوى الاتفاق محصلا على العمل بمضمونها في الجملة الذي يشهد على
~~أنها من المعتبرة عند الجميع.
# بل وبمنع عدم تحقق الاجماع بعد عدالة حاكيه، وكونه مظنة للاطلاع على ما
~~لا يطلع عليه غيره، والاحتمال المذكور لا ينافي الظهور المزبور، وليس هو من
~~ظاهر الاجماع الذي ليس بحجة عندنا، بل هو من ظاهر متن الاجماع الذي هو بعض
~~ظواهر الخطاب المعلوم حجيته.
# بل وبمنع أرجحية هذه الأخبار، إذ الشهرة وموافقة الاطلاقات كتابا وسنة
~~والاجماع المحكي من مثل الشيخ لا يقاومها شئ مما عداها من المرجحات، ولذا
~~لم يرجحها عليها أحد من معتبري الأصحاب وإلا لم يتجه لهم التخيير المذكور.
# وما في كشف اللثام وعن المعالم من القول بتعيين الصلاة لا يلتفت إليه بعد
~~إمكان دعوى مخالفته المحصل من الاجماع فضلا عن محكية الذي قد عرفته.
~~PageV06P250
# ومنه حينئذ يعلم وجوب صرف هذه الأخبار عن ظاهرها، وإرادة غيره، وكونه
~~التخيير بمعنى جواز الفعل والترك، أو أفضلية الصلاة في الثوب كما صرح بها
~~بعضهم تبعا لما عن ابن الجنيد إن لم نقل إنه من التخيير بين الواجب وعدمه
~~ليس بأولى من إرادة الصلاة فيه لضرورة البرد ونحوه مما يعسر من جهته النزع،
~~بل هو أولى، لما فيه من تقليل التجوز، ضرورة بقاء تلك الأخبار على ظاهرها،
~~بل وبعض هذه كالمشتمل منها على نفي الصلاة عريانا المراد بها نهي عند
~~التأمل، مع أنه لم يقل أحد بكراهة الصلاة عريانا، بل قضية ذلك استعمال
~~أوامر الصلاة عريانا في مجاز بعيد جدا إن لم يكن ممتنعا، وما فيه من موافقة
~~الاحتياط المعلوم تأكده إن لم نقل بوجوبه في خصوص ما نحن فيه من العبادات،
~~ولعدم وجود ms01937 الشاهد على ذلك الجمع، بخلافه، فإنه يشهد له صحيح الحلبي (1) "
~~سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يجنب في الثوب أو يصيبه بول وليس
~~معه غيره، قال: يصلى فيه إذا أضطر إليه ".
# ودعوى عدم احتياج الجمع المذكور إلى شاهد كدعوى شهادة هذا المفهوم له
~~الذي هو عبارة عن نفي الوجوب عند عدم الاضطرار ممنوعتان، سيما الثانية،
~~لظهور كون المفهوم هنا وإن لم نقل به في سائر المفاهيم عدم الإذن بالصلاة
~~فيه عند عدم الاضطرار لا عدم الوجوب، ضرورة إرادة دفع توهم السائل الحظر من
~~الانشاء المستفاد من الخبر، ولا يرد عليه استلزام ذلك حينئذ الإباحة مع
~~الضرر المعلوم نفيها عقلا ونقلا، كمعلومية وجوب الصلاة فيه معه كذلك، لأن
~~المراد هنا الإذن التي لا تنافي الوجوب وإن قلنا بظهور الأمر في مقام توهم
~~الحظر في الإباحة المنافية له، لكن لخصوص المقام خصوصية واضحة كما لا يخفى
~~على من لاحظ نظائره مما علق الحكم فيه على ضرورة الاضطرار، فتأمل جيدا فإنه
~~لا يخلو من دقة.
# PageV06P251
# ومعارضة ذلك كله بدعوى أولوية الجمع بالتخيير لذلك الوجه الاعتباري الذي
~~منه قيل بأفضلية الصلاة في الثوب، وكذا القول بتعينها فيه أيضا المنافي
~~للاجماع المحكي على لسان جماعة إن لم يكن محصلا مدفوعة بعدم معروفية حكم
~~الأحكام الشرعية ومصالحها.
# نعم هذا كله مع إمكان نزعه الثوب، * (ف‍) * أما * (إن لم يمكنه) * نزعه
~~ولو لمشقة برد أو نحوه لا تتحمل * (صلى فيه) * قولا واحدا، لعدم سقوط
~~الصلاة بحال، والصحيح السابق (1) وإطلاق غيره، بل قد عرفت إمكان تنزيل باقي
~~الأخبار عليه مع نفي الحرج في الدين، * (و) * لكن عن الشيخ في جملة من
~~كتبه، بل في المدارك والرياض نسبته إلى جمع معه أيضا وإن كان لم نتحققه، بل
~~لم نعرف أحدا غيرهما نسبه إلى غير الشيخ عدا ابن الجنيد أنه * (أعاد) *
~~الصلاة إذا تمكن بعد ذلك من غسله، استصحابا لبقاء التكليف الأول، ولموثق
~~الساباطي (2) عن الصادق (عليه السلام) أنه سئل " عن رجل ليس عليه إلا ثوب
~~ولا تحل ms01938 الصلاة فيه وليس يجد ماء يغسله كيف يصنع؟ قال: يتيمم ويصلي فإذا
~~أصاب ماء غسله وأعاد الصلاة " المشار إليه في الفقيه على الظاهر بأنه في
~~رواية " يعيد الصلاة إذا وجد ماء غسله وأعاد الصلاة ".
# و * (قيل لا يعيد) * بل هو المشهور المعروف، بل لم نتحقق فيه خلافا من
~~غير الشيخ وعن ابن الجنيد وإن حكاه في الكتابين السابقين عن جمع * (وهو
~~الأشبه) * لقاعدة الأجزاء وأصالة البراءة، وظواهر الصحاح المتقدمة الواردة
~~في مقام الحاجة، مع تضمن بعضها الأمر بغسل الثوب خاصة بعد زوال الضرورة من
~~دون تعرض لإعادة الصلاة بالمرة، فلا بأس حينئذ بحمل الموثق المذكور على
~~الاستحباب كما صرح به جماعة، وإن كان الموثق عندنا حجة في نفسه، والمعارض
~~كله قابل للتقييد به، لكنه لاعراض المشهور عنه قصر عن المقاومة، إلا أنه مع
~~ذلك لا ينبغي ترك الاحتياط بالعمل بمضمونه،
# PageV06P252
# خصوصا مع احتمال بل ظهور كون الاعراض لعدم القول بحجية الموثق، بل صرح به
~~غير واحد، لا أنهم أعرضوا عنه لقوة المعارض عليه، فتأمل.
# * (و) * إذ فرغ المصنف من ذكر مباحث التطهير بالماء شرع في باقي
~~المطهرات.
# فمنها * (الشمس) * وهي * (إذا جففت البول) * خاصة أو هو * (وغيره من
~~النجاسات) * المشابهة له في عدم بقاء الجرمية كالماء النجس ونحوه * (على) *
~~ما ستعرف البحث فيه، كما أنك تعرفه أيضا في اعتبار كون الإزالة عن *
~~(الأرض) * خاصة، أو هي * (والبواري والحصر) * أو غيرها مما لا ينقل * (طهر
~~موضعه) * على حسب الطهارة بالماء فيجوز التيمم به والسجود عليه، ولا ينجس
~~لو بوشر برطوبة، وفاقا للأكثر نقلا في المختلف، وتحصيلا بل هو المشهور كما
~~في المفاتيح والذخيرة والحدائق وعن المهذب والكفاية والبحار والمعالم
~~وغيرها، بل عن الأستاذ الأكبر أنها شهرة كادت تبلغ الاجماع، بل في اللوامع
~~أنه مذهب غير الراوندي وصاحب الوسيلة والمحقق في أول كلامه، بل هو معقد
~~مذهب الإمامية في كشف الحق، والاجماع في السرائر وموضعين من الخلاف.
# وهو الحجة بعد صحيح زرارة (1) " سأل أبا جعفر (عليه السلام) عن البول
~~يكون على السطح ms01939 أو في المكان الذي يصلى فيه، فقال: إذا جففته الشمس فصل
~~عليه فهو طاهر " وخبر أبي بكر الحضرمي (2) عنه (عليه السلام) أيضا المنجبر
~~بما تقدم " يا أبا بكر ما أشرقت عليه الشمس فقد طهر " بل في الوسائل أنه
~~بهذا الاسناد (3) عنه (عليه السلام) أنه قال: " كل ما أشرقت عليه الشمس فهو
~~طاهر " المؤيد بما في الفقه الرضوي (4) " ما وقعت الشمس عليه من الأماكن
~~التي أصابها شئ من النجاسات
# PageV06P253
# مثل البول وغيره طهرتها، وأما الثياب فلا تطهر إلا بالغسل " بل وبقول
~~الكاظم (عليه السلام) (1): " حق على الله تعالى أن لا يعصى في دار إلا
~~أضحاها الشمس ليطهرها ".
# والمناقشة بعدم إرادة المعنى الشرعي من لفظ الطهارة مدفوعة بما مر غير
~~مرة من إمكان دعوى ثبوت الحقيقة الشرعية فيها في عصر النبي صلى الله عليه
~~وآله فضلا عن عصر الصادقين (عليهما السلام) على أنه لم سلم عدم ثبوتها فلا
~~ريب في إرادته هنا، لكونه مجازا راجحا في نفسه، أو للشهرة والاجماع
~~المتقدمين، كالمناقشة باحتمال إرادة العفو من الطهارة، نحو قوله (عليه
~~السلام) (2): " كل يابس ذكي " ضرورة أنه مجاز لا دليل عليه، بل الدليل على
~~خلافه، وكالمناقشة بعدم دلالة بعضها على تمام المدعى من الأرض وغيرها
~~والبول وغيره، وتناول الآخر لغيره، كخبر الحضرمي، إذ هي واضحة الاندفاع.
# فلا يليق بفقيه التوقف في الاستدلال بها لنحو هذه المناقشات الواهية،
~~سيما بعد اعتضادها بصحيح زرارة وحديد بن حكم الأزدي (3) جميعا، قالا: "
~~قلنا لأبي عبد الله (عليه السلام): السطح يصيبه البول أو يبال عليه يصلى في
~~ذلك المكان، فقال: إن كان تصيبه الشمس والريح وكان جافا فلا بأس إلا أن
~~يتخذ مبالا ".
# وعلي بن جعفر (4) عن أخيه موسى بن جعفر (عليهما السلام) في حديث قال:
# " سألته عن البواري يصيبها البول هل تصلح الصلاة عليها إذا جفت من غير أن
~~تغسل؟
# قال: نعم لا بأس ".
# كصحيحه الآخر (5) عنه (عليه السلام) " سألته عن البواري يبل قصبها بماء
# PageV06P254
# قذر أيصلي عليه؟ قال: إذا يبست فلا بأس ".
# وخبر ابن أبي عمير ms01940 (1) قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) " عن البارية يبل
~~قصبها بماء قذر هل تجوز الصلاة عليها؟ فقال: إذا جفت فلا بأس بالصلاة عليها
~~".
# والمناقشة في الأول باشتماله على الريح، وفيما بعده بعدم تقييد الجفاف
~~بالشمس، وفيهما بل وصحيح زرارة الأول باحتمال إرادة ما عدا السجود من
~~الصلاة عليه، سيما صحيحتي علي بن جعفر، لأنه نفسه (2) سأل أخاه (عليهما
~~السلام) " عن البيت والدار لا يصيبهما الشمس ويصيبهما البول ويغتسل فيهما
~~من الجنابة أيصلى فيهما إذا جفا؟ قال:
# نعم " ومن المعلوم إرادة ذلك منه، وبعدم الدليل على اشتراط طهارة محل
~~السجود مدفوعة بعدم قدح الأولين في الحجية والاجماع المحكي مستفيضا إن لم
~~يكن متواترا أو محصلا بحيث لا يقدح فيه ما عن الراوندي من جواز السجود على
~~ما جففته الشمس وإن لم يطهر على اشتراط طهارة محل السجود، بل خبر علي بن
~~جعفر الأخير دال عليه أيضا، كظهور الفاء فيه صحيح زرارة الأول، إذ هو
~~كالعلة أو التفريع، وعدم قدح الثالث في الظهور الناشئ من ترك الاستفصال عن
~~المباشرة بالرطوبة وعدمها وعن السجود عليه وعدمه، خصوصا إذا ادعي ظهوره في
~~إرادة وقوع تمام الصلاة عليها مباشرة، أو عدم صدق اللفظ حقيقة على الفرض.
# بل قد يشعر أول موثقة الساباطي (3) بكون المفهوم من قوله " يصلى عليه ولا
~~يصلى عليه " السجود، قال: " سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن الموضع
~~القذر يكون في البيت أو غيره فلا تصيبه الشمس ولكنه قد يبس الموضع القدر،
~~قال: لا يصلي عليه،
# PageV06P255
# وأعلم موضعه حتى تغسله، وعن الشمس هل تطهر الأرض؟ قال: إذا كان الموضع
~~قذرا من البول أو غير ذلك فأصابته الشمس ثم يبس الموضع فالصلاة على الموضع
~~جائزة، وإن أصابته الشمس ولم يبس الموضع القذر وكان رطبا فلا تجوز الصلاة
~~عليه حتى ييبس، وإن كانت رجلك رطبة أو جبهتك رطبة أو غير ذلك منك ما يصيب
~~ذلك الموضع القذر فلا تصل على ذلك الموضع، وإن كان غير الشمس أصابه حتى
~~ييبس فإنه لا يجوز ذلك ".
# ضرورة ms01941 إرادته السجود عليه، وإلا فلا مانع من الصلاة عليه مع السجود على
~~غيره وإن كان يابسا بغير الشمس، بل قوله (عليه السلام) فيه: " فالصلاة
~~جائزة " دليل آخر على أصل المطلوب، خصوصا مع أمره في الصورة الأولى باعلام
~~الموضع لأجل غسله دونه هنا، مع ملاحظة مطابقة الجواب للسؤال، بل عن العلامة
~~أنه بدونه يكون من تأخير البيان من وقت الحاجة، كما يشهد له غلبتها عنده،
~~وإن ناقشه فيه بعضهم بأنه من تأخير البيان عن وقت الخطاب، بل ناقش في أصل
~~دلالة هذه الموثقة على الطهارة باشعار مغايرة الجواب للسؤال بعدم الطهارة،
~~بل قوله (عليه السلام) فيه: " وإن كانت رجلك " إلى آخره كالصريح في عدم
~~حصول الطهارة لما يبسته الشمس بحيث لا تضر مباشرته بالرطوبة، بناء على وصل
~~قوله (عليه السلام) أخيرا: " وإن كان " بسابقة، وأن الرواية " عين الشمس "
~~بالعين المهملة والنون كما عن بعض النسخ، بل في حبل البهائي ووافي الكاشاني
~~أنه الصحيح الموجود في النسخ الموثوق بها.
# لكن قد تدفع الأولى بغلبة وقت الحاجة عند السؤال، والثانية بأن الموجود
~~فيما حضرني من نسخة الوسائل، كالمحكي عن الاستبصار وبعض كتب فروع الأصحاب
~~وبعض نسخ التهذيب " غير " بالغين المعجمة والراء المهملة، بل في الذخيرة
~~أنه المظنون صحته، وكشف اللثام أنه أوضح، بل فيه أن الأظهر كون الأولى سهوا
~~من النساخ. PageV06P256
# ويؤيده تذكير ضمير الفعل بعده، ضرورة وجوب التأنيث على الأولى، فلا ينافي
~~حينئذ ما دل عليه أوله من الطهارة، بل قد يؤكده، فتكون الصور المبين حكمها
~~فيه حينئذ ثلاثة.
# واحتمال التربيع - بجعله مفصولا على أن يكون شرطا جزاؤه " فإنه " فيتعلق
~~حينئذ قوله (عليه السلام): " وإن كان رجلك " بصورة يبوسة الموضع بالشمس لا
~~رطوبته، لمعلوميتها من سابقها يدفعه بعد أظهرية الاتصال من الانفصال أنه
~~محتمل حينئذ للتعلق بسابقة ولا ينافيه ظهور حكمه منه، خصوصا في أخبار عمار
~~الغالب اشتمالها على نحو ذلك، بل قد يمنع ظهور حكمه إن حمل على إرادة بيان
~~صورة جفاف الموضع بالشمس لا على وجه اليبوسة، بل على وجه ms01942 لا تصل رطوبته إلى
~~مباشرة، بناء على عدم حصول الطهارة بذلك، فتأمل وللتعلق بالصورة السابقة في
~~صدره، كما يومي إليه لفظ " ذلك " فيه على أن يراد بعدم الصلاة عليه هناك
~~السجود، وهنا وإن لم يسجد، وإن كان الانصاف أنهما معا بعيدان جدا إن لم
~~يكونا ممنوعين.
# لكن عليهما لا يكون فيه دلالة على خلاف المطلوب حتى على رواية الشيخ له
~~في الزيادات باسقاط قوله (عليه السلام): " وإن كان غير الشمس " إلى آخره.
~~إلا أنه بعد أن عرفت ظهوره من الوجوه السابقة لم يقدح هذا التجشم على بعض
~~التقادير، بل لا بأس به في مقام الجمع.
# بل لو قلنا بسقوط دلالته أصلا كان فيما ذكرناه من الأدلة السابقة المؤيدة
~~والمعتضدة بما عرفت بل وبسهولة الملة وسماحتها، بل وبنفي العسر والحرج
~~اللازمين على التقدير عدم الطهارة بالاشراق، بل وبالسيرة من الناس كافة كما
~~في الرياض في جميع الأزمنة على عدم إزالة النجاسة عن مثل الأرض بالماء،
~~وعلى الاكتفاء بالطهارة بالشمس، PageV06P257
# بل وبما قيل من عموم ما دل على طهورية الأرض، ومن أن الشمس من شأنها
~~الاسخان الملطف للأجزاء الرطبة والمصعد لها، مع إحالة الأرض للأجزاء
~~الباقية اليسيرة، فتطهر حينئذ، خصوصا لو قلنا إن الطهارة النظافة والنزاهة
~~الحاصلتان بمجرد زوال القذارة عن المحل، إلى غير ذلك غنية وكفاية عن غيرها.
# فما عن الراوندي ووسيلة الطوسي ومعتبر المصنف من القول بعدم الطهارة وإن
~~عفي عنه بالنسبة للسجود دون المباشرة بالرطوبة ونحوها ضعيف جدا، وإن تبعهم
~~بعض متأخري المتأخرين، مع عدم ثبوت ذلك عن المعتبر، وإن استجوده بعد أن نقل
~~عدم الطهارة وجواز الصلاة عنهما، لكن في كلامه ما يقضي بالتردد، بل الميل
~~إلى الطهارة، بل هو في مسألة تطهير الأرض بالذنوب كالصريح في المختار، بل
~~ما حضرني من عبارة الوسيلة صريحة أو كالصريحة في خلاف ما حكي عنها من
~~موافقة الراوندي كما اعترف به في الذخيرة وغيرها، نعم هي ظاهرة أو صريحة في
~~عدم تأثير الشمس طهارة ولا عفوا، فيكون ذلك من منفردات الراوندي، ms01943 إذ لم
~~نعرف له موافقا صريحا من كبراء الأصحاب حتى ابن الجنيد، إذ المحكي عنه أنه
~~احتاط في تجنب الأرض المجففة بالشمس إلا أن يكون ما يلاقيها من الأعضاء
~~يابسا، وهو في خلافه أظهر منه في وفاقه.
# وكيف كان فلا ريب في ضعفه، إذ هو مع ما فيه من منافاته لجميع ما دل على
~~اشتراط الطهارة في السجود والتيمم ونحوهما، بناء على ما عن الراوندي ليس له
~~إلا الأصل الغير الصالح لمعارضة شئ مما سمعت، بل في الرياض تبعا لغيره
~~المناقشة في جريانه هنا بأن مقتضاه النافع لثمرة النزاع نجاسة الملاقي
~~بالملاقاة، وهو حسن إن خلا عن المعارض بالمثل، وليس، إذ الأصل بقاء طهارة
~~الملاقي، ولا وجه لترجيح الأول عليه، بل هو به أولى، كيف لا والأصل طهارة
~~الأشياء حتى يعلم المسلم بين العلماء، ودلت PageV06P258
# عليه أخبارنا (1) ولا علم هنا بعد تعارض الاستصحابين وتساقطهما، فلا مخصص
~~للأصالة المزبورة، بل في المعالم والذخيرة المناقشة في جريانه بالنسبة إلى
~~نفس المتنجس فضلا عن الملاقي وإن كانا معا ليسا بشئ عندنا كما مر غير مرة،
~~سيما الثانية، إذ مرجعها إلى إنكار حجية الاستصحاب في مثله المعلوم بطلانه
~~في محله، بل هو في خصوص المقام من الواضحات، لظهور الأدلة في بقاء ما ثبتت
~~نجاسته أو طهارته إلى حصول مزيلهما شرعا، بل لا يعقل حصول أحدهما بدونه.
# ودعوى تخصيص ذلك في البدن والثوب والآنية دون غيرها مما ثبت نجاسته
~~بالاجماع المعلوم انتفاؤه على الاستمرار في محل النزاع من أغرب الدعاوي، بل
~~لا يحتاج ردها إلى تشمير ساعد وإن أطنب فيه في الحدائق.
# وإلا الموثق (2) الذي قد عرفت البحث فيه، وصحيح ابن بزيع (3) " سألته عن
~~الأرض والسطح يصيبه البول أو ما أشبهه هل تطهره الشمس من غير ماء؟
# قال: كيف يطهر من غير ماء؟ " الواجب طرحه أو حمله على إرادة طهارته بما
~~بعد جفافه بغيرها، فإنه حينئذ لا بد من ماء ليجف بها ثانيا حتى يطهر، كما
~~صرح به بعضهم، بل في الحدائق الظاهر أنه المشهور، ms01944 وهو كذلك بناء على
~~التحقيق من عموم طهارة الشمس للبول وغيره مما لا يبقى جرمه، أو على التقية
~~من المحكي عن جمع من العامة، لقصوره من وجوه عديدة عن مقاومة ما مر من
~~الأدلة المذكورة الظاهرة في المختار، كظهور الموثق منها وخبري الحضرمي وابن
~~أبي عمير وأحد صحاح علي بن جعفر وأحد معقدي إجماع الخلاف المؤيد بصريح
~~الرضوي، بل وغيره مما مر في عدم الفرق بين البول وغيره من النجاسات
~~المشابهة له بعدم بقاء الجرمية، كما هو صريح المتن وجماعة من الأصحاب،
# PageV06P259
# بل الظاهر أنه المشهور كما في الحدائق، بل لا أعرف فيه خلافا من غير
~~المنتهى، وإن حكي عن المبسوط التصريح بعدم طهارة الخمر، وإن حمله على البول
~~قياس، لكنه بقرينة ما حكي عنه من التصريح بالتعميم السابق محتمل لكونه مما
~~يبقى جرمه عنده، فلا يكون خلافا في الحكم، كما أن ما حكي عن المقنعة
~~والنهاية والمراسم والاصباح وغيرها من الاقتصار على البول كذلك، لاحتمال
~~المثالية كصحيح زرارة، فما في المنتهى حينئذ من التخصيص بالبول ضعيف جدا إن
~~لم يكن تأويل كلامه إلى المختار.
# نعم لا طهارة مع بقاء الجرم كالدم، كما صرح به في الذكرى والروض والمدارك
~~وغيرها، بل في الحدائق لا خلاف فيه على الظاهر، بل في المدارك واللوامع
~~الاجماع على اعتبار زوال الجرم في الطهارة، وإليه يرجع ما عن ابن الجنيد من
~~التصريح بعدم طهارة المجزرة والكنيف، للأصل وظهور الأدلة في غيره، بل
~~اعتبار الاشراق في خبر الحضرمي كالصريح في خلافه، ضرورة عدم تحققه في
~~الفرض، لحيلولة جرم النجاسة الذي لا يطهر بجفاف الشمس قطعا بل ضرورة.
# فلا تثمر يبوسة ما تحته بحرارة الشمس، كما لا تثمر مع غيره من الحواجب
~~ذوات الظل حتى السحاب، بل في كشف الأستاذ إلحاق احتراق القرص بذلك، لعدم
~~صدق الاشراق حينئذ، واحتمال اعتبار التجفيف دونه مناف لقواعد الاطلاق
~~والتقييد، ولذا لم يظهر خلاف بين الأصحاب في عدم حصول الطهارة لشيئين
~~متنجسين منفصلين أحدهما غير الآخر، كحصيرين أو حجرين إذا جمعا، ms01945 بل يختص
~~التطهير بالعالي الذي أشرقت عليه الشمس دون الأسفل وإن كان جفافه بحرارة
~~الشمس.
# بل قد توهم عبارة المنتهى اختصاص التطهير بالظاهر الذي أشرقت عليه الشمس
~~بالنسبة للشئ الواحد كالأرض دون ما جف من الباطن، وإن كان في غاية الضعف،
~~للفرق الواضح بينهما بصدق الاشراق على الثاني وإن اختص بالظاهر دون الأول.
~~PageV06P260
# بل التأمل في الأدلة السابقة من الأخبار يورث القطع بتناولها لمثله، ولذا
~~صرح بالطهارة فيه في جامع المقاصد والروض والروضة وغيرها، لكن ينبغي تقييده
~~بما لو كانت النجاسة متصلة وسارية من الظاهر إلى الباطن وجفا بها معا، لا
~~ما إذا اختص الجفاف بالظاهر، فإنه يطهر هو حينئذ خاصة كما صرح به في كشف
~~الغطاء، ولا ما إذا كانت مختصة بالباطن وجففته الشمس بالاشراق على الظاهر
~~الطاهر، فإنه لا يبعد عدم حصول الطهارة له وإن كان شيئا واحدا، كما عساه
~~يلوح من الذخيرة بل وغيرها، اقتصارا على المتبادر المنساق من الأدلة، بل
~~خبر الحضرمي ظاهر في ذلك، كما أنه ظاهر خصوصا على روايته بلفظ " كل " في
~~عموم الحكم بطهارة الشمس للأرض ونحوها.
# بل * (وكذا كل ما لا يمكن نقله كالنباتات والأبنية) * ونحوها كما هو
~~الأقوى في النظر، خلافا لما عن المهذب من النص على عدم طهارة غير البواري
~~والحصر بها الذي هو في غاية الضعف والغرابة، لمخالفته عموم الخبر المذكور،
~~ونص صحيح زرارة السابق على طهارة السطح والمكان الذي يصلى فيه، وظهور صحيحة
~~الآخر في السطح، وموثق عمار في الأرض، بل لا أعرف خلافا من غيره في طهارة
~~الأرض بها، بل يمكن دعوى تحصيل الاجماع على خلافه فيها فضلا عن محكية من
~~غير واحد.
# بل من الغريب نصه على طهارة الحصر بها إلحاقا لها بالبواري، مع خلو
~~الأخبار عن التعرض لها، وتركه الأرض المدلول عليها بما عرفت، فلو عكس بأن
~~ذكر الأرض والبواري وترك الحصر كما عن النزهة كان أولى، وإن كان لا خلاف
~~يعرف أيضا في طهارتها بها مما عدا النزهة، بل هي من معقد إجماع الخلاف ms01946 ونفي
~~خلاف التنقيح، بل لعل مراده فيها بالبواري ما يشملها كالأخبار، كما يشهد له
~~ما في كشف اللثام " إني لم أعرف في اللغة فرقا بين الحصير والبارية، وفي
~~الصحاح والديوان والمغرب أن الحصير هو البارية " انتهى. PageV06P261
# ولا ينافيه ما يتراءى من عرف هذا الزمان من اختصاص البارية بالمعمولة من
~~القصب والحصير بالمعمول من غيره، على أنه إن لم نقل بشمولها له لغة أن كان
~~إلحاقه بها إلغاء للخصوصية بمعونة فهم الأصحاب، بل في المنتهى والجامع وعن
~~المبسوط إلحاق كل ما عمل من نبات الأرض غير القطن والكتان، وإن كان لا يخلو
~~من نظر، لعدم دليل معتبر على التعدية المذكورة بحيث يقطع الأصل وخبر
~~الحضرمي، مع أنه لا جابر له فيما نحن فيه محتمل لإرادة ما لا ينقل عادة من
~~الأشياء التي يعتاد إشراق الشمس عليها، كالأبنية ونحوهما، ولا ينافيه
~~العموم اللغوي فيه بعد ظهور مدخول " كل " في ذلك مع ملاحظة دخولها.
# ومن هنا نص في جامع المقاصد والموجز وغيرهما على عدم طهارة غير الحصير
~~والبارية من المنقولات، بل هو ظاهر باقي الأصحاب عدا من عرفت، مع ظهور
~~عملهم بالخبر المذكور في غير الأرض مما لا ينقل، إذ في القواعد والإرشاد
~~والتذكرة بل في الذخيرة والبحار والكفاية أنه المشهور بين المتأخرين، بل عن
~~الدلائل أنه المشهور النص على طهارة النبات والأبنية كالمختلف وعن النهاية
~~والتلخيص، لكن مع إبدال النبات بالأشجار، وعن التبصرة الأبنية، والتحرير
~~النباتات وشبهها، وفي المنتهى وعن كتب الشهيد ما لا ينقل، بل عن الدلائل
~~نسبته إلى المتأخرين، وفي الموجز ما اتصل بالأرض ولو ثمرة والأبنية
~~ومشابهها ولو خصا ووتدا، وكذا السفينة والدولاب وسهم الدالية والدياسة، وعن
~~المهذب البارع ما جاور الأرض إذا اتصل بها كالطين الموضوع عليها تطيينا أو
~~على السطح، وكذا الجص المثبت بإزاء الحائط حكمه حكم البناء، وكذا المطين
~~به، وكذا القير على الحوض والحائط، بل عنه أنه يلحق بالأبنية مشابهها وما
~~اتصل بها مما لا ينقل عادة كالأخصاص والأخشاب والمستدخلة في البناء،
~~والأجنحة والرواش والأبواب ms01947 المغلقة وأغلاقها والرفوف المستمرة والأوتاد
~~المستدخلة في البناء، PageV06P262
# إلى غير ذلك من كلمات الأصحاب ما يظهر منها العلم بالخبر المذكور، لبعد
~~احتمال كون مدركهم غيره.
# فمن هنا اتجه حينئذ القول بعمومه لسائر ما يصلح تناوله له مما لا ينقل
~~مما تقدم وغيره بعد انجبار سنده بما عرفت، وتأييده بالرضوي السابق، وسهولة
~~الملة وسماحتها، وعدم ظهور الفرق بين الأرض وبينه، بل قد يظهر إرادة
~~المثالية منها بمعونة ما سمعت وبالسيرة المستقيمة في أكثر أفراده إن لم يكن
~~جميعها وغير ذلك.
# بل لعل منه الأواني المثبتة والعظيمة، كما نص عليه في كشف اللثام،
~~والفواكه ما دامت على أشجارها، كما عن ابن فهد وجامع المقاصد والروض النص
~~عليها، بل في الروضة وإن حان قطافها، خلافا لما عن ظاهر نهاية الفاضل أو
~~صريحها فلا تطهر، بل قد يظهر من الذخيرة وعن المعالم الميل إليه إذا حان
~~القطع، وإن كان الاحتياط ذلك.
# بل قد يظهر من المحكي عن فخر الاسلام عموم الحكم لما لا ينقل وإن عرض له
~~النقل، كالنباتات المنفصلة من الخشب والآلات المتخذة من النباتات، وإن كان
~~لا يخلو من نظر، لعدم اندراجه في الخبر المذكور بعد التنزيل المزبور، إذ
~~العبرة بوصف عدم النقل حال الجفاف، أو حال التنجس في وجه ضعيف، أو حالهما
~~في وجه قوي، اللهم إلا أن يستند في ذلك إلى الاستصحاب، وفيه بحث، ومن هنا
~~جعله في الحدائق قولا غريبا.
# نعم يمكن عموم الحكم للأرض خاصة وإن نقلت كالحجر ونحوه، لصدق اسم الأرض،
~~ولفحوى طهارة توابع الأرض من الحصى وغيره لا للخبر السابق ولعله لذا نص في
~~المنتهى على طهارة حجر الاستنجاء، مع أنه لا يخلو من نظر أيضا، لتبادر غير
~~ذلك من الأرض لكن يمكن عموم الحكم لسائر ما ينقل بعد صيرورته مما لا ينقل،
~~كما يومي إليه التمثيل بنحو ذلك ممن عرفت، وإن كان لا يخلو أيضا من نوع
~~تأمل. PageV06P263
# إلا أنه على كل حال ما في معتبر المصنف من التردد في طهارة ما لا ينقل ما ms01948
~~عدا الأرض بل عن القطب الراوندي النص على المنع في غيرها منه، كما عساه
~~الظاهر من اقتصار مقنعة المفيد ونافع المحقق وغيرهما عليه منه، بل في
~~السرائر التصريح بذلك مع التمثيل له بالنبات، بل قال فيها: " وقد روي (1)
~~أن ما طلعت عليه الشمس فقد طهرته، وهي رواية شاذة ضعيفة لا يلتفت إليها ولا
~~يعرج عليها " بل مال إليه بعض متأخري المتأخرين محل للنظر بل المنع، لما
~~عرفت.
# لا لما في الرياض من الاستدلال على التعميم المذكور بل والأعم منه
~~لاندراج المنقول فيه إلا ما علم خروجه باجماع ونحوه بالأصل المزبور الذي
~~نقلناه عنه سابقا في البحث عن عموم الحكم لكل نجاسة، إذ هو بعد تسليمه له
~~إنما يقتضي عدم نجاسة الملاقي لما شك في تطهير الشمس له من النجاسات
~~والأمكنة، لتعارض الاستصحابين، فيبقى عموم طهارة كل شئ حتى يعلم سالما، لا
~~أنه يقتضي طهارة الملاقى بالفتح بحيث يجوز السجود عليه والتيمم منه ونحو
~~ذلك، ضرورة عدم معارضة الاستصحاب فيه نفسه بشئ إذ استصحاب طهارة الملاقي
~~بالكسر يكفي فيه عدم العلم بنجاسة الملاقى بالفتح، لا عدم نجاسته واقعا حتى
~~يعارضه بالنسبة إليه نفسه، كما هو واضح، فلولا عموم الخبر المذكور المنجبر
~~والمؤيد بما سمعت لاتجه البناء عليه في جميع صور الشك في النجاسات
~~والأمكنة.
# ومن هنا كان المتجه البقاء عليه فيما إذا جف بغير الشمس من ريح أو غيرها،
~~خصوصا بعد اعتضاده بما في المنتهى من أنه لو جف بغير الشمس لم يطهر عندنا
~~قولا واحدا، وما في التحرير من الاجماع على ذلك، وما في موثق عمار السابق،
~~بل وصحيح ابن بزيع.
# PageV06P264
# فما في موضع من الخلاف من الحكم بالطهارة بهبوب الريح كالشمس ضعيف جدا،
~~وإن كان ظاهره أو صريحه دعوى الاجماع عليه فيه، لكنه موهون بالاجماعين
~~السابقين اللذين يشهد لهما التتبع لكلمات الأصحاب وما في السرائر من نسبة
~~ذلك من الشيخ إلى خلاف الاجماع، وأنه مذهب الشافعي، بل وبتصريحه نفسه في
~~موضع آخر منه أيضا بعدم طهارة ما يجف بغير ms01949 الشمس، بل ظاهره أو صريحه
~~الاجماع عليه، ولذا كان من المحتمل قويا إرادته بالطهارة ما في المنتهى
~~والمختلف زوال الأجزاء الملاقية للنجاسة بهبوب الرياح لا جفافها أو غيره،
~~صونا لكلامه عن التنافي، وإلا كان ضعيفا.
# كضعف التمسك له باطلاق خبر ابن أبي عمير (1) وصحيحي علي بن جعفر (2)
~~وخبره الآخر (3) المسؤول فيه عن البيت والدار لا يصيبهما الشمس ويصيبهما
~~البول ويغتسل فيهما من الجنابة أيصلي فيهما إذا جفا؟ فقال: نعم " كصحيح
~~زرارة وحديد (4) المتقدم سابقا المشتمل على سؤالهما الصادق (عليه السلام) "
~~عن السطح يصيبه البول أو يبال عليه يصلى في ذلك المكان، فقال: إن كان تصيبه
~~الشمس والريح وكان جافا فلا بأس إلا أن يتخذ مبالا " وبأصالة الطهارة
~~وعموماتها بناء على عدم جريان استصحاب النجاسة في مثله مما مدركها الاجماع
~~المفقود في محل النزاع، أو على ما سمعته سابقا من الرياض.
# ضرورة فساد الأخير بما عرفت، كضرورة وجوب تقييد الخبر الأول والصحيحين
~~بما سمعت لو أريد من الصلاة فيها ما يشمل السجود، على أنها قد اشتملت
# PageV06P265
# على البواري، ودعوى الشيخ في الأرض، كوجوب تنزيل الثالث على إرادة ما عدا
~~السجود من الصلاة فيه حتى من الخصم إن لم يقيد الجفاف فيه بالريح، والرابع
~~على التقية أو الريح التي لا تنافي نسبة الجفاف إلى الشمس، لأن التحقيق عدم
~~منافاة مثلها حينئذ للطهارة بها، كما صرح به غير واحد على حسب غيرها من
~~الضمائم من النار ونحوها، لتناول الأدلة، وعدم الانفكاك من مثل الريح
~~غالبا.
# إنما الممنوع حصول نسبة الجفاف إلى غيرها منفردا أو مجتمعا معها بشرط
~~الاجتماع أما لو كان مبدأ التجفيف إلى شئ وغايته إلى آخر فالمدار على
~~الغاية، كما صرح به الأستاذ في كشفه، لكن مع فرض بقاء رطوبة يصدق معها
~~الجفاف.
# وهل المدار في حصول الطهارة بالشمس اليبس أو الجفاف الذي لا تعلق معه
~~رطوبة في الملاقي؟ وجهان، ينشئان من ملاحظة الأخبار، إلا أن الاستصحاب يشهد
~~للأول.
# وعليه فهل يكفي في حصول الطهارة بها عدم الجفاف قبلها وإن لم ms01950 يكن فيه
~~رطوبة تعلق بملاقيه، أو لا بد من رطوبته رطوبة تعلق في الملاقي فتيبسه
~~الشمس؟ وجهان أيضا، لكن يشهد الاستصحاب لثانيهما، فتأمل.
# ومنها النار التي أشار المصنف إليها بقوله: * (وتطهر النار ما أحالته) *
~~رمادا أو دخانا من الأعيان النجسة ذاتا على المشهور بين الأصحاب نقلا
~~وتحصيلا شهرة كادت تكون إجماعا، بل هي كذلك في جامع المقاصد وظاهر التذكرة
~~وعن السرائر فيهما، وفي الخلاف واللوامع وعن ظاهر المبسوط في الأول، وفي
~~ظاهر المنتهى والتذكرة في الثاني، بل في أولهما وكشف اللثام وظاهر الذكرى
~~أن الناس مجمعون على عدم التوقي عن رماد الأعيان النجسة، بل في الثاني وعن
~~دخانها وأبخرتها، كصريح المعتبر والذكرى في الدخان، وهو الحجة بعد الأصل
~~العقلي والشرعي السالم عن معارضة غير الاستصحاب الواضح عدم جريانه في
~~المقام بتغير اسم الموضوع وحقيقته المعلق عليهما حكم النجاسة. PageV06P266
# والمعتضد بما وقع من غير واحد من الأصحاب من الاستدلال عليه بصحيح ابن
~~محبوب (1) " سأل أبا الحسن (عليه السلام) عن الجص يوقد عليه بالعذرة وعظام
~~الموتى ويجصص به المسجد، أيسجد عليه؟ فكتب إليه بخطه أن الماء والنار قد
~~طهراه ".
# بل وبما عن قرب الإسناد عن علي بن جعفر (2) عن أخيه (عليه السلام) قال:
# " سألته عن الجص يطبخ بالعذرة أيصلح به المسجد؟ قال: لا بأس " وإن كان هو
~~مبنيا على إرادة السؤال عن رماد العذرة مثلا المختلط مع الجص، لأنه يوقد
~~بهما عليه الذي لو بقي على النجاسة نجس الجص بعد وضع الماء عليه للبناء به،
~~وعلى إرادة الطهارة حقيقة بالنار التي أحالته رمادا في جواب الأول وإن ضم
~~معها فيه الماء المعلوم عدم مدخليته في التطهير بالاجماع المحكي في المعتبر
~~والمنتهى المحمول من جهتهما على إرادة الطهارة المجازية منه، فيكون كنحو ما
~~سبق من رش الثوب والمكان ونحوهما المحتمل نجاستهما استحبابا أو رفعا للنفرة
~~أو غير ذلك، ولا بأس بإرادة الحقيقي والمجازي بعد قيام القرينة في وجه، على
~~أنه يمكن جعله من عموم المجاز الذي لا إشكال فيه معها.
# بل في المدارك ms01951 والذخيرة وغيرهما إمكان إرادة المجازي خاصة الذي لا ينافي
~~استفادة الحقيقي مما علم جوازه من تجصيص المسجد به والسجود عليه من الجواب
~~ضمنا لا منه.
# بل في الثاني احتمال إرادة ماء المطر من الماء، إذ ليس في الرواية كون
~~المسجد مسقفا، فيراد المعنى الحقيقي حينئذ فيهما، وإن كان قد يشكل بأنه لا
~~وجه له بعد فرض تطهير النار تلك الأجزاء بل وبدونه، ضرورة عدم قابلية ماء
~~المطر لتطهير الأجزاء النجسة عينا.
# نعم لو أريد تطهير الجص بماء المطر من نجاسته بايقاد العذرة وعظام الموتى
~~عليه
# PageV06P267
# بسبب ما فيهما من الدسومة ونحوها ونفس تلك الأجزاء النجسة بإحالة النار
~~لها رمادا كان ممكنا، إذ عليه لا مانع من إرادة الطهارة الحقيقية من كل
~~منهما.
# بل يمكن حينئذ بناء على ذلك فرض الماء القليل أيضا إن قلنا بقابليته
~~لتطهير مثله مما ينفذ فيه ماء الغسالة ولا ينفصل عنه كما تقدم سابقا، بل قد
~~عرفت الاعتراف من بعضهم بدلالة خصوص هذا الخبر على ذلك.
# كما أنه يمكن أن يراد بتطهير الماء والنار له على أن النار المقدمة
~~لحصولها بالماء بسبب تجفيفها له تجفيفا ينفذ فيه الماء، إلا أنه يخرج عن
~~الدلالة على المطلوب حينئذ.
# بل في المعتبر والمنتهى الاشكال في أصل دلالته عليه بعدم مدخلية الماء
~~الذي يمازجه ويحيل به في التطهير إجماعا، وبعدم نجاسة الجص بالدخان ونحوه
~~حتى يحتاج إلى التطهير، وبأنه لم تصيره النار رمادا حتى يطهر بها بعد فرض
~~نجاسته.
# لكنه كما ترى مبني على إرجاع الضمير إلى الجص نفسه لا باعتبار ما خالطه
~~من الأجزاء كما هو مبنى الاستدلال منا على ما عرفت البحث فيه مفصلا، بل قد
~~عرفت أنا في غنية عن هذا الخبر مما سمعت من الأصل والاجماع وغيرهما.
# فما عن أطعمة الكتاب من التردد في الدخان أو هو والرماد ضعيف جدا، على أن
~~الموجود فيه هنا " ودخان الأعيان النجسة طاهر عندنا، وكذا كل ما أحالته
~~النار فصيرته رمادا أو دخانا أو فحما على تردد " وهو محتمل أو ms01952 طاهر في
~~الفحم خصوصا بعد ظهور الاجماع منه أولا على طهارة الدخان، وإن كان قد يحتمل
~~إرادته به البخار، فلا خلاف فيه حينئذ فيما ذكرنا.
# كما أنه لا خلاف فيه أيضا من المبسوط وإن حكي عنه التصريح بنجاسة خصوص
~~دخان الدهن النجس لكن علله بأنه لا بد من تصاعد بعض أجزائه قبل إحالة النار
~~لها بواسطة السخونة، وهو واضح الخروج عن محل البحث. PageV06P268
# كالمحكي عن نهاية الفاضل بعد حكمه بطهارة الدخان مطلقا للاستحالة
~~كالرماد، وأنه لو استصحب شيئا من أجزاء النجاسة باعتبار الحرارة المقتضية
~~للصعود فهو نجس، ولهذا نهي عن الاستصباح بالدهن النجس تحت الظلال، لعدم
~~انفكاك ما يستحيل عن استصحاب أجزاء دهنية اكتسبت حرارة أوجبت ملاقاته الظل
~~وإن كان هو محلا للنظر من وجوه أخر.
# كتعليله النهي عن الاستصباح تحت الظلال بذلك، إذ لا حرج على المالك
~~بتنجيس ملكه، وكدعواه عدم انفكاك ما يستحيل عن استصحابها، إذ لمانع يمنعها
~~عليه، بل قد يدعى العفو عن مثل هذه الأجزاء، للسيرة المحكية ممن عرفت إن لم
~~تكن محصلة التي هي أقوى من الاجماع في بعض الأحوال على عدم توقي الناس دخان
~~الأعيان النجسة، خصوصا بعد اعتضادها بصريح الاجماع وظاهره.
# وكالذي عساه يظهر منه من تنجس الدخان باستصحاب تلك الأجزاء وملاقاته لها،
~~فإنه وإن كان قد يؤيده قاعدة قبول الأجسام النجاسة، لكن قد يمنع بشهادة
~~السيرة وحكمهم بطهارة الأبخرة التي تمر على الأعيان النجسة الذي لا ينافيه
~~ما في المنتهى من أن البخار المتصاعد من ماء النجس إذا اجتمعت منه نداوة
~~على جسم صقيل وتقاطر حكم بنجاسته، إلا أن يعلم تكونه من الهواء كالقطرات
~~الموجودة على طرف إناء في أسفله جمد نجس، فإنها طاهرة، إذ لعل مراده بل هو
~~الظاهر الأجزاء المائية التي تتصاعد مع البخار وتجتمع، ولذا حكم بالطهارة
~~مع العلم بتكونها من الهواء، بل هو ظاهر في عدم نجاسة ذلك البخار عنده.
# نعم قد يناقش في تعليقه الطهارة على العلم، إذ المتجه العكس، بل قد يناقش
~~في أصل النجاسة هذه ms01953 الأجزاء بما تقدم آنفا.
# كما أنه قد يستفاد منه أن المستحيل إلى شئ لو رجع إلى المستحال منه لا
~~يرجع حكم النجاسة، وهو كذلك للأصل، لكنه إنما يتم في المتنجس دون عين
~~النجاسة. PageV06P269
# وفي طهارته بإحالة النار له كالنجاسة وعدمها وجهان أو قولان، ينشئان من
~~ظهور أولويته من عين النجاسة، بل وأولوية النار من الماء لأبلغيتها منه في
~~الإزالة، وإطلاق معقد صريح إجماع جامع المقاصد وظاهر التذكرة، بل في مفتاح
~~الكرامة عن الأستاذ أيده الله لعله الظاهر من إطلاق الفقهاء، بل يستفاد
~~منهم الاجماع عليه. قلت: وهو كذلك وإن كان قد اقتصر بعضهم هنا على ذكر
~~النجاسة، بل حكي عن الأكثر، لكن ملاحظة كلامهم في البحث عن طهارة الطين
~~بالخزفية والآجرية ونحوهما تشرف الفقيه على القطع بعدم فرقهم بين النجس
~~والمتنجس، ضرورة ظهور بحثهم في ذلك من حيث كون ذلك استحالة وعدمه، وإلا فلو
~~فرض استحالة ذلك إلى الرماد ونحوه مما يقطع باستحالته كان من المتسالم على
~~طهارته حينئذ، كملاحظة إطلاقهم أو أكثرهم طهارة الكلب ونحوه بالملحية مثلا
~~الشامل لما لو تنجس الماء به ثم صار هو معه ملحا، بل في اللوامع الاستناد
~~إلى حكمهم بطهارة الخمر والعذرة إذا صارا خلا وترابا مع نجاسة الإناء
~~بالأول والأرض بالثاني إذا كانت رطبة، وإن كان هو كما ترى ليس مما نحن فيه
~~من طهارة المتنجس بالاستحالة لا التبعية، كاستناده إلى استحالة ما لاقي
~~المتنجس من عين النجاسة، إذ البحث في الطهارة من النجاسة الحكمية الحاصلة
~~للمتنجس شرعا بملاقاة عين النجاسة كما هو واضح.
# ومن أن الحكم بالطهارة مع الاستحالة لانتفاء الموضوع المعلق عليه شرعا
~~وصف النجاسة كالكلبية ونحوها، وذلك ليس إلا في النجس ذاتا دون المتنجس،
~~لظهور عدم تعليق الحكم بنجاسته بملاقاته للنجس على كونه خشبا ونحوه، بل هو
~~لأنه جسم لاقي نجسا؟؟ الاستحالة لا ترفع ذلك، فيبقى الاستصحاب حينئذ محكما
~~وسالما.
# ولا ريب أن الأقوى الأول إن قلنا بأن النار من المطهرات التعبدية، كما
~~يومي إليه ذكرهم لها مستقلة للاجماع وغيره ms01954 مما تقدم مما يمكن شموله للنجس
~~والمتنجس حتى خبر PageV06P270
# الجص على أحد الوجوه، بل وإن قلنا بكون ذلك للاستحالة، لظهور عدم جريان
~~الاستصحاب فيه، بل لعله من المنكرات في العادات.
# ومنه ينقدح الشك في شمول أدلته لمثله، بل قد يدعي ظهورها في غيره، فيبقى
~~أصل الطهارة المؤيد في بعض الأحوال بعموم ما دل على طهارة المحال إليه
~~كالملح ونحوه، وبما سمعته في بيان منشأ الشك سالما عن المعارضة، وسيأتي نوع
~~تحقيق لذلك.
# نعم يتجه البحث في المتنجس الذي تصيره النار فحما أو خزفا أو آجرا أو جصا
~~أو نورة، للشك في الاستحالة، لا لأنها متنجسة، ففي المفاتيح وجامع المقاصد
~~واللوامع وظاهر المعالم والحدائق والرياض كما عن ظاهر حاشية الشرائع
~~والدلائل ظهارة الأول، بل في اللوامع نسبته إلى أكثر المتأخرين، بل قد يظهر
~~من الأول عدم الخلاف فيه، لكن ظاهره النجس لا المتنجس وإن كانا من واد واحد
~~عند التحقيق، ضرورة أنه إن كان ذلك استحالة لتغير الاسم والحقيقة بل هو
~~رماد في الحقيقة فالمتجه فيهما الطهارة، وإلا فلا، فما في المعالم من
~~التوقف في النجس وعدم استبعاد الطهارة في المتنجس لا يخلو من نظر أو منع.
# وفي ظاهر المسالك أو صريحها وظاهر شرح الصغير لسيد الرياض النجاسة، بل
~~لعلها لازم تيمم التذكرة والذكرى وجامع المقاصد وغيرها، حيث جوزوا التيمم
~~بالخزف لعدم خروجه عن الأرض، كما يومي إليه جواز السجود عليه على ما قيل،
~~بل ظاهر تيمم المعتبر أنه من المسلمات، بل تقدم لنا في ذلك الباب ما له نفع
~~تام، وفيه شهادة على النجاسة.
# وظاهر الروض كصريح الكفاية والبحار التوقف.
# وفي الخلاف واللوامع وظاهر شرح الأستاذ للمفاتيح والرياض أو صريحهما وعن
~~المبسوط والنزهة والمعالم وموضع من المنتهى وظاهر التذكرة طهارة الثانيين،
~~بل PageV06P271
# وكذا القواعد، لكن على إشكال والبيان في وجه قوي، بل في الخلاف الاجماع
~~عليه.
# وفي الروضة وعن الروض والمسالك النجاسة، وصريح بعضهم كظاهر آخر التردد
~~والتوقف، وهو في محله بل قد يقوى في النظر النجاسة للشك إن لم ms01955 يكن ظنا أو
~~قطعا في كون ذلك استحالة، وتغير الاسم بعد تسليمه أعم منها، فيبقى استصحاب
~~النجاسة كاستصحاب عدم الاستحالة سالما.
# وإجماع الشيخ بعد عدم رفعه ما نجده من الشك في الاستحالة، بل وعدم
~~صلاحيته لذلك، إذ هي من الموضوعات التي لا مدخلية له فيها حتى لو أفاد
~~الظن، لعدم ثبوت حجية مثله هنا كغيره من الظنون بمصداق الموضوع لا معناه،
~~بل المعتبر القطع بالاستحالة، أو ما هو بمنزلته لا عبرة به.
# والقول بالحكم بالطهارة له وإن لم تثبت الاستحالة بل وإن ثبت عدمها مؤيدا
~~باطلاق ما دل على تطهير النار كخبر الجص (1) بل وخبر الخبز (2) وكونها أولى
~~من الشمس، وذكرهم لها مستقلة عن الاستحالة، ونحو ذلك ضعيف جدا، لوضوح قصوره
~~من الفرض المذكور عن إثبات ذلك، بل يمكن تحصيل الاجماع على عدم الاكتفاء في
~~تطهير النار بالتجفيف واليبوسة، كوضوح ضعف الاستدلال على أصل طهارتهما
~~بفحوى خبري الخبز والجص، لابتنائه على العمل بهما، وعلى مساواتهما للثاني،
~~بل وعلى إرادة تطهير النار نفسها للجص نفسه مما أصابه من دسومات العذرة
~~وعظام الموتى المفروض كونها من نجس العين، أو مستصحبة لبعض الجلد واللحوم
~~من هذا الخبر، ودون ظهوره فيه فضلا عن صراحته خرط القتاد كما يعرف مما سبق.
# PageV06P272
# وأضعف منه الاستدلال بما في الرياض عليه وعلى غيره مما شك باستحالته
~~باستصحاب الطهارة في الملاقي، وقاعدتها المستفادة من نحو قوله (عليه
~~السلام) (1): " كل شئ طاهر حتى تعلم " إذ هما معا يحكم عليهما استصحاب
~~النجاسة في المشكوك باستحالته كما مر نظيره غير مرة، بل أولهما بعد تسليمه
~~لا يقتضي طهارة الملاقي بالفتح حتى يعارضه، إذ أقصاه طهارة الملاقي بالكسر،
~~وهي أعم من الحكم بذلك، وأما الأخيران فقد يعطي ذهاب الأكثر في باب التيمم
~~إلى عدم جوازه بثانيهما، وجماعة بأولهما إلى الطهارة هنا، لاشتراكهما في
~~المنشأ، وهو استحالة، كما أنه قد يشهد لها خبر الجص وظهور تغير الاسم
~~والحقيقة، سيما الثاني، لكني لم أجد أحدا صرح باختيارها في المقام.
# نعم هو ظاهر الرياض أو صريحه ms01956 وكشف اللثام في الثاني، إلا أن القول
~~بطهارتهما لعله لازم لمن قال بها في الخزف والآجر، بل وكل من يتوقف في
~~إجراء الاستصحاب في مثل المقام مما شك فيه كالمعالم والذخيرة، كما أن القول
~~بالنجاسة قد يلزم القائل بجواز التيمم بهما، إذ منشأه عدم تحقق الاستحالة
~~أو تحقق عدمها المشترك في المقامين.
# ولعلك بملاحظة ما تقدم لنا في ذلك المقام تكون على بصيرة فيما نحن فيه من
~~القول بالنجاسة، خصوصا بعد تأييده باستصحاب الأحكام عند الشك في بقاء
~~الموضوع، بل واستصحاب الموضوع نفسه بناء عليه وإن كانا معا لا يخلوان من
~~بحث، والاحتياط في مثل المقام لا ينبغي تركه، والله أعلم.
# لكن على كل حال فالبحث هنا إنما هو للشك في كون ذلك استحالة وعدمه، وإلا
~~فلو علم الثاني أو الأول لم يكن له وجه، لظهور الاتفاق على توقف تطهير
~~النار عليها، ومن هنا كان المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا على عدم طهر
~~العجين ذاتا أو عرضا بالخبز شهرة كادت تكون إجماعا كما اعترف به بعضهم، بل
~~هي كذلك، إذ لم نعرف
# PageV06P273
# فيه خلافا إلا من الشيخ في نهايته، فلم ير بأسا بأكل الخبز المعجون بماء
~~نجس معللا له بأن النار قد طهرته، وعن استبصاره وظاهر الفقيه والمقنع، مع
~~أن النهاية ليست من كتبه التي أعدها للفتوى، بل هي متون أخبار كما لا يخفى
~~على الخبير الممارس، كما أن الاستبصار من الكتب المعدة لمجرد الجمع بين
~~الأخبار، على أنه قد احتمل فيه اختصاص ذلك بالمعجون بماء البئر المتنجس لا
~~بالتغير، بل لعله مراد الأخيرين أيضا، إذ لم يكن فيهما إلا جواز أكل الخبز
~~مما عجن من ماء بئر وقع فيه شئ من الدواب فماتت، بل في أولهما التصريح بأنه
~~إذا قطر خمر أو نبيذ في عجين فقد فسد، فلا بأس ببيعه من اليهود والنصارى
~~بعد أن يبين لهم، ونحن لا ننكره وإن كان لعدم نجاسة البئر عندنا بغير
~~التغير، بل وعلى القول بها فيه، لاختصاصها بأحكام كثيرة انفردت بها عن ms01957
~~غيرها، فلعل هذا منها عندهما، فلا يقدحان في ذلك الاجماع، كما لا يقدح فيه
~~ما سمعته من النهاية بعد ما عرفت، وبعد رجوعه عن ذلك في المحكي من مبسوطه
~~وتهذيبه، بل فيها نفسها في باب الأطعمة، بل ظاهره فيه أن ما ذكره هنا رواية
~~لا فتوى، قال: " وإذا نجس الماء بحصول شئ من النجاسات فيه ثم عجن به وخبز
~~منه لم يجز أكل ذلك الخبز، وقد رويت رخصة في جواز أكله، وذكر أن النار قد
~~طهرته، والأحوط ما قدمناه " وإن كان في قوله:
# " أحوط " إشعار باختيار الجواز.
# ومع ذلك كله فالمتبع الدليل، وهو على النجاسة قطعا للاستصحاب فيما لم تبق
~~النار شيئا من أجزاء الرطوبة فضلا عما بقي فيه كما هو الغالب، وما في
~~المعالم من عدم جريانه فيه لكنه لو قيل بطهارته دون ما بقي فيه استلزم
~~إحداث قول ثالث جزاف من القول، وإلا لطهر الثوب ونحوه لو جفف بالنار.
# وصحيح ابن أبي عمير (1) عن بعض أصحابه بل قال: ما أحسبه إلا حفص
# PageV06P274
# ابن البختري عن الصادق (عليه السلام) " في العجين يعجن من الماء النجس
~~كيف يصنع؟ قال يباع ممن يستحل أكل الميتة " كصحيحه الآخر (1) عن بعض
~~أصحابه، لكن قال: " يدفن ولا يباع ".
# وخبر زكريا بن آدم (2) " قلت لأبي الحسن (عليه السلام): فخمر أو نبيذ قطر
~~في عجين أو دم، قال فقال: فسد، قلت: أبيعه من اليهود والنصارى وأبين لهم،
~~قال: نعم، فإنهم يستحلون شربه ".
# والمناقشة في السند بالارسال ونحوه بعد الانجبار بما عرفت من الشهرة
~~العظيمة بل في شرح الأستاذ ووفاق الكل غير مسموعة، خصوصا وابن أبي عمير
~~مراسيله كالمسانيد، بل هو على ما قيل ممن أجمعت العصابة على تصحيح ما يصح
~~عنه، وأنه لا يروي إلا عن ثقة، مع أن المظنون عنده أنه حفص بن البختري
~~الثقة، بل في شرح المفاتيح لو كان التعديل من الظنون الاجتهادية لكان هذا
~~الحديث صحيحا، بل فيه أيضا أن المدار في التصحيح غالبا على الظنون.
# كالمناقشة في المتن بعدم دلالته على ms01958 ما نحن فيه، لأعمية البيع والدفن
~~والفساد من الطهارة بالخبز، بل هو أوضح فسادا من الأولى خصوصا إن قلنا
~~بإرادة بيعه مخبوزا عليه لا عجينا كما هو المتعارف، على أن ترك ذكر علاجه
~~بذلك والأمر بدفنه وبيعه ممن يخبزه معللا بأنه ممن يستحله كالصريح في
~~المطلوب، كما هو واضح، بل قد يشعر ذلك بعدم قابليته للتطهير أصلا حتى
~~بالماء ولو كثيرا كما اعترف به في الذكرى، بل عن ظاهر منتهى الفاضل
~~اختياره، وإن كان الأقوى ذلك عندنا إذا دقق ووضع في كثير بحيث ينفذ الماء
~~في جميع أجزائه وفاقا للتذكرة وغيرها، أو جفف ووضع فيه مدة
# PageV06P275
# حتى نفذ كذلك وفاقا لشرح المفاتيح للأستاذ، بل تقدم منا سابقا في طهارة
~~اللحم ونحوه مما يرسب فيه الغسالة ما يقتضي طهارته بالقليل في بعض الأحوال،
~~فلاحظ، ولعل ترك ذكر ذلك في الخبرين للمشقة أو لعدم معهودية مثله في
~~التطهير أو لغيرهما، فتأمل.
# ومعارضة ذلك كله بصحيح ابن أبي عمير (1) عمن رواه عن الصادق (عليه
~~السلام) " في عجين عجن وخبز ثم علم أن الماء كانت فيه ميتة، قال: لا بأس
~~أكلت النار ما فيه ".
# وخبر عبد الله بن الزبير (2) " سألت الصادق (عليه السلام) عن البئر تقع
~~فيها الفأرة أو غيرها من الدواب فتموت فيعجن من مائها أيؤكل ذلك الخبز؟
~~قال: إذا أصابته النار فلا بأس " بعد إرسال أولهما، وإن كان المرسل ابن أبي
~~عمير، وضعف ثانيهما، وعدم ظهور الميتة في ذي النفس، والماء في القلة، وأكل
~~النار ما فيه في الطهارة، لاحتماله إزالة النفرة كما يكشف عنه الخبر
~~الثاني، بناء على الصحيح من عدم نجاسة البئر بغير التغير مما لا ينبغي أن
~~يصغي إليها، خصوصا بعد ما عرفت من الشهرة العظيمة أو الاجماع، فلا ينبغي
~~الاشكال أو التوقف في ذلك، فما في الذخيرة من الميل إليه مما ينبغي أن يقضي
~~منه العجب.
# نعم قد يتوقف فيما دل عليه الخبر الأول والثالث من جواز بيعه، بل في
~~المنتهى أن الأقرب عدمه، للأمر بالدفن في خبر ms01959 ابن أبي عمير السابق، وعدم
~~قابلية التطهير، ولأنهم مكلفون بالفروع فيحرم حينئذ بيعه عليهم، لئلا يكون
~~إعانة على الإثم بأكله، ولظهور هذه الأخبار في عدم جوازه على المسلم مع
~~ظهور شركة الكافر له في سائر أحكامه إلا ما خرج بالدليل، على أن الذمي
~~معصوم المال، فلا يجوز أخذ ماله ببيع فاسد بخلاف غيره، ولعله لذا احتمل في
~~المنتهى جواز بيعه على غير أهل الذمة مصرحا
# PageV06P276
# بإرادة الاستنقاذ منه لا البيع الحقيقي.
# مع أن الأقوى في النظر جوازه مطلقا مسلما أو كافرا أخبر بنجاسته أولا
~~لولا ما في الحدائق من ظهور الاجماع على عدم جوازه على المسلم مع عدم
~~الاخبار، مع أنه قد يمنع عليه ذلك، خصوصا إن أراد اشتراط الصحة به، لأصالة
~~البراءة واستصحاب حاله قبل النجاسة، وإطلاق أدلة البيع، وعدم خروجه
~~بالنجاسة عن المالية، لأنه قابل للتطهير بما عرفت، ولجواز الانتفاع به في
~~غير الأكل من إطعام الدواب ونحوه، وللأخبار السابقة.، وحسن الحلبي أو صحيحه
~~(1) عن الصادق (عليه السلام) " أنه سئل عن رجل كانت له غنم وبقر وكان يدرك
~~الذكي منها فيعزله ويعزل الميتة، ثم أن الذكي والميتة قد اختلطا كيف يصنع؟
~~قال: يبيعه ممن يستحل الميتة ".
# والأمر بالدفن في خبر ابن أبي عمير مع معارضته بما عرفت لعله إذا لم يرد
~~بيعه أو تطهيره أو الانتفاع به، بل ينبغي القطع بذلك حتى من الخصم، إذ هو
~~وإن منع البيع لكنه لم يمنع الانتفاع باطعام الحيوان ونحوه.
# كما أنك قد عرفت ما في دعوى عدم قابليته للتطهير، على أنه لو سلم أمكن
~~منع عدم جواز البيع لذلك بعد الانتفاع به بوجه محلل، كالاطعام لحيوان
~~ونحوه، كما يومي إليه ما في جامع المقاصد وكشف اللثام.
# والإعانة على الإثم مع إمكان منعها لعدم العلم بأكلهم له بل ولو علم،
~~لاستناده إلى اختياره، وعدم كونه إثما في دينهم الذي أمرنا شرعا بمجاراتهم
~~عليه يجب الخروج عن إطلاق دليلها بما عرفت، فهي كبيع التمر لمن يعلم أنه
~~يعمله خمرا.
# PageV06P277
# وظهور تلك الأخبار في ms01960 عدم جوازه على المسلم لعله بعد الاخبار (1)
~~بنجاسته، بناء على عدم جوازه في هذا الحال كما صرح به بعضهم، بل قد عرفت
~~نسبته في الحدائق إلى الأصحاب.
# ودعوى شركة الكافر له في ذلك ممنوعة بعد مجئ الدليل، أو لعله لعدم رغبة
~~المسلم فيه غالبا لصعوبة تطهيره وقلة الانتفاع بدونه، فيكون حينئذ للإرشاد.
# ومن ذلك كله ظهر لك ما في الأخير، كما ظهر لك أنه لا ينبغي الاشكال في
~~المسألة بل وظهر مما تقدم سابقا في أدلة مطهرية النار ان الاستحالة التي هي
~~عند الفقهاء كما في حواشي الشهيد على القواعد عبارة عن تغيير الأجزاء
~~وانقلابها من حال إلى حال أيضا من المطهرات، كما عدها غير واحد من الأصحاب
~~منها بل تطهر النار في الحقيقة بعض أفرادها، فكان اللائق إدراجها فيها، لا
~~إفرادها بالذكر، بل هي غير محتاجة إلى التعريف بعد ظهور معناها العرفي الذي
~~هو المدار دون التدقيق الحكمي المبني على انقلاب الطبائع بعضها إلى بعض
~~وعدمه، مع أن التحقيق فيه ذلك، لكن لعله لاختصاصها ببعض الأدلة عنها كما
~~يومي إليه اتفاقهم على طهارته ما أحالته كما عرفت دون مطلق الاستحالة كما
~~ستعرف.
# والأمر سهل بعد عدم الفرق بين سائر أفراد المحيل والمستحيل من النار
~~وغيرها كما هو التحقيق عندنا للأصل وإطلاق أدلة المحال إليه لو كانت
~~المؤيدين باستقراء ما علم طهارته من ذلك بالاجماع بقسميه، والسيرة بل
~~الضرورة في البعض، والنصوص كرماد الأعيان النجسة ودخانها بل وبخارها،
~~والخمر المنقلب بنفسه خلا، وكذا العصير، والنطفة والعلقة المتكونين حيوانا،
~~بل والعذرة ونحوها دودا، وإن أوهمت عبارات
# PageV06P278
# بعض الناس الخلاف فيه، والدم المستحيل قيحا أو جزء لما لا نفس له، والماء
~~النجس بولا لحيوان مأكول اللحم، بل أو عرقا أو لعابا أو جزءا من الخضراوات
~~والحبوب والأشجار والثمار، والغذاء النجس لبنا أو روثا لمأكول اللحم أو
~~جزءا له أو لطاهر العين، وغير ذلك، بل وباستقراء سائر الأحكام الشرعية غير
~~الطهارة المعلقة على موضوعات فاستحالت أو استحيل إليها، عبادة كان ذلك
~~الحكم أو ms01961 معاملة، بل وبالمعروف في ألسنة الفقهاء في سائر الأبواب من قاعدة
~~انتفاء الحكم بانتفاء الاسم المقطوع باندراج ما نحن فيه فيها.
# بل قد يدعى ظهورها في الأعم من تغير الحقيقة ومن تغير الصورة التي يذهب
~~بذهابها مسمى الاسم دون حقيقته، وإن استبعده بل منعه بعض علمائنا، ضرورة
~~تخلفه في كثير من الموارد، واقتضائه بطلان الاستصحاب المعلوم عدم اشتراط
~~حجيته ببقاء اسم المستصحب، لاطلاق أدلته.
# لكن قد يمنع ذلك عليه، ويدعى ظهور تعلق الأحكام بمسميات الأسماء دون
~~حقائها، لأنه معنى اللفظ دونها، فالأصل حينئذ يقتضي انتفاء الحكم بانتفائه،
~~إلا أن يعلم تعليقه على طبعة مسمى الاسم دون حقيقته (1) التي يقارنها
~~التسمية بذلك الاسم الخاص في بعض الأحوال، فيدور حينئذ مدارها، كما في
~~النجاسات وأشباهها مما علم دوران الحكم فيه على الحقيقة والطبيعة دون
~~الاسم، فتخلفه لذلك، كما أن اقتضاءه بطلان الاستصحاب في مثل الفرض ليس من
~~المنكرات.
# ودعوى ظهور أدلته في شمول مثل ذلك ممنوعة، بل لعل ما شاع في لسانهم من
~~عدم جريان الاستصحاب مع تغير الموضوع شاهد له، وتنزيله على تغير الحقائق
~~واستحالتها يمكن منعه، وقد تقدم لنا بعض الكلام في ذلك في بحث العصير من
~~النجاسات، فلاحظ.
# PageV06P279
# وعلى كل حال فلا ريب في اندراج محل البحث في القاعدة المذكورة، فما في
~~المعتبر من عدم طهارة الأعيان النجسة بالاستحالة وعدم طهارة الخنزير إذا
~~صار ملحا كالمنتهى وعن التحرير ونهاية الإحكام بل والقواعد، وإن قال فيه:
~~وفي استحالة العذرة ترابا نظر، بل في المنتهى نسبته إلى أكثر أهل العلم مع
~~زيادة النص في معقد ذلك على عدم طهارة العذرة الواقعة في البئر المستحيلة
~~حمأة، كما أن ذكر الخلاف فيه من أبي حنيفة خاصة في المعتبر يشعر بعدمه
~~بيننا ضعيف جدا لا أعرف لهما موافقا عليه سوى ما عساه يظهر من الأردبيلي من
~~الميل، وسوى ما عن موضع من المبسوط من النص على عدم طهارة تراب العذرة، مع
~~أن ما حكي عنه في موضع آخر أنه لا بأس بالتيمم بتراب القبر ms01962 منبوشا أو غيره
~~يعطي الطهارة.
# بل يمكن تنزيل كلامه على صيرورة العذرة كالتراب في تفرقة الأجزاء، لا
~~أنها استحالت، فيرتفع التنافي، بل قد يقال بتعيينه، لعدم خلاف في الطهارة
~~في الصورة المفروضة حتى من الفاضلين، إذ قد صرحا في المعتبر والمنتهى
~~بطهارة التراب المستحيل من الأعيان النجسة، وإن تردد فيه أولا أولهما، كما
~~أنه نظر فيه في القواعد ثانيهما.
# وإن كان ينبغي أن يقضى العجب من فرقهما بين المسألتين، بل والمسائل
~~السابقة التي قد عرفت الاتفاق عليها، خصوصا مع تعليل المنتهى للطهارة هنا
~~بأن الحكم معلق على الاسم، فيزول بزواله، وفيه وفي المعتبر بما دل على
~~طهورية التراب، وللنجاسة هناك فيهما (1) أي في المستحيل ملحا بأنها قائمة
~~بالأجزاء فلا تزول بتغير أوصاف محلها، بل ينبغي تضاعف العجب من هذا التعليل
~~الذي لا شاهد عليه، بل الشاهد على خلافه كما عرفت.
# PageV06P280
# وما في حواشي الشهيد على القواعد من أن الاستحالة عند الأصوليين عبارة عن
~~تغيير النوعية (1) وهي بعد لم تتغير أي في المفروض من الملح والتراب، فلا
~~يطهر مع إجماله وإن كان الظاهر إرادته الصورة الجسمية، وإمكان منعه حتى في
~~مصطلح الأصوليين أيضا غير مجد، إذ البحث في كون المدار في الطهارة ذلك، أو
~~المعنى السابق الذي حكاه عن الفقهاء، ويشهد له الأدلة السابقة.
# كما أنه لا يجدي ما عن فخر المحققين من تخريجه تارة على كون النجاسة
~~ذاتية، وأخرى على أن الباقي مستغني عن المؤثر، خصوصا الأول، إذ المراد
~~بذاتية النجاسة حكم الشارع على العين بذلك من غير اعتبار طرو شئ، ومن
~~الواضح عدم مدخليته في بقاء النجاسة في المفروض، وإرادة معنى آخر من
~~الذاتية بحيث يكون له مدخلية فيه أول البحث، بل والثاني، إذ هو مع عدم
~~جريانه في نحو العلل الشرعية التي هي معرفات إنما يتجه بعد القطع بالبقاء،
~~والاشكال في مؤثرة لا مع الاشكال في أصل البقاء كما هو محل البحث، على أن
~~مقتضاه توقف الحكم بالطهارة على القول باحتياج الباقي في بقائه إلى مؤثر،
~~وهو غير ms01963 واضح.
# كما في جامع المقاصد، قال: " لأن احتياجه في الابقاء لا يقتضي زواله
~~باختلاف الزمان ولا بتغير محله، وإلا لكان الحكم الشرعي الثابت بدليل في كل
~~آن يتجدد زائلا، أو بكل تغير يعرض لمحله، وهو معلوم الفساد، وقد تقرر في
~~الأصول أن استصحاب الحال حجة، فإن قيل لما كان المقتضي للنجاسة هو تعليق
~~الشارع إياها على الاسم والصورة وجب أن يعتبر بقاؤهما في بقائه، قلنا ليس
~~المقتضي للنجاسة هنا ذلك، بل المقتضي لها نص الشارع على نجاسة جسم العين،
~~ولا يعتبر لبقاء الحكم إلا بقاء ذلك الجسم، ولا دخل لاحتياج الباقي
~~واستغنائه في بقاء الحكم وزواله مع بقاء ذلك الجسم،
# PageV06P281
# فإن ذلك محل الاستصحاب " انتهى. لكنه هو غير واضح أيضا كتخريج الفخر،
~~فالأولى في رده ما سمعته أولا.
# والمناقشة فيه بأنه لا وجه للاشكال في أصل البقاء بعد إمكان إثباته
~~بالاستصحاب أوهى (1) من بيت العنكبوت، ضرورة عدم تناول ما هو العمدة في
~~دليل الاستصحاب من أخبار عدم نقض اليقين والسيرة لمثل ذلك، بل قد يعد
~~إجراؤه في بعض تغيرات الموضوع واستحالته من المنكرات المساوية لانكار
~~الضروريات.
# وإن أطال في بيان ذلك الأستاذ في شرح المفاتيح، لكنه ذكر أمثلة لا يعقل
~~فيها بقاء الحكم، كصيرورة الماء المطلق المأمور بالوضوء به مثلا هواء أو
~~بخارا أو نحوهما، ومن المعلوم أن محل البحث الانتقال إلى موضوع قابل لتعلق
~~الحكم الأول به كملحية الكلب ونحوه، بل قد عرفت في بعض الوجوه أن الخصم
~~يوافق على عدم جريان الاستصحاب مع تغير موضوع الحكم واستحالته، إلا أنه
~~يدعي موضوعية حكم النجاسة الجسم الذي لم يتغير وإن تغيرت الكلبية، وإن كان
~~العرف شاهد صدق على خلافه، وإلا فالموضوع الواحد للحكم لا ريب في اختلافه
~~من حيثيتين.
# ألا ترى أن الماء المطلق المأمور بالوضوء منه ينعدم حكم الوضوء منه
~~بصيرورته مضافا، ولا معنى للاستصحاب فيه بعد انعدام الموضوع الذي هو
~~المائية، ولا يطهر مع فرض نجاسته بذلك، لأن موضوع حكم النجاسة فيه كونه
~~جسما رطبا لاقي نجاسة، وهو ms01964 باق في حال الإضافة.
# لكن قد يناقش في خصوص المثال بأنه لا يتم بناء على ما سبق من تطهير
~~الاستحالة أعيان النجاسات والمتنجسات، ضرورة اقتضاء ذلك طهارة الماء في
~~الفرض.
# فالمتجه إما القول بدوران طهارة المتنجسات بالاستحالة على استحالتها
~~لموضوعات
# PageV06P282
# ينكر فيها جريان الاستصحاب بحيث يقطع بعدم شمول أدلته لمثلها أو يظن بل
~~أو يشك كصيرورته حيوانا ونحوه، دون غيرها مما يظن أو يقطع بشمولها كما في
~~الفرض، فيكون المدار عرض ذلك كله على أدلة الاستصحاب كما أشرنا إلى ذلك في
~~مطهرية النار، وإما التزام الطهارة في كل ما يستحيل إليه المتنجس بعد تحقق
~~الاستحالة حتى في الفرض لكن مع صيرورته مضافا بنفسه لا بامتزاج شئ منه به،
~~وإلا لم يطهر، لأنه وإن استحال ذلك الماء لكن ما امتزج به من الماء المضاف
~~المتنجس بملاقاته لا استحالة بالنسبة إليه، فيبقى على النجاسة، فينجس الماء
~~المستحيل إليه.
# ومن هنا قيد بعضهم ما نحن فيه من طهارة التراب المستحيل من العذرة مثلا
~~بما إذا كانت يابسة لا رطبة، لتنجس التراب برطوبتها ولا استحالة بالنسبة
~~إليه.
# وإن كان قد يستغنى عن هذا التقييد بأن المراد طهارة خصوص التراب المستحيل
~~من العذرة لا غيره، أقصاه حينئذ أنه يمتزج الطاهر والنجس، وهو خارج عما نحن
~~فيه، كتقييد طهارة الملح المستحيل من الكلب بما لم يصادف وقوع الكلب في
~~المملحة ملحا رطبا ينجس بملاقاته، بل وكذا تقييد الطهارة فيه بما إذا كان
~~الماء الواقع فيه الكلب المستحيل ملحا قدر كر لا قليلا، وإلا نجس الجميع.
# بل ينبغي القطع ببطلانه بناء على الصحيح من طهارة المتنجس بالاستحالة
~~أيضا، فيطهر الكلب والماء، بل وعلى غيره، لعدم التلازم بين طهارة الملح
~~المستحيل من الكلب ونجاسة المستحيل من غيره، أقصاه الامتزاج أو نجاسة ملح
~~الكلب عارضا لو فرض استحالته قبل الماء القليل.
# بل قد يناقش في صحة التقييد السابق بامكان التزام طهارة محل العذرة والدم
~~المستحيلين ترابا، كمحل الماء المتنجس المستحيل ملحا ونحوهما، لفحوى طهارة
~~ظروف الخمر والعصير وشبهها، بل ms01965 فحوى طهارة ما يعالجان به من الأجسام التي
~~لا استحالة بالنسبة PageV06P283
# إليها تقتضي أعم من ذلك، كما أن إطلاق بعضهم التيمم بتراب القبر المستحيل
~~كذلك أيضا، لغلبة سيلان دم الميت عليه.
# لكن الأخير كما ترى لا يصلح دليلا إن لم نقل بتنزيله على غير ذلك، بل
~~وسابقه أيضا، لعدم رجوعه إلى محصل غير القياس المحرم، على أن الثاني منه
~~مبني على طهارة ما يعالج به الخمر والعصير، وفيه بحث، إذ الذي تقتضيه
~~القواعد طهارة الخمر والعصير المستحيل بنفسه خلا، أو بعلاج غير الأجسام، أو
~~بالأجسام المستهلكة فيه قبل التخليل، أو المنقلبة قبله خلا أو معه، بناء
~~على طهارة المتنجس بالاستحالة الشاملة لمثل ذلك، دون ما كان بأجسام بقيت
~~بعد خليته، لنجاسته حينئذ بتلك الأجسام الباقية على استصحاب النجاسة الذي
~~لم يعارضه استحالة أو نحوها فيها، بل لا يجدي استحالتها خلا بعد ذلك، لسبق
~~نجاسة الخل المستحيلة من الخمر بها.
# بل ظاهر جملة من الأخبار اختصاص طهارة الخمر بالمنقلب لنفسه لا بعلاج
~~كخبر العيون (1) عن علي (عليه السلام) " كلوا الخمر ما انفسد، ولا تأكلوا
~~ما أفسدتموه أنتم ".
# وخبر أبي بصير (2) عن الصادق (عليه السلام) " الخمر يجعل فيها الخل قال:
# لا إلا ما جاء من قبل نفسه ".
# وخبر آخر عنه (عليه السلام) (3) " الخمر يجعل خلا قال: لا بأس إذا لم
~~يجعل فيها ما يقلبها " إلا أنه لاتفاق الأصحاب ظاهرا إن لم يكن واقعا نقلا
~~وتحصيلا على عدم الفرق بين انقلابه بنفسه أو بعلاج لا يبقى عينه، وقاعدة
~~الاستحالة يجب الخروج عنها في غير الصورة السابقة.
# PageV06P284
# ولعله لذا تأمل فيها في كشف اللثام وعن الأردبيلي والخراساني، بل عن
~~المجمع والكفاية ربما قيل بعدم الطهارة فيها، بل في اللوامع نسبته إلى
~~القيل، بل لعله لازم ما في السرائر والنافع والتحرير وأطعمة الكتاب من عدم
~~طهارة وحلية ما سقط من إناء الخمر في خل وإن تخلل، بناء على ما عن الآبي
~~وأبي العباس من فهم ذلك منها، لاتحاد مستند الجميع من نجاسة ما يعالج به ms01966
~~وعدم مطهر له لا على ما فهمه منها في كشف اللثام من أن مرادهم مع عدم العلم
~~بتخلل الخمر المختلطة مع الخل ردا على الشيخ في نهايته القائل بحلية ذلك
~~وطهارته إذا انقلب ما بقي في الإناء خلا، فيكون حينئذ انقلابه علامة على
~~انقلاب ذلك المختلط على ما فهمه منها بعضهم، وإلا فهي محتملة إرادة دوران
~~الحل والحرمة والطهارة والنجاسة مدار الانقلاب وعدمه، كما عن نص أبي علي،
~~بل والشيخ أيضا من غير تعرض لعلامة ذلك، فلاحظ.
# ولا على ما عساه يظهر من الدروس بل وغيرها من الفرق بين ما يعالج به من
~~الأعيان الباقية بعد التخليل وبين الخمر الواقع في خل، فطهر الأول وأحله،
~~دون الثاني وإن انقلب ذلك الخمر خلا، هذا.
# ولكن الانصاف في تحقيق البحث أن يقال: إن إطلاق الفتاوى يقتضي عدم الفرق
~~بين تخليل الخمر بعلاج تبقى عينه أولا، بل ظاهر كشف اللثام والمحكي عن
~~عبارة المرتضى في السرائر الاجماع عليه، كظاهر الطباطبائي في منظومته، بل
~~كاد يكون صريحها، قال فيها:
# والخمر والعصير إن تخللا * فباتفاق طهرا وحللا بنفسه أو بعلاج انقلب * إن
~~بقي الغالب فيه أو ذهب بل والنصوص كقول الصادق (عليه السلام) في صحيح زرارة
~~(1) وموثقة
# PageV06P285
# ولده (1): " لا بأس " جواب سؤالهما عن الخمر تجعل خلا، تاركا للاستفصال
~~عنه.
# كالموثق الآخر عنه (عليه السلام) (2) أيضا " في الرجل باع عصيرا فحبسه
~~السلطان حتى صار خمرا فجعله صاحبه خلا، فقال: إذا تحول عن اسم الخمر فلا
~~بأس ".
# وصحيح جميل (3) قال له (عليه السلام) أيضا: " يكون لي على الرجل دراهم
~~فيعطيني بها خمرا، فقال: خذها ثم أفسدها " وقال علي بن حديد: " واجعلها خلا
~~".
# خصوصا صحيح عبد العزيز بن المهتدي (4) " كتبت إلى الرضا (عليه السلام)
~~جعلت فداك العصير يصير خمرا فيصب عليه الخل وشئ يغيره حتى يصير خلا، قال:
~~لا بأس به ".
# بل والمحكي (5) عن الرضا (عليه السلام) في فقهه والسرائر من خبر أبي بصير
~~(6) المشتملين على علاجه بالملح أو غيره.
# فيجب حمل النصوص السابقة على الكراهة، كما صرح ms01967 بها بعضهم، بل حكيت عليه
~~الشهرة، لقصورها عن المعارضة من وجوه، بل لا قائل بمضمونها كما في شرح
~~الأستاذ للمفاتيح سوى ما عن الشهيد من التوقف في أصل العلاج بالأجسام، وهو
~~مسبوق بالاجماع وملحوق به.
# كما أنه يجب القول بعدم الفرق أيضا بين ما يبقى عينه من الأجسام أولا،
~~ولا بين الخل وغيره، للاطلاق وخصوص الصحيح الأخير، فيخرج عن تلك القاعدة
~~السابقة ويلتزم بتبعيتها بالطهارة له كالإناء.
# PageV06P286
# نعم ينبغي الاقتصار في ذلك على غير الخمر المستهلكة بالخل نحو القطرات
~~منه الواقعة في حب ونحوه من الخل، فلا يطهر ولا يحل بمجرد الاستهلاك من دون
~~انقلاب واستحالة قطعا، بل وإجماعا، خلافا لأبي حنيفة استصحابا لحكم الخمر
~~ونجاسة الخل به.
# ودعوى تناول لفظ الجعل والتحويل والقلب في الأخبار لمثل ذلك واضحة المنع،
~~كدعوى مساواته للاستحالة المفهومة بتغيير الاسم ونحوه، بل هي قياس محض، بل
~~قضيتها طهارة سائر النجاسات باستهلاكها وذهاب اسمها في ممازجة شئ من
~~المائعات المعلوم بطلانه ضرورة من المذهب أو الدين.
# ولا بانقلاب ما بقي من ذلك الخمر الواقع في الخل واستحالته، خلافا لنهاية
~~الشيخ في أحد الوجهين وتهذيبه، بل عن مختلف الفاضل استقرابه، فاكتفيا في
~~طهارته وحليته بذلك، لدلالة انقلابه على تمامية استعداده للخلية، والمزاج
~~واحد، بل استعداد الملقى في الخل أتم، لكن لا يعلم لامتزاجه بغيره، فإذا
~~انقلب الأصل المأخوذ منه علم انقلابه أيضا.
# بل قد يظهر من السرائر أن مضمون ما ذكره الشيخ رواية، لكن قال: " إن الذي
~~يقتضيه أصول مذهبنا ترك العمل بهذه الرواية الشاذة، ولا يلتفت إليها ولا
~~يعرج عليها، لأنها مخالفة لأصول الأدلة مضادة للاجماع، لأن الخل بعد وقوع
~~قليل الخمر في الخل صار بالاجماع الخل نجسا، ولا دلالة على طهارته بعد ذلك
~~ولا إجماع، لأنه ليس له حال ينقلب إليها، ولا يتعدى طهارة ذلك الخمر
~~المنفرد واستحالته وانقلابه إلى الخل الواقع فيه قليل الخمر المختلط به
~~الذي حصل الاجماع على نجاسته، وهذه الرواية شاذة موافقة لمذهب أبي حنيفة،
~~فإن صح ورودها فتحمل على ms01968 التقية " انتهى.
# فظهر حينئذ ضعفه إن كان المراد التعبد للرواية بما سمعته من السرائر، وإن
~~كان المراد العلامة والدلالة على انقلاب الممزوج ففيه منع حصول العلم
~~والقطع منها بذلك، ولا يكفي الظن، على أنه مبني على القول بطهارة هذا
~~المستهلك مع انقلابه إلى الخلية، PageV06P287
# وفيه بحث أو منع وإن حكي عن الشيخ وأبي علي ذلك، بل هو صريح ما سمعته من
~~المختلف، بل ظاهره أنه مفروغ منه، بل في كشف اللثام أن الظاهر اتفاقهم
~~عليه، وإن بحثهم إنما هو في معلومية ذلك بانقلاب ما بقي من الخمر وعدمها.
# كما أنه قد يستدل له باطلاق الأخبار السابقة، وخصوص صحيح ابن المهتدي،
~~وبتحقق الاستحالة التي هي المدار في هذا الحكم، وبمساواته لباقي الأجسام
~~التي يعالج بها الخمر الباقي أعيانها.
# لكن قد يمنع ذلك كله ويدعى أن المشهور اشتراط طهارة الخمر بالتخليل
~~غلبتها على ما عولجت به من الخل أو عدم كونها مستهلكة فيه، كما اعترف به في
~~الكفاية واللوامع، بل هو ظاهر المفاتيح أو صريحها كشرحها للأستاذ الأعظم،
~~بل يظهر من الأولى كون المشهور عدم الطهارة حتى لو كان الخل قليلا.
# قال فيها بعد أن ذكر أن المشهور طهارة الخمر لو صارت خلا بعلاج أو غيره،
~~بقي عين ما عولج به أولا: " ولو ألقى في الخمر خلا كثيرا حتى استهلكه
~~فالمشهور بين المتأخرين أنه لا يحل ولم يطهر ولو انقلب الخمر خلا، وكذا لو
~~ألقى في الخل القليل خمرا حتى استهلكه، نظرا إلى أن الخمر يطهر ويحل
~~بالانقلاب لا ما ينجس بالخمر، وعن الشيخ القول بالطهارة في المسألتين إذ
~~انقلب الخمر التي أخذ منه " انتهى.
# وقال في الثانية بعد أن ذكر أيضا أن المشهور طهارة الخمر بالعلاج: "
~~تذنيب المشهور اشتراط التطهر بالعلاج بغلبة الخمر على المطروح، فلو مزجت
~~بالخل الكثير فاستهلكت فيه لم يطهر إلى أن قال: والحق عدم الاشتراط وحصول
~~التطهير بعد مضي وقت يعلم في مثله الانقلاب، وفاقا للشيخ والإسكافي والفاضل
~~والعاملي وبعض الطبقة الثالثة " انتهى. PageV06P288
# وقال في المفاتيح أيضا ms01969 بعد أن ذكر أن المشهور الطهارة بعلاج وغيره، بقيت
~~العين أولا: " ولو مزجت بالخل فاستهلكت فيه فالمشهور عدم الطهارة، لتنجس
~~الخل بالملاقاة، ولا مطهر له، إذ ليس له حال ينقلب إليها ليطهرها كالخمر،
~~خلافا للشيخ والإسكافي فيما إذا مضى زمان يعلم انقلاب الخمر فيه إلى الخل "
~~انتهى. وتبعه في ذلك الأستاذ في شرحه.
# ومع ذلك كله يشهد له التتبع لكلمات الأصحاب مع التأمل فيها والتدبر، حتى
~~عبارة السرائر السابقة، منها ما في النافع والكتاب والتحرير والدروس بل
~~والإرشاد لاطلاقهم عدم طهارة المستهلك، وتصريح بعضهم بخلاف الشيخ وأنه
~~متروك ولا وجه له، خصوصا وعبارة الشيخ لا صراحة فيها بإرادة انقلاب ذلك
~~الخمر الباقي، لاحتمالها إرادة الممزوج منه، قال فيها: " إذا وقع شئ من
~~الخمر في الخل لم يجز استعماله إلا بعد أن يصير ذلك الخمر خلا " بجعل
~~الإشارة فيها إليه، فعده حينئذ مخالفا كالصريح فيما قلنا، واحتمال إرادة
~~الإرشاد ونحوه الرد بذلك على أبي حنيفة القائل بالطهارة والحلية بالاستهلاك
~~يدفعه الملاحظة له ولغيره مع التأمل والتدبر.
# ومع ذلك كله فهو الموافق لمقتضى الأدلة، ضرورة اقتضاء الأصل عدم طهارة
~~الخل المتنجس بالخمر، لفقد سائر المطهرات، بل ولا الخمر كما في شرح الأستاذ
~~" لأنها وإن استهلكت في الخل إلا أن الخل نجس، فهي مستهلكة في الشئ النجس،
~~فيكون نجسة البتة، لأنها صارت خلا نجسا " انتهى السالم عن معارضة ما دل على
~~طهارة الخمر بالتخليل القاضي بطهارة ما يعالج به تبعا، حتى صحيح ابن
~~المهتدي بعد تنزيله على المتعارف المعتاد من عدم استهلاك المعالج بالمعالج
~~به ليكون تابعا له، بل هو المنساق من تلك الأخبار، ضرورة ظهورها حتى الصحيح
~~السابق في بقاء الموضوع المنقلب إلى الخل لا مع هلاكه. PageV06P289
# بل خبر أبي بصير (1) عن الصادق (عليه السلام) كالصريح في ذلك، قال:
# " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الخمر يصنع فيها الشئ حتى تحمض،
~~قال: إذا كان الذي صنع فيها هو الغالب على ما صنع فيه فلا بأس " بل خبره
~~الآخر المتقدم سابقا كذلك ms01970 إن قرأ " يقلبها " فيه بالغين المعجمة، بل هو بعد
~~الاستهلاك لا يصدق عليه اسم الخمر حتى يتحقق الانقلاب والتحول والاستحالة،
~~لصيرورته خلا وإن لم يكن باستحالة وانقلاب، إذ سلب اسم الخمرية عنه وتسميته
~~خلا أعم منهما، والاكتفاء بالانقلاب التقديري الفرضي لا دليل عليه، بل ظاهر
~~الأدلة خلافه، كظهورها في عدم الاكتفاء بالاستهلاك من غير انقلاب حتى
~~باعتراف الخصم، ولذا اعتبر مضي زمان ينقلب فيه مثله، على أن طهارة الخمر
~~بالخل مخالفة للضوابط، ولذلك اختص به من بين المائعات.
# فينبغي الاقتصار فيها على المتيقن، بل لعل التأمل الجيد يشرف الفقيه
~~الماهر على القطع بعدم طهارة الكثير جدا من الخل بتبعيته لانقلاب قطرة خمر
~~وقعت فيه واضمحلت في أجزائه.
# بل قد يقال: إنه لا يمكن حصول اليقين بصيرورته خلا طبيعة، إذ لعل هذا
~~الاستهلاك والحموضة العارضة من الخل تمنع من ذلك، كما أن ترك الأمر به في
~~كثير من الأخبار مع سهولته، وإمكان تطهير أكثر أفراد الخمر به لتيسر إهلاكه
~~بالخل في غالب الأوقات أوضح شاهد على ما ذكرنا، إلى غير ذلك من المؤيدات
~~الكثيرة الظاهر بالتأمل في الأدلة مع الانصاف.
# فلا ريب أن الأقوى عدم الطهارة في الفرض المذكور، كما أن الأقوى عدم
~~طهارة الخمر لو تنجست بنجاسة خارجية وإن لم تبق عينها بناء على تضاعف
~~النجاسة، اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن، بل الظاهر، إذ الانقلاب
~~يطهر من النجاسة
# PageV06P290
# الخمرية، فلو أحيل الخمر حينئذ بمتنجس لم يطهر، لكن في كشف الأستاذ أنه
~~إن استحال إلى المحال أولا ثم رجع هو والمحال إلى ما استحال منه طهر، وإن
~~أحال ولم يستحل بقي على نجاسته، وهو لا يخلو من وجه.
# ولو تخلل بعض الخمر المجتمع لم يطهر الباقي قطعا، لكن هل ينجس ذلك به
~~مطلقا أو يفرق بين الأعلى والأسفل بل وبين المسامت وغيره؟ وجهان، أقواهما
~~الأول، لعدم اندراجه فيما دل على عدم سراية النجاسة من السافل مثلا إلى
~~العالي، فيبقى على إطلاق نجاسة ملاقي النجاسة، هذا.
# وقد عرفت أن العصير كالخمر ms01971 في طهارته بالخلية، بناء على نجاسته بالغليان،
~~للاجماع بقسميه وغيره، ويزداد عليه طهارته بذهاب ثلثيه، ضرورة تبعية زوال
~~نجاسته لزوال حرمته الثابت بالذهاب المذكور إجماعا وسنة (1) مستفيضة حد
~~الاستفاضة إن لم تكن متواترة.
# بل لا ريب في أنه يفهم من فحواها بناء على كون ذلك مطهرا له كما أنه محلل
~~تبعية الآلات والمزاول ونحوهما له في الطهارة، بل في اللوامع الاجماع عليه،
~~مضافا إلى لزوم الحرج والمشقة لولاه، وطهارة أواني الخمر المنقلب خلا،
~~وآلات النزح والنازح وجوانب البئر، لاتحاد طريق الجمع أو قياس الأولوية، بل
~~في كشف الأستاذ أنه يطهر بذلك أيضا ظاهر ما دخل فيه وباطنه ابتداء أو بعد
~~الغليان والاشتداد من تراب وأخشاب وفواكه وغيرها، كالمحكي عن النهاية
~~والروض من التصريح بطهارة الأجسام المطروحة فيه، بل قيل إنه لم يوجد فيه
~~صريح مخالف، لاطلاق ما دل على الحلية، وترك الاستفصال المستلزمة للطهارة
~~هنا قطعا له ولها، وإلا عادت منجسة له، ولفحوى طهر الأجسام المطروحة في
~~الخمر بناء عليه، ولعدم معقولية الفرق بينه وبين المطروح
# PageV06P291
# المائع الثابت تبعيته في الطهارة له إجماعا كما في اللوامع.
# نعم ينبغي اعتبار التبعية في سائر ما تقدم بأن يكون معه غير غائب عنه في
~~وقت تطهيره إلا بما لا ينافيها، فلا يطهر حينئذ غير العامل، بل ولا العامل
~~معرضا عن العمل خاليا عن صورة التشاغل، وكذلك ثيابه وسائر الآلات اقتصارا
~~على المتيقن، بل ينبغي الاقتصار على ما علم تبعيته دون ما شك فيها فضلا عما
~~ظن عدمها، بل هو المدار في جميع ما تقدم.
# كما أنه ينبغي الاقتصار في الطهارة والحل على ذهاب الثلثين بالنار وإن
~~كان يقوى إلحاق الشمس بها، أما الهواء والتشريب وطول البقاء أو المركب منها
~~خاصة أو من الأولين معها فلا يخلو من نظر بل منع، خصوصا الأخيرين وإلا لم
~~ينجس بالعصير أكثر الأشياء فتأمل.
# ولا يلزم البحث عن كيفية الذهاب من الجوانب، نعم لو علم الذهاب من جانب
~~دون آخر انتظر ذهابهما منه.
# والمعتبر صدق ذهاب الثلثين من ms01972 غير فرق بين الوزن والكيل والمساحة، وإن
~~كان الأحوط الأولين، بل قيل الأول.
# ولا يحل العصير بل ولا يطهر بغير الخلية وذهاب الثلثين، للأصل وإطلاق
~~النصوص (1) والفتاوى، فما في اللوامع من طهارته بصيرورته دبسا وإن لم يذهب
~~ثلثاه حاكيا له عن الجامع ضعيف، كمستنده من أصالة الطهارة والإباحة، وإطلاق
~~دليل طهارة الدبس وحله، لوجوب الخروج عنه بما عرفت، وأضعف منه التمسك
~~باندراجه حينئذ في الاستحالة، إذ هو ليس منها قطعا.
# كما أنه ليس منها وإن كان قريبا إليها بل متحدا معها في تقرير الدليل
~~الاسلام
# PageV06P292
# والانتقال الذي عدهما غير واحد من الأصحاب من المطهرات، بل لا خلاف أجده
~~فيهما، كما لا إشكال بل حكى الاجماع على الأول في المنتهى والذكرى وغيرهما،
~~بل هو في الجملة من الضروريات، بل والثاني، إذ المراد به انتقال شئ حكم
~~بنجاسته باعتبار إضافته إلى محل خاص إلى محل آخر حكم الشارع بطهارته
~~بإضافته إليه، كانتقال دم ذي النفس المحكوم بنجاسته إلى غير ذي النفس من
~~القمل والبق ونحوهما، لشمول ما دل (1) على طهارة دمها مما تقدم سابقا له،
~~كما أنه لو انعكس الأمر حكم بالنجاسة لذلك، وبهما ينقطع استصحاب نجاسة
~~الأول وطهارة الثاني بعد تسليم إمكان جريانه في نحو المقام، لتغير الموضوع،
~~ضرورة مدخلية الإضافة في الحكم المذكور، وإن كان بينهما تعارض العموم من
~~وجه، بل قد يدعي أخصية الاستصحاب، لكنه على كل حال معارضه أقوى منه قطعا.
# نعم يعتبر صدق الإضافة حقيقة، فلو شك في انتقال الاسم بعد الانتقال من
~~الجسم كما إذا دخل شئ من النجاسات المتعلقة بذوات النفوس في بطون غير ذوات
~~النفوس ولم يستقر فيها حتى يتبدل الاسم لم يحكم بالطهارة، كما أنه لم يحكم
~~بالنجاسة في العكس.
# ولا فرق بعد صدق الإضافة المذكورة بين الحيوان وغيره، وبين الدم وغيره،
~~فلو شرب الشجر أو النبات ماء متنجسا طهر بمجرد انتقاله إلى باطنه، لصدقها
~~حينئذ بذلك، كما هو واضح.
# لكن ينبغي أن يعلم أن الاسلام يطهر عن نجاسة الكفر بجميع أقسامه إلا ms01973
~~الارتداد الفطري منه الرجل خاصة دون الامرأة بل والخنثى المشكل والممسوح،
~~للأصل بمعنى الاستصحاب لموضوع الكفر نفسه، ولحكمه من النجاسة ونحوها،
~~وإطلاق ما في مواريث كشف اللثام من الاجماع على عدم قبول توبته، كالمحكي في
~~باب الحدود منه أيضا عن
# PageV06P293
# الخلاف المؤيد بالشهرة المحكية، بل بمعروفية ذلك في كلمات الأصحاب حتى
~~يرسلوه إرسال المسلمات.
# وقول أبي جعفر (عليه السلام) في صحيح ابن مسلم (1): " من رغب عن الاسلام
~~وكفر بما أنزل الله على محمد (صلى الله عليه وآله) بعد إسلامه فلا توبة له،
~~وقد وجب قتله، وبانت منه امرأته، ويقسم ما ترك على ولده " المعلوم إرادة
~~الفطري منه، كمعلومية إرادة حكم التوبة من نفيها الذي الطهارة وقبول أعماله
~~منه قطعا.
# ومرسل عثمان بن عيسى (2) " من شك في الله بعد مولده من الفطرة لم يفئ إلى
~~خير أبدا " المنجبر سنده بما عرفت كمتنه لو كان محتاجا، إذ لا ريب في كون
~~الطهارة وقبول أعماله خيرا، ولا شعار عدم قبول توبته في سائر أحكامه
~~الظاهرة من قتله وقسمة أمواله وبينونة زوجته وغيرها بجريانه مجرى الكافرين
~~في سائر أحكامهم التي النجاسة منها، بل أهونها، وغير ذلك من المؤيدات
~~الكثيرة.
# والمناقشة في الأصل بعدم جريانه هنا لتغير الموضوع باعتبار صيرورته مسلما
~~باقراره بعد أن كان كافرا بانكاره، بل يشمله حينئذ كلما دل (3) على طهارة
~~المسلمين الذي يقصر عن مقاومتها الاستصحاب من غرائب الكلام، إذ البحث في
~~صيرورته مندرجا تحت إطلاق المسلم بذلك، بل ظني أنه لا يقول به من قال بقبول
~~توبته باطنا خاصة، إذ هو أعم من ضرورة، وإلا لاقتضى عدم قبولها في الظاهر
~~اندراجه في الكافر بالأولى، لا أقل من أن يكون واسطة عنده بين الكافر
~~والمسلم على معنى
# PageV06P294
# كونه كافرا من جهة ومسلما من أخرى، لا أنه موضوع خارج ليتمسك حينئذ في
~~طهارته بالأصل، فما شك فيه حينئذ من الأحكام الثابتة له بارتداده وقبل
~~توبته لا ريب في استصحابه.
# وأغرب من ذلك إثبات تلك الدعوى بوضوح صدق اسم المسلم عليه، بناء على ms01974 ثبوت
~~الحقيقة الدينية فيه وفي الكفر، ضرورة أن الاسلام شرعا عبارة عن الاقرار
~~بالشهادتين، كما أن الكفر عبارة عن إنكارهما أو إحداهما، وعلى تقدير عدم
~~الثبوت فأظهر، إذ لا يخفى ظهور ما دل (1) على كون الاسلام الاقرار
~~بالشهادتين في غيره، وكيف لا مع اشتمال أكثرها على أنه به تحقن به الدماء،
~~وعليه جرت المناكح والمواريث ونحو ذلك مما علم انتفاؤه في الفرض، كما أن
~~اشتمالها أيضا على الفرق بينه وبين الايمان ظاهر في كون المراد من ذلك بيان
~~الاسلام على الاهمال لا التعميم المثمر في المقام، على أن ارتداده قد يكون
~~بغير إنكار الشهادتين، بل كان بفعل بعض ما يقتضي الاستخفاف بالدين ونحوه
~~مما لا يتم معه الاستدلال بتلك الاطلاقات المناقش فيها بما عرفت، بل يمكن
~~معارضتها بالاطلاقات الدالة (2) على كفر المرتد واستحقاقه جهنم، ضرورة
~~شمولها لمن أعقب ارتداده بالتوبة، وترجيحها عليها باعتبار اعتضادها
~~باطلاقات التوبة وعموماتها يدفعه بعد إمكان منع شمول عمومات التوبة الكفر
~~ونحوه، خصوصا مع قوله تعالى (3):
# " إن الله لا يغفر أن يشرك به، ويغفر ما دون ذلك " كامكان منع رجحانها
~~عليها مع ذلك أيضا، لأكثرية أفرادها وخروجها مخرج القواعد العامة
~~والمقتضيات التي قطع النظر عن موانعها أنها معتضدة بالاستصحاب وما سمعته من
~~الأدلة السابقة القاضية بعدم
# PageV06P295
# قبوله توبته الواجب تحكيمها عليها، لخصوصيتها حتى الاستصحاب منها،
~~وعمومية تلك.
# ودعوى تنزيلها على إرادة عدم قبولها بالنسبة للأحكام الظاهرية دون
~~الباطنية المتفرع عليها العقاب ونحوه، جمعا بين الأدلة بشهادة العقل، للقطع
~~والاجماع على عدم سقوط التكليف عنه بالاسلام وأحكامه من الصلاة والصوم
~~والحج وغيرها، ولا ريب في قبحه مع فرض عدم إمكان ذلك منه بعدم قبول توبته،
~~لكونه من التكليف بما لا يطاق المنافي للعدل، فالجمع بين الأدلة حينئذ
~~يتعين بإرادة عدم القبول الظاهري دون الباطني في غاية السقوط.
# إذ فيها أولا أنه يمكن منع القطع بعدم سقوط التكليف عنه، لظهور الأدلة في
~~تنزيله منزلة الميت، كما يومي إليه اعتداد زوجته عدة الوفاة، وقسمة أمواله
~~بين ورثته وغير ذلك، ms01975 كامكان منع كون ما نحن فيه من طهارة بدنه للغير من
~~مقتضيات القبول الباطني، ضرورة أعمية ذلك الشاهد العقلي منها، بل جعل
~~نجاسته من الأحكام الظاهرية التي حكي الاجماع على عدم قبول توبته بالنسبة
~~إليها، بل لعله محصل، ولا يقدح فيه ما عن أبي علي من القبول مطلقا ظاهرا
~~وباطنا بعد أن كان بمكانة من الضعف.
# والالتزام بمقتضى الدليل العقلي من قبول أعماله، فيكون بدنه طاهرا
~~بالنسبة إليه خاصة في الأعمال التي اشترط الشارع الطهارة فيها، أو يكون
~~الشرط بالنسبة إليها ساقطا، فتصح أعماله في حقه وإن كان نجسا لا في حق
~~غيره، فلا يؤتم به ولا يستناب مثلا أولى قطعا، بل لعل مراد القائل بالقبول
~~الباطني ذلك لا الطهارة للغير، وإلا كان أمرا زائدا على القبول الباطني كما
~~اعترف به الشهيد الثاني في حدود روضته، حيث قال بعد أن قوى القبول الباطني
~~محتجا ببعض ما سمعت، وحينئذ فلو لم يطلع عليه أحد أو لم يقدر على قتله أو
~~تأخر قتله بوجه وتاب قبلت توبته فيما بينه وبين الله تعالى، PageV06P296
# وصحت عباداته ومعاملاته، وطهر بدنه، ولا يعود ماله وزوجته بذلك
~~للاستصحاب، ولكن يصح له تجديد العقد عليها بعد العدة، وفي جوازه فيها وجه
~~كما يجوز للزوج العقد على المعتدة منه بائنا، وبالجملة فيقتصر من الأحكام
~~بعد توبته على الأمور الثلاثة في حقه وحق غيره، وهذا أمر آخر وراء القبول
~~باطنا.
# لكنك خبير بما فيه، إذ هو مجرد دعوى خالية عن الدليل، بل مخالفة له، بل
~~يمكن تحصيل الاجماع على خلافها، بل ظاهر أول عبارته نفسه الاعتراف بذلك،
~~وثانيا أنه لا قبح في التكليف بذلك بعد امتناعه عليه باختياره، لما هو مقرر
~~في محله أن ما بالاختيار لا ينافي الاختيار، وله نظائر كثيرة في الشرع.
# والقول بأن ذلك يتم في التكليف بالاسلام نفسه وبه للصلاة لو وقع بعد
~~الوقت أما لها مع فرض وقوعه قبل الوقت فلا، لعدم وجوب مقدمة الواجب المطلق
~~قبله، ففي الفرض يصادف الواجب حينئذ امتناع الشرط، ولا ms01976 ريب في قبح الأمر
~~بالمشروط مع العلم بانتفاء شرطه، فيلزم فيه حينئذ سقوط التكليف المعلوم
~~بطلانه، ويتم في الجميع بعدم القول بالفصل جزاف من القول.
# إذ هو مع إمكان معارضته بمثله متمما بعدم القول بالفصل أيضا، وإمكان منع
~~عدم وجوب حفظ مقدمة الواجب المطلق قبل وقته التي لا بدل لها، ويعلم عدم
~~حصولها في تمام وقته كاتلاف الطهورين، والنوم قبل وقت الفريضة ونحوهما
~~بشهادة ذم العقلاء له على ذلك، بل لعل وجوبه مفهوم من نفس الخطاب التوقيتي
~~مدفوع بأنه لا مانع من الالتزام بتكليفه في الفرض المذكور أيضا تكليفا
~~امتحانيا، أي يراد منه العقاب خاصة، نحو التكليف بأصل الاسلام المسلم عند
~~ذلك القائل، ضرورة الاكتفاء في صحة التكليف بالعبادة بصحة التكليف بشرطها
~~على أن يكون التكليف بها على نحو التكليف به في الابتلائي وغيره، ولا ريب
~~في صحة تكليفه بالاسلام بعد الوقت امتحانا وإن كان كفره كغيره PageV06P297
# قبله، فيصح التكليف بالصلاة حينئذ كذلك، واعتذار المكلف بامتناع الشرط
~~علي يدفعه ما دفعه بالنظر إلى التكليف بالاسلام نفسه.
# ودعوى تسليم ذلك بالنظر إليه نفسه، وأنه لا قبح فيه، ومنعه بالنظر إلى
~~الخطاب الشرطي، وأنه قبيح لا يصغى إليها، بل لا يعقل لها وجه عند التأمل
~~الجيد.
# كما أنه لا يصغى بعد ما عرفت إلى إثبات أصل الدعوى من القبول الباطني
~~بالمعنى المستلزم لطهارة بدنه للغير ونحوه بالمروي (1) عن الباقر (عليه
~~السلام) أنه قال: " من كان مؤمنا فحج وعمل في إيمانه ثم أصابته في إيمانه
~~فتنة فكفر ثم تاب وآمن قال: يحسب له كل عمل صالح عمله في إيمانه، ولا يبطل
~~منه شئ " لعدم حجيته في نفسه أولا، ووضوح قصوره عن مقاومة ما تقدم ثانيا،
~~واحتماله غير الفطري، بل لعل الظاهر منه ذلك، كعدم ظهوره في إرادة ما عمله
~~في الايمان الثاني ثالثا، على أنه لا يستلزم الطهارة الغيرية كما عرفت، فمن
~~العجيب دعوى أولوية تقييد ما دل على عدم قبول توبة الفطري بهذه الرواية من
~~العكس.
# فلا ريب حينئذ أن الأقوى النجاسة ms01977 في المرتد، وفاقا لصريح بعضهم وظاهر
~~المعظم أو صريحه، وخلافا لصريح الشهيدين والعلامة الطباطبائي والمحكي عن
~~التحرير والموجز، وإن كان قد يقوى في النظر قبول توبته باطنا بالنسبة إليه
~~نفسه لا غيره، كما أنه يقوى القبول بقبول توبته ظاهرا وباطنا لو كان
~~ارتداده بانكاره بعض الضروريات مع سبق بعض الشبهات والدخول في اسم المسلمين
~~كطوائف الجبرية والمفوضة والصوفية، وفاقا لصريح الأستاذ في كشفه، وخلافا
~~لظاهر السرائر أو صريحها كظاهر إطلاق الباقين، للشك في شمول أدلة الفطرية
~~لهم، فتبقى عمومات التوبة بحالها.
# والمراد بتطهير الاسلام للكافر إنما هو له نفسه لا ما باشره سابقا حتى
~~ثيابه على
# PageV06P298
# إشكال، اقتصارا على المتيقن، بل هو مقتضى الدليل، واحتمال طهارته تبعا لا
~~شاهد له، نعم قد يقال بالتبعية بالنسبة إلى فضلاته المتصلة به من عرق أو
~~بصاق أو نخامة أو قيح أو سوداء أو صفراء، لصدق إضافتها للمسلم، كما أنه
~~ينبغي القطع بها بالنسبة للشعر والظفر ونحوهما.
# هذا كله من حيث النجاسة الكفرية، أما لو كان بدنه متنجسا بنجاسة خارجية
~~لم تبق عينها ففي طهارته بالاسلام وعدمها وجهان، أقواهما الأول، بناء على
~~عدم تأثر النجس بالنجس، بل وعلى غيره، للسيرة وخلو السنة عن الأمر بذلك مع
~~غلبته، ويتبعه ولده في الطهارة بالاسلام، سواء كان أبا أو أما إلحاقا بأشرف
~~الأبوين، بل أو أحد الجدين القريبين كما في كشف الأستاذ، كما أن فيه أيضا
~~التصريح بالطهارة تبعا للسابي المسلم، لكن قيده بعدم وجود أحد الأبوين أو
~~الأجداد معه، وللبحث فيه مقام آخر.
# كما أنه قد تقدم البحث في كثير من الأشياء التي ذكرها فيه في عداد
~~المطهرات، حتى أنهاها إلى عشرين من حجر الاستنجاء وخرقه، وزوال العين في
~~الحيوان، والغيبة في بدن الانسان بل وثيابه، وخروج دم المذبح والمنحر،
~~والاستعمال في نحو آلات العصير والبئر وبدن النازح والعاصر وثيابهما، وسبق
~~استعمال الماء للمغتسل قبل الصلب، والشهادة لبدن الشهيد، وغيره ذلك، مع أنه
~~لا يخفى عليك عدم كون الأخيرين من المطهرات، بل هما نافيان لأصل تحقق ms01978
~~النجاسة، كما أن سابقهما مندرج فيما ذكرناه وذكره هو أيضا مما يطهر
~~بالتبعية، وإن اختلفت أفرادها، فمنها ذلك، ومنها طهارة بدن مغسل الميت
~~وآلات التغسيل وثياب الميت التي غسل فيها، وخرقته التي وضعت عليه، بل قيل
~~وثياب المغسل نفسه، ومنها ما عرفته من رطوبات الكافر وولده، وإناءات الخمر
~~المخللة والأجسام المطروحة فيها، ومنها طهارة فضلات الإبل الجلالة الغير
~~المنفصلة منها حتى تم الاستبراء حتى العرق نفسه، إذ هي كرطوبات الكافر الذي
~~أسلم في تغير إضافتها، PageV06P299
# والثالث ليس من المطهرات حقيقة، بل هو مما يحكم معه بالطهارة، فلا ينبغي
~~عده منها حينئذ كما اعترف به غير واحد.
# بل والثاني أيضا بناء على ما ذكرناه في باب الأسئار من احتمال عدم تنجس
~~الحيوان بملاقاة عين النجس حتى تكون الإزالة مطهرة له، بل هو في الحقيقة
~~كالبواطن المتفق بين الأصحاب على طهارتها بمجرد زوال عين النجاسة، بل قيل
~~إنه يمكن أن يكون من ضروريات الدين.
# مضافا إلى صحيح صفوان عن إسحاق بن عمار عن عبد الحميد بن أبي الديلم (1)
~~قال للصادق (عليه السلام): " رجل شرب الخمر فأصاب ثوبي من بصاقه، فقال:
# ليس بشئ ".
# وقول الرضا (عليه السلام) في خبر إبراهيم بن أبي محمود: " يستنجي ويغسل
~~ما ظهر منه على الشرج، ولا يدخل فيه الأنملة ".
# كقول الصادق (عليه السلام) في خبر عمار (3) في حديث: " إنما عليه أن يغسل
~~ما ظهر منها يعني المقعدة، وليس عليه أن يغسل باطنها ".
# وموثق عمار (4) عنه (عليه السلام) أيضا " في رجل يسيل عن أنفه الدم هل
~~عليه أن يغسل باطنه يعني جوف الأنف؟ فقال: إنما عليه أن يغسل ما ظهر " وغير
~~ذلك ومرادهم على الظاهر عدم النجاسة لا الطهارة بالزوال، وإن كان ربما
~~توهمه بعض العبارات بل الموثق ظاهر فيما قلناه من عدم نجاستها بملاقاة عين
~~النجاسة، كما هو قضية الأصل والعمومات، إذ ليس في أدلة النجاسات عموم مثلا
~~يشمل نجاسة البواطن بها.
# وقد أجاد الأستاذ في شرحه على المفاتيح حيث قال: إنه لم يتحقق إجماع على
# PageV06P300
# تنجس البواطن ms01979 لو لم نقل بالاجماع على العدم، مضافا إلى الأصول والعمومات،
~~قلت:
# وهي والحيوان مشتركان في سبب ذلك، ضرورة أنه إن كان عين النجاسة موجودا
~~فالمنجس حينئذ للملاقي هو لا ما كان عليه من البواطن وبدن الحيوان، وإلا
~~كان طاهرا، فلم يظهر أثر للحكم حينئذ بتنجيسهما بالملاقاة، فابقاؤهما على
~~الطهارة وعدم تأثير عين النجاسة فيهما أولى من الحكم بنجاستهما وطهارتهما
~~بالزوال، وقد تقدم في الأسئار تمام الكلام، كما أنه تقدم هناك تمامه أيضا
~~في أصل الاكتفاء في الحيوان بزوال عين النجاسة، وأنه هو المدار لا غيبة
~~الحيوان غيبة يحتمل معها مصادفة المطهر وإن كان ظاهر الفاضل في نهايته ذلك.
# نعم هو كذلك بالنسبة للانسان، فيحكم بطهارة بدن المسلم منه المكلف مع
~~الغيبة عنه وعلمه بالنجاسة وتلبسه بما يشترط فيه الطهارة بلا خلاف معتد به
~~أجده فيه، بل حكى الاجماع عليه بعض شراح منظومة الطباطبائي، بل لعله كذلك
~~نظرا إلى السيرة القاطعة المعتضدة باطلاق ما دل (1) على طهارة سؤر المسلم،
~~وإن كان هو غيره مساق لذلك، وبتعارف عدم السؤال عن إزالة النجاسات مع القطع
~~بعروضها، بل قد يعد السؤال من المنكرات كالانكار على مخالفة الضروريات
~~المرجحة للعمل بظاهر حال المسلم من عدم عصيانه وسهوه ونسيانه على الأصل.
# مع أنه ناقش بعض الأساطين في أصل جريانه هنا من حيث ظهور أدلته فيما
~~يتعلق بالمكلف نفسه لا غيره، والأمر بالغسل للمكلف أعم من وجوب احتراز
~~الغير له حتى يعلم بالغسل، كآخر بأنه معارض بالأصل في الملاقي أيضا، وإن
~~كان هما كما ترى مع أنهما لم يثبتا الطهارة نفسها، كاستدلال بعضهم بأنه لم
~~يثبت تنجيس المتنجس هنا وإن قلنا به في غير المقام.
# PageV06P301
# فالعمدة حينئذ ما ذكرناه أولا من السيرة السابقة المعتضدة بما عرفت،
~~ولعلها كذلك أيضا بالنسبة إلى غير بدنه من ثيابه أو فرشه وأوانيه وغيرها مع
~~القيود السابقة، فتأمل مجمع البرهان وعن المدارك في ذلك كله في غير محله
~~كظاهر المفاتيح، بل الظاهر الطهارة أيضا وإن لم يكن متلبسا بما يشترط فيه
~~الطهارة، ms01980 وفاقا لمن عداهم وظاهر الموجز في الثياب خاصة ممن تعرض لذلك
~~كالشهيدين وأبي العباس في المهذب والصيمري والفاضل النراقي والعلامة
~~الطباطبائي والأستاذ في كشف الغطاء وغيرهم، بل قد يظهر من المحكي عن تمهيد
~~الشهيد الثاني الاجماع عليه، بل حكاه عليه بعض شراح منظومة الطباطبائي، بل
~~هو رحمه الله في نظمه حكى السيرة القاطعة التي هي أعظم من الاجماع، فقال:
# واحكم على الانسان بالطهارة * مع غيبة تحتمل الطهارة وهكذا ثيابه وما معه
~~* لسيرة ماضية متبعة وهو كذلك، فيقدم بسببها ظهور حال المسلم في التنزه عن
~~النجاسات على الأصل، بل ظاهره رحمه الله كصريح لوامع النراقي وظاهر كشف
~~الأستاذ، بل والموجز لكن في البدن خاصة عدم اعتبار علمه بالنجاسة أيضا،
~~فاحتمال مصادفة الطهارة حينئذ كاف، وهو لا يخلو من قوة، إلا أن المعروف بين
~~من تعرض لذلك اعتباره، بل عن التمهيد " أنه المستفاد من تعليل الأصحاب، حيث
~~قالوا: يحكم بالطهارة عملا بظاهر حال المسلم، لأنه مما يتنزه عن النجاسة "
~~انتهى. والاحتياط لا ينبغي تركه.
# كما أنه لا ينبغي تركه في غير المكلف من الانسان سيما من لا أهلية له
~~للإزالة، بل والمكلف مع عدم اعتقاد النجاسة، لتقليده مجتهدا لا يقول بها،
~~أو لأنه من العامة الذين لا يقولون بها، بل والمعتقد إذا علم من حالة عدم
~~الاهتمام والاكتراث بإزالة النجاسات، لتسامحه في دينه، وإن أمكن تنقيح
~~السيرة في جميع ذلك أو أكثره، بل يمكن إدراج بعض غير المكلف من الانسان
~~كغير المميز في توابع المسلم المكلف من فرشه وأوانيه. PageV06P302
# نعم ينبغي القطع بعدم مساواة الظلمة أو العمى أو حبس البصر للغيبة، للأصل
~~السالم عن معارضة سيرة ونحوها، إذ ليس المدار على احتمال الطهارة.
# كما أنه ينبغي القطع بعدم اعتبار غيبة الشخص عن ثيابه وأوانيه ونحوها ما
~~لم تكن من توابع شخص آخر يباشرها، والأمر واضح بعد أن عرفت مستند الحكم في
~~المسألة ومداره.
# * (و) * من المطهرات في الجملة إجماعا محصلا ومنقولا ونصوصا (1) مستفيضة
~~حد الاستفاضة وعملا مستمرا * (التراب) * بل مطلق مسمى الأرض ms01981 كما هو معقد
~~أكثر الفتاوى وإجماع غير واحد من الأصحاب، بل هو مستفاد من معتبرة نصوص
~~الباب (2) فما في النبويين العاميين (3) على الظاهر من أن طهور الخفين
~~والنعلين التراب محمول على إرادة ما يشمل الأرض قطعا، أو لا يراد منه الحصر
~~بالنسبة إلى ذلك كالمتن وعبارة المقنعة والتحرير ل‍ * (باطن الخف) * بلا
~~خلاف أجده فيه إلا ما عساه توهمه عبارة الخلاف في بادئ النظر، مع إمكان
~~دفعه ثانيه كما أطنب فيه الأستاذ في شرحه على المفاتيح ردا على تفردها في
~~نقل عدم الطهارة عنه، فلاحظ.
# ويوهمه أيضا ما عن الإشارة والتلخيص من الاقتصار على النعل مع احتماله بل
~~لعله الظاهر إرادة المثال، ولذا جعله من معقد إجماعه في جامع المقاصد، ومن
~~المتيقن في المنتهى، وهو الحجة بعد النبوي (4) العامي " إذا وطأ أحدكم
~~الأذى بخفيه فطهورهما التراب " وصحيح فضالة وصفوان عن ابن بكير عن حفص بن
~~أبي عيسى (5) قال
# PageV06P303
# للصادق (عليه السلام): " إني وطأت عذرة بخفي ومسحته حتى لم أر فيه شيئا
~~فما تقول في الصلاة فيه؟ فقال لا بأس ".
# والمناقشة في سند الأولى بعد الانجبار بما عرفت بناء على صحة انجبار
~~مثله، وفي دلالة الثاني بأن أقصاه الصلاة فيه التي هي أعم من الطهارة،
~~ضرورة كون الخف مما يعفى عن نجاسته، لأنه مما لا يتم الصلاة به منفردا كما
~~ترى، على أنه يمكن دفع الثانية بعد الغض عن إطلاق نفي البأس بظهورها سؤالا
~~وجوابا في نفيه من حيث زوال النجاسة بذلك المسح، لا من حيث عدم التمامية به
~~منفردا كما هو واضح للمنصف المتأمل.
# خصوصا بعد اعتضادها باطلاق قول الصادق (عليه السلام) في صحيح الحلبي قال:
~~" نزلنا في مكان بيننا وبين المسجد زقاق قذر، فدخلت عليه أي الصادق (عليه
~~السلام) فقال: أين نزلتم؟ فقلت: نزلنا في دار فلان، فقال: إن بينكم وبين
~~المسجد زقاقا قذرا أو قلنا له إن بيننا وبين المسجد زقاقا قذرا فقال: لا
~~بأس، الأرض يطهر بعضها بعضا ".
# كالمروي في مستطرفات السرائر عن كتاب البزنطي عن المفضل ms01982 بن عمر عن محمد
~~ابن علي الحلبي (2) عن الصادق (عليه السلام) قال: " قلت له: إن طريقي إلى
~~المسجد في زقاق يبال فيه، فربما مررت فيه وليس علي حذاء فيلصق برجلي من
~~نداوته، فقال: أليس تمشي بعد ذلك في أرض يابسة؟ فقلت: نعم، فقال: لا بأس،
~~إن الأرض يطهر بعضها بعضا ".
# وحسن المعلي بن خنيس (3) " سأل الصادق (عليه السلام) عن الخنزير يخرج من
~~الماء فيمر على الطريق فيسيل منه الماء أمر عليه حافيا فقال: أليس وراءه شئ
~~جاف؟
# PageV06P304
# قلت: بلى، قال: لا بأس، لأن الأرض يطهر بعضها بعضا " إذ الظاهر أن المراد
~~تطهير بعض الأرض البعض الآخر منها النجس الملاقي للنعل ونحوه على معنى
~~إزالة أثره عما لاقاه بالبعض الآخر، كما يقال الماء مطهر للبول والدم، أو
~~تطهير بعض الأرض ما لاصق بعضا نجسا آخر منها مما كان عليها من القدم ونحوه،
~~وإلا فاحتمال إرادة تطهير بعض الأرض بعض المتنجسات كالنعل، فلا يكون في
~~المطهر بالفتح عموم أو إطلاق يتناول المقام مما ينبغي القطع بفساده كما لا
~~يخفى على العارف بأساليب الكلام، بل ينبغي القطع بفساد ما ذكرناه ثانيا،
~~لبعد هذا المجاز بل استقباحه حتى لو أريد الاضمار منه، فيتعين الأول حينئذ،
~~لكن في المعالم أنه عليه يكون الحكم المستفاد من الحديث مختصا بالنجاسة
~~المكتسبة من الأرض النجسة.
# وقد يقال: إنه يمكن أن يكون هذا إشارة إلى أنه بمحض المسح على الأرض لا
~~يذهب الأثر الحاصل من الأرض السابقة مطلقا بل يبقى فيه بعض الأجزاء من
~~الأرض المتنجسة، فتلك الأجزاء تطهرها الأرض الطاهرة، فلا ينافي عموم الحكم،
~~لورود تلك العبارة في مقامات أخر، بل لعل تفسير الحديث بذلك أولى من غيره،
~~لما فيه من السلامة من المجاز ونحوه، حتى ما قيل أيضا من أن المراد انتقال
~~النجاسة بالوطء عليها من موضع إلى آخر حتى تستحيل، ولا يبقى منها شئ.
# نعم هو موقوف على عدم انعقاد إجماع على عدم طهارة الأرض بذلك، ولعله
~~كذلك، بل نص على ما ذكرناه في البحار، بل ms01983 ستعرف فيما يأتي زيادة قوة له،
~~فتأمل.
# وبعد اعتضادها أيضا باطلاق قوله الصادق (عليه السلام) في صحيح الأحول (1)
~~في الرجل يطأ على الموضع الذي ليس بنظيف، ثم يطأ بعده مكانا نظيفا: " لا
~~بأس إذا كان خمسة عشر ذراعا " بعد تنزيل الشرط فيه على إرادة التقدير لما
~~يزال به أثر
# PageV06P305
# النجاسة عادة، لاطلاق غيره من النصوص والفتاوى عدا المحكي عن ابن الجنيد،
~~حيث قال: " إذا وطأ الانسان رجليه أو ما هو وقاء لهما نجاسة رطبة أو كان
~~رجلاه رطبة والنجاسة يابسة أو رطبة فوطأ بعدها نحوا من خمس عشر أرضا طاهرة
~~يابسة طهر ما ماس النجاسة من رجله والوقاء لها، وغسلهما أحوط، ولو مسحهما
~~حتى يذهب عين النجاسة بغير ماء أجزأ إذا كان ما مسحها به طاهرا " انتهى. مع
~~احتماله ما سمعته في الرواية أيضا، بل هو أولى لقوله: " نحو " فتأمل.
# وبمساواته للنعل الثابتة طهارة أسفله بها باجماع جامع المقاصد، وبما في
~~المنتهى أنه من المتيقن، وإطلاقات الأخبار السابقة، بل في النبوي (1) وإن
~~كان عاميا " إذا وطأ أحدكم بنعليه الأذى فطهورهما التراب " معتضدا ذلك كله
~~بعدم خلاف أجده فيه، إذ اقتصار المصنف في نافعه على الخف والقدم لا صراحة
~~به بل ولا ظهور، بل يمكن تحصيل الاجماع، بل هو كذلك مع ملاحظة الفتاوى
~~وإطباق الناس قديما وحديثا على صلاة الحفاة والمتنعلين، ودخولهم المساجد من
~~غير غسل الأقدام والنعال مع غلبة الظن على النجاسات، بل ومع القطع بها، بل
~~لو كلفوا لكان فيه من الحرج ما لا يخفى.
# * (و) * لو لم يكن في المقام إلا هذا لكفى في طهارة * (أسفل القدم
~~والنعل) * فكيف مع ما سمعته في الثاني الذي هو بجميعه عدا النبوي منه ثابت
~~في سابقه أيضا، بل بعضها كصحيح الأحول طاهر فيه، بل صحيح الحلبي وحسن ابن
~~خنيس والمروي في مستطرفات السرائر نص فيه.
# كصحيح زرارة (2) عن الباقر (عليه السلام) " في رجل وطأ على عذرة فساخت
# PageV06P306
# رجله فيها أينقض ذلك وضوءه؟ وهل يجب عليه غسلها؟ فقال: لا يغسلها إلا أن ms01984
~~يقذرها، ولكنه يمسحها حتى يذهب أثرها ويصلي ".
# وصحيحه الآخر (1) " جرت السنة في أثر الغائط بثلاثة أحجار أن يمسح العجان
~~ولا يغسله، ويجوز أن يمسح رجليه ولا يغسلهما " فتوقف الفاضل فيه في المنتهى
~~في غير محله قطعا كترك التمثيل به عن المقنعة والمراسم والجامع والنزهة
~~والإشارة والتلخيص إن كان لذلك، لكن الظاهر إرادتهم المثال لما ذكروه
~~مقتصرين عليه، بل لعل ملاحظة جمع الثلاثة من بعض، والأولين خاصة من آخر،
~~والآخرين كذلك من ثالث، والأول والأخير من رابع، والاقتصار على الأول من
~~خامس، وعلى الأخير من سادس يومي إلى التعدية لغير الثلاثة مما يوقى به
~~القدم من الأرض مثلا، ولعله لذا كان من معقد إجماع جامع المقاصد كل ما
~~ينتعل به كالقبقاب، بل هو الأقوى وفاقا لجماعة منهم الإسكافي والسيدان في
~~المنظومة والرياض، لاطلاق كثير من الأخبار السابقة خصوصا المستفيض من قوله
~~(عليه السلام): " إن الأرض يطهر بعضها بعضا " الذي لا يقدح في شهادته لما
~~نحن فيه ندرة بعض ما يوقى به كما توهم، ضرورة أن المطلق فيه نفس الأرض.
# نعم لو كان الدليل صحيح الأحول خاصة لأمكن المناقشة بذلك، بل قد يقال
~~باستفادة طهارة خشبة الأقطع منه بعد الغض عن دعوى مساواتها للنعل أو القدم،
~~بل وكعب عصاة الأعمى وعكاز الرمح ونحو ذلك، إلا أن الأحوط خلافه.
# بل يمكن إلحاق من يمشي على ركبتيه أو عليهما وعلى كفيه بذلك، بل وما توقى
~~به هذه أيضا، بل ونعل الدابة ونحوه، بل وحواشي القدم مثلا القريبة من أسفله
~~وإن كانت هي من الظاهر.
# PageV06P307
# بل قد يدعى ظهور صحيح زرارة السابق المشتمل على السؤال عن رجل ساخت رجله
~~في ذلك، ضرورة ظهور السوخ فيه، بل في ظاهر كشف الأستاذ الحكم بطهارة
~~الحواشي المذكورة تبعا للأسفل وإن لم تمسح بالأرض، وهو جيد لولا مطلوبية
~~التوقف والاحتياط في أمثال ذلك كلها، وكذا منه وغيره يستفاد أنه لا فرق في
~~الطهارة المذكورة بين المشي والمسح وغيرهما كما نص عليه جماعة، ويقتضيه
~~التدبر في الأخبار السابقة، ولا بين ms01985 كيفيات المسح من جعل الحجر مثلا آلة
~~للمسح وغيره.
# بل قيل: إن إطلاقه كغيره من الأخبار يقتضي عدم اعتبار طهارة الأرض في
~~التطهير، بل مال إليه في الروضة والرياض، بل نسبه في الأول إلى إطلاق
~~الفتاوى، إلا أن الأقوى خلافه، وفاقا للإسكافي وأول الشهيدين وثاني
~~المحققين، للأصل السالم عن معارضة غير ذلك الاطلاق المشكوك في إرادة الأعم
~~من الطاهر منه، لعدم سياقه له، ولقاعدة اعتبار سبق الطهارة في المطهر
~~المتفق بين الفقهاء عليها على الظاهر، كما اعترف به الأستاذ في شرحه على
~~المفاتيح، بل كان في بالي حكاية الاجماع من بعضهم عليها، بل تقدم منا في
~~مبحث الغسالة ما يستفاد منه تحصيل الاجماع عليها أيضا، ولما يحصل للفقيه من
~~تتبع محال التطهير بالماء حدثا وخبثا بل وبالأرض حدثا بل وخبثا في غير
~~المقام كحجر الاستنجاء من قوة الظن بذلك، خصوصا مع ملاحظة تصريح الجماعة
~~الذي لا يعارضه عدم تعرض غيرهم له.
# مضافا إلى ما قيل من إشعار صحيح الأحول وحسنة المعلى المتقدمتين به، وإلى
~~ما في الحدائق من الاستدلال بقوله (صلى الله عليه وآله) المروي في عدة طرق
~~فيها الصحيح وغيره (1): " جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا " فإن الطهور أعم من
~~الحدث والخبث، وقد تقدم أنه الطاهر المطهر، ثم قال: " إنه لم يلم بهذا أحد
~~من الأصحاب، بل استدلوا بأن النجس لا يفيد غيره طهارة، كما أنهم في بحث
~~التيمم لم يستدلوا به على
# PageV06P308
# طهارة التراب، إنما ذكروا الاجماع، نعم استدل به بعض المتأخرين وتنظر
~~فيه، فليت شعري أين مصداقه الذي افتخر (صلى الله عليه وآله) به إلى أن قال:
~~ما هذا إلا غفلة تبع فيها المتأخر المتقدم ".
# قلت: لعلهم تركوا الاستدلال به هنا أولا لما عرفت في أول الكتاب من
~~مجازية الطهارة في إزالة الخبث شرعا، وأنه إن كان حقيقة فهو عند المتشرعة،
~~فإرادة المعنيين منه حينئذ هنا ممنوعة أو موقوف على القرينة، بل وكذا إن
~~قلنا باشتراكه لفظا بين رفع الحدث والخبث، على أنه قد يدعى ظهوره في إرادة ms01986
~~الحدث هنا بقرينة المسجد، وثانيا بعد التسليم لا دلالة فيه على الاشتراط
~~كما هو واضح بعد التأمل، خصوصا إن قلنا إن المراد منه جعلت لي الأرض طاهرة
~~مطهرة، فيكون مساقا لبيان أصل خلقة الأرض كذلك، فتأمل.
# وفي اعتبار جفاف الأرض في التطهير وعدمه وجهان بل قولان، أحوطهما أقواهما
~~وفاقا للإسكافي والثانيين في الجامع والمسالك وغيرهم، وخلافا لنهاية الفاضل
~~وروضة الثاني وذخيرة الخراساني ورياض المعاصر، للأصل وما يشعر به بل يدل
~~عليه حسن المعلى بإبراهيم، وصحيح الحلبي المروي في مستطرفات السرائر
~~المتقدمان سابقا، بل وغيرهما أيضا باعتبار تعارف المسح والإزالة بالجاف في
~~الاستنجاء وغيره، فالاطلاقات حينئذ بنفسها يمكن انصرافها إلى ذلك فضلا عن
~~ملاحظة المعتبرين السابقين.
# فما في الرياض من أن الأقوى عدم اشتراط الجفاف، لقصور سند الخبرين مع عدم
~~الجابر عن إطلاق أكثر النصوص والفتاوى لا يخلو من نظر، سيما دعواه القصور،
~~ضرورة صحة الخبرين بناء على الظنون الاجتهادية.
# كما أن ما في مجمع البرهان من أنه لم يظهر وجه لاعتبار الجفاف إلا تخيل
~~نجاسة الأرض، وهو غير ضار كرطوبة النجاسة، إذ الضار سبق النجاسة لا الحاصلة
~~بنفس PageV06P309
# التطهير كما قيل مثله في غسالة الماء القليل كذلك لا يخلو من نظر، لما
~~عرفت من كون الوجه غير ذلك أولا، وللفرق بين المقامين ثانيا، إذ أقصى ما
~~يمكن تسليمه عدم ضرر نجاسة نفس الأرض بنفس الإزالة كما في الاستنجاء
~~بالحجر، لا الرطوبة الكائنة على الأرض من ماء ونحوه القاضية بنجاسة المطهر
~~والمطهر بسبب ملاقاتها للنجاسة، كما هو واضح، بل لعل ذلك كاف في إثبات
~~المطلوب فضلا عما تقدم.
# بل يمكن تنزيل كلام من لم يعتبر الجفاف على إرادة الاكتفاء بالأرض الرطبة
~~رطوبة غير متعدية لا المتعدية، كما قد يومي إليه ما عن نهاية الفاضل التي
~~هي الأصل في هذا الخلاف من أن الأقرب عدم الطهارة لو وطأ وحلا، بل وكذا
~~روضة الثاني، وإن كان بعيدا فيها، فتأمل. فيكون النزاع حينئذ لفظيا، إذ
~~المراد بالجفاف عند من اعتبره عدم التعدي لا عدم ms01987 النداوة أصلا، فالطهارة
~~بالفرض المذكور متفق عليه بين الفريقين كما اعترف به في الروض، كما أن
~~عدمها في ذي الرطوبة المتعدية كذلك، بناء على التنزيل المذكور الذي يشهد له
~~استبعاد حصول الطهارة مع تلك الرطوبة المتعدية اللهم إلا أن يكون بذلك زوال
~~النجاسة السابقة عن القدم وإن تنجس بالرطوبة اللاحقة، فتأمل جيدا.
# ثم المدار في التطهير بالأرض على زوال العين قطعا، وهل يعتبر زوال الأثر
~~أيضا كما صرح به في جامع المقاصد ومنظومة الطباطبائي أولا كما في كشف
~~الأستاذ؟
# وجهان ينشئان من الأصل وقول أبي جعفر في صحيح زرارة (1) المتقدم: "
~~يمسحها حتى يذهب أثرها " ومعروفية توقف تطهير النجاسات على إزالة آثارها،
~~على أن المراد بالأثر هنا هو الأجزاء الصغار التي تبقى ملتصقة من عين
~~النجاسة، فيدل على وجوب إزالتها حينئذ ما دل على وجوب إزالة أصل العين.
# PageV06P310
# ومن إطلاق باقي النصوص (1) ومناسبته لسهولة الملة وسماحتها، بل ولحكمة
~~أصل مشروعية هذا الحكم من التخفيف ونحوه، بل في التكليف بوجوب إزالة ذلك من
~~العسر والحرج ما لا يخفى، بل يمكن دعوى تعذره عادة، بل يمكن دعوى ظهور سائر
~~النصوص في ذلك، بل يمكن تنزيل خبر الخصم على ذلك أيضا بأن يراد من الأثر
~~الأجزاء التي لا يعتاد بقاؤها، ولا يصدق عرفا ذهاب تمام العين مع وجودها،
~~لا الأثر بالمعنى السابق، كما عساه يومي إليه صحيح هذا الراوي (2) بعينه
~~الآخر المتقدم آنفا المشتمل على حكم ما نحن فيه مع الاستنجاء الظاهر في
~~مساواتهما في كيفية التطهير، وقد عرفت في ذلك الباب عدم وجوب إزالة الأثر،
~~بل مع قطع النظر عن هذا الصحيح يمكن للفقيه الماهر بملاحظة ما تقدم هناك
~~تحصيل الظن إن لم يكن القطع بمساواتهما في ذلك، وأنه به يفرق بينه وبين
~~التطهير بالماء، بل بدونهما يمكن القطع إذا لاحظ السيرة وتعذر إزالة تلك
~~الأجزاء أو تعسرها، خصوصا ما يكون في الشقوق منها، كتعذر العلم بذلك أو
~~تعسره بالحكم المذكور، سيما مع ملاحظة عدم شئ من هذه المداقة في النصوص، بل
~~ظاهر ms01988 الاكتفاء بها بالخمسة عشر ذراعا ونحوه خلافه، بل لعل التأمل فيها مع
~~الاستقامة يشرف الفقيه على القطع بذلك، فلا ريب أن الأقوى الثاني.
# هذا كله إن كانت عين النجاسة موجودة فيما يراد تطهيره، أما إذا لم تكن بل
~~كانت نجاسة حكمية خاصة كفى في الطهارة مجرد المماسة كما صرح به الطباطبائي
~~في منظومته، والأستاذ في كشفه، بل إليه يرجع ما في المعتبر والمنتهى
~~والذكرى والذخيرة وغيرها من التصريح بعدم اشتراط جرمية النجاسة وجفافها في
~~الطهارة، بل ظاهر نسبة الخلاف في أكثرها إلى بعض الجمهور خاصة عدمه بيننا،
~~بل الاجماع عليه عندنا، ولعله لاطلاق الأدلة وأولويتها من العينية، وفحوى
~~الاكتفاء به في الاستنجاء، بل هي هي وزيادة.
# PageV06P311
# لكن قد يناقش فيه إن لم يكن مجمعا عليه بمنع الأولوية وظهور الأدلة في
~~العينية التي تزال بالمسح والدلك والمشي ونحوها، وتتبعها الحكمية، لا إذا
~~كانت هي لا غير، والأمر سهل.
# وظاهر المصنف كباقي الأصحاب اختصاص الأرض في التطهير لتلك الأشياء فلا
~~يجزئ مسحها ببعض الأجسام المزيلة لذلك وإن كان على وجه أبلغ من الإزالة
~~بها، للأصل وظاهر النبويين السابقين السالمين عن معارضة إطلاق بعض الأدلة
~~بعد انصراف المسح فيها ونحوه إلى الغالب المتعارف من آليته لنحو هذه الأمور
~~سيما بعد انجبار ذلك بتطابق الفتاوى ظاهرا عليه بحيث لم يعرف قائل بالتعدي
~~كما اعترف به الأستاذ في شرحه للمفاتيح وغيره، فما عساه يظهر - من إطلاق
~~عبارة الإسكافي السابقة من الاجتزاء بذلك كما عن نهاية الفاضل الاشكال فيه،
~~بل في الذخيرة أن القول به لا يخلو من قوة للاطلاق في غير محله قطعا، بل
~~يمكن تنزيل عبارة أولهم على ما سمعته من الغلبة، فتخلو المسألة حينئذ عن
~~المخالف كخلوها عن الدليل المعتبر، إذ الاطلاق منزل على ما عرفت، والقياس
~~على الاستنجاء لا نقول به، وإن أشعر صحيح زرارة بمساواتهما، فتأمل جيدا.
# * (و) * من المطهرات في الجملة كتابا (1) وسنة (2) إجماعا بل ضرورة *
~~(ماء الغيث) * إذ هو كالجاري * (لا ينجس) * بغير التغيير * (في حال وقوعه)
~~* وتقاطره على ms01989 المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا شهرة عظيمة كما في
~~اللوامع، بل عن الروضة نسبته إلى عامتهم عدا الشيخ، بل في المصابيح بعد
~~نسبته إلى فتوى الأصحاب أنه لم يثبت مخالف ناص إلى آخره. لكن إذا كان
~~تقاطرا عن قوة بحيث يصدق عليه اسم المطر
# PageV06P312
# والغيث لا قطرات يسيرة حتى القطرة والقطرتين، كما حكاه الشهيد الثاني عن
~~بعض السادات المعاصرين له.
# * (ولا حال جريانه من ميزاب) * مع اتصاله بالنازل من السماء وعدم انقطاعه
~~عنه بلا خلاف أجده فيه، بل هو مجمع عليه، كما أنه المتيقن من الأدلة، بل
~~ظاهر تهذيب الشيخ ومبسوطه اشتراط كونه كالجاري بذلك، كما عن الجامع بل
~~والوسيلة والموجز، وإن كان لم يثبت ذلك عن الأخير، بل ظاهر ما حضرني من
~~نسخته خلافه كما أن سابقه لم يذكر الميزاب، بل قال: وحكم الماء الجاري من
~~المشعب من ماء المطر كذلك، أي كالجاري، والمشعب كما عن القاموس الطريق،
~~وكمنبر المثقب الطريق العظيم، لكن الظاهر منه إرادة مطلق المجرى من
~~الميزاب.
# * (وشبهه) * فيتحد حينئذ مع الشيخ بناء على إرادته ذلك أيضا من الميزاب
~~في أنه لا ينجس إذا كان كذلك * (إلا أن تغيره النجاسة) * بل قد يريدان مسمى
~~الجريان كما في غسل البدن ونحوه أي مجرد الانتقال من مكان ونحوه، فيتحدان
~~حينئذ مع مختار كشف اللثام في اشتراط ذلك المنفي عند البعد في المدارك
~~والكفاية، بل قد يريدون جميعا به الأعم من القوة كما إذا كان كثيرا والفعل،
~~فيتحد حينئذ مع ما في الحدائق وعن الأردبيلي من اعتبار ذلك حقيقة أو حكما،
~~بل هو قريب جدا بالنسبة إلى كلام الشيخ وابن زهرة، بل يمكن القطع به، نعم
~~هو بعيد جدا إن لم يكن ممتنعا بالنسبة إلى كلام كشف اللثام.
# لكن عليه وعلى ما سمعت تكون الأقوال حينئذ ثلاثة: المشهور، هو عدم اشتراط
~~ما يزيد على ما يسمى به مطرا أو غيثا، والاكتفاء بالقطرة والقطرتين،
~~واعتبار الكثرة والجريان ولو قوة، وبدون ذلك تكون ستة أو سبعة كما هو واضح
~~بعد التأمل: ms01990
# الثلاثة السابقة، والقول باعتبار الجريان فعلا من الميزاب خاصة، أو منه
~~ونحوه، PageV06P313
# أو مسمى الجريان وإن لم يكن من ميزاب ونحوه، بل كان كجريان ماء أعضاء
~~الطهارة، وإن كان الأول من هذه الثلاثة محتملا لإرادة المثالية من الميزاب،
~~بل ولإرادة الحكمي من الجريان، أي يعتبر بلوغ المطر حدا يجري من الميزاب
~~ونحوه وإن لم يجر منهما، أو حد الجريان مطلقا وإن لم يجر أصلا، بناء على
~~جعل الميزاب مثالا لأصل الكثرة.
# ثم إنه هل يختص الحكم بالجاري حقيقة أو حكما أو يثبت لمطلق ماء المطر
~~بمجرد جريانه كذلك في بعض المواضع؟ وجهان، لم أعثر على من نص على أحدهما،
~~كما أنه بناء على اعتبار التقدير لم ينصوا على أنه هل يعتبر الأرض بأن تكون
~~مثلا وسطا في الصلابة والرخاوة، فلا تكون صخرا ينحدر عنه الماء سريعا ولا
~~رملا يغور فيه، وكذلك بالنسبة إلى استوائها وانحدارها، إلا أنه ظهر لك كون
~~الأقوال ستة أو سبعة أو أزيد، بناء على عدم رجوع بعضها إلى بعض، بل لعل ما
~~استظهر من العلامة من اعتبار الكرية هنا كما أعتبرها في غيره من أفراد
~~الجاري يكون قولا آخرا، لكن المحكي عنه في المنتهى والتحرير ونهاية الإحكام
~~والتذكرة أن ماء المطر كالجاري البالغ كرا وإن لم يبلغه هو، بل هو محتمل
~~عبارته في القواعد أيضا، بل قد يؤيده استبعاد اعتبارها من مثل العلامة،
~~لمنافاته للأدلة أولا، وسماجته ثانيا، إذ لم يعلم اعتبارها في الموجود
~~بالسحاب أو في الواقع على الأرض أو ما بينهما، وعلى الثاني فهل المدار على
~~اجتماع ذلك في مكان خاص، أو يكفي تقديره بالنسبة إلى تمام الواقع عليها،
~~إلى غير ذلك من الأمور المستبعد التزامها جدا، ولعله لذا حكي عن المجمع
~~دعوى الاجماع على عدم اشتراط الكرية هنا.
# وكيف كان فالمشهور هو الأقوى، للأصل والعمومات وظاهر الكتاب معتضدا بفتوى
~~المعظم، بل عدم ثبوت المخالف الناص كما سمعت، بل في حاشية المدارك للأستاذ
~~قيل: لا خلاف في عدم انفعاله حال تقاطره، بل قد يشهد ms01991 له استبعاد القول
~~بنجاسة المياه الكثيرة المجتمعة من الأمطار الغزيرة في الأرض المستوية، بل
~~هو معلوم البطلان، PageV06P314
# وإن كان هو لازما للقول باعتبار الجريان فعلا، كما أن لازم طاهر الشيخ من
~~اعتبار الميزاب نجاسة الفرض المذكور وإن جرى في الأراضي المنحدرة، بل وإن
~~صارت كالأنهار العظيمة، وهو معلوم البطلان.
# هذا كله مع موافقته لسهولة الملة وسماحتها، بل عسر الاحتزاز عن ماء المطر
~~وطينه المباشر للنجس، والسيرة المستقيمة التي اعترف بها غير واحد من
~~الأساطين.
# والنصوص المستفيضة كمرسل الكاهلي (1) عن الصادق (عليه السلام) قال:
# " قلت: يسيل علي من ماء المطر أرى فيه التغير وأرى فيه آثار القذر، فتقطر
~~القطرات علي وينتضح علي منه والبيت يتوضأ على سطحه فيكف على ثيابنا، قال:
~~ما بذا بأس، كل شئ يراه ماء المطر فقد طهر ".
# ومرسل محمد بن إسماعيل (2) عن أبي الحسن (عليه السلام) " في طين المطر
~~أنه لا بأس به أن يصيب الثوب ثلاثة أيام إلا أن يعلم أنه قد نجسه شئ بعد
~~المطر ".
# ومرسل الفقيه (3) " سئل يعني الصادق (عليه السلام) عن طين المطر يصيب
~~الثوب فيه البول والعذرة والدم، قال: طين المطر لا ينجس ".
# وخبر أبي بصير (4) سأل الصادق (عليه السلام) " عن الكنيف يكون خارجا،
~~فتمطر السماء فتقطر علي القطرة، قال: ليس به بأس ".
# وصحيح هشام بن سالم (5) أنه سأل الصادق (عليه السلام) أيضا " عن السطح
~~يبال عليه فتصيبه السماء فيكف فيصيب الثوب، فقال: لا بأس به، ما أصابه من
~~الماء أكثر ".
# PageV06P315
# وصحيح علي بن جعفر (1) " سأل أخاه عن الرجل يمر في ماء المطر وقد صب فيه
~~خمر فأصاب ثوبه هل يصلي فيه قبل أن يغسله؟ قال: لا يغسل ثوبه ولا رجله
~~ويصلي فيه ولا بأس " إلى غير ذلك.
# والمناقشة في سند بعضها يدفعه الانجبار بما عرفت، كالمناقشة في الدلالة
~~بعد تضمن شئ منها أنه كالجاري أولا، وبتناولها لما بعد النزول والانقطاع
~~الذي نقل الاجماع غيره واحد منهم الفاضل الإصبهاني في كشفه، والعلامة
~~الطباطبائي في مصابيحه على أن حكمه حينئذ حكم الواقف ثانيا، ms01992 وبأنها مطلقات
~~قابلة للحمل على غيرها ثالثا، لوضوح اندفاعها بعدم الفرق بين التصريح بكونه
~~كالجاري وبين تضمنها للوازمه مع عدم تنجسه بملاقاة النجاسة وتطهيره لكل ما
~~يراه، وترك الاستفصال عن الطين المحكوم بطهارته قبل أن يتنجس أنه هل كان من
~~أرض نجسة مثلا أولا، بل قد عرفت التصريح في بعضها بأن فيه البول والعذرة
~~والدم، كالتصريح في آخر بأنه يكف من السطح الذي يبال عليه، والمراد بأنه
~~يخرق السقف ويسقط، وبأن العام المخصوص حجة عندنا، وبقصور المقيد بعد تسليم
~~قابليتها جميعا لذلك عن التقييد كما هو واضح.
# بل يمكن دعوى حصول القطع للفقيه بمساواة الغيث للجاري إذا لاحظ مجموع
~~أخبار المقام بعد استقامة الفهم، كما أنه يمكنه القطع بفساد الأقوال
~~السابقة بمجرد تصورها من غير احتياج إقامة أدلة على ذلك، خصوصا إذا لاحظ
~~خلوها عن الشاهد المعتبر، إذ ليس هو إلا أدلة القليل الواضح عدم شمولها
~~للمقام، وبعد التسليم يجب الخروج عنها ترجيحا لما سمعت عليها.
# وصحيح علي بن جعفر (2) عن أخيه موصى (عليهما السلام) قال: " سألته عن
~~البيت يبال على ظهره ويغتسل من الجنابة ثم يصيبه المطر أيؤخذ من مائه
~~فيتوضأ به
# PageV06P316
# للصلاة؟ قال: إذا جرى فلا بأس به ".
# كخبره الآخر (1) المروي عن كتابه سأل أخاه أيضا " عن المطر يجري في
~~المكان فيه العذرة فيصيب الثوب أيصلي فيه قبل أن يغسل؟ قال: إذا جرى به
~~المطر فلا بأس ".
# والآخر أيضا المروي (2) عن كتابه والحميري سأل أخاه أيضا " عن الكنيف
~~يكون فوق البيت فيصيبه المطر فكيف فيصيب الثوب أيصلي فيه قبل أن يغسل؟ قال:
# إذا جرى من ماء المطر فلا بأس ".
# وهي مع إمكان الطعن في سند الأخيرين لعدم ثبوت تواتر كتابه، وظهور
~~الثالثة في إرادة الاحتراز عن ماء الكنيف، بل لعلها في خلاف المطلوب أظهر
~~منها فيه محتملة جميعا لورود الشرط فيها مورد الواقع، كما في قوله تعالى
~~(3): " إن أردن تحصنا " ضرورة ظهور السؤال بلوغ المطر حد الجريان، وفائدة
~~الشرط حينئذ التنصيص على مورد السؤال، كما أن أولها الذي ms01993 هو العمدة في
~~المقام محتمل أيضا لإرادة بيان عدم التمكن من الأخذ غالبا بدونه، لا لنجاسة
~~الماء إذا انتفى الجريان، ولبيان أنه بدونه مظنة التغير بنجاسة السطح،
~~خصوصا وقول: " يبال عليه " مشعر بتكرر ذلك، بل يكون كالمعد له، ولا ريب أن
~~للبول مع ذلك أثر باقيا محسوسا، فإذا كان المطر قليلا لا يبلغ حد الجريان
~~لزمه التغير فينجس به دون الملاقاة، ولإرادة التدافق والتكاثر منه احترازا
~~عن القطرات اليسيرة التي لا يعتد بها، ولإرادة نفي البأس حال جريانه
~~ونزوله، والغرض المنع عن أخذه بعد الانقطاع، بناء على عدم طهارة السطح
~~بمجرد وصول ماء المطر إليه، فإنه إذا لم يطهر به وبقي فيه شئ بعد الانقطاع
~~نجس بمحله النجس، فلم يجز استعماله في الطهارة، ولإرادة النزول من السماء
~~على أن يكون مرادا به التعليل لا الشرط
# PageV06P317
# حتى يرد عليه أنه لا طائل تحته، على أن أقصاه ثبوت البأس الذي هو أعم من
~~المنع، إذ لعل وجهه توقف النظافة، بل لو سلم إرادة المنع منه فهو أعم من
~~النجاسة، إذ لعله لكونه بعد الانقطاع غسالة غير رافعة للحدث، بل ظاهر
~~الصحيح المذكور إناطة بعض الأحكام بالجريان، وهو لا ينافي ثبوت غيره، بل
~~ربما قيل إنه لا يراد من الشرط هنا قطعا، ضرورة أنه إذا لم يكن طاهرا لم
~~يطهره الجريان.
# لكن قد يدفعه أن الخصم لا يلتزم نجاسته لو باشر نجاسة قبل أن يجري حتى
~~يرد عليه عدم معقولية الطهارة بالجريان، بل حكي الاجماع على عدم ذلك، بل
~~لعله يقول: إذا جرى انكشف أنه من الماء الذي لا يقبل النجاسة بالملاقاة
~~نظير المختار بالنسبة للقطرات اليسيرة ابتداء، فإنه ينكشف عدم قابليتها
~~للنجاسة إذا تواتر بعدها المطر وقوي مثلا، لا أنها تنجس ابتداء، فيسقط
~~حينئذ رد الصحيح من هذا الوجه، بل قد يناقش في بعض ما تقدم من الوجوه
~~السابقة أيضا، إلا أن ذلك لا يقدح في جميع ما سمعت، إذ البعض كاف حينئذ.
# كما أنه يكفي في رد ما عساه يتمسك به ms01994 لمن اعتبر الكثرة الموجبة للجريان
~~تقديرا من صحيح هشام بن سالم المتقدم سابقا، فإن قوله (عليه السلام) فيه: "
~~ما أصابه من الماء أكثر " بمنزلة التعليل لنفي البأس، فيفهم منه ثبوته إذا
~~لم يكن كذلك أن يقال: إن المراد بالأكثرية هنا القهر والغلبة دون المقدارية
~~إذ البول الجاف لا مقدار له، على أن أكثرية الماء من البول لا تقتضي تحقق
~~الجريان فيه، إذ ربما لم يجر وهو أكثر منه، ومحتمل لرجوع ضمير " أصابه "
~~إلى الثوب، أي أن القطرات الواصلة للثوب أكثر من البول الذي أصابه.
# بل قد يقال: إن انتفاء العلة المنصوصة لا يقتضي انتفاء المعلول وإن كان
~~اطرادها يقتضي اطراده، بناء على حجية منصوص العلة إلى غير ذلك. PageV06P318
# وكذا ما يتمسك به للقائل بطهارة القطرة والقطرات من عموم مرسل الكاهلي
~~يدفعه المنع من تسميته ماء مطر، كما أنه يدفع ما يقال لو نجست القطرة
~~بالملاقاة لنجس الأكثر بذلك أيضا، إذا المطر ليس إلا قطرات متعددة أنه من
~~الجائز تقوي القطرة باتصال التقاطر، كتقوي الجرية باتصال الجاري، وهو واضح.
# فظهر لك لمن ذلك كله بحمد الله أن التحقيق كونه كالجاري جرى حقيقة أو
~~حكما أو لم يجر، فالماء النجس يكفي في تطهيره حينئذ وقوع قطرات المطر عليه،
~~لاتصاله حينئذ بالجاري من غير حاجة إلى انتظار الامتزاج، بناء على عدم
~~اعتباره في أمثاله، بل وعليه أيضا، لامكان دعوى الاستغناء هنا خاصة بقوله
~~(عليه السلام): " كل شئ رآه ماء المطر " معتضدا باطلاق الآيتين (1) إن قلنا
~~باستفادة تعميم كيفية التطهير منهما، والقول بعدم صدق رؤية ماء المطر له
~~إلا باستيعابه تماما المتعذر ذلك بالنسبة للتقاطر، بل إن كان يتحقق فهو
~~بغيره مما لا ينبغي أن يصغى إليه، بل يمكن أن يدعى الصدق المذكور بالقطرة
~~الواحدة، فيطهر بها حينئذ كما حكاه الشهيد الثاني عن بعض من عاصره من
~~السادة، بل قال هو: " إنه ليس ببعيد، لكن العمل على خلافه " انتهى. قلت:
# وهو كذلك، بل قد يمنع كونه على خلافه، أو يسلم ويمنع حجية مثله.
# كما ms01995 أنه يؤيد بما تقدم تقريره هناك في باب المياه من أن القطرة الواحدة
~~المحكوم عليها بأنها كالجاري بعد اتصالها بالماء النجس فإما أن يطهر النجس
~~أو ينجس الطاهر أو يبقى كل على حكمه، لا سبيل للثالث، إذ ليس لنا ماء واحد
~~بعضه طاهر وبعضه نجس، كما لا سبيل لسابقه بعد فرض كون كالجاري، فلم يبق إلا
~~الأول، فيطهر حينئذ أول جزء ثم يطهر الباقي في زمان واحد، وهذا لا ينافي ما
~~قدمناه سابقا من عدم الاجتزاء القطرة والقطرتين للفرق الواضح، إذ المراد
~~بعدم الاجتزاء هناك إنما هو في أصل
# PageV06P319
# مسمى المطر لا بالنظر إلى ما يصيب منه بعد تحققه، لكن ربما اشتبه ذلك على
~~بعضهم فظنهما من واد واحد، ولذا نسب إلى السيد الذي هو في عبارة الشهيد
~~القول بالاجتزاء بالقطرة والقطرتين في أصل المطرية، وجعله قولا مستقلا من
~~الأقوال السابقة، والأمر سهل بعد أن عرفت ضعفه على أحد التقديرين، وصوابه
~~على الآخر.
# وما عن المعالم من الحكم بغلطه أيضا للفرق بين المقامين بتقوي الجزء
~~الملاقي للنجس باتصاله بالكثير، أو ما كان بحكمه هناك، بخلافه هنا، إذ
~~أقصاه تطهير القطرة ما تلاقيه، ثم يجري عليها حكم الانقطاع بعد ذلك، وهي
~~بعده في حكم القليل، فليس للجزء الذي طهر بها مقوم حينئذ ليستعين به، بل هو
~~معها حين الانقطاع ماء قليل ينجس بالملاقاة من غرائب الكلام، ضرورة أن
~~القطرة بالنسبة إلى أول ملاقاتها بحكم الجاري قطعا، ففي آن طهارة الجزء
~~الملاقي لها يطهر الجميع حينئذ دفعة من غير حاجة إلى ترتب زماني كما تقدم
~~ذلك في محله، أقصاه التقدم ذاتا، وهو كاف، وجريان حكم الانقطاع عليها بعد
~~ذلك غير ضائر، على أنه يجري مثل الاشكال المذكور أيضا فيما لو تواتر
~~القطرات على الماء النجس، لحصول الانقطاع بالنسبة إلى كل قطرة لاقت ذلك
~~الماء، تنجس به حينئذ، وهو واضح الفساد عند القائلين بكونه كالجاري حال
~~تقاطره، هذا كله بعد الاغضاء عما يمكن دعواه في المقام وإن لم أجده محررا
~~في كلام الأصحاب، ms01996 بل المحرر غيره من القول بأن ماء المطر له حكم الجاري حال
~~تقاطره قبل ملاقاته جسما من الأجسام، وبعده أيضا لكن بشرط عدم انقطاع
~~التقاطر من السماء، وعدم صيرورته في مكان يصدق عليه اسم الانقطاع عن المطر
~~عرفا، كما لو وضع في خابية وترك في بيت مثلا، بل كان متعرضا ومتهيئا لوقوع
~~التقاطر عليه، فإن الظاهر جريان حكم الجاري عليه بنفسه كما كان حال تقاطره
~~قبل استقراره، لا لاتصاله بالجاري PageV06P320
# أي القطرات الواقعة، وإلا فهو في حكم المنقطع كما صرح به الطباطبائي في
~~مصابيحه، بل ظاهره فيها أنه من المسلمات، فإنه بعد أن ذكر حكم ماء المطر
~~بعد الانقطاع من النجاسة لو كان قليلا وعدمها لو كان كرا واستدل عليه
~~بالاجماع والأخبار قال: " والمراد بانقطاع المطر انقطاع تقاطره من السماء
~~لا مطلقا، فلو انقطع كذلك ثم تقاطر في سقف أو جدار فبحكم الواقف، وكذا لو
~~جرى من جبل أو أرض منحدرة بعد سكون المطر، ويحصل الانقطاع في القطرات
~~النازلة بملاقاتها لجسم ولو قبل الاستقرار على الأرض، فلو لاقت في الجو
~~شيئا ثم سقطت على نجس نجست بالملاقاة ما لم تتقو باتصالها بالنازل بعدها "
~~انتهى، وهو كما ترى صريح في مخالفة ما ذكرنا.
# وتظهر الثمرة معه في أمور عديدة: (منها) ما نحن فيه، فإنه بناء عليه لا
~~ينقطع حكم الجريان من القطرات الواقعة على الماء النجس، بخلافه على الوجه
~~الآخر.
# و (منها) أن الماء المجتمع من المطر إذا كان فيه عين نجاسة لم ينجس شئ
~~لاقاه ما دامت السماء تكف وإن اتفق إصابته حال عدم وقوع قطرات عليه، بخلافه
~~على الآخر، فإن المتجه عليه النجاسة وإن أصابه حال وقوع التقاطر عليه فضلا
~~عن غيره، إذا القطرات النازلة وإن كانت بحكم الجاري لكنها بعد وقوعها
~~وملاقاتها للجسم صارت مثله بحكم الواقف، فلا يتقوى بها، والفرض وجود عين
~~النجاسة من عذرة ونحوها فيه.
# و (منها) أنه يتم بناء عليه ما ذكره في الذخيرة والحدائق من تقوي الماء
~~القليل من غير المطر الطاهر بالتقاطر ms01997 عليه بحيث لا ينفعل بالملاقاة، بناء
~~على المشهور من عدم اعتبار الجريان في مساواته للجاري، بخلافه عليه إذ
~~أقصاه عليه أنه ينجس ويطهر لا أنه لا ينجس بالملاقاة، اللهم إلا أن يقال
~~فيه وفيما تقدم أنه يكتفى في الاتصال بالجاري بنحو ذلك، فترتفع الثمرة
~~حينئذ بيننا في جملة من المقامات، أو يقال إن ذلك كله من أحكام الملاقاة
~~الأولى التي هي بحكم الجاري، إنما البحث في الملاقاة الثانية. PageV06P321
# و (منها) ما ذكره في كلامه من تنجس القطرة في ثاني الوقوعين بالملاقاة،
~~بخلافه عندنا، إلى غير ذلك من الأمور التي تظهر بالتأمل.
# كما أنه بالتأمل في أخبار المقام يظهر دليل ما ذكرنا من عدم انقطاع حكم
~~الجاري عنه بمجرد ملاقاته لجسم من الأجسام حتى خبري الميزابين المروي
~~أحدهما (1) في الحسن عن الصادق (عليه السلام) " في ميزابين سالا: أحدهما
~~بول والآخر ماء المطر فاختلطا فأصاب ثوب رجل لم يضره ذلك " ويقرب منه
~~ثانيهما (2) وإن كان الوجه تنزيلهما على الاستهلاك، بل مرسل الكاهلي وخبر
~~أبي بصير المتقدمان آنفا كالصريحين فيه، بل وخبر هشام بن سالم كذلك، بل
~~وغيره بل جميع ما ورد فيما نحن فيه ظاهر في مساواته لحكم الجاري بعد وقوعه
~~وملاقاته لكونه ماء مطر، لا لاتصاله بماء المطر كما ذكره المحقق المذكور،
~~مضافا إلى استصحاب حكم الجاري نفسه فضلا عن الطهارة.
# وكأنه ألجأه رحمه الله بعد الاقتصار على المتيقن من تخصيص قاعدة القليل
~~بالمتيقن من ماء الغيث، بل قد يدعى ظهوره في النازل من السحاب نفسه أنه لا
~~وجه لجريان حكم الجاري عليه بعد ملاقاته، وإلا لزم أن لا ينجس ما دامت
~~السماء تكف وإن أحيز في آنية وقطع عن التقاطر، وهو ضروري الفساد ويدفعه أنه
~~لا تلازم، إذ لعل الضابط ما ذكرناه، فتأمل جيدا فإن المسألة من مزال
~~الأقدام، ومحتاجة بعد ذلك إلى مزيد كلام لا يسعه المقام، إذ هي ليست محررة
~~في كلام أحد من الأعلام، بل لم يتعرض لها سوى العلامة المزبور في الكتاب
~~المذكور، وأما غيره فأطلق، ms01998 بل هو نفسه في منظومته كذلك أيضا.
# نعم قد يظهر ما قلناه من مجموع ما في كشف الأستاذ هنا الذي منه قوله:
# PageV06P322
# " ولو ترشح ماء مما يقع على نجاسة العين مع بقاء التقاطر فلا بأس به ثم
~~قال: وهو عاصم لما اتصل به من الماء، مطهر لما وقع فيه، ومعصوم لا ينجس إلا
~~بالتغير " إلى غير ذلك من عباراته، فلاحظ وتأمل، بل ربما يظهر منه الميل
~~إلى كون المتقاطر من النافذ في السقف منه بحكم الجاري أو الشك فيه، حيث
~~قال: " وما يشك في صدق اسم المطر عليه كالقطرة والقطرتين، وما يتكون من
~~الأبخرة السماوية من بعض القطرات، وما حجبه عن السماء حاجب كبعض الغمام
~~الداخل في بعض البيوت المبنية على رؤوس الجبال، وما تقاطر من السقف بعد
~~نفوذه في أعماقه إن لم يدخل في عموم قوله (عليه السلام) (1):
# " له مادة " فلا يحكم عليه بحكمه " انتهى.
# وهو جيد وإن أمكن المناقشة في المذكور ثالثا في كلامه بمنع الشك فيه
~~بمجرد حجبه عن السماء، لكن الأمر سهل بعد ظهور كلامه الأول فيما سمعت
~~المتجه بناء عليه استثناء ماء الغيث من قاعدة القليل، سواء قلنا بتساوي
~~الورودين في الانفعال وعدمه، إذ ماء الغيث عندنا أعم من النازل والمجتمع
~~منه على الأرض مع بقاء التقاطر بخلافه على غيره، فإنه لا يتجه استثناؤه
~~حينئذ إلا على تقدير القول بالتساوي وإلا فعلى القول بعدمه لا وجه
~~لاستثنائه، لعدم تصور الغيث غالبا إلا واردا، لأنه عليه عبارة عن القطرات
~~النازلة.
# وإن أمكن أن يناقش في الأول بأنه عليه لم يظهر فرق حينئذ بين ماء الغيث
~~نفسه وبين غيره إذا كان يتقاطر عليه كالمجتمع من ماء المطر حينئذ، كما أنه
~~قد يوجه الاستثناء على الثاني أيضا بأن الطهارة الماء الوارد على القول به
~~مخصوصة بالوارد المتميز عن المورود عليه بعد الورود، فأما غير المتميز
~~كالوارد على الماء النجس فإنه ينجس به على القولين، لاتحاد حكم الماءين
~~المختلطين على الوجه الرافع للتمييز، فيتجه حينئذ استثناء
# PageV06P323
# ماء الغيث، ضرورة ms01999 عدم كونه كذلك إذا لاقي الماء النجس، ولذا وجب (عدم
~~كونه كذلك إذا لاقي الماء النجس) (1) الحكم حينئذ بطهارته مع اتصاله به،
~~فيستثنى حينئذ من قاعدة القليل لذلك، فتأمل جيدا.
# ثم أن كيفية التطهير بالغيث ككيفية التطهير بالجاري لا يحتاج إلى عصر أو
~~تعدد أو نحوهما * (و) * لا نجاسة في غسالته وإن كان قليلا، بخلاف * (الماء)
~~* القليل غيره * (الذي يغسل به النجاسة) * فإنه * (نجس) * على الأشهر بين
~~المتأخرين، بل المشهور * (سواء كان في الغسلة الأولى أو الثانية، وسواء كان
~~متلونا بالنجاسة أو لم يكن، وسواء بقي على المغسول عين النجاسة أو نقي) *
~~بل * (وكذا القول) * في غسالة * (الإناء على الأظهر) * عند المصنف لا عند
~~الشيخ، فحكم بطهارة الغسلتين في إناء الولوغ، والثانية في غيره على ما حكي
~~عنه، بل ولا عندنا لما تقدم سابقا أن الأظهر طهارة ماله مدخلية في نفس
~~تطهير المتنجس من ماء الغسالة من غير فرق بين الإناء وغيره، والغسلة
~~الأخيرة وغيرها، بناء على مدخليتهما معا في الطهارة، وإلا اختص الحكم
~~المذكور بالأخيرة كما قواه العلامة الطباطبائي فيما حضرني من نسخة منظومته،
~~فقال:
# وطهر ما يعقبه طهر المحل * عندي قوي وعلى المنع العمل وقد تقدم البحث في
~~ذلك مفصلا بحمد الله وبركة محمد وأهل بيته (صلوات الله عليهم) فراجع وتأمل.
# ومنه يظهر لك وجه ما في الخلاف والسرائر واللوامع، بل هو كصريح مجمع
~~البرهان وظاهر الذكرى بل والمدارك من تطهير الأرض النجاسة بالبول كما في
~~الأولين أو به وبغيره كما هو ظاهر غيرهما، بل وهما إن حمل البول فيهما على
~~المثال بالماء القليل في ذنوب ونحوه الغالب القاهر، وإليه أشار المصنف
~~بقوله: * (وقيل في الذنوب) *
# PageV06P324
# بفتح الذال الذي هو في الأصل كما في مجمع البحرين الدلو العظيم، لا يقال
~~لها ذنوب إلا وفيها ماء، وكانوا يستقون فيها لكل واحد ذنوب، فجعل الذنوب
~~النصيب، كما عن القاموس أنه الدلو فيها ماء أو الملائي أو دون الملائي *
~~(إذا ألقى على نجاسة على الأرض يطهر الأرض مع بقائه على طهارته) ms02000 * ضرورة
~~وضوحه بناء على طهارة الغسالة مطلقا بل وعلى القول بطهارة الأخير خاصة إذا
~~فرض نجاسة الأرض بما لا يحتاج إلى التعدد، بل وبه أيضا مع جفاف الغسالة
~~الأولى مثلا، لأن أقصاه صيرورة الأرض نجسة بها أيضا مع النجاسة الأولى،
~~فتطهرهما الغسلة الثانية حينئذ، بناء على عدم اعتبار التعدد في طهارة
~~المتنجس بماء الغسالة وإن كان غسالة واجب التعدد، بل يمكن القول بامكان
~~التطهر في الفرض وإن لم نقل بطهارة الغسالة، لطهورية الماء وتحقق صدق
~~الغسالة الذي هو بالنسبة إلى كل شئ بحسبه، والحرج لعدم تيسر غيره في أكثر
~~الأمكنة، وإمكان كون ماء الغسالة كالمتخلف في كثير الحشو ونحوه، وخلو
~~الأدلة عن نفيه مع غلبة وقوعه وقلة التمكن من الماء الكثير في الأزمنة
~~السالفة.
# وإشعار قول الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن سنان (1) وخبر أبي بصير (2)
~~بعد سؤاله عن الصلاة في البيع والكنايس وبيوت المجوس: " رش وصل " بناء على
~~الظاهر منه من كون ذلك للتطهير لا تعبدا أو زوال النفرة أو دفع الوسواس
~~بفعل ما ينبغي أن يزيده، كاشعار تعليل طهارة السطح بماء الغيث في صحيح هشام
~~المتقدم سابقا بأن " ما أصابه من الماء أكثر " إن لم يجعل اللام فيه للعهد
~~الخارجي أو بمنزلته، وتعليل طهارة ماء الاستنجاء بأنه أكثر من القذر،
~~والنبوي المروي في الخلاف والسرائر وغيرهما، بل وصف بالمشهور في مجمع
~~البرهان وعن الموجز والبيان والمقبول في الذكرى.
# PageV06P325
# بل يشهد له رواية ابن إدريس (1) له مرسلا عن النبي صلى الله عليه وآله
~~مستدلا به على المختار، مع أنه لا يعمل بالصحيح من أخبار الآحاد فضلا عن
~~مثله " دخل أعرابي المسجد، فقال: اللهم ارحمني ومحمدا، ولا ترحم معنا أحدا
~~فقال له رسول الله صلى الله عليه وآله: أعجزت واسعا، قال: فما لبث أن بال
~~في ناحية المسجد، وكأنهم عجلوا إليه، فنهاهم النبي صلى الله عليه وآله ثم
~~أمر بذنوب من ماء فأهريق عليه، ثم قال: اعلموا ويسروا ولا تعسروا ".
# والمناقشة فيه بعدم حجيته إذ هو من طرق العامة بل ms02001 رواية أبو هريرة منهم
~~الذي قد نقل عن أبي حنيفة الاعتراف بكذبه ورد رواياته، بل عن بعضهم أنهم لا
~~يقبلون رواياته في معالم الحلال والحرام، وإنما يقبلونها في مثل أخبار
~~الجنة والنار يدفعه إمكان دعوى الانجبار بما تقدم سابقا، بل يمكن دعوى
~~الشهرة على مضمونه إذا لوحظ القائلون بطهارة الغسالة.
# كما أنه لا داعي ولا مقتضي للمناقشة في متنه وتأويله بما هو مخالف لظاهره
~~من احتمال كرية الذنوب وإرادة الرطوبة له بعد أن جف للتطهير بالشمس، وإزالة
~~نفس العين بالصب لذلك وحجرية الأرض وصلابتها مع انحدارها إلى خارج المسجد،
~~إذ لا بحث في إمكان طهارتها حينئذ وإن نجس ذلك المحل الذي ينتهي إليه ماء
~~الغسالة، إنما البحث في الرخوة التي لا ينفصل تمام الغسالة منها.
# بل ظاهر المصنف في المعتبر إمكان تطهير هذه أيضا إذا فرض انحدارها وإمكان
~~إغمارها بالماء بحيث ينتهي منها إلى المحل الآخر وإن تخلف منه فيها ما
~~تخلف، فإنه بعد أن رد على الشيخ دعواه وعارض مستنده برواية ابن معقل (2) عن
~~النبي صلى الله عليه وآله
# PageV06P326
# أنه قال في الحكاية السابقة: " خذوا ما بال عليه من التراب وأهريقوا
~~مكانه " المعلوم قصورها عن معارضة ذلك من وجوه قال: " فالوجه أن طهارة
~~الأرض بجريانه الماء عليها والمطر أو تطلع الشمس عليه حتى يجف أو تغسل بما
~~يغمرها لم يجر إلى موضع آخر فيكون ما انتهى إليه نجسا " انتهى. ودعوى
~~إرادته الصلبة لا شاهد عليها بل ظاهر كلامه يأباها.
# بل ظاهر النراقي في اللوامع نسبة ذلك إلى غير المصنف من القائلين بعد
~~طهارة الأرض بالقليل، حيث قال فيها: " من لا يطهر الأرض بالقليل فالتطهير
~~عنده بجريان أحد الثلاثة مع الغلبة المهلكة، أو بوقوع الشمس عليه حتى يجف،
~~أو بأخذ ما قطع بنجاسته من التراب، أو بصب ماء يغمرها ثم إجراؤه إلى موضع
~~آخر فينجس ذلك الموضع، أو بتطيينه بطين طاهر " إلى آخره. وإن كان الثالث
~~والأخير ليس من التطهر حقيقة، لكن على هذا ينحصر النزاع بين المصنف مثلا
~~والشيخ ms02002 بالنظر إلى قابلية التطهير في الأرض الرخوة غير المنحدرة التي لا
~~يمكن إجراء ماء الغسالة عنها إلى محل آخر، وإلا فالنزاع معه في الأرض
~~المنحدرة نفسها والصلبة أيضا من غير هذه الجهة، كطهارة الماء وعدمها، بل قد
~~يقال: إن المتجه بناء على ما سمعته من المصنف القول بالطهارة في الأرض
~~المستوية أيضا كما حكي عن أبي حنيفة باعتبار رسوب ماء الغسالة فيها إلى
~~الباطن فيطهر حينئذ هذا الظاهر الذي انفصل عنه الماء، بل لا فرق عند التأمل
~~بين الانفصال بالاجراء ونحوه المذكور في كلامه وبينه.
# وإلا أن الانصاف أن المعروف بين القائلين بنجاسة الغسالة وعدم قابلية
~~الأرض للطهارة بالقليل عدم الفرق بين المستوية الرخوة والمنحدرة، إذ المانع
~~عندهم عدم انفصال ماء الغسالة المحكوم بنجاسته، وإن أمكن مناقشتهم في ذلك،
~~كما يظهر لك من المباحث السابقة عند البحث عن الطهارة ما لا يعصر ويرسب فيه
~~ماء الغسالة الذي ما نحن فيه جزئي من جزئياته، فلاحظ وتأمل. PageV06P327
# كما أنه ينبغي لك ملاحظة ما في السرائر، فإنه وإن وافقنا في الطهارة
~~بالقليل لكن وقع فيها على الظاهر ما هو محل للنظر بل المنع، كقوله بتعدد
~~الذنوب على عدد تعدد البائلين المحكي في الذكرى عن الشيخ أيضا، والأمر سهل،
~~والله ورسوله والأئمة (صلوات الله عليهم) أعلم بذلك كله.
# * (القول في الآنية) * * (ولا يجوز الأكل والشرب من آنية من ذهب أو فضة)
~~* إجماعا منا بل وعن كل من يحفظ عنه العلم عدا داود، فحرم الشرب خاصة،
~~محصلا ومنقولا مستفيضا إن لم يكن متواترا كالنصوص به من الطرفين.
# ففي النبوي (1) من طريقهم " لا تشربوا في آنية الذهب والفضة، ولا تأكلوا
~~في صحافها، فإنها لهم في الدينار ولكم في الآخرة ".
# والمرتضوي (2) " الذي يشرب في آنية الذهب والفضة إنما يجرجر في بطنه نار
~~جهنم ".
# وفي الحسن أو الصحيح (3) من طريقنا عن الصادق (عليه السلام) " لا تأكل في
~~آنية من فضة ولا في آنية مفضضة ".
# كقوله (عليه السلام) في خبر داود بن سرحان (4): " لا تأكل في آنية الذهب
~~والفضة ms02003 ".
# PageV06P328
# وعن الباقر (عليه السلام) في خبر ابن مسلم (1) أو صحيحه لما قيل إن
~~الصدوق رواه عن أبان عنه الظاهر منه أنه ابن عثمان، وطريقه إليه صحيح " أنه
~~(عليه السلام) نهى عن آنية الذهب والفضة ".
# كخبر المناهي المروي عن النبي صلى الله عليه وآله في الفقيه (2) وعن
~~الكاظم (عليه السلام) في خبر موسى بن بكير (3) أنه قال: " آنية الذهب
~~والفضة متاع الذين لا يوقنون " إلى غير ذلك، فما عن الخلاف من إطلاق كراهة
~~استعمالهما يراد به ما في المعتبر والمختلف والذكرى الحرمة قطعا.
# كصحيح ابن بزيع (4) " سألت الرضا (عليه السلام) عن آنية الذهب والفضة
~~فكرههما، فقلت: روي أنه كان لأبي الحسن (عليه السلام) مرآة ملبسة فضة،
~~فقال:
# لا والله إنما كانت لها حلقة من فضة وهي عندي، ثم قال: إن العباس حين عذر
~~عمل له قضيب ملبس من فضة من نحو ما يعمل للصبيان يكون فضته نحوا من عشرة
~~دراهم، فأمر به أبو الحسن (عليه السلام) فكسر ".
# وخبر بريد (5) عن الصادق (عليه السلام) " أنه كره الشرب في الفضة والقدح
~~المفضض، وكذلك أن يدهن في مدهن مفضض، والمشط كذلك ".
# وموثق ابن مهران (6) عنه (عليه السلام) أيضا " لا ينبغي الشرب في آنية
~~الذهب والفضة ".
# وخبر يونس بن يعقوب (7) عن أخيه قال: " كنت مع أبي عبد الله (عليه
~~السلام)
# PageV06P329
# فاستسقى ماء فأني بقدح فيه من صفر، فقال رجل: إن عباد بن كثير يكره الشرب
~~في الصفر، فقال: لا بأس به، فقال (عليه السلام) للرجل: ألا سألته أذهب أم
~~فضة؟ " الحديث. وإن استبعد في كشف اللثام ذلك من عبارته، بل في المجمع أنه
~~لولا الاجماع لكان القول بالكراهة حسنا، ولعله لحمل النهي على ما سمعت، وهو
~~لا يخلو من وجه لو كان لفظ الكراهة صريحا في غير الحرمة في العرف السابق،
~~ولم يظهر من السياق ونحوه إرادتهما منها هنا.
# بل * (و) * قد يستفاد من خبر ابن مسلم والمناهي بعد إرادة مطلق الاستعمال
~~من النهي عن الآنية فيها كما هو الظاهر ولو بملاحظة الحكمة وعدم تبادر ms02004
~~الخصوصية والقرينة عليها، بل وخبر موسى بن بكير أيضا بل وصحيح ابن بزيع
~~أيضا أنه * (لا) * يجوز * (استعمالها في غير ذلك) * مما لا يندرج في الأكل
~~والشرب، خصوصا بعد انجبار ذلك كانجبار السند بالشهرة بين الأصحاب، بل لا
~~أجد فيه خلافا، بل في الحدائق نفي الخلاف عنه لا وجدانه، كما أن معقد نفيه
~~في كشف الرموز الاستعمال، بل في التحرير تعقيب حرمة الاستعمال غير الأكل
~~والشرب بعندنا مشعر بالاجماع عليه، بل في المنتهى عند علمائنا والشافعي
~~ومالك، بل معقد إجماع اللوامع الاستعمال، بل في التذكرة " يحرم استعمال
~~المتخذ من الذهب والفضة في أكل وشرب وغيرهما عند علمائنا أجمع، وبه قال أبو
~~حنيفة ومالك وأحمد وعامة العلماء والشافعي في الجديد ".
# فاقتصار بعضهم كما عن الصدوق والمفيد وسلار والشيخ في النهاية على الأكل
~~والشرب لا يصغى إليه إن أرادوا الحصر.
# كما أنه يجب طرح أو تأويل صحيح علي بن جعفر عن أخيه موسى (عليهما السلام)
~~(1) قال: " سألته عن المرآة هل يصلح إمساكها إذا كان لها حلقة فضة؟ قال:
~~نعم إنما
# PageV06P330
# يكره ما شرب به " الحديث. بل هو ظاهر في غير ما نحن فيه نعم لا يحرم ما
~~فيها من المأكول والمشروب قطعا، وفاقا للأكثر للأصل السالم عن المعارض،
~~ضرورة عدم استلزام حرمة الاستعمال بل الأكل الذي هو عبارة عن الازدراد
~~المنهي عنه في الأخبار ذلك، إذ حرمته من حيث كونه أكلا في الآنية واستعمالا
~~لها لا ينافي حلية ذاته الثابتة بأدلتها، وقول النبي صلى الله عليه وآله:
# " يجرجر في بطنه " (1) مع أنه غير ثابت في طرقنا لا بد من إرادة المجاز
~~منه، لتعذر الحقيقة أي يوجب له بسبب تناوله من الآنية النار، فلا يجب حينئذ
~~عليه استفراغه وإن تمكن منه، بل في كشف الأستاذ " ولا وضعه من فيه بل ولا
~~إلغائه من يده بعد التوبة والندم على إشكال ".
# فما عن المفيد بل في الذكرى أنه يلوح من كلام أبي الصلاح من الحرمة ضعيف،
~~أو أنه يريد ما وجهه به في الحدائق من ms02005 إرادة حرمة الأكل بمعنى الازدراد،
~~للنهي عن ذلك، فيكون المأكول حينئذ محرما كالحق الشرعي المأخوذ بحكم حاكم
~~الجور الذي ورد فيه (2) أنه سحت، إذ قد عرفت أن ذلك لا يقتضي الحرمة
~~الذاتية التي يراد بها كون الأكل منهيا عنه لنفسه كالميتة ولحم الخنزير
~~ونحوهما لا من جهة أخرى، وعين المال المملوك المأخوذ بحكم حاكم الجور حرمته
~~كحرمة الأكل في الآنية قطعا لا ذاتية، فليس هو أوضح منها حتى يستفاد من
~~حكمه حكمها.
# ودعوى أن الآنية والأخذ بحكم حاكم الجور من الأشياء المنقحة لموضوع
~~الحرمة الشرعية لا أنها جهات خارجية، بل هي في الحقيقة كالموت للحيوان
~~والسكر للخل والنجاسة للمائع ونحو ذلك واضحة المنع على مدعيها، بل يمكن
~~تقريره في سائر المحرمات عارضا
# PageV06P331
# حتى وطء الزوجة في الحيض وهو معلوم الفساد.
# هذا كله بعد تسليم حرمة الأكل بمعنى المضغ والازدراد، أما لو قلنا إن
~~المحرم نفس التناول خاصة حتى في مثل الأكل والشرب تنزيلا للنهي عنهما على
~~إرادة الاستعمال، ضرورة عدم الفرق بينهما وبين غيرهما من أنواع الاستعمال
~~فلا وجه لتصور الحرمة حينئذ في نفس المأكول والمشروب، بل هذا هو ظاهر
~~الأصحاب كما يومي إليه حكمهم بصحة الطهارة من الآنية مع التمكن من ماء
~~غيره، كالإناء المغصوب من غير خلاف يعرف فيه بينهم بل ظاهر معتبر المصنف
~~حيث نسب الخلاف فيه لبعض الحنابلة الاجماع عليه، معللين ذلك بأن المحرم
~~الانتزاع، وهو أمر خارج عن الطهارة، كما لو جعلت مصبا لماء الطهارة.
# نعم جعل في المنتهى البطلان وجها معللا له بما يقضي بإرادته ما لو انحصر
~~الماء في الآنية، فيكون البطلان حينئذ لعدم تصور الأمر بالطهارة بعد توقفها
~~على المقدمة المحرمة، فيكون فرضه حينئذ التيمم، لأن المنع الشرعي كالعقلي،
~~وهو أمر غير ما نحن فيه، ومن هنا استجوده في المدارك وتبعه في الذخيرة، وهو
~~لا يخلو من وجه، لكن ينبغي تقييده مع ذلك بما إذا لم يتمكن من إفراغ ذلك
~~الماء في آنية أخرى مثلا، وإلا كان كالمتمكن من الماء الآخر، بل ms02006 في كشف
~~اللثام التردد في أصل حرمة الاغتراف منها للطهارة أو صب ما فيها على
~~الأعضاء، لأنهما من الافراغ الذي لا دليل على حرمته وإن أمكن منعه عليه،
~~ضرورة عدم اندراجه في الافراغ، إذ ليس هو كل نقل، كضرورة اندراجه في
~~الاستعمال، بل لو كان قد قصد الافراغ أيضا لكن بالاستعمال الخاص لم ترتفع
~~الحرمة، وإلا لحل كثير من وجوه الانتفاع بل جميعها لذلك، بل التحقيق أن
~~الأكل والطهارة ونحوهما من الآنية استعمال لها بنفس أفعال الطهارة وبالمضغ
~~والازدراد لا مجرد النقل، كما يشهد لذلك ملاحظة العرف.
# ومن هنا حكم العلامتان في المنظومة والكشف بفساد الطهارة، بل صرح الثاني
~~PageV06P332
# بعدم الفرق بين رمس العضو والاغتسال مرتمسا والتناول باليد والآلة، فما
~~يظهر من الأصحاب حينئذ أن المحرم نفس النقل والانتزاع لا غير ليس في محله،
~~فضلا عن ما سمعته من كشف اللثام الذي ينبغي العجب من صدوره من مثله، لما
~~عرفت من وضوح الفرق عرفا بين التفريغ والاستعمال والنقل هنا من الثاني، إذ
~~مبني استعماله في الوضوء ومعناه عرفا ذلك كالأكل، فإن النقل باليد من
~~الإناء إلى المضغ ليس من التفريغ قطعا.
# نعم قد يقال هو منه بالنسبة للشرب إذا كانت الآنية مما تستعمل بالشرب من
~~دون نقل منها، فلو وضع حينئذ ما فيها في يده بقصد التفريغ ولو للشرب لم يكن
~~ذلك الشرب استعمالا لها فيه، فالواجب حينئذ ملاحظة العرف في صدق استعمالها
~~في الشئ، فإنه مختلف جدا باختلاف المستعمل فيه، بل والمستعمل بالفتح من
~~الإبريق القمقمة ونحوهما، بل والقصد أيضا فتأمل.
# وما يقال: إنه ليس في الأدلة نهي عن الوضوء مثلا في الآنية أو عن
~~استعمالها في الوضوء حتى يقال: إن المفهوم من الوضوء بها واستعماله فيه هو
~~تمام ذلك من الانتزاع وغيره، بل الموجود في الأدلة النهي عن الآنية، وهو
~~كما يحتمل إرادة الوضوء بها مثلا واستعمالها فيه يحتمل إرادة النهي عن نفس
~~نقل ما فيها وانتزاعه للوضوء أو غيره، فيكون المنهي عنه النقل حينئذ خاصة
~~يدفعه أنه ms02007 وإن لم يكن ذلك في الأدلة صريحا لكنه المفهوم المتبادر منها،
~~خصوصا بعد اشتماله على النهي عن الأكل والشرب فيها المتفق بين الأصحاب على
~~عدم الفرق بينهما وبين غيرهما في كيفية الحرمة، إذ قد سمعت معقد الاجماع
~~المحكي بل الاجماعات على حرمة غير الأكل والشرب، فإنه كالصريح في اتحادهما
~~بذلك، كما هو واضح، فيكون حينئذ بمنزلة قوله: لا تأكل في الآنية ولا تشرب
~~فيها ولا تتوضأ فيها ولا تغتسل فيها ونحو ذلك، على أنه يكفي في ثبوت المطلق
~~نفس معقد الاجماع المذكور، وخصوصا ما تقدم من التذكرة، فيتجه PageV06P333
# حينئذ التعليل بأن معنى استعمالها في الوضوء ذلك.
# ولعله من هنا يمكن الفرق بين الإناء المغصوب وبين ما نحن فيه وإن ساوى
~~بينهما في الفساد العلامتان المذكوران، كما أن غيرهما ساوى بينهما في عدمه،
~~فيحكم بصحة الوضوء منه دونه، لعدم النهي في شئ من الأدلة عن استعماله في
~~الوضوء أو الانتفاع به فيه أو عن الوضوء فيه ليتم ذلك فيه، بل ليس إلا حرمة
~~التصرف في مال الغير المعلومة عقلا ونقلا، وليس من التصرف في الإناء مثلا
~~غسل الوجه بالماء المملوك المنتزع من الإناء المغصوب قطعا، وإن صدق استعمال
~~الإناء في الوضوء، لكن ذلك لا يقتضي فسادا بدون نهي عنه، فهو حينئذ كسقف
~~البيت وسور الدار المغصوبين، إلا أن الاحتياط لا ينبغي تركه.
# والمرجع في الإناء والآنية والأواني إلى العرف كما صرح به غير واحد، وإن
~~قال في المصباح المنير: " إن الإناء والآنية كالوعاء والأوعية وزنا ومعنى "
~~إذ هو إما تفسير بالأعم كما هي عادة أهل اللغة، أو أنه يقدم العرف عليه
~~بناء على ذلك لكن فيما تعارضا فيه مما كان ظرفا ووعاء إلا أنه يسلب عنه اسم
~~الآنية عرفا، أما ما توافقا فيه أو استقل هو عن العرف بأن كان من الظروف
~~والأوعية ولم يسلب عنه الاسم لكن لم يتنقح لدينا إطلاق عرف زماننا عليه،
~~لقلة استعمال هذا اللفظ فيه، أو غير ذلك فالظاهر ثبوت الحرمة، فالقليان
~~حينئذ ورأسها ورأس الشطب ms02008 وما يجعل موضعا له وقراب السيف والخنجر والسكين
~~وبيت السهام وظروف الغالية والكحل والعنبر والمعجون والتتن والتنباك
~~والأفيون والمشكاة والمجامر والمحابر ونحوهما من المحرم، وفاقا لصريح
~~الطباطبائي في منظومته في أكثر ذلك أو جميعه، بل والتذكرة والذكرى والحدائق
~~وإن اقتصروا على التصريح بظرف الغالية والمكحلة، وخلافا لصريح الأستاذ في
~~كشفه في جميع ذلك وزيادة، بل والنراقي في لوامعه وإن اقتصر على التصريح
~~PageV06P334
# بالمكحلة وظرف الغالية والدواة، والمعاصر في رياضة وإن اقتصر على التصريح
~~بالأولين لكن ظاهرهما بل صريحهما العموم، لصدق الاسم أو لعدم صحة السلب.
# ودعوى الشك في الصدق أو الإرادة بل ظهور عدمها لندرتها وعدم اعتيادها، و
~~المجاز خير من الاشتراك، والأصل الإباحة، مضافا إلى الصحيح (1) " عن
~~التعويذ يعلق على الحائض، فقال: نعم إذا كان في جلد أو فضة أو قصبة من حديد
~~" وإلى ما اشتهر مما ورد في حرز الجواد يدفعها منع الشك في الصدق أولا،
~~وعدم قادحيته بعد ما عرفت ثانيا، كمنع الشك في الإرادة ثالثا، لمنع الندرة
~~في الاطلاق الموجبة لذلك، وإن كان الكثير المتداول عند أغلب الناس لأواني
~~المستعملة في المأكل والمشرب ونحوهما وصغر الحجم ونحوه لا تأثير له في ذلك،
~~وأولوية المجاز إنما هي من الاشتراك اللفظي لا المعنوي، بل لعله من أفراد
~~أصالة الحقيقة في الاطلاق.
# على أنه يمكن منع كون ما نحن فيه من المطلق الذي ينصرف إلى المعتاد، إذ
~~قوله فيها لا تأكل في آنية الذهب ونحوه مما لا تفاوت في شموله بين المعتاد
~~وغيره، لكونه من العموم اللغوي فضلا عن تعميم معاقد الاجماعات، بل لعل
~~ملاحظة الأخبار نفسها خصوصا صحيح ابن بزيع تعطي تعميم المراد بالآنية لغير
~~المعتاد، كما اعترف به الأستاذ الأكبر في حاشيته على المدارك.
# وأما صحيح التعويذ المعتضد بالمشتهر من حرز الجواد فيدفعه أولا إمكان
~~الفرق بينه وبين غيره بصحة سلب الاسم عنه دونه كما اعترف به الأستاذ في
~~كشفه، وثانيا تسليمه لكن لا يجوز التعدي من غير التعويذ (2) ونحوه إلى غيره
~~مما يطلق عليه اسم الآنية، ms02009 بل ولا من الفضة إلى الذهب فيه، كما هو ظاهر
~~العلامة الطباطبائي في منظومته
# PageV06P335
# فيهما معا، وهو لا يخلو من قوة.
# وعليه يكون بعض ما في كشف الأستاذ من أن المعتبر في الآنية الظرفية، وأن
~~يكون المظروف معرضا للرفع والوضع، فموضع فص الخاتم وإن عظم وعكوز الرمح
~~وضبة السيف والمجوف من حلي الامرأة المعد لوضع شئ فيه للتلذذ بصوته ومحل
~~العوذة وقاب الساعة وآنية جعلت لظاهر أخرى بمنزلة الثوب مع الوضع على عدم
~~الانفصال ليس منها إلى أن قال: وأن يكون له أسفل يمسك ما يوضع فيه، وحواشي
~~كذلك، فلو خلي كالقناديل والمشكاة والحرمات والسفرة والطبق لم يكن منها
~~محلا للنظر والتأمل.
# كما أنه قد يناقش في اعتبار الظرفية وعدم التشبيك ووجود الحواشي بالكفكير
~~والمصفاة والصينية الكبيرة التي هي بمنزلة السفرة فضلا عن الطبق ونحوه، كما
~~اعترف به الطباطبائي في منظومته بشهادة العرف بل واللغة، نعم هو جيد في مثل
~~فص الخاتم وعكوز الرمح ونحوهما من الملصق الملازم لصوقا يصير الجميع بسببه
~~كأنه شئ واحد لا ظرفا ومظروفا، بل يصح سلب الاسم عنه قطعا، بل هو كالأواني
~~المفضضة التي ستعرف أن حكمها الكراهة، إذ لا ريب في أنه من أفراد التفضيض
~~التلبيس والكسوة للقليل من الإناء بالصياغة، بل وللكثير منه في وجه، وإن
~~تنظر فيه الطباطبائي في منظومته، بل وللجميع في آخر أيضا، لعدم صدق الإناء
~~مع صدق المفضض، وإن جزم العلامة المذكور في منظومته بالمنع، تمسكا بأن
~~الكاسي إناء مستقل، لكنه لا يخلو من نظر، لما عرفت من عدم صدق الإناء على
~~مثله، وإن كان قد يشكل ذلك كله أو أكثره بصحيح ابن بزيع المشتمل على المرآة
~~والقضيب الملبسين فضة فضلا عن الأواني الملبسة، إذ هي كالآنية في الآنية
~~إلا أنه لما لم يكن فيه صراحة بالحرمة بل ولا ظهور حمله غير واحد من
~~الأصحاب على الكراهة، وهو في محله. PageV06P336
# وأما حلي المرأة المجوف من الخلخال ونحوه فإن سلب عنه اسم الآنية جاز،
~~وإلا فلا، إذ لا فرق في ms02010 الحرمة بين الرجال والنساء، لاطلاق الأدلة بل عليه
~~الاجماع في الذكرى وجامع المقاصد وعن غيرهما.
# وجيد أيضا في عدة القناديل من غير الأواني لشهادة العرف له، لا أنها منها
~~كما في ظاهر المنظومة، ولكنها استثنيت للسيرة المستمرة في جعلها شعارا
~~للمشهد والمسجد من فضة وعسجد، بناء على مساواة التزيين ونحوه للاستعمال في
~~الحرمة، أو أنه منه، إذ لا شاهد عليه، بل الشاهد على خلافه، وإلا فلو سلم
~~أنها من الأواني لم يكن لاستثنائها وجه، لحدوث تلك السيرة، واستغناء تعظيم
~~شعائر الله بمحللاته عن محرماته.
# ومن هنا تعرف أنه متى كان شئ مما يزين به مشهد أو مسجد مما يسمى إناء من
~~مبخرة ونحوها دخل في المحرم من ذلك، نعم لا بأس به إذا لم يكن منها، كما
~~أنه لا بأس بذلك أيضا في غيرها كما نص عليه الفاضلان وغيرهما، بل لا أجد
~~فيه خلافا، بل في اللوامع الظاهر وفاقهم عليه، للأصل والعمومات وخصوص ما
~~ورد من الطريقين في حلق درع النبي صلى الله عليه وآله ذات الفضول وحلقة
~~قصعته وقبضة سيفه وحلية ذات الفقار وأنف عرفجه ومرآة الكاظم (عليه السلام)
~~والسلسلة للقدح المنكسر عوض الشعب.
# بل قال الصادق (عليه السلام) في صحيحة معاوية (1) لما سأله عن الشرب في
~~قدح من ماء فيه ضبة من فضة: " لا بأس إلا أن تكره الفضة فتنزعها ".
# وفي حسن ابن سنان (2) " ليس بتحلية السيف بالذهب والفضة بأس ".
# وفي خبر ابن سرحان (3) " ليس في تحلية المصاحف والسيوف بالذهب والفضة بأس
~~".
# PageV06P337
# وعنه (عليه السلام) أيضا (1) " أنه كان نعل سيف رسول الله صلى الله عليه
~~وآله وقوائمه فضة، وبين ذلك حلق من فضة، ولدرعه ثلاث حلقات من فضة، حلقة
~~قدامها، واثنتان خلفها ".
# وروي (2) أنه " عرض عليه (عليه السلام) أيضا قرآن معشر بالذهب، وفي آخره
~~سورة مكتوبة بالذهب، فلم يعب سوى كتابة القرآن بالذهب، وقال: لا يعجبني أن
~~يكتب القرآن إلا بالسواد ".
# وعنه (عليه السلام) أيضا (3) أنه قال: " كان برة (4) ناقة رسول الله صلى
~~الله عليه وآله من فضة ms02011 ".
# لكن في خبر الفضيل بن يسار (5) " سألت الصادق (عليه السلام) عن السرير
~~فيه الذهب أيصلح إمساكه في البيت؟ فقال: إن كان ذهبا فلا، وإن كان ما الذهب
~~فلا بأس ".
# وفي صحيح علي بن جعفر (6) عن أخيه (عليهما السلام) " سألته عن السرج
~~واللجام فيه الفضة أيركب به؟ قال: إن كان مموها لا يقدر على نزعه فلا بأس،
~~وإلا فلا يركب به ".
# PageV06P338
# وفي صحيح ابن بزيع (1) المتقدم سابقا مما سمعته من كسر القضيب وإنكار
~~المرآة الملبسة فضة.
# وفي خبر عمرو بن أبي المقدام (2) " رأيت أبا عبد الله (عليه السلام) أتي
~~بقدح فيه ماء فيه ضبة من فضة، فرأيته ينزعها بأسنانه ".
# وفي خبر بريد (3) عن الصادق (عليه السلام) " أنه كره الشرب في القدح
~~المفضض، وكذلك أن يدهن في مدهن مفضض، والمشط كذلك " ما قدم يوهم المنافاة
~~للأخبار الأول، ومن هنا جمع بينهما في الحدائق بالكراهة في الآلات وإن
~~تفاوتت شدة وضعفا في مواردها، إلا أنه يمكن مناقشته بعدم مساعدة النصوص
~~والفتاوى له على هذا الاطلاق، فاحتمال الاقتصار على مضمونها، أو التعدي
~~منها إلى مطلق الملبس أو ما عدا لسيف منه ولو بضبة دون غيره إذا كان يسيرا
~~كالحلقة ونحوها، وقد يأتي في المفضض ما له نفع، والأمر سهل بعد الاتفاق
~~طاهرا على عدم الحرمة إلا ما حكي عن العلامة من حرمة المموه بالذهب إذا
~~انفصل منه شئ في العرض على النار، بل حكاه في اللوامع عنه في الفضة أيضا
~~موافقا له فيهما، بل قال: وهذا التفصيل آت في المفضض والمذهب، لترادفهما
~~له، ولا ريب في ضعفه بعد ما عرفت، وإن كان قد يشهد له بعض ما تقدم، كما أن
~~ما فيها والمدارك من تحريم زخرفة الحيطان والسقوف بهما حاكيين ذلك عن الحلي
~~وخلافه عن الخلاف ضعيف جدا، لعدم الدليل القاطع للأصل والعمومات والسيرة في
~~نحو المشاهد بل وغيرها.
# ودعوى أنه تضييع للمال وصرف له في غير الأغراض الصحيحة، فيكون إسرافا في
~~محل المنع، إذ التلذذ في الملابس والمساكن ونحوها من أعظم الأغراض التي ms02012 خلق
# PageV06P339
# المال لها، على أنه قد تعرض مقاصد عظيمة كتعظيم شعائر الدين وإرغام أنف
~~أعدائه نحو ذلك، فتأمل.
# * (ويكره) * استعمال الإناء * (المفضض) * على المشهور بين الأصحاب نقلا
~~وتحصيلا، بل في الحدائق عليه عامة المتأخرين ومتأخريهم، بل لا أجد فيه
~~خلافا إلا ما حكي عن الخلاف، حيث سوى بينه وبين أواني الذهب والفضة في
~~الكراهة التي صرح غير واحد من الأصحاب بإرادته الحرمة منها هناك، مع أنه
~~محتمل لخلاف ذلك، إذ استبعاد إرادته حقيقتها فيهما كاستبعاد إرادته الحرمة
~~هنا، فالأولى حينئذ بعد صرف كلامه عن ظاهره إرادته القدر المشترك على كل من
~~المقامين حسب ما تسمعه من الأخبار، وإلا فهو ضعيف، للأصل.
# وصحيح عبد الله بن سنان (1) " لا بأس أن يشرب الرجل في القدح المفضض،
~~واعزل فمك عن موضع الفضة ".
# وصحيحة معاوية بن وهب المتقدم سابقا، إذ ذو الضبة من المفضض كما صرح به
~~في كشف اللثام كباقي أنواع المبلس، بل ومنه المنبت، بل في كشف الأستاذ أن
~~منه المموه، وإن كان لا يخلو من نظر، بل وخبر بريد المتقدم آنفا أيضا على
~~ما عن الصدوق من الزيادة فيه " فإن لم يجد بدا من الشراب في القدح المفضض
~~عدم بفمه عن موضع المفضض " وهو ظاهر أو صريح في إرادة القدر المشترك من
~~الكراهة في أوله، بل لعل ذلك هو معناها الحقيقي في العرف السابق، فلا وجه
~~للاستدلال به للشيخ حينئذ باعتبار معلومية إرادة الحرمة بالنسبة للمعطوف
~~عليه، كخبر الحلبي (2) " كره - أي الصادق (عليه السلام) - آنية الذهب
~~والفضة والآنية المفضضة ".
# PageV06P340
# فلا حاجة حينئذ في رده إلى دعوى جواز استمال اللفظ في المعنيين اشتراكا
~~أو حقيقة ومجازا أو إلى دعوى عموم المجاز أو الاشتراك تخلصا من استعمال
~~اللفظ في حقيقته ومجازه أو المشترك في معنييه بناء على ممنوعيته، إذ هي
~~موقوفة على القرينة والخصم مستظهر.
# نعم لا بد من التزام ذلك بقرينة ما سمعت من الشهرة العظيمة بين الأصحاب
~~في مثل صحيح الحلبي (1) عن الصادق (عليه السلام) " لا تأكل في آنية من فضة، ms02013
~~ولا في آنية مفضضة " مع إمكان عدمه أيضا وإن كان بمجاز آخر بدعوى إرادة
~~الكراهة من خصوص " لا " في المعطوف، ودعوى وجوب اشتراك المعطوف مع المعطوف
~~عليه في مثل الحرمة والوجوب والندب وإن تكرر مقتضياتها في محل المنع، على
~~أنه يمكن دعوى الاستيناف فيه، وأما نزع الصادق (عليه السلام) ضبة الفضة من
~~الإناء بأسنانه وأمر أبي الحسن (عليه السلام) كسر القضيب الملبس فضة كنفي
~~الرضا (عليه السلام) عن أن يكون لأبي الحسن (عليه السلام) مرآة ملبسة فضة
~~حامدا لله بعد أن سئل عن ذلك فلا دلالة فيه على الحرمة حتى يحتاج إلى دعوى
~~ترجيح الأدلة السابقة وصرفها بها للكراهة وإن كانت هي كذلك.
# * (و) * الأمر هين بعد أن عرفت ضعف الخلاف، بل عدم تحققه، نعم * (قيل) *
~~بل لا خلاف أجده فيه بين القدماء والمتأخرين: * (يجب اجتناب موضع الفضة إلا
~~من معتبر المصنف فاستحبه وتبعه الطباطبائي في منظومته، واستحسنه في المدارك
~~والذخيرة لظاهر الأمر في الصحيح السابق وزيادة الصدوق في خبر بريد المتقدم
~~معتضدا بما عرفت من عدم الخلاف وسالما عما يصلح للمعارضة ضرورة عدم صلاحية
~~الأصل وترك الاستفصال في صحيح معاوية السابق لذلك.
# PageV06P341
# ويلحق بالإناء المفضض الإناء المذهب في جميع ما تقدم وإن خلت عنه النصوص
~~وأكثر الفتاوى، كما اعترف به في المنتهى، لكن الأصل كاف في جواز الاتخاذ،
~~والتسامح وحسن الاحتياط واحتمال الاستغناء بذكر المفضض عنه، بل لعله ينساق
~~إلى الذهن عند ذكره، خصوصا بعد اقترانه بآنية الفضة كاف في الكراهة، بل
~~يمكن أن يدعي أولويته من المفضض أو مساواته، بل هو كذلك.
# ومنها يستفاد حينئذ وجوب العزل حينئذ، بل في الذكرى احتمال المنع لأصل
~~الاستعمال في ذي الضبة الذهب، لقوله (1) صلى الله عليه وآله: " هذان محرمان
~~على ذكور أمتي " وإن كان ضعيفا، ولعل في خبر السرير (2) والقرآن (3) نوع
~~إيماء إلى بعض ما ذكرنا، كما أنه تقدم سابقا ما يمكن استفادة كراهة مطلق
~~المفضض منه أو ما عدا السيف وإن لم يكن إناء بل قد عرفت الاطلاق من صاحب ms02014
~~الحدائق، والله أعلم.
# * (وفي جواز اتخاذها) * أي أواني الذهب والفضة * (لغير الاستعمال) * من
~~الذخر ونحوه * (تردد) * من الأصل مع عدم ظهور الأدلة فيه، بل هي ظاهرة في
~~الاستعمال، ومن تعليل النبوي (4) بأنها لهم في الدنيا ولكم في الآخرة، كقول
~~الكاظم (عليه السلام) (5): " إنها متاع الذين لا يوقنون " والنهي عن آنية
~~الذهب والفضة وكراهتهما المحمول على أقرب المجازات بعد تعذر الحقيقة، ولا
~~ريب أن مطلق الاتخاذ أقرب من الاستعمال، لأعميته منه، ولأن النهي في
~~الحقيقة نفي، ونفي الحقيقة كراهة طبيعتها يناسبه النهي عن أصل وجودها في
~~الخارج، على أن السارد للنصوص يظهر لديه إن لم
# PageV06P342
# يقطع أن مراد الشارع ذلك، أي النهي عن أصل وجودها في الخارج مستعدة
~~للاستعمال بل في المنتهى أن تحريم استعمالها مطلقا يستلزم تحريم أخذها على
~~هيئة الاستعمال كالطنبور، وقد يؤيده أنه المناسب لإرادة حصول المطلوب، كما
~~أن عدمه معرض لخلافه وأنه المناسب لما قيل من حكمة التحريم من حصول الخيلاء
~~وكسر قلوب الفقراء والاسراف وإن كان كما ترى، إلى غير ذلك.
# * (و) * لكن * (الأظهر المنع) * وفاقا للمشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا،
~~بل لا أجد فيه خلافا إلا من مختلف الفاضل، واستحسنه بعض متأخري المتأخرين،
~~بل قد يظهر منه نفسه في المنتهى كالمصنف في المعتبر أنه لا خلاف عندنا في
~~المسألة، بل هو مخصوص بالشافعي أو أحد قوليه، إذ ذلك بعد جبره لما عرفت
~~واعتضاده به كاف في انقطاع الأصل السابق، وفي بطلان دعوى عدم ظهور الأدلة
~~في غير الاستعمال، كما هو واضح، هذا.
# وقد يظهر من قواعد الفاضل بل ومن غيرها من كتب الأصحاب أن مما نحن فيه
~~اتخاذها للتزيين ونحوه، لكن قد يمنع ويدعى اندراجه في نحو الاستعمال الذي
~~قد عرفت معلومية منعه، إذ هو أعم من استعمالها في الظرف بها، كما يشهد لذلك
~~استثناء بعضهم أو شبهه اتخاذها للمشاهد والمساجد من حرمة الاستعمال.
# وعلى كل حال فحيث ظهر حرمة الأواني استعمالا وقنية وغيرها كانت حينئذ
~~كباقي الآلات المحرمة الهيئة المملوكة المادة، فيجري فيها حينئذ ms02015 بالنسبة
~~إلى وجوب كسرها وعدم ضمان الأرش وعدم جواز بيعها أو بشرط الكسر فورا أو
~~العلم به مع وثاقة المشتري أو مطلقا، بل سائر أنواع نقلها بل رهنا وعاريتها
~~وغيره ذلك ما يجري في تلك، فتأمل.
# * (ولا يحرم استعمال غير الذهب والفضة من أنواع المعادن والجواهر ولو
~~تضاعف PageV06P343
# أثمانها) * بلا خلاف أجده، بل في كشف اللثام الاتفاق عليه، للأصل المعتضد
~~بالسيرة الذي لا يعارضه القياس المعلوم بطلانه عندنا، مع إمكان إبداء الفرق
~~بعدم إدراك العامة نفاستها، وبأنها لقلتها لا يحصل اتخاذ الآنية منها إلا
~~نادرا، فلا يفضي إباحتها إلى اتخاذها واستعمالها بخلاف الأثمان، فما عن أحد
~~قولي الشافعي من تحريم المتخذ من الجواهر الثمينة كالياقوت ونحوه لأولويتها
~~بكسر القلوب والخيلاء والسرف لا يصغى إليه.
# * (وأواني المشركين) * أهل كتاب كانوا أولا وغيرها مما في أيديهم عدا
~~اللحم والجلد * (طاهرة) * بلا خلاف أجده فيه إلا ما توهمه في الحدائق من
~~خلاف الشيخ، فحكى عنه عدم جواز استعمالها، مع أن ما حكاه من العبارة ظاهرة
~~أو صريحة في غير ما نحن فيه من البحث مع العامة في نجاستها بمباشرتهم أو لا
~~بد من نجاسة أخرى غيرها، وإلا فلا خلاف فيما نحن فيه بيننا، بل في كشف
~~اللثام الاجماع عليه، وهو كذلك، مضافا إلى الأصل والعمومات وخصوص المعتبرة
~~الواردة في طهارة الثوب المعار للذمي (1) والثياب السابرية التي يعملها
~~المجوس (2) بل وثوب المجوسي نفسه (3) وما يعمله الخياط والقصار اليهودي
~~والنصراني (4) وهي وإن كانت مشتملة على غير مفروض العبارة، لكن عدم القائل
~~بالفرق واشتمال بعضها على التعليل العام كاف في المطلوب، كما أن ما عرفته
~~من عدم الخلاف عندنا في الحكم بل الاجماع عليه إن لم نكن الضرورة كاف في
~~رفع اليد عن النهي عن استعمال أوانيهم وثيابهم والأكل منها، أو تنزيلها، بل
~~لعله الظاهر منها على المعلوم مباشرتهم لها.
# PageV06P344
# ولذا قيد المصنف الطهارة ب‍ * (ما لم يعلم نجاستها) * بمباشرتهم أو
~~غيرها، فإنه إذا علم حكم بالنجاسة وإن احتمل حصول الطهارة بل ولو ظن ما لم ms02016
~~يكن معتبرا شرعا، لعدم اعتبار ذلك هنا في قطع الأصل وإن كان لغيبة يحكم
~~بالطهارة معها لغيرهم، كما أنه لا اعتبار بالظن عندنا في التنجيس أيضا ما
~~لم يكن ناشئا عن إمارة شرعية من البينة وخبر العدل، بل وإن كان خبر عدل على
~~ما تقدم سابقا، بل في الرياض " أنه لم ينهض دليل تطمئن به النفس على البينة
~~أيضا " إلى آخره. وإن كان قد عرفت سابقا وضوح ضعفه، كوضوح ضعف القول
~~بالاكتفاء بمطلق الظن، فلاحظ وتأمل.
# * (ولا يجوز استعمال شئ من الجلود) * في الصلاة أو غيرها إذا كانت جلود
~~ذوي الأنفس السائلة حتى لو جعل وقود الحمام أو بوا (1) أو طعاما كلب أو
~~وصلة لقتل بعض الحيوانات المؤذية ونحوها ذلك، على إشكال في البعض، بل في
~~كشف الأستاذ جعلها جميعها من الانتفاع لا من الاستعمال حتى يحرم، وإن كان
~~فيه منع، وبعد التسليم فهو يحرم مع قصده كالاستعمال * (إلا ما كان طاهرا في
~~حال الحياة) * لا كالكلب ونحوه * (ذكيا) * تذكية شرعية، إذ هو بدون ذلك
~~ميتة، سواء كان قابلا لها فلم تقع عليه، أو غير قابل، وهو مغن عن القيد
~~الأول، لأن غير الطاهر لا تقع عليه، وقد تقدم سابقا في النجاسات حرمة
~~استعمال الميتة في الرطب واليابس ونجاستها في الصلاة وغيرها من غير فرق بين
~~الدبغ وعدمه، وبيان ضعف المحكي عن الصدوق وأبي علي، وإن مال إليه بعض
~~متأخري المتأخرين.
# نعم ظاهر المصنف كصريح بعضهم بل هو المشهور كما قيل توقف الاستعمال على
~~ثبوت التذكية ولو ببعض الأمارات الشرعية، أما مع الجهل بها فلا يجوز
~~الاستعمال، بل هو ميتة فيه وفي النجاسة وفي غيرهما، لاقتضاء الشك في الشرط
~~الشك في المشروط، مضافا
# PageV06P345
# إلى أصالة عدم تحقق الشرط الواضح ضعف المناقشة في حجيتها بما هو محرر (1)
~~في محله من أدلة الاستصحاب، كمعارضتها بأصالة عدم الموت حتف الأنف التي قد
~~ترجح عليها باعتبار اعتضادها بأصالة الطهارة، ضرورة موافقة الموت حتف الأنف
~~بعد تحقق خروج نفس الحيوان لمقتضى الأصل، فلا ينفى به، ms02017 إذ غيره هو الذي
~~يحتاج إلى سبب زائد من تذكية أو قتل ونحوهما في تحققه بخلافه هو، وأصالة
~~الطهارة مع معارضتها بأصالة بقاء الشغل في مثل العبادة ونحوها مقطوعة
~~بأصالة عدم التذكية، إذ هي كالواردة عليها حينئذ، على أن نفيها للتذكية
~~بالواسطة، بخلاف نفي الطهارة بأصالة عدم التذكية، فتأمل.
# وللموثق (2) " وإن كان مما يؤكل لحمه فالصلاة في وبره وبوله وشعره وروثه
~~وكل شئ منه جائز إذا علمت أنه ذكي قد ذكاه الذبح " كالحسن (3) " يكره
~~الصلاة في الفراء إلا ما صنع في أرض الحجاز إلا ما علمت منه ذكاته ".
# والخبر (4) " عن جلود الفراء يشتريها الرجل من سوق من أسواق الجبل يسأل
~~عن ذكاته إذا كان البائع مسلما عارفا، قال: عليكم أن تسألوا إذا رأيتم
~~المشركين يبيعون ذلك، فإذا رأيتهم المسلمين يصلون عليه فلا تسألوا عنه ".
# ومنه كغيره من الأخبار الكثيرة جدا بل كادت تكون متواترة يستفاد طهارة ما
~~يؤخذ من يد المسلم وإن علم سبقها بيد كافر من غير فرق بين المسلم المخالف
~~وغيره مستحل ذبائح أهل الكتاب أو لا مستطهر الجلد بالدبغ أو لا، للسيرة
~~المستقيمة، ومحكي الاجماع، وإطلاق الأخبار إن لم يكن ظاهرها، وسهولة الملة
~~وسماحتها، وعدم العسر
# PageV06P346
# والحرج فيها، ومساواته بل هو منه لما حكي عليه الاجماع من حل ذبائح
~~العامة مع عدم رعاية ما يلزم عندنا في الذبح من الشروط وغير ذلك.
# فما عن الفاضل عن التوقف في طهارة الموجود في يد مستحل الميتة بالدبغ، بل
~~ظاهر الذكرى الحكم بالنجاسة ضعيف جدا بل معلوم الفساد، بل يستفاد من غيره
~~طهارة ما في يد غير المعلوم إسلامه إذا كان السوق سوقهم والبلاد بلادهم وهم
~~أغلب من الكفار، ففي الموثق كالصحيح (1) " لا بأس بالصلاة في الفراء
~~اليماني وفيما صنع في أرض الاسلام، قلت: فإن فيها غير أهل الاسلام، قال:
~~إذا كان الغالب عليها المسلمون فلا بأس " مضافا إلى جريان أحكام الاسلام
~~على مثله ممن وجد في أرض المسلمين من رد السلام وتغسيله ونحوه؟؟ حتى يعلم
~~أنه من غيرهم.
# بل ms02018 قد ينال بطهارة المطروح في بلادهم وأرضهم وإن لم يكن عليه يد لكن إذا
~~كان عليه آثار الاستعمال بأي نحو كان مما لا يغتفر في جلد الميتة، وفاقا
~~للمدارك وكشف الأستاذ واللوامع، بل في الأخير نسبته إلى ظاهر المعتبر ومعظم
~~الطبقة الثالثة، تحكيما للظاهر على الأصل كما يومي إليه الخبر السابق.
# وخبر السكوني (2) عن الصادق (عليه السلام) " إن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) سئل عن سفرة وجدت في الطريق مطروحة، كثير لحمها وخبزها وجبنها
~~وبيضها وفيها سكين، قال أمير المؤمنين (عليه السلام): يقوم ما فيها ثم
~~يؤكل، لأنه يفسد وليس له بقاء فإن جاء طالبها غرموا له الثمن، قيل: يا أمير
~~المؤمنين لا يدرى سفرة مسلم أو سفرة مجوسي، قال: هم في سعة حتى يعلموا "
~~لظهور انسياق بلاد الاسلام من الخبر المذكور.
# بل قد يرشد إليه في الجملة الصحيح عن حفص بن البختري (3) قال: " قلت
# PageV06P347
# لأبي عبد الله (عليه السلام): رجل ساق الهدي فعطب في موضع لا يقدر على من
~~يتصدق به عليه، قال: ينحره ويكتب كتابا يضعه عليه ليعلم من مر به أنه صدقة
~~" حيث ظهر منه جواز الاعتماد على القرائن غير اليد.
# أما ما كان مطروحا ولا أثر استعمال عليه أو كان في يد كافر لم يعلم سبق
~~يد مسلم عليه أو أرضهم وسوقهم وبلادهم فهو ميتة لا يجوز استعماله، للأصل،
~~وظاهر بعض المعتبرة السابقة.
# فما في المدارك من الحكم بطهارة الجلد المطروح حتى يعلم أنه ميتة، تمسكا
~~بنحو الصحيح (1) " عن الخفاف التي تباع في السوق، قال: اشتر وصل حتى تعلم
~~أنه ميتة " وبقاعدة الطهارة بعد تعارض الأدلة، إذ هو حينئذ كالدم المشتبه
~~ضعيف جدا إن أراد بالمطروح غير ما ذكرنا كالذي في غير بلاد الاسلام، أو
~~فيها لكن لا أثر عليه، لعدم الشاهد له بعد تنزيل الخبر المذكور ونظائره على
~~بلاد الاسلام وسوقهم كما هو الظاهر منها، وانقطاع قاعدة الطهارة بأصالة عدم
~~التذكية.
# على أنه قد يقال: المتجه بعد تسليم تعارض الأدلة من الأصول وغيرها عدم
~~الحكم بالطهارة ms02019 مثلا أيضا، لعدم ثبوت شرطها، لا لثبوت العدم باستصحاب
~~ونحوه، وهو كاف قطعا، نعم لا ينجس حينئذ ما يلاقيه، اللهم إلا أن يدعى أن
~~قاعدة الطهارة يكفي في تحققها عدم العلم بالنجاسة مع عدم الحصر إن قلنا به
~~أيضا، بل أكثر موارد قاعدة الطهارة من هذا القبيل، إلا أن يفرق باشتراطها
~~هنا بالتذكية بخلافها في غيره، فإن النجاسة بالحقيقة هي المشروطة لا
~~الطهارة، فتأمل جيدا فإنه لعلك به مع ملاحظة ما ذكرنا تستفيد الجمع بين
~~الفتاوى كالنصوص، فتخرج المسألة عن الخلاف حينئذ، والله أعلم، ويأتي إن شاء
~~الله مزيد تحقيق في باب الصلاة.
# PageV06P348
# * (ويستحب اجتناب جلد ما لا يؤكل لحمه) * من ذي النفس الذي تقع عليه
~~التذكية * (حتى يدبغ بعد ذكاته) * كالسباع، فإنها مما تذكى للاجماع المحكي
~~عن الفاضلين والشهيد، وموثق سماعة (1) " سألته عن جلود السباع ينتفع بها،
~~قال: إذا رميت وسميت فانتفع بجلده " كموثقه الآخر (2) " سألته عن تحريم
~~السباع وجلودها، فقال:
# أما اللحوم فدعها، وأما الجلود فاركبوا عليها ولا تصلوا فيها ".
# وبذلك ينقطع أصالة عدم التذكية بناء على أنها أمر شرعي كما يشهد له
~~اختلاف أفرادها من ذكاة السمك والجراد وغيرهما، بل ما كان تذكيته الذبح قد
~~اعتبر الشارع فيه من التسمية والاستقبال ونحوهما ما به خرج عن إرادة المعنى
~~اللغوي بحيث ينتفى الاسم بانتفائها، ويندرج تحت الميتة لا المذكى النجس
~~مثلا.
# نعم قد يقال بعدم الاحتياج إلى أزيد مما ثبت من اعتباره في المأكول من ذي
~~النفس متى ثبت كون الحيوان مما يقبل التذكية حتى يدل دليل على الزيادة،
~~فتأمل جيدا.
# بل وكذا إن قلنا إن التذكية لغوية لكنها من الأسباب الشرعية التي رتب
~~الشارع عليها أحكاما عديدة، فمع الشك في سببيتها بالنسبة إلى أحد أفراد
~~موضوعها ومحلها فالأصل عدمها أيضا، إلا أنه قد يمنع الشك حينئذ ويدعى ترتب
~~الأحكام على مسمى التذكية، فيكون الأصل بالعكس، بل يؤيده ما عن القاموس
~~والصحاح أنها الذبح، لكن العرف والشرع يأباه، إذ الذبح فيهما أعم من
~~التذكية كما لا يخفى على ms02020 من لاحظ الأدلة بل واللغة أيضا، وما عن القاموس
~~والصحاح تفسير بالأعم كما هو دأب أهل اللغة، أو أن المراد الذبح الشرعي
~~المخصوص.
# PageV06P349
# ومن الغريب احتمال أن التذكية الموت بغير حتف الأنف حتى أنه لو قد
~~الحيوان نصفين على عكس القبلة وعدم التسمية كان مذكى، إلا أن يقوم إجماع
~~ونحوه على عدمه كاحتمال أن الموت مانع، ومع الموت بغير حتف الأنف يشك في
~~دخوله تحت اسمه ليتبعه الحكم، إذ هما من الخرافات.
# بل لعل الاحتمال السابق أي أن التذكية ليست شرعية لا يحتاج في معناها ولا
~~محلها إلى الشرع، بل المحتاج إليه منه نفس الحكم المترتب على ذلك، فإذا قال
~~مثلا:
# المذكى طاهر لم يحتج بعد إلى شئ آخر كذلك أيضا، إذ هو أيضا واضح الفساد،
~~لأن أصل مقابلة الموت بالتذكية إنما هو من الشرع، وإلا فالموت يقابله
~~الحياة لا التذكية، على أنه قد يمنع حينئذ عليه عموم الدليل لكل مذكى بحيث
~~يجري عليه الأحكام وإن بعد، وقوله تعالى (1): " إلا ما ذكيتم " يراد به
~~بالنسبة إلى ما يؤكل لحمه قطعا، كما يدل عليه المستثنى منه.
# فالأقوى حينئذ التمسك بأصالة عدم التذكية في كل حيوان شك في قابليته لها
~~وعدمه، فالمسوخ حينئذ والحشرات باقية على مقتضاها حينئذ، لعدم الدليل
~~فالقول بها فيها كالقول بعدمها في السباع لا يصغى إليه كما يأتي مزيد تحقيق
~~ذلك في محله في باب الصيد والذباحة إن شاء الله. وما في الحدائق " الظاهر
~~أنه لا خلاف بين الأصحاب فيما أعلم أن ما عدا الكلب والخنزير والانسان من
~~الحيوانات الطاهرة تقع عليها الذكاة " إلى آخره. لم نتحققه، بل المتحقق
~~خلافه.
# وأما ما في المتن والقواعد وغيرهما من استحباب الاجتناب كالذي في المعتبر
~~والمختلف من كراهة الاستعمال قبل الدبغ فلم أقف على ما يقتضي شيئا منهما
~~عدا الخبر الذي ستسمعه، والتفصي من شبهة القول بوجوب الاجتناب قبل الدبغ
~~المحكي عن الشيخ،
# PageV06P350
# بل الشيخين، بل المرتضى، بل في كشف اللثام عن الأكثر، بل في الذكرى عن
~~المشهور، بل هو اختاره ms02021 في البيان، سواء كان ذلك منهم لتوقف الطهارة عليه
~~كما يفهم من المنتهى وجامع المقاصد، أو التعبد المحض كما يفهم من غيرهما،
~~وإن كان على أي التقديرين في غاية الضعف، إذ هو مع أنه مناف للأصل وإطلاق
~~أدلة الطهارة السابقة لم نعثر على ما يدل عليه أيضا سوى ما في كشف اللثام
~~من أنه روي في بعض الكتب عن الرضا (عليه السلام) " دباغة الجلد طهارته "
~~وهو مع قصوره عن إثبات المطلوب من وجوه محتمل (1) لإرادة زوال الزهومات
~~ونحوها بالدبغ من الطهارة فيه، على أنه لا ينطبق على القول بتعبدية الدبغ.
# وأما ما في الخلاف من أن جواز التصرف في هذه الأشياء يحتاج إلى دلالة
~~شرعية، وإنما أجزنا ما أجزنا بدلالة إجماع الفرقة على ذلك أيضا فهو لا يرجع
~~إلى محصل، إذ الدلالة ما عرفت، كقوله بعد ذلك: إنه لا خلاف في جواز
~~استعمالها بعد دباغها، ولا دليل قبل الدبغ، كما هو واضح.
# ثم أنه لا ريب في امتثال الاستحباب أو الكراهة أو الوجوب أو الحرمة على
~~اختلاف التعبير بالدبغ بالأشياء الطاهرة من الشب والقرظ والعفص وقشور
~~الرمان وغيرها مما يندرج في ذلك، أما الأشياء النجسة فلا يجوز الدبغ بها
~~كما صرح به في المختلف والمعتبر والمنتهى والذكرى بل في الأول الاجماع
~~عليه، وهو إن تم كعدم جواز مطلق استعمال النجس والانتفاع به الحجة، وإلا
~~كان للنظر فيه مجال.
# لكن لو خالف فدبغ فالظاهر جواز استعماله عندنا بعد الغسل، للأصل
~~والعمومات، وخبر أبي يزيد (2) عن أبي الحسن الرضا (عليه السلام) " سأله عن
~~جلود
# PageV06P351
# الدارش، فقال: لا تصل فيها، فإنها تدبغ بخرء الكلاب " لقصوره محمول على
~~الكراهة أو إرادة قبل الغسل ونحوهما.
# وأما على القول بوجوب الدبغ ففي الاكتفاء به وعدمه، أو التفصيل بين
~~التعبد وتوقف الطهارة عليه، فالاكتفاء على الأول وعدمه على الثاني وجوه لا
~~يمكن أن يعض على أحدها بضرس قاطع حتى يعرف دليل ذلك القول وما يقتضيه، وإن
~~أمكن تعليل الأول بصدق الدبغ، والثاني بعدم كون المحرم سببا لحكم ms02022 شرعي،
~~والثالث باشتراط الطهارة في المطهر دون التعبد، وخبر الرضا (عليه السلام)
~~السابق، والأمر سهل، فتأمل جيدا.
# * (و) * يجوز أن * (يستعمل من أواني الخمر ما كان) * صلبا يمنع نفوذ
~~الخمر ولو لأنه كان * (مقيرا أو مدهونا) * بدهن أخضر مثلا * (بعد غسله) *
~~فإنه مما يطهر بذلك إجماعا كما في المعتبر والمنتهى، وهما مع العمومات
~~الحجة على ما نحن فيه، بل لعله مستغن عنهما بضروريته بداهته * (و) * كذا
~~يجوز لكن * (يكره ما كان) * رخوا لا يمنع نفوذ الخمر فيه كما لو كان *
~~(خشبا أو قرعا أو خزفا غير مدهون) * وفاقا للمشهور نقلا في كشف اللثام إن
~~لم يكن تحصيلا، أما الجواز فلوجود المقتضي من الغسل المترتب عليه الطهارة،
~~لإزالته العين كغيره من النجاسات، وارتفاع المانع، إذ ليس هو إلا نفوذ
~~الأجزاء الخمرية في الباطن فيتنجس بها، وفيه أنه ليس أسرع من الماء نفوذا
~~أولا، ودعوى أسرعيته قبل حيلولة الأجزاء الخمرية، وإلا فهي مانعة له عن
~~النفوذ بعد تسليمها خروج عن محل النزاع، على أن الأجزاء غالبا تستهلك متى
~~دخلت في المسام خصوصا إذا جف الإناء، وليس مانع من حصول طهارة الظاهر الذي
~~يراد استعماله ثانيا، إذ لا سراية، نعم PageV06P352
# ينجس ما فيه حينئذ لو خرج تلك الأجزاء الخمرية إلى الخارج مضافا إلى
~~إطلاق ما دل على حصول الطهارة بالغسل وترك الاستفصال في موثق عمار (1) "
~~سألته عن الدن يكون فيه الخمر هل يصلح أن يكون فيه خل أو ماء أو كامخ أو
~~زيتون؟ قال: إذا غسل فلا بأس، وعن الإبريق وغيره يكون فيه خمر أيصلح أن
~~يكون فيه ماء؟ قال: إذا غسل فلا بأس، وقال: في قدح أو إناء يشرب فيه الخمر
~~قال: يغسله ثلاث مرات ".
# كموثقه الآخر (2) " في الإناء الذي يشرب فيه النبيذ وأنه يغسل سبع مرات
~~".
# بل وخبر حفص الأعور (3) " قلت للصادق (عليه السلام): إني آخذ الركوة
~~فيقال: إنه إذا جعل فيها الخمر وغسلت كانت أطيب لها فنأخذ الركوة فنجعل
~~فيها الخمر فنخضخضه ونصبه ونجعل فيه البختج، فقال: لا بأس ".
# وخبره ms02023 الآخر (4) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): الدن يكون فيه الخمر
~~ثم يجفف يجعل فيه الخل، قال: نعم " إذ المراد يجفف ويغسل.
# والموثق عن أبي عبد الله (عليه السلام) أيضا (5) " في الإناء يشرب فيه
~~النبيذ فقال: تغسله سبع مرات، وكذا الكلب ".
# فما عن نهاية الشيخ وابني الجنيد والبراج من المنع عن استعماله لما في
~~الخمر من الحدة والنفوذ.
# ولصحيح ابن مسلم (6) عن أحدهما (عليهما السلام) " سألته عن الظروف فقال:
# نهى رسول الله صلى الله عليه وآله عن الدباء والمزفت وزدتم أنتم الحنتم
~~يعني الغضار
# PageV06P353
# والزفت يكون في الزق ويصب في الخوابي ليكون أجود للخمر، وسألته عن الجرار
~~الخضر والرصاص قال: لا بأس ".
# وخبر أبي الربيع الشامي (1) عن الصادق (عليه السلام) قال: " نهى رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) عن كل مسكر حرام، قلت: فالظروف التي تصنع بها
~~منه فقال:
# نهى رسول الله صلى الله عليه وآله عن الدبا والمزفت والحنتم والنقير،
~~فقلت:
# وما ذاك؟ قال الدبا: القرع، والمزفت: الدنان، والحنتم: جرار خضر،
~~والنقير:
# خشب كانوا ينقرونها حتى يصير لها أجواف ينبذون فيها ".
# وخبر جراح المدائني (2) عنه (عليه السلام) أيضا " أنه منع عما يسكر من
~~الشراب ومنع النقير والنبيذ الدباء " ضعيف، إذ الأول قد عرفت ما فيه من
~~أشدية الماء منه نفوذا، والأخبار لا تصلح لاثبات الكراهة فضلا عن المنع، إذ
~~هي بعد الاغضاء عن سند بعضها والاجمال، بل الاشكال في متن الآخر، وقصورها
~~عن تقييد غيرها ظاهرة في إرادة النهي عن الانتباذ فيها مخافة الاختمار
~~باعتبار ما في الإناء من الدهنية أو النبيذ السابق المتغير، لا مطلق
~~استعمالها، كما يشهد لذلك النهي فيها عن المزفت أي المطلي بالزفت، وهو
~~القير، وعن الحنتم، وهي كما قيل الجرار الخضر المدهونة مما عرفت أنه لا
~~إشكال في قابليته للتطهير وجواز استعماله، فعلم إرادة بيان خصوصية للانتباذ
~~خوفا عليه من الاختمار ولو لتشرب الإناء الذي لا يمنع من قبول التطهير،
~~لكنه قد يؤثر الاختمار، بل قد تؤثر الرائحة ونحوها، إلا أنه مع ذلك كله ms02024 لا
~~بأس بالقول بالكراهة تخلصا من شبهة الخلاف، بل والاحتمال في الأخبار،
~~واستظهارا في الاحتياط، ونحو ذلك مما يكتفى به فيها للتسامح، والله أعلم.
# PageV06P354
# * (و) * يجب أن * (يغسل) * مسمى * (الإناء من ولوغ الكلب ثلاثا) * إجماعا
~~مما عدا الإسكافي كما في المنتهى، بل لم يستثنه منه في الانتصار والخلاف
~~والغنية بل والذكرى أيضا وإن حكي خلافه فيها بعد ذلك، وهو الحجة بعد إمكان
~~دعوى الأصل في نفي الزائد هنا، وصحيح البقباق (1) عن الصادق (عليه السلام)
~~" سألته عن الكلب فقال: رجس نجس لا تتوضأ بفضله واصبب ذلك الماء واغسله
~~بالتراب أول مرة ثم بالماء " خصوصا على ما في المعتبر والمنتهى وغيرهما من
~~زيادة " مرتين " بعد لفظ الماء فيه، ولعلهم عثروا عليه فيما عندهم من
~~الأصول، وخصوصا بالنسبة للمحقق، إذ هو غالبا يروي عن أصول ليس عندنا منها
~~إلا أسماؤها، بل يؤيده أيضا وجود ذلك في لسان القدماء من الأصحاب حتى أن
~~الشيخ الذي روى الرواية بدون ذكر المرتين حكى الاجماع على وجوبهما، بل لم
~~يفت أحد بالاكتفاء بالمرة، بل لعل ذلك مخالف لشعار الشيعة، ولما يظهر من
~~الأخبار من شدة نجاسة الكلب، بل هي أشد من البول الذي وجب فيه التعدد.
# فدغدغة سيد المدارك تبعا لأستاذه بالنسبة إلى ذلك من حيث خلو الصحيح عنه
~~في الأصول في غير محلها قطعا، وخصوصا بعد تأييد ذلك الصحيح أيضا بما في
~~الرضوي (2) كما عن رسالة الصدوق ومقنع ولده وفقيهه " إن ولغ الكلب في الماء
~~أو شرب منه أهريق الماء وغسل الإناء ثلاث مرات: مرة بالتراب، ومرتين
~~بالماء، ثم يجفف " وبالعاميين (3) عن النبي صلى الله عليه وآله " إن ولغ
~~الكلب في إناء أحدكم فليغسله ثلاث مرات "
# PageV06P355
# مع زيادة في أحدهما " أو خمسا أو سبعا " المعلوم حملها على الندب، لعدم
~~جواز التخيير بين الأقل والأكثر.
# فما عن ابن الجنيد من إيجاب السبع للأصل الذي يكفي في انقطاعه على تقدير
~~تسليم جريانه بعض ما مر، والنبوي (1) العامي الذي لم يثبت من طرقنا، قال
~~رسول الله صلى الله عليه ms02025 وآله: " إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم فليغسله
~~سبعا، أولاهن بالتراب " المحمول على الندب قطعا، لقصوره عن معارضة ما عرفت
~~من وجوه، كالموثق المتقدم (2) آنفا في المسألة السابقة ضعيف إن لم يكن
~~مقطوعا بفساده.
# وظاهر المتن كغيره بل المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا شهرة كادت تبلغ
~~الاجماع قصر الحكم على الولوغ الذي هو الشرب، كما في المصباح المنير بل
~~والصحاح وإن زاد بطرف لسانه، بل والقاموس وإن فسره بادخال لسانه في الإناء
~~وتحريكه، فلا يتعدى منه إلى غيره من مباشرة باقي أعضائه غير اللطع،
~~لمساواته له أو أولويته منه، بل في مجمع البرهان ولا إلى مباشرة لسانه بما
~~لا تسمى ولوغا حتى اللطع، للأصل في وجه، وإطلاق الأمر بالغسل من نجاسة
~~الكلب المفهوم من النصوص (3) بعد إلقاء الخصوصية فيما تضمنته السالمين عن
~~المعارض، إذ هو في الولوغ خاصة.
# لكن قد يشكل الأصل باقتضائه العكس الذي هو المطلوب، وما بعده بأعمية صحيح
~~البقباق الذي هو مستند الحكم من الولوغ، خصوصا إن أخذنا طرف اللسان أو
~~إدخاله وتحريكه فيه، ضرورة أن الفضل أعم منه، إذ هو يصدق عليه بقية الملطوع
~~والمأكول ونحوهما دونه.
# PageV06P356
# اللهم إلا أن يقال: إنه وإن كان هو أعم منه في نفسه لكن المراد منه هنا
~~باعتبار ظهوره في بقية الماء المشروب بطريق الولوغ كما هو أغلب أحوال شرب
~~الكلب إن لم يكن جميعها الولوغ.
# لكن قد يمنع ظهور الصحيح في اعتبار ذلك على وجه الشرطية للحكم المذكور،
~~بل قد يقال المراد مطلق السؤر الذي هو بمعنى المباشرة عندنا من الفضل،
~~ولعله لذا والأصل مع التأييد بالرضوي المتقدم وغلبة اتحاد الحكم في أجزاء
~~الحيوان، بل يمكن دعوى أولوية غير الفم منه في هذا الحكم باعتبار أن فمه
~~أنظف منها، ولذا كانت نكهته كما قيل أطيب من غيره من الحيوانات لكثرة لهثه
~~- ساوى المفيد والنراقي كما عن الصدوقين - بل قد يظهر من سيد الرياض الميل
~~إليه بين الولوغ في ذلك وبين مباشرة باقي أعضاء الكلب، وهو لا يخلو من وجه، ms02026
~~بل لعل التأمل الجيد في الصحيح السابق وظهور سياقه في إرادة بيان نجاسة
~~الكلب من غير مدخلية لشئ آخر يعين ذلك، لا أقل من الشك، والأصل بقاء
~~النجاسة.
# بل ينبغي القطع به في مثل اللطع والشرب كرعا لمقطوع اللسان ونحوه، بل في
~~الروض وشرح المفاتيح وجامع المقاصد أنه أي اللطع أولى من الولوغ.
# كما أنه ينبغي القطع بعدم الفرق بين الماء وغيره من سائر المائعات في صدق
~~الولوغ أو الالحاق به.
# نعم لا ينسحب الحكم إلى مباشرة لعابه من غير ولوغ فضلا عن عرقه وسائر
~~رطوباته، وفاقا للمشهور نقلا وتحصيلا، لعلم دليل عليه، وخلافا للفاضل في
~~نهايته، فألحق اللعاب به، بل وباقي الفضلات أيضا، معللا الأول بأن المدار
~~على قطع اللعاب من غير اعتبار السبب، وللثاني بأن فمه أنظف من باقي أعضائه،
~~فهي به حينئذ أولى بالحكم المذكور، وهما معا كما ترى وإن كان هو أحوط.
~~PageV06P357
# بل قد يراد من الفضل الذي في الصحيح ما كان فيه من فضلة فمه مثلا شئ،
~~سواء باشره فمه أو لا، بل لعل سبب أصل إطلاق الفضل على ما يباشره فم
~~الحيوان مثلا غلبة تخلف شئ من فضلة فيه، فحينئذ يقوى القول بجريان الحكم
~~المذكور في الفرض، وإن كان لا يجسر على الجزم به بمجرد ذلك.
# ولا يلحق بالكلب الخنزير قطعا، لعدم الدليل، وفاقا لمن عدا الخلاف،
~~وخلافا له وعن المبسوط والمصباح ومختصره والمهذب، وإن استدل عليه في الأول
~~بدعوى تسميته كلبا لغة، لكنه في غاية الضعف لمنعها، ولو سلم ففي العرف لا
~~ينصرف الاطلاق إليه، كالاستدلال عليه بأن سائر النجاسات يغسل منها الإناء
~~ثلاث مرات، والخنزير نجس بلا خلاف، إذا البحث في مساواته للولوغ في الحكم
~~بالتراب ونحوه لا العدد، وإلا فقد يقوى في النظر وجوب سبع مرات في ولوغ
~~الخنزير ضعف عدد الكلب وزيادة، وفاقا للمختلف والإرشاد والقواعد والذكرى
~~وجامع المقاصد وغيرها من كتب متأخري المتأخرين، لصحيح علي بن جعفر عن أخيه
~~(1) " سألته عن خنزير شرب من الإناء كيف يصنع به؟ قال: ms02027 يغسل سبع مرات "
~~السالم عن معارض غير الاطلاق ونحوه الواجب حمله عليه، لا التجوز بإرادة
~~الندب فيه وإن ارتكبه المصنف في معتبره، ولعله لعدم عثوره على عامل به
~~قبله، لكنك خبير أن ذلك غير شرط، نعم لو تحقق الاعراض ربما يشكل العمل
~~حينئذ به، ودعواه هنا بالنسبة إلى سابق زمن المصنف وإن كانت ممكنة خصوصا
~~بعد ما في كشف اللثام أن ظاهر الأكثر كونه كسائر النجاسات، وعدم اشتهاره
~~بين السلف، لكن لا يجسر عليه الآن بعد ما سمعت من عمل من عرفت به.
# وعلى كل حال فلا وجه لالحاقه بالكلب، بل ولا غيره من الحيوان النجس
# PageV06P358
# كأصناف الكفار حتى الناصب منهم، وإن ورد (1) فيه أنه أشر من الكلب، لكنه
~~لا ظهور فيه في إرادة ما يشمل مثل ذلك من الأحكام الظاهرية.
# نعم يقوى في النظر إلحاق ما تنجس بماء الولوغ من الأواني، وفاقا للمحكي
~~عن نهاية الفاضل والمحقق الثاني، لظهور الصحيح السابق الذي هو مستند الحكم
~~هنا في أن مدار التعفير على نجاسة الإناء بفضلة الكلب، فمع فرض إراقة ذلك
~~الماء مثلا من الإناء الأول إلى الآخر تحقق صدق نجاسته بفضل الكلب، لكن في
~~المعتبر والذكرى والمدارك بل وظاهر الخلاف أيضا عدم اللحوق، اقتصارا في
~~الحكم على موضع النص، وفيه ما عرفت إلا أن يدعى تبادر الإناء الأول من فضل
~~الكلب، وإن كانت هي أيضا بحيث تنافي ما ذكرنا ممنوعة، إذ لا فرق بين كل من
~~الإناءين في حصول النجاسة له بفضل الكلب.
# أما لو أصاب ذلك الماء الجسد والثوب ونحوهما فلا تعفير، لا لعدم صدق
~~الولوغ إذ قد عرفت أن موضوع الحكم أعم من ذلك، بل هو لظهور النص والفتوى
~~بدوران الحكم مدار الإناء، فلو لطع الكلب ثوبا أو جسدا لم يجب التعفير، بل
~~لو ولغ بماء في كف إنسان مثلا أو موضوع في ثوب ونحوه لا تعفير بناء على ذلك
~~أيضا، لكن لا يخلو من نظر وتأمل من حيث ظهور الصحيح السابق في كون الإناء
~~فيه مثلا لغيره، ms02028 لا أنه يراد منه التخصيص والتعيين قطعا، وإلا لم يؤد بهذا
~~النوع من العبارة، ويؤيده أيضا ما سمعته سابقا من إمكان دعوى القطع بعدم
~~مدخلية الماء المطلق في هذا الحكم، بل غيره من المائعات كالماء المضاف
~~ونحوه مثله فيه، ضرورة عدم الفرق بين الإناء والماء في الصحيح المذكور،
~~فتأمل.
# وليس ماء الغسالة بناء على نجاسته كماء الولوغ قطعا، لصدق النجاسة بفضل
# PageV06P359
# الكلب في الأول دون الثاني، ومن هنا لم يجر عليها حكم التعفير وإن قلنا
~~بوقوع الغسل قبله فاتفق الإصابة حينئذ من ذلك الغسل المتقدم عليه، بل تكون
~~حينئذ كسائر النجاسات حتى لو قلنا إن ماء الغسالة كالمحل قبلها في الحكم،
~~إذ يمكن تخصيصه بما إذا لم يكن لخصوص النجاسة مدخلية، أما لو كان كالولوغ
~~الواضح عدم صدقه بالنسبة إلى ماء الغسالة فلا، كما أشار إليه الشهيد في
~~الروضة في البحث عن الغسالة، على أنه بناء على وجوب تقديم التراب لا يتصور
~~تقديم ماء الغسالة حتى يجب التعفير حينئذ كالمحل، بل أقصاه وجوب العدد.
# نعم يمكن فرضه حينئذ بالمتنجس بملاقاة إناء الولوغ، إذ ليس للغسالة
~~خصوصية في ذلك، ضرورة كون منشأ التبعية للمحل فيها إنما هو استظهار انتقال
~~حكم النجاسة إلى المتنجس بها، بل هو معنى نجاستها بملاقاته، وهو لا يتفاوت
~~فيه بين الغسالة وغيرها، بل هو في الثاني أتم، خلافا لظاهر المحكي عن
~~المحقق الثاني، فأوجب التعفير من ملاقاة ماء الغسالة مع فرض صحة وقوعها قبل
~~التعفير، وكان مستنده ما عرفت من انتقال حكم النجاسة إلى ملاقيها مؤيدا
~~بالاستصحاب ونحوه، لكن قد عرفت أن الأقوى خلافه هنا، كما أنك عرفت ما يرد
~~عليه أيضا بالنسبة إلى تقييده بفرض صحة وقوعها قبل التعفير، إذ لو لم يفرض
~~ذلك كان من المتنجس الذي قد سمعت أن المتجه مساواته لماء الغسالة، كما هو
~~واضح.
# ثم لا فرق في الحكم المذكور بين ولوغ الكلب الواحد مرة أو مرات والكلاب
~~المتعددة بلا خلاف ولا إشكال، لظهور الجنسية من الصحيح التي لا يتفاوت فيها
~~القليل ms02029 والكثير كباقي النجاسات بالنسبة إلى بعضها مع بعض، كعدم الخلاف
~~والاشكال أيضا في وجوب الاستئناف لو فرض وقوع ذلك في الأثناء، لعدم تصور
~~التداخل فيما مضى، PageV06P360
# ولا فائدة بل لا وجه للاتمام ثم الإعادة، ومثله في ذلك كله النجاسات
~~الأخر لو عرضت له في الأثناء أو قبل التعفير، فإنه يدخل ذات العدد القليل
~~في الكثير، ويختص الولوغ بالتعفير.
# وكيف كان فالغسلات الثلاثة التي ذكرنا وجوبهن لا بد أن يكون * (أولاهن
~~بالتراب على الأصح) * وفاقا للمشهور نقلا وتحصيلا للأصل والصحيح المتقدم
~~وإجماع الغنية التي لا ينافيها إطلاق الرضوي (1) لو قلنا بحجيته كاطلاق
~~معقد إجماع الانتصار والخلاف، لوجوب حمله عليه، فما في المقنعة من اعتبار
~~كون الوسطى كذلك ضعيف، لم نقف له على مأخذ كما اعترف به غير واحد سوى ما في
~~الوسيلة من نسبته إلى الرواية، لكنها كما ترى مرسلة بأضعف وجهي الارسال
~~قاصرة عن معارضة ما تقدم من وجوه.
# وهل يجب مزج التراب بالماء كما في السرائر وعن الراوندي، بل قواه في
~~المنتهى تحصيلا لحقيقة الغسل أو أقرب المجازات إليه وإن حصل التجوز
~~بالتراب، بل قد يدعى أنه المنساق إلى الذهن من الغسل بالتراب، خصوصا بعد
~~ملاحظة العدول عن التعبير بالمسح به إلى ذلك.
# أم يجب العدم كما في جامع المقاصد وظاهر الخلاف، ترجيحا لابقاء التراب
~~على حقيقته عل تلك الأقربية لو سلمت بعد منع إمكان تحصيل حقيقة الغسل
~~بالمزج، ودعوى أنه جريان مطلق المائع على الجسم واضحة الفساد، بل هو إما
~~جريان الماء خاصة، أو هو وما أشبهه من ماء الورد ونحوه. هذا كله إن قلنا
~~بأقربية ذلك المجاز، وإلا فلو منع وقلنا إنه على كل حال تعذر الاتيان
~~بحقيقة الغسل، ضرورة عدم صدق اسم الغسل على جريان التراب الممزوج ولو بنفسه
~~لم يحتج حينئذ إلى مراعاة الترجيح المزبور، لوجوب إبقاء التراب حينئذ على
~~حقيقته، لأصالة الحقيقة، ولمرجوحية المجازين بالنسبة إلى المجاز الواحد
~~قطعا.
# PageV06P361
# أو يخير بين كل من الأمرين كما هو ظاهر الذكرى أو صريحها والبيان وعن
~~الدروس، ms02030 بل هو ظاهر الشهيد الثاني أيضا، لكنه اعتبر المزج الذي لا يخرج به
~~التراب عن اسمه، وكان مراده المزج الذي هو كاللبس، وقواه في الذخيرة لحصول
~~الغرض، وهو إزالة ما حصل بالإناء من اللعاب بكل منهما، بل قد يدعى أن الغسل
~~بالتراب وإن كان مجازا مطلق بالنسبة إليهما معا فكل منهما فرد يحصل به
~~امتثال التكليف بإيجاده.
# أو يجبان معا كما عساه يميل إليه الأستاذ في شرح المفاتيح، بل والسيد
~~المعاصر في رياضة، لتوقف يقين الطهارة من تلك النجاسة اليقينية عليه؟ أوجه
~~بل أقوال كما عرفت، أحوطها آخرها، وأقواها ثالثها على الوجه الذي اعتبره
~~الشهيد الثاني، بل لعله المتعارف من الغسل بالتراب كغسل اليد بالأشنان
~~ونحوه، فيتعين حينئذ لا أنه يخير بينه وبين عدمه، إلا أني لم أعرف قائلا
~~به، كما أني لم أعرف قائلا باحتمال جعل الباء للاستعانة مع تقدير الدلك
~~والمسح متعلقا للظرف لا أنه متعلق بالغسل، وإلا رجع إلى أحد الوجوه
~~السابقة، أو للمصاحبة والظرف مستقر لا لغو، فيكون المراد غسله مصاحبا
~~للتراب، فيجتزى بمسماه، أو يتعين بحيث لا يخرج الماء عن إطلاقه كالسدر
~~والكافور في غسل الميت، لكن كان المناسب حينئذ وصف الماء بالبحث في قوله
~~(عليه السلام): " ثم بالماء " عدا هذا الأخير، فإنه ربما يظهر من تذكرة
~~الفاضل حيث استشكل فيها بالاجزاء بناء على المزج إذا خرج الماء عن الاطلاق
~~وصار مضافا، كما أنه استشكل في قيام غيره من ماء الورد ونحوه مقامه بناء
~~على الاجتزاء به لو خرج عن الاطلاق.
# بل عنه في النهاية أن مبنى ذلك وجوب التعفير تعبدا أو استظهارا في القلع،
~~فيتوقف فيه على الأول على ظاهر النقل، بخلاف الثاني فيجزي غير الماء المطلق
~~من ماء الورد ونحوه فضلا عن الاجتزاء بالخارج منه عن الاطلاق بالمزج، وإن
~~كان لا يخفى عليك أن الاشكال الأول في غير محله، ومخالف لظاهر كلمات
~~الأصحاب، إذ لم أعرف أحدا PageV06P362
# اعتبر بقاء الماء على إطلاقه من القائلين بالمزج، بل صريح بعضهم كما عرفت
~~اشتراط عدم خروج ms02031 التراب عن اسمه بالمزج، بل والثاني أيضا عند التأمل، إذ لا
~~وجه لاعتبار كونه ماء مطلق سوى إطلاق قوله (عليه السلام): " اغسله بالتراب
~~" والغسل معناه إما إجراء الماء أو أنه أظهر أفراده الذي ينصرف إليها، وفيه
~~أن هذا لو لم يذكر متعلقه، أما إذا ذكر أنه التراب فلا، كما هو واضح،
~~فاستفادة اشتراط مزج الماء حينئذ من إطلاق الغسل وإن كان قد ذكر متعلقه
~~لأنه أقرب مجاز لا ينبغي أن يصغي إليه، إذ هو لا يرجع إلى محصل.
# نعم يتجه وجوب الاقتصار على التراب، فلا يجوز الأشنان ونحوه كما هو ظاهر
~~النص والفتوى، عدا ما حكاه بعضهم عن ابن الجنيد من الاجتزاء بالتراب وما
~~يقوم مقامه، لكن مع أنه حكى عنه المصنف وغيره ذلك حال عدم التمكن من التراب
~~هو ضعيف جدا، وإن حكي عن موجز أبي العباس موافقته، بل لعله مبني على ما نسب
~~إليه من القول بالقياس.
# بل المتجه عدم الاجتزاء بغيره مع الضرورة وعدم التمكن منه أيضا، وفاقا
~~للمنتهى وجامع المقاصد وكشف اللثام والمدارك والذخيرة وغيرها، للأصل
~~ومساواته حال التمكن في علة المنع، وعدم إمكان التنقيح بعد طهورية التراب
~~دون غيره، على أنه لو جاز هنا لجاز حال عدم الاضطرار، لعدم دليل يخصه،
~~وخلافا للقواعد والذكرى والبيان وعن المبسوط فيجزئ حينئذ، لحصول الغرض من
~~إرادة قلع النجاسة والأجزاء اللعابية، بل ربما كان بعضه أبلغ من التراب، إذ
~~هو كما ترى، بل مقتضاه جوازه اختيارا، وهو معلوم البطلان.
# فالأقوى بقاؤه على النجاسة حتى يتمكن من التراب، كما إذا تعذر ما يقوم
~~مقام التراب أيضا، وفاقا لظاهر أو صريح أكثر من قدمنا أو جميعهم، لعين ما
~~مر، PageV06P363
# فهو والماء حينئذ بمنزلة واحدة كما هو ظاهر الصحيح السابق، ولا يقدح فيه
~~لزوم التعطيل في مثله بعد فرض ندرة عدم التمكن من التراب أو الماء المعصوم،
~~بناء على عدم التعفير فيه، كندرة مشقة الاستغناء عن خصوص الإناء، على أنه
~~حرج شخصي لا نوعي.
# خلافا لقواعد الفاضل وعن مبسوط الشيخ، بل قواه ms02032 في المنتهى، كما عنه أنه
~~قربه في التحرير، فيجتزئ بالماء خاصة، بل نسبه في المدارك إلى جمع من
~~الأصحاب، وضعفه واضح مما مر، فمن العجيب تقوية ظاهر المنتهى له هنا مع قوله
~~بعدم إجزاء غير التراب عنه هناك، ولعله لا يريدها بالنسبة إلى ذلك، بل يريد
~~قوة القول بالمرتين، بناء على الاجتزاء بالماء مقابل احتمال ثلاثة غسلات
~~الذي اختاره في القواعد، واحدة منهم بدل التراب تحصيلا ليقين الطهارة،
~~وتحقيقا للتثليث، وإقامة للماء مقام التراب لكونه أبلغ في الإزالة، ولعدم
~~سقوط الميسور بالمعسور، بناء على اعتبار المزج، ولا ريب في قوته كما ذكره
~~فيه، وعن التحرير أنه قربة لسقوط الغسل بانتفاء ما يغسل به، وانتفاء الدليل
~~على قيام غيره مقامه مع ظهور ضعف ما سمعت للثاني.
# ومن التعذر خوف فساد المحل في المنتهى والقواعد وعن التحرير والتذكرة،
~~فهو حينئذ كفقد التراب، فيجتزئ بالماء لاشتراط الجميع بالمشقة في التعطيل
~~ودعوى ظهور الاشتراط في الاختيار، وفيه البحث السابق، ولذا حكم ببقائه على
~~النجاسة أكثر من تقدم لعين؟؟ ما مر.
# نعم قد يشك في أصل شمول دليل وجوب التعفير للإناء المتعذر فيه ذلك أو
~~المتعسر لا لعارض خارجي بل كان من حيث نفسه وأصل وضعه، ومنه الإناء النفيس
~~جدا، أو الإناء الضيق الرأس الذي يفسد بكسره إن لم نقل بامكان تعفير مثله
~~بناء على المزج وإن خرج التراب عن مسماه، بأن يخلط الطين والتراب ويوضع
~~فيه، بل وعلى غير المزج بناء على عدم وجوب الدلك، بل يكفي إجراء التراب
~~كالماء، لاطلاق الدليل، PageV06P364
# بل قد يدعى ظهور النص بل والفتوى في إرادة الأواني الممكنة التعفير لا
~~متعذرته في نفسها، فيبقى حينئذ على حكم الأواني المتنجسة بغير الولوغ، كما
~~اعترف به الأستاذ في كشفه واحتمله غيره.
# ومن ذلك بالنسبة للحكم المذكور القربة المتعذر تعفيرها بالتراب على وجه
~~الدلك بناء على اعتباره في الغسل به إن قلنا بعموم حكم الولوغ لغير الأواني
~~لاطلاق النص، بل لو سلم انفهام الإناء من الصب فيه مع أنه أعم منه قطعا ms02033
~~لقلنا إنه من باب المثال كما يومي إليه ذكره لا بعنوان هذا المساق، بل لا
~~يكاد ينكر ظهوره في ذلك، بل هو الأقوى في النظر إن لم ينعقد إجماع على
~~خلافه، وعليه فلو ولغ في حوض ونحوه وجب تعفيره، وأما إن قلنا باختصاصه
~~بالأواني كما هو ظاهر كلام الأصحاب بل هو صريح كشف الأستاذ سقط البحث فيها
~~من أصله، إلا أن يلتزم أنها من الأواني، فيجري فيها البحث السابق حينئذ،
~~لكنه كما ترى.
# وربما يتوهم من إطلاق المتن كاطلاق النص وفتوى قدماء الأصحاب عدم اشتراط
~~طهارة التراب، بل كأنه مال إليه بعض متأخري المتأخرين حتى رياض المعاصر،
~~سواء قلنا بمدخليته في نفس التطهير كالماء أو لم نقل بل كان من الشرائط
~~الخارجية لتأثير الماء الطهارة، كالاستعلاء ونحوه في التطهير بالماء
~~القليل، إذ لم يثبت قاعدة اشتراط طهارة المطهر، وإن ثبت فالاطلاق يقيدها.
# إلا أن الأقوى في النظر اعتبارها، وفاقا للمنتهى والبيان وجامع المقاصد
~~والروض والحدائق وشرح المفاتيح وكشف الأستاذ وغيرها، للأصل وتبادر الطاهر
~~من الاطلاق المذكور الذي لا عموم فيه، سيما إطلاق النص، خصوصا مع الأمر فيه
~~بالغسل به المنصرف إلى الطاهر وإن لم يرد به حقيقته، على أنه غير مساق
~~لذلك، لتركه ذلك الطهارة في الماء. PageV06P365
# بل يظهر من سياقه اعتبار الطهارة فيه كالماء، لعدم سوقه لبيان ذلك، ومنع
~~عدم مدخليته في التطهير بعد ظهور النص في مساواته للماء، وقوله (عليه
~~السلام) في النبوي: " طهور إناء أحدكم " كمنع عدم ثبوت القاعدة المذكورة أو
~~تقييدها بذلك الاطلاق الذي عرفت حاله، سيما مع ملاحظة نظائر المقام من
~~أفراد التطهير بالأرض كحجر الاستنجاء وغيره.
# هذا كله مضافا إلى ما في الحدائق من الاستدلال عليه بما تقدم في تطهير
~~الأرض من اعتبار الطهارة فيها بقوله صلى الله عليه وآله (2): " جعلت لي
~~الأرض مسجدا وطهورا " إذ الطهور عندنا الطاهر المطهر منكرا على الأصحاب عدم
~~الاستدلال به كما هناك، وإن كان قد مضى ما فيه، على أنه قد أومأ إليه في
~~الجملة جامع المقاصد هنا ms02034 باستدلاله عليه في النبوي السابق " طهور إناء
~~أحدكم " إلى آخره. بل لعله أولى من استدلاله، لامكان المناقشة بإرادة
~~الطهارة من الحدث من الطهور في تلك الأخبار، خصوصا ما يشمل مثل المقام، بل
~~لعل الظاهر من الأخبار خلافه، فيكون إنكاره على الأصحاب منكرا عليه، وأنه
~~غفلة منه لا منهم، والله أعلم.
# ولا يسقط التعفير في الغسل بالماء الكثير جاريا أو غيره، وفاقا للمعتبر
~~والمنتهى والذكرى وجامع المقاصد والروض والمسالك وغيرها، بل في الحدائق أنه
~~المشهور، بل قد يظهر من الأولين كونه مفروغا منه، وأنه إن كان إشكال فهو في
~~تقديم التراب على الغسلات مقابل الاجتزاء به لو وقع وسطا أو آخرا، للأصل
~~وإطلاق النص ومعاقد الاجماعات، خلافا لظاهر المختلف أو محتمله ومحتمل
~~الخلاف وصريح كشف الأستاذ وعن صريح نهاية الفاضل، اقتصارا فيما خالف الأصل،
~~والاجتزاء بمطلق
# PageV06P366
# الغسل المستفاد من إطلاق الأدلة وأصالة البراءة في وجه على المتيقن
~~المتعارف في ذلك الزمان، وهو كما ترى ضعيف جدا.
# وأضعف منه ما في المختلف من أنه حال وقوع الإناء في الكر لا يمكن القول
~~بنجاسته حينئذ، لزوال عين النجاسة، إذ التقدير ذلك، والحكم زال بملاقاة
~~الإناء للكر، إذ هو مصادرة أو مغالطة.
# وكذا لا يسقط العدد أيضا في الغسل بالراكد من الكثير عند الشيخ في خلافه
~~وعن مبسوطه والمصنف في معتبره، بل هو لازم القول بعدم سقوطه في غسل الثوب
~~به من البول، وهو لا يخلو من قوة، للأصل وإطلاق دليل التعدد من النص على
~~رواية المعتبر له، ومعاقد الاجماعات وغيرها السالمة عن معارضة ما سمعته في
~~غسل الثوب والبدن من البول، فلا تلازم حينئذ هنا بين المقامين ولا قياس.
# خلافا للفاضل في المنتهى والقواعد والشهيدين والمحقق الثاني وغيرهم فتجزئ
~~المرة فيه وفي كل الأواني بناء على اعتبار العدد فيها للأصل، وفي جريانه
~~منع، وظهور أدلة التعدد في الغسل بالقليل، وفيه بالنظر إلى ما نحن فيه منع
~~أيضا، وتسليمه بالنظر إلى غيره لا يجدي بعد بطلان القياس، فلا يتجه حينئذ
~~التأييد بما تقدم لنا ms02035 في البحث عن سقوطه في غسل الثوب من البول به.
# ومن ذلك كله يعرف البحث في الجاري إلا أنه لم أعرف أحدا صرح بعدم سقوط
~~العدد هنا، بل بعض من صرح هناك بعدم السقوط صرح بالسقوط هنا كالمصنف في
~~المعتبر، ولعله لأنه يزيد على سابقه باطلاق بعض أدلة الجاري كقوله (عليه
~~السلام) (1):
# " كل شئ يراه ماء المطر فقد طهر " وبأنه بتعاقب جريانه يكون كتعدد الغسل،
~~بل
# PageV06P367
# علله به في المعتبر، وباختصاصه بالتأييد بصحيح ابن مسلم (1) السابق
~~المتضمن سقوط العدد لو غسل الثوب به، لكن قد يمنع تحقق العرف بالثاني، كما
~~يمنع ترجيح هذا الاطلاق على إطلاق العدد، والتأييد قد عرفت ضعفه بعد عدم
~~الدليل على المساواة بين المقامين من إجماع وغيره إن لم يكن الدليل على
~~خلافها، فتأمل.
# * (و) * كذا يجب غسل الإناء * (من الخمر و) * موت * (الجرذ) * وهو بضم
~~الجيم وفتح الراء كعمر ورطب: الذكر من الفأر كما في المصباح المنير عن ابن
~~الأنباري والأزهري، وفي كشف اللثام عن العين والمحيط بل والنهاية الأثيرية
~~وإن وصف الذكر فيها بالكبير، بل لعله يرجع إليه ما فيه عن الصحاح والمغرب
~~والمعرب من أنه ضرب من الفأر.
# نعم ما عن ابن سيده ضرب منها أعظم من اليربوع أكدر في ذنبه سواد، والجاحظ
~~أن الفرق بين الجرذ والفأر كفرق ما بين الجاموس والبقر والبخاتي والعراب،
~~وفي المصباح عن بعضهم أنه الضخم من الفيران يكون في الفلوات ولا يألف
~~البيوت قد يظهر منه خلاف ذلك، وأنه نوع آخر من الفأر فيه الذكر والأنثى،
~~لكنه لا صراحة فيه، بل يمكن أن يرجع لذاك عند التأمل، ولعله الموافق لعرفنا
~~الآن * (ثلاثا بالماء) * كما في النافع والقواعد وكشف الرموز بل والخلاف،
~~لإيجابه غسله ثلاثا من كل نجاسة حاكيا فيه الاجماع على حصول الطهارة بها،
~~بل وكذا كل من تبعه عليه، وعن أطعمة المهذب في الخمر، لأصالة البراءة من
~~الزائد وعدمها في الناقص.
# وموثق عمار (2) " أنه سئل الصادق (عليه السلام) عن قدح أو إناء يشرب
# PageV06P368
# فيه الخمر فقال: ms02036 يغسله ثلاثا، وسئل أيجزيه أن يصب فيه الماء؟ قال: لا
~~يجزيه حتى يدلك بيده ويغسله ثلاث مرات ".
# كموثقه الآخر (1) الشامل لكل نجاسة التي منها الجرذ، سئل الصادق (عليه
~~السلام) أيضا " عن الكوز والإناء يكون قذرا كيف يغسل؟ وكم مرة يغسل؟ قال:
# يغسل ثلاث مرات، يصب فيه الماء فيحرك فيه ثم يفرغ منه، ثم يصب فيه ماء
~~آخر فيحرك فيه ثم يفرغ ذلك، ثم يصب فيه ماء آخر فيحرك فيه ثم يفرغ منه وقد
~~طهر ".
# لكن يشكل على نافع المصنف وقواعد الفاضل ونحوهما ممن اجتزى بالمرة في غير
~~الخمر والجرذ استفادة حكم الثاني من هذا الموثق الخاص الشامل بظاهره وترك
~~استفصاله له ولغيره، كما أن استفادته خاصة من الأصل مع عدم اختصاصه بما
~~يورث شكا في تناول إطلاق الغسل له من بين باقي أنواع النجاسة في غاية
~~الاشكال.
# نعم لو قال بوجوب السبع فيه كما حكي عن ظاهر المقنع، بل مال إليه في
~~الرياض، بل وبالنسبة للخمر أيضا، بل هو خيرة الذكرى وجامع المقاصد وعن
~~تعليق النافع فيه وفي كل مسكر كطهارة النهاية والوسيلة إلا أنه أبدل الجرذ
~~بموت الفأر، بل في النافع والدروس والمصباح وعن المراسم والبيان والألفية
~~وظاهر الاصباح ومختصره ذلك أيضا، إلا أنه أبدل المسكر بالخمر فيها، وزيد في
~~الثاني الحية، كما عن ظاهر المقنعة والمبسوط الاقتصار على السبع في كل
~~مسكر، وفي جمل الشيخ وعن اقتصاده في الخمر، لكن في الجمل كالسرائر وعن
~~المبسوط روي (2) " في الفأرة سبع إذا ماتت في الإناء " لكان متجها يمكن
~~الاستدلال عليه بقول الصادق (عليه السلام) في موثق عمار (3) في الإناء يشرب
~~فيه النبيذ: " يغسله سبع مرات، وكذا الكلب " بل في اللوامع
# PageV06P369
# رواية موثقة أخرى له أيضا بالسبع في الخمر، إلا أني لم أجدها، وقوله
~~(عليه السلام) في موثقه الآخر (1): " اغسل الإناء الذي تصيب فيه الجرذ ميتا
~~سبع مرات " بل وترجيحه على موثقي الثلاث بالشهرة والمنطوقية، بل هو أخص من
~~ثانيهما، بل لعل معارضته لأولهما من تعارض الاطلاق والتقييد في وجه، على ms02037
~~أنه لا معارض غير صالح للتقييد بالنسبة للجرذ.
# ومع الاغضاء عن ذلك كله فلا أقل من أن يورثا هذان الموثقان المعتضدان بما
~~في الرياض من دعوى الأشهرية، بل في جامع المقاصد دعوى الشهرة عليه شكا في
~~تناول الاطلاقات، فيبقى الأصل حينئذ سالما.
# لكن قد يقال إن ضرورة أشدية نجاسة كثير من النجاسات كدم الكلب والخنزير
~~والناصب والحيض وأبوال الثلاثة وخرئهم وغير ذلك منهما، وعدم صراحة الموثق
~~الأول بالوجوب، بل ولا ظهوره، بل لعله بقرينة قوله: " وكذا الكلب " بعده
~~الذي قد علمت إرادة الندب منه ظاهر في خلافه، على أن التعدي عن النبيذ فيه
~~إلى مطلق المسكر أو الخمر فضلا عن الفقاع وإن كان لم يستبعد إلحاقه بالمسكر
~~في جامع المقاصد، وعن الجرذ في الثاني إلى الفأرة، بل قد عرفت مما تقدم من
~~كلام أهل اللغة أنه ذكر الفأر، فالأنثى حينئذ خلافه، بل الأمر بالتطهير
~~بالسبع منها حينئذ ليس عملا به محتاج إلى دليل آخر، وليس سوى دعوى التنقيح،
~~والرواية المرسلة السابقة في الفأرة المعلوم عدم حجيتها في نفسها فضلا عن
~~صلاحيتها لمعارضة غيرها ولو إطلاقا.
# وما في جامع المقاصد أن الظاهر مساواة، غير الجرذ من الفأر بالحكم نظرا
~~إلى إطلاق اسم الفأر على الجميع ينبغي أن يقضى العجب منه، إذ قد عرفت أن
~~الموجود في النص الجرذ لا الفأر، ومع ذلك كله قد يظهر لك من التأمل في
~~كلمات الأصحاب عدم
# PageV06P370
# تحقق شهرة بسيطة على ذلك، بل قد يدعى تحققها خصوصا بين المتأخرين
~~ومتأخريهم على خلافه، بل قد عرفت حكاية الاجماع من الشيخ على الاكتفاء
~~بالثلاث في الإناء لسائر النجاسات، مضافا إلى صراحة دلالة موثقة الثلاث
~~وإمكان حمل موثق السبع في الخمر على الندب لو عمل بذلك بخلاف العكس.
# ومن ذلك بل وغيره قال المصنف وتبعه عليه غيره، بل لعله الأقوى: * (والسبع
~~أفضل) * حتى في مثل الجرذ فإنه وإن سلم دليله عن معارض معتبر صريح بل وكثير
~~من هذه المناقشات، بل هو مؤيد بالمرسلة السابق في الخمر، لكن قصوره عن ms02038
~~مقاومة إطلاق الموثقة السابقة لما عرفت وخصوصا بعد اعتضاده باجماع الخلاف
~~(1) بل وما ستسمعه من السرائر، إذ هما معا صريحان في نفي السبع يعين حمله
~~على الندب.
# كما أنه يقوى التثليث فيه وفي الخمر لما سمعته سابقا من إطلاق أحد
~~الموثقين وخصوصا الأخير، بل لا يبعد ذلك بالنسبة إلى غيرهما من النجاسات،
~~عدا الخنزير فسبع كما عرفت، وفاقا للخلاف، بل عن سائر كتب الشيخ عدا
~~المبسوط، والذكرى والدروس وجامع المقاصد والحدائق وشرح المفاتيح للأستاذ،
~~بل مال إليه المعاصر في الرياض، لاطلاق الموثق السابق المعتضد بالأصل، بل
~~وبموثق الخمر، بل وبولوغ الكلب، بدعوى ظهور اختصاصه عن غيره بالتراب وبغير
~~ذلك مما يعرف مما تقدم لا بما قيل من دعوى الشيخ في الخلاف الاجماع عليه،
~~فإنه لم يحكه عليه فيه وإن ظنه في المعتبر والذكرى.
# خلافا لما في معتبر المصنف ومختلف الفاضل من وجوب غسلة واحدة للإناء بعد
~~إزالة العين منهما ومن كل نجاسة حتى البول عدا الولوغ، بل هو ظاهر الإرشاد
~~وصريح التذكرة أيضا، وإن كان ظاهر الأولين عدم الطهارة إلا بغسلة بعدم
~~الإزالة، كما صرح
# PageV06P371
# باحتماله في جامع المقاصد بخلافهما فيجزئ للطهارة والإزالة واحدة، كما هو
~~ظاهر المتن والقواعد فيما اكتفيا بالمرة فيه للاطلاق، وقد تقدم منا سابقا
~~غير مرة في مبحث الغسالة وغيره التعرض لذلك، وأن الأول لا يخلو من قوة
~~فلاحظ.
# وكيف كان فقد تبعهما عليه السيد في مداركه، والعلامة الطباطبائي في
~~منظومته، والأستاذ في كشفه، بل هو خيرة الحلي وعن سلار لكن في غير الخمر
~~والمسكر من سائر النجاسات بل في السرائر أنه الصحيح من الأقوال والمذهب
~~والذي عليه الاتفاق والاجماع.
# وما في اللمعة وعن الألفية من وجوب المرتين كذلك بالنسبة إلى كل نجاسة،
~~إذ لا نعرف للأول دليلا يعتد به على ذلك فضلا عن أن تطرح له الأدلة
~~المعتبرة في أنفسها، بناء على حجية الموثق عندنا فضلا عن اعتضادها
~~وانجبارها، أو تحمل على غير ظاهرها من الندب ونحوه، إلا الأصل الممنوع
~~جريانه في البراءة عن الشغل ms02039 اليقيني، وإطلاق الأمر بالغسل في هذا الموثق
~~لعمار أيضا في الدن والإبريق الواجب حمله على التقييد، بل هو في هذا الموثق
~~ظاهر في إرادة بيان قبول التطهير في الجملة للسائل عن ذلك، وأنه لا يسقط
~~جواز استعماله أصلا بمباشرة الخمر، كما يشهد له تصريحه بالتثليث بعده من
~~غير فاصل معتد به، ودعوى أن اختلاف الأخبار بالاطلاق والسبع والثلاث شاهد
~~على ذلك، إذ وجهه على الظاهر اختلاف الأواني نفسها وما تنجس به وغيرهما
~~بالنسبة إلى تحقق الإزالة وعدمها، وخصوصا في مثل النجاسة الخمرية من حيث
~~شدة أغراض الشارع في كمال الاحتياط عنها، بل لعل الأمر بالدلك في موثق
~~الخصم المعلوم عدم وجوبه إذا لم يكن للعين أثر يومي لذلك أو يظهر فيه، لا
~~أقل من تعارض خبري السبع والثلاث وتساقطهما والرجوع إلى الاطلاق أو الأصل
~~في غاية الغرابة، ضرورة اقتضاء ذلك فساد أصول المذهب وقواعده، لغلبة مثل
~~هذا الاختلاف اليسير الراجح أحد طرفيه مع قبوله الآخر لما لا يبعد حمله
~~عليه، كغرابة الاكتفاء في إثبات أصل PageV06P372
# الحكم بما عن المبسوط من أنه روي " يغسل أي الإناء من سائر النجاسات مرة
~~واحدة " إذ هي مع أنها مرسلة واضحة القصور عن إثبات ذلك، مع احتمال إرادة
~~مرسلها ما سمعته من الاطلاق في موثق عمار نقلا بالمعنى، ضرورة حصول
~~الامتثال بالمطلق في المرة.
# كما يرشد إلى ذلك ما في المدارك حيث أرسل عن عمار عن الصادق (عليه
~~السلام) رواية الاكتفاء بالمرة، ثم رجحها على غيرها، ومن المعلوم للخبير
~~الممارس إرادته ذلك الاطلاق.
# نعم قد يستند فيه إلى إجماع السرائر لولا معلومية موهونيته بتحقق الخلاف
~~بل الشهرة على خلافه، خصوصا بالنسبة إلى بعض النجاسات.
# ومن ذلك كله ظهر لك ما في قول المصنف هنا والنافع، والفاضل في القواعد:
# * (و) * يغسل الإناء * (من غير ذلك) * أي غير ما تقدم * (مرة واحدة،
~~والثلاث أحوط) * وإن نسبه في كشف اللثام إلى الأكثر، بل ينبغي القطع بفساده
~~بالنسبة إلى البول، إذ الانائية إن لم تكن أولى بالزيادة على المرتين ms02040 من
~~الجسد وباقي الأجسام الصلبة فهي مثلها قطعا لا أنقص، بل لم نعرف دليلا
~~للقائل بالمرتين بعد الأصل في نفي الزائد على المرتين واثبات الزائد على
~~المرة إلا ذلك، أي دعوى المساواة المذكورة بعد إلغاء خصوصية الجسد والثوب
~~بل والبول، بشهادة ما في بعض الأخبار من تعليل الغسلتين بأن إحداهما
~~للإزالة، والأخرى للانقاء، ولذا قال: بوجوب المرتين مطلقا في النجاسة
~~والمتنجس، لكنه كما ترى ضعيف جدا، بل يمكن دعوى الاجماع المركب على خلافه،
~~بل لا يحتاج فساده إلى إطناب بعد الإحاطة بما تقدم آنفا وسابقا من الخطاب.
# كما أنه لا يحتاج فساد بعض ما يحكى عن ابن حمزة إلى ذلك أيضا من إيجاب
~~المرة من مباشرة الحيوانات النجسة بغير الولوغ، وهي الكلب والخنزير والكافر
~~والثعلب والأرنب والفأرة والوزغة، والثلاث في غيرها وغير الخمر وموت الفأرة
~~وولوغ الكلب. PageV06P373
# ثم إن ظاهر الموثق السابق إيجاب الافراغ في التطهر، وبه صرح في المنتهى،
~~بل فيه أنه لم يحتسب غسلة عرفا حتى يفرغ منه رادا على ما حكاه عن بعض
~~الجمهور، ففرق بين ما يسع قلتين وغيره، فالأول لو طرح فيه وخضخض احتسبت
~~غسلة ثانية بخلاف الثاني، وإن كان لا يخلو من نظر، لامكان منع توقف صدق
~~العرف على ذلك، فالأولى تعليله بالخبر، مع أن العمل به أيضا فيما لو أريد
~~تطهير غير مقر الماء من الإناء كالظرف الأعلى منه، فيدعى توقف طهارته على
~~الافراغ لا يخلو من إشكال أيضا، لتحقق اسم الغسل عرفا بدونه، وجريان الأمر
~~في الموقف مجرى الغالب.
# بل قد يقال بامكان تطهير محل القرار منه أيضا لو أريد قبل الافراغ، بأن
~~يمال الإناء مثلا ليستقر الماء في غير المحل المعتاد له، بناء على عدم
~~نجاسة المغسول بماء الغسالة إن قلنا بنجاستها قبل انفصالها منه، ولذا لا
~~ينجس ما يمر عليه منه بالافراغ، فيحصل التثليث حينئذ لجميع الإناء من غير
~~فصل بالافراغ، ثم يفرغ من الجميع دفعة، إلا أن الأحوط الأول.
# نعم في الروضة " لا فرق في الافراغ بين ميل الإناء ms02041 لاهراقه مثلا وبين
~~إفراغه بآلة لا تعود إليه ثانيا إلا طاهرة، سواء في ذلك المثبت وغيره، وما
~~يشق قلعه وغيره " انتهى.
# وهو على إطلاقه مبني على كون الغسالة مطلقا كالمحل قبلها، دون القول
~~بكونها مطلقا كالمحل بعدها، بل ودون القول بكون الأخيرة منها كذلك.
# بل قد يناقش في اشتراط طهارة الآلة مع العود على الأول أيضا باطلاق
~~الموثق وبعدم تنجس المغسول بماء غسالته، وإلا لكان مقتضاه النجاسة لو فرض
~~التقاطر من تلك الآلة.
# ومن هنا قال سلطان في حاشيته عليها: " الظاهر إرادته العود في المرة
~~الثانية من PageV06P374
# الغسلتين لئلا يختلط المتنجس بالغسالة الأولى بالثانية ".
# لكن قد يجاب بعدم سوق الاطلاق لذلك، ومنع عدم تنجس المغسول بماء غسالته
~~مطلقا، بل ينبغي القطع بالنجاسة مع الانفصال عنه قضاء للقواعد، ومن ذلك
~~مسألة التقاطر، إذ هي ليس من المعلوم حكمها باجماع ونحوه حتى يصلح
~~الاستشهاد بها، فلا فرق حينئذ في عود الآلة بين كونه للغسلتين أو الغسلة
~~الواحدة كما حكاه في الحاشية المذكورة عن ظاهر بعض الأصحاب، بل لو فرض
~~مباشرة الآلة حال العود للماء المستقر في جوف ذلك الإناء خاصة من غير
~~مباشرة للإناء نفسه أمكن الاشكال في حصول الطهارة أيضا مع فرض عدم تجديد
~~طهارتها، وقلنا بطهارة ماء الغسالة قبل الانفصال باستلزام ذلك النجاسة
~~للماء والإناء، بل وكذا إن لم نقل بأنه أقصى ما ثبت العفو عنه نجاسة ماء
~~الغسالة نفسها قبل أن تنفصل دون ما لو أصابتها نجاسة خارجية وإن كان ما
~~تنجس بمباشرتها، كما يومي إلى ذلك إشكالهم في الصحيح المتقدم الآمر بغسل
~~الثوب في المركن.
# بل قد يشكل أصل التفريغ بالآلة، خصوصا مع مباشرتها للمغسول بعدم ثبوت
~~العفو عن مثل نجاستها الحاصلة بمباشرة ماء الغسالة، ولعله لذا حكي في
~~الحدائق عن بعضهم تقييد جواز التفريغ بالآلة بكون الإناء مثبتا يشق قلعه
~~بعد أن حكى عن جمع من الأصحاب الاطلاق، إذ وجهه على الظاهر ما سمعته، إلا
~~أنه يعفى عنه بالنسبة للمثبت للعسر ولزوم التعطيل ونحوهما، وإن قال فيها: ms02042
~~إنه لا وجه له معللا بأنه لا فرق في التفريغ بين الآلة وغيرها مع الشرط
~~المذكور.
# لكنك خبير بما فيه، نعم كان المتجه في الرد عليه منع ثبوت العفو حينئذ
~~فيما يشق قلعه، لمنع العسر بل والتعطيل أو جدواه، على أنهما لا يثبتان
~~كيفية شرعية في التطهير. PageV06P375
# ثم إنه يظهر مما سمعته من كلامهم على اختلافه أنه لا يشترط في التطهير
~~عدم استقرار ماء الغسالة في الإناء، بل يكفي فيه إفراغه ولو في زمان متأخر
~~عن التحريك ونحوه مما يتحقق به الغسل، ولعله لظاهر الموثق السابق، وفيه
~~تأمل، إذ لعل الموثق وارد على ما هو المتعارف في أيدي الناس من كيفية
~~التطهير التي لا يتراخى فيها، بل قد يستلزم ذلك الحكم بطهارة ما يستبعد على
~~الفقيه التزامه.
# وهل يجب في التحريك والخضخضة الفورية بعد الوضع أولا؟ قضية إطلاق الموثق
~~الثاني أيضا، وقضية الاقتصار على المتيقن من تطهير الماء القليل الأول.
# كما أنه هو بل وظاهر الموثق السابق يقتضي عدم الاكتفاء في التطهير بملء
~~الإناء ثم إفراغه، وإن حكاه في الحدائق عن تصريح جماعة من الأصحاب، فتأمل،
~~وأنه لا يخلو من إشكال، كالاشكال في كثير من أحكام الفروع السابقة بل
~~وغيرها المتفرعة على القول بنجاسة الغسالة الذي هو مع التأمل والتدبر من
~~أقبح ما يلزم به القائلون بها ضرورة، إذ إيكال هذه الأحكام إليهم على
~~كثرتها وإشكالها لا يرتكبه ذو مسكة.
# وهل يلحق بالأواني في جميع أحكام التطهير الحياض ونحوها مما يشابهها في
~~الصورة والانتفاع ولا يصدق عليه اسمها أو لا؟ وجهان، يقوى في النفس الأول،
~~وظاهر الأصحاب الثاني، والله أعلم، والحمد لله أولا وآخرا وظاهرا وباطنا
~~على ما أنعم ووفق لاتمام مباحث الطهارة إلى هنا تم الجزء السادس من كتاب
~~جواهر الكلام وبه تم كتاب الطهارة وقد بذلنا غاية الجهد في تصحيحه ومقابلته
~~بالنسخة الأصلية المخطوطة المصححة بقلم المصنف قدس روحه الشريف، ويتلوه
~~الجزء السابع في الصلاة إن شاء الله. عباس القوچاني PageV06P376
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ ms02043 الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء السابع قوبل بنسخة الأصل
~~المخطوطة والمصححة بقلم المصنف طاب ثراه حققه وعلق عليه الشيخ عباس
~~القوچاني نهض بمشروعه الشيخ علي الآخوندي نام كتاب: جواهر الكلام تيراژ:
~~2000 نسخه نوبت چاپ: سوم تاريخ انتشار: پائيز 1367 چاپ از: چاپخانه خورشيد
~~ناشر: دار الكتب الإسلامية تهران، بازار سلطاني، تلفن 520410 PageV07P001
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد وآله الطيبين الطاهرين الغر
~~الميامين، الذين بهم أرجو من ربي الكريم الرحمان الرحيم العليم الحكيم
~~الإعانة على اتمام (كتاب) أحكام (الصلاة) التي تنهى عن الفحشاء والمنكر (1)
~~وبها تطفأ النيران (2) وقربان كل تقى (3) ومعراج كل مؤمن نقي، وتغسل الذنوب
~~كما يغسل النهر الجاري درن الجسد، وتكرارها كل يوم خمسا كتكراره (4) وأوصى
~~الله بها المسيح ما دام حيا (5) وغيره من الرسل (6) بل هي أصل الاسلام (7)
~~وخير العمل (8) وخير موضوع (9) والميزان والمعيار
# PageV07P002
# لسائر أعمال الأنام، فمن وفى بها استوفى أجر الجميع وقبلت منه كلها (1)
~~فهي حينئذ للأعمال بل للدين كالعمود للفسطاط (2) ولذا كانت أول ما يحاسب به
~~العبد وينظر فيه من عمله، فإذا قبلت منه نظر في سائر عمله وقبل منه، وإذا
~~ردت لم ينظر في باقي عمله ورد عليه (3) فلا غر ولو سمي تاركها من الكافرين،
~~بل هو كذلك لو كان الداعي له الاستخفاف بالدين (4) وهي التي لم يعرف الصادق
~~(عليه السلام) شيئا مما يتقرب به ويحبه الله تعالى بعد المعرفة أفضل منها
~~(5) بل قال (عليه السلام): (هذه الصلوات الخمس المفروضات من أقامهن وحافظ
~~على مواقيتهن لقي الله يوم القيامة وله عنده عهد يدخل به الجنة، ومن لم
~~يصلهن لمواقيتهن ولم يحافظ عليهن فذلك لله، إن شاء غفر له وإن شاء عذبه)
~~(6) وصلاة فريضة خير من عشرين حجة، كل حجة خير من بيت مملو ذهبا يتصدق منه
~~حتى يفنى (7) بل صلاة فريضة أفضل من ألف حجة كل حجة أفضل من الدنيا وما
~~فيها (8) وأن طاعة الله خدمته في الأرض، وليس شئ من خدمته يعدل الصلاة، ms02044 فمن
~~ثمة نادت الملائكة زكريا وهو قائم يصلي في المحراب (9) وإذا قام المصلي إلى
~~الصلاة نزلت عليه الرحمة من أعنان السماء إلى أعنان الأرض، وحفت به
~~الملائكة، وناداه، ملك لو يعلم هذا المصلي ما في الصلاة ما انفتل (10) إلى
~~غير ذلك مما
# PageV07P003
# ورد فيها مما لا يحصى عدده، كخبر الشامة (1) وغيره.
# مع أن في الاعتبار ما يغني عن الآثار، إذ قد جمعت ما لا يجمعه غيرها من
~~العبادات من عبادة اللسان والجنان بالقراءة والذكر والاستكانة والشكر
~~والدعاء الذي ما يعبأ الله بالعباد لولاه، وظهور أثر العبودية للمعبود
~~بالركوع والسجود وجعل أعلى موضع وأشرفه على أدنى موضع وأخفضه، وقد كتب
~~الرضا (عليه السلام) إلى محمد ابن سنان (2) فيما كتب من جواب مسائله (إن
~~علة الصلاة أنها إقرار بالربوبية لله عز وجل، وخلع الأنداد، وقيام بين يدي
~~الجبار جل جلاله بالذل والمسكنة والخضوع والاعتراف والطلب للإقالة من سالف
~~الذنوب، ووضع الوجه على الأرض كل يوم إعظاما لله عز وجل، وأن يكون ذاكرا
~~غير ناس ولا بطرا على ذكر الله عز وجل بالليل والنهار لئلا ينسى العبد سيده
~~ومدبره وخالقه فيبطر ويطغى، ويكون في ذكره لربه عز وجل وقيامه بين يديه
~~زاجرا له عن المعاصي ومانعا له من أنواع الفساد) وغير ذلك مما لا يخفى على
~~من لاحظ أسرار الصلاة.
# ولا يختص هذا الفضل بخصوص الفرائض الخمس من الصلوات وإن اختصت بعض
~~الأخبار (3) بها، بل قد يقال بانصراف ما كان موضوعه لفظ الصلاة إليها،
~~لأنها هي المعهودة المستعملة التي لم يسأل العبد بعد أدائها عن غيرها (4)
~~إلا أن التأمل فيما ورد عنهم (عليهم السلام) بل هو صريح البعض يقضي بعدم
~~الفرق بين الفرض والنفل في هذا الفضل، وأنهما جميعا خير العمل.
# كما أنه لا يشكل فضل الصلاة على الحج المشتمل على الصلاة وغيرها بعد ظهور
~~هذه العبارة كنظائرها في إرادة باقي أجزاء الحج غيرها، إذ لكل جزء منه فضل
~~مستقل
# PageV07P004
# وإن كان هو جزء، أو يراد بالصلاة المفضلة عليه إحدى الفرائض الخمس، أو ms02045
~~غير ذلك.
# وكيف كان فالمشهور في كتب الفقه أن الصلاة لغة الدعاء، ولعل منه قول
~~الأعشى:
# تقول بنتي وقد قيضت مرتحلا * يا رب جنب أبي الأوصاب والوجعا عليك مثل
~~الذي صليت فاغتمضي * نوما فإن لجنب المرء مضطجعا بل في روض الجنان أنها
~~كذلك من الله عز وجل وغيره ردا على من قال:
# أنها منه بمعنى الرحمة ومن الملائكة الاستغفار، ومن الناس الدعاء، معللا
~~له بأن ارتكاب كونها في ذلك ونحوه مجازا خير من جعلها مشتركة، وبأن ظاهر
~~العطف في قوله تعالى (1):
# (عليهم صلوات من ربهم ورحمة) يقتضي المغايرة، وفيه أن الخيرية تجدي مع
~~الشك، وهو هنا ممنوع، إذ لو سلم عدم القطع من تصريح البعض به - بل قد يظهر
~~من المحكي عن المحقق الثاني نسبته إلى الجميع أو الأكثر، ومن كثرة استعمال
~~لفظ الصلاة في ذلك على وجه يبعد أن يكون مجازا، خصوصا في مثل قوله: اللهم
~~صل على محمد وآله ونحوه وغير ذلك بوضعها لذلك - فلا أقل من الظن، وهو كاف
~~في الموضوعات، نعم الظاهر أن الثاني من الثالث، إذ الاستغفار نوع من
~~الدعاء، وأما الآية فهي مشتركة الالزام، إذ هو لا ينكر أنها منه تعالى
~~بمعنى الرحمة إنما يمنع أنه حقيقة، ولذا أجاب عن الآية بعد ذلك بانكار
~~اقتضاء العطف المغايرة ناقلا له عن مغني ابن هشام مستشهدا له بهذه الآية
~~وغيرها، وفيه أنه لا ريب في ظهور العطف بذلك إلا مع القرينة، ولعل الآية
~~منه، لا أن أصل العطف لا ظهور له بذلك، فتأمل.
# وربما قيل: إنها لغة المتابعة أيضا، وحسن الثناء من الله تعالى على رسوله
~~(صلى الله عليه وآله) وفيه أن الثاني مجاز قطعا بناء على أنها في الرحمة
~~حقيقة، ولعل من ذكره أراد ابدال الرحمة به، وفي النهاية قيل: إن أصلها في
~~اللغة التعظيم، ولعل منه الصلوات لله في تشهد الناس.
# PageV07P005
# وعن بعضهم أنها بمعنى السبحة أي التنزيه، ولذا سميت به في قوله تعالى:
# (فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون) (1) (وسبح بحمد ربك) (2) إلى ms02046 آخره.
# لكن الغالب إطلاق السبحة على النافلة في النصوص (3).
# وقد يقال بملاحظة استعمالها في بيت الأعشى، وقوله تعالى: (عليهم صلوات من
~~ربهم ورحمة) (4) و (يا أيها الذين آمنوا صلوا عليه وسلموا تسليما) (5) و
~~(إن الله وملائكته يصلون على النبي) (6) و (اللهم صل على محمد وآله) ونحو
~~ذلك مع أصالة عدم الاشتراك وظهور اتحاد المراد منها في قوله تعالى: (إن
~~الله وملائكته) إنها بمعنى أعم من الدعاء ينطبق عليها جميعها، كمطلق طلب
~~الخير وإرادته مثلا، وإن كان هو بالنسبة إلى الله عين الفعل، لعدم تخلفه عن
~~الإرادة، فالمراد حينئذ من الآية (إن الله وملائكته) يريدون الخير من
~~الرحمة والبركة والشفاعة والتعظيم وغيرها لمحمد (صلى الله عليه وآله)، فيا
~~أيها الذين آمنوا أنتم أيضا أريدوا به كذلك كما يريد الله له، وكذا المراد
~~من قوله: (اللهم صل على) إلى آخره، بل وقوله تعالى: (عليهم صلوات من ربهم)
~~لما عرفت أن إرادته لا بد من أن تكون سببا لوقوع المراد من البركة ونحوها،
~~بل وكذا بيت الأعشى وغيره مما ينطبق عليها جميعها، لكن روى الصدوق في
~~المحكي عن معاني الأخبار مسندا إلى أبي حمزة (7) قال: (سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن قول الله عز وجل: (إن الله وملائكته) إلى آخره فقال:
~~الصلاة من الله عز وجل
# PageV07P006
# رحمة، ومن الملائكة تزكية، ومن الناس دعاء - إلى أن قال -: فقلت له: كيف
~~نصلي على محمد وآله؟ قال (عليه السلام): تقولون صلوات الله وصلوات ملائكته
~~وأنبيائه ورسله وجميع خلقه على محمد وآل محمد، والسلام عليه وعليهم ورحمة
~~الله وبركاته، قلت: فما ثواب من صلى بهذه الصلوات؟ قال: الخروج من الذنوب
~~والله كهيئة يوم ولدته أمه) وفي خبر كعب بن عجرة (1) المروي عن المجالس
~~والأمالي (قلت:
# يا رسول الله (صلى الله عليه وآله) قد علمنا السلام عليك فكيف الصلاة
~~عليك؟ فقال:
# قولوا: اللهم صل على محمد وآل محمد كما صليت على إبراهيم وآل إبراهيم،
~~إنك حميد مجيد) وهما معا كما ترى يمكن عدم منافاتهما لما ذكرنا، ولقد ms02047 عثرت
~~بعد ذلك على كلام للفاضل المتبحر ابن هشام في المغني يقرب مما قلناه، بل هو
~~هو، حيث إنه بعد أن حكى عن بعضهم أن الصلاة المقدرة في قوله تعالى: (إن
~~الله وملائكته) إلى آخره بمعنى الرحمة، والموجودة بمعنى الاستغفار، قال:
~~(قلت: الصواب عندي أن الصلاة لغة بمعنى واحد، وهو العطف، ثم العطف بالنسبة
~~إلى الله تعالى الرحمة، وإلى الملائكة الاستغفار، وإلى الآدميين دعاء بعضهم
~~لبعض).
# وأما قول الجماعة فبعيد من جهات، إحداها اقتضاؤه الاشتراك، والأصل عدمه،
~~لما فيه من الالتباس، حتى أن قوما نفوه، ثم المثبتون له يقولون متى عارضه
~~غيره مما يخالف الأصل كالمجاز قدم عليه. الثانية إنا لا نعرف في العربية
~~فعلا واحدا يختلف معناه باختلاف المسند إليه إذا كان الاسناد حقيقيا.
~~الثالثة أن الرحمة فعلها متعد والصلاة فعلها قاصر، ولا يحسن تفسير القاصر
~~بالمتعدي. الرابعة أنه لو قيل مكان صلى عليه دعا عليه انعكس المعنى، وحق
~~المترادفين صحة حلول كل منهما محل الآخر، فتأمل.
# PageV07P007
# وأما شرعا فقد ذكروا لها تعريفات متعددة لا فائدة في التعرض لها، ولقد
~~أجاد في المدارك حيث قال: (هي أشهر من أن يتوقف معناها على التعريف اللفظي،
~~وهو كذلك، على أنه لا يكاد يسلم شئ منها عن نقض في طرده أو عكسه أو اشتماله
~~على ما يخرجه عن قياس التعاريف، بل لعل ذلك كالمتعسر باعتبار اختلاف
~~أحوالها بالنسبة للمختار والمضطر والصحيح والسقيم، فتارة تكون أقوالا محضة،
~~وأخرى أفعالا كذلك، وأخرى تجمعهما، ولكل من الأحوال الثلاثة أحوال أيضا،
~~وإن أبيت إلا التعريف فالأولى تعريفها بأنها العبادة التي اعتبر الشارع في
~~افتتاحها التكبير أو بدله، واختتامها التسليم أو بدله، وإن كنت لا أضمن عدم
~~ورود شئ عليه، وعلى كل حال فهي بهذا المعنى أمر شرعي لا مدخلية للغة فيه،
~~وأنى وأهل اللغة وهذا المعنى، إنما البحث في أنها حقيقة شرعية أو مجاز، وقد
~~فرغنا من ذلك في الأصول، وذكرنا أن الحق الأول، وذكر بعض أهل اللغة لهذا
~~المعنى في سلك ما ذكر من المعاني ms02048 لهذا اللفظ لا يقتضي الوضع له لغة بعد أن
~~جرت عادتهم أو الأكثر منهم على عدم الاقتصار على ذكر الحقائق اللغوية، بل
~~يذكرون كلما يستعمل فيه اللفظ وإن كان مجازا، على أن من المحتمل كون ذكرهم
~~لهذا المعنى وإن كان هو حقيقة شرعية باعتبار أن أهل الشرع من أهل اللغة
~~أيضا ومن العرب الفصحاء، وحينئذ تندرج بهذا الاعتبار في الحقائق اللغوية،
~~إذ جعل خصوص الوضع عندهم حقيقة شرعية إنما هو مجرد اصطلاح حادث لا يجب
~~جريان كتب اللغة عليه، خصوصا إذا قلنا: إن لفظ الصلاة والحج ونحوهما موضوعة
~~لمعان شرعية قبل زمن شرعنا، ضرورة وجود الصلاة والحج وغيرهما عند اليهود
~~والنصارى وغيرهما من كفار العرب على وجه يسمونه بهذه الأسماء في لغة العرب،
~~كما أنه يسمونه بغيرها بالفارسية ونحوها، فهي حقائق في عباداتهم قبل زمن
~~PageV07P008
# الرسول (صلى الله عليه وآله)، وهو إنما غير بعض أجزاء عباداتهم أو
~~أكثرها، وذلك لا يقتضي تغير الاستعمال بحسب الحقيقة كما هو الشأن في
~~المعاملات) وكأنه مال إلى ذلك الأستاذ الأكبر فيما حكي من حاشيته على
~~المدارك، وفيه - بعد تسليم قدم تسمية تلك العبادات بهذه الأسماء منهم وأن
~~لهم عبادات معتبرة لا أنها مكاء وتصدية - أنه لا يخفى على المطلع عليهما
~~كمال التباين بينهما بحيث يقطع بعدم إرادة المعنى القديم منها في هذا
~~الاستعمال، وبنقلها من ذلك المعنى إلى معنى جديد وإن اشتركا في أنهما
~~عبادة، كما هو واضح، كوضوح المناسبة بين المعنى الشرعي والمعنى اللغوي بناء
~~على أنه الدعاء، أو ما ذكرناه من طلب الخير وإرادته وإن لم يكن بعنوان
~~الدعاء، لاشتماله على كل منهما، ولو قيل إنه منقول منها بمعنى المتابعة
~~اختصت المناسبة حينئذ ببعض أفرادها إلا أن يلاحظ أو يراد تتابع الأجزاء،
~~وهو كما ترى.
# وأبعد منه ما قيل عن الجمهرة عن بعضهم أن اشتقاقها من رفع الصلاة في
~~السجود، وهو العظم الذي عليه الأليتان، فهي فعلة من بنات الواو، وإن كان
~~ربما يؤيده تعارف كتابتها به، إلا أنه قد يقال كما ms02049 عن البيضاوي كتبت بالواو
~~على لفظ المفخم أي من يميل الألف إلى مخرج الواو، ومثله في البعد ما عن
~~الجمهرة عن ذلك البعض أن اشتقاقها من صليت العود بالنار أي لينته، لأن
~~المصلي يلين قلبه وأعضائه مخشوعة من بنات الياء، بل في الذكرى نسبة ذلك
~~وسابقه إلى أهل اللغة، قال جعلوها فعلة من صلى أي حرك صلاته، لأن المصلي
~~يفعل ذلك، أو من صليت العود أي لينته، ولا يخفى عليك ما فيه، وأنا في غنية
~~عنه، وما أبعد ما بين هذين الأخيرين وبين القول بأن المراد منها في
~~الاستعمال الشرعي الدعاء، وأن ما عداه كله واجبات أخر، فهي كالمعاملة، ولا
~~ريب في ضعفه بل بطلانه.
# نعم يمكن دعوى ذلك في صلاة الأموات، فتكون حينئذ حقيقة لغوية مجازا
~~PageV07P009
# شرعيا كما هو المشهور على ما في الروض، وربما قيل بأنها مجاز لغوي أيضا
~~نظرا إلى إرادة خصوص دعاء على خصوص حال منها، بل وغير الدعاء من التكبير
~~ونحوه، كما أنه ربما قيل بأنها حقيقة شرعية، ولعله ظاهر المصنف وغيره ممن
~~ذكرها في التعداد، إذ احتمال ذكرهم الأعم من الحقيقة والمجاز كوضوء الحائض
~~ونحوه في الوضوء بعيد، ويؤيده - مع عدم صحة السلب، وقيل من دلالة بعض
~~النصوص (1) - أنها كذلك قطعا في عرف المتشرعة، وهو عنوان الحقيقة الشرعية،
~~وتبادر ذات الأركان من الاطلاق كما في المدارك لا ينافيها، إذ لعله لأنه
~~أظهر الفردين وأكثرهما استعمالا، كما أن كون معظم صلاة الجنازة الدعاء لا
~~يقتضي البقاء على الحقيقة اللغوية بعد أن علم أن إطلاق لفظ الصلاة عليه ليس
~~للدعاء، بل لا ريب في ملاحظة الخصوصية وباقي الأحوال أيضا، ولذا لا يطلق في
~~العرف لفظ الصلاة على غيره من الدعاء، كما أنه لا يطلق على هذا الحال
~~المخصوص غير لفظ الصلاة، ونفي الصلاة بنفي الطهارة والفاتحة اللتين لا
~~يجبان فيها قطعا يراد منه بالنسبة إلى ما اعتبر فيها ذلك كاليومية، لا نفي
~~مطلق مسمى الصلاة، كالوصف بالتحليل بالتسليم، بل وكذا الصحيح (2) (عن
~~الجنازة أصلي عليها على ms02050 غير وضوء، فقال: نعم إنما هو تكبير وتسبيح وتحميد
~~وتهليل كما تكبر وتسبح في بيتك على غير وضوء) يراد منه أنها صلاة لكن ليست
~~تلك الصلاة التي يعتبر فيها ذلك، بل هي شئ آخر سماه الشارع صلاة، ومن ذلك
~~تعرف ما في استدلال بعضهم على خروجها عن الصلاة بالنصوص (3) ضرورة إرادة
~~نفي مسمى صلاة خاص منها لا مطلقا، فتأمل جيدا.
# PageV07P010
# (و) كيف كان ف‍ (العلم بها) أي الصلاة (يستدعي بيان أربعة أركان) (الركن
~~الأول) (في المقدمات) بفتح الدال وكسرها، وهي ما تتقدم على الماهية، إما
~~لتوقف تصورها كذكر أقسامها وكمياتها، أو لاشتراطها بها، أو لكونها من
~~المكملات السابقة عليها، وهي سبع:
# (الأولى في أعداد الصلوات) (والمفروض منها) ولو بسبب من المكلف (تسعة)
~~حصرا استقرائيا من الأدلة التي تمر عليك في محالها إن شاء الله (صلاة اليوم
~~والليلة والجمعة والعيدين والكسوف) الشامل للخسوف (والزلزلة والآيات
~~والطواف) الواجب (والأموات وما يلتزمه الانسان بنذر وشبهه) كالعهد واليمين
~~والإجارة على غير القضاء ونحوها، وربما عدت سبعة بادراج الزلزلة والكسوف في
~~الآيات كادراج القضاء حتى من الولي بل ربما قيل والمستأجر عليه والمتبرع به
~~وصلاة الاحتياط في اليوم والليلة، أو الأخير في شبه النذر، لأن الشك أيضا
~~من الملزمات، بل ربما قيل هو والقضاء، والادراج الأول أجود، وربما عدت ستة
~~بناء على خروج صلاة الأموات عن حقيقة الصلاة، بل قد يقال ينبغي عدها حينئذ
~~خمسة بادراج الجمعة في اليومية، بل أربعة اقتصارا على الفرائض الأصلية، (و)
~~الأمر سهل بعد الاتفاق منا على أن (ما عدا ذلك مسنون) وهو كثير كما تعرفه
~~فيما يأتي إن شاء الله، بل ومن غيرنا كما حكاه غير واحد عدا ما يحكى عن أبي
~~حنيفة من وجوب الوتر، ولا ريب في ضعفه، وإن ورد (1) عن الباقر (عليه
~~السلام) (الوتر
# PageV07P011
# في كتاب علي واجب، وهو وتر الليل والمغرب ووتر النهار) لكنه محمول على
~~التقية أو التأكيد أو بالنسبة للنبي (صلى الله عليه وآله)، كما في خبر
~~الساباطي (1) قال:
# (كنا جلوسا عند الصادق ms02051 (عليه السلام) بمنى فقال له رجل: ما تقول في
~~النوافل؟
# فقال: فريضة، قال: ففزعنا وفزع الرجل، فقال أبو عبد الله (عليه السلام):
~~إنما أعني صلاة الليل على رسول الله (صلى الله عليه وآله)، إن الله يقول:
~~ومن الليل فتهجد به نافلة لك) أو غير ذلك، وعن حماد بن زيد قلت لأبي حنيفة:
~~(كم الصلوات؟
# فقال: خمس، فقلت: فالوتر فقال: فرض، قلت لا أدري، تغلط في الجملة
~~والتفصيل) لكن الانصاف كما عن المنتهى أن هذه السخرية غير لائقة بأبي
~~حنيفة، نعم قيل بناء عليه ينبغي أن لا تكون وسطى في الصلوات، لأن اليومية
~~حينئذ تكون ستة، مع أنه يمكن أن يعتبر الوسط بحيث لا ينافي أنها ستة. ثم من
~~المعلوم أن المراد المفروض بالأصل في الجملة، وإلا فقد يتفق الندب له عارضا
~~كالعيدين، أو الحرمة كالجمعة على قول، والتخيير على آخر، أو يكون بعض
~~أفراده مندوبا كإعادة الفريضة، خصوصا الكسوف، والصلاة على من لم يبلغ الست،
~~ونحو ذلك.
# (و) أما تفصيل هذه الفرائض ف‍ (صلاة اليوم والليلة خمس) الظهر والعصر
~~والمغرب والعشاء والصبح، وقد كانت في الأصل خمسين، إلا أنه (صلى الله عليه
~~وآله) طلب من ربه التخفيف عن أمته حتى أنهاها إلى الخمس كما دل عليه بعض
~~الأخبار (2) ولم يخففها إما لحيائه بعد من المراجعة لربه، أو لأنه أراد
~~بلوغ الخمسين أيضا باعتبار أن من جاء بالحسنة فله عشر أمثالها، ولا خلاف في
~~وجوبها فيهما، بل هي من ضروريات الدين المستغنية عن الاستدلال بالكتاب
~~المبين، وإجماع المسلمين، والمتواتر من سنة
# PageV07P012
# سيد المرسلين والأئمة المهديين (صلى الله عليه وآله) (و) كذا من ضرورياته
~~أيضا أن الخمس (هي سبع عشرة ركعة في الحضر: الصبح ركعتان، والمغرب ثلاث
~~ركعات، وكل واحدة من البواقي أربع) وكانت في الأصل عشر ركعات، في كل وقت
~~ركعتان، إلا أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) أضاف إليها سبعة، فصارت سبع
~~عشرة ركعة كما دلت عليه بعض النصوص (1) بل (و) من ضروريات مذهبنا أو
~~كضرورياته أنه (يسقط من ms02052 كل رباعية في السفر ركعتان)، وهما الأخيرتان اللتان
~~زادهما رسول الله (صلى الله عليه وآله)، ومثله الخوف على ما ستعرف إن شاء
~~الله تعالى.
# وأهم الخمس وآكدها بنص الكتاب (2) فضلا عن غيره الوسطى، وهي الظهر،
~~للصحيح (3) عن الباقر (عليه السلام) وإن كانت هي أول صلاة صلاها رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) لكن لأن وقتها وسط النهار، أو لأنها متوسطة بين صلاتي
~~نهار الغداة والعصر، أو لأنها وسط بين نافلتين متساويتين، ولما عن الشيخ من
~~الاجماع عليه، والمروي عن زيد بن ثابت (4) أنه قال: (كان رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) يصلي الظهر بالهاجرة، ولم يكن صلاة أشد على الصحابة منها،
~~فنزلت حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى) خلافا لما عن المرتضى من أنها
~~العصر مدعيا الاجماع أيضا عليه للمرسل (5) عن النبي (صلى الله عليه وآله)
~~(شغلونا عن الصلاة الوسطى صلاة العصر) والمرسل عن الحسن بن أمير المؤمنين
~~(عليهما السلام) (6) عن النبي (صلى الله
# PageV07P013
# عليه وآله) إلى أن قال: (فهي من أحب الصلوات لله عز وجل، وأوصاني بحفظها
~~من بين الصلوات) ولأنها وسط بين صلاتي نهار وصلاتي ليل، ولبعض الأخبار
~~العامية (1) ولا ريب أن الأول أقوى، لصحة روايته، وقوة اعتباره، قيل وهنا
~~أقوال أخر كأنها للعامة، منها أنها الصبح، لتوسطها بين صلاتي الليل وصلاتي
~~النهار، وبين الضياء والظلام، ولأنها لا تجمع مع أخرى، فهي منفردة بين
~~مجتمعتين، ولمزيد فضلها بحضور ملائكة الليل والنهار، كما قال الله تعالى
~~(2): (إن قرآن الفجر كان مشهودا) ولما فيها من المشقة التي تناسب الأمر
~~بالمحافظة عليها، لأنها مظنة التضييع بسبب البرد في الشتاء، وطيب النوم في
~~الصيف مع فتور الأعضاء وكثرة النعاس وشدة الغفلة ومحبة الاستراحة، ومنها
~~أنها المغرب، لتوسطها بين بياض النهار وسواد الليل، وأزيد من ركعتين وأقل
~~من أربع، فهي متوسطة بين رباعي وثنائي، ولا تنقص في السفر مع زيادتها على
~~الركعتين، فناسب التأكيد بالأمر بالمحافظة عليها، ولأن الظهر هي الأولى، إذ
~~قد وجبت أولا فيكون المغرب هي الوسطى، ومنها أنها العشاء، لأنها متوسطة ms02053 بين
~~صلاتين لا يقصران: الصبح والمغرب، أو بين ليله ونهاره، ولأنها أثقل صلاة
~~على المنافقين، وقيل هي مخفية مثل ليلة القدر، وعن بعض أئمة الزيدية أنها
~~الجمعة في يومها، والظهر في غيرها وأنت خبير أن ذلك كله اعتبارات
~~واستحسانات وتهجسات لا يجوز أن تكون مدركا لحكم شرعي، إنما الواجب الرجوع
~~في ذلك إلى مهابط الوحي وخزان العلم ومعادن السر، وقد عرفته والله أعلم.
# (و) أما (نوافلها) أي الفرائض (في الحضر) ف‍ (أربع وثلاثون ركعة على
~~الأشهر) نصا وفتوى، بل المشهور نقلا وتحصيلا، بل في فوائد الشرائع أنه
# PageV07P014
# المعروف في المذهب، بل في المختلف والذكرى والمدارك لا نعلم فيه مخالفا،
~~كالدروس عليه فتوى الأصحاب، ونحوه كاشف الرموز لكن بتغيير الفتوى بالعمل،
~~بل عن الخلاف والانتصار والمهذب وغاية المرام ومجمع البرهان الاجماع عليه،
~~وتفصيلها (أمام الظهر ثمان، وقبل العصر مثلها، وبعد المغرب أربع، وعقيب
~~العشاء ركعتان من جلوس تعدان بركعة، وإحدى عشرة صلاة الليل مع ركعتي الشفع
~~والوتر، وركعتان للفجر) فيكون حينئذ مجموع الفريضة والنافلة إحدى وخمسين
~~ركعة، ويدل عليه - مضافا إلى ما عرفت - الصحيح (1) عن الصادق (عليه السلام)
~~(الفريضة والنافلة إحدى وخمسون ركعة، منها ركعتان بعد العتمة جالسا تعدان
~~بركعة وهو قائم، الفريضة منها سبع عشرة ركعة، والنافلة أربع وثلاثون ركعة)
~~وخبر البزنطي (2) (قلت لأبي الحسن (عليه السلام): إن أصحابنا يختلفون في
~~صلاة التطوع بعضهم يصلي أربعا وأربعين ركعة، وبعضهم يصلي خمسين، فأخبرني
~~بالذي تعمل به أنت كيف هو؟ حتى أعمل بمثله، فقال: أصلي واحدة وخمسين ركعة،
~~ثم قال: أمسك وأعقد بيده الزوال ثمانية، وأربعا بعد الظهر، وأربعا قبل
~~العصر، وركعتين بعد المغرب، وركعتين قبل عشاء الآخرة، وركعتين بعد العشاء
~~من قعود تعدان بركعة من قيام، وثمان صلاة الليل والوتر ثلاثا، وركعتي
~~الفجر، والفرائض سبع عشرة ركعة، فذلك إحدى وخمسون ركعة) ونحوهما صحيح
~~إسماعيل (3) عن الرضا (عليه السلام)، بل ومرفوع ابن أبي قرة (4) المشتمل
~~على ذكر الوجه للواحدة والخمسين، والصحيح أيضا (5) عن الفضيل والبقباق
~~وبكير، قالوا: " سمعنا أبا عبد الله (عليه ms02054 السلام) يقول كان رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) يصلي من التطوع مثلي الفريضة، ويصوم من التطوع مثلي
~~الفريضة)
# PageV07P015
# وعلى هذه استقر عمل الأصحاب كما اعترف به غير واحد، فلا يصغى حينئذ بعد
~~ذلك إلى ما عارضها وإن صح سنده مما دل (1) على أن النافلة ثلاثة وثلاثون
~~ركعة باسقاط الوتيرة، وإن كان يشهد له أيضا الأخبار (2) المستفيضة (أن
~~النبي (صلى الله عليه وآله) كان لا يصلي بعد العشاء شيئا حتى ينتصف الليل)
~~أو ما دل (3) على أنها تسعة وعشرون باسقاط أربعة من نافلة العصر معها، وإن
~~كان عليه ينطبق خبر يحيى ابن حبيب (4) (سألت الرضا (عليه السلام) عن أفضل
~~ما يتقرب به العباد إلى الله تعالى من الصلاة، قال: ستة وأربعون ركعة
~~فرائضه ونوافله، قلت: هذه رواية زرارة قال: أو ترى أحدا كان أصدع بالحق
~~منه) أو سبعة وعشرون باسقاط ركعتين من نافلة المغرب معها (5) أيضا، وإن كان
~~عليه ينطبق أيضا صحيح ابن سنان (6) " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~يقول: لا تصل أقل من أربع وأربعين ركعة، قال: ورأيته يصلي بعد العتمة أربع
~~ركعات) خصوصا.
# لكن قد أجاب في المدارك والذخيرة والرياض وغيرها عنها جميعها بأنه ليس في
~~شئ منها عدم استحباب الزائد كي تحصل المنافاة، بل أقصاه تأكد استحباب ذلك
~~فلا ينافي استحباب الأكثر حينئذ، قال الأول: وربما كان في قوله (عليه
~~السلام) في صحيح ابن سنان: (لا تصل أقل) إلى آخره اشعار بذلك، ولا بأس به
~~لو أن الأخبار كلها كما ذكر، لكنه ليس كذلك، إذ منه خبر يحيى بن حبيب
~~المتقدم، ومنها خبر
# PageV07P016
# ابن أبي عمير (1) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن أفضل ما جرت به
~~السنة فقال: تمام الخمسين) ومنها خبر عمر بن حريث (2) الذي سأل فيه الصادق
~~(عليه السلام) (عن صلاة رسول الله (صلى الله عليه وآله) فذكرها له باسقاط
~~الوتيرة، فقال له:
# جعلت فداك فإن كنت أقوى على أكثر من هذا يعذبني الله على كثرة الصلاة،
~~فقال:
# لا، ولكن يعذب على ترك ms02055 السنة) إذ لا ريب في دلالته على نفي الزيادة،
~~خصوصا وقد روى الصدوق عن الصيقل (3) عن الصادق (عليه السلام) (إني لامقت
~~الرجل يأتيني فيسألني عن عمل رسول الله (صلى الله عليه وآله) فيقول أزيد
~~كأنه يرى أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قصر في شئ) الحديث. ومنها صحيح
~~زرارة (4) (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): ما جرت به السنة في الصلاة؟
~~فقال: ثمان ركعات الزوال، وركعتان بعد الظهر، وركعتان قبل العصر، وركعتان
~~بعد المغرب، وثلاثة عشر ركعة من آخر الليل، منها الوتر وركعتا الفجر، قلت:
~~فهذا جميع ما جرت به السنة، قال: نعم، فقال أبو الخطاب: أفرأيت إن قوي
~~فزاد؟ قال: فجلس وكان متكئا فقال: إن قويت فصلهما كما كانت تصلي، إذ كما
~~ليست في ساعة من النهار فليست في ساعة من الليل، إن الله عز وجل يقول: ومن
~~آناء الليل فسبح (5)) إلى غير ذلك.
# فالأولى حمل بعضها على ما ذكر، وبعضها على إرادة عدم صلاة الوتيرة محتسبا
~~لها من صلاة الليل، كما يومي إليه حسن الحلبي (6) (سألت الصادق (عليه
~~السلام)
# PageV07P017
# هل قبل العشاء الآخرة وبعدها شئ؟ قال: لا غير أني أصلي بعدها ركعتين،
~~ولست أحسبهما من صلاة الليل).
# بل قيل ومن الرواتب، لأن الظاهر أن فعلها لأجل إتمام كون النافلة ضعف
~~الفريضة، كما يومي إليه خبر سليمان بن خالد (1) عن الصادق (عليه السلام)
~~(صلاة النافلة ثمان ركعات حين تزول الشمس قبل الظهر، وست ركعات بعد الظهر،
~~وركعتان قبل العصر، وأربع ركعات بعد المغرب، وركعتان بعد العشاء الآخرة،
~~تقرأ فيهما مائة آية قائما أو قاعدا، والقيام أفضل، ولا تعدهما من الخمسين،
~~وثمان ركعات من آخر الليل تقرأ في صلاة الليل بقل هو الله أحد وقل يا أيها
~~الكافرون في الركعتين الأولتين، وتقرأ في سائرها ما أحببت من القرآن ثم
~~الوتر ثلاث ركعات تقرأ فيها جميعا قل هو الله أحد، وتفصل بينهن بتسليم، ثم
~~الركعتان اللتان قبل الفجر تقرأ في الأولى منهما قل يا أيها الكافرون، وفي
~~الثانية قل هو ms02056 الله أحد) ومنه يستفاد استحباب قراءة مائة آية فيهما، وفي
~~الذكرى (أنه روى ابن أبي عمير (2) عن الصادق (عليه السلام) أنه كان يقرأ
~~فيهما الواقعة والتوحيد) انتهى.
# أو على ما في خبر أبي بصير (3) المروي عن العلل عن الصادق (عليه السلام)
~~(من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يبيتن إلا بوتر، قال: قلت: يعني
~~الركعتين بعد العشاء الآخرة قال: نعم، أنهما بركعة، فمن صلاهما ثم حدث به
~~حدث مات على وتر، فإن لم يحدث به حدث الموت يصلي الوتر في آخر الليل، فقلت:
~~هل صلى رسول الله (صلى الله عليه وآله) هاتين؟ قال: لا، قلت: ولم؟ قال: لأن
~~رسول الله
# PageV07P018
# (صلى الله عليه وآله) كان يأتيه الوحي وكان يعلم أنه هل يموت أم لا؟
~~وغيره لا يعلم، فمن أجل ذلك لم يصلهما وأمر بهما).
# أو على إرادة الفريضة والنافلة من العشاء والعتمة التي كان رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) لم يصل بعدها شيئا حتى ينتصف الليل.
# أو على التعريض بما تصنعه العامة من صلاة وتر غير الوتيرة بعد العشاء،
~~فإن استيقظوا آخر الليل أعادوه، فيكون وتران في ليلة، وإلا اكتفوا بذلك،
~~وطرح ما لا يقبل شيئا من ذلك، أو غيره، ولا بأس به بعد أن اعترف غير واحد
~~بعدم العمل بشئ منها، ومعارضتها بما سمعت، وبخصوص ما دل على كل واحد مما
~~نفته من الوتيرة وغيرها مما سيمر عليك بعضه إن شاء الله، بل ورد (1) في
~~أخبار نوافل شهر رمضان أن النبي (صلى الله عليه وآله) كان يصلي الوتيرة من
~~جلوس فلاحظ هناك، وكذا يطرح ما دل (2) على الصلاة أربعا بعد العتمة، أو
~~يراد غير الرواتب منه، أو قضائها.
# ثم إن ظاهر المصنف كغيره من الأصحاب أن الثمان الأولى نافلة الظهر،
~~والثمانية الثانية نافلة العصر، بل في المدارك والذخيرة أنه المشهور بين
~~الأصحاب، بل عن المهذب البارع أن عليه عمل الطائفة، بل عن أمالي الصدوق أن
~~من دين الإمامية الاقرار بأن نافلة العصر ثمان ركعات قبلها، وقد يشهد له ms02057
~~تتبع كلمات الأصحاب في المقام والمواقيت وغيرهما، حيث أضافوهما إلى الفريضة
~~حتى عند التعرض لسقوطهما قالوا مثلا تسقط نوافل الظهرين، بل قيل: إن بعض
~~العبارات التي تحتمل أنها نوافل للأوقات كالمقنعة والخلاف والنهاية
~~والمبسوط وجمل السيد والوسيلة والغنية والسرائر وغيرها حيث قيل فيها ثمان
~~قبل الظهر، وثمان قبل العصر، ونحو ذلك مما لا ظهور فيه بكونها
# PageV07P019
# نوافل للفرائض كالنصوص قد أضيفت فيها إليها في مواضع عديدة غير هذا
~~الموضع، ولعله لم يلحظها الشهيد في الذكرى، ولذا قال: إن معظم الأخبار
~~والمصنفات خالية عن التعيين للعصر وغيرها، وتبعه على ذلك بالنسبة للأخبار
~~غيره كسيد المدارك وفاضل الذخيرة، والظاهر أن الأمر كما ذكروه، إذ لم نقف
~~على خبر صريح في كونها نوافل للفرائض، بل ولا مضافة إليها إلا ما ستسمعه من
~~بعض النصوص التي تمر عليك في سقوط النافلة في السفر، بل ربما كان بعض
~~النصوص (1) ظاهرا في أن الثمان الأولى نافلة للزوال نفسه، كما يومي إليه
~~إضافتها إليه وغيرها، بل قد يظهر من مرفوع ابن أبي قرة (2) أن جميع النوافل
~~للأوقات كالفرائض، وأصرح خبر ادعي دلالته ما رواه الصدوق في العلل عن عبد
~~الله بن سنان (3) (سأل الصادق (عليه السلام) لأي علة أوجب رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) صلاة الزوال ثمان قبل الظهر، وثمان قبل العصر، فقال (عليه
~~السلام): لتأكيد الفريضة، لأن الناس لو لم يكن إلا أربع ركعات الظهر لكانوا
~~مستخفين حتى كان يفوتهم الوقت، فلما كان شئ غير الفريضة أسرعوا إلى ذلك
~~لكثرته، وكذلك الذي قبل العصر ليسرعوا إلى ذلك لكثرته) وهو كما ترى لا
~~صراحة فيه بل ولا ظهور، نعم قيل في العيون خبر كعبارة الأمالي ولم نقف على
~~متنه، لكن لعل فيما سمعت من الاجماع المحكي المتقدم كفاية، خصوصا بعد شهادة
~~التتبع له، إذ لم يحك عن أحد الخلاف في ذلك سوى ما يحكى عن ظاهر هداية
~~الصدوق من جعل الست عشر نافلة الظهر، وهو منه عجيب بعد نقله الاجماع
~~المزبور، ولعله هو الذي أراده الراوندي ms02058 فيما حكي عنه من نسبة جعل الست عشر
~~للظهر إلى بعض الأصحاب، وسوى ما يحكى عن ظاهر الإسكافي من جعل ركعتين خاصة
~~من الثمانية الثانية للعصر،
# PageV07P020
# ولعله لخبر سليمان بن خالد المتقدم (1) إلا أنه كما ترى لا دلالة فيه على
~~ذلك، إذ القبلية كالبعدية لا يقتضي كون النافلة للفريضة، وإن كان الانصاف
~~أنها لا تخلو من نوع اشعار.
# وكأنه لا ثمرة معتد بها في هذا البحث بعد أن لم نعتبر في النية التعرض
~~للفرض وغيره، بل يكفي مجرد قصد القربة بالامتثال للأمر المعلوم تحققه على
~~كل حال، بل الظاهر عدم الفساد لو نوى المكلف الفرض جهلا منه، ضرورة تشخصها
~~لديه بغير ذلك. وربما قيل تظهر الثمرة في اعتبار ايقاع الست مثلا قبل
~~القدمين أو المثل إن جعلناها للظهر، وفيه أنه لا مدخلية لذلك بعد أن عين
~~الشارع وقتها كما تسمعه إن شاء الله في المواقيت، نعم قد يقال بظهور الثمرة
~~فيما لو نذر مثلا نافلة العصر مثلا غافلا، أو أناطه بما هو الواقع، والأمر
~~فيها سهل، فتأمل جيدا.
# وكذا الكلام في نافلة المغرب والعشاء والصبح، بل في خبر البزنطي السابق
~~(2) ما قد يشعر بأن الركعتين من أربعة المغرب نافلة للعشاء، وأن الأربعة من
~~ثمانية العصر للظهر، بل في بعض النصوص (3) ما يشعر بأن ليس شئ من أربعة
~~المغرب نافلة لإحدى الصلاتين، لأن رسول الله (صلى الله عليه وآله) فعل
~~ركعتين منهما لما بشر بالحسن (عليه السلام)، وركعتين لما بشر بالحسين (عليه
~~السلام) شكرا لله تعالى، وبالجملة الحق أنه لا صراحة في أكثر النصوص بنفسها
~~في شئ من ذلك، نعم قد يجعل ما سمعته من الاجماع قرينة على إرادته من بعض
~~النصوص، خصوصا ما أضيف فيها إلى الأوقات على إرادة صلاة الوقت، فركعتا
~~الفجر بمعنى ركعتا صلاة الفجر، وعلى هذا القياس، كما أنه قد يظهر ذلك أيضا
~~أي كون النوافل للفرائض مما استفاضت به الأخبار من أن مشروعية النوافل
~~لتكميل ما ينقص من الفرائض بسبب عدم الاقبال ونحوه،
# PageV07P021
# كصحيح ابن مسلم ms02059 (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) (إن العبد ليرفع له من
~~صلاته ثلثها أو نصفها أو ربعها أو خمسها، فما يرفع له إلا ما أقبل منها
~~بقلبه، وإنما أمروا بالنوافل ليتم لهم ما نقصوا من الفريضة) وصحيحه الآخر
~~(2) قلت للصادق (عليه السلام):
# (إن عمار الساباطي روى عنك رواية، قال: وما هي؟ قلت: روى أن السنة فريضة،
~~قال: أين يذهب؟ أين يذهب؟ ليس هكذا حدثته، إنما قلت له: من صلى فأقبل على
~~صلاته لم يحدث نفسه فيها أو لم يسه فيها أقبل الله عليه ما أقبل عليها،
~~فربما رفع نصفها أو ربعها أو ثلثها أو خمسها، وإنما أمروا بالسنة ليكمل بها
~~ما ذهب من المكتوبة) وخبر أبي حمزة الثمالي (3) (رأيت علي بن الحسين
~~(عليهما السلام) يصلي فسقط رداؤه عن منكبيه، قال: فلم يسوه حتى فرغ من
~~صلاته، قال: فسألته عن ذلك قال: ويحك أتدري بين يدي من كنت، إن العبد لا
~~يقبل من صلاته إلا ما أقبل منها، فقلت: جعلت فداك هلكنا، فقال: إن الله
~~ليتم ذلك بالنوافل) وأصرح من ذلك كله وإن لم يكن وافيا بتمام المطلوب خبر
~~عمار (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (لكل صلاة مكتوبة ركعتان نافلة إلا
~~العصر، فإنه يقدم نافلتها، وهي الركعتان التي تمت بهما الثمان بعد الظهر)
~~الحديث. وكذلك يظهر أيضا من النصوص (5) الدالة على سقوطها في السفر تبعا
~~للقصر في الفريضة، فلاحظ، بل في بعضها (6) إضافة بعضها إلى الفرائض، بل قد
~~يفهم منها إضافة الجميع كما سيمر عليك بعضها، ومن الغريب ما يظهر من المصنف
~~من جعل صلاة الليل من نوافل الفرائض أيضا، مع أنه لا ريب في استقلالها وعدم
~~مدخليتها
# PageV07P022
# بها، لكن لعل مراده بقوله: (ونوافلها) لما عدا صلاة الليل منها.
# ثم لا ريب في تأكد هذه النوافل من بين الصلوات حتى ورد (1) في بعضها
~~كصلاة الليل والوتر أنها واجبة، وقال سعد بن أبي عمرو الحلاب (2) للصادق
~~(عليه السلام): ركعتا الفجر تفوتني أفأصليهما؟ قال: نعم، قلت: لم أفريضة؟
~~قال:
# فقال: رسول الله (صلى ms02060 الله عليه وآله) سنهما، فما سن رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) فهو فرض) إلى غير ذلك مما يراد منه تأكد الاستحباب.
# وأما تفاوت الفضل بينها فعن ابن بابويه (إن ركعتي الفجر أفضلها، ثم ركعة
~~الوتر، ثم ركعتا الزوال، ثم نافلة المغرب، ثم تمام صلاة الليل، ثم تمام
~~نوافل النهار) ولم نقف له على دليل في هذا الترتيب، وعن ابن أبي عقيل (إن
~~الصلاة التي تكون بالليل أوكد النوافل لا رخصة في تركها في سفر ولا حضر)
~~وعن الخلاف (إن ركعتي الفجر أفضل من الوتر باجماعنا) والأولى ترك البحث عن
~~ذلك، إذ النصوص في فضل كل منها وافية، ولكل خصوصية لا تدرك بغيرها كما لا
~~يخفى على من لاحظ ما ورد في كل منها، خصوصا نافلة الزوال التي هي صلاة
~~الأوابين (3) ونافلة المغرب التي لا ينبغي أن يتركها الانسان ولو طلبته
~~الخيل (4) وصلاة الليل التي ورد فيها ما ورد حتى أوصى بها النبي (صلى الله
~~عليه وآله) عليا ثلاثا (5) كالزوال (6) بل قيل: إن الأخبار في
# PageV07P023
# فضل صلاة الليل والتأكيد على فعلها أكثر من غيرها، فالقول بأفضليتها
~~بالنسبة إلى غيرها غير بعيد، وهو جيد، بل جزم به في المدارك، ثم جعل بعدها
~~نافلة الزوال للوصية بها ثلاثا أيضا، ثم نافلة المغرب للنهي عن تركها سفرا
~~وحضرا، ثم ركعتي الفجر، لأنه يشهدها ملائكة الليل والنهار، وقد عرفت
~~التحقيق. نعم قد يقال بمرجوحية الوتيرة بالنسبة إلى الجميع، وبعدها نافلة
~~العصر، مع أنه لا يخلو من نظر، لتظافر النصوص (1) بالنهي عن المبيت على غير
~~وتر، وإن من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يبيتن إلا على وتر، وأن
~~المراد به الوتيرة كما يدل عليه غير واحد من النصوص، منها خبر المفضل (2)
~~عن الصادق (عليه السلام) (قلت: أصلي العشاء الآخرة، فإذا صليت صليت ركعتين
~~من جلوس، فقال: أما إنها واحدة، ولو بت بت على وتر) وغيره من النصوص.
# وعلى كل حال فلا ينبغي الكلام بين أربع وركعات المغرب، لخبر أبي الفوارس
~~(3) (نهاني أبو عبد الله ms02061 (عليه السلام) أن أتكلم بين الأربع ركعات التي بعد
~~المغرب) وفي المدارك أن ذلك يقتضي كراهة الكلام بين المغرب ونافلتها بطريق
~~أولى، وفيه منع واضح.
# نعم يستحب عدم الكلام بينهما لخبر أبي العلاء الخفاف (4) عن جعفر بن محمد
~~(عليهما السلام) قال: (من صلى المغرب ثم عقب ولم يتكلم حتى صلى ركعتين
~~كتبتا له في عليين، فإن صلى أربعا كتبت له حجة مبرورة).
# PageV07P024
# وقد يستفاد منه مع ذلك استحباب التعقيب قبل النافلة، لكن عن مقنعة المفيد
~~العكس، ولم نقف له على دليل عدا المرسل (1) (عن النبي صلى الله عليه وآله)
~~(أنه لما بشر بالحسن (عليه السلام) صلى ركعتين بعد المغرب شكرا، فلما بشر
~~بالحسين (عليه السلام) صلى ركعتين، ولم يعقب حتى فرغ) وفي ترجيحه على غيره
~~- مع ارساله، وعدم معلومية استمرار ذلك منه (صلى الله عليه وآله) بل لعله
~~في خصوص ذلك الوقت مبادرة للشكر - نظر وتردد، خصوصا ما ورد (2) في التسبيح
~~مما اشتمل على الأمر به قبل أن يثني المصلي رجليه، ولذا قال في الذكرى كما
~~عن المقنعة والتهذيب في أحد النقلين:
# (الأفضل المبادرة بالنافلة قبل كل شئ سوى التسبيح) مستدلا عليه بأن النبي
~~(صلى الله عليه وآله) فعلها كذلك، ثم ذكر المرسل السابق، ولا يخفى عدم
~~دلالته على ما استثناه، نعم يدل عليه خبر رجاء بن أبي الضحاك (3) المروي عن
~~العيون المشتمل على عمل الإمام الرضا (عليه السلام) في طريق خراسان قال
~~فيه: (فإذا سلم جلس في مصلاه يسبح الله ويحمده ويكبره ويهلله ما شاء الله،
~~ثم سجد سجدة الشكر، ثم رفع رأسه ولم يتكلم حتى يقوم، فيصلي أربع ركعات
~~بتسليمتين، يقنت في كل ركعتين في الثانية قبل الركوع وبعد القراءة، وكان
~~يقرأ في الأولى من هذه الأربع الحمد وقل يا أيها الكافرون وفي الثانية قل
~~هو الله أحد، ثم يجلس بعد التسليم في التعقيب ما شاء الله، ثم يفطر) فيراد
~~حينئذ من نفي التعقيب في الخبر السابق نفي التمام لا أصل التعقيب، كما يومي
~~إليه زيادة على ما ms02062 عرفته المرسل (4) عن ارشاد القلوب (إن أبا جعفر (عليه
~~السلام) لما
# PageV07P025
# خرج بزوجته أم الفضل من عند المأمون ووصل شارع الكوفة انتهى إلى دار
~~المسيب عند غروب الشمس دخل المسجد، وكان في صحنه نبقة لم تحمل، فدعا بكوز
~~فتوضأ في وسطها، وقام فصلى بالناس صلاة المغرب - إلى أن قال -: فلما سلم
~~جلس هنيئة وقام من غير أن يعقب تعقيبا تاما فصلى النوافل الأربع وعقب بعدها
~~وسجد سجدتي الشكر، فلما انتهى إلى النبقة رآها الناس حملت حملا حسنا فأكلوا
~~منها، فوجدوا نبقا لا عجم له حلوا) الخبر.
# ويستحب أن يقول في آخر سجدة من نافلة المغرب كل ليلة خصوصا ليلة الجمعة
~~ما رواه عبد الله بن سنان (1) عن الصادق (عليه السلام) (اللهم إني أسألك
~~بوجهك الكريم واسمك العظيم أن تصلي على محمد وآل محمد. وأن تغفر لي ذنبي
~~العظيم سبع مرات، قال: من قالها: انصرف وقد غفر له) وفي الذكرى أن محل هذا
~~الدعاء السجدة الواقعة بعد السبع، وهو كما ترى، وكان مراده سجدة الشكر، لأن
~~الظاهر تأخرها عن السبعة، كما عن المشهور التصريح به، لخبر حفص الجوهري (2)
~~قال: (صلى بنا أبو الحسن (عليه السلام) صلاة المغرب فسجد سجدتي الشكر بعد
~~السابعة، فقلت له: كان آباؤك يسجدون بعد الثلاثة، فقال: ما كان أحد من
~~آبائي يسجد إلا بعد السبعة،) ومرسل رجاء السابق، لكن روى جهم بن أبي جهم
~~(3) قال: رأيت أبا الحسن موسى (عليه السلام) وقد سجد بعد الثلاث ركعات من
~~المغرب فقلت له: جعلت فداك رأيتك سجدت بعد الثلاث، فقال: ورأيتني قلت: نعم،
~~قال: فلا تدعها، فإن الدعاء فيها مستجاب) وله استحسن في الذكرى كلا من
~~التقديم والتأخير، لكن لا ريب أن الثاني أولى لفتوى المشهور، ودلالة الأول
~~على نفي الثاني،
# PageV07P026
# واحتمال الخبر المزبور سجدة مطلقة لا سجدة الشكر كما اعترف به في الذكرى
~~وإن استبعده، نعم خبر ابن أبي الضحاك السابق صريح في أن الواقعة بعد الثلاث
~~سجدة الشكر، إلا أنه ومع ذلك فتأخرها أولى، هذا.
# وقد يوهم ظاهر ms02063 المتن كغيره من العبارات بل وبعض الأخبار (1) تعين الجلوس
~~في الوتيرة، وقد أشبعنا الكلام في ذلك، وفي جواز الجلوس ونحوه في مطلق
~~النافلة عند تعرض المصنف له في البحث عن الصلوات المسنونة، من أراده
~~فليلاحظه هناك وكذا ظاهره خروج ركعتي الفجر عن صلاة الليل، بل قد يظهر منه
~~أن صلاة الليل الثمان خاصة، بل الغالب في الأخبار وكلام الأصحاب إطلاقها
~~على الثمانية أو الأحد عشر ركعة غير ركعتي الفجر، بل الأول هو معقد ما حكي
~~من اجماع الخلاف وكشف اللثام وشرح المفاتيح وظاهر الغنية وغيره، فضلا عن
~~الشهرة في التذكرة، ونفي علم الخلاف في الذكرى، وإن كان الظاهر أن ذلك منهم
~~في مساق بيان عدم زيادة نافلة الليل على ذلك، أو نقصانه مع ذكرهم بعد ذلك
~~للشفع والوتر وركعتي الفجر، فتأمل.
# لكن على كل حال قيل قد تطلق صلاة الليل كما في الصحيح وغيره (2) على
~~الثلاثة عشر ركعة بدخول ركعتي الفجر المسماتين بالدساستين، لقولهم (عليهم
~~السلام) (3): (دس بهما في صلاة الليل دسا) والأمر سهل بعد معلومية استحباب
~~الجميع، وإن اختصت كثير من الأخبار المرغبة بصلاة الليل مثلا، لكن قد سمعت
~~فيما سبق الاجماع عن خلاف الشيخ على أن ركعتي الفجر أفضل من الوتر، وهو
~~المحكي
# PageV07P027
# عن تصريح ابن بابويه وغيره، وهما المعنيان بقوله تعالى (1): (وادبار
~~النجوم) في الصحيحين (2) والمشهودتان لملائكة الليل والنهار كما في الخبر
~~(3) وعن النبي (صلى الله عليه وآله) (صلوهما ولو طردتكم الخيل) (4) و
~~(إنهما خير من الدنيا وما فيها) (5) وروى أنه (صلى الله عليه وآله) لم يكن
~~على شئ من النوافل أشد معاهدة منه عليهما) (6) والوتر كما قيل أفضل من باقي
~~صلاة الليل للاكتفاء به مع ركعتي الفجر، كما في خبر معاوية بن وهب (7) عن
~~الصادق (عليه السلام) (أما يرضى أحدكم أن يقوم قبل الصبح ويوتر ويصلي ركعتي
~~الفجر فيكتب له صلاة الليل) ولقول الصادق (عليه السلام) (8): (من كان يؤمن
~~بالله واليوم الآخر فلا يبيتن إلا بوتر) ففضلها حينئذ على العكس من ترتيب
~~فعلها، فلا يتوهم حينئذ ms02064 من اطلاق صلاة الليل، على الأحد عشر أو الثمانية
~~اختصاصها بما ورد فيها مما تواترت به النصوص من فضل صلاة الليل، وشدة
~~طلبها، والحث عليها، والوصية بها، فضلا عن اجماع المسلمين، وما دل عليه
~~القرآن المبين، بل في الاعتبار بعد التأمل والتدبر ما يشهد لما في الآثار
~~كما هو واضح لأولي الأبصار وضوح الشمس في رابعة النهار، نعم ركعتا الفجر
~~مستقلة في الطلب لا يتوقف استحباب فعلها على فعل باقي صلاة الليل، بل
~~الظاهر كون صلاة الوتر كذلك، كما
# PageV07P028
# يشهد له بعض النصوص (1) مع الأصل، بل لا يبعد ذلك في الثمانية وأبعاضها
~~وبعض الوتر، وفاقا للعلامة الطباطبائي للأصل، ولتحقق الفصل المقتضي للتعدد،
~~ولعدم وجوب إكمال النافلة بالشروع، ولأنها شرعت لتكميل الفرائض، فيكون لكل
~~بعض قسط منه، فيصح الاتيان به وحده، ولذا أجاز الاتيان بنافلة النهار بدون
~~الليل وبالعكس، وبنافلة كل من الصلوات الخمس مع ترك الباقي، وإن ذكر الجميع
~~بعدد واحد في النص والفتوى، إذ المنساق منه إلى الذهن عدم اشتراط الهيئة
~~الاجتماعية في الصحة، كما يومي إليه الزيادة والنقصان في النصوص السابقة.
# ومن هنا تعرف البحث حينئذ في تبعيض صلاة الزوال والعصر والمغرب، إذ
~~الجميع من واد واحد، والاشكال بأن صلاة الليل مثلا عبادة واحدة فلا تتبعض
~~سار في الكل، ودفعه بمنع الاتحاد الذي يمتنع معه التبعيض متجه في الجميع،
~~والجمع بالعدد كالثمان والأربع مثلا هنا لا يقتضيه، فتأمل وتمام الكلام في
~~صلاة الليل وفي الأدعية والآداب المتقدمة عليها وفي أثنائها وبعدها وغير
~~ذلك يطلب من الكتب المعدة لمثل ذلك، إلا أنه ينبغي أن لا نخلي كتابنا هذا
~~من جملة منه، فنقول: قال الباقر (عليه السلام) في الصحيح (2): (إذا قمت
~~بالليل من منامك فقل: الحمد لله الذي رد علي روحي لأحمده وأعبده، فإذا سمعت
~~صوت الديوك فقل: سبوح قدوس رب الملائكة والروح، سبقت رحمتك غضبك، لا إله
~~إلا أنت وحدك لا شريك لك، عملت سوء وظلمت نفسي فاغفر لي وارحمني، إنه لا
~~يغفر الذنوب إلا أنت، فإذا قمت فانظر ms02065 في آفاق السماء وقل: اللهم إنه لا
~~يواري عنك ليل ساج، ولا سماء ذات أبراج، ولا أرض ذات مهاد، ولا ظلمات بعضها
~~فوق بعض،
# PageV07P029
# ولا بحر لجي، تدلج بين يدي المدلج من خلقك، تعلم خائنة الأعين وما تخفي
~~الصدور، غارت النجوم ونامت العيون، وأنت الحي القيوم، لا تأخذك سنة ولا
~~نوم، سبحان رب العالمين، وإله المسلمين، والحمد لله رب العالمين، ثم اقرأ
~~خمس آيات من آخر آل عمران (إن في خلق السماوات - إلى - قوله إنك لا تخلف
~~الميعاد) ثم استك وتوضأ، فإذا وضعت يدك في الماء فقل: بسم الله وبالله،
~~اللهم اجعلني من التوابين، واجعلني من المتطهرين، فإذا فرغت فقل: الحمد لله
~~رب العالمين، فإذا قمت إلى صلاتك فقل:
# بسم الله الرحمان الرحيم، بسم الله وبالله ومن الله وإلى الله وما شاء
~~الله ولا حول ولا قوة إلا بالله، اللهم اجعلني من زوارك، وعمار مساجدك،
~~وافتح لي باب توبتك، وأغلق عني باب معصيتك وكل معصية، الحمد لله الذي جعلني
~~ممن يناجيه، اللهم اقبل علي بوجهك، جل ثناؤك، ثم افتتح الصلاة بالتكبير)
~~الحديث.
# ويستحب أن يصلي أمام صلاة الليل ركعتين خفيفتين يقرأ في أولهما بقل هو
~~الله أحد، وفي ثانيهما قل يا أيها الكافرون، ويسميان بصلاة الورد
~~والافتتاح، وعن أمير المؤمنين (عليه السلام) (1) أنه كان يدعو بعدهما
~~بالدعاء الذي أوله (اللهم إليك حنت قلوب المخبتين) إلى آخره. وهو دعاء
~~عجيب، وروى الشيخ (2) في المصباح عن علي بن الحسين (عليهما السلام) غيره،
~~كما أنه روى عنه (عليه السلام) (3) دعاء آخر أيضا في أثنائهما.
# ويستحب أيضا أن يتوجه فيهما بالتكبيرات السبعة، والأدعية الثلاثة، لأنها
~~إحدى الصلوات الست أو السبعة بزيادة الوتيرة التي ينبغي فعل ذلك فيها، بل
~~ربما قيل إن المشهور استحباب التوجه في كل فرض ونفل، نعم يتأكد في أول صلاة
~~الليل
# PageV07P030
# ومفردة الوتر، ولا بأس به لظاهر النصوص (1) وشذ المرتضى في قصره ذلك على
~~الفرائض فيما حكي عن محمدياته، كظاهر خلاف الشيخ، مع أن الموجود فيما حضرني
~~من نسخته استحباب التوجه ms02066 في الفرائض، وفي سبعة مواضع من النافلة، بل ظاهره
~~الاجماع فيها عليه، وكيفية التكبيرات والدعاء بينها معلوم في محله، والظاهر
~~أن دعاء التوجه الذي هو أحد الثلاثة يكون بعد السبعة لا بينها، وإن أوهمته
~~بعض العبارات، ولا بأس في قراءة (يا محسن قد أتاك المسئ) بعد السادسة
~~والخامسة، بل في مصابيح الطباطبائي الظاهر أن محله بعد الإقامة قبل
~~التكبيرات، والأمر سهل بعد الاكتفاء بنية القربة المطلقة، ويجوز الولاء في
~~التكبيرات من غير دعاء، والقطع على الوتر من الواحدة إلى السبع، بل وعلى
~~الشفع مع الاتيان بالأدعية ولاء، وبالأولين ولو مع التفريق وإن لم يكمل
~~السبع، بل وغير ذلك لكن مع نية القربة المطلقة، وفي المصابيح أن فيه وجهين،
~~ولعله يريد مع ملاحظة نية الخصوصية، والله أعلم.
# وأما ما يقرأ في صلاة الليل فستعرف الكلام فيه عند تعرض المصنف له في بحث
~~القراءة، كما أنك تعرف البحث في وقتها إن شاء الله كذلك، بل والبحث في
~~الوتر أنه الثلاث أو الواحدة، وفي الفصل والوصل ثم إنه قد يستفاد من بعض
~~النصوص كما عن الإسكافي التصريح به استحباب التفريق في صلاة الليل، كما كان
~~يفرقها النبي (صلى الله عليه وآله) ففي خبر معاوية بن وهب (2) (سمعت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) يقول وذكر صلاة النبي (صلى الله عليه وآله) قال:
~~كان يؤتى بطهور فيخمر عند رأسه، ويوضع سواكه تحت فراشه، ثم ينام ما شاء
~~الله، فإذا استيقظ جلس ثم قلب بصره في السماء، ثم تلا الآيات من آل عمران
# PageV07P031
# ثم يستن ويتطهر، ثم يقوم إلى المسجد فيركع أربع ركعات، على قدر قراءته
~~ركوعه، وسجوده على قدر ركوعه، يركع حتى يقال متى يرفع رأسه، ويسجد حتى يقال
~~متى يرفع رأسه، ثم يعود إلى فراشه فينام ما شاء الله، ثم يستيقظ فيجلس
~~فيتلو الآيات من آل عمران ويقلب بصره في السماء، ثم يستن ويتطهر ويقوم إلى
~~المسجد ويصلي الأربع ركعات كما ركع قبل ذلك، ثم يعود إلى فراشه فينام ما
~~شاء الله، ثم يستيقظ ms02067 ويجلس ويتلو الآيات من آل عمران، ويقلب بصره في
~~السماء، ثم يستن ويتطهر ويقوم إلى المسجد فيوتر ويصلي الركعتين، ثم يخرج
~~إلى الصلاة) ونحوه غيره (1) وإن لم يكن بتمام هذا التفريق، واحتمال اختصاص
~~ذلك بالنبي (صلى الله عليه وآله) كما يلوح من الذكرى يدفعه أصالة الاشتراك،
~~والأمر بالتأسي، بل في صحيح الحلبي (2) عن الصادق (عليه السلام) بعد ذكره
~~التفريق عن النبي (صلى الله عليه وآله) قال: (لقد كان لكم في رسول الله
~~أسوة حسنة) مشيرا به إلى عدم الاختصاص، مضافا إلى ما في صحيح زرارة (3)
~~السابق (إن قويت فصلها كما كانت تصلي، إذ كما ليست في ساعة من ساعات النهار
~~فليست في ساعة من ساعات الليل، إن الله عز وجل يقول: ومن آناء الليل فسبح)
~~وخبر ابن بكير (4) عن الصادق (عليه السلام) أيضا (ما كان يحمد الرجل يقوم
~~من آخر الليل فيصلي صلاته ضربة واحدة ثم ينام ويذهب) إلى غير ذلك، ولا
~~ينافيه ما دل (5) من الأخبار على جواز الصلاة دفعة واحدة في آخر الليل كما
~~هو الغالب من أكثر الناس، إذ أقصاه الإذن في ذلك، وهو لا ينافي أفضلية
~~التفريق، هذا.
# PageV07P032
# ولكن ستعرف فيما يأتي اتفاق كلمات الأصحاب على أفضلية فعلها في آخر الوقت
~~على غيره، وتعرف أيضا تمام الكلام في هذه النصوص، والله أعلم.
# ويستحب أيضا الاستغفار في الوتر سبعين مرة، ينصب اليسرى ويعد باليمنى كما
~~في النص (1) وينبغي أن يكون استغفاره بأن يقول: (استغفر الله وأتوب إليه)
~~كما فعله الصادق (عليه السلام) وهل يعتبر فيه اللفظ الصريح، مثل استغفره،
~~ورب اغفر لي وغيرهما، الظاهر ذلك، لأنه المتبادر كالتسبيح والتحميد
~~والتكبير التي معانيها ألفاظ مأخوذة منها، وفي الحسن (2) عن الصادق (عليه
~~السلام) (كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يستغفر غداة كل يوم سبعين
~~مرة، قلت: كيف كأن يقول؟ قال: كان يقول: أستغفر الله سبعين مرة، ويقول:
~~أتوب إلى الله أتوب إلى الله سبعين مرة) هذا.
# ولكن لا يخفى عليك عدم اعتبار العدد المخصوص ولا الكيفية ولا غيرها ms02068 في
~~وظيفة الاستغفار بالأسحار، بل ولا كونه في الوتر، لصدق الاسم وعموم اللفظ
~~في الآية (3) وغيرها، فما ورد (4) من تفسير ذلك بالاستغفار سبعين مرة في
~~صلاة الوتر محمول على الفرد الأكمل، وأما اعتبار المواظبة والاستمرار فيه
~~ففيه وجهان، من دلالة ظواهر الكتاب والسنة عليه، ومن عدم تعقل الاشتراط
~~بشرط لاحق لمشروط سابق، والحق اعتبارهما في استحقاق مدح المستغفرين
~~بالأسحار لا في استحباب الاستغفار في السحر، وإن كان الثاني من لوازم
~~الأول، وعن العياشي عن زرارة (5) قال أبو جعفر (عليه السلام): (من دام على
~~صلاة الليل والوتر واستغفر الله في كل وتر سبعين مرة وواظب
# PageV07P033
# على ذلك سنة كتب من المستغفرين بالأسحار) ونحوه خبر أبي بصير (1) وصحيح
~~عمر بن يزيد (2) في أن من واظب على ذلك في الوتر سنة كتب من المستغفرين
~~بالأسحار، بل في المرسل (3) عن جنة الأمان أربعين ليلة، والأولى في كيفية
~~الاستغفار الاتيان باللفظ المأثور، واتباع النقل الوارد فيه، إما في السحر
~~كالاستغفار المنقول في صلاة الوتر والوارد في تعقيب ركعتي الفجر، أو مطلقا
~~نحو ما روي في الصحيح (4) عن الصادق (عليه السلام) (من عمل سيئة أجل فيها
~~سبع ساعات من النهار، فإن قال: أستغفر الله الذي لا إله إلا هو الحي القيوم
~~ثلاث مرات لم تكتب عليه) وفي الخبر (5) عنه (عليه السلام) (ما من مؤمن
~~يقارف في يومه وليلته أربعين كبيرة فيقول وهو نادم: أستغفر الله الذي لا
~~إله إلا هو الحي القيوم بديع السماوات والأرض ذا الجلال والاكرام، وأسأله
~~أن يصلي على محمد وآل محمد، وأن يتوب علي إلا غفرها الله عز وجل له، ولا
~~خير فيمن يقارف في يومه وليلته أكثر من ذلك) ويستحب أن يقول في الوتر أيضا:
~~ما كأن يقوله النبي: (صلى الله عليه وآله) (6) (هذا مقام العائذ بك من
~~النار سبع مرات) وعلي بن الحسين (عليهما السلام) (7) (العفو العفو ثلاثمائة
~~مرة) والدعاء فيه بالمأثور، قيل ولأربعين مؤمنا وأزيد قبل الدعاء لنفسه، بل
~~قيل: والأولى كونهم من أصحاب النبي (صلى الله عليه وآله) ms02069 والأئمة (عليهم
~~السلام)، ويزيد عليهم ما شاء، ولم نقف على خبر بالخصوص في الأخير، كما أن
~~الذي عثرنا عليه مطلق استحباب الدعاء للأربعين قبل دعائه لنفسه كي يستجاب
~~له
# PageV07P034
# لا في خصوص الوتر، إلا أنه لما كان هذا لطلب العفو والرحمة وغيرهما استحق
~~ذكر كل ما له مدخلية في استجابة الدعاء، بل قد يقال إن اشتهار ذلك بين
~~الأصحاب فتوى وعملا لا يكون إلا عن نص وإن لم يصل إلينا، ولعله للاستغناء
~~بهذه الشهرة عنه كما هو الشأن في كل اجماع لا نص فيه، فالأمر سهل وإن لم
~~نقف فيه على نص، نعم ورد (1) أنه يدعو فيه على من يشاء من أعدائه ويسميهم
~~بأسمائهم، وأن يقول: إذا رفع رأسه من آخر ركعة الوتر ما عن أبي الحسن الأول
~~(عليه السلام) (2): (هذا مقام من حسناته نعمة منك، وشكره ضعيف، وذنبه عظيم،
~~وليس لذلك إلا رفقك ورحمتك، فإنك قلت في كتابك المنزل على لسان نبيك المرسل
~~صلواتك عليه وآله: (كانوا قليلا من الليل ما يهجعون، وبالأسحار هم
~~يستغفرون) (3) طال هجوعي وقل قيامي، وهذا السحر وأنا أستغفرك لذنوبي
~~استغفار من لا يجد لنفسه ضرا ولا نفعا ولا موتا ولا حياة ولا ولا نشورا، ثم
~~يخر ساجدا) وأن يقول إذا انصرف من الوتر أيضا ما عن أبي جعفر (عليه السلام)
~~(4) (سبحان ربي الملك القدوس العزيز الحكيم ثلاث مرات، ثم يقول:
# يا حي يا قيوم يا بر يا رحيم يا غني يا كريم ارزقني من التجارة أعظمها
~~فضلا، وأوسعها رزقا، وخيرها لي عاقبة، فإنه لا خير فيما لا عاقبة له) وغير
~~ذلك مما هو معلوم بملاحظة الأخبار الواردة عنهم (عليهم السلام).
# وكذا يستحب له الفصل بين صلاة الغداة ونافلتها المدسوسة في صلاة الليل
~~باضطجاعة على الجانب الأيمن، ويقرأ الخمس آيات من آخر آل عمران، ويدعو
~~بالمأثور، أو بسجدة كما هو مقتضى الجمع بين النصوص، لكن في الذكرى قال
~~الأصحاب:
# PageV07P035
# ويجوز بدل الضجعة السجدة والمشي والكلام، إلا أن الضجعة أفضل، وهو متجه
~~في غير السجدة، وقال ms02070 الصادق (عليه السلام) في خبر عمر بن يزيد (1): (إن خفت
~~السهرة في التكأة فقد يجزيك أن تضع يدك على الأرض ولا تضطجع، وأومأ بأطراف
~~أصابعه من كفه اليمنى فوضعها في الأرض قليلا) ويستحب أيضا بينهما الصلاة
~~على محمد وآله مائة مرة، وأن يقول: (سبحان ربي العظيم وبحمده أستغفر الله
~~وأتوب إليه) مائة مرة، وقراءة الاخلاص أحد عشر مرة، فإن من قرأها كذلك لم
~~يتبعه في ذلك اليوم ذنب وإن رغم أنف الشيطان، ومن قرأها أحد وعشرين بنى
~~الله له بيتا في الجنة، ومن قرأها أربعين غفر الله له.
# ويكره النوم بين صلاة الليل والفجر كما عن الشيخ والفاضلين القطع بها،
~~لخبر ابن بكير السابق (2) ولقول أبي الحسن الأخير (عليه السلام) في خبر
~~المروزي (3) (إياك والنوم بين صلاة الليل والفجر، ولكن ضجعة بلا نوم، فإن
~~صاحبه لا يحمد على ما قدم من صلاته) لكن الظاهر أن ذلك حيث يكون إتمامه
~~صلاته قريبا من الفجر، أما إذا قدمها قريبا من نصف الليل فلا، ولعله عليه
~~ينزل خبر زرارة (4) عن الباقر (عليه السلام) (إنما على أحدكم إذا انتصف
~~الليل أن يقوم فيصلي صلاته جملة واحدة ثلاث عشرة ركعة، ثم إن شاء جلس وإن
~~شاء نام وإن شاء ذهب حيث شاء) وفي الوسائل أنه يدل على الجواز وما سبق على
~~الكراهة، فلا منافاة، ومقتضاه ثبوت الكراهة مطلقا، وفيه صعوبة، بل لعله
~~ينافيه خبر زرارة (5) عن الباقر (عليه السلام)
# PageV07P036
# (إني لأصلي صلاة الليل وأفرغ من صلاتي وأصلي الركعتين فأنام ما شاء الله
~~قبل إن يطلع الفجر، فإن استيقظت عند الفجر أعدتهما) أي الركعتين والله
~~أعلم.
# وكيف كان فقد ظهر لك مما مر تأكد هذه النوافل، وأنه لا ينبغي تركها على
~~حال، لكن في الذكرى قد تترك النافلة لعذر، ومنه الهم والغم: لرواية علي بن
~~أسباط (1) عن عدة منا (أن الكاظم (عليه السلام) كان إذا اهتم ترك النافلة)
~~وعن معمر بن خلاد (2) عن الرضا (عليه السلام) مثله، قال في المدارك: وفي
~~الروايتين قصور من حيث السند، ms02071 والأولى أن لا تترك النافلة بحال، للحث
~~الأكيد عليها في النصوص المعتمدة، وقول أبي جعفر (عليه السلام) (3): (إن
~~تارك هذا - يعني النافلة - ليس بكافر، ولكنها معصية، لأنه يستحب إذا عمل
~~الرجل عملا من خير أن يدوم عليه) وقول الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن
~~سنان (4) الوارد فيمن فاته شئ من النوافل: (إن كان شغله في طلب معيشة لا بد
~~منها أو حاجة لأخ مؤمن فلا شئ عليه، وإن كان شغله لدنيا يتشاغل بها عن
~~الصلاة فعليه القضاء، وإلا لقي الله عز وجل وهو مستخف متهاون مضيع لحرمة
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) ونحوه في الذخيرة، وفيه أنه قد يجمع بين
~~النصوص بإرادة الترك أداء وقضاء من الأخيرين كما يشعر به الصحيح الثاني،
~~والأداء خاصة من الأولين، وربما يؤيده الاعتبار، ضرورة أنه مع حصول الهم
~~والغم لا إقبال له بحيث يكون بين يدي ربه ويخاطبه، فتأمل جيدا.
# ثم لا يخفى أن ظاهر ما سمعته من الأخبار السابقة بل والفتاوى أن تمام
~~النوافل في الليل والنهار إحدى وخمسون ركعة بمعنى هي التي يستحب مؤكدا
~~فعلها في كل
# PageV07P037
# يوم وليلة في الأوقات المخصوصة، لا التي يتفق عروض استحبابها في خصوص بعض
~~الأيام أو الليالي أو لبعض العوارض أولا وقت مخصوص لها أصلا، ومع ذلك كله
~~فالظاهر إرادة النوافل المتعارفة المستعملة من ذلك، وإلا فالمستفاد من
~~النصوص أزيد من ذلك كما لا يخفى على المتصفح لها.
# ومنها ما ذكره غير واحد من الأصحاب الركعتان المسماتان بركعتي الغفيلة
~~اللتان تصليان بين المغرب والعشاء، ففي خبر هشام بن سالم (1) عن الصادق
~~(عليه السلام) المروي في مصباح الشيخ وفلاح السائل (من صلى بين العشاءين
~~ركعتين يقرأ في الأولى الحمد، وقوله تعالى: (وذا النون إذ ذهب مغاضبا إلى
~~المؤمنين) (2) وفي الثانية الحمد (وعنده مفاتيح الغيب) (3) إلى آخر الآية.
~~فإذا فرغ من القراءة رفع يديه وقال: (اللهم إني أسألك بمفاتح الغيب التي لا
~~يعلمها غيرك أن تصلي على محمد وآل محمد وأن تفعل بي كذا وكذا - وتقول -:
~~أنت ms02072 ولي نعمتي والقادر على طلبتي وتعلم حاجتي أسألك بمحمد وآله عليه وعليهم
~~السلام لما قضيتها لي) وسأل الله حاجته أعطاه الله ما سأل) مع زيادة في
~~الثاني (لا تتركوا ركعتي الغفيلة وهما ما بين العشائين) وفي خبر وهب
~~والسكوني (4) عن جعفر بن محمد عن أبيه (عليهما السلام) قال: (قال رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله): تنفلوا في ساعة الغفلة ولو بركعتين خفيفتين، فإنهما
~~يورثان دار الكرامة، قيل: يا رسول الله وما ساعة الغفلة؟ قال: ما بين
~~المغرب والعشاء) وعن ابن طاووس روايته كذلك بزيادة (قيل: يا رسول الله وما
~~معنى خفيفتين؟
# قال: يقرأ فيهما الحمد وحدها) مضافا إلى ما ورد في هذه الساعة مما يناسب
~~الصلاة
# PageV07P038
# فيها، فعن الباقر (عليه السلام) (1) (إن إبليس لعنه الله إنما يبث جنوده
~~جنود الليل من حين مغيب الشمس إلى حين مغيب الشفق، ويبث جنود النهار من حين
~~مطلع الفجر إلى طلوع الشمس، وعن النبي (صلى الله عليه وآله) أنه كأن يقول:
~~أكثروا من ذكر الله تعالى في هاتين الساعتين، وتعوذوا بالله عز وجل من شر
~~إبليس لعنه الله وجنوده، وعوذوا صبيانكم فيهما، فإنهما ساعتا غفلة) وعن ابن
~~عباس في تفسير قوله تعالى (2): (ودخل المدينة على حين غفلة من أهلها) أن
~~دخوله كان فيما بين المغرب والعشاء (3) إلى غير ذلك.
# وظاهر الذكرى أن ركعتي الغفيلة غير الركعتين اللتين يقرأ فيهما الآيتان
~~السابقتان، قال فيها: (السادس عشر يستحب ركعتان ساعة الغفلة، وقد رواها
~~الشيخ بسنده عن الصادق عن أبيه (عليهما السلام) - وذكر خبر السكوني السابق
~~ثم قال -: ويستحب أيضا بين المغرب والعشاء ركعتان يقرأ في الأولى بعد الحمد
~~وذا النون إلى آخر ما سمعت) ولعل الذي دعاه إلى ذلك اعتبار قراءة الآيتين
~~في أحدهما، واعتبار الخفة المفسرة بقراءة الحمد وحدها في الآخر، وفيه أولا
~~أن ظاهر (لو) الوصلية في خبر السكوني عدم اعتبار الخفة شرطا كي ينافي
~~اعتبار قراءة الآية، بل أقصاه الأذن في تركهما، بل ظاهره أنه الفرد الأدنى.
~~وثانيا أنه قد يراد بالوحدة في ms02073 تفسير الخفة عدم قراءة سورة أخرى لا مطلق
~~غير الحمد ولو آية. وثالثا أن الزيادة التي سمعتها في الفلاح كالصريحة في
~~الاتحاد، ضرورة بعد احتمال إرادة النهي عن ترك ركعتي الغفيلة في حد ذاتهما،
~~لا أن المراد الإشارة إلى الركعتين السابقتين. ورابعا أنه قد يكون من
# PageV07P039
# ثمراتهما قضاء الحاجة وإن استحبا للوقت أيضا. وخامسا أنه لا دلالة في
~~النصوص على التعدد، إذ أقصى الحاصل منها الأمر بركعتين في ساعة الغفلة،
~~والأمر بركعتين ما بين المغرب والعشاء يقرأ فيهما كذا، والغرض أن ما بينهما
~~ساعة الغفلة، فأصالة البراءة وعدم التعدد تقضي باتحاد المراد منهما، ولا
~~ظهور في اللفظ كي يقطعها، بل قد عرفت الظهور بخلافه، إذ الظهور إنما يسلم
~~لو كان الأمران من أمر واحد، أما مع تعدده واحتمال إرادة الثاني منهما
~~إبلاغ ما أبلغه الأول منهما فلا.
# وقد يقال: إن ذلك كله فيما لو كان الأمران مطلقين أو مقيدين بقيدين
~~متساويين، أما إذا كان أحدهما مطلقا والآخر مقيدا كما في المقام لو تنزلنا
~~عن دعوى تقييد الآخر منهما أيضا بقيد ينافي القيد الآخر على وجه يستلزم
~~التعدد فهو من المسألة المعروفة، أي وجوب حمل المطلق في المندوبات على
~~المقيد، ولعل التحقيق عدم الحمل، لعدم ظهور الوحدة المقتضية للتنافي الموجب
~~للحمل والغاء أحد الدليلين. ودعوى الفهم العرفي ممنوعة، فالحق حينئذ مع
~~الشهيد في التعدد المذكور، ويؤيده ظهور الخبر المزبور في كون الركعتين ذات
~~الآيتين للحاجة لا لساعة الغفلة، مضافا إلى التسامح في السنن ويدفعه بعد
~~الاغضاء عن حمله (1) منه ظهور خبر ذات الآيتين على ما عن فلاح ابن طاووس في
~~أنهما ركعتا الغفيلة.
# ومنه يعرف ما في إنكار ركعتي الغفيلة كما عن الأستاذ الأكبر حكايته عن
~~بعضهم، وحمل جميع ما جاء فيها من النصوص على إرادة التأكيد والحث على نافلة
~~المغرب، لا أن المراد ركعتان غيرهما، ضرورة عدم رجحان قراءة الآيتين في
~~نافلة المغرب، لخلو النصوص والفتاوى عنها، بل الموجود فيهما قراءة غير ذلك
~~من السور
# PageV07P040
# كما لا يخفى على من ms02074 لاحظهما، فاحتمال إرادة نافلة المغرب من ذلك خصوصا
~~خبر ذات الآيتين في غاية الضعف، وإن كان ربما يؤيده ما سمعته من الأخبار
~~المشتملة على عدد ما يصليه رسول الله (صلى الله عليه وآله) وغيره من الأئمة
~~الطاهرين (عليه السلام) مما هو ظاهر أو صريح في عدد لا يندرج فيه الركعتان
~~المزبورتان، واحتمال عدم فعلهم (عليهم السلام) لها يدفعه أنهم أولى من
~~غيرهم بما يأمرون به، ويحثون عليه، وينهون عن تركه، بل قد يريده أيضا حرمة
~~التطوع في وقت الفريضة إلا الرواتب، إذ لا ريب كما قيل في خروج وقت المغرب
~~بالفراغ منها مع نافلتها لو فعلت بتؤدة (1) ودخول وقت العشاء بذهاب الشفق
~~حينئذ، بل لو سلم عدم ذهابه إلا أنه لا اشكال عندنا في جواز ايقاع صلاة
~~العشاء قبل، لتظافر الأخبار (2) بدخول وقت المغرب والعشاء بغروب الشمس إلا
~~أن هذه قبل هذه، قصارى ما هناك خروج راتبة المغرب دون غيرها، فصلاة الغفيلة
~~فيه حينئذ تطوع في وقت الفريضة، وفيه أولا أن الظاهر كون المراد بالنصوص
~~السابقة بيان تمام ما يقع منه من الرواتب المعروفة المشهورة التي لها تعلق
~~بالفرائض لا حصر جميع ما يقع منهم من الصلاة، وكيف وقد ورد (3) عنهم أنهم
~~(عليهم السلام) يصلون في اليوم والليلة ألف ركعة. وثانيا ما قيل من أن اسم
~~الوقت إذا أطلق فإنما يراد ما ضرب لها وحدت به في الاختيار من غيبوبة الشفق
~~لا ما رخص فيه لذوي الأعذار وإن خفت أو في الأسفار، والذي دل على دخول وقت
~~الثانية بالفراغ من الأولى إنما جاء في الثاني دون الأول ردا على أهل
~~الخلاف في منعهم من الجمع ردا على الله ورسوله (صلى الله
# PageV07P041
# عليه وآله) ولذلك تظافرت النصوص به، لأن (1) ذلك هو الوقت الموظف لها
~~بحيث يحرم فيه التطوع، فتأمل جيدا. وثالثا أنه كما خرجت الرواتب بالدليل
~~فكذا الغفيلة، لتظافر النصوص باستحبابها.
# إنما البحث حينئذ في المراد بقوله (عليه السلام): (ما بين المغرب
~~والعشاء) فهل هو فعلهما، فتصح حينئذ وإن وقعت بعد ms02075 أن يذهب الشفق، أو وقت
~~فضيلتهما، فلا تصح حينئذ إلا قبل ذهابه؟ فيشكل حينئذ بأنه لا يتسع لهما
~~ولنافلة المغرب والفريضة، خصوصا إذا صلى الأخيران بتؤدة، وقد يقال إن
~~الظاهر الأول لكن لا على أن المراد الجواز وإن اتفق تأخير العشاء إلى آخر
~~وقت الاجزاء، بل هو مبني على الغالب من عاداتهم قديما من أنهم كانوا إذا
~~فرغوا من المغرب ونافلتها انفضوا إلى منازلهم حتى إذا ذهب الشفق ونادى
~~المؤذن بالصلاة أقبل الناس يتسارعون، وكان النبي (صلى الله عليه وآله) يرغب
~~في تأخيرها في الجملة مراعاة للناس لاشتغالهم بالعشاء وقضاء الحاجة وتجديد
~~الطهارة والاستراحة ونحو ذلك، ويمكث (صلى الله عليه وآله) كيما يفرغوا
~~ويجتمعوا حتى نادى جفاتهم نام الناس والصبيان.
# فمن المحتمل أنه (صلى الله عليه وآله) ندبهم إلى التطوع في هذا الوقت
~~بهذه الصلاة وغيرها، كصلاة الوصية التي رواها الشيخ في مصباحه (2) عن
~~الصادق عن آبائه (عليهم السلام) (إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال:
~~أوصيكم بركعتين بين العشاءين يقرأ في الأولى الحمد وإذا زلزلت ثلاث عشرة
~~مرة، وفي الثانية الحمد وقل هو الله أحد خمس عشرة، مرة، فإن من فعل ذلك كل
~~شهر كان من المتقين، فإن فعل كل سنة مرة كتب من المحسنين، فإن فعل في كل
~~جمعة مرة كتب من المصلين، فإن فعل ذلك في كل
# PageV07P042
# ليلة زاحمني في الجنة، ولم يحص ثوابه إلا الله) وكركعتين أخريين رواهما
~~(1) هو فيه أيضا (يقرأ في الأولى منهما الحمد وعشر آيات من أول البقرة وآية
~~السخرة وإلهكم إله واحد إلى قوله: يعقلون، وقل هو الله أحد خمس عشرة مرة،
~~وفي الثانية الحمد وآية الكرسي وآخر سورة البقرة لله ما في السماوات إلى
~~آخرها، وقل هو الله أحد خمس عشرة مرة، ويدعو بعضها بما أحب، ثم يقول - إلى
~~آخره - ويقول عشر مرات استجير بالله من النار، وعشر مرات أسأل الله الجنة،
~~وعشر مرات أسأل الله الحور العين) وكأربع ركعات أخر هو رواها (2) فيه أيضا
~~(يقرأ في كل ركعة الحمد ms02076 مرة، وخمسين مرة قل هو الله أحد) قال: (روي أن من
~~فعل ذلك انفتل من صلاته وليس بينه وبين الله تعالى ذنب إلا وقد غفر له)
~~وكعشر ركعات هو رواها (3) فيه أيضا (يقرأ في كل ركعة الحمد مرة، وقل هو
~~الله أحد مرة قبل إن يتكلم إذا فرغ من نوافل المغرب، فإنه يعدل عتق عشر
~~رقاب) إلى غير ذلك مما هو لأجل تأخير العشاء وعدم الغفلة والنوم قبل
~~صلاتها.
# بل قد يستفاد من قوله (صلى الله عليه وآله): (ولو بركعتين خفيفتين)
~~استحباب ما يتمكن من النوافل كما صرح به في المصباح أيضا، وإلا لو أريد بما
~~بين العشاءين الوقت لم يسع لذلك كله قطعا، بل ولا أكثره، وقد يناقش بأن فعل
~~ذلك كله لا يسعه ما تعارف من الفصل بين الفريضتين أيضا ولو بعد ذهاب الشفق
~~في الجملة، بل هو يقضي بتأخير العشاء إلى غير المتعارف قطعا، خصوصا إذا فعل
~~مع ذلك ما رواه الشيخ (4) في كيفية أداء الراتبة وما يقال فيها وقبلها
~~وبعدها، ومن الغريب أنه هو
# PageV07P043
# رحمه الله قال بعد أن روى ذلك كله: (فإذا غاب الشفق فأذن للعشاء الآخرة)
~~إلى آخره. وظاهره ايقاع ذلك كله قبل ذهاب الشفق، وقد عرفت أنه لا يسعه
~~الأول فضلا عن الثاني، اللهم إلا أن يريد بالأذان بعد غيبوبة الشفق ولو مع
~~فاصل طويل لا ابتداء غيبوبته، ويدفع بأن ذلك وارد على الغالب في عادة الناس
~~من عدم فعل الجميع، بل الأوحدي منهم إنما يفعل البعض، فهو نظير ما ورد من
~~المستحبات في الليل والنهار مما يقطع الواقف عليها بعدم سعتهما له، ولا
~~مخلص منه إلا بما ذكرنا، أو يدفع بالتزام تأخير العشاء إلى مضي الثلث من
~~الليل كما هو المحكي عن فعل الرضا (عليه السلام)، والله أعلم، ولقد طال بنا
~~الخطاب حتى خرجنا عما عزمنا عليه من وضع الكتاب، والانسان ذو شؤون، والحديث
~~ذو شجون.
# (و) كيف كان فظاهر تقييد المصنف العدد المذكور بالحضر أنها ليست كذلك في
~~غيره، وهو كذلك، ms02077 إذ (تسقط في السفر نوافل الظهر والعصر) بلا خلاف أجده فيه،
~~كما اعترف به غير واحد، بل في صريح الروضة وظاهر السرائر أو صريحها وعن
~~الخلاف وغيره الاجماع عليه، كظاهر الذكرى وعن المعتبر والمنتهى، بل
~~والأمالي حيث نسبه إلى دين الإمامية، وهو الحجة، مضافا إلى النصوص المعتبرة
~~المستفيضة المروية في الكتب الأربع وغيرها، فمنها خبر أبي بصير (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) (الصلاة في السفر ركعتان ليس قبلهما ولا بعدهما شئ
~~إلا المغرب، فإن بعدها أربع ركعات، لا تدعهن في سفر ولا حضر، وليس عليك
~~قضاء صلاة النهار، وصل صلاة الليل واقضه) ونحوه غيره (2) بل في خبر أبي
~~يحيى الحناط (3) النص على نافلة النهار، قال: (سألت الصادق (عليه السلام)
~~عن صلاة النافلة بالنهار في السفر فقال: يا بني لو صلحت النافلة بالنهار
# PageV07P044
# في السفر تمت الفريضة) كصحيح ابن مسلم (1) عن أحدهما (عليه السلام)
~~(سألته عن الصلاة تطوعا في السفر قال: لا تصل قبل الركعتين ولا بعدهما شيئا
~~نهارا) إلى غير ذلك من النصوص، لكن ظاهر بعضها إن لم يكن صريحه اختصاص ذلك
~~بنوافل النهار، وإن كان في اندراج مثل الأربعة الزائدة يوم الجمعة فيها نظر
~~وتأمل كما عن الحواشي المنسوبة إلى الشهيد من الاطلاق، ومن احتمال انصرافه
~~إلى غيرها، ولعل الظاهر من الأخبار الأول، فتأمل.
# وعلى كل حال فظاهر الأدلة نافلة النهار دون نافلة الليل والفجر المدسوسة
~~بها، وهو كذلك بلا خلاف أجده فيه فيما عدا الوتيرة، بل قد سمعت التصريح في
~~خبر أبي بصير السابق بعدم سقوط نافلة المغرب، والنهي عن تركها سفرا وحضرا،
~~ونحوه غيره كخبر الحرث بن المغيرة (2) وخبر سماعة (3) وخبر أبي الحرث (4)
~~وغيرها (5) بل في خبر رجاء بن أبي الضحاك (6) عن الرضا (عليه السلام)
~~التصريح بعدم سقوط غيرها أيضا، قال: (كان في السفر يصلي فرائضه ركعتين
~~ركعتين إلا المغرب، فإنه كان يصليها ثلاثا، وكان لا يدع نافلتها، ولا يدع
~~صلاه الليل والشفع والوتر وركعتي الفجر في سفر ولا حضر، وكان لا يصلي من
~~نوافل النهار في السفر ms02078 شيئا) وفي خبر آخر (7) (كان أبي لا يدع ثلاث عشرة
~~ركعة بالليل في سفر ولا حضر) إلى غير ذلك من النصوص التي لا فائدة في
~~ذكرها، إذ قد عرفت أنه لا خلاف بين الأصحاب في عدم سقوط نافلة المغرب
~~والليل والفجر.
# PageV07P045
# (و) لكن الكلام في (الوتيرة) خاصة من نوافل الليل، فالمشهور كما حكاه غير
~~واحد السقوط، بل في الرياض أنها شهرة كادت تكون اجماعا، بل عن المنتهى
~~نسبته إلى ظاهر علمائنا مشعرا بالاجماع عليه، كظاهر الغنية، بل هو صريح
~~السرائر، لاطلاق بعض النصوص (1) (إن الصلاة في السفر ركعتان ليس قبلهما ولا
~~بعدهما شئ) مع اقتصار آخر (2) على استثناء المغرب خاصة، فإن بعدها أربع
~~ركعات، ولاشعار خبر أبي يحيى الحناط المتقدم باستلزام مشروعية النافلة
~~الاتمام، بل أوضح منه اشعار خبر الفضل بن شاذان (3) المشتمل على العلل التي
~~سمعها من الرضا (عليه السلام)، قال فيه:
# إنما قصرت الصلاة في السفر لأن الصلاة المفروضة أولا إنما هي عشر ركعات،
~~والسبع إنما زيدت فيها، فخفف الله عز وجل عن العبد تلك الزيادة لموضع سفره
~~وتعبه ونصبه واشتغاله بأمر نفسه وظعنه وإقامته لئلا يشتغل عما لا بد منه من
~~معيشته، رحمة من الله عز وجل، وتعطفا عليه إلا صلاة المغرب، فإنها لم تقصر،
~~لأنها صلاة مقصرة في الأصل، قال: وإنما ترك تطوع النهار ولم يترك تطوع
~~الليل لأن كل صلاة لا يقصر فيها فلا يقصر فيما بعدها من التطوع، وكذلك
~~الغداة لا تقصير فيها فلا تقصير فيما قبلها من التطوع) بل وأوضح منهما
~~اشعارا مرسل ابن مهزيار (4) المروي عن المحاسن عن الصادق (عليه السلام) (ما
~~بال صلاة المغرب لم يقصر فيها رسول الله (صلى الله عليه وآله) في السفر
~~والحضر ولا في نافلتها؟ فقال: لأن الصلاة كانت ركعتين ركعتين فأضاف إليها
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) إلى كل ركعتين ركعتين، ووضعهما عن المسافر،
~~وأقر المغرب على وجهها في السفر والحضر، ولم يقصر في ركعتي الفجر أن يكون
~~تمام الصلاة سبع عشرة ركعة في السفر ms02079 والحضر) بل يؤيد ذلك كله تعارف
# PageV07P046
# السؤال عن عدم سقوط نافلة المغرب دونها، ولو أنها غير ساقطة لكانت كذلك،
~~بل هي أولى لقصر فريضتها.
# مع أنه لم يقع السؤال عنها إلا في خبر الفضل بن شاذان (1) عن الرضا (عليه
~~السلام) (إنما صارت العشاء مقصورة وليس تترك ركعتاها لأنهما زيادة في
~~الخمسين تطوعا ليتم بهما بدل كل ركعة من الفريضة ركعتان من التطوع) ومنه
~~لخصوصيته وتعليله واعتبار سنده - إذ ليس فيه إلا عبد الواحد وعلي بن محمد،
~~وهما كما قيل شيخا إجازة، ومن الأصل والاطلاق والرضوي (2) (والنوافل في
~~السفر أربع ركعات بعد المغرب، وركعتان بعد العشاء الآخرة من جلوس) إلى
~~آخره. وخبر ابن الضحاك (3) المروي عن العيون عن الرضا (عليه السلام)
~~المشتمل على أحكام كثيرة مفتى بها عند الفقهاء كما قيل، ومنها أنه كان يصلي
~~الوتيرة في السفر، والتسامح في السنن، وتقييد بعض النصوص الساقط من النافلة
~~بالنهار (4) واشتمال آخر (5) على الأمر بصلاة الليل وقضائها مقابل صلاة
~~النهار مما يشعر بإرادة مطلق ما يصلى بالليل لا خصوص الثلاثة عشر، وظهور
~~الأخبار السابقة في أن الساقط إنما هو الراتب، والوتيرة ليست منها، بل زيدت
~~إما لتدارك الوتر كما دلت عليه بعض النصوص (6) أو لاكمال العدد كما دل عليه
~~آخر (7) مما عرفته سابقا، فلا دلالة حينئذ في أكثر الأخبار السابقة إن لم
~~يكن جميعها، كما أنه
# PageV07P047
# قد يقال بعدم دلالة الاطلاق السابق أيضا بعد ظهوره بملاحظة غيره من
~~الأخبار في إرادة الظهرين من صلاة السفر التي نفي الشئ قبلها وبعدها، بل
~~ربما يجزم به باعتبار أن صلاة العشاء قبلها نافلة المغرب، اللهم إلا أن
~~يراد ليس قبلها لها، فتأمل. واجماع السرائر ممنوع عليه كما عن كشف الرموز،
~~ومعارض بمثله كما ستعرف - كان ظاهر جماعة التردد في الحكم، بل هو صريح آخر،
~~بل عن الشيخ في النهاية وأبي العباس في المهذب التصريح بعدم سقوطها، بل عن
~~الخلاف لا تسقط عن المسافر نوافل الليل اجماعا، بل عن الأمالي من دين
~~الإمامية أنه لا يسقط من ms02080 نوافل الليل شئ وقواه الشهيدان في الذكرى والروضة،
~~بل مال إليه في الذخيرة، واستجوده في المدارك لولا ضعف خبر ابن أبي الضحاك
~~(1) السابق بعبد الواحد وعلي بن محمد كما عن شيخه ذلك أيضا لكن قال: لولا
~~الاجماع.
# وفيه أن الخبر الأول قاصر عن معارضة ما سمعته من الأدلة السابقة من وجوه،
~~منها اعراض الأكثر عنه بل الجميع إلا النادر، بل قيل: إن الشيخ قد رجع عنه
~~في جملة من كتبه كالحائريات والجمل والعقود والمبسوط، والشهيد وإن قواه في
~~الذكرى لكن قال: إلا أن ينعقد الاجماع على خلافه مشعرا بنوع تردد فيه، مع
~~أن ظاهر عبارته في اللمعة والدروس القول بالسقوط، مضافا إلى ما سمعته من
~~دعوى الاجماع صريحا وظاهرا التي يشهد لها التتبع، فمنع الآبي لها في غير
~~محله، كمعارضتها بدعوى الاجماع من الخلاف والأمالي الموهونة بذهاب المشهور،
~~وأي شهرة نقلا وتحصيلا إلى السقوط، فهي أولى بالمنع، مع الاغضاء عن إفادة
~~عبارة الأمالي الاجماع، بل قد يدعى عدم اندراج الوتيرة في نوافل الليل التي
~~هي المعقد كعبارة الخلاف، بل هي أولى، إذ هي أضعف منها عموما وخصوصا، مع
~~دعوى الاجماع فيها التي يبعد إرادته لما يشملها،
# PageV07P048
# كيف ومظنة الاجماع العكس.
# ومنها القصور في السند بعبد الواحد وعلي الذين لم ينص على توثيقهما،
~~وكونهما شيخي إجازة لا يستلزمها، كالقول بأن الحكم مستحب يتسامح فيه، فلا
~~بأس بالقصور المزبور، ضرورة منع التسامح في المقام كما في الرياض، قال:
~~(لأن الظاهر من السقوط في النصوص والفتاوى الحرمة، بل صريح كتابي الحديث
~~للشيخ عدم الاستحباب، فيكون تشريعا محرما، والتسامح المزبور عند من يقول به
~~حيث لا يحتمل التحريم، وإلا فلا تسامح قولا واحدا، وليس في النصوص (1)
~~الدالة على تسويغ قضاء النوافل النهارية في الليل دلالة على مشروعيتها
~~نهارا حتى تجعل دليلا، على أن المراد بالسقوط حيث يطلق الرخصة في الترك
~~ورفع تأكد الاستحباب، ولو سلمت فهي معارضة ببعض الروايات (2) السابقة
~~الدالة على عدم صلاحية النافلة في السفر كعدم صلاحية الفريضة، وعدم الصلاح
~~يرادف الفساد ms02081 لغة بل وعرفا مع شهادة المساق بذلك) وهو وإن كان جيدا إلا أنه
~~قد يناقش بأن الذي يمنع جريان التسامح هو احتمال الحرمة الغير التشريعية لا
~~هي، وإلا فلا ينفك المستحب المتسامح فيه عن احتمالها الذي لا يلتفت إليه
~~بعد عموم (من بلغه) (3) وغيره من أدلة التسامح، بل يمكن منع أصل التشريع
~~بعد فرض أن العبد جاء به لاحتمال أنه مراد للسيد، فتأمل. اللهم إلا أن يدعي
~~ظهور النصوص والفتاوى في غير الحرمة التشريعية هنا، أو يفرق بين التشريعية
~~التي منشأها عدم الدليل المعتبر على المشروعية مثلا مع قطع النظر عن دليل
~~التسامح، وبين التشريعية التي منشأها مخالفة النهي عن الفعل كصلاة الحائض
~~ونحوها، وما نحن فيه من الثاني لا الأول.
# PageV07P049
# وأما خبر ابن أبي الضحاك فلم أجد ذلك فيه فيما حضرني من نسخة العيون، بل
~~الموجود خلافه، والرضوي ليس بحجة عندنا.
# والتقييد بالنهار في النصوص السابقة - مع أنه في كلام السائل في البعض،
~~وفي آخر في كلام الإمام (عليه السلام) تبعا للسائل، ومبني على حجية مثله،
~~وعمومه قابل للتخصيص أو التقييد بما عرفته من الأدلة كالأصل والاطلاق
~~السابقين، وكون الحكمة في الوتيرة التدارك أو الاكمال - لا ينافي كونها من
~~الرواتب، خصوصا بعد ذكر النصوص والفتاوى لها في ضمنها وإدراجها إياها فيها
~~حتى صارت بسببها الصلاة إحدى وخمسين، على أنه لا يعارض الدليل الخاص على
~~سقوطها من الاجماع وغيره مما عرفت، وبذلك كله ظهر لك ما في أدلة عدم
~~السقوط، وأن الأولى خلافه، ومن هنا قال المصنف: (على الأظهر) والله أعلم.
# ثم إن ظاهر المصنف كغيره سقوط النوافل المزبورة حتى في الأماكن الأربعة،
~~وفيه نظر إذا اختار المكلف ايقاع فرائضه على وجه التمام الذي هو مستلزم
~~لصلاحية الاتيان بالنافلة، بل لعل من التمام صحة فعلها، ولذا صرح بعضهم
~~كالشهيد وغيره بعدم السقوط حينئذ، بل عن الشيخ نجيب الدين بن نما عن شيخه
~~ابن إدريس أنه لا فرق بين أن يتم الفريضة أولا، ولا بين أن يصلي الفريضة
~~خارجا عنها والنافلة ms02082 فيها أو يصليهما معا فيها، ولعله لما أشرنا إليه من
~~تبعيتها لصلاحية الاتمام في الفريضة لا لوقوعه منه، كما يومي إليه خبر
~~الحناط (1) المتقدم، فما في المدارك وغيره - من أنه مشكل إذا صلى الفريضة
~~خارجا عنها خصوصا مع تأخر النافلة أو مع تقدمها إذا كان من نيته صلاة
~~الفريضة خارجا عنها - قد يدفع بما عرفت، فتأمل.
# ومن ذلك تعرف أن الظاهر عدم سقوط النافلة عن المسافر الذي هو بحكم الحاضر
# PageV07P050
# ككثير السفر ونحوه، بل في ظاهر الغنية أو صريحها الاجماع عليه، لما سمعت
~~من أن صلاحية النافلة يتبع صلاحية الاتمام، كما أن سقوطها يتبع تعين القصر
~~حتى إذا لم يكن مسافرا، كما إذا صلى قصرا للخوف، وبه صرح في الدروس (1).
# وكذا تعرف أيضا عدم سقوط النافلة عمن دخل وقتها عليه وهو حاضر وإن كان من
~~نيته السفر بعدها والصلاة قصرا في الطريق، وربما يومي إليه في الجملة
~~الموثق (2) عن الصادق (عليه السلام) (سئل عن الرجل إذا زالت الشمس وهو في
~~منزله ثم يخرج في سفر فقال: يبدأ فيصليها، ثم يصلي الأولى بتقصير ركعتين)
~~الحديث. هذا.
# وظاهر الفتاوى وكثير من النصوص السابقة أيضا سقوط ما عرفت من النوافل
~~أداء، ولا ملازمة بينه وبين القضاء حتى لو كان الأداء محرما، إذ هو بفرض
~~جديد كصوم الحائض، نعم ظاهر خبر سيف التمار (3) عن الصادق (عليه السلام)
~~سقوطه أيضا كالأداء، قال: (قال بعض أصحابنا: إنا كنا نقضي صلاة النهار إذا
~~نزلنا بين المغرب والعشاء الآخرة، فقال: لا، الله أعلم بعباده حين رخص لهم،
~~إنما فرض الله على المسافر ركعتين لا قبلهما ولا بعدهما شئ إلا صلاة الليل
~~على بعيرك حيث توجه بك) كخبر العامري (4) عن أبي جعفر (عليه السلام) (وليس
~~عليك قضاء صلاة النهار، وصل صلاة الليل واقضه) ونحوه خبر أبي بصير (5) عن
~~الصادق (عليه السلام) وغيره (6)
# PageV07P051
# والمراد منه نفي الاستحباب لا نفي الوجوب قطعا، وفي خبر ابن حنظلة (1)
~~(قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): جعلت فداك إني سألتك عن قضاء صلاة
~~النهار بالليل ms02083 في السفر فقلت: لا تقضها، وسألك أصحابنا فقلت: اقضوا، فقال:
~~أفأقول لهم:
# لا تصلوا؟ وإني أكره أن أقول لهم: لا تصلوا، والله ما ذاك عليهم) وفي خبر
~~حنان ابن سدير (2) قال: (قال أبو عبد الله (عليه السلام): كان أبي يقضي في
~~السفر نوافل النهار بالليل، ولا يتم صلاة فريضة) ومعاوية بن عمار (3) (قلت
~~لأبي عبد الله (عليه السلام): أقضي صلاة النهار بالليل في السفر فقال: نعم،
~~قال إسماعيل بن جابر: أقضي صلاة النهار بالليل في السفر فقال: لا، فقال:
~~إنك قلت: نعم، فقال: إن ذلك يطيق وأنت لا تطيق).
# وربما جمع بين هذه الأخبار بأنه لا إثم في القضاء وإن لم يكن مسنونا، وهو
~~كما ترى، أو بالحمل على نفي التأكد، أو بأن المراد بعد حمل خبر ابن سدير
~~على الانكار أنه لو صلوها بنية القضاء كانت نفلا مطلقا إذا لم يكن القضاء
~~مشروعا، فلعل الإمام (عليه السلام) لم ينههم عن ذلك لذلك، كما أومأ إليه في
~~خبر ابن حنظلة السابق، فتأمل جيدا.
# (والنوافل كلها) موقتها وغير موقتها (ركعتان بتشهد وتسليم بعدهما إلا) ما
~~ستعرف مما قام عليه الدليل، ضرورة أن كيفية العبادة توقيفية كأصلها،
~~والثابت من فعلهم وقولهم: (عليهم السلام) إنها ركعتان، ففي خبر أبي بصير
~~(4) المروي في كتاب حريز عن الباقر (عليه السلام) (وافصل بين كل ركعتين من
~~نوافلك
# PageV07P052
# بالتسليم) وخبر علي بن جعفر (1) المروي عن قرب الإسناد سأل أخاه (عليه
~~السلام) عن الرجل يصلي النافلة أيصلح له أن يصلي أربع ركعات لا يسلم بينهن؟
~~قال: لا إلا أن يسلم بين كل ركعتين) والمناقشة باحتمال إرادة الرواتب
~~ونحوها خاصة من النافلة يدفعها ظهور اللفظ أولا، والانجبار بالفتوى ثانيا،
~~بل هو المعروف بين الأصحاب كما اعترف به في المدارك، بل في السرائر وعن
~~إرشاد الجعفرية أن عليه الاجماع كظاهر الغنية، وفي المحكى عن الخلاف (ينبغي
~~أن يتشهد بين كل ركعتين، وأن لا يزاد على الركعتين اجماعا، وإن زاد خالف
~~السنة - ثم قال أيضا -: وأما عندنا في كون الواحدة صلاة ms02084 صحيحة فالأولى أن
~~نقول لا يجوز، لأنه لا دليل في الشرع على ذلك، وروى ابن مسعود (2) (أن
~~النبي (صلى الله عليه وآله) نهى عن البتراء أي الركعة الواحدة) بل لا أجد
~~في ذلك خلافا صريحا بيننا) نعم قد يشم من عدم الترجيح في الذكرى - ومن نسبة
~~عدم جواز الزيادة على اثنتين إلى مبسوط الشيخ أو إليه وابن إدريس في المحكي
~~عن تحرير الفاضل وتذكرته وعدم جواز الاقتصار على الركعة إلى الشيخ في
~~الذكرى والمحكي عن التذكرة أيضا والمنتهى ولفظ الأشبه والأقرب ونحوهما في
~~كلام بعضهم ونحو ذلك - نوع تردد فيه، بل في المحكي عن المنتهى والتذكرة
~~(الأفضل في النوافل أن تصلي كل ركعتين بتشهد واحد ويسلم بعده) وهو كالصريح
~~في مفضولية غيره، مع أن في الأول منهما بعد ذلك أن الذي ثبت فعله من النبي
~~(صلى الله عليه وآله) أنه كان يصلي مثنى مثنى فيجب اتباعه، وعن الغرية (منع
~~أكثر علمائنا من الزيادة على الركعتين في تطوع الليل) وهو أيضا مشعر بوجود
~~المخالف إلا أنا لم نتحققه.
# PageV07P053
# نعم قال المقدس الأردبيلي في المحكي عن مجمعه: (إن الدليل على عدم
~~الزيادة والنقيصة غير ظاهر، وما رأيت دليلا صريحا على ذلك، نعم ذلك مذكور
~~في كلام الأصحاب، والحكم به مشكل، لعموم مشروعية الصلاة، وصدق التعريف
~~المشهور على الواحدة والأربع، ولهذا جوزوا نذر الوتر وصلاة الأعرابي مع
~~القيد اتفاقا، وعلى الظاهر في غيرهما، وترددوا في كونهما فردي المنذورة
~~المطلقة أم لا، ولو كان ذلك حقا لما كان لقولهم هذا معنى، ويؤيده صلاة
~~الاحتياط فإنها قد تقع ندبا مع الوحدة فيحتمل أن يكون مرادهم الأفضل
~~والأولى - إلى أن قال -: أو أن مرادهم بقولهم كل النوافل أنهم لم يجدوا
~~فيها ما هو ركعة أو أزيد من ركعتين سوى الوتر وصلاة الأعرابي) إلى آخره.
~~وهو عجيب إذ عدم الدليل بعد التسليم كاف في العدم، وعموم مشروعية الصلاة لا
~~يثبت الكيفية من الكمية ونحوها قطعا، وصدق التعريف مع أن المقصود منه ضبط
~~المشروع من الصلاة في الجملة ms02085 لا أن المراد به كل ما صدق عليه ذلك، فهو
~~مشروع وصلاة قطعا - غير مجد، على أن الاستناد إليه مع التصريح من المعرفين
~~وغيرهم بخلافه غريب، وأغرب منه الاستناد إلى جواز نذر الوتر وصلاة الأعرابي
~~بعد ثبوتهما بالدليل، وأطرف شئ دعواه الظهور في غيرهما، وهو عين المتنازع
~~فيه، واستدلاله بترددهم في كون الوتر وصلاة الأعرابي فردي المنذورة المطلقة
~~أم لا، وهو عند التأمل عليه لا له، وتأييده ذلك بصلاة الاحتياط، وهو ثابت
~~بالدليل، مع أنها ليست مبنية على النفل من أول وهلة، وذكره الاحتمالين
~~المزبورين في كلام الأصحاب، وهو مناف لتصريحهم كما لا يخفى على من لاحظ
~~كلامهم، بل لعله غير محتاج إلى ملاحظة، لأنه المعروف من مذهبهم وطريقتهم
~~وعملهم الذي يقطع بأنه مأخوذ من أئمتهم (عليهم السلام)، إنما يعرف من
~~الشافعي كما حكي عنه أنه جوز الصلاة بأي عدة شاء أربعا وستا وثمانيا وعشرا
~~شفعا أو وترا، قال: (وإذا زاد على مثنى فالأولى أن يتشهد عقيب كل
~~PageV07P054
# ركعتين، فإن لم يفعل وتشهد في أخراهن مرة واحدة أجزأه) وعن الاملاء (إن
~~صلى بغير احصاء جاز) وهو المحكي عن مالك، وأما أبو حنيفة فقيل: إنه وافقنا
~~في بعض أقواله على المنع عن الواحدة، لكن قال: الأفضل أربعا أربعا ليلا أو
~~نهارا، وإلا فأصحابنا لم يعرف بينهم إلا ما ذكرنا، حتى أنه لشهرة ذلك بينهم
~~ومعروفيته لم يحتاجوا في تنزيل اطلاق ما ورد من الأمر بالنافلة بل وإن كان
~~بعدد مخصوص منها كأربع أو ثمان أو عشر أو غير ذلك على إرادة كل ركعتين
~~بتسليم إلى دليل خاص بل لعل ترك التعرض له في أكثر النصوص خصوصا المتضمن
~~منها للأمر بالأعداد المخصوصة أوضح قرينة على معروفية ذلك ومعلوميته
~~واستغنائه عن التصريح، وأنه لو أريد خلافه لنص عليه ك‍ (الوتر وصلاة
~~الأعرابي) فإن الأول ليس بركعتين اجماعا عندنا محصلا ومنقولا ونصوصا (1)
~~متواترة، إذ هو إما موصول بالشفع على أن يكون ثلاث ركعات بتسليمة كما هو
~~مذهب أبي حنيفة وبعض، بل ربما مال إليه ms02086 بعض المتأخرين من أصحابنا، لكن على
~~جهة التخيير كما ستعرفه مفصلا، أو مفصول عنه على أن يكون ركعة واحدة كما هو
~~المشهور بين الأصحاب نقلا في الذكرى وتحصيلا، بل فيها أنه أشهر الروايات،
~~بل في المدارك وعن غيره أنه المعروف من مذهب الأصحاب بل عن المنتهى أنه
~~مذهب علمائنا، قال فيه: (واثنتان للشفع يسلم فيهما ثم يوتر بواحدة ذهب إليه
~~علماؤنا - إلى أن قال -: وعثمان وسعد وزيد بن ثابت وابن عباس وأبو عمر وابن
~~زبير وأبو موسى وعائشة وسعيد بن المسيب وعطاء ومالك والأوزاعي والشافعي
~~وإسحاق وأحمد وأبو ثور) وفي المحكي عن التذكرة (الوتر عندنا واحد لا يزاد
~~عليها، وما يصلي قبلها ليس من الوتر) وحكى القول بذلك أيضا عن جماعة ممن
~~سمعت، وكشف اللثام (إن الوتر عندنا واحدة) بل في المحكي عن الخلاف صريح
~~الاجماع عليه، كما عن
# PageV07P055
# الأمالي (الشفع ركعتان، والوتر ركعة واحدة من دين الإمامية) فيكون حينئذ
~~الشفع اسما للركعتين، والوتر للواحدة، وهو اطلاق معروف بين الأصحاب قدمائهم
~~ومتأخريهم، بل الظاهر أنه حقيقة متشرعية إن لم تكن شرعية.
# ومن العجيب ما في المدارك وغيرها من أن المستفاد من الروايات الصحيحة أن
~~الوتر اسم للركعات الثلاثة لا الركعة الواحدة الواقعة بعد الشفع كما يوجد
~~في عبارات المتأخرين، وكأنه لم يلحظ ما وقفنا عليه أو نقل لنا من عبارات
~~القدماء كالفقيه والهداية والأمالي والمقنع والمقنعة والنهاية والخلاف
~~والمصباح وجمل العلم والعمل والمراسم والكافي والوسيلة والغنية والسرائر
~~وغيرها من تصانيفهم.
# والأصل في ذلك ورود الشفع والوتر بهذا المعنى في الأخبار المستفيضة، بل
~~وفي الكتاب العزيز على ما روي في بعض تلك الأخبار، فعن كتاب دعائم الاسلام
~~(1) عن الصادق (عليه السلام) في قول الله عز وجل (2): (والشفع والوتر:
~~الشفع الركعتان، والوتر الواحدة التي يقنت فيها) وعن تفسير علي بن إبراهيم
~~(3) (الشفع ركعتان والوتر ركعة) ولا ينافيه التفسير في بعض الأخبار بالخلق
~~والخالق (4) أو بالحسنين وأمير المؤمنين (عليه السلام) (5) أو بيومي
~~التروية وعرفة (6) أو غير ذلك، كما يشهد له قوله تعالى (7): (وليال ms02087 عشر)
~~فإن المراد بها عشر ذي الحجة كما عن المشهور، إذ الكتاب يحتمل الوجوه
~~المختلفة والبطون المتعددة، وإن كان الأوفق باللغة إرادة
# PageV07P056
# الشفع والوتر من كل شئ، كما يقرب منه ما عن مجمع الطبرسي (1) عن النبي
~~(صلى الله عليه وآله) (إن الشفع والوتر هما الصلاة، منها شفع ومنها وتر) بل
~~لعل مراده ما ذكرنا مع حمل ذلك منه على بيان الأفراد دون تعيين المراد، بل
~~يمكن حمل الأخبار السابقة على ذلك أيضا، فتخرج الآية حينئذ عن الدلالة على
~~المطلوب، لكن الخبرين الأولين وإن حملا أيضا على بيان الأفراد دالان عليه،
~~كخبر الفضل بن شاذان (2) المروي عن العيون عن الرضا (عليه السلام) في بيان
~~شرائع الاسلام (والسنة من الصلاة أربع وثلاثون - إلى أن قال -: والشفع
~~والوتر ثلاث ركعات يسلم بعد ركعتين) وخبر الأعمش (3) المروي عن الخصال عن
~~جعفر بن محمد (عليهما السلام) في حديث شرائع الدين (والسنة أربع وثلاثون -
~~إلى أن قال -: والشفع ركعتان، والوتر ركعة) قيل ونحوه المرسل عن تحف العقول
~~(4) وعن الرضا (عليه السلام) في المروي (5) عن روضة الواعظين (عليكم بصلاة
~~الليل، فما من عبد يقوم آخر الليل فيصلي ثمان ركعات وركعتي الشفع وركعة
~~الوتر واستغفر الله في قنوته سبعين مرة إلا أجير من عذاب القبر ومن عذاب
~~النار، ومد له في عمره، ووسع له في معيشته) وخبر عبد الرحمان بن كثير (6)
~~عن الصادق (عليه السلام) المروي عن جنة الأمان عن تتمات المصباح لابن طاووس
~~(كان أبي يقرأ في الشفع والوتر بالتوحيد) وفي المروي عن فقه الرضا (عليه
~~السلام) (7) (وتقرأ في ركعتي الشفع في الأولى سبح اسم، وفي الثانية قل يا
~~أيها الكافرون،
# PageV07P057
# وفي الوتر قل هو الله أحد) والمرسل (كان النبي (صلى الله عليه وآله) يفصل
~~بين الشفع والوتر) وآخر (1) (كان الرضا (عليه السلام) يسلم بين الشفع
~~والوتر ويقنت فيهما) وثالث (2) عن النبي (صلى الله عليه وآله) أنه قال:
~~(الوتر بركعة من آخر الليل) ورابع (3) أنه (صلى الله عليه وآله) قال: (صلاه
~~الليل مثنى مثنى، فإذا خشيت الصبح ms02088 فأوتر بواحدة) وخامس (4) أنه (صلى الله
~~عليه وآله) (كان بالليل يصلي أحد عشر ركعة، يسلم بين كل ركعتين، ويوتر
~~بواحدة) والحسن كالصحيح (5) عن الصادق (عليه السلام) المروي في باب التفويض
~~من أصول الكافي في حديث طويل (والنافلة إحدى وخمسون ركعة، منها ركعتان بعد
~~العتمة جالسا تعد بركعة مكان الوتر) وخبر أبي بصير (6) عنه (عليه السلام)
~~أيضا المروي عن العلل (من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يبيتن إلا بوتر،
~~قال: قلت: تعني الركعتين بعد العشاء الآخرة قال: نعم، أنهما بركعة، فمن
~~صلاها ثم حدث به حدث الموت مات على وتر، وإن لم يحدث به حدث الموت صلى
~~الوتر في آخر الليل).
# والعجب مما يحكى عن بعض المتبحرين من المحدثين قدس سره من أنه لم يرد
~~بذلك خبر أصلا إلا حديث رجاء (7) ورده بالضعف والشذوذ، ولعل عذره تفرق
# PageV07P058
# الأخبار المذكورة في كتب الأصحاب، وخروج أكثرها عن الكتب الأربعة التي
~~عليها مدار النظر في الغالب.
# نعم الأشهر في الروايات اطلاق الوتر على الركعات الثلاث، وهي المفردة
~~والركعتان قبلها، بل لعلها تجاوزت حد المتواتر، وفي مفتاح الكرامة (إنها
~~ربما نافت على أربعين خبرا) إلى آخره. لكن هي أنواع.
# منها ما اشتمل على تحديد الوتر بالثلاث، كصحيح أبي بصير (1) عن الصادق
~~(عليه السلام) (والوتر ثلاث ركعات مفصولة) وصحيحه الآخر (2) عنه (عليه
~~السلام) أيضا الوتر ثلاث ركعات، اثنتين مفصولة، وواحدة) وموثق سليمان بن
~~خالد (3) عنه (عليه السلام) أيضا (الوتر ثلاث ركعات، تفصل بينهن وتقرأ فيهن
~~جميعا بقل هو الله أحد) وموثق أبي بصير (4) في قضاء الوتر (الوتر ثلاث
~~ركعات إلى زوال الشمس، فإذا زالت فأربع ركعات) وإن كان ذيله محمولا على
~~التقية، فإن الوتر يقضى عندنا وترا أبدا كما نطقت به الصحاح المستفيضة (5).
# ومنها ما استعمل فيه الوتر مع التصريح بإرادة الثلاث من غير تحديد فيه،
~~كصحيح معاوية بن عمار (6) قال: (قال لي: اقرأ في الوتر في ثلاثهن بقل هو
~~الله أحد وسلم في الركعتين) وصحيح عبد الله بن سنان (7) (سألت أبا عبد الله
~~(عليه ms02089 السلام) عن الوتر ما يقرأ فيهن جميعا؟ قال: بقل هو الله أحد، قلت: في
~~ثلاثهن قال: نعم)
# PageV07P059
# وصحيح ابن الحجاج (1) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) - أيضا - عن
~~القراءة في الوتر فقال: كان بيني وبين أبي باب فكان إذا صلى يقرأ في الوتر
~~قل هو الله أحد في ثلاثهن) وصحيح يعقوب بن يقطين (2) (سألت العبد الصالح
~~(عليه السلام) عن القراءة في الوتر وقلت: إن بعضا روى قل هو الله أحد في
~~الثلاث، وبعضا روى المعوذتين، وفي الثالثة قل هو الله أحد فقال: أعمل
~~بالمعوذتين وقل هو الله أحد) وصحيح أبي ولاد الحناط (3) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) (لا بأس أن يصلي الرجل الركعتين من الوتر ثم ينصرف فيقضي
~~حاجته ثم يرجع فيصلي ركعة) وصحيحه الآخر (4) (سألته - أيضا - عن التسليم في
~~ركعتي الوتر فقال: نعم، وإن كانت لك حاجة فاخرج واقضها ثم عد واركع ركعة)
~~وموثق سليمان بن خالد (5) عن الصادق (عليه السلام) (ثم الوتر ثلاث ركعات
~~تقرأ فيها جميعا قل هو الله أحد، وتفصل بينهن) وموثق حنان (6) عنه (عليه
~~السلام) أيضا (كان النبي (صلى الله عليه وآله) يصلي ثمان ركعات - إلى أن
~~قال -: وثلاث الوتر) وخبر البزنطي (7) عن أبي الحسن (عليه السلام) (أنه عقد
~~بيده الزوال - ثمانية إلى أن قال -: والوتر ثلاثا) وفي المحكي (8) عن فقه
~~الرضا (عليه السلام) (وثلاث ركعات الوتر، وهي صلاة الراغبين).
# ومنهما ما يفهم إرادة الثلاث منه بمعونة القرائن، كصحيحتي الحلبي (9)
~~ومعاوية بن وهب (10) المتضمنتين لتفريق النبي (صلى الله عليه وآله) لصلواته
~~ثلاث أوقات، وقتين للثمان، ووقت للوتر وركعتي الفجر، والأخبار المستفيضة
~~الدالة على
# PageV07P060
# جواز تقديم صلاة الليل والوتر وتأخيرهما لذوي الأعذار، كصحيح سليمان بن
~~خالد (1) وحسنة عبد الله بن سنان (2) ورواية عمر بن يزيد (3) ورواية أبي
~~جرير القمي (4) ورواية الحلبي (5) وخبر يعقوب بن سالم (6) وغيرها من
~~الأخبار التي قوبل فيها الوتر بصلاة الليل التي هي الثمان، أو وسطت بينها
~~وبين ركعتي الفجر، فإن المعلوم بقرينة المقابلة أن المراد بها الثلاث دون
~~الواحد، فهذه الأخبار ms02090 وما في معناها وجملتها خمسون حديثا أو أكثر قد تضمنت
~~اطلاق الوتر على الركعات الثلاث وتحديده بها، وقد علم منها ومن الروايات
~~المتقدمة التي استعمل فيها الوتر في الركعة الواحدة وروده فيها بالمعنيين،
~~واستفاضة النقل بهما، وإن كان استعماله في الثلاث أكثر وأغلب، وقد اجتمع
~~الأمران في بعض الأخبار، كما أنه ورد استعمال الوتر في روايات العامة في
~~الواحدة والثلاث والخمس والسبع (7) واستفادوا منها كون الوتر هي صلاة الليل
~~المقطوعة على وتر في آخرها، وربما احتمله بعض أخبارنا أيضا، والأمر في ذلك
~~سهل.
# إنما الكلام في تعيين المعنى الحقيقي للوتر شرعا بحيث إذا أطلق يحمل
~~عليه، وقد اختلف فيه أصحابنا وغيرهم بعد الاتفاق من الجميع على نقله عن
~~معناه الأصلي ووضعه للصلاة، وعدم خروجه من صلاة الليل على أقوال، أحدها وهو
~~ظاهر الأكثر من علمائنا أنه حقيقة في الركعة الواحدة التي هي آخر صلاة
~~الليل، بل عن جملة من كتبهم تحديد الوتر بها وتحديدها به، بل قد سمعت فيما
~~تقدم معقد صريح الاجماع وظاهره من الصدوق والشيخ والفاضل وغيرهم مما هو
~~صريح أو كالصريح في أنه حقيقة عندهم
# PageV07P061
# في الركعة الواحدة، وقد يشهد له مضافا إلى ذلك وإلى ما عرفته من
~~الاستعمال في كثير من الأخبار قوله (صلى الله عليه وآله) (1): الوتر ركعة
~~من آخر الليل) بل وقوله (صلى الله عليه وآله): (إن الوتر صلاة واحدة) لكن
~~بناء على ما عندنا من أن الثلاث صلاتان إذ لا يكون حينئذ وترا إلا باعتبار
~~انضمام إحدى الصلاتين إلى الأخرى، وبهذا الاعتبار يمكن صيرورتها وترا مع
~~جميع الصلوات التي قبلها، بل صيرورة جميع الصلوات وترا، والظاهر من تسمية
~~الوتر بهذا الاسم كونها وترا بنفسها لا باعتبار أمر آخر كما هو واضح.
# نعم لو قلنا بمقالة أبي حنيفة ومن تابعه من أن الوتر ثلاث ركعات موصولة
~~بتسليمة واحدة أمكن حينئذ المناقشة في الاستدلال بالخبر المزبور، لكنه في
~~غاية الضعف عندنا، للنصوص السابقة وغيرها مما يمكن دعوى تواترها في ذلك، بل
~~قد يقطع من لاحظها ms02091 وما اشتملت عليه من الأمر بايقاظ الراقد ونفي البأس عن
~~الكلام والشرب وقضاء الحاجة والنكاح ونحو ذلك بين الركعتين والركعة، وكثرة
~~السؤال عن ذلك بأن المراد منها التعريض بأبي حنيفة وأصحابه القائلين
~~بالوصل، بل يمكن أيضا تحصيل الاجماع على خلافه، بل قد سمعت دعواه ممن تقدم.
# وربما يشهد له التتبع، إذ لم نجد فيه خلافا من أحد إلا من بعض متأخري
~~المتأخرين، فخير بين الفصل والوصل جمعا بين الأخبار السابقة وبين خبر
~~كردويه الهمداني (2) (سألت العبد الصالح (عليه السلام) عن الوتر فقال: صله)
~~بشهادة خبر منصور (3) عن مولى لأبي جعفر (عليه السلام) قال: (ركعتا الوتر
~~إن شاء تكلم بينهما وبين الثالثة وإن شاء لم يفعل) وصحيحتي معاوية بن عمار
~~(4) ويعقوب بن
# PageV07P062
# شعيب (1) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن التسليم في ركعتي الوتر
~~فقال (عليه السلام): إن شئت سلمت وإن شئت لم تسلم).
# وهو في غاية الضعف، ضرورة قصور الخبر الأول عن المقاومة لما تقدم من
~~وجوه، خصوصا بعد موافقته لمذهب أبي حنيفة، وعدم صراحة الأمر بالوصل فيه في
~~عدم التسليم على الركعتين، والجمع فرع المكافأة، على أن خبر التخيير الأول
~~مع ارساله بل واضماره في وجه لا صراحة فيه أيضا بعدم التسليم، وأما
~~الصحيحتان فقد حملهما الشيخ تارة على أن المراد بالتسليم فيهما قوله:
~~السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين دون السلام عليكم ورحمة الله
~~وبركاته، لعدم وجوبهما معا في الخروج من الصلاة، وأخرى على أن المراد به ما
~~يستباح به من الكلام وغيره تسمية للمسبب باسم السبب، وثالثة على التقية
~~ولعله أولى من الأولين، ولا ينافيه وجوب الوصل عند أبي حنيفة لا التخيير،
~~لعدم انحصار مذاهبهم فيه أولا، بل لعل مقتضى الحمل المزبور من الشيخ وجود
~~قول لهم بالتخيير، وهو أعلم من غيره بهم، وامكان منع اعتبار وجود قول لهم
~~في ورود الأخبار مورد التقية ثانيا، كما ذهب إليه بعض الأفاضل، ويومي إليه
~~قوله (عليه السلام) (2):
# (أنا أوقعت الاختلاف بينكم كي لا تعرفوا فتؤخذوا) أو لأن ذلك أقرب ms02092 في دفع
~~التقية من تعيين الفصل، فلعل المقام كان يمكن رفعه بذلك، فذكره (عليه
~~السلام) واقتصر عليه ولم يأمر بالوصل، أو غير ذلك، وإن أبيت ذلك كله فلا بد
~~من الطرح قطعا، لوضوح الضعف عن المقاومة لبعض ما ذكرنا فضلا عن جميعه،
~~واحتمال تأييده بالأخبار المعتبرة المستفيضة جدا المتضمنة لاطلاق الوتر على
~~الثلاث باعتبار اشعارها
# PageV07P063
# بالوصل يدفعه - مع أنها معارضة بالأخبار المتضمنة لاطلاقه على الواحدة
~~باعتبار اشعارها أيضا بالانفصال - أنه لا تلازم بين الاطلاق على الثلاث
~~والوصل، إذ يمكن كون الوتر اسما للثلاثة المفصولة كما صرح به في بعض
~~الأخبار السابقة، ويمكن كونه اسما للثالثة الموصولة، ويقوى في ظني أن كثرة
~~اطلاق الوتر على الثلاث في تلك الأخبار وتحديده بها لايهام الاتصال تقية.
# ومنه يظهر ضعف دعوى أنه حقيقة في الثلاث، وهو القول الثاني كما في
~~المدارك والذخيرة وعن الفاضل البهائي والمدقق محمد بن الحسن بن الشهيد
~~الثاني وغير واحد من شراح الحديث وأبي حنيفة وأصحاب الرأي، بل قيل: إنهم
~~حكوا ذلك عن علي (عليه السلام) وعمر وأبي وأنس وابن مسعود وأبي أمامة وعمر
~~بن عبد العزيز، لكثرة الاستعمال، ولما ورد (1) من طريق العامة والخاصة (إن
~~النبي (صلى الله عليه وآله) كان يوتر بثلاث ركعات) وللتحديد بالثلاث في
~~النصوص السابقة، وفيه أن الكثرة ليست من إمارات الحقيقة خصوصا بعد أن كان
~~الداعي في هذا الاستعمال ما ذكرناه من ايهام الاتصال تقية، ومنه يظهر ضعف
~~الاستدلال بالآخرين.
# ويؤيد ما ذكرنا مضافا إلى ما سمعت أنه لا اشكال في أن الوتر في عرف
~~المتشرعة اسم للركعة الواحدة كما ظهر لك مما تقدم، ويشهد به استعمالهم
~~الشائع المعروف زيادة على نص الفقهاء منهم، فيكون في عرف الشارع كذلك، وإلا
~~لزم النقل المخالف للأصل والظاهر أيضا، لاقتضائه هجر الحقيقة الشرعية في
~~عرف المتشرعة، وهو مستبعد جدا، فإن الحقائق الشرعية حقائق في عرف المتشرعة،
~~ولا يكاد يوجد شئ نقله
# PageV07P064
# الفقهاء إلى معنى آخر، وقد ذكر علماء الأصول في تحرير محل النزاع في
~~الحقيقة الشرعية أن ms02093 موضع الخلاف هي الألفاظ المتداولة على لسان المتشرعة
~~التي هي حقائق عندهم في معانيها الشرعية، ومقتضى ذلك أن كل حقيقة شرعية
~~حقيقة في عرف المتشرعة، فلو كان الوتر حقيقة في غير الواحدة في عرف الشارع
~~لزم أن يكون كذلك في عرف المتشرعة، والمعلوم من حالهم خلاف ذلك.
# فالأقوى حينئذ القول الأول، ودونه في القوة - وإن كان هو أقوى من الثاني
~~إلا أنه لم نجد قائلا به بخلاف الثاني - احتمال اشتراك لفظ الوتر بين الكل
~~والجزء، للاستعمال فيهما على وجه يمكن دعوى استفادة كونه حقيقة في كل
~~منهما.
# وكيف كان فأقوال أصحابنا منحصرة في القولين وإن كانت الاحتمالات ثلاثة،
~~نعم يحكى عن الزهري من العامة أنه في شهر رمضان ثلاث ركعات وفي غيره ركعة
~~واحدة، ولا شاهد له من الأخبار، بل قيل ولم يوافقه على ذلك أحد من الفقهاء،
~~وعن الشافعي وأحمد في إحدى الروايتين عنهما أن الوتر كل فرد من صلاة الليل
~~من الواحدة إلى الإحدى عشر، أقله الأول، وأكثره الثاني، وما بينهم من
~~الافراد مترتبة في الفضل، وأدنى الكمال هو الثلاث، وأفضل منه الخمس، ثم
~~السبع، ثم التسع، ثم الإحدى عشر، ولا يجوز الزيادة عليها، استنادا إلى
~~الجمع بين ما روي (1) عنه (صلى الله عليه وآله) أنه قال: (الوتر حق على كل
~~مسلم، فمن أحب أن يوتر بسبع فليفعل، ومن أحب أن يوتر بخمس فليفعل، ومن أحب
~~أن يوتر بثلاث فليفعل، ومن أحب أن يوتر بواحدة فليفعل) وما روي (2) أيضا
~~(أنه (صلى الله عليه وآله) كان يوتر بأربع وثلاث، وست وثلاث، وثمان وثلاث،
# PageV07P065
# وعشر وثلاث، ولم يكن يوتر بأنقص من سبع ولا بأكثر من ثلاث عشر) وحملا
~~للركعتين في الخبر الثاني على سنة العشاء، فإنها عندهم ركعتان، أو افتتاح
~~الوتر، وهي ركعتان خفيفتان، لما روي (1) (إنه (صلى الله عليه وآله) كان
~~يصلي فيما بين أن يفرغ من صلاة العشاء إلى الفجر إحدى عشرة ركعة، يسلم بين
~~كل ركعتين، ويوتر بواحدة) ويحكي أيضا عن مالك بن أنس وابن عباس في ms02094 إحدى
~~الروايتين أن الوتر ركعة قبلها شفع منفصل عنها، أقله ركعتان، ولا حد
~~لأكثره، لقوله (صلى الله عليه وآله) (2): (صلاة الليل مثنى مثنى، فإذا أردت
~~أن تنصرف فاركع ركعة يوتر لك ما صليت) وعن الثوري وإسحاق إنه ثلاث وخمس
~~وسبع وتسع وأحد عشر لا ينقص عن الثلاث ولا يزيد على الإحدى عشر، استنادا
~~إلى ما مر في نفي الأكثر، وإلى ما روي (أنه (صلى الله عليه وآله) كان يوتر
~~بثلاث) في نفي الأقل.
# ويسهل الخطب أن هذه الأقوال الأربعة مع وضوح ضعفها لم يذهب إليها أحد من
~~أصحابنا، بل هي أقوال العامة ورواياتهم، وموضع الخلاف تعيين المعنى الموضوع
~~له الوتر شرعا، وقد عرفت التحقيق فيه، والحمد لله.
# كما أنك عرفت عدم الاشكال عندنا في مفصولية الشفع عن الوتر بالتسليم،
~~وقضيته استحباب القنوت في الركعة الثانية منهما، لعموم ما دل (3) على
~~استحبابه في كل صلاة فريضة وتطوع من نصوص واجماعات، وخصوص خبر رجاء بن
~~الضحاك (4) عن الرضا (عليه السلام) (أنه كان يقنت في الثانية من الشفع قبل
~~الركوع، قال: فإذا
# PageV07P066
# سلم قام فصلى ركعة الوتر - إلى أن قال -: وقنت قبل الركوع وبعد القراءة،
~~ويقول في قنوته) إلى آخره. المنجبر ضعفه بالعمل، بل قيل: إنه نص عليه أكثر
~~الأصحاب، بل لم يعرف الخلاف فيه إلا من المحكي عن البهائي كما اعترف هو به،
~~قال في حاشية مفتاح الفلاح: (القنوت في الوتر إنما هو في الثالثة، وأما
~~الأوليان المسماتان بالشفع فلا قنوت فيهما) واستدل على ذلك بصحيح ابن سنان
~~(1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (القنوت في المغرب في الركعة الثانية،
~~وفي العشاء والغداة مثل ذلك، وفي الوتر في الركعة الثالثة) قال: (وهذه
~~الفائدة لم ينبه عليها علماؤنا) وربما تبعه عليه بعض متأخري المتأخرين، بل
~~عساه يفهم أيضا من مطاوي كلام سيد المدارك إلا أنه لا ريب في ضعفه، ضرورة
~~قصور الخبر عن معارضة ما سمعت من وجوه، خصوصا مع احتماله التقية من أبي
~~حنيفة واتباعه، بل الظاهر أن ذلك منه (عليه السلام) ms02095 إيهاما لدفعها، لا أن
~~المراد عدم القنوت في الثانية، إذ لا ريب في اشعاره باتصال الوتر وأن
~~القنوت في الثالثة، أو يكون المراد أن الوتر فيه قنوت في الثالثة مع
~~الثانية بخلاف الصلوات الأول، فإن فيها قنوتا واحدا في الركعة الثانية،
~~فيراد من الوتر حينئذ الركعات الثلاثة وإن كانت مفصولة، كما سمعته سابقا في
~~الاطلاقات السابقة، وخصه بالتنبيه دون القنوت في الثانية لخفائه باعتبار
~~اشتهار أن القنوت في الركعتين، أو لبيان أن الركعة الثالثة صلاة مستقلة عن
~~الأولين مفصولة عنهما، قيل أو يكون المراد الأخبار بالمغرب عن القنوت لا
~~أنه ظرف لغو وكذا الوتر، فيكون التقدير القنوت في المغرب لا في غيرها حال
~~كونه في الثانية، والقنوت في الوتر لا في غيرها حال كونه في الركعة
~~الثالثة، على قياس قوله (عليه السلام) في خبر وهب (2): (القنوت في الجمعة
~~والعشاء والعتمة
# PageV07P067
# والوتر والغداة) وغيره من الأخبار، فيحمل حينئذ حصر القنوت في ذلك على
~~التأكد أو على التقية، ضرورة ثبوته في جميع الصلوات، وهو كما ترى مع بعده
~~لا يدفع ضيما، إذ أقصي المراد منه نفي الدلالة على عدم القنوت في ثانية
~~الوتر الذي مبناه حصر القنوت في الثالثة لو جعل خبرا له، وفيه أنه مع ذلك
~~هو دال بسبب التقييد بالحال المزبورة خصوصا مع عدم ذكره للثانية المذكورة
~~في الفرائض السابقة، فتأمل جيدا، أو يكون المراد إذا صلاها موصولة للتقية
~~يقنت في الثالثة لها أيضا، لأنه الكيفية المنقولة عنهم في فعل الوتر، على
~~أنه ربما نوقش في سند الخبر المزبور أيضا بأنه رواه في الاستبصار عن فضالة
~~عن ابن مسكان، وهو لا يروي عنه، وإن ابن سنان وإن كان المنساق منه عبد الله
~~إلا أنه يحتمل كونه محمدا باعتبار إنه لم يصرح به فيه.
# وبالجملة لا ينبغي التأمل في ضعف ذلك، بل احتمال زيادة القنوتات - على أن
~~تكون ثلاثة في الثلاث ركعات كما حكي عن تصريح جماعة كثيرة به منهم المصنف
~~في المعتبر، أو اثنان منهما في ثانية الشفع، أحدهما قبل ms02096 الركوع، والآخر بعد
~~الركوع، والثالث في الركعة الثالثة كما عساه في بالي عن بعض الناس - أقرب
~~من احتمال النقيصة وجعل القنوت واحدا فقط في الوتر، وإن كنا لم نعثر لهم
~~على دليل واضح، وما في بعض الأخبار (1) من الأمر بالدعاء قبل الركوع وبعده
~~لا يستلزم القنوت الذي يراد منه الكيفية الخاصة من رفع اليدين ونحوه لا
~~المعنى اللغوي، لكن على كل حال فالقول باتحاد القنوت مع فرض أنهما صلاتان
~~مستقلتان في غاية الضعف كما هو واضح، وقد يأتي لهذا تتمة إن شاء الله في
~~بحث القنوت.
# وأما صلاة الأعرابي ففي السرائر (إن فيها رواية أن ثبتت لا تتعدى) إلى
~~آخره.
# PageV07P068
# وقد أرسلها الشيخ في المصباح (1) عن زيد بن ثابت قال: (أتى رجل من
~~الأعراب إلى رسول الله (صلى الله عليه وآله) فقال: بأبي أنت وأمي يا رسول
~~الله إنا نكون في هذه البادية بعيدا من المدينة، ولا نقدر أن نأتيك في كل
~~جمعة، فدلني على عمل فيه فضل صلاة الجمعة، إذا مضيت إلى أهلي خبرتهم به،
~~فقال له رسول الله (صلى الله عليه وآله): إذا كان ارتفاع النهار فصل ركعتين
~~تقرأ في أول ركعة الحمد مرة وقل أعوذ برب الفلق سبع مرات، واقرأ في الثانية
~~الحمد مرة واحدة وقل أعوذ برب الناس سبع مرات، فإذا سلمت فاقرأ آية الكرسي
~~سبع مرات، ثم قم فصل ثماني ركعات بتسليمتين، واقرأ في كل ركعة منها الحمد
~~مرة وإذا جاء نصر الله والفتح مرة وقل هو الله أحد خمسا وعشرين مرة، فإذا
~~فرغت من صلاتك فقل: سبحان الله رب العرش الكريم ولا حول ولا قوة إلا بالله
~~العلي العظيم سبعين مرة، فوالذي اصطفاني بالنبوة ما من مؤمن ولا مؤمنة يصلي
~~هذه الصلاة يوم الجمعة كما أقول إلا وأنا ضامن له الجنة، ولا يقوم من مقامه
~~حتى يغفر له ذنوبه ولأبويه ذنوبهما) وظاهره أنها عشر ركعات بثلاث تسليمات،
~~وقال غير واحد: إنها كالصبح والظهرين، فإن أراد به ما ذكرنا كان جيدا، وإن
~~أراد بحيث يشمل ms02097 التشهد الوسط في الرباعيتين منها ونحوه كما يفهم من الروضة
~~طولب بدليل ذلك.
# وكيف كان فقد أفتى بمضمون الخبر المزبور المشهور كما قيل، وفي مفتاح
~~الكرامة قد استثناها جمهور الأصحاب، قلت: بل لا أجد أحدا أنكرها على البت،
~~ولعله بذلك ينجبر المرسل المذكور المعتضد بمرسل السرائر خصوصا مع التسامح
~~في أدلة السنن، إذ احتمال المناقشة فيه هنا - بأنه إنما يجري فيما كان كليه
~~مشروعا دون خصوصيته كالدعاء والذكر وصلاة ركعتين في وقت خاص أو مكان خاص أو
~~نحو ذلك، فيكفي حينئذ
# PageV07P069
# في ثبوتها الضعيف والمرسل ونحوهما، لا إذا كان الأصل أيضا غير ثابت كما
~~في المقام - يدفعه اطلاق دليل التسامح، كقوله (عليه السلام) (1): (من بلغه)
~~ونحوه، نعم قد يناقش فيه بأنه خاص فيما لا يكون في الأدلة معارض له يقتضي
~~الحرمة نحو ما نحن فيه، لما سمعته سابقا من الأدلة على حرمة الزيادة على
~~ركعتين في النوافل، لكن قد يدفعها - بعد الاغضاء عما فيها نفسها، ضرورة
~~امكان دعوى عدم اعتبار ذلك في التسامح، لعموم دليله أو اطلاقه، فهو في
~~الحقيقة حينئذ الحاكم على دليل الحرمة، خصوصا مثل هذه الحرمة التي لا تزيد
~~على حرمة التشريع، لا نفس الخبر الضعيف مثلا، فتأمل - عدم قصور الخبر
~~المزبور بعد انجباره بما عرفت عن تقييد دليل الحرمة أو تخصيصه لو سلم وجود
~~دليل هناك كذلك، وإلا لو قلنا أن الدليل في المسألة السابقة عدم ثبوت
~~مشروعية الزائد وإن قصر عن الركعتين لا ثبوت عدم وأنه هو المنشأ للاجماع
~~السابق ارتفع الاشكال من أصله، وكان تردد غير واحد من المتأخرين فيها في
~~غير محله، بل لعله الآن هو كذلك أيضا، إذ هو إنما صدر ممن لا يرى التسامح
~~المزبور، أو لا يرى العمل بالضعيف المنجبر بفتوى المشهور، أو لا يرى العمل
~~بأصل أخبار الآحاد، اللهم إلا أن يناقش في تحقق شهرة معتد بها بحيث تجبر
~~الخبر المذكور.
# ومنه يعلم أن الأحوط ترك هذه الصلاة، وأولى منها في ذلك غيرها من بعض
~~الصلوات التي ذكرها الشيخ ms02098 في مصباحه وابن طاووس فيما حكي عنه في تتمات
~~المصباح لترك المشهور استثنائها، فما عن الموجز وشرحه من استثناء صلاة إحدى
~~عشرة ركعة بتسليمة واحدة ليلة الجمعة، وصلاة أربع ركعات بتسليمة واحدة
~~ليلتها أيضا محل للنظر والتأمل، خصوصا ولم نقف للأولى على مستند أصلا، وعدم
~~صراحة دليل الثانية،
# PageV07P070
# إذ هو ما أرسله الشيخ (1) في المصباح أيضا عن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) عن النبي (صلى الله عليه وآله) (من صلى ليلة الجمعة أربع ركعات لا
~~يفرق بينهن) إلى آخره.
# ضرورة احتماله عدم التفريق بالتعقيب ونحوه، وأما ما عن علي بن بابويه من
~~أن صلاة العيد بغير خطبة أربع بتسليمة فستعرف ما فيه هناك إن شاء الله، على
~~أنه ليست من النوافل الأصلية، كما أنك عرفت ما في المحكي عن ولده من أن
~~صلاة التسبيح أربع ركعات بتسليمة، لأنه كان مشروحا قبل المقام، والله أعلم
~~(وسنذكر) ويذكر المصنف (تفصيل باقي الصلوات في مواضعها إن شاء الله) فانتظر
~~وارتقب.
# (المقدمة الثانية في المواقيت) للصلوات الخمس ونوافلها، إذ هي من الواجب
~~والمندوب الموقتين نصا واجماعا، بل هو في الفرائض من ضروريات الدين، ومما
~~دل (2) عليه الكتاب المبين، وتواترت فيه سنة سيد المرسلين (صلى الله عليه
~~وآله) حتى ورد فيها من الحث على المحافظة على مواقيتهن ما فيه بلاغ
~~للمؤمنين وشفاء للمتقين الذين هم على صلاتهم يحافظون وليسوا من الساهين
~~الغافلين (3) وإن من أقام حدودهن وحافظ على مواقيتهن لقي الله يوم القيامة
~~وله عنده عهد يدخله به الجنة، ومن لم يقم حدودهن ولم يحافظ على مواقيتهن
~~لقي الله ولا عهد له، إن شاء عذبه وإن شاء غفر له (4) وما من عبد اهتم
~~بمواقيت الصلاة ومواضع الشمس إلا ضمنت له الروح عند الموت وانقطاع الهموم
~~والأحزان والنجاة من النار (5) كنا مرة رعاة الإبل فصرنا اليوم رعاة الشمس،
~~وأن الصلاة إذا
# PageV07P071
# ارتفعت في أول وقتها رجعت إلى صاحبها وهي بيضاء مشرقة تقول: حفظتني حفظك
~~الله، وإذا ارتفعت في غير وقتها بغير حدودها رجعت إلى صاحبها وهي سوداء ms02099
~~مظلمة تقول: ضيعتني ضيعك الله (1) وما من أهل بيت مدر ولا شعر في بر ولا
~~بحر إلا ويتصفحهم ملك الموت في كل يوم خمس مرات عند مواقيت الصلاة، فيلقن
~~من يواظب عليها عند مواقيتها شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) وينحي عنه جنود إبليس (2) وما من يوم سحاب يخفى فيه
~~على الناس وقت الزوال إلا كان من الله للشمس زجرة حتى تبدو، فيحتج على أهل
~~كل قرية من اهتم بصلاته ومن ضيعها (3) وأنه لا يزال الشيطان هائبا لابن آدم
~~ذعرا منه ما صلى الصلوات الخمس لوقتهن، فإذا ضيعهن اجترأ عليه فادخله في
~~العظائم (4) وأنه لا ينال شفاعة رسول الله (صلى الله عليه وآله) غدا من أخر
~~الصلاة المفروضة بعد وقتها (5) وأن الصلاة عند المواقيت أحد الثلاثة التي
~~يمتحن الشيعة بها (6) وأن أحب الأعمال إلى الله الصلاة للمواقيت، ثم بر
~~الوالدين، ثم الجهاد في سبيل الله (7) وأن في الديك الأبيض خمس خصال من
~~خصال الأنبياء: معرفته بأوقات الصلوات والغيرة والسخاوة والشجاعة وكثرة
~~الطروقة فتعلموها منه (8) وفي خبر زرارة (9) عن أبي جعفر (عليه السلام)
~~المروي عن العلل (لا تحتقرن بالبول ولا تتهاون به ولا بصلاتك، فإن رسول
~~الله
# PageV07P072
# (صلى الله عليه وآله) قال عند موته: ليس مني من استخف بصلاته ولا يرد علي
~~الحوض لا والله) الحديث.
# والظاهر أن المراد تمام الوقت لا أوله مع احتماله بل تعينه في بعض النصوص
~~(1) وحمل ذلك على المبالغة في تأكد استحباب أول الوقت وكراهة التأخير عنه،
~~وربما جاء أعظم من ذلك في ترك بعض المندوبات كغسل الجمعة الذي ورد فيه (إنه
~~ملعون من تركه) وغيره، وحينئذ فقول الصادق (عليه السلام) (2): (إذا صليت في
~~السفر شيئا من الصلوات في غير وقتها فلا يضرك) لا يراد منه التأخير عن تمام
~~الوقت لعذر فيصير قضاء كما حمله الشيخ، بل المراد منه أول الوقت الذي هو
~~أفضل الوقتين، وورد (3) في فضله أيضا من الأخبار عن الأئمة الأطهار (عليه
~~السلام) ما يغني ms02100 عن تكلف الاعتبار وما هو البشرى لأولي الأبصار، وإن
~~الصلوات المفروضات في أول وقتها إذا أقيم حدودها أطيب ريحا من قضيب الآس
~~حين يؤخذ من شجره في طيبه وريحه وطراوته فعليكم بالوقت الأول (4) وقال
~~الصادق (عليه السلام): (5) (إنه إذا دخل وقت صلاة فتحت أبواب السماء لصعود
~~الأعمال، فما أحب أن يصعد عمل قبل عملي، ولا يكتب في الصحيفة أحد أول مني)
~~و (إن الله يحب من الخير ما يعجل) (6) و (إن فضل الوقت الأول على الآخر خير
~~للرجل من ولده وماله) (7) و (إن فضله عليه كفضل الآخرة على الدنيا) (8) و
~~(إنه رضوان الله كما أن الآخر عفو الله، والعفو
# PageV07P073
# لا يكون إلا عن ذنب) (1) إلى غير ذلك.
# مضافا إلى ما ورد في فضل انتظار الصلاة حتى يؤديها في أول وقتها، فعن
~~الصادق (عليه السلام) (2) (إنه كان رسول الله صلى الله عليه وآله يقول: من
~~حبس نفسه على صلاة فريضة ينتظر وقتها فصلاها في أول وقتها فأتم ركوعها
~~وسجودها وخشوعها ثم مجد الله عز وجل وعظمه وحمده حتى يدخل وقت صلاة أخرى لم
~~يلغ بينهما كتب الله له كأجر الحاج المعتمر، وكان من أهل عليين) و (إن
~~الرجل إذا دخل المسجد فصلى وعقب انتظارا للصلاة الأخرى فهو ضيف الله، وحق
~~على الله أن يكرم ضيفه) (3) و (إنه ما دام ينتظر في عبادة ما لم يغتب) (4)
~~و (إن انتظار الصلاة بعد الصلاة كنز من كنوز الجنة) (5) وقال (صلى الله
~~عليه وآله): (وإن ترهب أمتي القعود في المساجد انتظار الصلاة بعد الصلاة)
~~(6) وقال (صلى الله عليه وآله) أيضا: (يا أبا ذر إن الله يعطيك ما دمت
~~جالسا في المسجد بكل نفس تتنفس فيه درجة في الجنة، وتصلي عليك الملائكة،
~~ويكتب لك بكل نفس تنفست فيه عشر حسنات، ويمحى عنك عشر سيئات، يا أبا ذر
~~أتعلم في أي شئ نزلت هذه الآية (7) (اصبروا وصابروا ورابطوا واتقوا الله
~~لعلكم تفلحون)؟
# قلت: لا، قال: في انتظار الصلاة خلف الصلاة) (8) الحديث.
# (و) كيف كان فيقع (النظر في ms02101 مقاديرها وأحكامها، أما الأول فما بين زوال
~~الشمس) الذي ستعرفه (إلى غروبها وقت للظهر والعصر) وإن كان (يختص الظهر
# PageV07P074
# من أوله بمقدار أدائها) بحيث لا يصح العصر فيه بحال من الأحوال (وكذا
~~العصر) يختص (من آخره) بحيث لا يصح الظهر فيه بحال من الأحوال بمقدار
~~أدائها (و) أما (ما بينهما من الوقت) ف‍ (مشترك) بين الفرضين يصحان معا
~~فيه، نعم يجب الترتيب بينهما في بعض الأحوال كما ستعرف، كل ذلك على المشهور
~~بين الأصحاب بل لا خلاف في كون الزوال مبدأ صلاة الظهر بين المسلمين كما عن
~~المرتضى وغيره الاعتراف به عدا ما يحكى عن ابن عباس والحسن والشعبي من جواز
~~تقديمها للمسافر عليه بقليل، وهو بعد انقراضه لا يقدح في اجماع من عداهم من
~~المسلمين إن لم يكن ضروريا من ضروريات الدين فما في صحيح الفضلاء عن الباقر
~~والصادق (عليهما السلام) (1) - من أن (وقت الظهر بعد الزوال قدمان، ووقت
~~العصر بعد ذلك قدمان) وصحيح زرارة (2) عن الباقر (عليه السلام) (إن وقت
~~الظهر بعد ذراع من زوال الشمس، ووقت العصر ذراعين من وقت الظهر، فذاك أربعة
~~أقدام من زوال الشمس) بل عن ابن مسكان (3) أنه قال: (حدثني بالذراع
~~والذراعين سليمان بن خالد وأبو بصير المرادي وحسين صاحب القلانس وابن أبي
~~يعفور ومن لا أحصيه منهم) وخبر عبد الله بن سنان (4) (إنه كان حائط مسجد
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) قبل إن يظلل قامة، وكان إذا كان الفئ ذراعا
~~وهو قدر مربض عنز صلى الظهر، فإذا كان ضعف ذلك صلى العصر) ونحوه غيره، وخبر
~~إسماعيل الجعفي (5) عن أبي جعفر (عليه السلام) (كان رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) إذا كان فئ الجدار ذراعا صلى الظهر، وإذا كان ذراعين صلى
# PageV07P075
# العصر، قلت: إن الجدار يختلف، بعضها قصير وبعضها طويل، فقال: كان جدار
~~مسجد رسول الله (صلى الله عليه وآله) يومئذ قامة) وخبر إسماعيل بن عبد
~~الخالق (1) عن الصادق (عليه السلام) (إن وقت الظهر بعد الزوال بقدم أو نحو
~~ذلك إلا في ms02102 يوم الجمعة أو في السفر، فإن وقتها حين تزول الشمس) ومضمر ابن
~~أبي نصر (2) (سألته عن وقت صلاة الظهر والعصر فكتب قامة للظهر وقامة للعصر)
~~وخبر عمر بن سعيد ابن هلال (3) عن الصادق (عليه السلام) قال له: (قل
~~لزرارة: إذا كان ظلك مثلك فصل الظهر، وإذا كان ظلك مثليك فصل العصر) وخبر
~~سعيد الأعرج (4) عن الصادق (عليه السلام) أيضا (عن وقت الظهر أهو إذا زالت
~~الشمس؟ فقال:
# بعد الزوال بقدم أو نحو ذلك إلا في السفر أو يوم الجمعة، فإن وقتها إذا
~~زالت) وخبر ابن شعيب (5) عن الصادق (عليه السلام) (سألته عن صلاة الظهر
~~فقال: إذا كان الفئ ذراعا، قلت: ذراعا من أي شئ؟ قال: ذراعا من فيئك، قلت:
~~فالعصر قال: الشطر من ذلك، قلت: هذا شبر قال: أوليس شبرا كثيرا؟) وخبر
~~زرارة (6) عن الصادق (عليه السلام) أيضا (وقت الظهر على ذراع) وخبر ذريح
~~المحاربي (7) قال: (سأل أبا عبد الله (عليه السلام) أناس وأنا حاضر - إلى
~~أن قال -: فقال بعض القوم: إنا نصلي الأولى إذا كانت على قدمين، والعصر على
~~أربعة أقدام، فقال أبو عبد الله (عليه السلام): النصف من ذلك أحب إلي) وخبر
~~أبي بصير (8) عن الصادق (عليه السلام) (الصلاة في الحضر ثمان ركعات إذا
~~زالت الشمس ما بينك
# PageV07P076
# وبين أن يذهب ثلثا القامة، فإذا ذهب ثلثا القامة بدأت بالفريضة) وخبر
~~عبيد بن زرارة (1) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن أفضل وقت الظهر
~~قال: ذراع بعد الزوال، قال: قلت: في الشتاء والصيف سواء قال: نعم) وخبر ابن
~~بكير (2) قال:
# (دخل زرارة على أبي عبد الله (عليه السلام) فقال: إنكم قلتم لنا في الظهر
~~والعصر على ذراع وذراعين ثم قلتم: أبردوا بها في الصيف، فكيف الابراد بها؟
~~وفتح الراحة ليكتب ما يقول فلم يجبه أبو عبد الله (عليه السلام) بشئ فأطبق
~~الراحة وقال: إنا علينا أن نسألكم وأنتم أعلم بما عليكم، وخرج ودخل أبو
~~بصير على أبي عبد الله (عليه السلام) فقال: إن زرارة سألني عن شئ فلم أجبه ms02103
~~وقد ضقت من ذلك فاذهب أنت رسولي إليه فقل له: صل الظهر في الصيف إذا كان
~~ظلك مثلك، والعصر إذا كان مثليك، وكان زرارة هكذا يصلي في الصيف، ولم أسمع
~~أحدا من أصحابنا يفعل ذلك غيره وغير ابن بكير) إلى غير ذلك - محمول على
~~إرادة الرخصة للمتنفل في تأخير الظهر هذا المقدار، وأنه لا يتوهم حرمته
~~للنهي عن التطوع وقت الفريضة كما يومي إليه الأمر بالظهر عند الزوال حيث لا
~~تشرع النافلة فيه كالسفر ويوم الجمعة، وفي خبر زرارة (3) قال:
# (قال لي: أتدري لم جعل الذراع والذراعان؟ قال: قلت: لم؟ قال: لمكان
~~الفريضة، لك أن تتنفل من زوال الشمس إلى أن يبلغ ذراعا، فإذا بلغ ذراعا
~~بدأت بالفريضة وتركت النافلة) وفي خبر محمد بن مسلم (4) (وإنما أخرت الظهر
~~ذراعا من عند الزوال من أجل صلاة الأوابين) لا أن المراد أن ذلك وقت الظهر
~~بحيث لو أعرض المكلف وأراد فعلها وترك النافلة لم يكن مجزيا، ضرورة مخالفته
~~لاجماع المسلمين وللكتاب المبين
# PageV07P077
# وللمتواتر من سنة سيد المرسلين (صلى الله عليه وآله) وما يفهم من خبر عبد
~~الله بن محمد (1) - من وقوع الخلاف في ذلك قديما قال:
# (كتبت إليه جعلت فداك روى أصحابنا عن أبي جعفر وأبي عبد الله (عليهما
~~السلام) أنهما قالا: إذا زالت الشمس فقد دخل وقت الصلاتين إلا أن بين يديها
~~سبحة، إن شئت طولت وإن شئت قصرت، وروى بعض مواليك عنهما أن وقت الظهر على
~~قدمين من الزوال، ووقت العصر على أربعة أقدام من الزوال، فإن صليت قبل ذلك
~~لم يجزك، وبعضهم يقول يجزئ ولكن الفضل في انتظار القدمين والأربعة، وقد
~~أحببت جعلت فداك أن أعرف موضع الفضل في الوقت، فكتب (عليه السلام) القدمان
~~والأربعة أقدام صواب جميعا) - لا بد من حمله على ما لا يخالف ذلك من إرادة
~~ابهام ما رووه ذلك، أو إرادة نفي الأجزاء في الفضل، وإن كان قد ينافيه قوله
~~بعده: (وبعضهم) إلى آخره أو غيره كما هو واضح.
# بل قد يقال بوقوع الظهر في ms02104 وقت فضيلته لو صليت عند الزوال وإن استلزم ترك
~~راجح آخر أي النافلة بخلاف ما إذا جاء بها ثم فعل الظهر على الذراع
~~والذراعين مثلا، فإنه جمع بين الراجحين حينئذ والفضيلتين، ولا ينافيه الأمر
~~المحمول على الفضل بايقاع الظهر على الذراع مثلا، ولا إضافة الوقت إلى
~~الظهر مرادا به الذراع، ولا فعل النبي (صلى الله عليه وآله) لها كذلك، ولا
~~غير ذلك مما هو ظاهر في أن ابتداء وقت الظهر الذراع المحمول كما عرفت على
~~الفضيلة، ضرورة ابتناء ذلك كله على عدم ترك الناس النافلة، وأنه لا بد من
~~فعلهم لها، بل في عدم تعرض النصوص لفعل الظهر على تقدير عدم فعل النافلة
~~اشعار ظاهر بتأكد فعل النافلة تأكيدا بليغا، وجعله كالمفروغ منه الذي لا
~~ينبغي أن يفرض عدمه حتى يتعرض للحكم على تقديره، بل لعل قول
# PageV07P078
# الصادق (عليه السلام) في خبر عبيد بن زرارة ذراع بعد الزوال جواب سؤاله
~~عن أفضل وقت الظهر كذلك أيضا لا مطلقا، حتى أن من صلاها قبل ذلك بأن ترك
~~النافلة لم تقع منه في وقت فضيلتها، بل وكذا قوله (عليه السلام) في مكاتبة
~~محمد بن الفرج (1): (وأحب أن يكون فراغك من الفريضة والشمس على قدمين) إلى
~~آخره وغيره من الأخبار، فيكون حينئذ ابتداء فضيلة الظهر من حيث الزوال
~~للمتنفل وغيره، كما هو ظاهر كثير من النصوص أو صريحها والفتاوي، بل لم نقف
~~على من جعل ابتداء وقت فضيلة الظهر غيره.
# بل لعل الجميع اتفقوا على أن أول الوقت الأول للظهر ذلك وإن اختلفوا بعد
~~ذلك أن الوقت الأول للفضيلة والثاني للأجزاء، أو أن الأول للمختار والثاني
~~للمضطر كما ستعرف البحث فيه، ويشهد له ما دل (2) من النصوص على أن أول
~~الوقت أفضله، بل كاد يكون صريح بعضها، بل ونصوص القامة والمثل وغيرهما،
~~ضرورة إرادة تحديد الوقت الأول منهما بأنه من أول الزوال حتى يبلغ الظل
~~المثل أو القامة، لكن ومع ذلك كله فقد يناقش بأن ظاهر نصوص الذراع والقدمين
~~ونحوهما على كثرتها أن ms02105 ابتداء وقت الظهر الذراع أو قبله بحيث يحصل الفراغ
~~منه على ذراع، إلا أنه لما انعقد الاجماع على جواز الايقاع بعد الزوال بلا
~~فصل حملنا تلك النصوص على إرادة الفضيلة، ومقتضاه أن الفضل ايقاع الظهر على
~~ذلك المقدار من الوقت كما عساه صريح بعضها، بل مكاتبة عبد الله بن محمد
~~كالصريحة، في ذلك، لأن جوابه (عليه السلام) إنما كان بأن القدمين والأربعة
~~صواب جميعا، والفرض أن الصورة الثانية من السؤال إنما هي في
# PageV07P079
# أفضلية الانتظار، بل ما دل (1) من النصوص على اقتطاع هذا المقدار من
~~الوقت لمكان النافلة دال عليه أيضا، ضرورة أن المراد بذلك صيرورة مثل هذا
~~الوقت وقتا للنافلة كي لا يقال تطوع في وقت الفريضة كما صرح به في بعض
~~النصوص (2) ولا يتم ذلك بعد أن انعقد الاجماع على صحة الفريضة فيه إلا بأن
~~يراد اقتطاعه من وقت الفضيلة، وأن الفضيلة إنما يكون ابتداؤها بعد هذا
~~الزمان، فيصح أن يقال توسعا أن النافلة ليست في وقت الفريضة، لأن المدار
~~على وقتها الفضيلي دون مطلق الصحة وإن لم تكن على وجه الفضل والرجحان، نعم
~~ينبغي أن يخص ذلك بمن تشرع منه النافلة وخوطب بها وإن لم يكن عازما على
~~فعلها لا مطلقا، لتصريح الأخبار (3) في المسافر ونحوه ممن لا نافلة عليه
~~بعد الزوال بأن وقت الظهر بالنسبة إليه عند الزوال، ولعل فيه ايماء أيضا
~~إلى محل البحث، فتأمل.
# وكيف كان فلا ريب أنه الأحوط في تحصيل الفضيلة وإن كان في تعينه نظر،
~~خصوصا مع استلزامه فوات فضيلة المبادرة والمسارعة، فتأمل جيدا فإني لم أجد
~~من تصدى لتحرير المسألة على وجه شافي، نعم قد يظهر من الكاشاني في الوافي
~~والمدقق الشيخ حسن في المنتقى على ما قيل الثاني كما عن صاحب الذخيرة
~~الأول، وعن الناصريات الاجماع على قول الناصر: أفضل الأوقات أولها كلها، بل
~~نقل الاجماع غير واحد على ذلك عند ذكرهم المواضع المرخص فيها بالتأخير عن
~~أول الوقت.
# وأما أن آخره في الجملة الغروب أو قبله بمقدار أداء ms02106 العصر فلا خلاف معتد
~~به
# PageV07P080
# فيه عندنا، والنصوص (1) متظافرة به بل متواترة، والكتاب ناطق به، وما
~~عساه يتوهم من بعض الأخبار من خروج وقته بالقامة (2) أو بالذراع (3) أو غير
~~ذلك محمول على إرادة وقت الفضيلة أو الاختيار قطعا كما ستسمعه، لا أن
~~المراد عدم قابلية الوقت بعد لأدائه أصلا، ونحوه الكلام في العصر أيضا،
~~فأوله الزوال بناء على الاشتراك، أو ما بعد أداء الظهر بناء على الاختصاص
~~بلا خلاف صريح أجده فيه، بل هو مجمع عليه تحصيلا ونقلا، والنصوص (4)
~~متظافرة أو متواترة فيه، والكتاب دال عليه، وما عساه يظهر من بعض الأخبار
~~أن ابتداء وقته القدمان (5) كالعبارة المحكية عن الهداية، أو الذراعان (6)
~~أو المثلان (7) أو نحو ذلك محمول على إرادة التأخير للنافلة كما سمعته في
~~الظهر، أو على إرادة الفضيلة وإن لم يتنفل بناء على استحباب تأخيره إلى هذا
~~المقدار وإن لم يتنفل كما هو أحد الوجهين في الظهر، ويأتي تحقيق البحث فيه.
# وأما آخره في الجملة فهو الغروب بلا خلاف معتد به ولا اشكال لنحو ما
~~سمعته في الظهر، إنما البحث فيما ذكره المصنف ثانيا رفعا لما أوهمه أولا من
~~اختصاص الظهر من أول الزوال بحيث لا يصح فيه العصر بحال من الأحوال كما هو
~~المشهور نقلا وتحصيلا، بل في المختلف نسبته إلى علمائنا عدا الصدوق، بل عن
~~المنتهى ذلك من غير استثناء، بل في السرائر أنه قول المحصلين من أصحابنا
~~الذين يلزمون الأدلة والمعاني لا العبارات والألفاظ، بل ربما يتوهم من موضع
~~آخر فيها الاجماع، بل في ظاهر الغنية أو صريحها دعواه عليه، بل عن الشيخ
~~نجيب الدين أنه نقل الاجماع عليه جماعة، بل
# PageV07P081
# لا خلاف أجده فيه سوى ما يحكى عن ظاهر الصدوقين من الاشتراك، مع أنهما
~~كما قيل لم يذكرا شيئا سوى أن الأول منهما عبر بمضمون خبر عبيد (1) الدال
~~بظاهره على الاشتراك (إذا زالت الشمس فقد دخل وقت الصلاتين إلا أن هذه قبل
~~هذه) والثاني رواه، ولعل من نسب إليه ذلك بناء على ما ذكره ms02107 في أول كتابه من
~~العمل بما يرويه فيه، لكن - مع ظهور عدوله عنه فيه كما لا يخفى على الخبير
~~الممارس - يمكن المناقشة في دلالته على الاشتراك، كما يومي إليه ما حكي من
~~ناصريات المرتضى الذي نذهب إليه أنه إذا زالت الشمس فقد دخل وقت الظهر بلا
~~خلاف، ثم يختص أصحابنا بأنهم يقولون إذا زالت الشمس فقد دخل وقت الظهر
~~والعصر معا إلا أن الظهر قبل العصر، قال:
# وتحقيق هذا الموضع أنه إذا زالت دخل وقت الظهر بمقدار ما يؤدى أربع
~~ركعات، فإذا خرج هذا المقدار من الوقت اشترك الوقتان، ومعنى ذلك أنه يصح أن
~~يؤدى في هذا الوقت المشترك الظهر والعصر بطوله، على أن الظهر مقدمة على
~~العصر، ثم لا يزال في وقت منهما إلى أن يبقى إلى غروب الشمس مقدار أداء
~~أربع ركعات، فيخرج وقت الظهر ويخلص هذا المقدار للعصر كما خلص الوقت الأول
~~للظهر، ولقد أجاد في المختلف حيث قال: إنه بناء على هذا التفسير يزول
~~الخلاف، قلت: بل وعلى غيره مما ستسمعه في معنى الرواية المزبورة.
# ومن العجيب أنه حكى في السرائر عن بعض الأصحاب والكتب عبارة الاشتراك
~~السابقة ثم أنكرها وجعلها ضد الصواب، وكأنه لم يعثر على النصوص المتضمنة
~~لها، ولذا بالغ المحقق في الانكار عليه، وقال: كأنه ما درى أن ذلك نص من
~~الأئمة (عليهم السلام) أو درى وأقدم، وقد رواه زرارة (2) وعبيد (3) والصباح
~~بن سيابة (4)
# PageV07P082
# ومالك الجهني (1) ويونس (2) عن العبد الصالح وعن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) على أن فضلاء الأصحاب رووا ذلك وأفتوا به، فيجب الاعتناء بالتأويل
~~لا الأقدام بالطعن افترى أنه لم يكن فيهم من يساوي هذا الطاعن في الحذق،
~~ويستفاد منه كثرة من عبر بهذه العبارة من الأصحاب لا خصوص ابن بابويه،
~~ولعله عثر على ما لم نعثر عليه، أو يريد المحدثين من أصحابنا، وكيف كان
~~فالمتبع الدليل.
# وقد ذكر للأول مضافا إلى ما عرفت الأخبار (3) المستفيضة في أن الحائض
~~إنما يجب عليها صلاة العصر خاصة إذا طهرت وقت العصر، والصحيح ms02108 (4) (في الرجل
~~يؤخر الظهر حتى يدخل وقت العصر أنه يبدو بالعصر) والصحيح (5) المتضمن
~~امتداد الوقت الاضطراري للعشاءين إلى الفجر، وسيأتي مع ضميمة عدم القول
~~بالفصل والقوي (6) (قلت: فإن نسي الأولى والعصر جميعا ثم ذكر ذلك عند غروب
~~الشمس فقال: إن كان في وقت لا يخاف فوت إحداهما فليصل الظهر ثم ليصل العصر،
~~وإن هو خاف أن تفوته فليبدأ بالعصر ولا يؤخرها فتفوته، فيكون قد فاتتاه
~~جميعا، ولكن يصلي العصر فيما بقي من وقتها، ثم ليصل الأولى على أثرها)
~~والخبر (7) (إذا صليت المغرب فقد دخل وقت العشاء الآخرة) بضميمة عدم القول
~~بالفصل، ومرسلة داود ابن فرقد (8) المنجبرة بما سمعت عن الصادق (عليه
~~السلام) (إذا زالت الشمس فقد
# PageV07P083
# دخل وقت الظهر حتى يمضي مقدار ما يصلي المصلي أربع ركعات فإذا مضى ذلك
~~فقد دخل وقت الظهر والعصر حتى يبقى من الشمس مقدار ما يصلي أربع ركعات،
~~فإذا بقي مقدار ذلك فقد خرج وقت الظهر وبقي وقت العصر حتى تغيب الشمس، وإذا
~~غابت الشمس فقد دخل وقت المغرب حتى يمضي مقدار ما يصلي المصلي ثلاث ركعات،
~~فإذا مضى ذلك فقد دخل وقت المغرب والعشاء الآخرة حتى يبقى من انتصاف الليل
~~مقدار ما يصلي المصلي أربع ركعات، وإذا بقي مقدار ذلك فقد خرج وقت المغرب
~~وبقي وقت العشاء الآخرة إلى انتصاف الليل) وظاهر خبر الشامة (1) وقول النبي
~~(صلى الله عليه وآله) (2): (وأما صلاة العصر فهي الساعة التي أكل فيها آدم
~~من الشجرة فأخرجه الله عز وجل من الجنة) والرضا (عليه السلام) (3) عن العلل
~~التي رواها الفضل (ولم يكن للعصر وقت معلوم مشهور، فجعل وقتها عند الفراغ
~~من الصلاة التي قبلها) وأمور أخر واضحة الضعف كما لا يخفى على من لاحظها في
~~المختلف والذخيرة وغيرهما.
# بل بعضها مبني على توهم أن الاختصاص من لوازم الترتيب، وهو كما ترى، وآخر
~~يقتضي الاختصاص حتى في الوقت المشترك وثالث لا دلالة فيه أصلا، ورابع غير
~~معمول به كبعض أخبار الحائض (4) الدالة على أنها تصلي العصر ثم الظهر إذا ms02109
~~كان قد اغتسلت في وقت العصر، ضرورة ظهوره في إرادة الفضيلة من وقت العصر
~~فيه لا مقدار أدائه، كما يومي إليه الأمر بصلاتها الظهر بعد ذلك، إذ لو
~~أريد مقدار أداء العصر لم يجب عليها الظهر حينئذ على ما تقدم في محله، فلا
~~تكون حينئذ معمولا بها عند المعظم، لوجوب تقديم الظهر عليها إذا فرض طهرها
~~في وقت فضيلة العصر، نعم تتم
# PageV07P084
# على ما يحكى من تهذيب الشيخ من استحباب الظهر لها إذا طهرت بعد ما مضى من
~~الزوال أربعة أقدام، على أن تأخيره عن العصر عنده غير معلوم، لكن لعله لأن
~~فعله قبله يكون من التطوع قبل الفريضة، مضافا إلى الخبر المذكور، ودعوى أن
~~جميع ما ورد في الحائض من الأخبار تجري فيه ما سمعته من الكلام حتى ما
~~أشرنا إليه منها في الأدلة يدفعها ملاحظة النصوص.
# نعم قد يناقش بنحو ذلك في الصحيح السابق المذكور ثاني الأدلة، لظهور
~~إرادة وقت الفضيلة من العصر فيه لا الاختصاصي، لندرته، والتعبير عنه بلفظ
~~الدخول، فيكون حينئذ غير معمول به إلا على مذهب القائلين بأن للصلاتين
~~وقتين اختياريا واضطراريا وفرض تأخير الظهر عمدا، فإنه يتجه حينئذ عدم صلاة
~~الظهر أداء بمجرد دخول وقت العصر، على أنه لا يخلو وجوب تعيين العصر سابقة
~~على الظهر من اشكال، بل قضية ترتب الأدائية على القضائية خلافه، إذ احتمال
~~اختصاص العصر بمقدار أدائها من أول وقتها بحيث لا يصح فيه الظهر ولو قضاء
~~ضعيف لا تساعد عليه الأدلة، ولا أظن قائلا به من الأصحاب.
# كما أنه قد يناقش في الثالث بعده بأنه مبني على امتداد وقت الاضطرار
~~للعشاءين إلى الفجر، وثبوت الاختصاص فيه أيضا عند القائلين به، وهو محل نظر
~~أو منع، إلا أن هذه المناقشات كلها بعد تسليمها لا تقدح في صحة الدعوى بعد
~~سلامة غيرها مما عرفت من الأدلة، والمناقشة فيها جميعها أو أكثرها كما وقع
~~من صاحب الذخيرة لا يلتفت إليها بعد وضوح ضعفها، خصوصا مناقشته في خبر داود
~~بن فرقد بالضعف في ms02110 سنده الذي قد عرفت انجباره بما سمعت، وبمتنه باحتمال
~~إرادة الوقت المختص بالظهر عند التذكر من وقت الظهر فيه، وكذا العصر، إذ هي
~~كما ترى في غاية الضعف أيضا، إذ مثل ذلك لا ينبغي أن يختص بمقدار الأربع،
~~بل هو كغيره مما عداه من الوقت، ضرورة عدم PageV07P085
# صحة فعل العصر مطلقا قبل الظهر عند التذكر.
# وأطرف من هذا قوله فيها أيضا: وبالجملة ابقاء هذا الخبر على ظاهره
~~وارتكاب التأويل في معارضة فرع رجحانه عليه، وهو ممنوع، إذ من الواضح
~~رجحانه عليه باعتضاده بما سمعت، وانجباره بما عرفت، ونصوصيته، بخلاف
~~معارضه، إذ هو ليس إلا ما دل على دخول وقت الفريضة بمجرد الزوال من الآية
~~(1) والرواية كصحيحة زرارة (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) وولده (3) عن
~~الصادق (عليه السلام) قال في الأولى منهما:
# (إذا زالت الشمس دخل الوقتان الظهر والعصر، وإذا غابت دخل الوقتان المغرب
~~والعشاء) وقال في الثانية منهما: (صلاتان أول وقتهما من عند زوال الشمس إلى
~~غروب الشمس إلا أن هذه قبل هذه) كخبره الآخر (4) عن الصادق (عليه السلام)
~~أيضا (سألته عن وقت الظهر والعصر فقال: إذا زالت الشمس دخل وقت الظهر
~~والعصر جميعا إلا أن هذه قبل هذه، ثم أنت في وقت منهما جميعا حتى تغيب
~~الشمس) ونحوهما غيرهما (5) وإلا اطلاق ما دل على صحة الصلاة الثانية لو
~~وقعت نسيانا قبل الأولى من غير فرق بين وقوعها في المختص أو المشترك،
~~والثاني واضح المنع، لأن مورد الحكم هناك مخصوص بالناسي، ونسيان الأولى في
~~أول الوقت بعيد، على أنه مطلق كالأول يحكم عليه المقيد، بل لعل الاستثناء
~~في الأول يقتضي ثبوت الاختصاص والاشتراك فيما عداه؟، كما يومي إليه في
~~الجملة قوله (عليه السلام): (ثم أنت في وقت منهما) إلى آخره على أن يكون
~~المعنى إلا أن وقت هذه قبل وقت هذه على حذف مضاف، ومراد منه دخول الوقتين
~~على التوزيع، ودفع ما يتوهم من أول التعبير، وهي عبارة مأنوسة
# PageV07P086
# في إفادة هذا المعنى، والترتيب في سائر الوقت ليس محصورا دليله ms02111 في هذه
~~الأخبار، واحتمال أن المراد كون هذه يجب فعلها قبل هذه، وذلك لا يقتضي وقوع
~~الثانية في غير وقتها لو أتى بها في أول الوقت، كما لو فرض وقوعها في الوسط
~~قبل الأولى خلاف ظاهر الاستثناء فتأمل، لا أقل من احتمال العبارة كلا
~~منهما، فلا تصلح للاستدلال، بل يجب حملها على تلك الأدلة الصريحة حتى لو
~~كانت ظاهرة في ذلك أيضا، على أن التعبير بدخول الوقتين معا بزوال الشمس قد
~~لا ينافي الاختصاص بعد فرض كون العصر متصلة بها ومترتبة عليها كاتصال
~~الركعة الثانية بالأولى، خصوصا ولا وقت لها محدود كما نطق به خبر الفضل
~~السابق (1) بل وخبر زرارة (2) قلت لأبي جعفر (عليه السلام): (بين الظهر
~~والعصر حد معروف، فقال: لا).
# كما أنه ليس للظهر مقدار من الوقت معين، بل أي وقت فرض وقوعها فيه أمكن
~~فرضها فيما هو أقل منه، حتى ربما كانت الظهر تسبيحة واحدة كصلاة شدة الخوف،
~~فيكون وقت العصر بعدها حينئذ، بل لو ظن الزوال وصلى ثم دخل الوقت قبل اكمال
~~الظهر بلحظة صح فعل العصر بعدها، فيكون حينئذ في أول الوقت إلا تلك اللحظة،
~~فلا بأس حينئذ أن يقال إذا زالت الشمس دخل الوقتان، بل قد يدعى تعارف هذه
~~العبارة في كل فعلين مترتبين على نحو صلاة الظهر والعصر، ولا ينافيه اختصاص
~~الأولى من أول الوقت والثانية من آخره، بل الظاهر أن هذه العبارة في هذا
~~المعنى من ألخص العبارات وأحسنها، وبالجملة لا يتوقف صدق ذلك على صلاحية
~~الوقت الأول لفعلها في بعض الأحوال، بل قد يقال يكفي في الصدق دخول وقت
~~المجموع
# PageV07P087
# لا الجميع، كما يومي إليه ما في صحيح زرارة (1) وغيره المتضمن لكون
~~الزوال أول وقت الفرائض الأربعة: أي الظهرين والعشاءين الذي لا وجه له إلا
~~إرادة المجموع، فتأمل. ودعوى أن ذلك كله لا بد فيه من التجوز الذي لا ينبغي
~~أن يرتكب مع التمكن من الحقيقة يدفعها - بعد التسليم، وإلا فقد صرح الشهيد
~~الثاني بأنه حقيقة، ولعله كذلك - أنه لا بأس ms02112 به بعد قيام القرينة، وهي ما
~~سمعته من الأدلة السابقة، على أنه لازم أيضا على تقدير الاشتراك في مثل
~~صحيحة زرارة السابقة، ضرورة إرادة الوقت الواحد المشترك من لفظ الوقتين
~~فيها، لعدم التعدد حقيقة، ورجحانه على المجاز في إسناد الدخول على تقدير
~~الاختصاص باعتبار شدة القرب بين دخولهما، وعدم الحد المعروف المنضبط
~~بينهما، فكأنهما بالزوال يدخلان معا ممنوع، بل لعله أرجح منه من وجوه لا
~~تخفى، لا أقل من التساوي، فلا تدل على الاشتراك كي تنافي ما دل على
~~الاختصاص، بل لو قطع النظر عن تلك الأدلة كان المتجه الوقوف في اثبات
~~التوقيت أولا وآخرا على موضع اليقين، وهو ما بعد القدر المختص من الأول
~~بالنسبة إلى العصر، وما قبله من الآخر بالنسبة إلى الظهر، إذ النصوص بل
~~الضرورة قاضية بوجوب الصلاة في وقت معين عند الشارع، واشتراط صحتها به، فلا
~~جهة للتمسك بالأمر المطلق بالصلاة، بل البراءة اليقينية من ذلك الشغل
~~اليقيني موقوفة على ما ذكرنا وإن أجرينا الأصل في شرائط العبادة، فتأمل
~~جيدا.
# وقد ظهر لك من ذلك كله أنه لا مجال عن القول بالاختصاص، وأنه لا استبعاد
~~فيه وإن لم يكن له حد معروف بالشرع، بل يختلف بحسب اختلاف المكلفين سفرا
~~وحضرا، ضرورة ظهور التحديد في مرسلة ابن فرقد والمبسوط والإرشاد وغيرهما
# PageV07P088
# بالأربع في الحاضر، وإلا فالمراد نصا وفتوى قطعا مقدار أداء الظهر مثلا،
~~كما عبر به في موضع آخر من السرائر، وذلك مختلف بالسفر والحضر والاختيار
~~والاضطرار والسرعة والبطء الطبيعيين للمكلفين، بل وباعتبار سبق حصول بعض
~~الأجزاء، كما لو صلى ظانا دخول الوقت، بل والشرائط كرفع الحدث وإزالة الخبث
~~وتحصيل المكان والساتر المباحين وعدمه ونحو ذلك، بناء على اعتبار زمانها مع
~~الركعات، فإنه حينئذ ربما كان وقت الاختصاص لمكلف بسبب ثقل لسانه وبطء
~~حركاته وتحصيل ساتره ومكانه وإزالة الحدث والخبث أكثر من الوقت المشترك،
~~وربما كان لحظة، كما لو دخل عليه الوقت وهو في حال الخوف وكان متطهرا
~~مستترا طاهر الثوب والبدن، إذ وقت الاختصاص له ms02113 مقدار تسبيحتين بدلا عن
~~الركعتين، ولا يجب عليه الانتظار حتى يمضي مقدار أداء الأولى لغيره، وكذا
~~لو نسي بعض الأفعال مما ليس بركن ولا يتدارك كالقراءة والأذكار لا يجب عليه
~~تأخير الثانية بقدر الأجزاء المنسية، وربما قيل بالوجوب في ذلك كله، لورود
~~التحديد بالأربع، لكنه في غاية الضعف، لانسياق إرادة مقدار الأداء من ذلك
~~في النص والفتوى، كما أومأت إليه بعض الأخبار (1) وصرح به بعضهم، بل هو
~~معقد شهرة جامع المقاصد وغيره، ومعقد اجماع الغنية، والمعروف من مذهب
~~الأصحاب في المدارك، ولا ريب في ظهوره بشمول التامة والمقصورة كما اعترف به
~~في كشف اللثام، بل صرح المصنف وأول الشهيدين بانتهاء القصر إلى تسبيحة،
~~ونسيان بعض الأجزاء بعد أن جعل الشارع الصلاة حاله ما عداها لا نصيب له في
~~الوقت قطعا، بل هو حينئذ كغيره مما لا تعلق له بالصلاة، ومثله كل ما أسقطه
~~الشارع لسفر أو خوف من الكم أو الكيف، بل هو أولى منه، نعم جزم في المقاصد
~~العلية وحاشية الإرشاد بوجوب تأخير الثانية عن فعل ما يتلافى من المنسي
~~كالسجدة والتشهد، وقد
# PageV07P089
# يوهمه عبارة الدروس، لأنه جزء للصلاة حقيقة، مع أنه منعه عليه الطباطبائي
~~في مصابيحه، لعدم ثبوت التوقيت، إذ القدر الثابت من نصيبه في الوقت إذا كان
~~في محله، ووجوب المبادرة بالمنسي في أول أوقات الامكان إن اقتضى فساد
~~الشروع في الثانية فلاقتضاء الأمر بالشئ النهي عن الضد أو لغير ذلك وهو
~~خروج عما نحن فيه، وكذا الكلام في صلاة الاحتياط، بل لعل المنع فيها أولى،
~~لقوة احتمال عدم جزئيتها، وأما سجدتا السهو فينبغي القطع بعدم لزوم التأخير
~~عنهما، لأن ليس لهما نصيب من الوقت وإن جزم به في حاشية الإرشاد، بل إن كان
~~فهو لوجوب المبادرة بهما، مع أن فيه بحثا يأتي في محله، بل الظاهر المنساق
~~إلى الذهن من الأربع والأداء في النص والفتوى إرادة مقدار ذلك مع جميع
~~شرائط الصحة للفاقد لها في وقت الاختصاص، كما صرح به المحقق الثاني والشهيد
~~الثاني والخراساني، بل ms02114 ظاهر الأخير أنه بعض دعوى القائلين بالاختصاص بل هو
~~مفروغ منه عندهم، وكأنه أخذه من تصريح البعض مع دعوى ظهور الباقين، وإلا
~~فالأكثر على الظاهر عبروا بالأربع وبالأداء من غير تعرض لذلك، ولذا نسبه في
~~كشف اللثام إلى القيل، بل قال: وفيه نظر، قلت: سيما لو احتاجت هي والأداء
~~إلى أكثر ما بين الزوال والمغرب، لقصور أدلة الاختصاص عن اخراج مثله عن
~~اطلاق ما يقتضي الاشتراك، لكن مع ذا فالاحتياط لا ينبغي تركه، هذا.
# وقد بان لك مما ذكرنا أن ثمرة الاختصاص هي عدم صحة العصر مثلا لو وقعت
~~فيه وإن كان سهوا، بخلاف الوقت المشترك، ضرورة وقوع الأولى في غير وقتها،
~~والنسيان غير عذر في مثل ذلك على الأصح كما ستعرفه في محله إن شاء الله،
~~بخلاف الثانية وإن فات الترتيب، إلا أنه قادح مع العمد لا السهو، فمن صلى
~~العصر حينئذ ناسيا وقد ذكر بعد الفراغ وكانت في المختص بطلت، والمدار في
~~معرفته حينئذ على التقدير، والظاهر مراعاة الوسط بالنسبة للسرعة والبطء
~~الغير الطبيعيين، فلا يقدر غاية PageV07P090
# الطول الحاصل بسبب مراعاة أكثر المستحبات مثلا، وإن كان من عادته ذلك، إذ
~~هو حال فعله للظهر كذلك لا يحتسب له غير الوسط من الاختصاص، كما أنه لا
~~يقدر ضده أيضا بمراعاة الاقتصار على أقل الواجب إن لم يكن معتادا عليه، أما
~~إذا كان فيحتمل مراعاته، نظرا إلى أن وقت الاختصاص بالنسبة إلى ما لو فعل
~~الظهر ذلك المقدار وإن قل فيقدر، ويحتمل الوسط، للفرق بين التقدير والفعل،
~~إذ الأول يراعى فيه الوسط، كما في غالب التقديرات التي وردت فيها الروايات
~~بخلاف الثاني، ولا ملازمة بين الاكتفاء به لو وقع وبين تقديره، ولعله لو
~~وقع منه هذه المرة لكان على خلاف عادته، ضرورة عدم علم الانسان بما يقع
~~منه، فتأمل جيدا. ويكفي التقريبية في التقدير المزبور بالنسبة إلى الفساد،
~~لتعذر التحقيقية، ولو شك في التقدير بنى على الفساد، للشغل مع أصالة عدم
~~دخول الوقت.
# ولو ذكر في أثناء الفريضة ففي البيان ms02115 والمقاصد العلية عدل إلى الظهر،
~~وفيه نظر ظاهر، لعدم قابلية الوقت لصحة ما سبق من فعله، فلا يقاس على
~~الواقع في الوقت المشترك، اللهم إلا أن يكونا بنياه على عذرية النسيان في
~~تقديم الفريضة على وقتها كما هو المحكي عن أولهما فيما يأتي إن شاء الله،
~~نعم قد يكون له العدول لو فرض شروعه في العصر في الوقت المختص بوجه شرعي
~~كالظن ونحوه في مقام اعتباره ثم دخل عليه المشترك في الأثناء ثم بان له بعد
~~ذلك قبل الفراغ، لحصول الصحة بدخول المشترك، ولذا لو لم يتبين له حتى فرغ
~~صحت له عصرا كما صرح به في البيان وفي المقاصد أيضا، إذ لا يزيد المختص على
~~ما قبل الوقت بالنسبة إلى الظهر، واحتمال أنه لا يصح فيه العصر كلا ولا
~~بعضا بوجه من الوجوه، وأنه فرق بينه وبين ما قبل الظهر أولا بالدليل،
~~وثانيا بأن المراد من الاختصاص عند التأمل ذلك، بخلاف ما قبل الوقت، فإن
~~الفساد فيه لعدم الأذن لا للنهي عن الايقاع فيه بالخصوص ضعيف جدا لا يلتفت
~~إليه. PageV07P091
# ولو ظن الضيق إلا عن العصر فصلاها ثم بان السعة بمقدار ركعة أو أربع قيل
~~لا اشكال في صحة العصر، لأن المرء متعبد بظنه، وأما الظهر فيصليها أداء
~~فيما بقي من الوقت بناء على الاشتراك، وقضاء فيه أو ينتظر خروج الوقت ثم
~~يقضيها بناء على الاختصاص، على اختلاف الوجهين أو القولين، وفيه أن المتجه
~~فعلها فيه بعد الجزم بصحة العصر حتى على الاختصاص، ضرورة أن المنساق من
~~النصوص والفتاوى كونه وقت اختصاص للعصر إذا لم يكن قد أداها، وإلا فهو وقت
~~صالح لأداء الظهر وقضاء غيره، نعم بناء على عدم صحة العصر - لفوات الترتيب
~~الذي لم يعلم اغتفاره في المقام، لاختصاصه بالسهو والنسيان كما ستعرفه في
~~محله، أو لاحتمال اختصاص الظهر من آخر الوقت كأوله أيضا بمقدار أدائها إذا
~~لم يبق إلا مقدار العصر، كما حكاه في كشف اللثام بلفظ القيل، مؤيدا له
~~بترتبهما في أصل الشرع، وهو ظاهر ms02116 قواعد الشهيد أو صريحها - يتجه حينئذ عدم
~~جواز فعل الظهر فيما بقي من الوقت، لأنه ينكشف ببقاء الأربع ركعات مثلا
~~خاصة من الوقت وقوع العصر في وقت اختصاص الظهر، فتبطل، فتجب إعادة العصر في
~~وقت اختصاصه، قال في القواعد: ويحتمل الاجزاء لتقارضهما، كأن العصر قد
~~اقترضت من الظهر وقتها وعوضتها بوقت نفسها، وهو ضعيف، وإلا لكان ينوي في
~~الظهر الأداء في هذه الأربع، وظاهرهم عدمه، وإنما ينوي القضاء لو قلنا
~~باجزاء العصر.
# قلت: لكن ظاهر النصوص والفتاوى ومعقد اجماع الغنية اختصاص الظهر من أول
~~الوقت خاصة، والاشتراك بعده إلى أن يبقى مقدار الأربع، فيختص العصر بها،
~~كما هو صريح مرسلة ابن فرقد وغيرها، وكونهم مترتبين بأصل الشرع لا يقتضي
~~الاختصاص المزبور، ولعله الأقوى، للأصل والاطلاق وغيرهما، بل في ظاهر
~~منظومة الطباطبائي أو صريحها الاجماع عليه، قال بعد ذكر الوقت للظهرين
~~والعشاءين: PageV07P092
# وخص الأولى من كلا الضربين * بقدرها من أول الوقتين وبالأخير منهما
~~الأخرى تخص * وشرك الباقي باجماع ونص فلا تبطل العصر حينئذ من هذه الجهة،
~~وأما فوات الترتيب فالظاهر الحاق نحو ذلك بالسهو والنسيان، وإلا فرض المثال
~~فيهما، وحينئذ صح الاتيان بالظهر أداء لا للاقتراض المذكور، بل لما قدمناه
~~من أن المنساق إلى الذهن من ظاهر النص والفتوى اختصاص العصر بذلك المقدار
~~إذا لم يكن المكلف قد أداها، اقتصارا على المتيقن خروجه من اطلاق الأدلة،
~~ودعوى أن ظاهرهم نيتها فيه قضاء ممنوعة، وكأنه توهمه من اطلاقهم اختصاص
~~العصر بذلك المقدار، ولا ريب أن المراد منه لمن لم يؤدها، وإلا لو أريد
~~جريان حكم الاختصاص عليه وإن كان قد أدى لم يصح فعل الظهر مطلقا لا أداء
~~ولا قضاء، أما الأول فظاهر، وأما الثاني فلأن معنى الاختصاص عدم صحة
~~الشريكة فيه قضاء، إذ هي لا تكون فيه إلا كذلك، ضرورة خروج وقتها، فمن ترك
~~العصر في وقت اختصاصه وأراد صلاة الظهر فيه قضاء لم يصح له، وإلا مضت ثمرة
~~الاختصاص، والفرض في المقام جريان حكم الاختصاص عليه، كما لو لم يكن ms02117 قد أدى
~~العصر، واحتمال أن المراد بالاختصاص عدم وقوع الشريك فيه أداء خاصة لا أداء
~~وقضاء - فمن صلى الظهر حينئذ في وقت اختصاص العصر والفرائض أنه لم يكن صلى
~~العصر صحت ظهره قضاء بناء على عدم النهي عن الضد - يدفعه ظهور لفظ الاختصاص
~~في غير ذلك، وإن الأدائية والقضائية ليست من القيود التي تكون موردا للنفي،
~~ضرورة عدم كونهما من المكلف، بل هي أوصاف من لوازم الفعل المكلف به من غير
~~مدخلية للأمر، فلا يتوجه نفيه إليها، فتأمل جيدا فإنه دقيق، وإن كان بعد
~~التأمل واضحا، كوضوح أن المراد باختصاص العصر بأربع من آخر الوقت عدم جواز
~~ابتداء فعل الظهر فيه، لا عدم جوازه مطلقا كلا أو بعضا، فلو بقي حينئذ من
~~الوقت مقدار PageV07P093
# خمس ركعات مثلا صلى الفرضين كما صرح به جماعة، بل في الخلاف نفي الخلاف
~~فيه وإن وقعت ثلاث منه في وقت اختصاص العصر، لاطلاق قوله (عليه السلام)
~~(1): (من أدرك ركعة من الوقت فقد أدرك الوقت كله) وغيره مما مر في باب
~~الحيض مفصلا، كما أنه قد مر هناك تمام الكلام فيه أيضا، وفي بعض عبارات
~~الأصحاب التي ظاهرها الخلاف وغير ذلك، فلاحظ، بل قد ذكرنا هناك أيضا أن ما
~~دل على الاختصاص المزبور قاصر عن معارضة تلك الأدلة من وجوه.
# كما أنه لا يعارض ما وقع من العصر في وقت المغرب ما دل على اختصاصه من
~~أول الوقت بثلاث، على أن الظاهر صيرورة الوقت المختص بالمغرب حينئذ ما بعد
~~ثلاث العصر، لما سمعت سابقا من أن وقت الاختصاص هو أول آنات إمكان أداء
~~الفرض، فلا يكون ثلاث العصر حينئذ في وقت اختصاص المغرب، وأيضا المراد
~~بزمان اختصاص كل فريضة هو عدم جواز أداء شريكتها في الوقت فيه لا مطلق
~~الفرض، ومن هنا لم يكن للصبح وقت اختصاص، لعدم الشريك لها في بعض وقتها،
~~وإنما هو في خصوص الظهرين والعشاءين، فإن البحث في الأخيرين كالبحث في
~~الأولين، ولم يفصل أحد بينهما إلا ما يظهر من المبسوط، فلم ms02118 يثبته أولا ولا
~~آخرا، وهو مع ضعفه وابتنائه على انتهاء وقت المغرب الاختياري بسقوط الشفق،
~~وأنه هو ابتداء وقت العشاء محجوج بما عرفت.
# ولذا قال المصنف: (وكذا إذا غربت الشمس دخل وقت المغرب، وتختص من أوله
~~بمقدار ثلاث ركعات) إن كان المكلف جامعا لجميع الشرائط، وإلا اختص بمقدارها
~~مع الركعات (ثم يشاركها العشاء حتى ينتصف الليل، ويختص العشاء من آخر
# PageV07P094
# الوقت بمقدار أربع ركعات) إن كان حاضرا، وإلا فركعتين كما عرفته سابقا في
~~الظهرين مفصلا، ولا أظنك بعد الإحاطة بجميع ما ذكرنا تحتاج إلى إعادة البحث
~~هنا بعد أن كانت المسألتان من واد واحد، فبجميع ما تقدم حينئذ منا هناك
~~تقدر على اجرائه هنا بأدنى التفات، إذا أكثر الأدلة مشتركة بين المسألتين
~~حتى الاجماع المحكي، وقال في المختلف: كل من قال باشتراك الوقت بعد الزوال
~~بمقدار أداء الظهر بينها وبين العصر قبل الغيبوبة بمقدار أداء العصر قال
~~باشتراك الوقت بين المغرب والعشاء بعد مضي وقت المغرب إلى قبل انتصاف الليل
~~بمقدار العشاء، والقول بالتفرقة خرق للاجماع.
# لكن قد يتناقش فيه بأنه لا خلاف هناك في اشتراك العصر مع الظهر فيما بعد
~~أدائها من الوقت، وأنه لا وقت لها مخصوص ينتظر غير أداء الظهر، وإن كان
~~ربما يوهمه بعض أخبار الذراع والذراعين والقامة والقامتين ونحوهما، إلا أنه
~~لم يقل أحد بذلك كما سمعته سابقا، بخلافه هنا، لما حكي عن المقنعة والهداية
~~والخلاف والمبسوط والمصباح ومختصره والنهاية والاقتصاد وكتاب عمل يوم وليلة
~~والمراسم أن ابتداء وقته سقوط الشفق المغربي، بل عن المهذب البارع حكايته
~~عن الحسن أيضا، نعم يحكى عن بعض هؤلاء جواز تقديمه قبل ذلك للمعذور، وسيجئ
~~تمام البحث فيه عند تعرض المصنف له، كما أنه سيجئ البحث أيضا في امتداد وقت
~~العشاءين الاختياري والاضطراري، إنما المقصود هنا بيان أصل الاختصاص
~~والاشتراك على قياس الظهرين، وإن كان إنما يتم على تقدير عدم كون ابتداء
~~وقت العشاء ذهاب الشفق، خصوصا بناء على أنه آخر وقت المغرب اختيارا أيضا،
~~نعم قد يتصور فيه ms02119 بالنسبة إلى اضطرارية واختياري العشاء، فهل يختص حينئذ من
~~أوله بمقدار أدائه أو لا؟ كما أنه يتصور أيضا في آخره الاضطراري الذي هو
~~ربع الليل عندهم، بمعنى أنه لو صلى العشاء نسيانا في آخر وقت المغرب
~~الاضطراري تقع صحيحة أولا، بل قد يتصور أيضا فيما قبل زوال PageV07P095
# الشفق بناء على جواز فعل العشاء فيه لعذر لا اختيارا حتى بالنسبة إلى
~~أوله، بأن نسي وصلى العشاء وكان في الواقع قبل الغروب بركعة مثلا ووقعت
~~بثلاث ركعات منه في أول المغرب، إلا أن يريدوا بتقديمه قبل الشفق لعذر ما
~~لا يشمل أول الوقت، وكيف كان فلا تنقيح في شئ من كلماتهم لذلك، ويكفينا
~~مؤنة تنقيحه ظهور فساد هذه الأقوال كلها عندنا كما ستعرفه، نعم قد يقوى
~~امتداد وقت العشاءين للاضطرار من النصف إلى الفجر، كما دل عليه الصحيح (1)
~~كما سيأتي البحث فيه، والظاهر ثبوت الاختصاص بالنسبة إلى الآخر كما دل عليه
~~الصحيح المزبور، وأما أوله فمقتضى الاطلاقات عدمه، إلا أن يثبت التلازم بين
~~الاختصاص آخرا وبينه أولا ولو بعدم القول بالفصل، والله أعلم.
# (وما بين طلوع الفجر الثاني) الصادق الذي كلما زدته نظرا أصدقك بزيادة
~~حسنة ونحوه (المستطير في الأفق) والمعترض المنتشر فيه الذي هو كالقبطية
~~البيضاء، وكنهر سوري، لا الأول الكاذب المستطيل في السماء المتصاعد فيها
~~الذي يشبه ذنب السرحان على سواد يتراءى من خلاله وأسفله، ولا زال يضعف حتى
~~ينمحي أثره (إلى طلوع الشمس) في أفق ذلك المصلي (وقت) في الجملة لصلاة
~~(الصبح) بلا خلاف معتد به فيه بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه، والنصوص
~~متظافرة أو متواترة فيه، بل لعله من ضروريات مذهبنا، لكن اختلف في أنه كذلك
~~للمختار والمضطر أو للثاني خاصة، وستعرف التحقيق فيه، نعم ينبغي التربص فيه
~~حتى يتبين ويظهر، خصوصا في ليالي البيض والغيم، للاحتياط في أمر الصلاة،
~~وإيماء التشبيه بالقبطية البيضاء ونهر
# PageV07P096
# سوري إليه، وخبر ابن مهزيار (1) قال: (كتب أبو الحسن بن الحصين إلى أبي
~~جعفر الثاني (عليه السلام) معي جعلت فداك قد اختلف موالوك ms02120 في صلاة الفجر،
~~فمنهم من يصلي إذا طلع الفجر الأول المستطيل في السماء، ومنهم من يصلي إذا
~~اعترض في أسفل الأفق واستبان، ولست أعرف أفضل الوقتين فأصلي فيه، فإن رأيت
~~أن تعلمني أفضل الوقتين وتحده لي، وكيف أصنع مع القمر والفجر لا يتبين معه
~~حتى يحمر ويصبح؟
# وكيف أصنع مع الغيم؟ وما حد ذلك في السفر والحضر؟ فعلت إن شاء الله، وكتب
~~بخطه وقرأته الفجر يرحمك الله هو الخيط الأبيض المعترض، وليس هو الأبيض
~~صعدا، فلا تصل في سفر وحضر حتى تبينه، فإن الله تبارك وتعالى لم يجعل خلقه
~~في شبهة من هذا، فقال (2): (كلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من
~~الخيط الأسود من الفجر) فالخيط الأبيض هو المعترض الذي يحرم به الأكل
~~والشرب في الصوم، وكذلك هو الذي توجب به الصلاة) وعلى هذا يحمل صحيح زرارة
~~(3) عن أبي جعفر (عليه السلام) (كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يصلي
~~ركعتي الفجر وهو الصبح إذا اعترض وأضاء حسنا) وما حكاه في المكاتبة
~~المزبورة من صلاة بعض الشيعة الصبح في الفجر الأول، بل ظاهر السائل أن
~~الجواز مفروغ عنه، وأن سؤاله عن الأفضلية لا يعد خلافا في المسألة، ولذا لم
~~يحكه أحد من أصحابنا هنا، ولعله (عليه السلام) أمر بعضهم به للتقية أو غير
~~ذلك أو كان يفعله لها وإن لم يأمره به أحد من أئمة (عليهم السلام) والله
~~أعلم.
# (ويعلم الزوال) الذي قد أنيطت الصلاة به المعبر عنه في الكتاب العزيز
~~(ب‍) الدلوك بأمور، أشهرها فتوى ورواية (زيادة الظل) الحاصل للشاخص (بعد
# PageV07P097
# نقصانه) أو حدوثه بعد عدمه كما في مكة وصنعاء والمدينة في بعض الأزمنة،
~~وذلك لأن الشمس إذا طلعت وقع لكل شاخص قائم على سطح الأرض بحيث يكون عمودا
~~ظل طويل إلى جهة المغرب، ثم لا يزال ينقص كلما ارتفعت الشمس حتى تبلغ وسط
~~السماء فينتهي النقصان مع بقائه إن كان عرض المكان المنصوب فيه المقياس
~~مخالفا لميل الشمس في المقدار، ويعدم الظل أصلا إن كان بقدره، وذلك ms02121 في كل
~~مكان يكون عرضه مساويا للميل الأعظم للشمس أو أنقص، فإنه يعدم حينئذ عند
~~ميلها بقدر ذلك العرض بحيث يكون موافقا لها في الجهة: أي مسامتة لرؤوس
~~أهله، ضرورة أن الظل الباقي للشخص عند الزوال يختلف باختلاف البلاد والفصول
~~بحسب قرب الشمس من مسامتة رأس الشخص وبعدها عنه، ولذا كان الباقي من الظل
~~في فصل الشتاء والخريف أطول منه في فصل الربيع والصيف، لأن الشمس في
~~الأولين في البروج الجنوبية بخلاف الأخيرين، فإنها في البروج الشمالية، وهي
~~أبعد عن مسامتة الرأس منها، إذ كلما قربت الشمس من مسامتته كان الظل أقصر
~~إلى أن تحصل المسامتة حقيقة، فينعدم الظل حينئذ أصلا، إلا أنه لا يكون في
~~العراق ونحوها من النواحي الجنوبية، لنقصان الميل عن عرضها، فلا ينعدم الظل
~~الشمالي فيها أصلا وإن اختلف قلة وكثرة باختلاف الأمكنة والأزمنة بالنسبة
~~إلى قرب المسامتة وعدمها، كما يومي إليه خبر عبد الله بن سنان (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) أنه قال: (تزول الشمس في النصف من حزيران على نصف
~~قدم، وفي النصف من تموز على قدم ونصف، وفي النصف من آب على قدمين ونصف، وفي
~~النصف من أيلول على ثلاثة أقدام ونصف، وفي النصف من تشرين الأول على خمسة
~~ونصف، وفي النصف من تشرين الآخر على سبعة ونصف، وفي النصف من كانون الأول
~~على تسعة ونصف، وفي النصف من كانون الآخر على سبعة ونصف،
# PageV07P098
# وفي النصف من شباط على خمسة ونصف، وفي النصف من آذار على ثلاثة ونصف، وفي
~~النصف من نيسان على قدمين ونصف، وفي النصف من أيار على قدم ونصف، وفي النصف
~~من حزيران على نصف قدم) إذ الظاهر منه إرادة بيان اختلاف الظل الباقي عند
~~الزوال بحسب الأزمنة كما اعترف به الكاشاني في الوافي، وقال: الظاهر أنه
~~مختص بالعراقي كما قاله بعض علمائنا، لكن في المعتبر توقف فيها، قال
~~لتضمنها نقصانا عما دل عليه الاعتبار.
# وكيف كان فمن المعلوم عدم انعدام الظل في هذه النواحي، بل في غالب الربع
~~المسكون، نعم ms02122 قيل ينعدم في أطول أيام السنة بيوم تقريبا في مدينة الرسول
~~(صلى الله عليه وآله) وما قاربها في العرض، لمساواته للميل الأعظم إلا
~~بدقائق لا تكاد تظهر للحس، فلا ينعدم حينئذ في غيره، إذ اليوم الثاني تأخذ
~~فيه في الهبوط ويعود الظل الشمالي الأول، وكذا يتفق في مكة شرفها الله
~~تعالى وما قاربها في العرض قبل الانتهاء بستة وعشرين يوما، وبعده كذلك،
~~لنقصان عرضها عن الميل الأعظم، فينعدم فيها حينئذ في يومين، الأول حال
~~صعودها، والثاني حال رجوعها، وكذا صنعاء ونحوها مما كان عرضها أنقص من
~~الميل الأعظم، إلا أن اليومين فيها غيرهما في مكة قطعا، لما بين البلدين من
~~الاختلاف في العرض على ما حكاه ثاني الشهيدين عن محققي هذه الصنعة، كالمحقق
~~نصير الدين الطوسي وغيره، قالوا: إنما يكون في صنعاء عند كون الشمس في
~~الدرجة الثامنة من برج الثور صاعدة، ثم تميل عنه نحو الشمال ويحدث لها ظل
~~جنوبي إلى أن تنتهي وترجع إلى الدرجة الثالثة والعشرين من برج الأسد، بحيث
~~يساوي ميلها لعرض البلد، وهو أربع عشر درجة وأربعون دقيقة، وأما في مكة عند
~~الصعود ففيما إذا كانت الشمس في الدرجة الثامنة من الجوزاء، وعند الهبوط في
~~الدرجة الثالثة والعشرين من السرطان، لمساواة الميل في الموضعين لعرض مكة،
~~وفيما بين هاتين PageV07P099
# الدرجتين من الأيام إلى تمام الانتهاء يكون ظل الشمس جنوبيا.
# قلت: ومن ذلك كله تعرف ما في الذكرى وغيرها تبعا للمحكي عن العلامة من
~~التمثيل لانعدام الظل بأطول أيام السنة بمكة وصنعاء، إذ قد عرفت أنه ينعدم
~~قبل الانتهاء بكثير خصوصا في صنعاء، لنقصان عرضهما عن الميل الأعظم للشمس،
~~فكيف ينعدم الظل فيهما في ذلك اليوم، نعم هو فيه وفي غيره من أيام الهبوط
~~والصعود قبل صيرورة الميل مساويا أو ناقصا عن العرض جنوبي، كما أنه معدوم
~~مع المساواة، وشمالي مع النقصان كما هو واضح محسوس، ومن هنا قال في الروضة
~~بعد أن حكى ذلك عنهما:
# (وأنه من أقبح الفساد، وأول من وقع فيه الرافعي من ms02123 الشافعية، ثم قلده فيه
~~جماعة منا ومنهم من غير تحقيق المحل) إلى آخره. وأوضح فسادا منه ما حكاه في
~~الذكرى عن بعضهم، وفي مفتاح الكرامة عن المنتهى والتذكرة من استمرار
~~الانعدام فيهما قبل الانتهاء بستة وعشرين يوما، وبعده إلى ستة وعشرين يوما
~~آخر، فيكون مدة ذلك اثنين وخمسين يوما، ضرورة أنه يكون عند المسامتة للرأس،
~~وليس هو إلا يوما واحدا في الصعود، وآخر في الهبوط، إذ الشمس لا يبطل سيرها
~~في آن من الآنات، اللهم إلا أن يراد انعدام الظل الشمالي خاصة لا مطلق
~~الظل، أو أن المراد بالانعدام ما يشمل القليل، خصوصا إذا لم يتضح ظهوره
~~للحس في أغلب الشواخص، مع امكان المناقشة في الأخير بمنع عدم وضوح الظهور
~~للحس في تمام هذه المدة، نعم قد يكون هو كذلك بعد يوم المسامتة أو قبلها
~~ببعض الأيام، ولا ينافيه الاقتصار سابقا على الانعدام في يومين، لأن المراد
~~منه الانعدام الحقيقي الذي لا يكون إلا في المسامتة الحقيقية، وليس هو إلا
~~يومين، وما عداهما لا بد فيه من زوال في الجملة إذا اعتبره بمقياس مخروط
~~محدد الرأس، ضرورة لزومه لزيادة الميل المتحقق في غير يوم المسامتة، كما هو
~~واضح. PageV07P100
# وكيف كان فمعرفة الزوال معه تكون بحدوث الظل، وتركه المصنف لندرته، على
~~أن النصوص لم يذكر فها إلا زيادة، ففي مرفوعة سماعة (1) قلت لأبي عبد الله
~~(عليه السلام): (جعلت فداك متى وقت الصلاة؟ فأقبل يلتفت يمينا وشمالا كأنه
~~يطلب شيئا، فلما رأيت ذلك تناولت عودا فقلت: هذا تطلب، قال: نعم، فأخذ
~~العود فنصب بحيال الشمس ثم قال: إن الشمس إذا طلعت كان الفئ طويلا، ثم لا
~~يزال ينقص حتى تزول، فإذا زالت زاد، فإذا استبنت الزيادة فصل الظهر) وفي
~~خبر علي ابن أبي حمزة (2) (ذكر عند أبي عبد الله (عليه السلام) - أيضا -
~~زوال الشمس فقال أبو عبد الله (عليه السلام): تأخذ عودا طوله ثلاثة أشبار،
~~وإن زاد فهو أبين، فيقام فما دام ترى الظل ينقص فلم تزل، فإذا زاد الظل بعد
~~النقصان ms02124 فقد زالت) وفي مرسل الفقيه (3) عن الصادق (عليه السلام) أيضا
~~(تبيان زوال الشمس أن تأخذ عودا طوله ذراع وأربع أصابع، فتجعل أربع أصابع
~~في الأرض، فإذا نقص الظل حتى يبلغ غايته ثم زاد فقد زالت الشمس، وتفتح
~~أبواب السماء وتهب الرياح وتقضي الحوائج العظام) فلذلك اقتصر المصنف عليها
~~تبعا للنصوص، على أن معرفة الزوال بالزيادة فيما لا ينعدم الظل فيه تستلزم
~~معرفته بالحدوث بعد العدم ضرورة، إذ ليست الزيادة إلا من جهة ميل الشمس عن
~~دائرة نصف النهار الموهومة المتوسطة بين نقطتي الجنوب والشمال، وهو كما أنه
~~سبب للزيادة المزبورة سبب للحدوث، بل الزيادة في الحقيقة حدوث الظل، والأمر
~~في ذلك سهل.
# وهذه العلامة - مع أنها لا خلاف فيها بين الأصحاب، ودلت عليها النصوص
~~السابقة، ويشهد بها الاعتبار - تامة النفع يتساوى فيها العامي والعالم، إذ
~~ليس هي إلا
# PageV07P101
# وضع مقياس في الأرض بأي طور كان، والأولى فيه ما سمعته في الخبر، ثم يخط
~~على آخر ظله وينتظر هل ينقص أو يزيد، فإن نقص لم تزل حتى يأخذ بالزيادة،
~~نعم عن الروض تقييد الظل بالمبسوط ليخرج الظل المنكوس، قال: (وهو المأخوذ
~~من المقاييس الموازية للأفق، فإن زيادته تحصل في أول النهار وتنتهي عند
~~انتهاء نقص المبسوط، فهو ضده، فلا بد من الاحتراز عنه) إلى آخره. وكأنه
~~لمعلوميته ترك التقييد لاخراجه نصا وفتوى، لكن من المعلوم أن الزوال ليس
~~عبارة عن هذه الزيادة والحدوث، إذ هو ميل الشمس عن دائرة نصف النهار إلى
~~جهة المغرب، وهما في الظل، فاطلاق الزوال عليهما توسع باعتبار دلالتهما
~~عليه واستلزامهما له التي لا ينبغي الشك فيها، ضرورة العلم بتحققه
~~بتحققهما. أما أنهما يدلان على ابتدائية الزوال بحيث لم يتحقق قبل ذلك فقد
~~يناقش فيها، بل في المقاصد العلية أن تحقق الزيادة بعد انتهاء النقصان لا
~~يظهر إلا بعد مضي نحو ساعة من أول الوقت، ومن هنا قيل: إن الأولى من ذلك في
~~معرفته استخراج خط نصف النهار على سطح الأرض بنحو الدائرة الهندية (1) التي
~~نص عليها ms02125 غير واحد من الأصحاب أو الأسطرلاب، فإذا وصل ظل الشاخص إليه كانت
~~الشمس على دائرة نصف النهار لم تزل بعد، فإذا خرج الظل عنه إلى جهة المشرق
~~فقد تحقق زوالها، وهو ميلها عن تلك الدائرة إلى جهة المغرب، وكيفية الأولى
~~أن تساوي موضعا من الأرض مثلا بحيث يكون خاليا من الارتفاع والانخفاض،
~~وتدير عليه دائرة بأي بعد شئت، وتنصب على مركزها مقياسا مخروطا محدد الرأس،
~~يكون طوله قدر ربع الدائرة تقريبا نصبا مستقيما بحيث يحدث عن جوانبه زوايا
~~قوائم، ويعرف ذلك بأن يقدر ما بين رأس المقياس ومحيط الدائرة من ثلاثة
~~مواضع، فإن تساوت الأبعاد فهو عمود، ثم تنتظر وصول رأس الظل إلى محيط
~~الدائرة بريد الدخول فيها فتعلم عليه
# PageV07P102
# علامة، ثم تنتظر خروجه بعد الزوال عن محيط الدائرة فتعلم عليه عند إرادته
~~الخروج من المحيط علامة، ثم تصل ما بين العلامتين بخط مستقيم، وتنصف ذلك
~~الخط، ثم تصل ما بين مركز الدائرة ومنتصف ذلك الخط بخط، فهو خط نصف النهار،
~~ضرورة اتحاد زمان سير الشمس عند الدخول والخروج، فإذا أردت معرفة الزوال في
~~غير يوم العمل تنظر إلى ظل المقياس، فمتى وصل إلى هذا الخط كانت الشمس في
~~وسط السماء لم تزل، فإذا ابتدأ رأس الظل يخرج عنه فقد زالت.
# وقال الكاشاني في الوافي: ربما لا يستقيم هذا الطريق في بعض الأحيان، بل
~~يحتاج إلى تعديل حتى يستقيم، إلا أن الأمر فيه سهل، والطريق الأسهل في
~~استخراج هذا الخط الذي لا يحتاج إلى كثير آلة أن يخط على رأس ظل الشاقول أي
~~المقياس المزبور خطأ عند طلوعها، وعند غروبها آخر، فإن اتصلا خطأ واحدا نصف
~~ذلك الخط بخط آخر على القوائم، وإن تقاطعا نصف الزاوية التي حصلت من
~~تقاطعهما بخط فالخط المنصف في الصورتين هو خط نصف النهار، قلت: ويمكن
~~استخراجه بغير ذلك، إنما الكلام في اعتبار مثل هذا الميل في دخول الوقت بعد
~~أن علقه الشارع على الزوال الذي يراد منه ظهوره لغالب الأفراد حتى أنه أخذ
~~فيه ms02126 استبانته كما سمعته في الخبر السابق، وأناطه بتلك الزيادة التي لا تخفى
~~على أحد على ما هي عادته في إناطة أكثر الأحكام المترتبة على بعض الأمور
~~الخفية بالأمور الجلية كي لا يوقع عباده في شبهة كما سمعته في خبر الفجر،
~~بل أمر بالتربص وصلاة ركعتين ونحوهما انتظارا لتحققه، فلعل الأحوط مراعاة
~~تلك العلامة المنصوصة في معرفة الزوال وإن تأخر تحققها عن ميل الشمس عن خط
~~نصف النهار بزمان، خصوصا والاستصحاب وشغل الذمة وغيرهما موافقة لها والله
~~أعلم.
# وأما معرفة الزوال بالعلامة الثانية التي ذكرها المصنف بقوله: (أو بميل
~~الشمس إلى الحاجب الأيمن) مما يلي الأنف (لمن يستقبل القبلة) من أهل العراق
~~فقد ذكرها PageV07P103
# غيره من الأصحاب، بل في جامع المقاصد نسبتها إليهم، لكن مع التقييد بما
~~سمعت، ولعله مراد المصنف كما صرح به في المعتبر وإن أطلق هنا كالفاضل في
~~الإرشاد، اعتمادا على الظهور أو على العهدية، لأنها قبلته، بل في المدارك
~~وعن غيرها تقييده أيضا بمن كان قبلته نقطة الجنوب منهم كأطرافه الغربية دون
~~أوساطه وأطرافه الشرقية، فإن قبلتهم تميل عن نقطة الجنوب، لكن عن شرح
~~الرسالة أن هذه العلامة لأوساط العراق كالمشهدين الشريفين على مشرفهما
~~السلام وبغداد والكوفة والحلة، ولعل الأولى جعل الضابط ما كان منها على
~~نقطة الجنوب كما عن الفاضل الميسي، وإن كان مثل له أيضا بأطراف العراق
~~كالموصل وما والاها، قال: (أما غيره فإنه وإن كان كذلك إلا أنه لا يعلم إلا
~~بعد زمان كثير) وفيه أن المدار إذا كان على استقبال نقطة الجنوب فلا يتفاوت
~~الحال بين من كان قبلته عليها أو منحرفة عنها، والتمثيل بقبلة العراق بناء
~~على أنها عليها، وإلا فلا خصوصية لها كما أومأ إليه في الذكرى بقوله لمن
~~يستقبل قبلة العراق، ضرورة ظهوره في أنه وإن لم يكن قبلته كأهل العراق، نعم
~~قال المحقق الثاني:
# (الظاهر أنه صحيح فيما يلي هذا الجانب من خط الاستواء) ولعله لعدم تمكن
~~استقبال هذه النقطة من الجنوب لغيرهم، كما أن الظاهر مساواة غير أهل ms02127 العراق
~~لهم إذا أمكن معرفة قدر التفاوت بين القبلتين وانتظر ميل الشمس إلى ذلك
~~المقدار كما أومأ إليه الفاضل فيما حكي عنه من أن قبلة الشام يمكن تبين
~~الزوال بها إذا صارت الشمس في طرف الحاجب مما يلي الأذن.
# لكن الانصاف كما اعترف هو به أيضا أنها غير منضبطة، لعسر معرفة قدر
~~التفاوت تحقيقا، بل ربما قيل بعدم انضباط هذه العلامة لو جعل المدار على
~~استقبال القبلة للعراقي، لا ما ذكرناه من استقبال نقطة الجنوب، لاتساع جهة
~~البعيد عن القبلة، PageV07P104
# بل في حاشية الإرشاد للمحقق الثاني كما عن الروض أنه لا يظهر له الميل
~~إلا بعد زمن كثير، ولعله لذا قيد العلامة المزبورة في المنتهى والنهاية بمن
~~كان بمكة مستقبل الركن العراقي ليضيق المجال ويتحقق الحال، لكن في فوائد
~~الشرائع أنه إن كان المراد أن ذلك علامة لأول الزوال فليس كذلك، لاحتياجه
~~إلى زمن كثير أيضا، وإن أراد أنه دليل على حصول الزوال في الجملة فهو حق،
~~إلا أنه لا يختص بمكة، بل زاد في جامع المقاصد أن الركن العراقي الذي فيه
~~الحجر ليس قبلة أهل العراق كما هو معلوم، بل قبلتهم الباب والمقام، فمن
~~توجه إليه لم تصر الشمس على حاجبه الأيمن إلا بعد زمن كثير، ولعله لما حكي
~~عن الروض من أنه أي الركن ليس موضوعا على نقطة الشمال حتى يكون استقباله
~~موجبا لاستقبال نقطة الجنوب والوقوف على خط نصف النهار، وإنما هو بين
~~المشرق والشمال، فوصول الشمس إليه يوجب زيادة ميل عن خط نصف النهار كما لا
~~يخفى.
# وأنت خبير أن كثيرا من الكلام في المقام مما ذكرناه وما لم نذكره خارج عن
~~الفائدة، بل يقرب أن يكون مناقشة في عبارة أو مثال مع العلم بالمراد، لما
~~عرفت أن المدار في هذه العلامة ميل الشمس من نقطة دائرة نصف النهار
~~المستخرج بالدائرة الهندية أو غيرها، فإن كانت قبلة أهل العراق عليه كما هو
~~مقتضى بعض علاماتها الآتية تحقق الزوال بمجرد الميل عن القبلة، ويتحقق ذلك
~~في زمن ms02128 قصير يقرب من زيادة الظل بعد نقصه كما اعترف به ثاني الشهيدين فيما
~~حكي عن روضه، وإلا كما يقتضيه البعض الآخر من علاماتها لم يتحقق، ولا يكون
~~هو المدار، بل هو النقطة السابقة، ولا مدخلية لمن كان في مكة أو بعيدا عنها
~~بعد أن علمت أن المدار ما ذكرناه، وإن ذكر القبلة إنما هو لأنها على النقطة
~~السابقة، ووجه دلالتها على الزوال حينئذ واضح لتحقق انحراف الشمس عن دائرة
~~نصف النهار، مضافا إلى ظهور اتفاق الأصحاب عليها كما أومأ إليه ثاني
~~المحققين، بل في المبسوط أنه قد روي أن من يتوجه إلى الركن العراقي إذا
~~استقبل ووجد الشمس PageV07P105
# على حاجبه الأيمن علم أنها قد زالت، وهو مشعر بتعرض الأخبار لهذه العلامة
~~وإن كنا لم نجد ذلك فيما حضرنا من الكتب المعدة لها عدا ما رواه في الوسائل
~~(1) عن مجالسه مسندا عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (إن رجلا سأل النبي
~~(صلى الله عليه وآله) عن أوقات الصلاة فقال: أتاني جبرئيل فأراني وقت
~~الصلاة حين زالت الشمس فكانت على حاجبه الأيمن) وليس فيها تقييد ذلك بالركن
~~العراقي، والأمر سهل بعد وضوح الحال، وكون المراد معرفة الزوال بأي طريق
~~يكون ولو ظنا إن قلنا باعتباره، وإلا فلا بد من القطع كيف اتفق كما هو
~~مقتضى الأصول وبعض النصوص (2) وأدلة الاحتياط، خصوصا فيما اشتغلت الذمة
~~فيه، ولا ينافيه الأمر بالصلاة (3) عند صياح الديك ثلاثا ولاء أو مطلقا بعد
~~أن كان موردها يوم الغيم الذي يكتفي فيه بالظن كما ستسمع البحث فيه مفصلا
~~إن شاء الله، وربما كان طرق أخر أيضا لاستخراج الزوال، والمدار ما ذكرنا،
~~ولا بأس بتفاوت علامات الزوال بالنسبة إلى معرفة أوله أو ما بعده في
~~الجملة، كما أنه لا بأس بتلازمها بعد اختلاف الناس فيما يتيسر له منها وفي
~~إرادة معرفة أوله أو ما بعده في الجملة، كما هو واضح.
# (و) يعلم (الغروب) أي غروب الشمس الذي هو أول وقت صلاة المغرب اجماعا في
~~الغنية والذكرى وكشف اللثام وعن الخلاف ونهاية ms02129 الإحكام وكشف الالتباس، بل
~~في المعتبر وعن التذكرة باجماع العلماء، بل عن المنتهى أنه قول كل من يحفظ
~~عنه العلم، بل هو من ضروريات الدين (باستتار) نفس (القرص) خاصة عن نظر ذلك
~~المكلف فيما يراه من الأفق الذي لم يعلم حيلولة جبل ونحوه بينه وبينه، كما
~~هو المحكي عن الكاتب
# PageV07P106
# والصدوق في العلل وظاهر الفقيه وابن أبي عقيل والمرتضى والشيخ وسلار
~~والقاضي، ومال إليه جماعة من متأخري المتأخرين كسيد المدارك والخراساني
~~والكاشاني والمدقق الشيخ حسن وتلميذه فيما حكى عنهما والأستاذ الأكبر،
~~للنصوص المستفيضة غاية الاستفاضة، وفيها الصحيح وغيره، بل ربما ادعى
~~تواترها المتضمنة تعليق الصلاة والافطار على غيبوبة الشمس، وأنه بذلك يدخل
~~وقت المغرب، بل في بعضها التصريح بغيبوبة القرص كصحيح عبد الله بن سنان (1)
~~عن الصادق (عليه السلام) (وقت المغرب إذا غربت الشمس فغاب قرصها) والصحيح
~~الآخر الذي رواه المشائخ الثلاثة، بل الصدوق منهم بأسانيد متعددة عن زرارة
~~(2) عن أبي جعفر (عليه السلام) (وقت المغرب إذا غاب القرص، فإن رأيته بعد
~~ذلك وقد صليت أعدت الصلاة ومضى صومك، وتكف عن الطعام إن كنت أصبت منه شيئا)
~~وغيرهما، بل في بعضها التصريح بأن الذي علينا أن نصلي إذا غربت وإن كانت
~~طالعة على قوم آخرين كخبر عبيد بن زرارة (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~قال: (سمعته يقول: صحبني رجل كان يمسي المغرب ويغلس بالفجر، وكنت أنا أصلي
~~المغرب إذا غربت الشمس، وأصلي الفجر إذا استبان لي الفجر، فقال لي الرجل:
~~ما يمنعك أن تصنع مثل ما أصنع؟ فإن الشمس تطلع على قوم قبلنا، وتغرب عنا
~~وهي طالعة على آخرين بعد، قال: فقلت:
# إنما علينا أن نصلي إذا وجبت الشمس عنا وإذا طلع الفجر عندنا، ليس علينا
~~إلا ذاك، وعلى أولئك أن يصلوا إذا غربت عنهم) بل في آخر منها التصريح بأن
~~الحد في غيبوبتها عدم رؤياها لو نظرت كمرسل ابن الحكم (4) عن أحدهما (عليه
~~السلام) (إنه سئل
# PageV07P107
# عن وقت المغرب: إذا غاب كرسيها، قلت: وما كرسيها؟ قال: قرصها، فقلت: ms02130
# متى يغيب قرصها، قال: إذا نظرت إليه فلم تره) فيكون الضمير في كرسيها
~~راجعا إلى الشمس بمعنى الوضوء، لاطلاقها عليه وعلى الجرم وعليهما مشبها
~~للقرص بالكرسي للضوء لتمكنه فيه، بل خبر الربيع بن سليمان وأبان بن أرقم
~~وغيرهما المروي (1) عن المجالس كالصريح في نفي اعتبار الحمرة، قالوا:
~~(أقبلنا من مكة حتى إذا كنا بواد الأخضر إذا نحن برجل يصلي ونحن ننظر إلى
~~شعاع الشمس فوجدنا في أنفسنا فجعل يصلي ونحن ندعو عليه حتى صلى ركعة ونحن
~~ندعو عليه، ونقول: هذا من شباب أهل المدينة، فلما أتيناه إذا هو أبو عبد
~~الله جعفر بن محمد (عليهما السلام) فنزلنا فصلينا معه وقد فاتتنا ركعة،
~~فلما قضينا الصلاة قمنا إليه فقلنا جعلنا فداك هذه الساعة تصلي، فقال: إذا
~~غابت الشمس فقد دخل الوقت) وخبر يحيى الخثعمي (2) قال:
# (سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: كان رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) يصلي المغرب ويصلي معه حي من الأنصار يقال لهم بنو سلمة، منازلهم على
~~نصف ميل، فيصلون معه ثم ينصرفون إلى منازلهم وهم يرون مواضع نبلهم) ويقرب
~~منه ما دل (3) على النهي عن صعود الجبل لتبين سقوط الشمس، خصوصا خبر الشحام
~~(4) قال: (صعدت مرة على جبل أبي قبيس أو غيره والناس يصلون المغرب فرأيت
~~الشمس لم تغب، إنما توارت خلف الجبل عن الناس، فلقيت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) فأخبرته بذلك فقال لي: ولم فعلت ذلك؟ بئس ما صنعت، إنما تصليها إذا
~~لم ترها خلف الجبل
# PageV07P108
# غابت أو غارت ما لم يتجللها سحاب أو ظلمة، تظلها، وإنما عليك مشرقك
~~ومغربك) إلى غير ذلك من النصوص.
# (وقيل بذهاب الحمرة من المشرق وهو الأشهر) بل في كشف اللثام أنه مذهب
~~المعظم، بل هو المشهور نقلا وتحصيلا فتوى وعملا شهرة عظيمة سيما بين
~~المتأخرين، بل في الرياض أن عليه عامتهم إلا من ندر، بل في المعتبر أن عليه
~~عمل الأصحاب كما عن التذكرة، بل عن السرائر الاجماع عليه، بل في شرح المقدس
~~البغدادي أن عليه أكثر ms02131 المتقدمين وعامة المتأخرين، بل كاد يكون في سواد
~~الإمامية ضرورة يعرفون بها، بل في المحكي عن السيد الداماد أن عليه العمل
~~عند أصحابنا وعند أساطين الإلهيين والرياضيين من حكماء يونان كما ستسمع
~~كلامه بتمامه عند الفراغ من البحث في الأقوال المتعلقة في الظهرين، بل لعله
~~مذهب ابن أبي عقيل أيضا وإن ظن خلافه، لقوله فيما حكي عنه: (أول وقت المغرب
~~سقوط القرص، وعلامة ذلك أن يسود أفق السماء من المشرق، وذلك اقبال الليل،
~~وتقوية الظلمة في الجو، واشتباك النجوم) بل لعله مذهب الإسكافي أيضا، لأنه
~~قال فيما حكي عنه، أول وقت المغرب وقوع اليقين بغيبوبة قرصها عن النظر، لما
~~ستعرفه من أن اعتبار المشهور ذهابها للدلالة على غيبوبة القرص نفسه عن تمام
~~أفق الأرض المستوية، وإلا فالجميع اتفقوا على دخول وقت المغرب بغيبوبة
~~الشمس، ولعله يريد بقوله عن النظر نظر الجميع بحيث يشمل من لم يكن حائلا
~~بينه وبين الأفق، ومن ذلك يعلم أنه لا صراحة في المحكي عن هداية الصدوق
~~والمرتضى أيضا وسلار والقاضي في المهذب وشرح الجمل، لأنهم إنما عبروا بذلك
~~خاصة، بل حكى في التنقيح عن المفيد والمرتضى وسلار والشيخ القول المشهور،
~~ولعله أخذه من غير مقام، وإلا فالانصاف أنه لا صراحة في العبارة بأحد
~~الأمرين، خصوصا الأول، سيما ولم يقيدوا ذلك عن النظر كما فعل الإسكافي، بل
~~ولا ظهور عند التأمل، نعم صرح المرتضى PageV07P109
# منهم فيما حكي من كلامه بعدم اعتبار النجوم الثلاثة في دخول الوقت، ونحن
~~نقول به وإن كان اعتبارها لازما للقول بذهاب الحمرة أو قريبا منه، ومنه
~~يعلم حينئذ أنه مذهب الصدوقين في الرسالة والمقنع، لاعتبارهما فيما حكي
~~عنهما ذلك، بل لعل ذلك قرينة على عبارته في الهداية، ولم يتعرض في فقيهه
~~كما قيل سوى أنه ذكر أخبار دخول المغرب بغيبوبة الشمس خاصة، وهو لا صراحة
~~فيه، بل ولا دلالة إلا بمعونة ما ذكره في أول كتابه الذي قيل إنه عدل عنه،
~~على أنه أورد هنا خبر بكر بن محمد (1) الآتي الذي هو ms02132 كالصريح في عدم اعتبار
~~غيبوبة القرص، بل لعله صريح في اعتبار الحمرة كما ستعرف، بل عن بعض
~~الاستدلال به عليها.
# وأما الشيخ فعن ظاهر السرائر أنه موافق للمشهور في جميع كتبه، بل في
~~مفتاح الكرامة أنه صريح الاستبصار وإن نسب إليه جماعة الخلاف فيه، وكأنهم
~~لم يلحظوا تمام كلامه فيه، ونحوه في الرياض، ولا صراحة في مبسوطه بالخلاف،
~~بل لعله إلى المشهور أقرب، خصوصا إن قلنا أن الاحتياط في عبارته للوجوب كما
~~هي عادته في الاستدلال به في العبادات، فيقل الخلاف صريحا حينئذ، بل ينحصر
~~بين القدماء في المحكي عن علل الصدوق، ولم يحضرنا عبارته فيها، وليس النقل
~~كالعيان، وهو نادر بينهم كندرة من عرفته من متأخري المتأخرين بينهم، على
~~أنهم أو أكثرهم ممن لا يبالي بالشهرة كائنة ما كانت في جنب الخبر الصحيح،
~~كما يشهد له ما في هذا المقام الذي قارب أن يكون ضروريا في زماننا، بل لعله
~~كذلك، بل يمكن دعواها الزمن السابق أيضا كما يومي إليه خبر الربيع وابن
~~أرقم السابق (2) بل سواد المخالفين يعرفون ذلك منا فضلا عن الموافقين، كما
~~أن سوادنا بالعكس حتى أنهم إذا أرادوا معرفة الرجل من أي الفريقين امتحن
~~بصلاته وافطاره، فالعجب من هؤلاء المتأخرين كيف أعرضوا
# PageV07P110
# عن ذلك ومالوا إلى القول الآخر مستندين إلى كثرة أخباره وصحتها عكس القول
~~الآخر، ولم يعلموا أن ذلك في الحقيقة والنظر الصحيح شاهد عليهم لا لهم، لأن
~~أمر التقية في المقام يقضي بورود أكثر من تلك النصوص، ضرورة كونه من الأمور
~~الظاهرة التي تتكرر في كل يوم، ولا يسع التخفي فيها، فحفظوا أنفسهم وشيعتهم
~~بذلك، فكثرة النصوص فيه دون الآخر أكبر شاهد على ما قلنا، وخصوصا وقد كان
~~في الشيعة سابقا من لا يحافظ على التقية، ويفضح نفسه واخوانه وإمامه، ولقد
~~تأذى الصادق (عليه السلام) منهم حتى ألجأوه إلى التقية في قوله وفعله، قال
~~(عليه السلام) في خبر جارود (1): (يا جارود ينصحون فلا يقبلون، وإذا سمعوا
~~بشئ نادوا به، أو حدثوا بشئ أذاعوه، قلت ms02133 لهم: مسوا بالمغرب قليلا فتركوها
~~حتى اشتبكت النجوم، فأنا الآن أصليها إذا سقط القرص) على أنهم (عليه
~~السلام) لم يألوا جهدا هنا في اظهار الحق وبيان الواقع تصريحا وكناية.
# ومن الغريب ما عن بعض الناس من دعوى قلة أخبار المشهور وضعفها حتى أنه
~~تعجب ممن أمر بالاحتياط أو غيره لكثرة الأخبار الدالة على المشهور، إذ لا
~~يخفى على من لاحظ الوافي والوسائل في المقام وفي الحج والصوم بلوغها إلى
~~أول العقود أو أزيد، وفيها الصريح والصحيح أو الموثق وغيرهما، ففي موثق
~~يونس بن يعقوب (2) كما في شرح المقدس البغدادي أو صحيحه كما في مفتاح
~~الكرامة (قلت للصادق (عليه السلام):
# متى الإفاضة من عرفات؟ قال: إذا ذهبت الحمرة من هاهنا، وأشار بيده إلى
~~المشرق) وفي صحيح زرارة (3) (سئل الباقر (عليه السلام) عن وقت افطار الصائم
~~فقال:
# PageV07P111
# حين يبدو ثلاثة أنجم) ضرورة مناسبته لذهاب الحمرة دون القرص، كصحيح بكر
~~بن محمد (1) عن الصادق (عليه السلام) قال: (سأله سائل عن وقت المغرب قال:
# إن الله يقول في كتابه لإبراهيم (عليه السلام) (2): (فلما جن عليه الليل
~~رأى كوكبا) فهذا أول الوقت، وآخر ذلك غيبوبة الشفق) وصحيح إسماعيل بن همام
~~(3) قال: (رأيت الرضا (عليه السلام) وكنا عنده لم نصل المغرب حتى ظهرت
~~النجوم، قال: فصلى بنا على باب دار ابن أبي محمود) وكونه حكاية فعل فلعله
~~(عليه السلام) فعل ذلك لعذر لا لأنه وقت موظف قد يدفعه - بعد أصالة عدم
~~العذر خصوصا مع عدم ذكر الراوي - ظهور نقل الراوي عنه ذلك في الثاني،
~~ويؤيده ما ستسمعه من فقه الرضا (عليه السلام) (4) وخبر محمد بن علي (5)
~~قال: (صحبت الرضا (عليه السلام) في السفر فرأيته يصلي المغرب إذا أقبلت
~~الفحمة من المشرق يعني السواد) فإن استمراره (عليه السلام) عليه ظاهر فيما
~~قلناه، كما أنه يدفع احتمال تأخيره للاستحباب ما ستعرفه إن شاء الله عن
~~قريب، ومرسل ابن أبي عمير (6) الذي هو بقوة المسند عن الصادق (عليه السلام)
~~(وقت سقوط القرص ووقت الافطار من الصيام أن تقوم بحذاء ms02134 القبلة وتتفقد
~~الحمرة التي ترتفع من المشرق، فإذا جازت قمة الرأس إلى ناحية المغرب فقد
~~وجب الافطار وسقط القرص) ومرسل ابن أشيم (7) عنه (عليه السلام)
# PageV07P112
# أيضا قال: (سمعته يقول: وقت المغرب إذا ذهبت الحمرة من المشرق، أو تدري
~~كيف ذلك؟ قلت: لا، قال: لأن المشرق مطل على المغرب هكذا، ورفع يمينه فوق
~~يساره، فإذا غابت من هاهنا ذهبت الحمرة من هاهنا) وخبر يزيد بن معاوية (1)
~~عن الباقر (عليه السلام) الذي رواه الكليني والشيخ بغير واحد من الأسانيد،
~~بل في بعضها من أصحاب الاجماع الذين لا يلتفت إلى من بعدهم في وجه. بل لعل
~~التأمل فيه يورث الفقيه الماهر قطعا بصحته بالمعنى القديم، لكثرة القرائن
~~الدالة على ذلك، قال: (إذا غابت الحمرة من هذا الجانب يعني من ناحية المشرق
~~فقد غابت الشمس من شرق الأرض وغربها) وموثق عمار الساباطي (2) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) المروي في التهذيب بل ومستطرفات السرائر عن كتاب محمد
~~بن علي بن محبوب قال:
# (إنما أمرت أبا الخطاب أن يصلي المغرب حين زالت الحمرة من مطلع الشمس،
~~فجعل هو الحمرة التي من قبل المغرب، وكان يصلي حين يغيب الشفق) وخبر محمد
~~بن شريح (3) بل في المعتبر أنه رواه جماعة منهم محمد بن شريح عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) (سألته عن وقت المغرب فقال: إذا تغيرت الحمرة في الأفق
~~وذهبت الصفرة) وخبر يعقوب ابن شعيب (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال:
~~(قال لي: مسوا بالمغرب قليلا، فإن الشمس تغيب من عندكم قبل إن تغيب من
~~عندنا) وخبر أبان بن تغلب (5) قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): (أي ساعة
~~كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يوتر؟
# PageV07P113
# فقال: على مثل مغيب الشمس إلى صلاة المغرب) والمحكي عن فقه الرضا (عليه
~~السلام) (1) (أول وقت المغرب سقوط القرص إلى مغيب الشفق - إلى أن قال -:
~~والدليل على غروب الشمس ذهاب الحمرة من جانب المشرق، وفي الغيم سواد
~~المحاجر، وقد كثرت الروايات في وقت المغرب وسقوط القرص، والعمل من ذلك ms02135 على
~~سواد المشرق إلى حد الرأس) قيل: وأراد بسواد المحاجر سواد الأفق أعلاه
~~وأسفله مع سائر جوانبه، من حيث إن ذلك أنما يكون بزوال الحمرة من جانب
~~المشرق بالكلية وميلها إلى جانب المغرب، ويدل عليه قوله (عليه السلام) بعد
~~ذلك: (والعمل من ذلك على سواد المشرق إلى حد الرأس) وخبر عبد الله بن وضاح
~~(2) قال: (كتبت إلى العبد الصالح (عليه السلام) يتوارى القرص ويقبل الليل
~~ثم يزيد الليل ارتفاعا وتستر عنا الشمس وترتفع فوق الليل حمرة ويؤذن عندنا
~~المؤذنون، فأصلي حينئذ وأفطر إن كنت صائما أو انتظر حتى تذهب الحمرة التي
~~فوق الليل؟ فكتب إلي أرى لك أن تنتظر حتى تذهب الحمرة وتأخذ بالحائطة
~~لدينك) ضرورة أن قوله (عليه السلام): (أرى) إلى آخره. إما لعلمه بابتلاء
~~السائل بها أو لأنه (عليه السلام) اتقى من الأمر به، لا للاحتياط، وإلا
~~فالإمام لا يأمر عند السؤال عن الحكم الشرعي بالاحتياط، إذ هو طريق الجاهل
~~بالحكم لا الإمام (عليه السلام) كما هو واضح، على أن الاحتياط هنا في فراغ
~~الذمة المشغولة بيقين مع استصحاب النهار، وهو واجب لا يجوز تركه.
# على أنه قد يمنع صراحة لفظ الاحتياط بالاستحباب بل ظهوره، لأن ذلك إنما
~~هو بالاصطلاح المتأخر بين الأصحاب، وإلا فالاحتياط هو الاستظهار والأخذ
~~بالأوثق، بل قيل هو كذلك في كلمة متقدمي الأصحاب، فاستفادة استحباب التأخير
~~إلى زوال
# PageV07P114
# الحمرة من هذا الخبر - حتى جعل هو، وخبر شهاب بن عبد ربه (1) عن الصادق
~~(عليه السلام) أنه قال: يا شهاب إني أحب إذا صليت المغرب أن أرى في السماء
~~كوكبا) شاهدا للجمع بين النصوص بحمل الأولى على دخول الوقت، والثانية على
~~استحباب التأخير إلى زوال الحمرة - كما ترى، على أن خبر شهاب - مع ضعف
~~سنده، وعدم صراحته في ذلك، واحتمال أن اظهاره ذلك بعنوان المحبة للتقية
~~وغير ذلك - غير مقبول الشهادة على إرادة الاستحباب من تلك النصوص المعتضدة
~~بما عرفت من الأصل والشغل والشهرة العظيمة والموافقة لما سمعت من آي
~~الكتاب، والمخالفة للعامة، والمشتملة على التعليل ms02136 بكون المشرق مطلا على
~~المغرب، وبأن الشمس تغيب عندكم قبل إن تغيب عندنا، بل بعضها كالمشتمل على
~~التعليل المزبور ونحوه غير قابل للحمل عليه، بل لعل الجميع كذلك، نظرا إلى
~~ما دل على ضيق وقت المغرب، وأنه ليس لها إلا وقت واحد، ونحو ذلك كما سيمر
~~عليك بعضه إن شاء الله مما هو ظاهر أو صريح في فضل صلاة المغرب بأول دخول
~~وقتها.
# بل في بعض النصوص (2) لعن من أخر صلاة المغرب طلبا لفضلها، وإن كان قد
~~يقال: إن ذلك تعريض بأبي الخطاب وأصحابه الذين أفسدوا أهل الكوفة، وقد
~~تظافرت النصوص بلعنهم، ففي خبر القاسم بن سالم (3) عن الصادق (عليه السلام)
~~قال: (ذكر أبا الخطاب فلعنه، وقال: إنه لم يكن يحفظ شيئا حدثته، إن رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) غابت له الشمس في مكان كذا وكذا وصلى المغرب
~~بالشجرة وبينهما ستة أميال فأخبرته بذلك في السفر فوضعه في الحضر) وفي خبر
~~زرارة (4)
# PageV07P115
# عنه (عليه السلام) قال في حديث: (أما أبو الخطاب فكذاب - وقال -: إني
~~أمرته أن لا يصلي هو وأصحابه المغرب حتى يروا كوكب كذا يقال له القيداني
~~والله إن ذلك الكوكب ما أعرفه) وفي مرسل سعيد بن جناح (1) عن الرضا (عليه
~~السلام) (إن أبا الخطاب قد كان أفسد عامة أهل الكوفة، وكانوا لا يصلون
~~المغرب حتى يغيب الشفق، وإنما ذلك للمسافر والخائف ولصاحب الحاجة) وفي خبر
~~الشحام (2) قال:
# (قال رجل لأبي عبد الله (عليه السلام): أؤخر المغرب حتى تشتبك النجوم
~~فقال:
# خطابية، إن جبرئيل نزل بها على محمد (صلى الله عليه وآله) حين سقط القرص)
~~إلى غير ذلك مما سيمر عليك بعضه إن شاء الله.
# وكيف كان فمن الواضح بعد حمل هذه النصوص على الاستحباب إن لم يكن فساده،
~~وأولى منه بمراتب حمل أكثر تلك النصوص على ما أشارت إليه هذه النصوص من أن
~~ذهاب الحمرة علامة على غيبوبة القرص من تمام الأفق، وبه تخرج حينئذ عن أصل
~~المعارضة، بناء على أنها كالمجمل وهذه كالمبين، وإلا كانت من ms02137 المطلق
~~والمقيد، وكأن الذي ألجأهم صلوات الله وسلامه عليهم إلى كثرة التعبير به
~~لأصحابهم هو الجمع بين الواقع وبين ما تتأدى به التقية مع بيان كذب أبي
~~الخطاب وشدة افترائه اعتمادا على ما ذكروه من تمام التفصيل في النصوص
~~الآخر، مضافا إلى الاعتبار، ضرورة عدم بقاء الحمرة المشرقية مع فرض سقوط
~~قرص الشمس عن الأفق، لأنه إن كان يبقى للشمس شعاع بعد سقوطها عن الأفق فهو
~~في مقابلها من جهة الغرب لا الشرق، واحتمال أن العبرة بسقوطها عن أفق
~~الناظر لاتمام الأفق مقطوع بعدمه، خصوصا بعد قوله (عليه السلام): (فإنها
~~تغيب عندكم قبل ما تغيب عندنا) وقوله (عليه السلام):
# (فإنها تغيب من شرق الأرض وغربها) على أن المنساق من الغروب سقوطها عن
~~تمام
# PageV07P116
# الأفق، وهو إنما يكون متأخرا عن خفائها عن العين بسبب اختلاف الأرض
~~وكروية الماء كما صرح به في المقاصد العلية، وما في الذخيرة - من أن غيبوبة
~~الشمس عن الأفق الحقيقي في الأرض المستوية حسا إنما يتحقق بعد غيبوبتها عن
~~الحس بمقدار دقيقة تقريبا، وهو أقل من ذهاب الحمرة، فكيف يناط به - يدفعه
~~بعد تسليمه أنه لا قائل بالفصل، وأنه قدر مجهول غير منضبط لا يمكن إحالة
~~عامة المكلفين عليه، وسيما العوام منهم، على أنك ستعرف إن شاء الله أن
~~الحمرة علامة لليقين بالمغرب لا أن زوالها غروب، فتأمل.
# وقوله (عليه السلام) في خبر الشحام السابق: (إنما عليك مشرقك ومغربك) لا
~~بد من تنزيله على أمر آخر من التقية ونحوها عندنا وعند الخصم، ضرورة عدم
~~اكتفائه في سقوط القرص بمجرد عدم رؤياها وإن علم أن هناك حائلا يحتمل
~~استتارها به أو يعلم، ولعل تعنيف الشحام على صنعه وتجسسه الذي هو مثار
~~الفتنة، بل قد يومي صدره إلى ذلك، على أنه يمكن نهيه له عن التجسس بعد زوال
~~الحمرة كما يومي إليه قوله (عليه السلام) (وإنما عليك مشرقك ومغربك) إذ لو
~~كان المراد ذهاب القرص لم يكن لذكر المشرق ثمرة، واحتمال أنه ذكره لصلاة
~~الفجر بعيد.
# وأما مرسل ابن ms02138 الحكم السابق فهو - مع أنه لا جابر له، ومحتمل لإرادة أنك
~~إذا لم ترها ولا أثرها كالحمرة ونحوها أو لم ترها إذا لم تحتمل الحائل بينك
~~وبين الأفق أو غير ذلك - محمول على التقية كالخبرين اللذين بعده، خصوصا بعد
~~إنكار الجماعة السابقين على أبي عبد الله (عليه السلام) ذلك، وخصوصا بعد ما
~~قيل من رواية العامة نحو خبر الخثعمي عن جابر (1) عن رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) على أن قضيتها كغيرها من بعض النصوص دخول الوقت بزوال القرص عن
~~النظر وإن بقي ضوؤه
# PageV07P117
# على الجدران والمنارة والجبال ونحوها، وهو وإن كان صريح المبسوط أنه مما
~~يتفرع على هذا القول، بل في الرياض أنه هو القول المقابل للمشهور وإن ما
~~عداه محدث، إلا أنه مع كونه خلاف ما يظهر من بعض أهل هذا القول أيضا
~~كالخراساني بالنسبة إلى العمران في غاية الوضوح من الفساد، وإلا لزم اختلاف
~~الوقت باختلاف أمكنة الناظرين سفلا وعلوا من البئر إلى المنارة، على أن من
~~المقطوع به عدم صدق غيبتها عن النظر مع رؤية ضوئها على قلل الجبال كما هو
~~واضح.
# ومنه يعلم حينئذ تعين قول المشهور بناء على أن المقابل له هذا القول الذي
~~هو واضح الفساد، وإن اعتبار بعض المتأخرين ذهاب الشعاع قول محدث، فتأمل
~~جيدا.
# كما أن منه يعلم امكان الاستدلال على المختار أيضا بخبر الهاشمي (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) وإن استدل به للأول قال: (كان رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) يصلي المغرب حين تغيب الشمس حيث يغيب حاجبها) لأن المراد
~~بالحاجب الضوء كما قيل، وفي بعض النسخ (حاجها) من دون الموحدة، قال
~~الكاشاني: (لعل المراد بحاجها ضوؤها الذي في نواحيها، فإن حجاب الشمس يقال
~~لضوئها، وحاجها لنواحيها) إلى آخره.
# فظهر لك من ذلك كله أن تلك النصوص بين ما هو في الحقيقة لنا لا علينا،
~~وهو المتضمن دخول الوقت بغيبوبة القرص، ولعله الأكثر، لما عرفت من أن
~~المراد به عن تمام الأفق، ولا يكون إلا بعد ذهاب الحمرة كما صرحت ms02139 به النصوص
~~السابقة، وبين ما لا جابر لسنده ومحمول على التقية.
# فلا ريب حينئذ في رجحان هذه النصوص عليها من وجوه لا تخفى، بل كان
~~المسألة من القطعيات وإن كنا قد أطنبنا الكلام فيها، لميل بعض الأعاظم ممن
~~قارب عصرنا إلى ذلك القول النادر لبعض ما تقدم الذي قد عرفت ما فيه، ولأنه
~~لو
# PageV07P118
# اعتبرت الحمرة المشرقية من حيث دلالتها على زوال القرص في الغروب لاعتبرت
~~المغربية بالنسبة إلى الطلوع المعلوم خلافه، وفيه أولا ما قيل من أنه لا
~~يرد على ما التزم ذلك كثاني الشهيدين في المقاصد العلية، قال: وإنما كان
~~زوال الحمرة علامة على الغروب لأن الاعتبار في طلوعها وغروبها لما كان
~~بالأفق الحقيقي لا المحسوس، وكان طلوعها يتحقق قبل بروزها بزمن طويل غالبا،
~~ومن ثم اعتبر لها أهل الميقات مقدارا في الطلوع يعلم به وإن لم يشاهدها،
~~فكذلك القول في غروبها، لعدم الفرق، لكنك خبير أنه لا صراحة في كلامه بأن
~~ظهور الحمرة في المغرب علامة على طلوعها بحيث تقع الصلاة بعد ذلك قضاء، بل
~~أقصاه الحكم بالطلوع قبل البروز للعين، لا أن علامة ذلك ظهور الحمرة، نعم
~~في كشف اللثام عند بيان آخر وقت الصبح (ثم إذا كان زوال الحمرة من المشرق
~~علامة غروب الشمس فالظاهر أن ظهورها في المغرب علامة طلوعها، وقد روي (1)
~~ذلك عن الرضا (عليه السلام) وكأنه أشار إلى ما في المحكي عن فقه الرضا
~~(عليه السلام) من أن آخر وقت الفجر أن تبدو الحمرة في أفق المغرب، وقد رخص
~~للعليل والمسافر والمضطر إلى ما قبل طلوع الشمس، وهو مع عدم حجيته عندنا
~~محمول على إرادة الكراهة في شدة التأخير، بل رخصته لمن عرفت دليل على بقاء
~~الوقت، ونحوه ما في المحكي عن دعائم الاسلام (2) عن الصادق (عليه السلام)
~~(أن آخر الوقت أن يحمر أفق المغرب، وذلك قبل إن يبدو قرن الشمس بشئ) قال في
~~البحار: اعتبار احمرار المغرب غريب، وقد جرب أنه إذا وصلت الحمرة إلى أفق
~~المغرب يطلع قرن الشمس.
# وثانيا ms02140 امكان الفرق بين الحمرتين، خصوصا بعد قوله (عليه السلام): (إن
~~المشرق مطل على المغرب) فإنه قد يكون ذلك سببا لدلالة الحمرة على عدم
~~الغروب بخلاف الطلوع، فلعل الحمرة المغربية حينه كالحمرة المشرقية الحاصلة
~~قبل الطلوع بزمان كثير
# PageV07P119
# مرتفعة عن الأفق التي هي أشبه شئ بالشفق المغربي الحاصل بعد غروب الشمس
~~وإن تفاوتا في طول الزمان وقصره من جهة ظهور المشرق وانخفاض المغرب. وثالثا
~~إنه اجتهاد في مقابلة النص، فلعل الشارع لم يعتبر ذلك الطلوع في صلاة
~~الفجر، واعتبره في المغرب، والمنع من عدم اعتباره في الفجر - لخبر الرضا
~~(عليه السلام) ولأن الشارع علق الحكم على الطلوع المتحقق بظهور الحمرة، ولم
~~يصرح بأن المراد رؤية نفس القرص - يدفعه - مع أن ذلك المعاصر لا يقول به -
~~عدم اعتبار ما أرسله عن الرضا (عليه السلام) في قطع الاستصحاب وغيره،
~~والقطع بعدم اكتفاء الشارع في هذا المعنى الذي ينساق إلى الذهن خلافه بمثل
~~هذه العبارة من غير إشارة في شئ من النصوص الواردة فيه إليه كالفتاوى، بل
~~تركهم له فيه بعد ذكرهم إياه في المغرب كالصريح في عدم اعتباره، لا أنه
~~قرينة على إرادته كما هو واضح، ورابعا ما في الرياض من أن ذهاب الحمرة من
~~المشرق علامة على تيقن الغروب الذي هو المعيار في صحة الصلاة، وانقطاع
~~استصحاب عدم الغروب، والمفرغ للذمة بيقين لا أنه نفس الغروب، فلا يرد النقض
~~حينئذ بظهور الحمرة المغربية بالنسبة للطلوع، إذ أقصاه حصول الشك بذلك في
~~طلوع الشمس على الأفق المشرقي، وهو لا يقطع يقين الوقت، بل لا يقطعه إلا
~~الطلوع الحسي، إذ الأمر فيه على العكس من الأول، وهو جيد لولا ظهور النصوص
~~والفتاوى بكون الحمرة علامة للغروب نفسه لا يقينه، نعم هو على كل حال مؤيد
~~بالأصل والاحتياط، بل مقتضاهما ومرسل ابن أبي عمير السابق (1) والرضوي (2)
~~التأخير حتى تذهب الحمرة إلى أن تجاوز سمت الرأس كما صرح به ثاني الشهيدين
~~والفاضل الهندي بل والكليني
# PageV07P120
# والميسي فيما حكي عنهما، وربما يومي إليه خبر أبان بن تغلب ms02141 (1) وخبر محمد
~~بن شريح (2) بل لعله ظاهر كل ما دل على اعتبار ذهاب الحمرة من المشرق،
~~ضرورة إرادة ربع الفلك منه، فيعتبر حينئذ ذهابها منه تماما من غير فرق بين
~~ما يكون أمام المستقبل أو على جانبه، ولا ريب في أنه أحوط، بل لعل الاحتياط
~~التأخير أيضا في بعض أيام الغيم عن ذهاب الحمرة التي تعلو ما كان منه في
~~جانب الشرق إذا احتمل أنها من شعاع القرص، والله أعلم.
# هذا كله فيما يتحقق به زوال الشمس وغروبها وذكر مواقيت الصلوات على
~~الاجمال، أما التفصيل فالمشهور نقلا كما في المفاتيح وعن غيرها وتحصيلا أن
~~لكل صلاة وقتين، بل الظاهر أنه مجمع عليه، بل عن ناصريات المرتضى دعواه
~~عليه وإن قيل إنه حكى القاضي عن بعض أصحابنا قولا بأن للمغرب وقتا واحدا
~~عند الغروب، لصحيح الشحام (3) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن وقت
~~المغرب فقال: إن جبرئيل (عليه السلام) أتى النبي (صلى الله عليه وآله) لكل
~~صلاة بوقتين غير صلاة المغرب، فإن وقتها واحد، وإن وقتها وجوبها) وصحيح
~~أديم بن الحر (4) (سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: إن جبرئيل أمر
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) بالصلوات كلها، فجعل لكل صلاة وقتين إلا
~~المغرب، فإنه جعل لها وقتا واحدا) وعن الكافي (5) أنه رواه زرارة والفضيل،
~~قالا: (قال أبو جعفر (عليه السلام): إن لكل صلاة وقتين غير المغرب، فإن
~~وقتها واحد، ووقتها وجوبها، ووقت فوتها سقوط الشفق) و غيرها من النصوص.
# PageV07P121
# إلا أنه قول نادر بين الطائفة مجهول القائل يجب على الفقيه طرحه وعدم
~~الالتفات إليه إن أراد باتحاد وقتها عدم وقت آخر لها في جميع الأحوال
~~الاختيارية والاضطرارية، إذ هو - مع مخالفته لخصوص ما دل على تثنية الوقت
~~للمغرب كخبر ذريح (1) ولعموم ما دل عليها لكل صلاة الذي يقصر حكم هذا الخاص
~~عليه بسبب اعتضاده بظاهر الكتاب والسنة والفتاوى وغيرها - مخالف لخصوص
~~المستفيضة أو المتواترة الدالة على صحة فعلها في الجملة بعد الوقت المزبور،
~~بل وكذا إن أريد بالاتحاد ms02142 المذكور عدم اتساع الوقت الأول الذي هو للفضيلة
~~أو للمختار، وأنه ليس إلا مقدار أدائها من أول الغروب، إذ ظاهر النصوص
~~والفتاوى أيضا امتداده إلى ذهاب الحمرة المغربية المسماة بالشفق، ففي خبر
~~إسماعيل بن جابر (2) عن الصادق (عليه السلام) (سألته عن وقت المغرب قال: ما
~~بين غروب الشمس إلى سقوط الشفق) وفي خبر إسماعيل بن مهران (3) عن الرضا
~~(عليه السلام) (إن وقت المغرب ضيق، وآخر وقتها ذهاب الحمرة ومصيرها إلى
~~البياض في أفق المغرب) إلى غير ذلك من النصوص التي مر عليك بعضها، ويمر
~~عليك آخر إن شاء الله.
# نعم لا سعة فيه كالظهرين لما عرفته من أن ابتداءه زوال القرص أو ذهاب
~~الحمرة المشرقية إلى ما يسامت الرأس، وآخره ذهاب الشفق، قال الكليني في
~~الجمع بين روايتي الاتحاد والتثنية في المغرب: (إنه لأن المغرب يحصل بذهاب
~~الحمرة إلى ما يسامت الرأس، والشفق هو الحمرة المغربية، وليس بين هذين
~~الذهابين إلا قدر ما يصلي المغرب ونوافلها بتؤدة، وقد تفقدت ذلك غير مرة)
~~قيل ولذا تجوز في التعبير عنه بالاتحاد، وهو جيد
# PageV07P122
# بناء على أن متعلق التثنية في غيرها الفضيلي كما يومي إليه بعض النصوص
~~المتضمنة لمجئ جبرئيل (عليه السلام) بالوقتين كي يصح حينئذ استثناؤها
~~بالخصوص من هذا الحكم لا هو وإلا جزائي كما هو ظاهر الفتاوى، بل هو صريح
~~بعضهم، ومن هنا قال الأستاذ الأكبر بعد نقله الكلام المزبور عن الكليني:
~~قضية قوله هذا أن المغرب بعد سقوط الشفق لا وقت لها أصلا كما سننقله عن
~~الخلاف وغيره، وأما على طريقة الأصحاب فلا يتمشى هذا التوجيه، لأن للمغرب
~~وقتا بعد سقوط الشفق قطعا، سواء قلنا أنه وقت اجزاء أو اضطرار، إلا أن
~~يقال: إن سائر الصلوات لها ثلاث أوقات: وقت الفضيلة ووقت الاجزاء ووقت
~~الاضطرار، بخلاف المغرب، فإن لها وقتين: وقت الفضيلة والاجزاء، وكان وقت
~~الاضطرار ليس بوقت حقيقة، قلت: وهو كما ترى بعيد مخالف لظاهر الأكثر، ولعله
~~لذا حمل بعضهم هذه النصوص على استحباب المبادرة إلى فعلها، وهو غير ms02143 الأول،
~~لكن فيه أنه لا وجه حينئذ لاستثنائها من بين الفرائض، ضرورة اشتراك الكل في
~~هذا المعنى، اللهم إلا أن يراد أنها أشد من غيرها طلبا بالنسبة إلى ايقاعها
~~في الفضيلي من الوقتين، وأن إرادة المبادرة إليها بالسرعة إلى أدائها آكد
~~من غيرها باعتبار ضيق وقتها الفضيلي وعدم سعته.
# وكيف كان فالأمر سهل بعد وضوح الحال لديك، إنما الكلام في تحديد أواخر
~~أوقات الصلوات، إذ قد عرفت مبتدأه فيها جميعها، والتحقيق امتداده للمختار
~~في الظهرين إلى غروب الشمس، بناء على الاشتراك، وإلا فالظهر خاصة إلى ما
~~قبله بأربع ركعات، وفي العشاءين إلى انتصاف الليل كذلك، وفي الصبح إلى طلوع
~~الشمس كما هو المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا قديما وحديثا فتوى وعملا من
~~السواد والعلماء، بل استقر المذهب عليه في هذه الأزمنة، بل ستعرف أن الخلاف
~~فيه لفظي وإن توهم أنه معنوي، بل في الغنية وعن السرائر الاجماع عليه، بل
~~عن الناصريات PageV07P123
# ذلك أيضا في الجملة، للأصل في وجه، وقوله تعالى (1): (أقم الصلاة) سواء
~~فسر الدلوك بالزوال كما هو مستفاد من النصوص (2) بل حكي عن تصريح جماعة من
~~أهل اللغة أيضا، بل في الذخيرة أن أكثر التابعين والمفسرين عليه، ونحوه في
~~التنقيح، فيكون حينئذ دالا على التوسعة المزبورة في الأربع بناء على أن
~~الغسق النصف لا أول الظلمة، وإلا كان دالا على الظهرين خاصة، وعلى كل حال
~~فالمراد الدلالة ولو بضميمة عدم القول بالفصل المحكي عن المنتهى، إذ لا
~~مجال لاحتمال انتهاء الوقت مثلا بالمثلين، لعدم صدق توسعة الوقت للمجموع
~~حينئذ من الدلوك إلى غسق الليل، ضرورة توقفه على قابلية تمام الوقت لواحدة
~~من أجزاء المجموع، وهو لا يكون في الظهرين مثلا إلا بتوسعتهما معا أو العصر
~~خاصة إلى المغرب، ويتم بعدم القول بالفصل، أو فسر بالغروب، لدلالته حينئذ
~~على التوسعة في المغرب والعشاء أو الأخير خاصة من غير تقييد بالضرورة، هذا
~~كله مع قطع النظر عن ملاحظة تفسيره بما في صحيحي زرارة (3) وعبيد ابنه (4)
~~عن الباقر وولده الصادق (عليهما السلام) ms02144 قال في الثاني منهما: (إن الله
~~افترض أربع صلوات أول وقتها زوال الشمس إلى انتصاف الليل، منها صلاتان أول
~~وقتهما من عند زوال الشمس إلى غروب الشمس إلا أن هذه قبل هذه، ومنها صلاتان
~~أول وقتهما من غروب الشمس إلى انتصاف الليل إلا أن هذه قبل هذه).
# والنصوص المستفيضة بل هي متواترة معنى في الدلالة على ذلك، منها ما ورد
~~في أفضلية الوقت الأول الظاهر في جواز غيره، وإن كان فيه ترك الأفضل،
~~والدال منها
# PageV07P124
# على المطلوب على اختلافها في الدلالة يقرب من اثني عشر خبرا، بل في بعضها
~~التصريح بذلك، كصحيح زرارة (1) قال: (قال أبو جعفر (عليه السلام): أحب
~~الوقت إلى الله عز وجل أوله حين يدخل وقت الصلاة، فصل الفريضة، فإن لم تفعل
~~فإنك في وقت منهما حتى تغيب الشمس) وما في وافي الكاشاني من أنه لا دلالة
~~لأن ما يفعله المختار أفضل مما يفعله المضطر أبدا، وكما أن العبد بقدر
~~التقصير متعرض للمقت من مولاه كذلك بقدر حرمانه عن الفضائل مستوجب للبعد
~~عنه، نعم إذا كان الله هو الذي عرضه للحرمان فلا يعاقبه عليه، لأن ما غلب
~~الله عليه فالله أولى بالعذر بعد الاغضاء عما في دعوى أفضلية فعل المختار
~~على المضطر مع عدم زيادة له اختيارية، بل هو محض اتفاق اختص به عن المضطر
~~الذي كان اضطراره من أمر سماوي مثلا، وعما في تشبيهه الحرمان بالتأخير -
~~يدفعه أنه خلاف ظاهر اطلاق الأفضلية المقتضية اتحاد حالتي المكلف كما في
~~غيره من المستحبات، على أن الغرض من هذه النصوص الحث والترغيب في فعل
~~الصلاة في الوقت الأول من حيث إن الصلاة فيه أفضل من الصلاة في الوقت
~~الآخر، ولا يتصور ذلك في شأن المعذور، لأن عذره يمنعه عن ادراك الوقت
~~الأول، فلا ريب حينئذ في بعد الاحتمال المزبور.
# كما أن احتمال إرادة أول الوقت من الأفضلية المزبورة - ضرورة اتساع الوقت
~~الأول في الجملة، لاتمام الوقت الأول بالنسبة إلى الآخر الذي هو الاجزاء
~~عند المشهور كما يومي إليه التعليل ms02145 في بعضها (2) بمحبة الله تعالى من الخير
~~ما يعجل، ونحوه، بل يشهد له أيضا إضافة الأول إلى الوقت في بعضها لا وصف
~~الوقت به كي يراد به الأفضلية بالنسبة إلى الوقت الآخر ليثبت المطلوب، بل
~~قد يشهد له نصوص (3) إشارة جبرئيل
# PageV07P125
# على النبي (صلى الله عليه وآله) بالأوقات، ضرورة ظهورها خصوصا بمعونة خبر
~~زرارة (1) منها المشتمل على اختلافه مع حمران في إرادة ما جاء به للنبي
~~(صلى الله عليه وآله) في اليوم الأول بالوقت الأول، وما جاء به في اليوم
~~الثاني بالوقت الثاني، وهو إنما جاءه في اليوم الأول حين زالت الشمس فأمره
~~فصلى الظهر، وفي اليوم الثاني حين زاد الظل قامة، والعصر في اليوم الأول
~~بثاني وقت الظهر، وفي اليوم الثاني حين زاد الظل قامتين، والمغرب في
~~اليومين بوقت واحد، والعشاء عند سقوط الشفق وعند ذهاب ثلث الليل، والصبح
~~حين طلوع الفجر وحين تنوره، ثم قال: ما بينهما وقت، ونحوه غيره، لكن بابدال
~~القامة، بالذراع، وآخر مع ابدال القامة والقامتين بالقدمين والأربعة -
~~يدفعه ملاحظة النصوص، خصوصا المتضمنة تثنية الوقت للصلاة، وإن أفضلهما
~~أولهما، والتعليل بمحبة الله التعجيل كما ينطبق على أول الوقت الأول
~~بالنسبة إلى آخره وغيره من الأوقات ينطبق أيضا على تمامه بالنسبة إلى الوقت
~~الثاني، فيستفاد منه حينئذ الحث على المواظبة على أوائل الأوقات والأوقات
~~الأوائل كما اعترف به الكاشاني في الوافي، فلا تنافي الإضافة حينئذ أيضا،
~~لظهورها أيضا في مفضولية غير أول الوقت الأول وغيره من أوائل الوقت الثاني
~~وغيره، كما يشهد له صحيح زرارة (2) قال:
# (قلت لأبي جعفر (عليه السلام): أصلحك الله وقت كل صلاة أول الوقت أفضل أو
~~وسطه أو آخره، فقال: أوله، إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال: إن الله
~~يحب من الخير ما يعجل).
# على أن بعض النصوص التي أضيف الأول فيها إلى الوقت يمكن كونها من إضافة
~~الصفة إلى موصوفها، بل ربما كان فيه ما يشهد لذلك كخبر عبد الله بن سنان
~~(3) عن
# PageV07P126
# أبي عبد الله (عليه السلام) قال: ms02146 (سمعته يقول: لكل صلاة وقتان، وأول
~~الوقت أفضله، وليس لأحد أن يجعل آخر الوقتين وقتا إلا في عذر من غير علة)
~~وأخبار إشارة جبرئيل لا دلالة فيها على تحديد أواخر الأوقات الأواخر، بل
~~أقصاها تحديد أواخر الأوائل بأوائل الأواخر، على أن الخصم يوافق على سعة
~~الوقت للمضطر، ومن هنا قال بعض من وافقهم على تثنية الوقت للمختار والمضطر
~~لا للفضل والاجزاء بعد ذكره هذه النصوص: إنما اقتصر فيها على بيان أوائل
~~الأوقات ولم يتعرض لأواخرها، لأن أواخر الأوقات الأوائل تعرف من أوائل
~~الأوقات الأواخر، وأواخر الأواخر كانت معلومة من غيرها، أو نقول لم يؤت
~~للأواخر بتحديد تام، لأنها ليست بأوقات حقيقية، وإنما هي رخص لذوي الأعذار
~~كخارج الأوقات لبعضهم، وإنما أتي بأوائلها ليتبين بها أواخر الأوائل التي
~~كان بيانها من المهمات، وأهمل أواخرها لأنها تضييع للصلاة كما يأتي في
~~الأخبار، وعلى الثاني لا خفاء في قوله (عليه السلام):
# (وما بينهما وقت) أو (ما بين هذين الوقتين وقت) وأما على الأول فلا بد من
~~تأويل بأن يقال يعني بذلك أن ما بينهما وبين نهايتهما وقت، وبالجملة لا
~~تستقيم هذه الأخبار إلا بتأويل، وهو في غاية الجودة، وإن كان احتماله
~~الثاني فيه ما لا يخفى.
# ومنها مرسل داود بن فرقد المتقدم سابقا (1) ومنها خبر معمر بن يحيى (2)
~~قال: (سمعت أبا جعفر (عليه السلام) يقول وقت العصر إلى غروب الشمس) ومنها
~~خبر عبيد بن زرارة (3) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن وقت الظهر
# PageV07P127
# والعصر فقال: إذا زالت الشمس دخل وقت الصلاتين الظهر والعصر جميعا إلا أن
~~هذه قبل هذه، ثم أنت في وقت منهما جميعا حتى تغيب الشمس) ومنها خبره الآخر
~~(1) عن الصادق (عليه السلام) (إذا غربت الشمس فقد دخل وقت الصلاتين إلى نصف
~~الليل إلا أن هذه قبل هذه) ومنها خبر داود الصرمي (2) قال: (كنت عند أبي
~~الحسن الثالث (عليه السلام) يوما فجلس يحدث حتى غابت الشمس ثم دعا بشمع وهو
~~جالس يتحدث، فلما خرجت من البيت نظرت وقد غاب الشفق ms02147 قبل إن يصلي المغرب، ثم
~~دعا بالماء فتوضأ وصلى) ومنها خبرا عمر بن يزيد (3) قال في أحدهما: (قلت
~~لأبي عبد الله (عليه السلام): أكون مع هؤلاء وانصرف من عندهم عند المغرب،
~~فأمر بالمساجد فأقيمت الصلاة فإن أنا نزلت أصلي معهم لم أتمكن من الأذان
~~والإقامة وافتتاح الصلاة، فقال: ائت منزلك وانزع ثيابك، وإن أردت أن تتوضأ
~~فتوضأ وصل، فإنك في وقت إلى ربع الليل) ومنها صحيح زرارة (4) عن أبي جعفر
~~(عليه السلام) قال:
# (وقت صلاة الغداة ما بين طلوع الفجر إلى طلوع الشمس) ومنها ما دل (5) على
~~جواز تأخير الصائم الصلاة في الصورتين المشهورتين، ومنها الموثق أيضا (6)
~~عن الصادق (عليه السلام) (لا تفوت الصلاة من أراد الصلاة، لا تفوت صلاة
~~النهار حتى تغيب الشمس،
# PageV07P128
# ولا صلاة الليل حتى يطلع الفجر) وخبر ربعي (1) عن الصادق (عليه السلام)
~~(إنا لنقدم ونؤخر، وليس كما يقال من أخطأ وقت الصلاة فقد هلك، وإنما الرخصة
~~للناسي والمريض والمدنف والمسافر والنائم) بناء على أنه كله من مقول القول
~~المنفي، ومنها النصوص (2) المتضمنة تحديد العشاء إلى نصف الليل، إلى غير
~~ذلك من النصوص المروية في الكتب المعتبرة المنجبرة بالفتوى والعمل التي
~~منها الواردة في الحائض (3) وغيرها الممنوع إرادة الخصوصية منها للعذر كما
~~لا يخفى على من لاحظها وسياقها، ومنها خبر أبي بصير (4) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) قال: (قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): لولا أني أخاف أن
~~أشق على أمتي لأخرت العشاء إلى ثلث الليل، وأنت في رخصة إلى نصف الليل، وهو
~~غسق الليل، فإذا مضى الغسق نادى ملكان من رقد عن صلاة المكتوبة فلا رقدت
~~عيناه) وخبره الآخر (5) عن أبي جعفر (عليه السلام) (لولا أن أشق على أمتي
~~لأخرت العشاء إلى نصف الليل) والمرسل (6) عن الصادق (عليه السلام) أيضا
~~(إذا صليت المغرب فقد دخل وقت العشاء الآخرة إلى نصف الليل) والآخر (7) عن
~~أبي جعفر (عليه السلام) (ملك موكل يقول من نام عن العشاء الآخرة إلى نصف
~~الليل فلا أنام الله عينيه) وفي خبر ms02148 عبيد بن زرارة (8) عنه (عليه السلام)
~~أيضا (وقت الصلاتين إلى نصف الليل) إلى غير ذلك من النصوص
# PageV07P129
# التي هي أكثر من أن تحصى، وفي كثير منها (1) الدلالة على عدم اعتبار ذهاب
~~الشفق المغربي في وقت العشاء، كما أن في جملة منها التصريح بذلك، كخبر
~~زرارة (2) (سألت أبا جعفر وأبا عبد الله (عليهما السلام) عن الرجل يصلي
~~العشاء الآخرة قبل سقوط الشفق فقال: لا بأس) وغيره مما ستسمعه إن شاء الله.
# (و) لكن مع ذلك كله (قال آخرون) وهم الشيخ في المبسوط والمحكي عن خلافه
~~وجمله وسلار في المراسم وابن حمزة في الوسيلة والقاضي: (ما بين الزوال حتى
~~يصير ظل كل شئ مثله وقت للظهر) للمختار، (وللعصر من حين يمكن الفراغ من
~~الظهر حتى يصير الظل مثليه) للمختار أيضا دون المعذور والمضطر، فيمتد الوقت
~~لهما إلى الغروب، قال في المبسوط: (والأعذار أربعة أقسام: السفر والمطر
~~والمرض وأشغال يضر به تركها في باب الدين أو الدنيا، والضرورات خمسة،
~~الكافر إذا أسلم والصبي إذا بلغ والحائض إذا طهرت والمجنون إذا أفاق وكذلك
~~المغمى عليه) والأولى تفسير الضرورة بما لا يتمكن معه من الصلاة في الوقت
~~الأول، والعذر ما تضمن جلب نفع أو دفع ضرر، سواء تعلق بأمر الدين أو
~~الدنيا، لأصالة عدم كون غير الوقت المزبور وقتا للمختار المقطوعة ببعض ما
~~سمعته فضلا عن جميعه، ولصحيح ابن سنان (3) عن الصادق (عليه السلام) في حديث
~~(لكل صلاة وقتان، وأول الوقتين أفضلهما، ولا ينبغي تأخير ذلك عمدا، ولكنه
~~وقت من شغل أو نسي أو سهى أو نام، وليس لأحد أن يجعل آخر الوقتين وقتا إلا
~~من عذر أو علة) ونحوه صحيحه الآخر (4) عنه
# PageV07P130
# (عليه السلام) مع حذف قوله (عليه السلام): (ولا ينبغي) إلى قوله (عليه
~~السلام):
# (وليس) منه، والنبوي (1) الذي أرسله الصدوق عن الصادق (عليه السلام) أيضا
~~(أوله رضوان الله، وآخره عفو الله، والعفو لا يكون إلا عن ذنب) وخبر
~~الساباطي (2) المروي عن المجالس عنه (عليه السلام) أيضا في حديث (ومن صلاها
~~بعد وقتها من ms02149 غير علة فلم يقم حدودها رفعها الملك سوداء مظلمة، وهي تهتف به
~~ضيعتني ضيعك الله كما ضيعتني، ولا رعاك الله كما لم ترعني) والمروي (3) عن
~~تفسير علي بن إبراهيم مرسلا عن الصادق (عليه السلام) في قول الله عز وجل
~~(4): (فويل للمصلين الذين هم عن صلاتهم ساهون) قال: (تأخير الصلاة عن أول
~~الوقت لغير عذر) إلى غير ذلك، بناء على أن المراد بأول الوقت الوقت الأول،
~~وأنه للظهر بلوغ الظل المثل، وللعصر المثلين، لصحيح أحمد (5) (سألته عن وقت
~~صلاة الظهر والعصر فكتب قامة للظهر، وقامة للعصر) وزرارة (6) (سألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) عن وقت صلاة الظهر في القيظ فلم يجبني، فلما إن كان بعد
~~ذلك قال لعمرو بن سعيد بن هلال: إن زرارة سألني عن وقت صلاة الظهر في القيظ
~~فلم أخبره فخرجت من ذلك، فاقرأه مني السلام وقل له: إذا كان ظلك مثلك فصل
~~الظهر، وإذا كان ظلك مثليك فصل العصر) وخبر محمد بن حكيم (7) قال: (سمعت
~~العبد الصالح (عليه السلام) وهو يقول: إن
# PageV07P131
# أول وقت الظهر زوال الشمس، وآخر وقتها قامة من الزوال، وأول وقت العصر
~~قامة، وآخر وقتها قامتان، قلت: في الشتاء والصيف سواء قال: نعم) وأحمد بن
~~عمر (1) عن أبي الحسن (عليه السلام) قال: (سألته عن وقت الظهر والعصر فقال:
# وقت الظهر إذا زاغت الشمس إلى أن يذهب الظل قامة، ووقت العصر قامة ونصف
~~إلى قامتين) وموثق معاوية بن وهب (2) المتضمن إشارة جبرئيل بالأوقات، وأما
~~الامتداد للعذر فلبعض ما ورد (3) في الحائض إذا طهرت قبل المغرب، وقوله
~~(عليه السلام) فيما تقدم: (من غير عذر وعلة) وإطلاق باقي النصوص المنزلة
~~على ذلك بعد معارضتها بما سمعت.
# وفيه - مع قصور أدلته عن المقاومة لبعض ما عرفت فضلا عن جميعه سندا وعددا
~~ودلالة وسماحة وسهولة، وموافقة للكتاب، ومخالفة للعامة العمياء، والشهرة
~~العظيمة فتوى وعملا التي كادت تكون اجماعا، بل عرفت دعواه من المرتضى
~~والحلبي والحلي فيما حكي عنهم، وغير ذلك، ومع الاغضاء عن معارضتها بأخبار
~~الأذرع والأقدام - أنه لا ms02150 دلالة في صحيحه الأول، بل في الأفضلية المذكورة
~~فيه ولفظ " لا ينبغي " ظهور في عدمه، واحتمال إرادة عدم الجواز منه لا
~~المرجوحية بقرينة قوله:
# " وليس " فيه بأولى من العكس، بل لعله هو قرينة على صحيحه الآخر وإن لم
~~يكن فيه إلا لفظ (ليس) والمنساق إلى الذهن من مرسل الصدوق لو قلنا بأن
~~تتمته من الإمام لا من الصدوق إرادة المبالغة في مرجوحية التأخير لا
~~المعصية التي يستحق عليها العذاب، وأنه بحيث يستحق اطلاق اسم الذنب عليه
~~كما ورد (4) في ترك النافلة أنه
# PageV07P132
# معصية، فالعفو حينئذ لترك الأولى كما في قوله تعالى (1): (عفا الله عنك)
~~والذنب له أيضا كما في قوله تعالى (2) أيضا: (ليغفر لك الله ما تقدم من
~~ذنبك وما تأخر) قيل: ويمكن حمل الحديث على إرادة السببية للرضوان والعفو،
~~بناء على قاعدة التكفير كما ذهب إليه أصحابنا، فلا يكون حجة لهذا القول، بل
~~يكون بالدلالة على خلافه أشبه، ضرورة كون المراد حينئذ منه أن الصلاة في
~~أول الوقت سبب لرضوان الله من العبد وتكفير المعاصي، وفي آخره ليست إلا
~~سببا للعفو عن المعاصي التي اقترفها العبد سابقا، ولا يترتب عليها رضوان،
~~مضافا إلى ما ستسمعه من التهذيب، وإلى أنه لا جابر له، كخبر المجالس
~~المحتمل لإرادة ما خرج من الوقت من قوله (عليه السلام): (بعد) فيه ولترتب
~~ما ذكر فيه على عدم إقامة الحدود، على أن بعض ما ورد في المرجوحات أعظم من
~~ذلك، ومرسل علي بن إبراهيم مع عدم الجابر له وورد مثله في بعض المكروهات قد
~~يراد به من يعتاد تأخيرها تساهلا بأمرها استخفافا بما وعد لها وتوعد عليها،
~~كل ذلك بعد الاغضاء عما في إرادة مقدار المثل من أول الوقت، وعن غيره مما
~~هو واضح، وصحيح أحمد - مع ابتنائه كغيره من أخبار القامة على إرادة المثل
~~والمثلين المخالف لظاهر ما دل على أنها الذراع والذراعان - لا دلالة فيه
~~على أن ذلك لفضيلته أو لاختياريه، وخبر زرارة - مع أن سنده ليس بتلك
~~المكانة، لأن الناقل له عمرو ms02151 بن سعيد، ودال على الأمر بوقوع الصلاة بعد
~~بلوغ المثل لا أنه الغاية كما هو المدعى، وفيه تأخير البيان عن وقت الحاجة
~~أو السؤال - خاص بالقيظ، والظاهر أنه صدر منه (عليه السلام) ذلك تفسيرا
~~للابراد الوارد بها كما يومي إليه خبر زرارة (3) المروي عن كتاب الكشي
# PageV07P133
# قال: (دخل زرارة علي أبي عبد الله (عليه السلام) قال: إنكم قلتم لنا صلوا
~~الظهر والعصر على ذراع وذراعين، ثم قلتم أبردوا بها في الصيف. فكيف الابراد
~~بها؟
# وفتح الراحة ليكتب ما يقول فلم يجبه أبو عبد الله (عليه السلام) بشئ،
~~فأطبق الراحة فقال: إنما علينا أن نسألكم وأنتم أعلم بما عليكم، وخرج ودخل
~~أبو بصير على أبي عبد الله (عليه السلام) فقال: إن زرارة سألني عن شئ فلم
~~أجبه وقد ضقت من ذلك فاذهب أنت رسولي إليه، فقل له: صل الظهر في الصيف إذا
~~كان ظلك مثلك، والعصر إذا كان مثليك. وكان زرارة هكذا يصلي في الصيف، ولم
~~أسمع أحدا من أصحابنا يفعل ذلك غيره وغير ابن بكير) وهو ظاهر في أن زرارة
~~لم يكن مراده بسؤاله حد الاجزاء لصلاة الظهر، وفي هذا الخبر دلالة على
~~تفسير الأمر بالابراد الوارد في بعض النصوص (1) عن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) بما عرفت، خلافا للمحكي عن الصدوق من تفسيره بإرادة الاستعجال بها من
~~البرد، وخبرا محمد وأحمد - مع ما فيهما أيضا من بعض المناقشات السابقة
~~ومخالفتهما لما يقوله الخصم - لا صراحة فيهما، بل ولا ظهور في الاختياري
~~خاصة، بل إرادة الفضيلي منهما أولى من وجوه، وكذا خبر إشارة جبرئيل (عليه
~~السلام) مع دلالته على الفعل بعد القامة، وأما قوله (عليه السلام) فيه:
~~(وما بينهما وقت) مشعرا بعدم الوقت في غيره لا بد من تأويله عندنا وعند
~~الخصم، وحمله على الفضيلة أولى من الاضطرار كما هو واضح.
# كل ذلك مع ما في تعداده العذر والضرورة من الاجمال الذي لا ينبغي توقيت
~~مثل الصلاة به، بل لو أنصف المتأمل فيما ورد من النصوص الدالة على جواز
~~التأخير ms02152 لأحد أفراد العذر والضرورة لعلم منه نفسه فضلا عن غيره أن ذلك وقت
~~للصلاة أيضا، إلا أنه لشدة أمرها وأنها عمود الأعمال لا ينبغي تأخيرها عن
~~وقتها الفضيلي إلا لعذر
# PageV07P134
# أو ضرورة. لا أن الوقت قد انقضى، وهذا توقيت آخر لهذا الصنف من المكلفين،
~~وإلا لوجب على الشارع تفسير العذر والضرورة التي يسوغ تأخير الصلاة لأجلها،
~~وتحديد الوقت وضبطه، ولشاع ذلك وذاع، لتكرر الصلاة وعظم أمرها ووجود الداعي
~~لمعرفة مواقيتها، لا أنه يكتفي في ذلك بمثل هذه العبارات المجملة التي لا
~~يكتفي فيها بالنسبة إلى الأقل من الصلاة فضلا عنها، بل المستفاد من الأخبار
~~الاكتفاء بأدنى عذر في التأخير، فعند التأمل الصادق ذلك هو الدليل على
~~المطلوب، لأن مطلق الواجب فضلا عن الصلاة لا يسوغ تفويته إلا لضرورة، بل
~~ظني أن المخالف مراده ذلك أيضا، وإن عبر بما يقرب من مضامين النصوص لقدمه
~~ومعروفية التعبير في تلك الأوقات بمثل ذلك.
# ويؤيده ما في التهذيب قال: (إذا كان أول الوقت أفضل ولم يكن هناك منع ولا
~~عذر فإنه يجب فعلها فيه، ومن لم يفعلها فيه استحق اللوم والتعنيف، وهو
~~مرادنا بالوجوب، ولم نرد به هاهنا ما يستحق بتركه العقاب، لأن الوجوب على
~~ضروب عندنا منها ما يستحق تاركه العقاب، ومنها ما يكون الأولى فعله ولا
~~يستحق بالاخلال به العقاب وإن كان يستحق به ضرب من اللوم والعتب) وقال في
~~المبسوط في آخر الفصل:
# (إن الوقت الأول أفضل من الوسط والآخر غير أنه لا يستحق عقابا ولا ذما
~~وإن كان تاركا فضلا إذا كان لغير عذر) ومن العجيب بعد ذلك نسبة هذا القول
~~إلى الشيخ في جميع كتبه، وقال فيما حكي من نهايته: (لا يجوز لمن ليس له عذر
~~أن يؤخر الصلاة من أول وقتها إلى آخره مع الاختيار، فإن أخرها كان مهملا
~~لفضيلة عظيمة وإن لم يستحق العقاب، لأن الله تعالى قد عفا له عن ذلك) قيل:
~~ونحوه عن القاضي في شرح الجمل، وقال فيما حكي عن عمل يوم وليلة أيضا: ms02153 (لا
~~ينبغي أن يصلي آخر الوقت إلا عند الضرورة، لأن الوقت الأول أفضل) وهي كما
~~ترى صريحة فيما ذكرنا، ولعل PageV07P135
# المراد من غيرها ذلك أيضا وإن عبر بلفظ لا يجوز ويجب ونحوهما، ولقد أجاد
~~الطباطبائي في قوله:
# والكل منها فله وقتان * للأول الفضل ويجزي الثاني حال اختيار والخلاف قد
~~وقع * في ظاهر اللفظ وفي المعنى ارتفع على أنا لم نقف في النصوص على
~~التصريح بتمام التفصيل المزبور من أنه إلى المثل وقت للمختار وبعده وقت
~~للمضطر والمعذور، وأن العذر والضرورة عبارة عما عرفت، ولعله لذا كان المحكي
~~عن الخلاف والجمل والقاضي اطلاق تحديد الوقت بالمثل من غير تقييد بالمختار،
~~وظاهرهما خروجه بذلك مطلقا، وهو وإن كان أضعف من سابقه إلا أنه ربما يوافقه
~~ظاهر بعض النصوص.
# ومن العجيب بعد ذلك كله ترجيح بعض متأخري المتأخرين القول المذكور بصراحة
~~أخباره، وأنه لا معارض لها إلا الاطلاقات التي يمكن إرادة تحديد مطلق الوقت
~~للمضطر والمختار منها، ضرورة صدق اسم المجموع وقتا للفريضة بهذا الاعتبار،
~~كما يشهد له خبر إبراهيم الكرخي (1) (سألت أبا الحسن موسى (عليه السلام) -
~~إلى أن قال -: فقلت متى يخرج وقت العصر؟ فقال: وقت العصر إلى أن تغرب
~~الشمس، وذلك من علة، وهو تضييع) الحديث. إذ أنت خبير أن ذلك متجه لو حصلت
~~المكافأة، وقد عرفت عدمها من وجوه، بل يمكن دعوى خروج المسألة من حيز
~~الظنيات ودخولها في قسم القطعيات، ولقد كان الحري بنا ترك التعرض لسائر
~~الخلافات الواقعة في تحديد الأوقات، خصوصا بعد ما عرفت من تلك العبارات،
~~على أنه قليل الفائدة جدا، إذ هي إما نية الأداء والقضاء، والحق عندنا عدم
~~لزوم التعرض لهما، بل لو قلنا
# PageV07P136
# به فالظاهر عدمه هنا، لما في المصابيح من أنه لا خلاف في أنه لو صلى
~~المختار في الوقت الثاني كان مؤديا للصلاة إلا من العماني، وأما العقاب في
~~التأخير فقد قيل أيضا: أنه لا خلاف في سقوطه عنه بالفعل في الوقت الثاني
~~إلا من العماني أيضا، نعم إن كانت فهي ms02154 في مجرد استحقاق العقاب بالتأخير وإن
~~عفي عنه وعدمه، وفيما لو اخترم في الوقت الثاني قبل أدائها، فيعصي حينئذ
~~عليه دون المختار، ونحو ذلك، إلا أنه لما ذكرها المصنف وجب التعرض لها ولو
~~على الاجمال.
# (و) كيف كان ف‍ (المماثلة) المتقدمة المعتبرة غاية للاختيار أو الفضيلة
~~إنما هي (بين الفئ الزائد و) بين ما بقي من (الظل الأول) عند الشيخ في
~~التهذيب وفخر المحققين فيما حكي عن ايضاحه، بل نسبه إلى كثير من الأصحاب
~~وإن كنا لم نتحققه (وقيل بل) بلوغ الفئ الزائد (مثل الشخص) المنصوب مقياسا
~~للوقت، والقائل الأكثر كما في المعتبر وجامع المقاصد وعن غيرهما، بل
~~المشهور كما في الذكرى وكشف اللثام والمصابيح للنبوي المرسل (1) الذي رواه
~~العلامة على ما قيل قال (صلى الله عليه وآله):
# جاءني جبرئيل (عليه السلام) عند الباب مرتين، فصلى بي الظهر حين زالت
~~الشمس، وصلى بي العصر حين كان كل شئ بقدر ظله، فلما كان الغد صلى بي الظهر
~~حين كان كل شئ بقدر ظله، وصلى بي العصر حين كان ظل كل شئ مثليه، ثم التفت
~~إلي فقال: يا محمد (صلى الله عليه وآله) هذا وقت الأنبياء من قبلك، والوقت
~~فيما بين هذين الوقتين) ولقوله (عليه السلام) في الموثق (2) والخبر (3)
~~السابقين (إذا كان ظلك مثلك) إذ احتمال إرادة ظلك الذي حصل بعد الزيادة مثل
~~ظلك عند انتهاء النقصان كما ترى، على أنه
# PageV07P137
# في بعض النصوص (1) (ظل مثلك) بالإضافة، والاحتمال المزبور فيه ممتنع، بل
~~هو كذلك في الأول أيضا، خصوصا بناء على ما قيل من موافقة هذه النصوص
~~للمعتبرة المستفيضة الدالة على تحديد الوقت الأول للظهر بالقامة وللعصر
~~بالقامتين، كخبر أحمد ابن عمر منها (2) عن أبي الحسن (عليه السلام) الذي
~~فيه (وقت الظهر إذا زالت الشمس إلى أن يذهب الظل قامة) الحديث. وخبر يزيد
~~بن خليفة (3) قال: (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): إن عمر بن حنظلة
~~أتانا عنك بوقت، فقال (عليه السلام):
# إذن لا يكذب علينا قلت: ذكر أنك قلت: إن أول صلاة ms02155 افترضها الله عز وجل
~~على نبيه (صلى الله عليه وآله) الظهر، وهو قول الله تعالى: (أقم الصلاة)
~~الآية. فإذا زالت لم يمنعك إلا سبحتك، ثم لا تزال في وقت الظهر إلى أن يصير
~~الظل قامة، وهو آخر الوقت، فإذا صار الظل قامة دخل وقت العصر، فلم تزل في
~~وقت العصر حتى يصير الظل قامتين، وذلك المساء) وخبر معاوية بن وهب (4)
~~المتضمن مجئ جبرئيل للنبي (صلى الله عليه وآله) بالمواقيت، قال فيه: (ثم
~~أتاه حين زاد الظل قامة، فأمره فصلى الظهر، ثم أتاه حين زاد الظل قامتين،
~~فأمره فصلى العصر) وغيرها، والمراد بالقامة فيها قامة الانسان كما هو
~~المنساق من لفظ القامة دون قدر الذراع والذراعين وإن ورد تفسيرها به في بعض
~~الأخبار، كخبر ابن حنظلة (5) قال: (قال لي أبو عبد الله (عليه السلام):
~~القامة والقامتان الذراع والذراعان في كتاب علي (عليه السلام)) وخبر علي بن
~~أبي حمزة (6) عنه (عليه السلام) أيضا قال له أبو بصير: (كم القامة فقال
~~ذراع، إن قامة رحل
# PageV07P138
# رسول الله (صلى الله عليه وآله) كانت ذراعا) إلا أنه لا تصلح لدفع ذلك
~~الانسباق الحاصل منها في تلك النصوص، خصوصا مع تضمن الخبر المتقدم أن آخر
~~القامتين هو وقت المساء، ومع ما في بعض النصوص (1) (إن حائط مسجد رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) كان قدر قامة، وإذا كان الفئ ذراعا صلى الظهر، وإذا
~~كان ذراعين صلى العصر) والمراد قامة الانسان قطعا.
# فيعلم منه أنه ليس عرفا مشهورا في ذلك الوقت وإن كان ذلك كله لا يخلو من
~~نظر تعرفه، على أن الشائع في الشاخص الذي يجعل مقياسا لمعرفة الوقت أن يكون
~~قدر ذراع تقريبا، وقد أشير إليه في بعض النصوص (2) السابقة في معرفة
~~الزوال، فلو أريد بالقامة والقامتين الذراع والذراعان كما ورد به التحديد
~~كان مرجع التحديد بهما إلى المثل والمثلين للشخص كما ذكرنا.
# ولاستلزام (3) الأول عدم الوقت مع انعدام الظل وقصره على وجه يقطع بعدمه،
~~كما لو كان الباقي منه يسيرا جدا لا يسع الفرض ms02156 فضلا عنه وعن نافلته، وشدة
~~التفاوت بينه وبين باقي النصوص المستفاد منها تحديد آخر الوقت، والاختلاف
~~الفاحش في الوقت بحسب اختلاف الباقي في الأزمنة والأمكنة، وهو - مع أنه لا
~~معنى للتوقيت بغير المنضبط، ولعله لذلك أو غيره قال في فوائد القواعد فيما
~~حكي عنه: أنه قول شنيع - مناف لظاهر الأدلة، ولصريح خبر محمد بن حكيم (4)
~~المساوي بين الشتاء والصيف، بل في المصابيح أنه لم يقل أحد بالفرق بين
~~الأزمنة في تحديد الأوقات،
# PageV07P139
# ودعوى رفع الاختلاف المزبور بأن القليل الباقي مثلا في الصيف يساوي
~~الكثير الباقي في الشتاء من جهة البطء والسرعة يشهد الوجدان بخلافها، مع
~~أنها لا ترفع الاختلاف في الأمكنة كما هو واضح.
# ولاستبعاد (1) إرادة الشارع مثل ذلك مع عدم ضبط الباقي الذي قد عرفت
~~اختلافه وعدم التعبير عنه بعبارة صريحة أو ظاهرة كالصريحة فضلا عن التعبير
~~عنه بما عرفت، ودعوى استفادته مما في بعض النصوص (2) - وكثير من الفتاوى من
~~التقدير بصيرورة ظل كل شئ مثله، لعود الضمير فيه إلى الظل لا الشئ، ومن
~~مرسلة يونس (3) (سألت الصادق (عليه السلام) عما جاء في الحديث أن صل الظهر
~~إذا كانت الشمس قامة وقامتين وذراعا وذراعين وقدما وقدمين من هذا ومن هذا؟
~~فمتى هذا؟ وكيف هذا؟ وقد يكون الظل في بعض الأوقات نصف قدم، قال: إنما قال:
~~ظل القامة ولم يقل قامة الظل، وذلك أن ظل القامة يختلف، مرة يكثر، ومرة
~~يقل، والقامة قامة أبدا لا تختلف، ثم قال: ذراع وذراعان وقدم وقدمان، فصار
~~ذراع وذراعان تفسير القامة والقامتين في الزمان الذي يكون فيه ظل القامة
~~ذراعا وظل القامتين ذراعين، فيكون ظل القامة والقامتين والذراع والذراعين
~~متفقين في كل زمان معروفين مفسرا أحدهما بالآخر مسددا به، فإذا كان الزمان
~~يكون فيه ظل القامة ذراعا كان الوقت ذراعا من ظل القامة وكانت القامة ذراعا
~~من الظل، فإذا كان ظل القامة أقل أو أكثر كان الوقت محصورا بالذراع
~~والذراعين فهذا تفسير القامة والقامتين) وذلك لأن السائل
# PageV07P140
# لما سأل عن اختلاف الرواية في تحديد ms02157 الظهر والعصر وأنه جاء من هذا القبيل
~~مرة، ومن هذا القبيل مرة أخرى ففي أي وقت يكون هذا؟ وكيف يمكن أن يكون هذا
~~في وقت يتفق فيه كون الظل الباقي نصف قدم؟ وامتداده إلى القامة والقامتين
~~يفضي إلى توسعة كثيرة في الوقت، أو أن المراد (من هذا) بالفتح على معنى
~~(ما) كما اعترف المجلسي بكثرة استعمالها في ذلك، أو على معنى من صاحب الحكم
~~الأول ومن صاحب الحكم الثاني؟ وكيف كان فأجابه (عليه السلام) بأن المراد ظل
~~القامة لإقامة الظل؟
# أي أطلق القامة في الخبر المسؤول عنه وأريد منها الباقي من ظلها عند
~~الزوال مجازا، سواء كان ذراعا أو أقل أو أكثر، والتحديد حينئذ إنما هو
~~بصيرورة الفئ الزائد مثل الظل الباقي المعبر عنه بالقامة، وحاصل المعنى أنه
~~إذا كانت الشمس مقدار القامة فصل الظهر، ومقدار القامتين فصل العصر،
~~واختلاف الأخبار حينئذ بالذراع والذراعين والقدم والقدمين إنما هو لاختلاف
~~ذلك الباقي من الظل المعبر عنه بالقامة، فتارة يكون قدما، وتارة يكون
~~ذراعا، وتارة يكون أزيد، وتارة يكون أقل، ولذا اختلفت الأخبار في هذا
~~التقدير، فهي في الحقيقة تفصيل لذلك المجمل - يدفعها - مع أنه خلاف المنساق
~~من مرجع الضمير، خصوصا مع قرب لفظ الشئ إليه، ووضوح المعنى على تقديره من
~~غير حاجة إلى تقدير بخلافه على الأول - ضرورة توقف صحة المعنى على إرادة
~~صيرورة ظل كل شئ الحادث مثل الظل الباقي عند الزوال، مع أنه قد لا يبقى ظل
~~أصلا، ومرسلة يونس - مع ارسالها واجمالها بل اشكالها من حيث إنه ليس في
~~الخبر ذكر الظل أصلا لا بإضافته إلى القامة ولا بالعكس، فقوله: (إنما قال
~~ظل القامة) إلى آخره. غير منطبق، ومن أنه لم يتضح وجه تعجب السائل من كون
~~الظل في بعض الأوقات نصف قدم هو ما سمعته، أو لأن التقدير بصيرورة الفئ مثل
~~الظل يقتضي قصرا فاحشا في الوقت، أو لما قيل من أن ذلك يقتضي الاختلاف في
~~وقت الفضيلة، PageV07P141
# خصوصا إذا قلنا: إن السائل فهم من القامة ونحوها ms02158 بلوغ مجموع الظل الحادث
~~والباقي قامة، ولذا جاء الاشكال في الجمع بينه وبين أخبار الذراع والقدم،
~~وفي اختلاف وقت الفضيلة حينئذ اختلافا فاحشا، ومن أن ما ذكره إن تم في
~~بعضها فلا يتم في قوله أخيرا:
# (فإذا كان) إلى آخره. بل هو ظاهر أو صريح في خلافه، وغير ذلك، ومن عدم
~~تعارف اطلاق لفظ القامة على ذلك الظل، بل هي إما قامة الانسان كما قلناه
~~سابقا، أو مقدار الذراع كما هو مضمون الأخبار السابقة، ومن غير ذلك - لا
~~تدل على مطلوبه، ضرورة كونها في بيان أول الوقت الأول، والمطلوب آخره.
# ومن ذلك وغيره قد يسلك في تفسيرها طريق آخر، وحاصله أنه قد تقرر كون قامة
~~كل انسان سبعة أقدام بأقدامه، وثلاث أذرع ونصف بذراعه، فلذلك يعبر عن السبع
~~بالقدم، وعنه طول الشاخص الذي يقاس به الوقت بالقامة وإن كان في غير
~~الانسان، وقد جرت العادة بأن تكون قامة الشاخص الذي يجعل مقياسا لمعرفة
~~الوقت ذراعا كما أشارت إليه بعض النصوص (1) فلأجل ذلك كثيرا ما يعبر عن
~~القامة بالذراع، وعن الذراع بالقامة، وربما يعبر عن الظل الباقي عند الزوال
~~من الشاخص بالقامة أيضا، وكأنه كان اصطلاحا معهودا، وبناء هذا الحديث على
~~إرادة هذا المعنى أي الشاخص الذي هو ذراع كما ستطلع عليه.
# ثم إن كلا من هذه الألفاظ قد يستعمل لتعريف آخر وقتي فضيلتهما كما في بعض
~~النصوص (2) وكلما يستعمل لتعريف الأول فالمراد به مقدار سبعي الشاخص، وكلما
~~يستعمل لتعريف الآخر فالمراد به مقدار تمام الشاخص، ففي الأول يراد بالقامة
~~الذراع، وفي الثاني بالعكس، وربما يستعمل لتعريف الأخير لفظة ظل مثلك وظل
# PageV07P142
# مثليك، ويراد بالمثل القامة، والظل قد يطلق على ما يبقى عند الزوال خاصة،
~~وقد يطلق على ما يزيد بعد ذلك فحسب الذي يقال له الفئ، من (فاء يفئ) إذا
~~رجع، وقد يطلق على مجموع الأمرين، وإن كان ربما قيل نقلا عن إرشاد الجعفرية
~~أن الظل ما يكون من أول النهار إلى زوال الشمس، والفئ من حين الزوال إلى
~~الغروب، ms02159 وإليه يرجع ما في حواشي الشهيد من أن الظل ما تنسخه الشمس، والفئ
~~ما ينسخ الشمس، إلا أن الانصاف عدم التزام ذلك في الاطلاقات كما لا يخفى،
~~بل لا يبعد أنه في العرف للأعم منهما.
# ثم إن اشتراك هذه الألفاظ بين هذه المعاني صار سببا لاشتباه الأمر في
~~المقام، وحينئذ فيكون مراد السائل أنه ما معنى ما جاء في الحديث من تحديد
~~أول وقت الظهر والعصر تارة بصيرورة الظل قامة وقامتين، وأخرى بصيرورته
~~ذراعا وذراعين، وأخرى قدما وقدمين، وجاء من هذا القبيل مرة، ومن هذا أخرى؟
~~فمتى هذا الوقت الذي يعبر عنه بألفاظ متباينة المعاني؟ وكيف يصح التعبير عن
~~شئ واحد بمعاني متعددة، مع أن الظل الباقي عند الزوال قد لا يزيد على نصف
~~القدم؟ فلا بد من مضي مدة مديدة حتى يصير مثل قامة الشخص، فكيف يصح تحديد
~~أول الوقت بمضي مثل هذه المدة الطويلة من الزوال، فأجاب (عليه السلام) بأن
~~المراد بالقامة التي يحد بها أول الوقت التي هي بإزاء الذراع ليس قامة
~~الشخص الذي هو شئ ثابت غير مختلف، بل المراد مقدار ظلها الذي يبقى على
~~الأرض عند الزوال الذي يعبر عنه بظل القامة، وهو يختلف بحسب الأزمنة
~~والبلاد، مرة يكثر، ومرة يقل، وإنما يطلق عليه القامة في زمان يكون مقداره
~~ذراعا، فإذا زاد الفئ أعني الذي يزيد من الظل بعد الزوال بمقدار ذراع حتى
~~صار مساويا للظل فهو أول الوقت للظهر، وإذا زاد ذراعين فهو أول الوقت
~~للعصر، وأما قوله (عليه السلام): (فإذا كان ظل القامة أقل أو أكثر) إلى
~~آخره. فمعناه أن الوقت إنما يضبط حينئذ بالذراع والذراعين خاصة دون القامة
~~والقامتين، وأما PageV07P143
# التحديد بالقدم فأكثر ما جاء في الحديث فإنما جاء بالقدمين والأربعة، وهو
~~مساو للتحديد بالذراع والذراعين، وما جاء نادرا بالقدم والقدمين فإنما أريد
~~بذلك تخفيف النافلة وتعجيل الفريضة طلبا لفضل أول الوقت فالأول، ولعله
~~(عليه السلام) لم يتعرض للقدم عند تفصيل الجواب لما استشعر من السائل عدم
~~اهتمامه بذلك، وأنه إنما كان ms02160 أكثر اهتمامه بتفسير القامة وطلب العلة في
~~تأخير أول الوقت إلى ذلك المقدار، وحينئذ لا يكون في الخبر غبار ولا اجمال
~~ولا شئ مما يرد على تفسير الشيخ له وإن رده غير واحد من الأصحاب لذلك، نعم
~~يصير جزئيا مختصا بزمان خاص ومخاطب مخصوص، ولا بأس بذلك.
# فإن قيل: اختلاف وقتي النافلة في الطول والقصر بحسب الأزمنة والبلاد
~~وتفاوت حد أول وقتي الفريضتين التابع لذلك لازم على أي التقادير، لما هو
~~معلوم من سرعة تزايد الفئ تارة، وبطئه أخرى، فالذراع حيث يكون الباقي من
~~الظل قليلا غيره إذا كان كثيرا، قلنا: نعم ذلك كذلك ولا بأس به، لأنه تابع
~~لطول اليوم وقصره كسائر الأوقات في الأيام والليالي، كما أنه لا يكون هذا
~~الخبر حينئذ منافيا للمختار بوجه من الوجوه، ضرورة كونه حينئذ كأخبار
~~الذراع ونحوه مما هو وارد في تحديد أول الوقت الأول لا آخره كي ينافي المثل
~~والمثلين كما ستعرفه مفصلا.
# وكيف كان فابتداء التقدير إنما هو من أول الفئ الحادث لا منه ومن الظل
~~الباقي، بل لم يقل أحد بذلك، بل عن الخلاف نفي الخلاف في ذلك، نعم ربما
~~ذكره بعضهم احتمالا معترفا بعدم القائل به في قولهم: (يصير ظل كل شئ مثله)
~~وفيه أنه يلزم عليه الاضطراب والاختلاف المترتبان على قول الشيخ أيضا كما
~~هو واضح، بل قد يدفع بعض الاختلاف المترتب على كلام الشيخ بأن قصر الظل في
~~بعض الأماكن PageV07P144
# وطوله في آخر لا يتفاوت بالنسبة إلى صيرورة الفئ مثله، ففي مقام يكون مثل
~~الظل القصير يكون كذلك في المقام الآخر، ضرورة كون المتجدد كالباقي، بخلاف
~~هذا القول، وعلى كل حال فهو واضح الضعف بالنسبة إلى المختار، فينبغي ارصاد
~~رأس الظل الباقي عند الزوال حتى لا يختلط السابق والحادث.
# وأما بقيه الأقوال في أصل المسألة التي وعدنا بذكرها على الاجمال فمنها
~~ما أشار إليه المصنف أيضا بقوله (وقيل: أربعة أقدام للظهر، وثمان للعصر،
~~هذا للمختار، وما زاد على ذلك حتى تغرب الشمس وقت لذوي الأعذار) وإن ms02161 كنا لم
~~نقف على قائله مصرحا بجميع ذلك، بل ولا من نسب إليه في الكتب المعدة لمثله،
~~نعم حكي عن مصباح السيد والنهاية وعمل يوم وليلة وموضع من التهذيب تحديد
~~وقت الظهر خاصة للمختار بذلك من غير تصريح بالعصر أصلا، بل ولا من السيد
~~منهم بامتداد وقت العذر في الظهر إلى المغرب، وردد فيما حكي من مصباح الشيخ
~~ومختصره والاقتصاد بين ذلك وبين المثل للمختار، وهو عند التحقيق راجع إلى
~~القول بالمثل، فيجري فيه ما عرفته، لكن على كل حال لا يخفى عليك ضعفه بعد
~~ما سمعته سابقا من النصوص وغيرها، بل يمكن دعوى تحصيل القطع بخلافه من
~~ملاحظة الفتاوى والنصوص على اختلافها، ومن الغريب أنه على كثرتها وشدة
~~اختلافها لم نعثر على ما يدل منها على تمام هذا القول، نعم خبر الكرخي (1)
~~منها وغيره يدل على خصوص الظهر قال: (سألت أبا الحسن (عليه السلام): متى
~~يدخل وقت الظهر؟ قال: إذا زالت الشمس، فقلت: متى يخرج وقتها؟ فقال: من بعد
~~ما يمضي من زوالها أربعة أقدام، وإن وقت الظهر ضيق ليس كغيره، قلت: فمتى
~~يدخل وقت العصر؟ فقال: إن آخر وقت الظهر هو أول وقت العصر، فقلت: متى يخرج
~~وقت العصر، فقال: وقت العصر إلى أن تغرب الشمس،
# PageV07P145
# وذلك من علة، وهو تضييع، فقلت له: لو أن رجلا صلى الظهر بعد ما يمضي من
~~زوال الشمس أربعة أقدام أكان عندك غير مؤد لها؟ فقال: إن كان تعمد ذلك
~~ليخالف السنة والوقت لم تقبل منه، كما لو أن رجلا أخر العصر إلى قرب أن
~~تغرب الشمس متعمدا من غير علة لم يقبل منه، إن رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) قد وقت للصلوات المفروضات أوقاتا وحدودا في سنته، فمن رغب عن سنة من
~~سننه الموجبات كان كمن رغب عن فرائض الله تعالى) وخبر الفضل بن يونس (1)
~~سألت أبا الحسن الأول (عليه السلام) المرأة ترى الطهر قبل غروب الشمس كيف
~~تصنع بالصلاة؟ قال: إذا رأت الطهر بعد ما يمضي من زوال الشمس ms02162 أربعة أقدام
~~فلا تصلي إلا العصر، لأن وقت الظهر دخل عليها وهي في الدم، وخرج الوقت وهي
~~في الدم).
# والأول - مع الطعن في سنده بجهالة إبراهيم، واشتماله على ما اتفق الأصحاب
~~على خلافه من أن أول وقت العصر آخر وقت الظهر، وعدم تضمنه تمام الدعوى، بل
~~فيه ما يخالفها، وظهوره في عدم صحة صلاة الظهر للمعذور أيضا بعد الوقت
~~المزبور، لتخصيصه ذلك بالعصر، وقصوره عن معارضة غيره من وجوه - غير صريح في
~~ذلك خصوصا بعد اعتباره في عدم القبول تعمد التأخير بقصد مخالفة السنة في
~~الوقت لا بقصد الرخصة في التأخير، وبعد التعبير عنه في ذيله بكونه سنة من
~~سنن الله (صلى الله عليه وآله) فلا يبعد حينئذ حمل الخبر المزبور على إرادة
~~الوقت الفضيلي من أوقات الفضيلة، ضرورة تفاوتها في الدرجات. وأما الثاني -
~~فمع أن سنده ليس بتلك المكانة، ومخالفته للمعروف من مذهب الخصم، بل المجمع
~~عليه ظاهرا من امتداد الوقت للعذر الذي أحد أفراده الحيض كما عرفت، وما
~~يحكى عن التهذيبين من التصريح بمضمون الخبر المذكور لا يقدح في الاتفاق
~~ظاهرا، خصوصا في مثل الكتابين، واحتمال كون المراد
# PageV07P146
# منه وإن بعد خروج وقت الظهر وبقاء وقت اختصاص العصر، وعدم اشتماله على
~~تمام الدعوى، بل لا يدل على خصوص الظهر، إذ لعل للحائض خصوصية، ومعارضته
~~بخصوص موثقة عبد الله بن سنان (1) وغيرها مما دل على وجوب الفرضين عليها
~~إذا طهرت وكان الوقت يسعهما الذي هو أرجح منها من وجوه، أحدها الاعتضاد
~~بالمشهور شهرة عظيمة، ولذا لم يصح الجمع بينهما بالحمل على الاستحباب وإن
~~مال إليه بعض متأخري المتأخرين بعد أن قدم رجلا وأخر أخرى واضطرب أشد
~~اضطراب، وما ذاك إلا للخلل في الطريقة - قاصر عن معارضة ما عرفته من الأدلة
~~من وجوه لا تخفى بعد الإحاطة بما تقدم.
# ومنها ما في المقنعة من أن وقت الظهر من زوال الشمس إلى أن يرجع الفئ
~~سبعي الشاخص، والعصر إلى أن يتغير لون الشمس باصفرارها للغروب، وللمضطر
~~والناسي إلى الغروب، ولم أعرف ms02163 له دليلا من الأخبار على كثرتها وشدة
~~اختلافها، بل في كثير منها - كثرة تقرب إلى حد التواتر معنى، بل لعلها كذلك
~~- ما يقتضي خلافه، وأخبار الذراع والقدمين - مع أن ظاهرها وقوع الفريضة بعد
~~مضيهما لا أنهما الآخر كما هو ظاهر أول عبارته فيها، نعم كلامه بعد ذلك
~~ظاهر أو صريح في إرادة الأول - كادت تكون صريحة في إرادة بيان أول الوقت
~~للمتنفل، بل في جملة منها التصريح بذلك، كما أن في بعضها التصريح
~~بالأفضلية، نعم يحكى عن الفقه الرضوي (2) الذي لم تثبت حجيته عندنا فضلا عن
~~صلاحيته لمعارضة مثل المقام ما يوافقه بالنسبة إلى الظهر، كما أنه في كشف
~~اللثام عن الهداية روايته مرسلا عن الصادق (عليه السلام) (3) ولعله توهمه
~~من أخبار الذراع والقدمين، وأما ما دل (4) على موتورية من أخر العصر حتى
~~تصفر
# PageV07P147
# الشمس من النصوص فمع أنه لا دلالة فيه على تمام المدعى فهي في الدلالة
~~على خلاف المطلوب أظهر، إذ الموتور كما فسر في هذه النصوص من ضيع ماله
~~وأهله في الجنة، فيبقى يتضيف فيها ولا أهل ولا مال عنده، وهو إنما يناسب
~~ترتبه على فوات الفضيلة لا على المعصية، كما هو واضح.
# واحتج له في المختلف بالصحيح (1) عن الفقيه (عليه السلام) (آخر وقت العصر
~~ستة أقدام ونصف) قال: وهو إشارة إلى الاصفرار، لأن الظل إلى آخر النهار
~~ينقسم سبعة أقسام، وهو كما ترى، ومن ذلك كله يظهر ما في القول المنسوب إلى
~~الحسن بن عيسى الذي هو أحد الأقوال في المسألة أيضا من أن أول وقت الظهر
~~زوال الشمس إلى أن ينتهي الظل ذراعا واحدا أو قدمين من ظل قامته بعد
~~الزوال، فإن تجاوز ذلك فقد دخل الوقت الآخر، وأن العصر يمتد وقتها إلى أن
~~ينتهي الظل ذراعين بعد زوال الشمس، فإذا جاوز ذلك فقد دخل الوقت الآخر،
~~ضرورة اتحاده مع قول المفيد بالنسبة إلى الظهر، وترديده بين الذراع
~~والقدمين لا يصلح فارقا بعد معلومية اتحادهما، ويتأتى عليه بالنسبة إلى
~~العصر نحو ما ذكرناه في الظهر. ms02164
# وكذا يظهر لك مما قدمناه سابقا ما في المنسوب إلى النهاية والتهذيب من أن
~~آخر وقت الظهر للمعذور اصفرار الشمس، على أنه لا دليل عليه، بل لعل مراده
~~منه الغروب كما يومي إليه استدلاله عليه في التهذيب بأخباره، وأما ما يحكى
~~عن أبي الصلاح - من أن آخر وقت المختار الأفضل للظهر أن يبلغ الظل سبعي
~~القائم، وآخر وقت الاجزاء أن يبلغ الظل أربعة أسباعه، وآخر وقت المضطر أن
~~يصير الظل مثله - فهو مع مخالفته لنصوص التثنية بمكانة من الضعف ومنافاة
~~للنصوص، بل يمكن تحصيل الاجماع على خلافه بالنسبة للشق الثالث من دعواه،
~~كما أنه يمكن دعوى تواتر النصوص بخلاف
# PageV07P148
# الشق الأول منها، لما عرفت من دلالة كثير منها على أن ابتداء فضيلته
~~للمتنفل ذلك لا انتهاءه، وأما الشق الثاني فهو وإن دل عليه خبر الكرخي (1)
~~وغيره مما عرفته دليلا للقول المذكور في المتن، إلا أنه يجري فيه ما سمعته
~~سابقا، ومثله في الضعف ما يحكى عن السيد من امتداد العصر للمختار حتى يصير
~~الظل ستة أقدام، وإن كان قد يشهد له قول الصادق (عليه السلام) في خبر
~~سليمان بن خالد (2): (العصر على ذراعين، فمن تركها حتى تصير على ستة أقدام
~~فذلك المضيع) وفي خبر أبي بصير (3) (صل العصر يوم الجمعة على ستة أقدام)
~~لكنه لا يقاس في جنب ما يدل على خلافه، بل خبره الثاني مع اختصاصه في يوم
~~الجمعة الذي لا نافلة فيه يقضي بوقوع الصلاة فيه على الستة، لا أنها
~~الغاية، بل خبره الأول الدال على أن المؤخر مضيع ظاهر في عدم إرادة الحتم
~~والالزام، خصوصا مع ملاحظة ما دل من باقي النصوص على أن جزاء المضيع
~~صيرورته موتور الأهل والمال في الجنة.
# وكيف كان فالظاهر امتداد وقت الاجزاء اختيارا أو اضطرارا إلى دخول وقت
~~صلاة المغرب، وهو عندنا كما عرفت سقوط الحمرة المشرقية لا القرص، للأصل في
~~وجه، وظاهر الآية والنصوص التي تقدم بعضها الدالة على الامتداد إلى الغروب،
~~بناء على ما سمعته هناك من أنه إنما ms02165 يتحقق بزوال الحمرة، لا أنه مقدمة
~~لليقين كما عرفت البحث فيه، بل وعلى تقديره أيضا، ضرورة جريان الاستصحاب مع
~~الشك في حصول مصداق الغاية، بل الظاهر أنا في غنية عن ذلك، لظهور بعض
~~النصوص المزبورة في أن المراد من الغروب الذي الذي هو غاية العصر أول وقت
~~صلاة المغرب، فلا مجال حينئذ لاحتمال إرادة سقوط القرص فيه دون الحمرة، كي
~~يبقى ما بين السقوطين واسطة بين
# PageV07P149
# الصلاتين، ولقد أجاد السيد الداماد فيما حكاه عنه في بحار الأنوار، حيث
~~قال: (إن ما في أكثر رواياتنا عن أئمتنا المعصومين (عليه السلام) وما عليه
~~العمل عند أصحابنا رضي الله تعالى عنهم اجماعا هو أن زمان ما بين الفجر إلى
~~طلوع الشمس من النهار ومعدود من ساعاته، وكذلك زمان غروب الشمس إلى ذهاب
~~الحمرة من جانب المشرق، فإن ذلك أمارة غروبها في أفق المغرب، فالنهار
~~الشرعي في باب الصلاة والصوم وسائر الأبواب من طلوع الفجر إلى ذهاب الحمرة
~~المشرقية، وهذا هو المعتبر والمعول عليه عند أساطين الإلهيين والرياضيين من
~~حكماء يونان) انتهى.
# وأما المغرب فقد عرفت البحث في أوله، كما أنك عرفت ما يدل على أن آخره
~~الانتصاف من غير تقييد بالاضطرار من الآية والنصوص (1) والاجماع المحكي
~~المؤيدة بالشهرة العظيمة التي كادت تكون اجماعا، بل لعلها كذلك، وبمخالفة
~~العامة وموافقة السهولة والسماحة، والمناقشة في بعضها بإرادة امتداد مجموع
~~الصلاتين إلى الانتصاف الذي يكفي في صدقه امتداد العشاء - مع أنها خلاف
~~الظاهر سيما في المشتمل منها على قوله (عليه السلام): (إلا أن هذه قبل هذه)
~~بل كادت تكون خلاف صريح البعض كمعتبرة داود بن فرقد (2) - يمكن دفعها بعدم
~~القول بالفصل، إذ لم يقل أحد بامتداد وقت العشاء اختيارا إلى ذلك دون
~~المغرب، ومنه حينئذ ينقدح الاستدلال بما دل عليه في العشاء متمما بما عرفت،
~~كما أنه يمكن الاستدلال عليه أيضا بما عرفته في الظهرين من امتداد وقتهما
~~اختيارا إلى الغروب، بناء على عدم القول بالفصل بينهما وبين العشاءين كما
~~عن المصنف والفاضل دعواه، بل وبما ms02166 عرفته سابقا أيضا من النصوص (3) الظاهرة
# PageV07P150
# في جواز تأخير المغرب عن الشفق اختيارا. ولبعض الأعذار التي لا يصلح
~~تأخير الواجب عن وقته لأجلها متمما بأنه متى ثبت ذلك ثبت إلى النصف، إذ لا
~~قائل بجواز تأخيره عنه اختيارا وعدم امتداده إليه، خلافا للمحكي عن الهداية
~~والناصريات والخلاف والمصباح للشيخ والجمل وعمل يوم وليلة والمراسم، فآخره
~~غيبوبة الشفق المغربي، والظاهر إرادتهم بالنسبة إلى المختار لا مطلقا، كما
~~قيده به في المحكي عن المقنعة أو المبسوط والتهذيب والوسيلة والكاتب
~~والكافيين والاستبصار ومصباح السيد والاصباح والاقتصاد والنهاية، أما
~~المضطر فإلى ربع الليل كما فيما عدا الأول والأخير، أما فيهما فالاقتصار
~~على ذكر المسافر، ولعلهما أرادا المثال، فيتحد حينئذ مع سابقهما، للجمع بين
~~ما دل صريحا أو ظاهرا على أن آخره سقوط الشفق من النصوص المستفيضة (1) التي
~~فيها الصحيح وغيره المؤيدة بما دل (2) على أنه غايته اشتباك النجوم، وبين
~~ما دل على أن آخره الربع كخبر عمر بن يزيد (3) وغيره بشهادة جملة من
~~النصوص، كقول الصادق (عليه السلام) في خبر عمر بن يزيد (4) أيضا (إذا كان
~~أرفق بك وأمكن لك في صلاتك وكنت في حوائجك فلك أن تؤخرها إلى ربع الليل،
~~قال: قال لي وهو شاهد في بلده) وفي خبره الآخر (5) (وقت المغرب في السفر
~~إلى ربع الليل) والرضا (عليه السلام) في جواب مكاتبة إسماعيل بن مهران (6)
~~(ذكر أصحابنا أنه إذا زالت الشمس دخل
# PageV07P151
# وقت الظهر والعصر، وإذا غربت دخل وقت المغرب والعشاء إلا أن هذه قبل هذه
~~في السفر والحضر، وأن وقت المغرب إلى ربع الليل، فكتب كذلك الوقت غير أن
~~وقت المغرب ضيق، وآخر وقتها ذهاب الحمرة ومصيرها إلى البياض في أفق المغرب)
~~بناء على أن المراد من قوله (عليه السلام): (كذلك) جميع ما في سؤال الكاتب،
~~وأن المراد بقوله: (غير) التنبيه على وقت اختيارية، فتأمل. وبشهادة النصوص
~~(1) الكثيرة جدا المتضمنة تخصيص الرخصة في تأخيره عن الشفق في العذر والعلة
~~والسفر والحاجة ونحو ذلك وإن لم يذكر فيها الغاية أنها الربع أو ms02167 الأكثر،
~~لأن الظاهر تنزيلها على الربع الذي تضمنته النصوص السابقة (2).
# وفيه مع استلزامه طرح النصوص (3) المتضمنة للنصف والثلث، ضرورة عدم العمل
~~بشئ منها في شئ من الأقوال السابقة التي ذكرناها، نعم في البحار عن المنتهى
~~أنه حكى عن الشيخ ومصباح السيد امتداد وقت المضطر إلى ما قبل النصف بأربع
~~ركعات - أنه لا يخفى رجحان ما تقدم من الأخبار (4) بالموافقة لظاهر الكتاب
~~وللشهرة العظيمة والاجماع المحكي المؤيد بما عرفته فيما تقدم، وبالمخالفة
~~للعامة وبسهولة الملة وسماحتها وغير ذلك عليها، خصوصا مع ملاحظة اختلافها
~~بالربع والثلث واشتباك النجوم وعدم
# PageV07P152
# تقدير الضرورة فيها، بل تارة يذكر فيها العلة، وأخرى العذر، وأخرى
~~الحاجة، وأخرى السفر، بل في تضمنها نفسها بعض الأعذار التي لا تصلح أن تكون
~~سببا لتأخير مطلق الواجب عن وقته - فضلا عن مثل الصلاة، وفضلا عن مثل صلاة
~~المغرب - أقوى دلالة على المطلوب، إلى غير ذلك من القرائن والأمارات التي
~~يمكن أن تشرف الفقيه على القطع، بل قد عرفت في الظهرين ما يدل على المطلوب
~~بوجوه، بل عرفت ما يمكن بسببه جعل النزاع لفظيا، وأن مرادهم من الوجوب شدة
~~الاستحباب، ومن عدم الجواز شدة الكراهة، إذ لا ينبغي أن ينكر أن الأولى
~~لصاحب الدين السالك مسلك المتقين عدم التأخير لغير عذر أصلا، إذ ليس هو
~~حينئذ إلا من المتساهلين في سنة سيد المرسلين (صلى الله عليه وآله) خصوصا
~~في صلاة المغرب التي بتأخيرها لغير عذر يشبه أبا الخطاب وأصحابه لعنهم الله
~~الذين أفسدوا أهل الكوفة، واستفاضت النصوص (1) بلعنهم والبراءة منهم، إذ
~~كانوا لا يصلون المغرب حتى تشتبك النجوم ويغيب الشفق.
# وأما العشاء فقد مر فيما سبق ما يدل (2) على دخول وقته قبل ذهاب الشفق
~~المغربي، وعدم اعتباره فيه، سواء قلنا بالاشتراك أو بالاختصاص، بل أدلة
~~الطرفين من تلك حجة على من اعتبره فيه، مضافا إلى ما سمعته سابقا من
~~المختلف وإلى اجماعي الغنية والسرائر كما حكي عن ثانيهما المؤيدين بالشهرة
~~العظيمة، بل هي اجماع من المتأخرين، بل لعله كذلك عند المتقدمين أيضا، ms02168 بناء
~~على ما سمعته في الظهرين من تعبيرهم عن الاستحباب المؤكد بالوجوب، وإن حكوه
~~هنا عن الشيخين وسلار بل
# PageV07P153
# والحسن في أحد النقلين، بل في خلاف ثاني الشيخين الاجماع عليه لكن في غير
~~المعذور فيقدم، كما حكي عن الشيخين منهم التصريح به، ولعله للنصوص
~~المستفيضة (1) التي هي حجة على من عداهما ممن أطلق، كسلار والحسن كما حكى
~~وإن جعله أولهما في المراسم رواية، بل على الثاني منهما في الكتاب الذي
~~أطلق فيه المتضمنة نفي البأس عن تقديمه في السفر والليلة المظلمة والريح
~~والمطر، وأن رسول الله (صلى الله عليه وآله) وغيره من الأئمة (عليه السلام)
~~فعل ذلك، إذ طرحها رأسا كما يوهمه اطلاق من أطلق لا وجه له، فيحمل حينئذ ما
~~يستفاد من النصوص المستفيضة الأخر (2) من أن ابتداء وقتها ذهاب الشفق، كخبر
~~مجئ جبرئيل (عليه السلام) إلى النبي (صلى الله عليه وآله) وغيره من الأخبار
~~على غير المعذور.
# لكنه كما ترى يرد عليه أيضا ذلك بنفسه، ضرورة أنه وإن قلنا بالتفصيل
~~المزبور يستلزم الاعراض عن الأدلة الكثيرة جدا، بل لعل النصوص منها
~~متواترة، مع تأيدها بالشهرة العظيمة وظاهر الكتاب ومخالفة العامة وغير ذلك،
~~بل مستلزم أيضا طرح بعض الأخبار التي هي ظاهرة، بل بعضها صريح في جواز
~~التقديم من غير عذر، كخبر زرارة (3) وغيره (4) بل لعل ما ورد (5) في الرخصة
~~بالجمع يدل عليه أيضا، إذ حمله على وقوع المغرب قبل الذهاب والعشاء بعده لا
~~دليل عليه، بل لعل شدة الحث على أول وقت المغرب يدل على خلافه، وقال
~~الحلبيان في الموثق (6) (كنا نختصم في الطريق في الصلاة صلاة العشاء الآخرة
~~قبل سقوط الشفق، وكان منا من يضيق
# PageV07P154
# بذلك صدره، فدخلنا على أبي عبد الله (عليه السلام) فسألناه عن صلاة
~~العشاء الآخرة قبل سقوط الشفق فقال: لا بأس بذلك، قلنا: وأي شئ الشفق؟ قال:
~~الحمرة) وقوله فيه: (في الطريق) بعد أن كان ظرفا للتخاصم، واطلاق السؤال لا
~~يفيد التقييد بالسفر، وسأل إسحاق بن عمار (1) الصادق (عليه السلام) أيضا في
~~الموثق ms02169 (عن الجمع بين المغرب والعشاء في الحضر قبل إن يغيب الشفق من غير
~~علة فقال: لا بأس) بل حكى زرارة (2) في الموثق عن الصادق (عليه السلام)
~~أيضا (أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) صلى بالناس المغرب والعشاء الآخرة
~~قبل سقوط الشفق من غير علة في جماعة، قال: وإنما فعل ذلك ليتسع الوقت على
~~أمته) وحملها على ما يحكى عن تهذيب الشيخ من جواز الدخول فيه إذا علم
~~غيبوبة الشفق في الأثناء كما ترى، وليس بأولى من حمل تلك النصوص على الفضل
~~خاصة في التأخير، أو مع كراهة التقديم كما عن المصنف وجماعة، بل هو أولى من
~~وجوه لا تخفى، أو التقية من المحكي عن الجمهور كافة.
# فلا ريب حينئذ في وضوح ضعف القول المزبور وضوحا لا يحتاج إلى اكثار من
~~الأدلة، كوضوح ضعف القول بأن آخره الثلث مطلقا كما هو مقتضى اطلاق المحكي
~~عن الهداية والمقنعة والخلاف والمصباح ومختصره والجمل والاقتصاد وعمل يوم
~~وليلة والقاضي، وإن جعل الأخير النصف قولا، والشيخ فيما عدا الأخير رواية،
~~أو للمختار خاصة، وللمضطر النصف كما عن ثقة الاسلام والشيخ في كتابي الحديث
~~والمبسوط والطوسي في الوسيلة أو آخره للمضطر الثلث كما عن النهاية من غير
~~تحديد للمختار، أو الربع للمختار خاصة من غير تحديد للمضطر كما عن الحسن بن
~~عيسى، أو مع التحديد له بالنصف كما عن التقي، وفي مضمر معاوية بن عمار (3)
~~(إن وقت العشاء الآخرة إلى
# PageV07P155
# ثلث الليل) والحلبي (1) عن الصادق (عليه السلام) (العتمة إلى ثلث الليل
~~أو إلى نصف الليل، وذلك التضييع) و (جاء جبرئيل (عليه السلام) للنبي (صلى
~~الله عليه وآله) في اليوم الثاني حين ذهب ثلث الليل وقال: ما بينهما وقت)
~~(2).
# لكن لا يخفى عليك أنه لا يسوغ للفقيه الالتفات إلى هذه في مقابلة ما دل
~~على النصف من النصوص التي يمكن دعوى تواترها، بل هي كذلك، والكتاب والاجماع
~~المحكي المؤيد بالشهرة العظيمة التي يمكن دعوى بلوغها حد الاجماع، بل لعلها
~~كذلك، خصوصا بعد ما عرفت سابقا من ms02170 ظهور عبارات القدماء في غير الوجوب
~~المصطلح، بل كثيرا ما يوافق تعبيرهم ما في النصوص، فيتعين مرادهم بالمراد
~~من الخبر، فأفضل أحوال هذه الأخبار الحمل على الندب ونحوه، كما يومي إليه
~~ما في جملة من النصوص (3) من أنه (لولا أني أخاف أن أشق على أمتي لأخرت
~~العتمة إلى ثلث الليل) وما أبعد ما بين هذه الأقوال وبين ما حكاه في ظاهر
~~الرياض عن بعضهم تبعا للمفاتيح من امتداد وقت العشاءين اختيارا إلى طلوع
~~الفجر وإن كنا لم نعرف قائله إلا ما ستسمعه من بعض عبارات الشيخ، نعم ظاهر
~~المحكي عن الفقيه الامتداد للمضطر في الفرضين كما اعتمده في موضع من
~~المدارك، وجعله في خصوص النائم والناسي وجها قويا في آخر، واستحسنه
~~الكاشاني، بل جزم به بعض علمائنا المعاصرين، بل هو ظاهر المحكي من بعض
~~عبارات الخلاف أيضا، فإنه بعد أن ذكر سابقا أن الأظهر من مذهب أصحابنا أن
~~آخر وقت العشاء الآخرة إذا ذهب ثلث الليل وقد روي نصف الليل، وقد روي إلى
~~طلوع الفجر قال: (إذا أدرك بمقدار ما يصلي فيه خمس ركعات قبل الغروب لزمه
~~الصلاتان بلا خلاف
# PageV07P156
# وإن لحق أقل من ذلك لم يلزمه الظهر عندنا، وكذلك القول في المغرب والعشاء
~~الآخر قبل طلوع الفجر) بل ظاهره كما ترى نفي الخلاف فيه، ولعل الشهيد في
~~الذكرى أراد هذا فيما حكاه عن موضع من الخلاف من أنه لا خلاف بين أهل العلم
~~في أن أصحاب الأعذار إذا أدرك أحدهم قبل طلوع الفجر الثاني مقدار ركعة لزمه
~~العشاء الآخرة، وقال فيما حكى عن المبسوط بعد أن ذكر أن وقت الضرورة يمتد
~~في المغرب إلى ربع الليل، وفي العشاء الآخرة إلى نصف الليل، وفي أصحابنا من
~~قال إلى طلوع الفجر قال:
# (إذا لحق قبل الفجر مقدار ما يصلي ركعة أو أربع ركعات صلى العشاء الآخرة،
~~وإذا لحق مقدار ما يصلي خمس ركعات صلى المغرب معها استحبابا، وإنما يلزمه
~~وجوبا إذا لحق قبل نصف الليل بمقدار ما يصلى فيه أربع ركعات ms02171 أو قبل إن يمضي
~~ربعه مقدار ما يصلي معه ثلاث ركعات) والموجود فيما حضرني من نسخته (فأما من
~~يجب عليه القضاء من أصحاب الأعذار والضرورات فإنا نقول هاهنا عليه القضاء
~~إذا لحق قبل الفجر) إلى آخر ما سمعت، وهي كما ترى، وقال المصنف في المعتبر:
~~(وقت الضرورة في العشاء من النصف إلى طلوع الفجر).
# وكيف كان فالقول به لا يخلو من قوة، لقول الصادق (عليه السلام) في
~~الصحيح:
# (إن نام الرجل ولم يصل صلاة العشاء والمغرب أو نسي فإن استيقظ قبل الفجر
~~قدر ما يصلي كلتيهما فليصلهما، وإن خشي أن تفوته إحداهما فليبدأ بالعشاء
~~الآخرة) وخبر عبد الله بن سنان (2) (إذا طهرت المرأة قبل غروب الشمس فلتصل
~~الظهر والعصر، وإن طهرت من آخر الليل فلتصل المغرب والعشاء) ونحوه خبر
~~الدجاجي (3) وعمر
# PageV07P157
# لابن حنظلة (1) مؤيدا بخبر عبيد بن زرارة المتقدم (2) (لا تفوت صلاة
~~النهار حتى تغيب الشمس، ولا صلاة الليل حتى يطلع الفجر، ولا صلاة الفجر حتى
~~يطلع الشمس) وحمل هذه النصوص على الاستحباب كما سمعته من المبسوط لا شاهد
~~عليه، نعم ربما، قيل بالاقتصار على مضامينها من غير تجاوز إلى مطلق المضطر
~~والمعذور فضلا عمن أخر ذلك عمدا، اللهم إلا أن يقال بمعونة ما سمعته من نفي
~~الخلاف من الشيخ وخبر عبيد، وملاحظة ما ورد في غيره من المضطرين بناء على
~~القول به، واستبعاد التوقيت لخصوص بعض الأحوال، ولما سمعته من مذهب أهل
~~الاضطرار في غير المقام، ونحو ذلك يقوى الظن بعدم الفرق بين المضطرين، بل
~~يقوى أنه لو أخر عمدا أيضا يصلي أداء كما سمعته سابقا من القائلين
~~بالاضطرار.
# بل ربما يستفاد من جمله من نصوص الانتصاف المشتملة على دعاء الملك على
~~النائم بعدم رقود عينيه (3) وعلى أنه يصبح صائما عقوبة له (4) ونحو ذلك
~~كراهية التأخير إلى ما بعد الانتصاف كراهية شديدة، لغلبة التعبير بنحو ذلك
~~عن المكروهات، ومن هذا وغيره يظهر لك وجه ما عرفته من القول السابق الذي
~~قلنا إنا لم نتحقق قائله.
# لكن ومع ذلك كله ms02172 فالحكم من أصله لا يخلو من اشكال، لمعارضة هذه النصوص -
~~بعد ضعف سند الأخير منها، واحتمال إرادة دخول وقت صلاة الليل
# PageV07P158
# وفواتها منه، كاحتمال إرادة القضاء من أخبار الحائض (1) خصوصا بناء على
~~المضايقة، واحتمال الصحيح الأول ما قبل النصف وإن كان بعيدا جدا - بما دل
~~(2) على أن لكل صلاة وقتين، الظاهر في نفي الثالث، ودعوى أن هذا ليس من
~~التوقيت بل هو رخصة لخصوص هؤلاء - ولذا لا يجوز تعمد التأخير إليه اجماعا،
~~ولو كان وقتا مضروبا كالوقتين لجاز التأخير إليه مثلهما - يدفعها أنه لا
~~معنى للتوقيت إلا صحة الفعل فيه أداء ولو في بعض الأحوال، فكونه لا يجوز
~~التأخير إليه عمدا لا ينافي وقتيته، كما هو ظاهر القائلين بأن الوقت الثاني
~~في غيره للمضطرين، فإنهم لا يجوزون التأخير إليه عمدا وإن كان هو وقتا
~~عندهم، نعم هو كذلك عند خصوص القائلين بأن الثاني اجزائي. وبالآية والنصوص
~~(3) المتكثرة التي جعلت الغاية النصف، بل في المرفوعة، منها التصريح
~~بالقضاء لمن نام عن صلاة العشاء إلى النصف، وفي خبر سهل بن المغيرة (5)
~~(إنه يصبح صائما عقوبة له) ودعوى إرادة ما يتناول الأداء من القضاء فيها لا
~~شاهد لها، مضافا إلى موافقة تلك النصوص للفقهاء الأربعة كما حكاه في الروض
~~عنهم، وإن اختلفوا في أنه وقت اختيار أو اضطرار، فظهر حينئذ ضعفها عن
~~مقاومة تلك الأدلة من وجوه.
# ومن هنا جزم في الرياض تبعا لغيره من المحققين بعدم العمل بها، بل لعله
~~ظاهر كل من اقتصر على النصف وما دونه في الغاية من الأصحاب، وهم الأكثر،
~~ومنه ينقدح حينئذ مضعف آخر لهذه النصوص، وهو الاعراض، إذ الذي عمل بها
# PageV07P159
# آحاد من بعض الأعصار على وجل وريبة، فلا ريب أن الأحوط عدم التعرض لنية
~~الأداء والقضاء، كما أن الأحوط عدم التأخير عما بعد النصف إلى الصبح وإن
~~قلنا بالمواسعة في القضاء.
# وأما الصبح فقد عرفت أوله سابقا، كما أنك عرفت في أول البحث ما يدل على
~~امتداده للمختار إلى طلوع الشمس، كما هو المشهور بين ms02173 الأصحاب نقلا وتحصيلا
~~شهرة عظيمة، بل قد عرفت دعوى أبي المكارم وتلميذه الاجماع التي يشهد لها
~~التتبع، وهو الحجة، مضافا إلى ما تقدم من تلك النصوص عموما وخصوصا، بل قد
~~تضمن جملة منها كخبر الأصبغ (1) وموثق الساباطي (2) (إنه متى أدرك ركعة
~~وجبت الصلاة تامة) وإن كان في دلالته على المطلوب نظر، إذ للخصم تسليمه مع
~~تخصيصه بصورة الاضطرار، واحتمال التمسك باطلاقها يدفعه أنه لا بد من حمل
~~هذه النصوص على إرادة الاضطرار، ضرورة عدم جواز التأخير إلى مقدار الركعة
~~اختيارا عند القائلين بامتداد وقت الاجزاء، لظهور الأدلة في فعل تمام
~~الصلاة في الوقت لا بعضها، مع اشعار لفظ (أدرك) في الاضطرار، نعم الظاهر
~~تناولها للمؤخر عمدا، فيصلي حينئذ أداء وإن أثم بالتأخير، فلا تدل حينئذ
~~على التوسعة اختيارا إلى طلوع الشمس، اللهم إلا أن يدعي ظهورها في أن
~~المشروع للاضطرار تنزيل خارج الوقت منزلة الوقت بسبب ادراك الركعة، فيعلم
~~منه أن ادراك الركعتين قبل طلوع الشمس ادراك لها في وقتها، بل ذلك كاد يكون
~~صريح قوله: (من الوقت) فيه، فتأمل جيدا.
# على أنا في غنية عن ذلك كله بما عرفت من الأدلة السالمة عن معارض معتد
~~به، إذ ليس هو إلا قول الصادق (عليه السلام) في صحيحي ابن سنان (3) والحلبي
~~(4)
# PageV07P160
# واللفظ للأول (لكل صلاة وقتان، وأول الوقتين أفضلهما، ووقت صلاة الفجر
~~حين ينشق الفجر إلى أن يتجلل الصبح السماء، ولا ينبغي تأخير ذلك عمدا،
~~ولكنه وقت من شغل أو نسي أو سهى أو نام) وفي الموثق (1) (في الرجل إذا
~~غلبته عينه أو عاقه أمر أن يصلي المكتوبة من الفجر إلى أن تطلع الشمس) وخبر
~~يزيد بن خليفة (2) (وقت الفجر حين يبدو حتى يضئ) وخبر أبي بصير (3) (سألت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) عن الصائم متى يحرم عليه الطعام؟ فقال: إذا كان
~~الفجر كالقبطية البيضاء، قلت: فمتى تحل الصلاة؟ فقال: إذا كان كذلك. فقلت:
~~ألست في وقت من تلك الساعة إلى أن تطلع الشمس؟ فقال: لا، إنما نعدها صلاة
~~الصبيان، ثم ms02174 قال: إنه لم يكن يحمد الرجل أن يصلي في المسجد ثم يرجع فينبه
~~أهله وصبيانه) وهي كما ترى طاهرة في رجحان المبادرة ومرجوحية التأخير،
~~لتصريحه في الصحيحين بالأفضلية، والتعبير بلفظ (لا ينبغي) و (لم يكن يحمد)
~~واطلاق الشغل ونحوها، فهي نفسها أدلة على المطلوب عند الانصاف مع قطع النظر
~~عما يعارضها، فلا ريب حينئذ في ضعف ما عن المبسوط والتهذيب والنهاية
~~والخلاف والاستبصار والوسيلة من أنه إلى ظهور الحمرة المشرقية، ومنها إلى
~~طلوع الشمس للمضطر إن أرادا الوجوب حقيقة، كالمنقول عن الشافعي وجميع
~~أصحابه إلا الاصطخرلي، فقال: بفوات الوقت رأسا إذا أسفر.
# وقد ظهر لك مما ذكرنا كله شرح قول المصنف: (وكذا من غروب الشمس إلى ذهاب
~~الحمرة للمغرب، وللعشاء من ذهاب الحمرة إلى ثلث الليل للمختار، وما زاد
~~عليه حتى ينتصف الليل للمضطر، وقيل إلى طلوع الفجر، وما بين طلوع الفجر إلى
~~طلوع الحمرة للمختار في الصبح، وما زاد على ذلك حتى تطلع الشمس للمعذور)
~~فلا حاجة
# PageV07P161
# إلى الإعادة، ثم قال: (وعندي أن ذلك) التحديد (كله) الذي خصوا به المختار
~~في الظهرين والعشاءين والصبح (للفضيلة) لا أنه ينتهي أصل الوقت بانتهائه،
~~وهو ظاهر في تعدد وقت الفضيلة بالنسبة إلى الظهرين، لأنه قد ذكر اختلاف
~~التحديد فيهما.
# وتحقيق البحث في جميع ذلك عندنا أن منتهى فضيلة الظهر المثل، والعصر
~~المثلان، للصحاح المستفيضة (1) الدالة على تحديد الوقت الأول للظهر
~~بالقامة، وللعصر بالقامتين التي بينا وجه دلالتها فيما تقدم من قول المصنف:
~~(والمماثلة بين الفئ الزائد) إلى آخره. بل وذكرنا هناك أيضا غير ذلك مما
~~يدل على المطلوب من أخبار المثل (2) وغيرها المحمولة على الفضل كما عرفت،
~~وما في خبر أحمد بن عمر (3) عن أبي الحسن (عليه السلام) (سأله عن وقت الظهر
~~والعصر فقال: وقت الظهر إذا زاغت الشمس إلى أن يذهب الظل قامة ونصف إلى
~~قامتين) محمول على إرادة بيان وقت الفرضين، وإن لم يذكر العصر في الجواب
~~اعتمادا على السؤال، أو أن المراد بالقامة فيه الذراع، أو غير ذلك، وإلا ms02175
~~كان مطرحا.
# ثم لا فرق في الوقت المزبور بين القيظ والشتاء وإن اختص السؤال في موثق
~~زرارة (4) بالأول، إلا أن اطلاق الجواب وعدم القائل بالفرق وبعض أخبار
~~القامة (5) المصرحة بالتسوية بين الشتاء والصيف تدل على عدم الفرق بينهما،
~~نعم يستفاد من جملة
# PageV07P162
# من النصوص (1) المروية في طرقنا وطرقهم استحباب الابراد بها في الصيف،
~~واحتمال حمل جميع أخبار المثل والقامة على التقية ممكن، بل قوي، بل مال
~~إليه في البحار، ولعله لاشتهار ذلك بينهم، واشعار تأخيره (عليه السلام)
~~الجواب لزرارة، واسناد القامة والقامتين إلى فعل رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) بأمر جبرئيل (عليه السلام)، بل كان تعبيرهم (عليهم السلام) بها مع
~~تفسيرهم لها بالذراع والذراعين وإن ذلك في كتاب علي (عليه السلام) كالصريح
~~في إرادة الايهام عليهم بالتعبير بها، وإلا فالمراد منها الذراع، واشعار
~~قول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي خديجة لما سأله انسان عن صلاة بعض
~~الأصحاب الظهر، والآخر العصر في وقت واحد، (إنا أمرتهم بهذا، لو صلوا على
~~وقت واحد عرفوا فأخذوا برقابهم) وظهور أمره (عليه السلام) لزرارة (3)
~~بالصلاة للمثل والمثلين في ذلك، إذ لم يقل أحد أن الفضل فيهما، بل أقصاه
~~أنهما نهاية الفضل، بل لعل ما قبلهما أفضل منهما كما ستسمع، وقول الراوي
~~(4) لخبر زرارة: (إني لم أسمع أحدا من أصحابنا يفعل ذلك غيره وغير ابن
~~بكير) وظهور خبر ابن أبي عمير (5) المروي عن رجال الكشي عن الصادق (عليه
~~السلام) في أن أمره لزرارة بذلك كان لبعض المصالح التي هو يعلمها، قال:
~~(دخلت على أبي عبد الله (عليه السلام) فقال: كيف تركت زرارة؟ فقلت: تركته
~~لا يصلي العصر حتى تغيب الشمس، قال: فأنت رسولي إليه فقل له: فليصل في
~~مواقيت أصحابه، فإني قد حرقت،
# PageV07P163
# قال: فأبلغته ذلك فقال: أنا والله أعلم أنك لم تكذب عليه، ولكن أمرني بشئ
~~فأكره أن أدعه) قال في البحار: النسخ هنا مختلفة، ففي بعضها بالحاء المهملة
~~والفاء على البناء على المجهول من التفعيل، أي غيرت عن هذا الرأي، فإني
~~أمرته ms02176 بالتأخير لمصلحة، والآن قد تغيرت المصلحة، ويؤيده أن في بعض النسخ
~~صرفت بالصاد المهملة بهذا المعنى، وفي بعضها بالحاء والقاف كناية عن شدة
~~التأثر والحزن، أي حزنت لفعله ذلك، وفي خبر آخر (1) من أخبار زرارة (فحرجت)
~~من الحرج وهو الضيق، وعلى التقادير الظاهر أن قول الراوي حتى تغيب الشمس
~~مبني على المبالغة والمجاز أي شارفت الغروب، إذ كان يصليها للمثلين اللذين
~~هما المساء، وكان المصلحة في أمر زرارة وابن بكير بذلك هي رفع تهمته (عليه
~~السلام) بخلاف ما هم عليه من الوقت، لاشتهارهما في صحبة الصادق (عليه
~~السلام) ومعروفيتهما من بين أصحابه بمعرفة أقواله.
# لكن الشهرة العظيمة بين الأصحاب - سيما مع ما قيل من أن الحمل على التقية
~~إذا تعذر غيرها من الاحتمالات، لاستبعاد خفائها على الخاصة والبطانة التي
~~كانوا يعرفونها بمجرد نقل بعض الرواة لهم خبرا حتى قالوا له: أعطاك من جراب
~~النورة وكون الحكم استحبابيا وغير ذلك - يقتضي المصير إلى الأول، وعلى كل
~~حال فالظاهر رجحان ما قبله عليه خصوصا في غير أيام الصيف، بل وفيها، لعدم
~~اقتضاء الابراد المثل، ولكن ومع ذلك فالانصاف أن الثاني قوي جدا كما ستعرف،
~~بل قبله بكثير يتحقق.
# ومن هنا كان ظاهر المصنف وغيره تعدد وقت الفضيلة، بل هو صريح المجلسي وإن
~~كان ذكره بصورة الاحتمال، قال: والمثل والمثلان وقت للفضيلة بعد الذراع
~~والذراعين: أي إذا أخرت الظهر عن الأربعة أقدام فينبغي أن لا يؤخر عن
~~السبعة التي هي المثل، وإذا أخرت العصر عن الثمانية فينبغي أن لا تؤخر عن
~~الأربعة عشر
# PageV07P164
# أعني المثلين، فالأصل من الأوقات الأقدام، لكن لا بمعنى أن الظهر لا يقدم
~~على القدمين، بل بمعنى أن النافلة لا توقع بعد القدمين، وكذا نافلة العصر
~~لا يأتي بها بعد الأربعة أقدام، فأما العصر فيجوز تقديمها قبل مضي الأربعة
~~إذا فرغ من النافلة قبلها، بل التقديم فيهما أفضل، وأما آخر وقت فضيلة
~~العصر فله مراتب: الأولى ستة أقدام، والثانية قدمان، ونصف، والثالثة ثمانية
~~أقدام، والرابعة المثلان على احتمال، فإذا رجعت ms02177 إلى الأخبار الواردة في هذا
~~الباب لا يبقى لك ريب في تعين هذا الوجه في الجمع بينها، ومما يؤيده مرسلة
~~يونس (1) المتقدمة سابقا في المماثلة، وهو جيد وإن كان فيما ذكره من
~~الترتيب مناقشة في الجملة، لكن لا ريب في تفاوت وقت الفضيلة، وبه يجمع
~~حينئذ بين النصوص، ضرورة ظهور التنافي بينها في ذلك، واحتمال عدمه - بدعوى
~~حمل أخبار التحديد بالذراع والذراعين والقدمين والأربعة وبأداء النوافل
~~طالت أو قصرت على إرادة بيان أول الوقت الأول للمتنفل لا آخره كما يومي
~~إليه ما دل من النصوص (2) على اقتطاع ذلك للنافلة، وأنه يتنفل إلى أن يبلغ
~~الفئ ذلك فيتركها ويصلي الفريضة المؤيد باستبعاد كون الوقت الأول للظهر
~~مقدار أربع ركعات من آخر القدمين أو بعدهما، والعصر كذلك من آخر الأقدام
~~الأربعة أو بعدها - يدفعه ظهور بعضها أو صراحته في خروج الوقت أيضا بذلك،
~~كقوله (عليه السلام) في خبر الكرخي (3): (آخر وقت الظهر الأربعة) وبعض
~~أخبار مجئ جبرئيل (عليه السلام) (4) إلى النبي (صلى الله عليه وآله) بحدود
~~الأوقات (فأتاه حين زالت الشمس فأمره فصلى الظهر، ثم أتاه حين زاد في الظل
~~قدمان فأمره فصلى العصر، ثم
# PageV07P165
# أتاه في الغد حين زاد في الظل قدمان فأمره فصلى الظهر، ثم أتاه حين زاد
~~في الظل أربعة أقدام فأمره فصلى العصر، ثم قال: ما بينهما وقت) وغيرهما
~~المحمولة على الفضل والاستحباب في الوقت الأول وغيرهما، بل هو إن تم ففي
~~البعض خاصة لا الجميع كما لا يخفى على من لاحظ النصوص.
# فالأولى حينئذ الجمع بين النصوص بما ذكرنا، إذ المستفاد من بعضها
~~الاستحباب في أول الوقت، كقول الباقر (عليه السلام): (أحب الوقت إلى الله
~~عز وجل أوله حين يدخل وقت الصلاة) والرضا (عليه السلام) (إذا دخل الوقت
~~عليك فصلهما فإنك ما تدري ما يكون) وغيرهما مما اشتمل على محبة الله
~~التعجيل (3) ونحوه، بل في خبر أبي بصير (4) منها ذكر أبو عبد الله (عليه
~~السلام) (فقلت: كيف أصنع بالثماني ركعات؟ قال: خفف ما استطعت) وإليه أشار
~~العلامة ms02178 الطباطبائي بقوله:
# والفضل في الأول للمعجل * وفي الأخير لمداني الأول إذ المراد بالأول
~~والأخير في كلامه الوقت الأول والوقت الأخير ومن آخر (5) بعد الفراغ من
~~النافلة طالت أو قصرت، لكن في خبر زرارة منها (أكره لك أن تتخذه وقتا
~~دائما) ولعله لخصوص زرارة، ويقرب من هذه الأخبار ما ورد (7) من التحديد
~~بالقدم للظهر وقدم للعصر، بل في بعضها (إن ذلك أحب إلي) ومن ثالث (9)
~~الذراع والذراعان والقدمان والأربعة من زوال الشمس على وجه لا على أنه
~~البداية فقط، بل في بعضها (10) (إني أحب أن يكون فراغك من
# PageV07P166
# الظهر والشمس على قدمين والعصر على أربعة) ومن رابع (1) الذراع للظهر،
~~وشطره للعصر، ومن خامس (2) أربعة أقدام للظهر، ومن بعدها للعصر، ومن سادس
~~إن نهاية الفضل في الظهر المثل، ومنه إلى المثلين فصل العصر، وبه صرح
~~العلامة الطباطبائي في منظومته، فقال:
# والحد في الظهر لوقت الفضل * إلى بلوغ الظل قدر المثل ومنه للمثلين وقت
~~العصر * على الأحق عندنا بالنصر بل صرح فيما بعد كالروضة وغيرها بأنه لا
~~فضل في تقديمه على المثل، وستسمع تمام البحث فيه إن شاء الله، ومن سابع (3)
~~إن آخر وقت العصر ستة أقدام ونصف، ومن ثامن أن من تركها إلى الستة فذلك
~~المضيع، لكن في أكثر النصوص (5) (إنه من تركها حتى تصفر أو تغيب) وفي بعضها
~~(6) (ما خدعوك فيه من شئ فلا يخدعونك في العصر، صلها والشمس بيضاء نقية)
~~وفي آخر (7) المروي عن المجالس عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (صلوا بهم
~~العصر والشمس بيضاء حية في عضو من النهار حين يسار فيها فرسخان) هذا.
# وقد يحتمل أن منتهى الفضل الذراع والذراعان بسبب تظافر أخبارهما أو
~~تواترها، وظهور قصدهم (عليهم السلام) التعريض بما عليه العامة العمياء من
~~تأخير العصر كثيرا، وأنهم أخطأوا في فهم القامة والقامتين، لأنهما الذراع
~~والذراعان في
# PageV07P167
# كتاب علي (عليه السلام)، فيطابق ما كان يفعله النبي (صلى الله عليه وآله)
~~بالقياس في جدار المسجد، وبسبب ما سمعته عندما حكيناه عن المجلسي، وأن
~~الأخبار (1) الواردة في أن المدار ms02179 على الفراغ من السبحة مقصود منها ما هو
~~الغالب المتعارف من الفراغ منها قبل الذراع والذراعين، وأنه لا ينبغي تأخير
~~الصلاة انتظار الذراع والذراعين كما يفهم من سياق بعضها، لا أن المقصود
~~منها كون المدار على الفراغ من النافلة وإن تجاوز هذا المقدار حتى بلغ
~~المثل والمثلين، وكيف وقد سمعت الحث على فعل العصر قبل الستة أقدام، وأن من
~~أخرها إليه هو المضيع، ومن ذلك كله وغيره يظهر لك قوة ما سمعته من المجلسي،
~~والله أعلم.
# وللمغرب إلى غيبوبة الشفق، ودونه إلى الربع، ودونه إلى الثلث، ودونه إلى
~~النصف، وللعشاء من سقوط الشفق إلى الربع، ودونه الثلث، ودونه النصف،
~~والمراد بالشفق الحمرة المغربية، وليس الضوء والبياض منه، وإلا لكان إلى
~~ثلث الليل تقريبا، وللصبح عند طلوع الفجر الذي تشهده ملائكة الليل والنهار،
~~ويمتد من أول طلوعه إلى أن يتجلل الصبح السماء ويتحقق الأسفار ويتأكد الغلس
~~بها كما صرحت به النصوص وهو أول طلوع الفجر، قال الصادق (عليه السلام) بعد
~~أن سئل عن أفضل المواقيت (3):
# (وفي الفجر مع طلوع الفجر، إن الله تبارك وتعالى يقول (4): (إن قرآن
~~الفجر كان مشهودا) صلاة الفجر تشهدها ملائكة الليل وملائكة النهار، فإذا
~~صلى العبد صلاة الصبح
# PageV07P168
# مع طلوع الفجر أثبتت له مرتين، أثبتها ملائكة الليل وملائكة النهار) وفي
~~خبر الخلقاني (1) عن الصادق (عليه السلام) أيضا (كان يصلي الغداة بغلس عند
~~طلوع الفجر الصادق أول ما يبدو قبل إن يستعرض، وكأن يقول: وقرآن الفجر) إلى
~~آخره.
# وما في المحكي عن دعائم الاسلام (2) عن الصادق (عليه السلام) (إن أول وقت
~~صلاه الفجر اعتراض الفجر في أفق المشرق، وآخر وقتها أن يحمر أفق المغرب،
~~وذلك قبل إن يبدو قرن الشمس من أفق المشرق بشئ، ولا ينبغي تأخيرها إلى هذا
~~الوقت لغير عذر، وأول الوقت أفضل) محمول على إرادة بيان وقت الاجزائي لا
~~الفضيلي كما يومي إليه ما في آخره، وقال في البحار: اعتبار احمرار المغرب
~~غريب، وقد جرب أنه إذا وصلت الحمرة إلى أفق المغرب يطلع قرن الشمس، ms02180 ومنه
~~يظهر ما في المحكي عن فقه الرضا (عليه السلام) (3) من أن (أول وقت الفجر
~~اعتراض الفجر في أفق المشرق، وهو بياض كبياض النهار، وآخر وقت الفجر أن
~~تبدو الحمرة في أفق المغرب، وقد رخص للعليل والمسافر والمضطر إلى قبل طلوع
~~الشمس) وكيف كان فقد عرفت التحقيق وكان الأصحاب استفادوا من الأسفار
~~والتجلل ونحوهما ظهور الحمرة المشرقية، فجعلوها هي الغاية في وقت الفضيلة
~~وإن لم نجدها في النصوص، والأمر سهل.
# وأما الجمع بين أخبار الظهرين بإرادة الذراع من القامة لما عرفته سابقا
~~من النصوص المتضمنة لذلك، أو بأن المراد مثل الباقي من الظل، وهو مختلف،
~~ولذا اختلفت النصوص في التقدير المزبور ففيهما ما عرفته سابقا مفصلا، بل
~~الثاني منهما مقطوع بفساده كما لا يخفى على من لاحظ ما تقدم عند قوله:
~~(والمماثلة) إلى آخره. مع أن الأول منهما لا يجمع سائر ما سمعته من
~~الاختلاف، ولا يتم في بعض النصوص المعلوم
# PageV07P169
# إرادة قامة الانسان منها، نعم ربما جمع بينها بحمل هذا الاختلاف على
~~الاختلاف في أداء النافلة بحسب البطء والسرعة الطبيعيين والتخفيف والتطويل
~~بشهادة ما دل على اقتطاع هذا الوقت من الفريضة لها، وأنه إذا زالت الشمس لم
~~يمنعك من صلاة الظهر إلا سبحتها طالت أو قصرت، وكذلك العصر، وستعرف تمام
~~الكلام فيه، ويقرب منه حمل ما جاء بالمثل على من أراد التطويل بكثرة الدعاء
~~ونحو ذلك، وبالقدمين على من يريد التخفيف، ونحوه ما عساه يقال من أن هذا
~~الاختلاف لاختلاف الاعتبارات والجهات والمصالح والضمائم الراجحة، فتأمل
~~جيدا.
# هذا كله في وقت الفرائض (و) أما (وقت النوافل اليومية) ف‍ (للظهر من حين)
~~تحقق (الزوال) وتبينه، وعليه يحمل خبر الأصبغ (1) (إلى أن يبلغ زيادة الفئ
~~قدمين) أي سبعي الشاخص (وللعصر أربعة أقدام) أي أربعة أسباعه، وهما الذراع
~~والذراعان كما هو معلوم، ويومي إليه صحيح زرارة (2) عن الباقر (عليه
~~السلام) (سألته عن وقت الظهر فقال: ذراع من زوال الشمس، ووقت العصر ذراعان
~~من وقت الظهر فذاك أربعة أقدام من زوال الشمس) وربما ms02181 كان بينهما تفاوت ما،
~~ولعله لذا جمع بينهما أبو علي فيما حكي عنه، فقال: يستحب للحاضر أن يقدم
~~بعد الزوال وقبل فريضة الظهر شيئا من التطوع إلى أن تزول الشمس قدما أو
~~ذراعا من وقت زوالها (وقيل) والقائل السيد أبو المكارم والحلي فيما حكي عنه
~~والفاضلان والعليان على ما حكي عن الميسي منهما، ومال إليه الشهيدان، بل هو
~~صريح الثاني منهما، بل هو ظاهر المبسوط والتهذيب والمحكي عن الاصباح، إذ في
~~الأول والثالث الامتداد إلى أن يبقى إلى آخر الوقت قدر أداء الفريضة،
~~والظاهر إرادتهما وقت المختار، فيكون حينئذ عين المحكي
# PageV07P170
# عن الجمل والعقود والمهذب والجامع، بل في ظاهر الغنية الاجماع عليه (ما
~~دام وقت الاختيار) أو الفضل على القولين (باقيا) وهو المثل والمثلان (وقيل)
~~والقائل غير معروف باسمه ونسبه كما اعترف به جماعة (يمتد وقتها بامتداد وقت
~~الفريضة) للاجزاء، ولعله الحلبي في الكافي كما قيل، لكن المحكي عنه كما
~~عرفته أن آخر وقت الظهر عنده للمضطر المثل، ولغيره أربعة أقدام.
# (و) على كل حال ف‍ (الأول أشهر) بل هو المشهور فتوى ورواية نقلا وتحصيلا،
~~بل قد يشعر بعض ما حكي من عبارات الخلاف الاجماع عليه، للنصوص (1)
~~المستفيضة غاية الاستفاضة، بل لعلها متواترة، بل في صحيح ابن مسكان عن
~~زرارة (2) عن الباقر (عليه السلام) بعد أن ذكر الذراع والذراعين (أتدري لم
~~جعل الذراع والذراعان؟ قلت: لم جعل ذلك؟ قال: لمكان النافلة، فإن لك أن
~~تتنفل من زوال الشمس إلى أن يمضي الفئ ذراعا، فإذا بلغ فيئك ذراعا من
~~الزوال بدأت بالفريضة وتركت النافلة، وإذا بلغ فيئك ذراعين بدأت بالفريضة
~~وتركت النافلة) ونحوه غيره، وفي التهذيب قال ابن مسكان: (وحدثني بالذراع
~~والذراعين سليمان بن خالد وأبو بصير المرادي وحسين صاحب القلانس وابن أبي
~~يعفور ومن لا أحصيه منهم) وكان المراد أنه أمر بفعل الفريضة دون النافلة،
~~أو من غير تأخير إذا بلغ الفئ ذراعا أو ذراعين، لئلا يفعل النافلة في وقت
~~الفريضة، أو أنه أمر بتأخير الفريضة ذراعا مثلا لئلا يكون ms02182 وقت النافلة وقتا
~~للفريضة، فيلزم فعلها في وقتها، أو الأمران معا، أو أن المراد أنه جعل ذلك
~~وقتا للنافلة كي لا يكون فعلها فيه من التطوع وقت الفريضة، كما يومي إليه
# PageV07P171
# خبر إسحاق بن عمار (1) (وإنما جعل الذراع والذراعان لئلا يكون تطوع في
~~وقت الفريضة) وإن احتمل أيضا أحد الوجوه السابقة، بل يمكن تنزيل ما في موثق
~~إسماعيل الجعفي (2) عن الباقر (عليه السلام) أيضا (أتدري لم جعل الذراع
~~والذراعان؟
# قلت: لم؟ قال: لمكان الفريضة لئلا يؤخذ من وقت هذه ويدخل في وقت هذه) على
~~ما ذكرنا أيضا إذا جعل الإشارة فيه للفريضة ونافلتها، فيكون المعنى حينئذ
~~أنه لا يجوز تأخير نوافلهما إليهما لئلا يؤخذ من وقت الفريضة للنافلة، أو
~~أنه آخر وقتهما إلى المقدارين لتقع النوافل قبل وقتهما، وإن أمكن أن يراد
~~منه أن التحديد بين الفريضتين للتمايز لئلا يؤخذ من وقت إحداهما ويدخل في
~~وقت الأخرى، أو أنه لا ينبغي تقديم الفريضتين لئلا يقعا في وقت النافلة،
~~لكنهما كما ترى غير صالحين أن يكونا حكمة وعلة لذلك.
# وكيف كان فالنصوص ظاهرة وصريحة في التحديد المزبور، بل في بعضها تصريح
~~بالمنع عن النافلة بعد ذلك كما سمعت وتسمع فيما لو زاحمت النافلة الفريضة،
~~فالأقوى حينئذ الاقتصار في توقيتهما على ذلك، وبناء صحة فعلهما ولو قضاء
~~على ما ستعرفه من حكم التطوع في وقت الفريضة.
# وأما القول بالامتداد للمثل والمثلين فلم نجد له شاهدا سوى الاجماع
~~المحكي في الغنية الذي هو مع شهادة التتبع بخلافه لا يحصل منه الظن،
~~لمعارضته بما هو أقوى منه، وسوى اطلاق الأمر بالنوافل الذي لا يدل عليه
~~بالخصوص، ويجب الخروج عنه بما عرفت، وسوى النصوص (3) المستفيضة الدالة على
~~أن المدار على فعل النافلة طالت
# PageV07P172
# أو قصرت، بل قال الحارث بن المغيرة وعمر بن حنظلة ومنصور بن حازم في خبر
~~ابن مسكان (1) عنهم جميعا: (كنا نقيس الشمس بالمدينة بالذراع، فقال لنا أبو
~~عبد الله (عليه السلام): ألا أنبئكم بأبين من هذا؟ قال: قلنا: بلى جعلنا
~~فداك، فقال: ms02183 إذا زالت الشمس فقد دخل وقت الظهر إلا أن بين يديها سبحة، وذلك
~~إليك إن شئت طولت وإن شئت قصرت) ونحوه غيره، بل في خبر أحمد بن محمد بن
~~يحيى (2) التصريح بعدم اعتبار الأقدام، قال: (كتب بعض أصحابنا إلى أبي
~~الحسن (عليه السلام) روي عن آبائك القدم والقدمين والأربع والقامة
~~والقامتين وظل مثلك والذراع والذراعين، فكتب (عليه السلام) لا القدم ولا
~~القدمين، إذا زالت الشمس فقد دخل وقت الصلاتين وبين يديها سبحة، وهي ثمان
~~ركعات إن شئت طولت وإن شئت قصرت ثم صل الظهر) وهي كالأول أيضا لا تدل على
~~خصوص المثل والمثلين، بل قضيتها وإن زاد، فالأولى حملها على إرادة بيان
~~المتعارف في وقوع النافلة، وإن ما ورد من التحديد بالقدمين والأربعة لأطول
~~ما تقع فيه، فيكون المقصود منه رفع ما يوهمه التحديد المزبور من لزوم
~~الانتظار حتى لو فرغ منها قبل ذلك، لا أن المراد الإذن في تطويلها زائدا
~~على ذلك.
# ولقد أجاد الشيخ بعد نقله هذه المكاتبة في قوله: (إنما نفي القدم
~~والقدمين لئلا يظن أن ذلك وقت لا يجوز غيره) على أنها معارضة بمكاتبة عبد
~~الله بن محمد (3) (جعلت فداك روي أصحابنا عن أبي جعفر وأبي عبد الله
~~(عليهما السلام) أنهما قالا: إذا زالت
# PageV07P173
# الشمس فقد دخل وقت الصلاتين إلا أن بين يديها سبحة، إن شئت طولت وإن شئت
~~قصرت، وروى بعض مواليك عنهما أن وقت الظهر على قدمين من الزوال، ووقت العصر
~~على أربعة أقدام من الزوال، فإن صليت قبل ذلك لم يجزك، وبعضهم يقول:
# يجزئ ولكن الفضل في انتظار القدمين والأربعة أقدام، وقد أحببت جعلت فداك
~~أن أعرف موضع الفضل في الوقت، فكتب القدمان والأربعة صواب جميعا) وهو
~~كالصريح فيما ذكرنا من أن المقصود بتلك الأخبار رفع توهم لزوم مراعاة الحد
~~المزبور، كما يومي إليه ما في الخبر الأول (كنا نقيس الشمس بالمدينة
~~بالذراع) وما في هذا الخبر أيضا حيث نقل عن بعض مواليه أنه لا يجزئ التقديم
~~على القدمين.
# وسوى (1) ما في المعتبر ms02184 من الاستدلال عليه بما في خبر زرارة (2) وعبد
~~الله ابن سنان (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (كان حائط مسجد رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) قامة، فإذا مضى من فيئه ذراع صلى الظهر، وإذا مضى من
~~فيئه ذراعان صلى العصر) بناء على أن الحائط كان ذراعا، قال: فحينئذ ما روي
~~من القامة والقامتين جار هذا المجرى، للنصوص (4) الدالة على إرادة الذراع
~~من القامة، وبهذا الاعتبار يعود كلام الشيخ لفظيا، وفيه منع أن الحائط كان
~~مقدار ذراع، بل في ذيل هذا الخبر لفظ (من) ولفظ (من) في صدره ما يدل (5)
~~بظاهره على خلاف ذلك وأنه كان قامة انسان كما صرح به في المحكي عن فقه
~~الرضا (عليه السلام) (6) ويومي إليه زيادة على ذلك ذكر استحباب ذلك في
~~أحكام المساجد تأسيا بالنبي (صلى الله عليه وآله)،
# PageV07P174
# واطلاق لفظ القامة مرادا بها الذراع في بعض الأحوال لا يقتضي حملها عليه
~~ومخالفة ما هو المنساق منها أينما وقعت.
# ولقد أجاد في الذكرى حيث قال: ومن أين يعلم أن هذه القامة مفسرة لتلك
~~القامة؟ والظاهر تغايرهما بدليل قوله: (فإذا مضي من فيئه ذراع) ولو كان
~~الذراع نفسه القامة لم يكن للفظ (من) هنا معنى) قلت: بل يأباه خبر إسماعيل
~~الجعفي (1) أيضا عن أبي جعفر (عليه السلام) المسؤول فيه عن اختلاف الجدار
~~قصرا وطولا بعد التحديد بالذراع من فيئه والذراعين، فقال: (كان جدار مسجد
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) يومئذ قامة) وهو كما ترى بعيد عن حمل
~~القامة على الذراع كما أشرنا إليه سابقا، على أن ذلك بعد التسليم يقتضي
~~أفضلية وقوع الظهر للمثل والعصر للمثلين من غيرهما من الأوقات، لاستمرار
~~مواظبة النبي (صلى الله عليه وآله) عليه، وكأنه مقطوع بعدمه بملاحظة نصوص
~~الأقدام (2) وغيرها التي لا تنطبق على ما ذكره، مع أنها واضحة الانطباق على
~~الذراع والذراعين كما عرفته سابقا، بل هو كذلك بالنسبة إلى الظهر.
# وسوى ما في الروضة من أن المنقول من فعل النبي والأئمة (عليه السلام)
~~وغيرهم من السلف فعل ms02185 نافلة صلاة العصر قبل الفريضة متصلة بها، وعلى تقدير
~~الأقدام لا يجتمع فعل صلاة العصر في وقت فضيلتها الذي هو بعد المثل، وفعل
~~النافلة متصلة بها، بل لا بد من الانفصال، ثم قال: والمروي (3) إن النبي
~~(صلى الله عليه وآله) كان يتبع الظهر من سنة العصر ويؤخر الباقي إلى أن
~~يريد صلاة العصر، وربما أتبعها بأربع وست وأخر الباقي، وهو السر في اختلاف
~~المسلمين في أعداد نافلتيهما، ولكن
# PageV07P175
# أهل البيت (عليهم السلام) أدري بما فيه، وفيه مع اختصاصه ببعض نافلة
~~العصر منع اعتبار التأخير عن المثل في فضيلة العصر، بل ظاهر نصوص الأذرع
~~والأقدام وغيرهما خلافة، وأن النبي (صلى الله عليه وآله) كانت عادته فعلها
~~بالأربعة أقدام من قامة الانسان، ونصوص القامة مع موافقتها للمحكي عن
~~الشافعي وأصحابه يمكن أن يراد منها الذراع كما كشفت عنه النصوص الأخر، وأنه
~~كان متعارفا اطلاقها على الذراع من ظل قامة الانسان، بل هو كاد يكون صريح
~~مرسلة يونس الطويلة (1) ودعوى ضعف النصوص المتضمنة لذلك، فلا يخرج بسببها
~~عن المنساق إلى الذهن عند الاطلاق يدفعها شهادة القرائن بصحتها كذكرها في
~~الكتب المعتمدة وتعددها، ورواية أمثال هؤلاء الأعيان لها، وفيهم بعض من روى
~~القامة والقامتين كعمر بن حنظلة، ومعروفية قصد التعريض بها على العامة حيث
~~فهموا من القامة خلاف ذلك، على أنها إنما تضمنت بيان الموضوع الذي يكتفي
~~فيه بالظن أو ما هو حكمه حكم الموضوع، وقوله (عليه السلام) في بعض أخبار
~~القامة والقامتين (2): (وذلك المساء) مشيرا إلى القامتين لا يستلزم إرادة
~~قامة الانسان، لمنع عدم صدقه مع مضي الذراعين، وكون الشاخص الذي يقاس به
~~الوقت في ذلك معروفا بالذراع - فإذا أريد من القامة ذلك رجع إلى المثل
~~والمثلين أيضا - يدفعه عدم ظهور في أخبار القامة، بل ولا اشعار بإرادة
~~التقدير بها بالنسبة إلى مثل هذا الشاخص إذ يمكن إرادة التقدير بها بالنسبة
~~إلى ظل الانسان، وقوله (عليه السلام) في خبر أبي بصير (3): (كم القامة؟
~~فقال: ذراع، إن قامة رحل رسول الله (صلى الله عليه ms02186 وآله) كانت ذراعا) لا
~~دلالة فيه على التقدير بها من ظل الرحل، بل أقصاه
# PageV07P176
# الدلالة على إرادة ذراع من لفظ القامة، وتأخير النبي (صلى الله عليه
~~وآله) بعض نافلة العصر إلى أن يريد صلاتها لا يقتضي أنه (صلى الله عليه
~~وآله) كان يصليها بعد المثل حتى يستلزم وقوعها بعد المثل، بل لعله كان يؤخر
~~العصر إلى بلوغ الظل أربعة أقدام، ضرورة زيادة هذا الوقت على فعل النافلة،
~~إذ الظاهر أنه كان يبلغ ساعة نجومية تقريبا، كما أن القدمين الأولين كذلك،
~~وستسمع أن شاء الله تمام البحث في ذلك.
# وسوى ما يقال: من أن الحكمة في توسعة الفضل إلى المثل والمثلين بسبب
~~النافلة كي يمتد وقتها، وفيه منع واضح، بل هو قول بغير علم، وتقول على
~~الشارع بغير إذن.
# ومن ذلك كله يظهر لك ضعف القول الثالث: أي امتداد وقت النافلة بامتداد
~~وقت اجزاء الفريضة وأن مال إليه في الذخيرة، إذ هو - مع أنه مجهول القائل
~~كما قيل، ولعله كذلك، لأنه لم ينسب إلا إلى الحلبي، وقد عرفت أنه إنما قال
~~بالامتداد إلى آخر الوقت، وإن آخر الوقت عنده الأربعة للمختار، والمثل
~~للمضطر، ولعله لذا نفي الخلاف في المحكي عن السرائر عن خروج وقت النافلة
~~إذا صار المثل والمثلان - لا شاهد له، بل الشواهد على خلافه، والأخبار (1)
~~الدالة على كون النافلة بمنزلة الهدية، فكل وقت صالح لها - مع قصورها عن
~~المقاومة لغيرها من وجوه، ومقطوعية عدم العمل على ظاهرها مطلقا - يمكن
~~تنزيلها على إرادة عدم سقوط النافلة بخروج وقتها، بل غيره صالح لفعلها
~~كالفرائض ولو قضاء، لأنها بمنزلة الهدية، وليست هي كباقي النوافل الموقتة
~~التي تذهب بذهاب وقتها، لا أن المراد منها صلاحية سائر الأوقات لأدائها،
~~وكيف والنصوص يمكن دعوى تواترها في كونها موقتة، وأن وقتها غير ذلك، ومن
~~العجيب استفادة جواز تقديم النوافل على أوقاتها من هذه الأخبار التي وصفها
~~في المعتبر بالندرة،
# PageV07P177
# وفي الذكرى بعدم الشهرة كما ستسمعه إن شاء الله. وأما ما في موثق سماعة
~~(1) عن الصادق (عليه ms02187 السلام) - الذي ذكره بعض الأصحاب في مسألة التطوع وقت
~~الفريضة (والفضل إذا صلى الانسان وحده أن يبدأ بالفريضة إذا دخل وقتها،
~~فيكون فضل أول الوقت للفريضة، وليس بمحظور عليه أن يصلي النوافل من أول
~~الوقت إلى قريب من آخر الوقت) قيل: وكذا رواه في الكافي (2) بتفاوت ما،
~~وفيه (موسع أن يصلي الانسان في أول دخول وقت الفريضة بالنوافل إلا أن يخاف
~~فوت الفريضة) - فمع احتمال إرادة وقت الفضل لا الاجزاء كما يومي إليه صدره
~~ظاهر أو صريح في خروج ذلك عن التوظيف الذي هو محل النزاع، بل أقصاه الدلالة
~~على جواز التطوع في وقت الفريضة ولو على جهة القضاء للنوافل، أو صلاة غير
~~الرواتب، وهي مسألة أخرى تسمع الكلام فيها إن شاء الله وفيما يعارض هذا
~~الخبر والترجيح بينهما.
# ثم إن ظاهر أكثر النصوص إن لم يكن جميعها اختصاص النافلة بالقدمين
~~والأربعة بمعنى فعل الفريضة بعد القدمين والأربعة، لا أنه يستثني منها
~~مقدار فعلهما أيضا حتى يكون القدمان وقتا للظهر ونافلتها، والأربعة كذلك،
~~نعم يستفاد من النصوص (3) استحباب تعجيل النافلة وتخفيفها ما استطاع محافظة
~~على أول الوقت، ومكاتبة عبد الله ابن محمد (4) سؤالها يدل على استحباب
~~انتظار القدمين والأربعة لا جوابها، كما أن قوله في مكاتبة محمد بن الفرج
~~(5) المضمرة (إذا زالت الشمس فصل سبحتك، وأحب أن يكون فراغك من الفريضة
~~والشمس على قدمين، ثم صل سبحتك، وأحب أن يكون فراغك من العصر والشمس على
~~أربعة أقدام) محمول على إرادة عدم الزيادة لا النقيصة،
# PageV07P178
# وإلا فهي أشد حبا كما يظهر من النصوص الأخر (1) ومواظبة رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) على ذلك كما يظهر من أخبار الجدار (2) وغيرها لعلها كانت
~~لحكمة أخرى من اجتماع الناس أو قصد اظهار التوسعة أو غير ذلك مما هو (صلى
~~الله عليه وآله) والله أعلم به، هذا على المختار من التقدير بالأقدام.
# أما على المثل فعن المبسوط استثناء قدر الفريضتين كما في معقد اجماع
~~الغنية وما حكي عن المهذب وغيره، وكأنه متعين بناء على أنهما ms02188 غاية المختار،
~~ضرورة عدم جواز تأخيرهما عنهما اختيارا، اللهم إلا أن يجعلا لابتداء تضيقه،
~~وهو خلاف ظاهرهم هناك، لكن في المسالك أن ظاهر الأصحاب أن الوقت بأجمعه
~~للنافلة، ويحتمل استثناء قدر الفريضة، وفي الذكرى وغيرها ردا على ما سمعته
~~عن المبسوط أن الأخبار لا تساعده، لكنهما معا محل للنظر، نعم في مفتاح
~~الكرامة أن الشيخ في المبسوط والجمل والاصباح لم يستثن قدر فريضة العصر من
~~المثل، قال في المبسوط: (ونوافل العصر ما بين الفراغ من فريضة الظهر إلى
~~خروج وقت المختار) قلت: يمكن منع ظهور العبارة فيما ذكر، ولو سلم حكم عليها
~~غيرها من عباراته، وكذلك النصوص أيضا إن كانت مثلها، خصوصا بعد ما كان في
~~قوية سماعة (3) منها (وليس بمحظور عليه أن يصلي النوافل من أول الوقت إلى
~~قريب من آخره) والأمر عندنا سهل بعد أن عرفت ضعف تحديد النوافل بذلك، والله
~~أعلم.
# وعلى كل حال (فإن خرج وقت النافلة وقد تلبس منها) أي النافلة (ولو بركعة
~~زاحم بها الفريضة) و (أتمها) في وقتها أداء كما في الدروس والذكرى والبيان
~~تنزيلا لها منزلة صلاة واحدة أدرك ركعة واحدة منها (مخففة) جمعا بين الحقين
~~ومحافظة على
# PageV07P179
# أول الوقت للفريضة الذي من أجله أمر بالتخفيف ما استطاع حال عدم المزاحمة
~~فضلا عنها، والمراد بتخفيفها هنا الاقتصار فيها على أقل المجزئ كالحمد
~~وتسبيحة واحدة في الركوع والسجود كما عن جماعة التصريح به، بل مر سابقا في
~~بعض النصوص (1) الآمرة بركعتين خفيفتين بين المغرب أنه قيل: يا رسول الله
~~(ما معنى خفيفتين؟ قال:
# يقرأ فيهما الحمد وحدها) كما أنه ورد ذلك في صلاة الليل (2) أيضا، بل
~~ربما حكي عن بعض المتأخرين ايتار الصلاة جالسا لو تأدى التخفيف به، وكأنه
~~مال إليه في المدارك وإن كان فيه نظر، ولذا تأمل فيه في المسالك، بل ربما
~~تأمل بعض الناس في أصل اعتبار التخفيف، لاطلاق النص وبعض الفتاوى، وفيه أنه
~~يمكن اشعار القدم ونصفه في الموثق (3) بالتخفيف، على أن فيه مسارعة إلى فعل
~~الواجب، هذا كله ms02189 بناء على عدم حرمة التطوع وقت الفريضة وعلى عدم حرمة تأخير
~~الفريضة عن الوقت الأول، وإلا فعليهما يتعين القول بالتخفيف، خصوصا على
~~الأول اقتصارا على المتيقن،؟
# قصور الموثق عن المقاومة لو كان فيه دلالة.
# (وإن لم يكن صلى شيئا بدأ بالفريضة) وترك النافلة بلا خلاف أجده فيه سيما
~~بين المتأخرين، بل عن مجمع البرهان الاجماع عليه، لقوله (عليه السلام) (4):
~~(من أدرك من الوقت ركعة فقد أدرك الوقت كله) والنهي عن التطوع وقت الفريضة
~~(5) ولما يأتي في مزاحمة صلاة الليل الصبح، ولما في موثق الساباطي (6) عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام)
# PageV07P180
# (للرجل أن يصلي الزوال ما بين زوال الشمس إلى أن يمضي قدمان وإن كان قد
~~بقي من الزوال ركعة واحدة، أو قبل إن يمضي قدمان أتم الصلاة حتى يصلي تمام
~~الركعات، وإن مضى قدمان قبل إن يصلي ركعة بدأ بالأولى ولم يصل الزوال إلا
~~بعد ذلك، وللرجل أن يصلي من نوافل الأولى ما بين الأولى إلى أن يمضي أربعة
~~أقدام، فإن مضت الأربعة أقدام ولم يصل من النوافل شيئا فلا يصلي النوافل،
~~وإن كان قد صلى ركعة فليتم النوافل حتى يفرغ منها ثم يصلي العصر، وقال:
~~للرجل أن يصلي إن بقي عليه شئ من صلاة الزوال إلى أن يمضي بعد حضور الأولى
~~نصف قدم، وللرجل إذا كان قد صلى من نوافل الأولى شيئا قبل إن يحضر العصر
~~فله أن يتم نوافل الأولى إلى أن يمضي بعد حضور العصر قدم، وقال: القدم بعد
~~حضور العصر مثل نصف قدم بعد حضور الأولى في الوقت سواء) الحديث.
# والمناقشة في سنده بعد انجباره واعتضاده لا يلتف إليها، خصوصا بعد كونه
~~من قسم الموثق الذي هو حجة عندنا، وسهولة الأمر فيما تضمنه، إذ هو إما
~~محافظة على سنة لم يتضيق وقت فريضتها، أو نهي عن التطوع وقت الفريضة مما هو
~~مستفاد من غيره، كما أن اشتماله على تسمية ما قبل الظهر من النوافل بالزوال
~~وما بعدها بنوافل الأولى - والظاهر إرادتها منها، وعلى ما لم نعثر ms02190 على من
~~أفتى به كما اعترف به في الذكرى وإن استحسنه هو فيها من اشتراط المزاحمة
~~بأن لا يمضي بعد القدمين أو الأربعة أقدام نصف (1) قدم أو قدم، بناء على أن
~~حضور الأولى عبارة عن القدمين، وحضور العصر عبارة عن الأربعة بقرينة ما
~~تقدم في البعض، وربما احتمل المثل والمثلان معهما أيضا، وعلى تعليق
~~المزاحمة على صلاة شئ من النوافل مما يشمل الأقل من ركعة المصرح به في جامع
~~المقاصد كظاهر غيره بعدم اعتبار غيرها حتى الركوع الذي ربما
# PageV07P181
# قيل بتحقق مسماها به، وإن كان التحقيق خلافه كما أشبعنا الكلام فيه في
~~بحث الخلل، فلاحظ. وعلى قوله (عليه السلام): (أو قبل إن يمضي قدمان) مما لم
~~يتضح معناه - غير قادح أيضا بعد ظهور المقصود منه وإن ساء التعبير كما هو
~~الغالب فيما يرويه عمار، وبعد صراحته في العصر، ولا قائل بالفرق، وامكان
~~استفادة المطلوب من قوله (عليه السلام) فيه بعد: (وإن مضى قدمان) إلى آخره.
~~كما يومي إليه ما في المدارك من دعوى صراحة الخبر المزبور بسبب اقتصاره في
~~نقله له على هذه الشرطية دون قوله: (فإن بقي) والاجمال منها مع أنه إن لم
~~يكن ترديدا منه أو سهوا من الأقلام وإن العبارة (صلى) مكان (بقي) ويكون
~~(أو) سهوا يمكن أن يكون المراد أنه إن بقي من الزوال: أي ما قبل فرض الظهر
~~من النوافل قدر ركعة، أو الزوال هنا الوقت من الزوال إلى قدمين، وعلى
~~التقديرين قوله (عليه السلام): (أو قبل إن يمضي) تعبير عنه بعبارة أخرى
~~للتوضيح.
# والظاهر كما في الذكرى والدروس وغيرهما اختصاص المزاحمة بغير الجمعة،
~~لكثرة الأخبار (1) بضيقها، ولظهور خبر عمار الذي هو الأصل في المقام في
~~غيرها، لكن هل يختص بذلك الجمعة أو الصلاة يوم الجمعة؟ احتمالان ذكرهما في
~~الروض، قال:
# ويدل على الأول خبر زرارة عن الباقر (عليه السلام) وظاهر خبر إسماعيل بن
~~عبد الخالق (3) الثاني، وهو في محله، كما أن ما فيه وجامع المقاصد من أنه
~~لو ظن ضيق وقت الفضيلة فصلى الفرض ms02191 ثم تبين بقاؤه فالظاهر أن وقت النافلة
~~باق كذلك أيضا، لاطلاق الأدلة وظهور عدم اعتبار السبق في كونها أداء وإن
~~كان هو معتبرا في نفسها، ومثله الناسي وغيره ممن كان معذورا في تقديم الفرض
~~مع فرض بقاء وقت النافلة، إلا أن الأولى نية القربة المطلقة، بل قيل
~~بأولوية عدم فعلها أصلا، حيث يكون فعل
# PageV07P182
# فريضة، كنافلة الظهر لأنه من التطوع وقتها حينئذ، والاستثناء مختص بحكم
~~التبادر من النص والفتوى بفعلها في وقتها قبل فريضتها وإن كان لا يخلو من
~~نظر.
# (ولا يجوز تقديمها) أي النوافل (على الزوال) لظهور النصوص والفتاوي في
~~توقيتها بذلك كما عن كشف اللثام الاعتراف به، فيقتصر عليه، ضرورة أن الصلاة
~~وظيفة شرعية فيقف اثباتها على مورد النقل، والمنقول فعلها بعده، ولصحيح ابن
~~أذينة (1) عن عدة أنهم سمعوا أبا جعفر (عليه السلام) يقول: (كان أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) لا يصلي من النهار حتى تزول الشمس، ولا من الليل
~~بعد ما يصلي العشاء حتى ينتصف الليل) وصحيح زرارة (2) عنه (عليه السلام)
~~أيضا (كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) لا يصلي من الليل شيئا إذا صلى
~~العتمة حتى ينتصف الليل، ولا يصلي من النهار حتى تزول الشمس) لكن في خبر
~~ابن مسلم (3) المروي في الكافي والتهذيب عن الباقر (عليه السلام) جواز
~~تعجيل نافلة الزوال صدر النهار إذا علم أنه يشتغل عنها فيه، وخبر عمر بن
~~يزيد (4) عن الصادق (عليه السلام) (إعلم أن النافلة بمنزلة الهدية، متى أتى
~~بها قبلت) ونحوه خبر ابن عذافر (5) عنه (عليه السلام) أيضا مع زيادة (فقدم
~~منها ما شئت وأخر منها ما شئت) ويقرب منهما خبر علي بن جعفر (6) عن أخيه
~~المروي عن قرب الإسناد (نوافلكم صدقاتكم، فقدموها أنى شئتم) وقال إسماعيل
~~بن جابر (7) لأبي عبد الله (عليه السلام): (إني اشتغل قال: فاصنع كما نصنع،
~~صل ست ركعات إذا كانت الشمس في مثل موضعها من صلاة العصر، يعني (كان أمير
~~المؤمنين عليه السلام... إلى آخره)
# PageV07P183
# ارتفاع الضحى الأكبر، واعتد بها من الزوال) والقاسم بن ms02192 الوليد الغساني
~~(1) قال له (عليه السلام) أيضا: (جعلت فداك صلاة النهار صلاة النوافل في كم
~~هي؟ قال: ست عشرة في أي ساعات النهار شئت أن تصليها صليتها إلا أنك إذا
~~صليتها في مواقيتها أفضل) وفي مرسل ابن الحكم (2) عنه (عليه السلام) أيضا
~~قال لي: (صلاة النهار ست عشرة ركعة أي النهار شئت، إن شئت في أوله وإن شئت
~~في وسطه وإن شئت في آخره) وخبر عبد الأعلى (3) (سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن نافلة النهار قال: ست عشرة ركعة متى ما نشطت، إن علي بن الحسين
~~(عليهما السلام) كانت له ساعات من النهار يصلي فيها، فإذا شغله ضيعة أو
~~سلطان قضاها، إنما النافلة مثل الهدية متى أتي بها قبلت) وفي صحيح زرارة
~~(4) عن أبي جعفر (عليه السلام) (ما صلى رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~الضحى قط، قال: فقلت له: ألم تخبرني أنه كان يصلي في صدر النهار أربع
~~ركعات؟ قال: بلى أنه كان يجعلها من الثمان التي بعد الظهر) والمراد بالظهر
~~هنا الزوال، وفي خبر أبي البختري (5) المروي عن كتاب التوحيد عن الصادق عن
~~أبيه (عليهما السلام) في حديث (إن أمير المؤمنين (عليه السلام) في صفين نزل
~~فصلى أربع ركعات قبل الزوال) الحديث. وفي خبر معاوية بن وهب (6) قال: (لما
~~كان يوم فتح مكة ضربت على رسول الله (صلى الله عليه وآله) خيمة سوداء من
~~شعر بالأبطح، ثم أفاض عليه الماء من جفنة يرى فيها أثر العجين ثم تحرى
~~القبلة ضحى، فركع ثمان ركعات لم يركعها رسول الله (صلى الله عليه وآله) قبل
~~ذلك ولا بعد).
# PageV07P184
# لكن الأخير وسابقه كما ترى لا دلالة فيهما على الراتبة، بل ما في صحيح
~~زرارة يدل على أن ذلك من التي ليست صلاة الضحى أيضا، كما أن كون أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) في صفين مسافرا ولم يعلم نية الإقامة منه شاهد آخر
~~على أن الأربعة ليست من نوافل الزوال أيضا، بل لعل ما في صحيح زرارة من
~~اعتداد النبي (صلى الله عليه ms02193 وآله) بالأربعة من نافلة الزوال محمول على يوم
~~الجمعة أو الاستغناء بها عنها لبعض العوارض، لا أنها هي مقدمة بقرينة ظهور
~~لفظ (كان) فيه في الاستمرار الذي يشهد باقي النصوص المتضمنة لفعله (صلى
~~الله عليه وآله) بخلافه، على أنه لا ريب في مرجوحيته على تقدير جوازه، ولا
~~يستمر عليه، وخبر عبد الأعلى يحمل إن لم يكن ظاهره على إرادة القضاء كما
~~يشهد له ما حكاه من فعل علي بن الحسين (عليهما السلام)، إذ احتمال إرادة
~~مطلق الفعل من القضاء بعيد ولا داعي إليه، ومنه حينئذ يعلم أن مرادهم
~~(عليهم السلام) في التشبيه لها بالهدية بيان الحكمة في قضائها، أو بيان
~~صلاحية مطلق الوقت لماهية النافلة، لا أن صاحبة الوقت منها تقدم على وقتها
~~لذلك، وأخبار ابني يزيد وعذافر وعلي بن جعفر (عليهما السلام) لا تأبى الحمل
~~على ذلك، ضرورة عدم صراحتها بل ولا ظهورها في الرواتب، خصوصا الأول
~~والثالث، وإلا لجاز فعل الراتبة في كل وقت حتى الليل، وهو معلوم البطلان،
~~وخبر ابن مسلم محمول على ما عرفت أيضا من إرادة صلاة مقدار الراتبة إذا علم
~~اشتغاله عنها في وقتها عوضا عنها، كما يشعر به لفظ (من) في خبر ابن جابر،
~~بناء على إرادة البدلية منها، بل الظاهر إرادة فعل هذا المقدار من النافلة
~~المطلقة التي يستحب للانسان في كل وقت فعلها من البدلية، لا أنه بدل مشروع
~~بالخصوص بحيث لا يصح معه الاتيان بالمبدل عنه إذا اتفق ارتفاع المانع مثلا،
~~ضرورة كون المراد ما في أيدي الناس من الاشتغال بطاعة عند فوات طاعة أخرى،
~~فالبدلية فيها عرفية لا شرعية، ولهذه المناسبة مع التماثل في الصورة سميت
~~نافلة زوال مقدمة. PageV07P185
# كل ذلك لقوة تلك الأدلة على أن النوافل من الموقت المعتضدة بالفتاوى بحيث
~~لا يصلح ما سمعت لمعارضته بوجه من الوجوه، خصوصا بعد عدم الفتوى به من أحد،
~~نعم ظاهر التهذيب العمل بخبر ابن مسلم السابق، وجعل في الذكرى والدروس
~~جوازه مطلقا وجها، وعن المقدس الأردبيلي استظهاره، وكأنه مال إليه ms02194 تلميذه
~~والأستاذ الأكبر في حاشيته على المدارك، بل في الذكرى، ولا ينافي ذلك حديث
~~الاشتغال، لامكان ادراك ثواب فعلها في الوقت مع العذر لا مع عدمه، والتحقيق
~~ما عرفت، وبه ينكشف المراد من تلك الأخبار التي بسببها مالوا إلى ذلك، سيما
~~خبر الغشاني ومرسل ابن الحكم منها، للتصريح بالأفضلية في أولهما والتخيير
~~في ثانيهما، ولولا أن الحكم من الضروريات عندنا أو قريب منها وتطويل البحث
~~فيه صرف للعمر في غير ما أعد له لأكثرنا من الشواهد على فساد ذلك، والله
~~أعلم.
# ولا فرق فيما ذكرنا بين الأيام كلها (إلا يوم الجمعة) فيجوز التقديم، أو
~~يرجح لما ستعرفه في محله إن شاء الله (و) تعرف أيضا أنه (يزاد في نافلتها
~~أربع ركعات، اثنتان منها للزوال) فيكون المجموع عشرين ركعة، والله الموفق.
# (ونافلة المغرب) أربع ركعات (بعدها) كما عرفته مفصلا، ويمتد وقتها من بعد
~~المغرب في المشهور بين المتأخرين كما في الدروس (إلى ذهاب الحمرة المغربية
~~بمقدار أداء الفريضة) المسماة بالشفق، بل في البيان والذخيرة دعوى الشهرة
~~عليه من غير تقييد، بل في المدارك هذا مذهب الأصحاب لا نعلم فيه مخالفا، بل
~~في المعتبر نسبته إلى علمائنا، بل في ظاهر الغنية وصريح بعض شروح الجعفرية،
~~كما عن المنتهى الاجماع عليه، لأنه المعهود من فعلها من النبي (صلى الله
~~عليه وآله) وغيره، والمنساق مما ورد فيه من النصوص (1) بل قد عرفت فيما مضى
~~التصريح في غير واحد من الأخبار بضيق
# PageV07P186
# وقت المغرب، وأنه يخرج بذهاب الحمرة فضلا عن نافلتها، ولعله إلى ذلك كله
~~أو بعضه أشار في المعتبر في استدلاله على المطلوب بأن ما بين صلاة المغرب
~~وذهاب الحمرة وقت يستحب فيه تأخير العشاء، فكان الاقبال فيه على النافلة
~~حسنا، وعند ذهاب الحمرة يقع الاشتغال بالفرض، فلا يصلح للنافلة، إلى آخره.
~~قيل ويدل عليه أيضا أو يشهد له الأخبار (1) الناطقة بأن، المفيض من عرفات
~~إذا صلى المغرب في المزدلفة يؤخر النافلة إلى ما بعد العشاء، كما أنه استدل
~~عليه أيضا بالنهي عن التطوع ms02195 في وقت الفريضة.
# ونوقش في الأخير بأن المراد ضيق وقت الفريضة، وبأن الرواتب مستثناة من
~~ذلك، وإلا لامتنع فعلها هنا قبل ذهاب الحمرة، بناء على دخول وقت العشاء بعد
~~مضي ثلاث ركعات من الغروب، كما أنه قد يناقش في الأول أيضا بأن ذلك لعله
~~لاستحباب الجمع فيها المفسر بعدم توسط التطوع، وبمعارضته بصحيح أبان بن
~~تغلب (2) قال: (صليت خلف أبي عبد الله (عليه السلام) المغرب بالمزدلفة،
~~فلما انصرف أقام الصلاة فصلى العشاء الآخرة لم يركع بينهما، ثم صليت معه
~~بعد ذلك بسنة فصلى المغرب ثم قام فتنفل بأربع ركعات، ثم أقام فصلى العشاء
~~الآخرة) بل قيل وخبر رجاء بن أبي الضحاك (3) (إن الرضا (عليه السلام) إذا
~~صلى المغرب وسلم جلس في مصلاه يسبح الله ويحمده ويكبره ويهلله ما شاء الله
~~ثم يسجد سجدتي الشكر ثم يرفع رأسه فلم يتكلم حتى يقوم ويصلي أربع ركعات
~~بتسليمتين) وكأنه لذلك كله أو بعضه مال في المدارك تبعا للشهيد في الذكرى
~~والدروس إلى امتداد وقتها بامتداد وقت الفريضة، لأنها تابعة لها كالوتيرة،
~~وإن كان الأفضل المبادرة بها، واستجوده في كشف اللثام، لكنه
# PageV07P187
# كما ترى، بل قد عرفت نفي الخلاف عن عدمه في الظهرين، ولا قائل بالفصل كما
~~اعترف به في الرياض، واستثناء الرواتب مطلقا من اطلاق النهي عن التطوع وقت
~~الفريضة مخالف لظاهر النصوص (1) والفتاوى، كدعوى إرادة وقت ضيق الفريضة،
~~والقول بأنه لولا ذلك لما جازت الراتبة في مثل الظهرين والمغرب بناء على
~~دخول وقت العشاء قبل ذهابها بمكانة من الفساد، ضرورة عدم استلزام استثناء
~~خصوص هذا الوقت من ذلك الجواز مطلقا خصوصا في مثل العشاء الذي قد عرفت
~~مرجوحية وقوعه جدا قبل الذهاب، فكان وقته الذي ينسب إليه وينساق إلى الذهن
~~من اطلاق الإضافة ما عدا ذلك، على أنك قد عرفت فيما مضى النصوص المعللة
~~لضرب أوقات نوافل الظهرين بأنه لئلا يكون تطوع في وقت الفريضة، وحاصله أنه
~~بضرب الشارع هذا الوقت للنافلة صار كأنه لا يقال له تطوع في وقت الفريضة،
~~فتأمل ms02196 جيدا. وصحيح أبان لا صراحة فيه، بل ولا ظهور بأن فعله (عليه السلام)
~~النافلة كان بعد ذهاب وقتها، ولا بأنه فعلها أداء، بل لعله فعلها قضاء بناء
~~على عدم الحرمة، على أنه معارض بغيره، ويأتي إن شاء الله عند ذكر الأمكنة
~~التي يستحب فيها الجمع والأزمنة ما يفيد في المقام، كما أنه ستعرف إن شاء
~~الله تمام البحث في الحرمة والكراهة، إنما البحث هنا ونظائره من حيث
~~التوظيف المجرد عن الحرمة أو الكراهة الذي لا ريب في عدم ثبوته هنا زائدا
~~على ذهاب الحمرة، فلا يتوهم بناء ما هنا على ذلك على كل حال، والله أعلم.
# وحينئذ (فإن بلغ ذلك ولم يصل النافلة أجمع) ولا ركعة منها بل ولا ابتدأ
~~بها تركها (وبدأ بالفريضة) وإلا كان من التطوع وقت الفريضة، ضرورة صيرورتها
# PageV07P188
# قضاء على المختار، فيجري فيها ما تسمعه في المسألة الآتية، أما لو كان قد
~~شرع في ركعة من الأربع قبل خروج الوقت فخرج فعن ابن إدريس اتمام الأربع،
~~ولعله للقياس على نوافل الظهرين، وهو مع أنه حرام عندنا مع الفارق، لمزاحمة
~~كل منهما فريضتها لا فريضة أخرى، وفيه زيادة على الأصل بناء على تعليق
~~المزاحمة هناك على الركعة، وهنا على مجرد الشروع، ومن هنا قيل إنه لا وجه
~~له إلا أن يكون اجماعا، وهو ضعيف جدا، لاشتهار خلافه بين الأصحاب كما في
~~الذخيرة وإن اختلفوا في اطلاق الحكم كما هنا والقواعد والإرشاد والتحرير
~~والمنتهى، أو تقييده بما إذا لم يكن شرع في ركعتين منها، وإلا فيكملهما
~~خاصة، أولتين كانتا أم أخيرتين كما ذكرهما الشهيدان وغيرهما، ولعل وجهه
~~النهي عن ابطال العمل، وفي الرياض هو حسن إن قلنا بتحريمه مطلقا، وإن
~~خصصناه وقلنا بكراهته في النافلة كما عليه الشهيد الثاني رحمه الله أو
~~مطلقا كما عليه هؤلاء الجماعة أشكل الاستثناء، لعموم أدلة تحريم النافلة في
~~وقت الفريضة، والابطال لا يستلزم غير الكراهة، وهي بالإضافة إلى التحريم
~~مرجوحة بل منفية لاختصاصها بما إذا لم يعارضها حرمة، وقد عارضها في المسألة ms02197
~~لعموم الأدلة على الحرمة، إلا أن يمنع ويدعي اختصاصها بحكم التبادر بابتداء
~~النوافل في وقت الفريضة لا عدم وقوعها فيه مطلقا وهو غير بعيد، فما قالوه
~~حسن سيما على المختار من عموم تحريم الابطال للنوافل أيضا، ثم قال: وربما
~~يشكل لو علم قبل الشروع فيها بمزاحمتها الفريضة في الأثناء، لقوة شمول أدلة
~~حرمة النافلة في وقت الفريضة لمثل هذا، وفيه أنه لا وجه للجزم بحسنه بناء
~~على التحريم، ضرورة حصول التعارض بين ما دل على حرمة الابطال وبين ما دل
~~على حرمة التطوع في وقت الفريضة، ولا ريب في رجحان الثاني إن لم نقل بعدم
~~صلاحية الأول لمعارضته، ضرورة اقتضائه البطلان، فلا ابطال، فتأمل. وأما
~~ترجيح الأول بظهور الثاني في ابتداء النوافل فيه لا في نحو المقام فبعد
~~تسليمه يقتضي عدم الفرق بين حرمة PageV07P189
# الابطال وكراهته، بل ويقتضي عدم الاشكال أيضا فيما ذكره أخيرا من أنه لو
~~علم قبل الشروع إلى آخره، إذ علمه بعد عدم شمول الأدلة له غير مؤثر قطعا،
~~فالتحقيق بناء المسألة على شمول أدلة حرمة التطوع أو كراهته له وعدمه، فعلى
~~الأول يتجه البطلان، وعلى الثاني فإن قلنا بحرمة الابطال اتجه الاتمام،
~~وإلا فمخير بين الأمرين، ولعل الاتمام أولى له، لأن الكراهة فيه بمعنى
~~أقلية الثواب، فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فذلك يقتضي الاقتصار على خصوص ما تلبس فيه من الركعتين، وليس
~~هو من المزاحمة وتحصيل وظيفة النافلة بشئ، فما في المدارك - بعد أن استضعف
~~دليل عدم المزاحمة وذكر ذلك عن الشهيد واستحسنه ثم قال: وأحسن منه اتمام
~~الأربع بالتلبس بشئ منها كما عن ابن إدريس، وأولى من الجميع الاتيان
~~بالنافلة بعد المغرب متى أوقعها المكلف، وعدم اعتبار شئ من ذلك - كما ترى
~~مبني على مختاره السابق الذي عرفت ما فيه، لكن الانصاف بعد ذلك كله أن
~~القول بالمزاحمة وتحصيل الوظيفة بادراك الركعة لا يخلو من قوة، لعموم قوله
~~(عليه السلام): (من أدرك من الوقت ركعة فقد أدرك الوقت كله) ولامتداد وقت
~~فضيلة العشاء، بل لعل ms02198 تأخيرها أرجح وأولى، ولشدة التأكيد في الأربع، وأنه
~~لا تتركها ولو طلبتك الخيل، ولمشروعية المزاحمة في غيرها من النوافل،
~~ولاشعار بعض النصوص التي يقف عليها المتتبع به زيادة على ما ذكره الخصم،
~~ولغير ذلك، هذا كله مع مراعاة الوقت، أما لو اعتمد على استصحاب بقاء الشفق
~~وصلى فلا اشكال في الجواز، ضرورة عدم اشتراط المشروعية بالعلم ببقاء الوقت
~~الذي لا يقوم الاستصحاب مقامه كما هو واضح، والله أعلم.
# (والركعتان) المسماتان بالوتيرة اللتان ذكرنا أنهما يصليان (من جلوس)
~~حتما أو استحبابا يفعلان (بعد) صلاة (العشاء) حتى لو فعلت في آخر وقتها (و)
~~من هنا قال المصنف كغيره، بل لعله لا خلاف فيه بل في ظاهر المعتبر وصريح
~~بعض شروح PageV07P190
# الجعفرية كما عن المنتهى الاجماع عليه: (يمتد وقتهما بامتداد وقت
~~الفريضة) لاطلاق الأدلة من غير معارض، لكن قد يقال باعتبار البعدية
~~العرفية، لأنه المنساق، بل والمعهود، فلا يجوز صلاة العشاء مثلا في أول
~~الوقت وتأخير الوتيرة من غير اشتغال بنافلة إلى النصف مثلا أو إلى الطلوع،
~~بناء على امتداد الوقت إليه، أو اعتبارا لاضطراري له، وقلنا به فيه تمسكا
~~بالاطلاق الذي مقتضاه أوسع من ذلك، نعم لا بأس بتأخيرهما عن العشاء بما لا
~~يخرج عن مسمى البعدية عرفا، وخصوصا إذا أراد الاشتغال بعد العشاء ببعض
~~النوافل الموظفة مثلا في بعض الليالي الخاصة، لتظافر النصوص (1) باستحباب
~~البيتوتة على وتر حتى أن في بعضها (2) اشتراط الايمان بذلك، وليس المراد
~~الوتر من صلاة الليل قطعا كما لا يخفى على من لاحظها، على أن الوتر المزبور
~~لا بيتوتة معه غالبا، لاستحباب وقوعه في آخر الليل، اللهم إلا أن يقال بعدم
~~استلزام البيتوتة النوم، بل المراد الفعل في الليل، كما أن ظل للفعل
~~بالنهار، بل عن المصباح المنير عن الليث أن من قال: بات بمعنى نام فقد
~~أخطأ، ألا ترى أنك تقول بات يرعى النجوم، ومعناه ينظر إليها، وكيف ينام من
~~يراقب النجوم، وقال ابن القطاع وغيره: بات يفعل كذا إذا فعله ليلا، ولا
~~يقال بمعنى نام، ms02199 وقال الأزهري: قال الفراء: بات الليل إذا سهر الليل كله في
~~طاعة أو معصية، قلت: ولعل منه قوله تعالى (3): (والذين يبيتون لربهم سجدا
~~وقياما).
# لكن الانصاف أن ذلك كله مخالف للعرف، كما أن ما ذكروه لها أيضا من أنها
~~بمعنى صار حتى جعلوا منه قوله (عليه السلام) (4): (لا يدري أين باتت يده)
# PageV07P191
# وقول الفقهاء: بات عند امرأته ليلة أي صار سواء نام فيها أم لا كذلك
~~مخالف للعرف، ولقد أجاد المجلسي (ره) حيث قال: والحق أن بات في غالب
~~الاستعمال يعتبر فيه النوم لا السهر، كما يظهر من الشيخ الرضي وغيره، وقال
~~الرضي: وأما مجئ بات بمعنى صار ففيه نظر، فتأمل جيدا. فيكون المراد حينئذ
~~من البيت على وتر النوم بعد وقوعه، وهو ليس إلا الوتيرة، ويومي إليه أيضا
~~زيادة على ما عرفت ما في بعض الأخبار (1) من تعليل ترك النبي (صلى الله
~~عليه وآله) الوتيرة أنه كان يعلم عدم انقضاء أجله، وأنه يجلس ويصلي وترا،
~~بخلاف غيره ممن لا يعلم ذلك فقد يموت في نومته، فتأمل جيدا.
# (و) ظهر من ذلك كله أنه كما قال المصنف تبعا للمحكي عن الشيخين وأتباعهما
~~(ينبغي) له (أن يجعلهما خاتمة نوافله) لكن في المدارك أني لم أقف على مستند
~~لاستحباب جعلها خاتمة النوافل التي يريد صلاتها تلك الليلة، نعم روى زرارة
~~(2) عن أبي جعفر (عليه السلام) (وليكن آخر صلاتك وتر ليلتك) وهو لا يدل على
~~المدعى، وفيه ما عرفت، وأن الدليل غير منحصر بهذا الخبر الذي يمكن دعوى
~~ظهوره في الوتر من نافلة الليل، والله أعلم.
# (و) وقت (صلاة الليل بعد انتصافه) بلا خلاف محقق أجده، إذ ما حكي عن
~~الهداية من أن وقتها الثلث الأخير محتمل لإرادة الأفضل، كالنصوص الموقتة
~~لها بالآخر (3) أو السحر (4) أو الثلث الباقي (5) أو نحو ذلك جمعا بينها
~~وبين ما دل
# PageV07P192
# على النصف (1) بشهادة ما في بعضها (2) من أن أحب صلاة الليل إليهم (عليهم
~~السلام) آخر الليل، ونحو ذلك، فلا بأس حينئذ بدعوى الاجماع في المقام كما
~~في ms02200 المعتبر والمدارك وعن المرتضى والخلاف والمنتهى وغيرها، لشهادة التتبع
~~له، وهو الحجة بعد النصوص المعتبرة المستفيضة، منها المتضمن (3) لفعل النبي
~~(صلى الله عليه وآله) وأمير المؤمنين (عليه السلام) الذين يجب التأسي بهما،
~~وأنهما ما كانا يصليان بعد العتمة شيئا حتى ينتصف الليل، ومنها الصريحة
~~والظاهرة (4) بأن وقتها انتصاف الليل أو بعد انتصافه أو ما بين نصف الليل
~~إلى آخره، بل في خبر محمد (5) (إنه كان زرارة يقول: كيف تصلي صلاة لم يدخل
~~وقتها، إنما وقتها بعد نصف الليل) ومنها النصوص (6) المستفيضة جدا المتضمنة
~~وقت الوتر مع تتميمها بالاجماع على عدم الفصل بينه وبين غيره من صلاة
~~الليل، وعلى أن ليس وقته خاصة الأخير فقط، ويؤيد ذلك كله ما استفاض من
~~النصوص في مدح النصف الثاني من الليل، وأنه فيه الساعة التي يستجيب الله من
~~عباده ما سألوه فيها، وأنها كما في خبر النيشابوري (7) ما بين النصف إلى
~~الثلث الباقي، وفي بعضها (8) أنها في السدس الأول من النصف الباقي، وفي آخر
~~(9) إذا مضى نصف الليل، لكن في كشف اللثام بعد خبر النيشابوري أنه لعل هذه
~~الساعة الساعة التي
# PageV07P193
# يصل فيها كف الخضيب إلى سمت الرأس من السماء، وكان في ليلة السؤال وما
~~بعدها إلى آخر ليالي حياة السائل وقوعه بين النصف الأول والثلث الباقي، فلا
~~يخالف ما مر من الأخبار، ومراده أخبار الثلث، وأنه هو الذي يستجاب فيه
~~الدعاء، فيكون وجه الجمع حينئذ أن خبر النيشابوري منزل على تلك الحال، إذ
~~هي كما ستعرف من الأحوال التي يستجاب فيها الدعاء، كهبوب الرياح ونحوه من
~~الأحوال، وأخبار الثلث أو الربع أو الساعة الأخيرة منهما على وقت استجابة
~~الدعاء، كشهر رمضان وغيره، فتأمل جيدا.
# ومنها الأخبار الآتية (1) المجوزة لفعلها قبله لعلة ونحوها، إذ هي
~~كالصريحة في أن ذلك رخصة في تقديمها على وقتها، لا أنه وقت لها كما يتوهم
~~من الموثقين (لا بأس بصلاة الليل من أوله إلى آخره إلا أن أفضل ذلك إذا
~~انتصف الليل) كما في أحدهما (2) وفي الثاني (3) (عن وقت ms02201 صلاة الليل في
~~السفر، فقال من حين تصلي العتمة إلى أن ينفجر الصبح) وخبر محمد بن عيسى (4)
~~(كتبت إليه أسأله يا سيدي روي عن جدك أنه قال: لا بأس بأن يصلي الرجل صلاة
~~الليل في أول الليل، فكتب في أي وقت صلى فهو جائز) وغيره من الأخبار، بل
~~وما تقدم في أخبار الهدية (5) وحيث كانت قاصرة عن المقاومة من وجوه اتجه
~~حملها على ما عرفت من الرخصة في التقديم للضرورة كما أشار إليه جماعة، منهم
~~الصدوق فيما حكي عنه، قال: وكلما روي من الاطلاق في صلاة الليل من أول
~~الليل فإنما هو في السفر، لأن المفسر من الأخبار يحكم على المجمل، وزاد في
~~التهذيب (ما لو غلب على طن الانسان أنه إن لم يصلها فاتته أو يشق عليه
~~القيام في آخر الليل ولا يتمكن من القضاء فحينئذ يجوز تقديمها ولا بأس به)
~~وربما يرشد
# PageV07P194
# إليه الخبر (1) (كتبت إليه في وقت صلاة الليل فكتب عند الزوال وهو نصفه
~~أفضل، فإن فات فأوله وآخره جائز) إذ هو مع تضمنه التوقيت بالزوال في جواب
~~السؤال والتعبير بلفظ الفوات صرح بالأفضلية الظاهرة في الاشتراك، فلا يبعد
~~إرادة ما لا ينافي الأول منها.
# إذ احتمال العكس وهو تنزيل أخبار التنصيف (2) على الفضيلة، والموثقين
~~وغيرهما على التوقيت بتمام الليل ضعيف جدا مخالف لقواعد الفقه، بل ولما هو
~~كالمقطوع به، خصوصا بعد ما سمعت من الاجماعات، بل في خبر أبي الجارود (3)
~~عن أبي جعفر (عليه السلام) المروي عن تفسير علي بن إبراهيم (اعلموا أنه لم
~~يأت نبي قط إلا خلا بصلاة الليل، ولا جاء نبي قط بصلاة الليل في أول الليل)
~~والمراد بقوله: (إلا خلا) أي مضى من الدنيا مواظبا عليها، ويحتمل أن يكون
~~من الخلوة: أي أوقعها في الخلوة، وما عن بعض النسخ (إلا أول الليل) زيادة
~~من النساخ، أو يكون المراد أنه كان وقت صلاتهم مخالفا لوقتها في هذه
~~الشريعة، بل يمكن الاستدلال بآية المزمل (4) على المطلوب بناء على بعض
~~الوجوه فيها، بل لعله أوجه ms02202 ما قيل فيها، ويشهد له بعض الأخبار (5) الواردة
~~في تفسيرها وغيره، وذكر تمام الكلام فيها يقضي باطناب تام وخروج عن مقتضى
~~المقام، لأنها من الآيات المتشابهة التي لا يعلم تفسيرها إلا الله
~~والراسخون في العلم كما اعترف به المجلسي في البحار، بل لا يخفى على من
~~لاحظ الكشاف والبيضاوي وتفسير الرازي وآيات الأحكام للأردبيلي وغيرها صعوبة
~~الحال فيها،
# PageV07P195
# فلا مناص حينئذ عن حمل تلك الأخبار على ما عرفت، بل قد يقال فيها بنحو ما
~~سمعته في نافلة الزوال وأن بعد من أن هذه النافلة المقدمة عوض عن صلاة
~~الليل التي يغلب على ظنه عدم فعلها في وقتها وعدم قضائها على حسب العوضية
~~التي قررناها هناك، والمراد بالأفضلية حينئذ في الصنفين لا الشخص في
~~الوقتين، والله أعلم.
# (وكلما قرب من الفجر كان أفضل) بلا خلاف معتد به، بل في المعتبر وعن
~~الناصرية والخلاف والمنتهى وظاهر التذكرة الاجماع عليه، للأمر بها في آخر
~~الليل (1) المحمول على الفضيلة كما عرفته، ولقوله (عليه السلام) في بعضها
~~(2) (إن أحب صلاة الليل إليهم (عليه السلام) آخر الليل) والأمر بها في
~~الثلث الأخير (3) فضلا عما ورد (4) فيه من فضله واستجابة الدعاء فيه
~~بالمغفرة وغيرها، والأمر بها في السحر أيضا (5) كالمحكي من فعلهم (عليه
~~السلام) لها فيه، مضافا إلى ما ورد في تفسير قوله تعالى (6): (والمستغفرين
~~بالأسحار) بالمصلين وقت السحر كما رواه الرضا عن أبيه (7) عن أبي عبد الله
~~(عليهم السلام) كما عن مجمع البيان، وقوله تعالى أيضا (8)، (وبالأسحار هم
~~يستغفرون) كما عن تفسير العياشي عن المفضل بن عمر (9) قال: (قلت لأبي عبد
~~الله (عليه السلام): جعلت فداك تفوتني صلاة الليل فأصلي الفجر فلي أن أصلي
~~بعد صلاة الفجر ما فاتني من صلاة
# PageV07P196
# - إلى أن قال -: فقال: نعم، ولكن لا تعلم به أهلك فيتخذونه سنة، فيبطل
~~قول الله تعالى: والمستغفرين بالأسحار) وإن كان لا صراحة فيهما بكون
~~الاستغفار الصلاة، لأن حمل المشتق على المشتق لا يقتضي حمل المبدأ على
~~المبدأ، لكن الظاهر أن وجه تفسير المستغفرين بالمصلين مصاحبة ms02203 الاستغفار
~~للصلاة، لوقوعه فيها أو عقيبها، لعدم وقوع الاستغفار بالسحر ممن لا يصلي
~~فيه غالبا، فإن الناس يقومون بالأسحار للصلاة، ويقع الاستغفار منهم تبعا
~~للصلاة، وهذا المقدار كاف في المطلوب.
# فلا بأس حينئذ بإرادة المعنى الحقيقي من لفظ الاستغفار في الآيتين كما هو
~~مختار أكثر المتأخرين من أئمة التفسير كالزمخشري والرازي والنيشابوري
~~وغيرهم على ما قيل، للأصل والأخبار المستفيضة، كصحيح معاوية بن عمار (1)
~~وموثق أبي بصير (2) والمرسلين عن هداية الصدوق (3) ومجمع البيان (4)
~~وغيرها، وقد ذكرنا في أول البحث عن صلاة الليل استحبابه في نفسه بالسحر من
~~دون الوتر، وإن كان هو فيه له فضل آخر، بل الظاهر استحبابه في جميع
~~الأوقات، فإن من أعطي الاستغفار لم يحرم المغفرة، وما علم الله العباد
~~الاستغفار إلا هو يريد أن يغفر لهم كذا في الحديث (5) وفيه (إن للقلوب صداء
~~كصداء النحاس فاجلوها بالاستغفار) (6) (وإذا كثر العبد الاستغفار رفعت
~~صحيفته وهي تتلألأ) (7) ويتأكد في الأسحار كما عرفت، وفي ليالي الجمع طول
~~الليل (8) وفي كل يوم مائة مرة أو سبعين فهو غفران سبعمائة (9)، وفي
# PageV07P197
# الغداة والعصر سبعين (1) وفي المجلس خمسا وعشرين (2) وعند استيلاء الهموم
~~(3) وتعسر الرزق وجدوبة الأرض وحرمان الولد (4) كل ذلك للنص كما قيل،
~~والأصل في الاستغفار الندم والتوبة واصلاح الباطن، فالمستغفر من الذنب
~~المصر عليه كالمستهزئ بربه كما في الخبر (5) وفيه (أن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) قال لمن قال بحضرته:
# أستغفر الله: ثكلتك أمك، أتدري ما الاستغفار؟ إن الاستغفار درجة العليين،
~~وهو اسم واقع على ستة معان: أولها الندم على ما مضى، والثاني العزم على ترك
~~العود عليه أبدا، والثالث أن تؤدي إلى المخلوقين حقوقهم حتى تلقى الله ليس
~~عليك تبعة، والرابع أن تعمد إلى كل فريضة ضيعتها تؤدي حقها، والخامس أن
~~تعمد إلى اللحم الذي نبت على السحت فتذيبه بالأحزان حتى يلصق الجلد بالعظم،
~~وينشأ بينهما لحم جديد، والسادس أن تذيق الجسم ألم الطاعة كما أذقته حلاوة
~~المعصية، فعند ذلك تقول:
# أستغفر الله) (6) والله أعلم.
# ومضافا إلى ما ورد (7) في مدح السحر ms02204 في نفسه مما يناسب وضع الصلاة فيه،
~~لأنه لا اشكال في أنه من الأوقات المضروبة لجملة من الطاعات، وأن فيه فضيلة
~~الايثار والاستغفار طول العام، ووقت السحور والدعاء المأثور في شهر الصيام،
~~وهو أفضل الأوقات وأشرفها وأحسن الساعات وألطفها، وكم لله فيه من نفحة عطرة
~~يمن بها على
# PageV07P198
# من يشاء، وجائزة موفرة يخص بها من أخلص في الدعاء، وكم من عبادة فيه هبت
~~عليها نسمات القبول، ودعوة من ذي طلبة مشفوعة ببلوغ المأمول، ومشكل من
~~مسائل اتضح بمصابيح الهداية، وعويص من المطالب افتتح بمفاتيح العناية، فهو
~~وقت للعلماء والعاملين والعرفاء والمتعبدين، والسعيد من سعد باحياء هذا
~~الوقت الشريف، واستدر به أخلاف الكرم من الجواد اللطيف، وجاء في جنبه
~~للقيام بين يدي الجبار، وواظب فيه على الإنابة والاستغفار مما اجترح في
~~آناء الليل والنهار، وقد وقع الالتباس لكثير من الناس في هذا الوقت، فمنهم
~~من توسع فيه حتى أتى بأعماله بعد العشاء متى شاء، أو تربص بها حتى مضى نصف
~~الليل أو ثلثاه بلا مستند من الشرع ولا شاهد من اللغة أو العرف، ومن حق
~~العمل الموقت واجبا كان أو مندوبا مراعاة وقته المقدر له شرعا، فإن ترك
~~العمل من أصله أهون من الاتيان به في غير وقته، لمشاركته الترك في ترك
~~المأمور به وزيادته عليه بالتشريع في تقديمه أو تأخيره.
# وتحديد السحر من أحد طرفيه وهو الآخر معلوم، لاتصاله بالفجر باجماع
~~العلماء وأما طرفه الآخر وهو الأول المخالط لدجى الليل فربما اكتسى ثوب
~~الاجمال، لعدم وقوع التصريح به من أكثر اللغويين والأدباء كما قيل، غير أن
~~المعلوم من كلماتهم ومن محاورات أهل العرف وتتبع الاستعمالات الواردة بطلان
~~ما ظن من التوسعة، ولعل أوسع ما قيل في معناه ما عن جامع الشيخ الثقة أبي
~~علي الطبرسي وكشاف رئيس علماء اللغة والبلاغة جار الله الزمخشري وأبي حامد
~~الغزالي واحياء الفاضل القاساني السدس الأخير من الليل، بل قال بعض
~~المتبحرين: (إني لم أجد لأحد من المعتبرين تحديده بالأكثر من ذلك، بل ظاهر
~~الأكثر ms02205 أنه أقل منه، كما أنه ربما يقاربه أو ينطبق عليه قول البعض: أما
~~الزيادة فلا) وكأنه أراد بقول البعض تفسيره بآخر الليل كما في مجمع البحار،
~~أو بقبيل الصبح كما في المجمل والصحاح، أو قبله من دون تصغير كما في
~~PageV07P199
# القاموس، ثم قال: ويقال لطرف كل شئ، هذا، ولكن العرف يشهد بسعة وقت السحر
~~كما ذكرناه، بل قيل: إن النصوص تشهد أيضا بذلك، بل بأنه الثلث الأخير،
~~ويؤيده ما ورد من الأدعية وغيرها فيه على وجه يستلزم سعته عن ذلك أيضا،
~~فتأمل.
# خصوصا في شهر رمضان.
# وكيف كان فما يعمل فيه طول العام الدعاء، إذ هو خير وقت يدعى فيه، ولذا
~~أخر يعقوب (عليه السلام) بنيه في الاستغفار إلى السحر، لأن دعاء السحر
~~مستجاب، ومنه إلى طلوع الشمس ساعة تفتح فيها أبواب السماء، وتقسم فيها
~~الأرزاق، وتقضى فيها الحوائج العظام، ومن قام آخر الليل فذكر الله تناثرت
~~عنه الخطايا، فإن تطهر وصلى ركعتين لم يسأل الله شيئا إلا أعطاه، ومن كانت
~~له إلى الله حاجة فليطلبها في ثلاث ساعات: ساعة في يوم الجمعة، وساعة تزول
~~الشمس، وحين تهب الرياح، وتفتح أبواب السماء، وتنزل الرحمة، وساعة في آخر
~~الليل عند طلوع الفجر، فإن ملكين يناديان هل من تائب يتاب عليه، هل من
~~مستغفر فيغفر له، هل من طالب حاجة فتقضى له، فأجيبوا داعي الله.
# والدعاء في الأصل مطلق الطلب، ثم خص في العرف الشرعي بسؤال العبد ربه على
~~وجه الابتهال، وقد يطلق على التقديس والتمجيد ونحوهما، لكونه سؤالا بلطف
~~وتعرضا للطلب بطريق خفي، ومنه (1) (خير الدعاء دعائي ودعاء الأنبياء من
~~قبلي، وهو لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد، يحيي
~~ويميت، وهو حي لا يموت، بيده الخير، وهو على كل شئ قدير) قال بعض الأفاضل:
~~قيل: سئل
# PageV07P200
# عطاء عن ذلك كيف سماه دعاء؟ وإنما هو تمجيد وتقديس، فقال: هذا أمية بن
~~الصلت يقول في عبد الله بن جذعان:
# أأذكر حاجتي أم قد كفاني * حباءك؟ إن شيمتك ms02206 الحباء إذا أثنى عليك المرء
~~يوما * كفاه عن تعرضه الثناء أفيعلم ابن جذعان ما يراد منه بالثناء، ولا
~~يعلم رب العالمين ذلك؟ والدعاء من أفضل العبادات، وأدلها على العبودية
~~المطلوبة من العباد، قال الله تعالى (1): (قل ما يعبؤ بكم ربي لولا دعاؤكم)
~~وقال عز وجل (2): (ادعوني استجب لكم، إن الذين يستكبرون عن عبادتي سيدخلون
~~جهنم داخرين) وعن الباقر (عليه السلام) (3) (ما من شئ أفضل عند الله من أن
~~يسأل ويطلب ما عنده، وما أحد أبغض إلى الله ممن يستكبر عن عبادته ولا يسأل
~~ما عنده) وعنه (عليه السلام) (4) (أفضل العبادة الدعاء) وفي الصحيح (5) عن
~~الصادق (عليه السلام) (في رجلين افتتحا الصلاة في ساعة واحدة، فتلا هذا
~~القرآن فكانت تلاوته أكثر من دعائه، ودعا هذا فكان دعاؤه أكثر من تلاوته،
~~ثم انصرفا في ساعة واحدة، أيهما أفضل؟ قال: كل فيه فضل، كل حسن، قلت: إني
~~قد علمت أن كلا حسن وأن كلا فيه فضل، فقال: الدعاء أفضل، أما سمعت قول الله
~~عز وجل: (ادعوني استجب لكم، إن الذين يستكبرون عن عبادتي سيدخلون جهنم
~~داخرين) هي والله العبادة، هي والله العبادة، هي والله أفضل، أليست هي
~~العبادة؟ هي والله العبادة، هي والله العبادة، أليست هي أشدهن؟
# PageV07P201
# هي والله أشدهن، هي والله أشدهن) وعن أمير المؤمنين (عليه السلام) (1)
~~(أحب الأعمال إلى الله تعالى في الأرض الدعاء) وعنه (عليه السلام) (2)
~~(الدعاء مفاتيح النجاح، ومقاليد الفلاح، وخير الدعاء ما صدر عن صدر نقي
~~وقلب شجي، وفي المناجاة سبب النجاة، وبالاخلاص يكون الخلاص، فإذا اشتد
~~الفزع فإلى الله المفزع).
# والأفضل من الدعاء ما صادف أفضل الأزمنة كالسحر من الليل (3) والزوال منه
~~(4) ومن النهار (5) وأوقات الصلوات الخمس في اليوم والليلة (6) والجمعة في
~~الأسبوع (7) وشهر رمضان في الشهور (8) ويوم عرفة (9) وليلتي العيدين في
~~السنة (10) والأمكنة كالحطيم (11) والمستجار (12) والروضة (13) وجميع
~~المساجد (14) والمشاهد (15)
# PageV07P202
# والأحوال كحال الصوم (1) والصلاة (2) والتعقيب (3) والقراءة (4) والسجود
~~(5) وما بين الأذانين (6) وما بين نزول الإمام من المنبر يوم الجمعة إلى أن
~~تقام الصلاة (7) وعند الرقة (8) والدمعة (9) والغربة، والاضطرار ms02207 (10) وهبوب
~~الرياح (11) والتقاء الصفين (12) وأول قطرة من دم شهيد (13) ووصول كف
~~الخضيب إلى وسط السماء، كل ذلك للنص كما قيل، وأحسن الأدعية الأدعية
~~القرآنية، ثم الأدعية المأثورة عن النبي والأئمة الطاهرين (صلوات الله
~~عليهم أجمعين)، فهي شفاء لصدور العالمين، ونجاح لمطالب العابدين، وهذا حديث
~~عرض في البين ما أحببنا خلو الكتاب عنه، فلنعد لما نحن فيه.
# ويدل على استحباب خصوص الوتر من صلاة الليل فيما يقرب من الفجر ما رواه
~~الشيخ في الصحيح عن معاوية بن وهب (14) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~عن
# PageV07P203
# أفضل الساعات للوتر فقال: الفجر الأول) وسأل إسماعيل بن سعد الأشعري في
~~الصحيح (1) أبا الحسن الرضا (عليه السلام) (عن ساعات الوتر فقال: أحبها إلي
~~الفجر الأول) وفي الذكرى عن ابن أبي قرة عن زرارة (2) (إن رجلا سأل أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) عن الوتر أول الليل فلم يجبه، فلما كان بين الصبحين
~~خرج أمير المؤمنين (عليه السلام) إلى المسجد فنادى أين السائل عن الوتر؟
~~نعم ساعات الوتر هذه، ثم قام فأوتر " إلى غير ذلك، بل في المدارك أنه لو
~~قيل باستحباب تأخير الوتر خاصة إلى أن يقرب الفجر دون الثمان ركعات كما يدل
~~عليه صحيحة إسماعيل بن سعد المتقدمة كان وجها قويا، ثم قال: ويؤيده أن عمر
~~بن يزيد (3) سمع في الصحيح أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: (إن في الليل
~~ساعة لا يوافقها عبد مسلم يصلي ويدعو فيها إلا استجاب له، قلت: أصلحك الله
~~فأي ساعة من الليل؟ قال: إذا مضى نصف الليل إلى الثلث الثاني) وهو كما ترى
~~لا صراحة فيه باستحباب صلاة الليل في هذا الوقت، ضرورة أن ما فيه أعم من
~~ذلك، فالأولى تأييده بخبر الحسين بن علي بن بلال (4) قال: (كتبت إليه في
~~وقت صلاة الليل فكتب عند زوال الليل وهو نصفه أفضل، فإن فات فأوله وآخره
~~جائز) وخبر سماعة (5) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (لا بأس بصلاة الليل
~~من أول الليل إلى آخره إلا أن أفضل ذلك إذا انتصف الليل)، ms02208 لكن بعد اعراض
~~الأصحاب عنهما والطعن في سنديهما واشتمالهما على ما قد
# PageV07P204
# عرفت خلافه يجب طرحهما أو تأويلهما بما لا ينافي ذلك من جعل الأفضلية
~~للمجموع الذي يكفي في صدقه رجحانه على الأول خاصة، أو على إرادة ابتداء
~~الفضل، أو نحو ذلك، كما أن ما دل (1) من الأخبار على استحباب التفريق أربعا
~~وأربعا وثلاثا، وأنه كان النبي (صلى الله عليه وآله) هكذا يفعل، وعن ابن
~~الجنيد الفتوى به، وأنه كان (صلى الله عليه وآله) يقوم بعد ثلث الليل (2)
~~وفي الكافي في حديث آخر (3) أنه كان يقوم بعد نصف الليل يجب حمله على كونه
~~من خواص النبي (صلى الله عليه وآله) كما قيل، وإن كان يدفعه بعضها كما تقدم
~~سابقا، أو على أنه إن أريد فعلها دفعة كان أفضل الأوقات لها الآخر، وإن
~~أريد فعلها مفرقة كان الأولى مراعاة فعله (صلى الله عليه وآله) للتأسي، أو
~~على أن لكل من التفريق والوقت فضلا مختلفا، ويختلف باختلاف الترجيح
~~والاعتبار، أو غير ذلك، كل ذلك مراعاة لما سمعته من الأصحاب من دعوى
~~الاجماع، وإن كان الانصاف أن اثبات الكلية من النصوص لا يخلو من عسر كما
~~اعترف به المجلسي وغيره، بل أقصى ما يستفاد استحباب السحر والثلث الأخير،
~~وهو المعبر عنه في الأخبار بالثلث الباقي بالقاف، وربما توهم فقرأ بالنون،
~~والله أعلم بحقيقة الحال.
# (و) على كل حال فقد ظهر لك فيما تقدم من الأصل والنص والاجماع أنه (لا
~~يجوز تقديمها) أي صلاة الليل (على الانتصاف) نعم يستثنى منه ما أشار إليه
~~بقوله: (إلا المسافر يصده جده، أو شاب يمنعه رطوبة رأسه) عن فعلها فيما
~~بعده، وفاقا للأكثر، بل عن الخلاف الاجماع عليه، للنصوص المستفيضة (4) في
~~الأول، وفيها الصحيح والمنجبر، ويتم في الثاني بعدم القول بالفصل، مضافا
~~إلى صراحة ذيل
# PageV07P205
# خبر ابن وهب (1) المروي في الكافي والتهذيب فيه، واعتبار تضيع القضاء فيه
~~في ذلك كالمحكي عن المختلف والمنتهى لا يقدح في المطلوب، خصوصا بعد انسياقه
~~إلى إرادة المحافظة على الأفضل، وهو القضاء، لا ms02209 اشتراط أصل الجواز، بل قد
~~يدعى عدم إرادة معنى الشرطية منه، بل ذكر تقريرا لما في السؤال، فتأمل.
~~ومضافا إلى خبر يعقوب الأحمر (2) (سألته عن صلاة الليل في الصيف في الليالي
~~القصار في أول الليل، فقال:
# نعم ما رأيت ونعم ما صنعت، ثم قال: إن الشاب يكثر النوم فأنا آمرك به)
~~وهو صريح في أن كثرة النوم للشاب دون الشيخ ككلام الأصحاب وغيره من النصوص،
~~وهو المتعارف، فما في خبر أبان بن تغلب (3) من العكس يجب إرادة غير ذلك منه
~~من النشاط وعدمه أو نحو ذلك، قال: (خرجت مع أبي عبد الله (عليه السلام)
~~فيما بين مكة والمدينة وكأن يقول أما أنتم فشباب تؤخرون، وأما أنا فشيخ
~~أعجل، وكان يصلي صلاة الليل أول الليل) ولعله لذا نص في مصابيح الطباطبائي
~~على أن الشيخوخة من الأعذار المسوغة للتقديم كالشباب وخائف البرد والاحتلام
~~والنوم والمسافر والمريض مستدلا عليه بالنص والاجماع، ومنه بل ومن خبري
~~يعقوب المزبور (4) وليث المرادي (5) يستفاد الاكتفاء بمطلق خوف الفوات في
~~الوقت، لقصر الليل أو شدة البرد أو خوف الجنابة، ولعله هو الذي أراده
~~المحقق الثاني في حاشيته على الإرشاد حيث عد إرادة الجماع من الأعذار
~~المسوغة للتقديم، بمعنى إرادتها آخر الليل، ويحتمل أن يريد إرادة الجماع في
~~أول الليل وكان يصعب عليه الغسل فيقدم حينئذ صلاة الليل
# PageV07P206
# ثم يجنب كي لا تفوته، والأولى عدهما من الأعذار، إذ الفرض الاكتفاء بأي
~~عذر كان من الأعذار، بل خبر أبي بصير (1) ظاهر في ذلك أو صريح فيه، قال:
~~(قال الصادق (عليه السلام): إذا خشيت أن لا تقوم آخر الليل أو كانت بك علة
~~أو أصابك برد فصل صلاتك وأوتر من أول الليل) بل لعل في نصوص السفر (2)
~~اشعارا بذلك، ضرورة عدم الخصوصية له، بل في بعضها (3) تعليق الحكم على خوف
~~الجنابة فيه أو في البرد، وهو صريح في عطفه على السفر، وقرينة على المراد
~~مما لم يعد فيه حرف الجر من غيره، لا أن المراد يخاف الجنابة في السفر أو
~~البرد ms02210 فيه، ولعله لذا عمم الحكم بعض الأصحاب إلى مطلق العذر، بل هو معقد ما
~~حكي من اجماع الخلاف، ويؤيده ما يستفاد من نصوص الهدية (4) وغيرها مما
~~يستفاد منه سهولة الأمر في وقت النافلة، نعم يكره أن يتخذ ذلك خلقا كي لا
~~يتوهم بدعيته.
# (و) من هنا كان (قضاؤها) في النهار (أفضل) من التقديم المزبور اتفاقا في
~~كشف اللثام والرياض كما صرح بهما معا في خبر محمد (5) بل وخبر عمر بن حنظلة
~~(6) وإن كان قد وقع فيه الأمر بالقضاء المحمول على الأفضلية بقرينة غيره من
~~النصوص (7) التي هي شاهد آخر على المطلوب، ضرورة اقتضاء الأفضلية جواز
~~الغير مرجوحا، فمن العجيب استدلال القائل بالمنع مطلقا كزرارة وابن إدريس
~~في المحكي عن سرائره والفاضل في المحكي عن تذكرته بمثل هذه النصوص أو
~~المشتمل منها على النهي الذي قد عرفت حمله على الكراهة المصرح بها فيما
~~سمعت، أو بالقاعدة في الموقت التي يجب
# PageV07P207
# الخروج عنها ببعض ذلك، بل نصوص الأفضلية المزبورة ظاهرة في عدم اعتبار
~~تضييع القضاء في جواز التقديم أيضا كما عن المنتهى والمختلف، والقاعدة
~~المزبورة المستثنى منها صورة تعذر القضاء محافظة على فعل السنن، وكأنه مال
~~إليه في كشف اللثام حيث قال بعد أن نقل عن المنتهى ذلك: ويمكن اختصاص
~~أخباره بهذا الموضع، ولا نصوصية في كون القضاء أفضل على جواز التقديم.
# ويؤيد المنع خبر مرازم (1) قال له (عليه السلام): (متى أصلي صلاة الليل؟
# فقال: آخر الليل، قال: فإني لا استنبه، فقال: تستنبه مرة فتصليها، وتنام
~~فتقضيها، فإذا اهتممت بقضائها بالنهار استنبهت) وخبر معاوية بن وهب (2)
~~قال: (إن رجلا من مواليك من صلحائهم شكى إلي ما يلقى من النوم وقال: إني
~~أريد القيام بالليل فيغلبني النوم حتى أصبح، فربما قضيت الشهر المتتابع
~~والشهرين أصبر على ثقله، فقال: قرة عين والله قرة عين والله، ولم يرخص في
~~الصلاة أول الليل وقال: القضاء أفضل) وهو كما ترى، والخبران لا دلالة فيهما
~~على المنع خصوصا الأول بل والثاني، بل قوله: (فيه أفضل ظاهر في الجواز ms02211 الذي
~~لا ينافيه قول الراوي: (ولم يرخص) الصادق مع سكوته (عليه السلام) عن
~~الرخصة، نعم في ذيله الذي زيد في الكافي والتهذيب (3) دلالة على الاشتراط
~~المزبور كما أشرنا إليه سابقا، قال: (قلت: فإن من نسائنا أبكارا، الجارية
~~تحب الخير وأهله، وتحرص على الصلاة فيغلبها النوم حتى ربما قضت وربما ضعفت
~~عن قضائه، وهي تقوى عليه أول الليل فرخص لهن في الصلاة أول الليل إذا ضعفن
~~وضيعن القضاء) وقد عرفت الوجه فيه فيما تقدم.
# PageV07P208
# ثم إن اطلاق التقديم في النص والفتوى يقضي بالجواز في أول دخول المغرب
~~قبل العشاءين فضلا عما بعدهما، وهو ظاهر الروض أو صريحه، لكن المنساق إلى
~~الذهن حتى من قوله أول الليل في بعضها (1) ما بعد وقت العشاء، بل في موثق
~~سماعة (2) الآتي التصريح بذلك، بل لا يبعد رجحان التأخير الممكن في الجملة
~~خصوصا إلى الثلث على التعجيل، ولعله إلى ذلك يشير خبر علي بن جعفر (عليه
~~السلام) (3) المروي عن قرب الإسناد للحميري (سأل أخاه (عليه السلام) عن
~~الرجل يتخوف أن لا يقوم من الليل أيصلي صلاة الليل إذا انصرف من العشاء
~~الآخرة؟ وهل يجزيه ذلك أم عليه قضاء؟
# قال: لا صلاة حتى يذهب الثلث الأول من الليل، والقضاء بالنهار أفضل من
~~تلك الساعة) إذ لم يقل أحد باعتبار ذهاب الثلث في رخصة التقديم، وهل ينوي
~~الأداء إذا قدم للعذر كما يومي إليه ما في موثق سماعة (4) من أن (وقت صلاة
~~الليل في السفر) من حين تصلى العتمة إلى أن ينفجر الصبح) أو التعجيل لأنه
~~هو المستفاد من التدبير في النصوص والفتاوى، ولأنه لا قضاء أفضل من الأداء؟
~~وجهان، أقواهما وأحوطهما الثاني تبعا للرياض، ولعله الظاهر من كشف اللثام،
~~بل لولا اتفاق الأصحاب ظاهرا على أن هذه المقدمة صلاة ليل معجلة لأمكن دعوى
~~ما قلناه سابقا في نافلة الزوال من أنها صلاة كصلاة الليل شرعت عند خوف عدم
~~ادراكها، بل هي ليست بدلا حقيقة عنها بحيث لو أنتبه في الوقت لم يشرع له
~~الفعل حينئذ، بل لعل ms02212 ذكر الوجهين من بعض علمائنا المعاصرين (5) فيما لو
~~أنتبه في الوقت بعد أن قدمها أول الليل مشعر بذلك في الجملة بل استظهر في
~~الروض الإعادة، وجعل عدمها احتمالا، ثم حكاه عن بعض فتاوى
# PageV07P209
# فخر المحققين، والظاهر تناول صلاة الليل لركعتي الفجر، لما عرفته هناك من
~~تعارف دخولهما فيها لفظا ومعنى كما يومي إليه تسميتهما بالدساستين، فما في
~~الروض من استثنائهما من رخصة التقديم لا يخلو من نظر، أما الوتر فلا ينبغي
~~الشك فيه، وفي جملة من نصوص المقام (1) التصريح به، بل في بعضها (2)
~~الاقتصار عليه اعتمادا على أولوية غيره منه بذلك، أو على أن تقديمه مستلزم
~~لتقديم غيره منها للترتيب.
# (و) كيف كان فقد ظهر لك من جميع ما أسلفنا أن (آخر وقتها) أي صلاة الليل
~~الأحد عشر ركعة (طلوع الفجر الثاني) الذي هو المنساق إلى الذهن من اطلاقه،
~~بل هو الحقيقة وغيره المجاز، فما عن المرتضى - من جعله الغاية طلوع الفجر
~~الأول الذي هو أول وقت ركعتي الفجر، وفي الغالب لا يدخل وقت صلاة حتى يخرج
~~وقت أخرى - في غاية الضعف، بل يمكن دعوى القطع بفساده بملاحظة الأصل
~~والنصوص (3) والفتاوى ومعاقد الاجماعات وغيرها، مضافا إلى ما ستعرف من عدم
~~تخصيص كل من ركعتي الفجر والوقت المزبور بالآخر، كيف والنصوص (4) مستفيضة
~~أو متواترة باستحباب وقوع الوتر خاصة فيه أو مع باقي صلاة الليل، على أنك
~~قد سمعت فيما تقدم أن ركعتي الفجر من صلاة الليل، كل ذا مع خلو سائر النصوص
~~عن الشهادة له إلا بالتأويل الذي يأباه الظاهر، مع أنه ليس حجة عندنا، وأما
~~ما في الغنية وعن المهذب من جعل الغاية ما قبل الفجر فمع احتمال إرادتهما
~~الفجر، ضرورة عدم العبرة بالآن الحكمي والتدقيق العقلي قال في كشف اللثام:
~~إنهما اعتبرا الشروع فيها، وغيرهما الفراغ منها، على أن
# PageV07P210
# الاجماع المحكي على لسان جماعة إن لم يكن محصلا وظاهر مجموع النصوص كاف
~~في ردهما إن لم ينزل كلامهما على ما ذكرنا.
# (ف‍) حينئذ (إن طلع) الفجر (ولم يكن) قد ms02213 (تلبس منها) بشئ أصلا صلى ركعتي
~~الفجر ثم الفريضة، ولا يصلي في المشهور كما في الذكرى شيئا من صلاة الليل
~~قبلها، بناء على حرمة التطوع وقت الفريضة، وإلا جاز له ذلك قضاء لا أداء،
~~لخروج الوقت نصا (1) وفتوى، بل في الرياض نفي الخلاف فيه إلا ممن ستعرف،
~~فما في جملة من النصوص (2) - من الأمر بفعلها أجمع أو الوتر منها خاصة بعد
~~الفجر قبل الفريضة وإن عمل بمضمونها الصدوق في الجملة فيما حكي من كلامه
~~والشيخ والمصنف وغيرهما من متأخري المتأخرين بعد أن حملوا الأمر فيها على
~~الرخصة التي هي مجردة عن الفضل أبعد مجازاته بعد الاغضاء عن سند بعضها
~~ودلالة آخر عليه، ومعارضتها بما في خبر إسماعيل (3) من النهي عن الايتار
~~بعد ما يطلع الفجر الدال على أولوية ما قبله بذلك، وإن منعها في الذخيرة،
~~لكن منعه ممنوع، وغيره من الأخبار (4) التي تسمع بعضها إن شاء الله، بل في
~~الرياض أنها في غاية الاستفاضة، بل لعلها متواترة - إما هو من الأدلة على
~~عدم حرمة التطوع وقت الفريضة، فيكون المراد حينئذ حتى من كلام الشيخ فعلها
~~قضاء، أو يراد الفجر الأول فيها، أو قبل الفجر الثاني بقليل جدا بحيث صلى
~~فيه أربع ركعات، ولا ينافيه ما في بعضها (5) من النهي عن اتخاذه عادة، إذ
~~لعله لاقتضاء ضيق الوقت
# PageV07P211
# عدم التوجه فيها ونحوه، أو يراد بما بعد الفجر بعد صلاته، أو التقييد بما
~~إذا كان قد صلى أربعا، أو غير ذلك، على أنها قاصرة عن معارضة غيرها من وجوه
~~لا تخفى، منها الشهرة العظيمة التي كادت تكون اجماعا كما في الرياض، ومنها
~~كثرة النصوص (1) المعارضة حتى ربما ادعي تواترها، وإن اختلفت في الدلالة
~~على المطلوب صراحة وظهورا بمفهوم الشرط والغاية والأولوية ونحوها، ومنها
~~المخالفة للعامة كما قيل بخلاف تلك، ومنها الموافقة للاحتياط، وللنصوص
~~المشهورة (2) الناهية عن التطوع وقت الفريضة، وللنصوص (3) المبالغة في
~~المحافظة على صلاة الفجر في وقتها، ومنها عدم صراحتها في الرخصة المزبورة
~~كما ذكره الشيخ ومن تبعه، أو مع عدم ms02214 الاعتياد كما عليه الصدوق والحسن في
~~المنتقى فيما حكي عنهما، حتى خبر عمر بن يزيد (4) قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام):
# (أقوم وقد طلع الفجر فإن أنا بدأت بالفجر صليتها في أول وقتها، وإن بدأت
~~في صلاة الليل والوتر صليت الفجر في وقت هؤلاء، فقال: ابدأ بصلاة الليل
~~والوتر) ضرورة احتماله أيضا بعض ما ذكرنا.
# وإما غيره فكذا إذا تلبس منها (ب‍) دون (الأربع) ركعات وقد طلع الفجر
~~(بدأ بركعتي الفجر قبل الفريضة حتى تطلع الحمرة المشرقية فيشتغل بالفريضة)
~~لأن حكم ما دونها حكم ما لم يتلبس بشئ منها كما هو صريح الذكرى والدروس
~~وجامع المقاصد وظاهر غيرها ممن علق المزاحمة وعدمها على الأربع وعدمها، بل
~~مقتضاه القطع
# PageV07P212
# والاشتغال بالفريضة وإن كان قبل رفع الرأس من السجدة الأخيرة فضلا عما
~~قبل ذلك، بناء على توقف صدق تمام الركعة عليه، ولعله لخروج الوقت الموظف
~~لها، وقول الصادق (عليه السلام) في خبر المفضل بن عمر (1): (فإذا أنت قمت
~~وقد طلع الفجر فابدأ بالفريضة، ولا تصل غيرها) الحديث. ومفهوم الشرط في خبر
~~مؤمن الطاق (2) وفحوى النصوص (3) المسؤول فيها عن صلاة الليل مع تخوف طلوع
~~الفجر، وغير ذلك، مضافا إلى النهي (4) عن التطوع في وقت الفريضة، لكن ومع
~~ذلك كله ستسمع ما ينافي الجزم بالحكم المزبور، وأن فيه وجوها أخر.
# ثم إن ظاهر المصنف جعل الغاية طلوع الحمرة، وهو لا يخلو من اشكال، بناء
~~على أنه غاية وقت فضيلة الفريضة كما سمعته فيما تقدم، فالأولى حينئذ جعل
~~الغاية ما قبل الطلوع بقدر أداء الفريضة، ولعل المراد ذلك نحو ما سمعته في
~~نافلتي الزوال والعصر من تحديد غايتهما عند من عرفت بالمثل والمثلين،
~~فالكلام هنا كما هناك، وعساك تسمع تمام الكلام إن شاء الله في البحث عن وقت
~~ركعتي الفجر.
# (و) أما (إن كان قد تلبس بأربع) ركعات منها ثم طلع الفجر (تممها مخففة)
~~بالحمد أداء كما في الدروس (ولو طلع الفجر) كما هو: (أي الاتمام المشهور
~~نقلا وتحصيلا بل في مصابيح الطباطبائي الاجماع عليه، ms02215 بل في الرياض نفي
~~الخلاف فيه حاكيا له عن بعض الأجلة، لكن قيده بما إذا لم يخش فوات فضيلة
~~الفرض، وقد خلى عنه النص وكثير من الفتاوى، وكيف كان فالأصل في الحكم
~~المزبور خبر مؤمن الطاق المنجبر
# PageV07P213
# بما سمعت وبما عن المنتهى، وفي الذخيرة من أن عليه عمل الأصحاب (إذا كنت
~~صليت أربع ركعات من صلاة الليل قبل طلوع الفجر فأتم الصلاة طلع الفجر أو لم
~~يطلع) (1) وخبر يعقوب البزاز (2) (قلت له: أقوم قبل الفجر بقليل فأصلي أربع
~~ركعات ثم أتخوف أن ينفجر الفجر أبدأ بالوتر أو أتم الركعات، قال: لا بل
~~أوتر وأخر الركعات حتى تقضيها في صدر النهار) - مع اضماره وضعف سنده،
~~واحتمال تنزيله على ما إذا خاف الفجر خاصة لا ما إذا طلع الفجر عليه كما
~~نحن فيه، وربما يشهد له في الجملة صحيح محمد بن مسلم (3) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) (سألته عن الرجل يقوم آخر الليل وهو يخشى أن يفجأه الصبح أيبتدئ
~~بالوتر أو يصلي الصلاة على وجهها حتى يكون الوتر آخر ذلك؟ قال: بل يبدأ
~~بالوتر، وقال: أنا كنت فاعلا ذلك) - قاصر عن معارضة الأول المعتضد بما سمعت
~~من الاجماع وعمل الأصحاب وغيره من النصوص (4) مما اشتمل على النهي عن
~~الايتار بعد الطلوع ونحوه والمحافظة على السنن، بل في كشف اللثام وتبعه
~~غيره أنه إنما أمر فيه بتقديم الوتر ليدركه بالليل، لتظافر الأخبار
~~بالايتار فيه، كما نطقت بأن من قام آخر الليل ولم يصل صلاته وخاف أن يفجأه
~~الفجر أوتر، والقضاء في صدر النهار أعم من فعلها قبل فريضة الصبح وبعدها،
~~وإن كان فيما ذكره أخيرا نظر واضح.
# لكن على كل حال فالجمع بينه وبين الأول بالتخيير كما في الذخيرة
~~والمعتبر، واستحسنه في البحار، أو أفضلية التأخير كما صرح به الشيخ والمحقق
~~الثاني، وكأنه مال إليه في الذكرى لا يخلو من نظر، ولعل الجمع بحمل تقديم
~~الوتر على ما إذا خشي انفجار الفجر ولم ينفجر بعد ليقع الوتر في وقته،
~~والاتمام على ما إذا ms02216 انفجر الفجر أولى منه
# PageV07P214
# كما اعترف به المجلسي في البحار، ويمكن أن يريده كشف اللثام.
# وأما الأمر بالتخفيف المفسر بقراءة الحمد وحدها فهو وإن كان قد صرح به
~~المصنف وغيره وخلى عنه خبر مؤمن الطاق الذي هو الأصل في المسألة إلا أنه
~~مناسب للجمع بين حقي الفريضة والنافلة، ويدل عليه خبر إسماعيل بن جابر (1)
~~أو عبد الله ابن سنان (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): إني أقوم آخر
~~الليل وأخاف الصبح قال: اقرأ الحمد واعجل واعجل) لأولوية ما بعد الصبح مما
~~قبله، فتأمل. فلا يقدح حينئذ تضمن سؤاله لخوف الصبح الذي هو غير ما نحن فيه
~~من طلوعه عليه متلبسا.
# وتفصيل البحث في هذا أن المتنفل إن قام في آخر الليل فإما أن يظن في
~~الوقت سعة تسع تمام الصلاة، أو يظن ضيقه على الاتيان بها أجمع، أو يشك في
~~ذلك، فإن ظن السعة صلى، فإن انكشف فساد ظنه أتم صلاته إن كان صلى أربعا لما
~~عرفت، وكذا إن لم يكمل الأربع، ولكن قلنا بجواز ابتدائه بالصلاة بعد طلوع
~~الفجر كما سمعته من الشيخ والمحقق، فإنه متى جاز الابتداء جازت الاستدامة
~~بطريق أولى، أما على المختار فقد قيل إن في المسألة احتمالات، أحدها
~~الاستمرار، لأن الأخبار إنما دلت على المنع من الشروع بعد الطلوع، وهو لا
~~يقتضي المنع عن الاتمام، وفيه منع اختصاص الأخبار بذلك، على أن جعل الغاية
~~الطلوع في النص والفتوى كاف في المنع، فظهور هذه النصوص في ذلك حينئذ غير
~~قادح، وثانيها أن يصلي الوتر وركعتي الفجر ويؤخر الباقي، ولعله لخبر يعقوب
~~البزاز المتقدم آنفا، وفيه مع ما عرفت سابقا أنه خارج عن موضوع المسألة من
~~وجوه، ضرورة كون المفروض طلوع الفجر ولما يكمل الأربع ركعات، والأولى
~~الاستدلال له بصحيح عبد الله بن سنان (2) (سمعت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~يقول: إذا قمت وقد طلع الفجر فابدأ بالوتر ثم صل الركعتين ثم صل الركعات
~~إذا
# PageV07P215
# أصبحت) وإن كان خارجا عن موضوع المسألة، بل ومعارضا أيضا بغيره خصوصا ms02217
~~بالنسبة إلى الوتر المؤكد فعله في الليل، وخصوصا مع عدم الفتوى به فيما
~~أعلم من أحد، واحتماله الفجر الكاذب، فيكون حينئذ كغيره مما أمر فيه بالوتر
~~بالليل مع ضيق الوقت عن غيره، وأنه به يدرك صلاة الليل، قال الصادق (عليه
~~السلام) في صحيح ابن وهب (1): (أما يرضى أحدكم أن يقوم قبل الصبح فيوتر
~~ويصلي ركعتي الفجر ويكتب له صلاة الليل) وثالثها أن يضيف إلى ما فعل ما
~~يكمله وترا ويقضي صلاة الليل كلها بعد الفريضة، لخبر علي بن عبد الله بن
~~عمران (2) عن الرضا (عليه السلام) (إذا كنت في صلاة الفجر فخرجت ورأيت
~~الصبح فزد ركعة إلى ركعتين اللتين صليتهما قبل واجعله وترا) بناء على أن
~~لفظ الفجر فيه من النساخ، وإلا فالصواب الليل بدله، لكنه - مع جهالة سنده
~~ومعارضته بغيره وعدم مشهورية العمل به - قاصر عن إفادة هذا الحكم المخالف
~~لأصالة عدم النقل، خصوصا بعد الفراغ من الركعتين كما هو المفروض اللهم إلا
~~أن يدعي التسامح في أمر النافلة وأنها صلاة واحدة، فلا عدول حقيقة فيها من
~~صلاة إلى أخرى، قال في الذكرى بعد الخبر المزبور: فيه تصريح بجواز العدول
~~من النفل إلى النفل، لكن ظاهره بعد الفراغ كما ذكر مثله في الفريضة، ويمكن
~~حمل الخروج على رؤية الفجر في أثناء الصلاة، كما حمل الشيخ الفراغ في
~~الفريضة على مقاربة الفراغ، واستبعده في البحار، قال: ويحتمل أن يكون
~~المراد نافلة الفجر: أي إذا أوقعت نافلة الفجر وتركت صلاة الليل ثم خرجت
~~فرأيت الصبح قد طلع فلا تترك الوتر وأضف إليهما ركعة، ليصير المجموع وترا،
~~ثم صل بعد ركعتي الفجر، ثم صل الفجر، وعدول النية في النافلة بعد الفعل لا
~~دليل على نفيه كما أشار إليه، ويحتمل أن
# PageV07P216
# يكون المراد بها فريضة الفجر: أي صلى الفريضة ظانا دخول الوقت، فلما خرج
~~رأى أنه أول طلوع الفجر، فعلم وقوع صلاته قبل الوقت، فأجاب (عليه السلام)
~~بأن ما فعل ذلك يحسبها نافلة، ويضيف إليها ركعة لتصير وترا، ثم يصلي نافلة
~~الفجر وفريضته ms02218 والجميع كما ترى، سيما الأخير. رابعها قطع الصلاة والاتيان
~~بها بعد الفريضة، لأن الوجه في المنع عن ابتداء النافلة مزاحمة الفريضة،
~~وهي حاصلة من الاتمام، ولفحوى صحيحتي محمد بن مسلم (1) وابن وهب (2) وخبر
~~إسماعيل أو عبد الله (3) المتقدمة آنفا، وهو أقواها إلا أنه يمكن الرخصة له
~~في اتمام ما تلبس بهما من الركعتين إذا علم في الأثناء، سيما إذا كان بعد
~~أن فعل منهما ركعة فصاعدا كما سمعت نظيره في المغرب، وقد أشار إليه هنا في
~~الرياض، والله أعلم.
# وإن ظن الضيق فإن قلنا بجواز الابتداء بعد الفجر فالأمر ظاهر، وإلا ففيه
~~وجوه أيضا: الأول جواز الابتداء بالصلاة على وجهها، لثبوت التوقيت، وانتفاء
~~المزاحمة حال الشروع فيستمر، لاختصاص المنع بالشروع، وفيه ما عرفت، الثاني
~~لا يصلي بل يؤخر الجميع حذرا من لزوم المزاحمة أو الفصل، وهو ضعيف جدا بل
~~مقطوع بفساده. الثالث يصلي ما اتسع له الوقت، لانتفاء المانع، ويؤخر الباقي
~~لمزاحمة الفريضة، ولاشعار الروايات بذلك، وفيه ما لا يخفى إذا فرض احراز
~~الأربع. الرابع يوتر بالركعات الثلاثة كما في الدروس ويصلى ركعتي الفجر
~~ويؤخر صلاة الليل، لصحيحتي ابني مسلم ووهب، وهو جيد وأفتى به في الدروس.
~~الخامس التعجيل، لرواية إسماعيل ابن جابر أو عبد الله بن سنان المتقدمة،
~~ولا بأس به أيضا مع فرض امكانه، أو يكون المراد أعجل وإن طلع الفجر، ولعله
~~الظاهر كما صرح به العلامة الطباطبائي، بل عن
# PageV07P217
# المنتهى جعل التخفيف بعد طلوع الفجر. السادس أن يصلي ما اتسع له الوقت،
~~فإذا طلع الفجر عدل به إلى الوتر، لثبوت التوقيت بالأصل والعدول برواية علي
~~بن عبد الله ابن عمران (1) وفيه ما عرفت. السابع أن يصلي ما اتسع له الوقت،
~~فإذا طلع الفجر أوتر وأخر الباقي، لقوية المفضل بن عمر (2) (قلت لأبي عبد
~~الله (عليه السلام):
# أقوم وأنا أشك في الفجر، فقال، صل على شكك، فإذا طلع الفجر فأوتر وصل
~~الركعتين، فإذا أنت قمت وقد طلع الفجر فابدأ بالفريضة ولا تصل غيرها، فإذا
~~فرغت فاقض مكانك، ولا ms02219 يكون هذا عادة، وإياك أن تطلع على هذا أهلك فيصلون
~~على ذلك ولا يصلون بالليل) بناء على شمول الشك فيها للظن، كما أن الظاهر
~~إرادة الايتار فيما يقرب من طلوع الفجر على ما يومي إليه قوله (عليه
~~السلام): (فإذا أنت) إلى آخره. الثامن يستمر على صلاته إن كان قد صلى أربعا
~~قبل الفجر، وإن لم يكن صلى أربعا أخر الباقي، لخبر مؤمن الطاق (3) وهو جيد.
~~التاسع التخيير له بين ما تضمنته هذه النصوص المعتبرة وإن كان الأولى له
~~اختيار ما في الصحيحين المزبورين (4) ولعله أقوى الوجوه.
# ولو انكشف فساد ظنه صلى بقية صلاة الليل، وفي إعادة الوتر حينئذ وجهان،
~~من اقتضاء الأمر الاجزاء، ومن أنه خاتمة النوافل، وأنه تخيل الأمر، قال علي
~~بن عبد العزيز (5) للصادق (عليه السلام) في خبر علي بن الحكم: (أقوم وأنا
~~أتخوف الفجر قال: فأوتر، قلت: فأنظر فإذا علي ليل، قال: فصل صلاة الليل)
~~وقال أيضا في مرسل إبراهيم بن عبد الحميد (6) أو مسنده: (إذا قام الرجل من
~~الليل فظن أن
# PageV07P218
# الصبح قد أضاء فأوتر ثم نظر فرأى أن عليه ليلا قال: يضيف إلى الوتر ركعة
~~ثم يستقبل صلاة الليل ثم يوتر بعد ذلك) لكنه قاصر عن اثبات هذا النقل
~~والعدول المخالف للأصل، سيما بعد الفراغ ومع اختلاف الهيئة، وقال في الدروس
~~والذكرى: (لو ظن ضيق الليل اقتصر على الشفع والوتر وركعتي الفجر، فلو تبين
~~بقاء الليل أضاف إلى ما صلى ستا وأعاد ركعة الوتر وركعتي الفجر، قال المفيد
~~وقال علي بن بابويه: يعيد ركعتي الفجر لا غير) وفي المبسوط: (لو نسي ركعتين
~~من صلاة الليل ثم ذكر بعد أن أوتر قضاهما وأوتر) انتهى معروف الوجه مما
~~سمعت.
# وأما إذا شك في الضيق والسعة ولم يظن أحدهما جاءت الوجوه المذكورة بأسرها
~~مختلفة بالقوة والضعف، لكن قد سمعت قوي المفضل بن عمر (1) السابق، ولعل
~~العمل به هنا لا يخلو من قوة.
# ثم من المعلوم أن جميع ما ذكرناه في هذه المباحث مبني على انتهاء الليل
~~بطلوع الفجر، ms02220 وأن النصف إنما يلاحظ بالنسبة إليه، سواء قلنا بأن ساعة الفجر
~~من النهار واليوم كما هو المعروف، أو واسطة بينه وبين الليل كما دلت عليه
~~بعض النصوص (2) التي تسمعها إن شاء الله، وإن أمكن على بعد بناؤه أيضا على
~~أنها من الليل حتى بملاحظة الانتصاف بدعوى دلالة الأدلة على ذلك، وعلى
~~امتداد وقت صلاة الليل إلى ذلك، إذ لا تلازم بين كونه منه والامتداد إلى
~~طلوع الشمس مثلا، لكن لما كان في غاية البعد خصوصا الانتصاف بل المحكي عن
~~بعضهم خلافه كما ستعرف اتجه بناء المسألة على الأول، على أنه هو الحق
~~الموافق لأكثر اللغويين والمفسرين والفقهاء والمحدثين والحكماء الإلهيين
~~والرياضيين كما سمعته من السيد الداماد في البحث عن آخر وقت الظهرين،
# PageV07P219
# بل الظاهر أن الخلاف فيه قد اضمحل وانعقد الاجماع بعده، نعم بعض أهل
~~الحرف والصناعات لما كان ابتداء عملهم من طلوع الشمس قد يطلقون اليوم عليه،
~~وذكره بعض أهل اللغة لذلك، ولعله كان قديما كذلك بحيث صار فيه حقيقة أيضا،
~~كما أن المنجمين قد يطلقون اليوم على ما بين الطلوع إلى الغروب، وعلى ما
~~بين الطلوع إلى الطلوع، وعلى ما بين الغروب إلى الغروب، وعلى ما بين الزوال
~~إلى الزوال، وكذا النهار على المعنى الأول، والليل على ما بين غروب الشمس
~~إلى طلوعها.
# لكن لا ينبغي أن يستريب عارف بلسان الشرع والعرف واللغة أن المنساق من
~~اطلاق اليوم والنهار والليل في الصوم والصلاة ومواقف الحج والقسم بين
~~الزوجات وأيام الاعتكاف وجميع الأبواب أن المراد بالأولين من طلوع الفجر
~~الثاني إلى الغروب، ومنه إلى طلوعه بالثالث كما قد نص عليه غير واحد من
~~الفقهاء والمفسرين واللغويين فيما حكي عن بعضهم، منهم الطبرسي في مجمعه في
~~تفسير قوله تعالى (1): (وواعدنا موسى ثلاثين ليلة) وقوله تعالى (2): (وسخر
~~لكم الليل والنهار) وقوله تعالى (3):
# (والنهار مبصرا) وعند نقل الأقوال في الصلاة الوسطى، ومنهم الشيخ في
~~الخلاف، بل حكى فيه ذلك عن عامة أهل العلم، ثم قال بعد أن نقل القول
~~بالواسطة عن طائفة، ms02221 والقول بأنها من الليل بحيث لا يحرم الأكل والشرب على
~~الصائم إلى طلوع الشمس عن الأعمش وغيره، وأنه روي عن حذيفة أن هذا الخلاف
~~قد انقرض وأجمع المسلمون، فلو كان صحيحا لما انقرض، ومنهم العلامة في
~~المنتهى في باب الصلاة والاعتكاف، بل قال في الأول ردا على الأعمش ومن
~~تبعه: إنه اتفق المفسرون على أن المراد بطرفي النهار المأمور بقيام الصلاة
~~عندهما صلاتي الصبح والعصر، ومنهم المفيد والمرتضى وابنا
# PageV07P220
# الجنيد وإدريس وأبو الصلاح، وإن تفاوتت بعض عباراتهم صراحة وظهورا، ومنهم
~~الشهيد في الذكرى، بل نسبه فيها إلى الكل إلا الأعمش، ثم رده باستقرار
~~الاجماع على خلافه، وبأن الشيخ قال: لم يختلفوا في أن المراد بالطرفين
~~صلاتا الصبح والعصر، ومنهم العلامة في التذكرة، بل نسبه فيها إلى عامة أهل
~~العلم وإن حكى بعد ذلك خلاف الأعمش، ومنهم الشهيد الثاني وسبطه، ومنهم
~~المصنف في ظاهر الكتاب في قسم الزوجات كغيره من الأصحاب والمعتبر، ومنهم
~~النيشابوري في تفسيره ناسبا له إلى الشرع كالراغب الاصفهاني في تفسيره،
~~ومنهم المقري كمصباح المنير وإن ذكر فيه أنه في عرف الناس من طلوع الشمس
~~إلى غروبها، لكن ظاهر كلامه بعد ذلك أنه أخذه من تعارف الإجارة، مع أنه حكم
~~فيه بحمله على الأول فيها أيضا، قيل وقال في شمس العلوم: آخر الليل قبل
~~الفجر، ومنهم الرازي في تفسيره وإن كان قد ذكره في أثناء احتجاج القائل بأن
~~الظهر الصلاة الوسطى أو العصر: لكن كلامه في تفسير قوله تعالى (1): (فإذا
~~أفضتم من عرفات) وقوله تعالى (2): (فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون)
~~كالصريح في انتهاء الليلة بطلوع الفجر، وقريب منه كلامه كالبيضاوي في تفسير
~~قوله تعالى (3): (بالعشي والابكار) ومنهم الزمخشري في ظاهر الأساس، ومنهم
~~الخليل بن أحمد في كتاب العين الذي هو الأصل في اللغة، وعليه المعول
~~والمرجع، ومنهم الطيبي في شرح المشكاة، إلى غير ذلك من كلمات المفسرين
~~والفقهاء المتفرقة في الآيات والمقامات المختلفة، كغسل يوم الجمعة وتراوح
~~البئر وموقف الحج ونحوها.
# ويؤيده مضافا إلى ذلك قوله تعالى ms02222 (4): (أقم الصلاة طرفي النهار وزلفا من
# PageV07P221
# الليل) فإنه وإن اختلف في إرادة العصر أو المغرب من أحد الطرفين إلا أن
~~إرادة الصبح من الطرف الآخر لا خلاف فيها بين المفسرين ولا اشكال، كما أنه
~~لا اشكال في دخول طرف الشئ فيه، فيتحقق حينئذ أن الفجر طرف النهار الأول،
~~إذ احتمال إرادة طلوع الشمس منه واطلاقه على زمان صلاة الصبح مجازا للقرب
~~والمجاورة - كما أطنب فيه الإمام الرازي، بل لعله يكون شاهدا لمذهب أبي
~~حنيفة من اعتبار التنوير في صلاة الفجر الذي هو أقرب من غيره في التجوز
~~باطلاق الطرف عليه، بل أولى منه، لأنه أقرب من احتمال إرادة المضيق من زمن
~~صلاة الفجر مجازا أيضا للمجاورة بقرينة الأمر الذي لا يتم إرادة الوجوب منه
~~على التعيين إلا بذلك واثبات الصحة حينئذ في غيره لدليل آخر - كما ترى،
~~ومما سمعت تظهر الدلالة في قوله تعالى (1): (ومن آناء الليل فسبح وأطراف
~~النهار) خصوصا مع ملاحظة المقابلة، وأن المراد من التسبيح الصلاة، وقوله
~~تعالى (2): (سلام هي حتى مطلع الفجر) كما اعترف به غير واحد من المفسرين،
~~وهو المنساق، إذ احتمال جعل الغاية تقييدا لاخراج بعض الليلة لا ينبغي أن
~~يصغى إليه، وقوله تعالى (3): (والليل إذا أدبر * والصبح إذا أسفر) ضرورة
~~اقتضاء المقابلة خروج الصبح عن مسمى الليل، مع أن الظاهر إرادة القسم بوقت
~~واحد الذي هو ادبار الليل واقبال الصبح، لتلازمهما أو ترادفهما، كما يومي
~~إليه ما عن الرازي في قوله تعالى (4):
# (والليل إذا عسعس * والصبح إذا تنفس) فلاحظ وتأمل ليظهر لك أن الآية
~~الأخرى دليل آخر على المطلوب سواء أريد من (عسعس) الاقبال أو الادبار،
~~وقوله تعالى (5):
# (قل أرأيتم إن أتاكم عذابه بياتا أو نهارا ماذا يستعجل منه المجرمون) لما
~~ستعرف
# PageV07P222
# من أن البيتوتة الزمان الذي نهايته طلوع الفجر، ولعله أراد ذلك الراغب
~~الاصفهاني فيما حكي عنه من استدلاله بهذه الآية على أن النهار في الشرع اسم
~~لما بين طلوع الفجر إلى غروب الشمس، قال: لأن بات فلان يفعل كذا موضوعة لما ms02223
~~يفعل بالليل، وظل لما يفعل بالنهار، إذ ذلك مجردا لا يدل على مطلوبه كما هو
~~واضح، وقوله تعالى (1):
# (أياما معدودات) و (فعدة من أيام أخر) (2) و (ليلة الصيام) (3) (فصيام
~~ثلاثة أيام) (4) منضما إلى قوله تعالى (5): (حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من
~~الخيط الأسود من الفجر) ولأصالة عدم النقل والتجوز من التقييد وغيره، ولا
~~ينافيه قوله تعالى (6):
# (ثم أتموا الصيام) عند التأمل، فما ظنه بعضهم من أن (ثم والاتمام) قرينة
~~على أن ساعة الفجر ليست من النهار، وقد قرر ذلك بتكلف شديد وتعسف بعيد في
~~غير محله، فتأمل جيدا.
# وقوله تعالى (7): (قم الليل إلا قليلا نصفه) إلى قوله تعالى: (إن ناشئة
~~الليل) إلى آخره. إذ من المعلوم أن الواجب على النبي (صلى الله عليه وآله)
~~القيام إلى الفجر وأنه هو الذي يلاحظ نصفه وثلثه وثلثاه كما دلت عليه
~~الأخبار واعترف به المفسرون كما قيل، وقوله تعالى (8): (فأسر بأهلك بقطع من
~~الليل - إلى قوله تعالى - موعدهم الصبح، أليس الصبح بقريب؟) فإن من لاحظ ما
~~ورد في القطع، وقوله تعالى (9): (نجيناهم بسحر) وقوله تعالى (10): (ولقد
~~صبحهم بكرة عذاب مستقر) وما ورد (11) في مخاطبة لوط مع الملائكة جزم بخروج
~~ما بعد الفجر عن الليل، كالجزم
# PageV07P223
# بالخروج أيضا للمقابلة في قوله تعالى أيضا (1) (وإنكم لتمرون عليهم
~~مصبحين * وبالليل أفلا تعقلون) وفي قوله تعالى (2): (فالق الأصباح وجعل
~~الليل سكنا) ضرورة ظهور المقابلة في الخروج عن المقابل الآخر، فتأمل. وقوله
~~تعالى أيضا (3): (وقالت طائفة من أهل الكتاب: آمنوا بالذي أنزل على الذين
~~آمنوا وجه النهار، واكفروا آخره، لعلهم يرجعون) إذ المراد بالايمان وجه
~~النهار الصلاة في أوله التي ليست إلا الفجر، كما هو مستفاد مما ورد (4) في
~~سبب نزول هذه الآية من موافقة بعض اليهود النبي (صلى الله عليه وآله) صباحا
~~لما رأوه يصلي إلى قبلتهم، فلما حوله الله إلى الكعبة وكان في أثناء صلاة
~~الظهر أو العصر كفروا به، فلاحظ وتأمل.
# قوله تعالى (5): (وقرآن الفجر إن قرآن الفجر كان مشهودا) بمعونة ما ورد
~~(6) من الأخبار في ms02224 تفسيرها من أنه تشهدها ملائكة الليل صاعدة والنهار
~~نازلة، وغير ذلك مما يفيد الجزم بأن أول النهار الفجر، وقوله تعالى (7):
~~(ولقد صبحهم بكرة عذاب مستقر) فإنه أطلق على وقت عذابهم الصبح والبكرة، وقد
~~صرح بأن الأخيرة عبارة عن أول النهار، والفرض وقوع عذابهم الفجر، وقوله
~~تعالى (8): (يسبح له فيها بالغدو والآصال رجال) لأن الظاهر كما عن أكثر
~~المفسرين الاعتراف به إرادة صلاة الفجر من التسبيح في الغداة، وقد صرح
~~اللغويون كما قيل بأن الغداة من النهار، وقوله
# PageV07P224
# تعالى (1): (وسبحوه بكرة وأصيلا) والكلام في البكرة كالكلام في الغداة،
~~وكذا التسبيح فيها.
# ومنه حينئذ يظهر وجه الدلالة في قوله تعالى أيضا (2): (وسبح بحمد ربك
~~بالعشي والابكار) وقوله تعالى (3): (واذكر اسم ربك بكرة وأصيلا * ومن الليل
~~فاسجد له وسبحه ليلا طويلا) بل يزيد هذا بالمقابلة المشعرة بما ذكرنا،
~~كقوله تعالى أيضا (4): (وسبح بحمد ربك قبل طلوع الشمس وقبل الغروب * ومن
~~الليل فسبحه وإدبار السجود) إذ لا ريب في ظهوره في أن التسبيح قبل طلوع
~~الشمس الذي يراد به صلاة الفجر في غير الليل، بل وكذا قوله تعالى (5):
~~(والفجر وليال عشر * والشفع والوتر) إلى غير ذلك من الآيات المشعرة
~~بالمطلوب بقرينة المقابلة وغيرها، وتفصيل الكلام فيها بل وفيما ذكرناه من
~~الآيات يفضي إلى اطناب تام لا يناسب وضع الكتاب، كما أنه لا يناسبه أيضا
~~ذكر جميع ما يدل على ذلك أو يشعر به من النصوص، سيما وهي أكثر من أن تحصى
~~وأوسع من أن تستقصى، وقد جمع المجلسي في البحار شطرا منها يقرب من المائة
~~من كتب متفرقة كالكافي والتهذيب والفقيه وفقه الرضا (عليه السلام) وقرب
~~الإسناد ودعائم الاسلام والاحتجاج والعلل والخصال وتفسير علي بن إبراهيم
~~والعياشي ومعاني الأخبار وتحف العقول وإرشاد القلوب وثواب الأعمال وعدة
~~الداعي ومجالس الصدوق والتوحيد والعيون والمصباح للشيخ ومسار الشيعة للمفيد
~~والاقبال والمقنعة ومجالس الشيخ والخلاف له والمعتبر والذكرى وغياث سلطان
~~الورى ومصباح الكفعمي ودعوات الراوندي والسرائر في مقامات متشعبة، كالصلاة
~~الوسطى والصوم
# PageV07P225
# وصلاة الليل والحج وتفسير بعض الآيات ms02225 والأذان والقسم بين الزوجات
~~والأغسال للجمعة والعيدين وغير ذلك، وإن كان في جملة مما تخيل دلالته على
~~المطلوب مناقشة، لكن في الجملة الأخرى ووضوح الأمر مغناة.
# خصوصا مع عدم دليل معتد به يشهد بخلاف ذلك، إذ ليس سوى ذكر بعض أهل اللغة
~~له، وقد عرفت منشأه، سيما والذاكر صاحب القاموس ونحوه ممن عادته الخلط
~~والخبط، وسوى قوله تعالى (1): (يقلب الله الليل والنهار) إذ المراد من
~~القلب جعل الفجر أولا وبالعكس، وهو لا يكون إلا بدعوى دخول الحمرة ثم
~~الصفرة ثم البياض المتصل بطلوع الشمس في الليل، كي يكون ما وقع في أوله من
~~الحمرة المسماة بالشفق ثم الصفرة ثم البياض ثم السواد داخلا في آخره، وكذا
~~النهار، وفيه - مع أنه واضح التكلف والتعسف، بل ومناف لايلاج الليل في
~~النهار وتكويره عليه كما قيل، وليس هو تقليبا لتمام الليل والنهار بل
~~لنصفهما - أنه ليس بأولى من أن ايراد المعاقبة بينهما بتقليبهما، أو نقصان
~~أحدهما وزيادة الآخر، أو تغير أحوالهما بالحر والبرد والظلمة والنور، أو ما
~~يعم ذلك، أو يقال إن كلا منهما مقلوب الآخر باعتبار أن ابتداء اليوم ظهور
~~البياض، ثم يزداد إلى الزوال، ثم ينقص إلى الليل، والليل ظهور الظلمة، ثم
~~تزداد إلى الغسق، ثم تنقص إلى طلوع الفجر، بل ذلك أولى من وجوه، خصوصا
~~الأخير، فتأمل.
# وسوى قوله تعالى (2): (وجعلنا آية النهار مبصرة) إذ ليست هي إلا الشمس،
~~وسوى قول النبي (صلى الله عليه وآله) (3): (صلاة النهار عجماء) وأنه (صلى
~~الله عليه وآله) كان يغلس بصلاة الفجر (4) وقال: (صلها بغبش) والغلس
# PageV07P226
# والغبش ظلمة آخر الليل كما عن بعض اللغويين النص عليه، وخبر أبان الثقفي
~~(1) المروي عن تفسير علي بن إبراهيم المسؤول فيه الباقر (عليه السلام) عن
~~الساعة التي هي ليست من الليل ولا من النهار، فقال: ساعة الفجر، وسوى
~~المروي في نهج البلاغة (2) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) لما سئل عن
~~مسافة ما بين المشرق والمغرب فقال: (مسيرة يوم للشمس) وسوى اطلاق نصف
~~النهار على الزوال في عدة أخبار ms02226 (3) في باب الصوم وغيره، بل وفي كلام
~~اللغويين والفقهاء وغيرهم، وسوى ما ورد (4) أيضا في عدة عنهم (عليهم
~~السلام) (إنه كان لا يصلي من النهار حتى تزول الشمس) وسوى خبر عمر بن حنظلة
~~(5) (إنه سأل أبا عبد الله (عليه السلام) فقال له: زوال الشمس نعرفه
~~بالنهار فكيف لنا بالليل؟ فقال: لليل زوال كزوال الشمس، قال: فبأي شئ
~~نعرفه؟ قال: بالنجوم إذا انحدرت) إلى غير ذلك.
# وفيه أنه لا توقف لصدق إضافة الآية إلى النهار على استغراقها لجميع
~~أجزائه، على أن الظاهر حصول الابصار والضوء بسببها من أول طلوع الفجر وإن
~~لم يظهر جرمها من الأفق للحس، ولهذا اختلفت أوقات المطالع بحسب الأقاليم،
~~بل في الذكرى منع أن الآية الشمس بل نفس الليل والنهار، وهو من إضافة
~~التبيين كإضافة العدد إلى المعدود، والخبر - مع عاميته، بل عن الدارقطني
~~نسبته إلى الفقهاء مشعرا بتردد ما في
# PageV07P227
# سنده - محتمل لإرادة أغلب صلاة النهار، بل ينبغي القطع بإرادة ذلك
~~بملاحظة الجمع بينه وبين غيره من الأخبار (1) خصوصا المسؤول فيها عن الجهر
~~بالفجر مع أنها من صلاة النهار التي يخفت فيها، فأجاب (عليه السلام) بأنها
~~لقربها من صلاة الليل أعطي حكمها، والغلس والغبش وإن فسرا بما سمعت يجب
~~إرادة أول الفجر منهما مجازا وتوسعا، وإلا فليس جميع ما بين الطلوعين يسمى
~~غلسا وغبشا، وهو المدعى دخوله في الليل، وخبر أبان وغيره محمول على إرادة
~~بيان ذلك على مذاق السائل الذي هو من أهل الكتاب المصطلح عندهم اليوم من
~~طلوع الشمس، وخروج ساعة الفجر عن الليل والنهار كما يحكى عن براهمة الهند
~~خروج ما بين الغروب إلى غروب الشفق عنهما أيضا، ومنه يظهر الجواب أيضا عن
~~خبر النهج، لأن الغالب كون السائلين بهذه المسائل من أهل الكتاب، أو يحمل
~~على إرادة سيرها من حين الخروج من الأفق وإن لم تظهر إلى الحس إلا بعد حين
~~كالغروب، أو على إرادة التقريب، وإلا ففي التحقيق مسيرة أقل من يوم، كما
~~كشف عنه الخبر الآخر المروي (2) عن الاحتجاج قال: ms02227 " سأل أبو حنيفة أبا عبد
~~الله (عليه السلام) كم بين المشرق والمغرب؟ قال: مسيرة يوم بل أقل من ذلك،
~~فاستعظمه فقال له: يا عاجز لم تنكر هذا؟ إن الشمس تطلع من المشرق وتغرب في
~~المغرب في أقل من يوم " وإطلاق النصف مجاز شائع كما يومي إليه صدوره ممن
~~يقول بابتداء النهار من طلوع الفجر، فلاحظ. والمراد أنه لا يصلى من نوافل
~~النهار شيئا حتى تزول الشمس، لأنه كان يدس نافلة الفجر في صلاة الليل،
~~ويؤيده سوق هذه الأخبار لبيان بدعية صلاة الضحى، أو المراد من النهار جزؤه
~~مجازا أو غير ذلك،
# PageV07P228
# بل يمكن دعوى شهادة ذيل بعض هذه النصوص المتضمنة ذلك كمرسل الصدوق (1)
~~وخبر زرارة (2) للمطلوب فلاحظ وتأمل. وخبر ابن حنظلة مع الطعن في سنده يمكن
~~تنزيله على كواكب تنحدر في منتصف ما بين الغروب وطلوع الفجر، على أنه أمر
~~تقريبي، إذ تعيين كواكب مخصوصة كل ليلة لا يتيسر لأكثر الخلق، مع أن
~~الانحدار لا يتبين لهم إلا بعد مضي زمان من التجاوز عن دائرة نصف النهار،
~~وفي مثل ذلك لا يؤثر التقدم والتأخر بقدر ساعة أو أقل، بل الظاهر أن عمدة
~~المقصود من هذه العلامة معرفة وقت أول صلاة الليل الذي لا ينبغي (3)
~~الاحتياط فيه لأصالة عدم دخوله ، ويمكن أن يقال: إن أكثر الكواكب لا تظهر
~~للأبصار إلا بعد مضي زمان من غروب الشمس، فإذا حملت على الكواكب التي كانت
~~عند ظهورها على الأفق فهي تصل إلى دائرة نصف النهار بعد مضي كثير من انتصاف
~~الليل، ولو حملت على تقدير أنها كانت عند الغروب على الأفق فهذا مما لا
~~يهتدي إليه أكثر العوام بل الخواص أيضا، فلا بد من حملها على ما كانت ترى
~~في البلدان في بدو ظهورها فوق الأبنية والجدران، والظاهر في أمثالها أنها
~~تصل إلى دائرة نصف النهار قبل انتصاف الليل المعهود، فلذا اعتبر انحدارها
~~بحيث يحصل منه الاطمئنان بصيرورة النصف لا أنه يقدر لها انحدار يساوي بعدها
~~عن الأفق في أول طلوعها، لعسره على أغلب ms02228 الناس بل جميعهم، ولا ينافيه
~~التشبيه المزبور، إذ لا يجب أن يكون على التحقيق من جميع الوجوه حتى يلزم
~~اعتبار الوسط فيه بين الغروب والطلوع.
# ومنه يعلم الحال في خبر ابن محبوب (4) عن الباقر (عليه السلام) (دلوك
~~الشمس
# PageV07P229
# زوالها، وغسق الليل بمنزلة الزوال) ولعل هذا الوجه يرجع إلى ما ينساق إلى
~~الذهن من هذا الخبر من أن المراد انحدار غالب النجوم لا كواكب مخصوصة، لأن
~~الظاهر أن كثرة النجوم تكون في النصف الأخير في جهة الغرب، هذا. ولكن في
~~الرياض بعد أن نقل القول باعتبار طلوع الشمس في النصف عند البحث في صلاة
~~الليل عن بعض الأصحاب، واستدل عليه بالخبرين وطعن في سنديهما قال: إلا
~~أنهما مناسبان لتوزيع الصلاة على أوقاتهما، ومع ذلك هو أحوط جدا، سيما مع
~~وقوع التعبير عن الانتصاف بالزوال في غيرهما من الأخبار، وإن كان فيه أيضا
~~قصور في السند، لاحتمال حصول الجبر بكثرة العدد، وكأنه يريد ذلك في خصوص
~~صلاة الليل، وإلا فليس هو أحوط مطلقا في جميع الأحكام المعلقة على ذلك،
~~كانتهاء صلاة العشاء ونحوه، على أن في كلامه نظرا من جهات أخر لا تخفى،
~~فتأمل.
# وكيف كان فمما ذكرنا يظهر لك ما في الذكرى وتبعه عليه غيره من أن المراد
~~انحدار النجوم الطوالع عند غروب الشمس، ثم قال: (والجعفي اعتمد على منازل
~~القمر الثمانية والعشرين المشهورة، فإنه قال: إنها مقسومة على ثلاثمائة
~~وستين يوما، لكل منزل ثلاثة عشر يوما، فيكون الفجر مثلا بسعد الأخبية ثلاثة
~~عشر يوما، ثم ينتقل إلى ما بعده وهكذا، فإذا جعل القطب الشمالي بين الكتفين
~~نظر ما على الرأس وبين العينين من المنازل، فيعد منها إلى منزلة، ثم يؤخذ
~~لكل منزلة نصف سبع، وعلى هذا) إلى آخره.
# قال: (والقمر يغرب في ليلة الهلال على نصف سبع من الليل، ثم يتزايد كذلك
~~إلى ليلة أربعة عشر، ثم يتأخر ليلة خمسة عشر نصف سبع، وهكذا) وهذا تقريب،
~~وهما معا ظاهران في اعتبار طلوع الشمس في التنصيف، لكن قيل إنه ينبغي
~~للشهيد ms02229 مع ذلك اعتبار موافقة قوس نهار الكوكب لقوس ليل درجة الشمس من منطقة
~~البروج أو قريبا منه، كالسماك الأعزل بالنسبة إلى بعض درجات أواخر الحمل،
~~وإلا فهو لا يستقيم في الآفاق المائلة PageV07P230
# عن خط الاستواء باعتبار قلة ميل معدل النهار عن سمت الرأس وكثرته، وقرب
~~مدارات الكواكب بالنسبة إلى المعدل وبعده عنه، ضرورة اختلافه اختلافا
~~فاحشا، إذ لو اتفق طلوع كوكب في أواسط المعمورة غروب الشمس فربما وصل إلى
~~انتصاف النهار قبل انتصاف الليل بساعة كفرد الشجاع، وبساعتين تقريبا
~~كالشعراء اليمانية، وربما تأخر بساعة ونصف تقريبا كالسماك الرامح ورأس
~~الجوزاء وفم الفرس، أو بساعتين تقريبا كالنسر الطائر والعيوق ونير الفكة،
~~أو بثلاث ساعات تقريبا كالنسر الواقع، أو أربع ساعات كالردف، بل ربما اتفق
~~وصول بعض الكواكب القريبة من القطب الشمالي إلى نصف النهار بعد طلوع الشمس،
~~فلا بد حينئذ من التخصيص المزبور الذي يرجع إلى تخصيص هذا الاعتبار بأفق خط
~~الاستواء، إذ هو المنصف لمدارات الكواكب، على أن الكاشاني مع أنه موافق
~~الشهيد بإرادة الطوالع عند غروب القرص من النجوم المنحدرة لكن قال: فإن قيل
~~إنه قد تحقق أن ما بين طلوع الفجر إلى طلوع الشمس ليس من الليل، فلا يقع
~~انحدار تلك النجوم إلا بعد مضي نصف ذلك الزمان من زوال الليل، قلنا: كما أن
~~ما بين الطلوعين ليس من الليل كذلك ليس ما بين غروب القرص وذهاب الشفق
~~الشرقي منه، ولهذا تؤخر صلاة المغرب إلى ذهاب الشفق، فينتقص هذا من أول
~~الليل كما ينتقص ذلك من آخره، وهو جواب آخر عن الخبر المزبور، وإن كان فيه
~~نظر واضح.
# وأما الجعفي فحاصل كلامه يرجع إلى بناء استعلام زوال الليل تارة بمنازل
~~القمر المعلومة بين العرب، وأخرى على غروب القمر وطلوعه، أما الأول فلأن
~~العرب قسموا مدار القمر على ثمانية وعشرين قسما، وضبطوا حدود تلك الأقسام
~~بكواكب وسموها منازل القمر، وهي شرطين وبطين وغيرها من الأسماء المعروفة في
~~محلها، ومدة قطع الشمس تلك المنازل ثلثمائة وخمسة وستون يوما وشئ، فإذا ms02230
~~قسمت على المنازل يقع بإزاء كل PageV07P231
# منزل ثلاثة عشر يوما وشئ، فإذا حصل الاطلاع على منزل الشمس من تلك
~~المنازل يمكن استخراج ما مضى من الليل وما بقي منه بملاحظة الطالع والمنحدر
~~والغارب من تلك المنازل تقريبا بأدنى تأمل، إذ عند غروب الشمس يكون المنزل
~~السابع من المنزل الذي فيه الشمس على نصف النهار، والسابع عشر على المشرق،
~~وفي كل نصف سبع من الليل يتفاوت بقدر منزل، فيكون التفاوت في ربع الليل
~~بقدر ثلاثة منازل ونصف، وفي نصف الليل بقدر سبعة منازل، وهكذا القياس، وهذا
~~أيضا تقريبي، لاختلاف مدار الشمس والقمر وجهات أخر، ولو حملنا الخبر عليه
~~حملنا النجوم على نجوم المنزل الذي يكون مقابلا للمنزل الذي فيه الشمس.
# وأما الثاني فضابطه أن يضرب عدد ما مضى من أول الشهر إلى الرابع عشر أو
~~من الخامس عشر إلى الثامن والعشرين في الستة، وقسمة الحاصل على السبعة،
~~فالخارج في الأول قدر الساعات المعوجة الماضية من الليل إلى غروب القمر،
~~وفي الثاني قدر الساعات المذكورة إلى طلوعه، مثاله إذا ضربنا الأربعة في
~~الستة حصل أربعة وعشرون، فإذا قسمناها على السبعة خرج ثلاثة وثلاث أسباع،
~~فيكون غروب القمر في الليلة الرابعة وطلوعه في الثامنة عشر بعد ثلاث ساعات
~~وثلاثة أسباع ساعة، وكذا إذا قسمنا الحاصل من ضرب الخمسة في الستة وهو
~~الثلاثون على السبعة خرج أربعة وسبعان، فغروب القمر في الليلة الخامسة
~~وطلوعه في التاسعة عشر بعد أربع ساعات وسبعي ساعة، وهكذا، وهذا أيضا
~~تقريبي، للاختلاف بحسب كثرة الزمان بين خروج القمر من الشعاع وأول ليلة
~~الغرة وقلته وغيرهما، هذا.
# وعن بعض الأذكياء ذكر علامات لزوال الليل، فقال: علامته في أول الحمل
~~طلوع الردف، وفي أواسطه انحدار السماك الأعزل، وفي آخره طلوع النسر الطائر
~~PageV07P232
# وغروب الشعراء الشامية والعيوق، وفي أوائل الثور انحدار السماك الرامح،
~~وفي أواسطه غروب فرد الشجاع، وفي أواخره طلوع فم الفرس وانحدار نير الفكة
~~وعنق الحية وغروب قلب الأسد، وفي أوائل الجوزاء انحدار رأس الجوزاء، وفي
~~أواسطه انحدار قلب العقرب، ms02231 وفي أواخره اشراف النسر الواقع على الانحدار،
~~وفي أوائل السرطان انحدار النسر الواقع، وفي أواسطه غروب السماك الأعزل،
~~وفي أواخره انحدار النسر الطائر، وفي أوائل الأسد طلوع العيوق وانحدار
~~الردف، وفي أواسطه طلوع الثريا وغروب الرامح، وفي أواخره طلوع عين الثور
~~وانحدار فم الفرس وغروب عنق الحية، وفي أوائل السنبلة اشراف نير الفكة على
~~الغروب، وفي أواسطه غروب نير الفكة، وفي أواخره طلوع يد الجوزاء اليمنى
~~ورجلها اليسرى، وفي أوائل الميزان غروب رأس الجوزاء، وفي أواسطه طلوع
~~الشعراء اليمانية، وفي أواخره اشراف النسر الطائر على الغروب، وفي أوائل
~~العقرب غروب النسر الطائر، وفي أواسطه طلوع قلب الأسد وغروب النسر الواقع،
~~وفي أواخره طلوع فرد الشجاع، وفي أوائل القوس انحدار عين الثور وغروب فم
~~الفرس، وفي أواسطه انحدار العيوق ورجل الجوزاء اليسرى وغروب الردف، وفي
~~أواخره انحدار يد الجوزاء اليمنى، وفي أوائل الجدي انحدار اليمانية، وفي
~~أواسطه انحدار الشامية وطلوع الرامح، وفي أواخره طلوع الأعزل ونير الفكة،
~~وفي أوائل الدلو إشراف قلب الأسد على الانحدار، وفي أواسطه انحدار قلب
~~الأسد والفرد وطلوع العنق، وفي أواخره إشراف رجل الجوزاء اليسرى على
~~الغروب، وفي أوائل الحوت طلوع الواقع وغروب رجل الجوزاء اليسرى، وفي أواسطه
~~غروب عين الثور، وفي أواخره غروب اليمانية ويد الجوزاء اليمنى، وهذا كله
~~وإن كان مبنيا على طلوع الشمس إلا أنه يسهل الخطب كونه تقريبا، فلا تفاوت
~~تفاوتا فاحشا، والله أعلم.
# (و) أما (وقت ركعتي الفجر) ف‍ (بعد طلوع الفجر الأول) لأنه المتيقن
~~PageV07P233
# نصا (1) وإجماعا في البراءة عن التكليف الاستحبابي، ولخبر محمد بن مسلم
~~(2) (سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن أول وقت ركعتي الفجر فقال: سدس الليل
~~الباقي) بناء على مساواته لطلوع الفجر الأول، خصوصا إن أريد النصف الثاني
~~من لفظ الباقي فيه، وقول الصادق (عليه السلام) في صحيحي ابن الحجاج (3)
~~والبزاز (4): (صلهما بعد الفجر) والمناقشة باحتمال عود الضمير إلى غير
~~النافلة يدفعها معروفية السؤال عنها في النصوص، مع استبعاد بيان حكم
~~غيرهما، سيما لمثل ابن الحجاج، كالمناقشة باحتمال إرادة ms02232 الفجر الثاني كما
~~هو المنساق عند الاطلاق، فيكونان محمولين على الرخصة أو التقييد، كما يومي
~~إليه خبر أبي بصير (5) (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): متى أصلي ركعتي
~~الفجر؟ قال: فقال لي: بعد طلوع الفجر، قلت له: إن أبا جعفر (عليه السلام)
~~أمرني أن أصليهما قبل طلوع الفجر، فقال: يا أبا محمد إن الشيعة أتوا أبي
~~مسترشدين فأفتاهم بمر الحق، وأتوني شكاكا فأفتيتهم بالتقية) ولعل من الشيعة
~~ابني الحجاج والبزاز، إذ يدفعها أيضا أن المجاز الأول في غاية البعد، خصوصا
~~بعد النهي عنهما بعده كما ستعرفه، بل هو غير جائز بناء على عدم جوازها بعد
~~الفجر على ما يحكى عن بعضهم، وأصالة عدم التقية، وأنه مهما أمكن تنزيل
~~الخبر على غيرها قدم عليها، على أنه لو سلم كان خبر أبي بصير شاهدا
~~للمطلوب، ضرورة كون المراد بقبل الفجر فيه ما لا يشمل قبل الفجر الأول،
~~لعدم انصراف اطلاقها لما يتناول مثل ذلك وإن كان هو وغيره من مصاديق
~~القبلية.
# بل يؤيده التعبير في بعض النصوص (6) المستفيضة المتضمنة للأمر بهما قبل
# PageV07P234
# الفجر وبعده ومعه بتصغير القبل والبعد، إذ هو باعتبار القلة قطعا،
~~والظاهر إرادة الفجر الثاني فيها لا الأول، لأنه المنساق منه عند الاطلاق،
~~ولذا فهمه أبو بصير من اطلاق الصادق (عليه السلام) دون الكاذب المحتاج إلى
~~التقييد به، أو القرينة كما في الخبر السابق، فتكون حينئذ جميعها بل كل ما
~~ذكر فيه أنهما قبل الفجر من النصوص شاهدا للمطلوب، خصوصا المشتمل منها على
~~التصغير، مضافا إلى مرسل إسحاق بن عمار (1) عنه (عليه السلام) قال: (صل
~~الركعتين ما بينك وبين أن يكون الضوء حذا رأسك، فإن كان بعد ذلك فابدأ
~~بالفجر) بناء على إرادة الفجر الكاذب من الضوء المزبور كما فهمه الشيخ،
~~لأنه هو الذي يحاذي الرأس وإن استصوب بعضهم إرادة الاسفار الذي يكون بعد
~~الفجر الثاني منه، ويجعل آخر وقتي الركعتين، أو يكون محمولا على التقية،
~~كخبر ابن أبي العلاء (2) المشتمل على صلاتهما عند التنوير، إلا أن الأول
~~أولى منه، ms02233 فتأمل. ومضافا إلى موثق زرارة (3) وصحيح ابن عثمان (4) المتضمنين
~~لإعادتهما قبل الفجر لمن فعلهما بعد صلاة الليل ثم نام، كما تسمعهما فيما
~~يأتي، إذ لا ريب في أن الإعادة لخصوصهما لحرمة وقتهما كما ذكرنا نظيره في
~~مثل صلاة الليل التي تقدم على وقتها للسفر ونحوه إذا اتفق أنه استيقظ
~~وقتها، وإلا لم يكن وجه للإعادة إذا فرض صدور الفعل في وقته بعد كون الأمر
~~للطبيعة، والنوم لو قدح لأمر بإعادة الجميع لا خصوصهما.
# ولعله لهما قال المصنف وغيره: (ويجوز أن يصليهما قبل ذلك، والأفضل) لمن
~~صلاهما قبل الفجر الأول (إعادتهما بعده) إلا أنه كان عليه تقييده كالمحكي
~~عن ابن فهد في المحرر بما إذا نام بعد دسهما في صلاة الليل ونحوه مما
~~اشتملا عليه لا الاطلاق،
# PageV07P235
# اللهم إلا أن يدعى فهمه منهما وإن كان موردهما خاصا، لكنه لا يخلو من
~~تأمل، بل كان عليه أيضا عدم تقييد ذلك بما إذا فعلهما قبل الفجر، لاطلاق
~~الخبرين المزبورين (1) وعلى كل حال هذا منه لا ينافي توقيتهما بالفجر الأول
~~أولا، لأنه رخصة في التقديم لا توقيت، وفرق واضح بينهما، فالاستدلال حينئذ
~~بهذين الخبرين وغيرهما من الأخبار (2) المستفيضة الآمرة بدسهما وحشوهما في
~~صلاة الليل حتى لو فعلها في أول النصف الذي هو أول وقتها كما يشعر به جملة
~~(3) منها، بل في صريح صحيح زرارة (4) وظاهر غيره أنهما من صلاة الليل على
~~عدم توقيتهما بذلك وأنهما كصلاة الليل لا يخلو من تأمل، ضرورة عدم الدلالة
~~عليه بوجه، بل في الأمر بحشوهما ودسهما فيها اشعار بخلافه، بل لو أريد
~~مشاركتهما لصلاة الليل في الوقت المذكور لم يكن لاعتبار بعدية صلاة الليل
~~في فعلهما كما يشعر به هذه النصوص وجه، بل لم يوجد خبر أمر فيه بفعلهما بعد
~~النصف مثلا إن لم يختر المكلف لفعل صلاة الليل، بل لعل ذلك مناف لإضافتهما
~~للفجر، وكونهما نافلة له أو لفريضته، بل لا نافلة لوقت أو فريضة تقدم عليه
~~كذلك غيرهما، والحكم بأنهما من صلاة الليل - إن لم نقل بأن ms02234 المراد فعلها في
~~الليل لا بعد الطلوع تعريضا بالعامة كما يشعر به ذيل الخبر المزبور فلاحظ،
~~ولم نقل بأن الأمر بهما مع صلاة الليل إذا صادفت طلوع الفجر الأول، لأنه
~~الغالب والأفضل فعل صلاة الليل خصوصا الوتر في مثل هذا الوقت - محمول على
~~إرادة الدس والحشو المزبورين، بل النظر الدقيق يعطي من هذه النسبة تطفلهما
~~عليها، وأنها من التوابع واللواحق لا أنه توقيت لهما
# PageV07P236
# بذلك، فضلا عن الأمارات الأخر من الحشو والدس والأمر بإعادتهما واعتبار
~~بعدية صلاة الليل فيهما ونحو ذلك.
# فظهر لك حينئذ أن ما يحكى عن كافة المتأخرين إلا النادر - بل قيل إنه
~~المشهور بين الأصحاب من عدم توقيتهما بذلك، وأنهما بعد صلاة الليل، بل عن
~~ظاهر السرائر في موضعين والمعتبر والمنتهى وظاهر الغنية أو صريحها الاجماع
~~عليه، وإن كان في النقل عن المعتبر خلل، بل لعل غيره مثله لهذه النصوص
~~وشبهها ردا على المحكي عن المرتضى وسلار والشيخ في المبسوط من توقيتهما
~~بذلك - في غير محله، إلا أن يكون هؤلاء الثلاثة وأتباعهم منعوا من التقديم
~~ولو رخصة، أو يكون المتأخرون أثبتوا ذلك توقيتا، وليس شئ منهما ثابتا، بل
~~لعل الثابت خلافه في البعض، إذ المحكي في المدارك وغيرها عن الشيخ منهم
~~وجماعة استحباب إعادتهما لو صلاهما قبل الفجر الأول، وهو صريح في جواز
~~فعلهما قبله، ومنه تعرف أن في تحرير جماعة هنا للنزاع بين الأصحاب خللا
~~واضحا، بل ربما يمكن دعوى لفظية النزاع بناء على ما ذكرنا، فتأمل جيدا،
~~والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (يمتد وقتهما حتى تطلع الحمرة ثم تصير الفريضة أولى)
~~خلافا للإسكافي والشيخ في كتابي الأخبار كما قيل، فمنعا من وقوعهما بعد
~~الفجر، ولعله لخبر أبي بصير السابق (1) والأمر بهما قبل الفجر في النصوص
~~(2) المستفيضة على وجه ظاهر في المنع منهما بعده، خصوصا صحيح زرارة منها
~~(3) عن أبي جعفر (عليه السلام) الذي أفتى الشيعة فيما نحن فيه بمر الحق دون
~~التقية، قال: (سألته عن ركعتي الفجر قبل الفجر أو بعد الفجر فقال: قبل ms02235
~~الفجر، إنهما من صلاة الليل، ثلاث عشرة ركعة صلاة الليل، أتريد أن تقايس لو
~~كان عليك من شهر رمضان أكنت تتطوع إذا دخل
# PageV07P237
# عليك وقت الفريضة فابدأ بالفريضة) بل في بعضها (1) النهي عنهما بعد
~~الفجر، بل يستفاد من خبر أبي بصير السابق تنزيل كلما جاء من الأمر بهما بعد
~~الفجر خصوصا إذا كان من الصادق (عليه السلام) على التقية، مع احتمال تنزيله
~~على الفجر الكاذب، كما يشهد له الصحيحان السابقان (2) كي توافق غيرها من
~~الأخبار.
# لكن المشهور شهرة عظيمة كادت تكون اجماعا، بل في الرياض لعلها كذلك
~~خلافهما، وفي مصابيح العلامة الطباطبائي إن المخالف شاذ بل لم نعلم الخلاف،
~~للنصوص (3) المستفيضة المرخصة في فعلهما قبل الفجر وبعده ومعه المستبعد
~~حملها جميعها على الفجر الكاذب الذي ينساق إلى الذهن من اطلاقه غيره لو سلم
~~كون اللفظ حقيقة فيه، أو التقية التي هي خلاف الأصل في أخبارهم، خصوصا
~~وبعضها عن أبي جعفر (عليه السلام) الذي أفتى الشيعة هنا بمر الحق دون
~~التقية كما سمعته في خبر أبي بصير، على أن المعروف من مذهب المخالفين أنهما
~~لا يصليان إلا بعد طلوع الفجر لا جواز الثلاثة كما هو مضمون تلك النصوص،
~~ودعوى إرادة التقية على الفاعلين بالفعل دون اللفظ كما ترى لا ينبغي أن
~~يصغى إليها هنا بعد أن ذكر فيها ما بعد الفجر منضما إلى الأمرين الآخرين لا
~~منفردا، وخبر أبي بصير يراد به الأمر بهما بعد الفجر كما يقوله العامة، لا
~~مطلق الإذن ولو على جهة المرجوحية المستفادة من النهي في أخبار الخصم كما
~~صرح بها الطباطبائي في مصابيحه، وخبر زرارة وإن كان ظاهره الحرمة إلا أنه
~~ينبغي حمله على تعليم زرارة من جهة غلبة بحثه مع المخالفين لطريق المقايسة
~~معهم والالزام لهم على مذاقهم لو ادعوا لزوم الاتيان بهما بعد الفجر قياسا
~~على نوافل الظهرين مثلا، أو غير ذلك.
# PageV07P238
# نعم قد يتوقف في الامتداد المزبور وإن كان مشهورا نقلا وتحصيلا، بل في
~~ظاهر الغنية أو صريحها كما عن السرائر الاجماع عليه، ms02236 لكن لا دليل عليه إلا
~~إطلاق البعدية الممنوع انصرافه إلى مثل ذلك، خصوصا مع التصغير في بعضها،
~~ومرسل إسحاق بن عمار (1) السابق الذي قد عرفت احتمال حمل الضوء فيه على
~~الفجر الكاذب، وخبر ابن أبي العلاء (2) الذي هو في غاية الظهور في التقية
~~قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): الرجل يقوم وقد نور بالغداة، قال: فليصل
~~السجدتين اللتين قبل الغداة، ثم ليصل الغداة) وخبر سليمان بن خالد (3) الذي
~~هو مع اضطراب متنه ادعى الشهيد ظهوره في الامتداد إلى آخر وقت الاجزاء،
~~قال: (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الركعتين اللتين قبل الفجر قال:
~~يتركهما) وفي الذكرى بخط الشيخ (يركعهما حين يترك الغداة أنهما قبل الغداة)
~~ثم قال: وهذا يظهر منه امتدادهما بامتدادها، وهو ليس ببعيد، وكأنه فهم أن
~~المراد الإذن في فعلهما إلى حين تضيق الفريضة بحيث يؤدي فعلهما إلى تركها،
~~ولعله هو المراد أيضا بناء على غير خط الشيخ وإن كان عليه أوضح، مع احتمال
~~إرادة التقديم على الفجر على خط الشيخ، كاحتمال إرادة النهي عن تأخيرهما عن
~~الفجر الثاني، والأمر بتركهما إذا أدى فعلهما إلى ترك الغداة في أول وقتها
~~أو وقت فضلها، على أن الموجود فيما حضرني من نسخة الوافي ما حكاه عن خط
~~الشيخ لكن (حين تنزل) بالزاي المعجمة واللام، قال: يعني ابتداء نزولها،
~~لأنها قبل صلاة الغداة، وعليه حينئذ لا دلالة فيه على الامتداد المشهور
~~فضلا عما ذكره، إذ هو حينئذ كباقي الأخبار الدالة على فعلهما حين الفجر،
~~كخبر الحضرمي (4) الآمر بفعلهما حين
# PageV07P239
# يعترض الفجر، وهو الذي تسميه العرب الصديع، وغيره (1) من النصوص، كما أنه
~~لا دلالة فيه أيضا على هذا التقدير مع تبديل (يركعهما) بيتركهما، بل هو
~~حينئذ دال على ما ذهب إليه الشيخ والإسكافي من عدم فعلهما بعد الفجر، نعم
~~هو صريح في امتداد المشهور بناء على ما في الذخيرة (يركعهما حتى تنور
~~الغداة) بالنون والراء المهملة.
# فمن الغريب ميل الذكرى إلى هذا الامتداد لهذا الخبر المعارض بغيره مما
~~عرفت هنا وفي ms02237 بحث وقت نوافل الظهرين، وبخصوص صحيحة ابن يقطين (2) (سألت أبا
~~الحسن (عليه السلام) الرجل لا يصلي الغداة حتى يسفر وتظهر الحمرة ولم يركع
~~ركعتي الفجر أيركعهما أو يؤخرهما؟ فقال: يؤخرهما) وبخبر إسحاق بن عمار (3)
~~(سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الركعتين اللتين قبل الفجر قال: قبيل
~~الفجر ومعه وبعده، قلت: ومتى أدعهما حتى أقضيهما؟ قال: إذا قال المؤذن قد
~~قامت الصلاة) وما في الذكرى من أن الأمر بتأخيرهما عن الاسفار والإقامة جاز
~~كونه لمجرد الفضيلة لا توقيتا تهجس من غير مقتض، كاستدلاله على ما ادعاه
~~أيضا بالخبر (4) المشتمل على فعل النبي (صلى الله عليه وآله) لهما قبل
~~الغداة في قضاء الغداة، فالأداء أولى، إذ هو كما ترى - بعد تسليم صحة مثل
~~ذلك الخبر المشتمل على ما عساه مناف لمرتبة النبوة - واضح المنع، ضرورة عدم
~~الأولوية، ولقد أجاد في كشف اللثام بانكاره وجها لهذه الأولوية، كل ذلك
~~مضافا إلى مزاحمة الفريضة في وقت فضيلتها المؤكد كمال التأكيد على المحافظة
~~عليه، وأنه تشهده ملائكة الليل والنهار، بل قد عرفت سابقا استحباب الغلس
~~فيها، ومن ذلك كله تعرف ما في الامتداد المشهور أيضا، ولذا
# PageV07P240
# كان الأحوط فعلهما بعيد الفجر، وأحوط منه قبل الفجر، والله أعلم.
# (ويجوز أن يقضى الفرائض الخمس في كل وقت ما لم يتضيق وقت الفريضة
~~الحاضرة) نصا واجماعا (وكذا يصلي بقية الصلوات المفروضات) لوجود المقتضي
~~وارتفاع المانع (وتصلى النوافل ما لم يدخل وقت الفريضة وكذا قضاؤها) بلا
~~خلاف ولا اشكال، لاطلاق الأدلة وعمومها، أما إذا دخل فالأقوى في النظر
~~جوازه أيضا وفاقا للشهيد والمحقق الثاني والكاشاني والخراساني وظاهر القاضي
~~فيما حكي عنه والمدارك وربما مال إليه في كشف اللثام، بل لعله مذهب الكليني
~~وغيره ممن روى أخبار الجواز، بل في الدروس أنه الأشهر، بل عن التذكرة نفي
~~العلم بالخلاف عن عدم كراهية التنفل قبل العصر والصبح لمن لم يصلهما، ولعله
~~من التطوع وقت الفريضة، بل قيل إنه قد يفهم ذلك من اجماع الخلاف هناك وشهرة
~~المنتهى القريبة من الاجماع، ms02238 وستسمعه إن شاء الله، للأصل واطلاق الأمر بها
~~(1) وعمومات (2) قضاء الرواتب منها متى شاء التي اعترف في الرياض بتكثرها
~~كثرة قريبة من التواتر، وأن فيها الصحاح وغيرها، ولاشعار التعريض (3) بين
~~النفل والاتمام في صلاة الاحتياط، بل قد تتمحض للأول كما إذا ظهر التمام في
~~أثنائها، ولكثير من النصوص المتفرقة في الأبواب وكتب الأدعية في خصوص بعض
~~نوافل في أوقات الفرائض، مثل الصلوات الواردة (4) بين الظهرين خصوصا يوم
~~الجمعة، وبين المغرب والعشاء مطلقا كالغفيلة (5) وغيرها مما عرفت،
# PageV07P241
# أو في بعض الأزمنة كشهر رمضان (1) وليالي الجمع (2) وغيرها كثرة يعسر
~~استقصاؤها، ويبعد معها دعوى اختصاصها ككثير من النصوص المتقدمة سابقا في
~~الرواتب، ومزاحمتها للفرائض، خصوصا مع اختلافها في تحديد أوقاتها والأمر
~~بها في أوقات الفرائض من دون تحديد بأمر منضبط صالح لإناطة الحرمة، وغير
~~ذلك مما يظهر منه التسامح والتساهل فيه ظهورا تاما، ضرورة عدم اعتيادهم
~~(عليهم السلام) أمثاله في الحرمة، ولا الاكتفاء في بيانها بنحو ما ستعرفه
~~مما هو في نفسه غير صالح لإفادتها، فضلا عنه بملاحظة معارضه، خصوصا مثل
~~الحرمة في المقام التي ربما يستغربها أذهان العوام من جهة جواز تأخير
~~الفريضة للاشتغال ببعض المباحات بل المكروهات وعدمه للاشتغال بالنوافل التي
~~ورد (3) الحث الشديد والترغيب البالغ والتأكيد على فعلها أداء وقضاء، وأنها
~~من الصلاة التي هي خير موضوع، وقرة عين النبي (صلى الله عليه وآله) وخير
~~العمل، وأفضل ما يتقرب به العبد، وغير ذلك مما إذا سمعه المكلف لم يخطر في
~~باله المنع عنها بوجه من الوجوه، بل أذهان الخواص أيضا.
# ولذا استدل في كشف اللثام على الجواز هنا بالأولوية، قال: ولجواز التأخير
~~من غير اشتغال بصلاة، فمعها أولى، وإن كان في دعوى القطع بالأولوية
~~المزبورة كي تكون مثمرة نظر واضح، اللهم إلا أن يدعى حصوله بملاحظة ما
~~ذكرنا وغيره من القرائن الكثيرة التي منها أنه لو كان الحكم كذلك لاشتهر
~~بين جميع المتشرعة الرواة والمتفقهة والمقلدة وأتباعهم غاية الاشتهار، بل
~~كانت الخطباء خطبت به على رؤوس المنابر، وحذرت منه، لأنه ms02239 مظنة وقوع الناس
~~فيه، بل من المقطوع به بسبب ما اشتهر
# PageV07P242
# من أمر الصلاة والحث عليها كما هو واضح، ولأن سماعة (1) سأل الصادق (عليه
~~السلام) في موثقة المروي في الكتب الثلاثة (عن الرجل يأتي المسجد وقد صلى
~~أهله أيبتدئ بالمكتوبة أو يتطوع؟ فقال: إن كان في وقت حسن فلا بأس بالتطوع
~~قبل الفريضة، وإن كان خاف الفوت من أجل ما مضى من الوقت فليبدأ بالفريضة،
~~وهو حق الله، ثم ليتطوع بما شاء، الأمر موسع أن يصلي الانسان في أول دخول
~~وقت الفريضة النوافل إلا أن يخاف فوت الفريضة، والفضل إذا صلى الانسان وحده
~~أن يبدأ بالفريضة إذا دخل وقتها، ليكون فضل أول الوقت للفريضة، وليس بمحظور
~~عليه أن يصلي النوافل من أول الوقت إلى قريب من آخر الوقت) وهو دال على
~~المطلوب من وجوه حتى صدره مع التأمل، فلا يقدح فيه حينئذ احتمال كون قوله
~~(عليه السلام): (والفضل) إلى آخره من الكليني، مع أنه خلاف الظاهر.
# وابن مسلم في الحسن كالصحيح (2) قال للصادق (عليه السلام) أيضا: (إذا دخل
~~وقت الفريضة أتنفل أو ابدأ بالفريضة قال: إن الفضل أن تبدأ بالفريضة)
~~الحديث.
# والمناقشة فيه بأن الفضل يجامع الوجوب إذ هو غير الأفضل كما ترى، وقال
~~(عليه السلام) أيضا في خبر عمار (3): (إذا أردت أن تقضي شيئا من الصلاة
~~مكتوبة أو غيرها فلا تصل شيئا حتى تبدأ فتصلي قبل الفريضة التي حضرت ركعتين
~~نافلة، ثم اقض ما شئت) ولخبر منهال (4) قال: (سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن الوقت الذي لا ينبغي لي إذا جاء الزوال - أي نافلته كما أطلق
~~كذلك في غيره - قال: ذراع أو
# PageV07P243
# مثله) فإن في قوله فيه (لا ينبغي) اشعارا بالجواز مع تقرير الإمام (عليه
~~السلام) إياه، بل وفي ترديده (عليه السلام) بين الذراع والمثل، وإن قال في
~~الوافي: أراد به ما يقرب منه، فإنه يتفاوت بتطويل النافلة وتقصيرها، ومثله
~~صحيح عمر بن يزيد (1) سأل الصادق (عليه السلام) (عن الرواية التي يروون أنه
~~لا ينبغي أن يتطوع في ms02240 وقت فريضة ما حد هذا الوقت؟ قال: إذا أخذ المقيم في
~~الإقامة، فقال له: إن الناس يختلفون في الإقامة، قال: المقيم الذي تصلي
~~معه) بل مقتضاه أن أصل الرواية بلفظ (لا ينبغي) أو بمعناه المشعر بعدم
~~الحرمة، وليس المراد من قوله: (يروون) العامة، إذ الظاهر كما يستفاد من
~~غيره من الأخبار عدم وجود رواية لهم بهذا المعنى، على أن في تحديد ذلك كخبر
~~إسحاق بن عمار (2) المتقدم في ركعتي الفجر بما إذا أخذ المقيم المختلف غاية
~~الاختلاف كما اعترف به السائل ايماء ظاهرا إلى عدم الحرمة، بل وفي جوابه
~~(عليه السلام) أخيرا بأنه المقيم الذي تصلي معه، وهو غير مضبوط أيضا في
~~نفسه باعتبار الأحوال والأوقات، مع اقتضائه اختلاف التحديد بحسب اختلاف
~~المكلفين فيمن يصلون معه.
# ولموثق إسحاق بن عمار (3) (قلت: أصلي في وقت فريضة نافلة، قال: نعم في
~~أول الوقت إذا كنت مع إمام يقتدى به، فإذا كنت وحدك فابدأ بالمكتوبة) بناء
~~على إرادته وقت فضيلة الفريضة بعد مضي وقت النافلة كما هو المعهود من هذا
~~الاطلاق في غيره من النصوص، بل ينبغي الجزم بها هنا بملاحظة تفصيله في
~~الجواب، أو يريد
# PageV07P244
# نافلة غير الراتبة كما يومي إليه تنكيرها، ولموثق أبي بصير (1) عن الصادق
~~(عليه السلام) (إن فاتك شئ من تطوع النهار والليل فاقضه عند زوال الشمس،
~~وبعد الظهر عند العصر، وبعد المغرب، وبعد العتمة، ومن آخر السحر) بل لعله
~~قرينة على إرادة التطوع من صلاة النهار أيضا في صحيح ابن مسلم (2) (سألته
~~عن الرجل تفوته صلاة النهار قال: يقضيها إن شاء بعد المغرب، وإن شاء بعد
~~العشاء) والحسن كالصحيح (3) (سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن رجل فاتته
~~صلاة النهار متى يقضيها؟ قال: متى شاء، إن شاء بعد المغرب وإن شاء بعد
~~العشاء) بل ينبغي الجزم به بناء على المضايقة في قضاء الفرائض وترتب
~~الحواضر عليها، للقطع حينئذ بعدم إرادته منهما، على أن في ترك الاستفصال
~~فيه كفاية، ولخبر علي بن جعفر (4) المروي عن قرب الإسناد عن أخيه ms02241 موسى
~~(عليهما السلام) (سألته عن رجل نسي صلاة الليل والوتر ويذكر إذا قام في
~~صلاة الزوال قال: ابتدأ بالظهر، فإذا صلى صلاة الظهر صلى صلاة الليل، وأوتر
~~ما بينه وبين صلاة العصر أو متى أحب) ولصحيح سليمان بن خالد (5) (سألت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) عن رجل دخل المسجد وافتتح الصلاة فبينما هو قائم
~~يصلي إذ أذن المؤذن وأقام الصلاة قال: فليصل ركعتين، ثم ليستأنف الصلاة مع
~~الإمام، ولتكن الركعتان تطوعا) وللصحيح (6) عن الصادق (عليه السلام) (إذا
~~دخل المسافر مع أقوام حاضرين في صلاتهم فإن كانت الأولى فليجعل الفريضة في
~~الركعتين الأولتين، وإن كانت العصر فليجعل الأولين نافلة والأخيرتين
~~فريضة).
# PageV07P245
# قال في كشف اللثام: فإن هذه النافلة إما قضاء أو ابتداء، فإذا جاز ابتداء
~~النافلة وقت الفريضة فقضاؤها أولى، ثم قال: وفيه أنه لادراك فضيلة الجماعة
~~مع التجنب عن التنفل بعد العصر لكراهته، ثم النافلة ليست إلا الفريضة
~~المعادة، لكن قد يناقش باطلاق الخصم المنع، وكراهة العبادة لا تقدم على
~~الحرمة، وكون النافلة ليست إلا الفريضة المعادة - لأن الفرض بقاء العصر على
~~المسافر وقد جعلها في الركعتين الأخيرتين، فما صلاه من الركعتين الأولين
~~نفلا ليس إلا الفريضة المعادة، لعدم صلاحية الجماعة في غيرها، وإلا كان من
~~الشواذ التي يجب طرحها - لا يقتضي تخصيصا لأدلة حرمة التطوع في وقت الفريضة
~~بعد أن أطلقت الفتوى بمضمونها، وما في الرياض - من أنه لا ربط لهذا الصحيح
~~في المقام بناء على إرادة الفريضة المعادة، كما لا ربط للصحيح الذي قبله به
~~أيضا، لكون هذه النافلة مستثناة اجماعا كما سيأتي في محله إن شاء الله -
~~يدفعه أنه لا اجماع قطعا على خصوص مضمون الصحيح المزبور، وضرورة أن ما
~~ذكروه في بحث الجماعة من استحباب الإعادة لمن صلى وحده أعم من ذلك ومما لا
~~يستلزم تطوعا في وقت فريضة، كما إذا كان قد صلى الفرضين، أو أنه جعل ما
~~فعله منفردا نافلة على أحد الوجهين المذكورين هناك، أو غير ذلك، على أنك قد
~~عرفت اطلاق المانع، ms02242 وعدم إشعار في كلامه باستثناء مثل ذلك، كما أنه لا
~~اشعار في الأدلة الدالة على الجواز كهذين الصحيحين (1) وغيرهما به أيضا،
~~فجعلهما مخصصين ليس بأولى مما ستسمعه من حمل النهي عن التطوع على بيان
~~المرجوحية ونحوها مما لا ينافيهما، بل هذا أولى قطعا، كما أن تلك النصوص
~~الدالة على مشروعية جملة من النوافل في أوقات الفرائض التي أشرنا إليها في
~~أول البحث كذلك أيضا، فما في الرياض - من أنها لا ربط لها بالمقام أيضا،
~~لأنه
# PageV07P246
# ارتضاها الأصحاب واستثنوها بالخصوص - كما ترى، على أن أكثرها لم يتعرض
~~لها الأصحاب في كتب الفقه، وما تعرضوا له كالغفيلة ربما شكك فيها بعضهم،
~~على أن خلو هذه الأدلة وغيرها مع تعددها وكثرتها عن الإشارة بوجه من الوجوه
~~إلى التخصيص، وأنه مستثنى من تلك الكلية - أكبر شاهد عند الفقيه الماهر على
~~عدمه وعدم إرادة المنع من هذا النهي والنفي، خصوصا مع عدم صراحة شئ مما ذكر
~~في أدلة المنع فيه كي يرتكب لأجله أمثال ذلك، إذ هو ليس إلا أخبار (1)
~~الذراع والذراعين المتقدمة في نوافل الزوال التي لا صراحة فيها في الحرمة،
~~لاحتمال كون التقدير لرفع الكراهة، وللجمع بين فضيلتي الفريضة والنافلة،
~~ومفهوم قوله في بعضها " (2):
# (فإن لك) إلى آخره. مع أنه ضعيف جدا يمكن إرادة الرخصة المجردة عن تفويت
~~فضيلة أول وقت الفريضة وعن المرجوحية منه، وإلا بعض النصوص المتقدمة في
~~ركعتي الفجر التي قد عرفت معارضته فيها بما هو أقوى منه، وأنه لم يفت به
~~هناك إلا النادر، بل هي عند التأمل الجيد شاهدة للمختار هنا، ضرورة موافقة
~~مضمونها للنصوص المذكورة هنا حتى في معظم الألفاظ كقوله (عليه السلام) (3):
~~(لا صلاة نافلة حتى تبدأ بالمكتوبة) وغيره من أمر المقايسة ونحوها، والفرض
~~إرادة الكراهة منها هناك حتى من الخصم، إذ لم يحك الفتوى بها إلا من
~~الإسكافي والشيخ، بل قد عرفت أن الطباطبائي نفى الخلاف هناك أصلا، فليكن
~~المراد الكراهة هنا كذلك.
# ومنه يعلم حال استدلالهم هنا بالمروي (4) عن حبل المتين وغيره الموصوف
# PageV07P247
# بالصحة ms02243 وإن لم نتحققها عن زرارة قال: (قلت لأبي جعفر (عليه السلام) أصلي
~~نافلة وعلي فريضة أو في وقت فريضة قال: لا، إنه لا يصلي نافلة في وقت
~~فريضة، أرأيت لو كان عليك صوم من شهر رمضان كان لك أن تتطوع حتى تقضيه؟
~~قال: قلت: لا، قال: فكذلك الصلاة، قال: فقايسني وما كان يقايسني) إذ هو مثل
~~صحيحه المتقدم في ركعتي الفجر الذي قد عرفت تنزيله على غير الحرمة عند أكثر
~~الأصحاب وأن المقايسة تعليما لزرارة كيفية البحث معهم لو أرادوا انكار
~~المرجوحية، أو أرادوا لزوم الاتيان ببعض النوافل في أوقات الفرائض كنافلة
~~الفجر، أو نحو ذلك، بل لعله هو ذلك الخبر، ورواه هؤلاء بالمعنى كما يومي
~~إليه عدم وجوده في الكتب الأربع، فدعوى صراحة هذين الصحيحين في الحرمة من
~~جهة المقايسة والتنظير بما هي معلومة فيه - بل في الرياض الاجماع عليها فيه
~~على وجه لا يمكن حملها على الكراهة - في غاية الغرابة بعد أن وافق في ركعتي
~~الفجر اللتين ورد فيهما أحد هذين الصحيحين على جواز وقوعهما بعد الفجر،
~~خصوصا والمعلوم أن المراد بهذا القياس الذي بطلانه من ضروريات مذهبهم مجرد
~~الالزام به، وأن مقتضاه الحرمة على مذاقهم، بل لعل المراد التبكيت به في
~~بادئ النظر، وإلا فالمقيس النافلة في وقت الفريضة الظاهرة في الحاضرة سيما
~~مع قرينة السؤال، والمقاس عليه التطوع بالصوم لمن عليه قضاء شهر رمضان،
~~وكان الذي ينبغي قياس الشق الأول من السؤال عليه، اللهم إلا أن يريد به من
~~دخل عليه نفس شهر رمضان كما فهمه في الذخيرة مع حمل القضاء فيه على مطلق
~~الفعل والتأدية على ما هو المعروف في النصوص لا المقابل للأداء المشهور في
~~لسان المتشرعة، لكن فيه حينئذ أنه أيضا غير تام باعتبار عدم التمكن من
~~الجمع بين النفل والفرض في أيام شهر رمضان بخلاف ما نحن فيه من الصلاة، ومن
~~هنا يعلم كون المراد منه الالزام في بادئ النظر، والله أعلم. PageV07P248
# وسوى موثق ابن مسلم (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: ms02244 (قال لي رجل من
~~أهل المدينة: يا أبا جعفر مالي لا أراك تتطوع بين الأذان والإقامة كما يصنع
~~الناس؟
# فقلت: إنا إذا أردنا أن نتطوع كان تطوعنا في غير وقت فريضة، فإذا دخلت
~~الفريضة فلا تطوع) وهو - مع قراءة ما بعد (لا) فعلا لا اسما منصوبا كما
~~يشهد له السياق - لا صراحة فيه بالحرمة، بل ولا ظهور، بل لو قرئ اسما كان
~~المراد منه بمعونة السياق أيضا ذلك، مضافا إلى تعارف هذا التركيب في نفي
~~الكمال، وإلى إرادته من دخول الوقت شروع المؤذن في الأذان، وهو لا يقول به
~~الخصم، كما أنه لا يقول في شمول النهي لمثل الرواتب التي هي المراد على
~~الظاهر بهذا الخبر قبل مضي أوقاتها، وليس هو المانع هنا، بل شروع المؤذن في
~~الأذان، مع أنه جعل الحد لركعتي الفجر في خبر إسحاق ابن عمار المتقدم (2)
~~قول المؤذن: (قد قامت الصلاة) فتأمل جيدا. وسوى بعض النصوص (3) التي ستعرف
~~حالها في التطوع لمن عليه فائتة.
# ومن ذلك كله يعلم الحال في خبر أبي بكر (4) عن جعفر بن محمد (عليهما
~~السلام) (إذا دخل وقت صلاة مفروضة فلا تطوع) بل وخبر أديم بن الحر (5) عن
~~الصادق (عليه السلام) (لا يتنفل الرجل إذا دخل وقت فريضة - إلى أن قال -:
~~إذا دخل وقت فريضة فابدأ بها) إذ هما مع قصور سنديهما غير صريحين أيضا، فلا
~~بأس بحمل النهي والأمر فيهما وفي غيرهما كصحيحي زرارة (6) أيضا المروية
~~أحدهما في مستطرفات
# PageV07P249
# السرائر خصوصا بقرينة ما ذكرناه من الأدلة على الكراهة والندب الذين هما
~~من أشهر المجازات فيهما، بل ادعي مساواتهما للحقيقة، ويكون الحاصل ترجيح
~~مراعاة فضل أول الوقت للفريضة الذي هو كفضل الآخرة على الدنيا، بل خير
~~للمؤمن من ماله وولده، بل لا يقابله شئ أبدا، مع أنه لا بدل له، إذ غيره
~~أما أدنى منه فضلا، أو لا فضل فيه أصلا على النافلة التي لها بدل، وهو
~~القضاء، بل لعله أرجح منها ببعض الاعتبارات التي لا تنافي قاعدة رجحان
~~الأداء على القضاء، ms02245 ولهذا أمر أبو جعفر (عليه السلام) نجبة بهما (1) قال:
~~(قلت له: تدركني الصلاة فابدأ بالنافلة فقال: لا، ولكن أبدأ بالمكتوبة واقض
~~النافلة) ولعل هذا وشبهه هو السر في النهي عن التطوع في أوقات الفرائض كما
~~صرح به في الجملة موثق سماعة المتقدم (2) بل يومي إليه ظهور نصوص المنع أو
~~أكثرها في إرادة الوقت الفضيلي من وقت الفريضة لا ما يشمل الاجزائي، وهو
~~مضعف آخر لدلالتها على ما يقول الخصم.
# بل قد يومي إليه زيادة على ذلك وعلى خبر نجبة المتقدم آنفا خبر زياد بن
~~أبي عتاب (3) قال: (سمعت الصادق (عليه السلام) يقول: إذا حضرت المكتوبة
~~فابدأ بها، فلا يضرك أن تترك ما قبلها من النوافل) إذ الظاهر منه إرادة
~~إمكان جبر ضرر الترك بالقضاء، بخلاف عدم البدأة بالمكتوبة في أول الوقت،
~~فإنه ضرر لا جابر له، بل لعل في هذا التعليل في الخبر المزبور اشعارا أيضا
~~بالمختار، بل ما عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (4) في النهج (لا قربة
~~بالنوافل إذا أضرت بالفرائض) وقوله (عليه السلام) (5) أيضا: (إذا أضرت
~~النوافل بالفرائض فارفضوها) مبني على ذلك أو نحوه.
# PageV07P250
# فمن العجيب بعد ذلك كله المبالغة في الانكار من فاضل الرياض لهذا القول،
~~فتارة بدعوى الاجماع الممنوع أشد المنع عليه على خلافه، مع أنه لم يدعه أحد
~~قبله، نعم ظاهر المعتبر نسبته إلى علمائنا مشعرا به، مع أن الظاهر عدم
~~إرادته منه ذلك، بل مقصوده ذكر الشيخين وابني حمزة وإدريس إياه، كما حكى
~~عنهم غيره ذلك أيضا، وزاد نسبته له وللفاضل في أكثر كتبه، ومن المعلوم عدم
~~بلوغ ذلك حد الشهرة فضلا عن الاجماع كما هو واضح، وأخرى بحمل نصوصه على
~~التقية مستنبطا لها من صحيحي المقايسة (1) وموثق ابن مسلم (2) المتقدمة
~~التي هي في غاية البعد بالنسبة إلى أخبارهم كما اعترف هو بذلك في ركعتي
~~الفجر، وأنها لا ترتكب إلا عند الضرورات، مع امكان دعوى قرائن هنا تنفيها
~~أيضا، وأنهم) (عليهم السلام) لم يستعملوا التقية كما أومأ إليه موثق ابن
~~مسلم المزبور، إما لظهور ms02246 القياس الذي يمكن أن يفحم به الخصم أو لغيره، على
~~أنه يمكن كون مذهبهم في ذلك الجواز من غير كراهة، وأنه لا فرق بينهما في
~~وقت الفريضة وعدمها، فتأبى حينئذ الحمل عليها، ضرورة صراحة بعضها وظهور آخر
~~بخلافه، وثالثة بدعوى القصور في أسانيد البعض الذي هو غير قادح مع التعاضد
~~المزبور وكفاية البعض الآخر، ورابعة بدعوى عدم مقاومتها لأدلة المنع من
~~وجوه كالشهرة ونحوها، وقد عرفت أنها أولى منها بعدم المقاومة من وجوه لا
~~تخفى عليك بعد الإحاطة بجميع ما ذكرنا أو بعضه، لا أقل من اقتضاء العمل
~~بتلك طرح هذه أو كالطرح بخلاف العكس، فإن الكراهة مجاز شائع.
# كما أنه لا يخفى عليك أولوية جواز التطوع لمن عليه فائتة بناء على
~~المواسعة من
# PageV07P251
# الحاضرة، بل لعل الجواز ظاهر المتن والقواعد، بل صرح به الصدوق في ركعتي
~~الصبح الفائتة مع الفريضة، بل حكاه في الذخيرة عن ابن الجنيد والشهيدين، بل
~~لعله ظاهر الكليني أيضا وغيره ممن روى أخبار نوم النبي (صلى الله عليه
~~وآله)، خصوصا مع قوله كالصدوق فيما حكي عنهما أن الله أنام النبي (صلى الله
~~عليه وآله) عن صلاة الصبح رحمة للأمة، بل لعله ظاهر الأكثر أيضا كما اعترف
~~به في كشف اللثام، حيث اعتبروا في الرخصة عدم دخول وقت الفريضة الذي هو
~~ظاهر في الحاضرة، بل لعل أكثر النصوص كذلك، فيستفاد منها حينئذ ولو
~~بالمفهوم جوازه في غيرها، مضافا إلى بعض الأدلة التي مرت عليك سابقا،
~~كعمومات القضاء في أي ساعة وغيرها، وإلى خصوص خبر أبي بصير (1) سأل الصادق
~~(عليه السلام) (عن رجل نام عن الصلاة حتى طلعت الشمس فقال: يصلي الركعتين
~~ثم يصلي الغداة) والأخبار (2) المشتملة على رقود النبي (صلى الله عليه
~~وآله) عن صلاة الصبح ونافلتها، وأنه قضاهما مقدما للنافلة على الفريضة،
~~سيما صحيح زرارة (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) منها المشتمل على قصته مع
~~الحكم ابن عتيبة وأصحابه، وأنه لما ذكر له قضاء النبي (صلى الله عليه وآله)
~~كذلك قال له:
# نقضت حديثك الأول ms02247 مشيرا به إلى ما رواه زرارة لهم أيضا عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) (إذا دخل وقت صلاة مكتوبة فلا صلاة نافلة حتى تبدأ بالمكتوبة) فحكى
~~ذلك لأبي جعفر (عليه السلام) فقال له: (ألا أخبرتهم أنه قد فاته الوقتان
~~جميعا، وأن ذلك كان قضاء من رسول الله (صلى الله عليه وآله).
# والمناقشة في هذه الأخبار باحتمال كون الركعتين اللتين صلاهما النبي (صلى
~~الله عليه وآله)
# PageV07P252
# فريضة فائتة لا نافلة، وبمنافاتها لمرتبة النبوة يدفعها ظهور بعضها أو
~~جميعها بل صراحة آخر في التطوع، وعدم إحاطة العقل بحكم ذلك ومصالحه، وقد
~~ذكرنا بعض الكلام فيه في باب القضاء، ولعله لذا لم أقف على راد لها من هذه
~~الجهة كما اعترف به في الذكرى، ونحوها المناقشة فيه وفي سابقه أيضا باحتمال
~~حملها على منتظر الجماعة المغتفر له ذلك بالنسبة إلى الحاضرة فضلا عن
~~الفائتة، ضرورة عدم اشعار في خبر أبي بصير بذلك، بل لعل ظاهره خلافه، لعدم
~~تعارف انعقاد الجماعة للقضاء، خصوصا عند طلوع الشمس، والتأخير في هذه
~~النصوص من النبي (صلى الله عليه وآله) لا من المأمومين، وفي استحبابه
~~لانتظار الجماعة كالمأمومين نوع تأمل وإن نص عليه بعضهم فيما يأتي، إلا أنه
~~على كل حال فالتأخير في نفسه مستحب، وهو غير التنفل، كما هو مضمون هذه
~~النصوص، بل في بعضها أنه هو (صلى الله عليه وآله) أمرهم بصلاة الركعتين،
~~لكن في الرياض بعد أن اعترف أن ظاهر النافع وغيره من الجماعة الجواز قال:
~~(إن الأشهر الأظهر عدم الفرق وأنه يحرم عليه أيضا ذلك - إلى أن قال -:
~~وبالجملة لم يعرف قائل بالفرق بين المسألتين فيما أجده) وفيه أنه وإن كان
~~المتجه على مذهبه من المضائقة عدم الجواز، بل وأولى من الحاضرة، إلا أن
~~ظاهر دعواه عدم الفرق، والفارق بين المسألتين حتى على المواسعة تبعا للشهيد
~~الثاني في الروض محل منع، وإن كان القول بعدم الجواز أيضا من القائلين
~~بعدمه في الحاضرة ممكنا أيضا، بل حكى عن النهاية والمنتهى والتذكرة التصريح
~~به، بل عن حواشي ms02248 الشهيد في بحث القضاء سأله أي فخر المحققين على الظاهر هل
~~هنا خلاف أي في عدم جواز النافلة لمن عليه فريضة؟ فقال: لا، لعموم لا صلاة
~~لمن عليه صلاة، بل عن جماعة كثيرين التصريح أيضا في بحث القضاء بأن من تلبس
~~في نافلة ثم ذكر أن عليه فريضة أبطلها واستأنف، بل قيل: إنه يظهر من
~~القواعد الاجماع على ذلك. PageV07P253
# ولعله يومي إلى المنع أيضا صحيح زرارة (1) المشتمل على المقايسة، بل قد
~~يدعى ايماء الجواب فيه إلى تناول لفظ وقت الفريضة للفائتة أيضا، وخبر آخر
~~(2) له أيضا (لا يتطوع بركعة حتى يقضي الفريضة كلها) والمرسل (3) (لا صلاة
~~لمن عليه صلاة) وخبر يعقوب بن شعيب (4) سأل الصادق (عليه السلام) (عن الرجل
~~ينام عن الغداة حتى تبزغ الشمس، أيصلي حين يستيقظ أو ينتظر حتى تنبسط
~~الشمس؟ فقال: يصلي حين يستيقظ، قال: يوتر أو يصلي الركعتين؟ قال: يبدأ
~~بالفريضة) لكن قد عرفت الكلام في صحيح زرارة، بل قد عرفت امكان اختصاص
~~الثاني منهما فضلا عن الأول بالحاضرة كما مال إليه في الذخيرة، قال: وقوله
~~فيه: (علي فريضة) وإن كان ظاهره عموم القضاء والأداء لكن وقوع الرواية على
~~هذا الوجه غير معلوم لمكان الترديد، وعلى هذا يكون المراد من شهر رمضان
~~الأداء وإن كان فيه نظر واضح، لظهوره في أن (أو) فيه لتقسيم المسؤول عنه لا
~~للترديد في السؤال، فالأولى حينئذ دعوى اختصاص الجواب بالحاضرة كما سمعته
~~منا سابقا، وأما خبره الآخر فمع معارضته بغيره، خصوصا ما دل على افتتاح
~~القضاء بركعتين تطوعا كموثق سماعة (5) المتقدم سابقا، وجريان بعض ما ذكرنا
~~في الحاضرة فيه يمكن إرادة الفعل من لفظ القضاء فيه، كما أنه يمكن حمل
~~النفي فيه على إرادة الكمال من جهة شدة استحباب المبادرة إلى الفائتة.
# ومنه يعلم الحال في المرسل الذي بعده، سيما مع عدم القائل بعمومه، وطعن
~~فيه في الروض بأنه لم يثبته الأصحاب من طريقهم، وإنما أورده الشيخ في
~~المبسوط والخلاف
# PageV07P254
# ولم يذكره في كتابي الأخبار، بل ويعلم الحال أيضا في ms02249 خبر يعقوب بن شعيب،
~~ولا ينافيهما وقوع ذلك من النبي (صلى الله عليه وآله)، ضرورة اختلاف ذلك
~~باختلاف المرجحات، فتارة يرجح مثلا المبادرة، وأخرى التطوع لمكان انتظار
~~الجماعة مثلا، أو غيرها من المرجحات الأخر، وعلى هذا يمكن التوقف في
~~الكراهة هنا فضلا عن أصل الجواز، وإن ذكرها غير واحد من الأصحاب حملا لهذا
~~النهي والنفي عليها، إلا أنه يمكن استفادة عدمها من صحيح زرارة المشتمل على
~~قصة الحكم بن عتيبة، ضرورة ظهور كلام الإمام (عليه السلام) بل صراحته في
~~عدم اندراج حكم الفائتة في الحاضرة، والفرض أن حكمها الكراهة على المختار،
~~فليس إلا نفيها هنا، كي يتجه الفرق بينهما، إذ احتمال الشدة والضعف في غاية
~~البعد، والأمر سهل، خصوصا في مثل هذه الكراهة المتعلقة بالعبادة، هذا.
# وينبغي القطع بانتفائها فضلا عن الحرمة في التطوع لمن كان عليه قضاء
~~للغير بإجارة، لانصراف الأدلة عدا المرسل الذي لم يجسر على الفتوى بمجرده
~~إلى غيره، خصوصا بعد ما عرفت من شدة المبالغة في أمر التطوع والحث عليه،
~~على أن مقتضاه ذلك أيضا في كل من اشتغلت ذمته بصلاة بنذر أو أمر سيد أو
~~والد أو إجارة على عمل اشترطت صحته بها، أو تعارف دخولها فيه، أو غير ذلك،
~~وهو في غاية الاشكال، خصوصا إذا أريد من الصلاة المنفية ما يشمل الرواتب في
~~مواقيتها، اقتصارا فيها على مزاحمتها لخصوص فرائضها دون غيرها، والاعتماد
~~في جميع ذلك على عموم مثل هذا المرسل كما ترى، بل هو أشبه شئ بدعوى جريان
~~جميع ما ذكرناه من البحث في غير الصلاة من التطوعات مما هو معلوم خلافه،
~~اعتمادا على نفيه الشامل لجميع الأفراد في وقت الفريضة.
# نعم لا ينبغي الفرق في الحكم المزبور كراهة أو تحريما بين ذوات الأسباب
~~وغيرها كما صرح به في الروضة، ولا بين الرواتب وغيرها كما صرح به في غيرها
~~إلا PageV07P255
# في الوقت الذي اقتطعه الشارع لها من وقت الفريضة، لتواتر الأخبار (1) به
~~بل كاد يكون من الضروريات، ولعله هو الذي يريده البعض في ms02250 استثناء الرواتب
~~من هذا الحكم لا مطلقا، ضرورة صيرورتها في غيره قضاء، فيندرج في تلك الأدلة
~~المزبورة السالمة عن المعارض المذكور فيه، بل في كثير منها أو بعضها إرادة
~~الرواتب، وإلا كان من الأقوال الغريبة، وما أبعد ما بينه حينئذ وبين ما
~~يحكى عن البعض هنا من ترجيح فعل الفريضة في أول الوقت على فعل النافلة،
~~تمسكا ببعض النصوص (2) السابقة الآمرة بفعل الفريضة فيه وقضاء النافلة بعد
~~ذلك وإن اشتركا معا في الغرابة، أما الأول فلما عرفت، وأما الثاني فلتواتر
~~النصوص (3) عنهم (عليهم السلام) فعلا وقولا بخلافه، كالسيرة القطعية وفتاوى
~~علماء الملة الحنيفية، فيكون المراد حينئذ من أول الوقت المزبور بالنسبة
~~إلى المتنفل ما بعد وقت النافلة كالذراع والذراعين ونحوهما، والله أعلم.
# ولو نذر التطوع أو وجب عليه بسبب من الأسباب خرج عن موضوع المسألة، لتغير
~~الوصف الذي هو المدار، إذ احتمال الاكتفاء بما كان عليه قبل الوصف من
~~التطوع في غاية البعد، نعم ينبغي تقييد النذر مثلا بما إذا لم يقيده في وقت
~~ما هو متلبس به من الحاضرة أو الفائتة، بل نذره مطلقا وإن كان قد صدر النذر
~~منه في وقت خطابه بهما إلا أنه أوقعه مطلقا، واحتمال الاجتزاء به حتى مع
~~التقييد المزبور لتغير الوصف أيضا يدفعه منع تأثير النذر لزومه كي يتبدل
~~الوصف، لاشتراطه بالمشروعية قبل النذر، وهي مفقودة في المقيد ضرورة بناء
~~على الحرمة، فتأمل جيدا.
# PageV07P256
# (وأما) النظر في (أحكامها) أي المواقيت الذي هو أحد شقي المقدمة الثانية
~~(ففيها مسائل) قد تقدم الكلام مفصلا في باب الحيض في معظم ما يتعلق ب‍
~~(الأولى) وهي (إذا حصل) للمكلف (أحد الأعذار المانعة من) التكليف ب‍
~~(الصلاة كالجنون والحيض) والاغماء ونحوها (وقد مضى من الوقت مقدار) أقل
~~الواجب من (الطهارة) المكلف بها في مثل ذلك الوقت خاصة أو هي مع سائر
~~الشرائط (و) مقدار (أداء الفريضة) كذلك ولم يكن قد فعل (وجب عليه قضاؤها)
~~بلا خلاف ولا اشكال (ويسقط القضاء إذا كان دون ذلك على الأظهر) الأشهر، بل ms02251
~~المشهور بل المجمع عليه نقلا إن لم يكن تحصيلا، خلافا للمحكي عن ظاهر ابني
~~الجنيد وبابويه والمرتضى، ولا فرق في ذلك بين أول الوقت وأثنائه بمعنى أنه
~~لو أفاق المجنون مثلا في الأثناء ثم جن أو أغمي عليه في الوقت اعتبر في
~~وجوب القضاء عليه اتساع زمن الإقامة لادراك الصلاة والطهارة أو سائر
~~الشرائط (ولو زال المانع فإن أدرك) من آخر الوقت ما يسع (الطهارة) خاصة أو
~~مع سائر الشرائط على القولين (و) مسمى ال‍ (ركعة من الفريضة) الذي يحصل
~~برفع الرأس من السجدة الأخيرة على الأصح كما تسمع الكلام فيه في مبحث الخلل
~~من الكتاب (لزمه أداؤها) وفعلها لعموم (من أدرك) وغيره مما هو مذكور في باب
~~الحيض، فلاحظ (ويكون) بذلك (مؤديا) لا قاضيا ولا ملفقا (على الأظهر) الأشهر
~~بل المشهور، بل عن الخلاف الاجماع عليه، وهو الحجة بعد كون الصلاة على ما
~~افتتحت عليه، وبعد وجود خاصية الأداء فيه، ضرورة ظهور نص ادراك الركعة
~~وغيره مما دل على الحكم المزبور في ذلك، أقصاه صيرورة الخارج وقتا
~~اضطراريا، وفي أنه بمنزلة الاختياري المقتضية باطلاقها المشاركة في الأحكام
~~التي منها نية الأداء، وإنكار ظهور النص المزبور فيما ذكرنا مكابرة، بل
~~يكفي فيه أن ادراك القضاء لا يشترط فيه ادراك PageV07P257
# الركعة، وأن أخبار القضاء (1) لا تشمله، بل ولا صالحة لتناوله بالخصوص،
~~كما يشهد له القطع حتى من الخصم بعدم جريان جميع أحكام القضاء عدا النية
~~عليه أو أكثرها، بخلاف ما لو أدرك أقل من ركعة فإنه جميعها من الترتيب على
~~الفائتة السابقة وغيره جارية عليها، إذ لا خلاف عندنا كما في كشف اللثام في
~~كونها حينئذ قضاء.
# خلافا للمحكي عن المرتضى فقضاء، لأن خروج الجزء يوجب خروج المجموع، ولأن
~~الركعة المدركة وقعت في وقت الركعة الثانية عند التحليل، ولصدق عدم فعلها
~~في الوقت مع ملاحظة التمام، بل بها يصدق الفوات أيضا، وللمحكي عن غيره
~~فركبها منهما، نظرا إلى كونها كذلك في الواقع، فهو مقتضى العدل فيها فيجدد
~~النية حينئذ في الركعة ms02252 الثانية، أو يكتفي بالتوزيع في ابتداء النية، وهما
~~معا ضعيفان، لما عرفت من ظهور الأدلة في أن دخول هذا الجزء موجب لدخول
~~الجميع لا العكس، والأولى والثانية وقعتا في الوقت وما هو بمنزلته شرعا،
~~فلا يقدح الصدق المزبور بعد كون المراد منه الوقت حقيقة لا ما يشمل ما كان
~~بمنزلته، وإلا كان كاذبا، ومن ذلك ظهر فساد التلفيق المزبور، بل يمكن دعوى
~~عدم مشروعية مثله، ضرورة كون المستفاد من الأدلة إما قضائية وإما أدائية،
~~لكن يسهل الخطب في ذلك عدم فائدة معتد بها عدا الالتزام بيمين ونحوه معلقا
~~على الأداء والقضاء، إذ التعرض في النية لأحد الأمرين غير واجب عندنا،
~~وترتب الفائتة السابقة عليها كما في كشف اللثام والذكرى وحواشي الشهيد
~~الثاني على القواعد مقطوع بعدمه وإن قلنا أنها قضاء، للاجماع كما في
~~المدارك على تقديم المدرك من وقتها ركعة عليها على كل حال.
# (و) حينئذ ف‍ (لو أهمل) ولم يفعل مع الادراك المذكور ولم يطرأ في الوقت
~~المسقط من الجنون أو الحيض (قضى) واجبا على الأقوال الثلاثة، ووجهه واضح،
# PageV07P258
# (ولو أدرك قبل الغروب أو قبل انتصاف الليل إحدى الفريضتين لزمته تلك لا
~~غير) لاستحالة التكليف بهما معا في وقت لا يسعهما، ولأن المختار عندنا
~~اختصاص الوقت من الأخير في الأخيرة، فلو أدرك قبل الغروب مقدار أربع ركعات
~~خاصة في الحضر أو ركعتين في السفر وجبت العصر خاصة عندنا، وهو مع وضوحه
~~منصوص (1) وللشافعي فيما حكي عنه قول بوجوبهما إذا أدرك ركعة من العصر،
~~وآخر إذا أدرك ركعة وتكبيرة، وآخر إذا أدرك الطهارة وركعة، والكل باطل
~~عندنا وإن كان ربما توهم بعض النصوص (2) وجوبهما بادراك شئ من اليوم، وحملت
~~على ادراك وقتهما، وكان اطلاق المصنف إحداهما ظاهر في القول بالاشتراك،
~~بناء على مشروعية التخيير له بين الفرضين على هذا التقدير، إلا أن يريد
~~إحداهما المعينة، لكن هي الأولى على الاشتراك كما جزم به في المدارك
~~لسبقها، وتوقف صحة الثانية عليها عند التذكر، والثانية على الاختصاص،
~~فالاطلاق حينئذ يتأتى على المذهبين. ms02253
# (وإن أدرك الطهارة وخمس ركعات قبل المغرب لزمته الفريضتان) لعموم (3) (من
~~أدرك) وغيره مما مر في باب الحيض، لكن مقدار الأربع من الخمس في الأصل
~~للظهر، أو مقدار ما عدا الأولى للعصر وإن زاحمها الظهر فيها وجهان كما في
~~القواعد وغيرها من الخلاف السابق، إذ على القول بأداء الجميع يكون مقدار
~~ثلاث وقتا اضطراريا للظهر، وعلى الآخرين للعصر، قيل: وتظهر الفائدة في
~~المغرب والعشاء، فعلى الأول يجبان معا لو أدرك أربع ركعات من الانتصاف كما
~~عن بعض العامة التصريح به، مخرجا له على أنه إذا أدرك خمسا من الظهرين مثلا
~~تكون الأربع للظهر لسبقها، ووجوب تقديمها عند الجمع، ولأنه لو لم يدرك سوى
~~ركعة لم يجب الظهر، ولو أدرك أربعة معها
# PageV07P259
# وجبت، فدل على أن الأربع لها، وعارضوه بأن الظهر هنا تابعة للعصر في
~~الوقت واللزوم، فإذا اقتضى الحال ادراك الصلاتين وجب أن يكون الأكثر في
~~مقابلة المتبوع والأقل في مقابلة التابع، فيكون الأربع للعصر.
# ولا يخفى عليك أن هذه الخرافات لا تناسب مذهب الإمامية المهتدين بأنوار
~~الأئمة الهداة (عليه السلام)، وكان الحري بأصحابنا عدم ذكرها منسوبة إليهم
~~في كتبهم فضلا عن ذكرها فيما لهم من الاحتمالات، أما أولا فلأن ما دل على
~~اختصاص العصر بأربع للحاضر مثلا يجب أن لا يخرج ذلك الوقت عن الوقتية
~~باعتبار ما، ووقوع شئ من الظهر فيه لا يصيره وقتا له، كما في ثلاث العصر
~~وواحدة الصبح بعد طلوع الشمس، ففي الفرض أدرك ركعة من آخر وقت الظهر
~~فاستتبعت ثلاثا من وقت العصر، لقوله (عليه السلام): (من أدرك) كما أن العصر
~~استتبعت ثلاثا من وقت المغرب لذلك ولعله هو الذي يريده في المدارك بقوله:
~~(إن الحكم بتقديم الأولى يستدعي كون ذلك القدر من الزمان الواقعة فيه وقتا
~~لها قطعا، وإن كان بعضه وقتا للعصر لولا ادراك الركعة، لا أنه يريد كون
~~مقدار الأربع للظهر مثلا محافظة على الوقت المضروب لها شرعا، إذ التحقيق
~~كما عرفت أن الأربع الأخيرة للعصر وإن زاحمها الظهر بثلاث منها، ms02254 فصار في
~~حكم وقتها، مضافا إلى نصهم (عليه السلام) (1) على ذلك فيه في العشاء، ومنه
~~يستفاد اختصاص العصر بها أيضا، مع أنه منصوص (2) أيضا.
# وأما ثانيا فلأنه لو سلمنا أن الأربع للظهر مثلا فلا ريب أيضا في اشتراطه
~~ببقاء ركعة، أما في مثل أربعة العشاء فلم يبق للمغرب شئ كي يحتمل كون
~~الثلاث لها، نعم بناء على اشتراك الوقت يمكن دعوى وجوبهما معا حينئذ،
~~لتمكنه منهما معا أداء على
# PageV07P260
# المختار وعدمه (1) وإن بقي الاشتراك، لأنهما إن صليتا صار العشاء قضاء أو
~~مركبة أو مؤخرة إلى الوقت الاضطراري اختيارا، ولا ريب في حرمته، واحتمال أن
~~التأخير اضطراري، لمكان المغرب الذي يجب على المكلف أداؤها مع امكانه يدفعه
~~أنه لا دليل على وجوبها في هذا الحال كي يكون عذرا في التأخير، لعدم
~~اندراجه في عموم (من أدرك ركعة) قطعا وفيه أنه يكفي دليل أصل وجوبها سابقة
~~على العشاء مع صلاحية الوقت بل يمكن دعوى وجوبها دون العشاء بناء على
~~الاشتراك فيما لو بقي ركعة فضلا عن الأربع، فالمتجه حينئذ عليه وجوب
~~الفرضين دون الاختصاص، فبناء المسألة على ذلك أولى من بنائها على ما عرفت.
# وأما ثالثا فلعدم التلازم بين القول بالأدائية وبين القول بكون الأربع
~~للظهر أصالة، إذ هي تأتي على ذلك وعلى كونه بمنزلة الوقت شرعا، كما أنه لا
~~تلازم بين القول بالقضائية أو التركيب وبين القول بكونها للعصر أصالة، إذ
~~لعله يخص ذلك في المدرك خمسا بالأخيرة التي صار ادراك وقتها بسبب الركعة،
~~لا الأولى التي أوجبها أصل الأمر بها دون ادراك ركعة من وقتها، فيكون
~~اختصاص العصر عنده بالأربع إذا بقي من الوقت مقدارها خاصة، فتأمل جيدا
~~والله أعلم.
# المسألة (الثانية الصبي المتطوع بوظيفة الوقت) بناء على شرعية أفعاله
~~(إذا بلغ) في أثناء صلاته أو بعد الفراغ منها (بما لا يبطل الطهارة) كالسن
~~(والوقت) الذي يتمكن من أداء الفعل فيه ولو اضطرارا (باق استأنف) صلاته
~~(على الأشبه) الأشهر، بل في المدارك نسبته إلى خلاف الشيخ وأكثر الأصحاب،
~~للعمومات التي ms02255 لم يخرج عن مقتضاها بفعله الأول الذي هو مقتضى أمر آخر
~~غيرها، ضرورة عدم كون المراد بشرعية أفعاله أن الأمر في قوله تعالى (2):
~~(أقيموا الصلاة) ونحوه
# PageV07P261
# مما هو ظاهر في المكلفين مراد منه الندب بالنسبة إليه، وإلا كان مستعملا
~~في الحقيقة والمجاز، بل المراد استحباب متعلقه بأمر آخر غيره، فيكون اللذان
~~تواردا على الصبي في الفرض أمرين ندبيا وايجابيا، ومن المعلوم عدم اجزاء
~~الأول عن الثاني، بل لو كان حتميا كان كذلك أيضا، لأصالة تعدد المسبب بتعدد
~~السبب، خصوصا في مثل المقام الذي منشأ التعدد فيه اختلاف موضوعين، كل منهما
~~تعلق به أمر، وهما الصبي والبالغ، فما يحكى عن ظاهر المبسوط من الاجتزاء
~~بالاتمام عن الاستيناف ضعيف جدا.
# واضعف منه احتجاجه له في المختلف بأنها صلاة شرعية يجب اتمامها للآية،
~~وإذا وجب سقط الفرض بها، لاقتضاء الأمر الاجزاء، وفيه أولا امكان منع
~~شرعيتها باعتبار كون المصحح لها سابقا أنها نافلة وقد انقطع ذلك هنا، ضرورة
~~دوران نفليتها على الصبا، فشرعيتها حينئذ بالنسبة إلى ذلك كتمرينيتها تنقطع
~~بالبلوغ، وإن احتمل المحقق الثاني وتبعه غيره اتمامها على التمرينية أيضا
~~عند عدم معارضة الصلاة لها، نظرا إلى أن صورة الصلاة كاف في صيانتها عن
~~الابطال، وإلى أنها افتتحت على حالة لم يتحقق الناقل عنها كما هو الفرض،
~~فيستصحب ما كان، وافتتاحها غير مندوبة لا ينافي اتمامها مندوبة بعد أن كان
~~المانع من ندبيتها قبل عدم التكليف، وقد زال ببلوغه، وصار التمرين ممتنعا،
~~فاتمامها لا يكون إلا مستحبا، وهو كما ترى، وثانيا إمكان منع عموم الآية
~~للنافلة لما ستعرفه من النزاع فيه في محله، وثالثا إمكان منع أنه ابطال، بل
~~أقصاه كونه بطلانا، ورابعا أن امتثال الأمر يقتضي الاجزاء عن خصوص الأمر
~~بالاتمام لا أمر الصلاة، وهما متغايران قطعا.
# فالأولى الاستدلال له بما أومأنا إليه سابقا من امكان دعوى اتحاد المكلف
~~به وإن اختلفت صفته في الوجوب والندب في الحالين، وإن كان هو ممنوعا عليه
~~كما عرفت، وبالحمل على من بلغ في الحج قبل ms02256 الموقف وإن كان هو قياسا على
~~المنصوص، مع الفارق PageV07P262
# من الاجماع والحرج وانفراد كل من الأفعال بالحج، ولذا يجب انفراده بنية،
~~وعليه لا فرق حينئذ بين الأثناء وما بعد الفراغ، بخلاف ما ذكره العلامة
~~دليلا وما ذكرناه نحن ثانيا، فإنه خاص بالأول، لكن يسهل الخطب في ذلك ضعف
~~هذا الخلاف، بل لعل الشيخ غير مخالف، إذ لم يحك عنه سوى ايجاب الاتمام على
~~البالغ في الأثناء، وهو كما ترى أعم من ذلك، اللهم إلا أن يكون أوجب
~~الاتمام عليه وإن اقتضى عدم التمكن بعد من الاستيناف لضيق الوقت، إذ لا يتم
~~حينئذ إلا على الاجتزاء به عن الاستيناف، مع امكان دعوى أن الاتمام للنهي
~~عن الابطال لا للاجتزاء، أقصاه دوران الأمر عند البلوغ بين قطع ما هو متلبس
~~به من النافلة، والفرض حرمته، وبين ترك الصلاة، ولا ريب في تعين الثاني
~~عليه، لاشتراط وجوبها بالتمكن المفقود، إذ الممنوع شرعا كالممنوع عقلا،
~~اللهم إلا أن يقال أن امتناع الصلاة عليه موقوف على النهي عن الابطال سابقا
~~على فعل الصلاة، وليس، ضرورة اتحاد زمان توجه الأمر والنهي إليه بالبلوغ
~~الذي هو سبب تعلق هذه الخطابات ونحوها به، فمقتضى القاعدة التخيير إن لم
~~يحصل إمارة معتد بها شرعا تعين أحدهما، ولعلها هنا بالنسبة إلى الصلاة،
~~نظرا إلى الأهمية وغيرها، وإلا فالتخيير، لكنه عند التأمل مما يقتضي وجوده
~~عدمه، إذ متى فرض جواز قطع النافلة له وجبت الصلاة، لعدم المانع حينئذ، إلا
~~أن يكون المراد بالتخيير ما هو في التكليف لا المكلف به، بناء على عدم حصر
~~ذلك في تعارض الأخبار خاصة، بل هو كتخيير الحائض في تحيضها بالسبعة
~~والثلاثة مثلا من الشهرين، أو يقال إن التخيير ما أثبتناه إلا بعد رفع
~~مقتضى كل من الأمر والنهي مما تضادا فيه، فالإذن بالقطع ثبت مع الإذن بترك
~~الصلاة دفعة، فإن اقتضى ذاك وجوب الصلاة فليقض الإذن بتركها تعين وجوب
~~الاتمام، لعدم المقتضي حينئذ للقطع، ولتمام البحث في المسألة ونظائرها مقام
~~آخر، لكن على كل حال ms02257 ليس في المحكي عن الشيخ تصريح بالاجتزاء، PageV07P263
# بل ولا ظهور، كما أنه لا ظهور في الأمر بالاستيناف بمجرده من المصنف
~~والفاضل وغيرهما بالقطع مع السعة، بل ولا مع الضيق، بل أقصاه بيان عدم
~~الاجتزاء بفعله عن الإعادة مع التمكن ولو بادراك ركعة مع الطهارة مثلا.
# نعم قد يستفاد ذلك من قول المصنف: (وإن بقي من الوقت دون الركعة بنى على
~~نافلته) وجوبا على المحكي عن المبسوط، لأنها الصلاة عنده، أو على القول
~~بحرمة قطع النافلة بناء على أنها نافلة وإن بلغ في أثنائها، وندبا بناء على
~~عدم الحرمة، أو على التمرينية في وجه سمعته من جامع المقاصد وغيره فيما
~~تقدم (و) على كل حال إلا على المحكي عن المبسوط (لا يجدد نية الفرض) حيث
~~حصر البناء على النافلة الذي هو بمعنى عدم القطع فيما لو بقي دون الركعة،
~~ومقتضاه عدم البناء عليها إذا كان الباقي ركعة مثلا، وهو عين ما ذكرناه من
~~مسألة التعارض، ويكون اختياره القطع حينئذ ترجيحا للأمر بالصلاة على النهي
~~عن الابطال، أو لعدم حرمة قطع النافلة، أو لأن ضيق الوقت يكشف عن وقوع
~~النافلة في غير وقتها، فيكون عدم انعقاد أصلا لا بطلانا فضلا عن الابطال،
~~كمن ظن سعة الوقت من المكلفين فشرع في نافلة ثم تبين له في أثنائها ضيق
~~الوقت، فإنه لا ريب في وجوب الشروع في الصلاة عليه، كما أنه لا ريب في عدم
~~كونها من موضوع التعارض، لكن قد يناقش في الأخير بوضوح الفرق بين المكلف
~~المشتبه وبين من حدث تكليفه الذي لا اشتباه فيه ولا تبين خطأه.
# ثم لا يعتبر في الاستيناف أزيد من ادراك الركعة إذا فرض احرازه الطهارة
~~كما عن التذكرة التصريح به هنا، أو هي مع باقي الشرائط على القول الآخر،
~~ولا يجب عليه استيناف الطهارة بناء على المعنى المعروف من شرعية عباداته،
~~لارتفاع الحدث بالطهارة المندوبة عندنا كالواجبة، نعم هو متجه بناء على
~~التمرين، لعدم تأثيرها حينئذ، PageV07P264
# ولعله لذا اعتبر في كشف اللثام سعة الوقت لادراك الركعة ms02258 والطهارة وإن كان
~~متطهرا سابقا، وفاقا لما حكاه عن البيان والذكرى والتحرير والمنتهى وجامع
~~المقاصد وغيرها، كما أن القول بالاستيناف متجه عليه أيضا، سواء في ذلك
~~الأثناء أو ما بعد الفراغ، بل وعلى الشرعية أيضا لو كان البلوغ في الأثناء
~~بما هو مبطل كالانزال، والوجه في الجميع واضح، كوضوح مساواة الصبية للصبي
~~في ذلك كله، والله أعلم.
# المسألة (الثالثة إذا كان له طريق إلى العلم بالوقت) مشاهدة كان أو غيرها
~~(لم يجز التعويل على الظن) لأصالة حرمة العمل به حينئذ المشهورة في ألسنة
~~العلماء المستفادة من النهي عن اتباعه كتابا (1) وسنة (2) وغيره، وإليها
~~أشار الطباطبائي بقوله في منظومته:
# وكل من أمكنه العلم فلا * يبن على الظن لأصل أصلا ولتوقف نية القربة
~~والبراءة عن الشغل والحكم باندراجه في المطيعين الممتثلين لأوامر رب
~~العالمين وأوليائه الغر الميامين (عليه السلام) عليه، وللاجماع المحكي على
~~لسان غير واحد إن لم يكن المحصل المعتضد بالشهرة العظيمة، بل بعدم الخلاف
~~فيه فيما أجد كما اعترف به غير واحد أيضا سوى ما يحكى عن ظاهر الشيخين من
~~اطلاق الاجتزاء به، مع أن المنساق منه حال عدم التمكن، بل اطلاق المفيد
~~منهما غير مساق لذلك، كما أن اطلاق الطوسي في نهايته التي هي غالبا متون
~~أخبار وغير معدة للفتوى ظاهر في إرادة بيان انحصار صحة الصلاة في العلم
~~والظن، وأنها بدونهما لا تصح وإن كان اعتبار الثاني إذا لم يتمكن من الأول،
~~لا أنه يكفي الحاصل منهما على كل حال، ولتظافر النصوص (3)
# PageV07P265
# أو تواترها بالمحافظة على معرفة المواقيت وملاحظتها وكيفية معرفتها وطرق
~~العلم بصيرورتها على وجه ظاهر في إرادة العلم بصيرورتها، بل هو صريح بعضها،
~~خصوصا الوارد في الفجر والزوال الناهي عن الصلاة قبل التبين (1)، كالآية
~~(2) الذي هو بمعنى العلم، بل لعل الآية شاهدة بضميمة عدم القول بالفصل بين
~~الصوم والصلاة في ذلك، ولاشعار موثق سماعة (3) الآتي به أيضا، ولخصوص خبر
~~علي بن جعفر (4) عن أخيه (عليهما السلام) (في الرجل يسمع الأذان فيصلي
~~الفجر ولا يدري أطلع الفجر ms02259 أم لا غير أنه يظن لمكان الأذان أنه طلع قال: لا
~~يجزيه حتى يعلم أنه طلع) إلى غير ذلك مما يعسر حصره.
# فما عساه يستفاد من اطلاق بعض نصوص (5) الديكة والمؤذنين، وخبر إسماعيل
~~بن رياح (6) من الاجتزاء به مطلقا يجب تقييده بعدم التمكن، لما سمعت وتسمع،
~~وإن تردد في الذخيرة في المسألة لخبر ابن رياح (7) عن الصادق (عليه السلام)
~~الذي لم يسق اطلاقه لذلك، قال: (إذا صليت وأنت ترى أنك في وقت ولم يدخل
~~الوقت فدخل وأنت في الصلاة فقد أجزأت عنك) بل مع التأمل لا ظهور فيه أصلا،
~~ضرورة صدقه في صورة كفاية الظن، فلعل المراد بيان حكمه، نعم ربما كان فيه
~~اشعار ضعيف لا يعبأ به هنا قطعا، بل ربما يسلم إذا لم يكن صورة للظن معلومة
~~الجواز، وإلا كانت هي المنساقة من مثل هذا الاطلاق، فدعوى إرادة الظن حينئذ
~~من لفظة (ترى)
# PageV07P266
# لكونه معناه أو لعدم انطباق الحكم المزبور في الخبر إلا عليه غير مجدية،
~~وكذا تردده فيها في أول كلامه في التعويل على أذان الثقة الذي يعرف منه
~~الاستظهار، بل لم يستبعده بعد ذلك، كما أنه جزم به في المعتبر، لأن الغرض
~~من شرعيته الاعلام، ولقول الصادق (عليه السلام) في الصحيح (1): (صل الجمعة
~~بأذان هؤلاء، فإنهم أشد شئ مواظبة على الوقت) وخبر محمد بن خالد القسري (2)
~~قال له أيضا: (أخاف أن أصلي الجمعة قبل إن تزول الشمس، فقال: إنما ذلك على
~~المؤذنين) وقول علي (عليه السلام) في خبر الهاشمي (3): (المؤذن مؤتمن)
~~كالنبوي (4) (المؤذنون أمناء) وإيماء النهي (5) عن الاعتماد على أذان ابن
~~أم مكتوم، والأمر به على أذان بلال، وغير ذلك.
# لكن الاعتماد عليها - مع ما في سند بعضها، وعدم اشتمال شئ منها على تمام
~~ما ذكراه، بل في بعضها ما يخالفه، ومعارضتها بخبر علي بن جعفر المتقدم
~~وغيره من تلك الأدلة المعتضدة بما سمعت من اتفاق الأصحاب نقلا إن لم يكن
~~تحصيلا، واحتمالها العذر وحصول العلم به، خصوصا إذا كان المراد منه
~~الاطمينان التام المسمى عند ms02260 أهل العرف بالعلم، ومن الصلاة بسماعه التهيؤ
~~لها بفعل الوضوء ونحوه مما يقطع الانسان بدخول الوقت بعد فعله، ضرورة كون
~~السبق إن كان فهو قليل جدا، ولعل هذا هو المراد بالأعلام المقصود من شرعية
~~الأذان، أو المراد التنبيه لذوي الأعذار أو لمراعاة الوقت لغيرهم - مما لا
~~يليق بالفقيه الماهر.
# PageV07P267
# ثم لا يخفى ظهور بعض هذا النصوص في الاكتفاء به في الزوال، أو هو مع
~~العصر، ولعله لغلبة كون المؤذنين في تلك الأزمان من المخالفين المتفقين
~~معنا فيه دون الصبح مثلا وإن وافقنا بعضهم فيه، ولعل المصنف كالخراساني
~~يريد أن ذلك أيضا وإن أطلقا، كما أنهما يريدان من الثقة الموثوق به لا
~~العدل الشرعي، لعدم نصبه للأذان في تلك الأزمان غالبا، فتأمل.
# وأما شهادة العدلين ففي الذخيرة أن ظاهر أكثر الأصحاب الاكتفاء بها،
~~ولعله لعموم ما دل (1) على قبولها وإن كان لم يحضرني شئ من ذلك بحيث يكون
~~شاملا لما نحن فيه من حيث إنها شهادة، وإلا فالاستناد إلى أدلة خبر الواحد
~~يقضي بعدم اختصاصها بذلك، اللهم إلا أن يحتج بها لها، ثم استفادة التعدد
~~مما دل على اعتباره في كل شهادة، مع دعوى أن المقام منها، فحينئذ لا يكتفى
~~بالعدل الواحد كما استظهره في الذخيرة أيضا، قال: لفقد الدليل، ومفهوم آية
~~التثبت (2) غير ناهض وفيه - بعد امكان منع عدم نهوضه، وإلا لم يكن دليل
~~للشهادة أيضا - أن المقام باعتبار عمومية المخبر به، وعدم تعلقه بخاص أقرب
~~إلى اندراجه في قسم الأخبار من الشهادة، نعم قد يومي إلى عدم اعتباره
~~اشتهار عدم التعويل على أذان العدل العارف للمتمكن، كما أنه قد يومي إلى
~~عدم اعتباره صحيح زرارة (3) الآتي المتضمن للأخبار لمن غره القمر فصلى
~~بليل، بناء على عدم الفرق في قبوله بين الوقت وخارجه، بل في الوسائل استدل
~~بخبر القزويني (4) المروي عن العيون الذي ستسمعه فيما يأتي، لكن فيه أنه مع
~~التعذر عن
# PageV07P268
# العلم بالحبس، وعلى كل حال لا ريب في أن الأحوط إن لم يكن الأقوى اعتبار
~~العلم وعدم الاكتفاء ms02261 بالشهادة فضلا عن الخبر، والله أعلم.
# وكيف كان (فإن فقد) طرق (العلم) بالوقت لغيم ونحوه (اجتهد، فإن) لم يحصل
~~له ظن بل كان شاكا أخر حتى يعلم أو يظن كما صرح به في البيان، بل هو ظاهر
~~الجميع أيضا، ووجهه واضح وإن (غلب على ظنه دخول الوقت صلى) ولا يجب عليه
~~التأخير حتى يعلم، للأصل والحرج وتعذر اليقين والاجماع المحكي في التنقيح
~~وغيره على قيام الظن مقام العلم عند التعذر، ولقبح التكليف بما لا يطاق مع
~~فرض عدم سقوط الخطاب بالصلاة في أول الوقت، ولنصوص (1) الأذان السابقة،
~~وللمرسل المشهور على ألسنة الفقهاء (المرء متعبد بظنه) ونصوص الديكة التي
~~يظهر من رواية الفقيه وغيره لها الاعتماد عليها، ففي حسن الفراء (2) منها
~~الذي هو كالصحيح، قال: (قال رجل من أصحابنا للصادق (عليه السلام): إنه ربما
~~اشتبه علينا الوقت في يوم غيم، فقال: تعرف هذه الطيور التي تكون عندكم
~~بالعراق يقال لها الديوك فقال: نعم، قال:
# إذا ارتفعت أصواتها وتجاوبت فقد زالت الشمس، أو قال: فصله) ومرسل ابن
~~المختار (3) عنه (عليه السلام) أيضا المروي في الفقيه والكافي بلا إرسال
~~(قلت له:
# إني رجل مؤذن، فإذا كان يوم الغيم لم أعرف الوقت فقال: إذا صاح الديك
~~ثلاثة أصوات ولاء فقد زالت الشمس ودخل وقت الصلاة) وينبغي القطع به إذا علم
~~من عادة الديك ذلك، بل في كشف اللثام امكان استفادة العلم منه، كما أنه
~~ينبغي القطع بعدم اعتباره إذا علم من عادته الكذب بحيث لا يفيد ذلك منه
~~ظنا، أما إذا لم يعلم شئ من الحالين فلا يبعد اعتباره لهذه النصوص.
# PageV07P269
# ولقد أجاد في الذكرى في قوله: (ونفي ذلك في التذكرة بالكلية محجوج
~~بالخبرين) فما في المدارك من أن ضعف سندها يمنع من التمسك بها في غير محله،
~~ولموثق سماعة (1) (سألته عن الصلاة بالليل والنهار إذا لم تر الشمس ولا
~~القمر ولا النجوم فقال: تجتهد رأيك وتعمد القبلة جهدك) ولما يشعر به لفظ
~~التوسعة في خبر إسماعيل بن جابر (2) المروي عن تفسير النعماني عن ms02262 الصادق عن
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) (إن الله تعالى إذا حجب عن عباده عين الشمس
~~التي جعلها دليلا على أوقات الصلاة فموسع عليهم تأخير الصلوات ليتبين لهم
~~الوقت بظهورها، ويستيقنوا أنها قد زالت) والاكتفاء به في القبلة، ولخبر
~~إسماعيل بن رياح (3) المتقدم سابقا، وموثق ابن بكير (4) المروي في التهذيب
~~ومستطرفات السرائر عن الصادق (عليه السلام) أيضا قال: (قلت: إني ربما صليت
~~الظهر في يوم غيم فانجلت فوجدتني صليت حين زوال النهار فقال: لا تعد ولا
~~تعد) ضرورة عدم وقوع الصلاة منه بيقين بل ولا بقطع، لبعده في الفرض في
~~الغاية، ومنه يظهر وجه دلالة صحيح زرارة (5) أيضا عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) (وقت المغرب إذا غاب القرص، فإن رأيته بعد ذلك وقد صليت أعدت
~~الصلاة ومضى صومك) الحديث. وخبر أبي الصباح الكناني (6) (سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن رجل صام ثم ظن أن الشمس قد غابت وفي السماء علة فأفطر ثم
~~إن السحاب
# PageV07P270
# انجلى فإذا الشمس لم تغب، قال: قد تم صومه ولا يقضيه بناء على عدم الفرق
~~والفارق بين الصلاة والصوم كما في ظاهر الذخيرة، وخبر أحمد بن عبد الله
~~القزويني (1) عن أبيه المروي عن العيون قال: " دخلت على الفضل بن الربيع
~~وهو جالس على سطح، فقال لي: ادن مني فدنوت منه حتى حاذيته، ثم قال لي: أشرف
~~إلى البيت في الدار فأشرفت، فقال لي: ما ترى في البيت؟ قلت: ثوبا مطروحا،
~~فقال: انظر حسنا فتأملته ونظرت فتيقنت فقلت: رجل ساجد - إلى أن قال -: فقال
~~لي: هذا أبو الحسن موسى بن جعفر (عليهما السلام)، إني أتفقده الليل والنهار
~~فلم أجده في وقت من الأوقات إلا على الحالة التي أخبرك بها، إنه يصلي الفجر
~~فيعقب ساعة في دبر صلاته إلى أن تطلع الشمس، ثم يسجد سجدة فلا يزال ساجدا
~~حتى تزول الشمس، وقد وكل من يترصد له الزوال فلست أدري متى يقول له الغلام
~~قد زالت الشمس إذ وثب فيبتدئ الصلاة من غير أن يحدث وضوء، فاعلم أنه لم ms02263 ينم
~~في سجوده ولا أغفا، ولا يزال إلى أن يفرغ من صلاة العصر، فإذا صلى العصر
~~سجد سجدة فلا يزال ساجدا إلى أن تغيب الشمس - إلى أن قال -: فلست أدري متى
~~يقول الغلام: قد طلع الفجر إذ وثب هو لصلاة الفجر، فهذا دأبه منذ حول إلي "
~~إلى غير ذلك مما هو معتضد بالشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعا، إذ لم
~~نقف على مخالف فيه إلا من الإسكافي، وربما مال إليه في المدارك، فاعتبرا
~~العلم ولو بالتأخير حتى يحصل، وإن كان يفهم من بعض متأخري المتأخرين نسبته
~~إلى المرتضى أيضا، لكنه في غير محله إذ نزاعه على الظاهر في صحة الصلاة
~~وعدمها إذ انكشف فساد الظن وكان قد دخل عليه الوقت وهو في أثناء الصلاة،
~~كما لا يخفى على من لاحظ كلامه المحكي عنه في المختلف وهو أعم مما نحن فيه،
~~بل لعله يستلزم الموافقة فيه، ومن هنا حكى بعض الأفاضل خلافه، ومن تبعه
~~كالفاضل في
# PageV07P271
# المختلف فيها لا هنا، فلاحظ وتأمل، ولذا قال الطباطبائي:
# والظن كاف لذوي الأعذار * ويوم غيم غيمه يواري نعم يمكن التأمل في
~~استفادة هذه الكلية المزبورة في المتن وغيره مما سمعته من الأدلة إن لم يكن
~~إجماعا، إذ ليس في المعتمد منها ظهور أو صراحة في عدم الفرق في ذلك بين
~~الغيم والعمى والحبس في ظلمة وغيرها، ولا بين الفرائض والنوافل، ولا بين
~~الزوال وغيره، ولا بين الأذان وصياح الديك وغيرهما من إمارات الظن كالورد
~~من الدرس والصنعة وشبههما، والاجماع المحكي في التنقيح الذي ذكرناه سابقا
~~يظهر من حاكيه عدم إرادة المحصل المثمر منه لكلام ذكره بعد ذلك، فلاحظ.
# وبالجملة ليس في شئ منها عموم على وجه يكون قاعدة يرجع إليها في سائر ما
~~يندرج تحتها، خصوصا بناء على ما يظهر من بعضهم من أن من أفرادها الأعمى،
~~وأنه لا يكلف بتحصيل الخبر المحفوف بالقرائن أو المتواتر، وفيه أن الظاهر
~~كون المراد بذل الجهد كما يومى إليه موثق سماعة (1) المتقدم سابقا، فإن لم
~~يحصل إلا الظن ms02264 اكتفى به لا أنه يجتزئ به مطلقا وإن أمكن له تحصيل العلم
~~بالتواتر ونحوه كما يقضي به إطلاق الكركي في الجعفرية وغيره جواز تقليد
~~الأعمى وشبهه غيره ضرورة منافاة ذلك لقولهم: لا يجوز التعويل على الظن مع
~~التمكن من العلم، واشتراطهم اعتباره بتعذر العلم بغير التأخير، بل ومناف
~~أيضا لايجاب الاجتهاد، ولذا قال في البيان: " ويجب أي على المعذور الاجتهاد
~~مع إمكانه " بل هو ظاهر غيره من الأصحاب ممن أطلق اعتبار الاجتهاد عند تعذر
~~العلم من غير تفصيل في أسباب العذر بين العمى والحبس والغيم وغيرها بل ربما
~~كاد يكون صريح بعضهم لكن ظاهر الدروس وصريح الذكرى
# PageV07P272
# الفرق بين الأعمى وغيره، فيقلد الأول ويجتهد الثاني، وأن في حكم الأعمى
~~العامي الذي لا يعرف الوقت والمحبوس وغيره بل ظاهره كل ممنوع بمانع غير عام
~~لسائر الخلق كالغيم ونحوه، بل كان خاصا به من العمى والحبس وعدم المعرفة
~~ونحوها، فإنه يقلد حينئذ، بخلاف ما إذا كان المانع عاما فيجتهد حينئذ، وفيه
~~- مع أنه مناف لاطلاقهم اعتبار الاجتهاد أو الظن مع تعذر العلم من غير فرق
~~بين أسباب التعذر - أنه لا دليل على هذا التفصيل بل ظاهر الأدلة السابقة
~~خلافه، والاعتماد على قول الغير مع انحصار طرق الظن فيه نوع من الاجتهاد لا
~~تقليد، وبالجملة لا أجد فرقا بين سائر المكلفين في ذلك فمن تمكن من العلم
~~منهم وجب، وإلا اجتزى بما يحصل له من الاجتهاد، فقد يجتزي بأخبار العدل عن
~~علم بأذان أو غيره، بل ربما يجتزي باجتهاد مجتهد آخر أعرف منه، وليس ذا من
~~التقليد في شئ، بل انحصار إمارة الظن بذلك ونحوه كما هو الفرض.
# لكن في الذكرى (أنه لو تعذر العلم فأخبره عدل عن علم بأذان أو غيره
~~فالظاهر أنه كالممنوع من عرفانه، فيكتفي بقوله: ويمكن المنع، لأن الاجتهاد
~~في حقه ممكن، وهو أقوى من التقليد، أما لو أخبره عدل عن اجتهاد لم يعتد
~~بقوله قطعا، لتساويهما في الاجتهاد، وزيادة اجتهاد الانسان على غيره
~~بالنسبة إلى ما يجده من ms02265 نفسه، ولو قدر رجحان اجتهاد غيره في نفسه أمكن
~~العدول إلى الغير، لامتناع العمل بالمرجوح مع وجود الراجح، ويمكن التربص
~~ليصير ظنه أقوى من قول الغير، وهو قوي، بخلاف القبلة، لأن التربص فيها غير
~~موثوق فيه باستفادة الظن، فيرجح هناك ظن رجحان اجتهاد غيره، بل يمكن وجوب
~~التأخير للمشتبه عليه الوقت مطلقا حتى يتيقن الدخول، ولا يكفيه الاجتهاد
~~ولا التقليد، لأن اليقين أقوى، وهو ممكن، أما لو كان الصبر لا يحصل منه
~~اليقين فلا اشكال في جواز الاجتهاد والتقليد، لأنه معرض بالتربص لخروج
~~الوقت، والوجه عدم وجوب التربص مطلقا لأن مبنى شروط العبادات وأفعالها
~~PageV07P273
# على الظن في الأكثر، والبقاء غير موثوق به، وهذا الفراغ جزئي من جزئيات
~~صلاة أصحاب الأعذار مع التوسعة أو مع الضيق، وسيأتي) انتهى كلامه بلفظه.
# والظاهر إرادته من كان فرضه الاجتهاد ممن تعذر عليه العلم لغيم ونحوه،
~~وحينئذ احتمال التقليد فيه مقطوع بعدمه، لما عرفته من الأدلة السابقة خصوصا
~~الموثق الأمر فيه بالاجتهاد، اللهم إلا أن ينحصر إمارات اجتهاده في قول
~~الغير، لكن على ذلك ينبغي عدم الفرق بين المخبر عن اجتهاد أو علم، وأما
~~احتماله وجوب الصبر عليه كي يكون ظنه أقوى فهو كما ترى، وبالجملة هذا
~~الكلام منه بعد أن ذكر سابقا مسألة الاعتماد على الظن عند تعذر العلم لا
~~يخلو من تشويش ما، وقد عرفت أن التحقيق عدم الفرق في أسباب التعذر بين
~~العمى وغيره، لاطلاق النص والفتوى، وأن مبنى قبول خبر العدل بالوقت على
~~الاكتفاء بخبر العدل، أو لا بد من الشهادة، أو لا يجزي شئ منهما بل لا بد
~~من العلم، وقد ذكرنا البحث في هذه المسألة سابقا، وكذا عرفت أن المدار على
~~مطلق حصول الظن عند التعذر من غير فرق بين أسبابه.
# نعم قد يقال بوجوب الترجيح على المجتهد هنا بين الأمارات وتمييز القوي من
~~الضعيف ونحو ذلك مما هو معلوم في الاجتهاد في الأحكام الشرعية المكلف فيها
~~أولا بالعلم، لتوقف أصل حصول الظن على ذلك عند التأمل، لكن السيرة ms02266 والطريقة
~~وإطلاق الفتاوى وبعض النصوص وخبر القزويني والعسر والحرج تأبى ذلك، فلا يجب
~~عليه انتظار إمارة قوية إن حصل له بعض الأمارات ولو كانت ضعيفة، وهو
~~المناسب لأصل مشروعية هذا الحكم من التخفيف، ولأنه لو وجب عليه انتظار
~~القوي لانتظر حصول العلم، والاحتياط لا يترك، كما أنه لا ينبغي أن يترك
~~أيضا لو فقد العلم بغير التأخير أصلا، خروجا من شبهة الخلاف، واستظهارا في
~~البراءة عن الشغل اليقيني، وموافقة PageV07P274
# لمحبة الصادق (عليه السلام) قال في خبر الحسن العطار (1): (لأن أصلي
~~الظهر في وقت العصر أحب إلي من أن أصلي قبل إن تزول الشمس) ومخافة من قوله
~~(عليه السلام) في خبر أبي بصير (2): (من صلى في غير وقت فلا صلاة له) ولذا
~~قال الطباطبائي بعد البيت السابق:
# والأفضل التأخير حتى يعلما * وبالوجوب قال بعض العلماء والله أعلم.
# (فإن انكشف له فساد الظن) حتى بان أن صلاته تماما وقعت (قبل دخول الوقت
~~استأنف) الصلاة اجماعا محصلا ومنقولا ونصوصا، منها مضافا إلى ما سبق صحيح
~~زرارة (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) (في رجل صلى الغداة بليل غره من ذلك
~~القمر ونام حتى طلعت الشمس فأخبر أنه صلى بليل قال: يعيد صلاته) بناء على
~~عدم الفرق بين انكشاف فساد الظن وبين الجهل المركب، وعلى أنه تبين له ذلك
~~بحيث علم أن صلاته وقعت بليل، وإلا فلا عبرة بالشك في مثل الوقت بعد الفراغ
~~بل ولا الظن، اللهم إلا أن يدعى أن خبر العدل فضلا عن شهادة العدلين كاف في
~~ذلك مع فرض كون المخبر في الفرض عدلا، وكيف كان فما نحن فيه لا اشكال فيه
~~بوجه من الوجوه، لما عرفت مما يخص به قاعدة الاجزاء إن قلنا أن المقام من
~~مواردها، والظاهر وقوعها حينئذ باطلة حتى لو كان الانكشاف في أثنائها قبل
~~الدخول في ركوع الثالثة لعدم نيتها نافلة، بل افتتحت على أنها فريضة، وعن
~~الفاضل التصريح به، فما في الذكرى - من احتمال صيرورتها نافلة لو كان
~~الانكشاف قبل الدخول في ركوع الثالثة، بل ms02267 ولو بعده أيضا بناء على صيرورتها
~~أيضا كإعادة اليومية نفلا، لعموم النهي عن الابطال، ولايماء
# PageV07P275
# ركعات الاحتياط - ضعيف جدا كدليله، وليس له حينئذ العدول إلى فائتة
~~بالأولى كما صرح به في الدروس ضرورة فسادها، نعم في الذكرى لو عدل بها قبل
~~انكشاف الخطأ صح قطعا، مع أنه لا يخلو من تأمل أيضا، ومن الغريب احتماله
~~فيها جواز العدول بها إلى فائتة في الصورة الأولى حتى على تقدير القول
~~بوقوعها باطلة لا نافلة كما هو الظاهر من عبارته، فلاحظ وتأمل.
# (وإن كان) قد انكشف فساده و (الوقت) الذي تصح فيه لا كوقت اختصاص الظهر
~~للعصر قد (دخل) عليه (وهو متلبس) بها (ولو قبل التسليم) أو فيه بناء على
~~أنه من الصلاة (لم يعد على الأظهر) الأشهر، بل المشهور بل لا أعرف فيه
~~خلافا إلا من المرتضى، وتبعه بعض متأخري المتأخرين والفاضل في المختلف في
~~أول كلامه، وتردد فيه في آخره، للتردد في حال إسماعيل بن رياح، كظاهر
~~المصنف في المعتبر، وأما الإسكافي فهو وإن كان قد حكي موافقته له هنا أيضا،
~~لكن قد عرفت أنه لا يجوز الدخول بغير اليقين أصلا، اللهم إلا أن يتكلف
~~ويفرض له صورة القطع.
# عوض الظن التي تجامع التخلف، نعم ربما يستشعر من المحكي عن ابن أبي عقيل
~~موافقته أيضا، وفيه تأمل، فمن العجيب نسبة المرتضى ما ذهب إليه إلى محققي
~~أصحابنا ومحصليهم.
# وعلى كل حال فلا ريب في أن الأول أقوى، لقاعدة الأجزاء المستفادة من
~~الأمر بالعمل بالظن هنا نصا وفتوى، خرج منها الصورة الأولى بالاجماع، وبقي
~~الباقي، واحتمال عذرية هذا الأمر فيحكم بالصحة ما لم ينكشف الخلاف خلاف
~~الظاهر وأضعف منه احتمال تعدد الأمر ظاهرا وواقعا، وأن الأول لا يجزئ عن
~~الثاني بعد انكشاف الحال، بل هو معلوم الفساد بأدنى تأمل، مضافا إلى أصالة
~~البراءة لو فرض ظهور الحال له بعد الفراغ، ولخبر إسماعيل بن رياح (1)
~~المنجبر بالشهرة، وبهما معا يخرج عما يفهم
# PageV07P276
# من تلك الأدلة السابقة من اعتبار وقوع تمام الصلاة في الوقت، ms02268 وأن من صلى
~~قبله فلا صلاة له إن قلنا بظهور مثل الأخير فيما يشمل المقام، وإلا لو حمل
~~على إرادة ايقاع تمام الصلاة، أو أنه قصد الوقوع قبل الوقت لم نحتج إلى
~~التخصيص كما هو واضح، وإن أطنب فيه الفاضل في مختلفه، وفي كثرة الأدلة
~~للمرتضى (رحمه الله) التي لا ترجع إلى محصل، إذ هي بين ممنوع ومسلم يجب
~~تخصيصه أو تقييده بما عرفت، فلاحظ وتأمل ودعوى المرتضى (رحمه الله) ورود
~~روايات في مختاره لم نتحققها، اللهم إلا أن يريد إطلاقات الأمر بالصلاة
~~للوقت والنهي عنها قبله ونحوها مما يجب الخروج عنها بما سمعت.
# نعم الظاهر الاقتصار على صورة الظن، أما القطع حال عدم تعذر اليقين كما
~~لو اعتمد على خبر محفوف بقرائن، أو زعم التواتر فيه، أو نحو ذلك ففي جريان
~~الحكم المزبور عليه بحيث يحكم بالصحة لو فرض دخول الوقت عليه وهو متلبس بها
~~إشكال، ولعل مقتضى القاعدة العدم، إذ لا اجزاء، ضرورة كونه من تخيل الأمر
~~لا أمر حقيقة، وخبر ابن رياح وإن كان الذي فيه (ترى) لكن الذي صرح به غير
~~واحد إرادة الظن منه، اللهم إلا أن يراد منه خلاف اليقين كما يومي إليه
~~تعليلهم ذلك بالتخلف الممتنع في اليقين، فيجري عليه حكم الظن، بل هو منه،
~~ولعل لفظ (ترى) أقرب إليه من الظن، بل يمكن دعوى القطع بعدم الفرق بينهما
~~في ذلك إذا كان المقام مما يحصل فيه الظن لأغلب الناس لعلة في السماء
~~ونحوها إلا أنه اتفق القطع له بالنظر من جهة تعدد الأمارات ثم إنه انكشف
~~الخطأ بعد دخول الوقت عليه وهو متلبس في الصلاة، إذ احتمال مدخلية الظن في
~~الحكم المزبور مقطوع بعدمه، بل لعله هو أولى منه به.
# نعم لو كان المقام مما يمكن تحصيل اليقين فيه بالمشاهدة ونحوها مما تمنع
~~تجويز الخطأ من المعتقد وغيره، واعتمد هو على ما يحصل منه القطع الذي لم
~~يجوز المعتقد نفسه احتمال الخلاف فيه وإن جوزه غيره فاتفق خطأه ودخول الوقت
~~عليه في ms02269 الأثناء أمكن PageV07P277
# المناقشة في جريان الحكم المزبور عليه، مع احتماله أيضا قويا للخبر
~~المذكور، اللهم إلا أن يدعى عدم جواز الاعتماد على القطع مع التمكن من
~~اليقين بالمشاهدة مثلا، وهو كما ترى، ضرورة مساواته لليقين في اعتقاد
~~المعتقد وإن افترقا بتجويز الخطأ من الغير وعدمه.
# وما يقال - من أن الفرض المزبور من الجهل الذي نص المصنف وغيره بل نسب
~~إلى الأكثر على بطلان الصلاة معه حيث قال: (ولو صلى قبل) دخول (الوقت عامدا
~~أو جاهلا أو ناسيا كانت صلاته باطلة) دخل الوقت في أثناء الفعل أو لا، بل
~~هو المعروف بالجهل المركب - يدفعه - مع أن المحكي عن كافي أبي الصلاح
~~التصريح بالصحة في الجهل إن صادف شيئا من الوقت، واحتمال إرادة الفراغ منها
~~جميعا قبل الوقت - امكان إرادة الجاهل بالحكم منه من شرطية الوقت، أو وجوب
~~مراعاته، أو غيرهما كما صرح به العلامة الطباطبائي حيث قال:
# ولا كذاك عامد وناس * وجاهل بالحكم ذو التباس وغير القاطع بالدخول وعدمه
~~ولو كان ظانا في حال عدم اعتبار الظن فإن وجه البطلان في الجميع واضح،
~~ضرورة وجوب التعلم، وعدم الدليل على اخراج الجهل الشرط عن كونه شرطا، وإلى
~~ذلك كله أو بعضه أشار في الذكرى قال: يمكن تفسير الجاهل بجاهل دخول الوقت،
~~فيصلي لأمارة على دخوله أو لا لأمارة بل بتجويز الدخول، وبجاهل اعتبار
~~الوقت في الصلاة، وبجاهل حكم الصلاة قبل الوقت، فإن أريد الأول فهو معنى
~~الظان، وقد مر، وإن أريد باقي التفسيرات فالأجود البطلان، لعدم الدخول
~~الشرعي في الصلاة، وتوجه الخطاب على المكلف بالعلم بالتكليف، فلا يكون جهله
~~عذرا، وإلا لارتفع المؤاخذة على الجاهل، بل الظاهر البطلان في الثاني حتى
~~لو صادف الوقت بتمام الصلاة أيضا، لعدم امكان نية التقرب منه، ولعل هذا هو
~~الذي يريده الطباطبائي بقوله: PageV07P278
# ولا صلاة قبل وقت مطلقا * ولا لمن لم يرعه واتفقا أما لو فرض تصورها منه
~~فإن الظاهر حينئذ الصحة، لاندراجه حينئذ في مقتضاها كتابا وسنة، إذ احتمال
~~اعتبار سبق العلم بدخول الوقت فيها ms02270 لا دليل عليه، بل ظاهر إطلاق الأدلة
~~خلافه، وأنه مطلوب مقدمة للحصول في الوقت، أما الجاهل بالحكم ففي الصحة
~~وعدمها مع المصادفة للواقع خلاف معروف، ويقوى في النظر الصحة، للسيرة
~~القطعية، والحرج الشديد، وما يظهر من استقراء أسئلة النصوص وغير ذلك مما
~~ليس هنا محل ذكره، على أنه يمكن في المقام وشبهه من الساتر والمكان ونحوهما
~~دعوى ظهور خصوص أدلته في أن المراد الصلاة للوقت ولو مصادفة مع فرض نية
~~القربة كالساتر والمكان ونحوهما، بل يمكن تنزيل عبارة من أفتى بفساد صلاة
~~الجاهل بالوقت أو بالحكم هنا وإن صادفت على الصورة التي تتعذر معها نية
~~القربة، كما لو كان متفطنا لوجوب العلم والبحث وقصر، وربما يشهد له بعض
~~تعليلاتهم له.
# ومنه ينقدح لفظية النزاع بحمل كل من العبارتين على صورة، قال في الذكرى،
~~تنبيه لو صادف الوقت صلاة الناسي أو الجاهل بدخول الوقت أو الحكم ففي
~~الاجزاء نظر، من عدم الدخول الشرعي، ومن مطابقة العبادة ما في نفس الأمر،
~~والأول أقوى، وأولى بالبطلان تارك الاجتهاد مع القدرة عليه، أو تارك
~~التقليد مع العجز عن الاجتهاد، لعصيانهما، ولو لم يتذكر الاجتهاد والتقليد
~~فكالأول، فإن الدخول الذي ليس بمشروع ظاهر في الصورة المزبورة كما يومي
~~إليه ما في كشف اللثام، قال:
# ولو صادف الوقت جميع صلاته فالوجه الاجزاء إذا لم يكن دخل فيها لمجرد
~~التجويز مع علمه بوجوب تحصيل العلم به أو الظن، فإنه دخول غير مشروع، وإن
~~أمكن تعميمه بقرينة ذكر الناسي معه للصورتين على معنى إرادة غير المأمور به
~~بالخصوص من غير المشروع، وكيف كان فالأقوى ما ذكرنا. PageV07P279
# ومنه يعلم وجه الصحة في الناسي مع المصادفة بتمام صلاته وفاقا للدروس
~~وكشف اللثام، سواء كان نسيانه للمراعاة أو للشرطية أو لغيرهما، وخلافا لما
~~سمعته من الذكرى، لعدم الدخول الشرعي، لانحصاره في العلم والظن مع تعذره
~~دون الغفلة، وفيه أنهما يعتبران حال عدم الغفلة لا معها، نعم لو تنبه في
~~أثناء صلاته لعدم مراعاة الوقت ولم يمكنه معرفته حينئذ توجه القطع
~~والاستيناف ms02271 بعد المراعاة، ضرورة شرطية الوقت لكل جزء من الصلاة مع احتمال
~~الاتمام، ثم إن بان أنها وقعت تماما في الوقت صحت، وإلا فلا، للنهي عن
~~الابطال ومشروعية دخوله، وعدم احتياجه إلى ما عدا الاستدامة على حكم النية
~~الأولى، بل وعدم تناول ما دل على اعتبار العلم بالوقت لمثل هذا البعض من
~~الصلاة، وأصالة البراءة من وجوب القطع والاستيناف، لكن ومع ذلك فالاحتياط
~~بالاتمام ثم الاستيناف لا ينبغي تركه.
# أما لو صلى قبل دخول الوقت نسيانا فدخل عليه في أثنائها فالمتجه البطلان،
~~وفاقا للمشهور، بل عن التذكرة الاجماع عليه، لعدم ثبوت عذرية النسيان في
~~رفع شرطية الوقت المستفادة من نحو خبر أبي بصير (1) السابق وغيره، كقوله
~~(عليه السلام) (2): (لا تعاد الصلاة) وشبهه، فتبقى أصالة الشغل حينئذ
~~بحالها، إذ رفع النسيان معناه رفع الإثم، وتنزيل ادراك البعض منزلة ادراك
~~الكل مطلقا ممنوع، كمنع دخول الفرض في خبر ابن رياح، ومصادفة بعض الأجزاء
~~للوقت لا تثمر في المركبات التي يكفي في فسادها فساد بعضها لا صحتها صحته،
~~فما في البيان وعن الكافي وظاهر النهاية والمهذب من الحكم بالصحة لذلك ضعيف
~~جدا، نعم يمكن القول بها لو فرض
# PageV07P280
# صورة النسيان تندرج في خبر ابن رياح على إشكال أيضا من الاجماع المحكي
~~وغيره ومن ذلك كله ظهر لك أنه لا اشكال في بطلان صلاة العامد وإن دخل عليه
~~الوقت وهو فيها، بل هو من الضروريات، وإلا خرج الوقت عن كونه شرطا، فليس ما
~~نواه حينئذ من الصلاة المختصة بذلك الوقت، ولا مما يمكن التقرب به إلى الله
~~تعالى، لكن في كشف اللثام وقد يوهم الصحة النهاية والمهذب وإن كانت ليست
~~مرادة قطعا، كما هو واضح، وإلا كان من المقطوع بفساده.
# ولو صلى المقلد بالتقليد في الوقت فانكشف الفساد ففي الذكرى (إن الأقرب
~~كونه كالظان، فيلحقه أحكامه، لتعبده بذلك، ولو عارضه إخبار آخر بعدم الدخول
~~فإن تساويا أو كان الأول أرجح فلا التفات، وإن كان الثاني أرجح فحكمه حكم
~~التعارض في القبلة) وهذا منه بناء على ms02272 الفرق بين المعذورين بالتقليد
~~والاجتهاد، وأما على ما ذكرنا فهو من أفراد الظن فحكمه شامل له، وإلا أشكل
~~مساواته له في ذلك، كما أنه يمكن عدم الالتفات إلى المخبرين بعد البناء على
~~التقليد، إذ لا ينافيه إخبار غير من قلده بعدم حصول الوقت، وليس مداره على
~~الترجيح، فتأمل.
# ثم إن الظاهر من إطلاق الفتاوى اعتبار الظن عند التعذر عدم الفرق في ذلك
~~بين وقتي الفريضة والنافلة، بل يمكن جريان حكم الظن من الصحة لو دخل الوقت
~~وهو فيها وعدمها عليها أيضا، وإن كان المنساق من النص والفتوى الفريضة،
~~وكذا الظاهر أيضا أنه كما يعتمد عليه في الدخول يعتمد في الخروج أيضا، فليس
~~حينئذ له استصحاب ما حصل بالظن من الوقت لو فرض أنه ظن خروجه، تنزيلا للظن
~~هنا في قطع الاستصحاب منزلة العلم، ولو دخل بالظن فصادف خروج الوقت صحت
~~صلاته كالعكس، لعدم وجوب نية الأداء والقضاء عندنا، وعدم قدح نية كل منهما
~~في الآخر، بل وعلى القول باعتبار نيتهما أيضا، كما هو ظاهر الذكرى والدروس،
~~لأنه إنما نوى فرضه من PageV07P281
# غير فرق في ذلك بين الفراغ والأثناء، نعم ذكر الإعادة في الجميع احتمالا،
~~ولا ريب في ضعفه، والله أعلم.
# المسألة (الرابعة) التي قد أشبعنا الكلام فيها في مبحث القضاء من الكتاب،
~~وهي أن (الفرائض اليومية مرتبة في القضاء) السابقة فواتا فالسابقة (فلو دخل
~~في فريضة فذكر أن عليه سابقة عدل بنيته ما دام العدول ممكنا، وإلا استأنف
~~المرتبة) فلاحظ وتأمل جيدا.
# المسألة (الخامسة يكره النوافل المبتدأة عند طلوع الشمس وعند غروبها) كما
~~هو المشهور بين الأساطين من المتقدمين والمتأخرين شهرة عظيمة كادت تكون
~~اجماعا، بل هي كذلك في الغنية والمحكي عن الخلاف وظاهر التذكرة، بل في جامع
~~المقاصد والمحكي عن المنتهى أنه مذهب أهل العلم، لصحيح ابن مسلم (1) عن
~~الباقر (عليه السلام) (يصلى على الجنازة في كل ساعة، إنها ليست بصلاة ذات
~~ركوع وسجود، وإنما يكره الصلاة عند طلوع الشمس وعند غروبها التي فيها
~~الخشوع والركوع والسجود، لأنها تغرب ms02273 بين قرني شيطان، وتطلع بين قرني شيطان)
~~والمرسل (2) المنجبر بما عرفت الشاهد مع ذلك لصدق الصحيح السابق أيضا، قال:
~~(قال رجل لأبي عبد الله (عليه السلام): الحديث الذي روي عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) أن الشمس تطلع بين قرني شيطان قال: نعم إن إبليس لعنه الله اتخذ
~~عرشا بين السماء والأرض، فإذا طلعت الشمس وسجد في ذلك الوقت الناس قال
~~إبليس لشياطينه: إن بني آدم يصلون لي) وحديث المناهي (3) المروي عن المجالس
~~وغيرها مسندا عن جعفر بن محمد عن آبائه
# PageV07P282
# (عليهم السلام) قال: (نهى رسول الله (صلى الله عليه وآله) عن الصلاة عند
~~طلوع الشمس وعند غروبها وعند قيامها) وفي خبر طويل (1) رواه الصدوق بإسناده
~~عن الحسن (عليه السلام) عن النبي (صلى الله عليه وآله) مشتمل على أسرار
~~الفرائض (وأما صلاة الفجر فإن الشمس إذا طلعت تطلع على قرن شيطان، فأمرني
~~ربي عز وجل أن أصلي قبل طلوع الشمس صلاة الغداة، وقبل إن يسجد لها كافر،
~~لتسجد أمتي لله عز وجل) وخبر سليمان بن جعفر الجعفري (2) المروي في الوسائل
~~والبحار عن العلل (سمعت الرضا (عليه السلام) يقول: لا ينبغي لأحد أن يصلي
~~إذا طلعت الشمس، لأنها تطلع على قرني شيطان، فإذا ارتفعت وصفت فارقها،
~~فتستحب الصلاة ذلك الوقت والقضاء وغير ذلك، فإذا انتصف النهار قارنها، فلا
~~ينبغي لأحد أن يصلي في ذلك الوقت، لأن أبواب السماء قد غلقت، فإذا زالت
~~الشمس وهبت الريح فارقها) والنبوي (3) المروي عن المجازات النبوية مرسلا
~~(إذا طلع حاجب الشمس فلا تصلوا حتى تبرز، وإذا غاب حاجب الشمس فلا تصلوا
~~حتى تغيب) سواء أريد بالحاجب أول ما يبدو أو يغيب منها، أو الشعاع الذي
~~يكون بين يديها في الحالتين.
# بل لعل بعض النصوص الدالة على الكراهة في الثالث والرابع والخامس (و) هو
~~(عند قيامها وبعد صلاة الصبح وبعد صلاة العصر) دالة عليهما أيضا، كخبر
~~الحسين ابن مسلم (4) (قلت لأبي الحسن الثاني (عليه السلام): أكون في السوق
~~فأعرف الوقت ويضيق علي أن أدخل فأصلي، قال: إن الشيطان ms02274 يقارن الشمس في
~~ثلاثة أحوال:
# PageV07P283
# إذا ذرت وإذا كبدت وإذا غربت، فصل بعد الزوال، فإن الشيطان يريد أن يوقعك
~~على حد يقطع بك دونه) ضرورة ظهوره في نفسه بقرينة الأمر بها بعد الزوال
~~فضلا عن ملاحظة ما تقدم في إرادة عدم ايقاع الصلاة في أحوال مقارنة الشيطان
~~لها الثلاثة، عند كونها في الكبد أي الوسط، وهو معنى قيامها، وإذا ذرت أي
~~طلعت، وإذا غربت، أي صل بعد الزوال والطلوع والغروب، وإن اقتصر فيه على
~~الأول كما هو واضح، ولا يقدح في ذلك ظهور سؤاله في الفريضة بعد ظهور الجواب
~~فيما يشمل ما نحن فيه، وكخبر الحلبي (1) عن الصادق (عليه السلام) (لا صلاة
~~بعد الفجر حتى تطلع الشمس، فإن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال: إن
~~الشمس تطلع بين قرني شيطان، وتغرب بين قرني شيطان، وقال: لا صلاة بعد العصر
~~حتى تصلى المغرب) إذ لا ريب في ظهوره بقرينة التعليل بل وبدونه في دخول
~~الغاية في حكم المغيا، وهو المراد بقولنا عند طلوع الشمس، وأما الغروب فمن
~~الواضح استفادته من الأخير بعد جعل الغاية صلاة المغرب، ومثله خبر ابن عمار
~~(2) عن الصادق (عليه السلام) (لا صلاة بعد العصر حتى تصلى المغرب، ولا صلاة
~~بعد الفجر حتى تطلع الشمس) والمرسل عن الجعفي (كان الصادق (عليه السلام)
~~يكره أن يصلي من طلوع الشمس إلى أن ترتفع، وبعد العصر حتى تغرب) إلى غير
~~ذلك.
# اللهم إلا أن يقال إن النهي عن الصلاة في هذه الأخبار عن النافلة من حيث
~~تعقيبها لصلاة الفجر والعصر حتى أنه لو فرض عدم فعلهما لم ينه عنها لا من
~~حيث الطلوع والغروب، كما يومي إليه أيضا جعلهما كما قبلهما مما هو بعد
~~الصلاتين من الزمان في هذا الحكم، بل هو يومي إلى ذلك وإن لم نقل بكون
~~النهي من حيث الفعل، بل كان المراد
# PageV07P284
# النهي عنها بعد زمان صلاتي الصبح والعصر، ضرورة عدم إرادة خصوص وقتي
~~الطلوع والغروب من ذلك، وإلا لم يشرك معهما غيرهما بلفظ (حتى) و ms02275 (إلى) وفيه
~~أن الأول خلاف ظاهر بعضها كالمشتمل على التعليل بطلوع الشمس بين قرني
~~الشيطان ونحوه، بل وغيره وإن كان هو خلاف المشهور، بل في كشف اللثام أن
~~الأصحاب قاطعون به، ولعله ظاهر الشهيد حيث حكى ظاهر خبر الحلبي وغيره عن
~~بعض العامة خاصة، بل عن الخلاف الاجماع صريحا على تعلقها بالفعل دون الوقت،
~~بل عن التذكرة أنه لا يعلم خلافا فيه بينهم فيطول حينئذ وقت الكراهة ويقصر
~~بتعجيل الفريضتين وعدمه، والثاني لا ينافي استفادة النهي عنهما أيضا، إذ لا
~~مانع من تعدد الجهة في ذلك.
# نعم يمكن انكار دلالتها على المطلوب بأن المراد بالطلوع الذي نيطت
~~الكراهة به ذهاب الحمرة كما عن المقنعة، أو أنه يمتد الكراهة منه إلى أن
~~ترتفع الشمس ويقوى سلطانها كما في الروضة والروض والمحكي عن كشف الالتباس
~~مع زيادة ذهاب الحمرة في أول الثلاثة وفي الذكرى في الخبر المروي (1) عن
~~النبي (صلى الله عليه وآله) (حتى ترتفع) وعن الحسن بن عيسى جعل الغاية
~~الزوال، وبالغروب ذهاب الصفرة كما عن المقنعة، وغياه في الذكرى بذهاب الشفق
~~المشرقي، قال: ويراد به ميلها إلى الغروب وهو الاصفرار حتى يكمل الغروب،
~~ولعله هو مراد من عبر بكمال الغروب، كما أنه قد يشهد له أيضا ما رووه عن
~~عامر بن عقبة (2) نهى رسول الله (صلى الله عليه وآله) عن الصلاة في ثلاث
~~إلى أن قال: وإذا تضيفت أي الشمس للغروب، أي مالت، ومنه الضيف، والذي جعل
~~غاية في النصوص السابقة لكراهة الصلاة بعد العصر
# PageV07P285
# والصبح بشهادة التبادر نفس طلوع القرص وغروبه، إذ هو المعنى الحقيقي لهذا
~~اللفظ، فلا تدل حينئذ هذه النصوص على حكم الوقتين المزبورين، بل ربما كان
~~في جعلهما غاية شهادة على نفيها قبل ذهاب الحمرة والارتفاع وقوة السلطان،
~~فتكون منافية لا شاهدة.
# وفيه منع الفرق بينهما، ضرورة اتحاد اللفظ بالنسبة إلى معناه في
~~المقامين، بل في المروي (1) عن المجازات النبوية المتقدم آنفا ظهور في ذلك،
~~وأن اعتبار تلك الأمور الزائدة لا بد وأن يكون مستفادا من ms02276 دليل آخر كمرسل
~~الذكرى (2) وخبر العلل (3) السابق وغيرهما، لا من تلك العبارة، وحينئذ لا
~~ينافي استفادة الكراهة حال الطلوع من هذه النصوص، والزيادة مما عرفت، وبه
~~يخرج عن مفهوم الغاية إن قلنا برجحانه عليه، وإلا كانت الكراهة مخصوصة بحال
~~الطلوع والغروب، بل عن المهذب التصريح بإرادة غروب نفس القرص احترازا عن
~~الغروب الشرعي الذي هو ذهاب الحمرة، وإن كان قد يناقش فيه بأن نصوص الغروب
~~الشرعي كشفت عن عدم تحقق الغروب قبل ذهاب الحمرة لا أنه أمر زائد اعتبره
~~الشارع.
# وكيف كان فقد ظهر لك دليل الحكم في المقامات الخمسة، مضافا إلى النصوص
~~الأخر، خصوصا بالنسبة إلى الثلاثة الأخيرة المشهور فيها الحكم أيضا
~~كالسابقين شهرة عظيمة أيضا نقلا وتحصيلا فتوى ورواية، بل في الغنية وعن
~~الخلاف وظاهر التذكرة الاجماع عليه، وبه وبالاجماعات السابقة في الأولين
~~وبالتصريح بها في الصحيح الأول (4) والمرسل (5) وإشعار لفظ (لا ينبغي) بها
~~في خبر العلل، بل هو المنساق من النصوص
# PageV07P286
# كلها بملاحظة التعليل ونحوه مما يصلح غالبا للكراهة، وعموم استحباب
~~السجود والركوع لله والذكر، وأن الصلاة خير موضوع يخرج عن مقتضى ظاهر النهي
~~من الحرمة، مضافا إلى النصوص (1) الكثيرة المتضمنة لفعل رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) الركعتين بعد صلاة العصر، وأن ذلك كانت عادته، بل في خبر
~~أبي بكر بن عبد الله بن قيس (2) عن أبيه عن رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~(من صلى البردين دخل الجنة يعني بعد الغداة وبعد العصر) وقال الصدوق بعد
~~ايراد هذه النصوص: مرادي بايراد هذه الأخبار الرد على المخالفين، لأنهم لا
~~يرون بعد الغداة وبعد العصر صلاة، فأحببت أن أبين أنهم قد خالفوا رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) في قوله وفعله، وهو ظاهر أو صريح في اختصاص المخالفين
~~بالحرمة، وأن القول بها في غاية الضعف، لكن الظاهر أن هذه النصوص عامية كما
~~هو مقتضى توسط عائشة في كثير منها، وبه صرح في كشف اللثام.
# لكن على كل حال القول بالحرمة في غاية الضعف، وإن حكي الفتوى بها ms02277 عن
~~المرتضى في الثلاثة الأول مدعيا عليها الاجماع وعن ظاهر الناصر والحسن
~~والكاتب، بل والصدوق في العلل فيها وفي الرابع، وعن الأولين خاصة فيها وفي
~~الخامس، بل قيل إنه قد يظهر من تعبير الأول منهما بلفظ عندنا الاجماع عليها
~~أيضا، لكن الجميع كما ترى، ضرورة كون خلافه مظنة الاجماع، بل في المختلف رد
~~المرتضى بمخالفة الاجماع، كما عن كشف الرموز نفي التحريم بالاتفاق، ومن هنا
~~احتمل بعضهم إرادته صلاة الضحى كي يكون دعواه الاجماع في محلها، وربما
~~يؤيده أن المحكي عنه ما نصه، ومما انفردت الإمامية به كراهية صلاة الضحى،
~~فإن التنفل بالصلاة بعد طلوع الشمس إلى الزوال
# PageV07P287
# محرمة إلا يوم الجمعة خاصة، وهو ظاهر في ذلك، كما أنه يمكن إرادة الكراهة
~~فيه أيضا من نفي الجواز ومن النهي، ونحوه في عبارات بعض أولئك.
# وعلى كل حال فما أبعد ما بينه على تقدير الحرمة وبين الصدوق في نفي
~~الكراهة أصلا عنها عند الطلوع والغروب، وربما تبعه عليه بعض متأخري
~~المتأخرين، بل هو ظاهر المحكي عن المفيد في كتابه المسمى بكتاب افعل ولا
~~تفعل، ولعله للتوقيع (1) الذي رواه الصدوق وغيره، بل قال الأول: إنه رواه
~~لي جماعة من مشائخنا، وهو مشعر باستفاضته (وأما ما سألت عن الصلاة عند طلوع
~~الشمس وعند غروبها فلئن كان كما يقول الناس: إن الشمس تطلع بين قرني شيطان
~~وتغرب بين قرني شيطان فما أرغم أنف الشيطان بشئ أفضل من الصلاة فصلها وأرغم
~~أنف الشيطان) بل يستفاد منه أيضا حمل نصوص النهي على التقية التي ربما ترجح
~~على الحمل على الكراهة، ولذا جزم بقربه في الوسائل وغيره، إلا أنه لا يخفى
~~عليك ما فيه بعد ما عرفت خصوصا بعد التسامح في الكراهة، مع احتمال إرادة
~~التعريض بهم في التعليل لا المرجوحية، ومن هنا بالغ المفيد فيما حكي عنه في
~~الانكار عليهم بذلك، قال: لأنهم كثيرا ما يخبرون عن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) بتحريم شئ وبعلة تحريمه، وتلك العلة خطأ لا يجوز أن يتكلم بها النبي
~~(صلى ms02278 الله عليه وآله) ولا يحرم الله شيئا، فمن ذلك ما أجمعوا عليه من النهي
~~عن الصلاة في وقتي طلوع الشمس وغروبها، فلولا أن علة النهي أنها تطلع بين
~~قرني شيطان لكان ذلك جائزا، فإذا كان آخر الحديث موصولا بأوله، وآخره فاسد
~~فسد الجميع، وهذا جهل من قائله، والأنبياء (عليهم السلام) لا تجهل، فلما
~~بطلت هذه الرواية بفساد آخر الحديث ثبت أن التطوع جائز فيهما، ولعله يريد
~~بذلك نفي الحرمة
# PageV07P288
# لا الكراهة، ومع احتمال كونه كلام العمري لا القائم (عليه السلام)، إذ
~~المروي في الفقيه بإسناده عن أبي الحسين محمد بن جعفر الأسدي أنه ورد عليه
~~فيما ورد من جواب مسائله من محمد بن عثمان العمري، وكأنه هو الذي فهمه في
~~المعتبر حيث أسند مضمون التوقيع السابق إلى بعض فضلائنا، لكن فيه أن المحكي
~~عن إكمال الدين وإتمام النعمة والاحتجاج التصريح بكون الجواب من صاحب الدار
~~(عليه السلام)، هذا. والمراد بطلوع الشمس وغروبها بين قرني شيطان الكناية
~~عن شدة تسلط الشيطان على بني آدم في هذين الوقتين حتى أغواهم فجعلهم يسجدون
~~لها، نحو ما ورد في بعض الأراضي أنها مطلع قرن الشيطان، وقال الطيبي فيما
~~حكي عنه من شرح المشكاة أن فيه وجوها:
# أحدها أنه ينتصف قائما في وجه الشمس عند طلوعها ليكون طلوعها بين قرنيه
~~أي فوديه، فيكون مستقبلا لمن يسجد للشمس، فتصير عبادتهم له، فنهوا عن
~~الصلاة ذلك الوقت مخالفة لعبدة الشيطان، وثانيها أن يراد بقرنيه حزباه
~~اللذان يبعثهما لاغواء الناس، وزاد في كشف اللثام أو حزباه المتبعون له من
~~عبدة الشمس من الأولين والآخرين، أو أهل المشرق والمغرب، أو أهل الشمال
~~والجنوب، وعبر عن طلوعها وغروبها بين قرون عبدتها بهما بين قرني الشيطان،
~~وثالثها أنه من باب التمثيل شبه الشيطان فيما يسول لعبدة الشمس، ويدعوهم
~~إلى معاندة الحق بذوات القرون التي تعالج الأشياء وتدافعها بقرونها،
~~ورابعها أن يراد بالقرن القوة من قولهم أنا مقرن له أي مطيق، ومعنى التثنية
~~تضعيف القوة، كما يقال مالي بهذا الأمر يد ولا ms02279 يدان: أي لا قدرة ولا طاقة،
~~وزاد في الكشف أيضا التعليل بأن قوة ذي القرن بقرنه وذي اليد في يديه، ومنه
~~(1) (وما كنا له مقرنين) انتهى. ولعل التأمل في بعض النصوص يشعر ببعض ما
~~ذكرنا، فتأمل. وعن بعض العامة أن الشيطان يدني رأسه من الشمس في هذه
~~الأوقات ليكون
# PageV07P289
# الساجد للشمس ساجدا له، وربما يومي إليه ما رووه (1) عن النبي (صلى الله
~~عليه وآله) (إن الشمس تطلع ومعها قرن الشيطان) الحديث. وعلى كل حال فالأمر
~~سهل.
# نعم كان على المصنف استثناء يوم الجمعة من الثالث كما فعل غيره، بل هو
~~المشهور، بل في جامع المقاصد نسبته إلى أكثر أهل العلم، بل في الغنية وعن
~~الانتصار والناصرية والخلاف وظاهر المنتهى الاجماع عليه، بل في كشف اللثام
~~وعن مجمع البرهان كأنه لا خلاف فيه، ولعله لصحيح علي بن جعفر (2) عن أخيه
~~موسى (عليهما السلام) (سألته عن ركعتي الزوال يوم الجمعة قبل الأذان أو
~~بعده قال: قبل الأذان) وفي صحيح ابن سنان (3) (لا صلاة نصف النهار إلا يوم
~~الجمعة) وعن بعض الشافعية استثناؤه من الأولين أيضا، لما في بعض الأخبار
~~(إن جهنم تسعر في الأوقات الثلاثة إلا يوم الجمعة) وعن احتجاج الطبرسي (4)
~~(إن صاحب الزمان (عليه السلام) لما سأله محمد بن عبد الله بن جعفر الحميري
~~عن أفضل أوقات صلاة جعفر قال: أفضل أوقاتها صدر النهار من يوم الجمعة، وفي
~~أي الأيام شئت وفي أي وقت صليتها من ليل أو نهار فهو جائز) بل قد يفهم منه
~~استثناء صلاة جعفر مطلقا، كما يشهد له أيضا خبر أبي بصير (5) عن أبي جعفر
~~(عليه السلام) (صل صلاة جعفر في أي وقت شئت من ليل أو نهار) لكن قد يقال
~~بأن صلاة جعفر من ذوات الأسباب على ما ستعرفه
# PageV07P290
# من بعضهم من أنه ما اختص بوضع من الشارع لا ما يفعله المكلف من النافلة،
~~أو يقال إن ذلك لا ينافي الكراهة المراد بها هنا أقلية الثواب في أحد
~~الوجوه لا عدم الانعقاد، وإن احتمله في المحكي ms02280 عن التذكرة ونهاية الإحكام
~~إلا أنه في غاية الضعف، بل هو قول بالحرمة في المعنى، ضرورة إرادة
~~التشريعية أو كالتشريعية منها.
# قال في الذكرى: وعليه يبنى نذر الصلاة في هذه الأوقات، فعلى قولنا ينعقد،
~~وعلى المنع جزم الفاضل بعدم انعقاده، لأنه مرجوح، ولقائل أن يقول بالصحة
~~أيضا، لأنه لا يقصر عن نافلة لها سبب، وهو عنده جائز، ولأنه جوز ايقاع
~~الصلاة المنذورة في مطلق هذه الأوقات، قلت: ويمكنه الفرق، هذا.
# وقد يعتذر للمصنف من عدم استثنائه بأن تفصيل الكلام في الجمعة مؤخر في
~~محله، أو بأن المستفاد من الصحيح الأول صلاة ركعتي الزوال خاصة، وهي من
~~ذوات الأسباب، أقصاه أنها تقدمت على سببها، والبحث في غيرها كما ستعرف،
~~ولعل الصحيح الثاني منزل على ذلك أيضا، نعم لو استثنى مطلق الصلاة في هذا
~~الوقت منها كان على المصنف استثناؤه، وفيه أن إطلاق الاستثناء نصا وفتوى
~~وأصالة الاتصال فيه يقتضي ذلك، إلا أن يدعى انسياقه إلى المعروف المعهود،
~~وهو الركعتان، قال في المحكي عن التذكرة: إن عللنا ذلك بغلبة النعاس ومشقة
~~المراقبة وعدم العلم بدخول الوقت جاز أن يتنفل بأكثر من ركعتين، وإلا
~~اقتصرنا على المنقول، ولا يخفى عليك ما في التعليل المزبور كما اعترف به في
~~جامع المقاصد، ثم قال: الذي يقتضيه النظر أن النص إن اقتضى حصر الجواز في
~~ركعتين اقتصر عليهما، وإلا فلا، وقد عرفت أن الأولى الثاني، هذا. ولكن ظاهر
~~الرياض أن المراد من الاستثناء في عبارة من استثنى نوافل يوم الجمعة مطلقا
~~لا خصوص الركعتين منها، قال بعد أن ذكر الاستدلال على ذلك:
# (لا خلاف أجده فيه إلا من إطلاق نحو العبارة، وليس نصا بل ولا ظاهرا في
~~المخالفة، PageV07P291
# سيما مع إمكان إدراجها في النوافل الراتبة المستثناة، فإنها منها، لكونها
~~النوافل النهارية قدمت على الجمعة، وزيادة الأربع ركعات فيها لا يخرجها عن
~~كونها راتبة) انتهى.
# وهو جيد لو أن نوافل الجمعة كلها وظيفتها الوقوع في وقت قيام الشمس في
~~الوسط كي يحتاج إلى هذا الاعتذار، أما إذا ms02281 كان ما عدا الركعتين منها تقع في
~~محل تكون الشمس فيه في محل العصر كما ستعرفه في محله فهو في غنية عن ذلك،
~~والأمر سهل.
# (و) كيف كان ف‍ (لا بأس بماله سبب كصلاة الزيارة والحاجة و) قضاء
~~(النوافل المرتبة) وفاقا للمشهور نقلا وتحصيلا، بل في الرياض أن عليه عامة
~~المتأخرين، بل ظاهر (عندنا) في المحكي عن الناصرية الاجماع عليه، بل في
~~المحكي عن الخلاف الاجماع صريحا عليه، لكن فيما كره للفعل أي بعد الفجر
~~والعصر، وعن المنتهى تارة الاجماع على أنه يصلى صلاة الطواف المندوب في
~~أوقات النهي، وأخرى الاجماع على عدم كراهة قضاء الرواتب بعد العصر، بل فيه
~~أيضا، وفي المحكي عن التحرير والسرائر وظاهرية الناصرية والتذكرة الاجماع
~~على قضاء الفرائض، بل لعله ظاهر كل من حكاه على ما يقتضي التضييق، كما أن
~~فيه نفي الخلاف بين علماء الإسلام في عدم كراهة صلاة الكسوف في الأوقات
~~الخمسة، وفيه وفي المحكي عن التذكرة اجماع علماء الإسلام على عدم كراهة
~~صلاة الجنازة بعد العصر وبعد الصبح، وإجماعنا على عدم كراهتها في الأوقات
~~الثلاثة الأخر، إلى غير ذلك، بل لعله مفروغ منه بالنسبة إلى ما عدا التطوع
~~من الفرائض كما لا يخفى على من لاحظ نصوص المقام، وخبر عبد الرحمان (1)
~~وغيره مما يدل على الكراهة في صلاة الجنازة وغيرها محمول على التقية أو
~~غيرها لا الكراهة، كأخبار المنع في البعض وإن حملناه في غيره عليها، لوضوح
~~الفرق بين المقامين بالشهرة وعدمها، فلا بأس حينئذ في سائر الفرائض حتى
~~المنذورة مثلا قبل حصول سبب الكراهة مع
# PageV07P292
# عدم تقييد النذر به، ولعله ينزل عليه ما يحكى عن المنتهى أيضا من أنه قد
~~يظهر منه الاجماع على عدم كراهة المنذورة مطلقا، أما المنذور حاله فلا يخلو
~~من إشكال، أفرغنا البحث فيه في مقام آخر، إنما الكلام فيما له سبب من
~~التطوع.
# ويدل عليه مضافا إلى ما عرفت وإلى الأصل خصوص ما ورد (1) مستفيضا في قضاء
~~النوافل منها وفي ركعتي الطواف الذي يمكن دعوى مساواته ms02282 للزيارة، فيستفاد
~~حينئذ من ركعتيه ركعتاها والاحرام وصلاة الغدير والتحية مما هو ظاهر أو
~~صريح في عدمها سيما بالنسبة إلى ما يتعلق بالفعل مع ضميمة عدم القول
~~بالفصل، ومن الغريب ما في الذخيرة من إنكار ظهور هذه النصوص في نفي
~~الكراهة، بل قال: إن بينها وبينها تعارض العموم من وجه، والترجيح محتاج إلى
~~دليل، إذ لا يخفى على من لاحظها خصوصا المشتمل على التعليل بأنه من سر آل
~~محمد (صلى الله عليه وآله) المخزون ونحوه مما هو صريح في التعريض
~~بالمخالفين ظهورها إن لم يكن صراحتها في إرادة نفي ذلك، وإن كانت مشتملة
~~على الأمر بالفعل ونحوه فقط، فلاحظ وتأمل، وإطلاق ما دل على شرعية ذوات
~~الأسباب عند حصول أسبابها الشامل لهذه الأوقات وغيرها، فإن التعارض بينه
~~وبين دليل الكراهة السابق وإن كان من وجه لكن لا ريب في رجحانه عليه
~~بالأصل، وما دل على رجحان أصل الصلاة، والشهرة العظيمة والاجماع المحكي
~~والكثرة، وخصوص نصوص بعض أفراده من قضاء النوافل ونحوها مما يوهن به عموم
~~الكراهة أيضا، لتخصيصها بتلك قطعا، لكون التعارض بينها بالخصوص مطلقا لا من
~~وجه بل يمكن استفادة استثناء مطلق ذات السبب من خصوص مكاتبة ابن بلال (2)
~~(في قضاء النافلة من طلوع الفجر إلى طلوع الشمس، ومن بعد العصر إلى أن تغيب
~~الشمس،
# PageV07P293
# فكتب إلي لا يجوز ذلك إلا للمقتضي، فأما لغيره فلا) بناء على أن المراد
~~من قضاء النافلة مطلق تأديتها وفعلها، وأن المراد من المقتضي مطلق السبب
~~مقابل غير ذات المقتضي وهي المبتدأة، فيكون حينئذ صريحا في المطلوب، وأما
~~احتمال إرادة القضاء من المقتضي فيه فيبعده عدم تعارف هذه اللفظة في هذا
~~المعنى أولا، وعدم حسن الجواب على هذا التقدير ثانيا، ضرورة إرادة المقابل
~~للأداء من القضاء في السؤال حينئذ لا مطلق الفعل، إذ هو أولى من لفظ
~~المقتضي في ذلك، فتأمل. أو احتمال إرادة مطلق الداعي والمرجح لفعل المكروه،
~~لمخالفته حينئذ لفتوى الأصحاب كما اعترف به في كشف اللثام، ومن قول الرضا
~~(عليه السلام) ms02283 في الجملة في العلل التي رواها الفضل (1) عنه (عليه السلام):
# (إنما جوزنا الصلاة على الميت قبل المغرب وبعد الفجر لأن هذه الصلاة إنما
~~تجب في وقت الحضور والعلة، وليست هي موقتة كسائر الصلوات، وإنما هي صلاة
~~تجب في وقت حدث، والحدث ليس للانسان فيه اختيار، وإنما هو حق يؤدي، وجائز
~~أن يؤدي في أي وقت كان إذا لم يكن الحق موقتا) ومن النهي عن التحري في
~~النبوي (لا يتحرى أحدكم بذات السبب هذه الأوقات) إذ لا ريب في إشعاره بعدم
~~البأس إذا لم يتحر، ومن هنا حكي عن التذكرة وجامع المقاصد التصريح بكراهة
~~التحري المزبور للمرسل المذكور، ثم قال في الأخير كما عن نهاية الإحكام:
~~ولو تعرض بسبب النافلة في هذه الأوقات كما لو زار مشهدا أو دخل مسجدا لم
~~يكره لصيرورتها ذات سبب، قلت: وليس هو من التحري بها قطعا، مضافا إلى ما
~~عرفت من البحث في الجملة في أصل دليل الكراهة، وأن ظاهر النهي فيه كالتعليل
~~موافق للعامة، وأن الشهرة هي التي أقامت تلك الأخبار ونزلتها على الكراهة،
~~فينبغي أن يدور الأمر مدارها، هذا أقصى ما يقال في وجه الاستثناء المزبور
~~وإن كان فيه ما فيه، خصوصا مع ملاحظة
# PageV07P294
# ما دل على الكراهة، وإطلاقه اطلاقا ظاهرا في عدم الفرق بين النوافل، سيما
~~المشتمل على التعليل بالطلوع والغروب بين قرني شيطان، وبأن صلاة الجنازة
~~ليست ذات ركوع وسجود، بل في المحكي عن كتاب الاستخارات لابن طاووس أنه روى
~~أحمد بن محمد ابن يحيى (1) عن الصادق (عليه السلام) في الاستخارة بالرقاع
~~(فتوقف إلى أن تحضر صلاة مفروضة فقم فصل ركعتين كما وصفت لك، ثم صل الصلاة
~~المفروضة، أو صلهما بعد الفرض ما لم يكن الفجر أو العصر، فأما الفجر فعليك
~~بالدعاء بعدها إلى أن تنبسط الشمس ثم صلهما، وأما العصر فصلهما قبلها ثم
~~ادع الله بالخيرة) وهو ظاهر في عدم الفرق كظهور غيره أو صراحته من النصوص
~~الواردة في الطواف، فلاحظ.
# ومن ذلك كله وغيره قال في كشف اللثام تارة: ms02284 إن الاقتصار على ما نص على
~~جواز فعله في هذه الأوقات أو نص فيه على التعميم حسن إلا أن يثبت الاجماع
~~الذي في الناصريات، وأخرى أنه إن قيل إن ذوات الأسباب إن كانت المبادرة
~~إليها مطلوبة للشارع كالقضاء والتحية لم تكره وإلا كرهت كان متجها، وقال في
~~الحدائق: إن الاشكال باق فيما عدا القضاء من ذوات الأسباب وركعتي الطواف
~~وصلاة الاحرام، وكأنه لم يلتفت إلى ما ورد في صلاتي الغدير (2) والتحية (3)
~~لعدم نصه على شئ من الأوقات بالخصوص، كالمحكي عن مجمع البرهان، قال: الظاهر
~~إما عدم الكراهة مطلقا، لعدم صحة الدليل الخاص، أو الكراهة مطلقا سوى الخمس
~~المذكورة في الخبر أي خبر أبي بصير (4) ونحوه (خمس صلوات يصليهن في كل وقت:
~~صلاة الكسوف
# PageV07P295
# والصلاة على الميت وصلاة الاحرام والصلاة التي تفوت وصلاة الطواف من
~~الفجر إلى طلوع الشمس وبعد العصر إلى الليل) أو صحيح ابن عمار (1) (سمعت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: خمس صلوات لا تترك على كل حال: إذا طفت
~~بالبيت وإذا أردت أن تحرم وصلاة الكسوف وإذا نسيت فصل إذا ذكرت وصلاة
~~الجنازة) وهما بمعنى، وعليهما اقتصر في المحكي عن الهداية والمصباح
~~والوسيلة والجمل والعقود والجامع عدا الأخير، فزاد تحية المسجد، وفي الفقيه
~~على ما في صحيح زرارة (2) (أربع صلوات يصليها الرجل في كل ساعة: صلاة فاتتك
~~فمتى ما ذكرتها أديتها، وصلاة ركعتي طواف الفريضة، وصلاة الكسوف، والصلاة
~~على الميت، هذه يصليهن الرجل في الساعات كلها).
# ويمكن إرادة ما يعم الفرض والنفل من الفائتة في هذه الأخبار، خصوصا
~~الأول، وخصوصا مع ملاحظة باقي النصوص، كمكاتبة محمد بن يحيى بن حبيب (3)
~~للرضا (عليه السلام) (تكون علي الصلاة النافلة متى أقضيها؟ فكتب في أي ساعة
~~شئت من ليل أو نهار) وخبر سليمان بن هارون (4) عن الصادق (عليه السلام)
~~سأله (عن قضاء الصلاة بعد العصر فقال: إنما هي النوافل فاقضها متى ما شئت)
~~وغيرهما حتى صحيح ابن أبي يعفور (5) وحسن الحسين بن أبي العلاء (6)
~~المشتملين على الأمر بقضاء صلاة النهار ms02285 في أي وقت شاء من ليل أو نهار، مع
~~إمكان دعوى تناول لفظ صلاة النهار لهما، بل يمكن دعوى ظهوره في النفل خاصة،
~~فتأمل. فيتجه حينئذ
# PageV07P296
# استثناؤها من الكراهة في هذه الأوقات لذلك ولغيره مما تقدم.
# فما عن النهاية من الحكم بكراهته أيضا عند الطلوع والغروب مع تصريحه
~~سابقا باستثناء الخمس التي في خبري أبي بصير (1) ومعاوية بن عمار (2) لا
~~يخلو من نظر، كالمحكي عن المفيد مما هو نحو ذلك، قال: (لا بأس أن يقضي
~~الانسان نوافله بعد صلاة الغداة إلى أن تطلع الشمس، وبعد صلاة العصر إلى أن
~~يتغير لونها بالاصفرار، ولا يجوز ابتداء النوافل ولا قضاء شئ منها عند طلوع
~~الشمس ولا عند غروبها - قال -:
# ويقضي فوائت النوافل في كل وقت ما لم يكن وقت فريضة أو عند طلوع الشمس أو
~~عند غروبها، ويكره قضاء النوافل عند اصفرار الشمس حتى تغيب - قال: ومن حضر
~~بعض المشاهد عند طلوع الشمس وغروبها فليزر ويؤخر صلاة الزيارة حتى تذهب
~~حمرة الشمس عند طلوعها، وصفرتها عند غروبها) ومثله في ذلك أيضا الشيخ فيما
~~حكي من خلافه، فإنه فرق أيضا بين الكراهة للفعل وبينها للوقت، فخص الأولى
~~بالمبتدأة بخلاف الثانية، فإن الأيام والبلدان والصلوات فيها سواء، قال:
~~إلا يوم الجمعة، فله أن يصلي عند قيامها النوافل، ووافقنا الشافعي في جميع
~~ذلك، واستثنى من البلدان مكة، فأجاز الصلاة فيها في أي وقت شاء، ومن
~~الصلوات ما لها سبب، وفي أصحابنا من قال الصلوات التي لها سبب مثل ذلك، ولا
~~يخفى عليك ما في الجميع بعد الإحاطة بما تقدم، وأنه لا ينبغي التأمل في
~~البعض كالقضاء ونحوه.
# وأغرب منه ما عن الجعفي (وكان يكره يعني الصادق (عليه السلام) أن يصلى من
~~طلوع الشمس حتى ترتفع، ونصف النهار حتى تزول، وبعد العصر حتى تغرب، وحين
~~يقوم الإمام يوم الجمعة إلا لمن عليه قضاء فريضة أو نافلة من يوم الجمعة)
~~كما أن ما عن الحسن - من أنه لا نافلة بعد طلوع الشمس إلى الزوال، وبعد
~~العصر إلى ms02286 أن
# PageV07P297
# تغيب الشمس إلا قضاء السنة، فإنه جائز فيهما، وإلا يوم الجمعة - لا يخلو
~~إطلاقه النهي عن النافلة بعد الطلوع إلى الزوال من غرابة في الجملة أيضا،
~~نعم قد عرفت أن استفادة استثناء جميع ذوات الأسباب من النصوص محل للنظر بل
~~المنع، وكيف ولم يعرف التعبير بلفظ ذات السبب والمبتدأة كالحكم إلا في لسان
~~الفقهاء، لكن الأمر بعد أن كان في الكراهة وعدمها سهل.
# والمنساق من ذات السبب الصلاة التي شرعت بسبب آخر غير رجحانها نفسها
~~كصلاة الحاجة والاستسقاء والاستخارة والاحرام وغيرها حتى لو كان بفعل
~~المكلف كدخول مسجد أو مشهد، بل قال الشهيد وغيره فيما حكي عنهم: لو تطهر في
~~هذه الأوقات جاز أن يصلي ركعتين ولا يكون هذا ابتداء، للحث على الصلاة عقيب
~~الطهارة، ولأن النبي (صلى الله عليه وآله) كما روي (1) أنه قال لبلال:
~~(حدثني بأرجى عمل عملته في الاسلام فإني سمعت دق نعليك بين يدي في الجنة
~~قال: ما عملت عملا أرجى عندي من أنني لم أتطهر طهورا في ساعة من ليل أو
~~نهار إلا صليت بذلك الطهور، ما كتب لي أن أصلي، وأقره النبي (صلى الله عليه
~~وآله) على ذلك) وفي كشف اللثام ليسا من النص في ذلك على شئ لاحتمالهما
~~الانتظار إلى زوال الكراهة، وفيه أنه يكفي النص على التعميم كما اعترف به
~~هو سابقا، على أنه يمكن أن يكون مراد الشهيد اثبات أنها من ذوات الأسباب
~~بذلك، فيثبت الحكم حينئذ ولو من غير هذين، لا أن المراد اثبات الحكم بهما،
~~بل لعل ذلك هو الظاهر من عبارته، فلاحظ وتأمل.
# نعم قد يناقش بأنه لا دلالة في الحث على نفي الكراهة، وإلا لنفاها بالنظر
~~إلى أصل النافلة التي ورد فيها أنها خير موضوع، وأن صلاة ركعتين تدخل الرجل
~~الجنة، إلى غير ذلك، وبما في الحدائق من أن الخبر المزبور عامي وكذب صريح،
~~لتضمنه
# PageV07P298
# دخول بلال الجنة قبل النبي (صلى الله عليه وآله)، وقد بينا ما فيه من
~~المفاسد في مقدمة كتاب السلاسل، فعدها حينئذ ms02287 من ذوات الأسباب لذلك لا يخلو
~~من نظر.
# وعلى كل حال فما عن جامع المقاصد وفوائد القواعد من أن حاصل المراد
~~بالسبب هو ما خصه الشارع بوضع وشرعية خلاف ما يحدثه المكلف من مطلق النافلة
~~- ولعل الذي حمله عليه المقابلة بالمبتدأة التي يصعب إن لم يمنع اندراج مثل
~~ذلك فيها أيضا - فهو محل للتأمل، ضرورة عدم معروفية السبب بهذا المعنى، وإن
~~كان عليه يندرج في الاستثناء كثير من النوافل، كصلاة جعفر وغيرها، بل يمكن
~~دعوى دخول إعادة المنفرد الصبح والعصر جماعة فيها، والركعتين اللتين حصلا
~~من المسافر إذا ائتم بالحاضر في مثل العصر، إذ هو مخير بين جعل الأولتين
~~الفريضة والأخيرتين نافلة والعكس كما عن الذكرى التصريح بهما معا، وإن
~~ناقشه فيهما في الحدائق، وزاد الأخير إشكالا بعدم الجماعة في النافلة، وهذا
~~ليس من المواضع المستثناة، لكن الذي يهون الخطب خلو النصوص عدا ما سمعت من
~~النبوي العامي على الظاهر عن هذين اللفظتين كي يحتاج إلى البحث عن المراد
~~بهما، إنما العمدة النظر إلى دليل الاستثناء، فإن شمل مثل ذلك أخرج عن
~~الكراهة وإن قلنا بظهور ذات السبب في غيرها، وإلا دخلت وإن كانت من ذات
~~السبب، وقد عرفته، فلاحظ وتأمل، اللهم إلا أن يقال أنه وإن خلت النصوص
~~عنهما، لكنهما في معقد الاجماع وفي فتاوى الأصحاب التي هي العمدة في المقام
~~من جهة جبر الأخبار بالشهرة وعدمها.
# ثم إن المنساق من الأدلة كراهة الشروع في النافلة في هذه الأوقات، أما لو
~~دخل عليه أحد الأوقات وهو في الأثناء لم يكره اتمامها كما صرح به بعضهم
~~فيما حكي عنه، حتى لو علم من أول الأمر دخوله عليه كذلك، بل الظاهر أنه
~~المراد من مثل ما في القواعد، ويكره ابتداء النوافل عند كذا وكذا إلا ما له
~~سبب، لظهور الاتصال في PageV07P299
# الاستثناء، إذ لو لم يكن المراد من لفظ الابتداء الشروع كان منقطعا، أو
~~كان لفظ ابتداء مستدركا كما هو واضح.
# ولا يندرج مطلق السجود في الصلاة المنهي عنها قطعا، ولذا ms02288 صرح الفاضل فيما
~~حكي من تذكرته بعدم كراهة سجدة الشكر وسجدة التلاوة معللا ذلك بأنهما ليستا
~~بصلاة، وبأن لهما أسبابا، وقد يشكل بالنظر إلى الكراهة في الوقت بشمول
~~التعليل المزبور، وبأنه لا دليل على خروج كل ذي سبب، إذ قد عرفت ما فيه في
~~النافلة فضلا عن غيرها، على أن مقتضاه الكراهة في الابتدائي من السجود،
~~وبأن الموجود في رواية عمار (1) النهي عن فعل سجود السهو حتى تطلع الشمس
~~ويذهب شعاعها، وإن كان العمل به لا يخلو من اشكال بناء على الفورية في
~~السجود، ولأنه موافق للعامة.
# المسألة (السادسة ما يفوت من النوافل ليلا يستحب تعجيله ولو في النهار،
~~وما يفوت نهارا يستحب تعجيله ولو ليلا ولا ينتظر بها النهار) هنا كما لا
~~ينتظر الليل هناك على المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا، للأمر بالمسارعة
~~(2) وثبوت ذلك في الفرائض على الوجوب أو الندب إن لم نقل بشمول بعض النصوص
~~لهما، وخبر محمد ابن مسلم (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (إن علي بن
~~الحسين (عليهما السلام) كان إذا فاته شئ من الليل قضاه بالنهار، وإذا فاته
~~شئ من اليوم قضاه من الغد أو في الجمعة أو في الشهر، وكان إذا اجتمعت
~~الأشياء عليه قضاها في شعبان حتى يكمل له عمل السنة كلها كاملة) وخبر أبي
~~بصير (4) قال أبو عبد الله (عليه السلام): (إن قويت
# PageV07P300
# فاقض صلاة النهار بالليل) وخبر إسحاق بن عمار (1) المروي في الذكرى (لقيت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) بالقادسية عند قدومه على أبي العباس فأقبل حتى
~~انتهينا إلى طراناباد (2) فإذا نحن برجل على ناقته يصلي وذلك عند ارتفاع
~~النهار، فوقف عليه أبو عبد الله (عليه السلام) وقال: يا عبد الله أي شئ
~~تصلي؟ فقال: صلاة الليل فاتتني أقضيها بالنهار، فقال: يا معتب حط رحلك حتى
~~نتغدى مع الذي يقضي صلاة الليل بالنهار، فقلت: جعلت فداك تروي فيه شيئا
~~قال: حدثني أبي عن آبائه (عليهم السلام) قال: قال رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله): إن الله يباهي بالعبد يقضي ms02289 صلاة الليل بالنهار، يقول: يا ملائكتي
~~انظروا إلى عبدي كيف يقضي ما لم أفترضه عليه، أشهدكم أني قد غفرت له) وخبر
~~جميل (3) المروي عن تفسير علي بن إبراهيم عن الصادق (عليه السلام) أيضا
~~قال: (قال رجل: ربما فاتتني صلاة الليل الشهر والشهرين والثلاثة فأقضيها
~~بالنهار أيجوز ذلك؟ قال: قرة عين لك والله ثلاثا، إن الله يقول: (4) (وهو
~~الذي جعل الليل والنهار خلفة لمن أراد أن يذكر أو أراد شكورا) فهو قضاء
~~صلاة الليل بالنهار، وهو من سر آل محمد (عليهم السلام) المكنون) إلى غير
~~ذلك من النصوص المشتملة على تفسير الآية المزبورة بذلك، بل في المرسل (5)
~~عن الصادق (عليه السلام) الاحتجاج بها، قال: (كل ما فاتك من صلاة الليل
~~فاقضه بالنهار، قال الله تعالى: (وهو الذي جعل) الآية. يعني أن يقضي الرجل
~~ما فاته بالليل بالنهار،
# PageV07P301
# وما فاته بالنهار بالليل، فاقض ما فاتك من صلاة الليل أي ساعة شئت من ليل
~~أو نهار ما لم يكن وقت فريضة، قال: وقال رسول الله (صلى الله عليه وآله):
~~إن الله ليباهي ملائكته بالعبد يقضي صلاة الليل بالنهار، فيقول: يا ملائكتي
~~انظروا إلى عبدي يقضي ما لم أفترضه عليه، أشهدكم أني قد غفرت له) والمرسل
~~(1) الآخر الذي أرسله الحسن عنهم (عليهم السلام) (والذين هم على صلاتهم
~~يحافظون (2) أي يديمون على أداء السنة، فإن فاتتهم بالليل قضوها بالنهار،
~~وإن فاتتهم بالنهار قضوها بالليل).
# ولولا الشهرة الجابرة لهذه النصوص سندا ودلالة لأمكن أن يناقش في الأول
~~بأنه حكاية فعل لا عموم فيه، مع أن قوله فيه: (قضاه من الغد) قد ينافي ذلك،
~~بل لعل ذيله أيضا عند التأمل كذلك، وبإرادة الإباحة من الأمر الواقع في
~~مقام توهم الحظر كما لا يخفى على من لاحظ النصوص، ضرورة ظهور أسئلتها بل
~~وأجوبتها في ذلك، كالاحتجاج بالآية، وما في بعضها أنه (من سر آل محمد
~~(عليهم السلام) المكنون) وقول السائل: (أيجوز) ولا أقل من استبعاد وقوع
~~صلاة الليل في النهار وبالعكس ونحو ذلك، على أن الأمر به لا ms02290 يقضي بعدم
~~رجحان غيره، فلعلهما متساويان في الفضيلة، كما يشهد له خبر ابن أبي العلاء
~~(3) عن الصادق (عليه السلام) قال: (اقض صلاة النهار أي ساعة شئت من ليل أو
~~نهار، كل ذلك سواء) فيكون الأمر حينئذ بأحدهما على أنه أحد أنه أحد
~~الفردين، وباحتمال كون المباهاة بأصل القضاء كما يومي إليه عدم ذكر لفظ
~~النهار في قول الله للملائكة، لا أنها بالكون في النهار، اللهم إلا أن يدعى
~~أن هذا القول من الله حال وقوع القضاء بالنهار كما هو ظاهر الخبر المزبور،
~~وبأن مقتضى الأخير
# PageV07P302
# الاستحباب من حيث النهار وإن لم يستلزم التعجيل، بل لعل ذلك هو مقتضى
~~غيره من النصوص عند التأمل، وهو خلاف ظاهر فتوى الأصحاب، خصوصا مثل عبارة
~~المتن، وباضطراب المرسل الأول، وبإرادة مطلق القضاء من المرسل الثاني،
~~وبغير ذلك، لكن الانصاف بقاء شك في النفس مع الشهرة أيضا سيما بعد صراحة
~~أدلة اعتبار المماثلة التي اعتبرها المفيد والكاتب فيما حكي عنهما، ونسبه
~~في الروضة إلى جماعة إلا أني لم أجد غيرهما كما اعترف به شيخنا في مفتاح
~~الكرامة، نعم قال فيه تبعهما صاحب المفاتيح.
# وكيف كان فيدل عليه صحيح معاوية بن عمار (1) قال: (قال أبو عبد الله
~~(عليه السلام): اقض ما فاتك من صلاة النهار بالنهار، وما فاتك من صلاة
~~الليل بالليل، قلت: أقضي وترين في ليلة قال: نعم اقض وترا أبدا) وخبر
~~إسماعيل الجعفي (2) قال أبو جعفر (عليه السلام): (وأفضل قضاء النوافل قضاء
~~صلاة الليل بالليل، وصلاة النهار بالنهار، قلت: ويكون وتران في ليلة واحدة
~~قال: لا، قلت: ولم تأمرني أن أوتر وترين في ليلة فقال: أحدهما قضاء) وصحيح
~~زرارة (3) (سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن قضاء صلاة الليل قال: اقضها في
~~وقتها الذي صليت فيه، فقال: قلت: يكون وتران في ليلة قال: ليس هو وتران في
~~ليلة، أحدهما لما فاتك) وخبر إسماعيل بن عيسى (4) سأل الرضا (عليه السلام)
~~(عن الرجل يصلي الأولى ثم يتنفل فيدركه وقت من قبل إن يفرغ من نافلته فيبطئ
~~بالعصر ms02291 يقضي نافلته بعد العصر أو يؤخرها حتى يصليها في وقت آخر قال: يصلي
~~العصر ويقضي نافلته في يوم آخر).
# PageV07P303
# لكن قد يقال ليس شئ ما سوى خبر الجعفي نصا في الفضل، فيجوز إرادة الإباحة
~~فيها لتوهم المخاطب أن لا وترين في ليلة، أو لزوم قضاء نافلة اليوم في
~~يومه، كما أنه يمكن أن يراد بخبر إسماعيل وإن بعد أن الأفضل قضاء صلاة
~~الليل في ليلها، وصلاة اليوم في يومها، ولا يكون قول السائل: (فيكون وتران
~~في ليلة) سؤالا متفرعا على قضاء صلاة الليل بالليل، بل مبتدء، مضافا إلى ما
~~في الحدائق عن بعض متأخري المتأخرين من حمل هذه الأخبار على التقية، قال:
~~ولا يحضرني الآن مذهب العامة، فإن كان كذلك اتجه الحمل المزبور، وإلا كانت
~~المسألة محل اشكال، قلت:
# قد حكى في التذكرة عن الشافعي المماثلة في القضاء، لكن في بالي أن بعض
~~العامة منع أيضا من تعدد الوتر في ليلة واحدة ولو قضاء، ومقتضاه مخالفة هذه
~~النصوص للعامة لا الموافقة، فتترجح حينئذ على الأولى من هذه الجهة، كما أنه
~~ترجح عليها أيضا بأنها أصرح دلالة منها، بل يمكن دعوى عدم معارضتها لها كما
~~هو ظاهر الذكرى، إذ ليس في الأولى إلا الفضل من جهة المسارعة أو غيرها، وهو
~~لا ينافي أفضلية غيره.
# ولعل الأوجه بملاحظة مجموع الأدلة والمرجحات من الشهرة وغيرها أن يقال
~~باستحباب كل منهما من جهتي المماثلة والمسارعة وإن كانت الجهة الأولى أولى
~~من حيث اقتضائها رجحانا ذاتيا بخلاف الثانية، فإن المسارعة جهة خارجية لا
~~مدخلية لها هنا بالخصوص استأهلت اطلاق الأفضلية عليها في الخبر المزبور،
~~نعم لو قلنا بأن المخالفة من حيث كونها مخالفة جهة مرجحة كما يمكن دعواه من
~~النصوص أمكن حينئذ مساواة الجهتين، وكان مقتضاهما التسوية في الفضل كما هو
~~مضمون الخبر السابق، وإن كان لكل جهة، والأمر في ذلك كله سهل بعد ثبوت
~~الجواز بل الاستحباب، وأما موثق PageV07P304
# عمار (1) عن الصادق (عليه السلام) (سألته عن الرجل ينام عن الفجر حتى
~~تطلع الشمس وهو ms02292 في سفر كيف يصنع؟ أيجوز له أن يقضي بالنهار؟ قال: لا يقضي
~~صلاة نافلة ولا فريضة بالنهار، ولا يجوز له، ولا يثبت له، ولكن يؤخرها
~~فيقضيها بالليل) فهو من شواذ الأخبار وغرائبها المخالفة للكتاب المستفيض من
~~السنة، ولا غرو بعد أن كان راويه مثل عمار المعروف بنقل أمثال ذلك، وربما
~~حمل على خصوص المسافر، لاحتمال أن يكون الأفضل له التأخير إلى الليل، لعدم
~~تيسر القضاء له غالبا في النهار إلا على الراحلة أو الدابة أو ماشيا، مضافا
~~إلى كثرة شواغل البال عن التوجه والاقبال، والله أعلم بحقيقة الحال.
# والظاهر اتحاد كيفية القضاء في الفرائض والنوافل، فيجهر فيما يجهر فيه
~~منها، ويخفت فيما يخفت فيه منها، بل لعل ذلك هو الموافق لمعنى القضاء عند
~~التأمل، ومن هنا حكي عن الخلاف التصريح بالجهر بالليلية في النهار،
~~وبالاخفات بالنهارية في الليل ناقلا للخلاف فيه عن بعض العامة، مشعرا بعدم
~~الخلاف فيه منا، ولعله كذلك، والله العالم.
# المسألة (السابعة الأفضل في كل صلاة أن يؤتي بها في أول وقتها) إجماعا
~~محصلا ومنقولا مستفيضا أو متواترا كالنصوص (2) التي تقدم الإشارة إليها،
~~وإلى أنه ربما ظن منها الوجوب، مضافا إلى ما دل على المسارعة للخير وتعجيله
~~من الكتاب (3) والسنة (4) أيضا، بل والعقل في الجملة (إلا المغرب والعشاء)
~~الآخرة (ل‍) خصوص (من أفاض من عرفات، فإن تأخيرهما إلى المزدلفة) بكسر
~~اللام، وهي المشعر الحرام
# PageV07P305
# (أولى ولو صار إلى ربع الليل) اتفاقا كما في كشف اللثام، بل باجماع أهل
~~العلم كما عن المنتهى، وللنصوص (1) بل في صحيح ابن مسلم (2) عن أحدهما
~~(عليهما السلام) النهي عن الصلاة قبل ذلك ولو إلى ثلث الليل قال: (لا تصلي
~~المغرب حتى تأتي جمعا وإن ذهب ثلث الليل) (و) إلا (العشاء) الآخرة أيضا
~~مطلقا، فإن (الأفضل تأخيرها حتى يسقط الشفق الأحمر) للنصوص (3) السابقة
~~أيضا التي قد ظن منها أنه أول وقتها، وأنه لا يجوز فعلها قبله، وفي بعضها
~~(4) (لولا أن أشق على أمتي لأخرت العشاء إلى ثلث الليل) وفي آخر (5) (لولا
~~نوم الصبي ms02293 وعيلة الضعيف لأخرت العتمة إلى ثلث الليل) وربما يستفاد منهما
~~استحباب التأخير إلى الثلث إلا أنه لم أجد أحدا أفتى به كما اعترف به
~~العلامة الطباطبائي في مصابيحه، ولعله لأن التعليق على ما ليس بمطلوب يدل
~~على عدم الطلب، قيل: ويؤيده ورود هذا المضمون إلى النصف مع ما في الصحيح
~~(6) أن ذلك هو التضييع، لكن قد يشكل بفهم أهل العرف من مثله هذه العبارة
~~الندب بعد أن يكون المعلق الوجوب، لكن قد يمنع هنا، كما أنه يمنع احتمال
~~فهم الندب على تقدير أن يكون هو المعلق أيضا، فتأمل جيدا، وكيف كان فما في
~~خبر العمري (7) عن صاحب الزمان (عليه السلام) (ملعون ملعون من أخر العشاء
~~إلى أن تشتبك النجوم) يراد منه المغرب قطعا تعريضا بأبي الخطاب وأصحابه كما
~~يكشف عنه باقي
# PageV07P306
# النصوص (1) بل في بعضها (2) هذا اللفظ بعينه مع تبديل العشاء بالمغرب، أو
~~غير ذلك.
# (و) إلا (المتنفل) فإن الأفضل له أن (يؤخر الظهر والعصر حتى يأتي
~~بنافلتيهما) بلا خلاف أجده فيه نصا وفتوى، بل هو المعلوم من سيرة السلف
~~والخلف، نعم ظاهر المتن اختصاص ذلك بالمتنفل دون غيره، فلا يستحب له
~~التأخير عن أول الوقت أصلا، وهو أحد الوجهين أو القولين اللذين مر البحث
~~فيهما سابقا في أول المواقيت، كما أن ظاهره أيضا أن غاية التأخير الاتيان
~~بالنافلتين سواء زاد ذلك عن التقدير بالأقدام والأذرع أو نقص، وإن كان
~~بقرينة ما تقدم منه سابقا ينبغي تنزيله على مراعاة الأقدام، أو يكون
~~التحديد بها فيما مضى لبيان أقصى الإذن في فعل النافلة، وإلا فالمدار على
~~الفراغ منها وإن لم يبلغ الظل القدمين أو الأربعة، أو لبيان أن النافلة
~~غالبا لا يطول فعلها أزيد من القدمين، أو غير ذلك.
# وبالجملة لا إشكال في استحباب تأخير الظهر للمتنفل بمقدار النافلة أو إلى
~~القدمين، وأما العصر فالذي يظهر من ملاحظة النصوص وما تضمنته من انتظار
~~الصلاة بعد الصلاة (3) ومن إضافة الوقت فيها إلى العصر (4) وإن لكل صلاة
~~وقتين (5) وإن المواقيت خمس (6) وتأخير المستحاضة ms02294 (7) والمسافر الظهر إلى
~~وقت العصر (8) وإن
# PageV07P307
# الجمع رخصة للسفر أو العلة أو الجمعة (1) أو نحو ذلك مما لا يخفى على من
~~استقرأ جميع نصوص الباب الواردة في الكتب الأربعة وغيرها أنها تؤخر عن أول
~~الوقت، وإن لها وقتين اجزائيين سابق ولاحق كالعشاء، بل ظاهر خبر عمر بن
~~حنظلة (2) وخبر أحمد بن أبي نصر (3) وخبر أحمد بن عمر (4) وخبر زرارة (5)
~~وخبر ابن وهب (6) وخبر ابن ميسرة (7) وخبر الفضل بن شاذان (8) المروي عن
~~العلل والعيون المشتمل على علل المواقيت، وخبر المجالس (9) المشتمل على
~~تعليم محمد بن أبي بكر لما ولي مصر، وما في نهج البلاغة (10) وغير ذلك مما
~~لا يسع الفقيه تعداده واحصاؤه، لكن بناء على إرادة قامة الانسان من القامة
~~في بعضها لا الذراع كون التأخير إلى المثل الذي هو منتهى فضيلة الظهر،
~~ويؤيده محافظة العامة على هذا الوقت، إذ الظاهر أنهم أخذوها يدا عن يد إلى
~~النبي (صلى الله عليه وآله)، وأنهم لم يغيروا سنته في ذلك، لعدم تعلق غرض
~~لهم به، ولأن أمر الصلاة مشهور بين كافة الناس، ولأن ترويج أمرهم كان
~~بملازمتهم للصور التي كانت من النبي (صلى الله عليه وآله) حتى إذا وجدوا
~~فرصة انتهزوها، وإلا فهم في أول أمرهم في غاية الاظهار لاتباع النبي (صلى
~~الله عليه وآله) والاقتداء بسنته المشهورة المعروفة، ومن هنا ورد الأمر
~~بالصلاة بأذانهم وأنهم أشد
# PageV07P308
# الناس مواظبة على الوقت، إلا أن أئمتنا صلوات الله وسلامه عليهم لما رأوا
~~إلزام العامة العمياء بالوقت المخصوص، وأنه لا يجوز ما عداه على الاختيار،
~~وكان في ملازمة النبي (صلى الله عليه وآله) والسلف لهذا الوقت تشبث تام لهم
~~لم يألوا جهدا في الاكثار من القول الدال على عدم وجوبه وعدم إلزامه، وإن
~~اختلفت طرق التأدية لذلك باعتبار اختلاف إرادتهم بيان النافلة مع ذلك
~~وعدمه، مضافا إلى ملاحظتهم (عليهم السلام) أن لا يعرفوا الشيعة بوقت خاص
~~لهم كي لا يعرفوا فيؤخذوا، فتارة ذكروا أنه إذا زالت الشمس دخل الوقتان،
~~وأخرى جعلوا المدار على الأقدام، وثالثة على ms02295 الأذرع، ورابعة على الفراغ من
~~النافلة طالت أو قصرت، إلى غير ذلك مما ذكروه مما يفيد جواز الجمع صريحا أو
~~ظاهرا.
# والغرض من الجميع عدم الالزام الذي عند القوم، وربما توهم من غلبة مداومة
~~النبي (صلى الله عليه وآله) عليه لا بيان أفضل أوقات العصر، ولذلك لم يصرح
~~به في أكثرها، بل ولا يظهر منه، وإن أمر به بعد الذراعين أو الفراغ من
~~نافلته مثلا، لكنه ظاهر في الإذن والإباحة بعد أن عرفت أنه في مقام توهم
~~الحظر كما يومي إليه الانكار والعجب في بعض النصوص من الجمع وعدم التفريق
~~بالزمان، فصل بالنافلة أولا، وما في بعضها (1) - أنه (كان جدار مسجد رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) قامة، فإذا بلغ ذراعا صلى الظهر، وإذا بلغ
~~ذراعين صلى العصر) بعد تسليم إرادة قامة الانسان من القامة فيه - محمول على
~~إرادة اتفاق وقوع ذلك من النبي (صلى الله عليه وآله) لا الدوام أو
~~الاستمرار وإن كان ظاهر (كان) ذلك، أو يراد منه أنه لا يصلي العصر
# PageV07P309
# إلا بعد الذراعين، فيصدق وإن أخرها إلى المثل، أو يقال إنها لا تنافي ما
~~هو الأرجح في النظر من أنه (صلى الله عليه وآله) كان يفرق زمانا بين
~~الظهرين إلا أن مقدار التفرقة لم يعلم.
# فالنصوص (1) السابقة تقضي بالمثل، وأخرى (2) بالذراعين والأربعة أقدام،
~~بل في بعضها (3) أن تأخيرها إلى الستة أقدام التضييع، وفي آخر تعريض بما
~~عليه العامة وأنه لا ينبغي صلاة العصر في وقتهم، قال أبو جعفر (عليه
~~السلام) في خبر أبي بصير (4):
# (ما خدعوك فيه من شئ فلا يخدعونك في العصر، صلها والشمس بيضاء نقية، فإن
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال: الموتور أهله وماله من ضيع صلاة
~~العصر، قيل:
# وما الموتور أهله وماله؟ قال: لا يكون له أهل ولا مال في الجنة، قال: وما
~~تضييعها؟
# قال: يدعها والله حتى تصفر أو تغيب الشمس) ونحوه غيره في تفسير التضييع
~~بذلك، لكن المعروف الآن بين العامة عدم تأخيرها إلى ذلك، فلعل المراد
~~سوادهم، وكفى ms02296 بهذه النصوص على كثرتها واستفاضتها دلالة على معروفية التفريق
~~زمانا قديما، ضرورة أنه هو المناسب حينئذ للحث عليها وعدم تضييعها ونحوهما،
~~ومع ذلك لم يأمروا بجمعها مع الظهر كما هو المتعارف الآن.
# فلا يبعد استحباب التفريق زمانا بينهما وإن اختلف، فتارة يكون إلى المثل،
~~وتارة يكون إلى الذراعين، وربما كان أزيد أو أنقص، وأما الفصل بالنافلة فقط
~~فلا يحصل به ثواب التفريق المفهوم من النصوص، ونصوص (5) الفصل بالنافلة لا
~~دلالة فيها
# PageV07P310
# على الفضل والاستحباب، بل أقصاها الدلالة على الجواز، بل في بعضها ظهور
~~في أن هذه الكيفية من أداء الظهرين لم تكن معروفة في الزمن السابق لا من
~~النبي (صلى الله عليه وآله) ولا من الصحابة والتابعين، وما يحكي عن المصنف
~~- في جواب تلميذه يوسف ابن حاتم الشامي لما سأله أن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) إن كان يجمع بين الصلاتين فلا حاجة إلى الأذان للثانية، إذ هو
~~للاعلام، وللخبر (1) المتضمن أنه عند الجمع بين الصلاتين يسقط الأذان، وإن
~~كان يفرق فلم ندبتم إلى الجمع وجعلتموه أفضل، من أن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) كان يجمع تارة، ويفرق أخرى، وأن الجمع يستحب عندنا مع الاتيان
~~بالنوافل، لأنه مبادرة إلى تفريغ من الفرض - لم نتحققه، بل المعروف من غالب
~~أحوال النبي (صلى الله عليه وآله) التفريق.
# ولقد أجاد الأستاذ الأكبر في حاشية المدارك حيث قال: وإذا كانت المبادرة
~~مستحبة فلا وجه لاختيار النبي (صلى الله عليه وآله) في بعض الأوقات التفريق
~~مع أنه مشقة ظاهرة منضمة إلى ترك فضيلة، وجواز التفريق المرجوح حينئذ يأتي
~~بالقول، كيف وغالب الأوقات كان (صلى الله عليه وآله) يفرق، وما كان يجمع
~~إلا نادرا كما يظهر من الأخبار ويعضدها الاعتبار الحاصل من الآثار، قلت:
~~ومنه يعلم حال ما في المدارك لما حكى عن الذكرى الجزم باستحباب التفريق بين
~~الفرضين، لأنه معلوم من حاله (صلى الله عليه وآله)، ولأنه كما علم من مذهب
~~الإمامية جواز الجمع بين الصلاتين مطلقا علم منه استحباب التفريق بشهادة
~~النصوص والمصنفات، ثم ms02297 استحسنه إلا أنه قال:
# يتحقق التفريق بتعقيب الظهر وفعل نافلة العصر، إذ هو كما ترى بعيد عن
~~النصوص والمصنفات، بل بعض منها لا يقبل ذلك كما اعترف به الأستاذ الأكبر في
~~الحاشية المزبورة أيضا، بل هو غير خفي على كل من له أدنى درية ومعرفة بحال
~~السلف
# PageV07P311
# وبكيفيات الخطابات.
# نعم لا يعتبر في التفريق المثل كما سمعته وإن اعتبره الشهيدان والمحقق
~~الثاني والفاضل المقداد والعلامة الطباطبائي في منظومته، بل ربما نسب
~~للمصنف والعلامة حيث إنهما حملا على الفضل والاستحباب بعض النصوص (1)
~~المتضمنة إشارة جبرئيل (عليه السلام) على النبي (صلى الله عليه وآله)
~~بالأوقات مما هو دال على المطلوب، بل نسب أيضا للمفيد وأبي علي، بل حكي
~~شهرة المتأخرين عليه، لكن الانصاف أنه غير لازم وإن شهدت له بعض النصوص (2)
~~إلا أنه ينبغي حملها على إرادة بيان بعض صور التفريق لا أنه هو لا غير.
# وكيف كأن يكون للعصر حينئذ وقتان اجزائيان سابق ولاحق كالعشاء، ولكن قد
~~يدعى أفضلية أولهما على الآخر، لما فيه من المسارعة، ولما تقدم في الأبحاث
~~السابقة، بل لعل ذلك تختلف اجزاء الأول أيضا كغيره من أوقات الفضيلة
~~والاجزاء، خلافا لما عساه يظهر من منظومة الطباطبائي فأطلق الفضل في
~~الاجزائي المداني وقت الفضيلة، وهو وإن كان لا يخلو من وجه إلا أنه يمكن أن
~~لا يريد ما يشمل ذلك، والأمر سهل.
# (و) إلا (المستحاضة) الكبرى، فإنها (تؤخر الظهر والمغرب) إلى آخر وقت
~~فضلهما، ثم تغتسل لتجمع به العصر والعشاء كما تقدم البحث فيه في باب الحيض،
~~بل ذكرنا هناك أنه ربما قيل بوجوب ذلك، لظاهر الأمر به في النصوص (3)
~~المحمول على إرادة الرخصة، وإلا فلا ريب في جواز غسلها في أول الوقت للظهر،
~~ثم غسل آخر
# PageV07P312
# للعصر إذا أرادت فعلها في وقتها الفضيلي كما ذكرنا البحث فيه مفصلا، بل
~~منه ومما ذكرناه هناك أيضا من عدم جواز ايقاعهما بغسل واحد مع التفريق يشكل
~~الاستحباب المزبور حينئذ وإن ذكره غير واحد من الأصحاب، فلاحظ وتأمل.
# ثم من المعلوم ms02298 أن المنصف كالفاضل في القواعد لم يريدا حصر الاستثناء فيما
~~ذكراه، ضرورة ثبوته أيضا في غيره كتأخير ذوي الأعذار مع رجاء الزوال، بل
~~قيل بوجوبه، كتأخير من عليه القضاء على ما سيأتي في محله إن شاء الله،
~~والصائم الذي تتوق نفسه إلى الافطار، أو كان له من ينتظره، والطالب للاقبال
~~في العبادة، إلا أنه لا ينبغي أن يتخذه عادة كما أومأنا إليه سابقا، بل قد
~~ذكرنا نوع تأمل فيه، ومنتظر الجماعة لكن بشرط أن لا يصل بذلك حد الإضاعة،
~~وفي التنقيح والمتمكن من استيفاء الأفعال والمندوبات، وبالجملة كل من تعذر
~~عليه كمال الصلاة ويرجو حصوله يستحب له التأخير، والمربية للصبي التي قد
~~ذكرنا البحث فيها سابقا، وأنها تؤخر الظهرين كي يحصل لها بغسل واحد الفرائض
~~الأربع، ومدافع الأخبثين، بل كل مانع إلى أن يرفعه، والمرخص له بالدخول في
~~الوقت بالظن للغيم إلى أن يحصل له العلم، وربما أوجبه بعضهم كما سمعته
~~سابقا، والمسافر المستوفز، وتأخير الظهر للأمر بالابراد بها في صحيحي
~~معاوية ابن وهب (1) وزرارة (2) ودعوى الصدوق إرادة الاسراع والتعجيل منه من
~~البريد غير ثابتة يشهد بخلافها اللغة والعرف، وقرائن الأحوال والأقوال في
~~الخبرين (3).
# نعم في كشف اللثام أن الفاضل احتمل في نهاية الإحكام ما يعطيه الوسيلة
~~والجامع من كون التأخير لذلك رخصة، فإن احتملها وصلى في أول الوقت كان
~~أفضل، وفيه أن حمل الأمر على الندب أولى وإن استلزم التخصيص، خصوصا بعد
~~فتوى غير واحد
# PageV07P313
# من الأصحاب به، والظاهر تحديد غاية الابراد بها إلى المثل كما في صحيح
~~زرارة لا أن ذلك هو الحد، بمعنى أن فاعلها قبله لم يأت بوظيفة الابراد كما
~~فهمه زرارة وابن بكير وتفردا به من بين الشيعة، وكان اختصاص الظهر بذلك في
~~الفتاوى دون العصر مع أن في صحيح زرارة الابراد بهما معا لتعارف التفريق في
~~ذلك الزمان المقتضي لحصول الابراد بها، بل لعل الابراد بالظهر مقتض لحصوله
~~فيها أيضا، ومن هنا اقتصر عليه، كما أنه ينبغي قصر الحكم فيها على شدة الحر
~~للبلاد ms02299 أو لغيره، فلا يندب تأخيرها في البلاد الباردة، ولذلك قيده به
~~بعضهم، وكأنه فهمه من نفس الأمر بالابراد، ولأن النبي (صلى الله عليه وآله)
~~الآمر بذلك كانت بلاده شديدة الحر، ولغير ذلك، مضافا إلى الاقتصار على
~~المتيقن في الخروج عن فضل أول الوقت الذي هو كالضروري، بل قيد أيضا بما إذا
~~صليت في المسجد جماعة لذلك أيضا، لكنه لا يخلو من إشكال، هذا. وفيه بعد ذكر
~~استثناء الابراد وذوي الأعذار ومن عليه القضاء والغيم قال:
# وزيدت مواضع يمكن ارجاعها إلى المذكورات، وكأنه أومأ إلى ما في الروضة من
~~أن أول الوقت أفضل من غيره إلا في مواضع ترتقي إلى خمسة وعشرين ذكر أكثرها
~~المصنف في النفلية، وحررناها مع الباقي في شرحها، ولعل قوله فيها من غيره
~~دون خصوص التأخير ليدخل فيه استثناء تعجيل عصري الجمعة وعرفة كما تعرفه إن
~~شاء الله فيما يأتي، ولقد تبعه المحدث البحراني في حدائقه في تعدادها، وذكر
~~الأدلة لكل واحد منها، إلا أنه أنهاها إلى أربعة وعشرين ونظر في ثبوت
~~الاستحباب في بعضها، كما أنه جعل موضوع البحث أعم من الفرض والندب، فلعل من
~~التأمل فيما ذكرناه هنا وفي الأبحاث السابقة كتأخير صلاة الليل وغيرها تعرف
~~الوجه في كثير مما ذكرا استثناءه، بل لعل بانضمام بعض الاعتبارات تزداد على
~~المذكور هنا، ولذلك وغيره تركنا الاطناب في تحرير الأدلة على ذلك، وإن كان
~~المقام محتاجا إليه، لعدم جريان قاعدة التسامح فيه، PageV07P314
# لأن المستثنى منه على الظاهر مع كونه مستحبا أيضا أدلته في غاية الوضوح
~~والمعلومية، فتخصيصها حينئذ محتاج إلى دليل معتبر، مع احتمال الاجتزاء بما
~~يندرج في دليل التسامح الذي يستغني باعتباره عن اعتبار خصوص المعارض، والله
~~أعلم.
# المسألة (الثامنة) قد علم من النصوص (1) المستفيضة أو المتواترة والاجماع
~~بقسميه ترتب الفرائض الحاضرة في الأداء، بمعنى عدم جواز تقديم العصر على
~~الظهر والعشاء على المغرب لكن مع التذكر لا الغفلة والنسيان، ف‍ (لو ظن) أو
~~قطع (أنه صلى الظهر فاشتغل بالعصر فإن ذكر وهو فيها) ولو قبل ms02300 التسليم بناء
~~على أنه منها ولو مستحبا كما صرح به غير واحد، لكن قد يشكل باحتمال النص
~~والفتوى إرادة قبل الفراغ من الواجب لا الأعم منه ومن الندب، ضرورة صدق أنه
~~صلى على الأول، ويدفع بالظهور، وصدق (في الصلاة) في صحيح زرارة (2) (وهو
~~يصلي) في حسن الحلبي (3) مضافا إلى الاستصحاب، وعلى كل حال (عدل بنيته) إلى
~~الظهر وجوبا اجماعا محكيا في حاشية الإرشاد وعن غيرها إن لم يكن محصلا،
~~لحسن الحلبي (4) سأل أبا عبد الله (عليه السلام) (عن الرجل أم قوما في
~~العصر فذكر وهو يصلي أنه لم يكن صلى الأولى قال: فليجعلها الأولى التي
~~فاتته، ويستأنف بعد صلاة العصر، وقد قضى القوم صلاتهم) وصحيح زرارة (5) عن
~~أبي جعفر (عليه السلام) (فإن نسيت الظهر حتى صليت العصر فذكرتها وأنت في
~~الصلاة أو بعد فراغك منها فانوها الأولى ثم صل العصر، فإنما هي أربع مكان
~~أربع) وغيرهما، وما عن المنتهى من أنه لا نعلم خلافا بين أصحابنا في جواز
~~العدول يمكن إرادة الوجوب من الجواز فيه، لأنه
# PageV07P315
# يمكن أن يقال بعد وجوب الترتيب أنه متى جاز وجب.
# والعشاءان كالظهرين في هذا الحكم بلا خلاف أجده فيه، بل هو من معقد محكي
~~الاجماع لكن بشرط أن يكون ذكره قبل تجاوز محل العدول، وهو الدخول في ركن
~~كما هو المشهور أو واجب على ما تعرفه إن شاء الله في مبحث القضاء، وخبر
~~الصيقل (1) مع جهل الراوي والاعراض عنه يمكن تأويله - وإن بعد، قال فيه:
~~(سألت الصادق (عليه السلام) عن رجل نسي الأولى حتى صلى ركعتين من العصر،
~~قال: فليجعلها الأولى ويستأنف العصر، قال: قلت: فإنه نسي المغرب حتى صلى
~~ركعتين من العشاء ثم ذكر قال: فليتم صلاته ثم ليقض بعد المغرب، قال: قلت
~~له: جعلت فداك قلت حين نسي الظهر ثم ذكر وهو في العصر يجعلها الأولى ثم
~~يستأنف، وقلت لهذا يتم صلاته بعد المغرب ثم يستأنف، فقال: ليس هذا مثل هذا،
~~إن العصر ليس بعدها صلاة، والعشاء بعدها صلاة) - بما في كشف ms02301 اللثام من نصب
~~بعد المغرب،: أي فليتم صلاته التي هي المغرب بعد العدول إليها، ثم ليقض
~~العشاء بعد المغرب، ولذا قال السائل:
# قلت لهذا يتم صلاته بعد المغرب، والسائل إنما سأل الوجه في التعبير
~~بالقضاء هنا والاستيناف في العصر، فأجاب (عليه السلام) بأن العصر صلاة
~~منفردة لا تتبعها صلاة، ثم قال: ويجوز ابتناء الخبر على خروج وقت المغرب
~~إذا غاب الشفق وعدم دخول وقت العشاء قبله، فإذا شرع في العشاء لم يعدل إلى
~~المغرب بناء على عدم وجوب العدول من الحاضرة إلى الفائتة، فيكون بعد
~~مضموما، والمغرب منصوبا مفعول ليقض، وكلام السائل قلت لهذا يتم صلاته وقلت
~~بعد المغرب، والجواب بيان العلة في استمرار الظهر إلى قريب انقضاء وقت
~~العصر دون المغرب إلى قريب انقضاء وقت العشاء، والحمل على ضيق وقت العشاء
~~بعيد جدا، قلت: ما ذكره أيضا أبعد منه أو مساو له،
# PageV07P316
# فالأولى رد الخبر إلى أهله كما أمرنا به.
# ثم إن اطلاق المتن وغيره كصريح المدارك وكشف اللثام وغيرهما عدم الفرق
~~بين وقت الاختصاص والاشتراك، ولعله لاطلاق الأدلة، ولأنها بالنية انكشف
~~كونها ظهرا في وقت اختصاصه لا أنها عصر صارت من حين العدول ظهرا حتى يشكل
~~بأن الركعات الأولى وقعت باطلة في الواقع بوقوعها في غير وقتها، فالعدول
~~بها إلى الظهر غير مجد، مع احتماله استنادا في ذلك إلى اطلاق الأدلة
~~المزبورة الذي يكون الاستبعاد معه اجتهادا في مقابلة الدليل، اللهم إلا أن
~~يجعل ذلك سببا للشك في شمول الدليل له، ومثله يجري فيمن صلى العصر قبل
~~الوقت فدخل عليه وقت اختصاص الظهر قبل الفراغ، ثم ذكر أنه لم يكن قد صلى
~~الظهر فعدل به إلى الظهر، بل هو أقوى اشكالا من الصورة الأولى، خصوصا مع
~~تصريح بعضهم في تلك المسألة باشتراط الصحة بدخول الوقت وهو في الأثناء بما
~~إذا لم يكن وقت اختصاص الظهر، لكن لعل المراد هناك عدم صحتها بذلك عصرا،
~~وأنه ليس من محل العدول، لعدم فرض ما ذكرناه من المثال الذي يمكن دعوى
~~اختصاص ms02302 العدول في نحوه لا فيما يشمل من شروع في العصر فظهر له فساد ما فعله
~~من صلاة الظهر، ضرورة كونه على خلاف الأصل، فيقتصر فيه على المتيقن، اللهم
~~إلا أن ينقح مناطا للمسألتين بالاجماع، أو بدعوى ظهور النصوص في إرادة
~~الأعم من الغافل عن الفعل أصلا أو فساده، فإنهما معا لم يصليا صلاة صحيحة،
~~بل يصدق سلب اسم الصلاة عن الثاني بناء على وضع اسم العبادة للصحيح،
~~وبالجملة المدار على من دخل في العصر مثلا دخولا مشروعا ثم ظهر له بقاء شغل
~~ذمته بالظهر، فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان ف‍ (إن لم يذكر حتى فرغ) من صلاته، (فإن كان صلى في أول وقت
~~الظهر) أي المختص به (أعاد بعد أن يصلي الظهر على الأشبه) الأشهر
~~PageV07P317
# من ثبوت وقت اختصاص له، إذ ثمرته عدم صحة العصر فيه نسيانا، وبه يقيد
~~حينئذ اطلاق ما دل على الصحة من النصوص الآتية، خصوصا مع ندرة الفرض كي
~~يشمله إطلاقها، وليس له أن ينوي بها الظهر، لأن الصلاة على ما نويت لا
~~تنقلب إلى غيرها بالنية بعد اكمالها، ولو لم تكن النصوص والاجماع على
~~انقلابها في الأثناء لم نقل به، ولم نعرف في ذلك خلافا إلا من نادر لا يقدح
~~خلافه، ولذا حمل الشيخ وغيره ما في صحيح زرارة (1) السابق على القرب من
~~الفراغ وإن كان ضعيفا كما في كشف اللثام، قال: ويمكن حمله على كونه في نية
~~الصلاة أو بعد فراغه من النية، ويقر به قوله متصلا به: (وإن ذكرت أنك لم
~~تصل الأولى وأنت في صلاة العصر وقد صليت منها ركعتين فانوها الأولى ثم صل
~~الركعتين الباقيتين، وقم فصل العصر) وكذا خبر ابن مسكان عن الحلبي (2)
~~(سأله عن رجل نسي أن يصلي الأولى حتى صلى العصر قال: فليجعل صلاته التي صلى
~~الأولى، ثم ليستأنف العصر) بمعنى دخوله في صلاة العصر، ويجوز فيهما أن يكون
~~المصلي ابتدأ بالظهر ثم نسي في أثناء الصلاة أو بعد الفراغ منها أنه نوى
~~الظهر ثم ذكر أنه كان ms02303 ابتدأ بالظهر فليجعلها الظهر، فإنها على ما ابتدأ به،
~~وكل من الظهر والعصر أربع، بخلاف ما إذا نسي أنه نوى المغرب فذكر بعد
~~الفراغ من العشاء، فإنها لا تكون إلا العشاء، واحتمل بعض الأصحاب العمل على
~~ظاهر الخبرين، ووقوع العصر عن الظهر إذا لم يتذكر إلا بعد الفراغ، وهو
~~نادر، قلت: إلا أنه لا يخلو من قوة، لظاهر الخبرين اللذين من الواضح ضعف
~~التأويلات المزبورات فيهما، مضافا إلى ما في ذيل عبارة كشف اللثام، ولعل
~~الأولى منها حملهما على إرادة أنه صلى ناويا ما في ذمته معجلا، لكن كان
~~يزعم أنه العصر، أو على غير ذلك، أما على القول بعدمه وأنهما معا على
~~الاشتراك من دلوك الشمس إلى غسق الليل فالمتجه الصحة، لاختصاص
# PageV07P318
# اشتراط الترتيب عندنا في العمد، بل في كشف اللثام اغتفرت مخالفة الترتيب
~~نسيانا بالنصوص (1) والاجماع وللأصل والحرج ورفع النسيان وإن كان بعضه كما
~~ترى، (وإن كان) قد ذكر وهو (في الوقت المشترك أو دخل وهو فيها أجزأته وأتى
~~بالظهر) لما عرفته من عدم اشتراط الترتيب في هذا الحال، ولما تقدم سابقا من
~~صحة ما وقع قبل الوقت بإذن شرعية ثم دخل الوقت عليه قبل الفراغ وقبل
~~التنبه، وفي صحيح زرارة (2) (إن كنت صليت العشاء الآخرة ونسيت المغرب فقم
~~وصل المغرب) وفي صحيح صفوان (3) وقد سأله عن رجل نسي الظهر حتى غربت الشمس
~~وقد كان صلى العصر (إن أمكنه أن يصليها قبل إن يفوته المغرب بدأ بها، وإلا
~~صلى المغرب ثم صلاها) إلى غير ذلك مما لا حاجة إلى ذكره بعد وضوح المسألة،
~~والظاهر عدم اعتبار ما يعتبر في أصل النية من القربة ونحوها في نية العدول
~~هنا، بل يكفي قصد ما فعله وبقي للظهر مثلا، نعم لا يجوز له أن يوقع شيئا من
~~الأفعال قبل هذه النية، كما هو واضح بحمد الله.
# (المقدمة الثالثة في) البحث عن (القبلة) (و) يقع (النظر في) أربعة: ماهية
~~(القبلة والمستقبل) بالفتح (وما يجب له وأحكام الخلل).
# أما (الأول) فعن القاموس أن ms02304 (القبلة) بالكسر التي يصلى نحوها، والجهة،
~~والكعبة،
# PageV07P319
# وكل ما يستقبل، وما له في هذا قبلة ولا دبرة بكسرهما أي وجهة، وهو كما
~~ترى على عادته من الخلط والخبط، والأولى أنها الاستقبال على هيئة، أو
~~الحالة التي عليها الانسان حال استقبال الشئ، وعرفا المستقبل وهو عند
~~التحقيق المكان الواقع فيه البيت شرفه الله الممتد من تخوم الأرض إلى عنان
~~السماء لا نفس البناء، كما يومي إليه خبر عبد الله بن سنان (1) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) قال: (سأله رجل قال:
# صليت فوق جبل أبي قبيس العصر فهل يجزئ ذلك والقبلة تحتي؟ قال: نعم إنها
~~قبلة من موضعها إلى السماء) ولذا لو أزيلت البنية أو نقلت إلى مكان آخر وجب
~~استقبال ذلك الفضاء ولم تصح الصلاة إلى نفس البناء كما هو واضح، والظاهر
~~اتحاد المعنى المنقول إليه بشهادة عرف المتشرعة الذين لا يعرفون غير الكعبة
~~قبلة، حتى أنهم يلقنون بذلك موتاهم، بل هو من الضروريات عندهم، فيكون عند
~~الشرع كذلك، إذ هو العنوان لمثله كما حرر في الأصول، فاحتمال تعدده - فيكون
~~مشتركا لفظيا بينها وبين المسجد والحرم - في غاية الضعف، كاحتمال الاشتراك
~~معنى بين الثلاثة المزبورة مخالف للاستعمال عرفا وسنة، وإطلاق القبلة على
~~الجهة عرفا على ضرب من التجوز باعتبار احتمال وجود القبلة فيها كما لا يخفى
~~على من دقق النظر في استعمالات العرف.
# (و) من ذلك تعرف ما في القول بأن القبلة (هي الكعبة لمن كان في المسجد
~~والمسجد لمن كان في الحرم، والحرم لمن خرج عنه) وإن قال المصنف أنه كذلك
~~(على الأظهر) وفاقا للمبسوط والخلاف والمصباح والجمل والعقود والمحكي عن
~~الاصباح والمهذب والمراسم، بل في المسالك نسبته إلى كثير، بل في الذكرى
~~والروضة إلى الأكثر، بل في المحكي عن مجمع البيان نسبته إلى أصحابنا، بل في
~~الخلاف الاجماع
# PageV07P320
# عليه، وربما حكي عن المفيد وأبي المكارم أيضا، لكن ما وصل إلينا - من
~~مقنعة الأول (القبلة هي الكعبة ثم المسجد قبلة من نأى عنها، لأن التوجه
~~إليه توجه إليها - ثم ms02305 قال بعد أسطر -: ومن كان نائيا عنها خارجا من المسجد
~~الحرام توجه إليها بالتوجه إليه) ومن غنية الثاني (القبلة هي الكعبة
~~الحرام، فمن كان مشاهدا لها وجب عليه التوجه إليها، ومن شاهد المسجد الحرام
~~ولم يشاهد الكعبة وجب عليه التوجه إليه، ومن لم يشاهده توجه نحوه بلا خلاف)
~~- لا يطابق الحكاية، إذ لم يذكر في شئ منهما الحرم، بل هما إلى القول بأن
~~الكعبة القبلة عينا أو جهة أقرب من ذلك قطعا، كما أن المحكي عن ابن شهرآشوب
~~من نفي الخلاف عن استقبال المسجد على من بعد عنه لا ينافيه أيضا، ضرورة
~~اتحاد جهة الكعبة والمسجد للبعيد، ومنه يعلم أن الآية لا تنافي القول بأن
~~الكعبة القبلة، لأن موردها البعيد، وجهة المسجد وناحيته هي ناحية الكعبة
~~وجهتها.
# وكيف كان فلم نعرف حجة لهذا القول بعد الاجماع المعتضد بما عرفت إلا مرسل
~~الحجال (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (إن الله تعالى جعل الكعبة قبلة
~~لأهل المسجد، وجعل المسجد قبلة لأهل الحرم، وجعل الحرم قبلة لأهل الدنيا)
~~ونحوه خبر بشر بن جعفر الجعفي (2) ومرسل الصدوق (3) بل لعل الأخير هو
~~أحدهما للمعلوم من عادته، وأصالة عدم التعدد، فينحصر الاستدلال حينئذ
~~بالخبرين، نعم يؤيدهما بعض النصوص (4) المشتملة على تعليل استحباب اليسار
~~بما يقتضي كون الحرم قبلة، وأما خبر أبي غرة (5) عن الصادق (عليه السلام)
~~(البيت قبلة المسجد، والمسجد قبلة مكة، ومكة قبلة الحرم، والحرم قبلة
~~الدنيا) فلم أجد من عمل به، مع أنه كان المتجه
# PageV07P321
# لأهل القول المزبور تقييد الاطلاق الأول به، لكنه قد يخرج مؤيدا أيضا في
~~الجملة، وزاد في الخلاف بأنه لو كلف التوجه إلى عين الكعبة لوجب إذا كان في
~~صف طويل خلف الإمام أن يكون صلاتهم أو صلاة أكثرهم إلى غير القبلة، أو
~~يلزمهم أن يصلوا حول الإمام دورا كما يصلي في جوف الكعبة، وكل ذلك باطل
~~بالاجماع، وليس لهم أن يقولوا إنما كلف الجهة هربا من ذلك، لأن جهات القبلة
~~غير منحصرة، بل جهة كل واحد من المصلين ms02306 غير جهة صاحبه، ولا يمكن أن يكون
~~الكعبة في الجهات كلها، فالسؤال لازم لهم، ولا يلزمنا مثل ذلك، لأن الفرض
~~التوجه إلى الحرم، والحرم طويل يمكن أن يكون كل واحد من الجماعة متوجها إلى
~~جزء منه.
# إلا أن الأقوى مع ذلك كله كون القبلة الكعبة خاصة عينا للمتمكن من ذلك
~~ولو بواسطة ما لا يشق تحمله من المقدمات كالصعود إلى مرتفع ونحوه، وجهة
~~لغيره، وفاقا لأكثر المتأخرين أو عامتهم، إذ المصنف وإن خالف هنا لكنه وافق
~~في النافع، وللمحكي عن الكاتب والسيد في المصباح والجمل والحلي من غيرهم،
~~بل ربما نسب إلى الأكثر أو المشهور من غير تقييد للنصوص المستفيضة (1)
~~ومنها الصحيح وغيره الدالة على أن القبلة الكعبة بأنواع الدلالة حتى أن في
~~المروي (2) عن قرب الإسناد منها عن الصادق (عليه السلام) كمال التصريح
~~بذلك، قال: (إن لله عز وجل حرمات ثلاث ليس مثلهن شئ: كتابه، وهو حكمة ونور،
~~وبيته الذي جعله قياما للناس وأمنا لا يقبل من أحد توجها إلى غيره وعترة
~~نبيكم (عليه السلام) والذي حضرني الآن منها خمسة عشر خبرا فلا بأس بدعوى
~~تواترها، بل قد عرفت أن ذلك من الضروريات الذي تلقن بها الأموات وتكرره
~~الاحياء في كل يوم، بل يعرفه الخارج عن الاسلام كاليهود والنصارى من أهله
~~فضلا عنهم، ولا ينافي ذلك عدم التصريح في كثير من النصوص المزبورة
# PageV07P322
# بالتفصيل المذكور، مع أن بعضها صريح أو كالصريح فيه، كالنبوي المروي عن
~~احتجاج الطبرسي (1) باسناده إلى العسكري (عليه السلام) قال فيه: (فلما
~~أمرنا أن نعبده بالتوجه إلى الكعبة، أطعنا، ثم أمرنا بعبادته بالتوجه نحوها
~~في سائر البلدان التي تكون بها فأطعناه، فلم نخرج في شئ من ذلك عن أمره)
~~وكأن عدم التعرض في أكثرها لذلك استغناء عنه بالأمر باستقبال الكعبة،
~~وكونها قبلة، ضرورة ظهوره في إرادة الجهة من غير المتمكن والعين من المتمكن
~~تحصيلا للصدق فيهما، فلا وجه للتوقف في ذلك من هذه الجهة.
# فمن الغريب بعد ذلك كله وقوع النزاع فيه، ولعله لفظي، إذ أقصى ms02307 ما يتصور
~~من الثمرة بين القولين هو جواز استقبال غير الكعبة من المسجد أو الحرم لمن
~~كان متمكنا منها على الأول وعدمه على الثاني، ووجوب استقبال المسجد والحرم
~~لغير المشاهد على الأول وجهة الكعبة على الثاني، ويدفع الأولى ما عن جماعة
~~ممن عرفت الخلاف منهم كالشيخ في مبسوطه وجمله ومصباحه والقاضي في مهذبه
~~والكيدري في إصباحه وأبي الصلاح في الكافي من التصريح بوجوب استقبال العين
~~لمن كان متمكنا منها، قال في الأول: (المكلفون على ثلاثة أقسام، منهم من
~~يلزمه التوجه إلى نفس الكعبة، وهو كل من كان مشاهدا لها بأن يكون في المسجد
~~الحرام، أو في حكم المشاهد بأن يكون ضريرا أو يكون بينه وبين الكعبة حائل،
~~أو يكون خارج المسجد بحيث لا تخفى عليه جهة الكعبة) وقال في الثاني:
~~(القبلة على ثلاثة أقسام، فالكعبة قبلة من كان مشاهدا لها أو في حكم
~~المشاهد، والمسجد قبلة من لم يشاهد الكعبة وشاهده أو غلب في ظنه جهته ممن
~~كان في الحرم، والحرم قبلة من نأى عنه عن الحرم (2) إلى غير ذلك،
# PageV07P323
# ولعله لذا استدل في المعتبر عليه باجماع العلماء، وفي التذكرة (الكعبة
~~القبلة مع المشاهدة اجماعا) وعن النهاية (اجماعنا على ذلك) وفي المحكي من
~~شرح الشيخ نجيب الدين (القبلة عين الكعبة المشرفة لمن أمكنه علمها بالاجماع
~~كأهل مكة) وفي كنز العرفان (الاجماع عليه أيضا) وقد سمعت نفي الخلاف عنه في
~~الغنية، بل في الرياض أنه قد يفهم أيضا من الذكرى وجملة ممن تبعه حيث
~~اكتفوا في احتمال لفظية النزاع باحتمال أن ذكر المسجد والحرم إشارة إلى
~~الجهة مشعرين بانحصار ثمرة النزاع في الثانية، وإلا لم يكتف في لفظيته
~~بالاحتمال المزبور، لما عرفت من اقتضاء ظاهر عبارة الخصم كالنصوص الثمرة
~~الأولى أيضا، فلا يرتفع الخلاف بذلك إلا بعد فرض وفاقهم على عدم جواز
~~استقبال غير الكعبة للمشاهد ومن بحكمه.
# ومن ذلك يعرف اندفاع الثانية أيضا، ضرورة احتمال إرادة الجهة من المسجد
~~والحرم، وأنهم إنما ذكروا ذلك على سبيل التقريب إلى الأفهام، اظهارا ms02308 لسعة
~~الجهة حتى المصنف منهم، لما تسمعه منه فيما يأتي (وأهل كل إقليم) إلى آخره.
~~ضرورة عدم انطباقه إلا على الجهة، نعم قد يأبى ذلك خصوص عبارة الخلاف
~~السابقة وما شابهها التي يرد عليها مثل ما أورده على جهة الكعبة حرفا بحرف
~~فيما لو استطال الصف لمتحدي العلامة من إقليم بحيث يقطع بزيادته عن الحرم،
~~فإنه لا استقبال حينئذ لجزء منه، إذ من المعلوم سعة سمتهم على مساحة الحرم،
~~وكذا لو استطال في الحرم بحيث خرج عن مساحة المسجد، ودعوى منع ذلك لكروية
~~الأرض أو غير ذلك مما يعارض الوجدان غير مسموعة، على أنها قد تقابل أيضا
~~بما في الذكرى من أن الجرم الصغير كلما ازداد القوم عنه بعدا ازدادوا له
~~محاذاة، وإن كان الظاهر أن ذلك لا يقتضي استقبال العين، إذ لو أخرجت خطوط
~~متوازية من مواقف البعيد المتباعدة المتفقة الجهة على وجه يزيد على جرم
~~الكعبة لم تتصل الخطوط أجمع بالكعبة، وإلا لخرجت عن كونها متوازية،
~~PageV07P324
# لكن وإن صدق استقبال العين للبعيد بذلك الاستقبال الصوري إلا أنه لا
~~يتوقف على الموازاة المزبورة، بل الظاهر تحققه وإن لم يعلم، بل وإن علم
~~العدم، وبه يظهر الفرق بين العين والجهة كما تسمعه محررا إن شاء الله، هذا
~~وإن أبيت عن قبول كرمهم لشئ مما ذكرنا فلا ريب في قبول النصوص الاحتمال
~~المزبور، خصوصا مع معارضتها بما عرفت من النصوص، بل الضرورة، على أنها بنفس
~~هذا اللفظ مروية من طرق العامة، وإلى بعض ذلك أشار العلامة الطباطبائي
~~بقوله:
# وقيل بل يستقبل النائي الحرم * ومن به فالمسجد الحرام أم ومن به فالبيت
~~للرواية * وأولت للنص والدراية ومن ذلك كله تعرف ما في اجماع الشيخ، إذ هو
~~في مفروض الثمرتين مقطوع بعدمه أو مظنون، والآية (1) إن لم تدل على المختار
~~فلا تدل على عدمه، ضرورة صراحتها أو ظهورها في جهة المسجد وناحيته مما هو
~~مخالف لوجوب استقبال عين الحرم الذي هو مذهب الخصم في مثل مورد الآية، نعم
~~قد يقضي عموم الآية باستقبال ms02309 جهة المسجد وإن تمكن من مشاهدة الكعبة، ومن
~~هنا قال في المدارك بعد أن حكى عن المعتبر اجماع العلماء كافة على استقبال
~~العين للقريب: إنه إن تم كان هو الحجة، وإلا أمكن المناقشة فيه، إذ الآية
~~الشريفة إنما تدل على وجوب استقبال شطر المسجد، والروايات خالية من هذا
~~التفصيل.
# لكن قد يقال: إن المراد من الآية تعميم أماكن البعيد، لمعلومية الحال في
~~القريب، ولو قيل بإرادة الكعبة من المسجد الحرام ولو بمعونة ما عرفت لم يرد
~~عليه شئ من ذلك، أما لو أريد من الشطر الجانب فمعلوم أيضا إرادة جهته في
~~نحو مفروض الآية من البعيد، وقد عرفت اتحاد جهته مع جهة الكعبة، وبالنسبة
~~إلى القريب يمكن
# PageV07P325
# إرادة الجانب الذي ينطبق على عين الكعبة، وبالجملة لا يكاد يخفى على من
~~له أدنى تأمل أنه ليس المراد من الآية كون المسجد نفسه قبلة، وإلا لجرى
~~الكلام والبحث في الصلاة في وسطه كالصلاة في جوف الكعبة، ومن المعلوم ضرورة
~~خلافه، كل ذلك مع قطع النظر عن المراد بالآية الثانية (1) وإلا لو قلنا
~~بإرادة ما يشمل القبلة من القيام فيها كانت حينئذ مفسرة لهذه الآية ونصا في
~~المطلوب، وعن اختلاف المسجد زيادة ونقصا بحيث لا يعلم مقداره وقت نزول
~~الآية، وعن الاحتياط المطلوب في مثل الصلاة، وهو منحصر باستقبال الكعبة، بل
~~لعله متعين هنا وإن قلنا بالتمسك بالأصل في نفي ما شك في شرطيته لكن المقام
~~بعد التنزل من إجمال الشرط لا من الشك فيه فالواجب الاقتصار فيه حينئذ على
~~المتيقن، كما هو واضح.
# ومنه يعلم عدم جواز استقبال شئ من الحجر وإن قال في الدروس: (المشهور أنه
~~من البيت) وفي المحكي عن التذكرة (عندنا أنه من الكعبة) وعن نهاية الإحكام
~~(يجوز أن يستقبله، لأنه كالكعبة عندنا، وقيل إنه من الكعبة) وفي الذكرى
~~(ظاهر كلام الأصحاب أن الحجر من الكعبة بأسره وقد دل عليه النقل، وأنه كان
~~منها في زمن إبراهيم وإسماعيل على نبينا وآله وعليهما السلام إلى أن بنت
~~قريش الكعبة فأعوزتهم ms02310 الآلات فاختصروها بحذفه، وكان ذلك في عهد النبي (صلى
~~الله عليه وآله)، ونقل عنه (صلى الله عليه وآله) الاهتمام بادخاله في بناء
~~الكعبة، وبذلك احتج ابن الزبير حيث أدخله فيها، ثم أخرجه الحجاج بعده ورده
~~إلى مكانه، ولأن الطواف يجب خارجه، وللعامة خلاف في كونه من الكعبة بأجمعه
~~أو بعضه أوليس منها، وفي الطواف خارجه، وبعض الأصحاب له فيه كلام أيضا مع
~~اجماعنا على وجوب ادخاله في الطواف، وإنما الفائدة في جواز استقباله في
~~الصلاة بمجرده، فعلى القطع بأنه من الكعبة يصح، وإلا امتنع،
# PageV07P326
# لأنه عدول عن اليقين إلى الظن) قلت: وأين حصول القطع مع ما في الصحيح (1)
~~أن معاوية بن عمار سأل الصادق (عليه السلام) (عن الحجر أمن البيت هو؟ فقال:
# لا ولا قلامة ظفر، لكن إسماعيل (عليه السلام) دفن أمه فيه فكره أن يوطأ،
~~فجعل عليه حجرا، وفيه قبور أنبياء (عليهم السلام)) وقال (عليه السلام) في
~~خبر آخر له (2): (دفن في الحجر عذارى بنات إسماعيل) وفي خبر أبي بكر
~~الحضرمي (3) (إن إسماعيل دفن أمه في الحجر، وحجر عليها لئلا يوطأ قبر أم
~~إسماعيل) وسأله يونس بن يعقوب (4) فقال: (إني كنت أصلي في الحجر، فقال رجل:
~~لا تصل المكتوبة في هذا الموضع فإن الحجر من البيت فقال: كذب، صل فيه حيث
~~شئت) وفي المحكي عن السرائر عن نوادر البزنطي (5) (إن الحلبي سأله (عليه
~~السلام) عن الحجر فقال: إنكم تسمونه الحطيم، وإنما كان لغنم إسماعيل مراحا
~~دفن فيه أمه وكره أن يوطأ قبرها فحجر عليه، وفيه قبور أنبياء (عليهم
~~السلام)) وفي كشف اللثام بعد أن حكى عن الذكرى ما سمعته قال: (وما حكاه
~~إنما رأيناه في كتب العامة، ويخالفه أخبارنا) قلت: وهو كذلك، نعم أرسل في
~~الكافي والفقيه (6) (إنه كان طول بناء إبراهيم (عليه السلام) ثلاثين ذراعا)
~~وهو قد يعطي دخول شئ من الحجر فيها، لأن الطول الآن خمس وعشرون ذراعا،
~~كالمحكي عن التذكرة من أن البيت كان لاصقا بالأرض وله بابان شرقي وغربي،
~~فهدمه السيل قبل مبعث النبي (صلى ms02311 الله عليه وآله) بعشر سنين، وأعادت قريش
~~عمارته على الهيئة التي هو عليها اليوم، وقصرت الأموال الطيبة
# PageV07P327
# والهدايا والنذور عن عمارته، فتركوا من جانب الحجر بعضا، وقطعوا الركنين
~~الشاميين من قواعد إبراهيم (عليه السلام)، وضيقوا عرض الجدار من الركن
~~الأسود إلى الشامي الذي يليه، فبقي من الأساس شبه الدكان مرتفعا، وهو الذي
~~سمى الشاذروان، لكن في الحدائق الظاهر أن هذه الرواية من طرق المخالفين،
~~فإنهم رووا عن عائشة (1) أنها قالت: (إني نذرت أصلي ركعتين في البيت فقال
~~النبي (صلى الله عليه وآله):
# صل في الحجر، فإن فيه ستة أذرع من البيت).
# وعلى كل حال فلا ريب في اقتضاء الاحتياط المزبور عدم استقبال شئ منه،
~~وإدخاله في الطواف لعله لما أرسله في الفقيه (2) عن النبي والأئمة (عليهم
~~السلام) قال: (صار الناس يطوفون به لأن أم إسماعيل دفنت في الحجر، ففيه
~~قبرها، فطيف كذلك لئلا يوطأ قبرها) أو لغير ذلك، وكأن ما سمعته من النهاية
~~من تعليل جواز استقباله بأنه كالكعبة أخذه من الطواف به، وفيه ما عرفت، لكن
~~المحكي في كشف اللثام عنها نحو عبارة التذكرة، والله أعلم، ولقد أجاد
~~العلامة الطباطبائي بقوله مشيرا إلى بعض ما ذكرناه:
# وما من البيت مكان الحجر * كلا ولا قلامة من ظفر فلا تصل نحوه وإن دخل *
~~كالبيت في الطواف في بعض العلل وصل فيه الفرض مطلقا بلا * حجر وفي الكعبة
~~منع قد جلا فظهر حينئذ أن الأقوى والأحوط عدم استقبال شئ من الحجر، كما أنه
~~ظهر لك سابقا أن الأقوى والأحوط أيضا كون الكعبة خاصة القبلة للقريب
~~والبعيد،
# PageV07P328
# وكيفية استقبالها أمر عرفي لا مدخلية للشرع فيه، والظاهر تحقق الصدق وإن
~~خرج بعض أجزاء البدن التي لا مدخلية لها في صدق كون الشخص مستقبلا وحالته
~~استقبالا من غير فرق في ذلك بين القريب والبعيد، لكن في القواعد أنه (لو
~~خرج بعض بدنه عن جهة الكعبة بطلت صلاته) بل قيل إنه كذلك في نهاية الإحكام
~~والتحرير والتذكرة والذكرى والبيان والموجز وكشف الالتباس وجامع المقاصد
~~وفوائد القواعد، ms02312 وفي كشف اللثام في شرح العبارة المزبورة (ولو خرج بعض بدنه
~~عن جهة الكعبة كإحدى يديه أو رجليه أو بعض منهما بطلت صلاته لوجوب
~~الاستقبال بجميع البدن، قطع به هنا وفي التحرير والنهاية والتذكرة وكذا
~~الشهيد، وهو أحد وجهي الشافعي، لأن المراد في الآية كما في المجمع وروض
~~الجنان بالوجه الذات، وبتولية الوجه تولية جميع البدن، وتخصيص الوجه لمزيد
~~خصوصية له في الاستقبال واستتباعه سائر البدن، ويؤيده قوله تعالى (1):
~~(فلنولينك قبلة ترضيها) وقول الصادق (عليه السلام) في خبر عبد الله ابن
~~سنان (2): (وبيته الذي جعله قياما للناس، لا يقبل من أحد توجها إلى غيره)
~~وقول حماد (3) (إنه (عليه السلام) في بيان الصلاة: استقبل بأصابع رجليه
~~جميعا لم يحرفهما عن القبلة) وثاني وجهي الشافعي الاجتزاء بالاستقبال
~~بالوجه) وهو كما ترى صريح في عدم الفرق في ذلك بين القريب والبعيد، ضرورة
~~كونه مورد خبر حماد بل وغيره من الأدلة المسطورة في البعيد، وسمعت لفظ
~~الجهة في عبارة القواعد، لكن في المحكي عن فوائد القواعد المراد بالجهة عين
~~الكعبة، لأن الجهة إنما تعتبر في البعيد، ولا يتصور فيها خروج بعض البدن
~~عنها دون بعض، قيل: ويؤيده أنه صرح في التذكرة
# PageV07P329
# ونهاية الإحكام والتحرير والذكرى والموجز وشرحه في المسألة بالمشاهد لها،
~~وفي جامع المقاصد في شرح العبارة المزبورة ينبغي عود هذا إلى جميع ما سبق
~~من عند قوله:
# (والمشاهد لها) أي لو خرج بعض بدن كل واحد من هؤلاء أعني المشاهد لها
~~والمصلي في وسطها ولو بعد انهدامها إلى آخره بطلت صلاته، لفوات الاستقبال
~~حينئذ، إلا أن قوله: (عن جهة الكعبة) قد يشعر باختصاص الحكم بالمصلي على
~~جبل أبي قبيس.
# قلت: لا ريب في تصور خروج بعض أجزاء البدن عن الجهة التي ستعرف أن ضابطها
~~الأمارات المزبورة، فلو صلى منحرف الوجه أو القدم مثلا إلى المشرق أو
~~المغرب لم يصدق عليه استقبال الجهة بالجزء المزبور قطعا، إنما البحث في
~~اعتبار ذلك شرطا بعد فرض صدق الاستقبال بالمجموع الذي لا ينافيه شئ مما
~~سمعته من ms02313 كشف اللثام، وقول حماد كان في بيان الصلاة الكاملة بالاشتمال على
~~أكثر المندوبات كما لا يخفى على من لاحظه، وربما يومي إلى ما ذكرنا في
~~الجملة ما حكي عن جماعة في مسألة تحريم الاستقبال بالبول والغائط من أنه لو
~~انحرف عنها ببعض بدنه أو بفرجه لا يكفي في رفع الحرمة، وكذا ما تسمعه فيما
~~يأتي إن شاء الله مما ظاهرهم الاتفاق عليه إلا النادر في القواطع من كراهية
~~الالتفات بالوجه يمينا وشمالا، اللهم إلا أن يدعي في الأول أن المراد
~~بالاستقبال فيه ما لا ينافيه الانحراف بالبعض، بخلاف استقبال الصلاة، وفي
~~الثاني أن كراهية الالتفات المزبور لا تنافي الاشتراط في ابتداء الصلاة،
~~وهما معا كما ترى.
# والتحقيق عدم اشتراط ما يزيد على صدق الاستقبال، للأصل وإطلاق الأدلة
~~والسيرة القطعية في استقبال الجهة، ودعوى توقف الصدق المزبور على الاستقبال
~~بجميع أجزاء البدن يكذبها الوجدان فيما لم يذكر فيه متعلق الأمر بالاستقبال
~~جميع البدن بل اقتصر على قوله استقبل ونحوه كما هو واضح بأدنى تأمل، بل قد
~~يشكل المراد بالاستقبال باليد ونحوها من الأجزاء، إلا أنه ومع ذلك
~~فالاحتياط لا ينبغي تركه، لتسالم من PageV07P330
# عرفته من أجلاء الأصحاب على الحكم المذكور من غير تردد أو توقف من أحد
~~منهم.
# وكيف كان فلا ريب في توقف صدق الاستقبال للشئ عرفا على حصول المقابلة له
~~من المستقبل، وإلا لم يكن مستقبلا له قطعا، والظاهر اعتبار ذلك فيما نحن
~~فيه أيضا من غير فرق بين القريب والبعيد في ذلك، نعم لا يعتبر في الصدق
~~المزبور وقوع خط المستقبل حال استقباله على المستقبل بالفتح مطلقا، ضرورة
~~تحققه عرفا في المشاهد من الأجرام من بعد وإن قطعنا بعدم اتصال جميع الخطوط
~~بها، ومن أراد معرفة ذلك فليعتبر بالأنجم والنقط الموهومة لقطب الجنوب
~~والشمال وبغيرها من الأجرام التي تشاهد من بعد، ويصدق استقبالها على
~~الأشخاص الكثيرة القائمة على خط مستو زائد على عرضها أضعافا مضاعفة، فإن
~~اتصال جميع الخطوط به حينئذ محال كما هو واضح، ولقد أومأ إلى ms02314 ذلك ما سمعته
~~من الذكرى تبعا للمحكي عن نهاية الإحكام من أن الجرم الصغير كلما ازداد
~~بعدا ازداد محاذاة، ضرورة عدم إرادة ذات اتصال الخطوط من المحاذاة.
# ومن ذلك ينقدح أن من بعد عن الكعبة بعدا لا تغيب عن مشاهدته لا يعتبر في
~~استقباله العلم باتصال خط موقفه بها، ولا ينافيه تسالم الأصحاب على وجوب
~~استقبال العين للمشاهد أو القريب، إذ الظاهر أن مدارهم في ذلك على الصدق
~~المزبور من غير مدخلية للمشاهدة والقرب النسبي وعدمهما، فمن كان قريبا منها
~~بحيث ينتفي عنه اسم الاستقبال بمجرد عدم اتصال خط موقفه بها وجب عليه
~~مراعاة الاتصال المزبور، ومن لم يكن كذلك بل كان يصدق عليه أنه مستقبل لها
~~وإن لم يعلم اتصال خط موقفه بل وإن علم العدم لم يعتبر فيه ذلك، ضرورة أنه
~~ليس في الأدلة إلا الأمر بالاستقبال الذي قد فرض صدقه، فالمشاهدة وعدمها لا
~~مدخلية لها قطعا، ودعوى أنه ليس صدقا حقيقيا بل هو مسامحة عرفية يكذبها
~~الوجدان والعمل، كدعوى أن ذلك مسلم مع المشاهدة PageV07P331
# للجرم من بعد، أما مع غيبوبته عن البصر بسبب زيادة البعد فلا مقابلة
~~صورية يتحقق بها صدق الاستقبال عرفا، إذ من الواضح أن المقابلة المزبورة
~~ليست وهمية محضة تحصل بسبب الابصار واتصال شعاع البصر، بل هي شئ متحقق في
~~نفس الأمر يحصل تصوره مع فرض قطع النظر عن الابصار أصلا، فيكفي في الصدق
~~عرفا تقدير الابصار، بمعنى أنها تصدق المقابلة بمجرد فرض فضاء الكعبة
~~المتصل إلى عنان السماء مما يرى ويشاهد، كما هو واضح بأدنى تأمل، بل ربما
~~ادعي امكان مشاهدته من جهة علوه وارتفاعه واتصاله بعنان السماء، إلا أنه لا
~~يشخص لاشتباهه في غيره، فوضعت هذه العلامات لتمييزه من بينها ولو على جهة
~~الظن، فهو حينئذ كالمشاهد المستقبل من بعد وإن كان فيها ما فيها.
# وعلى كل حال فليس المدار حينئذ في القريب والبعيد إلا استقبال الكعبة
~~التي لم يقبل الله من أحد توجها إلى غيرها، نعم لما كان البعيد بسبب زيادة ms02315
~~البعد وغيبوبة المستقبل عن المشاهدة لم يكن له طريق إلى احراز هذه المقابلة
~~أي مقابلة البعيد من حيث كونها مقابلة بعيد التي قد عرفت عدم اعتبار اتصال
~~الخطوط فيها إلا باستعمال الأمارات الهيئية، لانحصار حصول الظن الواجب
~~مراعاته بعد انتفاء العلم بسبب الأمر بتحري القبلة على حسب الجهد والطاقة
~~غالبا بها، فهي حينئذ بالنسبة إلينا لا تفيد إلا الظن في حصول الجهة بمعنى
~~المقابلة المزبورة، ولعلها كذلك لأهلها أيضا، ضرورة توقفها على إرصاد
~~وإعمال لا يأمن الخطأ فيها مستعملها، نعم ربما يحصل العلم للمتوغل في
~~معرفتها الآمن على نفسه الخطأ في كيفية الاستعلام بها، كما أنه ربما يحصل
~~العلم بالجهة المزبورة بفعل المعصوم المعلوم تنزيهه عن الخطأ في تحصيل
~~الجهة المذكورة، لما فيه من النقص المنفر للطباع عنه، كالتحير في تحصيل
~~القبلة، ويكفي في النقص عليه معرفة خطأه في ذلك ولو عند علماء الهيئة
~~العارفين في تحصيل الجهة، وكيف يجوز عاقل قصور سلطان الخلق عن معرفة بعض ما
~~عند رعيته، وربما أدى ذلك إلى السخرية عليه والاستخفاف PageV07P332
# به عند أهل الفن المزبور، خصوصا إذا أخطأ بالاستدبار ونحوه.
# فمن الغريب تخيل بعض الناس جواز الخطأ عليه في ذلك وأنه ممن هو مكلف
~~باستعمال الأمارات الظنية، كتكليفه بالحكم بالبينة واليمين والشاهد وغيرهما
~~من الأحكام الظاهرية، ضرورة وضوح الفرق بين ما كان خطأه فيه لقصور في معرفة
~~العلم المؤدي لذلك وبين ما لا يكون كذلك، فإن النقص الواجب تنزيهه عنه
~~متحقق في الأول بخلاف الثاني، فإنه لا نقص عليه بذلك حتى لو علم بالعلم
~~الإلهي الخارج عن طريق البشر خلاف ما حكم به، فإن الظاهر عدم تكليفهم
~~(عليهم السلام) بالعلم المزبور، كما يشهد له تصفح أفعالهم الواقعة منهم
~~(عليهم السلام)، كخروج الحسين (عليه السلام) إلى كربلاء وغيره مما يجب
~~عليهم التحرز منه لو أنهم مكلفون بالعلم المزبور، لما ثبت (1) متواترا أنهم
~~كانوا عالمين بجميع ما وقع عليهم قبل وقوعه لكنه بالطريق الإلهي الخارج عن
~~مقتضى الطاقة البشرية التي هي مدار التكاليف، وبالجملة لا ms02316 ريب في حصول
~~النقص بالخطأ المذكور، ولعله من هنا ذكر غير واحد من الأصحاب أن محراب
~~المعصوم (عليه السلام) الثابت نصبه منه أو صلاته فيه من غير انحراف مثلا
~~بالتواتر ونحوه مما يفيد العلم، بل أرسله ارسال المسلمات، وهو كذلك لما
~~عرفت، لكن المراد العلم بحصول الجهة بالمعنى المذكور أي مقابلة البعيد
~~للكعبة من غير اعتبار اتصال الخطوط، ضرورة عدم التكليف بذلك بنص الآية
~~والرواية، وليس هو من الأحكام العذرية، بل بناء التكليف من أول الأمر على
~~ذلك، فلا بأس بصلاة المعصوم (عليه السلام) في أمكنة متعددة متساوية في الحظ
~~أوسع من عرض الكعبة بحيث يقطع بعدم اتصال الخطوط بها بعد حصول المقابلة
~~المزبورة، وما ورد (2) في محراب المدينة من أنه زويت له (صلى الله عليه
~~وآله)
# PageV07P333
# الأرض حتى نصبه بإزاء الميزاب - مع امكان حمله كما في جامع المقاصد على
~~إرادة المقابلة المزبورة لا المحاذاة المعتبر فيها اتصال الخطوط - غايته
~~علمه (صلى الله عليه وآله) بالعين، ولا يدل على وجوب توجهه (صلى الله عليه
~~وآله) إليها فضلا عن غيره، فما في القواعد من أن المصلي بالمدينة ينزل
~~محراب رسول الله (صلى الله عليه وآله) في مسجدها منزلة الكعبة لا يريد به
~~وجوب استقباله حيث يشاهد، وبطلان صلاة من لم يحاذه، لفساده ضرورة، بل بمعنى
~~أنه دليل قطعي على حصول مقابلة الكعبة بالمعنى المذكور، بحيث لا يجوز فيه
~~الاجتهاد يمينا وشمالا كباقي المحاريب المنصوبة بالأمارات الهيئية المحتمل
~~تطرق الخطأ إليها، ومثله باقي ما ثبت بالتواتر مثلا من محاريبهم (عليهم
~~السلام)، أو القبور التي وضعها أحدهم، وقد تسمع أن شاء الله التعرض لبعضها
~~فظهر من ذلك كله حينئذ أن المكلف به من غير فرق بين القريب والبعيد
~~المقابلة المزبورة التي مع تعذر العلم بها ينتقل إلى الظن، فإن أراد
~~الأصحاب بالجهة المذكورة في كلامهم للبعيد في مقابلة العين المذكورة للقريب
~~ذلك فمرحبا بالوفاق، وإلا كان للنظر فيها تفسيرا ودليلا مجال، وقد ذكروا في
~~تعريفها عبارات مختلفة، ففي المعتبر أنها السمت الذي فيه ms02317 الكعبة، ثم قال:
~~وهذا متسع يوازي جهة كل مصل، وبه عرفها في كشف اللثام، ثم قال: ومحصله
~~السمت الذي يحتمل كل جزء منه اشتماله عليها، ويقطع بعدم خروجها عن جميع
~~أجزائه، وقد يناقش بأنه لا مدخلية للاحتمال والقطع المزبورين في الجهة
~~بالمعنى الذي ذكرناه، ضرورة حصوله مع القطع بخروج نفس الكعبة عن بعض الخطوط
~~كما في الصف المستطيل المتصل بمحراب النبي (صلى الله عليه وآله)، بناء على
~~أنه منصوب على الميزاب، فإنه لا ريب في حصول القطع بعدم كون الكعبة في خطوط
~~مواقف المصلين فيما يزيد على مقدار الميزاب إلى الآخر، ومن المعلوم ضروة
~~صحة صلاة الجميع، وليس هو إلا لحصول الاستقبال والمحاذاة للبعيد من حيث
~~كونه بعيدا PageV07P334
# التي قد عرفت عدم توقف الصدق فيها على اتصال الخطوط، ولو أريد بالاحتمال
~~المنشئية ونحوها ارتفعت المناقشة، وأنطبق على ما ذكرنا، لكن يكون الاقتصار
~~حينئذ على ما في المعتبر أجود منه، لخلوه من الابهام المزبور، ومراده بكون
~~الكعبة في السمت بقرينة قوله وهذا متسع إلى آخره أنها في خط من خطوطه وإن
~~خلا منها الباقي، إلا أن الاستقبال يتحقق قطعا أو ظنا، وهو عين ما ذكرناه.
# ومن ذلك تعرف دفع ما حكي عن الروض من الاعتراض عليه بأنه إن أراد بالسمت
~~المعنى اللغوي ورد عليه صلاة الصف المستطيل وصلاة أهل إقليم واحد بعلامة
~~واحدة، وإن أراد المعنى الاصطلاحي وهو النقطة من دائرة الأفق إذا واجهها
~~الانسان كان مواجها للكعبة فالطريق الموصل إليها تقريبية لا يتحقق معها نفس
~~الكعبة، لأنها مأخوذة من طول البلد وعرضها، ومعلوم أن مقدار الفرسخ
~~والفرسخين يؤثر في اختلاف ذلك تأثيرا بينا بحيث يترتب عليه سمت آخر، وحينئذ
~~يلزم من استخراج السمت بذلك الطريق على طرف فرسخ كون الصلاة على ذلك السمت
~~في الطرف الآخر غير صحيحة، لعدم كون الكعبة فيه، ولا يخفى ما فيه بعد
~~الإحاطة بما سمعت من تنزيل كلام المحقق على ما ذكرنا الذي عنه هذا الكلام
~~بمعزل، بل منه يعلم ما في المحكي من نهاية ms02318 الإحكام من تعريف الجهة بأنها ما
~~يظن به الكعبة حتى لو ظن خروجه عنها لم يصح، وما في التذكرة من أنها ما يظن
~~أنه الكعبة حتى لو ظن خروجه عنها لم يصح، وإن فرق بينهما في المحكي عن
~~الروض، وقال: إن أولهما قريب مما في المعتبر، وقد حكى في جامع المقاصد عن
~~التذكرة ما سمعته، ونظر فيه بوجهين: أحدهما ما عرفته من صلاة الصف المستطيل
~~المتصل بمحراب النبي (صلى الله عليه وآله)، والثاني أن البعيد لا يشترط في
~~صحة صلاته ظنه محاذاة الكعبة، لأن ذلك لا يتفق غالبا، فإن البعد الكثير يخل
~~بظن محاذاة الجرم اللطيف، فيمتنع اشتراطه في الصلاة، قلت: يمكن على بعد
~~ارجاعه إلى PageV07P335
# ما ذكرنا من إرادة أنه بسبب صورة استقباله لها يتراءى له حتى يظن أي
~~يحتمل أن الكعبة في كل خط من خطوطه في نفسه وحد ذاته، وإلا فقد يقطع بالعدم
~~من جهة أمر خارجي وإن بقي صورة الاستقبال المورث للاحتمال لولا سبب العلم
~~من خارج، فتأمل وكذا الكلام في تعريفها في الذكرى، والمحكي عن الجعفرية من
~~أنها السمت الذي يظن كون الكعبة فيه لا مطلق الجهة.
# وأغرب ما وقع في تفسير الجهة ما يحكى عن المقداد والمحقق الثاني في شرح
~~الألفية، قال أولهما: (جهة الكعبة التي هي القبلة للنائي خط مستقيم يخرج من
~~المشرق إلى المغرب الاعتداليين، ويمر بسطح الكعبة، فالمصلي حينئذ يفرض نظره
~~خطا يخرج إلى ذلك الخط، فإن وقع عليه على زاوية قائمة فذاك هو الاستقبال،
~~وإن كان على حادة ومنفرجة فهو إلى ما بين المشرق والمغرب) وفيه أنه لا يصدق
~~عليه استقبال الكعبة عرفا ولا شرعا، إذ هذا الخط ليس كعبة كي يكون استقباله
~~استقبالها، وقال ثانيهما: (إنها ما يسامت الكعبة عن جانبيها بحيث لو خرج خط
~~مستقيم من موقف المستقبل تلقاء وجهه وقع على خط جهة الكعبة بالاستقامة بحيث
~~يحدث عن جنبيه زاويتان قائمتان، فلو كان الخط الخارج من موقف المصلي واقعا
~~على خط الجهة لا باستقامة بحيث يكون إحدى ms02319 الزاويتين حادة والأخرى منفرجة
~~فليس مستقبلا لجهة الكعبة) وظني أن الذي أوقع هؤلاء الفضلاء في مثل هذا
~~الوهم التعبير بلفظ الجهة، ولو أنهم عبروا بما في النصوص من أنه يجب على كل
~~أحد استقبال الكعبة، وأنه لا يقبل الله من أحد توجها إلى غيرها، وأنها هي
~~قبلة المسلمين لم يقع أحد منهم في هذا الوهم، ضرورة كون المدار على صدق
~~الاستقبال وإن اختلفت أفراده ومصاديقه بحسب القرب والبعد، وليس استقبال
~~الجهة بالمعنى المزبور منها قطعا، ضرورة اجتماعها مع فرض كون الكعبة
~~PageV07P336
# على اليمين والشمال للبعيد من حيث كونه بعيدا، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# وأما ما في الروضة وعن غيرها من تعريفها بأنها القدر الذي يجوز على كل
~~جزء منه أن الكعبة فيه، ويقطع بعدم خروجها عنه لأمارة شرعية فقريب الانطباق
~~على ما ذكرنا بعد إرادة المنشئية بسبب الاستقبال الصوري من التجويز والقطع،
~~وبه يندفع ما يورد على طرده بفاقد العلامات أصلا، لتجويزه على كل جزء من
~~جميع الجهات أنه الكعبة، فينبغي اكتفاؤه بصلاة واحدة إلى أي جهة شاء، وكذا
~~من قطع بنفي جهة أو جهتين وشك في الباقي، فإنه يصدق عليه التعريف المزبور
~~وليس بجهة القبلة، ضرورة أنه بناء على إرادته ما ذكرنا لا يرد عليه شئ من
~~ذلك، بل ولا يرد عليه أيضا أنه يجتمع فيه العلم والاحتمال في محل واحد،
~~ضرورة اختلاف المتعلق، فإن محل العلم حيث لا يكون مشخصا بدلالة معصوم ونحوه
~~الفرد المنتشر على البدل، والاحتمال الجميع.
# وأقرب انطباقا منه على ما ذكرنا ما في جامع المقاصد، حيث إنه بعد أن ذكر
~~ما في التذكرة والذكرى وأورد عليهما ما سمعته قال: (والذي ما زال يختلج
~~بخاطري أن جهة القبلة هي المقدار الذي شأن البعيد أن يجوز على كل بعض منه
~~أن يكون هو الكعبة بحيث يقطع بعدم خروجها عن مجموعه، وهذا يختلف سعة وضيقا
~~باختلاف حال البعيد) وهو ظاهر فيما قلناه، لكنه قال: (فإن قلت: يرد عليه
~~المصلي بعيدا عن محراب المعصوم بأزيد من سعة ms02320 الكعبة، فإنه لا يجوز على ذلك
~~السمت أن يكون فيه، لأن المحراب يجب أن يكون إلى الكعبة، لاستحالة الغلط
~~على المعصوم (عليه السلام).
# قلت: لما كانت قبلة البعيد هي الجهة تعين أن يكون محراب المعصوم إليها
~~بحيث لا يحتمل الانحراف أصلا ولو قليلا، أما كونه محاذيا لعين الكعبة فليس
~~هناك قاطع يدل عليه، فيبقى التجويز المعتبر في تعريف الجهة بحاله) ولا يخفى
~~عليك أنه لو أراد ما ذكرنا كان في غنية عن تكلف الجواب المزبور، فإن القطع
~~بخروج العين عن الخط لا ينافي المنشئية PageV07P337
# الحاصلة من الاستقبال الصوري بسبب البعد، خصوصا وقد اعترض بمثل هذا سابقا
~~على ما في التذكرة، بناء منه على أن محراب المدينة إلى الميزاب عينا لا
~~جهة، وجوابه لا يدفع ذلك عنه، وكون قبلة البعيد الجهة لا ينافي نصب المحراب
~~إلى عين الميزاب وإن لم يكن ذلك واجبا، كما أنه لا حاجة أيضا إلى الجواب
~~بأنه خبر واحد لا يفيد القطع، فالتجويز قائم، أو أن المراد جهة الميزاب لا
~~عينه، إذ قد عرفت أنه لا ينافي الجهة بالمعنى المزبور على الفرض المذكور
~~فضلا عن هذه الاحتمالات.
# ولقد عثرت على رسالة في القبلة لولد المحقق المزبور، قال فيها بعد أن حكى
~~تعريف الذكرى الموافق لما في التذكرة وما اعترض به والده من الوجهين:
~~ومختار والدي وذكر التعريف المزبور، ثم قال: (وعندي أنها السمت الذي يظن
~~محاذاة الكعبة فيه حسا، وإليه يرشد كلام العلامة في النهاية حيث قال: فإن
~~الجرم الصغير كلما ازداد بعدا ازداد محاذاة، لامتناع ذلك في المحاذاة
~~الحقيقية، فلا يرد اخلال البعد بظن المحاذاة، إذ هو مؤكد له حينئذ، ولا
~~خروج بعض الزائد طوله على مقدار الكعبة، لأن ذلك إنما هو في المحاذاة
~~الحقيقية، ومن أراد التنبه لذلك فليعتبر بالأنجم بل بالنقط الموهومة كما في
~~القطب الجنوبي والشمالي) وهو إلى هنا كالنص فيما قلناه، لكن قال بعد ذلك:
# (وأما الاستقبال فيكفي في تحققه من القريب كون العمود الخارج من قدام
~~مارا بالكعبة سواء كان عمودا ms02321 عليها أو مائلا يحدث عن جنبيه زاويتان،
~~إحداهما أكبر من الأخرى، وأما البعيد فإن قلنا: أن قبلته الجهة كما هو
~~المختار وجب في تحققه منه كون العمود الخارج من قدامه عمودا على الخط المار
~~بالكعبة أيضا، وذلك لما قررناه من اعتبار ظن المحاذاة الحسية في الجهة،
~~فعند تحصيل السمت بالعلامات التي تفيد ظنا به يمتنع جواز الانحراف عليه ولو
~~يسيرا، إذ مع البعد الكثير وعدم المشاهدة لا يؤمن الانحراف الفاحش في الحس
~~أيضا بالقليل منه، فيفوت الظن المعتبر تحققه شرعا، وإن قلنا: PageV07P338
# إن قبلته العين كان تحقق الاستقبال منه على نحو ما مر في القريب وقد يظن
~~مما ذكره في كيفية استقبال البعيد مخالفة ما قدمنا، إلا أنه يمكن أن يقال
~~مع عدم سلامة النسخة المزبورة من الغلط: إن مراده المرور الحسي لا الحقيقي
~~بمعنى أنه بسبب البعد يظهر للحس مرور العمود بالكعبة، لما هو عليه من
~~الاستقبال الصوري، كما يكشف عنه أول كلامه وآخره، ولقد أجاد فيما ذكره
~~أخيرا من الضرر بالانحراف اليسير لما فيه من تفويت الظن بالاستقبال الصوري،
~~إذ لعله كما نجده الآن من الانحراف عن النجوم وبعض النقط، وحينئذ فالأولى
~~جعل المدار فيما لا يجوز من الانحراف على المفوت للظن المزبور القائم مقام
~~العلم بعد تعذره، ولعله غير المستفاد من الأدلة مما ستعرفه من تفاوت
~~العلامات المزبورة، ومما يؤكد إرادته ما ذكرنا في كيفية استقبال البعيد ما
~~عثرنا عليه من كلامه أيضا في شرح الإرشاد، فإنه بعد أن حكى عن والده
~~الاعتراض الأول المزبور على تعريف التذكرة قال: (قلت: قد يحمل المحاذاة على
~~الحسية، بل ذلك هو المتعارف على لسان أهل الشرع على نحو ما اشتهر بينهم من
~~أهل العراق مثلا وإن طالت صفوفهم واستوت مواقفهم يجعلون الجدي بحذاء المنكب
~~الأيمن على نحو واحد، ومن المعلوم امتناع ذلك بحسب نفس الأمر، لاختلاف
~~أشخاصهم فيه، وإنما يمكن تحققه بحسب الحس، فعلى هذا ليس البعد مخلا بظن
~~المحاذاة، بل كلما ازداد اتسع السمت الذي تظن هي فيه) وهو ms02322 صريح فيما ذكرنا
~~أولا وآخرا، على أن ذلك كله منا مماشاة لبعض الأذهان التي تستوحش من التفرد
~~بالقول، ولم تتفطن إلى أن الوحشة من الباطل وإن كثر القائل به، والأنس
~~بالحق وإن قل.
# وربما كان أيضا بعض ما يحكى عن روض الشهيد الثاني إشارة إلى ما قلناه،
~~فإنه بعد أن اعترض على التذكرة بما سمعته من المحقق الثاني من الصف
~~المستطيل قال:
# فإن قيل: القطع بخروج بعض الصف متعلق بأفراد المجموع على الإشاعة لا على
~~التعيين، PageV07P339
# فلا ينافيه ظن كل واحد على التعيين أنه مستقبل، وأجاب بأن الظن لا بد من
~~استناده إلى أمارة شرعية، وهذا القطع ينافيه، ثم قال: ولو قيل بأن هذا لا
~~يتحقق مع البعد، لأن الجرم الصغير كلما ازداد الانسان عنه بعدا اتسعت جهة
~~المحاذاة، فيمكن محاذاة العشرة للشخص الواحد، فليكن الصف المستطيل كذلك،
~~وأجاب بأن هذا تحقيق أمر الجهة دون المعنى الذي ذكره، إذ التحقيق أن محاذاة
~~القوم للجرم الصغير عن موقفهم ليست إلى عينه وإن أوهم ذلك، لأنا نفرض خطوطا
~~خارجة من موقفهم نحوه بحيث تخرج متوازية فإنها لا تلتقي أبدا، وإن خرجت إلى
~~غير النهاية، والعلامات المنصوبة من الشارع تقضي بعدم ذلك، إذ هو خصوصا
~~قوله: أن هذا تحقيق أمر الجهة كالصريح فيما قلناه الذي منه يعرف ما في
~~المحكي عن البهائي في رسالته التي أفردها في ذلك من أن الجهة أعظم سمت
~~يشتمل على الكعبة قطعا أو ظنا بحيث تتساوى نسبة أجزائه إلى هذا الاشتمال من
~~دون ترجيح، قال: (وإنما اعتبرنا أعظم سمت لئلا ينتقض طرده بأجزاء الجهة،
~~ولم نقتصر على الظن لئلا ينتقض عكسه بالسمت الذي يقطع بعدم خروج الكعبة
~~عنه، ولا على القطع لئلا ينتقض بالجهة المظنون كون الكعبة فيها عند العجز
~~عن تحصيل القطع بذلك، وأما قيد الحيثية فلاخراج سمت يكون اشتمال بعض أجزائه
~~على الكعبة أرجح، إذ الحق أن الجهة ليست مجموع ذلك السمت، بل بعضه أعني
~~الأجزاء التي يترجح اشتمالها على الكعبة بشرط تساوي نسبة الرجحان إلى ms02323
~~جميعها، فلا يجوز للمصلي استقبال الأجزاء المرجوحة الاشتمال عليها، خلافا
~~للمستفاد من جماعة).
# وأنت خبير بأن المهم بيان حقيقة الجهة المذكورة في كلامهم بحيث ينطبق على
~~الأدلة الشرعية لا هذه الاحترازات، وقد عرفت أنه لا مدخلية للقطع والظن
~~والاحتمال فيها، بل هي أمور تتعلق بها، بل ليس المراد منها إلا المقابلة
~~والمحاذاة الحسية للبعيد من حيث كونه بعيدا، نعم يختلف كيفية معرفة ذلك،
~~فتارة بالعلم، وأخرى بالظن PageV07P340
# كمراعاة هذه العلامات، ولقد استراح من عرفها بذلك كالأردبيلي والعلامة
~~الطباطبائي، قال الثاني منهما:
# وللبعيد الجهة المعينة * بما لها من آية مبينة فمحراب المعصوم (عليه
~~السلام) وهذه الأمارات وغيرها إنما هي أدلة على الجهة كما نص عليه المحقق
~~الثاني في فوائد الشرائع لا العين، ضرورة عدم معقولية دلالتها عليها
~~بالخطوط المستوية مع اشتراك الإقليم الواحد بها فيما يقطع بعدم مقابلته
~~العين حقيقة، لسعة عرضه عليه أضعافا متعددة، وكروية الأرض لا مدخلية لها في
~~ذلك قطعا، كما أن كون أهل الأرض مستديرين حول الكعبة كذلك، إذ ليس
~~استدارتهم كمحيط الدائرة كما اعترف به المحقق الثاني في فوائد الشرائع وإلا
~~ما صلى المتوسطون في الجهة إلى سمت واحد، ثم إن دلالتها على الجهة مختلفة،
~~فالمحراب ونحوه مما يفيد القطع بها، لما عرفت وتعرف من منافاة الخطأ في ذلك
~~العصمة، وغيره يفيد الظن بها، لاحتمال الخطأ في تحصيل القبلة (1) المقابلة
~~بها كما أوضحناه سابقا، ونص عليهما معا المحقق الثاني هنا في فوائده، فمن
~~الغريب ما وقع لبعض الأعلام كالشهيد في الذكرى والمحقق البهائي من أن هذه
~~الأمارات تفيد الظن الغالب بالعين والقطع بالجهة، كما أنه من الغريب ما وقع
~~لبعض علماء العصر من الانكار على ما وقع من غير واحد من الأصحاب، بل ظاهرهم
~~الاتفاق عليه من أن محراب المعصوم (عليه السلام) مما يفيد العلم بالقبلة
~~قائلا ليس تكليف المعصوم (عليه السلام) مع البعد إلا تكليف غيره من
~~الاستقبال إلى الجهة، ولذا كان يصلي قطعا في أمكنة متعددة يقطع بسعة عرضها
~~على الكعبة من دون انحراف ms02324 منه، فكيف يكون محرابه مما يفيد العلم بالقبلة،
~~إذ لا يخفى ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه سابقا
# PageV07P341
# من أن المراد إفادته العلم بالجهة بالمعنى الذي ذكرناه: أي المقابلة
~~الحسية لو كانت الكعبة مرئية لا العين، وتجويز الخطأ عليه في ذلك نفي
~~لعصمته، لما فيه من النقص، إذ هو أجل من أن يقصر عن علماء الهيئة كما
~~أوضحناه سابقا.
# ولقد طال بنا الكلام حتى خرجنا عن وضع الكتاب إلا أنه كان المقام حقيقا
~~به فإنه قد خفي في هذا العصر المراد بالجهة حتى أنه التجأ متفقهته للجهل
~~بها إلى ما أحدثه الأردبيلي، وتبعه عليه بعض الناس مما هو مخالف لاجماع
~~الأصحاب بقسميه من عدم اعتبار هذا التدقيق في أمر القبلة، وأنه أوسع من
~~ذلك، وما حاله إلا كأمر السيد عبده باستقبال بلد من البلدان النائية التي
~~لا ريب في تحقق امتثال العبد له بمجرد التوجه إلى جهة تلك البلد من غير
~~حاجة إلى رصد وعلامات وغيرها مما يختص بمعرفته أهل الهيئة المستبعد أو
~~الممتنع تكليف عامة الناس من النساء والرجال خصوصا السواد منهم بما عند أهل
~~الهيئة الذي لا يعرفه إلا الأوحدي منهم، واختلاف هذه العلامات التي نصبوها
~~- وخلو النصوص عن التصريح بشئ من ذلك سؤالا وجوابا عدا ما ستعرفه مما ورد
~~(1) في الجدي من الأمر تارة بجعله بين الكتفين، وأخرى بجعله على اليمين مما
~~هو مع اختلافه وضعف سنده وإرساله خاص بالعراقي مع شدة الحاجة لمعرفة القبلة
~~في أمور كثيرة، خصوصا في مثل الصلاة التي هي عمود الأعمال، وتركها كفر،
~~ولعل فسادها ولو بترك الاستقبال كذلك أيضا، وتوجه أهل مسجد قبا في أثناء
~~الصلاة لما بلغهم انحراف النبي (صلى الله عليه وآله)، وغير ذلك مما لا يخفى
~~على العارف بأحكام هذه الملة السهلة السمحة - أكبر شاهد على شدة التوسعة في
~~أمر القبلة، وعدم وجوب شئ مما ذكره هؤلاء المدققون، قال في المدارك: (واعلم
~~أن للأصحاب اختلافا كثيرا في تعريف الجهة، ولا يكاد يسلم تعريف منها من
~~الخلل، وليس لهم ms02325 في هذا الاختلاف
# PageV07P342
# دليل نقلي يصلح للاستناد إليه، ولا اعتبار عقلي يعول عليه، والمستفاد من
~~الأدلة الشرعية الاكتفاء بالتوجه إلى ما يصدق عليه عرفا أنه جهة المسجد
~~وناحيته، كما يدل عليه قوله تعالى (1): (فولوا وجوهكم شطره) وقوله (عليه
~~السلام) (2): (ما بين المشرق والمغرب قبلة) و (ضع الجدي في قفاك وصل) (3)
~~وخلو الأخبار مما زاد على ذلك مع شدة الحاجة إلى معرفة هذه العلامات لو
~~كانت واجبة، وإحالتها على علم الهيئة مستبعد جدا، لأنه علم دقيق كثير
~~المقدمات، والتكليف به لعامة الناس بعيد من قوانين الشرع، وتقليد أهله غير
~~جائز، لأنه لا يعلم اسلامهم فضلا عن عدالتهم، وبالجملة التكليف بذلك مما
~~علم انتفاؤه ضرورة) وزاد في الحدائق بأنه مما يؤيد ذلك أوضح تأييد ما عليه
~~قبور الأئمة (عليهم السلام) في العراق من الاختلاف مع قرب المسافة بينها
~~على وجه يقطع بانحراف القبلة مع استمرار الأعصار والأدوار من العلماء
~~الأبرار على الصلاة عندها ودفن الأموات ونحو ذلك، وهو أظهر ظاهر في
~~التوسعة، كما أنه في غيرها زيادة الاشكال في التعويل على قواعد علم الهيئة
~~بأنها مبنية على كروية الأرض، وما ذكروه في اثبات ذلك لا يثمر ظنا فضلا عن
~~القطع، خصوصا بعد عدم موافقة الفقهاء لهم على ذلك، بل ظاهر الكتاب العزيز
~~بخلافهم، قال تعالى (4): (الذي جعل لكم الأرض فراشا) وقال تعالى (5): ألم
~~نجعل الأرض مهادا) وقال تعالى: (6) (وإلى الأرض كيف سطحت) إلى غير ذلك مما
~~لفقه اتباع المقدس المزبور مما هو معلوم المخالفة لما أجمع عليه الأصحاب
~~قديما وحديثا قولا وعملا منهم ومن مقلدتهم
# PageV07P343
# في سائر الأعصار والأمصار، ولما هو المستفاد من الكتاب والسنة، بل
~~الضرورة من الدين من استقبال الكعبة للقريب والبعيد الذي لا يتحقق عرفا إلا
~~باستقبالها حقيقة الذي منه استقبال الجهة بالمعنى الذي ذكرناه سابقا، لا
~~الجهة العرفية المبنية على التسامح وعدم الاستقبال حقيقة، وأمر السيد عبده
~~بسبب قرائن الأحوال محمول عليها، بل هو عند التحقيق مراد منه جهة الجهة،
~~وإلا فلو فرض عدم القرينة على ذلك وجب ms02326 بذل الجهد في تحصيل الاستقبال حقيقة.
# واحتمال أن الشارع مراده هذا التسامح يدفعه عدم القرينة على ذلك كي يحمل
~~عليه الخطاب المزبور، ضرورة عدم كون المسامحات العرفية حقائق تحمل الألفاظ
~~عليها بدونها، وثانيا أن ملاحظة الفتاوي وما تسمعه من النصوص - (1) التي
~~فيها التفرقة بين طريق الحج وغيره بوضع الجدي على اليمين والقفا مع سهولة
~~التفاوت بينهما، وفيها (2) أنه المراد من قوله تعالى (3): (وبالنجم هم
~~يهتدون) وفيها (4) جعل ما بين المشرق والمغرب قبلة لخصوص المخطئ والمتحير،
~~وفيها (5) الأمر بالتحري لغير المتمكن من العلم، وبالصلاة لأربع لفاقدهما،
~~وفيها غير ذلك - تشرف الفقيه على القطع بعدم إرادة هذا التسامح الذي يقتضي
~~عدم الاستعداد له بعلامة أصلا، وعدم اشكال الحال على السائل المسافر، بل
~~ستسمع ما في المروي (6) عن رسالة المحكم والمتشابه منها ما يزيد ذلك كله
~~تأكيدا.
# نعم لما كان استعداد الناس وفطانتهم مختلفة أشد اختلاف حتى أن منهم من
# PageV07P344
# يصل إلى كثير من نتائج العلوم المدونة من غير حاجة إلى أهلها ومقدماتها،
~~ومنهم من ليس له إلا قابلية التقليد ناط الشارع هنا التكليف بالعلم مع
~~التمكن منه بلا عسر وحرج، كما يتيسر لكثير من أفراد الناس الممارسين
~~المتنبهين من أهل البادية والقرى، بل لعل اتفاق ذلك في الأولين أكثر، ومع
~~عدم التمكن فالتحري، ومع عدمهما فالأربع جهات، فلا عسر ولا حرج في ذلك على
~~عامة المكلفين، إذ لم يكلفهم بمعرفة قواعد علم الهيئة الذي هو دقيق
~~المقدمات، ولا يعرفه إلا أوحدي الناس، بل إنما أمر بالعلم بحصول الاستقبال
~~للمتمكن كما هو القاعدة في كل موضوع، وبالظن لغيره، وبالعلم الاجمالي
~~لفاقدهما، فمن كان حسن الفطنة يتمكن من حصول العلم بسبب معرفته في علم
~~الهيئة أو بغير ذلك وجب عليه، وإلا أخذ بالأحرى فالأحرى على حسب استعداده
~~أيضا، وما يتيسر له من أسباب الظن إلى أن يصل إلى التقليد وأدون.
# ولعل هذا موافق للقاعدة المعلومة، وهي قيام الظن مقام العلم عند التعذر
~~في موضوعات الأحكام، خصوصا في المقام الذي يقطع فيه بعدم سقوط الصلاة، ms02327
~~وبعدم سقوط الاستقبال فيها، وبعدم حرمة السكنى في المواضع التي يتعذر فيها
~~حصول العلم، وبعدم التكليف بفعل سائر الأفراد المحتملة، تحصيلا لليقين،
~~وبقبح التكليف بما لا يطاق عندنا فإن الرجوع هنا حينئذ إلى الظن متعين كما
~~هو واضح واختلاف العلامات المنصوبة للقبلة اختلاف يسير لا يقدح في تحصيل
~~القطع باستقبال الجهة فضلا عن الظن، أو يقتصر في العفو على مثله، لا أنه
~~يتعدى إلى غيره، على أن هذا الاختلاف يمكن أن يكون لاختلاف الأنظار في
~~بعضها، فلا يقدح، أو لغير ذلك مما ستعرفه، وبيان الموضوعات التي لا تتوقف
~~على النية ليست وظيفة الشرع قطعا وإن مست الحاجة إليها، ولذا يرجع إلى قول
~~اللغوي والنحوي والصرفي وأصالة العدم وأصالة البقاء والقرائن الظنية وقول
~~أهل الخبرة في الأرش وأمثاله وقول الطبيب وغير ذلك من الظنون، إنما على
~~الشارع PageV07P345
# بيان الحكم، ويرجع في موضوعه إلى الطرق المعروفة في تحصيله، مع أن النصوص
~~هنا غير خالية عن ذلك كما ستعرف، بل لعل جل العلامات المنصوبة مستفادة منها
~~ولو بالمقايسة للمنصوص فيها، كما يعرف عموم التعرف بالجدي لسائر الأصقاع
~~بالمقايسة للثابت فيها من كونه علامة للعراقي، والضعف والارسال هنا غير
~~قادح بعد الانجبار بالفتاوى، وبالموافقة للقواعد البرهانية، وتوجه أهل مسجد
~~قبا - مع امكان وجود العارف الخبير الممارس فيهم، بل الغالب فيهم فطنة ذلك،
~~لكثرة أسفارهم، وقرب الكعبة منهم، وكثرة ترددهم إليها - إنما كان لأن
~~تكليفهم في ذلك الوقت ليس إلا ذلك، إذ الفرض أنهم في أثناء الصلاة، فيلزمهم
~~حينئذ الرجوع إلى الجهة العرفية مع فرض تعذر الأمارة الشرعية كما صرح به
~~العلامة الطباطبائي في منظومته بقوله:
# ويكتفي بالجهة العرفية * من فقد الأمارة الشرعية وسهولة الملة وسماحتها
~~لا تقتضي التساهل في أحكامها المستفادة من خطاباتها التي مدار التكليف
~~عليها، فإن ذلك في الحقيقة تسامح وتساهل فيها والعياذ بالله لا أنها هي
~~سمحة سهلة، وقد عرفت أن العقل والنقل يقتضي استقبال الجهة بالمعنى الذي
~~ذكرناه، وهو المصداق العرفي الحقيقي لا التسامحي للآية التي مرجعها إلى صدق
~~استقبال ms02328 الكعبة كما أوضحناه سابقا، ونصوص ما بين المشرق والمغرب ما كان
~~منها قابلا لإرادة الموافق لوضع الجدي علامة كما ستعرفه ممن جعل ذلك من
~~جملة العلامات لا دلالة فيه على التوسعة، وما كان منها ظاهرا أو صريحا في
~~إرادة التوسعة بجعل أي جزء منه قبلة مراد منه تحديد القبلة في جميع
~~الأحوال، أو يراد منه خصوص المخطئ والمتحير كما هو صريح أو ظاهر بعضها، بل
~~قوله فيها: (قبلة) الظاهر في إرادة التنزيل كالصريح في كون القبلة غيره،
~~وإلا كانت مخالفة للضرورة من المذهب، فضلا عن باقي الأدلة القطعية والظنية
~~نصا وظاهرا بحيث لا يحتاج من له أدنى دراية إلى جمعها وتنقيحها، وكان إطناب
~~الأستاذ PageV07P346
# الأكبر في ذلك في شرحه على المفاتيح لزيادة التشنيع على من استدل بها على
~~التوسعة المزبورة ونحوها، كما أن الأخذ باطلاق وضع الجدي في القفا ثم
~~الصلاة معلوم البطلان بالضرورة، ومن هنا نزل على العراق وما سامتها.
# وحيث عرفت وتعرف إن شاء الله قيام الظن هنا مقام العلم عقلا ونقلا لم يكن
~~بأس في الرجوع إلى قواعد الهيئة، ولا بتقليد أهلها في ذلك، بل ربما استفاد
~~الماهر فيها العلم بالاستقبال، كما أنه لا ريب في حصول الظن به منها، بل
~~الظاهر أنه أقوى من غيره، ولذا عول أصحابنا عليها، ووضعوا كثيرا من
~~العلامات بمراعاتها كما اعترف به بعضهم، فمن الغريب دعوى عدم استفادة شئ من
~~العلم أو الظن من كلامهم، مع أن أكثره كما قيل ثابت بالبراهين القطعية
~~والدلائل الهندسية التي لا يتطرق إليها شبهة، ولا يحوم حولها وصمة ريب،
~~وعدم الوثوق باسلامهم فضلا عن عدالتهم لا يمنع حصول الظن، كما لا يمنع من
~~حصوله في غيره من اللغة والصرف والنحو والطب وغير ذلك الذي من المعلوم
~~ضرورة الرجوع إليه، وليس المراد التقليد في الحكم الشرعي المشترط فيه ذلك،
~~بل المراد حصول الظن الذي لا ينبغي انكاره ولا التعويل عليه، وإن أطنب في
~~بيان ذلك المحقق البهائي في حبله، وتبعه الأستاذ الأكبر في شرحه، لكنا بحمد ms02329
~~الله في غنية عنه، إذ هو من الواضحات المسلمات عندنا، خصوصا بعد ما تعرفه
~~إن شاء الله منا ومن غيرنا من العمل بالظن من قول الكافر ونحوه إذا لم يكن
~~ظن أقوى منه، فالتكليف به حينئذ مع فرض كونه الأحرى وعدم العسر في تحصيله
~~ثابت بالضرورة لا منفي، ودعوى عدم استفادة الظن من الأدلة على كروية الأرض
~~التي هي مبنى العلم المزبور واضحة المنع عند أهل الفن، كدعوى انكار أهل
~~الشرع كرويتها، إذ ليس لهم في ذلك كلام محرر، بل المحكي عن العلامة منهم في
~~كتاب الصوم من التذكرة التصريح بكروية الأرض مفرعا عليها جواز رؤية الهلال
~~في بلد دون آخر، لأن حدبية PageV07P347
# الأرض مانعة عن ذلك، بل قال: قد رصد ذلك أهل المعرفة، وشوهد بالعيان خفاء
~~بعض الكواكب الغربية لمن جد في السير نحو المشرق وبالعكس، وكذا حكي عن ولده
~~فخر المحققين، وكونها فراشا ومهادا ومسطحة لا ينفي كونها كروية باعتبار عظم
~~حجمها بحيث يحصل ذلك فيها وترى مسطحة كما عن الزمخشري التصريح ببعض ذلك في
~~آية الفراش، بل هو المحكي عن المرتضى (رحمه الله) أيضا، ودعوى اختلاف قبور
~~الأئمة (عليهم السلام) مع قربها اختلافا لا يتسامح فيه في استقبال البعيد
~~ولو ظنا مع استمرار السيرة القطعية على ايقاع ما يشترط فيه الاستقبال على
~~ذلك ممنوعية أشد المنع على مدعيها، وكان المسألة بحمد الله من الواضحات
~~التي لا تحتاج إلى إقامة الأدلة والبينات، ولولا سريان هذه الشبهة إلى
~~جماعة من أهل هذا العصر لكان ما صدر منا من الكلام فضلا عن الزيادة عليه من
~~تضييع العمر في الفضولات، والله أعلم بحقيقة الحال.
# وكيف كان فهذا كله في تحقيق الجهة التي أمر أصحاب البعيد باستقبالها، وقد
~~تطلق الجهة في كلامهم على غير ذلك كقول المصنف: (وجهة الكعبة هي القبلة لا
~~البنية فلو زالت البنية صلى إلى جهتها كما يصلي من هو أعلى موقفا منها) أو
~~أسفل، ضرورة كون مراده بالجهة هنا الفضاء الذي حوت بعضه البنية، وشغل الأرض
~~بعضا آخر ms02330 منه، وبقي الثالث متصلا إلى عنان السماء، لا الجهة بالمعنى
~~المزبور، ومن هنا لم يعرف خلاف بين العلماء كما اعترف به في المدارك في كون
~~المدار في القبلة على ذلك، وخلاف شاذان في غير ذلك كما ستعرف الحال فيه، مع
~~أنه على تقديره لا يعبأ به، إذ الآجر والجص والتراب مما ينقل ويضمحل، وقد
~~سئل الصادق (عليه السلام) في خبر عبد الله بن سنان (1) (عن رجل صلى فوق أبي
~~قبيس العصر، والكعبة تحته فهل تجزئ؟ فقال:
# نعم إنها قبلة من موضعها إلى السماء) كقوله (عليه السلام) أيضا (2): (لا
~~بأس)
# PageV07P348
# لما سأله خالد أبو إسماعيل عن الرجل على أبي قبيس يستقبل القبلة، وكذلك
~~الحال في المصلي في سرداب مثلا نازل عن بناء الكعبة، وقد تقدم، ويأتي
~~الإشارة إلى ذلك كله، مع أنه بوضوحه مستغن عن كثرة الكلام، كما أنه تقدم
~~سابقا وجوب العلم بتحقق صدق الاستقبال للمتمكن وإن توقف على صعود إلى سطح
~~أو جبل أو نحوهما من المقدمات التي لا حرج على المكلف في تحصيلها على ما هو
~~مقتضى القواعد المقررة التي شهد لها العقل والنقل، فما في المدارك - من أنه
~~لا يكلف الصعود إلى الجبال ليرى الكعبة للحرج بخلاف الصعود إلى السطح،
~~وأوجب الشيخ والعلامة في بعض كتبهما صعود الجبل مع القدرة، وهو بعيد - فيه
~~ما لا يخفى، اللهم إلا أن يريد بقرينة تعليله ما فيه الحرج، لكن من
~~المستبعد ايجاب الشيخ والفاضل عليه ذلك معه، لعدم الدليل، بل المعلوم من
~~أصول هذه الملة سقوط ما فيه الحرج من سائر أحكامها، وظني أن الخلاف لفظي،
~~ثم قال في المدارك بعد الكلام المزبور: (وإن قلنا بالاكتفاء باستقبال الجهة
~~مطلقا سقط هذا البحث من أصله) وفيه أنك قد عرفت مما تقدم سابقا عدم قائل
~~بذلك، بل لا مجال لاحتماله، إذ وجوب استقبال العين لمن كان مشاهدا لها من
~~الضروريات، ولا يكفيه استقبال جهة العين بمعنى الفضاء المتصل بها يمينا
~~وشمالا، إذ هو ليس استقبالا للكعبة قطعا، بل هو غير مجز للبعيد ms02331 فضلا عن
~~القريب على ما عرفته مفصلا. وإن أراد بالجهة غير ذلك لم يكن وجه لسقوط هذا
~~البحث من أصله، ومن ذلك يعرف ما في مناقشته للمعتبر في شرح المتن السابق
~~كما تقدم لنا ما يزيده وضوحا وتفصيلا، فلاحظ وتأمل إن شئت.
# (وإن صلى في جوفها) مختارا ومضطرا فريضة أو نافلة جاز و (استقبل أي
~~جدرانها شاء) لكن (على كراهية في الفريضة) بلا خلاف أجده فيما عدا الأول،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، بل لعله من المسلمين، وهو الحجة بعد المحكي من فعل
~~النبي PageV07P349
# (صلى الله عليه وآله) في صحيح معاوية بن عمار (1) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) (لا تصل المكتوبة في جوف الكعبة، فإن النبي (صلى الله عليه وآله)
~~لم يدخل الكعبة في حج ولا عمرة ولكنه دخلها في الفتح فتح مكة، وصلى ركعتين
~~بين العمودين، ومعه أسامة بن زيد) وغيره من النصوص، بل صرح الشيخ والفاضل
~~كما عن غيرهما باستحباب النافلة فيها، بل في المنتهى لا نعرف خلافا فيه بين
~~العلماء إلا ما نقل عن محمد ابن جرير الطبري، بل عن المعتبر والروض وظاهر
~~التذكرة الاجماع عليه، نعم في كشف اللثام أني لم أظفر بنص على استحباب كل
~~نافلة، وإنما الأخبار باستحباب التنفل لمن دخلها في الأركان وبين
~~الأسطوانتين، ولكنه يتأتي بفعل الرواتب اليومية ونحوها فيها، وربما تسمع
~~تمام البحث في ذلك أن شاء الله في مكان المصلي، مضافا إلى ما علم من نصوص
~~الفرقة المحقة واجماعاتهم من عدم سقوط الصلاة بحال.
# ومنه الاضطرار الري الفريضة في الكعبة لو قلنا بعدم جوازها اختيارا فيها،
~~مع أن الأقوى الجواز وفاقا للأكثر، بل المشهور نقلا وتحصيلا، بل عن السرائر
~~الاجماع عليه، بل لم أجد فيه خلافا إلا من المحكي عن الشيخ في الخلاف
~~والتهذيب وحج النهاية والقاضي في المهذب لموثق يونس بن يعقوب (2) قلت لأبي
~~عبد الله (عليه السلام): (حضرت الصلاة المكتوبة وأنا في الكعبة أفأصلي
~~فيها، قال: صل) المؤيد بظاهر قوله تعالى (3): (طهرا بيتي للطائفين
~~والعاكفين والركع السجود) لضعف ms02332 المناقشة في دلالتها، وبما يشعر به صحيح ابن
~~مسلم (4) عن أحدهما (عليهما السلام) (لا تصلح صلاة المكتوبة في جوف الكعبة)
~~بل رواه في الوسائل بطريق آخر باسقاط (لا) بل قال: لفظة (لا) غير موجودة في
~~النسخة التي قوبلت بخط الشيخ، وبأن
# PageV07P350
# المستفاد من قولهم (عليهم السلام): (الكعبة قبلة) بعد تعذر إرادة المجموع
~~بعدم إمكان استقباله، ضرورة كون المصلي خارجها إنما يستقبل ما يحاذيه منها
~~لا كل جزء منها من غير فرق بين المقاطر له حال كونه خارجا وغيره،، ودعوى
~~صدق استقبال الكعبة بالأول خاصة دون الثاني قد تمنع، إذ لا ريب في عدم
~~إرادة المجموع بشرط الاجتماع من الكعبة في قوله: (الكعبة قبلة) ضرورة كونها
~~اسما للفضاء من تخوم الأرض إلى عنان السماء، فمن استقبل الجزء المقاطر منها
~~ليس مستقبلا للكعبة: أي تمامها قطعا، وليس ذلك كضرب زيد المتحقق بضرب
~~البعض، على أن البحث في قوله: (الكعبة قبلة) لا استقبل الكعبة، بل خبر عبد
~~الله بن سنان المتقدم المتضمن نفي البأس عن الصلاة على أبي قبيس والكعبة
~~تحته معللا ذلك بأنها قبلة من موضعها إلى السماء كالصريح في تحقق القبلة
~~باستقبال البعض دون البعض، فيعلم حينئذ منه أن المراد كل جزء من أجزاء
~~الكعبة قبلة من نحو التركيب المزبور، وتخصيصه بالمقاطر دون غيره لا دليل
~~عليه) بل الدليل على خلافه، بل لو سلم عدم ظهوره أمكن دعواه ولو بملاحظة
~~الشهرة العظيمة التي لم يعرف خلافها إلا ممن عرفت، بل المحكي عن الشيخ في
~~باقي كتبه موافقة الأصحاب ومنه يعلم ترجيح ما عن السرائر من الاجماع على
~~اجماعه الموهون بما عرفت، كالصحيح المستدل به له عن أحدهما (عليهما السلام)
~~(لا تصل المكتوبة في الكعبة) المتعين لما سمعته للحمل على الكراهة، خصوصا
~~مع اتحاد الراوي فيه وراوي الصحيح المزبور، ونحوه صحيح معاوية بن عمار عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) المتقدم سابقا، بل هو أولى منه بذلك، ضرورة عدم
~~صلاحية التعليل للحرمة، إذ ترك النبي (صلى الله عليه وآله) أعم من ذلك، ms02333 بل
~~ربما يستدل بما في ذيله من صلاة الركعتين المعلوم جوازها في الكعبة كما
~~عرفت على المطلوب، بناء على عدم جواز فعل النافلة لغير قبلة مع الاستقرار
~~والاختيار كما تسمع البحث في ذلك أن شاء الله محررا، ولعله إليه أشار
~~العلامة في PageV07P351
# التذكرة في استدلاله على الجواز بأن كل بقعة جاز أن يتنفل فيها جاز أن
~~يفترض كالمسجد، ومن الغريب وسوسة بعض المتأخرين في الحكم المزبور لصحة سند
~~المعارض وتعدده وتأييده بأصالة الشغل واجماع الخلاف وما تسمعه من النص (1)
~~على منع الصلاة على السطح قائما، وما أرسله الكليني من أنه (روى أنه يصلى
~~في أربع جوانبها إذا اضطر إلى ذلك) إذ هو مع اشتماله على الشرط المزبور
~~مشعر بكون القبلة المجموع لا كل جزء كما اعترف به في الذكرى، وخبر عبد الله
~~بن مروان (2) (إذا حضرته صلاة الفريضة وهو في الكعبة ولم يمكنه الخروج منها
~~استلقى على قفاه، ويصلي ايماء) واحتمال الموثق الضرورة أو التقية، وبأن
~~المأمور به تولية الجهة التي لا تتحقق مع الصلاة في الجوف، وبحصول
~~الاستدبار لو صلى فيها، وبغير ذلك، وفيه أن الشهرة أولى بالترجيح كأولوية
~~اجماع السرائر الذي يشهد له التتبع من إجماع الشيخ، والكراهة في النهي
~~المشهور فيه ذلك من الضرورة أو التقية، خصوصا والمحكي عن مالك وأحمد وإسحاق
~~جواز النافلة دون الفريضة على حسب مضمون الصحيح السابق، وشغل الذمة ينقطع
~~بظاهر الدليل، ومرسل الكليني والخبر لا عامل بهما، بل الاجماع بقسميه على
~~استقبال أي جدرانها شاء حيث يصلي فيها كما عرفت سابقا، بل وعلى استقبال
~~الباب أيضا إلا من شاذان بن جبريل من أصحابنا فيما حكي عنه من رسالته
~~المسماة بإزاحة العلة في معرفة القبلة، فلم يجوز الصلاة إلى الباب المفتوح،
~~وهو معلوم الضعف بمعلومية كون القبلة موضع البيت لا البنية، ولذا لو نقلت
~~آلاتها إلى غير موضع لم يجز الصلاة إليها،
# PageV07P352
# ولا يسقط وجوب الاستقبال، بل يستقبل الفضاء المزبور وصحت صلاته كالمرتفع
~~والمنخفض عنهما كما تقدم الإشارة إليه، واستدبار البعض بعد استقبال ms02334 الآخر
~~غير قادح، إذ الشرط استقبال القبلة، وقد حصل، والمانع الاستدبار المفوت
~~للاستقبال، فلا ريب أن الأقوى الجواز لكن على كراهة، والله أعلم.
# (و) مما ذكرنا يعلم أنه لا اشكال في جواز الصلاة على سطحها، ف‍ (لو صلى)
~~حينئذ (على سطحها) جاز لكن (أبرز بين يديه) شيئا (منها أي ما يصلى إليه)
~~ليستقبله في جميع أحوال الصلاة المشترط في كل جزء منها الاستقبال، فلو سجد
~~على نقطة الانتهاء بطلت، لعدم الاستقبال حينئذ، نعم يقوى عدم اشتراط اتحاد
~~المستقبل في جميع الأحوال، فلو استقبل شيئا من الفضاء حال القيام بحيث لو
~~ركع وسجد من غير تأخر عنه خرج عن القبلة إلا أنه عند الركوع والسجود تنحى
~~حتى حصل له ما يستقبله حالهما صح، للأصل من غير معارض.
# (وقيل) والقائل الصدوق في الفقيه والشيخ في الخلاف والنهاية والقاضي في
~~المهذب والجواهر على ما حكي عنهم (يستلقي) المصلي على السطح (على ظهره
~~ويصلي إلى البيت المعمور) في السماء الثالثة أو الرابعة على الخلاف فيه كما
~~في المبسوط، وفيه أيضا أنه يعرف بالضراح بالضاد المعجمة، بل عن ظاهر
~~الأولين جواز ذلك اختيارا، بخلاف الباقي فقيدوه بحال الضرورة (و) لا ريب أن
~~(الأول أصح) وفاقا للمشهور بين الأصحاب شهرة كادت تكون اجماعا، بل عن روض
~~الجنان الاجماع عليه، لبعض ما سمعته سابقا، ضرورة عدم مدخلية البناء في
~~القبلة، بل هما عند التحقيق من واد واحد، إذ لو اتفق ارتفاع أرض الكعبة حتى
~~صار السطح الآن جوفها كان من المسألة قطعا، فحينئذ كل ما استدل به هناك
~~يمكن جريانه في المقام ولو باتحاد طريق المسألتين، PageV07P353
# أو غيره من الفحوى ونحوه، فما في خبر الحسين بن زيد (1) عن الصادق عن
~~آبائه (عليهم السلام) في حديث المناهي قال: (نهى رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) عن الصلاة على ظهر الكعبة،) محمول على الكراهة، بل لا يخلو ما قبله
~~وما بعده من الاشعار بذلك، لكن الشيخ منعه من الصلاة في جوفها اختيارا،
~~وجوزها هنا، كما أنه والقاضي وافقا الأصحاب ms02335 على الظاهر هناك في الصلاة ولو
~~اضطرارا من غير استلقاء بخلاف ما هنا.
# ولعل ذلك بعد الاجماع المدعى في الخلاف لخبر عبد السلام بن صالح (2) عن
~~الرضا (عليه السلام) في الذي تدركه الصلاة وهو فوق الكعبة قال: (إن قام لم
~~يكن له قبلة، ولكن يستلقي على قفاه ويفتح عينيه إلى السماء، ويعقد بقلبه
~~القبلة التي في السماء البيت المعمور ويقرأ، فإذا أراد أن يركع غمض عينيه،
~~فإذا أراد أن يرفع رأسه فتح عينيه، والسجود على ذلك) ونسبه في المبسوط إلى
~~رواية أصحابنا، وهو مع احتمال اختصاصه بمن كان فوق حائط الكعبة بحيث لا
~~يمكنه التأخر عنه ولا ابراز شئ أمامه ضعيف عن مقاومة ما سمعته من الأدلة
~~السابقة، وما دل على لزوم الأفعال الواجبة من القيام والركوع وغيرهما، ولا
~~جابر، إذ اجماع الشيخ موهون بمصير الأكثر إلى خلافه، بل هو نفسه في المبسوط
~~جوز الصلاة على السطح قائما، بل لعل مراده الوجوب كما عن المحقق الجزم به،
~~لأن القيام شرط مع الامكان، فمتى جاز وجب، وإن كان يمكن أن يقال إنه بناء
~~على أن القبلة مجموع الكعبة كما هو خيرة الشيخ في تلك المسألة فعند القيام
~~يفوته الاستقبال، وعند الاستلقاء القيام والركوع والسجود والرفع منهما،
~~فيجوز عند الضرورة التخيير بينهما وأن لا يتعين شئ منهما، لتضمن كل منهما
~~فوات ركن، لكن فيه كما في الرياض أن الاستقبال المأمور به كتابا وسنة فائت
~~على التقديرين، فيتعين
# PageV07P354
# القيام والركوع والسجود حينئذ للتمكن منها، وفيه أن مبنى المسألة على كون
~~القبلة بالنسبة إليه البيت المعمور الذي لا يحصل استقباله إلا بالاستلقاء،
~~فلا ريب حينئذ في حصول التعارض المزبور، نعم قد يقال إنه بناء عليه يمكن
~~أولوية المحافظة على ذلك من الاستقبال، ويقال أيضا إن الشيخ في المبسوط ممن
~~جوز الصلاة في الجوف على كراهة، ومقتضاه كون القبلة عنده البعض مطلقا، فلا
~~يتجه له هذا التعارض، وإن كان نظره إلى الخبر المزبور وجب العمل بظاهره من
~~الوجوب لا الجواز.
# وعلى كل حال فلا ريب ms02336 في أن الأقوى الجواز اختيارا، وأنه كالصلاة في جوف
~~الكعبة، كما أن المتجه بناء على فوات الاستقبال أو الأفعال الاقتصار في
~~الجواز على الضرورة، كما عن الجامع والمهذب النص عليه، اللهم إلا أن يدعي
~~ظهور الخبر المزبور ولو بترك الاستفصال فيه في صحة الكيفية المزبورة
~~اختيارا بل وجوبها، لكنك خبير بقصور الخبر المزبور عن اثبات مثل هذا الصنف
~~من التكليف المقتضي هدم كثير من الأدلة القطعية في غير الفرض.
# (و) قد ظهر لك من ذلك أنه (لا يحتاج) عندنا إلى (أن ينصب بين يديه شيئا)
~~حال الصلاة، للأصل وإطلاق الأدلة ولأن القبلة عندنا الفضاء، والفرض أنه
~~أبرز بين يديه شيئا منه، خلافا للشافعي فأوجبه، ولا ريب في ضعفه (وكذا) لا
~~إشكال (لو صلى) في وسطها أو خارجها (إلى بابها وهو مفتوح) مع العتبة ودونها
~~اجماعا بقسميه، وخلاف شاذان من أصحابنا والشافعي من غيرهم غير قادح فيه،
~~على أن الأدلة مع قطع النظر عن الاجماع وافية بالمقصود كما عرفت الإشارة
~~إليها سابقا، بل لا يخفى على المتأمل في كلام شاذان في رسالته المحكية
~~بتمامها في البحار أنه ليس خلافا فيما نحن فيه، بل الظاهر إرادته الكراهة
~~من عدم الجواز كما في غير الكعبة من الأبواب المفتوحة، لأنه قد صرح بجواز
~~الصلاة في العرصة مع فرض زوال البنيان، وصرح PageV07P355
# بجوازها على السطح سواء كان بين يديه سترة من نفس البناء أو لا، وغير ذلك
~~مما هو كالصريح فيما ذكرنا، فلاحظ وتأمل.
# (ولو استطال صف المأمومين في المسجد) الحرام مثلا (حتى خرج بعضهم عن سمت
~~الكعبة بطلت صلاة ذلك البعض) عندنا، قربوا من الكعبة أم بعدوا، خلافا
~~للحنفية مطلقا والشافعية في الأخير، ويأتي في بحث الجماعة إن شاء الله
~~كيفية الصلاة جماعة بالاستدارة، فلاحظ وتأمل (و) كيف كان ف‍ (أهل أكل
~~إقليم) أي صقع من الأرض، ولعله ليس عربيا كما عن ابن الجواليقي، لكن عن
~~الأزهري أحسبه عربيا، قال: وكأنه سمي إقليما لأنه مقلوم من الإقليم الذي
~~يتاخمه أي مقطوع عنه (يتوجهون إلى ms02337 سمت) أي ما يسامت (الركن الذي على جهتهم)
~~لكن على حسب ما قررناه من مسامتة البعيد التي لا يعتبر فيها اتصال الخطوط،
~~نعم قد يناقش بأنه لا يوافق مختاره سابقا من كون قبلة البعيد الحرم، ويدفع
~~بأن ذلك منه شاهد على إرادة سعة الجهة منه كما ذكرناه سابقا، أو يقال لا
~~فرق بين جهة الركن والحرم من بعد، واحتمال إرادة عين الحرم لا جهته كما
~~سمعته من خلاف الشيخ بعيد، إلا أن يحمل على إرادة مقابلة البعيد للحرم نحو
~~ما ذكرناه سابقا في الكعبة، وحينئذ يظهر فرق بين الجهتين، ضرورة اختلافهما
~~بذلك ضيقا وسعة، والأمر سهل بعد الإحاطة بما عرفت، ومن المعلوم إرادة ما
~~بين الركنين من الركن في كلامه لا الركن بنفسه، ضرورة عدم وجوب ذلك وعدم
~~مسامتة جميع البلدان له، كما هو واضح، فما في المدارك - من أنه قد تقدم أن
~~المعتبر عند المصنف في البعيد استقبال الحرم، وعند آخرين الجهة، وهما أوسع
~~من ذلك، فلا يتم الحكم بوجوب التوجه إلى سمت الركن نفسه - لا يخلو من نظر
~~إن أراد بذلك المناقشة في الركن نفسه، بل وكذا إن أراد المناقشة فبما يوهمه
~~لفظ السمت، لما عرفت، فقوله متصلا بما سمعت منه - أنه قال في المعتبر: وكل
~~إقليم PageV07P356
# يتوجهون إلى سمت الركن الذي يليهم، لما بيناه من وجوب استقبال الكعبة ما
~~أمكن والذي يمكن أن يستقبل أهل كل إقليم الركن الذي يليهم، وهو غير جيد
~~أيضا، إذ الذي سبق منه وجوب استقبال جهة الكعبة للبعيد لا نفس الكعبة - في
~~غير محله أيضا، للقطع بعدم إرادته اتصال الخطوط بالعين من ذلك، بل المراد
~~جهة الركن الذي يليهم دون غيره من الأركان، لعدم تمكنهم منه، فهو في
~~الحقيقة بيان ما هم عليه في الواقع.
# وكيف كان (فأهل العراق) ومن شاركهم (إلى العراقي وهو الذي فيه الحجر)
~~وكذا (أهل الشام إلى الشامي، والمغرب إلى المغربي، واليمن إلى اليماني) بلا
~~خلاف أجده في شئ من ذلك، لكن في كشف اللثام عن بعض من ms02338 عاصره أنه وضع آلة
~~يستعلم بها نسبة البلاد إلى جهات الكعبة، فاستعلم منها أن الحجر الأسود إلى
~~الباب في جهة بعض بلاد الهند، كبهلوازه، والباب في جهة بعضها الآخر كدهلا
~~وأكره وبافرس والصين وتهامة ومنصورة سند، ومن الباب إلى منتصف هذا الضلع في
~~جهة الأحساء والقطيف والبحرين وقندهار وكشمير وملتان وبست وسجستان وكرمان
~~وبدخشان وتيبت وخانبالق وشيراز وبلخ وفارياب، ومنه إلى السدس الرابع جهة
~~هراة وختن وبيش بالق ويزدومر وقراقوم وترشين ونون وسمرقند وكاشغر وشرخس وكش
~~وخجند وبخارا ورام مهرمز وطوس وبناكت والمالق وسبزوار، ومنه إلى السدس
~~الخامس جهة أصفهان والبصرة وكاشان والاسترآباد وكركابخ وقم وري وساري
~~وقزوين وساوه ولاهيجان وهمدان، والسدس الأخير المنتهي إلى الشامي جهة كوما
~~مدينة روس وشماخي وبلغار وباب الأبواب وبردعة وتفليس وأردبيل وتبريز وبغداد
~~والكوفة وسر من رأى، فخطأ الأصحاب قاطبة في قولهم: إن ركن الحجر قبلة أهل
~~العراق، وزعم أن قبلتهم الشامي وأنه العراقي أيضا، وهو خلاف المعروف بين
~~الأصحاب قديما وحديثا. PageV07P357
# وعن إزاحة العلة في معرفة القبلة للشيخ أبي الفضل شاذان بن جبريل القمي،
~~وهو من أجلاء فقهائنا كما في الذكرى أن أهل العراق وخراسان إلى جيلان وجبال
~~الديلم وما كان في حدوده مثل الكوفة وبغداد وحلوان إلى الري وطبرستان إلى
~~جبل سابور وإلى ما وراء النهر إلى خوارزم إلى الشاش وإلى منتهى حدوده ومن
~~يصلي إلى قبلتهم من أهل المشرق يتوجهون إلى المقام والباب، وأن أهل البصرة
~~والبحرين واليمامة والأهواز وخوزستان وفارس وسجستان إلى تبت إلى الصين
~~يتوجهون إلى ما بين الباب والحجر الأسود، قال في كشف اللثام: (ولا ينافي
~~اتفاق هذه البلاد في جهة القبلة اختلافها في العروض والأقاليم، فإن الكل في
~~سمت واحد) وفيه منع اتحاد السمت بعد الاختلاف في الطول المصرح به من أهل
~~الخبرة، ثم قال: نعم أورد عليه بعض المعاصرين أنها لو كانت كذلك لم يكن سمت
~~قبلة العراق أقرب إلى نقطة الجنوب منه إلى مغرب الاعتدال، بل كان الأمر
~~بالعكس، وهو إنما يرد لو كانت هذه ms02339 البلاد أقل عرضا من مكة أو مساوية لها،
~~وفيه أن المؤثر في ذلك اختلاف الطول الثابت في أكثر العراق.
# ثم أجاب عما خطأ به جميع الفقهاء بأن العراق وما والاه لما ازدادت على
~~مكة طولا وعرضا فلهم أن يتوجهوا إلى ما يقابل الركن الشامي إلى ركن الحجر،
~~وبالجملة إلى أي جزء من هذا الجدار من الكعبة فبأدنى تياسر يتوجهون إلى ركن
~~الحجر، وهو أولى بهم من أن يشرفوا على الخروج عن سمت الكعبة خصوصا وسيأتي
~~أن الحرم في اليسار أكثر، ثم إن تقليل الانتشار مهم، فإذا وجدت علامة تعم
~~جميع ما في هذا السمت من الكعبة من البلاد كانت أولى بالاعتبار عن تمييز
~~بعضها من بعض تيامنا وتياسرا، فلذا اعتبروا علامة توجه الجميع إلى ركن
~~الحجر، وإن كان يمكن اعتبار علامة في بعضها تؤديه إلى الشامي أو ما يقرب
~~منه، قلت: هو جيد لو أن اعتراض PageV07P358
# المعترض مجرد الامكان، أما إذا كان المراد أن أهل العراق بعلامتهم
~~المشهورة لهم لا يحصل لهم إلا استقبال الركن الشامي، بل لو أرادوا أن
~~يستقبلوا غيره لم يكن لهم علامة يطمئن بتحصيلها لذلك، بخلاف ما يقوله
~~الفقهاء من أن استقبالهم ركن الحجر فلا يجدي هذا الجواب كما هو واضح،
~~فتأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (أهل العراق ومن والاهم) وسامتهم إذا أرادوا معرفة القبلة
~~(يجعلون الفجر على المنكب الأيسر، والمغرب على الأيمن، والجدي) باسكان
~~الدال المهملة، وهو نجم معروف، قيل ويصغره أهل الهيئة فرقا بينه وبين
~~البرج، وعن ابن إدريس إنكار تصغيره، وأنه سأل إمام اللغة في بغداد عن ذلك
~~فقال: لا يصغر، وعلى كل حال فالمراد جعله (محاذي خلف المنكب الأيمن، وعين
~~الشمس عند زوالها على الحاجب الأيمن)، والقمر ليلة السابع عند الغروب،
~~وإحدى وعشرين عند الفجر وسهيل عند طلوعه مقابل المنكب الأيسر، وتفصيل ذلك
~~أن يعلم أولا أن أكثر العلامات المذكورة في كتب الأصحاب أو جميعها مستخرجة
~~من علم الهيئة، إذ لم نعرف نصا في شئ منها سوى خبر محمد بن مسلم (1) عن ms02340
~~أحدهما (عليهما السلام) (سألته عن عن القبلة قال: ضع الجدي في قفاك وصل)
~~ومرسل الصدوق (2) قال رجل للصادق (عليه السلام): (إني أكون في السفر ولا
~~أهتدي إلى القبلة بالليل فقال: أتعرف الكوكب الذي يقال له جدي؟ قلت: نعم
~~قال: اجعله على يمينك، وإذا كنت في طريق الحج فاجعله بين كتفيك) وصحيح
~~زرارة (3) عن الباقر (عليه السلام) (لا صلاة إلا إلى القبلة، قال: قلت: أين
~~حد القبلة؟ قال: ما بين المشرق والمغرب قبلة
# PageV07P359
# كله) وخبر إسماعيل بن زياد (1) المروي عن تفسير العياشي عن جعفر بن محمد
~~عن آبائه (عليهم السلام) قال: (قال رسول الله (صلى الله عليه وآله):
~~وبالنجم هم يهتدون قال: هو الجدي، لأنه لا يزول، وعليه بناء القبلة، وبه
~~يهتدي أهل البر والبحر) وآخر (2) مروي عنه أيضا عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) في قوله تعالى (3):
# (وعلامات وبالنجم هم يهتدون) قال: (ظاهر وباطن الجدي عليه تبنى القبلة،
~~وبه يهتدي أهل البر والبحر، لأنه نجم لا يزول) والمروي (4) عن رسالة المحكم
~~والمتشابه عن تفسير النعماني بسنده إلى الصادق (عليه السلام) في قوله تعالى
~~(5):
# فول وجهك شطر المسجد الحرام، قال: (معنى شطره نحوه إن كان قريبا،
~~وبالدلائل والأعلام إن كان محجوبا، فلو علمت القبلة لوجب استقبالها والتولي
~~والتوجه إليها، ولو لم يكن الدليل عليها موجودا حتى تستوي الجهات كلها فله
~~حينئذ أن يصلي باجتهاده حيث أحب واختار حتى يكون على يقين من الدلالات
~~المنصوبة والعلامات المثبوتة فإن مال عن هذا التوجه مع ما ذكرناه حتى يجعل
~~الشرق غربا والغرب شرقا زال معنى اجتهاده وفسد حال اعتقاده، قال: وقد جاء
~~عن النبي (صلى الله عليه وآله) خبر منصوص مجمع عليه أن الأدلة المنصوبة إلى
~~بيت الله الحرام لا تذهب بكليتها حادثة من الحوادث منا من الله تعالى على
~~عباده في إقامة ما افترض عليهم) وما عساه يظهر من سؤال موثق سماعة (5) عن
~~الصلاة بالليل والنهار إذا لم ير الشمس ولا القمر ولا النجوم
# PageV07P360
# الذي قد أمر في جوابه باجتهاد الرأي وتعمد القبلة ms02341 منتهى الجهد، وغير ذلك
~~لكن لا يخفى اجمال الجميع وقصوره عن إفادة الواقع تفصيلا، نعم يمكن تنزيل
~~الخبر الأول بقرينة بلد السائل فيه وموافقته لمقتضى قانون الهيئة على
~~العراقي بعد إرادة المنكب من القفا فيه بقرينة المرسل الآخر، أو خصوص ما
~~يكون فيه على القفا من العراق كالموصل ونحوه، أو يبنى على التسامح في ذلك،
~~أو على أن كلا منهما محصل للمحاذاة من بعد، أو غير ذلك، كما أن المرسل أيضا
~~ينبغي تنزيله كذلك، للقطع بعدم إرادة إطلاقه، خصوصا والمخاطب فيه خاص،
~~والاشتراك في التكليف فرع المشاركة في الموضوع. فتأمل جيدا. وصحيح زرارة
~~يجب حمله على إرادة بيان أن ذلك منتهى القبلة ولو في بعض الأحوال، لا أنه
~~يجزئ استقبال أي نقطة من ذلك اختيارا كما هو مقتضى لفظ (كل) فيه، لبطلانه
~~سنة وكتابا وإجماعا بل وضرورة من المذهب إن لم تكن من الدين، ولولا لفظ
~~(كل) المزبور أمكن حمله على إرادة بيان العلامة الأولى بعد حمل لفظ الحد في
~~السؤال على إرادة معرف القبلة للعراقي بقرينة السائل أيضا، ولعل لفظ (كل)
~~فيه لتعميم أجزاء ما بين المشرق والمغرب، لاستطالة السمت فيه، أو لتعميم
~~المشارق والمغارب كما تسمعه إن شاء الله، أو غير ذلك مما لا ينافي ما
~~ذكرنا. ومن الغريب ما في الذكرى من أن هذا الصحيح نص في الجهة، ضرورة أنه
~~لا ينطبق ظاهره على كل حال، إذ من قال بالجهة لا يتوسع فيها إلى هذا الحد،
~~ولئن كان فالضرورة حجة عليه كما هو واضح، فلا ريب في أولوية ما ذكرناه من
~~ذلك، بل لعله هو مراد الشهيد أيضا لا التوسعة المزبورة، فيوافق حينئذ اطلاق
~~المصنف وغيره من الأصحاب كونهما علامة.
# خلافا لجماعة فقيدوهما بالاعتداليين، ولعله لشدة التفاوت فيهما باختلاف
~~الفصول المقتضي لعدم كون العلامة مطلق المشرق والمغرب، ولو كان كل منهما من
~~فصل تفاوت PageV07P361
# ذلك أشد تفاوت، وربما أدى إلى الانحراف إلى المشرق أو أزيد من ذلك،
~~وتخصيصهما بما يوافق وضع الجدي للعراقي يوجب سقوط فائدة العلامة، ms02342 ولعل هذا
~~هو مراد الشهيد الثاني في الروضة بقوله: (إنه إن أريد منهما الجهتان
~~العرفيتان انتشر الفساد كثيرا بسبب الزيادة فيهما والنقصان الملحق لهما
~~تارة بعلامة الشام، وأخرى بالعراق، وثالثة بالزيادة عليهما، أو يريد
~~المتسامح فيهما من العرفيتين) لكن قد يدفع ذلك كله بدعوى كون المتبادر مشرق
~~كل يوم ومغربه، فلا يقدح حينئذ فيهما اختلاف الفصول، لاتفاق الجميع حينئذ
~~على استقبال نقطة الجنوب، لكن فيه أنها قبلة بعض العراق، بل النادر، بل قيل
~~لم يوجد، ومن هنا جزم والد البهائي فيما حكاه ولده عنه بأن اطلاق الأصحاب
~~أولى من التقييد المزبور، لما فيه من تعميم الفائدة بخلافه، إذ لا يعرف
~~الاعتدالي منهما في سائر الأوقات إلا الأوحدي من الناس القادر على استخراج
~~خط الاعتدال، ومع ذلك فليس هو أضبط مما سمعت إلا مع تدقيق تام، لأن
~~استخراجه بالدائرة الهندية ونحوها تقريبي لابتنائه على موازاة مدارات الشمس
~~للمعدل، وهذا التقريب قريب من ذلك فلا داعي إلى التقييد، ولا ريب في جودته
~~إن كان لا يختلف ذلك باختلاف الفصول.
# نعم قد يشكل ذلك كما لو أريد منه الاعتدالي أو الجهتان المصطلح عليهما،
~~وهما المتقاطعان لجهتي الجنوب والشمال بخطين بحيث يحدث عنهما زوايا قوائم
~~بأنه مخالف لمفاد العلامة الثانية، ضرورة اقتضائها الانحراف عن نقطة الجنوب
~~إلى المغرب، بخلاف ما نحن فيه المقتضي لاستقبال نقطة الجنوب، ومقتضاه كون
~~الجدي حينئذ بين الكتفين، لأنه حال استقامته يكون على دائرة نصف النهار
~~المارة بنقطتي الجنوب والشمال، فجعل المشرق والمغرب على اليمين واليسار
~~يوجب جعل الجدي بين الكتفين قضية للتقاطع، ودعوى اغتفار التفاوت المزبور لا
~~شاهد عليها، وفي كشف اللثام أن PageV07P362
# العلامة جعل الفجر فجر الاعتدال كما في السرائر أو غيره على المنكب
~~الأيسر: أي بإزائه خلفه، والمغرب مغرب الاعتدال أو غيره على المنكب الأيمن
~~قدامه، والعبرة بكون الجدي عند غاية ارتفاعه أو انحطاطه بحذاء المنكب
~~الأيمن: أي خلفه، فبذلك يتقدر تأخر الفجر وتقدم المغرب ولا يتفاوت في الصحة
~~أن يراد الاعتداليان منهما والأعم، ومآله إلى ما ms02343 ذكره في الروض من أن
~~المراد جانب المشرق المائل عن نقطة الاعتدال نحو الجنوب والمغرب المائل عن
~~نقطة اعتداله نحو الشمال، فتساوى العلامتان.
# إلا أن الجميع كما ترى غير حاسم للاشكال الوارد على ظاهر عبارات الأصحاب،
~~لكنه أولى من القول بأنه علامة في الجملة ولو لبعض أهل العراق كالموصل وما
~~سامتها المساوية لمكة طولا كما جزم به بعضهم، لأن أكثر بلاد العراق منحرفة
~~عن نقطة الجنوب نحو المغرب وإن اختلفت في الزيادة والنقصان، أما ما سامت
~~منه نقطة الجنوب فهو نادر قليل لا يكاد يدخل في مسمى العراق كموصل وسنجار،
~~فلا تحمل عليه، على أن النص إنما ورد بالعلامة الثانية، فحملها حينئذ عليها
~~مع الامكان أولى، بل لعل ذلك وجه جمع بين الخبرين المزبورين بناء على إرادة
~~العلامة الأولى من الصحيح منهما، ويمكن الجمع بين العلامات الثلاث باغتفار
~~هذا التفاوت، أو أنه لا يقدح فيما ذكرناه من الجهة بالمعنى المزبور، أو غير
~~ذلك، لكن الاحتياط الموافق لما ذكرناه سابقا في الجهة الاقتصار على المعلوم
~~إفادته الظن بها مع الامكان لا المظنون أو المحتمل منه.
# وأما العلامة الثانية التي ذكرتها النصوص كما عرفت فلا خلاف أجده فيها
~~بين الأصحاب، نعم قيده جماعة منهم بما إذا كان الجدي في غاية الارتفاع
~~والانخفاض، بمعنى صيرورته إلى الأرض والفرقدين إلى السماء أو بالعكس، لا
~~إذا كان أحدهما في المشرق أو فيما بين المشرق والمغرب، ولعله لأنه حينئذ
~~يكون في دائرة نصف النهار المارة بالقطبين محاذيا للنجم الصغير المسمى
~~بالقطب، لشدة قربه منه، بخلافه في غير PageV07P363
# الحالين، فإنه منحرف مشرقا أو مغربا، فجعله في الحال الأول على المنكب
~~الأيمن ينطبق على القبلة، لاقتضائه الانحراف عن نقطة الجنوب إلى الشمال (1)
~~بما هو مقتضى التفاوت بين طولي البلدين الذي هو المدار في القبلة.
# ومن هنا كان المعروف بينهم أن الأوثق منه في الحالين المزبورين والمتعين
~~للعلامة في غيرهما نجم خفي في وسط الأنجم - التي في صورة الحوت لا يدركه
~~إلا حديد البصر، حوله أنجم دائرة في أحد ms02344 طرفيها الفرقدان، وفي الآخر الجدي،
~~وبين ذلك أنجم صغار ثلاثة من فوق، وثلاثة من أسفل - يسمى بالقطب، لأنه أقرب
~~الكواكب إليه، يدور حوله كل يوم وليلة دورة لطيفة لا تكاد تدرك، فهو
~~العلامة للقبلة حينئذ، ضرورة كون المدار على الانحراف عن نفس القطب،
~~فالقريب إليه أولى بالعلامة، فلو علم كان أوثق من الجدي في الدلالة، إلا
~~أنه صرح غير واحد منهم أنه يجعل حينئذ خلف الأذن اليمنى لا المنكب، لكن
~~لخفائه على أكثر الناس وسهولة التفاوت بين دائرته ودائرة الجدي في الحالين
~~المزبورين أقيم الجدي مقامه في تعرف القبلة، ولعله للتفاوت المزبور بينهما
~~تفاوتت كيفية وضعهما للدلالة بناء على إرادة مجمع العضد والكتف من المنكب،
~~وإلا فلا تفاوت معتد به كما ستعرف، فما في المدارك من التخالف بين الكلامين
~~في غير محله.
# نعم قد يناقش في ذلك بما حكاه الأردبيلي عن خاله الذي لم يسمح الزمان
~~بمثله بعد نصير الملة والدين من أن الجدي أقرب إلى القطب من تلك النجمة كما
~~برهن عليه في كتب الهيئة، بل قال المقدس المزبور: إنا وضعنا قصبة ورأينا
~~منها الجدي في أول الليل مثلا وعلمنا على تلك النجمة علامة تحاذيها ثم
~~نظرنا بعد نصف الليل بكثير رأيناه من تلك القصبة ورأينا تلك النجمة خرجت عن
~~محاذاة تلك العلامة بكثير تقريبا أكثر
# PageV07P364
# من ثلث دائرة، ثم نظرنا قريب الصباح ما رأيناه منها وقد وصلت تلك إلى نصف
~~دائرة كبيرة تقريبا، وهو واضح لمن جرب وتأمل، وبما حكاه هو أيضا عن خاله من
~~أنه ليس الجدي حال الاستقامة على القطب الشمالي، بل له أوضاع متعددة، وهو
~~إنما يكون على القطب وخط نصف النهار حال كونه مائلا إلى الغرب كثيرا وهو
~~أيضا معلوم بالبرهان والأسطرلاب وغيره، قال: ويؤيده أنهم يجعلونه حال
~~الاستقامة وعكسها محاذيا للمنكب، فيلزم كون قبلة العراق خط نصف النهار، مع
~~أنه معلوم العدم، وهم صرحوا بأنها مائلة عنه إلى الغرب، واستخرجه سلمه الله
~~تعالى في الكوفة والنجف الأشرف، قال: إنها مائلة عنه باثني عشر ms02345 درجة
~~تخمينا.
# لكنك خبير بضعف الظن من كلام هذين المقدسين في مقابلة كلام أولئك
~~الأساطين، خصوصا دعوى أن الجدي حال الاستقامة ليس على القطب، ومن الغريب
~~تأييده بما سمعت المقتضي للانحراف في القبلة لا ما ذكره، نعم يمكن دعوى
~~العبرة بالجدي من غير تقييد بما عرفت، لاطلاق النصوص السابقة والمحكي من
~~فتاوى كثير من الأصحاب كالشيخين وشاذان وبني حمزة وإدريس وسعيد والفاضل
~~والشهيد وغيرهم، إما للتسامح في هذا التفاوت، أو لغير ذلك، إلا أن الأحوط
~~مراعاته، والله أعلم.
# قيل: والمراد بالمنكب مجمع العضد والكتف كما في الصحاح والقاموس وحاشية
~~النافع والروض والمقاصد العلية وآيات الأردبيلي ومجمعه والمدارك وشرح رسالة
~~صاحب المعالم، بل في الآيات المذكورة أن كون الكتف منه لا دليل عليه من
~~اللغة والشرع، قلت فيما حضرني من مختصر النهاية الأثيرية أنه ما بين الكتف
~~والعنق، بل هو كصريح جامع المقاصد، بل قيل إنه الظاهر من نهاية الإحكام
~~والتنقيح وإرشاد الجعفرية أيضا، وربما يؤيده أيضا ما عرفت من تصريح غير
~~واحد منهم بوضع القطب بحذاء الأذن اليمنى، والفرض أنهم صرحوا بمحاذاة الجدي
~~له في الحالين اللتين يكون عندهما علامة، PageV07P365
# والجمع بإرادة الجزء المحاذي للإذن من المنكب بناء على تفسيره بما عرفت
~~أولى مما ذكرناه سابقا، فحينئذ ليس العلامة وضعه على أي جزء من المنكب، بل
~~الجزء الخاص منه كما صر ح به في جامع المقاصد، والاطلاق محمول على ذلك أو
~~على المسامحة في مثله أو على غيرهما.
# كما أنه يجب حمل اطلاق هذه العلامة على أواسط العراق كالكوفة وبغداد
~~ونحوهما مما يناسبه هذا الانحراف عن نقطة الجنوب، أما ما لا انحراف فيه
~~لمساواته لمكة في الطول كالموصل أو ما احتاج إلى انحراف أكثر من ذلك
~~كالبصرة فلا معنى للعلامة المزبورة فيه، بل يضعه في الأول بين المنكبين،
~~لأن قبلته نقطة الجنوب، وفي الثاني مقابل الأذن اليمنى، ولقد أشار إلى ذلك
~~كله العلامة الطباطبائي بقوله:
# فاجعله خلف المنكب الأيمن في * أواسط العراق مثل النجف وكربلاء وسائر
~~المشاهد * وما يدانيها ولم ms02346 يباعد واجعله في شرقيه كالبصرة * في الأذن
~~اليمنى ففيه النصرة وبين كتفيك برأي أعدل * في الجانب الغربي نحو الموصل
~~قلت: ومن ذلك يعلم أن ما ذكره غير واحد من الأصحاب بل ربما نسب إليهم مشعرا
~~بدعوى الاجماع عليه من مساواة خراسان للعراق في القبلة في غير محله، لما
~~قيل من كونه أطول من العراق، وعليه المدار في شدة الانحراف وعدمه كما ستعرف
~~إن شاء الله، اللهم إلا أن يراد بعض العراق كالبصرة فإن الظاهر تقاربهما،
~~وإن كان التحرير التام كما قيل يقتضي لهم زيادة انحراف يسير نحو المغرب
~~كانحراف البصرة بالنسبة إلى بغداد، لكن لا يصل إلى حد منتصف القوس التي بين
~~نقطة الجنوب والشمال، وأما احتمال بناء الاطلاق على اغتفار التفاوت المزبور
~~وإن لم يحصل به الجهة بالمعنى الذي ذكرناه فإنه وإن كان ممكنا وقد ذكرناه
~~سابقا لكنه لا دليل يقطع العذر عليه، كما أنه قد يبعد PageV07P366
# احتمال بنائه على أن هذا التفاوت لا يقدح في حصول الجهة بالمعنى المزبور
~~أن البعيد كلما بعد بأدنى انحراف يخرج عن المسامتة والمقابلة الحسيين كما
~~هو المشاهد في نحو الجدي وغيره من الأجسام البعيدة المشاهدة، فلا ريب في أن
~~الأحوط مراعاة الانحراف المزبور قدر الامكان، للقطع بحصول الظن بالمقابلة
~~معه بخلاف غيره، وقد عرفت سابقا أن المدار على ذلك.
# ومنه يعرف الكلام في العلامة الثالثة التي مبناها استخراج الزوال بغير
~~مراعاة القبلة حتى تكون علامة لها، وهي كالعلامة الأولى لا تنطبق إلا على
~~من كان قبلته من العراق نقطة الجنوب كالموصل ونحوه لا أواسطه، ضرورة أن
~~الشمس إنما تزول عن محاذاة القطب الجنوبي، وحينئذ إنما تكون على الحاجب
~~الأيمن لمن تكون قبلته نقطة الجنوب، وليس هؤلاء كذلك، لما عرفت من انحرافهم
~~عنها إلى المغرب، وإلا لجعلوا الجدي بين الكتفين، وإنما تصير الشمس على
~~حاجبهم بعد الزوال بمدة، واحتمال إرادة ذلك من نحوه العبارة لا أول الزوال
~~كما ترى، خصوصا بعد تصريح جماعة بالأول، وبعد عدم تقدير المدة المزبورة
~~المتوقف معرفة العلامة عليها، ms02347 وكذا احتمال إرادة الطرف الأيمن من الحاجب
~~الأيسر في العبارة وما ضاهاها، للقطع بإرادة الجميع وإن اختلفوا في التعبير
~~في الجملة وضع الشمس أول الزوال على الطرف الذي يلي الأنف من الحاجب
~~الأيمن، فلا بد من حمله على ما عرفت من اغتفار هذا التفاوت، أو عدم القدح
~~بالجهة بالمعنى الذي ذكرنا، أو أن المراد كونها علامات للعراق في الجملة،
~~لاختلاف طول بلدانه المقتضي لاختلاف قبلته، أو غير ذلك مما عرفته مفصلا،
~~والله أعلم.
# ومن ذلك يعلم أن كل من شارك العراقي في استقبال هذا الركن وكان أطول منه
~~بلادا احتاج إلى زيادة انحراف نحو المغرب، لكن عن إزاحة العلة لشاذان أن
~~أهل البصرة والبحرين واليمامة والأهواز وخوزستان وفارس وسجستان إلى الصين
~~PageV07P367
# يتوجهون إلى ما بين المغرب والجنوب، ولكنهم إلى الغروب أميل منهم إلى
~~الجنوب، وعلامتهم جعل النسر الطائر إذا طلع بين الكتفين، والجدي إذا طلع:
~~أي ارتفع على الخد الأيمن، والشولة إذا نزلت للمغيب بين عينيه، والمشرق على
~~أصل المنكب الأيمن، والصبا على الأذن اليمنى، والشمال على العين اليمنى،
~~والدبور على الخد الأيسر، والجنوب بين العينين، ثم قال: (وممن يتوجه إليه
~~أيضا من قبلته أقرب إلى المغرب من أولئك، وهم أهل السند والهند وملتان
~~وكابل وقندهار وجزيرة سيلان وما وراء ذلك، وعلامتهم جعل بنات نعش إذا طلعت
~~على الخد الأيمن، وكذا الجدي إذا ارتفع، والثريا إذا غابت على العين
~~اليسرى، وسهيل إذا طلع خلف الأذن اليسرى، والمشرق على اليد اليمنى، والصبا
~~على صفحة الخد الأيمن، والشمال مستقبل الوجه، والدبور على المنكب الأيسر،
~~والجنوب بين الكتفين، ومنهم من قبلته ما بين المغرب والشمال، وهم أهل
~~سومنان وسر أنديب وما في جهتهما، وهم يتوجهون إلى جنبة هذا الركن إلى
~~اليماني، وعلامتهم كون الجدي وبنات نعش على الخد الأيمن) وظاهره اتفاق
~~البلدان المزبورة في الطول أو تقاربها، كما أن ظاهره عدم بلاد قبلته المغرب
~~كما اعترف به في كشف اللثام، وهم أدري بذلك كله.
# لكن الذي وصل إلينا من المحكي عن أرباب هذا ms02348 الفن أن الأقاليم السبعة
~~المسكونة وما فيها كلها في النصف الشمالي من الأرض بعد خط الاستواء القاسم
~~للأفق نصفين شمالي وجنوبي، والنصف الجنوبي غير مسكون لاستيلاء الحرارة
~~والماء عليه، والنصف الشمالي المعمور فيه أيضا إنما هو نصفه المتصل بخط
~~الاستواء، وهو الذي فيه الأقاليم السبعة، والنصف الآخر خراب لشدة البرد،
~~وقد أثبتوا لهذه الأقاليم طولا وعرضا، فالطول عبارة عن طرف العمارة من جانب
~~الغرب، وهو ساحل البحر من PageV07P368
# جزائر الخالدات إلى منتهاها من جانب الشرق، وجملة ذلك مائة وثمانون جزءا
~~نصف دائرة من دوائر الفلك، لأن كل دائرة منها مقسومة بثلاثمائة وستين جزءا
~~وتسمى هذه الأجزاء درجات، والعرض من خط الاستواء في جهة الجنوب إلى منتهى
~~الربع المعمور في جهة الشمال، وذلك تسعون جزءا ربع دائرة عظمي، وحينئذ فطول
~~البلد عبارة عن بعدها عن منتهى العمارة من جانب الغربي، وعرض البلد عبارة
~~عن بعدها عن خط الاستواء، وعلى هذا فإذا ساوى طول البلد طول مكة فإن كان
~~عرضها أكثر كموصل وسنجار فقبلة تلك البلد نقطة الجنوب، وإن كان أقل فنقطة
~~الشمال، فهما غنيان بذلك عن العلامات كالمساويين لها بالعرض دون الطول، فإن
~~قبلتهما نفس المشرق أو المغرب، وربما فرق بين المساوي طولا فقط والمساوي
~~عرضا فقط، فيحتاج الثاني إلى العلامات دون الأول بما لا محصل له عند
~~التأمل، فالمحتاج حينئذ إلى العلامات في تحصيل سمت القبلة أقسام أربعة لما
~~فيها من الميل عن النقط المعلومة، وهي ما إذا زادت مكة طولا وعرضا، فإن سمت
~~القبلة حينئذ بين نقطتي المشرق والشمال، وإن نقصت فيهما فهو بين نقطتي
~~الجنوب والمغرب، وإن زادت طولا ونقصت عرضا فهو بين نقطتي الجنوب والمشرق،
~~وإن انعكس فبين نقطتي المغرب والشمال.
# وأكثر البلدان على الانحراف، ومن المنحرف عن نقطة الجنوب إلى المغرب بلاد
~~البحرين بسبع وخمسين درجة وثلاث وعشرين دقيقة، والحساء بتسع درجات وثلاثين
~~دقيقة، والبصرة بثمان وثلاثين درجة، وواسط بعشرين درجة وأربع وخمسين دقيقة،
~~والأهواز بأربعين درجة وثلاثين دقيقة، والحلة باثني عشر درجة، والمدائن
~~بثمان درجات ms02349 وثلاثين دقيقة، وبغداد باثني عشر درجة وخمس وأربعين دقيقة،
~~والكوفة باثني عشر درجة وإحدى وثلاثين دقيقة، وسر من رأى بسبع درجات وست
~~وخمسين دقيقة، وكاشان بأربع وثلاثين درجة وإحدى وثلاثين دقيقة، وقم بإحدى
~~PageV07P369
# وثلاثين درجة وأربع وخمسين دقيقة، وساوة بتسع وعشرين درجة وست عشرة
~~دقيقة، وإصبهان بأربعين درجة وتسع وعشرين دقيقة، وقزوين بتسع وعشرين درجة
~~وأربع وثلاثين دقيقة، وتبريز بخمس عشرة درجة وأربعين دقيقة، ومراغة بست
~~عشرة درجة وسبع عشرة دقيقة، واسترآباد بثمان وثلاثين درجة وثمان وأربعين
~~دقيقة، وطوس والمشهد الرضوي (عليه السلام) بخمس وأربعين درجة وست دقائق،
~~ونيسابور بست وأربعين درجة وخمس وعشرين دقيقة، وسبزوار بأربع وأربعين درجة
~~واثنين وخمسين دقيقة، وشيراز بثلاث وخمسين درجة وثمان وعشرين دقيقة، وهمدان
~~باثنين وعشرين درجة وست وعشرين دقيقة، وتون بخمسين درجة وعشرين دقيقة، وطبس
~~باثنين وخمسين درجة وخمسة وخمسين دقيقة، وأردبيل بسبع عشرة درجة وثلاث عشرة
~~دقيقة، وهراة بأربع وخمسين درجة وثمان دقائق، وقائن بأربع وخمسين درجة،
~~وسمنان بست وثلاثين درجة وسبع عشرة دقيقة، ودامغان بثمان وثلاثين درجة،
~~وبسطام بتسع وثلاثين درجة وثلاث عشرة دقيقة، ولاهجان بثلاث وعشرين درجة،
~~وآمل بثلاثين درجة وست وثلاثين دقيقة، وقندهار بخمس وسبعين درجة، والري
~~بسبع وثلاثين درجة وست وعشرين دقيقة، وكرمان باثنين وستين درجة وإحدى
~~وخمسين دقيقة، وتفليس بأربع عشرة درجة وإحدى وأربعين دقيقة، وشيروان بعشرين
~~درجة وتسع دقائق، وكذا الشماخي، وسجستان بثلاث وستين درجة وثمان عشرة
~~دقيقة، وطالقان بتسع وعشرين درجة وثلاث وثلاثين دقيقة، وبلخ بستين درجة وست
~~وثلاثين دقيقة، وبخارى بتسع وأربعين درجة وثمان وثلاثين دقيقة، وبدخشان
~~بأربع وستين درجة وتسع دقائق، وسمرقند باثنين وخمسين درجة وأربع وخمسين
~~دقيقة، وكاشغر بثمان وخمسين درجة وست وثلاثين دقيقة، وتبت بست وثلاثين درجة
~~وست وعشرين دقيقة، وهرموز بأربعة وسبعين درجة، وأبهر بأربع وعشرين درجة،
~~PageV07P370
# وكازران بإحدى وخمسين درجة وست وخمسين دقيقة، وجزباذقان بثمان وثلاثين
~~درجة، وخوارزم بأربعين درجة.
# وأما الانحراف من الجنوب إلى المشرق فالمدينة المشرفة منحرفة قبلتها عن
~~نقطة الجنوب إلى المشرق بسبع وثلاثين درجة وعشرين ms02350 دقيقة، ومصر بثمان وخمسين
~~درجة، وقسطنطينية بثمان وثلاثين درجة وسبع عشرة دقيقة، وموصل بأربع درجات
~~واثنين وخمسين دقيقة، وبيت المقدس بخمس وأربعين درجة وست وخمسين دقيقة.
# وأما الانحراف من الشمال إلى المغرب فأكره بتسع وثمانين درجة، وسرأنديب
~~بسبعين درجة واثني عشر دقيقة، وچين بخمس وسبعين درجة، وسومنات بخمس وسبعين
~~درجة وأربع وثلاثين دقيقة.
# وأما ما كان من الشمال إلى المشرق فصنعاء بدرجة وخمس عشرة دقيقة، وعدن
~~بخمس درجات وخمس وخمسين دقيقة، وجرمي دار ملك الحبشة بسبع وأربعين درجة
~~وخمس وعشرين دقيقة، وسائر البلاد القريبة تعرف من تلك البلاد المتوسطة
~~بالمقايسة، وقد ذكر جميع ذلك أو أكثره المجلسي في البحار ناقلا له عن
~~المحققين من علماء الهيئة، ومن ذلك يعرف ما في المحكي عن إزاحة العلة.
# لكن قال في الحدائق: (لا يخفى على من عرف ما عليه هذه البلدان من القبلة
~~في جميع الأزمان فإنه لا يوافق شيئا مما ذكر في هذا المكان مع استمرار
~~السلف والخلف عليها من العلماء الأعيان، ومن ذلك قبلة البحرين والقطيف
~~والأحساء، فإنها نقطة المغرب، وهكذا جميع البلدان، ولقد اتفق في هذه السنين
~~التي مضت لنا مجئ رجل من الفضلاء يسمى الشيخ حسين ممن يصلي الجمعة والجماعة
~~في بلدة بهبهان فانحرف عن قبلة مساجد بها، بناء على الضابطة التي ذكرها
~~علماء الهيئة، وصلى إلى تلك الجهة التي هي موافقة لكلام علماء الهيئة، وحمل
~~الناس على الصلاة إليها، فتناولته الألسن من كل PageV07P371
# مكان، وكثر الطعن عليه في جميع البلدان حتى كأنه ممن أبدع بالدين وافترى
~~على الملك الديان) قلت لعل الانكار عليه لبعد إصابته وخطأ جميع من تقدم مع
~~معرفتهم بالأمارات الهيئية، ولو جوزنا له نفسه الاجتهاد يمينا وشمالا لشدة
~~معرفته ما كنا لنجوز لغيره تقليده ورفع اليد عما عليه الناس في تلك
~~الأزمنة، كما ستعرف تمام البحث فيه عند تعرض المصنف له، وليس انكارهم عليه
~~لأنه أخذ بمقتضى علم الهيئة من حيث إنه كذلك، وإلا كان الانكار منكرا
~~عليهم، ضرورة جواز الأخذ به، بل بناء القبلة ms02351 في سائر البلدان عليه، لكن على
~~وجه التقريب والمسامحة لا المداقة كما عرفته من النصوص والفتاوى، والله
~~أعلم.
# وعليهما مبنى العلامة الرابعة والخامسة، فإن الظاهر عدم كون القمر كذلك
~~على وجه التحقيق والتدقيق في جميع الفصول، فذكر العلامة له في التذكرة
~~والتحرير مبني على ذلك قطعا، ولذا حكي عنه في بعض كتبه التعبير بقرب
~~القبلة، ويؤيده اشعار سؤال موثق سماعة (1) بامكان تعرف القبلة بالقمر، بل
~~يمكن للعارف بمنازل القمر وتفاوت ما بينها تعرف القبلة بغير ذلك، وأما
~~الرياح فمن الواضح بناء التعرف بها على التقريب، وأنها أضعف الأمارات،
~~لاضطراب هبوبها، والمعول عليه منها أربع: أولها الجنوب، ومحلها ما بين مطلع
~~سهيل إلى مطلع الشمس في الاعتداليين، وثانيها الصبا، ومحلها ما بين مطلع
~~الشمس إلى الجدي، وثالثها الشمال، ومحلها ما بين الجدي إلى مغرب الشمس في
~~الاعتدال، وتمر إلى مهب الجنوب، كما أن الجنوب تمر إلى مهب الشمال، ورابعها
~~الدبور، وهي من مغرب الشمس إلى سهيل، وهي مقابلة الصبا، ولا يخفى معرفة
~~كيفية ملاقاة مهبها للعراقي والشامي وغيرهما بعد معرفة سمت كل منهم، ولعل
~~معرفتها نفسها مع فرض عدم معرفة القبلة وعدم العلم بمطلع الشمس ومغربها
~~مثلا تحصل برطوبة بعضها
# PageV07P372
# وعدمه في آخر، وإثارته التراب وعدمه، وحصول الغيم به وعدمه، وغير ذلك،
~~فحينئذ يجعل مهب كل منها على ما علم من حال العراقي إن كان عراقيا، والشامي
~~إن كان شاميا، لكن الحق أنه لا يعرف ذلك إلا آحاد في الناس كما اعترف به في
~~المسالك وغيرها، ولقد أجاد العلامة الطباطبائي بقوله:
# وفي الرياح بالجهات الأربع * شواهد لعارف مطلع وأما سهيل فالظاهر تعرف
~~القبلة به عند غاية ارتفاعه، فإنه حينئذ يكون مسامتا لنقطة الجنوب كما في
~~غاية ارتفاع كل كوكب، وحينئذ كيفية العلم به عكس الجدي، ضرورة كونه حينئذ
~~في أواسط العراق مقابلا للمنكب الأيسر، وفي شرقيه للخد الأيسر، وفي غربيه
~~بين العينين كما هو واضح، وإليه أشار في المنظومة بقوله:
# وفي سهيل ما يزيح العلة * عكس الجدي في بيان القبلة إلى ms02352 غير ذلك من
~~الأمارات التي يمكن استنباطها ولو بالمقايسة للمنصوص منها، قال في كشف
~~اللثام: (الجدي وضعه الشارع إمارة لسمت من السماوات، ولكنها تفيد إمارات
~~لسائر السماوات بمعاونة الحس والقواعد الرياضية المستندة إلى الحس) قلت:
~~(ولعله لذا اشتهر في ألسنة الأصحاب اطلاق الأمارات الشرعية على العلامات
~~المذكورة في كتبهم للعراقي وغيره، وإلا فقد عرفت أن الموجود في النصوص منها
~~الجدي والمشرق والمغرب في وجه، نعم ربما كان فيها إشعار بأن النجوم والشمس
~~والقمر ونحوها علامات للقبلة في الجملة، ولعله اعتمادا على معرفة الناس في
~~ذلك الوقت لم يذكر كيفية الاستدلال بها، أو لأن ذلك ليس وظيفته (عليه
~~السلام)، بل هو موضوع يرجع إلينا في كيفية الاستدلال به على القبلة، أو
~~لاغتفار التسامح بما يخشى الخطأ منه، أو لغير ذلك، وربما كان الأخير لا
~~يخلو من قوة، لما عرفت من اختلاف مؤدى الأمارات السابقة مع اطلاق النصوص
~~والفتاوى، وما ذاك إلا للتسامح. PageV07P373
# (و) ربما يشهد له أيضا ما ذكره المصنف وغيره، بل هو المشهور نقلا وتحصيلا
~~من أنه (يستحب لهم) أي العراقيين (التياسر إلى يسار المصلي منهم قليلا)
~~ضرورة أنه لولا التسامح المزبور أمكن الاشكال على هذا الحكم بما عن أفضل
~~المحققين نصير الملة والدين لما حضر مجلس درس المصنف يوما واتفق الكلام في
~~هذه المسألة من أن التياسر أمر إضافي لا يتحقق إلا بالإضافة إلى صاحب يسار
~~متوجه إلى جهة، فإن كانت تلك الجهة محصلة لزم التياسر عما وجب التوجه إليه،
~~وهو حرام، لأنه خلاف مدلول الآية، وإن لم تكن محصلة لزم عدم إمكان التياسر،
~~إذ تحققه موقوف على تحقق الجهة التي يتياسر عنها، فكيف يتصور الاستحباب، بل
~~المتجه حينئذ وجوب التياسر المحصل لها، إذ التحقيق في جوابه بناء على كون
~~القبلة الكعبة للبعيد لا الحرم، وعلى أن الحكم استحباب لا وجوب أن المراد
~~استحباب التياسر عن الجهة المدلول عليها بالعلامات التقريبية حينئذ، ولعله
~~لأنه أكمل في المحاذاة المعتبرة التي قد سمعت تفسير الجهة بها، ضرورة عدم
~~دوران الأمر بين ms02353 حصول المعتبر من المحاذاة وعدمه كي يتجه الاشكال المزبور،
~~ودعوى معلومية انعدام حصول المحاذاة في البعيد بأدنى انحراف يدفعها بعد
~~إمكان منعها أنه كذلك في المحاذاة التحقيقية لا التقريبية.
# نعم قد يشكل ذلك بأنه مخالف للنصوص الواردة في المقام التي هي مستندهم
~~لهذا الحكم بحسب الظاهر، كخبر المفضل بن عمر (1) (سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن التحريف لأصحابنا ذات اليسار عن القبلة، وعن السبب فيه، فقال:
~~إن الحجر الأسود لما أنزل به من الجنة ووضع في موضعه جعل أنصاب الحرم من
~~حيث يلحقه النور نور الحجر، فهي عن يمين الكعبة أربعة أميال، وعن يسارها
~~ثمانية أميال، كله اثني عشر ميلا، فإذا انحرف الانسان ذات اليمين خرج عن حد
~~القبلة، لقلة أنصاب
# PageV07P374
# الحرم، وإذا انحرف ذات اليسار لم يكن خارجا عن حد القبلة) ومرفوع علي بن
~~محمد (1) (قيل لأبي عبد الله (عليه السلام): لم صار الرجل ينحرف في الصلاة
~~إلى اليسار؟
# فقال: لأن الكعبة ستة حدود، أربعة منها على يسارك، واثنان منها على
~~يمينك، فمن أجل ذلك وقع التحريف على اليسار) ولا منافاة بينه وبين سابقه
~~بعد إرادة الأميال الثمانية والأربعة من الحدود الأربعة والاثنين فيه،
~~والمحكي (2) عن فقه الرضا (عليه السلام) (إن أردت توجه القبلة فتياسر مثل
~~ما تتيامن، فإن الحرم عن يمين الكعبة أربعة أميال، وعن يسارها ثمانية
~~أميال) ضرورة ظهور الجميع في أن التياسر للوقوع في الحرم، ومن هنا بنى
~~المصنف هذا الحكم في رسالته المعمولة في هذه المسألة التي أعرضها على
~~المحقق المزبور فاستحسنها وتبعه غيره على القول بأن القبلة للبعيد الحرم لا
~~الكعبة، فيتجه حينئذ رده أو التوقف فيه ممن لا يقول بذلك، بل وممن قال به،
~~لضعف المستند، ولما عرفته من الاشكال السابق، ولاقتضاء التعليل استحباب
~~التيامن للمقابل العراقي، جهة للاستظهار المزبور، ولم نعرف أحدا صرح به، بل
~~ظاهرهم اختصاص العراقي بذلك، مع أنه يقتضي رجحان التياسر على التيامن لا
~~الاعتدال، ومنه وسابقه يقوى حينئذ احتمال كون الأمر بالتياسر فيها لما قيل
~~من غلبة ms02354 التيامن في قبلة العراق في ذلك الزمان من المخالفين حتى في مسجد
~~الكوفة كما هو مشاهد، فأمروا بالتياسر تحصيلا للاعتدال، لكن ذكروا التعليل
~~المزبور تخلصا من شرهم، ولغير ذلك، وللأول أو الثاني توقف فيه في ظاهر
~~النافع والمعتبر وكشف الرموز والتذكرة والمنتهى والتنقيح على ما حكي عن
~~البعض، بل رده في ظاهر أو صريح السرائر وجامع المقاصد وفوائد الشرائع
~~وحاشية الميسي والروض والمسالك وفوائد القواعد وإرشاد الجعفرية والمدارك
# PageV07P375
# والمفاتيح على ما نقل عن جملة منها، بل هو صريح بعضها كالمحكي عن فخر
~~المحققين، بل قيل: إنه لم يتعرض له أصلا الصدوق وأبو الصلاح وأبو المكارم
~~وغيرهم، فقد ضعفت دعوى الشهرة على الاستحباب، بل هو يضعف أيضا لعدم الجابر
~~حينئذ لنصوصه السابقة.
# وقد يدفع بعد كون الحكم استحبابا بأن دليل التياسر غير منحصر في التعليل
~~المزبور، بل ظاهر هذه النصوص معلومية الحكم في ذلك الزمان، مع أنه يمكن
~~توجيهها بناء على أن القبلة الكعبة لا الحرم بما عرفته سابقا من أن الخارج
~~لا يجوز له التوجه إلى غير الحرم، للعلم بخروجه حينئذ عن سمت الكعبة لا
~~لكون قبلته الحرم، كما أنه قد يناقش في حملها على التقية بأن مراعاة التقية
~~على تقدير ثبوت بناء محاريب المساجد على التيامن تقتضي أمر الشيعة متابعة
~~قبله هؤلاء الفجرة كي لا يعرفوا فيقتلوا لا أن يؤمروا بالمخالفة لهم فيؤخذ
~~برقابهم، خصوصا في المخالفة لهم في الصلاة إلى غير قبلتهم، اللهم إلا أن
~~يكون التياسر قليلا ممن لا يتفطن له، خصوصا في البعيد عن المحراب، لكن على
~~كل حال احتمال ذلك فيها لا ينافي الاستدلال بها على الحكم الاستحبابي
~~المعلوم التسامح فيه، سيما بعد قبول كثير من الأصحاب لها، حتى ادعى الشيخ
~~في الخلاف الاجماع عليه، وإن كان ظاهر عبارته فيه الوجوب حيث قال: (على أهل
~~العراق) كالمحكي عن النهاية والجمل والوسيلة، بل في المبسوط (ويلزم أهل
~~العراق) لكن المراد الندب على الظاهر، وإلا كان ضعيفا، للأصل وإطلاق ما دل
~~على الأمارات المزبورة من نص وإجماع، ms02355 وموهونية اجماعه بمصير الأكثر إلى
~~خلافه، وضعف النصوص السابقة سندا ودلالة عن اثبات الوجوب حتى الرضوي
~~المشتمل على الأمر منها، إلا أنه ليس حجة عندنا، ولا يخلو من إجمال بالنسبة
~~إلى تشبيهه. PageV07P376
# فظهر لك حينئذ من ذلك كله أن الحكم بالاستحباب لا يخلو من قوة، وأن
~~التحقيق في الجواب عن الاشكال عليه ما عرفت لا ما قيل من منع الحصر، لأن
~~حاصل السؤال أن التياسر إما إلى القبلة فيكون واجبا لا مستحبا، وإما عنها
~~فيكون حراما، والجواب منع الحصر، بل التياسر عنها إليها، وجاز اختصاص بعض
~~جهات القبلة بمزيد الفضيلة على بعض، أو حصول الاستظهار بالتوسط بسبب
~~الانحراف، خصوصا على ما سمعته من بعض معاصري الفاضل الهندي من أن قبلة
~~الكوفة وبغداد الركن الشامي والعراقي، فيتياسر استظهارا، اللهم إلا أن يريد
~~هذا المجيب ما ذكرناه، بل يمكن المناقشة عند التأمل فيما أجاب به المصنف
~~أيضا، إذ كون القبلة الحرم لا يقتضي ذلك، خصوصا بناء على إرادة جهة الحرم
~~لا عينه، ضرورة الخروج عن المحاذاة للبعيد بأدنى انحراف، كما هو مشاهد في
~~استقبال الأجرام البعيد، أما لو أريد المحاذاة الحقيقية للحرم كما هو ظاهر
~~أو صريح بعض القائلين بذلك على ما عرفت سابقا أمكن الاشكال بأنه لا يعلم
~~اتصال الخطوط إلا بالتياسر دون غيره، مع أن مقتضاه حرمة الغير ووجوب
~~التياسر لا استحبابه المقتضي لجواز غيره حتى التيامن القليل، فلا بد في
~~الجواب من ملاحظة تقريبية العلامات المزبورة، وأن التياسر عنها لعله أدخل
~~في حصول المحاذاة كما ذكرناه سابقا، وهو لا يخص القول بالمزبور، بل يتجه
~~على المختار أيضا، ومن هنا أفتى به العلامة وغيره ممن مذهبه استقبال الكعبة
~~لا الحرم، فتأمل جيدا.
# ثم إن صريح أكثر الفتاوى اختصاص ذلك بالعراقي كظاهر خبر المفضل (1) وهو
~~كوفي، بل غالب الرواة عنهم (عليهم السلام) عراقيون، لكن في الذكرى التعبير
~~بأهل المشرق، ولعله يريد العراقيين منهم، خصوصا مع قوله بعد ذلك: (فرع: إذا
~~قلنا بهذا التياسر فليس بمقدر، بل مرجعه إلى اجتهاد المصلي، ومن ms02356 ثم جعلنا
~~المسألة من
# PageV07P377
# مسائل الاجتهاد، ولا ريب في اختلاف ذلك بحسب اختلاف بلدان المشرق، ولعل
~~البالغ في المشرق إلى تخومه يسقط عنه هذا التياسر، بل لا يجوز له للقطع
~~بأنه يخرج عن العلامات المنصوبة لهم، والخبران لا يدلان على غير أهل
~~العراق، لأن المفضل كوفي، وغالب الرواة عراقيون) وهو كما ترى ظاهر في
~~الاختصاص.
# هذا كله في الركن العراقي، وأما الركن الثاني من ركني الباب فهو لأهل
~~الشام وغيرهم، وقد ذكروا لأهل الشام وما سامته منهم علامات متعددة: أحدها
~~جعل بنات نعش حال غيبوبتها خلف الأذن اليمنى بلا خلاف أجده فيه والمراد
~~بغيبوبتها غاية انحطاطها إلى جهة المغرب كما عن جماعة التصريح به، ولعل
~~إليه يرجع ما عن حواشي الشهيد من أنه حال مجاورتها البحر، لكن عن فوائد
~~القواعد والمقاصد العلية أن المراد بغيبوبتها ميلها عن دائرة نصف النهار لا
~~الغيبوبة المتعارفة، وهو نهاية انحطاطها وخفاؤها على تقديره، لأنها حينئذ
~~تميل عن قبلة الشامي وعن مسامتة الأذن كما لا يخفى، والذي يراد جعله خلف
~~الأذن اليمنى إما الموضع الذي تدنو فيه من الغروب أو وسطها تقريبا، لكن في
~~كشف اللثام وعن غيره جعل كل من بنات نعش الكبرى، ولعله لاختلاف وقت مغيبها،
~~والأمر سهل.
# ثانيا وضع الجدي على حسب ما مر في العراقي خلف الكتف اليسرى، وربما عبر
~~بالمنكب، والأول أولى، لأن انحراف الشامي كما في الروضة أقل من العراقي
~~المتوسط، وبالتحرير التام ينقص الشامي عنه جزءين من تسعين جزء مما بين
~~الجنوب والمشرق أو المغرب، وذلك لأن بين نقطة الجنوب والمشرق تسعين جزء،
~~وبينها وبين نقطة المغرب تسعين جزء أيضا، وانحراف الشامي نحو المشرق أحد
~~وثلاثون جزءا من التسعين، وانحراف العراقي نحو المغرب ثلاثة وثلاثون جزءا
~~فينقص الشامي عن العراقي جزءين، لأن الكتف أقرب إلى ما بين الكتفين من
~~المنكب، فيتفاوت بهما PageV07P378
# الانحراف، ويمكن إرادة الكتف من المنكب هنا، فيتجه الجميع حينئذ، أو هو
~~مبني على التسامح في ذلك كالتسامح في ذكر هذه العلامات لأهل الشام، ولا ريب ms02357
~~في تفاوتهم، إذ الشرقيون منهم المجاورون للعراق لا يحتاجون إلى انحراف
~~غيرهم، وربما يعلم ذلك مما سمعته في العراق، وبنات نعش معروفة سبعة كواكب،
~~أربعة نعش وثلاثة بنات، ولعل التقييد بالكبرى من بعضهم لإرادة الأولى أو
~~الثانية.
# ثالثها وضع سهيل عند طلوعه بين العينين، وعليه يحمل اطلاق اللمعة كونه
~~علامة بين العينين، والمتبادر من الطلوع أول ما يبدو ويرى في الأرض
~~المستوية من الشام، لكن عن الحواشي المنسوبة إلى الشهيد أن المراد به
~~الانتهاء في الصعود، وفيه مع أنه لا قرينة على إرادة ذلك من الطلوع أنه لا
~~يوافق ما قيل من أنه إذا طلع يكون منحرفا عن نقطة الجنوب إلى جانب المشرق،
~~وكلما أخذ في الارتفاع مال إلى المغرب، فيكون مغربا عن قبلة الشامي.
# رابعها جعل مغيبه على العين اليمنى، وربما أشكل ذلك بأنه إن أريد به
~~المعنى المعتبر في غيبوبة بنات نعش خالف غيره من العلامات، لأن جعله حينئذ
~~على العين اليمنى يوجب استقبال نقطة الجنوب، وهو لا يطابق قبلة الشامي،
~~لأنها مائلة نحو المشرق، وإن اعتبرت غيبوبته المقابلة لطلوعه، وهو نهاية
~~انحطاطه نحو المغرب وخفاؤه أو قربه خرج عن مسامتة العين، خصوصا مع مراعاة
~~طلوعه بين العينين، فإن المراد به أول بروزه عن الأفق في الأرض المعتدلة في
~~بلاد الشام ليطابق سمت قبلتها، قلت: لعل المراد بغيبوبته وصوله إلى دائرة
~~نصف النهار، لأن وقت غيبوبته إذا بلغ نصف النهار، وحينئذ يكون بين كتف
~~اليمنى وعلى العين اليمنى للشامي.
# خامسها وسادسها كون مهب الصبا على الخد الأيسر والشمال على الكتف، وهما
~~PageV07P379
# كغيرهما من الرياح السابقة لا ينبغي التعويل عليها إلا عند فقد غيرها من
~~الأمارات التي هي أقوى منها في الدلالة، وفي كشف اللثام أنه زاد شاذان جعل
~~المشرق على العين اليسرى، والدبور على صفحة الخد الأيمن، والجنوب مستقبل
~~الوجه، وذكر أنها علامات لعسفان وينبع والمدينة ودمشق وحلب وحمص وحماة وآمد
~~وإربد وميافارقين وافلاد إلى الروم، وسماوة والحوران إلى مدين شعيب وإلى
~~الطور، وتبوك والدار وبيت المقدس وبلاد ms02358 الساحل كلها، وأن قبلتهم من الميزاب
~~إلى الركن الشامي، وأن التوجه من مالطة وسمساط والجزيرة إلى الموصل وما
~~وراء ذلك من بلاد آذربايجان والأبواب إلى حيث يقابل الركن الشامي إلى نحو
~~المقام، وعلامتهم جعل بنات نعش خلف الأذن اليسرى، وسهيل إذا نزل للمغيب بين
~~العينين، والجدي إذا طلع بين الكتفين، والمشرق على اليد اليسرى والمغرب على
~~اليمنى، والعيوق إذا طلع خلف الأذن اليسرى، والشمال على صفحة الخد الأيمن،
~~والدبور على العين اليمنى والجنوب على العين اليسرى.
# الركن الثالث الذي هو ثاني ركني جدار الشام لأهل المغرب، وعلامتهم جعل
~~الثريا حال طلوعها على اليمين، والعيوق كذلك على اليسار، والجدي حال
~~استقامته أو مطلقا كما جزم به في كشف اللثام على صفحة الخد الأيسر، قيل
~~والمراد بالمغرب بعضهم كالحبشة والنوبة لا المغرب المشهور كقرطبة ورذيلة
~~وتونس وقيروان وطرابلس، فإن قبلته تقرب من نقطة المشرق، وبعضها تميل عنه
~~نحو الجنوب يسيرا، وعن شاذان أن أهل المغرب أيضا يجعلون الشولة إذا غابت
~~بين الكتفين، والمشرق بين العينين، والصبا على العين اليسرى، والجنوب على
~~اليمنى، والدبور على المنكب الأيمن، وذكر أنها علامات للصعيد الأعلى من
~~بلاد مصر وبلاد الحبشة والنوبة والبجة والزعارة والدمانس والتكرور والزيلع
~~وما وراءها من بلاد السودان، وأنهم يتوجهون إلى حيث يقابل PageV07P380
# ما بين الركن الغربي واليماني، وأن بلاد مصر والإسكندرية والقيروان إلى
~~تاهرت إلى البربر إلى السوسي الأقصى وإلى امروم وإلى البحر الأسود يتوجهون
~~إلى ما بين الغربي والميزاب، وعلامتهم جعل الصليب إذا طلع بين العينين،
~~وبنات نعش إذا غابت بين الكتفين، والجدي إذا طلع على الأذن اليسرى، والصبا
~~على المنكب الأيسر، والشمال بين العينين، والدبور على اليد اليمنى، والجنوب
~~على العين اليسرى.
# والركن الرابع اليماني الذي أحد طرفيه ركن المغرب، وثانيه أحد ركني
~~الباب، وعلامتهم جعل الجدي وقت ارتفاعه: أي وصوله إلى دائرة نصف النهار بين
~~العينين، وسهيل وقت غيبوبته التي تحصل عند بلوغه نصف النهار في الارتفاع
~~بين الكتفين، ومهب الجنوب على أسفل الكتف اليمنى، وعن شاذان زيادة جعل ms02359
~~المشرق على الأذن اليمنى، والصبا على صفحة الخد الأيمن، والشمال على العين
~~اليسرى، والدبور على المنكب الأيسر، وذكر أنها علامات نصيبين واليمن
~~والتهايم وصعدة إلى صنعاء وعدن إلى حضرموت، وكذلك إلى البحر الأسود، وأنهم
~~يتوجهون إلى المستجار والركن اليماني، هذا. وفي اللمعة أن اليمن مقابل
~~الشام، ولازم هذا المقابلة أن أهل اليمن يجعلون سهيلا بين الكتفين مقابل
~~جعل الشامي له بين العينين، وأنهم يجعلون الجدي محاذيا لأذنهم اليمنى بحيث
~~يكون مقابلا للمنكب الأيسر، فإن مقابلة يكون إلى مقدم الأيمن، وهو مخالف
~~لما عرفت مما صرح به غير واحد من الأصحاب، وهو يقتضي مقابلته العراقي في
~~الجملة لا الشامي، لكن في الروضة أن التحقيق أن المقابل للشام من اليمن هو
~~صنعاء وما ناسبها، وهي لا تناسب شيئا من هذه العلامات، وإنما المناسب لها
~~عدن وما والاها، ولعله لذا قال العلامة الطباطبائي في بيان تعرف القبلة
~~بالجدي لأهل هذا الركن:
# وبين عينيك بأطراف عدن * والأذن اليمنى لصنعاء اليمن PageV07P381
# هذا. ويمكن معرفة القبلة أيضا بطرق أخر مستفادة من المهارة في علم
~~الهيئة، ولعل أولاها ما ذكره بعض علمائنا مختارا له من بين الطرق، وهو
~~طريقان: الأول ما أورده سلطان المحققين نصير الملة والدين في التذكرة قال:
~~(ما نصه أن الشمس تكون تارة بسمت رأس مكة شرفها الله تعالى حين كونها في
~~الدرجة الثامنة من الجوزاء، والدرجة الثالثة والعشرين من السرطان وقت
~~انتصاف النهار، والفضل بين نصف نهارها ونصف نهار سائر البلدان أن يكون بقدر
~~التفاوت بين الطولين، فليؤخذ التفاوت ويؤخذ لكل خمسة عشر جزء منه ساعة،
~~ولكل جزء أربع دقائق، فيكون ما اجتمع ساعات البعد عن نصف النهار، وليرصد في
~~ذلك اليوم ذلك الوقت قبل نصف النهار إن كانت مكة شرفها الله تعالى شرقية،
~~أو بعده إن كانت غربية فسمت الظل حينئذ سمت القبلة) انتهى. قيل ووجه مرور
~~الشمس حال كونها في كل من الدرجتين المذكورتين في سمت رأس مكة ما ثبت من أن
~~ميل كل منهما عن المعدل بقدر عرضها، ووجه مساواة ms02360 الفضل المذكور لما بين
~~الطولين إلى آخر ما قاله أن ما بين الطولين قوس من المعدل واقع بين دائرتي
~~نصف نهار البلدين، ولما كانت أجزاء المعدل ثلاثماءة وستين، وكل منها ستون
~~دقيقة، وكان زمان الدورة أعني اليوم بليلته أربعا وعشرين ساعة مستوية، كل
~~منها دقيقة كان حصة كل خمسة عشر جزءا ساعة واحدة، وحصة كل جزء أربع دقائق،
~~فإذا أخذنا لما بين الطولين حصته من الساعات والدقائق كان المجتمع زمان ما
~~بين انتصاف النهار بمكة وانتصافه بغيرها، فإذا بقي أو مضى من انتصافه فيه
~~بقدر ذلك الزمان يكون الشمس على سمت رأس مكة وظل المقياس حينئذ مسامتا
~~للقبلة، لمرور دائرة ارتفاع الشمس بسمت رأس مكة، فإذا جعل المصلي خطا بين
~~قدميه وسجد عليه متوجها إلى المقياس يكون متوجها إلى القبلة، لأنه يكون قد
~~سجد على قوس من عظيمة أرضية مارة بما بين قدميه وموضع سجوده ومكة شرفها
~~الله تعالى، PageV07P382
# ثم لا يخفى عليك اختصاص هذه الطريق في البلدان المخالفة لمكة في الطول.
# الطريق الثاني وهو المشتهر بالدائرة الهندية والعمل فيه بعد تسوية الأرض
~~ورسم الدائرة واستخراج خطي الاعتدال والزوال القاسمين لها أرباعا على ما مر
~~في بحث المواقيت أن يقسم كل ربع منها تسعين قسما متساوية، ثم تعد من نقطة
~~الجنوب أو الشمال بقدر ما بين الطولين إلى المغرب إن زاد طول البلد على طول
~~مكة شرفها الله تعالى، وإلى المشرق إن نقص، ومن نقطة المشرق أو المغرب بقدر
~~ما بين العرضين إلى الشمال إن نقص عرضه، وإلى الجنوب إن زاد عليه، ويخرج من
~~منتهى الأجزاء الطولية خطا موازيا لخط الزوال، ومن منتهى الأجزاء العرضية
~~خطا موازيا لخط الاعتدال، فيتقاطع ذلك الخطان داخل الدائرة غالبا فصل بين
~~مركزهما، ونقطة التقاطع بخط منته إلى محيطها، فهو على صوب القبلة، ولا يخفى
~~أيضا أن هذا الطريق في المخالفة لمكة طولا وعرضا خاصة، فهو أقل من سابقه
~~ثمرة، بل ربما نوقش في اقتضائه التوجه إلى العين تحقيقا، نعم إنما هو
~~تقريبي، لكن قيل ms02361 إنه كذلك بالنسبة إلى العين كما هو مشرب علماء الهيئة،
~~وأما بالنظر إلى إفادتها الجهة كما هو مذهب الفقهاء قدس الله أرواحهم
~~فتحقيقية، ولذا لم يلتفتوا إلى تعديلها بما يقربها إلى التحقيق في زعم
~~أولئك، وفيه نظر يعرف مما قدمناه سابقا، ولعله إلى هذين الطريقين أشار
~~العلامة الطباطبائي بقوله:
# وتعلم القبلة في بحر وبر * في غير مسطور بشئ مستطر والله أعلم.
# (الثاني في) أحكام (المستقبل) بالكسر (و) هي كثيرة، منها أنه (يجب) عليه
~~(الاستقبال في الصلاة) الواجبة والذبح كذلك وجوبا شرعيا على الأصح من وجوب
~~المقدمة، ولخصوص الأدلة لا شرطا خاصة (مع العلم بجهة القبلة) لما دل على
~~وجوب الطاعة والانقياد من العقل PageV07P383
# والنقل (1) ويحصل العلم بأخبار المعصوم (عليه السلام) وبصلاته التي يعلم
~~خلوها عن التقية بناء على ما ذكرنا سابقا من منافاة الإمامة الخطأ في جهة
~~القبلة، وبنصبه محرابا، ولذلك ذكر غير واحد من الأصحاب بل ظاهرهم الاتفاق
~~عليه أن المحراب الذي نصبه المعصوم (عليه السلام) أو صلى فيه مما يفيد
~~العلم بذلك، ووجهه ما ذكرنا لكن بشرط القطع بصلاته فيه من غير تيامن ولا
~~تياسر وأنه لا تقية، نعم يصعب ثبوت محراب عندنا الآن كذلك، إذ أقربها إلى
~~ذلك محراب النبي (صلى الله عليه وآله)، لكونه مأخوذا يدا بيد، مع أن المحكي
~~عن الشيخ نجيب الدين أنه قال: وقع في محرابه (صلى الله عليه وآله) بالمدينة
~~بعض تغيير، وأما مسجد الكوفة فإن وإن ذكر جماعة معلومية نصب أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) له، وصلاة الحسن والحسين (عليهما السلام) فيه، وأنه لذلك لا
~~يجوز الاجتهاد فيه يمينا ويسارا. بل في المحكي عن آيات الأردبيلي أن
~~الأصحاب يقولون: إن قبلة الكوفة يقينية، كما أن المحكي عن مجمعه نقل حكاية
~~التواتر أيضا، لكن في خبر الأصبغ بن نباتة (2) عن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) (ويل لبانيك بالمطبوخ المغير قبلة نوح (عليه السلام) وخبر محمد بن
~~إبراهيم النعماني (3) في حديث عنه (عليه السلام) (أما أن قائمنا (عليه
~~السلام) إذا قام كسره وسوى قبلته) ومرسل ms02362 الصدوق (4) (إن حد مسجد الكوفة آخر
~~السراجين، قيل له من غيره؟
# قال: أول ذلك الطوفان، ثم غيره أصحاب كسرى، ثم غيره زياد بن أبي سفيان)
~~وقد سمعت سابقا أن المجلسي (رحمه الله) قال: الوجه في استحباب التياسر أو
~~وجوبه لأهل
# PageV07P384
# العراق أن قبلة مسجد الكوفة متيامنة، وبقية المساجد تابعة له، والتقية
~~منعت عن التصريح بذلك، فورد الأمر بالتياسر لأهل العراق على ذلك بأحسن وجه،
~~وقد ذكر بعض الأصحاب أيضا أنه لا يوافق المشاهد الآن من قبلته العلامات
~~المعلوم نصبها من الشارع، كوضع الجدي على الكتف، اللهم إلا أن يدفع ذلك
~~بأنه بعد فرض معلوميته يكون هو الشاهد على وضع الجدي لا العكس، ومن هنا أيد
~~بعضهم القول بأن العلامة وضع الجدي على المنكب الأيمن بمعنى مجمع عظم العضد
~~والكتف بموافقته للمشاهد الآن لقبلة مسجد الكوفة، إلا أن الانصاف عدم وصول
~~تواتره إلينا بطريق قطعي، بل أقصاه الطريق الظني باعتبار نقل جماعة من
~~أجلاء الأصحاب، وفي جريان أحكام المقطوع به عليه باعتبار ثبوته بطريق شرعي
~~إشكال بل منع، ضرورة صلاحية معارضته بظن آخر أقوى من ذلك، وأولى منهما في
~~عدم ثبوت التواتر غيرهما في المساجد، كمسجد سر من رأى وطوس والبصرة
~~والمدائن وغيرها من المساجد المدعى فيها القطع بنصب معصوم لمحاريبها أو
~~صلاته فيها على وجه لا تيامن وتياسر فيه، بل وكذا قبور الأئمة (عليهم
~~السلام)، فإنه وإن كان الثابت عندنا أن المعصوم (عليه السلام) لا يقبره غير
~~المعصوم إلا أن قبورهم (عليهم السلام) قد تغيرت بسبب وضع الشبابيك
~~والصناديق والحضرات ونحوها، وبها حصل التغيير.
# ومن هنا قال بعض مشائخنا: أن الحضرة الشريفة في سر من رأى وشباكها
~~والسرداب الشريف على خلاف الجهة قطعا، وما ذاك إلا للتصرف المزبور، وهذا
~~كلام عرض بالبين، وإلا فوظيفة الفقيه إناطة الحكم بعلم الجهة من غير تعرض
~~لأسباب العلم، ضرورة اختلافه باختلاف الناس، فقد يستفاد أيضا من تواتر
~~الجهة وشياعها وأخذها يدا بيد، واتفاق أهل النظر، وغير ذلك، قيل ومن ذلك
~~استعمال العلامات المفيدة لذلك ms02363 كالجدي ونحوه على بعض الوجوه، وقد عرفت فيما
~~مضى أنه ذكر غير واحد PageV07P385
# من الأصحاب حصول العلم بالجهة من سائر الأمارات الرياضية التي هي عندهم
~~تدل على العين، وأنه لا يخلو من نظر، لا لأن الوضع المراد غير متيسر
~~باعتبار البعد، ضرورة إرادة الظاهر للحس منه لا النصب الحقيقي المتعذر،
~~وإلا لم يكن علامة، بل لأن دلالتها على الجهة عندنا منحصرة فيما لا يفيد
~~إلا الظن، والاجماع على العمل بوضع الجدي مثلا المستفاد بمقايسته باقي
~~العلامات لا يفيد القطع بالجهة، ضرورة عدم التلازم بينهما، ومن هنا قال في
~~القواعد: (يجب الاستقبال مع العلم بجهة القبلة، فإن جهلها عول على ما وضعه
~~الشرع أمارة والقادر على العلم لا يكفيه الاجتهاد المفيد للظن) وهو كالصريح
~~في استفادة الظن بذلك، وكذا كشف اللثام وغيره، نعم هي كالعلم شرعا في وجوب
~~العمل، بل لا يبعد في النظر عدم وجوب تقديم العلم حسا عليها، لاطلاق دليل
~~العمل بها، وظهور اتفاق الأصحاب على إرادتها من العلم المأمور به للقبلة
~~والعلم القطعي بعدم الحرج على من كان في زمن التمكن من استعلام المعصوم
~~(عليه السلام) في العمل بهذه العلامات، ولغير ذلك مما يظهر بأدنى تأمل.
# ومن هنا يقوى الظن بإرادة المصنف من قوله: (فإن جهلها عول على الأمارات
~~المفيدة للظن) غير الأمارات الشرعية التي قد عرفت عدم تقييد العمل بها على
~~الظاهر بعدم العلم القطعي بالجهة، بدليل عدم ذكره الاجتهاد بعد ذلك، فيعلم
~~منه حينئذ إرادته من هذه العبارة، ولا ريب في توقف اعتباره على انتفاء
~~العلامات الشرعية، وأن استعمالها ليس من الاجتهاد في شئ، إذ هو في الغالب
~~لتحصيل الجهة التي كانت تستفاد منها، وإطلاق الاجتهاد على الحاصل منها في
~~بعض العبارات لضرب من التجوز، ومن هنا عمم العلم للحسي والشرعي في كشف
~~اللثام في شرح قول الفاضل السابق: (والقادر على العلم لا يكفيه الاجتهاد
~~المفيد للظن) لكن ظاهره أو صريحه في شرح ما قبل ذلك اشتراط جواز العمل بها
~~بعدم التمكن من العلم الحسي الحاصل ms02364 من إخبار معصوم PageV07P386
# أو محرابه، وهو وإن كان لا يخلو من وجه إلا أن خلافه أيضا لا يخلو من
~~وجه، لما عرفت.
# نعم هي لا عبرة بها لو خالفت ما اتفق علم المكلف به من الجهة بقول معصوم
~~مثلا أو فعله، لا أنه يشترط جواز العمل بها بعدم التمكن من سؤاله مثلا،
~~ولعل عبارة المتن والقواعد المذكورة سابقا وما ضاهاها لا تنافي ذلك، ضرورة
~~خلوها عن الاشتراط المزبور، بل يمكن إرادة ما يشملها من العلم في نحو
~~قولهم: لا يجوز التعويل على الظن في القبلة مع التمكن من العلم، وأن المراد
~~الاجتهادي من الظن فيها لا مثل الظن الحاصل منها الذي قد عرفت الدليل من
~~النص والاجماع على العمل به، فتأمل. ومن ذلك يعرف ما في المحكي عن فوائد
~~القواعد في تفسير عبارتها المذكورة سابقا من أن المراد بالعلم بها للبعيد
~~استفادتها من محراب المعصوم أو قوله، ومع تعذره يرجع إلى ما نصبه الشارع
~~علامة وإن كان بعضه مفيدا للعلم، إلا أنه لا يرجع إليه حينئذ مطلقا، لما
~~تحقق من عدم جواز الاجتهاد بتلك العلامات بما يخالف محراب المعصوم، فإن فيه
~~نظرا من وجوه، وكذا ما في جامع المقاصد في شرح العبارة المزبورة أيضا من أن
~~أكثر ما سبق من العلامات يفيد القطع بالجهة في الجملة، فكان حق العبارة أن
~~يقول فإن جهلها عول على ما يفيد القطع من العلامات، ثم على ما يفيد الظن،
~~ثم قال: ويمكن أن يقال العلامات المذكورة وإن أفاد بعضها القطع بالجهة في
~~الجملة إلا أنها بالإضافة إلى نفس الجهة إنما تفيد الظن، لأن محاذاة
~~الكواكب المخصوصة على الوجه المعين مع شدة البعد إنما يحصل به الظن، فيندرج
~~الجميع فيما وضعه الشارع إمارة، بل وما في فوائد الكتاب في شرح المتن من أن
~~المراد من جهلها على وجه لا يستطيع معرفتها بالعلامات المثمرة لليقين،
~~كمحاذاة الجدي والمشرق والمغرب مثلا، فإن هذه محصلة لليقين في الجملة وإن
~~لم يحصل بها نفس السمت يقينا، ثم قال: والمراد ms02365 بالأمارات المفيدة للظن نحو
~~الضوء الكثير آخر النهار في يوم الغيم المفيد للظن أن ذلك الجانب هو
~~المغرب، ولقد أصاب فيما ذكر أنه PageV07P387
# المراد بالأمارات، وإن كان في تعليله السابق نظر، كالذي في المسالك، قال
~~في شرح المتن: ليس المراد بالأمارات هنا ما هو مذكور في كتب الفقه لتحصيل
~~الجهة كالجدي ونحوه، فإن تلك مفيدة للعلم بالجهة إذا أحرزت على وجهها، بل
~~المراد بالأمارات المفيدة للظن الرياح الأربع ومنازل القمر ونحوهما مما لا
~~ينضبط غالبا، فإنهم جوزوا التعويل عليها عند تعذر غيرها من الأمارات
~~المفيدة للعلم بالجهة كالكواكب، أما الرياح فإنما تكون علامة عند تحققها،
~~ولا يكاد يتفق لغير الماهر في معرفة طبائعها ومنازلها ومثار أفعالها إلا مع
~~العلم بالجهات الأربع، ومعه يستغنى عن الاستدلال بها، وأما القمر فإنه يكون
~~ليلة سبع من الشهر في قبلة العراقي أو قريبا منها عند المغرب، وليلة الرابع
~~عشر منه نصف الليل، وليلة الحادي والعشرين عند الفجر، إلا أن ذلك كله
~~تقريبي لا يستمر على وجه واحد، لاختلاف حركات القمر، فلذلك اشترط التعويل
~~عليها بفقد العلامات الثابتة كالجدي، وقد تبع فيما ذكره أخيرا ما في جامع
~~المقاصد، حيث قال بعد ما ذكر جملة من الكلام: فيستفاد من قول العلامة:
~~(والقادر على العلم) إلى آخره. أن القادر على القبلة حال استقامته مثلا لا
~~يكفيه التعويل على كون القمر ليلة السابع من الشهر في وقت المغرب محاذيا
~~لقبلة المصلي، وليلة الرابع عشر منه نصف الليل، وليلة الحادي والعشرين منه
~~عند الفجر، فإنه ينتقل في المنازل، فيغرب في ليلة كونه هلالا على نصف سبع
~~الليل، لأن ذلك تقريبي يزيد وينقص، إلى غير ذلك من كلماتهم التي لا يخفى
~~عليك ما فيها بعد الإحاطة بما قدمنا.
# وكيف كان فلا ريب في تقدم هذه الأمارات على الاجتهاد، وأما جواز العمل
~~بها بناء على أنها إنما تفيد الظن مع التمكن من العلم الحسي ففيه وجه إذا
~~لم يعلم مخالفتها له، حتى القمر عند من جعله علامة بسبب مراعاته له في ms02366 سائر
~~الفصول مقايسا له بالجدي الثابت كونه علامة، لكن يظهر من جماعة اشتراط جواز
~~العمل بها بانتفاء العلم، وللنظر PageV07P388
# فيه مجال، لكن على كل حال لا خلاف أجده بين المسلمين فضلا عن الخاصة في
~~العمل بها، وأنه لا يصلي إلى أربع جهات بمجرد فقد العلم وإن تمكن من
~~أعمالها، وبه اعترف في كشف اللثام.
# نعم قد يظهر من قول الشيخين في المقنعة والنهاية والمبسوط والجمل
~~والاقتصاد والمصباح - على ما حكي عن بعضها بعد ذكرهما الأمارات السماوية أن
~~من فقدها صلى أربعا مع الاختيار، ومع الضرورة يصلي إلى جهة - عدم جواز
~~العمل بالاجتهاد بمعنى الظن الناشئ من غير الأمارات الشرعية، بل هو في
~~الحقيقة ظن بالجهة التي كانت تستفاد من تلك الأمارات كما هو ظاهر المحكي عن
~~ابن حمزة أو صريحة من أن فاقد الأمارات يصلي أربعا مع الاختيار، ومع
~~الضرورة يصلي إلى جهة تغلب على ظنه، وعلى ذلك ينزل ما حكاه في الذكرى عن
~~ظاهر الشيخ في التهذيب والخلاف من أن الاجتهاد لا يكون إلا عند الضرورة: أي
~~تعذر الصلاة إلى أربع جهات، لا أن المراد بالاجتهاد ما يشمل الحاصل من تلك
~~الأمارات بناء على إفادتها الظن.
# وإن كان الأقوى خلافه أيضا وفاقا للمعظم، بل الاجماع ممن عداهما، بل لعله
~~ظاهر معقد اجماع المنتهى أو صريحه بعد التدبر في آخر كلامه، ومحتمل أو ظاهر
~~اجماع التحرير أيضا، بل يمكن دعوى تحصيل الاجماع عليه فضلا عن محكيه، ويدل
~~عليه مع ذلك صحيح زرارة (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) (يجزئ التحري أبدا
~~إذا لم يعلم أين وجه القبلة،) وموثق سماعة (2) (سألته عن الصلاة بالليل
~~والنهار إذا لم ير الشمس والقمر ولا النجوم، فقال: اجتهد رأيك وتعمد القبلة
~~جهدك) وغيرهما من النصوص التي تسمعها إن شاء الله في الأعمى وفيمن بان له
~~الخطأ بعد خروج الوقت أو قبله، فإن فيها التصريح بالاجتهاد والتحري، وبذلك
~~كله يخرج عن مقتضى قاعدة وجوب تحصيل
# PageV07P389
# العلم الاجمالي بعد تعذر العلم التفصيلي لو سلم اقتضاؤها الأربع حينئذ.
# كما ms02367 أنه بذلك يجب حمل خبر خداش (1) على إرادة التحري لا الأمارة، قال
~~للصادق (عليه السلام): (جعلت فداك إن هؤلاء المخالفين علينا يقولون: إذا
~~أطبقت السماء علينا أو اظلمت فلم نعرف السماء كنا وأنتم سواء في الاجتهاد،
~~فقال: ليس كما يقولون، إذا كان ذلك فلتصل لأربع وجوه) بقرينة قوله: (أطبقت
~~السماء) و (اظلمت) ضرورة ظهورهما في أنه لا أمارة ظن منها القبلة، أو على
~~إرادة بيان أن ذلك حكمنا لولا الدليل، بخلاف المخالفين فإن عندهم التكليف
~~بالاجتهاد أولا ولا احتياط، أو على غير ذلك مما لا بأس به بعد قوة المعارض،
~~بل لا بأس بالتزام الطرح بالنسبة إلى ذلك لأجله، خصوصا وحجية الخبر المزبور
~~محتاجة إلى جابر، وليس، بل ضده موجود كما عرفت، ومن ذلك يعلم ما في حمل
~~النصوص المزبورة على إرادة الاجتهاد بعد تعذر الأربع، أو على إرادة
~~الاجتهاد بالأمارات الشرعية، أو نحو ذلك مما يقطع بفساده بعد الإحاطة بما
~~عرفت الذي بالتأمل فيه يعلم الخلل في النقل وغيره فيما وقع في الرياض في
~~تحرير هذه المسألة وأعجب ما فيه نقله الخلاف في ذلك عن المبسوط خاصة في
~~وجه، وأنه على تقديره شاذ محكي على خلافه الاجماع من المسلمين كافة في كثير
~~من العبارات كالمعتبر والمنتهى والتحرير والتذكرة والذكرى، وأن به صرح بعض
~~الأجلة حيث قال: وهل له الاجتهاد إذا أمكنه الصلاة إلى أربع جهات؟ الظاهر
~~اجماع المسلمين على تقديمه وجوبا على الأربع قولا وفعلا، وإن فعل الأربع
~~حينئذ بدعة، فإن غير المشاهد للكعبة ومن بحكمه ليس إلا مجتهدا أو مقلدا،
~~فلو تقدمت الأربع على الاجتهاد لوجبت على عامة الناس، وهم غيرهما أبدا، ولا
~~قائل به، إلى آخر ما قال، ونعم ما قال معرضا بذلك لما في كشف اللثام، فإن
~~ذلك نص عبارته، ومن تأملها إلى آخرها علم أن مراده القول
# PageV07P390
# بتقديم الأربع على الاجتهاد حتى الأمارات الشرعية، وهو كما قال لم يقل به
~~أحد من المسلمين، إنما الكلام في الظن الحاصل من غيرها، وهو الذي فيه خلاف
~~الشيخ، ms02368 وهو نفسه قد احتمله في آخر عبارته مستظهرا له من الكتب السابقة،
~~وكذلك الكلام في بعض معاقد اجماعات المسلمين التي حكاها عن الكتب المزبورة،
~~فإنها ظاهرة في الأمارات الشرعية أو في الأعم منها، ولا ريب في أنه لم يقل
~~أحد من المسلمين بتقديم الأربع عليها مطلقا، فلاحظ وتأمل جيدا.
# وكيف كان فقد ظهر لك أن الأصح تقديم الاجتهاد على الأربع، نعم يقدم عليه
~~بحسب الظاهر شهادة العدلين، وفي جامع المقاصد يلوح من عبارة شيخنا الشهيد
~~في قواعده عدم الخلاف في الرجوع إليها، وفيه قوة، لأنها حجة شرعية، قلت:
~~لكن بين ما دل على اعتبارها وبين ما دل على وجوب الاجتهاد مع انتفاء العلم
~~تعارض العموم من وجه، اللهم إلا أن ترجح بالاكتفاء بها في كثير مما اعتبر
~~فيه العلم، وأما خبر العدل فإنه وإن كان التعارض فيهما كذلك، إلا أنه يمكن
~~انكار رجحانه في المقام الظاهر من الأصحاب عدم الالتفات إليه إلا من حيث
~~كونه أمارة اجتهادية في وجه، لكن في كشف اللثام لم أر من اشتراط التعدد،
~~فهو خبر: أي يكتفي فيه بما يكتفي به في الأحكام الشرعية، وإلا فكل خبر
~~شهادة، لكن خص ما فيه زيادة تحقيق وتدقيق للنظر باسم الشهادة، فلما كان
~~الله لطيفا بعبادة حكم في حقوقهم بشاهدين فصاعدا، واكتفى في حقوقه وأحكامه
~~بالرواية، وهذا منها، وظاهره الاكتفاء به، وقد تقدم سابقا في أخبار العدل
~~والعدلين بالنجاسة والوقت ما له نفع في أصل المسألة، فلاحظ وتأمل.
# (و) مما يشهد لما ذكرنا من عدم التفات الأصحاب إلى خبر العدل قول المصنف:
# ف‍ (إذا اجتهد فأخبره غيره بخلاف اجتهاده قيل يعمل على اجتهاده، ويقوى
~~عندي أنه إذا كان ذلك المخبر أوثق في نفسه عول عليه) وإلا فلا، ضرورة شموله
~~لأخبار العدل PageV07P391
# عن يقين وحس، بل لعل ظاهر الأخبار ما لا يشمل الخبر عن الاجتهاد، وما قوي
~~عند المصنف ليس عملا بالخبر من حيث كونه خبرا بل لأنه اجتهاد رافع للاجتهاد
~~الأول، ولذا لم يفرق بين العدل وغيره، بل ms02369 لم أجد بعد التتبع قولا لأحد من
~~معتمدي الأصحاب بالعمل بخبر العدل من حيث إنه حجة شرعية، نعم أرسله في جامع
~~المقاصد عن بعضهم ولم أعرفه، فقال: قيل بالاكتفاء بشهادة العدل المخبر عن
~~يقين في ذلك وفي الوقت، وهو ضعيف لأنه مخاطب بالاجتهاد فيهما، ولم يثبت
~~الاكتفاء بذلك، بل قد يظهر من القيل في عبارة المصنف وغيرها عدم اعتبار
~~الخبر هنا مطلقا وإن كان الظن به أقوى، إما لأن الرجوع إلى الغير نوع من
~~التقليد، وهو غير جائز للقادر على الاجتهاد، وإما لأن ظاهر التحري واجتهاد
~~الرأي ما لا يشمل الظن الناشئ من إخبار الغير، سواء كان عن اجتهاد أو حس،
~~بل لعله هو مقتضى اطلاق قول الفاضل:
# (ولو تعارض الاجتهاد وإخبار العارف رجع إلى الاجتهاد) بل عن كشف الالتباس
~~أن ظاهر المصنفات ذلك في المخبر عن حس فضلا عن غيره، بل كاد يكون صريح
~~المسالك أيضا، حيث إنه بعد أن ذكر أن وجه القوة التي أشار إليها المصنف
~~رجحان خبر الغير في نفسه، فيكون المصير إليه أولى من الطرف المرجوح، قال:
~~ويضعف بأن الرجوع إلى الغير تقليد لا يجوز المصير إليه مع إمكان الاجتهاد،
~~نعم لو كان المخبر عدلين عن علم اتجه تقديمهما على اجتهاده، وفي الذكرى ولو
~~اجتهد وأخبر بخلافه أمكن العمل بأقوى الظنين، لأنه راجح، وهو قريب، ووجه
~~المنع أنه ليس من أهل التقليد، وبه علل في جامع المقاصد عبارة الفاضل
~~المزبورة، ثم قال: وفي الذكرى أن رجوعه إلى أقوى الظنين قريب، لأنه راجح،
~~والأصح المنع إلا أن ينضم إلى الأخبار مرجحات أخر، فيكون التعويل على
~~الاجتهاد لا على الأخبار، ولا فرق في ذلك بين PageV07P392
# كون المخبر قاطعا بالقبلة أو مجتهدا، سواء العدل وغيره، والوقت كالقبلة
~~في ذلك، وظاهره عدم العمل به إن كان الرجحان منه لا غير، وهو غريب لم أعرف
~~به قائلا قبله.
# والتحقيق ما قواه المصنف، وفاقا لجماعة، لاطلاق الأمر بالاجتهاد والتحري
~~الشاملين ضرورة للظن الناشئ منه، ودعوى عدم صدقهما على مثل ذلك ممنوعة، ms02370
~~كدعوى عدم العبرة بهذا الظن كالمجتهد بالفروع، ضرورة كون التحقيق فيه حجية
~~ظن مخصوص له، بخلاف المقام الذي لا دليل على خصوصية ظن له، ولو قيل هناك
~~بفتح باب الظنون له أيضا اتجه له العمل بناء على فرض حصول الظن له بخلاف
~~اجتهاده.
# ومن هنا يظهر لك أنه لا فرق بين إخبار العدل وغيره، وبين كونه عن حس أو
~~لا بعد فرض حصول الظن له به، بل ومنه يظهر أنه لا فائدة معتد بها في قول
~~المصنف بعد ذاك: (ولو لم يكن له طريق إلى الاجتهاد فأخبره كافر قيل لا يعمل
~~بخبره، ويقوى عندي أنه إن أفاده الظن عمل به) وأنه لا معنى لفرضها في عدم
~~الطريق له، إذ المتجه بناء على ما عرفت اتباع الظن وإن كان له طريق أيضا من
~~غير فرق بين الكافر والفاسق والصبي والامرأة والعبد وغيرهم سواء أخبروا عن
~~حس أو عن اجتهاد، لاشتراك الجميع في جهة العمل المزبورة، وهي فرض قوة الظن
~~له من باقي الأمارات، نعم قد تترتب غالبا في حصول الظن وعدمه، وليس العمل
~~بها من حيث الخبرية وعدمها كي يشترط العدالة وعدمها وكونه عن حس وعدمه، وما
~~في كشف اللثام من الفرق بين الاخبارين إن أراد بالنسبة إلى الظن وعدمه
~~غالبا فحق، وإلا كما هو ظاهره فممنوع، كما هو واضح، فتأمل جيدا، فإن كلمات
~~الأصحاب في المقام لا يخلو من تشويش، نعم يجب عليه بذل تمام الجهد في تتبع
~~أمارات الظن لقوله (عليه السلام): (اجتهد رأيك وتعمد القبلة جهدك) فلا
~~يجتزي حينئذ بأول ما اتفق له من الأمارات، ومنه حينئذ قد يقال بوجوب
~~التأخير عليه إلى ضيق الوقت وإن لم نقل به في سائر ذوي الأعذار،
~~PageV07P393
# لعدم حصول اليقين له ببذل تمام الجهد حتى يضيق الوقت، اللهم إلا أن يدعى
~~تحقق مصداق عرفي لاطلاق العبارة المزبورة بدون ذلك، فالمتجه حينئذ دوران
~~الأمر عليه، وهو الأقوى في النظر، فتأمل، والله أعلم.
# (ويعول على قبلة البلد) بلاد المسلمين (إذا لم يعلم أنها بنيت ms02371 على الغلط)
~~اجماعا في التذكرة والمحكي عن كشف الالتباس معتضدا بالتتبع لكلمات الأصحاب،
~~وبالسيرة القطعية في جميع الأعصار والأمصار، وبان استمرار عملهم من أقوى
~~العلامات المفيدة للقبلة، ومنها المحاريب المنصوبة في جوارهم التي يغلب
~~مرورهم عليها، أو في قرية صغيرة نشأت قرون منهم فيها، ولا فرق في ذلك بين
~~أن يكون متمكنا من مراعاة الأمارات الشرعية أو لا، بل وسواء كان متمكنا من
~~العلم بالجهة كما إذا كان فيها محراب معصوم أو لا، فما في المنتهى من أن
~~البصير في الحضر يتبع قبلة أهل البلد إذا لم يكن متمكنا من العلم لا يخلو
~~من نظر إن لم يرد ما ذكرنا، نعم قد يتأمل في المظنون بناؤها على ذلك وإن
~~كان الاجماع المحكي مطلقا، إلا أن المتيقن منه كالسيرة المزبورة غير الصورة
~~المذكورة، ولعله لذا قال في المبسوط: (إذا دخل غريب إلى بلد جاز أن يصلي
~~إلى قبلة البلد إذا غلب في ظنه صحتها، فإذا غلب على ظنه أنها غير صحيحة وجب
~~أن يجتهد ويرجع إلى الأمارات الدالة على القبلة) ونحوه عن المهذب، اللهم
~~إلا أن يريد بغلبة الظن العلم، أو يريد الأصحاب العكس، فيتفق الجميع حينئذ،
~~ولعل الأول أولى، لتصريح غير واحد من الأصحاب، بل لا يعرف فيه خلاف بينهم
~~أنه لا يجوز العمل على الاجتهاد فيها جهة، بل في الذكرى وجامع المقاصد
~~القطع بذلك، وهو منهما كالاجماع، وليس ذاك إلا لعدم العبرة بهذا الظن
~~الحاصل من الاجتهاد في مقابلة فعل المسلمين على مرور الأعصار، ولو كان ظن
~~الغلط معتبرا لوجب التعويل على اجتهاده المزبور لا عدمه، لكن في كشف اللثام
~~بعد أن حكى عن الذكرى أنه لا يجوز الاجتهاد في الجهة قطعا PageV07P394
# قال: أي العمل على وفقه لأنه عمل بالظن في مقابلة العلم، وهو غير ظن
~~الغلط الذي حكيناه عن المبسوط والمهذب، ولا مستلزم له، فإن استلزمه انقلب
~~العلم وهما، وفيه أنه لا ريب في الانقلاب المزبور مع فرض حصول الاجتهاد بما
~~ينافيه، ولعله حمل كلام الشيخ على ظن ms02372 غلطها الحاصل من غير الاجتهاد، لا منه
~~الذي حصول الغلط فيه أولى من الغلط فيها، ومع ذلك لا يخلو من نظر أيضا،
~~فالأولى ترك الاجتهاد، لعدم وجوبه قطعا، فلو اجتهد فظن الغلط ملاحظا
~~لاستمرار فعل المسلمين كان الأحوط له الصلاة إلى الجهتين.
# وأما الاجتهاد فيها يمينا وشمالا فقد صرح جماعة من الأصحاب بجوازه، بل لا
~~أجد فيه خلافا بينهم إلا من المحكي عن نهاية الإحكام، حيث قال: (ولو اجتهد
~~فأداه اجتهاده إلى خلافها فإن كانت بنيت على القطع لم يجز العدول إلى
~~الاجتهاد، وإلا جاز) والظاهر اكتفاؤه في البناء على القطع باستمرار صلاة
~~المسلمين إليها من غير معارض، كما أن دليله على الظاهر أقربية احتمال إصابة
~~الخلق الكثير من احتمال إصابة الواحد فيه، لكن يرده ما في الذكرى من جواز
~~ترك الخلق الكثير الاجتهاد في ذلك، لأنه غير واجب عليهم، فلا يدل مجرد
~~صلاتهم على تحريم اجتهاد غيرهم، وإنما يعارض اجتهاد العارف لو ثبت وجوب
~~اجتهاد الكثير أو ثبت وقوعه، وكلاهما في حيز المنع، بل لا يجب الاجتهاد
~~قطعا، قال: وقد وقع في زماننا اجتهاد بعض علماء الهيئة في قبلة مسجد دمشق،
~~فإن فيها تياسرا عن القبلة مع انطواء الأعصار الماضية على عدم ذلك، وقال
~~أيضا عن عبد الله بن المبارك أنه أمر أهل مرو بالتياسر بعد رجوعه من الحج،
~~قلت: إن أريد باليمين والشمال ما لا يقدح عدمه في الصلاة فلا ثمرة معتد بها
~~لهذه المسألة، ضرورة أنه يجوز ترك العمل به ولو بعد الاجتهاد، وإن أريد ما
~~يقدح منهما فهو كالخطأ في الجهة مستبعد على الخلق الكثير في الأزمنة
~~المتطاولة، خصوصا وقد عرفت أن PageV07P395
# استمرار الخلق مما يفيد بناءها على القطع واليقين لا الظن والتخمين.
# وقد ادعى الوجدان في الحدائق على مخالفة قبلة جميع ما شاهده من البلدان
~~للقواعد الرياضية، ومنها الداخل في الاسلام في زمن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) وعين فيها ولاة من جهته، إلى أن قال: (واللازم من ذلك أحد أمرين، إما
~~بطلان صلاة أهل ms02373 تلك البلدان في جميع الأزمان، أو عدم اعتبار هذه العلامات
~~وإن أفادت اليقين كما ذكروه دون الظن والتخمين، والأول أظهر في البطلان من
~~أن يحتاج إلى البيان، سيما وجملة منها صلى فيها الأئمة (عليهم السلام)
~~كالمدينة وخراسان ومسجد الكوفة، ودعوى التغيير في هذه البلدان عما كانت
~~عليه في سابق الأزمان دعوى بغير دليل، بل مخالفة لما جرت عليه كافة العلماء
~~جيلا بعد جيل، فتعين الثاني) قلت: لا يفهم المراد من هذا الكلام، إذ هذه
~~الأمارات أكثرها شرعية، ضرورة كونها مأخوذة من نص الشارع أو بالمقايسة لما
~~نص عليه ولو تقريبا، فإن أراد مخالفة قبلة البلدان المزبورة لهذه الأمارات
~~مخالفة تؤدي إلى فساد الصلاة ففيه منع، وإن أراد مخالفتها للقواعد الرياضية
~~من الدوائر والأسطرلابات ونحوها فقد عرفت أنه لا عبرة بهذا الاختلاف الذي
~~منشأه مراعاة التحقيق في القواعد المزبورة، وبناء القبلة على التقريب كما
~~أومأ إليه اختلاف ما جعله الشارع علامة لذلك على ما قدمناه سابقا، وإن أراد
~~أن قبلة البلد لا يعارضها الاجتهاد في اليمين والشمال القادحين فضلا عن
~~غيرهما فمرحبا بالوفاق، لما أشرنا إليه سابقا، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# والظاهر أن المدار على ما ثبت أنها قبلة البلد، فلا يكفي ظنها ولو من
~~إخبار صاحب الدار إلا أن تنضم معه قرائن يعلم منها صدقه، وليس التعويل
~~عليها بصحة فعل المسلم، وإلا لجاز التعويل على قبلة الشخص الواحد من غير
~~حاجة إلى التقييد بالبلد، بل العمل عليها للاطمئنان الحاصل من اتفاق الخلق
~~الكثير في الأزمنة المتطاولة، فينبغي أن يجعل PageV07P396
# على ذلك المدار، فلا يفرق بين محاريب البلدان وقبورها والطرق التي يكثر
~~عليها مرور المسلمين والقرى وغيرها مما يفيد ما ذكرنا، بخلاف محاريب الطرق
~~التي يندر مرور المسلمين عليها والقرى الخربة والبلد التي لا يعلم كونها
~~بلاد إسلام وغيرها مما لا يفيد ذلك، كما هو واضح، والله أعلم، ومن ذلك وما
~~تقدم سابقا يظهر لك ما في المدارك وتبعه عليه غيره من أن إطلاق كلامهم
~~يقتضي أنه لا فرق في ذلك ms02374 بين ما يفيد العلم بالجهة أو الظن، ولا بين أن
~~يكون المصلي متمكنا من معرفة القبلة بالعلامات المفيدة للعلم أو الاجتهاد
~~المفيد للظن أو ينتفي الأمران، وربما ظهر من قولهم: (فإن جهلها عول على
~~الأمارات) عدم جواز التعويل عليها للمتمكن من العلم إلا إذا أفادت اليقين،
~~وهو كذلك، لأن الاستقبال على اليقين ممكن، فيسقط اعتبار الظن، فلاحظ وتأمل
~~فيما قدمنا كي تعرف محال النظر من كلامه، والله أعلم.
# (ومن ليس متمكنا من الاجتهاد) فضلا عن العلم أو ما يقوم مقامه (كالأعمى
~~يعول على غيره) مخبرا أو مجتهدا على المشهور بين الأصحاب في الأعمى نقلا
~~وتحصيلا، بل لا أجد فيه خلافا صريحا إلا أن من الشيخ في الخلاف، فيصلي إلى
~~الأربع، قال فيه:
# أنه ومن لا يعرف إمارات القبلة تجب عليهما الصلاة أربعا مع الاختيار،
~~وعند الضرورة يصليان إلى أي جهة شاءا، ونسب الرجوع إلى الغير إلى الشافعي،
~~ثم قال: وأما إذا كان الحال حال الضرورة جاز لهما أن يرجعا إلى غيرهما،
~~لأنهما مخيران في ذلك وفي غيرها من الجهات، وإن خالفاه كان لهما ذلك، لأنه
~~لم يدل دليل على وجوب القبول من الغير، نعم قيل إنه يظهر من الألفية ويلوح
~~من المقنعة والنهاية والمراسم والوسيلة والسرائر موافقته لقولهم من لم
~~يتمكن من ذلك لغيم أو غيره وفقد سائر الأمارات والعلامات صلى إلى أربع
~~جهات، ولم يتعرضوا لخصوص الأعمى، إلا أنه على كل حال لا ريب في ضعفه، قيل،
~~للأصل والعسر وعموم خبر العدل أو اطلاقه وأخبار الائتمام PageV07P397
# به إذا وجه، قال الصادق (عليه السلام) في صحيح الحلبي (1) منها: (لا بأس
~~أن يؤم الأعمى القوم وإن كانوا هم الذين يوجهونه) وقال (عليه السلام) أيضا
~~في خبر السكوني (2): قال أمير المؤمنين (عليه السلام) في حديث: (لا يؤم
~~الأعمى في الصحراء إلا أن يوجه إلى القبلة) وفي حسن زرارة أو صحيحه (3) عن
~~أبي جعفر (عليه السلام) في حديث (قلت له: أصلي خلف الأعمى قال: نعم إذا كان
~~له من يسدده وكان أفضلهم) إلى ms02375 غير ذلك.
# لكن قد يناقش فيها بانقطاع الأصل بباب المقدمة، ومنع العسر، وإطلاق خبر
~~العدل لا يخص الأعمى ولا يشمل رجوعه للمخبر عن اجتهاد الذي هو بعض الدعوى،
~~بل لعل التعبير بالتقليد من بعضهم يختص بالثاني، وبظهور كون المراد منها
~~توجيهه إلى القبلة المعلومة بأماراتها، ولعله يحصل له القطع ولو بخبر
~~الواحد المحفوف بالقرائن، وبأنها مساقة لبيان أن ذلك لا ينقصه عن مرتبة
~~الإمامة، لا لبيان أن حكمه في القبلة التقليد، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# فالأولى الاستدلال عليه حينئذ بصحيح زرارة (4) وموثق سماعة (5) السابقين،
~~وكأنه يومي إليه الاستدلال من بعضهم بأن خبر العدل من الأمارات المفيدة
~~للظن، ضرورة ابتنائه على الاجتزاء بمطلق الظن له، وحينئذ يكون فرضه
~~الاجتهاد وإن قلت إمارات الاجتهاد بالنسبة إليه، بل هي منحصرة غالبا في
~~الرجوع للغير، ولعل المراد بالتقليد في بعض العبارات خصوص هذا القسم من
~~الاجتهاد، لا أنه مرتبة ثالثة، وربما كان ترك ذكر الأعمى في العبارات
~~المزبورة لادراجه فيمن يعمل بالظن بعد فقد العلم من غير فرق بين الأعمى
~~وغيره، وإن اختلفوا بالنسبة إلى تعدد الأمارات وعدمها
# PageV07P398
# لا للموافقة للشيخ في عدم العبرة بالظن للأعمى، كما يشهد له حصر الخلاف
~~فيه من غير واحد ممن يتصدى لنقل الوفاق والخلاف من الأصحاب، بل يشهد لأصل
~~الدعوى أيضا ما تسمعه فيما يأتي من إناطة الصلاة إلى الأربع بفقد العلم
~~والظن الظاهر في عدم مرتبة ثالثة هي التقليد، وفي أن الأعمى وغيره سواء في
~~اعتبار الظن بعد فقد العلم وحينئذ يسقط البحث عن كثير من الأمور المذكورة
~~عند الأصحاب كاعتبار العدالة في الغير وعدمه، حتى حكي عن رسالة صاحب
~~المعالم وشرحها أن الأكثر على اعتبار كون المخبر عدلا، بل قيل إنه خيرة
~~الأحمدي والمبسوط والمهذب والاصباح والتذكرة ونهاية الإحكام والمختلف
~~والذكرى والدروس والبيان والموجز الحاوي وجامع المقاصد والجعفرية وشرحها
~~وفوائد الشرائع وحاشية الفاضل الميسي والروض والروضة والمسالك وغيرها، بل
~~في كشف اللثام رجلا كان أو امرأة حرا أو عبدا كما في المبسوط وكتب الشهيد
~~ونهاية ms02376 الإحكام، ولعله لما في الذكرى من أن المعتبر بالمعرفة والعدالة،
~~وليس من الشهادة في شئ، ثم قال فيها: (فإن تعذر العدل فالمستور، فإن تعذر
~~ففي جواز الركون إلى الفاسق مع ظن صدقه تردد، من قوله تعالى (1): (فتبينوا)
~~ومن أصالة صحة اخبار المسلم، أما لو لم يجد سوى الكافر ففيه وجهان مرتبان
~~أي على الوجهين في الفاسق - ثم قال -: وأولى بالمنع، لأن قبول قوله ركون
~~إليه، وهو منهي عنه، ويقوى فيهما الجواز، إذ رجحان الظن يقوم مقام العلم في
~~العبادات) وفي كشف اللثام (قلت: نعم في ظن اعتبر طريقه شرعا أو انحصر
~~الطريق فيه ولم يكن أقوى منه فالاحتياط تقليدهما إذا لم تمكن الصلاة أربعا،
~~وإلا فالجمع بينهما) وعن المبسوط والمهذب والجامع والتذكرة ونهاية الإحكام
~~وجامع المقاصد وشرحي الجعفرية وحاشية الميسي والروض إطلاق المنع من تقليد
~~الكافر والفاسق، لكن عن المبسوط جواز تقليد الصبي
# PageV07P399
# مع اشتراطه العدالة كما عرفت، قيل وهو خيرة المعتبر، خلافا لنهاية
~~الإحكام والمختلف وغيرهما فالمنع، بل في كشف اللثام أن ظاهر المختلف المنع
~~في الامرأة أيضا، قال:
# قال فيه: لنا أن الضابط في قبول خبر الواحد العدالة، فلا يثبت القبول مع
~~عدمها، لأن مطلق الظن لا يجوز الرجوع إليه، أما أولا فلعدم انضباطه، وأما
~~ثانيا فلحصوله بالكافر، فلا بد له من ضابط، وليس إلا خبر العدل، لأنه أصل
~~ثبت في الشرع اعتباره في خبر الواحد والتقليد كما عرفت، وأطلق في القواعد
~~كالكتاب، وعن جملة من كتب الأصحاب الرجوع إلى الغير، وفي الذكرى ثم التقليد
~~هو قبول قول الغير المستند إلى الاجتهاد، فلو أخبر العدل عن يقين القبلة
~~كما في المواقف المفيدة لليقين في التيامن والتياسر فهو من باب الاخبار،
~~ويجوز التعويل عليه بطريق أولى، ثم قال:
# (ولو أخبر المكفوف بصير بمحل القطب وهو عالم بدلالته فهو إخبار أيضا).
# وفي كشف اللثام ولو تعدد المخبر رجع إلى الأعلم الأعدل كما في المنتهى
~~والتذكرة ونهاية الإحكام والذكرى، وفي الدروس إلى الأعلم، وفي البيان إلى
~~الأعلم فالأعدل، فلو رجع إلى ms02377 المفضول بطلت صلاته كما في المنتهى خلافا
~~للشافعي، وفيه أيضا أنه لا عبرة بظن المقلد هنا، فإن ظن إصابة المفضول لم
~~تمنعه من تقليد الأفضل، فإن تساويا قلد من شاء منهما كما في المنتهى ونهاية
~~الإحكام، وفي الأخير احتمال وجوب الأربع واثنتين إلى غير ذلك من الأحكام
~~المذكورة التي علمت سقوطها بناء على ما ذكرنا، ضرورة كون المدار فيه على
~~الظن المندرج به تحت التحري وتعمد القبلة بحسب جهده من غير تقييد بظن
~~مخصوص، كما سمعته سابقا فيمن فرضه الاجتهاد، بل هذا قسم منه، فلا فرق حينئذ
~~بين العدل والفاسق والذكر والأنثى والصبي والبالغ والفاضل والمفضول والعدل
~~والأعدل وغيرها، بل يدور مدار الظن، واحتمال إرادة الأصحاب بيان
~~PageV07P400
# أسباب الظن وإماراته لا التخصيص والاشتراط - مع أنه لا يلائم جملة من
~~كلماتهم وأدلتهم - يدفعه أنه لا يناسب الفقيه التعرض له، لاختلافه بحسب
~~المقامات أشد اختلاف، اللهم إلا أن يريدوا الغالب، لكن لا يلائم اشتراط
~~العدالة ممن عرفت.
# وكذا احتمال إرادة التعبد بهذه الأمارات بمعنى كون العبرة خصوص ظن خبر
~~العدل مثلا لا مطلق الظن، إذ قد عرفت أنها تهجسات بلا مستند، ولو سلمنا لهم
~~كون الدليل للأعمى نصوص توجيه الغير لا خبري التحري والاجتهاد، وقلنا
~~بشمولها للمجتهد والمخبر كان المتجه العمل حينئذ بمطلق الغير من غير اشتراط
~~لعدالة وأفضلية، اللهم إلا أن يكون ذلك ترجيحا لما دل على اشتراط العدالة
~~في المخبر، لكون التعارض بينهما من وجه، ولا يرد أنه يتم في المخبر عن علم
~~لا عن اجتهاد، للاحتياج إلى العدالة أيضا في ثبوت اجتهاده، فإنه لا طريق
~~غالبا إليه إلا إخباره، نعم يرد عليه أن مقتضى ذلك عدم قبول خبر غير العدل
~~أصلا وإن لم يوجد العدل كما هو خيرة من سمعت، اللهم إلا أن يستند حينئذ إلى
~~اطلاق الغير، أو إلى قاعدة فتح الظن هنا بعد تعذر العلم أو ما يقوم مقامه،
~~لكنهما هنا معا محل للنظر، ضرورة عدم بقاء الاطلاق بعد ترجيح ما دل على
~~اشتراط العدالة وتقييده به، ms02378 وإن القاعدة الرجوع إلى العلم الاجمالي بعد
~~انتفاء التفصيلي لا الظن، نعم إن سلم ذلك فهو بعد تعذر الاجمالي أيضا لعسر
~~ونحوه، وعلم بقاء التكليف أو ظنه ولو باستصحابه في وجه، بناء على عدم شرطية
~~التكليف بالعلم، وإنما هو طريق للعلم بالامتثال، فبعد فرض انتفائه يخلفه
~~الظن، لقبح التكليف بما لا يطاق، والاجماع المحكي على هذه القاعدة.
# على أن ذلك كله لا يصحح لهم ما سمعته في فرض تعدد المجتهد الذي هو ظاهر
~~في معاملته لهم معاملة المقلد في الأحكام الشرعية، وفي أن البناء على الظن
~~مع التعارض، أو على التعبد بما من شأنه حصول الظن، فلا يقدح حينئذ ظن إصابة
~~المفضول في الرجوع PageV07P401
# إلى الأفضل كما سمعته من المنتهى، وعلى المعاملة المزبورة بنى التخيير له
~~في صورة المساواة، وإلا فهو غير ظان بقول كل واحد منهما، نعم يظن عدم خروج
~~القبلة عنهما، والمرجع له بعد تعذر العلم الظن الخصوصي لا الاجمالي، ولعله
~~من هنا احتمل في النهاية وجوب الأربع عليه، وسقوط اعتبار هذا الظن
~~الاجمالي، كما أن احتمال الاثنتين مبني على انحصار تكليفه الظاهري بإحدى
~~هاتين الجهتين، ولا ترجيح كما هو الفرض، فهو كمن علم كون القبلة في إحدى
~~الجهتين، وأما احتمال التخيير فلاطلاق الغير، ولا يتوهم اختصاص هذه الوجوه
~~الثلاثة بناء على التقليد بل لو قلنا بأن ذلك له لأنه أمارة اجتهاد تجري
~~أيضا، بل تجري في المجتهد غير الأعمى أيضا.
# لكنك خبير في أن التحقيق سقوط كثير من هذه الكلمات، وأنها جميعا لا تجتمع
~~على أمر صحيح، وأن الأصح كون الأعمى من أفراد المجتهد الذي قلت بعض
~~أماراته، فميزانه حينئذ بذل جده وجهده في تحصيل القبلة من اخبار أو غيره،
~~فيدور مع الظن الحاصل له بعد بذل الجهد الذي لم يصل إلى حد العسر من غير
~~فرق بين العدل والفاسق كما عرفته سابقا، وهذا وإن قل المصرح به إلا أن جملة
~~من أدلتهم لا تنطبق إلا عليه، كما أن جملة من العبارات كمنظومة العلامة
~~الطباطبائي وشرح المفاتيح ms02379 للأستاذ الأكبر وغيرهما كالصريحة فيه، فلاحظ
~~وتأمل كي يظهر لك أنه ليس عندنا إلا مرتبتان في تحصيل القبلة العلم وما
~~يقوم مقامه، والاجتهاد لا غير، وإذا فقدهما صلى إلى أربع جهات.
# ومنه حينئذ يظهر أنه لا وجه لاحتمال التخيير للأعمى بين ما ذكرنا وبين
~~الصلاة إلى أربع جهات، ضرورة كونه حينئذ ممن فرضه الاجتهاد، فهو كغيره من
~~أفراد المجتهدين الذي قد عرفت سابقا أنه لا مجال لاحتمال التخيير فيهم، نعم
~~قد يقال بإضافة الصلاة إلى الجهات الثلاث إلى الجهة التي حصلها من الغير
~~احتياطا من خلاف الشيخ، والظاهر كون الحكم كذلك بناء على أنه تقليد له أيضا
~~لا اجتهاد، إذ قول المصنف وغيره: PageV07P402
# - عول على غيره ورجع وقلد ونحوها - ظاهر في ذلك، بل هو المحكي عن صريح
~~نهاية الإحكام، بل في كشف اللثام التصريح به أيضا، قال بعد الاستدلال على
~~التقليد:
# وهل يتعين عليه ذلك، أو يتخير بينه وبين الصلاة أربعا؟ وجهان، وكلام ابني
~~الجنيد وسعيد يعطي التعين، وكذا الدروس، وهو ظاهر الكتاب والشرائع والإرشاد
~~والتحرير والتلخيص، وهو الأظهر، لكثرة أخبار التسديد وضعف مستند الأربع،
~~قلت: لكن قيل إنه قد يظهر من المبسوط والمسالك وبعض من عبر بالجواز الثاني،
~~إلا أنه لا ريب في ضعفه، خصوصا بناء على ما سمعته منا من أنه من الاجتهاد،
~~ولا يتوهم أن الصلاة إلى أربع جهات يحصل بها اليقين من البراءة، لاندراج
~~جهة التقليد أو الاجتهاد فيها، لأنه يمكن مخالفة جهة الاجتهاد أو التقليد
~~للأربعة قطعا، فطريق الاحتياط منحصر فيما ذكرنا من جعل التربيع على حسب جهة
~~الاجتهاد أو التقليد لا الاعراض عنهما والصلاة إلى الأربع كما هو واضح.
# وإذ قد ظهر أنه ليس عندنا في تحصيل القبلة إلا مرتبتان العلم وما يقوم
~~مقامه، والاجتهاد المسمى في لسان الجماعة بالتقليد وجب القول بأن العامي
~~الذي لا بصيرة له بحيث إذا عرف لا يعرف حكمه حكم الأعمى بلا خلاف أجده فيه،
~~وإن أطلق جماعة لفظ التقليد عليه كالأعمى، ففرضه حينئذ عندنا الاجتهاد فيما
~~يحصل له ms02380 من الغير على حسب ما سمعته فيه مفصلا، لأن هذا هو المقدور من
~~التحري والاجتهاد بالنسبة إليه، فيندرج في قوله (عليه السلام) (1): (يجزي
~~التحري) وفي قوله (عليه السلام) (2):
# (اجتهد رأيك) وغيرهما كالأعمى، نعم قد يشكل الحاقه بالأعمى - بعد حرمة
~~القياس عندنا، خصوصا مع الفارق بوجود حاسة البصر وعدمه، بناء على أن الرجوع
~~إلى الغير فيه من التقليد الذي قد شرعته النصوص فيه، وإلا فليس من الاجتهاد
~~والتحري -
# PageV07P403
# بأن النصوص (1) خاصة في الأعمى، فالحاق غيره به قياس، وإن علل بأن فقد
~~البصيرة أعظم من فقد البصر ونحوه مما لا يصيره مقطوعا به كي يكون من مفهوم
~~الموافقة ونحوه من القياس القطعي، مع أنا لا نجد في الحاقه هنا خلافا ممن
~~لم يخالف في الأعمى، نعم ذكر بعضهم فيه الأربع احتمالا، سواء قلنا بها في
~~الأعمى أو لا، وقيل: إن ظاهر الإرشاد اختصاص التقليد بالأعمى، وإلا
~~فالمعروف بين الأصحاب مساواته للأعمى في الرجوع حتى حكي عن الشيخ في
~~المبسوط ذلك، قال: (إن من لا يحسن أمارات القبلة إذا أخبره عدل مسلم يكون
~~القبلة في جهة بعينها جاز له الرجوع إليه) ونحوه المهذب، ومن هنا حكم
~~باختلاف قولي الشيخ في الكتابين، لكن لعله يريد في المبسوط الاخبار كما
~~يومي إليه الاستدلال من بعضهم بآية النبأ، وفي الخلاف التقليد الذي قد عرفت
~~تفسيره بما في الذكرى.
# وكيف كان فهذا كله مما يشهد لما ذكرنا من أن الرجوع للغير في الأعمى من
~~حيث كونه تحريا واجتهادا، فيشتركان حينئذ في الحكم المزبور، لاشتراكهما في
~~شمول دليل الاجتهاد وإن انحصر طريق الاجتهاد لهما في إخبار الغير، ولعله
~~إليه أومأ من استدل عليه بأن قول العدل إحدى الأمارات المفيدة للظن، فيجب
~~العمل به مع فقد معارض أقوى، بل في المحكي عن المنتهى لا يقال إن له عن
~~التقليد مندوحة، فلا يجوز له فعله، لأن الوقت إن كان واسعا صلى إلى أربع،
~~وإن كان ضيقا تخير، لأنا نقول القول بالتخيير مع حصول الظن باطل، لأنه ترك
~~للراجح وعمل بالمرجوح. ms02381
# وهو كالصريح فيما قلنا مما عرفته سابقا الذي منه يظهر بأدنى تأمل جواز
~~الرجوع للجاهل الذي يتمكن من التعلم أيضا إذا ضاق الوقت عليه ولم يتعلم ولو
~~بتقصير منه، فإن ذلك تمام جهده في تلك الحال، بل لو قلنا بعدم وجوب معرفة
~~القبلة عينا، بل هو
# PageV07P404
# من فروض الكفاية كما احتمله في الذكرى لم يكن تقصير منه بترك التعلم مع
~~وجود القائم بقدر الكفاية، قال في الذكرى: ويحتمل كون ذلك من فروض الكفاية
~~كالعلم بالأحكام الشرعية، يعني كما أن معرفتها واجبة ويكفي التقليد، وإنما
~~يجب الاجتهاد فيها كفاية اجماعا، لانتفاء الحرج والعسر في الدين، قال:
~~ولندور الاحتياج إلى مراعاة العلامات، فلا يكلف آحاد الناس بها، ولأنه لم
~~ينقل عن النبي والأئمة بعده (عليهم الصلاة والسلام) إلزام آحاد الناس بذلك،
~~ثم قال: فإن قلنا بأنه من فروض الكفاية فللعامي أن يقلد كالمكفوف ولا قضاء
~~عليه.
# لكن قد يناقش أولا بأن التكليف بالصلاة المشترط فيها الاستقبال يقتضي
~~وجوب تحصيل الشرط عينا، ولا يخرج عنه إلا بدليل. وثانيا بأنه لا تلازم بين
~~كون ذلك من فروض الكفاية وبين الرجوع إلى الغير في جهة القبلة إذ لعله يجب
~~عليه السؤال عن أمارات القبلة ثم العمل عليها وإن لم يكن يعرف أنها أمارات،
~~ولعل ذلك هو الأقوى في النظر بمعنى الوجوب العيني لكن لا على الاجتهاد
~~المستلزم للعسر والحرج، فإن الظاهر مشروعية التقليد للعامي في الحكم الشرعي
~~وفي الموضوعات ومصاديقها النظرية المحتاجة إلى بحث وترجيح لا يصلح له إلا
~~الأوحدي من الناس، نعم الظاهر عدم وجوب ذلك قبل تحقق الخطاب بالصلاة، إذ هو
~~من المقدمات التي لا تجب قبل وجوب ذيها، ولعله إليه أومأ في الذكرى بقوله:
~~ويحتمل قويا وجوب تعلم الأمارات عند عروض حاجته إليها عينا بخلاف ما قبله،
~~لأن توقع ذلك وإن كان حاصلا لكنه نادر، إلا أنه قال بعد ذلك: يكفي في
~~الحاجة إرادة السفر عن بلده، وفيه ما لا يخفى، كما أن قوله - قبل هذا
~~الاحتمال واحتمال الكفاية: الأقرب أنه أي ms02382 وجوب تعلم القبلة من فروض
~~الأعيان، لتوقف صحة فرض العين عليه، فهو كباقي شرائط الصلاة، سواء كان يريد
~~السفر أو لا، لأن الحاجة إليه قد تعرض بمجرد مفارقة الوطن - لا يخلو من
~~PageV07P405
# نظر أيضا، فالتحقيق حينئذ أنه من فروض الأعيان لكن لا على جهة الاجتهاد،
~~بل يكفي للعامي قول المجتهد: ضع الجدي على منكبك الأيمن في العراق مثلا،
~~ولا يجب عليه معرفة الدليل على كفاية ذلك من الاجماع أو الخبر أو البرهان
~~الرياضي أو غيرها، وأنه لا يجب تطلب ذلك إلا عند الخطاب بالواجب المتوقف
~~وجوده عليه كغيرها من الشرائط والواجبات.
# ومن هذا وغيره مما تقدم يظهر لك ما في كشف اللثام حيث إنه بعد أن ذكر
~~وجوب التعلم على القابل له فارقا بينه وبين الأحكام الشرعية بما في تعلمها
~~من المشقة وطول الزمان بخلاف أدلة القبلة قال: (لا يقال إنما يسهل تعرف
~~الجدي مثلا وإن من وقف بحيث حاذى منكبه الأيمن كان مستقبلا، ومعرفة مجرد
~~ذلك تقليد، وأما دليل كونه مستقبلا إذا حاذى منكبه الأيمن فهو إما الاجماع
~~أو الخبر أو البرهان الرياضي فهو كسائر أدلة سائر الأحكام، مع أن النص إنما
~~ورد بالجدي على وجهين، وما بين المشرق والمغرب كما مر، وهو مع ضعف الطرق
~~مخصوص ببعض الآفاق، ولا اجماع على سائر العلامات، وإنما استنبطت بالبراهين
~~الرياضية. لأنا نقول يكفي في الدليل مشاهدة المسلمين في بلدة متفقين على
~~الصلاة إلى جهة، إذ يكفي العامي حينئذ أن يريه معلمه الجدي أو سائر
~~العلامات بحيث يحصل له العلم، نعم لا تكفيه إذا سافر إلى ما يقابل جهة قبلة
~~تلك الجهة أو ينحرف عنها، فإن تيسر له معرفة الانحراف أو المقابلة بجهة
~~مسير وما يشاهده من الأمور السماوية سهل عليه التعلم، وإلا كان من القبيل
~~الأول أي ممن لا يعرف إذا عرف) وفيه أنك قد عرفت وجوب التقليد عليه في ذلك
~~كالأحكام، وإلا فلا يجديه صلاه المسلمين المعلوم أنهم مقلدة أيضا، على أنه
~~قد لا يعرف صلاة المسلمين إلى جهة تلك ms02383 العلامة التي أخذها من مجتهده، لعدم
~~استعماله إياها إلا وقت الحاجة مثلا، نعم الظاهر أنه ليس له الرجوع إلى
~~الأمارات الهيئية بظنه قبل تقليد مجتهده في جواز PageV07P406
# الرجوع إليها، أو في أن المدار على الظن حال عدم التمكن من العلم من غير
~~تخصيص بأسبابه فتأمل جيدا، والله أعلم.
# وكيف كان فلا ريب في صحة صلاة غير المتعلم إلى القبلة المعلومة له بصلاة
~~المسلمين ونحوها حتى على القول بوجوبه المضيق، بناء على التحقيق من عدم
~~اقتضاء الأمر بالشئ النهي عن ضده الخاص، وكذا لو قصر عن التعلم حتى ضاق
~~الوقت فقلد أو صلى إلى أربع جهات، لعدم سقوط الصلاة بحال، ولاقتضاء دليل
~~التحري والاجتهاد والصلاة إلى أربع جهات شموله، إذ تحريه واجتهاد رأيه إنما
~~هو منحصر في الرجوع للغير، وكأنه لا خلاف فيه بين أصحابنا فيما أجد إلا من
~~خالف في الأعمى والعامي الذي إذا عرف لا يعرف، بل ولا حكاه أحد ممن عادته
~~التعرض لذلك، واحتمال أنه كفاقد الأمارات أو متعارضها ليس بأولى من احتمال
~~كونه كالأعمى والعامي الذي إذا عرف لا يعرف، بل هو أولى، إذ قابلية التعلم
~~مع عدم تأثيرها كالعدم، فهو في هذا الحال كالأعمى، على أنك قد عرفت اقتضاء
~~الدليل ذلك من غير مدخلية لهذه الاعتبارات، بل التحقيق ذلك فيهما أيضا، إذ
~~قد عرفت أن الرجوع إلى الغير إحدى أمارات الاجتهاد فمع فرض عدم غيره أو
~~تعارضه يتعين الرجوع إليه، لأنه من التحري ومن اجتهاد الرأي وتعمد القبلة
~~بحسب الجهد، كما أوضحناه سابقا من غير فرق بين الأخبار أو الظن مع فرض حصول
~~الظن منه للمكلف.
# خلافا لجماعة منهم الشهيد والمحقق الثاني والفاضل الإصبهاني بل الأكثر
~~كما قيل، فأوجبوا عليهما الصلاة إلى أربع، بل في جامع المقاصد أنه ظاهر
~~الأصحاب، بل عنه في شرح الألفية أنه لم يقل بالتقليد أحد، قلت: - مع أن
~~المتبع الدليل وقد عرفته - قد قيل إنه خيرة المختلف والمنتهى والبيان
~~والألفية وظاهر الكتاب واللمعة والدروس وبعض عبارات القواعد، بل وموضع من
~~المبسوط، ms02384 قال فيه: (متى فقد أمارات PageV07P407
# القبلة أو يكون ممن لا يحسن ذلك وأخبره عدل مسلم بكون القبلة في جهة
~~بعينها جاز له الرجوع إليه) لكن قال فيه أيضا: (متى كان الانسان عالما
~~بدليل القبلة غير أنه اشتبه عليه الأمر لم يجز له أن يقلد غيره في الرجوع
~~إلى إحدى الجهات، لأنه لا دليل عليه، بل يصلي إلى أربع جهات مع الاختيار
~~ومع الضرورة إلى أي جهة شاء، وإن قلده في حال الضرورة جازت صلاته، لأن
~~الجهة التي قلده فيها هو مخير في الصلاة إليها وإلى غيرها) قيل ونحو هذه
~~العبارة في المهذب والجامع، ولعل الشيخ فرق بين الأخبار والتقليد، فيكون
~~حينئذ من أهل القول الأول، أو يفرق بين من اشتبه عليه الأمر للتعارض وبين
~~من فقد الأمارات أصلا.
# وكيف كان فلا ريب أن الأقوى ما قلناه، والعجب ممن جعل أخبار الغير أو
~~رأيه من بعض أمارات الاجتهاد، وربما قدما على غيرهما إذا فرض قوة الظن
~~فيهما، ورجح هنا عدم الرجوع إليهما مع فرض انحصار الطريق فيهما، مع أنهما
~~ليسا في هذا الحال إلا كتحصيل بعض الأمارات غيرهما وفقد الباقي أو تعارضه،
~~فإنه لا ريب في الرجوع إلى تلك الأمارة، لأن الظن الناشئ منها حينئذ هو
~~التحري وغاية الجهد في تعمد القبلة، نعم يحسن ذلك ممن منع من كونهما من
~~التحري وبذل الجهد مطلقا، ولعله إلى هذا أو ما يقرب منه أومأ في المحكي عن
~~المختلف بالاستدلال على رجوعهما للغير بأنه مع الاشتباه كالعامي، إذ لا
~~طريق إلى الاجتهاد، فيتعين إما التقليد وإما الصلاة أربعا، والرجوع إلى
~~العدل أولى، لأنه يفيد الظن، والعمل بالظن واجب في الشرعيات، وبأنه إن وجب
~~الرجوع إلى قول العدل مع ضيق الوقت وجب مع سعته، لأنه إذا كان حجة مع الضيق
~~كان حجة مع السعة، وإن كان فيه ما فيه، خصوصا الثاني، لكن ومع ذلك
~~فالاحتياط لا ينبغي تركه، وهو إنما يحصل بإضافة الثلاثة إلى الجهة التي
~~أخبر بها PageV07P408
# الغير، بل ربما أوجب ذلك بعضهم تحصيلا ms02385 ليقين البراءة، كما أنه أوجب
~~الصلاة إلى الجهة المزبورة عند ضيق الوقت لذلك وللتخلص من ترجيح المرجوح،
~~وهو جيد لو قلنا بوجوب هذا الاحتياط، خصوصا بعد أن كان الظاهر من النصوص
~~عندنا ما عرفت.
# ولا يعارضه ما في الذكرى من أن القدرة على أصل الاجتهاد حاصلة، والعارض
~~سريع الزوال، إذ هو - مع أنه اعتبار، وإنما يفيد التأخير إلى زوال العارض -
~~لا يصلح معارضا، لأن هذا الرجوع عندنا من الاجتهاد، وإطلاق اسم التقليد
~~عليه لضرب من المجاز كما قدمناه سابقا، فتأمل جيدا، فإن هذه المسائل لا
~~تخلو من تشويش واضطراب في كلام الأصحاب كما أومأنا إليه سابقا، بل هو لا
~~يخفى على كل ناظر متأمل، خصوصا في أدلتهم بآية النبأ ونحوها المقتضية
~~للاقتصار على خصوص إخبار العدل، مع أنك قد عرفت البحث فيه سابقا، وأنه ربما
~~قيل بحجيته في نفسه، وأنه لا اجتهاد حينئذ مع حصوله، نعم يدخل في البحث
~~بناء على عدم حجيته هنا، فهو كظن العدل بل وظن غيره، إذ المدار على حصول
~~الظن للمكلف، والظاهر الاقتصار في خبر العدل، بناء على حجيته في نفسه على
~~ما إذا أخبر عن حسن كرؤيا جدي أو غيره من أمارات القبلة، أما قطعه
~~الاستنباطي فقد يتوقف فيه، وربما ظهر من كشف اللثام دخوله تحت التقليد، إلا
~~أنه قد يشكل بما هو مقرر في محله من عدم اشتراط صدق الخبر بكونه عن حس،
~~والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (مع فقد العلم والظن فإن كان الوقت واسعا صلى الصلاة
~~الواحدة إلى أربع جهات لكل جهة مرة) على المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا
~~بين القدماء والمتأخرين شهرة عظيمة، بل في صريح الغنية وظاهر جامع المقاصد
~~والتذكرة وموضع من الذكرى والمحكي عن المعتبر والمنتهى والغرية الاجماع
~~عليه، وإن حكاه الأولان والأخير في خصوص العارف إذا غمت عليه الأمارات، إلا
~~أن المسألة من واد واحد، وهي حيث يتعذر عليه العلم والظن، وهو الحجة، مضافا
~~إلى مرسل PageV07P409
# خداش (1) قال: (جعلت فداك إن هؤلاء المخالفين علينا يقولون إذا ms02386 أطبقت
~~السماء علينا أو اظلمت فلم نعرف السماء كنا وأنتم سواء في الاجتهاد، فقال:
~~ليس كما يقولون، إذا كان ذلك فليصل إلى أربع وجوه) وفي الكافي (2) (روي أن
~~المتحير يصلي إلى أربع جوانب) وفي الفقيه (3) (قد روي فيمن لا يهتدي إلى
~~القبلة في مفازة أن يصلي إلى أربعة جوانب) ولعلهما غير مرسل خداش، بل
~~الظاهر كونهما صحيحين عندهما خصوصا الثاني منهما الذي لا يذكر في كتابه إلا
~~ما هو حجة بينه وبين ربه، ومن هنا استظهر بعض الأساطين منهما التخيير
~~لروايتهما الروايتين.
# وعلى كل حال فلا ريب في حجية الجميع في المقام، وأنه لا يقدح الارسال بعد
~~الانجبار بما سمعت وبقاعدة المقدمة التي كان ينبغي تقديمها على مرتبة الظن،
~~لكن للأدلة السابقة عكسنا، والمناقشة - بأن الأربع غير محصلة لليقين
~~بالجهة، ضرورة تعدد المحتملات فيها وعدم انحصارها فتسقط، كما في كل مقدمة
~~غير محصورة يستلزم الاتيان بها العسر والحرج المنفيين بالآية (4) والرواية
~~(5) وبأنه متى سقط بعض أفراد مقدمة اليقين سقط الجميع، لأنها إنما وجبت
~~تحصيلا لليقين بالمكلف، به فوجوب الأربع حينئذ إن كان فهو ليس إلا من
~~الدليل لا القاعدة المزبورة - يدفعها أن ظاهر الخبر المزبور أو صريحه
~~كالفتاوى كون الأربع تحصيلا لليقين، وإلا كان الأمر أسوأ حالا من العامة
~~المكتفين بالصلاة إلى جهة من الجهات بلا مقتض لتخصيصها، وهذا هو الاجتهاد
~~المنكر عليهم فلا بد حينئذ من إرادة تحصيل اليقين بما بين المشرق والمغرب
~~بذلك الذي هو قبلة في
# PageV07P410
# الخطأ، والمقام منه، إذ لو صلى كذلك فاتفق ظهور خطئه فهو إلى ما بين
~~المشرق والمغرب ولا ضرر فيه إذا كان بغير تقصير، فقاعدة المقدمة إلى حصول
~~اليقين بالمكلف به في هذا الحال بحالها جابرة للمراسيل المزبورة التي
~~تلقتها الفرقة بالعمل.
# ومن ذلك يعلم سقوط المناقشة المزبورة بعد الاغضاء عن الثانية منها، لما
~~ستعرفه إن شاء الله، كالمناقشة بأنه لو كان ذلك مقدمة لليقين المذكور
~~لاجتزئ بالثلاث، ضرورة حصول جهة ما بين المشرق والمغرب بالصلاة إلى ثلاث
~~جهات على وجه يقسم ms02387 فيه الفضاء مثلثا، فإنه يقطع بعدم خروجها عن الخطوط
~~الثلاثة، كما هو واضح، إذ يدفعها أيضا احتمال أن ذلك جار مجرى ما في أذهان
~~غالب الناس من الجهات الأربع، مضافا إلى ما فيه من زيادة الاستظهار، بل قيل
~~إن اغتفار ما دون التسعين يختص بمن صلى بالاجتهاد أو التقليد حيث يسوغ، أو
~~ناسيا للمراعاة مع الخطأ كما يشعر به مستند الحكم، وهذا بالنسبة إلى فاقد
~~الأمارات أمارة واجتهاد، فالصلاة إلى الأربع تستلزم الانحراف بثمن المحيط،
~~وإلى الثلاث بسدسه، وهو أقرب إلى الصواب، فتأمل جيدا، وقد أطنب الأستاذ
~~الأكبر في شرح المفاتيح في الانكار على ما فيها من أن الاحتياط يحصل
~~بالثلاث على حسب ما سمعت، فلاحظ وتأمل.
# ومن الغريب بعد ذلك كله وسوسة بعض متأخري المتأخرين في الحكم المزبور حتى
~~مال إلى ما عن العماني والصدوق، وجنح إليه الفاضل في المختلف والشهيد في
~~الذكرى من الاكتفاء بالصلاة إلى جهة من الجهات نحو ما يقوله العامة، لمرسل
~~ابن أبي عمير (1) عن زرارة (سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن قبلة المتحير
~~فقال: يصلي حيث يشاء) وصحيح زرارة ومحمد بن مسلم (2) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) (يجزئ المتحير أبدا أينما يتوجه إذا لم يعلم أين وجه القبلة) وما
~~في الصحيح المروي في الفقيه عن معاوية
# PageV07P411
# ابن عمار (1) (عن الرجل يقوم في الصلاة ثم ينظر بعد ما فرغ فيرى أنه قد
~~انحرف عن القبلة يمينا أو شمالا فقال: قد مضت صلاته، فما بين المشرق
~~والمغرب قبلة،) ونزلت هذه الآية (2) في المتحير (ولله المشرق والمغرب
~~فأينما تولوا فثم وجه الله) مع الطعن في الاجماع بعدم المسموعية في محل
~~النزاع، وفي الأصل بمنع وجوب المقدمة أولا، وبوجوب تقييدها بهذه النصوص
~~ثانيا، إذ هي كسائر الأدلة اللفظية بل أضعفها، والخبر في السند بالارسال
~~والضعف، والمتن باقتضائه سقوط الاجتهاد من أصله الذي قد عرفت الاجماع على
~~بطلانه عندنا، وفيه أن النزاع غير قادح في حجية المحكي من الاجماع خصوصا
~~مثل هذا الاجماع وهذا النزاع، وأما النصوص فلا ريب ms02388 في عدم مقاومتها لما
~~عرفت، على أن العمدة منها صحيح الفاضلين، وهو ليس إلا في الفقيه دون الكافي
~~والتهذيب والاستبصار التي علم من عادتها التعرض لما في الفقيه، سيما الأخير
~~الذي دأبه ذكر النصوص المتعارضة، فعدم ذكره ذلك معارضا لمرسل خداش مما يؤيد
~~عدم كونه كذلك فيما عندهم من نسخ الفقيه، وأنه محرف بقلم النساخ عن الصحيح
~~الآخر (يجزئ التحري) المعروف في كتب الأصحاب، بل لم يذكر كثير منهم هذه
~~الصحيحة، خصوصا مثل الفاضل في المختلف الذي قد عرفت منه الميل إلى مذهب
~~العماني لما ذكر له من الأدلة التي هي أوهن من بيت العنكبوت بالنسبة إلى
~~هذه الصحيحة.
# فكان الأولى الاستدلال له بها لا بصحيح التحري وموثق الاجتهاد الذين هما
~~كما ترى لا دلالة فيهما على ما ذكره من الصلاة إلى جهة عند فقد العلم
~~والظن، وإنما هما دالان على الاجتزاء بالتحري وبذل الجهد في تحصيل القبلة
~~عند عدم العلم بها الذي لا خلاف معتد به فيه عندنا، واحتمال إرادة مطلق
~~اختيار الجهة من التحري والاجتهاد
# PageV07P412
# فيهما مقطوع بعدمه، خصوصا الثاني الذي فيه (اجتهد رأيك وتعمد القبلة
~~جهدك) بل والأول، إذ التحري لغة وتعمد الشئ وطلب الأحرى بالاستعمال في غالب
~~الظن، ومن هذا وغيره حكي عن المجلسي في شرح الفقيه الجزم بأن هذه الصحيحة
~~هي صحيحة زرارة السابقة مؤيدا له بتأييدات كثيرة، وزادها الأستاذ الأكبر في
~~شرح المفاتيح، من أرادها فليراجعها، على أنه قد يناقش في سند هذه الصحيحة
~~أيضا بأنه رواها في الفقيه مرسلة إلى زرارة ومحمد، ولم يذكر طريقه إليهما
~~مجتمعين، وإنما ذكر طريقه إلى زرارة خاصة، وإلى محمد بن مسلم كذلك، والأول
~~صحيح، والثاني فيه مجهول ومن فيه دغدغة، ويحتمل أن يكون طريقه إليهما
~~مجتمعين غير ذلك، كما أنه قد يناقش في متنها باحتمال إرادة الاجتهاد منها
~~على معنى أينما توجه مما قوي في ظنه، فتتحد مع الصحيحة السابقة لا أنها
~~معارضة لها من حيث دلالتها على نفي الاجتهاد الذي قد عرفت كونه اجماعيا أو
~~بمنزلته، ms02389 بل لعل نحوه يجري في مرسل ابن أبي عمير عن زرارة أيضا على إرادة
~~ما رجح وقوي في نفسه مما شاء، لمعلومية أن العاقل لا يشاء إلا لمرجح فيما
~~يشاؤه، وعلى تقديره يكفي ذلك موهنا لها، واحتمال اختصاص المتحير بفاقد الظن
~~أيضا مع العلم خلاف ظاهر الصحيح المزبور وغيره من ثبوت التحير بمجرد فقد
~~العلم، بل هو موجب لاخراج (إذا) عن معنى الشرط وإرادة الوقت خاصة منها، بل
~~قد يقال أيضا يمكن تنزيلها على حال الضيق، ضرورة إمكان العلم بالصلاة إلى
~~جهة القبلة في غيره، بأن يأتي بالأربع، وتنزيله على إرادة نفي العلم
~~التفصيلي يمكن منعه سيما بملاحظة حال باقي الشرائط من الصلاة بالثوب الطاهر
~~وغيره.
# وأما صحيح معاوية فمع معارضته بما في كثير من النصوص (1) من أن هذه
# PageV07P413
# الآية نزلت في النوافل، واحتمال نزولها فيهما معا ينفيه ظاهر كل منهما لا
~~يخفى على المتأمل فيه وفي عدم ارتباط بعضه ببعض الذي لا يليق بغير الإمام،
~~فضلا عنه (عليه السلام) بناء على كون ذلك من تتمته، وفي خلو هذا الصحيح عن
~~ذلك في رواية الشيخ له أن ذلك من كلام الصدوق لا من الصحيح، بل لعله أخذه
~~من بعض المفسرين، وإلا فلم نعثر على رواية في ذلك كما اعترف به بعض
~~المتبحرين، نعم يحكى عن هذا المفسر أنه قال: لم يهتد أصحاب الرسول (صلى
~~الله عليه وآله) في بعض الأسفار إلى القبلة فصلى كل منهم إلى جهة وخط، فلما
~~أصبحوا ظهر أن صلاة الجميع وقعت على غير القبلة، فنزلت هذه الآية، مع أنه
~~يمكن أن تكون صلاتهم هذه كانت باجتهاد، ونزول الآية تصويب لهم في العمل
~~باجتهادهم لا أنها فيما نحن فيه، إلى غير ذلك مما لا يخفى، فلا ريب في ضعف
~~القول المزبور.
# واضعف منه ما يحكى عن ابن طاوس في الأمان من الخطأ (1) (من الاجتزاء
~~بالقرعة، لكونها لكل أمر مشكل، إذ هو - مع اقتضائه طرح الأدلة السابقة
~~الرافعة للاشكال بهذا الخبر الذي هو من المشكلات - مخالف للاجماع بسيطه ms02390
~~ومركبه محصله ومنقوله، بل لم يعهد استعمال القرعة في معرفة الأحكام الشرعية
~~التكليفية والوضعية حتى من السيد المزبور في غير المقام كما اعترف به
~~الأستاذ الأكبر في شرح المفاتيح، لكن ومع ذلك فالجمع بينها وبين الأربع
~~نهاية الاحتياط.
# وكيف كان فقد ظهر لك مما ذكرناه في أدلة المختار اعتبار كون الأربعة
~~محصلة لليقين كأن تكون متقاطعة على زوايا قوائم، مع أنه المتبادر من النص
~~الموافق للاحتياط الذي هو مناط الأربع المزبورة كما أومأ إليه الخبر
~~السابق، فما في البيان من احتمال الاجتزاء بها كيف اتفق ضعيف جدا، قال فيه:
~~وهل يشترط في الأربع انقسامها
# PageV07P414
# الجهات على خط مستقيم؟ يحتمل ذلك، لأنه المفهوم منه، ويحتمل إجزاء أربع
~~كيف اتفق، لأن الغرض إصابة جهة القبلة لا عينها وهو حاصل، نعم يشترط
~~التباعد في الجهات بحيث لا يكون بين الجهة الثانية والأولى ما يعد قبلة
~~واحدة لقلته، وكأنه مال إليه في كشف اللثام، قال: وهل يشترط تقابل الجهات؟
~~وجهان، من اطلاق النص والفتاوى وأصل البراءة، ومن الاحتياط والتبادر، وهو
~~خيرة المقنعة والسرائر وجمل العلم والعمل، نعم يشترط كما في البيان أن لا
~~يعد ما إليه جهتان أو أزيد قبلة واحدة لقلة الانحراف، وإلا لم يفد التعدد،
~~قلت: يمكن إرادة معتبر التقابل الكيفية المحصلة لليقين بحصول الجهة المجزية
~~في هذا الحال، فيكون النزاع حينئذ لفظيا، إذ احتمال وجوب المقابلة المزبورة
~~وإن لم يتوقف عليها حصول اليقين المزبور بعيد، وإن أمكن أن يكون وجهه
~~انسياقه إلى الذهن من النص والفتوى والاقتصار على المتيقن اغتفاره من
~~الانحراف، كاحتمال الاكتفاء بالأربع كيفما اتفق، مع أنك قد عرفت التصريح من
~~البيان بخلافه، فلا يتوجه حينئذ عليه ما عن المقاصد العلية وروض الجنان من
~~منع إصابة الجهة بالصلاة إلى أربع كيف اتفق، وعدم امكان رفع احتمال كون
~~القبلة المطلوبة بين جهتين، لأن القبلة لا تنحصر في الأربع عندنا ولا في
~~عشر، وإنما اكتفى الشارع بالأربع لا لاستلزامه إصابة العين أو الجهة، بل
~~لما ذكرناه من أنها إذا وقعت على ms02391 الاستقامة استلزمت إما الإصابة أو
~~الانحراف إلى ما لا يبلغ حد اليمين أو اليسار، وإنما يتوجه ما ذكر في
~~البيان على مذهب بعض العامة حيث جعل المشرق قبلة أهل المغرب وإن صلوا إلى
~~منتهى خطه، وبالعكس كذلك، وكذلك القول في الجنوب والشمال، فالجهة عندهم
~~منحصرة في الأربع جهات، قلت: مراد الشهيد بالجهة هنا ما يدخل فيها الانحراف
~~دون اليمين واليسار لا الجهة الاختيارية قطعا، كما هو صريح كلامه عند
~~التأمل، نعم لم يعتبر التقابل في تحصيل اليقين بالجهة المزبورة، لحصوله
~~بغيره كما هو واضح، فتأمل جيدا. PageV07P415
# وعلى كل حال لو كان عليه صلاتان فالظاهر جواز صلاته الثانية إلى أربع
~~جهات تخالف جهات الأولى كما عن الشيخ نجيب الدين التصريح به، ولعله للاطلاق
~~والأصل، وإصابة جزء مما بين المشرق والمغرب في كل منهما، وغير ذلك، وهل يجب
~~عليه مع ترتب الفرضين ايقاع الثانية إلى أربع بعد تمام أربعة الأولى كما عن
~~صريح ابن فهد وثاني الشهيدين والصيمري، بل قيل إنه ظاهر بعض الاجماعات، أو
~~يجوز أن يصليهما معا إلى أولى جهة، وكذلك الثانية والثالثة والرابعة كما عن
~~نهاية الإحكام والعلامة الطباطبائي وشيخنا المعتبر، بل قيل إنه ظاهر اطلاق
~~جماعة وبعض الاجماعات ولم يستبعد في المدارك جوازه في الصلاة في الثوبين
~~المشتبه طاهرهما بنجسهما مما هو نظير المقام؟ قولان، أحوطهما أولهما إن لم
~~يكن أقواهما، لترتب العصر على الظهر مثلا، ومع الشك في المرتب عليه لا
~~يتصور الجزم الذي هو من مقومات النية بأن ما يفعله عصرا (1) وعدم الجزم به
~~من حيث عدم الجزم بأن خصوص تلك الجهة قبلة لا يقتضي جوازه من غير هذه
~~الحيثية بعد حرمة القياس، وكونه مع الفارق بالمقدمة التي يغني الجزم
~~بالتقرب بامتثال أمرها عن الجزم بأنه عصر وعدمها، ضرورة تمكنه من اتيان
~~العصر بعد ظهر متيقنة.
# وما يقال إن المرتب العصر اليقينية على الظهر اليقينية، والمحتملة على
~~المحتملة، وما نحن فيه من الثاني، وبعد الفراغ من سائر الاحتمالات يحصل
~~اليقين بحصول الترتيب الواقعي لا محصل له ms02392 عند التأمل، بل لعله مغالطة، إذ
~~ليس الثابت من الترتيب سوى العصر الواقعي على الظهر الواقعي، والفرض امكانه
~~بتأخير محتملات العصر عن محتملات الظهر.
# PageV07P416
# ولا يرد عليه أنه يتجه على ذلك تعين الأربع للعصر لو فرض عدم إدراك
~~الزائد عليها من آخر الوقت حتى أنه التزم به في الروض على ما قيل، لكن عن
~~الموجز الحاوي وكشف الالتباس أنه يصلي الظهر إلى ثلاث ويخص العصر بالباقي،
~~وكذا المغرب والعشاء، لأنه يمكن أولا دعوى خروج ذلك عما نحن فيه بأدلة
~~الاختصاص، فيتجه حينئذ ما في الروض تنزيلا للأربع صلوات منزلة الركعات
~~الأربع، ولأن فعل المجموع مقدار أدائها الذي اختصت به في خبر داود بن فرقد
~~(1). وثانيا أنه قد يمنع الاختصاص المزبور لمعلومية ترجيح امتثال خطاب
~~الأصل على خطاب المقدمة، وامكان تنزيل أدلة الاختصاص على إرادة ذلك بالنسبة
~~إلى الفعل ومقدمات الصحة لا مقدمات اليقين، فيتجه حينئذ ما في الموجز من
~~فعل الظهر إلى ثلاث، واختصاصه حينئذ بالمقدمة لسبقه، ولذا وسابقه احتمل
~~الوجهين في كشف اللثام، قال: وكذا إن بقي مقدار سبع أو أقل فهل يصلي الظهر
~~أربعا أو ثلاثا مثلا، ولا بأس به، فتأمل جيدا.
# وكذا لا يرد عليه أن مقتضاه لو لزمه الاحتياط بالقصر والاتمام وجوب صلاة
~~الظهر أولا مقصورة وتامة ثم يصلي العصر كذلك، إذ لا بأس بالالتزام به، مع
~~أنه قيل يمكن الفرق بين المسألتين بأنها هنا يجوز له أن يصليهما تامتين،
~~نعم ليس له أن يصلي العصر مقصورة قبل إن يصلي الظهر مقصورة وإن كان قد صلى
~~الظهر تامة، وإن كان هو كما ترى، فالتزامه في الجميع حينئذ هو الوجه، ونحوه
~~لو لزمه الاحتياط بالجمع بين الجمعة والظهر في يوم الجمعة، فإنه لا يصلي
~~العصر قبل إن يصلي الظهر والجمعة، وكذا غيره من موارد الاحتياط.
# لكن مع ذلك كله قد يقال إن الظهر والعصر مترتبان فعلا لا أمرا، وإلا
# PageV07P417
# لكان وجوب العصر مشروطا بأداء الظهر لا مطلقا، فحينئذ يتجه مراعاتهما معا
~~بالنسبة إلى الجهة، إذ هما حينئذ ms02393 بعد التأمل كالفعل الواحد المترتب بعضه
~~على بعض، فإن قوله (عليه السلام) (1): (إذا زالت الشمس صل الظهر والعصر إلا
~~أن هذه قبل هذه) ظاهر في إرادتهما معا بأمر واحد إلا أن هذه قبل هذه، ففي
~~الفرض يصليهما معا إلى جهتين، ولا يختص العصر بالأربع ولا الظهر بالثلاث،
~~نعم لو كان الباقي ثلاثا مثلا أمكن القول بصلاتهما معا إلى جهة، واختصاص
~~العصر بالثلاثة، لأنه مع فرض عدم إصابة الجهة في فعلها يختص العصر بالأربعة
~~المزبورة، ولا جهة صحة للظهر فيها، ولذا اختصت العصر بذلك، وفيه أنه لا
~~داعي إلى هذه التكلفات، ضرورة كونهما فعلين مستقلين معتبرا (2) في كل منهما
~~نية مستقلة، واشتراط صحة الثاني منهما في بعض الأحوال بأداء الأول لا وجوبه
~~لا ينافي ذلك قطعا، والله أعلم.
# (وإن ضاق) الوقت مثلا (عن ذلك) أي الصلاة إلى الأربع (صلى من الجهات ما
~~يحتمله الوقت، وإن ضاق إلا عن صلاة واحدة صلاها إلى أي جهة شاء) واكتفى بها
~~بلا خلاف صريح أجده في شئ من ذلك مع عدم تقصيره في التأخير، للأصل وعدم
~~سقوط الميسور بالمعسور، ولأن دليل المقدمة من الأدلة اللفظية قابل للتخصيص
~~ونحوه، فالمتعذر منه بلا تقصير كالمفعول لا يقدح في وجوب فعل الباقي، فدعوى
~~- أن الأصل في مقدمة اليقين سقوطها بمجرد سقوط شئ منها، لعدم حصول اليقين
~~بعد بالباقي، فلا يجب، لأنه هو السبب في الوجوب، ولأن الأصل البراءة، نعم
~~لما كانت الصلاة لا تسقط بحال وجب فعلها مرة إلى أي جهة، كما لو ضاق إلا عن
# PageV07P418
# جهة - في غير محلها، وإن كان ربما تخيل أن ذلك ظاهر المقنعة وجمل الشيد
~~والمبسوط والوسيلة والسرائر، لقولهم: فإن لم يقدر على الأربع فليصل إلى أي
~~جهة شاء أو ما يقرب منه، لكن لعل مرادهم عدم القدرة إلا على واحدة من
~~الأربع، فلا خلاف حينئذ، وإن أبيت فهم محجوجون بما عرفت، خصوصا مع استصحاب
~~الوجوب، بل قد تقرر المقدمة فيه أيضا بأنه لما كلف بالصلاة إلى القبلة نهى
~~عن تركه، ولا يتم ms02394 له اليقين بامتثال النهي إلا بفعل الباقي، كما أنه لا
~~يحصل له اليقين ببراءته من التكليف إلا بفعل الباقي، وإن لم يتيقن حصول نفس
~~المأمور به فيما أتى به، مضافا إلى اطلاق نصوص الجهة الواحدة التي خرجنا
~~عنها لمكان المعارض في صورة الاختيار والتمكن.
# ومن ذلك كله يظهر لك أنه لا فرق بين التأخير بتقصير وعدمه، لاشتراكهما في
~~جميع ما ذكرنا، لكن عند المقاصد العلية النظر في اجزاء ذلك في التأخير
~~بتقصير، قال: من أن المجموع قائم مقام صلاة واحدة فلا يتحقق وقوع ركعة منها
~~في الوقت الموجب لصحة الصلاة إلا بادراك ما أقله ثلاث صلوات وركعة من
~~الرابعة، فالتقصير إلى ما دون ذلك كالتقصير في ادراك ركعة من الصلاة حالة
~~العلم بالقبلة، ومن عدم المساواة لها في كل وجه، وإلا لما وجبت الصلاة
~~بادراك قدرها إلى جهة بل ثلاث جهات، وهو خلاف المفروض، لكن لا يخفى عليك ما
~~في الوجه الأول من أنه دعوى بلا دليل، فلا ريب حينئذ في ضعفه كالمحكي عن
~~نهاية الإحكام من احتمال وجوب الأربع في التأخير اختيارا مطلقا أو مع ظهور
~~الخطأ بناء على وجوب الأربع عليه، فعليه قضاء الفائتة منها، إذ ظهور الخطأ
~~كاشف عن وجوب غيرها أصالة، إذ فيه أن دليل القضاء لا يشمل مثل ذلك قطعا،
~~كما أن قاعدة الاجزاء تقتضي الاكتفاء بما فعله وإن ظهر بعد ذلك الخطأ إلا
~~في الاستدبار على قول، والأصح خلافه كما ستعرفه في محله، والإثم في التأخير
~~لو قلنا به لا ينافي شيئا من ذلك، مع أنه احتمل في النهاية أيضا جواز
~~التأخير له اختيارا، PageV07P419
# رجاء لحصول العلم له أو الظن، وإن كان هو قد قرب المنع بعد ذلك، وهو
~~الوجه في الرجاء فضلا عن عدم الرجاء، لما فيه من ترك اليقين إلى المحتمل،
~~مضافا إلى اطلاق أدلة الوجوب من النص وغيره، لكن قد يظهر من التذكرة
~~الاجماع على جواز التأخير للرجاء، قال: فإن كان يرجو حصول الظن بانكشاف
~~الغيم مثلا احتمل وجوب التأخير إلى ms02395 آخر الوقت ثم يتخير، وجواز التقديم
~~فيصلي إلى أربع جهات كل فريضة، ذهب إليه علماؤنا، اللهم إلا أن يريد جواز
~~التقديم على مقدار الأربع مثلا، فيكون الاحتمال الأول التحير بالحاء
~~المهملة، أو يريد الوجوب من الجواز، أو غير ذلك.
# وكيف كان فالتحقيق ما عرفت، لكن ينبغي أن يعلم أنه يمكن خروج الثلاث عن
~~هذا البحث أصلا بناء على ما عرفت من امكان حصول اليقين بها بالصلاة على
~~هيئة الشكل المثلث، وعلى كل حال هو مخير في الجهات مع فرض تساويها في
~~احتمال القبلة، أما لو فرض حصول الظن له مرددا بين جهتين مثلا فالمتجه
~~اختيارهما وإسقاط المحتملة، خصوصا لو قلنا أن مثله من الاجتهاد، فإنه لا
~~يلتفت إلى المحتملة حينئذ مع السعة فضلا عن الضيق، وإن كان هو لا يخلو من
~~نظر، لظهور أدلة الاجتهاد في المظنون بالخصوص، والله أعلم بحقيقة الحال.
# (و) كيف كان ف‍ (المسافر) شرعا أو عرفا (يجب عليه استقبال القبلة) في كل
~~ما وجب فيه ذلك اجماعا بقسميه إن لم يكن ضرورة، لعموم الأدلة وإطلاقها،
~~وخصوص بعضها، إذ السفر من حيث كونه سفرا لا يسقط ذلك كما لا يسقط سائر ما
~~وجب في الصلاة شرطا أو جزء إلا ما دل عليه الدليل من القصر ونحوه (و) حينئذ
~~ف‍ (لا يجوز له أن يصلي شيئا من الفرائض على الراحلة إلا عند الضرورة) إذا
~~كان ذلك مفوتا لبعض ما يعتبر فيها من الاستقبال والطمأنينة والقيام والركوع
~~والسجود إجماعا بقسميه، بل من المسلمين فضلا عن المؤمنين، وقال الصادق
~~(عليه السلام) في PageV07P420
# صحيح عبد الرحمان (1): (لا يصلي على الدابة الفريضة إلا مريض يستقبل
~~القبلة، وتجزيه فاتحة الكتاب ويضع بوجهه في الفريضة على ما أمكنه من شئ،
~~ويومي في النافلة ايماء) وفي موثق عبد الله بن سنان (2) قلت لأبي عبد الله
~~(عليه السلام): (أيصلي الرجل شيئا من المفروض راكبا؟ قال: لا إلا من ضرورة)
~~ونحوهما غيرهما.
# بل لعل اطلاق الفريضة في النص والفتوى يشمل المنذورة ونحوها مما وجب
~~بالعارض كما صرح ms02396 به بعضهم، بل لا خلاف أجده فيه، بل في الذكرى لا تصح
~~الفريضة على الراحلة اختيارا اجماعا، لاختلال الاستقبال وإن كانت منذورة،
~~سواء نذرها راكبا أو مستقرا على الأرض، لأنها بالنذر أعطيت حكم الواجب، وقد
~~يستظهر منه الاجماع كالتذكرة، قال: لا تصلي المنذورة على الراحلة، لأنها
~~فرض عندنا، ثم نقل عن أبي حنيفة أنه لو نذرها وهو راكب يؤديها على الراحلة،
~~ثم قال: وليس بشئ، لكن قد يناقش فيه إن لم يتم الاجماع عليه بأنه مخالف
~~للأصل وعموم ما دل (3) على وجوب الوفاء بالنذر، وخصوص خبر علي بن جعفر (4)
~~(سألته عن رجل جعل لله عليه أن يصلي كذا وكذا هل يجزيه أن يصلي ذلك على
~~دابته وهو مسافر؟ قال: نعم) وما في المدارك من أن في الطريق محمد بن أحمد
~~العلوي ولم يثبت توثيقه قد يدفعه ما قيل من تصحيح الفاضل في غير موضع من
~~المنتهى والمختلف روايته، وأنه ممن يروي عنه محمد بن أحمد بن يحيى، ولم
~~يستثن من كتاب نوادر الحكمة بل في شرح المفاتيح أنه ربما يظهر من ترجمة
~~العمر كي كونه من شيوخ أصحابنا، ويروي عنه الأجلاء، مضافا
# PageV07P421
# إلى موافقة الخبر المزبور لمقتضى الأصل والقاعدة، وإلى أنه مروي بطريقين:
~~أحدهما ما عرفته، والثاني رواه الشيخ عن علي بن جعفر، وطريقه إليه صحيح،
~~وقد تدفع بعموم دليل المنع الذي هو أخص منهما، وبأن الخبر غير معلوم
~~الحجية، لعدم ثبوت صحته، مع أنه غير صريح الدلالة، بل ولا ظاهرها إلا من
~~حيث العموم لحالتي الاختيار والضرورة، ويمكن تخصيصه بالأخيرة جمعا، اللهم
~~إلا أن يمنع عموم دليل المنع، لاختصاصه بحكم التبادر، وعدم عموم اللغوي
~~فيه، بناء على التحقيق من كون نفي الطبيعة من باب المطلق المنصرف إلى الفرد
~~الشائع، خصوصا مع غلبة التعبير بلفظ الفريضة المستعمل كثيرا في النصوص فيما
~~استفيد وجوبه من الكتاب لا السنة بالصلوات الخمس اليومية، أو بالفرض
~~الأصلي، بل في شرح المفاتيح أنه هو الفرد المتبادر الشائع الغالب، لا ما
~~يشمل العارضي الذي مقتضى استصحاب ms02397 حاله ثبوت حكمه لحال الوجوب العارضي، وهو
~~أخص من دليل المنع لو سلم عمومه لذلك.
# ومن هنا كان القول بخروج النافلة المنذورة عن الحكم المذكور لا يخلو من
~~قوة وإن كان الأحوط المنع، تحصيلا للبراءة اليقينية، سيما مع مقابلة
~~الفريضة بالنافلة في خبر منصور بن حازم (1) قال: (سأله أحمد بن النعمان
~~فقال: أصلي في محملي وأنا مريض فقال: أما النافلة فنعم، وأما الفريضة فلا)
~~وهو مشعر بالعموم، لكن الاشعار لا يصلح الاستناد إليه في المنع، مضافا إلى
~~ضعف السند بالاضمار والجهالة، بل في الرياض وتضمن ذيله عدم جواز الفريضة
~~على الراحلة ولو حال الضرورة، ولم يقل به أحد من الطائفة، وفيه أن ذيله
~~قال: (وذكر أحمد شدة وجعه، فقال: أنا كنت مريضا شديد المرض فكنت آمرهم إذا
~~حضرت الصلاة فينحوني، فأحتمل بفراشي فأوضع وأصلي
# PageV07P422
# ثم احتمل بفراشي فأوضع في محملي) وهو مع أن (1) فعل أحمد بن النعمان قد
~~يكون لا مشقة عليه في ذلك، ولا ضرورة تدعو إلى خلافه، فيتجه حينئذ وجوبه
~~تحصيلا لبعض ما يفوت بالركوب من الاستقرار ونحوه، وعن الشيخ أنه حمله على
~~الاستحباب، ولعله لعدم المشقة المقتضية للوجوب، أو أن الصلاة في المحمل
~~للمريض من الرخص لا العزيمة التي تكون الصلاة مع خلافها فاسدة.
# ومنه ينقدح الفرق بين أفراد الضرورة، فمنها ما تقتضي الثاني كالخوف
~~ونحوه، ومنها ما تقتضي الأول كالمرض المستلزم للمشقة في الصلاة بغير
~~المحمل، فتأمل جيدا، فإن التمييز بينهما محتاج إلى لطف قريحة، ضرورة مآله
~~إلى الفرق بين الضرورة في مقدمات الفعل وبين الضرورة فيه، وعلى كل حال
~~فالقول المزبور على قوته - خصوصا إذا نذرها راكبا مثلا، فإن الجرأة على
~~بطلان هذا النذر الجامع للشرائط الفاقد للموانع، أو الحكم بصحته ووجوبها
~~جامعة لشرائط المختار مع أنه لم ينوه ولم يقصده، بل كان المقصود غيره، وليس
~~هو بمنزلة النذرين في الفرض المزبور بمجرد ظهور لفظ الفريضة ونحوها مما
~~عرفته - في غاية الصعوبة لا يرتكبه فقيه، ودعوى ظهور النصوص (2) في أن
~~التسامح المزبور في النافلة لمكان ms02398 وصف النفل الذي ينافيه الوجوب العارضي
~~يمكن منعها على مدعيها، خصوصا في المقام، فتأمل جيدا، وقد يأتي إن شاء الله
~~بعض البحث في ذلك، والله الموفق.
# نعم لا فرق على الظاهر بين الفرائض بالذات حتى صلاة الجنازة إجماعا كما
~~عن إرشاد الجعفرية إذا ظهر الأركان فيها القيام والاستقبال المفروض
~~فواتهما، أو فوات أحدهما، ولو سلم ظهور تلك النصوص (3) في اليومية خاصة أو
~~فيما لا يشملها أمكن
# PageV07P423
# الاستناد إلى إطلاق ما دل على اشتراط ذلك فيها السالم عن معارضة ما يقتضي
~~جوازها على الراحلة المفوتة لذلك اختيارا.
# أما الفرائض التي عرض لها وصف الاستحباب ففي إجراء حكم النافلة عليها
~~وبقاء حكم الفرض وجهان، أقواهما الثاني، خصوصا مثل الفريضة المعادة احتياطا
~~استحبابا، ضرورة توقف الاحتياط على مراعاة أحكام المحتاط فيه، وتسمع إن شاء
~~الله بعض الكلام في ذلك في أحكام الخلل من الكتاب عند تعرض المصنف لحكم
~~الشك في النافلة.
# كل ذلك مع الاختيار، أما الضرورة فلا خلاف في جوازها حينئذ، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، والنصوص (1) متظافرة أو متواترة، فيه، بل قوله تعالى (2):
~~(فإن خفتم فرجالا أو ركبانا) دال عليه في الجملة، نعم يحكى عن العامة التي
~~جعل الله الرشد في خلافها منعها عند الضرورة أيضا إلا أن يخاف على نفسه أو
~~ماله أو انقطاعه عن الرفقة، فيصلي ثم يعيد إذا نزل عنها، وهو مخالف لما
~~عندنا من وجهين، أحدهما التفصيل بين أفراد الضرورة، والثاني وجوب الإعادة
~~المخالف لقاعدة الاجزاء، وللمراد من نفي البأس على الظاهر في توقيع صاحب
~~الزمان (عليه السلام) جعلت فداه لما كاتبه محمد بن عبد الله ابن جعفر
~~الحميري (3) (عن رجل يكون في محمله والثلج كثير بقامة رجل، فيتخوف إن نزل
~~الغوص فيه، وربما يسقط الثلج وهو على تلك الحال، ولا يستوي له أن يلبد شيئا
~~منه لكثرته وتهافته، هل يجوز أن يصلي في المحمل الفريضة؟ فقد فعلنا ذلك
~~أياما، فهل علينا في ذلك إعادة أم لا؟ فأجاب لا بأس به عند الضرورة والشدة)
# PageV07P424
# والتقييد بالشديدة في مكاتبة ms02399 عبد الله بن جعفر (1) أبا الحسن (عليه
~~السلام) (روى جعلني الله فداك مواليك عن آبائك (عليهم السلام) أن رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) صلى الفريضة على راحلته في يوم مطر، ويصيبنا المطر
~~ونحن في محاملنا والأرض مبتلة والمطر يؤدي فهل يجوز لنا يا سيدي أن نصلي في
~~هذا الحال في محاملنا أو على دوابنا الفريضة إن شاء الله؟ فوقع (عليه
~~السلام) يجوز ذلك مع الضرورة الشديدة) لا يشهد لأول الوجهين قطعا، بل
~~الظاهر إرادة الضرورة المسوغة لذلك، وهي التي لا تتحمل عادة، لكن من
~~المعلوم أن الضرورة تقدر بقدرها.
# ولذا قال المصنف: (ويستقبل القبلة) مع التمكن منها، لا طلاق ما دل على
~~اعتبارها السالم عن معارضة مقتضى الضرورة بالفرض (فإن لم يتمكن) من
~~الاستقبال بالجميع (استقبل القبلة بما أمكنه من صلاته، وينحرف إلى القبلة
~~كلما انحرفت الدابة، وإن لم يتمكن استقبل) القبلة (بتكبيرة الاحرام، ولو لم
~~يتمكن من ذلك أجزأته الصلاة وإن لم يكن مستقبلا) بلا خلاف معتد به أجده في
~~شئ من ذلك، لما عرفت، ولبعض المعتبرة (2) في السفينة التي جعل الصادق (عليه
~~السلام) المحمل بمنزلتها في خبر ابن عذافر (3) والمحكي عن المنتهى (لو اضطر
~~إلى صلاه الفريضة على الراحلة صلى عليها واستقبل القبلة بما يمكنه، ذهب
~~إليه علماؤنا أجمع) فاطلاق النصوص (4) الذي لم يسق لبيان ذلك يجب تنزيله
~~على ما عرفت، لكن قال أبو جعفر (عليه السلام) في صحيح زرارة: (الذي يخاف
~~اللصوص والسبع يصلي صلاة المواقفة إيماء على دابته - ثم قال -:
# PageV07P425
# ويجعل السجود أخفض من الركوع، ولا يدور إلى القبلة ولكن أينما دارت دابته
~~غير أنه يستقبل القبلة بأول تكبيرة) ويستفاد منه كما في المدارك عدم وجوب
~~الاستقبال إلا بتكبيرة الاحرام خاصة، كالمحكي عن فقه الرضا (عليه السلام)
~~(1) ولعله يحمل على إرادة المثال أو على عدم تمكنه من الاستقبال في غيرها،
~~كما يومي إليه عدم الركوع والسجود والاكتفاء بالايماء عنهما، على أن الغالب
~~في خائف اللص والسبع الذي صلاته صلاة المواقفة عدم التمكن من أن يدور ms02400 إلى
~~القبلة كلما انحرفت دابته، مع أنها ما تنحرف إلى جهة إلا وهو محتاج إليها
~~غالبا، نعم ربما يتيسر له ذلك في أول الصلاة، فيستقبل حينئذ ويبقى مستمرا
~~إلى حال عدم التمكن، أو على بيان ندرة عدم التمكن من الاستقبال فيها لقصر
~~زمانها، مع أنها من أركان الصلاة وافتتاحها، وبها يحصل إحرام الصلاة، وكذا
~~يحمل على ذلك بعض العبارات المقتصرة عليها كعبارة القواعد (ويستقبل بتكبيرة
~~الافتتاح وجوبا مع المكنة) خصوصا مع قوله قبل ذلك: (ولو اضطر في الفريضة
~~صلاها كذلك، فإن صلى والدابة إلى القبلة فحرفها عمدا لا لحاجة بطلت صلاته،
~~وإن كان لجماح الدابة لم تبطل وإن طال الانحراف إذا لم يتمكن من الاستقبال)
~~واحتمال إرادة الفرق بين التكبيرة وغيرها باشتراط الاستقبال في الأولى وعدم
~~الانحراف عن القبلة لو اتفق أنه كان عليها في غيرها كما ترى، فلا ريب في
~~وجوب مراعاة القبلة بما أمكنه من غير فرق بينها وبين غيرها، وكذا باقي ما
~~يعتبر في الصلاة من القيام والاستقرار وغيرهما، نعم لا إشكال في السقوط مع
~~التعذر.
# وهل يجب عليه تحري الأقرب فالأقرب، لأن للقرب أثرا عند الشارع، ولهذا
~~افترقت الجهات في الاستدراك لو ظهر خطأ الاجتهاد، أولا للأصل وللخروج عن
~~القبلة، فتتساوى الجهات؟ قولان كما في المدارك، بل فيها تبعا للذكرى (لو
~~قيل يجب تحري
# PageV07P426
# ما بين المشرق والمغرب دون باقي الجهات لتساويها في الاستدراك لو ظهر خطأ
~~الاجتهاد، ولقولهم (عليه السلام): ما بين المشرق والمغرب قبلة كان قويا)
~~وزاد في الذكرى " (وحينئذ يترجح المشرق والمغرب على الاستدبار على القول
~~بالقضاء فيه مع خروج الوقت) إلى آخره لكن الأول والأخير كما ترى لا يجتري
~~الفقيه على الجزم بشئ منهما بهذه الأمور التي لا تصلح للعذر بعد حرمة
~~القياس والاستحسان ونحوهما عندنا، فلا يقاس ما نحن فيه على الغافل والناسي
~~بجامع الاضطرار، فالقول حينئذ بالسقوط أصلا هو الأقوى، إلا أن الاحتياط لا
~~ينبغي تركه.
# ومنه يعلم أيضا ما في المحكي عن العلامة في النهاية من أنه إن لم ms02401 يتمكن
~~من الاستقبال جعل صوب الطريق بدلا عن القبلة، لأن المصلي لا بد أن يستمر
~~على جهة واحدة لئلا يتوزع فكره، ولما كان الطريق في الغالب لا ينفك من
~~معاطف يلقاها السالك يمنة ويسرة فيتبعه كيف كان للحاجة، وإن قال في المدارك
~~وهو حسن، إلا أن وجهه لا يبلغ حد الوجوب، وكيف كان فيومي للركوع والسجود
~~إذا لم يتمكن منهما ولو بالنزول حالهما، أما إذا تمكن من النزول مثلا وجب
~~قطعا وليس من الفعل الكثير في الصلاة، ضرورة كونه لأجزائها، وكذا لو تمكن
~~من الانحناء وجب لما سمعته سابقا في محله مما لا حاجة إلى إعادته هنا كبعض
~~الأحكام المذكورة هناك حتى وضع الوجه على شئ أو وضعه عليه، وإن دل صحيح عبد
~~الرحمان (1) السابق على وجوب الأول هنا، ولعله يريد به السجود على القربوس
~~ونحوه مع عدم المشقة والتخوف من نفور الدابة، حتى وأخفضية السجود من الركوع
~~في الايماء وغيرهما مما لا يخفى جريانه هنا، إذ الظاهر عدم خصوصية للمقام.
# (وكذا) الحكم في (المضطر إلى الصلاة ماشيا) ضرورة عدم الفرق عندنا
# PageV07P427
# بين المشي والركوب وغيرهما في جميع ما سبق من الأحكام حال الاختيار
~~والاضطرار والكيفية، فلا يجوز للماشي فعل الفريضة مع الاختيار والأمن عند
~~أهل العلم كافة كما في المحكي عن المنتهى، بل فيه أيضا وإذا اضطر يصلي على
~~حسب حاله ماشيا يستقبل القبلة ما أمكنه، ويومي بالركوع والسجود، ويجعل
~~السجود أخفض من الركوع، ذهب إليه علماؤنا أجمع، وقال الله تعالى (1): (فإن
~~خفتم فرجالا أو ركبانا) بل قد يدعى ظهورها في التخيير بين الأمرين عند
~~الاضطرار، ويؤيده أن احتمال ترجيح المشي حينئذ لحصول ركن القيام معارض
~~باحتمال ترجيح الركوب، لأن الراكب مستقر بالذات وإن تحرك بالعرض، بخلاف
~~الماشي، خصوصا مع الركوب في المحمل الذي هو بمنزلة السفينة في الخبر، نعم
~~لو فرض امكان استيفاء بعض الأفعال الأخر كالركوع والسجود في أحدهما أمكن
~~حينئذ تقديمه، ودعوى عدم ظهور الآية في التخيير، لجواز كونها لبيان شرعية
~~الأمرين وإن كان بينهما ترتيب ms02402 كآية كفارة الصيد (2) يدفعها أن الاحتمال لا
~~ينافي الظهور المزبور إذا لم يكن شاهد له، على أنه يكتفي في ثبوت التخيير
~~عدم الدليل المعتبر على الترتيب، كما أنه لا دليل كذلك على وجوب كيفية خاصة
~~لمشي المكلف حال الصلاة أو راحلته، فللراكب حينئذ الركض على دابته، وللماشي
~~العدو من غير ضرورة، لأنهما فردان منهما كما عن نهاية الإحكام التصريح به،
~~ومجرد انقداح الترتيب بين أفراد المشي في النفس من غير دليل شرعي لا يصلح
~~عذرا وإن كان هو كذلك واقعا، كما هو واضح من أصول الإمامية.
# نعم ينبغي اعتبار التوقي عن النجاسة كغير الماشي، لاطلاق الأدلة، وكذا
~~غير ذلك من الشرائط، بل يقتصر على ما قضت الضرورة بعدمه كالاستقرار ونحوه
~~من
# PageV07P428
# غير تعد لغيره، لما عرفته سابقا من تقدر الضرورة بقدرها، سواء في ذلك
~~الراكب والماشي وغيرهما من المضطرين، إذ الجميع من واد واحد، لكن تقييد
~~المصنف خاصة من بين الأصحاب هنا بقوله: (مع ضيق الوقت) وإطلاقه في الراكب
~~يشعر بالفرق بينهما، اللهم إلا أن يريد رجوعه إليهما، وفيه حينئذ أن وجوب
~~الانتظار في ذوي الأعذار وعدم جواز البدار مع رجاء الزوال متجه فيما لم
~~يعلق الحكم فيه على موضوع يتحقق عرفا قبل الضيق كالمقام المعلق فيه الحكم
~~على الخائف ونحوه، ضرورة اقتضاء الاطلاق حينئذ مشروعية البدار بمجرد تحقق
~~موضوع الحكم فضلا عن ظهور فحاوي النصوص (1) بذلك، ومناسبة سهولة الملة،
~~والاهتمام بالمبادرة للصلاة، وكون الحكمة في مشروعية هذه الأحكام التخفيف
~~ونحو ذلك، بخلاف غيره الذي جاء عدم السقوط فيه من قوله: لا تسقط الصلاة
~~بحال ونحوه، لتوقف تحقق معنى الاضطرار فيه على ضيق الوقت، إذ هو مكلف
~~بالصلاة الجامعة للشرائط في مجموع الوقت، ولم يعلم عدم التمكن حتى يضيق،
~~وليس الخطاب بالصلاة منحلا إلى خطابات متعددة باعتبار تعدد الأحوال وإلا
~~لاقتضى جاز فعل الصلاة الاضطرارية في أول الأوقات وإن علم بالتمكن في
~~ثانيها، وهو مقطوع بعدمه في الشريعة، وتمام الكلام في حكم ذوي الأعذار في
~~غير المقام، لكن على كل ms02403 حال لا وجه للفرق بين الاضطرار للصلاة ماشيا
~~وراكبا، والله أعلم.
# (ولو كان الراكب بحيث يتمكن من الركوع والسجود وفرائض الصلاة هل يجوز له
~~الفريضة على الراحلة اختيارا؟ قيل: نعم) واختاره في المدارك وغيرها من كتب
~~متأخري المتأخرين، بل هو المحكي عن صريح نهاية الفاضل، وإشعار نهاية الشيخ
~~والسرائر، وربما يشهد له ظهور المتن في وجود القائل قبله بذلك (وقيل: لا،
~~وهو الأشبه) عند المصنف والفاضل والشهيدين والمحقق الثاني وغيرهم، بل قيل:
~~إنه المشهور:
# PageV07P429
# بل في مجمع البرهان يكاد أن لا يكون فيه خلاف، لكن الأقوى في النظر
~~الأول، للأصل وإطلاق الأدلة السالم عن المعارض، ضرورة ظهور النهي عن الصلاة
~~على الرحلة في غير الجامعة، كما يومي إليه زيادة على الانسياق ذكر جملة من
~~الأحكام كالايماء والاستقبال بالتكبير أو بما أمكن وغيرهما للصلاة على
~~الراحلة، وليس إلا لغلبة احتياج الصلاة عليها إلى ذلك، ودعوى العموم اللغوي
~~فيها بالنسبة إلى الأحوال عموما لا يتفاوت فيه النادر وغيره ممنوعة على
~~مدعيها، واستثناء المريض في صحيح عبد الرحمان (1) السابق مع أنه لا يقتضي
~~العموم قد ذكر غير واحد من الأصحاب أنه إنما يفيده بالنسبة إلى الفاعل لا
~~الدابة، فهي حينئذ على اطلاقها وكونها في سياق النهي لا يجدي في زيادة معنى
~~الاثبات، إذ النفي إنما هو له، خصوصا والتحقيق في استفادة العموم من مثل
~~ذلك اقتضاء نفي الطبيعة نفي الأفراد، فهي كالحكم المقتضي ثبوته للطبيعة
~~ثبوته للفرد كالحل والحرمة ونحوهما، فكما لا يخرج ذلك عن الاطلاق المنصرف
~~إلى الأفراد الشائعة كذلك لا يخرج هذا، ومثل ذلك النكرة في سياق النفي
~~المستفاد منها العموم أيضا بواسطة اقتضاء نفي الواحد لا بعينه الذي هو
~~مفادها ذلك، إذ دعوى ثبوت الوضع الجديد مساويا لعموم (كل) و (جميع) لا شاهد
~~لها كما هو محرر في محله، فليس مفاد النكرة في الاثبات والنفي إلا معنى
~~واحد وإن اختلفا في العموم البدلي والشمولي، فدعوى ظهور قول الصادق (عليه
~~السلام) في موثق ابن سنان (2): (لا تصل شيئا من المفروض راكبا) ms02404 في شمول ما
~~نحن فيه، لكونه من العموم اللغوي لا الاطلاق ليس في محلها كما هو واضح
~~بأدنى تأمل، فالتحقيق حينئذ خلو نصوص المقام عن الدلالة على الفرض، بل يبقى
~~على مقتضى الأصول والاطلاقات، ولا ريب في اقتضائها الصحة عندنا، بل الظاهر
~~أن إطلاق الفتاوى أيضا كذلك.
# PageV07P430
# وأظرف شئ ما يحكى عن فخر المحققين من الاستدلال على الفساد بقوله تعالى
~~(1):
# (حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى) بتقريب أن المراد بالمحافظة
~~المداومة وحفظها من المفسدات والمبطلات، وإنما يتحقق ذلك في مكان اتخذ
~~للقرار عادة، فإن غيره كظهر الدابة في معرض الزوال، وبقوله (صلى الله عليه
~~وآله) (2): (جعلت لي الأرض مسجدا) أي مصلى، فلا يصح إلا فيما في معناها،
~~وإنما عديناه إليه بالاجماع ولم يثبت هنا، ضرورة كون المراد من الآية عدم
~~التضييع بالترك ونحوه، وبالخبر كون الأرض محلا للسجود، وعلى أنه قد يفرض
~~محل البحث فيما إذا اطمأن بعدم عروض المفسد للصلاة على الظهر، والاجماع
~~قائم على كل مكان يمكن استيفاء ما دل على اعتباره في الصلاة فيه من غير
~~تخصيص، ولو سلم كون البحث في غير المطمئن به في استيفاء الأفعال خاصة أمكن
~~منع اشتراط هذا الاطمئنان في صحة الصلاة، للأصل وإطلاق الأدلة، ودعوى عدم
~~إمكان النية يدفعها أنها ممكنة عرفا ولو بأصالة عدم عروض المانع، كما في
~~ذات العادة التي تظن عروض الحيض لها في اليوم الذي نوت صومه، وكل محتمل أو
~~ظان عروض المانع في الأثناء وغير ذلك من الأحوال المعلوم عدم اشتراط صحة
~~الصلاة بالطمأنينة في احراز عدمها أو إحراز التمكن منها، كما هو واضح.
# وكذا دعوى أن إطلاق أدلة الصلاة ينصرف إلى القرار المعهود، وظهر الدابة
~~ليس منه، لمنع الاطلاق المراد منه المعهود، بل عدم اعتناء الأصحاب بتحرير
~~ذلك في المكان أقوى شاهد على عدم الفرق بين سائر الأمكنة الصالحة لاستيفاء
~~الأفعال، بل من الأمكنة المخترعة ما يقطع بندوره وعدم دخوله في الاطلاق
~~الذي يفرض إرادة
# PageV07P431
# المعهود منه، خصوصا بعد صحيح علي بن جعفر (1) سأل أخاه (عن ms02405 الرجل هل يصلح
~~له أن يصلي على الرف المعلق بين نخلتين فقال (عليه السلام): إن كان مستويا
~~يقدر على الصلاة عليه فلا بأس) ومضمر أحمد بن محمد (2) (في الرجل يصلي على
~~السرير وهو يقدر على الأرض فكتب صل فيه، وخبر إبراهيم بن أبي محمود (3) عن
~~الرضا (عليه السلام) (في الرجل يصلي على سرير من ساج ويسجد على الساج قال:
~~نعم) وغيرها مما هو مسطور في مكان المصلي، مع أن الجميع ليس من القرار
~~المعهود، إلا أنها يمكن فرض استيفاء أفعال الصلاة عليها، لعدم قدح الحركة
~~اليسيرة التي يتعقبها الاستقرار، بل يمكن إرادة الأرجوحة من الرف المعلق
~~بين النخلتين لا المسمر بالمسامير الذي قد ادعى في كشف اللثام أنه المعروف
~~منه، قال في البحار بعد ذكره الصحيح المزبور: وهو يحتمل وجهين: أحدهما أن
~~يكون المراد شد الرف بالنخلتين، فالسؤال باعتبار احتمال حركتهما، والجواب
~~مبني على أنه يكفي الاستقرار في الحال، فلا يضر الاحتمال، أو على عدم ضرر
~~تلك الحركة، وثانيهما أن يكون المراد تعليق الرف بحبلين مشدودين بنخلتين،
~~وفيه إشكال، لعدم تحقق الاستقرار في الحال، والحمل على الأول أولى وأظهر،
~~ويؤيده ما ذكره الفيروزآبادي في تفسير الرف أنه شبه الطاق، قلت:
# وعلى كل حال فشهادته للمطلوب لا تنكر.
# ومن ذلك كله يظهر لك أنه لا وجه للاشكال في الصلاة على الدابة المتمكن من
~~استيفاء الأفعال معها كما في قواعد الفاضل، فضلا عن المنع ممن عرفت كالمصنف
~~وغيره،
# PageV07P432
# اللهم إلا أن يريدوا السائرة التي تستلزم حركتها حركة المصلي وعدم
~~استقراره كما هو الغالب في الركوب على الدابة، ويومي إليه فرض المسألة في
~~ذلك في الذكرى على الظاهر، قال: (لو تمكن الراكب من الاستقبال واستيفاء
~~الأفعال كالراكب في السفينة أو على بعير معقول ففي صحة صلاته وجهان، أصحهما
~~المنع، أما الأول فلعدم الاستقرار، ولهذا لا يصح صلاة الماشي مستقبلا
~~مستوفيا للأفعال، لأن المشي أفعال كثيرة خارجة عن الصلاة، فيبطلها) وهو
~~كالصريح فيما قلناه، خصوصا بعد قوله في آخر البحث: (ولو كانت الدابة واقفة ms02406
~~وأمكن استيفاء الأفعال فهي مرتبة على المعقولة، وأولى بالبطلان هنا، لأن
~~الحركة إليها أقرب) إذ هو كالصريح في إرادة السائرة من الأول، ولعله مراد
~~المصنف وغيره، وحينئذ فالبطلان متجه، واحتمال كونها حينئذ كالسفينة في أن
~~الراكب بنفسه مستقر بالذات وإنما يتحرك بالعرض بالراحلة كما في كشف اللثام
~~يدفعه وضوح الفرق باعتبار غلبة حصول وصف الاستقرار لراكب السفينة بخلاف
~~الدابة، فيختص الحكم بالبطلان في عبارة المتن وما شابهه بذلك لا الواقفة
~~والمعقولة وغيرهما مما يمكن معه استيفاء الأفعال من الاستقرار وغيره،
~~كالسرير المحمول ونحوه، خصوصا المطمأن ببقائه على هذا الحال إلى آخر
~~الصلاة، لكن في قواعد العلامة (وفي صحة الفريضة على بعير معقول أو أرجوحة
~~معلقة بالحبال نظر) بل عن المنتهى والايضاح والموجز والجعفرية وشرحيها
~~وحاشية الميسي الجزم بالعدم فيهما، والشهيدين في المعقول، بل الأول منهما
~~في الأرجوحة أيضا وإن احتمل الجواز فيها، لصحيح علي بن جعفر (1) المزبور،
~~مع أن المحكي عن تذكرته ونهايته وغيرهما الصحة، لما عرفت من ضعف مقتضى
~~البطلان من كون الأول في معرض الزوال كالدابة الواقفة وإن كان أبعد، والشك
~~في تحقق الاستقرار في الثاني، وخروجهما عن القرار المعهود فضلا عن أن يعارض
~~ما سمعته من
# PageV07P433
# مقتضى الصحة، وخصوصا الأخير الذي قد عرفت دفعه بأنه لا دليل على إرادة
~~المعهود من القرار، بل ظاهر الأدلة والفتاوى خلافه.
# بل قد يشهد لذلك في الجملة مضافا إلى ما عرفت وتعرف في المكان ما دل على
~~جواز الصلاة في السفينة اختيارا من النصوص المعتضدة بفتاوي الأصحاب، كصحيح
~~جميل (1) قال لأبي عبد الله (عليه السلام): (تكون السفينة قريبة من الجدد
~~فأخرج وأصلي قال: صل فيها، أما ترضى بصلاة نوح (عليه السلام)؟) وخبري يونس
~~بن يعقوب (2) والمفضل بن صالح (3) سالا أبا عبد الله (عليه السلام) (عن
~~الصلاة في الفرات وما هو أصغر منه من الأنهار في السفينة فقال: إن صليت
~~فحسن، وإن خرجت فحسن) وخبر صالح بن الحكم (4) (سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن الصلاة في السفينة، فقال: إن رجلا سأل ms02407 أبي (عليه السلام) عن
~~الصلاة في السفينة فقال له: أترغب عن صلاة نوح (عليه السلام)؟) إلى غير ذلك
~~من النصوص الدالة باطلاقها على المطلوب وليس منها النصوص (5) المسؤول فيها
~~عن جواز الجماعة في السفينة فأجيب بنفي البأس، ضرورة كون المراد منها جواز
~~ذلك حيث تصح الصلاة في السفينة من غير تعرض لحال الصحة هل هو الاختيار
~~أوليس إلا الاضطرار، كما هو واضح، ولا النصوص المسؤول فيها عن الكيفية، وإن
~~ظنه في المدارك فاستدل بصحيح معاوية (6) وحسن حماد (7) منها، بل قد استدل
~~قبلهما بصحيح عبد الله بن سنان (8) المتضمن سؤاله للخوف من السبع واللصوص
~~مع الخروج، ولعدم طاعة رفقائه له على الخروج، وهو غير ما نحن فيه قطعا،
~~اللهم إلا أن
# PageV07P434
# يريد الاستدلال بقوله (عليه السلام) في الجواب: (لا عليه أن لا يخرج، فإن
~~أبي سأله (عليه السلام) عن مثل هذه المسألة رجل فقال له: أترغب عن صلاة نوح
~~(عليه السلام)؟) وفيه أنه باعتبار الضمير لا اطلاق فيه.
# بل قد يستفاد من التعليل فيه ومما تسمعه في خبر الخزاز (1) ضعف الاستدلال
~~بما في صحيح جميل السابق وغيره مما اشتمل على ذكر صلاة نوح (عليه السلام)،
~~ضرورة ظهوره في اضطرار نوح (عليه السلام) لتلك الصلاة، فمن ساواه في ذلك لم
~~يكن له ليرغب عن صلاته، فلا يشمل المتمكن من الصلاة على الجدد بلا مشقة ولا
~~ضرورة تلجأه إلى الصلاة في السفينة المقتضية في بعض الأحوال فوات كثير من
~~الواجبات كالركوع والاستقبال والسجود والقيام والاستقرار، فيمكن حمل الصحيح
~~المزبور وغيره على إرادة غير هذا الفرد من الصلاة في السفينة، على أنه بعد
~~الاغضاء عن ذلك ليس هو إلا مطلقا كالأخبار التي بعده، والاستدلال به على
~~جواز الصلاة في السفينة المفوتة لما عرفت - فضلا عن غيرها وإن كان متمكنا
~~من الجدد ونحوه مما لا يفوت به شئ من ذلك - معارض بجميع ما دل على وجوب كل
~~منها من النصوص المتواترة والاجماعات والآيات وغيرها مما هو مسطور في محله،
~~والتعارض بينهما بالعموم من وجه، ولا ms02408 ريب في رجحانه على هذه الأخبار من
~~وجوه، خصوصا ولم يعرف في غير المقام سقوط الركوع والسجود والقيام ونحو ذلك
~~اختيارا، بل المعروف منهم اختصاص سقوطها في حال الاضطرار، مضافا إلى
~~ترجيحها بما في مضمر علي بن إبراهيم (2) (ولا يصلي في السفينة وهو يقدر على
~~الشط) وما في الحسن كالصحيح (3) (سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يسأل عن
~~الصلاة في السفينة فيقول: إن استطعتم أن تخرجوا إلى الجدد فاخرجوا، فإن لم
~~تقدروا
# PageV07P435
# فصلوا قياما، فإن لم تستطيعوا فصلوا قعودا وتحروا القبلة) وما عساه يشعر
~~به سؤال صحيح عبد الله بن سنان من معلومية اعتبار الاضطرار في الصلاة في
~~السفينة، كسؤال علي بن جعفر (1) أخاه فيما روي من كتابه، قال: (سألته عن
~~قوم لا يقدرون أن يخرجوا إلى الطين والماء هل يصلح لهم أن يصلوا الفريضة في
~~السفينة؟ قال: نعم) وإلا لحسن من الإمام (عليه السلام) بيان جواز ذلك
~~اختيارا ردا للاشعار المزبور، بل صحيح ابن أبي عمير (2) عن الخزاز كالصريح
~~في ذلك، قال: (قلت لأبي عبد الله) (عليه السلام): إنا ابتلينا وكنا في
~~سفينة فأمسينا ولم يقدر على مكان نخرج فيه فقال أصحاب السفينة: ليس نصلي
~~يومنا ما دمنا نطمع في الخروج، فقال: إن أبي كان يقول: تلك صلاة نوح (عليه
~~السلام)، أو ما ترضى أن تصلي صلاه نوح؟ فقلت: بلى جعلت فداك فقال: لا يضيقن
~~صدرك، فإن نوحا قد صلى في السفينة، قال: قلت: قائما أو قاعدا، قال: بل
~~قائما، قال: قلت فإني ربما استقبلت القبلة فدارت السفينة قال:
# تحر القبلة جهدك).
# وما عساه يشعر به خبر ابن عذافر (3) قال لأبي عبد الله (عليه السلام):
~~(رجل يكون في وقت الفريضة ولا يمكنه الأرض من القيام عليها من كثرة الثلج
~~والماء والمطر والوحل أيجوز له أن يصلي الفريضة في المحمل؟ فقال له: نعم هو
~~بمنزلة السفينة إن أمكنه قائما، وإلا قاعدا، وكل ما كان من ذلك فالله أولى
~~بالعذر) واحتمال معارضة ذلك كله بترجيح هذه الأخبار بفهم الأصحاب يدفعه عدم ms02409
~~ثبوت ذلك منهم، قال في الذكرى: إن كثيرا من الأصحاب جوزوا الصلاة في
~~السفينة ولم يذكروا الاختيار،
# PageV07P436
# قلت: بل قيل: إنه يلوح من الجمل والمراسم والكافي والغنية والسرائر
~~الاختصاص بحال الضرورة، بل قال في الدروس: (ظاهر الأصحاب أن الصلاة في
~~السفينة مقيدة بالضرورة إلا أن تكون مشدودة).
# قلت: بل قد يشعر استدلال المانعين عن الصلاة فيها اختيارا كالذكرى
~~والمسالك والموجز وحاشية الميسي وروض الجنان ومجمع البرهان على ما حكى عن
~~بعضها، بل والتقي والعجلي إلا أنه لم يثبت ذلك عن الأخيرين بعدم قرار
~~المصلي وكثرة الحركات منه مما يندرج به في الفعل الكثير في الصلاة بعدم
~~إرادة القائل بالجواز ثبوته اختيارا وإن فات الركوع والسجود والاستقبال
~~والقيام والاستقرار الذاتي للمصلي، وإلا لاتجه إلزامه به، ضرورة أولويته من
~~ذلك قطعا، بل هو مشعر بكون النزاع في الصلاة في السفينة من حيث الحركة لها
~~إذا كانت سائرة، أو واقفة مضطربة، أو عدم استقرارها على الأرض لو كانت
~~واقفة لا حركة فيها وإن كان المصلي فيها مستقرا ساكنا غير مضطرب، فناس
~~قالوا بالجواز، لعدم ثبوت مانعية اضطراب المكان وعدم استقراره من صحة
~~الصلاة إذا لم يؤد إلى اضطراب في المصلى عرفا، بل كان يصدق عليه أنه مستقر
~~مطمئن، وناس قالوا بالعدم، اقتصارا على المتيقن في الصحة من مكان المستقر
~~على الأرض، ولعل التأمل في كلام كثير منهم يشهد بأولوية تحرير النزاع في
~~ذلك من الأول، بل قد يظهر من المحقق الثاني في جامع المقاصد والأستاذ
~~الأكبر في شرح المفاتيح والمحكي عن الجعفرية وشرحيها معلومية كون النزاع
~~بينهم فيه، وأنه لا مجال لاحتمال غيره، ويؤيده زيادة على ذلك أنه لم يحك في
~~الكتب المعدة لنقل كلام الأصحاب عن أحد منهم التصريح بالجواز اختيارا وإن
~~فاتت تلك الأفعال، نعم حكي ذلك عن ظاهر المبسوط والنهاية والوسيلة والمهذب
~~ونهاية الإحكام، قال في الأول: (أما من كان في السفينة فإن تمكن من الخروج
~~منها والصلاة على الأرض خرج، فإنه أفضل، PageV07P437
# فإن لم يفعل أو لا يتمكن منه ms02410 جاز أن يصلي فيها الفرائض والنوافل سواء
~~كانت صغيرة أو كبيرة، وإذا صلى فيها صلى قائما مستقبلا للقبلة، فإذا دارت
~~السفينة دار معها واستقبل القبلة، فإن لم يمكنه استقبل بأول تكبيرة القبلة،
~~ثم صلى كيفما دارت، وقد روي أنه يصلي إلى صدر السفينة، وذلك يخص النوافل،
~~وإذا لم يجد فيها ما يسجد عليه سجد على خشبها، فإن كان مقيرا غطاه بثوب
~~ويسجد عليه، فإن لم يقدر سجد على القير عند الضرورة وأجزأه) قال في كشف
~~اللثام ونحوه الباقي مع إهمال الضرورة في السجود على القير عدا الأخير،
~~فليس فيه حديث السجود، ولعله غير مراد لهم.
# قلت: وهو مع اختصاصه بفوات الاستقبال والقيام خاصة يمكن أن يكون ذلك منه
~~بيانا لحال عدم التمكن من الخروج، لا لعدم الفعل اختيارا، على أنه لو سلم
~~كون المراد من هذه العبارات ذلك فهو ومع اختصاصه بالاستقبال والقيام دون
~~الشهرة بمراتب فضلا عن دعوى فهم الأصحاب فلا وجه للترجيح به، فضلا عن أن
~~يعارض ما عرفت من المرجحات السابقة، وكذا لا وجه للقول بأن المراد بالصلاة
~~في السفينة التي لا يعلم فوات الأفعال المزبورة منها ابتداء، أما المعلومة
~~فلا إشكال في عدم الجواز فيها اختيارا لما ذكرت، وحينئذ فالشارع في الصلاة
~~في السفينة برجاء التمكن منها تامة الأفعال إذا عرض له في الأثناء له ما لا
~~يتمكن معه من ذلك أنقلب تكليفه، لاضطراره بالتلبس بالصلاة المحرم قطعها،
~~ولمعلومية مراعاة حالي الاختيار والاضطرار في كل جزء من الصلاة، فالصحيح لو
~~عرض له ما يقتضي الجلوس في الأثناء جلس، كما أن المريض يقوم لو اتفق له
~~الصحة لذلك، وليس هذا معارضة لوجوب هذه الأفعال في الصلاة كي يتجه الكلام
~~السابق، إذ فيه أولا أنه خلاف اطلاق عبارة المجيز ودليله، ضرورة اقتضائهما
~~جواز ذلك في السفينة وإن علم به من أول الأمر، خصوصا بالنسبة للقيام الذي
~~جعل في بعض PageV07P438
# النصوص (1) مدار فعله وعدمه على كون السفينة ثقيلة لا يخشى عليها
~~الانكفاء به، وخفيفة يخشى عليها ذلك به، إذ ms02411 هو كالصريح في أن له فعل ذلك
~~ابتداء، وكذا غيره من النصوص (2) المتضمنة لسقوط الاستقبال الظاهرة أو
~~الصريحة أيضا في أنه يجوز وإن علم بذلك من أول الأمر، وثانيا إنا نمنع
~~انقلاب التكليف هنا، لابتنائه على بقاء الخطاب بالصلاة التي قد تلبس بها في
~~هذا الحال حتى يشرع له حينئذ الانتقال إلى تلك الأبدال الاضطرارية، وهو
~~ممنوع، لاقتضاء جميع ما دل على وجوب تلك الأفعال بطلان خصوص ذلك الفرد،
~~واستئناف فرد جديد جامع للأفعال، وليس هو إبطالا للعمل، بل هو بطلان.
# ومن ذلك يظهر الفرق بينه وبين عروض غيره من أحوال الاضطرار المعلقة، على
~~موضوع قد فرض تحققه من غير ملاحظة وجوب اتمام ذلك الفرد من الصلاة، ولم
~~يفرق فيه بين الابتداء والأثناء، فالمرض الذي يؤمر له بالجلوس لو عرض في
~~أثناء الصلاة جلس له كما لو كان في الابتداء، نعم لو عرض له وقد علمنا
~~زواله في ثاني الأوقات ولم نقل بجواز البدار لمثله من ذوي الأعذار مع العلم
~~بالزوال قبل فوات وقت الصلاة اتجه القول بعدم الاجتزاء باتمام ذلك الفرد
~~أيضا، بل يجب عليه استئناف فرد جديد له كما هو واضح، وأولى منه ما نحن فيه
~~قطعا، ودعوى أنه وإن كان ذلك مقتضى الضوابط لكن يمكن القول به في خصوص
~~السفينة، لاطلاق أدلة الجواز السابقة، فيكون ذلك حينئذ خصوصية في السفينة
~~المستفادة من النص والفتوى يدفعها أنه بناء عليها يعود البحث السابق بعينه،
~~إذ التعارض حينئذ بالعموم من وجه، والترجيح بما عرفت، واحتمال أن الترجيح
~~على هذا التقرير لأدلة الجواز في السفينة كما ترى، لعدم
# PageV07P439
# الفرق بين التقريرين بما يقتضي ذلك، إذ التعارض عليهما معا بين ما دل على
~~وجوب تلك الأفعال في الصلاة وبين اطلاق وجوب الصلاة في السفينة، فالكلام
~~الكلام، والبحث البحث، فلاحظ وتأمل.
# فظهر من ذلك كله أن تحرير النزاع على هذا الوجه مما لا ينبغي، أو أن الحق
~~عدم الجواز اختيارا على تقديره، كما أنه ظهر لك مما قدمناه سابقا أن
~~التحقيق الجواز اختيارا، ms02412 بناء على تحريره بما سمعته سابقا، وفاقا لجماعة بل
~~الأكثر إن لم يكن المشهور، بل في جامع المقاصد الاتفاق على الجواز في
~~السفينة الواقفة مع عدم الحركات الفاحشة، وهو الحجة، مضافا إلى ما سمعته
~~سابقا في الصلاة على الدابة الواقفة والمعقولة والرف المعلق بين نخلتين
~~والسرير المحمول ونحو ذلك، بل ما هنا أولى، للأمن من حصول الحركة المنافية
~~للصلاة غالبا، وعدم كون قرارها الأرض بل الماء، لا يصلح مانعا بعد اطلاق
~~النص والفتوى وعدم ذكر ذلك في شرائط المكان أو موانع الصلاة، على أن أدلة
~~الجواز في السفينة لا معارض لها هنا إلا المضمر (1) والحسن (2) السابقان من
~~وجه، ولا ريب في رجحان أدلة الجواز المعتضدة بما سمعت عليهما، خصوصا مع عدم
~~حجية الأول منهما وخصوصا بعد اشعارهما أو ظهورهما في فوات بعض الأفعال
~~كالقيام والاستقبال لا من حيث السفينة.
# بل هو كذلك أيضا بالنسبة إلى السائرة أيضا إذا لم يحصل بسيرها اضطراب
~~للمصلي وعدم طمأنينة، بل كان يصدق عليه الاستقرار والطمأنينة، إذ لا معارض
~~لها فيه أيضا إلا الخبران السابقان من وجه، وترجح عليهما بقوة الدلالة
~~أولا، ضرورة انسياق هذا الفرد من أدلة الجواز إلى الذهن من بين الأفراد،
~~وبالتعدد ثانيا، وبصحة
# PageV07P440
# السند ثالثا، وبالاعتضاد بما عرفت من أن الجواز مقتضى الأصول والاطلاقات،
~~لعدم ثبوت اشتراط عدم حركة مكان المصلي الذي لا يقتضي حركته وانتقاله حركة
~~المصلي وانتقاله، بل لعل الثابت عدمه رابعا، ودعوى الشك ممنوعة، مع أن
~~الأصل عندنا عدم شرطية المشكوك فيه، فما في الذكرى - من أن الأصح المنع إلا
~~لضرورة، لأن القرار ركن في القيام، وحركة السفينة تمنع من ذلك، ولأن الصلاة
~~فيها مستلزمة للحركات الكثيرة الخارجة عن الصلاة - في غير محله، ضرورة عدم
~~منع السفينة من ذلك، والعرف أعدل شاهد فيه وفي عدم صدق الحركة عليه أصلا،
~~فضلا عن كونها كثيرة تندرج تحت الفعل الكثير، كما في كل ساكن بالذات متحرك
~~بالعارض، وفرض البحث في ذلك خروج عن تحرير محل النزاع بما عرفته سابقا من
~~كون ms02413 المصلي مستوفيا لجميع ما يعتبر في الصلاة، وأنه ليس إلا سير السفينة،
~~وإلا فالأقوى عدم الجواز حينئذ اختيارا كما ذكرنا الكلام فيه مفصلا على
~~تقدير كون النزاع في ذلك، فتأمل. ثم قال:
# وبما قلناه قال أبو الصلاح وابن إدريس في باب صلاة المسافر، حيث قال: ومن
~~اضطر إلى الصلاة في سفينة فأمكنه أن يصلي قائما لم يجزه غير ذلك، وإن خاف
~~الغرق وانقلاب السفينة جاز أن يصلي جالسا، وفيه أنه لا صراحة في ذلك في
~~اشتراط الاضطرار، وإن كان مستوفيا لجميع الأفعال، ومن هنا قال في كشف
~~اللثام بعد أن حكى عن الشهيد ما سمعت، قلت: لم يصرحا بذلك، نعم إنما تعرضا
~~للمضطر إلى الصلاة فيها، وكذا السيد في الجمل، فانحصر التصريح بالمنع حينئذ
~~فيه وفي بعض من تأخر عنه، لكن قد عرفت أنه قال في الدروس: وظاهر الأصحاب أن
~~الصلاة مقيدة بالضرورة، إلا أن تكون مشدودة، وفيه - مع اعترافه في الذكرى
~~بأن كثيرا من الأصحاب جوزوه ولم يذكروا الاختيار - أنه لا ظهور في كلمات
~~الأصحاب بذلك كما اعترف به في كشف اللثام، واحتمال أنه أخذه من اشتراطهم
~~الاستقرار ومنعهم من الفعل الكثير بناء على PageV07P441
# فقدهما فيما نحن فيه ليس بأولى من نسبة الجواز حينئذ إليهم بناء على ما
~~عرفت من كون التحقيق حصولهما، وأن ليس للمصلي إلا حركة عرضية، نعم ربما كان
~~نوع اشعار في العبارتين المزبورتين كالمحكي عن الغنية والمراسم والجمل
~~أيضا، لكن ذلك لا يجوز النسبة إلى ظاهرهم فضلا عن ظاهر الأصحاب، خصوصا بعد
~~أن عرفت ظهور عبارة المبسوط والنهاية والوسيلة والمهذب ونهاية الإحكام في
~~الجواز اختيارا وإن فاتت تلك الأفعال، بل هي في محل البحث كما هو واضح.
# وكيف كان فحيث يصلي في السفينة يجب عليه مراعاة ما يعتبر في الصلاة ما
~~أمكن ولو في البعض، واطلاق بعض النصوص (1) الدوران مع السفينة تدور يراد به
~~إلى القبلة، أو مقيد بما في النصوص الأخر (2) من عدم التمكن من الاستقبال،
~~وأما التوجه إلى الصدر فهو مختص بالنوافل كما ms02414 يكشف عنه بعض النصوص (3)
~~وسمعت التصريح به من المبسوط، أو يحمل على ما إذا لم يدر أين القبلة لا من
~~علمها ولكن لا يتمكن من استقبالها مخافة انكفاء السفينة مثلا، وأما السجود
~~على القير والقفر الذين قد تضمنهما موثق ابن عمار (4) وخبر ابن ميمون (5)
~~قال الصادق (عليه السلام) في أولهما: (وتصلي على القير والقفر، وتسجد عليه
~~وتسجد عليه) وقيل له في ثانيهما:
# (ويسجد على ما فيها وعلى القير فقال: لا بأس) فلم أجد من عمل بهما على
~~اطلاقهما، وقد سمعت ما في المبسوط من التقييد بالضرورة، ويمكن إرادة
~~مباشرتهما حال السجود ولو على ما يصح السجود عليه، بمعنى أنه لا يجب عليه
~~تغطيته بثوب ونحوه، لا السجود عليهما بمعنى وضع الجبهة عليه، لما ستعرفه إن
~~شاء الله فيما يسجد عليه، والله أعلم.
# PageV07P442
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء الثامن قوبل بنسخة الأصل
~~المخطوطة والمصححة بقلم المصنف طاب ثراه حققه وعلق عليه الشيخ عباس
~~القوچاني نهض بمشروعه الشيخ علي الآخوندي نام كتاب: جواهر الكلام تأليف:
~~الشيخ محمد حسن النجفي ناشر: دار الكتب الاسلامية تيراژ: 1500 جلد نوبت
~~چاب: دوم تاريخ انتشار: بهار 1365 چاب از: چاپخانه خورشيد PageV08P001
# بسم الله الرحمن الرحيم * (الثالث) * في * (ما يستقبل له) * * (ويجب
~~الاستقبال) * شرعا ولو لأنه شرط * (في فرائض الصلاة مع الامكان) * بلا خلاف
~~بين المسلمين، بل هو مجمع عليه بينهم إن لم يكن ضروريا عندهم، والكتاب (1)
~~كالمتواتر من النصوص (2) دال عليه، بل قد يندرج فيها ما وجب بالعارض من
~~النفل بنذر ونحوه في وجه، كما أنه يندرج في النفل ما كان واجبا بالأصل ثم
~~صار ندبا كصلاة العيد، فيجري حينئذ فيه ما تسمعه من وجوب الاستقبال فيه
~~وعدمه، نعم قد يستثنى من ذلك الفريضة المعادة للاحتياط ندبا، أو لتحصيل
~~فضيلة الجماعة باعتبار مدخلية الاستقبال في موضع حكم النفل، ضرورة عدم حصول
~~الإعادة والتدارك الذي شرع الاحتياط له بدون الاستقبال وغيره من أحكام ms02415
~~الفريضة، ولا فرق في الفرائض بين اليومية وغيرها حتى صلاة الجنازة
~~والأدائية والقضائية والسفرية والحضرية، كما أن الظاهر إلحاق ركعات
~~الاحتياط والأجزاء المنسية بها، بل يقوى إلحاق سجدتي السهو
# PageV08P002
# كما تسمعه في محله إن شاء الله.
# * (و) * تسمع وجوب الاستقبال بالمذبوح والمنحور * (عند الذبح) * والنحر
~~مع الامكان في محله أيضا إن شاء الله. * (و) * أما وجوبه * (بالميت عند
~~احتضاره ودفنه) * فقد تقدم الكلام فيه وفي كيفيته، * (و) * يأتي وجوبه عند
~~* (الصلاة عليه) * قال في المهذب هنا بعد أن ذكر الوجوب في أحواله الثلاثة
~~من غير ذكر خلاف: " ويختلف استقباله باختلاف حالاته، ففي الاحتضار يكون
~~مستلقيا، وظاهر رأسه مستدبرا، ووجهه وباطن قدميه مستقبلا، وفي حال الصلاة
~~يكون مستلقيا أيضا، ورأسه إلى المغرب، ومقدم جنبه الأيمن مستقبلا، وفي حال
~~دفنه يكون مضطجعا، رأسه إلى المغرب، ووجهه وبطنه ومقاديم بدنه إلى القبلة،
~~ومستند هذا التفصيل نصوص الطائفة وعملهم عليه " انتهى.
# * (وأما النوافل ف‍) * لا يشترط في صحتها ذلك، نعم * (الأفضل استقبال
~~القبلة بها) * فيجوز حينئذ فعلها لغير القبلة اختيارا مطلقا، وفاقا للمحكي
~~عن ابن حمزة، وللفاضل في الإرشاد وعن التلخيص وأبي العباس في المهذب وعن
~~الموجز وكشف الالتباس ومجمع البرهان، بل ربما نقل أيضا عن علم الهدى والشيخ
~~في الخلاف، بل في مكان المصلي من الذكرى نسبته إلى كثير، للأصل والنقل
~~المستفيض كما اعترف به غير واحد أن قوله تعالى (1): " فأينما تولوا فثم وجه
~~الله " نزل في النافلة، فاطلاقه حينئذ حجة على المطلوب، وما عرفته سابقا من
~~استحباب التنفل في الكعبة مع النهي عن الفريضة للاستدبار، وكلما دل على عدم
~~اشتراطه للراكب والماشي من غير ضرورة مما ستعرفه من النصوص (2) لاشتراك
~~الجميع في الاختيار، وأولوية المقام بالصحة، للاستقرار، ومعلومية عدم
# PageV08P003
# وجوب حمل المطلق على المقيد في المندوبات، بل يحمل على الندب في الندب،
~~فينزل حينئذ ما ظاهره الاشتراط لو كان على ذلك، ويبقى الاطلاق سليما، وظهور
~~المروي (1) عن مسائل علي بن جعفر في كراهية الالتفات في النافلة المستلزم
~~لعدم وجوب الاستقبال " سأل أخاه ms02416 عن الرجل يلتفت في صلاته هل يقطع ذلك
~~صلاته؟ فقال: إذا كانت الفريضة والتفت إلى خلفه فقد قطع صلاته، وإن كانت
~~نافلة لم يقطع ذلك صلاته ولكن لا يعود " ولامتناع ندب الفعل ووجوب الكيفية.
# وفي الجميع نظر، ومن هنا كان المشهور نقلا وتحصيلا الاشتراط إلا فيما
~~استثني مما ستعرف، بل قيل إنه المصرح به في جميع كتب الأصحاب إلا ما قل، بل
~~يمكن إرادة ما لا ينافي ذلك من عبارة المصنف وما ضاهاها التي هي أظهر ما
~~نسب إليها الخلاف بدعوى حملها على بيان أفضلية الصنف من غيره مما رخص فيه
~~بعدم الاستقبال كالصلاة على الراحلة وماشيا وغيرهما، لا أنه أفضل من الصلاة
~~مستقرا مستدبرا كي يقتضي الجواز حينئذ، وكذا قوله فيما بعد: " وإلى غير
~~القبلة " أو يكون معطوفا على ما قبله على معنى إرادة بيان جواز فعل النافلة
~~على الراحلة سفرا وحضرا وإلى غير القبلة، ولعله لذا قال المحقق الثاني في
~~حاشية الكتاب يلوح من المصنف عدم الاشتراط، ولم يجعله صريحا ولا ظاهرا.
# وكيف كان فقد يستدل للمطلوب بالتأسي بناء على عدم اشتراط معرفة الوجه في
~~تحققه، أو على عدم اعتبار معرفة شرطية الكيفية وعدمها في حصول معناه لو سلم
~~اشتراط معرفة الوجه في أصل الفعل في حصوله، ضرورة صدق الفعل مثل فعله وإن
~~لم تعلم الشرطية المزبورة، نعم قد يشكل الاستدلال به بالاطلاقات المقتضية
~~لجواز غير ما فعله من الكيفية، بناء على ما هو التحقيق من عدم إجمالها
~~بالنسبة إلى ذلك وغيره
# PageV08P004
# مما شك في اشتراطه، اللهم إلا أن يشك ولو من الشهرة السابقة وما تسمعه في
~~شمول المراد منها لذلك كما ذكرناه سابقا في الصلاة الواجبة، فحينئذ يتم
~~الاستدلال عليه أيضا مع قطع النظر عن التأسي بتوقيفية العبادة، وأن الأصل
~~فيها الفساد إلا ما ثبت، بل قد يستدل عليه مع قطع النظر عنهما بقوله صلى
~~الله عليه وآله: " صلوا كما رأيتموني أصلي " بناء على تناوله للفرض والنفل،
~~وإيجاب المساواة في الكيفية لو فعل لا ينافي الندب في ms02417 الأصل، فيكون الأمر
~~حينئذ مستعملا في الوجوب الشرعي خاصة لا الأعم منه والشرطي كي يكون مجازا،
~~إذ ليس وجوب الفريضة مستفادا من هذا الأمر، بل المستفاد منه وجوب المساواة
~~التي ينافيها المخالفة في الكيفية لا الترك أصلا، ودعوى أن إطلاق وجوب
~~المساواة يقتضي وجوب الفعل مقدمة لتحصيلها، ولا يتم إلا في الفريضة يدفعها
~~الفهم العرفي من هذه العبارة، ونحوها ما سمعته، ومن ذلك يعرف الجواب عن
~~الأخير، على أنه من المعلوم عدم التنافي بين الوجوب المزبور والندب عقلا
~~ولا شرعا. قال في جامع المقاصد بعد ذكره ذلك دليلا للخصم وجوابه: إن الوجوب
~~هنا يراد به أحد الأمرين، إما كونه شرطا للشرعية مجازا، لمشاركته الواجب في
~~كونه لا بد منه، فمع المخالفة يأثم بفعل النافلة إلى غير القبلة، أو كون
~~وجوبه مشروطا بمعنى أنه إن فعل النافلة وجب فعلها إلى القبلة، فمع المخالفة
~~يأثم بترك الاستقبال وبفعلها إلى غير القبلة معا، وهذا المعنى يثبت على
~~تقدير دلالة قوله صلى الله عليه وآله: " صلوا كما رأيتموني أصلي " على وجوب
~~الاستقبال، وإلا فالمعنى الأول، وفي بعض كلامه نوع تأمل، لكن الأمر سهل بعد
~~ما عرفت.
# وقد يستدل أيضا بعموم قوله تعالى (1): " وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم
# PageV08P005
# شطره " الذي لا ينافيه خروج البعض للدليل، نعم قد يشكل بظهور قول أبي
~~جعفر (ع) في صحيح زرارة (1) في أنها مختصة في الفريضة قال: " استقبل القبلة
~~بوجهك، ولا تقلب وجهك عن القبلة فتفسد صلاتك، فإن الله عز وجل يقول لنبيه
~~ص) في الفريضة:
# فول وجهك. إلى آخره " بل الظاهر أيضا عدم الدلالة في الأمر بالاستقبال
~~والنهي عن القلب في صدره لإرادة الفريضة من الصلاة فيه بقرينة الاستدلال،
~~وإمكان عموم الدعوى وخصوص الدليل تجشم، كما أنه قد يقال بإرادة الفريضة من
~~قوله (ع) في صحيحه (2) أيضا: " لا صلاة إلا إلى القبلة " لقوله فيه: " قلت
~~فمن صلى لغير القبلة أو في غيم في غير الوقت قال: يعيد " لكن الانصاف أنه
~~لا صلاحية فيه، خصوصا بعد كونه من السائل لصرف ms02418 الظهور المستفاد من النكرة
~~بعد " لا " النافية للجنس التي هي كالنص في إفادة العموم، فدلالة هذا
~~الصحيح على المطلوب لا ينبغي إنكارها، بل يمكن دعوى دلالة قوله (ع) أيضا في
~~صحيحه (3) أيضا: " لا تعاد الصلاة إلا من خمسة:
# الطهور والوقت والقبلة والركوع والسجود " وذكر الوقت فيه مع أن من
~~النوافل ما هو موقت أيضا بحيث لو صلى قبل الوقت مثلا أعيد لا يصلح قرينة
~~لإرادة الفريضة، ضرورة كون المراد منه حينئذ والوقت فيما اعتبر الوقت فيه
~~من الصلاة، ولا يأتي مثله في القبلة، لعدم معلومية كون محل النزاع مما لا
~~يعتبر فيه القبلة من الصلاة، بل من ذلك يظهر دلالة جملة من النصوص التي تدل
~~بها على اشتراط القبلة في الفريضة، وعلى أن الالتفات في الأثناء يبطلها،
~~للتعبير بلفظ الصلاة الشاملة للنافلة لا الفريضة في أكثرها، وذكر بعض خواص
~~الفريضة فيها كالوقت ونحوه لا يصلح مقيدا لذلك فلاحظ وتأمل.
# بل مفهوم قول الصادق (ع) (4) كما عن تفسير علي بن إبراهيم في قوله تعالى:
~~فأينما
# PageV08P006
# تولوا فثم وجه الله: " إنها نزلت في صلاه النافلة فصلها حيث توجهت إذا
~~كنت في سفر " ظاهر في المطلوب أيضا، كالمروي (1) في الوسائل عن نهاية الشيخ
~~عن الصادق (ع) في قوله تعالى فأينما تولوا، إلى آخره " هذا في النوافل خاصة
~~في حال السفر، فأما الفرائض فلا بد فيها من استقبال القبلة " وفيها أيضا عن
~~مجمع البيان (2) عن أبي جعفر وأبي عبد الله (عليهما السلام) في قوله تعالى:
~~فأينما تولوا إلى آخره " إنها ليست بمنسوخة وإنها مخصوصة بالنوافل في حال
~~السفر " بل منها يظهر عدم كون المراد الاطلاق من النقل المستفيض أنها نزلت
~~في النوافل، خصوصا ولم يكن مساقا لبيان ذلك. بل المراد من الآية عند التأمل
~~ولو بمعونة النصوص أنه أينما تؤمروا بأن تولوا وجوهكم فثم وجه الله من غير
~~فرق بين بيت المقدس والكعبة وغيرهما، إذ العمدة الأمر. فتعيير اليهود
~~للمسلمين وسؤالهم أنه ما ولاهم عن قبلتهم في غير محله، وربما فسرت الآية
~~بذلك من ms02419 غير ذكر للنوافل، وعلى كل حال من ذلك يعرف ما في استدلال الخصم
~~بالنقل المستفيض في معنى الآية، بل في كشف اللثام أنه يجوز أن يكون لجواز
~~الاستدبار في النوافل لأدنى حاجة، فتختص بالسائر في حاجته أو ماشيا، وبه
~~يفرق عن المستقر، فلا ريب حينئذ في ضعفه كسابقه الذي هو بعد تسليمه يقطعه
~~أدنى دليل، بل ولاحقه، بناء على ما سمعته منا سابقا من صحة الفريضة في جوف
~~الكعبة، فلا جهة حينئذ للاستدلال المزبور، بل وعلى غيره أيضا، إذ هو إنما
~~يعطي جواز استدبار بعض القبلة، والتتميم بعدم القول بالفصل كما ترى، وليس
~~بأولى من القول يكون التعدي عن ذلك قياسا محرما، بل ومع الفارق كالاستدلال
~~بحكم الماشي والراكب الذين من الواضح الفرق بينهما وبين المقام، خصوصا
~~والمراد بحسب الظاهر التنفل في حال المشي في حاجة مثلا والركوب كذلك لا
~~المشي والركوب لفعل النافلة، ولعله إلى ذلك أومأ في كشف اللثام بما سمعته
~~سابقا منه.
# PageV08P007
# وأما الاستدلال بقاعدة الاطلاق والتقييد في المندوبات ففيه أنه بعد
~~تسليمها حتى في مثل المقام الذي هو من بيان الكيفية ولم يعلم استحباب
~~المطلق فيه وإن لم يكن بعنوان الخصوصية يجب الخروج عنها هنا بما عرفته مما
~~هو موافق لفتاوى الأصحاب عدا النادر، وخبر المسائل (1) مع احتماله السهو
~~وعدم الجابر له لا يستلزم جواز الترك ابتداءا قطعا ومن ذلك كله ظهر لك وجه
~~النظر في الأدلة المزبورة، كما أنه ظهر لك شدة ضعف القول بالندب، خصوصا مع
~~ملاحظة المعلوم من حال المتشرعة من شدة الانكار على الصلاة إلى غير القبلة
~~مع الاختيار والاستقرار، بل هو الفارق عندهم بين الاسلام والكفر نعم قد
~~يستثنى من ذلك النافلة حيث تجوز راكبا وماشيا، فلا يشترط فيها الاستقبال
~~حتى في تكبيرة الاحرام منها من غير فرق بين السفر والحضر، لاطلاق النصوص
~~(2) المستفيضة في الأول، سيما مع غلبة عدم التمكن من الاستقبال حال الصلاة
~~عليها، وخصوص صحيح عبد الرحمن بن الحجاج (3) " سأل أبا عبد الله (ع) عن
~~الرجل يصلي النوافل ms02420 في الأمصار وهو على دابته حيث ما توجهت به قال: لا بأس
~~" وخبر إبراهيم الكرخي (4) عن أبي عبد الله (ع) قال له: " إني أقدر أن
~~أتوجه نحو القبلة في المحمل فقال: ما هذا الضيق، أما لكم في رسول الله (ص)
~~أسوة " وخبر الحلبي (5) " سأل أبا عبد الله (ع) عن صلاة النافلة على البعير
~~والدابة فقال: نعم حيث كان متوجها، وكذلك فعل رسول الله صلى الله عليه وآله
~~" والمروي عن قرب الإسناد عن محمد ابن عيسى والحسن بن ظريف وعلي بن إسماعيل
~~كلهم عن حماد بن عيسى (6) قال:
# PageV08P008
# " سمعت أبا عبد الله (ع) يقول: خرج رسول الله صلى الله عليه وآله إلى
~~تبوك فكان يصلي صلاة الليل على راحلته حيث توجهت به ويومئ إيماء " وعن كشف
~~الغمة نقلا من كتاب الدلائل لعبد الله بن جعفري الحميري عن فيض بن مطر (1)
~~قال: " دخلت على أبي جعفر (ع) وأنا أريد أن أسأله عن صلاة الليل في المحمل
~~قال: فابتدأني فقال: كان رسول الله صلى الله عليه وآله يصلي على راحلته حيث
~~توجهت به " وعن تفسير العياشي عن حريز (2) قال أبو جعفر (ع): " أنزل الله
~~هذه الآية في التطوع خاصة " فأينما تولوا فثم وجه الله " إن الله تعالى
~~واسع عليم، وصلى رسول الله صلى الله عليه وآله إيماء على راحلته أينما
~~توجهت به حيث خرج إلى خيبر وحين رجع من مكة وجعل الكعبة خلف ظهره " مضافا
~~إلى ما عن المعتبر والمنتهى من الاجماع عليه في حال السفر.
# وأما الماشي فكذا يدل عليه إطلاق النصوص أيضا كقول الصادق (عليه السلام)
~~في حسن معاوية بن عمار (3): " لا بأس أن يصلي الرجل صلاة الليل في السفر
~~وهو يمشي، ولا بأس إن فاتته صلاة الليل أن يقضيها بالنهار وهو يمشي يتوجه
~~إلى القبلة، ثم يمشي ويقرأ، فإذا أراد أن يركع حول وجهه إلى القبلة وركع
~~وسجد ثم مشى " وصحيح يعقوب بن شعيب (4) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~- إلى أن قال - قلت: يصلي وهو يمشي قال: نعم يومئ ms02421 إيماء، وليجعل السجود
~~أخفض من الركوع " ومرسل حريز (5) عن أبي جعفر (عليه السلام) " أنه كان لا
~~يرى بأسا بأن يصلي الماشي وهو يمشي ولكن لا يسوق الإبل " والمروي في
~~المعتبر نقلا من كتاب أحمد بن محمد بن أبي نصر عن حماد بن عثمان عن الحسين
~~بن المختار (6) عن أبي عبد الله (عليه السلام)
# PageV08P009
# " سألته عن الرجل يصلي وهو يمشي تطوعا قال: نعم " قال أحمد بن محمد بن
~~أبي نصر:
# وسمعته أنا من الحسين بن المختار، وعن المنتهى نسبة جواز التنفل له في
~~السفر إلى علمائنا، ولا ريب في اقتضاء إطلاق ما عدا الأول منها عدم الفرق
~~بين السفر والحضر، وبين الصلاة إلى القبلة وعدمها، بل صريح الأول الثاني
~~فيما عدا التكبير والركوع والسجود، مع أنه لم يشترطه أصحابنا في الأخيرين،
~~وإنما اشترطه الشافعي كما اعترف به بعضهم، بل عن الخلاف الاجماع على
~~استثنائه من اشتراط الاستقبال في غير التكبير، فلا بد من حمل ذلك في الخبر
~~المزبور على التقية أو الندب، ولعل الثاني أولى، خصوصا بعد حمل ذلك في
~~التكبير عليه أيضا كما هو الأقوى، تحكيما للاطلاقات المزبورة المعتضدة
~~باطلاق استثنائه من اشتراط القبلة في أكثر كتب الأصحاب، وبالآية التي قد
~~عرفت استفاضة النقل في نزولها في النافلة وغير ذلك مما سمعته سابقا في دعوى
~~عدم الاشتراط مطلقا، مضافا إلى خلو بعض النصوص هنا المشتملة على بيان كيفية
~~الصلاة ماشيا عن التعرض للاستقبال، كخبر إبراهيم بن ميمون (1) وغيره (2)
~~وإلى موافقته للاعتبار كما أومأ إليه في المحكي عن المنتهى بقوله: إن
~~التنفل محل الترخص، فأبيحت هذه كغيرها طلبا للمداومة على فعل النافلة وكثرة
~~التشاغل بالعبادة.
# كما أنه يحمل ما في صحيح عبد الرحمن (3) المتضمن للأمر بالاستقبال للراكب
~~في التكبير على ذلك أيضا، قال فيه: " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن
~~الصلاة في الليل في السفر في المحمل فقال: إذا كنت على غير القبلة فاستقبل
~~القبلة ثم كبر وصل حيث ذهب بك بعيرك " إلى آخره. ضرورة قصوره عن تقييد تلك
~~الاطلاقات المعتضدة ms02422 بكثير مما عرفته في الماشي، بل وبغيره، بل لا يخفى
~~أولويته من الماشي بذلك،
# PageV08P010
# لقوة أدلته سندا ودلالة واعتضادا كما هو واضح، بل ورد في السفينة التي قد
~~جعل المحمل بمنزلتها في خبر ابن عذافر (1) الرخصة بتكبير النافلة إلى غير
~~القبلة، ففي خبر زرارة (2) عن الصادق (عليه السلام) المروي عن تفسير
~~العياشي " قلت: أتوجه نحوها - أي القبلة - في كل تكبير فقال: أما النافلة
~~فلا، إنما يكبر إلى غير القبلة، ثم قال:
# كل ذلك قبلة للمتنفل، أينما تولوا فثم وجه الله " إلى غير ذلك.
# فما عساه يظهر من المحكي عن المبسوط والخلاف والجامع - من اشتراط
~~الاستقبال بالتكبيرة للماشي ومنها ومن الاقتصاد والمصباح ومختصره والسرائر
~~والجامع وابن فهد والنهاية من اشتراطه فيها للراكب، بل عن ابن إدريس منهم
~~نسبته إلى جماعة الأصحاب إلا من شذ للأصل، والخبرين المزبورين - ضعيف جدا،
~~نعم هو أولى، كما عن جمل العلم والعمل والمراسم التعبير بذلك في الراكب، بل
~~صريح المبسوط استحباب الاستقبال له في غير التكبير من الصلاة أيضا، أما فيه
~~فهو شرط عنده، وإن كان يمكن المناقشة فيه في الجملة باطلاق الأخبار
~~السابقة، خصوصا المتضمنة لفعل رسول الله (صلى الله عليه وآله) منها الذي لا
~~يفعل إلا الأفضل، كما أومأ إليه خبر إبراهيم الكرخي السابق (3) إلا أن
~~الأمر سهل في الحكم الاستحبابي الذي يتسامح فيه.
# وعلى كل حال فلا ريب في ضعف الاشتراط المزبور، كضعف القول بعدم جواز أصل
~~فعل النافلة للراكب والماشي حضرا، كما عساه يظهر من المحكي عن ابن أبي عقيل
~~والحلي وسلار، بل هو ظاهر النافع والمحكي عن النهاية وجمل العلم والعمل،
~~ولعل المستند كما في الرياض إما الاقتصار فيما خالف الأصل - الدال على لزوم
~~الصلاة إلى القبلة
# PageV08P011
# مطلقا ولو نافلة من العموم وتوقيفية العبادة - على المجمع عليه وهو السفر
~~خاصة، وفيه أنه أخص من الدعوى، ولو أضاف إلى القبلة غيرها من الاستقرار
~~ونحوه مما يعتبر في الصلاة ولو نافلة كان الدليل أتم، ويجاب عنه حينئذ بأن
~~الاقتصار على المتيقن غير لازم ms02423 بعد النصوص الصحيحة المتقدمة الظاهرة في
~~الجواز حضرا على الراحلة، قيل ولا قائل بالفرق بينه وبين الماشي، مضافا إلى
~~ما سمعته فيه أيضا مما يدل باطلاقه عليه سفرا وحضرا، وإما ظهور بعض الصحاح
~~المتقدمة المرخصة لها فيه في التقييد بالسفر مؤيدا بجملة من النصوص الواردة
~~في تفسير قوله تعالى: " فأينما تولوا فثم وجه الله " أنه ورد في النافلة في
~~السفر خاصة، وفيه (1) أنه غير مقاوم لأدلة الجواز، خصوصا مع ضعف النصوص
~~المفسرة سندا بل ودلالة، إذ غايتها بيان ورود الآية فيه خاصة، وهو لا
~~يستلزم عدم المشروعية في غيره، والصحيح غير صريح بل ولا ظاهر في التقييد
~~إلا بالمفهوم الضعيف بورود القيد فيه مورد الغالب، بل لو سلم وضوح الدلالة
~~في الجميع لا ريب في رجحان أدلة الجواز عليها، سيما بعد الاعتضاد بالشهرة
~~العظيمة، وإطلاق معاقد الاجماعات، بل عن الخلاف الاجماع عليه في الحضر،
~~وغير ذلك مما لا يخفى على المتأمل، بل يمكن إنكار ظهور الخلاف من جملة من
~~العبارات بعدم إرادة تخصيص الرخصة فيما ذكروه من السفر، كما أنه لا يراد
~~خصوص الراحلة أو الركوب ممن ذكرهما ضرورة عموم الحكم لركوب غير الراحلة في
~~السفر، بل ولعدم الركوب فيه كالماشي أيضا.
# فما عساه يتوهم من المتن لقوله: * (ويجوز أن تصلى على الراحلة سفرا وحضرا
~~وإلى غير القبلة على كراهية متأكدة في الحضر) * وغيره من الخلاف في النافلة
~~ماشيا حتى
# PageV08P012
# في السفر الذي قد نسب جوازه في المحكي من المنتهى إلى علمائنا في غير
~~محله، كما أنه لا ينبغي توهم اختلاف من اشترط الاستقبال من الأصحاب هنا لما
~~وقع لهم من العبارات، إذ المحكي عن ابن أبي عقيل استثناء الحرب والسفر على
~~الراحلة، وفي كشف اللثام وكذا جمل العلم والعمل والمراسم والنهاية والنافع
~~والسرائر والجامع، لكن ليس فيها الحرب، وفي الأخيرين الاحرام بها مستقبلا،
~~وفي الأولين النص على أنه أولى، قال: وعلي ابن بابويه استثنى الركوب،
~~والصدوق في المقنع الركوب في سفينة أو في محمل، وظاهره السفر، وابن فهد
~~والنهاية ms02424 ركوب سفينة أو راحلة بعد الاستقبال بالتحريمة، والشيخ في الجمل
~~والفاضل في التحرير ركوب الراحلة، ولولا ما في الخلاف والمنتهى - وسيأتي -
~~من أنه يجوز التنفل على الراحلة حضرا جاز أن يستظهر منه السفر، وفي
~~الاقتصاد والمصباح ومختصره أيضا ركوب الراحلة واشتراط الاحرام مستقبلا، وفي
~~المبسوط والخلاف السفر على الراحلة أو ماشيا بعد الاحرام مستقبلا، وكذا
~~التذكرة لكن فيها النص على عدم اشتراط الاستقبال عند الاحرام أيضا، وفي
~~المختلف عن الشيخ استثناء الركوب والمشي سفرا وحضرا واختياره، والذي رأيناه
~~في كتب الشيخ جواز التنفل راكبا وماشيا سفرا وحضرا، وفي الجامع استثناء
~~المشي مطلقا بعد الاستقبال بأولها، قلت:
# والظاهر أن مراده فيما رد به على المختلف أنه لا تصريح في كلام الشيخ
~~بالاستثناء حتى يكون قائلا بسقوط اشتراط الاستقبال، وحكمه بالجواز أعم من
~~ذلك، إذ لعله يعتبر الاستقبال معهما، وفيه أولا أنه لا قائل بجواز ذلك
~~واشتراط الاستقبال في جميع الصلاة، وثانيا حكى في مفتاح الكرامة أنه قال في
~~الخلاف بعد أن نقل الاجماع على جواز صلاة النافلة على الراحلة في غير
~~السفر: " مسألة إذا صلى على الراحلة نافلة لا يلزمه أن يتوجه إلى جهة
~~سيرها، بل يتوجه كيف شاء، لعموم الآية والأخبار، وقال الشافعي: إذا لم
~~يستقبله القبلة ولا جهة سيرها بطلت صلاته " ولولا ما سلف له كما قيل من
~~اعتبار الاستقبال في PageV08P013
# التكبير أمكن حمل كلامه هذا على عدم اشتراط الاستقبال رأسا، فيوافق ما
~~حكاه في المختلف عنه كما أنه يوافقه فيما عداها، أو جعل هذا منه عدولا، أو
~~أن مراده بما سبق الفضل والاستحباب لا الشرطية كما هو محتمل المبسوط أيضا،
~~قال فيه على ما في المفتاح: " وأما النوافل فلا بأس أن يصليها على الراحلة
~~في حال الاختيار، وكذلك حال المشي ويستقبل القبلة. فإن لم يمكنه استقبل
~~بتكبيرة الاحرام القبلة، والباقي يصلي إلى حيث تصير الراحلة، ويتوجه إليه
~~في مشيه، فإن كان راكبا منفردا وأمكنه أن يتوجه إلى القبلة كان ذلك هو
~~الأفضل، فإن لم يفعل لم يكن عليه ms02425 شئ لأن الأخبار الواردة في جواز ذلك على
~~عمومها، هذا إذا لم يتمكن في حال كونه راكبا من استقبال القبلة، فإن تمكن
~~من ذلك بأن يكون في كنيسة واسعة يمكنه أن يدور فيها ويستقبل القبلة كان فعل
~~ذلك أفضل " فتأمل جيدا.
# وكيف كان فقد عرفت التحقيق على كل حال، وهو الجواز للراكب والماشي سفرا
~~وحضرا وإلى القبلة وغيرها في التكبير وغيره من غير فرق بين المحمل وغيره
~~وبين البعير وغيره وبين كيفية الركوب والمشي المتعارفة وغيرها، بل يمكن
~~إدراج السفينة في إطلاق الركوب نصا وفتوى، وإن أبيت فالظاهر الاتحاد في
~~الحكم، بل لعله أولى كما لا يخفى على من لاحظ ما قدمناه سابقا فيها، وتوهم
~~الخلاف ممن اقتصر في الرخصة على ما لا يشملها من العبارات السابقة وغيرها
~~بعيد، وعلى تقديره ضعيف، وإن كان لم نعثر على نصوص خاصة في النوافل في
~~السفينة عدا صحيح زرارة (1) " سأل أبا جعفر (عليه السلام) في الرجل يصلي
~~النوافل في السفينة قال: يصلي نحو رأسها " وإنما هو في الكيفية التي لا
~~تستلزم الرخصة في الجواز مع الاختيار، وعدا خبره الآخر المروي (2) عن تفسير
~~العياشي " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): الصلاة في السفر في السفينة
# PageV08P014
# والمحمل سواء، قال: النافلة كلها سواء تومئ إيماء أينما توجهت دابتك
~~وسفينتك، والفريضة تنزل لها عن المحمل إلى الأرض إلا من خوف، فإن خفت
~~أومأت، وأما السفينة فصل فيها قائما - إلى أن قال -: فأتوجه نحوها في كل
~~تكبير، قال: أما النافلة فلا، إنما يكبر على غير القبلة - ثم قال -: كل ذلك
~~قبلة للمتنفل، أينما تولوا فثم وجه الله " وهو إن لم يكن كذلك فهو قريب
~~منه، على أنه غير معلوم الصحة سندا، وعدا مضمر سليمان ابن خالد (1) " يصلى
~~النافلة وهو مستقبل صدر السفينة إذا كبر ثم لا يضره حيث دارت " وهو كذلك
~~أيضا، لكن النصوص (2) المطلقة في الصلاة في السفينة قد سمعتها سابقا، وعدم
~~قولنا بمقتضاها في الفريضة للمعارض المتقدم لا يستلزم عدم القول به هنا، بل
~~فحوى نصوص ms02426 (3) التنفل راكبا وماشيا يكفي في ذلك، خصوصا بعد ما في خبر ابن
~~عذافر (4) من جعل المحمل بمنزلة السفينة، كما أنه يكفي فيه ما ورد (5) من
~~النصوص في تفسير قوله تعالى: " فأينما تولوا فثم وجه الله " أنها في
~~النافلة في السفر الشامل للسفينة المتمم بعدم القول بالفصل بينه وبين
~~الحضر، فضلا عما ورد (6) من أنها في النافلة مطلقا، وخروج غير ذلك عندنا
~~بالأدلة السابقة التي لا تشمل الفرض لما سمعته، لا أقل من الشك لا يقدح،
~~فتأمل.
# نعم لا يبعد الاحتياط في مراعاة القبلة فيها مع الامكان، لاحتمال الفرق
~~بينها
# PageV08P015
# وبين الدابة في ذلك بالضيق وعدمه، لا أنه لا تشرع النافلة فيها إلا مع
~~تعذر الشرط كما قلناه في الفريضة. وكيف وقد سبق ظهور كلمات جملة من الأصحاب
~~في جواز ذلك في الفريضة فضلا عن النافلة كما تقدم البحث فيه مستوفى. فما
~~عساه يلوح من الديلمي كما قيل من اشتراط ذلك في النافلة أيضا لا ريب في
~~ضعفه، بل وكذا ما عن المبسوط والنهاية من اشتراط جواز استقبال الصدر بما
~~إذا لم يتمكن من استقبال القبلة فيها، فتخالف الراحلة حينئذ من هذا الوجه،
~~نعم تساويها فيما نص الشيخ عليه من الجواز، وإن أمكنه الخروج إلى الجدد
~~البري، وعن الوسيلة " يجوز له أن يصلي النافلة في السفينة، وإن راعى القبلة
~~كان أفضل " ولعله بناه على ما سمعته من مذهبه من عدم اشتراط الاستقبال في
~~النافلة مطلقا.
# ثم لا يخفى أن الظاهر من كل من أطلق الاستثناء وصريح بعضهم إرادة سقوط
~~الاشتراط في الأحوال المستثناة لا الانتقال إلى بدل تجري عليه أحكام القبلة
~~بحيث لو ترك استقباله بطلت صلاته وإن كان إلى القبلة في وجه، أو ما لم يكن
~~للقبلة، وما في بعض العبارات أن قبلة الراكب طريقه ومقصده، كالذي في آخر من
~~أن قبلته رأس دابته حيث ما توجهت محمول على إرادة بيان الرخصة في الترك
~~والبقاء على حاله الغالب من غير تكلف انحراف طلبا للقبلة، وكذا ما في
~~النصوص السابقة من ms02427 الصلاة إلى حيث ما كان متوجها أو إلى حيث ما توجهت دابته
~~أو إلى صدر السفينة، لا أن المراد وجوب ذلك بدلا عن القبلة، فلو توجه حينئذ
~~حال صلاته إلى غير رأس دابته أو طريقه بأن كان متوركا كما هو المتعارف في
~~الركوب على ما قيل بين أهل الحسا والقطيف صحت صلاته عندنا، حتى لو فرض توجه
~~الدابة والطريق إلى القبلة فضلا عن غيره، بل ينبغي القطع به لو كان العدول
~~عن توجه الدابة مثلا إلى القبلة، قال في المحكي عن التحرير والمنتهى: قبلة
~~المصلي على الراحلة حيث توجهت، فلو عدل إلى القبلة جاز إجماعا، PageV08P016
# وإن كان إلى غيرها فالأقرب الجواز، قلت: ولا يتوهم من التعبير بلفظ
~~الأقرب وقوع خلاف في ذلك، بل الظاهر أنه للاحتمال دون القول، فإنا لم نعثر
~~على من حكي عنه ذلك، بل ظاهر نسبة الشيخ ذلك للشافعي عدم كونه لأحد من
~~أصحابنا. وهو كذلك على الظاهر، نعم حكي عن نهاية الإحكام وكشف الالتباس في
~~الفريضة حيث تجوز على الراحلة أنه لا بد أن يستمر على جهة واحدة، قالا: "
~~المصلي لا بد أن يستمر على جهة واحدة لئلا يتشوش فكره، وجعلت الجهة التي
~~يصلى إليها اختيارا الكعبة لشرفها، فإذا عدل عنها لضرورة السير وجب التزام
~~الجهة، ثم الطريق لا يستمر على جهة فلا بد فيه من معاطف يمنة ويسرة، فيتبعه
~~كيف كان للحاجة " ولعلهما لا يقولان به في النافلة، أو لم يريدا الوجوب
~~الشرطي، أو غير ذلك، وإن أبيت فلا ريب في ضعفه كما لا يخفى على من لاحظ
~~نصوص المقام الظاهرة في إرادة التوسعة وعدم الالتزام بالجهة، خصوصا
~~المشتملة على الاستدلال بقوله تعالى: " فأينما تولوا فثم وجه الله "
~~وتخصيصها توجه الدابة مع أنه في مقام توهم الحظر جريا على الغالب من إرادة
~~الراكب ذلك، فلاحظ وتأمل.
# ولا فرق في ذلك بين الابتداء وغيره، فلو صلى من أول الأمر إلى غير توجه
~~دابته مثلا صح وإن كان توجه دابته إلى القبلة فضلا عن غيره، فله الركوب ms02428
~~حينئذ مقلوبا ثم الصلاة، إلا أن الاحتياط مراعاة توجه الدابة، وإن كان
~~الأقوى ما ذكرناه، كما أن الأقوى إرادة الرخصة أيضا مما تضمنته النصوص من
~~الايماء لا العزيمة، فلو ركع الماشي وسجد وكذلك الراكب لكونه في كنيسة
~~واسعة مثلا صح قطعا، بل كاد يكون صريح حسن بن عمار (1) المتقدم في الماشي،
~~إذ حمل الركوع والسجود فيه على الايماء لهما لا داعي إليه، بل لا يبعد عدم
~~قيام الايماء مقامهما لراكب السفينة المتمكن منهما كما
# PageV08P017
# هو الغالب، لعدم الدليل، بل ظاهر نصوص (1) كيفية صلاة السفينة العدم، نعم
~~قد تضمن خبر العياشي (2) المتقدم الايماء فيها، والخروج به عن مقتضى
~~الاطلاقات كما ترى، اللهم إلا أن يكون الحكم ندبيا، وخصوصا قد ثبت الايماء
~~في المحل الذي جعل بمنزلة السفينة، لكن لا ريب أن الاحتياط المحافظة على
~~الركوع والسجود، كما أنه ينبغي المحافظة على ما تضمنه بعض النصوص (3) من
~~الأمر بجعل السجود أخفض من الركوع حيث يومي، وإن كان يحتمل عدم وجوب ذلك
~~أيضا فيها، حملا للأمر بذلك على الندب، كما هو الأصل في الاطلاق والتقييد
~~في المندوبات. أما رفع ما يسجد عليه ليضع الجبهة عليه فلا يجب هنا قطعا وإن
~~أوجبناه في الفريضة، لاطلاق أكثر النصوص وصريح البعض (4).
# نعم ينبغي أن يعلم أن المراد في النافلة للماشي والراكب رفع مانعية المشي
~~والركوب وما يلزمهما غالبا كعدم التمكن من الاستقبال وعدم الركوع والسجود
~~عن الصحة لا إسقاط غير ذلك من الموانع كالفعل الكثير ومباشرة النجاسة
~~ونحوهما، ضرورة سلامة أدلة المنع فيها عن المعارض، ولعل في قول أبي جعفر
~~(عليه السلام) في مرسل حريز (5): " ولكن لا يسوق الإبل " تنبيها على ذلك،
~~لأنه من الفعل الكثير، كما أنه ينبغي أن يعلم أنه بناء على اختصاص الرخصة
~~في النافلة للماشي والراكب في السفر وإن كان خلاف المختار كما عرفت يراد
~~المشي والركوب في حال التشاغل في قطع مسافة السفر، فلا تصح حينئذ لهما حال
~~إقامتهما في منزل أو بلد مثلا وإن لم تكن إقامة شرعية اقتصارا في ms02429 المخالف
~~للأصل على المتيقن المنساق من النصوص، ولعله إليه أومأ ما في
# PageV08P018
# المحكي عن الايضاح من تقييد استثناء الراكب في سفر القصر من اشتراط
~~الاستقبال بحال السير، والله أعلم.
# * (ويسقط فرض الاستقبال في كل موضع لا يتمكن منه كصلاة المطاردة، وعند
~~ذبح الدابة الصائلة والمتردية بحيث لا يمكن صرفها إلى القبلة) * كما تسمع
~~ذلك مفصلا في محالها إن شاء الله * (الرابع في أحكام الخلل) * * (وهي
~~مسائل: الأولى) * قد تقدم سابقا أن * (الأعمى يرجع إلى غيره، لقصوره عن
~~الاجتهاد) * المتيسر لغيره وإن قلنا هناك إن التحقيق كون ذلك اجتهادا
~~بالنسبة إليه، كما يومي إليه في الجملة قول المصنف وغيره هنا: * (فإن عول
~~على رأيه مع وجود المبصر لأمارة) * ظنية أقوى من قول المبصر * (وجدها صح) *
~~صلاته من هذه الحيثية، ضرورة ابتناء ذلك على كون المدار على ظنه، وقد فرض
~~حصول إمارة له أقوى من قول المبصر أو مساوية له، وهو لا يتم إلا على ما
~~قلناه، نعم هو مقيد قطعا بما يأتي من عدم ظهور الخطأ الموجب للتدارك، كما
~~اعترف به في جامع المقاصد وكشف اللثام وغيرهما، لاطلاق الأدلة الآتية،
~~وخصوص صحيح عبد الرحمان بن أبي عبد الله (1) " سأل الصادق (عليه السلام) عن
~~رجل أعمى صلى على غير القبلة فقال: إن كان في وقت فليعد، وإن كان قد مضى
~~الوقت فلا يعد " الحديث. وخبر أبي بصير (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~" الأعمى إذا صار لغير القبلة فإن كان في وقت فليعد، وإن كان قد مضى الوقت
~~فلا يعيد " مضافا إلى مساواته المجتهد أو أولويته منه بالإعادة، كما يومي
~~إليه صحيح الحلبي أو حسنه (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في الأعمى
~~يؤم القوم وهو على غير القبلة قال: يعيد ولا يعيدون فإنهم قد تحروا " وإن
~~كان لا بد من حمله على إرادة غير المتحري من الأعمى.
# PageV08P019
# فمن الغريب ما في المدارك من أن إطلاق العبارة يقتضي أنه لا إعادة على
~~الأعمى مع التعويل على الأمارة مطلقا وإن تبين الخطأ، فيكون ms02430 التفصيل الآتي
~~مخصوصا بغير الأعمى، وأشكله بعموم الأخبار الآتية، وخصوص صحيح عبد الرحمان
~~السابق، ثم قال: ويمكن حمل النفي المدلول عليه بالسياق في العبارة على نفي
~~الإعادة مطلقا أي في جميع الأحوال بقرينة أن الإعادة في الصورة الثانية،
~~وهي ما إذا عول على رأيه من دون إمارة ثابته على كل حال وإن ظهرت المطابقة،
~~لدخوله في الصلاة دخولا منهيا عنه، وحينئذ فلا ينافيه ثبوت الإعادة في
~~الصورة الأولى على بعض الوجوه، وهو كما ترى فيه من التكلف ما لا يخفى، على
~~أنه لا داعي إليه، ضرورة كون المراد عدم الإعادة من هذه الحيثية دفعا لما
~~عساه يتوهم من كون تكليف الأعمى الرجوع إلى غيره، وأنه لا يجوز له التعويل
~~حينئذ على رأيه وإن كان أقوى عنده من قول المبصر، بل قد يوهمه فرض المسألة
~~في الذكرى في لمس الأعمى الكعبة بيده، أو محراب مسجد لا يشك فيه، ونحوها
~~مما لا يدخل تحت الأمارة الظنية، لكن قد عرفت أن التحقيق دوران أمره على
~~أقوى الظنون الحاصلة له من غير فرق بين الغير وغيره.
# وكيف كان فالمراد التعويل على رأيه للأمارة سواء سأل المبصر وأخبره بخلاف
~~تلك الأمارة التي هي مساوية أو أقوى عنده من إخباره، أو لم يسأله إلا أنه
~~علم بذلك لو أخبر المبصر بخلافها، أما إذا احتمل إخبار المبصر بخلافها وأنه
~~لو كان فهو أقوى من تلك الأمارة لم يجز له التعويل عليها، لعدم كونه من
~~التحري جهده، وهل يجب عليه سؤال المبصر في الصورة الأولى، لوجوب أقوى
~~الظنون عليه بعد تعذر العلم، فيحتمل وفاقه للأمارة فتزداد قوة، أو لا يجب،
~~لكون المفروض قوة الأمارة على فرض خلاف المبصر، والأصل براءة الذمة من وجوب
~~طلب ترك المرتبة من الظن الموافق؟
# وجهان، قد يومي إلى الأول مع كونه أحوط ما في كشف اللثام، فإنه بعد قول
~~الفاضل: PageV08P020
# " صحت صلاته " قال: " إن كانت أقوى من إخباره أو مساوية ولم تتقو به "،
~~فتأمل جيدا.
# * (وإلا) * يكون تعويله على رأيه مع وجود المبصر ms02431 لأمارة * (فعليه
~~الإعادة) * إن أخطأ قطعا لعدم الامتثال، وإطلاق النصوص السابقة (1) بل وإن
~~أصاب إذا فرض بحال لم يكن جازما بموافقة الأمر، ضرورة عدم تصور النية منه،
~~فإصابته مع عدمها لا تجديه، أما إذا كان بحال تتصور منه نية القربة لغفلة
~~ونحوها فيحتمل الصحة، لوجود المقتضي وارتفاع المانع، خصوصا على القول بصحة
~~عبادة الجاهل مع الموافقة، بل وإن لم نقل، بناء على اختصاص ذلك بالأجزاء
~~ونحوها مما هو داخل في كيفية العبادة، أو فيها وفي الشرائط مع فرض البحث في
~~غير جاهل الشرطية، أما غير ذلك فيدور الفساد فيه مع إحراز نية القربة وعدمه
~~على حصوله وعدمه، لعدم الدليل على شرطية سبق العلم للصحة، وحينئذ لا ينبغي
~~إطلاق الصحة مع الإصابة، كما هو المحكي عن الشيخ في المبسوط والخلاف، ولا
~~إطلاق الفساد معها كما عن غيره ممن تأخر عنه، اللهم إلا أن يختص هذا الشرط
~~من بين الشرائط باشتراط إحرازه بالطريق الشرعي علما أو ظنا في صحة الصلاة،
~~للأمر بالعلم أو الاجتهاد في تحصيل القبلة المقتضي للشرطية، كسائر الأوامر
~~بالشئ للصلاة مثلا، فيكون الفساد حينئذ في الفرض لفقد الشرط، وهو العلم أو
~~الظن، وربما يلحق به في ذلك الوقت أيضا، للاشتراك في كيفية دلالة الأدلة،
~~لكن للنظر فيه مجال، لاحتمال إرادة الطريق منهما لا الشرطية، خصوصا بعد
~~معروفية كون الشرط القبلة نصا وفتوى، لا العلم بها أو الظن، فيشمل الفرض
~~حينئذ كل ما دل على صحة الصلاة إلى القبلة مما تقدم ويأتي، فقول الشيخ
~~المزبور لا يخلو حينئذ من وجه، ولعله لذا قال في المحكي عن المنتهى إن
~~القولين قويان، بل عن المعتبر والتحرير الاستشكال فيه، بل قد يقال إن ذلك
~~من الشيخ في الخلاف بناء على مذهبه
# PageV08P021
# فيه من أن الأعمى يصلي إلى الأربع ولا يرجع إلى غيره، فحينئذ إذا صلى إلى
~~واحدة منها فعلم أنه أصاب فيها صحت صلاته قطعا وسقط عنه الباقي كالمتحير،
~~بل لعل ما حكاه في ذكرى عنه من إطلاق الاجزاء فيما نحن فيه مع ms02432 ضيق الوقت
~~مبني على ذلك أيضا، نعم ينبغي تقييده بما إذا لم يكن خطأه إلى دبر القبلة،
~~بناء على ما ستعرفه من مذهبه، وإليه أومأ في الذكرى حيث أنه بعد أن حكى ذلك
~~عنه قال: وهو بعيد مع كونه مخطئا إلا أن يكون المقلد مفقودا، أو لم يصل إلى
~~دبر القبلة عند الشيخ، ثم قال: ولو أصاب هنا فكالأول فيما قاله الشيخ
~~وقلناه، نعم لو فقد المقلد صح هنا قطعا.
# قلت: قد عرفت الحكومة بينه وبين الشيخ، ونزيد هنا بكشف الحال في سائر
~~الشرائط التي لم يظهر من الأدلة اعتبار سبق العلم بحصولها، فنقول إنها إن
~~كانت لمعاملة فلا يقدح الجهل ابتداء بحكمها، وحصولها في صحتها إذا فرق
~~مصادفتها لها، لعدم اشتراط نية القربة فيها، وكذا إن كانت شرطا لعبادة مع
~~العلم بحصولها والجهل بحكمها، وليس من عبادة الجاهل الموافقة للواقع التي
~~جزم المشهور بفسادها، أما مع الجهل بالحصول سواء علم بالحكم أو لا فإن أدى
~~ذلك إلى عدم حصول نية القربة بطل العمل، وإلا صح وكفى مجرد المصادفة للواقع
~~كما هو واضح فيما نحن فيه مع فرض عدم ظهور الأدلة في اعتبار العلم أو الظن
~~بالقبلة في ابتداء العمل، وفرض عدم تزلزل في نية القربة المتجه فيه الصحة
~~حينئذ، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فلو صلى الأعمى مقلدا ثم أبصر في الأثناء فإن كان عاميا فرضه
~~التقليد أيضا استمر، وإن كان ممن يتمكن من الاجتهاد في أثناء الصلاة بحيث
~~لا تبطل به اجتهد وجوبا على الظاهر، لتغير موضوعه وشرطية القبلة للكل
~~والبعض، فإن وافق فلا بحث، وكذا لو ظهر له أنه منحرف يسيرا فإنه يستقيم
~~وتصح صلاته لما ستعرف، وأما إن كان منحرفا إلى اليمين واليسار استأنف
~~الصلاة، وأولى منه إذا كان مستدبرا، PageV08P022
# ولو افتقر في اجتهاده إلى زمان كثير لا يتسامح في الصلاة بمثله فالأقرب
~~كما في الذكرى البناء وسقوط الاجتهاد. قال: لأنه في معنى العامي، لتحريم
~~قطع الصلاة، والظاهر إصابة المخبر، ويقوى مع كونه مخبرا عن علم، بل ms02433 يمكن
~~هنا عدم الاجتهاد لما سلف، واحتاط في المعتبر بالاستئناف مع احتياجه إلى
~~تأمل كثير، وهو احتياط ظاهر، وقال:
# إن قلنا له المضي فيها، لأنه لا دليل على انتقاله كان قويا، قلت: قد يشك
~~في شمول ما دل على حرمة الابطال لمثله كما تسمعه إن شاء الله في محله، فمع
~~فرض شمول أدلة الاجتهاد له يتوجه الابطال واستئناف الصلاة، ودعوى أن
~~اجتهاده في هذا الحال منحصر في البقاء على ما كان مبنية على حرمة الابطال
~~التي قد عرفت الشك في شمول دليلها لمثله، فتأمل.
# ولو صلى بصيرا فكف في الأثناء بنى، فإن انحرف قصدا بطلت إن خرج عن السمت،
~~وإن كان اتفاقا وأمكنه علم الاستقامة استقام ما لم يكن قد خرج إلى حد
~~الابطال بالخروج عن الجهة، وإن لم يمكنه فإن اتفق مسدد عول عليه، بل ينتظره
~~إذا لم يخرج عن كونه مصليا، بل وإن خرج لعدم تمكنه من إتمام الصلاة على
~~الوجه المأمور به، واحتمال أنه كالمتحير حينئذ فيتمها إلى جهة ويضيف إليها
~~ما يكملها أربعا مبني على حرمة القطع التي قد عرفت الشك في شمول دليلها
~~لمثله، بل في الذكرى أن الأقرب البطلان مع توقع المسدد، فضلا عن الجزم
~~بحصوله، نعم لو ضاق الزمان عن التوقع كأن بقي مقدار أربع جهات صلى إليها،
~~وكذا يصلي إلى الأربع مع السعة وعدم توقع المسدد، قال في الذكرى: " وهل
~~يحتسب بتلك الصلاة منها نظر، من حيث وقوعها في جهتين فلا تكون صحيحة، ومن
~~صحة ما سبق منها قطعا وجواز ابتدائها الآن إلى هذه الجهة بأجمعها فبالبعض
~~أولى، وحينئذ هل له الانحراف إلى جهة أخرى غير ما هو قائم إليها يحتمل ذلك،
~~تنزيلا للاتمام منزلة الابتداء، والأقرب المنع، تقليلا للاختلاف
~~PageV08P023
# والاضطراب في الصلاة، ولتخيل القرب إلى الجهة الأولى بهذا الموقف بخلاف
~~العدول إلى جهة أخرى " انتهى.
# المسألة * (الثانية إذا صلى إلى جهة) * قد أمر بالصلاة إليها * (إما
~~لغلبة الظن أو لضيق الوقت) * أو لغير ذلك * (ثم تبين خطأه) * بعد الفراغ من
~~الصلاة ms02434 * (فإن كان منحرفا يسيرا) * أي إلى ما بين المشرق والمغرب كما في
~~النافع وعن المعتبر والنكت وسائر كتب الفاضل عدا القواعد وغيرها مما تأخر
~~عنها * (فالصلاة ماضية) * بلا خلاف معتد به بين المتأخرين من أصحابنا
~~ومتأخريهم، بل في التذكرة والتنقيح والمفاتيح والمحكي عن الروض والمقاصد
~~العلية الاجماع عليه، وهو الحجة، مضافا إلى المعتبرة (1) المتضمنة كون ما
~~بين المشرق والمغرب قبلة المتقدمة سابقا، وخصوص صحيح ابن عمار (2) عن
~~الصادق (عليه السلام) " قلت له: الرجل يقوم في الصلاة ثم ينظر بعد ما فرغ
~~فيرى أنه قد انحرف عن القبلة يمينا أو شمالا فقال له: قد مضت صلاته، وما
~~بين المشرق والمغرب قبلة " وموثق عمار (3) عنه (عليه السلام) أيضا " في رجل
~~صلى على غير القبلة فيعلم وهو في الصلاة قبل أن يفرغ من صلاته قال: إن كان
~~متوجها فيما بين المشرق والمغرب فليحول وجهه إلى القبلة ساعة يعلم، وإن كان
~~متوجها إلى دبر القبلة فليقطع الصلاة، ثم يحول وجهه إلى القبلة، ثم يفتتح
~~الصلاة " بناء على مساواة الكل البعض في ذلك، وخبر الحسن ابن ظريف (4)
~~المروي عن قرب الإسناد " من صلى على غير القبلة وهو يرى أنه على القبلة ثم
~~عرف بعد ذلك فلا إعادة عليه إذا كان فيما بين المشرق المغرب " وخبر
# PageV08P024
# موسى بن إسماعيل بن موسى (1) المروي عن نوادر الرواندي " من صلى على غير
~~القبلة فكان إلى غير المشرق والمغرب فلا يعيد الصلاة " بل عن المعتبر
~~والمنتهى أنه قول أهل العلم، ولعله كذلك، فإنه وإن أطلق في الخلاف والغنية
~~الإعادة في الوقت لمن صلى إلى غير القبلة باجتهاده ثم عرف ذلك كالمحكي عن
~~المقنعة وجمل السيد والنهاية والمبسوط والسرائر وظاهر الفقيه، بل قيل إنه
~~حكي عن الكاتب والتقي، بل في كشف اللثام أنه المشهور وفي الخلاف الاجماع
~~عليه، وفي السرائر نفي الخلاف، بل فيه أيضا أني لم أظفر بقائل صريحا بعدم
~~الإعادة قبل الفاضلين، لكن لعل مرادهم من غير القبلة ما لا يشمل ذلك، كما
~~أومأ إليه قول أبي جعفر (عليه ms02435 السلام) لزرارة (2) في الصحيح: " لا صلاة إلا
~~إلى القبلة قال: قلت: أين حد القبلة؟ قال: ما بين المشرق والمغرب قبلة كله،
~~قال: قلت: فمن صلى لغير القبلة أو في يوم غيم في غير الوقت قال: يعيد " بل
~~حكي عن بعضهم التصريح بذلك كظاهر المصباح، بل لعله ظاهر المحكي عن التهذيب
~~أيضا، بل لعله فهم من المقنعة أيضا ذلك، فلاحظ وتأمل، بل يمكن دعوى ظهور
~~معقد إجماع الخلاف فيه، قال: " من اجتهد في القبلة وصلى إلى واحدة من
~~الجهات ثم بان له أنه صلى إلى غيرها والوقت باق أعاد الصلاة " ثم حكى
~~الاجماع، فيحتمل إرادة إحدى الجهات الأربع فلا يدخل ما بين المشرق والمغرب
~~فيها، فتأمل. على أنه من المستبعد طرحهم النصوص المزبورة التي لا يعارضها
~~إطلاق المعتبرة المستفيضة (3) الآتية المتضمنة لإعادة من صلى إلى غير
~~القبلة في الوقت لا في خارجه بعد إرادة ما لا يشمل ذلك من غير القبلة فيها
~~بشهادة النصوص والاجماعات السابقة المؤيدة بقاعدة الاجزاء وإطلاقات الصلاة
~~القاطعة لأصالة الشغل
# PageV08P025
# فمن الغريب بعد ذلك كله ميل المحدث البحراني لاطلاق القدماء المزبور
~~محتجا بأنه كما يمكن تقييد النصوص الآتية بما إذا لم يكن إلى ما بين المشرق
~~والمغرب يمكن تقييد هذه النصوص بإرادة عدم الإعادة في خارج الوقت كما
~~تضمنته النصوص الآتية من نفي الإعادة فيها، فإن بينها تعارض العموم من وجه،
~~إذ ما بين المشرق والمقرب وإن كان أخص من غير القبلة إلا أن تلك النصوص
~~باعتبار اشتمالها على التفصيل بين الوقت وخارجه أخص من هذه النصوص المشتملة
~~على نفي الإعادة مطلقا، وترجيحها بأصل البراءة معارض بأصالة الشغل، ثم إنه
~~تبحج بهذا الكلام وأخذ في تسجيعاته كما هي عادته.
# وفيه أنه لا يخفى عليك أولا الترجيح لهذه النصوص بالاجماعات وغيرها،
~~مضافا إلى عدم قابلية بعضها للتنزيل المزبور، لظهوره في نفي الإعادة في
~~الوقت، كصحيح ابن عمار (1) وغيره، بل لا يقبله كل ما تضمن الحكم بكون ما
~~بين المشرق والمغرب قبلة، ضرورة عدم الوجه حينئذ لهذه المنزلة، إذ ms02436 نفي
~~الإعادة في خارج الوقت يشترك فيها الجميع حتى الاستدبار على الأصح، على أن
~~صحيح زرارة الأخير شاهد للجمع بينها بإرادة غير ما بين المشرق والمغرب من
~~غير القبلة فيها لاندراجه فيها، بخلاف الجمع الذي ذكره، ومعارضة أصل
~~البراءة بعد ما عرفت من قاعدة الاجزاء وإطلاق أدلة الصلاة بأصالة الشغل كما
~~ترى، إلى غير ذلك مما يظهر بأدنى تأمل، وثانيا أن المراد بالعموم من وجه
~~الذي يحتاج إلى الترجيح كونه بين موضوعي الحكم لا أن أحدهما فيه والآخر في
~~الموضوع، ضرورة أنه لا يعقل أحد من قول القائل اضرب الجهلاء في الليل لا في
~~النهار ولا تضرب زيدا منهم إلا التخصيص، وبقاء حكم الخاص على إطلاقه، سيما
~~في المقام الذي لو سلمنا فيه عدم اختصاص لفظ الإعادة في النصوص بالتدارك في
~~الوقت إلا أنه لا ريب في سبقه إلى الذهن من أول الأمر، بل قد يستنكر إطلاق
~~نفي الإعادة مرادا منه خارج
# PageV08P026
# الوقت خاصة، على أنه لا يلائم اشتراطه بما إذا كان بين المشرق والمغرب في
~~خبر قرب الإسناد (1) ولا تعليق الحكم على غير المشرق والمغرب في خبر
~~النوادر (2) كما أنه لا يلائم ذلك أيضا ظهور تعليل مضي الصلاة بأن ما بين
~~المشرق والمغرب قبلة في صحيح ابن عمار، إلى غير ذلك مما لا يخفى، فالقول
~~حينئذ بوجوب الإعادة في الوقت لا في خارجه في غاية الضعف.
# وأغرب منه ما حكاه في كشف اللثام عن بعض الأصحاب من الإعادة مطلقا، وأن
~~القاضي في شرح جمل العلم والعمل احتاط بها، ولعله لانتفاء المشروط بانتفاء
~~الشرط وهو اجتهاد في مقابلة النصوص السابقة والآتية التي كادت تكون
~~متواترة، ولخبر معمر بن يحيى (3) أو عمرو بن يحيى (4) وربما قيل إنهما
~~خبران " سأل الصادق (عليه السلام) عن رجل صلى على غير القبلة ثم تبينت
~~القبلة وقد دخل وقت الصلاة أخرى قال: يعيدها قبل أن يصلي هذه التي دخل
~~وقتها إلا أن يخاف فوت التي دخل وقتها " وهو - مع الاغضاء عن سنده، واحتمال
~~إرادة الاستدبار منه ms02437 بناء على ما يقوله الشيخ والصلاة بغير اجتهاد مع سعة
~~الوقت ودخول الوقت المشترك، أو الوقت الفضيلي للثانية، والاستثناء مع خوف
~~فوت وقت الاجزاء وغير ذلك - واضح لقصور عن مقاومة تلك الأدلة، فلو كان
~~صريحا في ذلك وجب طرحه في مقابلتها فضلا عن كونه ظاهرا، بل لا ظهور فيه بعد
~~الملاحظة كما هو واضح، والله أعلم.
# هذا كله إن كان منحرفا يسيرا * (وإلا أعاد في الوقت) * مطلقا * (وقيل) *
~~والقائل الشيخان وسلار وأبو المكارم والفاضل في جملة من كتبه والشهيد في
~~اللمعة والمقداد
# PageV08P027
# في التنقيح والمحقق الثاني في جامعه وفوائده وجعفريته وغيرهم على ما حكي
~~عن بعضهم:
# * (إن بان أنه استدبرها أعاد وإن خرج الوقت) * بل نسبه في جامع المقاصد
~~إلى كثير من الأصحاب، بل في الروضة أنه المشهور، بل عن إرشاد الجعفرية أن
~~عليه عمل الأصحاب، ولكن مع ذلك كله * (والأول أظهر) * وفاقا للسيد والحلي
~~ويحيى بن سعيد واليوسفي والفاضل في جملة أخرى من كتبه، والشهيد في دروسه
~~وبيانه وذكراه، وأبي العباس في موجزه، والفاضل الميسي والشهيد الثاني وولده
~~وسبطه والكاشاني والخراساني والإصبهاني والعلامة الطباطبائي وغيرهم على ما
~~حكي عن البعض، بل ربما نسب إلى الأكثر، بل لا خلاف معتد به في غير
~~الاستدبار منه، كما عن السرائر الاعتراف به، بل في التنقيح أن عليه
~~الأصحاب، والمحكي عن المنتهى أنه ذهب إليه علماؤنا، بل في كشف اللثام
~~الظاهر أنه إجماع، بل في الخلاف والمدارك والمحكي عن شرح الشييخ نجيب الدين
~~الاجماع عليه، وكأنهم لم يتحققوا ما سمعته سابقا عن قوم من أصحابنا من
~~الإعادة في الوقت وخارجه في مطلق الخطأ، أو لم يعتدوا به.
# للنصوص المستفيضة كصيح عبد الرحمان بن أبي عبد الله (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) " إذا صليت وأنت على غير القبلة واستبان لك أنك صليت وأنت على غير
~~القبلة وأنت في وقت فأعد وإن فاتك الوقت فلا تعد " وخبر يعقوب بن يقطين (2)
~~قال: " سألت عبدا صالحا (ع) عن رجل صلى في يوم سحاب على غير القبلة ثم طلعت ms02438
~~الشمس وهو في وقت أيعيد الصلاة إذا كان صلى على غير القبلة؟ وإن كان قد
~~تحرى القبلة يجهده أتجزيه صلاته؟ فقال: يعيد ما كان في وقت، فإذا ذهب الوقت
~~فلا إعادة عليه " وصحيح سليمان بن خالد (3) " قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام): الرجل يكون في قفر من الأرض في يوم غيم فيصلي لغير القبلة ثم يصحى
~~فيعلم أنه صلى لغير القبلة كيف يصنع؟
# PageV08P028
# قال: إن كان في وقت فليعد صلاته، وإن كان مضى الوقت فحسبه اجتهاده " إلى
~~غير ذلك من النصوص، كخبر محمد بن الحصين (1) وغيره (2) مضافا إلى ما تقدم
~~من النصوص في الأعمى، وإلى قاعدة الاجزاء وإطلاقات الصلاة التي لا يقدح في
~~اقتضائها عدم الإعادة خارج الوقت وجوب الإعادة فيه لهذه النصوص، ضرورة رجوع
~~الحال إلى قيام الظن مقام الواقع إذا لم ينكشف خلافه في الوقت، فيبقى حينئذ
~~مقتضاه في غير ذلك سالما، بل قوله: " فحسبه اجتهاده " ونحوه في النصوص
~~المزبورة كقوله (عليه السلام) في بعض نصوص الأعمى (3) المتقدم سابقا: " فإن
~~القوم قد تحروا " وغير ذلك ما هو كالصريح في أن سقوط القضاء خارج الوقت
~~لصحة الفعل لا أنه لطف وإن تحقق اسم الفوات الذي هو موضوع الأمر بالقضاء،
~~مع أنه مناف لشدة أمر الصلاة وعظم الاهتمام بها وأنها لا تسقط ولو قضاء
~~بحال.
# فلا ريب حينئذ في أن الشرط هنا بقاعدة الاجزاء مع النصوص ظن القبلة مثلا
~~إذا لم ينكشف الخطأ، ويقوى في النظر أن ظهور الخطأ كاشف لفساد الفعل الأول
~~لا أنه مؤثر له من حينه، استبعادا لتأثير شئ في الصلاة بعد الفراغ منها
~~بالتسليم الذي هو الأمان عن عروض المفسدات بعد ذلك، فظهور الخطأ حينئذ سبب
~~لعلمنا بالفساد، وإلا فهي في علم الشارع فاسدة من أول الأمر، وقد يحتمل
~~للكشف معنى آخر قرر نظيره في إجازة الفضولي، وفي العلم بالنجاسة المنسية في
~~الوقت، إذ الجميع من واد واحد، خصوصا مسألة النجاسة، ولا يخفى أن مقتضى ذلك
~~مع إطلاق النصوص السابقة عدم القضاء خارج الوقت حتى في ms02439 الاستدبار، ولا وجه
~~للخروج عنهما بخبر معمر بن يحيى (4) المتقدم سابقا الذي هو بعد الاغضاء عن
~~سنده غير صريح في ذلك،
# PageV08P029
# ضرورة عدم قرينة على إرادة خصوص الاستدبار من غير القبلة فيه، خصوصا مع
~~إمكان كون الحقيقي منه من الأفراد النادرة، وسيما من المجتهد، ولا يقدح ذلك
~~في إطلاق تلك النصوص بالنسبة إليه، إذ يمكن استفادة حكمه حينئذ من قاعدة
~~الاجزاء مع القطع بمساواته للتشريق والتغريب في الإعادة في الوقت، أو
~~أولويته منهما بذلك، على أن من المستبعد إرادته خاصة من غير القبلة لا مع
~~غيره من الأفراد، فتأمل جيدا.
# فالخبر المزبور على إطلاقه من الشواذ الذي ينبغي عدم الالتفات إليها،
~~خصوصا بالنسبة إلى ما بين المشرق والمغرب، بل ونفس المشرق والمغرب، ودعوى
~~أن التمسك باطلاقه الذي لا يقدح في حجيته تقييده بالأدلة يدفعها أنه إن سلم
~~ذلك فهو في خصوص ما بين المشرق والمغرب، أما هما فلا دليل عليهما سوى
~~الاطلاقات السابقة التي لا تخصهما، وتنزيلها على خصوص التشريق والتغريب فرع
~~الشاهد عليه، فليس حينئذ إلا ترجيحها على الخبر المزبور سندا ودلالة
~~واعتضادا كما سمعته سابقا، مضافا إلى ظهور سياقه في إرادة تقديم الفائتة
~~على الحاضرة لا إرادة القضاء حيث يفوت الاستقبال على كل حال.
# وأقرب من ذلك الاستدلال بموثق عمار (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~قال: " في رجل صلى على غير القبلة فيعلم وهو في الصلاة قبل أن يفرغ من
~~صلاته قال:
# إن كان متوجها فيما بين المشرق والمغرب فليحول وجهه إلى القبلة ساعة
~~يعلم، وإن كان متوجها إلى دبر القبلة فليقطع الصلاة، ثم يحول وجهه إلى
~~القبلة ثم يفتتح الصلاة " مع أنه كالصريح في غير محل النزاع من العلم
~~بالاستدبار بعد خروج الوقت، إذ حمله على ما إذا كان صلاته في آخر الوقت
~~بحيث علم بذلك بعد إدراك الركعة منها مثلا وخروج الوقت كما ترى لا ينبغي
~~الاصغاء إليه، على أن ظاهر الاستدبار فيه ما يشمل
# PageV08P030
# المشرق والمغرب كما في الرياض، وقضاء الصلاة معهما مخالف الاجماع ms02440 إلا من
~~شذ.
# وأشنع من ذلك الاستدلال بما في النهاية من أنه رويت رواية أن من صلى إلى
~~استدبار القبلة ثم علم بعد خروج الوقت وجب عليه إعادة الصلاة، وهذا هو
~~الأحوط، وعليه العمل، بل ربما استشعر من ذيل عبارته الاجماع. وفيه مع أنها
~~رواية مرسلة بأضعف طرق الارسال بل يقوى في الظن كما عن ظاهر النكت إرادته
~~موثق عمار السابق الذي قد عرفت عدم دلالته على المطلوب بقرينة استدلاله به
~~عليه في الخلاف وكتابي الأخبار على ما في الكشف بزعم الدلالة، بل لعله هو
~~مراد الناصريات وجمل العلم والعمل بالمرسل فيهما نحو الارسال السابق على ما
~~في الكشف أيضا، إذ هو (1) في غاية القصور عن الحكم على تلك المطلقات، وجبر
~~ذلك كله بالشهرة المحكية أو المحصلة معارض بأنه موهن بالشهرة المحكية أو
~~المحصلة على ما عرفت. كدعوى اعتضاده بقاعدة انتفاء المشروط بانتفاء شرطه
~~بناء على أنه القبلة، والعلم والظن مثلا طريق، كما هو مقتضى قول أبي جعفر
~~(ع) في صحيح زرارة (2): " لا تعاد الصلاة إلا من خمسة: الطهور والوقت
~~والقبلة والركوع والسجود " وغيره مما دل على الشرطية، فيشمله حينئذ عموم "
~~من فاتته " ولا يقدح في ذلك خروج ما بين المشرق والمغرب لعموم المنزلة، فلم
~~يفت الشرط، كما أنه لا يقدح خروجهما بالنصوص، بل ظاهر اقترانه بما يوجب
~~الإعادة في الوقت وخارجه الاشتراك معه في ذلك، إذ قد عرفت ظهور النصوص في
~~أن الشرط ظن القبلة مثلا، والمراد من الإعادة بفوات القبلة في قول أبي جعفر
~~(عليه السلام) على حسب ما بينته النصوص، إذ لا أقل من كونه مطلقا قيد بها،
~~ويكفي في الشركة ذلك أو مع القضاء في صورة
# PageV08P031
# التفويت عمدا أو جهلا أو نسيانا، بناء على عدم إلحاقهما بالظان، كما أن
~~قول أبي جعفر (عليه السلام) في صحيح زرارة (1) الآخر المتقدم سابقا: " يعيد
~~من صلى لغير القبلة " مطلق أيضا يقيد بها، وكذا مفهوم خبر ابن ظريف (2)
~~وغيره من المطلقات فلا محيص حينئذ عن القول بعدم وجوب القضاء عليه، ms02441 وعلم أن
~~هذه المسألة غير مسألة الالتفات التي يأتي حكمها مفصلا في القواطع إن شاء
~~الله.
# وكيف كان فبناء على المختار يسقط الاحتياج إلى تحقيق المراد من
~~الاستدبار، ضرورة مساواته حينئذ في الحكم للمشرق والمغرب والمنحرف عنهما
~~إلى جهته، مع أن الأقوى فيه التحقق بمجاوزة المشرق والمغرب وإن لم يبلغ
~~مقابل القبلة وفاقا لكشف اللثام، لصدق الخروج عن القبلة والاستدبار لغة
~~وعرفا، وما سمعته من خبر عمار، وخلافا لثاني الشهيدين في المسالك، قال: "
~~المراد بالاستدبار ما قابل جهة القبلة بمعنى أن كل خط يمكن فرض أحد طرفيه
~~جهة لها فالطرف الآخر استدبار، فلو فرض وقوع خط مستقيم على هذا الخط بحيث
~~يحدث عنهما أربع زوايا قائمة فالخط الثاني خط اليمين واليسار، فلو فرض خط
~~آخر على الخط الأول بحيث يحدث عنهما زوايا منفرجة وحادة فما كان منه بين خط
~~اليمين واليسار وخط القبلة فهو الانحراف المغتفر، وما كان منه بين خط
~~الاستدبار وخط اليمين واليسار فهو يحكم اليمين واليسار لا الاستدبار، وإنما
~~كان كذلك لأن الخبر (3) الدال على إعادة المستدبر مطلقا عبر فيه بلفظ دبر
~~القبلة، وهو لا يتحقق إلا بما ذكر ".
# وقريب منه ما في التنقيح، قال: " هنا فائدة يحسن الإشارة إليها، هي أن
~~جهة الكعبة التي هي القبلة للنائي هي خط مستقيم يخرج من المشرق إلى المغرب
~~الاعتداليين
# PageV08P032
# ويمر بسطح الكعبة، فالمصلي حينئذ يفرض من قطره خطا يخرج إلى ذلك الخط.
~~فإن وقع عليه على زاوية قائمة فذاك هو الاستقبال حقيقة، وإن كان على حادة
~~أو منفرجة فهو إلى ما بين المشرق والمغرب، وإن لم يقع عليه بل وازاه فهو
~~إلى المشرق أو المغرب، وإن كان بضده فهو الاستدبار " قلت: قد يؤيدهما في
~~الجملة ما ذكر في التخلي من عدم عد مثله استدبار، وفيه منع أو فرق بين
~~المقامين، فتأمل فيه، وكيف كان فالأمر سهل بعد ما عرفت.
# نعم ينبغي أن يعلم أن المراد بالمشرق والمغرب الملحق ما بينهما من جهة
~~القبلة بها في النص والفتوى الكناية عن ms02442 اليمين واليسار، وخصا بالتعبير في
~~النص لمكان قبلة الراوي والمروي عنه، وللغلبة، بل ظاهر الأستاذ في شرحه
~~المفروغية من ذلك، قال: " ما بين المشرق والمغرب بالنسبة إلى أهل العراق
~~واليمن، وبين الشمال والجنوب بالنسبة إلى أهل المشرق وأهل المغرب، وما بين
~~القوس الجنوبي بالنسبة إلى أهل الشام، وقس على هذا " قلت: فلا فرق حينئذ
~~بين من قبلته نفس المشرق والمغرب أو غيرهما، ولا يختص هذا الحكم في غيرهما
~~كما عساه يوهمه ما في كشف اللثام، قال: " ومن المعلوم اختصاص ذلك بمن ليس
~~قبلته المشرق أو المغرب " لكنك قد عرفت أنه ليس في البلاد ما قبلته عين
~~المشرق أو المغرب، فهو على عمومه لكن يشترط أن لا يكون دبر القبلة، ولولا
~~ما تسمع من كلامه أمكن أن يريد اختصاص ما بينهما بذلك لا أن المنزل منزلة
~~القبلة هو لا غير، وربما يومي إلى ما ذكرنا تعبير أكثر القدماء باليمين
~~واليسار الذي نص بعضهم على أنه أشمل من التعبير بالمشرق والمغرب، بل قيل لم
~~يعبر أحد قبل الفاضلين بالمشرق والمغرب، بل في الذكرى أن ظاهر كلام الأصحاب
~~أن الانحراف الكثير ما كان إلى سمت اليمين واليسار أو الاستدبار لرواية
~~عمار، وذكره خبره الذي أسمعناكه، لكن في كشف اللثام بعد حكاية ذلك عنه وهو
~~مبني على كون المشرق والمغرب يمين القبلة ويسارها PageV08P033
# وإنما يتم بالمعنى الذي أراده، وهو اليمين أو اليسار المقاطع لجهة القبلة
~~على قوائم في بعض البلاد، والأخبار مطلقة، وبلد المخبر والراوي فيها أيضا
~~منحرف عن نقطة الجنوب إلى المغرب، ولم أر ممن قبل الفاضلين اعتبار المشرق
~~والمغرب، وليس في كلامهما ما يدل على مرادفتهما لليمين واليسار، وملاحظة
~~الآية: أي قوله تعالى (1) " ليس البر أن تولوا وجوهكم قبل المشرق والمغرب "
~~والأخبار ترفع استبعاد أن يكون الانحراف إليهما كثيرا وإن لم يبلغا اليمين
~~أو اليسار، والانحراف إليهما يسيرا وإن تجاوز المشرق والمغرب.
# وأما اليمين واليسار فهما مذكورتان في الناصريات والاقتصاد والخلاف
~~والجمل والعقود والمصباح ومختصره والوسيلة، ولكن لا يتعينان للجهتين
~~المقاطعتين للقبلة ms02443 على قوائم، وإنما تظهر مباينتهما للاستدبار، وهي أعم،
~~لكن الاستدبار يحتمل البالغ إلى مسامت القبلة والأعم إلى اليمين أو اليسار،
~~فإن أرداوا الأول شمل اليمين واليسار في كلامهم كل انحراف إلى الاستدبار
~~الحقيقي المسامت، وإن أرادوا الثاني شملا كل انحراف إلى اليمين واليسار
~~المقاطعتين على قوائم لا ما فوقهما، وذلك لأنهم لم يفصلوا الانحراف إلا
~~بالاستدبار واليمين واليسار، قلت: بناء على ما ذكرناه سابقا في كلامهم من
~~عدم إرادتهم ما بين اليمين واليسار، وأنه قبلة عندهم يتعين على الثاني
~~إرادة الانحراف إليهما نفسيهما لا كل انحراف وإن لم يصل إليهما، والذي
~~يختلج في البال بناء هذا التنزيل على التسامح والتوسعة بإرادة جهة المشرق
~~والمغرب لكل أحد تكون قبلته في هذا السمت، فلا فرق حينئذ بين من انحرفت
~~قبلته عن نقطة الجنوب والشمال وغيرهما ولا بين الاعتداليين من المشرق
~~والمغرب وغيرهما، إذا المراد التوسعة في أمر الجهة في بعض الأحوال، لكن ومع
~~ذلك فالاحتياط لا ينبغي تركه بحال.
# وكيف كان فقد ظهر لك مما قدمناه سابقا أنه كان مقتضى الأصل المستفاد من
# PageV08P034
# إطلاق ما دل على شرطية القبلة الإعادة في الوقت وخارجه بأدنى انحراف، إلا
~~أنه لمكان ما سمعته من النصوص وغيرها المعارضة لذلك خرجنا عنه إلى ما عرفت،
~~لكن ينبغي الاقتصار فيها على ما هو المعتبر من دلالتها عليه، وإلا بقي على
~~الأصل الأول، ولا ريب في اقتضاء إطلاق ما دل على قبلية ما بين المشرق
~~والمغرب عدم الفرق بين الظان والناسي وغيرهما مما عدا العالم العامد،
~~للاجماع أو الضرورة على خروجه، وقد يلحق به الجاهل بالحكم مقصرا أو لا مع
~~فرض إمكان نية التقرب منه على إشكال خصوصا في غير المقصر منه، ضررة ظهور
~~النص (1) في إطلاق المنزلة من غير نظر إلى أحوال المكلفين، أما غير ذلك مما
~~تقدم حكمه فلا ريب في ثبوته للظان ونحوه مما ورد الأمر به بالخصوص حتى
~~المتحير إذا ضاق عليه الوقت وصلى إلى جهة، أو قلنا بالتخيير له من أول
~~الأمر لشمول النصوص، ms02444 أو لاقتضاء قاعدة الاجزاء المعتضدة بعدم الخلاف على
~~الظاهر فيه بين أصحابنا كما يومي إليه إرساله إرسال المسلمات في شرح
~~الأستاذ والرباض، اللهم إلا أن يظهر الخلاف ممن اقتصر في التعبير على الظان
~~والمتحري ونحوهما، بل يمكن دعوى ظهور النصوص في غيره، لكن قد عرفت أنا في
~~غنية عنها بالقاعدة.
# وكيف كان فقد ألحق الشيخان والفاضلان والشهيدان وغيرهم على ما حكي عن
~~بعضهم الناسي، لعموم الأخبار التي يمكن دعوى ظهورها في غيره بشهادة
~~التبادر، وما في بعضها من ذكر الغيم، ورؤية أنه على القبلة، وحسبه اجتهاده،
~~فإنهم قد تحروا، ونحو ذلك مما لا يخفى على من تأمل في النصوص لا أقل من
~~الشك. فيبقى الأصل الأول سليما، بل لعل صحيح زرارة (2) الذي هو بعض الأصل
~~المزبور كالصريح في تناول النسيان، ضرورة كون المراد فيه لا تعاد الصلاة
~~إلا من فوات خمسة عمدا أو سهوا،
# PageV08P035
# وإلا لم يكن لها خصوصية على ما يجب الإعادة بفواته عمدا. وهو جميع واجبات
~~الصلاة، ولحديث رفع الخطأ والنسيان (1) الذي فيه البحث المشهور، ولقاعدة
~~الاجزاء، لا أقل من الشك في صدق اسم الفوات معه، والأصل براءة الذمة من
~~القضاء المحتاج إلى فرض جديد، أما الإعادة في الوقت فلفحوى نصوص الظان (2)
~~ويقين الشغل وغيرهما.
# وفيه أن التحقيق عدم جريان قاعدة الاجزاء في مثله، لعدم الأمر به بالخصوص
~~كي يقتضي بظاهره البدلية عن المأمور به الواقعي، والشك في صدق اسم الفوات
~~عليه للشك في تناول النصوص المزبورة له يوجب بقاءه على مقتضى الأصل الأول
~~الذي من الواضح صدق اسم الفوات معه، ضرورة انتفاء المشروط بانتفاء شرطه،
~~ومن المعلوم إرادة الأعم من عدم الفعل والفساد الشرعي من الفوات لو سلمنا
~~تعليق وجوب القضاء عليه لا على شئ آخر أوضح في تناول محل النزاع كما تسمعه
~~في محله إن شاء الله، ولعله من هنا استشكله جماعة منهم الفاضلان والشهيد
~~على ما قيل، بل عن المختلف ونهاية الإحكام الجزم بالعدم ككشف اللثام وشرح
~~الأستاذ الأكبر، ولا ريب في أنه أحوط إن ms02445 لم يكن أقوى.
# وأضعف منه إلحاق الجاهل بالحكم به كما وقع من بعضهم، لاطلاق الأدلة وترك
~~الاستفصال فيها، وفيه أن ملاحظة ما فيها من قوله: " استبان " ونحوه مما
~~سمعته في الناسي كالصريح في إرداة غيره، خصوصا مع ضميمة أصالة صحة فعل
~~المسلم، بل لو جاز الركون إلى مثل هذه الاطلاقات ما كان ينبغي الاقتصار على
~~المسألتين في الاستثناء من حكم الجاهل، ولتخيل جريان حكم الظان من الإعادة
~~في الوقت وعدمها في الخارج على مقتضى الأصل، وهو كما ترى، خصوصا بعد الأدلة
~~القطعية على كونه كالعامد،
# PageV08P036
# وتسمع إن شاء الله في قواطع الصلاة ما له نفع في المقام، والله أعلم.
# هذا كله إذا تبين الخطأ بعد الفراغ من الصلاة * (فأما إن تبين الخلل وهو
~~في الصلاة فإنه يستأنف) * مع سعة الوقت * (على كل حال إلا أن يكون منحرفا
~~يسيرا، فإنه يستقيم ولا إعادة) * لاطلاق الأدلة السابقة، وخصوص موثق عمار
~~(1) ولأن شرط الكل شرط البعض، كما أن ما لا يفسد الكل لا يفسد البعض،
~~وإطلاق خبر القاسم ابن الوليد (2) " سألته عن رجل تبين له وهو في الصلاة
~~أنه على غير القبلة قال: يستقبلها إذا ثبت ذلك، وإن كان فرغ منها فلا
~~يعيدها " منزل على الانحراف اليسير بناء على إرادة القبلة من الضمير، وإن
~~أريد الصلاة وجب حمله على الكثير، كما أنه يجب حينئذ حمل نفي الإعادة فيه
~~على خروج الوقت، ضرورة قصوره سندا ودلالة عن إثبات حكم مخالف لما ذكرناه
~~مما هو مقتضى الأصول والأدلة السابقة، فما يحكى عن يحيى بن سعيد - من اطلاق
~~الانحراف إن تبين الخطأ في الأثناء - فيه ما لا يخفى، كما أن المحكي عن
~~المبسوط كذلك أيضا، فإنه بعد أن ذكر الخلاف في قضاء المستدبر قال: " هذا
~~إذا خرج من صلاته، فإن كان في حال الصلاة ثم ظن أن القبلة عن يمينه أو
~~شماله بنى عليه واستقبل القبلة ويتمها، وإن كان مستدبر القبلة أعادها من
~~أولها بلا خلاف " مع احتمال إرادته ما بين المشرق والمغرب من اليمين
~~والشمال ms02446 كما في الخبر، ونفسهما مع الاستدبار من الاستدبار، فلا يكون مخالفا
~~حينئذ، ويؤيده أن ذلك أقرب لنفي الخلاف من غيره وإن كن موهونا بندرته
~~وشذوذه، ومحجوجا بما عرفت، أما لو تبين في أثنائها الخطأ الموجب للإعادة في
~~الوقت وكان الوقت قد خرج كما لو كانت صلاته بادراك ركعة مثلا من الوقت وبان
~~له الخطأ في الثانية أو الثالثة ففي الذكرى فيه وجهان، من فحوى أخبار نفي
~~القضاء، ومن إطلاق خبر عمار، وأنه لم يأت بها في الوقت، وفي كشف اللثام
# PageV08P037
# " وقد يتأيد بكون نحو هذه الصلاة أداء وإن كان الاستيناف قضاء اتفاقا -
~~إلى أن قال بعد أن حكى عبارة المبسوط السابقة -: وهو يعطي انتفاء الخلاف في
~~ثاني الوجهين، وكذا ما في الشرائع والتحرير والتذكرة والمعتبر والمنتهى
~~يعطيان الأول ".
# قلت: لا يخفى ما في اندراج الفرض في إطلاق هذه الفتاوى، بل والموثق بناء
~~على تنزيله على الوقت. مع أنه أشكله في الرياض أيضا تبعا للاستاد الأكبر
~~بأن الظاهر تقدم مراعاة الوقت على مراعاة القبلة، ولذا يجب على الجاهل بها
~~الغير المتمكن من الاجتهاد فيها أن يصلي إلى حيث شاء في الجملة أو مطلقا،
~~بل تقدمه على جل واجبات الصلاة من الشرائط والاجزاء، ثم قال: واستشكل فيه
~~الشهيدان، بل رجح الالحاق بالصورة الأولى: أي الانحراف يسيرا ثانيهما وسبطه
~~في المدارك وغيرهما، وهو الأقوى قلت: لا يخفى عليك ما في ذلك كله من النظر،
~~وإن كان الأقوى فيه الاستقامة ثم الاتمام، لكن لا لما ذكره من القضاء
~~المنفي، لانتفاء الدلالة على بطلان اللازم، ضرورة اختصاصه بما لو جاء
~~بالفعل تاما في الوقت ثم بان له الخطأ خارج الوقت فإنه حينئذ لا قضاء لصحة
~~فعله السابق بقاعدة الاجزاء، وبقوله (1) (عليه السلام):
# " فحسبه اجتهاده " وغيرهما مما تقدم، لا إذا لم يأت بشئ يكون سببا لسقوط
~~القضاء عنه، ولا لترجيح الوقت على غيره عند التعارض الذي هو خارج عما نحن
~~فيه عند التأمل، بل هو لصحة ما وقع منه في صلاته، إذ الفرض ظهور الخطأ خارج ms02447
~~الوقت، وقد عرفت أنه في هذا الحال لا يفسد ما في الوقت من تمام الفعل، وما
~~لا يفسد الكل لا يفسد البعض، ودعوى أنه من ظهور الخطأ في الوقت باعتبار
~~تنزيل الشارع إدراك الركعة منزلة إدراك الوقت كما ترى، ضرورة عدم التلازم،
~~وصدق خروج الوقت لغة وعرفا، على أن المراد من الوقت هنا المتمكن من الإعادة
~~فيه كما هو ظاهر النصوص
# PageV08P038
# فإذا صح الأول وجب الاتمام المتمكن من فعله جامعا للشرائط، فيستقيم حينئذ
~~(1) لما بقي ويتم صلاته، ولعله إليه يرجع ما في المدارك من التعليل بأنه
~~دخل دخولا مشروعا، والامتثال يقتضي الاجزاء، والإعادة إنما تثبت إذا تبين
~~الخطأ في الوقت على ما هو منطوق روايتي عبد الرحمان (2) وسليمان بن خالد
~~(3) فتأمل جيدا، والله أعلم.
# المسألة * (الثالثة إذا اجتهد لصلاة وقد دخل وقت أخرى فإن تجدد عنده شك)
~~* في اجتهاده السابق بحيث زال الظن منه ولو لقوة احتمال تغير الأمارات
~~السابقة أو حدوث غيرها * (استأنف الاجتهاد) * وجوبا، لوجوب الدخول في
~~الصلاة بالعلم أو الظن مع التمكن، واستصحاب حكم الظن الأول لا وجه له بعد
~~ظهور النصوص (4) والفتاوى في دورانه مدار الظن، فلا بقاء له مع انتفائه، لا
~~أقل من أن يكون ذلك هو المتيقن منهما في البدلية عن العلم، ودعوى إطلاق
~~قوله (5) إذا لم يعلم أين وجه القبلة: " فاجتهد رأيك وتعمد القبلة جهدك "
~~وغيره من أدلة الاجتهاد يدفعها ظهوره في إرادة أن كل ما كانت القبلة شرطا
~~فيه إذا لم تعلم أين وجهها فاجتهد إلى آخره، لا أن المراد الأمر بطبيعة
~~الاجتهاد التي تحصل بمرة في العمر قطعا، إذ فيه من المفاسد المعلومة من
~~المذهب ما لا يخفى.
# نعم يمكن دعوى ظهوره في الاجتزاء بالاجتهاد الواحد للعمل الواحد، فلا
~~يقدح حينئذ حدوث الشك في الأثناء، لحصول الشرط، ولاستصحاب الصحة، وغير ذلك
~~مما لا يخفى، ولعل ما في التذكرة والتحرير والمنتهى على ما قيل من عدم
~~الالتفات لو تجدد شك في أثناء الصلاة مبني على ذلك، لكن في كشف اللثام لا
~~بأس ms02448 عندي بتجديد
# PageV08P039
# الاجتهاد إن أمكنه من غير إبطال الصلاة، قلت: لا ريب في عدم البأس به،
~~وأنه أحوط، فيجتهد حينئذ، فإن وافق الأول استمر، وإن خالفه يسيرا استقام
~~وأتم، وإن خالفه كثيرا كان كظهور الخطأ بالاجتهاد بعد الفراغ الذي ستسمع
~~الكلام فيه، وأنه عندنا لا ينقض السابق فيتمها حينئذ على الأخير، ولا
~~إعادة، فلاحظ وتأمل.
# إنما البحث في وجوب هذا الاجتهاد عليه، وفي بطلان الصلاة لو فرض توقفه
~~على ذلك، لأنه لا يجوز إتمامها على الشك كالأعمال المستقلة، لاشتراك الجميع
~~في اشتراط الاستقبال، وليس هو إبطالا للعمل، بل بطلان، لكن في كشف اللثام
~~في مسألة نقض الاجتهاد بالاجتهاد التصريح بأنه إن لم يمكنه الاجتهاد في
~~الصلاة أتمها ولم يلتفت إلى شكه، فإذا فرغ استأنف الاجتهاد، وهو لا يخلو من
~~وجه إن لم يكن الأقوى، لكن لا ريب أن الأحوط الاتمام ثم الاستئناف بعد
~~تجديد الاجتهاد.
# هذا كله إن تجدد شك * (وإلا) * يتجدد شك * (بنى على) * اجتهاده * (الأول)
~~* قطعا، إذا فرض العلم بعدم تغير الأمارات وعدم حدوث غيرها، إذ احتمال
~~التعبدية مقطوع بعدمه، أما إذا علم تغيرها أو حدوث غيرها وجب عليه التجديد
~~وإن لم يزل ظنه السابق، لعدم صدق بذل تمام جهده في هذا الحال لو اقتصر على
~~الأول، ولأن الاجتهاد الثاني إن وافق الأول تأكد الظن، وطلب الأقوى واجب،
~~وإن خالفه عدل إلى مقتضاه، لأنه لا يكون إلا لأمارة أقوى، فهو أبدا متوقع
~~لظن أقوى، بل مال في كشف اللثام إلى ذلك لو احتمل الحدوث أو التغير فضلا عن
~~الظن والعلم لعين ما عرفت، وقد تبع بذلك الشيخ في المبسوط، قال فيما حكي
~~عنه: يجب على الانسان أن يتتبع إمارات القبلة كل ما أراد الصلاة عند كل
~~صلاة، اللهم إلا أن يكون قد علم أن القبلة في جهة بعينها أو ظن ذلك بأمارات
~~صحيحة ثم علم أنها لو تتغير جاز حينئذ التوجه PageV08P040
# إليها من غير أن يجدد اجتهاده في طلب الأمارات، وقد استذل له بما سمعت،
~~وبوجوب السعي في ms02449 طلب الحق أبدا. لكن في كشف اللثام قلنا: نعم إذا لم يكن
~~سعى أو احتمل حصول العلم أو ظن أقوى مما قد حصله موافق أو مخالف له.
# قلت: لا يخفى استلزام كلام الشيخ الثاني، ومقتضاه حينئذ التكرير لصلاة
~~واحدة إذا أخرها عن اجتهاده لها واحتمل تغير الأمارات أو حدوث غيرها، كطلب
~~الماء عند إرادة التيمم، إذ هما من واد واحد، نعم قد يفرق بينهما بتغير
~~المكان وعدمه، إذ أدلة القبلة لا تختلف بحسب المكان بخلاف التيمم. لكن ومع
~~ذلك كله فقد يفرق في المقام بين العلم بحدوث الأمارات أو تغيرها وبين
~~احتمال ذلك، فيجب تجديد الاجتهاد في الأول بخلاف الثاني، استصحابا للظن
~~المجزئ، وصدق الصلاة باجتهاد، فهو كالمجتهد في الأحكام الذي لا يجب عليه
~~بمجرد احتمال التغير أو قوة الظن تجديد الاجتهاد قطعا، إذ أقصى ما حكي عن
~~جماعة من المحققين وجوب النظر على المجتهد فيما اجتهد فيه إذا لم يكن
~~الدليل حاضرا، مع أن فيه للنظر مجالا، اللهم إلا أن يفرق بينهما بأن وجوب
~~التجديد في الثاني بمجرد الاحتمال مستلزم للعسر والحرج المنفيين آية ورواية
~~بخلاف المقام، وعلى كل حال فقد ظهر لك أن إطلاق المتن والفاضل وبعض من تأخر
~~عنه عدم التجديد كاطلاق المبسوط وجوبه لا يخلو من بحث، وطريق الاحتياط غير
~~خفي.
# المسألة الرابعة لا إعادة فضلا عن القضاء لو ظهر خطأ الاجتهاد بالاجتهاد
~~وإن كان كثيرا، كأن رأى نجما فظنه سهيلا ثم ظنه جديا، أو رأى قبرا فظن أحد
~~طرفيه رأسه ثم ظنه رجليه، أو رأى محرابا ظنه كنيسة ثم ظنه بيعة أو محرابا
~~لنا، أو هبت ريح فظنها صباء ثم ظنها دبورا كما صرح به جماعة، بل عن الفاضل
~~أنه لا يعرف فيه خلافا، للأصل بعد اختصاص أدلة الإعادة في الظاهر بمن بان
~~له بغير الاجتهاد، ولقاعدة الاجزاء PageV08P041
# ولأن نقض الأول بالثاني ليس بأولى من العكس، فهو حينئذ كالاجتهاد في
~~الأحكام بل ما نحن فيه أولى، ضرورة ظهور النص (1) في بدلية الظن لقاعدة
~~الاجزاء، بخلافه ms02450 في الأحكام، لاحتمال العذرية فيه إن لم يكن الأقوى، لعدم
~~دليل لفظي يقتضي بظاهره البدلية ومن هنا لو علم المجتهد في الحكم خطأه
~~بدليل قطعي قضى في خارج الوقت بخلافه هنا كما عرفت، فلو صلى حينئذ أربع
~~صلوات بأربع اجتهادات لم يجب عليه فعل واحدة منهن، لأن كل واحدة قد صليت
~~باجتهاد لم يتبين فيه الخطأ، فما عن نهاية الإحكام من احتمال قضاء الجميع،
~~لأن الخطأ متيقن في ثلاث صلوات منها وإن لم يتعين، فأشبه ما لو فسدت صلاة
~~من صلوات، واحتمال قضاء ما سوى الأخيرة لكون الاجتهاد الأخير ناسخا لما
~~قبله ضعيف، لما عرفت من عدم مدخلية الواقع، ودعوى الاندراج في الأدلة للعلم
~~بالخطأ في الجملة يدفعها ظهورها في العلم بالخطأ بالخصوص كما لا يخفى،
~~فالاحتمالان حينئذ في غاية الضعف، خصوصا الثاني الذي هو تحكم، إذ
~~الاجتهادات متعاقبة متنافية، ورد أولهما في الذكرى بأنه لو وجبت الإعادة لم
~~يؤمر بالصلاة مع تغير الاجتهاد، ولعله أراد ما أشرنا إليه من عدم أولوية
~~نقض الأول بالثاني من العكس، إذ صيرورته الآن وهما لا يقدح فيما وقع فيه
~~حال كون الثاني وهما. نعم هو أرجح منه بالنسبة إلى ما يأتي من الأفعال،
~~كرجحان الأول قبل أن ينقلب وهما.
# ومن ذلك يعلم ما في الذكرى من أنه يحتمل قويا مع تغير الاجتهاد أن يؤمر
~~بالصلاة إلى أربع، لأن الاجتهاد عارضه الاجتهاد فيتساقطان فيتحير، ولا يجب
~~إعادة ما صلاه أولا، لامكان صحته ودخوله مشروعا، إذ هو كما ترى ضعيف جدا،
~~كالاشكال في القواعد في أصل الحكم، قال: لو ظهر خطأ الاجتهاد بالاجتهاد ففي
~~القضاء أي إعادة ما صلى بالأول مطلقا أو بالوقت خاصة على حسب ما مر من وجوه
# PageV08P042
# الخطأ إشكال، ولعله مما عرفت ومن احتمال أن الشرط التوجه إلى القبلة لا
~~ما ظنها، وقد ظن اختلال الشرط فظن أنه لم يخرج عن العهدة، وعلى المكلف أن
~~يعلم خروجه عنها أو يظنه إن لم يمكنه العلم، أو يقال شرط الصلاة استقبال ما
~~يعلمه أو ms02451 يظنه قبلة بشرط استمراره، ولذا بعيد إذا علم الخطأ ولم يستمر الظن
~~هنا، وأيضا فتعارض الظنان فيجب عليه الصلاة مرتين وإن خرج الوقت، لوجوب
~~قضاء الفائتة إجماعا، وقد فاتته إحدى الصلاتين الواجبتين عليه، قال في كشف
~~اللثام: " وفي الأول أن على المكلف علم الخروج أو ظنه عند الفعل لا أبدا،
~~وخصوصا بعد خروج الوقت " قلت: قد يناقش بأن مقتضاه حينئذ عدم الإعادة حتى
~~لو علم الخطأ بعد ذلك، فينبغي تقييده حينئذ بما إذا لم يعلم الخطأ في
~~الوقت، والأمر سهل، وفي الثاني إنا إنما نسلم اشتراط عدم ظهور الخطأ والعلم
~~به وخصوصا إذا خرج الوقت، وفي الأخير أن الصلاتين إنما تجبان لو تعارض
~~الظنان في الوقت: أي قبل وقوع الفعل بحيث آل الأمر إلى الشك بسبب التعارض.
# هذا كله لو ظهر خطأ اجتهاده بالاجتهاد، أما لو علم خطأه في الوقت بما
~~يوجب الإعادة أو ظنه وقلنا إنه كالعلم ولم يترجح عنده جهة بل بقي متحيرا لا
~~أنه اجتهد إلى غير الجهة فعليه الإعادة ثلاث مرات إلى ثلاث جهات أخرى، وفي
~~خارج الوقت وجهان، أصحهما عندنا العدم، خصوصا مع احتمال كون الخطأ مما يوجب
~~الإعادة في الوقت فالأصل البراءة، قال في كشف اللثام: وإن شك في اجتهاده
~~ضعف الإعادة جدا، وخصوصا القضاء، قلت: بل لا وجه لها بعد ما عرفت من عدم
~~نقضه بالظن فضلا عن الشك، فلم يظهر له خطأ فعله أصلا، فلا يندرج في نصوص
~~الإعادة، ثم قال: وإن شك أو ظن الخطأ في أثناء الصلاة ولم يترجح عنده جهة
~~وأمكنه استئناف الاجتهاد في الصلاة استأنفه، فإن وافق الأول استمر، وإن
~~خالفه يسيرا استقام وأتم، وإن PageV08P043
# خالفه كثيرا كان كظهور الخطأ بالاجتهاد بعد الفراغ، وإن لم يمكنه استئناف
~~الاجتهاد فيها أتمها ولم يلتفت إلى شكه أو ظنه، فإذا فرغ استأنف الاجتهاد،
~~قلت: قد عرفت في المسألة السابقة أن الاشكال في وجوب الاجتهاد عليه في
~~الأثناء مع التمكن وفي جواز الاتمام والاجتزاء به مع عدم التمكن، ثم قال:
~~وإن تيقن ms02452 الخطأ في الأثناء ولم يترجح عنده جهة ولا يمكنه الاجتهاد وهو في
~~الصلاة فإن ضاق الوقت أتمها، وإلا استأنف الصلاة إن علم أن له أن يجتهد أو
~~يحصل العلم إذا أبطل الصلاة، وإلا احتمل إتمامها ثم السعي في تحصيل القبلة،
~~فإن حصلها وإلا كانت هذه إحدى الأربع، قلت: لا يخفى عدم خلوه عن البحث في
~~الجملة بعد تقييد الاتمام في كلامه بأن يكون على غير تلك الجهة التي علم
~~خطأها، هذا.
# وفي المحكي عن التحرير والمنتهى أنه لو بان له الخطأ في الأثناء ولم يعرف
~~القبلة إلا بالاجتهاد المحوج إلى الفعل الكثير فإنه يقطع ويجتهد، ولعل
~~ظاهرهما سعة الوقت والعلم بحصول الاجتهاد مع الابطال، فلا منافاة حينئذ
~~بينهما وبين ما في الكشف، نعم أطلق في الذكرى أنه إن لم يمكن تحصيله حال
~~الصلاة فالأجود البطلان، لامتناع الاستمرار على الخطأ وعدم علم الجهة
~~وظنها، قلت: قد يحتمل أنه يكون متحيرا باعتبار حرمة قطع الصلاة، فيعدل عن
~~جهة الخطأ ويتمها، وإن كان الأقوى ما ذكره، ثم قال: ولو تحير الشامي أو
~~اليمني فاجتهد وصلى إلى جهة فانكشف الغيم فإذا كوكب في الأفق يقطع بأنه إما
~~في المشرق أو المغرب وهو بإزائه فإنه يتبين الخطأ قطعا، ويحكم هنا ببطلان
~~الصلاة في الحال، فإن رأى الكوكب ينحط علم به المغرب، وإن رآه يرتفع علم به
~~المشرق، وإن أطبق الغيم في الحال فالتحيير باق إلا أنه في جهتين، فإن انكشف
~~فيما بعد وإلا صلى إليهما لا غير، ولو كان المصلي مشرقيا أو مغربيا لم يحكم
~~ببطلان صلاته في الحال بظهور الكوكب الأفقي، بل يتربص فينتظر علوه وعدمه
~~فيبني على PageV08P044
# ما علمه، ولو عاد الغيم في الحال لم يحكم هنا ببطلان الصلاة إلى الجهة
~~الأخرى، ويمكن ذلك إن لم يكن الاجتهاد الأول باقيا ولا يجدد غيره، وإن كان
~~باقيا فلا، وإن تجدد غيره استأنف، ولو كان المصلي في إحدى الزوايا التي بين
~~الجهات الأربع فظهور الكوكب الأفقي لا يبطل استمراره أيضا في الحال، بل بعد
~~اعتبار ms02453 العلو والانخفاض مراعيا ما سلف، فيستمر مع إصابة القبلة وما في
~~حكمها، ويستأنف مع عدمها إن بقي الوقت أو مطلقا لو كان مستدبرا على القول
~~به، ولو عاد الغيم فإن قطع على مخالفة قبلته وما في حكمها أعاد إلى الجهات
~~التي يعلم معها إصابة القبلة، وإن لم يقطع على المخالفة فالبناء متعين وفي
~~الصلاة إلى جهة أخرى الاحتمال، فيراعي جهتين ليس فيهما محض المشرق والمغرب،
~~والله أعلم.
# المسألة الخامسة قد ظهر مما قدمنا أنه لا بأس بائتمام المجتهدين بعضهم
~~ببعض وإن تضادوا في الاجتهاد أو اختلفوا بالكثير فضلا عن الاختلاف اليسير،
~~لصحة صلاة كل واحد منهم واقعا بقاعدة الاجزاء وغيرها مما عرفته سابقا وفاقا
~~لكشف اللثام، ولم يستبعده في التذكرة والمدارك، وخلافا للشيخ وجماعة، بل
~~قيل الأكثر كالفاضلين والشهيدين والمحقق الثاني وغيرهم، فهو حينئذ كالجماعة
~~حول الكعبة أو في شدة الخوف، وما في الذكرى - من منع الاقتداء حالة الشدة
~~مع اختلاف الجهة، ولو سلم فالاستقبال فيه ساقط بالكلية بخلاف المقام، ومن
~~ظهور الفرق بين المصلين إلى نواحي الكعبة وبين المجتهدين بالقطع بأن كل جهة
~~قبلة هناك والقطع بالخطأ هنا، وكذا نقول في صلاة الشدة أن كل جهة قبلة -
~~كما ترى في غاية الضعف، ضرورة اشتراك الجميع في ذلك، فكما أن كل جهة من
~~الكعبة قبلة فكذا قبلة كل مجتهد ما أداه إليه اجتهاده، فكما تصح صلاة كل
~~ممن حول الكعبة قطعا للاستقبال تصح صلاة هؤلاء قطعا، وكما يقطع بصحة صلاة
~~المصلين في شدة الخوف للاستقبال، أو لعدم اشتراطه في حقهم فكذا صلاة هؤلاء،
~~PageV08P045
# ولا يضر الافتراق بأن كل جهة من الكعبة قبلة على العموم بخلاف ما أدى
~~إليه الاجتهاد فإنما هو قبلة لهذا المجتهد.
# وكذا الكلام إذا علم أحدهما واجتهد الآخر وتخالفا وإن لم يذكروه من غير
~~فرق بين اقتداء العالم بالمجتهد والعكس، وإن كان الأول أبعد، إلا أنه لا
~~بأس به عند التحقيق، لصحة صلاته واقعا في حقه لا عذرا، ولا يجب في الائتمام
~~أزيد من ذلك، ومن الغريب ms02454 تعليل الذكرى عدم الجواز في أصل المسألة بأن
~~المأموم إن كان محقا في الجهة فسدت صلاة إمامه، وإلا فصلاته، فيقطع بفساد
~~صلاة المأموم على التقديرين، إذ قد عرفت أنه لا فساد في شئ من صلاتهما بعد
~~بدلية الظن شرعا كالتيمم، وأضعف من ذلك احتمال البطلان في الخطأ اليسير في
~~التذكرة، ثم قال: وهو أحد وجهي الشافعية، والثاني له، ذلك لقلة الانحراف،
~~ثم قال: وهما مبنيان على أن الواجب إصابة العين أو الجهة، ونحوه عن نهاية
~~الإحكام، إذ فيه مع أنك قد عرفت فيما تقدم كون فرض البعيد الجهة عنده وعند
~~غيره أنه لا وجه لهذا البناء، ضرورة عدم حصول الجهة فيه أيضا، وإلا لجاز
~~اختيارا التوجه إلى ما بين المشرق والمغرب، لأن الواجب الجهة، والفرض
~~حصوله، بل هو ليس إلا لتنزيل الشارع له منزلة القبلة مع العذر، فصلاة كل
~~منهما صحيحة واقعا نحو ما قلناه في التخالف الكثير، فالقول بالصحة هنا عند
~~التأمل لازمة لها هناك، مع أن الشهيد استقرب الجواز فيها ومنع في تلك، وفيه
~~ما لا يخفى.
# ومن ذلك كله يظهر لك الحال فيما ذكروه هنا من أنه لو صلى جماعة جماعة في
~~ظلمة بالاجتهاد فلما أصبحوا علموا الاختلاف ولم يعلموا جهة الإمام صحت
~~صلاتهم عندنا ولا قضاء، بل يمكن ذلك على القول الآخر أيضا، إذ لم يعلم أحد
~~منهم مخالفة الإمام كما استوجهه في التذكرة لكن في الذكرى أن الأقرب أنه إن
~~كانت الصلاة مغنية عن القضاء بأن لم يكن في الجهة استدبار، أو قلنا إنه لا
~~يوجب القضاء فصلاتهم صحيحة، والتخالف PageV08P046
# هنا في الجهة مع الإمام غير ضائر لأن غايته الصلاة خلف من صلاته فاسدة في
~~نفس الأمر وهو لا يعلم الفساد، وإلا قضى كل من علم أنه صلى إلى جهة توجب
~~ذلك، وكذا عليه الإعادة إن علم ما يوجبها والوقت باق دون من علم خلافه أو
~~جهل الحال، ولو جهلوا أجمع فلا إعادة ولا قضاء، ولو علموا أن فيهم من عليه
~~القضاء أو الإعادة ولم ms02455 يتعين فالأقرب أن لا قضاء ولا إعادة كواجدي مني في
~~ثوب مشترك بينهما، لأصل صحة الصلاة، ويحتمل أن يكون عليهم الإعادة ليتيقنوا
~~الخروج عن العهدة، قلت: لا يخفى عليك ما في هذا الاحتمال خصوصا في المقام،
~~كما أنه لا يخفى عليك ما في كلامه بناء على المختار، بل في كشف اللثام وهذا
~~موافق للتذكرة في أن هذا التخالف لا يوجب القضاء ولا الإعادة لتخالف الإمام
~~والمأموم، وإنما وجب أحدهما فيما فرضه بسبب آخر.
# ثم لا يخفى عليك أن امتناع اقتداء أحد المتخالفين بالآخر لو قلنا به لا
~~يقتضي امتناع اعتداده بقبلة الآخر في كل أمر، بل يحل له ذبيحته، لأنا لا
~~نعرف خلافا كما في كشف اللثام في أن من أخل بالاستقبال بها ناسيا أو جاهلا
~~بالجهة حلت ذبيحته كما يأتي، وتجتزي بصلاته على الميت وإن كان مستدبرا، لأن
~~المسقط لها عن سائر المكلفين إنما هي صلاة صحيحة جامعة للشرائط عند مصليها
~~لا مطلقا، وإلا وجب على كل من سمع بموت مسلم أن يجتهد في تحصيل علمه بوقوع
~~صلاة جامعة للشرائط عنده ليخرج عن العهدة، ولا قائل به كما في الكشف.
# نعم لا يكمل عدد أحدهما بالآخر في صلاة الجمعة بناء على ذلك، ولم يجز
~~لهما أن يصليا جمعة واحدة، بل أطلق في القواعد أنهما يصليان جمعتين، ولعله
~~لأصل البراءة من التباعد مع اعتقاد كل بطلان صلاة الآخر، وفيه نظر ظاهر،
~~نعم إن تعذر لضيق وقت أو غيره ووجبت عليهما عينا صليا كذلك، وإن وجبت
~~تخييرا قال في كشف اللثام احتمل عندي ضعيفا، وكيف كان فإذا صليا معا ففي
~~القواعد اكتفيا بخطبة واحدة PageV08P047
# يسمعها الجميع، اتفقا في الصلاة أو سبق أحدهما الآخر، فلا يتوهم أن
~~الخطبة الواحدة إنما تكفي مع اتفاقهما، خصوصا إذا طال الفصل، ولا أن عليهما
~~الاتفاق في الصلاة ليعقد كل منهما صلاته ولما تنعقد صلاة أخرى صحيحة شرعا
~~عند مصليها، لكن في كشف اللثام أن الاحتياط عندي الاتفاق إن جازت صلاتهما،
~~لما أشرت إليه من ضعف الدليل. ms02456
# قلت لا يخفى عليك سقوط ذلك كله عندنا، وأنه لا مانع من الائتمام من هذه
~~الجهة، نعم قد يشك فيها باعتبار عدم كونها من الهيئة المعلومة للجماعة،
~~وخروج الاستدارة حول الكعبة بالاجماع المدعى في الذكرى وغيره لا يقضي بخروج
~~غيرها، لحرمة القياس، فلا ينبغي حينئذ ترك الاحتياط الذي هو ساحل بحر
~~الهلكة، كما أنه لا يخفى عليك أيضا بعد ما ذكرنا ما في الذكرى من أنه لو
~~تغير اجتهاد أحد المأمومين انحرف ونوى الانفراد إذا كان ذلك غير يسير، ولو
~~تغير اجتهاد الإمام انحرف وأتم المأمومون منفردين أو مؤتمين ببعضهم، نعم ما
~~ذكره فيها هنا بعد ذلك جيد جدا كما لا يخفى على من أحاط بما أسلفناه في
~~المباحث السابقة، ثم قال: ولو ضاق الوقت إلا عن صلاة وأدى اجتهاد أحدهم إلى
~~جهة جاز للآخر الاقتداء به إذا قلده وإن كان مجتهدا، لتعذره حينئذ، وهل يجب
~~عليه تقليده؟ الأقرب نعم، لعجزه وظن صدق الآخر، ووجه المنع أن الشرع جعل
~~فرضه عند ضيق الوقت التخيير، فليس عليه سواه، وفيه منع ظاهر، إذ التخيير
~~إنما يكون عند عدم المرجح، والله أعلم.
# * (المقدمة الرابعة) * من مقدمات الصلاة * (في) * البحث عن * (لباس
~~المصلي) * * (وفيه مسائل: الأولى لا يجوز الصلاة في جلد الميتة) * وغيره من
~~أجزائها PageV08P048
# * (ولو كان مما يؤكل لحمه، سواء دبغ أو لم يدبغ) * إجماعا محصلا ومنقولا
~~مستفيضا أو متواترا كالنصوص (1) التي في بعضها (2) " لا يلبس في الصلاة ولو
~~دبغ سبعين مرة " فضلا عما دل منها على النهي (3) عن استعمال الميتة ومطلق
~~الانتفاع بها حتى الآية (4) بناء على عدم إرادة خصوص الأكل منها، وما في
~~الذكرى من استثناء من شذ منا من اتفاق الأصحاب على عدم جواز الصلاة فيه لم
~~نتحققه، ولعله الشلمغاني الذي حكي عن ظاهره الجواز، لكن لم يثبت أنه منا،
~~لما قيل من انحرافه، ولذا رفضت كتبه، وأما احتمال أنه الصدوق والكاتب ففيه
~~أنهما وإن قالا بطهارته إلا أنهما وافقا على المنع من الصلاة، ومن هنا حكي
~~عن المجمع الاجماع ms02457 من أصحابنا حتى القائلين بطهارته، ومنه يعلم حينئذ عدم
~~انحصار المانعية فيه بالنجاسة، بل الموت من حيث أنه موت مانع لها أيضا،
~~لظاهر النصوص (5) ولذا ذكر بالخصوص، ولم يكتفوا عنه باشتراط الطهارة في
~~اللباس، قيل كما أنه لم يكتفوا عنه باشتراط كونه من مأكول اللحم باعتبار
~~كونه ولو للموت من غيره، فتجتمع حينئذ فيه عندنا ثلاث جهات للمنع، لكن فيه
~~أن مثله لا يندرج في إطلاق غير مأكول اللحم المنصرف بالتبادر إلى ما لا
~~يكون كذلك بغير الموت، كما أن مأكول اللحم يكفي في صدقه تقدير التذكية،
~~ولذا جاز الصلاة في فضلاته التي لم تنجس بملاقاته كالشعر والصوف ونحوهما،
~~فينحصر المنع حينئذ في جهتين.
# وكيف كان فلا إشكال في مانعية الموت للصلاة، بل قول الصادق (عليه السلام)
~~لزرارة (6) في صحيح ابن بكير " وإن كان مما يؤكل لحمه فالصلاة في وبره
~~وشعره
# PageV08P049
# وبوله وروثه وألبانه وكل شئ منه جائزة إذا علمت أنه ذكي قد ذكاه الذبح "
~~ظاهر في اشتراط التذكية، كخبر علي بن أبي حمزة (1) " سألت أبا عبد الله
~~وأبا الحسن (عليهما السلام) عن لباس الفراء والصلاة فيها فقال: لا تصل فيها
~~إلا فيما كان منه ذكيا، قلت: أوليس الذكي ما ذكي بالحديد؟ فقال: بل إذا كان
~~مما يؤكل لحمه " وغيرهما، فكان الأولى تعبير المصنف وغيره باشتراط التذكية
~~لا بأن لا يكون جلد ميتة، اللهم إلا أن يراد العلم بعدم كونه جلد ميتة،
~~فيكون حينئذ بمعنى اشتراط التذكية، ولعله كذلك، لظهور اتفاق الأصحاب على
~~عدم الواسطة بين الحكم بالتذكية والحكم بالميتة، فلا تفاوت حينئذ بين
~~اشتراط التذكية وبين اشتراط عدم كونه ميتة، إذ المشكوك فيه باعتبار عدم
~~العلم بتذكيته وعدم إمارة شرعية تدل عليها محكوم بأنه ميتة لأصالة عدم
~~التذكية، ومعروفية الفرق بين الشرط والمانع بالاكتفاء في نفي الثاني بالأصل
~~دون الأول إنما هي حيث يكون نفي الثاني مقتضى الأصل، لا نحو المقام الذي
~~مقتضى الأصل تحققه، والمناقشة في حجية الأصل وغيره من أقسام الاستصحاب
~~مفروغ من فسادها في محله، كالمناقشة ms02458 فيه بأنه معارض بأصالة عدم الموت حتف
~~أنفه، فتبقى كل من أصالة عدم الاجتناب وقاعدة الطهارة واستصحاب حالة الحياة
~~وطهارة الملاقي سالمة عن المعارض، إذ قد سبق في كتاب الطهارة أنه لا معنى
~~لأصالة عدم الموت حتف أنفه، بل الأصل بقاؤه إلى الغاية التي أجلها الله له،
~~والأصل عدم عروض شئ غيرها، وبه ينقطع أصالة الطهارة وقاعدتها فضلا عن أصالة
~~طهارة الملاقي وعدم الاجتناب، خصوصا بعد اشتراط الشارع بقاءها بالتذكية
~~المشكوك فيها الذي مقتضى الأصل عدمها، فلا معنى لاستصحاب حال الحياة لما
~~بعد الموت الذي هو حالة أخرى، وثبوت الطهارة فيه للتذكية لا للحياة
~~السابقة، ولو سلم أنها تلك الطهارة فهي مشروطة بالتذكية التي قد عرفت
~~اقتضاء الأصل
# PageV08P050
# نفيها، على أنه لو أغضي عن ذلك كله لم تثبت التذكية التي هي شرط الصلاة
~~كما عرفت بنحو ذلك، ضرورة الاكتفاء في بقاء الطهارة باحتمال التذكية لا
~~ثبوتها قطعا، إذ هي من لوازم الطهارة الواقعية، لا الثابتة بالأصل الذي لا
~~دليل على حجيته بالنسبة إلى أمثال هذه اللوازم للواقع، بل الدليل على
~~خلافها قائم كما لا يخفى على من له أدنى معرفة، فما في المدارك وتبعه غيره
~~من المناقشة فيما ذكرنا بنحو ما عرفت في غير محلها.
# نعم قد يناقش بأن ظاهر النصوص الحكم بالتذكية حتى يعلم كونه ميتة، قال
~~سماعة (1) في الموثق: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن تقليد السيف في
~~الصلاة فيه الفراء والكيمخت فقال: لا بأس ما لم يعلم أنه ميتة " وقال
~~الحلبي (2) في الصحيح:
# " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الخفاف التي تباع في السوق
~~فنشتريها فما ترى في الصلاة فيها؟ فقال: اشتر وصل فيها حتى تعلم أنه ميت
~~بعينه " وفي صحيحة الآخر (3) " حدثني علي ابن أبي حمزة أن رجلا سأل أبا عبد
~~الله (عليه السلام) وأنا عنده عن الرجل يتقلد السيف ويصلي فيه قال: نعم،
~~فقال الرجل: إن فيه الكيمخت، فقال:
# وما الكيمخت؟ فقال: جلود الدواب منه ما يكون ذكيا ومنه ما يكون ميتة،
~~فقال: ms02459
# ما علمت أنه ميتة فلا تصل فيه " وقول الصادق (عليه السلام) أيضا في الحسن
~~(4):
# PageV08P051
# " يكره الصلاة في الفراء إلا ما صنع في أرض الحجاز أو ما علمت منه ذكاة "
~~بناء على إرادة المعنى الأخص من الكراهة فيه لا الحرمة، وفي الفقيه (1) "
~~روي عن جعفر ابن محمد بن يونس أن أباه كتب إلى أبي الحسن (عليه السلام)
~~يسأله عن الفرو والخف ألبسه وأصلي فيه ولا أعلم أنه ذكي فكتب لا بأس به "
~~مضافا إلى خبر السكوني (2) المتقدم في كتاب الطهارة في السفرة المطروحة في
~~الطريق وفيها لحم ولم يعلم أنها لمسلم أو ذمي وخبر الهدي (3) المذكور في
~~كتاب الطهارة أيضا، وغيرها من النصوص، وإلى قاعدة كل شئ يكون فيه حلال
~~وحرام فهو حلال لك حتى تعرف الحرام منه بعينه فتدعه، وقاعدة كل شئ لك طاهر
~~حتى تعرف أنه قذر، وغيرها.
# وتدفع بأن المراد بهذه النصوص ما هو الأصح عندنا من الحكم بتذكية المأخوذ
~~من يد المسلم مستحلا للميتة بالدبغ وذبائح أهل الكتاب أولا، أخبر بالتذكية
~~أولا، في السوق كان أولا، بل ومن يد من لم يعلم إسلامه إذا كان في بلاد
~~المسلمين فضلا عمن علم وجهل استحلاله، بل والمطروح في أرض المسلمين إذا كان
~~عليه أثر الاستعمال ككونه نعلا أو خفا حتى يعلم أنه ميتة، لا أن المراد
~~الحكم بتذكيته مع فقد سائر هذه الأمارات كالجلد في يد الكافر أو سوقه أو
~~أرضه أو أرض المسلمين وليس عليه أثر الاستعمال، وأن الأصل فيه التذكية على
~~كل حال حتى يعلم أنه ميتة بغير أصالة عدم التذكية، لعدم الدليل الصالح لقطع
~~الأصل المزبور، بل ظاهر الأدلة خلافه، بخلاف ما حكمنا فيه بالتذكية لظاهر
~~النصوص المتقدم بعضها المنزل إطلاقها على ما في غيرها من النصوص، ضرورة
~~كونها من مذاق واحد كما لا يخفى على من رزقه الله معرفة لسان
# PageV08P052
# أهل العصمة (عليهم السلام)، ففي صحيح الحلبي (1) " قلت لأبي عبد الله
~~(عليه السلام):
# الخفاف عندنا في السوق نشتريها فما ترى في الصلاة فيها؟ فقال: صل ms02460 فيها
~~حتى يقال لك إنها ميتة بعينها " ومرسل ابن الجهم (2) " قلت لأبي الحسن
~~(عليه السلام):
# أعترض السوق فأشتري خفا لا أدري أذكي هو أم لا؟ قال: صلى فيه، قلت:
~~فالنعل قال: مثل ذلك، قلت: إني أضيق من هذا قال: أترغب عما كان أبو الحسن
~~(عليه السلام) يفعله؟ " وصحيح البزنطي (3) " سألته عن الرجل يأتي السوق
~~فيشتري جبة فراء لا يدري أذكية هي أم غير ذكية أيصلي فيها؟ قال: نعم، ليس
~~عليكم المسألة، إن أبا جعفر (عليه السلام) كان يقول: إن الخوارج ضيقوا على
~~أنفسهم بجهالتهم، وإن الدين أوسع من ذلك " وفي الفقيه (4) " سأل الجعفري
~~العبد الصالح موسى بن جعفر (عليهما السلام) عن رجل يأتي السوق " الحديث.
~~وخبر إسحاق بن عمار (5) عن العبد الصالح (عليه السلام) " لا بأس بالصلاة في
~~الفراء اليماني وفيما صنع في أرض الاسلام، قلت: فإن كان فيها غير أهل
~~الاسلام قال: إذا كان الغالب عليها المسلمين فلا بأس " وخبر إسماعيل ابن
~~موسى عن أبيه (6) " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن جلود الفراء أيشتريها
~~الرجل في سوق من أسواق الجيل (7) أيسأل عن ذكاته إذا كان البائع مسلما غير
~~عارف؟
# PageV08P053
# قال: عليكم أنتم أن تسألوا عنه إذا رأيتم المشركين يبيعون ذلك، وإذا
~~رأيتم يصلون فيه فلا تسألوا عنه " بل عن الفقيه (1) " سأل إسماعيل بن عيسى
~~أبا الحسن الرضا (عليه السلام) الحديث. وخبر البزنطي (2) عن الرضا (عليه
~~السلام) " سألته عن الخفاف يأتي السوق فيشتري الخف لا يدري أذكي هو أم لا؟
~~ما تقول في الصلاة فيه وهو لا يدري أيصلي فيه؟ قال: نعم، أنا أشتري الخف من
~~السوق ويصنع لي وأصلي فيه، وليس عليكم المسألة " إلى غير ذلك مما هو ظاهر
~~أو صريح في جميع ما ذكرنا بعد تنزيل مطلقها على مقيدها، فما عساه يتوهم من
~~حلية ما في سوق المسلمين وإن كان في يد كافر لاطلاق بعض هذه النصوص يدفعه
~~قوله (عليه السلام): " عليكم أنتم أن تسألوا عنه " إلى آخره.
# ودعوى كون التعارض بينهما من وجه يدفعها - بعد إمكان دعوى ms02461 ظهور سوق
~~المسلمين فيه - الترجيح بالشهرة بين الأصحاب أو الاجماع إلا ممن لا يعتد
~~بخلافه، كما أن خبر إسحاق بن عمار ظاهر في الحكم بميتة ما هو في أرض
~~الكفار، بل لعل منه مع خبر إسماعيل يستفاد كون يد الكافر وأرضه إمارة على
~~عدم التذكية معاضدة للأصل، لا أنها لا أثر لها أصلا، ومن هنا حكم بعدم
~~التذكية لما في يده وإن كان في أرض المسلمين التي هي إمارة على التذكية
~~لولاها، وقاطعة للأصل ترجيحا لها عليها، بل هو الداعي لذكر بعض الأصحاب
~~الحكم بميتة خصوص ما في يده، خصوصا من علله بالعمل الظاهر كما في الذكرى،
~~ولا ينافي ذلك ما سبق منا في كتاب الطهارة من الحكم بتذكية ما في يد المسلم
~~وإن سبقتها يد الكافر، إذ يمكن القول برجحانها عليها وإن قلنا بأنها إمارة،
~~استظهارا من النصوص المزبورة قوة يد المسلم، وأنها مع وجودها
# PageV08P054
# لا يلتفت إلى غيرها.
# ودعوى تعارض العموم من وجه بين دليلي كل من اليدين يدفعها أولا أن
~~المعلوم من مراعاة الترجيح بين المتعارضين ما كان بينهما نفسيهما لا
~~دليليهما، اللهم إلا أن يفرق بانحصار طريق الترجيح في المقام بين الأدلة،
~~فتأمل. وثانيا أنه لا ريب في رجحان دليل يد المسلم بالتعدد ووضوح الدلالة
~~ومعلومية أصالة الصحة في فعل المسلم، بخلاف أصالة الفساد في فعل غيره، مع
~~أنه قد يقال في المقام: إن التعارض بين استصحاب حكم يد الكافر ونفس يد
~~المسلم، نعم لو فرض كونه في يديهما معا لشركة أو غيرها تحقق التعارض
~~بينهما، والترجيح ليد المسلم أيضا بما عرفت، بل الظاهر ترجيح استصحاب حكم
~~يد المسلم على خصوص يد الكافر بما سمعت، أما يد الكافر على سوق المسلم
~~وأرضه فلا ريب في رجحانها عليهما لاطلاق النص والفتوى، بل يمكن دعوى ترجيح
~~استصحاب حكمها عليهما فضلا عنها على إشكال، كما أن الظاهر ترجيح أرض المسلم
~~وسوقه ولو استصحابا على أرض الكافر وسوقه ولو شخصا، ضرورة ظهورهما في اليد
~~للمسلمين وإن لم تكن في القوة ms02462 بمنزلة اليد الشخصية، هذا لو قلنا بكون أرض
~~الكافر وسوقه إمارة على عدم التذكية، وإلا فلا معارض حينئذ إلا الأصل الذي
~~قد عرفت قطع اليد له وإن سبق الحكم ظاهرا بمقتضاه، فلو اشترك السوق والأرض
~~حينئذ فهو كاشتراك اليدين يقدم الاسلام، هذا.
# وفي كشف الأستاذ " أنه لو علم وجوده في السوقين أو اليدين علم التاريخ أو
~~جهل بني على التذكية، وفي الأرضين مع سبق الاسلام يقوى ذلك، وفي خلافه يقوى
~~خلافه " وظاهره الفرق بين الأرض والسوق، وهو لا يخلو من نظر، كما أن ما فيه
~~- من أنه لو ترافع الكافر والمسلم فيه وكل يدعيه بقي على الحكم بعدم
~~التذكية، ولا يبنى هنا على ترجيح الأرض والسوق - لا يخلو منه أيضا، فتأمل.
~~PageV08P055
# وعلى كل حال فحيث يحكم بالتذكية لحصول إمارتها الشرعية بعد الحكم
~~بالميتية للأصل أو لليد أو بالعكس فهل هو على الكشف بمعنى جريان حكم المذكى
~~عليه مثلا فيما مضى من الأفعال والمباشرة لو كانت أولا بل من حين تحقق
~~الأمارة؟ وجهان، أوفقهما بالأصل والاحتياط الثاني، ولا ينافيه عدم تصور
~~التذكية له الآن، ضرورة كون المراد جريان الأحكام لا التذكية حقيقة، وربما
~~يؤيده في الجملة ما قيل من وجوب الوضوء للعصر مثلا على من شك فيه بعد
~~الفراغ من الظهر، وإن حكم بصحة الظهر بناء على أن الدليل فيها صحة فعل
~~المسلم، فهي حينئذ وإن ثبتت في الظهر لكن لا يثبت بها كونه متوضئ حقيقة،
~~فتأمل جيدا.
# والمراد باليد للمسلم فيه على الوجه الممنوع في الميتة، أو اتخاذه لذلك،
~~وهل يكفي في الثاني مجرد كونه في يده وإن احتمل فيه لإرادة الالقاء مثلا؟
~~إشكال، أقواه العدم، لأصالة عدم التذكية، والشك في انقطاعها بذلك، إذ ليس
~~ما نحن فيه بعد التأمل في النصوص والفتاوى إلا من جزئيات أصالة صحة فعل
~~المسلم، ولا ينافيه الحكم سابقا بتذكية مجهول الاسلام إذا كان في بلاد
~~المسلمين، لأنه محكوم عليه شرعا بأنه منهم، ولذا يجب تغسيله ودفنه وغيرهما
~~من أحكام المسلمين، ومنها صحة فعله الذي ms02463 نحن فيه، كما أنه لا ينافيه الحكم
~~بتذكية ما عليه أثر الاستعمال في أرضهم وسوقهم (1) إذ هو لظهور كون يدهم
~~عليه، فإن أرضهم بالنسبة إليهم جميعا كدار كل واحد بالنسبة إليه، وعليه جرى
~~حكم اللقطات وغيرها، فالجميع حينئذ راجع إلى أصالة صحة فعل المسلم،
# PageV08P056
# وحينئذ قد يتوقف في الحكم بالتذكية بمجرد كونه في يد المسلم وإن ظن أو
~~احتمل إرادة الالقاء، بل ظاهر بعض عبارات الأستاذ في كشفه الجزم بالعدم،
~~ودعوى ظهور القبض في التصرف المحرم بالميتة ظهورا معتبرا شرعا يمكن منعها،
~~خصوصا مع ملاحظة أصالة عدم التذكية التي لم يعلم انقطاعها بمثل ذلك، ضرورة
~~كون المعلوم من الأدلة فعل المسلم كبيع ونحوه، ومن ذلك يمكن استفادة كون
~~المراد بأصالة صحة فعل المسلم الحكم بالصحة واقعا لا في حقه خاصة، ولعله
~~كذلك بالنسبة إلى كل ما علم حصول الفساد بسببه، أما مع اختلاف الاجتهاد أو
~~التقليد فحمل الفعل فيه على الصحة حينئذ في حق المخالف بالاجتهاد لا يخلو
~~من تأمل، إذ كل منهما صحيح وإن كانت السيرة والعمل على ذلك أيضا، كما هو
~~واضح، لكن لا يخلو من إشكال، بل قد يشعر خبر أبي بصير (1) الآتي باعتبار
~~عدم اعتقاد الفساد في أصالة صحة القول والفعل، وهو لا يخلو من وجه في غير
~~الأمور العامة البلوى التي قضت السيرة فيها بالصحة واقعا وإن كان مخالفا في
~~الاعتقاد، ولتحقيق المسألة محل آخر.
# وكيف كان فقد ظهر من النصوص المزبورة صحة ما ذكرناه جميعه، ومن الغريب
~~طرح جماعة منهم الشيخ على ما قيل والفاضل والمحقق الثاني بعض النصوص
~~السابقة، وتقييد آخر في مقابلة أصالة عدم التذكية، فمنع من إباحة ما في يد
~~مستحل الميتة بالدبغ وإن أخبر بالتذكية كما عن صريح الثاني منهم وغيره، بل
~~صريح الأولين المتهم بذلك أيضا، كالمحكي عن نهاية الإحكام وكشف اللثام أن
~~الأقرب عدم إباحة ما في يد المسلم المجهول حاله بعد أن ذكرا فيه وجهين
~~كالتذكرة، كل ذلك للأصل الذي يقطعه أدنى دليل فضلا عن تلك النصوص ms02464 الواضحة
~~الدلالة المعتضدة بفتوى الأكثر كما عن كشف الالتباس، والمشهور فتوى ورواية
~~كما عن روض الجنان، وعليه عمل الأصحاب
# PageV08P057
# وفتواهم كما في المدارك، قلت: بل عليه السيرة المعلومة التي هي فوق
~~الاجماع، خصوصا في مجهول الحال.
# وخبر أبي بصير (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " كان علي بن الحسين
~~(عليهما السلام) رجلا صردا فلا تدفئه فراء الحجاز، لأن دباغها بالقرظ، فكان
~~يبعث إلى العراق فيؤتى مما قبلكم بالفرو فيلبسه، فإذا حضرت الصلاة ألقاه
~~وألقى القميص الذي يليه، وكان يسأل عن ذلك فيقول: إن أهل العراق يستحلون
~~لباس جلود الميتة، ويزعمون أن دباغه ذكاته " مع الطعن في سنده وقصوره عن
~~معارضة غيره ظاهر بقرينة لبسه إياها في إرادة الاحتياط من جهة الموضوع الذي
~~لا ينافي الاحتياط فيه العصمة، وأما احتمال الفرق بين الصلاة وغيرها بكفاية
~~عدم العلم بالميتة في الثاني دون الأول كما أومأ إليه في الذكرى حيث قال
~~بعد نقله: وفيه دلالة على جواز لبسه في غير الصلاة، وكذا مفهوم خبر ابن
~~مسلم (2) عن الباقر (عليه السلام) قال:
# " سألته عن الجلد الميت أيلبس في الصلاة إذا دبغ فقال: لا ولو دبغ سبعين
~~مرة " فيرده الاجماع على عدم الفرق، وأنه لا واسطة بين المحكوم بتذكيته
~~وميتته، ومن الغريب دعواه دلالة مفهوم سؤال ابن مسلم على ذلك، ومن هنا
~~اعترف بعد ذلك بضعفه.
# وما أبعد ما بين دعوى الجمود على الأصل المزبور وبين دعوى جواز الاستعمال
~~إذا لم يعلم كونه ميتة كما ذهب إليه جماعة من متأخري المتأخرين على ما
~~سمعت، بل ظاهر المحدث البحراني منهم عدم الفرق في ذلك بين ما في يد الكافر
~~وغيره، أخذا بعموم قوله (عليه السلام) (3): " كل شئ يكون فيه حلال وحرام
~~فهو حلال لك حتى
# PageV08P058
# تعرف الحرام منه بعينه فتدعه " الذي قد عرفت إرادة تلك الأفراد منه،
~~خصوصا مع ملاحظة الأمثلة منهم في نصوص الشبهة بالموضوع التي حكموا فيها
~~بالحل حتى يعرف الحرام منه بعينه، إذ هي ظاهرة في إرادة حل ذلك عند حصول
~~الأمارة الشرعية ms02465 عليه كسوق المسلمين ونحوه، أو لم يكن هناك أصل يقتضي عدم
~~الحل وكانت الشبهة غير محصورة، وإلا فمع فرض كونه حجة شرعية ولا قاطع له قد
~~عرفت الحرام بعينه من جهته، كما هو واضح، على أنه لو سلم العموم المزبور
~~أمكن الخروج عنه بالنسبة إلى خصوص ما في يد الكافر وسوقه وأرضه بظاهر بعض
~~النصوص المزبورة، كخبري إسحاق (1) وإسماعيل (2) وغيرهما، فلا ريب حينئذ في
~~ضعف هذا القول أيضا كسابقه كما عرفت.
# ومثله ما يحكى عن الشهيد في الذكرى والدروس وبعض من تأخر عنه من التفصيل
~~فيما في يد المستحل بين الأخبار بالتذكية وعدمه، فيقبل في الأول لأنه ذو يد
~~دون الثاني ضرورة منافاته لاطلاق النصوص السابقة بل صريح بعضها من غير شاهد
~~معتد به، مع أن الموجود في الذكرى غير صريح فيما حكي عنها، قال: ما حاصله
~~ولو وجد في يد مستحل الميتة بالدبغ ففيه صور ثلاث: الأولى أن يخبر بأنه
~~ميتة، فليجتنب، الثانية أن يخبر بأنه مذكى، والأقرب القبول، لكونه ذا يد
~~عليه فيقبل قوله كما يقبل في تطهير الثوب النجس، ويمكن المنع لعموم "
~~فتبينوا " (3) ولأن الصلاة ثابتة في الذمة بيقين فلا يزول بدونه، الثالثة
~~أن يسكت، ففي الحمل على الأغلب من التذكية أو على الأصل من عدمها الوجهان،
~~وقد روي في التهذيب عن عبد الرحمان الحجاج (4) " قلت
# PageV08P059
# لأبي عبد الله (عليه السلام): إني أدخل سوق المسلمين أعني هذا الخلق
~~الذين يدعون الاسلام فأشتري منهم الفراء للتجارة، فأقول لصاحبها: هي ذكية
~~فيقول: بلى، فهل يصلح لي أن أبيعها على أنها ذكية؟ فقال: لا، ولكن لا بأس
~~أن تبيعها وتقول: قد شرط الذي اشتريتها منه أنها ذكية، قلت: وما أفسد ذلك؟
~~قال: استحلال أهل العراق الميتة، وزعموا أن دباغ الجلد ذكاته، ثم لم يرضوا
~~أن يكذبوا في ذلك إلا على رسول الله (صلى الله عليه وآله) " وفيه دلالة على
~~أنه لو أخبر المستحل بالذكاة لا يقبل منه، لأن المسؤول في الخبر إن كان
~~مستحلا فذاك، وإلا فبطريق الأولى.
# وهو كما ms02466 ترى لا ظهور فيه في التفصيل، بل قد اعترف بعد ذلك عند روايته خبر
~~علي بن أبي حمزة (1) المتقدم سابقا بأن فيه دلالة على تغليب الذكاة عند
~~الشك، وهو يشمل المستحل وغيره، وعند روايته خبر البزنطي (2) المتقدم أيضا
~~بأن يدل على الأخذ بظاهر الحال على الاطلاق، وهو شامل للأخذ من المستحل
~~وغيره، بل قال:
# ويؤيده أن أكثر العامة لا يراعي في الذبيحة الشروط التي اعتبرناها مع
~~الحكم بحل ما يذكونه بناء على الغالب من القيام بتلك، وأيضا فهم مجمعون على
~~استحلال ذبائح أهل الكتاب واستعمال جلودها، ولم يعتبر الأصحاب ذلك أخذا
~~بالأغلب في بلاد الاسلام من استعمال ما ذكاه المسلمون، وظاهره الميل إلى ما
~~ذكرناه من الاطلاق.
# وإن كان بعض كلامه لا يخلو من مناقشة، كدعواه دلالة خبر ابن الحجاج على
~~ما ذكرناه، إذ من المحتمل إرادة عدم صلاح بيعها كذلك لظهور الاخبار به في
~~العلم به، ولأن قول المخبر: هو ذكي يحتمل لإرادة الذكاة ولو بالدبغ، لأن من
~~ذكاة الجلد عندهم دباغه، بل لعل تعليل الإمام (عليه السلام) بما سمعت يومي
~~إلى ذلك، وهذا غير الاخبار بالتذكية بمعنى الذبح، فلا يكون في الخبر دلالة
~~على عدم قبوله منه لو وقع،
# PageV08P060
# بل ظاهر خبر الأشعري (1) قبوله، قال: " كتب بعض أصحابنا إلى أبي جعفر
~~الثاني (عليه السلام) ما تقول في الفرو نشتري من السوق؟ فقال: إذا كان
~~مضمونا فلا بأس " بناء على إرادة ضمان البائع ذكاته، بل يمكن تأييده باشعار
~~نصوص المسألة المتقدمة سابقا به أيضا بناء على إرادة سؤال من في يده الجلد.
# وكيف كان فلعل هذا الخبر هو الذي دعا إلى التفصيل، مضافا إلى التعليل
~~السابق بأنه ذو يد، لكن هو - مع قصوره عن معارضة تلك النصوص من وجوه متعددة
~~- يمكن إرادة الكراهة ونحوها من البأس فيه، والتعليل أقصاه قبول خبره به لو
~~قال، لا أنه بدونه لا يجوز، مع أنه قد يناقش في قبوله بمنع ما يدل على قبول
~~ما يقوله ذو اليد مما كان لا يجب عليه ms02467 في مذهبه، بحيث يحكم على إطلاق دليل
~~التبين في خبر الفاسق، وقياسه على التطهير للثوب مع كونه مع الفارق ليس من
~~مذهبنا.
# ومن ذلك ظهر لك ضعف التفصيل المزبور كاحتمال التفصيل بين السوق وغيره
~~بأنه يكفي في الأول عدم العلم بكفر ذي اليد دون الثاني أو بما يقرب من ذلك،
~~ضرورة اشتراك الجميع في الاعراض عن الأدلة السابقة التي من المعلوم كون ذكر
~~السوق في بعضها كناية عن بيع من لم يعلم حاله في بلاد الاسلام الذي يكفي
~~فيه غلبة المسلمين، كما دل عليه خبر إسحاق المزبور (2) فلا مدخلية حينئذ
~~للسلطنة ونحوها في ذلك، ويمكن إحالته على صدق إضافة أرض الاسلام وسوقه
~~عرفا.
# وعلى كل حال فلا ريب في أن مقتضى أدلة المنع من الصلاة في الميتة عدم
~~الفرق بين الساتر وغيره، وبين ما لا تتم الصلاة به وعدمه بلا خلاف صريح
~~أجده فيه، بل بعضها كالتصريح في ذلك سواء اتخذ منه على هيئة الملابس
~~المعهودة أو لا، ضرورة صدق الصلاة فيها على جميع ذلك، لأن المراد كون
~~المصلي أو بعضه حال الصلاة في شئ
# PageV08P061
# منه، وما في خبر الهاشمي (1) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن لباس
~~الجلود والخفاف والنعال والصلاة فيها إذا لم يكن من أرض المسلمين فقال: أما
~~النعال والخفاف فلا بأس بها " فمطرح أو محمول على معلومية التذكية ولو لأنه
~~لم يصنعها غير المسلمين أو غير ذلك، وأما احتمال التوسعة فيهما بالخصوص -
~~فيكتفى فيهما باحتمال التذكية بخلاف غيرهما لهذا الخبر المزبور - ففيه ما
~~لا يخفى، كاحتمال جواز خصوص النعال من الميتة، لما في المرسل (2) وغيره (3)
~~المعلل لأمر موسى (على نبينا وآله وعليه السلام) بخلع نعليه بأنهما كانتا
~~من جلد ميتة، مع أن هذه النصوص ليس فيها القابل لتخصيص أدلة المنع، فضلا عن
~~معارضة بعضها، خصوصا بناء على عدم التعبد بشريعة من قبلنا، على أن في
~~المروي عن إكمال الدين - من خبر سعد بن عبد الله (4) لما دخل على العسكري
~~(عليه السلام) فأمره بسؤال القائم (عليه السلام)، ms02468 فسأله عن هذه الآية وحكى
~~له ما يقوله فقهاء الفريقين من أنهما كانا من الميتة، شدة الانكار على هذا
~~الكلام، وأنه ربما يؤل إلى الكفر، إلى أن قال: " بل المراد انزع حب أهلك من
~~قلبك إن كانت محبتك لي خالصة " الحديث. فلا ريب في عدم الفرق بين أصناف
~~الملبوس في ذلك، بل لعل تقليد السيف منه، ولذا منع من الصلاة فيه مع العلم
~~بكونه ميتة في الخبر السابق (5) لا أنه من المحمول منها، وإن كان قد يقال
~~بمنعه أيضا لخبر الفأرة (6) وغيره المتقدم في كتاب الطهارة، وقد استوفينا
~~الكلام في البحث عن المحمول الذي منه المقام هناك، من إرادة فليلاحظه.
# PageV08P062
# ثم من المعلوم أنه لا فرق في أجزاء الميتة بين الجلد وغيره عدا ما
~~ستعرفه، وذكره بالخصوص لأنه مظنة اللبس، كما هو واضح، نعم قد يخص المنع من
~~حيث الموت بميتة ذي النفس، لأنه المنساق إلى الذهن، خصوصا مع ملاحظة ما في
~~النصوص من الدبغ ونحوه مما لا يعتاد إلا في ذي النفس، بل هو ظاهر في مقابلة
~~العامة، وخصوصا مع مقابلة الميتة بالمذكى المنصرف إلى المذبوح، بل قد يدعى
~~أن الذبح هو المعنى الحقيقي للتذكية، وأن غيره منزل منزلته، لا أقل من الشك
~~في شمول الاطلاقات، فتبقى على إطلاقات الصلاة المقتضية للصحة عندنا، لعدم
~~مانعية ما شك فيه، لا يقال: إنه قد تقدم آنفا أن التذكية شرط، فلو سلم عدم
~~تناول إطلاقات الميتة إلا أنه لا يجدي في تحقق الشرط، ضرورة عدم صدق
~~التذكية على ميتة غير ذي النفس، لأنا نقول: ظاهر دليل الشرطية المزبور كون
~~موضوعه ذا النفس، فيكون الحاصل إن كان اللباس من ذي النفس اعتبر فيه
~~التذكية، على أنك ستسمع فيما يأتي أن خبر ابن أبي يعفور (1) الوارد في الخز
~~دال على تحقق الذكاة بالموت لغير ذي النفس، ولا ينافيه اشتراط الأكل في
~~البعض مثلا بأمر زائد على ذلك كالاخراج ونحوه، فتأمل.
# هذا كله مضافا إلى ما قيل من خبر علي بن مهزيار أو إبراهيم بن ms02469 مهزيار (2)
~~عن أبي محمد (عليه السلام) " إن الصلاة تجوز في القرمز، وهو صبغ أرمني من
~~عصارة دود تكون في آجامهم " فتأمل. وإلى السيرة القطعية في نحو القمل والبق
~~والبرغوث ونحوها، وإلى ما في جامع المقاصد عن المعتبر من دعوى الاجماع على
~~جواز الصلاة فيما لا نفس له وإن كان ميتة، وإن كنا لم نتحقق هذا النقل، بل
~~أنكره عليه ثاني الشهيدين على ما قيل، قائلا: إن الذي أوهمه عبارة الذكرى،
~~لكن عدالته وحسن
# PageV08P063
# الظن به وعلو مرتبته تدفع هذا الانكار، ولعله عثر عليه في موضع لم نعثر
~~عليه، نعم قد يبعد دعوى الاجماع في المقام عدم تعرض أساطين الأصحاب لذلك
~~صريحا، بل أطلقوا الميتة كالنصوص كما اعترف به في كشف اللثام، نعم قيل: إن
~~بعض الفضلاء فهم من عبارة الألفية عدم جواز التستر بجلود السمك في الصلاة،
~~ورده الشهيد الثاني بأنه لا مانع من الصلاة فيه، لأنه طاهر حال الحياة، ولا
~~ينجس بالموت، وبأن أكثر الأصحاب جوزوا الصلاة في جلد الخز وإن كان غير مذكى
~~مع كون لحمه غير مأكول، فجوازها في جلد السمك أولى، وفيه أن الطهارة لا
~~تقتضي جواز الصلاة، إذ قد عرفت أن الموت من حيث هو مانع لا للنجاسة، وخروج
~~الخز بالدليل لا يقتضي تمشية الحكم لغيره، فالعمدة حينئذ ما ذكرناه،
~~ومقتضاه عدم الفرق بين المائي وغيره، فما عن ثاني المحققين والشهيدين من
~~تخصيص ذلك بحيوان الماء لا شاهد له، كما أن ما عن البهائي ووالده من المنع
~~مطلقا كذلك أيضا، لما عرفت من انصراف الاطلاق إلى غيره، فحينئذ الأقوى
~~الجواز إلا أن الأحوط العدم، والله أعلم.
# * (وما لا يؤكل لحمه) * ولو بالعارض * (وهو طاهر في) * حال * (حياته) *
~~وكان * (مما تقع عليه الذكاة إذا ذكي كان طاهرا) * كما تقدم البحث فيه، وفي
~~أصالة وقوع التذكية في كتاب الطهارة، ويأتي له تتمة في الصيد والذباحة إن
~~شاء الله * (و) * لكن * (لا يستعمل) * جلده * (في الصلاة) * بلا خلاف أجده
~~فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، بل لعل المحكي منه ms02470 متواتر أو مستفيض قريب
~~منه، مضافا إلى النصوص (1) والاجماعات المستفيضة أو المتواترة في خصوص
~~السباع منه مع التتميم بعدم القول بالفصل، كبعض
# PageV08P064
# النصوص (1) في غير السباع أيضا، وإلى موثق ابن بكير أو صحيحه (2) قال: "
~~سأل زرارة أبا عبد الله (عليه السلام) عن الصلاة في الثعالب والفنك
~~والسنجاب وغيره من الوبر فأخرج كتابا زعم أنه إملاء رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) إن الصلاة في وبر كل شئ حرام أكله فالصلاة في وبره وشعره وجلده
~~وروثه وألبانه وكل شئ منه فاسدة، لا يقبل الله تلك الصلاة حتى يصلى في غيره
~~مما أحل الله أكله، ثم قال: يا زرارة هذا عن رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) فاحفظ ذلك يا زرارة، وإن كان مما يؤكل لحمه فالصلاة في وبره وبوله
~~وشعره وروثه وألبانه وكل شئ منه جائزة إذا علمت أنه ذكي قد ذكاه الذبح، وإن
~~كان غير ذلك مما قد نهيت عن أكله وحرم عليك أكله فالصلاة في كل شئ منه
~~فاسدة ذكاه الذبح أو لم يذكه " وإلى خبر علي بن أبي حمزة (3) المتقدم
~~سابقا، وإلى خبر أنس بن محمد عن أبيه (4) عن جعفر بن محمد عن آبائه (عليهم
~~السلام) في وصية النبي (صلى الله عليه وآله) لعلي (عليه السلام) " يا علي
~~لا تصل في جلد ما لا يشرب لبنه ولا يؤكل لحمه " وإلى فحوى نصوص المنع (5)
~~عن الصلاة في وبره وصوفه وشعره، وغير ذلك من مفاهيم النصوص ومناطيقها، بل
~~قد يظهر للناظر فيها أن ذلك كان في الزمان القديم من ضروريات مذاهب
~~الإمامية، خصوصا بعد ملاحظة اتفاق فتاوى الأصحاب الحفاظ للأحكام في الحلال
~~والحرام، فمن الغريب وسوسة سيد المدارك فيه.
# نعم ما استدل له به في المعتبر والمنتهى زائدا على ما ذكرنا لا يخلو من
~~نظر، قال الأول في السباع: " إن خروج الروح من الحي سبب الحكم بموته الذي
~~هو سبب المنع
# PageV08P065
# من الانتفاع بالجلد، ولا تنتهض الذباحة مبيحة ما لم يكن المحل قابلا،
~~وإلا لكانت ذباحة الآدمي مطهرة جلده، يعني ms02471 أنها بالموت تصير ميتة ذبحت أو
~~لا كالآدمي، فيعمها نصوص (1) منع الصلاة في الميتة، قال: لا يقال: الذباحة
~~هنا منهي عنها، فيختلف الحكم لذلك، لأنا نقول: ينتقض بذباحة الشاة
~~المغصوبة، فإنها منهي عن ذباحتها، ثم الذباحة تفيد الحل والطهارة، وكذا
~~بالآلة المغصوبة، فبان أن الذباحة مجردة لا تقتضي زوال حكم الموت ما لم يكن
~~للمذبوح استعداد قبول أحكام الذباحة، وعند ذلك لا نسلم أن الاستعداد التام
~~موجود في السباع، لا يقال: فيلزم المنع من الانتفاع بها في غير الصلاة،
~~لأنا نقول علم جواز استعمالها في غير الصلاة بما ليس موجودا في الصلاة،
~~فيثبت لها هذا الاستعداد لكن ليس تاما تصح معه الصلاة، فلا يلزم من الجواز
~~هناك لوجود الدلالة الجواز هنا مع عدمها " وقد يؤيد أيضا بأصالة عدم
~~التذكية وبانحصار التذكية في مأكول اللحم في ظاهر خبر ابن أبي حمزة (2)
~~المتقدم سابقا، وبحصر المحرمات في الآية (3) في الميتة والدم ولحم الخنزير،
~~وفيه كما في الذكرى أن هذا تحكم محض، لأن الذكاة إن صدقت فيه أخرجته عن
~~الميتة، وإلا لم يجز الانتفاع به، ولأن تمامية الاستعداد عنده بكونه مأكول
~~اللحم، فيتخلف عند انتفاء أكل لحمه، فليستند المنع من الصلاة فيه إلى عدم
~~أكل لحمه من غير نقص الذكاة فيه، وتكلف في كشف اللثام لدفع ذلك عنهما بما
~~يطول ذكره، ولكن الانصاف أن تعارف صدق الميتة على ما قابل المذكى في النصوص
~~والفتاوى كتعارف صدق التذكية فيهما أيضا على ذبح غير المأكول المفيد طهارته
~~وجواز استعماله مما يفسد ذلك كله عليهما، ضرورة عدم اندراجه في الميتة
~~حينئذ،
# PageV08P066
# بل هو مندرج في المذكى، فيدخل في إطلاق ما دل على جواز الانتفاع به
~~والصلاة فيه، أو يبقى على أصل الجواز، إلا أن النصوص أخرجته عن خصوص صلاحية
~~ذلك، على أن هذا أولى من القول بأنه ميتة جرى عليه جميع أحكام المذكى في
~~غير الصلاة، واشتراط المأكولية في خبر ابن أبي حمزة إنما هو للصلاة لا
~~للتذكية، فدلالته حينئذ على خلاف ما ذكره الخصم أولى، ms02472 أو يراد التذكية
~~المسوغة للصلاة. وحصر المحرمات في الميتة والدم ولحم الخنزير لا يقتضي
~~اندراجه فيه، بل لعله خرج من مفهوم الحصر بالنصوص، ولو سلم فلعل تعارف
~~الميتة في غير المذكى متأخر عن زمان الآية، أو أنه أريد منها ذلك في خصوص
~~الآية بالقرينة، فالأولى الاقتصار في الاستدلال على ما ذكرنا، والأمر سهل.
# ثم إن مقتضى إطلاق النص والفتوى والعموم اللغوي في الموثق المزبور عدم
~~الفرق في ذلك بين ذي النفس وغيره إذا كان له لحم، بل اقتصارهم على استثناء
~~الخز والحواصل بناء على أنه لا نفس له مما يؤكد ذلك، ودعوى انصراف الاطلاق
~~إلى ذي النفس - بل هو المراد من العموم في الموثق بقرينة قوله (ع) في ذيله:
~~" ذكاه الذبح أو لم يذكه " المشعر بكون ذكاته الذبح - واضحة المنع، خصوصا
~~في العموم المزبور، وما في الذيل لا دلالة فيه، ضرورة إمكان الذبح في كثير
~~مما لا نفس له من الحيوانات البحرية وإن كانت طهارته غير موقوفة عليه، إذ
~~لا تنحصر فوائد التذكية بالطهارة بناء على أصالة قبول كل حيوان للتذكية،
~~لأنها لغة الذبح يمكن القول بوقوعها على غير ذي النفس مما لم يجعل له
~~الشارع ذكاة مخصوصة كالسمك ونحوه، ولو سلم عدم قبولها للذبح فقد يقال: إن
~~المراد ذكاه الذبح أو لم يذكه، إما لعدم قابليته للتذكية بالذبح، أو لعدم
~~وقوعها عليه وإن كان قابلا، فيدخل فيه ما لا نفس له على كل حال، ولا يتوهم
~~أن ذكاته موته، فلا يندرج حينئذ، إذ من المعلوم أنه ميتة وإن كان طاهرا،
~~لكن الطهارة PageV08P067
# لا تكفي في صدق التذكية، وإلا فهو طاهر حال الحياة كما هو واضح، وقد ظهر
~~من ذلك كله اندراجه حينئذ في نصوص المنع هنا التي من الواضح الفرق بينها
~~وبين نصوص الميتة، ولذا قلنا بخروجه عنها هناك.
# نعم لا ريب في خروج القمل والبراغيث ونحوها مما لا لحم له، للسيرة
~~القطعية، وقصور النصوص عن تناوله، والعسر والحرج في اجتنابه، وغير ذلك، فلا
~~بأس حينئذ بالشمع في الثوب ms02473 وغيره، ولا بالحرير الممتزج، ولا باللؤلؤ ونحوه
~~مما هو من فضلات مثل هذه الحيوانات التي لا تندرج في غير مأكول اللحم قطعا،
~~بل في كشف الأستاذ أن إطلاق جواز التلبيد في الحج بل ظهور بعضه فيما فيه
~~الشمع من الشواهد على ذلك، بل قد يقال: إن ظاهر اقتصار أساطين الأصحاب
~~قديما وحديثا إلى زمن بعض متأخري المتأخرين على الجلد والشعر والوبر والصوف
~~والعظم ظاهر في عدم البأس بغير ذلك من فضلاته، لا أقل من أن يكون ذلك من
~~المثال لباقي أجزائه التي لا يدخل فيها الرطوبات ونحوها من الفضلات التي
~~ليست من أجزائه، بل لعل الموثق (1) الذي هو الأصل في هذا التعميم يراد منه
~~ذلك وإن كان بعيدا أو ممتنعا، وربما أيده إطلاق نفي البأس عن سؤرها نصا
~~وفتوى المستلزم عادة لمباشرة اللباس أو البدن لأمثال هذه الرطوبات، بل كأنه
~~في بالي أن في بعض النصوص نفي البأس عن لحس الهرة بدن المصلي في أثناء
~~الصلاة، بل لعل إطلاقهم هناك واقتصارهم هنا على ما عرفت كالظاهر أو الصريح
~~فيما ذكرنا، اللهم إلا أن يكون الوجه في الاقتصار هنا إرادة بيان جنس
~~المتخذ من اللباس، وهو لا يكون في العادة إلا من ذلك، ولذا تركوا التعرض
~~لباقي الأجزاء التي من المعلوم مساواتها في الحكم، وفيه أنه احتمال مقابل
~~بالاحتمال
# PageV08P068
# السابق، والأصول والاطلاقات تقتضي الصحة، لأن الحق عدم مانعية ما شك في
~~مانعيته عندنا، لكن الاحتياط لا ينبغي تركه، خصوصا بعد ظهور الموثق فيما
~~يتناول ذلك، ولم يثبت الاعراض عنه كي يخرج عن الحجية، بل ظاهر مشائخنا كون
~~الحكم من القطعيات المفروغ منها.
# وعلى كل حال فلا حاجة إلى ما في كشف اللثام من حمل صحيح علي بن جعفر (1)
~~سأل أخاه (عليهما السلام) " هل يصلح للرجل أن يصلي وفي فيه الخرز واللؤلؤ؟
~~قال:
# إن كان يمنعه من قراءته فلا، وإن كان لا يمنعه فلا بأس " على الفرق بين
~~الظاهر والباطن، لما سمعته من عدم اندراج مثله في نصوص المنع عما لا يؤكل ms02474
~~لحمه، اللهم إلا أن يقال: إن الموثق المزبور الذي هو العمدة في الباب خال
~~عن ذكر اللحم (2) بل فيه حلال الأكل وحرامه، ووجود لفظ اللحم في غيره لا
~~يقتضي تقييده بذلك بعد فرض شموله لذي اللحم وغيره، ولعله من هنا توقف
~~الأستاذ الأكبر في شرحه في الشمع ونحوه مما ليس فيه سيرة قطعية، لكن قد
~~يناقش بمنع عدم السيرة أولا، وبانصرافه وإن لم يكن فيه لفظ اللحم ثانيا،
~~ضرورة ظهور المنشئية والاستعداد مما لا يؤكل لحمه كما هو واضح، فتأمل.
# بل قيل لبعض ما عرفت بخروج الانسان عنه أيضا، خصوصا مع ملاحظة السيرة
~~والطريقة في مص ريق الزوجة ومباشرة النساء لفضلات الأطفال بالرضاع وغيره،
~~والصلاة في ثياب بعضهم بعضا وإن كان فيها من العرق وغيره، وفي الصحيح (3) "
~~كتبت إلى أبي الحسن (عليه السلام) هل يجوز الصلاة في ثوب يكون فيه شعر من
~~شعر الانسان وأظفاره من قبل أن ينفضه ويلقيه عنه، فوقع (عليه السلام) يجوز
~~"
# PageV08P069
# وفي آخر سأل علي بن الريان بن الصلت أبا الحسن الثالث (عليه السلام) " عن
~~الرجل يأخذ من شعره وأظفاره ثم يقوم إلى الصلاة من غير أن ينفضه من ثوبه
~~فقال: لا بأس " وخبر الحسين بن علوان (2) عن الصادق عن أبيه (عليهما
~~السلام) المروي عن قرب الإسناد قال: " سئل عن البزاق يصيب الثوب قال: لا
~~بأس به " وما دل (3) على جواز حمل الامرأة ولدها وارضاعه في الصلاة، كاطلاق
~~خبر سعد الإسكاف (4) قال:
# " إن أبا جعفر (عليه السلام) سئل عن القرامل التي تضعها النساء في رؤوسهن
~~يصلنه بشعورهن قال: لا بأس به على المرأة ما تزينت به لزوجها " وفي خبر آخر
~~(5) عن الصادق (عليه السلام) " يكره للمرأة أن تجعل القرامل من شعر غيرها "
~~ولعله على ذلك يحمل ما في ثالث (6) " إن كان صوفا فلا بأس، وإن كان شعرا
~~فلا خير فيه من الواصلة والموصولة " وما في مكارم الأخلاق (7) عن زرارة عن
~~الصادق (عليه السلام) قال: " سأله أبي وأنا حاضر عن الرجل يسقط سنه فيأخذ
~~سن إنسان ميت ms02475 فيجعله مكانه قال: لا بأس " مضافا إلى عدم انفكاك الثياب من
~~الفضلات شتاء وصيفا بحيث يعسر التجنب عنه " على أنه بملاحظة ذكر الأمثلة في
~~بعض النصوص وكون الخطاب مع الانسان ونحو ذلك يقطع بإرادة غيره مما لا يؤكل
~~كما هو واضح.
# وحينئذ تجوز الصلاة في شعره مثلا حتى لو نسج منه لباسا، للاطلاق بلا
~~معارض،
# PageV08P070
# قلت: قد يقال: إنه لو سلمت ذلك فقد يمنع الصلاة فيه لظهور الموثق المزبور
~~في اشتراط كون ما يصلى فيه مما يؤكل لحمه، فخروج الانسان حينئذ مما لا يؤكل
~~لا يقتضي تحقق الشرط المزبور، إذ أقصاه البقاء على أصالة الجواز التي لا
~~تعارض الدليل، نعم لا بأس بما جرت السيرة والطريقة عليه، وما فيه عسر وحرج
~~باجتنابه، وما دل عليه بالخصوص أما غير ذلك كاللباس المنسوج منه مثلا فيمنع
~~لا لتحقق المانع بل لانتفاء الشرط، اللهم إلا أن يكون المراد اعتبار
~~المأكولية فيما إذا كان اللباس من حيوان غير الانسان مؤيدا بمعلومية جواز
~~الصلاة في غير المأكول كالقطن ونحوه مما يقضي بكون موضوع الشرط المزبور
~~الصلاة فيما كان من حيوان، فمع فرض انسياق غير الانسان يكون الموضوع
~~الحيوان غير الانسان مثلا، ولا ريب حينئذ في انطباق الشرط المزبور، بل هو
~~غير مناف للقول بجواز التستر بكل شئ لم يمنع منه الدليل، ضرورة كون اشتراط
~~المأكولية إنما هو في المتخذ من حيوان غير الانسان، ومن ذلك كله يعلم أنه
~~لا وجه يعتد به في الفرق بين الانسان نفسه وغيره كما عساه يظهر من كشف
~~اللثام تنزيلا لخبر السن (1) على الفرق بين الظاهر والباطن، وخبر ابن
~~الريان (2) وسابقه (3) على شعر الانسان نفسه، ولا يخفى ما فيه من الضعف بعد
~~الإحاطة بما ذكرنا، حتى لو سلمنا إرادة الانسان مما لا يؤكل لحمه أمكن دعوى
~~اقتضاء السيرة ورفع الحرج وإطلاق بعض الأدلة السابقة الأعم من ذلك، كما هو
~~واضح.
# ثم إنه لا فرق في إطلاق النص والفتوى بين ما تتم الصلاة فيه منفردا وغيره
~~كما صرح به بعضهم، بل ms02476 هو كصريح الموثق وغيره، فما عساه يظهر من التحرير -
~~من الاشكال في التكة والقلنسوة من جلد ما لا يؤكل لحمه، ثم قال: أحوطه
~~المنع، كقوله
# PageV08P071
# في التذكرة: " لو عمل من جلد ما لا يؤكل لحمه قلنسوة أو تكة فالأحوط
~~المنع " بل فيها أن للشيخ قولا بالكراهية وإن أنكره عليه بعض من تأخر عنه -
~~في غير محله، ويمكن أن يريد التكة والقلنسوة المتخذة من صوف الجلد ووبره
~~كما يومي إليه استدلاله، فيكون خارجا عما نحن فيه، وللشيخ قول بالكراهة فيه
~~كما ستسمع، فلاحظ وتأمل.
# وعلى كل حال فلا ريب في المنع، وخبر ريان بن الصلت (1) سأل الرضا (عليه
~~السلام) " عن أشياء منها الخفاف من أصناف الجلود فقال: لا بأس بهذا كله " -
~~مع الطعن في سنده - بينه وبين الأدلة السابقة تعارض العموم من وجه،
~~والترجيح لها من وجوه، كما أن ما في كشف اللثام (2) عن بعض الكتب عن الرضا
~~(عليه السلام) " وقد تجوز الصلاة فيما لم تنبته الأرض ولم يحل أكله مثل
~~السنجاب والفنك والسمور والحواصل إذا كان مما لا يجوز في مثله وحده الصلاة
~~" غير صالح لاثبات ذلك للارسال، واحتمال أنه من الفقه المنسوب إلى الرضا
~~(عليه السلام) الذي ليس بحجة عندنا، وعدم ذكر الجلود فيه واختصاصه
~~بالحيوانات الخاصة التي ستسمع البحث فيها، فلا ريب حينئذ في عدم جواز
~~الصلاة في ذلك مطلقا.
# كما أنه لا ريب في عدم الفرق بين الجلد وغيره من أجزائه التي تحلها
~~الحياة، وتخصيص الجلد في عبارات الأصحاب لأنه هو الذي مظنة اللباس في
~~الصلاة، بل لا فرق أيضا بين اتخاذ ذلك على شبه اللباس المعتاد وعدمه، إذ
~~المدار على صدق كونه كلا أو بعضا فيه حال الصلاة، وهو المراد من النهي عن
~~الصلاة فيه، نعم قد يتوقف في المحمول منه على وجه لا تصدق معه الصلاة فيه
~~الذي هو مناط البطلان، واشتمال
# PageV08P072
# الموثق على البول والروث ونحوهما مما يراد من الصلاة فيها الصلاة في
~~ملابسها لا يقتضي المنع في المحمول، ضرورة انصراف الذهن بعد تعذر ms02477 الحقيقة
~~إلى إرادة معنى مجازي لا يشمل المحمول، كتلطخ الثوب بها ونحوه، كما ستسمع
~~تحقيق ذلك إن شاء الله، فحينئذ يقوى القول بعدم المنع حينئذ، للأصل
~~والاطلاق السالمين عن المعارض.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (هل يفتقر استعماله) * أي الجلد * (في غيرها) * أي
~~الصلاة * (إلى الدباغ؟ قيل: نعم) * بل هو المشهور نقلا إن لم يكن تحصيلا *
~~(وقيل: لا) * بل عن صلاة الايضاح أنه مذهب الأكثر، وطهارة روض الجنان أنه
~~أشهر الأقوال، ومقتضاه أن في المسألة قولا آخر، ولعله أشار إلى ما حكاه
~~المحقق الثاني عن بعض مشائخه والشهيد عن بعض الأصحاب كما قيل من اشتراط
~~الدبغ إن استعمل في مائع، وإلا فلا * (و) * كيف كان فلا ريب في أن الثاني *
~~(هو الأشبه على كراهية) * لما تقدم في كتاب الطهارة، ويأتي إن شاء الله في
~~كتاب الصيد والذباحة، بل قد ذكرنا سابقا أنا لم نعثر لهم إلا على مرسل (1)
~~لم يصلح للحجية فضلا عن أن يعارض إطلاق الأدلة كرواية أبي مخلد السراج (2)
~~قال: " كنت عند أبي عبد الله (عليه السلام) إذ دخل عليه معتب فقال: بالباب
~~رجلان، فقال: أدخلهما، فقال أحدهما: إني سراج أبيع جلود النمر، فقال:
~~أمدبوغة هي؟ قال: نعم " إذ هي - مع أنها في البيع دون الاستعمال، والضعف في
~~السند، واحتمال التقية ولو لعدم معرفة الرجلين، وغير ذلك - لا دلالة فيها
~~على المطلوب إلا باشعار ضعيف، ثم على تقدير الاشتراط فهل لتوقف الطهارة
~~والاستعمال عليه أو الثاني خاصة؟ قولان، تقدما في كتاب الطهارة، ويأتي إن
~~شاء الله تمام البحث في ذلك.
# PageV08P073
# المسألة * (الثانية الصوف والشعر والوبر والريش مما يؤكل لحمه طاهر سواء
~~جز من حي أو مذكى أو ميت، وتجوز الصلاة فيه) * بلا خلاف في شئ من ذلك، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما مستفيض كالنصوص (1) فما عساه يظهر من
~~المحكي عن المراسم من اشتراط التذكية في الصلاة فيها في غير محله أو غير
~~مراد له، لأنه قد ذكر الجلد، فلعله اعتبر التذكية بالنسبة إليه، وإلا فذلك
~~معلوم من ms02478 مذهبنا، نعم فيه خلاف بين العامة، بل لا يحتاج إلى الغسل عندنا
~~للأصل والاطلاق، وخبر حريز (2) منزل على غير ذلك كما أوضحناه في كتاب
~~الطهارة، نعم قد قلنا هناك إنه لو فرض تكونه بعد الموت وقد تأخر الجز عنه
~~بحيث كان فيما جز بعض الأصول التي لاقت الميتة برطوبة اتجه وجوب الغسل
~~حينئذ * (و) * من هنا يعلم أنه * (لو قلع من الميت) * قلعا أزيل منه ما
~~استصحب من الأجزاء و * (غسل منه موضع الاتصال) * لنجاسته بملاقاة رطوبة
~~باطن الجلد بناء على عدم انفكاكه عن ذلك، ولاطلاق حسن حريز وغيرهما مما
~~تقدم في الكتاب المزبور، فما عن الأردبيلي من أنه لم يظهر دليل على وجوب
~~الغسل في غير محله، كما أن ما عن نهاية الشيخ والمهذب والاصباح والوسيلة من
~~إطلاق عدم الحل مع القلع كذلك أيضا، إلا أن يراد قبل الغسل وإزالة ما
~~استصحبه، أما المقلوع من الحي فإن لم يستصحب شيئا من الأجزاء فلا ريب حينئذ
~~في عدم حاجته إلى الغسل، وإن استصحب وجب الإزالة والغسل مع فرض الرطوبة في
~~المحل المستصحب، لنجاسة الجزء المبان من الحي، وعليه ينزل إطلاق ما عن
~~النهاية والمنتهى من اشتراط الإزالة والغسل في المنتوف من الحي، بل وما عن
~~الوسيلة من اشتراط الصلاة بما لم يكن منتوفا من حي، ولعل ما يرى في أصول
~~الشعر عند تسريح اللحية والوضوء في الأهوية الحارة اليابسة ليس منه، بل من
~~الفضلات، أو يعفى عنه كالبثورات للعسر والحرج، فلا جهة
# PageV08P074
# حينئذ للمناقشة في الحكم المزبور، فتأمل.
# * (وكذا) * في جميع ما ذكرنا * (كل ما لا تحله الحياة من الميت إذا كان
~~طاهرا في حال الحياة) * فتجوز الصلاة حينئذ فيه على النحو السابق لا لأنه
~~طاهر، إذ لا تلازم بين ذلك وبين الصلاة فيه، وإن كان هو مقتضى الأصل، لكن
~~إطلاق النهي عن شئ من الميتة قطع ذلك، بل لتعليل الصلاة في الصوف بأنه لا
~~روح فيه المشترك بين الجميع وغيره مما هو ظاهر من النصوص (1) ومن ذلك يظهر
~~وجه ms02479 التوقف في جواز الصلاة فيما كان من الميتة مما حكم بطهارته ولا يجري
~~فيه التعليل المزبور كالإنفحة، ولا ريب في أن الأحوط اجتنابها * (و) * أما
~~* (ما كان نجسا في حال حياته فجميع ذلك منه نجس على الأظهر) * كما تقدم
~~البحث في ذلك، بل وفيما تقدم أيضا في كتاب الطهارة مفصلا، فلاحظ وتأمل.
# * (و) * كذا * (لا تصح الصلاة في شئ من ذلك) * لو جعل لباسا أو جزء لباس
~~* (إذ كان مما لا يؤكل لحمه ولو أخذ من مذكى) * عدا ما استثني مما ستعرف
~~إجماعا محصلا ومحكيا مستفيضا، بل عن المعتبر والمنتهى الاجماع على أن ما لا
~~تجوز الصلاة في جلده لا تجوز في وبره أو شعره أو صوفه إلا ما استثني، وقد
~~عرفت الحال في الجلد وعدم الفرق بين الوبر وغيره، وترك الريش من بعضهم
~~كالصوف من آخر ليس خلافا في المسألة، بل هو إما لادراج بعضها في بعض، أو
~~لمعلومية الحكم في الجميع، أو غير ذلك، كما أن عدم نهي الصدوق في المقنع
~~إلا عن الصلاة في الثعلب وما يليه من فوق أو من تحت والخز ما لم يغش بوبر
~~الأرانب قيل: وكذا الفقيه ليس لجواز غير ذلك مما لا يؤكل لحمه عنده، كما
~~يكشف عنه كلامه في هدايته وأماليه، فالاجماع حينئذ بحاله،
# PageV08P075
# وهو الحجة، مضافا إلى الموثق (1) المتقدم سابقا، والمرسل في التهذيب
~~المروي (2) عن العلل صحيحا " كان أبو عبد الله (عليه السلام) يكره الصلاة
~~في وبر كل شئ لا يؤكل لحمه " بناء على إرادة الحرمة من الكراهة للنصوص
~~والفتاوى، والمروي (3) عن العلل " لا تجوز الصلاة في شعر ووبر ما لا يؤكل
~~لحمه، لأن أكثرها مسوخ " وخبر إبراهيم بن محمد الهمداني (4) " كتبت إليه
~~يسقط على ثوبي الوبر والشعر مما لا يؤكل لحمه من غير تقية ولا ضرورة فكتب
~~لا تجوز الصلاة فيه " إلى غير ذلك مما تسمعه في أثناء البحث، بل للأخير جزم
~~بعضهم، بل قيل: إنه ظاهر الأكثر، بل عن الذخيرة والمجلسي أنه المشهور
~~ببطلان الصلاة في الشعرات الملقاة ms02480 على اللباس وإن لم تكن جزءا منه، بل في
~~جامع المقاصد وإن كانت شعرة واحدة، بل في حاشية المدارك للأستاذ " أن
~~الظاهر من غير واحد من الفقهاء أن المنع غير مختص باللبس بل شامل للاستصحاب
~~أيضا، لأنهم يذكرون الأخبار الدالة على ذلك في جملة أدلتهم من غير تعرض
~~لكون مدلولاتها غير المطلوب، بل يذكرون ما دل على جوازه ويتعرضون للعلاج من
~~غير تعرض بأن ذلك غير المطلوب - ثم قال -: وأرى العلماء وأسمع أنهم يتنزهون
~~عنه ".
# وعن الكفاية أن كلام أكثر الأصحاب مطلق في المنع من الصوف والشعر والوبر
~~وغيرها، وخصه بعضهم بالملابس دون الشعرات الملقاة، واحتج عليه مضافا إلى
~~الخبر المزبور (5) بما ورد (6) من النهي عن الصلاة في الثوب الذي يلي جلود
~~الثعالب من حيث ظهوره في أنه لما يقع عليه من شعره، وبالموثق (7) الذي هو
~~العمدة في الباب
# PageV08P076
# وغيره مما دل على النهي عن الصلاة فيه، إذ توهم اختصاصه بالملابس بملاحظة
~~لفظ " في " المقتضية لذلك مدفوع بعدم جريانه في الموثق لدخولها عليه وعلى
~~البول والروث مما ليست هي بالنسبة إليهما للظرفية قطعا، بل لمطلق الملابسة
~~الشاملة لمحل البحث، وإليه أومأ الأستاذ في الحاشية، قال: رواية ابن بكير
~~أيضا ظاهرة فيه، فإن الصلاة في الروث مثلا ظاهرة في المعية، وتقدير الكلام
~~بإرادة الثوب الذي يتلوث به غلط، لأن الأصل عدم التقدير سيما مثله، وقد قرر
~~في الأصول أنه إذا دار الأمر بين المجاز والاضمار فالمجاز متقدم متعين.
# قلت: قد يناقش في ذلك بأنه لا ريب في ظهور لفظ " في " في " الظرفية، ولكن
~~لما تعذرت الحقيقة بالنسبة إلى الروث ونحوه حمل على أقرب المجازات، وهو
~~ظرفية المتلطخ به بخلاف الشعر، فإن الحقيقة ممكنة فيه، فلا حاجة إلى صرفه،
~~بل ولا قرينة، ضرورة عدم صلاحية التجوز في الروث، لمكان تعذر الحقيقة
~~للصرف، كما هو واضح، ونصوص النهي عن الصلاة فيما يلي الثعلب لا صراحة فيها
~~بكون ذلك لما عليه من الشعر، بل هو مناف لاطلاق النهي عنه، ولعله للكراهة
~~فيما يباشره، كما ms02481 يومي إليه النهي (1) عن الصلاة فيما يليه من تحت، بل في
~~خبر ابن مهزيار (2) " عن رجل سأل الماضي (عليه السلام) عن الصلاة في جلود
~~الثعالب فنهى عن الصلاة فيها وفي الثوب الذي يليه، فلم أدر أي الثوبين الذي
~~يلصق بالوبر أو الذي يلصق بالجلد، فوقع بخطه الثوب الذي يلصق بالجلد، قال:
~~وذكر أبو الحسن يعني علي بن مهزيار أنه سأله عن
# PageV08P077
# هذه المسألة فقال: لا تصل في الثوب الذي فوقه ولا في الذي تحته ".
# ومن هنا قال بعضهم: إن ما في النهاية من أنه لا تجوز الصلاة في الثوب
~~الذي يكون تحت وبر الثعالب ولا في الذي فوقه يحتمل أن يكون لما يقع من
~~الشعر، أو أن يكون لأن الثعلب نجس عنده كما صرح بذلك في المبسوط وقد حكم
~~فيه بالكراهة في الثوبين المذكورين، ولعله لاطلاق ما سمعت، فدعوى أن المنع
~~حينئذ للشعر المتساقط يمكن منعها، بل هي أشبه شئ بالعلة المستنبطة، بل لو
~~فرض حصول الظن بذلك أمكن منع حجيته، لعدم استفادته مما جعله الشارع حجة،
~~فلم يبق إلا خبر الهمداني المعارض بما في المدارك من صحيح ابن عبد الجبار
~~(1) قال: " كتبت إلى أبي محمد (عليه السلام) هل يصلى في قلنسوة عليها وبر
~~ما لا يؤكل لحمه أو تكة حرير أو تكة من وبر الأرانب فكتب لا تحل الصلاة في
~~الحرير المحض، وإن كان الوبر ذكيا حلت الصلاة فيه " وإن كان فيه ما فيه كما
~~تسمعه في التكة والقلنسوة، وكذا معارضته بالنصوص (2) السابقة في شعر
~~الانسان وأظفاره وباقي فضلاته، إذ قد عرفت خروجه عن موضوع البحث، فلا يدل
~~على ما نحن فيه، نعم قد يناقش فيه بأنه مضمر، وفي سنده عمر بن علي بن عمر،
~~وهو مجهول، لكن قيل: إنه لم يستثن من نوادر الحكمة، ولا ريب في احتياجه إلى
~~جابر، وليس، إذ جبره بدعوى الشهرة يمكن المناقشة فيه بأنها مستنبطة من
~~إطلاق قولهم: " لا يجوز الصلاة في الشعر " وقد عرفت أن مثله في الموثق
~~المشتمل على غيره مما ms02482 لم يرد فيه الظرفية حقيقة لا يقتضي ذلك فضلا عنه.
# ولعله من هنا كان خيرة المسالك والمدارك والمفاتيح والمحكي عن الروض
~~الجواز، بل عن الأخير أنه حكاه عن صريح الشيخ والذكرى وظاهر المعتبر، بل قد
~~يشعر ما في
# PageV08P078
# الأول بكون ذلك ظاهر الأصحاب من حيث أن السياق في اللباس، ولذا استظهر من
~~عبارة المتن اختصاص الحكم به، فالمنع حينئذ لا يخلو من إشكال، لاطلاق ما
~~يقتضي الصحة، وإن كان هو أحوط.
# وأولى منه إشكالا المحمول الذي لم يلتصق بالثياب حتى يكون من توابعه
~~ويصدق الصلاة فيه ولو مجازا، إذ إرادة المعية من " في " كما ذكره الأستاذ
~~في حاشيته ممنوعة، ضرورة عدم اقتضاء تسليم إرادة المعنى المجازي الشامل
~~للشعرات الملقاة وتلطخ الثوب ونحوه المعية الشاملة للمحمول، فالاطلاقات
~~حينئذ تقتضي الصحة، لكن عن الجعفرية وشرحها أنه من صلى في جلد أو ثوب من
~~شعر حيوان، أو كان مستصحبا في صلاته عظم حيوان ولم يعلم كون ذلك الجلد وذلك
~~الشعر والعظم من جنس ما يصلى فيه فقد صرح الأصحاب بوجوب الإعادة مطلقا،
~~يعني أن الحكم بوجوب الإعادة إجماعي للأصحاب، ومقتضاه أنه لا بحث في
~~المستصحب مع العلم بحاله، وعن مجمع البرهان الظاهر من كلام بعض الأصحاب أن
~~كلما لا يعلم أنه مأكول لا تجوز الصلاة في شئ منه أصلا حتى عظم يكون عروة
~~للسكين وغير ذلك، بل لعله ظاهر من منع الصلاة في العظم من غير المأكول علما
~~أو شكا، لتعارف المحمول منه، اللهم إلا أن يفرض كونه خاتما ونحوه مما يعد
~~ملبوسا أو توابع الملبوس، كما مثل به له في المسالك والمحكي عن الميسية، بل
~~يمكن إرادته كذلك من المستصحب في عبارتي الجعفرية وشرحها، إذ هو مظنة
~~الاجماع، لا المحمول الذي يمكن بسبب التغيير بلفظ " في " دعواه على خلافه،
~~على أنه إنما هو بصدد بيان حكم المشكوك من حيث كونه مشكوكا فيه، فلعل
~~الاجماع المدعى حينئذ على ذلك، فإنه هو المصرح به في كلامهم، ففي المدارك
~~في أحكام الخلل وعن الشافية نسبة ms02483 المنع عند عدم العلم بجنس الشعر والجلد
~~إلى الأصحاب مع زيادة قطعهم في الأول، وفي المنتهى " لو شك في كون الصوف أو
~~الشعر أو الوبر من مأكول PageV08P079
# اللحم لم تجز الصلاة فيه، لأنها مشروطة بستر العورة بما يؤكل لحمه، والشك
~~في الشرط يقتضي الشك في المشروط " ونحوه ما في التحرير والقواعد والشرائع
~~في بحث السهو والبيان والهلالية وفوائد الشرائع والميسية والمسالك على ما
~~حكي عن البعض مع زيادة الجلد في بعض والعظم في آخر، لكن في البيان " إلا أن
~~تقوم قرينة قوية ".
# وأشكله في المدارك وتبعه المحدث البحراني بأنه يمكن أن يقال: إن الشرط
~~ستر العورة، والنهي إنما تعلق بالصلاة في غير المأكول، فلا يثبت إلا مع
~~العلم بكون الساتر كذلك، ويؤيده صحيحة عبد الله بن سنان (1) قال: " قال أبو
~~عبد الله (عليه السلام):
# كل شئ يكون فيه حرام وحلال فهو لك حلال حتى تعرف الحرام بعينه فتدعه "
~~ورده الأستاذ الأكبر (رحمه الله) بما حاصله عدم مدخلية العلم في مفاهيم
~~الألفاظ، فالمفسد حينئذ للصلاة واقعا حرام الأكل فيه، فلا بد أن يكون عدمه
~~في الواقع شرطا، وليس هو إلا حلال الأكل، فالمشكوك غير مجز، للشك في الشرط،
~~ولا أصل ينقحه، ولعدم العلم بالصحة حتى يخرج عن يقين الشغل على حسب ما
~~قرروه في اشتراط العدالة من قوله تعالى (2): " إن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا
~~" ونظائره.
# قلت: قد يقال: إنه بعد فرض الاطلاق أو العموم المتناول لكل ساتر لا يتم
~~الكلام المزبور، ضرورة كون المعلوم أن فائدتهما دخول الفرد المشتبه، وهذا
~~هو الفارق بين ما نحن فيه وبين اشتراط العدالة، لعدم الأمر بقبول كل خبر ثم
~~نهي عن خبر الفاسق كي يدخل مجهول الحال، بل ظاهر الآية إنما اقتضى رد خبر
~~الفاسق، واستفيد من مفهومه قبول خبر غيره، وليس هو إلا العدل في الواقع،
~~فمن هذه الجهة اشترط
# PageV08P080
# العدالة، ولم يعتبر خبر مجهول الحال لعدم العلم بكونه غير فاسق في
~~الواقع، بخلاف المقام المفروض فيه تحقق الاطلاق أو العموم الذين فائدتهما
~~دخول ms02484 مثل ذلك، ولا ينافيه كون المانع عدم المأكولية واقعا، لعدم تحققها مع
~~تحقق مقتضى الصحة، وهو مطلق الاستتار، ودعوى صيرورة العام أو المطلق بعد
~~التقييد موصوفا بضد ذلك القيد، فلا يتحقق مع الشك يمكن منعها، لعدم تعقل
~~ذلك من نحو استتر بأي ساتر ولا تستتر بما لا يؤكل مثلا كما في نظائره،
~~والالتجاء إلى باب المقدمة في اجتناب المشكوك يدفعه أنه في حكم غير المحصور
~~من المشتبه الذي لا يجب اجتنابه، كما في كل فرد واحد لم يعلم أنه من المحلل
~~أو المحرم، إنما الذي يجب اجتنابه المعلوم تحققه المشتبه شخصه، ودعوى إلحاق
~~ذلك به باعتبار أن المدار في المحصور وغيره على الحرج في الاجتناب وعدمه،
~~وإلا فالجميع تجري فيه باب المقدمة، وما نحن فيه مما لا حرج في اجتنابه
~~يدفعها أنه خلاف المعلوم منهم في عدم اجتناب ذلك منهم للمقدمة، خصوصا في
~~نحو المقام المتحقق فيه مقتضى الامتثال للاطلاق أو العموم مع أصالة البراءة
~~عن مقتضى المنع.
# فالأولى حينئذ في الرد دعوى ظهور قوله (عليه السلام) في الموثق المزبور
~~(1):
# " لا يقبل الله تلك الصلاة " إلى آخره في اشتراط المأكولية في الساتر إذا
~~كان من حيوان كما أومأنا إليه سابقا، ولعله إليه مطمح نظر العلامة،
~~فالمشكوك فيه لا يجري لعدم تحقق الشرط المنصوص عليه المقيد للاطلاق
~~المفروض، بل الظاهر ذلك حتى لو كان الثوب مشتبها بغير المحصور، فإن سقوط
~~حكم باب المقدمة فيه لا يقتضي تحقق الشرط الوجودي الذي فرض النص عليه، فإن
~~ذلك أمر آخر زائد على سقوط حكم المقدمة، ضرورة عدم صدق الامتثال عليه، ومن
~~ذلك لو اشتبه التراب بغير محصور لم يجز التيمم به، وكذلك الماء، نعم لو كان
~~المنع من حيث النجاسة وفرض الاشتباه
# PageV08P081
# بغير المحصور أسقط الشارع وجوب الاجتناب من جهتها، فجاز استعماله حتى
~~فيما اشترط فيه الطهارة، لعدم الواسطة عنده بينهما، إذ كل ما لم يعلم
~~نجاسته وليس بمحصور طاهر عنده، وكذا الكلام في الحل والحرمة، فتأمل جيدا
~~فإنه نافع جدا.
# اللهم إلا أن ms02485 يقال في خصوص المحصور المشتبه بغير المحصور: إنه يستفاد من
~~الشرع إعطاء حكم غير المحصور للمحصور المشتبه موضوعا وحكما، فغير الماء
~~المحصور المشتبه فيما لا ينحصر من الماء ماء، وبالعكس غير ماء، وغير الحرير
~~(1) مثلا المشتبه فيما لا ينحصر في غيره من القطن محكوم بكونه قطنا على وجه
~~تجري عليه الأحكام، وكذا غير المأكول المحصور فيما لا ينحصر من المأكول،
~~وهكذا حتى لو حصل الشك في الفرد بل والظن، فإنه يعطي حكم غير المحصور
~~المشتبه فيه، وهو حسن إن ثبت إجماع ونحوه عليه، وإلا فقاعدة الشك في الشرط
~~بحالها، هذا.
# ولكن قد يقال: إن المستفاد من الموثق المزبور شرطية المأكول بالنظر إلى
~~الملبوس نفسه، أما ما كان عليه من الشعرات بناء على المنع منها أو الفضلات
~~أو المحمول أو نحو ذلك فلا دلالة فيه على اشتراط كونه من المأكول كي لا
~~يجزي الصلاة مع الشك فيها، بل هي تبقى على النهي عنها من غير المأكول، فمع
~~تحققها تبطل الصلاة، ومع الشك فلا، ويؤيده مع ذلك استصحاب عدم المانعية، بل
~~والسيرة المستمرة على عدم اجتناب اللباس بمجرد عدم معرفة ما فيه من رطوبة
~~أو شعر أو نحو ذلك، بل والعسر والحرج وغير ذلك مما لا يخفى، وهذا مؤيد آخر
~~لما ذكرناه من عدم استفادة الشرطية من النهي المزبور، وإلا لاقتضى وجوب
~~اجتناب جميع ذلك، كما هو واضح.
# ومن ذلك كله يعلم ما في منظومة العلامة الطباطبائي، قال:
# وغلب التحريم فيما مزجا * بالحل إلا ما بنص خرجا
# PageV08P082
# يعني كالممتزج بالحرير، ثم قال:
# وهكذا مشتبه بما حظر * منحصر دون الذي لا ينحصر واحتمال أنه مبني ذلك على
~~المانعية التي تسقط في غير المنحصر يدفعه - مضافا إلى ما عرفته من الموثق
~~في غير المأكول - إنه خلاف ما يظهر منه سابقا، قال في بيان شرائط الساتر:
# وكونه إن كان من حيوان * محلل اللحم على الانسان وهو مضمون الموثق
~~المزبور، وكذا يظهر النظر في ما ذكره بعض مشائخنا (1) فيما نحن فيه من " أن
~~الأقسام أربعة، إذ ms02486 الشك إما أن يكون بين فرد مثلا من الحرير محصور وفرد من
~~غيره محصور، أو بين أفراد غير محصورة منهما، أو بين فرد من غير الحرير
~~محصور في أفراد من الحرير غير محصورة، أو بين فرد من الحرير محصور وأفراد
~~من غيره مما يجوز لبسه غير محصورة، والمتجه البطلان فيما عدا الأخيرة، أما
~~فيها فالأقوى الصحة وعدم الالتفات إلى هذا الشك - ثم قال: هذا بالنسبة إلى
~~الصلاة الموقوف صحتها على العلم بحصول شرطها، أما بالنسبة إلى اللبس فيما
~~يحرم لبسه وكذا بالنسبة إلى الصلاة حيث يكون المنع فيها تابعا للتحريم
~~كالمغصوب فالظاهر قصر التحريم، ويتبعه البطلان على الصورة الأولى والثالثة،
~~لحصول العلم بالحرام فيهما - إلى أن قال: " أما الصورة الثانية فالأقوى
~~سقوط حكم التحريم فيها كالرابعة، وحيث أن الشارع قد جعل الطهارة أصلا يرجع
~~إليه عند الاشتباه والأصل الشرعي بمنزلة العلم كان الحكم في مشكوك النجاسة
~~في الصلاة كحكم المشكوك في جواز اللبس، فيمنع منه في الأولى والثالثة،
~~ويجوز في الثانية والرابعة " وفي كلامه مواضع للنظر تعرف بأدنى تأمل، على
~~أن مقتضى ما يظهر منه بعد ذلك أن محل البحث هنا في غير المشتبه المعلوم
~~اشتماله على الجائز وغيره كالفرد
# PageV08P083
# المتحد مثلا، وهو لا ينطبق عليه بعض ما ذكره، التحقيق ما عرفته سابقا،
~~فلاحظ وتأمل. هذا كله في المشكوك فيه ابتداء أما المشتبه فيما يعلم اشتماله
~~على القابل، ولا ساتر عنده غيره فستعرف الحال فيه عند البحث عن تعذر
~~الساتر، والله الموفق.
# ثم إن الظاهر عدم الفرق بين ما تتم الصلاة فيه وحده وغيره نحو ما ذكرناه
~~في الجلد وفاقا لجماعة، بل الأكثر كما في المدارك، بل المشهور كما في
~~غيرها، فلا يجوز في التكة والقلنسوة المعمولتين منهما، لاطلاق النصوص (1)
~~ومعاقد الاجماعات، بل العموم في بعضها (2) وخصوص خبر علي بن مهزيار (3) "
~~كتب إليه إبراهيم بن عقبة عندنا جوارب وتكك تعمل من وبر الأرانب فهل تجوز
~~الصلاة في وبر الأرانب من غير ضرورة ولا تقية فكتب (عليه السلام) لا تجوز
~~الصلاة ms02487 فيها " وخبر أحمد بن إسحاق الأبهري (4) قال: " كتبت إليه " وذكر نحو
~~ذلك، والضعف في السند مجبور بالشهرة، وبالموافقة لعموم النصوص المعمول بها،
~~خلافا للمبسوط والمنتهى فالكراهة إذا عملا من وبر ما لا يؤكل لحمه، بل
~~والاصباح على ما قيل وإن لم يذكر إلا التكة من وبر ما لا يؤكل لحمه ما لم
~~يكن هو أو المصلي رطبا.
# وعن ابن حمزة أنه قسم ما لا تتم الصلاة فيه منفردا إلى ما يكره فيه، وعد
~~منها التكة والجورب والقلنسوة المتخذات من شعر الأرنب والثعلب، وما لا يكره
~~فيه، وعد منها الثلاثة من غير ما ذكر، بل مال إليه في المدارك كما عن
~~المعتبر، للأصل المنقطع بما عرفت، والجواز في النجس والحرير الذي لا يتم
~~بعد حرمة القياس عندنا.
# واحتمال أنه ليس من القياس بل هو من القاعدة المعلومة المقررة - وهي كلما
~~كان ملزوم المدعى شيئا يلزم أي المدعى من وجوده وعدمه يثبت المدعى على كل
~~حال، إذ
# PageV08P084
# يكشف حينئذ أن العلة في ثبوت اللازم الذي هو المدعى أمر آخر غير ذلك
~~الملزوم، ففي المقام مثلا المدعى جواز الصلاة في التكة النجسة، وملزومه وصف
~~النجاسة، والفرض ثبوته على تقدير وجوده وعدمه فيعلم حينئذ أن العلة في
~~الجواز التكة مثلا، وهي موجودة إذا كانت من وبر الأرانب، بل هي من أفراد
~~عادم الوصف - يدفعه أولا إمكان منع القاعدة، لجواز توجه النفي إلى الذات لا
~~إلى وجودها مع فرض استلزامها وجودا وعدما، وهو أمر ثالث غير الوجود والعدم
~~اللذين هما فرع التصور نحو قولهم بانتفاء النقيضين. وثانيا ثبوت المدعى
~~الذي هو اللازم من حيث عدم الملزوم الخاص لا ينافي امتناعه من حيث أمر آخر
~~كالغصب ونحوه ولو بعد دلالة الدليل عليه كما هو واضح، فتأمل جيدا.
# ولما في كشف اللثام من أنه وجد في بعض الكتب (1) عن الرضا (عليه السلام)
~~" وقد تجوز الصلاة فيما لم تنبت الأرض ولم يحل أكله مثل السنجاب والفنك
~~والسمور والحواصل إذا كان مما لا تجوز في مثله وحده الصلاة " وهو ms02488 مع عدم
~~دلالته على تمام المدعى مرسل لا جابر له، بل من المحتمل أنه من الفقه
~~المنسوب إلى الرضا (عليه السلام) وهو غير حجة عندنا، على أنه ربما كان فيه
~~إشعار ببطلان بعض الدعوى، فالتتميم حينئذ بعدم القول بالفصل مقلوب، كما هو
~~واضح.
# ولصحيح محمد بن عبد الجبار (2) المتقدم سابقا المرجح غيره عليه بالمشافهة
~~التي هي أقوى من الكتابة باعتبار شدة احتمال وقوعها في يد أعدائهم، وقد كان
~~أحمد بن حنبل المعاصر للرضا (عليه السلام) يحكم بعدم جواز الصلاة في الحرير
~~المحض، وباشتراط كون الشعر والوبر مأخوذا من حي أو مذكى، بل في أحد قوليه:
~~النجاسة إذا أخذ
# PageV08P085
# من ميت، وقد اشتهر مذهبه ومذهب الشافعي في زمن العسكري (عليه السلام)،
~~ولذا اشتدت التقية فيه، ولعله من هنا فرض في السؤال في المكاتبتين
~~السابقتين عدم التقية، وبقوة الدلالة، لاحتمال إرادة المأكول من المذكى،
~~كما أوما إليه خبر علي بن أبي حمزة (1) وإلا فاشتراط التذكية لحلية الصلاة
~~في الوبر وغيره مما لا تحله الحياة مخالف لاجماع الفقهاء من العامة
~~والخاصة، وبكثرة العدد، بالموافقة لما عليه الإمامية من منع الصلاة فيما لا
~~يؤكل لحمه، وبغير ذلك مما لا يخفى، على أنه لا يدل على تمام المدعى، إذ
~~القلنسوة إنما كان عليها الوبر لا أنها متخذة منه، والتمسك باطلاق الجواب
~~بحمل اللام فيه على الحقيقة لا العهد من أنه خلاف الظاهر يوهن الخبر من وجه
~~آخر، فلا ريب حينئذ في كون الترجيح للمنع الموافق للاحتياط.
# وكيف كان فقد استثنى المصنف من الكلية السابقة الخز، فقال: * (إلا) * وبر
~~* (الخز الخالص) * من وبر الأرانب والثعالب ونحوهما، فتجوز الصلاة فيه بلا
~~خلاف أجده فيه كما اعترف به غير واحد، بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي
~~منه متواتر كالنصوص (2) فما عساه يظهر - من ترك الحلبي التعرض له وعدم
~~استثناء الصدوق له في الهداية بعد أن قال: " باب ما تجوز الصلاة فيه وما لا
~~تجوز " مقتصرا على قول الصادق (عليه السلام) (3): " صل في شعر ووبر كل ما
~~أكلت لحمه، ms02489 وما لم تأكل لحمه فلا تصل في شعره ووبره " كالمحكي عن الشيخ في
~~كتاب عمل يوم وليلة من الخلاف فيه - لا يلتفت إليه، مع أن من المحتمل أن
~~يكون ذلك منهم لظهور الحال فيه، وما عن الأمالي " الأولى ترك الصلاة فيه "
~~يمكن حمله على الجلد، إذ من البعيد إرادة الوبر بعد تصريحه به في
# PageV08P086
# الفقيه حاكيا له عن رسالة والده التي هي الركن الأعظم عنده. وبعد استفاضة
~~النصوص (1) في صلاتهم (عليهم السلام) به، حتى أن في خبر دعبل (2) المشهور
~~خلع الرضا (ع) قميصا من خز، وقال له: " احتفظ به فقد صليت فيه ألف ليلة كل
~~ليلة ألف ركعة " كما أن من البعيد إرادة الفاضل من قوله في التحرير: " إلا
~~الخز الخالص والحواصل والسنجاب على قول " ذلك، إذ مثله مما هو مجمع عليه
~~بين الطائفة لا يعبر عنه بذلك، وما عن المنتهى من نسبة الجواز إلى الأكثر
~~مشعرا بوجود المخالف لم نتحققه، بل المحكي عنه أنه نسبه فيه في موضعين إلى
~~فتوى علمائنا مشعرا بالاجماع عليه.
# وكيف كان فلا ريب في جواز الصلاة فيه إن لم يكن مستحبا، لما في صحيح ابن
~~مهزيار (3) " رأيت أبا جعفر (عليه السلام) يصلي الفريضة ويغرها في جبة خز
~~طاروي، وكساني جبة خز وذكر أنه لبسها على بدنه وصلى فيها، وأمرني بالصلاة
~~فيها " إلا أنه ظاهر في الإباحة لتوهم الحظر، أو في الرجحان لكن لتشرفها
~~بلبسه وصلاته فيها لا لكونها خزا، بل الأقوى جواز الصلاة في جلده أيضا
~~وفاقا لجماعة، بل عن كشف الالتباس أنه المشهور، وفي الذكرى وغيرها أن مضمون
~~خبر ابن أبي يعفور (4) عن الصادق (عليه السلام) مشهور بين الأصحاب، قال: "
~~إنه كان عنده ودخل عليه رجل من الخزازين، فقال له: جعلت فداك ما تقول في
~~الصلاة في الخز؟ فقال: لا بأس بالصلاة فيه، فقال له الرجل: جعلت فداك إنه
~~ميت وهو علاجي وأنا أعرفه، فقال له أبو عبد الله (عليه السلام): أنا أعرف
~~به منك، فقال له الرجل: إنه علاجي وليس أحد أعرف ms02490 به مني، فتبسم أبو عبد
~~الله (عليه السلام) ثم قال: أتقول إنه دابة تخرج
# PageV08P087
# من الماء أو تصاد من الماء فتخرج، فإذا فقد الماء مات، فقال الرجل: صدقت
~~جعلت فداك هكذا هو، فقال أبو عبد الله (عليه السلام) فإنك تقول: إنه دابة
~~تمشي على أربع، وليس هو على حد الحيتان فتكون ذكاته خروجه من الماء، فقال
~~الرجل:
# إي والله هكذا أقول، فقال له أبو عبد الله (عليه السلام): فإن الله أحله
~~وجعل ذكاته موته كما أحل الحيتان وجعل ذكاتها موتها " ضرورة أن التذكية
~~إنما تعتبر في الجلد دون الوبر، فبيانه (عليه السلام) أن ذكاته موته ردا
~~على السائل الذي زعم أنه ميتة، وأنه لا تجوز الصلاة فيه لذلك أظهر شئ في
~~إرادة الجلد، بل منه يستفاد دخول الجلد في إطلاق الخز، فترك الاستفصال
~~حينئذ في موثق معمر بن خلاد (1) دال على المطلوب أيضا، قال: " سألت أبا
~~الحسن الرضا (عليه السلام) عن الصلاة في الخز فقال: صل فيه " وخبر يحيى بن
~~عمران (2) أنه قال: " كتبت إلى أبي جعفر الثاني (عليه السلام) في السنجاب
~~والفنك والخز، قلت: جعلت فداك أحب أن لا تجيبني بالتقية في ذلك، فكتب إلي
~~بخطه صلى فيها " مضافا إلى صحيح سعد بن سعد (3) قال: " سألت الرضا (عليه
~~السلام) عن جلود الخز فقال: هو ذا نحن نلبس، فقلت: ذاك الوبر جعلت فداك
~~فقال: إذا حل وبره حل جلده " قيل: " هو ذا " في كلامه (عليه السلام) بفتح
~~الهاء وسكون الواو كلمة مفردة تستعمل للتأكيد والتحقيق والاستمرار والتتابع
~~والاتصال مرادفة " همي " في لغة الفرس المستعملة في أشعار بلغائهم كثيرا،
~~لا أن المراد منها الضمير واسم الإشارة كما يشهد له التأمل من وجوه، فيكون
~~إخباره (عليه السلام)
# PageV08P088
# باستمرار لبسه واتصاله كالصريح في شموله لحال الصلاة، وإلا لنقل عنهم (ع)
~~نزعهم لها حالها، وقول السائل: " ذاك الوبر " اشتباه منه، إلا أنه (عليه
~~السلام) أراد قطعه على فرض ذلك، فقال له (عليه السلام): " إذا حل " إلى
~~آخره. على أن ظاهر تعليق حل الجلد على ms02491 حل الوبر الشامل باطلاقه لحل الصلاة
~~مع حل الصلاة فيه إجماعا ونصا هو حل الصلاة في الجلد، بل قد يقال بإرادة
~~التلازم بالنسبة إليها لا اللبس في غيرها، لأنها هي المشروطة بأن لا يكون
~~اللباس حالها من ما لا يؤكل لحمه من غير فرق بين الجلد والوبر، فإذا حل
~~الوبر حينئذ منه فيها حل الجلد، لاشتراكهما في علة المنع، أما اللبس فلا
~~تلازم بينه وبين الجلد قطعا، ضرورة جوازه في الصوف ونحوه مطلقا من غير فرق
~~بين المأكول وغيره والمذكى وغيره بخلاف الجلد، ولعله إلى ذلك أومأ في
~~الذكرى بقوله بعد أن حكى عن الحلي المنع: ولا وجه له، لعدم افتراق الأوبار
~~والجلود في الحكم غالبا، فتأمل.
# بل قد يستفاد منه على هذا التقدير الجواز في باقي أجزاء الخز، وعدم ذكر
~~الأصحاب ذلك لعدم تعارف استعمال غيرهما، كما يومي إليه اقتصارهم عليهما في
~~مطلق ما لا يؤكل لحمه، ولعله لذا اقتصروا عليهما هنا، لا أنه استثناء
~~منهما، فتأمل، ولو أغضي عن ذلك كله وقلنا بدلالتها على اللبس دون خصوص
~~الصلاة فلا ريب في كون التعارض حينئذ بينه وبين ما دل (1) على المنع عما لا
~~يؤكل لحمه من وجه، والترجيح له، خصوصا بعد تطرق التخصيص إليه بالشهرة
~~وبالأخبار السابقة، وبأقربية إرادة الصلاة من هذا الاطلاق، خصوصا بعد تعارف
~~السؤال عن الصلاة من إرادة جلود الخز من ذلك العموم، وبغير ذلك مما لا
~~يخفى.
# ومنه يظهر حينئذ وجه الاستدلال أيضا بما في صحيح ابن الحجاج (2) " سأل
# PageV08P089
# أبا عبد الله (عليه السلام) رجل وأنا عنده عن جلود الخز، فقال: ليس بها
~~بأس " وغيره (1) كما أنه يظهر فساد المناقشة في هذه النصوص بأنها ما بين
~~صريح في الجلد لكن في اللبس، وبين صريح في الصلاة لكن صريح في الوبر أو
~~ظاهر، ولو لأنه المتعارف في الاستعمال حتى صار متعارفا في الاطلاق، كما
~~يشهد له النصوص، إذ هي كما ترى دعوى بلا شاهد، بل يمكن دعواه على خلافها،
~~على أن تعارف الاستعمال لا يقتضي تعارف ms02492 الاطلاق، وأيضا هو لا إشكال في
~~مجازيته في كل منهما، والعلاقة في الجلد أتم وأظهر، وليس هو من المتواطئ
~~الذي يشيع بعض أفراده وينصرف إليها الاطلاق، ودعوى شهرة المجاز في الوبر
~~بحيث ينصرف اللفظ إليه بمجرد العلم بتعذر الحقيقة واضحة المنع، فما عن
~~العجلي والفاضل في المنتهى والتحرير من المنع من الصلاة فيه - بل عن الأول
~~نفي الخلاف فيه - ضعيف، على أن الثاني منهما خيرته في التذكرة، والمحكي عن
~~المختلف الجواز، فانحصر الخلاف صريحا في الأول، ومنه يعلم ما في نفي الخلاف
~~وإن كان ربما استظهر من عدم تعرض جماعة من الأصحاب له واقتصارهم على
~~استثناء الخز الخالص الظاهر بقرينة الوصف في الوبر، مع أنه يمكن منع ظهور
~~ذلك فيما لا يشمل الجلد، كما أنه لم نعثر لهم على ما يدل على ذلك سوى
~~العمومات المخصصة بما عرفت، وما عن كتاب الاحتجاج مما كتبه محمد بن عبد
~~الله بن جعفر الحميري (2) إلى الناحية المقدسة " روي عن صاحب العسكر أنه
~~سئل عن الصلاة في الخز الذي يغش بوبر الأرانب فوقع (عليه السلام) يجوز،
~~وروي عنه أيضا أنه لا يجوز، فأي الأمرين نعمل به؟ فأجاب إنما حرم في هذه
~~الأوبار والجلود، فأما الأوبار وحدها فحلال " وعن نسخة " فكلها حلال " وما
~~عن كتاب العلل لمحمد بن علي بن إبراهيم الذي لم يتداول بين الطائفة، ولم
~~تعرف عدالة مصنفه، قال: " والعلة في أن لا يصلى في الخز أنه من
# PageV08P090
# كلاب الماء، وهي مسوخ إلا أن يصف وينقى " وهما معا كما ترى لا يلتفت
~~إليهما في مقابلة ما عرفت، سيما مع الاضطراب في الجملة في متن أولهما،
~~والغرابة في الفرق بين الجلود والأوبار مما لا يؤكل لحمه، وعدم نقل الثاني
~~منهما عن معصوم، مع إمكان حمله على خصوص كلب الماء من الخز بناء على أنه
~~أحد أفراده وإن كان بعيدا بل ضعيفا.
# ثم إن الظاهر جريان الحكم على ما في أيدي التجار مما يسمى في زماننا خزا،
~~لأصالة عدم النقل كما جزم به الأستاذ في ms02493 كشفه، لكن عن المجلسي والاسترابادي
~~الاشكال فيه، ولعله للشك في كونه الخز في زمن الخطاب، بل الظاهر عدمه، لأنه
~~يظهر من الأخبار (1) أنه مثل السمك يموت بخروجه من الماء، وذكاته إخراجه،
~~والمعروف بين التجار أن المسمى بالخز الآن دابة تعيش في البر ولا تموت
~~بالخروج من الماء، إلا أن يقال: إنهما صنفان بري وبحري، وكلاهما يجوز
~~الصلاة فيه، وهو بعيد خصوصا مع إطلاق تشبيهه بالسمك، واستبعاد اتصال هذا
~~الزمان بذلك الزمان مع الاختلاف في حقيقته في زمن علمائنا السابقين.
# قلت: لكن ذلك كله كما ترى لا يقدح في حجية أصالة عدم النقل، وما في خبر
~~ابن أبي يعفور (2) من موته بخروجه من الماء - كصحيح عبد الرحمان (3) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) قال له فيه: " إنها في بلادي، وإنما هي كلاب تخرج
~~من الماء، فقال له، أبو عبد الله (عليه السلام): إذا خرجت من الماء تعيش
~~خارجه فقال الرجل: لا، فقال: لا بأس " - يمكن حمله على إرادة عدم بقائه
~~زمانا طويلا جمعا بينه
# PageV08P091
# وبين ما في خبر حمران بن أعين (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) من أنه سبع
~~يرعى في البر، ويأوى في الماء، وقد يشهد له الجملة ما عن مجمع البحرين أنه
~~" دابة من دواب الماء تمشي على أربع تشبه الثعلب، وترعى من البر، وتنزل
~~البحر، لها وبر يعمل منه الثياب، تعيش بالماء ولا تعيش بغيره، وليس على حد
~~الحيتان، وذكاتها إخراجها من الماء حية، قيل: وكانت أول الاسلام إلى وسطه
~~كثيرة جدا " بل عن السرائر أنه قال بعض أصحابنا المصنفين: " إن الخز دابة
~~صغيرة تطلع من البحر تشبه الثعالب، ترعى في البر وتنزل البحر، لها وبر يعمل
~~منه ثياب " ثم قال فيها: وكثير من أصحابنا المحققين المسافرين يقول: إنه
~~القندس، ولا يبعد هذا القول من الصواب، لقوله (عليه السلام) (2): " لا بأس
~~بالصلاة في الخز ما لم يكن مغشوشا بوبر الأرانب والثعالب " والقندس أشد
~~شبها بالوبرين المذكورين، وفي المعتبر أنه حدثني جماعة من التجار أنه
~~القندس، ولم أتحققه، وعن ms02494 الشهيد في حواشي القواعد سمعت بعض مدمني السفر
~~يقول: إن الخز هو القندس، قال: وهو قسمان ذو ألية وذو ذنب، فذو الألية
~~الخز، وذو الذنب الكلب، وفي الذكرى أنه لعله ما يسمى في زماننا بمصر وبر
~~السمك، وهو مشهور هناك، وفي كشف اللثام عن القانون أن خصيته الجندباد ستر
~~(3) وقيل: إن الذي يصلح من ذكره الخصي، ومن الأنثى الجلد والشعر والوبر،
~~وفي جامع الأدوية للمالقي عن البصري أن الجندباد ستر هيئته كهيئة الكلب
~~الصغير، وفي الذكرى أن من الناس من زعم أنه كلب الماء، وجز به المحدث
~~البحراني، ولعله لما في صحيح ابن الحجاج (4) وإن كان هو في كلام السائل ولا
~~إضافة فيه، ولذا كان خبر ابن
# PageV08P092
# أبي يعفور (1) أولى منه في ذلك، قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~عن أكل لحم الخز قال: كلب الماء إن كان له ناب فلا تقربه، وإلا فأقربه " بل
~~عن بعضهم القطع بأنه القندس فينطبق عليه حينئذ جميع ما سمعته ممن فسره
~~بالقندس، بل قد يؤيده ما قيل من قرب وبره لوبر بالثعالب والأرانب، لكن في
~~الذكرى أنه على هذا يشكل ذكاته بدون الذبح، لأن الظاهر أنه ذو نفس سائلة.
# قلت: وهو المتعارف بين من يصطاده في زماننا، وما في كشف اللثام من أن
~~المعروف أنه لا نفس لأكثر حيوانات الماء بل لغير التمساح والتنين غير مجد
~~مع الاختيار التام ممن يعتاد صيده، نعم يمكن دعوى خروجه عن قاعدة توقف ذي
~~النفس على الذبح بخبر ابن أبي يعفور الناص على أن ذكاته ذكاة السمك، لكن
~~الخروج به عن ذلك كما ترى، بل حمله حينئذ على غير كلب الماء المتعارف في
~~هذا الزمان أولى، كما يشهد له أيضا أن المشاهد منه الآن لا وبر له بحيث
~~يعمل منه ثياب، وهو خلاف المستفاد من النصوص وغيرها من وصفه بذلك، فما وقع
~~من المحدث البحراني من حصول تذكيته بذلك وإن كان ذا نفس للخبر المزبور في
~~غاية الضعف، كما أن ما وقع منه من حل أكل ms02495 غير ذي الناب منه للخبر المزبور،
~~وخبر عمران بن أعين (2) " سألت أبا الحسن (عليه السلام) فقلت: إن أصحابنا
~~يصطادون الخز أفنأكل من لحمه؟ قال: فقال: إن كان له ناب فلا تأكله، ثم سكت
~~ساعة فلما هممت بالقيام قال: أما أنت فإني أكره لك، فلا تأكله " وخبر ابن
~~أبي يعفور المتقدم المخصصة لقاعدة حرمة حيوان البحر إلا السمك،
# PageV08P093
# وحرمة السمك إلا ما له فلس كذلك أيضا في غاية الضعف، خصوصا مع احتمال
~~الأخير إرادة مساواته في التذكية للحيتان لا للأكل، وإمكان تحصيل الاجماع
~~على عدم حل أكله، وظهور خبر حمران السابق في أنه سبع المعلوم حرمة أكله،
~~وحمله على ذي الناب خاصة يحتاج إلى شاهد معتد به.
# وكيف كان فينبغي أن يعلم أن الظن هنا كاف، لأنه من الظن بمفهوم الموضوع
~~لا مصداقه، ولا ريب في حصوله فيما في يد التجار، بل يمكن دعوى حصوله بجميع
~~ما ذكر من كلب الماء والقندس وغيرهما، لا أنه كلب الماء خاصة أو غيره، ولعل
~~هذا هو الجامع بين الجميع، بل كان سبب الاختلاف تخييل كون بعض الأفراد تمام
~~المصداق، فيضبطه بأوصاف لا تنطبق على المصداق الآخر، ولم يتنبهوا إلى كون
~~مفهوم اسم الخز للأعم من ذلك، فتأمل جيدا.
# ثم ما كان منه تذكيته بغير الذبح فهل هي مجرد موته ولو في البحر بمعنى أن
~~الشارع جعل نفس موته كيفما كان تذكيته، فلا ميتة له حينئذ، أو أنها كتذكية
~~السمك من الاخراج حيا؟ قولان كما عن المقاصد العلية، بل فيها أن أجودهما
~~الاشتراط، ولعله للاقتصار على المتيقن، ولامكان استفادته من التشبيه في خبر
~~ابن أبي يعفور السابق، وغير ذلك، هذا.
# وظاهر تقييد المصنف وغيره بالخالص عدم جوازه بالمغشوش بغيره مما لا تجوز
~~الصلاة فيه مطلقا، لكن قال: * (وفي المغشوش منه بوبر الأرانب والثعالب
~~روايتان (1) أصحهما المنع) * فيعلم إرادة ما قابل الغش المخصوص منه، وكأنه
~~لتعرض النصوص (2) بالخصوص له، بل يمكن دعوى ظهور الخلوص فيها في ذلك، خصوصا
~~وقد كان المتعارف
# PageV08P094
# غشه فيهما، وكيف كان فرواية ms02496 المنع مرفوعة أحمد بن محمد (1) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) " في الخز الخالص أنه لا بأس به، فأما الذي يخلط فيه
~~وبر الأرانب وغير ذلك مما يشبه هذا فلا تصل فيه " وبمعناها مرفوعة أيوب بن
~~نوح (2) إليه (ع) أيضا، ورواية الجواز خبر داود الصرمي (3) لكن تارة قال: "
~~سأل رجل أبا الحسن الثالث (عليه السلام) " وأخرى عن بشر بن بشار (4) قال: "
~~سألته عن الصلاة في الخز يغش بوبر الأرانب فكتب يجوز ذلك " إلا أنها - مع
~~اتحادها، واختصاصها بوبر الأرانب، واضطرابها بما عرفت، وضعفها ولا جابر،
~~واحتمالها الصلاة عليه، واحتمال " تجوز " كونه من التجويز أي يجوزه العامة،
~~وموافقتها للتقية، ومخالفتها لعمومات الإمامية، بل في الخلاف الاجماع على
~~اشتراط الخلوص عن وبر الأرانب، وفي الغنية والثعالب كالمحكي في المفتاح من
~~الاجماع أيضا على ذلك عن التذكرة ونهاية الإحكام وكشف الالتباس وجامع
~~المقاصد وظاهر المنتهى وإن كنت لم أتحققه فيما حضرني من نسخ بعضها كالتذكرة
~~وجامع المقاصد، وظني أنه اشتباه في الفهم، فلاحظ وتأمل، بل عن المعتبر
~~والمنتهى أن أكثر أصحابنا، وإن كنا لم نعرف من ادعى الاجماع فيهما غير
~~الشيخ في الأرانب وابن زهرة فيهما، كما عرفت ادعوا الاجماع على العمل
~~بمضمون مرفوعي أحمد بن محمد وأيوب بن نوح - لا تصلح معارضة، خصوصا مع تبين
~~ذلك كله منا، فلم نعثر على مفت بها إلا الصدوق (رحمه الله)، فإنه بعد أن
~~رواها قال هذا رخصة، الآخذ بها مأجور، والراد لها مأثوم، والأصل ما ذكره
~~أبي في رسالته إلي " وصل في الخز ما لم يكن مغشوشا بوبر الأرانب " وخلاف
~~مثله غير قادح، مع احتمال
# PageV08P095
# الرخصة للضرورة لا مطلقا.
# نعم لا بأس به لو مزج بالإبريسم وغيره مما تحل الصلاة فيه ولو ممزوجا،
~~لوجود المقتضي وعدم المانع، واحتمال اشتراط الخلوص من غيره مطلقا لصدر
~~الخبر السابق الذي بين فيه إرادة الخلوص منهما في غاية الضعف، أما لو مزج
~~بما يمنع من الصلاة فيه كصوف ما لا يؤكل لحمه غير الثعالب والأرانب فالمتجه
~~المنع، لصدق الصلاة ms02497 في شئ مما لا يؤكل لحمه قطعا، كما هو واضح بعد الإحاطة
~~بما ذكرناه، بل لعل المراد من الثعالب والأرانب في المرفوعين المثال
~~لغيرهما مما لا يؤكل، وخصا لتعارف الغش بهما، بل هما بمعونة قوله (عليه
~~السلام) فيهما ": أو غير ذلك مما يشبه هذا " كالصريحين في ذلك، لكن في
~~المحكي عن التحرير بعد القطع بالمنع منهما قال: " والأقرب المنع من الخز
~~المغشوش بصوف ما لا يؤكل لحمه وشعره " ولفظ الأقرب فيه مشعر بالفرق بينهما،
~~بل عن المنتهى بعد ذلك أيضا " وفي الممتزج بصوف ما لا يؤكل لحمه أو شعره
~~تردد، والأحوط فيه المنع، لأن الرخصة وردت في الخالص، ولأن العموم الوارد
~~في المنع من الصلاة في شعر ما لا يؤكل لحمه وصوفه يتناول المغشوش بالخز "
~~وهو كما ترى، اللهم إلا أن يكون فرقة بالنظر إلى فتاوى الأصحاب، لاقتصار
~~أكثرهم عليهما، وادعاء الاجماع عليهما، والله أعلم.
# المسألة * (الثالثة تجوز الصلاة في فرو السنجاب، فإنه لا يؤكل اللحم،
~~وقيل:
# لا يجوز، والأول أظهر) * وفاقا للشيخ والفاضل والشهيدين والمقداد والمحقق
~~الثاني والفاضل الميسي وغيرهم، بل عن الأنوار القمرية نسبته إلى الأكثر
~~خصوصا بين المتأخرين، وفي جامع المقاصد إلى جمع من كبراء الأصحاب، وعن
~~الذخيرة إلى المشهور بين المتأخرين، وفي الرياض وهو كذلك، بل لعله عليه
~~عامتهم عدا الفاضل في التحرير PageV08P096
# والقواعد وفخر الدين في شرحه والصيمري، فظاهرهم التردد، لاقتصارهم على
~~نقل القولين من غير ترجيح وإن كان ستعرف ما فيه، وفي كشف الرموز عن القطب
~~أنه الأظهر بين الطائفة، بل عن المبسوط نفي الخلاف فيه والحواصل، وفي
~~المنظومة إرسال الاجماع عليه، وعن الأمالي أن من دين الإمامية الرخصة فيه
~~والفنك والسمور، والأولى الترك، واحتمال أن مراده ورود الرخصة وإن لم يكن
~~معمولا بها - بقرينة أن والده الذي هو من رؤساء الإمامية من جملة المانعين،
~~وعدم معلومية قائل بجوازه في الفنك والسمور، بل ظاهرهم الاتفاق على العدم -
~~خلاف الظاهر، على أنه المحكي من رسالة والده إليه مشتمل على ذكر الرخصة،
~~قال: " لا بأس بالصلاة ms02498 في شعر ووبر ما أكل لحمه، وإن كان عليك غيره من
~~سنجاب أو سمور أو فنك وأردت أن تصلي فانزعه وقد روي فيه رخص ".
# وكيف كان فالمتبع الدليل، ولا ريب في اقتضائه الجواز، إذ روى علي بن راشد
~~(1) في الصحيح " قلت لأبي جعفر (عليه السلام) " ما تقول في الفراء أي شئ
~~يصلى فيه؟ فقال: أي الفراء؟ قلت: الفنك والسنجاب والسمور، فقال: فصل في
~~الفنك والسنجاب، فأما السمور فلا تصل فيه، قلت: في الثعالب نصلي فيها قال:
~~لا، ولكن تلبس بعد الصلاة " إلى آخره. والحلبي (2) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " سألته عن الفراء والسمور والسنجاب والثعالب وأشباهه فقال: لا بأس
~~بالصلاة فيه " وبشر بن بشار (3) " سألته عن الصلاة في الفنك والفراء
~~والسنجاب والسمور والحواصل
# PageV08P097
# التي تصاد ببلاد الشرك أو بلاد الاسلام أن أصلي فيه لغير تقية، قال:
~~فقال: صل في السنجاب والحواصل الخوارزمية، ولا تصل في الثعالب والسمور "
~~ويحيى بن أبي عمران (1) أنه قال: " كتبت إلى أبي جعفر الثاني (عليه السلام)
~~في السنجاب والفنك والخز وقلت: جعلت فداك أحب أن لا تجيبني بالتقية في ذلك،
~~فكتب بخطه إلي صل فيه " والوليد بن أبان (2) " قلت الرضا (عليه السلام):
~~أصلي في الفنك والسنجاب قال: نعم " إلى غير ذلك.
# واحتمال حمل الجميع على التقية - بقرينة اشتمالها على ما علم كون الإذن
~~في الصلاة فيه لذلك حتى عند الخصم - يدفعه أولا اشتمالها على ما ينافي
~~التقية، لجواز الصلاة في جميع ما لا يؤكل لحمه، اللهم إلا أن يكتفى في
~~التقية بمجرد وقوع الخلاف بين الشيعة كي لا يعرفوا فيؤخذوا، وفيه بحث، أو
~~بالموافقة لبعض رواياتهم وإن كان علمهم على خلافه، وثانيا أن العلم بكون
~~الجواز في غير ما نحن فيه للتقية لا يقضي به فيه، إذ هو في الحقيقة إبطال
~~للدليل بمجرد الاحتمال، على أن من المعلوم عدم الالتجاء إلى التقية التي لا
~~تخفى على الخواص الذين كان من المعروف عندهم الاعطاء من جراب النورة إلا
~~عند الضرورة، فحينئذ لا يقدح في الحجية وحدة ms02499 الجواب عنها بعد اشتراك الجميع
~~في الجواز، وإن كان بعضها للتقية والضرورة، وآخر مطلقا، وكان اختصاص بعضها
~~بذلك لتفاوتها في مصلحة الامتناع، كما يومي إليه خبر محمد بن علي بن عيسى
~~(3) المروي عن مستطرفات السرائر قال: " كتبت إلى الشيخ يعني الهادي (عليه
~~السلام) أسأله عن الصلاة في الوبر أي أصنافه أصلح؟ فأجاب لا أحب الصلاة في
~~شئ منه، قال: فرددت الجواب إنا مع قوم في تقية، وبلادنا بلاد لا يمكن أحد
~~أن يسافر منها بلا وبر، ولا
# PageV08P098
# يأمن على نفسه إن هو نزع وبره، وليس يمكن الناس ما يمكن الأئمة (عليهم
~~السلام) فما الذي ترى أن نعمل به في هذا الباب، قال: فرجع الجواب إلي تلبس
~~الفنك والسمور " وثالثا أن في النصوص ما فقد المانع المزبور، بل الشاهد على
~~ما قلناه من إرادة التقية والاضطرار في غير السنجاب، كخبر مقاتل بن مقاتل
~~(1) قال: " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن الصلاة في السمور والسنجاب
~~والثعلب فقال: لا خير في ذا كله ما خلا السنجاب، فإنه دابة لا تأكل اللحم "
~~وذيل خبر علي بن أبي حمزة (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " قلت: وما
~~يؤكل لحمه من غير الغنم قال: لا بأس بالسنجاب، فإنه دابة لا تأكل اللحم،
~~وليس هو فيما نهى رسول الله (صلى الله عليه وآله)، إذ نهى عن كل ذي ناب
~~ومخلب ".
# والضعف في السند منجبر بما عرفت، والمناقشة فيه أيضا - باقتضاء الثاني
~~كونه من مأكول اللحم، وهو مجمع على خلافه، واقتضاء التعليل فيهما أن كل ما
~~لا يأكل اللحم تجوز الصلاة فيه وإن كان غير مأكول اللحم - يدفعها عدم قدح
~~ذلك في الحجية فيما نحن فيه، مع أن الموجود فيما حضرني من الوسائل التي
~~عليها آثار الصحة " وما لا يؤكل " إلى آخره. بل وفي وسائل أخرى، لكن فيها
~~أن ذلك نسخة، وكان المراد بالتعليل دفع ما اشتهر من عدم الصلاة في السباع،
~~نحو خبر قاسم الخياط (3) قال: " سمعت موسى بن جعفر (عليهما السلام) يقول ما
~~أكل الورق والشجر ms02500 فلا بأس بأن يصلى فيه، وما أكل الميتة فلا تصل فيه " كل
~~ذلك مع السلامة عن المعارض عدا عمومات تقبل التخصيص بذلك، سيما بعد
~~الاعتضاد بما عرفت.
# PageV08P099
# وما في المدارك - من أن رواية ابن بكير (1) وإن كانت عامة إلا أن
~~ابتناءها على السبب الخاص وهو السنجاب وما ذكر معه يجعلها كالنص في المسؤول
~~عنه، وحينئذ يتحقق التعارض، ويصار إلى الترجيح - يدفعه أن مثله لا يقدح في
~~التخصيص في المتصل قطعا، فكذا المنفصل، خصوصا مع اندراج بعض أفراد السؤال
~~في عموم الجواب، ولعله نصب للسائل قرينة حالية على إخراج السنجاب، وليس
~~المقام مقام حاجة، ولذا لم يستثن فيها الخز المعلوم استثناؤه، كما أن ما
~~يقال من عدم مقاومة لهذا الخاص على تلك العمومات المزبورة المخالفة للعامة،
~~لمعارضة الشهرة المتأخرة بالشهرة المتقدمة، إذ هو منقول عن علي بن بابويه
~~في الرسالة وولده في الفقيه والهداية والمقنعة وجمل العلم والجمل والعقود
~~والمصباح ومختصره والكاتب والتقي والديلمي والخلاف والنهاية في الأطعمة
~~والسرائر وكشف الرموز والتذكرة والمختلف ونهاية الإحكام والمهذب البارع
~~والموجز الحاوي، بل نسبه غير واحد إلى ظاهر الأكثر، بل عن روض الجنان أنه
~~مذهب الأكثر، وفي السرائر " لا تجوز الصلاة في جلد ما لا يؤكل لحمه بغير
~~خلاف من غير استثناء - إلى أن قال -: فعلى هذا لا تجوز الصلاة في السمور
~~والسنجاب " إلى آخره. وهو كالصريح في اندراجه في معقد نفي خلافه، وفي
~~الخلاف والغنية الاجماع على المنع في كل ما لا يؤكل لحمه، لكن قال في
~~الخلاف: " وردت رخصة في الفنك والسنجاب،، والأحوط ما قلناه من المنع: وربما
~~استفيد من ذلك ظهوره أو صراحته في إرادة دخول السنجاب في معقد إجماعه، على
~~أن نفي الخلاف في المبسوط يوهنه تحقق الخلاف أولا وبالاجماع أو الشهرة
~~العظيمة على خلافه في الحواصل، مضافا إلى ما في الفقه الرضوي (2) " ولا
~~تجوز الصلاة في فرو سنجاب ولا سمور " وإلى ما
# PageV08P100
# سمعته سابقا من المناقشة في إجماع الأمالي وغيره، إذ هي لو سلمنا دفعها
~~أو دفع بعضها فلا ms02501 ريب في أنها تورث وهنا في تلك الأدلة.
# ولعله لهذا اضطرب الأمر على بعض الأصحاب فلم يرجح أحد القولين بل اقتصر
~~على نقلهما، كالمحكي عن الايضاح وغاية المرام وكشف الالتباس وتلخيص التلخيص
~~بل والتحرير والتلخيص على ما حكي، فلا أقل من ذلك كله الشك في خروج هذا
~~الخاص عن تلك العمومات التي هي كالصريحة فيه المعتضدة بالاحتياط الذي إن لم
~~نقل بوجوب مراعاته في الفراغ من الشغل اليقيني فلا ريب في رجحانه.
# (و) قد يذب عنه بمنع تحقق الشهرة وإن حكيت، لأن التتبع يشهد بأن جماعة
~~ممن نسب إليه ذلك لا تصريح له فيه، نعم أطلق المنع مما لا يؤكل لحمه، ومن
~~هنا حكاه في كشف اللثام عن ظاهر الجمل والاقتصاد والمصباح ومختصره والسيد
~~وأبي علي والحلبيين والمفيد، بل من لاحظ الخلاف علم أنه مائل إلى الجواز لا
~~العدم، لأنه بعد الحكم بالمنع فيما لا يؤكل قال: ورويت رخصة في جواز الصلاة
~~في الفنك والسمور والسنجاب، والأحوط ما قلناه، لا أقل من أن يكون غير معلوم
~~الحال، ولذا اقتصر في الكشف على ذكر أنه احتاط فيه، ومن الغريب دعوى تناول
~~إجماعه لذلك، والصدوق (رحمه الله) قد صرح بالجواز فلا يلتفت إلى إطلاق بعض
~~كلماته، بل جماعة ممن نسب إليه المنع قد صرح بورود الرخصة فيه، منهم
~~الديلمي ويحيى بن سعيد وعلي بن بابويه، فبناء على عمله بها وإرادته ذلك على
~~الاطلاق لا في حال الضرورة يكون ممن قال بالجواز، وليس في التذكرة وكشف
~~الرموز إلا أنه أحوط.
# وبالجملة من تتبع كلمات الأصحاب مع التأمل علم الفرق بين الشهرتين، وعلم
~~ما في دعوى كونه من معقد إجماع الغنية والخلاف، بل ونفي الخلاف في السرائر
~~مع أنه لو كان مرادا أمكن له دعوى كونه مما تبين الخطأ فيه، والرضوي ليس
~~حجة عندنا، مع PageV08P101
# أنه مصرح بالرخصة أيضا، فلا شك حينئذ في خروجه عن العمومات المزبورة، لا
~~أقل من الشك في تناولها له، فتبقى الصحة حينئذ على مقتضى الاطلاقات، لأصالة
~~عدم مانعية المشكوك ms02502 فيه عندنا، فالجواز حينئذ لا ريب في أنه أقوى، بل قد
~~يتوقف في الكراهة فيه فضلا عن المنع، وإن حكي عن ابن حمزة القول بها ومال
~~إليها في الرياض، لكن لا دليل، إذ إرادة القدر المشترك من العمومات لا
~~قرينة عليه، بل هي على خلافه، نعم الأولى والأحوط الترك خروجا عن شبهة
~~الخلاف نصا وفتوى.
# ثم من المعلوم أنه على تقدير الجواز الظاهر عدم الفرق بين الجلد نفسه
~~والوبر، لأنه مقتضى الأدلة السابقة ولو بضميمة قوله (عليه السلام) (1) في
~~الخز: " إذا حل وبره حل جلده " ومن هنا نصل المصنف على الفرو، بل لعله ظاهر
~~الجميع لاطلاق السنجاب، وجمع المبسوط وغيره له مع الحواصل، وغير ذلك، وأما
~~المانعون ففي كشف اللثام أن ما عدا السرائر والنهاية يعم الجلد والوبر،
~~قلت: وهو المتجه، لأنه مقتضى العمومات، وكذا من المعلوم اعتبار التذكية
~~فيه، لأنه من ذي النفس، فمع عدمها يندرج فيما دل على المنع من الميتة،
~~مضافا إلى ما في بعض النصوص (2) السابقة الذي ينبغي تنزيل إطلاق الآخر
~~عليه، لكن يد المسلم تكفي في الحكم بتذكيته كغيرها من الأمارات السابقة،
~~فلا عبرة بما اشتهر بين التجار والمسافرين من أنه غير مذكى ما لم يحصل منه
~~علم بذلك، فيحرم، حينئذ كما هو واضح، فظهر حينئذ من ذلك كله أن المستثنى
~~عندنا من الكلية المزبورة الخز والسنجاب وبرا وجلدا.
# * (و) * أما الصلاة * (في الثعالب والأرانب) * ففيها * (روايتان (3)
~~أصحهما) *
# PageV08P102
# وأشبههما وأشهرهما * (المنع) * بل لم يعمل برواية الجواز أحد كما اعترف
~~به في التنقيح، بل والمحكي عن المهذب، بل في كشف الرموز الاجماع عليه، بل
~~حكاه أيضا عن علم الهدى والشيخ، ولعله لذا قال في الدروس والبيان: إن رواية
~~الجواز مهجورة، مضافا إلى ما سمعته سابقا في الخز المغشوش بوبرهما، وعن
~~مجمع البرهان أنه ورد في المنع أربعة عشر حديثا، قلت: بل يمكن دعوى تواتر
~~رواية المنع (1) في الثعالب، وفيها الصحيح الصريح وغيره، فمن العجيب بعد
~~ذلك كله ما في المدارك حيث أنه ذكر منها صحيح ابن ms02503 مهزيار (2) الوارد في
~~التكك والجوارب من وبر الأرانب المتقدم سابقا، وصحيح ابن مسلم (3) " سألت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) عن جلود الثعالب فقال: ما أحب أن أصلي فيها "
~~ثم قال: وبإزاء هاتين الروايتين أخبار كثيرة دالة على الجواز، كصحيحة
~~الحلبي (4) وصحيحة علي بن يقطين (5) وصحيحة جميل (6) ثم حكى عن المعتبر أنه
~~قال:
# واعلم أن المشهور في فتوى الأصحاب المنع مما عدا السنجاب ووبر الخز،
~~والعمل به احتياط في الدين، قال بعد أن أورد روايتي الحلبي وعلي بن يقطين:
~~وطريق هذين الخبرين أقوى من ذلك الطريق، ولو عمل بها عامل جاز، وعلى الأول
~~عمل الظاهرين من الأصحاب منضما إلى الاحتياط للعبادة، ثم قال: قلت: ومن هنا
~~يظهر أن قول المصنف " أصحهما المنع " غير جيد، ولو قال أشهرهما المنع كما
~~ذكر في النافع كان أولى، والمسألة قوية الاشكال من حيث صحة أخبار الجواز
~~واستفاضتها واشتهار القول بالمنع بين الأصحاب، بل إجماعهم عليه بحسب
~~الظاهر، وإن كان ما ذكره في المعتبر
# PageV08P103
# لا يخلو من قرب.
# إذ فيه ما لا يخفى، بل لولا الوثوق بعدالته وكمال تقواه لأمكن كونه من
~~التدليس المحرم، ضرورة استفاضة المنع في الثعالب، مع أنه لم يذكر منها إلا
~~صحيح ابن مسلم الذي ظاهره الجواز، وترك موثق ابن بكير (1) أو صحيحه الذي هو
~~عنده من الصريح باعتبار بناء العام فيه على السبب الخاص، وصحيح ابن راشد
~~(2) وعلي بن مهزيار (3) وصحيح الريان بن الصلت (4) وخبر ابن أبي زيد (5)
~~وخبر الوليد بن أبان (6) وخبر بشر بن بشار (7) ومقاتل بن مقاتل (8) وغيرهم،
~~بل قد سمعت الاعتراف عن أستاذه بأنها تبلغ أربعة عشر خبرا، على أن ظاهره
~~عدم الفرق بين الثعالب والأرانب في قوة الاشكال، مع أنه لم يذكر خبرا دالا
~~على الجواز فيه بالخصوص، بل ولا وقفنا نحن عليه بالنسبة إلى الجلود إلا ما
~~في مكاتبة محمد بن إبراهيم (9) من الكراهة في جلد الأرانب، وهي مع عدم
~~جمعها لشرائط الحجية يراد الحرمة من لفظ الكراهة فيها قطعا، وأما وبره ففيه
~~صحيح محمد بن ms02504 عبد الجبار (10) المتقدم
# PageV08P104
# سابقا ما فيه عند البحث عن حكم ما لا تتم الصلاة فيه، بل تقدم هناك ما
~~يعارضه من خبر إبراهيم بن عقبة (1) وغيره، كما أنه تقدم في الخز خبر الغش
~~بوبر الأرانب (2) وما فيه.
# كل ذا مع أن صحيح علي بن يقطين الذي ذكره في اللباس لا الصلاة حتى يعارض
~~ما دل على المنع منها فيه، ولو أريد ذلك منه فلا ريب في حمله على التقية،
~~لما فيه من نفي البأس عن جميع الجلود الذي علم من ضرورة مذهب الشيعة خلافه،
~~مع أن علي بن يقطين كان من الوزراء الذين لا بد لهم من التقية، بل ظاهر
~~صحيح الحلبي أيضا ذلك باعتبار اشتماله على قول السائل: " وأشباهه " كجميع
~~الجلود في السابق، على أن في صحته إشكالا، وهو محتمل لإرادة نفي البأس عن
~~الصلاة في الأول، لأنه أفرد الضمير فيه، لا أقل من أن يكون قصد الاجمال
~~بذلك من جهة التقية، ضرورة حصوله بتعدد المرجع ولا قرينة، وإلا لقال: لا
~~بأس بالصلاة فيها، وأما صحيحة جميل فقد يتوقف في صحتها، لأن الشيخ على ما
~~قيل رواها بسند آخر عن جميل عن الحسين بن شهاب عن الصادق (عليه السلام)،
~~والظاهر أن الروايتين واحدة، وإلا كان اللازم عليه أن يذكر لهذا الراوي
~~روايته عن الصادق (عليه السلام) بلا واسطة، ولراوي الأولى رواية بالواسطة
~~كما هو الظاهر من حالهم، ولو قلنا بعدم ظهور الاتحاد فظهور التعدد محل نظر،
~~وكيف كان فثبوت العدالة بالنسبة إلى الجميع لا يخلو من شك، ولو سلم فهي لا
~~تعارض ما عرفت من وجوه، بل يمكن كون اشتراط نفي البأس فيها بالتذكية كناية
~~عن عدم الجواز، لاستحالة تحقق الشرط بناء على اعتبار المأكولية فيها، كما
~~نص عليه الصادق
# PageV08P105
# (عليه السلام) في خبر علي بن أبي حمزة (1) على ما سمعته سابقا من
~~الفاضلين، ومنه يعلم الوجه حينئذ في جملة من النصوص في غير المقام أيضا،
~~فلا بد من طرحها أو حملها على التقية، ومن الغريب ما في المعتبر ms02505 من تجويز
~~العمل بها بعد أمرهم (عليهم السلام) بطرح أمثالها وعدم الالتفات إليها،
~~وكأنه (رحمه الله) هو الذي أوقع هؤلاء في هذه الوسوسات فيما هو عندنا الآن
~~من الضروريات، والحمد لله رب الأرضين والسماوات.
# وقد ظهر من هذا كله أن الكلية السابقة بحالها بالنسبة إلى الثعالب
~~والأرانب جلدا ووبرا وغيرهما من الأجزاء، أما الفنك والسمور والحواصل
~~الخوارزمية ففي جملة من النصوص (2) جواز الصلاة فيها، وفيها الصحيح وغيره،
~~بل في كشف اللثام لم أظفر بخبر معارض للجواز في خصوص الفنك، وإن كان قد
~~يناقش فيه بأن المنع منه كصريح موثق ابن بكير الذي هو الأصل في الباب، بل
~~ربما عد من الصريح باعتبار ابتنائه على السبب الخاص، بل لعل خبر بشر بن
~~بشار (3) أيضا كذلك، وإن اقتصر في النهي فيه على الثعالب والسمور، إلا أنه
~~بقرينة تقدم الإذن فيه في السنجاب والحواصل يراد منه غيرهما (4) مما وقع في
~~السؤال، ومنه الفنك، بل لعل خبر محمد بن علي بن عيسى (5) المروي عن
~~مستطرفات السرائر كالصريح في عدم جواز الصلاة لغير الضرورة من التقية
~~ونحوها، بناء على إرادة المنع من نفي الحب فيه، كما في صحيح ابن مسلم (6)
# PageV08P106
# وأنه عبر بذلك للتقية، قال فيه: " كتبت إلى الشيخ يعني الهادي (عليه
~~السلام) أسأله عن الصلاة في الوبر أي أصنافه أصلح؟ فأجاب لا أحب الصلاة في
~~شئ منه، قال:
# فرددت الجواب إنا مع قوم في تقية، وبلادنا بلاد لا يمكن أحدا أن يسافر
~~منها بلا وبر، ولا يأمن على نفسه إن هو نزع وبره، وليس يمكن للناس ما يمكن
~~للأئمة (عليهم السلام) فما الذي ترى أن نعمل به في هذا الباب، قال: فرجع
~~الجواب إلي تلبس الفنك والسمور " وكان نظر الشيخ في النهاية إلى هذا الخبر،
~~فجوز الصلاة في وبريهما اضطرارا، ولا بأس به، بل لا يبعد ذلك في جلديهما
~~كما هو ظاهر المحكي عن الوسيلة حيث أطلق جواز الصلاة فيهما اضطرار، ولعله
~~نزل أخبار الجواز على ذلك.
# ومنه يعلم حينئذ أولوية تقديمهما في حال ms02506 الضرورة على غيرهما مع التعارض،
~~وربما يشم أولوية الفنك من السمور للتصريح في كثير من النصوص (1) بالمنع
~~منه دونه، فلم نجد تصريحا بالمنع منه عدا ما عرفت، وإن كان يحتمل لكثرة
~~استعماله في ذلك الوقت، وكيف كان فلا يجوز فيهما اختيارا وفاقا للمشهور، بل
~~في المفاتيح الاجماع عليه، كما أن في الدروس والبيان أن رواية الجواز
~~متروكة، ولعلهما لم يفهما العمل من قول علي بن بابويه في الرسالة المتقدم
~~آنفا، ولا مما عن المبسوط " وردت فيهما رخصة " والأصل المنع كالخلاف، لكن
~~فيه والأحوط المنع، والمراسم وردت الرخصة فيهما، بل قد سمعت ما عن الأمالي
~~أن من دين الإمامية الرخصة فيهما بحمل الرخصة في كلامهم على الجواز بعد
~~النهي لضرورة لا الرخصة الاختيارية، أو على إرادة الرواية وإن لم يفت بها،
~~أو أن عملهم خاصة لا يرفع المتروكية ولا يمنع الاجماع، أو غير ذلك، لكن من
~~الغريب نقل هذا الاتفاق في المفاتيح فيهما دون الثعالب، بل فيها أن منهم من
~~كرهها، والتتبع يشهد بخطئه في ذلك، وعلى كل حال فرواية الجواز فيهما قاصرة
~~عن
# PageV08P107
# معارضة دليل المنع من وجوه، خصوصا السمور الذي روي المنع فيه بالخصوص، بل
~~في خبر سعد بن سعد (1) عن الرضا (عليه السلام) ما يقضي بأنه من السباع التي
~~عدم الجواز فيها قطعي أو ضروري، كما يومي إليه ما سمعته في السنجاب من
~~تعليل الجواز فيه بأنه لا يأكل اللحم.
# بل من ذلك يعلم وجه المنع في الحواصل زيادة على عموم المنع فيما لا يؤكل
~~لحمه، لأن الظاهر أنها من سباع الطير كما ذكروه في تفسيرها من أنها طيور
~~لها حواصل عظيمة تعرف بالبجع والكي بضم الكاف وجمل الماء، طعامها اللحم
~~والسمك يعمل من جلودها بعد نزع الريش مع بقاء الوبر، ويتخذ منه الفراء، وقد
~~ينسج من أوبارها الثوب، مع أن رواية الجواز هي خبر داود الصرمي عن بشير بن
~~بشار (2) وهما معا لم ينص على توثيقهما، على أنها مضمرة، وإن قيل: إنها في
~~مستطرفات السرائر مسندة إلى ms02507 علي ابن محمد (عليهما السلام)، وفيها أيضا تصاد
~~في بلاد الشرك أو بلاد الاسلام، مع أن الأولى ميتة، وأما صحيح عبد الرحمان
~~بن الحجاج (3) " سألته عن اللحاف من الثعالب أو الخوارزمية أيصلى فيها أم
~~لا؟ قال: إن كان ذكيا فلا بأس " ففي الوافي أن الذي وجدناه في نسخ التهذيب
~~" أو الجرذ منه " قيل بكسر الجيم وتقديم المهملة على المعجمة من لباس
~~النساء، وعلى هذا فلا شاهد فيه، لكن قال: وفي الاستبصار " أو الخوارزمية "
~~وكأنها الصحيح، فيكون المراد بها الحواصل، قلت: يحتمل العكس، وعلى كل حال
~~يكون الخبر مضطربا، وحجية مثله - خصوصا في نحو المقام، وخصوصا مع اشتماله
~~على الثعالب التي قد عرفت الحال فيها - كما ترى، ولم أعثر على غيرهما مما
~~يدل
# PageV08P108
# على الجواز، وما عن الخرائج من توقيع الناحية المقدسة لأحمد بن أبي روح
~~(1) " وسألت ما يحل أن يصلى فيه من الوبر والسمور والسنجاب والفنك والدلق
~~والحواصل، فأما السمور والثعالب فحرام عليك وعلى غيرك الصلاة فيه، ويحل لك
~~جلود المأكول من اللحم إذا لم يكن فيه غيره، وإن لم يكن لك ما يصلى فيه
~~فالحواصل جائز لك أن تصلي فيه " فهو خاص بعدم الساتر من غيرها، كالذي في
~~كشف اللثام عن بعض الكتب (2) عن الرضا (عليه السلام) " وقد تجوز الصلاة
~~فيما لم تنتبه الأرض ولم يحل أكله مثل السنجاب والفنك والسمور والحواصل إذا
~~كان مما لا يجوز في مثله وحده الصلاة " خاص بما لا تتم الصلاة به، والتتميم
~~بعدم القول بالفصل ليس أولى من العكس، فلا محيص حينئذ عن القول بعدم الجواز
~~الموافق للاطلاقات والعمومات ومعاقد الاجماعات، خصوصا ولم يعرف الخلاف في
~~ذلك إلا من الشيخ والاصباح والجامع والوسيلة، مع أن الأخير قيده
~~بالخوارزمية موافقة لما سمعته من النص، والأولون أطلقوا، ولم نعرف لهم
~~دليلا بل ولا موافقا سوى ما عن المراسم من أنه وردت رخصة في الحواصل، وفيه
~~الاحتمال السابق، فمن الغريب دعوى الشيخ في المبسوط عدم الخلاف في الجواز،
~~ومنه يعرف ما في منظومة الطباطبائي من الجواز ms02508 للنص والاجماع المنقول، فإن
~~أراد ما في المبسوط فاعتماده عليه فضلا عن تسميته إجماعا غريب، وإن أراد
~~غيره فلم نعثر عليه، وأما النص فهو مقيد بالخوارزمية، فكان عليه التقييد
~~به، مع أنه من الغريب على طريقته العمل بمثله، خصوصا بعد ما في الدروس
~~والبيان من أن رواية الجواز مهجورة، والله أعلم.
# المسألة * (الرابعة) * لا يجوز لبس الذهب للرجل إجماعا أو ضرورة، ولا
~~الصلاة في الساتر منه بلا خلاف أجده، بل ولا فيما تتم الصلاة به منه وإن لم
~~يقع به الستر فعلا،
# PageV08P109
# كما عن الشيخ نجيب الدين الاعتراف به، قال: " يشترط أن لا يكون لباس
~~الرجل في الصلاة ذهبا بلا خلاف " وما في المحكي عن الألفية والمقاصد العلية
~~ورسالة صاحب المعالم " يشترط في الساتر أن لا يكون ذهبا " لا يراد منه
~~الجواز في غيره، بل قد يظهر من منظومة العلامة الطباطبائي عدم الخلاف في
~~مطلق الملبوس من الذهب ولو خاتما، ولعله كذلك، وإن كان قد تردد فيه في
~~المحكي عن المنتهى والمعتبر، بل في الأول التردد في غير الساتر من الثوب
~~المنسوج بالذهب والمموه به وفى المنطقة، لكن قرب البطلان، لأن الصلاة فيه
~~استعمال له، والنهي في العبادة يدل على الفساد، ومثله لا يعد خلافا، بل قد
~~يناقش في دليله المقتضي للبطلان في كل ما حرم لبسه من الذهب وغيره بأنه لا
~~تلازم بين الحرمة والبطلان إلا إذا أريد من اللبس الكون فيه، كما هو ظاهره
~~أو صريحه في التذكرة، فيتجه البطلان حينئذ كالصلاة في المكان المغصوب، بناء
~~على المعلوم من مذهب الإمامية من عدم جواز اجتماع الأمر والنهي، لكن قد
~~يمنع، للفرق الواضح بين حرمة اللبس وبين الكون في المكان المغصوب بعدم رجوع
~~الأول إلى النهي عن شئ من أجزاء الصلاة، فإن اللبس أمر مغاير للأجزاء بخلاف
~~الثاني.
# نعم لو قلنا باقتضاء الأمر بالشئ عن النهي عن الضد أمكن ذلك، لأنه مأمور
~~بالنزع من غير فرق بين الساتر وغيره مع استلزام نزعه ما يبطل الصلاة كالفعل
~~الكثير وزوال الطمأنينة، ms02509 كما أنه يمكن البطلان فيما يحصل به الستر فعلا منه
~~وإن لم نقل بذلك، لكونه من موارد اجتماع الأمر والنهي عندنا، لعدم الفرق
~~بين الواجب الأصلي والمقدمي في ذلك، بناء على وجوب مقدمة الواجب شرعا، أو
~~على أن الأمر بالستر في الصلاة قد تحقق، فلا يتحقق في المنهي عنه، وليس هو
~~كقطع المسافة للحج الذي علم إرادة التوصل منه صرفا بحيث لا يقدح اجتماعه مع
~~المحرم، مع أن المتجه بناء على وجوب المقدمة شرعا التزام أنه حرام سقط به
~~الواجب لا أنه مما اجتمعا فيه. PageV08P110
# والمناقشة بأنه يلتزم بنحوه في المقام أيضا يدفعها إمكان الفرق بينهما
~~أولا بظهور أدلة الشرطية هنا فيما لا يشمل مثل هذا الستر، فالبطلان حينئذ
~~لعدم تحقق الشرط بخلاف مثال القطع الذي لا مدخلية له في الصحة، وثانيا بأنه
~~لما أمر بالستر للصلاة كان الشرط الستر المأمور به، ولا ريب في عدم حصوله
~~في الفرض، ضرورة كون الحاصل منه في الخارج فردا للبس المحرم، فلا يتحقق
~~كونه المأمور به، لعدم اجتماع الأمر والنهي في شئ واحد شخصي من غير فرق بين
~~العبادة وغيرها، فلم يحصل الشرط للصلاة، فتبطل كما تسمعه إن شاء الله في
~~الاستتار بالمغصوب، ولعل ما ذكرناه أولا يرجع إلى هذا، ومن ذلك كله يظهر لك
~~ما في كشف اللثام، فإن الجمع بين أطراف كلامه محتاج إلى تأمل، بل لعل كلامه
~~في المغصوب كالصريح فيما ينافي أول كلامه هنا، فلاحظ وتأمل.
# كما أنه ظهر لك وجه البطلان لو كان هو الساتر من غير جهة اتحاد الكون،
~~إلا أنه على كل حال لا ريب في أولوية الاستناد هنا إلى النصوص الدالة على
~~الحكم في جميع أفراد الدعوى، ففي موثق عمار (1) عن الصادق (عليه السلام) "
~~لا يلبس الرجل الذهب ولا يصلي فيه، لأنه من لباس أهل الجنة " وفي خبر موسى
~~بن أكيل (2) عنه (عليه السلام) أيضا " جعل الله الذهب في الدنيا زينة
~~النساء فحرم على الرجال لبسه والصلاة فيه " وفي خبر جابر الجعفي (3) المروي
~~عن الخصال ms02510 عن أبي جعفر (عليه السلام) " يجوز للمرأة لبس الديباج - إلى أن
~~قال -: ويجوز أن تتختم بالذهب وتصلي فيه، وحرم ذلك على الرجال " والمناقشة
~~في السند أو الدلالة أو فيهما مدفوعة بالانجبار بالشهرة العظيمة أو الاجماع
~~كما عرفت.
# PageV08P111
# نعم قد يتوقف في المذهب تمويها أو غيره باعتبار انسياق لباس خصوص الذهب
~~من الأدلة، لا أقل من أن يكون مشكوكا فيه منها، فينبغي الاقتصار على
~~المتيقن فيما خالف الأصل، خصوصا ولا جابر للنصوص هنا، لاختلاف الأصحاب فيه،
~~ففي الغنية " تكره الصلاة في المذهب والملحم بالذهب بدليل الاجماع المشار
~~إليه " وفي الإشارة " وكما يستحب صلاة المصلي في ثياب البيض القطن والكتان
~~كذلك تكره في المصبوغ منها، وتتأكد في السود والحمر، وفي الملحم بذهب أو
~~حرير " وفي المحكي عن الوسيلة " والمموه من الخاتم والمجرى فيه الذهب
~~والمصوغ من النقدين على وجه لا يتميز والمدروس من الطراز مع بقاء أثره حل
~~للرجال " وعن الحلبي " وتكره الصلاة في الثوب المصبوغ، وأشده كراهية
~~الأسود، ثم الأحمر المشبع والمذهب والموشح والملحم بالحرير والذهب "
~~واختاره العلامة الطباطبائي في المنظومة، بل لعله ظاهر من اقتصر على اشتراط
~~أن لا يكون من ذهب.
# خلافا للفاضل والشهيدين والمحقق الثاني وغيرهم على ما حكي عن البعض
~~فالبطلان مطلقا، ولعله لاطلاق النصوص السابقة، خصوصا في المنسوج الذي هو
~~جزء لباس، بل قد يدعى أن المراد من النهي في النصوص أمثال ذلك، لعدم تعارف
~~لباس ساتر مثلا منه خالص، فالمراد حينئذ ما تعارف اتخاذه منه من حلي أو نسج
~~أو تمويه أو نحو ذلك، لكن قد يناقش بأنه مجاز في لفظ " في " لا قرينة عليه
~~ولو تعذر الحقيقة كما سمعته فيما لا يؤكل لحمه، اللهم إلا أن يدعى أن ذلك
~~كله من مصداق " في " حقيقة، أو أن القرينة تعارف لباس الذهب على النحو
~~المزبور، ومن هنا جزم الأستاذ في كشفه بالبطلان، فقال: " الشرط الثالث أن
~~لا يكون هو أو جزؤه ولو جزئيا أو طليه مما يعد لباسا أو فيما يعد لباسا أو
~~لبسا ولو مجازا ms02511 بالنسبة إلى الذهب من الذهب، إذ لبسه ليس PageV08P112
# على نحو لبس الثياب، إذ لا يعرف ثوب مصوغ منه، فلبسه إما بالمزج أو
~~التذهب أو التحلي أو التزيين بخاتم ونحوه " وإن كان لا يخلو من مناقشة في
~~الجملة، لكن لا ريب في أنه أحوط إن لم يكن أقوى.
# نعم ينبغي الجزم بعدم البأس في المحمول منه سواء في ذلك المسكوك وغيره،
~~والمتخذ للنفقة وغيره، لعدم تناول الأدلة السابقة له حتى خبر النميري (1)
~~فيبقى على الأصل، بل قد يؤيده إطلاق الأمر للحاج بشد هميان نفقته على بطنه
~~مع غلبة كونها دنانير، وما تسمعه من جواز ضب الأسنان به، والسيرة المستمرة،
~~وظهور تلك النصوص في أن المبطل للصلاة ما يحرم لبسه منه، ضرورة انسياق وحدة
~~الموضوع في اللبس والصلاة منها، ولذا قيل: إن لبسه في الصلاة يجمع ثلاثة
~~آثام لحرمة لبسه في نفسه وللصلاة ذاتا وتشريعا، وإن كان لا يخلو من نظر،
~~وعلى كل حال فمن هذا الأخير يستفاد حينئذ عدم البطلان فيما جاز منه وإن سمي
~~لبسا عرفا، كالسيوف المحلاة به والخناجر وغيرها من أنواع السلاح ونحوه مما
~~دلت النصوص على نفي البأس عنه، كخبر داود (2) عن الصادق (عليه السلام) "
~~ليس بتحلية المصاحف والسيوف بالذهب والفضة بأس " وعبد الله بن سنان (3) "
~~ليس بتحلية السيف بأس بالذهب والفضة " وبه جزم الأستاذ في كشفه، بل لم أعرف
~~من تردد في المحمول منه عدا الأستاذ الأكبر في أول كلامه لخبر النميري،
~~واحتمال صدق " في " على نحو ما ادعى في غبر المأكول، مع أن ظاهره العدم
~~أيضا بعد ذلك، وهو الوجه، بل ينبغي الجزم بعدم البأس في شد الأسنان
# PageV08P113
# به، إما لعدم اندراجه في النصوص السابقة، أو لما في صحيح ابن مسلم (1) عن
~~أبي جعفر (عليه السلام) " إن أسنانه استرخت فشدها بالذهب " وفي خبر عبد
~~الله بن سنان (2) المروي عن مكارم الأخلاق للطبرسي عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " سألته عن الرجل ينفصم سنه أيصلح له أن يشدها بالذهب؟ وإن سقطت
~~أيصلح أن يجعل مكانها سن ms02512 شاة؟ قال: نعم إن شاء ليشدها بعد أن تكون ذكية "
~~وكان اعتبار التذكية فيه كخبري الحلبي (3) عنه (عليه السلام) لما يستصحبها
~~من اللحم، واحتمال أن الجواب فيه للثاني دون الأول بعيد، ولعله لذا جزم به
~~الأستاذ في كشفه، بل زاد على ذلك، فقال: " والضب للأسنان أو بعض الأعضاء
~~والوجود في البواطن لا بأس به " والله أعلم.
# وكذا * (لا يجوز ليس الحرير المحض للرجال) * إجماعا من المسلمين * (ولا
~~الصلاة فيه) * عندنا إذا كان مما تتم به الصلاة، سواء كان ساترا أم لا كما
~~في الذكرى وكشف اللثام، بل هو مقتضى إطلاق معقد الاجماع في الخلاف
~~والتذكرة، والمحكي عن كشف الالتباس والمنتهى على البطلان به، بل عن الأخير
~~في أثناء عبارته التصريح به ناسبا له إلى علمائنا، ولعله كذلك، لما عرفته
~~في الذهب وإن كان لا ينطبق على تمام المدعى إلا على وجه سمعت البحث فيه،
~~وللنصوص المستفيضة المعتبرة ولو بضميمة ما سمعت، ففي مكاتبة ابن عبد الجبار
~~(4) إلى أبي محمد (عليه السلام) " عن الصلاة في قلنسوة حرير محض أو قلنسوة
~~ديباج فكتب لا تحل الصلاة في حرير محض " ونحوها مكاتبته
# PageV08P114
# الأخرى (1) المتقدمة سابقا، وسأل أبو الحارث (2) الرضا (عليه السلام) "
~~هل يصلي الرجل في ثوب إبريسم؟ فقال: لا " ونحوه خبر إسماعيل بن سعد الأحوص
~~(3) إلى غير ذلك من النصوص الدالة على المطلوب منطوقا أو مفهوما.
# فما في خبر ابن بزيع (4) " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن الصلاة في
~~ثوب ديباج فقال: ما لم يكن فيه التماثيل فلا بأس " يجب طرحه أو حمله على
~~التقية، لأن المشهور عندهم صحتها وإن حرم اللبس، أو على إرادة الممتزج
~~بالحرير من الديباج فيه، كما يومي إليه مقابلته بالحرير المحض في الخبر
~~السابق وغيره، وعن المغرب الديباج الثوب الذي سداه أو لحمته إبريسم، وعندهم
~~اسم للمنقش، والجمع:
# ديابيج، وعن النخعي أنه كان له طيلسان مدبج أي أطرافه مزينة بالديباج، أو
~~على غير ذلك مما لا ينافي ما ذكرناه.
# فعدم الجواز حينئذ في الصلاة وغيرها لا ريب فيه ms02513 * (إلا في) * حال *
~~(الحرب وعند الضرورة كالبرد المانع من نزعه) * فيجوز لبسه حينئذ بلا خلاف
~~أجده، بل في الذكرى وظاهر المدارك وصريح المحكي عن المعتبر وكشف الالتباس
~~الاجماع عليه، كصريح جامع المقاصد في الأول، وظاهره والمحكي عن المنتهى
~~وصريح التذكرة في الثاني، وقال الصادق (عليه السلام) في خبر إسماعيل بن
~~الفضل (5): " لا يصلح للرجل أن يلبس الحرير إلا في الحرب " ومرسل ابن بكير
~~(6) " لا يلبس الرجل الحرير والديباج إلا في الحرب " ولسماعة بن مهران (7)
~~لما سأله عن لباس الحرير والديباج
# PageV08P115
# " أما في الحرب فلا بأس وإن كان فيه تماثيل " إلى غير ذلك مما ورد في
~~الحرب.
# أما الضرورة فمع معلومية إباحة المحظورات عند الضرورات يدل عليها عموم
~~(1) قولهم (عليهم السلام): " ليس شئ مما حرم الله إلا وقد أحله لمن اضطر
~~إليه " و " كلما غلب الله عليه فالله أولى بالعذر " (2) و " رفع عن أمتي ما
~~لا يطيقون " (3) ونحو ذلك مما دل على دفع الضرر من العقل والنقل، وتقدمه
~~على غيره من الواجبات، ولا إشكال حينئذ في صحة الصلاة معها، لعدم سقوطها
~~بحال، والبحث في وجوب التأخير مع العلم بالزوال أو رجائه وعدمه ما سمعته
~~مكررا في غيره من ذوي الأعذار، فلا وجه لإعادته، كما أنه لا وجه للبحث عن
~~الضرورة، إذ هي كغيرها من الضرورات التي يسقط بها التكليف في الواجبات
~~والمحرمات، وربما كان دفع القمل والحكة ونحوهما منها إذا كانا بحيث لا
~~يتحملان عادة، ولعله لذا رخص النبي (صلى الله عليه وآله) (4) عبد الرحمان
~~بن عوف والزبير في لبسه لما شكيا من القمل.
# ومن الغريب ما عن المعتبر من أن الأقوى عدم التعدية إلى غيرهما وإن وجه
~~بأنه مبني على ما ذهب إليه في أصوله من عدم حجية منصوص العلة إلا أن يكون
~~هناك شاهد حال دال بالقطع على سقوط اعتبار ما عدا تلك العلة حتى يصير
~~برهانا. إذ فيه أن الدليل ما عرفته لا العلة المزبورة، نعم لو أراد عدم
~~التعدية من حيث القمل وإن لم يبلغ حد الضرورة ms02514 اتجه ذلك، لعدم العلم بكيفية
~~ثبوت ذي العلة، بل لم أعثر على الخبر المزبور مسندا من طرقنا وإن اشتهر
~~نقله في كتب أصحابنا، قال في الفقيه: لم يطلق
# PageV08P116
# النبي (صلى الله عليه وآله) لبس الحرير لأحد من الرجال إلا لعبد الرحمان
~~بن عوف، وذلك أنه كان رجلا قملا، ولا ريب في إرادة وصوله إلى حد الضرورة
~~المبيحة، وإلا ثبت جوازه لغير الأمرين المذكورين المنافي لظاهر النصوص
~~والفتاوى، بل ربما أدرج أولهما في ثانيهما، وإن كان هو خلاف ظاهر العطف في
~~كلام الأكثر، بل وخلاف إطلاق النصوص، نعم ينبغي الفرق بين ضرورة القمل
~~ونحوه وضرورة البرد مثلا بجواز الصلاة فيه في الثانية دون الأولى، لعدم خوف
~~ضرر القمل بلبس غيره حال الصلاة خاصة، بخلاف البرد المفروض التضرر بنزعه
~~معه ولو حال الصلاة خاصة، أما لو فرض العكس انعكس الحكم، وبالجملة فالمدار
~~على الضرورة حال الصلاة، واحتمال الاكتفاء في رفع مانعيته للصلاة بجواز
~~لبسه للضرورة لا للتلازم بين البطلان وحرمة اللبس، والجواز والصحة، ضرورة
~~تعقل الانفكاك، بل لدعوى ظهور النصوص والفتاوى في اتحاد موضوع الحرمة
~~والبطلان والصحة والجواز واضح المنع، بل يمكن القول بوجوب ساتر آخر ولو
~~فوقه في صورة جوازه للضرورة، إذ هي ترفع مانعيته لا تثبت (1) صلاحيته،
~~لتحقق الساتر المأمور به الذي علم من الأدلة كونه غير حرير، لعدم اقتضاء
~~دليلها ذلك، ونحوه يأتي في الحرب أيضا، ودعوى التلازم بين رفع المانعية هنا
~~وبين تحقق الشرطية التي هي مطلق التستر يمكن منعها، لظهور قوله (عليه
~~السلام) في التوقع (2): " لا تجوز الصلاة إلا في ثوب سداه أو لحمته فطن أو
~~كتان " وغيره في خلافه بعد حمل ذلك فيه على المثال لكل ما تجوز الصلاة فيه،
~~ولو سلم في المقام أمكن منعه في غيره من محال الضرورة كالمأكولية ونحوها،
~~فتأمل جيدا فإن المسألة عامة نافعة.
# وليس من الضرورة عدم الساتر غيره بلا خلاف أجده فيه، بل في الذكرى وغيرها
# PageV08P117
# ما قد يشعر بالاجماع عليه، فيصلي حينئذ عاريا وإن فاته من الأركان ما ms02515 لم
~~يفته لو صلى فيه، لاطلاق النهي، فوجوده كعدمه حينئذ، فيشمله حينئذ ما دل
~~(1) على كيفية صلاة فاقد الساتر، ودعوى أن ما دل (2) على وجوب الركوع ونحوه
~~يشرع الصلاة في الحرير مقدمة لحصوله كما ترى، ولو سلم أن بين الأدلة
~~التعارض من وجه كان الترجيح لما ذكرنا قطعا، فتأمل.
# ولو اضطر إلى لبسه أو النجس بناء على عدم الإذن في النجس مطلقا إلا
~~للضرورة أمكن ترجيحه على الحرير بأن مانعه عرضي بخلاف الحرير، وبأن في
~~الحرير حرمة اللبس وليس في النجس ذلك، واحتمال معارضة ذلك بأهونية حرمته من
~~النجس، ولذا جوز في الحرب، وبأنه خص جواز لبسه للضرورة في الفتاوى، وهو
~~أولى مما بقي تحت الضرورة الكلية، ولعله بهذا الاعتبار يرجح الفنك والسمور
~~على غيرهما مما لا يؤكل، لما سمعته من النص عليهما بالخصوص للضرورة، كما
~~أنه بالاعتبار الأول يعلم ترجيح النجس على غير المأكول، وبالثاني ترجيح غير
~~المأكول على الحرير، والمدار في الترجيح على تعدد جهة النهي وعلى شدة
~~المبغوضية ونحو ذلك مما يساعد عليه العقل، أما غيرهما من الاعتبارات فيقوى
~~عدم اعتبارها، ولعل هذا هو الذي أراده العلامة الطباطبائي بقوله:
# وفي اضطرار استبح ما منعا * وأخر المغصوب حيث وقعا وأنت في الباقي على
~~الخيار * وقد يرى الترتيب باعتبار ولعل منه ترجيح الفنك بكثرة ما دل على
~~جوازه أو الحواصل بناء على المنع منها بأنه قد ذهب جماعة إلى جوازها
~~اختيارا ونحو ذلك مما لا يرجع إلى شئ معتبر شرعا أو عقلا بحيث يصلح للوجوب.
# PageV08P118
# ثم إن إطلاق الحرب في النصوص يقضي بعدم اختصاص الرخصة فيه بكونه بطانة
~~للدرع، ليدفع ضرر زرده عند الحركة، كما عساه يتوهم من تعليل بعضهم بذلك، مع
~~أنه علل أيضا بأنه يحصل به قوة الغلب ونحوه مما لا يخصه، وما عن المراسم "
~~وكذلك رخص للمحارب أن يصلي وعليه درع إبريسم " كالمحكي عن الجامع يراد منه
~~الثوب، وما في كشف اللثام من أن المراد بطانة الدرع بعيد، وعليه فقد لا
~~يريد الاختصاص، نعم الظاهر اختصاص ms02516 الرخصة في الجائز من الحرب ولو للدفع عما
~~له الدفع دونه، لأنه المنساق، واحتمال التخصيص بالجهاد مع الإمام أو مأذونه
~~بعيد، ولعل التقييد في كشف اللثام بالحرب في سبيل الله يرجع إلى ما ذكرنا،
~~والمدار على صدق كونه في الحرب عرفا، والظاهر تحقق ذلك في الاشراف
~~والاستعداد ونحوهما، فلا يعتبر فعلية القتال، ولا يكفي المقدمات البعيدة.
# والمراد استثناء حال الحرب من حرمة اللبس وبطلان الصلاة معا كما هو ظاهر
~~المتن أو صريحه، بل وغيره من كلمات الأصحاب، ولعله لاطلاق نفي البأس حاله
~~في النصوص السابقة المرجحة على إطلاق النهي عن الصلاة فيه بفهم الأصحاب،
~~ومناسبة التخفيف الذي هو الحكمة في الرخصة، وبغير ذلك، فلا يقدح حينئذ كون
~~التعارض بينهما من وجه، فتصح الصلاة فيه حينئذ حال الحرب وإن أمكنه النزع
~~بمقدار الصلاة، لما عرفت من إطلاق النص والفتوى، فما عساه يظهره مما عن
~~المبسوط " فإن فاجأته أمور لا يمكنه معها نزعه في حال الحرب لم يكن به بأس
~~" من اعتبار عدم التمكن ضعيف، أو لا يريده، والله أعلم.
# هذا كله في الرجال * (و) * إلا ف‍ * (يجوز) * لبسه * (للنساء) * من حيث
~~كونه لبسا إجماعا أو ضرورة من المذهب بل الدين، بل * (مطلقا) * في حال
~~الصلاة وغيرها على المشهور شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا، بل في حاشية
~~الأستاذ الأكبر والمحكي عن شرح الشيخ PageV08P119
# نجيب الدين أن عليه عمل الناس في الأعصار والأمصار، بل في الذكرى وغيرها
~~أن عليه فتوى الأصحاب مشعرا بدعواه، ولعله كذلك، إذ لم أجد فيه خلافا إلا
~~من الصدوق (رحمه الله)، فلم يجوزها لهن فيه (1) وحكي عن أبي الصلاح ولم
~~أتحققه، وربما مال إليه المقدس الأردبيلي والفاضل البهائي، وخلاف مثلهم لا
~~يقدح في دعواه، وكأنه من جملة الأحكام التي استغنت بشهرتها عن ورود النصوص
~~فيها بالخصوص، مع أن أكثر ما ورد بالمنع من الصلاة لا يخلو من إشعار
~~بالاختصاص بالرجل، كصحيح إسماعيل بن سعد (2) وخبر أبي الحارث (3) بل وصحيح
~~ابن عبد الجبار (4) الذي ذكر فيه القلنسوة التي هي من ms02517 خواص الرجال، وإن كان
~~هو لا يخصص الجواب، وكخبر الحلبي (5) المذكور فيه مع ذلك لفظ " ويصلى فيه "
~~الظاهر فيهم أيضا، بل قصر السؤال في بعض النصوص (6) على الرجل كالصريح في
~~ذلك، ضرورة أولوية النساء منهم في السؤال باعتبار حلية لبسه لهن المقتضية
~~بالاستصحاب، وباطلاق ما دل عليها من النصوص (7) منطوقا أو مفهوما، كالمنطوق
~~جوازه في الصلاة أيضا، مضافا إلى أصالة عدم المانعية، ومرسل ابن بكير (8) "
~~النساء يلبسن الحرير والديباج إلا في الاحرام " الذي هو بقرينة الاستثناء
~~كالصريح في ذلك، على أنه لم نقف على شاهد لدعوى الصدوق بالخصوص إلا خبر
~~جابر الجعفي (9) المروي عن الخصال " يجوز للمرأة
# PageV08P120
# لبس الحرير والديباج في غير صلاة أو إحرام " الذي هو قاصر عن معارضة ما
~~تقدم حتى الأصل منه من وجوه، ومحتمل لإرادة الجواز الذي لا كراهة شديدة
~~فيه.
# وأما صحيح زرارة (1) " سمعت أبا جعفر (عليه السلام) ينهى عن لباس الحرير
~~للرجال والنساء - إلى أن قال -: إنما يكره الحرير المحض للرجال والنساء "
~~فلا إشعار فيه بالصلاة، فهو على تقدير إرادة الحرمة منه من الشواذ التي يجب
~~الاعراض عنها، وحمله على الصلاة - مع أنه من المأول الذي ليس بحجة عندنا -
~~ليس بأولى من إرادة الأعم من الحرمة من النهي والكراهة فيه على عموم
~~المجاز، بل هو أولى من وجوه، كما أن تناول إطلاق الجواب في صحيح ابن عبد
~~الجبار (2) وخبر التوقيع الآتي (3) وخبر عمار (4) سأل الصادق (عليه السلام)
~~" عن الثوب يكون علمه ديباجا قال:
# لا يصلى فيه " إذا قرئ بالبناء للمجهول للمرأة ليس بأولى من تناول إطلاق
~~ما دل على جواز اللبس لها لحال الصلاة، إذ التعارض من وجه، ولا ريب في
~~رجحانه عليه لو سلم جمعه لشرائط الحجية من وجوه لا تخفى، فقاعدة الاشتراك
~~بعد تسليمها يجب الخروج عنها بما ذكرنا، كما أن تأييده بما في جملة من
~~النصوص (5) الآتية في محلها من النهي عن إحرامها فيه باعتبار ما دل (6) على
~~عدم جواز الاحرام إلا بما تصح الصلاة فيه ستعرف ما فيه هناك إن ms02518 شاء الله.
# فمن الغريب بعد ذلك كله الوسوسة فيه من بعض متأخري المتأخرين، خصوصا إذا
~~قلنا باتحاد موضوع حرمة اللبس والبطلان، فإن عدم الأولى معلوم هنا بالضرورة
~~كما عرفت.
# PageV08P121
# والخنثى المشكل ملحق بها في جواز اللبس على الأقوى، لأصالة براءة الذمة،
~~بل وفي الصلاة أيضا عندنا، لصدق الامتثال، وعدم العلم بالفساد، وما ذكره
~~غير واحد من مشائخنا من إلحاقها في الصلاة بأخس الحالين مبني على أصالة
~~الشغل وإجمال العبادة ونحو ذلك مما لا نقول به، كما هو محرر في محله.
# ولا يجب على الولي للطفل والمجنون منعه منه، بل لا يحرم عليه تمكينه،
~~للأصل السالم عن المعارض، لاختصاص أدلة المنع حتى قوله (صلى الله عليه
~~وآله) (1): " هذان حرام على ذكور أمتي " بالمكلفين، وليس فيها ما يقضي
~~بالتكليف بعدم لبس الذكر له في الخارج حتى يجب على الولي أو على غيره كفاية
~~المنع من وجود ذلك في الخارج نحو ما قلناه في مس كتابة القرآن، وقول جابر:
~~" كنا ننزعه عن الصبيان ونتركه على الجواري " لا دلالة فيه على فعل ذلك على
~~جهة الوجوب كي يستكشف منه تقرير المعصوم أو أمره، إذ لعله للتنزه والمبالغة
~~في التورع، فأصالة البراءة حينئذ بحالها، لكن لا تصح صلاته فيه بناء على
~~شرعيتها، ضرورة كون المعتبر فيها ما يعتبر في صلاة المكلف، ولذا جعلوا مورد
~~البحث في التشريع والتمرين ما لو جاء بها جامعة للشرائط فاقدة للموانع التي
~~تراد من المكلف، اللهم إلا أن يفرق بين ما كان منشأ الشرطية أو المانعية
~~فيه الحرمة المنتفية في الصبي كالغصب مثلا ونحوه وبين غيره، فيعتبر الثاني
~~دون الأول، وفيه بعد التسليم أن ما نحن فيه من الثاني لا الأول، لما عرفت
~~من ظهور النصوص (2) في مانعية الحرير للصلاة لا حرمة اللبس.
# * (وفيما لا تتم الصلاة فيه منفردا) * للرجل المستوي الخلقة، بل المراد
~~الوسط، لا أن المراد كل بحسب حاله حتى أنه يجوز لعوج بن عناق ومتعدد العورة
~~ما لا يجوز
# PageV08P122
# لغيرهما، بل لا يجوز لذي العورة الواحدة ما ms02519 يجوز للوسط، لعدم الدليل، بل
~~المنساق إلى الذهن ما ذكرناه كما في غير المقام من الأشبار والذراع
~~ونحوهما، كما أن المراد عدم التتمة به لصغره لا لرقته ولا لطيه ولا نحوهما،
~~بل كان * (كالتكة والقلنسوة تردد) * واختلاف بين الأصحاب، إلا أن الأشهر
~~بينهم كما في الوافي * (والأظهر) * كما في التنقيح، وعليه المتأخرين كما في
~~المفاتيح، وأجلاء الأصحاب كما في حاشية الإرشاد لولد العلي الجواز وفاقا
~~للشيخ وأتباعه والعجلي والآبي والفاضلين والشهيد والكركي والميسي والمنظومة
~~وكشف الأستاذ وغيرهم على ما حكي عن البعض، بل في شرح الأستاذ أنه يظهر من
~~الشهيد الثاني كونه ليس محل كلام كالكف به، ثم قال: والظاهر من المفيد في
~~المقنعة ذلك أيضا، بل يظهر منه أن ما لا تتم به الصلاة لا مانع فيه أصلا
~~سواء كان نجسا أو حريرا أو غيرهما، لأصل والاطلاق، وقول الصادق (عليه
~~السلام) في خبر الحلبي (1): " كلما لا تجوز الصلاة فيه فلا بأس بالصلاة فيه
~~مثل التكة الإبريسم والقلنسوة والخف والزنار يكون في السراويل ويصلي فيه "
~~المؤيد بحكم الكف به، وحكم العلم في الثوب ونحوه مما سيأتي، وبالعفو في
~~النجاسة، والمناقشة في سنده بأحمد بن هلال يدفعها أولا ما قيل من أن ابن
~~الغضائري لم يتوقف في حديثه عن ابن أبي عمير والحسن بن محبوب، لأنه قد سمع
~~كتابيهما جل أصحاب الحديث. وثانيا أن التأمل في كلام الأصحاب هنا حتى بعض
~~المانعين يرشد إلى عدم الاشكال في حجيته، ضرورة كونهم بين عامل به وبين
~~متوقف متردد من جهته وبين مرجح لغيره عليه، والجميع فرع الحجية، بل في جملة
~~القائلين به من لا يعمل إلا بالقطعيات كابن إدريس وغيره ممن حكي عنه.
# خلافا للصدوق، بل بالغ فمنع من التكة التي في رأسها الإبريسم، والجامع
~~وفخر المحققين والمنتهى والمختلف والبيان والموجز ومجمع البرهان والمدارك
~~ورسالة الشيخ
# PageV08P123
# حسن والكفاية والمفاتيح والرياض على ما حكي عن البعض، بل قيل: إنه ظاهر
~~الكاتب والمقنعة وجمل العلم والمراسم والوسيلة والغنية والمهذب البارع، بل
~~عن الشيخ أن له ms02520 قولا بالمنع إلا أنا لم نتحققه، كما أنا لم نتحقق النسبة
~~إلى الجامع والفخر، بل ولا بعض المنسوب إلى ظاهره الذي مستنده في الظاهر
~~إطلاق النهي عن الحرير، وهو - مع إمكان دعوى انصرافه إلى غير محل البحث -
~~لا يوثق بظهوره حتى يلحظ كلامه في العفو عن ذلك من حيث النجاسة، فإنه ربما
~~ذكر ما يغني عن الاستثناء في المقام كما سمعته عن المفيد، ولم يحضرني
~~جميعها.
# وعلى كل حال فدعوى شهرة المنع حينئذ مطلقا أو بين المتقدمين لا تخلو من
~~نظر بل منع، قطعا للأولى (1) كما لا يخفى على الخبير الممارس، للعمومات،
~~ومكاتبة محمد ابن عبد الجبار (2) المتقدمة سابقا فيما لا يؤكل لحمه،
~~ومكاتبته الأخرى في الصحيح (3) قال: " كتبت إلى أبي محمد أسأله هل يصلى في
~~قلنسوة حرير محض أو قلنسوة ديباج فكتب لا تحل الصلاة في حرير محض " وفيه
~~أنا لم نعثر على عموم النهي عن الصلاة في الحرير غير الصحيحين، وإطلاق حرمة
~~اللبس - مع أنها لا تقضي ببطلان الصلاة - يمكن صرفه إلى غير ذلك ولو بقرينة
~~باقي النصوص (4) المصرحة بالثوب ونحوه، بل الموجود في نصوص الصلاة عدا
~~الصحيحين ذلك ونحوه مما لا يشمل ما نحن فيه، بل يمكن منه دعوى إرادة الثوب
~~ونحوه من الحرير في الصحيحين إن لم نقل إنه المنساق منه، كما عن الشهيد
~~والمختلف عند الرد على القاضي الاعتراف به، ومنه يرتفع الوثوق بخلافه هنا،
~~بل قيل: إن الحرير المحض لغة هو الثوب المتخذ من الإبريسم أي مع الاطلاق،
~~ولا
# PageV08P124
# ينافيه العرف المظنون حدوثه بنص اللغوي المزبور على ذلك وتركه المعنى
~~العرفي، لا أقل من أن يكون من تعارض العرف واللغة، وفي تقديم أيهما بحث
~~معروف، وربما تقدم اللغة هنا بما سمعته من الانسياق واشتمال غيرهما على
~~الثوب وغير ذلك، فيكون بناء على ذلك جواب السؤال متروكا فيه، ولعل تركه
~~لأشعار الحكم بالصحة فيه بالبطلان في غيره، وهو مناف للتقية، إذ الصلاة
~~صحيحة عندم وإن حرم اللبس من غير فرق بين ما تتم فيه الصلاة ms02521 وغيره، فعدل
~~الإمام (عليه السلام) إلى بيان حرمة الصلاة فيه المسلمة عندهم، وإن اقتضى
~~ذلك الفساد عندنا دونهم، بل ربما كان في التعبير بالحل إيماء إلى ذلك ولعل
~~السبب في التجائه (عليه السلام) إلى ذلك زيادة على ما عرفت هو إشعار السؤال
~~أيضا بما ينافي التقية من مفروغية عدم الصلاة في غير التكة والقلنسوة،
~~والفرض أنها مكاتبة، وشدة التقية فيها مطلوب، لكثرة احتمال العوارض فيها،
~~بل يؤيد ذلك كله ما ذكرناه سابقا في صحيحة (1) السابق مما يشرف على القطع
~~أو الظن الغالب بخروجه مخرج التقية، فلاحظ وتأمل، بل قد يومي تكرر الكتابة
~~من الرواي إلى عدم ظهور الجواب عنده في حكم ما يسأل عنه، بل لعله ظهر له
~~أنه قد صدر منه ذلك للتقية، ولهذا احتاج إلى تكرار الكتابة تخيلا منه أن
~~المصلحة قد تغيرت، فيجاب بالواقع لا التقية.
# فمن الغريب بعد ذلك كله ما في الرياض من عدم إمكان حملها على التقية
~~باعتبار صرحتها في نفي الصحة المخالفة للعامة، وأغرب منه الترقي إلى قابلية
~~خبر الحلبي (2) للحمل على ذلك باعتبار تضمنه صحة الصلاة في الأمور
~~المزبورة، وهي مذهبهم، ودلالته على نفي الصحة في غيرها إنما هي بالمفهوم
~~الضعيف، إذ جميعه كما ترى، كدعواه الشهرة على الاطلاق على المنع، ومعارضته
~~خبر الحلبي بالرضوي (3) الذي قد عرفت عدم
# PageV08P125
# حجيته عندنا غير مرة، وغير ذلك مما أطنب فيه مما لا يخفى ما فيه بعد
~~الإحاطة بما ذكرناه، كل ذا مع أن خبر الحلبي مشافهة ومخالف للعامة، وهذه
~~مكاتبة موافقة لهم، بل هي عامة تقبل التخصيص به، وابتناؤها على السبب الخاص
~~لا ينافيه كما أوضحناه سابقا، بل قد يقال، إن احتمال التخصيص فيها بحمل
~~التكة والقلنسوة فيها على الأعم مما لا تتم الصلاة فيهما، فيخصان حينئذ
~~بخبر الحلبي، بل ربما قيل إن: " لا تحل " فيها يراد منه " لا تباح " وهو في
~~الاصطلاح للمتساوي فعلا وتركا، والقائل بالجواز يقول بالكراهة وإن كان فيه
~~ما فيه، اللهم إلا أن يريد حمل نفي الحل فيه على ms02522 القدر المشترك بين الحرمة
~~والكراهة ولو بقرينة خبر الحلبي، ولعله لذا حكم بها في النافع والتذكرة
~~والمحكي عن المبسوط والنهاية والسرائر، وإن كان موضوعها في كلامهم التكة
~~والقلنسوة كما عن الكافي مع زيادة الجورب والنعلين والخفين، لكن مراد
~~الجميع المثال على الظاهر لكل ما لا تتم الصلاة فيه، ولذا عمم * (الكراهة)
~~* في المتن، بل منه يعلم أن مراد المجوز والمانع ذلك أيضا، وإن مثل بعضهم
~~بالتكة والقلنسوة، إذ قد عرفت أن الدليل من الطرفين يقتضي التعميم، كما أن
~~المراد مما في الإرشاد من جواز التكة والقلنسوة من الحرير والمحكي عن
~~التلخيص من الصلاة فيهما واحد على الظاهر، واحتمال أعمية الجواز من صحة
~~الصلاة هنا بعيد، فحينئذ من جوز الصلاة فيما لا تتم به جوز لبسه في غيرها،
~~ومن منع منه فيها حرم لبسه في غيرها (1).
# وكيف كان فالبحث في أن العمامة مما لا تتم الصلاة بها وفي أن مدار العفو
~~كونها في المحال أو مطلقا وغيرهما يعرف مما قدمناه في أحكام النجاسات، نعم
~~ينبغي أن يعلم أن المراد هنا بقرينة التمثيل في النصوص والفتاوى مما لا تتم
~~الصلاة به ما لا يشمل الرقعة
# PageV08P126
# ونحوها للثوب، ولعله لذا استثناها في فوائد الشرائع، وإن كان قد يقال
~~بالعفو عنها من غير هذه الجهة كما تسمعه فيما يأتي إن شاء الله، وربما يومي
~~إلى ما ذكرنا عدم إدراج الأصحاب علم الثوب ونحوه تحت هذه المسألة، ولا
~~استدلوا بدليلها على تلك، والزنار في خبر الحلبي (1) يراد به ما يشد به على
~~الوسط، فهو كالكمرة من الملابس، نعم قد يقوى الجواز في المنتفع به من
~~الحرير كانتفاعها وإن لم يدخل تحت اسمها لكن بشرط كونه بمقاديرها، فيعفى
~~حينئذ عن قطعة من الحرير مثلا اتخذت اتخاذ القلنسوة في الانتفاع والفرض
~~أنها بقدر المعتاد منها، وإن كان هي مع الاسم وعدم تتمة الصلاة بها معفوا
~~عنها ولو خرجت عن المعتاد بالتركيب من طيات متعددة، هذا.
# وليعلم أن المنع في الحرير إنما هو من حيث اللبس كما هو ms02523 ظاهر الأدلة
~~السابقة، * (و) * إلا ف‍ * (يجوز) * كل ما عداه مما لا يدخل تحت اسمه، ومنه
~~* (الركوب عليه وافتراشه على الأصح) * وفاقا للأكثر، بل المشهور نقلا
~~وتحصيلا، بل في المدارك أنه المعروف من مذهب الأصحاب، بل قال بعد ذلك: حكى
~~العلامة في المختلف عن بعض المتأخرين القول بالمنع، وهو مجهول القائل
~~والدليل، لكن فيه أن ابن حمزة في المحكي عن الوسيلة في آخر كتاب المباحات
~~ممن صرح بالمنع، قال: " وما يحرم عليه لبسه يحرم فرشه والتدثر به والاتكاء
~~عليه وإسباله سترا " بل عن المبسوط مثل ذلك أيضا، وتردد فيه في النافع، نعم
~~هو لا دليل يعتد به عليه، إذ النصوص السابقة بين صريح في اللبس وبين منساق
~~إليه حتى النبوي (2) الذي لم نجده مسندا في طرقنا " هذان - أي الحرير
~~والذهب - محرمان على ذكور أمتي " فالاستدلال حينئذ بعموم تحريمه على الرجال
~~فيه ما لا يخفى، لما عرفت، وما عن الفقه الرضوي (3) " لا تصل على شئ من هذه
~~الأشياء
# PageV08P127
# إلا ما يصلح لبسه " - مع أنه ليس بحجة عندنا - قاصر عن معارضة ما سمعت،
~~مضافا إلى صحيح علي بن جعفر (1) سأل أخاه " عن الفراش الحرير، ومثله من
~~الديباج، والمصلى الحرير، هل يصلح للرجل النوم عليه والتكأة والصلاة؟ قال:
~~يفترشه ويقوم عليه ولا يسجد عليه " وعدم ذكر التكأة في الجواب غير قادح بعد
~~تنقيح المناط وعدم القول بالفصل، وإلى خبر مسمع بن عبد الملك البصري (2) "
~~لا بأس أن يأخذ من ديباج الكعبة فيجعله غلاف مصحف، أو يجعله مصلى يصلي عليه
~~" وحمله وسابقه على إرادة الممتزج مع بعده لا داعي إليه، على أنه قد عرفت
~~أنا في غنية عن ذلك بالأصل السالم عن المعارض، إذ المحرم اللبس، والظاهر
~~عدم صدقه على الالتحاف والتدثر، خلافا لما عن مجمع البرهان من أنه إن كان
~~عموم يدل على تحريم اللبس حرم التدثر والالتحاف، وفرق بينهما في المدارك
~~فجوز الالتحاف ومنع التدثر، لصدق اسم اللبس عليه دونه، وهو بعد الاغضاء عن
~~الفرق بين موضوعيهما كما ترى، نعم قد يتوقف ms02524 في صحة الصلاة تحته خصوصا إذا
~~كان هو الساتر، مع أن الأقوى الصحة إذا كان الساتر غيره، بل وإن كان هو
~~أيضا لكن على إشكال، وتوسده كافتراشه، فما عن المحقق الثاني من التردد فيه
~~في أول كلامه في غير محله، والله أعلم.
# * (و) * كذا * (تجوز الصلاة في ثوب مكفوف به) * عند الشيخ وأتباعه كما عن
~~المنتهى، وعليه المتأخرون كما في المفاتيح، بل في الذكرى والمحكي عن شرح
~~الشيخ نجيب الدين نسبته إلى الأصحاب، بل فيه أنه لا خلاف فيه إلا من
~~القاضي، فمنع منه، قلت: وهو كذلك، فإنه لم يحك عن غيره إلا المرتضى في بعض
~~مسائله، والكاتب في ظاهره، حيث منع من العلم الحرير في الثوب، مع أنه يمكن
~~فرقه بينهما ولو بالأدلة،
# PageV08P128
# بل يمكن أن لا يريده القاضي من المدبج بالديباج أو الحرير المحض الذي حكي
~~عنه بطلان الصلاة فيه، ولعله لذا ادعى في الرياض الاجماع عليه، إذ المرتضى
~~لم يثبت النقل عنه، نعم مال إليه جماعة من متأخري المتأخرين، منهم الفاضل
~~الإصبهاني وسيد المدارك وغيرهما ممن لا يقدح خلافهم في دعوى الاجماع، لكن
~~لا ريب في أنه أحوط وإن كان الأول أقوى، للأصل أو الأصول والاطلاق، وخبر
~~جراح المدائني (1) " إن الصادق (عليه السلام) كان يكره أن يلبس القميص
~~المكفوف بالديباج، ويكره لباس الحرير ولباشي الوشي، ويكره الميثرة الحمراء،
~~فإنها ميثرة إبليس " والعامي عن أسماء (2) " إنه كان للنبي (صلى الله عليه
~~وآله) جبة كسروانية لها لبنة ديباج، وفرجاها مكفوفان بالديباج وكان يلبسها
~~" وخبر عمر (3) " وإن النبي (صلى الله عليه وآله) نهى عن الحرير إلا موضع
~~إصبعين أو ثلاث أو أربع " بل لعله المراد من صحيح ابن بزيع (4) لما سأل أبا
~~الحسن (عليه السلام) " عن الصلاة في ثوب ديباج، فقال: ما لم يكن فيه
~~التماثيل فلا بأس " كما أنه يمكن استفادته من صحيح صفوان عن يوسف بن
~~إبراهيم (5) " لا بأس بالثوب أن يكون سداه وزره وعلمه حريرا، وإنما يكره
~~الحرير المبهم للرجال " ورواه الصدوق بإسناده عن يوسف بن محمد ms02525 بن إبراهيم،
~~كصحيحه الآخر عن العيص ابن القاسم عن أبي داود بن يوسف (7) بن إبراهيم (6)
~~قال: " دخلت على الصادق (عليه السلام) وعلي قباء خز - إلى أن قال -: علي
~~ثوب أكره لبسه، قال: وما هو؟
# قلت: طيلساني هذا، قال وما طيلسانك؟ قلت: هو خز، قال: وما بال الخز؟ قلت:
# PageV08P129
# سداه إبريسم، قال: وما بال الإبريسم؟ لا يكره أن يكون سدى الثوب إبريسم
~~ولا زره ولا علمه، وإنما يكره المصمت من الإبريسم للرجال ولا يكره للنساء "
~~ولو كان الكف بما لا تتم الصلاة به كما هو الغالب، وقلنا بتناول خبر الحلبي
~~(1) لمثل ذلك، لأنه مما لا تتم فيه الصلاة تكثرت الأدلة أو المؤيدات، بل
~~لعل ما تسمعه مما ورد (2) من عدم البأس في المحشو بالقز مما يؤيده أيضا،
~~ضرورة ابتنائه على كونه ليس من الحرير المصمت، بل قد يؤيده أيضا ما في خبر
~~إسماعيل بن الفضل (3) الذي تسمعه فيما يأتي عن الصادق (عليه السلام) " عن
~~الثوب يكون فيه الحرير فقال: إن كان فيه خلط فلا بأس " بناء على إرادة
~~المنسوج من الحرير فيه، كما هو الظاهر المنساق لا الإبريسم، فإنه لا يسمى
~~حريرا، فيشمل حينئذ ما نحن فيه، فتأمل.
# والمناقشة - بانقطاع الأصل والاطلاقات بعموم النهي (4) عن الصلاة في
~~الحرير المحض، وبجهل جراح والقاسم بن سليمان الذي رووا عنه الخبر، وبمنع
~~الحقيقة الشرعية للفظ الكراهة في المعنى المصطلح، مع أنها من لفظ جراح، بل
~~لعل قوله بعده: " ويكره لباس الحرير " مما يعين إرادة الحرمة منه، وبأن خبر
~~أسماء وعمر من طرق العامة، وبجهل يوسف، ومعارضته بخبر عمار (5) عن الصادق
~~(عليه السلام) " عن الثوب يكون علمه ديباجا قال: لا يصلى فيه " الذي هو أخص
~~منهما، وبأنه لا تلازم بين الجواز في العلم والجواز في المكفوف، إذ لعل
~~النساجة لها مدخلية - يدفعها منع شمول النهي بعد ظهور " في " في الملابس،
~~لا أقل من الشك ولو بملاحظة ما سمعته وتسمعه، وجهل جراح والقاسم غير قادح
~~بعد الانجبار، خصوصا في مثل المقام الذي هو كالاجماع،
# PageV08P130
# مع أن ms02526 المحكي عن الصدوق عد جراح من الممدوحين، وللصدوق إليه طريق، وقال
~~النجاشي: " يروي عنه جماعة منهم النضر بن سويد " بل عن الأستاذ لعله كثير
~~الرواية، ورواياته متلقاة بالقبول، وأما القاسم فللصدوق إليه طريق ويروي
~~عنه النضر بن سويد وأحمد بن محمد والحسين بن سعيد، وقد قيل فيه إنه صحيح
~~الحديث، ولفظ الكراهة من الحقيقة الشرعية المفروغ من البحث فيها في زمن
~~الصادقين (عليهما السلام) كما أومأ إليه الشهيد والكركي، ولا ينافيه قوله:
~~" ويكره لباس الحرير " إذ هو لفظ آخر دلت القرينة على إرادة الحرمة منه، مع
~~أنه ليس بأولى من أن يقال معلومية إرادة المعنى المصطلح منها في لباس الوشي
~~والميثرة الحمراء مما يؤكد إرادتها في محل النزاع، لظهور إرادة المعنى
~~الواحد من الجميع، فيحمل الحرير فيه حينئذ على غير المحض، بل قد يؤكده عطف
~~لباس الوشي عليه من غير إعادة لفظ الكراهة، وإن أبيت عن ذلك كله فلا أقل من
~~أن يكون لفظ الكراهة للقدر المشترك تعين إرادة أحد فرديه بالشهرة والاجماع
~~وما سمعته من الأدلة الأخر، وجراح إن كان ناقلا للفظ فلا بحث، وإن كان
~~ناقلا بالمعنى فشرطه القطع والاتيان بلفظ مرادف، والخبر العامي إذا تناقلته
~~الأصحاب في كتبهم وعملوا به لا بأس بالعمل به عندنا، إذ هو أعظم طرق
~~التبين، كما يكشف عن ذلك تصفح كلام الأصحاب في القصاص والديات وغيرهما من
~~المقامات، ويوسف بن إبراهيم لا يقدح جهله بعد أن كان الراوي عنه صفوان بن
~~يحيى الذي أجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه، وأنه لا يروي إلا عن ثقة،
~~على أن هذا الخبر قد رواه المحمدون الثلاثة، وفيهم الصدوق الذي أخذ على
~~نفسه أن لا يروي فيه إلا ما هو حجة بينه وبين ربه، بل قيل: إن يوسف هذا
~~ملقب بالطاطري، وقد نقل الشيخ في العدة إجماع الشيعة على العمل بما رواه
~~الطاطريون، كل ذا مع قطع النظر عن الشهرة العظيمة PageV08P131
# الجابرة وعن باقي الأخبار المعاضدة له في أنه إنما يكره الحرير المبهم
~~كخبر زرارة ms02527 (1) وغيره (2) ومنهما وغيرهما يضعف خبر عمار عن التخصيص، خصوصا
~~وإطلاق نفي البأس فيه كالصريح في عدمه بالنسبة للصلاة، إذ هي أعظم الأحوال
~~وأهمها في نظر السائل والإمام (عليه السالم) على أنه يمكن دعوى الاجماع
~~المركب على خلافه، فحينئذ لا بأس بحمل موثق عمار على الكراهة التي هي مجاز
~~شائع في النهي، والعلم لا يخص المنسوج، بل هو العلامة في الثوب من طراز
~~وغيره كما عن المصباح المنير، مع أن الخبر قد اشتمل على الزر، وعلل الجواز
~~في الجميع بأنه ليس من الحرير المبهم، فهو كالصريح في تخصيص المنع بما إذا
~~كان الملبوس حريرا مبهما لا بعضه، بل قد يدعى أولوية جواز المكفوف من ذي
~~العلم الذي نسج طرائق بعضها من إبريسم محض سدى ولحمة وبعضها من غيره، كما
~~يظهر من بعضهم تفسيره بذلك، والعمدة ظهور الخبرين في أن علة الجواز عدم
~~كونه حريرا مبهما، وهي بعينها جارية في المكفوف.
# ومنه يعلم أن المراد من قوله (عليه السلام) (3): " لا تصل في حرير محض "
~~ما لا يشمل المكفوف، ضرورة عدم صدق كونه حريرا محضا، وكون البعض كذلك لا
~~يقدح، وإلا القدح في العلم ونحوه.
# ومن ذلك ينقدح جواز الكف بما لا يدخل تحت اسم اللباس لسعته، كما لعله
~~مقتضى عدم التحديد في المتن والنافع والقواعد والإرشاد والتذكرة والدروس
~~والبيان والذكرى والمحكي عن النهاية والمبسوط والوسيلة والمعتبر والتحرير
~~والمختلف ونهاية الإحكام، لكن المحقق والشهيد الثاني حداه بأربع أصابع كما
~~عن الفاضل الميسي وصاحب الغرية وإرشاد الجعفرية، بل عن مجمع البرهان نسبته
~~إلى الشهرة، بل عن
# PageV08P132
# شرح الشيخ نجيب الدين نسبة ذلك إلى الأصحاب، وربما كان من معقد ما في
~~المدارك من نسبة القطع به إلى كلام المتأخرين، وعن رسالة الشيخ حسن حدوه
~~بذلك، وقد يحتمل رجوع الاطلاق السابق إليه بدعوى أنه المتعارف من الكف، وعن
~~الصحاح " كفة القميص: ما استدار حول الذيل " بل قد يظهر من استدلال بعض
~~المطلقين على حكم الكف بخبر عمر (1) التحديد بما فيه أيضا، بل ينبغي
~~الاقتصار حينئذ على ms02528 المضمومة كما صرح به بعض من سمعت، لأنها المنساقة منها
~~في التحديد، بل إن لم يكن مضمومة لم يصدق الكف بقدرها، على أنها كالتقدير
~~بالأربع هي المتيقن في الحكم المخالف لاطلاق المنع، بل ينبغي الاقتصار
~~حينئذ على مسمى الكف، وقد سمعت من الصحاح أنه المستدير حول الذيل، لكن في
~~المدارك وغيرها أنه الذي يجعل في رؤوس الأكمام والذيل وحول الزيق، ولعل ما
~~في الصحاح تفسير بالأخص، بل قد يشكل إلحاق اللبنة به التي هي الجيب، وإن
~~صرح به بعضهم لضعف دليلها، بل هو من طرق العامة، ولا شهرة تجبره، فلا يصح
~~الخروج به عن مقتضى عموم المنع، لكن لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه
~~ما في ذلك كله، وإن المتجه إن لم ينعقد إجماع على خلافه جواز كل ما لم يكن
~~ملبوسا، كالمحمول والموضوع على اللباس والجزء كالأعلام والرقاع ما لم تكثر
~~حتى تبعث على الاسم، والملفوف والمشدود كخرق الجبيرة وعصائب الجروح والقروح
~~وحفيظة المسلوس والمبطون، والموضوع في البواطن كخرقة المستحاضة وغير ذلك،
~~فاللبنة والكف بالأزيد من الأربع وغيرهما على حد سواء في الجواز، بل لو نسج
~~ثوب طرائق أو لفق من قطع متعددة من حرير وغيره صح لبسه والصلاة فيه.
# نعم لو كان من قبيل البطانة للقميص لم يصح، لأنهما ملبوسان وإن وصلت مع
~~الوجه، وكذا لو كانت إلى نصفه أو خيط ثوب نصفه الأعلى من حرير والأسفل من
# PageV08P133
# غيره أو بالعكس، فإن ذلك كله من لبس الحرير المبهم، وعدم صدق التعدد عرفا
~~إنما هو للوحدة العرفية، وإلا فكل منهما قابل لأن يكون لباسا متعددا وإن لم
~~يدخل تحت اسم من أسماء الملبوسات، إذ ليس المدار عليه، فتأمل جيدا فإنه
~~نافع دقيق.
# ومن ذلك كله ظهر لك أنه لا ينبغي التوقف في الثياب المخيطة بالإبريسم
~~التي يمكن دعوى القطع بخلاف ذلك فيها للسيرة القطعية، ولا فيما هو مستعمل
~~في زماننا من وضع السفايف والقياطين على أكمام الثياب وعلى الزيق وغبر ذلك
~~وإن تعددت وتكثرت، ولا في مثل العباية ms02529 القزية المستعملة في زماننا أيضا
~~التي يجعل لها شمسية على يمينها أو عليه وعلى شمالها، ولا في التكة التي في
~~رأسها الإبريسم، ولا في غير ذلك مما لا يمكن حصره بناء على المختار بلا
~~خلاف صريح معتد به أجده في شئ من ذلك عدا ما عن الكاتب " لا أختار للرجل
~~الصلاة في الثوب الذي علمه حرير محض " المحتمل لإرادة الكراهة بحمل خبر
~~عمار السابق عليها، وإلا كان محجوجا بما عرفت، كالذي في جامع المقاصد من
~~الجزم بمنع الرقعة والوصلة من الإبريسم، وعدا ما يحكى عن الصدوق من التصريح
~~بالمنع في الأخير، وربما استنبط منه ومما سلف له أنه يمنع في مطلق الحرير
~~المحض ولو خيط الثياب إلا الممتزج سدى ولحمة، ولم نعرف له دليلا عدا المنع
~~عن الحرير المحض الذي قد عرفت عدم شموله لأمثال ذلك، إما لاقتضاء الظرفية
~~كونه من الملابس، خصوصا مع ملاحظة باقي النصوص، أو لعدم صدق الحرير على نحو
~~الخيوط لغة وعرفا، لاختصاصه بالمنسوج، أو لانسياق غيرها منه، أو لغير ذلك
~~مما لا يخفى بعد ما عرفت.
# * (و) * منه يعلم أنه * (إذا مزج) * الإبريسم والقز * (بشئ) * مما يجوز
~~لبسه دون الصلاة فيه كوبر ما لا يؤكل لحمه جاز لبسه دون الصلاة فيه، وإن
~~كان بشئ * (مما تجوز فيه الصلاة) * كالقطن والكتان وغيرهما بأن جعل أحدهما
~~سدى والآخر لحمة * (حتى خرج عن كونه محضا جاز لبسه والصلاة فيه سواء كان
~~أكثر من الحرير أو أقل منه) * PageV08P134
# بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، بل الثاني منهما مستفيض
~~كالنصوص (1) أو متواتر، قال الصادق (عليه السلام) في خبر عبيد بن زرارة
~~(2): " لا بأس بلباس القز إذا كان سداه أو لحمته من قطن أو كتان " وقال في
~~خبر إسماعيل بن الفضل (3) في الثوب يكون فيه الحرير: " إن كان فيه خلط فلا
~~بأس " وفي خبر أبي الحسن الأحمسي " إنه سأل أبو سعيد أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن الخميصة وأنا عنده سداه إبريسم أيلبسها وكان وجد البرد؟ فأمره
~~أن يلبسها ms02530 " والخميصة: كساء أسود مربع له علمان، وقال زرارة (5): " سمعت
~~أبا جعفر (عليه السلام) ينهى عن لباس الحرير للرجال والنساء إلا ما كان من
~~حرير مخلوط بخز، لحمته أو سداه خز، أو كتان أو قطن، وإنما يكره الحرير
~~المحض للرجال والنساء " وعن الاحتجاج (6) " إن محمد بن عبد الله ابن جعفر
~~الحميري كتب إلى صاحب الزمان (عليه السلام) يتخذ بأصبهان ثياب فيها عتابية
~~على عمل الوشي من قز وإبريسم هل تجوز الصلاة فيها أم لا؟ فأجاب (عليه
~~السلام) لا تجوز الصلاة إلا في ثوب سداه أو لحمته قطن أو كتان " إلى غير
~~ذلك من النصوص التي تقدم بعضها، كخبري (7) يوسف بن إبراهيم وغيره، وصريح
~~المتن والتذكرة كالمحكي عن الوسيلة والسرائر والمعتبر ونهاية الإحكام
~~الاكتفاء بالمزج بكل محلل تجوز الصلاة فيه من غير فرق بين القطن والكتان
~~وغيرهما، كما هو مقتضى كل من أطلق الامتزاج، أو ذكر القطن والكتان بكاف
~~التشبيه ونحوه مما يشعر بإرادة المثال، بل لعله مراد الجميع وإن لم يأت
~~بالكاف اعتمادا على ظهور الحال، وعلى معلومية إرادة
# PageV08P135
# الخروج عن المحضية والابهامية بذلك، والاقتصار في المحكي عن الخلاف
~~والنهاية والمراسم على القطن والكتان وكشف الالتباس وإرشاد الجعفرية بزيادة
~~الصوف - مع أن من المعلوم نصا وفتوى وسيرة الجواز بالخز، وعن المنتهى
~~الاجماع عليه - محمول على إرادة المثال من ذلك، كما أنه المراد من الاقتصار
~~في المحكي عن المقنع والمقنعة والمبسوط والمهذب والجامع على القطن والكتان
~~والخز، للمعلوم أيضا من الجواز بالصوف، فلا ريب في إرادة المثال، ومن هنا
~~نسب الاجتزاء بمزج كل محلل في التذكرة والمحكي عن المعتبر إلى علمائنا
~~مشعرين بدعوى الاجماع عليه، مع أن هذه الاقتصارات بمرأى منهما ومسمع، ومن
~~عادتهما وعادة من تأخر عنهما كالشهيدين والمحقق الثاني وغيرهم التعرض
~~للنادر من خلاف القدماء، بل لا يتركون احتمال الخلاف.
# فما عساه يظهر - من بعض متأخري المتأخرين من احتمال الخلاف في المسألة،
~~وأنها ثلاثية الأقوال أو رباعيتها حتى أنه ذكر مستندا لكل واحد من الثلاثة،
~~فجعل خبر إسماعيل (1) وما شابهه ms02531 ولو بالمفهوم دليل الاطلاق، وخبر زرارة (2)
~~وما شابهه دليل الاقتصار على الثلاثة: الخز والقطن والكتان، وخبر التوقيع
~~(3) وما شابهه دليل الاقتصار على الأخيرين - في غير محله قطعا، بل لا بد من
~~حمل ما في النصوص على إرادة المثال كما سمعته في الفتاوى، وخصا بالمثال
~~لغلبة الامتزاج بهما وبالخز، وكان ما في زماننا الآن من غلبة الامتزاج
~~بالصوف في العباءة وغيرها حادث، ولذا ترك التمثيل به، بل ظاهر المتن وغيره
~~- ممن عبر كعبارته، بل ومن ذكر السدى واللحمة لكن بكاف التشبيه المشعر
~~بالمثال للامتزاج - الاجتزاء بمطلق الخلط والامتزاج
# PageV08P136
# الرافعين للمحضية والابهامية والمصمتية من غير فرق بين امتزاج السدى
~~واللحمة وغيره، لاطلاق خبر إسماعيل المعتضد بمفهوم الحصر والوصف في غيره،
~~وبالقطع بجواز لبس المنسوج من خيوط اتخذت من القطن والإبريسم مثلا الذي هو
~~أشد امتزاجا من امتزاج السدى واللحمة، وبنصوص الثوب (1) ذي العلم المتقدمة
~~آنفا التي منها خبر الخميصة (2) ولعل ذكر السدى واللحمة في بعض النصوص
~~السابقة للتمثيل في رفع الابهام، كما يشعر به خبر زرارة المتقدم، وخص
~~بالتمثيل لغلبة حصول الامتزاج به، فحينئذ لا ينبغي التوقف في المنسوج من
~~الكلبدون إذا كان مركبا من الفضة والحرير، ولا في المنسوج طرائق، ولا في
~~غير ذلك مما هو مخلوط بغير السدى واللحمة: أي ليس السدى بتمامه قطنا أو
~~حريرا مثلا.
# وفي كشف اللثام في شرح قول الفاضل في القواعد " ويجوز الممتزج كالسدى
~~واللحمة " قال: " لا المموه بالفضة، أو المخيط بخيوط من نحو القطن، أو
~~المخيط مع ثوب من نحوه، أو الملصق به، أو المحشو بنحوه، أو المنسوج طرائق
~~بعضها من الحرير المحض وبعضها من نحو القطن كما هو المتبادر من هذه العبارة
~~الشائعة في الأخبار والفتاوى، ويؤيده خبر عمار (3) سأل الصادق (عليه
~~السلام) " عن الثوب يكون علمه ديباجا قال: لا يصلى فيه " نعم خبر إسماعيل
~~بن الفضل (4) يشمل ما إذا كان الخليط بعضا من السدى أو اللحمة، ويحتمله
~~العبارة الشائعة أيضا، ويؤيده أن المجمع على حرمته وفساد الصلاة فيه هو
~~المحض، فيحل ما ms02532 خرج عن اسمه عرفا وتصح الصلاة فيه، ويؤيده
# PageV08P137
# خبرا يوسف بن إبراهيم المتقدمان آنفا " وفيه أنه إن كان المدار على
~~العبارة الشائعة في الأخبار والفتاوى التي ادعى تبادرها فيما عرفت - بل
~~صريح النصوص أو ظاهرها اعتبار كون تمام السدى أو اللحمة غير حرير - وجب حمل
~~إطلاق خبر إسماعيل ومفهوم الحصر والوصف عليه، نعم التحقيق ما عرفت من أن
~~هذه العبارة الشائعة مراد منها التمثيل، كما يشعر به الكاف في عبارة الفاضل
~~وغيره، بل الظاهر إرادته من الخلط أيضا في خبر إسماعيل، وإلا فالمدار على
~~المستفاد من مفهوم الحصر والوصف وغيرهما من رفع المحضية والابهامية عرفا
~~الموافق للأصول، بل والفتاوى مع التأمل والتدبر من رفع المحضية والابهامية
~~عرفا، فلو فرض الارتفاع بما لا يصدق مع الخلط وإن كان نادرا جاز لبسه
~~والصلاة فيه.
# نعم لا عبرة بما لا يرفعها كما في الأمثلة التي ضربها في الكشف عدا
~~المنسوج طرائق منها والمموه إن أراد ما فرضناه من الكلبدون بناء على أنه
~~منسوج من الفضة والحرير، وكما في الخليط المستهلك الذي لا يرفع صدق كونه
~~لباس حرير محض حقيقة لا على وجه التسامح العرفي الذي هو ليس من الحقائق
~~العرفية، فلا يجدي الهلاك بالنسبة إلى اسم الحريرية دون المحضية، وكأن هذا
~~هو مراد من صرح من الأصحاب بعدم اعتبار المستهلك، وما عساه يظهر من بعض
~~العبارات - من أنه يجدي المستهلك الذي لا يرفع صدق الحريرية - محمول على
~~إرادة ما ذكرنا من الحريرية المحضة، ودعوى أنه لا استهلاك إلا على وجه
~~التسامح بالنسبة إلى المحضية يدفعها التأمل في مصاديق ذلك عرفا، وما عن
~~السرائر - من أنه يجوز وإن كان أكثر بعد أن يكون منسوبا إليه بالجزئية كعشر
~~وتسع وثمن وأمثال ذلك - ليس منعا من فرض الاستهلاك، بل يمكن أن يكون مراده
~~بذلك اعتبار عدم الاستهلاك كقول غيره: " يجزي ولو كان الخليط عشرا " بل
~~PageV08P138
# في معقد المحكي من صريح الاجماع في المنتهى وظاهره في المعتبر والتذكرة
~~التصريح باعتبار عدم الاستهلاك المصرح به في عبارات الشهيدين ms02533 والمحقق
~~الثاني وغيرهم ممن تأخر عنهم، نعم مع عدم الاستهلاك لا فرق بين تساوي
~~الخليط وأقليته وأكثريته عندنا، بل الاجماع صريحا وظاهرا عليه، وقال أحمد
~~بن محمد بن أبي نصر (1) " سأل الحسين بن قياما أبا الحسن (عليه السلام) عن
~~الثوب الملحم بالقز والقطن والقز أكثر من النصف أيصلى فيه؟ قال: لا بأس قد
~~كان لأبي الحسن (عليه السلام) منه جباب " بل وافقنا على ذلك ابن عباس
~~وجماعة من أهل العلم، خلافا للشافعي وأبي حنيفة فيحرم إذا كان الحرير أكثر،
~~ولو تساويا فللشافعي قولان، والتحقيق ما عرفت، لكن ينبغي أن يعلم أن المراد
~~بالعشر ونحوه في معاقد الاجماعات السابقة الاكتفاء بمزجهما سدى ولحمة وإن
~~كان القطن الذي هو أحدهما عشرا من الآخر، لا أن المراد الاجتزاء بعشر أو
~~نصف العشر مثلا من السدى وإن كان اللحمة كلها حريرا، فيجتزى حينئذ بالثوب
~~المنسوج من الحرير الممتزج بالخليط في حاشيته التي هي نسبتها إلى الجميع
~~عشر أو نصف عشر مع فرض الثوب مثلا في نهاية العرض.
# ومن هنا صرح الأستاذ الأكبر في شرح المفاتيح بأن العبرة بصدق الحرير
~~المحض، فلا ينفع إذا حصل في خصوص الحاشية شئ من الخليط بعد أن يكون الأصل
~~حريرا محضا، ومما يؤيد أن مرادهم بالعشر ونحوه ما ذكرنا ظهور اتفاقهم على
~~الاجتزاء به، بل قد عرفت التصريح به من بعضهم مع توقفهم في العلم للثوب
~~الذي هو مع فرض الاجتزاء بذلك لا ينبغي التوقف فيه، فلا ريب في إرادتهم ما
~~ذكرناه من الامتزاج بأن يكون أحدهما تمام السدى والآخر تمام اللحمة وإن كان
~~نسبة أحدهما إلى الآخر عشرا أو أقل.
# PageV08P139
# نعم التحقيق ما عرفت من دوران الحكم على صدق لباس الحرير المحض وعدمه كما
~~سمعته مفصلا، بل المدار على غير المقترح من الصدق قطعا، فلا بأس بالصدق
~~الذي منشأه وضع جديد أو نحوه، فالعباءة القزية التي لحمتها صوف لا إشكال
~~فيها، ومن الغريب ما حكاه المحقق الثاني عن بعض الأصحاب من أن العباءة التي
~~سداها قز لا يصلى ms02534 فيها، لتسميتها قزية، إذ هو كما ترى من الأوهام الفاسدة
~~التي لا ينبغي سطرها في كتب الأفاضل.
# وأما اللباس المحشو بالإبريسم أو القز ففي الفقيه والتذكرة والدروس وجامع
~~المقاصد وفوائد الشرائع والمسالك والمحكي عن المعتبر والغرية والجعفرية
~~والروض وظاهر الشيخ المنع، بل قد يظهر من نسبة الخلاف في التذكرة وغيرها
~~إلى غيرنا الاجماع عليه عندنا، ولعله لصدق المحض والمبهم والمصمت عليه،
~~ولأنه بتلبده يكون كالبطانة ونحوها من اللباس، لكن قطع في المفاتيح
~~بالجواز، ولم يستبعده في الذكرى، واحتمله في المدارك، قيل وإليه مال مولانا
~~محمد تقي ونقله عن شيخه الفاضل الشوشتري، ولعله لصحيح الريان بن الصلت (1)
~~" سألت أبا الحسن الرضا (عليه السلام) عن لبس فراء السمور والسنجاب
~~والحواصل وما أشبهها والمناطق والكيمخت والمحشو بالقز والخفاف من أصناف
~~الجلود فقال: لا بأس بهذا كله إلا بالثعالب " والحسين بن سعيد (2) قال: "
~~قرأت في كتاب محمد بن إبراهيم إلى الرضا (عليه السلام) يسأله عن الصلاة في
~~ثوب حشوه قز فكتب إليه وقرأته لا بأس بالصلاة فيه " وخبر سفيان بن السمط
# PageV08P140
# في حديث (1) قال: " قرأت في كتاب محمد بن إبراهيم إلى أبي الحسن (عليه
~~السلام) يسأله عن ثوب حشوه قز يصلى فيه فكتب نعم لا بأس به " وخبر إبراهيم
~~بن مهزيار (2) " إنه كتب إلى أبي محمد (عليه السلام) الرجل يجعل في جبته
~~بدل القطن قزا هل يصلي فيها؟ فكتب نعم لا بأس به " مضافا إلى عدم صدق
~~اللباس عليه، بل ولا صدق الحرير بناء على أنه المنسوج، بل ولا المحض، وبعد
~~التسليم فهي خاصة تقدم على العام، واحتمال إرادة قز المعز - كما عن الصدوق
~~وارتضاه الشيخ، ولعله لعدم معهودية غيره إلا من مترف جاهل، لعلو القيمة
~~وعدم المنفعة والزينة بخلاف قز المعز في البلاد الباردة بالنسبة إلى أهل
~~الفقر والمسكنة - يدفعه أنه مجاز بلا قرينة، ومن القز ما لا ينتفع به إلا
~~لذلك، بل قيل: إنه يفيد الثوب ثخانة، كما أن احتمال عدم جواز العمل ببعضها
~~لأن الراوي لم يسمعه من محدث وإنما وجده ms02535 في كتاب يدفعه - مع عدم انحصار
~~الدليل فيما فيه هذا المحذور - إن اخبار الراوي بصيغة الجزم، والمكاتبة
~~المجزوم بها في قوة المشافهة، نعم يمكن حملها على التقية كما هو المظنة في
~~المكاتبات، بل يشهد له خبر الريان لكن إن تم الاجماع الذي استظهرناه من
~~عبارة الفاضل وغيرها، ولا ريب أن الأحوط التجنب، والله أعلم.
# المسألة * (الخامسة الثوب المغصوب لا تجوز) * ولا تصح * (الصلاة فيه) *
~~إجماعا في الغنية والتذكرة والذكرى والمحكي عن الناصريات والتحرير ونهاية
~~الإحكام وكشف الالتباس وظاهر المنتهى، بل قد يظهر من الأول كصريح الثاني
~~والخامس والسادس والبيان أيضا والدروس وفوائد الشرائع والمحكي عن الموجز
~~والجعفرية وغيرها أنه لا فرق بين الساتر منه وغيره، بل عن المقاصد العلية
~~نسبته إلى الأكثر، وفي المدارك إلى العلامة ومن تأخر عنه، قلت: بل هو ظاهر
~~كل من أطلق، وعلى كل حال فقد يمكن
# PageV08P141
# تحصيله: أي الاجماع في خصوص الساتر منه المدعى عليه الاجماع زيادة على ما
~~عرفت في جامع المقاصد وعن الغربة وإرشاد الجعفرية وروض الجنان، إذ المحكي
~~عن الفضل بن شاذان من القول بالصحة فيه وفي المكان المغصوب ونحوهما غير
~~متحقق، وعلى تقديره غير قادح، وإن وافقه عليه جماعة من محققي متأخري
~~المتأخرين، مع احتمال كون ذلك منهم للقاعدة، وإلا فقد يستظهرون من الأدلة
~~الخاصة ما يقضي بالبطلان، فالخلاف منهم هنا غير متحقق، أما غير الساتر منه
~~ففي المعتبر والمدارك عدم البطلان فيه، بل في الذكرى وجامع المقاصد وكشف
~~اللثام والمحكي عن المقاصد العلية وإرشاد الجعفرية الميل إليه، قال في
~~المعتبر: " إعلم أني لم أقف على نص من أهل البيت (عليهم السلام) بابطال
~~الصلاة، وإنما هو شئ ذهب إليه المشائخ الثلاثة وأتباعهم، والأقرب أنه إن
~~ستر به العورة أو سجد عليه أو قام فوقه كانت الصلاة باطلة، لأن جزء الصلاة
~~يكون منهيا عنه، وتبطل الصلاة بفواته، أما لو لم يكن كذلك لم تبطل وكان
~~كلبس خاتم من ذهب ".
# قلت: قد يناقش فيه بأنه يكفي فيه إطلاق الاجماعات السابقة المعتضدة بعدم
~~ظهور ms02536 مخالف محقق فيه قبله، مضافا إلى خبر إسماعيل بن جابر (1) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) بل صحيحه بناء على توثيق محمد بن سنان، بل إرسال الصدوق
~~له في الفقيه إلى الصادق (عليه السلام) على سبيل الجزم مما يشعر بوصوله
~~إليه بطريق صحيح، خصوصا بعد التزامه أنه لا يورد فيه إلا ما هو حجة بينه
~~وبين ربه، قال: " لو أن الناس أخذوا ما أمرهم الله به فأنفقوه فيما نهاهم
~~عنه ما قبله منهم، ولو أخذوا ما نهاهم الله عنه فأنفقوه فيما أمرهم الله به
~~ما قبله منهم حتى يأخذوه من حق وينفقوه في حق " بناء على إرادة عدم الاجزاء
~~من عدم القبول كما هو الظاهر منه حال عدم القرينة، وعلى إرادة ما يشمل ما
~~نحن فيه من الانفاق ولو من حيث المنفعة، أو كونه مفهوما منه،
# PageV08P142
# والمرسل في المحكي من تحف العقول للحسن بن علي بن شعبة (1) عن أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) في وصيته لكميل " يا كميل انظر فيما تصلي وعلى ما
~~تصلي إن لم يكن من وجهه وحله فلا قبول " بل عن الطبري أنه رواه في بشارة
~~المصطفى عن كميل بسند لا يقدح ما فيه بعد الانجبار بما عرفت، بل يكفي فيه
~~إمكان دعوى معلومية اعتبار تجنب أمثال ذلك من المحرمات في الصلاة التي هي
~~الوصلة إلى الله تعالى، وبأنه لا يتم بناء على اقتضاء الأمر بالشئ النهي عن
~~الضد، بل وعلى ما هو المعلوم عند الشيعة من عدم اجتماع الأمر والنهي في شئ
~~واحد شخصي، ولو لأنه فرد لكلي متعلق الأمر وفرد لكلي متعلق النهي، إذ لو
~~قلنا إن الأمر بالكلي أمر بأفراده خصوصا مثل هذه الكليات كان منع الاجتماع
~~واضحا، بل وكذا إن قلنا إنه مقدمة له لكن مثل هذه المقدمة التي لا يتصور
~~حصول لذيها متميزا عنها تعامل معاملة المتعلق الأصلي في المنع قطعا، وما
~~نحن فيه بعد ضرورية حرمة التصرف والانتفاع في مال الغير من ذلك قطعا، إذ
~~القيام فيه والركوع والسجود وغيرها من حركات ms02537 الصلاة وأكوانها من التصرف
~~والانتفاع فيه، فيجتمع حينئذ فيه الأمر والنهي كالصلاة في المكان المغصوب
~~ونحوه مما رجع النهي فيه إلى جزء الصلاة، بل هو ما اعترف فيه بالفساد من
~~القيام عليه والسجود عليه، فالمكلف إذا كان متلبسا بلباس مغصوب في حال
~~الركوع مثلا فلا خفاء في أن الحركة الركوعية منه حركة واحدة شخصية محرمة،
~~لكونها محركة للشئ المغصوب، فيكون تصرفا في مال الغير، فلا يصح التعبد به
~~مع أنه جزء الصلاة.
# ومن ذلك يظهر وجه الفساد حتى لو كان خيطا كما صرح به في البيان وغيره، أو
~~مصطحبا فضلا عما كان ملبوسا، لاتحاد الجميع فيما ذكرناه الذي لولاه لم يتجه
~~الفساد فيما اعترف فيه في الساتر منه، لأنه وإن كان شرطا لكن النهي عنه
~~يقتضي الفساد فيه
# PageV08P143
# إذا كان عبادة لا مطلقا، ولذ لم يقدح إزالة النجاسة التي هي شرط لصحة
~~الصلاة بالماء المغصوب مثلا، والستر ليس عبادة قطعا، وإلا لما صح بدون
~~النية، فليس الفساد فيه حينئذ إلا للاتحاد المزبور الذي إليه يرجع ما في
~~الخلاف من الاستدلال على البطلان في المغصوب بأن التصرف في الثوب المغصوب
~~قبيح، ولا تصح نية القربة فيما هو قبيح، ولا صلاة إلا بنية القربة، بل وما
~~عن الناصريات من أن صحة الصلاة وغيرها من العبادات إنما يكون بدليل شرعي،
~~ولا دليل، إذ الظاهر إرادته أنه بعد تعارض الأمر والنهي ينتفي المقتضي لصحة
~~العبادة، لأن تحكيم الأمر على النهي ليس أولى من العكس، بل ربما ادعي
~~أولويته أو تبادره، بل وما في غيرهما من كتب الأصحاب مما يقرب إلى ذلك.
# لكن قد يدفع ذلك كله عنه بعدم ثبوت إجماع محصل لديه، وعدم حجية مثل هذا
~~المنقول منه عنده، كعدم حجية مثل هذه النصوص القاصرة سندا ودلالة، خصوصا مع
~~عدم معروفية استناد الأصحاب إليها، ويمنع المعلومية المزبورة، بل لعل
~~المعلوم خلافها في سائر المحرمات المقارنة، وبأن بناء المقام على مسألة
~~الضد - مع أنه لا يخص الملبوس بل ولا المصطحب، ولا يتم مع فرض عدم ms02538 الضدية،
~~ومع وجوب حفظه عليه، وكان لا يتم إلا باللبس - موقوف على القول فيها
~~بالاقتضاء المقتضي للفساد، ولعله لا يقول به، وبأن حاصل مراده كما في كشف
~~اللثام أن النهي إنما يقتضي الفساد إذا تعلق بالعبادة لجزئها أو لشرطها،
~~وأدرجه هنا في الجزء في كلامه لجريانه مجراه باعتبار مقارنته، فإذا استتر
~~بالمغصوب صدق أنه استتر استتارا منهيا عنه، ضرورة كون الاستتار به عين لبسه
~~والتصرف فيه، فلا يكون استتارا مأمورا به في الصلاة، فقد صلى صلاة خالية عن
~~شرطها الذي هو الاستتار المأمور به، وليس هذا كالتطهر من الخبث بالمغصوب،
~~فإنه وإن نهي عنه لكن تحصل الطهارة، وشرط الصلاة إنما هو PageV08P144
# الطهارة لا فعلها لينتفي الشرط إذا نهي عنه، وإذا سجد أو قام على المغصوب
~~فعل سجودا أو قياما منهيا عنه لمثل ذلك، بخلاف ما إذا قام وركع وسجد لابسا
~~للمغصوب متحركا فيه، إذ ليس شئ من ذلك عين التصرف فيه، وإنما هو مقرون به،
~~والتصرف هو لبسه وتحريكه، ثم قال: وهو كلام متين لا يخدشه شئ وإن اتجه
~~البطلان بغير الساتر، بل وغير اللباس وغير المستصحب أيضا، بناء على الأمر
~~بالرد أو الحفظ، مع منافاة الصلاة وكون الأمر نهيا عن الضد واقتضائه الفساد
~~إن كان الضد عبادة.
# ومن ذلك ظهر لك وجه الفرق بين الساتر وغيره، وأنه يتجه الفساد مع حرمته
~~وإن لم يكن عبادة يشترط في صحتها القربة، ضرورة أنه بعد فرض اعتبار صفة
~~المأمورية فيه لم يمكن حصوله في المنهي عنه، سواء كان الأمر عبادة أو لا،
~~لعدم تصور الاجتماع في الجميع عندنا، فيكون العبادة منهيا عنها، لفقد
~~شرطها.
# ومن الغريب ما في الرياض من دعوى عدم تصور الفساد في النهي عن الشرط إلا
~~إذا كان عبادة قائلا إن النهي عن غيرها لا يقتضي إلا الحرمة التي لا تلازم
~~بينها وبين فساد المشروط، والستر من هذا القبيل، وإلا لما صح صلاة من ستر
~~عورته من دون قصد القربة، بناء على اشتراطه في مطلق العبادة، وأنها به
~~تفترق ms02539 عما ليس بعبادة، ثم قال: " ومن هنا يظهر ما في دعوى بعض الأفاضل كون
~~الستر عبادة - مشيرا به إلى ما سمعته من كشف اللثام، وقد حكاه عنه بلفظه
~~إلى أن قال -: ومحصل كلامه كما ترى في وجه الفرق بين التطهير والستر كونه
~~عبادة دون سابقه، إذ به تتم الخصوصية للستر، وقد عرفت ما فيه، فليت شعري ما
~~الذي دعاه إلى جعله عبادة، ولم أر له أثرا عدا تعلق الأمر بالستر، وأن
~~الأصل فيما تعلق به أوامر الشرع أن تكون عبادة موقوفة على قصد القربة، وهذا
~~بعينه موجود في إزالة الخبث عن الثوب، فإن ادعى خروج ذلك بالاجماع على عدم
~~اعتبار قصد القربة قلنا له كذلك الأمر في محل النزاع، وإلا PageV08P145
# لما صح صلاة من ستر عورته بمحلل بلا قصد قربة فيه، وهو خلاف الاجماع بل
~~البديهة، ومن هنا ظهر أنه لا وجه للفساد في المغصوب الساتر إلا ما قدمنا
~~إليه الإشارة من كون الحركات الأجزائية منهيا عنها باعتبار كونها تصرفا
~~فيه، وهذا لا يختلف فيه الحال بين الساتر وغيره ".
# قلت: قد عرفت تماميته من دون التزام بكونه عبادة، بل ليس في كلامه ما
~~يوهم ذلك عدا قوله أولا إن النهي إلى آخره، ومراده من التعلق بالعبادة رجوع
~~النهي إلى جزئها أو شرطها الذي ينافي النهي تحققه باعتبار دخول صفة
~~المأمورية في الشرط كما كشف عنه ما سمعته من كلامه، نعم يتوجه عليه أنه ليس
~~في الأدلة ما يستفاد منه اعتبار الصفة المزبورة في الشرط المقتضية على
~~تقديرها بطلان صلاة من أجبر شخصا على تستيره يقبض إزار ونحوه إلى تمام
~~الصلاة أو بعضها، ودعوى استفادتها من مجرد الأمر بها للصلاة - كما هو
~~الظاهر من جعله ذلك كالقاعدة، وإلا لأستند إلى خصوص الأدلة في المقام - في
~~غاية المنع، ضرورة كونه أعم من ذلك، فلعل مطلق الستر شرط العبادة وإن كان
~~لا يؤمر إلا بالمحلل منه لا أن الشرط الستر المأمور به، فالمحرم حينئذ
~~يتحقق به الشرط دون الأمر حتى لو كان دليل ms02540 الشرطية منحصرا في الأمر، ضرورة
~~ظهوره في الحكم الوضعي الذي هو غير مقيد بالتكليفي، اللهم إلا أن يقول: إنه
~~هو المتيقن من الشرط، وغيره محل شك، وليس في الأدلة إطلاق يقضي باجزاء
~~الستر كيفما كان، بل قد يقال إنه الموافق لقوله: صل واستتر للصلاة الذي فرض
~~عدم غيره من النصوص، إذ لا تكليف إلا بخطاب الشارع، وقولهم شرط ومانع إنما
~~هو أسماء للمحصل منه، وإلا فالمدار على امتثال نفس الخطاب، ولا ريب في عدمه
~~في محل البحث، لعدم اندراجه تحت الأمر بالاستتار قطعا وإن لم يكن الأمر
~~عبادة، لكن فيه أن المتجه عندنا الصحة فيما شك في شرطتيه، تمسكا باطلاق
~~أوامر الصلاة، والأمر بالاستتار منصرف كما في PageV08P146
# نظائره إلى إرادة بيان الشرطية، ولذا لا يقدح فيه الوقوع عن غفلة ونحوها،
~~فتأمل جيدا، اللهم إلا أن يدعى الشك في كون ذلك مرادا من الاطلاق بحيث يشكل
~~التمسك به عليه، لكنه كما ترى.
# فالانصاف كون المسألة جميعا من واد واحد بحسب القاعدة، إذ احتمال الفرق
~~بين الساتر وغيره مبني على ما هو ممنوع، أو خروج عن محل البحث، كدعوى ظهور
~~نصوص الشرطية في المحلل، أو أن الأمر به للصلاة يقضي بذلك، أو أن الستر
~~المقارن للصلاة من جملة أجزائها كما هو ظاهر عبارة المحقق إن لم تنزل على
~~ما عرفت، أو غير ذلك مما لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما سمعت، فإن
~~قلنا باتحاد كون الصلاة وكون التصرف اتجه المنع في الجميع، وإلا فلا.
# ولعل عدم الاتحاد لا يخلو من قوة، وذلك لأن المتصور في لبس المغصوب ثلاثة
~~محرمات:
# أولها أصل الغصب، وهو لا يقضي بالفساد إلا على مسألة الضد كما عرفته
~~سابقا.
# وثانيها لبسه بمعنى ملابسته، وهو لا يقضي بالفساد أيضا، ضرورة عدم كون
~~اللبس أحد أجزاء الصلاة، إذ هو يرجع إلى حرمة كونه عليك لا كونك فيه، ومن
~~هنا كان المتجه الصحة في كل ما حرم لبسه كلباس الشهرة وغيرها، خلافا
~~للأستاذ في كشفه، فقال في الشرائط: السابع ms02541 أن لا يكون محرما من جهة خصوص
~~الزي كلباس الرجال للنساء وبالعكس، ولباس الشهرة البالغة حد النقص
~~والفضيحة، والحاصل أن كلما عرضت له صفة التحريم من الوجوه لا تصح به الصلاة
~~على الأقوى، وكأنه إن أراد الأعم من الساتر بناه على اتحاد الكون المحرم
~~والواجب، لكن قد يستظهر من اقتصار الأصحاب على اشتراط ما عدا ذلك عدم البأس
~~في ذلك، وأنه ليس من الاتحاد في شئ، PageV08P147
# وفي خبر يونس بن يعقوب (1) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل
~~يصلي وعليه البرطلة فقال: لا يضره " وبه أفتى الشهيد في الذكرى، والبرطلة
~~بالتخفيف وقد تشدد قلنسوة، ولعلها من لباس الشهرة لبعض الناس، وفي صحيح
~~العيص (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يصلي في ثوب المرأة
~~وفي إزارها ويعتم بخمارها قال: نعم إذا كانت مأمونة " وهو محتمل للصلاة فيه
~~لا على وجه زي النساء حتى يكون محرما، لكنه غير خفي عليك أنا في غنية عن
~~إثبات الصحة به باطلاق الأدلة السالم عن المعارض، نعم في خصوص الساتر منه
~~البحث السابق، وقد عرفت أن التحقيق كونه كغيره بالنسبة إلى القاعدة،
~~والظاهر عدم اقتضائها الفساد هنا كما أوضحناه في الذهب، ضرورة عدم اتحاد
~~اللبس مع شئ من أجزاء الصلاة، إذ ليس القيام والركوع والسجود أفرادا له، بل
~~هي أفعال تقارنه، فحرمة الملابسة حينئذ حالها لا تقتضي حرمة في شئ منها،
~~ولعله لذلك بنى في الرياض البطلان في الذهب مع قطع النظر عن الأدلة الخاصة
~~على مسألة الضد مع قوله بالبطلان في المغصوب للاتحاد، وليس إلا للفرق
~~بينهما، فظهر حينئذ أنه لا اقتضاء للبطلان في المغصوب من حيث اللبس.
# وثالثها تحريكه بالقيام والركوع والسجود ونحوها، ولا ريب في حرمة ذلك،
~~لكن قد يمنع اتحاده مع الأفعال المزبورة التي هي حركات للبدن وتصرف فيه من
~~غير توقف على حركات اللباس، نعم تحريكه مقارن لها، فهو محرم حالها لا أنها
~~هي هو، ضرورة كون المتحرك أمرين متغايرين هما البدن واللباس، والفرق بينه
~~وبين المكان واضح ms02542 بمعلومية ضرورية الجسم وأكوانه للمكان، بخلاف اللباس
~~المعلوم كونه ليس من ضرورياته وما يتراءى في بادي النظر - من أن هذه
~~الأفعال نفسها تصرف في اللباس،
# PageV08P148
# وحرمة التصرف في مال الغير من الضروريات - يرفعه التأمل الجيد فيما
~~ذكرناه، وأن مرجع هذا التصرف إلى التحريك المزبور، وليس المدار على إطلاق
~~التصرف فيه في العرف الذي لم يلتفت إلى التحليل المذكور، ومن ذلك يظهر لك
~~الحال في حمل المغصوب الذي أبطل الصلاة به أيضا جماعة، بناء منهم إما على
~~مسألة الضد أو على الاتحاد المذكور، وفيهما معا ما عرفت، فالمتجه فيه حينئذ
~~الصحة إن لم يقم إجماع أو غيره من الأدلة المعتبرة، والظاهر عدم قيام شئ
~~منها له، لأن المتعرض له بعض المتأخرين كالفاضل وبعض من تأخر عنه، خصوصا مع
~~ذكر بعضهم المستند لذلك مما عرفت فساده، نعم يمكن دعوى تحققه في الساتر منه
~~بل وفي غيره، لكن قد يورث التردد فيه الاستدلال عليه من جماعة بما سمعت
~~النظر فيه من مسألة الضد والاتحاد ونحوهما، إلا أن الاحتياط لا ينبغي تركه
~~في مثل المقام الذي قد يقال فيه إنه لا أقل من الشك، لجميع ما سمعته سابقا
~~في تناول الاطلاقات المقتضية للصحة لمثله، فيبقى شغل الذمة مستصحبا.
# هذا كله في العالم بالغصب وحرمته، أما الجاهل بهما أو بالأول منهما
~~فالوجه فيه الصحة، لعدم النهي المقتضي للفساد بسبب اتحاد الكونين، أو
~~لانتفاء الشرط الذي هو الستر المأمور به، وكذا لو جهل بها خاصة جهلا يعذر
~~به كغير المتنبه بغير تقصير منه، بخلاف غير المعذور منه الذي هو كالعالم في
~~العقاب الذي عليه يترتب الفساد هنا، واحتمال انحصار إثمه بترك السؤال خاصة،
~~فلا عقاب عليه في الخصوصيات قد بينا ضعفه سابقا، وإطلاق بعضهم البطلان هنا
~~لجهل الحرمة كاطلاق عدمه من آخر محمول على التفصيل المزبور، وجهل البطلان
~~هنا لا أثر له كنسيانه، لأن المدار على علم الحرمة كما هو واضح، ولعله
~~المراد من إطلاق بعضهم البطلان مع العلم بالغصب وإن جهل الحكم أو هو مع ms02543
~~الحرمة إذا لم يكن معذورا، والجهل بأسباب الغصب وما في حكمه من أحكام
~~المعاملات ونحوها لا يعذر فيه إلا غير المقصر، كالجهل بالحرمة الذي منه أو
~~في حكمه PageV08P149
# نسيان الحرمة أيضا، ضرورة كونه بنسيانه رجع إلى الجهل.
# ولعله لذا قال في البيان وعن كشف الالتباس والمقاصد العلية وروض الجنان
~~من أن ناسي الحكم كجاهله، بخلاف نسيان الغصب من غير الغاصب، فإنه عذر قطعا،
~~لعدم تكليفه بعدمه، للأصل وعدم القدرة عادة في أكثر أفراده، فلا نهي حينئذ
~~يعارض الأجزاء الحاصل بامتثال الأمر بالصلاة مستترا حتى يحكم عليه، أو
~~تحتاج الصحة إلى شئ غير الأمر، وليس، والفرض انحصار مقتضى الفساد بالنهي،
~~أما الغاصب فلا ريب في عذرية غير المقدور منه عادة بالنسبة إليه، وعلى فرض
~~خروجه مطلقا عن القدرة فهو عذر مطلقا، فتصح صلاته حينئذ ولا إعادة عليه في
~~الوقت ولا في خارجه، لما عرفت وفاقا للبيان وجامع المقاصد وحاشية الإرشاد
~~والمحكي عن ابن إدريس والمنتهى وإرشاد الجعفرية، وخلافا للقواعد والتذكرة
~~والمحكي عن نهاية الإحكام والايضاح والمؤجر الحاوي وروض الجنان، بل قيل:
~~إنه مقتضى إطلاق الفتاوى، فيعيد في الوقت بل وخارجه على الظاهر من إطلاقهم
~~الإعادة، وللدروس وظاهر الذكرى والمحكي من المختلف، فيعيد في الوقت لا في
~~خارجه، إذ ليس للأول إلا أنه كالمصلي عاريا، لأن هذا الستر كالعري وكالتستر
~~بالظلمة وباليد وبالنجس، وأنه مفرط بالنسيان، لأنه قادر على التكرار الموجب
~~للتذكار، وأنه لما علم كان حكمه المنع من الصلاة، والأصل بقاؤه، ولم يعلم
~~زواله بالنسيان.
# وفي الأول أن الفرق واضح بعدم حصول الشرط في المشبه به، وحصوله في
~~المشبه، ضرورة عدم المانع شرعا، لصلاحية الامتثال به، ودعوى أن أوامر الستر
~~تنصرف إلى المحلل يدفعها - مع أن فرض البحث كون الفساد من النهي الذي لا
~~يجامع الأمر - أنه محلل له واقعا ما دام الوصف وإن ضمن الأجرة، إذ لا نعني
~~بالمباح إلا ما لا عقاب على فعله، فإن قيل: إن المراد انصراف أوامر الستر
~~إلى غير هذا الفرد PageV08P150
# كانت دعوى بلا شاهد، ms02544 بل اتفاقهم ظاهرا في الحكم بالصحة مع الجهل هنا وفي
~~المكان وغيرهما مما يشهد بخلافها، إذ ليس الجهل إلا عدم العلم كالنسيان مما
~~رفع المؤاخذة عليه.
# وفي الثاني ما في جامع المقاصد لا نسلم أن التكرار الموجب للتذكار يمنه
~~عروض النسيان، والوجدان يشهد بخلافه، قلت: على أنه يفرض البحث في غير
~~المفرط بسبب الاشتغال بواجب مضيق أهم منه، أو بغير ذلك، بل قد يقال بعدم
~~المؤاخذة له حال النسيان وإن فرط حتى نسي، لخبر الرفع (1) وللاجماع في جامع
~~المقاصد على عدم الإثم على الناسي، والعقاب على التفريط حتى نسي لا يستلزمه
~~بعد تحققه المقتضي لاندراجه في موضوع خبر الرفع، كالمضطر باختياره.
# وفي الثالث أن الاستصحاب لا وجه له هنا بعد معلومية كون الفساد للنهي
~~المنتفي في محل البحث، فلا حاجة حينئذ إلى الاستناد في قطعه إلى خبر الرفع
~~بحمله على رفع جميع الأحكام التي منها عدم الإعادة، لأنه أقرب المجازات، أو
~~على إرادة إلغاء الفعل الحاصل معه من الرفع، فلو ثبت له شئ من الأحكام لم
~~يصدق إلغاؤه كي يناقش في الأول بمنع إرادة العموم المستلزم زيادة الاضمار،
~~وفي الثاني بأن صحة الصلاة معه تستلزم ثبوت حكم له، فلا يصدق الرفع الكلي
~~ويحتاج في الدفع إلى ما أطنب به في جامع المقاصد من " أن زيادة الاضمار في
~~اللفظ لا المدلول، فلو كان أحد اللفظين أشمل وهما في اللفظ سواء لم يتحقق
~~الزيادة، بل زيادة الاضمار لازمة له بتقدير بعض الأحكام، بخلاف تقدير لفظ "
~~من " دون " بعض " على أن الاقتصار على الأقل إذا كان بمرتبة واحدة، فلو
~~اقتضى المقام الأكثر وجب المصير إليه، وليس المراد رفع جميع الأحكام حتى
~~المترتبة على النسيان باعتبار كونه عذرا، بل المراد رفع الأحكام المترتبة
~~على الفعل إذا وقع عمدا، فإن المعنى والله أعلم اغتفر لأمتي الأمر الممنوع
~~منه إذا كان
# PageV08P151
# خطأ أو نسيانا حتى كأنه لم يكن، فلا يتعلق به شئ من أحكام عمده، ولو
~~قدرنا أن المراد رفع جميع الأحكام فإنما يرفع الحكم الممكن ms02545 رفعه لا مطلقا،
~~وما ذكره غير ممكن الرفع، لامتناع الخلو عن جميع الأحكام الشرعية " إلى
~~آخره. مع أنه لا يخلو بعض كلامه من نظر، والعمدة ما ذكرنا.
# وليس لما في المختلف سوى ما حكي عنه من أنه لم يأت بالمأمور به على وجهه،
~~فلم يخرج عن العهدة، فيعيد في الوقت لا في خارجه، لأن القضاء محتاج إلى أمر
~~جديد، وفيه أن مقتضى الأدلة السابقة الاشتراط بعدم العلم بالغصب لا عدم
~~الغصب، فهو حينئذ على وجهه، ولو لم تكن على وجهها فهي فائتة، ومن فاتته
~~فريضة فليقضها إجماعا ونصا (1) ولعله لذا عدل عنه في الذكرى إلى الاستدلال
~~بأن السبب وهو الوقت قائم، ولم يتيقن الخروج عن العهدة، بخلاف ما بعد
~~الوقت، لزوال السبب، والقضاء يحتاج إلى أمر جديد، وإن كان فيه ما فيه أيضا،
~~وعلى كل حال فلا وجه للتفصيل المزبور، كما أنه لا وجه لما في كشف اللثام من
~~أنه يمكن الفرق بين العالم بالغصب عند اللبس الناسي له عند الصلاة وبين
~~الناسي له عند اللبس، لتفريط الأول ابتداء واستدامة دون الثاني، ضرورة أنه
~~لو أثر ذلك لأثر أصل التفريط بالغصب في الثاني أيضا، فتأمل.
# * (ولو أذن صاحبه لغير الغاصب أوله) * في الانتفاع به فضلا عن خصوص
~~الصلاة فيه * (جازت الصلاة فيه) * وصحت بلا إشكال ولا خلاف، لعدم حرمة
~~التصرف عليه كي يقتضي ذلك البطلان، وقول المصنف: * (مع تحقق الغصبية) *
~~محمول على إرادة الضمان، أو على إرادة أن العين باقية على الغصب بسبب منع
~~يد المالك عنها وإن كان اللبس والحركات مأذونا فيها، فإن هذا الإذن لا
~~ينافي الغصب للعين بالمعنى المذكور،
# PageV08P152
# أو على إرادة تحقق الغصب في غير ما أذن له فيه، أو غير ذلك مما لا يقتضي
~~الغصب فيما أذن له فيه، ضرورة امتناع اجتماعهما، كما هو واضح، وفي جواز
~~رجوعه عن الإذن في أثناء الصلاة مع اقتضاء النزع البطلان وجوه، ثالثها
~~التفصيل بين الإذن باللبس وبين الإذن بخصوص الصلاة فيه، فيجوز في الأول لا
~~الثاني، تسمع تمام ms02546 البحث فيها في المكان إن شاء الله، كما أنك تسمع فيه إن
~~شاء الله غير ذلك مما له تعلق في المقام.
# * (ولو أذن مطلقا) * بأن قال: أذنت في الصلاة فيه أو لكل أحد * (جاز لغير
~~الغاصب) * قطعا، أما له فلا، عملا * (على الظاهر) * من حاله المستفاد من
~~عادة غالب الناس من الحقد على الغاصب وميل النفس إلى مؤاخذته والانتقام
~~منه، فيقيد به المطلق ويخص به العام بلا خلاف أجده بين من تعرض له، كالفاضل
~~والشهيدين والمحقق الثاني وغيرهم، ومرجعه إلى ظن إرادة غيره من العام
~~والمطلق، فيكون حينئذ هو المدار وجودا وعدما، إذ لا ريب في اختلافه باختلاف
~~الأشخاص وكيفيات الغصب وغير ذلك، نعم قد يتوقف في الخروج عن ظاهر اللفظ
~~بمثل هذا الظن، خصوصا في تخصيص العام الذي يمكن دعوى تعبدية العمل بظاهره،
~~إلا أن يعارض بظاهر آخر علم حجيته، بل قد يمنع حصول الظن مع التصريح
~~بالعموم اللغوي خصوصا إذا أكده، فتأمل جيدا.
# المسألة * (السادسة لا تجوز الصلاة فيما يستر ظهر القدم كالشمشك) * - بضم
~~الأولين وسكون الثالث، وقيل بضم الأول وكسر الثاني، لكن في كشف اللثام
~~ولعله ليس بصواب - عند أكثر القدماء كما في المفاتيح، وكبراء الأصحاب كما
~~في جامع المقاصد، بل الأشهر كما في البيان، بل المشهور كما في المسالك
~~والروضة وحكاه الفاضلان وغيرهما عن الشيخين في المقنعة والنهاية، بل في
~~المدارك زيادة ابن البراج وسلار، لكن المحكي عنهم جميعا والجامع في كشف
~~اللثام لا تجوز في الشمشك والنعل السندي مع استثناء الصلاة على الموتى من
~~سلار، ولا يظهر منه إلا النهي عنهما بخصوصهما، فقد لا يكون لسترها ظهر
~~PageV08P153
# القدم كما ظنه الفاضلان وغيرهما ممن سمعت حتى نسبه إلى الشهرة ونحوها، بل
~~لورود خبر (1) بهما كما عن الوسيلة، أو لأنه لا يمكن معهما الاعتماد على
~~الرجلين في القيام أو على أصابعهما أو إبهاميهما على الأرض عند السجود، نعم
~~هذا التعميم خيرة المصنف والفاضل في بعض كتبه والشهيد والمحكي عن السرائر،
~~خلافا للفاضل في بعض آخر من كتبه ms02547 والمحقق الثاني والفاضل الميسي والشهيد
~~الثاني وسبطه والكاشاني فالكراهة، كما عن المبسوط والوسيلة والاصباح لكن مع
~~عدم التعميم المزبور، بل خصوها بالشمشك والنعل السندي، وعن مجمع البرهان
~~والبحار والكفاية الجواز من غير تعرض للكراهة، وفي الروضة أن الجواز قوي
~~متين، ولم يتعرض له في الدروس، وضعف ما في المعتبر من دليل المنع في
~~الذكرى.
# وكيف كان فلا ريب في أن الأقوى الجواز، لاطلاق أوامر الصلاة، وإطلاق
~~جوازها في النعل، والتوقيع (2) المروي عن الاحتجاج وغيره " إن محمد بن عبد
~~الله ابن جعفر الحميري كتب إلى صاحب الزمان (عليه السلام) يسأله هل يجوز
~~للرجل أن يصلي وفي رجليه بطيط لا يغطي الكعبين أم لا يجوز؟ فوقع (عليه
~~السلام) جائز " بناء على إرادة العظمين من الكعبين فيه، بل وعلى إرادة قبتي
~~القدم منهما إن قلنا بأن موضوع البحث ما يستر ظهر القدم بعضا أو كلا كما
~~فهمه في حاشية الإرشاد وإن كان خلاف ظاهرهم، والبطيط رأس الخف بلا ساق،
~~كأنه سمي به تشبيها بالبط، وغير ذلك مما هو سالم عن معارض معتد به، إذ ليس
~~إلا ما في المعتبر من عدم فعل النبي (صلى الله عليه وآله) والصحابة
~~والتابعين، يعني (3) وقوله (صلى الله عليه وآله): " صلوا كما رأيتموني أصلي
~~" والمرسل (4) في الوسيلة " روي أن الصلاة محظورة في الشمشك والنعل السندية
~~"
# PageV08P154
# وخبر سيف بن عميرة (1) " لا يصلى على جنازة بحذاء " مع أن صلاتها أوسع من
~~غيرها.
# والجميع كما ترى، إذ الأول شهادة على نفي غير محصور، إذ من الذي أحاط
~~علما بأنهم كانوا لا يصلون فيه، واحتمال كون المراد منه الدليل الثاني -
~~فيكون المراد أنه يجب أن يصلى كما رأوه يصلي، فلا يجوز أن يصلى إلا فيما
~~رؤي يصلي فيه، أو رأى غيره فأقره عليه، فيكفي في المنع حينئذ عدم العلم
~~بصلاتهم فيه - يدفعه أولا أنهما دليلان مستقلان لا يدخل أحدهما في الآخر،
~~ضرورة رجوع الأول منهما إلى أدلة التأسي المطلقة، والثاني إلى خصوص الخبر
~~المزبور، وثانيا أن المراد بالخبر بعد التسليم وجوب الصلاة ms02548 عليهم كصلاته
~~(صلى الله عليه وآله) التي رأوها منه، فكل فعل فيها أولها وترك كذلك يجب
~~فعله وتركه، أما إذا كان محتملا لعدم اعتياده لهم فإنه ليس لباس العرب
~~والحجاز فليس مما رأوه تركه للصلاة، إذ ذاك إنما يعلم باستمرار نزعه لها،
~~بل في جامع المقاصد لو علم نزعهم له حال الصلاة لم يكن دالا على ذلك
~~لأعميته منه ومن الاستحباب، وإن كان قد يناقش بمنافاته الخبر المزبور، بل
~~ولدليل التأسي السابق الذي لا يفرق فيه بين الفعل والترك، اللهم إلا أن
~~يعتبر في مفهومه معرفة الوجه كما هو ظاهر كلام الأصوليين.
# وفي الثاني - بعد تسليم حجية مثله مما لم نجده مسندا في طرقنا، مضافا إلى
~~ما عرفت - ما في كشف اللثام، قال: " إنه ظاهر في إرادة أجزاء الصلاة
~~وكيفياتها لا كيفيات شروطها " قلت: بل لو كان المراد من هذا الخبر تناول
~~اعتبار كل ما تركه (صلى الله عليه وآله) في صحة الصلاة وإن لم يعلم كونه
~~لها لكان مقتضاه ثبوت فقه جديد لا يقول به أحد من الإمامية بل ولا من
~~المسلمين، وليس هو من التخصيص قطعا بناء على جوازه وإن كان أضعاف الداخل،
~~بل هو مما لم يرد فيه العموم أصلا كما ذكرنا، ولعله إلى
# PageV08P155
# ذلك يرجع ما عن المختلف من الجواب بأن المراد المتابعة في الأفعال
~~والأذكار لا في الجميع، إذ لا بد من مفارقة بين المثلين وإلا اتحدا، يعني
~~لا في التروك، وإلا لم تجز الصلاة إلا في عين ما صلى فيه من اللباس والمكان
~~والزمان، لأنه صلى الله عليه وآله تارك للصلاة في غيرها وإن قال:
# لا بد من المتابعة في ترك نوع ما تركه لزم أن لا تجوز الصلاة إلا في
~~الأنواع التي صلى فيها من الألبسة، فلم يجز في غيرها ولا يقول به، واحتمال
~~أن له أن يقول لا بد من المماثلة في كيفية الستر لا كيفيات الألبسة في
~~أنفسها ولا في أنواعها يدفعه ما عرفت، مع أنه تشهي وتحكم.
# وفي الثالث أنه ms02549 - مع عدم حجية مثله، وعدم اقتضائه التعميم الذي في المتن
~~وغيره، وعدم العمل به ممن أرسله - لا يصلح معارضا لما سمعت، ودعوى جبر سنده
~~ودلالته بالشهرة كما ترى.
# وفي الرابع - مع قصوره أيضا - أنه غير معمول بظاهر كما ستعرفه إنشاء الله
~~في صلاة الجنازة كي يستفاد من فحواه ما نحن فيه، ودعوى أن المراد من هذه
~~الأدلة منضمة إلى الشهرة حصول الشك، فيجب حينئذ اجتنابه تحصيلا ليقين
~~البراءة يدفعها أنها قاصرة عن إفادة الشك أيضا حتى الشهرة بين القدماء وبعض
~~المتأخرين في خصوص الشمشك والنعل السندي لو قلنا بتحققها بذهاب من عرفت بعد
~~نفي إرادتهم الكراهة من نفي الجواز كما وقع لهم، لمعارضتها بالشهرة
~~المتأخرة وغيرها مما سمعت، على أنه قد عرفت غير مرة عدم شرطية المشكوك فيها
~~عندنا، فلا محيص عن القول بالجواز نعم لا يبعد الكراهة في خصوص الشمشك
~~والنعل السندي تنزيلا لمرسل ابن حمزة (1) عليها، ولو جعلناهما فيه مثالا
~~لكل ما يستر ظهر القدم أو قلنا بالاكتفاء فيها بالتفصي عن شبهة الخلاف أو
~~بفتوى الفقيه أمكن القول بالتعميم.
# PageV08P156
# ثم إن الظاهر كما عرفت اختصاص البحث منعا أو كراهة بما يستر تمام ظهر
~~القدم، أما ما ستر بعضه فينبغي القطع في جوازه، لكن في حاشية الإرشاد
~~للكركي التعميم في الكراهة، كما عن البحار أنه لا يبعد شموله لما يستر أكثر
~~ظهر القدم، ولعلهما أخذا ذلك من التمثيل بالشمشك والنعل السندية، وهما غير
~~ساترين تمام ظهر القدم على الظاهر، وكأن المجلسي (رحمه الله) لحظ في
~~اقتصاره على إلحاق الأكثر أنهما - خصوصا الشمشك بناء على أنه المشاية
~~البغدادية كما عن مجمع البحرين نسبته إلى بعضهم، ولعلها المسماة عندنا الآن
~~باليمني - يستران الأكثر، وهو كما ترى خروج عن ظاهر عبارات الأصحاب
~~بالتهجس، نعم يمكن إلحاق ما استغرق تمام الظهر ولم يستر لعدم كثافته أو لأن
~~فيه بعض الخروق التي لم تخرجه عن اسم الساتر، بل جزم به الأستاذ في كشفه،
~~بل يمكن القول بعدم المداقة في استيعاب تمام الظهر، والظاهر أن ms02550 المراد
~~المتخذ لباسا كذلك، فلا يشمل الستر بخرقة ونحوها، ولو خيط بغيره من السروال
~~ونحوه أمكن ارتفاع الكراهة والحرمة، بخلاف الملبوس معه من غير خياطة وإن
~~كان متصلا به.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (يجوز) * بلا كراهة * (فيما له ساق كالخف والجورب)
~~* إجماعا بقسميه ونصوصا (1) والمراد من كون الساق له أنه يغطي بعض الساق،
~~لكن يكفي فيه مسمى تغطية بعض الساق لا أن المراد وضعه على أن له ساقا وإن
~~كان لبسه من لا يغطى به بعض ساقه، مع احتماله ويكون المدار على الوضع، لكن
~~يشكل بأن مقتضاه المنع أو الكراهة من الصلاة فيما لا ساق له لمن يغطى به
~~بعض ساقه لصغر قدمه، ولعلنا نلتزمه، وأولى بالجواز الصلاة بذي الساق الذي
~~لم تحصل فيه التغطية الفعلية لعارض في ساقه من كف ونحوه، فتأمل.
# * (ويستحب في النعل العربية) * إجماعا محكيا إن لم يكن محصلا صريحا
~~وظاهر،
# PageV08P157
# للنصوص الكثيرة (1) حتى أن في بعضها عن الرضا (عليه السلام) (2) " أفضل
~~موضع القدمين للصلاة النعلان " لكنها مطلقة نزلها الأصحاب على العربية
~~للانسياق من الاطلاق، ولأنها هي التي لا تمنع من السجود على الابهامين
~~وغيره مما يعتبر في الصلاة، لا لتعارف اللبس الذي لا يقضي بتعارف الاطلاق،
~~إلا أن الانصاف عدم خلوه من إشكال، ولذا عمم الحكم في المدارك والمحكي عن
~~البحار، ويؤيده التسامح، نعم ينبغي استثناء النعال الملس المسماة
~~بالممسوحة، وكأنها لعدم تخصيرها، وللمبالغة في النهي عنها في النصوص (3)
~~كالنعل السوداء (4) المضعفة للبصر والمرخية للذكر والمورثة للهم، عكس
~~الصفراء التي لم يزل لابسها مسرورا حتى يبليها (5) بل إن كانت مائلة إلى
~~البياض لم يعدم مالا وولدا (6) كما أن البيضاء لم يبلها حتى يكتسب مالا من
~~حيث لا يحتسب (7).
# المسألة * (السابعة كل ما عدا ما ذكرناه) * من الذهب ولباس الشهرة
~~وغيرهما مما حرم لبسه وذكره المصنف * (تصح الصلاة فيه بشرط أن يكون مملوكا)
~~* عينا ومنفعة أو منفعة غير ممنوع من التصرف فيه برهن أو غيره * (أو مأذونا
~~فيه) * عموما أو خصوصا منطوقا أو مفهوما، بل لو ms02551 أفادت القرائن القطعية
~~الرضا الفعلي جاز أيضا، إذ احتمال التعبد بالألفاظ مقطوع بعدمه، بل يمكن
~~دعوى القطع من النصوص (8) والسيرة القطعية وغيرها الاكتفاء بها في تحصيل
~~الرضا التقديري، بمعنى أنه لو علم بذلك لرضي
# PageV08P158
# به، أما القرائن المفيدة ظنا بالإذن الفعلية أو الإذن التقديرية فتسمع
~~البحث فيها في المكان إن شاء الله، وكان اشتراط المصنف ذلك هنا مع تقديمه
~~حكم المغصوب الذي قد يظن أن غيره ليس إلا المملوك أو المأذون فيه، فيندرج
~~حينئذ فيما ذكره، لأعمية غير المغصوب من ذلك كالمشتري بالبيع الفاسد وغيره
~~مما لا يندرج تحت اسم المغصوب عرفا وإن كان هو بحكمه شرعا في عدم جواز
~~الصلاة فيه لفقده الملك والإذن وغيره.
# * (و) * أما اشتراط * (أن يكون طاهرا) * فهو مفروغ منه في الجملة * (و) *
~~إنما لم نذكره هنا لأنه * (قد بينا حكم) * الصلاة في * (الثوب النجس) *
~~مفصلا في كتاب الطهارة، ومنه يعلم اشتراط الطهارة، فلاحظ وتأمل.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (يجوز للرجل أن يصلي في ثوب واحد) * قولا واحدا
~~ونصوصا (1) وما في بعض النصوص (2) من الأمر بلبس ثوبين محمول على
~~الاستحباب، كآخر (3) الدال على وضع شئ على منكبيه إذا صلى بالسراويل، ضرورة
~~كون المستفاد من الأصل والنصوص (4) والفتاوى وجوب ستر العورة خاصة للرجل في
~~الصلاة من غير مدخلية للاتحاد والتعدد، فلو تستر حينئذ بمجموع ثوبين كل
~~منهما غير ساتر بانفراده جاز كالثوب الواحد الساتر بلا خلاف أجده، عدا ما
~~عساه يظهر مما في المقنعة " لا تجوز في قميص شف لرقته حتى يكون تحته غيره
~~كالمئزر والسراويل أو قميص سواه غير شفاف " وهو - مع أنه قد لا يريد
~~الاشتراط بحيث لا يجوز في الفرض - ضعيف محجوج بالمستفاد نصا وفتوى من إجزاء
~~مطلق الستر من غير اشتراط أمر زائد، مضافا إلى الأصل، وإطلاق مرفوع أحمد بن
~~حماد (5) الآتي مراد منه ما لا يشمل ذلك قطعا، فليس
# PageV08P159
# الشرط حينئذ إلا سترها.
# نعم في اعتبار سترها حتى حجمها خلاف بين الأصحاب، خيرة الفاضلين والذكرى
~~والمحكي عن ابن فهد والصيمري والبحار ms02552 والمدارك والمنظومة على ما حكي عن
~~البعض الثاني، للأصل وتحقق الستر، ولتجويز الصلاة في قميص واحد إذا كان
~~كثيفا في صحيح محمد بن مسلم وحسنه (1) والكثافة لا تفيد إلا ستر اللون،
~~ولأن جسد المرأة كله عورة، فلو وجب ستر الحجم وجب فيه، وهو معلوم البطلان
~~في الصلاة فضلا عن غيرها، خصوصا في الاحرام ونحوه، ولقول أبي جعفر (عليه
~~السلام) في خبر عبيد الله الواقفي (2) لما أطلى فقيل له: رأيت الذي تكره،
~~فقال: " كلا إن النورة سترة " بل فيه أيضا أنه (عليه السلام) " كان يطلي
~~عانته وما يليها، ثم يلف إزاره على أطراف إحليله، ثم كان يعود القائد فيطلي
~~سائر جسده " ولمرسل محمد بن عمر (3) " إن أبا جعفر (عليه السلام) تنور فلما
~~أن أطبقت النورة على بدنه ألقى المئزر، فقيل له في ذلك، فقال: أما علمت أن
~~النورة قد أطبقت العورة ".
# لكن قد يناقش في ذلك كله بمنع تحقق الستر المطلق، لا المقيد باللون مثلا
~~عرفا بدون الحجم، إذ المراد به الشبح الذي يرى من خلف الثوب من غير تمييز
~~للونه، لا أن المراد به شكله الذي يرى مع الثوب حال لفه به مثلا، فإن ذلك
~~لا يمنع تحقق الستر قطعا، إنما البحث في الأول الذي هو عند التأمل الجيد
~~إبصار لنفس البشرة من خلل الساتر وإن لم يتميز لونها، ضرورة عدم كون
~~المتستر به صقيلا ترتسم فيه صورته، أو يحدث به ظل كي يكون هذا المرئي مثاله
~~أو ظله، بل ليس هو إلا نفس الجسم،
# PageV08P160
# مع أنه يمكن منع الاجتزاء بالأول منهما، لعدم كونه سترا عرفا، ولمرفوع
~~أحمد بن حماد (1) " لا تصل فيما شف أو وصف " الذي قد يدعى أولوية إرادته من
~~وصف الثوب فيه مما نحن فيه، قال في التهذيب: يعني " الثوب المصقل " وهو إما
~~كلام الشيخ أو أحد الرواة كما جزم به في الوافي، وأنه تفسير للوصف. وعن
~~المقنع وهو المصقل، قال في كشف اللثام: " وهو يعطي إهمال الصاد إن كان
~~تفسيرا له، أو للفظين كالقاع الصفصف أي ms02553 الأملس " قلت: لم أر من احتمل كونه
~~بالضاد المعجمة عداه، فإنه قال:
# يجوز أن يكون باعجام الضاد من الضف: أي الضيق كما في الصحاح عن أبي يزيد،
~~وفي الفائق عن ابن الأعرابي والضيق يؤدي إلى الوصف، وفيه مع أن المعروف
~~كونه بواوين من الوصف، وإن قال الشهيد في الذكرى: إن في خط الشيخ أبي جعفر
~~" أوصف " بواو واحدة أن الضيق قد يؤدي إلى وصف الحجم الذي قد عرفت أنه لا
~~ينبغي البحث في عدم وجوب ستره، وقال في الذكرى: " معنى شف لاحت منه البشرة،
~~ووصف حكى الحجم " وفي الوافي شف الثوب: أي رق، فحكي ما تحته ووصفه، والمتجه
~~حينئذ على ذلك بقاء النهي على الحرمة، لكن عن الوسيلة كراهية الثوب الشاف،
~~والمهذب الشفاف، إلا أنه قال في كشف اللثام: فإما أن يريد الصقيل أو الرقيق
~~كما في المبسوط والنهاية والنفلية: أي رقيقا لا يصف البشرة كما في المنتهى
~~والتحرير، أو مع وجود ساتر غيره، قلت: لا الشفاف الذي في الخبر المزبور
~~الذي قد سمعت تفسيره بما لا يناسب الكراهة.
# نعم لا بأس بإرادة الأعم مما نحن فيه والارتسام من الخبر المزبور، فيكون
~~حينئذ مؤكدا لما قلناه من عدم حصول الستر به، مع احتمال أن يقال: لو قلنا
~~بعدم تيقن توقف صدق الستر على ستر الحجم باعتبار ستره في خصوص الصلاة للخبر
~~المزبور
# PageV08P161
# الذي لم يظهر من الأصحاب الاعراض عنه بالنسبة إلى ذلك، إذ إطلاقهم الستر
~~محتمل لما يشمله باعتبار توقف الصدق عليه، وإرساله بعد كونه في الكتب
~~المعتمدة وقيام بعض القرائن على صحته غير قادح، لا أقل من أن يكون ذلك
~~مضافا إلى ما ذكرنا موجبا للشك، فيجب حينئذ تحصيلا ليقين البراءة، بناء على
~~أصالة الشغل، بل وعلى المختار إن قلنا بانقداح الشك بذلك في المراد من
~~الاطلاقات كما قررناه غير مرة، ودعوى عدم الشك للأدلة المزبورة يدفعها أنه
~~قد ظهر مما ذكرنا خروج أكثرها أو جميعها عن الدلالة على عدم ستر الحجم
~~بالمعنى الذي ذكرناه حتى صحيح ابن مسلم ms02554 (1) إذ الكثافة غالبا تستره بالمعنى
~~المراد، بل الخبران (2) منها لا يحتملان أو ظاهران في إرادة العانة لا
~~القضيب الذي لم يتعارف وضع النورة عليه، ولعله لذلك أو وغيره كان خيرة
~~الأستاذ الأكبر الأول: أي وجوب الستر، بل هو المحكي عن فوائد الشرائع
~~وفوائد القواعد والجعفرية وجامع المقاصد، وإن كان لم نعثر عليه في الأول،
~~والذي عثرنا عليه في الأخير عدم الخلو من قوة، نعم حكاه فيه عن الذكرى
~~وغيرها، ولم نجده فيها صريحا، وقد ينقدح من تلك الأدلة المزبورة لفظية
~~النزاع بحمل الحجم في كلام النافي على غير الحجم في كلام المثبت.
# وكيف كان فالمدار على تحقق إطلاق الستر بدون قيود كالستر في غير الشمس
~~وعدمه فيها وإن قرب أو بعد للمعمق في النظر وعدمه ولحاد البصر وعدمه ونحو
~~ذلك، فإن الظاهر تحقق مصداق لمطلقه في العرف، فيكون هو المدار، ضرورة كونه
~~هو متعلق الحكم لا المضاف منه، والحجم فيه بناء على وجوب ستره كاللون في
~~ذلك، والله أعلم.
# * (ولا يجوز للمرأة) * الحرة * (إلا في ثوبين: درع وخمار ساترة جميع
~~جسدها) *
# PageV08P162
# بهما أو بغيرهما مما يجزي الستر به، ضرورة عدم مدخلية خصوصهما في الصحة
~~فذكرهما في بعض النصوص (1) والفتاوى للمثال، إنما الكلام هنا فيما يجب ستره
~~من بدنها، ففي التذكرة وعن المعتبر والمختلف " عورة المرأة الحرة جميع
~~بدنها إلا الوجه باجماع علماء الأمصار " وفي المحكي عن المنتهى " بدن
~~المرأة الحرة عورة بلا خلاف بين كل من يحفظ عنه العلم " ولعله يريد ما عدا
~~الوجه بقرينة ما حكي عنه أيضا من أنه لا يجب ستر الوجه في الصلاة، وهو قول
~~كل من يحفظ عنه العلم، وفي الذكرى " أجمع العلماء على عدم وجوب ستر وجهها
~~إلا أبا بكر بن هشام " وفي التنقيح وعن الروض الاجماع على ذلك أيضا، مضافا
~~إلى ما سمعته من معاقد الاجماعات السابقة التي ظاهرها الاستثناء من موضوع
~~العورة لا عدم الستر في الصلاة خاصة حتى يجمع بينها وبين معقد إجماعه بذلك،
~~نعم يمكن أن يجاب بنحو ذلك بالنسبة ms02555 إلى معقد اجماعيه وما شابههما، كما أنه
~~يجاب بنحوه عن المناقشة في معقد إجماع الكتب السابقة عليه بما تسمعه من
~~الاجماع صريحا وظاهرا منها ومن غيرها على عدم وجوب ستر الكفين في الصلاة،
~~فيقال حينئذ إنه عورة لا يجب سترها في الصلاة.
# لكن قد يناقش في ذلك كله بما تعرفه إن شاء الله في باب النكاح من الخلاف
~~في جواز النظر للأجنبي إلى الوجه والكفين، بل في الرياض أن المشهور فتوى
~~ورواية الجواز في الجملة أو مطلقا، وحينئذ يشكل كونها عورة مطلقا، إذ معظم
~~أحكامها النظر والستر في الصلاة مثلا، ومن هنا قال في الرياض: لا يأتي لنا
~~القطع بكون المرأة بجملتها عورة من جهة الاجماع لمكان الخلاف، نعم في جملة
~~(2) من النصوص العامة والخاصة ما يدل عليها، لكنها بحسب السند قاصرة، ودعوى
~~جبرها فتوى العلماء غير ممكنة على سبيل الكلية، بل هي جابرة في الجملة، كما
~~أن منه يعرف ما في شرح الأستاذ
# PageV08P163
# الأكبر، حيث أنه بعد أن ذكر أن مقتضى الاجماع والأخبار وجوب ستر ما سمي
~~عورة قال: " لا شك أن المرأة كلها عورة لغة وعرفا، أما لغة فظاهر، وأما
~~عرفا فلأن المتعارف التعبير عنها بالعورة، وإطلاق هذه اللفظة عليها شائع
~~ذائع مع عدم صحة السلب، على أنه قد ثبت كونها عورة شرعا من الأخبار مثل "
~~إن النساء عي عورات " (1) وغيره والاجماع، فإن الفقهاء قد اتفقت كلمتهم على
~~أن المرأة كلها عورة، ثم يستثنون شيئا منها.
# ومن الغريب دعواه ظهور أنها عورة لغة وعرفا، قال في المجمل " عورة
~~الانسان سوأته، وكل شئ يستحى منه عورة " وفي مختصر النهاية ما يستحى منه
~~إذا ظهر، والمراد أنه يستحيى منه في نفسه لكل أحد يراه، ولا ريب أن المرأة
~~لا تستحيي من خروج شئ من جسدها لمثلها أو لمحارمها مثلا، كما أن الرجل لا
~~يستحيي إلا من خروج سوأته، وأما العرف فليس العورة فيه إلا السوأة، نعم لما
~~عرف وجوب الستر للمرأة عن النظر وللصلاة وغيره من أحكام العورة تعارف حتى ms02556
~~في النصوص المدعاة إطلاق اسم العورة عليها بطريق الحمل مرادا منه أنها
~~بمجموعها لا جميعها كالعورة في أكثر الأحكام، نحو قولهم (2): " الطواف في
~~البيت صلاة " لا أن لفظ العورة مشترك فيه بين السوأة والمرأة لفظا أو معنى
~~كما هو واضح بأدنى تأمل في العرف واللغة وفي كلامهم في البحث عن العورة،
~~ولو سلم فلا دليل على وجوب ستر المسمى بالعورة في الصلاة، بل أقصى مفاد
~~النصوص وجوب ستر السوأة كما لا يخفى على من تأملها.
# PageV08P164
# فظهر من ذلك كله أنه يمكن حينئذ نفي كل ما شك في وجوب ستره منها في
~~الصلاة بالأصل السالم عن معارضة الدعوى السابقة التي لا يمكن ثبوتها
~~بالاجماع المحصل، ولا بما يورث الظن المعتد به من الاجماع المنقول وبعض
~~النصوص.
# نعم يمكن تحصيل الاجماع على وجوب ستر ما عدا الوجه والكفين والقدمين
~~والشعر والعنق في الصلاة فضلا عن منقوله، إذ المحكي عن ابن الجنيد من تساوي
~~الرجل والمرأة في العورة - مع أنه غير ثابت، لاحتمال وقوع ذلك منه في بيان
~~اتحاد مسمى العورة لا الملحق بها في الحكم من باقي الجسد، كما يؤيده ما قيل
~~من أن المصنف في المعتبر نسب إليه أن المرأة لا تكشف في الصلاة غير الوجه،
~~وإن أبا العباس في المهذب نسب إليه أن جسدها عورة دون رأسها - غير قادح،
~~خصوصا مع عدم الدليل له سوى الأصل المقطوع بما عرفت وتعرف، وما في كشف
~~اللثام من قول أبي جعفر (عليه السلام) في خبر زياد بن سوقة (1): " لا بأس
~~أن يصلي أحدكم في الثوب الواحد وأزراره محللة، إن دين محمد (صلى الله عليه
~~وآله) حنيف " الذي هو كما ترى ظاهر في غير الامرأة.
# كما أنه غير قادح أيضا في الاجماع بقسميه لو كان خلافه في خصوص الرأس على
~~ما حكاه عنه أبو العباس، وإن كان قد يشهد له قول الصادق (عليه السلام) في
~~خبر ابن بكير (2): " لا بأس بالمرأة المسلمة الحرة أن تصلي وهي مكشوفة
~~الرأس " إلا أنه - مع قصوره عما عرفت ms02557 وتعرف من المعارض - محتمل للضرورة،
~~وللتخلي من الجلباب وإن كان عليها خمار، وعن الشيخ " والصغيرة " وفي كشف
~~اللثام " وللنافلة، وأن يراد أنه لا بأس بها أن تكون بين أيدينا مكشوفة
~~الرأس ونحن نصلي، أو وأنت تصلي " وقوله (عليه السلام) في خبر آخر (3) له
~~أيضا " لا بأس أن تصلي المرأة المسلمة وليس
# PageV08P165
# على رأسها قناع " الذي هو - مع أنه كسابقه حتى في جملة من الاحتمالات -
~~محتمل للأمة والتستر بغير القناع من ملحفة ونحوها، كما في خبري علي بن جعفر
~~(1) ومعلى ابن خنيس (2) الآتيين، بل في النهاية الأثيرية وعن العين والمحيط
~~والمحكم والصحاح أن القناع أكبر من المقنعة وإن أنكره الأزهري على ما قيل.
# فلا إشكال حينئذ في غير المذكورات، بل وفي الأخير منها أيضا المندرج في
~~النصوص والفتاوى ومعاقد الاجماعات، وليس مما ظهر أو يحتاج إلى كشفه، مع
~~التصريح به من جماعة، بل في الذكرى لا شك في وجوب ستره من الحرة، بل لا
~~خلاف فيه فيما أجد، نعم في كشف اللثام في الألفية أنه أولى، ولعله ليس
~~خلافا، وفي المدارك يمكن الاستدلال بخبر الفضيل (3) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) قال: " صلت فاطمة (صلوات الله عليها) في درع وخمارها على رأسها،
~~ليس عليها أكثر مما وارت به شعرها وأذنيها " ثم قال: " وفي رواية زرارة
~~إشعار به أيضا مشيرا إلى صحيحه (4) قال: " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن
~~أدنى ما تصلي فيه المرأة فقال: درع وملحفة تنشرها على رأسها وتجلل بها "
~~وهو مع أنه ليس خلافا أيضا فيه أن الصحيح مشعر بخلاف ذلك، ضرورة كون التجلل
~~بالملحفة المنشورة على رأسها ساترا للعنق، إذ المراد به الالتفاف بها أو
~~نحوه، وأما خبر الفضيل فمع ضعفه وقصوره عن المقاومة لما سمعت وتسمع من
~~النصوص (5) الآمرة بالقناع والمقنعة والخمار ونحوها الساترة للعنق عادة، بل
~~في التذكرة الخمار هو الجلباب، وهو ما يغطي رأسها وعنقها محتمل للعنق
~~لإرادة بيان عدم الزيادة على الدرع والخمار من الإزار والملحفة ونحوهما، لا
~~أن المراد ما كان على رأسها من ms02558 الخمار إلا قدر قليل تستر به الشعر
~~والأذنين، بل ظاهر قوله (عليه السلام):
# PageV08P166
# " وارت به شعرها " كون خمارها (عليها السلام) كالخمر المتعارفة التي تستر
~~الشعر المنسدل على الكتفين والعنق غالبا، وليس فيه أنه جمعت الشعر كله تحت
~~ذلك، فالخبر المزبور حينئذ أولى في الدلالة على ستر العنق من عدمه،
~~لاستلزام ستر الشعر المنسدل عليه ستره قطعا، كما أنه واضح الدلالة على ستر
~~الشعر وإن كان هو حكاية فعل، إلا أنه مع إمكان جريان دليل التأسي بناء على
~~عدم اختصاصه بالنبي (صلى الله عليه وآله) وعدم اشتراط معرفة الوجه فيه ظاهر
~~في كون المراد من حكاية ذلك أنه لا يجب أزيد من ذلك من إزار ونحوه، وأن هذا
~~أقل الواجب، وسأل علي بن جعفر أخاه (عليهما السلام) في الصحيح (1) " عن
~~المرأة ليس لها إلا ملحفة واحدة كيف تصلي؟ قال: تلتف فيها وتغطي رأسها
~~وتصلي، فإن خرجت رجلها وليس تقدر على غير ذلك فلا بأس " وزرارة (2) أبا
~~جعفر (عليه السلام) ما سمعته، ولعل المراد برأسها ما يشمل الشعر، فيشمله
~~حينئذ الاجماع في الخلاف، بل في كشف اللثام ممن عدا أبي علي على وجوب ستر
~~الرأس.
# كما أنه يدل عليه فحوى ما تسمعه في الصبية والأمة قيل والاجماعات المحكية
~~على أنها عورة من غير استثناء للشعر مع استثناء غيره، كما يومي إليه ترك
~~التعرض له بالخصوص من كثير لا لعدم وجوبه عندهم كما ظن، بل لا يبعد إرادته
~~من الجسد والبدن في معقد إجماع بعضهم، بل في الرياض لو كان مرادهم بالجسد
~~ما يقابل الشعر ما كان لأمرهم بلزوم الخمار وجه، لستر الشعر جلد الرأس،
~~فكان فيه غنى عن الخمار قطعا، وإن كان قد يناقش فيه بأنه يمكن عدم الاكتفاء
~~بالشعر في الساتر، لعدم اعتياده أولا، ولظهور الأدلة في اعتبار كون الساتر
~~من غير المستور كما ستعرف ثانيا.
# نعم لا بأس بالاستدلال في نصوص الخمار لا لذلك بل لظهوره ولو بحسب
~~المتعارف
# PageV08P167
# فيه المشاهد منه الآن على نساء الأعراب في الساتر للشعر، ففي ms02559 صحيح يونس
~~بن يعقوب (1) " إنه سأل أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يصلي في ثوب
~~واحد قال:
# نعم، قلت: فالمرأة؟ قال: لا، ولا يصلح للحرة إذا حاضت إلا الخمار إلا أن
~~لا تجده " وصحيح محمد بن مسلم (2) قلت لأبي جعفر (عليه السلام): " ما ترى
~~للرجل يصلي في قميص واحد؟ فقال: إذا كان كثيفا فلا بأس به، والمرأة تصلي في
~~الدرع والمقنعة إذا كان الدرع كثيفا، يعني إذا كان ستيرا " وموثق ابن أبي
~~يعفور (3) قال أبو عبد الله (عليه السلام): " تصلي المرأة في ثلاثة أبواب:
~~إزار ودرع وخمار، ولا يضرها بأن تقنع بخمار، فإن لم تجد فثوبين تتزر
~~بأحدهما وتقنع بالآخر، قلت: فإن كان درع وملحفة ليس عليها مقنعة فقال: لا
~~بأس إذا تقنعت بملحفة، فإن لم تكفها فلتلبسها طولا " وخبر أبي البختري (4)
~~المروي عن قرب الإسناد عن جعفر بن محمد عن أبيه عن علي (عليهم السلام) "
~~إذا حاضت الجارية فلا تصلي إلا بخمار " إلى غير ذلك من النصوص التي لا ينكر
~~ظهورها في ذلك.
# ومن هنا نص الشهيدان في الذكرى والدروس والروض والمقاصد العلية على ما
~~حكي عن ثانيهما والمحقق الثاني في جامع المقاصد وفوائد الشرائع والإصبهاني
~~في كشفه والعلاقة الطباطبائي في منظومته والفاضل المعاصر في رياضه على وجوب
~~ستره، ولعله ظاهر الأستاذ الأكبر، بل والمحكي عن الألفية وإن قال فيها إنه
~~أولى، خلافا للسيد في المدارك، ولم أجد له موافقا صريحا معتدا به، نعم عن
~~القاضي في شرح الجمل أنه حكي عن بعض أصحابنا ذلك أيضا، ولا ريب في ضعفه
~~كمستنده من الأصل المقطوع
# PageV08P168
# بما عرفت، وإشعار اشتراط الكثافة في الدرع خاصة في صحيح ابن مسلم الذي هو
~~مناف له أيضا، إذا لا ريب في اعتبار ستر المقنعة ولو من جهة جلدة الرأس،
~~بناء على عدم الاكتفاء بالشعر كما عرفت، فلا بد من عدم إرادة ذلك من
~~التخصيص، واحتمال خروج ما طال من الشعر عن الرأس الذي يمكن منعه عليه، لما
~~عرفت، وغير ذلك مما لا يخفى الجواب ms02560 عنه بعد الإحاطة بما عرفت، فحينئذ ستره
~~مع كونه أحوط أقوى.
# نعم لا بأس باستثناء ما عدا ذلك مما ذكرناه وذكره المصنف وغيره بقوله *
~~(عدا الوجه والكفين وظاهر القدمين على تردد في القدمين) * أما الوجه فللأصل
~~بناء على ما ذكرنا، ولاستثنائه في معاقد الاجماعات السابقة، وخصوص إجماع
~~الذكرى والروض والتنقيح المتقدمة آنفا، وللسيرة القطعية، وشدة الحاجة إلى
~~كشفه، وتفسير ابن عباس ما ظهر من الزينة به والكفين، وغيره مما استدلوا به
~~على جواز النظر إليه، بناء على اقتضاء ذلك عدم كونه من العورة فيه وفي
~~الصلاة، ولظهور جملة من النصوص (1) السابقة وغيرها خصوصا خبر الفضيل (2)
~~فيه، ضرورة عدم تعارف ستره بالمقنعة والخمار ونحوهما، وخصوص موثق سماعة (3)
~~" سألته عن المرأة تصلي متنقبة قال: إذا كشفت عن موضع السجود فلا بأس به،
~~وإن أسفرت فهو أفضل " وغير ذلك، خصوصا ما ستعرفه إن شاء الله من كراهة
~~النقاب لها، فما عن ابن حمزة في وسيلته من أنه يجب ستر جميع بدنها إلا موضع
~~السجود، بل في الغنية والجمل والعقود ذلك من غير استثناء كما ترى، وكذا ما
~~في الإشارة " تكشف بعض وجهها وأطراف يديها وقدميها " لكن قد يريد ستر بعض
~~الوجه من باب المقدمة، كما أنه يمكن إرادة ما عدا الوجه من السابقين عليها،
~~بل عن السرائر أنه حكي استثناؤه عن الجمل والعقود، وإلا لم يكن لهم دليل
# PageV08P169
# سوى بعض نصوص (1) الملحفة والأزار التي لو سلم دلالتها لا تقاوم ما
~~ذكرنا، ودعوى كونها جميعها عورة ممنوعة كما عرفت، أو مخصصة بعد التسليم بما
~~سمعت.
# والمراد بالوجه وجه الوضوء بناء على أن ذلك التحديد من الشرع، لكشف العرف
~~كما قلناه في نظائره، فيخرج عنه حينئذ الصدغان وغيرهما مما لا يجب غسله
~~منه، ويدخل فيما دل على وجوب ستر الرأس، لكن في الذكرى وفي الصدغين وما لا
~~يجب غسله من الوجه نظر، من تعارض العرف اللغوي والشرعي في كشف اللثام يعني
~~في الوجه، فإنه لغة ما يواجهه به، وشرعا ما دارت عليه الإصبعان، لكنه إنما ms02561
~~ثبت في الوجه المغسول في الوضوء خاصة، أو في الرأس، لدخول ما خرج من الوجه
~~فيه، وهو إن سلم فالخروج في الوضوء خاصة، وفي الجميع ما عرفت، مع أن اللغوي
~~لا يعارض العرف الشرعي، واحتمال كون التعارض المزبور في الرأس كما ترى.
# وكيف كان فلا ريب في خروج الأذنين منه، كما صرح به في الذكرى والدروس،
~~ومن الغريب ما قيل من احتمال دخولهما في الوجه، ضرورة خروجهما عنه عرفا
~~وشرعا كما هو واضح.
# وأما الكفان فعندنا كما في المختلف لا يجب سترهما في الصلاة، بل عن
~~المعتبر والمنتهى نسبته إلى علمائنا، بل في التذكرة وجامع المقاصد وعن
~~الروض الاجماع صريحا عليه، بل في الذكرى إجماع العلماء إلا أحمد وداود، وهو
~~الحجة في تخصيص ما دل على عورية بدن المرأة كله إن كان، وإلا كان هو مع
~~الأصل الحجة على ذلك، مضافا إلى ما في صحيح ابن مسلم (2) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) وخير الفضيل (3) عنه (عليه السلام) أيضا، وصحيح ابن أبي يعفور (4)
~~عن الصادق (عليه السلام) وخبر
# PageV08P170
# يونس بن يعقوب (1) عنه (عليه السلام) أيضا المتقدمة سابقا، وغير ذلك مما
~~دل (2) على جواز صلاتها بالدرع والخمار، بناء على ما ذكره غير واحد من أن
~~الغالب في الدرع عدم ستره الكفين الذي يقصر معارضته بما في الحدائق من أن
~~الغالب فيه العكس مدعيا أنه المشاهد في نساء العرب الآن، والأصل عدم
~~التغيير، وأنه الذي أومي إليه في بعض النصوص، كالمرسل " إن فاطمة (عليها
~~السلام) كانت تجر أدراعها وذيولها " وأن رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~قال: " من جر ثوبه خيلاء لم ينظر الله إليه يوم القيامة، فقالت أم سلمة:
~~كيف تصنع النساء بذيولهن؟ قال: يرخين شبرا، قالت: إذن تنكشف أقدامهن، قال:
~~إذن يرخين ذراعا لا يزدن " (3) وقوية سماعة (4) عن الصادق (عليه السلام) "
~~في الرجل يجر ثوبه قال: إني أكره أن يتشبه بالنساء " مع أن هذا المرسل
~~المزبور غير ثابت، كما أنه غير دال إلا على الذيول التي لا مدخلية لها فيما
~~نحن ms02562 فيه لا غيرها الذي لو كان منع من المشي، بل هو دال على ذلك بالنسبة إلى
~~زمان النبي (صلى الله عليه وآله) قبل أن تغلب على الناس المدن والتحضر كما
~~في زمن الصادقين (عليهما السلام)، كل ذا مضافا إلى ما دل على جواز النظر
~~إليهما من السيرة وشدة الحاجة، وما عن ابن عباس من تفسير قوله تعالى (5): "
~~إلا ما ظهر " بهما والوجه، وغير ذلك مما يقضي بأنه ليس كالعورة، فلا يجب
~~ستره في الصلاة، للأصل، وحصر وجوب الستر في العورة في النص (6) والفتوى، أو
~~ما نزل منزلتها.
# وأما القدمان فالمشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا ذلك أيضا من غير فرق
# PageV08P171
# بين ظاهرهما وباطنهما كما صرح به الشهيدان والمحقق الثاني، بل لعل
~~الاقتصار على الظهر في القواعد والتحرير والبيان والمحكي عن المبسوط
~~والاصباح والجامع وغيرها لا لوجوب ستر الباطن كما ظن باعتبار استتاره غالبا
~~بالأرض أو الثياب، فلا حاجة إلى كشفه، بل لأنه مفروغ منه ولو للسيرة
~~القطعية على عدمه، وإلا لم يجتز بالأرض ساترة له مع التمكن من غيرها،
~~ولأولويته من الظاهر والوجه والكفين قطعا، فما في المدارك من الاقتصار على
~~الظاهر في معقد نسبته إلا الأكثر يمكن إرادته ذلك، وإن كان قد يناقش فيه
~~أيضا بأن إطلاق عدم ستر القدمين أو مع التنصيص على عدم الفرق بين الظاهر
~~والباطن هو المشهور كما عرفت، بل هو الأقوى، لأصل، ونصوص الدرع والثوب (1)
~~التي قد تقدم شطر منها، بناء على ما عرفته من أن الغالب فيه عدم ستره الظهر
~~تمامه أو بعضه، ويتم بعدم القول بالفصل، بل هو المشاهد الآن، والأصل عدم
~~التغير، لا أقل من أن يكون ذا فردين أو أفراد، منها ما لا يحصل به التغطية
~~خصوصا في زمن الصادقين (عليهما السلام) فالاطلاق وترك الاستفصال حينئذ هو
~~الحجة.
# وما في التذكرة من أن الدرع هو القميص السابغ الذي يغطي ظهور القدمين لم
~~نتحققه، على أن في بعض النصوص الثوب، وتعارف الذيل كما في الخبر (2)
~~والمرسل السابقين لا يقتضي ستر الظهر وأولويتهما ms02563 من الوجه والكفين، بل يمكن
~~دعوى السيرة أيضا على عدم سترهما، كل ذا مضافا إلى ما ذكروه في باب النكاح
~~مما يدل على عدم وجوب سترهما عن الأجنبي ككونهما مما ظهر من الزينة في بعض
~~النصوص وغيره مما هو مسطور في محله مما هو ظاهر في اقتضائه عدم كونهما مما
~~نزل منزلة العورة في وجوب الستر للصلاة أيضا، وإلى إمكان دعوى الاجماع على
~~عدم وجوب الستر في خصوص الظهر
# PageV08P172
# هنا كالكفين، إذ لا خلاف فيهما فيما أجد إلا من خالف في الوجه، والاقتصاد
~~حيث اقتصر على استثناء الوجه خاصة، والمقنع حيث قال: " أقل ما يجزي الحرة
~~البالغة درع سابغ إلى القدمين وخمار " وبعض متأخري المتأخرين مما لا يقدح
~~خلافهم في تحصيل الاجماع، ولذا ادعاه من عرفت في الوجه والكفين، أو يكون
~~مرادهم مما أطلقوه من كون بدن المرأة عورة عدا هذه المستثنيات المعلومة،
~~ولعله لذا حكي عن ابن إدريس أنه حكى عن الشيخ في الخلاف والجمل استثناء
~~الثلاثة، مع أنه ليس إلا الوجه خاصة في الخلاف، فتردد المصنف فيه هنا
~~والنافع حينئذ في غير محله، خصوصا المتن حيث لم يعقبه كما في النافع
~~بالجواز بعد ذلك، بل يمكن أن يقال: إن القول بالوجوب فيهما مع القول بعدمه
~~في الكفين خرق للاجماع المركب، كما أنه يمكن القول بأنه إن تم في الظهر تم
~~في الباطن، لعدم قائل معتد به في التفصيل بينهما، لما عرفت من احتمال
~~الاقتصار على الظهر في الكتب السابقة المفروغية منه.
# ومن ذلك كله تعرف ما في الحدائق من الميل إلى ما سمعته عن الاقتصاد من
~~وجوب ستر ما عدا الوجه محتجا بأنه عورة، وقد عرفت ما فيه، وبأن النصوص عدا
~~أخبار الدرع (1) لا تأبى الانطباق عليه، بل هي ظاهرة فيه، كصحيح زرارة (2)
~~ومحمد بن مسلم (3) وعلي بن جعفر (4) وموثق ابن أبي يعفور (5) المتقدمة
~~سابقا.
# وصحيح المعلى بن خنيس (6) " سألته عن المرأة تصلي في درع وملحفة ليس
~~عليها إزار ولا مقنعة قال: لا بأس إذا التفت بها، فإن ms02564 لم تكفها عرضا جعلتها
~~طولا " قال: والظاهر من قوله: " إذا لم تكفها " إلى آخره. يعني لأجل الوصول
~~إلى القدمين وسترهما،
# PageV08P173
# وفيه اعتراف بأن الدرع قد لا يستر الظهر، وصحيح جميل بن دراج (1) " سألت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) عن المرأة تصلي في درع وخمار قال: يكون عليها
~~ملحفة تضمها عليها " وفيه أن نصوص الملحفة والأزار ونحوها مما زاد على ما
~~تستر به البدن كالدرع والخمار محمولة على الندب عند الجميع، بل قد يفهم
~~الكراهة من قول أبي الحسن (ع) في صحيح عبد الرحمان بن الحجاج (2): " لا
~~ينبغي للمرأة أن تصلي في درع وخمار، قال: ويكون عليها محلفة تضمها عليها "
~~وخبر علي بن جعفر (3) حيث سأل أخاه " عن المرأة الحرة هل يصلح لها أن تصلي
~~في درع ومقنعة قال: لا يصلح لها إلا في ملحفة إلا أن لا تجد بدا " وأما
~~صحيح علي بن جعفر المتقدم (4) فمحتمل لإرادة ما عدا القدم من الرجل فيه،
~~والأمر بالالتفاف في الملحفة لتوقف الستر عليه في مفروض السؤال، ولا بأس
~~بوجوب ستر الكفين مقدمة لستر غيرهما، فلا يتوهم منه حينئذ وجوب سترهما
~~أصالة، وبالجملة إعطاء النظر حقه في النصوص يقضي بما ذكرناه، بل قد يستفاد
~~من نصوص الملحفة والأزار، بناء على أن الحكمة في ذلك الاستظهار في ستر
~~القدمين والكفين، إذ لا ريب في اقتضاء حملها على الاستحباب عدم لزوم الستر
~~المزبور الحاصل منها للقدمين وغيرهما، فتأمل جيدا.
# وقد ظهر من ذلك كله بحمد الله يجب على المرأة ستره للصلاة من غير فرق بين
~~وجود الناظر وعدمه وما لا يجب، لكن في كشف الأستاذ احتمال إلحاق ما في باطن
~~الفم من اللسان أو الأسنان ونحوهما بعورة الصلاة للمرأة في وجه قوي، ثم
~~قال:
# PageV08P174
# وكذا الزينة المتصلة بالبدن الحاجبة له عن الرؤية كما سيجئ مشيرا به إلى
~~قوله فيما بعد ذلك: " والزينة المتعلقة بما لا يجب ستره في النظر على الأصح
~~والصلاة من خضاب أو كحل أو حمرة أو سواد أو حلي أو شعر خارج وصل ms02565 بشعرها ولو
~~كان من شعر الرجال أو قرامل من صوف ونحوه يجب ستره عن الناظر دون الصلاة
~~على الأقوى، ومع كشفها للناظر في غير محل الرخصة عمدا لا يبعد البطلان "
~~وهو بعد الاغضاء عن بعض ما في عبارته كما ترى لا تساعد عليه النصوص ولا
~~الفتاوى، بل ظاهرهما إن لم يكن المعلوم منهما خلافه، خصوصا مع السيرة
~~القطعية على عدم المحافظة على ستر اللسان والأسنان ونحوهما، ومعلومية عدم
~~بطلان صلاتها بالتبسم ونحوه، كمعلومية كراهة النقاب لها، وكشف الزينة عمدا
~~لو قلنا بحرمته لا مدخلية له في الصلاة، لاطلاق الأدلة، ضرورة عدم التلازم
~~بين وجوب الستر عن النظر ووجوبه للصلاة، ولذا اتفق ظاهرا على عدم وجوب ستر
~~الوجه مثلا لها حتى على القول بوجوب ستره للنظر، وكذا رأس الأمة لو قلنا
~~بوجوب ستره عن النظر، إذ من الواضح كون الحرمة حينئذ خارجة عن أفعال
~~الصلاة، فلا تقتضي فسادا، وهو أدرى بما قال، على أن ما حضرني من نسخة كشفه
~~غير نقية من الغلط، والله أعلم.
# * (ويجوز أن يصلي الرجل عريانا إذا ستر قبله ودبره) * بناء على أنهما
~~تمام العورة * (على كراهية) * لا إذا لم يسترهما مختارا، فإنها تبطل حينئذ،
~~للاجماع بقسميه منا ومن أكثر العامة على اشتراط الصحة معه، ولقوله تعالى
~~(1): " خذوا زينتكم عند كل مسجد " بناء على ما حكاه في الذكرى بلفظ القيل
~~من أنه اتفق المفسرون على أن الزينة هنا ما يوارى به العورة للصلاة
~~والطواف، لأنهما المعبر عنهما بالمسجد، بل قال:
# ويؤيده قوله تعالى (2): " يا بني آدم قد أنزلنا عليكم لباسا يواري سوآتكم
~~" امتن
# PageV08P175
# الله تعالى باللباس المواري للسوأة، وهو ما يسوء الانسان انكشافه ويقبح
~~في الشاهد إظهاره، وترك القبيح واجب، وإن كان فيه ما لا يخفى، ولصحيح ابن
~~مسلم (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) في الرجل يصلي في قميص واحد فقال: "
~~إذا كان كثيفا فلا بأس " إذ ليس البأس الثابت في المفهوم إلا الفساد ولو
~~بمعونة الاجماع السابق، ولنصوص العاري (2) المشتملة على إبدال الركوع
~~والسجود بالايماء، والقيام ms02566 في بعض الأحوال بالقعود التي من المعلوم وجوبها
~~في الصلاة، ولولا أن الستر شرط في الصحة لما جاز ترك مثل ذلك لفقده، مع أن
~~إطلاق وجوبها المتوقف وجوده على الستر قاض بوجوبه ضرورة للمقدمة، ويتم
~~حينئذ بعدم القول بالفصل، ولغير ذلك مما سمعته وتسمعه في غير الامرأة
~~وفيها، إذ وجوب سترها في الصلاة باعتبار كونها عوره، فحينئذ جميع ما دل على
~~ذلك فيها دال على المطلوب هنا، خصوصا مع انضمام عدم القول بالفصل، فالشرطية
~~في الجملة حينئذ عندنا من الواضحات فيها وفي أجزائها المنسية والركعات
~~الاحتياطية، بل وسجود السهو فيها على ما تعرفه في محله كسجود الشكر
~~والتلاوة.
# والظاهر أن النافلة كالفريضة في ذلك، لأصالة الاشتراك، لكن قد يظهر من
~~حمل ما في خبر ابن بكير (3) من نفي البأس عن صلاة الحرة مكشوفة الرأس في
~~كشف اللثام على النافلة الفرق بينهما في الجملة.
# أما صلاة الجنازة فالأقوى عدم اشتراطها به، للأصل، وإطلاق النصوص (4)
~~وعدم كونها من الصلاة حقيقة، ولو سلم وأنه على الاشتراك المعنوي فلا إطلاق
~~في
# PageV08P176
# النصوص (1) دال على اعتباره في مطلق الصلاة، مثل لا صلاة إلا بستر ونحوه
~~كي تندرج فيه، كما لا يخفى على من لاحظها، ومن ذلك يعلم حينئذ سقوط ما في
~~الذكرى وجامع المقاصد من القول به أو الميل إليه، لأنها من الصلاة حقيقة.
# كما أنه علم مما عرفت أنه لا بحث في الاشتراط في الفريضة في الجملة، إنما
~~البحث في إطلاقها أو تخصيصها بالذاكر أو بغير التكشف مع عدم العلم في
~~الأثناء أو مطلقا، قد اضطربت كلمات الأصحاب في ذلك دعوى واستدلالا وتحريرا
~~لمحل البحث كما لا يخفى على من لاحظ جملة منها كالمبسوط والمعتبر والتذكرة
~~والمنتهى والمختلف والذكرى والمدارك وشرح الأستاذ والرياض وغيرها، وكان
~~المهم تحرير دليل الشرطية كي يصح التمسك بأصالة انتفاء المشروط بانتفاء
~~شرطه مطلقا التي مرجعها إلى إطلاق دليل الشرطية وإن كان بلفظ الأمر والنهي،
~~بناء على استفادة حكم وضعي منهما غير مقيد بالحكم التكليفي، بل قد يقال
~~بعدم إرادة ms02567 غير الوضعي منهما إذا كانا في بيان ذلك، فيقتصر حينئذ في الخروج
~~عن الأصل المزبور - على تقدير ثبوته هنا، وعدم تحكيم حديث الرفع (2) عليه -
~~على خصوص المستفاد من صحيح علي بن جعفر (3) الآتي، أما إذا لم يكن دليل
~~للشرطية يتمسك باطلاقه كان المتجه حينئذ الاقتصار على المعلوم منها ونفي
~~الباقي بالأصل، بناء على المختار عندنا، ولعل الاضطراب الواقع في كلمات بعض
~~الأصحاب لعدم تحرير ذلك هنا.
# وقد يحتج لثبوتها على الوجه الأول مضافا إلى الآية (4) والصحيح السابق
~~(5) باطلاق معاقد بعض الاجماعات كاجماع جامع المقاصد ونحوه مما لم يتعقب
~~بما يقتضي إرادة
# PageV08P177
# حاكيه الشرطية في الجملة منه، وبالنهي في المرفوع (1) السابق عن الصلاة
~~فيما شف أوصف الظاهر في إرادة الكناية بذلك عن غير الستير، وبما في صحيح
~~علي بن جعفر (2) عن أخيه من الأمر بالتستر بالحشيش إذا تمكن منه، قال فيه:
~~" سألته عن الرجل قطع عليه أو غرق متاعه فبقي عريانا وحضرت الصلاة كيف
~~يصلي؟ قال: إن أصاب حشيشا يستر به عورته أتم صلاته بالركوع والسجود، وإن لم
~~يصب شيئا يستر به عورته أومأ وهو قائم " وبالأمر بغسل الثوب من النجاسة
~~والصلاة فيه مع الامكان في بعض النصوص (3) وبالصلاة فيه مع عدم الامكان في
~~آخر (4) وبما تقدم من نصوص ستر الامرأة (5) وبغير ذلك، بل لعل ملاحظة جميع
~~النصوص سؤالا وجوابا تشرف الفقيه على القطع بإرادة شرطية الستر للصلاة
~~منها، فحينئذ لا بأس بالتمسك في المقام بأصالتها بناء على عدم تحكيم حديث
~~الرفع عليها، فمن صلى حينئذ ناسيا للستر بطلت صلاته كما صرح به الشهيد
~~وغيره، بل ظاهر التذكرة والمنتهى والمحكي عن المعتبر الاجماع عليه ظهورا
~~كالصريح في ذلك كما لا يخفى على من لاحظها، ومنه يعلم حينئذ خروج هذا الفرد
~~عن محل النزاع، فما في المدارك والرياض وشرح الأستاذ من تحريره بما يشمل
~~ذلك، وإنه كغيره مختارين الصحة فيه أيضا في غير محله قطعا، ودعوى تنقيح
~~المناط بينه وبين مضمون صحيح علي بن جعفر ممنوعة كدعوى شموله لذلك، بل هي
~~أشد ms02568 منعا من الأولى، فلا مناص عن البطلان حينئذ بناء على ما ذكرنا، كما أنه
~~لا خلاف معتد به على ما عرفت، نعم قد يظهر من المحكي عن الكاتب اختصاص
~~الإعادة في الوقت دون
# PageV08P178
# خارجه، لأنه بأمر جديد، وفيه أن عموم " من فاتته " وغيره من أدلة القضاء
~~(1) شامل له كفقدان غيره من الشرائط.
# ولا فرق فيما ذكرنا بين نسيان ستر جميع العورة أو بعضها، ولا بين جميع
~~الصلاة أو بعضها، كما لو علم عدم الستر في الأثناء فنساه حتى فرغ، أما لو
~~انكشف قهرا بريح أو بغيره على علم منه بذلك حال وقوعه فقد يقال: إن مقتضى
~~ما ذكرناه سابقا من الأصل البطلان وفاقا للتذكرة والمحكي عن المعتبر ونهاية
~~الإحكام، بل هو من معقده نسبة الأول له إلى علمائنا، لعدم شمول صحيح علي بن
~~جعفر (2) الآتي له، لكن قد يدعى الخروج عنه فيقال بالصحة، وفاقا للدروس
~~وكشف اللثام والمنظومة وظاهر المبسوط والبيان، لاقتضاء، صحتها لو لم يعلم
~~به ثم علم به في الأثناء وستره المستفادة من الصحيح الآتي الصحة هنا، ضرورة
~~اتحادهما في العلم إلى حصول الستر، وعدم العلم به سابقا إنما يرفع قدح
~~الكشف حاله لا حال العلم الذي هو مقارن لبعض الصلاة، إذ لا فترة فيها، فلا
~~يصلح فارقا بين المسألتين، واحتمال الالتزام بعدم الصحة فيها أيضا يدفعه
~~أولا أنه خلاف المستفاد من البيان والتحرير والتذكرة والمحكي عن المعتبر
~~والمختلف والمنتهى ونهاية الإحكام، بل لم أجد مخالفا صريحا في ذلك، نعم
~~ظاهر التحرير احتمال البطلان.
# وثانيا أنه لا ريب في صدق مضمون الصحيح عليه، ولو سلم ظهوره في ذي الغفلة
~~إلى الفراغ أمكن دعوى استفادة حكم ذيها قبله منه بدعوى أن الظاهر اتحاد
~~الجميع والبعض في الحكم في الشرطية وعدمها، ومع فرض هذا الظهور لا ريب في
~~استفادة اغتفار زمان الستر كجاهل النجاسة وغيره مما لا ينكر ظهور العفو عنه
~~في العفو عن لوازمه التي تلغى ثمرة العفو بدونها، نعم يجب المبادرة إلى
~~الستر، فلو تراخى فيه بطلت وإن ms02569 لم يقع جزء
# PageV08P179
# جديد منه كقراءة ونحوها، بل قد يشكل الصحة فيما لو احتاج الستر إلى زمان
~~لا يصل إلى حد محو صورة الصلاة، اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن، أما
~~إذا لم يحتج إلى زمان معتد به فيتجه الصحة حينئذ لما ذكرناه، اللهم إلا أن
~~يقال: إن اشتراك الجميع والبعض في العفو إنما يقتضي عدم البطلان من حيث
~~التكشف زمن الغفلة، والفرض أن البطلان ليس من ذلك، بل من التكشف من حال
~~العلم إلى حال الستر، وهو أمر آخر، فمع فرض تسليم ظهور الصحيح المزبور في
~~ذي الغفلة المستمرة لا يستفاد منه حكم الحال المزبور، وليس هو بمنزلة
~~التصريح بالعفو عن الغفلة التي تعقبها العلم في الأثناء كي يستفاد منه ولو
~~بالالتزام العرفي العفو عن زمن العلم إلى التستر.
# ولعله لذا فرق في التحرير بين استمرار الغفلة إلى تمام الصلاة وعدمه،
~~فقال:
# " لو انكشفت عورته في الأثناء ولم يعلم صحت صلاته، ولو علم في الأثناء
~~سترها سواء طالت المدة قبل علمه أو لم تطل، أدى ركنا أو لا، ولو علم به ولم
~~يستره أعاد سواء انكشف ربع العورة أو أقل أو أكثر، ولو قيل بعدم الاجتزاء
~~بالستر كان وجها، لأن الستر شرط وقد فات، أو يكون قد اكتفي باحتمال عدم
~~الاجتزاء بالستر عن احتمال البطلان مع استمرار الغفلة " وفيه أن مرجع ظهور
~~اتحاد الجميع والبعض في حكم العفو مثلا إلى الاندراج في الدليل وأنه لا
~~مدخلية للجميعية الواقعة في السؤال مثلا، فتتحقق حينئذ الدلالة على العفو
~~عن زمان العلم إلى وقوع الستر الذي سلم أنه مستفاد من نفي البأس عن الغفلة
~~التي لم تستمر، فتأمل فإنه مع أنه ربما دق لا يخلو من بحث أيضا.
# ومن ذلك كله ظهر لك أنه لا إشكال في الصحة مع استمرار الغفلة لا لعدم
~~التكليف معها الذي لا ينافي الفساد، بناء على إرادة رفع الإثم من حديث
~~الرفع (1) بل لأنه
# PageV08P180
# من مدلول صحيح علي بن جعفر (1) عن أخيه الذي رواه الشيخ وابن إدريس ms02570 في
~~المحكي عن مستطرفاته نقلا عن كتاب محمد بن علي بن محبوب، قال: " سألته عن
~~الرجل يصلي وفرجه خارج لا يعلم به هل عليه إعادة أو ما حاله؟ قال: لا إعادة
~~عليه وقد تمت صلاته " وإطلاقه يقتضي عدم الفرق بين انكشاف جميع العورة أو
~~بعضها وبين الخروج في تمام الصلاة أو بعضها واستمر إلى الفراغ، وبه ينقطع
~~الأصل المزبور في ذلك كله وفي غيره مما يندرج فيه، خصوصا بعد عدم الخلاف
~~فيه فيما أجد إلا ما سمعته من احتمال التحرير، ولا ريب في ضعفه، وأنه
~~كالاجتهاد في مقابلة النص.
# وفي الذكرى بعد أن حكى عن ابن الجنيد " لو صلى وعورتاه مكشوفتان غير عامد
~~أعاد في الوقت فقط " وعن المبسوط " فإن انكشفت عورتاه في الصلاة وجب عليه
~~سترهما ولا تبطل صلاته سواء كان ما انكشف عنه قليلا أو كثيرا بعضه أو كله "
~~والمعتبر " لو انكشفت العورة ولم يعلم سترها ولم يبطل صلاته، تطاولت المدة
~~قبل علمه أو لم تطل، كثيرا كان الكشف أو قليلا، لسقوط التكليف مع عدم العلم
~~- قال -:
# كلام الشيخ والمحقق ليس فيهما تصريح بأن الاخلال بالستر غير مبطل مع
~~النسيان على الاطلاق، لأنه يتضمن أن الستر حصل في بعض الصلاة، ولو انتفى في
~~جميع الصلاة لم يتعرضا له بخلاف كلام ابن الجنيد، فإنه صريح في الأمرين،
~~والرواية تضمنت الفرج، وجاز كونه للجنس فيشمل الفرجين، وللوحدة، فإن كان
~~للجنس ففيه مخالفة في الظاهر لكلام ابن الجنيد، وإن كان للوحدة ففيه موافقة
~~في الظاهر لكلام الجماعة، وليس بين الصحة مع عدم الستر بالكلية وبينها مع
~~عدمه ببعض الاعتبارات تلازم، بل جاز أن يكون المقتضي للبطلان انكشاف جميع
~~العورة في جميع الصلاة، فلا يحصل البطلان بدونه، وجاز أن يكون المقتضي
~~للصحة ستر جميعها في جميعها، فيبطل بدونه - إلى أن
# PageV08P181
# قال -: ولو قيل بأن المصلي عاريا مع التمكن من الساتر يعيد مطلقا،
~~والمصلي مستورا ويعرض له التكشف في الأثناء بغير قصد لا يعيد مطلقا كان
~~قويا " وفيه أولا أن النسيان خارج عن ms02571 كلام الجميع كما عرفت، إنما المندرج
~~فيه الانكشاف قهرا أو غفلة، وهو لا يعلم به، وثانيا أنه وإن كان لا تلازم
~~عقلا ولا شرعا بين الصحتين إلا أنه لا ينكر اقتضاء الصحة في البعض الصحة في
~~الجميع عرفا، لمعروفية اتحاد أجزاء الصلاة في الشرطية، على أن ذلك هو مقتضى
~~الأدلة هنا كما عرفت. وثالثا أنه لا فرق بين الجميع والأثناء في الصحة مع
~~فرض صدق مضمون الصحيح السابق، كما لا فرق بينهما في الفساد مع عدمه كصورة
~~النسيان. ورابعا أنه لا ريب في ظهور الفرج فيما يتناول الكل والبعض كما
~~اعترف به في كشف اللثام، ومن ذلك كله يظهر لك عدم تحرير المسألة في المدارك
~~وشرح الأستاذ والرياض وغيرها من كتب الأصحاب على ما ينبغي، فلاحظ وتأمل.
# وكيف كان فما ذكره المصنف من أن العورة هي القبل والدبر هو المشهور بين
~~الأصحاب نقلا وتحصيلا، بل في الخلاف وعن السرائر الاجماع عليه، كما عن
~~المعتبر والمنتهى الاجماع على أن الركبة ليست من العورة، وفي التحرير وجامع
~~المقاصد وظاهر التذكرة الاجماع على خروجها، والسرة من العورة، لأصالة عدم
~~ترتب شئ من أحكام العورة على غير القبل والدبر مع قطع النظر عن كونها في
~~العرف اسما لهما، والأصل عدم التغيير، ولمرسل أبي يحيى الواسطي (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) " العورة عورتان:
# القبل والدبر، والدبر مستور بالأليتين، فإذا سترت القضيب والبيضتين فقد
~~سترت
# PageV08P182
# العورة " وخبر الصدوق (1) ومحمد بن حكيم عنه (عليه السلام) أيضا " الفخذ
~~ليس من العورة " كقوله (عليه السلام) في خبر الأخير: " إن الركبة ليست من
~~العورة " (2) وسأل علي بن جعفر أخاه في المروي (3) عن قرب الإسناد " عن
~~الرجل بفخذه أو أليتيه الجرح هل يصلح للمرأة أن تنظر أو تداويه؟ قال: إذا
~~لم يكن عورة فلا بأس " وفي خبر عبيد الله الواقفي المتقدم (4) سابقا ما
~~سمعته، إلى غير ذلك.
# والمراد بالقبل للرجل في النص والفتوى القضيب والبيضتان كما صرح به غير
~~واحد، بل في الذكرى أنه المشهور لأنه المتبادر، وللمرسل المزبور (5) بل لا
~~أجد ms02572 فيه خلافا إلا ما في حاشية الإرشاد للكركي من أن الأولى إلحاق العجان
~~بذلك في وجوب الستر، والمراد به ما بين الأنثيين والدبر، ولا دليل له يعارض
~~ما عرفت، كما أن ما عن القاضي من أنها من السرة إلى الركبة، ولعله مذهب
~~التقي أيضا وإن قال: إنه لا يتم ذلك في الصلاة إلا بساتر من السرة إلى نصف
~~الساق ليصح سترها في حال الركوع والسجود، حتى أنه نسب إليه من جهة ذلك
~~تحديد العورة به، لكنه كما ترى ضعيف متروك عند الأصحاب، نعم هو قول مالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي، وقال أبو حنيفة:
# " إن الركبتين عورة " وهو مع مخالفته لما عرفت لا دليل عليه سوى ما عن
~~قرب الإسناد من قول أبي جعفر (عليه السلام) في خبر الحسين بن علوان (6): "
~~إذا زوج الرجل
# PageV08P183
# أمته فلا ينظر إلى عورتها، والعورة ما بين السرة إلى الركبة " وخبر بشير
~~النبال (1) " إن أبا جعفر (عليه السلام) اتزر بإزار وغطى ركبتيه وسرته، ثم
~~أمر صاحب الحمام فطلى ما كان خارجا من الإزار، ثم قال: اخرج، ثم طلى هو ما
~~تحته بيده، ثم قال:
# هكذا فافعل " وخبر الخصال (2) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) " ليس
~~للرجل أن يكشف ثيابه عن فخذه ويجلس بين قوم " وهي - مع ضعفها، وعدم الجابر
~~لها، ومخالفتها لما عرفت، وموافقتها للعامة، وعدم صراحة بعضها، بل وعدم
~~ظهوره - محمولة على الاستحباب المشهور بين الأصحاب، بل عن الخلاف الاجماع
~~على أن الفضل في ذلك، وكأنه هو المراد مما في الغنية والمحكي عن الوسيلة من
~~تسميته عورة إلا أنه يستحب ستره، إذ احتمال إرادتهما كون ذلك منها حقيقة
~~بحيث تجري عليه أحكامها في غير المقام لكن فيه بالخصوص يستحب ستره بعيد جدا
~~مخالف للاجماع بقسميه على وجوب سترها في الصلاة، كما أن المحكي عن القاضي
~~من الاحتياط في ستر ذلك مع قوله بما عرفت كذلك أيضا، وربما يكون ذلك منه
~~قرينة على عدم إرادة كونه من العورة حقيقة كأبي المكارم وابن حمزة، ولعل
~~التقي كذلك أيضا، فتخرج ms02573 المسألة حينئذ عن الخلاف.
# ويكون المراد بسبب شدة الرجحان في ستره حتى في غير الصلاة استحق إطلاق
~~اسم العورة عليه، وامتاز بذلك عن باقي البدن الذي يعتاد ستره عمن يحترم،
~~وهو الرأس وما تحت الرقبة إلى القدمين خلا الكفين، وإن كان ستره أيضا
~~مستحبا كما صرح به غير واحد، لقوله تعالى (3): " خذوا زينتكم عند كل مسجد "
~~والنبوي (4)
# PageV08P184
# " إذا صلى أحدكم فليلبس ثوبيه، فإن الله أحق أن يتزين له " وخبر علي بن
~~جعفر (1) المروي عن قرب الإسناد للحميري سأل أخاه (ع) " عن الرجل هل يصلح
~~له أن يصلي في سراويل وهو يصيب ثوبا؟ قال: لا يصلح " لكن ليس متأكدا كما
~~بين السرة إلى الركبة.
# ولعله للخبر المزبور، ومفهوم مرسل سماعة (2) " سأل أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن الرجل يصلي في ثوب واحد يأتزر به قال: لا بأس به إذا رفعه إلى
~~الثديين " حكم المصنف بالكراهة، لا لما في المدارك من صحيح زرارة (3) عن
~~أبي جعفر (عليه السلام) " أدنى ما يجزيك أن تصلي فيه بقدر ما يكون على
~~منكبيك مثل جناحي الخطاف " وصحيح عبد الله بن سنان (4) " سئل أبو عبد الله
~~(عليه السلام) عن رجل ليس معه إلا سراويل فقال: يحل التكة منه ويضعها على
~~عاتقه ويصلي " ضرورة عدم اقتضاء ذلك الكراهة في مفروض المتن، كما أن قوله
~~بعد ذلك: " وتتأكد الكراهة للإمام، بل يكره له الصلاة في القميص وحده - لما
~~رواه الشيخ في الصحيح عن سليمان بن خالد (5) " سألت أبا عبد الله (ع) عن
~~رجل أم قوما في قميص واحد ليس عليه رداء قال: لا ينبغي إلا أن يكون عليه
~~رداء أو عمامة يرتدي بها " - خروج عما نحن فيه، ضرورة كون الكراهة من حيث
~~ترك الرداء لا من حيث الاقتصار على ستر القبل والدبر، نعم قد يكون في صحيح
~~علي بن جعفر (6) عن أخيه موسى (ع) قال: " سألته عن الرجل هل يصلح أن يؤم في
~~سراويل وقلنسوة؟ قال: لا يصلح " دلالة على ذلك، كل ذا مع التسامح.
# نعم ينبغي تقييده بحال ms02574 الاختيار، أما مع الاضطرار بأن ستر العورتين ولم
~~يجد
# PageV08P185
# الثوب مثلا لسائر جسده فلا كراهة، لكن صرح في القواعد وغيرها بأنه يستحب
~~أن يجعل على عاتقه شيئا ولو تكة، لصحيح ابن سنان السابق، بل قد يقال
~~باستحباب ذلك مطلقا ولو حال الاختيار، لخبر جميل (1) " إن مرازما سأل
~~الصادق (عليه السلام) عن الرجل الحاضر يصلي في إزار مؤتزرا به قال: يجعل
~~على رقبته منديلا أو عمامة يرتدي به " وقال (عليه السلام) في حسن ابن مسلم
~~(2) ": إذا لبس السراويل فليجعل على عاتقه شيئا ولو حبلا " هذا. وعن
~~التذكرة والنهاية استحباب ستر جميع البدن بقميص وإزار وسراويل، قال في
~~النهاية: " وإن اقتصر على ثوبين فالأفضل قميص ورداء أو قميص وسراويل، فإن
~~اقتصر على واحد فالقميص أولى، ثم الإزار، ثم السراويل، ولا بأس به " وكأن
~~أولوية الإزار لأنه يتجافى، وربما تسمع إن شاء الله فيما يأتي ما ينفع في
~~المقام، والله أعلم.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (إذا لم يجد ثوبا) * يستر به القبل والدبر *
~~(سترهما بما وجده ولو بورق الشجر) * لصحيح علي بن جعفر (3) سأل أخاه (ع) "
~~عن رجل قطع عليه أو غرق متاعه فبقي عريانا وحضرت الصلاة كيف يصلي؟ قال: إن
~~أصاب حشيشا يستر به عورته أتم صلاته بركوع وسجود، وإن لم يصب شيئا يستر
~~عورته أومأ وهو قائم " إذ من المعلوم إرادة المثال من الحشيش لما يشمل
~~الورق ونحوه، خصوصا بعد قوله (عليه السلام):
# " وإن لم يصب شيئا " مؤيدا بامكان دعوى الاجماع على عدم الفرق بين هذه
~~الأفراد ونظائرها، نعم لا دلالة فيه على اشتراط جواز الستر بها بانتفاء
~~الثوب وإن ظنه بعض الناس، ضرورة أعمية فرض السؤال من ذلك، فالأصل حينئذ
~~يقتضي عدمه وفاقا
# PageV08P186
# للذكرى وجامع المقاصد والمحكي عن المهذب وغيره، بل ربما نسب إلى الأكثر،
~~وكون الدرع والثوب والقميص والملحفة ونحوها في النصوص مثالا لصنفها مادة
~~وهيئة أو هيئة لا مادة ليس بأولى من دعوى كونها مثالا لما يشمل الحشيش
~~والورق ونحوهما، بل قد يقال: إنها خصت بالذكر لغلبتها وتعارفها ms02575 لا لإرادة
~~عدم جواز الصلاة بغيرها وغير صنفها، وليس في النصوص لفظ الساتر والستر كي
~~يدعى انصرافهما إلى المعتاد الذي يمكن منعه أيضا، وإلا لوجب مراعاة
~~الاعتياد في ذلك الزمان في الساتر بل وكيفية الستر كما التزم به بعض
~~مشائخنا، نعم يجتزى بالوضع ونحوه مما لا يعد لبسا، ضرورة عدم الاكتفاء
~~باعتياد غير ذلك الزمن، لعدم تعليق الحكم على الاعتياد المختلف باختلاف
~~الأزمنة والأمكنة كالمكيل والموزون، ولعل بأدنى نظر وتأمل في خلو النصوص عن
~~الإشارة إلى شئ من ذلك تقطع ببطلان الدعوى المزبورة وإن اشتهرت في هذه
~~الأعصار التي قد اشتهر فيها قاعدة الشغل وإجمال العبادة المقتضيان لليقين
~~بالخروج عن العهدة، فأثبت بها فقه جديد لم يكن معروفا في الأزمنة السابقة،
~~بل ربما تجاوز بعضها لعدم معرفته بمحال الشك الذي تجرى فيه نحو ذلك، فلم
~~يميز ما يختلج في نفسه أنه شك أو احتمال قريب أو بعيد، وكل ذلك من الخلط
~~والخبط وقلة التدبر والتأمل في الفقه، وكان المقام من ذلك.
# ومن هنا كان خيرة الذكرى وجامع المقاصد وكشف اللثام ومنظومة الطباطبائي
~~والمحكي عن المهذب والموجز وكشف الالتباس وغيرها جواز التستر بالحشيش
~~والورق ونحوهما اختيارا، بل لعله مقتضى إطلاق معقد إجماع التحرير والتذكرة
~~والمحكي عن المنتهى جوازه به من غير تقييد بالضرورة، بل في الأخير نفي
~~الخلاف فيه بين أهل العلم، بل قيل: إن ذكر القطن والكتان معه دال على ذلك،
~~بل قد يقال: إنه مراد المتن والقواعد وما ماثلهما في التعبير وإن عبروا بما
~~ظاهره الشرطية، إلا أنه يمكن PageV08P187
# إرادتهم الترتيب في الوجود والتنبيه على الأفراد الغير المتعارفة، ضرورة
~~عدم صحة الشرطية بالنسبة إلى الجلد والملبد غير المنسوج من الصوف والقطن
~~ونحو ذلك مما لا يسمى ثوبا، ولم يحك عن أحد الخلاف فيه، بل يمكن دعوى
~~الاجماع والنصوص على خلافه، فلا بد من حمل الشرطية في كلامهم على ما ذكرنا،
~~وربما يؤيده عدم ذكر الخلاف في الجواز اختيارا في كشف اللثام، مع أن عبارة
~~القواعد والشرائع بمرأى منه.
# بل ms02576 ظاهر اقتصاره على نقله في الطين يقضي بذلك، كما أن ما عن المجلسي من
~~نسبة الجواز اختيارا حتى في الطين إلى الأكثر يؤيد ما ذكرنا، خصوصا مع
~~تنصيصه أن منهم الشيخ والفاضلين والشهيد في البيان، مع أن عبارة البيان "
~~وفاقد الستر يستر بما أمكن من ورق الشجر والحشيش والبارية والطين " فلم
~~يفهم منه اشتراط الستر بذلك بالفقد، وقد يشهد له ما في المبسوط والسرائر
~~والمنتهى والتحرير والإرشاد ونهاية الإحكام على ما حكي عن بعضهم، قال في
~~المحكي عن موضع من الأول: " فإن لم يجد ثوبا يستر العورة ووجد جلدا طاهرا
~~أو ورقا أو قرطاسا أو شيئا يمكنه أن يستر به عورته وجب عليه ذلك، فإن وجد
~~طينا وجب عليه أن يطين عورته " وفي آخر " وأما العريان فإن قدر على ما يستر
~~به عورته من خرق أو ورق أو طين يطلي به وجب عليه أن يستره " ومثلها عن
~~السرائر، ضرورة عدم إرادة حقيقة الشرطية، لما عرفته من إمكان دعوى الاجماع
~~على عدمها بالنسبة إلى الجلد، ومنه يعلم عدم إرادة مفهوم الوصف مما في
~~التحرير كما عن المنتهى " الفاقد للساتر لو وجد جلدا طاهرا أو حشيشا وجب،
~~ولو وجد طينا وجب عليه تطيين العورة " قيل ونحوه ما في نهاية الإحكام، وما
~~في القواعد " ولو فقد الثوب ستر بغيره من الشجر والطين ونحوهما " وفي
~~النافع كما في المعتبر " يجوز الاستتار بكل ما يستر العورة كالحشيش وورق
~~الشجر والطين " وفي الإرشاد " ويجب سترها مع القدرة ولو بالورق والطين "
~~إلى غير ذلك من الأمارات الكثيرة PageV08P188
# الدالة على عدم كون المراد من أمثال هذه العبارات الشرطية التي أوقعت بعض
~~الناس - منهم سيد المدارك تبعا لجده في المسالك، ففي الأخير " الثوب ثم
~~الحشيش ثم الطين ثم الحفيرة ثم الوحل والماء الكدر " - في الوهم حتى جعلوا
~~الساتر مراتب وأشكل عليهم الحال في بعض صور التعارض كتعارض غير المنسوج من
~~الصوف والقطن مثلا مع الحشيش ونحوه، وربما قدموا الأول باعتبار كونه مادة
~~المعتاد من المنسوج منهما، وغير ذلك مما ms02577 لا دليل عليه بعد ما عرفت.
# نعم في جوازه اختيارا بالطين والجص ونحوهما قولان، ظاهر العبارات السابقة
~~الأول، وقرب الشهيد العدم، لعدم انصراف اللفظ إليه، يعني الستر في فتاوى
~~الأصحاب، وتردد الفاضل فيه في المحكي عن نهايته، وقد يقوى في النظر العدم
~~في الاطلاء به، لعدم شاهد على إرادة المثال لما يشمله مما في النصوص خصوصا
~~بعد ترك الاستفصال فيها عن وجوده وعن إيجاده بوضع الماء على التراب مثلا
~~للرجل والامرأة ولو لستر بعض العورة للأول والبدن للثانية، وكذا عن باقي
~~اللطوخات، وقوله (عليه السلام) في الصحيح السابق: " إن لم يصب شيئا " بعد
~~تقديم الحشيش ظاهر في إرادة شئ من الحشيش ونحوه الذي قد ذكر الستر به مما
~~هو ساتر منفصل عن البدن، وما دل (1) على أن النورة ستر يراد منه بالنسبة
~~إلى النظر لا الصلاة، كالأليتين المدلول على الستر بهما في خبر آخر (2) بل
~~لعل إطلاق نصوص العاري (3) يشمله.
# نعم لو فرض إمكان التستر به على وجه يساوي التستر بالحشيش ونحوه في
~~الانفصال وشبهه أمكن الصحة، كما أن المتجه بعد البناء على أنه ليس سترا
~~صلاتيا
# PageV08P189
# وجوب التستر به عن الناظر المحترم، فيصلي به حينئذ قائما وفي الركوع
~~والسجود، أو الايماء لهما ما تعرفه إن شاء الله في العاري الآمن من قوة
~~القول بالأول فيه، خلافا للمشهور بين المتأخرين فالثاني، فيركع ويسجد حينئذ
~~أو يومي على اختلاف القولين، إلا أني لم أجد قائلا صريحا بالثاني، بل ظاهر
~~القائل بكونه ساترا ولو حال الضرورة أنه به يتم الركوع والسجود، نعم قال في
~~كشف اللثام: " إن ستر اللون والحجم فلا كلام، وإن ستر اللون فقط فكذلك،
~~بناء على ما مر يعني من عدم وجوب ستر الحجم وخصوصا عند الضرورة، لكن إن لم
~~يكف إلا عند الضرورة احتمل أن يجب عليه ما على العاري من الايماء للركوع
~~والسجود " وأشار بذلك إلى ما في الذكرى حيث أنه بعد أن ذكر وجوب ستر الحجم
~~واللون به عند الاضطرار قال: " ولو ستر اللون فقط لا ms02578 مع إمكان ستر الحجم
~~وجب لما روى ابن بابويه عن عبيد الله الواقفي (1) عن قيم حمام الباقر (عليه
~~السلام) أنه قال: " النورة سترة " وفي سقوط الايماء هنا نظر، من حيث إطلاق
~~الستر عليه، ومن إباء العرف " ونحوه في الدروس، بل عن الموجز وكشفه أنه
~~يومي حينئذ، إذ المراد على الظاهر بستر الحجم واللون به أو الثاني خاصة أن
~~التستر به إن كان بطريق الاطلاء به فهو الثاني، وإن كان متماسكا يمكن أن
~~يستتر به منفصلا فهو الأول لا الحجم الذي ذكرناه سابقا، لاستبعاد عدم ستر
~~الطين له بالمعنى الذي قلناه سابقا في حال ستره اللون، كما هو واضح.
# وكيف كان فقد عرفت أن الأقوى عدم الاجتزاء به للستر من حيث الصلاة وإن
~~وجب من حيث النظر، وأنه به يكون العاري آمن المطلع، فيجب عليه الاطلاء به
~~لذلك، إذ الظاهر وجوب تحصيل ما يأمن به العاري عن المطلع من مكان وغيره
~~لتحصيل الواجب من القيام، أوله وللركوع والسجود على القول الآخر، وإطلاق
# PageV08P190
# الإذن (1) بالجماعة للعراة من جلوس للدليل لا ينافيه.
# ومن ذلك كله يظهر ضعف القول بكونه من الساتر اختيارا، وأضعف منه القول به
~~عند الاضطرار، لعدم الدليل على الترتيب، إذ هو إما أن المفهوم من الأدلة
~~الاجتزاء في الصلاة بكل ما يستر عن النظر، ومقتضاه عدم الفرق بين الثوب
~~والطين، بل وغيره من يده أو يد زوجته ونحوهما، بناء على عدم اشتراط
~~المأكولية في الساتر، وعدم شمول دليل مانعية ما لا يؤكل لمثل الانسان، أو
~~أن المفهوم منها خصوص ما لا يشمل الاطلاء بالطين ونحوه، فلا يجزي حينئذ
~~مطلقا، ويجري عليه حكم العريان، وبالجملة تحصيل الترتيب المزبور في غاية
~~الصعوبة من النصوص، وإن كان قد يقال: إن المعتاد منه لاطلاق الستر المعهود
~~منه والثوب والدرع والملحفة في النصوص، وأما تقديم الحشيش ونحوه على الطين
~~فلأقربيته إلى الستر المعتاد المدعى فهمها من الاطلاق عند تعذر الفرد
~~الغالب كما هو الشأن في سائر المطلقات، أو شمول لا يسقط الميسور بالمعسور
~~(2) للأجزاء العقلية ms02579 كالحسية، وغير ذلك، لكن الجميع كما ترى لا يعذر به
~~الفقيه.
# وأضعف من الجميع القول بعدم أثر للطين أصلا كما عساه يظهر من صاحب
~~المدارك وغيره، ضرورة أنك قد عرفت اندراج العاري بسببه تحت آمن المطلع،
~~لكون المقصود حصول مانع من الرؤية، فيصلي حينئذ قائما موميا أو راكعا
~~وساجدا على الخلاف الآتي.
# كما أنه يظهر لك أيضا ضعف ما ذكره غير واحد، بل عن الروض أنه المشهور
~~مرتبا له على انتفاء الطين، أو مقدما له عليه، أو مخيرا بينهما من النزول
~~في الوحل والماء الكدر مع عدم التضرر به والمشقة الرافعة للتكليف، والتحقيق
~~فيه أنه مع وجود
# PageV08P191
# المطلع وعدم حصول ما يمنع الرؤية من اللطوخ ونحوه يجب النزول فيه، تحصيلا
~~للقيام الواجب في الصلاة، ويأتي بما يتمكن من الانحناء للركوع والسجود، ومع
~~عدمه فبناء على أن العاري الآمن يصلي بركوع وسجود لا يجوز له النزول فيهما
~~إذا كانا مفوتين لهما، لعدم كونهما من الستر الصلاتي، وبناء على أنه يومي
~~لا يجب عليه النزول، لعدم المقتضي بعد ما عرفت من عدم حصول الستر الصلاتي
~~بشئ من ذلك، نعم لو قلنا بكونه سترا صلاتيا وجب، وفي الايماء حينئذ لهما أو
~~للمتعذر منهما أو الانحناء الممكن، لعدم كونه من العاري كي تشمله نصوص
~~الايماء وجوه لا تخفى.
# بل وكذا يظهر لك مما ذكرناه ما في التحرير وجامع المقاصد والمحكي عن
~~المعتبر والمنتهى والموجز الحاوي وكشفه وروض الجنان " أنه إذا وجد حفيرة
~~دخلها وصلى قائما ويركع ويسجد " وفي البيان " صلى قائما أو جالسا ويركع
~~ويسجد إن أمكن " وعن المبسوط ونهاية الإحكام والمهذب البارع " إنه يصلي
~~قائما " ولم يذكر الركوع والسجود، وظاهر التذكرة والذكرى والدروس التوقف
~~فيهما، لاقتصارهما على نسبة ذلك للبعض، وأن دليله حصول الستر، وليس التصاقه
~~بالبدن شرطا، والمرسل الآتي (1) قال الشهيد وتبعه غيره: وأولى بالجواز
~~الفسطاط الضيق إذا لم يمكن لبسه، أما الحب والتابوت فمرتب على الفسطاط
~~والحفيرة، لعدم التمكن من الركوع والسجود إلا أن تكون صلاة الجنازة والخوف،
~~وقد ينافيه إطلاق ms02580 التذكرة عدم الاكتفاء بإحاطة الفسطاط الضيق به، لأنه ليس
~~بلبس كما عن نهاية الإحكام، إلا أن ينزل كما في كشف اللثام على إرادة
~~الاختيار.
# وكيف كان فالأصل في ذلك مرسل أيوب بن نوح (2) عن بعض أصحابه
# PageV08P192
# عن أبي عبد الله (عليه السلام) " العاري الذي ليس له ثوب إذا وجد حفرة
~~دخلها وسجد فيها وركع " ولا يقدح إرساله بعد العمل به، لكن أشكل الحال على
~~بعض المتأخرين كالفاضل الإصبهاني وغيره من حيث أن مثله عار لغة وعرفا، إذ
~~الحفرة كالحجرة إنما تجدي في الأمن عن المطلع فيومي، لا في الركوع والسجود،
~~ومن هنا قال:
# " الذي أفهمه من الحفرة حفرة ضيقة قريبة القرار تواري العورة، إذا قام أو
~~قعد فيها سائر بدنه خارج، وقد تكون ملتصقة به، فعليه ولوجها والركوع
~~والسجود على الخارج وهو فيها، وأما حفرة تسع سجوده فهي كحجرة لا يجدي
~~ولوجها " وفيه أنه مخالف لظاهر النص والفتوى والذي ألجأه إلى ذلك الحكم
~~بايماء العاري الآمن، أما إذا قلنا بأنه يركع ويسجد كما ستعرف قوته ودعوى
~~ابن زهرة الاجماع عليه فلا إشكال، إذ المرسل حينئذ منزل على ولوج الحفرة
~~ليأمن بها عن المطلق ويركع ويسجد، ولا حاجة حينئذ إلى ما ذكره، ولا إلى
~~تخصيص أدلة العاري بما إذا لم يتمكن منها، وكذا الفسطاط، أما الحب والتابوت
~~فيجب ولوجهما لتحصيل القيام بأمن المطلع كما سمعته في الطين لا لتحصيل
~~الستر الصلاتي، ومع فرض عدمه لا يجوز الولوج، لفواتهما حينئذ مع وجوبهما
~~عليه، وعدم كون مثله سترا صلاتيا.
# أما لو دار الأمر بين الستر والقيام والركوع والسجود كما إذا فرض وجود
~~ساتر عنده حال الجلوس خاصة ففي كشف اللثام وجوب الجلوس عليه، لأن الظاهر أن
~~الستر أهم من الركوع والسجود فضلا عن القيام، وفيه أنه من فاقد الساتر نصا
~~وفتوى، إذ الظاهر إرادة فقده لصلاة المختار، فيجري عليه حكمه الذي منه أنه
~~إن كان آمنا صلى قائما، نعم يتجه القول بوجود الاستتار به للصلاة لو كان
~~فرضه الجلوس، لعدم أمن المطلع، خصوصا ms02581 إذا تمكن من الركوع والسجود فيه،
~~لتمكنه من الستر للصلاة في هذا الحال الذي فرضه الجلوس، وقد ظهر بما ذكرنا
~~تشويش كثير من كلمات الأصحاب، PageV08P193
# وأن الحال غير منقح عندهم، بل وسقوط جملة من الكلام زيادة على ما عرفت،
~~كالمحكي عن المهذب والموجز من " أن الحفرة مقدمة على الماء الكدر، وهو مقدم
~~على الطين " وما في جامع المقاصد من تقديم الحفرة على ولوج الوحل والماء
~~الكدر إذا تعذر استيفاء الأفعال فيهما، قال: " وأما مع الامكان فيحتمل
~~التخيير أو تقديم الوحل أو تقديم الحفيرة " وما في حاشية الإرشاد وعن
~~الجعفرية والمسالك من تقديم الماء الكدر على الحفيرة، وظاهر الأول تقديمها
~~على الحب والتابوت، كما أن ظاهره تقديم الطين عليهما جميعا، وما عن إرشاد
~~الجعفرية " إنما يقدم الماء والوحل إذا تمكن من استيفاء الأفعال فيهما،
~~وإلا فالحفيرة " وما عن حاشية الميسي " الطين مقدم على الماء الكدر " وما
~~عن الروض " الوحل مقدم على الماء الكدر وعلى الحفيرة إلا إذا تمكن من
~~السجود فيها ولم يتمكن منه في الماء، فإنه تقدم الحفيرة " إلى غير ذلك مما
~~هو واضح السقوط على ما ذكرناه من أنه لا ترتيب في ستر الصلاة، بل هو مرتبة
~~واحدة يشترك جميع الأفراد في الصلاة فيها اختيارا، وأنه ليس منها الطين
~~والوحل والماء الكدر والحفيرة والفسطاط ونحوها، بل هي وأشباهها إنما ينفع
~~بالنسبة إلى منع النظر، فيكون المصلى به آمنا للمطلع، ويجري عليه حكمه من
~~القيام خاصة، أو الركوع والسجود معه، فتأمل جيدا، فإن تحقيق ذلك على الوجه
~~الذي ذكرنا مما لم يقم به أحد، والحمد لله رب العالمين.
# ثم من المعلوم أن البحث في وجوب تحصيل الساتر كالبحث في الماء وغيره من
~~مقدمات الوجوب المطلق، فيجب حينئذ شراؤه بما لا يضر به، وفي قبول هبنه أو
~~عاريته ما سمعته في الماء من احتمال العدم للمنة، فضلا عن الاتهاب
~~والاستعارة، إلى غير ذلك مما سمعته سابقا، كما أن البحث في وجوب الانتظار
~~على فاقده إلى آخر الوقت وعدمه، أو التفصيل بين ms02582 الرجاء وعدمه كالبحث في
~~غيره من ذوي الأعذار التي تقدم البحث فيها سابقا، وأنه يقوى التفصيل بين ما
~~كان من نحو المقام مما علق فيه الحكم على موضوع PageV08P194
# لا يتوقف صدقه على التأخير إلى الآخر كالعري ونحوه وبين غيره مما لم يرد
~~فيه بالخصوص مثل ذلك، فللأول المبادرة ما لم يعلم الحصول، بل ربما احتمل مع
~~العلم بخلاف الثاني، وقد تقدم البحث في ذلك مفصلا، وفي خبر أبي البختري (1)
~~المروي عن قرب الإسناد عن جعفر بن محمد عن أبيه (عليهما السلام) ما يشعر
~~باستحباب التأخير وكراهة التقديم مع الرجاء، قال: " من غرقت ثيابه فلا
~~ينبغي له أن يصلي حتى يخاف ذهاب الوقت يبتغي ثيابا، فإن لم يجد صلى عريانا
~~" الحديث.
# وذو الساتر بين العراة يستأثر به، فلو أعاره في ضيق الوقت وصلى عاريا
~~بطلت صلاته حيث يكون له الرجوع، لصدق اسم الواجد عليه، والأقوى صحة صلاة
~~المستعير لكن في البيان فيها نظر، ثم قال: ولو جهل الحكم فالأقرب أنه
~~معذور، فتأمل.
# ولو نقله بناقل لازم أثم وصحت صلاته عاريا، ولو كان له خيار سابق ففي
~~وجوب الفسخ عليه نظر، من صدق التمكن والقدرة، ومن أن مثله تحصيل للقدرة
~~التي هو مقدمة وجوب لا وجود، ومثله الرجوع في الهبة ونحوها.
# ولو صلى فيه مالكه ففي البيان أستحب له إعارته، فيختص به النساء، ثم
~~القارئ العدل ليؤتم به، وفي كشف الأستاذ " لو وجد المباح أو المشترك استحب
~~ترجيح الفاضل من العباد أو العبادة، ومع التعارض ترعى الميزان " قلت: لا بد
~~من مراعاتها في جميع ذلك، لعدم دليل بالخصوص.
# وكل من تمكن من شرط الساتر وغيره بمقدار من فرضه التقصير تعين عليه القصر
~~في مواضع التخيير.
# ولو بذل له الساتر أو غيره على وجه يجب قبوله بشرط التمام أو القصر تعينا
~~عليه.
# ولو كان الساتر القابل مشتبها في غيره من المحصور صلى عاريا إذا كان في
~~المشتبه
# PageV08P195
# فيه محرم ذاتي كالمغصوب والحرير والذهب ولباس الشهرة وزي الرجال للنساء
~~والعكس بالنسبة إلى الرجال، بل ms02583 قد يقع في بادئ النظر أنه كذلك هنا وإن قلنا
~~بالصحة والإثم لو صلى فيما لا نهي عن الصلاة فيه بالخصوص منه في الاختيار،
~~لأنه مكلف بصلاة المختار معه بخلافه في المقام الذي قد انقلب تكليفه فيه
~~إلى صلاة العاري، فهو كواجد الماء في الآنية المغصوبة ولا ماء غيره، كما أن
~~الأول بمنزلة من توضأ فيه مع وجدان غيره من المباح، لكن فيه أولا بعد
~~التسليم أن المتجه للصحة إذا كان لا مخالفة في صلاته على فرض عريه لصلاة
~~المختار كما لو كان آمن المطلق، بناء على ما تسمعه من ابن زهرة إن شاء
~~الله، ضرورة عدم المقتضي حينئذ للبطلان، لعدم زيادته على العري إلا بالإثم
~~المفروض عدم مدخليته في صحة الصلاة. وثانيا أنه يمكن منع أصل الدعوى، ويقال
~~بوجوب صلاة المختار عليه مطلقا على القولين بعد إقدامه على الإثم، ضرورة
~~عدم شرطية الجلوس تعبدا في صلاة العاري، بل هو للأمن من المطلع الحاصل ولو
~~بمقدمة محرمة، كما أن الايماء مقدمة لعدم التكشف الحاصل بالتستر المزبور،
~~واحتمال أن هذا الستر كعدمه لحرمته يدفعه أن مثله جار في الصلاة فيه مع
~~الاختيار الذي قد فرض تسليم الصحة فيه، وعدم الأمر بالصلاة فيه لحرمته لا
~~ينافي الأمر بها فيه بعد الإثم، فيكون حينئذ مكلفا بصلاة العاري ما لم يأثم
~~باللبس، وإلا كلف بصلاة المختار، إذ المحرم إنما يمتنع كونه مقدمة وجود لا
~~وجوب، على أن مبنى الصحة في المختار لو فرض كونه الساتر عدم اتحاد كون
~~اللبس والصلاة، وعدم اشتراط الحلية في الستر الذي هو ليس بعبادة، ولا دليل
~~على كونه مأمورا به كما سمعته سابقا مفصلا، وهو بعينه جار في المقام الذي
~~هو كما إذا لم يكن عنده إلا المحرم، نعم لو فرض اختصاص الصحة في المختار
~~بما إذا لم يكن هو الستر أمكن الفرق بين ما نحن فيه وبينه، واتجه حينئذ
~~إجراء حكم العاري عليه إلا في الجلوس مع وجود المطلع، فإنه قد يقال بوجوب
~~القيام عليه لحصول الأمن PageV08P196
# له ms02584 بذلك وإن كان محرما، فإنه لا دليل على اشتراط الحلية فيما يحصل به
~~الأمن، فيصلي فيه قائما حينئذ موميا بناء على القول به فيه، وعلى عدم تعليل
~~الايماء بالتكشف، وأنه يمكن كونه تعبديا.
# وعلى كل حال فلو ذهل وصلى صحت صلاته من غير حاجة إلى تكرار فيما لو كان
~~المانع من الصحة في المشتبه به حرمة اللبس المدعى اتحادها مع كون الصلاة
~~كالمشتبه بالمغصوب، ضرورة ارتفاعها في الفرض، فيكون الستر به في محله،
~~كالذاهل عن معلوم الغصبية وصلى فيه.
# أما لو كان المانع أمرا تعبديا كالحريرية مثلا فإن استمر ذهوله حتى صلى
~~بالجميع الذي يقطع معه بوقوع صلاة في الساتر القابل صحت، وإلا وجب عليه ما
~~كان واجبا عليه قبل الذهول من حكم العاري مع فرض استمرار الفقد، فيفعله
~~ويجتزئ به حتى لو كان قد تذكر في أثناء الأخيرة وأتمها على كيفية صلاة
~~العاري، وقد يحتمل وجوب الاستيناف ولو عاريا قضاء مطلقا في غير المشتبه
~~بالمغصوب، تنزيلا لهذا المشكوك منزلة المعلوم، ولأنه هو تكليفه، فما أمر به
~~لم يقع، وما دفع لم يؤمر به، إذ الفرض وجوب الاجتناب عليه، وفيه منع واضح
~~بعد عدم توجه النهي للذهول.
# أما المشتبه بغير المحرم لبسه ذاتا كجلد غير المأكول ونحوه وجب التكرار
~~زائدا على غير القابل بواحدة، فلو ترك الجميع أو البعض عن نسيان أو عمد وجب
~~القضاء، لكن يجزيه مرة واحدة إذا فعلها بالساتر القابل، لأصالة براءة الذمة
~~من قضاء ما يجب للمقدمة كما سمعته في مشتبه القبلة، بل ذكرنا هناك من
~~الفروع ما لا يخفى جريانه في المقام.
# ولو ضاق الوقت قبل أتى بالممكن مع الصلاة عاريا، وإلا اقتصر على الصلاة
~~عاريا ما لم يكن الاشتباه بالنجس، فيصلي الممكن حتما، ولا يجمع معه الصلاة
~~من عري، وهو لا يخلو من نظر، كما أنه لا يخلو منه ما قيل أيضا من أنه لو
~~تلف بعض المشتبه وارتفع بسببه PageV08P197
# العلم بوجود القابل فالأظهر رجوعه إلى حكم المشكوك فيه ابتداء مع الحصر
~~من أنه ms02585 بمنزلة المعلوم، فيترك ويصلي عاريا في غير النجس، واحتمال لزوم
~~الصلاة به مع الصلاة عاريا له وجه، ويتخير فيه في النجس، إلى آخره. ومن
~~أحاط خبرا بما ذكرناه في كتاب الطهارة في الصلاة في الثوب المشتبه بالنجس،
~~وفي بحث القبلة عند اشتباه القبلة، وما نذكره بعد من قوة ما ذهب إليه ابن
~~زهرة من اتحاد صلاة العاري مع صلاة المختار حال أمن المطلع يعرف مواقع
~~النظر فيه، بل يعرف كثيرا مما يذكر هنا من الفروع، كما أن كثيرا مما ذكر في
~~كشف الأستاذ وغيره من الفروع المتعلقة بالعاري لا يخفى وجه الحكم فيها
~~بأذني نظر، على أنك ستسمع البحث في المهم منها عند التعرض لكيفية صلاة
~~العاري، والله أعلم.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (مع عدم ما يستتر به) * ولو اضطرارا على القول به
~~الذي هو ستر عن النظر على ما عرفت لم تسقط الصلاة عنه قولا واحدا كغيره من
~~الشرائط عدا الطهورين، ولكن في كيفية صلاته حينئذ لو صلى منفردا بالنسبة
~~إلى القيام مطلقا والجلوس كذلك أو التفصيل، وإلى وجوب الايماء عليه مطلقا
~~أو الركوع حال القيام خلاف بين الأصحاب، فالمشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا
~~في الأول أنه * (يصلي عريانا قائما إن كان يأمن أن يراه أحد) * يحرم نظره
~~على الأصح كما ستعرف * (وإن لم يأمن صلى جالسا) * بل في التذكرة نسبته إلى
~~علمائنا، بل في الغنية الاجماع عليه، كما أن في الخلاف ذلك أيضا حيث لا
~~يأمن المطلع، وهو الحجة مع زيادة الأصل حال الأمن، وأنه مقتضى الجمع بين
~~النصوص الذي هو أرجح من الطرح قطعا بعد الشاهد من النص والاجماع السابق، إذ
~~في صحيح علي بن جعفر (1) السابق " وإن لم يصب شيئا يستر به عورته أومأ وهو
~~قائم " وصحيح ابن سنان (2) عن الصادق (عليه السلام)
# PageV08P198
# " وإن كان معه سيف وليس معه ثوب فليتقلد السيف ويصلي قائما " وموثق سماعة
~~(1) على ما في التهذيب " في رجل يكون في فلاة من الأرض ليس عليه إلا ثوب
~~واحد وأجنب فيه وليس عنده ms02586 ماء قال: يتيمم ويصلي عريانا قائما، ويومي إيماء
~~" وفيه على ما في الكافي " قاعدا " بدل " قائما " وفي صحيح زرارة أو حسنه
~~الآتي (2) وخبر أبي البختري (3) وخبر محمد بن علي الحلبي (4) يصلي جالسا
~~فيحمل الأول على أمن المطلع، والثاني على عدمه للاجماع السابق، ومرسل ابن
~~مسكان (5) المنجبر بالشهرة وغيرها " يصلي عريانا قائما إن لم يره أحد، فإن
~~رآه أحد صلى جالسا " وصحيحه المروي عن المحاسن (6) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) " إذا كان حيث لا يراه أحد فليصل قائما " وإن كان في روايته عنه
~~بلا واسطة غرابة، والمروي عن نوادر الراوندي (7) بسنده إلى موسى بن جعفر عن
~~آبائه (عليهم السلام) في العريان " إن رآه الناس صلى قاعدا، وإن لم يره
~~الناس صلى قائما " والمرسل في الفقيه (8) قال: " وروي في الرجل يخرج عريانا
~~فتدركه الصلاة أنه يصلي قائما إن لم يره أحد، فإن رآه أحد صلى جالسا " على
~~أنه قد عرفت كونه موافقا للأصل حال الأمن ومجمعا عليه حال عدمه.
# وما عن ابن إدريس - من إطلاق صلاته قائما مع ما فيه من طرح جملة من
~~النصوص المعتبرة، وهتك الستر الذي هو أعظم حرمة من القيام في الصلاة الذي
~~له
# PageV08P199
# بدل عند التعذر الذي منه ما نحن فيه - واضح الضعف، على أن المحكي من
~~كلامه في بحث اللباس وصلاة العاري لا يخلو من اضطراب في الجملة، كما أن ما
~~عن المصنف من احتمال التخيير لتعارض النصوص وضعف خبر ابن مسكان عن إثبات
~~التفصيل كذلك أيضا، لما عرفت من عدم انحصار الدليل فيه أولا، ومن أن
~~المراسيل إذا تؤيدت بالشهرة والاجماع السابق والمحافظة على الستر صارت في
~~قوة المسانيد، وخصوصا مع كون المرسل من أجل الثقات ثانيا، على أنه على
~~التخيير قد يقال: إنه إذا انضم الاحتياط إلى خبره وشهرة العمل به تعين
~~العمل على وفقه من غير حاجة إلى مراعاة صيرورته حجة بالانجبار.
# بل من ذلك كله يظهر أن مثلهما في الضعف أو أزيد ما يحكى عن الصدوق في
~~الفقيه والمقنع والسيد في الجمل ms02587 والمصباح والشيخين في المقنعة والتهذيب من
~~الجلوس مطلقا الذي هو مقتض لطرح الأدلة السابقة، ومخصص لأدلة وجوب القيام
~~في الصلاة الذي يبعده زيادة على ما عرفت أنه لا داعي للجلوس بعد سقوط الستر
~~من حيث الصلاة، وأنه ليس الستر بالبدن والأرض منه في حال من الأحوال، لعدم
~~الدليل، فلا محيص بحمد الله عن التفصيل المزبور.
# * (و) * أما البحث في المقام الثاني أي أنه * (في الحالين يومي للركوع
~~والسجود) * أو يختص ذلك بحال الجلوس فستعرف الحال فيه عند البحث في كيفية
~~جماعة العراة، لكن حيث يجب الايماء فالظاهر كفاية مسماه، لصدق الامتثال،
~~وظهور قوله (عليه السلام) في صحيح زرارة (1): " إيماء برؤوسهما " فيه، بل
~~منه فضلا عن انصراف لفظ الايماء إليه يعلم اعتبار كونه بالرأس كما نص عليه
~~غير واحد من الأصحاب، بل إن تعذر فبالعينين، لما ستعرفه إن شاء الله في
~~إيماء المريض، لظهور اتحاد كيفيته في كل مقام وجب فيه.
# PageV08P200
# نعم ينبغي أن يكون الايماء للسجود أخفض منه للركوع على ما نص عليه غير
~~واحد، بل في الذكرى نسبته إلى الأصحاب، ولعله لخبر أبي البختري (1) الآتي،
~~ولتحصيل الفرق بينهما بالمناسب الذي يمكن استفادة اعتباره مع التمكن منه من
~~النصوص (2) في المريض وغيره، ومن ذلك مع الأصل والاطلاق يستفاد عدم وجوب
~~الممكن من الانحناء الذي لا تبدو معه العورة، ضرورة أنه على تقدير وجوبه
~~والفرض أنه دون الركوع لم يبق محل للخفض المزبور، اللهم إلا أن يقال بوجوب
~~الممكن إلا ما يحصل به الفرق، كما يظهر من المحقق الثاني، لكن قد عرفت عدم
~~انحصار الدليل فيه، فما في الذكرى وجامع المقاصد وفوائد الشرائع وغيرها -
~~من وجوب ذلك، لقاعدة الميسور ونحوها التي يجب الخروج عنها بالاطلاق المزبور
~~الذي يقطع بتحققه بدون ذلك، بل يمكن دعوى القطع بعدم إرادة خصوص هذا الفرد
~~منه لو سلم تحقق المطلق فيه - ضعيف قطعا، بل قد يشكل فعله للاحتياط،
~~لاحتمال عدم كونه من أفراد الايماء، وأضعف منه احتمال وجوب وضع اليدين
~~والركبتين وإبهامي الرجلين على الكيفية المعتبرة ms02588 في السجود، بل اختاره ثاني
~~الشهيدين والميسي فيما حكي عنه، كما أنه قواه في الجامع، وفي كشف اللثام أن
~~الأقرب وضع اليدين أو إحداهما على الأرض دون أطراف أصابع الرجلين إن كان
~~يؤدي إلى انكشاف العورة، وأما الركبتان فهما على الأرض إن كان جلس عليهما،
~~وإلا وضعهما على الأرض إن لم تؤد الحركة إلى الانكشاف، ضرورة كون جميع ذلك
~~خلاف الأصل مع الاجتزاء بالايماء في النصوص في مقام البيان، واحتمال
~~الاكتفاء بأصالة وجوبها، ومعلومية كون الايماء بدل الانحناء حتى يصل إلى
~~وضع الجبهة على المسجد،
# PageV08P201
# فلا يجزي عن غيره مما وجب كما ترى، ضرورة انصراف كون المراد من السجود في
~~نصوصهم (عليهم السلام) الهيئة الخاصة المركبة من جميع ذلك، فيكون الايماء
~~حينئذ بدلا عن ذلك كله، على أن وجوب ذلك إنما علم حال السجود على الأرض لا
~~الايماء، ودعوى أن ذلك مقتضى البدلية يدفعها أن وجوبها وإن كان حاله لكن
~~ليس له حتى يجري ذلك في البدل، فالأقوى الاجتزاء بمسمى الايماء عن ذلك كله،
~~بل قد يقوى في النظر عدم وجوب رفع شئ يسجد عليه على وجه لا يخل بما وجب
~~عليه من وضع اليدين، وإلا سقط وجوب وضع اليد التي يرفع بها، ترجيحا له على
~~وجوب وضعها، للأصل، وظاهر بيان الكيفية في النصوص (1) خلافا للمسالك
~~وغيرها، ولعله للقياس على المريض ونحوه مما ورد (2) فيه من الذي هو بعد
~~التسليم في المقيس عليه ليس بحجة عندنا.
# وكيف كان فلو وجد الساتر في أثناء الصلاة ففي المدارك تبعا للتذكرة " إن
~~أمكنه الستر من غير فعل المنافي استتر وجوبا وأتم، وإن توقف على فعله بطلت
~~صلاته إن كان الوقت متسعا ولو بركعة، وإلا استمر " وزاد في الأول احتمال
~~الاستمرار مطلقا، للأصل والنهي عن الابطال، وقد يناقش في الأول مع السعة
~~أولا بعدم تحقق الامتثال مع التمكن من الستر في وقت الصلاة، ولذا جزم
~~الأستاذ الأكبر في الشرح بالاستيناف، وفيه أن صحة ما فعله قبل الوجدان
~~مقتضى إجزاء الأمر، وما بعده بالاحراز، وما ms02589 بينهما من الزمان عفو نحو ما
~~قلناه في المنكشف قهرا، فلعل بناء المسألة على تلك المسألة أوجه، اللهم إلا
~~أن يقال وإن كان فيه ما فيه: إنه إن قلنا به في تلك فلخصوص الخبر المزبور
~~(3) بخلاف هنا، ولا دليل على التعدية، ومقتضى أصالة الشرطية الفساد.
# PageV08P202
# نعم تتجه الصحة في الفرض لو صادف حصول الستر به العلم بوجدانه، إذ لا ريب
~~في ضعف دعوى البطلان فيه أيضا وإن كان هو ظاهر الأستاذ، لعدم تحقق الامتثال
~~المبني على إنكار قاعدة الاجزاء المفروغ منها في الأصول، أو لأن ما نحن فيه
~~من تخيل الأمر لا من الأمر حقيقة الذي يرده ظاهر النصوص والفتاوى وحملها
~~على إرادة العاري الذي لم يحصل له الستر في وقت الصلاة لا دليل عليها، بل
~~ظاهر الأدلة خلافه، ولذا كان المتجه عدم الإعادة لو وجد الساتر بعد الفراغ،
~~ومفروض المسألة جواز البدار لذوي الأعذار مع الرجاء، وإلا كانت صلاته باطلة
~~وإن لم يجده في الأثناء مع فرض فعلها مع في السعة، اللهم إلا أن يفرض عدم
~~الرجاء فاتفق حصوله، لكن المتجه عليه الصح أيضا لقاعدة الأجزاء السابقة،
~~كما هو واضح، فتأمل. وثانيا بأنه يمكن القول بالصحة بدونه فيما إذا كان
~~محتاجا إلى زمان أكثر من زمن فعل الباقي من الصلاة كالتسليم ونحوه، بل ظاهر
~~الأستاذ في كشفه الجزم بها في نحو المقام، لكن قد يجاب بأن المستفاد العفو
~~عن زمن الاستمرار إلى حصول الستر دون غيره من أجزاء الصلاة، فلا مدخلية
~~للطول والقصر كي يرجح بهما، فتأمل.
# وفي الثاني بأنه قد يمنع البطلان مع فرض إدراك وقت الاضطرار، ترجيحا
~~لمصلحة الوقت على مصلحة الساتر، ومنه ينقدح حينئذ وجوب الصلاة عاريا إذا لم
~~يبق من الوقت إلا مقدار الصلاة كملا وإن علم حصوله لو أخر بحيث يتمكن من
~~الركعة أو أزيد في الوقت، وقد يحتمل ترجيح مصلحة الساتر على الوقت بالبدلية
~~للثاني دون الأول، بل لعل مشروعية اضطراري الوقت لذلك ونحوه، بل قد يندرج
~~بذلك تحت المتمكن من الساتر، فتشمله ms02590 العمومات حينئذ، ولا يمتثل بالصلاة
~~عاريا، كالمتمكن من فعلها به تامة في الوقت الاختياري الذي لا ريب في
~~البطلان معه والاستيناف، وما في المدارك من الاحتمال المزبور في غاية
~~الضعف، والأصل بعد تغير الموضع لا يجري، PageV08P203
# والنهي لا يشمل المقام كما تعرفه في محله إن شاء الله، على أنه كما في
~~شرح الأستاذ يخصص بما دل على وجوب الستر. وأن الصلاة باطلة بدونه، فتأمل.
# ثم من المعلوم بالسيرة القطعية في جميع الأعصار والأمصار من العوام
~~والعلماء عدم وجوب الستر للصلاة والطواف من جهة التحت، بل هو مقتضى إطلاق
~~ما دل (1) على جواز الصلاة في القميص ونحوه، وعدم وجوب السراويل والاستثفار
~~ونحوهما، نعم ذلك كله في غير الواقف على طرف سطح بحيث ترى عورته لو نظر
~~إليها، ولذا جزم بالبطلان فيه في التذكرة وحاشية المدارك للأستاذ الأكبر،
~~واستقربه في المحكي عن نهاية الإحكام، بل وشيخنا في كشفه مع الناظر، وتردد
~~فيه في الذكرى من أن الستر إنما يلزم من الجهة التي جرت العادة بالنظر
~~منها، ولذا جزم الشافعي بالصحة، ومن أن الستر من تحت إنما لا يراعي إذا كان
~~على وجه الأرض لعسر التطلع حينئذ، أما في صورة الفرض فالأعين تبتدر لادراك
~~العورة، قال: " ولو قام على مخرم لا يتوقع ناظر تحته فالأقرب أنه كالأرض،
~~لعدم ابتدار الأعين ".
# قلت: قد يشكل عليه الفرق بين السطح والمخرم كالشباك ونحوه، ولا مدخلية
~~لعدم توقع الناظر، إذ المدار في عورة الصلاة على الستر على تقديره، ومنه
~~يعرف ما في كشف الأستاذ، بل منه يعرف الحكم في أصل المسألة، ضرورة عدم صدق
~~المطلق عليه من الستر الذي هو شرط الصلاة لا المضاف كما أشرنا إليه سابقا،
~~والمراد من أول وجهي التردد عدم الوجوب من حيث الصلاة لا النظر، فما في
~~حاشية الأستاذ الأكبر - من المناقشة فيه بأنه لا خفاء في وجوب الستر مطلقا
~~عقلا ونقلا، وعدم جواز كشفها كذلك، وأي عاقل يرضى بأن يكشف عورته على الناس
~~من تحت لكون الكشف من تحت حلالا، أي ms02591 عاقل يرضى بالحلية والكشف بوجه من
~~الوجوه - كما ترى.
# PageV08P204
# وعلى كل حال فما ينافي إطلاق الستر المزبور التكشف من جهة الفوق أيضا،
~~فلو صلى في ثوب واسع الجيب بحيث تنكشف عورته عند الركوع لغيره بطلت صلاته
~~بلا خلاف أجده فيه إن لم يتداركه قبل الانكشاف عمدا، بل الظاهر البطلان في
~~صوره النسيان أيضا، لما سمعته سابقا من أصالة الشرطية، لكن من المعلوم أن
~~البطلان فيه وفي سابقه من حينه لا قبله كما عن بعض العامة، لعدم الدليل،
~~نعم إن كان حين ينوي الصلاة متذكرا لهذا الانكشاف عازما على عدم التدارك
~~وقلنا بالبطلان في مثله من نية فعل المنافي اتجه حينئذ البطلان، قيل وتظهر
~~الفائدة للصحة قبله وحينه في نية الانفراد للمأموم.
# ولو كان شعر رأسه أو لحيته يمنع من الانكشاف المزبور فعن نهاية الإحكام
~~أن الأقرب الجواز كما لو ستره بمنديل، وفي الذكرى الأقرب الاجتزاء بكثافة
~~اللحية المانعة عن الرؤية، وفيه ما قد عرفته سابقا من عدم الاجتزاء بمثل
~~هذا الساتر وإن كان من جهة، ضرورة عدم تحقق إطلاق الستر بالثوب، بل هو لا
~~يوافق ما اختاره فيما لو كان في الثوب خرق، قال وتبعه غيره: " فأما لم يحاذ
~~العورة فلا بحث، وإن حاذاها بطل، ولو جمعه بيده بحيث يتحقق الستر بالباقي
~~صح، ولو وضع يده عليه فالأقرب البطلان، لعدم فهم الستر ببعض البدن من إطلاق
~~اللفظ، ولو وضع غير المصلي يده عليه في موضع يجوز له الوضع أمكن الصحة،
~~لحصول الستر وخروجه عن المصلي، والوجه البطلان أيضا، مخالفة الستر المعهود،
~~وإلا لجاز ستر جميع العورة ببدن الغير " قلت:
# مع أنك عرفت فيما تقدم اعتبار المأكولية فيما إذا كان الساتر من حيوان،
~~وما عساه يقال: إنه في صورة الوضع على الخرق غير ساتر بانفراده بل هو مع
~~الثوب يدفعه عدم الفرق بين كونه ساترا وبعضه، نعم لو فرض كون الوضع بحال لا
~~يرفع صدق اسم الستر بالثوب حقيقة صح، لحصول الشرط وعدم المانع، ومن ذلك
~~يعلم أن الدار في هذه ms02592 المسألة ونظائرها على ذلك، ولعله هو الذي دعا الشهيد
~~إلى الفرق، بل والفاضل PageV08P205
# فيما حكي عنه من نهايته، حيث أنه تردد في مسألة الخرق، واستقرب الصحة في
~~واسع الجيب المستور باللحية، وإلا فمن المعلوم عندهم عدم الاجتزاء بستر مثل
~~ذلك لكونه بعضا من المكلف، ولأنه مما لا يؤكل لحمه، فالحكم بالصحة حينئذ
~~ليس إلا لتخيل أنه ستر بالثوب مثلا لا غير، لكنه في حال من أحوال المكلف،
~~فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع.
# هذا كله إذا انكشف لغيره، أما إذا لم ينكشف إلا لنفسه فالأقرب البطلان
~~أيضا، لعدم تحقق الاطلاق المزبور الذي هو المدار في الصلاة، ولو فرض تحققه
~~أتجه الصحة، ولعله إليه أومأ في الذكرى حيث اشترط البطلان بما إذا قدر رؤية
~~الغير إذا حاذى الموضع، فإنه به ينتفي الاطلاق حينئذ، بخلاف ما إذا لم يكن
~~كذلك، بل كان لنفسه خاصة من جهة تسلط بصره مثلا، فلا ينتفي الاطلاق، ولعله
~~أولى مما في كشف اللثام، قال: يعني إذا نظر الغير من حيث ينظر نفسه، وإن
~~كان حين ينظر نفسه مانعا من نظر الغير، بناء على أنه ستر لعورته بوجهه
~~مثلا، والستر يجب أن يكون بغيره لا بعضوه، بل قد يجعل ما ذكرنا وجه جمع بين
~~ما قلناه وبين المحكي عن المعتبر والمنتهى والتحرير من أنه لا بأس بالصلاة
~~إذا لم ينكشف إلا لنفسه بحمله على الصورة الأخيرة التي ذكرنا فيها الصحة،
~~كما أن ما في الخلاف والمحكي عن المبسوط - من إطلاق نفي البأس عن صلاه
~~الرجل في قميص واحد وأزراره محلولة حاكيا عليه في الأول الاجماع - يجب حمله
~~على ما إذا لم ينكشف العورة بذلك، وإن قال في الثاني " واسع الجيب أو ضيقه،
~~دقيق الرقبة كان أو غليظه، كان تحته مئزر أو لم يكن " إذ ذلك منه تعريض
~~بخلاف.
# بعض العامة، كقول الباقر (عليه السلام) في خبر زياد بن سوقة (1): " لا
~~بأس أن يصلي أحدكم في الثوب الواحد وأزراره محللة، إن دين محمد (صلى الله
~~عليه وآله) حنيف " وقيل للصادق ms02593 (عليه السلام) في مرسل ابن فضال (2): " إن
~~الناس يقولون: إن
# PageV08P206
# الرجل إذا صلى وأزراره محلولة ويداه داخلة في القميص إنما يصلي عريانا،
~~فقال:
# لا بأس " وأما قوله (عليه السلام) في صحيح ابن مسلم (1): " إذا كان عليه
~~قميص صفيق أو قباء ليس بطويل الفرج فلا بأس " وقول أبيه (عليهما السلام) في
~~خبر غياث (2): " لا يصلي الرجل محلول الأزرار إذا لم يكن عليه إزار " ففي
~~صورة انكشاف العورة، أو للاحتياط تحرزا عن التعرض له، أو على الكراهية، كما
~~ورد (3) " إن حل الأزرار من عمل قوم لوط " هذا.
# ولا ريب في استحباب الجماعة للعراة، بل في ظاهر التذكرة وصريح الذكرى
~~والمحكي عن المنتهى والمختلف الاجماع عليه، لاطلاق الأدلة، وخصوص صحيح ابن
~~سنان (4) " سألته عن قوم صلوا جماعة وهم عراة، قال: يتقدمهم الإمام بركبتيه
~~ويصلي بهم جلوسا " وموثق إسحاق بن عمار (5) " قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام):
# قوم قطع عليهم الطريق وأخذت ثيابهم فبقوا عراة وحضرت الصلاة كيف يصنعون؟
# قال: يتقدمهم إمامهم فيجلس ويجلسون خلفه، فيومي إيماء الركوع والسجود،
~~وهم يركعون ويسجدون خلفه على وجوههم " فما في خبر أبي البختري (6) عن
~~الصادق (عليه السلام) المروي عن قرب الإسناد " فإن كانوا جماعة تباعدوا في
~~المجالس ثم صلوا كذلك فرادى " محمول على عدم إرادة الجماعة منهم، لعدم من
~~يؤتم به منهم أو لغير ذلك، أو على التقية بقرينة الراوي، أو غير ذلك، وإن
~~كان المحكي عن المقنع والشيخ في آخر باب صلاة الخوف والمطاردة من الخلاف
~~العمل به.
# PageV08P207
# إنما الكلام في كيفيتها والمعروف في الفتاوى كالخبرين السابقين إطلاق
~~الجلوس فيها، بل هو معقد المحكي عن السرائر من الاجماع أيضا، والنسبة إلى
~~أهل العلم في المعتبر والمنتهى من غير تفصيل بين أمن المطلع وعدمه، لكن
~~الخروج به عن إطلاق ما دل على القيام مع الأمن المؤيد بأصالة وجوبه في
~~الصلاة وبغيرها لا يخلو من إشكال، خصوصا بعد خروج هذا الاطلاق مخرج الغالب
~~من عدم الأمن في الفرض إلا ببعض الصور النادرة كالعمى والظلمة ونحوهما،
~~وخصوصا بعد كون ms02594 التعارض بين الأدلة من وجه لا بالخصوص المطلق، فترجيحه
~~حينئذ على إطلاق القيام لا يخلو من منع، ولعله لذا جزم في البيان بمراعاة
~~الأمن وعدمه.
# وكيف كان ففي الوسيلة والدروس والمحكي عن النهاية والجامع والاصباح
~~والمعتبر والمنتهى العمل بما في الموثق المزبور (1) من إيماء الإمام خاصة،
~~وركوع المأمومين وسجودهم، ولم يرجح في التذكرة والتحرير وعن المختلف من
~~جهته، بل في المعتبر الرواية حسنة لا يلتفت إلى من يدعي الاجماع على
~~خلافها، معترضا بذلك على العجلي حيث حكى الاجماع على إيماء الجميع الذي هو
~~خيرة القواعد والبيان والمدارك وغيرها من كتب متأخري المتأخرين، والمنقول
~~عن جمل السيد ومصباحه والمفيد ونهاية الإحكام وإن كنا لم نتحققه من الأخير
~~منهم، اللهم إلا أن يكون قد استفيد مما ذكره في المنفرد، لكن لا ينبغي
~~الاقتصار عليه في النسبة حينئذ، إذ الغنية أيضا كذلك، لكنك خبير أن مثل هذا
~~الاجماع لا يعارض مثل الخبر الزبور، كما أن إطلاق نصوص الايماء لا تعارضه
~~بعد كونه مقيدا ومن قسم الموثق الذي هو حجة عندنا، ومعمولا به عند جماعة من
~~الأساطين، والمناقشة فيه - كما في شرح الأستاذ مع أن ظاهره في حاشية
# PageV08P208
# المدارك العمل به بأن المفهوم منه كون الستر لأجل عدم رؤية الناس لا لله،
~~وهو مخالف لظاهر الأخبار الصحاح والمعتبرة المعمول بها بين الأصحاب، بل
~~الاجماع أيضا، لأن وجوب ستر العورة عند الفقهاء ليس سترها عن الناظر بل لله
~~تعالى بالبديهة - كما ترى، إذ لا خبر فضلا عن الأخبار، والاجماع بدل على
~~سترها في هذا الحال للصلاة، بل لعل الظاهر من نصوص التفصيل (1) بالأمن
~~وعدمه والتعليل بالبدو في الحس الظاهر للناظر بقرينة الجلوس فيه خلافه كما
~~ستعرفه مفصلا، وبه يندفع ما في الذكرى من إشكاله بأنه يلزم من العمل به أحد
~~أمرين، إما اختصاص المأموين بعدم الايماء مع الأمن أو عمومه لكل عار آمن،
~~ولا سبيل إلى الثاني، والأول بعيد، إذ الظاهر إمكانهما معا، وأما ما في كشف
~~اللثام من احتماله إيمائهم لركوعهم وسجودهم بوجوههم، وركوعهم ms02595 وسجودهم على
~~الوجه الذي لهم، وهو الايماء، ولذا قال في نهاية الإحكام: إنها متأولة، فهو
~~كما ترى لا يترك بمثله المعتبر من النصوص، مع أنه لا ينبغي تخصيص المأمومين
~~بذلك، فالعمل به حينئذ متجه، ولا غرابة حينئذ في التفصيل بين المأموم وغيره
~~لذلك.
# بل يمكن الفرق بينهما أن الايماء في الجالس غيره، لعدم أمن المطلع الذي
~~سوغ له الجلوس بخلافه، فإنه باعتبار التصاق المأمومين بعضهم ببعض في سمت
~~واحد لا اطلاع لأحد على الآخر في الركوع والسجود، ولذا اختص الإمام
~~بالايماء بينهم، لعدم الأمن بالنسبة إليه باعتبار تقدمه عليهم، وإلى ذلك
~~أشار في المنتهى بعد أن رجح الموثق المزبور بقوله: " لا يقال: إنه قد ثبت
~~أن العاري مع وجود غيره يصلي بالايماء، لأنا نقول:
# إنما ثبت ذلك فيما إذا خاف من المطلع، وهو مفقود هنا، إذ كل واحد مع سمت
~~صاحبه لا يمكنه أن ينظر إلى عورته حالتي الركوع والسجود " ونحوه في الذكرى،
~~لكن أشكله بأن المطلع هنا إن صدق وجب الايماء، وإلا وجب القيام، وأجاب بأن
~~التلاصق
# PageV08P209
# في الجلوس أسقط اعتبار الاطلاع بخلاف القيام، وكان المطلع موجودا حالة
~~القيام وغير معتد به حالة الجلوس، وهو جيد جدا.
# نعم لو فرض صف ثان بعد الصف الأول كان فرض الأول إلا بماء كالإمام، لوجود
~~المطلع، وفي التحرير الاجماع عليه، والركوع والسجود للصف الثاني، نعم إذا
~~كانوا في مكان مظلم مثلا أمكن وجوب الركوع والسجود على الجميع كما صرح
~~بجميع ذلك في الذكرى أيضا، ولا ينافيه الرواية المزبورة المنزلة على
~~الغالب، كما أنه لا مجال لاحتمال اشتراط صحة الجماعة بكونها في صف واحد بعد
~~إطلاق النص والفتوى وتصريح البعض.
# بل من ذلك كله يظهر قوة ما ذهب إليه ابن زهرة مدعيا الاجماع عليه من
~~الفرق في المنفرد بين صلاته من جلوس لعدم أمن المطلع وصلاته من قيام لأمنه،
~~فيومي الأول للركوع والسجود، دون الثاني فيركع ويسجد، للأصل، وخير الحفيرة
~~(1) والموثق المزبور (2) والاجماع المنقول، ولأن الذي يسوغ له القيام
~~المقتضي لانكشاف قبله الأمن ms02596 من المطلع فليقتض أيضا وجوب الركوع والسجود وإن
~~استلزما انكشاف العورة، ضرورة اشتراكهما في عدم قدحها مع عدم التمكن، ولذا
~~لم يقدح انكشاف قبله في القيام، ودعوى الفرق بينهما بامكان وضع يده في
~~القيام على قبله، فيكون مستور العورتين باليد والأليتين بخلافهما يدفعها أن
~~ظاهر النص والفتوى عدم وجوب الوضع المزبور، على أنه عليه لم يتجه التفصيل
~~بين أمن المطلع وعدمه، ضرورة ظهوره في عدم البأس في التكشف في الأول دون
~~الثاني.
# وما في حسن زرارة (3) " قلت لأبي جعفر (عليه السلام): رجل خرج من
# PageV08P210
# سفينة عريانا أو سلب ثيابه ولم يجد شيئا يصلي فيه فقال: يصلي إيماء، فإن
~~كانت امرأة جعلت يدها على فرجها، وإن كان رجلا وضع يده على سوأته، ثم
~~يجلسان فيوميان ولا يسجدان ولا يركعان فيبدو ما خلفهما، تكون صلاتهما إيماء
~~برؤوسهما، قال: وإن كانا في ماء أو بحر لجي لم يسجدا عليه وموضوع عنهما
~~التوجه فيه يوميان في ذلك إيماء رفعهما توجه ووضعهما " - مع إجمال لفظ
~~التوجه فيه، بل وترتب الجلوس فيه على الوضع، وربما قيل: إنه يشهد لما تسمعه
~~عن السيد العميد من وجوب الجلوس لايماء السجود على القائم الآمن، وعدم
~~اطراد التعليل فيه عندهم، ضرورة عدم جوازهما عندهم بمجرد عدم البدو بوضع
~~يده أو يد زوجته أو شعره أو غير ذلك، ومع أنه كما في الوافي رواه في الفقيه
~~مرسلا مقطوعا مختلفا في الألفاظ والزيادة والنقيصة وغير ذلك مما يقضي
~~باضطرابه، قال فيه: " والعريان يصلي قاعدا ويضع يده على فرجه، وإن كانت
~~امرأة وضعت يدها على فرجها ثم يوميان إيماء، ويكون سجودهما أخفض من
~~ركوعهما، ولا يركعان ولا يسجدان فيبدو ما خلفهما، ولكن إيماء برؤوسهما،
~~وإذا كانوا جماعة صلوا وحدانا، وفي الماء والطين تكون الصلاة بالايماء،
~~والركوع أخفض عن السجود " لكن قد يدفع بامكان أن يكون ذلك من كلام الفقيه
~~بمضمون الخبر المزبور، لعدم ما يشعر فيه بصدور ذلك منه على وجه الرواية،
~~فلاحظ، وعلى كل حال - محمول عندهم على عدم الأمن، ولذا كانت ms02597 الصلاة فيه من
~~جلوس، فيخرج حينئذ عن مفروض المسألة الذي هو من صلى قائما لأمن المطلع،
~~وإلا لم أر من عمل به من الأصحاب، فإن الفتاوى كالنصوص مطلقة في الصلاة من
~~قيام من غير تعرض لوضع اليد، بل لعل اشتراط القيام بأمن المطلع والجلوس
~~بعدمه كالصريح في عدم اعتباره، كما هو واضح بأدنى تأمل، فتعليل عدم الركوع
~~والسجود فيه بالبدو يراد منه الظهور للناظر المحترم الذي يمكن دعوى أهمية
~~مراعاته عند الشارع من القيام والركوع والسجود ونحوها من أفعال PageV08P211
# الصلاة المقتضية للبدو للناظر.
# بل يقوى في النفس مع التأمل الجيد أن المراد من النصوص سقوط الستر من حيث
~~الصلاة كباقي الشرائط المتعذرة، إلا أن الفرق بينها وبينه وجوب الستر عن
~~الناظر لا للصلاة، فمع فرض عدمه لا يسقط شئ من أفعال الصلاة، ومعه يتعارض
~~ما دل على وجوب القيام والركوع والسجود وما دل على وجوب الستر، إلا أن
~~الظاهر من هذه النصوص المعتضدة بالفتاوى تقديم الثاني على الأول، فينتقل من
~~القيام إلى الجلوس، ومن الركوع والسجود إلى الايماء، فيتجه على ذلك عدم
~~بطلان الصلاة بتكشف العورة في حال القيام والجلوس عمدا فضلا عن السهو،
~~ضرورة كون النهي من حيث النظر لا الصلاة، وهذا وإن صعب على أذهان جملة من
~~الناس لغلبة التقليد عليهم، إلا أن التأمل الجيد في الموثق (1) وخبر
~~الحفيرة (2) وفي نصوص التفصيل (3) بين أمن المطلع وعدمه، وفي إطلاق ما دل
~~على وجوب القيام (4) والركوع (5) والسجود (6) في الصلاة، وفي أنه لا دليل
~~على شرطية الستر للصلاة بالأليتين وبباقي بدن المصلي وغيره مما هو محلل
~~لمسه، بل ظاهر كثير منهم وصريح بعضهم انتهاء مراتب الستر بالأمور السابقة،
~~وأن البدن والشعر وغيرهما ليس منها، وفي غير ذلك مما لا يخفى على الماهر
~~يشرف الفقيه على القطع بما ذكرنا.
# ومنه يظهر ما في شرح الأستاذ من دعوى عموم في الستر للصلاة، مهما أمكن
~~بحيث يشمل البدن ونحوه، بل يظهر غير ذلك مما فيه أيضا، وما في خبر أبي يحيى
# PageV08P212
# الواسطي (1) " إن الدبر ms02598 مستور بالأليتين، فإذا سترت القضيب والأنثيين فقد
~~سترت العورة " لا دلالة فيه على أن ذلك للصلاة، بل ظاهره تحقق الستر من حيث
~~النظر، كما أن المراد من إطلاق النصوص الصلاة قائما صلاة القائم المعهودة،
~~بمعنى أنه مع عدم المطلع يرتفع المانع عن القيام، لا أن المراد الاتيان
~~بجميع صلاته من ركوع وسجود وتشهد وتسليم حال القيام، بل وكذا قوله (عليه
~~السلام): " صلى جالسا " أي جاء بصلاة الجالس المعهودة، إلا أنه لما تكثرت
~~النصوص (2) المفتى بها من الأصحاب في أن فرضه الايماء، وعلم أن الجلوس
~~لمكان حصول الستر به عن المطلع تعين القول به حينئذ مع وجود المطلع، وعدم
~~إمكانهما مع الأمن من بدوهما له.
# أما القيام فلم نجد في النصوص ما يدل على أمره فيه بالايماء سوى ما في
~~صحيح علي بن جعفر (3) " وإن لم يصب شيئا يستر به عورته أومأ وهو قائم "
~~الذي هو - مع عدم العمل به على إطلاقه لوجوب الجلوس عليه مع عدم الأمن ولا
~~صراحة فيه بالايماء للسجود - قاصر عن معارضة ما سمعته، خصوصا مع إمكان حمل
~~الايماء فيه على إرادة أول أفراد مسمى الركوع.
# ودعوى ترجيحه على ما تقدم - باعتضاده بفتاوى الأصحاب، وباجماع ابن إدريس،
~~وبأن المحصل من الأدلة وجوب ستر العورة للصلاة وإن كان ما تستر به مرتبا،
~~وبما في مضمر سماعة (4) المروي في التهذيب " سألته عن رجل يكون في فلاة من
~~الأرض وليس عليه إلا ثوب واحد وأجنب فيه وليس عنده ماء كيف يصنع؟
# PageV08P213
# قال: يتيمم ويصلي عريانا قائما، ويومي إيماء " بل هو دليل في نفسه خصوصا
~~بعد اعتضاده بما عرفت، وبأنه لو كان المدار في الركوع والسجود على أمن
~~المطلع وعدمه لم يصح إطلاق الايماء للجالس في جملة من النصوص المعتبرة (1)
~~مع إمكان عدم البدو بوضع يديه أو يد زوجته أو نحو ذلك - يدفعها أنه لا شهرة
~~في العمل بالخير المزبور فضلا عن الاجماع، وذلك لأن الصدوق والمفيد والسيد
~~وإن حكي عنهم الايماء إلا أن مذهبهم تعين الجلوس على العاري المنفرد مطلقا ms02599
~~أمن المطلع أو لا كما عرفته سابقا، كما أن ابن إدريس مذهبه وجوب القيام
~~عليه مطلقا، وهذا منهم طرح لنصوص التفصيل، بل من الأولين طرح لنصوص القيام
~~التي هذا الصحيح من جملتها، والبحث في الركوع والسجود والقيام على تقدير
~~العمل بنصوص التفصيل، وأما الشيخ في مبسوطه ونهايته وخلافه وابن حمزة في
~~الوسيلة وابن البراج والديلمي في المراسم فالمحكي عنهم عدم التعرض للايماء
~~في المنفرد أصلا، نعم الشيخ وابن حمزة منهم ذكراه في الإمام خاصة، وربما
~~استظهر منهم جميعا موافقة ابن زهرة في الركوع والسجود، ضرورة أنه لو كان
~~الفرض عندهم الايماء لوجب ذكره خصوصا، ومقتضى الأصل وجوب غيره، فليس حينئذ
~~إلا يحيى بن سعيد والفاضلان والشهيدان والمحقق الثاني ومن تأخر عنهم من
~~متأخري المتأخرين.
# بل المحكي عن العلامة منهم في النهاية التردد في الايماء قائما مع تقريبه
~~من أنه أقرب إلى الستر، وأبعد عن الهيئة المستنكرة في الصلاة، ومن أنهما
~~ركنان، والستر زينة وكمال للأركان، فلا يسقط الركن لسقوط الزينة، والوجه
~~الأول من التردد كما ترى، وقد سمعت كلامه في المنتهى في ركوع المأمومين
~~وسجودهم، وربما ظهر من كشف اللثام نوع ميل إليه، قال بعد أن حكى عن ابن
~~زهرة الجزم وعن الفاضل التردد: " قلت:
# PageV08P214
# وفرقهما بين الحالتين للأمن حال القيام ووحدة خبرة، ولم يذكره أي الايماء
~~سلار أصلا ولا الشيخ وابنا حمزة والبراج إلا إذا صلى العراة جماعة، فأوجبوه
~~على الإمام خاصة " إلى آخره: بل قد يوهن الخبر المزبور زيادة على ذلك عدم
~~العمل به من بعض المفصلين، حيث أوجبوا الجلوس لايماء السجود كما حكاه في
~~الذكرى عن شيخه عميد الدين، وفي مفتاح الكرامة عن أبي العباس، ومال إليه في
~~كشف اللثام لأنه مستطاع فيجب، خصوصا إذا قلنا بأصالة وجوبه لا أنه مقدمة
~~للسجود، وإن أشكله في الذكرى بأنه تقييد للنص من غير دليل، ومستلزم للتعرض
~~لكشف العورة في القيام والقعود، فإن الركوع والسجود إنما سقطا لذلك، فليسقط
~~الجلوس الذي هو ذريعة إلى السجود، ولأنه يلزم القول بقيام المصلي ms02600 جالسا
~~ليومي للركوع لمثل ما ذكره، وما أعلم به قائلا، فالتمسك بالاطلاق أولى، لكن
~~قد يدفعه أنه ليس من التقييد في شئ، وإنما هو إيجاب لما وجب بدليله من غير
~~علم بسقوطه، بل في كشف اللثام أن الأخفض يحتمله، وكذا خبر زرارة (1)
~~المتقدم كما أشرنا إليه سابقا، والفرق بين القيام والقعود وعكسه ظاهر، فإن
~~القعود أستر، ولذا وجب إذا لم يأمن، بل الفرض أنه كان قد تعين الجلوس عليه
~~لعدم أمنه، فلا يسوغ له القيام للركوع، وإلا لقام قبله، والتعرض للتكشف مع
~~أنه لا نهي عنه بالخصوص يرفعه الأمر بالتحفظ في هذا الحال بأن يجلسن على
~~هيئة لا تقتضي للتكشف بناء على مراعاة مستورية الدبر، وأن الايماء لذلك لا
~~أنه تعبد محض كما عساه يتخيل، بل لعله أقوى من سابقه، ضرورة خلو النص
~~والفتوى عما يقتضي اشتراط الستر هنا للصلاة، وإيجاب الايماء فيها أعم من
~~ذلك كما أن قوله (عليه السلام): " ولا يركعان ولا يسجدان فيبدو ما خلفهما "
~~قد عرفت كونه من حيث وجود المطلع لا من حيث الصلاة، والتمسك باطلاق هذه
~~العلة المنافية لاطلاق
# PageV08P215
# الفتاوى - بل قد عرفت قصورها من وجوه أخر، منها أن مقتضاها الركوع
~~والسجود للقائم مع عدم البدو أو كان الدبر مكشوفا لا يمكن ستره بالأليتين،
~~وهو مخالف لاطلاق الفتاوى - كما ترى، فالمتجه حينئذ بناء على العمل بهذا
~~الصحيح (1) وغيره من النصوص الاقتصار على الكيفية المزبورة للعاري من غير
~~مدخلية لانكشاف العورة حينئذ في الصلاة، لعدم الدليل، بل إطلاق الأدلة قاض
~~بخلافه، وحينئذ لا بأس بالجلوس لايماء السجود وإن تكشف به فضلا عن تعرضه
~~له، على أن مقتضاه أنه يتشهد ويسلم قائما، ولا أعرف تصريحا به ممن تقدم
~~عليه، كما أنه لا أعرف دليلا له، بل الأصل قاض بخلاف، ومن ذلك كله تعرف وهن
~~الصحيح المزبور (2) بل قد يوهنه أيضا بعد وجوب الايماء من قيام بحيث لا
~~يجوز له الجلوس في صورة عدم بدو العورة، بل يمكن دعوى أنه لا يلتزمه أحد
~~منهم، ولذا صرح بعض ms02601 مشائخنا بالجواز في مثل الفرض مع قوله بمقالتهم، فتأمل.
# وإجماع ابن إدريس معارض باجماع ابن زهرة، بل قد يشهد التتبع برجحان
~~الثاني عليه، خصوصا وقد ادعاه في المأمومين الذين قد عرفت حالهم، والقائل
~~بركوعهم وسجودهم، كما أنك قد عرفت ما في دعوى أن المحصل من الأدلة وجوب
~~الستر للصلاة مطلقا، بل سيرها مع التأمل فيها قاض بخلاف ذلك كما هو واضح.
# ومضمر سماعة (3) مروي في الكافي الذي هو أضبط من التهذيب بلفظ القعود،
~~فيكون حينئذ كباقي نصوص الايماء (4) للقاعد المحمولة على عدم أمن المطلع،
~~ولا ريب
# PageV08P216
# أن إطلاقها منزل على الغالب من عدم التمكن من الركوع والسجود على وجه لا
~~عسر فيه ولا تشويش بالبدو معه، وإلا فلو فرض إمكانه كذلك وجب من غير فرق
~~بين المأمومين وغيرهم، بناء على ما ذكرنا الذي مع التأمل فيه يظهر لك ما في
~~جملة من المصنفات في النقل والاستدلال وتحرير البحث، خصوصا مصنفات أهل
~~العصر من مشائخنا وغيرهم، وهو الذي دعانا إلى التطويل في البحث.
# والمحصل أن الذي يمكن دعواه في المقام أحد أمور أربعة: أولها ما ذكرناه
~~من سقوط الستر للصلاة وبقائه من حيث النظر، فمع عدمه يأتي بالصلاة تامة،
~~ومع وجوده ينتقل إلى الابدال كلا أو بعضا، كما لو أمن المطلع في القيام دون
~~الركوع أو بالعكس.
# وثانيها السقوط للصلاة أيضا إلا أنه يجب التعبد بالكيفية المخصوصة
~~الحاصلة من مجموع النصوص والفتاوى، وهي على الأصح الجلوس مع عدم الأمن،
~~والقيام معه، والايماء في الحالين. ثالثها هذه الكيفية المخصوصة إلا أنه
~~يجب ستر العورتين في حال الجلوس للصلاة وعن النظر، والدبر خاصة للصلاة في
~~حال القيام والركوع والسجود. رابعها وجوب ستر القبل باليد ونحوها لها أيضا،
~~وأضعفها الأخير، لما عرفته من منافاته لأكثر النصوص والفتاوى، ثم سابقه، بل
~~لا يخلو تخصيص ستر الدبر بالشرطية من غرابة، وأما الأولان فقويان جدا، ولعل
~~أولهما لا يخلو من رجحان، لما عرفته فتأمل جيدا، فإن المسألة غير محررة في
~~كثير من الكتب.
# ثم من الواضح أنه ms02602 تجب على الأول إرادة الناظر المحترم من النص والفتوى لا
~~مطلق الناظر وإن لم يكن محترما، لما عرفته سابقا من سقوط الستر للصلاة،
~~وعدم حرمة التكشف إلا من حيث النظر، فيجب حصره حينئذ في المحترم منه لا
~~غيره كالزوجة ونحوها كما جزم به شيخنا في الرياض، ولعله المتبادر من نحو
~~قولهم: أمن المطلع، خلافا لشيخنا في كشفه فالجميع، تمسكا بعموم النصوص
~~المنصرف إلى ما ذكرنا ولو بقرينة PageV08P217
# الفتاوى وما سمعته سابقا منا مفصلا، كما أنه من المعلوم عدم الاجتزاء
~~بالركوع والسجود منه عمدا حيث يكون فرضه الايماء، للنهي، وعدم الامتثال
~~للأمر به في النص والفتوى المراد منه العزيمة وانتقال الفرض قطعا لا
~~الرخصة، والجهل غير عذر فيه كغيره من الأحكام، بل ولا النسيان أيضا وإن
~~احتمل الصحة فيه في البيان، بل جزم بها الأستاذ الأكبر في شرحه، قال: لعدم
~~توجه النهي والخطاب بالايماء، لقبحه، والصلاة ثلثها ركوع وسجود، بل ما دل
~~على الايماء نص في أن الأصل الركوع والسجود، والعدول إلى الايماء لئلا يبدو
~~ما خلفه، فإذا بدا نسيانا لم يبق مانع من الأصل، ولا مقتضي للعدول. والجميع
~~كما ترى لا يجدي في صدق الامتثال المزبور، فالبطلان حينئذ لذلك لا للتكشف
~~كي ينافي ما قلنا من عدم قدحه في الصلاة في هذا الحال، كما أن تعليل
~~الايماء وعدم الركوع والسجود لهما بالبدو لا يقتضي كون المدار في التكليف
~~بذلك على الإثم وعدمه، كما هو واضح، لكن هذا لو اجتزى بهما، أما لو ذكر بعد
~~فعل الركوع والسجود فقد يحتمل أن له التدارك فيومي وتصح صلاته، لعدم
~~ركنيتهما في هذا الحال كي يستلزم زيادتهما البطلان، اقتصارا فيما دل عليها
~~على المتيقن، فحينئذ لو نسي إيماء الركوع حتى دخل في السجود نفسه أومأ وصحت
~~صلاته، لكن الأحوط استيناف الصلاة مع ذلك، خصوصا مع القول بأصالة الفساد مع
~~الزيادة التي هي مبنى الركنية، أما لو زاد إيماء أو تركه فلا إشكال في
~~البطلان، للبدلية، كما أنه لا إشكال فيه أيضا لو نسي إيماء ms02603 الركوع حتى دخل
~~في إيماء السجود.
# وكيف كان فلو لم يجد الرجل ساترا إلا لإحدى العورتين وجب ستره للصلاة بلا
~~خلاف أجده بيننا، لأنه المستطاع والميسور والمدرك، وإطلاق الأدلة منضما إلى
~~أصالة عدم اشتراط ستر أحدهما بالآخر، بل لا يبعد لذلك كله وجوب ستر البعض
~~مع إمكانه، ولا ترتيب في أجزائه على الظاهر، نعم يقدم القبل عند كثير ممن
~~تعرض لذلك كالفاضلين PageV08P218
# والشهيدين والمحقق الثاني وغيرهم، نعم عن حواشي الشهيد منهم جعله والدبر
~~احتمالين، وفي بيانه احتمال رجحان الدبر، لاستتمام الركوع والسجود بستره مع
~~كون القبل مستور بالفخذين، واحتمال جعل الساتر حال القيام على القبل، وعلى
~~الدبر في حالتي الركوع والسجود، ولا يعد ذلك مبطلا، لأنه من أفعال الصلاة.
# وكيف كان فقد عللوه بأن الدبر مستور بالأليتين كما في خبر أبي يحيى (1)
~~وببروزه وكونه إلى القبلة، بل صرح جماعة بالبطلان لو خالف، كما صرحوا ببقاء
~~الايماء عليه حينئذ، لكن قد يناقشون بعدم صلاحية الأمور المزبورة للترجيح
~~من حيث ستر الصلاة، وبحيث يقضي مخالفتها بالبطلان المذكور، وبامكان أولوية
~~الدبر بناء على التمكن بذلك من الركوع والسجود ولو حالهما كما سمعته من
~~الشهيد، ضرورة أهمية المحافظة عليهما من غيرهما، لأنهما معظم الأركان وثلث
~~الصلاة، ولأن الدبر لم يسقط قادحية كشفه عندهم في حال من الأحوال بخلاف
~~القبل، ولغير ذلك، بل ينبغي الجزم فيما لو فرض كفاية الستر له دون القبل،
~~بل ذلك كله مع التأمل الجيد مما يؤيد ما ذكرناه سابقا من سقوط اشتراط
~~الصلاة، وأنه لا تبطل بانكشاف الدبر حال القيام والقبل أيضا حال الجلوس، إذ
~~المتجه بناء على ذلك ترجيح الدبر أو التخيير كما عرفت، أما على ما حققناه
~~فقد يتجه الأخير حتى في حال الجلوس إلا إذا كان بستر الدبر به عن النظر
~~يتمكن من الركوع والسجود، لعدم انكشاف القبل مثلا، فقد يترجح كالعكس لو فرض
~~ذلك فيه، لعدم مرجح يصل إلى حد الوجوب، ولعله لندرة الفرض المزبور أطلق ما
~~يقتضي التخيير في المحكي عن المبسوط، قال: " لو وجد ms02604 ما يستر به بعض عورته
~~وجب ستر ما يقدر عليه " وفي المحكي عن المنتهى نسبة التخيير إلى قوم،
~~وتقديم الدبر إلى آخرين، وفي التحرير اقتصر على نسبة الأول إلى البعض.
# PageV08P219
# وأما المرأة فلا ريب في تقديم فرجيها على باقي بدنها، بل بالتمكن من
~~سترهما يجب عليها صلاة المختار، لعدم اندراجها في نصوص العاري حينئذ قطعا،
~~بل ربما كان في قوله (عليه السلام): " وإن خرجت رجلها " في بعض النصوص
~~السابقة (1) إشارة إلى عدم اعتبار كشف ما عدا العورتين للضرورة، فلا يجب
~~عليها الجلوس حينئذ مع وجود المطلع وإن استترت به ما ينكشف حال القيام ولا
~~الايماء.
# أما إذا وجدت ساتر أحدهما خاصة فقد قدم القبل أيضا جماعة منهم الشهيد
~~والمحقق الثاني لما سمعته في الرجل، لكن قد يقال بالتخيير هنا وإن قلنا
~~بالتقديم هناك، لاشتراكهما في المستورية عن النظر بالفخذين والأليتين، أو
~~لأن ستر الأليتين بالنسبة إليها باعتبار كونهما منها عوره كعدم الستر، فلا
~~يرجح (2) الدبر بذلك على القبل، كما أنه لا يرجح هو على الدبر بالأفظعية،
~~ولعله لذا جزم في كشف اللثام بالتخيير هنا مع قوله بالتقديم في الرجل، بل
~~كأنه مال إليه العلامة الطباطبائي في منظومته، قال:
# وعند فقد ساتر الكل الرجل * قدم من سترهما ستر القبل والمرأة الفرجين ثم
~~القبلا * وللخيار فيه وجه قبلا وعلى كل حال فلا يسقط الايماء عنها بذلك عند
~~من أوجبه حال القيام، لعدم حصول شرط الركوع والسجود الذي هو ستر العورتين،
~~كما هو ظاهر صحيح علي بن جعفر (3) السابق الذي هو الأصل في إيماء القائم
~~عندهم، لكن في كشف اللثام ما يوهم ركوعها وسجودها، قال: " وإن لم تجد
~~المرأة إلا ما يستر السوأتين أو إحداهما فالأقرب الستر
# PageV08P220
# لمثل ما عرفت، ولا أولوية لأحدهما إلا في الركوع والسجود " وهو غريب مع
~~إيجاب الايماء في الرجل، ولعل العبارة لا في الركوع ولا السجود كما حكاها
~~عنه في مفتاح الكرامة، لكنه كما ترى أيضا، أو يراد أن الأولوية تتصور في
~~حالتي الركوع والسجود باعتبار ستر أحدهما ms02605 حالهما ومستورية الآخر، والفرض أن
~~لا ركوع ولا سجود لها، لأن فرضها الايماء، فليس حينئذ إلا حال القيام
~~والجلوس، ولا ترجيح لأحدهما على الآخر حالهما كما عرفت، فتأمل جيدا.
# وأما الخنثى المشكل فلا ريب في وجوب ستر الفرجين عليها، بل في التحرير
~~وعن المنتهى الاجماع عليه للمقدمة، وفي وجوب ستر غيرهما عليها قولان مبنيان
~~على إقعاد قاعدة الشغل وعدمه، ولو لم تجد إلا ساتر أحدهما قيل قدمت القبل،
~~لاحتمال أنها رجل، وإن لم تجده إلا لأحد القبلين قدمت القضيب، وعن بعض
~~العامة أنه إن كان عنده رجل ستر آلة النساء، وإن كان امرأة فآلة الرجل،
~~وقواه في جامع المقاصد، قال: ولو اجتمعا فاشكال، قلت: قد يرجح الدبر على كل
~~حال باعتبار أنه ستر عورة قطعا بخلاف القضيب أو الفرج، لكن الجميع كما ترى
~~اعتبارات يشكل بناء البطلان عليها، والله أعلم.
# * (والأمة والصبية تصليان بغير خمار) * لعدم اشتراط صحة صلاتهما بستر
~~الرأس إجماعا محصلا ومنقولا مستفيضا عنا وعن غيرنا من علماء الإسلام عدا
~~الحسن البصري، فأوجبه على الأمة إذا تزوجت أو اتخذها الرجل لنفسه، وقد سبقه
~~الاجماع ولحقه، ونصوصا مستفيضة (1) في الأمة أو متواترة، فهما حينئذ
~~مستثنيان من إطلاق أدلة الشرطية، وعدم تكليف الصبية لا ينافي اشتراط صحة
~~عبادتها بناء على الشرعية بذلك، بل موضوع القول بالشرعية العبادة الجامعة
~~للشرائط، لعدم ثبوت شرعية غيرها،
# PageV08P221
# فاستثناء الأصحاب الصبية حينئذ هنا في محله، ولا وجه لما في الحدائق من
~~الانكار عليهم بذلك، كما أنه لا وجه للاستدلال من غير واحد على عدم شرطية
~~ستر رأسها بعدم تكليفها، وبعدم تناول دليل الشرطية لها باعتبار اشتماله على
~~الامرأة ونحوها، ضرورة أنه على ما ذكرنا يكفي ثبوت شرطيته للبالغة في ثبوته
~~لها.
# وكيف كان فاطلاق معاقد الاجماعات وأكثر النصوص يقتضي عدم الفرق في الأمة
~~بين القن والمدبرة والمكاتبة المشروطة والمطلقة التي لم تؤد شيئا والمزوجة
~~وموطوءة المولى وأم الولد وغيرها، بل استثناء خصوص خلاف الحسن البصري في
~~خصوص السرية والمزوجة كالصريح في إرادة العموم المزبور، بل ms02606 عن جمهور
~~علمائنا التصريح بذلك كله، بل في الخلاف الاجماع على أن أم الولد مثل
~~الأمة، لكن ومع ذلك كله احتمل في المدارك إلحاق أم الولد مع حياة ولدها
~~بالحرة، لصحيح محمد بن مسلم (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قلت له: "
~~الأمة تغطي رأسها فقال: لا، ولا على أم الولد أن تغطي رأسها إذا لم يكن لها
~~ولد " قال: " وهو يدل بمفهومه على وجوب تغطية الرأس مع الولد، ومفهوم الشرط
~~حجة كما حقق في محله، ويمكن حمله على الاستحباب إلا أنه يتوقف على وجود
~~المعارض " وفيه - مع أنه لا ذكر فيه للصلاة وإنما يدل على أنها تغطي في
~~الجملة إذا كان لها ولد فقد يكون بعد موت المولى - أن المعارض ما عرفته من
~~إطلاق النص ومعقد الاجماع الذي من الواضح قصور تقييده بالمفهوم المزبور،
~~خصوصا بعد ما عرفت، وخصوصا بعد ما في خبر محمد بن مسلم الآخر (2) أنه سأل
~~أبا جعفر (عليه السلام) " عن الأمة إذا ولدت عليها الخمار فقال: لو كان
~~عليها لكان عليها إذا حاضت، وليس عليها التقنع في الصلاة " بناء على إرادة
~~ما يشمل أم الولد من الضمير، فتأمل. وخصوصا بعد موافقته للمحكي عن ابن
~~سيرين وأحمد في إحدى
# PageV08P222
# الروايتين، والله أعلم.
# والظاهر المنساق إلى الذهن من النص والفتوى ما صرح به الشهيدان والمحقق
~~الثاني وغيرهم من دخول الرقبة في الرأس سيما في المقام، وسيما مع ملاحظة
~~غلبة سترها بالتقنع المصرح بسقوطه في النصوص (1) كالإذن لها في الصلاة في
~~قميص واحد (2) فاحتمال العدم كما عن الروض في غاية الضعف، نعم يجب عليها
~~ستر ما عدا ذلك مما سمعته في الحرة لتلك الأدلة في المستثنى والمستثنى منه،
~~بل هي أولى منها بالأول، وفي التذكرة " عورة الأمة كالحرة إلا في الرأس عند
~~علمائنا أجمع " وعن المنتهى أنه نسب إلى علمائنا عدم جواز كشف الأمة ما عدا
~~الوجه والكفين والقدمين خلافا لبعض الشافعية وأحمد في إحدى الروايتين،
~~فحكمها حكم الرجل، ولعل إلى ذلك نظر الشيخ في المحكي عن مبسوطه ms02607 وخلافه، قال
~~في الأول: " وأما ما عدا الرأس فإنه يجب عليها تغطيته من جميع جسدها، لأن
~~الأخبار وردت بأن لا يجب عليها ستر الرأس، ولم ترد بجواز كشف ما عداه " لا
~~أن مراده عدم استثناء ما يستثنى في الحرة، لكن عن المعتبر بعد نقل ذلك عنه
~~قال: " ويقرب عندي جواز كشف وجهها وكفيها وقدميها كما قلناه في الحرة "
~~وكأنه فهم منه خلاف ذلك، ولقد أجاد في الذكرى بعد أن حكى عن المعتبر ما
~~سمعت فقال: ليس هذا موضع التوقف، لأنه من باب كون المسكوت أولى بالحكم من
~~المنطوق، ولا نزاع في مثله، ومنه يعلم ما في نسبة بعض مشائخنا وجوب الجميع
~~حتى الوجه والكفين والقدمين إلى ظاهر المبسوط والخلاف والسرائر والتبصرة
~~والبيان وصريح كشف الالتباس والمدارك، مع أنا لم نجده في الأخير، ولعل
~~سابقه مثله، كما أن ظهور الباقي من نحو ما عرفت، اللهم إلا أن يقال: إن
~~الشيخ ممن لا يرى الاستثناء في الحرة، لكن قد عرفت أن ذلك في غير الكتابين
~~المزبورين، وبالجملة لا ينبغي
# PageV08P223
# التوقف في ذلك بعد الاشتراك في الأدلة وأولوية الحرة بالستر.
# ثم إنه قد يوهم ظاهر المتن وجوب الكشف وعدم جواز الستر حتى في الصبية لكن
~~بمعنى الشرط في الصحة حينئذ، إلا أنه من المعلوم إرادة الرخصة من الأمر فيه
~~الذي هو في مقام توهم الخطر، بل لم أجد خلافا في ذلك إلا ما يحكى عن علل
~~الصدوق من عدم الجواز في الأمة، ويمكن إرادته الكراهة من ذلك كما عن
~~المجلسي، ولعله لخبر حماد اللحام (1) المروي عن العلل سأل الصادق (عليه
~~السلام) في أحد خبريه " عن الخادم تقنع رأسها في الصلاة فقال: اضربوها حتى
~~تعرف الحرة من المملوكة " وفي الآخر (2) المروي عنها وعن المحاسن وفي
~~الذكرى نقلا من كتاب البزنطي " عن المملوكة تقنع رأسها إذا صلت فقال: لا،
~~كان أبي إذا رأى الخادم تصلي وهي مقنعة ضربها لتعرف الحرة من المملوكة "
~~وربما استفيد منه الحرمة لكنه كما ترى قاصر عن معارضة الأصول وظاهر رفع ms02608
~~الوجوب في النصوص والاجماع ممن عداه، وقول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي
~~بصير (3): " ليس عليها خمار إلا أن تحب أن تختمر " وخير أبي خالد القماط
~~(4) المروي في الذكرى عن كتاب علي بن إسماعيل الميثمي " سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن الأمة أتقنع رأسها؟ فقال: إن شاءت فعلت، وإن شاءت لم
~~تفعل، سمعت أبي يقول: كن يضربن، فيقال لهن: لا تشبهن بالحرائر ".
# بل قد يناقش في العمل به على الكراهة بظهور إعراض الأصحاب عنه بالنسبة
~~إليها، إذ المصرح به في الوسيلة والغنية والنافع والمعتبر والمنتهى
~~والتذكرة والتحرير والمراسم على ما حكي عن بعضها الاستحباب، لأنه أنسب
~~بالحياء والعفة، ولأن
# PageV08P224
# النصوص إنما أفادت رفع الوجوب، وبأن الغالب في الظن صدور ذلك مصدر
~~التقية، لأن المحكي عن عمر أنه كان يضرب الأمة لذلك، وقد ضرب أمة لآل أنس،
~~وقال لها: لا تشبهي بالحرائر، بل في الخبر المزبور إشارة إلى ذلك، بل قد
~~يؤيده أيضا أن الضرب أذبة لا يجوز أن يرتكب إلا لفعل حرام أو ترك واجب،
~~وليس عدم الستر واجبا، إذ لا قائل به سوى الصدوق في ظاهره كما عرفت، وقد
~~ورد النهي الشديد (1) عن ضرب المملوك، والأمر بالعفو عنه (2) حتى أنهم
~~أمروا بالعفو عنه سبعين مرة (3) وعن ضربه في النسيان والزلة فضلا عن إرادة
~~الستر والعفاف والحياء، مع أن ظاهر الروايات أن الضرب كان من دون أن يتقدم
~~إليهن بالمنع، ولا كان منهن إصرار، كما صنع عمر بأمة آل أنس، ومعرفة
~~المملوكة من الحرة في الصلاة ما الباعث عليها، على أنها معروفة بلا شبة،
~~وكل ذلك وغيره شواهد على التقية، اللهم إلا أن يكون هناك حكمة خفية، فالحكم
~~بالكراهة حينئذ لهذه النصوص لا يخلو من شئ، كالحكم بندب الكشف كما في
~~منظومة الطباطبائي، بل والحكم بعدم استحباب الستر كما في المدارك، ولعله
~~ظاهر الذكرى، أو الكراهة أو التردد، وليس التسامح في الكراهة أولى من
~~التسامح في استحباب الستر الذي هو مخالف لفعل عمر، والأمر سهل، هذا.
# ولا يندرج في ms02609 الأمة نصا وفتوى المبعضة، فتبقى حينئذ على إطلاق الستر
~~للنساء في الصلاة، قيل: وربما كان في صحيح ابن مسلم (4) إشعار به، قال: "
~~سمعت أبا جعفر (عليه السلام) يقول: ليس على الأمة قناع في الصلاة ولا على
~~المدبرة ولا على
# PageV08P225
# المكاتبة إذا اشترطت عليها قناع في الصلاة وهي مملوكة حتى تؤدي جميع
~~مكاتبتها " الحديث. حيث خص الحكم بالمكاتبة المشروطة التي لا يتحرر منها شئ
~~حتى تؤدي الجميع بخلاف المطلقة، قلت: في الصحيح عن حمزة بن حمران (1) على
~~ما في الوسائل عن الشيخ أنه سأل أحدهما (عليهما السلام) " عن الرجل أعتق
~~نصف جاريته - إلى أن قال -: قلت: فتغطي رأسها منه من حين أعتق نصفها قال:
~~نعم، وتصلي وهي مخمرة الرأس " الحديث. وعلى كل حال فما عساه يتخيل من بقاء
~~المبعضة على الأصل لا تندرج فيما دل على الستر ولا فيما دل على عدمه غلط
~~قطعا، لعدم اختصاص أدلة الستر بالحرة كما هو واضح.
# وكيف كان * (فإن أعتقت الأمة في أثناء الصلاة) * وعلمت به * (وجب عليها
~~ستر رأسها) * وحينئذ فإن لم يتخلل زمان بين العتق وستر رأسها أتمت صلاتها
~~قطعا، لأصل بلا معارض، وما سبق من احتمال عدم الاجتزاء في واجد الساتر في
~~الأثناء حتى إذا لم يتخلل زمان بين وجدانه والتستر لا يتأتى هنا، وإن كان
~~هو ضعيفا عندنا كما عرفت، للفرق الواضح بينهما بحصول التمكن الذي عليه
~~المدار في مثله من الصلاة تامة بساتر، فلا يجتزي منه بالفاقد ولو بعضا،
~~وعدم مدخليته في المقام، ضرورة تغير الموضوع فيه، وعدم احتمال العذرية له،
~~بل وكذا يقوى الصحة إذا علمت به حال وقوعه وبادرت إلى الستر للباقي من
~~الصلاة بلا فعل مناف، لعموم الدليل، وزوال المسقط، وصدق الامتثال، وأصالة
~~صحة ما مضى، فيختص التكليف حينئذ بالستر للباقي. ويلزمه العفو عن التكشف
~~زمن الاشتغال بالامتثال، ولم تكن مكلفة قبل العتق بستر الرأس مع التمكن منه
~~كي يحتمل هنا الاستيناف لحصوله، كما سمعته فيمن وجد الساتر في الأثناء،
~~ولعله لذا جزم الأستاذ الأكبر هنا بالستر ms02610 والمضي، وهناك بالاستيناف، وإن
~~كان قد عرفت
# PageV08P226
# ما فيه سابقا، كما أن الفرق المزبور يمكن المناقشة فيه، ضرورة واقعية
~~التكليف فيهما للأصل وظاهر الأوامر، فإن كان ذلك يقتضي اختصاص التكليف
~~بالستر للباقي المستلزم للعفو عن التكشف زمن الاشتغال بالامتثال فليقتض
~~فيهما، وإن كان لا يقتضي فهو كذلك فيهما أيضا باعتبار أن الأصل والواقعية
~~المزبورة لا تقتضي كون التكليف بالاتمام حتى يستلزم ذلك، إذ يمكن التكليف
~~بالاستيناف الذي لا ينافيهما، إذ هو إنما كان للتكشف آنا ما من الصلاة حال
~~كونها حرة، وقد عرفت أصالة شرطية الستر، والاقتصار في الخروج عنه على خصوص
~~غير العالم بالكشف، وكون تكليف الواجد في الأثناء الصلاة به مع التمكن
~~بخلافها لا يجدي عند التأمل بعد تغير موضوعه بصفة التمكن وعدمها، والمفروض
~~عدم انكشاف فساد ما فعله بحدوث صفة التمكن.
# نعم يؤيد الصحة في المقام عدم الخلاف فيها فيما أجد إلا ما حكاه في كشف
~~اللثام عن ابن إدريس من البطلان، بناء على أن انكشاف العورة كالحدث فيها،
~~مع أن المحكي عن سرائره خلاف ذلك، قال: " إن بلغت الصبية بغير الحيض وجب
~~عليها ستر رأسها وتغطيته مع قدرتها على ذلك، وكذلك حكم الأمة إذا أعتقت في
~~خلال الصلاة " إلى آخره. وبناء على اتحاد المقامين تتأكد الصحة حينئذ هناك،
~~فلاحظ وتأمل.
# أما إذا تركت ستر رأسها فلا ريب في البطلان وإن جهلت الحكم، لكن أطلق
~~الخلاف أنها إذا أعتقت فأتمت صلاتها لم تبطل صلاتها، بل قد يظهر من نسبة
~~التفصيل للشافعي الصحة وإن لم تستر، ولعله لاحتمال كون شرطية الستر في
~~الابتداء لا ما يشمل ذلك، إلا أنه كما ترى، وإن كان هو مقتضى ما تسمعه من
~~المدارك.
# وإن لم تعلم بالعتق حتى أتمت الصلاة ففي التحرير والبيان والمحكي عن
~~نهاية الإحكام والمنتهى الصحة، لامتناع تكليف الغافل، بل في شرح الأستاذ
~~أنه لا تأمل فيها، وإن كان الإعادة لا تخلو من احتياط، بل قيل: إنه يظهر من
~~المنتهى دعوى PageV08P227
# الاجماع على ذلك حيث نسب الخلاف فيه لبعض ms02611 الجمهور، لكن الانصاف أنه إن لم
~~يتم الاجماع عليه لا يخلو من مناقشة بناء على ما ذكرناه من الاقتصار على
~~خصوص الغفلة عن الانكشاف في الخروج عن شرطية الستر، إذ الظاهر عدم كون ما
~~نحن فيه منه وإن احتمله في كشف اللثام، لكنه ضعيف كضعف تردد التذكرة من
~~امتناع تكليف الغافل، ومن كونها صلت جاهلة بوجوب الستر، فهي كما لو جهلت
~~الحكم، إذ الوجه الأول لا يقتضي الصحة التي يكفي في عدمها انتفاء الشرط ولو
~~بغير تقصير من المكلف، والثاني واضح المنع، ضرورة كونه من الجهل بالموضوع
~~لا الحكم، وكان الأولى جعل الصحة والفساد من احتمال أنه من الغفلة عن
~~الانكشاف أو ملحق بها، ومن قاعدة انتفاء المشروط بانتفاء شرطه، فتأمل. ونحو
~~المسألة ما لو تخلل زمان بين عتقها وبين العلم بذلك وهي في أثناء الصلاة،
~~وإن أطلق الأصحاب فيه ما عرفت.
# * (وإن افتقرت) * في الستر * (إلى فعل كثير) * أو غيره من المنافيات *
~~(استأنفت) * الصلاة كما عن الجامع، لانتفاء الشرط، والمراد ما في التذكرة
~~والتحرير والذكرى والدروس والمسالك وغيرها مع اتساع الوقت ولو لركعة، إذ لا
~~ريب في مضيها مع الضيق ترجيحا لمصلحة الوقت وعدم سقوط بحال كما في غيره من
~~الشرائط، فما في فوائد الشرائع من التردد في الاستمرار فيه للشك في كونه
~~مسقطا للستر في غير محله قطعا، كما أن ما يقتضيه إطلاق الخلاف - من
~~الاستمرار مطلقا ولو مع السعة بل عن المبسوط والمعتبر التصريح به، لأن
~~دخولها كان مشروعا، والصلاة على ما افتتحت عليه - كذلك أيضا، وإن قال في
~~المدارك: إنه لا يخلو من قوة، لأن الستر إنما ثبت وجوبه إذا توجه التكليف
~~قبل الشروع في الصلاة مطلقا، إذ هو كما ترى مقتضاه عدم وجوب الستر حتى إذا
~~لم يتوقف على مناف، وهو معلوم البطلان، لاطلاق دليل الشرطية، وقاعدة أن كل
~~شرط للكل شرط للجزء، فما في جامع المقاصد والمحكي عن المنتهى - من
~~PageV08P228
# التردد من ذلك، ومن تساوي المانع الشرعي والعقلي مع انعقاد الصلاة صحيحة،
~~وعموم (1) " لا ms02612 تبطلوا أعمالكم " وأصل البراءة - في غير محله قطعا كما
~~عرفته في واجد الستر في الأثناء، إذ الظاهر اتحاد المسألتين هنا، فلاحظ
~~وتأمل، نعم إذا لم تتمكن من الستر لفقده مثلا مضت في صلاتها وسقط عنها
~~الستر إجماعا كما في كشف اللثام، وهو واضح.
# * (وكذلك) * البحث بتمامه في * (الصبية إذا بلغت في أثناء الصلاة بما لا
~~يبطلها) * كما عن المبسوط والسرائر والمعتبر والمنتهى، ولعله بناء منهم على
~~شرعية عبادتها والاجتزاء بها عن الفرض، فتستر حينئذ إذا أمكن بلا مناف،
~~ومعه تستأنف في السعة، وتستمر في الضيق، لكنه مناف لما سمعته من بعضهم في
~~المواقيت، بل قد يتجه ذلك أيضا وإن لم نقل بالاجتزاء به عن الفرض وإنما هو
~~نافلة وقلنا بحرمة القطع، نعم يتجه الاستيناف حينئذ إذا بقي من الوقت قدر
~~ركعة ترجيحا لوجوب الفرض على حرمة القطع كما أوضحناه في مسألة بلوغ الصبي
~~في الأثناء، بل قد يتجه أيضا وإن لم نقل بحرمة القطع في غير الضيق لكن على
~~وجوب الستر حينئذ شرطا لا شرعا، بل قد عرفت في المواقيت احتمال جامع
~~المقاصد الاتمام نافلة على التمرينية أيضا وإن كان هو ضعيفا، لكن يأتي عليه
~~في غير الضيق وجوب الستر شرطا بل وشرعا، بناء على حرمة القطع.
# ومن ذلك كله يعلم ما في المحكي في مفتاح الكرامة عن المنتهى ونهاية
~~الإحكام والمختلف والتذكرة والتحرير والذكرى والبيان والدروس والموجز
~~الحاوي وحاشية الميسي والروض وفوائد القواعد وجامع المقاصد وفوائد الشرائع
~~والمسالك وغيرها من إطلاق الاستيناف وإن أمكنها التستر من غير فعل مناف إذا
~~اتسع الوقت للستر
# PageV08P229
# وركعة، ولعله بناء منهم على التمرينية، إلا أنه ينبغي حينئذ اعتبار مقدار
~~الطهارة مع ذلك، لعدم اعتبار الطهارة السابقة، بل ينبغي بناء اعتبار الستر
~~على اعتبار سعة الوقت لاحراز غير الطهارة من الشرائط في ابتداء التكليف
~~وعدمه كما سمعت الكلام فيه مفصلا في الأبحاث السابقة، أو يكون ذلك بناء
~~منهم على عدم الاجتزاء بالنفل عن الفرض، فيراد حينئذ الاستيناف بعد إتمام
~~ما في يدها على الوجه ms02613 الذي ذكرنا، ولعل تصفح جملة من الكتب المنسوب إليها
~~ما عرفت يشهد لذلك، ومن هنا اقتصر في كشف اللثام على نسبة الاستيناف وإن
~~أمكنها الستر بلا مناف إلى والد العلامة، بل حكى عن المنتهى ما نقلناه
~~سابقا، وبالجملة كلامهم في المسألة لا يخلو من تشويش، وتنقيح الحال فيه
~~موقوف على ملاحظة ما تقدم في بلوغ الصبي في الأثناء، وعلى معرفة القائل
~~بالشرعية والتمرينية، وعلى معرفة اعتبار سعة الوقت لسائر الشرائط مع الركعة
~~في ابتداء التكليف أو الطهارة خاصة، فمن أراده فليلاحظ ذلك كله حتى يعرف
~~مواقع المنافاة بين الكلمات، بل يعرف الحال أيضا في الاتمام ندبا أو وجوبا
~~إذا كان الباقي أقل من ركعة، فلاحظ وتأمل، والملخص ما ذكرناه أولا، والله
~~أعلم.
# المسألة * (الثامنة تكره الصلاة في الثياب السود ما عدا العمامة والخف) *
~~بلا خلاف أجده في المستثنى منه، بل ربما ظهر من بعضهم الاجماع عليه، بل عن
~~الخلاف ذلك صريحا، وهو الحجة، مضافا إلى استفاضة النصوص (1) في النهي عن
~~لبسه الذي ربما قيل باستفادة الكراهة في خصوص الصلاة منه، إما لدعوى اتحاد
~~الكونين كما سمعته في المغصوب، أو لأن إطلاق الكراهة يقتضي شمول خصوص
~~الصلاة، ولا ينافيه شمول غيرها، إذ ليس المراد اختصاص الصلاة بذلك من بين
~~الأفراد، بل المراد الكراهة فيها بالخصوص وإن كان غيرها من الأفراد كذلك،
~~وقد سمعت نظيره في استحباب
# PageV08P230
# خصوص بعض الأذكار في الصلاة، لكن لا يخفى عليك أنا في غنية عن هذا التكلف
~~- خصوصا الأخير الذي يمكن دعوى ظهور العبارات بخلافه - بما سمعت من الاجماع
~~المحكي المعتضد بما عرفت، وبالمرسل (1) في الكافي أنه " روي لا تصل في ثوب
~~أسود، فأما الكساء والخف والعمامة فلا بأس " بل وبالمستفاد من بعض النصوص
~~في القلنسوة من كراهة لباس أهل النار في الصلاة، ففي مرسل محمد بن سليمان
~~(2) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): إني أصلي في القلنسوة السوداء قال:
~~لا تصل فيه فإنها لباس أهل النار " ولا ريب في ظهور التعليل فيه بكراهة
~~الصلاة في كل ms02614 ما كان كذلك.
# وقد ورد في السواد أنه لباس فرعون، وأنه زي بني العباس، وفي الممطر منه
~~أنه لباس أهل النار، ففي مرسل الفقيه (3) قال أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~فيما علم أصحابه: " لا تلبسوا السواد فإنه لباس فرعون " وفيه أيضا (4) "
~~روي أن جبرائيل (عليه السلام) هبط على رسول الله (صلى الله عليه وآله) في
~~قباء أسود ومنطقة فيها خنجر، فقال: يا جبرائيل ما هذا؟ فقال: زي ولد عمك
~~العباس، يا محمد صلى الله عليه وآله ويل لولدك من ولد عمك العباس " وفي خبر
~~حديفة بن منصور (5) قال: " كنت عند أبي عبد الله (عليه السلام) بالحيرة
~~فأتاه رسول أبي العباس الخليفة يدعوه، فدعا بممطر أحد وجهيه أسود والآخر
~~أبيض فلبسه، ثم قال: أما أني ألبسه وأنا أعلم أنه لباس أهل النار " بل من
~~المعلوم كون ذلك من حيث السواد لا خصوصية الممطر، كما أن من المعلوم كون
~~لبسه للتقية، فيتجه حينئذ كراهة الصلاة فيه للتعليل المزبور، بل منه ينقدح
~~المناقشة فيما ذكره غير واحد من الأصحاب من شدة الكراهة وتأكدها في
~~القلنسوة السوداء للخبر المزبور، ضرورة أنه بعد تعليل الكراهة فيه بالعلة
~~المشتركة بين الجميع لم يبق
# PageV08P231
# حينئذ خصوصية لمورد التعليل، سيما مع كونه من كلام السائل، ولعله لذا
~~أطلق الباقون.
# أما المستثنى فقد يقضي عدم الاستثناء في كلام كثير من الأصحاب على ما في
~~الذكرى بعدمه، لكن فيه أن النصوص صريحة في الاستثناء، منها مرسل الكليني
~~السابق، ومنها قول الصادق (عليه السلام) في مرسل أحمد بن محمد (1): " يكره
~~السواد إلا في ثلاثة: الخف والعمامة والكساء " ومنها المرسل الآخر (2) "
~~كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يكره السواد إلا في ثلاثة: الخف
~~والكساء والعمامة " وكذا الفتاوى بالنسبة للخف والعمامة، بل عن المعتبر
~~نسبة ذلك إلى الأصحاب، والمنتهى إلى علمائنا، ومنه يعلم حينئذ ما في اقتصاد
~~المفيد وسلار وابن حمزة والشهيد في الدروس على استثناء العمامة، اللهم إلا
~~أن يكون لعدم دخول الخف في المستثنى منه، لأنه ليس من الثياب، لكن فيه ms02615 أولا
~~أن المحكي عن المقنعة عدم كون العمامة من الثياب أيضا كما عن جماعة من
~~الأصحاب في بحث الحبوة، وثانيا بقاء المناقشة بالنسبة إلى الكساء، بل في
~~كشف اللثام أنه لم يستثنه أحد من الأصحاب إلا ابن سعيد إلى أن قال: " وكأن
~~إعراضهم جميعا عنه لكونه من الثياب، مع إرسال أخبار الاستثناء، وعموم نحو
~~قول أمير المؤمنين (عليه السلام) " مشيرا به إلى ما سمعت، قلت: قد يؤيده
~~أيضا خبر الممطر السابق بناء على أنه من الأكسية، لكن فيه أنا لم نجد الخف
~~مستثنى إلا مع الكساء، أما العمامة فقد يفهم استثناؤها من قول الباقر (عليه
~~السلام) في خبر علي بن المغيرة (3): " كأني بعبد الله بن شريك العامري عليه
~~عمامة سوداء ذوابتاها بين كتفيه مصعدا في لحف الجبل بين يدي قائمنا أهل
~~البيت (عليهم السلام)
# PageV08P232
# في أربعة آلاف يكبرون ويكررون " وخبر عبد الله بن سليمان (1) المروي عن
~~مكارم الأخلاق " إن علي بن الحسين (عليهما السلام) دخل المسجد وعليه عمامة
~~سوداء قد أرسل طرفيها بين كتفيه " وخبر معاوية بن عمار (2) عن الصادق (ع)
~~المروي عن الكتاب المزبور أيضا قال: " سمعته يقول: دخل رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) الحرم يوم دخل مكة وعليه عمامة سوداء وعليه السلاح ".
# لكن الظاهر أن مستند الأصحاب في الاستثناء غيرها، بل ليس هو إلا تلك
~~النصوص، وحينئذ يقوى الاعتماد عليها، خصوصا مع ما قيل من استثناء جماعة له
~~كالخلاف والبيان واللمعة والموجز الحاوي وكشف الالتباس وجامع المقاصد
~~وفوائد الشرايع وحاشية الإرشاد وحاشية الميسي والروض والروضة والمسالك
~~ومجمع البرهان والكفاية والمفاتيح، بل عن ظاهر الخلاف اندراج هذا الاستثناء
~~في معقد إجماعه، ومن ذلك يعلم ما في قوله: إنه لم يذكره إلا ابن سعيد.
# كما أنه منه يعلم الحال فيما عساه يقال في المقام: " إن النصوص هنا
~~جميعها لا تخلو من ضعف مانع عن الحجية إلا أنه لما علم التسامح في الكراهة
~~وجب قبولها بالنسبة إليها بخلاف الاستثناء منها، فإنه محتاج إلى دليل
~~معتبر، والفرض عدمه، وليس دليل الكراهة ms02616 منحصرا في المشتمل على الاستثناء
~~حتى يلتزم قبوله في المستثنى والمستثنى منه، لكونه هو الذي بلغنا، بل قد
~~سمعت نحو قول أمير المؤمنين (عليه السلام) الظاهر في العموم بلا استثناء "
~~إذ قد عرفت أولا اعتضاد أخبار الاستثناء بما تقدم ونحوه مما لا يخفى على
~~الفقيه الماهر من القرائن الدالة على اعتبارها وإن ضعفت أسانيدها، وثانيا
~~يمكن أن يقال - بعد اشتراك جميع النصوص في الضعف مطلقها ومقيدها -: إنه ما
~~بلغنا إلا
# PageV08P233
# المقيد، ضرورة تساوي المطلق والمقيد في غير جهة التقييد، فيحكم حينئذ
~~عليه، ويتجه الاستثناء المزبور، فكان على المصنف وغيره ذكره، بل هو أولى من
~~الخف الذي لا يحتاج إلى الاستثناء، لعدم اندراجه في الثياب، بل والعمامة في
~~وجه، وربما يؤيد ذلك كله سيرة من شاهدناه من العلماء على لبس العباءة
~~السوداء وعدم اجتنابها ومعاملتها معاملة غيرها من الثياب، ولعلها من الكساء
~~عندهم، كما عن الميسي وتلميذه التصريح به، بل في المسالك نسبته إلى
~~الجوهري، بل قيل: وفي القاموس أن العباءة ضرب من الأكسية.
# وكيف كان فالمدار في السواد على مسماه عرفا من غير فرق بين المصبوغ
~~وغيره، نعم يمكن عدم اندارج الأدكن فيه عرفا، بل عن المجمع أنه لون بين
~~الغبرة والسواد، فلا حاجة حينئذ إلى حمل ما في خبر جابر (1) عن أبي جعفر
~~(عليه السلام) " قتل الحسين بن علي (عليهما السلام) وعليه جبة خز دكناء "
~~على بيان الجواز ونفي التحريم، لكن عن المسالك " تكره الصلاة في غير السواد
~~من الألوان " وهو - مع أنه لا صراحة في الخبر المزبور أنه كان يلبسها وقت
~~الصلاة - لم نقف على دليل له في ذلك، واستفاضة النصوص (2) بلبس الأبيض لا
~~تقتضي كراهة غيره، وكان ما عن الميسي - من أن الصلاة في غير السواد من
~~الألوان أيضا على خلاف الأصل، لأن الأصل البياض - يريد به ما ذكرنا، بل ولم
~~نقف على ما يدل على ما عن الغنية من كراهة الصلاة في الثوب المصبوغ، وأشده
~~الأسود، وإن قيل: إن ظاهره الاجماع عليه.
# أما ما عن السرائر ms02617 - من الكراهة في الثوب المشبع الصبغ، وكأنه بمعنى ما
~~عن الكاتب والمبسوط من الكراهة في الثوب المصبوغ المشبع المفدم - فقد يدل
~~عليه قول
# PageV08P234
# الصادق (عليه السلام) في خبر حماد بن عثمان (1): " يكره الصلاة في الثوب
~~المصبوغ المشبع المفدم " بناء على إرادة الأعم من الأحمر من " المفدم "
~~فيه، فعن الجوهري يقال صبغ مفدم أي خاثر مشبع، وكأن من خص الكراهة بالأحمر
~~حمل المفدم بكسر الدال على المصبوغ بالحمرة المشبع كما عن الجوهري أيضا،
~~ولعل التعميم أكثر فائدة وأقرب إلى العرف، بل المغروس في الذهن منه المشبع
~~الشديد المزعفر والمعصفر فقد نص على كراهة الصلاة فيهما في المحكي عن
~~المعتبر والمنتهى ونهاية الإحكام والتحرير والتذكرة والذكرى والموجز الحاوي
~~وكشف الالتباس، ولعله للمرسل (2) عن يزيد بن خليفة عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " إنه كره الصلاة في المشبع بالعصفر والمضرج بالزعفران " إلا أنه
~~كان عليهم التعبير بمضمون الخبر المزبور، والأمر سهل في ذلك كله بعد
~~التسامح، هذا.
# وعن غير واحد من كتب الأصحاب التصريح باختصاص كراهة السواد في الرجل،
~~ولعله لأنه أبلغ من غيره في سترها، وظهور فحوى استثناء العمامة ونحوها فيه،
~~إلا أنه كما ترى مناف لقاعدة الاشتراك وظاهر التعليل السابق، والله أعلم.
# * (و) * كذا تكره الصلاة * (في ثوب واحد رقيق للرجل) * وفاقا لكثير من
~~الأصحاب، بل هو المراد بالشاف في الوسيلة وعن الاصباح، وبالشفاف في المحكي
~~عن الجامع والمهذب، تحصيلا لكمال الستر، ولمفهوم (3) " إذا كان كثيفا فلا
~~بأس " في الصحيح، وإن فسر بالستير الذي يمكن إرادة الكامل بالستر منه، ولو
~~أريد به ما يفيد نفس الستر كما يقضي به الاستدلال به على وجوب الستر هناك
~~أشكل إرادة الكراهة من البأس في مفهومه، ضرورة كون المتجه حينئذ إرادة
~~المنع، كما أنه يشكل استفادتها
# PageV08P235
# من قوله (عليه السلام) (1): " لا تصل فيما شف أو صف " مع إرادة حكاية
~~اللون أو الحجم منهما كما سمعته سابقا، بناء على وجوب ستر كل منهما، نعم
~~يمكن للتسامح وفتوى الأصحاب إرادة الأعم من ذلك حتى في مفهوم الصحيح ms02618 السابق
~~على عموم المجاز، بل ومفهوم ما في الحسن (2) عن أحدهما (عليهما السلام) "
~~إذا كان عليه قميص صفيق أو قباء ليس بطويل الفرج فلا بأس " خصوصا بعد قول
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) في حديث الأربعمائة (3) المروي عن الخصال: "
~~عليكم بالصفيق من الثياب، فإن من رق ثوبه رق دينه، لا يقو من أحدكم بين يدي
~~الرب جل جلاله وعليه ثوب يشف ".
# كل ذلك إذا لم يحك، وإلا * (فإن حكى ما تحته لم يجز) * لونا أو حجما على
~~ما ذكرناه سابقا الذي قد يشهد له إطلاق عدم الجواز هنا من المصنف وغيره إذا
~~حكى، والظاهر عدم زوال الكراهة بالتعدد الذي لا يدفع مقتضى الرقة لشدتها
~~فيهما مثلا، ضرورة عدم حصول كمال الستر فيهما أيضا، وقد عرفت أنه مدار
~~البأس في المفهوم السابق، بل مقتضاه ثبوت البأس في غير الكثيف والصفيق وإن
~~لم يسم رقيقا وشفافا في العرف، ومقتضى المتن وغيره عدم الكراهة في غير
~~الرقيق، وهما غيران.
# وعلى كل حال فلا كراهة في الوحدة من حيث كونها وحدة وفاقا لصريح جماعة،
~~وللمفهوم من عبارات كثير من الأصحاب هنا، ومن إطلاقهم الجواز فيه من غير
~~تعرض للكراهة، ومن هنا نسب عدمها فيه في المدارك وعن غيرها إلى الأصحاب،
~~خلافا للنافع فيكره. واختاره في الذكرى لعموم (4) " خذوا زينتكم " ودلالة
~~الأخبار (5) على
# PageV08P236
# إن الله أحق أن يتزين له، والاتفاق على أن الإمام يكره له ترك الرداء،
~~وما روي (1) من قوله (صلى الله عليه وآله): " إذا كان لأحدكم ثوبان فليصل
~~فيهما " قال: والظاهر أن القائل بثوب واحد من الأصحاب إنما يريد به الجواز
~~المطلق ويريد به أيضا على البدن وإلا فالعمامة مستحبة مطلقا، وكذا
~~السراويل، وقد روي (2) تعدد الصلاة الواحدة بالتعمم والتسرول، وفيه أن جميع
~~ما ذكره عدا كراهة الإمام الرداء إنما يدل على استحباب التعدد، وهو غير
~~كراهة الوحدة، نعم عن قرب الإسناد للحميري عن أبي عبد الله بن الحسن عن جده
~~علي بن جعفر (3) أنه سأل أخاه (عليه السلام) " عن الرجل هل يصلح له ms02619 أن يصلي
~~في سراويل واحد وهو يصيب ثوبا؟ قال: لا يصلح " مع أنه في خصوص وحدة
~~السراويل، كما أن كراهة ترك الرداء للإمام لا تقضي بكراهة الوحدة من حيث
~~كونها وحدة، مع أنه قد استظهر في المدارك عدم كراهة ترك الرداء مع كثافة
~~الثوب، كما يدل عليه قول أبي جعفر (عليه السلام) (4) لما أم أصحابه في قميص
~~بغير رداء وسألوه عن ذلك: " إن قميصي كثيف، فهو يجزي أن لا يكون عليه إزار
~~ولا رداء " وإن كان لا يخلو من نظر، لما ستعرفه، واحتمال الخبر إرادة بيان
~~أصل الاجزاء.
# * (و) * كذا * (يكره أن يأتزر فوق القميص) * وفاقا للمشهور كما في
~~الحدائق، لقول أبي عبد الله (عليه السلام) في خبر أبي بصير (5) المروي في
~~الكافي لا التهذيب:
# " لا ينبغي أن تتوشح بإزار فوق القميص وأنت تصلي، ولا تتزر فوق القميص
~~إذا
# PageV08P237
# أنت صليت " بعد حمل ما في خبر البجلي (1) " رأيت أبا جعفر الثاني (عليه
~~السلام) يصلي في قميص وقد اتزر فوقه بمنديل وهو يصلي " وخبر موسى بن عمر بن
~~بزيع (2) قلت للرضا (عليه السلام): " أشد الإزار والمنديل فوق قميصي في
~~الصلاة فقال:
# لا بأس به " على الجواز، خصوصا بعد قوله (ع) في الخبر الأخير: " لا بأس "
~~كما في الذكرى أن في الائتزار فوق القميص تشبها بأهل الكتاب وقد نهينا عن
~~التشبه بهم، ومن ذلك يعرف ما في المدارك وغيرها تبعا للمعتبر من نفي
~~الكراهة للأصل والخبرين المزبورين، والذي أوقعهم في ذلك أنهم رووا خبر أبي
~~بصير المتقدم على ما في التهذيب من الاقتصار فيه على التوشح، كما أنه في
~~المدارك روى خبر ابن بزيع إلى قوله: " لا بأس " وقالوا: إن التوشح غير
~~الائتزار، وقد عرف روايته في الكافي الذي هو أضبط من التهذيب سندا ومتنا
~~خصوصا في المقام على الوجه المذكور.
# بل الظاهر كراهة التوشح أيضا لخبر أبي بصير السابق، وخبر زياد بن المنذر
~~(3) عن أبي جعفر (عليه السلام) " أنه سئل وهو حاضر عن الرجل يخرج من الحمام
~~أو يغتسل فيتوشح ويلبس ms02620 قميصه فوق إزاره فيصلي وهو كذلك قال: هذا من عمل قوم
~~لوط، فقلت له: إنه يتوشح فوق القميص قال: هذا من التجبر " والمراد فوق
~~إزاره الذي توشح به، للاجماع نقلا إن لم يكن تحصيلا على عدم كراهة الاتزار
~~تحت القميص، وخبر الهيثم (4) المروي عن العلل عن الصادق (عليه السلام) "
~~أنه سئل ما العلة التي من أجلها لا يصلي الرجل في قميص متوشحا؟ فقال: لعلة
~~التكبر في موضع الاستكانة والذل " وخبر أبي بصير ومحمد بن مسلم (5) المروي
~~عن الخصال عن الصادق عن آبائه
# PageV08P238
# عن أمير المؤمنين (عليهم السلام) " لا يصلي الرجل في قميص متوشحا فإنه من
~~أفعال قوم لوط " بل يتأكد ذلك في الإمام، للموثق (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) " سئل عن رجل يؤم بقوم يجوز له أن يتوشح فوق القميص قال: لا، لا
~~يصلي الرجل بقوم وهو متشح فوق ثيابه وإن كان عليه ثياب كثيرة، لأن الإمام
~~لا يجوز له الصلاة وهو متوشح ".
# ولا ينافي ذلك ما في حسن حماد بن عيسى (2) " كتب الحسن بن علي بن يقطين
~~إلى العبد الصالح (ع) هل يصلي الرجل الصلاة وعليه ثوب متوشح به؟ فكتب نعم "
~~وخبر علي بن جعفر (3) المروي عن كتاب المسائل وقرب الإسناد عن أخيه موسى
~~(عليه السلام) قال: " سألته عن الرجل يتوشح بالثوب فيقع على الأرض أو
~~يتجاوز عاتقه أيصلح ذلك؟ قال: لا بأس " بعد إمكان خروج الثاني عما نحن فيه،
~~وحمله بعد التسليم كالأول على الجواز والرخصة، كما أومأ إليه في الفقيه بعد
~~أن روى ما دل على الكراهة، قال: " وقد روي رخصة في التوشح بالإزار عن العبد
~~الصالح وعن أبي الحسن الثالث وعن أبي جعفر (عليهم السلام)، وبها آخذ وأفتي
~~" (4) وإن كنا لم نعثر على ما أرسله عدا ما عرفت، ولعله أولى مما ذكره
~~الشيخ من الجمع بحمل النهي على الالتحاف بالثوب كما يلتحف اليهود به،
~~والجواز على أن يتوشح بالإزار ليغطي ما قد كشف منه ويستر ما تعرى من بدنه،
~~مستشهدا له بموثق سماعة (5) " سألته عن رجل يشتمل ms02621 في صلاته بثوب واحد فقال:
~~أما أن يتوشح فيغطي منكبه فلا بأس " إذ هو لا يتم في التوشح فوق القميص، مع
~~أن ظاهر التعليل السابق له كونه من فعل الجبابرة وأصحاب التكبر
# PageV08P239
# لا التشبيه باليهود الوارد في سدل الرداء (1) وفي اشتمال الصماء، فلا ريب
~~أن الأرجح ما قلناه، بل هو مقطوع به بناء على أن التوشح الشملة الصماء، كما
~~يقتضي به بعض التفاسير لهما.
# وكيف كان فالمراد بالتوشح بالثوب كما عن بعض أهل اللغة والمصباح المنير
~~إدخاله تحت اليد اليمنى وإلقاؤه على المنكب الأيسر كما يفعله المحرم، وزاد
~~في المصباح وكذلك الرجل يتوشح بحمائل سيفه، فتقع الحمائل على عاتقه الأيسر
~~وتكون اليمين مكشوفة، ولعله إليه يرجع تفسيره بالتقلد، يقال: توشح الرجل
~~بثوبه أو سيفه إذا تقلد بهما، خصوصا مع إرادة المثال من المنكب الأيسر،
~~وإلا فهو يحصل أيضا بالالقاء على الأيمن، نعم هو غير ما يحكى عن بعض العامة
~~من أنه أخذ طرف الذي ألقاه على المنكب الأيمن من تحت يده اليسرى، وأخذ طرفه
~~الذي ألقاه على الأيسر من تحت يده اليمنى، ثم يعقدهما على صدره، بالمخالفة
~~بين طرفيه والاشتمال بالثوب بمعنى التوشح، اللهم إلا أن يجعل مشتركا، والله
~~أعلم.
# * (و) * كذا يكره * (أن يشتمل الصماء أو يصلي في عمامة لا حنك لها) *
~~متلحيا به أو مسدلا له، بل كانت طابقية بلا خلاف أجده فيه في الأول، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما مستفيض أو متواتر، بل في المدارك
~~والتحرير والمحكي عن المنتهى أنه إجماع العلماء، وكفى بذلك مستندا للكراهة
~~من حيث الصلاة، بل لعله المراد مما في صحيح زرارة (2) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) ولو بقرينة ما عرفت " إياك والتحاف الصماء، قلت: وما التحاف
~~الصماء؟ قال: أن تدخل الثوب من تحت جناحك فتجعله على منكب واحد " بل قد
~~عرفت سابقا إمكان استفادة الكراهة بالخصوص من أمثال
# PageV08P240
# هذه الاطلاقات وإن كان لا يخلو من نظر بل منع إن أريد به زيادة الخصوصية،
~~أو الاتحاد الذي قد سمعته في حرمة ms02622 لبس الذهب والحرير.
# وكيف كان فالحكم لا إشكال فيه بعد ما عرفت، بل ولا في الموضوع بعد تفسيره
~~في الصحيح السابق الذي لم أجد مخالفا له الأصحاب عدا ابن إدريس فيما حكي
~~عنه من اتحاده مع السدل، وهو مع مخالفته للصحيح المزبور لا شاهد له في
~~النصوص سوى ما دل على النهي عن السدل مما ستعرفه من قول أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) (1) الآتي وغيره، ولا دلالة فيه على الاتحاد المزبور، بل هو
~~مكروه آخر، خصوصا والسدل الارسال المنافي للاشتمال والالتحاف، كما أن ما
~~تسمعه فيما يأتي إن شاء الله من صحيح علي بن جعفر (2) عن أخيه الأمر بجمع
~~طرفي الرداء على اليمين أو تركهما لا مدخلية له فيما نحن فيه، بل المراد
~~منه التعريض بما يفعله أهل الهند وأنه خلاف المسنون، فلا محيص حينئذ عن
~~تفسيرها بما في الصحيح السابق، ولا حاجة إلى كلام أهل اللغة وأقوال العامة
~~المختلفة فيه أشد اختلاف، والكيفية المذكورة فيه واضحة، لكن في جامع
~~المقاصد بعد ذكر الخبر المزبور قال: " وهو يحتمل أمرين: الأول أن يأخذ
~~الإزار على المنكبين جميعا، ثم يأخذ طرفيه من قدامه ويدخلهما تحت يده
~~ويجمعهما على منكب واحد، وهو المتبادر من قوله (عليه السلام): " التحاف "
~~والثاني أن يجعله على أحد الكتفين مع المنكب بحيث يلتحف به من أحد
~~الجانبين، ويدخل كلا من الطرفين تحت اليد الأخرى ويجمعهما عل أحد المنكبين
~~" وفيه أن ما في الصحيح لا يتوقف تحققه على شئ من ذلك.
# وأغرب منه ما في وافي الكاشاني، قال بعد أن روى الصحيح المزبور: " في هذا
~~التفسير إجمال، قال في الصحاح: اشتمال الصماء أن تجلل جسدك بثوبك نحو شملة
~~الأعراب بأكسيتهم، وهو أن يرد الكساء من قبل يمينه على يده اليسرى وعاتقه
# PageV08P241
# الأيسر، ثم يرده ثانية من خلفه على يده اليمنى وعاتقه الأيمن، فيغطيهما
~~جميعا، وعن أبي عبيدة أن اشتمال الصماء عند العرب أن يشتمل الرجل بثوب يجلل
~~به جسده كله، ولا يرفع جانبا يخرج منه يده، قال بعض اللغويين: وإنما ms02623 قيل
~~صماء لأنه إذا اشتمل به سد على يديه المنافذ كلها كالصخرة الصماء، قال
~~بعضهم: إنما كان غير مرغوب فيه لأنه إذا سد على يديه المنافذ فلعله يصيبه
~~ما يريد الاحتراس منه، فلا يقدر عليه، وقال أبو عبيدة: إن الفقهاء يقولون:
~~إن اشتمال الصماء هو أن يشتمل بثوب واحد ليس عليه غيره، ثم يرفعه من أحد
~~جانبيه فيضعه على منكبيه فيبدو فرجه، وفي القاموس فسره تارة بهذا المعنى،
~~وأخرى بالمعنى الأول، وما في الحديث لا ينافي شيئا من هذه التفاسير "
~~انتهى، إذ هو كما ترى - مع أن ما في الحديث لا إجمال فيه - هو غير هذه
~~التفاسير كلها.
# ولقد أجاد في كشف اللثام حيث أنه - بعد أن حكى ما سمعته عن أبي عبيدة
~~ناسبا له إلى الديوان وأدب الكاتب وفقه اللغة للثعالبي والفائق والمغرب
~~والمعرب وإلى تهذيب الأزهري، والغريبين نسبته إلى الأصمعي، ثم قال: وهو ما
~~في الصحاح إلى آخره، ونحوه المحيط للصحاب، وفي العين أن الشملة أن يدير
~~الثوب على جسده كله لا يخرج منه يده، والشملة الصماء التي ليس تحتها قميص
~~ولا سراويل، وقال أبو عبيدة:
# إن الفقهاء إلى آخره - قال: " وقيل غير ذلك، ولا طائل في استيفائه، فإنما
~~العبرة عندنا بما نطق به الخبران " مشيرا بهما إلى الصحيح المزبور باعتبار
~~روايته في الكافي والتهذيب بسندين عن زرارة مختلفين.
# وأما الثاني فلا أجد فيه خلافا بين أصحابنا سوى ما حكاه في الفقيه، فقال:
# " سمعت مشائخنا يقولون: لا تجوز الصلاة في طابقية، ولا يجوز للمعتم أن
~~يصلي إلا وهو متحنك " وربما نسب إليه نفسه ذلك أيضا، ولعله لما وقع له في
~~غير المقام من نحو ذلك PageV08P242
# وظهر منه اختياره، بل قيد به النصوص، وما هو إلا لاعتماده على مشائخه،
~~وأنهم لا يقولون بغير دليل، لكن على كل حال لا ريب في ضعفه، بل الاجماع في
~~المحكي عن المنتهى على كراهة الثاني أي ترك التحنك كما عن المعتبر نسبته
~~إلى علمائنا، والبحار إلى الأصحاب، وفي المدارك أنه مذهبهم لا أعلم ms02624 فيه
~~مخالفا، على أنا لم نعثر على دليل صالح بعد ذلك لتقييد الاطلاقات، بل ليس
~~في الطابقية إلا ما في الكافي روي (1) " أن الطابقية عمة إبليس " ومثله عن
~~محاسن البرقي (2) وهما مع أنهما ليسا في الصلاة مرسلان صالحان للكراهة دون
~~الحرمة، كما أن ما ورد في ترك التحنك ظاهر أو صريح في الكراهة كما لا يخفى
~~على من رزقه الله معرفة لسانهم (عليهم السلام)، قال الصادق (عليه السلام)
~~في مرسل ابن أبي عمير (3): " من تعمم ولم يحنك فأصابه داء لا دواء له فلا
~~يلومن إلا نفسه " وفي الموثق (4) " من اعتم فلم يدر العمامة تحت حنكه
~~فأصابه ألم لا دواء له فلا يلومن إلا نفسه " والنبوي المرسل في الفقيه (5)
~~" الفرق بين المسلمين والمشركين التحلي بالعمائم " وخبر أبي البختري (6)
~~المروي عن قرب الإسناد عن جعفر بن محمد عن أبيه (عليهم السلام) " أن رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) قال:
# الفرق بيننا وبين المشركين في العمائم الالتحاء بالعمائم " وهي كما ترى
~~غير صالحة إلا لاستحباب فعله وكراهة تركة، ضرورة ظهور مثل هذا الخطاب في
~~إرادتهما معا.
# بل لا اختصاص فيها بالصلاة، ومن هنا صرح الفاضل في المحكي عن منتهاه
~~والشهيدان وغيرهم بعموم الحكم لها ولغيرها، بل عن البهائي " كأن تخصيص
~~الصلاة في كلام الأصحاب مأخوذ من كلام علي بن بابويه، فإنهم يتمسكون بما
~~يجدونه في كلامه عند إعواز النصوص، فالأولى المواظبة على التحنك في جميع
~~الأوقات، ومن لم يكن
# PageV08P243
# متحنكا وأراد الصلاة فالأولى أن يقصد أنه مستحب في نفسه لا أنه مستحب
~~لأجل الصلاة " قلت: يمكن الاكتفاء في ذلك بما عرفت من الاجماعات السابقة
~~على الكراهة التي تركها هنا من المستحب، مضافا إلى ما في كشف اللثام عن شرح
~~الإرشاد لفخر الاسلام وفي غيره عن غوالي اللئالي (1) " إن رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) قال:
# من صلى مقتعطا فأصابه داء لا دواء له فلا يلومن إلا نفسه " وإلى ما قيل
~~من أنه يظهر من النصوص أن ما هو ممنوع في نفسه ممنوع من ms02625 الصلاة فيه، بل قد
~~سمعت دعوى ذلك مع قطع النظر عن استفادته من النصوص، كما أنك سمعت دعوى
~~استفادة الخصوصية بالمعنى المزبور من أمثال هذه الاطلاقات، بل ربما استفيد
~~ما نحن فيه من قول الصادق (عليه السلام) (2): " وصاحب الفقه والعقل ذو كآبة
~~وحزن وسهر قد تحنك في برنسه وقام الليل في حندسه " وإن كان فيه ما فيه،
~~والعمدة بعد التسامح تظافر الفتاوى.
# وعلى كل حال فالسيرة وظاهر النصوص واللغة والعرف أن التحنك والتلحي
~~بإدارة جزء من العمامة تحت الحنك، فلا يجزى في تأدي السنة التحنك بغيرها
~~وإن احتمله في كشف اللثام، قال: خصوصا إذا أوصله بها بحيث لا يتميز في الحس
~~منها، بل عن الموجز الجزم به، كما عن أول الشهيدين وثاني المحققين التردد
~~فيه، من مخالفة المعهود، ومن إمكان كون الغرض حفظ العمامة من السقوط، وهو
~~حاصل، لكن الوجه الثاني للتردد كما ترى، وكذا لا تتأدى السنة بالتحنك حال
~~فعل التعمم كما نشاهده من بعض السواد وإن كان ربما توهم من نحو قوله (عليه
~~السلام): " من تعمم ولم يتحنك " إلى آخره. إلا أنه كما ترى مع النظر إلى
~~السيرة، وما دل (3) على أنه الالتحاء الفارق بين المسلمين والمشركين، وأنه
~~ضد الطابقية والاقتعاط الذي قد عرفت النهي عن الصلاة
# PageV08P244
# معه، بل هو كالصريح في نفي المعنى المزبور، ضرورة تحقق صدق الطابقية وإن
~~تحنك حال التعمم، بل من الواضح كون المراد منهما صنفا خاصا من كيفية
~~العمامة، وهو معنى قوله (عليه السلام): " عمة إبليس " على أنه لو كان
~~المدار على حال التعمم لم يمكن الحكم بوصف الاقتعاط والطابقية بالرؤية، بل
~~لا بد من تعرف حال التعمم الذي قل ما يعرف بدون تعرف، كما أن من الواضح صدق
~~الصلاة مقتعطا وفي الطابقية وإن كان قد تحنك حال التعمم.
# فمن الغريب ما في كشف اللثام من احتمال تأدي السنة يفعله ثم الاقتعاط أو
~~السدل فلا تنافيه أخبار السدل (1) وهي كثيرة، بل جزم به في الوسائل
~~والحدائق، وهو مما ينبغي أن يقضى العجب منه، ms02626 وكأن الذي ألجأه إلى ذلك الجمع
~~بين أخبار التحنك والسدل، وانسياق المعنى المزبور في بادئ النظر من نحو
~~العبارة المزبورة، ولم يتفطنوا لمنافاة ذلك للمعلوم من المذهب، وأن المراد
~~من العبارة المزبورة، ولو بقرينة ما سمعت لزوم التحنك لوصف التعمم لا فعله،
~~ولو سلم فالنصوص الآخر (2) دالة على استحباب استمراره وأنه الفارق بين
~~المسلمين والمشركين فيتحقق حينئذ التعارض المزبور بالنسبة إلى ذلك،
~~واستحباب التحنك حال الفعل بعد تسليمه لا يجدي. إذ أقصاه أنه مستحب
~~واستمراره مستحب آخر، لا أنه هو المراد من التحنك الراجح فعله والمرجوح
~~تركه على وجه الكراهة، والجمع بين النصوص لا يكون سببا لارتكاب الفاسد، على
~~أن التخيير متجه حينئذ بعد فرض التعارض، ويكون مراد الأصحاب بترك التحنك
~~كون العمامة طابقية لا تلحي ولا سدل فيها، خصوصا مثل عبارة المتن. بل لعلها
~~هي شاهد على غيرها، ولقد أجاد العلامة الطباطبائي في اقتصاره هنا على كراهة
~~الصلاة فيها، فقال:
# PageV08P245
# وعمة حرمها بعض السلف * بلا تلحي وبلا سدل الطرف وربما كان في النصوص (1)
~~ما يشهد لذلك وأن المقصود عدم الطابقية والاقتعاط الذي يحصل إما بالتلحي أو
~~السدل، وبهما يمتاز المسلم من المشرك لا بخصوص التحلي، فإنه وإن اقتضاه بعض
~~تلك النصوص (2) لكن في بعض أخبار السدل ما تضمن أنه به يحصل الامتياز، فعن
~~كتاب الأمان للسيد بن طاووس نقلا عن كتاب أبي العباس ابن عقدة المسمى بكتاب
~~الولاية (3) باسناده قال: " بعث رسول الله (صلى الله عليه وآله) يوم غدير
~~خم إلى علي (عليه السلام) فعممه وأسدل العمامة بين كتفيه، وقال:
# هكذا أيدني ربي يوم حنين بالملائكة معممين قد أسدلوا العمائم، وذلك حاجز
~~بين المسلمين والمشركين ".
# بل ربما يستفاد منه ومن قوله في الحديث الآخر (4) " عمم رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) عليا (عليه السلام) يوم غدير خم عمامة فأسدلها بين كتفيه،
~~وقال: هكذا أيدني ربي بالملائكة " تحقق السدل ولو من خلف، ولا يعتبر فيه
~~كونه بين اليدين والخلف كما تقضي به الأخبار الأخر كالصحيح (5) عن الرضا
~~(عليه السلام) في ms02627 قول الله عز وجل (6): " مسومين " " لفها رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) فسدلها بين يديه ومن خلفه، واعتم جبرائيل (عليه السلام)
~~فسدلها بين يديه ومن خلفه " وقال الصادق (عليه السلام) (7): " عمم رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) عليا بيده فسدلها
# PageV08P246
# بين يديه وقصرها من خلفه قدر أربع أصابع، ثم قال: أدبر فأدبر، ثم قال:
~~أقبل فأقبل، ثم قال: هكذا تيجان الملائكة " وعن ياسر الخادم (1) " إنه لما
~~حضر العيد بعث المأمون إلى الرضا (عليه السلام) يسأله أن يركب ويحضر العيد
~~ويصلي ويخطب، فبعث الرضا (عليه السلام) يستعفيه، فألح عليه فقال (عليه
~~السلام): إن لم تعفني خرجت كم خرج رسول الله (صلى الله عليه وآله) وأمير
~~المؤمنين (عليه السلام)، فقال المأمون: أخرج كيف شئت - إلى أن قال -: فلما
~~طلعت الشمس قام (عليه السلام) واغتسل واعتم بعمامة بيضاء من قطن، ألقى طرفا
~~منها على صدره وطرفا منها بين كتفيه " وفي المروي (2) عن المكارم المتقدم
~~آنفا " إن علي بن الحسين (عليه السلام) دخل المسجد وعليه عمامة سوداء ألقى
~~طرفا منها على صدره وطرفا بين كتفيه " إلى غير ذلك، أو يقال: إنه لا صراحة
~~في الخبرين الأولين بعدم السدل بين اليدين.
# وكيف كان فالجمع بين النصوص بما عرفت ضعيف جدا، والأولى منه ما قلناه، بل
~~هو أولى أيضا مما يقال من حمل نصوص السدل على حال الحرب ونحوها فيما يراد
~~فيه الترفع والاختيال، والتلحي فيما يراد منه التخشع والسكينة، كما يرشد
~~إليه ما ذكره الوزير السعيد أبو سعد منصور الآبي في نثر الدر (3) قال: "
~~قالوا: قدم الزبير بن عبد المطلب من إحدى الرحلتين، فبينما رأسه في حجر
~~وليدة له تذري لمته إذ قالت:
# ألم يرعك الخبر، قال: وما ذاك؟ قالت: زعم سعيد بن العاص أنه ليس لأبطحي
~~أن يعتم يوم عمته، فقال: والله لقد كان عندي ذا حجى وقد يأجن القطر وانتزع
~~لمته
# PageV08P247
# من يدها، وقال: يا رعاث علي عمامتي الطولى فأتى بها فلابسها على رأسه
~~وألقى ضيفها قدام وخلف حتى لطخا قدميه وعقبيه، وقال: ms02628 علي فرسي فأتى به
~~فاستوى على ظهره ومر يخرق الوادي كأنه لهب عرفج، فلقيه سهل بن عمرو فقال:
~~بأبي أنت وأمي يا أبا الطاهر مالي أراك تغير وجهك؟ قال: أو لم يبلغك الخبر
~~هذا سعيد بن العاص بزعم أنه ليس لأبطحي أن يعتم يوم عمته، ولم فوالله
~~لطولنا عليهم أوضح من وضح النهار وقمر التمام ونجم الساري، والآن ننتل
~~كنانتنا فتعجم قريش عيدانها فتعرف بازل عامنا وثنياته، فقال له سهل: رفقا
~~بأبي أنت، فإنه ابن عمك ولم يعيك شاؤه ولن يقصر عنه طولك، وبلغ الخبر سعيدا
~~فرحل ناقته واغترز رحله ونجا إلى الطائف " إذ هو - مع أنه لا شاهد له ولا
~~إشارة في شئ من النصوص على كثرتها إليه حتى هذا الخبر عند التأمل، إذ أقصاه
~~وقوع ذلك منه في هذا الحال، ونحن نقول به، بل الظاهر عدم معرفة التحلي قبل
~~الاسلام - قد سمعت ما في بعض نصوص التلحي مما يقضي بأعميته من الحالين، كما
~~أن في بعض نصوص السدل ما يقضي بفعله في غير الحرب كصلاة العيد وغيرها الذي
~~يظهر من فعل علي بن الحسين (عليهما السلام) (1).
# بل وأولى مما قيل أيضا من اختصاص السدل بالنبي والأئمة وأولادهم (صلوات
~~الله عليهم أجمعين) ضرورة خلو النصوص عن الإشارة إليه أيضا، بل هي في مقام
~~التعليم والبيان ظاهره فيما ينافي ذلك إن لم تكن صريحة.
# بل وأولى مما يقال أيضا إنه لا منافاة بين السدل والتلحي، إذ هما يجتمعان
~~معا فيتلحى ولو ببعض العمامة ويسدل بعد ذلك، إذ هو كما ترى مخالف لظاهر
~~الكيفيتين المستفادتين من النصوص، بل يمكن القطع مع ملاحظتها بعدمه.
# PageV08P248
# بل وأولى مما تكلفه المجلسي في المحكي من بحاره من إرجاع التحلي إلى
~~السدل، قال بعد نقل أخبار التحنك: " ولنرجع إلى معنى التحنك، والظاهر من
~~كلام بعض المتأخرين هو أن يدخل جزءا من العمامة تحت حنكه ويغرز في الطرف
~~الآخر كما يفعله أهل البحرين في زماننا، ويوهمه كلام بعض اللغويين أيضا،
~~والذي نفهمه من الأخبار هو إسدال طرف ms02629 العمامة من تحت الحنك وإسداله كما مر
~~في تحنيك الميت، وهو المضبوط عند سادات بني حسين، أخذوه عن أجدادهم خلفا عن
~~سلف، ولم يذكر في تعمم رسول الله والأئمة (عليهم الصلاة والسلام) إلا هذا -
~~ثم ذكر أخبار السدل وكلام اللغويين وقال -: لم يتعرض في شئ من تلك الروايات
~~لإدارة العمامة تحت الحنك على الوجه الذي فهمه أهل عصرنا مع التعرض لتفصيل
~~أحوال العمائم وكيفيتها، وأكثر كلمات اللغويين لا تأبى عما ذكرناه، إذ
~~إدارة رأس العمامة من خلف إلى الصدر إدارة أيضا، بل كلام الجزري والزمخشري
~~ظاهر في ذلك، حيث قالا في تفسير الاقتعاط: أن لا يجعل شيئا منها تحت حنكه -
~~ثم استظهر من ابن طاووس موافقته على ذلك إلى أن قال -: وكذا سائر أخبار
~~تعمم الميت (1) ليس فيها غير إسدال طرفي العمامة على صدره كما عرفت في باب
~~التكفين ".
# ولقد أطنب في الحدائق في مناقشته وأجاد إلا فيما أساء الآداب به معه مما
~~لا ينبغي من مثله لمثله، خصوصا وتحقيق الحق غير موقوف على السب والشتم
~~ونحوهما، ولو ساغ ذلك لوقع منا نظيره فيما سمعته منه من الجمع بين النصوص
~~بما عرفت مظهرا أنه مما وصل إليه فكره، مع أنه هو على فساده من وجوه قد
~~سبقه إليه الحر في وسائله واحتمله الإصبهاني في كشفه.
# وكيف كان فلا ريب في ضعف ما ذكره شيخنا المزبور، ضرورة عدم صدق
# PageV08P249
# التحنك والتلحي لغة وعرفا على مثل الاسدال المذكور الذي هو من جانب
~~الوجه، وليس شئ منه تحت الحنك الذي هو مجمع اللحيين، وما ذكره من كلام أهل
~~اللغة حتى الجزري والزمخشري ظاهر في خلافه، قال الجوهري: التحنك التلحي،
~~وهو أن تدير العمامة تحت الحنك، وقال: الاقتعاط شد العمامة على الرأس من
~~غير إدارة تحت الحنك، وفي الحديث أنه نهي عن الاقتعاط وأمر بالتلحي، وقال:
~~التلحي تطويق العمامة تحت الحنك، وقال الفيروزآبادي: " اقتعط تعمم ولم يدر
~~تحت الحنك - وقال -: العمة الطابقية هي الاقتعاط - وقال -: تحنك أدار
~~العمامة تحت حنكه " وقال الجزري: " إنه نهي ms02630 عن الاقتعاط، وهو أن يتعمم
~~بالعمامة ولا يجعل شيئا منها تحت ذقنه - وقال -:
# إنه نهي عن الاقتعاط وأمر بالتلحي، وهو جعل بعض العمامة تحت الحنك،
~~والاقتعاط أن لا يجعل تحت حنكه منها شيئا " وقال الزمخشري في الأساس: "
~~اقتعط العمامة إذا لم يجعلها تحت حنكه " وقال الخليل في العين: " اقتعط
~~بالعمامة إذا اعتم ولم يدرها تحت حنكه " وقال في مختصر النهاية للسيوطي: "
~~الاقتعاط أن يعتم بالعمامة ولا يجعل منها شيئا تحت ذقنه " واقتصر في التحنك
~~على حكاية ما سمعته من الصحاح، وقال في المجمل:
# " يقولون: اقتعطت العمامة إذا لم تجعلها تحت الحنك " وقال في المحكي عن
~~مجمع البحرين:
# " قد تكرر في الحديث ذكر الحنك، وهو إدارة جزء من العمامة تحت الحنك،
~~والحنك ما تحت الذقن من الانسان وغيره ".
# وهو جميعه كما ترى ظاهر المخالفة لما قاله من تحقق التحنك بالاسدال، نعم
~~بعضه ظاهر فيما قلناه من ارتفاع الاقتعاط بارسال جزء من العمامة وإن لم يكن
~~بطريق التحنك، وليس في نصوص تعميم الميت ما يدل على أن التحنك هو الاسدال،
~~وحكم الأصحاب باستحبابه قد ذكرنا مستنده هناك لا للاسدال الموجود في بعض
~~النصوص، لكن قد يفهم منها ومن بعض كلام أهل اللغة السابق وغيرهما تحقق
~~التحنك بمجرد PageV08P250
# ميل الطرف بحيث يصير تحت جهة الذقن المسمى بالحنك، بل يمكن القطع بعدم
~~اعتبار الهيئة التي نقلها عن علماء البحرين من إدارة جزء من العمامة وغرزها
~~بالطرف الآخر المأخوذة كما في الحدائق من ظاهر قوله في الصحاح: تطويق
~~العمامة المراد منه جعله كالطوق لها، وربما يؤيده تعليل بعض الأصحاب فائدة
~~الحنك بمخافة السقوط، لكن الجميع لا يعبأ به في مقابلة المستفاد من النصوص،
~~خصوصا نصوص الميت والفتاوى وكلام أهل اللغة والسيرة من عدم اعتبار ذلك فيه.
# وحينئذ يمكن انقداح وجه آخر للجمع بين النصوص بإرادة السدل الذي لا ينافي
~~التحنك بمعنى الميل بالطرف إلى ما يتحقق معه مسمى التحنك بالمعنى المزبور،
~~فهو حينئذ سدل وتحنك، ولعله هو المراد مما سمعته سابقا من عدم المنافاة بين ms02631
~~التحنك والسدل وأنهما يجتمعان معا، وإن أبيت فلا محيص عن التخيير الذي
~~قلناه.
# وعلى كل حال فلا ريب في تأكد استحباب التحنك للحاجة وعند الخروج في
~~السفر، للمرسل (1) عن الصادق (عليه السلام) " إني لأعجب ممن يأخذ في حاجة
~~وهو متعمم تحت حنكه كيف لا تقضى حاجته " وموثق الساباطي (2) عنه (عليه
~~السلام) أيضا " من خرج في سفر فلم يدر العمامة تحت حنكه فأصابه الداء الذي
~~لا دواء له فلا يلومن إلا نفسه " وعن أمان الأخطار أنه روينا من كتاب
~~الآداب الدينية للطبرسي (3) فيما رواه عن مولانا موسى بن جعفر (عليهما
~~السلام) أنه قال: " أنا ضامن ثلاثا لمن خرج يريد سفرا معتما تحت حنكه أن لا
~~يصيبه السرق ولا الغرق ولا الحرق " ورويناه أيضا عن البرقي من كتاب المحاسن
~~باسناده إلى أبي الحسن (عليه السلام) انتهى.
# وبذلك يقيد حينئذ أخبار السدل بناء على التعارض المزبور كما هو واضح.
# PageV08P251
# ثم من الواضح كون الكراهة المذكورة لذي العمامة بمعنى أنه هو الذي يكره
~~له ترك التحنك، ويستحب له فعله، فمن صلى بلا عمامة لم يكن له هذا الحكم.
# نعم قد يقال باستحباب العمامة للمصلي كما صرح به الشهيد وغيره، ولعله
~~لأنها من الزينة، والنبوي (1) المروي عن مكارم الأخلاق " ركعتان بعمامة
~~أفضل من أربعين بغير عمامة " وعن الأستاذ الأكبر في حاشيته عن جوامع الجامع
~~(2) على الظاهر " أن النبي (صلى الله عليه وآله) قال: لو أن رجلا صلى معتما
~~بجميع أمتي بغير عمامة تقبل الله صلاتهم جميعا من كرامته عليه " مضافا إلى
~~التسامح، لكن عن البحار أن الظاهر كون رواية المكارم عامية، وبها استدل
~~الشهيد وغيره ممن ذكر استحبابها في الصلاة، ولم أر في أخبارنا ما يدل على
~~ذلك، نعم ورد استحباب العمامة مطلقا في أخبار كثيرة (3) وحال الصلاة من
~~جملة تلك الأحوال، وكذا ورد (4) استحباب كثرة الثياب في الصلاة، وهي منها،
~~وهي من الزينة، فتدخل تحت الآية الكريمة (5) والأمر سهل بعد ما عرفت، هذا.
# وفي المفاتيح " إن التحنك صار في هذا الزمان لباس شهرة " قلت: ms02632 فينبغي أن
~~يكون محرما بناء على حرمة الشهرة في اللباس وإن كان في الأصل مندوبا كما
~~يقضي به
# PageV08P252
# إطلاق قول الصادق (ع) في صحيح أبي أيوب (1): " إن الله يبغض شهرة اللباس
~~" ومرسل ابن مسكان (2) " كفى بالمرء خزيا أن يلبس ثوبا يشهره، أو يركب دابة
~~تشهره " ومرسل عثمان بن عيسى (3) " الشهرة خيرها وشرها في النار " وقول
~~الحسين (عليه السلام) في خبر أبي سعيد (4) " من لبس ثوبا يشهره كساه الله
~~يوم القيامة ثوبا من النار " لكن قد يناقش في خصوص ما كان منه مندوبا سابقا
~~بأن بين هذه الأدلة وأدلة الندب تعارض العموم من وجه، ولعله لذا تأمل فيه
~~الأستاذ الأكبر، وقد تدفع بأن الحرمة من جهة الشهرة لا تنافي دليل الندب
~~الظاهر فيما لا يشمل هذه الجهة ونحوها، مضافا إلى إمكان ترجيح هذا الاطلاق
~~بما في خبر معلى بن خنيس (5) عن الصادق (عليه السلام) " أن عليا (عليه
~~السلام) اشترى ثلاثة أثواب بدينار: القميص إلى فوق الكعب، والأزار إلى نصف
~~الساق، والرداء من بين يديه إلى ثدييه، ومن خلفه إلى أليتيه، ثم رفع يده
~~إلى السماء فلم يزل يحمد الله على ما كساه حتى دخل منزله، ثم قال: هذا
~~اللباس الذي ينبغي للمسلمين أن يلبسوه - قال أبو عبد الله (عليه السلام) -:
~~ولكن لا يقدرون في هذا اليوم، ولو فعلنا لقالوا: مجنون، ولقالوا: مرائي،
~~والله تعالى يقول: " وثيابك فطهر " (6) وثيابك ارفعها ولا تجرها، وإن قام
~~قائمنا كان هذا اللباس " والله أعلم، ولتمام الكلام في المراد من الشهرة
~~وفي أصل الحكم وفي خصوص المندوب منه محل آخر.
# * (و) * كذا * (يكره اللثام للرجل) * وفاقا للمشهور، بل عن المختلف أنه
~~مذهب
# PageV08P253
# جل علمائنا، بل في الخلاف الاجماع عليه، وهو الحجة بعد صحيح ابن مسلم (1)
~~" قلت لأبي جعفر (عليه السلام): أيصلي الرجل وهو متلثم؟ فقال: أما على
~~الأرض فلا، وأما على الدابة فلا بأس " المحمول تفصيله بقرينة عدم القائل به
~~على خفة الكراهة للاحتياج إلى اللثام حينئذ توقيا عن الغبار، كحمل ما في
~~مضمر سماعة (2) " سألته عن ms02633 الرجل يصلي فيتلو القرآن وهو متلثم فقال: لا بأس
~~به، وإن كشف عن فيه فهو أفضل " على إرادة مرجوحية التلثم على وجه الكراهة،
~~ضرورة عدم الفضل فيه، وإلا كانا معا مستحبين، ويكون الجائز حينئذ ستر الفم
~~بما لا يسمى لثاما، وهو مقطوع بعدمه، فلا بد حينئذ من عدم إرادة معنى
~~التفضيلية من أفعل التفضيل فيه، وهو وإن كان لا يستلزم الكراهة في اللثام
~~على هذا التقدير، لامكان تحققه بجواز اللثام، لكن بقرينة ما عرفت ينبغي
~~إرادة المرجوحية السابقة، لكن على كل حال هو مع الأصل والاجماع المعتضد
~~بالشهرة حجة على المحكي عن المفيد من إطلاق عدم جوازه حتى يكشف موضع السجود
~~والفم للقراءة، قيل: وكذا في المبسوط والنهاية أطلق النهي عنه حتى يكشفهما،
~~ويحتمل إرادة المانع منه للقراءة والسجود حال منعه، وإلا فلا دليل له سوى
~~النهي في الصحيح السابق المشتمل على ما لا يقول به من التفصيل المحمول على
~~الكراهة بقرينة ما عرفت، مضافا إلى صحيح ابن سنان (3) " سأل أبا عبد الله
~~(عليه السلام) هل يقرأ الرجل في صلاته، وثوبه على فيه؟ فقال: لا بأس بذلك "
~~وقول أحدهما (عليهما السلام) في مرسل الحسن بن علي (4) " لا بأس بأن يقرأ
~~الرجل في الصلاة وثوبه على فيه " ونحوهما صحيحا الحلبي عن الصادق (عليه
~~السلام) لكن مع تقييد نفي البأس بما إذا سمع الهمهمة في أحدهما (5) وفي
~~الآخر (6) إذا أسمع أذنيه الهمهمة، واحتمال كون
# PageV08P254
# اللثام غير وضع الثوب يدفعه - مع أن المنساق إلى الذهن منه ما يشمله -
~~ظهورها في كون المدار على تحقق القراءة، كما هو واضح.
# * (و) * أما كراهة * (النقاب للمرأة) * فقد يكفي في ثبوتها - بعد النسبة
~~إلى الشمهور في المدارك، وجل علمائنا في المحكي عن المختلف، والتسامح -
~~فحوى كراهة اللثام في الرجل، وما في مضمر سماعة (1) " سألته عن المرأة تصلي
~~متنقبة قال: إن كشفت عن موضع السجود فلا بأس به، وإن أسفرت فهو أفضل " إذا
~~كان المراد منه نحو ما سمعته في اللثام، إذ هي رواية واحدة.
# * (و) * كيف كان ms02634 ف‍ * (إن منع) * كل منهما * (القراءة) * الواجبة مثلا *
~~(حرم) * الاكتفاء بالصلاة المشتملة عليه، لفوات القراءة، ولمفهوم صحيحي
~~الحلبي السابقين المعبر بلفظهما في المحكي عن التهذيب والمعتبر والمنتهى
~~والتحرير من الحرمة إذا منع إسماع القراءة الذي يمكن دعوى ظهوره في إرادة
~~الكناية بذلك عن تحقق القراءة، فإنها متى تحققت سمع القارئ الهمهمة إذا صح
~~سمعه، بل المراد منشئية الاسماع لا فعليته التي قد يمنعها هو مع تحقق
~~القراءة، ضرورة عدم كون ذلك المدار، وإلا فموانع السمع كثيرة، ولعل ما في
~~التذكرة والدروس والبيان من الحرمة إذا منع القراءة أو سماعها مبني على
~~وجوب كون القراءة بحيث يسمعها القارئ، وأنها تتحقق بدون ذلك كما ستعرفه إن
~~شاء الله في تحديد الجهر والاخفات، وينبغي حينئذ اكتفاؤهما بسماع الهمهمة
~~في سماع القراءة لهذين الصحيحين، والله أعلم.
# * (و) * كذا * (تكره الصلاة في قباء مشدود) * في المشهور بين الأصحاب
~~نقلا وتحصيلا إلا أنه بناء على إرادة غير التحزم منه لم نقف لها على مستند
~~فضلا عن دعوى الحرمة الظاهرة من " لا يجوز " في الوسيلة والمحكي عن
~~المقنعة، بل قيل هو ظاهر المبسوط
# PageV08P255
# والنهاية، وفي التهذيب " قد ذكر ذلك علي بن الحسين، وسمعناه من الشيوخ
~~مذاكرة، ولم أعرف به خبرا مسندا " انتهى. ويمكن إرادتهم الكراهة من ذلك كما
~~وقع التعبير به عنها كثيرا من مثلهم، أما لو أريد منه التحزم كما عساه يومي
~~إليه قول المصنف وغيره:
# * (إلا حال الحرب) * الذي من العادة التحزم له، ومظنة المشغولية عن حله،
~~أو ما يشمله فقد يقال: إن مستنده ما رواه العامة (1) عن النبي (صلى الله
~~عليه وآله) أنه قال:
# " لا يصلي أحدكم وهو محزم " وهو كناية عن شد الوسط، بل في الخلاف يكره أن
~~يصلي وهو مشدود الوسط، ولم يكره ذلك أحد من الفقهاء، دليلنا إجماع الفرقة
~~وطريقة الاحتياط، بل ربما استفيد من الخبر المزبور كراهة مطلق الشد وإن لم
~~يكن بالتحزم بدعوى أولويته منه بذلك، لأنه شد قليل، وهو كما ترى نحو المحكي
~~عن بعضهم من حمل القباء ms02635 المشدود في كلام الأصحاب على إرادة شده بالأزرار،
~~وفيه أنه قد صرح غير واحد بكراهة حل الأزرار جمعا بين النهي عن ذلك في خبر
~~غياث (2) إذا لم يكن عليه إزار و " لا ينبغي " في خبر إبراهيم الأحمري (3)
~~وبين نفي البأس عنه في غيرهما من النصوص (4) اللهم إلا أن يخص ذلك بالقميص
~~الواسع الجيب دون غيره، لكن يبقى عليه حينئذ أنه لا دليل على كراهة ذلك
~~أيضا إلا أن يكون مراده بيان المراد لا إثبات الدليل، وفيه حينئذ أن الأولى
~~من ذلك إرادة التحزم كما عرفت، أو إرادة ما يستعمله العجم من القباء والشد،
~~وربما يؤيده ما حكاه في كشف اللثام من تفسيره، قال:
# والقباء قيل عربي من القبو، وهو الضم والجمع، وقيل: معرب، قال عيسى بن
~~إبراهيم
# PageV08P256
# الربعي في نظام الغريب: " إنه قميص ضيق الكمين مفرج المقدم والمؤخر "
~~قلت:
# إن المتعارف في هذا الزمان تفريجه من الجانبين لا المقدم والمؤخر، والله
~~أعلم.
# * (و) * كذا يكره * (أن يؤم بغير رداء) * إجماعا محكيا في الذكرى إن لم
~~يكن محصلا معتضدا بالشهرة العظيمة بقسميها التي كادت تكون إجماعا، بل هي
~~كذلك في الجملة، بل مطلقا أيضا، لعدم قدح خلاف من ستعرفه من متأخري
~~المتأخرين في ذلك، وبالصحيح (1) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل
~~أم قوما في قميص واحد ليس عليه رداء فقال: لا ينبغي إلا أن يكون عليه رداء
~~أو عمامة يرتدي بها " بل منه ومن أنه من الزينة والتأسي والمعلوم من طريقة
~~السلف بل والخلف يستفاد استحباب الفعل أيضا من غير حاجة إلى إثباته بدعوى
~~لزومه لكراهة الترك التي يمكن منعها، كمنع لزوم الكراهة لترك المستحب، إذ
~~هما من واد واحد عند التأمل، وعلى كل حال فما في المدارك وغيرها - من أنها
~~إنما تدل على كراهة الإمامة بدون الرداء في القميص وحده لا مطلقا، ويؤكد
~~هذا الاختصاص قول أبي جعفر (عليه السلام) (2) لما أم أصحابه في قميص بغير
~~رداء: " إن قميصي كثيف فهو يجزي أن لا يكون علي إزار ولا ms02636 رداء " وإليه يرجع
~~ما في كشف اللثام من أنه يجوز أن يراد السؤال عن إمامته إذا لم يكن عليه
~~إلا قميص أو لم يلبس فوق القميص شيئا، فلا يفيدها مطلقا - يدفعه أنه يمكن
~~إرادة السائل السؤال عن أن القميص من حيث كونه قميصا يجزئ عن الرداء، خصوصا
~~وفيما حضرني من الوسائل عدم وصفه بالواحد، أو السؤال عن الإمامة من غير
~~رداء، فيكون الضمير المجرور راجعا للرجل، وحاصل المعنى أنه سأله عن رجل ليس
~~عليه رداء قد أم قوما، فيكون المستثنى منه في الجواب حينئذ سائر الأحوال:
~~أي لا ينبغي أن
# PageV08P257
# يؤم في حال إلا أن يكون عليه رداء، بل لعله أولى من تقدير جميع ما في
~~السؤال الذي لا يحسن الاستثناء منه حينئذ، أو تقدير خصوص الايتمام في
~~القميص منه، ولو سلم المساواة أمكن ترجيح ما ذكرناه بالاجماع المتقدم
~~المعتضد بما عرفت، بل لو سلم ظهوره في ذلك فأقصاه أنه أخص من المدعى، ويجبر
~~بعدم القول بالفرق بين جمهور أصحابنا الذي لا يقدح فيه خلاف الشاذ من
~~متأخري المتأخرين، خصوصا والمقام مقام كراهة يتسامح فيه، وأما قول أبي جعفر
~~(عليه السلام) فلا تأييد فيه لما ذكره من الاختصاص المزبور، لاحتمال
~~الاجزاء فيه الاكتفاء بأقل الواجب من ستر العورة لا الاجزاء عن الاستحباب
~~كما يومي إليه ذكر الإزار، وإلا لنا في إطلاق الصحيحة المتقدمة، بل عمومها
~~الناشئ عن ترك الاستفصال، وتقييدها أو تخصيصها به يقتضي عدم الاستحباب في
~~هذه الصورة وإن اتحد القميص، وظاهره هنا عدم القول به، بل قد يقال: إن
~~التأمل في الصحيح المزبور يؤكد ما قلناه، ضرورة ظهوره في معروفية الرداء
~~للإمام، ولذا احتاج (عليه السلام) إلى الاعتذار عنه بكثافة القميص، وظاهر
~~لفظ الاجزاء فيه على هذا التقدير أن هذا أقل المجزئ، وإلا فالفضل في غيره،
~~فلا بأس حينئذ بالقول بخفة الكراهة بحصول بعض الرجحان بكثافة القميص لهذا
~~الصحيح، كما أنها تخف بوضع القميص تحت الممطر أو الجبة، بل بمطلق لبس
~~الثوبين، للجمع بين ما عرفت وبين ما ms02637 في خبر علي بن جعفر (1) المروي عن كتاب
~~المسائل سأل أخاه (عليه السلام) " عن الرجل هل يصلح أن يؤم في ممطر وحده أو
~~جبة وحدها؟ قال: إذا كان تحتها قميص فلا بأس - وسأله أيضا - عن الرجل يؤم
~~في قباء وقميص قال: إذا كان ثوبين فلا بأس " بحمل البأس المنفي فيه على
~~البأس الحاصل من ترك ذلك مع الرداء، إذا هو أولى من تخصيص ما عرفت من دليل
~~الكراهة المبنية على التسامح بذلك خصوصا مع قوة إطلاق
# PageV08P258
# معقد الاجماع المعتضد باطلاق الفتاوى.
# فقد ظهر حينئذ أنه لا ريب في كراهة الترك واستحباب الفعل للإمام، بل صريح
~~الشهيدين والمحكي عن الحلي وابن فهد استحبابه لمطلق المصلين، بل قد يريدون
~~هنا عدا الشهيد الثاني منهم الاستحباب الذي تركه مكروه، فيكون غير الإمام
~~حينئذ كالإمام في ذلك وإن أمكن اختلافهما في الشدة والضعف، أما هو فقد صرح
~~بأن غير الإمام يستحب له الرداء، لكن لا يكره تركه بل هو ترك الأولى، ولعل
~~المستند على التقدير الأول ظاهر ما تسمعه من خبر علي بن جعفر (1) والتعبير
~~بلفظ الاجزاء في الصحيح الآتي (2) الذي هو ظاهر في الواجب، فمع معلومية
~~عدمه يراد منه القريب إليه، وهو راجح الفعل مرجوح الترك على وجه الكراهية،
~~مضافا إلى دعوى انسياق التخلص عن الكراهة مما تسمعه في النصوص (3) من
~~المحافظة على صورة الرداء فضلا عن حقيقته، خصوصا بعد ما عرفت سابقا من
~~كراهة الاكتفاء بالسراويل، فيكون المراد هنا من وضع التكة ونحوها رفع تلك
~~الكراهة، كما أنه مما هنا قد يستكشف كون الكراهة في مثل الصلاة في السراويل
~~مثلا وحدها من جهة ترك الرداء وصورته، كما أومأنا إليه سابقا، فحينئذ إرادة
~~الاستحباب الذي يكون تركه مكروها لا يخلو من قوة.
# وعلى كل حال فقد استدل على الاستحباب المزبور في المحكي عن الروض بتعليق
~~الحكم على المصلي في عدة أخبار، كصحيح زرارة (4) " أدنى ما يجزيك أن تصلي
~~فيه بقدر ما يكون على منكبيك مثل جناحي الخطاف " وصحيح عبد الله بن سنان
~~(5)
# PageV08P259
# " سئل ms02638 أبو عبد الله (عليه السلام) عن رجل ليس معه إلا سراويل قال: يحل
~~التكة منه فيطرحها على عاتقه ويصلي، وإن كان معه سيف وليس معه ثوب فليتقلد
~~السيف ويصلي قائما " وصحيح محمد بن مسلم (1) عن أحدهما (ع) " إذا لبس
~~السراويل فليجعل على عاتقه شيئا ولو حبلا " قلت: ومرفوع علي بن محمد (2) عن
~~الصادق (عليه السلام) " في رجل يصلي في سراويل ليس معه غيره قال: يجعل
~~التكة على عاتقه " وخبر جميل (3) " سأل مرازم أبا عبد الله (عليه السلام)
~~وأنا معه حاضر عن الرجل الحاضر يصلي في إزار مؤتزرا به قال: يجعل على رقبته
~~منديلا أو عمامة يرتدي به " وخبر علي ابن جعفر (4) المروي عن كتابه سأل
~~أخاه (ع) " عن الرجل هل يصلح له أن يصلي في قميص واحد أو قباء وحده؟ قال:
~~ليطرح على ظهره شيئا " إلى غير ذلك.
# لكن في المدارك بعد أن حكى عن جده الاستدلال بالأخبار الثلاثة الأول قال:
# " ولا يخفى ما في هذا الاستدلال من الضعف، لاختصاص الروايتين بالعاري،
~~وعدم ذكر الرداء في الرواية الأولى، بل أقصى ما يدل على استحباب ستر
~~المنكبين سواء كان بالرداء أم بغيره، وبالجملة فالأصل في هذا الباب رواية
~~سليمان بن خالد (5) وهي إنما تدل على كراهة الإمامة بدون الرداء في القميص
~~وحده، فاثبات ما زاد على ذلك محتاج إلى دليل، وينبغي الرجوع في الرداء إلى
~~ما يصدق عليه الاسم عرفا، وإنما تقوم التكة ونحوها مقامه مع الضرورة، كما
~~يدل عليه رواية ابن سنان، أما ما اشتهر في زماننا من إقامة غيره مقامه
~~مطلقا فلا يبعد أن يكون تشريعا ".
# PageV08P260
# وفيه مواضع للنظر، منها ما عرفت، ومنها أنه قد يدفع التشريع إطلاق صحيح
~~زرارة وخبر علي بن جعفر وخبر جميل وغيرها الذي لا يعارضه مورد السؤال في
~~صحيح ابن سنان، بل ولا ما فيه من اشتراط تقلد السيف بعدم الثوب الخارج مخرج
~~الغالب في تردي الثوب لواجده، على أن المقصور منه على الظاهر بيان شدة
~~المحافظة على صورة التردي وعدم سقوطها حتى في ms02639 هذا الحال، لا أن المراد منه
~~حقيقة الشرطية، كما أن صحيح ابن مسلم كذلك قطعا، فمن الغريب دعوى التشريعية
~~بعد ظهور النصوص في ذلك، نعم ظاهر قوله (عليه السلام) في الصحيح: " تجزيك "
~~إلى آخره أن ذلك أقل المجزي في رفع الكراهة أو حصول الاستحباب، بل المراد
~~من أقليته على الأول تخفيف الكراهة، كما أن المراد منه على الثاني تحصيل
~~جملة من ثواب المستحب، وإلا فالأفضل منه التردي مثلا حقيقة، ومنها أنه لا
~~يخفى على كل ذي مسكة بعد معروفية ستر المنكبين بالرداء أن المراد من هذه
~~النصوص البدلية عنه، وأنه هو الفرد الكامل، بل قوله (عليه السلام) في خبر
~~مرازم: " أو عمامة يرتدي به " كالصريح في ذلك، وأصرح منه خبر وهب بن وهب
~~(1) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) " أن عليا (ع) قال: السيف بمنزلة
~~الرداء تصلي فيه ما لم تر دما، والقوس بمنزلة الرداء " فلا ريب حينئذ في
~~دلالة هذ النصوص على كون الرداء هو الأصل، وأن هذه أبدال له تخف بها
~~الكراهة أو يحصل بها معظم الثواب، بل قد ترتفع الأولى ويحصل الجميع في مقام
~~الاضطرار، فتأمل جيدا في جميع ما ذكرنا ليظهر لك أيضا ما في المحكي عن
~~البحار أيضا من أن الرداء إنما يستحب للإمام وغيره إذا كان في ثوب واحد لا
~~يستر منكبيه أو لا يكون صفيقا وإن ستر منكبيه، ولكنه في الإمام آكد، وإذا
~~لم يجد ثوبا يرتدي مع كونه في إزار وسراويل فقط يجوز أن يكتفى بالتكة
~~والسيف والقوس ونحوها، ويمكن
# PageV08P261
# القول باستحباب الرداء مع الأثواب، لكن الذي ورد فيه التأكيد الشديد يكون
~~مختصا بما ذكرناه، أما ما هو الشائع من جعل منديل أو خيط على الرقبة في حال
~~الاختيار مع لبس الأثواب المتعددة ففيه شائبة بدعة، بل وما في الحدائق من
~~أنه لا خصوصية للرداء أصلا لا في الإمام ولا في غيره، وإنما المستحب ستر
~~المنكبين به أو بغيره، وربما أمكن كونه خرق الاجماع، بل وما في غيرهما من
~~كتب متأخري المتأخرين، ms02640 والحمد لله رب العالمين، هذا.
# وقد صرح غير واحد من الأصحاب بكراهة سدل الرداء، بل ربما نسب إلى الأكثر،
~~ولعله لخبر زرارة (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: " خرج أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) على قوم فرآهم يصلون في المسجد قد سدلوا أرديتهم فقال: ما
~~لكم قد سدلتم ثيابكم؟ كأنكم يهود قد خرجوا من فهرهم يعني بيعهم، إياكم وسدل
~~ثيابكم " لكن قد ينافيه خبر عبد الله بن بكير (2) " سأل أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن الرجل يصلي ويرسل جانبي ثوبه قال: لا بأس " وخبر علي بن جعفر
~~(3) عن أخيه موسى (عليهما السلام) " سألته عن الرجل هل يصلح له أن يجمع
~~طرفي ردائه على يساره؟
# قال: لا يصلح جمعهما على اليسار، ولكن أجمعهما على يمينك أودعهما " وخبر
~~أبي بصير (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " لا بأس بأن يصلي الرجل
~~وثوبه على ظهره ومنكبيه فيسبله إلى الأرض ولا يلتحف به، وأخبرني من رآه
~~يفعل ذلك ".
# وقد يجمع بينها - مع عدم كون الثاني منها في الصلاة، ولعل معناه النهي
~~عما يفعله أهل الهند من إلقاء طرف الرداء على الأيسر، والأمر بالمسنون الذي
~~هو إلقاؤه على الأيمن، فهو جمع الطرفين عليه - بحمل نفي البأس والأمر
~~بالدعة على الجواز، أو
# PageV08P262
# بما عن النهاية، قال: " نهي عن السدل في الصلاة، وهو أن يلتحف بثوبه
~~ويدخل يديه من داخل فيركع ويسجد وهو كذلك، وكانت اليهود تفعله فنهوا عنه،
~~وهذا مطرد في القميص وغيره من الثياب " وقيل هو أن يضع وسط الإزار على رأسه
~~ويرسل طرفيه عن يمينه وشماله من غير أن يجعلهما على كتفيه، ومنه حديث علي
~~(عليه السلام) (1) " أنه رأى قوما " إلى آخره. ومنه حديث عائشة (2) " إنها
~~سدلت قناعها وهي محرمة " أي أسبلته، وقال في المغرب: " سدل الثوب سدلا من
~~باب طلب إذا أرسله من غير أن يضم جانبيه، أو هو أن يلقيه على رأسه ويرخيه
~~على منكبيه، وأسدل خطأ " قال الكاشاني: " والفرق بين ما نهي عنه في هذ
~~الحديث وبين ما جوز في الحديث ms02641 السابق بوضعه على الرأس ووضعه على المنكب "
~~قلت: هو مخالف للمعروف من معنى السدل الذي هو الارخاء بلا شاهد، قال في
~~المحكي عن نهاية الإحكام: " السدل أن تلقى طرف الرداء من الجانبين ولا يرد
~~أحد طرفيه على الكتف الآخر ولا يضم طرفيه بيده " وعن النفلية " هو أن يلتف
~~بالإزار ولا يرفعه على كتفيه، وعلى كل حال هو مخالف لما ذكره، ولو جمع
~~بينهما بأن المكروه سدل الرداء على الإزار مثلا دون الجبة والقميص كان
~~وجها، لشهادة خبر الحسين بن علوان (3) المروي عن قرب الإسناد عن جعفر عن
~~أبيه (عليهما السلام) قال: " إنما كره السدل على الإزار بغير قميص، فأما
~~على القميص والجباب فلا بأس " لكنه خلاف إطلاق المصرح بالكراهة، فالأولى ما
~~ذكرناه أولا.
# PageV08P263
# والمراد بالرداء على ما صرح به بعضهم الثوب الذي يجعل على المنكبين، ولعل
~~المراد الإشارة بذلك إلى ما هو المستفاد من النصوص وغيرها من أنه ثوب مخصوص
~~ليس بذي أكمام يستر أعالي البدن يلبس فوق الثياب، قال في المحكي عن مجمع
~~البحرين:
# " إنه ما يستر أعالي البدن فقط، أو الثوب الذي على العاتقين وبين الكتفين
~~" وعن ابن الأثير " أنه الثوب أو البرد الذي يضعه الانسان على عاتقه وبين
~~كتفيه وفوق ثيابه " قلت: على كل حال كون العباءة فردا منه به يرفع يقين
~~الكراهة ويحصل يقين الاستحباب لا يخلو من إشكال، فالأحوط وضع غيرها مما هو
~~على الكيفية المزبورة، والله أعلم.
# * (و) * كذا يكره * (أن يصحب شيئا من الحديد بارزا) * إجماعا محكيا عن
~~المعتبر والتذكرة وجامع المقاصد إن لم يكن محصلا سواء كان ملبوسا أو غير
~~ملبوس، قال الصادق (عليه السلام) في خبر السكوني (1): " قال رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله):
# لا يصل الرجل وفي يده خاتم حديد " وسأله الساباطي (2) " عن الرجل يصلي
~~وعليه خاتم حديد قال: لا، ولا يتختم به الرجل فإنه من لباس أهل النار " بل
~~هو ظاهر في كراهة التختم به في غير الصلاة، كخبر أبي بصير (3) عن الصادق
~~(عليه السلام) قال:
# " قال أمير المؤمنين ms02642 (عليه السلام): لا تختموا بغير الفضة، فإن رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) قال: ما طهرت كف فيها خاتم حديد " وقد يستفاد منه أن
~~الحديد غير الفضة، وعلى كل حال فهو ظاهر الدلالة على كراهة اللبس مطلقا،
~~ويتأكد حينئذ في الصلاة، وإليه أومأ في الخلاف بقوله: " يكره التختم
~~بالحديد خصوصا في حال الصلاة "
# PageV08P264
# ثم احتج بالاجماع، ولا ينافيه ما في خبر عبد خير (1) المروي عن العلل "
~~كان لعلي ابن أبي طالب (عليه السلام) أربعة خواتيم يتختم بها: ياقوت لنيله،
~~وفيروزج لنصره، والحديد الصيني لقوته، وعقيق لحرزه " بعد إمكان حمله على
~~إرادة بيان الجواز، أو على اقترانه بما يرفع الكراهة من المرجحات، أو على
~~التخصيص بالصيني لكن في اللبس خاصة، لأنه غير مناف لاطلاق الكراهة فيها
~~الذي ذكرناه، خصوصا بعد مكاتبة الحميري (2) المروية عن الاحتجاج إلى صاحب
~~الزمان (عليه السلام) " يسأله عن الفص الخماهن هل تجوز فيه الصلاة إذا كان
~~في إصبعه؟ فكتب الجواب فيه كراهية أن يصلى فيه وفيه أيضا إطلاق، والعمل على
~~الكراهية، وسأله عن الرجل يصلي وفي كمه أو سراويله سكين أو مفتاح حديد هل
~~يجوز ذلك؟ فكتب في الجواب جائز " والخماهن على ما قيل الحديد الصيني، لكن
~~عن نسخة " الجوهر " بدل الخماهن، فيسقط بها التأييد حينئذ، إلا أنك قد عرفت
~~عدم الحاجة إليه.
# وكيف كان فقد يقال بشدة الكراهة في خصوص الخاتم من حديد، للنهي عنه
~~بالخصوص في جملة من النصوص، منها ما عرفت زيادة على اندراجه في لبس الحديد
~~المنهي عنه فيها، قال الصادق (عليه السلام) في خبر النميري (3) في الحديد:
~~" إنه حلية أهل النار - إلى أن قال - " وجعل الله الحديد في الدنيا زينة
~~الجن والشياطين، فحرم على الرجل المسلم أن يلبسه في الصلاة إلا أن يكون
~~قبال عدو فلا بأس به، قال:
# قلت: فالرجل يكون في السفر معه السكين في خفه لا يستغني عنها، أو في
~~سراويله مشدودا، والمفتاح يخشى إن وضعه ضاع، أو يكون في وسطه المنطقة من
~~حديد قال:
# لا بأس بالسكين والمنطقة ms02643 للمسافر في وقت ضرورة، وكذا المفتاح إذا خاف
~~الضيعة والنسيان، ولا بأس بالسيف وكل آلة السلاح في الحرب، وفي غير ذلك لا
~~يجوز الصلاة
# PageV08P265
# في شئ من الحديد، فإنه نجس ممسوخ " ومنه يستفاد عدم الاختصاص باللبس،
~~كقول الصادق (عليه السلام) في مرسل المدائني (1): " لا يصل الرجل وفي تكته
~~مفتاح حديد ".
# لكن هذه النصوص كما ترى لا فرق فيها بين البارز وغيره، فلا يبعد القول
~~باطلاق الكراهة المتسامح فيها، بل قد يؤيده النهي (2) عن الصلاة في السيف
~~ونحوه مع غلبة كونه في الغلاف، نعم ينبغي استثناء حال الحرب وخوف التلف
~~والضرورة للخبر المزبور، بل قد يستفاد منه مراعاة الميزان لا ارتفاعها
~~بمطلق الستر، اللهم إلا أن يكون الدليل عليه ما عن المصنف في المعتبر، قال:
~~قد بينا أن الحديد ليس بنجس باجماع الطوائف، فإذا ورد التنجيس حملناه على
~~كراهية استصحابه، فإن النجاسة تطلق على ما يستحب أن يجتنب، وتسقط الكراهية
~~مع ستره، وقوفا بالكراهة على موضع الاتفاق ممن كرهه، وما أرسله الكليني (3)
~~بعد خبر المدائني المزبور أنه " روي وإذا كان المفتاح في غلاف فلا بأس "
~~وما عن التهذيب من أنه قد قدمنا في رواية عمار (4) " إن الحديد متى كان في
~~غلافه فلا بأس بالصلاة فيه " متممين بعدم القول: بالفصل بين الغلاف وغيره
~~مما يستره، بل قد يدعى انسياق إرادة الستر من ذلك، خصوصا بعد فهم المشهور.
# وكيف كان فلا ريب في كون الحكم على الكراهة، لضعف الأخبار المزبورة عن
~~تقييد الاطلاقات، ومعارضة المحكي من الاجماعات المعتضدة بالشهرة، وما دل
~~(5) على جواز الصلاة في السيف، وخصوص التوقيع السابق وغير ذلك، بل في
~~المدارك احتمال ضعفها عن معارضة أصالة عدم الكراهة، فضلا عن معارضة دليل
~~الجواز، على
# PageV08P266
# أنا لم نجد عاملا صريحا بهذه النصوص، لجريان احتمال الكراهة في عبارة من
~~عبر بمضمونها من القدماء، كالمحكي عن مقنع الصدوق " لا تصل وفي يدك خاتم
~~حديد، ولا تجوز الصلاة في شئ من الحديد إلا إذا كان سلاحا " والنهاية " لا
~~تجوز الصلاة إذا كان مع الانسان ms02644 شئ من حديد مشهر مثل السكين والسيف، فإن
~~كان في غمد أو قراب فلا بأس بذلك، والمفتاح إذا كان مع الانسان لفه في شئ
~~ولا يصلي وهو معه مشهر " والمهذب " إن مما لا تصح الصلاة فيه على حال ثوب
~~الانسان إذا كان عليه سلاح مشهر، مثل سيف أو سكين، وكذلك إذا كان في كمه
~~مفتاح حديد إلا أن يلفه " وإلا كانوا محجوجين بما عرفت، والله أعلم.
# * (و) * كذا يكره الصلاة * (في ثوب متهم صاحبه) * المباشر له بالنجاسة،
~~وفاقا للمشهور، لأن علي بن جعفر (1) سأل أخاه (عليهما السلام) " عن رجل
~~اشترى ثوبا من السوق للبس لا يدري لمن كان قال: إن اشتراه من مسلم فيلصل
~~فيه، وإن اشتراه من نصراني فلا يصل فيه حتى يغسله " وعبد الله بن سنان (2)
~~عن الصادق (ع) في الصحيح أيضا " عن الذي يعير ثوبا لمن يعلم أنه يأكل الجري
~~ويشرب الخمر فيرده أفيصلي فيه قبل أن يغسله؟ فقال: لا يصلي فيه حتى يغسله "
~~وسأله العيص (3) في الصحيح أيضا " عن الرجل أيصلي في إزار المرأة وفي ثوبها
~~ويعتم بخمارها؟ فقال " إذا كانت مأمونة فلا بأس " ومنه يعلم عدم الفرق بين
~~الاتهام لأن دينه عدم النجاسة، أو لعدم المبالاة بما يقتضيه دينه، كما يومي
~~إلى ذلك ما تقدم سابقا في كراهة سؤر الحائض غير المأمونة (4) بل للتسامح
# PageV08P267
# في الكراهة يمكن تعميمها للاتهام بسائر المحرمات من الغصب وغيره كما صرح
~~به الفاضل والشهيدان والعليان وغيرهم على ما حكي عن البعض، وربما كان في
~~إطلاق الأمن وما تقدم سابقا من تجنب الجلود المأخوذة من مستحل الميتة
~~بالدبغ ومعلومية رجحان الاحتياط الذي يمكن دعوى ظهور بعض أدلته في كراهة
~~تركه مطلقا، أو في خصوص الصلاة التي أمرها شديد، وينبغي النظر فيما يفعلها
~~فيه وعلى ما يفعلها (إيماء إلى ذلك) (1).
# وعلى كل حال فلا حرمة قطعا في المتهم بالنجاسة فضلا عن غيره، لما سمعته
~~سابقا في كتاب الطهارة مفصلا من عدم التنجيس بغير العلم من الاحتمال والظن،
~~واحتمال التعبد للنواهي السابقة وإن ms02645 لم نقل بالتنجيس في غاية الضعف، لوجوب
~~حمل النهي فيها على الكراهة، لأن ابن سنان كما سأله عن ذلك فنهاه كذلك،
~~سأله (2) " عن الذمي يعيره الثوب وهو يعلم أنه يشرب الخمر ويأكل لحم
~~الخنزير فيرده عليه أيغسله؟ فقال له:
# صل فيه ولا تغسله، فإنك أعرته وهو طاهر ولم تستيقن أنه نجسه، فلا بأس أن
~~تصلي فيه حتى تستيقن أنه نجسه " وسأله ابن عمار (3) أيضا " عن الثياب
~~السابرية يعملها المجوس وهم أخباث وهم يشربون الخمر ونساؤهم على تلك الحال
~~ألبسها ولا أغسلها وأصلي فيها قال: نعم، فقطعت له قميصا وخطته وفتلت له
~~أزرارا، ورداء من السابري ثم بعثت بها إليه في يوم جمعة حين ارتفع النهار
~~فكأنه عرف ما أريد فخرج فيها إلى الجمعة " وجميل بن عياش (4) أيضا " عن
~~الثوب يعمله أهل الكتاب أصلي فيه قبل أن يغسل
# PageV08P268
# قال لا بأس، وإن يغسل أحب إلي " إلى غير ذلك من النصوص الواضحة الدلالة
~~التي يجب بسبب اعتضادها بأكثر الفتاوى مع ذلك، وبالأمر (1) بالرش للثوب
~~المأخوذ من المجوسي الظاهر في عدم إرادة التطهير منه، وبغير ذلك حمل النهي
~~في غيرها على الكراهة، فما عن الكاتب والمبسوط والجامع والسرائر من حرمة
~~الصلاة في ذلك لا ريب في ضعفه، بل ربما حكي عن الأول ما يقضي بموافقته
~~المشهور، كما أن ما حكي عن الثاني من النهي لا صراحة فيه، خصوصا بعد تصريحه
~~في المحكي عن نهايته بعدم الحرمة، وعلى كل حال فالتحقيق ما عرفت، والله
~~أعلم.
# * (و) * كذا يكره * (أن تصلي المرأة في خلخال له صوت) * وفاقا للمشهور
~~بين الأصحاب، لما فيه من اشتغال القلب به الذي يمكن دعوى ظهور النصوص (2)
~~في كراهة كل ما يحصل به، فيتعدى حينئذ إلى كل شاعل للقلب أي شاغل يكون،
~~ولعله لذا كان المحكي عن الروض تعدية الحكم إلى الجلجل وكل مصوت، لكن عن
~~نهاية الإحكام الاشكال فيه، وفي كشف اللثام يقوى التعدية النهي عن اتخاذه،
~~وفي السرائر أنه مروي وفي الصحيح (3) أن علي بن جعفر سأل أخاه (ع) ms02646 " عن
~~الخلاخل هل يصلح للنساء والصبيان لبسها؟ فقال: إذا كانت صماء فلا بأس، وإن
~~كان له صوت فلا " قلت:
# قد يقال بظهور هذا الصحيح في الصلاة بملاحظة ما قبله وما بعده، لأنه قد
~~اشتمل على أسئلة كثيرة كلها متعلقة بالصلاة، بل المتأخر عنه بلا فصل (4) "
~~وسألته عن فأرة المسك تكون مع الرجل في جيبه أو ثيابه قال: لا بأس بذلك "
~~ولا شك في أن المراد حال الصلاة مع أنه أطلق كالاطلاق السابق، كل ذلك مضافا
~~إلى ذكر الأصحاب له
# PageV08P269
# بالخصوص، وإلى ما يمكن أن يقال من أن إطلاق الكراهة يقضي بالكراهة في
~~خصوص الصلاة، كما يومي إليه تعليل النهي (1) عن السواد والحديد بأنه لباس
~~أهل النار (2) بل قد عرفت في الذهب والحرير دعوى أن عموم المنع في مثل ذلك
~~يقضي به في الصلاة وإن كان فيها ما فيها.
# وعلى كل حال فما عن المهذب من " أنها مما لا تصح فيها الصلاة بحال "
~~والنهاية " لا تصلي المرأة فيها " لا ريب في ضعفه إن أريد منه ذلك حقيقة،
~~لعدم دليل يصلح لتقييد الاطلاقات والعمومات، ونفي الصلاحية في الصحيح
~~المزبور إن لم يكن ظاهرا في الكراهة ولو بمعونة الشهرة القريبة من الاجماع
~~هنا فلا ظهور فيه بالمنع قطعا، كما هو واضح، والأمر بستر الزينة والنهي عن
~~ضرب الأرجل وقلنا إن صوت الخلخال منها لا مدخليه له في الصلاة، فلو كشفته
~~حينئذ عمدا للناظر المحترم لم تبطل صلاتها وإن قلنا بوجوب ستره عليها عن
~~الناظر، لكنها حرمة خارجية لا تقدح في الصلاة، للأصل، وإطلاق الأدلة، خلافا
~~للأستاذ في كشفه، فلم يستبعد البطلان بكشف الزينة عمدا في غير محل الرخصة،
~~وضعفه واضح.
# وكذا يجوز * (و) * لكن * (يكره الصلاة في ثوب فيه تماثيل أو خاتم فيه
~~صورة) * على المشهور بين الأصحاب، بل عن المختلف نسبته إلى الأصحاب، لصحيح
~~ابن بزيع (3) سأل الرضا (عليه السلام) " عن الصلاة في الثوب المعلم فكره ما
~~فيه التماثيل " وخبر عبد الله بن سنان (4) عن الصادق (عليه السلام) " أنه
~~كره أن يصلي ms02647 وعليه ثوب فيه
# PageV08P270
# تماثيل " بناء على أن لفظ الكراهة ولو في زمن الصادقين (عليهما السلام)
~~حقيقة في جائز الفعل راجح الترك، بل لو سلم كونه للقدر المشترك يجب هنا
~~للشهرة العظيمة بين الأصحاب وغيرها إرادة ذلك منه، فيشهد حينئذ على إرادة
~~الكراهة أيضا مما في خبر علي بن جعفر (1) عن أخيه (ع) المروي عن المحاسن "
~~عن الثوب يكون فيه التماثيل أو في علمه. أيصلى فيه؟ قال: لا يصلى فيه " من
~~النهي، ومما في موثق عمار (2) عن الصادق (عليه السلام) أيضا " في الثوب
~~يكون في علمه مثال الطير أو غير ذلك أيصلى فيه؟
# قال: لا، والرجل يلبس الخاتم فيه نقش مثال الطير أو غير ذلك قال: لا تجوز
~~الصلاة فيه " خصوصا بعد اشتمال الموثق المزبور على النهي عن التختم بالحديد
~~والصلاة فيه الذي قد عرفت حمله على الكراهة، وخصوصا بعد خبر علي بن جعفر
~~(3) المروي عن قرب الإسناد للحميري أنه سأل أخاه (عليهما السلام) " عن
~~الخاتم يكون فيه نقش سبع أو طير أيصلى فيه؟ قال: لا بأس " مؤيدا بما في
~~الصحيح عن البزنطي (4) " إن الرضا (عليه السلام) أراه خاتم أبي الحسن (عليه
~~السلام) وفيه وردة وهلال في أعلاه " بناء على إرادة الأعم من ذي الروح من
~~المثال والصورة، وعلى إرادتها من البأس في مفهوم الصحيح (5) عن أبي جعفر
~~(عليه السلام) " لا بأس أن تكون التماثيل في الثوب إذا غيرت الصورة منه "
~~مؤيدا ذلك كله بما في الصحيح (6) " لا بأس أن يصلي وفي كمه طير " بل وبما
~~في الحدائق من الاستدلال على الجواز بصحيح ابن مسلم (7) الوارد في الدراهم،
~~ونفي البأس في صحيحه الآخر (8) وغيره " عن تماثيل الشجر والشمس "
# PageV08P271
# ولفظ " لا أشتهي " و " لا أحب " في بعض النصوص (1) ونحو ذلك، بل جعل فيها
~~هذا ونحوه الدليل الذي به يخرج عن حقيقة النهي، وإن كان قد يناقش فيه بأن
~~ليس شيئا مما ذكره فيما نحن فيه من الصلاة في الثوب والخاتم، ولا أولوية
~~ولا تنقيح، فالأولى أخذ ذلك مؤيدا لا دليلا على المطلوب، ms02648 فضلا عن كونه
~~الدليل.
# وعلى كل حال فما عن النهاية وظاهر المبسوط من الحرمة فيهما والمهذب وظاهر
~~المقنع في الخاتم لخبر عمار المزبور ضعيف، لما عرفت، بل عن المنتهى أنه لا
~~يعتمد على هذه الرواية في الدلالة على التحريم، لقصور اللفظ عنه، ولضعف
~~السند، ولعل القصور المزبور لكثرة استعمال " لا تجوز " في شدة الكراهة،
~~ولاحتمال نفي الجواز بالمعنى الأخص الذي هو الإباحة، بل الاحتمال الأول جار
~~في عباراتهم كما سمعته مكررا، فيرتفع الخلاف حينئذ في المسألة.
# وتزول الكراهة أو تخف بتغيير الصورة أو حكايتها ناقصة ولو في بعض
~~الأجزاء، للصحيح (2) السابق الذي يمكن تأييده بما في خبر الحلبي (3) المروي
~~عن كتاب المكارم عن الصادق (عليه السلام) " قد أهديت إلي طنفسة من الشام
~~فيها تماثيل طائر فأمرت به فميز رأسه، فجعل كهيئة الشجر " وبما في خبر علي
~~بن جعفر (4) سأل أخاه (ع) " عن البيت قد صور فيه طير أو سمكة أو شبهة يعبث
~~به أهل البيت هل يصلح الصلاة فيه؟ قال: لا حتى يقطع رأسه أو يفسده " وبما
~~في مرسل ابن أبي عمير (5) عنه (عليه السلام) " عن التماثيل تكون في البساط
~~تقع عينك عليه وأنت تصلي - وفي
# PageV08P272
# التهذيب لها عينان وأنت تصلي - فقال: إن كان له عين واحدة فلا بأس، وإن
~~كان له عينان فلا " وغيرهما مما هو في غير ما نحن فيه، نعم قد يقوى بقاؤها
~~في التغيير الذي لا يخرج عن صدق التمثال، لاطلاق النص والفتوى على وجه يبعد
~~تقييدهما بالصحيح المزبور في الصورة المذكورة، هذا.
# وفي المدارك أنها تخف أيضا بالستر، لصحيح حماد بن عثمان (1) سأل أبا عبد
~~الله (عليه السلام) " عن الدراهم السود التي فيها التماثيل أيصلي الرجل وهي
~~معه؟ قال:
# لا بأس إذا كانت مواراة " قلت: قد ورد في غيره من النصوص (2) ما يقضي
~~بزوال الكراهة أو خفتها في الصلاة إلى الصورة أو معها بسترها، بل لعل منه
~~ما في صحيح ابن مسلم (3) سأل أبا جعفر (عليه السلام) " عن الرجل يصلي وفي
~~ثوبه دراهم فيها تماثيل ms02649 فقال: لا بأس بذلك " إن لم يحمل على إرادة بيان
~~الجواز، إلا أنه في استفادة ذلك منهما فيما نحن فيه يحتاج إلى ما يدل على
~~المساواة أو الأولوية، وليس، فبقاء الكراهة التي يتسامح فيها فيه حينئذ كما
~~هو مقتضى الأصل وإطلاق النص والفتوى قوي، نعم لا بأس به في الدراهم وغيرها
~~من المحمول الذي يقضي بالكراهة فيه مع عدم الستر جملة من النصوص، منها ما
~~عرفت، ومنها ما في خبر علي بن جعفر (4) سأل أخاه (ع) " عن الدراهم والحجرة
~~فيها التماثيل أيصلي فيها؟ قال: لا تصلي في شئ منها " وإنما قلنا بالتخفيف
~~دون الارتفاع لظاهر جملة من النصوص من بقاء الكراهة حتى مع الستر، منها
~~الصحيح (5) عن الصادق (عليه السلام) سأله عبد الرحمان بن الحجاج " عن
~~الدراهم السود تكون مع الرجل وهو يصلي مربوطة أو غير مربوطة فقال:
# PageV08P273
# ما أشتهي أن يصلي ومعه هذه الدراهم التي فيها التماثيل، ثم قال: ما للناس
~~بد من حفظ بضائعهم، فإن صلى وهي معه فلتكن من خلفه، ولا يجعل شيئا منها
~~بينه وبين القبلة " ومنها ما في المروي عن الخصال (1) بسنده عن أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) " ولا يعقد الرجل الدراهم التي فيها صورة في ثوبه
~~وهو يصلي، ويجوز أن يكون الدراهم في هميان أو في ثوب إذا خاف الضياع
~~ويجعلها في ظهره ".
# نعم قد يستفاد منها أيضا حصول خفة أخرى بالوضع خلف، كصحيح ليث (2) عن
~~الصادق (عليه السلام) " وإذا كان معك دراهم سود فيها تماثيل فلا تجعلها بين
~~يديك، واجعلها من خلفك " بل يمكن استفادة نحو ذلك من فحواها فيما نحن فيه
~~أيضا، ضرورة كون الحكمة التجنب عن شبه السجود للمثال، وهي جارية في الثوب
~~أيضا، نعم ربما يقال بتخصيص ذلك فيما إذا كان عليه نحو ما على الدراهم من
~~تمثال الأصنام ونحوها مما يسجد له.
# ثم إنه صرح جماعه من الأصحاب بعدم الفرق في الكراهة بين مثال الحيوان
~~وغيره، لاطلاق النصوص، بل نسبه بعض منهم إلى الأكثر، وآخر إلى الأصحاب
~~تارة، وإلى المشهور ms02650 أخرى، كما أنهم لم يحكوا الخلاف إلا عن ابن إدريس،
~~فخصها بالأول، وفيه أن المحكي عنه التعرض للخاتم خاصة، وظاهر كل من عبر فيه
~~بالصورة وفي الثوب بالتمثال كالمتن وغيره، بل لعل أكثر عبارات الأصحاب على
~~ذلك موافقته لما صرح به في الروضة وحاشية الإرشاد والمحكي عن حاشية الميسي
~~والروض من اختصاصها بالحيوانات بخلاف التمثال، قال في كشف اللثام: ظاهر
~~الفرق تغاير المعنى، وقد يكون المراد بالصور صور الحيوانات خاصة،
~~وبالتماثيل الأعم، ولعل وجه الفرق أنه المنساق مما ورد فيه، وما سمعته مما
~~روي " أن نقش خاتم أبي الحسن (عليه السلام)
# PageV08P274
# هلال ووردة " واحتمال صحيح ابن بزيع السابق الوارد في المعلم أنه المراد
~~من التماثيل، فيكون نصا في غير ذي الروح، لكن قد يقال إن ذلك تفنن منهم في
~~التعبير، وإلا فالمحكي عن أكثر اللغويين تفسير الصورة والمثال والتمثال بما
~~يشمل غير الحيوان، ومقتضاه حينئذ اتحاد المراد في المقامين، ولعله الأقوى،
~~إلا أن المنساق إلى الذهن خصوصا من لفظ الصورة المرادف لها التمثال ذو
~~الروح، وربما يؤيده إطلاق نفي البأس عن تمثيل غير الحيوان من الشجر ونحوه
~~المقتضي عموم سائر الأحوال التي حال الصلاة أهمها وأعظمها، وما سمعته من
~~زوال الكراهة بتغيير الصورة المنصرف إلى الذهن منه ذلك، خصوصا بعد ملاحظة
~~ما في الصحيح (1) " لا بأس أن يكون التماثيل في البيوت إذا ميزت رؤوسها "
~~ونحوه غيره، بل لا يخفى على من لاحظ ذلك، وخبر ابن أبي عمير السابق وخبر
~~الطنفسة وخبر الخاتم وجميع ما ورد من النصوص (2) في تعذيب المصورين
~~وتكليفهم نفخ الروح، وقوله تعالى (3): " يعملون له ما يشاء من محاريب
~~وتماثيل " وما قيل في تفسيرها، قيل: قال في الوافي: " التمثال الصورة، وقد
~~يخص بما فيه روح، لأنه المحرم تصويره والمكروه استعماله دون غيره مما لا
~~روح فيه " ثم نقل ذلك عن الصادق (عليه السلام)، وغير ذلك من النصوص أنه
~~يمكن القطع بأن المراد من الصورة والتمثال المنهي عن فعلهما واستعمال ما
~~فيهما لذي الروح، كما يؤمى إليه إطلاقهما في ms02651 السؤال أو غيره، ثم ذكر خواص
~~ذي الروح من قطع الرؤوس ونفخ الروح ونحو ذلك، ضرورة إشعار كون ذلك مما هو
~~مفروغ منه، ومن هنا مال إلى التخصيص المزبور المجلسي في المحكي عن بحاره،
~~والإصبهاني في كشفه، والأستاذ الأكبر في شرحه، بل
# PageV08P275
# هو الذي وجدناه في السرائر كما حكاه عنها في كشف اللثام وغيره لا خصوص
~~الخاتم، بل أيده زيادة على ذلك في كشف اللثام بأنه لو عمت الكراهة كرهت
~~الثياب ذات الاعلام، لشبه الاعلام بالأخشاب والقبصات ونحوها، والثياب
~~المحشوة لشبه طرائقها المخيطة بها، بل الثياب قاطبة، لشبه خيوطها بالأخشاب
~~ونحوها، وإن كان هو كما ترى واضح الضعف، ضرورة عدم صدق التمثال على شئ من
~~ذلك، وهو المدار، هذا كله إن لم نقل إن التمثال حقيقة في صورة ذي الروح،
~~وأنه إن صح تمثال شجر فمجاز كما عن المعرب المهمل، وإلا فلا إشكال أصلا،
~~إلى غير ذلك من المكروهات والمندوبات التي ذكرنا بعضها سابقا، وتضمن النصوص
~~والمطولة من كتب أصحابنا التعرض لها تماما، من أرادها فليرجع إليهما،
~~والحمد لله أولا وآخرا وظاهرا وباطنا، وصلى الله على محمد وآله الطيبين
~~الطاهرين صلوات متتابعة إلى يوم الدين، ووفقنا ببركتهم إلى إتمام ما بقي من
~~كتاب الصلاة عاجلا متبوعا بتتميم ما بقي من هذا الشرح، أنه أكرم المسؤولين،
~~وأجود المعطين، وأرحم الراحمين، وخير الموفقين.
# * (المقدمة الخامسة في مكان المصلي) * وقد قيل إنه في عرف الفقهاء بين
~~معنيين: أحدهما باعتبار إباحته، والآخر باعتبار طهارته، وفيه نظر بل منع،
~~إذ الظاهر كما ستعرف إرادة معنى مجازي منه بالنسبة إلى الثاني، أما الأول
~~فعن الايضاح " أنه في عرف الفقهاء ما يستقر عليه المصلي ولو بوسائط، وما
~~يلاقي بدنه وثيابه وما يتخلل بين مواضع الملاقاة من موضع الصلاة كما يلاقي
~~مساجده ويحاذي بطنه وصدره " وهو قريب إلى ما عن بعض الحكماء من " أنه السطح
~~الباطن للجسم الحاوي المماس للسطح الظاهر من الجسم المحوي " لكن أورد عليه
~~بأنه يقتضي بطلان صلاة ملاصق الحائط المغصوب، وكذا واضع الثوب المغصوب ms02652 الذي
~~لا هواء له بين الركبتين والجبهة، والحكم به غير واضح، والقائل به غير
~~معلوم، ولذا PageV08P276
# عدل عن تعريفه إلى أنه الفراغ الذي يشغله بدن المصلي أو يستقر عليه ولو
~~بوسائط، وبطلان الصلاة تحت الخيمة والسقف المغصوبين لو قلنا به ليس من حيث
~~كونه مكانا للمصلي، بل من حيث صدق التصرف والانتفاع، إذ هما بالنسبة إلى كل
~~شئ بحسبه، قلت: ستعرف تحقيقه بالمعنى الثاني بما لا مزيد عليه عند البحث في
~~اعتبار الطهارة فيه، بل ستعرف المراد بالأول الذي متى تحقق وصف الغصب عليه
~~كانت الصلاة باطلة، لعدم اجتماع الأمر والنهي، وأن المدار فيه على صدق كون
~~الواجب من أفعال الصلاة تصرفا فيه من حيث كونه محلا ضروريا للجسم فراغا أو
~~مستقرا وإن اختلف ذلك باعتبار القيام والركوع والسجود وغيرها من الأجزاء،
~~أما المندوبة كجلسة الاستراحة ونحوها فالبطلان مع غصب المكان فيها من حيث
~~التشريع، وإلا فلو فرض غصب الفضاء مثلا فيها فليس يقتضي إلا بطلانها لا
~~بطلان الصلاة، لعدم الملازمة بينهما، بل بطلان بعض الأجزاء الواجبة إنما هو
~~من ذلك، وإلا فلو أراد تداركها بالانتقال إلى الفضاء المباح مثلا صحت
~~الصلاة، بناء على عدم قدح مثل التشريع المزبور فيها، وأنه إنما يقتضي فساد
~~ذلك الجزء خاصة، فمع الاقتصار عليه تبطل الصلاة لفقد الجزء، وأما مع
~~التدارك فالصلاة صحيحة، وتسمع تحقيق ذلك إن شاء الله في القراءة ونحوها من
~~أفعال الصلاة.
# وعلى كل حال فمدار البطلان في الغصب على ما عرفت، وإلا فلو فرض كون يده
~~في حال القيام مثلا أو في حال الركوع أو غيرهما مما لا مدخلية لمكان وضعها
~~في الصلاة في مكان مغصوب لم تبطل الصلاة من حيث غصب بعض المكان، بل لو فرض
~~كون مكان بعض ثيابه المتصلة به مغصوبا فكذلك، ضرورة عدم تصور اتحاد الأمرين
~~فيه: أي الكون الصلاتي والكون الغصبي، كما هو واضح، ومن التأمل في ذلك فضلا
~~عما تسمعه إن شاء الله فيما يأتي تعرف المراد من المكان الذي تشترط إباحته
~~في PageV08P277
# الصلاة ms02653 بحث تبطل الصلاة بعدمها حتى بالنسبة إلى ما يستقر عليه منه ولو
~~بوسائط، فإنه لا ريب فيه في الاستعلاء الحقيقي، أما إذا كان مثل ساباط أو
~~أرجوحة غصب قوائمهما وفضائهما محللا فقد يتأمل في البطلان فيه، لعدم صدق
~~اتحاد الكونين فيه وإن كان هو بالواسطة مستقرا عليه، ولعل من ذلك الصلاة في
~~السفينة التي فيها لوح مغصوب متوقف عليه بقاؤها في البحر مثلا، فإن المتجه
~~الصحة إذا لم يكن مباشرا لذلك اللوح ولو بالواسطة كما صرح به المحقق
~~الجزائري في شافيته، ولعله لا ينافيه ما في الذكرى من البطلان في السفينة
~~ولو كان المغصوب لوحا واحدا مما له مدخل في استقرار المصلي، بناء على
~~إرادته من المدخلية ما لا يشمل محل الفرض، فتأمل جيدا، بل قد تأمل المحقق
~~الجزائري في شافيته في البطلان بغصب غير ما استقر عليه المصلي وما تقع عليه
~~مساجده ولو بواسطة أو وسائط من الفضاء، قال فيه تارة بعد ما سمعت: وقيل:
~~المراد بالمكان ما يشغله المصلي من الحيز أو يستقر عليه ولو بالواسطة أو
~~الوسائط، فيدخل فيه الهواء المغصوب وإن كان الاستقرار على موضع مباح، وفيه
~~تأمل، وفي حاشية على هذا الكلام مكتوبا بعدها منه كالجناح إلى الدار
~~المغصوبة، مثلا لو صلى في نفس الجناح المباح تكون الصلاة باطلة، لأن الهواء
~~إلى عنان السماء مملوك لصحاب تلك الدار المغصوبة فيكون الهواء المحيط ببدن
~~المصلي في الجناح مغصوبا تبعا للدار، والحق أن الهواء لا يملك، نعم لصاحب
~~الدار أولوية بالفضاء المقابل، وقال في الشافية تارة أخرى: الرابع الرواشن
~~والأجنحة الخارجة إلى حيث يكون ما تحتها ملك غيره، وكذا الحفائر العميقة
~~بحيث يكون ما فوقها ملك غيره مع عدم الضرر. فإن قلنا إنه لا يملك إلا ما
~~جرت به العادة وكانت هذه خارجة عنه جازت الصلاة فيها، وإن قلنا إنه يملك
~~إلى عنان السماء وتخوم الأرض احتمل الصحة في نحو الأجنحة أيضا، لأن المغصوب
~~إنما هو الهواء، وهو ملاصق للمصلي، فلا يقدح في الصحة كالحائط والسقف
~~المغصوبين، ms02654 ومثله الرف المعلق PageV08P278
# بين نخلتين لمالك الرف إذا كان ما تحته من الأرض مغصوبا، وإن كان ما ذكره
~~واضح النظر فيه للسيرة المعلومة في ذلك الفضاء، وجريان حكم الأملاك عليه،
~~وليس هو في الحقيقة ملك للهواء بل الفضاء، وفرق واضح بينهما، نعم قد يشك في
~~ملك خارج المعتاد منه، وعلى تقدير الملك فحكمه حكم غيره مما لم يكن خارجا
~~عن المعتاد الذي جزم الشهيد وغيره بالفساد فيه، ووجهه واضح.
# وكيف كان ف‍ * (الصلاة في الأماكن كلها جائزة بشرط أن يكون) * المكان *
~~(مملوكا أو مأذونا) * في الكون * (فيه) * باجماع العلماء كافة في المدارك،
~~وبلا خلاف فيه في الذكرى وبين العلماء في التذكرة مع التقييد بالخلو عن
~~النجاسة، والأخبار به متواترة معنى إلا ما خرج بالدليل في المحكي عن
~~البحار، قلت: لعل منها نصوص (1) عموم مسجدية الأرض التي في بعضها (2) أيضا
~~" أينما أدركتني الصلاة صليت " مضافا إلى إطلاقات الصلاة، والمراد بالإذن
~~الأعم من الشرعية والمالكية، فيشمل المباحات ونحوها، ولا ينافيه قوله: *
~~(والإذن قد يكون بعوض كالأجرة وشبهها وبالإباحة، وهي إما صريحة كقوله: صل
~~فيه، أو بالفحوى كإذنه في الكون فيه، أو بشاهد الحال كما إذا كان هناك
~~إمارة تشهد أن المالك لا يكره) * إذ لم نقل إن الإباحة تشملها أيضا، فأقصاه
~~بيان تعميم إذن المالكية، وهو لا ينافي غيرها. نعم نظر فيه في المدارك بأن
~~جعل المستأجر من أقسام المأذون فيه الذي هو قسيم للمملوك غير جيد، لأن
~~الإجارة تقتضي ملك المنفعة، فكان الأولى إدراج المستأجر في المملوك كما
~~فعله غيره من الأصحاب، وقد يدفع بأن الإذن بعوض لا يجب أن تكون إجارة يملك
~~فيها المنفعة ليندرج في الملك، فعلل المنصف أراد به ما لا يحصل به ملك
~~المنفعة، كما هو واضح، ونظر فيه أيضا تبعا لجده في المسالك بأن تمثيله
~~للفحوى بالإذن في الكون غير واضح،
# PageV08P279
# إذ المعهود من اصطلاحهم أن دلالة الفحوى هي مفهوم الموافقة، وهو التنبيه
~~بالأدنى على الأعلى: أي كون الحكم في غير المذكور أولى منه في المذكور ms02655
~~باعتبار المعنى المناسب المقصود من الحكم، كالاكرام في منع التأنيف، وقد
~~مثل له هنا بادخال الضيف في المنزل للضيافة، وهو إنما يتم مع ظهور المعنى
~~المناسب المقصود من الادخال، وكونه في غير المذكور وهو الصلاة مثلا أتم منه
~~في المذكور، ومرجعها إلى مناقشة لفظية اصطلاحية لا تحسن من مثله بعد وضوح
~~المراد، وإلا فالفحوى عند متشرعة العصر ليست إلا حصول القطع بالرضا بسبب
~~صدور فعل من المالك أو قول لم يكن المقصود منه بيان الرضا في المراد، أو
~~غيرهما بلا مراعاة أولوية ومساواة ونحوهما من أسباب القطع، ولعل المصنف
~~يريد الكون الذي ليس بصلاتي المستفاد منه الكون الصلاتي بالفحوى لا مطلق
~~الكون الذي أحد أفراده الكون الصلاتي، فيكون من مدلول عبارة الإذن لا
~~مستفادا من الفحوى، وأما دليل جواز غير الناقل من التصرف بالقطع المزبور
~~فالسيرة القطعية، بل يمكن دعوى الضرورة من المذهب بل الدين، سواء كان الرضا
~~المقطوع به فعليا أو تقديريا، بمعنى أنه لو علم به رضي به، وربما كان في
~~خبر سعيد بن الحسن (1) إيماء إليه، قال: " قال أبو جعفر (عليه السلام):
~~أيجئ أحدكم إلى أخيه فيدخل يده في كيسه فيأخذ حاجته فلا يدفعه؟ قلت: ما
~~أعرف ذلك فينا، فقال أبو جعفر (عليه السلام): فلا شئ إذا، قلت: فالهلاك
~~إذا، فقال: إن القوم لم يعطوا أحلامهم " كالمروي عن كتاب الاختصاص المفيد
~~عن أبان بن تغلب عن ربعي عن يزيد العجلي (2)
# PageV08P280
# قال: " قيل لأبي جعفر (عليه السلام): إن أصحابنا بالكوفة لجماعة كثيرة
~~فلو أمرتهم لأطاعوك واتبعوك، قال: يجئ أحدهم إلى كيس أخيه فيأخذ منه حاجته
~~فقال: لا، قال: هم بدمائهم أبخل، ثم قال: إن الناس في هدنه تناكحهم
~~وتوارثهم حتى إذا قام القائم (عليه السلام) جاءت المزايلة وأتى الرجل إلى
~~كيس أخيه فيأخذ حاجته فلا يمنعه " وتنزيلهما على صورة علم المالك به لا
~~داعي إليه، وإن كان في قوله (عليه السلام):
# " يدفعه " و " يمنعه " نوع إيماء إليه، ونصوص (1) عدم حل مال المسلم أو
~~المؤمن إلا بطيب نفسه إن ms02656 لم تشمل مثل الفرض يجب تخصيصها به.
# ولا فرق في ذلك بين المكان وغيره من أموال المسلم، ومنع ثاني الشهيدين
~~الاكتفاء بشاهد الحال في اللباس بخلاف المكان، قال: اقتصارا فيما خالف
~~الأصل، وهو التصرف في مال الغير بغير إذنه على محل الوفاق قد لا يريد به ما
~~يشمل الفرض، وإلا كان واضح الفساد بما عرفت، وكذا نظر في المدارك في
~~اكتفائه في شاهد الحال بأن يكون هناك إمارة تشهد أن المالك لا يكره بأنه
~~غير مستقيم، لأن الأمارة تصدق على ما يفيد الظن أو منحصرة فيه، وهو غير كاف
~~هنا. بل لا بد من إفادتها العلم كما بيناه، وظاهره المفروغية من عدم
~~الاكتفاء بما لا يفيد القطع من شاهد الحال، قلت:
# هذه العبارة كما وقعت للمصنف حكيت عن غيره، فإن كان ظاهرها ذلك فهو ظاهر
~~الجميع، بل قد عرفت أنه معقد وفاق الشهيد الثاني في خصوص المكان، ولعل
~~مرادهم منه ما جرت السيرة والطريقة في سائر الأعصار والأمصار على الأخذ به
~~والتصرف معه مما نصب دلالة على الإذن، كنصب المضايف والرباع ونحوها التي في
~~كثير من الأحوال لم يحصل العلم بالرضا معها بل ولا الظن المعتد به، بل يؤخذ
~~بظاهر ما وقع منه مثلا مما هو منصوب الدلالة على الإذن من أفعاله ما لم
~~يعلم الكراهة، ولعل هذا الظاهر
# PageV08P281
# من الأفعال أو غيرها حجة كظاهر الأقوال ما لم يحصل الصارف المعتد به في
~~صرف أمثاله، لا أن المراد بشاهد الحال الكناية عن حصول الظن مطلقا وإن لم
~~يكن بسبب فعل يعتاد التعويل عليه مثلا من المكلف، أو اتساع في المتصرف به
~~لم يعتد المنع عنه، أو نحو ذلك، فإنه لا يساعد عليه دليل بحيث يخرج به عما
~~علم عقلا من قبح التصرف في مال الغير بدون طيب نفسه بخلاف الأول الذي قامت
~~عليه السيرة المزبورة التي بالأقل منها يخرج عن ظاهر ذلك، ولا قبح للعقل
~~هنا قطعا، فلعل المصنف وغيره ممن عبر بشاهد الحال يريد ذلك، وهو شئ غير
~~مستنكر ms02657 حتى يحتاج إلى التنزيل على إرادة ما يفيد العلم كما وقع من بعض
~~متأخري المتأخرين، بل لم يتعارف التعبير عن ذلك بهذه العبارة، ولعله المراد
~~مما حكي عن البحار والكفاية من جواز الصلاة في كل موضع لم يتضرر المالك
~~بالكون فيه وجرت العادة بعدم المضايقة في أمثاله وإن فرضنا عدم العلم برضا
~~المالك، بل عن البحار منهما أن اعتبار العلم ينفي فائدة هذا الحكم، إذ قلما
~~يتحقق ذلك في مادة، فاعتبار الظن أوفق بعمومات الأخبار، وإلا فإن أرادا
~~بذلك مطلق الظن كان فيه ما عرفت، بل لعله مراد العلامة الطباطبائي بقوله:
# والإذن بالنص وبالفحوى ومن * شواهد الأحوال في ذاك استبن فكلما لم تجر
~~فيه العادة * بالمنع لم تفسد به العبادة بل بنى بعضهم جواز الصلاة في
~~الأراضي المتسعة على قيام شاهد الحال مصرحا بعدم اعتبار العلم فيه، بل
~~ظاهره أن مداره على عدم علم الكراهية، ولعله كذلك حيث لا يقوم شاهد حال على
~~الكراهة، للسيرة القطعية على أمثال هذه التصرفات من غير مراعاة إذن المالك
~~وأنه ممن له الإذن أو لا، أو من أعداء الدين أو لا، بل يمكن عدم مراعاة
~~منعه فضلا عن إذنه فيما يلزم الحرج والعسر والضرر باجتنابه كما جزم به
~~شيخنا في كشفه، قال: لأن المالك للملك ومالكه أذن في ذلك باعتبار لزوم
~~المنع للحرج العام، PageV08P282
# فيسري إلى الخصوص كما في المياه إن لم يترتب ضرر على بعض الماكثين
~~والعابرين، وإن كان قد يناقش فيه بعدم اقتضاء نفي الحرج في الدين والضرر
~~والضرار حل أموال المسلمين المحرمة في الكتاب والسنة وفطرة العقل مجانا بلا
~~عوض، وإلا لاقتضى ذلك إباحة كثير من المحرمات، ولعله بعموم التحريم يستكشف
~~أنه لا حرج لا يتحمل في الحرمة المزبورة، وكأنه لذا وغيره أطلق غير واحد من
~~الأصحاب كالشهيد في الذكرى وغيره حرمة التصرف مع العلم بالكراهة في الأراضي
~~المتسعة، بل هو المستفاد من جعل التصرف فيها بشاهد الحال، بل يمكن تحصيل
~~الاجماع على خلافه من ملاحظة حصرهم أسباب إباحة مال الغير ms02658 في الإذن ولو
~~بعوض أو الفحوى أو شاهد الحال، ودعوى أن مالك الملك الأصلي أذن بذلك،
~~مصادرة واضحة، لعدم الدليل على إذنه، ضرورة أن الأصل في الحكم المزبور
~~السيرة، وهي غير معلومة في الفرض. أو معلوم عدمها، فحينئذ الاقتصار على
~~المعلوم منها من الذي لم يعلم الكراهة فيه هو المتجه.
# لكن الانصاف مع ذلك كله أنه يمكن دعوى تحقق السيرة في نحو الأراضي التي
~~في غاية السعة التي كان بناء ملك المالك لها من المالك الأصلي على جواز هذه
~~التصرفات من الاستطراق والمكث لقضاء الحوائج وأمثالها فيها، نحو ملك المياه
~~المحازة في الأنهار العظيمة التي لا ينكر تحقق السيرة على عدم الامتناع من
~~الشرب منها، ونقل المياه للمسافرين والمترددين ونحو ذلك وإن كره المالك،
~~فالتحقيق حينئذ التفصيل في الأفراد وتمييزها بحسب قيام السيرة، فمنها ما
~~يجوز التصرف فيه بالصلاة ونحوها وإن كره المالك، ومنها ما قد عرفت من أن
~~مقتضى السيرة فيه عدم مراعاة كون المالك مما له الإذن أو لا أو ممن يأذن أو
~~لا، بل المدار عدم علم الكراهة، ولعله كذلك في كل ما كان مستند التصرف فيه
~~شاهد الحال كالمضايف والرباع ونحوها، أما ما كان مستنده الفحوى: أي القطع
~~بالإذن فلا بد من اعتبار حصول العلم بالإذن ممن له الإذن من مالك
~~PageV08P283
# أو ولي إجباري أو شرعي مع المصلحة أو عدم المفسدة، وإلا لم يجز التصرف
~~قطعا، ضرورة عدم الجدوى بالعلم بحصولها على تقدير من التقادير مع احتمال
~~غيره كما هو واضح، وحينئذ فلا فرق في هذا بين العلم بكونه لمولى عليه
~~وعدمه، أما الأول أي الذي قامت السيرة على التصرف فيه بدون مراعاة الإذن
~~إذا علم كونه لمولى عليه ففي الذكرى أن الظاهر، لاطلاق الأصحاب، وعدم تخيل
~~تحقق ضرر لا حق به كالاستظلال بحائطه، ولو فرض ضرر امتنع منه ومن غيره،
~~ووجه المنع أن الاستناد إلى أن المالك أذن بشاهد الحال، والمالك هنا ليس
~~أهلا للإذن، إلا أن يقال: إن الولي أذن هنا، والطفل لا بد ms02659 له من ولي، قلت:
~~لا يخفى عليك ما فيه وإن تبعه غيره عليه، إذ لا إطلاق للأصحاب يطمأن به في
~~إدراج هذه الصورة على وجه يصلح للعذر عن القول بغير علم، وعدم الضرر لا
~~يبيح التصرف في أموال الناس الذي ليس منه الاستظلال بالحائط، إذ هو انتفاع
~~لا تصرف، وقد يفرق بينهما، وما ذكره في وجه المنع يدفعه ما عرفت سابقا من
~~أنه ليس بناء التصرف على حصول الإذن، وإلا لم يجز مع ظن عدمها أو الشك
~~فيها، بل مبناه السيرة القطعية ما دام لم يعلم الكراهية، وأولياء الطفل
~~منهم من له الإذن من غير اشتراط المصلحة، وآخر ليس له ذلك إلا معها،
~~فالتحقيق بناء الحكم في الفرض المزبور على السيرة، فإن كانت جاز التصرف بلا
~~مراعاة شئ من ذلك، وإلا فلا، والظاهر تحققها في نحو الأراضي المتسعة
~~والأنهار والطرق المرفوعة وأمثالها وإن علم كونها لمولى عليه.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (المكان المغصوب) * الذي هو غير ما عرفت * (لا تصح
~~الصلاة فيه للغاصب ولا لغيره ممن علم بالغصب و) * كان مختارا، ف‍ * (إن صلى
~~عامدا عالما) * والحال هذه * (كانت صلاته باطلة) * للاجماع محصله ومحكيه
~~صريحا وظاهرا مستفيضا PageV08P284
# إن لم يكن متواترا، ولبعض النصوص (1) المتقدمة في اللباس المنجبرة سندا
~~ودلالة بما عرفت، كبعض الأخبار (2) الواردة في حل ما فيه الخمس من المساكن
~~للشيعة لتصح عباداتهم، ولاجماع المسلمين على حرمتها فيها، لأن أكوانها
~~حركات وسكنات بعض أفراد الغصب المعلوم حرمة، فيمتنع الأمر الذي تتوقف عليه
~~صحة العبادة بها، ضرورة امتناع اجتماع الأمر والنهي في شئ واحد شخصي عرفا،
~~لقبح التكليف بما لا يطاق عندنا، بل يمكن دعوى استحالة أصل التكليف هنا
~~باعتبار عدم تصور تحقق طلب الفعل وطلب تركه في وقت واحد من مكلف واحد، وكون
~~متعلق الأمر هنا الصلاة والنهي الغصب وهما كليان متغايران يجتمعان ويفترقان
~~لا يجدي في رفع اتحاد الحركة والسكون الخارجيين اللذين هما محل تحقق
~~الكليين معا ومتعلق خطاب الله، كما أنه لا ينافي ما ذكرناه عدم كون ms02660 التكليف
~~بالكلي تكليفا بالفرد على ما هو التحقيق، بل ولا أن مقدمة الواجب من
~~التوصليات التي يمكن حصولها بالمحرم، إذ الظاهر أن نحو ما نحن فيه من أفراد
~~أمثال هذه الكليات لا إشكال في تعلق الأوامر بها تعلقا لا يحصل امتثاله
~~بالمحرم، والتدقيقات الحكمية التي هي عند التأمل خيالات وهمية بل شبيهة
~~بالخرافات السوداوية لا يبنى عليها شئ من الأحكام الشرعية، على أنه قد
~~كتبنا ولله الحمد رسالة مستقلة في فسادها على التفصيل، فما وقع من جماعة من
~~متأخري المتأخرين ممن له أنس ببعض التدقيقات الكلامية من القول بالصحة تبعا
~~للمحكي عن الفضل بن شاذان المحتمل صدور ذلك منه للالزام للعامة على مقتضى
~~قياسهم وأصولهم في غاية الضعف بل الفساد، بل لو أغضي عن ذلك كله أمكن دعوى
~~فهم أهل العرف من أمثال هذين الخطابين: أي " صل " و " لا تغصب " تحكيم خطاب
~~النهي على الأمر، فيراد الصلاة حينئذ في غير المغصوب،
# PageV08P285
# كالعام والخاص المطلقين، وتفصيل هذه الجملة ذكرناه في الأصول تحريرا
~~وتقريرا، والحمد لله رب العالمين.
# ولا فرق في جميع ما ذكرنا بين مغصوب العين والمنفعة ولو بدعوى الاستيجار
~~أو الوصية بها أو الوقف كذبا، بل من الغصب التصرف في الأعيان التي تعلق بها
~~حق مالي للغير كحق التحجير المانع من تصرف الغير بالمحجر وإن لم يدخل به في
~~الملك، أما حق السبق في المشتركات كالمسجد ونحوه ففي بطلان الصلاة بغصبه
~~وعدمه وجهان بل قولان، أقواهما الثاني وفاقا للعلامة الطباطبائي في
~~منظومته، لأصالة عدم تعلق الحق للسابق على وجه يمنع الغير بعد فرض دفعه
~~عنه، سواء كان هو الدافع أو غيره وإن أثم بالدفع المزبور، لأولويته، إذ هي
~~أعم من ذلك قطعا، وربما يؤيده عدم جواز نقله بعقد من عقود المعاوضة، مضافا
~~إلى ما دل على الاشتراك الذي لم يثبت ارتفاعه بالسبق المزبور، إذ عدم جواز
~~المزاحمة أعم من ذلك، فتأمل.
# وكذا لا فرق في الصلاة بين اليومية وغيرها، وما عن بعض العامة - من أنه
~~يصلى الجمعة والعيد والجنازة في ms02661 الموضع المغصوب، لأن الإمام إذا صلى في
~~موضع مغصوب فامتنع الناس فاتتهم الصلاة، ولهذا أبيحت الجمعة خلف الخوارج
~~والمبتدعة - غلط فاحش، نحو ما يحكى عن المحقق منا. وإن كنا لم نتحققه من
~~جواز النافلة في المغصوب، لأن الكون ليس جزءا منها ولا شرطا فيها، مع أنه
~~قال في كشف اللثام يعني أنها تصح ماشيا موميا للركوع والسجود، فيجوز فعلها
~~في ضمن الخروج المأمور به، والحق أنها تصح إن فعلها كذلك لا إن قام وركع
~~وسجد، فإن هذه الأفعال وإن لم تتعين عليه فيها لكنها أحد أفراد الواجب
~~فيها، وقطع في التذكرة ونهاية الإحكام بتساوي الفرائض والنوافل في البطلان،
~~وكأنه يريد إذا قام وركع وسجد لا إذا مشى وأومأ، وهو خارج، قلت: لا ريب في
~~البطلان حينئذ، واحتمال أنها لا تتشخص PageV08P286
# بذلك - فلا يلزم من بطلان هذه الحركات والسكونات بطلانها، بل أقصاه
~~الانتقال إلى فردها المجرد عن هذه الأفعال - واضح الفساد، ضرورة أنه يرجع
~~إلى أن النافلة مجرد النية ونحوها من الأفعال القلبية، أو هي والقراءة
~~مثلا، وهو خلاف المقطوع به من النصوص والفتاوى بل الضرورة، مع أن القراءة
~~في التحقيق أيضا من التصرف في الفراغ، لأن حركات الفم تقومه الألفاظ التي
~~هي عبارة عن الأصوات المقطعة لا مقدمة، فيتجه اجتماع الأمر والنهي فيه،
~~ولعله لذا جزم ببطلان القراءة المنذورة في المكان المغصوب في المحكي عن
~~نهاية الإحكام والدروس والموجز الحاوي والروض والمقاصد العلية، خلافا لما
~~عن مجمع البرهان من عدم البطلان، وأما صحتها ماشيا خارجا موميا فقد يشهد
~~لها ما تسمعه من صحة صلاة الغاصب عند الضيق ماشيا خارجا موميا، إذ ليس
~~مبناه إلا نفي الإثم في الكون الخروجي، فلا مانع من وقوع الصلاة حاله فريضة
~~كانت أو نافلة، إلا أن الفرق بينهما عدم جواز الكيفية المزبورة في الأولى
~~إلا في حال الاضطرار ولو للضيق، بخلاف الثانية، فيجوز فيها ذلك اختيارا،
~~وهو لا ريب فيه، بناء على عدم اختصاص ذلك بدليل يختص به من إجماع ونحوه،
~~وستعرف البحث فيه، لكن ms02662 حمل كلام المصنف عليه كما ترى كاد يكون مقطوعا بعدم
~~إرادته.
# وأولى منه تنزيله على ما سمعته منه في القبلة سابقا مما يظهر منه أنه لا
~~يعتبر في النافلة كون ولا استقبال ولا غيرهما، فحينئذ له فعلها قائما
~~وجالسا ومضطجعا وماشيا وراكبا، ومحصله أن ذلك كله من ضروريات الجسم، وإلا
~~فلا يعتبر فيها شئ من الكون وإن كان فرد من أفرادها كذلك، فحينئذ له فعل ما
~~لا مدخلية للكون فيه من أفرادها كالصلاة ماشيا وإن لم يكن خارجا من الدار
~~الخروج المأمور به، أو واقفا لا بقصد إرادة الفرد الوقوفي منها، أو غير
~~ذلك، ولعله لا يعتبر الايماء للركوع والسجود فيها كي يلزم به PageV08P287
# التصرف المنهي عنه، بل يكتفي بالقصد القلبي مع الاتيان بذكرهما، كما أنه
~~لعله لا يرى كون النطق في المغصوب من التصرف فيه كما سمعت وجهه، بل قواه
~~شيخنا في كشفه، فحينئذ يتم له القول بصحة النافلة في المغصوب بمعنى فعل غير
~~ذات الكون منها، فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع، بل منه ومما تقدم يظهر أن
~~البطلان الناشئ من القاعدة المزبورة لا يخص الصلاة، بل هو ثابت في كل عبادة
~~اتحد شئ من أجزائها مع الكون الغصبي، بخلاف ما إذا لم يتحد فلا فساد فيه من
~~هذه الجهة، ولعل منه عند الفاضلين في المحكي عن المعتبر والمنتهى والسيد في
~~المدارك والبهائي في حبله الوضوء في المكان المغصوب، فحكموا بصحته فيه،
~~وينبغي أن يكون مثله الأغسال الواجبة والمندوبة، ضرورة اشتراك الجميع في ما
~~ذكروه له من التعليل بأن الكون ليس جزء منها ولا شرطا فيها، فلا يؤثر تعلق
~~النهي به في فسادها، بل يمكن أولويتها منه بالصحة باعتبار أن من أجزائه
~~المسح دونها، وهو إمرار الماسح على الممسوح الذي هو عين الحركة، فيكون
~~الكون حينئذ جزء، نعم هما على حد سواء لو فرض إيقاع المسح في خارج المغصوب،
~~لكون الباقي حينئذ الغسل المشترك بين الجميع، فمع فرض أن الكون ليس جزءا
~~منه صح في الجميع، وبه حصل الفرق ms02663 بين ذلك وبين الصلاة التي قد عرفت جزئية
~~الكون منها، لكن في الحدائق " لا فرق بينهما في ذلك، لأن المكان كما يطلق
~~على ما استقل عليه الانسان واعتمد عليه كذلك يطلق على الفراغ الذي يشغله
~~بدن الانسان كما عرفت في تعريفه، فكما أن القيام في الصلاة منهي عنه
~~باعتبار أنه استقلال في المكان كذلك حركات اليد في الوضوء في هذ الفراغ،
~~وإذا بطلت بطل الوضوء " وهو كما ترى واضح الفساد، ضرورة أن حركات اليد وإن
~~كانت محرمة إلا أنه لا يستلزم ذلك بطلان الوضوء، لأنها ليست أجزاء، بل هي
~~PageV08P288
# مقدمة لخصوص فرد من أفراد الغسل الذي هو عبارة عن انتقال الماء من جزء
~~إلى آخر، فالنهي حينئذ عن أمر خارجي لا مدخلية له في العبادة، بخلاف قيام
~~الصلاة ونحوه من حركاتها وسكناتها، ومثلها المناقشة من بعض مشائخنا أيضا
~~بأن المقدمة إذا انحصرت في الحرام فالتكليف بذيها إن كان باقيا لزم التكليف
~~بالمحال، وإن لم يكن باقيا لزم أن لا تكون المقدمة واجبة مطلقا، لأن وجوبها
~~من جهة وجوب ذيها، إذ هي أيضا كما ترى يدفعها فرض المسألة الوضوء مثلا
~~بالمكان المغصوب مع القدرة على المباح، فلا انحصار للمقدمة بالمحرم، وأوضح
~~منهما فسادا ما عن الذكرى من المناقشة بأن هذه الأفعال من ضرورتها المكان،
~~فالأمر بها أمر بالكون مع أنه منهي عنه، إذ بعد تسليم التلازم بين هذين
~~الأمرين لا يقتضي توقف امتثال الأمر بالأفعال على امتثال الأمر بالكون،
~~فالعصيان فيه حينئذ لا يقتضي بطلانا في الأفعال بعد عدم ثبوت اشتراط صحتها
~~بعدم العصيان في الكون، إذ التلازم بين الأمرين لا يقتضي ذلك قطعا، كما هو
~~واضح.
# نعم قد يناقش بأن الغسل جريان الماء على المغسول، وانتقال الماء من جزء
~~إلى آخر، وكل منهما حركة توليدية من المكلف في المغصوب، فهي محرمة لا يصح
~~تعلق الأمر بها فيبطل، اللهم إلا أن يقال: إن الغسل عبارة عن نفس الأثر
~~الحاصل من تلك الحركة، فهي مقدمة له لا عينه، فلا يقدح حرمتها حينئذ ms02664 في صحة
~~العبادة التي هي شئ آخر غيرها، أو يناقش بأن أهل العرف لا يتوقفون في صدق
~~التصرف عرفا في المكان المغصوب بنفس الوضوء والغسل والانتفاع، بل لو كان
~~مسقط الماء مغصوبا كان كافيا في الصدق المزبور فضلا عن نفس الوضوء فيه
~~مثلا، والمدار في الحرمة على هذا الصدق لا على تلك التدقيقات الحكمية،
~~ولعله لذا جزم بالبطلان في المحكي عن نهاية الإحكام والذكرى والدروس
~~والموجز الحاوي وكشف الالتباس والروض والمقاصد العلية ومجمع البرهان، بل
~~تسرى شيخنا وحيد عصره الشيخ جعفر إلى البطلان في كل PageV08P289
# ما يعد الوضوء فيه تصرفا فيه بحسب حاله حتى اللباس والنعل المغصوبين
~~ونحوهما مما يصدق معه التصرف فيه بالوضوء، لكنه كما ترى غريب، والفرق بين
~~ما يكون التصرف فيه حال الوضوء أو بنفس الوضوء في غاية الوضوح، ولعله صدر
~~ذلك منه (رحمه الله) لشدة تورعه عن اجتناب المحرمات. نعم لا يبعد القول
~~بالبطلان في خصوص الوضوء بالفراغ المغصوب، لما عرفت.
# وقضاء الدين ليس من العبادات، فلا ينبغي التأمل في صحته في المغصوب كغيره
~~من أقسام المعاملات والايقاعات فعلية وقولية، إذ نحو هذه الحرمة فيها لا
~~تستلزم البطلان، بل وكذا الصوم من العبادات الذي لا تصرف في شئ منه فيه،
~~والانتفاع به حاله لا يقتضي البطلان قطعا، ولذا جزم بصحته وقضاء الدين في
~~المحكي عن نهاية الإحكام والدروس والموجز، فما عن الروض والمقاصد العلية من
~~التردد في غير محله، أما الزكاة والخمس والكفارة ونحوها ففي المحكي عن
~~الروض والمقاصد الجزم بالبطلان فيها، كالمحكي عن الكتب الثلاثة في خصوص
~~الزكاة وإن كان يلزمه ذلك فيما بعدها، ولعله لأن الدفع نفسه هو الايتاء
~~المشروط بنية القربة، ويمكن أن يكون المراد منه الوصول والدفع مقدمة،
~~فحينئذ يتجه الصحة، والله أعلم بتحقيق ذلك كله، وربما يوفق الله لتفصيل
~~البحث في جميع ذلك في محل آخر.
# وكيف كان فقد عرفت أن مدار البطلان الناشئ من قاعدة الاجتماع الاتحاد
~~المزبور، فمع عدمه يكون المتجه الصحة، فلو صلى تحت سقف مغصوب أو خيمة ms02665 فقد
~~جزم في جامع المقاصد بأنه لا بطلان فيه من حيث إباحة المكان، لأنه لا يعد
~~مكانا بوجه من الوجوه وإن كان المصلي متصرفا بكل منهما ومنتفعا به، لأن
~~التصرف في كل شئ يحسب ما يليق به، والانتفاع فيه بحسب ما أعد له، قال: "
~~لكن هل تبطل بهذا القدر من التصرف؟ لا أعلم لأحد من الأصحاب المعتبرين
~~تصريحا في ذلك بصحة PageV08P290
# ولا فساد، والتوقف موضع السلامة إلى أن يتضح الحال ".
# قلت: قد يقوى الصحة وفاقا للشهيدين في البيان والمحكي عن الروض والمحقق
~~الجزائري في شافيته والعلامة المجلسي في البحار، للفرق الواضح بين الانتفاع
~~حال الصلاة وبين كون الصلاة نفسها تصرفا منهيا عنه، والمتحقق في الفرض
~~الأول، إذ الأكوان من الحركات والسكنات في الفضاء المحلل، ويقارنها
~~الانتفاع حالها بالمحرم، وهو أمر خارج عن تلك الأكوان لا أنها أفراده،
~~ضرورة عدم حلول الانتفاع فيها حلول الكلي في أفراده، كما هو واضح بأدنى
~~تأمل، وقد مر في لباس المغصوب ما يزيد ذلك إيضاحا، وربما اشتبه الحال على
~~بعض الأعيان فحكم بالبطلان في ذلك وأشباهه حتى تعدى إلى الحجر الواحد في
~~حائط الدار، وقارب في ذلك ما يحكى عن أهل البحرين من بطلان الصلاة مع غصب
~~الجدار، بل أدرجوه في المكان بتقريب أنه ما أحاط بك، والجدران محيطة وإن
~~كان جدران سور البلد، قال: " يعتبر في المكان الإباحة بحيث لا يتوجه إليه
~~منع التصرف أو الانتفاع بوجه من الوجوه في أرض أو فضاء أو فراش أو خيمة أو
~~صهوة أو أطناب أو حبال أو أوتاد أو خف أو نعل أو مركب أو سرجه أو وطائه أو
~~رحله أو نعله أو باقي ما اتصل به أو بعض منها مع الدخول في الاستعمال وإن
~~قل أو سقف أو جدار أو بعض منهما ولو حجر واحد، وإباحة البيت مع إحاطة جدار
~~الدار المغصوب، لا يخرجه من حكم المغصوب، بخلاف سور البلد " وهو كما ترى
~~وإن خالف المحكي عن أهل البحرين باستثناء سور البلد لكنه أيضا لا يوافق ms02666 ما
~~سمعته منا، وكان استثناؤه للسور لعدم صدق الاستعمال، أو لأن الغصب في مثل
~~السور ونحوه مما يعسر التجنب عنه، فهي كالأراضي المتسعة التي يشق على الناس
~~التحرز عنها، ولا يحتاج مثل هذا التصرف فيها إلى مراعاة إذن المالك الصوري،
~~بل لا فرق فيه بين الغاصب وغيره، أو لغير ذلك مما لا حاجة إليه بعد ما عرفت
~~من اشتراك الجميع PageV08P291
# في الصحة، لعدم اتحاد مورد النهي والأمر في شئ من ذلك، إذ من الواضح
~~الفرق بين الانتفاع بالشئ حال الصلاة وبين كون الصلاة نفسها استعمالا
~~وتصرفا في الشئ، نعم لا ريب في تحقق الفساد في الثاني كما عرفته مفصلا.
# وما عن المرتضى (رحمه الله) وأبي الفتح الكراجكي من الصحة في وجه في
~~الصحاري المغصوبة استصحابا لما كانت الحال تشهد به من الإذن فيه ليس خلافا
~~في ذلك قطعا، على أنه باطلاقه واضح الفساد، ضرورة اختلاف الأمكنة والملاك
~~والأحوال والمصلين، والأوقات في منع الغصب من استصحاب الإذن الذي شهدت به
~~الحال، وإلا فمن الواضح الاكتفاء بمثله في التصرف في مال الغير في نحو
~~المقام بعد تسليم تصور جريان فيه، ولا فرق في ذلك بين القول باستناد الجواز
~~لشهادة الحال بإذن المالك الصوري والمالك الحقيقي دفعا للحرج، ضرورة كون
~~الفرض في الجملة خارجا عن موضوع الجواز على كل حال، فيبقى حينئذ على أصالة
~~المنع كما هو واضح، وإذن الغاصب بالتصرف كعدمها، ولذا قال في المحكي عن
~~المبسوط: " فإن صلى في مكان مغصوب مع الاختيار لم تجز الصلاة فيه، ولا فرق
~~بين أن يكون هو الغاصب أو غيره ممن أذن له في الصلاة فيه، لأنه إذا كان
~~الأصل مغصوبا لم تجز الصلاة فيه " لكن عن المصنف أنه فهم منه إرادة إذن
~~المالك لا الغاصب، وأيده في الذكرى بأنه لا يذهب الوهم إلى احتمال جواز إذن
~~الغاصب، فكيف ينفيه الشيخ معللا له بما لا يطابق الحكم، كما أنه قد يناقش
~~في إرادة المالك بما عن معتبر المصنف من أن الوجه حينئذ الجواز لمن أذن ms02667 له
~~المالك ولو الغاصب لا المنع، اللهم إلا أن يكون وجهه ما ذكره الشهيد من أن
~~المالك لما لم يكن متمكنا من التصرف لم يفد إذنه الإباحة، كما لو باعه فإنه
~~باطل لا يبيح المشتري التصرف فيه، وفيه أن الفرق واضح بين البيع وغيره
~~باعتبار اشتراط القدرة على التسليم في صحة البيع وعدمه، نعم قد يقال بعدم
~~تأثير إذن المالك في خصوص الصلاة مثلا PageV08P292
# للغاصب الذي لم يرفع يده عن الغصب، ضرورة صدق اسم الغاصب عليه في حال
~~الصلاة التي أذن المالك فيها، مع أن التحقيق خلافه، إذ صدق اسم الغاصب عليه
~~وكونه آثما باستمرار المنع على المالك لا يقتضي حرمة في نفس حركات الصلاة
~~وسكناتها التي فرض الإذن فيها كي تبطل الصلاة بذلك، هذا. وفي الذكرى أنه
~~يجوز أن يقرأ " أذن " بصيغة المجهول ويراد به الإذن المطلق المستند إلى
~~شاهد الحال، فإن طريان الغصب يمنع من استصحابه كما صرح به ابن إدريس، ويكون
~~فيه التنبيه على مخالفة المرتضى (رحمه الله) وتعليل الشيخ مشعر بهذا، قلت:
~~لا يخفى بعده، كما أنه لا يخفى قلة الجدوى في البحث عن مراده بعد معرفة
~~الحكم على سائر التقادير.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (إن كان ناسيا أو جاهلا بالغصب صحت صلاته) * بلا
~~خلاف أجده في الثاني، بل في المدارك والمحكي عن المنتهى الاجماع عليه، لعدم
~~النهي المقتضي للبطلان، ضرورة تعلقه في معلوم الغصب لا مجهوله، نعم لو
~~العكس الأمر بأن صلى فيه على أنه غصب فبان أنه له لم يبعد البطلان هنا،
~~لعدم تصور نية القربة فيه، فتأمل جيدا، أما الناسي ففي القواعد إشكال،
~~ولعله لما مر في اللباس، إلا أنه لم يقو البطلان هنا كما قواه ثم، وكأنه
~~لأنه نزل الناسي فيه منزلة العاري ناسيا، وهذا لا ينزل منزلة الناسي للكون،
~~لكن فيه أنه يمكن أن ينزل منزلة الناسي للقيام والركوع والسجود لأن هذه
~~الأفعال إنما فعلت فيما لا يريد الشارع فعلها فيه، على أن علة التنزيل بأن
~~هذه الأفعال إنما فعلت ms02668 فيما لا يريد الشارع فعلها فيه مشتركة وإن كان فيها
~~مثل ما مر من أن الشارع إنما أنكر فعلها في معلوم الغصبية كما تقدم الكلام
~~فيه مفصلا، ولذا كان الأقوى الصحة هناك فضلا عن المقام من غير فرق بين
~~الغاصب وغيره، فلاحظ وتأمل.
# * (و) * أما * (إن كان جاهلا ب‍) * الحكم الشرعي ولو الوضعي ك‍ * (تحريم
~~المغصوب) * وفساد الصلاة فيه وغصبية المأخوذ بالبيع الفاسد * (لم يعذر) *
~~كغيره من الجاهل بالحكم PageV08P293
# الشرعي، فلم يفد حينئذ هذا الجهل الصلاة صحة، لتحقق النهي فيه، نعم لو
~~فرض جهله بحال لا عقاب ولا إثم عليه فيه وكان متمكنا من نية القربة معه
~~اتجه الصحة، لعدم النهي كما أوضحناه هناك بما لا مزيد عليه، فما في كشف
~~اللثام من الحكم بالبطلان مطلقا معللا ذلك بأنها صلاة لم يردها الشارع وإن
~~لم يأثم إذا كان غافلا كما ترى، وإن كان قد يشهد له إطلاق الفتاوى بطلان
~~عبادة الجاهل، إلا أنه يجب تنزيله على غير الفرض، لأن مدار البطلان وعدمه
~~في المقام على تحقق النهي وعدمه كما سمعته غير مرة، والله أعلم.
# * (وإذا ضاق الوقت و) * كان * (هو) * أي الغاصب * (آخذا في الخروج) *
~~متشاغلا به صلى على هذا الحال و * (صحت صلاته) * وإن كان قد أثم بابتداء
~~الكون واستدامته إلى الخروج، أما هو فلا ريب في طاعته وعدم النهي له عنه،
~~وإلا كان تكليفا بما لا يطاق، وربما ظهر من المحكي عن المنتهى الاجماع عليه
~~كما ستسمع، فالجمع حينئذ بين هذين الواجبين الفوريين ليس إلا بذلك، لكن عن
~~أبي هاشم أن الخروج أيضا تصرف في المغصوب فيكون معصية، فلا تصح الصلاة
~~حينئذ وهو خارج، سواء تضيق الوقت أم لا، وعن المنتهى " إن هذا القول عندنا
~~باطل " بل في التحرير " أطبق العقلاء كافة على تختطئة أبي هاشم في هذا
~~المقام " قلت: لا ريب في صحة كلامه إذا كان الخروج لا عن ندم على الغصب ولا
~~إعراض، ضرورة كونه على هذا الفرض كالدخول تصرفا فيه، أما إذا كان مع التوبة ms02669
~~والندم وإرادة التخلص من الغصب فقد يقال أيضا: إن محل التوبة بعد التخلص،
~~والتخلص بلا إثم هنا غير ممكن بعد قاعدة الامتناع بالاختيار لا ينافي
~~الاختيار، فلا قبح حينئذ في تكليفه بالخروج مع تحريمه عليه كما حقق في
~~الأصول، فيتجه حينئذ قول أبي هاشم بحرمة الصلاة.
# نعم قد يقال: إن الكون حال تشاغله بالخروج ليس صلاتيا كي يقتضي حرمته
~~فسادها، بل الصلاة ليس إلا النية والأقوال بناء على أنها ليست من التصرف،
~~PageV08P294
# وحينئذ فلا بأس بتكليفه بالصلاة في هذا الحال، لعدم سقوط الصلاة بحال،
~~والميسور بالمعسور.
# لكن قد يشكل الاجتزاء بمثل هذه الصلاة بأنه مع فرض تكليفه بصلاة المختار
~~لقاعدة الاختيار لا يصلح حينئذ الخطاب بالبدل معه، وإلا كان جمعا بين العوض
~~والمعوض عنه، ولعله من هنا نسب يحيي بن سعيد على ما قيل صحة نحو هذه الصلاة
~~كما ستسمع إلى القيل مشعرا بنوع توقف فيها، اللهم إلا أن يقال: إنه لا خطاب
~~بالمبدل بحيث يراد منه الأداء حقيقة، بل أقصاه إجراء حكم ذي الخطاب عليه من
~~العقاب ونحوه. ومثله لا ينافي الخطاب بالبدل حقيقة، ولا يناقش بعدم ثبوت
~~بدلية هذا الفرد، ضرورة أنه يكفي فيه قاعدة الميسور وما لا يدرك مع عدم
~~سقوط الصلاة بحال.
# وكذا قد يشكل بأن مقتضى ذلك أنه لو صلى هذه الصلاة من غير اشتغال بالخروج
~~تصح صلاته وإن أثم يترك التشاغل، وحينئذ فقول المصنف: * (ولو صلى ولم
~~يتشاغل بالخروج لم تصح) * صلاته في غير محله، إلا أن يريد الصلاة المشتملة
~~على الركوع والسجود مثلا، وإلا فقد عرفت أن مقتضى ما ذكرنا صحة تلك الهيئة
~~من الصلاة وإن لم يتشاغل، بل مقتضاه صحة الصلاة جالسا مثلا لو فرض مساواته
~~القيام في المبادرة للخروج من المغصوب، ضرورة عدم مدخلية القيام وغيره من
~~الأكوان في الصلاة على الفرض المزبور، ويندفع بأنه لا مانع من التزام ذلك
~~كله إن لم ينعقد إجماع على خلافه.
# * (ولو حصل في ملك غيره بإذنه ثم أمره بالخروج) * قبل التلبس بما يحرم
~~بعده ms02670 قطع الصلاة * (وجب عليه) * ذلك فورا مع التمكن ما لم يعلم الإذن في
~~التراخي فيه * (فإن صلى والحال هذه) * والوقت متسع * (كانت صلاته باطلة) *
~~قطعا، سواء صلاها مشتغلا بالخروج أو مستقرا كما هو واضح * (و) * مثله وضوحا
~~ما ذكره المصنف وغيره من أنه * (يصلي وهو خارج إن كان الوقت ضيقا) * ترجيحا
~~لحق الآدمي على حق الله تعالى PageV08P295
# مع عدم سقوط الصلاة بحال والميسور بالمعسور ونحو ذلك، فيومي للركوع
~~والسجود حينئذ، ويراعي باقي الشرائط من الاستقبال ونحوه بمقدار المكنة من
~~الاتيان مع مراعاة الخروج على حسب المعتاد، فما عن المنتهى من أنه لا
~~اعتبار بالقبلة منزل على ذلك، كما أن ما عن نهاية الإحكام من أنه إن تمكن
~~من القهقرى وجب كذلك أيضا، لكن عن ابن سعيد أنه نسب صحة هذه الصلاة إلى
~~القيل مشعرا بنوع توقف فيها، ومثله العلامة الطباطبائي في منظومته، ولعله
~~لعدم ما يدل على صحتها، بل قد يدعى وجود الدليل على العدم باعتبار معلومية
~~اعتبار الاستقرار والركوع والسجود ونحو ذلك ولم يعلم سقوطها هنا، والأمر
~~بالخروج بعد الإذن في الكون وضيق الوقت وتحقق الخطاب بالصلاة غير مجد، فهو
~~كما لو أذن له في الصلاة وقد شرع فيها وكان الوقت ضيقا مما ستعرف عدم
~~الاشكال في إتمام صلاته، فالمتجه حينئذ عدم الالتفات إلى أمره بعد فرض كونه
~~عند ضيق الوقت الذي هو محل الأمر بصلاة المختار المرجح على أمر المالك يسبق
~~التعلق، فلا جهة للجمع بينهما بما سمعت، بل يصلي صلاة المختار مقتصرا فيها
~~على الواجب مبادرا في أدائها على حسب التمكن، لكن لم أجد قائلا بذلك، بل
~~ولا أحدا احتمله ممن تعرض للمسألة كالشيخ والفاضلين والشهيدين وغيرهم،
~~ولعله لأن الإذن في الكون ليس إذنا في الصلاة كي يكون الأمر بالخروج رجوعا
~~عما أذن، فلا يسمع بعد فرض تعلق الأمر بالصلاة عند ضيق الوقت، ومشروعية
~~الصلاة كما هو المفروض لعلها من جهة الإذن في الكون مع عدم المنع عن أفراد
~~خاصة منه، وبالجملة الأمر بالخروج ليس رجوعا عن ms02671 الإذن في الصلاة قطعا حتى
~~يتجه ما سمعت، فتأمل جيدا.
# وإن كان أمره بالخروج بعد التلبس بالصلاة مع اتساع الوقت ففي الاتمام
~~والقطع والخروج مصليا وجوه أو أقوال، أضعفها الأخير، بل لم أعرفه لغير
~~الفاضل PageV08P296
# في الإرشاد، كما أني لم أعرف له وجها سوى تخيل أنه جمع بين امتثال النهي
~~عن الابطال والتصرف في مال الغير، وهو كما ترى فيه تغيير هيئة الصلاة من
~~غير ضرورة، للاتساع، فهو في الحقيقة إسقاط لحق الله لا جمع بينه وبين حق
~~الآدمي، وحرمة القطع إن فرض تحققها هنا فليس حينئذ إلا الوجه الأول الذي
~~قواه الشهيد في الذكرى والبيان، والأستاذ الأكبر، وهو الاتمام مستقرا
~~بالاستصحاب، وإن الصلاة على ما افتتحت، والمانع الشرعي كالعقلي، مع أن
~~المالك إن علم بتلبسه بها فهو آمر بالمنكر، فلا ينفذ أمره، لأن الفرض دخوله
~~بوجه شرعي، ولأن المالك بإذنه في الكون واللبث مثلا قادم على احتمال
~~اشتغاله بما لا يمكنه قطعه لاحتمال القتل أو الضرر العظيم أو نحو ذلك. وإن
~~لم تكن متحققة بل قلنا بانقطاع الصلاة كالحدث ونحوه مما لم يتمكن معه من
~~الاتمام فليس حينئذ إلا الوجه الثاني الذي اختاره جماعة، ترجيحا لحق الآدمي
~~الذي لا يجامع أداؤه صلاة الاختيار التي لم يثبت التكليف بغيرها في هذا
~~الحال، بل التكليف بها، وهو مقتضى الأدلة، فلا محيص حينئذ عن إبطال المشغول
~~بها وتخليص مال الغير، ثم استيناف صلاة جديدة، لفرض الاتساع، والإذن في
~~اللبث ليس إذنا في الصلاة، ولا بد من خلو العبادة من المفاسد، والتصرف في
~~ملك الغير بغير إذنه مفسدة، اللهم إلا أن يقال بترجيح نهي الابطال باعتبار
~~سبق تعلقه، لفرض الدخول الشرعي من المصلي، فهو في الحقيقة كالعارية اللازمة
~~بالعارض، بل ما نحن فيه من ذلك، ضرورة رجوع الإذن في الكون أو اللبث مثلا
~~إلى الإذن في الصلاة ولو باعتبار كونها من أفراد المطلق المأذون فيه،
~~والفرض أن النهي عن اللبث رجوع عن الإذن الأولي لا كشف لإرادة غير هذا
~~الفرد من المطلق، ومثله ms02672 الإذن في التصرف بمال مثلا فرهنه أو دفن فيه ميتا
~~أو غير ذلك مما هو لازم شرعا.
# وربما ينقدح من ذلك التفصيل بين الكشف والبداء، فيقطع في الأول لعدم
~~PageV08P297
# الإذن فيه، وتخيلها يسوغ الأقدام لا أنه يذهب حرمة مال الغير، بخلاف
~~الثاني الذي لا فرق عند التأمل بينه وبين الإذن بخصوص الصلاة، إذ الفرض
~~تعلق الإذن بالمطلق الشامل، والنهي رجوع لا كشف، وأولى منه بذلك العموم في
~~المأذون فيه، فرجوعه حينئذ بعد التلبس في الصلاة التي نهاه الشارع عن قطعها
~~في غير محله، ولا يؤثر أثرا فضلا عن أن يعارض نهي المالك الأصلي، ودعوى
~~تقييد النهي عن الابطال بما إذا لم يرجع المالك تحكم محض، بل لعل اللزوم في
~~المقام من تسلط الناس على أموالها، ضرورة اقتضائه ترتب أحكام كل ما أذنوا
~~فيه من بيع أو رهن أو إجارة أو دفن ميت أو غير ذلك مما رتب الشارع عليه
~~حكما، فلا تعارض حينئذ بين نهي الابطال وقاعدة التسلط، ولو سلم فتقييد
~~قاعدة تسلط الناس على أموالها بغير المقام ونحوه أولى من وجوه، خصوصا بعد
~~أن أوضحنا رجوعه للإذن في الصلاة التي لا ريب في وجوب الاتمام عليه معها
~~كما صرح به جماعة، بل لم أجد أحد أفتى بغيره ضاق الوقت أم اتسع، لما عرفت
~~من أن الإذن في اللازم شرعا يفضي إلى الملزوم كالإذن في الرهن وفي دفن
~~الميت.
# نعم احتمل الوجهان الآخران في الذكرى من الأصل وإمكان الجمع بين الحقين،
~~بل في المحكي عن مجمع البرهان لا يبعد أن لا يلزم المالك شئ على تقدير
~~الإذن الصريح، لأن له أن يرجع، للاستصحاب، والناس مسلطون على أموالهم (1)
~~واللزوم في بعض الأفراد لدليل مثل اللزوم بإذنه في الرهن والدفن، فلا يجوز
~~له الاخراج، بخلاف الإذن في الصلاة، فإنه لا يضره المنع، ولا يلزم محذور
~~أصلا، إذ لا يفعله هو حراما، ولا يأمر بالحرام، لأن القطع مع عدم إذنه واجب
~~لا حرام، وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرنا.
# نعم المراد ms02673 تعين الاتمام عليه مع هذا الفرض، أما لو فرض حصول الضرر
~~العظيم
# PageV08P298
# على المالك مثلا بالاتمام فذاك أمر آخر خارج عما نحن فيه، ولعلنا نقول
~~بالابطال معه في الاتساع، والتشاغل به خارجا في الضيق، ترجيحا لقاعدة
~~التسلط بسبب اعتضادها بقاعدة نفي الضرر وتقديم حق الآدمي ونحو ذلك، وإليه
~~أومأ المحقق الثاني في المحكي عن حاشية الإرشاد حيث قيد الاتمام هنا بما
~~إذا لم يحصل ضرر على المالك، قال:
# " وإلا قطع قطعا ".
# وعلى كل حال فمما ذكرنا ظهر لك الحال في أكثر صور المسألة وإن لم نصرح
~~بها جميعها، بل منه يظهر لك التأمل في جملة من عبارات الأصحاب حتى ما في
~~المسالك على جودته، قال في صور المسألة: " إن من دخل أرض غيره فلا يخلو أما
~~أن يكون بصريح الإذن في الصلاة أو في الكون، أو بالفحوى، أو بشاهد الحال،
~~أو بغير إذن كمن دخل المغصوب جاهلا بالغصب ثم علم، وعلى التقادير الخمسة
~~فلا يخلو إما أن يكون الرجوع في الإذن أو النهي أو العلم بالغصب قبل الشروع
~~في الصلاة، أو بعده مع سعة الوقت أو ضيقه، ومضروب الأربعة في الخمسة عشرون،
~~والأجود في حكمها أنه مع الإذن في الصلاة ثم الرجوع بعد التلبس لا التفات
~~إليه بل يستمر على الصلاة حتى يفرغ، سواء كان الوقت واسعا أو ضيقا، وإن كان
~~بغير الصريح في الصلاة أو كان الرجوع قبل التلبس وجب الخروج على الفور
~~مطلقا، ثم إن كان الوقت واسعا أخر الصلاة إلى أن يخرج أو قطعها، وإن كان
~~ضيقا تشاغل بالخروج والصلاة جامعا بين الحقين موميا للركوع والسجود بحيث لا
~~يتثاقل في الخروج عن المعهود مستقبلا ما أمكن قاصدا أقرب الطرق تخلصا من حق
~~الآدمي المضيق بحسب الامكان " انتهى. غير خفي عليك محال التأمل فيه بعد
~~الإحاطة فيما ذكرنا.
# ثم لا يخفى عليك أنه لا إشكال عندهم في الصحة مع فرض عدم الرجوع من غير
~~فرق بين الإذن بالصلاة أو الكون صريحا أو فحوى، ومنه يعلم حينئذ أنه لو ms02674 كان
~~PageV08P299
# مكرها على الكون في المكان لحبس بباطل من المالك أو غيره لا على هيئة
~~مخصوصة أو خوف على النفس أو غير ذلك من وجوه الاكراه تصح منه صلاة المختار،
~~ضرورة عدم الفرق بينه وبين المأذون في الكون بعد اشتراكهما في إباحته
~~وحليته، نعم لو استلزمت الصلاة تصرفا زائدا على أصل الكون لم يجز، لعدم
~~الإذن فيه، لا ما إذا لم تستلزم، فإنها حينئذ أحد أفراد الكون الذي فرض
~~الإذن فيه، على أن القيام والجلوس والكون والحركة وغيرها من الأحوال
~~متساوية في شغل الحيز، وجميعها أكوان، ولا ترجيح لبعضها على بعض. فهي في حد
~~سواء في الجواز، وليس مكان الجسم حال القيام أكثر منه حال الجلوس، نعم
~~يختلفان في الطول والعرض، إذ الجسم لا يحويه الأقل منه ولا يحتاج إلى أكثر
~~مما يظرفه كما هو واضح بأدنى تأمل.
# ومن الغريب ما صدر من بعض متفقهة العصر، بل سمعته من بعض مشائخنا
~~المعاصرين من أنه يجب على المحبوس الصلاة على الكيفية التي كان عليها أول
~~الدخول إلى المكان المحبوس فيه، إن قائما فقائم، وإن جالسا فجالس، بل لا
~~يجوز له الانتقال إلى حالة أخرى في غير الصلاة أيضا، لما فيه من الحركة
~~التي هي تصرف في مال الغير بغير إذنه، ولم يتفطن أن البقاء على الكون الأول
~~تصرف أيضا لا دليل على ترجيحه على ذلك التصرف، كما أنه لم يتفطن أنه عامل
~~هذا المظلوم المحبوس قهرا بأشد ما عامله الظالم بل حبسه حبسا ما حبسه أحد
~~لأحد، اللهم إلا أن يكون في يوم القيامة مثله، خصوصا وقد صرح بعض هؤلاء أنه
~~ليس له حركة أجفان عيونه زائدا على ما يحتاج إليه " ولا حركة يده أو بعض
~~أعضائه كذلك، بل ينبغي أن تخص الحاجة في التي تتوقف عليها حياته ونحوها مما
~~ترجح على حرمة التصرف في مال الغير، وكل ذلك ناش عن عدم التأمل في أول
~~الأمر والأنفة عن الرجوع بعد ذلك، أعاذ الله الفقه من أمثال هذه الخرافات،
~~وأغرب شئ دعواهم ms02675 أن الفقهاء على ذلك، ولم يتأمل أنهم لو أرادوا ذلك
~~PageV08P300
# وجب المبالغة في تحريره وإظهاره وبيان مقدار الجائز من حركاته وسكناته
~~وغير الجائز، بل كان من الأمور العجيبة في الفقه المحتاجة إلى كمال الاطناب
~~في موضوع الحكم ودليله، ولا كان ينبغي ذكرهم المحبوس مع جاهل الغصب ونحوه
~~المشعر باتحاد كيفية الصلاة فيهما، قال العلامة الطباطبائي في منظومته:
# واستثن مغصوبا من المكان * لعالم بالغصب ذي إمكان فما على الجاهل والمضطر
~~* شئ سوى ضمانه لأجر وفي الروضة بعد أن ذكر المنع في المغصوب قال: " كل ذلك
~~مع الاختيار، أما مع الاضطرار كالمحبوس فيه فلا منع " وفي الإرشاد " ولو
~~كان محبوسا أو جاهلا لا ناسيا جاز " وفي حاشيته للكركي " المراد بالجاهل
~~جاهل الغصب - إلى أن قال -: وإنما تصح صلاة المحبوس إذا كان الحبس بباطل أو
~~بحق هو عاجز عن أدائه، وإلا لم يكن عذرا " وفي حاشية ولده " وهل يرعى
~~المحبوس ضيق الوقت رجاء لزوال العذر؟ يحتمل ذلك، ومن فقهائنا من أطلق
~~الجواز لقبح التحريم " وفي البيان " ولو جهل الغصب أو كان محبوسا فيه أو
~~ضاق الوقت فيصلي وهو آخذ في الخروج، أو أذن المالك ولو كان المأذون له
~~الغاصب أو أذن مطلقا وصلى غير الغاصب، أو نسي على أقوى الوجهين، أو أذن في
~~الصلاة ثم رجع بعد التلبس وإن اتسع الوقت، أو قبل التلبس مع ضيق الوقت إذا
~~صلى ماشيا موميا للركوع والسجود ويستقبل ما أمكن ولا يفعل حراما بخروجه، أو
~~أذن في الكون في المغصوب فصلى، أو كان السقف أو الجدار مغصوبا صحت الصلاة "
~~وهو - مع التأمل فيه، وذكره المخالفة في الكيفية حيث تكون في بعض وتركه في
~~آخر - كالصريح فيما قلنا، وفي الذكرى " ولو صلى في المغصوب اضطرارا صحت
~~صلاته كالمحبوس، ومن يخاف على نفسه التلف بخروجه منه صحت صلاته لعموم (1)
# PageV08P301
# وما استكرهوا عليه " وفي المفاتيح " تبطل في المغصوب عالما اختيارا، أما
~~مع الجهل والاضطرار فلا " وفي القواعد " ولو صلى في المغصوب عالما في الغصب
~~اختيارا بطلت صلاته وإن جهل الحكم ms02676 " وفي جامع المقاصد " صرح بقيد الاختيار
~~ليخرج حال الاضطرار، كالمحبوس في مكان مغصوب، والمتوسط أرضا مغصوبة عالما
~~وجاهلا إذا أراد الخروج منها تخلصا من الغصب، ومن يخاف على نفسه التلف
~~بخروجه، والضابط زوال المنع من التصرف للضرورة، فإن الصلاة في هذه المواضع
~~كلها صحيحة لقبح التحريم حينئذ، إذ هو تكليف بما لا يطاق، إلا أن المحبوس
~~ونحوه يصلي بحسب تمكنه، والخارج من المغصوب مع ضيق الوقت يراعي الجمع بين
~~الحقين، فيخرج مصليا " وهي كالصريحة فيما قلناه، خصوصا بعد فرقه بين
~~المحبوس وغيره بعدم مراعاة الأول الجمع بين الحقين الذي هو مبنى كلام
~~المعاصر بخلاف الثاني، إلى غير ذلك من العبارات، ولولا وقوع الشبهة ممن لا
~~ينبغي وقوعها منه ما أطنبنا في مثل هذه المسألة الواضحة، بل اللازم على
~~كلام المعاصر عدم صحة الوضوء والغسل مثلا من المحبوس، لاستلزامهما الحركات
~~التي هي غير جائزة، فتسقط الصلاة حينئذ ولم يسقطها الشارع بحال، بل لا
~~ينبغي له الاستنجاء من نجاساته ولا نحو ذلك مما هو لا يعارض حرمة التصرف في
~~مال الغير، ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم، والله أعلم.
# * (ولا يجوز أن يصلي) * الرجل * (وإلى جانبه امرأة) * محاذية له ولم يحصل
~~ما تسمعه من الحائل ونحوه * (تصلي) * عند الشيخين والحلبيين وابني حمزة
~~والبراج والفاضل في تلخيصه، والحلي مع التقييد بالعمد على ما حكي عن البعض
~~* (أو أمامه) * كما نص عليه الشيخ وابن حمزة وابن زهرة والحلبي في الإشارة،
~~بل لعله مراد الجميع وإن لم يتعرضوا له، لمعلومية أولويته، نعم ربما قيل
~~بالعكس كما عن كشف الرموز، وعن المقنع " أنها لا تبطل إلا أن تكون بين
~~يديك، ولا بأس لو كانت خلفك وعن يمينك وعن شمالك " PageV08P302
# وإن كان في كشف اللثام بعد حكاية ذلك عنه قال: " والذي فيما عندنا من
~~نسخه لا تصل وبين يديك امرأة تصلي إلا أن يكون بينكما بعد عشرة أذرع، ولا
~~بأس بأن تصلي المرأة خلفك " قلت: وعليه يمكن دعوى الاجماع على عدم الفصل
~~فضلا عن معلومية ms02677 أولوية ما بين اليدين منهما، كمعلومية إرادة البطلان من
~~المنع هنا، وإن كان الذي نص عليه جماعة منهم الشيخان وابن حمزة الثاني، إلا
~~أنه مراد الجميع على الظاهر، كما أن مرادهم اشتراط ذلك بالنسبة للرجل
~~والمرأة لا الأول خاصه وإن أوهمه جملة من العبارات حتى عبارة المتن
~~والقواعد، بل لم يحك في كشف اللثام إلا عن الشيخين وابن حمزة النص على
~~بطلان صلاتهما، لكن التدبر في الأدلة وفي باقي العبارات يقضي بإرادة الجميع
~~ذلك، وبه صرح في جامع المقاصد وغيره، ولعله لذا قال الشهيد في المحكي عن
~~غاية المراد: إنه إذا بطلت صلاته بطلت صلاتها، ولا قائل بالفرق وإن كان
~~ستعرف ما فيه عند البحث في اختصاص البطلان بحال الاقتران وإلا فيختص اللاحق
~~وعدمه * (سواء صلت بصلاته أو كانت منفردة) * خلافا لأبي حنيفة في الثانية *
~~(وسواء كانت محرما أو أجنبيه) * لاطلاق أكثر النصوص (1) والفتاوى والاجماع
~~في المحكي عن التحرير وظاهر التذكرة وخصوص بعض النصوص الآتية (2).
# وكيف كان فقد نسب عدم الجواز إلى أكثر القدماء بل العلماء بل المشهور، بل
~~في الخلاف والغنية الاجماع عليه، وهو الحجة بعد اعتضاده بما عرفت، مضافا
~~إلى صحيح ابن مسلم (3) عن أحدهما (عليهما السلام)، وخبر أبي بصير (4) عن
~~الصادق (عليه السلام)، واللفظ للأول " عن المرأة تزامل الرجل في المحمل
~~يصليان جميعا فقال: لا، ولكن يصلي الرجل فإذا فرغ صلت المرأة " وخبر إدريس
~~بن عبد الله
# PageV08P303
# القمي (1) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يصلي وبحياله
~~امرأة قائمه على فراشها أجنبية فقال: إن كانت قاعدة فلا يضرك. وإن كانت
~~تصلي فلا " وموثق عمار (2) عن الصادق (عليه السلام) أنه سأل " عن الرجل
~~يستقيم له أن يصلي وبين يديه امرأة تصلي قال: لا يصلي حتى يجعل بينه وبينها
~~أكثر من عشرة أذرع، وإن كانت عن يمينه وعن يساره جعل بينه وبينها مثل ذلك،
~~فإن كان تصلي خلفه فلا بأس وإن كانت تصيب ثوبه، وإن كانت المرأة قاعدة أو
~~نائمة أو قائمة في غير صلاة فلا بأس حيث ms02678 كانت " وصحيح علي بن جعفر (3) سأل
~~أخاه موسى (عليهما السلام) " عن إمام كان في الظهر فقامت امرأته بحياله
~~تصلي وهي تحسب أنها العصر هل يفسد ذلك على القوم؟ وما حال المرأة في صلاتها
~~معهم وقد كانت صلت الظهر؟ قال:
# لا يفسد ذلك على القوم، وتعيد المرأة " وصحيحي الحلبي (4) وابن مسلم (5)
~~واللفظ للأول سأل الصادق (عليه السلام) " عن الرجل يصلي في زاوية الحجرة
~~وامرأته أو ابنته تصلي بحذاه في الزاوية الأخرى قال: لا ينبغي ذلك إلا أن
~~يكون بينهما ستر، فإن كان بينهما ستر أجزأه " والنبوي (6) " أخروهن حيث
~~أخرهن الله " وصحيح ابن أبي يعفور (7) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
~~أصلي والمرأة إلى جنبي
# PageV08P304
# وهي تصلي فقال: لا إلا أن تتقدم هي أو أنت، ولا بأس تصلي وهي بحذاك جالسة
~~أو قائمة " المراد منه بحسب الظاهر التقدم من أحدهما في فعل الصلاة ثم يفعل
~~الآخر بعد فراغ الأول من صلاته، بل بذلك كله يظهر إرادة المنع من البأس في
~~مفهوم خبر عبد الرحمان (1) وموثق عمار السابق (2) وخبر البصري (3) وصحيح
~~ابن مسلم (4) في الحاجز وغيرها، فتتكثر الأدلة حينئذ على المطلوب، بل تزداد
~~كثرة أيضا بتفسير جملة من نصوص (5) الشبر والذراع ونحوهما بإرادة تقدير
~~تقدم الرجل عليها بذلك كما ستعرف.
# * (وقيل) * والقائل السيد فيما حكي عنه وأكثر المتأخرين ومتأخريهم بل
~~عامتهم عدا النادر كالفاضل في المحكي عن تلخيصه، والمحدث البحراني في
~~حدائقه * (ذلك مكروه وهو الأشبه " بأصول المذهب وإطلاق الأدلة، مضافا إلى
~~قول الصادق (عليه السلام) في صحيح جميل (6): " لا بأس أن تصلي المرأة بحذاء
~~الرجل وهو يصلي، فإن النبي (صلى الله عليه وآله) كان يصلي وعائشة مضطجعة
~~بين يديه وهي حائض، وكان إذا أراد يسجد غمز رجليها فرفعت رجليها حتى يسجد "
~~وفي خبر ابن فضال عمن أخبره عن جميل (7) عن الصادق (عليه السلام) " في
~~الرجل يصلي والمرأة تصلي بحذاه فقال:
# لا بأس " وإرساله - بعد انجباره بالعمل ممن عرفت، خصوصا وفيهم من لا يعمل
~~إلا
# PageV08P305
# بالقطعيات كالسيد وابن إدريس - غير قادح، على أن ms02679 المظنون اتحاد هذه الخبر
~~مع الصحيح السابق وإن اختلف في التأدية للنقل بالمعنى فيه، فلا بأس حينئذ
~~بالارسال فيه بعد روايته بطريق صحيح في الفقيه، ولا يقدح في دلالته التعليل
~~المحتمل إرادة الاستدلال به بطريق الأولوية: أي إذا جازت الصلاة مع
~~اضطجاعها بين يديه وهي حائض فبالأولى الجواز حال صلاتها محاذية له، أو
~~بطريق عدم التفصيل بين المسلمين، أو بغير ذلك، فاحتمال تصحيف، " تصلي " فيه
~~بتضطجع لا داعي إليه ولا شاهد عليه، وفتح مثله في النصوص يرفع الوثوق في
~~كثير منها.
# وصحيح الفضيل (1) المروي عن العلل عن أبي جعفر (عليه السلام) " إنما سميت
~~مكة بكة لأنه يبك بها الرجال والنساء، والمرأة تصلي بين يديك وعن يمينك وعن
~~يسارك ومعك، ولا بأس بذلك وإنما يكره في سائر البلدان " وهو نص في المطلوب
~~بناء على ثبوت الحقيقة الشرعية في لفظ الكراهة أو المتشرعية في زمن الباقر
~~(عليه السلام) وإلا فلا ريب في ظهوره في ذلك، خصوصا بعد غلبة التعبير عند
~~إرادة الحرمة بغيره، على أنه يمكن الاستدلال بالنص فيه على رفع المنع عن
~~ذلك في مكة متمما بعدم القول بالفصل، بل هو مؤيد حينئذ لإرادة المصطلح من
~~لفظ الكراهة، وإلى خبر عيسى بن عبد الله القمي سأل الصادق (عليه السلام) "
~~عن امرأة صلت مع الرجال وخلفها صفوف وقدامها صفوف قال: مضت صلاتها ولم تفسد
~~على أحد ولا تعيد ".
# وإلى شدة اختلاف النصوص في تقدير البعد والتقدم المقتضيين لرفع المنع،
~~ففي موثق عمار (2) وغيره ما عرفت، وفي خبر أبي بصير (3) " سألت الصادق
~~(عليه السلام) عن الرجل والمرأة يصليان جميعا في بيت، المرأة عن يمين الرجل
~~بحذاه قال:
# PageV08P306
# لا حتى يكون بينهما شبر أو ذراع أو نحوه " ونحوه خبره الآخر (1) لكن مع
~~حذف " أو نحوه " وزيادة " ثم قال: كان طول رحل رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) ذراعا وكان يضع بين يديه إذا صلى شيئا يستره ممن يمر بين يديه "
~~وصحيح معاوية بن وهب (2) سأل أبا عبد الله (عليه السلام) " عن الرجل
~~والمرأة يصليان ms02680 في بيت واحد قال: إذا كان بينهما قدر شبر صلت بحذاه وحدها
~~وهو وحده لا بأس " وفي صحيح زرارة (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) " إذا كان
~~بينها وبينه ما لا يتخطى أو قدر عظم الذراع فصاعدا فلا بأس إن صلت بحذائه
~~وحدها " وفي حسن حريز أو صحيحه (4) عن الصادق (عليه السلام) " في المرأة
~~تصلي إلى جنب الرجل قريبا منه فقال: إذا كان بينهما موضع رحل فلا بأس " وفي
~~خبر هشام بن سالم (5) عن أبي عبد الله (عليه السلام) في حديث " الرجل إذا
~~أم المرأة كانت خلفه عن يمينه سجودهما مع ركبتيه " وفي صحيح زرارة (6) عن
~~أبي جعفر (عليه السلام) " سألته عن المرأة تصلي عند الرجل فقال: لا تصلي
~~المرأة بحيال الرجل إلا أن يكون قدامها ولو بصدره " وفي المرسل عن جميل (7)
~~عن الصادق (عليه السلام) " في الرجل يصلي والمرأة بحذاه أو إلى جنبه فقال:
# إذا كان سجودها مع ركوعه فلا بأس " ونحوه مرسل ابن بكير (8) وفي المروي
~~عن مستطرفات السرائر نقلا من كتاب حريز عن زرارة (9) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) إلى أن قال: " قلت له: المرأة تصلي حيال زوجها قال: تصلي بإزاء
~~الرجل إذا كان بينها وبينه قدر ما لا يتخطى أو قدر عظم الذراع فصاعدا ".
# PageV08P307
# إلى غير ذلك من النصوص التي قد يقرر دلالتها على المطلوب بأن هذا
~~الاختلاف فيها لا يصلح له إلا الكراهة المختلفة باختلاف هذه المراتب شدة
~~وضعفا كما لا يخفى على الخبير الممارس لما وقع منهم (عليهم السلام) في بيان
~~المندوبات والمكروهات من منزوحات البئر وغيرها، أو بأن هذه النصوص قد
~~اشتركت في الدلالة على عدم اعتبار الحائل والعشر، فإذا انتفى ذلك ثبت
~~الجواز مطلقا، إذ لا قائل بالفصل سوى ما يحكى عن الجعفي من المنع فيما دون
~~عظم الذراع والجواز معه، وهو شاذ لم ينقله إلا قليل، بل ظاهر جمع الاجماع
~~على خلافه حيث ادعوا عدم القول بالفرق بين القولين المشهورين مؤذنين بدعوى
~~الاجماع على فساد القول الثالث، فلا بد حينئذ من حمل ms02681 النهي في بعضها والبأس
~~في مفهوم الآخر على الكراهة، ومعارضة ذلك بأنها قد اشتركت في الدلالة على
~~المنع في الجملة، فيثبت خصوص العشر والحائل مثلا لعدم القول بالفصل إلى آخر
~~ما عرفت يدفعها أن ذلك مقتض لطرحها، ضرورة عدم الوجه لما فيها من التصريح
~~بالجواز مع حصول الشبر ونحوه بما ذكر فيها، بخلافه على التقدير الأول الذي
~~قد عرفت حمل النهي والبأس على الكراهة باختلاف مراتبها بناء عليه، ولا ريب
~~أن ذلك أولى من الطرح.
# بل منه ينقدح مرجح آخر لأدلة الجواز زائد على الأصل والاطلاقات والشهرة
~~المتأخرة وغير ذلك مما عرفته، وهو أنه بناء على العمل بها يتجه حمل نصوص
~~المنع على الكراهة التي هي مجاز شائع حتى ادعي مساواته للحقيقة، بخلاف
~~العكس المقتضي لطرح أدلة الجواز التي هي أكثر عددا وأوضح سندا بل ودلالة،
~~إذ الأولان وإن اشتملا على لفظ النهي في جواب السؤال الذي يمكن دعوى ظهوره
~~في إرادة مطلق الجواز، إلا أن الاستدارك بعده بذكر تقديم الرجل الذي هو
~~مستحب على الأصح كما ستعرف قد يشعر بعدم إرادة الحرمة منه، وإلا كان
~~المناسب استدراك الجائز: أي تقدم PageV08P308
# أحدهما الذي هو ضد الممنوع لا المستحب الذي هو ضد المكروه.
# والثالث أقصاه بملاحظة أن نفي النفي إثبات ثبوت الضرر في المفهوم، وهو
~~أعم من الكراهة والفساد، ضرورة تحققه بنقصان ما أعده الله من الثواب لطبيعة
~~الصلاة كتحققه بانعدامه أصلا على تقدير الفساد، بل ربما ادعي عدم ترتب
~~الثواب بالمرة على المكروه في العبادة وإن حصل به الاجزاء، ولا ريب في حصول
~~الضرر حينئذ، كما أنه كذلك أيضا بناء على تفسير الكراهة في العبادة باقتران
~~العبادة بجهة تقتضي المرجوحية بالإضافة لا من جهة نقصان الثواب كما حرر في
~~محله.
# والرابع مع الأعضاء عما فيه من التقدير بالأكثر من عشرة مما لا يقول به
~~مرجعه بعد التدبر إلى نفي الاستقامة الذي إن لم يكن مشعرا بالكراهة فلا ريب
~~في تحققه بها ضرورة عدم استقامة المكروه واعتداله واستوائه بنقصانه عما وضع ms02682
~~عليه الفعل المجرد عن أمثال هذه العوارض، وأما إثبات البأس في مفهوم ذيله
~~فهو كغيره من النصوص التي هي كذلك قدر مشترك عرفا بين المحرم والمكروه.
# والخامس يمكن إرادة تلقاء الوجه من الحيال فيه كما فسره به في مختصر
~~النهاية الأثيرية، فيكون فساد صلاتها حينئذ لفقد شرط الجماعة، إذ الظاهر من
~~الخبر أن صلاتها معهم كانت جماعة، فلا دلالة فيه على المطلوب، واستبعاد
~~سؤال علي بن جعفر (ع) عن صحة صلاتها في هذا الحال لمعلومية مانعية تقدم
~~المأموم من الصحة يدفعه احتمال الاعتفار في خصوص النساء كالاقتداء لهن خلف
~~الحائل ونحوه.
# والسادس مع إشعار لفظ " لا ينبغي " فيهما بالكراهة إن لم يكن ظاهرا فيها
~~بناء الاستدلال بهما على كون الستر فيهما بالسين المهملة والتاء المثناء لا
~~الشين المعجمة والباء الموحدة كما عن المشايخ ضبطه بذلك، ضرورة كونهما
~~حينئذ من نصوص الشبر التي عرفت شهادتها للمطلوب، وربما يؤيد الثاني زيادة
~~على ضبط المشائخ لفظ الاجزاء PageV08P309
# فيهما الذي لا ينكر ظهوره في أقل المجزي، وهو إنما يتجه عليه لكونه أقل
~~ما ترتفع به الكراهة، أما على الأول فهو تمام المجزئ، إذ ليس بعد الستر منع
~~إجماعا، ولا يعارضه ظهور لفظ الروايتين فيهما بكون ما بينهما أزيد من شبر،
~~فلا وجه للاستثناء حينئذ، إذ قد يقال بأنه يكفي في حسنه كون بعض البيوت في
~~غاية الضيق، وأن المراد إظهار أقل ما يرفع به المنع، أو يكون قوله: " ذلك "
~~فيهما إشارة إلى نفس المحاذاة حتى يكون ضابطة كلية.
# والسابع إنما يدل على وجوب تأخيرهن حيث أخرهن الله، والبحث في أن المقام
~~منه.
# والثامن - مع احتياجه إلى التقييد بالعشر والحائل، وتسليم أن المراد منه
~~ما عرفت لا التقدم في الصلاة كما فهمه في المدارك، وإلا كانت دليلا،
~~للاقتصار في المنع على المحاذاة دون التقدم لو وجد قائل به كما يوهمه ظاهر
~~بعض من قصر كما عرفت - لا يجوز الاستدلال لأحد الفريقين، إذ ليس فيه إلا
~~النهي الذي قد عرفت ما يشهد لإرادة الكراهة منه، مع ms02683 احتماله النفي وأن
~~السؤال عن الجواز بلا كراهة، فليس حينئذ إلا الاجماعين المحكيين الموهنين
~~بمصير السيد وأكثر المتأخرين بل عامتهم إلى خلافهما، بل عن الشيخ حاكي
~~أحدهما في استبصاره ظهور الموافقة للمختار، ومثلهما لا يعارض بعض الأدلة
~~السابقة فضلا عن جميعها.
# وما عساه يقال في معارضة ذلك كله - بأن الذي تجتمع عليه جميع النصوص (1)
~~عدا النادر اعتبار الحائل أو العشرة في صورتي تقدم المرأة والمحاذاة،
~~والاكتفاء بعظم الذراع والشبر ونحوهما في تقدم الرجل عليها، كما يشهد لذلك
~~خبر تقدمها (2) بصدره
# PageV08P310
# وخبر (1) سجودها عند ركوعه أو ركبتيه، وصحيح محمد بن مسلم (2) المتقدم،
~~بناء على ما رواه الشيخ وغيره من لفظ الشبر بالباء الموحدة، وزاد يعني "
~~إذا كان الرجل متقدما على المرأة بشبر " فتكون حينئذ نصوص الشبر ونحوه على
~~حالها من الدلالة على المنع إذا لم يحصل تقدم الرجل ولو بما سمعت، فلا
~~اختلاف في النصوص، كما أنه لم يبق بعد ذلك من النصوص ما يدل على الجواز مما
~~يعتد به سوى مرسل جميل (3) المجرد عن التعليل، وإرادة القرب من المحاذاة
~~منه للتقدم بشبر ونحوه ممكنة ولو للجمع - يدفعه ما عرفت من أنه ليس للمنع
~~من الأدلة ما يحسن له هذا التكلف المنافي للفظ المحاذاة وللفظ البينية،
~~ضرورة عدم صدقهما بتقدم الرجل المقدار المزبور مع خلو الجميع عن إشعار
~~بإرادة تقدم الرجل من البينية المذكورة، وخبر الصدر (4) أقصاه الدلالة على
~~الاجتزاء به لا الشهادة على كون المراد ذلك من هذه النصوص، مع أنه في كشف
~~اللثام احتمل إرادة الخلف منه. كما أنه احتمل في مرسلي جميل (5) وابن بكير
~~(6) وصحيح هشام (7) إرادة أنها إذا سجدت حاذته إذا ركع وإن كان هو بعيدا،
~~بل المراد التقدم بالصدر وحده. وأن محل سجودها يكون عند ركبتيه اللتين هما
~~محل الركوع نعم لا شهادة فيها على إرادة التقدم بالشبر وعظم الذراع وموضع
~~الرحل من النصوص الأخر، على أنه لم يعلم من المانع اكتفاؤه بمثل هذا
~~التقدم، خصوصا مع ظهور موثق عمار (8) في خلافه.
# بل ظاهر بعض ما ms02684 حضرني من كتب المانعين عدم الاكتفاء به في رفع المنع،
# PageV08P311
# ولعل الباقي كذلك، قال في الخلاف: " لا يجوز الرجل أن يصلي وامرأة تصلي
~~إلى جانبه أو قدامه - إلى أن قال -: ومتى صلى وصلت إلى جانبه أو قدامه بطلت
~~صلاتهما معا اشتركا في الصلاة أو اختلفا " ثم ادعى إجماع الفرقة على ذلك،
~~والظاهر تحقق صدق الصلاة إلى الجانب مع التقدم بشبر ونحوه، وقال في الغنية:
~~" ويجب عليه أن يجتنب وأمامه أو إلى جانبه امرأة تصلي سواء اشتركا في
~~الصلاة أو اختلفا بدليل الاجماع " وقال في الوسيلة: " فالمانع من صحة
~~الصلاة ثلاثة أشياء: كونه مغصوبا أو نجسا بحيث يتعدى إليه النجاسة أو بجنبه
~~أو قدامه تصلي امرأة " وقال في إشارة السبق:
# " ويجتنب إيقاعها وراء امرأة مصلية أو مع أحد جانبيها " إلى غير ذلك، بل
~~في ظاهر الرياض حكايته الشهرة على العمل بالموثق المزبور بالنسبة إلى ذلك،
~~حيث أنه - بعد أن حكى عن الفاضلين والذخيرة الاجتزاء بتقدم الرجل بشبر
~~ونحوه في رفع الكراهة، واحتماله عن الشيخ في كتابي الحديث - قال: " ولا بأس
~~به لولا الموثقة السابقة الظاهرة في بقاء المنع في صورة التأخر إلى أن
~~تتأخر عنه بحيث لا يحاذي جزء منها جزء منه، والأخبار الصحيحة وإن ترجحت
~~عليها من وجوه عديدة ولكن الأخذ بها أولى في مقام الكراهة بناء على التسامح
~~في أدلتها مع اشتهار العمل بها أيضا، فلتحمل الصحاح على خفة الكراهة لا
~~انتفائها، وعليه يحمل الموثقة " قلت: هو جيد لو أن هذه الصحاح داله على
~~إرادة التقدم بشبر وعظم الذراع ونحوهما، وقد عرفت بعده فيها باشتمالها على
~~لفظ المحاذاة والبينية وغيرهما، بل قد يظهر من ذيل خبر أبي بصير منها أن
~~المراد تقدير الحائل بالشبر وعظم الذراع والرحل ونحوها وإن كان بعيدا في
~~بعضها، لا المسافة حتى يصح قوله (عليه السلام) فيه: " كان رحل رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله): إلى آخره الظاهر في إرادة بيان الاجتزاء بمثله ساترا
~~عن المار، فليجتز به بين PageV08P312
# الرجل والمرأة لتحقق الحجز به، وإلا ms02685 فلا معنى للاستدلال به على الاجتزاء
~~بالمسافة المذكورة، اللهم إلا أن يكون كلاما مستأنفا لا مدخلية في الأول،
~~لكن على كل حال فيه إشعار بالكراهة لما تعرفه إن شاء الله في استحباب
~~السترة عن المارة، وأنها بها ترتفع الكراهة، فبيانها في المقام مما يشعر
~~بكونه مقام كراهة أيضا.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك من ذلك كله أنه لا محيص عن القول بالكراهة، كما
~~أنه يظهر لك من التأمل فيه وجه النظر فيما أطنب فيه في الحدائق من ترجيح
~~المنع، والظاهر أن المدار في الكراهة أو المنع صحة الصلاتين لولا المحاذاة،
~~فلا عبرة بالفاسدة لفقد طهارة مثلا، أما بناء على أنها اسم للصحيح فواضح،
~~وأما على الأعم فلأنها المنساقة إلى الذهن في أمثال هذه المقامات، بل هي
~~المسؤول عن صحتها وفسادها في النصوص السابقة، فاطلاق الأدلة المقتضي صحة
~~المقارنة لها الفاسدة بحاله بلا معارض.
# ومنه يظهر ضعف احتمال التعميم في جامع المقاصد وغيره لاطلاق اسم الصلاة
~~على الصورة غالبا، ولامتناع تحقق الشرط عند بطلان الصلاتين، ولا يجدي
~~التخصيص بقيد لولاه، وفيه أن الاطلاق لا ينافي الانسياق في خصوص المقام،
~~وأنهما عند الصحة لولاه تنعقدان ثم تبطلان، ولا تنعقدان عند البطلان، فلا
~~تبطل الصحيحة منهما، بل هو عند التأمل مرجعه إلى مغالطة، كالمحكي عن بعضهم
~~من المناقشة في أصل الحكم بأن المانع إما صورة الصلاة، وهو باطل، لعدم
~~اعتبار الشارع إياها، وإما الصحيحة، وهو باطل، وإلا لاجتمع الضدان أو ترجيح
~~أحد طرفي الممكن بلا مرجح، ضرورة عدم كون الشرط الصحة، بل هو عدم البطلان
~~بسبب آخر، ومعناه الصحة على تقدير عدم المحاذاة والتقدم، وما أشبه هذه
~~المناقشة بما وقع لأبي حنيفة في الاستدلال على دعواه من اقتضاء النهي في
~~العبادة الصحة، فلا ينبغي وقوع مثلها بعد وضوح المراد.
# ثم لا يخفى أن مقتضى ما ذكرنا عدم الفرق بين معلوم الفساد حال الشروع أو
~~في PageV08P313
# الأثناء أو بعد الفراغ، ضرورة انكشاف عدم تحقق المانع حينئذ، نعم يعتبر
~~إمكان فرض حصول النية من ms02686 ذي الصلاة الصحيحة ولو بسبب جهله بحكم المحاذاة
~~شرعا على وجه يحصل معه نية التقرب وإن لم يكن معذورا به، إذ عدم معذورية
~~الجاهل لا مدخلية له في المقام، إذ ليس العذر هنا لجهله بل لانكشاف عدم
~~المانع، والجهل إنما أفاده إمكان حصول نية التقرب، وبالجملة فمحل البحث
~~الفساد وعدمه من حيث محاذاة الفاسدة واقعا لا من حيث النية وعدمها.
# ومن ذلك يظهر لك ما في شرح الأستاذ الأكبر وغيره، قال: " يعتبر في رفع
~~المنع حرمة أو كراهة العلم بالفساد قبل الشروع، فلو علم بعد الفراغ لم يؤثر
~~في الصحة وعدم الكراهة، لصيرورتها باطلة أو مكروهة بالمحاذاة عنده، أما
~~الأول فلعدم تأتي نية القربة التي هي شرط الصحة والحلية، وأما الثاني
~~فلاقدامه على فعل المكروه والمرجوح، والظاهر أنه مكروه ومرجوح " إذ هو كما
~~ترى خروج عن محل البحث، وأغرب من ذلك ما في الحدائق من أن الظاهر بناء هذه
~~المسألة على مسألة أخرى، وهي أن الصلاة إذا كانت صحيحة بحسب الواقع ونفس
~~الأمر وإن كانت بالنظر إلى الظاهر باطله فهل يحكم بصحتها باعتبار ما كانت
~~عليه في الواقع أو يحكم بالبطلان بالنظر إلى الظاهر؟ المشهور الثاني، وعليه
~~يتجه ما ذكره الأصحاب هنا، إلى أن قال: وأما على ما ذهب إليه جمع من
~~الأصحاب من القول الأول في تلك المسألة، ومنهم السيد في المدارك في مسألة
~~الصلاة قبل الوقت جاهلا أو ناسيا فالوجه الصحة، وكيف للسيد اختيار البطلان
~~هنا مع اختياره في تلك المسألة الصحة، إذ لا يخفي على من له أدنى نظر أن ما
~~فرضه من موضوع المسألة غير متصور فضلا عن أن يكون فيه خلاف بين العلماء، إذ
~~مع فرض الصحة في نفس الأمر كيف يتجه حينئذ البحث في صحتها وفسادها،
~~والبطلان الظاهري قد انكشف فساده نعم له خلاف أشرنا إليه سابقا في بحث
~~القبلة في خصوص بعض الشرائط كالوقت PageV08P314
# والقبلة أن الشرط فيها إحراز المكلف لها بطريق العلم أو الظن حيث يعتبر،
~~أو يكفي مصادفة المكلف لها مع ms02687 فرض حصول نية التقرب، وهو لا مدخلية له هنا،
~~ضرورة كون المحاذاة مانعة، فمع فرض أن المانع منها الصحيحة لولا المحاذاة
~~وفرض حصول نية التقرب للمكلف لم يكن وجه للبطلان أصلا بعد انكشاف عدم
~~المانع وتخيله آنا ما لم يثبت مانعيته كما هو واضح، وبه يعلم ما في كلام
~~جماعة من المحققين، منهم من عرفت، ومنهم المحقق الثاني في جامعه، ولذا قال
~~في كشف اللثام: " وإن صلى مع الغفلة عن التحاذي أو الحكم أو الاستفسار وكان
~~الظاهر البطلان لم يعد ".
# هذا كله في المنكشف فساده من رأس بفقد الطهارة ونحوها، أما لو حدث الفساد
~~فيه بعروض مبطل في الأثناء ففي البطلان به وعدمه وجهان ينشئان من أنه
~~كالمنكشف فساده بالآخرة، ومن تحقق الحكم بالمحاذاة واقعا قبل عروض المفسد،
~~وهو كاف في حصول الفساد، لعدم الدليل على اعتبار الاتمام صحيحة لولا
~~المحاذاة في مانعية المحاذاة، بل ظاهر الأدلة خلافه، وإن المدار على تحقق
~~المحاذاة ولو في بعض صلاة صحيحة لولا المحاذاة، وهو الأقوى، هذا.
# وفي رجوع كل منهما إلى إخبار الآخر بالصحة والبطلان نظر كما في القواعد
~~وغيرها ينشأ من أن من أسباب الصحة والبطلان ما لا يعلم إلا من قبل المصلي
~~مع أصالة صدقه، ولأنه إذا أخبر بالبطلان لم يتحقق شرط بطلان صلاة الآخر،
~~والأصل الصحة، ولأن إقرار العقلاء على أنفسهم جائز، ولأن الصحة التي قد لا
~~تعلم إلا من قبل المصلي لو تعلق بها تكليف مكلف ولم يقبل فيها قول الغير
~~لزم تكليف ما لا يطاق، ومن أن إخبارها بحال صلاتها بمنزلة الاخبار بحال
~~صلاته، وهو غير مسموع خصوصا البطلان، لأصل الصحة وانتفاء شرطه، والأقرب
~~الأول وفاقا لثاني المحققين والإصبهاني والمحكي عن غيرهما، خصوصا في
~~البطلان وإن كان في بعض تلك الأدلة نظر. PageV08P315
# وقد يظهر من المحكي عن حواشي الشهيد عن نسخة مقروة على الفاضل المصنف
~~التفصيل بين الاخبار بالبطلان والصحة، فيقبل الأول دون الثاني، قال: "
~~الأقرب قبول إخبارها بعدم طهارتها، للاستناد إلى أصلين: عدمها وصحة صلاة
~~الرجل، لا ms02688 بطهارتها، استنادا إلى خلافهما: طهارتها وبطلان صلاته " وفيه -
~~مع أن هذا رجوع إلى الأصول لا إخبارها - يعضد إخبارها بالطهارة أصالة الصحة
~~والاندراج في ظاهر النصوص، ضرورة صدق أنه صلى وامرأة تصلي بحذاه أو أمامه
~~صلاة لم يعلم فسادها.
# بل قد يقوى اعتمادا على ذلك وعلى أصالة البراءة عدم وجوب السؤال
~~والاستفسار عليهما، خلافا لجامع المقاصد معللا له بأنه متى صح الرجوع إلى
~~المرأة المحاذية في صحة صلاتها تحتم على الرجل إعادة صلاته، وكذا في الطرف
~~الآخر، لأن شرعية الإعادة حتما موقوفة على تحقق الإعادة، فمع تحقق فساد
~~صلاتها لا تشرع الإعادة كذلك، وهو كما ترى، إذ يكفي في تحتم الإعادة ما
~~عرفت من أصالة الصحة والاندراج في ظاهر النصوص من غير حاجة إلا الاستفسار،
~~ولعل مراده وجوب الرجوع بعد فرض الاخبار، فيتجه حينئذ ما ذكره، إذ هو معنى
~~صحة الرجوع إليها في الحقيقة.
# وفي كشف اللثام متصلا بما نقله عن المقروة على الفاضل " وعليه الاستفسار
~~إذا احتملت الصحة، وكذا إذا فرغ من الصلاة واحتمل البطلان وقد شرع فيها
~~غافلا أو مع زعم الفساد ثم احتمل الصحة، فإن لم يكن لم يشرع فيها " وكأنه
~~أشار بذلك إلى تنقيح ما في جامع المقاصد، قال: " إني لم أطلع على عبارة
~~لأحد من الأصحاب فيها التعرض لوقت الرجوع هل قبل الصلاة أم بعدها أم في
~~خلالها أم مطلقا؟ - إلى أن قال -: والذي يقتضيه النظر أن الاخبار إن كان
~~قبل الصلاة وجب قبوله، وإن كان بعدها فإن أخبر ببطلان صلاته لم يؤثر ذلك في
~~صلاة الآخر التي قد حكم ببطلانها بصلاة الأصل فيها الصحة، وإن أخبر بالصحة
~~فلا أثر له، لتحقق البطلان قبل ذلك، هذا PageV08P316
# إذا شرعا في الصلاة عالمين بالمحاذاة المفسدة، ولو شرعا في الصلاة وكان
~~كل واحد غير عالم بالآخر لظلمة ونحوها ففي الابطال هنا تردد، فإن قلنا به
~~ففي رجوع أحدهما إلى الآخر في بطلان صلاته لتصح الأخرى نظر، من الحكم
~~ببطلانها، وكونها على ظاهر الصحة، فلا يؤثر فيها الحكم بالبطلان الذي ms02689 قد
~~علم خلاف بخلاف الصلاة التي فعلها المصلي على اعتقاد فسادها، فإنها لا تصير
~~صحيحة بعد، لفوات النية، وإن كان في خلالها فإن شرعا عالمين فلا كلام في
~~الابطال، وكذا لو علم أحدهما اختص ببطلان صلاته، وإن لم يعلم كل منهما
~~بالآخر ثم علما ففي رجوع أحدهما إلى الآخر في بطلان صلاته التردد " انتهى.
# وفيه مواضع للنظر يعرف بعضها مما قدمنا وإن تبعه على بعضه في المدارك
~~فقال:
# " لا بد من العلم قبل الشروع ولو بالاخبار، ولو وقع بعده لم يعتد به،
~~للحكم ببطلان الصلاة ظاهرا بالمحاذاة وإن ظهر خلافه بعده، ولو لم يعلم
~~أحدهما بالآخر إلا بعد الصلاة صحت الصلاة، وفي الأثناء يستمر " إذ قد سمعت
~~أولا أن الحكم بالصحة ظاهرا لا يجدي بعد ظهور البطلان ولو باخباره الذي قد
~~عرفت اعتباره، وأن احتمال الفساد هنا من جهة النية لا مدخلية له فيما نحن
~~فيه، وثانيا أن الظاهر مانعية المحاذاة وإن لم يعلم بها إلا بعد الفراغ أو
~~غفل عنها أو كان غير ذلك، تمسكا بظاهر الأدلة كغيره من الشرائط والموانع
~~وإن كانت مستفادة من أوامر ونواهي، لما سمعته غير مرة من انسياق المانعية
~~التي هي حكم وضعي من غير تقييد بالتكليفي، إلى غير ذلك من وجوه النظر التي
~~لا تخفى خصوصا بعد ملاحظة ما سلف له من قبول إخبار كل منهما، فلاحظ وتأمل
~~جيدا.
# ثم إن صريح الدروس وظاهر كثير كما عن الروض وفي كشف اللثام أنه ظاهر كلام
~~الشيخين والتلخيص بل عن كشف الالتباس أنه المشهور عدم الفرق في ذلك بين
~~اقتران الصلاتين، وعدمه، بل قد سمعت ما عن غاية المراد من أنه إذا بطلت
~~صلاته PageV08P317
# بطلت صلاتها، ولا قائل بالفرق، قلت: وهو قوي، لمعلومية قاعدة أن مانع صحة
~~الجميع مانع للبعض، ولظاهر ذيل صحيحي ابني مسلم (1) وأبي يعفور (2) وخبر
~~أبي بصير (3) بل لعله يظهر من باقي النصوص أيضا وإن كان فيها الجملة
~~الحالية، إلا أنها تتحقق أيضا في اللاحقة في الأثناء، وصحيح علي بن جعفر
~~(4) السابق ms02690 لم يعلم فيه الأمر بإعادة المرأة خاصة للاجتماع المفروض كي يدل
~~على صحة السابقة، واستبعاد فساد فعل مكلف بفعل آخر خصوصا إذا لم يكن عالما
~~حين شروعه بوقوع التحاذي حتى يحترز منه استبعاد لغير البعيد بعد ظهور
~~الأدلة فيه، كما أنه لا جهة للتمسك باستصحاب الصحة معه.
# ومن ذلك كله يعلم ما في المدارك من القطع باختصاص المتأخرة بالنهي تبعا
~~لجده في المسالك، والمحكي عن أستاذه وابن فهد في الموجز، ومال إليه في كشف
~~اللثام، واختاره في المنظومة، وكأنه يميل إليه في الذكرى، بل عن المحقق
~~الثاني في أكثر كتبه وتلميذيه الميل إليه، بل عن حاشية الإرشاد له الجزم
~~به، لكن الموجود فيما حضرني من نسختها التفصيل، قال في شرح متن الإرشاد بعد
~~أن اختار الكراهة: " وينبغي أن يخص بها إذا تحرما بالصلاة دفعة، أو كان كل
~~منهما غير عالم بالآخر ثم علما في خلال الصلاة، أو سبق أحدهما ثم تحرم
~~الآخر وهو لا يعلم بالأول، وإلا فيختص المنع بالثاني أعني الذي تحرم بعد
~~الأول، لأن المحاذاة في الصلاة الممنوع منها إنما يحصل بسببه " وهو كما ترى
~~لا يساعده على هذا التفصيل دليل، كما أنه لا يساعد ما عن غير واحد من الكتب
~~السالفة التي خصت الفساد بالمتأخرة من التقييد بما إذا لم يكن الأول عالما
~~حين شروعه، وكأن ذلك كله لما قوي في نفوسهم استبعاد البطلان للمنعقد صحيحا
~~بما لم يفعله
# PageV08P318
# ولا تقصير له في التحرز عنه، بل ربما أيد بالأخبار (1) الدالة على أن
~~صلاة المسلم لا يقطعها شئ، والشئ نكرة في سياق النفي تفيد العموم لمحل
~~البحث، بل في صحيح أبي بصير (2) منها " لا يقطع صلاة المسلم شئ كلب ولا
~~حمار ولا امرأة " ولا مضى له إلا إرادة شئ من فعلها، لكن من المعلوم أن ذلك
~~كله لا يعارض ما سمعته من الأدلة السابقة، فالقول بالتعميم حينئذ على تقدير
~~البطلان لا يخلو من قوة، نعم قد يقال بالاختصاص على تقدير الكراهة، لعدم
~~إمكان التخلص منها بعد فرض تلبسه ms02691 بما يحرم قطعه عليه، فلا يصح تكليفه حينئذ
~~بها، ولعل الحكم بالاختصاص في بعض الكتب المزبورة للبناء منهم على الكراهة،
~~اللهم إلا أن يقال بجواز القطع له، أو كان متلبسا فيما يجوز قطعه، أو يقال
~~بصحة الكراهة بمعنى أقلية الثواب وإن لم يتمكن من بدل كما في النفل في
~~الأوقات المكروهة والصوم تطوعا في السفر، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (يزول التحريم أو الكراهة) * عن المحاذاة * (إذا
~~كان بينهما حائل) * بلا خلاف أجده فيه، بل عن المعتبر وما تسمعه من المنتهى
~~الاجماع عليه، وعن البحار كأنه لا خلاف فيه، ومنه وغيره يعلم أن ترك ذكره
~~في النهاية والخلاف والوسيلة والغنية والسرائر وكذا المقنعة والمبسوط على
~~ما حكي عن البعض ليس للخلاف فيه، وكيف كان فالحجة عليه - بعد الاجماع
~~المحكي المعتضد بما سمعت، وللأصل، وإطلاق الأدلة السالمين عن المعارض بعد
~~انسياق غيره من نصوص المنع. خصوص صحيح ابن مسلم (3) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) في المرأة تصلي عند الرجل قال:
# " إذا كان بينهما حاجز فلا بأس " والمروي عن قرب الإسناد عن عبد الله بن
~~الحسين
# PageV08P319
# عن علي بن جعفر (1) أنه سأل أخاه (ع) " عن الرجل هل يصلح له أن يصلي في
~~مسجد قصير الحائط وامرأته قائمة تصلي وهو يراها وتراه؟ قال: إن كان بينهما
~~حائط طويل أو قصير فلا بأس " مضافا إلى صحيحي الحلبي (2) وابن مسلم (3)
~~السابقين على قراءة " ستر " فيهما بالمهلة والمثناة، فتصح حينئذ صلاتهما
~~معا به كما نص عليه غير واحد، بل عن المنتهى الاجماع عليه، بل لعله قضية
~~إجماع المعتبر السابق بل والفتاوى، لكن في التحرير " صحت صلاته " ولعله لا
~~يريد التخصيص.
# وليس الظلمة من الحاجز والستر عرفا، ولا العمى ولا تغميض العين، وفاقا
~~لجماعة، وإلا لأومي إليه في النصوص، بل هي خصوصا الأخير أيسر من غيرها،
~~خلافا للمحكي عن الشهيد الثاني في الأولين، ومحتمل الأول فيهما، وكشف
~~اللثام في خصوص الأول منهما، وفي التحرير " لو كان الرجل أعمى فالوجه
~~الصحة، ولو غمض الصحيح عينيه ms02692 فاشكال " ولعله لتخيل أن المراد بالستر المنع
~~عن النظر، ولذا ارتفعت الكراهة مع صلاتها خلف، وهو كما ترى من العلة
~~المستنبطة، ولقد أجاد الفاضل في المحكي عن نهايته في قوله: " وليس المقتضي
~~للتحريم أو الكراهة النظر، لجواز الصلاة وإن كانت قدامه عارية، ولمنع
~~الأعمى ومن غمض عينيه " وظاهره المفروغية، من عدم الاكتفاء بهما، وهو في
~~محله، واحتمال تعميم الحاجز والستر لما يشمل ذلك كما ترى حتى في الظلمة
~~فضلا عن غيرها، بل ظاهر الخبرين الأولين عدم اعتبار المنع من النظر فيه، بل
~~هو صريح ثانيهما، كصحيحة الآخر (4) سأل أخاه (ع) " عن الرجل يصلي في مسجد
~~حيطانه كوى كله قبلته وجانباه وامرأته تصلي حياله يراها ولا تراه فقال: لا
~~بأس " بل قد
# PageV08P320
# عرفت ما احتملناه سابقا في نصوص (1) الشبر والذراع ونحوهما من الحائل
~~بهذا المقدار، فما في المنظومة وعن الشهيد الثاني من اعتبار كونه مانعا عن
~~الرؤية في غير محله، ومفهوم خبري الستر يجب تقييده بما عرفت، هذا.
# وفي المحكي عن المبسوط قال: " فإن صلت خلفه في صف بطلت صلاة من عن يمينها
~~وشمالها، ومن يحاذيها من خلفها، ولا تبطل صلاة غيرهم، وإن صلت بجنب الإمام
~~بطلت صلاتها وصلاة الإمام ولا تبطل صلاة المأمومين الذين هم وراء الصف
~~الأول " ويحتمل قوله: " من عن يمينها وشمالها " جميع من في صفها، ورجلين
~~منهم خاصة، وكذا يحتمل " من يحاذيها " جميع من في الصف الثاني، ومن يحاذيها
~~حقيقة، ومن يحاذيها ويراها، لكن على كل حال قد يشكل بأنه كيف تصح صلاتهم مع
~~بطلان صلاة الإمام، وقد يدفع بأنه يجوز أن يريد صحتها إذا نووا الانفراد،
~~ولم يعلموا (2) بصلاتها إلى جنبه، وبطلان صلاته وعدم العلم بفساد صلاة
~~الإمام كاف في جواز الاقتداء، نعم صحة صلاة الصف الثاني في هذا الحال مبنية
~~على أن الصف الأول حائل، فلا يقدح حينئذ تقدمها عليهم، وإنما يقدح بالنسبة
~~إلى الصف الأول لعدم الحائل، بل قد ينقدح من ذلك تعين الاحتمال الثاني فيما
~~لو صلت في الصف الأول، لكون من على ms02693 يمينها وشمالها من الرجلين حائلا بينها
~~وبين الباقين، كما أنه قد يتعين الاحتمال الأول فيمن خلفها، بناء على
~~إرادته بطلان صلاة الصف لمكان تقدم المرأة.
# ثم من المعلوم أن أصل الفساد فيما ذكره مبني على عدم اختصاص المتأخرة به،
~~وإلا لم يتجه بطلان صلاة الإمام، كما أنه من المعلوم الحكم في الفرع الذي
~~فرضه بعد الإحاطة بجميع ما ذكرناه، وأن فصل الشخص ونحوه من الحائل الذي
~~ترتفع الحرمة
# PageV08P321
# أو الكراهة به * (أو) * بالتباعد * (بمقدار عشرة أذرع) * بلا خلاف معتد
~~به أجده فيه أيضا كالحائل، بل عن المعتبر الاجماع على سقوط المنع، وهو معنى
~~ما عن المنتهى من الاجماع على صحة صلاتهما، بل وجامع المقاصد وإرشاد
~~الجعفرية من الاجماع على عدم الكراهة، فما في كشف اللثام - من أنه أطلق
~~الشيخان في غير كتابي الأخبار والحلبيان وابنا حمزة والبراج المنع من غير
~~ذكر للحائل والبعد - غير مراد منه الخلاف كما سمعته في الحائل، ومراد
~~الجميع على الظاهر صحة الصلاتين، وما في التحرير - من الاقتصار على صحة
~~صلاته - غير مراد منه الخلاف قطعا.
# وكيف كان فالحجة - بعد الأصل والاطلاق والاجماع المحكي المعتضد بما سمعت.
# خبر علي بن جعفر (1) المروي عن قرب الإسناد سأل أخاه (ع) " عن الرجل يصلي
~~الضحى وأمامه امرأة تصلي بينهما عشرة أذرع قال: لا بأس ليمض في صلاته "
~~وموثق عمار السابق (2) الذي يمكن حمل الأكثر فيه على إرادة العشرة فأكثر
~~على حد قوله تعالى (3): " كن نساء فوق اثنتين " خصوصا مع ملاحظة غلبة وقوع
~~أمثال ذلك في روايات عمار، وفي كشف اللثام " لعل الأكثر فيه لوجوب العشر
~~بين موقفها ومسجده، فلا يكفي العشر بين الموقفين إذا تقدمت " قلت: لكن في
~~المدارك والمحكي عن الروض والبحار ذكر ذلك احتمالا، وإلا فظاهرهم أن مبدأ
~~التقدير الموقف، وقد يقوى كون المدار على ذلك في جميع الأحوال، فيكفي حال
~~الوقوف العشر من محله من طرف إبهامي قدميه إلى عقبيها مثلا لو كانت متقدمة،
~~ويعتبر في حال السجود من منتهى رأسه إلى عقبيها مثلا، إذ المدار ms02694 على صدق
~~البينية في أحوال الصلاة، والظاهر عدم الاكتفاء بالتسامح العرفي، لأصالة
~~الحقيقة.
# PageV08P322
# وعلى كل حال فلم يقل أحد بالزيادة على العشر كما في جامع المقاصد والمحكي
~~عن إرشاد الجعفرية، بل عن الروض الاجماع على عدم اعتبار ذلك، فما في
~~المفاتيح - من توقف ارتفاع الكراهة أصلا على الزيادة وإن خفت بالعشرة حتى
~~أشرفت على الزوال بعد أن ترتبت من الشبر إليها، ولعله للخبر المزبور - فيه
~~ما لا يخفى لولا أن الكراهة مما يتسامح بها، كما أن ما عن الجامع - من زوال
~~الكراهة بذراع وشبر، والجعفي من أن من صلى وحياله امرأة ليس بينهما قدر عظم
~~الذراع فسدت صلاته مما يظهر منه اعتبار التقدير به - لا يخفى ما فيه أيضا
~~وإن كان يشهد لهما ما سمعته من النصوص (1) السابقة، إلا أنك قد عرفت الحال
~~فيها وأن مقتضى الجمع بعد تسليم إرادة ذلك منها بينها وبين الموثق (2)
~~وغيره التنزيل على تفاوت مراتب الكراهة، ولا ينافيه الاقتصار في الفتاوى
~~على العشر في رفعها من رأس كما هو واضح مع احتمال إرادة الجامع التخفيف من
~~الزوال فيه، ولذا ذكر الشبر والذراع مع أن الأول كاف، بل لا مدخلية حينئذ
~~الزيادة عليه بعد فرض الارتفاع به، هذا.
# وقد أغفل من تقدم على الشهيد من الأصحاب التعرض للفوقية والتحتية، وأنها
~~ملحقة بالتقدم والمحاذاة أو بالتأخر، أما هو فقال في المحكي عن غاية
~~المراد: إنه محتمل من فحوى المنع من إمكان إلحاقه بتأخرها، وخصوصا فوقيتها،
~~وقال عند ذكر موثق عمار: " من هنا وقع الشك في الفوقية والتحتية " قلت: من
~~اختصاص اشتراط البعد بالجهات الثلاث، ومن اختصاص نفي البأس بالخلف، فيتدافع
~~المفهومان، وقال عند قول الباقر (عليه السلام) (3): " لا تصل المرأة بحيال
~~الرجل إلا أن يكون قدامها
# PageV08P323
# ولو بصدره ": " إنه يظهر من فحواه المنع من الجهتين " قلت: لا يخفى عليك
~~ظهور الفتاوى ومعاقد الاجماعات في أن المانع المحاذاة والتقدم، لا أن الشرط
~~كونها خلفه، بل الظاهر أن تعرض النصوص لذلك، ولا إيماء في شئ منها إلى
~~الفوقية والتحية، ms02695 فالرجوع إلى بعض إطلاقاتها كأنه من الرجوع إلى ما علم عدم
~~إرادته من الاطلاق، على أنك قد عرفت التدافع في المفهوم منها، ودعوى أن
~~المسامتة من جهة الفوق أو التحت أولى من المحاذاة والتقدم بالمنع، ضرورة
~~اتحاد جهة المكان فيه بخلافهما لا شاهد لها، فليس حينئذ إلا الاطلاقات، وهي
~~تقتضي الصحة، واختصاص المانعية بغيرهما، ومن هنا جزم بذلك الفاضل الإصبهاني
~~والأستاذ الأكبر والشهيد الثاني في المحكي عن روضته، ومال إليه العلامة
~~الطباطبائي في منظومته، إلا أنه ينبغي أن يعلم كون المراد بالفوق والتحت ما
~~لا يصدق معه وصف التقدم والمحاذاة وإن كان قد يوهم كلام البعض بل هو صريح
~~آخر احتمال السقوط فيه أيضا، لكنه لا ريب في ضعفه، ضرورة تناول أدلة المنع
~~له، والارتفاع والهبوط لا مدخلية له قطعا.
# نعم في اعتبار العشر حينئذ إشكال، ففي المحكي عن الروض " أنها لو كانت في
~~إحدى الجهات التي يتعلق بها الحكم وكانت على مرتفع بحيث لا يبلغ من موقفه
~~إلى أساس الحائط المرتفع عشر أذرع ولو قدر إلى موقفها، أما مع الحائط مثلا
~~أو ضلع المثلث الخارج عن موقفه إلى موقفها بلغها ففي اعتبار أيهما نظر "
~~وتبعه في المدارك، لكن قال: " ويحتمل قويا سقوط المنع مع عدم التساوي في
~~الموقف " وفي كشف اللثام " إن كانت على مرتفع أمامه اعتبر كون ضلع المثلث
~~الذي ساقاه من موقفه إلى أصل ما هي عليه من البناء ومن أصله إلى موقفها
~~عشرا، وكذا إذا كانت بجنبه وكان أحدهما كذلك كانت الزاوية التي بين البناء
~~والأرض قائمة أو حادة أو منفرجة، واحتمل سقوط المنع حينئذ بناء على أنه لا
~~يتبادر من الأمام والمحاذاة ونحوهما " قلت: قد عرفت PageV08P324
# أن في النصوص التقدم والأمام والجنب واليمين واليسار أيضا مما لا إشكال
~~في صدقه، وأن المراد الجهة، نعم العبرة في التقدير بضلع الثلث بين الذاتين
~~أورث زاوية أو لا، لعدم صدق بينهما حقيقة إلا بذلك، واحتمال إرادة الجهة
~~حتى في التقدير فلا يعتبر الزوايا لا شاهد له، بل هو ms02696 خلاف المعنى الحقيقي
~~للفظ " بينهما " وكذا الظاهر عدم اعتبار نفس الحائط ونحوه من المرتفع،
~~ضرورة ظهور إرادة البعد المسافي، وإلا لاجتزي بحفرة بينهما تبلغ ذلك وإن
~~كان الذي بينهما لولا الحفرة ذراعا مع احتماله، لكن الأقوى الأول.
# ومن ذلك كله يعلم ما في محتمل الشيخ والمصنف المتقدم سابقا من الاجتزاء
~~بتقدم الرجل بالشبر ونحوه، بل ربما جزم غيرهما من متأخري المتأخرين به
~~وبزوال المنع بالتقدم بالصدر ونحوه، ولعله لعدم صدق المحاذاة حينئذ، مضافا
~~إلى النصوص السابقة، وربما يوافقه في الجملة قول المصنف: " ولو كانت وراءه
~~بقدر ما يكون موضع سجودها محاذيا لقدمه سقط المنع) * كاللمعة، بل قيل: وقول
~~المفيد: " تصلي بحيث يكون سجودها تجاه قدميه في سجوده " بل قد يظهر من
~~المحكي عن المنتهى أنه من المجمع عليه، حيث أنه بعد أن حكى الاجماع على صحة
~~صلاتيهما مع الحائل والأذرع قال: " وكذا لو صلت متأخرة عنه ولو بشبر أو قدر
~~مسقط الجسد " بل قد يوهم كلام بعضهم أن ما في النافع وفوائد الشرائع وحاشية
~~الإرشاد من التقدير بمسقط الجسد يرجع إليه أيضا، لتحققه بدون التأخر تماما،
~~وفيه منع واضح، بل ظاهرها خصوصا فوائد الشرائع أن المراد به تأخرها عنه
~~تماما بحيث لا يحاذي جزء منها جزءا منه، بل لعل عبارة المقنعة والمتن
~~واللمعة يراد منها ذلك كما في كشف اللثام بحمل المحاذاة فيها على قرب
~~المحاذاة أو نحو ذلك، وإلا فيعتبر التأخر تماما كما هو صريح الشهيد الثاني
~~والمحكي عن الميسي، ولعله لموثق عمار السابق، وصدق اليمين والجنب ونحوهما
~~على غير المتأخر تماما، ولا يعارضهما PageV08P325
# نصوص الشبر (1) بعد أن عرفت الحال فيها، وصحيح الصدر (2) يمكن إرادة
~~الكناية به عن تأخرها تماما كما في كشف اللثام، وما في الصحيحين السابقين
~~(3) من أنه إذا كان سجودها مع ركوعه أو ركبتيه فلا بأس غير متضح المعنى،
~~فلا يخرج به عما يقتضي المنع خصوصا مع ندرة العامل بهذه النصوص حتى من
~~المفيد والمصنف ونحوهما ممن عبر بالعبارة المزبورة، ضرورة الزيادة على
~~محاذاة موضع السجود ms02697 للقدمين المعتبرة في الصحة عندهم.
# نعم قد سمعت احتماله من الشيخ والمصنف في المعتبر في نصوص الشبر، وتبعهما
~~الفاضل في المنتهى وبعض متأخري المتأخرين كصاحبي الذخيرة والحدائق، فالخروج
~~بمجرد ذلك عما يقتضيه الموثق وغيره من المنع لا تخلو من إشكال، سيما وظاهر
~~لفظ الخلف والوراء في عبارات الأصحاب ومعقد إجماع الخلاف خلافه، ضرورة
~~ظهورها في اعتبار ذلك في الصحة، ودعوى أن التقدم بالشبر والصدر ونحوهما
~~يصدق معه أنها وراء وخلف دون اليمين واليسار والجنب يشهد العرف بخلافها.
# نعم يمكن دعوى ذلك في نحو ما لو حاذى سجودها القدمين، ولعله لذا عبر في
~~المتن والمقنعة واللمعة بما عرفت، وهو لا يخلو من وجه، فيكون المدار على
~~صدق ذلك وإن حصل معه محاذاة البعض، كما أن القول بناء على المختار من
~~الكراهة بالمراتب في المقام كالمسافة لا يخلو من وجه، فترتفع أصلا بالخلف
~~كلا بحيث لا يحاذي جزء منها جزءا منه، وتخف بدون ذلك إلى أن تحصل المحاذاة
~~حقيقة، فتثبت الكراهة تماما، والله أعلم.
# PageV08P326
# * (ولو حصلا في موضع لا يتمكنان من التباعد) * ولا من التأخر الرافع
~~للمحاذاة وكان الوقت واسعا ترتبا في فعل الصلاة وجوبا أو استحبابا، ولا
~~يتعين تقدم الرجل، للأصل والاطلاق، وذيل صحيح ابن أبي يعفور (1) السابق "
~~إلا أن تتقدم هي أو أنت " الذي لا ريب في ظهوره ولو للاطلاق بجواز تقدم
~~المرأة، ولا ينافي الظهور احتمال كون المراد به عدم ارتفاع النهي إلا بذلك
~~ولو حال اتفاق تقدم صلاتها لعدم إرادة الرجل، أو لعدم علمها بإرادته
~~الصلاة، أو بالحكم في المسألة، أو لأنها عصت وتقدمته، أو لغير ذلك. ضرورة
~~أنه مثله ينافي النص لا الظهور، مع أنه يمكن منع تسويغ التقدم لها ببعض
~~المزبورات، كما أنه يمكن منع الصحة في صورة العصيان تمسكا بظاهر الأمر.
# لكن في صحيح ابن مسلم (2) وخبر أبي بصير (3) السابقين * (صلى الرجل أولا
~~ف‍) * إذا فرغ صلت * (المرأة) * إلا أنه يجب حمله على الندب بناء على
~~المختار، بل وعلى غيره جمعا بينه وبين ما سمعته ms02698 من ذيل الصحيح (4) السابق
~~المعتضد بالأصل والاطلاق، وقوة احتمال أن المراد من صحيح ابن مسلم عدم
~~الاجتماع واستبعاد وجوب ذلك خصوصا على إرادة الاشتراط في الصحة، مع أن
~~المكان قد يكون ملك المرأة، وقد لا يريد الرجل الصلاة في الوقت المخصوص،
~~أوله مانع منه عكس المرأة التي يفرض وجود المقتضي لها، بل قد يفرض كونه على
~~جهة اللزوم، وبغير ذلك مما لا يخفى استبعاد التزامه في كل شرط صحة فعل مكلف
~~بفعل مكلف آخر لا يدخل تحت قدرة الأول، بل عن المنتهى الاجماع على صحة
~~صلاتهما لو عكست المرأة فصلت أولا، فما عن الشيخ (رحمه الله) وأتباعه من
~~الوجوب تعبدا أو شرطا لا ريب في ضعفه، ولعله عبر بنحو لفظ الصحيح المزبور،
~~فيمكن حمله حينئذ على الندب، ويرتفع الخلاف كما يومي إليه عدم
# PageV08P327
# نقل بعض من هو مظنة ذلك عنه، والظاهر شمول خطاب الندب لهما، بمعنى أنه
~~يستحب للرجل التقدم وللامرأة تقديمه وتأخرها عنه حتى لو كان المكان ملكها،
~~إذ الأمر بأن يصلي الرجل أولا في الصحيح السابق لا يختص به، بمعنى أنه لو
~~تقدمت الامرأة عليه ما تركت مستحبا لعدم خطابها به، بل المراد من كل منهما
~~وقوع صلاة الرجل أولا والامرأة ثانيا، فتأمل جيدا فإنه ربما دق.
# ولو كان الوقت ضيقا سقط الوجوب والندب كما صرح به جماعة، بل ربما نسب إلى
~~الأكثر بل إلى الأصحاب، لكن أشكله الكركي بما حاصله أن التحاذي إن كان
~~مانعا من الصحة منع مطلقا، لعدم الدليل على الابطال بموضع دون موضع، إذ
~~النص والفتوى عامان، وحينئذ فعلى الحرمة إن كان المكان لأحدهما اختص به،
~~ولا يجوز إيثار الآخر به، وإن كان لهما أو استويا فيه أمكن القول بالقرعة،
~~فيصلي من خرج اسمه ويقضي الآخر، وفيه أن من المعلوم عدم سقوط الصلاة في
~~الوقت بحال، وتقديم مراعاة الوقت على سائر الشرائط والموانع حتى فقد
~~الطهورين على قول، وحتى غصب المكان كما عرفت، على أنه يمكن الاستناد مضافا
~~إلى ذلك إلى صحيح الفضل (1) عن ms02699 أبي جعفر المروي عن العلل المتقدم سابقا
~~المشتمل على وجه تسمية مكة بكة، بناء على تنزيله على حال الضرورة، ومنه
~~يظهر أيضا وجه دلالة خبر معاوية (2) عليه أيضا، قال: " قلت لأبي عبد الله
~~(عليه السلام): أقوم أصلي في مكة والمرأة بين يدي جالسة أو مارة قال: لا
~~بأس، إنما سميت مكة بكة لأنه يبك فيها الرجل والنساء ".
# PageV08P328
# وأما احتمال استثناء خصوص مكة لهذين الخبرين فلم أره لأحد من الأصحاب،
~~نعم حكي عن ظاهر الصدوق القول به، وعن البحار نفي البعد عنه، لمكان الحرج
~~غالبا، على أنه على هذا التقدير فيه أيضا إيماء إلى استثناء الضرورة كما هو
~~واضح، وقد ظهر من ذلك أيضا أنه وإن كان المكان لأحدهما ليس له منع الآخر من
~~الصلاة ولو الاضطرارية مع الضيق بناء على ما عرفته في الغاصب، هذا.
# وعن الروض " أن المشهور اختصاص الحكم في أصل المسألة بالمكلفين " قلت:
# لعله لأن الموجود في النصوص لفظ الرجل والمرأة الذي لا يشمل غير
~~المكلفين، ولا ينافيه لفظ البنت في بعضها (1) بعد إمكان حمله على البالغة
~~إن لم يكن الظاهر منه ذلك، لكن قد يقال إنه يتجه بالنسبة إلى صلاة كل من
~~الرجل والمرأة بمعنى أنه لا يفسدهما محاذاتهما ولا تقدم الصبية، بل ولا
~~يفسد صلاة الصبي محاذاة الصبية أو تقدمها كالعكس، أما بالنسبة إلى صلاتهم
~~حال تقدم المرأة على الصبي أو محاذاتها وتقدم الصبية على الرجل ومحاذاتها
~~فقد يتجه الفساد، بناء على الشرعية التي من المعلوم كون المراد بها
~~المشروعة للبالغ، فكل شرط لصلاة الرجل مثلا هو شرط في صلاة الصبي، وكل شرط
~~لصلاة المرأة هو شرط لصلاة الصبية، فتفسد صلاة الصبي حينئذ بتقدم المرأة
~~ومحاذاتها كصلاة الرجل، وصلاة الصبية يتقدمها على الرجل ومحاذاتها له
~~كالامرأة، ولا ينافي ذلك كون الرجل والمرأة مورد النصوص، إذ الشرائط جميعها
~~أو أكثرها كذلك كالحرير وغيره، ضرورة عدم إرادة شمول الخطابات للصبيان، بل
~~المراد في موضوع عبادة الصبي الجامعة للشرائط عدا البلوغ كما هو معلوم في
~~ذلك، ولعله إلى ms02700 هذا أومأ الشهيد بما في المحكي عن حواشيه من أن الصبي
~~والصبية يقرب حكمهما من الرجل والمرأة، كما أنه منه يعلم عدم الحاجة في
~~ثبوت ذلك إلى دعوى شمول لفظ الرجل لغير المكلف لما عن القاموس
# PageV08P329
# " أنه بالضم معروف، وإنما هو لمن شب واحتلم أو هو ساعة يولد " والصحاح "
~~هو الذكر من الناس " حتى يحتاج إلى ردها بأنه لا ريب في مجازيته، والاطلاق
~~أعم منه والحقيقة، ولو سلم فالمنساق المكلف منه، بل لعل حصر القاموس مبني
~~على ذلك أو الأول، إذ قد عرفت أنا في غنية عن ذلك كله بما عرفت الذي
~~بالتأمل فيه يعرف منشأ الوهم في المقام في كلام بعض الأعلام، بل ويعرف به
~~الحال فيما أطنب به المولى الأكبر في شرح المفاتيح من تأييد الاختصاص
~~بالبالغين.
# وأما الخنثى المشكل فالأقوى عدم فساد صلاتها وعدم الفساد بها مطلقا، بناء
~~على التحقيق من عدم المانعية فيما شك فيه بل ولا الشرطية، وإن التمسك
~~بالاطلاقات في نفي هذا وشبهه في محله كما أوضحناه غير مرة، والله أعلم.
# * (و) * المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا أنه * (لا بأس أن يصلي) *
~~الرجل وغيره * (في الموضع النجس إذا كانت نجاسته لا تتعدى إلى ثوبه ولا إلى
~~بدنه وكان موضع الجبهة طاهرا) * بل في الخلاف الاجماع، للأصل والاطلاقات
~~وخصوص إطلاق صحيح علي بن جعفر (1) سأل أخاه (ع) " عن البيت والدار لا
~~يصيبهما الشمس ويصيبهما البول ويغتسل فيهما من جنابة أيصلى بهما إذا جفا؟
~~قال: نعم " وخبر عمار (2) سأل الصادق (عليه السلام) " عن البارية يبل قصبها
~~بماء قذر هل يجوز الصلاة عليها؟ قال:
# إذا جفت فلا بأس بالصلاة عليها " بناء على إرادة الجفاف بغير الشمس من
~~الجفاف فيه، وصحيح زرارة (3) سأل أبا جعفر (عليه السلام) " عن الشاذكونة
~~تكون عليها الجنابة أيصلى عليها في محمل؟ فقال: لا بأس بالصلاة عليها "
~~وخبر ابن أبي عمير (4) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): أصلي على
~~الشاذكونة وقد أصابتها الجنابة فقال: لا بأس "
# PageV08P330
# وصحيح علي بن جعفر الآخر (1) " سألته عن البواري ms02701 يصيبها البول هل يصلح
~~الصلاة عليها إذا جفت من غير أن تغسل؟ قال: نعم لا بأس " إن أريد من الجفاف
~~فيه بغير الشمس، إلى غير ذلك من النصوص المتقدم بعضها في تطهير الشمس من
~~كتاب الطهارة التي يمكن الاستدلال ببعضها هنا في وجه وإن رجحنا خلافه هناك،
~~بل بالاطلاق هذه النصوص قد اغتر بعض متأخر المتأخرين، فمال إلى عدم البأس
~~في ذلك حتى بالنسبة إلى محل الجبهة مؤيدا له بعدم ثبوت الاجماع على خلافه،
~~لما مر في كتاب الطهارة أن المحقق نقل عن الرواندي منا وصاحب الوسيلة " أن
~~الأرض والبواري والحصر إذا أصابها البول وجففتها الشمس لا تطهر بذلك لكن
~~يجوز السجود عليها " واستجوده، وفيه أنه يكفي في تقييد غير القابل للحمل
~~على إرادة تجفيف الشمس من الاطلاقات السابقة الاجماع المحكي مستفيضا بل
~~متواترا، إذ ربما زادت حكايته على اثني عشر كتابا في المقام وفي كتاب
~~الطهارة وفي بحث ما يسجد عليه، بل في التذكرة منها أنه إجماع كل من يحفظ
~~عنه العلم، بل يمكن دعوى تحصيله، وأنه لا يقدح فيه خلاف الراوندي فضلا عن
~~المحكي عنه كما أوضحناه في بحث تطهير الشمس من كتاب الطهارة، بل قد ذكرنا
~~هناك انحصار الخلاف فيه، وأن المصنف وابن حمزة ليس كما حكي عنهما، بل ربما
~~يظهر مما نقله عنه في المعتبر أنه فهم منه استثناء السجود، على أن خلافه في
~~خصوص تجفيف الشمس، ومرجعه إلى أنها يحصل بها العفو عن السجود دون باقي ما
~~يشترط فيه الطهارة، فهو في الحقيقة موافق على اشتراط الطهارة فيه إلا أنه
~~مخالف في كيفية تأثير الشمس، بل لعل هذا العفو من الطهارة عنده، فيرجع إلى
~~أنها تفيد الطهارة بالنسبة إلى شئ دون آخر، إذ هي عند التأمل ليست إلا
~~أحكام شرعية، بل قد سلف لنا في ذلك المبحث من الكتاب المزبور ما يمكن
~~استفادة اشتراط الطهارة في محل السجود
# PageV08P331
# من غير الاجماع، كبعض النصوص (1) المشتملة على اشتراط الصلاة على البارية
~~أو السطح بتجفيف الشمس، بناء على ms02702 إرادة ما يشمل السجود عليها من الصلاة
~~فيها، ضرورة كون المفهوم حينئذ عدم جواز السجود عليها إذا لم تجففها الشمس
~~وإن جفت بغيرها، بل قد يستفاد من الصحيح (2) عن الرضا (عليه السلام) كون
~~الحكم مفروغا منه، " كتب إليه يسأله عن الجص يوقد عليه بالعذرة وعظام
~~الموتى يجصص به المسجد أيسجد عليه؟ فكتب إليه أن الماء والبار قد طهراه "
~~بل ظني والله أعلم إن لم يكن يقيني أن المقام من الأمور التي استغنت
~~بضروريتها عن تظافر النصوص بها وعن سؤال الرواة عنها أو نقلهم إياها.
# فظهر من ذلك كله أن احتمال عدم الاشتراط فيه أو الوسوسة فيه في غير محله،
~~وما أبعد ما بينه، وبين المحكي عن أبي الصلاح من اشتراط طهارة محل غير
~~الجبهة من المساجد السبعة، بل المرتضى اشتراط ذلك في سائر مكان المصلي وإن
~~كان هما معا ضعيفين، إذ لم نجد للأول ما يصلح معارضا للأدلة السابقة
~~المعتضدة بما عرفت سوى ما قيل من حمل المسجد في جميع ما دل (3) على اشتراط
~~طهارته على الجبهة وغيرها، وإطلاق بعض النصوص (4) التي تسمعها للثاني بعد
~~خروج ما عدا ذلك منه بالاجماع وغيره، وفيه أنك قد عرفت كون العمدة في دليل
~~الاشتراط في حل الجبهة الاجماع بقسميه، وهما معا لا يستفاد منهما غيرها، بل
~~ربما يعطي بعض المحكي منها نفيه في غيرها، بل هو ظاهر مفهوم اللقب في
~~عبارات الفقهاء الذي عليه مبنى الوفاق والخلاف غالبا،
# PageV08P332
# وصحيح الجص (1) بناء على عدم إرادة الصلاة من السجود فيه لا يخفى ظهوره
~~في إرادة محل الجبهة منه، بل هو المنساق إلى الذهن من هذه العبارة وشبهها،
~~بل تعرف إن شاء الله في بحث السجود عدم مدخلية غير الجبهة في مسماه لغة
~~وشرعا وإن وجبت حاله، كما أنك ستعرف حال الاطلاقات، ولم نجد للثاني سوى خبر
~~ابن بكير (2) عن الصادق (عليه السلام) " في الشاذكونة يصيبها الاحتلام
~~أيصلى عليها؟ قال: لا " وموثق عمار (3) سأله " عن الموضع القدر يكون في
~~البيت أو غيره فلا تصيبه الشمس ولكنه ms02703 قد يبس الموضع القدر قال: لا يصلي
~~عليه، وأعلم موضعه حتى تغسله " وهما - مع احتمالهما الكراهة، وإرادة موضع
~~السجود خاصة أو ما يشمله من الصلاة فيهما، والأول منهما التعدية - قاصران
~~عن معارضة ما عرفت من وجوه وإن أبدا بقوله تعالى (4):
# " والرجز فاهجر " المحتمل لإرادة العذاب والغضب، وبأن وجوب تجنيب المساجد
~~النجاسة لكونها، مواضع الصلاة الذي يمكن - بعد تسليمه واحتمال إرادة مواضع
~~السجود من المساجد في أخباره - أن يكون العلة فيه صلاحيتها للسجود على أي
~~موضع أريد منها، وبأن النهي عن الصلاة في المجزرة والمزبلة والحمامات وبيوت
~~الغائط لأنها مواطن النجاسة الذي يمكن - بعد إرادة الكراهة من النهي كما
~~ستعرف - أن يكون العلة فيه ما فيها من مزيد الاستخباث والاستقذار الدال على
~~مهانة نفس من يستقر بها " فلا يلزم من منع الصلاة فيها المنع في غيرها مما
~~لا ينتهي في الاستقذار إلى حدها، وبغير ذلك كالبأس في مفهوم بعض نصوص
~~الحمام الآتية ونحوه مما لا يخفى ضعفه في مقابلة ما عرفت.
# PageV08P333
# نعم يعتبر عدم كون النجاسة متعدية إلى ثوبه وبدنه ونحوهما مما يعتبر في
~~الصلاة طهارته بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، كما أن موثق
~~عمار (1) المتقدم في بحث تطهير الشمس بل وغيره مما اشترط الصلاة فيه
~~بالجفاف ظاهر أو صريح فيه، إلا أن المنساق من الجميع والفتاوى خصوصا بعد
~~ملاحظة ما استدلوا به عليه تفويت شرط الثوب والبدن للصلاة لا أنه من شرائط
~~المكان حينئذ، وخصوصا بعد أصالة عدم شرط آخر، والنصوص ومعاقد الاجماعات بعد
~~احتمال كون المنع فيها لفوات طهارة الثوب والبدن لا دلالة فيها، إذ العام
~~لا يدل على الخاص، فيبقى الأصل سالما، فيحب حينئذ اعتبار عدم تعدي ما لا
~~يعفى عنه من النجاسة إلى ما لا يعفى عنه من الملبوس أو المحمول إن قلنا به،
~~خلافا للمحكي عن ظاهر فخر المحققين من كونه ذلك من شرائط المكان حينئذ، بل
~~عن إيضاحه دعوى الاجماع عن والده على عدم صحة الصلاة في ذي المتعدية وإن
~~كان معفوا ms02704 عنها فيها، بل ربما أيد بظاهر العبارات هنا المحكي على بعضها
~~الاجماع، بل هو كالصريح من بعضهم كالذكرى وغيرها، لكن قد عرفت أن المنساق
~~إلى الذهن خصوصا مع ملاحظة ما ذكروه من الأدلة على ذلك ما سمعت، ولا ينافيه
~~التنصيص هنا على اشتراط عدم التعدية مع أنه راجع إلى ما ذكروه سابقا من
~~اشتراط طهارة الثوب والبدن، إذ لعله لدفع ما يتوهم من التنافي بين
~~الاطلاقين، ولذا لم يتعرضوا لأحكامه من السهو والنسيان والجهل والعفو
~~وغيرها، وما ذاك إلا لإرادة التنبيه بذلك على الشرط المزبور الذي قد تقدمت
~~أحكامه لا أنه من شرائط المكان.
# على أنه قد يقال بمساواته للباس في جميع الأحكام، فيعفى عما يعفى عنه فيه
~~مثلا كما استقر به الشهيد في الذكرى، فلا يتصور له حينئذ ثمرة معتد بها
~~غالبا، قال: ولو كان المكان نجسا بما يعفى عنه كدون الدرهم دما ويتعدى
~~فالظاهر أنه عفو لأنه لا يزيد
# PageV08P334
# على ما هو على المصلي، وعلى قول المرتضى لو كان على المكان أي ما يعفى
~~عنه كدون الدرهم دما ولا يتعدى فالأقرب أنه كذلك لما قلناه، ويمكن البطلان
~~لعدم ثبوت العفو هنا، وإن كان قد يناقش أولا بأنه لا تلازم بين العفوين بعد
~~اختصاص اللباس منهما بالدليل، ولا تنقيح ولا أولوية، ومن هنا كان المتجه
~~فيما نقول باشتراط الطهارة فيه من المكان كمحل الجبهة عدم العفو فيه عما
~~يعفى عنه في اللباس، خلافا له أيضا، قال:
# لو سجد على النجس أو المغصوب فكالصلاة فيهما في جميع الأحكام وهو جيد في
~~الثاني مطالب بالدليل في الأول. وثانيا بما عرفت من عدم كون ذلك من شرائط
~~المكان حتى في حال التعدي، فلا يتجه تفريعه الأول فضلا عن تعليله بأنه لا
~~يزيد على ما هو على المصلي، ثم قال: وعلى قول المرتضى الظاهر أنه لا يشترط
~~طهارة كل ما تحته، فلو كان المكان نجسا ففرش عليه طاهر صحت الصلاة، وقد
~~رواه عامر القمي (1) عن الصادق (عليه السلام).
# قلت: تسمع في أحكام المساجد ms02705 جملة من النصوص (2) دالة على جواز اتخاذ الحش
~~مسجدا إذا ألقي عليه من التراب ما يواريه، ونحوه يأتي على المختار أيضا
~~بالنسبة إلى خصوص محل الجبهة، فلا بأس بنجاسة ما تحت المباشر منه كما صرح
~~به الأستاذ في كشفه قال: ولا بأس بنجاسة ما تحت المباشر ما لم ينافي
~~الاحترام كالملوث لأسفل التربة الحسينية، ولأسفل قرطاس مكتوب في وجهه
~~الأسفل شئ من القرآن أو الأسماء المحترمة ونحوها، بل مطلق المتصل وإن لم
~~يكن ملوثا لهما في وجه قوي لا يستند إلى النهي عن الضد، وإن كان لا يخفى
~~عليك ما في استثنائه وأنه مبني على غير مسألة الضد، ثم قال أي الشهيد:
# ولو سقط طرف ثوبه أو عمامته على نجاسة أمكن على قوله بطلان الصلاة
~~اعتدادا بأن
# PageV08P335
# ذلك مكان المصلي، وقد بناه على ما ذكره قبل ذلك بقليل من أن الأقرب قول
~~المرتضى أن المكان ما لاصق أعضاء المصلي وثيابه لا ما أحاط به في الجهات
~~الآخر، لأنه المفهوم من المكان، قلت: هو وإن تبع في ذلك المحكي عن الايضاح
~~وتبعه عليه غيره، لكن قد يمنع عليه كونه المفهوم منه، ضرورة عدم صدقه على
~~ملاقاة الجدار ونحوها مما لا استقرار فيه له ولثيابه.
# ومنه يعلم حينئذ ما في المحكي عن الفخر من أن الصدر والبطن والفرج بين
~~الأعضاء في حالة السجود على قول المرتضى والجبائيين من المكان، وعلى تفسير
~~أبي الصلاح ليس من المكان، فعلى الأول إن لاقى أبطل، وعلى الثاني لا يبطل،
~~ضرورة أنه لا دلالة في اشتراط المرتضى طهارة مكان المصلي على إرادة مما
~~يشمل ذلك منه، ولعله يخصه بالمفهوم منه عرفا، وهو محل ثقله من الأرض مثلا
~~في أحوال صلاته، فلا يدخل فيه بعض ملاقاة البدن فضلا عن الثياب، بل لولا أن
~~العرف يقضي بتبعية الثياب للمصلي في نسبة المكان إليه لأمكن القول باختصاصه
~~بخصوص مسقط البدن من الأرض، ولعله إليه يرجع المحكي عن حواشي الشهيد عن
~~بعضهم من أنه عبارة عن موقفه ومقعده للتشهد أو الجلسة ms02706 الاستراحة وموضع
~~مساجده السبعة، ثم قال: وقيل: إنه ما يلاقيه بدنه وثيابه من الموضع الذي هو
~~فيه، وقيل: هو منسوب إليه لكونه مكان صلاته، فيدخل مما يحاذي صدره وبطنه في
~~السجود، على أن ما ذكروه هنا للمرتضى لا يوافق المحكي عن الايضاح عنه، قال
~~فيه: إن للفقهاء في تعريف المكان باعتبار الطهارة عبارات، الأولى تفسير
~~السيد أنه مسقط كل البدن، الثاني أنه ما يماس بدنه أو ثوبه من موضع الصلاة،
~~ويلوح هذا من كلام الشيخ، الثالث أنه مساقط أعضاء السجود، ويلوح من كلام
~~أبي الصلاح، ونسبه إلى والده أيضا، لقوله: ولا يشترط طهارة مساقط باقي
~~PageV08P336
# الأعضاء، ولا دلالة فيه، بل هو رد لأبي الصلاح، الرابع أن الصلاة تشتمل
~~على حركات وسكنات وأوضاع لا بد في الجميع من الكون، فالمكان هو ما تقع فيه
~~هذه الأكوان، قال: وهو مذهب الجبائيين والمصنف في بعض أقواله، وتبعه في
~~نسبة الأول للمرتضى في جامع المقاصد، وهو كالصريح في خلاف ما ذكروه هنا على
~~قوله، كما أن الرابع لا يناسب ما نحن فيه كما اعترف به في الجامع، قال:
~~لأنه لو كان في الهواء نجاسة جافة لم يعف عنها تماس بدن المصلي يلزم بطلان
~~الصلاة بها على القول باشتراط طهارة المكان، ولا نعلم به قائلا، ولعله من
~~ذلك يمكن أن يكون مرادهما بموضع الصلاة المذكور في التعريف ما يرجع إلى ما
~~قلناه لا مطلق الملاقاة.
# لكن قد يناقش في بعض هذه التفاسير للمكان، ضرورة ابتنائها على ما يعتبر
~~طهارته منه في الصلاة لا أنه نفس المكان، إذ ليس هو عند أبي الصلاح مساقط
~~أعضاء السجود خاصة قطعا، كما أنه ليس محل الجبهة عند غيره، فحينئذ يتبع
~~الدليل على خصوص الدعوى، ومع فرض أن مقتضاه المكان كما يقوله المرتضى رجع
~~في مصداقه إلى العرف واللغة، لعدم الحقيقة الشرعية فيه قطعا، على أنه ليس
~~في شئ من النصوص لفظ المكان، بل الموجود يصلي عليه وفيه ونحوهما، ولا ريب
~~في الرجوع فيهما إلى العرف واللغة.
# ومن ذلك يظهر ms02707 ما في المحكي عن الايضاح في وجه الفائدة لمعرفة المكان من
~~أن نجاسة عين المكان إذا لم تتعد إلى ثوب المصلي وبدنه بالملاقاة في الصلاة
~~لا تبطل، أما نجاسة موضع السجود إذا لاقى الجزء من الجبهة وحده في الصلاة
~~فإنها تبطل عندنا، وأما عند من يشترط طهارة المكان فنجاسة جزء من المكان مع
~~ملاقاة جزء من البدن أو الثوب مبطلة وإن لم تتعد، ولهذا الفرق احتاج الفقيه
~~إلى مفهوم اسم المكان، وقد عرفت عدم مدخلية ذلك.
# ولو كبر في مكان نجس تتعدى نجاسته عند السجود فانتقل عنه قبله فالمتجه
~~على. PageV08P337
# تقدير كونه شرطا للمكان أولا عدم بطلان صلاته إن قصد ذلك من أول الصلاة
~~أو لم يقصد شيئا، لا أن قصد السجود فيه، فإنه يبطل على التقديرين في وجه
~~تعرفه في بحث النية، كما أنه يبطل على التقديرين لو لم ينتقل إلى أن تعدت.
# ولو كان في مسجد الجبهة نجاسة لا تتعدى أو على نفس الجهة نجاسة معفو عنها
~~ولم يستوعب المسجد والجبهة بل بقي ما يكفي للسجود بشرطه فالمتجه عند المحقق
~~الثاني وغيره عدم بطلان الصلاة إذا سجد على الطاهر، لعدم تحقق المنافي،
~~ومقتضاه أنه وإن كان الموجود في الخارج من وضع الجبهة عليهما، وقد يناقش
~~باطلاق معاقد الاجماعات اشتراط طهارة محل الجبهة، وتدفع بأن المراد المعتبر
~~من محل الجبهة، ضرورة كون الفرض حينئذ كوضع الجبهة على ما يصح السجود عليه
~~وما لا يصح، فإنه لا إشكال في الصحة مع فرض تحقق مقدار الواجب منها وإن
~~قارنه غيره، وكونه وضعا واحدا لا مدخلية له في المقام، فتأمل.
# ولو ضاق الوقت وانحصر الأمر في الفرض ففي كشف الأستاذ أعنى السجود بمقدار
~~ما يقارب محل السجود. ولا يلزمه الإصابة، ولا يكفيه مجرد الايماء على
~~الأحوط، ولو أمكن رفع مسجد طاهر لزم، قلت: يمكن القول بوجوب الإصابة عليه
~~تحصيلا لكمال السجود إن لم نقل بسقوط شرطية الطهارة في الفرض، ولو كان بدنه
~~من الجبهة وغيرها وثيابه متلوثة بالنجاسة ففي كشف الأستاذ استوى ms02708 المتعدي
~~وغيره في الجواز في وجه يشتد ضعفه مع زوال العين وبقاء الحكم، وفيه أيضا
~~ولو أزيل المانع من النجاسة عن المكان وأمكن التطهير أو التبديل من غير فعل
~~مناف لزم وأتم، وإلا قطع وأعاد مع سعة الوقت، ومع ضيقه بحيث لا يفي بركعة
~~أثم ولا قضاء، وأما البحث في الجهل بنجاسة محل الجبهة أو نسيانه فستعرف
~~البحث فيه في أحكام الخلل، كما أنك تعرف إن شاء الله بعض الأحكام في بحث ما
~~يسجد عليه، والله أعلم. PageV08P338
# * (وتكره الصلاة في الحمام) * على المشهور نقلا وتحصيلا: بل في الخلاف
~~والغنية الاجماع عليه، للنهي عنها المحمول عليها في مرسلي عبد الله بن
~~الفضل (1) وابن أبي عمير (2) " عشرة مواضع لا تصل فيها: الطين والماء
~~والحمام والقبور ومسان الطرق وقرى النمل ومعاطن الإبل ومجرى الماء والسبخ
~~والثلج " لضعف السند عن تقييد الاطلاقات ومعارضة المحكي من الاجماعين،
~~وموثق عمار (3) سأل الصادق (عليه السلام) " عن الصلاة في بيت الحمام فقال:
~~إذا كان الموضع نظيفا فلا بأس " وحمله على إرادة المسلخ بقرينة ما في صحيح
~~علي بن جعفر (4) سأل أخاه موسى (عليه السلام) " عن الصلاة في بيت الحمام
~~فقال: إذا كان الموضع نظيفا فلا بأس يعني المسلخ " إذ فهم مثله حجة ليس
~~بأولى من الحمل على إرادته بيان الجواز، وفهم علي بن جعفر في خصوص الخطاب
~~المزبور المحتمل اشتماله على قرائن الأحوال لا يقتضي إرادته من الخطاب
~~الآخر، بل لعل حمل صحيح علي بن جعفر أولى مما فهمه هو، ودعوى حجية مثله بعد
~~نقل اللفظ وظهور كون التفسير اجتهادا لا نقلا يمكن منعها، على أن الذي صرح
~~به غير واحد كون التفسير من الصدوق لا من علي بن جعفر، لكن المتجه على ذلك
~~شمول الكراهة للمسلخ، ضرورة كونه منه عرفا، وملاحظة مبدأ الاشتقاق فيه
~~منافيه للعرف، ولعله وجه التسمية الذي لا يعتبر اطراده، أو أنه كان في
~~الأصل كذلك ثم غلب، وكأنه لذلك لم يستثنه المصنف، بل هو الظاهر من معقد
~~إجماع الخلاف، بل عن الأردبيلي أنه ms02709 لا يبعد دخوله فيه. لكن صريح الفاضل
~~وبعض من تأخر عنه كالمحكي عن السرائر وظاهر التهذيب استثناؤه، ولعل التسامح
~~في أمر الكراهة يؤيد الأول، وليس العلة فيها مظنة النجاسة كي يتجه انتفاؤها
~~بانتفائها، بل لعلها تكشف العورة أو
# PageV08P339
# المشغولية بورود الناس وصدورهم، بل في الفقيه لأنه مأوى الشياطين أو غير
~~ذلك، فالنهي حينئذ على ظاهره، إذ احتمال كون العلة فيه النجاسة فيدور الحكم
~~مدارها لا يجدي في رفع ظاهر النهي، ومن هنا كان المتجه الكراهة فيه وإن كان
~~نظيفا، إلا أن الظاهر خفتها فيه، فما عساه يظهر من بعض متأخري المتأخرين من
~~دورانها على ذلك وعدمه لا يخلو من نظر.
# نعم لا بأس بالصلاة على سطحه قطعا، للأصل السالم عن المعارض، وعلى كل حال
~~فلا إشكال في عدم الحرمة من حيث الحمامية، وما عن الكافي - من أنه لا يحل
~~للمصلي الوقوف في معاطن الإبل ومرابط الخيل والبغال والحمير والبقر ومرابض
~~الغنم وبيوت النار والمزابل ومذابح الأنعام والحمامات وعلى البسط المصورة
~~وفي البيت المصور، ولنا في فسادها في هذه المحال نظر - واضح الضعف، خصوصا
~~ما ذكره من النظر في الفساد، ضرورة عدم الاشكال فيه بناء على الحرمة كما هو
~~واضح، والله أعلم.
# * (و) * كذا تكره الصلاة في * (بيوت الغائط) * وفاقا للمشهور نقلا في
~~المحكي عن التخليص إن لم يكن تحصيلا، بل في كشف اللثام عن الغنية الاجماع
~~عليه وإن كنا لم نتحققه، اللهم إلا أن يكون أخذه من الاجماع فيها على
~~المزبلة، وحينئذ يمكن الاستدلال عليه بنهي النبي (صلى الله عليه وآله) (1)
~~عن الصلاة في سبعة مواطن: ظهر بيت الله والمقبرة والمزبلة والمجزرة والحمام
~~وعطن الإبل ومحجة الطريق مؤيدا بقوله (عليه السلام) في خبر عبيد بن زرارة
~~(2): " الأرض كلها مسجد إلا بئر غائط أو مقبرة " وبأنه مظنة النجاسة، ومناف
~~لتعظيم الصلاة، وبفحوى النهي (3) عنها إلى حائط ينز من
# PageV08P340
# بالوعة، والنهي (1) عنها إلى عذرة، ونصوص (2) عدم دخول الملائكة بيتا
~~يبال فيه، أو فيه بول في إناء فلا يصلح للعبادة، وصحيح زرارة وحديد ms02710 بن حكيم
~~الأزدي (3) سألا الصادق (عليه السلام) " عن السطح يصيبه البول ويبال عليه
~~أيصلى في ذلك الموضع فقال: إن كان تصيبه الشمس والريح فكان جافا فلا بأس به
~~إلا أن يكون يتخذ مبالا " مضافا إلى التسامح، فالتأمل فيها حينئذ في غير
~~محله، كالمحكي عن المقنعة من التعبير بعدم الجواز، والنهاية بالنهي، ضرورة
~~عدم صلاحية ما عرفت لاثبات الحرمة، ويمكن إرادتهما الكراهة من ذلك، وقد
~~سمعت كلام الحلبي بناء على إرادته ما يشمل بيوت الغائط من المزابل فيه،
~~وعلى كل حال فضعفه واضح.
# * (و) * كذا تكره في * (مبارك الإبل) * كما في المحكي عن التخليص، ونحوه
~~ما حضرني من نسخة النافع " المنازل " والمشهور في التعبير المعاطن كالنصوص
~~(4) وكأن المصنف أشار بذلك إلى أن المراد بها المبارك كما عن الفاضل
~~والشهيد وغيرهما التصريح به، بل في التحرير عن الصحاح وفي جامع المقاصد عن
~~المنتهى أن الفقهاء جعلوا المعاطن هي المبارك التي تأوى إليها الإبل مطلقا،
~~وعن السرائر أن أهل الشرع لم يخصوا ذلك بمبرك دون مبرك، قلت: بل أهل اللغة
~~يعرفون من الفقهاء ذلك، فعن الأزهري أنها في كلامهم المبارك، فما في الروضة
~~تبعا للمشهور عند أهل اللغة من أنها مبارك الإبل عند الشرب ليشرب علا بعد
~~نهل لا يخلو من نظر إن أراد بذلك قصر الكراهة عليه، مع أنه حكى في كشف
~~اللثام عن العين - بعد تفسير العطن بما حول الحوض والبئر من
# PageV08P341
# مباركها - أنه قال: " ويقال: كل مبرك كون مألفا للإبل فهو عطن بمنزلة
~~الوطن للناس، وقيل: أعطان الإبل لا تكون إلا على الماء، فأما مباركها في
~~البرية فهي المأوى والمراح " وظاهره حيث نسب الأخير إلى القيل اختيار
~~الأول، وعن ابن فارس في المقاييس " العين والطاء والنون أصل صحيح واحد يدل
~~على إقامة وثبات، من ذلك العطن والمعطن، وهو مبرك الإبل، ويقال: إن إعطانها
~~أن تحبس عند الماء بعد الورد، قال لبيد:
# عافت الماء فلم تعطنهما * إنما يعطن من يرجو العلل ويقال: كل منزل يكون
~~مألفا للإبل فالمعطن ذلك الموضع.
# ولا ms02711 تكلفي نفس ولا تقلعي * حرصا أقيم به في معطن الهون وقال آخرون: لا
~~تكون أعطان الإبل إلا على الماء، فأما مباركها بالبرية أو عند الحي فهي
~~المأوى والمراح، وهذا البيت الذي ذكرناه في معطن الهون يدل على أن المعطن
~~يكون حيث تحبس الإبل في مباركها أين كانت، وبيت لبيد يدل على القول الآخر،
~~والأمر قريب " انتهى. قلت: بل يناسب التعميم عدم تعقل الفرق بين مبارك
~~الماء وغيرها، بل التعليل في المروي عن دعائم الاسلام (1) عن النبي (صلى
~~الله عليه وآله) " إنه نهى عن الصلاة في أعطان الإبل، لأنها خلقت من
~~الشياطين " والنبوي (2) وإن كان عاميا قال: " إذ أدركتكم الصلاة وأنتم في
~~أعطان الإبل فاخرجوا منها وصلوا، فإنها جن من جن خلقت، ألا ترونها إذا نفرت
~~كيف تشمخ بأنفها " شاهد عليه، مضافا إلى التسامح، فالمعاطن أو الأعطان أو
~~نحوهما حينئذ في المراسيل الثلاثة
# PageV08P342
# السابقة وصحيحي الحلبي (1) وابن مسلم (2) وموثق سماعة (3) وخبري المعلى
~~(4) وعلي ابن جعفر (5) وغيرها ومعقد صريح الاجماع المحكي عن الغنية وظاهر
~~المنتهى إن لم يكن معناها مطلق المبارك فمراد منها ذلك ولو بقرينة ما عرفت،
~~بل لا فرق بين وجودها فيه وعدمه، لكن عن المنتهى أنه استوجه عدم الكراهة في
~~المواضع التي تبيت فيها الإبل في سيرها أو تناخ لعلفها أو وردها، ولعله
~~يريد الذي لم يتخذ مألفا، بل كان في السير ونحوه، وإلا كان واضح المنع،
~~خصوصا في مناخ الورد الذي هو معنى المعطن أو من أفراده.
# وكيف كان فلا ريب في الكراهة كما لا يخفى على من لاحظ نصوص المقام، وما
~~في بعضها (6) من نفي الصلاحية، وآخر (7) من لفظ الكراهة، وثالث (8) من
~~اعتبار الرش والكنس ونظمه في سلك المعلوم كراهته، وإجماع الأصحاب وغير ذلك،
~~فما سمعته من الحلبي من القول بالتحريم بل قيل: إنه ظاهر المقنعة واضح
~~الفساد، مع احتمال إرادة الكراهة مما في المقنعة كالنهي في المحكي عن نهاية
~~الشيخ، خصوصا بعد تصريحه في موضع آخر منها بالكراهة كما قيل.
# ثم إن الظاهر خفة الكراهة بالكنس ms02712 والرش خصوصا إذا خاف على متاعه التلف لو
~~صلى في غير ذلك، لكن ينبغي انتظار يبسه كما في موثق سماعة (9) ويحتمل العدم
~~لاطلاق صحيحي الحلبي (10) وإمكان حمل موثق سماعة على اليبس في مرابض الغنم،
~~والأمر سهل، والله أعلم.
# * (و) * كذا تكره في * (مساكن النمل) * إجماعا في الغنية، ونصوصا، منها
~~المرسلان
# PageV08P343
# السابقان (1) إذ هي المراد من القرى فيهما كما عن المحيط وفقه اللغة
~~للثعالبي والسامي تفسيرها بالمأوى، لكن عن القاموس أنها مجمع ترابها، وفي
~~الصحاح والمحكي عن الأساس والشمس جرائيمها أي مجتمعها أو مجتمع ترابها، وفي
~~خبر عبد الله بن عطا (2) عن الباقر (عليه السلام) " هذا وادي النمل لا يصلي
~~فيه " وفي المروي (3) عن تفسير العياشي " هذه أودية النمال وليس يصلى فيها
~~" مضافا إلى ما عن الصدوق من التعليل بأنها لا تخلو من التأذي بالنمل
~~واشتغاله بذلك، ولعل منه يمكن أن يتعدى إلى مطلق مساكن باقي الحيوانات مما
~~يتأذى الواقف فيه منها، والظاهر تحقق الكراهة في مسمى القرية والمسكن
~~والوادي وإن لم يكن فيه نمل ظاهر حال الصلاة، والله أعلم.
# * (و) * كذا تكره عند علمائنا في جامع المقاصد والمحكي عن المنتهى في *
~~(مجرى المياه) * للمرسلين (4) وخبر المناهي (5) وقول أبي الحسن (عليه
~~السلام) في خبر أبي هاشم الجعفري (6): " لا تصل في بطن واد جماعة " وفي كشف
~~اللثام لا فرق بين أن يكون فيه ماء أو لا توقع جريانه عن قريب أو لا، صلى
~~على الأرض أو في سفينة، بل عن المنتهى وكذا لو صلى على ساباط تحته نهر يجري
~~أو ساقية، ثم قال:
# " وهل يشترط جريان الماء؟ عندي فيه توقف، أقربه عدم الاشتراط " وقال
~~أيضا:
# " وهل تكره الصلاة على الماء الواقف؟ فيه تردد، أقربه الكراهية " وعن
~~التحرير نفي البأس عن الصلاة على ساباط يجري تحته نهر أو ساقية، وقرب
~~الكراهية على الماء
# PageV08P344
# الواقف، وعن نهاية الإحكام أنه إن أمن السيل احتمل بقاء الكراهة اتباعا
~~لظاهر النهي، قال في المدارك: لم أقف على ما ادعاه من الاطلاق، قلت: يمكن
~~إرادته ما سمعت من ms02713 قول أبي الحسن (عليه السلام)، بل الظاهر أن المراد بمجرى
~~الماء محل جريان الماء وإن لم يكن جاريا فيه فعلا بل ولا متوقفا فيه كما
~~سمعته من الكشف، فما عن البحار - من أن ظاهر الأخبار كراهة الصلاة في
~~المكان الذي يتوقع فيه جريان الماء، وفي المكان الذي يجري فيه الماء فعلا -
~~لا يخلو من تأمل، وعلى كل حال فليس منه الساباط قطعا، بل ولا الماء الواقف،
~~بل قد يتأمل في السفينة، والله أعلم.
# * (و) * كذا تكره الصلاة في * (أرض السبخة) * بفتح الباء واحدة السباخ،
~~وهو ما يعلوها كالملح، وإن وقعت نعتا للأرض كسر الباء فيها، وربما قرئت في
~~نحو المتن بكسر الباء على إرادة الأرض ذات السباخ من إضافة الموصوف إلى
~~الصفة كمسجد الجامع، وكيف كان فالمشهور بين الأصحاب ذلك، بل عن الخلاف
~~والغنية وظاهر المنتهى الاجماع عليه، للنهي عنه في المرسلين السابقين
~~المحمول عليها بالاجماع السابق، وفي خبر معمر بن خلاد (1) عن أبي الحسن
~~(عليه السلام) " لا تسجد في السبخة " وسأل علي بن جعفر أخاه (عليه السلام)
~~في المروي عن كتابه (2) " عن الأرض السبخة أيصلي فيها؟ فقال: لا إلا أن
~~يكون فيها نبت إلا أن يخاف فوت الصلاة " وهي المرادة من المالحة أو مندرجة
~~فيها في خبر عبد الله بن عطا (3) في حديث " أنه سار مع أبي جعفر (عليه
~~السلام) حتى إذا بلغا موضعا قال له: الصلاة جعلت فداك، فقال: هذا وادي
~~النمل لا يصلى فيه حتى إذا بلغا موضعا آخر، قال له: مثل ذلك فقال:
# هذه أرض مالحة لا يصلي فيها " وكره الصادق (عليه السلام) في صحيح الحلبي
~~أو حسنه (4)
# PageV08P345
# الصلاة في السبخة إلا أن يكون مكانا لينا يقع فيه الجبهة مستوية، وسأله
~~في صحيحه (1) الآخرة " عن الصلاة في السبخة فكرهه، لأن الجبهة لا تقع
~~مستوية عليها، فقلنا فإن كانت أرضا مستوية فقال: لا بأس فيها " وسأله (ع)
~~أبو بصير أيضا في الموثق (2) " عن الصلاة في السبخة لم تكرهه؟ قال: لأن
~~الجبهة لا تقع مستوية، فقلت: إن كان ms02714 فيها أرض مستوية فقال:
# لا بأس " ومعلى بن خنيس (3) " عن السبخة أيصلي الرجل فيها؟ فقال: إنما
~~يكره الصلاة فيها من أجل أنها لا يستمكن الرجل يضع وجهه كما يريد، قلت:
~~أرأيت إن هو وضع وجهه متمكنا؟ فقال: حسن " وهي المراد من الحرمة في خبر ابن
~~السري (4) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): لم حرم الله الصلاة في
~~السبخة؟ فقال: لأن الجبهة لا تتمكن عليها " أو تبقى على حقيقتها مع إرادة
~~عدم تحقق الواجب من التمكن، بل لعله محتمل في كل خبر نهي عنها فيه مع ذكر
~~التعليل وبدونه، بل والمشتمل على لفظ الكراهة مما سمعت، بل وخبر يحيى بن
~~أبي العلاء (5) المروي عن أمالي الشيخ قال: " سمعته (عليه السلام) يقول:
~~لما أخرج أمير المؤمنين (عليه السلام) إلى نهروان وطعنوا في أرض بابل حتى
~~دخل وقت العصر فلا يقطعوها حتى غابت الشمس فنزل الناس يمينا وشمالا يصلون
~~إلا الأشتر وحده، قال: لا أصلي حتى أرى أمير المؤمنين (عليه السلام) قد نزل
~~يصلي، فلما نزل قال: يا مالك إن هذه أرض سبخة ولا تحل الصلاة فيها، فمن كان
~~صلى فليعد الصلاة ".
# وأما احتمال الحرمة وإن حصل الواجب من التمكن فيها فلا ريب في بطلانه،
# PageV08P346
# للنصوص المزبورة المعتضدة بالاجماع المحكي إن لم يكن محصلا، وإطلاق
~~الأدلة، وخصوص موثق سماعة (1) " سألته عن الصلاة في السباخ فقال: لا بأس "
~~والمروي (2) عن العلل مسندا عن أم المقدام الثقفية عن جويرية بن مسهر قال:
~~" قطعنا مع أمير المؤمنين (عليه السلام) جسر الصراة في وقت العصر، فقال: إن
~~هذه أرض معذبة لا ينبغي لنبي ولا وصي نبي أن يصلي فيها، فمن أراد منكم أن
~~يصلي فليصل " ونحوه عن بصائر الدرجات، بل عن الفقيه (3) مرسلا عن جويرية "
~~إن هذه أرض ملعونة عذبت في الدهر ثلاث مرات " قال: " وفي خبر آخر مرتين "
~~مع ورود الأخبار بأن الأرض كانت سبخة، ولعله لهذا الخبر قال الصدوق في
~~المحكي من خصاله: " أنه لا يصلي في السبخة نبي ولا وصي نبي، وأما غيرهما
~~فإنه ms02715 متى دق مكان سجوده حتى تتمكن الجبهة فيه مستوية في سجوده فلا بأس "
~~وإن كان هو ضعيفا لم أجد من وافقه عليه إلا ما يحكى عن المجلسي من الميل
~~إليه، إلا أنه في غير محله، لعدم صلاحية الخبر المزبور سندا ودلالة لقطع
~~الاطلاقات، وأصالة الاشتراك، خصوصا بعد الاعراض عنه، على أنه لا ظهور فيه
~~بأن امتناعه (عليه السلام) كان للسبخ، بل لعله للتعذيب، بل هو الظاهر منه،
~~اللهم إلا أن يجعل السبخ علامة التعذيب كما يومي إليه ما عن علل محمد بن
~~علي بن إبراهيم ابن هاشم من أن العلة في السبخة أنها أرض مخسوف بها،
~~واحتمال إرادة أنه ينخسف وينغمر فيها الجبهة وغيرها من الأعضاء بعيد جدا،
~~وحينئذ فالظاهر ولو بقرينة خبر يحيى بن أبي العلاء المتقدم - إذ الظاهر
~~اتحاد القضية فيهما - كون المراد أنه لا ينبغي للنبي
# PageV08P347
# والوصي الصلاة من جهة شدة الكراهة لهما، أو لأنهما لا يفعلان إلا الراجح
~~لا أن ذلك مختص بهما، وعن القاموس أن الصراة نهر بالعراق، وعن بعض النسخ
~~الفرات، فلعله كان مكان جسر الحلة، وعن الفقيه والبصائر نهر سوري، وهو موضع
~~بالعراق.
# وعلى كل حال فما عن المقنعة من أنه " لا تجوز الصلاة فيها " والنهاية "
~~لا يصلى " والعلل " باب العلة التي من أجلها لا تجوز الصلاة في السبخة " إن
~~كان المراد منه الكراهة أو الحرمة حيث لا يحصل الواجب من التمكن فمرحبا
~~بالوفاق، وإلا كان ضعيفا جدا، ويقوى في النفس بمشاهدة حصول الواجب من
~~التمكن في الغالب من الأرض السبخة أن المراد من التعليل في النصوص السابقة
~~كمال التمكن، بل قد يستفاد منه حينئذ كراهة تركه مطلقا ولو في غير السبخة،
~~وحينئذ تزول الكراهة بحصول التمكن ولو بدق الأرض وتسويتها، ومن هنا قيدها
~~في المفاتيح والمحكي عن المبسوط والوسيلة بما إذا لم يتمكن من السجود
~~عليها، بل هو مقتضى استدلال غيرهم عليه بعدم حصول التمكن أو كماله، بل صرح
~~بعضهم أنه إن تمكن فلا بأس، لكن قد يشكل باطلاق كثير من الأصحاب ms02716 ومعاقد
~~الاجماعات وبعض النصوص (1) وما سمعته من التعليل السابق بأنها معذبة، مع
~~التسامح في الكراهة، فيحتمل حينئذ إرادة الحكمة من التعليل المزبور، أو
~~حصول الخفة معه لا زوالها أصلا، هذا.
# وقد يستفاد من التعليل بالتعذيب والخسف كراهة الصلاة في كل أرض عذاب أو
~~خسف بل أو سخط عليها كما عن الحلي والفاضلين والشهيد التصريح به، وربما
~~يؤيده ما عن النبي (صلى الله عليه وآله) (2) " إنه لما مر بالحجر قال
~~لأصحابه: لا تدخلوا على هؤلاء المعذبين إلا أن تكونوا باكين أن يصيبكم مثل
~~ما أصابهم ".
# PageV08P348
# قيل: ومن ذلك الصلاة في المواطن الأربعة: البيداء وضجنان وذات الصلاصل
~~ووادي الشقرة، لأنها من المواضع المغضوب عليها، وأنها مواضع خسف، بل قيل:
# إن ذات الصلاصل اسم الموضع الذي أهلك الله فيه النمرود، وضجنان واد أهلك
~~الله فيه قوم لوط، والبيداء هي التي يأتي إليها جيش السفياني قاصدا مدينة
~~الرسول (صلى الله عليه وآله) فيخسف الله به تلك الأرض. وفي خبر ابن المغيرة
~~(1) المروي عن كتاب الخرائج والجرائح " نزل أبو جعفر (عليه السلام) في
~~ضجنان فسمعناه يقول ثلاث مرا ت: لا غفر الله لك، فقال له أبي: لمن تقول
~~جعلت فداك؟ قال: مر بي الشامي لعنه الله يجر سلسلته التي في عنقه وقد دفع
~~لسانه يسألني أن أستغفر له، فقلت له: لا غفر الله لك " وعن عبد الملك القمي
~~(2) " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: بينا أنا وأبي متوجهان إلى
~~مكة من المدينة فتقدم أبي في موضع يقال له ضجنان إذ جاءني رجل في عنقه
~~سلسلة يجرها فأقبل علي فقال: اسقني فسمعه أبي فصاح بي وقال: لا تسقه لا
~~سقاه الله تعالى، فإذا رجل يتبعه حتى جذب سلسلته وطرحها على وجهه في أسفل
~~درك الجحيم، فقال أبي: هذا الشامي لعنه الله تعالى " والمراد به على الظاهر
~~معاوية صاحب السلسلة التي ذكرها الله تعالى في سورة الحاقة.
# قلت: لكنا في غنية عن ذلك باستفاضة النصوص (3) في النهي عنها بالخصوص
~~المحمول على الكراهة لقرائن متعددة، وبما عن ms02717 الغنية من الاجماع على الكراهة
~~في الأربعة، والظاهر كما هو صريح بعضهم أنها أماكن مخصوصة، بل هو مقتضى
~~جميع ما سمعته، بل لا ينبغي التأمل في البيداء وضجنان منها، لتصريح النصوص
~~(4) وغيرها
# PageV08P349
# بكونهما مكانين مخصوصين، بل في خبر ابن أبي نصر (1) منها عن أبي الحسن
~~(عليه السلام) قلت: " وأين حد البيداء؟ فقال: كان جعفر (عليه السلام) إذا
~~بلغ ذات الجيش جد في السير ثم لا يصلي حتى يأتي معرس النبي (صلى الله عليه
~~وآله)، قلت:
# وأين ذات الجيش؟ فقال: دون الحفيرة بثلاثة أميال " بل وذات الصلاصل، لقول
~~الصادق (عليه السلام) في موثق عمار (2): " الصلاة تكره في ثلاثة مواطن من
~~الطريق:
# البيداء، وهي ذات الجيش، وذات الصلاصل وضجنان: والمراد طريق مكة من
~~المدينة، كما يشهد له المرسل (3) عن المقنعة قال: " قال (عليه السلام):
~~تكره الصلاة في طريق مكة في ثلاثة مواضع: أحدها البيداء، والثاني ذات
~~الصلاصل، والثالث ضجنان " فما عن السرائر والمنتهى من تفسير ذات الصلاصل
~~بأنها الأرض لها صوت ودوي، وعن الشهيد من أنها الطين الحر المخلوط بالرمل،
~~فصار صلصالا إذا جف أي يصوت إن كان المراد به التعميم لكل أرض كذلك فلا
~~يخلو من إشكال أو منع، وإن كان المراد به وجه المناسبة أو بيان الأصل فلا
~~بأس به.
# أما وادي الشقر بفتح الشين وكسر القاف فعن السرائر أنه موضع مخصوص سواء
~~كان فيه شقائق النعمان أو لم يكن، قال: وليس كل موضع فيه شقائق النعمان
~~تكره الصلاة فيه، ثم استند في ذلك إلى كلام ابن الكلبي، ويؤيده ما عن مجمع
~~البحرين في الحديث (4) " نهي عن الصلاة في وادي الشقرة " بضم الشين وسكون
~~القاف، وقيل بفتح الشين وكسر القاف موضع معروف في مكة، بل يؤيده أيضا تعليل
~~الصادق (عليه السلام) النهي عن الصلاة فيه في موثق عمار (5) بأن فيه منازل
~~الجن، اللهم إلا أن
# PageV08P350
# يكون المراد أنهم ينزلون في كل مكان فيه شقائق النعمان، وهو المراد من
~~وادي الشقرة كما عن بعض أصحابنا، ويؤيده التسامح في أمر الكراهة، وظهور ms02718 كون
~~السبب مشغولية القلب، لكن يمكن كونه المكان المخصوص وإن قلنا بعموم الكراهة
~~لذلك، والأمر سهل.
# * (و) * كذا تكره الصلاة في أرض * (الثلج) * كما ذكره غير واحد للمرسلين
~~السابقين (1) وموثق عمار (2) وصحيح هشام بن الحكم (3) المروي عن كتاب محمد
~~ابن علي بن محبوب عن الصادق (عليه السلام) " عن الرجل يصلي على الثلج قال:
~~لا، فإن لم يقدر على الأرض بسط ثوبه، وصلى عليه " وعن مشكاة الأنوار (4)
~~للطبرسي " إن رجلا أتى أبا جعفر (عليه السلام) فقال له: أصلحك الله إني
~~أتجر إلى هذه الجبال فنأتي أمكنة لا نستطيع أن نصلي إلا عل الثلج، فقال
~~(عليه السلام): ألا تكون مثلا فلان يعني رجلا عنده يرضى بالدرن؟ ولا تطلب
~~التجارة إلى أرض لا تستطيع أن تصلي إلا على الثلج " بل لعله المراد من
~~النهي عن السجود في خبري معمر بن خلاد (5) وداود الصرمي (6) عن أبي الحسن
~~(عليه السلام)، لظهور إرادة الكراهة منه فيهما بقرائن متعددة التي لا تلائم
~~إرادة السجود حقيقة عليه، لمعلومية عدم جوازه لا كراهته وإن أبيت فالنصوص
~~الأول المعتضدة بفتوى من تعرض له كافية فيه، ولضعف بعضها سندا، وظهور
~~الكراهة في جميعها، بل لم أعثر على قائل بالحرمة هنا، والاطلاقات وجب حمل
~~النهي فيها على ذلك، ومن الغريب احتمال بعض متأخري المتأخرين بقاء النهي
~~فيها على حقيقته مع حمل الصلاة على ذات السجود عليه، فيكون الحرمة حينئذ
# PageV08P351
# متجهة، لعدم جواز السجود عليه، ومقتضاه حينئذ بقاء الكراهة بلا دليل،
~~وفيه أنه لا دليل في الصلاة عليه على السجود عليه، بل الظاهر صدقها بدونه،
~~بل التأمل في النصوص يقضي بالقطع بإرادة الصلاة عليه مع السجود على غيره
~~مما يصح السجود عليه، بل ظاهر موثق عمار وصحيح هشام السابقين بقاء الكراهة
~~حتى لو فرش عليه فراشا إلا إذا لم يقدر على الأرض.
# * (و) * كذا تكره الصلاة * (بين المقابر) * على المشهور بين الأصحاب نقلا
~~وتحصيلا بل عن الغنية وظاهر المنتهى الاجماع عليه، جمعا بين ما يقتضي
~~الجواز - من الأصل والاطلاقات والاجماع السابق المعتضد بما ms02719 عرفت وخصوص صحيح
~~علي بن جعفر (1) سأل أخاه موسى (عليه السلام) " عن الصلاة بين القبور هل
~~تصلح؟ فقال: لا بأس " وصحيح علي بن يقطين (2) " سألت أبا الحسن الماضي
~~(عليه السلام) عن الصلاة بين القبور هل تصلح؟ قال: لا بأس " بل وصحيح ابن
~~خلاد (3) عن الرضا (عليه السلام) " لا بأس بالصلاة بين المقابر ما لم يتخذ
~~القبر قبلة " بناء على ما تسمع في تفسيره، كصحيح زرارة (4) المروي عن العلل
~~قال لأبي جعفر (عليه السلام): " الصلاة بين القبور فقال: بين خللها، ولا
~~تتخذ شيئا منها قبلة، فإن رسول الله (صلى الله عليه وآله) نهى عن ذلك،
~~وقال: لا تتخذوا قبري قبلة ولا مسجدا، فإن الله تعالى لعن الذين اتخذوا
~~قبور أنبيائهم مساجد " - وبين النهي في المرسلين السابقين (5) وخبر المناهي
~~(6) " نهى رسول الله (صلى الله عليه وآله) أن يصلي الرجل في المقابر والطرق
~~والأرحية
# PageV08P352
# والأدوية ومرابط الإبل وعلى ظهر الكعبة " وخبر عبيد بن زرارة (1) سمع
~~الصادق (عليه السلام) يقول: " الأرض كلها مسجد إلا بئر غائط أو مقبرة "
~~وخبر النوفلي (2) " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): الأرض كلها مسجد
~~إلا الحمام والقبر " وموثق عمار (3) سأل الصادق (عليه السلام) " عن الرجل
~~يصلي بين القبور، قال: لا يجوز ذلك إلا أن يجعل بينه وبين القبور إذا صلى
~~عشرة أذرع من بين يديه وعشرة أذرع من خلفه وعشرة أذرع عن يمينه وعشرة أذرع
~~عن يساره ثم يصلي إن شاء " والشاهد الاجماع السابق المعتضد بما عرفت، وجمعه
~~في المرسلين وغيرهما مع معلوم الكراهة بلفظ واحد، وعموم المجاز وإن كان
~~جائزا إلا أنه محتاج إلى قرينه، وليست، بل خلافها موجود، على أن شاهد الجمع
~~يحتاج إليه بعد فرض تكافؤ الأدلة، ومن المعلوم رجحان أدلة الجواز سندا
~~واعتضادا ودلالة، فيتعين حمل المنافي حينئذ على الكراهة التي هي بعد
~~التسامح فيها أولى من الطرح، بل الظاهر انسياقها إلى الذهن بعد فرض رجحان
~~المقابل، وصيرورته بذلك كالنص على الجواز مع معلومية كون كلامهم (ع) بمنزلة
~~متكلم واحد وأن الخبر الوارد عنهم ms02720 (ع) بالطريق المعتبر حجة علينا يعامل
~~معامله المسموع منهم.
# ومن ذلك يظهر أن الجمع بينهما بحمل ما دل على الجواز على حصول البعد
~~المزبور للاطلاق والتقييد في غير محله، لعدم التكافؤ، مع أنه ينافيه صحيحا
~~زرارة ومعمر بناء على إرادة كونه بين يدي المصلي من الاتخاذ قبلة فيه،
~~ضرورة اقتضائه منع ذلك فيه وإن حصل البعد المزبور، ولم يقل به أحد، نعم -
~~بناء على إرادة استقبال أي جزء منه كالكعبة من الاتخاذ كما هو الظاهر
~~المناسب للفظ الاتخاذ الظاهر في القصد القلبي، ولظاهر كون الشرط مع تحقق
~~موضوع البينية، لا أن المراد منه استثناء بعض الأفراد
# PageV08P353
# منها، ولا شعار ذيل صحيح زرارة منهما بذلك، كالمرسل (1) في الفقيه عن
~~النبي (صلى الله عليه وآله) " لا تتخذوا قبري قبلة ولا مسجدا، فإن الله عز
~~وجل لعن اليهود حيث اتخذوا قبور أنبيائهم مساجد " بل الظاهر إرادة ذلك من
~~الاتخاذ قبلة فيه كالاتخاذ مسجدا، بل لعل المراد النهي عن البناء عليه
~~معاملين له معاملة الكعبة في استقبال أي جزء منه، كما أنه المراد من اتخاذه
~~مسجدا بناؤه معاملا معاملة المساجد في الصلوات فيه ونحوها - يتجه حينئذ
~~تقييد الصحاح الأربعة (2) بالموثق المزبور (3) لو كان له مقاومة، فما عن
~~سلار - من فساد الصلاة في المقابر، بل حكاه الشيخ في الخلاف قولا لبعض
~~الأصحاب لنحو ما سمعت مما ذكرنا حمله على الكراهة - في غاية الضعف، بل يمكن
~~دعوى سبقه بالاجماع في الجملة ولحوقه به.
# كما أن ما عن المفيد والحلبي من عدم جواز الصلاة إلى القبور للصحيحين
~~المزبورين (4) كذلك أيضا، وإن اختاره في الحدائق مدعيا أنه هو الذي يقتضيه
~~الجمع بين الأخبار بحمل ما دل على الجواز على غير المتخذ قبلة للاطلاق
~~والتقييد، بل لا معارض أصلا للمقيد منهما، إذ الموثق مؤكد له، نعم يراد منه
~~الكراهة بالنسبة إلى غيره جمعا بينه وبين أدلة الجواز من الصحاح الأربعة
~~وغيرها التي لا يمكن تقييدها بما في الموثق من التباعد عشرة أذرع كي يبقى
~~النهي فيه على حاله بعد ms02721 تقييد المتخذ قبلة به، وهو مستثنى منها، فلا محيص
~~عن الجمع بالكراهة حينئذ، ولا مانع من إرادة القدر المشترك على عموم المجاز
~~من نفي الجواز فيه، والحرمة والكراهة مشتركان في الرفع بما فيه من
# PageV08P354
# التباعد، إذ فيه - مع عدم التكافؤ كما عرفت، وإرادة الحرمة والكراهة من
~~لفظ " لا يجوز " في الموثق بلا قرينة، وأن أحد الصحيحين مع كون دلالته
~~بالمفهوم لا يقتضي إلا ثبوت البأس الذي هو أعم من الحرمة، واحتمالهما معا
~~التقية، لأنهم رووا نحوها، وعن أحمد منهم العمل بها - أنك قد عرفت كون
~~المراد بالصحيحين الاتخاذ كالكعبة في استقبال أي جزء منه، لا أقل من تساوي
~~الاحتمالين فيه، فلا يخرج بمثلهما عن أدلة الجواز المعتضدة بما عرفت.
# على أن قد يشكل باستفاضة النصوص في الصلاة خلف قبور الأئمة (عليهم
~~السلام) ففي خبر عبد الله الحميري (1) المروي في التهذيب " كتبت إلى الفقيه
~~(عليه السلام) أسأله عن الرجل يزور قبور الأئمة (عليهم السلام) هل يجوز أن
~~يسجد على القبر أم لا؟
# وهل يجوز لمن صلى عند قبورهم (عليهم السلام) أن يقوم وراء القبر ويجعل
~~القبر قبلة ويقوم عند رأسه ورجليه؟ وهل يجوز أن يتقدم القبر ويصلي ويجعله
~~خلفه أم لا؟ فأجاب وقرأت التوقيع ومنه نسخت أما السجود على القبر فلا يجوز
~~في نافلة ولا فريضة ولا زيارة، بل يضع خده الأيمن على القبر، وأما الصلاة
~~فإنها خلفه يجعله الإمام، ولا يجوز أن يصلي بين يديه. لأن الإمام لا يتقدم،
~~ويصلي عن يمينه وشماله " ومثله عن الاحتجاج عن الحميري (2) عن صاحب الزمان
~~(عليه السلام) إلا أنه قال: " ولا يجوز أن يصلي بين يديه ولا عن يمينه ولا
~~عن يساره، لأن الإمام لا يتقدم عليه ولا يساوى " وقال الصادق (عليه السلام)
~~في خبر محمد بن البصري (3) المروي عن مزار ابن قولويه في حديث زيارة الحسين
~~(عليه السلام): " من صلى خلفه صلاة واحدة يريد بها الله تعالى لقي الله يوم
~~يلقاه وعليه من النور ما يغشى له كل شئ يراه " وعنه أيضا مسندا ms02722
# PageV08P355
# إلى هشام بن سالم (1) في حديث طويل أنه قيل للصادق (عليه السلام): هل
~~يزار والدك؟ قال: نعم ويصلى عنده، قال: ويصلى خلفه ولا يتقدم عليه " وعنه
~~أيضا مسندا إلى الحسن بن عطية (2) عنه (عليه السلام) أيضا " إذا فرغت من
~~التسليم على الشهداء أتيت قبر أبي عبد الله (عليه السلام) تجعله بين يديك
~~ثم تصلي ما بدا لك " قيل:
# وهو مروي في الكافي أيضا.
# وتقييد الصحيحين بما في هذه النصوص - فيستثنى حينئذ قبورهم (عليهم
~~السلام) من الاتخاذ قبلة فيهما كما التزمه في الحدائق - فيه أولا أنه لا
~~يقول به المفيد ومن تبعه، بل ظاهره عدم الفرق بين القبور في منع الصلاة
~~إليها، لأنه قال بعد إطلاق المنع: وقد قيل: لا بأس بالصلاة إلى قبلة فيها
~~قبر إمام (عليه السلام) والأصل ما ذكرنا، لكنه قال بعد ذلك بلا فصل: ويصلي
~~الزائر مما يلي رأس الإمام، فهو أفضل من أن يصلي إلى القبر من غير حائل
~~بينه وبينه على حال، وظاهره الجواز لكنه مفضول، بل قد ينقدح من ذلك -
~~لمساواته بين الإمام وغيره - إرادة الكراهة من المنع في كلامه، بل لعل
~~الحلبي كذلك، فتخرج المسألة حينئذ عن الخلاف، ويكون المحدث البحراني خارقا
~~للاجماع بغير شئ يعول عليه. وثانيا أنه لا يتم في صحيح زرارة الذي هو أحد
~~الصحيحين المعتمد عليهما في تقييد أدلة الجواز، بل هو العمدة منهما باعتبار
~~اشتماله على النهي بخلاف الآخر المقتضي لثبوت البأس في المفهوم، وهو أعم من
~~المنع، ضرورة اقتضاء التعليل فيه مساواة القبور في منع الاتخاذ قبلة على
~~وجه لا يصح تقييده بالنصوص المزبورة، وحمله على الكراهة كقول النبي (صلى
~~الله عليه وآله) (3) فيما أرسله في الفقيه:
# " لا تتخذوا قبري قبلة ولا مسجدا " يقضي بإرادتها من المعلل حينئذ، ويتم
~~المقصود
# PageV08P356
# حتى في الصحيح الآخر الذي يحمل البأس في مفهومه حينئذ على الكراهة،
~~واحتمال خروج قبر النبي (صلى الله عليه وآله) من بين قبورهم - فيبقى على
~~المنع كغيره من القبور لعلمه بدفن الفاجرين معه، أو لأن قبر النبي ms02723 (صلى
~~الله عليه وآله) هو الذي يخشى من اتخاذه قبلة وكون السجود له والشبه بفعل
~~السابقين - لا يقوله الخصم بل ولا غيره، وإن احتمله في المحكي عن البحار،
~~إلا أنه لا يخفى بعده.
# وكيف كان فلا ريب في أن الكراهة هي الأقوى، لكن في مصداق بين القبور الذي
~~هو موضوع الحكم في النصوص، أما القبر الواحد والقبران فقد ألحقهما جماعة،
~~بل عن الروض نسبته إلى الأصحاب، كما عن المنتهى أنه يلوح منه الاجماع ولعل
~~الظاهر إرادة الجميع الصلاة على القبر وإليه، أما الأول فلما في خبر يونس
~~بن ظبيان (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " أن رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) نهى أن يصلى على قبر أو يقعد عليه أو يبنى " بل لعله المراد أيضا مما
~~في حديث النوفلي (2) عن النبي (صلى الله عليه وآله) " الأرض كلها مسجد إلا
~~الحمام والقبر " المراد منه استثناء أرض القبر من المسجدية التي هي بمعنى
~~الصلاة عليها، بل لعله يندرج في قوله (عليه السلام) في مرسلي العشرة (3) في
~~القبور على إرادة معنى " على " من لفظ " في " والجمع مع الاستغراق شامل
~~للواحد. وأما الثاني فلنصوص الاتخاذ (4) بناء على تفسيرها بالاستقبال، أو
~~أن احتماله كاف في الكراهة، خصوصا مع تأييده بفتوى من عرفت، وبما يشعر به
~~بعض أسئلة قبور الأئمة (عليهم السلام) من معلومية مرجوحية استقبال
# PageV08P357
# غيرها، وأن غرض السائل كونها هي كذلك أو لا، والأمر بالتنحي ناحية في قبر
~~الحسين (عليه السلام) فضلا عن غيره في خبر أبي اليسع (1) المروي عن مزار
~~ابن قولويه، قال: " سأل رجل أبا عبد الله (عليه السلام) وأنا أسمع قال: إذا
~~أتيت قبر الحسين (عليه السلام) أجعله قبلة إذا صليت قال: تنح هكذا ناحية "
~~وبغير ذلك. لا ما إذا كان يمينا أو شمالا أو خلف، للأصل بلا معارض، واحتمال
~~أن المراد بموثق عمار (2) عدم كون القبر في جهة من الجهات، والبينية
~~المذكورة فيه لا يراد منها اشتراط الكراهة بها كما ترى، وإن كان الحكم مما
~~يتسامح به.
# وأما القبران ms02724 فلا ريب في تحقق البينية بهما حيث يكونان على اليمين
~~والشمال أو أماما وخلفا مثلا، واحتمال كون المراد بينية قبور بمعنى كون ما
~~على جهة اليمين مثلا أقل جمع والشمال كذلك ينفيه إرادة الاستغراق من الجمع
~~المنسلخ منه معه معنى الجمعية، ولولا لفظ البينية لاجتزأنا بالواحد، لكن
~~معها يجب إرادة مصداقها في أفراد القبر، ولا ريب في تحققه هنا بالاثنين بعد
~~القطع بعدم إرادة البينية بالنسبة إلى جميع القبور، كما أن احتمال اعتبار
~~البينية المربعة في الكراهة بقرينة استثناء مقدار العشرة من الجهات الأربعة
~~في الموثق - فلا يكفي حينئذ القبور على الجهتين في الكراهة فضلا عن القبرين
~~- ينفيه ما في ظاهر عبارات الأصحاب من عدم اعتبار أزيد من صدق البينية، بل
~~لعله مقطوع به من كلامهم، فينزل الموثق حينئذ على إرادة بيان التربيع حيث
~~يكون، ومنه يفهم البينية المثناة، هذا.
# وقد ظهر من ذلك كله حينئذ أن الكراهة في الاستقبال والاستعلاء ومصداق
~~البينية، وقد تجتمع وقد تفترق، وربما يقال نظرا إلى حديث المناهي (3) وخبر
~~عبيد
# PageV08P358
# ابن زرارة (1) بالكراهة في مسمى المقبرة وإن لم يحصل فيها أحد الأمور
~~الثلاثة، بل لعل عبارة المصنف وما شابهها يراد منها بينية القبور فيها. بل
~~لعل ذلك هو المراد من الموثق، وعليه حينئذ لا تفترق بينية القبور عن الصلاة
~~في المقبرة بخلاف العكس، وإن أريد من الموثق بينية القبور وإن لم تكن في
~~مقبرة حصل الافتراق منهما معا.
# وعلى كل حال فالكراهة ثابتة في مصداق البينية * (إلا أن يكون حائل) * كما
~~في النافع والمحكي عن الجامع والتحرير والإرشاد والتذكرة والكفاية، بل في
~~المدارك نسبته إلى قطع الأصحاب، كما عن ظاهر المنتهى الاجماع عليه، ولعله
~~كذلك في الجملة، إذ معه يخرج عن مفاهيم ألفاظ النصوص والفتاوى، وإلا لزمت
~~الكراهة وإن حالت جدران، نعم ربما استشكل في المحكي عن المقنعة ونهاية
~~الإحكام والتلخيص والبيان واللمعة وإرشاد الجعفرية والروضة من الاكتفاء به
~~* (ولو عنزة) * بل عن جامع المقاصد أنه مستفاد من كلام الأصحاب، بل زاد في
~~الأول كالمحكي ms02725 عن الروض " قدر لبنة أو ثوب موضوع " وفي الثاني " وما أشبهها
~~" بعدم الدليل، وقد يدفع بما في كشف اللثام وغيره من أنه عموم نصوص
~~الحيلولة بها، ولعل المراد أخبار السترة (2) ونحوها، وإلا فلم نقف على نص
~~في المقام في الحائل أصلا فضلا عنها، وكأنه لذا ترك ذكره في المحكي عن
~~المبسوط والمفاتيح واقتصر على العشرة أذرع، إلا أنك قد عرفت أنه لا ينبغي
~~التوقف فيه في الجملة، أما المذكورات ونحوها فلعل الوجه فيها ما تسمعه إن
~~شاء الله من أخبار السترة المبنية في الظاهر على أنه بها يخرج عن صدق اسم
~~الصلاة إلى الانسان مثلا بعد القطع بعدم إرادة المصداق المزبور ولو بعد
~~مصاديق متعددة، بل المراد أنه هو أول المصاديق، ومع السترة تكون هي أول
~~المصاديق مثلا، ونحوه يقرر في المقام،
# PageV08P359
# ضرورة عدم إرادة مصداق البينية كيفما كان ولو بعد مصداق بينيات متعددة
~~قبلها، بل المراد أول مصاديق البينية، فمع فرض وجود الحائل يكون هو أول
~~المصاديق.
# نعم ينبغي أن يعتبر في الحائل كونه مما يلحظ بينيته ويعتد بها عرفا ولو
~~بضميمة قصد الحيلولة به، فلا عبرة ببعض الأجسام الصغار، خصوصا إذا كانت من
~~توابع الأرض ولا تلحظ بينيتها، ومن ذلك يعلم أنه كما ترتفع كراهة البينية
~~بذلك كذلك ترتفع كراهة " إلى " به أيضا، بل هو أولى بالفهم من نصوص السترة،
~~ومن هنا حكي عن المقنعة والبيان والدروس التصريح برفع الكراهة فيه بالحائل
~~ولو عنزة أو لبنة أو ثوب، وكذا المراسم، هذا.
# وقد ظهر مما ذكرنا أن المتجه في رفع كراهة بين المربعة حائلان: أحدهما في
~~إحدى جهتي الأمام والخلف، والثاني اليمين والشمال، أما المثناة فواحد، لكن
~~حيث يكون الحائل في غير جهة الأمام قد يتجه بقاء الكراهة فيه من حيث الصلاة
~~إليه، إذ أقصاه حينئذ أنه يكون كالقبر الواحد، وقد عرفت كراهة الصلاة إليه،
~~أما كراهة " على " و " في " فلا يجدي الحائل من فراش ونحوه في صدقهما،
~~فحينئذ لا ريب في بقاء الكراهة، نعم لو فرض عدم صدقهما ms02726 بالاستعلاء ونحوه
~~اتجه ارتفاعها كما هو واضح.
# * (أو) * يكون * (بينه وبينها عشرة أذرع) * بلا خلاف أجده فيه، بل عن
~~المنتهى أنه قد يفهم منه الاجماع عليه، بل في المدارك قطع به الأصحاب، قلت:
~~لا ينبغي التوقف فيه بعد ذلك للموثق المزبور (1) الذي لا ريب في ظهوره بل
~~صراحته باعتبار العشر من الجهات الأربع حيث تكون البينية مربعة بحيث لو نقص
~~شئ منها في إحداها لم ترتفع في الجميع لا في خصوص الناقصة، وليس بعد العشرة
~~بينه وبين القبر في الجهة
# PageV08P360
# يصيره كعدم القبر نحو ما سمعته في الحائل، وإلا لاجتزي في المربعة
~~بعشرين، عشرة في الأمام، وعشرة في أحد الجانبين، ضرورة أنك عرفت سابقا عدم
~~الكراهة في القبر في الخلف أو أحد الجانبين، فما في التذكرة والوسيلة
~~والمحكي عن النهاية والمبسوط والجامع والاصباح ونهاية الإحكام من اعتبار
~~العشر في غير جهة الخلف في غير محله، بل لعله اجتهاد في مقابلة النص، وإن
~~وجه في المحكي عن الروض بأنه إذا بعد عن القبور بعشرة أذرع في الجهات
~~الثلاث لم يكن بين القبور ولا إلى القبر، لكن فيه ما أومأنا إليه سابقا من
~~أن مقتضى ذلك عدم اختصاص الخلف، بل يجزي العشرون كما عرفت، وهو واضح الفساد
~~بعد الموثق المزبور.
# واحتمال أن ذلك بناء منهم على عدم الصلاة خلف القبر ويمينه ويساره ولو
~~كان متحدا دون ما إذا كان خلفا، فاعتبار الثلاثين حينئذ في محله يدفعه أولا
~~ما عرفت من عدم الدليل على اليمين واليسار في القبر الواحد، واستنباطه من
~~موثق عمار بالوجه الذي ذكرناه سابقا يقتضي اعتبار الخلف أيضا، لذكره في
~~الموثق المزبور. وثانيا أنه لا تلازم بين عدم الكراهة مع الوقوع خلفا مع
~~عدم كونه أحد طرفي البينية وبين ثبوتها فيه حال كونه أحد طرفيها، فيحتاج
~~حينئذ في رفع الكراهة عنه إلى البعد المزبور كما هو مضمون الموثق، وحيث قد
~~عرفت سابقا عدم اعتبار التربيع فيه في الكراهة وجب حينئذ الاجتزاء في رفعها
~~بالعشرين في المثناة.
# هذا كله في رفع ms02727 كراهة " بين " بذلك، أما " في " و " على " فلا يرتفعان
~~بهذا البعد قطعا، بمعنى أنه لو فرض كونه على قبر أو في المقبرة وقد بعد عن
~~القبور التي في جهاته الأربعة بالمقدار المذكور لم يجد في رفع كراهة كونه
~~في المقبرة وعلى القبر، أما " إلى " فقد يقوى بملاحظة عبارات الأصحاب وذيل
~~الموثق ارتفاعها، مع احتمال البقاء، لأن الرفع من حيثية لا يلزمه الرفع من
~~حيثية أخرى، لكن على الأول حينئذ PageV08P361
# يتجه استفادة ارتفاعها في المتحد المستقبل، ضرورة لزوم ارتفاعها مع
~~البينية لارتفاعها بدونها، بخلاف الثاني، فيشكل حينئذ ارتفاعها بغير البعد
~~الذي لا يجامع صدق الصلاة إليه، واحتمال أن التقدير في الموثق للكشف عن عدم
~~صدق ذلك، وعدم صدق البينية عرفا مما يؤيد الأول، بل قد يؤيده غير ذلك أيضا
~~مما يظهر بالتأمل، كما أنه به لا يحتاج إلى تكرار ما ذكرنا سابقا في نحو
~~هذا التقدير في محاذاة النساء مما له تعلق في المقام، بل ولا يحتاج إلى بعض
~~ما يذكر هنا في موضوع القبر والمعتبر فيه من السقط والاجزاء ونحوها مما لا
~~ينبغي للفقيه تضييع العمر في أمثالها، وترك تحرير المهم مما تعرضت له
~~النصوص والفتاوى.
# هذا كله في قبور غير الأئمة (عليهم السلام)، بل لعلها لا تندرج لمكان
~~مزيد مزيتها في إطلاق القبور نصا وفتوى، فيبقى حينئذ حكمها مقصورا على
~~الأصل وما تقتضيه الأدلة بالخصوص، وتفصيل البحث فيها حينئذ أن الذي يظهر من
~~الأصل وإطلاق الأدلة عدم البطلان بالتقدم عليها، بل لعل سكوت المعظم عن ذكر
~~ذلك مع ظهور استقصائهم في المندوبات والمكروهات كالصريح في ذلك، على أنه لم
~~نجد في الأدلة ما يقتضيه سوى النهي في صحيح الحميري (1) السابق المعتضد بما
~~سمعته في خبر هشام ابن سالم (2) المروي عن مزار ابن قولويه، بل وبالأمر
~~بالصلاة خلفه أو عند الرأس في غيره من النصوص المتقدم بعضها (3) ويأتي
~~الآخر (4) لكن التعويل عليه في قطع ما عرفت - بعد ظهور إعراض الأساطين عنه،
~~إذ هم كما ستعرف بين راد للخبر من أصله، ms02728 وبين حامل له على الكراهة - مما لا
~~يلائم أصول المذهب، خصوصا مع ظهور
# PageV08P362
# التعليل فيه في غير الواجب من الأدب إن كان المراد من الإمام فيه المعصوم
~~(عليه السلام) إذ حرمة التقدم عليه في المكان الذي هو غير مناف للاحترام
~~الواجب في زمن الحياة غير معلومة، فضلا عما بعد الموت، وفضلا عن كونه شرطا
~~في صحة الصلاة، بل معلوم عدمها، وإن كان المراد إمام الجماعة فغرابة
~~انطباقه على المعلل واضحة، ومن هنا كان الأليق إرادة الأول، خلافا لما يظهر
~~من غير واحد من الأصحاب، وحينئذ فيراد غير الواجب من الأدب منه كما عرفت،
~~وعليه حينئذ يتم القول بكراهة التقدم.
# واستحباب تركه باعتبار كونه من الآداب المندوب إليها، فمن الغريب ركون
~~جماعة من متأخري المتأخرين إلى البطلان كالبهائي وغيره للصحيح (1) المزبور
~~الذي لم يخص الصلاة بالنهي، بل مقتضاه مطلق التقدم وإن لم يكن في الصلاة،
~~ولا غر وممن لم يتحرر عنده الطريقة منهم، أو لم يعض عليها بضرس قاطع، وعليه
~~قد يقال بعدم البطلان في هذه الأزمنة لوجود الحائل من الصندوق والثياب
~~والشبابيك ونحوها، واحتمال سريان حكم القبر إليها باعتبار معاملتها معاملته
~~في التعظيم وغيره لا تساعده الأدلة.
# وأما المحاذاة فهي أولى بالصحة من التقدم، خصوصا بعد صحيح الحميري الآمر
~~فيه بالصلاة عن اليمين والشمال، إذ احتمال عطف قوله (عليه السلام): " يصلي
~~" فيه على " يتقدم " أو " يصلي " الأولى فلا يكون دالا على ذلك كما ترى
~~مخالف للمعروف في تأدية هذا المعنى بإعادة النفي، وعدم الاتكال على النفي
~~الأول بل تركه فيه قرينة على إرادة الاثبات من المعطوف، ودعوى أن رواية
~~الاحتجاج (2) قرينة على إرادة ذلك منه يدفعها أولا أن المعنى المذكور مما
~~لم يتعارف إرادته من مثل العبارة المزبورة اعتمادا على أمثال هذه القرائن.
~~وثانيا أن اليمين والشمال في الصحيح أعم من المساواة في خبر الاحتجاج،
~~فنفيها فيه لا يصلح قرينة على إرادة النفي من اليمين والشمال فيه، نعم لولا
# PageV08P363
# أنه قاصر أمكن تقييد الصحيح به، لكن لا ريب في قصوره، ms02729 لضعفه، واعتضاد
~~الصحيح باطلاق قول الصادق (عليه السلام) في صحيح جعفر بن ناجية (1): " صل
~~عند رأس الحسين (عليه السلام) " وفي خبر الثمالي (2) " ثم تدور من خلفه إلى
~~عند الرأس، وصل عنده ركعتين - إلى أن قال -: وإن شئت صليت خلفه، وعند رأسه
~~أفضل " وفي خبر صفوان (3) " ثم تصلي ركعتين عند الرأس " وفي خبره الآخر (4)
~~" ثم صل عند الرأس ركعتين " وفي المروي عن العيون مسندا إلى ابن فضال (5)
~~قال:
# " رأيت أبا الحسن الرضا (عليه السلام) وهو يريد أن يودع للخروج إلى
~~العمرة، فأتي القبر من موضع رأس النبي (صلى الله عليه وآله) بعد المغرب
~~فسلم على النبي (صلى الله عليه وآله) ولزق بالقبر ثم انصرف حتى أتى القبر
~~فقام إلى جانبه يصلي، فألزق منكبه الأيسر بالقبر قريبا من الأسطوانة التي
~~عند رأس النبي (صلى الله عليه وآله) فصلى ست ركعات أو ثمان ركعات " إلى غير
~~ذلك من النصوص التي أفتى بمضمونها جماعة من الأصحاب في آداب الزيارة، فرفع
~~اليد عن إطلاقها الذي يمكن دعوى أن أظهر أفراده المحاذاة لمكاتبة الحميري
~~(6) الضعيفة كما ترى.
# ومن الغريب ما عن بعض متأخري المتأخرين من تحريم المساواة كالتقدم، للخبر
~~المزبور (7) المعارض بما عرفت، والجاري في تعليله ما سمعت، والمخالف
~~للمشهور من جواز المساواة إن أريد من الإمام فيه إمام الجماعة، على أنك قد
~~عرفت عدم الحرمة في التقديم الذي هو أقوى شبهة منه من وجوه فضلا عنه، بل
~~حمله على الكراهة كالتقدم
# PageV08P364
# بعد المعارضة بما سمعت لا يخلو من إشكال وإن كان مما يتسامح فيها، لأن
~~معارضها أيضا الاستحباب وهو مما يتسامح فيه، ولكن لا ريب في أن الأحوط في
~~تحصيل الندب والتجنب عن احتمال الكراهة الصلاة في جهة الرأس لكن لا على وجه
~~المحاذاة والمساواة، ولعله هو الذي أومأ إليه في خبر أبي اليسع (1) السابق
~~بالأمر بالتنحي عن الخلف ناحية.
# أما الصلاة خلفها فقد يظهر من المفيد وغيره المنع، كما أن الذي يظهر من
~~غيره من القائلين بالكراهة الكراهة فيها، وربما أشكل على الجميع بالصحيح ms02730
~~المزبور، ودفع بأنه ضعيف شاذ مضطرب اللفظ، ولعل الضعف لأن الشيخ رواه عن
~~محمد بن أحمد بن داود عن الحميري، ولم يبين طريقه إليه. ورواه في الاحتجاج
~~مرسلا عن الحميري، والاضطراب لأنه في التهذيب ظاهر في الأمر بالصلاة عن
~~يمينه وشماله وفي الاحتجاج نهي فيه عن التقدم والمساواة، ولأنه في التهذيب
~~كتابة إلى الفقيه، وفي الاحتجاج إلى صاحب الأمر (عليه السلام)، وقد يجاب
~~بأن الظاهر من الشيخ في الفهرست كون الواسطة بينه وبين الراوي جماعة المفيد
~~والحسين بن عبد الله وأحمد بن عبدون، فيكون الخبر صحيحا كما وصفه غير واحد،
~~كما أن الظاهر تعدد الخبرين لا أنه خبر واحد مضطرب اللفظ، أقصاهما المخالفة
~~بالاطلاق والتقييد، فطرحه حينئذ حتى بالنسبة إلى الحكم بندب الخلف أو جوازه
~~من غير كراهة - مع اعتضاده بما سمعته من النصوص وفتوى جماعة لنصوص النهي عن
~~الاتخاذ قبلة التي بعضها يمكن دعوى عدم شموله لقبورهم (عليهم السلام) فليس
~~حينئذ إلا المرسل النبوي الواقع في ذيل صحيح زرارة (2) الذي قد ذكرنا
~~احتماله كغيره من نصوص الاتخاذ إرادة المعاملة معاملة الكعبة، بل قبل
~~بموافقته لروايات العامة وفتوى بعضهم بالحرمة، وقد جعل الله الرشد في
~~خلافهم - مخالف لأصول المذهب
# PageV08P365
# وطريقته، على أنه ربما احتمل الفرق بين قبر النبي (صلى الله عليه وآله)
~~وغيره من الأئمة (عليهم السلام)، فيقتصر في النهي عن الاستقبال على الأول،
~~لأنه مضمون المرسل، ولأن الشبه بالمعبودية فيه أثم، وكونه كفعل السابقين
~~بأئمتهم، وإن كان هو في غاية البعد، بل ظاهر التعليل في ذيل خبر زرارة
~~خلافه، بل صورة المعبودية في أمير المؤمنين (عليه السلام) أتم باعتبار ضلال
~~جمع من الناس ودعواهم فيه الربوبية.
# فالقول حينئذ بعدم الكراهة في الجميع هو المتجه، وكأنه لخصوصيتهم (عليهم
~~السلام) على باقي الناس، فاغتفر صورة معبوديتهم دون غيرهم، بل قد يظهر من
~~الأمر به في النصوص السابقة ندبه، بل هو كالصريح من بعض أخبار الحسين (عليه
~~السلام) بل في منظومة الطباطبائي أن الصحيح وغيره صريح في ذلك، لكن الجزم
~~به - مع ms02731 احتمال كون المراد من الأمر به رفع الكراهة، لأنه في مقام توهمها
~~أو عدم التقدم، خصوصا مع ملاحظة خبر أبي اليسع المشتمل على الأمر بالتنحي
~~عنه ناحية - لا يخلو من إشكال، وربما احتمل اختصاص قبر الحسين (عليه
~~السلام) بالندبية، للأخبار السابقة فيه، ولا ريب في أن الأحوط في تحصيل
~~المندوب وفي غيره الصلاة في جهة الرأس من غير محاذاة.
# والظاهر عدم الفرق فيما ذكرنا بين الفريضة والنافلة ركعتي الزيارة
~~وغيرها، لاطلاق الصحيح المنبئ عن الحكمة التي ذكرناها، فما يظهر من بعض
~~الأصحاب من قصر موضوع البحث على النافلة في غير محله، خصوصا بعد ملاحظة
~~معلومية الفرق بين قبورهم (عليهم السلام) وقبور غيرهم، فإنه لا مجال حينئذ
~~لتوهم المشاركة، والله أعلم.
# * (و) * كذا تكره الصلاة في * (بيوت النيران) * على المشهور بين الأصحاب،
~~بل عن الذكرى وجامع المقاصد نسبته إليهم، بل عن الغنية الاجماع عليه، لكن
~~ظاهرها إرادة المعابد منها، ولذا عمم الحكم مدعيا الاجماع عليه لغيرها من
~~معابدهم، بل في PageV08P366
# كشف اللثام أنه ظاهر المعتبر، لقوله: " وفي بيوت النيران والمجوس إلا أن
~~ترش " وفي المدارك " إن الأصح اختصاص الكراهة بموضع عبادة النيران، لأنها
~~ليست مواضع رحمة، فلا تصلح لعبادة الله " قلت: ولعله يمكن تنزيل المطلق من
~~عبارات الأصحاب عليه، لكن صرح ثاني المحققين والشهيدين وسيد المدارك بأن
~~المراد المعدة لاضرام النار بها عادة وإن لم تكن موضع عبادة، بل صرح
~~الأولان بأنه على ذلك لا فرق بين وجود النار حال الصلاة وعدمه، وكأنهم
~~أخذوه من إطلاق اللفظ، وتعليل المشهور الكراهة كما قيل بأنه تشتبه بعبادها،
~~وإن استضعفه في المدارك، وفيه أن الاطلاق منصرف إلى الأول، والتعليل لا
~~ينافي الاختصاص، بل ظاهر كشف اللثام أن مفاده الاختصاص، وحينئذ يتجه الحكم
~~بالكراهة للاجماع المزبور المعتضد بما عرفت، وبتعليلي المشهور والمدارك، بل
~~وبالمحكي من علل محمد بن علي بن إبراهيم من أن العلة في كراهة الصلاة في
~~بيت فيه صلبان أنها شركاء يعبدون من دون الله، فينزه الله تعالى أن يعبد في
~~بيت يعبد ms02732 فيه من دون الله، على أنه يمكن القول بالتعميم بعد التسامح بأن
~~الصلاة في غير المعابد من بيوت النيران كالفرن والأتون والمطابخ ونحوها
~~أقرب إلى معنى التشبه بهم من الصلاة في نفس المعابد، فمع فرض كراهة التشبه
~~بهم - كما يظهر معلوميته بين الأصحاب من التعليل المزبور، بل يومي إليه في
~~الجملة ما تقدم في أخبار الجنائز (1) من تعليل النهي عن اتباع الجنازة
~~المشيع بأنه من عمل المجوس الكاشف عن أن المراد في الأمر بمخالفة أهل
~~الكتاب في غيرها من أخبارها كراهة المشابهة لهم - يتجه حينئذ الحكم بتعميم
~~الكراهة، لكن مع عدم إرادة خصوص الصلاة من بين أفراد المشابهة، اللهم إلا
~~أن يدعى مرجوحية التشبه بهم فيها بالخصوص، أن يستند في الكراهة إلى
# PageV08P367
# فحوى ما تسمعه من النهي (1) عن الصلاة إلى النار المضرمة المستفاد من بعض
~~النصوص فضلا عن الانسياق أن الحكمة فيه صورة عبادة النار، فلعل مثلها يتأتى
~~في المقام، لكن من المعلوم زوال الكراهة بزوال نسبة الإضافة، كما أن
~~المعلوم ثبوتها على التقدير المزبور فيما اعتيد إضرام النار فيه وإن لم يكن
~~أعد من أول الأمر له، نعم يعتبر في صدق النسبة فيه على الظاهر تكرر الاضرام
~~فيه حتى يصل إلى حد النسبة عرفا، أما المعد فقد يحتمل الاكتفاء باعداده
~~وكونه مما يضرم فيه النار عرفا عن الاضرام فيه، فضلا عن تكرره ما لم يعدل
~~بالقصد فيه إلى أمر آخر غيرها بحيث تنتفي النسبة عرفا، وفي إلحاق أمكنة
~~النار عرفا في الصحراء ونحوها مما لا يسمى بيتا بالبيوت وجه.
# وعلى كل حال فما عن المقنعة والنهاية من التعبير بلا يجوز يظن إرادة
~~الكراهة منه، إذ قد عرفت التكلف في دليلها فضلا عن عدم الجواز، واحتمال
~~خفاه الدليل في زماننا دون زمانهم مستبعد جدا، ومنه ينقدح عدم خلافهما في
~~جملة مما نسب إليهما لهذا التعبير، كما أن مما ذكرنا يعلم ما في المحكي عن
~~الحلبي من التعبير بعدم حل الوقوف فيها، وأن له في الفساد نظرا، والديلمي
~~من عدها في ms02733 الضرب الذي لا تجوز فيه الصلاة بل تفسد، والصدوق من الحرمة، مع
~~أن الأخير لم يثبت، والجمع بين الحرمة واحتمال عدم الفساد من الأول معلوم
~~البطلان عندنا، وضعف الجميع بعدم الدليل على ذلك واضح، لما عرفت من أنه لا
~~دليل إلا على كراهة ما سمعت بالتكلف المزبور.
# وعلى كل حال هو لا يشمل سطوحها، ولذا حكي عن غير واحد التصريح بنفيها عن
~~الصلاة عليها، نعم مقتضاه كاطلاق الفتاوى بقاؤها ولو مع الرش، فما سمعته عن
~~المعتبر - بناء على رجوع الاستثناء فيه إلى ما يشمله، ولذا استظهر منه ما
~~عرفت -
# PageV08P368
# لم نقف له على دليل، ولعل هذا يؤيد رجوعه إلى الأخير، فيكون الاستظهار
~~السابق منه لا يخلو من منع، والأمر سهل.
# * (و) * كذا في * (بيوت الخمور إذا لم تتعد إليه نجاستها) * أي إلى ما
~~يشترط طهارته فيها على المشهور نقلا في المحكي عن المختلف وتخليص التخليص
~~إن لم يكن تحصيلا، لكن الموجود في موثق عمار (1) عن الصادق (عليه السلام)
~~الذي هو المستند على الظاهر " لا يصلى في بيت فيه خمر أو مسكر، لأن
~~الملائكة لا تدخله " فكان الأولى التعبير به كما عن الدروس وإرشاد
~~الجعفرية، إذ الخمر في المتن وغيره وإن أمكن إرادة ما يشمل المسكر منه إلا
~~أن من الواضح صدق ما في النص على غير المعتاد لذلك، كصدق ما في المتن على
~~المعتاد المعد له غير الموجود فيه فعلا، ولو تكلف لكراهة الأخير بأنه من
~~مظان النجاسة، وبعيد عنه الرحمة، وأنه عبر بذلك لشموله ففيه بعد التسليم
~~أنه مفوت لكراهة غير المعد من البيوت وفيه الخمر المستفاد من الموثق
~~المزبور، فهو أولى بالتعرض منه، اللهم إلا أن يكونوا قد فهموا من قوله (ع):
~~" فيه خمر " الدوام والاتصال والاعتياد نحو ما تسمعه إن شاء الله في بيت
~~فيه مجوسي، فيحسن حينئذ منهم التعبير بيوت الخمر، كقولهم: بيوت المجوس.
# وفي إلحاق بيت الفقاع أو بيت فيه الفقاع احتمال ينشأ مما في النصوص (2)
~~من خمر مجهول، فهو مندرج فيه فيما جاء من ms02734 الشارع، أو ثابتة له أحكامه التي
~~منها ما نحن فيه، وعلى كل حال فالموثق المزبور بعد ظهور الكراهة من تعليله
~~وإعراض المعظم عن ظهور التحريم منه قاصر عن تقييد إطلاقات الجواز وعموماته،
~~خصوصا بعد
# PageV08P369
# اعتضادها بما عن المقنع من أنه روي (1) أنه يجوز، فما عن الفقيه والمقنع
~~والمقنعة والنهاية والمراسم من التعبير بلا يجوز، بل عن المراسم منها
~~التعبير بالفساد مع ذلك لا ريب في ضعفه إن لم يرد منه الكراهة، وإن كان
~~المحكي من عبارة فقه الرضا (عليه السلام) (2) نحو ما عن الصدوق من النهي عن
~~الصلاة في بيت فيه خمر محصور في آنية (3) لكنه مع إمكان حمله على الكراهة
~~أيضا غير حجة عندنا، على أنه قد يستبعد من الصدوق إرادة الحرمة مع تجويزه
~~الصلاة في الثوب الذي فيه الخمر لطهارته عنده، واحتمال عدم البعد مع النص
~~يدفعه أنه هو مما يدل على نجاسة الخمر كغيره من نصوصها، إذ لا صراحة فيه
~~بذلك مع الحكم بالطهارة كي يلتزم به، فكان الواجب عليه بعد اختياره الطهارة
~~طرحه كغيره من نصوص النجاسة، لا التزام البطلان مع القول بالطهارة الذي هو
~~في غاية البعد عن مذاق قواعد الشريعة، والله أعلم.
# * (و) * كذا تكره الصلاة في * (جواد الطرق) * على المشهور بين الأصحاب،
~~بل عن الغنية والمنتهى وظاهر التذكرة الاجماع عليه، لقول الصادق (عليه
~~السلام) في صحيح معاوية (4): " لا بأس أن يصلي بين الظواهر وهي الجواد جواد
~~الطرق، ويكره أن يصلى في الجواد " وصحيح الحلبي أو حسنه (5) " لا بأس أن
~~تصلي في الظواهر التي بين الجواد، فأما الجواد فلا تصل فهيا " جواب سؤاله
~~عن الصلاة في ظهر الطريق، ومحمد بن مسلم (6) " لا تصل على الجادة واعتزل
~~على جانبيها " جواب سؤاله عن الصلاة في السفر، كقوله (عليه السلام) (7) في
~~خبره أيضا: " لا تصل على الجادة
# PageV08P370
# وصل على جانبيها " جواب سؤاله من الصلاة على ظهر الطريق أيضا، وخبر
~~الفضيل ابن يسار (1) " لا تصل على الجواد " ولعلها المراد من مسان الطرق في
~~مرسلي العشرة (2) ومن قارعته في ms02735 مرسل الخصال (3) عن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) " ثلاثة لا يتقبل الله لهم بالحفظ: رجل نزل في بيت خرب، ورجل صلى على
~~قارعة الطريق، ورجل أرسل راحلته ولم يستوثق منها " وفي خبر علي بن مهزيار
~~(4) " ويتجنب قارعة الطريق " وبها عبر في المحكي عن نهاية الإحكام، بل ومن
~~الطرق في مرسلي العشرة (5) وخبر المناهي (6) والبيان واللمعة والمنظومة،
~~لكن قال الرضا (عليه السلام) في خبر محمد بن الفضيل (7) " كل طريق بوطأ
~~ويتطرق كانت فيه جادة أم لم تكن لا ينبغي الصلاة فيه، قلت: فأين أصلي؟ قال:
~~يمنة ويسرة " وموثق ابن الجهم (8) " كل طريق يوطأ فلا تصل عليه، قال: قلت:
~~إنه روي عن جدك أن الصلاة على الظواهر لا بأس بها، قال: ذلك ربما سايرني
~~عليه الرجل، قال: قلت: فإن خاف الرجل على متاعه قال: فإن خاف فليصل ".
# قلت: ومنه يعلم أن المراد بالظواهر التي نفي البأس عن الصلاة فيها في
~~تصحيح السابق - بل وفي القواعد والمحكي عن المبسوط والوسيلة والتذكرة
~~ونهاية الإحكام والمنتهى وغيرها - الأراضي المرتفعة عن الطريق حسا أو جهة
~~التي لا تندرج تحت اسم الطريق، وإن كانت بينه، وكأنه أحد الاطلاقين لها،
~~وإلا فقد صرح في صحيح معاوية بأنها الجواد، والمراد بها حينئذ الطرق
~~الواضحة، نعم قد يستفاد شدة الكراهة في الجواد
# PageV08P371
# باعتبار اختصاصها بالنهي في النصوص المزبورة، مع أنها من الطريق الذي
~~تكره الصلاة فيه، هذا إن لم نقل بشهادة العرف، ولا ينافيه الأمر بالصلاة
~~على الجانبين ويمنة ويسرة بعد إمكان إرادة ما يوافق ذلك منها لا ما كان
~~متصلا بالجادة منهما مما قد يستطرق، فلا معارضة حينئذ بين نفي البأس عن
~~الظواهر والنهي عن مطلق الطريق حتى يحتاج إلى ما في الرياض من الجمع بتفاوت
~~مراتب الكراهة بالنسبة إلى الجادة والظواهر المنافي بحسب الظاهر لظاهر نفي
~~البأس المزبور في النص والفتوى، ضرورة أولوية ما أشار إليه الرضا (عليه
~~السلام) (1) من الجمع مما سمعت منه، (بل يقوى) (2) أن المراد بالجواد بل
~~والقارعة والمسان الطرق، وإلا كانت الكراهة في الجميع ms02736 على مرتبة واحدة، بل
~~به تجتمع حينئذ جميع النصوص والفتاوى، وربما يشهد له في الجملة ما عن ابن
~~الأثير من تفسيره القارعة في خصوص خبر النهي بنفس الطريق بعد أن فسرها
~~بالوسط في غيره، بل قال: ومسان الطرق ما يستطرق منها، لكن عن القاموس
~~والديوان تفسير الجادة بمعظم الطريق، وفي كشف اللثام أي الطريق الأعظم
~~المشتمل على جدد: أي طرق كما حكاه الأزهري عن الأصمعي، وفي المغرب المعجم
~~أنها معظم الطريق ووسطه، فيحتمل تفسير المعظم بالوسط، ونحو منه المصباح
~~المنير، قلت: فيوافق حينئذ ما حكاه هو أيضا عن المجمل والمقاييس والشمس
~~والنهاية والجزرية من تفسير جواد الطرق بسوائها: أي وسطها المسلوك أيضا من
~~الجد: أي القطع، لانقطاعه مما يليه، أو من الجدد: أي الواضح كما عن العين
~~والمحيط والسامي، وفي المدارك وعن غيرها جواد الطرق هي العظمى منها التي
~~يكثر سلوكها إلا أنه على ذلك ينبغي تخصيص الكراهة في
# PageV08P372
# عبارة الأكثر بوسط الطريق، لاقتصارهم على ذكر الجواد، فالصلاة في نفس
~~الطريق الخارج عن الوسط حقيقة أو عرفا لا كراهة فيها، وهو كما ترى يمكن
~~القطع بخلافه من النصوص، ومن حكمة الكراهة في المقام.
# ومن هنا لم يبعد إرادتهم الطريق من الجادة، بل قد يشهد له أيضا مضافا إلى
~~ما عرفت ظهور النصوص في مقابلة الجواد بالظواهر، وقد بان من موثق ابن الجهم
~~(1) أن المراد بالظواهر المنفي عنها البأس ما لا تدخل تحت اسم الطريق،
~~فالمراد بالجواد حينئذ ما دخل تحت اسمه.
# وكيف كان فلا ريب في إرادة الكراهة من النهي المزبور بعد الأصل وإطلاقات
~~الصلاة وعموم مسجدية الأرض والاجماعات المحكية المعتضدة بالشهرة العظيمة،
~~والتعبير بلفظ " يكره " و " لا ينبغي " في الخبرين السابقين الذي إن لم يكن
~~حقيقة في إرادة المعنى المصطلح فلا ريب في ظهوره فيه ولو بضميمة ما عرفت،
~~ودرجه في معلوم الكراهة عندنا في مرسلي العشرة وخبر المناهي ومرسل الخصال،
~~بل لا ينكر ظهور الأخير كما لا يخفى على العارف بلغاتهم (عليهم السلام)،
~~فما عن الفقيه " لا تجوز ms02737 في مسان الطرق وجواده " والمقنعة والنهاية " لا
~~تجوز في جواد الطرق، وأما الظواهر فلا بأس " ضعيف إن لم يريدوا بذلك
~~الكراهة أيضا، وإن احتج لهم في كشف اللثام بظاهر الأخبار الكثيرة التي لم
~~يظفر بمعارض لها إلا عموم مسجدية الأرض في خبري النوفلي (2) وعبيد بن زرارة
~~(3) إلا أنك قد عرفت غير ذلك مما يعارضها.
# ثم لا يخفى أن مقتضى إطلاق النص والفتوى عدم الفرق في الجواد أو الطرق
~~بين كثرة الاستطراق وقلته، إلا أن يهجر، فلا يطلق عليه اسم الطريق والجادة
~~فعلا،
# PageV08P373
# ولا بين وجود المارة أو ترقبها وعدمهما، وحكمة الحكم لا يجب إطرادها ولا
~~يدور عليها، خصوصا مع عدم ذكر النصوص لها في صورة العلة، نعم عن كشف
~~الالتباس والروض والمسالك والبحار أنه لو تعطلت المارة اتجه التحريم
~~والفساد، وقيده في المدارك بما إذا كانت موقوفة لا محياة لأجل المرور، ثم
~~قال: ويحتمل عدم الفرق، قلت: كأنه لحظ في الأول أن له التصرف بما يريد وإن
~~حرم عليه منع الغير من الاستطراق، وإثمه في الثاني لا يرفع الإذن في الأول
~~وإن كان هو مقدمة له، ولا دليل على حرمة التصرف عليه في هذا الحال، ولذا لو
~~منع المارة بغير فعل الصلاة ثم صلى حاله لم يكن إشكال في الصحة، لكن ذلك
~~كله في المحياة، أما الموقوفة للاستطراق فلا ريب في تحقق الغصبية فيها،
~~ضرورة كون صلاته في هذا الحال تصرفا منافيا لغرض الواقف، فيحرم الكون حينئذ
~~كالدار المغصوبة، قلت: يمكن دعوى مثله في الأول أيضا بأن يقال أن له التصرف
~~غير المنافي للاستطراق، أما هو فمحرم أيضا، فتبطل الصلاة كالكون في الدار
~~المغصوبة، ويكفي في الدليل على ذلك حرمة الضرر والاضرار فضلا عن غيره، وفرق
~~واضح في المقدمات بين كونها أفرادا للمنهي عنه وعدمه، ولعل ما نحن فيه من
~~الأول، وبالجملة فالمسألة مبنية على كون المقام من مسألة الضد أو الصلاة في
~~الدار المغصوبة، لا أن المحرم أمر خارجي عن الصلاة، كما يقال مثله في
~~المسجد على ما عرفت ms02738 سابقا.
# وكيف كان فالمنساق من النصوص كون المراد بالطرق في البراري ونحوها لا
~~المدن، إلا أن ظاهر بعض الأصحاب بل صريح آخر عدم الفرق، ويؤيده أنه مقتضى
~~الحكمة المفهومة في المقام، بل فيها أشد، بل هو مقتضى عموم الخبرين
~~السابقين وغيرهما بل لذلك قيل بشمول الحكم للطرق المرفوعة مع إذن أربابها
~~وإن كان لا يخلو من إشكال، وأشكل منه تعدية الحكم لبعض الطرق في الدار
~~ونحوها، لعدم انسياقه من الطريق، وإن كان التعميم للخبرين مع التسامح في
~~الكراهة لا يخلو من وجه، اللهم إلا أن PageV08P374
# يكون مثله تسامحا في التسامح، والله أعلم.
# * (و) * كذا تكره الصلاة في * (بيوت المجوس) * على المشهور بين الأصحاب،
~~بل عن جامع المقاصد نسبته إليهم في أثناء كلامه، كما أن فيه نسبة تعليل ذلك
~~بأنها لا تنفك عن النجاسة إليهم أيضا، لكن لا يخفى عليك أن مقتضاه عدم
~~الاختصاص بالمجوس، بل وعدمها على فراش المصلي ونحوه، وهو مخالف لظاهر
~~العبارات، ومن هنا ربما توقف بعضهم فيها، بل كأنه ظاهر كشف اللثام حيث قال:
~~إنما ظفرت بأخبار سئل فيها الصادق (عليه السلام) عن الصلاة (1) فقال: " رش
~~وصل " أي وهي لا تقضي بالكراهة بل باستحباب الرش.
# * (و) * لذا كان * (لا بأس) * ولا كراهة * (بالبيع والكنائس) * عند
~~المشهور بين الأصحاب نقلا إن لم يكن تحصيلا، بل عن المنتهى نسبته إلى
~~علمائنا، مع أنه ورد (2) في نصوصهما مثل ذلك، بل سأل عبد الله بن سنان (3)
~~الصادق (عليه السلام) في الصحيح " عن الصلاة في البيع والكنائس وبيوت
~~المجوس فقال: رش وصل " فلو اقتضى مثل ذلك الكراهة لاقتضاها في الجميع،
~~وليس، كما عرفت، نعم عن جماعة منهم الفاضل وثاني المحققين والشهيدين أنه
~~يستحب الرش فيهما كما هو مقتضى الأمر المزبور، ومن هنا قد استغرب بعض
~~متأخري المتأخرين الفرق بين المقامين في الكراهة وعدمها مع استحباب الرش،
~~والدليل واحد، بل لم يذكروا استحباب الرش في بيوت المجوس عدا ما تسمعه من
~~البحار، وإنما حكي عن المبسوط بعد الحكم بالكراهة أنه إن فعل رش ms02739 الموضع
~~بالماء، فإذا جف صلى فيه، واستحسنه المحقق الثاني، والوسيلة " تكره في بيوت
# PageV08P375
# المجوس اختيارا، فإن اضطر رش الموضع أولا بالماء " والمعتبر " إلا أن يرش
~~بالماء " وجملة من كتب الفاضل " لو اضطر رشة بالماء استحبابا " والبيان "
~~لو اضطر رشه بالماء وفرش وصلى أو تركه حتى يجف " وجامع المقاصد وفوائد
~~الشرائع " إذ رش زالت الكراهة " بل في المدارك " قطع بذلك الأصحاب ".
# قلت: يمكن بعد التسامح والشهرة العظيمة بل ظاهر الاجماع الاستناد فيها
~~إلى قول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي أسامة (1): " لا تصل في بيت فيه
~~مجوسي، ولا بأس أن تصلي وفيه يهودي أو نصراني " بناء ولو بمعونة فهم الأكثر
~~على إرادة استقرار المجوسي فيه، كما يقال في العرف هذا بيت فيه فلان، بل قد
~~عرفت احتماله سابقا في بيت فيه خمر، بل لعله المراد من نحو " إنا معاشر
~~الملائكة لا ندخل بيتا فيه كلب " وحينئذ يتجه اقتصار المشهور في الكراهة
~~على بيوت المجوس، بل لعله المراد أيضا مما عن الكفاية والمفاتيح من التعبير
~~بلفظ الخبر، لكن في القواعد كالمتن فيما يأتي، والمحكي عن الوسيلة والبيان
~~والدروس بل ومجمع البرهان ذكر الكراهة فيهما معا، إلا أنه لعله لصدق
~~المزبور على بيوت المجوس وإن لم يكونوا فيها، وعلى بيت هم فيه وإن لم يكن
~~من بيوتهم على التواطؤ أو عموم المجاز.
# وعلى كل حال فما عن المحكي عن البحار - من أن ظاهر الأخبار كراهية الصلاة
~~في البيت الذي فيه مجوسي سوء كان بيته أم لا، وعدم كراهيتها في بيته إن لم
~~يكن فيه، لكن يستحب الرش - لا يخلو من نظر، إذ مرجعه إلى ما قلناه أولا،
~~على أنه يمكن استفادة الكراهة من نصوص الرش أيضا بتقريب أن ظاهره شرطية صحة
~~الصلاة بالرش، فمع فرض معلومية الصحة بدون ذلك وجب إرادة ما يشابه الفاسد،
~~وليس
# PageV08P376
# إلا المكروه، وبتقرير آخر أنه لا يخفى ظهوره في معنى إن رششت صل، والأمر
~~بالصلاة مراد منه إباحة الايقاع في المكان الخاص بالمعنى الأخص، لأنه في
~~مقام توهم ms02740 الحرمة أو الكراهة، فيكون المفهوم إن لم ترش لا يأذن لك في
~~الصلاة، فمع فرض معلومية الإذن يجب تنزيله على الكراهة، ولا يختص مفهوم
~~الشرط في خصوص التعليق بلفظ " إن " والحاصل أنه مع الرش تكون الصلاة كغيره
~~من الأماكن، ومع عدمه ينقص ما أعد لطبيعة الصلاة من الثواب، وإن استصعب
~~جميع ذلك فلا ريب في ظهور النصوص في شرطية الصلاة بالرش لا شرطية استحباب
~~الرش بالصلاة، وفي أن المراد من الأمر بالصلاة الإذن الخاصة المزبورة،
~~ومقتضاه عدم المشروط بانعدام الشرط، فثبتت الكراهة، لا أقل من جبر ذلك كله
~~بفتوى الأصحاب.
# وكان وجه الفرق بين المقام والبيع والكنائس هو ظهور النصوص في عدم
~~الكراهة فيهما ولو مع عدم الرش، ففي خبر حكم بن الحكم (1) " سمعت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) يقول وسئل عن الصلاة في البيع والكنائس: صل فيها قد
~~رأيتها ما أنظفها، قلت: أيصلى فيها وإن كانوا يصلون فيها؟ فقال: نعم، أما
~~تقرأ القرآن قل كل يعمل على شاكلته؟ (2) " إلى آخرها وفي صحيح العيص (3) "
~~سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن البيع والكنائس يصلى فيها فقال: نعم،
~~وسألته هل يصلح بعضها مسجدا؟ فقال:
# نعم " بل قد يستفاد من قول أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر أبي
~~البختري (4) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام): " لا بأس بالصلاة في البيعة
~~والكنيسة الفريضة والتطوع، والمسجد أفضل " إن الصلاة فيها لا تخلو من فضل
~~إلى غير ذلك من النصوص الظاهرة في عدم الكراهة التي من أجلها وجب حمل الأمر
~~بالرش بالنسبة إليها على الندب،
# PageV08P377
# بخلاف بيوت المجوس التي ليس في نصوصها شئ مثل ذلك، فصح حينئذ للأصحاب
~~الفرق بين المقامين كما لا يخفى على من لاحظها مع التأويل، ولا يقدح فيه
~~الجواب عن الجميع بالأمر بالرش في الخبر المزبور، لأنه يمكن دعوى ندبية
~~الرش في الجميع وإن كان مع ذك رافعا للكراهة في بيوت المجوس، بل لا مانع في
~~الجمع المزبور وإن لم نقل بذلك أيضا، ومن أبى ذلك كله كان لا بأس عليه ms02741
~~بالتزام الكراهة فيها أيضا لذلك كما عن المراسم والاصباح والمهذب والإشارة
~~والدروس والبيان، بل هو من المندرج في إجماع الغنية على الكراهة في معابد
~~أهل الضلال، ولتساوي الاحتمالين لم يرجح في المحكي عن الذكرى، وقد اتضح
~~بحمد الله الوجه في المسألة.
# كما أنه اتضح مما ذكرنا أن المتجه على تقدير الكراهة ارتفاعها بالرش كما
~~سمعته سابقا ممن عرفت، وأنه نسبة في المدارك إلى قطع الأصحاب، أما احتمال
~~التجفيف أو التخصيص بحال الاضطرار فلم أقف على ما يشهد له من النصوص، كما
~~أنه ليس فيها مراعاة الجفاف إلا أنه قد يكون للتجنب عن النجاسة، بل هو أولى
~~مما قبل الرش، لكن قد يناقش بأن المستفاد من النصوص زوال النفرة من جهة
~~احتمال النجاسة بالرش من غير تقييد بالجفاف، فلعله به دونه لم يبق لاحتمال
~~النجاسة حينئذ أثر، بل لولا إطباق الأصحاب ظاهرا هنا على كون التجنب
~~لاحتمال النجاسة أمكن حمل النصوص على إرادة الأمر بالأشد لرفع الوسوسة على
~~معنى الإذن في الصلاة مع الرش الذي هو مظنة التعدي فضلا عن غيره، بل ربما
~~كان في صحيح الحلبي (1) إيماء إليه، قال:
# " سئل الصادق (عليه السلام) عن الصلاة في بيوت المجوس وهي ترش بالماء
~~قال:
# لا بأس به " إلا أنه للاتفاق المزبور وجب إرادة المعنى المزبور من الرش.
# ثم إن الظاهر المنساق إلى الذهن من بيوت المجوس دورهم من غير فرق بين
# PageV08P378
# الحجر وغيرها، وإطلاق البيت على الدار غير عزيز، بل لعل منه قول
~~الملائكة: " إنا لا ندخل بيتا فيه كلب " كما أن الظاهر زوال الكراهة من حيث
~~كونها بيوت المجوس بالرش، أما لو كان فيها مع ذلك مجوسي وقلنا بالكراهة فيه
~~من حيث ذلك كما إذا كان في بيت غيره فلا تزول به، لعدم الدليل وحرمة
~~القياس، هذا.
# ولا يخفى أن مقتضى الأصل والسيرة وظاهر النصوص حتى ترك الاستفصال فيها بل
~~هو كصريح بعضها (1) جواز الصلاة في البيع والكنائس من غير حاجة إلى إذن من
~~أهل الذمة أو الناظر أو الواقف، وأن ms02742 حالها كالمساجد، ومثل هذا يجري في
~~مساجد المخالفين أيضا، والظاهر أنه لا ينبغي التأمل في الجواز مع العلم
~~بعدم إرادة الخصوصية من الواقف، بل ومع الجهل، أما معه فإن وقف على المصلين
~~مثلا وكان بزعمه أنهم هم فالظاهر الجواز أيضا، إذ الغلط في الاعتقاد لا
~~ينافي تعلق الحكم بمقتضى اللفظ، بل لعل القول بالحرمة في الواقع بالنسبة
~~إليهم متجه، وإن وقف على وجه لا يحتمل إلا الخصوصية لفرقته مثلا فقد يقوى
~~بطلان الشرط والوقف، ويحتمل بطلان الأول خاصة، وتسمع إن شاء الله في
~~المساجد تمام الكلام، وعلى كل حال فما عن الشهيد (رحمه الله) - من احتمال
~~توقف الصلاة في البيع والكنائس على إذن أهل الذمة تبعا لغرض الواقف وعملا
~~بالقرينة - لا ريب في ضعفه، لما عرفت، بل الأصل عدم ثبوت ملكهم عليها وعدم
~~احترامها، مع أنه ثبت مراعاة غرض الواقف اتجه المنع مطلقا إلا أن يعلم
~~إناطة ذلك برأي الناظر، فيتجه اعتبار إذنه خاصة، والله أعلم.
# * (و) * كذا * (يكره أن يكون) * في حال صلاته * (بين يديه نار مضرمة) *:
~~أي مشعلة * (على الأظهر) * الأشهر، بل هو المشهور نقلا إن لم يكن تحصيلا،
~~لكن الذي
# PageV08P379
# ظفرنا به في النصوص النار بلا قيد، ففي صحيح علي بن جعفر (عليه السلام)
~~(1) عن أبي الحسن (عليه السلام) " سألته عن الرجل هل يصلح له أن يصلي
~~والسراج موضوع بين يديه في القبلة؟ قال: لا يصلح له أن يستقبل النار " وفي
~~موثق عمار (2) عن الصادق (عليه السلام) " لا يصلي الرجل وفي قبلته نار أو
~~حديد، قلت: أله أن يصلي وبين يديه مجمرة شبه؟ قال: نعم، فإن كان فيها نار
~~فلا يصلي حتى ينحيها عن قبلته، وعن الرجل يصلي وبين يديه قنديل معلق وفيه
~~نار إلا أنه بحياله فقال: إذا ارتفع كان أشر لا يصلي بحياله " ولعله لذا
~~ترك التقييد في المحكي عن المقنعة والخلاف والنهاية والكافي والاصباح
~~والجامع والنزهة والوسيلة وبعض كتب الفاضل والشهيدين والمحقق الثاني
~~وغيرهم، بل قيل: إنه معقد شهرة المختلف وإجماع الخلاف، اللهم إلا ms02743 أن يدعى
~~كون النار حقيقة أو ظاهرة في المضرمة، لكن العرف شاهد عدل على خلافه، أو
~~يدعى أنه هو المشابه لعبادة أهل الضلال، إذ الظاهر أن المجوس كانوا يعبدون
~~النار المضرمة، ولعلها نار فارس التي خمدت بمولد النبي (صلى الله عليه
~~وآله)، لكن فيه بعد التسليم أنه لا مانع من كون ذلك داعيا لكراهة استقبال
~~مطلق النار لاطلاق النصوص.
# نعم قد يقال بأشدية الكراهة فيها للشبه المزبور، كالأشدية أيضا إذا كانت
~~معلقة مرتفعة، لقوله (عليه السلام) في الموثق: " أشر ".
# وكيف كان فللاجماع المزبور - المعتضد بالشهرة العظيمة التي لا بأس بدعوى
~~الاجماع معها كما وقع من بعض متأخري المتأخرين، وبالاطلاقات والعمومات،
~~ومرفوع عمرو بن إبراهيم الهمداني (3) المروي في التهذيب والفقيه والعلل بل
~~والمقنع إن كان هو مراده بما أرسله، وإلا كان خيرا آخر (4) عاضدا له عن
~~الصادق (عليه السلام)
# PageV08P380
# " لا بأس أن يصلي الرجل والنار والسراج والصورة بين يديه، لأن الذي يصلي
~~له أقرب إليه من الذي بين يديه " والمروي عن إكمال الدين (1) بسنده إلى أبي
~~الحسين محمد بن جعفر الأسدي فيما ورد عليه من محمد بن عثمان العمري عن صاحب
~~الزمان (عليه السلام) في جواب مسائله " وأما ما سألت عنه من أمر المصلي،
~~والنار والصورة والسراج بين يديه، وإن الناس قد اختلفوا في ذلك قبلك فإنه
~~جائز لمن لم يكن من أولاد عبدة الأصنام والنيران " بل عن الاحتجاج روايته
~~عن الأسدي أيضا مع زيادة " ولا يجوز ذلك لمن كان من أولاد عبدة الأوثان
~~والنيران " إذ لا ريب في ظهوره في الجواز لمن لا يعلم، وهو الغالب إن لم
~~يكن الجميع، إذ ليس شرط الجواز كونه من غيرهم، وإلا لم يتم في أحد في هذا
~~الزمان إلا للسادة، فهو حينئذ عاضد له، بل يمكن بمعونة الاجماع على عدم هذا
~~التفصيل فيه إرادة تفاوت الكراهة فيه، فيكون عاضدا للمطلوب على كال حال، بل
~~قد يؤيده أيضا جمعه مع الحديد وغيره مما هو مكروه عندنا، ولفظ " لا يصلح "
~~بل ربما كان في قوله ms02744 (عليه السلام): " أشر " نوع إيماء باعتبار ظهوره في
~~الشدة والضعف اللذين هما من أوصاف الكراهة وغير ذلك - وجب صرف النهي
~~المزبور إلى إرادة الكراهة.
# فما عن الكافي من أنها تحرم، وفي فسادها نظر، بل عن المراسم الجزم
~~بالفساد لا ريب في ضعفه، وإن أيده في كشف اللثام وغيره بأن مرفوع الهمداني
~~للجهل والرفع لا يصلح لتنزيل النهي في غيره على الكراهة، بل حكي عن التهذيب
~~أنه خبر شاذ مقطوع، وما يجري هذا المجرى لا يعدل إليه عن أخبار كثيرة
~~مسندة، لكن فيه أولا ما عرفت من عدم انحصار المعارض به، ولا أن العدول به
~~نفسه من غير انجبار ولا اعتضاد، بل عن الصدوق (رحمه الله) أنها رخصة اقترنت
~~بها علة صدرت عن ثقات
# PageV08P381
# ثم اتصلت بالمجهولين والانقطاع، فمن أخذ بها لم يكن مخطأ بعد أن يعلم أن
~~الأصل هو النهي، وإن الاطلاق هو رخصة، والرخصة رحمة، بل ربما استظهر منه
~~صحة الخبر عنده، ولعله لوجوده في الأصول المعتمدة التي من المعلوم قصد
~~مصنفيها العمل بما يودعونه فيها لا أن مرادهم الجمع كما هو ظاهر قصد بعض من
~~تأخر عنهم، وعبارته ظاهرة في إرادة الجواز اختيارا من الرخصة لا المتعارف
~~منها عند المصنفين، وهي الإذن في المحرم للضرورة، فيكون المراد حينئذ
~~الجواز مع الاضطرار ولو بوضع أحد لها قهرا عليه.
# وثانيا أنا لم نقف إلا على الأخبار السابقة، وليس النهي عن الصلاة إلا في
~~الموثق منها والتوقيع لخصوص من كان من أولاد عبدة النيران، فما ذكره من
~~الأخبار الكثيرة لم نتحققه، فلا ريب حينئذ في الكراهة، وليس في شئ من
~~النصوص هنا ولا الفتاوى ارتفاع الكراهة أو تخفيفها ببعد العشرة أو القلنسوة
~~ونحوها من الحائل، مع احتمال الثاني منهما هنا بناء على التقريب الذي ذكرنا
~~سابقا، بل ربما كان في التعليل في خبر الهمداني إيماء إليه، إذ الظاهر أن
~~المراد منه بقرينة ما وقع (1) للكاظم (عليه السلام) مع أبي حنيفة كما تسمعه
~~إن شاء الله في أخبار السترة التعريض في الرد ms02745 على العامة بذلك وأنه مع
~~أقربية الله للمصلي من كل شئ، لأنه أقرب إليه من حبل الوريد تكون الصلاة
~~له.
# فلا ريب حينئذ في ظهوره في رفع نسبة صورة الصلاة إلى النار مثلا بوجود ما
~~هو أقرب منها من الحائل (2) وإن لم يكن ساترا، بل قد يحتمل الاجتزاء
~~بالعشرة أذرع أيضا بناء على أن المراد بهذا التحديد فيما ورد (3) فيه الكشف
~~عن أول
# PageV08P382
# مصاديق البعد التي يصح فيها سلب الصلاة إليها مثلا كما هي عادة الشارع في
~~نحو هذا التحديد في كل ما كان فيه أول المصاديق غير متضح في العرف ولا
~~منقح، فلا يخص حينئذ ما ورد فيه من القبور والنساء ونحوها، إلا أن الجزم
~~بشئ من ذلك مع إغفال الأصحاب والنصوص في المقام لا يخلو من إشكال،
~~فالاحتياط الاقتصار في الحائل والبعد هنا على ما يرتفع به موضوع من صدق
~~كونه بين يديه ونحوه، والله أعلم.
# * (أو) * بين يديه * (تصاوير) * كما في جمله من العبارات، بل هو معقد
~~الشهرة في المحكي عن تخليص التخليص، بل مذهب الأصحاب في المحكي عن جامع
~~المقاصد، ولعله كذلك وإن عبر في المحكي عن المقنعة والخلاف بالصورة، بل هو
~~معقد إجماع الثاني منهما، والنزهة والجامع ومجمع البرهان والمفاتيح وموضع
~~من البيان بالتماثيل، بل هو معقد الشهرة في الثالث منها، والوسيلة والمنتهى
~~ونهاية الإحكام والتحرير والتذكرة صور وتماثيل، بل هو معقد النسبة إلى
~~علمائنا في الثاني منها، لكن المراد من الجميع واحد على الظاهر كما أوضحناه
~~في اللباس، بل في كشف اللثام هنا أن المعروف عند أهل اللغة ترادف التماثيل
~~والتصاوير، والصورة بمعنى التصاوير، قلت: فلعل العطف حينئذ للتفسير والبيان
~~كما عن المطرزي التصريح به، إلا أنه ادعى اختصاص التماثيل بذي الروح بخلاف
~~الصورة، قال: " التمثال ما تصنعه وتصوره شبها لخلق الله من ذي الروح "
~~وقال: " قوله (عليه السلام): لا تدخل الملائكة بيتا فيه تماثيل أو تصاوير
~~كأنه شك من الراوي " وقال: " وأما قولهم تكره التصاوير والتماثيل فالعطف
~~للبيان، وأما تماثيل الشجر فمجاز إن ms02746 صح " وإن كان لا يخلو بعض كلامه من
~~النظر، خصوصا دعواه عموم الصورة، بل هي أولى من التمثال بدعوى الاختصاص،
~~كما أن التمثال أولى بدعوى العموم منها، كما يؤيد ذلك إطلاق الصورة مرادا
~~بها ذات الروح في أخبار كثيرة على وجه إن لم يظهر منه كونها حقيقة في ذلك
~~فلا ريب في ظهوره في أنه المراد PageV08P383
# عند الاطلاق، منها ما ورد (1) في عذاب المصورين، وأنهم يكلفون بنفخ الروح
~~فيها مع إطلاق التماثيل مرادا بها غير ذي الروح في نحو قوله تعالى (2): "
~~يعلمون له ما يشاء من محاريب وتماثيل " لما عن أهل البيت (عليهم السلام)
~~(3) أنها كانت أمثال الشجر، بل يؤيده أيضا مبدأ الاشتقاق، فإن التمثال جعل
~~المثال، وهو أعم من كونه لذي الروح وغيره، والتصوير حكاية الصورة، وهي
~~حقيقة في ذي الروح، أو هو أظهر أفرادها.
# نعم قد يقال هنا باختصاص الكراهة بذي الروح وإن اختلفت النصوص في التعبير
~~كاختلاف العبارات السابقة، للأصل، وكثير مما سمعته في اللباس، ولأنه به
~~يحصل الشبه بعبادة الأوثان الذين يحكى عنهم عبادة صور ذوات الأرواح، ولقول
~~جبرائيل في خبر محمد بن مروان (4): " إنا معاشر الملائكة لا ندخل بيتا فيه
~~كلب ولا تمثال جسد ولا إناء يبال فيه " وغيره من نصوص المقام وإطلاق نفي
~~البأس (5) عن مثال غيره الشامل لحال الصلاة التي هي أهم الأحوال، ولغير ذلك
~~مما قدمنا ذكره هناك الذي منه النصوص المتضمنة لعدم البأس إذا كان التمثال
~~بعين واحدة، قيل: فإنها نص في المطلوب، منها مرسل ابن أبي عمير (6) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) " في التمثال يكون في البساط فتقع عينك عليه وأنت
~~تصلي قال: إن كان بعين واحدة فلا بأس، وإن كان له عينان فلا " وخبر ليث (7)
~~أنه " سئل أبو عبد الله (عليه السلام) أيضا عن التماثيل تكون في البساط لها
~~عينان وأنت تصلي فقال: إن كان لها عين واحدة
# PageV08P384
# فلا بأس، وإن كان لها عينان وأنت تصلي فلا " وفي المرسل (1) عنه (عليه
~~السلام) أيضا " لا بأس بالصلاة وأنت تنظر ms02747 إلى التصاوير إذا كانت بعين واحدة
~~" ونحوه المرسل الآخر (2) " لا بأس بالصلاة والتصاوير تنظر إليه إذا كانت
~~بعين واحدة " ولها صرح بعض الأصحاب برفع الكراهة أو تخفيفها بنقص الصورة
~~بذلك، بل تعدى من العين إلى باقي الأعضاء أيضا، بل ألحق طمس العين به،
~~وكأنه لأن المنساق من النصوص والفتاوي الكاملة من الصورة التي هي متعلق
~~الحكم، وربما تسرى بذلك إلى رفع الحرمة عن عملها مجسمة أو مطلقا.
# لكن الجميع كما ترى، ضرورة عدم سلب اسم الصورة عرفا بذلك، ودعوى أنه
~~المنساق ممنوعة، بل إن قلنا به ففي المقام خاصة للنصوص السابقة التي يمكن
~~كون المراد بها وإن بعد خصوصا في بعضها الكناية عن استقبال الصورة وعدمه،
~~بمعنى إن كانت العينان من المصلي لها أي مشغولة بالنظر إليها من غير انحراف
~~كما يقال عين زيد له فالصلاة مكروهة، بخلاف ما إذا كانت عين واحدة، لأنها
~~لا تكون حينئذ إلا عن اليمين أو الشمال، كما يؤيده وقوع السؤال في بعضها عن
~~نظر المصلي القابل لهذا التفصيل، وقوله (عليه السلام) في خبر ليث: " وأنت
~~تصلي " على أن الواقع في سؤاله فرض العينين، بل يؤيده أيضا غلبة نقص العين
~~وغيرها في صورة غير الانسان المنقوشة على جدار ونحوه، لعدم التمكن من حكاية
~~الصورة تماما، بل والانسان أيضا، فإنه لا يحكي ما خلفه إذا نقش نقشا، مع
~~إطلاق النهي عن الصلاة إلى التماثيل مطلقا في الجدران والبسط وغيرها، وعلى
~~ذلك فلا تكون حينئذ شاهدة لنقص العين فضلا عن غيره، بل قد يؤيده ظهور صحيح
~~علي بن جعفر (3) عن أبي الحسن (عليه السلام) في عدم ذهاب مسمى الصورة بقطع
~~الرأس فضلا عن العين، قال: " سألته عن الدار والحجرة فيها التماثيل
# PageV08P385
# أيصلى فيها؟ فقال: لا تصل فيها وفيها شئ يستقبلك إلا أن لا تجد بدا فتقطع
~~رؤوسها وإلا فلا تصل فيها " وإلا لم يعلقه على عدم وجدان بد، فوجب حينئذ
~~حمل نفي البأس ونحوه مع كسر الرؤوس وتلطيخها في خبره الآخر (1) المروي عن
~~قرب الإسناد وغيره على ms02748 حال الضرورة أو تخفيف الكراهة، قال: " سألت أخي موسى
~~بن جعفر (عليه السلام) عن مسجد يكون فيه تصاوير وتماثيل يصلى فيه فقال:
~~تكسر رؤوس التماثيل وتلطخ رؤوس التصاوير، وتصلي فيه ولا بأس " وسأله تارة
~~أخرى (2) " عن البيت فيه صوره سمكة أو طير أو شبههما يعبث به أهل البيت هل
~~تصلح الصلاة فيه؟ فقال:
# لا حتى يقطع رأسه منه ويفسد، وإن كان قد صلى فليس عليه إعادة ".
# نعم لو غير تغيرا خرج به عن اسم الصورة ذات الروح وكان كهيئة الشجر ونحوه
~~لم يكن به بأس، لانعدام الموضوع. وإليه أومأ لصادق (عليه السلام) في المروي
~~(3) عن مكارم الأخلاق قال: " قد أهديت إلي طنفسة من الشام فيها تماثيل طائر
~~فأمرت به فغير رأسه فجعل كهيئة الشجر " الحديث. بل لعله هو المراد من
~~الافساد في الخبر المتقدم.
# وكيف كان فلا ريب في كراهة استقبال الصورة حملا للنهي في صحيح علي بن
~~جعفر السابق وصحيح ابن مسلم (4) " قلت لأبي جعفر (عليه السلام): أصلي
~~والتماثيل قدامي وأنا أنظر إليها قال: لا " وعن نسخة " لا بأس اطرح عليها
~~ثوبا، ولا بأس بها إذا كانت عن يمينك أو شمالك أو خلفك أو تحت رجلك أو فوق
~~رأسك. وإن كان في القبلة فألق عليها ثوبا وصل " وغيرهما عليها، للاجماع
~~المحكي المعتضد بظاهره وبالشهرة العظيمة التي لا بأس بدعوى الاجماع معها،
~~وبالاطلاقات والعمومات، ومرفوع
# PageV08P386
# الهمداني (1) والتوقيع (2) المتقدمين وصحيح علي بن جعفر المتقدم آنفا
~~الذي لا داعي إلى حمل عدم الإعادة فهي على الجهل أو النسيان، وبغير ذلك مما
~~لا يخفى على من له أدنى نظر فما عن كافي أبي الصلاح - من عدم حلها على
~~البسط والبيوت المصورة، وإن له في فسادها نظرا، مع أنه ليس خلافا في خصوص
~~استقبال الصورة، إذ يمكن أن يقول بالجواز فيها إذا لم تكن في بساط أو بيت -
~~لا ريب في ضعفه وإن كان ستعرف شهادة بعض النصوص له، كما أنه لا يخفى عليك
~~شهادة ما دل (3) من النصوص المستفيضة على نفي البأس عنها ms02749 إذا لم تكن في
~~القبلة عليه، مضافا إلى ما ذكرناه سابقا، فمن الغريب ما عساه يظهر من كشف
~~اللثام من نوع ميل إليه، فإنه بعد أن حكى الشهرة على الكراهة قال: وأخبار
~~النهي كثيرة، إلى أن قال: وسمعت كلام الحلبي، ويؤيده ظواهر الأخبار، وإنما
~~يعارضها المرفوع المقدم، ويؤيد الفساد توجه النهي فيها إلى الصلاة، ثم حمل
~~صحيح علي بن جعفر المتقدم على الجهل والنسيان، وأنت خبير بما فيه مما لا
~~يحتاج إلى إطناب.
# ثم إن ظاهر النصوص والفتاوى ومعاقد الاجماعات عدم الفرق بين المجسمة من
~~التماثيل وغيرها، خلافا للمحكي عن سلار، فخصها بالأول للأصل، واحتمال
~~اختصاص النصوص بها، لأنها المشابهة للأصنام، واحتمال الاشتقاق من المثول
~~بمعنى القيام، وورود المرفوع المتقدم المنفي عنه البأس بلفظ الصورة،
~~وللتعبير بالقطع والكسر في خبري علي ابن جعفر السابقين، وهما يناسبان
~~التجسيم ظاهرا، قال في كشف اللثام: ولا ينافي ذلك أخبار البسط والوسائد،
~~فإنها أيضا مجسمة.
# لكن الجميع كما ترى، إذ الأصل مقطوع بظاهر ما عرفت، كاندفاع احتمال
# PageV08P387
# الاختصاص به أيضا، ولعله للمشابهة المزبورة عم الحكم، واحتمال الاشتقاق
~~معارض بالأقرب منه، بل هو الظاهر: أي الاشتقاق من المماثلة، والمرفوع
~~السابق قد عرفت إرادة بيان الجواز منه لا من حيث عدم التجسيم، ولفظ القطع
~~والكسر ونحوهما من الألفاظ باعتبار المحكي من ذي الصورة، على أن مثله لا
~~يرفع به اليد عن مقتضى الأدلة السابقة، فلا ريب في ضعف القول بالاختصاص وإن
~~احتمل أنه مذهب الصدوق في المقنع أيضا، قال: " لا تصل وقدامك تماثيل، ولا
~~في بيت فيه تماثيل - ثم قال -:
# ولا بأس أن يصلي الرجل والنار والسراج والصورة بين يديه، لأن الذي يصلى
~~له أقرب من الذي بين يديه " مع أنه يمكن أن يكون هذا التفصيل منه بناء على
~~ما سمعته من المطرزي من الفرق بين التمثال والصورة، ويكون حينئذ موافقا
~~للمختار من اختصاص النهي بتمثال ذي الروح، وأظهر من ذلك كله كما لا يخفى
~~على العارف بطريقة الصدوق ومذاقه أنه ذكر مجموع ما ورد في ms02750 الخبرين قاصدا به
~~ما قصد بهما، لأن من عادتهم الفتوى بمضمون النصوص، وقد عرفت أن الجمع
~~بينهما بالجواز مع الكراهة، فيكون هو مختار الصدوق (رحمه الله)، فيختص
~~الخلاف حينئذ بسلار، وقد عرفت شهادة النصوص بخلافه، خصوصا نصوص البسط
~~والوسائد، ومن الغريب ما سمعت عن كشف اللثام من أنها من الصور المجسمة.
# هذا كله في الصورة المستقبلة، أما إذا كانت في باقي الجهات الخمس فقد قال
~~أبو جعفر (عليه السلام) في صحيح ابن مسلم (1) المروي عن المحاسن: " لا بأس
~~بالتماثيل أن تكون عن يمينك وعن شمالك وخلفك وتحت رجليك، فإن كانت في
~~القبلة فألق عليها ثوبا إذا صليت " كصحيحه (2) المتقدم عنه لكن مع زيادة "
~~أو فوق رأسك فيه " وفي صحيحه (3) الآخر " سألت أحدهما (عليهما السلام) عن
~~التماثيل
# PageV08P388
# في البيت فقال: لا بأس إذا كانت عن يمينك وعن شمالك وعن خلفك أو تحت
~~رجليك، وإن كانت في القبلة فألق عليها ثوبا " وفي صحيحه (1) الثالث عن أبي
~~جعفر (عليه السلام) " لا بأس بأن تصلي على التماثيل إذا جعلتها تحتك " وسأل
~~ليث المرادي (2) أبا عبد الله (عليه السلام) " عن الوسائد تكون في البيت
~~فيها التماثيل عن يمين أو عن شمال فقال: لا بأس به ما لم تكن تجاه القبلة،
~~وإن كان شئ منها بين يديك مما يلي القبلة فغطه وصل ".
# ولعله لذا قصر المشهور الكراهة على ما بين اليدين، لكن أطلق ابن زهرة
~~الكراهة على البسط المصورة، كالمحكي عن المختلف والبيان وموضع من التلخيص،
~~بل هو معقد الشهرة في المختلف والتلخيص، بل معقد الاجماع في الغنية، بل زاد
~~في المختلف والتلخيص البيت المصور، وعن الهداية إطلاق كراهة البيت الذي فيه
~~تماثيل نحو ما سمعته عن المقنع، ومقتضى ذلك ثبوت الكراهة للجهات مطلقا، وعن
~~المبسوط " لا يصلي وفي قبلته أو يمينه أو شماله صور وتماثيل إلا أن يغطيها،
~~فإن كان تحت رجليه فلا بأس " قيل ونحوه البيان والاصباح.
# وقد يشهد لخصوص البسط خبر سعد بن إسماعيل (3) عن أبيه أنه سأل الرضا
~~(عليه السلام) " عن المصلي ms02751 والبساط يكون عليه التماثيل أيقوم عليه فيصلي أم
~~لا؟
# فقال: والله إني لأكره " مضافا إلى ما سمعته من مرسل ابن أبي عمير (4)
~~وخبر ليث المرادي (5) بل ربما استشهد له بخبر عبد الله بن يحيى الكندي (6)
~~عن أبيه المروي عن المحاسن عن رسول الله (صلى الله عليه وآله) في حديث " إن
~~جبرئيل قال: إنا
# PageV08P389
# لا ندخل بيتا فيه كلب ولا جنب ولا تمثال يوطأ ".
# ولخصوص البيوت إطلاق خبر علي بن جعفر (1) المروي عن قرب الإسناد المتقدم
~~آنفا بناء على عدم الفرق بين المسجد والبيت، وخبره (2) الآخر الذي تضمن عدم
~~الإعادة مع الصلاة المتقدم آنفا أيضا، وخبره (3) الثالث سأل أخاه (عليه
~~السلام) " عن البيت يكون على بابه ستر فيه تماثيل أيصلي في ذلك البيت؟ قال:
~~لا، قال:
# وسألته عن البيوت يكون فيها التماثيل أيصلى فيها؟ قال: لا " مضافا إلى ما
~~ورد (4) مستفيضا عن النبي (صلى الله عليه وآله) عن جبرئيل أنه قال: " إنا
~~معاشر الملائكة لا ندخل بيتا فيه تماثيل " وفي بعضها " تمثال " وفي آخر "
~~فيه صورة إنسان، ولا بيتا فيه تماثيل " وغير ذلك من الاختلاف في المتن
~~زيادة ونقصا بما لا يقدح في المطلوب متمما ذلك بمعلومية كراهة الصلاة في
~~مكان لا تدخله الملائكة لبعده عن الرحمة، وللتعليل في المرسل (5) عن الصادق
~~(عليه السلام) قال: " لا يصلى في دار فيها كلب إلا أن يكون كلب الصيد،
~~وأغلقت دونه بابا فلا بأس، فإن الملائكة لا تدخل بيتا فيه كلب، ولا بيتا
~~فيه تماثيل، ولا بيتا فيه بول مجموع في آنية ".
# وللمبسوط إطلاق بعض النصوص (6) السابقة مع صحيح ابن مسلم (7) المتقدم
~~المتضمن لنفي البأس عن الصلاة على التماثيل إذا جعلها تحته، ومرسل ابن أبي
~~عمير (8) المتقدم المتضمن للنهي حيث تقع العين، وربما احتج له أيضا بصحيح
~~عبد الرحمان بن الحجاج (9) سأل الصادق (عليه السلام) " عن الدراهم السود
~~تكون مع الرجل وهو
# PageV08P390
# يصلي مربوطة أو غير مربوطة فقال: ما أشتهي أن يصلي ومعه هذه الدراهم التي
~~فيها التماثيل، ثم قال: ما للناس بد من ms02752 حفظ بضائعهم، فإن صلى وهي معه فلتكن
~~من خلفه، ولا يجعل شئ منها بينه وبين القبلة " والمروي (1) عن الخصال عن
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر الأربعمائة قال: " لا يسجد الرجل على
~~صورة ولا على بساط فيه صورة ويجوز أن تكون الصورة تحت قدميه، أو يطرح عليها
~~ثوبا يواريها، ولا يعقد الرجل الدراهم التي فيها صورة في ثوبه وهو يصلي،
~~ويجوز أن تكون الدراهم في هميان أو في ثوب إذا خاف الضياع ويجعلها في ظهره
~~".
# قلت: قد يقال بتقييد نصوص البساط ببعض النصوص السابقة المشتملة على
~~التفصيل، فيكره الصلاة عليه مع كون بعض ما فيه من الصور بين يدي المصلي،
~~لكن فيه أن التعارض بينها من وجه، ولعل الترجيح لها عليها بعدم ظهور نصوص
~~التفصيل فيما يشمل البسط، بل ظاهر الحجر والبيوت خلافه، خصوصا مع التسامح
~~في أمر الكراهة والاجماع المحكي المعتضد بالشهرة المحكية، وبغير ذلك،
~~كالنهي عن الجلوس عليه ونحوه، اللهم إلا أن يقال برجحانها عليها بسبب
~~اعتضادها بظاهر الفتاوى وبالأصل وبالصحة في السند والكثرة في العدد وبظهور
~~الحكمة في الاستقبال، بل قد سمعت تصريح بعض النصوص (3) بنفي البأس عما كان
~~منها تحت، بل ربما كان فيه إهانة لها، كما أومأ إليه أبو جعفر (عليه
~~السلام) لما سئل عن الجلوس على بساط ذي تمثال فقال: " أردت أن أهينه ".
# وربما انقدح منه وجه بقصد الإهانة وعدمه، كاحتمال الجمع بخفة الكراهة
# PageV08P391
# فيه، وبما في خبر أبي بصير (1) قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): " إنا
~~نبسط عندنا الوسائد فيها التماثيل وتفرشها قال: لا بأس بما يبسط منها
~~ويفترش ويوطأ، إنما يكره ما نصب على الحائط والتستر " ويقرب منه خبره الآخر
~~(2) وخبر الكندي (3) وإن رواه في الوسائل كما عرفت، لكن الذي عثرنا عليه في
~~موضع آخر منها " لا يوطأ " وهو الموافق للاعتبار، وباحتمال جريان إطلاق
~~النهي عن الصلاة على البسط المصورة مجرى الغالب من استقبال الصور حينئذ،
~~وكيف كان فالتسامح والاحتياط يؤيد الأول، والأصل يؤيد الثاني، والأمر سهل.
# أما البيوت فقد يقوى في ms02753 النظر ثبوت الكراهة بمجرد كون الصورة فيها،
~~للاطلاقات المزبورة التي لا يقبل بعضها التقييد بالتفصيل السابق، كنصوص عدم
~~دخول الملائكة، ضرورة ظهوره في أن وجود الصورة مانع لهم عن دخولها كوجود
~~الكلب وإناء البول، وقد ثبت بالتعليل السابق وغيره كراهة الصلاة فيما لا
~~تدخله الملائكة، بل قد يقال: إن نصوص التفصيل لا تعارض ذلك. ضرورة ظهورها
~~في نفي الكراهة من حيث كون الصورة في إحدى الجهات من غير مدخلية للبيت
~~ونحوه، بل لو كان في مفازة جرى الحكم أيضا، والمراد بهذه النصوص - الظاهرة
~~في ثبوتها من حيث عدم دخول الملائكة بيتا هي فيه - أمر آخر غير كون الصورة
~~في إحدى الجهات، بل الظاهر ثبوت الحكم بناء على إرادة الدار من البيت وإن
~~صلى في حجرة منها لا صورة فيها، بل كانت في حجره أخرى، ولا تجدي تغطيتها من
~~هذ الحيثية وإن أجدت من حيث
# PageV08P392
# كراهة الاستقبال، فتأمل فإنه جيد جدا، نعم ما سمعته عن المبسوط لا تساعده
~~قاعدة الاطلاق والتقييد، وصحيح عبد الرحمان وخبر الخصال واردان في المحمول
~~كغيرها لا فيما نحن فيه، والمحصل جميعا خفة الكراهة فيه بالوضع خلف في
~~هميان ونحوه، هذا.
# وليعلم أن ظاهر العبارة وغيرها بل هو ظاهر بعض النصوص دوران الكراهة على
~~كون الصورة بين اليدين سواء كانت في جهة القبلة أو لا، كما في بعض أحوال
~~الاضطرار في الصلاة، والتخصيص بجهة القبلة في بعض النصوص جار مجرى الغالب،
~~واحتمال معارضته بامكان جريان القدام ونحوه في آخر مجراه يدفعه التسامح في
~~أمر الكراهة وظاهر الفتاوى، ووجود حكمة الكراهة، بل هي في غير القبلة أشد
~~مشابهة لعبادة الأصنام.
# وليس في الفتاوى ولا النصوص التعرض لدفع الكراهة ببعد العشرة بل ولا
~~بالحائل كالعنزة ونحوها، ويجري فيه ما سمعته سابقا في المسألة المتقدمة،
~~نعم لا ريب في زوالها بالحائل الساتر كما يفهم من الأمر بالتغطية، وفي خبر
~~علي بن جعفر (1) المروي عن قرب الإسناد سأل أخاه (ع) " هل يصلح له أن يصلي
~~في بيت على بابه ستر خارجه ms02754 فيها التماثيل، ودونه مما يلي البيت ستر آخر ليس
~~فيه تماثيل، هل يصلح له أن يرخي الستر الذي ليس فيه التماثيل حتى يحول بينه
~~وبين الستر الذي فيه تماثيل أو يسد الباب دونه ويصلي؟ قال: نعم لا بأس "
~~والله أعلم، هذا.
# * (و) * قد تقدم في بحث القبلة الدليل على أنه * (كما تكره الفريضة في
~~جوف الكعبة) * كذلك * (تكره على سطحها) * والخلاف في ذلك وفي الكيفية،
~~فلاحظ وتأمل.
# * (و) * كذا * (تكره في مرابط الخيل والبغال والحمير) * على المشهور بين
~~الأصحاب شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا، بل في الغنية دعواه عليه، وبه مع
~~الأصل والاطلاقات
# PageV08P393
# والعمومات وغيرها يحمل النهي في مضمري سماعة عليها، قال في أحدهما (1): "
~~لا تصل في مرابط الخيل والبغال والحمير " وقال في ثانيهما (2): " سألته عن
~~الصلاة في أعطان الإبل وفي مرابض البقر والغنم فقال: إن نضحته بالماء وقد
~~كان يابسا فلا بأس بالصلاة فيها، فأما مرابض الخيل والبغال فلا " فما عن
~~التقي من الجزم بعدم الحل والتردد في الفساد ضعيف، مع أنه إن كان نظره إلى
~~الخبرين المزبورين لا ينبغي منه التردد في الفساد، لتوجه النهي فيهما
~~للصلاة، وعلى كل حال لا ريب في ضعفه، نعم لا يبعد شدة الكراهة فيهما كما
~~يومي إليه ظاهر ما في الأخير من عدم الارتفاع أو الخفة بالرش ونحوه، كما هو
~~مقتضى الأصل، خلافا لما عن المفاتيح من الجزم بأحدهما، ولعله للقياس على
~~أعطان الإبل، ولا فرق في ثبوت الكراهة المزبورة بين حضورها وغيبتها، ضرورة
~~كون المدار على صدق المرابط والمرابض، وهما لا يتوقفان على ذلك، أما لو زال
~~الاسم اتجه زوالها، بل عن التحرير والمنتهى والروض التصريح بعدم الفرق بين
~~الوحشية والأهلية، ولعله للاطلاق الذي يمكن دعوى انصرافه للثانية لو سلم
~~كونه حقيقة فيما يشملهما، هذا.
# * (و) * قد ظهر من الخبر السابق أنه * (لا بأس بمرابض الغنم) * كما صرح
~~به جماعة، بل عن المنتهى نسبته إلى أكثر علمائنا، والمراد على الظاهر من
~~النص والفتوى عدم الكراهة من نفي البأس، بل لعله مقتضى ms02755 الأمر في صحيح
~~الحلبي (3) قال: " سألت الصادق (عليه السلام) عن الصلاة في مرابض الغنم
~~فقال: صل فيها، ولا تصل في أعطان الإبل إلا أن تخاف " إلى آخره. بل هو
~~مقتضى نفي البأس في صحيح ابن مسلم (4) سأل أبا عبد الله (عليه السلام) " عن
~~الصلاة في أعطان الإبل فقال: إن تخوفت الضيعة
# PageV08P394
# على متاعك فاكنسه وانضحه وصل، ولا بأس بالصلاة في مرابض الغنم " لكن عن
~~المختلف أن المشهور الكراهة، بل عن الغنية الاجماع على ذلك وعلى الكراهة في
~~مرابط البقر أيضا، ويؤيده في الثاني ثبوت البأس في مفهوم الخبر السابق، أما
~~الأول فقد عرفت ظهور النصوص السابقة في عدمه، إلا أن أمر الكراهة مما
~~يتسامح فيه، ويكفي الاجماع المحكي في ثبوته وفي تنزيل النصوص على إرادة نفي
~~كراهة أعطان الإبل ونحوها لا مطلق الكراهة، وعلى كل حال فما عن الحلبي هنا
~~أيضا من الجزم بعدم الحل فيهما:
# أي البقر والغنم والتردد في الفساد لا يخلو من غرابة خصوصا في الغنم،
~~والله أعلم.
# * (و) * أما كراهة الصلاة * (في بيت فيه مجوسي) * المصرح بها في جملة من
~~عبارات الأصحاب سواء كان بيته أو غيره * (و) * أنه * (لا بأس باليهودي
~~والنصراني) * فقد عرفت دليلها، والبحث فيه سابقا عند البحث عنها في بيوت
~~المجوس، وأنها على تقديرها لا تزول بالرش وإن زالت بالنسبة إلى بيته، إذ
~~هما حيثيتان مختلفتان لا تلازم بينهما، فلاحظ وتأمل لتعلم أيضا أن المراد
~~عدم الكراهة من حيث وجود اليهودي والنصراني، وإلا فقد يقال بها في بيوتهم
~~من حيث كونها مظنة النجاسة وبعيد عنها الرحمة وغير ذلك مما يفهم من النصوص
~~ثبوت الكراهة التي يتسامح بها معه، والله أعلم.
# * (ويكره) * أيضا أن يصلي و * (بين يديه مصحف مفتوح) * على المشهور نقلا
~~وتحصيلا، لخبر عمار (1) سأل الصادق (عليه السلام) " عن الرجل يصلي وبين
~~يديه مصحف مفتوح في قبلته فقال: لا " المحمول على الكراهة، للشهرة العظيمة،
~~وقصوره عن قطع الأصل وتقييد اطلاقات وتخصيص العمومات، وللمروي عن قرب
~~الإسناد عن عبد الله بن الحسن ms02756 عن جده علي بن جعفر (2) سأل أخاه (عليه
~~السلام) " عن الرجل هل يصلح له أن ينظر في نقش خاتمه كأنه يريد قراءته أو
~~في المصحف أو في
# PageV08P395
# كتاب في القبلة؟ فقال: ذلك نقص في الصلاة وليس يقطعها " فما عن الحلبي من
~~الجزم بعدم الجواز والتردد في الفساد واضح الضعف، ولعله للتسامح والخبر
~~المزبور، قال في البيان: " أو كتاب مفتوح " بل عن المبسوط " أو شئ مكتوب "
~~بل عن الفاضل وثاني المحققين والشهيدين وغيرهم التعدية إلى كل منقوش مع
~~ذلك، كما أنهم صرحوا بعدم الفرق بين القاري وغيره، بل نسبه في كشف اللثام
~~إلى ما عدا النزهة، أما فيها فخصها به، لأنه الذي يشتغل به عن الصلاة، ورده
~~بأنه ممنوع كالتعليل، قلت: وهو كذلك، لاطلاق الخبرين، وإن كان قد يقال: إن
~~الاشتغال سبب آخر لنقص الصلاة، والتعدي المزبور في كلام من عرفت إن كان هو
~~مناطه فلا يخلو من خروج عن البحث، فالأجود حينئذ الاقتصار على مضمون
~~الخبرين وما ينتقل إليه مما فيهما، ولعله ليس إلا المكتوب أو هو والمنقوش،
~~لقوله: " نقش خاتمه " إلا أنه ينبغي الاقتصار فيه على النظر إليه كأنه
~~يقرأه، فلا كراهة مع العمى والظلمة ونحوهما مما لا نظر معها، أما فتح
~~المصحف فلا يتقيد كراهيته بشئ من ذلك، بل وكذا أن ألحق به كل مكتوب، لاطلاق
~~خبر عمار المزبور، ولو انتقل من الكتابة فيه إلى مطلق النقش أمكن التعميم
~~أيضا حتى فيه، لكن ذلك كما ترى مآله إلى التسامح في التسامح، بل بناء على
~~عدم استلزام النقص في الصلاة الكراهة لاحتمال كونها نقصا مخصوصا لا يصل إلى
~~حد النهي يحسن الاقتصار على نفس المصحف، كما هو مضمون الخبر الأول، وتعليله
~~بالمشغولية ليتعدى لا دليل عليه، والتسامح لا يشرعه، اللهم إلا أن يدعى أن
~~الظاهر هنا إرادة الكراهة من النقص في الخبر المزبور ولو بمعونة اشتماله
~~على ما نهي عنه في خبر عمار، وفيه حينئذ شهادة على المسألة الأصولية، وهي
~~أن الكراهة في العبادات بمعنى نقصان الثواب فيها، والله ms02757 أعلم.
# * (أو حائط ينز من بالوعة يبال فيها) * كما عن جماعة التصريح به، منهم
~~الشيخ PageV08P396
# وابن حمزة والفاضل والشهيدان وغيرهم، لمرسل البزنطي (1) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) " عن المسجد ينز حائط قبلته من بالوعة يبال فيها فقال: إن
~~كان نزه من البالوعة فلا تصل فيه، وإن كان نزه من غير ذلك فلا بأس " بعد
~~إلغاء خصوص المسجد فيه وإرادة ما كان في قبلة المصلي من الحائط فيه، وجعل
~~اللام للعهد في البالوعة، وكأنه لم يلحظ الأخير في النافع وغيره، فأطلق
~~البالوعة، لكن الظاهر إرادة تعميم سائر النجاسات من ذلك، فيوافق المحكي عن
~~المبسوط والاصباح والجامع والدروس والبيان " بالوعة بول أو قذر " المراد
~~منه سائر النجاسات، لا خصوص الغائط حتى يوافق ما عن المحقق الثاني والشهيد
~~الثاني وغيرهما " بالوعة بول أو غائط " معللين له بأن الغائط أفحش، نعم في
~~الروضة " في إلحاق غير الغائط من النجاسات وجه " وفي المحكي عن نهاية
~~الإحكام " في التعدي إلى الماء النجس والخمر وشبههما إشكال " والتذكرة
~~والمسالك وغيرهما " في التعدي إلى الماء النجس تردد " وفي الذكرى وعن
~~التخليص والبحار " تكره إلى النجاسة الظاهرة " بل عن التلخيص " أنه المشهور
~~" وعن المقنعة " تكره إلى شئ من النجاسات " وعن التحرير " تكره إلى بيوت
~~الغائط ".
# قلت: الذي عثرت عليه من النصوص مما له مدخلية في المقام مضافا إلى الخبر
~~المزبور قول أبي الحسن الأول (عليه السلام) في خبر محمد بن أبي حمزة (2): "
~~إذا ظهر النز من خلف الكنيف وهو في القبلة يستره بشئ " وخبر الفضيل بن يسار
~~(3) قلت لأبي جعفر (عليه السلام): " أقوم في الصلاة فأرى قدامي في القبلة
~~العذرة فقال:
# تنح عنها ما استطعت " وفي المحكي من البحار نقلا من كتاب الحسين بن عثمان
~~(4)
# PageV08P397
# أنه قال: " روي عن أبي الحسن (عليه السلام) إذا ظهر النز إليك من خلف
~~الحائط من كنيف في القبلة سترته بشئ " وهي كما ترى ليس فيها إلا الأمر
~~بالستر، اللهم إلا أن يراد منه حصول الكراهة مع عدم امتثاله، ولولا أن
~~الحكم مما يتسامح ms02758 فيه لأمكن المناقشة في جملة من ذلك حتى في استفادة
~~الكراهة من الأمر فضلا عن بعض التعدي المذكور، وإن كان قد يقال هنا بإرادة
~~حصول النقص في الصلاة مع عدم امتثال الأمر المزبور الذي من المعلوم كون
~~المراد منه أنه مع امتثاله تكون الصلاة مساوية لغيرها من الصلوات التي ليس
~~في إقامتها ما يحتاج إلى ستر، فمع عدم امتثاله حينئذ تنقص عنها، وليس إلا
~~الكراهة بناء على لزومها لمطلقه، فتأمل جيدا، وكيف كان فالأمر سهل ما لم
~~يرجع إلى التسامح في التسامح الذي مآله إلى التسامح في الدين وأحكام رب
~~العالمين، والله أعلم.
# * (وقيل) * والقائل أبو الصلاح على ما قيل وجماعة، بل عن المهذب البارع
~~نسبته إلى الأكثر، بل حكى الشهيد الثاني الشهرة، بل عن روضه ومجمع البرهان
~~نسبته إلى الأصحاب: إنه * (يكره) * الصلاة * (إلى باب مفتوح) * لكن قد
~~اعترف جماعة بعدم الدليل عليه حتى أن المصنف لما نسبه إلى الحلبي قال وهو
~~أحد الأعيان فلا بأس باتباعه، واقتصر بعض من تأخر عنه على نقل ذلك عنه، نعم
~~في كشف اللثام بعد أن نقله عن معطي كلام الحلبي حيث كره التوجه إلى الطريق
~~تبعا للتذكرة أن دليله استفاضة الأخبار باستحباب الاستنار ممن يمر بين يديه
~~ولو بعنزة أو قصبة أو قلنسوة أو عود أو كومة من تراب، قال الرضا (عليه
~~السلام) (1): " أو يخط بين يديه بخط " ويحتمل أن يريد إن لم يجد شيئا، كما
~~قال (صلى الله عليه وآله) في خبر السكوني (2): " إذا صلى أحدكم بأرض فلاة
~~فليجعل بين يديه مثل مؤخرة الرحل، فإن لم يجد فحجرا، فإن لم
# PageV08P398
# يجد فسهما، فإن لم يجد فليخط في الأرض بين يديه " وظاهره أن الحلبي لم
~~يصرح بذلك، إذ كراهتها إلى الطريق أعم منها إلى الباب من وجه كالعكس من
~~آخر.
# * (و) * كذا قيل والقائل أيضا جماعة، منهم أبو الصلاح والديلمي ويحيى بن
~~سعيد والفاضل والشهيد والمحقق الثاني وغيرهم: إنها تكره أيضا * (إلى إنسان
~~مواجه) * بل في المسالك والروضة أنه المشهور، وأنه لا ms02759 دليل عليه أيضا حتى
~~أن المصنف حكاه عن الحلبي، وقال هو أحد الأعيان فلا بأس باتباع فتواه،
~~واقتصر أيضا جماعة ممن تأخر عنه على نقل ذلك عنه، لكن في كشف اللثام بعد أن
~~حكاه عن المراسم والنزهة وأن في الكافي شدة الكراهة إلى المرأة النائمة
~~قال: ولعله للاشتغال وخصوصا غير المحرم من المرأة إذا كان المصلي رجلا،
~~وخصوصا إذا نامت: أي اضطجعت أو استلقت أو انبطحت، وللمشابهة بالسجود له،
~~ولإرشاد أخبار (1) السترة إليه، ولخبر علي بن جعفر (2) الذي في قرب الإسناد
~~للحميري أنه سأل أخاه (ع) " عن الرجل يكون في صلاته هل يصلح له أن تكون
~~امرأته مقبلة بوجهها عليه في القبلة قاعدة أو قائمة؟ قال: يدرأها عنه، فإن
~~لم يفعل لم يقطع ذلك صلاته " وعن عائشة (3) " أن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) كان يصلي حذاء وسط السرير وأنا مضطجعة بينه وبين القبلة يكون لي
~~الحاجة فأكره أن أقوم فأستقبله فأنسل انسلالا " لكن قال بعد ذلك: وعندنا
~~الأخبار بنفي البأس عن أن تكون المرأة بحذاء المصلي قائمة وجالسة ومضطجعة
~~كثيرة، وكره ابن حمزة أن تكون بين يديه امرأة جالسة فقط، والأحسن عندي قول
~~ابن إدريس: " ولا بأس أن يصلي الرجل وفي جهة قبلته إنسان قائم، ولا فرق بين
~~أن يكون ذكرا أو أنثى، والأفضل
# PageV08P399
# أن يجعل بينه وبينه ما يستر بعض المصلي عن المواجهة " وظاهره عدم الكراهة
~~وإن استحبت السترة، وكأنه مناف لما ذكره سابقا، خصوصا في المسألة السابقة
~~التي استدل على الكراهة فيها بأخبار السترة، على أنه قد يكفي في الكراهة
~~بعد التسامح ما سمعت، مضافا إلى قول الصادق (عليه السلام) في خبر البرقي
~~(1): " من تأمل خلق امرأة في الصلاة فلا صلاة له " وإلى ما تقدم سابقا مما
~~دل (2) على كراهتها إلى الصور التي يمكن أولوية ذي الصورة منها بذلك، لكن
~~عليه لا ينبغي اختصاص الانسان حينئذ بالكراهة، ولعلنا نلتزمه، خصوصا إذا
~~قلنا باستفادة الكراهة من نصوص السترة، إذ ستعرف ظهور النصوص في استحبابها
~~من كل ما يمر بين ms02760 يدي المصلي، بل في بعضها (3) التصريح بالحمار والكلب.
# وحينئذ يتجه تعميم الكراهة لسائر الحيوانات، واحتمال اختصاص السترة
~~بالمار يدفعه أولوية الواقف منه بذلك قطعا، على أن علي بن جعفر قد سأل أخاه
~~(عليه السلام) في المروي (4) عن قرب الإسناد " عن الرجل هل يصلح له أن يصلي
~~وأمامه حمار واقف؟ قال: يضع بينه وبينه عودا أو قصبة أو شيئا يقيمه بينهما
~~ويصلي ولا بأس، قلت: وإن لم يفعل وصلى أعيد صلاته أو ما عليه؟ قال: لا يعيد
~~صلاته وليس عليه شئ " وقد ظهر من ذلك أن القول بالكراهة ليس بذلك البعيد،
~~ونفي البأس عن محاذاة الامرأة وكونها بحياله إذا لم تكن تصلي في النصوص
~~السابقة يمكن إرادة نفي البأس الحاصل مع صلاتها منه لا نفيه مطلقا، أو يحمل
~~على ما إذا لم تكن مواجهة له، بل قد
# PageV08P400
# يدعى ظهوره في إرادة نفيه من حيث المحاذاة والتقدم لا من حيث المواجهة،
~~فلاحظ وتأمل.
# وكيف كان فتفصيل الحال في السترة أنه لا خلاف عندنا فيما أجد في عدم وجوب
~~السترة، بل عن المنتهى لا خلاف فيه بين علماء الإسلام، كما في التذكرة
~~والذكرى وعن التحرير والبيان الاجماع عليه، وقال الصادق (عليه السلام) في
~~خبر أبي بصير (1) " لا يقطع الصلاة شئ لا كلب ولا حمار ولا امرأة ولكن
~~استتروا بشئ، وإن كان بين يديك قدر ذراع رافع من الأرض فقد استترت. والفضل
~~في هذا أن تستتر بشئ، وتضع بين يديك ما تتقي به من المار، فإن لم تفعل فليس
~~به بأس، لأن الذي يصلي له المصلي أقرب إليه ممن يمر بين يديه، ولكن ذلك أدب
~~الصلاة وتوقيرها ".
# نعم هي مستحبة بلا خلاف، بل عليه الاجماع منقولا في جمله من كتب الأساطين
~~إن لم يكن محصلا، بل في التذكرة يستحب أن يصلى إلى سترة، فإن كان في مسجد
~~أو بيت صلى إلى حائط أو سارية، فإن صلى إلى فضاء أو طريق صلى إلى شئ شاخص
~~بين يديه، أو نصب بين يديه عصا أو عنزة أو ms02761 رحلا أو بعيرا معقولا بلا خلاف
~~بين العلماء في ذلك، وقال الصادق (عليه السلام) في خبر معاوية بن وهب (2):
# " كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يجعل العنزة بين يديه إذا صلى "
~~وقال (ع) أيضا في خبر أبي بصير (3): " كان طول رحل رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) ذراعا، فإذا كان صلى وضعه بين يديه يستتر به ممن يمر بين يديه "
~~وقال (عليه السلام) أيضا في خبر غياث (4): " إن النبي (صلى الله عليه وآله)
~~وضع قلنسوة وصلى إليها " وقال (ع) أيضا عن أبيه (عليه السلام) في خبر
~~إسماعيل بن مسلم (5): " كانت لرسول الله
# PageV08P401
# (صلى الله عليه وآله) عنزة في أسفلها عكازة يتوكأ عليها ويخرجها في
~~العيدين يصلى إليها " وقد سمعت خبري السكوني (1) ومحمد بن إسماعيل (2) في
~~عبارة كشف اللثام السابقة، وسأل علي بن جعفر (3) أخاه موسى (عليه السلام) "
~~عن الرجل يصلي وأمامه حمار واقف قال: يضع بينه وبينه قصبة أو عودا أو شيئا
~~يقيمه ثم يصلي فلا بأس " وزاد فيما رواه الحميري (4) عنه كالمروي عن كتابه،
~~قلت: " فإن لم يفعل وصلى أيعيد صلاته أم ما عليه؟ قال: لا يعيد صلاته وليس
~~عليه شئ " وفيه إيماء إلى مرجوحية ذلك مع عدم السترة، وأن الغرض من وضعها
~~رفع المرجوحية المزبورة بها، بل قد يظهر من بعض النصوص (5) معلومية ذلك في
~~الزمن السابق، بل كانوا يتوهمون خصوصا العامة منهم انقطاع الصلاة بالمرور
~~بين يدي المصلي، ولذا أكثروا عليهم السلام في بيان فساد الوهم المزبور، وأن
~~ذلك ليس من الأمور الواجبة، بل هو من آداب الصلاة وتوقيرها، وإلا فالله عز
~~وجل أقرب إلى المصلي من كل ما يمر بين يديه، فالصلاة له حينئذ لا للمار،
~~كما أوضح ذلك في خبر أبي بصير السابق وغيره مما سمعت، وفي خبر ابن أبي عمير
~~(6) المروي عن كتاب التوحيد " رأى سفيان الثوري أبا الحسن موسى بن جعفر
~~(عليهما السلام) وهو غلام يصلي والناس يمرون بين يديه فقال له:
# إن الناس يمرون بين يديك وهم في الطواف، فقال له: ms02762 الذي أصلي له أقرب من
~~هؤلاء " وفي المرفوع إلى محمد بن مسلم (7) أنه " دخل أبو حنيفة على أبي عبد
~~الله (عليه السلام) فقال له: رأيت ابنك موسى يصلي والناس يمرون بين يديه
~~فلا ينهاهم وفيه ما فيه، فقال أبو عبد الله (عليه السلام): ادعوا لي موسى
~~(عليه السلام) فدعي، فقال: يا بني
# PageV08P402
# إن أبا حنيفة يذكر أنك صليت والناس يمرون بين يديك فلم تنههم، فقال: نعم
~~يا أبة، إن الذي كنت أصلي له أقرب إلي منهم، يقول الله عز وجل (1): " ونحن
~~أقرب إليه من حبل الوريد " فضمه أبو عبد الله (عليه السلام) إلى نفسه، ثم
~~قال: يا بني بأبي أنت وأمي يا مستودع الأسرار " وفي خبر سيف (2) عن جعفر بن
~~محمد عن أبيه عن جده (عليهم السلام) قال: " كان الحسين بن علي (عليهما
~~السلام) يصلي فمر بين يديه رجل فنهاه بعض جلسائه، فلما انصرف قال له: لم
~~نهيت الرجل؟ فقال:
# يا بن رسول الله حضر فيما بينك وبين المحراب، فقال: ويحك إن الله عز وجل
~~أقرب من أن يحضر فيما بيني وبينه أحد " وفي خبر سفيان بن خالد (3) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) " أنه كان يصلي ذات يوم إذ مر رجل قدامه وابنه موسى
~~(ع) جالس، فلما انصرف قال له ابنه: يا أبة ما رأيت الرجل مر قدامك؟ فقال
~~له: يا بني إن الذي أصلي له أقرب إلي من الذي مر قدامي " وفي خبر أبي
~~سليمان (4) مولى أبي الحسن العسكري (عليه السلام) " سأله بعض مواليه وأنا
~~حاضر عن الصلاة يقطعها شئ مما يمر بين يدي المصلي فقال: لا ليست الصلاة
~~هكذا تذهب بحيال صاحبها، إنما تذهب مساوية لوجه صاحبها " إلى غير ذلك من
~~النصوص الظاهرة فيما ذكرنا، بل يكفي فيه ما سمعته في خبر أبي بصير السابق
~~من أن السترة أدب الصلاة وتوقيرها الظاهر في أن عدمها مناف لذلك.
# بل يستفاد من نصوص غير المقام النهي عن عدم توقيرها، بل لا تخلو النصوص
# PageV08P403
# المتضمنة للأمر بالادراء من إشعار بذلك ms02763 أيضا، ففي صحيح الحلبي (1) " سألت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل أيقطع صلاته شئ مما يمر بين يديه؟
~~فقال:
# لا يقطع صلاة المسلم شئ، ولكن ادرأ ما استطعت " وفي خبر ابن أبي يعفور
~~(2) سأله أيضا " عن الرجل هل يقطع صلاته شئ مما يمر بين يديه؟ فقال: لا
~~يقطع صلاة المؤمن شئ، ولكن ادرؤا ما استطعتم " وفي خبر الحسين بن علوان (3)
~~عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) " إن عليا (عليه السلام) سئل عن الرجل
~~يصلي فيمر بين يديه الرجل والمرأة والكلب والحمار فقال: إن الصلاة لا
~~يقطعها شئ، ولكن ادرؤا ما استطعتم، هي أعم من ذلك " وقد فهم الشهيد في
~~الذكرى وغيره من هذه النصوص استحباب الدفع للمصلي مضافا إلى استحباب
~~السترة، نعم قال بعد ذلك: " هل كراهة المرور وجواز الدفع مختص بمن استتر أو
~~مطلق؟ نظر، من حيث تقصيره وتضييعه حق نفسه، وفي كثير من الأخبار التقييد
~~بما إذا كان له سترة ثم لا يضره ما مر بين يديه ومن إطلاق باقي الأخبار،
~~ويمكن أن يقال بحمل المطلق على المقيد " بل قال أيضا:
# " لو احتاج في الدفع إلى القتال لم يجز، ورواية أبي سعيد الخدري (4)
~~وغيره عن النبي (صلى الله عليه وآله) " فإن أبى فليقاتله فإنما هو شيطان "
~~للتغليظ أيضا، أو يحمل على دفاع مغلظ لا يؤدي إلى حرج (5) أو ضرر ".
# قلت: يمكن أن يقال: إن المراد بالادراء الكناية عن التستر الذي هو
~~المدافعة بالتي هي أحسن، ضرورة ظهور النصوص بل صراحتها كما اعترف هو في أنه
~~مع السترة لا يضره بعد مرور المار، لكونه مستورا ولو شرعا كالتستر بالعنزة
~~ونحوها، وإليه
# PageV08P404
# أومأ الصادق (عليه السلام) في خير أبي بصير (1) السابق بقوله: " إنه إن
~~كان بين يديك قدر ذراع رافع من الأرض فقد استرت " ونحوه غيره، فحينئذ لا
~~يحتاج إلى الدفاع حتى لو مر فيما بينه وبين السترة فضلا عما لو مر من
~~خلفها، لأن ذلك المرور منه كعدمه بعد السترة. أو لأنه إنما يقدح المرور
~~المتعارف، والفرض أنه ms02764 قد توقى عنه، وغيره له يثبت الأمر بالتحرز عنه.
~~لاطلاق الأدلة الظاهرة في الأجزاء، ولعل الانكار في النصوص السابقة على من
~~نهي عن المرور إنما كان لوجود السترة منهم (عليهم السلام) بل قد يؤيد ذلك
~~أن مرور المار إنما هو في أرض مباحة ونحوها مما يجوز له المرور فيه، فلا
~~يستحق الدفع والرمي بالحجر ونحوهما من أنواع الأذى المشهورة بين العامة
~~العمياء حتى أنه يحصل منهم بذلك بعض الأحوال المشابهة لأحوال الكلاب
~~والخنازير عند مزاحمتها، بل ربما توصلوا إلى جواز المقاتلة معه لخبر أبي
~~سعيد الخدري المتقدم الذي قد روي نحوه عن دعائم الاسلام (2) عن علي (عليه
~~السلام) أنه " سئل عن المرور بين يدي المصلي فقال: لا يقطع الصلاة شئ ولا
~~تدع من يمر بين يديك ولو قاتلته " وحمله في الحدائق على ما سمعته من الذكرى
~~من التغليظ والمبالغة في الدفع، ولعل ما نراه الآن من بعض السواد من الشيعة
~~مأخوذ من أحوال العامة المزبورة، ولا يخفى على الخبير بلسان الشرع العراف
~~بأحكامه وسهولته وإرادته اليسر وشرع أحكامه على ما يستحسن عند سائر العقول
~~أن ذلك كله مما هو مناف لمذاق الشريعة.
# فلا يبعد والله أعلم حمل نصوص الدرء على إرادة التستر لا المدافعة
~~المزبورة التي ربما كانت محرمة على المصلي، كما أن المرور ربما كان واجبا
~~على المار أو مستحبا أو مباحا، بل لا أجد في شئ من نصوصنا كراهة المرور
~~للمار بين يدي المصلي حتى خبر الدعائم
# PageV08P405
# المتضمن للنهي للمصلي، بل ربما كان في سكوتهم (عليهم السلام) وعدم
~~إنكارهم على المارين إيماء إلى عدم ذلك، مضافا إلى الأصل وغيره، لكن في
~~الذكرى الجزم بكراهة المرور مع السترة وعدمها، قال: لما فيه من شغل قلبه
~~وتعريضه للدفع، وحرمه بعض العامة لما صح عن النبي (صلى الله عليه وآله) في
~~رواية أبي جهم الأنصاري (1) " لو يعلم المار بين يدي المصلي ماذا عليه لكان
~~أن يقف أربعين خيرا له من أن يمر بين يديه " وشك أحد الرواة بين اليوم أو
~~الشهر ms02765 أو السنة، وهو محمول على التغليظ، لأنه صح في خبر ابن عباس (2) أنه
~~مر بين يدي الصف راكبا ولم ينكر عليه ذلك، فإن قلت في الرواية " وأنا يومئذ
~~قد ناهزت الاحتلام " فترك الانكار لعدم البلوغ، قلت:
# الصبي ينكر عليه المحرمات والمكروهات على سبيل التأديب.
# قلت: لا يخفى عليك ما في الركون إلى هذه التعليلات وأمثال هذه الروايات
~~في إثبات الأحكام الشرعية ولو على التسامح، ضرورة كون مثله تسامحا في
~~التسامح، نعم قد يحتج للكراهة بنصوص الدرء وخبر الدعائم بدعوى أنها
~~المناسبة لأمر المصلي بأن يدرأ ما استطاع، ولنهيه عن دعة المار، إذ من
~~المستبعد إباحة المرور أو ندبه مع أمر المصلي بالدفع وأن لا يدعه، وإن كان
~~لا مانع منه عقلا، لكن قد عرفت أن المراد بنصوص الدرء الكناية عن التستر،
~~كما أن الظاهر عامية خبر الدعائم، فحينئذ يشكل الجزم بالكراهة للمار، خصوصا
~~إذا لم يضع المصلي سترة باعتبار أنه قد يقال هو ضيع حق صلاته ولم يجعل ما
~~أعده الشارع رافعا لتأثير المرور فيها، كما قال في الذكرى: إنه لو كان في
~~الصف الأول فرجة جاز التخطي بين الصف الثاني لتقصيرهم باهمالها، وإن كان لا
~~يخلو من نظر، بل وإن وضع سترة، فإنه قد يقال حينئذ إنه يحكم المتستر، فلا
~~يكره المرور بين يديه، بل قد يؤيد عدم الكراهة مطلق ظهور النصوص في أن
~~السترة ترفع
# PageV08P406
# تأثير مرور كل حيوان بين يدي المصلي لا خصوص الانسان منه، فليس هو إلا
~~كباقي الحيوانات التي من المعلوم عدم تعلق الكراهة بها، فلا ينبغي الانتقال
~~من الأمر بالدرء في النصوص إلى كراهة المرور.
# كما أنه لا ينبغي تخصيص ثمرة السترة بمرور الانسان خاصه، مع أن في صحيح
~~الحلبي (1) المتقدم " مما يمر بين يده " كخبر ابن أبي يعفور (2) أيضا، نعم
~~في حاشية ما حضرني من الوسائل عن نسخة " ممن " وفي خبر ابن علوان (3) "
~~الرجل والمرأة والكلب والحمار " وفي خبر علي بن جعفر (4) السابق التصريح
~~بوضع السترة بينه وبين الحمار.
# بل الظاهر عدم اختصاص ms02766 ثمرتها بالمرور خاصه، بل له وللحضور بين يديه الذي
~~هو أولى من المرور، بل في خبر معاوية بن عمار (5) الآتي إيماء إليه وإن كان
~~ظاهره اغتفار ذلك في خصوص مكة، بل لا يبعد كون ثمرة السترة التوقي عن
~~المرور من جهته، ولعله إليه أومأ العلامة الطباطبائي بقوله:
# ويستحب الدرء والتستر * عمن يمر أو لديه يحضر نعم يمكن اختصاص ذلك
~~بمواجهته أو كمواجهته لا ما يشمل الخلف ونحوه، لما يومي إليه الاكتفاء في
~~السترة بالبعير المعقول، كما أرسله في الذكرى (6) عن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) " إنه كان يعرض له البعير فيصلي إليه " بل هو من معقد نفي الخلاف بين
~~العلماء الذي سمعته من التذكرة، بل هو من معقد الاجماع في المحكي عن نهاية
~~الإحكام، ولما ذكره في الذكرى أيضا من أن ظهر كل واحد من المأمومين سترة
~~لصاحبه، إذ لو فرض الاحتياج إلى السترة عن الحيوان كيف كان لم يكتف بالبعير
# PageV08P407
# أو الظهر فيها، بل عن جماعة التصريح بجواز الاستتار بالحيوان والانسان
~~المستدبر، وإن كان قد يناقش في ذلك بأن المرسل الأول غير ثابت من طرقنا،
~~ولعله عامي، وبأنه لا دليل على كفاية الظهر، بل لا دليل على ما ذكره فيها
~~أيضا تبعا للتذكرة من أن سترة الإمام سترة لمن خلفه معللين له بعد دعوى
~~الفاضل منهما الاجماع عليه بأن النبي (صلى الله عليه وآله) لم يأمر
~~المأمومين بذلك، وفيه أنه لعله اكتفى بالاطلاقات أو بفعله أو نحو ذلك مما
~~يقتضي التعميم، فارتباط صلاتهم بصلاته حتى أنه ربما أجرى عليهما حكم
~~الواحدة في بعض الأحوال لا يقتضي ذلك بحيث يخرج به عن إطلاقات السترة، لكن
~~قد يدفع الأولى بعد الاجماع المحكي المعتضدة بنفي الخلاف بأنه لا حاجة إلى
~~المرسل، بل يكفي فيه إطلاقات السترة، بل لعله أولى من كومة التراب والخط
~~والعنزة ونحوها، وحينئذ فيتجه الاكتفاء بالبعير والظهر ونحوهما، بل يكتفى
~~بالإمام سترة لمن كان خلفه أيضا لذلك، أما من كان على اليمين أو الشمال من
~~الصف الأول فالاكتفاء به ms02767 أو بسترته له إن لم يثبت الاجماع السابق لا يخلو
~~من إشكال، خصوصا على ما هو الظاهر من النصوص والفتاوى من كون وضع السترة
~~بين يدي المصلي لا عن يمينه ولا عن شماله، خلاف للمحكي عن ابن الجنيد تبعا
~~لبعض العامة من الأمر بجعلها على أحدهما، وأنه لا يتوسطها فيجعلها بقصده
~~تمثيلا بالكعبة، وكأنه اجتهاد في مقابلة النص، على أنه قد يبعد المأمومون
~~عن الإمام بغير الموظف في السترة، إذ الظاهر تقديره بمريض إلى مربط فرس كما
~~صرح به بعضهم، بل نسبه في المدارك إلى الأصحاب، بل في الذكرى أن البعيد عن
~~السترة كفاقدها، بل لعله المراد من قول الصادق (عليه السلام) في خبر ابن
~~سنان (1): " أقل ما يكون بينك وبين القبلة مربض عنز، وأكثر ما يكون مربط
~~فرس ".
# PageV08P408
# والظاهر وفاقا لجماعة منهم الشهيد عدم الترتيب فيما يسمى سترة ولو بتنزيل
~~من الشارع كالعنزة وكومة التراب والقلنسوة والسهم والخط، لاطلاق الأدلة،
~~وخصوص خبر محمد بن إسماعيل السابق (1) وغيره، وخبر السكوني (2) وإن كان
~~ظاهره الترتيب إلا أني لم أجد عاملا به، فلعل حمله على إرادة الترتيب في
~~الفضل، أو على عدم إرادة حقيقة الشرطية منه، بل المراد منه التنبيه على
~~جواز ذلك كله، وربما كان نظائر لهذا الخطاب في هذا المعنى في العرف، بل لعل
~~ما في التذكرة والمحكي عن نهاية الإحكام من أنه إن لم يجد سترة خط خطا مراد
~~منه ذلك أيضا لا الترتيب حقيقة في الخط، بل وكذا ما عن المنتهى والتحرير من
~~أن مقدار السترة ذراع تقريبا، ولو لم يجد المقدار استحب له الحجر والسهم
~~وغيرهما، ولو لم يجد شيئا استحب له أن يجعل بين يديه كومة من تراب، أو يخط
~~بين يديه خطا، ولقد أجاد العلامة الطباطبائي في قوله بعد البيت السابق:
# ولو بعود أو تراب جمعا * بين يديه أو بخط منعا ولعل مراده بالمنع باعتبار
~~وضعه للدلالة على المنع، لا أنه يعتبر فيه كونه مانعا، ضرورة منافاته إطلاق
~~الأدلة.
# والمنساق إلى الذهن من الخط ما ms02768 صرح به في الذكرى من كونه عرضا، خلافا لما
~~عن بعض العامة من جعله طولا أو مدورا كالهلال، وربما استفيد من فحواه
~~الاجتزاء بوضع العنزة عرضا إذا لم يمكن نصبها كما في التذكرة، لأنه أولى
~~كما في الذكرى، قلت: بل وإن أمكن، لما عرفت من عدم الترتيب.
# ولا يشترط الحلية في السترة على الأقوى وفاقا للشهيد وغيره، لتحقق امتثال
~~الأمر بالصلاة إلى سترة، وخروجها عن الصلاة، والأمر بها ليس عبادة مشروطة
~~بنية القربة قطعا، بل هو لتحصيل كون الصلاة إلى سترة، فما في التذكرة
~~والمحكي عن نهاية
# PageV08P409
# الإحكام - من عدم الاجتزاء، لعدم الاتيان بالمأمور به شرعا - كما ترى،
~~اللهم إلا أن يريد أمر الاستتار الذي هو مقدمة، أو يريد خصوص ما إذا كان هو
~~الغاصب، والفرض أنه مكلف بردها، فكأنها باعتبار وجوب ذلك كالعدم، لكن فيه
~~أن أمر المقدمة لا يقدح فواته، وكونه غاصبا لا يمنع الصدق قطعا، والصلاة
~~إليها ليس تصرفا فيها وإن كان انتفاعا.
# وكذا لا يشترط طهارتها للاطلاق المزبور، قال في الذكرى: " إلا مع نجاسة
~~ظاهرة " قلت: أي يكره الصلاة إليها، أما إذا لم تكن كذلك فيشكل عدم
~~الاجتزاء بها، بل قد يشكل في الظاهرة التي على ثوب ونحوه وإن كره
~~استقبالها، إذ لا مانع من اجتماع المكروه من جهة والمندوب من أخرى بعد تعدد
~~المتعلقين، كما هو واضح.
# ثم إنه صرح جماعة بعدم الفرق بين مكة وغيرها في استحباب السترة، بل ربما
~~استظهر من المنتهى الاجماع عليه حيث نسب الخلاف فيه إلى أهل الظاهر، ولعله
~~لاطلاق الأدلة، لكن في خبر معاوية بن عمار (1) قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام):
# " أقوم أصلي بمكة والمرأة بين يدي جالسة أو مارة فقال: لا بأس، إنما سميت
~~بكة لأنه يبك فيها الرجال والنساء " أي يزدحمون، وفي التذكرة " لا بأس أن
~~يصلي في مكة بغير سترة، لأن النبي (صلى الله عليه وآله) صلى هناك وليس بينه
~~وبين الطواف ستره، ولأن الناس يكثرون هناك لأجل المناسك ويزدحمون، وبه سميت
~~بكة لتباك الناس ms02769 فيها، فلو منع المصلي من يجتاز بين يديه ضاق على الناس "
~~ثم قال: " وحكم الحرم كله كذلك، لأن ابن عباس قال: أقبلت راكبا على حمار
~~أتان والنبي (صلى الله عليه وآله) يصلي بالناس بمنى إلى غير جدار، ولأن
~~الحرم محل المشارع والمناسك " قال في الذكرى
# PageV08P410
# بعد نقل ذلك: " وقد روي (1) في الصحاح " أن النبي (صلى الله عليه وآله)
~~صلى بالأبطح فركزت له عنزة " رواه أنس وأبو جحيفة، ولو قيل السترة مستحبة
~~مطلقا ولكن لا يمنع المار في هذه الأماكن لما ذكر كان وجها " قلت: العمدة
~~ما سمعته من خبر معاوية، وإلا فغيره أخبار عامية، ومن الغريب ما في التذكرة
~~والذكرى هنا من التمسك بأمثالها والركون إليها كما لا يخفى على من لاحظها
~~في بحث السترة، ولعل الجمع بينه وبين غيره بالتأكد وعدمه أو بغير ذلك.
# ثم إن الظاهر كون المرور ونحوه حكمة في السترة لا علة بحيث لا تستحب
~~السترة حيث يعلم عدم حضور أحد أو مروره، ومن أراد تمام البحث في أحكام
~~السترة فليرجع إلى مطولات كتب الأصحاب: كما أن من أراد الاطلاع على باقي
~~المكروهات كالتوجه إلى السلاح المشهور وغيره فعليه بملاحظتها وملاحظة
~~النصوص، بل ربما زاد ما فيها على ما تعرض له الأصحاب الذين ليس من عادتهم
~~التعرض لذكر جميع المندوبات والمكروهات لأن الأمر في غيرها أهم، والعمر
~~أقصر من استيعاب البحث في الجميع، والله المؤيد والمسدد.
# * (المقدمة السادسة فيما يسجد عليه) * * (لا يجوز السجود) * اختيارا *
~~(على ما ليس بأرض) * ولا نابتا فيها عدا بعض أفراد القرطاس كما ستعرف، بل
~~كان متكونا منها * (كالجلود والصوف والشعر والوبر) * والريش ونحوها إجماعا
~~محصلا ومنقولا مستفيضا بل متواترا كالنصوص (2) التي ستسمع في أثناء البحث
~~جملة منها، بل يمكن دعوى ضرورة المذهب عليه، بل * (ولا على ما هو) *
# PageV08P411
# متكون * (من الأرض) * إلا أنه خرج عن مسماها عرفا، كما * (إذا كان معدنا
~~كالملح والعقيق والذهب والفضة والقير إلا عند الضرورة) * لما عرفت من
~~استفاضة النصوص ومعاقد الاجماعات بعدم جواز السجود إلا على ms02770 الأرض أو ما
~~أنبتت إلا ما أكل أو لبس، ومنه حينئذ يعلم سقوط ثمرة البحث في تحقيق معنى
~~المعدن الذي عرف في المحكي عن نهاية ابن الأثير والمنتهى والتذكرة والتحرير
~~بكل ما خرج من الأرض مما يخلق فيها مما له قيمة، والمعتبر بما استخرج من
~~الأرض مما كان فيها، والبيان وتعليق النافع بأنه كل أرض فيها خصوصية يعظم
~~الانتفاع بها، والتنقيح بأنه ما أخرج من الأرض مع زيادة مما كانت أصله ثم
~~اشتمل على خصوصية يعظم الانتفاع بها، ونحوه المسالك من دون ذكر ما كانت
~~أصله، والقاموس بأنه منبت الجواهر من ذهب ونحوه، ضرورة أنها متعبة بلا
~~ثمرة، إذ ليس في شئ من الأدلة المعتد بها تعليق الحكم على المعدن، بل ليس
~~عدم السجود عليه إلا لأنه ليس بأرض، وإلا فلو فرض منه ما كان يصدق عليه
~~اسمها فلا ينبغي التوقف في جواز السجود عليه، لتناول الأدلة له بلا معارض،
~~فما في المفاتيح - من أن في المغرة وطين الغسل وحجارة الرحى والجص والنورة
~~إشكالا، للشك في إطلاق اسم المعدن عليه وعدمه - في غير محله قطعا، كالذي
~~يظهر من بعض التعاريف السابقة من صدق اسم الأرضية على بعض أفراد المعدن إلا
~~أنه امتنع السجود عليه لصدق اسم المعدنية، إذ هو كما ترى قول بلا دليل، بل
~~خلاف مقتضى الأدلة، نعم لو قيل بخروج كل مسمى معدن عن اسم الأرض كما يقتضيه
~~بعض التعاريف السابقة عند التأمل كان ممكنا وإن كان هو لا يخلو من نظر خارج
~~عن محل البحث الذي هو جواز السجود وعدمه، هذا.
# وقد مر في باب التيمم ما له نفع في المقام، بل مر فيه تحقيق حال جملة مما
~~وقع الشك في خروجه عن الأرض وعدمه كالخزف والآجر والجص والنورة والرماد
~~الكائن من الأرض وغير ذلك، إذ المقام من واد واحد بعد أن كان المختار عندنا
~~جواز التيمم PageV08P412
# اختيارا بمسمى الأرض كالسجود، ولا يختص بالتراب، فلاحظ وتأمل.
# ونزيد هنا أيضا ونقول قال في المدارك: " قطع الأصحاب بجواز السجود ms02771 على
~~الخزف " وعن الروض " لا نعلم في ذلك مخالفا " وعن مجمع البرهان " معلوم
~~جواز السجود على الأرض وإن شويت لعدم الخروج عن الأرضية بصدق الاسم وللأصل
~~" بل قد يستفاد من استدلال الفاضل على عدم خروجه بالطبخ عن اسم الأرض بجواز
~~السجود عليه كونه مفروغا منه، كما أنه قد يظهر من معتبر المصنف جواز السجود
~~عليه وإن كان قد خرج عن اسم الأرض باسم الطبخ، فإنه بعد أن منع من التيمم
~~به لذلك قال: " ولا يعارض بجواز السجود عليه، لأنه قد يجوز السجود على ما
~~ليس بأرض كالكاغذ " بل في المحكي عن الروض " ربما قيل ببطلان القول بالمنع
~~من السجود عليه وإن قيل بطهارته، لعدم العلم بالقائل من الأصحاب، فيكون
~~القول بالمنع مخالفا للاجماع إذ لا يكفي في المصير إلى قول وجود الدليل مع
~~عدم الموافق، والمسألة مما تعم به البلوى، وليس من الجزئيات المتجددة، ولم
~~ينقل عن أحد ممن سلف المنع " وإن كان فيه مواضع للنظر، بل وفيما سمعته من
~~المعتبر أيضا تعرف بعضها فيما يأتي إن شاء الله.
# وكيف كان فقد يدل عليه الأصل، وما دل (1) على التيمم بالحجر الذي منه
~~المشوي، بل غير المشوي منه أشد تماسكا من الخزف، فهو أولى منه بالجواز
~~المستند إلى صدق اسم الأرض فيهما، مضافا إلى معلومية صدق الأرض على
~~المحترقة منها التي هي كالخزف أو أشد، وإلى ما قيل من صحيح الحسن بن محبوب
~~(2) سأل أبا الحسن (عليه السلام) " عن الجص يوقد عليه بالعذرة وعظام الموتى
~~ثم يجصص به المسجد أيسجد عليه؟ فكتب (عليه السلام) إليه بخطه أن الماء
~~والنار قد طهراه " باعتبار ظهوره
# PageV08P413
# في جواز السجود على الجص الذي هو بمعنى الخزف، قلت: أولى منه حينئذ
~~الاستدلال بما تقدم في التيمم بالجص والنورة، لما في مضمون الصحيح المزبور
~~من التردد من حيث عدم ظهور طهارة الماء له بل النار أيضا، وإن كان يدفع
~~بعدم نجاسة الأرض قبل الاحراق لليبوسة، ويكون المراد طهارة ما معه من
~~العذرة التي احترقت وصارت دخانا أو ms02772 رمادا أو غير ذلك.
# لكن ومع ذلك كله فالمحكي عن رسالة صاحب المعالم أن الخزف ليس من الأرض،
~~وأن التربة المشوية من أصناف الخزف، إلا أنه حكي عن الشيخ نجيب الدين
~~تلميذه أنه قال: " إن الأستاذ بعد تصنيف الرسالة لم يمنع من السجود على
~~التربة المشوية " كما عن المحقق الثاني أنه صنف رسالة في جواز السجود
~~عليها، وربما استظهر الخلاف أيضا من الشيخ القائل بطهارة الطين إذا صار
~~خوفا للاستحالة، لكن هو مع أنه في غاية الضعف كما اعترف به الروضة يمكن أن
~~لا يلزمه ذلك، لعدم انحصار الاستحالة في الخروج عن اسم الأرض، إذ قد يجتزى
~~بالخروج عن اسم الطين ونحوه، فتأمل.
# على أن المحكي عن نهايته ومبسوطه التصريح بجواز السجود على الجص والآجر،
~~بل عن جماعة من متأخري المتأخرين الميل إليه، بل قيل: إنه ظاهر الأكثر في
~~الآجر، بل عن البحار أنهم لم ينقلوا فيه خلافا، مع أن الشيخ جعل من
~~الاستحالة المطهرة صيرورة التراب خزفا، ولذا تردد فيه بعض المتأخرين، قلت:
~~قد عرفت إمكان عدم لزوم ذلك للخلاف هنا، وعلى تقديره فهو ضعيف.
# ومنه يعلم حينئذ جوازه أيضا على الآجر والجص والنورة ونحوها، بل لا ينبغي
~~التوقف في أرض الأخيرين كما أوضحناه في التيمم، وبه صرح الفاضل هنا في
~~المحكي عن نهاية الإحكام، مضافا إلى ما سمعته من المبسوط والنهاية والمدارك
~~في نفس الجص، وما في التذكرة - من أنه يجوز على السبخة والرمل والنورة
~~والجص - محتمل للأرض ولهما PageV08P414
# نفسهما، ولكن مع ذلك كله لا ريب في أن الأحوط الاجتناب في الجميع، خصوصا
~~في النورة، لخبر عمرو بن سعيد (1) عن أبي الحسن الرضا (عليه السلام) " لا
~~يسجد على القفر ولا على القير ولا على الصاروج " وفي وافي الكاشاني " أن
~~الصاروج النورة باخلاطها فارسي معرب " وفي الذكرى أنه يستلزم المنع من
~~النورة بطريق الأولى، وخصوصا مع احتمال انصراف الأرض إلى غيرها من الأفراد
~~الشائعة، ولعله لذا أو للشك المقتضي لتعارض أصلي الشغل وبقاء حكم الأرضية،
~~فلا يخرج عن يقين ms02773 العهدة مال في الرياض إلى العدم وإن كان فيه منع واضح
~~أطلنا الحلام فيه في التيمم وفي بحث النجاسات، وقلنا هناك أن أصل الشغل لا
~~يعارض أصالة بقاء حكم الأرض، بل هو مقطوع به لوروده عليه، كما أنه قلنا
~~هناك أيضا لا مانع من استصحاب أحكام الأرض بل واستصحاب حقيقة الأرض بعد
~~العلم بأن المدار عليها من غير مدخلية للعلم بالصدق عرفا وعدمه، فالشك فيه
~~حينئذ لا يقدح في جريان الاستصحابين كما أوضحناه في بحث الاستحالة وفي بحث
~~العصير وفي بحث التيمم وفي أوائل كتاب الطهارة مفصلا، من أراده فليلاحظه،
~~نعم لا بأس بالاحتياط من جهة ما سمعت، بل عن جماعة التصريح بكراهته على
~~الخزف، كما عن فقه الرضا (عليه السلام) (2) " لا تسجد على الآجر ".
# بل قد يقال بالكراهة في الرمل أيضا، لما في صحيح محمد بن الحسين (3) من
~~أن أبا الحسن (عليه السلام) كتب إلى بعض أصحابه " لا تصل على الزجاج وإن
~~حدثتك نفسك أنه مما أنبتت الأرض ولكنه من الملح والرمل، وهما ممسوخان "
# PageV08P415
# ولا ينافيه اشتراكه مع الملح الذي مسخه منع من السجود عليه، لخروجه به عن
~~الأرض بخلاف الرمل الذي لم أجد أحدا من الأصحاب منع من السجود عليه، بل
~~ظاهر النصوص والفتاوى ومعاقد الاجماعات جوازه، فوجب صرف المسخ فيه إلى ما
~~ذكرنا من الكراهة، ولا ينافيها إرادة الحرمة حقيقة من النهي عن الصلاة على
~~الزجاج، إذ لعله لمكان الخليط، أو لأنه خرج عن مسمى الأرض أو غير ذلك، بل
~~لعل المراد من قوله (عليه السلام): " وهما ممسوخان " أنهما بالزجاجية قد
~~تحولا عن صورتيهما ولم يبقيا على صرافتهما.
# أما الرماد الكائن من النبات فالظاهر عدم جواز السجود عليه على ما صرح به
~~غير واحد، بل في كشف اللثام كأنه لا خلاف فيه، لخروجه عن اسم الأرض
~~وحقيقتها، ولذا طهرت النجاسات بالاستحالة إليه، وما عساه يفهم من اقتصار
~~الفاضلين على نسبة المنع فيه إلى الشيخ من نوع تردد فيه في غير محله.
# نعم قد يتردد في الفحم كما ms02774 في كشف اللثام وإن كان قد يقوى الجواز فيه،
~~للأصل، وعدم طهارة المتنجس بالاستحالة إليه، كما أنه يقوى عدم الجواز فيما
~~يفرض من الأرض المستحيلة رمادا، لعين ما سمعته في النبات، اللهم إلا أن
~~يمنع استحالة الأرض إليه وإن كثر الحرق، فيخرج حينئذ عن البحث، إذ هو على
~~فرضه.
# ولا خلاف أجده بين الأصحاب قديما وحديثا في عدم جواز السجود على القير،
~~بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، مضافا إلى إطلاق النصوص، ومعاقد الاجماعات عدم
~~الجواز في غير الأرض ونباتها، وخصوص خبر عمرو بن سعيد (1) المتقدم
# PageV08P416
# وصحيح زرارة (1) قلت لأبي جعفر (عليه السلام): " أسجد على الزفت يعني
~~القير فقال: لا ولا على الثوب الكرسف ولا على الصوف ولا على شئ من الحيوان
~~ولا على طعام ولا على شئ من ثمار الأرض ولا على شئ من الرياش " لكن في خبر
~~معاوية ابن عمار (2) " إنه سأل معلى بن الخنيس أبا عبد الله (عليه السلام)
~~وأنا عنده عن السجود على القفر وعلى القبر فقال: لا بأس به " بل رواه
~~الصدوق باسناد إلى المعلى المزبور، وفي صحيح معاوية بن عمار (3) " سألت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) عن الصلاة في السفينة - إلى أن قال -: يصلى على
~~القير والقفر ويسجد عليه " وخبر إبراهيم ابن ميمون (4) " أنه قال لأبي عبد
~~الله (عليه السلام) في حديث: " تسجد على ما في السفينة وعلى القير قال: لا
~~بأس " بل قال الصادق (عليه السلام) في خبر منصور بن حازم (5): " القير من
~~نبات الأرض " وهي - مع قصورها عن معارضة ما تقدم من وجوه وعدم العمل بها من
~~أحد فيما أجده - يجب طرحها أو حملها على الضرورة، أو سجود ما عدا الجبهة،
~~كما في خبر معاوية بن عمار (6) الآخر سأل أبا عبد الله (عليه السلام) " عن
~~الصلاة على القار فقال: لا بأس " أو غير ذلك، فما في المدارك - من أنه لو
~~قيل بالجواز وحمل النهي على الكراهة أمكن إن لم ينعقد الاجماع على خلافه -
~~في غير محله، إذ لا ريب في قصورها عن إثبات ms02775 ذلك وإن لم ينعقد الاجماع، إذ
~~الشهرة مع ما عرفت كافية.
# * (و) * كذا * (لا) * يجوز السجود * (على ما ينبت من الأرض إذا كان
~~مأكولا) * بالعادة * (كالخبز والفواكه) * بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، بل المحكي
# PageV08P417
# منه صريحا وظاهرا معتضدا بنفي الخلاف ووجد أنه مستفيض أو متواتر كالنصوص
~~(1) بل يمكن دعوى ضروريته عند متشرعة الإمامية فضلا عن علمائها، نعم في
~~التذكرة والمحكي عن المنتهى ونهاية الإحكام والتحرير والموجز جوازه على
~~الحنطة والشعير، لأن القشر الذي ليس بمأكول حاجز بين المأكول، والجبهة
~~والسجود واقع عليه، ولأنهما في هذا الحال غير مأكولين، وأشكله في الذكرى
~~بجريان العادة بأكلهما غير منخولين، وخصوصا الحنطة، وخصوصا في الصدر الأول،
~~قلت: ويشكل الثاني بأن المفهوم من المأكول المستثنى من النبات ما من شأنه
~~أن يؤكل وإن احتاج إلى علاج من طبخ أو شئ أو غيرهما، خصوصا مع ملاحظة
~~التعليل في صحيح هشام (2) " بأن أبناء الدنيا عبيد ما يأكلون ويلبسون،
~~والساجد في سجوده في عبادة الله عز وجل فلا ينبغي أن يضع جبهته على معبود
~~أبناء الدنيا الذين اغتروا بغرورها " وقول أمير المؤمنين (عليه السلام) في
~~خبر الأربعمائة المروي عن الخصال (3): " لا يسجد الرجل على كدس حنطة ولا
~~شعير ولا على لون مما يؤكل ولا على الخبز " وليس هذا من إطلاق المشتق على
~~المستقبل المعلوم مجازيته الذي قد أجيب عنه بما يرجع إلى ما ذكرنا من أن
~~إطلاق المأكول والملبوس على ما أكل ولبس بالقوة القريبة من الفعل قد صار
~~حقيقة عرفا، وإلا لم يجز في العرف إطلاق اسم المأكول على الخبز قبل المضغ
~~والازدراد، على أن الموجود في أكثر النصوص " إلا ما أكل أو لبس " ولعله غير
~~المشتق أيضا، لامكان دعوى عدم الاشكال في صدقه على ما يتحقق أكله ولو
~~بالعلاج، بل يمكن دعوى صدقه على المحتاج أكله إلى البقاء مدة، فيشمل حينئذ
~~سائر الثمار قبل أوان أكلها، وقد يؤيده
# PageV08P418
# تعليق الحكم على الثمرة في المرسل السابق (1) وخبر ابن مسلم (2) عن أبي
~~جعفر (عليه السلام) ms02776 " لا بأس بالصلاة على البوريا والخصفة وكل نبات إلا
~~الثمرة " وصحيح زرارة السابق (3) فإنه قد يدعى صدقها عليه قبل الوصول إلى
~~أوان الأكل، بل يكفي فيها تحقق المبدأ، فطلع النخل وغيره الذي يؤول إلى
~~الثمرة لا يجوز السجود عليه، بل قد يقال بصدقها على القشر وما فيه والثمرة
~~وما فيها، فيمتنع حينئذ السجود على قشور الرمان ونوى التمر ونحوها حال
~~اتصالها به، كما لو كشف بعض التمرة حتى خرجت النواة وهي فيها، وربما كان في
~~تعليل صحيح هشام شهادة على بعض ذلك، بل قد يقال بعدم الجواز أيضا مع
~~الانفصال، لأنه بعض الثمرة، ومعلوم إرادة النهي عن السجود على الثمرة
~~وأبعاضها من النهي عنها، خصوصا مع قاعدة الشغل ونحوها.
# لكن الانصاف عدم خلو الجواز من قوة، للشك في شمول المستثنى لمثله، فيبقى
~~مندرجا في المستثنى منه، كما أن الانصاف انسياق المأكولة من الثمرة، خصوصا
~~مع ملاحظة التعليل، فلا يشمل غير المأكول منها كثمرة الشوك والحنظل ونحوهما
~~من النباتات، ولذا اقتصر الأصحاب على استثناء المأكول، وإلا فلا تنافي بين
~~ما استثني فيه المأكول من النصوص وما استثني فيه الثمرة إلا بالعموم
~~والخصوص المطلق فلولا انسياق ما ذكرنا من الثمرة لكان المتجه استثناءها لا
~~خصوص المأكول منها، بل الظاهر المنساق إلى الذهن سيما مع التعليل أن المراد
~~مما أكل أو لبس الإشارة إلى ما في أيدي الناس من المآكل والملابس، لا أن
~~المراد التعليق على الاعتياد وعدمه كالمكيل والموزون المتجه فيه على
# PageV08P419
# هذا التقدير أحد الوجوه الثلاثة الذي هو الاختلاف باختلاف الأزمنة أو
~~الأمكنة أو الأحوال حتى أنه لو فرض تعارف أكل نبات مدة من الزمان ثم تعارف
~~عدمه تبعهما الجواز وعدمه في ذلك، ولو كان في قطر دون الآخر جاز لأهل
~~أحدهما دون الآخر، ولو فرض اتفاق مرور أهل أحدهما بالآخر ففي كون المدار
~~على الأرض أو الشخص وجهان، حتى لو فرض اعتياده كأهل القطر في الأكل وعدمه،
~~إلى غير ذلك من الأحكام التي لا يخفى على من له أدنى درية ms02777 في الفقه فسادها،
~~فما في التذكرة - " لو كان معتادا عند قوم دون آخرين عم التحريم " وجامع
~~المقاصد " المراد بالمأكول ما صدق عليه اسم المأكول عرفا لكون الغالب أكله
~~ولو في بعض الأقطار - إلى أن قال -:
# ولو أكل شائعا في قطر دون غيره فهو مأكول على الظاهر إذ لا يطرد أغلبية
~~أكل شئ في جميع الأقطار، فإن الحنطة مثلا لا تؤكل في بعض البلاد إلا نادرا
~~" ونحوه في فوائد الشرائع والمسالك والمدارك وغيرها، مع احتمال اختصاص كل
~~قطر بمقتضى عادته قويا في الأخير تبعا للمحكي عن مقاصد جده ومجمع أستاذه -
~~إن أريد به ما ذكرنا فمرحبا بالوفاق، وإلا كان للنظر فيه مجال، كالمحكي عن
~~السيد عميد الدين من أن المراد بالعادة العادة العامة، فلو كان معتادا في
~~بلد دون آخر ففيه وجهان، أرجحهما جواز السجود، وإلا فالبلاد الواحدة لا
~~عبرة بها قطعا، ولذا فرض موضوع المسألة القطر في كلام من عرفت، وإن كان
~~التحقيق عدم العبرة بكل منهما، فإن المأكولية لا تتوقف على شئ منهما، فإن
~~المخلوقات للأكل معلومة لسائر الناس، بل فطرت طبائعهم على معرفتها، واتفاق
~~عدم استعمال جملة من الناس لجملة منها استغناء منهم بغيرها مما هو أطيب
~~منها لا يرفع وصف استعدادها للأكل، وأنها مما خلقت واستعدت له، كما أن أكل
~~جملة من الناس لبعض النباتات في زمن الربيع أو غيره لا يصيرها منها، ولعل
~~منه أكل أصول البردي عند السواد. PageV08P420
# والحاصل المآكل التي علل في الصحيح عدم السجود عليها " بأن أبناء الدنيا
~~عبيد ما يأكلون " معلومة معروفة لا تدور مدار الاعتياد المختلف في الأزمنة
~~والأمكنة والأحوال وعدمه، وليس منها عقاقير الأدوية قطعا، ولا ما يؤكل عند
~~المخمصة، فما في كشف اللثام من أن فيما يؤكل دواء خاصة إشكالا في غير محله،
~~إذ احتمال صدق اعتياد الأكل في حال الاحتياج إلى الدواء كما ترى، بل لعل ما
~~صرح به غير واحد من الأصحاب - من أن ما له حالتان يؤكل في إحداهما ولا يؤكل
~~في الأخرى كقشر اللوز وجمار ms02778 النخل جاز السجود عليه في الثانية دون الأولى -
~~لا يخلو من نظر، فإن احتساب ذلك من المخلوق للأكل المعد له الذي يطلق عليه
~~أنه مآكل أهل الدنيا كما ترى.
# ولا تشمل المأكولية شرب التنباك قطعا، أما شرب القهوة فلا يخلو من وجه قد
~~يقوى خلافه، بناء على ما عرفت، ومصداق النبات معلوم، لكن قد يشك في بعض ما
~~ينبت على وجه الماء مما لا أصل له في الأرض، وقد يقال أنه لا بد من أجزاء
~~أرضية في منبته، بل لعل المراد صنف نبات الأرض وما من شأنه أن ينبت فيها،
~~فيندرج فيه المخلوق معجزة نابتا في غير الأرض أو غير نابت أصلا، هذا.
# وكأن المصنف اكتفى عن اشتراط عدم الملبوسية في النبات التي هي كالمأكولية
~~في الاشتراط نصا وفتوى - بل عن نهاية الإحكام وكشف الالتباس نسبته إلى
~~علمائنا، بل عن الإنتصار والخلاف والغنية والروض والمقاصد العلية الاجماع
~~عليه، والأمالي أنه من دين الإمامية، والكفاية لا خلاف فيه - بقوله: * (وفي
~~القطن والكتان روايتان، أشهرهما المنع) * لعدم ملبوسية غيرهما من النبات
~~عادة، فلا إشكال حينئذ في جواز السجود عليه، لوجود المقتضي وارتفاع المانع،
~~واعتياد اتخاذ النعل في ذلك الزمن من النخل لا يصيره بذلك ملبوسا عادة،
~~ولذا سجد النبي (صلى الله عليه وآله) والأئمة (عليهم السلام) والصحابة
~~والتابعون وتابعوا التابعين على الخمرة من الخوص، كما أنه لو اتخذ منه في
~~هذا PageV08P421
# الزمان ثوبا جاز السجود عليه حتى لو اعتيد، بناء على ما سمعته في
~~المأكول، لكن عن المنتهى " أنه هل يصح السجود على ما يكون من نبات الأرض
~~إذا عمل ثوبا وإن لم يكن بمجرى العادة ملبوسا؟ فيه تردد، أقربه الجواز "
~~قيل وجزم بما قربه فيه في النهاية والتذكرة، ثم قال: " ولو مزج المعتاد
~~بغيره ففي السجود عليه إشكال " قلت:
# لا ينبغي الاشكال في الجواز إذا كان محل الجبهة مما يعتبر في السجود غير
~~المعتاد، وفي العدم إذا لم يكن كذلك كما هو واضح.
# واحتمال أن المزج له مدخلية في المنع - للمحكي ms02779 عن فقه الرضا (عليه
~~السلام) (1) من النهي عن السجود على حصر المدنية، لأن سيورها من جلود، وخبر
~~ابن الريان (2) قال: " كتب بعض أصحابنا بيد إبراهيم بن عقبة إلى أبي جعفر
~~(عليه السلام) يسأله عن الصلاة عن الخمرة المدنية فقال: صل فيما كان معمولا
~~بخيوطة، ولا تصل على ما كان معمولا بسيورة " الحديث - في غاية الضعف إذ مع
~~عدم حجية الأول منهما يجب الجمع بينهما وبين النصوص (3) المستفيضة الدالة
~~على جواز السجود على الخمرة بإرادة المعمولة بالسيور التي لا تكون مستورة
~~في الخوص بل كانت ظاهرة بحيث لا يحصل الواجب من السجود معها، وبه صرح في
~~الذكرى قال: " لو عملت بالخيوط من جنس ما يسجد عليه فلا إشكال، ولو عملت
~~بسيور فإن كانت مغطاة بحيث تقع الجبهة على الخوص صح السجود أيضا، ولو وقعت
~~على السيور لم يجز، وعليه دلت رواية ابن الريان، وأطلق في المبسوط جواز
~~السجود على المعمولة بالخيوط " قلت: الظاهر إرادته التفصيل المزبور، وفي
~~الحدائق " لعل بناء الفرق في خبر ابن الريان على أن ما يعمل بالخيوط الخيوط
~~منه مستورة بالسعف، وأما ما يعمل بالسيور فإنها تظهر من السعف أو تغطي على
~~السعف فلا يقع
# PageV08P422
# السجود على السعف بالكلية، فيكون النهي محمولا على التحريم، أو لا يحصل
~~الجزء الأكمل فعلى الكراهة " ومرجعه إلى ما ذكرنا أيضا، والظاهر أن الخمرة
~~سجادة صغيرة دون المصلي تعمل من السعف.
# وكذا لا ينبغي التردد في الثوب المتخذ من نبات الأرض إذا لم يكن بمجرى
~~العادة وإلا لوجب اجتناب صنف ذلك النبات، إذ ليس المراد مما ليس في النص
~~والفتوى الشخص، ومنه يعلم حينئذ جواز السجود على قراب السيف والخنجر
~~ونحوهما، وإلا لامتنع السجود على صنف الخشب المتخذين منه، وهو معلوم
~~البطلان، ولعله لانصراف الملبوس في النص والفتوى إلى غيرهما، خصوصا مع قوة
~~العمومات، فما في التذكرة من أن القنب لا يجوز السجود عليه إن ليس عادة لا
~~يخلو من منع يعرف مما هنا وما سمعته في المأكول، بل وما في الذكرى من ms02780 أن
~~الظاهر القطع بعدم جواز السجود على القنب، لأنه معتاد اللبس في بعض
~~البلدان، أما القطن والكتان فالمشهور نصا وفتوى المنع، بل عن التذكرة
~~والمهذب البارع والمقتصر نسبته إلى علمائنا، بل عن الخلاف والمختلف والبيان
~~الاجماع عليه، بل يشمله ما عن الإنتصار من الاجماع على منعه على الثوب
~~المنسوج من أي جنس كان، مضافا إلى ما كان من الاجماعات السابقة على استثناء
~~الملبوس من النبات الظاهر أو الصريح فيهما، لعدم ملبوسية غيرهما.
# ومنه يعلم حينئذ صراحة نصوص استثناء الملبوس فيهما، مضافا إلى خصوص خبر
~~أبي العباس (1) عن الصادق (عليه السلام) " لا يسجد إلا على الأرض أو ما
~~أنبتت الأرض إلا القطن والكتان " وصحيح زرارة (2) السابق في الثوب الكرسف،
# PageV08P423
# وخبر الأعمش المروي (1) عن الخصال عن الصادق (عليه السلام) أيضا " لا
~~يسجد إلا على الأرض أو ما أنبتت إلا المأكول والقطن والكتان " وخبر علي بن
~~جعفر (2) المروي عن قرب الإسناد سأل أخاه (عليه السلام) " عن الرجل يؤذيه
~~حر الأرض وهو في الصلاة ولا يقدر على السجود هل يصلح له أن يضع ثوبه إذا
~~كان قطنا أو كتانا؟
# قال: إذا كان مضطرا فليفعل ".
# خلافا للمحكي عن السيد في الموصليات والمصريات الثانية من الجواز على
~~الثوب المعمول منهما، لأنه لو كان محرما محظورا لجرى في القبح ووجوب إعادة
~~الصلاة واستينافها مجرى السجود على النجاسة، ومعلوم أن أحدا لا ينتهي إلى
~~ذلك، وفيه منع الملازمة أولا، إذ يمكن كونه محرما غير موجب للإعادة، وثانيا
~~منع بطلان اللازم، ودعواه عدم انتهاء أحد إلى ذلك ممنوعة عليه، بل هو مقتضى
~~المنع في كلام من عرفت الذين هو منهم في الجمل والمصباح والانتصار على ما
~~قيل، بل في الأخير من كتبه دعوى الاجماع على ذلك كما سمعت، اللهم إلا أن
~~يريد ما عدا القطن والكتان من الثوب في معقده.
# ولخبر ياسر الخادم (3) قال: " مر بي أبو الحسن (عليه السلام) وأنا أصلي
~~على الطبري وقد ألقيت عليه شيئا أسجد عليه فقال لي: ما لك لا تسجد عليه؟
~~أليس هو ms02781 من نبات الأرض " وفيه أنه - بعد تسليم السند وعدم احتماله الالزام،
~~بل ولا التقية للاستفهام فيه المنافي لمذهبهم - محتمل لغير ما نحن فيه، بل
~~في كشف اللثام أن
# PageV08P424
# المقنع صريح في كون الطبري مما لا يلبس، وعن مولانا التقي ومولانا مراد
~~أن الطبري هو الحصير الذي يصنعه أهل طبرستان.
# وخبر داود الصرمي (1) " سألت أبا الحسن الثالث (عليه السلام) هل يجوز
~~السجود على الكتان والقطن من غير تقية؟ فقال: جائز " وفيه - بعد الاغضاء عن
~~حال داود في السند، واحتمال إرادة غير سجود الصلاة من السجود فيه، والجواز
~~لضرورة غير التقية، وإرادة شجر القطن وخشب الكتان أو قبل اليبس أو قبل
~~الغزل أو قبل النسج بناء على جواز السجود عليهما في هذه الأحوال، وغير
~~الجبهة من المساجد، وما في كشف اللثام من احتمال تعلق " من غير " فيه
~~بالسؤال، وغير ذلك - أنه محتمل للتقية أيضا، إذ لا يلزم الإمام إلا الجواب
~~بما فيه مصلحة السائل وغيره من الشيعة من التقية أو غيرها وإن ألح عليه في
~~سؤال الحكم من غير تقية ثم تعلم حينئذ بالمعارض الراجح والموافقة والتصريح
~~بها في حديث آخر، وغير ذلك.
# وخبر الحسين بن علي بن كيسان الصنعاني (2) " كتبت إلى أبي الحسن الثالث
~~(عليه السلام) أسأله عن السجود على القطن والكتان من غير تقية ولا ضرورة
~~فكتب إلي ذلك جائز " وفيه أكثر ما مر، وعن الشيخ احتمال إرادة ضرورة
~~المهلكة، ولو أغضي عن ذلك كله فمن الواضح عدم صلاحية هذه النصوص لمعارضة ما
~~عرفت حتى نصوص استثناء الملبوس من النبات التي هي كالصريحة في إرادة القطن
~~والكتان، لعدم اعتياد ملبوسية غيرهما منه، فمن الغريب ما عن المصنف في
~~المعتبر من الميل إلى الجواز على كراهة للجمع بين النصوص مرجحا له على
~~الجمع بينها بالتقية بأن في سؤال بعضها اشتراط عدمها، وتبعه الكاشاني، وفيه
~~ما عرفت.
# ولا فرق على الظاهر بين المنسوج من غزلهما وعدمه كما صرح به غير واحد،
# PageV08P425
# بل هو من معقدة شهرة المدارك للاطلاق نصا وفتوى، ولأن الصدق ms02782 عليه قبل
~~النسج أتم منه بعده، وللتصريح به في المرسل (1) الآتي، فما في كشف اللثام
~~عن التذكرة والنهاية - من الاستشكال فيه من أنه عين الملبوس، والزيادة في
~~صفة، ومن أنه حينئذ غير ملبوس - ضعيف جدا، مع أن المحكي عن النهاية أنه قرب
~~المنع فيها بلا إشكال، قال في الكشف: " وقرب في نهاية الإحكام جواز السجود
~~عليهما قبل الغزل، وفي التذكرة عدمه " قلت: الذي وجدته في التذكرة " الكتان
~~قبل غزله ونسجه الأقرب عدم جواز السجود عليه، وعلى الغزل على إشكال ينشأ من
~~أنه عين الملبوس، والزيادة في الصفة، ومن كونه حينئذ غير ملبوس، أما الخرق
~~الصغيرة فإنه لا يجوز السجود عليها وإن صغرت جدا ".
# وعلى كل حال فقد عرفت أن المتجه المنع مطلقا، ومرسل الحسن بن علي بن شعبة
~~في المحكي عن تحف العقول (2) عن الصادق (عليه السلام) " كل شئ يكون غذاء
~~الانسان في مطعمه أو مشربه أو ملبسه فلا تجوز الصلاة عليه ولا السجود إلا
~~ما كان من نبات الأرض من غير ثمر قبل أن يصير مغزولا، فإذا صار غزلا فلا
~~تجوز الصلاة عليه إلا في حال الضرورة " غير صالح للخروج به عن الاطلاق
~~المزبور، بل قد يقوى في النظر بمعونة ما سمعته في المأكول المنع من السجود
~~عليهما قبل وصولهما إلى استعداد الغزل لإرادة الملبوس قوة ولو احتاج إلى
~~إبقاء أو علاج أو نحو ذلك، فتأمل جيدا.
# * (و) * كذا * (لا يجوز السجود على الوحل) * الذي لا تتمكن منه الجبهة
~~التمكن الواجب اختيارا بلا خلاف أجده، أما ما لم يكن كذلك من الوحل فلا
~~إشكال في السجود عليه، لأنه من الأرض، وما فيه من الأجزاء المائية مع أنها
~~لا تمنع من مباشرة الجبهة للأجزاء الأرضية منه قد استهلكت فيه، نعم إذا سجد
~~عليه فرفع رأسه
# PageV08P426
# وكانت جبهته قد تلطخت منه وجب إزالته للسجود الثاني، لعدم صدق الامتثال
~~بالوضع الثاني مع عدمه، لحصول الحجب عن غير المتلطخ به، وعدم صدق تعدد
~~الوضع عليه بالنسبة إليه، ولا يجري مثله في الوضع الأول ms02783 الذي يصدق فيه
~~السجود على الأرض وإن كان قد حصل التلطخ بذلك الوضع، ومثله السجود على
~~التراب وغيره مع نداوة الجبهة بحيث يحصل اللصوص بها بالوضع، وتمام البحث في
~~ذلك عند تعرض المصنف لعدم السجود على كور العمامة في باب السجود.
# وعلى كل حال فقد عرفت أنه لا خلاف في عدم جواز السجود على الوحل الذي لا
~~تتمكن معه الجبهة اختيارا، لفوات ما دلت عليه النصوص (1) والفتاوى مما
~~يعتبر في السجود، وموثق عمار (2) " سألته عن حد الطين الذي لا يسجد عليه ما
~~هو؟
# قال: إذا غرقت الجبهة ولم تثبت على الأرض " وفي مرسلي النوفلي (3) وابن
~~أبي عمير (4) " عشرة مواضع لا يصلى فيها: الطين " إلى آخره وفي موثق عمار
~~(5) الآخر سأل الصادق (عليه السلام) " عن الرجل يصيبه المطر وهو في موضع لا
~~يقدر أن يسجد فيه من الطين ولا يجد موضعا جافا قال: يفتح الصلاة، فإذا ركع
~~فليركع كما يركع إذا صلى، فإذا رفع رأسه من الركوع فليؤم بالسجود إيماء وهو
~~قائم، يفعل ذلك حتى يفرغ من الصلاة، ويتشهد وهو قائم ويسلم " قال في
~~الوسائل: وقد رواه محمد بن إدريس في آخر السرائر نقلا من كتاب محمد بن علي
~~بن محبوب عن أحمد عن ابن أبي عمير عن هشام بن الحكم عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) كذلك (6) مع زيادة " وسألته عن الرجل يصلي على الثلج قال: لا، فإن
~~لم يقدر على الأرض بسط ثوبه
# PageV08P427
# وصلى عليه " فالرواية حينئذ صحيحة، مع أنها بالسند الأول من الموثق الذي
~~هو حجة عندنا أيضا.
# ولعله لهما قال المصنف كالفاضل في القواعد والشهيد في الدروس والمحقق
~~الثاني في حاشية الإرشاد وابن فهد في الموجز: * (فإن اضطر أوما) * للسجود،
~~مضافا إلى معلومية بدليته عنه في كل مقام يتعذر فيه، وإلى خبر أبي بصير (1)
~~قال: " قال الصادق (عليه السلام): من كان في مكان لا يقدر على الأرض فليؤم
~~إيماء " وموثق عمار (2) سأله أيضا " عن الرجل يومي في المكتوبة والنوافل
~~إذا لم يجد ما يسجد عليه ولم يكن ms02784 له موضع يسجد فيه فقال: إذا كان هكذا
~~فليؤم في الصلاة كلها " بل وإلى غير ذلك مما ورد في خائض الماء (3) ونحوه،
~~لكن في جامع المقاصد وفوائد الشرائع والمسالك والمدارك وكشف اللثام لا بد
~~من الانحناء إلى أن تصل الجبهة إلى الوحل، لعدم سقوط الميسور بالمعسور الذي
~~لا يخرج عنه بالخبر المزبور مع ضعفه، وكأنه اجتهاد في مقابلة النص الذي قد
~~عرفت حجيته عندنا، على أنه معتضد بما سمعته من السرائر وغيره، وبمعلومية
~~عدم تكليف الشارع له بالتلطيخ المزبور، كما أومأ إليه في المحكي عن نهاية
~~الإحكام بقوله: إن أمن من التلطيخ فالوجه عدم وجوب إلصاق الجبهة به إذا لم
~~يتمكن من الاعتماد عليه، بل الظاهر عدم وجوب الجلوس عليه للخبرين
~~المزبورين، وللتلطخ المذكور، ولاطلاق الايماء، واحتمال كون الجلوس للسجود
~~من المقدمات التي تسقط بسقوط ذيها كالانحناء الذي ذكره الجماعة، واحتمال
~~تنزيل الايماء في الخبرين وغيرهما عليه وإن بعد كما ترى، خصوصا مع عدم
~~الداعي إليه، وخصوصا مع ظاهر فتوى من عرفت به، بل ربما كان هو مراد المفيد
~~كما يظهر من الذكرى في المحكي عن مقنعته من أن ركوع الغريق والمتوحل أخفض
~~من سجوده، بل والصدوق
# PageV08P428
# حيث قال: وفي الماء والطين تكون الصلاة بالايماء، والركوع أخفض من
~~السجود، وإلا فحيث يكونان معا بالايماء لا ريب في اعتبار أخفضية إيماء
~~السجود من إيماء الركوع كما هو المستفاد من النصوص (1) والفتاوى في غير
~~المقام مؤيدا بالاعتبار.
# ولعله لذا حكم به في المحكي عن النهاية والمبسوط والوسيلة والسرائر وجامع
~~الشرائع في المتوحل والسابح، والمراسم في الأول، فيجمع حينئذ بين كلام
~~الجميع بإرادة من كان متمكنا من الركوع في الماء والطين، بخلاف السجود فإن
~~ركوعه حينئذ أخفض، أما إذا كان فرضه الايماء إليهما فلا ريب في اعتبار
~~أخفضية إيماء السجود، وقال في الدروس: " والمطر والوحل يجوز أن الايماء،
~~ولو سجد فيهما جاز إذا تمكنت الجبهة ".
# وكيف كان فالأقوى في النظر الايماء، في المقام، وعدم وجوب الجلوس عليه
~~حتى للتشهد، بل يمكن كونه عزيمة ms02785 لا رخصة كما هو ظاهر الخبرين لولا ظهور
~~اتفاق من تعرض له على إطلاق الايماء من غير تقييد بالقيام، ولعله لظهور
~~إرادة الرخصة من الأمر في الخبرين، لوقوعه في مقام توهم الخطر، بل في
~~الذكرى وغيرهما تنزيل ذلك على تعذر الجلوس، وفيه أنه لا دليل عليه، ولعل
~~مجرد الوحلية كاف في عدم الوجوب، لما فيه من التلطخ، وقد يؤيده المرسل (2)
~~" إن النبي (صلى الله عليه وآله) صلى في يوم مطر ووحل في المحمل " وفي
~~الذكرى أنه رواه جميل بن دراج عن الصادق (عليه السلام) ولعله أراد الصحيح
~~المزبور ثم قال: وفي رواية أخرى (3) عنه (عليه السلام) " صلى رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) على راحلته الفريضة في يوم مطر " وقيده في
# PageV08P429
# مكاتبة أبي الحسن (عليه السلام) (1) بالضرورة الشديدة، كل ذلك مضافا إلى
~~نفي الحرج ومعلومية السهولة والخفة في هذه الملة وغير ذلك، والله أعلم.
# * (ويجوز السجود على القرطاس) * بلا خلاف أجده فيه في الجملة كما اعترف
~~به غير واحد، بل اتفاق الأصحاب محكي عليه صريحا في جامع المقاصد والمسالك
~~والروضة والمفاتيح، فضلا عن الظاهر في التذكرة والمدارك وكشف اللثام إن يكن
~~محصلا، وقال صفوان الجمال في الصحيح (2): " رأيت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) في المحمل يسجد على القرطاس، وأكثر ذلك يومي إيماء " بل عن محاسن
~~البرقي عن علي بن الحكم عمن ذكره مثل ذلك أيضا، وقال ابن مهزيار (3) في
~~الصحيح أيضا: " سأل داود بن فرقد أبا الحسن (عليه السلام) عن القراطيس
~~والكواغذ المكتوبة عليها هل يجوز السجود عليها أم لا؟ فكتب يجوز " وقال
~~جميل بن دراج (4) في الصحيح أيضا: " كره أبو عبد الله (عليه السلام) أن
~~يسجد على قرطاس عليه كتابة " والنصوص والفتاوى مطلقة لا تقييد في شئ منها
~~بالمتخذ من النبات كما في نهاية الإحكام والقواعد والتذكرة واللمعة والبيان
~~وحاشية النافع على ما حكي عن بعضها، ولا بما إذا كان من جنس ما يسجد عليه
~~كما عن حاشية الإرشاد والجعفرية وإرشادها والغرية، بل في كشف اللثام إنما
~~يجوز إذا ms02786 اتخذ من النبات وإن أطلق الخبر والأصحاب، لما عرفت من النص
~~والاجماع على أنه لا يجوز إلا على الأرض أو نباتها، ولا يصلح هذا الاطلاق
~~لتخصيص القرطاس، بل الظاهر أن الاطلاق مبني على ظهور الأمر، وإن كان ستعرف
~~ما فيه، بل في جامع المقاصد - بعد أن قال: إن إطلاق النبات في عبارة
~~القواعد يقتضي جواز السجود على القطن والكتان، كاطلاق الأخبار - أجاب بأن
~~المطلق يحمل على المقيد، وإلا لجاز السجود
# PageV08P430
# على المتخذ من الإبريسم، مع أن الظاهر عدم جوازه، بل قطع في أول كلامه
~~بعدمه، كما عن نهاية الإحكام وغيرها الحكم بعدمه أيضا، وظاهره كصريح الدروس
~~المنع من المتخذ من القطن والكتان.
# والجميع كما ترى تقييد للنص المعتضد باطلاق الأصحاب من غير دليل، كما في
~~الروضة والمدارك والمحكي عن الذخيرة والبحار، ودعوى أنه النص والاجماع على
~~انحصار الجواز في الأرض وما أنبتت يدفعها أنه - بناء على أن القرطاس حقيقة
~~أخرى، وأنه استحال بالنورة ونحوها إلى حقيقة غير المتخذ منه وإن كان نباتا،
~~كما أنه يؤيده عدم صدق كونه من النبات عرفا على معنى البعضية لا على إرادة
~~الاتخاذ منه - لا محيص عن تخصيص ذلك العام بنصوص القرطاس الصحيحة المعتضدة
~~بما سمعت، ضرورة كونه على هذا التقدير من العام والخاص المطلقين، وبناء على
~~أنه تابع للمتخذ منه إن حريرا فحرير وإن نباتا فنبات فهو وإن كان التعارض
~~على هذا التقدير بين الدليلين بالعموم من وجه لكن قد يرجح ما نحن فيه بقوة
~~ظهور إطلاق الفتاوى بقرينة ذكره مستقلا عن ذكر النبات في إرادة الأعم، بل
~~لعل النصوص كذلك أيضا، ضرورة أنه لو كان مبنى السجود عليه فيها من حيث
~~النهاية لا القرطاسية لوجب حمله فيها على المتخذ من الخشب ونحوه مما هو
~~نادر بالنسبة إلى المتخذ من القطن والكتان الذي هو الغالب والمتعارف، لما
~~سمعته سابقا من عدم جواز السجود عليهما في سائر الأحوال من الغزل وعدمه
~~والنسج وعدمه، بل الظاهر تعارف اتخاذه من الملبوس منهما، ودعوى أنه قد خرج
~~بالقرطاسية ms02787 عن صدق الملبوسية عليهما ليس بأولى من دعوى خروجه بها عن صدق
~~النباتية التي ليس في شئ من النصوص إشارة إليها، على أنك قد عرفت عدم كون
~~مدار المنع فيهما على الملبوسية فعلا.
# ولعله لذا جزم في الروضة بخروج جواز السجود عليه عن الأصل بالنص الصحيح
~~PageV08P431
# والاجماع، قال: " لأنه مركب من جزءين لا يصح السجود عليهما، وهما النورة
~~وما مازجها من القطن والكتان " إلى آخره، فلا ريب حينئذ في أولوية حيثية
~~القرطاسية، فتعم سائر أفرادها ويحكم بها على ذلك العموم، وبأنه أقل أفرادا
~~من ذلك العام، فتكون دلالته عليها أقوى من دلالته على أفراده، وبأنه على
~~تقدير مراعاة النباتية تنسد ثمرة جواز السجود على القرطاس، لحصول الشك
~~غالبا في جنس المتخذ منه، ومعه لا يجوز السجود، لأن الشك في الشرط شك في
~~المشروط، ودعوى غلبة اتخاذه مما يجوز السجود عليه ممنوعة، كالاكتفاء بها مع
~~عدم حصول العلم المعتبر منها، بل وكذا دعوى جوازه على القرطاس إلا أن يعلم
~~أنه مما لا يجوز السجود عليه، لاطلاق النصوص، ضرورة أنه بعد تنزيل نصوصه
~~على إرادة النبات وأنه لا زيادة فيها على نصوصه لا يتجه العمل باطلاق
~~القرطاس، بل الشك فيه كالشك في باقي ما يسجد عليه الذي لا ريب في اعتبار
~~إحراز كونه منه، لظهور النصوص في الشرطية، وبغير ذلك مما لا يخفى، كل ذلك
~~مضافا إلى ما في الروضة وغيرها " من أنه لا فائدة في التقييد المزبور، لأنه
~~لا يزيله عن حكم مخالفة الأصل، فإن أجزاء النورة المنبثة فيه بحيث لا يتميز
~~من جوهر الخليط جزء يتم عليه السجود كافية في المنع، فلا يفيده ما يخالطها
~~من الأجزاء التي يصح السجود عليها منفردة " إلى آخره. وإن كان فيه ما فيه
~~كما ستعرف.
# لكن على كل تقدير لا ريب في قوة الجواز عليه مطلقا حتى المتخذ من الحرير
~~منه، فضلا عن غيره، ولقد أجاد العلامة الطباطبائي في قوله:
# والإذن في القرطاس عم ما صنع * من الحرير والنبات الممتنع وعلى كل حال
~~فلا ms02788 ينبغي التأمل في الجواز عليه في الجملة بعد ما عرفت من النص والاجماع،
~~بل في منظومة الطباطبائي أنه لا التباس فيه في المذهب، وفي المفاتيح يجوز
~~PageV08P432
# قولا واحدا وإن تركب مما لا يصح عليه، مضافا إلى ما سمعته من الاجماعات
~~السابقة، بل يمكن دعوى تحصيل الاجماع عليه، وما كنا لنؤثر أن يقع بعد ذلك
~~في نفس الشهيد منه شئ من حيث اشتماله على النورة المستحيلة، قال: إلا أن
~~يقال: الغالب جوهر القرطاس، أو يقال: جمود النورة يرد إليها اسم الأرض، وهو
~~لم تم لكان مؤيدا لما ذكرناه أولا من أن جواز السجود على القرطاس من حيث
~~القرطاسية لا من حيث النباتية حتى يندرج في نصوصها، لا أنه يرفع اليد عن
~~النص والاجماع من هذه الجهة، لكنه غير تام أولا لما في كشف اللثام وغيره من
~~أن المعروف في عمله جعل النورة أولا في مادة القرطاس ثم يغسل حتى لا يبقى
~~فيها شئ منها، فليست حينئذ جزءه، ويؤيده أنه لم يتأمل أحد من الأصحاب في
~~جواز السجود من هذه الجهة، وفي مفتاح الكرامة أني لأعجب من الشهيدين
~~والمحقق الثاني كيف تأملوا فيه منها والصانعون له من المسلمين والنصارى
~~قريبون منهم وبين أظهرهم، ولا يسألونهم عن كيفية عمله. وثانيا لما عرفت من
~~قوة جواز السجود على النورة بعد الحرق فضلا عن أرضها. وثالثا لما ذكره في
~~استثنائه وإن كان واضح الضعف، بل هو قد استبعد ثانيهما بعد ذلك، قال: "
~~الأكثر اتخاذ القرطاس من القنب، فلو اتخذ من الإبريسم فالظاهر المنع، إلا
~~أن يقال ما اشتمل عليه من أخلاط النورة مجوز له، وفيه بعد، لاستحالتها عن
~~اسم الأرض، ولو اتخذ من القطن والكتان أمكن بناؤه على جواز السجود عليهما،
~~وقد سلف، وأمكن أن المانع اللبس حملا للقطن والكتان المطلقين على المقيد،
~~فحينئذ يجوز السجود على القرطاس وإن كان منهما، لعدم اعتياد لبسه، وعليه
~~يخرج جواز السجود على ما لم يصلح لللبس من القطن والكتان ".
# قلت: لا يخفى ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرنا ms02789 وإن تبعه عليه في كشف اللثام،
~~فقال: " إن اتخذ القرطاس مما لا يلبس ولا يؤكل من النبات فالجواز ظاهر، وإن
~~اتخذ PageV08P433
# من نحو القطن والكتان فإن جاز السجود عليهما قبل الغزل لكونهما لا يلبسان
~~حينئذ فالأمر ظاهر، وإلا أمكن أن يقال: إنهما خرجا في القرطاس عن صلاحية
~~اللبس بتأثير النورة فيهما، فهما غير ملبوسين فعلا وقوة " بل أشكله في جامع
~~المقاصد والروضة بأن تجويزه القنب مناف لما ذكره سابقا من أنه ملبوس في بعض
~~البلاد، وأن ذلك يوجب عموم التحريم، بل لا يخفى ظهور ما سمعت من كلامه في
~~شدة اضطراب الأمر عليه، وأنه غير محرر للمسألة، كما أنه لا يخفى ما في كلام
~~جملة من الأساطين بعد ما سمعته من التحقيق، والله أعلم.
# * (و) * كيف كان فلا خلاف أجده في أنه * (يكره) * السجود عليه * (إذا كان
~~فيه كتابة) * لصحيح جميل السابق (1) المجمع على إرادة المعنى المصطلح من
~~الكراهة فيه كما في الرياض، وهو مطلق كالنافع والقواعد والتحرير واللمعة
~~والبيان والروضة والمدارك والمفاتيح والمنظومة وغيرها والمحكي عن التهذيب
~~والاستبصار والمهذب والجامع ونهايتي الشيخ والفاضل، لكن عن المبسوط
~~والوسيلة والسرائر " إنما يكره لمن أبصره وأحسن القراءة " ونحوه ما في
~~الدروس، واقتصر الكركي وثاني الشهيدين على التقييد بالمبصر، وفي التذكرة "
~~في زوال الكراهة عن الأعمى وشبهه إشكال ينشأ من الاطلاق من غير ذكر علة،
~~ولو سلمت لكن الاعتبار بالضابط وإن خلا عن الحكمة نادرا " وعن نهاية
~~الإحكام " الأقرب الجواز في الأعمى: أي عدم الكراهة " والجميع كما ترى مناف
~~للاطلاق المزبور المعتضد بقاعدة التسامح، نعم في البيان قد يتأكد الكراهة
~~بذلك، ولعله للشغل، ولما سمعته سابقا في المصحف المفتوح، لكن لا يخفى أن
~~الكلام هنا من حيث السجود لا من حيث كونه بين يديه، فتأمل.
# نعم لا بأس بتقييد النص والفتوى بما إذا كان الواجب من محل الجبهة خاليا
~~عن
# PageV08P434
# الكتابة، وإلا كان غير جائز إذا كانت الكتابة جرما مما لا يصح السجود
~~عليه حائلا بين الجبهة وبين القرطاس، لما دل في محله ms02790 على وجوب مباشرتها لما
~~يسجد عليه مما لا يصلح هذا الاطلاق المحتمل أو الظاهر في إرادة غير ذلك منه
~~لتقييده أو تخصيصه، خصوصا مع كون التعارض بينهما من وجه، أما إذا كانت صبغا
~~أو مما يصح السجود عليها فلا بأس، لمعلومية عدم اعتبار الصبغ، وقاعدة عدم
~~حلول العرض بغير حامله إما غير مسلمة، لما نشاهده بالوجدان من اكتساب حلول
~~الروائح الطيبة والمنتنة بالمجاورة ونحوها على وجه يقطع بعدم انتقال أجزاء،
~~وإما غير معتبرة شرعا، ولذا كان لا عبرة بلون النجاسة ورائحتها، وجاز
~~التيمم والوضوء باليد المخضوبة ونحوها من الاصباغ كما هو واضح.
# فما عساه يظهر من الذكرى من المنع منه في هذا الحال لا ريب في ضعفه، قال:
# " ويختص المكتوب: أي في الاشكال بأن أجزاء الحبر مشتملة غالبا على شئ من
~~المعادن، إلا أن يكون هناك بياض يصدق عليه الاسم، وربما يخيل أن لون الحبر
~~عرض والسجود في الحقيقة إنما هو على القرطاس، وليس بشئ، لأن العرض لا يقوم
~~بغير حامله، والمداد أجسام محسوسة مشتملة على اللون، وينسحب البحث في كل
~~مصبوغ من النبات، وفيه نظر " وهو كما ترى في غاية الضعف بالنسبة إلى
~~المصبوغ، بل لعل نصوص السجود (1) على المروحة التي تعارف في هذا الزمان صبغ
~~سعفها، وعلى الخمرة بناء على ما قيل في تفسيرها من أنها سعف مصبوغ بالصفرة
~~تومي إلى عدمها، زيادة على المعلوم من المذهب من عدم قدح الاصباغ في شئ من
~~ذلك، وظاهر الشهيد أنه قد فهم من النص والفتوى السجود على الكتابة من
~~القرطاس المكتوب، ولذا أكله بما سمعت، وهو وإن كان مقتضى الاطلاق إلا أنك
~~قد عرفت إمكان تنزيله على ما ذكرنا كما جزم به ثاني المحققين
# PageV08P435
# والشهيدين والعلامة الطباطبائي وغيرهم.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك من مجموع ما ذكرنا انحصار ما يسجد عليه اختيارا
~~في ثلاثة: الأرض والنبات والقرطاس، وأفضلها الأرض بلا خلاف، لقول الصادق
~~(عليه السلام) في خبر هشام بن الحكم (1): " السجود على الأرض أفضل، لأنه
~~أبلغ في التواضع والخضوع ms02791 لله عز وجل " وسأله أيضا إسحاق بن الفضل (2) " عن
~~السجود على الحصر والبواري فقال: لا بأس، وأن يسجد على الأرض أحب إلي فإن
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) كان يحب ذلك أن يمكن جبهته من الأرض، فأنا
~~أحب لك ما كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يحبه " بل عنه (عليه السلام)
~~أيضا في المروي عن العلل (3) مسندا " السجود على الأرض فريضة، وعلى غير
~~الأرض سنة " الذي أقوى ما يقال فيه أن المراد ثواب الفريضة، أو لأن الأرض
~~هي المستفاد من إطلاق السجود في الكتاب العزيز، لما فيها من المبالغة في
~~الخضوع، ولشيوع أنه وضع الجبهة على الأرض، ولغير ذلك، وأما احتمال إرادة
~~الأعم منها ومن النبات من لفظ الأرض فيكون السنة حينئذ تعين شئ خاص للسجود
~~كالخمرة واللوح ونحوهما فهو في غاية الضعف، وإن قيل إنه قد يشهد له المرسل
~~(4) " السجود على الأرض فريضة، وعلى الخمرة سنة " لكن حمل هذا على إرادة
~~التمثيل للنبات فيوافق الخبر الأول حينئذ أولى، وخبر جابر (5) المروي عن
~~مجالس ولد الشيخ مسندا عن النبي (صلى الله عليه وآله) " إنه عاد مريضا فرآه
~~يصلي على وسادة فأخذها فرمى بها، وأخذ عودا ليصلي عليه
# PageV08P436
# فأخذه فرمى به، وقال: على الأرض إن استطعت، وإلا فأوم إيماء " الحديث.
# الذي حمله في الوسائل على استحباب اختيار الأرض لكن بعد أن احتمل فيه
~~النسخ أو الكراهة في أول الاسلام من أجل الأوثان، أو صغر العود جدا بحيث لا
~~تتمكن الجبهة منه، والأمر سهل.
# وأفضل الأرض تربة سيد الشهداء (عليه السلام) قطعا وسيرة، ولذا كان الصادق
~~(عليه السلام) لا يسجد إلا عليها تذللا لله واستكانة كما عن إرشاد الديلمي
~~(1) وعن مصباح الشيخ بسنده إلى معاوية بن عمار (2) " إنه كان لأبي عبد الله
~~(عليه السلام) خريطة ديباج صفراء فيها تربة أبي عبد الله الحسين (عليه
~~السلام) فكان إذا حضرته الصلاة صبه على سجادته وسجد عليه، ثم قال (عليه
~~السلام): إن السجود على تربة أبي عبد الله (عليه السلام) يخرق الحجب السبع ms02792
~~" وفي مرسل الفقيه (3) عنه (عليه السلام) أيضا " السجود على طين قبر الحسين
~~(عليه السلام) ينور إلى الأرضين السبعة " وفي توقيع الحميري (4) المروي عن
~~الاحتجاج " لما كتب إلى صاحب الزمان (عليه السلام) يسأله عن السجود على لوح
~~طين القبر هل فيه فضل؟ فأجاب يجوز ذلك وفيه الفضل ".
# * (و) * على كل حال ف‍ * (لا) * يجوز أن * (يسجد على شئ من بدنه) * أو
~~غيره مما هو ليس أحدها إجماعا ونصوصا (5) * (ف‍) * أما إذا اضطر ب‍ * (أن
~~منعه الحر) * مثلا * (عن السجود على الأرض) * ولم يتمكن من تبريد شئ منها
~~ولا عنده غيرها من النبات
# PageV08P437
# والقرطاس سقط عنه ذلك إجماعا أو ضرورة ونصوصا (1) مستفيضة أو متواترة،
~~ولا يسقط أداء الصلاة عنه بذلك كتعذر غيره من الشرائط عدا الطهورين، لكن
~~مقتضى الأصل وقاعدة الميسور وغيرها عدم وجوب بدل عليه عن ذلك، بل يقتصر على
~~ما تمكن منه من باقي ما يعتبر في السجود حتى وضع الجبهة وتمكنها على شئ مما
~~لا يصح السجود عليه من ثوب أو يد أو جلد حيوان طاهر أو غيرها، تحصيلا للوضع
~~الواجب الذي لم يكن وجوبه مشروطا بحصول ما يصح السجود عليه، وإنما هو واجب
~~آخر، بل ستعرف في باب السجود إن شاء الله عدم توقف تحقق السجود على ذلك،
~~إلا أنه قد ذكر المصنف وغيره بل لا أجد فيه خلافا صريحا بينهم أنه * (يسجد)
~~* حينئذ * (على ثوبه، فإن لم يتمكن فعلى كفه) *: أي ظهره، كما في الخبر (2)
~~ليحصل الجمع بين المسجدين.
# وعلى كل حال فظاهرهم أنه بدل اضطراري يعتبر في الصحة كالاختياري، ولعله
~~لصحيح القاسم بن الفضيل (3) قلت للرضا (عليه السلام): " جعلت فداك الرجل
~~يسجد على كم قميصه من أذى الحر والبرد قال: لا بأس به " وخبر أبي بصير (4)
~~قلت لأبي جعفر (عليه السلام): " إني أكون في السفر فتحضر الصلاة وأخاف
~~الرمضاء على وجهي كيف أصنع؟ قال: تسجد على بعض ثوبك، قلت " ليس علي ثوب
~~يمكن أن أسجد على طرفه ولا ذيله قال (عليه السلام): اسجد على ظهر كفك، ms02793
~~فإنها إحدى المساجد " وخبره الآخر (5) المروي عن العلل قلت لأبي عبد الله
~~(عليه السلام):
# " جعلت فداك الرجل يكون في السفر فيقطع عليه الطريق فيبقى عريانا في
~~سراويل ولا يجد ما يسجد عليه يخاف أن يسجد على الرمضاء أحرقت وجهه قال:
~~يسجد على ظهر كفه، فإنها أحد المساجد " وخبره الثالث (6) سأل أبا عبد الله
~~(عليه السلام) " عن
# PageV08P438
# الرجل يصلي في حر شديد يخاف على جبهته الأرض قال: يضع ثوبه تحت جبهته "
~~وخبر عيينة بياع القصب (1) قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): " أدخل في
~~المسجد في اليوم الشديد الحر فأكره أن أصلي على الحصى فأبسط ثوبي فأسجد
~~عليه قال: نعم ليس به بأس " وخبر أحمد بن عمر (2) " سألت أبا الحسن (عليه
~~السلام) عن الرجل يسجد على كم قميصه من أذى الحر والبرد أو على ردائه إذا
~~كان تحته مسح أو غيره مما لا يسجد عليه فقال: لا بأس به " وخبر محمد بن
~~القاسم بن الفضيل بن يسار (3) قال: " كتب رجل إلى أبي الحسن (عليه السلام)
~~هل يسجد الرجل على الثوب يتقي به وجهه من الحر والبرد ومن الشئ يكره السجود
~~عليه فقال: نعم لا بأس " وصحيح منصور بن حازم (4) عن غير واحد من أصحابنا
~~قلت لأبي جعفر (عليه السلام): " إنا نكون بأرض باردة يكون فيها الثلج
~~أفنسجد عليه؟ قال: لا، ولكن اجعل بينك وبينه شيئا قطنا أو كتانا " وخبر علي
~~بن جعفر (5) المروي عن قرب الإسناد سأل أخاه (عليه السلام) " عن الرجل
~~يؤذيه حر الأرض وهو في الصلاة ولا يقدر على السجود هل يصلح له أن يضع ثوبه
~~إذا كان قطنا أو كتانا قال: إذا كان مضطرا فليفعل ".
# لكن قد يناقش في دلالة ما عدا الأخيرين على البدلية المزبورة، أما الأول
~~فمع احتماله إرادة وضع شئ مما يسجد عليه من السجود عليه فيه بقرينة إطلاق
~~الثوب، وترك الاستفصال فيه عن التمكن عما يسجد عليه الذي من النادر فرض
~~تعذره، بل من المستبعد إمكان وقوفه ووضع يديه دون جبهته التي تحتاج إلى
~~زمان ms02794 أقصر من الوقوف بمراتب، بل من المستبعد تعذر تحصيل شئ من النبات، أو
~~تبريد شئ من الأرض ولو بوضع ماء أو بوضع شئ منها في ثوبه مع انتظاره مدة أو
~~نحو ذلك ليس
# PageV08P439
# فيه إلا نفي البأس المحتمل أو الظاهر في إرادة نفيه بعد تعذر الواجب
~~عليه، لأنه أحد ما يحصل به استقرار الجبهة ووضعها، لا لأنه بدل تفسد الصلاة
~~بعدمه في هذا الحال كالمسجد الاختياري.
# وخبر أبي بصير - مع أن في سنده علي بن أبي حمزة البطائني الكذاب المتهم
~~الذي هو وأصحابه أشباه الحمير وأجلس في قبره فضرب بمرزبة من حديد امتلأ
~~منها قبره نارا، واحتماله لما سمعته أولا في الخبر الأول - يمكن كون المراد
~~منه الدلالة على بعض أفراد ما يتوقى بها عن حر الرمضاء، ويحصل معها استقرار
~~الجبهة، لا أن المراد وجوب خصوص الثوب على جهة البدلية الاضطرارية،
~~والتعليل بأحد المساجد يراد منه أنها أحد ما يحصل بها استقرار الجبهة،
~~فيكون حينئذ ظاهرا فيما ذكرناه لا منافيا. ومثله خبره الآخر المروي عن
~~العلل بعد الاغضاء عن سنده، وعن باقي ما يحتمل فيه مما عرفت بل وخبره
~~الثالث، وكان فهم هذا المعنى من هذه العبارة ونحوها مما يساعد عليه العرف
~~ضرورة ظهوره فيه، إذ المراد التعليم ووجوب الاستقرار، وأنه لا ينتقل إلى
~~الايماء بحرارة الأرض وبرودتها ونحوهما، فإن له طريقا بأن يضع ثوبه ونحوه
~~مما يحصل معه القرار الذي لا يسقط بتعذر الأرض، هذا إن لم نقل إن المراد
~~منه وضع ما يسجد عليه على ثوبه كما سمعته سابقا، بل لعله هو الظاهر من خبر
~~عيينة بقرينة أنه كان في البلاد، ومن المستبعد بل المقطوع بخلافه عدم إمكان
~~تحصيل شئ يسجد عليه فيها من حجر بارد أو نبات، لا أقل من أن يصلى في موضع
~~ذي ظلال أو على بوريا أو حصير أو نحوهما، على أن مجرد كراهته لا يصلح عذرا،
~~فهو إما مراد منه ما ذكرنا، أو محمول على التقية، ولا غرابة في السؤال عن
~~ذلك على ms02795 الأول، إذ لعله لم يكن متعارفا في ذلك الزمان وضع شئ من الأرض
~~والسجود عليه، بل قد يدعى أن المنصرف من السجود على الأرض خلافه.
~~PageV08P440
# وخبر أحمد بن عمر الذي في سنده ما فيه، ومحتمل لبعض ما سمعته أيضا ليس
~~فيه إلا نفي البأس الذي لا دلالة فيه على البدلية المزبورة، بل هو على
~~عدمها أدل، ومثله خبر محمد بن القاسم، بل لعل عبارة المصنف وغيرها مما تعرض
~~فيها لهذا الحكم لا يراد منها البدلية المذكورة التي هي كبدلية التيمم عن
~~الوضوء، نعم قد يظهر من مرسل منصور بن حازم وخبر علي بن جعفر بدلية خصوص
~~القطن والكتان في حال الضرورة، ولعلهما لأنهما من النبات، إلا أنه منع
~~السجود عليهما اختيارا للنصوص السابقة (1) المتضمنة اعتبار عدم الملبوسية،
~~فالجمع بينها حينئذ بالاضطرار وعدمه بشهادة الخبرين المزبورين ممكن، وقد
~~يحمل الثوب في النص والفتوى عليهما لا ما إذا كان من صوف أو شعر أو نحوهما.
# ومن هنا قال في الرياض بعد أن حكى عن جماعة الترتيب بين الثوب والكف،
~~وأنه لم ينقل فيه خلاف: " ربما يشعر به الخبران (2): أي خبرا أبي بصير
~~المروي أحدهما عن العلل المتقدمان آنفا - ثم قال -: ولا دلالة فيهما على
~~الترتيب بلا ولا إشعار، فيشكل إثباته بهما على القاعدة (3) أيضا إذا كان
~~الثوب من غير القطن والكتان من نحو الشعر والصوف، لعدم لفرق بينهما وبين
~~الكف في عدم جواز السجود عليها اختيارا، واشتراك الضرورة المبيحة له عليها
~~اضطرارا، نعم لو كان من القطن والكتان أمكن القول بأولوية تقديمهما على
~~اليد بناء على الفرق بينهما وبينهما في حالة الاختيار بالاجماع على العدم
~~فيها نصا وفتوى، فتقديمهما عليها لعله أولى " قلت: قد يناقش في عدم إشعار
~~أولهما بالترتيب، ضرورة ظهور قوله (عليه السلام) فيه: " اسجد على
# PageV08P441
# بعض ثوبك " بالوجوب التعييني المقتضي لعدم ثبوت فرد آخر معه في هذه
~~المرتبة، والأمر بالسجود على ظهر الكف جواب فرض انتفائه فيه وفي خبر العلل
~~لا ينافيه، إذ لا يقتضي ثبوت الاجتزاء به في ms02796 تلك الحال، بل هو يجامع
~~الترتيب والتخيير، فظهور التعيين حينئذ من الأول لا معارض له، كما أنه لا
~~حاجة إلى تقرير على فرض كونه قطنا أو كتانا بما سمعته بعد ظهور مرسل منصور
~~بن حازم، بل وخبر علي بن جعفر بناء على تركيب الجواب مع السؤال فيه، لعدم
~~استقلاله، بل منهما يستفاد حينئذ إرادة القطن والكتان من الثوب في النصوص
~~المزبورة.
# نعم قد عرفت المناقشة في أصل ثبوت بدلية الكف ونحوه عن الأرض على وجه
~~يكون كبدلية التيمم عن الوضوء. بل هو أحد أفراد ما يستقر عليه الجبهة،
~~فحينئذ مع انتفاء القطن والكتان بتخير في سائر الأفراد التي يحصل معها
~~استقرار الجبهة من دون مراعاة لما يسجد عليه الذي قد سقط بفرض التعذر، ولا
~~دليل على بدلية خصوص غيره عنه، ونصوص القير ليس في شئ منها الدلالة على
~~البدلية، واحتمالها ذلك برجحان غيرها عليها معارض باحتمال غيره من التقية
~~ونحوها، ومجرد الاحتمال لا يصلح لأن يكون مدركا لحكم شرعي، خصوصا وفي بعضها
~~(1) " تسجد على ما في السفينة وعلى القير قال: لا بأس " مما هو ظاهر في
~~إرادة الاضطرار لا بمعنى البدلية، وقول الصادق (عليه السلام) (2): " القير
~~من ثبات الأرض " إنما يدل على أن أصل تكونه من الأرض، بل قد يعطي التأمل في
~~إطلاق نصوص القير مع غلبة استصحاب الانسان للقطن والكتان، وإطلاق السجود
~~على الثوب نصا وفتوى حتى أنك قد سمعت عدم الخلاف فيه، وغير ذلك مما لا يخفى
~~بعد الإحاطة بما ذكرنا أنه لا بدلية أيضا فيهما على الوجه المزبور.
# PageV08P442
# نعم يمكن لخبر منصور بن حازم وعلي بن جعفر الحكم بالندب، وكأنه لذا ترك
~~التعرض لأصل هذا الحكم بعضهم مقتصرا على بيان انحصار السجود في الثلاثة
~~المزبورة، إذ الظاهر أن ذلك منه لعدم بدلية عنده بالمعنى المصطلح، بل الكل
~~تشترك في الجواز للضرورة التي هي مسقطة للتكليف بأحد الثلاثة، ولم يبق
~~مخاطبا بعد إلا بما يتمكن معه من السجود، فله حينئذ إقرار جبهته على أي شئ
~~يكون، ولا ريب ms02797 في قوة هذا إن لم ينعقد الاجماع على خلافه ولو بامكان حمل
~~عبارات الأصحاب على عدم إرادة البدلية الاصطلاحية مما ذكروه فيها وإن كان
~~بعيدا في بعضها، قال في النافع: " ولا يجوز أن يسجد على شئ من بدنه، فإن
~~منعه الحر سجد على ثوبه، ويجوز السجود على الثلج والقير وغيره مع عدم الأرض
~~وما ينبت منها، فإن لم يكن فعلى كفه " وقال في التحرير:
# " إذا اضطر جاز أن يسجد على المعادن، وكذا يسجد على الصوف والثياب للتقية
~~" وقال أيضا: " لا يجوز السجود على بدنه، فإن خاف الحر سجد على ثوبه، فإن
~~فقد سجد على كفه، والسجود على القطن والكتان حال الضرورة أولى من الثلج "
~~وقال في البيان: " ولو منعه الحر سجد على ثوبه، فإن تعذر فعلى كفه، وفي
~~ترجيح المعدن على النبات الملبوس نظر، نعم هما أولى من الثلج، وهو أولى من
~~الكف " وقال في الدروس: " ولو اضطر سجد على القطن والكتان لا اختيارا على
~~الأصح، فإن تعذر فعلى المعدن أو القير أو الصهروج، فإن تعذر فعلى كفه - ثم
~~قال -: ولو خاف في الظلمة من أذى الهوام وليس معه إلا الثوب جاز السجود
~~عليه، ولو خاف على بقية الأعضاء ولو وقاية جاز الايماء، وكذا في كل موضع
~~يتعذر السجود " وفي الذكرى " ولو وجد ملبوسا من نبات الأرض فهو أولى من
~~الثلج، لأن المانع هنا عرضي بخلاف الثلج، وقد روى ذلك منصور بن حازم -
~~مشيرا به إلى الخبر السابق ثم قال -: ولو كان في ظلمة وخاف من السجود على
~~الأرض حية أو عقربا أو مؤذيا ولم يكن عنده شئ يسجد عليه PageV08P443
# غير الثوب جاز السجود عليه - إلى أن قال -: ولو تعذر الثوب وخاف على بقية
~~الأعضاء جاز الايماء، وكذا في كل موضع يتعذر ما يسجد عليه " ثم ذكر خبر
~~عمار (1) عن الصادق (عليه السلام) الذي ذكرناه في السجود على الطين، إلى
~~غير ذلك من العبارات التي لم نجد شاهدا من النصوص على بعض ما فيها، إذ قد
~~عرفت أن الذي عثرنا ms02798 عليه فيها السجود على الثوب والكف والقير والقفر بل
~~والثلج في احتمال، وأن مورد الأمر بالأولين أو الأول منهما منع الحر
~~والبرد، بل ومن الشئ يكره السجود عليه كما في خبر محمد بن القاسم (2) ومورد
~~الأمر بالسجود على القير والقفر أو ما في السفينة عدم التمكن من أصل الأرض
~~لا من مباشرتها لحر أو برد مثلا، فعلى تقدير البدلية لعل الاقتصار على هذا
~~أولى.
# أما بقية المعادن من الذهب والفضة ونحوهما فلم نجد لها أثرا في النصوص
~~فضلا عن تعارضها مع النبات الملبوس ولا النبات المأكول، بل ليس في النصوص
~~تعرض أيضا لتعارض القير والنبات الملبوس، وكان التعدي إلى بقية المعادن من
~~نصوص القير، لكن الجميع كما ترى، والمسألة غير محررة في كلمات الأصحاب،
~~والله الموفق للصواب.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (الذي ذكرناه) * من اعتبار أحد الثلاثة * (إنما
~~يعتبر في موضع الجبهة لا في بقية المساجد) * إجماعا ونصوصا (3) مستفيضة أو
~~متواترة، بل ضرورة من المذهب أو الدين * (و) * لكن * (يراعى فيه) * وفيها *
~~(أن يكون مملوكا أو مأذونا فيه) * على حسب ما سمعته في مكان المصلي الذي
~~منه مواضع السجود، وقد تقدم تفصيل البحث فيه.
# PageV08P444
# * (و) * في أنه يختص موضع الجبهة عنها ب‍ * (أن يكون خاليا من النجاسة) *
~~وإن لم يكن متعدية * (و) * حينئذ ف‍ * (إذا كانت النجاسة في موضع محصور
~~كالبيت وشبهه وجهل موضع النجاسة لم يسجد على شئ منه) * لما سمعته مفصلا في
~~الإناءين من جريان الشبهة المحصورة مجرى النجس عند الشارع في كل ما اشترط
~~فيه الطهارة، وعدم جريان الاستصحاب وقاعدة الطهارة فيها وإن توهمه بعض
~~متأخري المتأخرين. * (نعم) * لا ريب في أنه * (يجوز السجود في المواضع
~~المتسعة) * وغيرها مما هو ليس بمحصور * (دفعا للمشقة) * وللنصوص المستفيضة
~~التي اغتر بعض متأخري المتأخرين بعمومها، فأدرج المحصور فيها، وللاجماع
~~بقسميه، وللسيرة المستقيمة وغير ذلك.
# لكن ليس في النصوص لفظ المحصور وغيره، ولذا اختلف في تعريفه كما حرر في
~~غير المقام، لكن في كشف اللثام هنا " لعل الضابط أن ما يؤدي ms02799 اجتنابه إلى
~~ترك الصلاة غالبا فهو غير محصور، كما أن اجتناب شاة أو امرأة مشتبهة في صقع
~~من الأرض يؤدي إلى الترك غالبا " قلت: ربما رجع إلى التعريف بما في اجتناب
~~نوعه حرج نوعي وعدمه، ولعل الايكال إلى ما جرت السيرة بالتجنب عنه وعدمه،
~~أو إلى ما ظهر من النصوص تناوله وعدمه، والمشكوك فيه على قاعدة المنع - وقد
~~يحتمل العكس - أولى.
# وكيف كان ففي الذكرى أنه " لو سجد على النجس أو المغصوب فكالصلاة في
~~النجس أو في المكان المغصوب في جميع الأحكام، ولو سجد على غير الأرض
~~ونباتها أو على المأكول أو الملبوس متعمدا بطل ولو جهل الحكم، ولو ظنه غيره
~~أو نسي فالأقرب الصحة ولا يجب التدارك ولو كان في محل السجود بل لا يجوز،
~~ولو كان ساجدا جر الجبهة " وقال في البيان: " ولو سجد على الممنوع منه
~~جاهلا أو ناسيا فالأقرب الصحة " قلت: قد عرفت في البحث عن طهارة مكان
~~المصلي بعض النظر في كلامه، وأنه خلاف مقتضى واقعية الشرائط، وقياسه على
~~الساتر قد يمنع، ومثله يأتي هنا في السجود على PageV08P445
# الممنوع منه من المأكول والملبوس، اللهم إلا أن يكون قد فتح قاعدة العفو
~~في النسيان والجهل بالموضوع، أو أن ذلك من الضرورة، أو أنه ليس أولى من
~~نسيان السجدة مع التتميم بعدم القول بالفصل، أو أنه عثر على ما لم نعثر
~~عليه، ولو انحصر الحال في السجود على النجس ففي سقوط حكم النجاسة كما إذا
~~كانت في البدن، أو الانتقال إلى الاتيان بما يتمكن من السجود عدا مباشرة
~~الجبهة، أو الجريان مجرى الرمضاء فيما سمعته وجوه لا يخلو أولها من قوة،
~~وكأنه إليه أومأ بالتقييد في المحكي عن نهاية الإحكام، قال: " لو سجد على
~~دم أقل من درهم أو كان على جبهته قدر ذلك وسجد عليه خاصة فالأقرب عدم
~~الاجزاء مع تمكن الإزالة " وفي كشف اللثام " يعني المتنجس بذلك بعد زوال
~~العين، وإلا فالسجدة على غير الأرض والنبات أو بغير البشرة " وهو جيد، كما
~~أنه ينبغي تقييده ms02800 بما إذا كان السجود على ذلك الدرهم أو به، وإلا فلو شاركه
~~غيره مما يتحقق به أقل ما يجب في مسجد الجبهة فالظاهر الصحة لصدق الامتثال،
~~والله أعلم.
# إلى هنا تم الجزء الثامن من كتاب جواهر الكلام وقد بذلنا غاية جهدنا في
~~تصحيحه ومقابلته بالنسخة الأصلية المخطوطة المصححة بقلم المصنف قدس روحه
~~الشريف ويتلوه الجزء التاسع في الأذان والإقامة إن شاء الله عباس القوچاني
~~PageV08P446
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء التاسع قوبل بنسخة الأصل
~~المخطوطة والمصححة بقلم المصنف طاب ثراه حققه وعلق عليه الشيخ عباس
~~القوچاني نهض بمشروعه الشيخ علي الآخوندي * نام كتاب: جواهر الكلام *
~~تيراژ: 2000 نسخة نوبت چاب: سوم تاريخ انتشار: پائيز 1367 چاب از: چاپخانه
~~خورشيد ناشر: دار الكتب الاسلامية - تهران بازار سلطاني، تلفن 520410
~~PageV09P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (المقدمة السابعة في الأذان والإقامة) الأذان لغة
~~الاعلام وإن فسر بالنداء المستلزم له في قوله تعالى (1): (وأذن في الناس)
~~من (أذن يؤذن) وقد يمد للتعدية كقراءة المد في قوله تعالى (2):
# (فأذنوا بحرب) أي من ورائكم، أو من (آذن) بالمد فيكون أصله الايذان
~~كالأمان بمعنى الايمان والعطاء بمعنى الاعطاء، أو من (أذن يؤذن) بالتضعيف
~~بمعنى التأذين كسلام بمعنى التسليم وكلام بمعنى التكليم، والإقامة مصدر
~~أقام بالمكان، والتاء عوض من عين الفعل، لأن أصله أقوام مصدر أقام الشئ
~~بمعنى أدامه، ومنه (يقيمون الصلاة) (3) وشرعا الأقوال المخصوصة التي هي وحي
~~من الله تعالى بالضرورة من مذهبنا، وقال ابن أبي عقيل: إن الشيعة أجمعت على
~~أن الصادق (ع) لعن قوما زعموا أن النبي (صلى الله عليه وآله) أخذ الأذان من
~~عبد الله بن زيد فقال (4):
# " ينزل الوحي على نبيكم فتزعمون أنه أخذ الأذان من عبد الله بن زيد "
~~معرضا
# PageV09P002
# بذلك لما أطبق عليه العامة العمياء من أن النبي (صلى الله عليه وآله)
~~أخذه من رؤيا عبد الله بن زيد في منامه وعلى كل حال فهما من السنن الأكيدة
~~للصلاة ms02801 حتى ورد في موثق عمار (1) (لا صلاة إلا بأذان وإقامة) كما أن الأذان
~~منهما يشرع أيضا للاعلام بدخول الوقت بل عن ظاهر جماعة وصريح آخرين أن أصل
~~شرعيته ذلك، وأن شرعيته في القضاء للنص (2) وإن كان قد يناقش فيه بأن
~~النصوص (3) مستفيضة أو متواترة في الدلالة على أن شرعيته للصلاة أيضا مع
~~قطع النظر عن الاعلام، كما أنها ظاهرة في ندبه للاعلام مع قطع النظر عن
~~الصلاة كما تسمع جملة من النصوص في تضاعيف الباب دالة على ذلك فالأولى
~~حينئذ جعل الأصل في مشروعيته الصلاة والاعلام كما صرح به العلامة
~~الطباطبائي بقوله:
# وماله الأذان بالأصل رسم * شيئان: اعلام وفرض قد علم وإن استحب هو أو مع
~~الإقامة في مواضع أخر تعرفها فيما يأتي إن شاء الله، فما عساه يظهر من
~~حواشي الشهيد من أنه إنما هو مشروع للصلاة خاصة والاعلام تابع وليس بلازم -
~~لا يخلو من نظر قال هو عند العامة من سنن الصلاة والاعلام بدخول الوقت
~~وعندنا هو من سنن الصلاة ومقدماتها المستحبة والاعلام تابع وليس بلازم
~~وتظهر الفائدة في القضاء وفي أذان المرأة فعلى قولهم لا يؤذن القاضي ولا
~~المرأة لأنه للاعلام وعلى قولنا: يؤذنان وتسر المرأة به وهو كما ترى نعم لا
~~ارتباط لأحدهما بالآخر فلا تتوقف الفائدة المزبورة على تابعية الاعلام،
~~ولعل
# PageV09P003
# مراده الرد على ما حكاه عن العامة بعد أن فهم منهم اعتبار الاجتماع فيهما
~~وإلا فمن المستبعد إنكاره مشروعية الأذان للاعلام مستقلا عن الصلاة مع
~~جريان السيرة القطعية به واستفادته من المستفيض من النصوص، كصحيح معاوية بن
~~وهب (1) عن أبي عبد الله (ع) قال: (قال رسول الله صلى الله عليه وآله من
~~أذن في مصر من أمصار المسلمين وجبت له الجنة) وغيره من الأخبار (2) الواردة
~~في مدح المؤذنين المحرمة لحومهم على النار السابقين إلى الجنة، بل هم فيها
~~على المسك الأذفر، وإن من أذن منهم سبع سنين احتسابا جاء يوم القيامة ولا
~~ذنب له، وإن للمؤذن فيما بين الأذان والإقامة مثل أجر الشهيد المتشحط ms02802 بدمه
~~في سبيل الله، بل المؤذن المحتسب كالشاهر سيفه في سبيل الله المقاتل بين
~~الصفين، إلى غير ذلك مما جاء في الثواب المعد لهم مما يبهر العقول، وحمل
~~ذلك كله على مؤذني الصلاة في الجماعات في المساجد ونحوها لا داعي إليه بل
~~مقطوع بعدمه، ولقد أجاد العلامة الطباطبائي في ذكره أحكام كل من الاعلامي
~~والصلاتي باستقلاله، فلا يعتبر في الأول الاتصال بالصلاة، بل ولا نية
~~القربة الصرفة، بل ولا ترك الأجرة على إشكال، ولا اللحن والتغيير في احتمال
~~وأنه لا يجوز أن يؤخر عن أول الوقت بخلاف الثاني إلى أن قال:
# فافترق الأمران في الأحكام * فرقا خلا عن وصمة الابهام وقد تسمع فيما
~~يأتي مزيد تحقيق لذلك إن شاء الله، والله الموفق.
# (و) كيف كان ف‍ (النظر) والبحث في الأذان والإقامة يقع (في أربعة أشياء
~~الأول فيما يؤذن له ويقام) وهما أي الأذان والإقامة مشروعان للفرائض الخمس
~~باجماع
# PageV09P004
# المسلمين بل لعله من ضروريات الدين والمشهور بين المتأخرين، بل لعل عليه
~~عامتهم أنهما (مستحبان في الصلاة الخمس المفروضة أداء وقضاء للمنفرد
~~والجامع للرجل والمرأة لكن يشترط أن تسر المرأة، وقيل) والقائل السيد في
~~الجمل، والمفيد في المقنعة وكتاب أحكام النساء والشيخ في النهاية والمبسوط،
~~بل في كشف اللثام سائر كتبه عدا الخلاف، وابن حمزة في الوسيلة، والقاضي في
~~المهذب وشرح الجمل، وابن زهرة في الغنية، وأبو الصلاح في الكافي، والكيدري
~~في الاصباح: (هما شرطان في الجماعة) إلا أنه فيما عدا الأخيرين قيدوه
~~بالرجال، بل لعله المراد من اطلاقهما أيضا، بل وإطلاق المصباح أن بهما
~~تنعقد الجماعة خصوصا مع عدم تعارف انعقاد جماعة خاصة للنساء، بل ربما قيل
~~بعدم مشروعيتها لهن كما تسمعه مفصلا في بحث الجماعة فيتفق الجميع حينئذ،
~~ولذا نسبه القاضي إلى أكثر الأصحاب، بل قد يظهر من الغنية الاجماع عليه (و)
~~لكن مع ذلك (الأول أظهر) للأصل واستصحاب حال عدم اعتبارهما الثابت قبل نزول
~~جبرئيل بهما كما تسمعه من بعض النصوص وإطلاق دليلي الجماعة والصلاة، وقول
~~الصادق (ع) في ms02803 خبر الحسن بن زياد: (إذا كان القوم لا ينتظرون أحدا اكتفوا
~~بإقامة واحدة) وصحيح علي بن رئاب المروي عن قرب الإسناد للحميري أنه سأله
~~فقال: (تحضر الصلاة ونحن مجتمعون في مكان واحد تجزينا إقامة بغير أذان قال:
~~نعم) متمما بما عن المختلف من الاجماع المركب على استحبابهما أو وجوبهما
~~وأن القول بوجوب الإقامة خاصة خرق للاجماع المركب ومعتضدا بما ستعرفه من
~~إطلاق دليل استحباب الأذان بل والإقامة الظاهر في تناول الجماعة التي كانت
~~من المتعارف في ذلك الزمان بل لعل الانفراد كان من النادر متمما
# PageV09P005
# ما يحتاج منه إلى ذلك بالاجماع المزبور.
# بل إن أراد المشترط المذكور الاشتراط حتى مع سماع أذان الجار، وسماع
~~الإمام أذان غيره، وللمؤتم في فرضين بفرض واحد للإمام، وللجامع بين الفرضين
~~وفي الظلمة والريح والمطر كانت النصوص الدالة على سقوط الأذان والإقامة في
~~هذه الأحوال حجة عليه، ففي خبر أبي مريم الأنصاري (1) أن الباقر (ع) أم
~~قوما بلا أذان ولا إقامة فسئل عن ذلك فقال: (إني مررت بجعفر وهو يؤذن ويقيم
~~فلم أتكلم فأجزأني ذلك) وخبر عمر بن خالد عن الباقر (ع) (إنه سمع إقامة
~~جاره فقال: قوموا فقمنا فصلينا معه بغير أذان ولا إقامة، فقال: يجزيكم أذان
~~جاركم) وقد دلت النصوص (3) المقبولة عند الأصحاب على جواز إئتمام المسافر
~~في ظهره وعصره بظهر الإمام، ومغربه وعشائه بعشاء الإمام، وفي صحيح أبي
~~عبيدة (4) عن الباقر (ع) (إن رسول الله صلى الله عليه وآله إذا كانت ليلة
~~مظلمة وريح ومطر صلى المغرب ثم مكث قدر ما يتنفل الناس ثم أقام مؤذنه ثم
~~صلى العشاء ثم انصرفوا) وفي صحيح رهط منهم الفضيل وزرارة (5) عن الباقر (ع)
~~أيضا (إن رسول الله صلى الله عليه وآله جمع بين الظهر والعصر بأذان
~~وإقامتين وجمع بين المغرب والعشاء بأذان واحد وإقامتين) إلى غير ذلك من
~~النصوص التي إن لم
# PageV09P006
# يلتزم تقييد دعواه بها كانت حجة عليه، بل لا يبعد انقداح الاستحباب من
~~هذا التسامح فيها، بل قد يظهر من خصوص الأولين أن ms02804 الحاضرين لم يكن معلوما
~~عندهم الوجوب، ولذا ما بادروا جميعهم إلى السؤال والاستفسار، بل قد يشم
~~أيضا من نصوص الصف (1) والصفين ندب الأذان أيضا باعتبار ظهورها في أن من
~~صلى بإقامة بلا أذان صلى معه صف من الملائكة، ولولا أن صلاته قابلة
~~للايتمام لم يؤتم به الملائكة.
# بل إن أراد هذا المشترط بطلان صلاة من أراد الائتمام بالمتلبس في صلاته
~~منفردا حتى يؤذن ويقيم، أو لا يجزيه أيضا ذلك باعتبار عدمهما ممن أراد
~~الائتمام به إذا فرض أن صلاته كانت بدونهما، أو باعتبار أن ما وقع منه
~~سابقا لا بعنوان الجماعة لا يجتزى به كانت السيرة القطعية والنصوص حجة عليه
~~أيضا، خصوصا إذا ضم مع ذلك بطلان صلاة الإمام بمجرد عروض الائتمام به في
~~أثناء صلاته، بل من المستبعد جدا التزام ذلك حتى قبل التلبس، إذ لا تنقص
~~حينئذ صلاة الإمام عن صلاة المنفرد، ونية الإمامة غير لازمة، وإن وقعت
~~باطلة غير قادحة في صحة الصلاة، إلى غير ذلك مما لا يخفى بأدنى تأمل وضوح
~~فساد التزامه أو استبعاده، بل كفى باجمال موضوع هذا الدعوى في بطلانها، بل
~~لعل فيها إجمالا من جهة أخرى، وهي أنه لم يعلم إرادة الوجوب التعبدي أو
~~الشرطي.
# بل يمكن إرادة المشترط أن ذلك شرط في فضيلة الجماعة لا صحتها المستلزمة
~~لبطلان الصلاة، قال في الدروس: (من أوجب الأذان في الجماعة لم يرد أنه شرط
~~في الصحة بل في ثواب الجماعة، وكان مراده ما يشمل الإقامة من الأذان)
~~فيوافق حينئذ ما عن المهذب البارع وكشف الالتباس وحاشية الميسي من أن من
~~أوجبهما في الجماعة أراد أنهما شرط في ثوابها لا في صحتها، بل عن المبسوط
~~الذي هو أحد ما نسب
# PageV09P007
# إليه الوجوب، بل لعله العمدة أنه بعد نصه على وجوبهما في الجماعة قال ما
~~نصه:
# (ومتى صليت جماعة بغير أذان ولا إقامة لم تحصل فضيلة الجماعة، والصلاة
~~ماضية) بل لعله المراد أيضا مما عن النهاية من أن من تركهما فلا جماعة له،
~~والمصباح (بهما تنعقد ms02805 الجماعة) ومثله نقل عن الكافي.
# بل لعل المراد عدم فضيلة الجماعة المشتملة عليهما، وإلا ففيها فضل أيضا،
~~لاطلاق دليل استحباب الجماعة الذي لم يصلح ما هنا لتقييده، إذ هو ليس إلا
~~خبر أبي بصير (1) سأل أحدهما (ع) (أيجزي أذان واحد؟ قال: إن صليت جماعة لم
~~يجز إلا أذان وإقامة وإن كنت وحدك تبادر أمرا تخاف أن يفوتك تجزيك إقامة
~~إلا الفجر والمغرب، فإنه ينبغي أن تؤذن فيهما وتقيم من أجل أنه لا يقصر
~~فيهما كما يقصر في سائر الصلوات) المعلوم ضعف سنده ولا جابر يعتد به محقق،
~~خصوصا وقد سمعت غير مرة احتمال عدم تحكيم المقيد على المطلق في المندوبات،
~~بل يحمل على إرادة المستحب في المستحب.
# وأضعف من ذلك الاستدلال به على الوجوب التعبدي أو الشرطي، ضرورة ظهوره في
~~إرادة الاجزاء في الفضل والندب بقرينة ما ستعرف من ثبوت استحبابهما
~~للمنفرد، مع أنه عبر فيه بالاجزاء أيضا بل لعل قوله (ع) فيه: (فإنه ينبغي)
~~إلى آخره. مشعر بإرادة ذلك منه كالتعليل، واحتمال إرادة أقل الواجب منه
~~بالنسبة إلى الجماعة دون غيرها يدفعه أنه قد وقع منه (ع) جوابا لسؤال واحد
~~عبر فيه بلفظ الاجزاء، فمن المستبعد بل الممنوع بعد مراعاة مطابقة الجواب
~~للسؤال إرادة ذلك منه، خصوصا وظهور لفظ الاجزاء في الواجب إنما هو من جهة
# PageV09P008
# غلبة الاستعمال ونحوها، فبأدنى قرينة يرتفع الوثوق بإرادة ذلك فضلا عما
~~سمعته مما ذكرناه من أدلة الندب التي يمكن دعوى القطع بملاحظتها أن المراد
~~منه ذلك، بل وعن موثق عمار (1) (سئل عن الرجل يؤذن ويقيم ليصلي وحده فيجئ
~~رجل آخر فيقول له: نصلي جماعة هل يجوز أن يصليا بذلك الأذان والإقامة؟
~~فقال: لا ولكن يؤذن ويقيم) خصوصا بعد تضمن خبر أبي مريم (2) وعمر بن خالد
~~(3) السابقين الاجتزاء بسماع الإمام أذان الغير من الجار وغيره، فأذانه
~~أولى، ونية الفرادى والجماعة لا مدخلية لها ولا استفصال في الخبر أن الإمام
~~هو الذي أذن سابقا أو لا، مضافا إلى ما سمعته من أدلة الندب السابقة.
# فلا ms02806 ريب حينئذ في إرادة ذلك من نفي الجواز، ومفهوم صحيح الحلبي (4) عنه
~~(ع) (إن أباه كان إذا صلى وحده في البيت أقام إقامة واحدة ولم يؤذن) لا
~~يقتضي سوى فعل الأذان منه الذي هو أعم من الوجوب، فلا يعارض أدلة الندب
~~حينئذ، كما أنه مما ذكرنا يعلم المراد من مفهوم صحيح ابن سنان (5) (يجزيك
~~إذا خلوت في بيتك إقامة واحدة بغير أذان) وأنه نفى الاجزاء في الفضل
~~والندب، ودعوى أن الجماعة هيئة متلقاة من الشرع فيقتصر فيها على المتيقن
~~يدفعها منع انحصار المتيقن فيه أولا، ومنع وجوب مراعاته بعد ظهور الأدلة
~~ولو الاطلاق منه في الأعم.
# فظهر حينئذ أنه لا مناص عن القول بعدم الوجوب تعبدا أو شرطا في صلاة
~~الإمام والمأموم أو المأموم خاصة كباقي شرائط الجماعة.
# وأولى من ذلك بذلك جماعة النساء بناء على انعقاد جماعة لهن، للشك في
~~جريان
# PageV09P009
# قاعدة الاشتراك هنا، خصوصا بعد أن سأل عبد الله بن سنان (1) الصادق (ع)
~~(عن المرأة تؤذن للصلاة فقال (ع) - في جوابه ولم يستفصل -: حسن إن فعلت،
~~وإن لم تفعل أجزأها أن تكبر وأن تشهد أن لا إله إلا الله، وأن محمدا رسول
~~الله (ص) وزرارة (2) في الصحيح أيضا الباقر (ع) (النساء عليهن أذان فقال:
~~إذا شهدت الشهادتين فحسبها) وجميل بن دراج (3) الصادق (ع) في الصحيح أيضا
~~(عن المرأة عليها أذان وإقامة فقال: لا) ونحوه في وصية النبي صلى الله عليه
~~وآله لعلي (ع) المروي عن العلل (4) بل قال أبو مريم الأنصاري (5): (سمعت
~~أبا عبد الله (ع) يقول: إقامة المرأة أن تكبر وتشهد أن لا إله إلا الله،
~~وأن محمدا صلى الله عليه وآله عبده ورسوله) وأرسل في الفقيه (6) عنه (ع)
~~أيضا (ليس على النساء أذان ولا إقامة ولا جمعة ولا جماعة) ومن هنا قيد من
~~عرفت بجماعة الرجال، والمتجه على المختار الفرق بينهما بالتأكد وعدمه في
~~الجماعة وغيرها، كما أن المتجه تفاوت الأذان والإقامة في التأكد وعدمه من
~~حيث الجماعة، لظاهر النصوص السابقة التي منها ما يظهر منه ms02807 أن الأذان لأجل
~~اجتماع المأمومين، وإلا فلو كانوا حاضرين مجتمعين لم يشرع، بل ستعرف
~~تفاوتهما في ذلك في الفرادى أيضا. ولو كان الإمام رجلا والمأمومون نساء ففي
~~إلحاق ذلك بجماعة الرجال أو النساء وجهان، أقواهما الثاني على تقدير
~~الوجوب، للأصل مع خروج الفرض عن مقتضى الدليلين، بل وعلى المختار أيضا
~~بالنسبة إلى تأكد الجماعة وعدمه، فتأمل هذا.
# ومن الغريب اقتصار المصنف هنا على نقل القول بالوجوب للجماعة خاصة من
# PageV09P010
# بين الأقوال مع أن القول بوجوب الإقامة في جميع الصلوات أقوى منه قطعا،
~~وقد ذهب إليه المرتضى والحسن بن عيسى والكاتب كما قيل، بل صرح الحسن منهم
~~ببطلان صلاة من تركها عمدا، كما عن المرتضى والكاتب على ما قيل صرحا بتقييد
~~ذلك بالرجال نظرا إلى النصوص المزبورة، ولعله مراد الحسن أيضا استبعادا
~~لارتكابه طرح النصوص السابقة بقاعدة الاشتراك ونحوها.
# وعلى كل حال فقد مال إليه جماعة من متأخري المتأخرين كالمجلسي والأستاذ
~~الأكبر والمحدث البحراني، بل جزم به الأخير، بل في منظومة الطباطبائي:
# والقول بالوجوب فيهما وفي * جماعة وللرجال ضعف لا كذا الوجوب في الإقامة
~~* عليهم للنص ذي السلامة لذاك أفتى بالوجوب السيد * وأنه لولا الشذوذ جيد
~~كل ذلك لاستفاضة النصوص في الدلالة على وجوبها في الفرائض، بل قد يدعى
~~تواترها على اختلاف كيفية الدلالة فيها، منها ما تقدم من التعبير باجزاء
~~الإقامة المشعر بكونه أقل المجزي من الواجب، ومنها ما تسمعه إن شاء الله عن
~~قريب، ومنها ما يأتي إن شاء الله فيمن دخل (1) في الصلاة مع نسيان الإقامة،
~~ومنها ما دل (2) على أن الإقامة من الصلاة وأنه يحرم بعدها الكلام.
# ولا معارض لذلك فيها سوى صحيح زرارة أو خبره (3) (سألت أبا جعفر (ع) عن
~~رجل نسي الأذان والإقامة حتى دخل في الصلاة قال: فليمض في صلاته، فإنما
~~الأذان سنة) بناء على إرادة الندب من السنة فيه، وما يشمل الإقامة
# PageV09P011
# من الأذان فيه ليطابق السؤال، ولاطلاق لفظ الأذان عليهما في جملة من
~~النصوص (4) أو على ما تسمعه من المختلف من الاجماع ms02808 المركب، إلا أنه قد يمنع
~~الأول ويراد الواجب بالسنة، فيكون التعليل موافقا لما ورد في غيره من
~~النصوص (5) المتضمنة لعدم إعادة الصلاة بنسيان القراءة والتشهد وغيرهما
~~معللا ذلك فيها بأنها إنما وجبت في السنة بخلاف نسيان الركوع والسجود
~~ونحوهما مما دل على وجوبهما الكتاب.
# اللهم إلا أن يقال: إنه مسلم فيما دخل في الصلاة من الأجزاء لا ما كان
~~خارجا عنها مما هو كالشرائط، فإنه لا فرق في إعادة الصلاة بنسيانه بين ما
~~وجب بالسنة والكتاب، فلا يتم التعليل حينئذ إلا مع إرادة الندب منه، أو
~~يقال: إن إرادة الوجوب بالسنة إن كان محتملا فهو في الإقامة دون الأذان
~~المجمع على استحبابه في غير الفجر والمغرب والجماعة، فلا محيص عن إرادة
~~الندب حينئذ، واحتمال كون المراد هنا من كونه سنة الثبوت بالسنة وجوبا أو
~~ندبا - وكلاهما مشتركان في عدم إعادة الصلاة بنسيانهما وإن كان لا خصوصية
~~في ذلك للندب السني خلاف المتعارف من إطلاق لفظ السنة بلا قرينة.
# وقد يناقش في الأول بمنع خروجهما أولا خصوصا الإقامة التي ورد فيها أنها
~~من الصلاة، وثانيا منع حصر الفرق بذلك في الأجزاء، وفيهما معا خصوصا الأولى
~~ما لا يخفى، نعم قد يقال: إنه يكفي في رفع الدلالة اشتراك هذا اللفظ في
~~المعنيين وتردده بين الأمرين، وتعيين إرادة الندب منه بالشهرة ليس بأولى من
~~تعيين المعنى الثاني جمعا بينه وبين باقي النصوص الدالة على الوجوب، وفيه
~~أيضا نظر واضح.
# PageV09P012
# وسوى ما في المدارك من خلو صحيح حماد (1) المتضمن تعليم الصلاة عنهما،
~~ولو كانت واجبة أو هي مع الأذان لذكر فيه ذلك، وفيه أنه كما لا يخفى على من
~~لاحظه إنما هو في ذكر المندوبات وتعليمها، وإنها هي المراد من الحدود فيه
~~واشتماله على الركوع والسجود ونحوهما إنما هو لذكر المندوبات فيهما، فلعل
~~عدم ذكرهما فيه حينئذ مما يشعر بوجوبهما، وإن كان الانصاف أنه لا إشعار فيه
~~بالوجوب ولا بالندب، لأنه بصدد بيان المندوبات الخفية في نفس الأمر، وهما
~~على كل حال مع خروجهما ms02809 عنها معروفان لا خفاء فيهما على الأقل من حماد فضلا
~~عنه.
# وسوى خبر أبي بصير (2) سأل أبا عبد الله (ع) (عن رجل نسي أن يقيم الصلاة
~~حتى انصرف يعيد صلاته قال: لا يعيدها ولا يعود لمثلها) بتقريب أن النهي عن
~~العود يقضي بإرادة ما يشمل تعمد الترك من النسيان، وفيه أنه يمكن إرادة
~~النهي بذلك عن التفريط والتساهل المؤديين للنسيان غالبا.
# وسوى تظافر النصوص في الدلالة على استحباب الأذان، قال الصادق (ع) في
~~صحيح عبد الرحمان (3): (يجزي في السفر إقامة بغير أذان) وسأله الحلبي (4)
~~في الصحيح (عن الرجل هل يجزيه في السفر والحضر إقامة ليس معها أذان؟
# قال: نعم لا بأس به) إلى غير ذلك مما مر ويمر بك بعضه متمما ذلك بالاجماع
~~المركب المحكي في المختلف الذي أذعن له جماعة ممن تأخر عنه، بل ربما كان هو
~~العمدة عند بعضهم في ثبوت المطلوب، قال فيه: (إن علماءنا على قولين: أحدهما
~~أن الأذان والإقامة سنتان في جميع المواطن، والثاني أنهما واجبان في بعض
~~الصلوات) فالقول باستحباب
# PageV09P013
# الأذان مطلقا ووجوب الإقامة في بعضها خرق للاجماع، بل عن المعتبر
~~والمنتهى والتذكرة (أن الأذان من وكيد السنن إجماعا) ونهاية الإحكام (ليس
~~الأذان من فروض الأعيان إجماعا ولا من فروض الكفاية عند أكثر علمائنا)
~~والخلاف من فاتته صلوات يستحب له أن يؤذن ويقيم لكل صلاة إجماعا) متمما
~~بعدم القول بالفصل بين الفوائت والحواضر، والتذكرة (يستحب الأذان والإقامة
~~للفوائت من الخمس كما يستحب للحاضرة عند علمائنا).
# وفيه أولا منع حصول الظن من مثل هذا الاجماع في مثل هذا المقام كما لا
~~يخفى على من له أدنى درية، خصوصا على التحقيق في أن طريقة في هذا الزمان
~~ليس إلا الاتفاق الكاشف عن الرأي، وإلا فلا قطع بدخول شخص إمام الزمان (ع)
~~أو غيره، بل القطع بعدم دخوله حاصل، وكذا لا ظن بالاجماعات المزبورة
~~المحتملة لإرادة أصل المشروعية، أو في الجملة أو عند القائلين بالندب أو
~~غير ذلك مما سيقت لبيانه، لا منا نحن فيه من وجوبه ms02810 لخصوص الفجر والمغرب
~~المعلوم تحقق الخلاف فيهما كالجماعة، فلا حظ وتأمل، وثانيا منع ثبوت
~~استحباب الأذان مطلقا كي يلزم منه ذلك، لوجوب الخروج عن الاطلاقات المزبورة
~~بما دل من النصوص (1) على وجوبه في الفجر والمغرب الذي حكي عن المرتضى
~~والكاتب والحسن الجزم به مصرحا الأخير منهم بالبطلان مع الترك، وربما كان
~~مراد الأولين أيضا استبعادا للوجوب التعبدي بعد ظهور الدليل في الشرطي، قيل
~~وزاد الأول الجمعة، ولعله لازم الأخيرين بعد إيجابهما له في الجماعة كما
~~عرفت الواجبة فيها، كما حكي عنه التقييد بالرجال، وربما كان مراد الأخيرين
~~أيضا، لما سمعته من نصوص (2) النساء التي لا ريب في رجحانها على قاعدة
# PageV09P014
# الاشتراك، فتخص حينئذ بها، بل وعلى نصوص الوجوب فيهما، إن كان التعارض في
~~بعضها من وجه، بل ربما نقل التصريح بالتقييد عن الكاتب منهما، لكن حكى بعض
~~الناس عن المرتضى التصريح بالتعميم للرجال والنساء ولم نتحققه، بل المتحقق
~~خلافه.
# وعلى كل حال فمما يدل على الوجوب فيهما قول الباقر (ع) في صحيح زرارة
~~(1): " أدنى ما يجزي من الأذان أن تفتتح الليل بأذان وإقامة، وتفتتح النهار
~~بأذان وإقامة، ويجزيك في سائر الصلوات إقامة بغير أذان) والصادق (ع) في
~~صحيح صفوان (2) المروي عن العلل: (الأذان مثنى مثنى، والإقامة مثنى مثنى،
~~ولا بد في الفجر والمغرب من أذان وإقامة في الحضر والسفر، لأنه لا يقصر
~~فيهما في حضر ولا سفر، ويجزيك إقامة بغير أذان في الظهر والعصر والعشاء
~~الآخرة، والأذان والإقامة في جميع الصلوات أفضل) وقوله (ع) أيضا للصباح بن
~~سيابة (3):
# (لا تدع الأذان في الصلوات كلها، فإن تركته فلا تتركه في الفجر والمغرب،
~~فإنه فيهما تقصير) وقوله (ع) في موثق سماعة (4): (لا تصل الغداة والمغرب
~~إلا بأذان وإقامة، ورخص في سائر الصلوات بالإقامة، والأذان أفضل) وقوله (ع)
~~أيضا في الصحيح عن ابن سنان (5): (يجزيك في الصلاة إقامة واحدة إلا الغداة
~~والمغرب) إلى غير ذلك، فيقيد بها حينئذ إطلاق تلك الأدلة، فلا يتم حينئذ
~~استحباب الأذان مطلقا كي يتجه الاجماع المركب.
# لكن قد ms02811 يدفع ذلك بالمنع من صلاحية هذه النصوص لتقييد تلك الأدلة المعتضدة
~~بالشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعا باعتبار ندرة الخلاف وانقراضه، بل
~~لعلها إجماع بملاحظة السيرة القطعية وكون الحكم مما تعم به البلية، ومن
~~المستبعد
# PageV09P015
# بل الممتنع خفاء الحكم فيه، ورفع اليد عن ذلك بما سمعته من النصوص كما
~~ترى، خصوصا مع ضعف سند بعض نصوص التقييد ولا جابر، والتعبير بلفظ (ينبغي)
~~في خبر أبي بصير السابق (1) وخبر عمر بن يزيد (2) قال: (سألت أبا عبد الله
~~(ع) عن الإقامة بغير أذان في المغرب فقال: ليس به بأس، وما أحب أن يعتاد)
~~وإمكان دعوى ظهور خبر الصباح منها في إرادة الكراهة من النهي الثاني، أو
~~بيان شدة التأكد بقرينة النهي الأول الذي هو بعض منه، بل لا ينكر ظهور مثل
~~هذا التعبير في ذلك عرفا، بل لعل قول الباقر (ع): (أدنى ما يجزى) إلى آخره
~~ظاهر أيضا في إرادة الاجزاء في الفضل والندب، ضرورة تقابله بالأكثر المراد
~~منه ذلك قطعا، بل هو المراد من اللابدية في صحيح صفوان كما يومى إليه
~~التعليل بعدم التقصير الذي لا مدخلية له في تقصير الأذان بمعنى الاقتصار
~~منه على الإقامة، كما قال الصادق (ع) في خبر عبد الرحمان (يقصر الأذان في
~~السفر كما تقصر الصلاة، يجزي إقامة واحدة) بل يومى إليه أيضا الأفضلية في
~~ذيله المشعرة بأن غيره ذو فضل، وليس هو حينئذ إلا الندب، ولذا جعله بعضهم
~~من أدلة الندب، ومثله موثق سماعة.
# وبالجملة الخروج عن الاطلاقات المزبورة بمثل هذه النصوص كما ترى، فلا ريب
~~حينئذ في استحبابه فيهما كغيرهما من الفرائض التي لا نجد خلافا في عدم
~~وجوبه فيها، بل الاجماع بقسميه عليه، كما أن النصوص عموما وخصوصا مستفيضة
~~فيه إلا أنه فيهما مؤكد للنصوص المذكورة، فحينئذ يتم الاجماع المزبور من
~~هذه الجهة، بل قد عرفت إمكان دعوى البسيط منه، إذا لمخالف في الإقامة فيهما
~~هو المخالف في الإقامة للجميع،
# PageV09P016
# وهو نادر منقرض أيضا قد استقر المذهب فتوى وعملا على خلافه، وبه حينئذ ms02812
~~تقوى دلالة ما عرفت من النصوص عليه، مضافا إلى الأصل حتى على القول باجمال
~~العبادة المقتضى لاعتبار المشكوك فيها، ضرورة ظهور النصوص في حدوث الأذان
~~والإقامة، وأن الصلاة كانت بدونهما، قال الصادق (ع) في صحيح منصور بن حازم
~~(1):
# (لما هبط جبرائيل (ع) بالأذان على رسول الله (صلى الله عليه وآله) كان
~~رأسه في حجر علي (ع) فأذن جبرائيل (ع) وأقام، فلما انتبه رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) قال: يا علي، سمعت قال: نعم، قال حفظت قال:
# نعم، قال: ادع بلالا فعلمه).
# فيتجه حينئذ بناء عليه التمسك باستصحاب عدم اعتبار ذلك في صحتها، على أنه
~~لا يخفى ظهور هذا الصحيح في الندب أيضا باعتبار الاقتصار فيه على الأمر
~~بتعليم بلال، وعدم المبادرة منه ومن علي (ع) إلى بيان الوجوب للناس، خصوصا
~~وقد عرف بينهم خلو الصلاة عن ذلك، كما أنه لا يخفى ظهور النصوص - (2)
~~المستفيضة أو المتواترة المروية من طرق الخاصة والعامة المتضمنة لبيان أن
~~من صلى بأذان وإقامة صلى معه صفان من الملائكة، ومن صلى بإقامة صلى معه صف،
~~وفي بعضها (3) (إن حد الصف ما بين المشرق والمغرب) وفي آخر (4) (إن أقله ما
~~بين المشرق والمغرب، وأكثره ما بين السماء والأرض) - فيه أيضا، لكن في خبر
~~ابن أبي ليلى (5) عن علي (ع) المروي عن ثواب الأعمال (إن من صلى بإقامة صلى
~~خلفه ملك) ولعل المراد منه الجنس، فلا ينافي الصف منهم، كما يشهد له قول
~~الصادق (ع) في
# PageV09P017
# خبر المفضل بن عمر (1) المروي عن ثواب الأعمال أيضا أنه: (من صلى بإقامة
~~صلى خلفه ملك صفا واحدا) نعم قد ينافيه قول الرضا (ع) في خبر العباس بن
~~هلال (2): (من أذن وأقام صلى خلفه صفان من الملائكة، وإن أقام بغير أذان
~~صلى عن يمينه واحد وعن شماله واحد، ثم قال: اغتنم الصفين) وخبر أبي ذر (3)
~~المروي عن المجالس مسندا إليه عن النبي (صلى الله عليه وآله) أنه قال: (يا
~~أبا ذر إذا كان العبد في أرض قي يعني قفراء فتوضأ أو ms02813 تيمم ثم أذن وأقام
~~وصلى أمر الله الملائكة فصفوا خلفه صفا لا يرى طرفاه، يركعون لركوعه،
~~ويسجدون لسجوده، ويؤمنون على دعائه، يا أبا ذر من أقام ولم يؤذن لم يصل معه
~~إلا ملكاه اللذان معه) والأمر سهل.
# وعلى كل حال فلا ريب في ظهورها في المطلوب أولا باعتبار اشتمالها على
~~الترغيب الذي تعارف استعماله في المندوبات بخلاف الواجبات التي يضم فيها
~~معه الترهيب أيضا، بل من هذا ينقدح قوة أخرى للقول بالندب، لخلو النصوص
~~كافة عن ذلك. وثانيا أنها صريحة أو كالصريحة في استحباب الأذان، ضرورة ظهور
~~قوله (ع):
# (من صلى بإقامة) بعد قوله (ع): (من صلى بأذان) في الإذن بتركه، خصوصا مع
~~الأمر باغتنام الصفين، ومنه يظهر إرادة الندب أيضا في الخطاب الثاني، إذ
~~هما كالعبارة الواحدة، بل من المستبعد أو الممتنع التعبير بنحو ذلك مع
~~الاختلاف في الوجوب والندب. وثالثا أنه لا ينكر ظهورها في أن عدم الإقامة
~~إنما يؤثر عدم إئتمام الملائكة، ولا دليل على اشتراط صحة الصلاة بذلك، بل
~~إطلاق الأدلة يقتضي خلافه، فيكون المراد من مفهوم الشرط حينئذ أن من صلى
~~بدونهما صلى وحده كما رواه
# PageV09P018
# العامة في نصوصهم، بل قيل: إنهم رووا أيضا نصوصا أخر صريحة في ندبهما،
~~مضافا إلى ما عن فقه الرضا (ع) (1) أنهما من السنن اللازمة وليستا بفريضة.
# كل ذلك مع أن أكثر نصوص (2) وجوب الإقامة إنما هو للتعبير فيها بلفظ
~~الاجزاء والرخصة ونحوهما مما هو ظاهر في الوجوب، وفيه أولا منع ذلك في
~~زمانهم (عليه السلام)، بل المراد منه فيه الاكتفاء الشامل للندب والوجوب
~~كما لا يخفى على المتتبع نصوصهم (عليهم السلام). وثانيا في خصوص المقام
~~المعبر فيه تارة بهما أخرى بلفظ الاكتفاء، بل لا يخفى على المتأمل في
~~النصوص هنا كثرة التعبير بلفظ الاجزاء في معلوم الندبية، وما ذاك إلا لشدة
~~تأكد الندب المقتضية لنحو هذا التعبير، وإلا فمقتضاه أنه هو أقل المجزي
~~وأكثره الفرد الآخر، وليس هنا إلا الأذان معها، والفرض أنه مندوب، فيتعين
~~إرادة أنه الأكثر إجزاء ms02814 في الفضل، فيكون الأقل أيضا كذلك، كما أن لفظ
~~الرخصة يقتضي كون الأصل الأذان معها أيضا، ومن المعلوم أن أصالته إنما هي
~~في تمام الفضل لا في الوجوب، فتتبعه الرخصة حينئذ، لا أقل من أن يتعين
~~إرادة ذلك هنا بما سمعته من شواهد الندب من الشهرة العظيمة أو الاجماع
~~وغيرها.
# ومنه يظهر ضعف القول بالوجوب جدا، ضرورة كون معظم أدلته ذلك، وإلا فالأمر
~~بالإقامة على وجه يظهر منه الوجوب قليل في النصوص، ففي خبر علي بن جعفر (3)
~~المروي عن قرب الإسناد سأل أخاه (ع) (عن المؤذن يحدث في أذانه وفي إقامته
~~فقال: إن كان الحدث في الأذان فلا بأس، وإن كان في الإقامة فليتوضأ وليقم
~~إقامة) وهو كما ترى في بيان شرطية الطهارة لا بيان وجوبها، كالأمر بها عند
~~نسيانها في جملة
# PageV09P019
# من النصوص (1) المختلفة في تقييد ذلك بما قبل الركوع أو القراءة أو
~~غيرهما، ضرورة كون المراد منه الرخصة، لأنه في مقام توهم الخطر، ولذا أمر
~~في جملة (2) منها بالأذان معها عند فرض السؤال عن نسيانهما، فلاحظ وتأمل،
~~بل قيل: إن شدة اختلاف هذه النصوص في الإعادة وعدمها وفي تقييدها بما قبل
~~الركوع وعدمه وغير ذلك مما يومي إلى الندب، كايماء ما دل (3) على إجزاء طاق
~~طاق في الإقامة أو مع الأذان في السفر أو مطلقا، إذ القائل بالوجوب ظاهره
~~الاطلاق.
# بل قد يومي إليه أيضا ما سمعته من نصوص (4) نفى كونهما على النساء المشعر
~~بكونهما على الرجال، ومن المعلوم إرادة تأكد الندب من علاوة الأذان عليهم،
~~فالاقامة كذلك، لأنهما بلفظ واحد، بل ذكر جملة من المندوبات معهما فيه
~~إيماء آخر، إلى غير ذلك مما تومي إليه النصوص منجبرا بالشهرة العظيمة، وقول
~~الصادق (ع) لأبي هارون المكفوف (5): (يا أبا هارون الإقامة من الصلاة، فإذا
~~أقمت فلا تتكلم ولا تؤم بيدك) - مع أنه معارض بنفي البأس عن الكلام بعدها
~~في غيره من النصوص (6) - يراد منه شدة التأكيد في عدم فعل شئ من منافيات
~~الصلاة بعدها، لا أنه بعض منها حقيقة، ms02815 ضرورة معلومية أن افتتاح الصلاة
~~التكبير واختتامها التسليم، ولذا كانت النية عنده لا عندها كما هو واضح لا
~~يحتاج إلى مزيد إطناب، على أن بعضية الصلاة أعم من الوجوب، فإن كثيرا من
~~المندوبات كالقنوت ونحوه بعضها: أي بعض
# PageV09P020
# الفرد الكامل منها، فقد ظهر بحمد الله أنه لا محيص عن القول بندب الأذان
~~والإقامة مطلقا، نعم هما مختلفان في التأكد وعدمه، كاختلاف الأذان في ذلك
~~في الفجر والمغرب والجماعة، ولعل الإقامة فيها مؤكدة زائدا على تأكدها في
~~غيرها.
# كما أنه ظهر لك من نصوص النساء السابقة اختلافهن مع الرجال في التأكد
~~وعدمه الذي هو المشهور بين الأصحاب، بل لا يعرف فيه خلاف بينهم، إذ لا ريب
~~في مشروعيتهما لهن، بل الاجماع صريحا وظاهرا محكي عليها، بل الظاهر أنه
~~كذلك كما في كشف اللثام، مضافا إلى بعض النصوص السابقة وغيرها، لكن ليس في
~~شئ منها الأمر بالاسرار والاخفات، ومقتضاه الاجتزاء به وإن أجهرت بحيث
~~سمعها الأجانب، بل في المحكي عن المبسوط (وإن أذنت المرأة للرجال جاز لهم
~~أن يعتدوا به ويقيموا، لأنه لا مانع منه) ولعل ذلك مؤيد لما ذكرناه سابقا
~~من عدم ثبوت جريان حكم العورة على أصواتهن، بل مقتضى السيرة المستمرة في
~~سائر الأعصار والأمصار وما وصل إلينا من النصوص المتضمنة كلامهم (عليهم
~~السلام) معهن زائدا على الواجب خلاف ذلك، فيتجه حينئذ اجتزائهن به وإن
~~سمعهن الأجانب، نعم قد يشكل ما في المبسوط بأن ذلك على تقدير تسليمه لا
~~يقتضي اجتزاء الرجال به، اقتصارا على المتيقن في سقوطه عنهم، ودعوى شمول
~~إطلاق الأدلة أو قاعدة الاشتراك لذلك في غاية الصعوبة.
# كما أنه قد يشكل اجتزائهن به سماع الأجانب بالشهرة العظيمة على اشتراط
~~الاسرار بمعنى عدم سماع الأجانب، بل عن المنتهى والتذكرة نسبته إلى علمائنا
~~مشعرا بدعوى الاجماع عليه، ولذا ضعفوا ما سمعته عن الشيخ بأنها إن أجهرت
~~عصت، والنهي يدل على الفساد، وإن أسرت لم يتجزأ به بل عن المختلف زيادة أنه
~~لا يستحب لهن، فلا يسقط به المستحب، وكأن ms02816 بناء الجميع على عورية صوتها،
~~ولذا ذكر غير واحد اعتداد المحارم به كالنساء، لجواز سماعهم أصواتهن، فيتجه
~~حينئذ عدم الاعتداد به PageV09P021
# لحرمته، وظاهرهم المفروغية من ذلك، نعم في الذكرى (إلا أن يقال ما كان من
~~قبيل الأذكار وتلاوة القرآن مستثنى كما استثنى الاستفتاء ونحوه - ثم قال -:
~~ولعل الشيخ يجعل سماع الرجل صوت المرأة في الأذان كسماعها صوته فيه، فإن
~~صوت كل منهما بالنسبة إلى الآخر عورة) لكن الجميع كما ترى، خصوصا ما سمعته
~~من المختلف الذي يمكن دعوى الاجماع على خلافه، كما أن الاجماع المزبور الذي
~~مبناه على الظاهر كون صوت المرأة عورة يمكن منعه أيضا بما عرفت، وإلا فإن
~~تم اتجه عدم الاستثناء لعدم الدليل، واحتمال الاجتزاء به لرجوع النهي لأمر
~~خارج غلط واضح، إذ اللفظ إنما هو صوت خاص، فمع فرض حرمته لا يتصور التقرب
~~به، ومثله احتمال الاجتزاء به مع إسرارهن لعدم توقفه على السماع، وإلا لم
~~يسقط عمن جاء قبل تفرق الجماعة، ضرورة أن القول بذلك الدليل الخاص لا يقتضي
~~الاعتداد به في نحو الفرض، أقصاه أنه يمكن دعواه مثلا فيمن جاء قبل تفرق
~~جماعتهن، لعدم المحذور فيه، إلا أنه يشكل بما عرفت من المناقشة في شمول
~~أدلة الاعتداد بمثله على تقدير عدم كون صوتها عورة.
# وعلى كل حال ففي الذكرى (إن الخنثى المشكل في حكم المرأة تؤذن للمحارم من
~~الرجال والنساء ولأجانب النساء دون أجانب الرجال) وفي جامع المقاصد (الخنثى
~~كالمرأة في ذلك، وكالرجل في عدم جواز تأذين المرأة لها) وكأنهما بنيا ذلك
~~على مراعاة الاحتياط فيها الذي قد ادعى وجوبه في مثل العبادة، وإلا فقد
~~يتجه التمسك بأصالة البراءة عن حرمة سماع صوتها، فتشملها حينئذ إطلاق
~~الاعتداد بأذان الغير الذي لم يقيد بالرجال، بل أقصاه خروج النساء عنه،
~~فيقتصر على المعلوم منهن، أما عدم اعتدادها بأذان المرأة فقد يتجه كما ذكره
~~في الجامع، إذ الثابت اعتداد النساء به، والمفروض عدم ثبوت كون الخنثى
~~منهن، واحتمال كونها منها معارض باحتمال كونها PageV09P022
# من الرجال، فلا يجدي ms02817 هذا، وقد عرفت أنه في غير واحد من النصوص (1)
~~السابقة اجتزاء النساء بالتكبير والشهادتين، وفي بعضها (2) بالشهادتين، كما
~~أنها اختلفت في كيفية الشهادتين، وظاهر بعضها أن ذلك إقامتها، ولا بأس
~~بالعمل بما فيها على إرادة الرخصة، وإن كان الأفضل غيره، وفي المحكي من
~~عبارة ابن الجنيد أن على النساء التكبير والشهادتين، ولا ريب في ضعفه على
~~تقدير إرادة الوجوب، والله أعلم.
# (و) كيف كان فقد ذكر المصنف وغيره من الأصحاب بل لم يعرف فيه خلاف أصلا
~~أن الأذان والإقامة (يتأكدان فيما يجهر فيه) من الفرائض، بل عن الغنية
~~الاجماع عليه، وهو مع اعتضاده بالفتاوى والتسامح في أدلة السنن الحجة، وإلا
~~فلم نقف في النصوص على ما يشهد له، بل قد يظهر من عد العشاء فيها مع الظهر
~~والعصر والاقتصار على استثناء المغرب والغداة خلافه، وتعليله بأن الجهر
~~دليل اعتناء الشارع بالتنبيه والاعلام وشرعهما لذلك كما ترى، اللهم إلا أن
~~يرجع إلى ما عن علل الفضل (3) عن الرضا (ع) من أن الأمر بالجهر في فرائضه
~~لوقوعها في أوقات مظلمة ليعلم المار أن هناك جماعة تصلي، فإن أراد أن يصلي
~~صلى معهم، المشعر بأنها أحوج إلى التنبيه على جماعتها.
# (و) أما أن (أشدها) وغيرها من الصلاة تأكدا استحبابهما (في الغداة
~~والمغرب) فقد عرفت ما يدل عليه من النصوص (4) حتى قيل بالوجوب كما سمعت،
~~هذا كله في الصلوات الخمس. (و) أما استحبابه في غيرها فستعرف إن شاء الله
~~المواضع
# PageV09P023
# التي ندب فيها الأذان خاصة، أو هو والإقامة في آخر المبحث، والله الموفق.
# (و) على كل حال ف‍ (لا يؤذن) ولا يقام (لشئ من النوافل) وإن وجبت بالعارض
~~(ولا لشئ من الفرائض عدا الخمس) إجماعا محصلا ومنقولا عن المعتبر والمنتهى
~~والتذكرة والذكرى وجامع المقاصد والغرية، بل عن أولها أنه مذهب علماء
~~الإسلام، ومنه يعلم حينئذ أن المراد باطلاق بعض النصوص (1) أو عمومها خصوص
~~الفرائض الخمسة، فيبقى غيرها على أصالة عدم المشروعية، مضافا إلى ما تسمعه
~~في خبر إسماعيل بن جابر الجعفي (2) من نفى الصادق ms02818 (ع) الأذان والإقامة في
~~العيدين متمما بعدم القول بالفصل، بل لو كان مشروعا في غير الخمس لكانا
~~أولى من غيرهما بذلك، كما هو واضح.
# (بل يقول المؤذن) للصلاة في العيدين عوض الأذان المعهود (الصلاة ثلاثا)
~~بلا خلاف أجده فيه لخبر إسماعيل الجعفي عن أبي عبد الله (ع) قال:
# (قلت له: أرأيت صلاة العيدين هل فيهما أذان وإقامة؟ قال: ليس فيهما أذان
~~ولا إقامة، ولكنه ينادى الصلاة ثلاث مرات) بل ألحق الفاضلان وغيرهما بهما
~~سائر الفرائض غير اليومية، بل ظاهر المتن وغيره إلحاق سائر ما يراد فيه
~~الاجتماع من الصلوات ولو نافلة، فيدخل صلاة الاستسقاء، كما هو صريح المحكي
~~عن التذكرة ونهاية الإحكام، نعم فيه الاشكال في صلاة الجنازة، من العموم،
~~ومن الاستغناء بحضور المشيعين، لكن فيه أنه قد لا يغني الحضور للغفلة
~~ونحوها، ولم تجد غير الخبر المزبور، ولذا توقف بعض المتأخرين في تعميم
~~الاستحباب لغيرهما، إلا أنه بعد التسامح،
# PageV09P024
# وفتوى جماعة، واحتمال إلغاء الخصوصية في العيدين، ومعلومية ندب النداء
~~للاجتماع، وأفضلية المأثور، وإرسال الفاضل العموم المزبور وإن لم نعثر عليه
~~- لا يبعد التعميم لكل صلاة أريد فيها الاجتماع من فريضة أو نافلة، وإطلاق
~~الأصحاب استحباب اللفظ المزبور من غير نص على كيفية خاصة من الوقف أو النصب
~~أو الرفع أو التفريق يستفاد منه عدم تقييد الاستحباب بشئ من ذلك، إما لعدم
~~مدخلية الاعراب أصلا في كل ما أمر بقوله أو في خصوص المقام، فحينئذ يجوز
~~نصب الصلاة في الثلاث ورفعها كما نص عليه غير واحد، والتفريق كما نص عليه
~~الشهيد الثاني، هذا. وعن الحسن أنه يقال في العيدين:
# (الصلاة جامعة) والخبر المزبور خال عنه، إلا أنه في بالي أن في بعض
~~الأخبار (1) هذا اللفظ في غير العيدين من بعض الصلوات التي أريد بها
~~الاجتماع كصلاة الغدير أو نحوها، وربما كان ذلك مؤيدا للتعميم المزبور،
~~فلاحظ. وفي كشف اللثام أن الصدوق لم يذكر إلا قول أبي جعفر (ع) في صحيح
~~زرارة (2): (أذانهما أي العيدين طلوع الشمس) قلت: لعل مراده لفظ ms02819 الصلاة أو
~~مطلق الاعلام لا الأذان المعهود، بل ينبغي القطع بذلك، كما أن ما عن الكشي
~~من أنه روي في ترجمة يونس ابن يعقوب أنه صلى على معاوية بن عمار بأذان
~~وإقامة من الشواذ الغريبة، والله أعلم.
# وكيف كان فقد عرفت سابقا أن مقتضى إطلاق - الأدلة بل عموم بعضها خصوصا
~~قول الصادق (ع) منها في موثق عمار (3): (لا صلاة إلا بأذان وإقامة) وغيره -
~~عدم الفرق في استحبابهما بين القضاء والأداء، وحينئذ ف‍ (قاضي الصلوات
~~الخمس
# PageV09P025
# يؤذن لكل واحدة ويقيم) مضافا إلى عموم قوله (ع) (1): (من فاتته فريضة
~~فليقضها كما فاتته) بناء على إرادة الجنس من الفريضة فيه، وعلى شموله
~~للكيفية وإن كانت خارجة عن أجزاء الصلاة كالطهارة والستر والاستقبال
~~والأذان والإقامة، فتأمل. وخصوص خبر عمار (2) (أن الصادق (ع) سئل عن الرجل
~~إذا أعاد الصلاة هل يعيد الأذان والإقامة؟ قال: نعم) والاجماع المحكي عن
~~الخلاف وظاهر المسالك والروض وحاشية الإرشاد، بل لعله مقتضى ما عن التذكرة
~~من الاجماع على أفضليته في الأداء من القضاء، نعم روى زرارة (3) في الصحيح
~~أو الحسن عن أبي جعفر (ع) رخصة في ترك الأذان لما عدا الأولى قال: (إذا
~~نسيت صلاة أو صليتها بغير وضوء وكان عليك قضاء صلوات فابدأ بأولهن وأذن لها
~~وأقم ثم صلها وصل ما بعدها بإقامة إقامة لكل صلاة) ومحمد بن مسلم في الصحيح
~~(4) أيضا (في الرجل يغمى عليه ثم يفيق يقضي ما فاته يؤذن في الأولى ويقيم
~~في البقية) وفي المرسل (5) (إن النبي (صلى الله عليه وآله) شغل يوم الخندق
~~عن الظهرين والعشاءين حتى ذهب من الليل ما شاء الله فأمر بلالا فأذن للأولى
~~وأقام للبواقي من غير أذان).
# وإليها أشار المصنف وغيره - بل لا أجد فيه خلافا معتدا به بينهم بقوله:
~~(ولو أذن للأولى من ورده ثم أقام للبواقي كان دونه في الفضل) بل قد يظهر من
~~مكاتبة موسى ابن عيسى (6) الرخصة في ترك الأذان للجميع، قال: (كتبت إليه
~~رجل يجب عليه
# PageV09P026
# إعادة الصلاة أيعيدها بأذان وإقامة فكتب يعيدها بإقامة) ms02820 بناء على إرادة
~~ما يشمل القضاء من الإعادة فيه، وفي المحكي عن الخلاف الاجماع على ذلك، بل
~~هو ظاهر ما في المحكي عن النهاية والسرائر ومن فاتته صلاة قضاها بأذان
~~وإقامة أو إقامة، بل عن المعتبر والمنتهى والتذكرة ونهاية الإحكام التصريح
~~بذلك، بل عن البحار نسبته إلى الأصحاب، وليس في نصوص الرخصتين تقييد بالعجز
~~أو المشقة، فما عن جامع ابن سعيد أنه إن عجز أذن للأولى وأقام للثانية
~~إقامة إقامة، والنفلية من أن من أحكامه الاجتزاء بالإقامة عند مشقة التكرار
~~في القضاء لا يخلو من نظر، كما أن ما عن البحار من الميل إلى عدم ثبوت
~~الرخصة الثانية كذلك أيضا.
# والمراد بالرخصة في ترك المستحب المعلوم جواز تركه خصوص ما نص الشارع على
~~تركه على وجه يظهر منه أن ذلك ليس من حيث كونه مستحبا يجوز تركه، بل لعدم
~~كون الاستحباب في محلها كما في غير محلها، ومن هنا ينقدح إشكال في
~~الاستدلال على أفضلية الأذان هنا في الجميع بالاستصحاب أو ببعض العمومات،
~~مثل قول الصادق (ع) في موثق عمار (1): (لا صلاة إلا بأذان وإقامة) ونحوه من
~~عمومات التأكد، ضرورة كون هذا الحال غير الحال الأول، فلا يستصحب الحال
~~السابق، كضرورة أنه مما لا يندرج في عموم التأكد للفرائض بعد فرض أنه قد
~~رخص فيه رخصة تشعر بعدم ثبوت ذلك التأكد فيه، نعم لا بأس بالاطلاقات أو
~~العمومات الخالية عن ذلك، بل إنما كانت دالة على ثبوت أفضلية الفعل على
~~الترك التي هي قدر مشترك بين سائر المراتب، اللهم إلا أن يفرض كون عمومات
~~التأكد كذلك، فتأمل. بل ربما استشكل بعضهم في الاستدلال بسائر الاطلاقات
~~والعمومات باعتبار ظهور الأمر في الصحيحين والموثق بأفضلية ذلك من الأذان،
~~إذ أقل مراتبه الندب، بل ربما أيد بفعل النبي
# PageV09P027
# (صلى الله عليه وآله) المعلوم مواظبته على الراجح، وليس الخبر منافيا
~~للعصمة كي يطرح، إذ يمكن أن يكون ذلك منه (صلى الله عليه وآله) قبل النسخ،
~~لما روي (أن الصلاة كانت تسقط مع الخوف ثم ms02821 تقضى) حتى نسخ ذلك بقوله تعالى
~~(1): (وإذا كنت فيهم فأقمت لهم الصلاة فلتقم) أو يكون لعدم تمكنه من
~~استيفاء الأفعال ولم يكن قصر الكيفية مشروعا، ولعله إلى ذلك نظر القائل
~~بأفضلية الأذان الأول الورد خاصة ثم الإقامة على فعل الأذان في الجميع كما
~~حكاه غير واحد عن بعضهم وإن كنا لم نعرفه بالخصوص.
# نعم قد يستظهر من الفاضل في الإرشاد من حيث عطفه سقوط الأذان عن القاضي
~~على عصر يومي الجمعة وعرفة اللذين ستعرف حرمة الأذان فيهما أو كراهته، بل
~~ربما ظهر من منظومة العلامة الطباطبائي، واستحسنه في المدارك والمحكي عن
~~البحار، بل عن الكفاية اختياره، بل في المدارك والمحكي عن البحار لو قيل
~~بعدم شرعية الأذان لغير الأولى لكان قويا، لعدم ثبوت التعبد به على هذا
~~الوجه، بل في المفاتيح حكايته قولا لبعضهم وإن كنا لم نعرفه، اللهم إلا أن
~~يرجع إليه القول بأفضلية الترك، ضرورة عدم تناول أدلة الاستحباب حينئذ له،
~~فتحتاج شرعيته حينئذ إلى دليل، بل لا تتصور إذ الفرض أنه عبادة، وهي لا
~~يرجح تركها على فعلها، وأقلية الثواب على وجه خاص التي هي معنى الكراهة في
~~العبادات غير متصورة هنا، ضرورة تصورها في الأفراد المتفاوتة لا في فردي
~~الترك والفعل، وتكلف رجوع ذلك إلى الصلاة ذات الإقامة وحدها والصلاة ذات
~~الأذان والإقامة لا محصل له، خصوصا والأذان عبادة مستقلة عن الصلاة إنما
~~يلاحظ فعله وتركه لنفسه، فلا بد حينئذ إما القول بأن الترك رخصة، وإلا
~~فالفضل
# PageV09P028
# في الفعل، وإما القول بأنه عزيمة يحرم معها الفعل ولو لعدم الدليل على
~~الشرعية، لكنك خبير بضعف الثاني وندرة القائل به، بل قد سمعت دعوى الاجماع
~~صريحا وظاهرا على خلافه، بل يمكن تحصيله مضافا إلى الأدلة المزبورة التي لا
~~يعارضها ظاهر الأمر الذي هو شبه الأمر في مقام توهم الحظر المنصرف إلى
~~إرادة الرخصة، ولا المرسل المتضمن لفعل النبي (صلى الله عليه وآله) الذي لم
~~يثبت، وعدم منافاته العصمة لا يقتضي ثبوته، على أنه يمكن أن يكون أيضا
~~لبيانها ms02822 كما يقع منهم فعل المكروه لبيان الجواز فضلا عن الرخصة.
# فظهر حينئذ أن الأقوى ما عليه المشهور، لكن في الدروس (أن استحباب الأذان
~~للقاضي لكل صلاة ينافي سقوطه عمن جمع في الأداء، إلا أن نقول السقوط فيه
~~تخفيف، أو أن الساقط أذان الاعلام لحصول العلم بأذان الأولى لا الأذان
~~الذكري، ويكون الثابت في القضاء الأذان الذكري، وهذا متجه) وفيه أنه يمكن
~~كون الفارق الدليل، ضرورة ظهوره في بعض أفراد الجمع كما ستعرف في رجحان
~~الترك، إما للمواظبة منهم (عليهم السلام) على ذلك، أو لدلالة القول عليه
~~بخلافه هنا، فإنه لم تفتهم صلاة إلا ما سمعته من الخب المزبور الذي استظهر
~~المجلسي على ما قيل عاميته، وليس فيه شئ من المواظبة كي يصلح لمعارضته ما
~~عرفت، كالقول في الصحيحين المزبورين والموثق بعد ما سمعت، ومن الغريب
~~احتماله سقوط أذان الاعلام خاصة، بل استوجهه، والنصوص والفتاوى هنا وفي
~~الجمع في الأداء صريحة أو كالصريحة في خلافه، مضافا إلى ما رده به في
~~المدارك من أن الأذان عبادة مخصوصة مشتملة على الأذكار وغيرها، ولا ينحصر
~~مشروعيته في الاعلام بالوقت، إذ قد ورد في كثير من الروايات أن من فوائده
~~دعاء الملائكة إلى الصلاة، وإن كان قد يناقش فيه بأنه ظاهر في عدم ثبوت
~~تعدد الأذان عنده للاعلام والصلاة، بل هو أذان واحد له فوائد متعددة قد
~~تجتمع PageV09P029
# وقد يتخلف بعضها، وفيه أنه خلاف الظاهر من النصوص كما عرفت في أول المبحث
~~وتعرف إن شاء الله.
# (ويصلي يوم الجمعة الظهر بأذان وإقامة، والعصر بإقامة) بلا خلاف معتد به
~~أجده فيه إذا كانت صلاته الظهر جمعة وجاء بالموظف بأن جمع بينها وبين
~~العصر، وما عن بعض نسخ المقنعة من التعبير بالأذان مراد منه الإقامة بقرينة
~~ما عن نسخة أخرى، وعدم إردافه بالإقامة في النسخة المزبورة، كل ذلك للتأسي
~~وإدراكها مع من احتضر صلاة الجمعة وادراكهم لها جماعة، بل في الذكرى نسبته
~~إلى الأصحاب، بل عن الغنية والسرائر والمنتهى الاجماع عليه، بل قد يقوى في
~~النظر ms02823 الحرمة وفاقا للبيان والروضة وكشف اللثام والمحكي عن النهاية وظاهر
~~التلخيص، بل لعله المراد من التعبير عنه بالبدعة في بعض كتب الفاضل وثاني
~~الشهيدين، إذ دعوى أنها تنقسم إلى الأحكام الخمسة كما ترى، خصوصا بعد ما
~~ورد (1) في نوافل شهر رمضان (إن كان بدعة ضلالة) وعلى كل حال فالمتجه
~~التحريم لأصالة عدم المشروعية، فهو كالآذان في غير الفرائض، قيل ولقول أبي
~~جعفر (ع) في خبر حفص بن غياث (2): (الأذان الثالث يوم الجمعة بدعة) إذ
~~الثالث في يومها لا يكون إلا للعصر، لأن الأول للصبح والثاني للجمعة، وإن
~~لم يلاحظ الصبح بل لوحظ الاعلامي لوقت الظهر والأذان لصلاتها فالثالث حينئذ
~~ليس إلا للعصر، لكن قد يقوى إرادة الثاني للظهر منه باعتبار كونه زيادة
~~ثالثة على الأذان والإقامة المشروعين للظهر، ويؤيده ما قيل من أن عثمان
~~أحدث للجمعة أذانا لبعد بيته عن المسجد، فكانوا يؤذنون أولا في بيته وثانيا
~~في المسجد، وقيل: إن المبتدع معاوية، كما أنه قيل: الأذان الأول كان بدعة،
~~وقيل: الثاني، وقيل: إنه كان
# PageV09P030
# بعد نزول الإمام من المنبر، وقيل: قبل الوقت، إلى ذلك مما ليس هذا محل
~~ذكره.
# والحاصل لا يخفى انصراف الذهن إلى إرادة التعريض بما في يد الناس من
~~الابتداع كما ورد (1) (الاجتماع في شهر رمضان بدعة) لا أن المراد أنه لو
~~فعل ذلك كان بدعة: أي تشريعا محرما، فإن هذا لا يخص الأذان، بل لعل لفظ
~~البدعة ظاهر في خلافه كما هو واضح، خلافا للمحكي عن المبسوط والفاضل في
~~جملة من كتبه والشهيد في الذكرى والمحقق الثاني في جامعه وتعليقه على
~~النافع والإرشاد فمكروه، وللدروس فمباح لا محرم ولا مكروه، بل جعل فيها
~~الأول منهما مبالغة، قال: (ويسقط استحباب الأذان في عصر عرفة وعشاء
~~المزدلفة وعصر الجمعة) وربما قيل بكراهته في الثلاثة وخصوصا الأخير، وبالغ
~~من قال بتحريم الأخير، وقد عرفت أن المبالغة هي التي يقتضيها النظر، ضرورة
~~عدم جريان أصالة الجواز في إثبات أصل العبادة، كما أن كونه ذكرا لله وحثا
~~على عبادته والكل ms02824 حسن على كل حال لا يشرع الخصوصية، وإلا لاقتضى ذلك
~~استحبابه لغير اليومية، والاستصحاب بعد القطع بانقطاعه ضرورة كون هذا الحال
~~غير الأول لا حجة فيه، وإلا رجع إلى استصحاب الجنس، وهو غير حجة عندنا،
~~وكذا لا جهة للتمسك باطلاق أوامر الأذان أو عموماته، ضرورة الاتفاق على عدم
~~شمولها للمفروض، وإلا لاقتضيا بقاء ندبه، والتزام الدروس بذلك بناء على
~~إرادته سقوط تأكد الاستحباب لا أصله الذي لا تتم العبادة بدونه - بل مقتضى
~~ما سمعته منه في المسألة السابقة من أن الساقط أذان الاعلام دون أذان الذكر
~~البقاء على الندب الأول بعد الاجماعات السابقة، بل يمكن دعوى المحصل، وبعد
~~مواظبة النبي صلى الله عليه وآله والتابعين وتابعي التابعين على وجه يقطع
~~بأنه الراجح، لا أن الترك رخصة، وإلا فالأفضل غيره - غريب.
# PageV09P031
# نعم قد يقوى عدم التحريم بل ولا الكراهة، بل الظاهر بقاء الندب الأول إذا
~~لم يجمع بينهما، إذ مرجوحية التفريق لا تنافي استحباب الأذان الثابت
~~بالاستصحاب وباطلاق الأدلة وعمومها ولا معارض، إذ خبر حفص قد عرفت المراد
~~منه، فما عن ظاهر النهاية والبيان - من الحرمة هنا أيضا حيث جوز التنفل بست
~~بين الفرضين وأطلقا تحريم أذان العصر - فيه ما لا يخفى، وإن قال في كشف
~~اللثام: إنه يقويه النظر إلى أن الأذان للاعلام والناس مجتمعون مع ضيق
~~الوقت لئلا تنفض الجماعة، ويمكن إرادتهما الصورة الأولى، كما أنه يمكن
~~بقرينة ملاحظة الكتب الاستدلالية وما ذكروه فيها دليلا للسقوط إرادة ما لا
~~يشمل المفروض من إطلاق المتن وغيره سقوط أذان العصر يوم الجمعة، بل قد يدعى
~~أن المنساق إرادة ما لو فعل الجمع الموظف فيها لا التفريق الذي هو إما محرم
~~أو مكروه أو رخصة كما هو واضح.
# وأما إذا صلى الظهر أربعا جامعا بينها وبين العصر فعن صريح التهذيب
~~والكافي والمنتهى والمختلف وظاهر المبسوط والنهاية السقوط أيضا، بل ربما
~~استظهر أيضا من عبارة المتن وكتب الفاضل وغيرها مما أطلق فيه سقوطه في يوم
~~الجمعة، ولعله لذا نسب إلى المشهور، بل ربما ms02825 استظهر أيضا مما عن المعتبر من
~~أنه يجمع يوم الجمعة بين الظهرين بأذان وإقامتين، قاله الثلاثة وأتباعهم،
~~لأن الجمعة يجمع فيها بين الصلاتين، بل عن المنتهى (أنه قاله علماؤنا) بل
~~عن موضع من مجمع البرهان (لا خلاف في سقوط أذان العصر يوم الجمعة إذا جمع
~~بينها وبين الظهر) بل هو مقتضى تعليل غير واحد من الأصحاب السقوط في
~~المسألة الأولى بالجمع الذي هو المفروض في المقام.
# ومنه ينقدح أن السقوط هناك ليس لخصوصية الجمعة، نعم لما كانت يختص يومها
~~باستحباب الجمع ذكر فيه ذلك، فما وقع من بعض متأخري المتأخرين من المناقشة
~~PageV09P032
# في بعض أدلة تلك المسألة بأنه لا يخص الجمعة في غير محله، ضرورة أنه لم
~~يظهر منهم إرادة اختصاصها من دون ملاحظة الجمع، فحينئذ يتجه السقوط أيضا
~~هنا، لأن الظاهر من النصوص والفتاوى استحباب الجمع مطلقا صلى الظهر أربعا
~~أو جمعة، على أن الحكم غير مقيد باستحباب الجمع، بل وقوعه كاف في السقوط
~~وإن لم يكن مستحبا كما يفهم من تعليل كثير من الأصحاب، ولعله لذا نسبه غير
~~واحد إلى الشهرة كما قيل، بل ربما نسب إلى الأصحاب، بل عن الخلاف (ينبغي
~~لمن جمع بين الصلاتين أن يؤذن للأولى ويقيم للثانية) وفي كشف اللثام وكذا
~~يسقط بين كل صلاتين جمع بينهما: أي لم يتنفل بينهما كما قطع به الشيخ
~~والجماعة، لأنه المأثور (1) عنهم (عليهم السلام) ثم حكى عن الذكرى أن
~~الساقط فيه أذان الاعلام لا أذان الذكر والاعظام، وقال: ولما لم يعهد عنهم
~~إلا تركه أشكل الحكم باستحبابه وإن عمت أخباره ولم يكن إلا ذكرا وأمرا
~~بالمعروف.
# قلت: وكأن ذلك كله لأنه مع الجمع كالصلاة الواحدة، ولأن المعهود منهم
~~(عليهم السلام) قولا وفعلا في حال استحباب الجمع وغيره ذلك، ففي صحيح عبد
~~الله ابن سنان (2) عن الصادق (ع) (أن رسول الله صلى الله عليه وآله) جمع
~~بين الظهر والعصر بأذان وإقامتين، وجمع بين المغرب والعشاء في الحضر من غير
~~علة بأذان وإقامتين) وفي صحيح عمر بن أذينة (3) عن ms02826 رهط منهم الفضيل وزرارة
~~عن أبي جعفر (ع) (أن رسول الله صلى الله عليه وآله) جمع بين الظهر والعصر
~~بأذان وإقامتين، وجمع بين المغرب والعشاء بأذان واحد وإقامتين) وفي خبر
~~صفوان (4) الجمال (صلى بنا أبو عبد الله (ع) الظهر والعصر عندما زالت
# PageV09P033
# الشمس بأذان وإقامتين، وقال: إني على حاجة فتنفلوا) مضافا إلى ما ورد في
~~المسلوس (1) والمستحاضة من سقوط الأذان للفرض الثاني، وما ذاك إلا للجمع
~~المشروع له، وما تسمعه في ظهري عرفة وعشائي المزدلفة، وما سمعته في الجمعة
~~والعصر وفي الورد الواحد من القضاء وغير ذلك، ومن الجميع بمعونة فهم
~~الأصحاب يحصل الظن أن العلة في السقوط في الجميع الجمع، بل منه حينئذ يظهر
~~أن الأقوى التحريم وفاقا للمحكي عن صريح بعض وظاهر آخرين لما سمعته مفصلا،
~~لكن قد يناقش في ذلك كله بأنه ليس في شئ من النصوص إشارة إلى العلة
~~المزبورة كي يصح الاستناد إليها، ولا شهرة محققة عليها، وإنما وقعت في كلام
~~بعضهم المحتمل للتقريب ونحوه مما يذكر بعد النص على الحكم كما هي عادتهم،
~~ولم يكن المنقول عنهم (عليهم السلام) استمرار الجمع في غير محل استحبابه
~~على وجه يعلم منه أفضلية الترك، وأقصى الأخبار المزبورة أنه فعل، ولعل ترك
~~الأذان فيه كالجمع لبيان الرخصة والتوسعة، كما صرح بهذا التعليل في بعض
~~نصوص الجمع لما سئل عنه من جهة تعارف التفريق، خصوصا من عادته صلى الله
~~عليه وآله وكذا الترك في نصوص المسلوس والمستحاضة فلعله كالجمع للمحافظة،
~~والقضاء قد عرفت أن الأفضل فيه الاتيان بالأذان، وعن مجمع البرهان الاجماع
~~على عدم التحريم في الجمع في غير موضع الندب ، وعن الروض أنه لا قائل به.
# ومن ذلك يعلم أن ليس العلة في السقوط الجمع، وإلا ما اختلف معلولها رخصة
~~وحرمة أو كراهة كما عرفت الحال فيه وفي الجمع بين الجمعة والعصر،
~~فالاطلاقات والعمومات حينئذ لحالها كافية في شرعية العبادة التوقيفية، وعدم
~~معهودية أذان منهم (عليهم السلام) فيما جمعوا فيه لا ينافي استفادة الشرعية
~~من الاطلاقات والعمومات بعد ms02827 أن لم يعلم استمرارهم على الجمع المتروك فيه
~~الأذان، نعم هو متجه فيما علم ذلك فيه كالجمعة
# PageV09P034
# والعصر وظهري عرفة وعشائي المزدلفة لا مطلقا خصوصا إذا لم يكن الجمع
~~مستحبا، فإنه لا لفظ يدل على السقوط بحيث لا يندرج في العمومات السابقة،
~~ولا مداومة بل إن اتفق منهم ذلك أحيانا فلعله لبيان الرخصة كأصل الجمع،
~~واستفادته من السقوط حال استحباب الجمع بناء عليه من القياس المحرم عندنا،
~~بل يمكن الفرق باحتمال إشعار استحباب الجمع باتصال الصلاتين وعدم التفريق
~~بينهما ولو بالأذان، ومع هذا الاحتمال فيه وفي الفعل السابق يبقى العمومات
~~سالمة عن المعارض، وخبر حفص (1) مع أنه في خصوص الجمعة قد عرفت البحث في
~~دلالته المؤيد زيادة على ما سمعت بعدم استناد أكثر الأصحاب إليه في الحكم
~~هنا، بل عللوه بالجمع ونحوه، ولعله لهذا حكي عن نص المقنعة والأركان
~~والكامل والمهذب والسرائر عدم السقوط فيما لو صلى الظهر أربعا في يوم
~~الجمعة فضلا عن الجمع بين الظهرين في غيرها، بل ربما استظهر أيضا من جامع
~~الشرائع حيث نسب القول بالسقوط إلى القيل، بل عن ابن إدريس أنه مراد الشيخ
~~أيضا، وكأنه مال إليه في كشف اللثام، وقد عرفت أنه لا يخلو من قوة، خصوصا
~~مع ملاحظة قاعدة التسامح التي لا يعارضها احتمال التحريم بعد أن كان منشأه
~~التشريع، وأولى منه بعدم السقوط الجمع في غير محل الاستحباب، نعم هو رخصة
~~لا تنافي الندب.
# وعلى كل حال فقد عرفت أن المتجه التحريم على تقدير السقوط وفاقا للمحكي
~~عن النهاية وغيرها، بل ربما ظهر من بعضهم أن القائل بها هناك قائل بها هنا
~~لا الكراهة وإن نص عليها كما قيل في مفروض موضوع أصل المسألة في المنتهى
~~والمختلف وغيرهما، لكن قد عرفت ما فيها هناك، اللهم إلا أن يكون الأذان
~~عنده ليس عبادة، بل القربة شرط في ثوابه لا صحته، وهو مقدمة للصلاة، وربما
~~يشعر بذلك تقييد بعض مراتب
# PageV09P035
# ثواب التأذين في بعض (1) نصوصه بالاحتساب، بل قد يشعر به ظهور النصوص (1)
~~في ms02828 أن الحكمة فيه نداء المكلفين أو الملائكة أو نحو ذلك، لكن لا ريب في أن
~~الأقوى خلاف ذلك وأن أذان الصلاة من العبادات للأصل في الأوامر، نعم هو
~~متجه في أذان الاعلام كما تقدمت الإشارة إليه، ويمكن أن تكون الكراهة فيه
~~نحوها في الصلاة في الأوقات الخمس الوصوم في السفر ونحوهما مما لا بدل له.
# وقد قيل: إن الكراهة في ذلك بمعنى أنه أقل ثوابا بالنسبة إلى نفس الطبيعة
~~لا أنه أقل ثوابا من فرد آخر، وفيه أن ذلك لا يقتضي مرجوحية الفعل بالنسبة
~~إلى الترك المستفادة من المداومة والمواظبة عليه، اللهم إلا أن يكون منشأ
~~تلك القلة مفسدة في ذلك الفرد يرجح مراعاتها على مراعاة الثواب الحاصل بسبب
~~الفعل، ولا ينافي ذلك العبادة عند التأمل لكثير من أوامر السادة والعبيد،
~~ولتمام كشف المسألة محل آخر.
# هذا كله لو جمع يوم الجمعة بين أربع الظهر والعصر، أما لو فرق بينهما
~~بنافلة أو نحو ما فلا سقوط للأذان، للاستصحاب، والاطلاقات والعمومات
~~السالمة عن المعارض، وخصوص خبر زريق (3) عن الصادق (ع) المروي عن أمالي
~~الشيخ أنه (ربما كان يصلى يوم الجمعة ركعتين إذا ارتفع النهار، وبعد ذلك ست
~~ركعات أخر، وكان إذا ركدت الشمس في السماء قبل الزوال أذن وصلى ركعتين، فما
~~يفرغ إلا مع الزوال، ثم يقيم لصلاة الظهر، ويصلي بعد الظهر أربع ركعات ثم
~~يوذن ويصلي ركعتين ثم يقيم فيصلي العصر) بناء على حصول التفريق بذلك كما
~~ستسمع تمام الكلام فيه، وخبر حفص قد عرفت الحال فيه، وإطلاق بعض الأصحاب
~~سقوط أذان العصر
# PageV09P036
# يوم الجمعة بقرينة التعليل في الكتب الاستدلالية منهم منزل على غير هذه
~~الصورة.
# فصار حاصل البحث أن الصور أربعة بل خمسة: الجمع بين الجمعة والعصر،
~~والتفريق بينهما، والجمع بين الظهر والعصر في يومها، والتفريق بينهما،
~~والجمع بين الفرضين في غير محل استحبابه، والظاهر عدم السقوط في صورتي
~~التفريق، بل ولا في الصورة الأخيرة على إشكال وإن اختصت بالرخصة، وأما
~~صورتا الجمع في يومها فالثانية منهما فيها البحث ms02829 المزبور، وأما الأولى فلا
~~إشكال في السقوط فيها، والأقوى كونه عزيمة.
# (وكذا في) الظهر و (العصر بعرفة): أي عرفات، فإنه لا خلاف أجده في سقوطه
~~فيها، بل عن حج التذكرة وصلاة المنتهى نسبته إلى علمائنا، بل عن حج الخلاف
~~والغنية والمنتهى الاجماع على أنه إذا صلى منفردا يجمع بينهما بأذان
~~وإقامتين، كما أن في المحكي عنها وعن حج الدروس والتذكرة وغيرها الاجماع
~~أيضا على سقوطه في عشائي مزدلفة، وقال الصادق (ع) في صحيح عبد الله بن سنان
~~(1):
# (السنة في الأذان يوم عرفة أن تؤذن وتقيم الظهر ثم تصلى ثم تقيم للعصر
~~بغير أذان، وكذلك المغرب والعشاء بمزدلفة) وقال أيضا في صحيح منصور بن حازم
~~(2) (صلاة المغرب والعشاء بجمع بأذان واحد وإقامتين) وأرسل في الفقيه (3)
~~(إن رسول الله صلى الله عليه وآله جمع بين الظهر والعصر بعرفة بأذان
~~وإقامتين، وجمع بين المغرب والعشاء بجمع بأذان واحد وإقامتين) إلى غير ذلك
~~من النصوص.
# بل الظاهر كون السقوط عزيمة أيضا وفاقا لصريح البعض، وظاهر التعبير
~~بالبدعة من آخر لعين ما سمعته سابقا في الجمعة، خلافا لأول الشهيدين في بعض
~~كتبه وثاني المحققين فمكروه، وقد سمعت ما في الدروس، والبحث البحث، فلا
~~نعيده.
# PageV09P037
# بل لعل الأمر كذلك هنا فيما لو فرق بينهما بالنافلة مثلا وخالف المستحب
~~وإن أطلق النص والمتن وغيره من الفتاوى، إلا أنه يمكن دعوى انسياق حال
~~الجمع من ذلك، فإنه الموظف، بل علل السقوط غير واحد به، وإن كان المحكي عن
~~السرائر تعليله بخصوصية المكان، كما أنه يمكن انسياق إرادة المكان المخصوص
~~مما أطلق فيه عرفة كالمتن والقواعد، وإن كان محتملا لإرادة يوم عرفة مطلقا
~~كما في الصحيح السابق (1) وغيره من النصوص المحتمل لإرادة يوم المضي إلى
~~عرفة، بل لعله المنساق، اقتصارا على متيقن من الاطلاقات والعمومات
~~والاستصحاب، والله أعلم بحقيقة الحال، هذا.
# وقد عرفت في بحث المواقيت المراد بالتفريق وأنه لا يحصل الموظف منه بمجرد
~~إيقاع النافلة بين الفرضين، لكن عن السرائر في بحث الجمعة والحج (إن الجمع
~~أن لا ms02830 يصلى بينهما نافلة، وأما التسبيح والأدعية فمستحب ذلك، وليس بمانع
~~للجمع) ونحوه عن الروض هنا، بل قيل: إنه المستفاد من كل من علل السقوط هنا
~~بعدم الاتيان بالنوافل، وهم جماعة، وقد سمعت جواب المصنف لتلميذه في بحث
~~المواقيت، كما أنك سمعت تفسيره به في كشف اللثام، لكن قال: نعم الظاهر عدم
~~السقوط بمجرد عدم التنفل وإن طال ما بينهما من الزمان حتى أوقع الأولى في
~~أول وقتها والثانية في آخر وقتها مثلا، وكأنه إليه يرجع ما في المحكي عن
~~الكفاية من أنه يعتبر مع عدم التنفل صدق الجمع عرفا، ولعل ذلك كله لأصالة
~~عدم السقوط مع عدم حذف النافلة، ولقول أبي الحسن (ع) في موثق محمد بن حكيم
~~المروي (2) في الكافي (إذا جمعت بين الصلاتين فلا تطوع بينهما) بل في موثقة
~~الآخر (3) عنه (ع) أيضا (الجمع بين الصلاتين إذا لم يكن بينهما تطوع، فإذا
~~كان بينهما تطوع فلا جمع) المراد
# PageV09P038
# من التطوع فيهما النافلة، لندرة القائل بحصول التفريق بالتعقيب ونحوه، بل
~~هو غير معلوم، نعم نقل عن بعض احتماله، وكونه موافقا لحقيقة الجمع لا يعارض
~~المفهوم من النصوص ولو بواسطة الفتاوى، فحينئذ تتم دلالة الخبرين خصوصا على
~~رواية الأخير منهما على المطلوب، مضافا إلى خبر زريق السابق (1) بل قد يشعر
~~به في الجملة أيضا خبر صفوان الجمال (2) السابق آنفا بل وخبر الحسين بن
~~علوان (3) عن جعفر بن محمد (عليهما السلام) قال: (رأيت أبي وجدي القاسم بن
~~محمد يجمعان مع الأئمة المغرب والعشاء في الليلة المطيرة. ولا يصليان
~~بينهما شيئا) وإن كان قد يقال: إنه لا دلالة في اتفاق عدم التنفل حال الجمع
~~على اعتبار ذلك فيه، بل ربما ظهر من خبر أبان بن تغلب (4) خلاف ذلك، قال
~~(صليت خلف أبي عبد الله (ع) المغرب بالمزدلفة فلما انصرف أقام الصلاة فصلى
~~العشاء الآخرة لم يركع بينهما، ثم صليت معه بعد ذلك بسنة فصلى المغرب ثم
~~قام فتنفل بأربع ركعات ثم أقام فصلى العشاء الآخرة) بل وصحيح أبي عبيدة (5)
~~قال: (سمعت أبا ms02831 جعفر (ع) يقول: كان رسول الله صلى الله عليه وآله إذا كانت
~~ليلة مظلمة وريح ومطر صلى المغرب ثم يمكث قدر ما يتنفل الناس ثم أقام مؤذنه
~~ثم صلى العشاء) وفي خبر ابن سنان (6) (شهدت صلاة المغرب ليلة مطيرة في مسجد
~~رسول الله صلى الله عليه وآله فحين كان قريبا من الشفق نادوا (7) وأقاموا
~~الصلاة فصلوا المغرب ثم أمهلوا الناس حتى صلوا ركعتين، ثم قام المنادي في
~~مكانه في المسجد فأقام الصلاة فصلوا العشاء ثم انصرف الناس إلى
# PageV09P039
# منازلهم، فسألت أبا عبد الله (ع) عن ذلك فقال: نعم قد كان رسول الله صلى
~~الله عليه وآله عمل بهذا).
# مضافا إلى إمكان تأييده باستبعاد تركه صلى الله عليه وآله النافلة في بعض
~~أفراد الجمع المروية عنه، وأنه فعل ذلك بغير عذر ولا علة وليس في صحيح
~~الرهط (1) وغيره من نصوص الجمع ترك النافلة معه، فلعله تنفل مع الجمع، بل
~~المنساق إلى الذهن من نصوص الجمع إرادة أنه لم يفرق بين الصلوات التفريق
~~المعهود، ولعله لذا كان الظاهر من تعليل جماعة السقوط بأن الأذان للوقت ولا
~~وقت للعصر حيث تكون واقعة في فضيلة الظهر أن مدار الجمع فعل الفرضين معا في
~~وقت واحدة منهما، بل ما عن الفاضلين والشهيدين والعليين وغيرهم - أن الجمع
~~إن كان في وقت الأولى كان الأذان مختصا بها، لأنها صاحبة الوقت ولا وقت
~~للثانية، وإن كان في وقت الثانية أذن أولا لصاحبة الوقت وأقام لكل منهما -
~~لا يخلو من إيماء إلى ذلك وإن كان لا شاهد في شئ من النصوص على هذا
~~التفصيل، بل ظاهرها خلافه، ضرورة عدم مدخلية الوقت في أذان الصلاة، وإرادة
~~أذان الاعلام بل هو صريح المحكي عن بعضهم واضحة الفساد، على أن الجمع
~~بينهما قد يكون بايقاع الأولى في آخر وقتها والثانية في أول وقتها كما في
~~المستحاضة ونحوها، وحينئذ فالمتجه بناء على مراعاة الوقت الأذان لهما وإن
~~جمع بينهما، كما أن المتجه بناء على ذلك عدم أذان للثانية لو وقعت في آخر
~~وقت ms02832 الأولى التي يفرض وقوعها في أول وقتها، بل منه ينقدح أنه لا جهة لتحديد
~~الجمع بذلك، فإن مثل المفروض لا يعد جمعا لغة ولا عرقا ولا شرعا، والمتجه
~~فيه عدم سقوط الأذان، خصوصا مع الاشتغال بما لا ربط له في الصلاة في مدة
~~التخلل، ولعل المتجه مع ملاحظة ما سلف لنا في المواقيت أن المدار في
~~التفريق على الزمان، لكن لا يعتبر فيه في مثل الظهرين التأخير للمثل، نعم
~~هو فرد منه، بل لعله الكامل كما أوضحنا ذلك في المواقيت
# PageV09P040
# وفي جميع أفراده لا يسقط الأذان.
# أما مع عدم حصول شئ منها ولكن فصل في النافلة فالجمع بين النصوص السابقة
~~يقتضي السقوط أيضا لكن ليس كالسقوط حال عدم التنفل، ضرورة كونه الفرد
~~الكامل من الجمع، بل يمكن بناء على حرمة الأذان حال الجمع اختصاصها بحال
~~عدم التنفل دون التنفل، وعلى الكراهة فلا ريب في أنها فيه آكد، فاختلفت
~~حينئذ أفراد الجمع كاختلاف أفراد التفريق، والله أعلم.
# (ولو صلى الإمام جماعة وجاء آخرون لم يؤذنوا ولم يقيموا على كراهية ما
~~دامت الأولى لم تتفرق، فإن تفرقت صفوفهم أذن الآخرون وأقاموا) بلا خلاف
~~أجده في ذلك في الجملة، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، للنصوص المستفيضة، ففي
~~خبر (1) زيد بن علي عن آبائه (عليهم السلام) (دخل رجلان المسجد وقد صلى علي
~~(ع) بالناس فقال لهما: إن شئتما فليؤم أحد كما صاحبه ولا يؤذن ولا يقيم)
~~والسكوني (2) عن جعفر عن أبيه عن علي (عليهم السلام) (إنه كان يقول: إذا
~~دخل الرجل المسجد وقد صلى أهله فلا يؤذنن ولا يقيمن ولا يتطوع حتى يبدأ
~~بصلاة الفريضة، ولا يخرج منه إلى غيره حتى يصلي فيه) وأبي علي (3) قال:
~~(كنا جلوسا عند أبي عبد الله (ع) فأتاه رجل فقال: جعلت فداك صلينا في
~~المسجد الفجر فانصرف بعضنا وجلس بعض في التسبيح فدخل علينا رجل المسجد فأذن
~~فمنعناه ودفعناه عن ذلك فقال أبو عبد الله (ع) أحسنت، ادفعه عن ذلك وامنعه
~~أشد المنع، فقلت:
# فإن دخلوا فأرادوا أن ms02833 يصلوا فيه جماعة قال: يقومون في ناحية المسجد ولا
~~يبدو بهم
# PageV09P041
# إمام) وأبي بصير (1) (سألته عن الرجل ينتهي إلى الإمام حين يسلم فقال:
~~ليس عليه أن يعيد الأذان فليدخل معهم في أذانهم، فإن وجدهم قد تفرقوا أعاد
~~الأذان) وخبره الآخر (2) (قلت لأبي عبد الله (ع): الرجل يدخل المسجد وقد
~~صلى القوم أيؤذن ويقيم؟ قال: إن كان دخل معهم ولم يتفرق الصف صلى بأذانهم
~~وإقامتهم، وإن كان تفرق الصف أذن وأقام) وفي المحكي عن كتاب زيد النرسي عن
~~عبيد بن زرارة (3) عن الصادق (ع) (إذا أدركت الجماعة وقد انصرف القوم ووجدت
~~الإمام مكانه وأهل المسجد قبل أن يتفرقوا أجزأك أذانهم وإقامتهم فاستفتح
~~الصلاة لنفسك، وإذا وافيتهم وقد انصرفوا عن صلاتهم وهم جلوس أجزأ إقامة
~~بغير أذان، وإن وجدتهم تفرقوا وخرج بعضهم من المسجد فأذن وأقم لنفسك).
# فما في المدارك - من التوقف في هذا الحكم من أصله بعد أن اقتصر على إيراد
~~أحد خبري أبي بصير وخبر أبي على مستندا له قال: لضعف مستنده باشتراك راوي
~~الأول وجهالة راوي الثاني - في غير محله قطعا بعد الانجبار بما عرفت
~~والاعتضاد بما سمعت، على أنه لا اشتراك قادح في أبي بصير كما حقق في محله،
~~وأبو علي الحراني (4) يحتمل أنه سلام بن عمر الثقة، فيكون الخبر صحيحا في
~~طريقيه إن لم يكتف في صحة الخبر بصحة سنده إلى من أجمعت العصابة على تصحيح
~~ما يصح عنه، وإلا فلا تقدح جهالته، لأن في أحد طريقيه ابن أبي عمير، والآخر
~~الحسين بن سعيد عنه، وهما معا ممن أجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنهما.
# وأما ما قيل من أنه يلوح من الإرشاد والموجز وموضع من المبسوط قصر الحكم
# PageV09P042
# على الأذان فقد يراد منه ما يشمل الإقامة، وإلا فلا ريب في ضعفه، لتطابق
~~النصوص والفتاوى على سقوطهما معا، وما في المحكي عن كتاب زيد مع ظهور السقط
~~فيه إنما هو في خصوص المنصرفين عن الصلاة وهم جلوس لم يخرج بعضهم عن المسجد
~~ولم يتفرقوا، وهو خارج عن ms02834 موضوع المسألة كما ستعرف، أو أخص منه، على أنه
~~قاصر عن معارضة ما عرفت من النصوص المعتضدة بالفتاوى، كقصور موثق عمار -
~~(1) سئل الصادق (ع) (عن الرجل أدرك الإمام حين سلم قال: عليه أن يؤذن ويقيم
~~ويفتتح الصلاة) وخبر معاوية بن شريح (2) في حديث قال: (ومن أدركه وقد رفع
~~رأسه من السجدة الأخيرة وهو في التشهد فقد أدرك الجماعة، فليس عليه أذان
~~ولا إقامة، ومن أدركه وقد سلم فعليه الأذان والإقامة) - عن معارضة النصوص
~~السابقة، ولذا حملا على إرادة بيان الجواز في مقابل الرخصة أو الكراهة، أو
~~على إرادة صورة التفرق وإن كان لا يخفى ما فيهما، وأولى منهما طرحهما أو
~~حملهما خصوصا الثاني منهما على إرادة بيان انتهاء الدخول في الجماعة بحيث
~~تحصل له فضيلة الجماعة، فكني حينئذ بالأذان والإقامة عن عدم مشروعية الدخول
~~فيها والاستغناء عن الأذان والإقامة من حيث إدراك الصلاة جماعة من غير تعرض
~~لباقي الحيثيات التي منها عدم تفرق الجماعة حتى ينافي ما سمعت، بل يمكن
~~دعوى سياقهما لبيان ذلك خصوصا الثاني منهما.
# ومنه يعلم ضعف ما عن الصدوق من الفتوى بمضمون موثق عمار وإن حكي عن
~~الأستاذ الأكبر تأييده أوفق بالعمومات والتأكيدات الواردة في الأذان
~~والإقامة، مضافا إلى ما في أخبار السقوط من الاختلاف حتى أن رواية السكوني
~~في غاية التأكيد في المنع مطلقا من دون قيد التفرق، فهي أوفق بمذاهب العامة
~~وأليق بالحمل على الاتقاء
# PageV09P043
# من حيث ندور وجود الإمام الراتب في مسجد من الشيعة في زمانهم، إذ هو كما
~~ترى من غرائب الكلام، فإن رفع اليد عن النصوص المعمول بها بين الأصحاب
~~المعتبر سند بعضها في نفسه التي ليس اختلافها إلا بالاطلاق والتقييد كما
~~ستعرف بموثق عمار الذي قد عرفت الحال فيه وموافق لمذهب أبي حنيفة مخالف
~~لأصول المذهب، لكنه هو أدرى بما قال، فتأمل.
# وكيف كان فقد يقوى كون هذا السقوط على الحرمة وإن قل القائل به صريحا إذ
~~لم يحك إلا عن المقنعة والتهذيب في خصوص الصلاة جماعة، بل في كشف ms02835 اللثام
~~الاقتصار على نسبته للثاني منهما، وأما ما عن موضع من الفقيه والمبسوط وبعض
~~نسخ السرائر من المنع عن الصلاة جماعة في المسجد الذي صلي فيه تلك الصلاة
~~جماعة، ومنه يستفاد تحريم الأذان بالأولى فهو خارج عما نحن فيه، نعم حكى
~~التحريم في المفاتيح عن بعض الأصحاب، ولعله فهمه من التعبير بالسقوط والنفي
~~ونحوهما في جملة من كتب الأصحاب، لكن على كل حال لا يخفى قوته، لأصالة عدم
~~المشروعية، والنهي في خبري زيد والسكوني المراد منه بقرينة خبر أبي علي
~~الحراني الحرمة لا رفع الندب السابق قياسا على الأمر عند توهم الحظر،
~~والاستصحاب بعد القطع بتغير الحال غير جار كالعمومات التي لا ريب في
~~تخصيصها، وخبرا عمار ومعاوية بن شريح - مع ظهورهما في المنفرد وموافقتهما
~~للمحكي عن أبي حنيفة - قد عرفت الحال فيهما، والاجزاء في المروي عن كتاب
~~زيد غير مراد منه أقل المجزي قطعا، وإلا لكان الفضل في الفعل، وهو واضح
~~البطلان، ومن ذلك يظهر ما في القول بالكراهة فضلا عن القول بالرخصة الذي
~~ينافيه خبر أبي على الحراني.
# وكيف كان فالظاهر عدم اختصاص الحكم بالمؤذن والمقيم بل هو عام لمن أذن
~~لهم وأقام ممن كان مريد الاجتماع في الصلاة، كما أن الظاهر من النصوص عدم
~~اختصاصه PageV09P044
# أيضا بالجماعة بل يعمه والمنفرد، فيسقط عنه الأذان والإقامة لصلاته أيضا
~~وفاقا لجماعة، لا للأولوية لعدم وضوحها على وجه تكون به حجة، بل لظاهر
~~النصوص السابقة، بل صريح بعضها، وخبر زيد لا دلالة فيه على نفي ذلك كي يكون
~~معارضا، فما عساه يظهر من ترتيب الحكم على الجماعة في عبارة جماعة من
~~أصحابنا من نفيه في المنفرد لا ريب في ضعفه، ولعل عبارة المتن وما ضاهاها
~~غير مراد منها خصوص الجماعة في الصلاة وإن عبر بمجئ الجماعة، كما أنه يمكن
~~عدم إرادة المقتصر عليها نفيه في المنفرد، فدعوى الشهرة والمعظم على
~~الاختصاص لا تخلو من نظر، على أن المتبع الدليل، وقد عرفت مقتضاه، بل ليس
~~فيما سمعته من النصوص تعرض الاعتبار الجماع ms02836 أصلا سوى ما في خبر زيد، وظهوره
~~ولو بالمفهوم في اشتراط السقوط بالجماعة على وجه يعارض ظاهر باقي النصوص
~~محل منع، بل يمكن دعوى كون المراد منه أنكما إن شئتما أن يؤم أحدكما صاحبه
~~ولا يؤذن ولا يقيم فافعلا. فإن ذلك لكما في هذا الحال، فتأمل جيدا.
# ولا فرق في أذان المنفرد الممنوع منه ولو على جهة الكراهة بين السر
~~والعلانية، للاطلاق المزبور، فما عن المبسوط من جواز الأذان سرا أو
~~استحبابه لا دليل عليه، بل ظاهر الأدلة خلافه كما هو واضح.
# وكذا ظاهر المتن وغيره مما لم يتعرض فيه لذكر المسجد عدم اعتباره في هذا
~~الحكم وفاقا لصريح جماعة، لاطلاق أحد خبري أبي بصير، وظهور الجواب في غيره
~~في أن المدار على تفرق الجماعة وعدمه، ودخوله في الشرط في خبر أبي علي خارج
~~مخرج الغالب.
# نعم يعتبر اتحاد المكان عرفا، كما أنه على تقدير اعتبار المسجد نعتبر ذلك
~~أيضا، فمتى تعدد لم يسقط، اقتصارا في الخروج من العمومات على المتيقن
~~المنساق إلى الذهن من النصوص الموافق لمقتضى الحكمة التي هي بحسب الظاهر
~~إجراء حكم الجماعة PageV09P045
# بالنسبة إلى ذلك على مدركها قبل التفرق، ولذا لم يختص الحكم بالمسجد،
~~خلافا لظاهر جماعة وصريح آخرين بل قيل المعظم، اقتصارا على المتيقن، وفيه
~~ما عرفت، كما أن ما في كشف اللثام - من احتمال الاكتفاء في السقوط ببلوغ
~~صوت المؤذن وإن لم يتحد المكان - فيه ما لا يخفى أيضا، قال: وهل يشترط
~~اتحاد المكان ولو عرفا أو يكفي بلوغ صوت المؤذن؟ وجهان.
# ولا يعتبر اتحاد الصلاة أيضا، لاطلاق الأدلة، خلافا لبعضهم بل ربما قيل
~~المعظم وإن كنا لم نتحققه، اقتصارا على المتيقن، بل في كشف اللثام أنه
~~المتبادر من الأخبار والعبارات، وفيه أن ظاهر الدليل حجة كاليقين أيضا،
~~ودعوى التبادر بحيث لا تصلح لتناول الغير ممنوعة.
# نعم يمكن القول بعد سقوط أذان الأداء بادراك جماعة القضاء عن النفس
~~والغير وبالعكس على إشكال، خصوصا في الأخير الذي قد تردد فيه في الحدائق.
# أما جماعة غير ms02837 اليومية فلا يسقط بها أذان اليومية قطعا، كما أنه لا يسقط
~~أيضا بجماعة اليومية المعلوم انعقادها بلا أذان ولا إقامة، لظهور النصوص،
~~خصوصا أحد خبري أبي بصير في دخول الجائي واستغنائه بأذان الأولى، نعم لا
~~يشترط العلم بأذانها لظهور الحال، وفي استغناء الجائي ثالثا مثلا مع الصلاة
~~جماعة أو فرادى بادراك الجماعة الثانية المستغنية عن الأذان بادراك الأولى
~~وجهان، من الأصل والعمومات التي لا تعارضها نصوص المسألة بعد ظهورها في غير
~~ذلك، ومن تنزيل الشارع لها بادراكها الأولى غير متفرقة منزلتها، بل وكذا
~~الوجهان في الثاني إذا كان الجماعة الأولى غير مؤذنة ولا مقيمة لاستغنائها
~~عنهما بسماعهما بناء عليه، وإن أمكن إبداء فرق ما بين الموضوعين.
# وكيف كان فقد اعتبر المصنف كجماعة من الأصحاب في السقوط عدم تفرق
~~PageV09P046
# الأولى للنصوص السابقة المحمول إطلاق ما في خبري زيد (1) والسكوني (2)
~~منها على المقيد الذي هو خبرا أبي بصير (3) والمحكي في كتاب زيد (4)
~~فاحتمال السقوط مطلقا عن الجماعة الثانية لتلك الصلاة - بل هو صريح المحكي
~~عن المبسوط أو ظاهره عملا باطلاق خبر السكوني الظاهر في المنفرد وخبر زيد،
~~وطرحا لخبري أبي بصير وغيرهما - في غير محله قطعا، كالذي سمعته سابقا عن
~~الصدوق من العمل بموثق عمار مع طرح باقي الأخبار.
# إنما البحث في أن المدار على تفرق الجميع بحيث يبقى السقوط مع بقاء
~~الواحد، أو على بقاء الجميع بحيث إذا مضى واحد يسقط السقوط، أو على الأكثر
~~تفرقا وبقاء بمعنى تحقق السقوط مع بقائهم وعدمه مع تفرقهم، أو على العرف في
~~صدق التفرق وعدمه من غير ملاحظة شئ من ذلك أقوال، صرح جماعة بالأول، بل
~~ربما استظهر أيضا ممن عبر بلفظ تفرقوا ونحوه لترك الاستفصال في خبر أبي
~~علي، وقول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي بصير: (فإن وجدهم قد تفرقوا
~~أعاد الأذان) إلى آخره.
# كقوله (عليه السلام) في خبره الآخر: (وإن كان تفرق الصف أذن وأقام) إذ
~~المراد بالصف المصطفين (5) كناية عن الجماعة، فاعتبار تفرقهم يقضي
~~بالاستغراق كضمير الجمع، بمعنى أنه لا ms02838 بد من افتراق كل واحد عن الآخر، ومع
~~بقاء الواحد مثلا معقبا لا يتحقق ذلك، لكن فيه أنه خلاف المنساق عرفا من
~~صدق التفرق، ضرورة تحققه
# PageV09P047
# بانصراف الأكثر مثلا، بل بمجرد سيلان الجماعة في الأزقة من غير ملاحظة
~~الأقل والأكثر كما يومي إليه المحكي من كتاب زيد، وترك الاستفصال في خبر
~~أبي علي لعله لحمل الإمام فعله على الصحة، لأن منعه ودفعه للمؤذن عن الأذان
~~يقضي بكون البعض الخارج لا يتحقق معه صدق التفرق، على أن خبر أبي علي ضعيف
~~لا يصلح لتخصيص العمومات وتقييد المطلقات من دون جابر، ولا شهرة محققة على
~~الاكتفاء في السقوط ببقاء الواحد تجبره، مضافا إلى ما في ذيله من النهي عن
~~أن يبدر بهم إمام مما لا عامل به فيما أجد إلا الصدوق والشيخ في موضع من
~~الفقيه والمبسوط وبعض نسخ السرائر إن كان المراد منه الكناية عن عقد جماعة
~~ثانية لتلك الصلاة في ذلك المسجد، وحمله على إرادة عدم ظهور إمام لهم
~~مراعاة لراتب المسجد أولى قطعا، بل ينبغي القطع بفساد الأول إذا كان المراد
~~ما يشمل حال تفرق الجماعة بحيث لم يبق إمامها ولا مأمومها كما يقتضيه ظاهر
~~المحكي عنهم، فتأمل.
# وتعليق الأذان والإقامة على تفرق الصف المدعى عدم تحققه مع بقاء الواحد
~~معارض بتعليق السقوط قبل ذلك على عدم تفرق الصف الذي لا يتحقق إلا مع بقاء
~~جميع المصلين فيه كما اعترف به في المدارك، ولعله مضافا إلى العمومات دليل
~~القول الثاني، لكنه - مع ندرة القائل به صريحا ومعارضة ذلك بالتعليق الثاني
~~في الخبر المزبور المعتضد بما في خبر أبي بصير الآخر وخبر أبي علي والمحكي
~~عن كتاب زيد، وما سمعته من دعوى عدم صدق التفرق عرفا بخروج البعض النادر
~~بالنسبة إلى الباقي في الجماعة الكثيرة - يشارك السابق في الضعف.
# وأما الثالث فكان مرجعه إلى الرابع وإن وقع التحديد فيه بالأكثر، إلا أن
~~نظره بحسب الظاهر إلى الصدق العرفي المختلف بكثرة الجماعة وقلتها ونحوهما،
~~نعم لا ريب PageV09P048
# في انسياق الخروج من ms02839 المسجد من التفرق في النصوص بل هو صريح المحكي عن
~~كتاب زيد، ولذا عبر به بعضهم، لكن لا يبعد إرادة الاعراض عن الصلاة
~~وتعقيبها من ذلك، وخص بالذكر جريا علي الغالب كما صرح به الشهيد في المحكي
~~عن النفلية، وربما كان ظاهر المحكي عن موضع من المهذب حيث عبر بانصرافهم عن
~~الصلاة، بل لعله المراد من باقي العبارات وإن كان بعيدا، وقد وقع في كشف
~~اللثام هنا ما هو محتاج للنظر والتأمل، خصوصا ما فيه من الفرق بين التعبير
~~يتفرقوا وتفرق الصف، مع أن مرجع الثاني إلى الأول كما عرفت، إذ المراد من
~~الصف المصطف، والله أعلم.
# (وإذا أذن المنفرد) ليصلي وحده (ثم أراد الجماعة) التي لم يكن قد أذن لها
~~(أعاد الأذان والإقامة) للأصل وإطلاق ما دل على استحبابهما لها، وخصوص موثق
~~عمار (1) عن الصادق (عليه السلام) (في الرجل يؤذن ويقيم ليصلي وحده فيجئ
~~رجل آخر فيقول له: نصلي جماعة هل يجوز أن يصليا بذلك الأذان والإقامة؟ قال:
# لا ولكن يؤذن ويقيم) وهو - مع أنه من الموثق الذي هو حجة عندنا، ومعتضد
~~بالأصل والعمومات، ومنجبر بفتوى المشهور نقلا وتحصيلا، بل نسبه في الذكرى
~~إلى الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه.. واضح الدلالة على المطلوب الذي
~~هومن السنن التي يتسامح فيها.
# فمن الغريب ما في المعتبر من أن في هذه الرواية ضعفا، فإن في سندها
~~فطحية، لكن مضمونها استحباب تكرار الأذان والإقامة، وهو ذكر الله، وذكر
~~الله حسن على كل حال، والأقرب عندي الاجتزاء بالأذان والإقامة وإن نوى
~~الانفراد، ويؤيد ذلك ما رواه صالح بن عقبة عن أبي مريم الأنصاري (2) قال:
~~(صلى بنا أبو جعفر
# PageV09P049
# (عليه السلام) في قميص بغير إزار ولا رداء ولا أذان ولا إقامة، فلما
~~انصرف قلت له:
# صليت بنا في قميص بغير إزار ولا رداء ولا أذان ولا إقامة فقال: قميصي
~~كثيف، فهو يجزى أن لا يكون على إزار ولا رداء، وإني مررت بجعفر وهو يؤذن
~~ويقيم فأجزأني ذلك) وإذا اجتزى بأذان غيره مع الانفراد فبأذانه أولى. ms02840
# وأغرب منه اتباع غيره عليه كالفاضل في بعض كتبه وغيره، مع أن خبر أبي
~~مريم في غاية الضعف، لمعروفية صالح بن عقبة بالكذب، ويمكن منع الأولوية
~~أولا، واحتمال الفرق بقصده (عليه السلام) الجماعة التي هو إمامها، وعدم
~~معلومية انفراد جعفر (عليه السلام) ثانيا، وقد يقال في الجمع بين الخبرين
~~باعتبار لفظ الاجزاء في الثاني منهما بتفاوت مراتب الاستحباب، ولا ينافيه
~~(لا يجوز) في الخبر الأول بعد إمكان إرادة نفي الكمال منه بحمل ما في كلام
~~السائل من الجواز عليه، وربما كان هو مراد المصنف ومن تبعه، ولو أذن بقصد
~~الجماعة ثم أريد الانفراد فالظاهر الاجتزاء بالأذان الأول، والله أعلم.
# (الثاني في المؤذن) (ويعتبر فيه) إذا كان للجماعة والاعلام (العقل
~~والاسلام) بلا خلاف أجده بل الاجماع بقسميه عليه، بل المنقول منه مستفيض أو
~~متواتر، بل يمكن القطع بكونه المراد من النصوص (1) الواردة في مدح المؤذنين
~~وما أعد لهم من الثواب والدعاء بالمغفرة لهم وأنهم الأمناء ونحو ذلك ء
~~مضافا إلى موثق عمار (2) سأل أبا عبد الله (عليه السلام) (عن الأذان هل
~~يجوز أن يكون من غير عارف؟ قال: لا يستقيم الأذان ولا يجوز أن يؤذن به إلا
~~رجل مسلم عارف، فإن علم الأذان فأذن به ولم
# PageV09P050
# يكن عارفا لم يجز أذانه ولا إقامته ولا يقتدى به) وإلى ما قيل من أن
~~الأذان عبادة، ولا تصح من الكافر والمجنون، والمؤذنين أمناء، وهما معا ليسا
~~محلا للأمانة، ومن أنه لا يتصور وقوعه من الكافر، لأن التلفظ بالشهادتين
~~إسلام، وإن كان في بعض ذلك نوع تأمل، لما عرفت من أن أذان الاعلام ليس
~~عبادة، وأن المراد مما ورد من أمانة المؤذنين الحث على مواظبتهم على
~~المواقيت والتحفظ، على أنه يمكن معرفة ذلك بالاختبار، ولذا أمروا (عليهم
~~السلام) بالصلاة بأذان المخالفين معللا بشدة مواظبتهم على الوقت، والتلفظ
~~بالشهادتين يمكن أن لا يكون إسلاما إذا كان استهزاء أو حكاية أو غفلة أو
~~تأولا عدم عموم النبوة، أو مع عدم المعرفة بمعناهما أو نحو ذلك، على أن ms02841
~~الفرض وقوعهما ممن يعلم عدم اعتقاده بهما، ومثله لا يحكم باسلامه بمجرد
~~التلفظ المزبور قطعا، اللهم إلا أن يراد منع كون ذلك مع أحد الأحوال
~~المزبورة إذانا حينئذ بدعوى أنه قولهما مع ظهور الاعتقاد بمضمونهما إجمالا
~~أو تفصيلا، لا اللغو والاستهزاء ونحو ذلك، كما يومي إليه ما ورد في علل
~~الأذان في خبر الفضل بن شاذان (1) وما جاء في مدح المؤذنين (2) وأن الله قد
~~وكل بأصواتهم ريحا ترفعها إلى السماء، فإذا سمعت الملائكة الأذان قالوا:
~~هذه أصوات أمة محمد (صلى الله عليه وآله) بتوحيد الله عز وجل ويستغفرون
~~لأمة محمد (صلى الله عليه وآله) حتى يفرغوا من الصلاة (3) وغير ذلك، لكن قد
~~يخدش بأن من الكفار من يتلفظ بالشهادتين معتقدا بهما كالخوارج والغلاة
~~والنواصب ونحوهم ممن انتحل الاسلام.
# وكيف كان فالعمدة في الاستدلال ما عرفته أولا، وأما الايمان فقد يظهر من
# PageV09P051
# اقتصار المصنف وغيره على اشتراط الاسلام عدمه، ويشهد له أيضا معروفية
~~الاجتزاء بالأذان في الأزمنة السابقة التي لم يكن للشيعة مؤذن معلوم فيها،
~~وكذا يشهد له العبارة المنسوبة للشيخ وأكثر من تأخر عنه، وهي (يستحب قول ما
~~يتركه المؤذن) ضرورة شمولها إن لم تكن ظاهرة فيه للمخالف المنقص نحو (حي
~~على خير العمل) بل عن الكركي منهم التصريح بإرادة هذه الفقرة منها، وحينئذ
~~فمقتضاه الاجتزاء بالأذان المزبور مع الاتمام، كما هو ظاهر مستندها الذي هو
~~قول الصادق (عليه السلام) في خبر ابن سنان (1): (إذا نقص المؤذن الأذان
~~وأنت تريد أن تصلي بأذانه فأتم ما نقص هو من أذانه).
# لكن قد يناقش في ذلك كله بأنه لا يتم فيما كان عبادة منه كأذان الجماعة،
~~لعدم صحتها منهم، وبمخالفته الموثق المزبور المشترط فيه المعرفة الظاهرة في
~~إرادة الايمان كما لا يخفى على العارف بلسان النصوص وكثرة تعبيرها بذلك عن
~~ذلك، إذ الذي لم يعرف إمام زمانه لم يعرف شيئا وقد مات ميتة جاهلية، ولما
~~وقع للشيخ وأكثر من تأخر عنه كما قيل أيضا من أن المصلي خلف من لا يقتدى به ms02842
~~يؤذن لنفسه ويقيم الظاهر في إرادة المخالف، ضرورة الاعتداد بأذان الفاسق
~~كما ستعرف، بل أظهر منه في ذلك مستنده الذي هو خبر معاذ بن كثير (2) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) (إذا دخل الرجل المسجد وهو لا يأتم بصاحبه وقد بقي
~~على الإمام آية أو آيتان فخشي إن هو أذن وأقام أن يركع فليقل: قد قامت
~~الصلاة قد قامت الصلاة الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله) وخبر محمد بن
~~عذافر (3) عنه (عليه السلام) أيضا (أذن خلف من قرأت خلفه) مضافا إلى موثق
~~عمار المزبور، ولعله لذا صرح الشهيد وغيره باشتراطه، بل
# PageV09P052
# عن كشف الالتباس نسبته إلى الأصحاب عدا صاحب الموجز، ولعله أخذه من
~~العبارة المزبورة لهم التي يمكن عدم منافاتها للأولى المحمولة على إرادة
~~بيان استحباب الاتمام في نفسه إقامة للشعار الذي يجامع إعادة الأذان، ولا
~~ينافي عدم الاعتداد، وإن كان قد يناقش فيه بأنه مناف لخبر ابن سنان السابق،
~~أو على إرادة أذان المؤذن الذي نقص نسيانا أو تقية أو نحو ذلك، بل يمكن
~~إرادة الكركي ذلك أيضا وإن ذكر (حي على خير العمل) إذ لا يختص تركها
~~بالمخالف، أو على أنه يستحب له الاتمام حيث يتعذر عليه الإعادة تقية، ولعل
~~هذا وسابقه أولى من الجمع بأن المخالف لا يعتد بأذانه إذا لم يتمم وأما إذا
~~جئ بما نقصه اعتد به، إذ هو مخالف لما عرفت من أن مقتضى الأدلة عدم
~~الاعتداد به لنفسه لا لنقيصته بل ولذكرهم استحباب الاتمام، ضرورة كونه على
~~هذا التقدير شرطا، بل ولاطلاقهم عدم الاعتداد بأذانه، هذا، وقد تسمع إن شاء
~~الله زيادة تفصيل لذلك عند تعرض المصنف، ويمكن أن يقال بعدم اشتراط الايمان
~~في أذان الاعلام بخلاف أذان الصلاة، لعدم كون الأول عبادة، وحصول حكمة
~~المشروعية ومعروفية الاجتزاء به في أزمنة التقية، وبه يجمع بين النصوص
~~والفتاوى، والله أعلم.
# (و) كذا يعتبر في المؤذن (الذكورة) لأصالة عدم السقوط بأذانها للاعلام
~~ولجماعة الرجال، ضرورة كون المنساق إلى الذهن من النصوص التي عبر ms02843 في كثير
~~منها بصيغة الذكور الرجال، خصوصا مع تعارف ذلك فيهم، وتعارف الستر والحياء
~~في النساء، بل علل غير واحد من الأساطين الحكم هنا بأنه إن أسرت المرأة
~~بالأذان بحيث لم يسمعوا لا اعتداد به، وإن جهرت كان أذانا منهيا عنه، لأن
~~صوتها عورة، فيفسد للنهي، وإن أمكنت المناقشة فيه أولا بعدم ثبوت عورية صوت
~~المرأة للسيرة كصوت الرجل بالنسبة إليها، وثانيا بعدم كون أذان الاعلام
~~عبادة، وثالثا بعدم اشتراط السماع في الاعتداد، وإلا لم يكره للجماعة
~~الثانية ما لم يتفرق الأولى ولا اللاحق PageV09P053
# للأولى إذا سبقه الأذان، ورابعا بأن النهي عن كيفية الأذان، وهو لا يقتضي
~~فساده، ولو سلم فلا يتم فيما إذا جهرت وهي لا تعلم سماع الأجانب فاتفق أن
~~سمعوه، على أنه لا يتم فيما إذا كان الأذان لجماعة المحارم الذي صرح جماعة
~~باعتدادهم به، كجماعة النساء المجمع على مشروعية أذان المرأة لها، وخامسا
~~باحتمال استثناء ما كان من قبيل الأذكار وتلاوة القرآن كالاستفتاء ونحوه من
~~الرجال.
# وبغير ذلك كالاستدلال في المحكي عن المختلف لأصل الحكم بأنه لا يستحب
~~الأذان لها، فلا يسقط به المستحب، إذ هو واضح المنع، كاطلاق المصنف اشتراط
~~الذكورة الذي لا يلائم ما سمعت من الاجماع على مشروعية لهن واعتدادهن به،
~~لكن قد يعتذر عنه بأنه أطلق ذلك اعتمادا على ما سيصرح به من أنه لو أذنت
~~المرأة للنساء جاز، أما غيرهن من جماعة المحارم أو الأجانب مطلقا أو على
~~بعض الوجوب فاطلاقه فيه في محله، فإن الأقوى عدم الاعتداد به إن لم يكن
~~إجماع على خلافه، كما عساه يفهم مما تسمعه من معقد إجماع الكركي في الصبية
~~بالنسبة للمحارم، لما عرفت من الأصل السالم عن المعارض المعتد به مؤيدا
~~ببعض ما سمعت، بما (1) ورد من أنه ليس عليهن أذان ولا إقامة، وبغير ذلك،
~~وإن أمكن المناقشة في جميع ما عداه حتى النصوص التي قد عرفت في أول الأذان
~~إرادة نفى التأكد منها لا المشروعية، فتأمل جيدا، فالعمدة حينئذ الأصل
~~المزبور، فما عن ms02844 الشيخ في المبسوط من أنه إن أذنت المرأة للرجال جاز لهم أن
~~يعتدوا به ويقيموا، لأنه لا مانع منه - لا يخلو من نظر، كالمحكي عن جماعة
~~من الاعتداد به للمحارم كما عرفت.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يشترط البلوغ) في الأذان إجماعا محصلا ومنقولا
# PageV09P054
# مستفيضا كالنصوص (1) (بل) متواترا ف‍ (يكفي كونه مميزا) حينئذ كما هو
~~معقد بعض الاجماعات المزبورة، ومندرج قطعا في النصوص (2) إذ احتمال إرادة
~~خصوص المراهق منها مع ذلك غلط، خصوصا بعد ملاحظة الفتاوى، فما عن بعض
~~عبارات النهاية - من أنه لا يؤذن ولا يقيم إلا من يوثق بدينه - يريد به
~~إخراج المخالف، خصوصا مع ملاحظة تصريحه قبل ذلك بالصبي، بل لعل الموثق (3)
~~المزبور كذلك، فلا يقدح حصر الأذان فيه في الرجل، وإلا وجب تخصيص مفهومه
~~بذلك لما عرفت.
# أما غير المميز فلا عبرة بأذانه كما صرح به جماعة، بل عن التذكرة الاجماع
~~عليه لمسلوبية عبارته، ولذا ساوى المجنون في أكثر الأحكام، وظهور النصوص في
~~غيره، بل لعله غير مراد من إطلاق الصبي في بعض العبارات، فلا يكون فيه
~~حينئذ خلاف، والمرجع في التمييز إلى العرف الذي هو أولى مما عن الروض من
~~أنه الذي يعرف الأضر من الضار والأنفع من النافع إذا لم يحصل بينهما التباس
~~بحيث يخفى على غالب الناس، إذ هو مع أنه رد إلى الجهالة غير واضح المأخذ،
~~كالمحكي عن جماعة من التصريح بعدم الفرق في الحكم المزبور بين الذكر
~~والأنثى، ضرورة اختصاص النصوص ومعاقد الاجماعات وأكثر الفتاوى بما لا
~~يشملها من التعبير بالصبي والغلام ونحوهما، لكن قد يظهر من جامع المقاصد
~~الاجماع على الاجتزاء بأذان الصبية للنساء والمحارم، وللنظر فيه مجال،
~~والله أعلم.
# (و) أما ما (يستحب) فيه لا على جهة الشرطية فهو (أن يكون عدلا) بلا خلاف
~~كما عن المنتهى، بل ظاهر نسبته إلى علمائنا في المحكي عنه وفي المعتبر أيضا
# PageV09P055
# الاجماع عليه، كالمحكي عن صريح التذكرة ونهاية الإحكام، فيجب إرادته
~~حينئذ من قوله (صلى الله عليه وآله) (1): (يؤذن لكم خياركم) خصوصا ms02845 مع قصوره
~~من وجوه عن إفادة الوجوب الشرطي، فحينئذ يعتد بأذان مستور الحال إجماعا في
~~المحكي عن التذكرة، بل وبأذان الفاسق وإن لم يكن مستور الحال، خلافا للمحكي
~~عن الكاتب فلم يعتد بغير أذان العدل، وفي كشف اللثام يحتمل أن يريد عدم
~~الاعتداد به في دخول الوقت، قلت: وكذا العدل لغير ذوي الأعذار كما مر البحث
~~فيه في المواقيت وإن كان هو مقتضى ما ورد من ائتمانهم القاضي بتصديقهم،
~~فالأولى حينئذ إرادته عدم حصول الموظف من نفي الاعتداد، وقد استوجهه
~~الشهيدان في المستأجر أو المرتزق من بيت المال للإمام أو المجتهد، لما فيه
~~من كمال المصلحة، وفيه أنه لا دليل على وجوب مراعاة الكمال عليهما، ولو سلم
~~فليس شرطا في وظيفة الأذان بحيث لا يعتد به لو كان من فاسق، بل هو تكليف
~~آخر يأثم المجتهد بعدم مراعاته كما هو واضح.
# والظاهر أن مرجع هذا الندب إلى المكلفين لا المؤذن، أي يستحب لهم في
~~تأدية هذه الوظيفة الكفائية اختيار الثقة العدل، وربما قيل: إن مرجعه
~~الإمام والحاكم، ولا بأس به إذا أريد ذلك حيث يكون لهما الاختيار وأنهما
~~أحد المخاطبين بالوظيفة المزبورة، فتأمل جيدا.
# وكذا يستحب أن يكون (صيتا) بلا خلاف نقلا في المحكي عن المنتهى إن لم يكن
~~تحصيلا: أي شديد الصوت كما في الصحاح والمجمل والمحكي عن المحيط والمقاييس
~~وتهذيب الأزهري ومفردات الراغب، بل قيل: ونحوه ما ذكر في كتب الفقه من أنه
~~رفيع الصوت لما فيه من زيادة المبالغة في رفع شأن هذا الشعار، وللنبوي (2)
~~(ألقه
# PageV09P056
# على بلال فإنه أندى منك صوتا) قال ابن فارس في المجمل: ندي الصوت بعد
~~مذهبه وهو أندى صوتا: أي أبعد، وزاد بعض استحباب كونه مع ذلك حسن الصوت
~~معللا له باقبال القلوب على سماعه، ولا بأس به بعد التسامح، وأما احتمال
~~أنه المراد من الأندى فيدفعه - مع أنه خلاف المصرح به كما سمعت - أنه مناف
~~لجعله دليلا للارتفاع، والأمر سهل بعد قاعدة التسامح.
# وأن يكون (مبصرا) للاجماع المحكي عن التذكرة، وليتمكن ms02846 من معرفة الأوقات،
~~وليس ذلك شرطا قطعا، للأصل والاطلاقات، فلو أذن الأعمى جاز بلا خلاف كما في
~~كشف اللثام، ولقد كان ابن أم مكتوم مؤذنا لرسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~وهو أعمى إلا أنه كان لا ينادي إلا أن يقال له أصبحت أصبحت، ومن هنا حكي عن
~~المنتهى وغيره أنه يستحب أن يكون معه من يسدده، بل عن الدروس الكراهة بدون
~~مسدد، قلت: هو لا يتمكن غالبا من معرفة الوقت بدونه، ولعله لذا كان ظاهر
~~المدارك وكشف اللثام والمحكي عن جامع الشرائع اشتراط الجواز بالمسدد، ولعل
~~مراد الجميع واحد، والأمر سهل، وفاقد إحدى العينين من المبصر كغير صحيح
~~العينين حتى الأرمد وإن كان لا يناسبه التعليل المتقدم الذي هو أمر اعتباري
~~يذكر بعد السماع، وربما يقال بالنقصان فيهم، والله أعلم.
# وأن يكون (بصيرا ب‍) معرفة (الأوقات) بلا خلاف في كشف اللثام، وعليه فتوى
~~العلماء في المعتبر، لأشدية عمى البصيرة من عمى البصر، واحتمال كونه المراد
~~من العارف المتقدم في أول البحث، ولعل مثل ذلك ونحوه كاف في إثبات الندب
~~المتسامح فيه، إذ ليس ذلك شرطا قطعا، لجواز الاعتداد بأذان الجاهل بلا خلاف
~~في كشف اللثام، بل إجماعا في المدارك، لكن في معقد الأول اشتراط المسدد،
~~والكلام فيه كالأعمى. PageV09P057
# وكذا يستحب أن يكون (متطهرا) إجماعا في الخلاف والتذكرة والذكرى والمحكي
~~عن إرشاد الجعفرية، بل في المعتبر والمحكي عن المنتهى وجامع المقاصد من
~~العلماء إلا من شذ من العامة، بل في المعتبر عمل المسلمين في الآفاق على
~~خلاف ما ذكره إسحاق ابن راهويه من اشتراط الطهارة، كما أن في جامع المقاصد
~~ليست الطهارة شرطا عند علمائنا، بل في كشف اللثام الاجماع على عدم
~~اشتراطها، بل هو قضية الاجماعات السابقة على الاستحباب المزبور، ضرورة
~~انحلال ذلك إلى حكمين: أحدهما رجحان ذلك فيه، ولعل مستنده - بعد الاجماع
~~وكونه من مقدمات الصلاة - المرسل في كتب الفروع (لا تؤذن إلا وأنت متطهر)
~~وآخر (1) (حق وسنة أن لا يؤذن أحد إلا وهو طاهر) بل مقتضى الأول ms02847 منهما
~~الكراهة مع عدمه، وثانيهما عدم اشتراطه به، للأصل وإطلاق الأدلة والاجماع
~~المزبور، وقول الباقر (عليه السلام) في صحيح زرارة (2): (تؤذن وأنت على غير
~~وضوء - إلى أن قال -: ولكن إذا أقمت فعلى وضوء متهيأ للصلاة) والصادق (عليه
~~السلام) في صحيح الحلبي (3) وابن سنان (4) واللفظ للأول (لا بأس أن يؤذن
~~الرجل من غير وضوء، ولا يقيم إلا وهو على وضوء) وموثق أبي بصير (5) (لا بأس
~~أن تؤذن على غير وضوء) وخبر إسحاق بن عمار (6) (إن عليا (ع) كان يقول: لا
~~بأس أن يؤذن المؤذن وهو جنب، ولا يقيم حتى يغتسل) وسأل علي بن جعفر أخاه
~~(ع) في المروي عن قرب الإسناد (7) (عن المؤذن يحدث في أذانه وفي إقامته
~~فقال: إن كان الحدث في الأذان فلا بأس، وإن كان في الإقامة فليتوضأ وليقم
~~إقامة) وسأله أيضا في المروي عن كتابه (8)
# PageV09P058
# (عن الرجل يؤذن أو يقيم وهو على غير وضوء يجزيه ذلك: قال: أما الأذان فلا
~~بأس، وأما الإقامة فلا يقيم إلا على وضوء، قلت: فإن أقام وهو غير وضوء
~~أيصلى بإقامته؟ قال: لا) إلى غير ذلك من النصوص.
# بل الظاهر إجزاؤه لو أذن جنبا في المسجد كما صرح به الشيخ في الخلاف، بل
~~ربما استظهر منه الاجماع عليه، لعدم جزئية الكون منه، فلمعصية في اللبث لا
~~تنافيه، كالآذان في الدار المغصوبة بناء على أن التلفظ ليس تصرفا فيها،
~~خلافا للفاضل وثاني الشهيدين فلم يعتدا بأذانه في الأول فضلا عن الثاني،
~~للنهي المفسد، ولا ريب في ضعفه كما عرفت.
# وكيف كان فقد بان لك أنه لا ريب في عدم اشتراطه بالطهارة، أما الإقامة
~~فظاهر النصوص السابقة ذلك، ولا معارض لها إلا الأصل المقطوع بها، والاطلاق
~~المقيد بها كذلك، ولذا حكي عن صريح الكاتب والمصباح للسيد وجمل العلم
~~والعمل المنتهى وظاهر المقنعة والنهاية والسرائر والمهذب الاشتراط المزبور،
~~وفي كشف اللثام وهو الأقرب للأخبار بلا معارض، ومال إليه في المدارك
~~وغيرها، لكن المشهور نقلا عن البحار ومجمع البرهان إن لم يكن تحصيلا العدم،
~~بل في ms02848 الروضة ليست شرطا عندنا، وكأنهم حملوا الأخبار المزبورة على التأكد،
~~كما أنه ينبغي حمل الأمر بالإعادة في خبر علي بن جعفر (1) على الاستحباب
~~أيضا بناء منهم على أن المطلق لا يحمل على المقيد في المندوبات، لعدم
~~التعارض عند التأمل، وفيه أنه لو سلم فليس في مثل المقام المشتمل على النهي
~~ونحوه، فالقول بالاشتراط أولى وأحوط، خصوصا بعد ما تسمعه من النصوص الدالة
~~على أنها من الصلاة، والله أعلم.
# وكذا يستحب أن يكون (قائما) على المشهور، بل في التذكرة والمحكي عن
# PageV09P059
# المنتهى ونهاية الإحكام الاجماع عليه، بل في الأول نسبته إلى أهل العلم
~~كافة، كما في الثاني الاجماع على جوازه جالسا للأصل والاطلاقات، إلا أنه لا
~~يخلو من كراهة لغير الراكب والمريض جمعا بين خبر حمران (1) قال: (سألت أبا
~~جعفر (عليه السلام) عن الأذان جالسا فقال: لا يؤذن جالسا إلا راكب أو مريض)
~~وقول أبي جعفر (عليه السلام) أيضا في صحيح زرارة (2) (تؤذن وأنت على غير
~~وضوء وفي ثوب واحد قائما أو قاعدا وأينما توجهت، ولكن أقمت فعلى وضوء متهيأ
~~للصلاة) وأبي الحسن (عليه السلام) (3) (يؤذن الرجل وهو جالس، ولا يقيم إلا
~~وهو قائم - وقال (عليه السلام) أيضا - تؤذن وأنت راكب، ولا تقيم إلا وأنت
~~على الأرض) والرضا (ع) في خبر ابن أبي نصر (4) المروي عن قرب الإسناد (تؤذن
~~وأنت جالس، ولا تقيم إلا وأنت على الأرض وأنت قائم).
# وكيف كان فلا إشكال في عدم اعتبار القيام في الأذان لما عرفت، مضافا إلى
~~قول الصادق (ع) في خبر ابن أبي بصير (5): (لا بأس بأن تؤذن راكبا أو ماشيا
~~أو على غير وضوء، ولا تقيم وأنت راكب أو جالس إلا من علة أو تكون في أرض
~~ملصقة) وقال له (ع) محمد بن مسلم (6): (يؤذن الرجل وهو قاعد قال: نعم، ولا
~~يقيم إلا وهو قائم) وقال له (ع) يونس الشيباني أيضا (7): (أؤذن وأنا راكب
~~قال:
# نعم، قلت: فأقيم وأنا راكب قال: لا، قلت: فأقيم ورجلي في الركاب قال: لا،
~~قلت: فأقيم وأنا قاعد ms02849 قال: لا، قلت: فأقيم وأنا ماش قال: نعم ماش إلى
~~الصلاة، قال:
# PageV09P060
# ثم قال: إذا أقمت الصلاة فأقم مترسلا فإنك في الصلاة، قال: قلت: قد سألتك
~~أقيم وأنا ماش قلت لي نعم، فيجوز أن أمشى في الصلاة فقال: نعم إذا دخلت من
~~باب المسجد فكبرت وأنت مع إمام عادل ثم مشيت إلى الصلاة أجزأك ذلك، فإذا
~~الإمام كبر للركوع كنت معه في الركعة، لأنه إن أدركته وهو راكع لم تدرك
~~التكبير لم تكن مع في الركوع) وسأل علي أخاه (ع) (1) (عن المسافر يؤذن على
~~راحلته وإذا أراد أن يقيم أقام على الأرض قال: نعم لا بأس) وسأله أيضا تارة
~~أخرى (2) (عن الأذان والإقامة أيصلح على الدابة؟ قال: أما الأذان فلا بأس،
~~وأما الإقامة فلا حتى ينزل على الأرض) وكأن ما عن المقنعة لم يرد منه
~~الشرطية حقيقة، قال:
# (لا بأس أن يؤذن الانسان جالسا إذا كان ضعيفا في جمته وكان طول القيام
~~يتعبه ويضره، أو كان راكبا جادا في مسيره، ولمثل ذلك من الأسباب، ولا يجوز
~~له الإقامة إلا وهو قائم متوجه إلى القبلة مع الاختيار) وإلا كان محجوجا
~~بما سمعت، كالمحكي عن المقنع (إن كنت إما ما فلا تؤذن إلا من قيام) وتبعه
~~في المحكي عن المهذب فأوجب القيام والاستقبال فيه وفي الإقامة على من صلى
~~جماعة إلا لضرورة، نعم هو جيد بالنسبة إلى الإقامة، لما سمعت من الأمر
~~بالقيام فيها والنهي عن غيره في النصوص السابقة التي لا معارض لها إلا
~~الاطلاقات المنزلة على ذلك، اللهم إلا أن يقال إنه بملاحظة الشهرة بين
~~الأصحاب، وما عن المنتهى من الاجماع على تأكد القيام فيها وغير ذلك يمكن
~~إرادة شدة التأكد، بل الكراهة في الترك، بل لعل ذلك كذلك بالنسبة إلى باقي
~~ما يعتبر في الصلاة من الاستقرار والاستقبال وغيرهما، كما أو ماء إليه بعض
~~النصوص السابقة، خصوصا ما دل (3) منها على أن حال الإقامة من أحوال الصلاة،
# PageV09P061
# قال الصادق (ع) في خبر سليمان بن صالح (1): (لا يقيم أحدكم الصلاة ms02850 وهو
~~ماش ولا راكب ولا مضطجع إلا أن يكون مريضا، وليتمكن في الإقامة كما يتمكن
~~في الصلاة، فإنه إذا أخذ في الإقامة فهو في صلاة) مضافا إلى بعض النصوص
~~الآتية في الطهارة وفي كراهة الكلام بعد الإقامة، وبظاهر بعضها عمل المرتضى
~~(رحمه الله) في المحكي عن جمله، فلم يجوز الإقامة من دون استقبال، لكن في
~~المحكي عن ناصرياته في بحث النية أن الاستقبال فيها غير واجب بل مسنون جمعا
~~بين الاطلاقات وبينها بتأكد ذلك فيها، وهو الأقوى في النظر.
# وعلى كل حال ينبغي أن يكون قائما (على مرتفع) حال الأذان كما صرح به غير
~~واحد، بل في التذكرة وعن النهاية الاجماع عليه، ولأمر النبي (صلى الله عليه
~~وآله) بلالا أن يعلو على الجدار حال الأذان (2) ولأنه أبلغ في الأذان،
~~والمناسب لاعتبار المنارة في المسجد وكراهة علوها على حائط المسجد مثلا لا
~~ينافي استحباب الأذان فيها، نعم الظاهر عدم الخصوصية فيها على باقي أفراد
~~المرتفع كما صرح به في المعتبر، وإليه أومأ أبو الحسن (ع) (3) بقوله حين
~~سئل عن الأذان في المنارة أسنة هو: (إنما كان يؤذن للنبي (صلى الله عليه
~~وآله) في الأرض ولم يكن يومئذ منارة) وفي المحكي عن الدروس (يستحب الارتفاع
~~ولو على منارة وإن كره علوها) فما عن المختلف من أن الوجه استحبابه في
~~المنارة لا يخلو من نظر إن أراد الخصوصية، كما أن ما عن المبسوط والوسيلة
~~من أنه يكره التأذين في الصومعة كذلك إن أراد بها المنارة كما استظهره في
~~المحكي عن البيان، وعن القاموس (الصومعة كجوهرة بين للنصارى ينقطع) ويقال:
# هي نحو المنارة ينقطع فيها رهبان النصارى وعن الصحاح ومجمع البحرين
~~(صومعة النصارى
# PageV09P062
# دقيقة الرأس) لكن عن البحار لعل مراد الشيخ والطوسي السطوح العالية من
~~الصومعة، قلت: ولا دليل أيضا على كراهة الأذان عليها، مع أن الشيخ في
~~المبسوط قد حكي عنه أيضا استحباب كون الأذان على مرتفع، وله عبارة أخرى
~~أيضا، وهي (لا فرق بين أن يكون الأذان على المنارة أو الأرض، ولا ms02851 يجوز أن
~~تعلى على حائط المسجد) وظاهر العبارات الثلاثة التنافي، اللهم إلا أن يريد
~~بالمرتفع غير المنارة العالية على سطح المسجد وغير الصومعة، لكن إقامة دليل
~~الكراهة لا تخلو من صعوبة وإن كان مما يتسامح فيها، فتأمل جيدا.
# ثم لا يخفى أن الظاهر اختصاص هذا المستحب وأكثر ما تقدم في مؤذن الاعلام
~~أو الجماعة، ضرورة عدم اعتبار شئ من العدالة والبصر والبصيرة والصوت
~~والارتفاع في المكان في أذان الصلاة، لما عرفت سابقا من استحبابه لكل مصل،
~~نعم الظاهر ثبوت ندب القيام والطهارة في الجميع، ولقد أجاد العلامة
~~الطباطبائي في تخصيص هذه المندوبات بالمؤذن المنصوب، قال:
# وسن في المنصوب أن يكونا * عدلا بصيرا مبصرا مأمونا مرتفع الصوت وقائما
~~على * مرتفع يبلغ صوته الملا وإن كان هو مراد الجميع أيضا كما هو واضح،
~~هذا.
# وقد ترك المصنف استحباب وضع المؤذن إصبعيه حال الأذان في أذنيه مع أنه
~~أولى بالذكر، لأنه من السنة، كما رواه الحسن بن السري (1) عن الصادق (ع)
~~ومده لصوته، بل في البيان جهده، لكن في خبر زرارة (2) عن الباقر (ع) (وكلما
~~اشتد صوتك من غير أن تجهد نفسك كان من يسمع أكثر، وكان أجرك في
# PageV09P063
# ذلك أعظم) ولعل المصنف اكتفى عن ذلك بذكر كونه صيتا قائما على مرتفع، أو
~~بما سيذكره بعد فيما يأتي، والأمر في ذلك كله سهل.
# (ولو أذنت المرأة للنساء جاز، ولو صلى منفردا ولم يؤذن) ولم يقم (ساهيا)
~~وكان الوقت واسعا (رجع إلى الأذان) والإقامة (مستقبلا صلاته ما لم يركع)
~~وفاقا للمشهور شهرة عظيمة نقلا وتحصيلا، بل عن المختلف الاجماع على عدم
~~الرجوع بعد الركوع، فهو حينئذ - مع اعتضاده بالشهرة، وما دل (1) على حرمة
~~إبطال العمل، مع أن الأذان والإقامة مستحبان، بل لو قلنا بوجوبهما لهم يجز
~~القطع لو تعمد تركهما فضلا عن النسيان الذي هو فرض البحث، لعدم مدخليتهما
~~في صحة الصلاة على تقديره - الحجة على عدم الرجوع بعد الركوع، مضافا إلى
~~قول الصادق (ع) في صحيح الحلبي (2): (إذا افتتحت الصلاة فنسيت أو تؤذن ms02852
~~وتقيم ثم ذكرت قبل أن تركع فانصرف وأذن وأقم واستفتح الصلاة، وإن كنت قد
~~ركعت فأتم على صلاتك) وسأل زرارة (3) أبا جعفر (ع) (عن رجل نسي الأذان
~~والإقامة حتى دخل في الصلاة فقال: فليمض في صلاته فإنما الأذان سنة)
~~والصادق (ع) (4) (عن رجل ينسى الأذان والإقامة حتى يكبر فقال: يمضي على
~~صلاته ولا يعيد) وتقييدهما بما في الصحيح الأول من الانصراف قبل الركوع لا
~~ينافي الدلالة على عدمه بعده، كصحيحي ابن مسلم (5) والشحام (6) عن الصادق
~~(ع) أنه قال:
# (في الرجل ينسى الأذان والإقامة حتى يدخل في الصلاة: إن كان ذكر قبل أن
~~يقرأ
# PageV09P064
# فليصل على النبي (صلى الله عليه وآله) وليقم، وإن كان قد قرأ فليتم
~~صلاته) بناء على إرادة الأذان والإقامة بقرينة السؤال، إلا أنه خصها بالذكر
~~لزيادة التأكد فيها، ومنافاته لصحيح الحلبي في شرط الأمر بالاتمام لا تقدح
~~في دلالته على وجوب الاتمام فيما بعد الركوع، وهو المطلوب.
# نعم قد يناقش في دلالة خبري زرارة باحتمال إرادة الإباحة من الأمر بالمضي
~~فيهما بقرينة التعليل في أولهما، ولأنه في مقام توهم الحظر، لكن في غيرهما
~~مما عرفت غنى عنهم، فالقول باستحباب الانصراف أو جوازه مطلقا - لصحيح ابن
~~يقطين (1) سأل أبا الحسن (ع) (عن الرجل ينسى أن يقيم الصلاة وقد افتتح
~~الصلاة قال: إن كان قد فرغ من صلاته فقد تمت صلاته، وإن لم يكن فرغ من
~~صلاته فليعد) لأولوية نسيانها مع الأذان من نسيانها وحدها، أو لأنه أعم من
~~نسيان الإقامة ضرورة عدم تقييده بنسيانها خاصة - في غاية الضعف، بل لم
~~أعرفه لأحد من الأصحاب عدا الشيخ في كتابي الأخبار الموضوعين لمجرد الجمع
~~بين الآثار ولو بذكر الاحتمالات التي لا يفتى بها، وعن المعتبر (أن ما ذكره
~~الشيخ محتمل لكن فيه تهجم على إبطال الفريضة بالخبر النادر) قلت: بل هو لا
~~يقاوم غيره سندا وعددا وعملا، فما عن المفاتيح من العمل به تبعا للشيخ كما
~~ترى، بل طرحه أو حمله على ما قبل الركوع وإن بعد متجه، أما الرجوع ms02853 قبل
~~الركوع فقد عرفت دلالة صحيح الحلبي عليه، ولا يعارضه إطلاق الصحيحين
~~المزبورين بعد رجحانه عليهما بالشهرة العظيمة، بل قيل: إن المحقق الثاني في
~~جامعه والشهيد في مسالكه حكيا الوفاق عليه، ذكرا ذلك عند نسيان الإقامة
~~وحدها أو الأذان وإن كان لا يخلو ذلك من تأمل كما لا يخفى على من لاحظ
~~كلامهما مع التدبر، لكن على كل حال لا ريب في رجحانه عليهما خصوصا مع
~~مهجورية
# PageV09P065
# الصحيحين، وعدم العمل بهما من أحد من المعتبرين، واحتمال إرادة حال ما
~~بعد القراءة الذي هو غالبا الركوع، فلا تنافي حينئذ أصلا، كما أنه لو أريد
~~من الركوع في النص والفتوى زمن الخطاب به حتى أنه لو نسيه فهوى للسجود ثم
~~ذكر لا يرجع أيضا لتداركهما لم يكن بينهما تناف، وكذا لو لوحظ التعارض بينه
~~وبينهما في شرط المضي في الصلاة لاعتبارهما القراءة واعتباره الركوع كان
~~صحيح الحلبي حينئذ مقيدا لهما، لمعلومية عدم التعدد في المقام باعتبار لزوم
~~الثاني للأول إلا في حالة النسيان ونحوه التي هي نادرة وغير ملاحظة، أما لو
~~لوحظ التعارض بين شرط الانصراف في صحيح الحلبي وشرط الاتمام فيهما كان
~~التعارض بينهما بالعموم والخصوص، والخصوصية في جانبهما، لكن قد عرفت أن
~~مثلهما لا يقاوم مثله، خصوصا بعد ما سبق من تقرير وجه المعارضة بما سمعت،
~~كما أنه لا يعارضه أيضا خبرا زرارة السابقان المقيدان بما بعد الركوع، أو
~~المحمولان على إرادة بيان الجواز، لعدم وجوب الرجوع المزبور إجماعا في
~~المحكي عن التذكرة، ولأن ما غايته غيره في غير التبليغ يتبع الغاية في
~~حكمها، وغاية الرجوع الأذان والإقامة، وهما مستحبان، نعم التبليغ واجب وإن
~~كان ما يبلغه مندوبا، على أن الأمر بالانصراف هنا في مقام توهم الحظر، فلا
~~يفيد إلا الإباحة بالمعنى الأخص، ولولا الانجبار بفتوى الأصحاب والتسامح في
~~السنن وكونه مقدمة للمندوب أمكن المناقشة في إفادته الاستحباب فضلا عن
~~الوجوب، هذا.
# ولعل المصنف أشار بقوله: (وفيه رواية أخرى) إليهما، أو إلى صحيحي ابن
~~مسلم والشحام بعد حمل الأمر بالإقامة ms02854 في الجواب فيهما على التأكد فيها،
~~وإلا فالمراد الأذان والإقامة بقرينة السؤال، وما في المدارك من احتمال
~~الإشارة بذلك إلى صحيح ابن أبي العلاء (1) يدفعه أنه متضمن للإقامة سؤالا
~~وجوابا كما ستعرف، وعلى كل
# PageV09P066
# حال فلا ينافي ما ذكرنا خبر نعمان الرازي (1) قال: (سمعت أبا عبد الله
~~(ع) وسأله أبو عبيدة الحذاء عن حديث رجل نسي أن يؤذن ويقيم حتى كبر ودخل في
~~الصلاة قال: إن كان دخل المسجد ومن نيته أن يؤذن ويقيم فليمض في صلاته ولا
~~ينصرف) إذ هو مع قصوره عن معارضة غيره من وجوه مطلق أيضا يمكن تقييده أيضا
~~بما إذا ركع، كما أن إطلاق مفهومه مقيد بما إذا لم يركع، فما عن الشيخ في
~~النهاية والحلي في السرائر بل وابن سعيد في الجامع بناء على إرادته الأذان
~~والإقامة من الأذان من عدم إعادة الناسي مطلقا بخلاف العامد فيعيد قبل
~~الركوع لا بعده في غاية الضعف.
# والخبر المزبور إن كان في إطلاق منطوقه شهادة عليه ففي مفهومه شهادة
~~بخلافه، وحمل النسيان على العمد في صحيح الحلبي كما ترى، وإطلاق بعض النصوص
~~السابقة قد عرفت تقييده بغيره، وأضعف من ذلك دعوى الجواز في صورة العمد
~~التي ليس في شئ من النصوص ما يشهد لها فضلا عن أن يعارض ما دل على حرمة
~~الابطال، ودعوى اندراجها في مفهوم الخبر المزبور محل منع، ضرورة ظهوره في
~~التفصيل في الناسي ولعل إطلاق المبسوط الرجوع قبل الركوع لا يريد منه ما
~~يشمل صورة العمد، هذا.
# وما في الصحيحين السابقين من الأمر بالصلاة على النبي (صلى الله عليه
~~وآله) لم أعثر على عامل به على سبيل الوجوب كالسلام عليه الذي تسمعه في
~~صحيح ابن أبي العلاء (2) نعم في الدروس (يرجع ناسيهما ما لم يركع فيسلم على
~~النبي (صلى الله عليه وآله) ويقطع الصلاة) وفي الذكرى أشار بالصلاة على
~~النبي (صلى الله عليه وآله) وبالسلام إلى قطع الصلاة، فيمكن أن يكون السلام
~~على النبي (صلى الله عليه وآله) قاطعا لها، ويكون المراد بالصلاة ms02855 هناك
~~السلام، وأن يراد الجمع بين الصلاة والسلام،
# PageV09P067
# فيجعل القطع بهذا من خصوصيات هذا الموضع، لأنه قد روى (1) أن التسليم على
~~النبي (صلى الله عليه وآله) ليس بانصراف، ويمكن أن يراد القطع بما ينافي
~~الصلاة ويكون التسليم على النبي (صلى الله عليه وآله) مبيحا لذلك، قلت: لكن
~~الجميع كما ترى، وأولى منه إرادة الندب هنا المؤيد بما ورد (2) من الصلاة
~~عليه (صلى الله عليه وآله) عند عروض النسيان أو إرادة التذكر، فحينئذ يفعله
~~إما لتذكر حاله أو لاذهاب الشيطان الذي هو سبب النسيان، فحينئذ ينبغي إرادة
~~الصلاة من السلام لا العكس، أو لا بأس لأن المراد ذكر النبي (صلى الله عليه
~~وآله).
# وعلى كل حال فالمراد قطع الصلاة بأحد قواطعها واستيناف الأذان والإقامة،
~~أو العدول عن الفريضة إلى غيرها حيث يكون له ذلك، بل ربما كان متعينا،
~~تجنبا عن قطع الصلاة وإن كان الأقوى العدم عملا باطلاق النص والفتوى، كما
~~أن الأقوى عدم مشروعيته للنفل للنسيان، لعدم الدليل الصالح لقطع الأصل، فما
~~عن التذكرة ونهاية الإحكام والموجز وكشفه وإرشاد الجعفرية من جواز ذلك له
~~لا يخلو من نظر، ولعل دليلهم عليه الأولوية الممنوعة، فتأمل جيدا، هذا. ومن
~~الغريب ما في الحدائق بعد أن اعترف بأن ما في الذكرى في غاية البعد قال:
~~(ما حاصله أن من المحتمل قريبا كون المراد ذكر الصلاة على النبي (صلى الله
~~عليه وآله) أو السلام عليه ويقول: (قد قامت الصلاة) مرتين من الأمر
~~بالإقامة، ويبقى مستمرا على صلاته كما هو ظاهر خبر زكريا بن آدم (3) وفقه
~~الرضا (ع) (4) - إلى أن قال -: ولا استبعاد
# PageV09P068
# في عدم قطع ذلك الصلاة وإن كان كلاما للدليل) إذ هو كما ترى مخالف
~~للمقطوع به من النصوص ولو بواسطة الفتاوى، وفقه الرضا (ع) لم تثبت حجيته
~~عندنا، وستعرف الحال في خبر زكريا بن آدم.
# ثم إنه لا يخفى عليك ظهور النصوص في الرجوع إلى الأذان والإقامة، أما
~~الأذان وحده فعدم جواز القطع له هو الموافق لما دل على حرمة الابطال، ولذا ms02856
~~صرح جماعة بذلك كما هو ظاهر آخرين، بل عن الايضاح وغاية المرام وشرح الشيخ
~~نجيب الدين الاجماع عليه، فما في المتن من الاقتصار على نسيان الأذان لا
~~يخلو من نظر وإن وافقه عليه الشهيد في المسالك وشيخه في المحكي عن حاشيته،
~~بل قد يظهر من الأول أنه المشهور لكنه كما ترى بل يمكن إرادة المصنف الأذان
~~والإقامة من الأذان بقرينة معروفية موضوع المسألة بين الأصحاب بذلك، فينحصر
~~الخلاف فيهما وفي المحكي عن الحسن وابن سعيد، قال الأول: (إن من نسي الأذان
~~في الصبح أو المغرب قطع الصلاة وأذن وأقام ما لم يركع، وكذا إن نسي الإقامة
~~من الصلوات كلها رجع إلى الإقامة ما لم يركع - قال -:
# فإن كان قد ركع مضى في صلاته ولا إعادة عليه إلا أن يكون تركه متعمدا
~~استخفافا فعليه الإعادة) وقال الثاني: (ومن تعمد ترك الأذان وصلى جاز له أن
~~يرجع فيؤذن ما لم يركع، فإن ركع لم يرجع، فإن نسيه لم يرجع بكل حال) مع
~~احتمل إرادتهما ما يعمهما منه، والثاني إنما هو في صورة العمد.
# وعلى كل حال فلا دليل على ذلك، نعم قد سمعت ما في صحيح ابن يقطين (1) من
~~الإعادة للإقامة قبل الفراغ، إلا أني لم أجد عاملا به على إطلاقه غير الشيخ
~~في كتابي الأخبار والكاشاني كما سمعت سابقا، ومثله صحيح ابن أبي العلاء (2)
~~سأل أبا عبد الله
# PageV09P069
# (ع) (عن الرجل يستفتح صلاته المكتوبة ثم يذكر أنه لم يقم فقال: إن ذكر
~~أنه لم يقم قبل أن يقرأ فليسلم على النبي (صلى الله عليه وآله) ثم يقيم
~~ويصلي، وإن ذكر بعد ما قرأ بعض السورة فليتم على صلاته) والمحكي عن ابن
~~الجنيد أنه يرجع إليها ما لم يقرأ عامة السورة، فرفع اليد حينئذ عما دل على
~~حرمة الابطال لهذين الخبرين المتروك ظاهرهما مخالف لأصول المذهب، خصوصا بعد
~~ما في المسالك من أن عدم الرجوع لها هو المشهور، بل عن الشيخ نجيب الدين
~~الاجماع عليه وإن أمكن المناقشة فيهما بأن المحكي عن ms02857 المنتهى والدروس
~~والنفلية والموجز الحاوي وكشفه والروضة وشرح النفلية الرجوع إليها كما رجع
~~إليهما معا بل قيل قد يظهر من النفلية أنه المشهور بل لعله لا يخلو من قوة
~~للأمر بها خاصة في جواب السؤال عن نسيانهما في صحيحي ابن مسلم (1) والشحام
~~(2) ولا ريب في ظهوره بكمال المزية لها، ومتى ثبت جواز الرجوع قبل القراءة
~~ثبت جوازه إلى ما قبل الركوع، لعدم القول بالفصل بينهما إلا ما عساه يظهر
~~من المحكي عن الفقيه من العمل بخبر الشحام حيث اقتصر عليه، لكنه كما ترى
~~ليس قولا محققا، كما أن خبر زكريا بن آدم قال: (قلت لأبي الحسن الرضا (ع):
~~جعلت فداك كنت في صلاتي فذكرت في الركعة الثانية وأنا في القراءة أني لم
~~أقم فكيف أصنع؟ قال:
# اسكت موضع قراءتك وقل: قد قامت الصلاة قد قامت الصلاة، ثم امض في قراءتك
~~وصلاتك وقد تمت صلاتك) شاذ مجهول الرواة لم يعمل به أحد إلا ما يحكى عن
~~الشيخ في كتابي الأخبار مخالف لما دل على منافاة الكلام للصلاة، وحمله على
~~إرادة القول في النفس مناف للفظ القول ولسوق الكلام، كما هو واضح، هذا.
# وتخصيص المصنف الحكم بالمنفرد تبعا للمحكي عن المبسوط مخالف لاطلاق النص
~~والفتوى ومعقد الاجماع ولمقتضى تأكدهما في غيره، ولذا حكي عن الايضاح
~~وحاشية
# PageV09P070
# الميسي أن المراد بذلك التنبيه بالأدنى على الأعلى، قلت: أو يكون لندرة
~~تحققه في الجماعة.
# ثم إن المتيقن من النص والفتوى الرخصة في الرجوع عند الذكر، أما إذا عزم
~~على تركه وإن لم يقع منه فعل لم يجز له الرجوع، اقتصارا في حرمة الابطال
~~على المتيقن، بل الأحوط له ذلك إذا مضى له زمان في التردد في الرجوع وعدمه
~~بعد الذكر، كما أن المتيقن الرجوع للنسيان كملا، بل هو ظاهر الأدلة
~~المزبورة، أما نسيان بعض الفصول أو الشروط فلا، لحرمة ابطال، اللهم إلا أن
~~يقال مع فرض النسيان بعض الفصول بسببه الفساد يتجه التدارك، لما علم من
~~الشارع من تنزيل الفاسد منزلة العدم في كل ما ms02858 كان من هذا القبيل، وهو لا
~~يخلو من قوة، خلافا للعلامة الطباطبائي في منظومته، قال:
# ولا رجوع للفصول منهما * ولا لشرط فيهما قد عدما والله أعلم.
# (ويعطى الأجرة) على الأذان (من بيت المال إذا لم يوجد من يتطوع به) كما
~~عن المنتهى والمبسوط وإن عبر في الأخير بالشئ، لكن ظاهر تحرير الفاضل إرادة
~~الأجرة من الشئ وإن أريد من المتن وغيره حصر جواز أخذ الأجرة عليه في بيت
~~المال كان نفس المحكي عن صريح القاضي من عدم جواز أخذ الأجرة عليه إلا من
~~بيت المال، إلا أنه لا وجه له ظاهر، فإنه إن جاز أخذ الأجرة عليه منه فأولى
~~أن يجوز من غيره، وإن لم يجز من غيره فأولى أن لا يجوز منه، ولذا حكي عن
~~جماعة التصريح بعدم الفرق بين أخذ الأجرة منه ومن غيره، بل ستسمع نفي
~~الخلاف عنه، ومن هنا احتمل إرادة القاضي الارتزاق منه، قلت: وأولى بذلك
~~المبسوط، لتعبيره (ويعطى شيئا من بيت المال) ونصه في المحكي عن الخلاف على
~~الاجماع على حرمة أخذ الأجرة، بل والمتن، لتصريحه في التجارة بتحريم أخذ
~~الأجرة عليه وجواز الارتزاق من بيت المال، فلا قائل معتد به بالقول
~~المزبور، بل ولا جواز أخذ الأجرة عليه مطلقا عدا PageV09P071
# المرتضى (رحمه الله) فكرهه وتبعه الكاشاني، وفي الذكرى والمحكي عن البحار
~~وتجارة مجمع البرهان أنه متجه، وفي المدارك (لا بأس به) وكأنه ظاهر
~~المعتبر، وفي المحكي عن التحرير والمنتهى أن في الأجرة نظرا، لكن خيرة
~~الأكثر بل المشهور نقلا وتحصيلا الحرمة، بل عن المختلف (هذا مذهب أصحابنا
~~إلا من شذ) بل في حاشية الإرشاد للكركي (لا خلاف في تحريم أخذ الأجرة عليه
~~سواء كان من السلطان أو من طائفة من الناس كأهل محلة أو قرية) بل في جامع
~~المقاصد وعن الخلاف الاجماع عليه، بل لعله مراد المرتضى من الكراهة لما فيه
~~من الجمع بين العوض والمعوض عنه، ضرورة كون المؤذن أحد المخاطبين به، ولقول
~~أمير المؤمنين (ع) (1): (آخر ما فارقت عليه حبيب قلبي ms02859 أن قال: يا علي، إن
~~صليت فصل صلاة أضعف من خلفك، ولا تتخذن مؤذنا يأخذ على أذانه أجرا) ومرسل
~~الصدوق (2) (أتى رجل أمير المؤمنين (ع) فقال: يا أمير المؤمنين، والله إني
~~لأحبك، فقال له: ولكني أبغضك قال: ولم؟ قال: لأنك تبتغي في الأذان كسبا،
~~وتأخذ على تعليم القرآن أجرا) لكن الانصاف أن لسانهما بعد الاغضاء عن
~~سندهما لسان كراهة، بل في الثاني منهما إمارة أخرى على الكراهة، ويمكن
~~إرادة الارتزاق منه، بل في الذكرى حمل الأول عليه أيضا، فإن تم الاجماع
~~المزبور والتعليل المذكور كانا هما الحجة، مؤيدة بالخبرين السابقين،
~~وبالمروي عن دعائم الاسلام (3) عن أمير المؤمنين (ع) (من السحت أجر المؤذن
~~يعني إذا استأجره القوم، وقال: لا بأس أن يجري عليه من بيت المال) وبغير
~~ذلك
# PageV09P072
# وأما جواز ارتزاقه من بيت المال فلا خلاف أجده فيه، كما عن مجمع البرهان
~~الاعتراف به، بل عن غير واحد نسبته إلى الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه،
~~بل في التذكرة والمحكي عن المختلف والمنتهى دعواه صريحا عليه، نعم قيده
~~جماعة من الأصحاب بعدم وجود المتطوع، بل لا خلاف أجده في ذلك، بل عن
~~التذكرة الاجماع عليه، ضرورة عدم المصلحة للمسلمين في ارتزاقه معه، كضرورة
~~عدم جواز صرفه في غير مصالحهم، فمع وجود المتبرع حينئذ الجامع لشرائط
~~الكمال لا يجوز ارتزاق غيره قطعا، أما إذا كان المتبرع فاقد بعض صفات
~~الكمال التي في وجودها مصلحة للمسلمين كالعدالة ونحوها اتجه حينئذ الجواز.
# كما أن المتجه أيضا مراعاة التعدد مع فرض الاحتياج إليه، وفي المحكي عن
~~نهاية الإحكام لو تعددت المساجد ولم يمكن جمع الناس في واحد رزق عدد من
~~المؤذنين يحصل بهم الكفاية ويتأدى الشعار، ولو أمكن احتمل الاقتصار على رزق
~~واحد نظرا لبيت المال، ورزق الكل لئلا يتعطل المساجد، قلت: الذي يظهر بعد
~~التأمل أن محل البحث الأذان الاعلامي لا الصلاتي الذي ظاهر الأدلة كون
~~الخطاب به كخطاب الصلاة وقنوتها وتعقيبها يراد منه المباشرة من المكلفين،
~~والاجتزاء بأذان الغير لصلاته في بعض الأحوال بشرط ms02860 السماع مثلا لا يلزم منه
~~جواز النيابة التي تقتضي على فرض الصحة الاكتفاء بما يفعله الغير وإن لم
~~يكن لصلاة ولم يسمعه المصلي كما في غيره مما تصح النيابة فيه، ويكون بها
~~فعل النائب فعل المنوب عنه، وشرع ذلك هنا بعيد عن الأدلة من غير فرق بين
~~أذان الجماعة والمنفرد، وإن قلنا إن المخاطب بأذان الأولى إمامها، لأن
~~المأمومين يصلون بصلاته، وفعل الغير حينئذ يسقط عنه إذا كان جامعا للشرائط
~~من السماع ونحوه، ضرورة عدم التلازم بين جواز ذلك والنيابة كما عرفت،
~~وقاعدة جواز الإجارة في كل ما جاز التبرع فيه مقطوعة هنا بظهور الأدلة في
~~المباشرة أو السماع على PageV09P073
# الوجه المخصوص دون النيابة الأجنبية عن ذلك عند التأمل، بل لعل التبرع
~~المستلزم لجواز الإجارة غير جائز هنا أيضا، إذ الجائز هنا فعل الغير على
~~وجه مخصوص بأن يكون مسموعا للإمام وأن يكون لصلاة ونحو ذلك، فتأمل.
# ومثله البحث في الإقامة، بل أولى منه بعدم الجواز مطلقا لا لأنه لا كلفة
~~فيها بمراعاة الوقت بخلاف الأذان كما وقع من الفاضل في المحكي عن نهايته كي
~~يرد عليه أنه لا يعتبر في العمل المستأجر عليه وجود الكلفة فيه، بل لما
~~عرفت من ظهور الأدلة في إرادة المباشرة وأنها كخطاب الصلاة.
# أما أذان الاعلام الذي هو مستحب كفائي فلا ريب في عدم ظهور الأدلة في
~~اعتبار المباشرة فيه على وجه ينافي الإجارة، بل هي إن لم تكن ظاهرة في عدم
~~ذلك فلا أقل من أن تكون خالية عن التعرض له، فيبقى عموم الإجارة بحاله، إذ
~~هو من الأفعال السائغة المترتب عليها نفع وليس بواجب على المكلف فعله، وندب
~~الناس إلى فعله لا ينافي جواز إعطاء العوض عليه بعد فرض عدم انحصار نفعه في
~~الثواب للفاعل كي يجمع بين العوض والمعوض عنه.
# والحاصل أن المندوب إما أن يشترط في صحته القربة أولا، بل هي شرط في
~~ثوابه، فإن كان الثاني ولم يلاحظ المكلف فيه القربة وكان فيه نفع تصلح
~~المعاوضة عليه جازت الإجارة ms02861 عليه بلا إشكال، بل لا بأس بملاحظة القربة مع
~~ذلك، لعدم منافاة الإجارة لها، بل هي مؤكدة لها إذا راعى التقرب إلى الله
~~تعالى من حيث الوفاء بالإجارة مع امتثال أمر الندب، بل وكذا الكلام في
~~الأول، أما إذا كان لا نفع فيه إلا الثواب فإن ظهر من الأدلة عدم حصوله إلا
~~بالمباشرة لم تجز الإجارة عليه ولا النيابة فيه تبرعا ومع الإذن، وإلا جاز
~~الجميع عملا بعموم أدلة كل منها، ولا يعارضه ظهور الأمر في المخاطب بعد أن
~~كان ظهور مورد لا قيد، فهو كخطاب بع وصالح ونحوهما PageV09P074
# الذي جازت الوكالة فيه والاستئجار عليه، وبه ينقطع أصالة عدم مشروعية
~~الفعل وعدم ترتب الثواب وانتقاله لغير الفاعل، فأذان الاعلام حينئذ بعد أن
~~عرفت حصول نفع فيه غير الثواب وعدم اعتبار النية فيه لم يكن إشكال في جواز
~~الإجارة عليه بل والنيابة فيه مع قصد الثواب فيه، فتأمل جيدا فإنه دقيق
~~نافع، لكن خرج عن ذلك كله بالأدلة السابقة، فتحرم الإجارة عليه، ولا حرمة
~~فيه مع إيقاعه لا بعنوان كونه عوض الإجارة، بل هو كذلك في العبادة المشترط
~~فيها النية التي لا يصح الاستئجار عليها فضلا عنه، إذ الحرمة في قبض المال
~~عوضا عنها لا تقتضي فسادا بعد أن كان فعلها لا بعنوانه ولا بملاحظته.
# أما إذا فعله بعنوانه فيمكن الحرمة وفاقا للمحكي عن القاضي باعتبار النهي
~~عن إجراء المعاملة الفاسدة مجرى الصحيحة المراد منه بحسب الظاهر نفس
~~الصورة، ضرورة تعذر الحقيقة مع العلم بالفساد، ولا فرق في ذلك بين القول
~~باشتراط النية فيه وعدمه، نعم يقع فاسدا على التقدير الأول، أما على الثاني
~~فيمكن القول بحرمته مع عدم الفساد فيه، فتترتب حينئذ أحكامه عليه من
~~الاجتزاء به واستحباب حكايته ونحو ذلك، إذ دعوى ظهور الأدلة في ترتبها على
~~المحلل دون المحرم يمكن منعها على مدعيها، ومن ذلك يظهر لك المناقشة في
~~استنباط الجواز ممن ذكر استحباب حكاية الأذان الذي قد أخذ عليه أجرة حتى
~~نسب إباحة الأذان وحمرة الأجرة خاصة ms02862 في مقابلة المحكي عن القاضي إلى من ذكر
~~استحباب حكايته، كما أنه يظهر لك ضعف القول بالإباحة، فتأمل.
# ولا يلحق بالأذان في حرمة الأجرة قول: الصلاة ثلاثا في نحو صلاة العيدين،
~~لعدم ثبوت البدلية المنصرفة لمثل ذلك.
# كما أنه لا يلحق بالأجرة الأذان لتناول ما وقف على المؤذنين مثلا.
# وكذا لا يدخل أذان صلاة النيابة في الأذان المحرم أخذ الأجرة عليه، ضرورة
~~PageV09P075
# وقوع الأجرة في الفرع موقعها في الأصل كما صرح به شيخنا في شرح تجارة
~~القواعد، وإن كان فرضه بحيث يكون مما نحن فيه حتى يحتاج إلى الاستثناء لا
~~يخلو من تأمل ونظر، كما أن ما فيه أيضا من أنه لا بأس بأخذ الأجرة على ما
~~يستحب فيه كالشهادة لعلي (ع) بالولاية ونحوها بناء على أنها من مستحباته
~~كذلك، هذا.
# وقد عرفت سابقا أنه لا فرق في الأجرة بين كونها من أوقاف المسجد، أو بيت
~~المال المعد للمصالح، أو من زكاة ونحوها، أو من متبرع للاطلاق، أما لو أخذ
~~شيئا منها لا بقصد المعاوضة فليس فيه بأس، سواء توقف أذانه عليا الأخذ،
~~لمنافاته الكسب ولا مدخل له سواه، أو لم يتوقف ولكن أخذه لأنه أحد المصارف،
~~فيدخل على التقديرين في الارتزاق، ولا بأس به، والفرق بين الإجارة
~~والارتزاق احتياج الأولى إلى ضبط المقدار والمدة ونحوهما مما يعتبر في
~~الإجارة بخلاف الارتزاق المنوط بنظر الحاكم، ولا يقدح فيه قصد المؤذن
~~الرجوع بعوض أذانه عليه إلا أن عوضه الارتزاق المزبور كالقاضي والمترجم
~~وكاتب الديوان ونحوهم القائمين بمصالح المسلمين، ولا يعتبر فيه الفقر
~~والحاجة، وهل يجوز نحو ذلك في غير بيت المال؟ إشكال ينشأ من عدم الخصوصية،
~~ومن أنه حينئذ من الإجارة الفاسدة، إذ لا يدخل تحت عقد من عقود المعاوضة
~~المعروفة، ومشروعية غيرها في غير بيت المال مشكلة، اللهم إلا أن يدخل نحوه
~~في الإباحات بالعوض، أو في العمل بأجرة المثل، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# (الثالث) من محال النظر.
# (في كيفية الأذان) وبعض ما يعتبر فيه وجوبا أو ندبا وإن أمكن ms02863 إدراج
~~الجميع في الكيفية، ومنه وجوب النية في العبادي منه كأذان الصلاة وإقامتها،
~~لمعلومية اشتراطها في سائر العبادات واحتمال أنه مطلقا ليس منها يدفعه
~~أصالة العبادة في كل ما أمر به، مع عدم ظهور PageV09P076
# الحكمة في غير الاعلامي منه، أما هو فلظهور كون المراد منه الاعلام يقوى
~~عدم اعتبار النية فيه كما صرح به العلامة الطباطبائي في منظومته، بخلاف ما
~~كان منه للصلاة، ولا بد مع ذلك من استدامتها إلى تمام العمل كما في كل
~~عبادة مركبة، كما أنه لا بد من نية التعيين مع فرض الاشتراك بين الصلوات،
~~بل لا بد أيضا من تعيين الفصول للأذان والإقامة، كل ذلك لأصول المذهب
~~وقواعده، وكان ترك الأكثر للتعرض لذلك اعتمادا عليها، والله أعلم.
# (و) على كل حال ف‍ (لا) يجوز أن (يؤذن) في غير الصبح (إلا بعد دخول
~~الوقت) إجماعا من المسلمين فضلا عن المؤمنين، وسنة (1) معلومة من النبي
~~(صلى الله عليه وآله) وذريته الطاهرين (ع) فهو الموافق حينئذ لدليل التأسي
~~برسول رب العالمين والأئمة المرضيين فضلا عن الصحابة والتابعين وتابعي
~~التابعين، ولحكمة وضعه التي هي الاعلام بوقت الصلاة، ولغير ذلك مما لا يخفى
~~(وقد رخص) في (تقديمه على) وقت (الصبح) عند المعظم من أصحابنا، بل في
~~المعتبر (عندنا) بل عن المنتهى (عند علمائنا) كما عن الحسن بن عيسى (أنه
~~تواترت الأخبار به) قلت: لكن لم يصل إلينا إلا قول الصادق (ع) في صحيح ابن
~~وهب (2) في حديث: (لا تنتظر بأذانك وإقامتك إلا دخول وقت الصلاة، واحدر
~~إقامتك حدرا) قال (3): (وكان لرسول الله (صلى الله عليه وآله) مؤذنان،
~~أحدهما بلال والآخر ابن أم مكتوم، وكان ابن أم مكتوم أعمى، وكان يؤذن قبل
~~الصبح، وكان بلال يؤذن بعد الصبح، فقال النبي (صلى الله عليه وآله): إن ابن
~~أم مكتوم يؤذن بليل، فإذا سمعتم أذانه فكلوا واشربوا حتى تسمعوا أذان بلال،
~~فغيرت العامة هذا الحديث عن جهته وقالوا: إنه (صلى الله عليه وآله) قال: إن
~~بلالا يؤذن بليل، فإذا سمعتم أذانه فكلوا واشربوا ms02864
# PageV09P077
# حتى تسمعوا أذان ابن أم مكتوم) (1) وقوله (ع) أيضا في صحيح الحلبي (2):
# (كان بلال يؤذن للنبي (صلى الله عليه وآله)، وابن أم مكتوم وكان أعمى
~~يؤذن بليل، ويؤذن بلال حين يطلع الفجر) وقوله (ع) أيضا في خبر زرارة (3):
# (إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال: هذا ابن أم مكتوم وهو يؤذن
~~بليل، فإذا أذن بلال فعند ذلك فأمسك وقال ابن سنان (4) له (عليه السلام)
~~أيضا:
# (إن لنا مؤذنا يؤذن بليل، فقال: أما أن ذلك ينفع الجيران، لقيامهم إلى
~~الصلاة، وأما السنة فإنه ينادى مع طلوع الفجر، ولا يكون بين الأذان
~~والإقامة إلا الركعتان) وفي خيرة الآخر (5) (سألته عن الندا قبل طلوع الفجر
~~فقال: لا بأس، وأما السنة مع الفجر، وأن ذلك لينفع الجيران).
# إلا أن هذه النصوص - مع احتمال كون أذان ابن أم مكتوم قبل الفجر لأنه
~~أعمى يخطئ لا لتوظيف من النبي (صلى الله عليه وآله) كما يومي إليه ما في
~~الصحيح الأول من تفريع قول النبي (صلى الله عليه وآله) على فعله وتقديمه
~~أولا: (إنك لا تنتظر إلا الوقت) على وجه لا يظهر منه إرادة التخصيص بما
~~ذكره، بل قوله (ع) فيه: (فغيرته العامة) إلى آخره كالصريح في ذلك، ضرورة
~~إرادة أن أذانه قبل الفجر كان لعدم بصره وليس توظيفا، ولما رووه بالعكس
~~فهموا منه ذلك وشرعوه قبل الفجر لعدم كون بلال مظنة الخطأ، بل ظاهر قوله
~~(ع) في صحيح الحلبي:
# (أعمى يؤذن بليل) ذلك أيضا، بل لا يخفى ظهور ذكر العمى مقترنا بما يحكى
~~أن فعله قبل الفجر في إرادة كون ذلك خطأ منه، ولا ينافي ذلك لفظ (كان) في
~~بعضها، إذ لعله كان يتكرر منه ذلك، بل قوله (ع) في خبري ابن سنان الأخيرين
# PageV09P078
# (وأما السنة) إلى آخره كالصريح في عدم سنية الأول، وعدم كونه من توظيف
~~النبي (صلى الله عليه وآله)، وإلا كان من أعظم السنن.
# كل ذلك مع قوة ما دل على اعتبار الوقت من النصوص الكثيرة (1) التي منها
~~أمانة المؤذنين على الأوقات ms02865 وصلاة الفجر بأذانهم، وعلى حكمة الأذان (2)
~~ومشروعية منها وغيرها، والأصل، والمرسل (3) عن النبي (صلى الله عليه وآله)
~~(إن بلالا أذن قبل الوقت فأمره صلى الله عليه وآله بالإعادة، وأنه قال له:
~~إذا تبين لك الفجر فأذن) ومع خصوص بعض النصوص الناهية عن ذلك، كالمروي عن
~~كتاب زيد النرسي (4) عن أبي الحسن موسى (ع) (أنه سمع الأذان قبل طلوع الفجر
~~فقال: شيطان، ثم سمعه عند طلوع الفجر فقال: الأذان حقا) وفيه (5) عن أبي
~~الحسن (ع) أيضا (سألته عن الأذان قبل طلوع الفجر فقال: لا، إنما الأذان عند
~~طلوع الفجر أول ما يطلع، قلت: فإن كان يريد أن يؤذن الناس بالصلاة وينبههم
~~قال: فلا يؤذن ولكن ليقل وينادي بالصلاة خير من النوم الصلاة خير من النوم،
~~يقولها مرارا) ولا يتوهم من ذكر هذه الفقرة أن الخبر موافق للتقية التي
~~ينافيها ما فيه من النهي عنه قبل طلوع الفجر، لمعلومية مشروعية ذلك عند
~~كثير منهم، لأنها من فصول الأذان عندهم، لا أنها تذكر مستقلة عنه لإرادة
~~التنبيه بها، ففي المروي (6) عن الكتاب المزبور عن أبي الحسن (ع) أيضا
~~(الصلاة خير من النوم بدعة بني أمية. وليس ذلك من أصل الأذان، فلا بأس إذا
~~أراد أن ينبه الناس للصلاة
# PageV09P079
# أن ينادي بذلك، ولا يجعله من أصل الأذان، فإنا لا نراه أذانا) وربما كان
~~في قوله (ع) في خبري ابن سنان السابقين: (إن ذلك ينفع الجيران) إلى آخره
~~جمع بين مراعاة التقية وبين بيان الواقع بذكر الفائدة له قبل طلوع الفجر،
~~وبأنه خلاف السنة، على أنه لا ظهور في شئ من النصوص المزبورة أنه أذان صلاة
~~أو وقت قدم كما هو الظاهر من أكثر الأصحاب حيث عبروا بالتقديم مستثنين
~~للصبح مما ذكروه من وجوب كونه في الوقت، فلعله أذان مشروع في نفسه لتنبيه
~~الناس على التهيؤ للصلاة والصوم في مثل شهر رمضان، كالآذان في أذن المولود
~~ونحوه، وربما كان ذلك ظاهر موضع من الذكرى حيث عده في ضمن ما يشرع له
~~الأذان غير الصلاة، بل ms02866 هو ظاهر غيره ممن ذكر حجة القائل بالعدم من أمر بلال
~~بالإعادة، وردها بأنا نقول بموجبها، لأن الوقت سبب للأذان، والأصل عدم
~~السقوط بما قبل الوقت، كالعلامة في المختلف وغيره.
# وربما انقدح من ذلك لفظية النزاع بحمل كلام المانع كالجعفي والكاتب
~~والتقي والحلي والمرتضى - بل ربما استظهر من الأخير الاجماع عليه - على
~~إرادة أذان الصلاة وكلام المجوز على إرادة المشروعية في نفسه. لكن قد ينافي
~~ذلك ما ذكره المصنف وغيره من أنه (يستحب إعادته بعد طلوعه): أي الفجر
~~مستندين فيه إلى أمر بلال بالإعادة، وإلى أصالة عدم السقوط بما قبل الوقت
~~ونحو ذلك، ضرورة ظهوره في أنه لو ترك هذا المستحب أجزأه الأول عن أذان
~~الصلاة، ولقد أجاد العلامة الطباطبائي بقوله:
# ورخص الأذان قبل الفجر * لخبر عارض نص الحضر فإن يكن غاية الأذن هاهنا *
~~مجرد التنبيه كان حسنا PageV09P080
# قلت: بل يمكن دعوى ظهور ما ذكرناه من بعض النصوص (1) في أنه ينبغي
~~التنبيه بغيره مخافة صيرورته سببا لذوي الأعذار أو لسواد الناس في الصلاة
~~قبل الوقت وربما كان في الصحيح (2) إيماء إليه أيضا، مضافا إلى ما عرفت،
~~قال فيه: (إن عمران بن علي سأل الصادق (ع) عن الأذان قبل الفجر فقال: إذا
~~كان في جماعة فلا، وإذا كان وحده فلا بأس).
# ثم إن الظاهر عدم تقدير زمان للتقدم بناء عليه بسدس الليل ونحوه، بل ربما
~~روي (3) (أن الفصل بين أذاني ابن أم مكتوم وبلال نزول هذا وصعود ذلك) كما
~~أنه لا يعتبر فيه الاتحاد، بل مقتضى التأسي بناء على أنهما منصوبان للنبي
~~صلى الله عليه وآله التعدد، فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان ف‍ (الأذان على الأشهر) عندنا فتوى إن لم يكن رواية شهرة
~~عظيمة يمكن دعوى الاجماع معها، بل في المدارك (أنه مذهب الأصحاب لا أعلم
~~فيه مخالفا) وفي التذكرة والمحكي عن نهاية الإحكام نسبته إلى علمائنا، وفي
~~الذكرى نسبته إلى عمل الأصحاب، وفي المسالك الطائفة والأصحاب لا يختلفون
~~فيه في المحكي عن المهذب بل ظاهر الغنية أنه من معقد إجماعها ms02867 (ثمانية عشر
~~فصلا) لا أزيد ولا أنقص:
# (التكبير أربعا، والشهادة بالتوحيد، ثم بالرسالة، ثم يقول: حي على
~~الصلاة، ثم حي على الفلاح، ثم حي على خير العمل، والتكبير بعده، ثم
~~التهليل، كل فصل مرتان) بل في المعتبر والتذكرة والمحكي عن الناصريات
~~والبحار والمنتهى الاجماع على تثنية التهليل في آخره، بل عن الأخير الاجماع
~~على التربيع في الأول.
# PageV09P081
# (و) أما (الإقامة) ف‍ (فصولها) على المشهور بين الأصحاب أيضا شهرة عظيمة
~~بل في التذكرة عندنا، وعن المنتهى والنهاية نسبته إلى علمائنا، ولا يختلف
~~فيه الأصحاب في المحكي عن المهذب، وعليه عمل الأصحاب في الذكرى، والطائفة
~~في المسالك (مثنى مثنى، ويزاد فيها) بين حي على خير العمل والتكبير (قد
~~قامت الصلاة مرتين، ويسقط من التهليل في آخرها مرة واحدة) فتكون سبعة عشر
~~فصلا، إذ لم تنقص عن الأذان إلا بالتهليل في الآخرة مرة، لقيام قول: (قد
~~قامت) مقام التكبيرتين في الأول، فيكون مجموع فصول الأذان والإقامة خمسة
~~وثلاثون فصلا، كما سمعه الجعفي (1) من الباقر (عليه السلام) قال: (الأذان
~~والإقامة خمسة وثلاثون حرفا، فعدد ذلك بيده الأذان ثمانية عشر، والإقامة
~~سبعة عشر حرفا) وهذا لا ينطبق إلا على ما عرفت ولو بمعونة الاجماع وباقي
~~النصوص، فلا يقدح حينئذ إجماله من هذه الجهة، ففي خبر الحضرمي والأسدي (2)
~~(إن الصادق (ع) حكى لهما الأذان فقال: الله أكبر الله أكبر) إلى آخر ما
~~ذكرنا، لكن قال (ع) في آخره:
# (والإقامة كذلك) والظاهر إرادته أنه حكى الإقامة مفصلة أيضا لا أن المراد
~~تكرار ذلك للإقامة فيكون محذوفا قول: (قد قامت الصلاة) فيه، وهو مما لم يقل
~~به أحد ولا تضمنه خبر، ويكون مجموع الأذان والإقامة حينئذ ستة وثلاثين، وهو
~~غريب، فلا بد من حمل الخبر المزبور على ما ذكرنا، واحتمال إرادة كون
~~الإقامة كالآذان فصولا مع زيادة (قد قامت الصلاة) فيكون المجموع ثمانية
~~وثلاثين حرفا ينافيه الاجماع في المحكي عن الناصرية إن لم يكن تحصيلا على
~~سقوط التهليل مرة من آخر الإقامة، بل والصحيح (3) عن معاذ بن كثير ms02868 عن أبي
~~عبد الله (ع) (إذا دخل المسجد
# PageV09P082
# وهو لا يأتم بصاحبه وقد بقي على الإمام آية أو آيتان فخشي إن هو أذن
~~وأقام أن يركع فليقل: قد قامت الصلاة قد قامت الصلاة الله أكبر الله أكبر
~~لا إله إلا الله وليدخل في الصلاة) ضرورة ظهوره في الاجتزاء عن الإقامة
~~بالاتيان بآخرها الذي هو ما سمعت كالمروي عن دعائم الاسلام (1) عن الصادق
~~(ع) (الأذان والإقامة مثنى مثنى، وتفرد الشهادة في آخر الإقامة بقول: لا
~~إله إلا الله مرة واحدة) بل والمروي عن المعتبر في الصحيح (2) عن كتاب
~~البزنطي (إن الصادق (ع) قال:
# الأذان الله أكبر الله أكبر أشهد أن لا إله إلا الله مرتين) وقال في
~~آخره: (لا إله إلا الله مرة) بناء على إرادة الإقامة من الأذان فيه للاجماع
~~بقسميه كما عرفت على تثنية التهليل في آخر الأذان.
# وعلى كل حال فلا محيص عن حمل الخبر المزبور على ما ذكرناه، وهو واضح
~~الدلالة على فصول الأذان، كوضوح قول الباقر (ع) في صحيح زرارة (3):
# (يا زرارة تفتتح الأذان بأربع تكبيرات وتختمه بتكبيرتين وتهليلتين) وخبر
~~المعلي بن خنيس (4) سمعت الصادق (ع) يؤذن فقال: الله أكبر أربعا أشهد أن لا
~~إله إلا الله مرتين) إلى آخر ما وصفنا، ومنه يعلم أن مراده (ع) لما سأله
~~ابن سنان (5) عن الأذان فقال: (تقول: الله أكبر الله أكبر، أشهد أن لا إله
~~إلا الله أشهد أن لا إله إلا الله إلى آخر ما قلنا تعليم كيفية التكبير لا
~~الاقتصار فيه على المرتين المخالف للمعلوم من تربيع التكبير في أول الأذان
~~وإن كان يوافقه على ذلك صحيح زرارة والفضيل (6) عن أبي جعفر (ع) قال: (لما
~~أسري برسول الله
# PageV09P083
# (صلى الله عليه وآله) فبلغ البيت المعمور وحضرت الصلاة فأذن جبرائيل
~~وأقام فتقدم رسول الله (صلى الله عليه وآله) وصف الملائكة والنبيون خلف
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) ، قال: فقلنا: كيف أذن؟ فقال: الله أكبر
~~الله أكبر، أشهد أن لا إله إلا الله - إلى آخر ما سمعت ms02869 ثم قال -: والإقامة
~~مثلها إلا أن فيها قد قامت الصلاة قد قامت الصلاة بين حي على خير العمل
~~وبين الله أكبر، فأمر بها رسول الله (صلى الله عليه وآله) بلالا فلم يزل
~~يؤذن بها حتى قبض الله رسوله (صلى الله عليه وآله) بل وخبر أبي همام (1) عن
~~أبي الحسن (ع) أنه قال: (الأذان والإقامة مثنى مثنى) وغيرهما من النصوص
~~الدالة على ذلك، حتى أن جماعة من متأخري المتأخرين عملوا بها إلا أنها بين
~~مطرح أو مأول بإرادة التثنية في أكثر الفصول أو التشبيه به لذلك فلا ينافي
~~حينئذ وحدة التهليل في آخر الإقامة، كما أنه لا ينافي نصوص التربيع أول
~~تكبير الأذان، خصوصا مع احتمال إرادة نفي الوحدة من قوله (ع) (الأذان
~~والإقامة مثنى مثنى) تعريضا بما ذهب إليه جميع العامة من الوحدة في تهليل
~~الأذان، وأكثرهم في الدعاء للصلاة والفلاح في الإقامة، بل عن الشافعي منهم
~~في القديم ومالك وداود الوحدة في جميع فصولها، فيراد من التثنية حينئذ في
~~النصوص نفي الوحدة المزبورة فلا ينافي التربيع بل ولا وحدة التهليل في آخر
~~الإقامة، وستسمع مرسل الهداية (2) الذي عبر بالمثنى مع انتهائه إلى اثنين
~~وأربعين.
# كل ذلك مضافا إلى احتمال إرادة أن الأصل في الأذان التثنية إلا أنه وضع
~~الأربع في الأول للاعلام، قال الرضا (ع) في خبر علل الفضل (3): (وجعل
# PageV09P084
# التكبير في أول الأذان أربعا لأن أول الأذان إنما يبدأ غفلة وليس قبله
~~كلام ينبه المستمع له فجعل الأوليان تنبيها للمستمعين لما بعده في الأذان)
~~وإلى غير ذلك من الاحتمالات المذكورة وإن كان بعضها في غاية الضعف بل
~~مقطوعا بفساده، بل الانصاف أنه لولا تسالم الأصحاب وعمل الشيعة في الأعصار
~~والأمصار في الليل والنهار في الجامع والجوامع ورؤوس المآذن على العدد
~~المزبور لكان القول بجواز الجميع مع تفاوت مراتب الفضل متجها للتسامح في
~~أدلة السنن.
# بل قد يتجه ارتقاؤهما إلى اثنين وأربعين حرفا لما عن الهداية من قول
~~الصادق (ع): الأذان والإقامة مثنى مثنى، وهما اثنان وأربعون حرفا، الأذان ms02870
~~عشرون حرفا، والإقامة اثنان وعشرون حرفا) قلت: وكأنه لتربيع التكبير فيهما
~~في الأول وتربيعه قبل التهليلتين في الآخر مع زيادة (قد قامت الصلاة) مرتين
~~في الإقامة، ولعله هذا هو الأقصى ودونه ثمانية وثلاثون بأن يقتصر على
~~المرتين في التكبير أولا وآخرا، ودونه سبعة ثلاثون بحذف التهليلة في آخر
~~الإقامة أيضا، ثم خمسة وثلاثون كما هو المشهور بحذف التكبيرتين من الأربعة
~~في آخر الأذان والإقامة مع حذف التهليلة مرة في آخر الإقامة، وإثبات
~~التربيع في أول الأذان، ودونه أربعة وثلاثون بجعل فصول الأذان ستة عشر مثنى
~~مثنى، وفصول الإقامة ثمانية عشر بزيادة (قد قامت الصلاة) مرتين.
# قال الشيخ في النهاية بعد ذكر المشهور في فصولهما: (هذا هو المختار
~~المعول عليه، وقد روي سبعة وثلاثون فصلا في بعض الروايات، وفي بعضها ثمانية
~~وثلاثون فصلا، فأما من روى سبعة وثلاثين فصلا فإنه يقول في أول الإقامة
~~أربع مرات: (الله أكبر) ويقول الباقي كما قدمناه: أي المشهور، ومن روى
~~ثمانية وثلاثين فصلا فإنه يضيف إلى ذلك قول: (لا إله إلا الله) مرة أخرى في
~~آخر الإقامة، ومن روى اثنين PageV09P085
# وأربعين فصلا فإنه يجعل في آخر الأذان التكبير أربع مرات وفي أول الإقامة
~~أربع مرات وفي آخرها أيضا مثل ذلك أربع مرات، ويقول: (لا إله إلا الله)
~~مرتين في آخر الإقامة، فإن عمل عامل على إحدى هذه لم يكن مأثوما) وهو كما
~~ترى ظاهر فيما ذكرنا لكن لا ريب في أن الاحتياط الاقتصار على المشهور.
# ثم قال: (فأما ما روي من شواذ الأخبار من قول: إن عليا ولي الله وآل محمد
~~خير البرية فمما لا يعمل عليه في الأذان والإقامة، فمن عمل به كان مخطئا)
~~وقال في الفقيه بعد ذكر حديث الحضرمي وكليب (1): (هذا هو الأذان الصحيح لا
~~يزاد فيه ولا ينقص منه، والمفوضة لعنهم الله قد وضعوا أخبارا زادوا بها في
~~الأذان (محمد وآل محمد خير البرية) مرتين، وفي بعض رواياتهم بعد أشهد أن
~~محمدا رسول الله أشهد أن عليا ولي الله مرتين، ومنهم ms02871 من روى بدل ذلك أشهد
~~أن عليا أمير المؤمنين حقا مرتين، ولا شك في أن عليا ولي الله وأمير
~~المؤمنين حقا، وأن محمدا وآله صلى الله عليهم خير البرية، ولكن ليس ذلك في
~~أصل الأذان - قال -: وإنما ذكرت ذلك ليعرف بهذه الزيادة المتهمون بالتفويض
~~المدلسون أنفسهم في جملتنا) قلت: وتبعهما غيرهما على ذلك، ويشهد له خلو
~~النصوص عن الإشارة إلى شئ من ذلك، ولعل المراد بالشواذ في كلام الشيخ وغيره
~~ما رواه المفوضة، لكن ومع ذلك كله فعن المجلسي أنه لا يبعد كون الشهادة
~~بالولاية من الأجزاء المستحبة للأذان استنادا إلى هذه المراسيل التي رميت
~~بالسذوذ، وأنه مما لا يجوز العمل بها، وإلى ما في خبر القاسم بن معاوية
~~المروي (2) عن احتجاج الطبرسي عن الصادق (ع) (إذا قال أحدكم:
# لا إله إلا الله محمد رسول الله (صلى الله عليه وآله) فليقل: علي أمير
~~المؤمنين) وهو
# PageV09P086
# كما ترى، إلا أنه لا بأس بذكر ذلك لا على سبيل الجزئية عملا بالخبر
~~المزبور، ولا يقدح مثله في الموالاة والترتيب، بل هي كالصلاة على محمد (صلى
~~الله عليه وآله) عند سماع اسمه، وإلى ذلك أشار العلامة الطباطبائي في
~~منظومته عند ذكر سنن الأذان وآدابه، فقال:
# صل إذا ما اسم محمد بدا * عليه والآل فصل لتحمدا وأكمل الشهادتين بالتي *
~~قد أكمل الدين بها في الملة وأنها مثل الصلاة خارجة * عن الخصوص بالعموم
~~والجة بل لولا تسالم الأصحاب لأمكن دعوى الجزئية بناء على صلاحية العموم
~~لمشروعية الخصوصية، والأمر سهل.
# ومن ذلك كله ظهر لك الحال في سائر الأقوال في المقام التي أعربها ما يحكى
~~عن ابن الجنيد من أن التهليل في آخر الإقامة مرة واحدة إذا كان المقيم قد
~~أتى بها بعد الأذان فإن كان قد أتى بها بغير أذان ثنى (لا إله إلا الله) في
~~آخرها، هذا.
# وقد رخص في السفر الاقتصار فيهما معا على كل فصل مرة، قال الصادق (عليه
~~السلام) في خبر نعمان الرازي (1): (يجزيك من الإقامة طاق طاق في السفر)
~~وقال الباقر ms02872 (عليه السلام) في خبر العجلي (2): (الأذان يقصر في السفر كما
~~تقصر الصلاة، الأذان واحدا واحدا والإقامة واحدة) وإطلاقه وحدة الإقامة
~~منزل على حال الرخصة قطعا، كقول الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن وهب (3):
~~(الأذان مثنى مثنى، والإقامة واحدة) وفي خبر ابن سنان (4) (الإقامة مرة مرة
~~إلا قول: الله أكبر فإنه مرتان).
# PageV09P087
# وكذا يقصر الأذان حال الاستعجال، ففي خبر الحذاء (1) (رأيت أبا جعفر
~~(عليه السلام) يكبر واحدة واحدة في الأذان فقلت له: لم تكبر واحدة واحدة؟
# فقال: لا بأس به إذا كنت مستعجلا) لكن قد يظهر من مرسل يزيد مولى الحكم
~~(2) أفضلية الإقامة مثنى مثنى على الأذان والإقامة واحدا، قال: (سمعت أبا
~~عبد الله (ع) يقول: لأن أقيم مثنى مثنى أحب إلي من أن أؤذن وأقيم واحدا
~~واحدا) أما الأذان تاما وحده فلا يقوم مقامهما مقصرين، لشدة تأكد الإقامة،
~~ولعله إليه أشار الطباطبائي بقوله:
# وجاز تقصيرهما حال السفر * وعند الاستعجال حتى في الحضر وذاك خير من تمام
~~الأول * دون الأخير فله فضل جلي والظاهر عدم اشتراط الرخصة في تقصير أحدهما
~~بتقصير الآخر للاطلاق، بل الظاهر ثبوت الرخصة في الاجتزاء بالإقامة المقصرة
~~عن الأذان كالتامة، وقول أبي الحسن (ع) في خبر أبي همام (3): (الأذان
~~والإقامة مثنى مثنى، إذا أقام مثنى مثنى ولم يؤذن أجزأه في الصلاة
~~المكتوبة، ومن أقام الصلاة واحدة واحدة ولم يؤذن لم يجزه إلا بأذان) محمول
~~على التأكد في الحال المخصوص، وعلى كل حال فمثل ذلك لا يقدح فيما ذكرنا من
~~عدد فصول الأذان ضرورة كون ذلك رخصا في أحوال خاصة، كرخصة المرأة في
~~الاجتزاء عن الأذان بالتكبير والشهادتين، بل بالشهادتين خاصة، سيما إذا
~~سمعت أذان القبيلة، وعن الإقامة بالتكبير وشهادة أن لا إله إلا الله وأن
~~محمدا عبده ورسوله، كما يستفاد ذلك من صحيح ابن سنان (3) وصحيحي
# PageV09P088
# زرارة (1) المروي أحدهما عن العلل، وخبر أبي مريم الأنصاري (2) المتقدمة
~~سابقا، وكرخصة المصلي خلف من لا يقتدى به بالاجتزاء بخمسة فصول من آخر
~~الإقامة إن كان قد خشي فوات الائتمام الذي ms02873 لا يسعه تركه للتقية إن حافظ على
~~الاتيان بالفصول تامة كما سمعته سابقا في خبر معاذ (3) وتسمعه لاحقا أيضا
~~عند تعرض المصنف له.
# وكذا لا يقدح ما ورد من الأمر بتكرار بعض الفصول زيادة على العدد المزبور
~~لأجل اجتماع الجماعة، قال الصادق (ع) في خبر أبي بصير (4): (لو أن مؤذنا
~~أعاد في الشهادة أو في حي على الصلاة أو حي على الفلاح المرتين والثلاث
~~وأكثر من ذلك إذا كان إنما يريد به جماعة القوم ليجمعهم لم يكن به بأس)
~~فإنه ليس من أصل الأذان كما هو واضح.
# وقد ظهر لك من جميع النصوص والفتاوى أن آخر الأذان التهليل، فما في
~~المروي (5) عن كتاب العلل لمحمد بن علي بن إبراهيم بن هاشم (إن آخر الأذان
~~محمد رسول الله (صلى الله عليه وآله) بعد التهليل إلا أنه ألقاه معاوية،
~~وقال: أما يرضى محمد (صلى الله عليه وآله) أن يذكر في أول الأذان حتى يذكر
~~في آخره) من الغرائب، ويبعده زيادة على ما عرفت أنه لو كان الأمر هكذا لكان
~~ذلك محفوظا، كما حفظ إسقاط عمر (حي على خير العمل) بل هو أولى منه بذلك،
~~خصوصا بعد فرض استمراره كذلك إلى زمان معاوية الذي كان معروفا في زمانه
~~بالفسق والفجور، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (الترتيب) بين الفصول (شرط في صحة الأذان والإقامة)
# PageV09P089
# إجماعا بقسميه، مضافا إلى أصالة عدم مشروعية غيره والنصوص، وفي مرسل
~~الفقيه (1) عن الباقر (ع) (تابع بين الوضوء - إلى أن قال -: وكذلك في
~~الأذان والإقامة، فابدأ بالأول، فالأول، فإن قلت: حي على الصلاة قبل
~~الشهادتين تشهدت ثم قلت: حي على الصلاة) وفي صحيح زرارة (2) (من سهى في
~~الأذان فقدم أو أخر أعاد على الأول الذي أخره حتى يمضي على آخره) وكما أن
~~التقديم والتأخير ينافي الترتيب كذلك النقصان، ضرورة كونه مع النقصان لم
~~يضع الفصل في محله الذي هو بعد المنسي، ولذا سأل الساباطي (3) أبا عبد الله
~~(ع) (عن رجل نسي من الأذان حرفا فذكره حين فرغ من الأذان ms02874 والإقامة فقال له:
~~يرجع إلى الحرف الذي نسيه فليقله وليقل من ذلك الحرف إلى آخره، ولا يعيد
~~الأذان كله ولا الإقامة) وبه - مضافا إلى ما سمعت - يخرج عن ظاهر موثقه
~~الآخر (4) قال: (سألت أبا عبد الله (ع) أو سمعته يقول: إن نسي الرجل حرفا
~~من الأذان حتى يأخذ في الإقامة فليمض في الإقامة فليس عليه شئ، فإن نسي
~~حرفا من الإقامة عاد إلى الحرف الذي نسيه، ثم يقول من ذلك الموضع إلى آخر
~~الإقامة) ولعله محمول على الاجتزاء بالإقامة عن الأذان لا أن المراد حصول
~~وظيفتهما معا في الفرض المزبور وإن كان قد يشهد له خبر علي بن جعفر (5) عن
~~أخيه (ع) المروي عن قرب الإسناد (سألته عن الرجل يخطئ في أذانه وإقامته
~~فذكر قبل أن يقوم في الصلاة ما حاله؟ قال: إن كان أخطأ في أذانه مضى على
~~صلاته، وإن كان في إقامته انصرف فأعادها وحدها، وإن ذكر بعد الفراغ من ركعة
~~أو ركعتين مضى على صلاته وأجزأ ذلك) لكن يمكن حمله أيضا على ما عرفت، فظهر
~~من ذلك كله اعتبار الترتيب وأن تداركه يكون بإعادة ما فيه
# PageV09P090
# الخلل وما بعده على نحو تدارك ترتيب الوضوء، لكن ينبغي أن يكون الخلل
~~المفروض قد وقع على وجه لا تشريع فيه بحيث يفسد العمل من أصله، وإلا اتجه
~~الاستيناف من رأس كما هو واضح.
# وكذا يشترط الترتيب بين الأذان والإقامة نفسهما، فمع نسيان حرف من الأذان
~~يعيد من ذلك الحرف إلى الآخر، للاجماع بقسميه أيضا، والأصل والتأسي، إذ هو
~~الثابت من الأدلة، بل يمكن دعوى القطع باستفادته من تصفح النصوص، فما في
~~خبر الساباطي الأول من الاقتصار على إعادة الأذان وحده دون الإقامة لا بد
~~من طرحه، أو يحمل على إرادة ولا يعيد الأذان كله لو نسي منه حرفا، وكذا لا
~~يعيد الإقامة كلها لو نسي منها حرفا إلا إذا كان المنسي الحرف الأول فيهما.
# وعلى كل حال فالظاهر عدم اعتبار التدارك لو عكس الترتيب بين الأذان
~~والإقامة عمدا فضلا عن ms02875 السهو، ضرورة أن له الاقتصار على كل من الأذان
~~والإقامة، فمع فرض عدم إرادة الاتيان بالوظيفتين لا يلزم بالتدارك ويسلم له
~~أحدهما، نعم لو أرادهما معا اتجه لزوم التدارك عليه، لكن ينبغي اشتراط
~~العمد في العكس بعدم وقوعه على وجه التشريع بحيث يقتضي فساده، ومثل العكس
~~في ذلك الترك عمدا أو سهوا، فمن أقام عازما على الاقتصار عليها ثم بدا له
~~بعد فراغها الاتيان بالأذان وجب عليه إعادة الإقامة أيضا إن كان قد أراد
~~حوز الفضيلتين، وإلا اقتصر على الأذان وكان كالمصلي به ابتداء بلا إقامة
~~كما هو واضح.
# ثم إن ظاهر النصوص المزبورة عدم مراعاة الموالاة، ضرورة اقتضاء صحته
~~تدارك الحرف الثاني من الأذان مثلا وإن كان قد ذكره بعد الفراغ منه ومن
~~الإقامة، ولعله لا بأس به عملا باطلاق النصوص المزبورة، خلافا للعلامة
~~الطباطبائي، فقال:
# ومن سهى فخالف الترتيب في * بعض الفصول فليعد حتى يفي PageV09P091
# إلا إذا فات الولا * إذ طال فصل فليعد مستقبلا اللهم إلا أن لا يريد ما
~~تشمله النصوص المزبورة كما لو فصل بأمر آخر من صلاة أو ذكر أو سكوت أو
~~نحوها، أما الخلل عمدا فقد يقوى فيه مراعاة الموالاة العرفية التي ينافيها
~~الفصل المزبور في صورة السهو قطعا، لسلامة ما دل هنا على اعتبار الموالاة
~~من الأصل، وأنه الثابت من فعلهم (عليهم السلام) والمستفاد من الأدلة عن
~~المعارض.
# ولو فات الترتيب فيهما معا فلم يذكره حتى دخل الفريضة ففيه البحث السابق
~~في نسيان الأذان والإقامة، وأنه هل يلحق به مثل ذلك كما عرفت الحال فيه
~~سابقا، هذا.
# والحكم في الشك كالحكم في النسيان بمعنى أنه لو شك في فصل من فصول الأذان
~~قبل تجاوز محله تلافاه وما بعده، أما بعده فلا يلتفت كالشك في أصل الأذان،
~~والظاهر كون الإقامة محلا آخر، فلا يلتفت حينئذ مع الدخول فيها إلى شئ من
~~الشك في الأصل أو في الفصل، فاحتمال أنهما معا محل واحد كاحتمال كون كل
~~كلمة منهما محلا آخر لا يخلو من ضعف، وتسمع ms02876 في أحكام الخلل ما ينفع هنا، إذ
~~الظاهر اتحاد البحث من هذه الجهة بينهما وبين الصلاة، فلاحظ وتأمل، والله
~~أعلم.
# (ويستحب فيهما سبعة أشياء) أولها (أن يكون مستقبل القبلة) حالهما وفاقا
~~للمشهور نقلا وتحصيلا، بل في الخلاف والتذكرة وعن إرشاد الجعفرية الاجماع
~~عليه في الأذان، بل في المدارك والذكرى وظاهر الغنية أو صريحها الاجماع
~~عليه فيهما، لكن لعل مراد الثاني منها الفضل، لنقله القول بوجوبه في
~~الإقامة مع احتمال عدم الاعتداد به في حصول القطع له، وكيف كان فهو بعد
~~شهادة التتبع له الحجة على الرجحان ونفي الوجوب الشرطي، بل في الغنية
~~والتذكرة الاجماع عليه في الأذان، مضافا إلى الأصل، وخصوصا في صفات
~~المستحبات، وإطلاق النصوص، والتأسي بمؤذني PageV09P092
# رسول الله (صلى الله عليه وآله)، وإطلاق قوله (ع) (1): (خير المجالس ما
~~استقبل فيه القبلة) وقول الصادق (ع) في خبر سلمان بن صالح (2):
# (إذا أخذ في الإقامة فهو في صلاة) وفي خبر هارون المكفوف (3) (الإقامة من
~~الصلاة) وخبر علي بن جعفر (4) المروي عن قرب الإسناد سأل أخاه (ع) (عن رجل
~~يفتح الأذان والإقامة وهو على غير القبلة ثم استقبل القبلة فقال: لا بأس)
~~وسأل ابن مسلم أحدهما (ع) في الصحيح (5) (عن الرجل يؤذن وهو يمشي أو على
~~ظهر دابته أو على غير طهور فقال: نعم إذا كان التشهد مستقبل القبلة فلا
~~بأس) وسأل الحلبي الصادق (ع) في الحسن (6) (يؤذن الرجل وهو على غير القبلة
~~فقال: إذا كان التشهد مستقبل القبلة فلا بأس) إذ لا يخفى على من له أدنى
~~درية بصناعة الفقه أن الجمع بين جميع ما سمعت بعد ملاحظة قصور تحكيم المقيد
~~منها على المطلق هنا إنما يقتضي ما قلنا من الاستحباب، نعم يمكن دعوى ثبوت
~~الكراهة بترك الاستقبال في الشهادتين، لأنها أقل المراد من البأس في مفهوم
~~الصحيح والحسن السابقين، فما عن المقنعة وجمل العلم ومصباح السيد والمراسم
~~والوسيلة وظاهر المحكي عن الكاتب والمقنع والنهاية من الوجوب في الإقامة لا
~~يخلو من نظر وإن وافقهم عليه في الحدائق، كما أن ms02877 ظاهر المحكي عن المقنعة
# PageV09P093
# والنهاية والمصباح - من وجوب الاستقبال في الشهادتين من الأذان، والكاتب
~~مع زيادة التكبير - كذلك أيضا، وأضعف من الجميع ما عن القاضي من وجوب
~~الاستقبال في الأذان والإقامة في خصوص الجماعة، إذ لم نعرف له مستندا في
~~ذلك.
# (و) ثانيها (أن يقف على أواخر الفصول) بأن يترك الاعراب عليها عند
~~علمائنا في المعتبر قطعا في الأذان وظاهرا أو محتملا في الإقامة أيضا،
~~والمحكي عن المنتهى والروض، بل إجماعا في الخلاف في الأذان، بل التذكرة
~~فيهما معا، ولقول أبي جعفر (ع) في صحيح زرارة (1): (الأذان جزم بافصاح
~~الألف والهاء، والإقامة حدر) والصادق (ع) في خبر خالد بن نجيح (2) التكبير
~~جزم في الأذان مع الافصاح بالهاء والألف) وفي الفقيه عن خالد بن نجيح أيضا
~~عنه (ع) أنه قال: (والأذان والإقامة مجزومان) قال: وفي حديث آخر موقوفان،
~~لكن قد يظهر من مقابلة الجزم بالحدر الذي هو الاسراع في صحيح زرارة عدم
~~استحباب الجزم في الإقامة، ضرورة اقتضاء الجزم الذي هو ترك الاعراب الوقف،
~~وإلا كان لحنا، لوجوب ظهور الاعراب في الدرج كوجوب تركه في الوقف فيكون
~~الأمر بالحدر حينئذ كناية عن اظهار الاعراب، كما أن الأمر بالجزم الذي هو
~~السكون كما تسمعه عن النهاية كناية عن الوقف، لما عرفته من التلازم، وعليه
~~حينئذ يتم الأمر بالحدر في الإقامة في غيره كصحيح ابن وهب (3) وغيره من غير
~~حاجة إلى تكلف إرادة ما لا ينافي الوقف من الحدر، أو التزام جواز ذلك في
~~خصوص المقام، أو منع كون مثله لحنا كالوقف على المتحرك، أو أن المراد من
~~الوقف ترك الحركة، أو نحو ذلك مما يمكن منعه وإن التزم بعضه في المحكي عن
~~الروض، قال: (ولو فرض ترك
# PageV09P094
# الوقف أصلا سكن أواخر الفصول أيضا وإن كان ذلك في أثناء الكلام، ترجيحا
~~لفضيلة ترك الاعراب على المشهور من حال الدرج) لكن قد يناقش فيه بأنه لا
~~وجه له مع فرض كونه لحنا، إذ الظاهر اعتبار العربية فيها، بل والأذان لأنه
~~هو الثابت، فالاجتزاء بغيره ms02878 مشكل، بل جزم بعدمه في منظومة الطباطبائي، نعم
~~احتمل عدم قدحه بل والتغيير في مثل أذان الاعلام، مع أنه لا يخلو من نظر
~~أيضا.
# كما أن ما في المحكي عن الروض - من أن في بطلان الأذان والإقامة باللحن
~~وجهين، وأنه قد اختلف فيه كلام الفاضل، فحرمه في بعض كتبه وأبطلهما به،
~~والمشهور العدم، نعم لو أخل بالمعنى كما لو نصب لفظ رسول الله صلى الله
~~عليه وآله ومد لفظ (أكبر) بحيث صار أكبار جمع كبر وهو الطبل له وجه واحد
~~اتجه البطلان كذلك لا يخلو من نظر بل منع، خصوصا دعوى شهرة العدم وترك
~~التعرض لشرطية ذلك من المصنف ونحوه اتكالا على ظهور الحال.
# فظهر حينئذ أن المتجه - بناء على مراعاة حكم الدرج والوقف وإلا كان لحنا
~~- إرادة الكناية عن إظهار الاعراب بالأمر بالحدر فيها، وليس في شئ من
~~النصوص ما ينافي ذلك سوى خبر ابن نجيح على ما أرسله في الفقيه، مع أنك قد
~~عرفت الذي رواه عنه غيره بل ظاهر المعتبر أن روايته مثل صحيح زرارة، نعم
~~ينافي ما ذكرنا تصريح غير واحد من الأصحاب باستحباب الجزم فيهما، بل هو
~~معقد إجماع التذكرة كالمحكي عن المنتهى فلا بد حينئذ من إرادة ما لا ينافي
~~الوقف من الحدر المزبور بناء على مراعاة حكمي الدرج والوقف المذكورين في
~~علم العربية، أي لا تقطع قطع الأذان، إذ المراد بالجزم في صحيح زرارة القطع
~~بقرينة مقابلته بالحدر لا السكون وترك المد والاعراب في الأواخر وإن حكي عن
~~النهاية تفسيره بذلك، إذ الجميع ثابتة في الإقامة أيضا، فلا PageV09P095
# يقابل بالحدر، بل لا بد من إرادة التأني والترسل من الجزم (1) لا مطلق
~~القطع، لما عرفت من حصوله في الجملة في الإقامة بناء على مراعاة حكم الوقف
~~والدرج، فيكون حينئذ مقابلته بالحدر في الإقامة متجهة، خصوصا مع ملاحظة قول
~~(ع) في خبر الحسن بن السري (2): (الأذان ترسيل، والإقامة حدر) وعن بعض
~~النسخ (ترتيل) والمراد واحد، وعن أكثر المتأخرين أن المراد بالحدر قصر
~~الوقوف لا تركها ms02879 أصلا، وبالتأني إطالتها.
# وكيف كان فمن ذلك كله ظهر لك الوجه في المستحب الثالث والرابع (و) هما أن
~~(يتأنى في الأذان ويحدر في الإقامة) الذي قد اعترف في التذكرة والمحكي عن
~~المنتهى بعدم معرفة الخلاف فيه، والمراد بالألف والهاء المأمور بالافصاح
~~بهما في الصحيح المتقدم وغيره ما كانا في آخر بعض الفصول كالواقعين في لفظ
~~الجلالة في آخر التهليل وفي لفظ الصلاة كما استظهره في الذكرى، بل ظاهر
~~المحكي عن المنتهى الجزم به، ولعله للمرسل العامي على الظاهر المروي في
~~المنتهى عن النبي صلى الله عليه وآله (لا يؤذن لكم من يدغم الهاء في لفظي
~~الله والصلاة) لكن عن ابن إدريس أن المراد بها هاء (إله) لا هاء (أشهد) ولا
~~هاء (الله) لأنهما مبنيتان، والثانية موقوف عليها يفصح فيها من دون لبس،
~~وفيه أن كونها مبينة لا يستلزم عدم اللحن بها، بل كثير من المؤذنين لا يظهر
~~الهاءات المزبورة، بل الحاء من الفلاح لا يظهرها بخلاف هاء (إله) المتحركة،
~~بل قيل: إن كثيرا منهم لا يظهر هاء (أشهد) ويقول: (أشد) وكأنه
# PageV09P096
# فهم من الخبر المزبور أن المراد الجزم في أواخر الفصول لا بحيث يشمل
~~الهاء من (إله) بل هي يفصح بها: أي تحرك ولا تجزم، فقوله (ع): (وأفصح) رفع
~~لما عساه يتوهم من قول: (الأذان جزم) ولعل ما ذكرناه من إرادته الأمر
~~باظهار الهاءات المزبورة مخافة أن الوقف المأمور به يذهبها، فتأمل جيدا،
~~وكيف كان فقضية ما سمعته من الأصحاب من التعبير عن الحكمين بالاستحباب جواز
~~غيرهما وعدم البطلان بخلافه، حملا لهذا الأمر على الاستحباب في الاستحباب،
~~فما عن القاضي - من اشتراط الوقف في فصولهما، وربما حكي عن بعض أفاضل عصرنا
~~- لا يخلو من نظر خصوصا بعد ما عرفته من إجماع الأصحاب، والله أعلم.
# (و) الخامس (أن لا يتكلم في خلالهما) بمعنى كراهته فيه وفاقا للمشهور بين
~~الأصحاب شهرة عظيمة، بل في المحكي عن المنتهى ((نفي الخلاف عنه بين أهل
~~العلم في الإقامة) كما أن في الغنية (الاجماع على جواز ms02880 التكلم في الأذان
~~وأن تركه أفضل) وفيها أيضا (السنة في الإقامة حدر كلمها، وفعلها على طهارة
~~واستقبال القبلة، ولا يتكلم فيها بما لا يجوز فعله في الصلاة بالاجماع)
~~وعلى كل حال فقد استدل عليه في الأذان بأن فيه فوات الاقبال المطلوب في
~~العبادة وفوات الموالاة، وهو كما ترى، والأولى.
# الاستدلال عليه بما يفهم من موثق سماعة (1) ولو بمعونة فهم الأصحاب
~~والتسامح، قال: (سألته عن المؤذن أيتكلم وهو يؤذن؟ فقال: لا بأس حين يفرغ
~~من أذانه) من ثبوت البأس الذي أقله الكراهة قبل الفراغ، ولعلها المراد من
~~أفضلية الترك معقد إجماع الغنية السابق، لكن لا دلالة في شئ من ذلك التعدية
~~لغير المؤذن، بل ليس في نصوص الإقامة التي تسمعها ما يدل على الكراهة لغير
~~المقيم قبل قول:
# (قد قامت الصلاة).
# PageV09P097
# وكيف كان فما عن القاضي - من عدم الكراهة حيث حصرها في الإقامة للأصل
~~وظهور خبر عمرو بن أبي نصر (1) فيه، قال لأبي عبد الله (ع):
# (أيتكلم الرجل في الأذان؟ قال: لا بأس، قلت: في الإقامة قال: لا) لإرادة
~~الكراهة من النهي في الإقامة كما ستعرف، فتكون هي المنفية في الأذان بقرينة
~~المقابلة - ففيه (2) إن الأصل مقطوع بما عرفت، والمنفي كراهة الإقامة لا
~~مطلق الكراهة وإن ضعفت عنها، فتأمل.
# وأما الكراهة في خلل الإقامة وبعدها فلأنها مقتضى الجمع بين ما دل على
~~الجواز - كخبر الحلبي (3) سأل أبا عبد الله (ع) (عن الرجل يتكلم في أذانه
~~أو في إقامته فقال: لا بأس) وخبر الحسن بن شهاب (4) سمع أبا عبد الله (ع)
~~يقول: (لا بأس بأن يتكلم الرجل وهو يقيم الصلاة، وبعد ما يقيم إن شاء)
~~وصحيح عبيد بن زرارة (5) المروي عن المستطرفات (سألت أبا عبد الله (ع)
~~أيتكلم الرجل بعد ما يقام الصلاة؟ قال: لا بأس) وصحيح حماد بن عثمان (6)
~~قال: (سألت أبا عبد الله (ع) عن الرجل يتكلم بعد ما يقيم الصلاة قال: نعم)
~~- وبين ما دل على النهي كخبر ابن أبي نصر المتقدم (7) وخبر أبي هارون (8)
~~وغيره، إذ هو أولى ms02881 من الجمع بحمل ما دل على الجواز على ما قبل قول: (قد
~~قامت) وعدمه على ما بعده بشهادة قول الباقر (ع) في صحيح زرارة (9): (إذا
~~أقيمت الصلاة حرم الكلام على الإمام وأهل المسجد إلا في تقديم إمام)
~~والصادق (ع) في موثق سماعة (10) (إذا أقام المؤذن الصلاة فقد حرم الكلام
~~إلا أن يكون القوم
# PageV09P098
# ليس يعرف لهم إمام)) وسأله (ع) أيضا ابن أبي عمير (1) (عن الرجل يتكلم في
~~الإقامة قال: نعم، فإذا قال المؤذن: قد قامت الصلاة فقد حرم الكلام على أهل
~~المسجد إلا أن يكونوا قد اجتمعوا من شتى وليس لهم إمام فلا بأس أن يقول
~~بعضهم لبعض: تقدم يا فلان)) لصراحة بعض نصوص الجواز كما عرفت فيما بعد قيام
~~الصلاة، اللهم إلا أن يحمل الكلام فيها على الكلام المزبور في هذه النصوص،
~~أو غيره مما يتعدى منه إليه بدعوى أنه مثال لمطلق المتعلق بالصلاة كتسوية
~~الصفوف ونحوها، قال في المحكي عن المنتهى: (لا خلاف في تسويغ الكلام بعد
~~(قد قامت) إذا كان مما يتعلق بالصلاة كتقديم إمام وتسوية صف).
# وكيف كان فيكون المراد من سؤال نصوص الجواز إباحة طبيعة الكلام في الجملة
~~لكنه كما ترى، خصوصا والمقنعة وجمل السيد والنهاية والتهذيب التي هي الأصل
~~في الخلاف قد أطلقوا عدم جواز الكلام في خلال الإقامة، فلم يعملوا بالنصوص
~~المزبورة على الوجه المذكور، نعم عن المبسوط والنهاية والوسيلة التنصيص على
~~تحريمه بعد قوله:
# قد قامت الصلاة بغير ما يتعلق بالصلاة من تقديم إمام أو تسوية الصف، مع
~~أنا لم نتحققه عن غير الأخير، فيضعف حينئذ من هذه الجهة احتمال تحكيمها على
~~غيرها المعتضد بالشهرة وبالأصل وغيره، خصوصا مع عطف المعلوم كراهته في خبر
~~أبي هارون عليه، وأنه إذا أعطيت حكم الصلاة كما هو مضمون خبر أبي هارون
~~وغيره ينبغي عدم الكلام فيها مطلقا، بل لا يخفى على من له أدنى معرفة بلسان
~~النصوص إرادة الكراهة من ذلك وشدتها بعد قيام الصلاة لا الحرمة حقيقة التي
~~هي وظيفة تكبيرة الاحرام، وإلا فمن ms02882 المعلوم أن له الاعراض عن الصلاة بعد
~~الإقامة، وحينئذ لا يحرم الكلام عليه قطعا، فلا بد من حمله على ما إذا بقي
~~عازما على الصلاة متهيئا لها بالإقامة المذكورة، فلو فرض
# PageV09P099
# أنه فصل بينها وبين الصلاة بما لا يخل في الاتصال المعتبر يجب عليه
~~السكوت، أو الاشتغال بغير الكلام من ذكر ونحوه، وهو أمر غريب يمكن دعوى
~~معلومية خلافه من الشريعة، كمعلومية أن له رفع اليد عن الإقامة والصلاة
~~بدونها، فأقصى ما في الكلام حينئذ ذلك لا الحرمة التعبدية، ومن ذلك ظهر لك
~~أنه لا ريب في قوة ما ذكرناه من الجمع - خصوصا مع ملاحظة ما سمعته والشهرة
~~والأصل والاطلاقات وغيرها وضعف الجمع المزبور.
# وأضعف منه احتمال حمل نصوص الجواز على إرادة ذلك لكن مع بطلان الإقامة
~~بشهادة قول الصادق (ع) في صحيح محمد بن مسلم (1): (لا تتكلم إذا أقمت
~~الصلاة فإنك إذا تكلمت أعدت الإقامة) ضرورة قصوره عن صرف ظاهر النصوص
~~المزبورة من جواز الكلام وعدم بطلان الإقامة به، إذ هو المسؤول عنه،
~~فالأولى حينئذ حمل الخبر المزبور على استحباب الإعادة الذي صرح به غير واحد
~~من الأصحاب، بل أضعف منهما معا الجمع بحمل نصوص التحريم على ما بعد قول:
~~(قد قامت) في الجماعة بغير ما يتعلق بالصلاة، والجواز على الانفراد بدعوى
~~ظهور كل منهما في ذلك، فلا جهة للجمع بينها بالكراهة، إذ هو يمكن كونه خرقا
~~للاجماع المركب، اللهم إلا أن يدعى تنزيل كلام المحرمين على ذلك، وعلى كل
~~حال فقد عرفت أن ما ذكرناه أولى منه من وجوه.
# وأضعف من ذلك احتمال الجمع أيضا بحمل نصوص الجواز على الاضطرار والعدم
~~على الاختيار، مع أن في بعض النصوص المزبورة ما هو كالصريح في الاختيار،
~~نحو قوله (ع): (إن شاء) وما شابهه.
# ثم إن الظاهر كراهة الكلام أيضا فيما بين الأذان والإقامة في صلاة الغداة
~~كما
# PageV09P100
# عن جامع الشرائع والنفلية للمروي (1) عن المجالس والخصال (أن رسول الله
~~صلى الله عليه وآله كره الكلام بين الأذان والإقامة في صلاة الغداة ms02883 حتى
~~تقضى) بل قيل:
# إنه رواه في الفقيه في وصية النبي صلى الله عليه وآله لعلي أمير المؤمنين
~~(ع) (2) والله أعلم.
# (و) السادس مما يستحب فيهما (أن يفصل بينهما بركعتين أو سجدة إلا في
~~المغرب، فإن الأولى أن يفصل بينهما بخطوة أو سكتة) إذ هو ليس بواجب قطعا
~~للأصل والاطلاقات وظهور نصوص المقام التي ستسمعها إن شاء الله فيه، وخبر
~~ابن مسكان (3) (رأيت أبا عبد الله (ع) أذن وأقام من غير أن يفصل بينهما
~~بجلوس) وإن كان يحتمل الفصل بغيره، فما في موثق عمار (4) (سألت أبا عبد
~~الله (ع) عن الرجل ينسى أن يفصل بين الأذان والإقامة بشئ حتى أخذ في الصلاة
~~أو أقام للصلاة فقال: ليس عليه شئ، وليس له أن يدع ذلك عمدا) محمول على
~~التأكد أو كراهة الترك وإن لم يكن ذكرها الأكثر، كل ذلك مع ظهور اتفاق
~~الأصحاب على ذلك بحيث يمكن تحصيل الاجماع عليه، قال في المعتبر: (ويستحب
~~الفصل بينهما بركعتين أو جلسة أو سجدة أو خطوة خلا المغرب، فإنه لا يفصل
~~بين أذانيها إلا بخطوة أو سكتة أو تسبيحة، وعليه علماؤنا) ومثله عن
~~المنتهى، وقال في التذكرة: (يستحب الفصل بين الأذان والإقامة بجلسة أو سجدة
~~أو سكتة أو خطوة أو صلاة ركعتين في الظهرين إلا المغرب، فإنه لا يفصل
~~بينهما إلا بخطوة أو سكتة أو تسبيحة عند علمائنا) وعلى كل حال فاستحباب
~~الفصل بركعتين في غير المغرب - مع
# PageV09P101
# أنه معقد ما سمعته من المعتبر بل والتذكرة في خصوص الظهرين - قد يدل عليه
~~مضمر ابن أبي نصر (1): (القعود بين الأذان والإقامة في الصلوات كلها إذا لم
~~يكن قبل الإقامة صلاة تصليها) وفي خبره (2) (سألت الرضا (ع) عن القعدة بين
~~الأذان والإقامة فقال: القعدة بينهما إذا لم يكن بينهما نافلة) وفي صحيح
~~ابن سنان المتقدم (3) في الأذان قبل الفجر (وأما السنة فإنه ينادى به مع
~~طلوع الفجر، ولا يكون بين الأذان والإقامة إلا الركعتان)) وفي خبر أبي علي
~~صاحب الأنماط (4) عن أبي عبد الله أو أبي ms02884 الحسن (عليهما السلام) قال: (يؤذن
~~للظهر على ست ركعات، ويؤذن للعصر على ست ركعات بعد الظهر) وفي المروي عن
~~دعائم الاسلام (5) عن جعفر بن محمد (ع) (ولا بد من فصله بين الأذان
~~والإقامة بصلاة أو بغير ذلك، وأقل ما يجزي في صلاة المغرب التي لا صلاة
~~قبلها أن يجلس بعد الأذان جلسة يمس فيها الأرض بيده) وفي صحيح سليمان بن
~~جعفر الجعفري (6) (سمعته يقول:
# أفرق بين الأذان والإقامة بجلوس أو ركعتين) والمراد الركعتان من نافلة
~~الفريضة كما يومي إليه خبر الدعائم، والتعريف في صحيح ابن سنان وخبر
~~البزنطي كالصريحين في ذلك، ولما لم يكن نافلة قبل المغرب اختص الحكم
~~بغيرها، بل في خبر زريق (7) المروي عن المجالس عن الصادق (ع) التصريح
~~بنفيهما فيها، قال: (من السنة الجلسة بين الأذان والإقامة في صلاة الغداة
~~والمغرب وصلاة العشاء، ليس بين الأذان والإقامة سبحة، ومن السنة أن يتنفل
~~بركعتين بين الأذان والإقامة في صلاة الظهر
# PageV09P102
# والعصر) واشتماله على نفيهما أيضا في صلاة الغداة والعشاء الذي يمكن حمله
~~على نفي التأكد غير قادح، بل لعل طرحه في مقابلة ما سمعته من النصوص الدالة
~~على رجحانهما على الجلوس متجه، كخبر عمران الحلبي (1) المفصل بين الإمام
~~والمنفرد، قال: (سألت أبا عبد الله (ع) عن الأذان في الفجر قبل الركعتين أو
~~بعدهما فقال: إذا كنت إماما تنتظر جماعة فالأذان قبلهما، وإن كنت وحدك فلا
~~يضرك أقبلهما أذنت أو بعدهما؟) مع أنه يمكن حمله على إرادة شدة التأكد
~~حينئذ.
# فظهر لك أن ما يظهر مما سمعته من التذكرة - من اختصاص الركعتين بالظهرين
~~خاصة، ولعله لخبر زريق السابق - لا يخلو من نظر وإن حكي عن المفيد والشهيد
~~موافقته على ذلك، قال الأول في المقنعة: (إن الفصل بالركعتين في الظهرين
~~خاصة، وأما العشاء والغداة فلا، وإنما يجلس فيهما إلا أن يكون عليه قضاء
~~نافلة فليجعل ركعتين منها بين الأذان والإقامة، فإنه أفضل من الجلوس بغير
~~صلاة) وقال الثاني في الذكرى: (يستحب الفصل بينهما بركعتين في الظهرين
~~محسوبتين من نافلتهما) مع ms02885 أنه يمكن إرادتهما أن الفصل بنافلة الفريضة مختص
~~بهما لا مطلق الركعتين كما يومي إليه ما في بيان الثاني منهما، قال:
~~(والفصل بينهما بركعتين، فإن كان في الظهرين جعلهما من نوافلهما) وكأنه
~~لضعف دلالة نصوص غير الظهرين على الفصل بخصوص النافلة، بل في كشف اللثام
~~والمحكي عن الروض أن الركعتين من نوافل الفرض أو غيرها كما في الأخبار، بل
~~لعله ظاهر إطلاق العلامة الطباطبائي.
# لكن على كل حال قد عرفت دلالة تلك النصوص على المشهور، بل منها يعلم ما
~~في المحكي عن المقنعة والمراسم والسرائر من أن الفصل بالركعتين المؤذن في
~~جماعة إماما كان أو مأموما، ضرورة اقتضاء إطلاقها أو أكثرها خلاف ذلك كما
~~عرفت،
# PageV09P103
# بل وما في المحكي عن البحار من أنه ينبغي تقييد الفصل بالركعتين بما إذا
~~لم يدخل وقت فضيلة الفريضة، ولذا خص الشهيد في الذكرى ذلك بالظهرين، وأما
~~صلاة الغداة فالغالب إيقاع نافلتها قبل الفجر، ولذا لم يذكر في الأخبار،
~~قلت: بعد تتميم كلامه بأن نافلة المغرب ضيقة الوقت قد عرفت دلالة الأخبار
~~على صلاة الغداة بالخصوص وعلى غيرها عدا المغرب بالعموم.
# وأما الفصل بالسجدة فقد اعترف غير واحد بعدم الظفر له بمستند حتى عللوه
~~بأنها جلسة وزيادة راجحة، والأولى الاستدلال عليه بما عن فلاح السائل لرضي
~~الذين ابن طاووس، فإنه روى عن التلعكبري بإسناده عن الأزدي (1) عن أبي عبد
~~الله (ع) قال: (كان أمير المؤمنين (ع) يقول لأصحابه من سجد بين الأذان
~~والإقامة فقال في سجوده: رب لك سجدت خاضعا خاشعا ذليلا يقول الله تعالى
~~ملائكتي وعزتي وجلالي لأجعلن محبته في قلوب عبادي المؤمنين، وهيبته في قلوب
~~المنافقين) وبإسناده عن ابن أبي عمير عن أبيه (2) عن أبي عبد الله (ع) قال:
~~(رأيته أذن ثم أهوى ثم سجد سجدتين بين الأذان والإقامة، فلما رفع رأسه قال،
~~يا أبا عمير من فعل مثل فعلي غفر الله له ذنوبه كلها، وقال: من أذن ثم سجد
~~فقال: لا إله لا أنت سجدت لك خاضعا خاشعا غفر الله له ذنوبه) ms02886 إلا أنهما كما
~~ترى يشملان المغرب أيضا، ولذا لم يفرق بينها وبين باقي الصلوات بالفصل بها
~~في منظومة الطباطبائي خلافا لأكثر الأصحاب، ولعل مستندهم ضيق وقت المغرب
~~حتى جعل الفصل فيها بالنفس دون الجلوس فضلا عن السجود في خبر ابن فرقد (3)
~~عن
# PageV09P104
# أبي عبد الله (ع) قال: (بين كل أذانين قعدة إلا المغرب، فإن بينهما نفسا)
~~وقد سمعت ما في خبر الدعائم (1) من الجلسة التي تمس الأرض فيها بيده المشعر
~~بكونها خفيفة جدا تقارب النفس في الزمان، إذ الظاهر إرادة التقدير الزماني
~~من خبر ابن فرقد السابق الذي هو الحجة لما ذكره المصنف وغيره، بل قد سمعت
~~نسبته إلى علمائنا من الفصل في أذان المغرب وإقامتها بالسكتة بناء على أن
~~المراد منها النفس كما عن الشهيد في النفلية تفسيرها به، بل ولما ذكره أيضا
~~هو وغيره، بل سمعت نسبته إلى علمائنا من الخطوة التي اعترف غير واحد من
~~الأصحاب بعدم الظفر لها بمستند بناء على ما سمعته من إرادة التقدير الزماني
~~المساوي للخطوة أو قريب منه، مضافا إلى المحكي (2) عن فقه الرضا (ع) بناء
~~على حجيته أو في خصوص المقام للتسامح، ومعلومية كون المستند في مثله النص،
~~قال: (وإن أحببت أن تجلس بين الأذان والإقامة فافعل فإن فيه فضلا كثيرا،
~~وإنما ذلك على الإمام، وأما المنفرد فيخطو تجاه القبلة خطوة برجله اليمنى،
~~ثم يقول: بالله أستفتح وبحمده أستنجح وأتوجه، اللهم صل على محمد وآل محمد،
~~واجعلني بهم وجيها في الدنيا والآخرة ومن المقربين، وإن لم تفعل أيضا
~~أجزأك) لكنه كما ترى خاص بالمنفرد، والمعروف بين الأصحاب عدم الفرق بينه
~~وبين غيره في ذلك، بل وعدم الفرق بين المغرب وغيره، وقد سمعت ما في المعتبر
~~وغيره سابقا، واستثناء المصنف له يقضي بعدم الفصل فيه بالركعتين و السجدة
~~لا أنه يختص بالخطوة والسكتة، نعم يحكى عن المفيد والسيد والديلمي والعجلي
~~تخصيص الخطوة بالمنفرد وتبعهم العلامة الطباطبائي، ولعله للخبر المزبور
~~الذي يمكن ولو بمعونة فهم الأصحاب حمله على إرادة عدم تأكد الجلوس فيه ms02887
~~للمنفرد كالإمام.
# PageV09P105
# أما السكتة فقد يشكل تعدية الفصل بها لغير المغرب، ضرورة خلو النصوص عدا
~~خبر ابن فرقد المختص بالمغرب عنها، إلا أنك قد سمعت معقد ظاهر إجماع
~~التذكرة بناء على رجوعه للجميع، وقد يتكلف له بأن المراد من خبر ابن فرقد
~~ذكر أقل ما يحصل به الفصل وإن كان يستحب فعله في المغرب لضيق وقتها، لا أنه
~~يختص استحبابه بالمغرب، مضافا إلى ما في خبر الدعائم من إطلاق الفصل بغير
~~الصلاة، وقول الصادق (ع) في موثق عمار (1): (إذا قمت إلى صلاة فريضة فأذن
~~وأقم وافصل بين الأذان والإقامة بقعود أو بكلام أو بتسبيح) ضرورة مساواة
~~أقلها للسكتة، وقد سأله (ع) هو أيضا في خبره الآخر (2) (كم الذي يجزي بين
~~الأذان والإقامة من القول؟ قال: الحمد لله) وفي خبره الثالث (3) سأل (ما
~~الذي يجزي من التسبيح بين الأذان والإقامة؟ قال: يقول: الحمد لله).
# ومن ذلك كله يعلم استحباب الفصل بالقعود والذكر والكلام، إلا أنه ينبغي
~~تقييد الأخير بغير صلاة الفجر، لما سمعته سابقا من كراهة الكلام بين أذانها
~~وإقامتها كما أن بعض الأصحاب قيد الأول بغير صلاة المغرب، ولعله لخبر ابن
~~فرقد (4) المتقدم لكن فيه أنه معارض باطلاق نصوص الجلوس (5) التي بعضها
~~كالصريح في المغرب، وخصوص خبر زريق المتقدم (6) وخبر إسحاق الجريري (7) عن
~~الصادق (ع) (من جلس فيما بين أذان المغرب والإقامة كان المتشحط بدمه في
~~سبيل الله) وعن كتاب فلاح السائل عن التلعكبري عن محمد بن همام عن حميد بن
~~زياد عن ابن سماعة
# PageV09P106
# عن الحسن بن معاوية بن وهب عن أبيه (1) قال: (دخلت على أبي عبد الله (ع)
~~وقت المغرب فإذا هو قد أذن وجلس فسمعته يدعو بدعاء ما سمعت بمثله، فسكت حتى
~~فرغ من صلاته، ثم قلت: يا سيدي لقد سمعت منك دعاء ما سمعت بمثله قط، قال:
~~هذا دعاء أمير المؤمنين (ع) ليلة بات على فراش رسول الله صلى الله عليه
~~وآله، وهو يا من ليس معه رب يدعى، يا من ليس فوقه خالق يخشى، يا ms02888 من ليس
~~دونه إله يتقى، يا من ليس له وزير يغشى، يا من ليس له بواب ينادى، يا من لا
~~يزداد على كثرة السؤال إلا كرما وجودا، يا من لا يزداد على عظم الجرم إلا
~~رحمة وعفوا صل على محمد وآل محمد، وافعل بي ما أنت أهله، فإنك أهل التقوى
~~وأهل المغفرة، وأنت أهل الجود والخير والكرم) لكن قال ابن طاووس بعد أن روى
~~ذلك: وقد رويت روايات أن الأفضل أن لا يجلس بين أذان المغرب وإقامتها، وهو
~~الظاهر من عمل جماعة من أهل التوفيق، ولعل الجلوس بينهما في وقت دون وقت،
~~أو لفريق دون فريق، ويقرب منه ما عن الشيخ من الجمع بين خبري الجريري وابن
~~فرقد بضيق الوقت وعدمه، قلت: وقد يجمع بينهما بإرادة الجلسة الخفيفة من خبر
~~الجريري كما أومأ إليه خبر الدعائم (2) بل عن المقنعة والنهاية والسرائر
~~تقييدها بذلك في المغرب.
# وبالجملة فالقول باستحباب الفصل فيه أيضا بالجلسة قوي، واختاره العلامة
~~الطباطبائي، إلا أنه يظهر مما سمعته من المعتبر والتذكرة الاجماع على
~~خلافه، بل استظهره بعض المعاصرين من مشائخنا أيضا بعد أن رجح خبر ابن فرقد
~~باعتضاده بمراسيل ابن طاووس، والاعتبار لضيق وقت المغرب، مضافا إلى قطع خبر
~~الدعائم، وضعف خبر
# PageV09P107
# الفلاح بالحسن بن معاوية، والجريري بسعدان بن مسلم المجهول، والعبيدي
~~الذي فيه ما فيه، إلا أنه لا يخفى عليك ما في ذلك كله، خصوصا في نحو المقام
~~المتسامح فيه، وعلى كل حال فيستحب الدعاء حال الجلوس بما رفعه ابن يقظنان
~~(1) إليهم (ع) (اللهم اجعل قلبي بارا ورزقي دارا، واجعل لي عند قبر نبيك
~~(صلى الله عليه وآله) قرارا ومستقرا) وبما سمعته سابقا، والله أعلم.
# (و) المستحب (السابع أن يرفع الصوت به إذا كان ذكرا) لا امرأة بلا خلاف
~~أجده فيه، لما فيه من إبلاغ الغائبين، وإقامة شعار المسلمين، ولأمر رسول
~~الله صلى الله عليه وآله بلالا به (2) وقول الباقر (ع) في صحيح زرارة (3):
# (لا يجزيك من الأذان إلا ما أسمعت نفسك أو فهمته - إلى أن ms02889 قال: وكلما
~~اشتد صوتك من غير أن تجهد نفسك كان من يسمع أكثر، وكان أجرك في ذلك أعظم)
~~وقال الصادق (ع) في صحيح عبد الرحمان (4): (إذا أذنت فلا تخفين صوتك، فإن
~~الله يأجرك مد صوتك) وسأله أيضا معاوية بن وهب (5) عن الأذان فقال: (اجهر
~~به وارفع به صوتك، وإذا أقمت فدون ذلك) إلى غير ذلك، بل يتأكد لرفع السقم
~~وعدم الولد، فإن هشام بن إبراهيم (6) (شكا إلى الرضا (ع) سقمه، وأنه لا
~~يولد له فأمره أن يرفع صوته بالأذان في منزله، قال: ففعلت فأذهب الله عني
~~سقمي وكثر ولدي) قال محمد بن راشد: (وكنت دائم العلة ما أنفك عنها
# PageV09P108
# في نفسي وجماعة خدمي، فلما سمع ذلك من هشام عملت به فأذهب الله عني وعن
~~عيالي العلل).
# (و) كيف كان ف‍ (كل ذلك) مما هو مشترك بين الأذان والإقامة من الأمور
~~السبعة، أو منها ومما تقدم سابقا (يتأكد في الإقامة) بلا إشكال في مثل
~~الاستقبال والكلام والقيام والطهارة، بل قد عرفت اشتراطها بالأخير، لظهور
~~ما سمعته من الأدلة فيه، أما الوقف ورفع الصوت فليس في النصوص ما يدل عليه،
~~وكذا العدالة والبصر والبصيرة ونحوها، بل في المدارك عدم مسنونية الثاني
~~فيها، نعم في كشف اللثام (وكذا رفع الصوت فيها آكد كما يعطيه الكتاب
~~والتحرير والشرائع والجامع، لاتصالها بالصلاة، ولأنها أفضل، فما يستحب فيها
~~أقوى، فكون المقيم صيتا آكد من كون المؤذن صيتا، ولا ينافيه استحباب كون
~~الأذان أرفع للخبر (1) ولأنه لاعلام الغائبين) وهو كما ترى، إذ لا تلازم
~~بين الاتصال بالصلاة وأفضليتها وبين التأكد فيها ولو تم هذا لكان حجة لكثير
~~مما عرفت مما استفيد من النصوص أصل استحبابه لا تأكده، إلا أنه محل للنظر،
~~ولكن رفع الصوت بها في الجملة مسنون، لما سمعته من صحيح ابن وهب، وإن كان
~~ينبغي أن يكون دون الأذان ارتفاعا، ولا منافاة كما ذكره الفاضل المزبور لو
~~كان هناك دليل يقتضي تأكد ذلك فيها والبحث فيه، ومن ذلك ظهر لك ما في
~~المدارك، ضرورة ظهور ms02890 الخبر المزبور في استحباب الرفع المذكور فيها إلا أنه
~~دون الأذان، وكأنه تبع فيما ذكره المحقق الثاني في جامعه، فإنه قال أيضا في
~~شرح نحو عبارة المتن: ويستثنى من ذلك رفع الصوت، فإن الإقامة أدون كما سبق
~~في رواية معاوية بن وهب، ولأنها للحاضرين، والأذان للاعلام مطلقا، لكن قد
~~يريد به رفع الصوت كالرفع في الأذان، فتأمل.
# PageV09P109
# ثم إنه ينبغي كون المؤذن غير المقيم، تأسيا بالمحكي عن علي والصادق
~~(عليهما السلام) ففي مرسل الفقيه (1) (كان علي (ع) يؤذن ويقيم غيره، وكان
~~يقيم وقد أذن غيره) وفي خبر إسماعيل بن جابر (2) (إن أبا عبد الله (ع) كان
~~يؤذن ويقيم غيره، وقال: كان يقيم وقد أذن غيره).
# (و) كيف كان ف‍ (يكره الترجيع في الأذان إلا أن يريد الاشعار) كما في
~~القواعد وغيرها، بل في التذكرة والمحكي عن المنتهى نسبته إلى علمائنا،
~~والمراد به تكرير الشهادتين مرتين أخريين كما عن جماعة، أو مع التكبير كما
~~عن أخرى، أو مطلق الفصل زيادة عن الموظف كما عن ثالثة، وفي البيان تكرير
~~الشهادتين برفع الصوت بعد فعلهما مرتين بخفض الصوت، أو برفعين أو بخفضين،
~~وعن جماعة من أهل اللغة أنه تكرير الشهادتين جهرا بعد إخفائهما، وعن بعض
~~العامة أنه الجهر في كلمات الأذان مرة والاخفات أخرى من دون زيادة، إلى غير
~~ذلك، لكن يسهل الخطب أنه لا شئ فيما وصل إلينا من النصوص فيه لفظ الترجيع
~~كي يحتاج إلى البحث عن معناه أو المراد منه، نعم في المحكي عن فقه الرضا
~~(ع) (3) (ليس في فصول الأذان ترجيع ولا ترديد) وهو - مع أنه ليس حجة عندنا
~~- محتمل كما عن البحار لإرادة ترجيع الغناء، ولعل نفيه بالخصوص فيه باعتبار
~~حصول المد في الأذان بسبب مطلوبية الارتفاع فيه، فناسب حينئذ التعرض لنفيه
~~فيه بالخصوص، حذرا من التغني فيه كما يقع من كثير من المؤذنين، وتعرض
~~الأصحاب لنفي الترجيع المزبور بالخصوص هنا يمكن أن يكون تعريضا بالشافعي
~~ومن تابعه ممن جعله مسنونا فيه، تمسكا بما رووه عن أبي محذورة ms02891
# PageV09P110
# عن النبي (صلى الله عليه وآله) (أنه أمره بالشهادتين سرا ثم بالترجيع
~~جهرا) مع أنه يمكن أن يكون ذلك منه لخصوص أبي محذورة، لما حكي عنه أنه كان
~~مستهزئا بالنبي (صلى الله عليه وآله) غير مقر بالشهادتين، لا لمشروعيته في
~~نفسه التي ينفيها خلو ما نزل بالوحي من الأذان عندنا، وما رؤي في المنام
~~عندهم عنه، ومن ذلك يظهر أن القول بإرادة ما عند الشافعي من الترجيع في
~~عبارات الأصحاب أولى، إذ النظر إليه على الظاهر بذلك بعد ما عرفت من خلو
~~النصوص.
# وعلى كل حال فلا ريب في حرمته مع قصد المشروعية كغيره مما هو زائد على ما
~~عرفت من فصوله عندنا، بل الظاهر بطلان الأذان إذا أدخله في النية حيث تكون
~~معتبرة فيه كما في غير أذان الاعلام، أما مع عدم القصد فيشكل تحريمه فضلا
~~عن البطلان بالأصل وغيره، اللهم إلا أن يكون مستنده الاجماع المحكي عن
~~السرائر على حرمة التثويب الذي أحد تفاسيره فيها تكرار الشهادتين، لكنه -
~~مع احتمال إرادته إذا انضم إليه قصد المشروعية، وعدم اقتضائه الحرمة
~~بالنسبة إلى غير ذلك مما مر في تفسيره - قاصر عن قطع الأصل المعتضد بغيره،
~~إذ لم نعرف أحدا صرح بها قبله بل ولا بعده عدا الفاضل في المحكي عن مختلفه،
~~بل ربما ظهر منه أنه المشهور، وتبعه سيد المدارك والخراساني، مع أن صريح
~~الأول منهما كون الحرمة من حيث التشريع كما صرح بها ثاني المحققين
~~والشهيدين وغيرهما، بل لا إشكال فيها على الفرض المزبور، فيمكن حينئذ دعوى
~~عدم الموافق له إن أراد بها التعبدية لا التشريعية.
# ومن ذلك يعلم ما في حكاية الشهرة المزبورة، سيما وقد سمعت نسبة الكراهة
~~في التذكرة والمنتهى إلى علمائنا، وليس في الخلاف سوى (لا يستحب الترجيع
~~إجماعا) والمحكي عن المبسوط وجامع الشرائع والمهذب سوى (أنه غير مسنون) بل
~~لولا التسامح في الكراهة، وظهور الاجماعين عليها في الكتابين، وأنه شبه
~~الصورة العامية، والبأس PageV09P111
# في مفهوم خبر أبي بصير (1) الآتي ونحو ذلك لأشكل القول بها من ms02892 حيث كونه
~~ترجيعا فضلا عن الحرمة، وما في كشف اللثام (وإذا لم يسن كان مكروها من وجوه
~~منها قلة الثواب عليه بالنسبة إلى أجزاء الأذان، ومنها إخلاله بنظامه وفصله
~~بين أجزائه بأجنبي، ومنها أنه شبه ابتداع) كما ترى، بل الانصاف أنها لا
~~تخلو من الاشكال أيضا إذا أريد بها الكراهة في الأذان المشتمل على الترجيع،
~~كما هو الظاهر من كل مكروه في الشئ نحو العبث في الصلاة وغيره لا نفس
~~الفصول المكررة، إذ العمدة في ثبوتها مفهوم الخبر الآتي، ودلالته على ذلك
~~لا تخلو من اشكال، اللهم إلا أن تجبر بظاهر الاجماعين ونحوهما، ولكن على كل
~~حال فالأمر سهل فيها، أما إذا أريد الاشعار فلا إشكال في الجواز وفاقا
~~للشيخ وأكثر من تأخر عنه كما في المدارك، بل في المحكي عن جامع المقاصد
~~نسبته إلى الأصحاب، بل في المحكي عن المختلف الاجماع عليه، مضافا إلى قول
~~الصادق (ع) (2): (لو أن مؤذنا أعاد في الشهادة أو في حي على الصلاة أو حي
~~على الفلاح المرتين والثلاث وأكثر من ذلك إذا كان إنما يريد به جماعة القوم
~~ليجمعهم لم يكن به بأس) ورواه في المدارك (إذا كان إماما يريد) إلى آخره
~~لكن ظاهر الأصحاب عدم اختصاص ذلك بالإمام، بل ظاهرهم عدم اعتبار جمع
~~الجماعة للصلاة جماعة، ولعلهم حملوا ما في الخبر على المثال، والله أعلم.
# (وكذا يكره) كما عن المبسوط والنافع والدروس والمفاتيح التثويب الذي هو
~~عند الأكثر بل المشهور بين أهل اللغة والفقه (قول: الصلاة خير من النوم)
~~وقال المرتضى كما عن الحلي قول ذلك بعد الدعاء إلى الفلاح، وفي الخلاف عن
~~محمد بن الحسن صاحب الجامع الصغير من العامة أنه هو التثويب الأول الذي كان
~~عليه الناس، وأنه
# PageV09P112
# بين الأذان والإقامة، وقيل: هو حي على الصلاة حي على الفلاح مرتين بين
~~الأذان والإقامة، وفيه أيضا عن الجامع المزبور أنه هو التثويب الثاني الذي
~~أحدثه الناس بالكوفة، وقيل هو تكرير الشهادتين، وعن السرائر أنه الأظهر،
~~لأن التثويب مشتق من ثاب الشئ ms02893 إذا رجع، ومحله عند العامة العشاء والصبح، بل
~~عن المبسوط نفي الخلاف عندهم في ذلك، بل عن قديم الشافعي ثبوته في الصبح
~~خاصة، كما أن في الخلاف أن أحدا من العامة لم يقل باستحباب التثويب في
~~العشاء إلا ابن حي، لكن حكى غيره عن النجفي استحبابه في جميع الصلوات بعد
~~أن حكى اتفاقهم على استحبابه في الغداة.
# وعلى كل حال فأصحابنا مجمعون عدا النادر منهم على عدم مشروعية بالمعنى
~~الأول في شئ من الأذان والإقامة، بل وبالمعنى الثاني، بل وبالمعنى الثالث
~~إلا للاشعار أيضا كما عرفته سابقا، بل في المحكي عن السرائر الاجماع على
~~حرمته بالمعنى الأول والثالث، والناصريات والانتصار عليها بالأول والثاني،
~~والتهذيبين إجماع الطائفة على ترك العمل بأخبار التثويب، والحبل المتين
~~الاجماع على ترك التثويب، وجامع المقاصد أعرض الأصحاب عن أخبار التثويب،
~~وفي كشف اللثام عن الخلاف الاجماع عليها بالمعنى الأول، وعلى الكراهة
~~بالمعنى الثاني، والذي وجدناه فيه الاجماع على الكراهة بالمعنى الثاني،
~~ونفي الاستحباب أو الكراهة أيضا بالمعنى الأول، نعم قال بعد أن ذكران ذلك
~~التثويب في أذان العشاء الآخرة بدعة: دليلنا ما قلناه في المسألة الأولى،
~~وقد ذكر فيها الاجماع وغيره، وعن التذكرة ونهاية الإحكام وإرشاد الجعفرية
~~أنه بالمعنى الأول بدعة عندنا.
# وكيف كان فلا إشكال في الحرمة مع قصد المشروعية في الثلاثة نحو ما سمعته
~~في الترجيع، لكونه تشريعا محرما، وفي الصحيح عن معاوية (1) أنه سأل الصادق
# PageV09P113
# (ع) (عن التثويب الذي يكون بين الأذان والإقامة فقال: ما نعرفه) بل ما
~~سمعته سابقا من النصوص (1) المتضمنة لحكاية فصوله كالصريحة في إرادة نفيه
~~وأمثاله، وقول الباقر (ع) في خبر محمد بن مسلم (2): (كان أبي ينادي في بيته
~~بالصلاة خير من النوم) مع احتماله التقية منهما لا دلالة فيه على أنه يفعل
~~ذلك بأحد المعاني السابقة، وحكايات الأفعال لا عموم فيها، وفي المروي عن
~~كتاب زيد النرسي (3) عن الكاظم (ع) ((الصلاة خير من النوم بدعة بني أمية،
~~وليس ذلك من أصل الأذان، ولا بأس إذا أراد الرجل أن ms02894 ينبه الناس للصلاة أن
~~ينادي بذلك ولا يجعله من أصل الأذان، فإنا لا نراه أذانا) (4) وفيه (أنه
~~سئل عن الأذان قبل طلوع الفجر فقال: لا، إنما الأذان عند طلوع الفجر أول ما
~~يطلع، قيل: فإن كان يريد أن يؤذن الناس بالصلاة وينبههم قال: فلا يؤذن ولكن
~~ليقل ويناد بالصلاة خير من النوم، يقولها مرارا، وإذا طلع الفجر أذن) وفي
~~المحكي عن فقه الرضا (ع) (5) (ليس في الأذان الصلاة خير من النوم) وأما قول
~~الصادق (ع) في خبر أبي بصير (6): (النداء والتثويب في الإقامة من السنة)
~~فمع ما في كشف اللثام من أنا لا نعلم معنى النداء والتثويب، وحمل الشيخ
~~إياه وصحيح ابن مسلم (7) الآتي على التقية، للاجماع على ترك العمل بهما
~~محتمل لإرادة سنة أهل البدع، بل ينافيه ما في المعتبر عن كتاب البزنطي عن
~~عبد الله بن سنان (8) عن الصادق (ع) (إذا كنت في أذان الفجر فقل: الصلاة
~~خير من النوم بعد حي على خير العمل، وقل بعد
# PageV09P114
# الله أكبر الله أكبر: لا إله إلا الله، ولا تقل في الإقامة الصلاة خير من
~~النوم، إنما هذا في الأذان) فطرحه أو إرادة معنى آخر من التثويب فيه متعين،
~~كما أنه يمكن حمل خبر المعتبر على التقية بقرينة اقتصاره على وحدة التهليلة
~~وإن استبعده المصنف، قال:
# لاشتماله على (حي على خير العمل) وهو انفراد للأصحاب، فالوجه أن يقال: في
~~التثويب روايتان أشهرهما تركه، لكن فيه أنه لا شهرة عمل في رواية ثبوته ولا
~~رواية بل هي من الشواذ أو الأخبار التي دسها أهل الباطل، أو من الجاري مجرى
~~التقية، واشتماله على (حي على خير العمل) لا يبعده، لجواز الاسرار به.
# وأما قول الباقر (ع) لزرارة (1) في الصحيح: (إن شئت زدت على التثويب حي
~~على الفلاح مكان الصلاة خير من النوم) فلعله للمطلوب أقرب من غيره، إذ
~~الظاهر إرادة أنك إن أردت التثويب فكرر (حي على الفلاح) زائدا على المرتين،
~~ولا تقل له (الصلاة خير من النوم) وبعبارة أخرى أن لفظ (على) ms02895 فيه بمعنى
~~اللام، وعلى كل حال يراد منه ما سمعته سابقا في خبر أبي بصير من مشروعية
~~تكرير ذلك للاشعار، فظهر لك أن ما عن الجعفي - من أنك تقول في أذان صلاة
~~الصبح بعد قولك: (حي على خير العمل): (الصلاة خير من النوم) مرتين، وليستا
~~من أصل الأذان، وأبي علي من أنه لا بأس به في أذان الفجر خاصة - في غاية
~~الضعف.
# أما مع عدم قصد المشروعية فيحتمل الحرمة بالمعنى الأول، لاطلاق معاقد
~~الاجماعات وما يظهر من صحيح ابن وهب وخبر زيد النرسي، ولا استبعاد في حرمة
~~الصورة العامية، ويحتمل العدم، للأصل الذي لم يعلم وجود المعارض له بعد
~~قيام احتمال تقييده بقصد المشروعية، خصوصا مع ملاحظة ما يذكر مستندا
~~للحرمة، بل قد يدعى ظهور خبر زيد النرسي في الجواز، بناء على إرادة عدم
~~قصده من الأذان من قوله
# PageV09P115
# (ع): (ولا يجعله أذانا) ولا ريب في أن الأول أحوط إن لم يكن أقوى خصوصا
~~بعد أن أطلق القول بحرمته في المحكي عن النهاية والوسيلة والسرائر والبيان
~~والموجز وجامع المقاصد وتعليق النافع وحاشية الميسي والمسالك ومجمع
~~البرهان، بل إليه يرجع ما عن التذكرة ونهاية الإحكام والتحرير والمنتهى
~~والإرشاد والروض وفوائد القواعد والذخيرة والوافي من التعبير بأنه بدعة،
~~اللهم إلا أن يريدوا هؤلاء ومن عبر بالحرمة خصوصا من تعرض للاستدلال منهم
~~مع قصد المشروعية، أو يريدوا هم بالبدعة غير المشروع وإن لم يكن محرما.
# وأما المعنى الثاني فقد سمعت إجماع الشيخ على الكراهة فيه المعارض باجماع
~~غيره على الحرمة، اللهم إلا أن يجمع بينهما بقصد المشروعية وعدمها، إلا أنه
~~ومع ذلك فالأحوط تركه لغير الاشعار، كالثالث الذي قد سمعت إجماع السرائر
~~على الحرمة فيه.
# ثم إن الظاهر عدم الفرق في كراهة التثويب أو حرمته بالمعنى الأول بين
~~فعله بعد (حي على الفلاح) كما يصنعه العامة، لعدم حيعلة عندهم بعدها وبين
~~فعله بعد (حي على خير العمل) إذ فصل مثله لا يقدح عندهم، على أنه قد يحتمل
~~إرادة كونه بعد الحيعلات، فتأمل. ومن ms02896 هنا حملت نصوص التثويب على التقية
~~ونحوها، مع كونه في بعضها بعد (حي على خير العمل) نعم يمكن القول بالجواز
~~فيه إذا كان بين التكبير في الأذان مثلا مع عدم قصد التشريع، لعدم وجود
~~صورة البدعة التي احتملنا الحرمة التعبدية فيها، والله أعلم. PageV09P116
# (الرابع) من محال البحث (في أحكام الأذان) (وفيه مسائل الأولى من نام في
~~خلال الأذان أو الإقامة ثم استيقظ استحب له الاستيناف) كما في القواعد
~~والتحرير والتذكرة والبيان والمحكي عن المهذب والمبسوط (و) ظاهرهم أو
~~صريحهم أنه (يجوز له البناء) بل عن المبسوط وجامع الشرائع التصريح به،
~~ولعله بناء على عدم اشتراط الطهارة فيهما لاطلاق الأدلة والاستصحاب، وعدم
~~ثبوت الابطال بذلك، لكنه لا يتم مع فوات الموالاة التي لا ريب في اعتبارها
~~فيهما لما في المرسل في الفقيه (1) عن أبي جعفر (ع) (تابع بين الوضوء - إلى
~~أن قال -: وكذلك في الأذان والإقامة، فابدأ بالأول فالأول، فإن قلت: حي على
~~الصلاة قبل الشهادتين تشهدت ثم قلت: حي على الصلاة) وذكر الترتيب فيه لا
~~يقضي بكونه المراد من المتابعة فيه خاصة، سيما بعد إفادة الفاء له وللتعقيب
~~أيضا، مضافا إلى مادة المتابعة، على أنه لو قطع النظر عن الخبر المزبور كان
~~المتجه البطلان في فاقدها، للشك في تناول الأدلة له إن لم يكن ظاهر بعضها
~~عدمه، فيبقى تحت الأصل، إذ العبادة توقيفية متلقاة من الشارع، بل غير
~~العبادة منه كأذان الاعلام توقيفي أيضا، فمع فرض الشك في شمول الأدلة
~~للفاقد لا يحكم باستحبابه ولا يترتب أحكامه عليه، بل ربما قيل لهذا الأصل
~~المزبور بعدم الاجزاء وإن لم تفت الموالاة، ضرورة اقتضائه مانعية ما شك فيه
~~اللهم إلا أن يمنع الشك، للقطع باندراج الفرض في عبارة من تعرض للفرع
~~المزبور، فلا شك حينئذ في شمول الاطلاقات له، على أن التحقيق عندنا صحة
~~التمسك بالاطلاق
# PageV09P117
# في نفي الشرط والمانع المشكوك فيهما.
# نعم لا شك في اقتضاء الأدلة بطلان فاقد الموالاة، ولعله لا يريده من أطلق
~~منهم كالمصنف وغيره، ضرورة كون البحث ms02897 من حيث تخلل النوم، بل في التحرير
~~ونهاية الإحكام والمنتهى والبيان وجامع المقاصد وحاشية الإرشاد والمسالك
~~وغيرها على ما حكي عن البعض التصريح بتقييد جواز البناء بما إذا لم تفت
~~الموالاة، فيتجه حينئذ البناء في واجدها والعدم في فاقدها، ولا يشكل الأول
~~بفوات استدامة النية المعتبرة في أثناء العمل، لعدم كون المراد منها إلا
~~عدم وقوع جزء من أجزاء العمل بدونها، لا عدم خلو المكلف عنها إلى تمام
~~العمل، اللهم إلا أن يدعى ذلك في خصوص الإقامة منهما باعتبار ما ورد (1)
~~فيها من أنها من الصلاة، لكن مقتضى ذلك حينئذ البطلان بالنوم نفسه والاغماء
~~كالصلاة من غير حاجة إلى تكلف البطلان من جهة فوات الاستدامة، على أن
~~الظاهر من تلك النصوص ولو بمعونة فهم الأصحاب خصوص بعض ما عرفت لا مطلقا،
~~وقد عرفت أن فرض البحث على تقدير عدم اشتراط الطهارة فيهما والظاهر أن
~~المدار في الموالاة بناء على التحقيق عندنا على المعلوم قدحه من الفصل في
~~عرف المتشرعة، ضرورة معلومية إرادة الهيئة من أمثال هذه المركبات، أما
~~المشكوك فيه فلا مانع من التمسك بالاطلاق في شموله، اللهم إلا أن يفرض الشك
~~في تناوله لأمور أخر كما أوضحناه في محله.
# ومما ذكرنا يظهر لك ما في كشف اللثام من تقديرها بأن لا يطول الفصل بحيث
~~لا يذكر أن الثاني مبني على الأول، اللهم إلا أن يريد ما ذكرنا كالذي أو
~~كلها على العادة، وفي جامع المقاصد تعليل عدم إجزاء الفاقد بعدم تسميته
~~أذانا مع فواتها، وظاهره كون المدار فيها على بقاء الاسم وعدمه، وفيه نوع
~~تأمل، خصوصا إذا قلنا
# PageV09P118
# باعتبارها للمرسل المزبور، وعلى كل حال فقد يناقش فيما ذكروه من
~~الاستحباب، ضرورة عدم صلاحية خروج المكلف بذلك عن التكليف لثبوته، وليس
~~سواه في المقام نعم قد يقال ذلك في خصوص الإقامة الوارد فيها أنها من
~~الصلاة التي من المعلوم إعادتها بتخلل النوم.
# (و) لا يخفى عليك أنه (كذلك) البحث (إن أغمي عليه) في خلالهما أو جن أو
~~أسكر أو غير ms02898 ذلك، وما عن نهاية الإحكام - من احتمال الاستيناف في الاغماء
~~ونحوه وإن قصر لخروجه عن التكليف به - كما ترى لا يجدي في الفرق، إذ أقصاه
~~عدم توجه الخطاب إليه بالاتمام في ذلك الحال، إلا أنه لم يثبت اشتراط صحة
~~الأذان ببقاء الخطاب، بل مقتضى إطلاق صدق الأذان عليه عدمه، فهو كالعبد
~~المأمور بفعل سرير وقد جن في أثنائه ثم أفاق الذي لا ريب في بقاء التكليف
~~عليه، وصدق الامتثال بالاتمام، وليس المقام من الأمر بالمشروط مع علم الآمر
~~بانتفاء شرطه كما قد يتوهم، ضرورة عدم ثبوت الاشتراط، بل مع علم الآمر
~~بافاقته قبل فوات الموالاة هو أمر له بالمشروط المعلوم تمكنه من شرطه كما
~~هو واضح، على أن مثله يأتي في النوم، فلا جهة للفرق بذلك إلا بتكلف، هذا.
# وفي المدارك (أنه نص الشيخ وأتباعه على أنه يجوز لغير ذلك المؤذن البناء
~~على ذلك الأذان، لأنه يجوز صلاة واحدة بإمامين ففي الأذان أولى - قال -:
~~وفيه إشكال منشأه توقف ذلك على النقل، ومنع الأولوية) قلت: لعله صدق الأذان
~~عليه وظهور الاتحاد في الأوامر ظهور مورد لا شرط، فلا يمنع صدق نحو قولهم
~~(ع): (لا صلاة إلا بأذان وإقامة) ودعوى صحة السلب معه ممنوعة، وربما كان ما
~~في صحيح ابن سنان (1) من الأمر باتمام ما نقصه المؤذن من الفصول إذا أراد
~~الصلاة بذلك الأذان
# PageV09P119
# فيه إيماء إليه في الجملة، نعم ذكر الفاضل في القواعد كراهة التراسل الذي
~~ما نحن فيه منه أو نحوه على الظاهر، وأقره عليه المحقق الثاني وغيره من
~~شراحه، ولم نعرف له دليلا سوى احتمال عدم الاندارج في الأدلة مع التسامح،
~~والأمر سهل.
# المسألة (الثانية إذا أذن ثم ارتد) عن الاسلام مثلا (جاز أن يعتد به) من
~~أراد الصلاة (ويقيم غيره) بلا خلاف أجده فيه، للأصل، واندراجه في الاطلاقات
~~وكونه بالنسبة إلى ذلك كالأسباب التي لا تبطل بالردة من وضوء أو غسل أو غسل
~~نجاسة ونحوها، لكن قد يشكل ذلك بناء على اشتراط صحة العبادة باستمرار
~~الايمان فمتى ارتد ms02899 انكشف بطلان العبادة لعدم حصول الشرط، ودعوى أن الاعتداد
~~به حتى للمؤذن نفسه من الآثار كالطهارة من الحدث والخبث يمكن منعها بظهور
~~الفرق بينهما ولو بالأدلة، وتقييد القول المزبور بما إذا مات المرتد على
~~ردته لا يرفع الاشكال المذكور فيما لو فرض موته بعد ارتداده، ضرورة عدم
~~الفرق فيما ذكروه من الاعتداد بين موته وحياته، بل صرح بعضهم بعدم الفرق
~~بينه لو عاد إلى الاسلام وبين غيره، وهو كذلك بناء على الصحة، نعم قد يفرق
~~بين الأذان الاعلامي وغيره على القول المزبور لعدم كونه عبادة، ومع فرض
~~كونه قصد به التقرب بطلانه من حيث الثواب لا يمنع الاعتداد به الذي لم يقيد
~~به، وكيف كان فيمكن أن يكون مراعاة للقول المزبور، ولأن ردته تورث شبهة في
~~حاله للقول بأن المؤمن لا يرتد، وللتسامح، وخصوص ما سمعته في الإقامة قال
~~الفاضل في المحكي عن نهايته: (إنه يستحب أن لا يعتد بأذانه وإقامته، بل
~~يعيد غيره الأذان والإقامة) والله أعلم.
# (ولو ارتد في أثناء الأذان ثم رجع استأنف على قول) للشيخ وأبي العباس
~~والقاضي فيما حكي عنهم، وعن التذكرة ونهاية الإحكام أنه قوي، بل عن كشف
~~PageV09P120
# الالتباس أنه الأشهر وإن كان لا يخلو من نظر، لانحصار القائل بمن عرفت،
~~وإلا فالفاضل في المنتهى والتحرير والشهيدان في الذكرى والبيان والمسالك
~~والعليان في جامع المقاصد وحاشيتي الشرائع وغيرهم على ما حكي عن البعض على
~~جواز البناء له على الأول ما لم تفت الموالاة، بل هو مقتضى اعتراض المصنف
~~في المعتبر على المبسوط بأن دليل الاعتداد إذا ارتد بعده جار فيه، وهو
~~كذلك، إذ الردة كما أنها لا تبطله بعده كذلك في الأثناء، ضرورة أن الأذان
~~وإن كان عبادة واحدة مركبة ذات أجزاء لكن ليس كالصلاة التي ليس فيها زمان
~~فترة، اللهم إلا أن يفرق بأنه بعد التمام من قبيل الأسباب التي لا تبطلها
~~الردة، بخلاف الأثناء، وهو كما ترى تحكم يبطله صحة الغسل لو ارتد في أثنائه
~~ثم رجع الذي هو أظهر في السببية، ms02900 فالمتجه حينئذ جواز البناء له مع عدم فوات
~~الموالاة، أما بناء غيره فمبني على التراسل الذي قد سمعت الكلام فيه، والله
~~أعلم.
# المسألة (الثالثة يستحب لمن سمع الأذان أن يحكيه) إجماعا بقسميه، بل
~~المنقول منهما متواتر أو مستفيض جدا كالنصوص (1) أما الإقامة ففي النهاية
~~والمبسوط والمهذب وظاهر النفلية على ما حكي عن بعضها ذلك أيضا، ولعله لظهور
~~بعض نصوص المقام (2) في أن حكاية الأذان لكونه ذكرا، خصوصا صحيح زرارة (3)
~~منها المروي عن العلل، قلت لأبي جعفر (ع) (ما أقول إذا سمعت الأذان قال:
~~أذكر الله مع كل ذاكر) ولخصوص قول الصادق (ع) في المروي عن دعائم الاسلام
~~(4):
# (إذا قال المؤذن: الله أكبر فقل: الله أكبر، فإذا قال: أشهد أن لا إله
~~إلا الله فقل:
# أشهد أن لا إله إلا الله - إلى أن قال -: فإذا قال: قد قامت الصلاة فقل:
~~اللهم أقمها وأدمها واجعلنا من خير صالحي أهلها) بل قد يستفاد من إطلاق
~~المؤذن فيه على المقيم
# PageV09P121
# أن المراد بالأذان فنصوص المقام خصوصا في مثل المرسل (1) (إن من سمع
~~الأذان فقال: كما يقول المؤذن زيد في رزقه) ما يشمل الإقامة، كل ذلك مع
~~التسامح في السنن.
# فما عن جماعة - من الجزم بعدم استحباب حكايتها لعدم الدليل - لا يخلو من
~~نظر، إذ قد عرفت أن الظاهر استحباب حكايتها، لكن ينبغي إبدال فصلي الإقامة
~~بالدعاء المزبور في خبر الدعائم، وإليه أومأ العلامة الطباطبائي بقوله:
# وأبدل المختص بالإقامة * من الفصول بدعا الإدامة وكأنه لأنه ليس ذكرا،
~~وظاهر النصوص استحباب الحكاية للذكر كما سمعته في صحيح زرارة، وقال الباقر
~~(ع) أيضا لمحمد بن مسلم (2): (لا تدعن عن ذكر الله عز وجل على كل حال، ولو
~~سمعت المنادي ينادي بالأذان وأنت على الخلاء فاذكر الله عز وجل، وقل كما
~~يقول المؤذن).
# ومن هنا كان المتجه إبدال الحيعلات في الأذان والإقامة بالحولقة، كما عن
~~الشيخ في المبسوط روايته عن النبي (صلى الله عليه وآله) لكن في الحدائق
~~تبعا للمحكي عن المجلسي أن الظاهر كون الرواية عامية، لموافقتها ms02901 للمروي في
~~صحيح مسلم (3) وغيره من صحاحهم (4) قلت: يكفي مثلها بعد رواية الشيخ لها في
~~إثبات المندوب، خصوصا بعد اعتضادها بالظهور الذي سمعته من النصوص التي يمكن
~~أن يراد منها حكاية الذكر من الأذان، وبخبري الآداب والمكارم (5) والدعائم
~~(6) المصرح فيهما
# PageV09P122
# بابدالها بالحولقة، قال في المحكي عن الثاني منهما: (روينا عن علي بن
~~الحسين (ع) أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) كان إذا سمع المؤذن قال: كما
~~يقول، فإذا قال: حي على الصلاة حي على الفلاح حي على خير العمل قال: لا حول
~~ولا قوة إلا بالله)) وإليهما أومأ العلامة الطباطبائي بقوله:
# واحك الأذان الكل إلا الحيعلة * فإنها مبدلة بالحوقلة في خبر الآداب
~~والمكارم * وفي حديث صاحب الدعائم ولا يعارض بأن في ذلك خروجا عن ظاهر
~~النصوص المعتبرة القاضي باستحباب حكاية الأذان كله، بل ظاهرها أن جميع
~~فصوله من الذكر، لما عرفت من ظهور بعض تلك النصوص في إرادة حكاية الذكر
~~منه، بل حملها على هذا أولى من التزام أنها ذكر الذي يمكن إنكاره على مدعيه
~~أشد إنكار، وأولى من ترجيح مثل هذا العام على مثل هذا الخاص بدعوى عاميته
~~أو ضعف سنده، بل يمكن أن يقال: إن الذي يقتضيه النظر في الأدلة بناء على
~~ظهور دليل الحولقة في البدلية وعلى ظهور غيره في حكاية الحيعلة أيضا
~~التخيير بينهما، أو مع شدة التأكد في الحولقة، ضرورة عدم ظهور في نصوص
~~الحوقلة بنفي حكاية الحيعلة فيبقى حينئذ ما دل عليها من قوله (ع): (قل مثل
~~ما يقول المؤذن) وغيره سالما عن المعارض كما هو واضح، وتمام الاحتياط في
~~المندوب الجمع بينهما.
# كما أن الاحتياط يقضي بتعين الحوقلة لو أراد حكايته وهو في الصلاة، لأن
~~الظاهر استحباب حكايته في جمع الأحوال التي منها الصلاة وإن نفاه فيها في
~~المبسوط والخلاف والتذكرة والبيان وجامع المقاصد وغيرها على ما حكي عن
~~بعضها، بل صرح بعضهم أنه لا فرق في ذلك بين الفريضة والنافلة لعدم العموم،
~~ولأن الاقبال على الصلاة PageV09P123
# أهم، لكن فيه أن صحيح ms02902 زرارة (1) ومحمد بن مسلم (2) والمرسل السابق (3)
~~وغيرها يمكن شمولها لحال الصلاة، وأهمية الاقبال بعد تسليمها على وجه تنافي
~~الحكاية لا تنافي الاستحباب، فالأقوى حينئذ استحبابها فيها أيضا لكن مع
~~الاتيان بالحولقة دون الحيعلة، إذ احتمال استحباب حكايتها أخذا بالاطلاق
~~مناف لما دل على حرمة ابطال الصلاة، وكذا احتمال فعلها مع التزام عدم
~~الابطال، إذ هو مناف أيضا لما دل (4) على بطلانها بكلام الآدميين، والتعارض
~~بين أدلة الطرفين من وجه، ولا ريب في أن الترجيح لها على أدلة الحكاية
~~الظاهرة في إرادة بيان الحكاية من حيث أنها حكاية، وأضعف من ذلك كله احتمال
~~أن هذه الفصول من الأذكار التي لا تبطل الصلاة بها الذي يمكن تحصيل الاجماع
~~على خلافه، بل الضرورة إذا أريد من الذكر حقيقة لا حكما، فلا محيص حينئذ
~~عما ذكرنا من تعين فرد الحولقة الذي لا ينافي الصلاة، نعم بناء على انحصار
~~الحكاية بالمشتمل على الحيعلة يشكل حينئذ دعوى شمول استحباب الحكاية لحال
~~الصلاة الذي هو مستلزم لبعض ما عرفت، ومن هنا نفى من عرفت الاستحباب، لعدم
~~ثبوت ذي الحولقة فردا للحكاية عندهم، ولذا صرح كثير منهم بعد نفي الاستحباب
~~بجواز الحكاية لكن مع الابدال بالحولقة، والظاهر الجواز من حيث أنه ذكر مع
~~كل ذاكر لا خصوص استحباب الحكاية.
# نعم يمكن القول بناء على عدم اشتراط استحباب الحكاية بحكاية الجميع كما
~~هو الأقوى بأن له حينئذ حكاية ما عدا الحيعلات من الأذان بنية الاستحباب
~~الخصوصي، أما إن لم نقل فلا، فإن خالف وحكى حينئذ ففي البطلان وعدمه من جهة
~~التشريع وجهان
# PageV09P124
# مبنيان على خروج الذكر بالحرمة التشريعية عن كونه ذكرا، أو عن كونه ذكرا
~~سائغا في الصلاة وعدمه، لا يخلو الثاني منهما من قوة، وتسمع في مباحث
~~القراءة ونحوها زيادة تحقيق له إن شاء الله.
# ثم إن الظاهر أولوية اختيار ذي الحولقة في الحكاية على الخلاء تجنبا من
~~كراهة الكلام فيها وإن أمكن القول باستثنائه بالخصوص، لظهور الخبر المزبور
~~(1) في حكاية الجميع على الخلاء، ومن هنا بان لك ms02903 الفرق بين تعارض دليلي
~~الكراهة والحكاية هنا وبين دليلي الحكاية والابطال في الصلاة، فتأمل جيدا.
~~كما أنه بان لك أيضا أن الأهمية في بعض المندوبات لا تخرج الآخر في هذا
~~الحال عن صفة الندب، فحينئذ إن عارض الحكاية بعض المندوبات وأمكن الجمع جاء
~~بالجميع، ومع التعارض كان الأولى له الاتيان بالأهم كما هو واضح، فما عن
~~المبسوط وغيره من كتب الأصحاب (إن من كان خارج الصلاة قطع كلامه وحكى قول
~~المؤذن، وكذا لو كان يقرأ القرآن قطع وقال:
# كقوله، لأن الخبر على عمومه) إن أراد ما ذكرنا فمرحبا بالوفاق، وإلا كان
~~للنظر فيه مجال، ضرورة عدم اقتضاء استحباب الحكاية رفع استحباب غيرها
~~حالها، وكذا ما عن جماعة من الأصحاب أيضا من أنه إذا دخل المسجد والمؤذن
~~يؤذن ترك صلاة التحية إلى فراغ المؤذن ليجمع بين المندوبين، لكنه لا يخفى
~~أنه مبني على مشروعية صلاة التحية مع هذا الفصل، وإلا كان المتجه الترجيح،
~~أو الصلاة مع الحكاية في أثنائها بناء على ما حررناه سابقا.
# والمراد بالحكاية في عبارات الأصحاب قول: مثل ما قاله المؤذن عند السماع،
~~وهو الموجود في النصوص دون لفظ الحكاية، وكان الأصحاب عبروا بها لما فهموه
~~منها، بل لا يخفى على من لاحظ النصوص وما في بعضها من الحكاية على الخلاء،
~~وفي آخر (أذكر مع كل ذاكر) وغيره أنه يمكن القطع بعدم امتثال ذلك مع الفصل
~~المعتد به PageV09P125
# بين السماع والقول، ولذا حكي عن ظاهر الشهيد وصريح جماعة سقوطها إذا
~~أخرها حتى فرغ من الصلاة، بل إليه يرجع ما عن المبسوط (لو فرغ من الصلاة
~~ولم يحك الأذان كان مخيرا بين قوله وعدمه، لا مزية لأحدهما على الآخر إلا
~~من حيث أنه تسبيح وتكبير لا من حيث أنه أذان) ونحوه ما عن الخلاف أيضا
~~(يؤتى به لا من حيث كونه أذانا بل من حيث كونه ذكرا) بل وما عن التذكرة من
~~التخيير بين الحكاية وعدمها، وربما ظن خلافهم في المقام، وأنهم يجوزون
~~الحكاية من الفصل، وهو كما ترى، ms02904 نعم ينبغي تقييد ذلك بما إذا لم يكن زمان
~~الفراغ وزمان السماع متقاربا بحيث لا يخل بالحكاية عرفا، وإلا لم يفت
~~محلها.
# ثم إن الظاهر عدم الفرق في استحباب الحكاية بين أذان الاعلام والجماعة
~~والمنفرد لاطلاق الأدلة، نعم ينبغي اعتبار كونه مشروعا، لأنه المنساق من
~~الأدلة، فلا يحكى غيره كالآذان لعصري عرفة والجمعة مثلا بناء على حرمته،
~~واحتمال أن التشريع فيه لا يخرجه عن اسم الذكرية وقد أمرنا أن نذكر مع كل
~~ذاكر في غاية الضعف أما على تقدير الكراهة فالظاهر استحباب حكايته، لكن
~~ظاهر الذكرى العدم أيضا بل قال: (الأقرب عدم استحباب حكاية كل أذان مكروه
~~وأذان المرأة) وهو كما ترى، بل لا بأس بحكاية أذان المرأة للمرأة، ولمن لا
~~يحرم عليه صوتها، فالتحقيق حينئذ بناء استحباب الحكاية وعدمه على المشروعية
~~وعدمها ولو على جهة الكراهة.
# نعم قد سمعت سابقا احتمال استحباب الحكاية وغيرها في خصوص أذان الاعلام
~~المستأجر عليه وإن قلنا بحرمته وحرمة الأجرة عليه، لا هي خاصة، بناء على
~~أنه ليس عبادة يفسد بذلك، أما إذا قلنا بحرمة الأجرة خاصة فلا إشكال في
~~تناول استحباب الحكاية له، كتناولها لأذان الجنب في المسجد وإن قارنه حرمة
~~المكث، بل قيل: وللأذان المقدم على الفجر بناء على مشروعية، قلت: ينبغي
~~تقييده مع PageV09P126
# ذلك للصلاة، وإلا أشكل استحباب حكايته بظهور النصوص في استحباب حكاية
~~أذانها، وإلا جاز حكاية الأذان في أذان المولود مثلا ونحوه، لكن لعل
~~التسامح في السنن يؤيد ذلك، والأمر سهل، هذا.
# وقد ذكر بعض مشائخنا أنه يستحب للحاكي أن يقول عند قول المؤذن: ما في
~~الصحيح عن الحسن بن المغيرة النضري (1) عن أبي عبد الله (ع) (من سمع المؤذن
~~يقول: أشهد أن لا إله إلا الله، وأشهد أن محمدا رسول الله (ص) فقال محتسبا:
~~وأنا أشهد أن لا إله إلا الله، وأن محمد رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~أكتفي بها عمن أبى وجحد، وأعين بها من أقر وشهد، كان له من الأجر عدد من
~~أنكر وجحد، وعدد ms02905 أقر وشهد) وفيه أنه لا ظهور في الخبر المزبور في استحباب
~~خصوص ذلك للحاكي، فلا يبعد كونه مستحبا برأسه، بل ظاهر الخبر المزبور بعد
~~إتمام الشهادة بالرسالة والحكاية ينبغي أن تكون بعد كل فصل فصل، نعم يمكن
~~أن يقال:
# لو قال بعد كل فصل: (وأنا) إلى آخر ما سمعت لم يقدح في صدق الحكاية، إذ
~~ليس المراد منها المماثلة بترك الزيادة والنقيصة، بل يمكن أن يقال بحصول
~~ثواب القول المزبور أيضا، إذ الظاهر إرادة استحباب هذا القول عند الفصلين
~~من غير اعتبار التأخر عنهما جميعا بحيث لو عقب كل فصل بينهما لم يكن مجزيا.
# ثم لا يخفى أن الصحيح المزبور شاهد على صحة عطف كلام الانسان نفسه على
~~كلام الآخر، بل لعل ذلك جائر في المفردات فضلا عن الجمل، كما يشهد له (لعن
~~الله ناقة حملتني إليك فقال له: إن وصاحبها) والأمر سهل.
# وأما ما ذكره المصنف تبعا للمحكي عن المبسوط والوسيلة وغيرهما من استحباب
# PageV09P127
# كون الحكاية مع نفسه الظاهر في إرادة الاسرار بها فلم أقف على ما يشهد
~~له، ولعله لذا قال الكركي فيما حكي عن فوائده على الكتاب: (المراد أن لا
~~يرفع صوته كالمؤذن - قال -: وسمعت من بعض من عاصرناه من الطلبة استحباب
~~الاسرار بالحكاية، ولا يظهر لي وجهه الآن) قلت: كما أنه لم يظهر لنا ما يدل
~~على استحباب خصوص ما ذكره أيضا، اللهم إلا أن يكون هو المتعارف في الحكاية،
~~وغيره محل شك، لكن لو فعل لم يفت استحباب الحكاية، وعن الميسي أن معنى
~~العبارة عدم استحباب الجهر بالحكاية لكن لو جهر لم يخل بالسنة، وهو حسن،
~~وكذا ما ذكره الفاضل الإصبهاني في شرح عبارة القواعد - من أنه (يستحب
~~للحاكي قول ما يتركه المؤذن من الفصول سهوا أو عمدا للتقية إقامة اشعار
~~الايمان) - لم أقف له على ما يشهد له أيضا، إذ ما في صحيح ابن سنان (1)
~~المتقدم (إذا نقص المؤذن وأنت تريد أن تصلي بأذانه فأتم ما نقص من أذانه)
~~لا مدخلية له في الحكاية، ms02906 وكأن الذي دعاه إلى ذلك ذكر الفاضل في القواعد
~~ذلك في سياق الحكاية، كالمحكي عن غيره حتى المصنف فيغير الكتاب، والأولى
~~ذكرها مسألة مستقلة كما فعله المصنف، وتسمع تمام الكلام فيها.
# وكذا لا يختص بالحاكي ما ورد من الأدعية المأثورة عند سماع مطلق الأذان
~~وخصوص أذان الصبح، وبين الأذان والإقامة بالمأثور وغيره ونحو ذلك من
~~الأذكار المذكورة في مظانها، بل في منظومة الطباطبائي.
# وصدق الداعي إذا تشهدا * والق بر حب من إلى العدل اهتدى قل مرحبا
~~بالقائلين عدلا * وبالصلاة مرحبا وأهلا
# PageV09P128
# وكأنه أشار بذلك إلى ما في خبر أبي بصير (1) عن أحدهما (ع) أنه قال: (كان
~~ابن النباح يقول في أذانه: حي على خير العمل حي على خير العمل، فإذا رآه
~~علي (ع) قال: مرحبا بالقائلين عدلا وبالصلاة مرحبا وأهلا) والله أعلم.
# المسألة (الرابعة إذا قال المؤذن: قد قامت الصلاة كره الكلام كراهة
~~مغلظة) استأهلت إطلاق اسم الحرمة عليها، بل بها أفتى بعض الأساطين (إلا ما
~~يتعلق بتدبير المصلين) من تسوية الصفوف أو تقديم إمام أو نحو ذلك كما تقدم
~~الكلام فيه مفصلا.
# المسألة (الخامسة يكره للمؤذن أن يلتف يمينا وشمالا) في شئ من فصول
~~الأذان، خلافا للشافعي فيستحب أن يلتفت يمينا إذا قال: حي على الصلاة،
~~ويسارا إذا قال: حي على الفلاح، ولأبي حنيفة فيدور بالأذان في المأذنة،
~~ويلوي عنقه إذا كان في الأرض، وفي الخلاف ليس بمسنون أن يدور في الأذان وفي
~~المأذنة ولا في موضعه، وفي التذكرة (يكره الالتفات يمينا وشمالا بالأذان في
~~المأذنة وعلى الأرض في شئ من فصوله عند علمائنا) ولعل ذلك ونحوه كاف في
~~الكراهة، وإلا فليس في شئ من النصوص ما يستفاد منه ذلك، نعم ذكرنا سابقا
~~أنه قد يستفاد منها كراهة ترك الاستقبال في خصوص الشهادتين منه، كما أنه
~~تقدم لك سابقا استحباب الاستقبال فيه، وإليه أشار المصنف بقوله: (ولكن يلزم
~~سمت القبلة في أذانه) وليس ترك المستحب مكروها عندنا، فما في كشف اللثام من
~~أنه يكره الالتفات في الأذان بالبدن أو ms02907 بالوجه خاصة، والأول آكد لاستحباب
~~الاستقبال، وفي الإقامة آكد - لا يخلو من نظر، والأمر سهل، خصوصا بعد
~~التسامح، ولعل عدم ذكر الأكثر للإقامة لأن الغرض الرد على أبي حنيفة
~~والشافعي، وقد سمعت كلامهما في الأذان، أو لأن الحكم
# PageV09P129
# بالأذان يفهم منه الحكم في الإقامة بالأولوية، أو لأن الأذان هو مظنة
~~الالتفات لإرادة الاعلام به لسائر الناس بخلاف الإقامة، والله أعلم.
# المسألة (السادسة إذا تشاح الناس في الأذان قدم الأعلم، ومع التساوي يقرع
~~بينهم) كما في القواعد والإرشاد، ومقتضى ذلك عدم اعتبار غير العلم من
~~الصفات المرجحة في الأذان وغيرها، بل مقتضى ما عن المبسوط وجامع الشرائع
~~عدم اعتبار العلم أيضا، لاطلاقهما القرعة مع التشاح، وفيه أنه مناف لقاعدة
~~قبح ترجيح المرجوح على الراجح، وللمروي (1) عن النبي صلى الله عليه وآله من
~~أمره لعبد الله بن يزيد بالقاء الأذان على بلال لأنه أعلى منك صوتا، ولنحو
~~قوله صلى الله عليه وآله (2) (يؤذن لكم خياركم) ونحوه، بل ومناف لجميع ما
~~دل من عقل أو نقل على مراعاة مصلحة المسلمين في التصرف في بيت ما لهم، إذ
~~التشاح كما هو ظاهر الذكرى وكشف اللثام والمدارك بل هو صريح المسالك إنما
~~يتصور في الارتزاق من بيت المال، لعدم اعتبار الوحدة فيه إعلاميا كان أو
~~غيره على الأظهر كما ستعرف حتى يتصور في غير الفرض، ولو سلم تصوره فلا ريب
~~في أن ذلك أحد أفراده، والمتجه فيه حينئذ مراعاة ما فيه مصلحة المسلمين، بل
~~يمكن القول بلزوم مراعاة كمال المصلحة مع فرض حصولها من غير تطلب، وهي لا
~~تنضبط بضابط، لاختلافها أشد اختلاف، ضرورة عدم انحصارها في الصفات المرجحة
~~في الأذان، بل ينبغي مراعاة قلة الارتزاق وكثرته، بل قد تحصل مصلحة في خصوص
~~إقامة بعض الأفراد لهذا الشعار ترجح على سائر غيرها من الصفات، ولعله إلى
~~ذلك أو بعضه أو ماء في الدروس بقوله: (ومع التشاح يقدم من فيه صفة كمال،
~~فالقرعة، إذا احتمال إرادته بصفة الكمال خصوص ما ذكروه
# PageV09P130
# مما يستحب في المؤذن بعيد، ms02908 وفي المحكي عن مجمع البرهان (لا فرق في الصفات
~~المرجحة بين العقلية والنقلية) فتأمل جيدا.
# ومع فرض عدم حصول المرجح لتعارض المرجحات أو تساويها يقرع بينهم، إذ
~~التخيير وإن كان ممكنا لكن لا ريب في أولوية القرعة منه، سيما في الأول
~~باعتبار كونه من تزاحم الحقوق، ولأنه أطيب لنفوس المتشاحين، وأعذر عندهم،
~~ولما عساه يومي إليه قوله صلى الله عليه وآله (1): (ثلاثة لو علمت أمتي ما
~~فيها لضربت عليها بالسهام: الأذان والغدو إلى الجمعة والصف الأول) وقوله
~~صلى الله عليه وآله (2):
# (لو يعلم الناس ما في الأذان والصف الأول ثم لم يجدوا إلا أن يسهموا عليه
~~لفعلوا) من مشروعية القرعة فيه، مضافا إلى ما ورد (3) من كونها لكل أمر
~~مشكل، وقد أشكل الحال بطلب كل ذلك.
# ومما ذكرنا يظهر لك ما في كلام جماعة من أصحابنا حيث اقتصروا على الصفات
~~المرجحة في الأذان، اللهم إلا أن يكون ذلك لندرة الترجيح بغيرها، أو أن
~~مرادهم بالمرجحة أعم من العقلية والنقلية أو غير ذلك مما لا ينافي ما
~~ذكرنا، بل من المحتمل إرادتهم ذكر المرجحات في الجملة، ولذا أناطوا القرعة
~~بالتساوي وإن كان الظاهر إرادتهم التساوي في المرجحات المزبورة، لكن قد
~~يبعده أنه كما يرجع إليها في ذلك يرجع إليها عند تعارض المرجحات، وإلا كان
~~محلا للنظر لما عرفت، ففي المحكي عن المنتهى والتحرير والموجز (قدم من
~~اجتمع فيه الصفات المرجحة، ومع التساوي القرعة) لكن عن الموجز منها أنه
~~(يقدم جامع الصفات، فالراتب) وفي التذكرة والمحكي عن نهاية الإحكام وكشف
~~الالتباس (قدم من كان أعلى صوتا، وأبلغ في معرفة الوقت،
# PageV09P131
# وأشد محافظة عليه، ومن يرتضيه الجيران، وأعف عن النظر، فإن تساووا
~~فالقرعة) وفي الذكرى بل والمسالك (قدم العدل على غيره، ومع التساوي الأعلم
~~لأمن الغلط معه، ولتقليد أرباب الأعذار له، ثم المبصر، ثم الأشد محافظة على
~~الأذان في الوقت، ثم الأندى صوتا، ثم من ترتضيه الجماعة والجيران، ومع
~~التساوي فالقرعة) وفي البيان (قدم الأعلم ومن اجتمعت فيه أكثر الصفات، ومع
~~التساوي فالقرعة) ms02909 وفي المحكي عن حاشية الميسي (يقدم الأعلم مع مساواته
~~لغيره عدالة وفسقا، فلو كان غيره هو العدل قدم مطلقا) وفي جامع المقاصد
~~والمدارك (يقدم من فيه الصفات المرجحة في الأذان على غيره، فإن اشتركوا قدم
~~جامع الكل على فاقد البعض، وجامع الأكثر على جامع الأقل) بل في الأول منهما
~~كالمحكي عن الروض (ينبغي تقديم العدل على الفاسق مطلقا ومع التساوي يقدم
~~الأعلم بأحكام الأذان أو الأوقات) كما في الذكرى (والمبصر على الأعمى، فإن
~~استووا فالأشد محافظة على الأذان في الوقت على من ليس كذلك، لحصول غرض
~~الأذان به، ثم الأندى صوتا، ثم الأعف عن النظر، ثم من يرتضيه الجيران، ثم
~~القرعة) ثم قال: (لم يتعرض الأصحاب لترجيح المعرب على اللاحن، ولا الراتب
~~في المسجد على غيره، مع أنهم قالوا: لا ينبغي أن يسبق الراتب غيره بالأذان،
~~وأن ذلك يقتضي الترجيح مع التشاح بطريق أولى) إلى غير ذلك من عبارات
~~الأصحاب، وقد عرفت التحقيق، بل منه يعرف ما قيل هنا: إن المراد بالأعلم في
~~المتن وغيره الأعلم بأحكام الأذان لا خصوص الأوقات المندرجة تحت الأول، وإن
~~كان هو ظاهر الذكرى وكشف اللثام، لعدم مدخلية العلم بغيرها في الترجيح،
~~ضرورة أنه على ما عرفت يمكن الترجيح بالعلم في غير ذلك من أحكام الفقه فضلا
~~عن الأذان كما هو واضح، نعم لا ترجيح عندنا بكون المؤذن من نسل مؤذني رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) كأبي محذورة وسعد القرظ وغيرهما، لعدم ما يشهد
~~له من عقل PageV09P132
# أو نقل معتبر، والله أعلم.
# المسألة (السابعة إذا كان جماعة جاز أن يؤذنوا جميعا، والأفضل إذا كان
~~الوقت واسعا أن يؤذن واحد بعد واحد) كما في القواعد وغيرها، لكن عباراتهم
~~في المقام لا تخلو من إجمال، وتفصيل البحث أنه لا بأس بتعدد المؤذنين
~~للاعلام بالوقت مجتمعين في محل واحد أو محال متعددة أو مترتبين مع بقاء
~~الوقت الذي هو سبب لمشروعية الأذان، لاطلاق الأدلة والسيرة المستقيمة، ولما
~~فيه من زيادة إقامة الشعار وتكرير ذكر الله وتنبيه الغافلين، ms02910 وإيقاظ
~~النائمين ونحو ذلك من فوائده المذكورة له في النصوص، واحتمال عدم المشروعية
~~في خصوص المترتب منه إذا فرض عدم فائدة له زائدة على الأول لحصول الامتثال
~~يدفعه أن ظاهر الأدلة كونه مستحبا عينيا كما هو الأصل لا كفائيا، نعم قد
~~يشكل تكراره من الشخص الواحد في المكان الواحد.
# وأما أذان الصلاة فلا ريب في عدم جواز تكراره للمنفرد إذا لم يحصل مقتض
~~له من فصل معتد به بينه وبين الصلاة ونحوه، لعدم معقولية الامتثال عقيب
~~الامتثال.
# وأما الجماعة فلا يخفى عليك أن مقتضى إطلاق الأدلة خصوصا مثل قوله (ع)
~~(1): (لا صلاة إلا بأذان وإقامة) ونحوه استحباب الأذان لكل واحد منهم من
~~غير فرق بين الإمام والمأموم، ولا معارض له مما يقتضي وحدة الأذان للجماعة
~~من حيث أنها جماعة وإن كان هو ممكنا باعتبار تنزيل الشارع صلاة الجميع
~~بمنزلة صلاة واحدة لتساوي زمان ركوعهم وسجودهم وباقي أفعالهم، فيجري الجميع
~~حينئذ أذان واحد، بل ربما كان في بعض النصوص (2) إيماء إليه، خصوصا موثق
~~عمار (3)
# PageV09P133
# في المؤذن بنيته الانفراد ثم قيل له في الجماعة، لكنه كما ترى لا يصلح أن
~~يكون مثله مدركا لمثله، لعدم ثبوت التنزيل المذكور بالنسبة إلى ذلك،
~~فالاطلاق حينئذ بحاله، وجريان السيرة بأذان واحد للجماعة لا يقضي بمشروعية
~~الأذان لها على الوجه المزبور، إذ لعله لاجتزاء خصوص المؤذن عن نفسه
~~بأذانه، وغيره بسماعه الذي ستعرف إجزاءه ومن لم يسمع بدخوله في الجماعة
~~مثلا، لما عرفت سابقا أنه من أدرك جماعة قبل أن تتفرق دخل بأذانهم من غير
~~فرق بين إدراكها بعد الفراغ وقبله، بل السابق أولى من اللاحق بذلك قطعا،
~~وحينئذ فلو فرض أذان الجماعة لم يسمعوه لم يكن مجزيا، بل إذا لم يكن قد
~~سمعه الإمام خاصة لم يجتز هو به، لعدم الدليل الصالح لمعارضة ما عرفت، بل
~~يجوز لمن لم يسمع من الجماعة المجتمعة للصلاة ولم يكن الإمام حاضرا الأذان
~~لصلاته، بل ومن سمع منهم قبل مجئ الإمام، لا طلاق الأدلة السالم عن
~~المعارض، فحينئذ لا ms02911 بأس بما ذكره المصنف وغيره من جواز تعدد المؤذنين دفعة
~~ومترتبين، ولا داعي إلى حمله على خصوص الاعلام، وما يحكى عن الشيخ أبي على
~~نجل الشيخ الطوسي في شرح نهاية والده - من الاجماع على أن الزائد على اثنين
~~بدعة - يقوى في الظن إرادته ما ذكره والده في الخلاف من إجماع الفرقة على
~~ما رووه (1) من أن الأذان الثالث بدعة، قال:
# فدل ذلك على جواز اثنين، والمنع عما زاد، وفيه أن مثل ما نحن فيه لا يعد
~~ثالثا كما اعترف به في جامع المقاصد، ضرورة كون تكراره باعتبار تعدد
~~المكلفين، فكل منهم يؤذن لصلاته لا أنه أذان متعدد لصلاة واحدة، فإن الثاني
~~حينئذ بدعة فضلا عن الثالث، على أن الخبر المزبور مشاربه إلى بدعة مخصوصة
~~من تعدد الأذان لصلاة الجمعة، وقد تقدم تمام البحث فيه عند الكلام في الجمع
~~بين الفرضين، ويأتي إن شاء الله زيادة عليه في الجمعة، وعلى كل حال فهو غير
~~ما نحن فيه، ولو سلم أن المراد باجماع أبي على
# PageV09P134
# ما نحن فيه ففيه أن التتبع يشهد بخلافه، إذ لم نجد له موافقا عليه سوى ما
~~سمعته من الخلاف، مع أنه في المحكي عن المبسوط قال: (إنه لا بأس أن يؤذن
~~جماعة كل واحد منهم في زاوية المسجد، لأنه لا مانع منه) لكن قال أيضا:
~~(يجوز أن يكون المؤذنون اثنين اثنين إذا أذنوا في موضع واحد، فإنه أذان
~~واحد) وربما قيل: إن مجموعهما يعطي اشتراط تعدد المحل في الزائد على اثنين
~~بخلافهما، إلا أنه على كل حال خلاف ما سمعته منه في الخلاف ومن المحكي عن
~~ولده الذين لم نعرف مخالفا سواهما، فدعوى الاجماع حينئذ في غاية الغرابة.
# فلا ريب حينئذ في الجواز، لكن في المدارك (إن المعتمد كراهة الاجتماع في
~~الأذان مطلقا، لعدم الورود من الشرع، وكذا إذا أذان الواحد بعد الواحد في
~~المحل الواحد، أما مع اختلاف المحل وسعة الوقت بمعنى عدم اجتماع الأمر
~~المطلوب في الجماعة من الإمام ومن يعتاد حضوره من المأمومين فلا ms02912 مانع منه،
~~بل الظاهر استحبابه لعموم الأدلة) ولا يخفى عليك ما فيه، فإن عدم الورود لا
~~يصلح دليلا للكراهة، كما أنه لم نعثر على ما يدل على ما ذكر المصنف والفاضل
~~وغيرهما من أفضلية الترتيب مع سعة الوقت، نعم علل بأنه تكرير للاعلام أو
~~إعلام لمن لم يسمع السابق وبنحو ذلك مما هو كما ترى، بل عن المبسوط (فأما
~~أذان واحد بعد الآخر فليس بمسنون) واحتمال إرادته من ذلك التراسل فيكون غير
~~ما نحن فيه في غاية البعد، سيما مع قوله في الخلاف:
# (إن الاجتماع أفضل) بل قيل: إنه حكى الاجماع عليه فيه وإن كنت لم أتحققه
~~فيما حضرني من نسخته، وفي كشف اللثام (ولعله لكون الواحدة أظهر، وليجتمع
~~شهادة عدلين بالوقت، ولأن الترتيب ربما يشوش على السامعين).
# وعلى كل حال فالمراد باتساع الوقت كما في جامع المقاصد وغيره عدم اجتماع
~~تمام المطلوب في الجماعة كانتظار الإمام والمأمومين الذين يعتاد حضورهم لا
~~المعنى المتعارف، PageV09P135
# فإن تأخير الصلاة عن أول وقتها لأمر غير موظف مستبعد، قيل: ونحو ذلك
~~تحصيل ساتر أو طهارة حدثية أو خبثية وما أشبهها، قلت: لكن ينبغي تقييد ذلك
~~كله كما في المسالك بما إذا لم يفت وقت الفضيلة، ضرورة أهمية وقوع الصلاة
~~فيه من غيره، والله أعلم.
# المسألة (الثامنة إذا سمع الإمام أذان مؤذن جاز أن يجتزي به في الجماعة
~~وإن كان ذلك المؤذن منفردا) بصلاته لا أذانه بلا خلاف أجده، بل في المدارك
~~أنه مقطوع به في كلام الأصحاب، قلت: هو لا إشكال فيه إذا كان المؤذن لجماعة
~~ذلك الإمام، للسيرة المعلوم كونها يدا عن يد إلى التابعين والصحابة والأئمة
~~والنبي (عليهم الصلاة والسلام) مضافا إلى صحيح ابن سنان الآتي (1) الدال
~~على الاجتزاء بأذان من نقص مع الاتمام، وإلى موثق عمار (2) المتقدم سابقا
~~في الذي أذن بنية الانفراد ثم أراد الجماعة الظاهر في الاجتزاء بإعادة
~~الأذان مرة واحدة، فيكتفي الثاني بسماعة، وإلى خبر أبي مريم الأنصاري (3)
~~قال: (صلى بنا أبو جعفر (ع) في قميص بلا إزار ms02913 ولا رداء ولا أذان ولا إقامة،
~~فلما انصرف قلت له: عافاك الله صليت بنا في قميص بلا إزار ولا رداء ولا
~~أذان ولا إقامة فقال: إن قميصي كثيف، فهو يجزي أن لا يكون على رداء. وإني
~~مررت بجعفر وهو يؤذن ويقيم فلم أتكلم فأجز أني ذلك) وإلى خبر عمرو بن خالد
~~(4) عن أبي جعفر (ع) قال: (كنا معه فسمع إقامة جار له بالصلاة فقال: قوموا
~~فقمنا فصلينا معه بغير أذان ولا إقامة، وقال: يجزيكم أذان جاركم).
# PageV09P136
# إلا أن الجميع كما ترى لا دلالة فيه على الاجتزاء بسماع أذان الاعلام، مع
~~أن ظاهرهم بل هو صريح جماعة منهم عدم الفرق بينه وبين غيره، بل لم أعثر على
~~من توقف فيه، ولعله لاطلاق قوله (ع) (يجزيكم أذان جاركم) إذ كون مورد
~~الإقامة التي هي مختصة بالصلاة لا يقتضي اختصاص المراد بها، لا أقل من جبر
~~ذلك بما عرفت من ظهور اتفاقهم عليه، بل يكفي هو مع فرض تمامه في تنقيح
~~المناط بينه وبين غيره، ومن الغريب عدم توقفهم في ذلك وتوقف جماعة منهم
~~الشهيد في الاجتزاء بسماع أذان المنفرد، بل جزم ثاني الشهيدين والميسي فيما
~~حكى عنه باختصاص الحكم بمؤذن المسجد والمصر دون المنفرد بصلاته، بل في
~~المسالك (المراد بالمنفرد في المتن المنفرد بصلاته لا بأذانه - قال -:
~~بمعنى أنه مؤذن للجماعة أو للبلد. فلو أذن لنفسه لا غير لم يعتد به) مع أن
~~الخبرين الأخيرين إن لم يكن ظاهرهما المنفرد فلا ريب في شمول الثاني له، بل
~~والأول على معنى أنه (ع) ما ذكر ذلك إلا لإرادة بيان إجزاء مثله، ولو كان
~~أذان جعفر (ع) لجماعة لذكره، على أن ظاهر كونه هو المؤذن والمقيم انفراده،
~~لاستحباب تغايرهما في الجماعة، بل الغالب فيها كون المؤذن والمقيم غير
~~الإمام، خصوصا إذا كان مثل جعفر (ع) ومعارضة ذلك كله بأنه لو أجزأ سماعه
~~لاجتزى بأذان المنفرد الذي هو أولى من السماع إذا أراد الجماعة يدفعها ما
~~عرفته سابقا من أنه على تقدير تسليم الأولوية أو ms02914 المساواة يمكن الفرق بين
~~سماع الإمام الذي هو قاصد الجماعة وغيره، فإن الذي يساويه حينئذ أذان
~~الإمام بقصد الجماعة وإن لم يسمعه المأمومون، وليس في الخبر دلالة على كون
~~ذلك المؤذن إماما، مع أنه لم يكن أذانه بقصد الجماعة.
# فالوجه حينئذ الاجتزاء بسماع أذان المنفرد أيضا كما أطلقه الأصحاب، لكن
~~مع سماع الإمام إياه سواء سمعه المأمومون أولا، ولا يجزي سماعهم دونه في
~~الصلاة، لعدم الدليل، والتنقيح يمنعه إمكان الفرق بينه وبينهم بأن صلاتهم
~~تابعة لصلاة، PageV09P137
# فالمعتبرة هي حينئذ، ومنه ينقدح الاجتزاء بأذانه بقصد الجماعة وإن لم
~~يسمعه المأمومون بخلاف أذانهم الذي لم يسمعه هو، ودعوى أنه لا ظهور في
~~الخبرين المزبورين (1) باجتزائهم بسماعه خاصة - سيما أولهما (2) و الظاهر
~~في أن الجميع سمعوا إقامة الجار، وأقصى الثاني إجزاؤه له لا لهم - يدفعها
~~ترتب الاجزاء لهم في الخبر الأول على سماعه (ع)، وكون المراد من الثاني
~~بيان الاجزاء له المستلزم للاجزاء عنهم باعتبار تبعية صلاتهم صلاته،
~~فالمدار بالنسبة إلى ذلك ونحوه عليها، ولذا لم يعرف خلاف بين الأصحاب في
~~الاجتزاء بسماعه خاصة، وبالأولى يستفاد منه حكم أذانه، والمناقشة في
~~الأولوية المزبورة باعتبار تعدد الحكم السماوية يدفعها عدم اعتبار مثل هذه
~~الاحتمالات في قطع الفقيه الممارس لأقوالهم (ع)، ومنه القطع هنا بمساواة
~~المنفرد للإمام في الاجتزاء بالسماع ولو للمنفرد أو أولويته بذلك. وإن كان
~~المفروض في عبارة الأكثر الإمام، إلا أن الظاهر كون ذلك منهم تبعا للنص لا
~~لإرادة عدم اجتزاء غيره، ولقد أجاد أول الشهيدين وثاني المحققين بدعوى أن
~~ذلك من باب التنبيه بالأدنى على الأعلى على أنه قد يحتج له أيضا باطلاق
~~صحيح ابن سنان (3) وبظهور قوله (ع) (4):
# (يجزيكم أذان جاركم) بناء على إرادته ذلك من حيث سماعهم، إد لا فرق حينئذ
~~بين المأموم والمنفرد، بل يمكن دعوى ظهور خبر أبي مريم فيه أيضا بأن يقال
~~لا خصوصية للإمامية في اجتزائه بالسماع قطعا، ضرورة أنها إن كان لها خصوصية
~~فهي بالنسبة إلى الجماعة لا صلاة الإمام نفسه، بل لا ريب ms02915 في ظهوره باجزاء
~~ذلك السماع وإن عدل عن
# PageV09P138
# الإمامة كما هو واضح بأدنى تأمل.
# ولا يشترط في إجزاء السماع حكاية السامع قطعا، لاطلاق النص والفتوى، فما
~~يحكى عن الشهيد في النفلية من اشتراطه - وكأنه لاستبعاد إجزاء السماع نفسه
~~- في غير محله، إذ هو شبه الاجتهاد في مقابلة النص، نعم يعتبر فيه إتمام ما
~~ينقصه المؤذن لصحيح عبد الله بن سنان السابق، فيتلفق حينئذ الأذان من
~~السماع والقول، بل يحتمل التعدي منه إلى غيره مما أخفت فيه المؤذن، بل وإلى
~~فعل ذلك اختيارا بدعوى كون ما فيه من النقصان من باب المثال، وإلا فالمراد
~~مشروعية التلفيق، فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال ففيه إيماء إلى أن المجزي سماع الأذان كله كما هو ظاهر
~~الأصحاب ومقتضى أصالة عدم السقوط لا بعض الفصول منه، إذ ليس السماع أعظم من
~~القول قطعا، فما يحكى عن ظاهر النفلية من إجزاء سماع البعض لا يخلو من نظر
~~وإن كان ربما يشهد له خبر أبي مريم باعتبار غلبة سماع البعض في حال المرور،
~~ويكون المراد حينئذ وهو آخذ في الأذان والإقامة، بل يمكن تنزيل عبارات
~~الأصحاب على ذلك بدعوى صدق سماع الأذان بسماع بعضه، بل قد يدعى أن الغالب
~~في السامعين ذلك حتى أئمة الجماعة خصوصا المشتغلين منهم في حال الأذان
~~بالنافلة ونحوها، لكن الجميع كما ترى لا يصلح الخروج به عن أصالة عدم
~~السقوط، وما دل على الأمر به المؤيد ذلك كله بمعلومية ضعف السماع عن القول
~~في الاجزاء المزبور، وهو لا يجدي فضلا عنه.
# ثم إن الظاهر إجزاء سماع الإقامة عنها أيضا وإن اقتصر الأكثر على الأذان،
~~إلا أنه يمكن إرادتهم منه ما يشملها، وإلا كان محلا للنظر، لظهور الخبرين
~~المزبورين في ذلك، فالأقوى حينئذ إجزاء سماعها أيضا وفاقا لأول الشهيدين
~~وغيره، لكن ينبغي أن يعلم أن سماع كل منهما يجزي عنه نفسه لا غيره، فلا
~~يجزي سماع الأذان عن الإقامة ولا العكس، لما عرفت من ضعف السماع عن القول،
~~وهو لا يجدي فضلا عنه، PageV09P139
# وخبر ms02916 عمرو بن خالد لا دلالة فيه على الاجتزاء عن غير الإقامة، إذ تركه
~~الأذان يمكن أن يكون لأنه جامع بين الفرضين أو في يوم الجمعة أو للاقتصار
~~عليها أو لغير ذلك.
# كما أنه ينبغي أن يعلم عدم اشتراط عدم حصول الكلام بعدها في إجزاء السماع
~~وإن كان قد يظهر من خبر أبي مريم، إلا أن قوله (ع): (قوموا) بعد السماع في
~~خبر عمرو بن خالد وما سمعته سابقا من عدم بطلان الإقامة القولية بالكلام
~~بعدها - والظاهر بدلية السماع عنه، فحكمه حكم مبدله، مضافا إلى استصحاب
~~السقوط - يشهد بخلافه.
# نعم يستحب الإعادة حينئذ كما في القولية التي هو أقوى من السماعية وعليه
~~يحمل حينئذ الظهور المزبور في خبر أبي مريم، بل لا يبعد استحباب إعادتها
~~والأذان مطلقا، لظهور قوله (ع): (وأنت تريد) في صحيح ابن سنان، ولفظ
~~الاجزاء في الخبرين المزبورين في مشروعية غيره، بل ظاهر لفظ الاجزاء رجحانه
~~عليه واحتمال إرادة الاكتفاء منه لا أقل المجزي - فيحرم حينئذ الإعادة -
~~ممكن، بل يؤيده ما تقدم لنا سابقا في المباحث السابقة، خصوصا فيمن أدرك
~~الجماعة قبل أن تتفرق، إلا أنه لم أجد أحدا قال به هنا، بل ظاهر تعبير
~~الأصحاب هنا بالجواز والاجتزاء ونحوهما الأول، نعم عن النفلية خاصة التعبير
~~بالسقوط، وعن شرحها لثاني الشهيدين المراد سقوط الشرعية رأسا، ولكن لم
~~يرتضه، وفي الذكرى جعل الاستحباب احتمالا قال: (وهل يستحب تكرار الأذان
~~والإقامة للإمام السامع أو لمؤذنه أو للمنفرد؟
# يحتمل ذلك وخصوصا مع اتساع الوقت).
# لكن على كل حال ينبغي استثناء سماع الإمام والمأمومين مؤذن جماعتهم من
~~الاستحباب المزبور، لاطباق السلف على خلافه على وجه يعلم منه عدم الاستحباب
~~كما قطع به في الذكرى وكشف اللثام وغيرهما، ولا ينافي ذلك ما تقدم في تعدد
~~المؤذنين PageV09P140
# بناء على عدم اختصاص ذلك في أذان الاعلام، لعدم انحصار فرضها في ذلك
~~قطعا، إذ من صورها تعددهم ولم يسمع كل منهم الآخر كما لو جاءوا مترتبين،
~~ومن صورها حال عدم وجود الإمام، فما عن الروض - من ms02917 الميل إلى استحبابه،
~~والمفاتيح من التأمل فيه حيث نسبه إلى القيل، بل قيل: إنه يمكن أن يقال:
~~إنه لا يقصر عن تعدد المؤذنين مجتمعين أو مترتبين وقد أجمعوا على جوازه،
~~واقتصار السلف على الأذان الواحد لتأدي السنة به، إذ الركن الأعظم فيه
~~الاعلام وقد حصل، فاشتغلوا بما هو أهم منه وإن بقي الاستحباب - لا يخفى ما
~~فيه.
# وكذا ينبغي استثناء الداخل على الجماعة الحاضر إمامها بعد سماع أذانها
~~وإن لم يرد الصلاة معهم، بناء على عدم استحباب الأذان لمن أدرك الجماعة قبل
~~أن تتفرق، ضرورة كون الفرض أولى منه بذلك، لزيادته عليه بالسماع كما هو
~~واضح، والله أعلم.
# المسألة (التاسعة من أحدث في أثناء الأذان أو الإقامة تطهر) وجوبا أو
~~ندبا (وبنى) إذا لم تفت الموالاة، لعدم ثبوت الفساد بتخلل الحدث في الأثناء
~~حتى على القول باشتراط الطهارة فيهما، إذ لا يراد منه إلا إيقاع فصولهما
~~مقارنا للطهارة لا إرادة اعتبار حصولهما في الفواصل بين الفصول، ودعوى
~~كونها عبادة مركبة ذات أجزاء لا تقتضي ذلك قطعا كما أوضحناه سابقا (و) أما
~~أن (الأفضل) له أن (يعيد الإقامة) فقد ذكره المصنف وغيره، وعلل بتأكد
~~استحباب الطهارة فيها، وهو كما ترى، وفي المدارك (أنه يمكن الاستدلال بخبر
~~هارون المكفوف (1) وغيره مما تضمن كونها من الصلاة، ومن أحكام الصلاة
~~الإعادة بالحدث فيها، فالاقامة كذلك) قلت: وأولى منه الاستدلال بقول الكاظم
~~(ع) في خبر قرب الإسناد للحميري (2) لما سأله
# PageV09P141
# أخوه عن المؤذن يحدث في أذانه وفي إقامته: (إن كان الحدث في الأذان فلا
~~بأس، وإن كان في الإقامة فليتوضأ وليقم إقامته) فإن الظاهر إرادة استيناف
~~الإقامة، وإلا لأمره بالاتمام لا بالإقامة كما في ما حضرني من نسخة قرب
~~الإسناد وغيره ممن حكاه عنه والله أعلم.
# المسألة (العاشرة من أحدث في) أثناء (الصلاة تطهر وأعادها) كما تسمع
~~البحث فيه في محله (ولا) يستحب له أن (يعيد الإقامة إلا أن يتكلم) أو يحصل
~~فصل معتد به أو نحو ذلك فيعيدها حينئذ، بل يعيد الأذان أيضا مع ms02918 الفصل ونحوه
~~لحصول المقتضي، ففي صحيح ابن مسلم (1) (لا تتكلم إذا أقمت الصلاة، فإنك إذا
~~تكلمت أعدت الإقامة) أما بدونه فلا، للأصل وحصول الامتثال، لكن في المدارك
~~(أنه مناف لما ذكره في المسألة السابقة، إلا أن يفرق بين الحدث في أثناء
~~الإقامة وأثناء الصلاة، وهو بعيد، بل عن ظاهر ثانيي المحققين والشهيدين
~~الحكم بعدم الفرق) وفيه ما لا يخفى بعد ما عرفت من الدليل على الحدث في
~~الأثناء الذي يمكن تأييده بالفرق بين حالي الفراغ من العمل والتشاغل فيه
~~كالصلاة التي قد أعطيت الإقامة حكمها، فهي حينئذ مركبة مستقلة يراعى فيها
~~الأمران، وإعادتها بالكلام للدليل، ولذا قال في كشف اللثام:
# إن الفرق بينهما ظاهر، نعم قد يشكل الحكم المزبور بخبر عمار (2) قال:
~~(سئل أبو عبد الله (ع) عن الرجل إذا أعاد الصلاة هل يعيد الأذان والإقامة؟
# قال: نعم) والصحيح (3) إلى موسى بن عيسى عم أحمد بن عيسى الذي أشهده
~~الرضا (ع) على طلاق وأمره أن يحج عنه، قال: (كتبت إليه رجل تجب
# PageV09P142
# عليه إعادة الصلاة أيعيدها بأذان وإقامة؟ فكتب يعيدها بإقامة) لكن عدم
~~تعرض الأصحاب لهما من اشتمال أولهما على إعادة الأذان يهون الاشكال
~~المزبور، بل يوجب حملهما على صورة القضاء، أو على تبين فساد الصلاة بعد
~~الفراغ منها كما هو ظاهر لفظ الإعادة، وحينئذ يحصل الفصل المعتد به، إذ
~~احتمال عدم القدح بفصل الصلاة وإن تبين بعد ذلك بطلانها في غاية الضعف،
~~ضرورة كون ما وقع من الأذان والإقامة مقدمة للصلاة المستأنفة لا الباطلة
~~كما هو واضح، فتأمل.
# المسألة (الحادية عشر من صلى خلف إمام لا يقتدى به) وكان مؤذن جماعته
~~مخالفا أو مؤمنا ولم يسمع أذانه (أذن لنفسه وأقام) لعدم حصول المسقط لهما
~~بناء على اشتراط الايمان في الأذان، فاطلاق الأدلة حينئذ بحاله، وسقوطهما
~~بادراك الجماعة إنما هو في الجماعة الصحيحة، مضافا إلى الأمر في المرسل (1)
~~وخبر محمد بن عذافر (2) بالأذان خلف من قرأت خلفه، وإلى ما تقدم سابقا مما
~~يدل على اشتراط إيمان المؤذن وإن كان مما ms02919 ذكرنا يظهر أن المسألة لا ينحصر
~~فرضها في البناء على اشتراط الايمان في الأذان، بل وإن لم نقل به فإن عليه
~~الأذان والإقامة إذا جاء إلى الجماعة المزبورة ولم يكن قد سمع أذانها لعدم
~~تحمل الإمام حينئذ الأذان عنه باعتبار عدم جامعيته لشرائط الإمامة، فلا
~~يكفي حينئذ سماعه، بل منه ينقدح احتمال عدم الاجتزاء بادراك جماعة لم يثق
~~بإمامها وإن كان غير مخالف، ولعل عبارة المصنف وغيرها تشمله وإن كان الظاهر
~~منها بقرينة ما بعده إرادة المخالف.
# وعلى كل حال (فإن خشي) بفعل الأذان و الإقامة (فوات الصلاة) التي لو لم
~~يظهر الائتمام بها خالف التقية (اقتصر على تكبيرتين وعلى قول: قد قامت
~~الصلاة)
# PageV09P143
# مرتين مقدما لهما على التكبيرتين مضيفا إليهما التهليلة، لقول الصادق (ع)
~~في خبر معاذ بن كثير (1) الذي هو المستند في المقام على الظاهر (إذا دخل
~~الرجل المسجد وهو لا يأتم بصاحبه وقد بقي على الإمام آية أو آيتان فخشي إن
~~هو أذن وأقام أن يركع الإمام فليقل: قد قامت الصلاة قد قامت الصلاة، الله
~~أكبر الله أكبر، لا إله إلا الله، وليدخل في الصلاة) بل ظاهره ذلك إذا خاف
~~فوت الركعة فضلا عن الصلاة، ولعله المراد من خوف فوات الصلاة في المتن
~~وغيره والفوات في الإرشاد، كما أن المراد على الظاهر من الفوات رفع رأس
~~الإمام من الركوع المفوت لصورة الاقتداء بالركعة، وما في المدارك - من
~~المناقشة بضعف السند التي يدفعها الانجبار، وبأن مقتضاه تقديم الذكر
~~المستحب على القراءة الواجبة التي كالاجتهاد في مقابلة النص - في غير محله،
~~على أن القراءة إنما تجب عليه بعد الدخول لا قبله، فله حينئذ إظهار صورة
~~الائتمام معه في الحال التي لا يسعه القراءة فيها، فتسقط حينئذ عنه
~~كالائتمام الصحيح الذي نزل هذا الائتمام للتقية منزلته، وفي خبر أحمد بن
~~عائذ (2) قلت لأبي الحسن (ع): (إني أدخل مع هؤلاء في صلاة المغرب فيعجلوني
~~إلى ما أن أؤذن وأقيم فلا أقرأ شيئا حتى إذا ركعوا فأركع معهم أفيجزي مني
~~ذلك؟ فقال: ms02920 نعم) فلا حاجة حينئذ إلى ما عن الشهيد الثاني وغيره من أن
~~المراد بفوات الصلاة فوات ما يعتبر في الركعة من القراءة وغيرها.
# نعم قد يشكل ما في المتن وغيره الذي هو عين ما عن المبسوط بأنه غير موافق
~~للخبر المزبور الذي هو مستند المقام على الظاهر لا في الفصول ولا في
~~الترتيب، ويمكن
# PageV09P144
# الاعتذار عن الثاني بعدم إرادة الترتيب من الواو في العبارات لا الخبر
~~الذي ظاهره إرادة الاجتزاء بهذا المقدار من الإقامة المعلوم اعتبار الترتيب
~~فيها من الأدلة السابقة، وعن الأول بإرادة التهليل أيضا من التكبيرتين
~~تغليبا، أو للتنبيه بذلك على إرادة إلى آخر الإقامة، لكن الانصاف أن
~~العبارة المزبورة بعيدة عن ذلك، بل مقطوع بعدم إرادة ذلك منها، ولعل لهم
~~دليلا آخر لم نقف عليه، وربما قيل: إنهم نبهوا بذلك على أهمية التكبير من
~~غيره، وأنه مع الضيق يقتصر عليه، وفيه أولا منع ثبوت أهميته هنا،
~~واستنباطها من زيادة تكراره في الأذان والإقامة كما ترى، وثانيا أنها لا
~~تقتضي تقديمه على (قد قامت الصلاة) مع الجمع بينهما. وثالثا أن ثبوت مثل
~~هذه الأحكام بمثل هذه التهجسات بل الخرافات لا يجتزي عليه ذو دين، ضرورة
~~كون مقتضى الخبر المزبور استحباب هذه الصورة من الإقامة والسقوط مع التعذر
~~لا الاقتصار على ما يتمكن منها، ومن هنا ذكر المصنف والشهيد وغيرهما أنه
~~ينبغي المحافظة على صورة ما في الخبر المزبور، نعم يمكن القول بإضافة: (حي
~~على خير العمل) إليه مقدما له على (قد قامت) لمعلومية ترك المؤذن له إذا
~~كان مخالفا، فيشمله حينئذ صحيح ابن سنان الآمر باتمام ما نقص، ولما عن
~~المبسوط وجامع الشرائع من أنه قد روي (1) أنه يقول: (حي على خير العمل)
~~دفعتين، لأن المؤذن لم يقل ذلك، والأولى قولها حينئذ كما ذكرنا مراعيا فيها
~~الترتيب بين الفصول وإن كان مقتضى هذا المرسل الاطلاق.
# (و) كيف كان فقد ذكر المصنف وغيره أنه (إن أخل) المؤذن (بشئ من فصول
~~الأذان استحب المأموم التلفظ به) وظاهر السياق كونه من ms02921 تتمة المسألة
~~السابقة وأشكله في المدارك أما أولا فبأنه خلاف مدلول النص، وهو صحيح ابن
~~سنان (2)
# PageV09P145
# (إذا أذن مؤذن فنقص الأذان وأنت تريد أن تصلي بأذانه فأتم ما نقص هو من
~~أذانه) وأما ثانيا فلما صرح به الأصحاب ودلت عليه الأخبار (1) من عدم
~~الاعتداد بأذان المخالف، فلا فائدة في إتيان المأموم بما تركه الإمام من
~~الفصول، اللهم إلا أن يقال: إن ذلك مستحب برأسه وإن كان الأذان غير معتد
~~به، وهو حسن لو ثبت دليله، واحتمل الشارح قدس سره جعل هذه المسألة منفصلة
~~عن الكلام السابق، وأنها محمولة على غير المخالف كناسي بعض فصول الأذان أو
~~تاركه أو تارك الجهر به تقية، وهو جيد من حيث المعنى، لكنه بعيد من حيث
~~اللفظ، قلت: قد تقدم لنا بعض الكلام في ذلك عند البحث عن اشتراط الايمان في
~~الأذان، ونقول هنا: إن الاشكال المتصور في المقام إما في الجمع بين النصوص
~~أو في عبارات الأصحاب، والأول يدفعه أنه لا منافاة بين صحيح ابن سنان
~~المزبور وبين ما دل على اشتراط الايمان في الأذان بعد حمله على إرادة بيان
~~اجتزاء السامع للأذان إذا أتم ما نقصه المؤذن كي يتلفق مجموع الأذان من
~~السماع والقول، فيكون حينئذ مساقة لبيان ذلك، وهذا متصور في المؤذن المؤمن
~~إذا نقص عمدا لتقية أو سهوا، بل فيه وفي المخالف في خصوص أذان الاعلام منه
~~بناء على عدم اشتراط الايمان فيه، فلا ينافي تلك الأدلة، وحمله على إرادة
~~ما يشمل المخالف مطلقا، ويكون عدم الاعتداد بأذانه لأنه ناقص، فإذا تمم
~~ارتفع المانع قد عرفت ما فيه سابقا، وأنه مخالف لظاهر أدلة الاشتراط، وأما
~~بالنسبة إلى عبارات الأصحاب فاعلم أنهم في ذكر هذا الحكم على أقسام ثلاثة،
~~فمنهم من ذكره في سياق استحباب الحكاية، وقد ذكرنا هناك أنه لا دليل على
~~اختصاص استحباب ذلك للحاكي لكن عليه لا منافاة بينه وبين ما ذكروه من
~~اشتراط الايمان، ومنهم من ذكره في سياق
# PageV09P146
# هذه المسألة، ولا بد من حمله على إرادة كونه ms02922 مستحبا برأسه، لتصريحهم فيها
~~بعدم الاعتداد بأذان المخالف، ولعل دليل الاستحباب المزبور ما سمعته من
~~مرسل الشيخ، ومنهم من ذكرها مستقلة لا في سياق إحدى المسألتين، والأولى
~~إرادتهم ذلك أيضا، وعلى كل حال فالأمر سهل بعد تنقيح الأدلة وعدم الاشكال
~~فيها، هذا.
# وقد ترك المصنف التعرض لاستحباب الأذان وحده أو مع الإقامة في غير الصلاة
~~مع أن الصدوق (رحمه الله) أرسل (1) عن الصادق (ع) أنه قال: (إذا تولعت بكم
~~الغول فأذنوا) وفي خبر جابر الجعفي المروي (2) عن محاسن البرقي عن محمد بن
~~علي (ع) قال: (قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): إذا تغولت بكم الغيلان
~~فأذنوا بأذان الصلاة) وعن دعائم الاسلام روايته عن علي (ع) (3) ورواه في
~~الذكرى عن الجعفريات عن النبي (صلى الله عليه وآله) (4) قال: ورواه العامة
~~(5) وفسره الهروي بأن العرب تقول بأن الغيلان في الفلوات تراءى للناس تتغول
~~تغولا أي تلون تلونا فتضلهم عن الطريق فتهلكهم، وروي في الحديث (لا غول)
~~وفيه إبطال لكلام العرب، فيمكن أن يكون الأذان لدفع الخيال الذي يحصل في
~~الفلوات وإن لم يكن له حقيقة، قلت: لكن في لحدائق عن النهاية الأثيرية أن
~~الغول لا تستطيع أن تضل أحدا، ويشهد له الحديث (لا غول ولكن السعالى سحرة
~~الجن) أي ولكن في الجن سحرة لهم تلبيس وتخييل، ومنه الحديث (إذا) إلى آخره
~~أي ادفعوا شرها بذكر الله تعالى، وعلى كل حال فلا إشكال في استحباب الأذان
~~في الحال
# PageV09P147
# المزبور، وإليه أشار العلامة الطباطبائي بقوله:
# وسن في تغول الغيلان * بالموحشات الجهر بالأذان ويستحب الأذان في أذن
~~المولود اليمنى، والإقامة في اليسرى كما أرسله الصدوق (1) عن الصادق (ع)
~~قال: (المولود إذا ولد يؤذن في أذنه اليمنى ويقام في اليسرى) وأشار إليه في
~~المنظومة بقوله:
# واستفتح المولود بالأذان * يعصم من طوارق الشيطان أذن بيمناه وباليسرى
~~أقم * كي يقرع الأذنين طيب الكلم وكذا يستحب في أذن من ساء خلقه لما أرسله
~~الصدوق أيضا (2) عن الصادق (ع) (من لم يأكل اللحم أربعين يوما فقد ساء
~~خلقه، ومن ms02923 ساء خلقه فأذنوا في أذنه) قيل ومثله رواه في الكافي عن هشام بن
~~سالم (3) في الصحيح أو الحسن، وينبغي أن يكون اليمنى، لخبر أبان الواسطي
~~(4) عن الصادق (ع) (إن لكل شئ قوتا وقوت الرجال اللحم، ومن تركه أربعين
~~يوما فقد ساء خلقه، ومن ساء خلقه فأذنوا في أذنه اليمنى) وظاهر هذه الأخبار
~~أن المدار على سوء الخلق مطلقا بل في خبر حفص (5) عن الصادق عن آبائه عن
~~علي (ع) قال: (كلوا اللحم فإن اللحم من اللحم، ومن لم يأكل أربعين يوما ساء
~~خلقه، ومتى ساء
# PageV09P148
# خلق أحد من إنسان أو دابة فأذنوا في أذنه الأذان) ولقد أجاد العلامة
~~الطباطبائي في الإشارة إلى ذلك بقوله:
# وقرما لأربعين يوما * أيقظ به فقد أطال نوما قد ساء خلقا حين خف إربه *
~~ومن يسوء خلقا فهذا أدبه قيل وكذا يستحب في البيت لخبر سليمان بن جعفر
~~الحميري (1) قال: (سمعته يقول: أذن في بيتك فإنه يطرد الشيطان، ويستحب من
~~أجل الصبيان) قلت: لكن قد عرفت سابقا أنه يمكن إرادة الأذان الموظف لا أنه
~~أذان مخصوص لذلك، لأصالة عدم التعدد، اللهم إلا أن يكون منشأه قاعدة
~~التسامح، وقاعدة عدم حمل المطلق على المقيد، والأمر سهل، وفي الذكرى أن
~~منها الأذان المقدم على الصبح، قلت: قد عرفت تحقيق البحث فيه بما لا مزيد
~~عليه، هذا. وقد شاع في زماننا الأذان والإقامة خلف المسافر حتى استعمله
~~علماء العصر فعلا وتقريرا، إلا أني لم أجد به خبرا، ولا من ذكره من
~~الأصحاب، والله أعلم.
# (الركن الثاني) (في أفعال) مجموعها يسمى ب‍ (الصلاة، وهي واجبة) لا يجوز
~~تركها (ومسنونة) يجوز ترك الفرد الذي قد اشتمل عليها إلى الفاقد، بناء على
~~عدم تصور الندب في أجزاء الواجب كما تسمع تحقيقه في المباحث الآتية إن شاء
~~الله (فالواجبات ثمانية) أو عشرة بإضافة الترتيب والموالاة إلى الأفعال
~~والأقوال.
# PageV09P149
# (الأول النية) بناء على أنها جزء كما في الذكرى وعن الموجز، بل هو ظاهر
~~المتن، وإن أمكن إرادته من الركن خصوص المبطل عمدا وسهوا كما ms02924 وقع ذلك ممن
~~قال بشرطيتها، كما أن المراد بالفعل الأعم من الجزء، وخصت من بين الشرائط
~~بأمثال هذه التجوزات لمقارنتها للجزء وشدة اتصالها بالفعل حتى صارت كالجزء
~~منه، إلا أنه لا ريب في كونه خلاف الظاهر وإن كان هو الموافق لصدق اسم
~~الصلاة بدونها حتى على القول بالحقيقة الشرعية وإن اسم العبادة لخصوص
~~الصحيح منها، لأن الظاهر جريان الشارع في كيفية الوضع على حسب باقي
~~الأوضاع، ولم يعهد في شئ منها أخذ القصد في صدق أسماء الأفعال، ولأن عنوان
~~الحقيقة الشرعية المتشرعية والذي في أيديهم معاملة نية الصلاة كمعاملة
~~القصد في غيرها، فيقال: نويت الصلاة وما نواها وهي منوية أو غير منوية ونحو
~~ذلك مما هو كالصريح في خروجها عنها، وأنها نحو نية الضرب والأكل وغيرهما،
~~بل قيل: إن قولهم (ع) (1): (لا عمل إلا بنية) ظاهر في أن العمل غير نيته،
~~خصوصا بعد عدم ثبوت الحقيقة الشرعية في لفظ العمل، وبعد تعارف هذا التركيب
~~في إرادة نفي الصحة مثلا منه لا الحقيقة، وإن كان قد يناقش بأن المغايرة
~~حاصلة بين الجزء والكل، وبأن صدق اسم العمل على الفاقد لا يقتضي صدق اسم
~~الصلاة ونحوها، وهو محل البحث، فلا دلالة في صدقه على الفاقد على الخروج عن
~~الصلاة.
# كما أنه لا ينبغي الاستدلال عليه بالأصل، لعدم جريانه في أجزاء الموضع أو
~~المراد، وبقوله (ع): (أولها التكبير) إذ هو بعد تسليم كون الخبر بلفظ الأول
~~لا التحريم لا ينافي دخولها أيضا باعتبار مقارنتها للتكبير تقارن معية لا
~~سبق
# PageV09P150
# ولحوق، على أنه يمكن كون المراد أول الأفعال الظاهرة لا ما يشمل القلبي،
~~وبأنها لو كانت جزءا لا فتقرب إلى نية أخرى ويتسلسل، ليمنع الملازمة أولا
~~والتسلسل ثانيا، وبأنها تتعلق بالصلاة، فلو كانت جزءا لتعلق الشئ بنفسه، إذ
~~تعلقها بباقي أفعال الصلاة لا ينافي كونها جزء منها، إذ لا يقتضي التعلق
~~إلا مغايرة المتعلق بالكسر للمتعلق بالفتح، وهي حاصلة، ودعوى أن الثاني هو
~~مسمى الصلاة رجوع إلى ما استدللنا به أولا أو مصادرة، كالاستدلال ms02925 بأن الشرط
~~ما يقف عليه تأثير المؤثر أو صحة الفعل، وكلاهما صادق على النية.
# ومن الغريب اعتماده في الذكرى في دعوى الجزئية على أنها مقارنة للتكبير
~~الذي هو جزء وركن، فتكون جزءا خصوصا عند من أوجب بسطها عليه أو خطورها من
~~أوله إلى آخره، وعلى أن قوله تعالى (1): (وما أمروا إلا ليعبدوا الله
~~مخلصين له الدين) مشعر باعتبار العبادة حال الاخلاص، وهو المراد بالنية،
~~ولا نعني بالجزء إلا ما كان منتظما مع الشئ بحيث يشمل الكل حقيقة واحدة،
~~وفيه أن اعتبار المقارنة على سائر التقادير لا يقتضي ذلك قطعا، إذ المراد
~~بالجزء ما توقف صدق اسم الكل عليه بخلاف الشرط، ونفي الصحيحي اسم الصلاة عن
~~فاقدة الطهارة والستر لفقد الاشتراط الداخل في الموضوع له وإن خرج فعل
~~الوضوء الذي هو مقدمته وشرطه، بل خرج الأثر الحاصل منه المقدم على الصلاة
~~والمقارن لها، نعم المقارنة داخلة في ماهيتها لا المقارن بالفتح الذي هو
~~الطهارة التي هي أثر فعل الوضوء، وبعبارة أخرى الاتصاف داخل والوصف خارج،
~~وعلى كل حال فالمقارنة المزبورة لا تقتضي الجزئية المذكورة قطعا، ضرورة أنه
~~لا مانع من كون اسم الصلاة لهذه الأفعال دون ما قارنها.
# ودعوى أن الشرط ما تقدم على الماهية كالطهارة والستر، والجزء ما تلتئم
~~منه
# PageV09P151
# كالركوع والسجود أو ما اشتمل عليه الماهية من الأمور الوجودية المتلاحقة،
~~فلا ينتقض بترك الكلام ونحوه مما هو أمر عدمي لا تلاحق فيه، أو أن الشرط ما
~~يساوق جميع أفعال الصلاة كالطهارة والاستقبال، بخلاف الجزء كالركوع ونحوه،
~~والنية ليست متقدمة ولا مساوقة لجميع أفعال الصلاة، بل هي مما تلتئم منه
~~الماهية ومن الأمور الوجودية المتلاحقة واضحة المصادرة أو المنع أو مما لا
~~يفيد المطلوب، لأنه اصطلاح ولا مشاحة فيه، كوضوح عدم دلالة إشعار الآية
~~باعتبار العبادة حال الاخلاص على دخول الاخلاص في العبادة على وجه الجزئية،
~~بل ربما أشعر بخروج الحال عنها.
# وقد ظهر لك من ذلك كله أن القول بكونها شرطا أقوى وفاقا للمعتبر والمدارك
~~والمنظومة والمحكي عن كشف ms02926 الرموز والمنتهى والروض وغيرها، بل والجعفرية
~~والمقاصد العلية وإن قال في الأولى: (إن شبهها بالشرط أكثر) والثانية (إنها
~~بالشرط أشبه) واستشكل فيهما في التذكرة كظاهر المحكي عن جماعة من ذكر
~~القولين بلا ترجيح، وفي جامع المقاصد (إن الذي يختلج في خاطري أن خاصة
~~الشرط والجزء معاقد اجتمعا في النية، فإن تقدمها على جميع الأفعال حتى
~~التكبير الذي هو أول الصلاة يلحقها بالشروط ولا يقدح في ذلك مقارنتها له أو
~~لشئ منه، لأنها تتقدمه وتقارنه، وهكذا يكون الشرط، واعتبار ما يعتبر في
~~الصلاة فيها بخلاف باقي الشروط إن تحقق ذلك يلحقها بالأجزاء، وحينئذ فلا
~~تكون على نهج الشروط والأجزاء بل تكون مترددة بين الأمرين وإن كان شبهها
~~بالشروط أكثر) ويقرب منه ما في المسالك.
# وفيه أنه لا يعقل التردد بين الجزء والشرط، نعم قد يكون الشئ جزءا لشئ
~~وهو شرط كالقيام في الصلاة حال القراءة، لا أن الشئ الواحد متردد بين
~~الجزئية والشرطية، اللهم إلا أن يكون مراده التردد باعتبار تعارض الأمارات
~~والخواص عليه PageV09P152
# وفيه حينئذ أنه لا تعارض موجب لذلك كما لا يخفى على من أحاط خبرا بما
~~ذكرنا، خصوصا ما ذكره أخيرا مما يقتضي الجزئية من اعتبار ما يعتبر في
~~الصلاة فيها، إذ هو واضح المنع على تقدير عدم الجزئية، ضرورة ظهور ما دل
~~على اعتبارها في الصلاة، فمع فرض خروجها عنها تحتاج إلى دليل بالخصوص، وليس
~~قطعا، بل لم أعرف أحدا اعتبرها فيها وإن كانت شرطا.
# نعم في الذكرى - بعد أن ذكر أن هذه المسألة لا جدوى لها إلا فيما ندر،
~~كالنذر لمن يصلي في وقت كذا أو ابتداء الصلاة في وقت كذا، فإن جعلناها جزءا
~~استحق وبر، وإلا فلا ثمرة لها في الغالب، للاتفاق على بطلان الصلاة بفواتها
~~ولو نسيانا سواء جعلناها شرطا أو جزء - قال: (وأما ما يتخيل من أن القول
~~بالشرطية يستلزم جواز إيقاعها قاعدا وغير مستقبل، بل وغير متطهر ولا مستور
~~العورة فليس بسديد، إذ المقارنة المعتبرة للجزء تنفي هذه الاحتمالات ولو
~~جعلناها شرطا) ms02927 وهو كالصريح في أن اعتبار ذلك على تقدير الشرطية لما يقارنها
~~لا لها وإن كان قد يناقش فيه بأنه مع فرض سبقها على التكبير وأنها عبارة عن
~~تصور ما ستعرفه مما يحتاج إلى امتداد زمان يتصور حينئذ الثمرة المزبورة،
~~نعم بناء على كون المعتبر مقارنة المعية يتجه ما ذكره، لكن قد سمعت التصريح
~~منه ومن غيره بأن مقارنتها على وجهين سبق ومعية، وفي جامع المقاصد عن بعض
~~المتأخرين أن فائدة القولين تظهر فيمن سها عن فعل النية بعد التكبير ففعلها
~~ثم تذكر فعلها سابقة بطلت على الثاني خاصة لزيادة الركن، قال: (وظني أن هذا
~~ليس بشئ، لأن استحضار النية في مجموع الصلاة هو المعتبر لولا المشقة، ولأن
~~الاكتفاء بالاستدامة ارفاقا بالمكلف، فلا يكون استحضارها في أثناء الصلاة
~~عمدا وسهوا منافيا بوجه من الوجوه، فإن قيل: إن القصد إلى استينافها يقتضي
~~بطلان الأولى قلنا هذا لا يختص بكونها ركنا) قلت: قد يفرق بينهما في الفرض،
~~بل قد يفرق بينهما في صورة PageV09P153
# العمد أيضا لا بقصد الاستيناف، فتأمل جيدا.
# ( و) على كل حال ف‍ (هي ركن في الصلاة) إجماعا منا محصلا ومنقولا مستفيضا
~~أو متواترا، بل من العلماء كافة في المحكي عن المنتهى والتذكرة، بل عن
~~التنقيح (لم يقل أحد بأنها ليست بركن) ولكن بمعنى أنه (لو أخل بها عامدا أو
~~ناسيا لم تنعقد صلاته) فلا ينافي الخلاف حينئذ في الجزئية والشرطية، كما
~~أنه لا تعرض فيه لزيادتها إما لعدم تصورها أو عدم ثبوت قدحها، لأن الثابت
~~من الاجماع ما عرفت، كما أنه هو مقتضى قولهم (ع): (لا عمل إلا بنية) ونحوه.
# (و) أما (حقيقتها) فعند المصنف (استحضار صفة الصلاة في الذهن والقصد بها
~~إلى أمور أربعة: الوجوب أو الندب والقربة والتعيين وكونها أداءا أو قضاء)
~~وفيه من القصور والاجمال والفساد ما لا يخفى، إذ قد عرفت في بحث الوضوء من
~~كتاب الطهارة أنه لا حقيقة شرعية للنية، للأصل، ولأن عنوانها الحقيقة
~~المتشرعية، وهو مفقود، ضرورة كون المراد بالمتشرعة المتدينين بدين محمد ms02928
~~(صلى الله عليه وآله) ومن المعلوم عدم كون النية عندهم كلفظ الصلاة والزكاة
~~والحج، وشيوع التعبير في لسان العلماء منهم بأن النية معتبرة في العبادة
~~دون المعاملة لا يقضي بالحقيقة المتشرعية فضلا عن الشرعية، لأعمية
~~الاستعمال منها، ووضوح القرينة على إرادة نية القربة والاخلاص فمن الغريب
~~دعوى بعض فحول متأخري المتأخرين ذلك فيها مستشهدا له بما سمعت، وبما وقع من
~~المصنف وبعض من تأخر عنه في تعريفها وكيفيتها، مع أن القدماء من الأصحاب
~~تركوا التعرض لها واكتفوا بذكر اعتبار الاخلاص في العبادة عنها، وكذلك
~~النصوص البيانية للصلاة (1) والوضوء (2) وغيرهما من العبادات، وما هو
# PageV09P154
# إلا لأن النية فيها كالنية في غيرها من أفعال العقلاء، وقولهم (ع) (1):
# (إنما الأعمال بالنيات ولكل أمري ما نوى) إن لم يكن فيه دلالة على ما
~~قلناه من صدق النية على القصد الخالي عن الاخلاص فلا دلالة فيه على خلافه
~~كما هو واضح.
# نعم يعتبر الاخلاص في العبادة الذي هو عبارة عن وقوع الفعل بقصد الامتثال
~~للسيد المنعم باعتبار ما قام في النفس ودعاها إلى الفعل من الألطاف ورجاء
~~الثواب ودفع العقاب، وهو أمر آخر خارج عن النية التي هي بمعنى القصد للفعل
~~الذي لو كلف الله بالفعل بدونه لكان كالتكليف بما لا يطاق، ضرورة خروج صدور
~~الفعل مع الغفلة عن القدرة، ولذا قبح تكليف الغافل ونحوه، أما هو ففي غاية
~~الصعوبة في بعض العبادات، لاحتياجه إلى الرياضة التامة القالعة للقوى
~~النفسانية وآثارها من حيث الشهرة والرئاسة وغيرهما من الآفات المهلكة
~~والأمراض القاتلة، نسأل الله العافية منها، وإلا فوجوب القصد المزبور الذي
~~يخرج به الفعل عن كونه فعل غافل ضروري في المعاملة، فضلا عن العبادة التي
~~من مقوماتها تعلق الأمر بها، والاجتزاء ببعض الأفعال من الغافلين - كحفر
~~القبر ونقل الميت ونحوهما الدليل الخاص الظاهر في أن المراد وجودها في
~~الخارج كيفما كان وإن لم يعد مثله امتثالا وطاعة - غير قادح في قاعدة
~~اعتبار القصد في كل فعل تعلق به حكم شرعي بناء على ثبوتها وإن كان إقعادها ms02929
~~في سائر الأفعال التي منها حيازة المباحات وتفرق المجلس في الصرف لا يخلو
~~من نظر، أما العبادات فلا إشكال في اعتبار القصد فيها، لعدم صدق الامتثال
~~والطاعة بدونه، واعتبارهما في كل أمر صدر من الشارع معلوم بالعقل والنقل
~~كتابا وسنة بل ضرورة من الدين، بل لا يصدقان إلا بالاتيان بالفعل بقصد
~~امتثال الأمر فضلا عن مطلق القصد، ضرورة عدم تشخص الأفعال بالنسبة إلى ذلك
~~عرفا إلا بالنية، فالخالي منها عن قصد الامتثال والطاعة
# PageV09P155
# لا ينصرف إلى ما تعلق به الأمر، إذ الأمر والعبثية فضلا عن غيرها على حد
~~سواء بالنسبة إليه، ومن هنا إذا كان الأمر متعددا توقف صدق الامتثال على
~~قصد التعيين، لعدم انصراف الفعل بدونه إلى أحدهما، واحتمال الاجتزاء
~~بالاتيان بالفعل بقصد امتثال كلي الأمر فيكون كالأمر المتحد بمأمور به
~~متعدد يدفعه أن العقل والنقل قد تطابقا على وجوب امتثال كل أمر أمر للشارع
~~بخصوصه، ولا ريب في عدم صدق امتثال خصوص كل منهما في الفرض، لما عرفت من
~~عدم انصراف الفعل بدون النية، ولذا لم يحكم به لأحدهما بالخصوص فيما لو
~~أوقع الفعل مرة واحدة لا ظاهرا ولا واقعا، نعم لو فهم من الأدلة عدم إرادة
~~الخصوصية من التعدد، وأنه كالأمر المتحد بتكرار الفعل لم يحتج في الامتثال
~~حينئذ إلى أزيد من قصد الفعل بعنوان الامتثال.
# فاتضح من ذلك كله أن المدار على صدق الامتثال من غير فرق بين تعدد الأمر
~~واتحاده سوى أنه يتوقف في الأول على تعيين الأمر بخلاف الثاني الذي اتحاده
~~مع قصد امتثاله يكفي في تعيينه، نعم قيل: الظاهر عدم كفاية الاتحاد واقعا
~~فيه مع التعدد بزعم المكلف جهلا أو نسيانا أو عصيانا، لعدم صدق الامتثال
~~عرفا لو أوقعه مرددا أو بعنوان ما زعمه من الأمر، وتسمعه تحقيق الحال فيه
~~إن شاء الله عن قريب.
# وعلى كل حال فلا إشكال في اعتبار قصد الامتثال والتعيين على الوجه الذي
~~ذكرناه، والظاهر أن الأول هو مراد الأصحاب بنية القربة التي لا خلاف معتد
~~به في ms02930 وجوبها، ولذا حكي الاجماع عليها في صريح المدارك والمحكي عن الايضاح
~~وظاهر التذكرة والمنتهى، بل اعتمادا على ضروريته ترك ذكرها في الخلاف
~~والمبسوط كما قيل، فما عن ابن الجنيد من الاستحباب - مع أنه غير ثابت - غير
~~معتد به، لكثرة موافقته للعامة كما أن ما في انتصار المرتضى - من صحة
~~الصلاة المقصود بها الرياء وإن لم يكن عليها ثواب - يمكن أن لا يكون خلافا
~~في ذلك، وأن مراده عدم قدح ضم الرياء إليها في PageV09P156
# الصحة الموجبة للإعادة ضما لا ينافي نية التقرب معه وإن كان ما تسمعه مما
~~ذكر دليلا له ينافي ذلك، بل مطلق الاخلاص واجب في نفسه شرط لحصول الثواب لا
~~للصحة، إذ الشرطية حكم آخر محتاج إلى دليل غير اعتبار الاخلاص في نفسه، على
~~أنه إن أراد غير ما ذكرنا من صحة الصلاة بقصد الرياء مع الخلو عن قصد
~~الامتثال كان خلافه غير معتد به أيضا، لما عرفت من توقف الصدق عليه، وتوقف
~~الصحة على الصدق المزبور والمقدمتان معلومتان، فالنتيجة كذلك.
# أما القربة بمعنى القرب الروحاني الذي هو شبيه بالقرب المكاني فهو من
~~غايات قصد الامتثال المزبور ودواعيه، ولا يجب نية ذلك وقصده قطعا، للأصل
~~وإطلاق الأدلة، ودعوى الاجماع عليه ممنوعة، سيما بعد تفسير جملة منهم
~~القربة بما ذكرنا، فما يظهر من بعض العبارات من وجوبه بالخصوص كعبارة
~~الغنية وغيرها واضح الفساد، بل إن نواه مع عدم قصد الامتثال يقوى البطلان
~~كما ذكرنا ذلك مفصلا، ولعل ذلك هو المراد بالداعي في قولهم: إن النية هو
~~الداعي مقابل القول بالاخطار، لا أن المراد به ما هو المنساق إلى الذهن من
~~العلة الغائية، وإن كان قد يجزي خطور الداعي بهذا المعنى عن النية لا لأنه
~~من الأمور المترتبة عليه، فيكون قصده قصده، ضرورة عدم استلزام نية المترتب
~~على شئ نية ذلك الشئ، وإلا لا كتفي بقصد رفع الحدث في الوضوء مثلا عن نية
~~قصد الامتثال، بل غير ذلك من الأمور التي رتبها الشارع على صحة عبادة، بل
~~كان يجتزى في ms02931 المعاملات بقصد آثارها المترتبة عليها عن قصدها، وهو معلوم
~~البطلان ولا لأنه من اللوازم، ضرورة لزوم قصد الامتثال حصوله لا قصده لقصد
~~الامتثال، فإن الجاهل مثلا قد يتخيل ترتب الآثار على الأفعال من دون قصد
~~الامتثال، وأنها من قبيل الأسباب والمسببات التي ليست بعبادة، بل لأن
~~الغالب ممن كان الداعي في نفسه الذي هو العلة الغائية وكان عالما عاقلا غير
~~غافل ولا عاص أن يكون قاصدا PageV09P157
# لذي الغاية، إلا أن ذلك لما كان ليس من الأمور المنضبطة لعامة المكلفين -
~~وقد عرفت عدم اللزوم العقلي فيه، وشدة الاحتياط في العبادة، مضافا إلى أن
~~الغالب حصول الداعي في أنفس المكلفين لكلي العبادة، فلا يكفي عن خصوص
~~العبادة - لم يطلق الأصحاب الاجتزاء به، بل أناطوا الحكم بحصول قصد
~~الامتثال بالعبادة المخصوصة حال إرادة فعلها، سواء حصل بملاحظته أو بغيره
~~بأن استحضر ذلك حالها.
# فمن الغريب تبجح بعض متأخري المتأخرين في المقام بذلك حتى أنه أساء
~~الأدب، وظن أنه قد جاء بما فيه العجب، وأنه قد تنبه لما قد غفلوا عنه، وكل
~~ذلك ناش من بعض الملكات الردية المفسدة للعمل بفساد النية، نسأل الله
~~العافية عنها، نعم ستسمع ما في القول بالاخطار وعدم الاجتزاء بالداعي
~~بالمعنى الذي ذكرناه، وأنهم مطالبون بدليله.
# وأما الثاني أي التعيين فقد عرفت ما يدل عليه، مضافا إلى عدم معروفية
~~الخلاف فيه، بل نفاه عنه في المحكي عن المنتهى، بل في التذكرة والمدارك
~~الاجماع عليه، لكن عن الكفاية أنه المشهور وأنه قريب، وفيه إشعار بوجود
~~المخالف بل بالتأمل فيه، إلا أنه لم نتحققه، كما أنا لم نجد وجها للتأمل
~~فيه بعد ما عرفت، بل لعل لذلك أوجب الأصحاب من غير خلاف معتد به يعرف بينهم
~~التعرض للأسباب في ذواتها من النوافل، ضرورة اشتراكها بينها وبين غيرها مما
~~ليست بذات سبب، مضافا إلى اشتراكها بينها ونحوها الموقتة لا بد من تعيينها
~~بالإضافة إلى الوقت ونحوه، ضرورة عدم اقتضاء، التوقيت نفي مشروعية غيرها كي
~~يكتفى بقصد وقوع الصلاة فيه عن ذلك، بل ms02932 أقصاه عدم صحتها في غيره، وهو لا
~~ينفي الاشتراك المحتاج إلى التعيين، فما عن التذكرة - من أن غير المقيدة
~~يعني بسبب وإن تقيدت بوقت كصلاة الليل وسائر النوافل يكفي نية الفعل عن
~~القيد، ونحوه ما تسمعه في كشف اللثام - في غير محله، بل وكذا، PageV09P158
# استشكاله في المحكي من نهايته إن أراد به ما يشمل ذلك، قال: (أما النوافل
~~فأما مطلقة يعني من السبب والوقت، ويكفي فيها نية فعل الصلاة لأنها أدنى
~~درجات الصلاة فإذا قصد الصلاة وجب أن تحصل له، ولا بد من التعرض للنفلية
~~على إشكال ينشأ من الأصالة والشركة، ولا يشترط التعرض لخاصتها، وهي الاطلاق
~~و الانفكاك عن الأسباب والأوقات، وإما معلقة بوقت أو سبب، والأقرب اشتراط
~~نية الصلاة والتعيين والنفل فينوي صلاة الاستسقاء والعيد المندوب وصلاة
~~الليل وراتبة الظهر على إشكال) وقد يكون إشكاله راجعا إلى نية النفل الذي
~~مرجعه إلى نية الوجه، فيكون في محله، بل ستعرف أن الأقوى عدم وجوبها، ولعله
~~لذا قد استوجه العدم كاشف اللثام في إشكاله الأول، ضرورة كون الحال كما
~~استوجهه من حيث نية الوجه لا من حيث نية التعيين مع فرض الاحتياج إليه له،
~~كما لو كان عليه غير النفل، فإن دعوى الاجتزاء حينئذ بنية الصلاة أيضا
~~لأصالة النفل كما ترى.
# نعم يمكن الاعتماد على نحو هذا الأصل في عدم وجوب التعرض للاطلاق في
~~المطلقة، إذ الظاهر عدم كون الاطلاق قيدا لها كي يتعرض له كباقي الأسباب،
~~وإلا فلا تشرع، بل يكفي في مشروعيتها وتحقق كونها مطلقة عدم التعرض للسبب،
~~نعم قال في كشف اللثام: لكن إذا أراد فعل ماله كيفية مخصوصة كصلاة الحبوة
~~وصلوات الأئمة (ع) عينها، مع أنه يمكن أن لا يكون ذلك مما نحن فيه من
~~التعيين لتمييز المشترك، بل هومن تصور العمل في نفسه حتى يكون منويا له
~~مقصودا، وبل لو قلنا بأن هذه الهيئات المخصوصة من كيفيات النافلة المطلقة
~~أمكن حينئذ عدم وجوب التعرض لنيتها، وكان يجزي فعلها في أثناء ما قصد به
~~مطلق النافلة، ms02933 ضرورة كون الكيفية المخصوصة أحد أفراد المخير، فلا يحتاج إلى
~~نية، بل يجزي عنه نية الكلي، فتأمل جيدا، فلا يتم حينئذ استثناؤه المزبور،
~~كما أن قوله - بعد ذلك: (الأقرب PageV09P159
# عندي اشتراط التعيين بالسبب في بعض ذوات الأسباب كصلاة الطواف والزيارة
~~والشكر، دون بعض كالحاجة والاستخارة، ودون ذوات الأوقات إلا أن يكون لها
~~هيئات مخصوصة كصلاة العيد والغدير والمبعث، فيضيفها إليها لتتعين، ولا
~~يشترط التعرض للنفل إلا إذا أضافها إلى الوقت وللوقت فرض ونفل فلا بد إما
~~من التعرض له أو العدد ليتميز، فينوي الحاضر في الظهر مثلا أصلي ركعتين
~~قربة إلى الله تعالى، وفي الفجر أصلي نافلة الفجر) - غير تام أيضا، ضرورة
~~عدم الفرق في الأسباب كما عرفت، ودعوى الاكتفاء في صلاة الحاجة والاستخارة
~~بطلبهما في أثناء النافلة المطلقة يدفعها أن ذلك إخراج لهما عن السببية في
~~الحقيقة، وهو خلاف ظاهر الأدلة، إذ من الواضح استفادة التنويع منها، وأن
~~صلاة الحاجة والاستخارة نوع مستقل عن النفل المطلق كما هو واضح بأدنى تأمل،
~~كوضوح احتياج التعيين لذوات الأوقات من غير فرق بين أن يكون لها هيئات
~~مخصوصة أولا، وبين إضافتها للوقت وكان له فرض ونفل أولا، لما عرفته سابقا،
~~وبالجملة لا إشكال في وجوب نية التعيين.
# نعم قد يشتبه بعض أفراده كنية الوجه الذي هو الوجوب أو الندب عند كثير من
~~أساطين الأصحاب على ما حكي عن البعض، كالشيخ وبني زهرة وإدريس وفهد وسعيد
~~والفاضل والشهيدين والعليين وغيرهم ممن تقدم ذكره في الوضوء، إذ القول به
~~هنا أولى منه، ولذا قال به من لم يقل به هناك، بل قيل: إنه المشهور، بل قد
~~يظهر من التذكرة الاجماع عليه، بل عن الكتب الكلامية أن مذهب العدلية
~~اشتراط استحقاق الثواب على واجب أن يوقعه لوجوبه أو وجه وجوبه، وظاهرهم
~~الاجماع أو صريحهم، وقد عرفت في الوضوء المراد بوجه الوجوب، بل ربما استظهر
~~منهم وجوب نية الوجه وصفا وغاية، كما عن الروض أنه المشهور وإن كنا لم
~~نتحققه، وقد صرح بعضهم باعتبار PageV09P160
# أحدهما خاصة ms02934 وآخر باغناء الوصف عن الغائي، وثالث العكس.
# وكيف كان فقد استدلوا على اعتبار الوجه بوجوه ذكرناها في الوضوء، وبينا
~~فسادها، لكن العمدة منها دعوى توقف التعيين على ذلك، قالوا: لأن جنس الفعل
~~لا يستلزم وجوهه إلا بالنية، فكلما أمكن أن يقع على أكثر من وجه واحد افتقر
~~اختصاصه بأحد الوجوه إلى النية، فينوي الظهر مثلا ليتميز عن بقية الصلوات،
~~والفرض ليتميز عن إيقاعها ندبا، كمن صلى منفردا ثم أدرك الجماعة، وبه فرق
~~بعضهم بينها وبين الوضوء باعتبار أنه لا يقع إلا على وجه واحد الوجوب مع
~~اشتغال الذمة بواجب، والندب مع عدمه، بخلافها، وفيه مع ما قد عرفت من أن
~~نية التعيين تجب عند التعدد، لتوقف صدق الامتثال عليها، وصلاة الظهر مثلا
~~لا يمكن وقوعها من المكلف في وقت واحد على وجهي الوجوب والندب، ليعتبر
~~تمييز أحدهما عن الآخر، لأن من صلى الفريضة ابتداء لا تكون صلاته إلا
~~واجبة، ومن أعادها ثانيا لا تقع إلا مندوبة، على أن مثل ذلك يجري في الوضوء
~~باعتبار ملاحظة التجديدي أيضا، ولا ريب في عدم توقف صدق الامتثال على شئ من
~~هذه المشخصات، ضرورة الاكتفاء باتحاد الخطاب مع قصد امتثاله عن ذلك، إذ هو
~~متشخص بالوحدة مستغن بها عنها، وإلا لوجب التعرض لغيرها من المشخصات
~~الزمانية والمكانية وسائر المقارنات، إذ الكل على حد سواء بالنسبة إلى ذلك،
~~بل ليست صفة الوجوب إلا كتأكد الندب المندوب المعلوم عدم وجوب نيته زيادة
~~على أصل الندب.
# ودعوى أن الوحدة الواقعية لا تكفي - إذ قد يعدد المكلف الخطاب جهلا منه
~~أو سهوا أو عمدا، وحينئذ مع عدم التعيين لا يعد أيضا ممتثلا عرفا، فمراد
~~الأصحاب إيجاب نية ذلك عليه لتحصل له الصلاة الصحيحة - يدفعها - مع أن
~~نحوها تجري في الوضوء، فلا ينبغي الفرق بينه وبين الصلاة ممن فرق بينهما -
~~أنه لو كان المراد ذلك PageV09P161
# ما احتاجوا في مثال الخطاب بها ندبا إلى صلاة الصبي كما في التذكرة،
~~والإعادة للجماعة كما فيها وفي غيرها، على أن صفة الوجوب لا ms02935 تجدي في
~~التعيين حينئذ في الفرض، إذ قد يعدد الخطاب بها وجوبا أيضا جهلا أو نسيانا
~~أو عصيانا، فلا ريب في عدم إرادة وجوب نيتها دفعا لهذا التعدد، ولو سلم فهو
~~خروج عن محل النزاع، إذ هو قول بوجوبها حال التعدد خاصة وإن كان بزعم
~~المكلف، مع أن ما ذكره من الفرض إنما يتصور في خصوص الجاهل الذي يرجع إليه
~~الناسي، أما العاصي فيكفي في بطلان صلاته حينئذ عدم قصده امتثال الأمر
~~المعلوم لديه، والجاهل إن كان إشكال في صلاته ففيما إذا نواها مرددة، أو
~~بقصد الأمر الثاني الذي زعمه، لعدم قصده امتثال الأمر المكلف به، لكن قد
~~يقال بالصحة في الصورة الأولى إذا كان قد قصد امتثال الأمر الذي تخيل
~~تعدده، لمكان قصده الصفة المشخصة له في الواقع، إذ الفرض عدم أمر آخر غيره،
~~وتخيله أنها غير مشخصة لا يرفع تشخيصها الواقعي، واستوضح ذلك بأمر السيد
~~لعبده بالاتيان بلحم مع تخيله تعدد الأمر وجاء بلحم بقصد امتثال الأمر، بل
~~قد يتجشم للصحة في الصورة الثانية أيضا، إذ هو وإن كان قد جاء بالفعل بقصد
~~امتثال الأمر الذي تخيله إلا أن ما شخصه به من صفة الندبية مثلا وقعت في
~~غير محلها، فلا تفيده تشخيصا، والفرض تحقق الطلب في الواقع، فينصرف الفعل
~~إليه، وبالجملة هو أشبه شئ بنية الندب في مقام الوجوب وبالعكس، وقد ذهب جمع
~~من محققي مشائخنا إلى الصحة معها تبعا للمحكي عن المصنف في بعض تحقيقاته،
~~فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فمما ذكرنا يظهر لك ما في كلام الأستاذ الأكبر في حاشية
~~المدارك وإن أطنب وتبعه عليه صهره في الرياض، فلا حظ وتأمل، كما أنه ظهر لك
~~ضعف القول بوجوب نية الوجه في المتحد خطابا، للتعيين، وأنه ليس من موارده،
~~أما غيره من الأدلة فقد أوضحنا فسادها في باب الوضوء حتى ما ذكره الأستاذ
~~الأكبر من الاستدلال PageV09P162
# عليه بقاعدة الشغل، ضرورة حصول الشك من الشهرة أو الاجماع كما عرفت على
~~اعتبار الوجه في الصحة، إما لدخوله في ms02936 معنى النية أو المراد منها، وإما
~~لاعتباره شرطا في الصلاة، وعلى كل حال فهو شك في جزء الشرط أو الجزء على
~~الخلاف في النية، أو شرط الصلاة، فيجب الاتيان به تحصيلا لليقين بالفراغ،
~~إذ هو - مع أنه غير تام على المختار عندنا من عدم إجمال المراد بالنية،
~~وعدم شرطية ما شك فيه - يدفعه أنه لا شك في المقام بعد استنادهم إلى نحو ما
~~عرفته هنا وفي الوضوء مما هو ظاهر في عدم دليل لهم غير ذلك، وأنه اشتباه في
~~محل وجوب نية التعيين، أو أن نية الوجه من جملة وجه المأمور به الذي إن لم
~~يأت المكلف به وجهه لم يمتثل، أو نحو ذلك، خصوصا بعد ملاحظة ما سمعته من
~~أدلة العدم التي ذكرناها في الوضوء.
# وما في كتب أهل الكلام يمكن حمله على إرادة نية القربة لا خصوصية الوجوب
~~أو إرادة نية الخلاف، بل ربما حمل كلام من اعتبرها من الأصحاب على ذلك، وإن
~~كان الأقوى أيضا عدم الفساد بها إذا كان قد قصد الامتثال بالأمر من حيث
~~كونه أمرا وإن اعتقد مع ذلك خلاف وصفه من الوجوب والندب، بل لو شخصه بذلك
~~أيضا لم يبعد الامتثال، لأنه بعد أن كان متشخصا بوحدته لم يقدح فيه الغلط
~~بتخيل مشخص آخر خارجي له، ضرورة كونه كمن شخصه بزمان أو مكان ونحوهما من
~~الأمور الخارجية التي لا مدخلية لها في الامتثال، ولقد أجاد المصنف فيما
~~حكي عنه من بعض تحقيقاته في نية الوضوء، حيث أنه بعد أن استظهر عدم اشتراط
~~نية الوجه في صحته قال في جملة كلام له: (وما يقوله المتكلمون - من أن
~~الإرادة تؤثر في حسن الفعل وقبحه، فإذا نوى الوجوب والوضوء مندوب فقد قصد
~~إيقاع الفعل على غير وجهه - كلام شعري، ولو كان له حقيقة لكان الناوي مخطئا
~~في نيته، ولم يكن النية مخرجة للوضوء عن التقرب) إلا أنه ينبغي تقييده بما
~~إذا لم يكن قد زعم التعدد وجعل النية مشخصة له بناء على PageV09P163
# البطلان في مثله، فتأمل، ms02937 أو على إرادة وجوب ذلك مع التعدد في الذمة.
# كما يشهد له أن المنسوب إليهم أو أكثرهم في المقام عدم الفرق بين نية
~~الوجه والأداء أو القضاء، حتى أن المحررين للمسألة جعلوا ذلك كله مسألة
~~واحدة، وحكوا الشهرة وظاهر الاجماع عليها، بل في تذكرة الفاضل (وأما الأداء
~~والقضاء فهو شرط عندنا) بعد قوله: (وأما الندبية والفرضية فلا بد من التعرض
~~لهما عندنا) وفي الخلاف (يجب أن ينوي كونها ظهرا فريضة مؤداة على طريق
~~الابتداء دون القضاء) بل لم أجد أحدا صرح بوجوب نية الوجه دونهما، ولعله
~~لاتحاد الدليل، لكن ظاهر الشيخ والفاضل أو صريحهما أن وجوب نية القضاء، أو
~~الأداء عند اشتغال الذمة بهما معا، قال الأول: (واعتبرنا كونها حاضرة، لأنه
~~يجوز أن يكون عليه ظهر فائتة فلا تتميز إلا بالنية) وقال في التذكرة بعد ما
~~سمعت من عبارته: (وهو أحد وجهي الشافعية، لأن الفعل مشترك فلا يتخصص
~~لأحدهما إلا بالنية، إذ القصد بها تمييز بعض الأفعال عن بعض، والوجه الآخر
~~أي لهم لا يشترط، لأنه لو صلى في يوم غيم بعد الوقت أجزأه وإن لم ينو
~~الفائتة، وكذا لو اعتقد فوات الوقت فنوى القضاء ثم بان الخلاف، ثم قال ردا
~~عليهم: والفرق ظاهر، فإنه ينوي صلاة وقت معينة وهو ظهر هذا اليوم فكيف وقعت
~~أجزأه سواء وقعت أداء أو قضاء، لأنه عين وقت وجوبها، وجرى مجرى من نوى صلاة
~~أمس، فإنه يجزيه عن القضاء، وإنما يتصور الخلاف فيمن عليه فائتة الظهر إذا
~~صلى وقت الظهر ينوي صلاة الظهر الفريضة، فإن هذه الصلاة لا تقع بحكم الوقت
~~عندنا وتقع عند المجوزين، وإذا كان نسي أنه صلى فصلى ثانيا ينوي صلاة
~~الفريضة فإنه لا يجزيه عن القضاء عندنا ويجزي عندهم) إلى آخره. وهو كالصريح
~~في وجوب نية ذلك مع التعدد، فلعلهم يريدون مثله في الوجوب والندب أيضا،
~~وإلا أشكل عليهم الفرق بين المقامين. PageV09P164
# كما أنه يشكل عليهم ذلك بالنسبة إلى نية القصر والتمام التي لا أجد خلافا
~~في عدم اعتبارها مع ms02938 عدم التعدد في الذمة والتخيير، بل في المدارك نسبته إلى
~~قطع الأصحاب كما عن شرح النفلية الاتفاق عليه، بل في المحكي عن كشف
~~الالتباس أن المشهور عدم اعتبار ذلك في مواضع التخيير أيضا، كما أن في
~~المدارك نسبته إلى قطع الأصحاب أيضا بل في الرياض لا أجد فيه خلافا إلا من
~~المحقق الثاني فأوجبه، واحتمله الشهيد في الذكرى قلت: قد حكي الجزم به عنه
~~في الدروس وموضع من البيان والموجز وجامع المقاصد وتعليق النافع والجعفرية
~~وشرحيها، كمن كان عليه قضاء قصرا وتماما.
# لكن على كل حال لا ريب في أن الأكثر على عدم الاشتراط، والفرق بينهما في
~~غاية الاشكال حتى على القول بأن مراعاة التمييز للتعدد بزعم المكلف، إذ
~~مثله جار في المقام، نعم بناء على المختار عدم اشتراط ذلك حال عدم التخير
~~والتعدد واضح، إذ الاتحاد كاف، فإذا قصد الامتثال بصلاة الظهر مثلا أجزأه
~~ذلك قطعا، بل قد يقال به لو نوى الخلاف جهلا مثلا، لأنه قد قصد الامتثال
~~بايقاع صلاة الظهر وهي في الواقع التمام، فغلطه بوصفها بالقصر غير قادح،
~~وليس هذا خلوا عن نية الركعتين الأخيرتين مثلا، أو زيادة في المكلف به في
~~العكس بعد أن كان قصده صلاة الظهر التي هي في الواقع أحدهما، والقصرية
~~والتمامية من الأحكام اللاحقة لها، بل هما عند التأمل الجيد كالقنوتية مثلا
~~في الصلاة وعدمها، وربما يومي إليه تمثيلهم بهما للتخيير بين الأقل والأكثر
~~وغير ذلك.
# نعم ربما يتخيل هنا بعض الصور التي لا تخلو من إشكال، بل الفرض لا يخلو
~~عنه أيضا بناء على أن القصر والتمام ماهيتان مختلفتان، ضرورة كون المنوي
~~حينئذ غير المكلف به، فلا يجزي وإن اشترك الماهيتان بالركعتين مثلا، فتأمل
~~جيدا حتى يظهر لك الحال في الحكم في مقام التخيير، إذ على الأول يتجه أيضا
~~عدم وجوب التعرض PageV09P165
# في النية لهما، إذ هما حينئذ كباقي أحكام الفريضة الذي من المعلوم عدم
~~وجوب التعرض في النية له، بل يجزيه نية فريضة الظهر، وهو بالخيار في
~~الاتيان بأحد ms02939 فرديها، حتى لو عزم على أحدهما من أول الأمر لم يلتزم به،
~~وكان له اختيار الفرد الآخر، للأصل السالم عن معارضة ما يدل على التزامه
~~بما عزم عليه من أحدهما.
# ومن هنا صرح غير واحد من الأصحاب ببقاء التخيير له في الأثناء كالابتداء
~~بل بذلك استدل بعضهم على عدم وجوب التعرض في النية، وإن كان قد يناقش فيه
~~بأن جواز العدول له عما نواه أعم من عدم وجوب التعرض في النية لذلك، إذ
~~أقصاه أنه كالعدول من الحاضرة إلى الفائتة، اللهم إلا أن يريد بقاء التخيير
~~الأول، وأن تعيينه أحدهما كعدمه لا يلتزم به ولا تتشخص الصلاة به لذلك،
~~فليس هو عدولا، بل الحكم الأول باق، ومن ذلك يعلم قاعدة، هي أن كل ما لا
~~يتعين في العمل لا يتعين في النية، وعلى كل حال فالمتجه بناء على ذلك عدم
~~وجوب التعرض في النية وعدم الالتزام به لو تعرض، بل ليس التعرض المزبور سوى
~~أنه عزم منه على اختيار أحد الفردين لا يلتزم به ولا يشخص ما وقع من أفعاله
~~لما نواه.
# أما بناء على أنهما ماهيتان مختلفتان فيمكن القول بوجوب التعيين، وأنه
~~يتعين عليه ما نواه، بل لا يخلو القول بالعدول لاستصحاب التخيير أو إطلاق
~~دليله من إشكال، وحينئذ فلو شك في العدد على وجه يمكن علاجه على تقدير
~~اختيار الأربع جاز له حينئذ البناء على التمام والعمل بما يقتضيه الشك، إذ
~~احتمال البطلان - لأنه الأصل في الشك، فليس له حينئذ اختيار التمام بعد
~~حصول الشك كما هو الفرض - في غاية الضعف، للأصل وغيره، نعم يمكن القول
~~بتعين اختيار التمام عليه تجنبا عن إبطال العمل، ولأنه كتعذر أحد فردي
~~المخير عليه، فيتعين عليه الفرد الآخر، بل قد يقال ذلك فيما لو كان من نيته
~~القصر وشك، لما عرفت من عدم التعين بنيته عليه بحيث يكون عدولا منه
~~PageV09P166
# لو اختار التمام بعد ذلك، بل أقصاه أنه عزم منه على فعل أحد الفردين الذي
~~هو القصر، فمع فرض تعذره عليه بالشك ms02940 المزبور تعين عليه الفرد الثاني، فتأمل
~~جيدا فإنه دقيق، ومنه يعلم بطلان الاستدلال على وجوب التعيين باختلاف
~~الأحكام في الشك وغيره، مضافا إلى أن مثله لا يقضي بالتعيين، إذ أقصاه
~~البطلان في الفرض المزبور.
# ومن ذلك كله ظهر لك ما في عبارة المصنف وما ضاهاها، بل قوله فيها: (إن
~~حقيقة النية استحضار) إلى آخره كما ترى، وكأنه به عرض الشهيد في الذكرى
~~بقوله: (إن من الأصحاب من جعل إحضار ذات الصلاة وصفاتها هي المقصودة،
~~والأمور الأربعة مشخصات للمقصود، أي يقصد الذات والصفات مع التعيين والأداء
~~والوجوب والقربة، وكانت نيته هكذا أصلي فرض الظهر بأن أوجد النية وتكبيرة
~~الاحرام مقارنة لها ثم أقرأ ويعدد أفعال الصلاة إلى آخرها، ثم يعيد أصلي
~~فرض الظهر على هذه الصفات أداء لوجوبه أو ندبه قربة إلى الله تعالى) ولقد
~~أجاد في رده بأنه وإن كان هذا مجزيا إلا أن الاعراض عنه من وجوه ثلاثة:
~~أحدها أنه لم يعهد من السلف، وثانيها أنه زيادة تكليف، والأصل عدمه،
~~وثالثها أنه عند فراغه من التعداد وشروعه في النية لا تبقى تلك الأعداد في
~~التخيل مفصلة، فإن كان الغرض التفصيل فقد فات، وإن اكتفي بالتصور الاجمالي
~~فهو حاصل بصلاة الظهر، إذ مسماها تلك الأفعال، على أن جميع ما عدده إنما
~~يفيده التصور الاجمالي، إذ واجب كل واحد من تلك الأفعال لم يتعرض له، مع
~~أنها أجزاء، منها مادية أو صورية، واحتمال إرادة المصنف من صفة الصلاة
~~كونها ظهرا واجبة مؤداة يدفعه قوله: (والقصد إلى أمور أربعة)) فتعين حمله
~~على إرادة ما سمعت الذي فيه مضافا إلى ما عرفت أنه ليس هو حقيقة النية،
~~وإنما هو تشخيص المنوي. إذ النية أمر واحد بسيط، وهو القصد إلى فعل الصلاة
~~المخصوصة، والأمور المعتبرة فيها التي يجمعها اسم المميز إنما هي مميزات
~~PageV09P167
# المقصود، وهو المنوي لا أجزاء لنيته، بل القربة المفسرة عندهم بغاية
~~الفعل المتعبد به خارجة عنها أيضا.
# نعم لما كانت النية عزما وإرادة متعلقة بمقصود معين اعتبر في تحققها
~~إحضار المقصود ms02941 بالبال أولا بجميع مشخصاته كالصلاة مثلا، وكونها ظهرا واجبة
~~مؤداة مثلا، ثم يقصد إيقاع هذا المعلوم على وجه التقرب إلى الله تعالى،
~~فلفظة أصلي مثلا هي النية، إذ هي وإن كانت مقدمة لفظا فهي متأخرة معنى، لأن
~~الاستحضار القلبي الفعلي يصير المتقدم من اللفظ والمتأخر في مرتبة واحدة،
~~قال في المسالك: (وقد أفصح عن هذا المعنى أجود إفصاح الشهيد في دروسه
~~وذكراه) قلت: قال في الأول: (لما كان القصد مشروطا بعلم المقصود وجب إحضار
~~ذات الصلاة وصفاتها الواجبة من التعيين والأداء والقضاء والوجوب، ثم القصد
~~إلى هذا المعلوم لوجوبه قربة إلى الله تعالى مقارنا لأول التكبير) إلى
~~آخره، وقال في الثاني: (النية قصد، ومتعلقه المقصود، فلا بد من كونه
~~معلوما، فيجب إحضار ذات الصلاة وصفاتها الواجبة من التعيين والأداء والقضاء
~~والوجوب للتقرب إلى الله تعالى، ثم يقصد إلى هذا المعلوم، وتحقيقه أنه إذا
~~أريد نية الظهر مثلا فالطريق إليها إحضار المنوي بمميزاته عن غيره في
~~الذهن، فإذا حضر قصد المكلف إلى إيقاعه تقربا إلى الله تعالى وليس فيه
~~ترتيب بحسب التصور وإن وقع ترتيب فإنما هو بحسب التعبير عنه بالألفاظ، إذ
~~من ضرورياتها ذلك، فلو أن مكلفا أحضر في ذهنه الظهر الواجبة المؤداة ثم
~~استحضر قصد فعلها تقربا إلى الله وكبر كان ناويا، ولو جعل القربة مميزا كأن
~~يستحضر الظهر الواجبة المؤداة المتقرب بها ويكبر مع إرادة التقرب منه صحت
~~منه النية، ولكنه يكفي إرادة التقرب منه عن استحضاره أولا وعن جعله مشخصا
~~رابعا، ولا يكفي تشخيصه عن جعله غاية، PageV09P168
# قلت: فإذن الأولى الاقتصار على ذكره غاية مقترنا بلام التعليل كما سمعته
~~من النظم أولا لا مشخصا مع ذلك، إذ هو حينئذ كالعبث، ثم قال: (فإن قلت: بين
~~لي انطباق هذه العبارة على النية المعهودة، وهي أصلي فرض الظهر، إلى آخره،
~~فإن مفهوم هذه العبارة يقتضي أن قوله: (أصلي) بعد ذلك الاحضار، فيلزم تكرار
~~النية أو نية النية، وهما محالان، قلت: إذا عبر المكلف بهذه الألفاظ فقوله:
~~(فرض الظهر) إشارة ms02942 إلى القرب والتعيين (وأداء) إلى الأداء، و (لوجوبه) إلى
~~ما يقوله المتكلمون من أنه ينبغي فعل الواجب لوجوبه أو وجه وجوبه، وقوله:
~~(قربة إلى الله) هي غاية الفعل المتعبد به، وفي هذا إحضار الذات والصفات
~~كما ذكر، فقوله: (أصلي) هو عبارة عن القصد المتعلق بها، وهو وإن كان متقدما
~~لفظا فإنه متأخر معنى، وفي قولنا:
# (للتقرب إلى الله) إشارة إلى فائدة، هي أن الغاية ليست متعددة بل هي
~~متحدة، أعني التقرب إلى الله الذي هو غاية كل عبادة، وعلى ترتيب النية
~~المعهودة بتلك الألفاظ المخصوصة وانتصابها على المفعول له أو الاتيان فيها
~~بلام التعليل يشكل إعرابه من حيث عدم جواز تعدد المفعول لأجله إذا كان
~~المغيا واحدا إلا بالواو، واعتذر عنه بعض النحاة من الأصحاب بأن الوجوب
~~مثلا في هذه النية غاية لما قبله، والتقرب غاية، للوجوب، فيتعدد الغاية
~~بسبب تعدد المغيا، فاستغنى عن الواو، وإذا صورت النية على الوجه الذي
~~ذكرناه لم يكن إلا غاية واحدة، ويزول ذلك الايراد من أصله، مع أنه ليس له
~~تعلق بالنية الشرعية، بل متعلق بالألفاظ التي لا مدخل لها في المقصود، فإن
~~أريد التعيين بنية تطابق ما ذكرناه ملفوظة فليقل: أصلي فرض الظهر الواجب
~~المؤدى أو المقضي قربة إلى الله، وهذه العبارة كافية في هذا المقام ونحوها
~~من العبارات، والغرض بها إيصال المعاني إلى فهم المكلفين كما قيل لا التلفظ
~~بها) ونقلناه بطوله لما فيه من كمال الافصاح بما عند المشهور من النية، وقد
~~أنكر عليهم متأخر والمتأخرين ذلك، PageV09P169
# بل عدوه من جملة الخرافات قائلين: إن النية هي الداعي لا هذا الاخطار
~~الذي هو حديث فكري ومثارة للوسواس في قلوب أكثر الناس، خصوصا بعد ما تسمعه
~~من الأقوال في اعتبار مقارنة النية للتكبير بخلافه على القول بالداعي، ولذا
~~قال راجزهم:
# ويلزم اقترانها بالداعي * والخطب سهل فيه ذو اتساع ولا كذاك الأمر في
~~الاخطار * فهو مع الضيق على أخطار لكن ربما كان نوع غموض في المراد من
~~الداعي في كلامهم، وربما انساق إلى الذهن ms02943 منه العلة الغائية، وكون النية
~~عبارة عنها كما ترى، والظاهر أن مرادهم به الإرادة المسماة بالباعث في لسان
~~الحكماء المؤثرة في وجود الفعل من الفاعل المختار المنبعثة عن تصور الغاية
~~والاذعان بها، وكشف الحال أن القلب له معنيان: أحدهما اللحم الصنوبري الذي
~~في تجويفه دم أسود، والثاني لطيفة ربانية روحانية لها تعلق بالقلب
~~الجسماني، وهو المدرك من الانسان والمكلف المخاطب، إذ به يمتاز الانسان عن
~~سائر الحيوانات، بل هو حقيقة الانسان بخلاف الأول المشترك بينه وبين غيره،
~~ويطلق عليه بهذا المعنى العقل، بل ربما أطلق عليه اسم الروح والنفس، كما
~~أنه قد يطلقان على غيره، بل العقل أيضا قد يطلق على غير المعنى المزبور، ثم
~~إن للقلب جنودا، وذلك لأنه لما كان اكتساب الكمالات الانسانية موقوفا على
~~البدن فلا بد من حفظه بجلب ما يوافقه ودفع ما ينافيه، فأنعم الله تعالى على
~~القلب بجندين: باطن وهو الشهوة، وظاهر وهو آلتها، ولما توقف الشهوة للشئ
~~والنفرة عنه على معرفة ذلك أنعم الله عليه في المعرفة بجندين باطنيين
~~أحدهما الادراكات الخمس، ومنازلها الحواس الخمس الظاهرة، وثانيهما القوى
~~الخمس، ومنازلها تجويف الدماغ، فإذا علم الموافق اشتهاه وانبعث على جلبه،
~~وإذا علم المنافر نفر عنه وانبعث على دفعه، والباعث يسمى إرادة، وهي المعبر
~~عنها عند الأصحاب بالداعي، لأنها هي التي تدعو لوقوع الفعل ووجوده في
~~الخارج، بل ربما كانت العلة التامة فيه باعتبار PageV09P170
# أنها جزء أخير، والمحرك للأعضاء قدرة، فجميع جنود القلب ثلاثة: الإرادة
~~والقدرة والقوى الدراكة الظاهرة والباطنة، ولما اصطحبت في الانسان هذه
~~الجنود اجتمعت فيه أربعة أوصاف: سبعية تحمله على العداوة، وبهيمية تحمله
~~على الشره والحرص، وربانية تحمله على الاستبداد والانسلال من القيود
~~السفلانية والاطلاق عن ربقة العبودية، وشيطانية تحمله على المكر والخديعة،
~~فمن تسخرت نفسه للصفة الربانية فحبل الله قصده، والآخرة مستقره، والدنيا
~~منزله، والبدن مركبه، واللسان ترجمانه، والأعضاء خدمه والحواس جواسيسه،
~~تؤدي ما تطلع عليه من المحسوسات إلى الخازن، وهو القوة الخيالية، ثم يعرض
~~الخازن ذلك على الملك أعني حقيقة ms02944 الانسان، فتقتبس منه ما يحتاج إليه في
~~تدبير منزله ونيل السعادة في آخرته، ولتمام تحقيق هذه المطالب محل آخر.
# إنما المراد بيان أن الداعي عبارة عن تلك الإرادة المؤثرة في وجود الفعل
~~المنبعثة عن تصور غاية الفعل، وبها يكون الفعل منويا، إلا أنه إذا كان
~~عبادة اعتبر فيها كونها منبعثة عن إرادة قصد الامتثال وما تصور له من
~~الغايات وأذعن بها، ولا يتوقف ذلك على خطور الغاية في الذهن عند الفعل، بل
~~يكفي وجودها في الخزانة، بل لا يتوقف على تصور الفعل حين الفعل، بل تصوره
~~السابق مجز، بل تعيينه السابق حيث يكون متعددا أيضا كاف نعم قد يحتاج إلى
~~خصوص التعيين إذا فرض عدم انبعاث الإرادة المؤثرة في وقوعه عن تصور غاية
~~الفعل المعين، ولعل الحكم في النصوص يكون ما في يده من الأفعال لما قام لها
~~من الفريضة يومي إلى بعض ما ذكرناه على أحد الوجهين، إذ يمكن أن يكون ذلك
~~لانبعاث تلك الإرادة عن التعيين الذي حصل في الذهن ووقع القيام له فظهر من
~~ذلك أنه لا يتوقف في كون الفعل منويا مقصودا به الامتثال على أزيد من
~~مقارنته أول الفعل لتلك الإرادة المنبعثة عن ما عرفت، ولا يحتاج إلى خطور
~~غيرها فضلا عن الاستحضار الذي هو في الحقيقة علم بالخطور والتفات آخر للقلب
~~إلى ما حصل PageV09P171
# فيه من تلك الإرادة، كباقي المعاني التي تحصل للانسان من الفرح والهم
~~والغم والجوع والشبع ونحوها، فإن حصولها، شئ، والعلم بحصولها شئ آخر، ومن
~~الواضح عدم توقف حصولها على تصوره والالتفات إليه والعلم به، فحينئذ حصول
~~القصد إلى الفعل غير محتاج إلى الاستحضار المزبور والأخطار، إذ لا يكاد
~~يخفى على ذي مسكة وقوع الأفعال من الفاعلين على وجه يعدون به من المختارين
~~غير الغافلين والساهين من دون تصور القصد المتعلق بها وبلا التفات للنفس
~~إلى ذلك، والعلم بوجود المكلف به واقعا أو شرعا أمر آخر لا مدخلية له فيما
~~نحن فيه، إذ يكفي فيه حصوله ولو بعد الفراغ من الفعل ms02945 فضلا عن حال النية،
~~على أن ما ذكروه من الاخطار لو كان منشأه ذلك لوجب في سائر أفعال الصلاة،
~~ضرورة توقف الجميع على حصول العلم بالمكلف به، على أن حصول القصد المقارن
~~للفعل ضروري للنفس غير محتاج إلى التفاتها إليه، فهو كالوجع غير محتاج
~~العلم به إلى الأخطار المزبور.
# والذي أظنه أن الأصحاب أجل من أن يخفى عليهم ذلك، وقد صرحوا بأن النية
~~أمر بسيط هو القصد إلى الفعل المعين، إلا أنهم لما أرادوا تصوير ذلك باللفظ
~~لافهام المكلفين ولم يكن ثم لفظ موضوع الدلالة مطابقة على نفس القصد
~~المزبور احتاجوا في بيانه إلى لفظ (أصلي) ونحوه مما معناه (أقصد) الذي هو
~~زائد على نفس حصول القصد، إذ هو كقولك: (أطلب الضرب) الذي يدل بالالتزام
~~على النسبة الناقصة التي هي حصول الطلب في النفس، ولعلهم يريدون من لفظ
~~(أقصد) المعنى الانشائي الذي عين تعلق القصد بالمقصود، فلا يكون زائدا على
~~ما ذكرناه من الداعي، وقولهم:
# (إخطار) و (استحضار) ونحوهما يراد به حيث يكون المكلف خاليا من التصور
~~السابق التي تكون الإرادة منبعثة عنه وكان الخطور موقوفا عليهما، أو نفس
~~خطور القصد المزبور بحيث لا يكون غافلا ولا ساهيا ولا موجدا للفعل بإرادة
~~أخرى منبعثة PageV09P172
# عن غرض آخر، لا أن مرادهم تصور خطور القصد الذي لا مدخلية له في وجوده
~~كما هو واضح.
# ومن ذلك ونحوه ظن متأخروا المتأخرين من هذه الألفاظ في كلامهم اعتبارهم
~~هذا التصور في تحقق النية مع وضوح عدم توقف شئ من الأفعال على ذلك، على أنه
~~ربما كان الداعي إلى كثرة ما سمعته من الكلام وزيادة الايضاح شدة الاحتياط
~~في العبادة وشدة اعتبار النية فيها، وأنها في الأعمال بمنزلة الروح في
~~البدن، مضافا إلى ما في بعض النصوص (1) من بيان حكمة رفع اليدين بالتكبير
~~بأن فيه إحضار النية وإقبال القلب على ما قصد مما يشعر برجحان الأخطار
~~المزبور، والله أعلم.
# (و) كيف كان فمما ذكرنا ظهر لك أنه (لا عبرة باللفظ) في النية عندنا كما
~~في ms02946 التذكرة، لما عرفت من أنها أمر قلبي لا مدخلية للألفاظ فيها، بل في
~~المحكي عن الخلاف وغيره عدم استحبابه أيضا، وفي التذكرة ما يشعر بدعوى
~~الاجماع عليه للأصل بل في البيان أن الأقرب كراهته، لأنه إحداث شرع وكلام
~~بعد الإقامة، وربما نوقش فيه بأنه يمكن استثناؤه، لأنه مما له تعلق بالصلاة
~~خصوصا مع الإعانة على خلوص القصد وإن كان في استفادة ذلك من الأدلة على وجه
~~لا يفرق بين الجماعة والفرادى وبين نفس الصلاة ومقدماتها كالاتيان بالساتر
~~ونحوه منع ظاهر، نعم قد يستفاد من تعليل رجحان رفع اليدين بأن فيه إحضار
~~النية والقلب على ما قصد استحباب كل ما له مدخلية في ذلك من لفظ وغيره،
~~ولعله إليه أومأ بعضهم بقوله: إنه ينبغي الجمع، فإن اللفظ أعون على خلوص
~~القصد، لكن في الذكرى أن فيه منعا ظاهرا، والانصاف أنه لا رجحان له بنفسه،
~~ويختلف باختلاف الناوين وأحوالهم، فقد يعين على القصد فيترجح وقد يخل
~~فالخلاف، وبذلك يمكن ارتفاع الخلاف، وما يقال من أنه تشريع محرم،
# PageV09P173
# ومن أن الاتيان به مع الدرج يستلزم إما مخالفة اللغة إن أثبت همزة لفظ
~~الجلالة في تكبيرة الاحرام، وفي الاجتزاء بها حينئذ منع، لكونها ملحونة، أو
~~الشرع إن حذفها، لأن الثابت من الاحرام بها مقطوعة الهمزة - يدفعه أنه لا
~~تشريع فيه فيما سمعت، واختصاص الثاني بحال الدرج، مع أن مثله جار فيما ورد
~~من الأدعية بين التكبيرات التي منها الدعاء المتصل بتكبيرة الاحرام، أما
~~إذا وقف فلا اشكال، إذ احتمال فوات المقارنة بذلك كما ترى، ضرورة أن مثل
~~زمان الوقف لا يفوتها، على أن المعتبر المقارنة القلبية، والوقف على اللفظ
~~لا ينافي حصولها، فظهر لك أن التحقيق ما ذكرنا، وكأن الذي حمل الأصحاب على
~~التعرض لذلك إرادة الرد على المحكي عن أكثر أصحاب الشافعي من استحباب اللفظ
~~بالنية بأنه لم يثبت رجحان له بالخصوص عندنا، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (وقتها عند أول جزء من التكبير) لأن به تتحقق المقارنة
~~التي لا ريب في ms02947 اعتبارها، بل الاجماع بقسميه عليها، مضافا إلى ظهورها من
~~مثل قوله (ع) (1): (لا عمل إلا بنية) بل وقوله تعالى (2): (وما أمروا) إلى
~~آخره، بل صدق الامتثال والمنوي من الأفعال موقوف عليها، فما عن بعض العامة
~~- من جواز التقدم يسيرا قياسا على الصوم الذي تتعذر أو تتعسر المقارنة فيه
~~بناء على الاخطار - في غاية الضعف، نعم الظاهر تحقق المقارنة فيما نحن فيه
~~لو اتصلت به بحيث كان آخر جزء منها عند أول جزء منه، بل في الرياض أنه يظهر
~~من التذكرة دعوى الاجماع على صحة العبادة بالمقارنة بهذا المعنى، ومنه يعلم
~~ضعف المحكي عن بعض الأصحاب - وإن كنا لم نتحققه - من أن وقتها بين الألف
~~والراء، مضافا إلى ما فيه من العسر وخلو أول التكبير من النية، بل لو أريد
~~من قوله: (بين) إلى آخره الاجتزاء بها
# PageV09P174
# في هذا الوقت وإن كانت بين الباء والراء منه لزم خلو الأكثر من ذلك عن
~~النية، ب‍ إن أريد البسط منه فكذلك أيضا، ضرورة إمكان حصول تصور المنوي منه
~~بمميزاته ثم يقصده بين الباء والراء، ويحتمل أن يريد حصول تمام النية عند
~~همزة لفظ الجلالة إلا أنها تبقى مستمرة إلى الراء، فيكون المراد حضورها بين
~~الألف والراء، وهو كما ترى أيضا، وكفى باجمال المراد منه موهنا له.
# ونحوه القول بأنها عند أول جزء من التكبير مستمرة إلى انتهائه كما عن
~~العلامة في التذكرة والشهيد في الذكرى، لأن الدخول في الصلاة إنما يتحقق
~~بتمام التكبير بدليل أن المتيمم لو وجد الماء قبل إتمامه وجب عليه
~~استعماله، بخلاف ما لو وجده بعد الاكمال والمقارنة معتبرة، فلا تتحقق من
~~دونها، وفيه أنه لا يتأتى بناء على أن آخر التكبير كاشف عن الدخول في
~~الصلاة في أوله، بل لو لم نقل بذلك فلا ريب في تحقق الدخول بالشروع في
~~التكبير الذي هو جزء من الصلاة باجماعنا، فإذا قارنت النية أوله فقد قارنت
~~أول الصلاة، لأن جزء الجزء جزء، ولا ينافي ذلك توقف التحريم على انتهائه
~~ووجوب استعمال الماء ms02948 قبله، لأن ذلك حكم آخر لا ينافي صدق المقارنة للأول.
# وأما القول باعتبار حصولهما مقارنة للأول الذي هو رابع الأقوال بمعنى
~~اتحادهما في الزمان بحيث لا يجزي الاتصال الذي ذكرناه فهو - مع ما فيه من
~~العسر بناء على إرادة إخطار القصد والمقصود بمميزاته - لا دليل على تعيينه،
~~هذا كله بناء على أن النية هي الاخطار، أما على القول بالداعي على التفسير
~~الذي سمعته سابقا فلا يحتاج إلى شئ من هذه التكلفات، ضرورة حصوله وعدم
~~انفكاك فعل المختار غير الغافل عنه، كما هو واضح بعد الإحاطة بما ذكرناه
~~هنا وفي باب الوضوء، بل ذكرنا هناك ما يعلم منه قول المصنف هنا:
# (ويجب استمرار حكمها إلى آخر الصلاة، وهو أن لا ينقص النية الأولى)
~~PageV09P175
# بما لا مزيد عليه، وقلنا أيضا إن الظاهر اختلاف الاستدامة باختلاف
~~المعتبر في النية حتى أن من قال باعتبار نية الوجه والأداء والقضاء ينبغي
~~أن يقول بالاستدامة فيه أيضا اللهم إلا أن يكون المدار عنده على أول الصلاة
~~أخذا بما دلت عليه النصوص (1) من أن الصلاة على ما افتتحت عليه، فحينئذ لو
~~نوى الندب في الأثناء بعد أن نوى الفريضة صح فعله إذا كان ذلك خطأ منه
~~بمعنى تخيل كون ما نواه ندبا كما صرح به في الذكرى قال: (لو نوى الفريضة ثم
~~غربت النية لم يضر، ولو نوى النفل حينئذ ببعض الأفعال أو بجميع الصلاة خطأ
~~فالأقرب الاجزاء لاستتباع نية الفريضة باقي الأفعال، فلا يضر خطأه في
~~النية) قلت: وأولى منه بالصحة إذا كان ذلك منه مجرد اعتقاد أن ما نواه أولا
~~نفل، بل قد يتخيل أن ذلك مورد النصوص لا ما يشمل الصورة الأولى وإن كان فيه
~~منع واضح، ففي حسن ابن المغيرة أو صحيحة في كتاب حريز (2) أنه قال:
# (إني نسيت أني في صلاة فريضة حتى ركعت وأنا أنويها تطوعا قال: فقال: هي
~~التي قمت فيها، إذا كنت قمت وأنت تنوي فريضة ثم دخلك الشك فأنت في الفريضة،
~~وإن كنت دخلت في نافلة فنويتها فريضة ms02949 فأنت في النافلة، وإن كنت دخلت في
~~فريضة ثم ذكرت نافلة كانت عليك فامض في الفريضة) وفي خبر يونس (3) إن
~~معاوية سأل أبا عبد الله (ع) (عن رجل قام في الصلاة المكتوبة فنسيها فظن
~~أنها نافلة أو قام في النافلة فظن أنها مكتوبة فقال: هي على ما افتتح
~~الصلاة عليه) وفي خبر عبد الله بن أبي يعفور (4) أنه سأل أبا عبد الله (ع)
~~(عن رجل قام في صلاة فريضة فصلى ركعة وهو ينوي أنها نافلة فقال: هي التي
~~قمت فيها ولها، وقال:
# إذا قمت وأنت تنوي الفريضة فدخلك الشك بعد فأنت في الفريضة على الذي قمت
~~له
# PageV09P176
# وإن كنت دخلت فيها وأنت تنوي نافلة ثم أنك تنويها بعد فريضة فأنت في
~~النافلة، وإنما يحسب للعبد من صلاته التي ابتدأ في أول صلاته) وظهور السؤال
~~في بعضها في ذلك لا يقضي باختصاص إطلاق الجواب به أيضا، بل يمكن دعوى شمول
~~بعض هذه النصوص لصورة العمد فيما لو نوى ببعض الأجزاء غير ما نوى عليه
~~الجملة من الوجه أو الأداء والقضاء تخيلا منه صحة ذلك أو عبثا أو جهلا منه
~~بوجوب ذلك الجزء أو ندبه مثلا، لاطلاق النصوص السابقة المؤيدة بأن الأجزاء
~~ليست لها نية مستقلة، بل نيتها تتبع نية الجملة الصالحة للتأثير فيها، نعم
~~لو نوى بالجزء أنه قضاء عن فعل آخر مثلا تخيلا منه صحة ذلك بعد رفع اليد عن
~~كونه جزءا للكل الذي نواه أولا اتجه البطلان، لأنه في الحقيقة كنية غير
~~الصلاة ببعض الأفعال، أما لو جمع بأن نوى به القضاء مثلا مع كونه جزءا مما
~~في يده من الصلاة الأدائية تخيلا منه جواز ذلك أو كان لغوا فقد يقوى الصحة،
~~للأصل، وتبعية نية الجزء لنية الكل، فلا تؤثر فيه مثل هذه النية، وقول أبي
~~جعفر (ع) في خبر زرارة (1) المروي عن المستطرفات: (لا قران بين صومين، ولا
~~قران بين صلاتين، ولا قران بين فريضة ونافلة) لو سلم إرادة الجمع بالنية
~~بين الفرضين من القران فيه محمول على ms02950 ابتداء الفعل لا ما إذا وقع ذلك في
~~بعض الأجزاء، فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان فلا إشكال في وجوب الاستدامة لكن بمعنى عدم خلو جزء من
~~الصلاة عنها، ف‍ (لو نوى الخروج) حينئذ (من الصلاة) بعد أن حصلت النية
~~الصحيحة منه ثم رفض ذلك قبل أن يقع منه شئ من أفعال الصلاة وعاد إلى النية
~~الأولى (لم تبطل) الصلاة (على الأظهر) وفاقا للمحكي عن الخلاف وغيره،
~~واختاره شيخنا في
# PageV09P177
# كشفه، للأصل والاطلاقات، خصوصا مثل قوله (ع) (1): (لا تعاد الصلاة إلا من
~~خمسة) إلى آخره. ولعدم تصور مانع هنا عدا فقد النية، والفرض وقوع جميع
~~الصلاة بها، ولظهور قوله (ع) (2): (تحريمها التكبير) إلى آخره.
# في حصول الحبس بتكبيرة الاحرام، وأنه لا يفكه منه إلا ما جعله الشارع
~~سببا للفك، ودعوى كون ذلك من إبطال العمل كالحدث ونحوه فيرتفع الحبس الذي
~~مداره العمل الصحيح محتاجة إلى الدليل على كون ذلك مبطلا، بل قد يومي حصر
~~التحليل بالتسليم باعتبار كونه منافيا للصلاة إلى عدم الخروج بنية الخروج
~~به التي قيل بوجوبها مقارنة له، فتأمل.
# وخلافا لجماعة فتبطل، بل المشهور نقلا إن لم يكن تحصيلا، إذ هو خيرة
~~المبسوط والخلاف في آخر كلامه والتحرير والإرشاد ونهاية الإحكام والمختلف
~~والايضاح والذكرى والدروس والألفية والموجز وكشف الالتباس وجامع المقاصد
~~وفوائد الشرائع والجعفرية والغرية وإرشاد الجعفرية والميسية والمسالك
~~والروضة والروض على ما حكي عن بعضها، بل عن المنتهى قربه، والمقاصد العلية
~~تقويته لقاعدة الشغل الممنوعة عندنا، ولأن نية الخروج تقتضي وقوع ما بعدها
~~من الأفعال بغير نية، فلا يكون مجزيا، وهو كما ترى مخالف لمفروض المسألة،
~~بل ينقدح من استدلالهم بذلك لفظية النزاع، وأن مراد القائل بالبطلان ما لو
~~أوقع باقي أفعال الصلاة في هذا الحال، ومراد الآخر عدم البطلان من حيث نية
~~الخروج فقط لا مع خلو باقي الأفعال عن النية وحكمها ودعوى عدم انفكاك نية
~~الخروج عن ذلك، لعدم فترة في الصلاة، فلا بد من وقوع استمرار القيام مثلا
~~أو غيره بلا نية يدفعها أنه ms02951 لا دليل على البطلان بخلو مثل هذا
# PageV09P178
# الاستمرار من القيام عن النية، ولا تبطل الصلاة بتخلله، إذ هو - مع أنه
~~ليس من الأفعال عرفا بل ولا عقلا، بناء على عدم احتياج الباقي في بقائه إلى
~~المؤثر - يمكن فرض المسألة حينئذ فيما إذا لم يطل بحيث يخرج عن كونه مصليا،
~~وعدم الفترة في الصلاة بحيث يشمل الفرض ممنوع، كمنع اعتبار الاستدامة في
~~الصلاة على وجه يكون العزم على الفعل متصلا، بل المسلم منه عدم خلو شئ من
~~أفعال الصلاة عن النية.
# فالاستدلال حينئذ على البطلان بأن الاستمرار على حكم النية السابقة واجب
~~إجماعا كما تقدم، ومع نية الخروج يرتفع الاستمرار غير متجه، بل رده في
~~المدارك بأن وجوب الاستدامة أمر خارج عن حقيقة الصلاة، فلا يكون فوته
~~مقتضيا لبطلانها، إذ المعتبر وقوع الصلاة بأسرها مع النية كيف حصلت، وقد
~~اعترف الأصحاب بعدم بطلان ما مضى من الوضوء بنية القطع إذا جدد النية لما
~~يقع منه من الأفعال قبل فوات الموالاة، والحكم في المسألتين واحد، والفرق
~~بينهما بأن الصلاة عبادة واحدة، ولا يصح تفريق النية على أجزائها بخلاف
~~الوضوء ضعيف جدا، فإنه دعوى مجردة عن الدليل، والمتجه تساويهما في الصحة مع
~~تجديد النية لما بقي من الأفعال، لكن يعتبر في الصلاة عدم الاتيان بشئ من
~~أفعالها الواجبة قبل تجديد النية، لعدم الاعتداد به، واستلزام إعادته
~~الزيادة في الصلاة، وإن كان فيه نظر من وجوه: أحدها منع خروج وجوب
~~الاستدامة عن حقيقة الصلاة، ضرورة كونه عوضا عن النية التي من المعلوم توقف
~~الصحة عليها، نعم المتجه منع وجوب الاستدامة بمعنى الاتصال، بل المسلم منه
~~عدم خلو شئ من الأفعال عن النية، وثانيها وضوح الفرق بين الصلاة والوضوء
~~بمراعاة الهيئة فيها دونه، ولذا لا يجوز ارتفاع شئ من الشرائط كالاستقبال
~~والاستتار والطهارة ونحوها في شئ منها، بل التعبير عن ذلك فيها بالانقطاع
~~بخلاف غيرها فبالبطلان أوضح شئ في اعتبار الاتصال فيها، كما أوضحنا ذلك في
~~محله، ثالثها كون المتجه على ما ذكره عدم PageV09P179
# الفرق ms02952 بينها وبين الوضوء مطلقا حتى لو فعل بعض أفعالها، إذ دعوى استلزام
~~الزيادة في الإعادة يدفعها عدم وقوع الأول من الصلاة، إذ الفرض أنه جاء به
~~حال نية الخروج فلا زيادة بالإعادة، فالمتجه حينئذ تساويهما من هذه الجهة
~~أيضا.
# ومنه يعلم فساد ما في كشف اللثام من احتمال البطلان لكونه كتوزيع النية
~~على لأجزاء، ضرورة جريان مثله في الوضوء المعلوم عدم البطلان فيه بذلك،
~~فينحصر التوزيع المبطل فيما لا يشمل مثل ذلك، نعم يمكن الفرق بينهما بما
~~أشرنا إليه من اعتبار الاتصال في الصلاة وعدمه في الوضوء، ولعل هذا هو مدار
~~المسألة في المقام، كما يومي إليه إطلاق البطلان بنية الخروج ممن قال به
~~وعدمه بها من غير تقييد من كل منهما باتيان بعض الأفعال وعدمه، وما ذاك إلا
~~لأن القائل بالأول يدعي بطلان الصلاة بمجرد فوات اتصال العزم الأول الذي هو
~~معنى الاستدامة عنده، فهو كفوات الاستقبال والطهارة مثلا وغيرهما من
~~الشرائط، فإنه لا يكفي في الصحة تلافيها لما بقي من الأجزاء فالاستدامة
~~مثلها، والقائل بالثاني لم يثبت شرطية ذلك عنده في خصوص الاستدامة، والمسلم
~~منه عنده عدم خلو شئ من أجزاء الصلاة من النية الاجمالية أو التفصيلية، كما
~~أنه لم يثبت عنده البطلان بخلو الاستمرار القيامي مثلا المقارن لنية الخروج
~~عن النية، ولعله يفرق بين اتصال النية وباقي الشرائط بأنه قد ثبت البطلان
~~بفقدها في أثناء الصلاة كباقي الموانع وإن لم يقارن جزءا من أجزاء الصلاة،
~~فلو كشف عورته أو استدبر القبلة مثلا حال تشاغله ببعض الأفعال التي لا تقدح
~~في الصلاة كقتل عقرب أو حية أو تناول حاجة بطلت صلاته وإن لم يقارن ذلك
~~جزءا من أجزاء الصلاة حتى القيام، لفرض عدم كونه قائما حاله، لصدق
~~الاستدبار والكشف مثلا وهو في الصلاة، أي لم يتم الصلاة، بخلاف اتصال
~~النية، فإنه ليس في الأدلة ما يقتضي باعتباره كذلك، إذ ليس فيها إلا قوله
~~(ع): (لا عمل إلا بنية) وهو صادق مع فرض تجديد النية PageV09P180
# ورفض النية الأولى، بل ms02953 قد يقال بصدقه وإن لم يجدد نية، كما هو مقتضى
~~إطلاق المصنف وغيره الصحة مع نية الخروج، ولعله استلزام نيته الخروج نية
~~غير الصلاة بباقي الأفعال، خصوصا لو ذهل عنها، فيبقى مقتضى النية الأولى
~~حينئذ بلا معارض، إذ هو ليس إلا قصد غير الصلاة بباقي الأفعال، ولا تلازم
~~بين نية الخروج وبين ذلك فتأمل جيدا فإنه لا يخلو من دقة وإن كان للبحث فيه
~~مجال، بل الأحوط خلافه، كما أن الأحوط استيناف الصلاة بمجرد نية الخروج لكن
~~بعد إتمامها.
# ومن ذلك كله يظهر لك البحث في التردد في القطع وعدمه، إذ هو كنية الخروج
~~أيضا في جميع ما عرفت، ولذا حكي التصريح بالبطلان به عن الخلاف ونهاية
~~الإحكام والتحرير والذكرى والدروس والموجز وكشف الالتباس وجامع المقاصد
~~والجعفرية والغرية وإرشاد الجعفرية، إلا أنك ستعرف أنه أولى بالصحة من نية
~~الخروج، وعلى كل حال فليس منه التردد في البطلان لعروض شئ في الصلاة وعدمه
~~كما هو واضح.
# أما لو نوى في الركعة الأولى مثلا الخروج في الثانية مثلا ففي القواعد أن
~~الوجه عدم البطلان إن رفض هذا القصد قبل البلوغ إلى الثانية، ولعله لأن قصد
~~نقض النية غير نقضها، فلا مقتضي للفساد حينئذ، إذ لم يقصد الخروج في الحالة
~~الأولى، ولامتناع الابطال قبل بلوغها، وانتفاء القصد عنده، لأن الفرض أنه
~~رفضه قبل البلوغ لكن في كشف اللثام (إن الوجه عندي أنه نقض للنية، فإن أوقع
~~بعض الأفعال مع هذا القصد كان كايقاعه مع نيته الخروج في الحال، وإن رفضه
~~قبل إيقاع فعل كان كالتوزيع) وهو عين تفصيله السابق في نية الخروج الذي قد
~~عرفت إمكان المناقشة في تنزيل الاطلاقات عليه، وربما يؤيده هنا ما في جامع
~~المقاصد حيث قال بعد ما سمعته من القواعد: إن فيه نظرا، لأن الصلاة عبادة
~~واحدة متصل بعضها ببعض يجب لها نية واحدة من أولها إلى آخرها، فإذا نوى
~~المنافي في بعضها انقطع تلك الموالاة وانفصلت PageV09P181
# تلك النية، فيخرج عن الوحدة، فلا يتحقق الاتيان بالمأمور به على ms02954 وجهه،
~~فلا يكون مجزيا.
# ومنه يظهر دليل الوجه الثاني أعني البطلان مطلقا، وهو الأصح، ضرورة ظهوره
~~في عدم الفرق بين إيقاع بعض الأفعال وعدمه، وأن منشأ البطلان عدم اتصال
~~النية واتحادها، لكن قد عرفت أنه يمكن منع الدليل على اعتبار ذلك في
~~الصلاة، فتتجه الصحة حينئذ وإن لم يرفض القصد فضلا عما لو رفضه، إذ أقصاه
~~مع استمرار القصد الأول وعدم الذهول عنه حصول نية الخروج حينئذ عند بلوغ
~~الغاية، وقد عرفت عدم اقتضائها البطلان، بل قد عرفت احتمال ذلك وإن أوقع
~~بعض الأفعال حالها إذا لم تستلزم نية غير الصلاة بباقي الأفعال، هذا. وفي
~~القواعد بعد العبارة السابقة (وكذا لو علق الخروج بأمر ممكن كدخول شخص، فإن
~~دخل فالأقرب البطلان) والمراد أنه إن رفض القصد قبل الدخول فالوجه عدم
~~البطلان، وكذا إن لم يقع حتى أتم الصلاة، وإن دخل ولم يرفض القصد الأول بأن
~~كان متذكرا للتعليق مصرا عليه أو ذاهلا فالأقرب البطلان أيضا، أما الأول
~~فواضح، وأما الثاني فلأن التعليق المذكور مع وقوع المعلق عليه ينقض استدامة
~~حكم النية، ويحتمل الصحة احتمالا واضحا لكون الذهول كرفض القصد، ولعل
~~التعبير بالأقرب لهذه الصورة لا للأولى، إذ الخروج فيها مع فرض التذكر
~~والاصرار قطعي بناء على الخروج بنية الخروج، اللهم إلا أن يدعى عدم التلازم
~~بينهما، وهو كما ترى، أو أن الأقربية للشك في الخروج بنية الخروج كما عرفت
~~وعلى كل حال فالأمر سهل.
# ومن ذلك يعلم ما في كشف اللثام من شرح العبارة المزبورة، نعم قد يتجه
~~عليه كون مجرد التعليق كالتردد في الاتمام، فيتجه البطلان معه مطلقا، أو
~~إذا أتى ببعض الأفعال معه، وإلى ما ذكرنا أشار في جامع المقاصد حيث قال: إن
~~فقه المسألة إذا علق المصلي الخروج بأمر ممكن الوقوع أي غير متحقق وقوع
~~بحسب العادة كدخول زيد PageV09P182
# مثلا إلى موضع الصلاة، بخلاف التعليق على الحالة الثانية بالنسبة إلى
~~الحالة التي هو فيها، فإنها محققة الوقوع عادة، فإن قلنا في المسألة الأولى
~~لا تبطل الصلاة بذلك ms02955 التعليق مطلقا فهنا أولى، لامكان أن لا يوجد المعلق
~~عليه بخلافه في المسألة السابقة، وإن قلنا بالبطلان ثمة فوجهان: أحدهما
~~العدم، لما قلناه من عدم الجزم بوقوع المعلق عليه، فلا يكون البطلان محقق
~~الوقوع والأصل عدمه، وإذا لم تبطل حال التعليق لم تبطل بعده وإن وجد المعلق
~~عليه، إذ لو أثر التعليق المقتضي للتردد لأثر وقت وجوده، فإذا لم يؤثر كان
~~وجوده بمثابة عدمه، وهذا إذا ذهل عن التعليق الأول عند حصول المعلق عليه،
~~فإن كان ذاكرا له بطلت الصلاة لتحقق نية الخروج، وقد سبق أنها مبطلة.
~~ثانيهما البطلان، كما لو قال: إن دخل تركت الاسلام فإنه يكفر في الحال،
~~وكما لو شرع في الصلاة على هذه النية فإنها لا تنعقد صلاته، فلا تصح
~~أبعاضها معها، ولما سبق من أن تعليق القطع ينافي الجزم بالنية، فيفوت به
~~الاستدامة، وتخرج النية الواحدة المتصلة عن كونها كذلك، وهو الأصح وإن قلنا
~~بالتفصيل في المسألة السابقة، فإن رفض القصد قبل وقوع المعلق عليه لم يبطل
~~بطريق أولى، وإلا فوجهان، أقربهما البطلان عند المصنف، والتقريب يستفاد مما
~~سبق، هذا. وعن ولد الفاضل أن والده في مباحثته له قال: يمكن أن يكون وجود
~~المعلق عليه كاشفا عن مخالفة التعليق مقتضى النية المعتبرة في الصلاة في
~~نفس الأمر، لأن وقوعه كان متحققا في علم الله تعالى، لأن الثابت على تقدير
~~منتف منتف، قال: وتظهر الفائدة في المأموم وفيما إذا نوى إبطال هذه النية
~~قبل وجود الصفة، أي فيكون البطلان حينئذ من حين التعليق، كما أنه بعدم
~~وجوده ينكشف بقاء الحكم بالصحة، فلو رفض القصد قبل وقوع المعلق عليه لم
~~ينفعه ذلك، وكان وقوعه كاشفا عن البطلان من حين التعليق، كما أنه يكشف عن
~~بطلان صلاة المأموم إذا علم بالتعليق ولم ينفرد من حينه، إلا أنه يلزمه
~~القول بالبطلان في المسألة PageV09P183
# السابقة مطلقا، وهو خلاف ما أفتى به فيها.
# وكيف كان فلا يخفى عليك وجه الصحة في أصل المسألة بناء على ما ذكرنا سواء
~~رفض القصد أو ms02956 لم يرفضه، لأنه لا يزيد مع عدم رفضه على نية الخروج، وقد عرفت
~~وجه الصحة فيها مع الاتيان بالأفعال فضلا عن عدمه، وكونه بالتعليق كالتردد
~~في الاتمام وعدمه يدفعه أنه لا دليل على البطلان به بعد النية الصحيحة منه،
~~خصوصا بعد أصالة عدم الدخول والكفر في الحال في المثال المذكور، لكون الشك
~~في الاسلام كالجزم بالخروج عنه في تحقق الكفر، بخلاف ما نحن فيه، والفرق
~~بين الابتداء والأثناء واضح لعدم حصول القصد إلى الفعل في الأول بخلاف
~~الثاني الذي لم يعارض مقتضى النية الأولى فيه معارض، لعدم صلاحية الشك
~~لمعارضتها، على أن فرض البحث تعليق الخروج على الدخول، فلا خروج فعلا بل هو
~~عازم على فعل الجميع، وأنه إن دخل ينشئ حينئذ الخروج، والتردد إنما هو في
~~حصول هذا الانشاء منه وعدمه باعتبار التردد في حصول المعلق عليه وعدمه،
~~ومثله لا ينافي صدق العزم على فعل الجميع، بل هو كالتردد في حصول المبطل
~~قهرا الذي من المعلوم عدم منافاته، بل في كشف الأستاذ عدم منافاة القطع
~~بعروض المبطل، ومن ذلك يظهر حينئذ أنه لا فرق في هذا التردد بين الابتداء
~~والأثناء، بل قد يقوى أنه لا يقدح نية الخروج في الابتداء بمعنى العزم على
~~الخروج عن الصلاة من أول الأمر، إذ هو كنية المنافي من أوله التي ستعرف عدم
~~اقتضائها البطلان، فتأمل. والكشف المنقول عن الفاضل في بحثه مبناه الانشاء
~~فعلا على تقدير دخول زيد الذي هو معلوم عند الله وجودا أو عدما، وأن
~~التعليق الصوري باعتبار جهلنا به، لكنه كما ترى، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# (و) قد ظهر لك من جميع ذلك أنه (كذلك) المتجه الصحة فيما (لو نوى
~~PageV09P184
# أن يفعل ما ينافيها) ولم يفعله، إذ لا يزيد ذلك على نية الخروج التي قد
~~عرفت عدم البطلان بها، على أنه يمكن منع استلزام ذلك نيته، ولذا كان خيرة
~~الفاضل الذي اختار البطلان هناك الصحة هنا لكن على إشكال، بل في المدارك
~~أنه مذهب الأكثر وفي غيرها حكايته عن علم ms02957 الهدى والشيخ وابني سعيد والفاضل
~~والكاشاني، لكن المحكي عن فخر المحققين والشهيدين والعليين وابن فهد
~~والصيمري وغيرهم البطلان، بل في كشف اللثام إذا قصد فعل المنافي للصلاة فإن
~~كان متذكرا للمنافاة لم ينفك عن قصد الخروج، وإن لم يكن متذكرا لها لم تبطل
~~إلا معه على الأقوى كما في المبسوط والشرائع والتحرير والمنتهى، وظاهره حمل
~~ما في المتن وغيره مما وافقه على ما إذا لم يكن متذكرا للمنافاة، وفيه أنه
~~لا إشكال في الصحة حينئذ، لوجود المقتضي بلا معارض فلا يناسبه التعبير
~~بالأقوى ونحوه، وكأن الذي ألجأه إلى ذلك دعوى وضوح ما ذكره من أنه إن كان
~~متذكرا لم ينفك عن قصد الخروج الذي قال الفاضل وغيره فيه بالبطلان وإليه
~~يرجع ما في جامع المقاصد معترضا به على من فرق بين المسألتين من أن الفرق
~~بين المسألتين غير ظاهر، لأن الخروج من الصلاة من جملة المنافيات، ونيته
~~كنية غيره من المنافيات، ثم قال: فإن قلت: المنافي سبب في الخروج من الصلاة
~~لا عينه، فافترقا، قلت: هذا الفرق غير مؤثر، فإن البطلان منوط بوجود
~~المنافي، وعدم بقاء الصلاة مع واحد منهما قدر مشترك بينهما، فإن كانت نية
~~أحدهما منافية فنية الآخر كذلك، بل إليه يرجع المعروف في الاستدلال عليه
~~بتنافي إرادتي الضدين، حتى أن بعضهم جعل منشأ إشكال الفاضل في الصحة
~~الاشكال في تنافي الإرادتين، وعلى كل حال فقد ضعفه في المدارك بأن تنافي
~~الإرادتين بعد تسليمه إنما يلزم منه بطلان الأولى بعروض الثانية لا بطلان
~~الصلاة مع تجدد النية الذي هو موضع النزاع، وهو جيد إلا أنه كما ترى قاض
~~باختصاص محل النزاع في ذلك الذي مقتضى الاطلاق خلافه. PageV09P185
# نعم في جامع المقاصد (ينبغي أن يكون موضع الاشكال ما إذا اجتمعت هذه
~~النية مع نية الصلاة، فلو حصلت بعد عزوب نية الصلاة فالمناسب القطع
~~بالبطلان، لانتفاء نية أخرى لتكون مكافئة، واستدامة النية ضعيفة، لأنها أمر
~~حكمي عدمي، والأصح البطلان، لعدم بقاء الجزم بالنية مع ذلك التقييد، ومن ثم
~~لو شرع ms02958 في الصلاة بهذا القصد لم تصح، والجزم بالنية معتبر إلى آخر الصلاة،
~~وإلحاق الصلاة بالحج في عدم البطلان بنية المنافي قياس من غير جامع) قلت:
~~التحقيق عدم تنافي إرادتي الضدين، وامتناع اجتماعهما في الخارج لا يستلزم
~~تنافيهما قطعا، لعدم الاستحالة في إرادة المحال، على أن تنافيهما إن سلم
~~فليس لذاته بل للصارف، ويمكن أن لا يكون موجودا لكل منهما، كما أن التحقيق
~~أيضا عدم لزوم ذلك لقصد الخروج الذي هو إنشاء قطع الصلاة ورفع اليد عنها،
~~فمن الغريب ما سمعته من جامع المقاصد من أن الخروج كباقي المنافيات فنيته
~~كنيتها، ضرورة وضوح الفرق بين نية الخروج بالمنافي من حيث منافاته وبين
~~إنشاء الخروج والقطع الذي هو المراد من نية الخروج، لا أنه نوى الخروج كنية
~~فعل المنافي، كما هو واضح بأدنى تأمل، كل هذا مع التنزل، وإلا فقد عرفت عدم
~~البطلان بنية الخروج فضلا عما يستلزمها، كما أنك عرفت مما سبق عدم الفرق في
~~نية المنافي بين ابتداء الصلاة وبين الأثناء في ذلك، ولعله عند التأمل
~~كاحتمال المنافي في الأثناء الذي لا يمنع النية عند التأمل، وعدم بطلان
~~الحج بنية المنافي ليس لدليل يقضي بصحته بلا نية بل لأنه غير مناف لها. فلا
~~فرق حينئذ بينه وبين الصلاة، والجزم بالنية شئ، والسلامة من العوارض شئ
~~آخر، ومن ذلك كله ظهر لك أن ما في جامع المقاصد (ينبغي) إلى آخره لا يخلو
~~من نظر، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# هذا كله إذا نوى المنافي ولم يفعله (فإن فعله بطلت) بلا إشكال ولا خلاف،
~~وتعرف فيما تأتي إن شاء الله إعداد المنافيات ومنافاتها عمدا وسهوا أو عمدا
~~لا سهوا. PageV09P186
# (وكذا) تبطل (لو نوى بشئ من أفعال الصلاة الرياء أو غير الصلاة) بلا خلاف
~~أجده، بل قيل: إنه قطع به المتأخرون في الأول لكنهم أطلقوا، قلت:
# ومقتضاه حينئذ عدم الفرق في البعض بين الأقوال والأفعال وبين الواجبة
~~والمندوبة والقليلة والكثيرة مع نية القربة وعدمها إن قلنا بتصور
~~اجتماعهما، قال في كشف اللثام:
# (تبطل لو ms02959 نوى الرياء مع القربة أو لا معها، للنهي المقتضي للفساد) لكن في
~~المحكي عن نهاية الإحكام (تبطل بالرياء سواء كان ذلك البعض فعلا واجبا أو
~~ذكرا مندوبا أو فعلا مندوبا بشرط الكثرة) وعن فوائد الشرائع (تبطل إذا كان
~~ذلك البعض واجبا أو مندوبا قوليا غير دعاء وذكر، ولو كان مندوبا فعليا لم
~~تبطل إلا مع الكثرة) إلا أنه لم نتحققه، وعن البيان (لو نوى بالندب الرياء
~~فالابطال قوي مع كونه كلاما أو فعلا كثيرا) وفي الذكرى (لو نوى ببعضها
~~الرياء ولو كان بالذكر المندوب بطلت - إلى أن قال -: ولو نوى بالزيادة على
~~الواجب من الأفعال الوجوب أو الرياء أو غير الصلاة فإنه يلتحق بالفعل
~~الخارج عن الصلاة فيبطل إن كثر، وإلا فلا) ونحوه في التذكرة، وظاهر هؤلاء
~~جميعا عدم بطلان الصلاة بالرياء في بعض الأحوال إلا إذا قارنه مبطل آخر من
~~تخلل الفعل الكثير ونحوه.
# وقد يقال: إن المتجه مقتضى الاطلاق الذي عرفت، لما فيه من التشريع بقصد
~~جزئية ما قصد فيه الرياء، بناء على البطلان بمثل ذلك قل أو كثر قولا كان أو
~~فعلا واجبا كان أو مندوبا، لقوله (ع) (1): (من زاد في صلاته) ونحوه، ولأن
~~الصلاة عمل واحد قد اعتبر فيه الاخلاص، والرياء ولو ببعضه مناف للاخلاص به،
~~قال الصادق (ع) في خبر ابن مسكان (2) في قول الله (3): (حنيفا
# PageV09P187
# مسلما): (خالصا مخلصا لا يشوبه شئ) وقال (ع) أيضا في خبر علي بن سالم
~~(1):
# (قال الله عز وجل: أنا خير شريك، من أشرك معي غيري في عمل لم أقبله إلا
~~ما كان خالصا لي) وقال (ع) أيضا في خبر عمر بن يزيد (2) في حديث: (كل عمل
~~تعمله لله فليكن نقيا من الدنس) وقال (ع) أيضا في خبر جراح المدائني (3) في
~~قول الله عز وجل (4): (فمن كان يرجو لقاء ربه فليعمل عملا صالحا ولا يشرك)
~~إلى آخره:
# (الرجل يعمل شيئا من الثواب لا يطلب به وجه الله إنما يطلب تزكية الناس
~~يشتهي أن يسمع به الناس فهذا الذي أشرك بعبادة ms02960 ربه أحدا) الحديث. وقال
~~الباقر (ع) في خبر زرارة وحمران (5): (لو أن عبدا عمل عملا يطلب به وجه
~~الله والدار الآخرة وأدخل فيه رضا أحد من الناس كان مشركا، وقال: من عمل
~~للناس كان ثوابه على الناس، يا زرارة كل رياء شرك) إلى غير ذلك مما على
~~اعتبار الاخلاص في العبادة، خصوصا من الرياء الذي هو شرك، ولعل الرياء ببعض
~~العمل ينافي الاخلاص بالعمل الذي هو عبارة عن مجموع الأفعال، نحو قولك ضربت
~~زيدا مع وقوع الضرب على بعضه، كما أنه يمكن تحقق الاشراك بذلك، إذ هو أعم
~~من إيقاع الفعل لله ولغيره ومن إيقاع بعضه الله والآخر لغيره، وإن كان الذي
~~ينساق إلى الذهن الأول، ولكن مرتبة الربوبية لا تقبل الاشتراكين.
# ومن تأمل النصوص الواردة في الرياء والتجنب عنه يمكن أن يقطع بعدم قبول
~~العبادة التي دخل فيها ولو بأوصافها كالجماعية والمسجدية ونحوهما فضلا عن
~~أجزائها ولو
# PageV09P188
# كان الدخول على وجه التبعية دون الاستقلال، فالمتجه حينئذ البطلان مطلقا
~~كما أطلقه المصنف وغيره من غير حاجة إلى التقييد بما سمعت من الكثرة ونحوها
~~المبني على أن بطلان الصلاة ليس من جهة الرياء بل هو مبطل لخصوص ذلك البعض
~~الذي وقع فيه، ومنه يسري إلى غيره، فإن كان واجبا ولم يتداركه بطل، كما أنه
~~كذلك إذا كان فعلا كثيرا، أو صار بذلك ككلام الآدميين حتى في مثل الذكر
~~والقرآن ولو بناء على أن المستثنى منهما في الصلاة السائغ، وإلا كانا
~~مفسدين، فإن تداركه ولم يكن فعلا كثيرا ولا كان من كلام الآدميين صحت
~~الصلاة بناء على عدم فسادها بمثل هذا التشريع بالزيادة، وإلا بطلت مطلقا
~~سواء تدارك أو لم يتدارك، لكن قد عرفت أن مقتضى النصوص البطلان بدخول
~~الرياء ولو في البعض المندوب، بل الظاهر ذلك حتى لو دخل فيما زاد على
~~الواجب من القيام والركوع والسجود ونحوها سواء قلنا باستغناء الباقي عن
~~المؤثر أو عدمه، إذ لا ريب في أن مجموع القيام البارز إلى الخارج مثلا من
~~الصلاة، فمتى ضم ms02961 مع ذلك الرياء أشرك في العمل ولم يكن مخلصا نقيا ما شابه
~~شئ كما سمعته في النصوص السابقة، فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فما يظهر من المرتضى (رحمه الله) في انتصاره من عدم بطلان
~~العبادة بالرياء بل هي مجزية مسقطة للقضاء لكن لا ثواب عليها في غاية
~~الضعف، خصوصا لو كان يريد ما يشمل استقلال الرياء بلا ضم قربة معه، ضرورة
~~رجوعه حينئذ إلى عدم اشتراط القربة في العبادة المعلوم فساده عقلا ونقلا،
~~بل لعله ضروري، ومن هنا يجب تنزيل كلامه على صورة ضم الرياء إلى القربة كما
~~ينبئ عنه الاستدلال له بعدم شرطية الاخلاص وإن كان واجبا، وإليه يرجع ما
~~قيل: إن المنهي عنه الرياء في العمل لا العمل بنية الرياء، والكل واضح
~~الفساد كتابا وسنة.
# وما أبعد ما بينه وبين القول ببطلان العبادة بالرياء المتأخر عن العمل
~~كالعجب PageV09P189
# به، ولعله لظهور بعض النصوص (1) في ذلك، خصوصا مرسل ابن أسباط (2) عن
~~الباقر (ع) (الابقاء على العمل أشد من العمل، قال: وما الابقاء على العمل؟
~~قال: يصل الرجل بصلة وينفق نفقة لله وحده لا شريك له فتكتب له سرا، ثم
~~يذكرها فتمحى وتكتب له علانية، ثم يذكرها فتمحى ويكتب له رياء) لكن
~~الاعتماد على ذلك وأمثاله في إثبات هذا الحكم المخالف لمقتضى الأدلة
~~والاعتبار كما ترى، إذ احتمال اشتراط عدمه ولو في غابر الأزمنة في غاية
~~البعد، نعم هو ممكن في العجب الذي محله غالبا بعد تمام العمل.
# وكذا لا بطلان بالرياء بترك الأضداد في العبادة، للأصل وإطلاق الأدلة
~~السالمين عن المعارض، ضرورة عدم منافاة ذلك الاخلاص بالعمل، وعدم صدق
~~الاشراك بذلك، بل عن الايضاح (أنه لو نوى بترك الضد الرياء أو غيره لم يضر
~~إجماعا).
# وأما بطلان الصلاة بالثاني فلا خلاف أجده فيه، بل في القواعد (وإن كان
~~ذكرا مندوبا) بل في المحكي عن الايضاح (أجمع الكل على أنه إذا قصد ببعض
~~أفعال الصلاة غير الصلاة بطلت، وتظهر الفائدة في المأموم، وعدم اعتبار
~~الكثرة لأن إجماع المتكلمين على أن ms02962 المتعلقين بالكسر إذا اتحد متعلقهما
~~بالفتح وتعلق أحدهما على عكس الآخر تضادا، فلذلك أجمع الفقهاء على أنه إذا
~~نوى ببعض أفعال الصلاة غيرها بطلت) والمراد كما في جامع المقاصد (أن جزئية
~~الصلاة وتعظيم زيد قد تعلقا بصورة الركوع المأتي به، وهو شئ واحد، أحدهما
~~تعلق من جهة القربة، والآخر من جهة تخالفها، ومع تحقق التضاد والتنافي لا
~~يبقى ذلك البعض من الصلاة معتبرا) لكن قال فيه:
# (إن ذلك غير كاف في استلزام البطلان ما لم يلحظ فيه ما ذكرنا) مشيرا به
~~إلى ما
# PageV09P190
# قدمه سابقا من أنه لو نوى ببعض الصلاة غير الصلاة كما لو نوى بالركوع
~~المقصود به الصلاة تعظيم زيد أو قتل حية بحيث قصد به الأمرين معا بطلت،
~~لعدم تمحضه للقربة، فلا يقع مجزيا، وعدم جواز الاتيان بفعل آخر غيره
~~لاستلزام الزيادة في أفعال الصلاة عمدا، إذ الفرض أن الأول مقصود به الصلاة
~~أيضا، قلت: ومنه يظهر ما في كشف اللثام من تعليل البطلان في الفرض بأنه نية
~~الخروج حتى أنه مزج عبارة القواعد السابقة بقوله: ولذا تبطل وإن كان البعض
~~ذكرا مندوبا، ثم قال: (وعليه منع ظاهر، فإنه إن قصد بنحو (سبحان ربي العظيم
~~وبحمده) في المرة الثانية التعجب لم يكن نوى الخروج، ولحوقه حينئذ بكلام
~~الآدميين أظهر بطلانا) وكأنه أخذه من تعليل الذكرى البطلان بعدم الاستمرار
~~الواجب، وعلى كل حال ففيه أنه كذلك أيضا لو نوى بالأولى مع فرض عدم قصده
~~الصلاة معه، وبطلان الصلاة مع الاقتصار عليها، لترك الجزء أي الذكر
~~الصلاتي، لا لأنه نوى ببعض أفعال الصلاة غيرها، على أنه لا يتم في مثل
~~المتن القائل بعدم البطلان بنية الخروج، كما أن من الواضح عدم تحققها بنية
~~غير الصلاة في الشئ الذي لو نواه من الصلاة كان جزء، خصوصا مع عزمه على
~~الاتيان به مرة أخرى للصلاة.
# وكذا يظهر لك ما في المدارك حيث أنه - بعد أن ذكر عن المصنف تعليل
~~البطلان في الفرض بانتفاء التقرب بذلك الجزء، ويلزم من فواته فوات الصلاة ms02963
~~لعدم جواز استدراكه - قال: وهو إنما يتم إذا اقتضى استدراك ذلك الجزء
~~الزيادة المبطلة لا مطلقا، ومن هنا يظهر أنه لو قصد الافهام خاصة بما يعد
~~قرآنا بنظمه وأسلوبه لم يبطل صلاته، لأن ذلك لا يخرجه عن كونه قرآنا وإن لم
~~يعتد به في الصلاة لعدم التقرب به، وكذا الكلام في الذكر، ويدل على جواز
~~الافهام بالذكر - مضافا إلى الأصل وعدم PageV09P191
# خروجه بذلك عن كونه ذكرا - روايات، منها صحيحة الحلبي (1) أنه سأل أبا
~~عبد الله (ع) (عن الرجل يريد الحاجة وهو يصلي فقال: يومي برأسه ويشير بيده
~~ويسبح) إذ قد عرفت أن مبنى المسألة الجمع بين نية الصلاة وغيرها، وحينئذ لا
~~فرق بين الأجزاء جميعها، نعم هو مبني على البطلان بالزيادة التشريعية لا
~~طلاق قوله (ع) : ((من زاد) ونحوه وإن كان فيه بحث تسمعه فيما يأتي إن شاء
~~الله من بحث القراءة وغيره.
# بل المتجه عدم الفرق بين المندوب والواجب بناء على البطلان بالزيادة به
~~مطلقا إذ العمدة صدق الزيادة في الصلاة بما ليس منها ليدخل تحت إطلاق ما دل
~~على استقبال الصلاة بها من غير فرق بين الواجب وغيره، كما أنه لا فرق بين
~~ما يستلزم استدراكه بطلان الصلاة كالركوع وغيره، ولا بين كونه كثيرا أولا،
~~كما عن الميسية التصريح به قال: (لا يشترط في البطلان به بلوغ حد الكثرة
~~مطلقا على الأقوى، بل تبطل بمسماه للنهي) وقد سمعت معقد إجماع الايضاح،
~~فعدم البطلان حينئذ بالقرآن أو الذكر المقصود به الافهام خاصة - لعدم خروجه
~~بذلك عن كونه قرآنا وذكرا، إذ الفرض قصدهما - مسلم، ولكنه خارج عن موضوع
~~المسألة الذي قد عرفته، ومن الغريب أن المحقق الثاني قد ذكر أن منشأ
~~البطلان في الفرض ما سمعته من الزيادة، ومع ذلك اعترض على الفاضل - حيث
~~أبطل الصلاة بذلك حتى لو كان ذكرا مندوبا كما عرفت - بأن من نوى بالذكر
~~المندوب الصلاة وغير الصلاة معا كأن قصد إفهام الغير بتكبير الركوع أو زجره
~~لا تبطل فيه الصلاة، إذ لا يخرج بذلك عن ms02964 كونه ذكرا لله ويصير من كلام
~~الآدميين، وعدم الاعتبار به في الصلاة حينئذ إن تحقق لم يقدح في الصحة،
~~لعدم
# PageV09P192
# توقف صحة الصلاة عليه، أما لو قصد به الافهام مجردا عن كونه ذكرا لله
~~فإنه يبطل، إلى أن قال: (وهذا بخلاف ما لو قصد الرياء به، لكونه منهيا عنه
~~بقوله تعالى (1):
# (ولا يشرك) إلى آخره، فيخرج عن كونه ذكرا قطعا، فتبطل به الصلاة) وفيه ما
~~عرفت من أن منشأ البطلان الزيادة لا الخروج عن القرآنية والذكرية، فهو
~~كالقرآن والذكر الأجنبيين عن الصلاة المنوي بهما أنهما منها، إذ الفرض خروج
~~الفعل الصلاتي عنها بنية غيرها، فنية الصلاة به حينئذ مع ذلك زيادة فيها،
~~ودعوى أنه بتوارد النيتين خارج عنهما معا، فهو كالأجنبي المتخلل في أثناء
~~الصلاة يدفعها أولا أن مثله آت في الواجب الذي سلم صدق الزيادة عليه،
~~وثانيا أن أقصى ذلك خروجه عن الصلاة شرعا لا الصلاة بجعل المصلي وعزمه الذي
~~هو أمر وجداني ومفروض المسألة.
# نعم يتجه الفرق في البطلان هنا بين الواجب والمندوب بمعنى عدم البطلان
~~بالثاني دون الأول بدعوى أن من زاد يختص بقرينة قوله: (أو نقص في الواجب)
~~فلم يبق إلا حرمة التشريع التي لا تقتضي بطلانا، لكنه لا يتم على مذاقهم
~~كما لا يخفى، وكيف كان فقد عرفت التحقيق مضافا إلى الاجماع المحكي وغيره.
# كما أنه ينبغي أن تعرف أن هذه المسألة غير مسألة الضميمة، ولذا لم يشر
~~أحد من معتمدي الأصحاب إلى اتحاد البحث فيهما، بل من حكم هناك بالصحة مع
~~الضم التبعي أو كان كل منهما علة مستقلة أطلق البطلان في المقام، كما أنهم
~~لم يفرقوا هنا بين الضميمة الراجحة وغيرها، والظاهر أن وجهه الفرق بين
~~المسألتين بالفرق بين موضوعيهما فإن موضوع الضميمة الفعل الواحد الذي له
~~غايات متعددة، وأراد المكلف ضمها بنية واحدة فالتحقيق فيها البطلان مع
~~منافاة الاخلاص، والصحة مع العدم، لتبعية الضم، أو لرجحان الضميمة، أو غير
~~ذلك، وموضوع ما نحن فيه قصد المكلف كون الفعل
# PageV09P193
# الواحد المشخص مصداقا لكليين ms02965 متغايرين لا يمكن اجتماعهما في مصداق واحد
~~عقلا أو شرعا، فلو نواه حينئذ لكل منهما لم يقع لشئ منهما شرعا، كما في كل
~~فعل كذلك لأصالة عدم التداخل في الأفعال عقلا وشرعا، فلو نوى بالركعتين
~~الفرض والنفل لم يقع لأحدهما، ومن ذلك يظهر لك ما في بعض الأمثلة الواقعة
~~في المقام من بعض الاعلام التي هي بالضمائم أشبه، ولعل منه ما في بعض
~~النصوص من التكبير للصلاة وغيرها، فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع في المقام
~~وغيره جدا، هذا.
# ومما ذكرنا يظهر لك ما في قواعد الفاضل حيث أنه بعد أن حكم بالبطلان ولو
~~بالذكر المندوب كما سمعت قال: (أما إذا كان زيادة على الواجب من الهيئات
~~كزيادة الطمأنينة فالوجه البطلان مع الكثرة) وتبعه على ذلك غيره، ومراده
~~على الظاهر عدم البطلان بنية غير الصلاة بذلك، بل يدور البطلان حينئذ به
~~على المبطل الخارجي كالكثرة ونحوها، وفي جامع المقاصد (أن قوله: (فالوجه)
~~يفهم منه احتمال عدم البطلان معها وهو غير مراد قطعا، لما سيأتي من أن
~~الفعل الكثير مبطل مطلقا، وإنما المراد وقوع التردد في حصول الكثير مثل هذه
~~الزيادة، فعلى تقدير العدم لا إبطال جزما، كما أنه لا شبهة في الابطال معه)
~~قلت: يمكن أن يكون ذلك لاحتمال البطلان مع القلة، لما عرفته من صدق الزيادة
~~التشريعية، بل هو الوجه بناء على ذلك، كما يقتضيه إطلاق المصنف وغيره، ولو
~~قيل بكونه ليس من أفعال الصلاة فهو أولى بالبطلان بنية أنه منها فلعل قول
~~الفاضل: (الوجه) إشارة إلى ذلك، على أنه في المحكي عن الايضاح يلزم القول
~~بالصحة لمن ذهب إلى أن الأكوان باقية، وأن الباقي مستغن عن المؤثر وأنه لا
~~يعدم إلا بطريان الضد، وقد ذهب إلى ذلك جماعة من الإمامية، وحاصله أن
~~المكلف لما أوجد القيام من الركوع مثلا فالذي صدر من الفاعل حدوث القيام،
~~ثم فيما بعد PageV09P194
# صار باقيا فاستغنى عن المؤثر، والقدرة تتعلق أيضا بايجاد ضده فإذا لم
~~يوجد لم يكن الفاعل قد صدر منه حال البقاء ms02966 شئ أصلا، وإذا نوى بالزائد عن
~~الواجب من ذلك القيام غير الصلاة فقد نوى بما لم يصدر منه وما لم يفعله،
~~فلا يؤثر في بطلان الصلاة، وقد عرفت أن نية الرياء فضلا عن غيره بترك الضد
~~لا تضر إجماعا، فحينئذ تتجه الصحة مع الكثرة جزما، ولعله من هنا حكي عن فخر
~~المحققين أنه قال: إن التحقيق بناء هذه المسألة على أن الباقي هل يحتاج إلى
~~المؤثر أم لا، فإن قلنا يحتاج بطلت مع الكثرة لأنه فعل فعلا كثيرا، وإن
~~قلنا: الباقي مستغن عن المؤثر لم يفعل شيئا فلا يبطل، والأقوى عندي
~~البطلان، لكن قد يخدشه أنه يمكن الصحة على الأول أيضا بدعوى أن المدار على
~~صدق الفعل الكثير عرفا لا حكمة، كما أنه يمكن البطلان أيضا على الثاني مع
~~طول البقاء، بل من المحتمل أنه المراد من الكثير هنا لا تكرار ذلك منه
~~بفوات الموالاة بين أفعال الصلاة التي ستعرف وجوبها في محلها لا بالفعل
~~الكثير.
# ومن ذلك كله يظهر لك ما في كشف اللثام قال: (هذا - مشيرا به إلى البطلان
~~في عبارة الفاضل - مبني على أمرين: أحدهما بطلان الصلاة بالفعل الكثير
~~الخارج عن الصلاة المتفرق، والثاني أن الاستمرار على هيئة فعل، لافتقار
~~البقاء إلى المؤثر كالحدوث، واحتمال الصحة على هذا مبني على أحد أمرين، إما
~~لأنه لا يعد الاستمرار فعلا عرفا، أو لعدم افتقار البقاء إلى مؤثر وإما لأن
~~الكثير المتفرق لا يبطل، ويجوز أن يريد بالكثيرة الطول المفضي إلى الخروج
~~عن حد المصلي، ويكون المراد الوجه عدم البطلان إلا مع الكثرة، ويحتمل
~~البطلان مطلقا، لكونه نوى الخروج بذلك، وضعفه ظاهر) قلت: قد عرفت كون الوجه
~~الزيادة التشريعية، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# (و) لا (يجوز نقل النية) من عمل إلى عمل آخر مشابه له بالصورة إلا (في
~~PageV09P195
# موارد) مخصوصة (كنقل الظهر يوم الجمعة إلى النافلة لمن نسي قراءة الجمعة
~~وقرأ غيرها) وفاقا للأكثر كما في جامع المقاصد والمحكي عن المختلف، بل لعله
~~المشهور، بل عن الصدوق وجوبه، بل لا ms02967 أجد فيه خلافا سوى إطلاق عدم جواز
~~النقل من الفرض إلى النفل في المحكي من المبسوط هنا والخلاف الذي يجب
~~تقييده بالمحكي عن الأول منهما في بحث الجمعة من التصريح بذلك، وسوى ما عن
~~ابن إدريس، مع أن المحكي من عبارته ظاهر فيه في الجملة، قال: (إن كان
~~ابتداء المنفرد يوم الجمعة بسورة الاخلاص والجحد اللتين لا يرجع عنهما إذا
~~أخذ فيهما ما لم يبلغ نصف السورة، فإن بلغ النصف تمم السورة وجعلها ركعتين
~~نافلة وابتداء الصلاة بالسورتين، وذلك على جهة الأفضل في هذه الفريضة خاصة،
~~لأنه لا يجوز نقل النية من الفرض إلى النفل إلا في هذه المسألة، وفيما إذا
~~دخل الإمام المسجد وهو يصلي فريضة، فإنه يستحب له أن يجعل ما صلاه نافلة،
~~فأما نقل النية من النفل إلى الفرض فلا يجوز في موضع من المواضع على وجه من
~~الوجوه فليلحظ ذلك على ما روي في بعض الأخبار وأورده الشيخ في نهايته،
~~والأولى عندي ترك العمل بهذه الرواية، وترك النقل إلا في موضع أجمعنا عليه)
~~وهو كما ترى موافق في الجملة، بل هو مضمون الصحيح (1) الذي هو مستند الحكم
~~هنا عن الصادق (ع) (في رجل أراد الجمعة فقرأ قل هو الله أحد قال: يتمها
~~ركعتين ثم يستأنف) ولعل التعدية إلى غير التوحيد للأولوية أو المساواة، لكن
~~على كل حال ينبغي أن يكون ذلك حيث لا يجوز استيناف الجمعة ببلوغ النصف أو
~~غيره، وربما يأتي لذلك تتمة في القراءة والجمعة إن شاء الله.
# واحتمل في جامع المقاصد أن يكون المراد من عبارة القواعد وما شابهها أن
~~من نسي صلاة الجمعة يوم الجمعة وصلى الظهر ثم ذكر في الأثناء يعدل إلى
~~النافلة، لأن
# PageV09P196
# فرضه الجمعة لا الظهر، ثم قال: (وهذا الحكم ليس ببعيد، لأنه أولى من قطع
~~العبادة بالكلية، ولا أعرفه مذكورا في كلام الفقهاء) قلت: وليس في شئ من
~~الأدلة تعرض له، فيبقى على أصل المنع كما ستعرف، على أن المتجه في الفرض
~~بطلان الصلاة لعدم الخطاب، فلا وجه ms02968 للعدول منها إلى غيرها كما هو واضح،
~~والأولوية المزبورة ممنوعة، ولذا قلنا في بحث الأذان أن المتجه لمن نسيه
~~وذكره قبل الركوع القطع لا العدول إلى النفل وإن أفتى به جماعة هنا وهناك
~~للأولوية المزبورة، لكنه محل منع لما ستعرف من أصالة المنع إلا في الموارد
~~المخصوصة كالصورة السابقة.
# (وكنقل الفريضة الحاضرة إلى) حاضرة (سابقة عليها مع سعة الوقت) أو فائتة
~~كذلك حتى على القول بالمواسعة، والفائتة اللاحقة إلى الفائتة السابقة كما
~~أشبعنا الكلام فيه في محله، أما العدول منها إلى الحاضرة فليس في شئ من
~~النصوص إشارة إليه، فيبقى على أصالة المنع، فما عن بعضهم - من الجواز إذا
~~شرع في فائتة ثم ذكر في أثنائها ضيق الوقت عن الحاضرة، بل عن الشهيد في
~~البيان القطع به، بل في كشف اللثام ما يظهر منه أنه مفروغ منه، وأنه مدلول
~~النصوص كالعكس أي النقل من الحاضرة إلى الفائتة - في غير محله، بل يتعين
~~عليه القطع والاستيناف لها ولو ركعة، ترجيحا لصاحبة الوقت على حرمة قطع
~~الصلاة، ولتمام البحث فيه محل آخر، وكنقل الفريضة إلى النافلة لخائف فوت
~~الركعة مع الإمام كما أشبعنا الكلام فيه في محله في الجماعة أيضا.
# وأما النقل من النفل إلى الفرض فليس في شئ من الأدلة الإشارة إليه، ولذا
~~صرح بعدمه بعض الأصحاب معللا له بأن القوي لا يبنى على الضعيف، لكن في
~~المحكي عن المفاتيح أن الأظهر جوازه لمطلق طلب الفضيلة، لاشتراك العلة
~~الواردة، وفي الذكرى (وللشيخ قول بجوازه في الصبي يبلغ في أثناء الصلاة)
~~وتبعه في كشف اللثام، قلت: قد عرفت التحقيق فيه مفصلا، ويمكن أن لا يكون من
~~العدول وإن PageV09P197
# كان يجب عليه أن يجدد نية الفرض في الباقي على قول، إذ معناه جعل الجميع
~~ما مضى منه وما بقي على ذلك الوجه.
# وأما النقل من النفل ففي المدارك أنه صرح الأصحاب بجوازه إذا شرع في
~~لاحقه ثم ذكر السابقة، قال: (ويمكن القول بجوازه أيضا في ناسي الموقتة إلى
~~أن يتضيق وقتها، وللتوقف في ms02969 غير المنصوص مجال) قلت: وهو كذلك، إذ لا ريب في
~~مخالفة النقل للأصل، إذ الأفعال إنما تشخص بالنية، والفرض أن ما مضى من
~~الفعل قد وقع بنية مشخصة للمنوي، فقلبه محتاج إلى دليل، بل دليل عدمه في
~~غاية القوة، لأن تأثير النية فيما وقع ومضى مخالف لطريقة الأفعال، كما أن
~~تأثيرها فيما بقي منه الذي هو تابع للسابق كذلك، فمن هنا كان احتمال إطلاق
~~الجواز في سائر الخصوصيات - بدعوى ظهور أدلة الجواز في الموارد المخصوصة في
~~أن العمدة عدم ابطال نية أصل العمل لا خصوصياته، فإنها باقية على اختيار
~~المكلف إلى تمام العمل، بل في بعض أخبار العدول (1) ذلك بعد الفراغ من
~~العصر معللا له بأنها أربع مكان أربع، واستحسنه في المفاتيح - واضح المنع،
~~بل لعل مثله التعدية إلى مساوي المنصوص نحو النفل اللاحق إلى النفل السابق
~~كالفرض إلى الفرض، لعدم المنقح من إجماع أو عقل، بل لعل موثق عمار (2) عن
~~الصادق (ع) (في الرجل يريد أن يصلي ثمان ركعات فيصلي عشر ركعات أيحتسب
~~بالركعتين من صلاة عليه؟ قال: لا إلا أن يصليها متعمدا، فإن لم يبق ذلك
~~فلا) دال على عدمه.
# فقد بان من ذلك كله الجواز في بعض الموارد المخصوصة للأدلة الخاصة من
~~الصور الستة عشر المتصورة في بادئ النصر، لأن كلا من الفريضة المنقول منها
~~وإليها
# PageV09P198
# إما أن تكون واجبة أو مندوبة مؤداة أو مقضية، وإلا فقد تترقى إلى أزيد من
~~ذلك بمراتب، وعلى كل حال فالكل باق على أصل المنع، نعم قد يقال بجواز ترامي
~~العدول بل تعينه كما لو عدل إلى فائتة فذكر سابقة عليها وهكذا.
# ثم لا يخفى أن الظاهر الاكتفاء بمجرد نية النقل إلى خصوص المنقول إليه من
~~غير احتياج إلى القيود السابقة في ابتداء النية، ضرورة صيرورتها بالنية
~~المزبورة بدلا عن الأولى في كل ما تعرض له فيها مما يشتركان فيه، وكيف كان
~~فلو نقل نيته في غير الموارد المخصوصة كأن نقل نيته بالظهر إلى العصر لم
~~ينتقل، ولا يجزي ذلك عن ms02970 العصر لما عرفت، كما عن الخلاف التصريح به، بل عن
~~نهاية الإحكام لو فعل ذلك بطلتا معا وإن كان قد دخل في الظهر بظن أنه لم
~~يصلها ثم ظهر له في الأثناء أنه فعلها، لكن قال:
# على إشكال ينشأ من أنه دخل دخولا مشروعا فجاز العدول به إلى ما هو فرض
~~عليه، وفيه أنه قد بان له الفساد، والعدول يعتبر فيه أنه لو بقي على غفلته
~~إلى تمام العمل صح، وليس كذلك في الفرض.
# إنما الاشكال فيما لو عدل بزعم تحقق موضوع العدول ثم بان الخلاف بعد
~~الفراغ أو في الأثناء كما لو عدل بالعصر إلى الظهر ثم بان له أنه صلاها،
~~ولعل القول بالصحة لا يخلو من قوة، لأن الصلاة على ما افتتحت عليه، وربما
~~كان فيما تقدم سابقا في أول بحث الاستدامة من نية الساهي في أثناء الفريضة
~~الندب نوع تأييد له، إذ لا يزيد عليه إلا بنية كون الماضي من الفعل للمنوي
~~جديدا، وهو حيث لم يصادف محله لغو لا يصلح مبطلا للعمل الواقع صحيحا، كما
~~أن نيته بالباقي له بتخيل تحقق موضوع العدول لا ينافي الاستدامة التي يمكن
~~أن يقال يكفي فيها ولو بالنظر إلى تلك الأدلة بقاء المكلف عازما على أصل
~~العمل، ولذا لم يقدح فقدها لو نوى الندب أو الفرض في الأثناء بتخيل ابتداء
~~العمل على ذلك PageV09P199
# بل قد ينقدح من ذلك الصحة في النقل عمدا استصحابا لها، ولاطلاق ما دل (1)
~~على أن الصلاة على ما افتتحت عليه، ولأن النقل المزبور مركب من نية كون
~~الماضي للمنوي جديدا، وهي لغو غير صالحة للتأثير، وإلا لأثرت لو اقتصر
~~عليها فحسب، ومن نية كون الباقي له أيضا بعد فرض افتتاح الصلاة بغيره الذي
~~قد حكم الشارع بتبعية غيره له في غير الموارد المخصوصة، فهي حينئذ أيضا لغو
~~كالأولى لا تؤثر بطلانا، بل هي أشبه شئ بنية غير الممكن شرعا وما لا يدخل
~~في قدرة المكلف، بل حكمه راجع إلى الشرع، ولو أن مثل هذه النية صالحة ms02971
~~للتأثير لأثرت حتى في صورة الغفلة والنسيان التي قد عرفت الصحة فيها، خصوصا
~~مع الاقتصار عليها من غير تعرض للماضي، كما لو نوى الندب أو الفرض في
~~الباقي عمله على ما سمعته سابقا مفصلا.
# وأولى بالصحة ما لو نوى النقل ثم رجع عنه قبل أن يفعل فعلا، بل وإن فعل
~~وأمكن تداركه، ولا ينافي ذلك إطلاق الأصحاب عدم جواز النقل الذي يمكن أن
~~يكون المراد منه عدم تأثير النية نقلا في غير المواضع المستثناة التي عرفت
~~تأثير النية فيها لا أن المراد بطلان العمل بمجرد نية النقل كيفما كان،
~~فيكون كالحدث من المبطلات القهرية، إذ هو واضح الفساد، ضرورة عدم زيادته
~~على نية الخروج التي قد عرفت البحث فيها، وأن الأظهر عدم البطلان بها، فما
~~عن نهاية الإحكام وكشف الالتباس في النقل من النفل إلى الفرض من إطلاق
~~بطلانهما معا بذلك لا يخلو من نظر، كالمحكي عن البيان من أنه لو فعله فكنية
~~الواجب لا يسلم له الفرض، وفي بقاء النفل وجه ضعيف فعليك بالتأمل في المقام
~~فإنه غير منقح في كلام الأعلام، والله هو العالم بحقائق الأحكام في مسائل
~~الحلال والحرام.
# PageV09P200
# (الثاني) من أفعال الصلاة (تكبيرة الاحرام) والافتتاح والدخول في العبادة
~~التي بها يتحقق حرمة ما كان محللا قبلها من الأكل والشرب والضحك ونحوها من
~~منافيات الصلاة، كالتلبية بالاحرام بالحج، (وهي) جزء من الصلاة قطعا، ضرورة
~~كون أول الشئ منه، لا أنها لافتتاحها مع خروجها كالتكبير للركوع والسجود
~~مثلا كما حكي عن شاذ من العامة، بل هي (ركن) تقدح زيادتها كما ستعرف (ولا
~~تصح الصلاة من دونها ولو) كان قد (أخل بها نسيانا) إجماعا محصلا ومنقولا
~~مستفيضا كالنصوص (1) التي لا يصلح لمعارضتها ما في بعض النصوص الآخر (2) من
~~عدم البطلان بنسيانها من وجوه، خصوصا بعد موافقتها في الجملة لبعض العامة
~~الذين جعل الله الرشد في خلافهم، بل قول الرضا (ع) : (أجرأه) في صحيح ابن
~~أبي نصر (3) منها في الذي نسي أن يكبر تكبيرة
# PageV09P201
# الافتتاح حتى كبر للركوع صريح في ms02972 المحكي عن جماعة منهم من اجتزاء الناسي
~~لتكبيرة الاحرام بتكبير الركوع، كصراحة قوله (ع) أيضا (1): (فليمض في
~~صلاته) فيمن نسي أن يكبر حتى دخل في الصلاة وكان من نيته أن يكبر، في
~~المحكي عن أخرى منهم أيضا من الاجتزاء بنية التكبير حال النسيان، على أن
~~الشيخ قد حملهما على الشك في الترك لا اليقين وإن كان بعيدا في البعض، بل
~~لا يلائمه لفظ الاجزاء ونحوه فيه، اللهم إلا أن يكون (ع) قد استبعد وقوع
~~النسيان، وأن ذلك نوع من الوسوسة، كما يومي إليه قوله (ع) أيضا في المرسل
~~(2): (الانسان لا ينسى تكبيرة الافتتاح) وقول أحدهما (ع) في خبر ابن مسلم
~~(3):
# (إذا استيقن أنه لم يكبر فليعد، ولكن كيف يستيقن) بل في خبر النية
~~المزبور (4) إشعار بذلك أيضا، فلا حظ، أو أنه غالبا يعبر عن الشك بالنسيان
~~في العبارة العامية المبتذلة، وفي كشف اللثام صحيح ابن أبي نصر يحتمل
~~احتمالا ظاهرا أنه إذا كان متذكرا لفعل الصلاة عنده أجزأه فليقرأ بعده إن
~~تذكر ولما يركع ولم يكن مأموما ثم ليكبر مرة أخرى للركوع، إذ ليس عليه أن
~~ينوي بالتكبير أنه تكبير افتتاح كما في التذكرة والذكرى ونهاية الإحكام
~~للأصل إن لم يكن مأموما، وفيه - بعد الأعضاء عن جريان الأصل وعن وجه
~~التقييد بغير المأموم - أنه لا تلازم بين عدم وجوب نيته أنه تكبير افتتاح
~~وبين الاجتزاء بالتكبير المقصود أنه للركوع وإن كان لا خطاب به حينئذ، لكن
~~التعدد بزعم المكلف كالتعدد واقعا، فمتى شخصه المكلف لخيال تحقق الخطاب لم
~~يصلح بعد لغيره، كغيره من الأفعال المشتركة التي تقع على وجوه متعددة وإنما
~~تتشخص بالنية، بل ولا بينه وبين الاجتزاء بتكبير لم يقصد فيه إلا أنه
~~للصلاة في
# PageV09P202
# الجملة، ثم اختار جعله بعد ذلك افتتاحيا.
# وما يقال - ليس في الأدلة إلا اعتبار افتتاح الصلاة بالتكبير وأنه أول
~~الصلاة ولا ريب في صدقه على الثاني، بل والأول، إذ قصد أنه للركوع بعد إن
~~لم يكن هناك خطاب به لم يخرجه عن صدق كونه ms02973 تكبيرا، فإذا ألحقه بعد ذلك
~~بالقراءة مثلا وغيرها من أفعال الصلاة صدق عليه أنه افتتح الصلاة بالتكبير،
~~وكان أول صلاته التكبير، إذ هو حينئذ كجزء قصد به لصورة خارجية تشخصه فعدل
~~عنها وجعل لصورة أخرى بعد فرض صلاحيته لهما، ضرورة اتحاد الصورة الذهنية
~~والخارجية في ذلك - واضح البطلان، ضرورة الفرق بين ما نحن فيه وبين الصورة
~~الخارجية، إذ هو من الأفعال التي من مقومات تشخصها النية بخلاف تلك، على
~~أنه لا ينبغي إنكار ظهور الأدلة في المقام فيما لا يشمل مثل هذا الفرد، وفي
~~انسياق إلزام المكلف بتكبير في أول الصلاة بحيث لو تنبه وتفطن لاستحضر أنه
~~أول الصلاة إلى الذهن، بل قد يقال باقتضاء مقارنة النية له وإن كانت الداعي
~~وجوب استحضار ما يلزم ذلك، ومرادنا بعدم وجوب قصد الافتتاحية أنه لا يجب
~~عليه استحضار ذلك حال التكبير.
# وكذا ما عساه يقال من أن التكبير كباقي أجزاء الصلاة، فكما أن النية
~~الأولى تؤثر في الأجزاء اللاحقة بحيث لا يقدح عدم نية المكلف لها حالها، بل
~~ولا نية خلافها كالقصد بالتكبير للسجود مثلا وهو في حال الركوع، وكالتكبير
~~بقصد السجدة الثانية وكان في الأولى، فكذا تكبيرة الاحرام يكفي في وقوعها
~~له النية للصلاة وإن تخيل أنها للركوع، إذ نيته أنها للركوع في الحقيقة
~~تفصيل لتلك النية الأولى وتأكيد لها، فإذا فرض عدم المصادفة بقي تأثير
~~الأصل فيه وذهب التأكيد، وربما يشير إليه في الجملة النصوص (1) المتضمنة
~~لعدم البأس بالغفلة عن الفريضة في الأثناء حتى أتمها على أنها
# PageV09P203
# نافلة، فإن فيه أيضا الغفلة عن الفرق بين أول العمل وبين غيره، إذ الثاني
~~ربما يقال بالاكتفاء فيه بتلك النية المقارنة لأول العمل، لصدق النية لجميع
~~أجزاء العمل بذلك، وبتلبسه ودخوله فيه لم يحتج بعد إلى نية أجزائه، بل ولا
~~يقدح نية الخلاف فيه أيضا بخلاف الأول، إذ لم يصدق التلبس بالعمل والدخول
~~فيه عليه حينئذ كي تتبع باقي الأجزاء إذ التحقيق خروج النية، وأنها شرط، بل
~~لو قلنا بجزئيتها أيضا فكذلك، لأنه ms02974 إنما يتحقق بالتكبير الدخول في العمل
~~وانعقاده وصيرورة المكلف في حبس الصلاة بحيث يحرم عليه الابطال، كما هو
~~واضح، وإلا لو فرض اتحاد تكبيرة الاحرام وباقي الأجزاء في الحكم المزبور
~~لوجب الحكم باحرامية تكبيرة الركوع مطلقا وإن لم يذكر إلا بعده، وصحيحة ابن
~~أبي يعفور والبقباق (1) صريحة في خلافه، كما أن غيرها ظاهر فيه فلاحظ.
# على أن ذلك كله إن لم يفد الجزم بما قلنا فلا ريب في أنه يفيد الشك في
~~الاجتزاء بمثل هذا الفرد من الصلاة، للشك في إرادة ما يشمل مثله من الأمر
~~بالصلاة وإن قلنا بأنها للأعم، إذ هو لا ينافي الشك في إرادته منه كباقي
~~المطلقات التي يتفق وقوع الشك في إرادة بعض أفرادها، بل قد يقال بالاجمال
~~مع القول بالأعمية، لكنه إجماع في المراد بدعوى ظهور إرادة فرد خاص من نحو
~~(أقيموا الصلاة) ولم نعلمه، لا أن المراد المسمى وخرج معلوم الفساد الذي هو
~~أضعاف الداخل وبقي الباقي، وكيف وقد ادعى بعضهم مثل ذلك في البيع ونحوه حتى
~~أنه نزل قوله تعالى (2): (أحل الله البيع) على بيع مخصوص معهود، والصلاة
~~أولى منه بذلك قطعا، فتأمل جيدا.
# فظهر من ذلك كله أنه لا يتجه حمل الخبر المزبور على ذلك، كما أنه لا يتجه
~~أيضا حمله على المأموم الذي يكتفي بتكبيرة واحدة للاحرام والركوع عند
~~الضيق،
# PageV09P204
# للصحيح (1) (سمعت أبا عبد الله (ع) يقول: إذا جاء الرجل مبادرا والإمام
~~راكع أجزأه تكبيرة واحدة لدخوله في الصلاة والركوع) ونحوه الموثق (2) وهو
~~المحكي عن الإسكافي والشيخ في خلافه مدعيا عليه إجماع الفرقة، وكأنه مال
~~إليه الشهيد في الذكرى، كما أنه جزم به في الحدائق، إذ هو كما ترى يأباه
~~ظاهر الخبر المزبور وإن كان التداخل في حد ذاته هنا قويا للدليل المذكور
~~الحاكم على أصالة عدم تداخل الأسباب وغيرها مما يقرر هنا، نحو ما سمعته في
~~الأغسال الواجبة والمندوبة، فلا حظ، وأما صحيح زرارة (3) قال لأبي جعفر
~~(ع): (الرجل ينسى أول تكبيرة من الافتتاح فقال: إن ذكرها قبل الركوع ms02975 كبر ثم
~~قرأ ثم ركع، وإن ذكرها في الصلاة كبرها في قيامه في موضع التكبير قبل
~~القراءة وبعد القراءة، قلت: فإن ذكرها بعد الصلاة قال:
# فليقضها ولا شئ عليه) فمع قصوره بما سمعت ويجري فيه بعض ما عرفت يحتمل
~~إرادة نسيان إحدى تكبيرات الافتتاح المندوبة منه، ولا ينافيه تداركها قبل
~~الركوع، إذ لعلها كالجزء الواجب يتدارك ما لم يدخل في الركن الآخر، فتأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (صورتها أن يقول: الله أكبر) عند علمائنا كما عن المعتبر
~~والمنتهى للأصل في وجه، ولأنه المتعارف من التكبير والمعهود من صاحب الشرع
~~وأتباعه، ففي المرسل (4) (كان رسول الله صلى الله عليه وآله أتم الناس صلاة
~~وأوجزهم، كان إذا دخل في صلاته قال: الله أكبر بسم الله الرحمن الرحيم)
~~فيجب التأسي به هنا، لقوله صلى الله عليه وآله: (5) (صلوا كما رأيتموني
~~أصلي) فلا
# PageV09P205
# يرد عدم معرفة الوجه بناء على اعتبارها في التأسي، بل ولا أن مثل هذا
~~الفعل لا يصلح مقيدا للمطلق، مضافا إلى المروي (1) عن المجالس باسناده في
~~حديث (جاء نفر من اليهود إلى رسول الله صلى الله عليه وآله - إلى أن قال -:
~~وأما قوله: والله أكبر لا تفتتح الصلاة إلا بها) لا أقل من أن يكون ذلك كله
~~سببا للشك في الامتثال بغير هذه الصورة وفي إرادته من المطلقات بناء على
~~عدم الاجمال.
# (و) حينئذ (لا تنعقد الصلاة بمعناها) سواء أدي بلغة عربية غيرها وإن
~~رادفتها أو فارسية أو غيرهما (و) كذا (لو أخل بحرف منها لم تنعقد صلاته)
~~قطعا إذا كان لحنا، أما نحو همزة الوصل في لفظ الجلالة عند الوصل بلفظ
~~النية مثلا أو بالأدعية الموظفة أو بالتكبيرات المندوبة أو نحو ذلك فقد صرح
~~جماعة بعدم الحذف فيها وإن جعلوا المثال الأول، وعللوه بأنه من خواص الدرج
~~ولا كلام قبل تكبيرة الافتتاح، فلو تكلفه بأن تلفظ بالنية التي هي أمر قلبي
~~فقد تكلف ما لا يحتاج إليه، وما وجوده كعدمه فلا يخرج اللفظ عن أصله
~~المعهود شرعا، وهو كما ترى، ms02976 ومقتضاه القطع حتى مع الدرج المزبور، لكن في
~~المدارك أنه منه يظهر حرمة التلفظ بالنية مع الوصل، لاستلزامه مخالفة اللغة
~~أو الشرع، قلت: الشأن في إثبات وجوب القطع في الشرع، إذ دعوى أن النبي صلى
~~الله عليه وآله لم يأت بها إلا مقطوعة عن الكلام السابق لا شاهد لها لو
~~سلمنا دلالة مثله ولم نقل أنه لا ينافي ما دل على عدم اعتبار غير الجريان
~~على القانون العربي فيها وفي غيرها من الأذكار الصلاتية، اللهم إلا أن
~~يقال: إن المتيقن من فعل النبي والصحابة والتابعين ذلك، فالاقتصار عليه هو
~~المناسب للاحتياط، خصوصا مع عدم معروفية المخالف بخصوصه، بل نفاه في
~~المفاتيح، لكن غيره نسبه إلى البعض، ومع ما في صحيح ابن سنان (2) عن الصادق
~~(ع) (الإمام تجزيه
# PageV09P206
# تكبيرة واحدة ويجزيك ثلاث مترسلا إذا كنت وحدك) والترسل كما في بعض كتب
~~اللغة وصرح به في الوافي التأني والتثبت، وهو إنما يناسب القطع، ولا ينافيه
~~ثبوت الندب في الاثنتين، ولعله لذا قال في المنظومة:
# ونقص جزء مبطل كالكل * ولو كهمز الوصل حال الوصل ولو عرف (الأكبر) خالف
~~الصورة الثابتة بما سمعت، فتبطل صلاته عند أكثر أهل العلم كما عن المنتهى
~~لما عرفت، بل حكي الاتفاق عليه إلا من الإسكافي فكرهه كالمحكي عن الشافعي،
~~ولا ريب في ضعفه، ولو أتمه بما ورد في النصوص (1) من أنه المقصود منه، كقول
~~من كل شئ أو من أن يوصف بقيام أو قعود أو يلمس بالأخماس أو يدرك بالحواس أو
~~غير ذلك مما هو داخل في الكبرياء والعظمة فقد صرح في القواعد وغيرها
~~بالبطلان أيضا، وإن كان إقامة الدليل المعتد به عند القائلين بحجية الظن
~~المخصوص عليه مع القول بالأعمية في لفظ الصلاة ونحوها، بل والقائلين بالوضع
~~الصحيح لدخوله تحت إطلاق الأمر بالتكبير لا يخلو من إشكال، وليس إلا الوقوف
~~على المتيقن من فعله (صلى الله عليه وآله)، أو دعوى تناول قوله صلى الله
~~عليه وآله (2): (ولا تفتتح الصلاة إلا بها) لذلك بملاحظتها مجردة عن الوصل
~~بشئ ms02977 من ذلك، وهو الذي قربه العلامة الطباطبائي في منظومته، فقال:
# وإن يزد شيئا عليها بالطرف * فالأقرب البطلان مثل ما سلف من ذاك أن يضيف
~~تفضيلا ومن * ذلك أن يقرنه بلفظ من
# PageV09P207
# وأما ترك الاعراب في آخرها ففي المفاتيح أنه يستحب لحديث (1) (التكبير
~~جزم) ومقتضاه جواز الاعراب وعدم الوقف، وهو كذلك للأصل، وإطلاق الأدلة مع
~~قصور الخبر المزبور عن إفادة الوجوب، بل لعل الأحوط الاعراب عند عدم الوقف،
~~وإلا كان غير جار على القانون العربي، والاقدام على جوازه للخبر السابق
~~المحتمل تخصيصه بالأذان والإقامة لا سائر أفراد التكبير مع ما في الحدائق
~~من أنه عامي لا يخلو من نظر.
# وعلى كل حال (فإن لم يتمكن من التلفظ بها كالأعجم لزمه التعلم) مع رجائه
~~بلا خلاف للمقدمة كما يجب تعلم الفاتحة، خلافا لأبي حنيفة فلم يوجب العربية
~~مطلقا، ولا يعتبر إحرازه القدرة على ذلك، بل العجز مسقط، فيجب حينئذ السعي
~~حتى يعلم العجز، بل هو كذلك وإن استلزم سفرا أو غيره كنظائره من المقدمات،
~~نعم يسقط في كل مكان تسقط فيه المقدمة كما لو استلزمت ضررا أو قبحا يعلم من
~~الشرع عدم التكليف معه، وسقوط طلب الماء بالأقل من ذلك الدليل لا يقتضيه
~~هنا، خصوصا وقد فرق بينهما بالاعتبار، فإن التعلم ينتفع به طول عمره بخلاف
~~الماء، فإن استصحابه للمستقبل غير ممكن، والعمدة ما قلناه.
# (و) حينئذ (لا يتشاغل بالصلاة مع سعة الوقت) ورجاء التعلم لما عرفته،
~~وليس ذا من ذوي الأعذار الذين احتمل فيهم، بل قيل بعدم وجوب الانتظار وإلا
~~سقط وجوب التعلم، ضرورة عدمه قبل الوقت وبعد الصلاة في أوله، واحتمال الصحة
~~وإن أثم بترك التعلم كما في آخر الوقت يدفعه أنه لا جهة للإثم، لأن وجوب
~~التعلم إنما يتعلق به في وقت الصلاة كتحصيل الماء والساتر، فكما لا تصح
~~الصلاة عاريا في أول
# PageV09P208
# الوقت إذا قدر على تحصيل الساتر، وتصح في آخره وإن كان فرط في التحصيل
~~فكذا ما نحن فيه، بل قد يحتمل في مثل المقام - الذي لم ms02978 يرد فيه دليل على
~~البدلية بل جاءت من حكم العقل - أنه يأثم بترك التعلم، ولا تصح صلاته في
~~آخر الوقت، لأن الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار، ولأنه لو قيس حاله
~~بحال السادة والبعيد لجزم أهل العرف بذلك، فما دل حينئذ (1) على سقوط
~~العربية والاجتزاء ببدلها غير شامل لمثل ذلك، ولعله لذا نص في المحكي عن
~~نهاية الإحكام وكشف الالتباس على عدم الصحة فيمن فرط بترك التعلم حتى ضاق
~~الوقت، وأنه تجب عليه الإعادة بعد التعلم، وهو لا يخلو من وجه، وإن كان
~~ظاهر الأصحاب عدم الفرق بين التقصير وغيره، وستعرف وجهه في القراءة إن شاء
~~الله، كما أنه يحتمل وجوب التعلم في مثل الفرض في سائر الوقت من غير فرق
~~بين ما بعد الوقت وقبله لا لوجوب ذي المقدمة، بل لأن أهل العرف يفهمون
~~الوجوب في مثله، كما يتضح بفرضه في السيد والعبد مع فرض عدم السبيل إلا قبل
~~الوقت، فتأمل جيدا.
# (فإن ضاق) الوقت عن التعلم أو لم يطاوعه لسانه بحيث تحقق العجز عنده،
~~قيل: أو لم يجد من يعلمه ولا سبيل إلى المهاجرة (أحرم بترجمتها) من باقي
~~اللغات وجوبا، لأنه هو المستطاع من المأمور به، ولأنه هو الذي ينتقل إليه
~~الذهن من مثل هذه الأوامر هنا، خصوصا بعد استقراء ما ورد (2) في الأخرس
~~وسائر المضطرين في الأقوال والأفعال في الصلاة، وفحوى ما ستسمعه في الأخرس،
~~ولعل ذا أو ما يقرب منه مراد من علله بأنه ركن عجز عنه فلا بد له من بدل،
~~والترجمة أولى ما يجعل بدلا منها، وبأن المعنى معتبر مع اللفظ، فإذا تعذر
~~اللفظ وجب اعتبار المعنى، يعني أنه
# PageV09P209
# يجب لفظ العبارة المعهودة في تأدية المعنى وإن كان لا يجب اخطاره بالبال،
~~فإذا لم يتيسر ذلك اللفظ لم يسقط المعنى، بل يؤدى بعبارة أخرى، مضافا إلى
~~شهرته بين الأصحاب شهرة كادت تكون إجماعا، بل ظاهر نسبة السقوط إلى بعض
~~العامة أنه كذلك وإن احتمله بعض أهل الجمود منا، نعم عبر غير واحد بلفظ
~~الجواز، والمراد ms02979 منه الوجوب إذ الظاهر كما في كشف اللثام أنه متى جاز هنا
~~وجب، ولعله لكونه ركنا للواجب الذي لا يتصور فيه ولا في أجزائه الجواز
~~بالمعنى الأخص، ويفسده كلام الآدميين.
# ولا يخير بينها وبين سائر الأذكار فضلا عن أن يقدم عليها وإن فرض عربيتها
~~كما عن نهاية الإحكام التصريح به، لأنها هي البدل عن التكبير لغة وعرفا،
~~ضرورة مرادفتها للعربية في إفادة المعنى دون غيرها، أما ما أدى معناها من
~~الأذكار العربية نحو الله أجل وأعظم ففي كشف اللثام يقدم عليها، ولا يخلو
~~من تأمل مع فرض عدم الترادف.
# ثم إن ظاهر المتن عدم تقدم لغة على أخرى في البدلية، وهو كذلك كما عن
~~نهاية الإحكام التصريح به أيضا وإن احتمل أولوية السريانية والعبرانية،
~~لأنه تعالى أنزل بهما كتبا، والفارسية على التركية والهندية، لنزول كتاب
~~المجوس بها، وما قيل:
# إنها لغة حملة العرش، بل عن جماعة التصريح بالأفضلية، بل ربما حكي عن بعض
~~الوجوب، وهو كما ترى، كاحتمال وجوب تقديم لغته على غيرها، وإن أشعرت به
~~عبارة القواعد، والمعروف في الترجمة بالفارسية (خداي بزركتر) بفتح الراء
~~الأخيرة أو كسرها، وهو لغة بعض الفارسيين، وفي لغة أخرى (بزرك تر است) لا
~~(بزرك) لعدم التفضيل فيه، لكن في كشف اللثام أن لفظ (خداي) ليس مرادفا لله،
~~وإنما هو مرادف للمالك، والرب بمعناه، وإنما المرادف له (ايزد) و (يزدان)
~~قلت: وعليه ينبغي الالتزام به بناء على اعتبار الترادف في الترجمة وإن كان
~~لا يخلو من إشكال، PageV09P210
# كما أنه لا يخلو منه أيضا التركيب من اللغتين فيما لو استطاع عربية أحد
~~اللفظين، لخروج الصيغة حينئذ عنهما، والله أعلم.
# (والأخرس) الذي لا يستطيع أن (ينطق بها) صحيحة أتى بها (على قدر الامكان)
~~لأن كلما غلب الله عليه فهو أولى بالعذر (1) ولأنه ما من شئ حرم الله إلا
~~وقد أحله لمن اضطر إليه (2) ولأنه هو المستطاع من المأمور به (3) وفحوى ما
~~ورد في الألثغ والألتغ والفاء فاء والتمتام، وما ورد في مثل بلال ومن ماثله
~~وفي ms02980 الأخرس (4) الذي لا يستطيع الكلام أبدا الذي أشار إليه المصنف بقوله:
# (فإن عجز عن النطق أصلا عقد قلبه بمعناها مع الإشارة) وزيد في القواعد
~~وغيرها تحريك اللسان، بل اقتصر بعضهم عليه والإشارة، كآخر مع التقييد
~~بالأصبع، بل عن المبسوط والتحرير الاقتصار على الأخير فقط وفي الإرشاد عليه
~~والأول، وأضاف في كشف اللثام إلى اللسان الشفة واللهوات، وعن نهاية الإحكام
~~اشتراط العجز عن تحريك اللسان في ذلك، كما هو ظاهر المحكي عن الموجز وشرحه.
# وكيف كان فمستند الحكم خبر السكوني (5) عن الصادق (ع) (تلبية الأخرس
~~وتشهده وقراءته القرآن في الصلاة تحريك لسانه وإشارته بإصبعه) للقطع بإرادة
~~بدلية ذلك عن كل ذكر يكلف فيه الأخرس من دون خصوصية للمذكورات، خصوصا بعد
~~ملاحظة فتوى الأصحاب، لكنه كما ترى خال عن ذكر عقد القلب
# PageV09P211
# بالمعنى، مضافا إلى عدم وجوب ذلك على الناطق فضلا عن، ومن هنا قال في كشف
~~اللثام: المراد عقد القلب بإرادته الصيغة وقصدها لا المعنى الذي لها، إذ لا
~~يجب اخطاره بالبال وفيه مع أنه خلاف الظاهر أنه إنما يتم في الأخرس الذي
~~سمع التكبيرة وأتقن ألفاظها ولا يقدر على التلفظ بها أصلا، ضرورة عدم إمكان
~~ذلك في الخرس الذي يكون منشأه الصمم خلقة أو عارضا كالخلقة، كما أنه كذلك
~~بالنسبة إلى عقد القلب بالمعنى إذا لو حظ إضافته إلى الصيغة، ولعلهم لا
~~يريدونه، بل المراد المعنى الذي يمكن تفهيمه إياه بالإشارة، وكأن اعتبارهم
~~له بناء على أن الذي هو بدل عن اللفظ في التفهيم ليس إلا هذه الإشارة
~~المستلزمة لتصور المعنى، بل يمكن دعوى إشعار الإشارة بالأصبع في الخبر
~~المزبور به، إذ من المستبعد إرادة التعبد منها محضا، كما أنه من الممتنع
~~إرادة الإشارة بذلك إلى نفس اللفظ الذي هو الدال في بعض أفراد الخرس، وعدم
~~إيجاب إخطار المعنى على الناطق بل ولا معرفته أصلا، اعتمادا على اللفظ
~~الدال في حد ذاته عليه، بخلاف الإشارة التي لا تكون كاللفظ في تفهيم
~~المعنى، إلا أن يعرف المشير المعنى ويذكر ما يدل ms02981 عليه من الحركات والكيفيات
~~الفعلية، ومن هنا استحسن في كشف اللثام نفسه ترك التقييد بالأصبع في نحو
~~عبارة الكتاب، قال: لأن التكبير لا يشار إليه غالبا بها، وإنما يشار بها
~~إلى التوحيد، فحمل ما في الخبر المزبور على التشهد خاصة.
# قلت: يحتمل إرادة اليد من الإصبع في الخبر جريا علي غلبة الإشارة من
~~الأخرس بها، بل قل ما يتفق إشارته بغيرها مستقلا عنها، ولعل معنى التكبيرة
~~يبرزه بها أيضا، فلا يكون حينئذ ما في الخبر راجعا إلى التوحيد خاصة، كما
~~أنه بذلك يظهر وجه تقييد الأكثر بها تبعا للنص، وقال في المدارك كغيره: إن
~~الإشارة لما كانت تقع للتكبير وغيره احتاجت في التشخيص له إلى عقد القلب
~~بالمعنى، وليس المراد المعنى المطابقي، بل يقصد التكبير والذكر والثناء في
~~الجملة، ولا بأس به، ضرورة العسر PageV09P212
# والحرج في التكليف بعقد القلب بتمام المعنى، بل لعله بالنسبة إلى بعض
~~أفراد الخرس تكليف ما لا يطاق، وأما تحريك اللسان فإنه وإن وجد في النص إلا
~~أن المصنف لعله تركه إدخالا له تحت الإشارة، خصوصا مع عدم تقييدها بالأصبع،
~~وكان ذكر اللسان في النص والفتوى جريا علي الغالب، فيحرك الشفة واللهات
~~معه، نعم ما سمعته من الترتيب بينهما لا دليل عليه، كما أنه لا دليل على
~~ترتيب هذا التحريك على حسب ترتيب الحروف، وستسمع في القراءة إن شاء الله
~~زيادة التحقيق لذلك.
# وبذلك كله اتضح لك عدم السقوط عن الأخرس كما عن بعض العامة، واحتمله بعض
~~أهل الجمود منا، وكأنه في الحقيقة خرق للاجماع، وظني أن الذي دعاهم إلى ذلك
~~استناد بعض الأصحاب في الحكم هنا إلى قاعدة عدم سقوط الميسور بالمعسور
~~ونحوها من الأمور التي من الواضح عدم جريانها في مثل هذه المقدمات، وإنما
~~تذكر اعتمادا على وضوح الحكم، أو في مقابلة العامة الذين يرتكبون غالبا مثل
~~هذه التجشمات، لا أنها هي المدرك حقيقة للحكم عندهم، كما هو واضح، والله
~~أعلم.
# (والترتيب فيها واجب) وكذا الموالاة، ف‍ (لو عكس) بأن قدم (أكبر) على لفظ ms02982
~~الجلالة أو فصل بينهما بلفظ أو زمان يغير الصورة (لم تنعقد الصلاة) بلا
~~خلاف لما عرفت مما دل على اعتبار الصورة المذكورة.
# (و) كيف كان ف‍ (المصلي بالخيار في التكبيرات السبع أيها شاء جعلها
~~تكبيرة الافتتاح) على المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة، بل ظاهر نسبته إلى
~~أصحابنا من بعضهم الاجماع عليه، كنفي الخلاف فيه من آخر صريحا، لاطلاق
~~الأدلة إطلاقا كاد يكون صريحا فيه، بل هو ظاهر خبر الحلبي (1) وغيره
~~المشتمل على دعاء التوجه المشعر بكون الأخيرة تكبيرة الاحرام، ومن هنا نص
~~على أن دعاء التوجه بعدها وأنه أبعد
# PageV09P213
# من عروض المبطل، وأقرب إلى لحوق لاحق بالإمام، وأنه هو الموافق لما ورد
~~(1) في النصوص عن النبي صلى الله عليه وآله (إنه كان يجهر بواحدة ويسر ستا)
~~ضرورة أن التي يجهر بها هي تكبيرة الاحرام لاعلام المأمومين الدخول في
~~الصلاة، ولذا اتفق الأصحاب على اختصاص الجهر بها كما ستسمعه في المسنونات،
~~والظاهر أنها الأخيرة كما يشهد له ما حكي (2) عنه صلى الله عليه وآله أيضا
~~(إنه كان صلى الله عليه وآله إذا دخل في صلاته يقول: الله أكبر بسم الله)
~~ولذا ربما ظن أنه صلى الله عليه وآله لم يكن يكبر إلا تكبيرة واحدة لسره
~~الست، كما أو ماء إليه بعض النصوص (3) الآتية في المسنونات، مضافا إلى أنه
~~لو كان يقدم تكبيرة الاحرام لم يكن وجه لسره الباقي، إذ هو مناف لما دل (4)
~~على استحباب إسماع الإمام المأمومين كما يقوله في الصلاة وتخصيصها بذلك ليس
~~أولى من إبقائها على عمومها مع القول بتقدمها على تكبيرة الافتتاح، إذ لا
~~يستحب حينئذ إسماعها المأمومين، إما لخروجها عن الصلاة حينئذ، أو لظهور ما
~~دل على استحباب الاسماع فيما بعد تكبيرة الاحرام، لأنه حينئذ بها تتحقق
~~الإمامية والمأمومية كما هو واضح.
# ومن ذلك يظهر وجه دلالة سائر النصوص المتضمنة لسر الإمام ستة والجهر
~~بواحدة على الأخيرة، ولعله لذا مع الخروج عن شبهة الخلاف صرح جماعة من
~~الأساطين باستحباب جعلها الأخيرة وإن أنكر عليهم بعض متأخري ms02983 المتأخرين -
~~منهم الإصبهاني في كشفه - وجود الدليل على ذلك، وهو عجيب، إذ هو صريح الفقه
~~الرضوي (5) الذي هو حجة عنده، قال: (واعلم أن السابعة هي الفريضة، وهي
~~تكبيرة
# PageV09P214
# الافتتاح، وبها تحريم الصلاة) وما أبعد ما بينه وبين القائلين بوجوب
~~جعلها كذلك كظاهر أبي المكارم أبي الصلاح وسلار فيما حكي عنهم، بل ظاهر
~~الأول الاجماع عليه وإن كان هو ضعيفا، إذ الاجماع في غاية الوهن، بل غيره
~~أولى بالدعوى منه كما لا يخفى على الممارس العارف، وغيره قاصر عن إفادة
~~الوجوب، خصوصا بعد معارضته بظاهر جملة من النصوص الظاهرة في أنها الأولى
~~كخبري صفوان (1) وزرارة (2) المشتملين على تعليل السبع بأن النبي صلى الله
~~عليه وآله كبر للصلاة والحسين (عليه السلام) إلى جانبه يعالج التكبير ولا
~~يحيره، فلم يزل يكبر ويعالج الحسين (ع) حتى أكمل سبعا فأحار الحسين (ع) في
~~السابعة، بل قيل؟ وكصحيح زرارة أيضا (3) عن أبي جعفر (ع) (الذي يخاف اللصوص
~~والسبع يصلي صلاة المواقفة - إلى أن قال -: ولا يدور إلى القبلة ولكن أينما
~~دارت دابته، ولكن يستقبل القبلة بأول تكبيرة حين يتوجه) والحلبي (4) عن
~~الصادق (ع) (إذا افتتحت الصلاة فارفع كفيك ثم ابسطهما بسطا ثم كبر ثلاث
~~تكبيرات) بناء على إرادة تكبيرة الاحرام من الافتتاح، لأنه بها يحصل حقيقة،
~~وإطلاقه على غيرها مجاز للمجاورة وصحيح زرارة (5) أيضا المتقدم آنفا عن أبي
~~جعفر (ع) أيضا (في الرجل ينسى أول تكبيرة الافتتاح) إلى آخره، إذ الظاهر
~~إرادة الاحرامية، واشتماله على ما لا نقول به لا يخرجه عن الحجية هنا.
# PageV09P215
# ولعله لذلك كله أو بعضه جزم جماعة من متأخري المتأخرين بتعيين الأولى وإن
~~كان هو أيضا ضعيفا، ضرورة قصورها عن معارضة غيرها، خصوصا إجماعات التخيير
~~الذي هو مقتضى إطلاق الأدلة، ومقتضى الجمع بين إمارتي الأخيرة والأولى على
~~أن العمدة في هذه النصوص أخبار إحارة الحسين (ع)، وهي - مع عدم صراحتها،
~~وتضمنها الفعل الذي لا يصلح لتقييد المطلق، واضطرابها في الجملة في حكاية
~~القصة عن الحسن والحسين (ع)، ومعارضتها بالنصوص (1) المعللة للسبع باختراق ms02984
~~الحجب وغيره لا تقتضي إلا وقوع ذلك منه صلى الله عليه وآله في أول
~~المشروعية لا أنه كان كذلك دائما، ودعوى ظهور قوله (ع): (وجرت السنة بذلك)
~~في السبع وأن الأولى الاحرامية ممنوعة، بل المراد الأول خاصة، وأما صحيح
~~زرارة الوارد في المواقفة فلا تعرض فيه للسبع، بل المراد منه الاستقبال
~~بأول الصلاة، وهو التكبير دون غيره من أجزاء الصلاة كالقراءة والركوع
~~ونحوهما، وصحيح الحلبي ظاهر بل صريح عند التأمل فيه وفي غيره من النصوص في
~~إرادة بيان الافتتاح بما بعد (ثم) فيه، وصحيح زرارة الآخر قد عرفت البحث
~~فيه سابقا، مع أنه لا دلالة فيه على وجوب تعيين الأولى، بل ولا في صحيح
~~الحلبي، ولقد أجاد في الرياض في نفيه الدلالة في جميعها على ما عدا الجواز
~~من الرجحان وجوبا أو استحبابا قال: وإن توهم حتى لأجله قيل بعكس ما في
~~الرضوي مع أنه لا قائل به من معتبري الطائفة.
# وكيف كان فالظاهر بطلان الصلاة بناء على تعيين الأخيرة لو عكس فجعلها
~~أولى مثلا، لثبوت التشريع حينئذ بالست في أثناء العمل، مع احتمال العدم،
~~أما على تقدير
# PageV09P216
# تعيين الأولى فالظاهر الصحة وإن جعلها أخيرة، للبطلان فيما تقدمها حينئذ
~~لا فيها، ضرورة صلاحيتها بعد لأن تكون أولى بتعقيبها بالست الباقية،
~~واحتمال البطلان لثبوت التشريع في وصف الأخيرية اللاحق لها في فعل المكلف
~~ضعيف جدا.
# هذا كله بناء على اتحاد تكبيرة الاحرام كما هو المجمع عليه نقلا إن لم
~~يكن تحصيلا وإن تخير المكلف في وضعها أو تعين عليه، ويشهد له أمر الإمام
~~بالجهر بواحدة وإسرار الباقي لأعلام المأمومين، والتعبير بتكبيرة الافتتاح
~~في جملة من النصوص وما سمعته من أخبار إحارة الحسين (ع) المقتضية بظاهرها
~~أن ذلك هو الذي مضى عليه الناس في صدر الاسلام، وإنما زيد بعد ذلك للعلل
~~المزبورة، إلى غير ذلك.
# أما إذا قلنا بتخيير المصلي بين الافتتاح بواحدة وثلاث وخمس وسبع، ومع
~~اختيار كل منها يكون فردا للواجب المخير نحو ما يقال في تسبيحات الركوع
~~والسجود - كما ms02985 حكاه المجلسي - عن والده مؤيدا له بأنه الأظهر من أكثر
~~الأخبار، بل بعضها كالصريح في ذلك، وهو كذلك، ومن الغريب إنكار ظهور النصوص
~~في ذلك في الحدائق، وكيف وفي خبر أبي بصير (1) منها عن الصادق (ع) (إذا
~~افتتحت الصلاة فكبر إن شئت واحدة وإن شئت ثلاثا وإن شئت خمسا وإن شئت سبعا،
~~وكل ذلك مجز عنك) ونحوه غيره، وشبهة التخيير بين الأقل والأكثر يدفعها جعل
~~المدار في الامتثال النية، لخروجه عن الأقل والأكثر لتغايرهما حينئذ، وعدم
~~اندراج الأقل حينئذ في الأكثر، بل يكون مقابلا له، أو يقال: إن الواحد
~~المقتصر عليه غير الداخل في جملة غيره، والمراد التخيير بين الواحد وغيره
~~مع ملاحظة قيد الوحدة التي ينافيها إضافة غيرها معها مثلا، أو يقال: إن
~~الأكثر فرد للامتثال بالأمر بالطبيعة كالأقل وأنه بالتكرير للفعل لا تتعدد
~~الطبيعة المأمور باتيانها، فحينئذ إن اقتصر على الفرد الواحد
# PageV09P217
# امتثل به، وإن جاء بغيره معه امتثل به أيضا - فلا إشكال حينئذ في عدم
~~وجوب التعيين بالمعنى المتقدم، إلا أن ذلك كله يجب الخروج عنه بعد أن عرفت
~~إجماع الأصحاب هنا على اتحاد التكبيرة.
# نعم قد يتأمل في وجوب تعيينها من بين السبع لاطلاق الأدلة، بل لعل المزج
~~الموجود فيها من غير أمر بالتعيين كالصريح في ذلك، وإلا كان إغراء بالجهل،
~~اللهم إلا أن يقال: إنهم (ع) اتكلوا في تعيينها على الأمر بمقارنة النية
~~للعمل، فأي تكبيرة حينئذ قارنتها النية كانت هي تكبيرة الاحرام، وفيه - مع
~~احتمال جواز تقديم النية هنا كتقديمها عند غسل اليدين للوضوء - أنه لا يتم
~~بناء على أنها الداعي، لغلبة حضوره مع السبعة، قال المجلسي فيما حكي من
~~بحاره: (وما ذكروه من أن كلا منها قارنتها النية فهي تكبيرة الاحرام إن
~~أرادوا نية الصلاة فهي مستمرة من أول التكبيرات إلى آخرها، مع أنهم جوزوا
~~تقديم النية في الوضوء عند غسل اليدين لكونه من مستحبات الوضوء، فأي مانع
~~من تقديم نية الصلاة عند أول التكبيرات المستحبة فيها، وإن أرادوا نية
~~تكبيرة الاحرام فلم ms02986 يرد ذلك في خبر، وعمدة الفائدة التي تتخيل في ذلك جواز
~~إيقاع منافيات الصلاة في أثناء التكبيرات، وهذه أيضا غير معلومة، إذ يمكن
~~أن يقال بجواز ايقاع المنافيات قبل السابعة وإن قارنت نية الصلاة الأولى،
~~لأن الست من الأجزاء المستحبة، أو لأنه لم يتم الافتتاح بناء على ما اختاره
~~الوالد (رحمه الله)) والظاهر أن مراده جواز إيقاع المنافيات لعدم العلم
~~حينئذ بحصول الاحرام إذ هو مع عدم تعيينه يحصل في ضمن السبعة مثلا وإن كان
~~بواحدة منها، فقبل حصول تمامها يجوز له فعل المنافيات، وبعده يحرم بالأخيرة
~~أي عندها، وإن كانت الأخيرة في فعل المكلف غير متعينة، فتارة تكون السابعة
~~وتارة تكون غيرها، لا أنه له ذلك وإن قصد الاحرام بالأولى لأن ما عداها
~~أجزاء مستحبة كما فهمه منه في الحدائق، PageV09P218
# ضرورة عدم الجواز بعد تحقق الاحرام وإن كان المصلي متشاغلا بالمستحب،
~~وإلا لجاز فعل المنافي في حال القنوت، فانكار المحدث المزبور عليه حتى أنه
~~ربما أساء الأدب مبني على إرادته ذلك، ومرتبته أجل من أن ينسب إليه ما لا
~~يخفى على أصاغر الطلبة.
# هذا كله إن لم نقل بتعيين الأولى أو الأخيرة للاحرام، وإلا كان القول
~~بعدم تعيين المكلف لها بالنية متجها لتعينها في نفسها حينئذ، فإذا نوى
~~الصلاة فكبر سبع تكبيرات مثلا مستصحبا للداعي أجزأه ذلك، لأنه إنما نوى
~~الصلاة على ما هي عليه في الواقع، والفرض أن احرامها الأولى أو الأخيرة،
~~كما أنه قد يتجه ذلك أيضا لو لم نقل به بل قلنا: إن المكلف به طبيعة
~~التكبير الذي يتحقق بالواحدة، وهي التي يتحقق بها الاحرام، فهو إذا نوى
~~الصلاة وكبر حصلت الطبيعة الواجبة، والمستحبة حينئذ إضافة ست إليها كي تكون
~~سبعة على حسب الأمر بطبيعة التسبيح في الركوع والسجود الذي لا ريب في وقوع
~~الامتثال فيه بأول تسبيحة وإن لم يكن قد عينها بنيته له، لا يقال: إن ذلك
~~ينافي التخيير في وضعها أولا وأخيرا المفتى به بين الأصحاب، بل كاد يكون
~~إجماعا، لأنا نقول: ليس ms02987 المراد أن المستحب مأخوذ فيه وقوعه بعد الواجب فلا
~~بد أن يكون الواجب أولا، بل المراد أنه لما كلف واجبا بطبيعة التكبير وفرض
~~ثبوت الندب في عدد مخصوص لم يعتبر فيه تقدم ولا تأخر استفيد منه وإن كان هو
~~بأمر واحد أن له تعيين المندوب أولا أو آخرا، وأنه إن لم يعين كان ما يقع
~~منه أولا للواجب، وبالجملة هذا الأمر المزبور له جهتا اتحاد وتعدد، فعند
~~عدم التعيين ينصرف الواقع إلى مقتضى اتحاد الأمر من وقوع الواجب بأول ما
~~يقع منه، لصدق حصول الطبيعة منه، والمستحب بعده، وعند التعيين يتعين
~~الثاني، لأنه حينئذ كالأوامر المتعددة التي شخص الامتثال لكل واحد منها،
~~واستفادة هذا التعدد من مثل قوله: (كبر ثلاث تكبيرات) أو (سبح ثلاث
~~تسبيحات) ليس بعجيب، فحينئذ التخيير الذي في PageV09P219
# كلام الأصحاب لا ينافي الحكم بالصحة مع تعين الأولى للاحرام لو فرض عدم
~~تعيين المكلف لها بل اقتصر على نية الصلاة خاصة، وبه يتم المزج الموجود في
~~النصوص وعدم الأمر بالتعيين، وهو مع التأمل في غاية الجودة إن لم يحصل
~~إجماع على خلافه، وعلى أن تكبيرة الاحرام باعتبار ما يلحقها من الأحكام
~~صارت نوعا آخر مغايرا لباقي التكبيرات، فوجب حينئذ تعيينها ولو بما يقتضي
~~تعينها من اللوازم كغيرها من الأفعال.
# المشتركة التي لا تتشخص إلا بالنية، وأنه لا امتثال عقلا ولا عرفا في مثل
~~العبادات إلا بتعيينها، فتأمل جيدا، والله أعلم بحقيقة الحال.
# (ولو كبر ونوى الافتتاح ثم كبر ونوى الافتتاح بطلت صلاته) بلا خلاف أجده
~~فيه بين القدماء والمتأخرين كما اعترف به بعضهم صريحا وآخر ظاهرا، للأصل
~~والأمر باستقبال الصلاة لمن زاد في صلاته (1) ولعله إليه أشار بعضهم
~~بتعليله البطلان بأن الثانية غير مطابقة للصلاة، ضرورة إرادته أنه زاد فيها
~~جزء على ما شرع، فلا تكون مشروعة، كالتعليل في التذكرة بأنه فعل منهي عنه
~~فيكون باطلا ومبطلا، ونحو ذلك مما هو راجع إليه، أو مبني على قاعدة الشغل
~~وإجمال العبادة، إلا أن الجميع كما ترى لا خصوصية فيه ms02988 للتكبير كي يستفاد
~~منه الركنية بالخصوص كغيره من الأركان، ولعله لذا مع الاعراض عن مثل هذه
~~التعليلات تأمل بعض متأخري المتأخرين في ركنيته بالمعنى المصطلح، واقتصر في
~~البطلان على خصوص الترك ولو نسيانا للأدلة التي عرفتها دون الزيادة، وهو لا
~~يخلو من وجه تعرفه في أول بحث القيام بناء على الأعمية لولا اتفاق الأصحاب
~~هنا ظاهرا على البطلان.
# نعم قد يتأمل في البطلان به حال السهو كما في كشف اللثام لقصور تلك
~~النصوص (2) عن إفادته، فليس إلا قاعدة الركنية المبنية على إجمال العبادة،
~~وأنها
# PageV09P220
# اسم للصحيح، وقد حققنا في الأصول خلافها، اللهم إلا أن يدعى تناول النص
~~المزبور (1) له، وأنه لا ينافيه خروج ما خرج وإن كان أضعاف الداخل، لأنه
~~ليس من العموم اللغوي الذي يقبح فيه ذلك، وفيه بحث، أو يدعى عدم تناول
~~المراد من إطلاق الأدلة لمثله بمعونة اتفاق الأصحاب ظاهرا عليه، أو يدعى
~~إرادة الفعل والترك من نحو قوله صلى الله عليه وآله (2). (صلوا كما
~~رأيتموني أصلي) خصوصا مع إمكان إشعار تشبيه التكبير في الصلاة بالأنف في
~~الوجه في بعض النصوص (3) باعتبار اتحاده فيها كالأنف في الوجه، فتأمل، ولا
~~ريب أنه الأحوط.
# وكيف كان فظاهر المتن كصريح غيره أنه لا يعتبر في البطلان نية الصلاة
~~معه، لأنه بقصده الافتتاح يصير ركنا، ولا يقدح فيه عدم مقارنة النية التي
~~هي شرط في صحة الصلاة لا لكونه للافتتاح، فإن المتصور في زيادة أي ركن كان
~~هو الاتيان بصورته قاصدا بها الركن كما لو أتى بركوع ثان لامتناع ركوعين
~~صحيحين في ركعة واحدة، بل قد يقال بعدم اعتبار نية الافتتاح في الابطال به
~~بناء على أن منشأها ما عرفته من الزيادة للأصل أو للنص أو لغيرهما، وكان
~~اعتبارهم لذلك بناء منهم على ركنيته، وأن البطلان من حيث زيادة الركن لا من
~~مطلق الزيادة وإن كان فيه ما فيه.
# ثم لا يخفى أن بطلان التكبيرتين في الفرض مبني على عدم الخروج عن الصلاة
~~بنيته، أو على عدم لزوم نية الافتتاح لذلك ms02989 مع فرض الاقتصار عليها، أو على
~~أنه إنما نوى الصلاة ثانيا بناء على جواز تجديد النية في الأثناء أي وقت
~~أراد، لا على الخروج منها وقرن النية بالتكبير سهوا، أو لزعم لزوم التكبير
~~أو جوازه كلما جدد النية جاعلا له
# PageV09P221
# جزء من الصلاة، وإلا فبناء على أنه نوى الخروج مع ذلك أو اقتصر على نية
~~الافتتاح وقلنا بلزومه لنية الخروج كما هو الظاهر وببطلان الصلاة بذلك صحت
~~الصلاة بالتكبير الثاني (و) لا حاجة حينئذ إلى قوله: ف‍ (إن كبر ثالثة ونوى
~~الافتتاح انعقدت الصلاة أخيرا)، لكن الظاهر أنه بناه على ما ذهب هو إليه من
~~عدم الخروج عن الصلاة بنية الخروج، فحينئذ ينحصر الابطال في التكبير
~~الثاني، ويحتاج في الصحة إلى الثالث، إذ الثاني مع إبطاله الأول ليس بقابل
~~للعقد والاحرام والافتتاح، وكأنه مفروغ منه عندهم حيث لم يتوقف فيه أحد
~~منهم، بل ربما كان صريح الفاضل والمحقق الثاني، وهو كذلك حيث يكون منهيا
~~عنه، أما مع عدم النهي كما في حال السهو أو النافلة بناء على عدم حرمة
~~إبطالها وأنه لا تشريع فقد يشكل بأنه لا مانع من حصول الأمرين به الابطال
~~والصحة، ويدفع بأن بطلان التكبير الثاني لوقوعه في حال غير قابل للتأثير
~~والعقد، ضرورة عدم إمكان التأثير في حال صحة الصلاة، وهي إنما تنتفي بآخر
~~جزء منه أي الثاني، فكيف يتصور حينئذ صلاحيته للعقد والاحرام كما هو واضح.
# ومنه يعلم حينئذ أنه لا وجه للقول بصحة صلاة من زعم تمام صلاته التي كان
~~متلبسا بها فأحرم لصلاة جديدة نافلة مثلا أو غيرها، نعم يمكن القول بعدم
~~إبطال هذا التكبير للمتلبس بها باعتبار أنه لم يأت به لها كي يحصل زيادة
~~ركن فيها، مع أن فيه أيضا بحثا واضحا.
# وعلى كل حال فلا فرق في الصحة بالثالث بين أن يكون قد نوى الخروج أولا
~~بأن جدد النية ثالثا وقرنها بالتكبير، بل قيل: ولا بين أن يكون علم البطلان
~~بالثاني أولا، لأنه لم يزد شيئا في الصلاة وإن زعم ms02990 أنه زاد، وهو كذلك إلا
~~إذا فرض بحيث تذهب النية معه، ولعل ذلك هو المدار، والله أعلم بحقيقة
~~الحال.
# (ويجب أن يكبر) للاحرام (قائما، فلو كبر قاعدا مع القدرة أو) و (هو
~~PageV09P222
# آخذ في القيام لم تنعقد صلاته) للأصل في وجه والصلوات البيانية (1)
~~وإطلاق ما دل على اعتبار القيام في الصلاة التي لا إشكال في جزئية تكبيرة
~~الاحرام لها كقوله (ع) في الصحيحين (2): (من لم يقم صلبه فلا صلاة له)
~~وقوله (ع) (3):
# (الصحيح يصلي قائما) ونحو ذلك، ضرورة عدم صدق قيام الصلب في جميع الصلاة
~~على من تركه حال التكبيرة، اللهم إلا أن يدعى إرادة اعتبار قيام الصلب في
~~الجملة من مثل هذه العبارة لاخراج صلاة القاعد مثلا، وهو لا يخلو من نظر،
~~على أنه لو سلم ذلك في مثل هذا التركيب فلا يسلم في مثل التركيب الثاني
~~ونحوه، وخصوص الصحيح (4) (إذا أدرك الإمام وهو راكع وكبر الرجل وهو مقيم
~~صلبه ثم ركع قبل أن يرفع الإمام رأسه فقد أدرك الركعة) والموثق (5) عن
~~الصادق (ع) قال: (سألت أبا عبد الله (ع) عن رجل سها خلف الإمام فلم يفتتح
~~الصلاة قال: يعيد الصلاة، ولا صلاة بغير افتتاح، وعن رجل آخر عليه صلاة من
~~قعود فنسي حتى قام وافتتح الصلاة وهو قائم ثم ذكر قال: يقعد ويفتتح الصلاة
~~وهو قاعد، وكذلك إن وجب عليه الصلاة من قيام فنسي حتى افتتح الصلاة وهو
~~قاعد فعليه أن يقطع صلاته ويقوم فيفتتح الصلاة وهو قائم، ولا يعتد بافتتاحه
~~وهو قاعد) بل قد يظهر منه كغيره أيضا اعتبار سبق القيام على التكبير كما هو
~~مقتضى المقدمة أيضا، فلا يكفي مقارنة التكبير لأول مصداق القيام حينئذ.
# PageV09P223
# كما أنه منه ومن الموثق الآخر (1) يستفاد أن القعود كالقيام مع فرض وجوبه
~~وهو كذلك، بل قد يلحق بذلك باقي الأحوال، ضرورة اشتراك الجميع في كون كل
~~منها بدلا واقعيا كالتيمم بدل الوضوء، فلا يجزي ولو مع النسيان لعدم الخطاب
~~به بل لعل التأمل الجيد في هذه النصوص يقتضي اعتبار ما ms02991 يعتبر في القيام من
~~الاقلال ونحوه في التكبيرة كما أو ماء إليه الطباطبائي فيما تسمعه، فيكون
~~ذلك كالشرط في التكبير ولا مانع من كون الشئ جزءا من جهة وشرطا من جهة
~~أخرى، ولا ينافي ذلك عدم بطلان القراءة بنحو ذلك نسيانا، لأن أقصاه فوات
~~القراءة نسيانا بفواته، وفواتها غير قادح لعدم كونها ركنا، بخلاف التكبيرة
~~والقيام المتصل بالركوع مثلا، على أن يمكن أن يقال: إن القيام والطمأنينة
~~فيه مثلا واجبان حال القراءة مثلا لا شرطان لها، ويتفرع على ذلك حينئذ عدم
~~وجوب إعادة القراءة لو تركهما فيها ناسيا لفوات المحل باعتبار أن إعادتهما
~~يقتضي إعادة القراءة جديدا، وقد امتثل الأمر بها، ولا أمر جديد بها، نعم لو
~~قلنا بشرطية ذلك فيها على وجه ينعدم المشروط بانعدامهما ولو نسيانا اتجه
~~حينئذ التدارك، لعدم إجزاء ما وقع منه أولا، وذلك محتاج إلى التأمل التام
~~في الأدلة لاستنباط الأمر المزبور الذي مقتضى الأصل عدمه بناء على الأعمية،
~~فتأمل جيدا.
# وكيف كان فمن إطلاق النصوص السابقة وأكثر الفتاوى وصريح البعض يستفاد أنه
~~لا فرق في ذلك بين العمد والنسيان، ولا بين المنفرد والمأموم، بل لا خلاف
~~أجده فيه كأصل الحكم الذي نقل الاجماع عليه في المحكي من إرشاد الجعفرية
~~وغيره إلا ما يحكى عن الشيخ في المبسوط والخلاف من أنه إن كبر المأموم
~~تكبيرة واحدة للافتتاح والركوع وأتى ببعض التكبير منحنيا صحت صلاته، ولا
~~ريب في ضعفه،
# PageV09P224
# وأضعف منه استدلاله عليه بأن الأصحاب حكموا بصحة هذا التكبير وانعقاد
~~الصلاة به، ولم يفصلوا بين أن يكبر قائما أو يأتي به منحنيا، فمن ادعى
~~البطلان احتاج إلى الدليل، إذ هو مع أنه لا يتم على القول بالاجمال مدفوع
~~بأنك قد عرفت الدليل، بل مقتضى المقدمة التربص للمأموم في الجملة حتى يعلم
~~وقوع التكبير تاما معه، ولو أنه تمسك بما ورد (1) في خصوص المأموم والرخصة
~~في المشي له لادراك الإمام ونحوه مما جاز لتحصيل فضيلة الجماعة لكان له وجه
~~في الجملة وإن كان ضعيفا أيضا، لعدم ظهور ms02992 شئ من الأدلة في سقوط خصوص القيام
~~لذلك، بل أقصاه عدم الاستقرار، والفرض انتفاء مسمى القيام، اللهم إلا أن
~~يراد بالقيام الوقوف السكوني الذي ينافيه المشي والاضطراب والقعود وغيرها
~~كما تسمعه إن شاء الله في مبحثه، ولعله عليه بنى العلامة الطباطبائي في
~~منظومته البطلان فيما لو سها وكبر غير مستقر أو ركع عن قيام لا استقرار
~~فيه، بناء على دوران ركنية القيام على ما يقارنه أو يتصل به من الأركان
~~فقال:
# وتارك القرار سهوا لم يعد * إلا إذا بتركه ركن فقد كالمشي في تكبيرة
~~الاحرام * وفي محل الركن من قيام وفيه أنه بعد التسليم لا يتم بناء على
~~حرمة القياس، ضرورة كون مورد الدليل المأموم مع عدم ظهوره في جواز التكبير
~~غير مستقر أو غير مطمئن، بل ربما كان فيه إيماء إلى خلافه، ومرسل الجر (2)
~~لا دلالة فيه على فعل ذلك حال التكبير ونحوه مما يعتبر فيه الطمأنينة، ومن
~~هنا قال في الذكرى: لم نعرف مأخذه، نعم قال في الفرض: هل ينعقد نافلة؟
~~الأقرب المنع، لعدم نيتها، ووجه الصحة حصول التقرب والقصد إلى الصلاة
~~والتحريم بتكبيرة لا قيام فيها، وهي من خصائص النافلة، ولا يخفى عليك ما في
~~الوجه الثاني، كما لا يخفى عليك أنه لا حاجة إلى البحث في اعتبار القيام
~~حال النية وعدمه
# PageV09P225
# بعد أن اعتبرنا مقارنة النية للتكبير الذي أثبتنا اعتبار القيام فيه، فكل
~~مقام يتصور البطلان فيه لفقد القيام في النية يحصل فيه فقده حال التكبير،
~~اللهم إلا أن يقال: إنه بناء على أنها عبارة عن الحديث الذكري قد يتصور
~~انفكاكها عنه بحصولها حال عدم الاعتدال مثلا إلى آخر جزء من التصور فاعتدل
~~وكبر، نعم لو قيل ببساطتها بناء على ذلك أيضا لم يتصور ثمرة للبحث حينئذ،
~~وهو لا يخلو من وجه، لكن لما كانت عندنا عبارة عن الداعي الذي لا يتصور فيه
~~ذلك سهل الخطب، مع أنه لا ينبغي التأمل في اعتبار القيام فيها بناء على
~~أنها جزء من الصلاة، لبعض ما سمعته في التكبير، ms02993 والله أعلم.
# هذا كله في الواجب في التكبيرة، (و) أما (المسنون فيها) فأمور وإن اقتصر
~~المصنف منها على (أربع):
# أحدها (أن يأتي بلفظ الجلالة من غير مد بين حروفها) جمعا بين الرجحان
~~المستفاد من تعارف التلفظ بهذه الصورة المأخوذة يدا عن يد وبين جواز
~~الجريان على القانون العربي لجواز الاشباع في الهمزة ونحوها من الحروف
~~المتحركة في لغة العرب بحيث ينتهي إلى الحروف كما اعترف به في المنتهى، وإن
~~كان هو غالبا في الضرورات ونحوها من المسجعات وما يراعى فيه المناسبات، إلا
~~أنه ظاهر في أنه لا يكون لحنا وإن كان في السعة، بل في الحدائق أنه شائع في
~~كلام العرب، فتدبر، ولجواز المد في الألف كما عن جامع المقاصد التصريح به،
~~بل عن المقاصد العلية وإن طال، ولعله هو المراد في استحباب تركه كما عن
~~جماعة التصريح به، لا المد الطبيعي الذي لا بد منه في التلفظ بالألف، بل عن
~~الفوائد الملية أنه لا يجوز تركه، كما عن بعض القراء استحسانه بقدر ألفين،
~~هذا.
# ولكن قد يناقش بأن الموافق لما ذكروه سابقا - مما يقتضي المحافظة على
~~الصورة المتلقاة، وأنه لا يجوز تغييرها بوجه من الوجوه وإن وافق القانون
~~العربي حتى لم يجوزوا الفصل بلفظ (تعالى) ولا إضافة من كل شئ ونحو ذلك -
~~الوجوب لا الندب PageV09P226
# بناء على أن المستند فيه ما عرفت، على أن دعوى جريان الاشباع في الحركات
~~بحيث ينتهي إلى الحروف في السعة محل منع، ولذا صرح الفاضل في بعض كتبه
~~والشهيدان والعليان وغيرهم بالبطلان مع مد الهمزة في لفظ الجلالة بحيث
~~ينتهي إلى ألف وتشتبه بالاستفهام وإن لم يكن مقصودا، كما صرح به بعض هؤلاء
~~حتى الفاضل منهم، خلافا للمنتهى والتحرير فقصراه في المحكي عنهما على ما
~~إذا قصد الاستفهام، ضرورة بنائهم ذلك على عدم جريانه على القانون العربي
~~كما لا يخفى على من لاحظ وتدبر، وربما يؤيده كيفية الكلام الآن في العرف
~~وإنكاره نحو تلك الكيفية، والظاهر اتحاده مع اللغة في ذلك وأنه ما تغير، ms02994
~~على أنه إن كان مبناه المحافظة على الصورة يتم المطلوب الذي هو المناقشة في
~~جواز المد، وكأنه لذلك نزل الشراح نحو العبارة على المد بالنسبة للألف أو
~~على ما يشمل الهمزة، لكن لا بحيث يبلغ الحرف، ولا ريب أن الأحوط بل الأولى
~~عدم ذلك كله، بل وعدم المد أيضا في ألف لفظ الجلالة، خروجا عن خلاف صريح
~~الرياض وظاهر المحكي عن المبسوط، وجمودا على المتيقن من الصورة في الفراغ
~~من الشغل، وإن كان الذي يقوى في النظر جواز المد هنا، وفاقا للمشهور نقلا
~~إن لم يكن تحصيلا، إلا أن يخرق المعتاد في مثل هذه التكبيرة، ولعل وجه
~~الاستحباب حينئذ حسن الاحتياط، لاحتمال اعتبار الشارع هذه الصورة التي ترك
~~فيها المد وإن كان هو جاريا علي القانون العربي، ومثل هذا الاحتمال - بعد
~~أن لم يعلم من الشارع ملازمته لترك المد، وفرض موافقته للقانون الذي يجري
~~في باقي أذكار الصلاة - يصلح وجها للاستحباب لا الحتم، والالزام، ومنه بعد
~~التأمل يعلم حينئذ اندفاع ما ذكر في أول المناقشة وإن كانت هي في خصوص
~~الهمزة متجهة باعتبار إمكان منع جريانها على القانون مع المد فيها، فتأمل
~~جيدا.
# كما أن من ذلك كله يعلم الوجه في الثاني من الأربع (و) هو الاتيان (بلفظ
~~PageV09P227
# أكبر على وزن أفعل) من غير إشباع مد لهمزتها وبائها إما بحيث لا يصل إلى
~~حد الحرف أو مع وصوله على الوجهين أو القولين، والتحقيق ما ذكرناه من عدم
~~جواز ذلك بحيث يؤدي إلى الحرف، وفاقا للمشهور إما للمنع من موافقة القانون
~~كما يشهد له العرف، وكيف و (أكبار) جمع كبر بالفتح، وهو الطبل، أو للمحافظة
~~على الصورة المعهودة المتعارفة المتلقاة يدا عن يد، ومقتضاهما معا أنه لا
~~فرق بين قصد الجمع في (أكبار) وعدمه كما هو ظاهر جماعة وصريح آخرين، فما عن
~~المعتبر والمنتهى والتحرير من الفرق في (أكبار) بين قاصد الجمع وعدمه نحو
~~ما سمعته في همزة لفظ الجلالة فيه ما لا يخفى، نعم لا يبعد الجواز إذا لم
~~يصل ms02995 إلى حد الحرف، ولعله هو المراد لمن عبر بالاستحباب، ووجهه حينئذ ما
~~عرفت، والله أعلم.
# (و) الثالث (أن يسمع الإمام من خلفه تلفظه بها) على المشهور بين الأصحاب
~~بل لم يعرف في المنتهى خلافا فيه، لما ورد مما هو مذكور في باب الجماعة من
~~أنه ينبغي للإمام أن يسمع من خلفه كل شئ يقوله، والمناقشة بأنه لا يتصف
~~بالإمامة حالها يدفعها ظهور العبارة فيما تتناول مثله ممن هو مشرف عليها،
~~كما يومي إليه إطلاق ذلك عليه في كثير من النصوص، منها قول الصادق (ع) في
~~صحيح الحلبي (1) الذي استدل به على خصوص المقام (وإن كنت إماما فإنه يجزيك
~~أن تكبر واحدة تجهر فيها وتسر ستا) وإن كان قد يناقش فيه بأن ظاهر لفظ
~~(يجزيك) فيه أنه أقل المجزي مع أنه لا فرد أكمل من ذلك للإمام، اللهم إلا
~~أن يقال: إن المراد منه هنا بقرينة غيره أن هذا هو المجزي لا غيره، ومقتضاه
~~الوجوب لولا الاجماع ظاهرا، ولفظ (ينبغي) فيما سمعته، وقد يناقش أيضا بأن
~~الجهر أعم من إسماع المأمومين، ويدفعه أنه هو المراد منه على الظاهر خصوصا
~~مع تأيده بالاعتبار، ضرورة أن الغرض من جهره
# PageV09P228
# بالواحدة وإسرار الباقي الاقتداء به، لعدم الاعتداد باحرامهم قبل إحرامه.
# ومنه يعلم حينئذ استحباب الاخفات في غيرها، كما يشهد له أيضا خبر الحسن
~~ابن راشد (1) سأل الرضا (ع) (عن تكبيرة الافتتاح فقال: سبع، قلت:
# روي عن النبي (صلى الله عليه وآله) أنه كان يكبر واحدة يجهر فيها فقال:
~~إن النبي (صلى الله عليه وآله) كان يكبر واحدة يجهر بها ويسر ستا) بل قد
~~يستفاد كراهة الجهر بغيرها من خبر أبي بصير (2) عن الصادق (ع) أيضا (إذا
~~كنت إماما لم تجهر إلا بتكبيرة) بناء على إرادة النهي من النفي فيه،
~~ومفهومه يقتضي الرخصة في الجهر بأزيد من التكبيرة لغير الإمام، إلا أنه خرج
~~عنه بالنسبة للمأموم للأدلة الدالة على النهي عن إسماعه الإمام شيئا مما
~~يقوله، فيبقى المنفرد حينئذ، ويثبت جواز الجهر له بالجميع والاسرار ms02996 به
~~والتلفيق، وهو الذي صرح به غير واحد لاطلاق الأدلة، فما يحكى عن الجعفي من
~~استحباب رفع الصوت بها مطلقا مستنده غير واضح عدا ما سمعته من المحكي عن
~~النبي (صلى الله عليه وآله)، وهو بيان للفعل الذي لا عموم فيه فيحتمل وقوعه
~~كما هو الغالب جماعة، ولا دلالة في شئ من المفهوم المزبور، كمفهوم صحيح
~~الحلبي، فتأمل جيدا.
# (و) المستحب الرابع (أن يرفع المصلي) بها (يديه) على المشهور بين الأصحاب
~~نقلا وتحصيلا، بل نفي الخلاف فيه بين العلماء عن المعتبر، وبين أهل العلم
~~عن المنتهى، وبين علماء أهل الاسلام عن جامع المقاصد، بل عن الأمالي أن من
~~دين الإمامية الاقرار به، خلافا للمرتضى فأوجبه فيما حكي عن انتصاره فيها
~~وفي كل تكبيرات الصلاة مدعيا عليه إجماع الطائفة، ولعله أراد به شدة
~~الاستحباب بقرينة نقله الاجماع عليه، وهذا مظنته لا الوجوب بالمعنى
~~المصطلح، إذ لم نعرف أحدا وافقه من قدماء
# PageV09P229
# الأصحاب ومتأخريهم سوى ما يحكى عن الكاتب في خصوص تكبيرة الاحرام، نعم
~~ربما مال إليه بعض متأخري المتأخرين كالأصبهاني في كشفه، والكاشاني في
~~مفاتيحه، والبحراني في حدائقه، لظاهر الأوامر كتابا (1) وسنة (2) التي لا
~~معارض لها إلا الأصل الذي يجب الخروج بها عنه.
# وفيه أنه لا يخفى على الخبير الممارس لأخبارهم (ع) المتنبه لكيفية
~~محاوراتهم ولما يومون إليه في تعبيراتهم ظهور هذه الأوامر في الندب، خصوصا
~~مع ملاحظة فهم الأصحاب وشيوع الأمر في الاستحباب، مضافا إلى إشعار جملة من
~~نصوص المقام به، كالخبر (3) المروي عن مجمع البيان الوارد في تفسير قوله
~~تعالى (4):
# (وانحر) (لما قال النبي (صلى الله عليه وآله) لجبريل: ما هذه النحيرة
~~التي أمرني بها ربي فإنه قال له: ليس نحيرة، ولكنه يأمرك إذا تحرمت الصلاة
~~أن ترفع يديك إذا كبرت وإذا ركعت وإذا رفعت رأسك من الركوع وإذا سجدت، فإنه
~~صلاتنا وصلاة الملائكة في السماوات السبع، وإن لكل شئ زينة وإن زينة الصلاة
~~رفع الأيدي عند كل تكبيرة) وكقول الصادق (ع) لزرارة (5): (رفع يديك في
~~الصلاة زينتها) وكقوله ms02997 (ع) (6) أيضا وعلي (ع) (7): (إن رفع اليدين هو
~~العبودية) وكقول الرضا (ع) للفضل (8): (إنما رفع اليدان بالتكبير لأن رفع
~~اليدين ضرب من الابتهال والتبتل والتضرع، فأحب الله عز وجل أن يكون العبد
~~في وقت ذكره له متبتلا متضرعا مبتهلا، ولأن في رفع اليدين إحضار النية
~~وإقبال القلب على ما قصد) وزاد في المحكي عن العلل (ولأن الغرض من الذكر
# PageV09P230
# إنما هو الاستفتاح، وكل سنة فإنما تؤدى على جهة الفرض، فلما أن كان في
~~الاستفتاح الذي هو الفرض رفع اليدين أحب أن يؤدي السنة على جهة ما يؤدى
~~الفرض) وكصحيح علي بن جعفر (1) عن أخيه (ع) (على الإمام أن يرفع يده في
~~الصلاة، ليس على غيره أن يرفع يده في الصلاة) ضرورة وجوب حمله على تأكد
~~الاستحباب وإلا كان مطرحا، وكخبر معاوية بن عمار (2) عن الصادق (ع) أيضا في
~~وصية النبي (صلى الله عليه وآله) لعلي (ع) (وعليك برفع يديك في صلاتك
~~وتقلبهما) بناء على إرادة الرفع للتكبير منه لا القنوت، لغلبة وصيته صلى
~~الله عليه وآله له (ع) بالمندوبات، بل من المستبعد وصيته بالواجبات لعلو
~~مرتبته عن تركها، كما يومي إليه زيادة على ذلك استقراء وصاياه له بها،
~~ومضافا إلى إشعار سلكه في غيره مما علم ندبيته، على أن إرادة الندب من هذه
~~الأوامر أولى من التجوز فيها بإرادة الواجب الشرعي منها بالنسبة إلى تكبيرة
~~الاحرام والشرطي في غيرها، لشيوع المجاز الأول شيوعا لا يعارضه غيره، حتى
~~قيل: إنه مساو للحقيقة، واحتمال إرادة وجوب الرفع في نفسه أو وجوب جميع
~~تكبير الصلاة في غاية الضعف، وبالجملة لا يكاد يخفى على السارد للأخبار هنا
~~- بعد فرض كونه من أهل اللسان والمعرفة بأخبارهم (ع) والمهتدين في ظلمة
~~الضلال بأنوارهم - أن المراد من هذه الأوامر الاستحباب، والله أعلم.
# (و) كيف كان فليكن الرفع ليديه (إلى) حذاء (أذنيه) أي شحمتيهما، لأنهما
~~أول الغاية كما هو معقد المحكي من اجماع الخلاف وعبارة كثير من الأصحاب، بل
~~هو نص المحكي من عبارة فقه الرضا (ع) (3) والمنسوب ms02998 إلى رواية في
# PageV09P231
# المحكي عن المعتبر وغيره، بل لعله المستفاد من النهي في النصوص (1)
~~المعتبرة عن مجاوزة الأذنين المحمول عند بعض الأصحاب على الكراهة، مع أن
~~مقتضى أصالة الحقيقة واعتبار الرواية الحرمة، لعدم المعارض إلا الأصل الذي
~~لا يعارض الدليل، ولعله هو ظاهر المحكي عن المقنعة وجمل السيد والمراسم،
~~وهل المكروه أو المحرم حينئذ المجاوزة، لتحقق المأمور به وصدق الامتثال
~~قبلها، أو مجموع الرفع، لاختلاف الهيئة وكونه رفعا واحدا عرفا؟ وجهان،
~~أقواهما الأول، ولعل بناء الكراهة على الثاني كي يكون حينئذ من مكروه
~~العبادة، وهو كما ترى، فتأمل.
# أو يكون الرفع أسفل من الوجه قليلا كما فعله الصادق (ع) على ما رواه
~~معاوية بن عمار (2) وروى صفوان بن مهران (3) أنه رآه يرفعهما حتى يكاد يبلغ
~~أذنيه، ولعله إليه يرجع ما في كثير من الروايات من الرفع حذاء الوجه (4) أو
~~حياله (5) أو قباله (6) أو حيال الخدين (7) وإلا كان فردا آخرا، كما أن
~~الأمر به إلى النحر المروي في المرسل (8) عن علي (ع) في تفسير قوله تعالى:
~~(وانحر) كذلك إن لم يكن الأسفل من الوجه راجعا إليه، وإلا اتحد معه، لكن في
~~أكثر النصوص بل لم يعثر في الحدائق على خبر فيه الرفع إلى النحر تفسيره
~~بحذاء الوجه، ولعله لأنهما حالة رفعهما إلى حذاء الوجه يحيطان بالنحر الذي
~~هو موضع القلادة وأعلى الصدر.
# وبالجملة إن لم يرجع جميع ما في هذه إلى شئ واحد كان المتجه التخيير مع
~~تفاوت مراتب الاستحباب أو بدونه، عملا بالجميع لعدم المنافاة، وعدم ثبوت
# PageV09P232
# التكليف بكيفية واحدة للرفع، فأعلاها الرفع إلى الأذنين، وأسفلها النحر،
~~وظاهر الأستاذ في كشف الغطاء التخيير من دون تفاوت في الفضيلة، قال:
~~(ويستحب فيها كغيرها من التكبيرات رفع اليدين إلى شحمتي الأذنين أو
~~المنكبين أو الخدين أو الأذنين أو الوجه أو النحر) لكن لا يخفى عليك دخول
~~البعض في البعض، وأنه لا دليل على المنكبين وإن حكي عن الحسن بن عيسى أنه
~~جعله أحد الفردين والثاني الخدين، اللهم إلا أن يكون الدليل ما ms02999 يحكى عن
~~الشيخ من نسبته إلى رواية عن أهل البيت بعد أن حكاه عن الشافعي، للتسامح في
~~المستحب، والأمر سهل بناء على أن ذلك كله مستحب في مستحب عملا باطلاق الأمر
~~بالرفع الذي لا ينبغي حمله على المقيد فيها، لعدم التعارض والتنافي المقتضي
~~لذلك، بخلافه في الواجبات، اللهم إلا أن يدعى أنه - بناء على التحقيق من
~~عدم التجوز في حمل المطلق على المقيد، وأن المراد من المطلق مطلق الطبيعة
~~التي لا تنافي المقيد لا الطبيعة المطلقة - يفهم أهل العرف اتحاد الطلب
~~المتعلق بهما، وأن التقييد إعادة ذلك الطلب الذي تعلق في الطبيعة مع ذكر
~~القيد لا أنه مرتبة أخرى من الطلب حتى يكون ذلك أمرين لا تعارض بينهما بسبب
~~تفاوت مراتب الطلب، بخلاف الوجوب، ولعل هذا هو الأقوى في أصل القاعدة التي
~~لا ينبغي الخروج عنها إلا بظاهر الأدلة، وربما كان المقام منها بدعوى
~~ظهورها في عدم اعتبار ذلك في أصل استحباب الرفع كما يومي إليه في الجملة
~~أيضا الأمر به (1) من دون تكبير لرفع الرأس من الركوع، بل لعل ظاهر الأدلة
~~أيضا عدم اعتبار أصل الرفع في استحباب التكبير.
# بل قد يقال بعدم اعتبار معية اليدين فيه أيضا، إما لأن المثنى بالنسبة
~~إلى فرديه كالعام، أو لاطلاق بعض الأدلة أو غير ذلك وإن كان لا يخلو من
~~إشكال
# PageV09P233
# لاحتمال اعتبار الهيئة، فتأمل، بل قد يدعى استفادة رجحان الرفع أيضا في
~~نفسه في حال الخطاب بالتكبيرة من غير اعتباره أي التكبير فيه شرطا خصوصا من
~~نحو التعليل الوارد عن الرضا (ع) المتقدم سابقا، فلاحظ وتأمل، ولعله على
~~ذلك بنى بعض الأصحاب كراهة مجاوزة الأذنين والرأس في الرفع، لكونه فردا من
~~المستحب الذي يجب حمل النهي فيه على الكراهية بمعنى أقلية الثواب لا غيره
~~وإن كان فيه نظر كالنظر فيما دل على النهي عن تجاوز الرأس بالخصوص، إذ ليس
~~هو إلا المرسل (1) المروي في بعض كتب الفروع لأصحابنا (أنه مر علي (ع) برجل
~~يصلي وقد رفع يديه فوق رأسه فقال: مالي ms03000 أرى قوما يرفعون أيديهم فوق رؤوسهم
~~كأنها آذان خيل شمس) والظاهر أنه عامي، وعن بعضهم إبدال (آذان) بأذناب،
~~وإرادة القنوت منه الذي ورد النهي عنه في خبر أبي بصير (2) عن الصادق (ع)
~~أظهر، قال: (إذا افتتحت الصلاة فكبرت فلا تجاوز أذنيك، ولا ترفع يديك
~~بالدعاء في المكتوبة تجاوز بهما رأسك) لكن العامة لما لم يشرع القنوت عندهم
~~في الصلاة لم يكن لهم بد من حمل المرسل المزبور عندهم على الرفع في التكبير
~~مثلا، لكن ومع ذلك كله فينبغي تركه في التكبير وفي القنوت في الفريضة، بل
~~وفي مطلق الدعاء فيها.
# ثم إنه قد يدعى ظهور المتن وغيره ممن عبر كعبارته فيما هو المشهور بين
~~الأصحاب بل عن المعتبر والمنتهى نسبته إلى علمائنا مشعرا بدعوى الاجماع
~~عليه من أنه يبتدئ في التكبير بابتداء رفع يديه وينتهي بانتهائه ويرسلهما
~~بعد ذلك، لأنه هو معنى الرفع بالتكبير كما اعترف به في الحدائق إلا أنه
~~أنكر وجود نص بهذه العبارة، وفيه أن
# PageV09P234
# النص موجود، ولكن دعوى أن هذا هو المعنى لا يخلو من نظر، اللهم إلا أن
~~يراد تمام الرفع المطلوب ملاصقا للتكبير أو مصاحبا له فيكون نحو قولك: (سر
~~يزيد إلى البصرة) فتأمل. نعم لا ريب في أنه قد يستفاد منه المقارنة العرفية
~~في الابتداء، بل لعله يستفاد من لفظ حين وإذا وعند ونحوها في غيره من
~~النصوص (1) كما أنه ينبغي القطع بعدم اعتبار المطابقة ابتداء ووسطا
~~وانتهاء، لاطلاق الأدلة والسيرة القطعية وعدم تيسرها في غالب الأوقات، ولقد
~~أجاد العلامة الطباطبائي في قوله:
# والاقتران فيه يكفي مطلقا * فالانطباق قل أن يتفقا وإن كان الظاهر إرادة
~~الابتداء والانتهاء من الاقتران فيه بدليل قوله قبل ذلك بلا فصل:
# يبدأ بالتكبير حين ما رفع * وينتهي بالانتهاء ثم يضع وكيف كان فالأمر سهل
~~بناء على أن ذلك مستحب في مستحب، ضرورة ظهور الأدلة في أن الأمر أوسع من
~~ذلك كما لا يخفى على من لاحظ مضامينها على حسب نظائرها من مضامين خطابات
~~أهل العرف التي لا تبتنى ms03001 على نحو هذه التدقيقات، فتأمل جيدا.
# وأما ما قيل من أن الوظيفة فيه أن يبتدى بالتكبير حال إرسال اليدين فلم
~~أعرف له نصا صريحا أو ظاهرا ظهورا معتبرا فيه، اللهم إلا أن يدعى ظهوره من
~~صحيح الحلبي أو حسنته (2) المتقدمة (إذا افتتحت الصلاة فارفع يديك ثم
~~ابسطهما بسطا ثم كبر ثلاث تكبيرات) بناء على أن المراد إذا أردت أن تفتتح
~~الصلاة، وأن المراد بالبسط الارسال، وأن الافتتاح بهذه التكبيرات الثلاثة
~~لا بتكبيرة سابقة عليها،
# PageV09P235
# وإلا كانت التكبيرات ثمانية، لذكره أربعة أخر في الخبر المزبور بعد ذلك،
~~فلاحظ، لكنه كما ترى.
# ومن هنا جعله في الحدائق ظاهرا في القول الثالث، وهو أن يكبر بعد تمام
~~الرفع، ثم يرسل يديه مدعيا أن المعنى إذا أردت أن تفتتح الصلاة فارفع يديك
~~وكبر ثم ابسطهما بسطا أي أرسلهما ثم كبر ثلاث تكبيرات، نحو قوله تعالى (1):
~~(إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم) أي وصلوا، وإن أريد من البسط فتح
~~باطن الكف مقابل ضمه قدر الأمر بالافتتاح حينئذ بعده، لأنه هو حينئذ مع رفع
~~اليدين جواب الشرط، وكأنه بناه على ما فهم من خصوص هذا الصحيح في المسألة
~~السابقة من أن تكبيرة الافتتاح فيه سابقة على هذه الثلاثة، وفيه ما عرفت من
~~صيرورة التكبيرات حينئذ ثمانية، والأولى حمل الخبر المزبور على عدم إرادة
~~الترتيب من (ثم) فيه، وأن المراد من البسط فتح الكف فيه، وأن التكبيرات
~~الثلاثة هي الافتتاح المذكور أولا، فيكون كغيره حينئذ من النصوص إذا افتتحت
~~الصلاة بأن كبرت فارفع يديك، ويكون الشرط حينئذ ظرفا للجواب من غير حاجة
~~إلى تقدير الإرادة، لعدم المقتضي، بخلافه في الآية الشريفة، ومن ذلك يظهر
~~لك ما في كلامه أيضا من أنه كالصحيح المزبور في هذا الظهور صحيح صفوان (2)
~~(إذا كبر في الصلاة رفع يديه حتى يكاد يبلغ أذنيه) ضرورة ظهور هذا الصحيح
~~في إرادة الرفع وقت التكبير لا إرادته كي يكون سابقا عليه في الزمان،
~~فتأمل. ولو سلم دلالته أو سابقه على ذلك كان المتجه التخيير بين ms03002 الكيفيتين
~~جمعا بين النصوص.
# ثم إن الظاهر استحباب ضم ما عدا الابهام من الأصابع، بل قيل: إن ظاهرهم
# PageV09P236
# الاتفاق عليه، والخلاف في الابهام ضما وتفريقا، ولعله لظاهر خبر حماد (1)
~~المشتمل على تعليم الصلاة، فإنه وإن لم يذكر الرفع فيه إلا أنه قد اشتمل
~~على أنه (ع) قام مستقبل القبلة منتصبا فأرسل يديه جميعا على فخذيه قد ضم
~~أصابعه، والظاهر بقرينة أنه (ع) أراد وصف الصلاة التامة الحدود أن ذلك
~~مقدمة للرفع، إذ من المستبعد عدمه فيها، وليس هو مستحبا قبله وقبل الدخول
~~في الصلاة، مضافا إلى ما عساه يفهم من المحكي عن الذكرى من أنه منصوص، إذ
~~ليس ما يحكيه إلا كما يرويه، قال:
# ولتكن الأصابع مضمومة، وفي الابهام قولان، وفرقه أولى، واختاره ابن إدريس
~~تبعا للمفيد وابن البراج، وكل ذلك منصوص، وإلى المروي أن أصل زيد النرسي
~~(2) (أنه رأى أبا الحسن الأول (ع) إذا كبر في الصلاة ألزق أصابع يديه
~~الابهام والسبابة والوسطى والتي تليها، وفرج بينها وبين الخنصر) وإن كان
~~ذيله شاذا كما اعترف به العلامة الطباطبائي في منظومته، إذ هو لا ينافي
~~العمل بغيره حتى في ضم الابهام، لعدم المعارض المقاوم له بالنسبة إليه وإن
~~كان لا يخلو من إشكال أيضا، ولذا قال العلامة الطباطبائي:
# وليس يخلو الحكم في الابهام * في الضم والقبلة من إبهام ومراده من القبلة
~~الاستقبال، لأنه ورد في النص (3) الأمر باستقبال القبلة بباطن الكف حال
~~الرفع، وفي شموله للابهام حينئذ تأمل.
# ثم لا يخفى عليك جريان هذه الأحكام بل وغيرها من قيام الترجمة ونحوها في
~~الواجب والمندوب من التكبير، كما لا يخفى عليك جريان الأحكام السابقة
~~لتكبيرة
# PageV09P237
# الاحرام على إبدالها من الترجمة وإشارة الأخرس وغيرها وإن لم يرد في
~~النصوص التصريح بلفظ البدلية، لكنه متفق عليه بحسب الظاهر، والله أعلم.
# الواجب (الثالث) من أفعال الصلاة كتابا (1) وسنة متواترة وإجماعا بقسميه.
# (القيام) واحتمال شرطية القيام لسائر أجزاء الصلاة كالاستقبال والطهارة
~~فلا وجوب له إلا غيري مخالف لظاهر بعض النصوص (2) وسائر الفتاوى والاجماعات
~~المحكية وإن ms03003 كان ربما يشهد له بعض الشواهد (و) كيف كان ف‍ (هو ركن) في كل
~~ركعة من ركعات الصلاة (مع القدرة، فمن أخل به) فيها فجاء بها بدونه (عمدا
~~أو سهوا بطلت صلاته) إجماعا محصلا ومنقولا مستفيضا أو متواترا، وهو الحجة
~~في الخروج عن إطلاق ما دل على اغتفار السهو في الصلاة من قوله (صلى الله
~~عليه وآله) (3):
# (رفع عن أمتي الخطأ والنسيان) المحمول على أقرب المجازات لحقيقة الرفع،
~~وهو الإثم والفساد، وقاعدة أولوية الله بالعذر في كلما يغلب عليه التي ورد
~~(4) فيها أنه ينفتح منها ألف باب، وقوله (ع) (5): (تسجد سجدتي السهو لكل
~~زيادة ونقيصة) الظاهر في الصحة مع كل منهما، وقوله (ع) (6): (لا تعاد
~~الصلاة إلا من
# PageV09P238
# خمسة) إن لم نقل باعتبار الانحناء من القيام في مسمى الركوع مطلقا أو في
~~الفريضة، وإلا فلا حاجة حينئذ إلى تقييدها بما عرفت، بل لعله كذلك على كل
~~حال، ضرورة ندرة نسيان القيام دون الركوع ندرة لا يحمل عليها النص المزبور،
~~فعله ترك ذكر القيام فيه لذلك، كالمحكي عن الحسن بن عيسى ونهاية الشيخ وابن
~~زهرة وسلار، على أن التعارض بين ما دل على اعتبار القيام في الصلاة مثل
~~قوله (ع) (1): (من لم يقم صلبه في الصلاة فلا صلاة له) وغيره وبين
~~الاطلاقات السابقة تعارض العموم من وجه، إذ دعوى ظهور هذه الأدلة في العمد
~~محل منع، ولا ريب في ترجيح المقام، لأقلية أفراده والاجماعات وقاعدة انتفاء
~~المركب بانتفاء بعض أجزائه وغير ذلك.
# والمعروف في الركن هو ما يبطل زيادته ونقصه الصلاة عمدا وسهوا، بل عن
~~المهذب البارع نسبته إلى الفقهاء، لكن ظاهر المتن وغيره ممن عبر كعبارته في
~~المقام وغيره الاكتفاء في إطلاق الركن بالثاني، بل عن جامع المقاصد والروض
~~نسبته إلى أصحابنا، بل لعل ذلك خاصة هو مقتضى القاعدة السابقة دون الزيادة
~~التي جاء بها المكلف في أثناء العمل لا أول النية، إذ دعوى كون الأصل فيها
~~البطلان، لأن العبادة من المركبات كمعاجين الأطباء التي يقدح كل منهما فيها
~~مبنية ms03004 على أنها اسم للصحيح الذي هو مجمل، ولم تف الأدلة في بيانه، وأنه يجب
~~على المكلف الاتيان بما يعلم وجود الصحيح فيه، وهو كما ترى فساد في فساد.
# نعم قد يستند في بطلان الزيادة إلى إطلاق الصحيح (2) (من زاد في صلاته
~~فعليه الإعادة) ونحوه، وهو مع ظهوره في العمد يحتمل إرادة الركوع أو الركعة
# PageV09P239
# بقرينة غيره من النصوص (1) الواردة بهذا اللفظ مع التقييد بالركعة، بل قد
~~يظهر من مفهوم بعضها (2) عدم البطلان بغيرها من السجدة ونحوها، وكونه
~~تشريعا في أثناء العمل - مع أنه أيضا إنما يتم في العمد خاصة - لا يقتضي
~~إلا الإثم دون الفساد، خصوصا في التشريع بالخصوصية بعد فرض مشروعية الكلي
~~كالذكر والدعاء ونحوهما، فدعوى أن الأصل في الزيادة مطلق الابطال عمدا أو
~~سهوا محل منع بناء على المختار من أن الصلاة اسم للأعم، كدعوى ظهور الأدلة
~~الواردة في بيان الصلاة في أنها عبارة عن هذه الأجزاء التي لا تزيد ولا
~~تنقص، ضرورة عدم دلالتها على أزيد من أن الصلاة عبارة عن الأجزاء المعلومة
~~التي يصدق الاتيان بها مع الزيادة عليها أيضا، وتشبيهها بالمعجون الذي هو
~~من المركبات الحسية وهم في وهم، وإلا لاقتضى بطلانها بمطلق ما يصدر في
~~أثنائها من غيرها، وهو معلوم البطلان، هذا.
# ولكن قد يشهد للبطلان بذلك ما اشتهر في جملة من النصوص (3) (أنه لا عمل
~~في الصلاة) بناء على إرادة التشريع منه، كما يشهد له موارد العبارات
~~المزبورة، ويأتي في التكفير إن شاء الله بعضها، لكن الجزم بذلك موقوف على
~~ملاحظة تلك النصوص واعتبارها سندا ودلالة، فيتجه البطلان في مطلق التشريع
~~لا الزيادة مطلقا، كما أنه يتجه البطلان لو زاد فيها ما يخرجها عن هيئة
~~الصلاة ويمحو صورتها، والبطلان حقيقة فيه لذلك لا للزيادة من حيث أنها
~~زيادة، بل لو حصل المحو المزبور بما ثبت جواز فعله في أثناء الصلاة اتجه
~~البطلان أيضا، فلعل من اقتصر في إطلاق الركن على الاخلال بالنقيصة خاصة
~~عمدا وسهوا كالمصنف وغيره لحظ ذلك، مضافا إلى أن علاقة ms03005
# PageV09P240
# المجاز فيه أو مناسبة النقل أوضح من الزيادة، ضرورة حصول الفساد في ذي
~~الأركان الحسية بالنقيصة دون الزيادة، فلا جهة حينئذ لما يورد هنا على
~~إطلاق الركنية في القيام بأن زيادته ونقيصته غير قادحة، إذ لا تبطل صلاة من
~~قام في محل القعود سهوا مثلا، ولا من نسي القراءة فركع، أو قرأ وهو جالس،
~~لما عرفت من أن الزيادة غير معتبرة في مفهوم الركن في كلام كثير منهم وإن
~~اشتهر على لسان جماعة من المتأخرين، قال في المعتبر في بحث التسليم: (إنما
~~نعني بالركن ما يبطل الصلاة بالاخلال به عمدا وسهوا) وقال في الروضة: (ولم
~~يذكر المصنف حكم زيادة الركن مع كون المشهور أن زيادته على حد نقيصته
~~تنبيها على فساد الكلية في طرف الزيادة، لتخلفه في مواضع كثيرة لا تبطل
~~بزيادته سهوا) إلى آخره. وهو مما يشهد لما ذكرنا في الجملة، لا يقال: إن
~~التخلف للدليل غير قادح، لأنا نقول: إنك قد عرفت عدم وجود لفظ الركن في
~~النصوص، وإنما هو اصطلاح صدر منهم بعد مراعاة الأدلة، فأطلقوه على ما ثبت
~~فيها أن له تلك الخاصة، ويجب في مثل هذه القواعد المستنبطة العموم، وليس هو
~~إلا في طرف النقيصة، فتأمل جيدا، هذا.
# ويمكن أن يقال هنا: إن المراد بزيادة الركن المبطلة أن يزاد تمام الركن
~~كالركوع والسجدتين بناء على أن المراد مجموع القيام ركن، إذ لا يحصل حينئذ
~~إلا بزيادة تمام القيام حتى المتصل منه بالركوع وحده أو مع التكبير
~~المستلزم لزيادتهما، وإلا ففي الفرض زيادة قيام لا القيام المحكوم بركنيته،
~~وأما النقيصة فقد سمعت أن المراد بقولنا: القيام ركن نحو قولهم: السجود ركن
~~والركوع ركن أي إذا فقدت الركعة القيام أصلا أو الركوع أصلا أو السجود أصلا
~~بطلت الصلاة، وهو كذلك هنا إجماعا محصلا ومنقولا إذ من سها وركع من جلوس
~~بلا قيام أصلا بطلت صلاته عمدا أو سهوا وإن كان في حال الركوع قام منحنيا،
~~والمناقشة بأن ذلك ليس بركوع - لاعتبار الانحناء من PageV09P241
# قيام فيه مطلقا، أو ms03006 في المعتبر منه في الصلاة المحكوم بركنيته، وبأن
~~زيادته مبطلة كما لا يخفى على من لاحظ ما دل على ذلك من النصوص، لا أقل من
~~أن يكون المجرد عن قيام أصلا فرد نادر لا تشمله الاطلاقات، فيتدارك حينئذ
~~القيام والركوع وصحت صلاته ما لم يكن قد دخل في السجود، فيبطل حينئذ لفقد
~~الركوع والقيام في الفرض لا القيام خاصة - يدفعها أن حاصلها عدم تصور نقصان
~~القيام أصلا من دون الركوع وأنهما متلازمان كالزيادة كما صرح به بعضهم،
~~وحكاه في الرياض مناقشا فيه تبعا للأردبيلي بالفرض المزبور المبني على عدم
~~اعتبار القيام في الركوع ولا في ركنيته، وأنه يسمى ركوعا حقيقة كما في
~~الحدائق مستظهرا له من صاحب القاموس، ولئن سلم له ذلك لغة فلا نسلم له أنه
~~هو الذي جعله الشارع ركنا، وأبطل الصلاة بزيادته ونقصه كما لا يخفى على من
~~لاحظ النصوص، وعلى كل حال فحاصل المناقشة المزبورة غير قادح في المطلوب
~~الذي هو إثبات ركنية القيام بمعنى أنه متى نقص القيام كنقيصة غيره من
~~الأركان أي لم يأت به أصلا في الركعة بطلت الصلاة، ولو فرض استلزامه لترك
~~الركوع كما هو مقتضى المناقشة لم يقدح استناد البطلان إليهما، إذ علل الشرع
~~معرفات.
# ومن ذلك كله ظهر لك أنه لا وجه للاعتراض على المتن ونحوه مما أطلق ركنيته
~~فيه بأن عدم قدح زيادته ونقيصته ينافي الركنية، ولا حاجة إلى الجواب عنه
~~بأن الخروج الدليل لا ينافي ذلك، بل ولا إلى المحكي عن بعض فوائد الشهيد من
~~أن القيام يتبع ما وقع فيه في الركنية والوجوب خاصة والندبية، وأنه لا واجب
~~أصلي منه إلا المتصل بالركوع خاصة منه، وذلك هو الركن وإن كان لا يتصور
~~زيادته إلا بزيادة الركوع، بل ولا النقيصة بناء على ما عرفت، إلا أن علل
~~الشرع معرفات، وإن كان هو عند التأمل والتفكيك بعينه مراد الفقهاء كما
~~اعترف به الأستاذ الأكبر في حاشيته على المدارك. PageV09P242
# بل لعل ذلك الاطلاق الذي قد عرفت أن المراد منه البطلان ms03007 مع الترك أصلا
~~على حسب قولهم: السجود ركن أولى من ذلك، لسلامته عن المناقشة بأن القيام
~~وإن طال فرد واحد للطبيعة، والآتي بأعلى الأفراد منه ليس ممتثلا إلا
~~امتثالا واحدا، فكيف يجوز اختلافه في الوجوبية والندبية، والوجوبية
~~والركنية من دون مقتض، نعم ليس هو واحدا بسيطا لا يجوز للشارع إيجابه
~~وندبه، بل هو مركب ذو أجزاء يجوز للشارع أن يفرق بين أجزائه في ذلك، لكن
~~ليس في القيام إلا أمر بطبيعة وأمر بالقراءة مثلا حاله وندب للقنوت، وهذا
~~لا يقتضي ندبية القيام، ضرورة أنه لا منافاة بين وجوب القيام وندب نفس
~~الفعل كما في الدعاء حال الوقوف بعرفة مثلا، وجواز ترك القيام المقارن
~~للقنوت بترك القنوت معه لا يقتضي الندب أيضا بعد أن كان الترك إلى بدل، وهو
~~الفرد الآخر من القيام الذي هو أقصر من هذا الفرد مثلا، كما هو شأن سائر
~~الواجبات التخييرية، بل يمكن أن يقال: إنه لا جزء مندوب في الصلاة أصلا،
~~ومرجع الجميع إلى أفضل أفراد الواجب التخييري، وإلا فلا يتصور انتزاع كليات
~~هذه الأجزاء وتسميتها باسم الصلاة وجعلها متعلقة الأمر الوجوبي مع ندبية
~~بعض الأجزاء، مع أن الأمر إذا تعلق بكل جرى إلى أجزائه قطعا، ولذا لا يجوز
~~مخالفة حكم الأجزاء للجملة كما هو واضح، فمعنى ندبية القنوت حينئذ أن له
~~تركه والعدول إلى فرد آخر من أفراد الصلاة، إذ الصلاة اسم جنس تحته أنواع
~~مختلفة، وكلها مورد للامتثال، إلا أن الأفضل اختيار النوع المشتمل على
~~القنوت ونحوه ودعوى أن القنوت ونحوه من الأجزاء المندوبة أجزاء للفرد لا
~~أجزاء لمسمى الاسم، وإن أطلق فهو من التسامحات يدفعها فرض البحث في كون ذلك
~~وأمثاله من أجزاء مسمى الاسم حقيقة، لا الفرد الذي لا يطلق عليه الاسم إلا
~~باعتبار حلول الطبيعة فيه، فتأمل جيدا. PageV09P243
# ولسلامته أيضا من ظهور لفظ الاتصال في انحصار المبطل زيادة ونقصا في خصوص
~~ذلك الجزء المقارن دون غيره، ولم نعرف له دليلا، ومقتضاه بطلان صلاة من سها
~~وجلس بعد إكمال القراءة أو ms03008 في أثنائها أو قبلها، وبالجملة أحرز طبيعة
~~القيام في الركعة وقبل أن يدخل في السجود ذكر أنه لم يركع وقام منحنيا إلى
~~حد الركوع ناسيا ثم سجد، بناء على أن مثله يعد ركوعا، ضرورة أنه لم يأت
~~بالمقارن للركوع من القيام الذي ظاهر العبارة ركنيته، وفيه أن أقصى ما
~~يستفاد من الأدلة بطلان الصلاة بفقد أصل القيام في الركعة لا جزء منه، وأنه
~~يكفي حال السهو تعقب الركوع للقيام، فكان الشارع يلغي هذه الواسطة
~~المتخللة، ويوصل هذا الركوع بذلك القيام، وإيجاب الانتصاب حال التذكر لخصوص
~~النص (1) عليه، أو للمحافظة على الهوي للركوع والسجود كما عللوه به في
~~أحكام الخلل لا لتحصيل القيام المتصل بالركوع، ويومي إلى ذلك في الجملة
~~تصريح البعض فيما لو كان نسيانه بعد الهوي قبل الوصول إلى حد الركوع بأنه
~~يجب عليه أن يقول منحنيا إلى ذلك الحد الذي نسي عنده، مع أن مقتضى ركنية
~~ذلك الجزء المقارن أن يقوم منتصبا ثم يركع، ضرورة عدم قابلية ما لحق
~~التلفيق بما سبق بحيث يحصل القيام المتصل بالركوع، فتأمل.
# بل قد يدعى ظهور العبارة في بطلان صلاة من نسي القراءة أو بعضها وركع،
~~لعدم حصول القيام المتصل بالركوع، ضرورة وقوعه في حال قيام القراءة، اللهم
~~إلا أن يدعى أنه مع نسيان القراءة ذهب القيام الذي كان لها، فكأن المكلف
~~وصل إلى القيام المتصل بالركوع ونسي القراءة ومقدماتها، والأمر في ذلك سهل،
~~بل في الرياض أنه لم يظهر لي ثمرة لهذا البحث من أصله بعد الاتفاق على عدم
~~ضرر في نقصانه بنسيان القراءة وأبعاضها، وبزيادته في غير المحل سهوا،
~~وبطلان الصلاة بالاخلال بما كان منه
# PageV09P244
# في تكبيرة الاحرام وقبل الركوع مطلقا، نعم اتفاقهم على البطلان في
~~المقامين كاشف عن ركنيته فيهما، وثمرتها فساد الصلاة لو أتي بهما من غير
~~قيام، قال: (ومن ذلك ينقدح وجه النظر فيما قيل من أنه لولا الاجماع على
~~الركنية لأمكن القدح فيها، لأن زيادته ونقصه لا يبطلان إلا مع اقترانه
~~بالركوع، ومعه يستغنى عن القيام، ms03009 لأن الركوع كاف في البطلان، لمنع الحصر في
~~قوله: (إلا مع اقترانه بالركوع) أولا، لما عرفت من البطلان بالاخلال به في
~~التكبير أيضا وتوجه النظر إلى قوله: (والركوع كاف في البطلان) ثانيا، لمنع
~~التلازم بين ترك القيام قبل الركوع وبين تركه، لتخلف ترك القيام عن تركه
~~فيما لو أتى به عن جلوس، لأنه ركوع حقيقة عرفا، ولا وجه لفساد الصلاة حينئذ
~~إلا ترك القيام جدا) انتهى مشتملا على الجيد وغيره كما يعرف مما مر، مع
~~زيادة إمكان أن يقال: إن مطلوب المعترض أصل القيام المعتبر في سائر الصلاة
~~لنفسه لا التبعي للتكبير أو غيره، مع احتمال أن الفساد هناك من جهة ظهور
~~الأدلة في اشتراط صحة التكبير بالقيام لا أنه جزء من الصلاة حاله، فالبطلان
~~حينئذ لاختلال الشرط كالطهارة والاستقبال لا لفقد جزء من حيث أنه جزء كما
~~هو المتعارف في الركن، ولعله عليه بنى البطلان العلامة الطباطبائي في صورة
~~نسيان الاستقرار حال التكبير أو حال الركوع بناء على ركنية المتصل منه،
~~فضلا عن نسيان القيام نفسه كما سمعته سابقا في بحث التكبير وإن كان هو لا
~~يخلو من نظر في نحو الواقف المضطرب سهوا مما لا يخرج عن هيئة الصلاة عرفا،
~~فإن شمول ما دل على الشرطية لصورة السهو فيه منع، خصوصا مع عدم ركنية
~~الطمأنينة عندنا في شئ من الركوع والسجود ونحوهما كما ستعرف إن شاء الله.
# والمرجع في القيام إلى العرف كما في سائر الألفاظ التي لم يعلم فيها
~~للشرع إرادة خاصة، ضرورة أن ليس في النصوص هنا إلا الأمر بالقيام، وأن من
~~لم يقم صلبه PageV09P245
# فلا صلاة له، نعم في مرسل حريز (1) عن أبي جعفر (ع) قلت له: (فصل لربك
~~وانحر) قال: (النحر الاعتدال في القيام أن يقيم صلبه ونحره) الحديث.
# والصلب كما في المجمل ومختصر النهاية الظهر، وعظم من الكاهل إلى أصل
~~الذنب كما في الحدائق، وعلى كل حال فما حده به غير واحد من الأصحاب من نصب
~~فقرات الظهر أي خرزه لا يراد منه ms03010 أمر زائد على العرف، ولذا تسامحوا في ذلك،
~~إذ ليس هو تمام معنى القيام، فإن الجالس فضلا عن غيره فقرات ظهره منصوبة،
~~وكأنهم قصدوا بذلك إخراج بعض الاستعمالات الواقعة من سواد أهل العرف الذين
~~غالبا يخفى عليهم العرف الصحيح، كاطلاق القائم هنا على بعض أفراد المنحني،
~~ولا ريب في خطأه، إذ ليس القيام إلا الاعتدال، ولعل منه الاستقامة التي هي
~~ضد الاعوجاج، والمرسل السابق يراد من الاعتدال فيه إقامة النحر التي هي
~~ليست مأخوذة في مفهوم القيام قطعا كما ستعرف، لا غيره كي يقال: إنه ظاهر في
~~تحقق مصداق القيام من دون اعتدال، وأنه أمر زائد معتبر فيه.
# نعم لا ريب في عدم اعتبار الاقلال في مفهومه وإن حكي عن ظاهر المحقق
~~الثاني وفخر المحققين، وأوهمته عبارة والده في القواعد، ضرورة صدق القيام
~~حقيقة على الحاصل باستناد من خشبة وغيرها بحيث لولاها لسقط، ودعوى أنه في
~~صورة للقيام لا قائم حقيقة كبعض الراكبين بل هو اشتباه في العرف أو مجاز
~~ممنوعة أشد المنع وإن كان ربما تسلم في بعض أفراد السناد، كما إذا صار هو
~~مستقلا في ذلك وليس للقائم مشاركة فيه أبدا وأصلا نحو المشدود بحبل ونحوه،
~~فتأمل. وعدم جوازه في الصلاة اختيارا عند المشهور شهرة كادت تكون إجماعا،
~~بل لعلها كذلك، إذ لا نعرف فيه خلافا إلا من المحكي عن أبي الصلاح لا
~~لاعتباره في مفهوم، بل لدعوى
# PageV09P246
# انسياقه إلى الذهن من إطلاق لفظ القائم ونحوه من المشتمل على النسبة وإن
~~كان فيها ما فيها، ولأنه المعهود الواقع من النبي والأئمة (ص) الذين قد
~~أمرنا بالتأسي بهم، خصوصا في الصلاة الوارد (1) فيها (صلوا كما رأيتموني
~~أصلي) ولقول الصادق (ع) في صحيح ابن سنان (2) (لا تستند بخمرك وأنت تصلي،
~~ولا تستند إلى جدار إلا أن تكون مريضا) والخبر المروي (3) عن قرب الإسناد
~~(عن الصلاة قاعدا أو متوكئا على عصا أو حائط فقال: لا) وللاجماع المحكي عن
~~مختلف الفاضل المؤيد بما عرفت، وبما قيل من إشعار عبارة الصيمري به أيضا ms03011
~~حيث نسب رواية المخالف إلى الشذوذ، لكن سأل ابن بكير الصادق (ع) في الموثق
~~(4) (عن الرجل يصلي يتوكأ على عصا أو على حائط فقال: لا بأس بالتوكأ على
~~عصا والاتكاء على حائط) وعلي بن جعفر أخاه موسى (ع) في الصحيح (5) (عن
~~الرجل هل يصلح له أن يستند إلى حائط المسجد وهو يصلي أو يضع يده على الحائط
~~وهو قائم من غير مرض ولا علة فقال: لا بأس، وعن الرجل يكون في صلاة فريضة
~~فيقوم في الركعتين الأولتين هل يصلح له أن يتناول جانب المسجد فينهض
~~ليستعين به على القيام من غير ضعف ولا علة؟ قال: لا بأس) وسعيد بن يسار (6)
~~الصادق (ع) أيضا (عن الاتكاء في الصلاة على الحائط يمينا وشمالا فقال:
# لا بأس) خصوصا وقد حكي عن بعض أهل اللغة اعتبار الاعتماد في مفهوم
~~الاتكاء، بل لعله في العرف كذلك، فلا جهة للجمع حينئذ بحمل هذه النصوص على
~~فاقد الاعتماد
# PageV09P247
# والأول على المصاحب له، سيما ولفظ الاستناد والاتكاء موجود فيهما معا،
~~وسيما بعد قوله في الصحيح: (من غير مرض ولا علة) فالتفريق من غير فارق لا
~~يصغى إليه.
# ولذلك كله جوزه بعض متأخري المتأخرين تبعا للمحكي عن أبي الصلاح اختيارا
~~على كراهية، وفيه أن هذه النصوص - المعرض عنها بين الأصحاب القاصر سند
~~أكثرها التي نسبت إلى الشذوذ تارة، وإلى مخالفة الاجماع أخرى وربما كانت
~~محتملة لإرادة الاستناد والاتكاء الذي فيه اعتماد في الجملة إلا أنه ليس
~~بحيث لولاه لسقط بناء على ظهور كلمات الأصحاب في جوازه، لاعتبارهم في
~~السناد القيد المزبور، إذ هو حينئذ إما علة تامة في الوقوف أو جزء العلة،
~~والمناقشة كما يومي إليه في الجملة ذيل الصحيح الأول، ولغير ذلك من
~~الاحتمالات، وللتقية كما يومي إليه ما حكي عن فخر المحققين من حملها عليها
~~مؤذنا بأنه مذهب العامة - قاصرة عن معارضة ما سمعت من وجوه لا تخفى، فلا
~~إشكال حينئذ بحمد الله في المسألة خصوصا لو قلنا بقاعدة الشغل.
# هذا كله في السناد حال القيام، أما ms03012 عند النهوض فعن ظاهر الذكرى وصريح
~~جامع المقاصد إلحاقه بالقيام، ولعله لقوله (ع) في الصحيح السابق (1):
# (وأنت تصلي) وللأصل في وجه وبعض ما مر، لكنه لا يخلو من نظر، لما سمعته
~~في صحيح علي بن جعفر، ولأنه من المقدمات، وكذا النظر فيما يحكى عن صريح
~~جماعة من تخصيص البطلان بالاستناد في حال العمد وإن كنا قد فتحنا قاعدة
~~اغتفار السهو فيما سبق، لكن في الأجزاء كما هو مقتضى قوله (ع) (2): (تسجد
~~سجدتي السهو لكل زيادة ونقيصة) ونحوه، دون الشرائط وإن كانت لها والموانع،
# PageV09P248
# وما نحن فيه منها، ضرورة كون عدمه شرطا في القيام المطلوب لا جزء من
~~الصلاة، وما اجتمع فيه الجهتان كالقيام المتصل بالركوع فالبطلان بالسهو عنه
~~حينئذ من جهة الشرطية لا الجزئية، ولعله من ذلك ينقدح التأمل في عده ركنا
~~أيضا زيادة على ما سبق.
# وبالجملة فعدم البطلان بالسهو هنا مع أنه من شرائط الأجزاء التي من
~~المعلوم انتفاء المشروط بانتفائها لا يخلو من تأمل، اللهم إلا أن يقال
~~بعموم تلك القاعدة للجميع كما هو مقتضى بعض ما ذكرناه دليلا لها من نحو
~~قوله (ع) (1): (لا تعاد الصلاة) وقوله صلى الله عليه وآله (2): (رفع) وقوله
~~(ع) (3): (كلما غلب الله عليه) وغيره، بل لعل شمولها لها أولى، لضعف
~~مدخليتها بالنسبة إلى الأجزاء بل شرائط الأجزاء منها من التوابع لها، وثبوت
~~الحكم في المتبوع يقتضي ثبوته في التابع بطريق أولى، إذ هو فرعه، وذلك
~~أصله، فثبوت العفو في الأصل يقتضي أولويته في الفرع، على أنه يمكن دعوى
~~اختصاص الشرطية في العمد، وخصوصا في مثل المقام الذي استفيد فيه المانعية
~~من النهي الذي مورده العمد دون النسيان بعد منع استفادة حكم وضعي من أمثاله
~~غير مقيد بالعمد، ولعل عدم البطلان هنا لذلك لا لعموم القاعدة المزبورة،
~~وفيه بعد الاغضاء عما في المنع المزبور عدم اختصاص الدليل بذلك النهي، بل
~~قد سمعت أدلة أخر له أيضا، فتأمل جيدا فإن المسألة من المهمات التي تنفع في
~~كثير من المقامات، وربما كان بناؤها على ms03013 الترجيح بينها وبين قاعدة انتفاء
~~المركب بانتفاء أحد أجزائه، وانتفاء المشروط بانتفاء شرطه، وإن كان تقديمها
~~عليهما متجها، لورودها عليهما، وأخصيتها منهما، نعم قد يتوقف في ترجيحها
~~على خصوص ما يظهر
# PageV09P249
# من بعض أدلة بعضهما من البطلان مطلقا، بل لعل الأقوى تقديم مثل ذلك عليها
~~إذا كان الظهور معتدا به ناشئا من ذلك الدليل الخاص لا من قاعدة الشرط
~~والجزء، لخصوصيته حينئذ بالنسبة إليها.
# وبذلك كله ظهر لك وجه البحث في إطلاق الصحة مع السهو وإن كانت هي الأقوى،
~~خصوصا إذا كان الاعتماد في البعض، إذ ليس هو أعظم من القعود المغتفر سهوا.
# نعم لا تأمل لأحد من الأصحاب في اعتبار الاختيار في شرطية الاقلال، أما
~~لو اضطر إليه جاز بل وجب، وقدم على القعود بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل عن
~~ظاهر المنتهى الاجماع عليه من غير فرق بين الآدمي وغيره، ولا بين خشبة
~~الأعرج وغيرها، لصدق القيام والصلاة، وعدم سقوط الميسور بالمعسور (1) وما
~~لا يدرك كله لا يترك كله (2) ولأنه المستطاع من المأمور به (3) ولأن الله
~~قد أحل كل شئ قد اضطر إليه مما قد حرمه عليه (4) وهو أولى بالعذر في كلما
~~غلب عليه (5) ولظهور الصحيح (6) السابق فيه كايماء الآخر، وللمقدمة التي لا
~~ينافيها عدم جوازه مع الاختيار ولأولويته من التفحج الفاحش ونحوه مما يخرج
~~عن حقيقة القيام الذي لا أعرف أيضا خلافا بين الأصحاب في وجوبه وتقديمه على
~~القعود لكثير من الأدلة السابقة، ولقول أبي الحسن (ع) في صحيح ابن يقطين
~~(7): (يقوم وإن حنى ظهره) في
# PageV09P250
# صاحب السفينة الذي لم يقدر أن يقوم فيها أيصلي وهو جالس يومي أو يسجد.
# ومنه يظهر حينئذ أن المراد بالقيام الذي علق القعود على عدم استطاعته في
~~نصوص المقام ما يشمل ذلك كله لا الانتصاب خاصة، بل مقتضى الصحيح المزبور
~~أنه لو لم يتمكن من القيام إلا كهيئة الراكع وجب أيضا كما صرح به غير واحد،
~~بل ظاهر نسبته الخلاف في ذلك إلى الشافعي كالمسألة السابقة أنه لا خلاف فيه
~~بيننا ms03014 كما هو كذلك وستسمعه في باب الركوع.
# وإلى كثير مما ذكرنا أشار المصنف بقوله: (وإن أمكنه القيام مستقلا وجب
~~وإلا وجب أن يعتمد على ما يتمكن معه من القيام، وروي جواز الاعتماد على
~~الحائط مع القدرة).
# وفي اعتبار الاعتماد على الرجلين معا في القيام قولان، أشهرهما الأول
~~للأصل والتأسي، ولأنه المتبادر المعهود، ولعدم الاستقرار، وأقواهما الثاني
~~إلا أن يريدوا بالاعتماد عليهما الوقوف عليهما أي لا على واحدة، فإن الظاهر
~~وجوبه لما عرفت، أما وجوب مساواتهما في طرح الثقل عليهما فلا، والأصل ممنوع
~~كالتأسي في نحو المقام الذي هو من الأفعال العادية غالبا، ولم ينقل عنه صلى
~~الله عليه وآله أنه لم يفعل إلا ذلك، بل وكذا المنع في دعوى أنه المتبادر
~~المعهود تبادرا وعهدا يفيد الوجوب، وأوضح من ذلك منعا دعوى عدم الاستقرار
~~مع عدم الاعتماد، بل قد يشهد للصحة بعد الاطلاقات ما في الصحيح (1) عن محمد
~~بن أبي حمزة عن أبيه (رأيت علي بن الحسين (ع) في فناء الكعبة في الليل وهو
~~يصلي فأطال القيام حتى جعل مرة يتوكأ على رجله اليمنى ومرة على رجله
~~اليسرى) وإن كان من المحتمل أو الظاهر أنه في النافلة، لكن قد يقال بأصالة
~~الاشتراك في الأحكام، مع أن الظاهر بعد اختيار ذات القيام من النافلة أنه
# PageV09P251
# يعتبر في قيامها ما يعتبر في قيام الفريضة، خصوصا إذا أريد الفرد الأكمل،
~~فتأمل جيدا.
# وأما ما في خبر عبد الله بن بكير (1) عن الصادق (ع) المروي عن قرب
~~الإسناد (إن رسول الله صلى الله عليه وآله بعد ما عظم أو ثقل كان يصلي وهو
~~قائم ويرفع إحدى رجليه حتى أنزل الله سبحانه (2) (طه ما أنزلنا عليك القرآن
~~لتشقى) فوضعها) فيمكن القول به، بل في الحدائق نفي الخلاف فيه تارة، ودعوى
~~الاتفاق عليه أخرى لكثير من الأدلة السابقة، مضافا إلى الخبر المزبور،
~~ودعوى ظهوره في نفي الالزام به لا أصل الجواز ممنوعة على مدعيها، بل هو
~~ظاهر في نسخ الكيفية المذكورة، ضرورة أنه صلى الله عليه وآله ms03015 لم يكن يرى
~~وجوبه بل كان يختاره من بين الأفراد لأنه أحمز وأشق، ولعل مراد الأصحاب
~~بالاعتماد على الرجلين معا عدم رفع إحدى الرجلين لا ما يشمل الاتكاء على
~~واحدة، كما يومي إليه ما عن بعض من صرح هنا بالوجوب أنه ذكر بعد ذلك كراهة
~~الاتكاء على إحدى الرجلين، وهو إن لم يرد ما ذكرنا مناف لذلك، كمنافاة
~~القول بالوجوب أيضا جواز الاستناد اختيارا إلى الحائط ونحوه كما يحكى عن
~~بعضهم أيضا، بخلاف ما لو حمل على ما ذكرنا، فإنه لا منافاة بين الجمع
~~حينئذ.
# نعم قد يلحق بالرفع الاعتماد على إحداهما خاصة بحيث تكون الأخرى موضوعة
~~مجرد وضع بلا مشاركة أصلا في حمل الثقل، فيكون المراد حينئذ بالاعتماد الذي
~~نفينا وجوبه عدم الاتكاء على واحدة بحيث تكون أكثر الثقل عليها، لا التي لم
~~تشاركها الأخرى أصلا بل كانت مماسة للأرض خاصة، فتأمل جيدا، هذا.
# وفي كشف الأستاذ (أصل الوقوف على القدمين معا واجب غير ركن، وترك
# PageV09P252
# الجميع مخل كالسجدتين، والاعتماد على القدمين سنة، وعلى الواحدة مكروه،
~~والمحافظة عليه فيهما من كمال الاحتياط) وكأنه أراد ما ذكرنا، ووجه الفساد
~~بترك الجميع عدم صدق القيام حينئذ، فالظاهر حينئذ إرادة ركن في القيام لا
~~في الصلاة، ضرورة عدم البطلان بالسهو مع التذكر والعود، إذ ليس هو أعظم من
~~القعود سهوا، وأما احتمال أنه يريد بالوقوف على القدمين عدم الوقوف على
~~أصابعهما مثل أو على العقبين فإنه وإن كان واجبا أيضا، بل خبر أبي بصير (1)
~~عن أبي جعفر (ع) المروي في الوسائل عن الكافي وتفسير علي بن إبراهيم (كان
~~رسول الله صلى الله عليه وآله يقوم على أصابع رجليه حتى نزل طه) دال عليه
~~أيضا بالتقريب المتقدم، لكن دعوى أنه ركن بحيث يبطل الصلاة الوقوف كذلك في
~~تمام الركعة سهوا محل نظر، لصدق القيام حقيقة، وعموم قاعدة السهو السابقة.
# وأما إطراق الرأس وانحراف العنق يمينا أو شمالا كما يفعله بعض الأتقياء
~~فلا أرى فيه إبطالا للصلاة، لصدق القيام، خلافا للمحكي عن ظاهر الصدوق ms03016
~~فأبطلها بالاطراق، وهو ضعيف، وما أبعد ما بينه وبين المحكي عن التقي من
~~استحباب إرسال الذقن على الصدر الذي لا يتم إلا بالاطراق وإن كان هو ضعيفا
~~أيضا، لظهور الأمر في مرسل حريز (2) السابق بنصب النحر، ولولا إرساله
~~والاعراض عن ظاهر الأمر به لاتجه وجوبه، أما الاستحباب فلا محيص عنه، والله
~~أعلم بحقيقة الحال.
# (ولو قدر على القيام في بعض الصلاة وجب أو يقوم بقدر مكنته) بلا خلاف
~~أجده فيه كما اعترف به غير واحد، لعدم سقوط الميسور بالمعسور، وما لا يدرك
~~كله لا يترك كله، وإذا أمرتكم بشئ فأتوا منه ما استطعتم، ولأن طبيعة القيام
~~من
# PageV09P253
# الواجبات الأصلية في الصلاة أيضا لا أنه تابع محض للأجزاء كي يقال إن
~~مقتضى اعتباره في المجموع المسمى بالصلاة سقوطه بتعذر البعض، لصيرورته
~~حينئذ كالأمر بالكل الذي يستفاد منه الأمر بالجزء تبعا للكل، ويتعذر
~~بتعذره، على أنه قد يمنع ذلك في مثل المقام، لظهور الفرق بينه وبين الأمر
~~بالكل، بل كان لحوقه لكل جزء جزء من غير اشتراط اجتماعه مع آخر، خصوصا
~~والمراد هنا من الصلاة الأجزاء الخاصة منها لا مسماها، مضافا إلى ظهور قوله
~~(ع) (1): (إن لم يستطع القيام فليقعد) في إرادة اعتبار عدم استطاعة طبيعة
~~القيام في الانتقال إلى القعود، وقوله (ع) في صحيح جميل (2): (إذا قوي
~~فليقم) في وجوب القيام عليه وقت قوته عليه، وهو عين ما في المتن.
# ومنه يظهر حينئذ أنه لو قدر على زمانا لا يسع القراءة والركوع قدم
~~القراءة وجلس للركوع، لأنها هي وقت قوته، فليس بعاجز عما يجب عليه حالها،
~~فإذا انتهى إلى الركوع صار عاجزا كما صرح به بعضهم وحكي عن آخرين، خلافا
~~للمحكي عن المبسوط والنهاية والسرائر والمهذب والوسيلة والجامع فقدموا
~~الركوع على القراءة في ذلك، بل نسبه في الأول إلى رواية أصحابنا، وفيه أنه
~~مخالف لمقتضى الترتيب والرواية لم تصل إلينا، والتعليل بأنه أهم لأنه ركن -
~~مع أنه اعتباري - لا يصلح لأن يكون مدركا لحكم شرعي، كالاستدلال عليه أيضا
~~بما ورد (3) في ms03017 النصوص من أن الجالس إذا قام في آخر السورة فركع عن قيام
~~يحسب له صلاة القائم، ضرورة ظهورها في الجالس اختيارا في النوافل، ولعل ما
~~في المهذب وما بعده منزل على تجدد القدرة
# PageV09P254
# عند الركوع، بل ما حكي لنا من بعضها كالصريح في ذلك، فلا حظ، هذا.
# وفي كشف اللثام بعد الاستدلال على أصل المسألة بعدم سقوط الميسور
~~بالمعسور قال: (فيقوم عند النية والتكبيرة ويستمر قائما إلى أن يعجز فيجلس،
~~وأما خبرا عمار (1) وأحمد بن الحسن (2) عن الصادق (ع) (فيمن وجب عليه صلاة
~~من قعود فنسي حتى قام وافتتح الصلاة قائما ثم فكر فقال: يقعد ويفتتح الصلاة
~~وهو قاعد، ولا يعتد بافتتاحه الصلاة وهو قائم) فهما فيمن يجب عليه القعود
~~لا للعجز بل للعدو وافتتحها قائما عمدا، والنسيان إما بمعنى الترك أو نسيان
~~القعود حتى قام ثم تعمد الافتتاح قائما، أو للعري وافتتحها قائما عمدا أو
~~نسيانا) وفيه أنه لا داعي إلى هذه التكلفات التي من الواضح فساد بعضها، إذ
~~لا مانع من حمله على القعود من العجز أو خوف طول المرض، أو غير ذلك، ضرورة
~~أن القيام حينئذ له كالقعود للصحيح، لانقلاب تكليفه، وليس هو من الرخص بل
~~العزائم، فتأمل جيدا.
# ولو عجز عن الركوع والسجود ولو جالسا دون القيام قام وأو ماء إليهما بلا
~~خلاف أجده، بل قد يظهر من المنتهى الاجماع عليه، بل يمكن دعواه عليه، كما
~~أنه يمكن استفادته على وجه القطع من قواعد المذهب، خصوصا بعد التأمل في
~~الثابت من الأحوال في الصلاة، وأنه لا يسقط جزء منها بتعذر آخر، خلافا
~~للمحكي عن أبي حنيفة فأسقط القيام هنا بتعذر الركوع والسجود، وهو كما ترى،
~~نعم قد يظهر من معقد إجماع المنتهى وجوب الجلوس لايماء السجود، وفيه بحث،
~~لابتنائه على أصالة وجوبه وأنه ليس مقدمة تسقط بسقوط ذيها، وبدلية الايماء
~~عنه لا تقتضي وجوبها بعد أن لم يكن متوقفا عليها، وكذا البحث في وجوب
~~الانحناء له وللركوع إذا لم يتحقق به مسماهما، ضرورة عدم جريان قاعدة ms03018
~~الميسور فيه، بل هو فيهما ليس إلا مقدمة محضة لتحقيق مسماهما.
# PageV09P255
# ولو دار أمره بين الركوع والسجود جالسا وبين القيام خاصة لتعذر الجلوس
~~عليه بعده للسجود أو للركوع والانحناء قائما قام وأو ماء بهما كما صرح به
~~بعضهم، بل يظهر من آخر أنه المشهور بل المتفق عليه، بل في الرياض عن جماعة
~~دعوى الاتفاق عليه، لاشتراط الجلوس بتعذر القيام في النصوص (1) ولأن الخطاب
~~بأجزاء الصلاة مرتب، فيراعى كل جزء حال الخطاب به بالنسبة إليه وبدله، ثم
~~الجزء الثاني وهكذا إلى تمام الصلاة، ولما كان القيام أول أفعالها وجب
~~الاتيان به مع القدرة عليه، فإذا جاء وقت الركوع والسجود خوطب بهما، فإن
~~استطاع وإلا فبدلهما، ويحتمل كما مال إليه في كشف اللثام تقديم الجلوس
~~والاتيان بالركوع والسجود، بل قال: وكذا إذا تعارض القيام والسجود وحده،
~~ولعله لأنهما أهم من القيام، خصوصا بعد أن ورد أن الصلاة ثلث طهور، وثلث
~~ركوع، وثلث سجود (2) وأن أول الصلاة الركوع (3) ونحو ذلك، ولأن أجزاء
~~الصلاة وإن كانت مرتبة في الوقوع إلا أن الخطاب بالجميع واحد حاصل من الأمر
~~بالصلاة، فمع فرض تعذر الاتيان بها كما هي اختيارا وجب الانتقال إلى بدلها
~~الاضطراري، ولما كان متعددا ضرورة كونه إما القيام وحده أو الجلوس مع
~~استيفاء باقي الأفعال وجب الترجيح بمرجح شرعي، ولعل الأهمية ونحوها منه،
~~وأنها أولى بالمراعاة من السبق لما عرفت، ومع فرض عدم المرجح أو عدم ظهور
~~ما يدل على الاعتداد به يتجه التخيير كما احتمله في كشف اللثام هنا تبعا
~~للمحكي عن المحقق الثاني، قال في جامعه: (ولو كان بحيث لو قام لم يقدر على
~~الركوع والسجود وإن صلى قاعدا أمكنه ذلك ففي تقديم أيهما تردد، من فوات بعض
~~الأفعال على كل
# PageV09P256
# تقدير فيمكن تخييره، ويمكن ترجيح الجلو س باستيفاء معظم الأركان معه)
~~وظاهره عدم الترجيح، والمسألة لا تخلو من إشكال وإن كان احتمال تقديم
~~الجلوس قويا، ومن العجيب دعوى الاجماعات في المقام مع قلة المعترض وخفاء
~~المدرك، وأعجب من ذلك دعوى اتفاق ms03019 الأصحاب على تقديم القيام والايماء وإن
~~تمكن من الركوع جالسا، وأن ذلك هو ظاهر معقد اجماع المنتهى، وظني أنه لم
~~يقل به أحد من الأصحاب، وأن عبارة المنتهى بعد التأمل في الفرض الأول الذي
~~ذكرنا لا المتمكن من الركوع جالسا، ضرورة وجوبه عليه مع فرض تمكنه، لتواتر
~~النصوص (1) في بدلية الركوع من جلوس عنه قائما وفي تقديمه على الايماء،
~~مضافا إلى ظهور ما في مجمل ابن فارس والمحكي عن القاموس في أنه ركوع لغة،
~~ثم لا يخفى عليك بعد ما ذكرنا الوجه في باقي صور الدوران على كثرتها،
~~لابتنائها جميعها على ما عرفت، فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان ف‍ (أن لا) يتمكن من القيام في الصلاة أصلا مستقلا أو معتمدا
~~منتصبا أو منحنيا مضطربا أو مستقرا في أحد القولين (صلى قاعدا) إجماعا
~~بقسميه ونصوصا (2) كادت تكون متواترة، والمشهور بين الأصحاب شهرة كادت تكون
~~إجماعا، بل لعلها كذلك، في بعض المعاقد أن المدار في معرفة التمكن وعدمه
~~نفسه، لأنه عليها بصيرة كما في غير المقام من التكاليف كالغسل والوضوء
~~والصوم ونحوها، وقد صرح هنا في جملة من النصوص (3) المعتبرة بأن الانسان
~~على نفسه بصيرة، وأنه هو أعلم بنفسه وبما يطيقه، فإذا قوي فليقم، نعم لا
~~يعتبر التعذر، بل يجزي المشقة الشديدة التي لا تتحمل عادة، كما أنه يجزي
~~الخوف من زيادة المرض أو طول البرء
# PageV09P257
# بالقيام أو الركوع أو السجود ولو من إخبار الطبيب، بل يجزي رجاء البرء
~~ولو باخباره أيضا، ففي صحيح ابن مسلم (1) (سألت أبا عبد الله (ع) عن الرجل
~~والمرأة يذهب بصره فتأتيه الأطباء فيقولون: نداويك شهرا أو أربعين ليلة
~~مستلقيا كذلك يصلي فرخص في ذلك، وقال: فمن اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم
~~عليه (2) وموثق سماعة (3) (عن الرجل يكون في عينه الماء فينزع الماء منها
~~فيستلقي على ظهره الأيام الكثيرة أربعين يوما أقل أو أكثر فيمتنع من الصلاة
~~الأيام وهو على حاله فقال:
# لا بأس بذلك، وليس شئ مما حرم الله إلا وقد أحله لمن اضطر ms03020 إليه) وخبر
~~بزيع المؤذن (4) المروي عن طب الأئمة قلت لأبي عبد الله (ع): (إني أريد أن
~~أقدح عيني فقال: استخر الله وافعل، قلت: هم يزعمون أنه ينبغي للرجل أن ينام
~~على ظهره كذا وكذا لا يصلي قاعدا قال: افعل).
# ولا فرق في ذلك بين الرمد وغيره من أمراض العين، ولا بينها وبين غيرها من
~~الأمراض، ولا بين الاستلقاء والاضطجاع وغيرهما من أنواع الضرورة، ولا بين
~~تعذر القيام والركوع والسجود، ضرورة ظهور النصوص المزبورة خصوصا ما اشتمل
~~منها على الاستدلال بالآية (5) في الأعم من ذلك، فما عساه يتوهم من بعض
~~العبارات من اختصاص الحكم ببعض ما ذكرنا في غير محله، بل لعله غير مراد لهم
~~أيضا.
# (وقيل) كما عن المفيد ومحتمل النهاية (حد ذلك) العجز المسوغ للقعود،
~~وعلامته (أن لا يتمكن من الشئ بقدر زمان صلاته) قائما، فحينئذ يسوغ له
~~القعود وإن كان متمكنا من الوقوف في جميع الصلاة أو بعضها، لخبر سليمان بن
~~حفص
# PageV09P258
# المروزي (1) قال: (قال الفقيه (ع): المريض إنما يصلي قاعدا إذا صار
~~بالحال التي لا يقدر فيها على أن يمشي مقدار صلاته إلى أن يفرغ قائما) ولا
~~ريب أن الأول أظهر لوجوه، منها قصور الخبر المزبور سندا ودلالة عن معارضة
~~ما عرفت، ضرورة احتمال إرادة بيان أنه بدون هذه القدرة تحصل له مشقة في
~~القيام لا تتحمل، فيكون الحاصل حينئذ أنه إذا عجز عن المشي مقدار صلاته
~~قائما فله أن يقعد فيها وإن كان متمكنا من الصلاة قائما بمشقة، فلم يتلازم
~~العجزان ولا القدرتان، لا أن المراد منه الرخصة في القعود بسبب العجز عن
~~المشي وإن كان متمكنا من الوقوف بسهولة كي ينافي النصوص المتقدمة، ويحتاج
~~في رفعه إلى دعوى غلبة تلازم القدرتين، أو إلى أنه كناية عن العجز عن
~~القيام بقرينة أن المصلي قد يمكن أن يقوم مقدار الصلاة ولا يتمكن من المشي
~~كذلك وبالعكس، وإن كان بعد التأمل ربما يرجع إلى ما ذكرنا.
# وربما قيل: إن المراد منه بيان ترجيح صلاة الماشي على القاعد لا ms03021 تحديد
~~العجز كما حكي عن جماعة اختياره، منهم المفيد والفاضل والشهيد الثاني
~~مؤيدين له بأنه إنما فقد الاستقرار، وهو كفقد الاستقلال المقدم على القعود
~~الرافع لأصل القيام، وفيه مع أن المشي إن كان فيه - انتصاب ليس في القعود
~~ففي القعود استقرار ليس في المشي - إن مجرد هذا الاحتمال في الخبر المزبور
~~لا يجسر به على إثبات هذه الكيفية من العبادة المسلوب عنها اسم الصلاة في
~~عرف المتشرعة، إذ لم يرد بها غيره قول ولا فعل كما اعترف به في كشف اللثام،
~~ودعوى اندراجها فيما دل على اشتراط الانتقال إلى القعود بعدم استطاعة
~~القيام، لأنه في الفرض مستطيع للقيام مقطوع بعدمها، ضرورة انسياق ما لا
~~يشمل المشي من القيام فيها، إما لعهدية اللام، أو لأن المراد من القيام هنا
~~في النصوص والفتاوى الوقوف، ولذا لم يذكر الأكثر اشتراط الاستقرار في
~~القيام، ولا عقدوا له
# PageV09P259
# فصلا وإن كان الاجماع متحققا على اعتباره فيه كغيره من أفعال الصلاة ولو
~~الحال المندوب منها، قال العلامة الطباطبائي:
# لا تصلح الصلاة في اختيار * إلا من الثابت ذي القرار وذاك في القيام
~~والقعود * فرض وفي الركوع والسجود يعم حال فرض فرض تلك الأربعة * والندب
~~بالاجماع في فرض السعة وهي بمعنى الشرط في المندوب * فلا ينافي عدم الوجوب
~~لكن عدم ذكره هنا بالخصوص مع ذكره في الركوع والسجود وغيرهما ليس إلا
~~لإرادتهم منه الوقوف الذي ينافيه الحركة فضلا عن المشي، ضرورة كونه بمعنى
~~السكون يقال واقف: أي غير متحرك، وربما كان وصف القيام بالطول وتقدير مسافة
~~ما بين القدمين بالشبر مثلا في بعض النصوص (1) وما يحكى من حال سيد
~~الساجدين (ع) من أنه لا يتحرك منه إلا ما حركته الريح (2) ونحوها مشعرا به،
~~فيدل على المطلوب في جميع النصوص (3) الدالة على الانتقال إلى الجلوس بتعذر
~~القيام كما تنبه له العلامة الطباطبائي، فإنه بعد ما حكى عن المفيد ترجيح
~~المشي قال:
# ورجح القول به في التذكرة * وهو خلاف ظاهر المعتبرة بل لعله إلى هذا أو
~~ماء الشهيد في دعوى ms03022 ركنية القرار في القيام، ضرورة عدم مدخليته في أصل
~~القيام، لصدقه على المضطرب، بل على الماشي قطعا، وإنما هو معتبر في الوقوف،
~~فلا ريب حينئذ في رجحان القعود عليه، بل وكذا غير القعود من الأبدال كما نص
~~عليه العلامة الطباطبائي، فقال:
# PageV09P260
# وهكذا غير الجلوس بدل * مشيا علي أصل القرار في العمل لكن ومع هذا قد
~~يتوقف في رجحانه على الواقف المضطرب وإن حكي عن الشهيد أيضا ترجيح القعود
~~عليه، ووافقه عليه في المنظومة حيث أطلق تقديم الجلوس وغيره من الأبدال على
~~ما يفوت به القرار من القيام، فقال:
# ومن قرارا في القيام عدما * فللجلوس بالقرار قدما ولعله لما عرفت، إلا
~~أنه للنظر فيه مجال كما اعترف به في كشف اللثام أيضا، لامكان منع إرادة
~~السكون من القيام المعلق عليه الحكم في النصوص، أقصى ما يمكن تسليمه إرادة
~~ما لا يشمل المشي منه، والاستقرار والطمأنينة واجب آخر غير مراد من لفظ
~~القيام هنا، فالتوقف حينئذ في محله، بل المتجه تقديمه على القعود، خصوصا
~~بعد ما ورد في بعض النصوص (1) في السفينة من تقديم القيام فيها مع انحناء
~~الظهر ولو بما يخرجه عن صدق القيام على القعود، بل لم يعرف خلاف بين
~~الأصحاب في تقديم كل ما يقرب إلى القيام من التفحج الفاحش ونحوه على القعود
~~كما سمعته فيما تقدم، فلقد بالغ (رحمه الله) في الجزم بترجيح القعود على
~~مثل ذلك، كما أنه بالغ الفاضل فيما حكي عنه من تقديم المشي على الوقوف
~~مستندا الذي قد عرفت وجود القائل بجوازه مع الاختيار، ولا ريب في ضعفهما.
# ولو لم يكن له استقرار أصلا فلا ينبغي التأمل في سقوطه، وأن تكليفه حينئذ
~~كل ما يقرب إلى المأمور به، فالوقوف مضطربا مقدم على المشي قطعا، ثم المشي
~~ثم الركوب، وربما احتمل التساوي بين الأخيرين والعكس إن كان الركوب أقر،
~~ولعل الأول أولى، وإلى ذلك كله أشار في المنظومة فقال:
# وفي اضطرار يسقط القرار * والقرب إذ ذاك هو المدار
# PageV09P261
# فإن تأتى أن يقوم قائما * مضطربا فذاك ms03023 كان لازما ثم ليصل بعد ذاك ماشيا *
~~فراكبا واحتمل التساويا والعكس إن كان ركوبه أقر * والأول الأولى والأقوى
~~في النظر ولعله للخبر السابق ونحوه، وعلى كل حال فقد ظهر لك أن القول
~~بتحديد العجز بما عرفت في غاية الضعف، وأضعف منه ما في المروي (1) في دعائم
~~الاسلام عن جعفر بن محمد عن أبيه عن آبائه عن علي (ع) (إن رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) سئل عن صلاة العليل فقال: يصلي قائما، فإن لم يستطع صلى
~~جالسا، قيل يا رسول الله فمتى يصلي جالسا قال: إذا لم يستطع أن يقرأ بفاتحة
~~الكتاب وثلاث آيات قائما، فإن لم يستطع أن يسجد يومي إيماء برأسه، يجعل
~~سجوده أخفض من ركوعه، وإن لم يستطع أن يصلي جالسا صلى مضطجعا لجنبه الأيمن
~~ووجهه إلى القبلة، فإن لم يستطع أن يصلي على جنبه الأيمن صلى مستلقيا
~~ورجلاه مما يلي القبلة ويومي وإيماء) إذ لم نجد من أفتى به بل ولا من ذكره،
~~وقد يرجع إلى المشهور بنوع من التأويل.
# (و) من هذا كله بان لك أن القول (الأول أظهر، والقاعد) الذي فرضه القعود
~~(إذا) تجددت له القدرة و (تمكن من القيام للركوع وجب) قطعا لما ستعرفه عند
~~قول المصنف: (ومن عجز) إلى آخره، ضرورة كونه من جزئيات تلك المسألة حتى لو
~~أراد من القيام للركوع القيام إلى حد الراكع لا الانتصاب (وإلا) يتمكن من
~~القيام ولا ما يقرب منه (ركع جالسا) بلا إشكال ولا خلاف، ولكيفيته كما ذكره
~~غير واحد من الأصحاب تبعا لبعض العامة وجهان: أحدهما أن ينحني بحيث يصير
~~بالنسبة إلى القاعد المنتصب كالراكع قائما بالنسبة إلى الانتصاب، فيتعرف
~~تلك
# PageV09P262
# النسبة ويراعيها هنا، ثانيهما أن ينحني بحيث يكون نسبة ركوعه إلى سجوده
~~كنسبة ركوع القائم إلى سجوده باعتبار أكمل الركوع وأدناه، فإن أكمل ركوع
~~القائم انحناؤه إلى أن يستوي ظهره مع مد عنقه، فتحاذي جبهته موضع سجوده،
~~وأدناه انحناؤه إلى أن تصل كفاه إلى ركبتيه، فيحاذي وجهه أو بعضه ما قدام
~~ركبتيه من ms03024 الأرض، ولا يبلغ محاذاة موضع السجود، فإذا روعيت هذه النسبة في
~~حال السجود كان أكمل ركوع القاعد أن ينحني بحيث يحاذي جبهته مسجده وأدناه
~~محاذاة وجهه ما قدام ركبتيه، والوجهان متقاربان، والأصل في ذلك أن الانحناء
~~في الركوع لا بد منه، ولما لم يمكن تقديره ببلوغ الكفين الركبتين لبلوغهما
~~من دون الانحناء تعين الرجوع إلى أمر آخر به تتحقق المشابهة للركوع من
~~قيام، وفيه أنه متجه لو لم يمكن له هيئة عرفية ينصرف إليها الذهن عند إطلاق
~~الأمر به من جلوس، فالأولى حينئذ إناطته بذلك كما عن الأردبيلي، اللهم إلا
~~أن يراد تحديد العرف بذلك، والأمر حينئذ سهل.
# نعم ما في جامع المقاصد وعن غيره - من وجوب رفع الفخذين فيه لتتحقق
~~المشابهة المزبورة ولأن ذلك كان واجبا في حال القيام والأصل بقاؤه إذ لا
~~دليل على اختصاص وجوبه به - لا يخلو من نظر وتأمل، ضرورة تحقق صدق الركوع
~~عرفا بدونه، ولأن ذلك في حال القيام غير مقصود، وإنما حصل تبعا للهيئة
~~الواجبة في تلك الحالة، وهي منتفية هنا، ولانتقاضه بإلصاق بطنه بفخذيه حال
~~الركوع جالسا زيادة على ما يحصل منه في حالته قائما، ولم يقل بوجوب مراعاة
~~ذلك هنا بحيث يجافي بطنه على تلك النسبة، نعم لو قدر على الارتفاع زيادة عن
~~حالة الجلوس ودون الحالة التي يحصل بها مسمى الركوع وأوجبناه تحصيلا للواجب
~~بحسب الامكان اتجه وجوب رفع الفخذين في صورة النزاع، إلا أنه لا ينحصر
~~الوجوب فيما يحصل به مجافاتهما عن الساقين والأرض، بل بحسب ما أمكن من
~~الرفع، لكن في وجوب ذلك أيضا نظر كما اعترف به في المحكي عن الروض،
~~PageV09P263
# بل عن مجمع البرهان الجزم هنا باستحباب رفع الفخذين، فتأمل جيدا.
# (وإذا عجز عن القعود) مستقلا ومعتمدا مستقرا ومضطربا منحنيا ومنتصبا إذ
~~الظاهر جريان جميع ما سمعته في القيام فيه كما يومي إليه في الجملة المرسل
~~الآتي (1) ولأنه بدله وبعض قيام وإن كان لا يخلو من بحث، لاختصاصه بالدليل
~~دونه (صلى مضطجعا) بلا خلاف أجده فيه ms03025 بيننا كما اعترف به بعضهم، بل الاجماع
~~عليه إن لم يكن محصلا فهو محكي في كشف اللثام وغيره، كما أن الآية والنصوص
~~بعد حمل مطلقها على مقيدها واضحة الدلالة عليه أيضا، فإن ظاهر بعض النصوص
~~(2) من الانتقال من القعود إلى الاستلقاء محمول على التقية، أو يطرح إن لم
~~يمكن تنزيله على ما ذكرنا على الأيمن، وفاقا للمعظم، بل قد يظهر من الغنية
~~والمنتهى كما عن المعتبر بل عن صريح الخلاف الاجماع عليه، للاحتياط، ولمرسل
~~الفقيه (3) وخبر الدعائم (4) وموثق عمار (5) المعبر عنه في الذكرى وعن
~~غيرها بحماد سهوا من القلم على الظاهر وإن حكى متنه فيها مجردا عما يشوش
~~الدلالة من الألفاظ التي لم يسلم منها جملة من أخبار عمار حتى ظن منه
~~تعددهما (فيوجه حينئذ كما يوجه الرجل في لحده) كما نطق به موثق عمار وصرح
~~بمعناه في القواعد، خلافا لظاهر المبسوط في المقام والمتن والنافع والإرشاد
~~واللمعة والمحكي عن المقنعة وجمل السيد والوسيلة والألفية وصريح التذكرة
~~ونهاية الإحكام فالتخيير بينه وبين الأيسر كما استظهره في المدارك ترجيحا
~~للمطلق من الكتاب والنصوص على المقيد، فيطرح حينئذ أو يحمل على الأفضلية
~~كما صرح به
# PageV09P264
# الأخير، وهو مخالف القواعد المذهب.
# نعم إن تعذر الأيمن اضطجع على الأيسر كما هو المشهور أيضا على ما عن
~~البحار، للقرب من الأيمن في الصورة ومرسل الفقيه، قيل وإشعار الأمر
~~باستقبال القبلة بالوجه في موثق عمار به، وفيه تأمل، كالاستدلال عليه أيضا
~~بظهور بعض النصوص في جواز الاضطجاع على الأيسر (1) متمما بعدم القول
~~بالتخيير بينه وبين الاستلقاء، فمتى جاز بعد تعذر الأيمن وجب ضرورة إمكان
~~قلبه عليه، والمطلقات التي خرج عنها لمكان المعارض في الأيمن كما في الرياض
~~لا أقل من أن ترجح حينئذ بذلك على إطلاق ما دل على الاستلقاء أو التخيير له
~~كيف شاء مع تعذر الأيمن، فما يظهر حينئذ - من الانتقال إلى الاستلقاء بعد
~~تعذر الأيمن من الغنية والمنتهى والقواعد والمبسوط في مبحث الركوع وصلاة
~~المضطر، وعن المعتبر والتحرير والخلاف، بل قيل: قد يظهر ms03026 منه والأولين
~~والخامس الاجماع عليه وإن كان لا يخلو من نظر، خصوصا بالنسبة إلى الأولين،
~~لأنهما إنما نسبا الأيمن إلى علمائنا، بل علقا الاستلقاء على عدم التمكن من
~~الاضطجاع، ولعلهما يريدان مطلقه وإن نصا سابقا على الأيمن فلا حظ وتأمل،
~~ولم يحضرني الخلاف، وإجماع الغنية ليس بذلك الظهور من التناول لما نحن فيه
~~- محل للتأمل والنظر.
# (فإن عجز) عن الاضطجاع مطلقا أو عن الأيمن خاصة على القولين نحو العجز عن
~~القعود (صلى مستلقيا) بلا خلاف أجده فيه، بل عليه الاجماع محكيا في كشف
~~اللثام إن لم يكن محصلا، كما أن النصوص (2) واضحة الدلالة عليه، بل قد عرفت
~~تقديمه على الاضطجاع في بعضها وإن كان هو مقيدا بغيره أو محمولا على التقية
~~كما عرفت
# PageV09P265
# وليس بعد الاستلقاء مرتبة موظفة، بل كيف ما قدر صلى، وليتحر أقرب الأحوال
~~إلى كيفية المختار وإلا فالمضطر، لكن في منظومة العلامة الطباطبائي بعد ذكر
~~الاستلقاء.
# وما لها من بعد حد يضبط * لكنها ثابتة لا تسقط فليتحر أقرب الأطوار * من
~~اختيار لا من اضطرار ولعله يريد مع التمكن.
# (و) على كل حال ف‍ (الأخيران أي) المضطجع والمستلقي (يوميان لركوعهما
~~وسجودهما) كما هو فرض كل من تعذرا عليه، إلا أنه خصهما لأنهما مظنته وذكر
~~النصوص (نصوص خ ل) ذلك فيهما، ففي موثق عمار (1) منها عن الصادق (ع)
~~(المريض إذا لم يقدر أن يصلي قاعدا كيف قدر صلى، إما أن يوجه فيومي إيماء،
~~وقال: يوجه كما يوجه الرجل في لحده وينام على جانبه الأيمن ثم يومي بالصلاة
~~إيماء، فإن لم يقدر أن ينام على جانبه الأيمن فكيف ما قدر، فإنه له جائز،
~~ويستقبل بوجهه القبلة ثم يومي بالصلاة إيماء) وفي خبر إبراهيم بن زياد
~~الكرخي (2) قلت لأبي عبد الله (ع): (رجل شيخ لا يستطيع القيام إلى الخلاء
~~ولا يمكنه الركوع والسجود فقال: يومي برأسه إيماء، وإن كان له من يرفع
~~الخمرة فليسجد، فإن لم يمكنه ذلك فليؤم برأسه نحو القبلة إيماء) الحديث.
~~وفي خبر عبد السلام بن صالح الهروي ms03027 (3) المروي عن العيون عن الرضا عن آبائه
~~(ع) قال: (قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): إذا لم يستطع الرجل أن يصلي
~~قائما فليصل جالسا، فإن لم يستطع جالسا فليصل مستلقيا ناصبا رجليه بحيال
~~القبلة يومي إيماء) وفي مرسل
# PageV09P266
# الفقيه (1) قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): (المريض يصلي قائما، فإن
~~لم يستطع صلى جالسا، فإن لم يستطع صلى على جنبه الأيمن، فإن لم يستطع صلى
~~على جنبه الأيسر، فإن لم يستطع استلقى وأو ماء إيماء، وجعل وجهه نحو
~~القبلة، وجعل سجوده أخفض من ركوعه) وقال أمير المؤمنين (ع) (2): (دخل رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) على رجل من الأنصار وقد شبكته الريح فقال: يا
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) كيف أصلي؟ فقال: إن استطعتم أن تجلسوه
~~فأجلسوه، وإلا فوجهوه إلى القبلة ومروه فليؤم برأسه، ويجعل السجود أخفض من
~~الركوع) الحديث. وفي خبر بزيع المؤذن (3) عن الصادق (ع) إلى أن قال: (صلى
~~مستلقيا يكبر ثم يقرأ، فإذا أراد الركوع غمض عينيه ثم سبح، فإذا سبح فتح
~~عينيه، فيكون فتح عينيه رفع رأسه من الركوع، فإذا أراد أن يسجد غمض عينيه
~~ثم يسبح، فإذا سبح فتح عينيه، فيكون فتح عينيه رفع رأسه من السجود، ثم
~~يتشهد وينصرف) إلى غير ذلك من النصوص التي أطلق فيها لفظ الايماء أو قيد
~~بالرأس كما هو الظاهر منه عند الاطلاق، وهو مراد الماتن.
# نعم لا يدخل في ظاهر إطلاقه ما في الخبر الأخير من التغميض والفتح وإن
~~كانا هما من الرأس، بل لقوة ظهور المطلق في غير ذلك - بل كاد يكون نصا فيه
~~بقرينة الأمر بأخفضيته للسجود منه للركوع المنتفي في التغميض قطعا - لم
~~يقيد ذلك الاطلاق به ولم يجعل أحد الايماء بالرأس المأمور به عند العجز
~~عبارة عن التغميض والفتح، بل الذي صرح به الفاضلان والشهيدان والكركي وسائر
~~من تأخر عنهم إلا النادر الترتيب بينهما، فيومي بالرأس مع الامكان، وإن
~~تعذر غمض عينيه من غير فرق في ذلك بين
# PageV09P267
# الاضطجاع والاستلقاء، لكن في ms03028 الحدائق أن الموجود في النصوص الايماء
~~بالرأس في المضطجع، والتغميض المستلقي، فالأولى اتباع الأخبار، وربما
~~يوافقه في الثاني ظاهر المبسوط والغنية والقواعد والمحكي عن النهاية
~~والسرائر وجامع الشرائع والموجز الحاوي حيث اقتصروا فيه على التغميض، بل
~~ربما كان معقد إجماع الثاني منها، كما أنه ربما كان ظاهر الأول أن المراد
~~بالايماء حيث يطلق ذلك، وعن الكفاية أن الترتيب المزبور بين الايماء بالرأس
~~والتغميض خال عنه كلام القدماء، وفيه أن النصوص كما اشتملت على الايماء
~~بالرأس في المضطجع كذلك أمرت به في المستلقي، نعم هو قد اختص موردا
~~بالتغميض دونه، وحمل الايماء بالرأس فيه عليه خاصة قد عرفت ضعفه، خصوصا وقد
~~اكتفي به في المرتبة العليا كالقيام والجلوس والاضطجاع ونحوها مما هو أولى
~~من هذه المرتبة قطعا، كاحتمال التخيير بينهما فيه، ضرورة قصوره عن ذلك، مع
~~أقربية الايماء بالرأس إلى السجود، بل لعله بعض منه، ولذا وجب في الجالس
~~والقائم وغيرهما من أفراد المضطر، كما عرفت، فلم يبق حينئذ إلا الترتيب
~~بينهما فيه، ومقتضاه أنه كذلك أيضا في المضطجع، ضرورة القطع بالمساواة في
~~جميع الأحوال، إذ احتمال اختصاصه في البدلية عنهما في حال الاستلقاء دون
~~غيره مناف لطعم الفقاهة، خصوصا مع موافقته للاحتياط المطلوب في العبادة،
~~ولعل ذكره خاصة في خصوص المستلقي نصا وفتوى لغلبة عدم التمكن من غيره حاله،
~~لا لتقييده به، بخلاف المضطجع وغيره مما ذكر فيه الايماء بالرأس خاصة،
~~لندرة تعذر الايماء به عليه، فبان لك أن ما في الحدائق - من اختصاص الايماء
~~بالرأس في غير المستلقي، وأنه إن تعذر عليه لم ينتقل إلى بدل حينئذ، كما أن
~~المستلقي يختص بالتغميض، وأنه لا يجتزي بالايماء بالرأس مع القدرة عليه،
~~فإذا تعذر عليه التغميض لم ينتقل إلى بدل - في غاية الضعف ومخالف لمقتضى
~~ذوق الفقاهة كما يعرف ذلك بأدنى تأمل. PageV09P268
# وكيف كان فليجعل سجوده أخفض من ركوعه حيث يكون تكليفه الايماء لهما،
~~ومحلهما متحد إلا إذا اختلف بالقيام والجلوس مثلا، للنصوص السابقة المعتضدة
~~بفتوى بعض الأصحاب وبالاعتبار كإرادة الشارع ms03029 الفرق بينهما ونحوه، والمناقشة
~~بأن إيجاب الايماء لهما إنما هو لعدم سقوط الميسور بالمعسور، فيجب عليه فعل
~~تمام ما يتمكن منه من الايماء لكل منهما، ويجتزي في الفرق بينهما بالنية
~~يدفعها - مضافا إلى وضوح عدم جريان القاعدة المزبورة فيه - أنه اجتهاد في
~~مقابلة النص، نعم لم يفرق في القواعد كما عن غيرها بينهما في التغميض، لا
~~طلاق النص، وعدم صدق الخفض على زيادة الغمض، خلافا للكركي والشهيد الثاني
~~والمحكي عن ابن حمزة وسلار ويحيى بن سعيد وغيرهم، فجعلوه للسجود أكثر منه
~~للركوع، ولعله للفرق بينهما، وإيماء الأمر به في الايماء إليه، واحتمال
~~إرادة التغميض من المرتضوي السابق (1) الآمر فيه بالأخفضية ولا ريب في أنه
~~أحوط وإن كان في تعيينه نظر، ولقد أجاد العلامة الطباطبائي في قوله:
# واختلف صورة الايماء البدل * في كل ما لم يختلف فيه المحل فكان إيماء
~~السجود أخفضا * مما مضى عن الركوع عوضا ما كان في الرأس وفي العين نظر * إذ
~~صح سلب الخفض عن غمض البصر ولا يجب استحضار معنى البدلية، للاطلاق
~~والاكتفاء بالنية الاجمالية كالمبدل منه، خلافا لما عساه يظهر من القواعد
~~حيث اعتبر فيهما مع ذلك جريان الأفعال على القلب، وفيه منع إن أراد به ذلك،
~~بل الظاهر عدم وجوبها أيضا لو فرض انتقال تكليفه في الأثناء، اكتفاء بنية
~~الصلاة الأولى وإن كان قد قارنه سابقا اعتقاد فعل المبدل منه باعتبار ظن
~~بقاء التمكن، بل لو لحظه بالخصوص ثم بان العدم لم يقدح في صحة الصلاة ولا
~~يجب تجديد النية، نعم قد يقال باعتبار النية بالنسبة إلى البطلان بزيادته
# PageV09P269
# ولو سهوا، ضرورة مساواته للمبدل منه في البطلان به بالزيادة والنقيصة
~~عمدا وسهوا، لكن لا يصدق زيادته إلا مع نية بدليته عن الركوع وإن لم
~~نعتبرها في زيادة الركوع كما جزم به في الروضة مع احتمال الاكتفاء في
~~الفساد بمجرد فعله بعنوان أنه من الصلاة وإن لم يستحضر الركوع، لصيرورة
~~الركن بالنسبة إليه هذا الايماء والتغميض، وعلى كل حال لا يعتبر فيه زيادته
~~في محل ms03030 الركوع والسجود وإن أو همه المحكي عن الروض، بل الظاهر حصول البطلان
~~بزيادته مع النية أو بدونها على الاحتمال الأخير وإن لم يكن في المحل
~~كالمبدل منه، اكتفاء بالصورة كما هو واضح.
# ولو تعذرا معا عليه فلا بدل غيرهما ينتقل إليه إلا على احتمال تعرفه فيما
~~يأتي، لكن في كشف الأستاذ إيجاب الايماء بباقي الأعضاء، وهو لا يخلو من وجه
~~وإن كان ظاهر الأصحاب خلافه، وأنه يكتفي بجريان الأفعال على قلبه والأذكار
~~على لسانه إن تمكن، وإلا أخطر هما جميعا بالبال واكتفى به كما صرح به بعضهم
~~وتقتضيه أصول المذهب.
# نعم ربما ظهر من بعضهم أن منه الأعمى حملا للتغميض والفتح على العين
~~الصحيحة، وفيه منع، هذا.
# وقد يحتمل في أصل البحث التخيير بين الايماء والتغميض في الصورتين
~~المزبورتين للسجود وبين وضع شئ على الجبهة، جمعا بين الأمر بهما في النصوص
~~السابقة وبين ما في المرسل (1) عن الصادق (ع) أنه (سئل عن المريض لا يستطيع
~~الجلوس يصلي وهو مضطجع ويضع على جبهته شيئا قال: نعم) وفي موثق سماعة (2)
~~(سألته عن المريض لا يستطيع الجلوس قال: فليصل وهو مضطجع، وليضع على جبهته
~~شيئا إذا سجد فإنه يجزي عنه، ولن يكلف الله ما لا طاقة له به) وخبر أبي
~~بصير (3) (سألته عن المريض هل تمسك له المرأة شيئا يسجد عليه قال: لا إلا
~~أن يكون مضطرا
# PageV09P270
# ليس عنده غيرها، وليس شئ مما حرم الله إلا وقد أحله لمن اضطر إليه)
~~بشهادة الصحيح أو الحسن (1) عن الصادق (ع) ((سألته عن المريض إذا لم يستطع
~~القيام ولا السجود قال: يومي برأسه إيماء، وأن يضع جبهته على الأرض أحب
~~إلي) وصحيح زرارة (2) سأل الباقر (ع) (عن المريض قال: يسجد على الأرض أو
~~على مروحة أو على سواك يرفعه، وهو أفضل من الايماء) بل ظاهر خبر إبراهيم
~~ابن زياد الكرخي (3) المتقدم سابقا في صدر المسألة وجوب تقديم ذلك على
~~الايماء، اللهم إلا أن يحمل على الأفضلية، فيتحد حينئذ مع الخبرين
~~الأخيرين، ومن هنا قال في المنظومة ms03031 في نحو ما نحن فيه:
# والقول بالتخيير والترجيح * للرفع فيه ظاهر الصحيح مشيرا بذلك إلى صحيح
~~زرارة المرجح لرفع ما يسجد عليه على الايماء، لكن قد يقال: إن ما عدا الخبر
~~الأول والمرسل لا ظهور فيه فيما نحن فيه من المصلي مضطجعا أو مستلقيا، بل
~~لعل ظاهرها لقوله فيها: (يسجد) و (يضع جبهته) ونحو ذلك غيرهما من المتمكن
~~من صورة السجود بانحناء في الجملة أو باعتماد ونحوهما، فإنه حينئذ يرفع ما
~~يسجد عليه، ويسجد لهذه النصوص وغيرها خصوصا الأخير، ولأنه هو الذي تمكن منه
~~من السجود، فالله أولى بالعذر، وما من شئ حرمه الله إلا وقد أحله لمن اضطر
~~إليه، وعدم سقوط الميسور بالمعسور، ولغير ذلك، والأفضلية والأحبية في
~~الصحيحين يراد بهما ما في الحدائق من أن الواجب أفضل من غيره، نحو قولهم:
# PageV09P271
# السيف أمضى من العصا وشبهه مما لا يراد منه معنى التفضيلية، ولعله هو
~~الذي سيشير إليه المصنف هنا وفي باب السجود، بناء على إرادة نوع من
~~الاعتماد من قوله:
# ما يسجد عليه فيهما، بل لا أجد فيه خلافا بين الأصحاب في صورة الانحناء،
~~بل مطلق في ظاهر الحدائق، بل في المنتهى في باب السجود لو تعذر الانحناء
~~لعارض رفع ما يسجد عليه، ذهب إليه علماؤنا أجمع، بخلاف ما إذا لم يتمكن من
~~الاعتماد ونحوه كما هو الغالب في المضطجع والمستلقي بل من المماسة خاصة،
~~فلا يجتزى بها عن الايماء، والموثق الأول كالمرسل وإن كانا في المضطجع إلا
~~أنه لا ريب في قصورهما عن أخبار الايماء من وجوه، فيمكن حملهما على
~~الاستحباب، أو على ما إذا لم يتمكن من الايماء بشهادة خبر علي بن جعفر (1)
~~عن أخيه المروي عن قرب الإسناد (سألته عن المريض الذي لا يستطيع القعود ولا
~~الايماء كيف يصلي وهو مضطجع؟ قال: يرفع مروحة إلى وجهه ويضع على جبينه
~~ويكبر هو) بناء على إرادة الاجتزاء بذلك عن السجود، أو على إرادة وجوب ذلك
~~مع التمكن من الاعتماد عليه ويكون بصورة الساجد، إذ الظاهر وجوبه حينئذ ms03032
~~عليه كما صرح به في الذكرى وغيرها، بل ظاهر الحدائق نفي الخلاف فيه ضرورة
~~كونه حينئذ كالصورة السابقة، قال في الأول بعد الحكم بالايماء للمضطجع:
# (ولو أمكن تقريب مسجد إليه ليضع عليه جبهته ويكون بصورة الساجد وجب) ثم
~~ذكر الموثق وقال: (يمكن أن يراد به مع اعتماده على ذلك الشئ، وهذا لا ريب
~~في وجوبه) لكن قال فيها أيضا بعد ذلك: (ويمكن أن يراد به على الاطلاق، أما
~~مع الاعتماد فظاهر، وأما مع عدمه فلأن السجود عبارة من الانحناء وملاقاة
~~الجبهة ما يصح السجود عليه باعتماد، فإذا تعذر ذلك وملاقاة الجبهة ممكنة
~~وجب تحصيله، لأن
# PageV09P272
# الميسور لا يسقط بالمعسور، فإن قلنا به أمكن انسحابه في المستلقي، أما
~~المومي قائما فيجب اعتماد جبهته على ما يصح السجود عليه مع إمكانه قطعا)
~~وقال في الروضة بعد ذكر الايماء بالرأس للمستلقي المضطجع: (ويجب تقريب
~~الجبهة إلى ما يصح السجود عليه أو تقريبه إليها والاعتماد بها عليه، ووضع
~~باقي المساجد معتمدا، وبدونه لو تعذر الاعتماد) وظاهرهما وجوب المماسة
~~المزبورة إلا أنه ليس على جهة التخيير بينها وبين الايماء، بل الظاهر إرادة
~~وجوب ذلك معه كما صرح به بعضهم، وحكاه في كشف اللثام عن نهاية الإحكام، وهو
~~ممكن جمعا بين الدليلين كما أشار إليه العلامة الطباطبائي بقوله قبل البيت
~~السابق:
# فلو تأتى الرفع دون الانحناء * فالجزم للايماء مع الرفع هنا من غير فرق
~~في ذلك بين الاضطجاع والاستلقاء وبين القيام والجلوس مع اتحاد الجميع في
~~مفروض المسألة وفي كشف اللثام عن المقنع إذا لم يستطع السجود فليومي برأسه
~~إيماء، وإن رفع إليه شئ يسجد عليه خمرة أو مروحة أو عود فلا بأس، وذلك أفضل
~~من الايماء، قال: وهو إفتاء بصحيح زرارة، ويحتملان أن من تعذر عليه
~~الانحناء للسجود رأسا يتخير بين الايماء ورفع ما يسجد عليه، وهو أفضل، وأنه
~~يتخير بين الاقتصار على الايماء والجمع بينهما، وهو أفضل، ويحتملان عموم
~~الايماء للانحناء لا بحد السجود، وتحتم الرفع حينئذ، وفي الاحتمالين
~~الأولين ما لا يخفى مع ms03033 فرض التمكن من الاعتماد ونحوه، لما عرفت من وجوبه بل
~~ومع عدمه، لكن الانصاف أنه مع ذلك لا يخلو القول بالوجوب مع عدم الانحناء
~~أصلا من إشكال وإن تمكن من الاعتماد فضلا، عن غيره إن لم ينعقد إجماع عليه
~~كما سمعته من المنتهى، للأصل وإطلاق أدلة الاجتزاء بالايماء، والتصريح
~~بالأفضلية في الصحيحين المزبورين (1) بل جزم به في المدارك في
# PageV09P273
# الصورة الثانية مستدلا بصحيح زرارة عليها، لكنك خبير أن فيه السجود على
~~الأرض مما هو ظاهر في الصورة الأولى، ولعله لا يقول به، ضرورة ظهوره في
~~التمكن في الاعتماد في الجملة، اللهم إلا أن يلتزمه مع فرض عدم الانحناء،
~~فالمسألة لا تخلو من نظر ولا ينبغي ترك الاحتياط فيها، كما أنه لا ينبغي
~~ترك وضع باقي المساجد في محالها مع إمكانها بسبب تعذر الانحناء التام، لعدم
~~سقوط الميسور بالمعسور، فيضعها حينئذ معتمدا عليها وإن رفع ما يسجد عليه
~~وانحنى في الجملة كما صرح به بعضهم، نعم يمكن عدم اعتبار ذلك في بعض صور
~~الايماء للمضطجع والمستلقي ونحوهما لاطلاق الأدلة، فتأمل جيدا، وربما يأتي
~~للمسألة تتمة إن شاء الله في باب السجود، والله أعلم.
# (ومن عجز في أثناء الصلاة عن حالة انتقل إلى ما دونها مستمرا) على ما كان
~~متلبسا فيه من القراءة ونحوها، أو يراد بالاستمرار الكناية عن الاجتزاء
~~بذلك وعدم استئناف الصلاة (كالقائم يعجز فيقعد، أو القاعد يعجز فيضطجع، أو
~~المضطجع يعجز فيستلقي، وكذا بالعكس) فينتقل من وجد خفة في الأثناء إلى
~~الحالة العليا المستطاعة كما أو ماء إليه قوله (ع) (1) فيما مضى: (إذا قوي
~~فليقم) مضافا إلى القطع بعدم الفرق في الأحوال المزبورة بين مجموع الصلاة
~~وبعضها وإن كان أول ما يتبادر إلى الذهن منها الأول، لكن تبادره لأنه أظهر
~~الأفراد، فاحتمال عدم الاجتزاء بالملفقة من الأحوال كما عن بعض العامة - بل
~~يستأنف إذا اتفق عروض ذلك ويأتي بالصلاة على حالة واحدة إلا إذا فرض التعذر
~~أو التعسر فحينئذ يجوز لهما التلفيق، وإلا فينكشف فعدم استمرار العجز مثلا
~~أن ms03034 المراد الفرد الآخر، فلا يجزي حينئذ الفرد الذي تلبس به بظن استمرار
~~سببه - ضعيف جدا، بل لم أعثر على من ذكره احتمالا فضلا عمن مال إليه أو جزم
~~به منا إلا ما ستسمعه عن نهاية الإحكام، ولعله لما عرفت،
# PageV09P274
# ولا مكان دعوى اندراجه في أدلة كل من الأحوال أو بعضها المؤيد بالنهي عن
~~إبطال العمل، وباستصحاب صحة الصلاة القاضي بعد إحراز الصحة بتعين الأحوال
~~المزبورة بعد فرض انتفاء احتمال غيرها بالاجماع ونحوه، فيتحقق حينئذ من
~~مجموع ذلك الامتثال المقتضي للأجزاء، نعم عن نهاية الإحكام لو انتفت المشقة
~~فالأولى عندي استحباب الاستئناف، يعني لو كان القعود مثلا للمشقة في القيام
~~لا للعجز عنه فانتفت في الأثناء استحب له الاستئناف، ولا بأس به إن أراد
~~بعد الاكمال للتسامح، وإلا كان محل نظر ومنع، لحرمة إبطال العمل التي لا
~~يجوز الخروج عنها إلا بالدليل المعتبر، هذا. وقد مر سابقا عند قول المصنف:
~~(وإذا تمكن من القيام للركوع وجب) ما ينفعك في المقام، ضرورة كونه بعضه في
~~وجه، فلا حظ وتأمل.
# وقد بان لك من ذلك كله الوجه في الثاني من المراد بالاستمرار في المتن،
~~أما الأول أي يبقى مستمرا على القراءة في أثناء الهوي إلى القعود مثلا
~~فلأنه أقرب إلى الحالة العليا التي هي محل القراءة اختيارا، فيجب المحافظة
~~عليه حينئذ وفاقا للمحكي عن الأكثر بل المشهور كما قيل، بل في الذكرى كما
~~عن الروض نسبته إلى الأصحاب وإن كان الظاهر عدم إرادة الأول الاجماع من
~~النسبة المزبورة، لاشكاله إياه بعد النسبة، بل ربما نوقش في أصلها كما يومي
~~إليه نسبته إلى القيل في المحكي عن دروسه بخلو كتب القدماء كالمقنعة
~~والنهاية والمبسوط والخلاف والجمل والوسيلة والسرائر وغيرها عن ذلك في
~~مباحث القيام والركوع والقراءة، بل قد يظهر من المبسوط خلافه، اللهم إلا أن
~~يكون ذكروا ذلك في غير مظانه أو فيها وقد زاغ عنه البصر، أو يكون أراد
~~مشائخه كالفخر والعميد والفاضل وابني سعيد والآبي وغيرهم ممن شاهدهم، أو
~~نقل له ذلك ms03035 عنهم، فيتجه حينئذ بعد فقد الاجماع إشكاله بأن الاستقرار شرط في
~~القراءة، PageV09P275
# لخبر السكوني (1) عن الصادق (ع) في المصلي يريد التقدم قال: (يكف عن
~~القراءة في مشيه حتى يتقدم ثم يقرأ) وغيره، بل لعله إجماع كما سمعته سابقا،
~~ويشعر به ما في الذكرى، فيجب مراعاته فيها، واحتمال تسليم اشتراطه في غير
~~محل البحث لعدم الدليل عليه فيه من إجماع أو نص كما ترى، كدعوى اشتراطه
~~فيها في حال الاختيار المفقودة في المقام، ضرورة اضطراره إلى القعود، إذ
~~يدفعها أن الاضطرار إنما هو في نفس الانتقال لا في القراءة غير مستقر.
# فلعل الأولى حينئذ تأخير القراءة إلى حال الجلوس تحصيلا لشرطها وفاقا
~~للمحقق الثاني وغيره، خصوصا بعد ظهور اعتبار القراءة في القيام أو بدله،
~~وليس هو إلا القعود في الفرض، إذ الهوي من مقدماته لا من أبدال القيام حتى
~~ينتهي إلى القعود، وإلا لزم كثرة المراتب، وهو كما ترى، والاحتياط هنا إنما
~~هو بتكرير الصلاة أو بإعادة ما قرأ في الهوي بنية القربة المطلقة، بناء على
~~الاجتزاء بمثلها لو فرض كونه جزء في الصلاة لا بالقراءة في حال الجلوس بعد
~~ظهور بعض العبارات في وجوب القراءة في حال الهوي لقربه من حال الاختيار،
~~فليس له السكوت حينئذ وإن جاز له في أثناء الحالة الواحدة كما هو واضح،
~~اللهم إلا أن يقال: إن صلاته صحيحة وإن عصى بترك القراءة في حال الهوي حتى
~~انتقل تكليفه، فهو كمن سكت في حال القيام حتى عرض له ما نقل تكليفه، لكن لا
~~يخفى عليك ما فيه بعد فرض علم المكلف بالانتقال، فتأمل جيدا، هذا.
# وقد يشكل جريان أصل البحث في مثل الانتقال من الاضطجاع على الجانب الأيمن
~~إلى الأيسر ونحوه بأن حالة الانتقال فيه ربما اقتضت قلبه على ظهره، وهي
~~أدون من الجانب الأيسر، أو على وجهه فهو مرجوح في جميع المراتب، فينبغي
~~تقييد الحكم
# PageV09P276
# بما لو كان من حالات هي أعلى من المنتقل إليه، كما يدل عليه التعليل،
~~اللهم إلا أن يقال بأن الانقلاب ms03036 على الظهر مثلا أقرب من الأيسر إلى الأيمن
~~في مثل الفرض، وعدم الاستمرار عليه الدليل أو لملاحظة الاشتراك في
~~الاضطجاعية ونحوها.
# ثم إنه قد يتوهم من قول المصنف وكذا العكس اتحادهما فيما ذكره من
~~الانتقال والقراءة في أثنائه ونحوهما، وليس كذلك قطعا، ضرورة وجوب الانتقال
~~عليه من أقصى الدنيا إلى العليا من أول مرة مع الاستطاعة، لا أنه ينتقل
~~مترتبا إلا إذا كانت الاستطاعة كذلك، ولقد أجاد العلامة الطباطبائي في
~~قوله:
# فإن بدا العجز عن الأعلى أنتقل * لأوسط ثم إلى ما قد سفل ولا كذا إذا
~~استبان القدرة * فلينتقل إلى العلو مرة وأما القراءة فلا ينبغي التأمل في
~~وجوب تركها حتى ينتقل إلى العليا مطمئنا، لعدم الاستقرار، وعدم بدلية غيرها
~~عنها مع التمكن منها، فما توهمه عبارة النافع كالمتن من القراءة في الأثناء
~~في الفرض ليس في محله قطعا، وكيف وقد استحب له في الذكرى كما عن نهاية
~~الإحكام استئناف ما قرأه سابقا لتقع جميع القراءة مستأنفة، وعن المبسوط
~~يجوز له وإن كان قد يشكل باستلزامه زيادة الواجب مع حصول الامتثال وسقوط
~~الفرض، إلا أن يتخلص عنه بما سمعته سابقا من القراءة بغير نية الجزئية.
# ولو خف بعد القراءة وجب القيام للركوع قطعا، لوجوبه فيه وقد تمكن منه وفي
~~وجوب الطمأنينة فيه للركوع وعدمه قولان، أشهرهما الثاني وأحوطهما الأول،
~~واستدل عليه في الذكرى بأن الحركتين المتضادتين في الصعود والهبوط لا بد أن
~~يكون بينهما سكون، فينبغي مراعاته ليتحقق الفصل بينهما، وبأن ركوع القائم
~~يجب أن يكون عن طمأنينة، وهذا منه، وبأن معه يتيقن الخروج عن العهدة، وفيه
~~أن الكلام في الطمأنينة عرفا، وهي أمر زائد على ذلك، ضرورة كون ذلك السكون
~~من اللوازم PageV09P277
# التي لم تدخل في قسم الممكن حتى يصح التكليف بها، فحينئذ لا عبرة بالسكون
~~المزبور كما لا عبرة به في حال الرفع من الركوع وإرادة الهوي إلى السجود
~~بالاجماع المحكي عن الروض، وأما الثاني فهو عين المتنازع فيه، فإن موضع
~~الوفاق في اشتراط الركوع عن طمأنينة هي ms03037 ما يحصل في قيامها قراءة ونحوها،
~~فتكون الطمأنينة واجبة لذلك لا لذاتها، وهي قد حصلت حال القعود الذي هو بدل
~~القيام، وأما الثالث فليس إلا الاحتياط الذي ذكرناه، والبحث في وجوبه
~~معروف، خصوصا في المقام الذي يدعى اندراجه في إطلاق الأدلة. وكيف كان فلا
~~تستحب إعادة القراءة هنا كما عن التذكرة والذكرى وجامع المقاصد وغيرها
~~للأصل.
# ولو خف في الركوع جالسا قبل الطمأنينة كفاه أن يرتفع منحنيا إلى حد
~~الراكع ولم يجز له الانتصاب، لاستلزامه الزيادة المفسدة، ولو كان الخفة
~~بعدها قبل الذكر فحكمه كسابقه على ما صرح به بعضهم، خلافا لما عساه يوهمه
~~ظاهر المحكي عن التذكرة والذكرى من أنه كما لو كان بعد الذكر الذي لا يجب
~~عليه فيه إلا القيام للاعتدال بلا خلاف أجده، وفيه أن الذكر يجب إيقاعه في
~~تلك الحالة من الركوع، وهي ممكنة له من غير استلزام زيادة، بخلاف ما لو كان
~~خفة بعد تمام الذكر، لحصول الامتثال المقتضي للاجزاء فليس عليه حينئذ إلا
~~القيام للاعتدال، ولو كانت خفته في أثناء الذكر فبناء على الاجتزاء
~~بالتسبيحة الواحدة في الذكرى لا يجوز البناء على بعضها، لعدم سبق كلام تام
~~ولزوم اعتبار الموالاة، ويحتمل البناء بناء على عدم قدح مثل هذا الفصل
~~اليسير فيها، ولعل الأولى جعل المدار على الاخلال بها وعدمه، ولو فرض
~~إتمامها ثم خف كان له الارتفاع للاتيان بالمستحب على الظاهر ولا زيادة ركن
~~فيه، ولو أوجبنا تعدد التسبيح وكان قد شرع فيه فإن كان في أثناء تسبيحة
~~فالبحث فيها كالسابق وارتفع الاتمام الباقي قطعا، كما أنه كذلك لو فرض بعد
~~إتمام التسبيحة الواحدة، فإنه يرتفع حينئذ أيضا PageV09P278
# لاتمام الباقي، لكن في كشف اللثام (لو كان قد شرع فيه ولم يكمل كلمة
~~((سبحان) أو (ربي) أو (العظيم) أو ما بعده فالأولى إتمام الكلمة وعدم
~~قطعها، بل عدم الوقف على (سبحان) ثم استئناف عند تمام الارتفاع) وهو جيد
~~لولا استلزامه الزيادة، اللهم إلا أن يكون إتمامه بعنوان الذكر المطلق،
~~والأمر سهل.
# ولو خف بعد ms03038 الاعتدال والطمأنينة قام ليسجد عن قيام كما صرح به في الذكرى
~~وغيرها، بل لا أجد فيه خلافا، إلا أنه لا يخلو من إشكال كما في التذكرة،
~~ولعله لعدم اعتبار القيام في السجود، وإنما كان الهدم عنه له لأنه من
~~ضروريات الامتثال به ولوازمه، على أنه قد قام عنه الاعتدال والطمأنينة
~~الجلوسيان، وأيضا لو كان هذا القيام واجبا لوجب حتى لو حصل الخف بعد الهوي
~~إلى السجود قبل الوصول إلى حده، مع أنه لا يجب معه قولا واحدا كما قيل، نعم
~~قد يحتمل القيام للقنوت الثاني بعد الركوع في الجمعة على إشكال أيضا كما في
~~المحكي عن نهاية الإحكام من مخالفة الهيئة المطلوبة للشرع مع القدرة عليها،
~~ومن استحباب القنوت فجاز فعله جالسا للعذر، ولعل الأولى ترك قوله للعذر،
~~كما أن الأول أولى، وكيف كان فعلى القول به أي القيام للسجود فالظاهر عدم
~~اعتبار الطمأنينة فيه للأصل وفاقا للمحكي عمن تعرض له من الأصحاب، نعم في
~~الذكرى احتماله على بعد، قال: إلا إذا عللنا بتحصيل الفصل الظاهر بين
~~الحركتين فيجب الطمأنينة، كما أنه يتجه اعتبارها ووجوب القيام لها لو فرض
~~حصول الخف بعد الاعتدال قبل الطمأنينة.
# ولو قدر على القيام للاعتدال من الركوع دون الطمأنينة فيه قام، والأولى
~~الجلوس لها كما في كشف اللثام، بل عن بعضهم القطع به، ويحتمل تقديم الجلوس
~~لهما كما في الذكرى، والأقوى سقوطها والاجتزاء بالقيام كما قلناه في أصل
~~قيام الركعة، ومثله لو ركع القائم فعجز عن الطمأنينة فالأقرب كما في الذكرى
~~الاجتزاء به ويأتي PageV09P279
# بالذكر فيه وبعده، وليس له الجلوس ليركع ركوع الجالس مطمئنا.
# ولو ثقل في أثناء الركوع فإن كان بعد الذكر جلس للاعتدال مستقرا، ولو كان
~~قبله قيل ففي الركوع أو الاجتزاء بما حصل من الركوع وجهان مبنيان على أن
~~الركوع هل يتحقق بمجرد الانحناء المذكور أم لا بد في تحققه من الذكر
~~والطمأنينة والرفع، والأولى أنه إن أمكن هويه متقوسا بحيث لا يلزم زيادة
~~ركوع هوى وذكر، وإلا سقط واكتفى بالجلوس للاعتدال ms03039 من غير ركوع، والله أعلم.
# (ومن لا يقدر على السجود يرفع ما يسجد عليه، فإن لم يقدر أو ماء) إليه
~~كما تقدم البحث فيه سابقا، وربما يأتي له تتمة لاحقا إن شاء الله، وهل يجب
~~عليه الجلوس للايماء لو فرض قيامه مع تعذر السجود عليه بغير فقد الساتر؟
~~كما أنه هل يجب عليه القيام للايماء للركوع لو فرض تعذر الركوع عليه وكان
~~جالسا؟ وجهان، العدم لاطلاق الأدلة، ولأنهما من المقدمات التي تسقط بسقوط
~~ذيها، والوجوب لعدم سقوط الميسور بالمعسور، ولظهور النصوص والفتاوى في
~~المقام بوجوب كل ما يقرب إلى المأمور به، ولأن الايماء هو البدل، فيعتبر
~~فيه حينئذ ما يعتبر في المبدل منه، فيقوم ثم يومي للركوع، كما أنه يجلس
~~فيومي للسجود، ولعله هو الذي أشار إليه العلامة الطباطبائي مستثنيا فاقد
~~الساتر الذي يومي قائما إذا صلى كذلك لأمن المطلع، كما أنه يومي للركوع
~~جالسا مع الصلاة كذلك عند خوف المطلع، فقال:
# وكل إيماء عن السجود من * غير قيام ما خلا العاري الأمن فقائما يومي كما
~~قد ركعا * بالعكس مما لزم المروعا لا يجلس القائم كالجالس لا * يقوم
~~للايماء في قول جلا وقد يفرق بين الركوع والسجود باعتبار القيام في الأول
~~فكذا بدله، بخلاف PageV09P280
# السجود فإن الجلوس فيه من مقدماته لا لأن السجود يعتبر فيه أن يكون عن
~~جلوس.
# (والمسنون في هذا الفصل) للقائم عدة أمور مستفادة من صحيح حماد (1)
~~وزرارة (2) والمحكي عن فقه الرضا (ع) (3) قال في الأول: (قال لي أبو عبد
~~الله (ع) يوما: أتحسن أن تصلي يا حماد؟ قال: قلت: يا سيدي أنا أحفظ كتاب
~~حريز في الصلاة، قال: فقال (ع): لا عليك قم صل، قال: فقمت بين يديه متوجها
~~إلى القبلة، فاستفتحت الصلاة وركعت وسجدت، فقال: يا حماد، لا تحسن أن تصلي،
~~ما أقبح بالرجل منكم أن يأتي عليه ستون سنة أو سبعون سنة فما يقيم صلاة
~~واحدة بحدودها تامة، قال حماد: فأصابني في نفسي الذل، فقلت: جعلت فداك
~~فعلمني الصلاة، فقال أبو عبد الله (ع) ms03040 مستقبل القبلة منتصبا فأرسل يديه
~~جميعا على فخذيه قد ضم أصابعه وقرب بين قدميه حتى كان بينهما ثلاث أصابع
~~مفرجات، واستقبل بأصابع رجليه جميعا القبلة لم يحرفهما عن القبلة بخشوع
~~واستكانة، فقال: الله أكبر، ثم قرأ الحمد بترتيل وقل هو الله أحد، ثم صبر
~~هنيئة بقدر ما تنفس وهو قائم، ثم قال: الله أكبر وهو قائم، ثم ركع وملأ
~~كفيه) الحديث.
# وقال أبو جعفر (ع) في الثاني: (إذا قمت في الصلاة فلا تلصق قدمك بالأخرى
~~دع بينهما فصلا، إصبعا أقل ذلك، إلى شبر أكثره، وأسدل منكبيك وأرسل يديك
~~ولا تشبك أصابعك، وليكونا على فخذيك قبالة ركبتيك، وليكن نظرك إلى موضع
~~سجودك)) وفي المحكي عن فقه الرضا (ع) (إذا أردت أن تقوم إلى الصلاة فلا تقم
~~إليها متكاسلا - إلى أن قال -: فقف بين يديه كالعبد الآبق المذنب بين يدي
~~مولاه، فصف قدميك وانصف نفسك ولا تلتفت يمينا ولا شمالا،
# PageV09P281
# وتحسب كأنك تراه، فإن لم تكن تراه فإنه يراك، ولا تعبث بلحيتك - إلى أن
~~قال أيضا -: ويكون بصرك في موضع سجودك ما دمت قائما - ثم قال -: ولا تتك
~~مرة على رجلك ومرة على الأخرى) إلى آخره وإنما لم نذكر تمام الأخبار
~~الثلاثة لاشتمالها على ذكر المستحبات في الصلاة لا خصوص القيام الذي هو
~~المطلوب في المقام.
# والمستفاد من هذه وغيرها إسدال المنكبين وإرسال اليدين ووضعهما على
~~الفخذين اليمنى على الأيمن واليسرى على الأيسر مضمومتي الأصابع حتى الابهام
~~محاذي الركبتين والنظر إلى موضع السجود واستواء النحر وفقار الظهر، كما يدل
~~عليه أيضا المرسل (1) الوارد في تفسير قوله تعالى (2): (فصل لربك وانحر)
~~الذي قد تقدم سابقا، واستواء الرجلين في الاستقرار، بل يظهر من الأخير
~~كراهة الاتكاء على واحدة، وصف القدمين بحيث لا ينحرف أحدهما عن الآخر ولا
~~يزيد، وأن يوجه الجميع القبلة وأن يفرق بينهما ولو بإصبع، والشبر أقصى
~~الفصل، إلى غير ذلك مما لا يخفى على من لاحظ النصوص.
# وربما يظهر من صحيح زرارة الآخر (3) عدم استحباب بالنسبة بعضها إلى
~~المرأة، قال فيه: ms03041 (إذا قامت المرأة في الصلاة جمعت بين قدميها ولا تفرج
~~بينهما، وتضم يديها إلى صدرها لمكان ثدييها) الحديث. ولم أعرف خلافا بين
~~الأصحاب في عدم وجوب شئ من جميع ما ذكرنا عدا ما سمعته سابقا من المحكي عن
~~ظاهر الصدوق من وجوب نصب النحر، وعدا ما يظهر من بعض العبارات المحكية في
~~تحديد ما بين القدمين بالشبر أو الأقل، ولا ريب في ضعفهما، وأن المدار في
~~الثاني على عدم حصول التباعد
# PageV09P282
# المخل بهيئة القيام، والله أعلم.
# وأما المستحب للقاعد ف‍ (شيئان): أحدهما (أن يتربع المصلي قاعدا في حال
~~قراءته) بلا خلاف أجده، بل عن صريح الخلاف وظاهر غيره الاجماع عليه، للحسن
~~(1) (كان أبي (ع) إذا صلى جالسا تربع، فإذا ركع ثنى رجليه) كما أني لا أعرف
~~خلافا في عدم وجوبه، بل عن المنتهى أنه إجماعي لا طلاق النصوص (2) والتصريح
~~والتعميم في بعضها (3) بل لا أعرف خلافا أيضا في أن ذلك كيفية لمطلق الصلاة
~~جالسا سواء كان فريضة أو نافلة، وكذا لا أعرف خلافا أيضا في أن المراد
~~بالتربع هنا نصب الفخذين والساقين وإن كان لم يساعده شئ مما وقفنا عليه من
~~كلام أهل اللغة بالخصوص، بل الموجود فيه خلاف ذلك، وأنه عبارة عن الكيفية
~~المتعارفة الآن، إلا أن الأصحاب لعلهم أخذوه من أنه هو جلوس القرفصاء
~~المنقول (4) عن النبي (صلى الله عليه وآله) أنه أحد جلساته الثلاثة، وأنه
~~هو الأقرب للقيام، بل ربما احتمل وجوبه، واحتمال أنه هو جلوس العبد المتهيئ
~~للامتثال الذي قد أمر به في بعض الأخبار، وربما كان في الحسن السابق أيضا
~~إشارة إليه، لأن ثنى الرجلين في حال الركوع يدل على عدمه قبله، والتربيع
~~المتعارف فيه ثنى الرجلين، فتأمل، والمراد بثنى الرجلين فرشهما واضعا للفخذ
~~على الساق.
# (و) لا خلاف في أنه يستحب له أيضا أن (يثني رجليه في حال ركوعه) للحسن
~~السابق المحكي عن ظاهره الاجماع عن بعضهم، وأما بين السجدتين فالظاهر
~~استحباب التورك لا التربع لما ستسمع، وإن كان يمكن دعوى دلالة الحسن على ms03042
~~الثاني، وكذا التشهد، لكن المصنف نسبه إلى القيل مشعرا بتمريضه، فقال:
~~(وقيل)
# PageV09P283
# و (يتورك في حال تشهده) بل عن جامع ابن عمه التصريح باستحباب التربع فيه،
~~ولم أعرف لهما موافقا ولا شاهدا عدا دعوى إطلاق الحسن السابق الذي لا يقاوم
~~ما سيأتي مما دل (1) على استحباب التورك فيه الذي حكي التصريح به هنا عن
~~جماعة من الأصحاب، والأمر سهل، ولقد ذكرنا جملة نافعة عند ذكر المصنف
~~الجلوس في النافلة، من أرادها فليلاحظها، لكن ذكر الأستاذ في كشفه هنا (أن
~~الأفضل للجالس العاجز جلوس القرفصاء إن لم نوجبه، لأنه أقرب إلى هيئة
~~القيام، وبعدها التربع، وهو جمع القدمين ووضع إحداهما على الأخرى، وقد يقال
~~بأفضلية الحال الأولى في مقام القراءة ومقام الركوع، والثانية في مقام
~~الجلوس، ويستحب توركه حال التشهد) وهو كما ترى فيه ما هو خال عنه كلام
~~الأصحاب، بل لعله يخالفه وإن كان يمكن ذكر ما يصلح مستندا لبعض ما ذكره،
~~والله أعلم.
# الفعل (الرابع) من أفعال الصلاة (القراءة) (وهي واجبة) في الجملة في
~~الصلاة إجماعا بل وضرورة من المذهب كما في كشف الأستاذ، لعدم العبرة في ذلك
~~بمن لم يسمع الآن بجملة من الضروريات من بهائم الخلق ونصوصا مستفيضة (2) بل
~~متواترة، بل قيل وكتابا كقوله تعالى (3): (فاقرأوا
# PageV09P284
# ما تيسر من القرآن) بعد العلم بأن لا وجوب في غير الصلاة، وفيه أن النصوص
~~(1) ظاهرة أو صريحة في أن وجوبها من السنة لا من الكتاب كالركوع والسجود،
~~وذلك أقوى قرينة على عدم إرادة الصلاة من الآية المستلزمة لتكلف إخراج ما
~~عدا الصلاة وما عدا الفاتحة خاصة، أو هي والسورة مما تيسر، وإرادة الوجوب
~~الشرطي والشرعي من الأمر على فرض العموم للفرض والنفل، وغير ذلك، بل لا ظن
~~بإرادة قراءة الصلاة، وفرق واضح بين قابلية الإرادة وبين الظن بالإرادة
~~الفعلية كما هو الديدن في قرائن المجاز، ويؤيد ذلك كله أنها ليست ركنا تبطل
~~الصلاة بتركها عمدا وسهوا فضلا عن زيادتها قطعا، بل عن الخلاف الاجماع
~~عليه، بل يمكن دعوى تحصيله، لعدم ms03043 معلومية المخالف وإن نسب إلى ابن حمزة،
~~لكن قيل: إنه لم يكن له في الوسيلة ذكر، نعم عن المبسوط حكايته عن بعض
~~أصحابنا، ومثله لا يقدح في تحصيل القطع الناشئ من اتفاق من وصل إلينا
~~فتاويهم من الأصحاب والنصوص (2) الكثيرة الظاهرة والصريحة في نفي البطلان
~~مع النسيان الذي هو لازم الركنية، فأصالتها حينئذ على تقدير التسليم وإطلاق
~~نفي الصلاة من دون الفاتحة مثلا يجب الخروج عنهما ببعض ذلك فضلا عن جميعه،
~~ولو كانت واجبة بالكتاب لكانت ركنا كما أومأت إليه النصوص (3).
# (وتتعين بالحمد في كل ثنائية وفي الأولتين من كل رباعية وثلاثية) بلا
~~خلاف أجده فيه، بل يمكن دعوى تواتر الاجماع عليه للنصوص البيانية (4)
~~وغيرها مما يمر
# PageV09P285
# عليك في تضاعيف المباحث، بل قد يشعر المشتمل منها (1) على ذكر السبب في
~~اختصاص الأولتين بالقراءة دون الأخيرتين بكونه مفروغا منه، بل يمكن دعوى
~~استفادته أيضا من نفي الصلاة بدون فاتحة الكتاب، بناء على إرادة كل ركعة من
~~الصلاة وإن خرج ما خرج بالدليل، أو على الاتمام بالاجماع، ومنه يعلم حينئذ
~~وجوبها شرطا أو وشرعا في النافلة، بل هي مدلول له قطعا إذا كانت ركعة
~~واحدة، على أنك قد سمعت أصالة اشتراك النافلة والفريضة في كل هيئة كان
~~موضوعها لفظ الصلاة التي هي اسم للطبيعة المشتركة بينهما، فما عن تذكرة
~~الفاضل وتحريره وابن أبي عقيل من عدم اشتراطها بذلك للأصل ضعيف كأصله لما
~~عرفت، مضافا إلى توقيفية العبادة، وإلى ما ورد في بيان كثير من النوافل
~~الخاصة من الأمر بقراءتها فيها مما هو ظاهر ولو بمعونة فتاوى الأصحاب في
~~عدم إرادة اختصاص تلك النوافل بالفاتحة وإن اختصت بأمور أخر من سور خاصة
~~ونحوها، بل عدم العثور على نافلة مخصوصة ذكر فيها الاكتفاء بغير الحمد أو
~~ببعضه أقوى شاهد على اعتباره فيها جميعها، وإلى فعل السلف والخلف، نعم قد
~~يشهد للفاضل توسعة الأمر في النوافل، وخصوص خبر علي بن أبي حمزة (2) (سألت
~~أبا الحسن (ع) عن الرجل المستعجل ما الذي يجزيه في النافلة؟
# قال: ms03044 ثلاث تسبيحات في القراءة وتسبيحة في الركوع والسجود) بناء على عدم
~~التخصيص بالمستعجل لعدم القائل بالفصل، أو لصدق الاستعجال على ما لا ينافي
~~الاختيار، لكنه مع ضعفه قاصر عن معارضة ما عرفت، فتأمل جيدا.
# (و) على كل حال ف‍ (تجب قراءتها) أجمع، وحينئذ (لا تصح الصلاة مع الاخلال
~~ولو بحرف واحد منها عمدا) إجماعا في كشف اللثام وعن المعتبر والمنتهى
# PageV09P286
# نقيصة أو إبدالا ممنوعا أو غيرهما، لعدم الامتثال، ضرورة كونها اسما
~~للمجموع الذي ينتفي بانتفاء بعضه، والتسامحات العرفية كالاشتباهات لا تبنى
~~عليها الأحكام الشرعية والظاهر ذلك حتى لو تدارك بناء على تحقق البطلان
~~بمطلق الزيادة في الصلاة، إذ من الواضح حينئذ تحققها فيما لو تدارك بسبب ما
~~وقع قبله منه، بل لو أخل بحرف من كلمة فقد نقص وزاد معا وإن لم يتدارك إن
~~نوى بما أتى به من الكلمة الجزئية، وإلا نقص وتكلم في البين بأجنبي.
# فظهر حينئذ عدم جواز الاخلال بشئ منها (حتى التشديد) كما عن الأكثر
~~التصريح به، بل في فوائد الشرائع لا نعرف فيه خلافا، قال فيه: (لا ريب أن
~~رعاية المنقول في صفات القراءة والتسبيح والتشهد من حركات وسكنات للأعراب
~~والبناء وغير ذلك مما يقتضيه النهج العربي كالادغام الصغير على ما صرح به
~~شيخنا الشهيد في البيان والمد المتصل واجبة، ومع الاخلال بشئ من ذلك تبطل
~~الصلاة، ولا نعرف في ذلك كله خلافا، ويحصل ترك التشديد إما بحذف الحرف
~~المدغم مثلا، أو بتحريكه، أو بفك الادغام) لكن الأول مندرج في الاخلال
~~بحرف، ولعله خصه بالذكر حينئذ لخفائه، والثاني إخلال بكيفية الحرف، لأنه
~~حركه بعد أن كان ساكنا، والثالث بطلانه لفوات الموالاة، قال في كشف اللثام:
~~(وفك الادغام من ترك الموالاة إن تشابه الحرفان، وإلا فهو إبدال حرف بغيره،
~~وعلى التقديرين من ترك التشديد، نعم لا بأس به بين كلمتين إذا وقف على
~~الأولى نحو (لم يكن له) لما ستعرفه من جواز الوقف على كل كلمة) وظاهره عدم
~~جواز فكه في نحو الكلمتين المزبورتين إذا لم ms03045 يقف وستعرف التفصيل، وعلى كل
~~حال فالظاهر إرادة التشديد من الادغام الصغير في معقد نفي الخلاف في كلام
~~الكركي، إذا هو إدراج الساكن الأصلي في المتحرك في كلمة واحدة PageV09P287
# أو كلمتين متماثلين (كهل لك) أو متقاربين (1) (كمن ربك) خلاف الادغام
~~الكبير الذي هو إدراج المتحرك بعد الاسكان في المتحرك متماثلين في كلمة
~~(كمناسككم) و (ما سلككم) أو في كلمتين (كيعلم ما بين أيديهم) (فيه هدى)
~~(وطبع على قلوبهم) أو متقاربين في كلمة كالقاف في الكاف بشرط تحرك ما قبلها
~~(كيرزقكم) و (خلقكم) لا (كميثاقكم) وأن يكون بعده ميم الجماعة في قول، وفي
~~كلمتين (كمن زحزح عن النار) قيل: وقد حصروه في ستة عشر حرفا: الحاء والقاف
~~والكاف والجيم والشين والضاد والسين والدال والذال والتاء والثاء والراء
~~واللام والنون والميم والباء، والتفصيل يطلب من مظانه، لأن لا غرض لنا
~~يتعلق به ولا بغيره من أقسام الادغام الكبير، إذ لم أعرف أحدا قال بوجوب شئ
~~منه من الأصحاب كما اعترف به بعض مشائخنا، بل لولا الاجماع المدعى على
~~القراءة بالسبع أو العشر لأمكن التوقف في القراءة ببعض أفراده، خصوصا مع
~~استلزامه تغيير كيفية الحرف بالاسكان أو الابدال، إذ لذلك سمي كبيرا.
# بل يمكن المناقشة في إطلاق الوجوب في الادغام الصغير وإن نسب إلى الفقهاء
~~ولم يعرف الكركي فيه خلافا، ضرورة عدم الدليل على وجوبه في مطلق المتقاربين
~~في النحو ولا في الصرف، بل ولا في علم القراءة، إذ حروف الحلق وهي (اهع
~~حغخ) متقاربة المخرج، وكذا حروف أصل اللسان كالقاف والكاف، وحروف وسطه
~~كالياء المثناة التحتانية والشين والجيم، وحروف طرفه كالصاد والسين والراء،
~~وحروف الشفة
# PageV09P288
# العليا كاللام والنون والثاء والذال والظاء، وحروف الشفة السفلى وهي
~~التاء والدال والطاء، وحروف الشفتين كالفاء والباء والواو والميم وإن
~~تفاوتت بالجهر والهمس والشدة والرخاوة وغيرها من الأوصاف، وقد اختلفوا في
~~إدغام كثير منها مع تقارب المخرج كالذال في الجيم والزاء والسين والصاد
~~والتاء والدال، نحو إذ جعلنا، وإذ زين، وإذ سمعتموه، وإذ صرفنا، وإذ تبرء،
~~وإذ ms03046 دخلوا، فعن أبي عمر وهشام الادغام، وعن عاصم والحرميين الأظهار، والدال
~~في الجيم والسين والشين والصاد والذال والراء والضاد والظاء، نحو لقد
~~جائكم، لقد سمع، لقد شغفها، لقد صرفنا، لقد ذرأنا، لقد رأينا، فقد ضل، فقد
~~ظلم، فعن الأكثر الادغام، وعن عاصم وابن كثير وقالون الاظهار، وتاء التأنيث
~~في ستة: الجيم والسين والصاد والزاء والثاء والظاء، نحو نضجت جلودهم، وكذبت
~~ثمود، وأنزلت سورة، وحصرت صدورهم، وخبت زدناهم، وكانت ظالمة، فعن الأكثر
~~الاظهار، وعن بعض الادغام، ولأم هل وبل في التاء والثاء والسين والزاء
~~والطاء والضاد والنون، نحو هل تعلم، هو ثوب، بل سولت، بل زين، بل طبع، بل
~~ضلوا، بل ظلموا، بل ظننتم، بل نظنكم، هل ندلكم، فعن الكسائي الادغام، وعن
~~الأكثر الاظهار، إلى غير ذلك مما اختلفوا فيه كالباء في الفاء وبالعكس، نحو
~~أو يغلب فسوف، ومن لم يتب فأولئك، ونخسف بهم، والراء في اللام، نحو واصبر
~~لحكم ربك.
# نعم لا خلاف بينهم كما عن الشاطبية وسراج القاري في إدغام الذال في الظاء
~~نحو إذ ظلموا، والدال في التاء نحو قد تبين، قد تعلم، وعدتني، وفي إدغام
~~تاء التأنيث في الدال والطاء أجيبت دعوتكما، وآمنت طائفة، واللام في الراء
~~قل ربي، بل ربكم، بل ران، بل قيل الظاهر أيضا أنهم يوجبون إدغام الطاء في
~~التاء أحطت، بسطت، والقاف في الكاف مع سكونها واتصال ميم الجمع، بل قيل
~~وبدونه، لم يخلقكم، PageV09P289
# لم يرزقكم، يخلقك.
# ووجوب ذلك كله مبني على وجوب ما عند القراء، إذ ليس في النحو والصرف ما
~~يقتضيه، ضرورة عدم معروفية الادغام عندهم إلا في المتماثلين في كلمة واحدة،
~~أو كلمتين الساكن أولهما أصالة، وكأن الادغام حينئذ من ضروريات النطق
~~بالكلمة أو الكلمتين معا، ولعل مراد الأصحاب بالادغام الصغير الذي نقلوا
~~الاجماع على وجوبه هذا لا مطلق ما عرفت، مع أنه قد يستثنى منه أيضا حرف
~~المد نحو آمنوا، وعملوا، والذي يوسوس، فإنه واجب الاظهار، بل يمكن دعوى
~~منافاة المد للادغام، أما لو أريد بالادغام الصغير ما يشمل ms03047 جميع ما سمعت
~~مما ادعي وجوبه عند سائر القراء ففيه بحث أو منع.
# كالبحث أو المنع في وجوب إدغام التنوين والنون الساكنة إذا كانت طرفا في
~~اللام والراء بغنة الذي نقل إجماع القراء السبعة عليه عن التيسير وسراج
~~القاري والشاطبية نحو هدى للمتقين، من ربك، ولكن لا يعلمون، بل نقلوه أيضا
~~على إدغامهما في حروف (ينمو) الأربعة مصاحبا للغنة إلا من خلف فلا غنة في
~~الياء والواو نحو من يقو، وبرق يجعلون، من نور، يومئذ ناعمة، ممن منع، مثلا
~~ما بعوضة ، من وال، غشاوة ولهم.
# أما إذا كانت النون وسطا فعن الشاطبي وجماعة الاجماع على وجوب إظهارها
~~نحو الدنيا وبنيان وقنوان وصنوان لئلا تشتبه بالمضاعف نحو حيان وبوان، بل
~~قيل أيضا إنه حكي الاجماع مستفيضا على إظهارهما معا قبل حروف الحلق، وأنهم
~~أجمعوا على قلبهما ميما عند الباء نحو من بعد، صم بكم، بل عن ابن مالك
~~التصريح به أيضا.
# وأما حالهما عند غير الذي عرفت من باقي الحروف فعن الشاطبية وسراج القاري
~~الاجماع أيضا على إخفائهما مع بقاء غنتهما، والاخفاء حال بين الادغام
~~والاظهار عار PageV09P290
# من التشديد، وأما الميم فإن لاقت الباء غنت، وإن لاقت غيرها من سائر
~~الحروف ظهرت، ووجه الاشكال في الجميع ما عرفت، خصوصا إذا قلنا: إن المراد
~~بالوجوب في لسان القراء تأكد الفعل كما عن الشهيد الثاني احتماله، أو أنه
~~معتبر في التجويد لا كالنحويين والصرفيين الذي يراد به فيهما خروج اللفظ عن
~~قانون اللغة، ولذا كان الأقوى وجوب كل ما هو واجب عندهم دون القراء.
# لا يقال: إنه بعد أن كلف بقراءة القرآن مثلا في الصلاة فلا يجزيه إلا
~~قراءة ما هو معلوم أنه قرآن أو كالمعلوم، وهو لا يحصل إلا بالقراءات السبع،
~~للاجماع في جامع المقاصد وعن الغرية والروض على تواترها، كما عن مجمع
~~البرهان نفي الخلاف فيه المؤيد بالتتبع، ضرورة مشهورية وصفها به في الكتب
~~الأصولية والفقهية، بل في المدارك عن جده أنه أفرد بعض محققي القراء كتابا
~~في أسماء الرجال الذين ms03048 نقلوا هذه القراءات في كل طبقة، وهم يزيدون عما
~~يعتبر في التواتر، مضافا إلى قضاء العادة بالتواتر في مثله لجميع كيفياته،
~~لتوفر الدواعي على نقله من المقر والمنكر، وإلى معروفية تشاغلهم به في
~~السلف الأول حتى أنهم كما قيل ضبطوه حرفا حرفا، بل لعل هذه السبعة هي
~~المرادة من قوله (صلى الله عليه وآله) (1): (نزل القرآن على سبعة أحرف) كما
~~يومي إليه المروي (2) عن خصال الصدوق، ولأن الهيئة جزء اللفظ المركب منها
~~ومن المادة، فعدم تواترها يقضي بعدم تواتر بعض القرآن، أو العشر (3) لدعوى
~~الشهيد في الذكرى تواترها أيضا؟ وهو لا يقصر عن نقل الاجماع بخبر الواحد
~~كما اعترف به
# PageV09P291
# في جامع المقاصد وإن ناقشه بعضهم بأن شهادته غير كافية، لاشتراط التواتر
~~في القرآن الذي يجب ثبوته بالعلم، ولا يكفي الظن، فلا يقاس على الاجماع،
~~نعم يجوز ذلك له، لأن كان التواتر ثابتا عنده، ولو سلم عدم تواتر الجميع
~~فقد أجمع قدماء العامة ومن تكلم في المقام من الشيعة كما عن الفاضل التوني
~~في وافية الأصول على عدم جواز القراءة بغيرها وإن لم يخرج عن قانون اللغة
~~والعربية، وفي مفتاح الكرامة أن أصحابنا متفقون على عدم جواز العمل بغير
~~السبع أو العشر إلا شاذ منهم، والأكثر على عدم العمل بغير السبع، ولعل ذلك
~~للمرسل (1) عن أبي الحسن (ع) (جعلت فداك إنا نسمع الآيات في القرآن ليس هي
~~عندنا كما نسمعها، ولا نحسن أن نقرأها، كما بلغنا عنكم، فهل نأثم؟ فقال:
~~لا، فاقرأوا كما علمتم فسيجئ من يعلمكم) وخبر سالم بن سلمة (2) قال: (قرأ
~~رجل على أبي عبد الله (ع) حروفا ليس على ما تقرأها الناس فقال أبو عبد الله
~~(ع): كف عن هذه القراءة، اقرأوا كما يقرأ الناس حتى يقوم العلم) والمرسل
~~المشهور نقلا في كتب الفروع لأصحابنا وعملا (القراءة سنة متبعة) بل في
~~حاشية المدارك أن المراد بالتواتر هذا المعنى، قال فيها: (المراد بالمتواتر
~~ما تواتر صحة قراءته في زمان الأئمة (ع) بحيث يظهر أنهم كانوا يرضون به
~~ويصححون ms03049 ويجوزون ارتكابه في الصلاة، لأنهم صلوات الله عليهم كانوا راضين
~~بقراءة القرآن على ما هو عند الناس، وربما كانوا يمنعون من قراءة الحق،
~~ويقولون: هي مخصوصة بزمان ظهور القائم (ع)) انتهى. فالمعتبر حينئذ القراءات
~~السبع أو العشر، وظاهر الأصحاب بل هو صريح البعض التخيير بين
# PageV09P292
# جميع القراءات، نعم يظهر من بعض الأخبار (1) ترجيح قراءة أبي لأنا نقول
~~أولا: يمكن منع دعوى وجوب قراءة المعلوم أنه قرآن، بل يكفي خبر الواحد
~~ونحوه مما هو حجة شرعية.
# وثانيا أن الأوامر تنصرف إلى المعهود المتعارف، وهو الموجود في أيدي
~~الناس، ولا يجب تطلب أزيد من ذلك كما أوضحه الخصم في الوجه الثاني من
~~اعتراضه.
# وثالثا نمنع اعتبار الهيئة الخاصة من أفراد الهيئة الصحيحة في القرآنية،
~~فلا يتوقف العلم بكونه قرآنا عليها، إذ هي من صفات الألفاظ الخارجة عنها،
~~كما يستأنس له بصدق قراءة قصيدة امرئ القيس مثلا، ودعاء الصحيفة على المقر
~~وصحيحا وإن لم يعلم الهيئة الخاصة الواقعة من قائلهما، بل يصدق في العرف
~~قراءة القرآن على الموافق للعربية واللغة وإن لم يعلم خصوصية الهيئة الواقع
~~عليها، بل قد ادعى المرتضى فيما حكي عن بعض رسائله كبعض العامة صدق القرآن
~~على الملحون لحنا لا يغير المعنى، ولذا جوزه عمدا وإن كان هو ضعيفا.
# وإلى بطلانه أشار المصنف بقوله: (وكذا إعرابها) أي وكذا تبطل الصلاة مع
~~الاخلال عمدا بشئ من إعرابها كما هو المعروف، بل في فوائد الشرائع لا نعرف
~~فيه خلافا، بل عن المنتهى لا خلاف فيه، بل عن المعتبر الاجماع عليه، إما
~~لدخول الهيئة الصحيحة إعرابا وبنية وبناء لغة في مسمى القرآن كما صرح به في
~~جامع المقاصد لأنه عربي، أو لأنه المنساق من إطلاق الأوامر، أو للاجماع، أو
~~لغير ذلك، وأولى منه الاخلال بحركات البنية بل والبناء، ولعله كغيره أراد
~~بالاعراب ما يشمل ذلك كله توسعا، كما أنه أراد منه قطعا الحركات والسكون
~~وغيرهما من علامات الاعراب، ودعوى أن القرآن اسم لتلك الألفاظ الخاصة
~~وغيرها مما يقع في ألسنة الناس حكاية ms03050
# PageV09P293
# صورة القرآن بل حتى ما يقع من لسان النبي (صلى الله عليه وآله) بناء على
~~أن طريق وحيه إليه بواسطة حلوله في شجرة أو غيرها من الأجسام التي يمكن
~~إخراج الصوت منه مقطعا بالقدرة الربانية - يدفعها أن المدار أيضا حينئذ في
~~صدق حكاية القرآن ما ذكرنا.
# ورابعا منع التواتر أو فائدته، إذ لو أريد به إلى النبي (صلى الله عليه
~~وآله) كان فيه أن ثبوت ذلك بالنسبة إلينا على طريق العلم مفقود قطعا، بل
~~لعل المعلوم عندنا خلافه، ضرورة معروفية مذهبنا بأن القرآن نزل بحرف واحد
~~على نبي واحد، والاختلاف فيه من الرواة كما اعترف به غير واحد من الأساطين،
~~قال الشيخ فيما حكي من تبيانه: (إن المعروف من مذهب الإمامية والتطلع في
~~أخبارهم ورواياتهم أن القرآن نزل بحرف واحد على نبي واحد غير أنهم أجمعوا
~~على جواز القراءة فإن الانسان مخير بأي قراءة شاء، وكرهوا تجريد قراءة
~~بعينها) وقال الطبرسي فيما حكي عن مجمعه:
# (الظاهر من مذهب الإمامية أنهم أجمعوا على القراءة المتداولة، وكرهوا
~~تجريد قراءة مفردة، والشائع في أخبارهم أن القرآن نزل بحرف واحد) وقال
~~الأستاذ الأكبر في حاشية المدارك: (لا يخفى أن القراءة عندنا نزلت بحرف
~~واحد، والاختلاف جاء من قبل الرواية، فالمتواتر) إلى آخر ما نقلناه عنه
~~سابقا، وقال الباقر (ع) في خبر زرارة (1): (إن القرآن واحد نزل من عند
~~الواحد، ولكن الاختلاف يجئ من قبل الرواة، وقال الصادق (ع) في صحيح الفضيل
~~(2) لما قال له: إن الناس يقولون: إن القرآن على سبعة أحرف: (كذب أعداء
~~الله، ولكنه نزل على حرف واحد من عند الواحد) ومثله خبر زرارة وقال أيضا في
~~صحيح المعلي بن
# PageV09P294
# خنيس (1) لربيعة الرأي: (إن كان ابن مسعود لا يقرأ على قراءتنا فهو ضال،
~~فقال ربيعة الرأي: ضال فقال نعم، ثم قال أبو عبد الله (ع): أما نحن فنقرأ
~~على قراءة أبي) وإن كان الظاهر أن ذلك منه (ع) إصلاح لما عساه مناف للتقية
~~من الكلام الأول، خصوصا وابن مسعود عندهم بمرتبة عظيمة، ms03051 وإلا فهم المتبعون
~~لا التابعون، كما أنهم ربما صدر منهم (ع) (2) ما يوافق خبر السبعة الأحرف
~~المشهور عندهم تقية، أو يحمل على إرادة البطون كما يومي إليه قوله (ع) (3)
~~بعده بلا فاصل: (فأولى ما للإمام أن يفتي على سبعة وجوه) ولا ينافي ذلك ما
~~ورد من السبعين بطنا ونحوه، لأن البطون لها بطون، كما ورد في الخبر أيضا
~~(إن لكل بطن بطنا حتى عد إلى سبعين) وعن السيد نعمة الله أن ابن طاووس أنكر
~~التواتر في مواضع من كتابه المسمى بسعد السعود واختاره، قال:
# (والزمخشري والرضي وافقانا في ذلك) قلت: بل الزمخشري صرح بما في أخبارنا
~~من أن قراءة النبي صلى الله عليه وآله واحدة، وأن الاختلاف إنما جاء من
~~الرواية، ولذلك أوجب على المصلي كل ما جاء من الاختلاف للمقدمة، واستحسنه
~~بعض من تأخر من أصحابنا لولا مجئ الدليل بالاجتزاء بأي قراءة.
# وبالجملة من أنكر التواتر منا ومن القوم خلق كثير، بل ربما نسب إلى أكثر
~~قدمائهم تجويز العمل بها وبغيرها، لعدم تواترها، ويؤيده أن من لاحظ ما في
~~كتب القراءة المشتملة على ذكر القراء السبعة ومن تلمذ عليهم ومن تلمذوا
~~عليه يعلم أنه عن التواتر بمعزل، إذ أقصى ما يذكر لكل واحد منهما واحد أو
~~اثنان، على أن تواتر الجميع يمنع من استقلال كل من هؤلاء بقراءة بحيث يمنع
~~الناس عن القراءة بغيرها،
# PageV09P295
# ويمنع من أن يغلط بعضهم بعضا في قراءته، بل ربما يؤدي ذلك إلى الكفر كما
~~اعترف به الرازي في المحكي من تفسيره الكبير، ودعوى أن كل واحد من هؤلاء
~~ألف قراءته من متواترات رجحها على غيرها، لخلوها عن الروم والاشمام
~~ونحوهما، وبه اختصت نسبتها إليه كما ترى تهجس بلا درية، فإن من مارس
~~كلماتهم علم أن ليس قراءتهم إلا باجتهادهم وما يستحسنوه بأنظارهم كما يومي
~~إليه ما في كتب القراءة من عدهم قراءة النبي (صلى الله عليه وآله) وعلي
~~وأهل البيت (ع) في مقابلة قراءاتهم، ومن هنا سموهم المتبحرين، وما ذاك إلا
~~لأن أحدهم كان ms03052 إذا برع وتمهر شرع للناس طريقا في القراءة لا يعرف إلا من
~~قبله، ولم يرد على طريقة مسلوكة ومذهب متواتر محدود، وإلا لم يختص به، بل
~~كان من الواجب بمقتضى العادة أن يعلم المعاصر له بما تواتر إليه، لاتحاد
~~الفن وعدم البعد عن المأخذ، ومن المستبعد جدا أنا نطلع على التواتر وبعضهم
~~لا يطلع على ما تواتر إلى الآخر.
# كما أنه من المستبعد أيضا تواتر الحركات والسكنات مثلا في الفاتحة وغيرها
~~من سور القرآن (و) لم يتواتر إليهم أن (البسملة آية منها) ومن كل سورة عدا
~~براءة، وأنه (تجب قراءتها معها) سيما والفاتحة باعتبار وجوب قرائتها في
~~الصلاة تتوفر الدواعي إلى معرفة ذلك فيها، فقول القراء حينئذ بخروج البسامل
~~من القرآن كقولهم بخروج المعوذتين منه أقوى شاهد على أن قرائتهم مذاهب لهم،
~~لا أنه قد تواتر إليهم ذلك، وكيف والمشهور بين أصحابنا بل لا خلاف فيه
~~بينهم كما عن المعتبر كونها آية من الفاتحة، بل عن المنتهى أنه مذهب أهل
~~البيت، بل النصوص (1) مستفيضة فيه إن لم تكن متواترة كالاجماعات على ذلك،
~~بل وعلى جزئيتها من كل سورة،
# PageV09P296
# والنصوص (1) دالة عليه أيضا وإن لم يكن بتلك الكثرة والدلالة في الفاتحة،
~~نعم شذ ابن الجنيد فذهب إلى أنها افتتاح في غير الفاتحة لبعض النصوص
~~المحمول على التقية، أو على إرادة عدم قراءة السورة مع الفاتحة، أو غير
~~ذلك.
# ومن الغريب دعوى جريان العادة بتواتر هذه الهيئات وعدم جريانها في تواتر
~~كثير من الأمور المهمة من أصول الذين وفروعها، فدعوى جريانها بعدم مثل ذلك
~~أولى بالقبول وأحق، وأغرب منها القول بأن عدم تواترها يقضي بعدم تواتر بعض
~~القرآن، إذ هو مع أنه مبني على كونها من القرآن ليس شيئا واضح البطلان،
~~ضرورة كون الثابت عندنا تواتره من القرآن مواد الكلمات وجواهرها التي تختلف
~~الخطوط ومعاني المفردات بها لا غيرها من حركات (حيث) مثلا ونحوها مما هو
~~جائز بحسب اللغة وجرت العادة بايكال الأمر فيه إلى القياسات اللغوية من غير
~~ضبط لخصوص ما ms03053 يقع من اتفاق التلفظ به من الحركات الخاصة، وكيف وأصل الرسوم
~~للحركات والسكنات في الكتابات حادث، ومن المستبعد حفظهم لجميع ذلك على ظهر
~~القلب.
# ومن ذلك كله وغيره مما يفهم مما ذكر بأن لك ما في دعوى الاجماع على
~~التواتر على أنه لو أغضي عن جميع ذلك فلا يفيد نحو هذه الاجماعات بالنسبة
~~إلينا إلا الظن بالتواتر، وهو غير مجد، إذ دعوى حصول القطع به من أمثال ذلك
~~مكابرة واضحة كدعوى كفاية الظن في حرمة التعدي عنه إلى غيره مما هو جائز
~~وموافق للنهج العربي . وأنه متى خالف بطلت صلاته، إذ لا دليل على ذلك، بل
~~لعل إطلاق الأدلة يشهد بخلافه واحتمال الاستدلال عليه بالتأسي أو بقاعدة
~~الشغل كما ترى، وأما الاجماع المدعى على وجوب العمل بالقراءات السبع أو
~~العشر كقراءة ابن عامر (قتل أولادهم شركاؤهم) وقراءة حمزة (تساءلون به
~~والأرحام) بالجر، وأنه لا يجوز التعدي منها إلى غيرها
# PageV09P297
# وإن وافق النهج العربي ففيه أن أقصى ما يمكن تسليمه منه جواز العمل بها،
~~وربما يقال: وإن خالفت الأفشى والأقيس في العربية، أما تعيين ذلك وحرمة
~~التعدي عنه فمحل منع، بل ربما كان إطلاق الفتاوى وخلو كلام الأساطين منهم
~~عن إيجاب مثل ذلك في القراءة أقوى شاهد على عدمه، خصوصا مع نصهم على بعض ما
~~يعتبر في القراءة من التشديد ونحوه، ودعوى إرادة القراءات السبعة في حركات
~~المباني من الاعراب في عبارات الأصحاب لا دليل عليها، نعم وقع ذلك التعيين
~~في كلام بعض متأخري المتأخرين من أصحابنا، وظني أنه وهم محض كالمحكي عن
~~الكفاية عن بعضهم من القول بوجوب مراعاة جميع الصفات المعتبرة عند القراء،
~~ولعله لذلك اقتصر العلامة الطباطبائي في منظومته على غيره، فقال:
# وراع في تأدية الحروف ما * يخصها من مخرج لها انتمى واجتنب اللحن وأعرب
~~الكلم * والقطع والوصل لهمز التزم والدرج في الساكن كالوقف على * خلافه على
~~خلاف حظلا وكلما في الصرف والنحو وجب * فواجب ويستحب المستحب فحينئذ لو
~~أجمع لقراء مثل على كسر (حيث) مثلا لم يمتنع ms03054 على المصلي أن يقرأها بالضم أو
~~الفتح، وهكذا في سائر حركات البناء والبنية والاعراب والادغام والمد
~~وغيرها، ومن العجيب دعوى بعض الناس لزوم ذلك حتى لو كان وقوع ذلك من مثل
~~القراء لمجرد اتفاق لا لأنهم يرون وجوبه، فإن العبرة بما يسمع منهم لا
~~بمذاهبهم إذ هي دعوى لا دليل عليها، بل ظاهر الأدلة خلافها، بل وخلاف ما
~~صرحوا بوجوبه مما لم يكن في العربية أو الصرف واجبا، بل لو أن مثل تلك
~~الأمور مع عدم اقتضاء اللسان لها من اللوازم لنادي بها الخطباء، وكرر ذكرها
~~العلماء، وتكرر في الصلاة الأمر بالقضاء، ولأكثروا السؤال في ذلك للأئمة
~~الأمناء، ولتواتر النقل لتوفر دواعيه، PageV09P298
# والاستدلال على الدعوى المزبورة بتلك الأخبار يدفعه ظهور تلك النصوص في
~~إرادة عدم قراءة القرآن بخلاف ما هم عليها من الأشياء التي ورد في النصوص
~~حذفهم لها أو تحريفها، لا مثل الهيئات الموافقة للنهج العربي.
# ولقد تجاوز أستاذنا الأكبر في كشفه، فقال: (ولو وقف على المتحرك، أو وصل
~~الساكن، أو فك المدغم من كلمتين، أو قصر المد قبل الهمزة أو المدغم، أو ترك
~~الإمالة والترقيق والاشباع والتفخيم والتسهيل ونحوها من المحسنات فلا بأس)
~~وإن كان هو جيدا في البعض، بل لعله عين المختار وإن كان قد ظن أن الوقف على
~~الساكن والوصل في المتحرك والقصر في المد غير واجب بمقتضى اللغة وعند
~~الصرفيين، والتحقيق خلافه، فهو في الحقيقة نزاع في موضوع، لكن قال بعد ذلك:
~~(ثم لا يجب العمل على قراءة السبعة أو العشرة إلا فيما يتعلق بالمباني من
~~حروف وحركات وسكنات بنية أو بناء، والتوقيف على العشرة إنما هو فيها،
~~ومقتضاه وجوب اتباع السبعة في مثل ذلك، وعدم التعدي وإن وافق النهج العربي،
~~وفيه ما عرفت، ويلزمه حينئذ وجوب اتباعهم في كل ما فعلوه، وأجمعوا عليه من
~~إدغام أو مد أو وقف أو إشباع أو صفات حروف حتى لو كان ذلك عندهم من
~~المحسنات، إلا أنه ما اتفق وقوع غيره منهم، لأن العبرة بما يقرأونه لا بما ms03055
~~يذهبون إليه، وإلا لجاز مخالفتهم في الحركات والسكنات ضرورة عدم لزوم
~~قراءتهم بالحركة الخاصة منه غيرها وإن وافق النهج العربي، ولو منعوا لكانوا
~~غالطين في ذلك كما هو المفروض، على أن كثيرا من هذه المحسنات صرحوا بوجوبه
~~كما عرفت جملة من الادغام، اللهم إلا أن يحمل ذلك على شدة الاستحباب
~~والتأكيد لا اللزوم، فيجري فيه حينئذ البحث السابق، وربما تسمع لهذا مزيد
~~تحقيق إن شاء الله فيما يأتي والله الموفق والمسدد.
# (ولا يجزي للمصلي) عن الفاتحة مثلا (ترجمتها) بالفارسية ونحوها اختيارا
~~PageV09P299
# قطعا، وإجماعا لعدم الامتثال (ويجب) عليه (ترتيب كلماتها وآيها على الوجه
~~المنقول) إجماعا محكيا إن لم يكن محصلا، لتوقف صدق السورة أو القرآنية
~~عليه، أو لأنه المنساق إلى الذهن من إطلاق الأدلة، والمتعارف المعهود في
~~الوقوع (فلو خالف عمدا أعاد) الصلاة إذا فرض خروجه بذلك عن القرآنية ودخوله
~~في كلام الآدميين، أو قلنا بأن زيادة الجزء في الصلاة مبطلة بناء على أنه
~~فعل ذلك بقصد الجزئية (وإن كان) قد خالف ذلك (ناسيا استأنف القراءة ما لم
~~يركع، فإن ركع مضى في صلاته ولو ذكر) إجماعا ونصوصا (1) إذ ليس هو أعظم من
~~نسيان القراءة أو الكلام سهوا، نعم يتجه هنا وجوب السجدتين إذا أخل به بحيث
~~دخل في كلام الآدميين، ويظهر من المحقق الثاني أن مطلق مخالفة الترتيب توجب
~~ذلك، وقد يتأمل فيه بالنسبة إلى بعض الأفراد، وعلى كل حال فالمراد باستئناف
~~القراءة تمامها إذا فرض فوات الموالاة، وإلا تلافى ما أخل به مما قدمه فقط،
~~فلو قدم مثلا (مالك يوم الدين) على قوله: (الرحمن الرحيم) أجزأه حينئذ
~~إعادة ((مالك يوم الدين) دون (الرحمن الرحيم) كما هو واضح.
# (ومن لا يحسنها) أي الفاتحة أصلا (يجب عليه التعلم) بعد دخول الوقت قطعا،
~~وقبله في وجه لا يخلو من قوة إذا علم عدم سعة الوقت له، وكذا السورة بناء
~~على وجوبها وسائر الأذكار الواجبة، وظاهر المتن وغيره إيجابه عليه عينا لا
~~تخييرا بينه وبين الائتمام، وبه صرح الأستاذ في كشفه، فلو تركه ms03056 في السعة
~~وائتم أثم وصحت صلاته، ولعله لأن الائتمام ليس من أفعاله كي يخير بينه وبين
~~التعلم، ضرورة توقفه على ما لا يدخل تحت قدرته، مع عدم اطمئنانه باتمام
~~صلاته جماعة بحيث لا يحتاج فيها إلى القراءة، فتركه للتعلم في مثل الزمان
~~المزبور ترك للواجب من غير علم بما يسقطه عنه ولعله لذا أطلق الأصحاب هنا
~~وجوب التعلم إطلاقا ظاهرا في التعيين، بل لعله مقتضى
# PageV09P300
# إطلاق ما حكي من إجماعي المعتبر والذكرى، ويؤيده خلو النصوص، عن الأمر به
~~في سائر المراتب، ودعوى أن إهمال الأصحاب ذلك لمعلوميته، وإلا فهو مخير من
~~أول الأمر بين الائتمام والتعلم كما في كل واجب مخير، خصوصا والجماعة أفضل
~~الفردين يمكن منعها على مدعيها، وإن أمكن دعوى شهادة كلامهم في الجملة لها
~~في باب الجماعة، إلا أن الأقوى الأول، والتخيير إنما هو بين الصلاة فرادى
~~وجماعة لا بين التعلم والجماعة، وفرق واضح بينهما.
# ومن ذلك كله يظهر لك ما في مصابيح الطباطبائي، قال: وظاهر الأصحاب وجوب
~~التعلم وإن أمكنه الاقتداء والقراءة في المكتوب، بل صرح بعضهم بترتبها على
~~العجز عنه، قال: وفيه أن وجب التعلم ليس إلا لتوقف العبادة عليه، ومتى أمكن
~~الاتيان بها بدونه لم يجب، فإن ثبت الاجماع كما في المعتبر والذكرى، وإلا
~~اتجه القول بنفي الوجوب لانتفاء ما يدل عليه، وإن كان فيه اعتراف وشهادة
~~على بعض ما ذكرنا، والله أعلم.
# وكيف كان (فإن ضاق الوقت) عن التعليم مع التقصير فيه وعدمه (قرأ ما تيسر
~~منها) على إشكال في صورة التقصير، لاحتمال عدم قبول ذلك منه، لأن الامتناع
~~بالاختيار لا ينافي الاختيار وإن لم نقل إن أوامر الشرع إرشادية بحيث يصح
~~توجهها إليه حال الامتناع، لكن يعامل معاملة المختار في العقاب وعدم
~~الانتقال إلى البدل وغيرهما خصوصا إذا كان منشأ الانتقال إلى البدل قبح
~~التكليف بما لا يطاق منضما إلى عدم سقوط الصلاة بحال ونحوه مما يمكن دعوى
~~عدم تحققه في المقام، نعم لو أن الشارع رتب البدل على موضوع يصدق وإن ms03057 كان
~~باختيار المكلف اتجه حينئذ الانتقال كقوله: فاقد الماء مثلا يتيمم، إذ لا
~~ريب في صدقه على من أراق الماء، ولعل مدار المسألة فيما نحن فيه على ذلك،
~~فإن ثبت موضوع يندرج فيه، وإلا كان الحكم بالانتقال PageV09P301
# مشكلا، خصوصا إذ قلنا بتحقق الطلب المستلزم للتكليف في حال الامتناع، إذ
~~أقصى ما يقبحه العقل توجه الخطاب اللفظي إليه لا أصل طلب الشئ ومحبوبية
~~فعله ومبغوضية تركه، فإنه حينئذ لا ينافيه عدم سقوط الصلاة بحال ونحوه مما
~~دل على ذلك، إذ لم نقل بسقوط الصلاة عنه في هذا الحال، وإلا لم يتجه عقابه
~~إذا فرض تصيير الفعل ممتنعا عليه من أول الوقت، ولعله إلى ذلك أو ماء في
~~المحكي عن الموجز وشرحه بايجاب القضاء عليه خارج الوقت كما سمعته في
~~التكبير أيضا، اللهم إلا أن يقال: إن المراد بعدم سقوط الصلاة بحال إرادة
~~وقوع فعلها في جميع الأحوال، وأنها لا تترك بحال من أحوال المكلف أصلا سواء
~~كان باختياره أو بآفة سماوية، فحينئذ لا ينافي ذلك بقاء التكليف الأول بناء
~~على الإرشاد أو غيره، فتأمل فإنه قد يدق، ولتحقيق المسألة مقام آخر.
# أما مع عدم التقصير فلا ريب في عدم سقوط الصلاة عنه، بل هو من ضروريات
~~المذهب إن لم يكن الدين، إلا أنه هل يجب عليه الائتمام حينئذ مع تيسره له؟
~~قيل:
# نعم، ولعله لأنه أحد الفردين الذي لا يسقط بتعذر الآخر، ولأنه بسبب تمكنه
~~من التعلم فيما يأتي من الزمان لم يستقر له بدلية ما جعله الشارع بدلا،
~~ضرورة ظهورها في العاجز أصلا، ولا ينافيه الانتقال إليها مع تعذر الائتمام،
~~لقبح التكليف بما لا يطلق، وعدم سقوط الصلاة بحال، ولو سلم ثبوت بدليتها
~~للعاجز غير المقيد باستمرار العجز فقد يمنع صدقه في المقام باعتبار التمكن
~~من الائتمام كما أشار إليه الأستاذ في كشفه أيضا، ويحتمل عدم الوجوب،
~~لاطلاق النص والفتاوى ومعاقد الاجماعات، والبدلية معلقة على من لا يحسن
~~القراءة الصادق في المقام، ضرورة عدم إرادة تمام العمر منه، وإلا لم ms03058 تتحقق
~~البدلية أصلا، لعدم علمه بمستقل الأزمنة، بل المراد من لم يحسنها عند
~~الحاجة إليها الصادق على المقام، ولعله الأقوى في النظر إن لم ينعقد إجماع
~~على خلافه، وهو على الظاهر كذلك ولو بملاحظة كلامهم في باب الجماعة، إذ هو
~~مع أنه لا يبلغ حد PageV09P302
# الاجماع معارض بظاهر كلامهم في المقام، اللهم إلا أن يقال بأنه غير مساق
~~لبيانه، بل هو لإرادة ما يبدل عن القراءة ولو عند تعذر الجماعة، فتأمل
~~جيدا.
# ثم إن ظاهر المتن عدم الفرق فيما تيسر بين كونه آية أو بعضها وإن لم يدخل
~~في القرآنية إلا بالقصد كالبسملة والحمد لله ونحوهما، ولعله لاطلاق ما دل
~~على عدم سقوط الميسور بالمعسور ونحوه، بل ربما كان مقتضاه الكلمة الواحدة
~~وبعضها، لكن في جامع المقاصد وعن الفاضل والشهيد اعتبار كونه قرآنا في وجوب
~~قراءة البعض، بل ظاهر الأول اعتبار ذلك فيه بنفسه بحيث لا يحتاج إلى قصد،
~~وربما يومي إليه الخبر العامي الذي استدل به في المقام بعض الأصحاب وهو خبر
~~عبد الله بن أبي أوفى (1) قال:
# (إن رجلا سأل النبي (صلى الله عليه وآله) فقال: إني لا أستطيع أن أحفظ
~~شيئا من القرآن فماذا أصنع؟ فقال له: قل: سبحان الله والحمد لله) ضرورة أنه
~~لو وجب البعض المستطاع وإن كانت قرآنيته محتاجة إلى النية لأمره بقراءة
~~(الحمد لله) التي هي إحدى الكلمتين اللتين علمهما النبي (صلى الله عليه
~~وآله) إياه، بل يومي إليه أيضا عدم الأمر بقراءة البسملة المستبعد عادة عدم
~~معرفتها أيضا، وكذا يومي إليه ظاهر ما يأتي من فرض الأصحاب من أنه لو لم
~~يعلم شيئا من الفاتحة وعلم سورة أخرى وجب تعويضها عن الحمد أو لا يجب على
~~بحث تسمعه إن شاء الله، إذ لو كان يجب البعض المستطاع وإن كانت قرآنيته
~~محتاجة إلى النية لوجب أمرهم بقراءة البسملة من الحمد، بل تكرارها بناء على
~~تعويض التكرير عن الفائت، واحتمال إرادة المجردة عن البسملة كبراءة من
~~السورة في كلامهم يأباه ملاحظة كلامهم في الفرض ms03059 المزبور.
# وعلى كل حال فظاهر المتن وغيره بل حكي عن صريح بعضهم الاكتفاء بقراءة
# PageV09P303
# هذا المتيسر، ولعله للأصل، وظهور بعض ما دل على وجوب هذا الميسور في
~~الأجزاء كقوله (صلى الله عليه وآله) (1): (إذا أمرتكم بشئ فأتوا به ما
~~استطعتم) لكن فيه أن ما دل على البدلية عند تعذر الجميع مشعر باعتبارها عن
~~كل جزء من الفائت، فالتمكن حينئذ من البعض لا يسقطها بالنسبة إلى البعض
~~الآخر، خصوصا إذا قلنا باستفادة بدلية غير الفاتحة مثلا عنها من نحو قوله
~~(ع) أيضا (2): (لا يسقط الميسور بالمعسور) ونحوه وإن كان بعيدا كما ستعرف،
~~ومن هنا حكم المحقق الثاني وغيره بضعف القول بالاجتزاء بالقدر المزبور،
~~وأنه لا بد من التعويض عن القدر الفائت، ويؤيده في الجملة عموم ما في الآية
~~(3) وإطلاق بعض النصوص التي ستسمعها والاحتياط والاقتصار فيما دل على
~~اعتبار الفاتحة في الصلاة على المتيقن، وهو ما إذا جاء بالبدل، وغير ذلك.
# إنما البحث في تعيين عوضه، فهل هو تكرير الميسور حتى يبلغ مقدار الفائت
~~منها آيات أو حروفا لأقربيته إلى الفائت من غيره، وهو الذي اختاره العلامة
~~الطباطبائي في منظومته، أو قراءة من غيرها بالقدر المزبور لو فرض معرفته
~~بذلك كما هو المشهور بل لم أجد من جزم بالأول وإن حكي عن التذكرة لكنه لم
~~يثبت، نعم حكي عن إرشاد الجعفرية الميل إليه، وعن نهاية الإحكام احتماله،
~~لسقوط فرض ما علمه بقراءته ولأن الشئ الواحد لا يكون أصلا وبدلا، وتيسر
~~المغايرة المطلوبة في الأصل فلا تسقط، ولعموم ما تيسر، وإطلاق قوله (صلى
~~الله عليه وآله) (4): (إن كان
# PageV09P304
# معك قرآن فاقرأ به) في بعض الأخبار العامية التي استدل بها هنا بعض
~~الأصحاب، وإشعار اعتبار عدم إحسان القرآن في الانتقال إلى الذكر بقراءة ما
~~يحسنه، ولغير ذلك من الاعتبارات التي هي جميعا كما ترى، خصوصا البعض.
# فإن لم يعلم غير ذلك البعض من القرآن ففي إبدال التكرار أو الذكر قولان،
~~حكي عن جماعة الأول، لأنه أقرب من الذكر، ومال المحقق الثاني إلى الثاني ms03060
~~لأنه الصالح (1) للبدلية عن الجميع فللبعض أولى، وعدم الدليل على بدلية
~~التكرير، ولأن الفاتحة سبع آيات مختلفة فالتكرير لا يفيد المماثلة بين
~~البدل والمبدل عنه، وعليه لا يكون التكرير حينئذ عوضا أصلا، اللهم إلا أن
~~يفرض عدم معرفة الذكر فالتكرير حينئذ أولى من السكوت أو الترجمة، فتأمل.
# ثم لا يخفى أن مقتضى البدلية ثبوت أحكام المبدل عنه للبدل، فيجب حينئذ في
~~الأخير إن كان المتيسر الأول وبالعكس وكذا الوسط، وفي وجوب مراعاة عدد
~~الآيات في الابدال أو الكلمات أو الحروف احتمالات، بل ما عدا الوسط قولان
~~تسمعهما فيما يأتي إن شاء الله.
# (و) أما (إن تعذر) فلم يتيسر له تعلم شئ من الفاتحة أصلا (قرأ ما تيسر من
~~غيرها أو سبح الله وهلله وكبره بقدر القراءة، ثم يجب عليه التعلم) كما عن
~~الظاهر المبسوط جمعا بين ما دل على القراءة من قوله تعالى (2): (فاقرأوا ما
~~تيسر) والنبوي (صلى الله عليه وآله) (3) (فإن كان معك قرآن فاقرأ به) وقربه
~~للفاتحة، بل يمكن تجشم دعوى دلالة (لا يسقط الميسور بالمعسور) ونحوه عليه،
~~بأن يقدر أن الواجب
# PageV09P305
# عليه قراءة وأن تكون الفاتحة، وبين ما دل على الذكر من صحيح ابن سنان (1)
~~(إن الله فرض من الصلاة الركوع والسجود، ألا ترى لو أن رجلا دخل في الاسلام
~~لا يحسن أن يقرأ القرآن أجزأه أن يكبر ويسبح ويصلي) وخبر ابن أبي أوفى
~~المتقدم إلا أنهما معا خاليان عن التهليل المذكور في المتن والمحكي عن جملة
~~من كتب الأصحاب منها المبسوط بل في الحدائق أنه المشهور، ولعله جعل
~~مجموعهما إشارة إلى ذكر الأخيرتين الذي هو قائم عن الفاتحة فيهما، ولذا قال
~~في الذكرى: إنه لو قيل بتعين ما يجزي في الأخيرتين من التسبيح على ما يأتي
~~إن شاء الله كان وجها، لأنه قد ثبت بدليته عن الحمد في الأخيرتين فلا يقصر
~~عن بدلية الحمد في الأولتين، بل هو خيرة الدروس وفوائد الشرائع والمسالك
~~وعن البيان والموجز وكشف الالتباس والجعفرية والغرية وإرشاد الجعفرية
~~والميسية، وقواه في جامع ms03061 المقاصد، وفي الروضة أنه أولى، ويؤيده مع أنه أحوط
~~ما روته العامة (2) (أنه (صلى الله عليه وآله) قال لرجل: قل:
# سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله والله أكبر، ولا حول ولا قوة إلا
~~بالله العلي العظيم).
# وعليه فالمتجه حينئذ عدم اعتبار مساواة الذكر للقراءة في الحروف، بل
~~المعتبر مقدار ذكر الأخيرتين، وستعرف البحث فيه، نعم قد يتوقف في التخيير
~~المزبور من جهة قلة القائل، بل لم يحك عن غير المصنف إلا عن موضع من
~~المبسوط، إنما المشهور تعين الأول، بل في كشف اللثام لعله لا خلاف فيه،
~~وكأنه للاحتياط، وظهور أدلة الذكر فيمن لم يحسن شيئا من القرآن، وأولوية
~~بدلية القرآن بعضه عن بعض من غيره خلافا لما عساه يظهر من المنظومة من
~~الانتقال إلى الذكر، وحينئذ ففي اعتبار الآيات
# PageV09P306
# في البدلية لظهور قوله تعالى (1): (آتيناك سبعا من المثاني) في الاعتناء
~~بالعدد المزبور، ولأنه ميسور فلا يسقط، وعدمه للأصل، والاكتفاء بعدد الحروف
~~وحصول امتثال الآية والخبر بدونها قولان، أشهرهما الأول، كما أن المشهور بل
~~لا أجد فيه خلافا اعتبار مساواة الحروف الحروف أو الزيادة، بل ظاهر العلامة
~~الطباطبائي وغيره الاقتصار على اعتبار مساواتها، لأنه مقتضى البدلية، ولعدم
~~سقوط الميسور ونحوه، نعم عن نهاية الإحكام احتمال العدم تشبيها له بمن فاته
~~يوم طويل فقضاه في يوم قصير من غير اعتبار الساعات، فالآيات حينئذ كافية،
~~وفيه أنه يجوز الفرق بالاجماع، واختلاف المعوض عنه بالصوم، فتأمل جيدا،
~~وأما تجويز الزيادة فلعدم المانع، ولأن المنع منها قد يؤدي إلى النقص
~~المفسد للكلام، والمراد حينئذ باعتبار الحروف مع الآيات مراعاة أكثر
~~الأمرين، فإن تمت الآيات قبل الحروف قرأ حتى تتم وبالعكس، ويحتمل إرادة
~~اعتبار كون المقرو سبع آيات لا غير بعدد حروف الفاتحة أو أزيد، وإن فرض
~~العذر أو العسر اكتفي بمراعاة الحروف، بل هذا هو الظاهر من جامع المقاصد أو
~~صريحه وإن كان الأول لا يخلو من وجه أيضا، ومثله يأتي على تقدير اعتبار
~~الكلمات، فتأمل.
# لكن على كل حال لا يجب ms03062 أن يعدل حروف كل آية بآية من الفاتحة، بل يجوز أن
~~يجعل آيتين مكان آية، خلافا للمحكي عن أحد وجهي الشافعي من وجوب التعادل،
~~ولا يخلو من وجه إذا أمكن من غير عسر، والمدار في اعتبار مساواة الحروف على
~~الملفوظ منها دون المرسوم بلا لفظ كألف الجماعة ونحوه، وبه صرح العلامة
~~الطباطبائي في منظومته، ووجهه واضح، وفيما يلفظ تارة ويحذف أخرى كهمزة
~~الوصل وجهان، أقواهما الاعتبار، وأما اعتبار التوالي في الآيات فلا خلاف
~~أجده فيه، بل عن إرشاد الجعفرية الاجماع عليه، لاعتباره في الأصل، وما في
~~التفريق من عدم الارتباط الذي
# PageV09P307
# قد يتخيل منافاته لوضع الصلاة أو كمالها، بل في جامع المقاصد وعن غيره
~~أنه لو كان التفريق مخلا بتسمية المأتي به قرآنا فكما لو لم يعلم شيئا، لكن
~~المحكي عن غيره كالفاضل والشهيدين إطلاق الأمر بقراءة المفرق مع تعذر
~~التوالي، بل عن الأول أن الأقرب قراءة ما تفرق وإن كانت الآيات لا تفيد
~~معنى منظوما إذا قرأت وحدها كقوله تعالى (1):
# (ثم نظر) لأنه يحسن الآيات.
# ولو أحسن ما دون السبع ففي التعويض عن الباقي بالتكرير أو بالذكر وجهان،
~~خيرة المحكي عن التذكرة الثاني ومال إليه في كشف اللثام، لأن الفاتحة سبع
~~مختلفة فالتكرير لا يفيد المماثلة، ومن ذلك كله ظهر لك ما في المحكي عن
~~المبسوط (من لا يحسن الحمد وأحسن غيرها قرأ ما يحسنه إذا خاف خروج الوقت،
~~سواء كان بعدد آياتها أو دونها أو أكثر) إلا أن يحمل قوله: (أو ما دون) على
~~من لا يحسن غيره، أو خاف خروج الوقت أو نحو ذلك، فتأمل هذا.
# وظاهر المتن وغيره عدم الفرق في هذه الأحكام بين كون ما يعرف قراءته من
~~غير الفاتحة سورة كاملة أو غيرها، بل حكي التصريح به عن غير واحد، فعليه
~~حينئذ بناء على وجوب السورة قراءتها وتعويض سورة أخرى أو بعضها عن الفاتحة،
~~لاتحاد الدليل في الحالين، لكن عن المنتهى الاجتزاء بقراءة السورة للأصل،
~~وامتثال (فاقرأوا ما تيسر) والنهي عن القران، وهو كما ms03063 ترى، ولوجوب الخروج
~~عن الأصل بما خرج عنه في حال عدم السورة الكاملة، وعدم صدق الامتثال إلا
~~إذا أريد الطبيعة وهو مناف لكثير مما تقدم، والنهي عن القران لا يشمل مثل
~~ما نحن فيه الذي قصد من السورة الثانية أو بعضها فيه عوض الحمد، مضافا إلى
~~أنه لم يكن يجوز له الاقتصار على السورة لو كان علم الحمد فيستصحب، كما
~~يستصحب أنه كان عليه التعويض عن الحمد
# PageV09P308
# لو لم يعلم السورة، على أنه مما يبعد سقوط وجوب التعويض عن الفاتحة التي
~~هي الأصل في القراءة ولا صلاة بدونها بامتثال الأمر بقراءة السورة، كما هو
~~واضح.
# أما إذا لم يعلم شيئا من القرآن عوض بالذكر للأدلة السابقة، بل لا أجد
~~فيه خلافا إلا من بعض الناس، فاحتمل تقديم الترجمة عليه، وهو اجتهاد في
~~مقابلة النص، بل كأنه خرق للاجماع، قال في موضع من المحكي عن الخلاف: (إن
~~لم يحسن شيئا من القرآن أصلا وجب أن يحمد الله مكان القراءة إجماعا) على
~~أنك ستعرف قوة عدم إجزاء الترجمة مطلقا هذا.
# وظاهر المتن أيضا عدم الفرق في اعتبار قدر القراءة بين بدليها من الذكر
~~أو القراءة، وهو الأشهر كما في الرياض، وعن نهاية الإحكام أن المراد الذكر
~~قدر زمان القراءة، قال: لوجوب الوقوف ذلك الحد والقراءة، فإذا لم يتمكن من
~~القراءة عدل إلى بدلها في مدتها، ولعله عند التأمل يرجع إلى اعتبار مساواة
~~الحروف المصرح بها في الرياض على هذا التقدير، ضرورة عدم الفرق بين الذكر
~~والقراءة في ذلك، نعم يمكن الفرق بينهما بامكان دعوى عدم اعتبار القدر
~~المزبور في الذكر، للأصل وإطلاق الدليل، ولأنه بدل من غير الجنس فيجوز أن
~~يكون دون أصله كالتيمم، ولأن النبي (صلى الله عليه وآله) اقتصر في التعليم
~~على ما ذكر، ولعله لذا استشكل في المحكي عن التذكرة في الاعتبار المزبور،
~~بل حكي عن المعتبر الجزم بالعدم، لكن قال: (إني لا أمنع الاستحباب لتحصل
~~المشابهة) ونحوه عن المنتهى إلا أنه قال: (لو قيل بالاستحباب كان وجها) وقد ms03064
~~عرفت أن المتجه عدم اعتبار ذلك أيضا بناء على إرادة ذكر الأخيرتين الذي
~~يقوم مقام الفاتحة، فتأمل جيدا، ولا ريب أن الأول أحوط وإن كان الثاني لا
~~يخلو من قوة.
# هذا كله بالنسبة إلى الفاتحة كما هو الظاهر المتن، أما السورة بناء على
~~وجوبها PageV09P309
# فقد يظهر من بعض العبارات مشاركتها للفاتحة في جميع الأحكام المزبورة، بل
~~عن بعض متأخري المتأخرين التصريح به، ولا بأس به فيما كان مدركه عدم سقوط
~~الميسور بالمعسور ونحوه مما لا يتفاوت فيه بين السورة والفاتحة، فيجب حينئذ
~~قراءة المتيسر منها كما صرح به في القواعد، أما تعويض الذكر ونحوه فقد
~~يتوقف فيه للأصل واعتبار قراءتها بالتمكن، بل صرح بعدمه في جملة من كتب
~~الأساطين، بل عن المنتهى والبحار أنه لا خلاف في جواز الاقتصار على الحمد
~~حينئذ، كما أنه يشعر به ما في الحدائق، وما سيأتي من المصنف أيضا من اختصاص
~~الخلاف في وجوب السورة وعدمه بصورة التمكن من التعلم، بل في الرياض أن في
~~صريح المدارك والذخيرة وظاهر التنقيح نفي الخلاف أيضا، قالوا: اقتصارا في
~~التعويض المخالف للأصل على موضع الوفاق، بل لعله هو من الضرورة التي ادعى
~~غير واحد الاجماع على سقوطها حالها، بل هو مقتضى فحوى سقوطها للذي أعجلته
~~حاجة (1) ونحوها، فلا تعويض حينئذ عنها، فما عن حاشية الأستاذ الأكبر تبعا
~~للمحكي عن صريح التذكرة من جريان الأحكام المزبورة في الفاتحة من التعويض
~~بالذكر مثلا لا يخلو من تأمل، وإن كان ربما يوهمه أيضا إطلاق القراءة في
~~بعض النصوص والفتاوى، بل وإطلاق بعض معاقد الاجماع وغيرها، وعلى كل حال فلا
~~يجب الائتمام، عليه إذا ضاق الوقت وإن كان مرجو التعلم فيما يأتي من
~~الأوقات على إشكال يعرف مما مر، وربما تسمع له تتمة إن شاء الله.
# والمراد بمن لا يحسنها في المتن وغيره من عبارات الأصحاب من لا يستطيع
~~أصل القراءة، لا ما يشمل من يأتي بها ملحونة أو مبدلا فيها بعض الحروف ونحو
~~ذلك مما لا يخرجه عن أصل القراءة عرفا، ms03065 ضرورة عدم جريان الأحكام المزبورة
~~في ذلك، بل يقرأ بحسب ما تمكن كما صرح به في جامع المقاصد وكشف الأستاذ،
~~لاتفاقهم
# PageV09P310
# ظاهرا في باب الجماعة على صحة الصلاة الفافاء والتمتام والألثغ والأليغ
~~لأنه هو المستطاع (1) والميسور (2) وما غلب الله عليه فهو أولى بالعذر (3)
~~وكل شئ قد اضطر إليه مما حرم عليه فهو حلال (4) ولخبر مسعدة بن صدقة (5)
~~المروي عن قرب الإسناد، قال: (سمعت جعفر بن محمد (ع) يقول: إنك قد ترى من
~~المحرم من العجم لا يراد منه ما يراد من العالم الفصيح، وكذلك الأخرس في
~~القراءة في الصلاة والتشهد وما أشبه ذلك، فهذا بمنزلة العجم المحرم لا يراد
~~منه ما يراد من العاقل المتكلم الفصيح) إذ المراد بالمحرم فيه من لا يستطيع
~~القراءة على وجهها ولا يفصح بها لعدم تعود لسانه، وللنبوي (6) المشهور (إن
~~سين بلال عند الله شين) والآخر (7) (إن الرجل الأعجمي ليقرأ القرآن بعجميته
~~فترفعه الملائكة على عربيته) إلى غير ذلك.
# وكان الظاهر من المصنف وغيره ممن عبر بعبارته عدم اشتراط الحفظ عن ظهر
~~القلب في القراءة، بل يجزي اتباع القاري والقراءة بالمصحف ونحوهما، ضرورة
~~إرادة من لا يعرف أصل القراءة ممن لا يحسنها لا ما يشمل ذلك وإن تجشم
~~المحقق الثاني في حاشية الكتاب، إلا أن الأحكام المذكورة فيه تنافيه إلا
~~على تكلف، والتحقيق فيه الجواز وفاقا لصريح المحكي عن التذكرة ونهاية
~~الإحكام وغيرهما من متأخري المتأخرين
# PageV09P311
# وظاهر غيرهما ممن لم يذكره شرطا، للأصل وإطلاق الأدلة، والصحيح عن الصيقل
~~(1) سأل الصادق (ع) (ما تقول في الرجل يصلي وهو ينظر في المصحف يقرأ فيه
~~يضع السراج قريبا منه قال: لا بأس بذلك) وخلافا لصريح المحقق الثاني
~~والعلامة الطباطبائي والمحكي عن الشهيدين وفخر المحققين وظاهر الشيخ، لأنه
~~المتبادر والمعهود في الصلاة، ولم يأمر النبي (صلى الله عليه وآله)
~~الأعرابي (2) الذي سأله عن عدم حفظ القرآن بالقراءة من المصحف، ولأن
~~القراءة من المصحف مكروهة إجماعا كما عن الايضاح، ولا شئ من المكروه بواجب
~~إجماعا، ولأن القراءة به أو الائتمام ms03066 أو اتباع القاري معرضة للبطلان بذهاب
~~المصحف، أو عروض ما لا يعلمه، أو يشك في صحته، أو ما يبطل الائتمام، أو ما
~~يمنع من الاقتداء به، أو اتباعه في القراءة، فيفتقر المأموم حينئذ إلى
~~إبطال الصلاة، ولخبر علي بن جعفر (3) المروي عن قرب الإسناد سأل أخاه موسى
~~(ع) (عن الرجل والمرأة يضع المصحف أمامه ينظر فيه ويقرأ ويصلي قال: لا يعتد
~~بتلك الصلاة) وللاحتياط الذي ينبغي مراعاته في الصلاة أو يجب، إذ الجميع
~~كما ترى بين ممنوع وما هو على العكس أدل، وقاصر عن المقاومة ومشترك
~~الالزام، فلا جهة للتفصيل حينئذ بين الفريضة والنافلة جمعا بين الخبرين،
~~لعدم الشاهد والمقاومة.
# وعلى الوجوب فلا ريب في وجوب بذل الجهد في التعلم ولو بأجرة، وفي جواز
~~الائتمام وعدمه حينئذ مع سعة الوقت وإمكان التعلم ما عرفت سابقا وإن صحت
~~صلاته قطعا لو ائتم، أما مع الضيق أو التعذر فلا يجب عليه الائتمام، لجواز
~~القراءة له بالمصحف
# PageV09P312
# حينئذ عند أكثر أهل العلم كما عن المنتهى، وإجماعا كما عن الخلاف، وجواز
~~اتباع القاري أيضا كما صرح به بعضهم، بل عن البيان والمسالك أن المصحف مقدم
~~على الائتمام وإن قال في كشف اللثام: إني لا أعرف وجها لهذا التقديم، قلت:
~~لعله أقرب إلى الاستظهار من الائتمام، نعم في المحكي من الذكرى احتمال
~~ترجيح اتباع القاري عليه لاستظهاره في الحال، قال: (ولو كان يستظهر في
~~المصحف استويا، وفي وجوبه عند إمكانه احتمال، لأنه أقرب إلى الاستظهار
~~الدائم) ومنه يعلم الوجه لما في البيان، فتأمل.
# كما أنه يعلم حينئذ إمكان المناقشة في التخيير بين الأمور الثلاثة في كشف
~~اللثام وجامع المقاصد وعدم الترتيب بينها، وفي وجوب الائتمام عليه إذا تعذر
~~الأمران وآيس من الحفظ إشكال يعرف مما مر، والأقوى العدم، لاطلاق ما دل على
~~الانتقال إلى البدل، نعم يمكن احتمال الوجوب إذا أمكن التعلم إلا أنه ضاق
~~الوقت كما عرفته في التعلم، ضرورة اتحاد المدرك فيهما بناء على الوجوب، بل
~~قد عرفت أنه يظهر من بعضهم أن ms03067 المراد ممن لا يحسنها ما يشمل الأمرين، فأكثر
~~الأحكام حينئذ فيهما سواء، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فلو ارتفع العذر فإن كان قبل الشروع في البدل فلا بحث في وجوب
~~الأصل، كما أنه لا بحث في سقوطه لو كان ارتفاعه بعد فوات المحل، أما لو
~~ارتفع في الأثناء أو بعد الفراغ من البدل قبل الانتقال إلى الركوع مثلا
~~فقاعدة الاجزاء تقتضي السقوط في الثاني، والاقتصار على النسبة في الأول،
~~لكن في جامع المقاصد وجوب الأصل فيهما معا ناقلا له عن الفاضل والشهيد،
~~ولعله لظهور أدلة البدلية في الاستمرار، فيقتصر حينئذ عليه في الخروج عن
~~الأصل، إذ لا أمر حينئذ حتى يقتضي الاجزاء، بل هو تخيل الأمر لتخيل
~~الاستمرار، إلا أنه مع ذلك للنظر فيه مجال، وإن كان هو الأحوط إذا لم يقصد
~~الجزئية بالأصل، فتأمل.
# ثم إن ظاهر المتن وغيره ممن عبر كعبارته عدم إجزاء الترجمة أصلا هنا كما
~~PageV09P313
# صرح به بعضهم، بل حكي عن صريح جماعة وظاهر آخرين، فلعله حينئذ مذهب
~~الأكثر، بل لعله ظاهر المحكي من إجماع الخلاف وغيره، بل لم يحك الخلاف إلا
~~عن نهاية الإحكام والتذكرة والروض مع العجز عن القرآن وبدله، ولا ريب في
~~ضعفه، للأصل وإطلاق الأدلة، وخلوها عن الأمر بالانتقال إليها في مرتبة من
~~المراتب، واندراجها في كلام الآدميين كما في جامع المقاصد وغيره مع حرمة
~~القياس على التكبير، خصوصا مع إمكان الفرق بأن المقصود من القراءة النظم
~~المعجز، وفي مرسل الحجال (1) سأل أحدهما (ع) (عن قوله تعالى (2): (بلسان
~~عربي مبين) فقال:
# يبين الألسن ولا تبينه الألسن) فما في الرياض حينئذ من القول بالاجزاء
~~لما دل عليه في التكبير في غير محله، وعليه فهل تقدم ترجمة القراءة بالعربي
~~أو غيره من اللغات على الذكر لقربها إلى القرآن احتمال كما عن الذكرى،
~~والأقوى خلافه وفاقا لجامع المقاصد والمحكي عن غيره، لاطلاق الأمر به، بل
~~قيل: لو عجز عنه قدم ترجمته على ترجمتها، لأن الذكر لا يخرج عن كونه ذكرا
~~بالترجمة بخلاف القرآن، ولعموم خبر ابن ms03068 سنان (3) المتقدم كما في كشف
~~اللثام، وإن كان قد يناقش بأن ترجمة الفاتحة لا تخرج عن الذكر أيضا، لأنها
~~تحميد ودعاء كما في الخبر (4).
# بل قد يستدل بذلك على أصل الجواز، وبفحوى حكم الأخرس، وخبر مسعدة ابن
~~صدقة (5) المتقدم سابقا، خصوصا مع ملاحظة تتمته التي لم نذكرها، والنبوي
~~(6)
# PageV09P314
# المتقدم سابقا أيضا، ولأنه هو الميسور له، والمستطاع له وأولويته من
~~السكوت، إذ بناء على عدم إجزاء ترجمة القراءة والذكر وفرض العجز لا يجب
~~عليه إلا القيام قد القراءة كما عن نهاية الإحكام التصريح به، قال: (ولو لم
~~يعلم شيئا من القرآن ولا من الأذكار وضاق الوقت عن التعلم وجب أن يقوم بقدر
~~الفاتحة ثم يركع) لكن قد يناقش فيه بأنه لا يوافق ما سمعته عنه من الاجتزاء
~~بالترجمة، فينبغي عدم اعتبار القدرة عليها أيضا، أو يريد بعدم العلم الذي
~~ذكره عدم معرفة وجوب ذلك عند الشرع وقد ضاق الوقت، ولذا اعترض عليه في جامع
~~المقاصد بأن في وجود هذا الفرض ونحوه في كلام الفقهاء بعدا، إذ لا بد من
~~العلم بباقي الأفعال التي تعد أركانها على وجهها، وجميع الشروط من أصول
~~الدين وفروعه وأخذ الأحكام على وجه يجزي الأخذ به كما سبق التنبيه عليه،
~~والعلم بأن من لا يحسن القراءة مطلقا أو على الوجه المعتبر ما الذي يجب
~~عليه، وإلا لم يعتد بصلاته أصلا، ومع العلم بهذه الأمور كلها لا يكاد يتحقق
~~فرض عدم علمه بالقراءة، أو بها وبالذكر معا، وهو جيد، بل الأول بعيد أيضا
~~إلا إذا فرض عدم استطاعته النطق أصلا.
# (و) حينئذ فيندرج (في الأخرس) الذي حكمه أن (يحرك لسانه بالقراءة ويعقد
~~بها قلبه) بلا خلاف أجده في الأول لخبر السكوني (1) عن الصادق (ع) (تلبية
~~الأخرس وتشهده وقراءته القرآن في الصلاة تحريك لسانه وإشارته بإصبعه) ولعدم
~~سقوط الميسور بالمعسور ونحوه الذي يمكن رفع المناقشة فيه هنا بأن الحركة
~~إنما وجبت تبعا للقراءة المعلوم سقوطها في المقام بأن يدعى جزئية الحركة من
~~القراءة أو كالجزء الذي هو مدلول الخبر ms03069 المزبور، لا أنه مقدمة خارجية لا
~~مدخلية لها في مسمى القراءة، وظني أن المراد من الخبر المزبور ما هو
~~المتعارف في حاله من إبراز
# PageV09P315
# مقاصده بتحريك لسانه وإشارته بإصبعه، فلا بد حينئذ له من معرفة المعنى
~~هنا ولو في الجملة حتى يتحقق منه الإشارة، ويكون بها مع التحريك كاللفظ من
~~الصحيح الذي لا يحتاج معه إلى معرفة المعنى، لأنه قد جاء بما يفيده في نفس
~~الأمر، ولعله إلى هذا أومأ الشهيد في المحكي عن بيانه ودروسه وذكراه،
~~فاعتبر عقد القلب بمعنى القراءة، بل قال في الأخير: ولو تعذر إفهامه جميع
~~معانيها أفهم البعض وحرك لسانه به وأمر بتحريك اللسان بقدر الباقي وإن لم
~~يفهم معناه مفصلا، وهذه لم أر فيها نصا، بل لعل ذلك هو مراد غيره من المتن
~~ونحوه ممن اعتبر عقد القلب بالقراءة، لكن استشكله في جامع المقاصد بأنه لا
~~دليل على وجوب ذلك على الأخرس ولا غيره، ولو وجب ذلك لعمت البلوى أكثر
~~الخلائق، والذي يظهر لي أن مراد القائلين بوجوب عقد قلب الأخرس بمعنى
~~القراءة وجوب القصد بحركة اللسان إلى كونها حركة للقراءة إذ الحركة صالحة
~~لحركة القراءة وغيرها، فلا يتخصص إلا بالنية كما نبهنا عليه في جميع
~~الأبدال السابقة، وقد صرح المصنف بذلك في المنتهى، فقال: (ويعقد قلبه لأن
~~القراءة معتبرة، وقد تعذرت فيأتي ببدلها، وهو حركة اللسان).
# وفيه أنه لا تلازم بين وجوبه على الأخرس وبين الوجوب على غيره حتى تعم
~~البلوى أكثر الخلائق، على أن الفرق بينهما بصدور اللفظ المستقل في إفادة
~~المعنى وإن لم يعرفه المتلفظ به من الثاني دون الأول في غاية الوضوح، كما
~~أن الدليل عليه بعد أن عرفت المراد من خبر السكوني وأنه جار على ما هو
~~المشاهد من إبراز مقاصده كذلك، بل قد يدعى أن الأصل هو المعنى، وإنما سقط
~~اعتباره عن الناطق بلفظه رخصة، فإذا فقد اللفظ وجب العقد بالمعنى، على أن
~~المعروف من الأخرس الأبكم الأصم الذي لم يعقل الألفاظ ولا سمعها، ولا يعرف
~~تلفظ الناس ms03070 بل يظن أن الخلق جميعا مثله في إبراز المقاصد، وهذا لا يتصور
~~فيه عقد القلب بالقراءة وألفاظها، ولذا قال في كشف اللثام: PageV09P316
# إن عليه ما يراه من المصلين من تحريك الشفة واللسان، ولم يعتبر فيه عقد
~~القلب بالقراءة لعدم إمكانه كما صرح به أيضا، وعليه يكون حينئذ مثله خارجا
~~عن عبارات الأصحاب، وأنها إنما تتم في الأخرس الذي يسمع ويعقل ويعرف القرآن
~~والذكر، أو يعرف أشكال معاني الحروف إذا نظر إليها، إلا أنه لا يستطيع
~~التلفظ بها لعارض عرض له في لسانه مثلا، وهو مع اقتضائه التخصيص من غير
~~مخصص، بل يقتضي اخراج المعروف من أفراد الخرس - يمكن دعوى عدم وجوب حركة
~~اللسان في مثله ولا إشارة بالأصبع، بل يكتفى توهم القراءة حينئذ توهما،
~~ضرورة كونه كمن منعه من القراءة خوف ونحوه الذي وردت النصوص فيه بما ذكرنا،
~~كخبر علي بن جعفر (1) المروي عن قرب الإسناد سأل أخاه موسى (ع) (عن الرجل
~~يصلح له أن يقرأ في صلاته ويحرك لسانه بالقراءة في لهواته من غير أن يسمع
~~نفسه قال: لا بأس أن لا يحرك لسانه يتوهم توهما) وخبره الآخر (2) المروي في
~~قرب الإسناد سأله أيضا (عن الرجل يقرأ في صلاته هل يجزيه أن لا يحرك لسانه
~~وأن يتوهم توهما؟ قال:
# لا بأس) ومرسل محمد بن أبي حمزة (3) عن الصادق (ع) (يجزيك من القراءة
~~معهم مثل حديث النفس) وغيرها مما ورد به الأمر من القراءة في النفس ونحوها،
~~فما في كشف اللثام من إيجاب حركة اللسان على الأخرس المزبور، بل ظاهره أنه
~~هو المراد من عبارات الأصحاب المحكوم فيها بالأحكام السابقة لا يخلو من
~~نظر، كما أنه لا يخلو ما فيه من أن ما في كتب الشهيد من عقد القلب بالمعنى
~~مسامحة يراد به العقد بالألفاظ، على أنه إنما ذكر معنى القراءة، وقد يقال:
~~معناها الألفاظ وإن أراد معانيها فقد يكون اعتبارها لأنها لا تنفك عن ذهن
~~من يعقد قلبه بالألفاظ إذا عرف معانيها من النظر المزبور، وكأن الذي أوقعه
~~في ms03071 ذلك تفسير الأخرس بما عرفت.
# PageV09P317
# والحاصل أن المتصور من الخرس ثلاثة: أحدها الأبكم الأصم خلقة الذي لا
~~يعرف أن في الوجود لفظا أو صوتا. ثانيها الأبكم الذي يعرف أن في الوجود
~~ألفاظا وأن المصلي يصلي بألفاظ أو قرآن. ثالثها الأخرس الذي يعرف القرآن أو
~~الذكر ويسمع إذا أسمع ويعرف معاني أشكال الحروف إذا نظر إليها، وقد جعل
~~موضوع حكم الأصحاب بالتحريك وعقد القلب الثالث، أو هو والثاني بالنسبة إلى
~~عقد القلب دون التحريك، لأنه هو الذي يتصور فيه ذلك بعد إرادة الألفاظ من
~~عقد القلب، وفيه أن ظهور الخرس في غيرهما وفيما هو أعم منهما مما يعين
~~إرادة المعنى من عقد القلب كما سمعته من الشهيد، وأن المراد إبراز الأخرس
~~هذه المعاني كما يبرز سائر مقاصده بتحريك لسانه والإشارة بيده، ولعل في لفظ
~~الإشارة في خبر السكوني وعبارات أكثر الأصحاب إن لم يكن جميعهم إشارة إلى
~~ذلك، إذ من المستبعد إرادة مجرد التعبد منها أو خصوص ما يفيد التوحيد من
~~القرآن والذكر، لأنها إنما تفعل لافهامه، بل قد يتوقف في وجوب التحريك على
~~الثالث لما عرفت، فيكون موضوع كلام الأصحاب الخرس بالمعنيين الأوليين، إذ
~~دعوى عدم وجوب التحريك على الثاني كما في كشف اللثام للأصل وخبر قرب
~~الإسناد السابق غير مسموعة بعد إطلاق خبر السكوني المعتضد بامكان جريان
~~قاعدة اليسر فيه أيضا، فيجب حينئذ كما عن الذكرى، واكتفاء الفاضل في المحكي
~~عن تذكرته ونهايته لجاهل القرآن والذكر إذا ضاق الوقت أو فقد المرشد
~~بالقيام قدر الفاتحة لا يستلزم الحكم فيما نحن فيه، لعدم صدق الخرس، ولا أن
~~المعروف في إبراز مقاصده التحريك والإشارة، فيكون حينئذ هذا التحريك
~~والإشارة فيه من المهملات والأفعال العبثية بخلاف محل الفرض.
# وما في كشف اللثام أيضا من أن الواجب إنما هو التلفظ بالحروف، والتحريك
~~تابع له في الوجوب لما لم يمكن التلفظ بها بدونه يدفعه أنه اجتهاد في
~~مقابلة النص أولا، PageV09P318
# وأن الممكن منه من القراءة هذا المقدار ثانيا، وقد عرفت إمكان الفرق بين
~~التحريك ms03072 بالنسبة إلى الألفاظ وبين المقدمات الخارجية، على أن مثله يرد عليه
~~فيما أوجب فيه التحريك من القسم الثاني من الخرس، ودعوى أن الشارع قد اعتبر
~~القراءة كحديث النفس بتحريك اللسان في اللهوات من غير صوت في خصوصه وفيمن
~~يصلي خلف إمام يتقيه ولا يأتم به خالية عن الشاهد، بل لعل الشاهد بخلافها
~~كما عرفت، كدعوى دفع إطلاق خبر السكوني بأنه لا قراءة لهذا الأخرس، بل هي
~~أو ضح من الأولى بطلانا عند التأمل، ومن ذلك كله يعرف ما في كلام جملة من
~~الأصحاب في المقام خصوصا كشف اللثام، فلاحظ وتأمل.
# ثم لا يخفى أن المراد باللسان في المتن وغيره ما يشمل الشفة مثلا مما
~~يبرز بها الألفاظ، أو أنه اقتصر عليه لأن غالب الابراز به، كما أن التقييد
~~بالأصبع في خبر السكوني يراد منه مطلق الإشارة به أو باليد، ولعل عدم ذكر
~~عقد القلب فيه كعبارة المبسوط فيما قيل لأن إبراز المقصد بالتحريك والإشارة
~~لا ينفك عن عقد القلب بالمعنى، كما أن ترك الإشارة في مثل المتن لنحو ذلك،
~~بل وكذا ما يحكى عن النهاية والمهذب من ترك التحريك بل اقتصرا على الايماء
~~مع اعتقاد القلب، وكل ذلك شاهد على إرادة الأصحاب إبراز الأخرس كباقي إبراز
~~مقاصده، وأنهم اتكلوا على التعارف والمشاهدة من أحواله فلم يذكروا تمام
~~المشخصات، فتأمل جيدا.
# نعم لو فرض تعسر تعليمه وإفهامه أصلا سقط عنه قطعا، وهل عليه تحريك
~~اللسان؟ وجهان، ظاهر ما سمعته من الشهيد الأول، وقد تقدم في التكبير ما له
~~نفع في المقام في الجملة، والله أعلم بحقيقة الحال.
# (والمصلي في كل ثالثة ورابعة بالخيار) بين القراءة والتسبيح ف‍ (إن شاء
~~قرأ الحمد، وإن شاء سبح) إجماعا محصلا ومنقولا صريحا وظاهرا مستفيضا بل
~~متواترا PageV09P319
# ونصوصا كذلك صريحة وظاهرة ولو للجمع بين الأمر بكل منهما بالتخيير، كما
~~أنه يجب حمل الأمر بالثاني (1) منهما من غير تعرض للقراءة في المحكي عن
~~الصدوقين في الرسالة والمقنع والهداية عليه، أو على أفضل فرديه كما حكي
~~عنهما ذلك ms03073 في المسألة الآتية بل لعل المحكي عن الحسن بن أبي عقيل كذلك أيضا
~~وإن كان في عبارته ما يوهم التعيين حتى أنه ربما نسب إليه بل وإلى الصدوقين
~~أيضا ذلك، لكنه في غير محله فما عن كشف الأسرار - من حكاية القول به عن بعض
~~معاصريه حملا لأخبار القراءة (2) على بعض ما تعرفه، وأخذا بما تضمن الأمر
~~به (3) والنهي (4) عنها من النصوص التي سيمر عليك بعضها إن شاء الله -
~~مصادمة للاجماع والقطعي من النصوص (5) كما أن ما عن بعض معاصريه أيضا من
~~تعين القراءة للتوقيع (6) الآتي الذي يجب طرحه أو تأويله كذلك أيضا، وإن
~~قيل: إنه ربما ظهر من عبارة الوسيلة، مع أن المحكي منها ليس بذلك المكان من
~~الظهور، بل لا يخلو من إجمال، نعم حكي عن جملة من الأصحاب تخصيص مورد
~~الاجماع هنا بغير المأموم الذي فيه أقوال شتى، وفيه أنها ليست في التخيير
~~والتعيين، بل هي بالنسبة إلى الرجحان وعدمه، وإلى وجوب شئ عليه وعدمه لا
~~أنه بالنسبة إلى تعيين أحد الفردين، وإن كان قد وقع من بعض من لا يعتد
~~بخلافهم من متأخري المتأخرين، فمنهم من أوجب القراءة عليه، ومنهم من أوجب
~~التسبيح،
# PageV09P320
# وهم محجوجون بهذه الاجماعات والنصوص، كالقائل بعدم وجوب شئ عليه منهما أو
~~حرمته، كما أفرغنا البحث في جميع ذلك في باب الجماعة، بل وكذا القائل بتعين
~~القراءة في الأخيرتين على الناسي لها في الأولتين، مع أنا لم نتحققه، لأنه
~~إنما حكي عن خلاف الشيخ، والمنقول عنه التعبير بلفظ الاحتياط المشعر
~~بالاستحباب الذي حكي التصريح به عنه في المبسوط، على أن التحقيق خلافهما
~~معا، أما الثاني فلما ستعرف من أفضلية التسبيح مطلقا، وأما الأول فهو - مع
~~مخالفته لما عرفت من إطلاق المتواتر من الاجماع والنصوص - لا دليل عليه سوى
~~إطلاق (1) (لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب) الذي لا ينطبق على تمام الدعوى،
~~ومختص بحكم التبادر في الأولتين، وبملاحظة المستفيض من النصوص في صورة
~~العمد، وسوى الصحيح (2) قلت له: (رجل نسي القراءة في الأولتين وذكرها في
~~الأخيرتين ms03074 فقال: يقضي القراءة والتكبير والتسبيح الذي فاته في الأوليين في
~~الأخيرتين، ولا شئ عليه) وهو - مع موافقته للمحكي عن أبي حنيفة وظهوره في
~~قضاء الفاتحة والسورة وغيرهما المخالف للاجماع كما في الرياض، وفي فعل ذلك
~~مستقلا عن قراءة الأخيرتين وهو غير المدعى، ومعارضته لذلك الاطلاق الدال
~~على التخيير الذي هو أرجح منه بوجوه، منها الشهرة العظيمة، بل لعلها إجماع،
~~ولخصوص صحيح معاوية بن عمار (3) الآتي في المسألة الثانية الصريح في الرد
~~على أبي حنيفة، ولخصوص المعتبرة المستفيضة (4) الدالة على الاجتزاء بالركوع
~~وتكبيرة عن القراءة المنسية - لا يليق بالفقيه الركون إليه، وسوى الخبر (5)
~~قلت له: (أسهو
# PageV09P321
# عن القراءة في الركعة الأولى قال: إقرأ في الثانية، قلت له: أسهو عن
~~الثانية قال:
# إقرأ في الثالثة، قلت: أسهو في صلاتي كلها قال: إذا حفظت الركوع والسجود
~~فقد تمت صلاتك) وهو - مع جريان بعض ما سمعته فيه أيضا أو جميعه - ضعيف سندا
~~لا يعول عليه في نفسه فضلا عن مقاومة غيره، والله أعلم.
# (والأفضل للإمام) اختيار (القراءة) كما في القواعد وجامع المقاصد والمحكي
~~عن الاستبصار والتحرير والنفلية والبيان وتعليق النافع ومجمع البرهان
~~وغيرها، بل عن الفوائد الملية أنه المشهور، لأن معاوية بن عمار (1) سأل
~~الصادق (ع) (عن القراءة خلف الإمام في الركعتين الأخيرتين فقال: الإمام
~~يقرأ بفاتحة الكتاب، ومن خلفه يسبح، فإذا كنت وحدك فاقرأ فيهما، وإن شئت
~~فسبح) وصحيح ابن دراج (2) (عما يقرأ الإمام في الركعتين في آخر الصلاة
~~فقال: بفاتحة الكتاب، ولا يقرأ الذين خلفه، ويقرأ الرجل فيهما إذا صلى وحده
~~بفاتحة الكتاب) وقال الصادق (ع) أيضا في صحيح منصور (3): (إذا كنت إماما
~~فاقرأ في الركعتين الأخيرتين فاتحة الكتاب، وإن كنت وحدك فيسعك فعلت أو لم
~~تفعل) ولا طلاق خبر الحميري (4) المروي عن الاحتجاج، بل عن البحار أن سنده
~~قوي، ويظهر من الشيخ أنه منقول بأسانيد معتبرة (إنه كتب إلى القائم (ع)
~~يسأله عن الركعتين الأخيرتين قد كثرت فيهما الروايات، فبعض يروي أن قراءة
~~الحمد وحدها أفضل، وبعض يروي أن التسبيح فيهما ms03075 أفضل، فالفضل لأيهما
~~نستعمله، فأجاب (ع) قد نسخت قراءة أم الكتاب في هاتين الركعتين التسبيح،
~~والذي نسخ التسبيح قول العالم (ع): كل صلاة لا يقرأ فيها فهي خداج إلا
~~العليل، ومن يكثر عليه
# PageV09P322
# السهو، فيتخوف بطلان الصلاة) الحديث. ومحمد بن حكيم (1) سأل أبا الحسن
~~(ع) (أيما أفضل: القراءة في الركعتين الأخيرتين أو التسبيح؟ فقال: القراءة
~~أفضل) ويؤيده مع ذلك الآية، وما ورد في فضل قراءة القرآن (2) وخصوص الفاتحة
~~(3) وعدم الخلاف في كيفيتها وعددها، والخروج عن شبهة وجوبها، وما دل (4)
~~على ضمان الإمام القراءة عن المأمومين في الصلاة الذي لا يتم إلا مع قراءته
~~في سائر صلاته، وغير ذلك.
# وظاهر المتن ومن عبر كعبارته اختصاص ذلك بالإمام، وأن غيره يبقى على
~~الخيار من غير ترجيح، خلافا للمحكي عن التقي، واختاره في اللمعة من أفضلية
~~القراءة مطلقا، وإليه مال في المدارك، كما أنه يلوح عن المحكي عن شيخه،
~~ولعله لما تقدم من النصوص ولو في بعض الدعوى، إلا أنه ظاهر في استحباب
~~التسبيح لغيره خاصة منفردا ومأموما، بل لم نجد به قائلا، بل في جامع
~~المقاصد لم نجد قائلا باستحباب القراءة للإمام والتسبيح للمنفرد، وتبعه
~~عليه غيره، مع أن المحكي عن الدروس التصريح بذلك، كما أن المحكي عن موضع من
~~المنتهى ذلك أيضا، مع أنه أبدل المنفرد بالمأموم، واستحسنه فيما نقل عنه في
~~التذكرة، وعن البحار أنه لا يخلو من قوة.
# أما القول باستحباب التسبيح مطلقا فقد قيل: إنه ظاهر الصدوقين والحسن
~~وابن إدريس، واختاره في الوسائل والمنظومة والحدائق حاكيا له عن بعض علماء
~~البحرين، بل عن البحار أنه ذهب إليه جماعة من محققي المتأخرين، كما أن
~~التخيير
# PageV09P323
# مطلقا ظاهر جملة من كتب أصحابنا المتقدمين منهم والمتأخرين، بل هو كصريح
~~المحكي عن موضع آخر من المنتهى، لاطلاق ما دل (1) على التخيير، وخصوص خبر
~~علي بن حنظلة (2) عن الصادق (ع) (سألته عن الركعتين الأخيرتين ما أصنع
~~فيهما؟ فقال: إن شئت فاقرأ فاتحة الكتاب، وإن شئت فاذكر الله فهو سواء،
~~قال:
# قلت: فأي ذلك ms03076 أفضل؟ فقال: هما والله سواء، إن شئت سبحت وإن شئت قرأت) وعن
~~أبي علي أن الإمام إن أمن من لحوق مسبوق بركعة استحب له التسبيح، وإلا
~~القراءة، والمنفرد على تخييره، والمأموم يقرأ فيهما، واستحسنه في كشف
~~اللثام بالنسبة إلى الإمام، بل عن المنتهى والحبل المتين اختياره أيضا، وفي
~~جامع المقاصد (ولو كان المصلي يتخير القراءة لعدم سكون نفسه إلى التسبيح
~~فالتسبيح أفضل) ولعله إليه أشار في المحكي عن الروض، وربما قيل: إن من لم
~~تسكن نفسه إلى التسبيح فالتسبيح أفضل مطلقا، فتحمل عليه رواية أفضلية
~~التسبيح (3) وقد تقدم ما عن الشيخ من التفصيل بين ناسي القراءة وغيره، بناء
~~على إرادته الفضل.
# فتحصل من مجموع ما ذكرنا أقوال متعددة تنتهي إلى سبعة أو أزيد، وقد يقوى
~~في النظر منها استحباب التسبيح مطلقا للنصوص الكثيرة (4) بل في مصابيح
~~الطباطبائي دعوى تواترها بأفضلية التسبيح، قال: (بل تضمن كثير منها الأمر
~~به والنهي عن القراءة أو النفي لها) إلى آخره. منها قول أبي جعفر (ع) في
~~صحيح زرارة (5): (لا تقرأن في الركعتين الأخيرتين من الأربع الركعات
~~المفروضات شيئا إماما كنت أو غير إمام، قال: قلت: فما أقول فيهما؟ قال: إذا
~~كنت إماما أو وحدك فقل: سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله ثلاث مرات،
~~ثم
# PageV09P324
# تكمله تسع تسبيحات، ثم تكبر وتركع) وعن الحلي أنه رواه في المستطرفات
~~نقلا من كتاب حريز بن عبد الله عن زرارة، إلا أنه أسقط (تكمله) إلى آخره،
~~وفي أول السرائر نقلا من كتاب حريز أيضا إلا أنه أضاف التكبير إليها، ثم
~~قال: ثلاث مرات ثم تكبر وتركع، ومنه ينشأ احتمال أن زرارة سمعه مرتين، وأن
~~حريزا أثبته في كتابه كذلك، فيكونان حينئذ خبرين، واحتمال السهو في زيادة
~~التكبير من القلم أو النساخ لا ينبغي فتحه في النصوص، ولا داعي له بعد ظهور
~~النقل في التعدد، فتأمل جيدا.
# ومنها قوله (ع) أيضا في صحيحه (1) أو حسنه: (عشر ركعات - إلى أن قال -:
~~فزاد في الصلاة سبع ركعات، هي سنة ليس ms03077 فيهن قراءة، إنما هو تسبيح وتهليل
~~وتكبير ودعاء، فالوهم إنما هو فيهن) وبمعناه صحيح (2) آخر له أيضا في أعداد
~~الصلوات، كما عن ابن إدريس أنه رواه نقلا من كتاب حريز عن زرارة، وزاد
~~(وإنما فرض الله كل صلاة ركعتين، وزاد رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~سبعا، وفيهن الوهم، وليس فيهن قراءة) ومنها قوله (ع) أيضا في صحيحة (3)
~~أيضا المروي عن كتابي الشيخ فيمن أدرك الإمام في الأخيرتين قال: (فإذا سلم
~~الإمام قام فصلى ركعتين لا يقرأ فيهما، لأن الصلاة إنما يقرأ فيها في
~~الأولين بأم الكتاب وسورة وفي الأخيرتين لا يقرأ فيهما، إنما هو تسبيح
~~وتكبير وتهليل ودعاء ليس فيهما قراءة) ومنه يمكن الاستدلال أيضا بصحيح
~~الحلبي (4) (إذا قمت في الركعتين الأخيرتين لا تقرأ فيهما فقل: الحمد لله
~~وسبحان الله) على إرادة الجملة الخبرية، وأنها واقعة صفة للمعرف
# PageV09P325
# بلام الجنس القريب من النكرة، كقوله: ولقد أمر على اللئيم يسبني، أو
~~الطلبية على تصحيف الواو بالفاء كما عن المنتهى لكن كان عليه ذكر حذف الفاء
~~عن لفظ (لا) مع التصحيف المزبور.
# ومنها ما رواه الصدوق (1) عن محمد بن عمران، وفي المصابيح أو محمد بن
~~حمران، وفي العلل محمد بن حمزة أو محمد بن أبي حمزة على اختلاف النسخ عن
~~أبي عبد الله (ع) (في حديث سألته لأي علة صار التسبيح في الركعتين
~~الأخيرتين أفضل من القراءة؟ قال: لأن النبي (صلى الله عليه وآله) لما كان
~~في الأخيرتين ذكر ما رأى من عظمة الله عز وجل فدهش، فقال: سبحان الله
~~والحمد لله ولا إله إلا الله والله أكبر فلذلك صار التسبيح أفضل من
~~القراءة) بل في تتمة الخبر المزبور إشعار بأنه صلى الله عليه وآله كان
~~إماما للملائكة، ولا يخفى عليك بعد ما سمعته عن العلل أنهما خبران يمكن
~~تصحيح السند بناء على بعض النسخ فيهما.
# ومنها المرسل (2) عن الفقيه والعلل عن الرضا (ع) (إنما جعل القراءة في
~~الركعتين الأولتين والتسبيح في الأخيرتين للفرق بين ما فرضه الله من عنده
~~وبين ms03078 ما فرضه الله من عند رسوله (صلى الله عليه وآله) ومنها خبر موثق محمد
~~بن قيس (3) عن أبي جعفر (ع) (كان أمير المؤمنين (ع) إذا صلى يقرأ في
~~الأولتين من صلاته الظهر سرا، ويسبح في الأخيرتين من صلاته الظهر على نحو
~~من صلاته العشاء، وكان يقرأ في الأولتين من صلاته العصر سرا، ويسبح في
~~الأخيرتين على نحو من صلاته العشاء) قيل: وفي الصحيح (4) عن الباقر (ع)
~~(كان أمير المؤمنين (ع) - إلى أن قال -: يسبح في الأخيرتين) ومنهما
# PageV09P326
# يستفاد المراد من المرسل (1) المروي عن المعتبر عن علي (ع) إنه قال:
# ((إقرأ في الأولتين وسبح في الأخيرتين).
# ومنها خبر رجاء بن الضحاك (أنه صحب الرضا (ع) من المدينة إلى مرو فكان
~~يسبح في الأخراوين) الحديث. ومنها خبر عبيد بن زرارة (3) (سألت أبا عبد
~~الله (ع) عن الركعتين الأخيرتين من الظهر قال: تسبح وتحمد الله وتستغفر
~~لذنبك، وإن شئت فاتحة الكتاب فإنها تحميد ودعاء) ومنها صحيح أبي خديجة (4)
~~عن الصادق (ع) (إذا كنت إمام قوم فعليك أن تقرأ في الركعتين الأولتين، وعلى
~~الذين من خلفك أن يقولوا: سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله والله
~~أكبر وهو قيام، فإذا كان في الركعتين الأخيرتين فعلى الذين خلفك أن يقرأوا
~~فاتحة الكتاب، وعلى الإمام التسبيح مثل ما يسبح القوم في الركعتين
~~الأخيرتين) بل قد يستفاد من لفظ (مثل) في ذيله استحباب التسبيح مطلقا، كما
~~أنه يستفاد منه أن قراءة المأمومين لأنهم مسبوقون، بل لعله الظاهر من لفظ
~~(كان) فتأمل جيدا.
# ومنها صحيح زرارة (5) عن الصادق (ع) (إذا كنت خلف إمام - إلى أن قال - لا
~~تقر أن شيئا في الأخيرتين - ثم قال -: والأخيرتان تبع للأولتين) ومنها صحيح
~~معاوية بن عمار (6) وخبر جميل بن دراج (7) في الجملة المتقدمان سابقا
# PageV09P327
# في دليل المفصل، قيل ومنها صحيح معاوية بن عمار (1) أيضا عن الصادق (ع)
~~قلت: (الرجل يسهو عن القراءة في الركعتين الأولتين ويذكر في الركعتين
~~الأخيرتين أنه لم يقرأ قال: أتم الركوع والسجود؟ قلت: نعم، قال: إني أكره ms03079
~~أن أجعل آخر صلاتي أولها) ونحوه ما في صحيح ابن الحجاج (2) (سألت أبا عبد
~~الله (ع) عن الرجل الذي يدرك الركعتين الأخيرتين من الصلاة كيف يصنع
~~بالقراءة؟ فقال:
# إقرأ فيهما فإنهما لك الأولتان، ولا تجعل أول صلاتك آخرها) لكن قد يناقش
~~فيهما بأن المراد منهما الرد على أبي حنيفة القائل بأن المأموم في الفرض
~~يجعل ما أدركه آخر صلاته كالإمام ثم يستقبل بعد ذلك الأول فيجزيه حينئذ ذلك
~~في رفع قراءة الفاتحة في الجميع، كما أو ماء إليه مرسل النضر (3) عن أبي
~~جعفر (ع) قال: (قال لي:
# أي شئ يقول هؤلاء في الرجل إذا فاته مع الإمام ركعتان؟ قال: يقولون: يقرأ
~~في الركعتين بالحمد وسورة، فقال: هذا يقلب صلاته يجعل أولها آخرها، فقلت:
~~كيف يصنع؟ فقال: يقرأ بفاتحة الكتاب بكل ركعتين) فتأمل جيدا.
# إلا أنك خبير بأنا في غنية بتلك النصوص المتعددة التي فيها المشتمل على
~~ضروب الدلالة وتأكيدها، والذي شهد القرائن بصحته، كوجوده في الأصول
~~المعتبرة من كتاب حريز المشهورة في زمن الصادق (ع) وغيره، والذي هو في أعلى
~~درجات الصحة، بل لو قلنا باستفادة مذاهب الرواة من رواياتهم لعلم أنه مذهب
~~الأساطين من المعاصرين للأئمة (ع) وغيرهم، إلى غير ذلك من الأمور
# PageV09P328
# التي لا تخفى على الخبير الممارس، كمخالفتها للعامة العمياء الذين جعل
~~الله الرشد في خلافهم ونحوها مما يعلم به قصور غيرها سندا وعددا ودلالة
~~وقرائن عن تقييد المطلق منها فضلا عن المعارضة، مع أن صحيح معاوية بن عمار
~~منها في سنده محمد بن أبي حمزة، وهو مشترك بين الثمالي والثميلي (1)
~~والثاني منهما لم ينص على توثيقه في كتب الرجال على ما قيل إلا رجال ابن
~~داود، فقال: إنه ثقة فاضل، مع أنه نقله عن رجال الشيخ الخالي عن ذلك، وكأنه
~~اشتبه بالثمالي الذي حكي عن حمدويه، أنه قال: فيه ذلك، فلعله اشتبه فيه،
~~وربما احتمل اتحادهما وتصحيف الثمالي بالثميلي، ولم يبين فيه المراد من
~~السؤال عن القراءة، ولم يعمل أحد بمجموع ما فيه سوى ما سمعته ms03080 من موضع من
~~المنتهى، بل هو غير موافق له أيضا بناء على ظهوره في أفضلية القراءة
~~للمنفرد، وصدر الجواب فيه غير مطابق للسؤال، بل قد يستشعر من هذه المخالفة
~~فيه أن المراد بيان أمر آخر، وهو استحباب المخالفة بين الإمام والمأموم كما
~~لعله يستفاد من خبر أبي خديجة وغيره، بل ومن خصوص الصحيح المزبور بناء على
~~إرادة الاجتماع من الأمرين بالقراءة والتسبيح فيكون قراءة الإمام فيه
~~تحصيلا لفضيلة المخالفة لا الأفضلية من حيث الصلاة، ولا ينافيه الأمر
~~بالقراءة مع أن المخالفة تحصل بكل منهما، لاحتمال أن الأمر بها من جهة نهي
~~المأموم عن القراءة خلف الإمام كما في صحيح جميل وغيره من النصوص المذكورة
~~في باب الجماعة، وتوظيف التسبيح له، فأمر الإمام بها بناء على محافظة
~~المأموم على وظيفته، ولذا لو اتفق احتياج المأموم للقراءة أمر الإمام
~~بالتسبيح كما يومي إليه خبر أبي خديجة الآتي فتأمل جيدا.
# PageV09P329
# بل قد يقال: بأن مقتضى الجمع بينه وبين الصحيح المزبور التخيير للإمام،
~~فيكون حينئذ من قبيل النصوص الآمرة بالقراءة منفردا أو بالتسبيح منفردا
~~التي لا دلالة في كل منهما على أفضلية أحدهما، ضرورة إلغاء ما يشعر به كل
~~منهما من التعيين بالآخر وهذا بخلاف النصوص التي يستفاد منها التعيين من
~~غير جهة ظاهر الأمر، بل إما بالتصريح أو غيره، فإنه بعد قيام الاجماع مثلا
~~على التخيير لا بد من تنزيل التعيين المزبور على الأفضلية، فتأمل جيدا فإنه
~~ربما دق، وعليه بنينا الاستدلال على أفضلية التسبيح مطلقا بجملة من النصوص
~~المزبورة.
# هذا كله مع احتمال الصحيح التقية، إما لعدم اعتبار وجود قائل بالخصوص
~~فيها بل يكفي مجرد إيقاع الخلاف بين الشيعة كي لا يعرفوا فيؤخذوا، وإما لأن
~~المراد بها تعليم التقية في العمل، بمعنى أنكم إذا كنتم أئمة فاقرأوا، لأنه
~~غالبا يحصل في الجماعة منهم، ولأن الإمام منكم مما يتجسس عن أحواله
~~وأفعاله، ولعل ما في صحيح جميل (1) من قوله (ع): (فيسعك) إيماء إليه، على
~~أن المنقول عن أبي حنيفة منهم التخيير بين القراءة ms03081 والتسبيح والسكوت، وأن
~~القراءة أفضل، خلافا للمحكي عن الشافعي فالقراءة، فأوجبها في الأخيرتين،
~~ولمالك في ثلاث ركعات من الرباعية، فلعل الأمر بالقراءة لايهام الوجوب.
# وبذلك كله بان لك ما في النصوص الباقية خصوصا خبر محمد بن حكيم الذي هو
~~مع ذلك ضعيف السند، وقل من أفتى بمضمونه من إطلاق الفضل المستلزم لطرح تلك
~~النصوص رأسا، ومثله التوقيع (2) الذي ظاهره وقوع النسخ بعد النبي (صلى الله
# PageV09P330
# عليه وآله)، ووجوب القراءة أو أفضليتها مطلقا بقرينة السؤال، ولفظ الخداج
~~الذي هو بمعنى النقصان كما قيل، وقد عرفت قلة المفتي بهما، وظاهره أيضا أن
~~المراد من قول العالم كل ركعة من كل صلاة، وهو كما ترى، وأما التأييد بما
~~سمعت فمنه ما هو غير مجد، ومنه ما هو غير مسلم، كدعوى أنه الأوفق
~~بالاحتياط، إذ فيه أن شبهة القول بوجوب التسبيح أقوى نصا وفتوى مع الاشكال
~~في الجهر بالبسملة من الفاتحة وعدمه، فلا محيص حينئذ بعد ذلك كله عن القول
~~بأفضلية التسبيح مطلقا من حيث الصلاة، إذ لم يبق معارض لتلك النصوص إلا خبر
~~علي بن حنظلة (1) الذي مع ضعف سنده يجب طرحه في مقابلتها، أو تأويله بإرادة
~~التسوية في الأجزاء ردا على من عين القراءة منهم، أو غير ذلك، والله أعلم
~~بحقيقة الحال.
# (وقراءة سورة كاملة بعد الحمد في) الثنائية (والأولتين) من غيرها (واجب
~~في الفرائض مع سعة الوقت وإمكان التعليم للمختار) وفاقا للمشهور بين
~~الأصحاب شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا، بل بما ظهر من بعضهم كالمحكي من
~~عبارة التهذيب في قراءة (والضحى) وغيره أنها كذلك، بل في صريح الغنية وعن
~~الانتصار والوسيلة وشرح القاضي لجمل العلم والعمل الاجماع عليه، كما عن
~~الأمالي نسبته إلى دين الإمامية وفي ظاهر مصابيح الطباطبائي أو صريحه
~~الاجماع عليه أيضا.
# (وقيل) والقائل كما قيل: الكتاب والحسن والشيخ في النهاية والديلمي في
~~المراسم والمصنف في المعتبر والفاضل في المنتهى: (لا يجب) ومال إليه جماعة
~~من متأخري المتأخرين (و) لا ريب أن (الأول) مع كونه أحوط أقوى، لما سمعته ms03082
~~من الاجماعات المعتضدة بعمل الفرقة في سائر الأعصار والأمصار، وبتلك الشهرة
~~العظيمة بل لعل المخالف في غاية الندرة، إذ المحكي عن الكاتب ظاهر في وجوب
~~البعض، وهو
# PageV09P331
# غير ما نحن فيه، كما أن المحكي عن الحسن أنه قال في المتمسك: (أقل ما
~~يجزي في الصلاة عند آل الرسول (صلوات الله عليه وعليهم) من القراءة فاتحة
~~الكتاب) وربما يريد بيان المجزي ولو في بعض الأحوال كالضيق ونحوه، وأما
~~النهاية فمع أنها ليست معدة للفتوى، وفي الرياض قد رجع عنها في جملة من
~~كتبه المتأخرة كالخلاف والمبسوط مدعيا فيها أن الوجوب هو الظاهر من روايات
~~الأصحاب ومذاهبهم قد حكي عنها أيضا ما هو ظاهر أو صريح في الوجوب، كقوله:
~~ومن ترك بسم الله الرحمن الرحيم متعمدا قبل الحمد أو بعدها قبل السورة فلا
~~صلاة له، ووجب عليه إعادتها، فهي مشوشة لا ينبغي التعويل عليها، بل يقطع من
~~نظر فيها أن المراد التعبير عن مضمون كل خبر بصورة الفتوى وإن كانت
~~متعارضة، فانحصر الخلاف في الديلمي قبل المصنف، مع أن المحكي عن الآبي أن
~~المذهب المشهور يلوح من كلام المفيد وسلار، وأما المصنف فقد صرح في النافع
~~باختيار المشهور، بل لعله ظاهره هنا أيضا، والمحكي عن المنتهى صريح في
~~الوجوب وعدم جواز التبعيض، نعم قال بعد ذلك: (لو قيل فيه: أي التبعيض
~~روايتان: إحداهما جواز الاقتصار على البعض، والأخرى المنع كان وجها، ويحمل
~~المنع على كمال الفضيلة) وهو كما ترى قد ذكره وجها لا ينافي الفتوى الأولى،
~~بل في الرياض (أن وجوب السورة وإجزاء البعض مسألتان مختلفتان، لا ينافي
~~القول بالاجزاء في الثانية منهما الوجوب في الأولى، كما يظهر من المحكي عن
~~المبسوط، حيث قال (قراءة سورة بعد الحمد واجب غير أن من قرأ بعض السورة لا
~~يحكم ببطلان صلاته) - قال -: وقريب منه الفاضل في المنتهى حيث أنه بعد حكمه
~~بوجوب السورة بكمالها وفاقا لأكثر علمائنا حكى المخالفة فيه عن النهاية
~~خاصة)) ثم نقل عن الإسكافي والمبسوط عبارتيهما المتقدمتين، ومال إلى قولهما
~~بعده ms03083 معربا عن تغاير المسألتين: أي مسألة وجوب السورة بكمالها وعدم بطلان
~~الصلاة بتبعيضها، وحينئذ فلم يظهر من الإسكافي المخالفة في PageV09P332
# المسألة الأولى، وفيه أن المعروف بين القائلين بالوجوب عدم الفرق في
~~البطلان بين الكل والبعض، بل ربما ادعي إجماعهم عليه حتى تمموا به دلالة
~~النصوص المتضمنة لوجوب البعض على المطلوب، بل هو مقتضى أدلة الوجوب أيضا،
~~إذ احتمال إرادة التعبدي من وجوب كمال السورة والشرطي من البعض سمج لا
~~يرتكبه فقيه.
# فلا بد حينئذ من حمل تلك العبارات الموهمة لذلك على إرادة وجوب البعض كما
~~هو ظاهر المحكي عن الإسكافي، أو على إرادة الاستحباب المؤكد من لفظ الوجوب
~~في نحو عبارة المبسوط كما وقع له في التهذيب وغيره في بحث المواقيت، لكن
~~ينافي ذلك كله ما يحكى عن المبسوط من التصريح بحرمة التبعيض كالقرآن مع
~~قوله بعدم البطلان، فلا بد حينئذ من إرادة الوجوب التعبدي خلاف ظاهر
~~المنتهى من التخيير بين البعض والكل وإن كانا هما معا كما ترى، بل لم أجد
~~هذا الذي حكي أخيرا عن المبسوط فيما حضرني من نسخته، فيقوى حينئذ إرادة ما
~~سمعته منه، فلا حظ.
# وكيف كان فقد ظهر لك ندرة المخالف فيما نحن فيه أو عدمه، فالاجماعات
~~المحكية حينئذ بعد اعتضادها بالتتبع لا ينبغي التأمل في حجيتها في المقام،
~~مضافا إلى تأييده مع ذلك بأنه المتعارف المعهود من صلاتهم (ع) التي أمرنا
~~بالتأسي بها كما دلت عليه جملة من النصوص (1) المتضمنة لفعل أمير المؤمنين
~~(ع) وفعل الرضا (ع) وغيرهما، بل في المنتهى أنه قد تواتر النقل (2) عن
~~النبي (صلى الله عليه وآله) أنه صلى بالسورة بعد الحمد وداوم عليها، وهو
~~بنفسه مشعر بالوجوب فضلا
# PageV09P333
# عن قوله (صلى الله عليه وآله) (1): (صلوا كما رأيتموني أصلي) وبقول
~~الصادق (ع) في صحيح منصور بن حازم (2): (لا تقرأ في المكتوبة بأقل من سورة
~~ولا بأكثر) وأحدهما (ع) في صحيح العلاء (3) (في الرجل يقرأ السورتين في
~~الركعة فقال: لا، لكل ركعة سورة) ومكاتبة يحيى بن عمران (4) لأبي جعفر (ع) ms03084
~~(جعلت فداك ما تقول في رجل ابتدأ ببسم الله الرحمن الرحيم في صلاته وحده في
~~أم الكتاب فلما صار إلى غير أم الكتاب من السورة تركها؟ فقال العياشي
~~(العباسي خ ل): ليس بذلك بأس، فكتب بخطه يعيدها مرتين على رغم أنفه يعني
~~العياشي (العباسي خ ل) وخبر معاوية بن عمار (5) قلت لأبي عبد الله (ع):
~~(إذا قمت للصلاة أقرأ بسم الله الرحمن الرحيم في فاتحة القرآن قال: نعم،
~~قلت: فإذا قرأت فاتحة القرآن أقرأ بسم الله الرحمن الرحيم مع السورة قال:
~~نعم) ومفهوم صحيح الحلبي (6) عن الصادق (ع) قال: (لا بأس بأن يقرأ الرجل في
~~الفريضة بفاتحة الكتاب في الركعتين الأولتين إذا ما أعجلت به حاجة أو تخوف
~~شيئا) إذ البأس إما بمعنى العقاب كما عن القاموس، أو المراد منه هنا ذلك
~~للشهرة، أو لعدم ظهور القول بالكراهة من القائل بعدم الوجوب، والتقرير على
~~الاشتراط في خبر الصيقل (7) (أيجزي عني أن أقرأ في الفريضة بفاتحة الكتاب
~~وحدها إذا كنت مستعجلا أو أعجلني شئ فقال: لا بأس) والمفهوم من وجهين في
~~خبر ابن سنان (8) (يجوز للمريض أن يقرأ في الفريضة فاتحة الكتاب وحدها،
~~ويجوز للصحيح في قضاء صلاة التطوع بالليل والنهار) وما عساه يظهر من سؤال
# PageV09P334
# علي بن جعفر (1) أخاه (ع) كبعض الأخبار السابقة وغيرها من معلومية عدم
~~الاجزاء بالاختيار، وأنه مفروغ منه عند الرواة، قال: (سألته عن الرجل يكون
~~مستعجلا يجزيه أن يقرأ في الفريضة بفاتحة الكتاب وحدها فقال: لا بأس)
~~وإشعار لفظ البدأة في الموثق (2) (سألته عن الرجل يقوم في الصلاة فينسى
~~فاتحة الكتاب إلى أن قال: فليقرأها ما دام لم يركع، فإنه لا قراءة حتى يبدأ
~~بها في جهر أو إخفات) ونحوه في التعبير بالبدأة المروي عن العلل (3) إلى
~~غير ذلك من الرضوي (4) والنصوص الصريحة أو الظاهرة أو المشعرة المذكورة في
~~تضاعيف ما تسمعه من المسائل كعدم القراءة بالسور الطوال وبالعزائم والكف عن
~~القراءة في حال المشي كما نص على ذلك في المصابيح، وفي باب الجماعة والأذان
~~وفي ms03085 قراءة الجمعة والمنافقين والتوحيد في صورة الغلط بغيرها وعدمه، ونحوها
~~من سور القرآن، خصوصا الدالة على الجمع بين الضحى وألم نشرح (5) والفيل
~~ولايلاف (6) ولو مع الاتمام بعدم القول المعتد به بالفصل ونحوه، بل قيل
~~والنصوص (7) والاجماعات الدالة على وجوبها في صلاة العيد بناء على ظهور تلك
~~الأدلة في مساواتها للفريضة في الكيفية عدا زيادة التكبير، أو على عدم
~~القول بالفصل، فتأمل، بل قيل وأخبار القرآن (8) وما دل على تقديم مراعاة
~~السورة على الصلاة، وغير ذلك مما هو محل للنظر أو معلوم البطلان.
# فما عساه يظهر من بعض متأخري المتأخرين من الميل إلى الاستحباب خصوصا
# PageV09P335
# بالنسبة إلى البعض لصحة النصوص وكثرتها وصراحتها بذلك لا ينبغي الالتفات
~~إليه بعد ما عرفت، على أنها جميعها لا تأبى الحمل على النافلة أو الضرورة
~~أو التقية أو نحو ذلك، بل ربما كان صراحتها خصوصا نصوص البعض أكبر شاهد على
~~بعض ما ذكرنا ضرورة معروفية كونه شعار العامة، كما أن الاكمال من شعار
~~الخاصة، وربما كان في خبر إسماعيل بن الفضل (1) إشارة إليه، قال: (صلى بنا
~~أبو عبد الله (ع) أو أبو جعفر (ع) فقرأ بفاتحة الكتاب وآخر سورة المائدة،
~~فما سلم التفت إلينا فقال: أما أني إنما أردت أن أعلمكم) وكذا خبر سليمان
~~بن أبي عبد الله (2) قال:
# (صليت خلف أبي جعفر (ع) فقرأ بفاتحة الكتاب وآي من البقرة فجاء أبي فسئل
~~فقال: يا بني إنما صنع ذا ليفقهكم وليعلمكم) بل اعتذاره (ع) مع سؤاله في
~~الخبر الثاني كالصريح في ذلك.
# إنما الكلام فيما عساه يظهر من القيود في المتن من عدم وجوبها في النوافل
~~وضيق الوقت وحال عدم إمكان التعلم وعدم الاختيار، أما الأول فلا أجد فيه
~~خلافا نصا (3) وفتوى، نعم قد يقال باشتراطها في خصوص بعض النوافل التي ورد
~~الأمر بها فيها بالخصوص، كصلاة جعفر (ع) (4) ونحوها على إشكال فيه أيضا
~~ينشأ من وجوب حمل المطلق على المقيد وعدمه في المستحبات، ولو عرض وصف الفرض
~~للنافلة وبالعكس ففي سقوط السورة ووجوبها وعدمهما بحث ms03086 أشبعنا الكلام فيه في
~~أحكام الخلل.
# وأما الضيق فقد يدل عليه الاجماع المحكي على سقوط حال الضرورة في الرياض
# PageV09P336
# وعن المعتبر والتذكرة مع زيادة الاستعجال، والمفاتيح معتضدا بنفي الخلاف
~~فيه في التنقيح، وبين أهل العلم في المنتهى، بل في المحكي عن البحار من
~~الاجماع على الضرورة التمثيل به وبالخوف والمرض لها كالمدارك في معقد نفي
~~خلافه، وفي التنقيح لا كلام مع الضيق، ويدل عليه أيضا فحوى ما سمعته وتسمعه
~~من عدم وجوبها على المستعجل ونحوه ضرورة أولوية مراعاة الوقت من ذلك ونحوه،
~~بل قد يستدل له أيضا باطلاق ما دل على إجزاء الفاتحة وحدها في بعض الصحاح
~~(1) وإن قيد في بعض آخر (2) بالاستعجال ونحوه، كما أنه قد يومي إليه ما ورد
~~(3) في باب الجماعة من أمر المسبوق بقراءة الفاتحة دون السورة إذا خاف عدم
~~اللحوق، ولا أقل من أن يكون ذلك كله سببا للشك في شمول ما دل على وجوبها
~~لمثل الحال، لكن مع هذا كله جزم الكركي بعدم سقوطها لذلك، قال: (لأنه لا
~~يعد ضيق الوقت ضرورة، خصوصا بالنسبة إلى الحائض إذا طهرت وقد بقي من الوقت
~~ركعة بدون السورة) وفيه منع انحصار المسقط في الضرورة أولا لما سمعته من
~~نصوص المستعجل ونحوه، ومنع كون الضيق ليس بضرورة ثانيا، وقد تقدم سابقا منا
~~كلام في ذلك عند البحث عن وجوب الصلاة على الحائض ونحوها بادراك الركعة،
~~نعم قد يتأمل في سقوطها للضيق لغير إدراك الركعة بل لباقي أجزاء الصلاة،
~~خصوصا التسليم ونحوه بمعنى أن قراءتها مفوت لوقوع مثل هذه الأبعاض في
~~الوقت، فإن في عدم وجوبها لذلك نظرا بل منعا.
# وأما السقوط لعدم إمكان التعلم فقد أشبعنا الكلام فيه آنفا.
# وأما الاختيار فقد عرفت دعوى الاجماع من غير واحد على عدم وجوبها حال
~~الضرورة، كما أنك قد سمعت النصوص التي تشهد لذلك في الجملة كالمرض
~~والاستعجال
# PageV09P337
# ونحوهما، بل في كشف اللثام الاجماع على عدم وجوبها في خصوص هذين الحالين،
~~بل قد يقال بكفاية مطلق الحاجة التي تعجله، أضر به ms03087 فوتها دنيا أو آخرة
~~أولا، بل وبكفاية مطلق المرض، شق عليه قراءتها أولا، اللهم إلا أن يدعى أن
~~المنساق إلى الذهن من المرض أو الاستعجال ما شق عليه القراءة معهما، ولعله
~~لذا قيد الكركي المرض المسقط لها بذلك.
# ثم لا يخفى أن السقوط في أكثر هذه المقامات رخصة لا عزيمة حتى يقال لو
~~جاء بها بنية الجزئية تفسد الصلاة بناء على فسادها بنحو ذلك، ضرورة أنه يتم
~~في موضع كان سقوطها فيه عزيمة كما في الضيق والخوف مثلا ونحوهما، كما أنه
~~يتم البطلان أيضا في محل الفرض لو نوى بها الوجوب إن قلنا: إن فعل الأجزاء
~~المندوبة بعنوان الوجوب مبطل، إذ المقام منه بعد الرخصة في الترك قطعا،
~~فتأمل جيدا.
# وكيف كان فهي إنما تجب بعد الحمد بلا خلاف أجده، بل لعله هو في معقد بعض
~~ما حكي من الاجماع على وجوبها، بل هو صريح المحكي عن فقه الرضا (ع) (1) كما
~~هو ظاهر أخبار البدأة (2) بل لعله المنساق إلى الذهن من سائر النصوص خصوصا
~~البعض، والمعهود في الوقوع منهم ومن أتباعهم، بل يمكن دعوى تحصيل الاجماع
~~عليه.
# ( و) حينئذ ف‍ (لو قدمها) أي السورة (على الحمد) عمدا (أعادها أو غيرها
~~بعد الحمد) إن لم نقل ببطلان صلاته الذي صرح به الفاضل والشهيدان والمحقق
~~الثاني وغيرهم، بل لم أعرف أحدا صرح بالصحة قبل الأردبيلي فيما حكي من
~~مجمعه وبعض
# PageV09P338
# أتباعه، نعم ربما استظهر من إطلاق عبارة المتن والمبسوط الذي يمكن تنزيله
~~على غير صورة العمد بنية الجزئية، أما فيها فالمتجه البطلان للزيادة،
~~وللقران، وللنهي المستفاد من الأمر (1) بالترتيب والبدأة ونحوهما مما دل
~~على الترتيب، ضرورة اقتضائه الفساد إذا تعلق بجزء العبادة، لرجوعه إلى
~~النهي عن الصلاة المقدم فيها السورة مثلا، لكن قد يناقش بدعوى رجوعه إلى
~~خصوص الجزء، واقتضائه فساده خاصة لا الصلاة، فإن اقتصر عليه بطلت، لاستلزام
~~بطلان الجزء بطلان الكل لا ما إذا تداركه، إذ ليس فيه إلا الزيادة
~~والتشريع، ونمنع إبطالهما للصلاة مطلقا بناء على الأعمية كما سمعته ms03088 سابقا،
~~تنزيلا لما دل على الأمر باستقبال الصلاة بالزيادة من النصوص (2) على
~~الركعات أو الركوعات ونحوها، أو على غير القران، لاطلاق ما دل (3) على نفي
~~البأس عنه في الصلاة، ولذا كان الأقوى مكروهية القران عند المصنف، مع أن
~~أظهر أفراده الاتيان بالسورتين مثلا للصلاة، والتشريع محرم خارجي عن
~~الصلاة، بل النهي فيه حقيقة عن الاعتقاد، ودعوى كونه حينئذ من كلام
~~الآدميين لأن الفرض حرمة القراءة يدفعها منع حرمة القراءة أولا، بل
~~الاعتقاد خاصة، ومع التسليم نمنع كونه من كلام الآدميين بل هو قران قطعا،
~~نعم يمكن منع شمول ما دل على نفي البأس عن القران في أثناء الصلاة له،
~~لظهوره في غيره، هو مع التسليم ينحصر وجه البطلان فيه بالزيادة التي عرفت
~~الكلام فيها، وأن مقتضى القول بالأعمية عدم أصالة إبطالها، وفرض المقام في
~~السورة الطويلة كي تكون حينئذ من الفعل الكثير خروج عن محل البحث، ضرورة
~~كونه من حيث تقديم السورة، فتأمل.
# PageV09P339
# ومن ذلك كله يظهر لك ما في تعليل البطلان بالزيادة أو القران أو نحوهما،
~~بل قد يمنع حصول الثاني للفصل المنافي لحقيقة القران، اللهم إلا أن يراد به
~~قراءة الأكثر من سورة وإن فصل بينهما، لكنه قد يتخلص منه بإعادتها نفسها،
~~إذ دعوى صدق القراءة بالأكثر من سورة حينئذ ممنوعة، ضرورة ظهوره في التغاير
~~بين السورتين، كما أنه ظهر لك أيضا أولوية عدم البطلان إذا لم يقصد
~~الجزئية، إذ ليس فيه حينئذ إلا احتمال القران الذي عرفت الحال فيه، هذا.
~~وفي الذكرى بعد أن حكم بالبطلان في صورة العمد قال: (لو لم تجب السورة لم
~~يضر التقديم على الأقرب، لأنه أتى بالواجب وما سبق قرآن لا يبطل الصلاة،
~~نعم لا يحصل له ثواب قراءة السورة بعد الحمد، ولا يكون مؤديا للمستحب) وفيه
~~أنه بناء على البطلان للزيادة بنية الجزئية لا فرق بين القول باستحبابها
~~ووجوبها، كما أن الظاهر تحققه بمجرد الشروع في السورة المقدمة لتحقق
~~المقتضي للبطلان حينئذ به، بل الظاهر أنه كذلك حتى لو كان مستلزم ms03089 له ولو
~~فيما يأتي كما لو قلنا: إن المانع القران مثلا الذي لا يتحقق إلا بعد أن
~~يقرأ السورة في محلها مثلا، لأنه بعد أن جاء بما هو مستلزم للمبطل لم يتصور
~~أمره بعد ذلك بباقي أجزاء الصلاة، واحتمال السهو لا يجدي بعد عدم معقولية
~~التكليف حال التذكر الذي هو الأصل وحكم السهو فرعه كما هو واضح.
# ولو كان التقديم للسورة سهوا فلا بطلان قطعا مطلقا، لاطلاق ما دل (1) على
~~اغتفاره وعدم بطلان الصلاة به، بل في كشف اللثام وإن كانت المقدمة طويلة
~~بحيث اندرجت في الفعل الكثير، ولعله للأصل من غير معارض مع تجويز العدول من
~~سورة إلى أخرى، وصحيح علي بن يقطين (2) النافي للبأس عن القران بين
~~السورتين
# PageV09P340
# ونطق الأخبار (1) بأنها لا تعاد إلا من الوقت والطهور والقبلة والركوع
~~والسجود، وخبر الحميري (2) المروي عن قرب الإسناد عن عبد الله بن الحسن عن
~~جده علي بن جعفر أنه سأل أخاه (ع) (عن الرجل يصلي له أن يقرأ في الفريضة
~~فيمر بالآية فيها التخويف فيبكي ويردد الآية قال: يردد القرآن ما شاء) وفي
~~مسائل علي ابن جعفر (3) أنه سأل أخاه (ع) (عن الرجل يفتح سورة فيقرأ بعضها
~~ثم يخطئ فيأخذ في غيرها حتى يختمها ثم يعلم أنه قد أخطأ هل له أن يرجع في
~~الذي افتتح وإن كان قد ركع وسجد فقال (ع): إن كان لم يركع فليرجع إن أحب،
~~وإن ركع فليمض) وخبر أبي بصير (4) (عن رجل نسي أم القرآن قال: إن كان لم
~~يركع فليعد أم القرآن) ومضمر سماعة (5) (سألته عن الرجل يقوم في الصلاة
~~فينسى فاتحة الكتاب قال: فليقل: أستعيذ بالله من الشيطان الرجيم إن الله هو
~~السميع العليم ثم ليقرأها ما دام لم يركع) إلى غير ذلك من النصوص الدالة
~~على جواز قراءة القرآن في أثناء الصلاة المتناولة بحسب ظاهرها أو صريحها
~~للسورة الطويلة والقصيرة، ولعله لأن الكثير منها غير مناف للصلاة ولا ماح
~~لصورتها.
# فما عساه يقال من بطلان الصلاة بمطلق الكثير سواء كان قرانا ms03090 أو غير،
~~لاطلاق ما دل (6) عليه الذي لا ينافيه ما دل (7) على نفي البأس في القران
~~بعد اعتبار الحيثيتين في كل منهما كما هو المنساق من دليلهما، خصوصا
~~والتعارض بينهما بالعموم من وجه فيه ما لا يخفى بعد ما عرفت وإن كان
~~الاحتياط لا ينبغي تركه،
# PageV09P341
# خصوصا فيما لو فرض محو صورة الصلاة به، بل لعله متعين بناء على تحقق
~~الفرض المزبور، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فإن ذكر بعد أن أتم قراءة الحمد أعاد تلك السورة أو غيرها،
~~لأصالة بقاء التخيير، وإطلاق أدلته السالمة عن المعارض في مثل الفرض، ولا
~~يعيد الحمد لوقوعها في محلها، وحصول الترتيب بإعادة السورة خاصة كما في كل
~~ما اعتبر فيه الترتيب من الوضوء وغيره، اللهم إلا أن يقال باعتبار الهيئة
~~في مجموع قراءة الصلاة، وإن تقديم السورة كما قدح في عدم الاجتزاء بها كذلك
~~يقدح في الفاتحة، لعدم تحقق البدأة بها عرفا، فلا امتثال حينئذ إلا أن يأتي
~~بمجموع القراءة مبتدئا بالفاتحة، وفيه من الضعف ما لا يخفى وإن نسب إلى
~~جماعة كما عن المسالك، وربما كان ظاهر القواعد وغيرها مما عبر كعبارته
~~باستئناف القراءة كما حكي عن المنتهى والتذكرة والتحرير ونهاية الإحكام
~~والألفية، بل ينبغي القطع ببطلانه بعد التأمل، ضرورة كونه كما لو ذكر بعد
~~الفراغ من قراءة السورة، لأن نية الابتداء وعدمها لا تأثير لها، ولا يزيد
~~الترتيب بين الفاتحة والسورة على الترتيب في آيات الفاتحة مثلا التي يكتفى
~~بإعادة المقدم منها مع فرض عدم فوات الموالاة، اللهم إلا أن يلتزموا عدم
~~الاكتفاء بذلك فيه أيضا، لكنه على كل حال ضعيف.
# كضعف احتمال عدم وجوب إعادة السورة أصلا، لأن الفرض كون الفائت سهوا صفة
~~الترتيب، وتلافيها مستلزم للزيادة الممنوع منها في الصلاة، فهي كالجهر
~~والاخفات المنسيين، ضرورة الفرق بين الصفتين باطلاق ما دل (1) على اغتفار
~~النسيان في الثانية من غير أمر بالإعادة وعدمه هنا، على أن وجوب قراءة
~~السورة في الفرض ليس لتدارك المنسي كي يلزم ما عرفت، بل هو لأصل الأمر ms03091 بها
~~الذي لم يصلح الفعل
# PageV09P342
# الأول امتثالا له، فليس هو إلا زيادة وقعت لا تصلح لاسقاط ذلك الأمر حتى
~~لو كان قد نوى المكلف سهوا بما قدمه امتثال الأمر بالسورة، إذ نيته لا تصير
~~ما ليس فردا للمأمور به فردا له، ودعوى تحليل التكليف إلى أمرين لا شاهد
~~لها، بل الشاهد على خلافها، وأما خبر علي بن جعفر (1) المروي عن قرب
~~الإسناد سأل أخاه (عن رجل افتتح الصلاة فقرأ سورة قبل فاتحة الكتاب ثم ذكر
~~بعد ما فرغ من السورة قال: يمضي في صلاته، ويقرأ فاتحة الكتاب فيما يستقبل)
~~فظاهره قراءة الفاتحة فيما يستقبل من الركعات، وهو مخالف للاجماع على
~~الظاهر، فلا بد من طرحه أو حمله على ما إذا ذكر بعد الركوع أو غير ذلك،
~~واحتمال حمله على إرادة قراءة الفاتحة خاصة إذا ذكر مجتزيا بما قدمه من
~~السورة لا شاهد له كي يكون من المؤل الذي هو حجة كما هو واضح، والله أعلم.
# (ولا يجوز أن يقرأ في الفرائض شيئا من سور لعزائم) كما هو المشهور بين
~~الأصحاب شهرة كادت تكون إجماعا، بل هو كذلك في الغنية والتذكرة وعن
~~الانتصار والخلاف ونهاية الإحكام وكشف الالتباس وإرشاد الجعفرية، بل لا أجد
~~فيه خلافا إلا من المحكي عن الإسكافي الذي لا يعتد بخلافه بين الأصحاب كبعض
~~متأخري المتأخرين، مع أن المحكي من عبارته لا صراحة فيه، فلا يقدح في
~~المحصل من الاجماع فضلا عن منقوله الذي هو الحجة في المقام، مضافا إلى حسن
~~زرارة (2) عن أحدهما (ع) (لا تقرأ في المكتوبة بشئ من العزائم، فإن السجود
~~زيادة في المكتوبة) وموثق سماعة (3) (من قرأ إقرأ باسم ربك فإذا ختمها
~~فليسجد،
# PageV09P343
# فإذا قام فليقرأ فاتحة الكتاب ويركع قال: فإن ابتليت بها مع إمام لا يسجد
~~فيجزيك الايماء والركوع إلى أن قال: ولا تقرأ في الفريضة، إقرأ في التطوع)
~~وخبر علي بن جعفر (1) عن أخيه (ع) المروي عن قرب الإسناد والتهذيب بل وكتاب
~~علي بن جعفر نفسه (سألته عن الرجل يقرأ في الفريضة ms03092 سورة والنجم أيركع بها
~~أو يسجد ثم يقوم فيقرأ بغيرها؟ قال: يسجد ثم يقوم فيقرأ بفاتحة الكتاب
~~ويركع، وذلك زيادة في الفريضة ولا يعود يقرأ في الفريضة بسجدة) ضرورة كون
~~المراد من النهي هنا التحريم قطعا، سيما مع عدم المعارض له في خصوص
~~المكتوبة.
# إنما البحث في البطلان الذي قد اعترف في كشف اللثام بعدم المصرح به قبل
~~الفاضل غير ابن إدريس، وأقصى ما يحتج له بظاهر النهي المقتضي للفساد إما في
~~الصلاة وإما في الجزء، فلا يكتفى به في سقوط وجوب السورة، ضرورة كونه مقيدا
~~بغير هذه السورة، فتبطل الصلاة حينئذ بترك الجزء أو بالزيادة التي دلت
~~النصوص على استقبال الصلاة معها، خصوصا إذا كانت محرمة، وبتحقيق القران
~~حينئذ مع الفرض المزبور، وبأن قراء العزيمة توجب السجود حتى في أثناء
~~الصلاة كما يومي إليه مضافا إلى إطلاق أدلة الفورية في نفسها جميع أخبار
~~المسألة خصوصا الخبر الأول المشتمل على التعليل.
# ومنه يعلم ترجيحه حينئذ على ما دل على حرمة الابطال ووجوب الاتمام، وضعف
~~ما احتمله في الذكري من سقوط الفورية هنا للتلبس في الصلاة، ومتى وجب
~~السجود بطلت الصلاة بعد أن دلت هذه النصوص وغيرها على أنه زيادة مبطلة
~~للصلاة إذا وقعت فيها عمدا، بل في التنقيح الاجماع على بطلان الصلاة
~~بالسجود عمدا، فالبطلان حينئذ لازم للخطاب به لا لفعله، ضرورة عدم تصور أمر
~~الشارع بالاتمام مع
# PageV09P344
# خطابه بالمبطل، إذ هو حينئذ كأمر من وجبت عليه الجنابة للأربعة أشهر أو
~~القي لأكل المغصوب بالصوم، وليس من مسألة الضد، ولعله هو المراد بترتيب
~~التعليل في الخبر المزبور على قراءة العزيمة على معنى لا تقرأ فتخاطب
~~بالسجود الذي هو زيادة في المكتوبة، ولا يجامعه الأمر بالاتمام الذي تتوقف
~~عليه الصحة، بل لعله هو الذي أراده في المحكي عن السرائر من تعليل البطلان
~~بأنه مع فعل السجود تبطل الصلاة به، ومع عدمه تبطل بالنهي عن الضد وإن كان
~~لا يتم بناء على عدم اقتضاء الأمر بالشئ النهي عن الضد، وليس من مسألة ms03093 الضد
~~المعروفة التي يكون فيها أحد الواجبين مضيقا والآخر موسعا، إلا أنه أولى من
~~التعليل في الذكرى، بل نسبه في الرياض إلى الأصحاب بأنه إن ترك السجود أخل
~~بالواجب، وإن فعل بطلت الصلاة، ضرورة عدم اقتضائه البطلان على كل حال،
~~وأولى منهما ما ذكرنا الذي يتم وإن لم نقل باقتضاء النهي عن الضد، خصوصا
~~بملاحظة ما ذكرناه في التعليل بالخبر الأول.
# ومن ذلك يظهر أنه لا فرق في الحكم بين قراءة جميع السورة وبين قراءة نفس
~~آية السجدة منها، بل ولا بين القراءة وبين الاستماع كما صرح به بعضهم، إذ
~~احتمال قصر ترجيح فورية السجود على حرمة الابطال على خصوص القراءة دون
~~الاستماع مثلا بل هو يبقى على مقتضى قاعدة تعارض المضيقين وترجيح الصلاة
~~حينئذ كما ترى، إذ لا أقل من إخراج الصورة الأولى مرجحة لمراعاة فورية
~~السجود على وجوب الاتمام بل يمكن بذلك ترجيحه في صورة السماع أيضا بناء على
~~الوجوب معه، بل يمكن دعوى عدم المعارضة له أصلا، بناء على ما قررنا من تحقق
~~البطلان بنفس الخطاب بالسجود لا بالفعل، ضرورة عدم اقتضاء النهي عن الابطال
~~عدم اتفاق صدور المبطل كي يعارض ما دل على وجوب السجود وفوريته، لكن في
~~التذكرة (لو سمع في الفريضة فإن أوجبناه بالسماع أو استمع أو ماء وقضى)
~~وفيه ما لا يخفى بعد ما عرفت. PageV09P345
# نعم قد يناقش في الدليل الأول بما سمعته سابقا في الزيادة، وأن إبطالها
~~على كل حال محل نظر، اللهم إلا أن تخرج السجدة من بينها بالدليل من الاجماع
~~المحكي وغيره، وفي الثاني بأنه لا يتم على المختار من كراهة القران، وبأنه
~~لا ينطبق على تمام الدعوى بناء على أنه في السورتين الكاملتين خاصة، وأن
~~الدعوى حرمة قراءة العزيمة كلا أو بعضا، وفي الثالث بأنه لا دلالة في الخبر
~~المعلل على أزيد من النهي عن القراءة الموجبة للسجود الذي هو زيادة في
~~الصلاة من غير تعرض للابطال وعدمه، بل مقتضى التدبر في النصوص خصوصا خبر
~~علي بن جعفر وقوله ms03094 (ع) فيه: (وذلك زيادة في الفريضة) كما رواه في الوسائل
~~والحدائق من نفس كتاب علي بن جعفر حرمتها لا إبطالها، وبه تجتمع جميع
~~النصوص من غير تجشم، لحمل بعضها على النافلة، وآخر على السهو، خصوصا خبر
~~علي بن جعفر، إذ هو مع أنه خلاف ظاهر قوله (ع):
# (يقرأ) بل وخلاف قوله (ع): (ولا يعود) إذ لا معنى للنهي عن الإعادة مع
~~فرض وقوع ذلك سهوا منه لا يوافق ما تسمعه من الأصحاب من عدم جواز السجود في
~~الأثناء إن كانت القراءة منه سهوا، ودعوى طرح الخبر المزبور بالنسبة إلى
~~ذلك مع أنه معتبر قد رواه الحميري والشيخ، بل رواه في الوسائل والحدائق عن
~~كتاب علي بن جعفر نفسه لا مقتضي لها ولا شاهد.
# فالمتجه حينئذ في جميع النصوص الحرمة لا الابطال إن لم يحصل إجماع على
~~خلافه كما سمعته من التنقيح بناء على إرادة ما يشمل المقام منه وإن كان هو
~~محلا للنظر، لعدم المصرح به قبل الحلي الذي بناه على مسألة الضد الممنوعة
~~عندنا كما عرفته سابقا، فاحتمال الحرمة حينئذ خاصة قوي، بل كأنه يلوح من
~~كشف اللثام، ويؤيده خلو سائر النصوص عن التصريح به، بل اتفق جميعها على
~~فعله في الأثناء وصحة الصلاة، وفيها ما هو صريح PageV09P346
# أو كالصريح في الفريضة، كالصحيح (1) بناء على بعض الوجوه في متنه (عن
~~إمام قرأ السجدة فأحدث قبل أن يسجد كيف يصنع؟ قال: يقدم غيره فيتشهد ويسجد
~~وينصرف هو وقد تمت صلاتهم) إلى آخره، وغيره، وكذا يؤيده أنه ليس السجدة
~~للعزيمة من الزيادة بعنوان الجزء من الصلاة.
# ودعوى إطلاق نصوص الزيادة (2) بحيث يشمل ذلك يدفعها مضافا إلى ما سمعته
~~سابقا من دعوى ظهور تلك النصوص في إرادة زيادة الركعات أو الركوعات لا
~~مطلقا، خصوصا بعد أن دلت نصوص أخر (3) على أن الصلاة لا تعاد من سجدة وإنما
~~تعاد من ركعة، وخصوصا بعد أن كان ظاهرها عدم الفرق بين العمد والنسيان، بل
~~كاد يكون ذلك صريح قوله (ع) (4): (إذا استيقن) في بعضها وهو ms03095 لا يتم إلا في
~~الركعات أو الركوعات أن المراد منها بعد التسليم الزيادة عمدا على أنها من
~~الصلاة لا مطلق وقوع فعل في أثناء الصلاة وإن لم يكن بعنوان أنه منها، وإلا
~~لزم خروج أكثر الافراد، بل قد يدعى أن ما ذكرنا هو الظاهر من لفظ الزيادة،
~~ضرورة انسياق الاتيان بالصلاة زائدة على أجزائها الشرعية إلى الذهن من ذلك،
~~والتزام خروج ذلك كله بالدليل وإلا كان مقتضى هذه النصوص مطلق الزيادة وإن
~~لم يكن بعنوان الصلاة كلام قشري، بل ظاهر في أن متكلمه لا درية له في
~~الفقه.
# نعم لا يجتزى بهذه السورة للنهي بل لا بد له من سورة أخرى، ولا بأس به
~~بعد البناء على كراهة القران، وأما احتمال الاجتزاء بهذه السورة بجعل النهي
~~عنها لأمر خارج عنها هو السجود لا لنفسها ففيه ما لا يخفى، وأوضح من ذلك
~~مناقشة ما ذكره
# PageV09P347
# ثاني الشهيدين من أنه على تقدير التحريم تبطل بمجرد الشروع في السورة، إذ
~~قد عرفت ظهور الخبر المعلل (1) ودليلهم السابق في تمام السورة أو خصوص آية
~~السجدة منها، نعم هو لازم لمن أوجب تمام السورة وحرم القران حتى بين السورة
~~وبعض سورة أخرى، اللهم إلا أن يدعى ظهور النهي عن قراءة العزيمة في غير
~~الخبر المعلل في تحريم الأبعاض كما في كثير من الأحكام المعلقة على أسماء
~~الجمل، نحو الكلب نجس أو حرام، ولا ينافيه التعليل في غيره من الأخبار،
~~وفيه ما لا يخفى، أو يقال: إن الفرض قراءة البعض على نية الجزئية، وهو محرم
~~للتشريع، وفيه ما سمعته سابقا في نظائره.
# وكيف كان فالبطلان في المسألة بعد القول بكراهة القران مبني على وجوب
~~السجود في الأثناء، وأنه مبطل للصلاة، والأولى وإن أمكن إثباتها عندنا
~~بالأدلة السابقة المعتضدة بعدم الخلاف إلا من الإسكافي فنقله إلى الايماء
~~ثم السجود بعد الصلاة وكأنه يفوح من الذكرى لكن الثانية محل للنظر إن لم
~~يثبت الاجماع الذي قد سمعت دعواه من التنقيح، خصوصا على ما نذهب إليه من
~~الأعمية، فتأمل ms03096 جيدا.
# هذا كله إذا قرأ أو استمع عمدا، أما إذا كان سهوا فلم أجد خلافا في صحة
~~صلاته وعدم بطلانها، وأنه يسجد بعد الفراغ من الصلاة، وكأنه لرجحان ما دل
~~على إتمام الصلاة وحرمة إبطالها على ما دل على فورية السجود، وفيه أن العكس
~~أولى بقرينة تقديم الشارع له في صورة العمد، ضرورة إشعاره بأهميته، بل قد
~~سمعت عدم صلاحية النهي عن الابطال لمعارضة دليل الفورية، إذ هو بطلان لا
~~إبطال، لما عرفت من أن البطلان يحصل بمجرد الخطاب بناء على أن السجود في
~~الأثناء مبطل، على أن الوجوب عليه بعد الصلاة مبني على أحد الوجوه في
~~الواجبات الفورية، وفيه بحث، ولم لا يكون المتجه في الفرض الانتقال إلى
~~الايماء لتعذر السجود عليه بعد ترجيح إتمام
# PageV09P348
# الصلاة، لأنه هو البدل عنه في كل مقام يتعذر، وربما يستأنس له بما في
~~مضمر سماعة (1) (وإن ابتليت بها مع إمام لا يسجد فيجزيك الايماء والركوع)
~~ويقول الصادق (ع) في خبر أبي بصير (2): (إن صليت مع قوم فقرأ الإمام إقرأ
~~باسم ربك الذي خلق أو شيئا من العزائم وفرغ من قراءته ولم يسجد فأوم إيماء)
~~والمروي عن كتاب المسائل لعلي بن جعفر (3) عن أخيه موسى (ع) قال: (سألته عن
~~الرجل يكون في صلاة في جماعة فيقرأ إنسان السجدة كيف يصنع؟ قال: يومي برأسه
~~قال: وسألته عن الرجل يكون في صلاته فيقرأ آخر السجدة قال: يسجد إذا سمع
~~شيئا من العزائم إلا أن يكون في فريضة فيومي برأسه إيماء).
# ولعله لذلك ولما دل على وجوب السجود جمع بعضهم بينهما، فأمر بالايماء ثم
~~السجود بعد الفراغ، لكنه لا يخلو من نظر، كالقول بأن الانتقال إلى الايماء
~~يوجب أيضا زيادة في الصلاة، ضرورة عدم الفرق بين البدل والمبدل منه كما صرح
~~به العلامة الطباطبائي، قال:
# ويسجد الداخل في نفل وفي * فريضة يومي له ويكتفي للنص والقول به قد يشكل
~~* إذ كان في حكم السجود البدل حتى من جهته اختار التأخر، فقال:
# والأصل بالتأخير فيه يقضي * إذ منع ms03097 البدار حق الفرض لكن قد يجاب عنه بعد
~~إمكان كونه اجتهادا في مقابلة النص بالفرق بين ما يكون فرضه الايماء سابقا
~~لمرض ونحوه وبين ما كان سببه الفرار عن السجود في الصلاة الذي
# PageV09P349
# قد سمعت الدليل على أنه زيادة في المكتوبة، أو يكون المتجه فعلها في
~~أثناء الصلاة، ولا بطلان ولا حرمة كما هو ظاهر نصوص المقام، واختاره
~~الأستاذ في كشفه، ولا يخفى عليك قوته بعد الإحاطة بما ذكرنا سابقا، فلاحظ
~~وتأمل.
# وكيف كان في ذكر قبل أن يتجاوز النصف ومحل السجود عدل إلى سورة أخرى قطعا
~~حتى لو قلنا بحرمة القران بين السورة والبعض، ضرورة كون المقام من السهو
~~وإن كان حال السورة الثانية عامدا، فاحتمال البطلان حينئذ لأنه لا يخلو من
~~أحد المحذورين إما ترك السورة أو القران ضعيف أو باطل، فما في التذكرة من
~~الاشكال في العدول في الفرض المزبور في غير محله، كما أن ما في الذكرى أيضا
~~من الوجهين فيه الناشئين من أن الدوام كالابتداء أولا كذلك أيضا وإن استقرب
~~هو ما ذكرنا، ولقد أجاد المحقق في قوله: (ينبغي الجزم بالعدول وجوبا، لثبوت
~~النهي وانتفاء المقتضي للاستمرار) إلى آخره.
# ولو تجاوز النصف ولم يتجاوز محل السجود عدل أيضا على الأقوى، لوجوب
~~السورة عليه والنهي عن العزيمة، فهو في عهدة التكليف، والمنع عن العدول مع
~~تجاوز النصف إنما هو حيث يكون المعدول عنه مجزيا كما هو الظاهر من تلك
~~الأدلة، لكن في التذكرة إشكال، قال: فإن منعناه قرأها كملا ثم أومأ أو
~~يقضيها بعد الفراغ، لقول الصادق (ع) (1) وقد سأله عمار (عن الرجل يقرأ في
~~المكتوبة سورة فيها سجدة من العزائم فقال: إذا بلغ موضع السجدة فلا يقرأها،
~~وإن أحب أن يرجع فيقرأ سورة غيرها ويدع التي فيها السجدة رجع إلى غيرها)
~~وفيه أنه لا يوافق القول بوجوب السورة، ولا يقوى على تخصيصها، فلا بد حينئذ
~~من طرحه أو تأويله، أو الالتزام بما في ذيله مع رفع اليد عن ظهور قوله (ع):
~~(وإن أحب) فما في ms03098
# PageV09P350
# الذكرى - من أن في الرجوع في الفرض وجهين من تعارض عمومين: أحدهما المنع
~~من الرجوع هنا مطلقا، والثاني المنع من زيادة سجدة - في غير محله وإن قال
~~فيها:
# إن الثاني أقرب.
# أما لو قرأ السجدة وقد تجاوز النصف فيحتمل تعين الاتمام عليه، لأنه قد
~~وقع فيما يخشى منه، والأقوى العدول أيضا، لظهور النهي عن العزيمة في عدم
~~كونها مما يتحقق به الخطاب بالسورة، ضرورة كونه من المطلق والمقيد.
# ومن هنا يقوى العدول حينئذ مع التذكر قبل الركوع وإن كان قد أتمها كما
~~اعترف به أول الشهيدين وثاني المحققين، بل عن البيان الجزم به، اللهم إلا
~~أن يخص عدم إجزائها عن كلي السورة في صورة العمد التي هي محل النهي، وفيه
~~بحث أو منع، ومثله بحثا ومنعا جعل المدار في العدول وعدمه على تجاوز السجدة
~~وعدمه، لما عرفت، هذا. وفي الروضة (ولو صلى مع مخالف تقية قرأ آيها تابعه
~~في السجود ولم يعتد بها على الأقوى) وفيه أن الأمر في التقية أوسع من ذلك،
~~ثم قال: (والقائل بجوازها منا لا يقول بالسجود لها في الصلاة، فلا منع من
~~الاقتداء به من هذه الجهة بل من حيث فعله ما يعتقد المأموم الابطال به) وهو
~~لا يخلو من بحث أيضا وإن كان الوجه فيه ظاهرا بسبب عدم تحمل الإمام القراءة
~~عنه وغيره، فتأمل جيدا.
# وأما لو سمعها اتفاقا ففي البطلان أو الانتقال إلى الايماء أو القضاء بعد
~~الصلاة أو السجود فيها وجوه تعرف مما تقدم.
# (و) كذا (لا) يجوز أن يقرأ (ما يفوت الوقت بقراءته) بلا خلاف معتد به
~~أجده فيه وإن اختلف التعبير عنه بما في المتن أو بالنهي أو بالحرمة، لقول
~~الصادق (ع) في خبر أبي بكر الحضرمي (1): (لا تقرأ في الفجر شيئا من الحم)
# PageV09P351
# منضما إلى خبر عامر (1) عنه (ع) أيضا (من قرأ شيئا من الحم في صلاة الفجر
~~فاته الوقت) وفي الرياض من (ألم) قال: (ولاستلزام ذلك تعمد الاخلال بفعل
~~الصلاة في وقتها المأمور به إجماعا فتوى ونصا وكتابا ms03099 (2) وسنة (3) فيكون
~~منهيا عنه ولو ضمنا) وفيه أنه مبني على أن مستلزم المحرم محرم وإن لم يكن
~~علة، وفيه بحث بل منع، خصوصا بناء على ما ذكره تبعا للمحكي عن الروض من عدم
~~الفرق في التعليل المزبور بين ما اقتضى قراءته فوات الفريضة الثانية
~~كالظهرين وبعض الفريضة، كما لو قرأ سورة طويلة يقصر الوقت عنها وعن باقي
~~الصلاة مع علمه بذلك، إذ ليس هو بالنسبة إلى الفريضة الثانية بل والأولى
~~إلا من مسألة الضد التي يقوى فيها عدم النهي عن الأضداد، نعم يقوى البطلان
~~في المقام لو فرض تشاغله بسورة طويلة في الفريضة حتى خرج الوقت ولم يحصل له
~~ركعة، لأنها افتتحها أداء ولم تحصل وانقلابها قضاء في الأثناء لا تساعد
~~عليه أدلة القضاء، ضرورة ظهورها في المفتتحة عليه، أو التي كانت في الواقع
~~كذلك وإن لم يعلم المكلف، كما لو صلى بزعم سعة الوقت ركعة مثلا ثم بأن
~~فصوره قبل إحرازها، فإن الصحة حينئذ بناء على عدم وجوب التعرض للأداء
~~والقضاء في النية متجهة، بخلاف المقام الذي فرض فيه سعة الوقت في نفس الأمر
~~لكنه فات بعد تلبس المصلي بتقصير من المكلف، أما لو كان قد أدرك ركعة وكان
~~تشاغله بالسورة مفوتا لما عداها فقد يقوى الصحة وإن فعل محرما بتفويت الوقت
~~الاختياري.
# كما أنه يمكن الصحة لو فرض تشاغله بها حتى ضاق الوقت عن قراءة سورة فركع
# PageV09P352
# بدونها، لما سمعته من سقوطها في الضيق الذي لا يتفاوت فيه بين ما يكون
~~بسوء اختيار المكلف وغيره، لكن ينبغي تقييده بما إذا لم يقصد الجزئية بما
~~قرأه من تلك السورة، وإلا بطلت بناء على ما عندهم من البطلان بمثل هذا
~~التشريع، ضرورة خطابه بسورة غير السورة الطويلة لمكان ضيق الوقت الذي لا
~~مانع من أن يرفع بعض أفراد التخيير، فيكون مأمورا بصلاة يقرأ فيها سورة
~~قصيرة دون الصلاة ذات السورة الطويلة، إذ الشارع لا يأمر بفعل في وقت يقصر
~~عنه، بل في كشف اللثام احتمال الصحة إذا لم يقصد الجزئية ms03100 وإن لم يدرك ركعة،
~~قال في تعليل الحكم: (للنهي المبطل، إلا أن لا يجب إتمام السورة فيقطعها
~~متى شاء، فإن لم يقطعها حتى فات الوقت وقصد الجزئية أو ضاق الوقت عن أزيد
~~من الحمد فقرأ معها سورة قاصدا بها الجزئية بطلت الصلاة، لأنه زاد فيها ما
~~لم يأذن به الله، نعم إن أدرك ركعة في الوقت احتملت الصحة، وإن لم يقصد
~~الجزئية احتملت الصحة) وفيه نظر بعد ما عرفت، كما أن بناء بعضهم البطلان في
~~أصل المسألة على القول بوجوب السورة وعدم جواز البعض لا يخلو أيضا من نظر،
~~قال:
# (أما على الاستحباب فلأنه يجوز له قطعها، وأما مع تجويز الزيادة فلأنه
~~يعدل إلى سورة قصيرة، وما أتى به من القراءة غير مضر) وفيه أن البحث هنا من
~~حيث قراءة ما يفوت الوقت من غير فرق بين الوجوب والاستحباب، ولا بين جواز
~~الزيادة وعدمها إذ الفرض أنه اشتغل به حتى فات الوقت عن الكل أو البعض،
~~وليس الفرض الشروع فيما يفوت الوقت على تقدير تمامه حتى يقال: إنه قبل بلوغ
~~المفوت يقطع ويركع بناء على الاستحباب، أو قبل ما يضيق الوقت عن سورة قصيرة
~~يعدل إليها بناء على عدم حرمة الزيادة، ضرورة ظهور كلام الأصحاب في هذه
~~المسألة وغيرها من المسائل السابقة في أن المانع حيثيتها لا الحيثية الأخرى
~~كالقران ونحوه.
# ومن ذلك كله ظهر لك أنه لا وجه للحكم بالبطلان بمجرد الشروع في السورة
~~PageV09P353
# الطويلة المفوتة، اللهم إلا أن يجعل دليل المسألة النهي المستفاد من
~~الخبرين السابقين (1) لا قاعدة الضد ونحوها، فتأمل جيدا.
# ولو ظن السعة فشرع في سورة طويلة ثم تبين الضيق ففي جامع المقاصد (وجب
~~العدول إلى غيرها وإن تجاوز النصف محافظة على فعل الصلاة في وقتها، كما أن
~~فيه أيضا العدول إذا ذكر لو قرأها ناسيا) ولا أظن بعد الإحاطة بما ذكرناه
~~في هذه المسألة والمسألة السابقة يخفى عليك الوجه في ذلك ولا غيره فيه وفي
~~باقي الفروع المتصورة في المقام، بل ولا يخفى عليك التشقيق ms03101 أيضا في هذين
~~الفرعين فضلا عن غيرهما، فتأمل، والله العالم.
# (و) كذا (لا) يجوز (أن يقرن بين سورتين) في قراءة ركعة واحدة عند كثير من
~~القدماء، بل مشهورهم وبعض المتأخرين ومتأخريهم، بل عن الصدوق أنه من دين
~~الإمامية، كما عن المرتضى في انتصاره أنه مما انفردت به عن مخالفيهم، بل عن
~~بعضهم التصريح بالبطلان معه (وقيل) والقائل أكثر المتأخرين يجوز للأصل أو
~~الأصول، وعموم قراءة القرآن، وإطلاق أوامر الصلاة، وأنها لا تعاد إلا من
~~أمور مخصوصة، وصحيح علي بن يقطين (2) (سألت أبا عبد الله (ع) عن القران بين
~~السورتين في المكتوبة والنافلة قال: لا بأس).
# نعم (يكره) للموثق (3) الذي رواه في الوسائل عن الكليني والشيخ ومستطرفات
~~السرائر نقلا من كتاب محمد بن علي بن محبوب عن أبي جعفر (ع) (إنما يكره أن
~~يجمع بين السورتين في الفريضة، فأما النافلة فلا بأس) وخبر علي بن جعفر (4)
~~المروي عن قرب الإسناد سأل أخاه (عن رجل قرأ سورتين في ركعة
# PageV09P354
# قال: إن كانت نافلة فلا بأس، وأما الفريضة فلا يصلح) وخبر زرارة (1)
~~المروي عن مستطرفات السرائر نقلا من كتاب حريز، بل هو صحيح بناء على وصول
~~الكتاب المزبور إليه بالتواتر مثلا، أو بطريق كذلك، بل ظاهر نسبته إليه
~~الأول عن أبي جعفر (ع) (لا تقرنن بين السورتين في الفريضة فإنه أفضل) ومنه
~~يعلم أن المراد بالكراهة المزبورة أقلية الثواب، بل منه يعلم أن المراد
~~بالنواهي في غيره المجردة عن التعليل المزبور ذلك أيضا، لتعبيره بالنهي
~~مؤكدا مع التصريح بالأفضلية.
# فالاستدلال على الحرمة حينئذ بالنهي - عنه في صحيح محمد بن مسلم (2) عن
~~أحدهما (ع) قال: (سألته عن الرجل يقرأ السورتين في الركعة فقال: لا، لكل
~~سورة ركعة) وخبر المفضل بن صالح (3) عن أبي عبد الله (ع) المروي عن تفسير
~~العياشي (لا تجمع بين سورتين في ركعة إلا الضحى وألم نشرح والفيل ولايلاف)
~~كالخبر المروي (4) في المعتبر ومجمع البرهان نقلا من جامع البزنطي على ما
~~قيل فيه - منع واضح، بل قد يشعر قوله (ع) في ms03102 الخبر الأول: (لكل سورة ركعة)
~~بذلك، ضرورة إرادة الوظيفة وشبه الاستحقاق، كالخبر (5) المروي عن الخصال
~~بسنده عن علي (ع) (أعطوا كل سورة حقها من الركوع والسجود إذا كنتم في
~~الصلاة)) وخبر عمر بن يزيد (6) قلت لأبي عبد الله (ع):
# (أقرأ سورتين في ركعة قال: نعم، قلت: أليس يقال: أعط كل سورة حقها من
~~الركوع والسجود؟ فقال: ذلك في الفريضة، فأما النافلة فليس به بأس) بل خبر
~~زرارة كالظاهر في ذلك، خصوصا مع روايته (7) نفسه الكراهة، قال: (سألت أبا
~~عبد الله
# PageV09P355
# (ع) عن الرجل يقرن بالسورتين في الركعة فقال: إن لكل سورة حقا فأعطها
~~حقها من الركوع والسجود، قلت: فيقطع السورة فقال: لا بأس) إذ الظاهر إرادة
~~الرخصة في قطع السورة التي حصل بها القران، ونفي البأس عن ذلك كالصريح في
~~عدم وجوبه، وخبر المفضل - مع ابتنائه على اتحاد السورتين كما هو أحد
~~القولين، وإلا كان دالا على المطلوب في الجملة، لأصالة الاتصال في
~~الاستثناء، ولأنها كذلك في المصاحف التي قد سمعت دعوى التواتر فيها بحيث لا
~~يعارضها أخبار الآحاد - هو ضعيف السند، وليس فيه إلا النهي الذي لا يمتنع
~~حمله على الكراهة بالقرينة.
# وأضعف من ذلك كله الاستدلال ببعض الاشعارات من مفهوم الوصف ونحوه في مثل
~~قول الصادق (ع) في خبر ابن أبي يعفور (1): (لا بأس بأن تجمع في النافلة من
~~السور ما شئت) وفي خبر عبيد بن زرارة (2) (عن ذكر السورة من الكتاب يدعو
~~بها في الصلاة مثل قل هو الله أحد فقال: إذا كنت تدعو بها فلا بأس) مع أن
~~ثبوت البأس فيهما يمكن منع ظهوره في المطلوب، واحتمال إرادة اعتبار الدعاء
~~فيها لتحصيل وظيفة القنوت الموضوع لذلك لا لقراءة القرآن دون مخافة القران،
~~والمراد من الدعاء إما الدعاء المعروف الذي دعا به إبراهيم (ع) يوم ألقي في
~~النار، وهو على ما في بالي (يا الله يا واحد يا أحد يا صمد يا من لم يلد
~~ولم يولد ولم يكن له كفوا أحد) إلى آخره. بل كان في ms03103 بالي إطلاق الدعاء بقل
~~هو الله عليه في بعض النصوص أو يراد به جعل السورة مقسوما بها، وعلى كل حال
~~لا يدل على المطلوب، بل الخبر الثاني منهما إنما هو في القنوت، والقران
~~بناء على حرمته أو كراهته إنما هو في محل القراءة دون باقي أفعال الصلاة
~~كما نص عليه شيخنا في كشفه، إذ هو المنساق
# PageV09P356
# من النصوص خصوصا المفصلة بين الفريضة والنافلة، ضرورة إرادة قراءة
~~السورتين للركعة مقابلا للسورة الواحدة، اللهم إلا أن يدعى بقاء محل قراءة
~~الركعة إلى أن يركع، وفيه ما لا يخفى.
# كما أن المراد منه بحسب ظاهر النصوص الجمع بين سورتين لا الأكثر من سورة
~~مطلقا حتى تكرير السورة أو بعض الكلمات منها أو الفاتحة وإن اختاره المحقق
~~الثاني وبعض من تأخر عنه، بل ربما حكي عن الخلاف والاقتصار والكافي ورسالة
~~عمل يوم وليلة والإرشاد إدراج تبعيض السورة في القران، ولعله لاحتمال تعميم
~~القران بين السورتين لما يشمل ذلك كما في كشف اللثام، خصوصا مع وصل الآخر
~~بالأول، وفيه بحث أو منع إذا أريد صدق القران بين السورتين لا أصل القران،
~~ولخبر منصور بن حازم (1) (لا تقرأ بأقل من سورة ولا بأكثر) وهو - مع إمكان
~~منع دلالته على التكرير الذي هو بعض الدعوى، ومعارضته بأخبار الرجوع (2) عن
~~السورة إلى غيرها ما لم يتجاوز النصف وأخبار (3) جواز ما يشاء من قراءة
~~القرآن وترديده كذلك التي قد تقدم بعضها سابقا - يمكن إرادة السورة من
~~الأكثر فيه، والمناقشة في أخبار العدول بأن المراد بالقران الجمع بنية
~~واحدة، ومنه قرن الحج بالعمرة فلا تدخل فيه يدفعها أن الظاهر من الفتاوى بل
~~وبعض النصوص السابقة الأعم من ذلك ومن تجدد النية ولو بعد تمام السورة،
~~وإلا فمن البعيد أو الممتنع عند من منع القران تخصيصه بما إذا لاحظهما من
~~أول الأمر بالنية.
# PageV09P357
# نعم الظاهر كما اعترف به في المدارك والحدائق وكشف الأستاذ وعن البحار
~~وغيرها أن محل البحث في القران ما إذا جئ بالسورة الثانية على حسب السورة
~~الأولى من ms03104 كونها قراءة للركعة كما يومي إليه التأمل في النصوص، بل قوله (ع)
~~(1):
# (لكل سورة ركعة) فيها، والتفصيل بين الفريضة والنافلة وغيرهما كالصريح في
~~ذلك فمن جاء بالثانية حينئذ بعنوان قراءة قرآن ونحوه لم يكن إشكال في جوازه
~~له، لاطلاق ما دل (2) عليه في الصلاة، خلافا لما يظهر من المحقق وبعض من
~~تأخر عنه فجعلوا النزاع في الأخير خاصة دون الأول، بل ادعي القطع بالبطلان
~~معه، وأنه لا يدخل في كلامهم، وكأن الذي أوهمهم تحقق الزيادة بنية الجزئية
~~التي قد نقل الاتفاق على البطلان معها، ودلت النصوص (3) عليه كما سمعته
~~سابقا، ضرورة حصول الامتثال بالسورة الأولى، فالثانية مثلا مع فرض نية
~~الجزئية زيادة محضة، وفيه أن القائل بجواز القران لا زيادة عنده لتخييره
~~المصلي في الاجتزاء بقراءة سورة واحدة أو أزيد، فالزائد حينئذ عنده من
~~الصلاة، وليس هو من التخيير بين الأقل والأكثر، إما لأن الأمر بالطبيعة
~~يوجب امتثال المكلف عرفا بالواحد فما زاد وإن كانت تدريجا مع فرض قصد
~~المكلف الامتثال، أو لأن أدلة الجواز السابقة ظاهرة في جزئية السورة
~~والزيادة عليها، فالسورة حينئذ التي يعلم الله أن المكلف لا يقتصر عليها
~~ليست هي تمام الجزء، بخلاف التي يعلم الله الاقتصار عليها، والتخيير بين
~~الأقل والأكثر إنما يمنع إذا فرض الاجتزاء بالأقل حال كونه في ضمن الأكثر،
~~فلا يكون حينئذ عند التحقيق من التخيير بين الأقل والأكثر مع فرض اعتبار
~~صفة الوحدة مقابلا لها مع الزيادة، ضرورة عدم حصولها في الزائد حينئذ كما
~~هو واضح، وليس هذا من التفريق بين الفردين بالنية كي
# PageV09P358
# يخرج عن الأقل والأكثر وإن التزمه بعضهم في كل خطاب ظاهره التخيير بين
~~الأقل والأكثر، إلا أنه قد بينا ضعفه في محله، وأنه مجرد دعوى بلا شاهد، مع
~~أن التزامه في المقام يقضي بخروج ما إذا استقلت السورة الثانية بالنية عن
~~القران، نعم هو متجه بناء على اعتبار النية في القران كما ذكرناه سابقا
~~ويوهمه مختصر نهاية ابن الأثير، والأقوى خلافه، وأنه لا فرق بين أن يجمعهما ms03105
~~بنية واحدة أولا، وأنه متى جاء بهما على نية الجزئية احتسبت كذلك، وربما
~~يومي إليه في الجملة أخبار العدول عن السورة ما لم يتجاوز النصف، ضرورة
~~حصول معنى الجزئية بأول شروعه، لأن جزء الجزء جزء، وعدوله لا يبطل وصف ما
~~وقع من الجزئية، بل الشارع سوغ له مع ذلك الاتيان بسورة أخرى، فيكون الجزء
~~حينئذ سورة ونصفا، ودعوى إبطال الشارع جزئية ما وقع من السورة الأولى بسبب
~~عدم حصول مسمى السورة يمكن البحث فيها، كدعوى اعتبار قصد المكلف بطلان ما
~~وقع منه من بعض السورة في جواز العدول إلى سورة أخرى، ضرورة إطلاق النصوص،
~~وأنه إنما يرفع يده عن باقي السورة لا ما وقع منه، على أنه يمكن منع حصول
~~البطلان لما وقع منه صحيحا بمجرد قصده وإرادته بطلانه، إذ هو من الأحكام
~~الشرعية التوقيفية، هذا.
# مع إمكان التخلص بما ذكره غير واحد من الأصحاب في بعض الخطابات الظاهرة
~~في التخيير بين الأقل والأكثر من جعل الواجب الأقل، والزائد مستحب صرف، ولا
~~ينافي جزئيته حينئذ من الصلاة، لصيرورته كالقنوت، بل يمكن جعله جزء من
~~القراءة أيضا بنوع من التأمل، نعم قد ينافيه ما سمعته سابقا من أن المراد
~~بالأجزاء المندوبة في نحو الصلاة الواجبة أكملية الفرد المشتمل عليها، وإلا
~~فهو من أفراد الصلاة أيضا، فيرجع حينئذ إلى أفضل أفراد الواجب التخييري،
~~والمفروض في المقام الكراهة وإن قلنا: إنه بمعنى أقلية الثواب، فلا يتصور
~~فرض استحبابه كالقنوت، مع أن PageV09P359
# المجرد منه أفضل منه وأكثر ثوابا، اللهم إلا أن يقال: إنه لا مانع منه
~~هنا بعد فرض ملاحظته الفرد المشتمل عليه دونه نفسه، ولا يتوهم ورود نحو ذلك
~~على التقرير الذي ذكرناه أولا في المقام، ضرورة انحلاله إلى أن الشارع أمر
~~في الركعة بقراءة سورة معتبر فيها الاتحاد، أو السورتين مثلا المعتبر فيهما
~~المقابلة للأولى لا الداخلة فيهما، وجعل الفرد الأول أفضل كما هو نص خبر
~~زرارة المتقدم (1) مع أنه يمكن دعوى إرادة المعنى المصطلح من الكراهة في
~~المقام، كما هو صريح ms03106 المحكي عن مجمع البرهان بأن يقال بكراهة إتيان المكلف
~~للسورة الثانية بعنوان أنها للركعة وإن كان لا يأثم ولا تبطل صلاته، ولا
~~تكون هي بهذه النية جزء من الصلاة، فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان فقد ظهر لك من التأمل فيما ذكرناه أولا أن القول بالكراهة
~~الذي قال المصنف: إنه (هو الأشبه) أقوى، إذ أقوى معارض له فيما تقدم لفظ
~~النهي في بعض النصوص التي لم يصح بعض أسانيدها، وهو - مع شيوعه في الكراهة
~~حتى قيل بمساواته للحقيقة - يجب حمله عليها في المقام بقرينة تلك الأخبار
~~التي لا ينبغي إنكار صراحة بعضها أو مجموعها، إذ هو الموافق لما دل على
~~العمل بأخبارهم الجامعة للشرائط، ولما دل على أن كلامهم (عليهم السلام)
~~بمنزلة كلام متكلم واحد يشهد بعضه لبعض، وأن الكلمة منهم (عليهم السلام)
~~لتقع على سبعين وجها (2) وأنكم أفقه الناس إن عرفتم معاني كلماتنا (3) التي
~~فيها العام والخاص والمطلق والمقيد وغيرهما فما وقع من بعض الأعلام في
~~المقام - من المبالغة في إنكار الحمل المزبور، وأنه لا دليل
# PageV09P360
# عليه، بل مخالف للأدلة الآمرة (1) بأخذ ما خالف العامة ونحوه في غير
~~محله، ضرورة الاكتفاء في الاستدلال عليه بوجوب العمل بأخبارهم (عليهم
~~السلام)، وأن كلامهم بمنزلة كلام متكلم واحد، إذ لا ريب في استلزام هاتين
~~المقدمتين الحمل المزبور ونحوه مما ينتقل إليه من نفس اللفظ بعد تأليفه
~~وجعله كالكلام الواحد مثلا.
# ونحوه مما ينتقل إليه من نفس اللفظ بعد تأليفه وجعله كالكلام الواحد
~~مثلا.
# ونحوه ما وقع من بعض آخر أيضا (من أن الجمع المزبور شرطه المكافاة
~~المفقودة في المقام باعتبار موافقة أخبار الجواز للعامة التي جعل الله
~~الرشد في خلافها، خصوصا وعمدتها صحيح علي بن يقطين (2) عن أبي الحسن (ع)
~~الذي يظن به التقية باعتبار شدتها في زمانه، وكون (على) وزير الخليفة، مع
~~أن ظاهره نفي الكراهة، وهو مما أجمع العلماء على خلافه، فمثله يجب طرحه،
~~وحمله على إرادة نفي الحرمة خاصة خلاف ظاهر النكرة في سياق النفي، فيكون
~~مؤلا، وهو أيضا ليس ms03107 بحجة، ودعوى الاجماعين على القول الأول، وكثرة النصوص
~~المشتملة على النهي وغيره مما يدل على المطلوب، والاعتضاد بعمل النبي
~~والأئمة (عليهم الصلاة والسلام) والتابعين وتابعي التابعين وجميع العلماء
~~في الأعصار والأمصار، والاحتياط في العبادة التوقيفية بل منه ومن النهي
~~المزبور ونحوهما يتوجه الحكم بابطاله الذي صرح به بعض القائلين بالحرمة
~~كالشيخ وابن البراج فيما حكي عنهما، والعلامة في قواعده، والطباطبائي في
~~منظومته وغيرهم، لأصالة عدم الاتيان بالمأمور به، ولظهور النواهي في
~~الفساد، وأن المعتبر في السورة المجزية الاتحاد، ومن هنا علل بعضهم البطلان
~~بأنه لم يأت بالمأمور به على وجهه لأنه قد اعتبر فيه عدم القران، فما في
~~المدارك حينئذ - من أنه على تقدير الحرمة لا وجه
# PageV09P361
# للبطلان لكون النهي عن أمر خارج - في غير محله قطعا كما لا يخفى على من
~~لاحظ ما استفاده الأصحاب من الشرائط والأجزاء والموانع من أمثال هذه
~~الأوامر والنواهي في سائر المقامات).
# وفيه أولا أنه لا يخفى على من أحاط خبرا بما ذكرنا وجود المقاومة وزيادة،
~~وثانيا منع اعتبارها بمعنى ملاحظة المرجحات الموجودة في النصوص (1) في مثل
~~هذا الجمع الذي ينتقل إليه من مجرد تأليف الكلامين كالعام والخاص والمطلق
~~والمقيد ونحوهما بل يكفي فيه جمع شرائط الحجية، وإلا لزم طرح الدليل
~~المعتبر من غير مقتض، بل هو في الحقيقة مناف لكل ما دل على الحجية، ومن هنا
~~حكمنا الخاص ولو بالآحاد على عام الكتاب ونحوه من المتواتر سندا، وأن
~~التحقيق أنه ليس من المخالفة للكتاب التي أمرنا (2) بطرح الخبر معها كما هو
~~واضح من طريقة الأصحاب في سائر الأبواب، ومن العجيب قوله في المقام بطرح
~~نصوص الجواز مع عمل مشهور المتأخرين بها بمجرد احتمال أنها للتقية التي لم
~~تكن لتخفى على خواص الأصحاب والبطانة، بل كانوا يعرفون ذلك بمجرد سماعهم من
~~بعض الرواة، ويقولون قد أعطاه من جراب النورة، كما أن الظاهر تصفية هذه
~~الأصول من مثل هذه الأخبار وغيرها، وأنهم بذلوا الجهد مع قرب عهدهم وشدة
~~معرفتهم في تعرف ذلك وطرح ما كان ms03108 من هذا القبيل، نعم ربما أبقوا فيها ما هو
~~واضح أنه إنما ورد مورد التقية، وأن فيها نفسها ما يدل على ذلك، ولذا كان
~~الحمل على التقية في مثل هذه النصوص المجردة عما يشعر بورودها موردها لا
~~يرتكب إلا عند الضرورة، ويذكر احتمالا بعد أن يرجح الخبر المقابل له
~~بالتباين بحيث يدور الأمر بين طرحة أصلا وبين ذكر وجه له كالتقية ونحوها،
~~على أن احتمال مراعاة التقية
# PageV09P362
# في المقام في غاية الضعف، لأنه إنما نقل عن الشافعي منهم محتجا بفعل ابن
~~عمر، والذي يتقى منه غالبا في مثل تلك الأزمنة أبو حنيفة باعتبار كون مذهبه
~~مذهب السلطان والأتباع، على أن بعض النصوص السابقة من الباقر (ع) الذي كانت
~~التقية في زمانه في غاية الضعف باعتبار كثرة مراجعة جابر الأنصاري حتى قال
~~قائل منهم حسدا أنه هو كان يعلمه مع أن جابرا وغيره لا يستطيع الكلام
~~بحضرته، وإنما كانت مراجعته له لأمر النبي (ص) له بذلك، وإبلاغ السلام إليه
~~وأنه يبقر العلم بقرا، وكان العامة يعرفون ذلك من جابر، ولذا ضعفت التقية
~~في زمانه، مع أن بني أمية وبني العباس كان بعضهم مشغولا ببعض، ويومي إلى
~~ذلك كله قول الصادق (ع) (1) (كان أصحاب أبي يأتونه ويفتيهم بمر الحق،
~~ويأتوني شكاكا فأفتيهم بالتقية) على أن نصوص المقام قد تضمنت الكراهة
~~والتفصيل بين النافلة والفريضة ونحو ذلك مما لا ينقل عن الشافعي، بل كان
~~يمكن الإمام (ع) ذكر الحق والتخلص عن فتوى الشافعي بفعل النبي (صلى الله
~~عليه وآله) والخلفاء والتابعين وتابعي التابعين.
# وبالجملة من نظر بعين الانصاف إلى تلك النصوص المعمول بها بين كثير من
~~المتأخرين، وأنه لا معارض لها إلا مجرد نهي فيها يستعمل غالبا في الكراهة،
~~وبعض الاشعارات التي لا ينبغي الالتفات إليها يجزم بعدم صدورها مصدر
~~التقية، وكيف يحل لامرئ مسلم رفع اليد عنها وطرحها مع اعتبار أسانيدها ولو
~~بالعمل بها بين المتأخرين بمجرد موافقتها للمحكي عن الشافعي، وليس في
~~الحقيقة إلا ردا للخبر بلا معارض لأنه موافق للعامة، ms03109 والتسري في ذلك يؤدي
~~إلى هدم قواعد المذهب، نسأل الله تشييدها وتسديدها، وإنما ذكرنا هنا بعض
~~الكلام وإلا فتمام البحث فيه وفي أمثاله
# PageV09P363
# محتاج إلى رسالة نسأل الله توفيقنا لها.
# وأما ترجيح تلك النواهي على النصوص المزبورة بشهرة القدماء وإجماعي
~~الصدوق والمرتضى ففيه أولا أن المحكي عن ابن إدريس أنه قال: لم يتعرض
~~أصحابنا لذكره، ولم يعدوه من المبطلات للصلاة، فإن كان الأمر كما ذكر دل
~~على المختار، وثانيا أن الموجود في عبارات القدماء لفظ النهي كالنصوص، وعدم
~~الجواز ونحوه مما لا صراحة فيه بل ولا ظهور في البطلان، خصوصا وقد صرح
~~الشيخ في المبسوط بعدم البطلان معه بل يمكن إرادة الكراهة منه كالنصوص
~~لغلبة تعبيرهم بنفس متن الخبر، على أن القدماء وقع ما وقع منهم في كثير من
~~المقامات من المذاهب الفاسدة لعدم اجتماع تمام الأصول عند كل واحد منهم،
~~وعدم تأليف ما يتعلق بكل باب منها على حده، فربما خفي على كل واحد منهم
~~كثير من النصوص، فيفتي بما عنده من غير علم بالباقي كما لا يخفى على الخبير
~~الممارس المتصفح لما تضمن تلك الآثار، على أنه يمكن إرادة الصدوق والمرتضى
~~من النسبة إلى دين الإمامية ومنفرداتهم أن في الإمامية من صرح بالمنع بخلاف
~~العامة، فإن الشافعي الذي قد تعرض له ذكر الجواز، وليس المراد إجماع
~~الإمامية عليه، وربما يشهد لذلك خصوصا بالنسبة إلى الأول منهم وقوع هذه
~~اللفظة المزبورة فيما لا يقول به من الإمامية إلا قليل، ولقد طال بنا
~~الكلام حتى خرجنا عما يقتضيه المقام وإن كنا لم نستوف أيضا تمام النقض
~~والابرام، إلا أنه قصدنا بذلك تهييج الذهن إلى بعض هذه الأمور لينتقل منها
~~إلى غيرها، فإن الأشياء تحضر بنظائرها، ولو أنصف المتأمل فيما ذكرنا لأهتدي
~~به إلى أمور كثيرة وقواعد خطيرة لا تخص المقام، والله أعلم بحقائق الأحكام.
# (ويجب الجهر بالحمد والسورة في الصبح وفي أولتي المغرب والعشاء والاخفات)
~~بهما (في الظهرين) من غير يوم الجمعة (و) بالحمد خاصة في (ثالثة المغرب
~~والأخيرتين PageV09P364
# من ms03110 العشاء) على المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا، بل هي
~~كذلك في صريح الغنية وعن الخلاف وعن ظاهر غيرهما، بل يمكن تحصيل الاجماع،
~~إذ لم نجد فيه خلافا ولا حكي إلا من الإسكافي والمرتضى (رحمه الله) في
~~المصباح، وهما - مع معلومية نسبهما، بل لم يعتد بخلاف الأول منهما في كثير
~~من المقامات، كما أن الأستاذ الأكبر أنكر ظهور المحكي عن الثاني فيما نسب
~~إليه، كما يومي إليه نقل الشيخ وأبي المكارم الاجماع مع عظمة السيد عندهما،
~~واعتناؤهما خصوصا الثاني منهما بأقواله، ويؤيد ذلك أيضا ما عن السرائر من
~~نفي الخلاف بيننا في عدم جواز الجهر بالقراءة والاخفات وغير ذلك، لكن
~~الانصاف أن إنكار ظهور كلامه في ذلك تعسف، قال: (إنه من وكيد السنن حتى روي
~~أن من تركه عامدا أعاد) - لا يقدحان في تحصيل الاجماع بناء على كثير من
~~طرقه، على أنه قد تحقق انعقاده في كثير من الأزمنة المتأخرة عن زمنهما حتى
~~استقر المذهب واتفقت الكلمة إلى هذه الأزمنة المتأخرة، فصدر من بعض أصحابنا
~~ما يقتضي الميل إليه أو التعويل عليه، لكنه قد سمعت غير مرة أن خلاف
~~أمثالهم غير قادح بعد معلومية أن صدور ذلك لخلل في الطريقة.
# وكيف كان فالحجة عليه مضافا إلى ما سمعت صحيح زرارة (1) عن أبي جعفر (ع)
~~(في رجل جهر بالقراءة فيما لا ينبغي أن يجهر فيه أو أخفى فيما لا ينبغي
~~الاخفاء فيه فقال: أي ذلك فعل متعمدا فقد نقض صلاته وعليه الإعادة، فإن فعل
~~ذلك ناسيا أو ساهيا أو لا يدري فلا شئ عليه وقد تمت صلاته) ضرورة ظهور
~~النقض بالضاد المعجمة كما هو الموجود في كتب الأصول والفروع في البطلان
~~الذي هو لازم الوجوب كالأمر بالإعادة، بل هو كذلك وإن قرئ بالصاد أيضا كما
~~احتمله بعض متأخري المتأخرين، لأنه هو مقتضى النقصان حقيقة، خصوصا بعد
~~تعقيبه بما عرفت،
# PageV09P365
# ولا ينافيه لفظ (ينبغي) في السؤال بعد ظهوره هنا في إرادة القدر المشترك
~~بين الوجوب والاستحباب، وإلا لم يحسن من ms03111 مثل زرارة السؤال، فلا ينبغي
~~التأمل حينئذ في دلالة الصحيح المزبور، على أن الأستاذ الأكبر في حاشية
~~المدارك قال: (لا ينحصر وجه الدلالة فيه بذلك، لأن الموجود في الخبر
~~المزبور بعد قوله: (الخفاء فيه) (أو ترك القراءة فيما ينبغي القراءة فيه،
~~أو قرأ فيما لا ينبغي القراءة فيه) وقد أجاب (ع) عن الجميع بما سمعت، ومن
~~ضروريات المذهب بل الدين أن ترك القراءة عمدا مبطل للصلاة، وأما فعلها في
~~موضع لا ينبغي فمثل قراءة السورة في الركعة الثالثة والرابعة أو خلف الإمام
~~أو نحو ذلك، أو المراد بقصد أنه وظيفة شرعية في أي موضع كان، فيكون حينئذ
~~دلالة الصحيح المزبور على المطلوب منطوقا ومفهوما من خمسة وجوه) وهو جيد
~~جدا إلا أن الذي عثرنا عليه من صحيح زرارة مجرد عن تلك الزيادة، نعم له
~~صحيح آخر (1) عن أبي جعفر (ع) أيضا في المتن المزبور لكن الجواب فيه (أي
~~ذلك فعل ناسيا أو ساهيا فلا شئ عليه) ولعله (رحمه الله) من جهة اتحاد
~~الراوي والمروي عنه وكثير من المروي ركب الجميع وجعله جزءا واحدا، والأمر
~~سهل، إذ هو إما كذلك أو الصحيحة الثانية دليل آخر على المطلوب، مضافا إلى
~~ما ورد (2) من الاخفات في صلاة النهار وأنها عجماء، والجهر في صلاة الليل
~~حتى شاع ذلك وذاع في ذلك الزمان، ولأجله سأل يحيى بن أكثم القاضي (3) أبا
~~الحسن (ع) (عن صلاة الفجر لم يجهر فيها بالقراءة وهي من صلوات النهار وإنما
~~يجهر في صلاة
# PageV09P366
# الليل فقال: لأن النبي (صلى الله عليه وآله) كان يغلس بها فقربها من
~~الليل) وفي خبر رجاء بن الضحاك (1) عن الرضا (ع) المروي عن العيون مسندا
~~(أنه كان (ع) يجهر بالقراءة في المغرب والعشاء الآخرة - إلى أن قال -:
~~ويخفي القراءة في الظهر والعصر) وهو ظاهر في استمرار فعله (ع) ذلك في
~~الصلاة التي أمرنا بالتأسي بما يفعلونه فيها، بل في التذكرة في أول كلامه
~~أن النبي (صلى الله عليه وآله) كان يفعل ذلك مشيرا إلى نحو ما في ms03112 المتن،
~~وقد قال (صلى الله عليه وآله) (2): (صلوا كما رأيتموني أصلي) بل قال في
~~آخره فيما حضرني من نسخة التذكرة: (وقال المرتضى وباقي الجمهور كافة
~~بالاستحباب عملا بالأصل، وهو غلط للاجماع ومداومة النبي (صلى الله عليه
~~وآله) وجميع الصحابة والأئمة (عليهم السلام) عليه، فلو كان مسنونا لأخلوا
~~به في بعض الأحيان) وهي صريحة في نقل الاجماع والعمل الذي يجب اتباعه، لكن
~~المحكي عنها الاجماع على مداومة (النبي صلى الله عليه وآله) إلى آخره،
~~فيكون نقلا للعمل خاصة، وعلى كل حال فهو شاهد تام على ما قلنا، بل يصلح أن
~~يكون دليلا مستقلا.
# وفي خبر الفضل بن شاذان (3) عن الرضا (ع) الذي رواه الصدوق في الفقيه
~~والعيون والعلل كما في الوسائل في حديث وأنه ذكر العلة التي من أجلها جعل
~~الجهر في بعض الصلوات دون بعض (إن الصلوات التي يجهر فيها إنما هي في أوقات
~~مظلمة، فوجب أن يجهر فيها ليعلم المار أن هناك جماعة، فإن أراد أن يصلي
~~صلى، لأنه إن لم ير جماعة علم ذلك من جهة السماع، والصلاتان اللتان لا يجهر
~~فيهما إنما هما بالنهار في أوقات مضيئة، فهي من جهة الرؤية لا تحتاج إلى
~~السماع) وفي خبر محمد بن حمران (4)
# PageV09P367
# الذي رواه هو (سأل أبو عبد الله (ع) لأي علة يجهر في صلاة الجمعة وصلاة
~~المغرب وصلاة العشاء الآخرة وصلاة الغداة، وسائر الصلوات مثل الظهر والعصر
~~لا يجهر فيهما - إلى أن قال -: فقال: لأن النبي (صلى الله عليه وآله) لما
~~أسري به إلى السماء كان أول صلاة فرض الله عليه الظهر يوم الجمعة، فأضاف
~~الله عز وجل إليه الملائكة تصلي خلف، فأمر نبيه (صلى الله عليه وآله) أن
~~يجهر بالقراءة ليبين لهم فضله، ثم فرض عليه العصر ولم يضف إليه أحدا من
~~الملائكة، وأمره أن يخفي القراءة، لأنه لم يكن وراءه أحد، ثم فرض عليه
~~المغرب وأضاف إليه الملائكة، فأمره بالاجهار، وكذلك العشاء الآخرة، فلما
~~كان قرب الفجر نزل ففرض الله عليه الفجر فأمره بالاجهار ليبين للناس ms03113 فضله
~~كما بينه للملائكة، فلهذه العلة يجهر فيها (صلى الله عليه وآله))) والمراد
~~بالظهر فيه يوم الجمعة صلاة الجمعة بقرينة السؤال، وفي الوسائل أنه رواه في
~~العلل عن حمزة بن محمد بن العلوي عن علي بن إبراهيم عن أبيه عن علي بن معيد
~~عن الحسن ابن خالد عن محمد بن حمزة عن أبي عبد الله (ع) مثله، إلا أنه ذكر
~~صلاة الفجر موضع صلاة الجمعة وترك ذكر صلاة الغداة، وكيف كان فلا يخفى وجه
~~دلالته على المطلوب، إلى غير ذلك من النصوص المشعرة أو الظاهرة المذكورة في
~~باب الجماعة وغيرها، بل المستفاد من مجموعها معروفية الجهرية والاخفاتية في
~~ذلك الوقت كما لا يخفى على من لاحظها مجموعها متأملا في وصفها بالجهرية
~~والاخفاتية في بعضها ومما (1) يجهر أو يخفت فيها في آخر.
# فمن العجيب بعد ذلك كله وسوسة بعض متأخري المتأخرين في هذا الحكم
# PageV09P368
# للأصل الذي يكفي في قطعه بعد القول بجريانه في مثل هذه العبادة بعض ما
~~ذكرنا، ولصحيح علي بن جعفر (1) عن أخيه موسى (ع) سألته عن الرجل يصلي من
~~الفريضة ما يجهر فيه بالقراءة هل عليه أن لا يجهر؟ قال: إن شاء جهر، وإن
~~شاء لم يفعل) الذي لا يصلح لمعارضة ما ذكرنا من وجوه، خصوصا مع شذوذه
~~وموافقته للتقية، وعدم وضوح المراد منه إلا بأن يجعل (عليه) فيه بمعنى (له)
~~كما روي كذلك أيضا في بعض كتب الفروع، أو يقرأ (أن) بالكسر أو نحو ذلك بل
~~قد يحتمل إرادة الجهر والاخفات في غير القراءة كما في خبره الآخر (2)
~~المروي عن قرب الإسناد عن أخيه أيضا، سأله (عن الرجل هل يصلح له أن يجهر
~~بالتشهد والقول في الركوع والسجود والقنوت؟ قال: إن شاء جهر، وإن شاء لم
~~يجهر) أو الفرد العالي من الجهر أو صلاة الجمعة بناء على استحباب الجهر
~~فيها لا وجوبه، كما استدل به هناك في المدارك عليه أو غير ذلك، والمناقشة
~~في حمله على التقية بأنه قد عمل به السيد والإسكافي كما وقع من المصنف ms03114 فيما
~~حكي من معتبره حتى نسب الشيخ إلى التحكم في الحمل المزبور لذلك يدفعها أن
~~مثل عملهما خاصة لا يمنع من الحمل على التقية، بل لا يخرجه عن الشذوذ أيضا،
~~وأظرف شئ ترجيح الصحيح المزبور على ما ذكرنا بموافقته للكتاب العزيز، وفيه
~~- بعد الاغضاء عن مقاومة المرجح المذكور لبعض ما ذكرنا فضلا عن جميعه - أن
~~المراد من الآية (3) بعد ملاحظة بعض النصوص (4) الواردة في تفسيرها الوسط
~~في الجهر فيما يجهر به والاخفات فيما يخفت به، بل يقوى في نفسي أن المراد
~~من
# PageV09P369
# الآية بقرينة بعض ما ورد (1) في تفسيرها أيضا عدم التجاهر بالصلاة مخافة
~~أذية المشركين، وعدم التخفي فيها مخافة التساهل فيها أو ظن نسخها أو غير
~~ذلك، وله شواهد كثيرة ومؤيدات عديدة ليس المقام مقام ذكرها، كما أنه ليس
~~المقام مقام ذكر جميع ما قيل في الآية مما يخرج به عما نحن فيه، ومن أرادها
~~فليلاحظ مجمع البيان وكنز العرفان وغيرهما، ضرورة كون ما نحن فيه من
~~الواضحات التي لا يعتبر بها شئ من هذه التشكيكات.
# وأما يوم الجمعة فقد يتوهم أنه لا فرق بين الظهر فيه وغيره من مقتضى
~~إطلاق الفتاوى هنا ومعاقد الاجماعات وسائر الأدلة المزبورة، لكنه ليس كذلك،
~~للأصل، وللبدلية، وللنصوص الدالة على الجهر بالقراءة فيها، كصحيح الحلبي
~~(2) سئل أبو عبد الله (ع) (عن الرجل يصلي الجمعة أربع ركعات أيجهر فيها
~~بالقراءة؟ قال: نعم والقنوت في الثانية) وصحيحه الآخر أو حسنه (3) (سألت
~~أبا عبد الله (ع) عن القراءة في الجمعة إذا صليت وحدي أربعا أجهر بالقراءة
~~فقال: نعم) الحديث.
# وخبر محمد بن مسلم (4) عن أبي عبد الله (ع) قال لنا: (صلوا في السفر صلاة
~~الجمعة جماعة بغير خطبة، واجهروا بالقراءة، فقلت: إنه ينكر علينا الجهر بها
~~في السفر فقال: اجهروا) بناء على إرادة الظهر قصرا من الجمعة فيه، كخبر
~~محمد بن مروان (5) (سألت أبا عبد الله (ع) عن صلاة الظهر يوم الجمعة كيف
~~نصليها في السفر؟
# فقال: تصليها في السفر ركعتين، والقراءة فيها جهر).
# نعم لمعارضتها ms03115 بما سمعت، وبخبر جميل (6) (سألت أبا عبد الله (ع)
# PageV09P370
# عن الجماعة يوم الجمعة في السفر فقال: يصنعون كما يصنعون في غير يوم
~~الجمعة في الظهر، ولا يجهر الإمام فيها بالقراءة إنما يجهر إذا كانت خطبة)
~~وخبر محمد بن مسلم (1) (سألته عن صلاة الجمعة في السفر فقال: يصنعون كما
~~يصنعون في الظهر، ولا يجهر الإمام بالقراءة وإنما يجهر إذا كانت خطبة) حملت
~~على الندب، لكن في الوسائل أن الشيخ حمل هذين الخبرين على التقية والخوف،
~~وفيه أن المتجه حينئذ الوجوب، ثم قال هو: ويحتمل نفي تأكد الاستحباب في
~~الظهر وإثباته في الجمعة، وهو جيد.
# وعلى كل حال فالقول بالمنع مطلقا كما حكاه في المنتهى عن ابن إدريس في
~~غاية الضعف حتى على أصله، ضرورة تعدد النصوص في المقام وصحتها والعمل بها
~~من الطائفة، كما يومي إليه ما في الرياض عن الخلاف من الاجماع على الحكم
~~المزبور، مع أن المحكي عن الحلي في الرياض ما حكاه في المنتهى عن المرتضى
~~من التفصيل بين الإمام وغيره، فيجهر الأول دون الثاني، للصحيح المروي (2)
~~عن قرب الإسناد (عمن صلى العيدين وحده والجمعة هل يجهر فيهما؟ قال: لا يجهر
~~إلا الإمام) ومن هنا قال فيه: إن القائل بالمنع مطلقا بعد لم يظهر، نعم
~~حكاه في المعتبر قائلا إنه الأشبه بالمذهب، واستقر به بعض من تأخر، وكيف
~~كان فقد عرفت ما فيه، كما أنه لا يخفى عليك ما في التفصيل المزبور، لما
~~سمعته من التصريح بالمنفرد في بعض تلك الصحاح التي يقصر هذا الصحيح عن
~~معارضتها، بل يجب الجمع بينهما بنفي التأكد أو عدم الوجوب أو نحوهما، خصوصا
~~وقد عرفت عدم وجوب شئ من الجهر والاخفات عند المرتضى في غير محل البحث فضلا
~~عنه، فمراده من التفصيل المزبور بالنسبة إلى الاستحباب وعدمه لا أصل
~~الجواز، بل لم يحك عنه في المنتهى إلا نسبة الجهر مطلقا والتفصيل إلى
~~الرواية، لكن الاحتياط لا ينبغي تركه وإن كان الأقوى الاستحباب مطلقا،
~~وفاقا للشيخ والفاضلين
# PageV09P371
# وغيرهما، ويأتي تمام البحث فيه إن ms03116 شاء الله عند تعرض المصنف له في باب
~~الجمعة.
# وهل المراد بالقراءة فيها جميع ركعاتها أو يختص الحكم بالركعتين
~~الأخيرتين (1) لم يحضرني للأصحاب نص عليه بالخصوص، ولكل منهما وجه.
# وأما التسبيح في أخيرتيها فالظاهر أنها كغيرها من الفرائض لا تختص عنها
~~بالحكم وتمام القول فيه أن الأصحاب قد اختلفوا في وجوب إخفاته وعدمه، ففي
~~الذكرى وجامع المقاصد وحاشية الأستاذ الأكبر والمنظومة والرياض وظاهر
~~التنقيح وعن الدروس والألفية والجعفرية والتكليفية والطالبية وعيون المسائل
~~والاثني عشرية والمقاصد العلية والتعليقات الكركية على الألفية والروض
~~الوجوب، بل حكي عن غير واحد دعوى الشهرة عليه، بل في الحدائق ادعى بعضهم
~~الاجماع عليه، بل قد يظهر من الرياض اتحاد حكمه مع القراءة، بل فيه الظاهر
~~الاتفاق عليه كما عساه يظهر من الأستاذ الأكبر أيضا، بل عن الشيخ نجيب
~~الدين الاستدلال عليه أيضا بالاجماع على الاخفات فيما عدا الصبح وأولتي
~~العشاءين، كما عن الأنوار العمرية (ما وجدت لوجوب الاخفات في التسبيح دليلا
~~إلا ما دل على الاخفات في مواضعه من الاجماع) ولعلهما أرادا إجماعي الخلاف
~~والغنية، لكن المحكي عن أولهما دعواه على خصوص القراءة، كما أن الموجود في
~~الثانية ظاهر فيها، قال فيها: (ويجب الجهر بجميع القرآن في أولتي المغرب
~~والعشاء الآخرة وصلاة الغداة بدليل الاجماع المشار إليه، وببسم الله الرحمن
~~الرحيم فقط في أولتي الظهرين من الحمد والسورة التي تليها عند بعض أصحابنا،
~~وعند بعضهم هو مسنون، والأول أحوط، ويجب الاخفات فيما عدا ما ذكرنا بدليل
~~الاجماع المشار إليه) إذ الظاهر حذف متعلق الاخفات اعتمادا على الأول،
~~والمراد الركعات من قوله فيما عدا ما ذكرنا لا المخفت به.
# PageV09P372
# ومن هنا يظهر أنه لا ظهور في المتن ونحوه كالمبسوط وغيره من عبارات
~~الأصحاب التي ذكرت القراءة متعلقا للجهر في القول المزبور، بل يمكن دعوى
~~ظهوره في المقابل بناء على اعتبار مفهوم اللقب في عبارات الأصحاب، نعم قد
~~يقال بظهور عبارة النافع ونحوها مما ترك فيها ذكر المتعلق فيهما إن لم نقل
~~إن المنساق من لفظ الجهر والاخفات ms03117 في عبارات الأصحاب تعلقهما بالقراءة،
~~خصوصا مع ذكرهم ذلك في أحكامها ولعله لذلك كله لم يذكر الطباطبائي مع سعة
~~باعه وجودة ذهنه نحو هذه العبارات أو معاقد الاجماعات من أهل هذا القول
~~صريحا أو ظاهرا.
# وكيف كان فيشهد له - مضافا إلى احتمال اندراجه فيما سمعته من الاجماع
~~المحكي - ظهور التسوية بينه وبين القراءة في ذلك من مثل العبارات الواردة
~~فيه في النصوص (1) كقوله (ع): إن شئت سبحت وإن شئت قرأت، وهما سواء،
~~والقراءة أو التسبيح أفضل ونحو ذلك، خصوصا مع عدم إشارة في شئ منها على
~~كثرتها إلى المخالفة بينهما فيه بل قد يؤيد ذلك ما في خصوص صحيحة (2) عبيد
~~بن زرارة منها المعللة للقراءة بأنها تحميد ودعاء، ضرورة ظهورها في أن جواز
~~القراءة لأنها تحميد ودعاء لا من حيث أنها قراءة، فهي أوضح شئ حينئذ في
~~اتحادهما، وأنهما معا من جنس واحد، وينتقل منه حينئذ إلى اتحادهما في ذلك،
~~على أن أخبار التسبيح (3) ليس فيها عموم، بل أقصاه الاطلاق الذي يرجع إلى
~~العموم إذا لم يسبق إلى الذهن أحد الأفراد، وهو في المقام ممنوع، مضافا إلى
~~ما ورد (4) في خصوص الاخفاتية مما هو ظاهر في الاخفات فيها جميعها، ويتم
~~حينئذ بعدم القول بالفصل، ولعله إليه أو ماء في الذكرى رادا على السرائر
# PageV09P373
# حيث أنكر النص على الاخفات بقوله: عموم الاخفات في الفريضة بمنزلة النص،
~~فتدبر. وإلى ما عساه يشعر به ما في صحيح علي بن يقطين (1) سأل أبا الحسن
~~(ع) (عن الركعتين اللتين يصمت فيهما الإمام أيقرأ فيهما بالحمد وهو إمام
~~يقتدى به؟
# فقال: إن قرأ فلا بأس، وإن صمت فلا بأس) بناء على أن المراد الركعتان
~~الأخيرتان كما اعترف به في الحدائق لا أولتا الظهر مثلا، وحينئذ وصفهما
~~بذلك ظاهر في بنائهما على الاخفات، فيندرج حينئذ في صحيح زرارة السابق (2)
~~أجهر أو أخفت فيما لا ينبغي الجهر أو الاخفات فيه.
# نعم يحتمل حمله على التقية لموافقته للمحكي عن أبي حنيفة بناء على أن
~~المراد بالصمت فيه السكوت، وإلى ms03118 ما سمعته سابقا في القراءة من دعوى معلومية
~~إسرار النبي والأئمة (عليهم الصلاة والسلام) والصحابة في غير الصبح وأولتي
~~العشاء، وقد عرفت فيما تقدم أفضلية التسبيح مطلقا عندنا، وهو (صلى الله
~~عليه وآله) أولى من غيره في المواظبة على الأفضل، فيعلم حينئذ أن ديدنه
~~(صلى الله عليه وآله) كان الاسرار بالتسبيح فيجب التأسي به، لقوله (ص) (3):
~~(صلوا كما رأيتموني أصلي) وغيره، وإلى السيرة المستمرة والطريقة المستقيمة
~~في سائر الأعصار والأمصار، ولعله إلى ذلك أشار العلامة الطباطبائي بقوله:
# ويلزم الاخفات في الذكر البدل * بالأصل والنقل وظاهر العمل مضافا إلى
~~موافقته للاحتياط أيضا، ضرورة أنه لم يقل أحد من معتبري الأصحاب بوجوب
~~الجهر وإن ظن عبارة الصدوق، لكنه وهم واضح، نعم أفتى
# PageV09P374
# به بعض الحشوية المخلطة في عصرنا وما قاربه، كما أن بعضهم أيضا واظب على
~~الجهر بالقراءة في الأخيرتين للإمام المعلوم عند الإمامية بطلانه كما عرفته
~~سابقا، وكان الذي أوهمه ما ورد (1) أنه ينبغي للإمام أن يسمع من خلفه كل شئ
~~يقوله، ونحوه مما هو ظاهر عند من له أدنى درية في استماع ما يجوز الجهر
~~فيه، وأنه مساق لبيان خصوص الاسماع للمأمومين لا لأصل جواز الجهر وعدمه،
~~لكن هذا - مضافا إلى ما في النفس من السوء الذي يدعو إلى محبة الخلاف، وأنه
~~جاء بما غفل عنه الأصحاب منضمين إلى الجهل المحض وعدم المعرفة بالفقه دعاه
~~إلى هذه البدعة وغيرها من البدع القبيحة إجار الله المذهب منها ومن أهلها.
# نعم الانصاف أنه لا يخلو جميع ما ذكرناه بالنسبة إلى التسبيح من
~~المناقشة، خصوصا بناء على المختار من عدم حجية كل ظن حصل للمجتهد، ومن أن
~~اسم العبادة للأعم القاضي بأن ما شك في اعتباره فيها يحكم بعدمه، ولعله لذا
~~أو لغيره لم يرجح بين القولين في المحكي عن المهذب وغاية المرام وكشف
~~الالتباس، بل اختار التخيير في التذكرة والحدائق، بل حكاه في مصابيح
~~العلامة الطباطبائي عن صريح السرائر أيضا وظاهر نهاية الإحكام والتحرير
~~والمحرر والموجز وغاية الايجاز ومصباح المبتدي وبحار الأنوار ms03119 والكفاية
~~والذخيرة، بل هو ظاهر المدارك والمحكي عن الحديقة والمسالك الجامعية وإن
~~قيل فيهما: إن الاخفات أحوط، بل لعله أيضا ظاهر التنقيح وإن قال فيه:
~~الأولى الاخفات فيه، لأنه أشد يقينا للبراءة، بل لعله ظاهر كل من اقتصر على
~~ذكر القراءة في الجهر والاخفات كما سمعته سابقا، بل في المحكي عن البحار -
~~بعد الحكم بأن التخيير أقوى - وتدل بعض الأخبار ظاهرا على رجحان الجهر ولم
~~أر به قائلا، وفي مفتاح الكرامة وجدت في هامش رسالة تلميذ ابن فهد أن بعض
~~الأصحاب ذهب
# PageV09P375
# إلى استحباب الجهر، قلت: لعل المجلسي (رحمه الله) أراد ما في خبر رجاء بن
~~الضحاك (1) من أنه (صحب الرضا (ع) من المدينة إلى مرو فكان يسبح في
~~الأخراوين يقول: سبحان الله) ضرورة ظهوره في أنه حكاية ما كان يسمعه منه
~~حال الصلاة، ولا يتم إلا مع الجهر الذي ستعرف أن أدناه عند الأصحاب إسماع
~~الغير وأن الاخفات ليس إلا إسماع النفس خاصة حتى نقلوا الاجماع على ذلك،
~~وأوضح منه ما في خبر أحمد بن علي المروي عن العيون من أنه (صحب الرضا (ع)
~~فكان يسمع ما يقوله في الأواخر من التسبيحات) وهما مع الأصل وإطلاق بعض
~~أخبار الجهرية وما فيه من التعليل وما عساه يشعر به التقييد فيما روي (2)
~~من أن أمير المؤمنين (ع) كان يقرأ في أولتي الظهر سرا، وغير ذلك يستفاد منه
~~أصل الجواز أيضا، بل الأخير مشعر برجحان الجهر المدعى سابقا، فتأمل جيدا،
~~فليس من العدل حينئذ شدة الانكار على القول بجواز الجهر فيه، بل ولا ما في
~~الرياض هنا من نظمه التسبيح تارة في البحث عن القراءة مشعرا باتحاد البحث
~~فيهما، وقوله عند البحث على أقل الجهر الظاهر الاتفاق عليه أخرى، وكأنه لم
~~يظفر بما ذكرناه في المسألة، والله أعلم.
# (وأقل الجهر أن يسمع القريب الصحيح إذا استمع) بلا خلاف بين العلماء كما
~~في المنتهى، بل باجماعهم كما في ظاهر التذكرة أو صريحها وعن المعتبر (و) حد
~~(الاخفات أن يسمع نفسه إن كان يسمع) ms03120 إجماعا كما في التذكرة والمنتهى أيضا
~~وعن المعتبر، وقال الشيخ فيما حكي عن تبيانه حد أصحابنا الجهر فيما يجب
~~الجهر فيه بأن يسمع
# PageV09P376
# غيره، والمخافتة بأن يسمع نفسه، وظاهر الجميع حتى المتن وغيره ممن عبر
~~كعبارته إذا لم يعطف لفظ الاخفات فيه على المضاف إليه كما صرح به في
~~التذكرة حيث قال: وحد الاخفات إلى آخره أنه لا يدخل إسماع الغير في الاخفات
~~أصلا كما عن ابن إدريس التصريح به، قال: (وحد الاخفات أعلاه أن تسمع أذناك
~~القراءة، وليس له حد أدنى بل إن لم تسمع أذناه القراءة فلا صلاة له، وإن
~~سمع من عن يمينه وشماله صار جهرا، فإذا فعله عامدا بطلت صلاته) نحو المحكي
~~عن الراوندي في تفسير القرآن (أقل الجهر أن تسمع من يليك، وأكثر المخافتة
~~أن تسمع نفسك).
# نعم لا عبرة بالغير الذي يفرض أقربيته إلى سماع اللفظ من الانسان نفسه،
~~كما لو وضع أذنه قريبا من فم المتكلم مثلا، بل يمكن دعوى ظهور لفظ القريب
~~المأخوذ في تعريف الجهر في غير المجتمع معه، بل يكون بينهما مسافة في
~~الجملة وإن قلت تحقيقا لمعنى القرب المتغاير للمعية، ضرورة إمكان أقربية
~~سماع مثل المفروض من النفس، إما لأن أذن السامع في جهة هواء الحرف بخلاف
~~أذن الانسان نفسه فإنها منحرفة عنه، أو لغير ذلك، وربما ينبه عليه في
~~الجملة قول الباقر (ع) في المرسل (1) في تفسير علي بن إبراهيم في تفسير
~~قوله تعالى (2): (ولا تجهر بصلاتك) الآية:
# (الاجهار أن ترفع صوتك تسمعه من بعد عنك، والاخفات أن لا تسمع من معك إلا
~~يسيرا) ضرورة إرادته بيان المنهي عنه من الجهر، فلا بد من حمل (من معك) فيه
~~على المساوي للنفس أو دونه كي لا ينافي ما دل على أن الاخفات المنهي عنه ما
~~دون سماع الانسان نفسه كما في موثق سماعة (3) وكذا يجب إرادة البعد المفرط
~~من قوله (ع) فيه: (من بعد عنك) كي يوافقه أيضا.
# PageV09P377
# والمدار في الظاهر على سماع تمام اللفظ وجواهر الحروف لا خصوص ms03121 بعض الحروف
~~لما فيها من الصفير ونحوه، فلا يقدح حينئذ في صدق الاخفات سماع القريب مثل
~~ذلك، كما أنه لا يكفي في تحقيق معنا الجهر مثله، أما إذا لم يسمع الانسان
~~نفسه ما يقوله من جوهر الحروف لضعف الصوت لا لعارض الماء أو الهواء فالظاهر
~~عدم الاجزاء كما صرح به غير واحد من الأصحاب، بل هو ظاهر معقد الاجماعات
~~السابقة بل صريحها خصوصا بعضها، وهو الحجة، مضافا إلى صحيح زرارة أو حسنه
~~(1) (لا يكتب من القراءة والدعاء إلا ما أسمع نفسه) وما ورد في موثق سماعة
~~(2) وغيره من تفسير الاخفات المنهي عنه في الآية بما دون السمع، مضافا إلى
~~ما في التذكرة وغيرها من عدم صدق القراءة مثلا عليه حينئذ، ولعله لاعتبار
~~هذا المقدار من الصوت في أصل ماهية اللفظ، وفيه بحث، نعم يمكن أن يجعل ذلك
~~مقدمة لليقين بحصول اللفظ المأمور به فبدونه لم يحصل اليقين بذلك، وهو لا
~~يخلو من بحث أيضا، وفي الأول غنية، فما في الرياض - من احتمال الاجتزاء
~~بالهمهمة لصحيح الحلبي (3) (سألت أبا عبد الله (ع) هل يقرأ في صلاته وثوبه
~~على فيه؟ قال: لا بأس بذلك إذا أسمع أذنيه الهمهمة) - ضعيف جدا خصوصا بناء
~~على الوجهين الأخيرين، ضرورة قصوره عن إفادة مثل ذلك حينئذ، على أن الهمهمة
~~الصوت الخفي كما عن القاموس، فلا ينافي فهم جوهر الحروف قبل، وإن كان كلام
~~ابن الأثير يقتضيه، والموجود فيما حضرني من نسخة نهايته أنها كلام خفي لا
~~يفهم، ولعله يريد لا يفهمه الغير، فلا يكون منافيا أيضا.
# وعلى كل حال فلا ريب في قصوره عن الحكم على غيره من وجوه، خصوصا مع
~~احتماله إرادة القراءة مع القدوة بمن لا يقتدى به تقية، كما يومي إليه ما
~~فيه من
# PageV09P378
# جعل الثوب على فيه، كصحيح علي بن جعفر (1) عن أخيه (ع) (سألته عن الرجل
~~يصلح له أن يقرأ في صلاته ويحرك لسانه بالقراءة في لهواته من غير أن يسمع
~~نفسه؟ قال: لا بأس أن لا يحرك لسانه يتوهم توهما) ms03122 بشهادة الخبر الآخر (2)
~~(يجزيك من القراءة معهم مثل حديث النفس) والصحيح (3) أيضا معهم (إقرأ
~~لنفسك، وإن لم تسمع فلا بأس) هذا.
# وربما ظن من المتن ونحوه بتخيل عطف الاخفات على المضاف إليه اتحاد الجهر
~~والاخفات في بعض المصاديق، فيكون بينهما العموم من وجه، بل ما يحكى عن
~~التحرير وبعض نسخ التلخيص كالصريح في ذلك، حيث عبر فيهما بأقل الاخفات
~~المشعر بأن له فردا أعلى، وهو ليس إلا إسماع الغير الذي هو أقل الجهر، بل
~~هو صريح المحكي عن الموجز من أن أعلى الاخفات أدني الجهر، فاعترض بظهور
~~التفصيل والتقسيم إلى الجهرية والاخفاتية في النصوص والفتاوى في عدم
~~الاشتراك، وأنهما ضدان لا يجتمعان في فرد وفيه أنك قد عرفت ظهور كثير من
~~عباراتهم في أن ذلك تحديد للاخفات نفسه لا لأقله كما سمعته من صريح السرائر
~~بل وغيرها، ويومي إليه ذكر الأقل في تعريف الجهر ولفظ الحد في تعريف
~~الاخفات، والعطف في عبارة المتن ونحوها على الجملة، فانحصر الابهام المزبور
~~في النزر من العبارات، والضدية حينئذ متحققة لاعتبار إسماع الغير القريب
~~عرفا في أقل الجهر وعدمه في الاخفات، والمراد بالنفس حينئذ المعتبر في
~~تعريفه نفي ذلك الغير المعتبر في تحقيق أقل الجهر، فليس مطلق إسماع الغير
~~منافيا خصوصا بعض الحروف ونحوها، فلا دلالة حينئذ في المحكي عن نهاية
~~الإحكام من أنهما حقيقتان متضادتان على ما يقوله المتأخرون، إذ قد عرفت
~~حصوله على التقدير المزبور، كما أنه لا دلالة في بعض
# PageV09P379
# العبارات الظاهرة في أن للاخفات فردا أعلى من إسماع النفس عليه أيضا، إذ
~~هي إما منافية وابتنائها على أن بينهما العموم من وجه، أو يكون المراد منها
~~ما ذكرناه من بعض صور إسماع الغير التي لا يتحقق بها الجهر، فأقله حينئذ
~~إسماع النفس، وأعلاه إسماع الغير الذي يكون أبعد عن النفس في الجملة، على
~~أنه يمكن القول على الايهام المذكور بعدم إجزاء فرد الاجتماع في شئ منهما،
~~وأن التقابل إنما هو في فردي الافتراق، ضرورة استلزام اجتماع الأمر والنهي
~~فيه، وظهور ms03123 اقتضاء التقابل خلافه، لا أنه يجتزى به في كل منهما كي يتأتى
~~الاعتراض السابق، ولكن الفتوى على الأول.
# وظني أنه ينطبق على ما ذكره المحقق الثاني وتبعه عليه من تأخر عنه كما
~~اعترف به هو، إذ حاصله أن المرجع فيهما إلى العرف كما هو الضابط في كل ما
~~لم يرد به تحديد شرعي، والجهر يتحقق فيه باسماع القريب عرفا مع فرض عدم
~~المانع من هواء أو ماء بسبب إظهار جوهر الصوت والجرسي منه الذين بهما يتحقق
~~الجهر عرفا، والاخفات باسماع النفس أو مع الغير لكن باخفات الصوت وهمسه
~~وعدم ظهور الجرسي منه، فهما حينئذ ضدان، وأنه لا يعتبر في الجهر إسماع
~~الغير وإن أمكن دعوى لزومه له، كما أنه لا يعتبر في الاخفات عدم إسماع
~~الغير، ضرورة حصول مسماه عرفا بالتقدير المزبور وإن أسمع الغير، بل في كشف
~~اللثام عسى أن لا يكون إسماع النفس بحيث لا يسمع من يليه مما يطاق، وكأنه
~~يريد بيان شدة العسر والحرج لو اعتبر في الاخفات عدم إسماع الغير، بل في
~~الرياض أنه يعضد العرف ما في الصحاح (جهر بالقول رفع الصوت به) قيل: ويظهر
~~من القاموس ذلك أيضا، قلت: وفي المجمل (الجهر الاعلان بالشئ، والخفت إسرار
~~النطق) ويقرب منه ما في مختصر النهاية الأثيرية، ويدل عليه أيضا مع ذلك ما
~~عن العيون (من أن أحمد بن علي صحب الرضا (ع) فكان ما يسمع ما يقوله في
~~الأخراوين من التسبيحات) وما تقدم من خبر رجاء بن PageV09P380
# الضحاك (1) بناء على الاخفات في التسبيح.
# ومن ذلك كله استوجه غير واحد جعل المدار على العرف الذي قد سمعته، ولكن
~~قيل الأحوط مع ذلك ما ذكروه لشبهة الاجماع الذي ادعوه وأن صرحا به إلا أنه
~~يحتمل احتمالا قريبا يشهد له سياق عبارتهما كون متعلقه خصوص لزوم اعتبار
~~إسماع النفس في الاخفات، ومن السياق الشاهد على ذلك عطفهما على الاجماع
~~قولهما:
# ولأن ما لا يسمع لا يعد كلاما ولا قراءة، ومنه أيضا قولهما في بعض كتبهما
~~في حد الاخفات: ms03124 وأقله أن يسمع نفسه، وهو كالصريح في أن للاخفات فردا آخرا
~~أعلى من إسماع النفس، ولا يكون إلا باسماع الغير من دون صوت، وإلا لتصادق
~~الجهر والاخفات في بعض الأفراد، وهو معلوم البطلان، لاختصاص الجهر ببعض
~~الصلاة والاخفات ببعض الصلاة وجوبا أو استحبابا، إلا أنك خبير بأن ذلك
~~احتمال لا ينافي الظهور الحاصل من متون تلك الاجماعات المحتملة لأن يكون
~~المعتبر شرعا في الجهر والاخفات ذلك، وأنه ليس المدار على مسماهما عرفا، إذ
~~لا بعد في أن يراد منهما خصوص بعض الأفراد كما نهي عن الفرد العالي من
~~الجهر وما لا يسمع النفس من الاخفات بناء على تحقق اللفظ والقراءة به، فصدق
~~الاخفات عرفا حينئذ على بعض ما أسمع الغير لا يستلزم الاجتزاء به شرعا،
~~ودعوى العسر والحرج بذلك ممنوعة أشد المنع، ولعل منشأ دعواها جريان العادة
~~في الاخفات باخراج الصوت بقوة وعزم بصورة المبحوح، فصار يصعب عليه غيره،
~~وإلا فالوجدان شاهد بامكان القراءة من دون إسماع الغير تمام ما يقوله بحيث
~~يفهم إذا فرض عدم أقربيته له من سمعه إليه من غير عسر كما هو واضح
# PageV09P381
# والمروي عن العيون مع ابتنائه على الاخفات في التسبيح الذي قد سمعت البحث
~~فيه لم يتضح سنده، بل قد ينكر كون اللغة بل والعرف كما ذكروه، ضرورة كون
~~الجهر فيهما الاظهار الذي يتحقق بمطلق حصول طبيعته، ولا ريب في حصولها بما
~~قاله الأصحاب من إسماع القريب حتى على ما في كشف اللثام من أن المراد
~~بالقريب الذي لا أقرب منه، والاخفات الاسرار الذي هو من قبيل الاخفاء، بل
~~هو منه عند التأمل، ولا ريب في منافاته لاسماع القريب المعتبر في الجهر، إذ
~~لا نريد باعتبار عدم إسماع الغير فيه ما يتناول الغير الذي هو مساو للنفس
~~أو كالمساوي قطعا، فإن أراد المتأخرون أمرا زائدا على ذلك للبحث فيه مجال،
~~وإلا فمرحبا بالوفاق.
# ومنه حينئذ يعلم أن ما يستعمله كثير من المتفقهة من الاخفات بصورة الصوت
~~المبحوح ويسمعه منه من كان أبعد من أذنيه ms03125 بمراتب وربما كان إماما ويسمعه
~~أهل الصف الثاني لا يخلو من إشكال، بل هو كذلك حتى على كلام المتأخرين،
~~ضرورة حصول مسمى الرفع به بل والجرسية، إذ لا ينافيها مثل هذا الاخفاء،
~~فإنها مراتب عديدة، بل لو أعطي التأمل حقه أمكن دعوى تسمية أهل العرف مثله
~~جهرا، كما أنه يسلبون عنه اسم الاخفات، لا أقل من أن يكون ذلك مشكوكا فيه،
~~أو واسطة لا يندرج في اسم كل منهما، فلا يجتزى به، ولا ينافيه ضديتهما لعدم
~~المانع من ارتفاعهما حينئذ، وربما يشهد لثبوتها قوله تعالى (1): (ودون
~~الجهر من القول) بناء على إرادة ما فوق السر ودون الجهر، فتأمل. فالاحتياط
~~بترك هذا الفرد في امتثال كل من الاخفات والجهر لازم، كما أنه يجب ترك
~~الفرد المفرط من الجهر الذي صرح به بعض الأصحاب كالعلامة الطباطبائي وغيره،
~~بل نسبه الفاضل الجواد في آيات أحكامه إلى الفقهاء مشعرا بدعوى الاجماع
~~عليه، للنهي عنه في الآية المفسرة بذلك في موثق
# PageV09P382
# سماعة (1) وغيره، مضافا إلى خروج الصلاة عن الكيفية المتعارفة فيظن عدم
~~إجزائها أو يعلم مع محوها لصورة الصلاة، لا أقل من الشك في حصول الامتثال
~~بها بسبب الشك في شمول الاطلاقات لمثلها، أو الظن بخلافه من جهة انصرافها
~~إلى المتعارفة، وعليه حينئذ يتجه البطلان ولا يجديه التلافي ولو اكتفينا به
~~في غيره من صور المخالفة كما سمعت البحث فيه سابقا، فتأمل جيدا، والله
~~أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (ليس على النساء جهر) للاجماع بقسميه، ولخبر علي بن جعفر
~~(2) المروي عن قرب الإسناد سأل أخاه (ع) (عن النساء هل عليهن جهر بالقراءة
~~في الفريضة؟ قال: لا، إلا أن تكون امرأة تؤم النساء فتجهر بقدر ما تسمع
~~قراءتها) ولفظ الجهر فيه مع الاستثناء دليل أن ما عن التهذيب من خبري علي
~~بن جعفر (3) وعلي بن يقطين (4) عنه (ع) (في المرأة تؤم النساء ما حد رفع
~~صوتها بالقراءة والتكبير؟ فقال (ع): بقدر ما تسمع) بضم التاء من الاسماع
~~ومقتضاه الوجوب حال الإمامة، ولم أظفر بفتوى توافقه كما ms03126 اعترف به في كشف
~~اللثام فلا بأس حينئذ في حمله على الندب حيث لا أجنبي لا معه، لأن صوتها
~~عورة يجب إخفاؤه عنه باتفاق الأصحاب كما في كشف اللثام وعن غيره، ومن هنا
~~استدل به بعضهم على المطلوب زيادة على ما ذكرنا، وقضيته فساد الصلاة معه
~~حينئذ كما صرح به هو أيضا وفيه إمكان منع حرمة الاسماع والسماع مع عدم
~~الفتنة والتلذذ، للأصل والسيرة المستمرة وظاهر الكتاب والسنة، ومعروفية قصة
~~فاطمة (ع) وغيرها ونحو ذلك مما يطول ذكره، ودعوى أن جميع ذلك للحاجة يدفعها
~~مع معلومية خلافها أيضا، ووجوب تقييد الحاجة بما يسوغ لها رفع مثل هذه
~~الحرمة أن المقام منها، ضرورة
# PageV09P383
# وجوب الجهر في الصلاة مثلا، على أنه أخص من الدعوى، إلا أن يراد كونه
~~عورة كالبدن يجب ستره في الصلاة وإن لم يكن أجنبي وفيه منع واضح، خصوصا
~~والمستدل به يذهب إلى تخييرها بينه وبين الاخفات إذا لم يكن أجنبي، مضافا
~~إلى أن معارضته لما دل على وجوب الجهر من وجه، فيحتاج تحكيمه عليه حينئذ
~~إلى الترجيح، وإلى إمكان اختصاص الحرمة بالسامع دونها، وإلى ما في الحدائق
~~وحاشية الأستاذ الأكبر من أنه على تقدير الحرمة لا وجه للفساد، ضرورة كون
~~النهي عن أمر خارج، وفيه أنه ليس الجهر إلا الحروف المقروة، ضرورة كونها
~~أصواتا مقطعة غالبا كان الصوت أو خفيا، فليس هو حينئذ أمرا زائدا على ما
~~حصل به طبيعة الحرف مفارقا له كي يتوجه عدم البطلان كما هو واضح، ونحوه
~~الغناء في القراءة، ولعل ذا هو مراد الأصوليين بجعل الجهر والاخفات من
~~الصفات اللازمة، لكن على كل حال لا تتم دلالة الدليل المزبور على تمام
~~المطلوب.
# كما أنه لا يتم الاستدلال عليه أيضا بما في الرياض من اختصاص النصوص
~~الموجبة له وللاخفات بحكم التبادر من سياق أكثرها وفتوى الفقهاء بالرجل
~~دونها، فتبقى على الأصل حينئذ، قال: ومنه يظهر عدم وجوب الاخفات في مواضعه
~~أيضا كما صرح به جمع، ولكن ينافيه ظاهر العبارة ككثير حيث خصوا الجهر
~~بالنفي، ms03127 ووجهه غير واضح، إذ فيه أولا منع اختصاص النصوص بالرجل، بل فيها
~~الفعل المبني للمجهول ونحوه مما يشملهما مما، وثانيا بعد التسليم فليس هو
~~إلا موردا لا يعارض قاعدة الاشتراك الثابتة بالاجماع وغيره، بل الواجب
~~التمسك بها إلا أن يعارضها ما هو أقوى منها، بل لا يقدح وقوع الخلاف في
~~التمسك بها في محله فضلا عن غيره وإن كان الاجماع عمدة أدلتها، ضرورة
~~انعقاده على القاعدة التي قامت حجة بنفسها من غير حاجة إليه. PageV09P384
# ومن هنا بان لك أن المتجه ما حكاه عن ظاهر كثير من الأصحاب، بل لا أجد
~~فيه خلافا بين من يعتد بخلافه من الأصحاب من وجوب الاخفات عليها في مواضعه
~~لا التخيير، لعدم المعارض لها فيه بخلاف الجهر الذي قد عرفت الاجماع على
~~عدم وجوبه عليهن في مواضعه، نعم الظاهر تخييرها بينه وبين الاخفات إذا لم
~~تكن ثم أجنبي بناء على ما عرفت، كما هو ظاهر تعبير الأصحاب بأن ليس عليهن
~~جهر، فالأصل حينئذ لا معارض له، بل ظاهر الفتاوى ومعاقد الاجماعات معاضد
~~له، وبه صرح غير واحد، بل لم أجد فيه خلافا صريحا، كما لم أجد بخلافه دليلا
~~كذلك، والخنثى المشكل بناء على إلزامها بالاحتياط تخفت في محل الاخفات،
~~ويجهر في محل الجهر إذا لم يكن أجنبي، وإلا قيل: أخفتت، والمتجه التكرير مع
~~انحصار الطريق فيه، تحصيلا للاحتياط، والله أعلم.
# (والمسنون في هذا القسم الجهر بالبسملة في مواضع الاخفات في أول الحمد
~~وأول السورة) على المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا شهرة عظيمة كادت تكون
~~إجماعا بل في التذكرة نسبته إلى علمائنا مشعرا بدعوى الاجماع عليه كالمحكي
~~عن المعتبر، بل في كنز العرفان وعن الخلاف الاجماع عليه صريحا، بل في
~~الذكرى وغيرها أن من شعائر الشيعة الجهر بالبسملة لكونها بسملة، وزاد في
~~المدارك (حتى قال ابن أبي عقيل تواترت الأخبار أن لا تقية في الجهر
~~بالبسملة) وذلك كله مع الاعتضاد بالتتبع الشاهد لصدق هذا الاجماع حجة على
~~ما تفرد به العجلي (الحلي خ ل) كما في ms03128 الذكرى وغيرها من تخصيص الاستحباب
~~بالأولتين للاحتياط الذي يمكن منع في المقام، لما ستعرفه من القول بوجوب
~~الجهر، ولا يجب مراعاته حتى في الصلاة بناء على الأعمية، على أن الدليل
~~المسوغ متحقق، فلا معنى للوجوب له معه، ولأن القراءة إنما تتعين في
~~الأولتين وفيه منع دوران الجهر بها على تعيين القراءة، لما سمعته من إطلاق
~~معاقد الاجماعات PageV09P385
# والفتاوى، ولذا قال في الذكرى بعد نقله القول المزبور: وهو قول مرغوب
~~عنه، لأنه لم يسبق إليه، وهو بإزاء إطلاق الروايات والأصحاب، قلت؟ وهو كذلك
~~وإن حكي أنه حمل عليه عبارة الشيخ في الجمل (والجهر ببسم الله الرحمن
~~الرحيم فيما لا يجهر بالقراءة في الموضعين) لكن لعله يريد بالموضعين أول
~~الحمد حيث كانت، والسورة كما احتمله الفاضل والشهيد، فصح حينئذ تفرده بذلك
~~وأن الاجماع قد سبقه بل ولحقه نعم قد يظهر من عبارة الغنية موافقته، بل
~~وأنه إجماع، لكن التتبع يشهد بخلافه، أو يحمل على أن لا يريد هذا الظاهر
~~كما يومي إليه عدم ذكر أحد من الأصحاب له مخالفا.
# وأما النصوص فمنها الأخبار (1) المستفيضة الدالة على أن الجهر بها أحد
~~علامات المؤمن الخمس، ومنها الظاهرة كمال الظهور كما لا يخفى على من لاحظها
~~في أن المراد الجهر بها لأنها بسملة كما يومي إليه في الجملة قول الصادق
~~(ع) في خبر هارون (2) (كتموا بسم الله الرحمن الرحيم فنعم والله الأسماء
~~كتموها، كان رسول الله صلى الله عليه وآله إذا دخل إلى منزله واجتمعت عليه
~~قريش يجهر ببسم الله الرحمن الرحيم ويرفع بها صوته فتولى قريش فرارا، فأنزل
~~الله عز وجل في ذلك (وإذا ذكرت ربك في القرآن وحده ولوا على أدبار هم
~~نفورا) (3) بل ملاحظتها أي تلك النصوص مع التأمل والتدبر تشرف على القطع
~~بفساد المناقشة فيها بأنها لا تعم، فإن من العامة من يتركها، ومنهم من يخفت
~~بها في الجهرية، فالجهر بها فيها علامة للايمان، ضرورة ظهورها فيما ذكرناه
~~من أن المراد الجهر بها لأنها بسملة، بل لعل المراد بالمؤمن فيها
# PageV09P386
# كما ms03129 يومي إليه ذكر باقي العلامات كامل الايمان لا المقابل للمخالف،
~~فالمقصود الحث وزيادة التأكيد على هذا المندوب نحو ما ورد في غيرها من صفات
~~المؤمن وحقوق المؤمن على المؤمن، ونحو ذلك، ومنها خبر الأعمش (1) المروي عن
~~الخصال عن جعفر بن محمد (ع) في حديث شرائع الدين قال: (والاجهار ببسم الله
~~الرحمن الرحيم واجب) ضرورة إرادة الاستحباب المؤكد منه كما ستعرف، ومنها
~~كتابة الرضا (ع) إلى المأمون في خبر الفضل بن شاذان (2) المروي عن العيون
~~(والاجهار ببسم الرحمن الرحيم في جميع الصلوات سنة) كخبر رجاء بن الضحاك
~~(3) المروي عنها أيضا (أن الرضا (ع) كان يجهر ببسم الله الرحمن الرحيم في
~~جميع صلواته في الليل والنهار) إلى غير ذلك من النصوص.
# ومن الغريب بعد ذلك كله ميل المحدث البحراني إلى القول المزبور، قال:
# (لأن انقسام الصلاة إلى الجهرية والاخفاتية إنما هو باعتبار الأولتين لا
~~الأخيرتين، لتعارف التسبيح فيهما، فما في النصوص حينئذ من قوله صلاة يجهر
~~فيها ولا يجهر فيها إنما هو بالنسبة إليهما) وفيه أنه بعد تسليم ذلك له قد
~~عرفت ظهور نصوص المقام في أن الجهر بها من حيث كونه بسملة كما هو واضح،
~~مضافا إلى أن العمدة في إخفات قراءة الأخيرتين الاجماع، خصوصا بعد أن نزل
~~النصوص على ما عرفت، وهو هنا غير معلوم، بل لعل المعلوم خلافه، ودعوى
~~التمسك باطلاق معقد الاجماع يدفعها أنه إن أريد المنقول منه على الاخفات في
~~المسألة السابقة فالحلي مع أنه لا يقول بحجية أخبار
# PageV09P387
# الآحاد فضلا عن الاجماع المنقول قد عرفت أن نافلة هناك نقل الاجماع هنا
~~على المطلوب فلا أقل من أن يكون من قبيل المطلق والمقيد وإن أراد المحصل
~~منه ففيه أن تحصيل الاجماع المصطلح على وجه يتمسك باطلاقه حتى يأتي المقيد
~~ممنوع أو في غاية الصعوبة، على أنه قد عرفت المقيد، واحتمال كون التعارض
~~بالعموم من وجه مع فرض ملاحظة دليل الاخفات في قراءة الأخيرتين مستقلا عن
~~دليل الاخفات في غيرهما بعد التسليم يدفعه وجود المرجح من جهات عديدة، ms03130 فظهر
~~حينئذ ضعف القول المزبور، كضعف المحكي عن ابن الجنيد من تخصيص الاستحباب
~~ولو في الأخيرتين بالإمام دون غيره من المنفرد ونحوه، إذ جميع ما سمعت حجة
~~عليه، بل وغيره من ظاهر إجماع الغنية والمحكي عن السرائر وغيرهما، مع أنه
~~لا شاهد له في النصوص على كثرتها، ضرورة عدم النفي عن الغير في خبر صفوان
~~(1) (صليت خلف أبي عبد الله (ع) أياما فكان..
# فإذا كانت صلاة لا يجهر فيها جهر ببسم الله الرحمن الرحيم وأخفى ما سوى
~~ذلك) وعن الكليني زيادة (وكان يجهر بالسورتين جميعا) وخبر أبي حفص الصائغ
~~(2) المروي عن المجالس (صليت خلف جعفر بن محمد (ع) فجهر ببسم الله الرحمن
~~الرحيم) وخبر أبي حمزة (3) قال: (قال لي علي بن الحسين (ع): يا ثمالي إن
~~الصلاة إذا أقيمت جاء الشيطان إلى قرين الإمام فيقول: هل ذكر ربه؟ فإن قال:
# نعم ذهب، وإن قال: لا ركب على كتفيه، وكان إمام القوم حتى ينصرفوا، قال:
# فقلت: جعلت فداك أليس يقرأون القرآن؟ قال: بلى ليس حيث تذهب يا ثمالي
~~إنما هو الجهر ببسم الله الرحمن الرحيم).
# بل ربما استدل بالخبرين الأولين على التعميم إما لعدم اعتبار مثل هذه
~~المحتملات
# PageV09P388
# في أصل دليل التأسي، لصدق دليله عليه بدونه، أو في خصوص التأسي بالصلاة
~~الحاصل من نحو قوله (صلى الله عليه وآله) (1): (صلوا كما رأيتموني أصلي)
~~ضرورة صدق الصلاة كصلاته وإن لم يكن المصلي إماما، فتأمل فإنه دقيق نافع،
~~وعلى كل حال فقد ظهر ضعفه أيضا كسابقه.
# بل ونحوهما ما يحكى عن القاضي من القول بالوجوب وأطلق، كما عن الأمالي
~~أنه من دين الإمامية الاقرار بأنه يجب الجهر بالبسملة عند افتتاح الفاتحة
~~وعند افتتاح السورة بعدها، بل قد يستظهر ذلك من الأمر به في المحكي عن
~~الفقيه وبعض عبارات الشيخ، وما عن المجلسي من القول به في خصوص أولتي
~~الظهرين، وكأنه ظاهر الغنية وإن قال بعد ذلك: إنه أحوط، إذ لا ريب في
~~ضعفهما، لقضاء الأصل، وخصوص خبر الحلبيين (2) كما في كشف اللثام سألا ms03131
~~الصادق (ع): (عمن يقرأ بسم الله الرحمن الرحيم يريد يقرأ فاتحة الكتاب قال:
~~نعم إن شاء سرا وإن شاء جهرا) وجميع الأدلة السابقة صريحا في البعض وظاهرا
~~ولو من السياق والتعداد في جملة المندوبات ونحو ذلك في آخر بخلافهما عدا
~~الخبر (3) السابق المشتمل على لفظ الوجوب، وهو مع ضعف سنده يجب حمله على
~~إرادة غير المعنى المصطلح، أو على الوجوب التخييري، بل لعل عبارات هؤلاء
~~تحمل على ذلك كما لا يخفى على من مارس عبارات القدماء، وغلبة تعبيرهم بما
~~في النصوص من بعض الألفاظ الباقية على العرف الأول، ومن هنا احتمل في
~~الذكرى حمل عبارة الموجب على التخييري كما سمعته في الخبر، بل ينبغي الجزم
~~به أو بتأكد الاستحباب بالنسبة إلى عبارة الأمالي، لأن الذي حكاه الشهيد
# PageV09P389
# وغيره عن تصريح الصدوق الاستحباب فهو قرينة أخرى على إرادته به ذلك أيضا،
~~بل معلومية الاستحباب بين الإمامية قرينة ثالثة، إذ يبعد عدم معرفة مثل
~~الصدوق بمذهب الإمامية حتى ينسب إليهم الوجوب، ولئن أغضينا عن ذلك كله كان
~~موهونا بجميع ما عرفت، مع أنه يمكن المناقشة في إفادة العبارة المزبورة
~~الاجماع، لأن الظاهر إرادة عند الإمامية في الجملة منها في مقابلة إطباق
~~العامة لا إجماع الإمامية، بل لعل العبارة لا تفيده لغة، لظهور الطبيعة
~~منها، لعدم كونها من الجمع المحلى، بل هي من الملحق بالمفرد في وجه، فتأمل.
# واحتمال ترجيح الوجوب بأن المستفاد من الأدلة إنما هو مطلق رجحان الجهر
~~بالبسملة فتندرج حينئذ في صحيح زرارة السابق الذي عبر فيه عن الاخفات بما
~~لا ينبغي الاخفات فيه، ضرورة عدم إرادة الوجوب من لفظ (ينبغي) في سؤال
~~الصحيح، لعدم حسن السؤال معه يدفعه ما عرفت من أن المستفاد من الأدلة خصوص
~~الاستحباب لا مطلق الرجحان، بل قد عرفت صراحة جملة منها فيه كما هو واضح.
# ثم ليعلم أن المراد بالاستحباب في المقام أفضل الفردين للزوم القراءة
~~لأحد الوصفين، وقد تقرر في الأصول أن الاستحباب الخصوصي لا ينافي الوجوب
~~التخييري عقلا ولا عرفا، فلا حاجة ms03132 حينئذ إلى ما عن قواعد الشهيد من رجوع
~~الاستحباب إلى اختيار ذلك الفرد بعينه، فيكون فعله واجبا واختياره مستحبا،
~~اللهم إلا أن يريد ما ذكرنا، على أن استحباب اختياره فرع استحباب المختار
~~وأفضليته عند التأمل، لكن في الذكرى أن التخيير إنما يتم إن قلنا بتباين
~~الصفتين، وإن قلنا بأن الاخفات جزء الجهر فلا، وفيه مع ضعف الاحتمال نفسه
~~أنه يمكن القول بتمامه أيضا، ضرورة تعقله بين الجزء والكل مع فرض عدم حصول
~~أجزاء الكل تدريجا كما في المقام، إذ الصوت الجهري وإن حصل به إسماع النفس
~~مع الغير لكنه يحصل دفعه، فحينئذ يخير بين PageV09P390
# إسماع النفس وحدها وبين إسماعها مع الغير، والدقائق الحكمية لا تبنى
~~عليها الأحكام الشرعية.
# وكذا ينبغي أن يعلم أيضا أن الظاهر بقاء حكم التقية في المقام كغيرها من
~~الأحكام، ودعوى التواتر - بعد عدم ثبوتها عندنا، فهي بالنسبة إلينا آحاد لا
~~تصلح لمعارضة أدلة التقية المعتضدة بالعقل وغيره، مع أن المجلسي قد اعترف
~~على ما حكي عنه بعدم وصول خبر يدل على ذلك إلا خبر الدعائم (1) (روينا عن
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) وعن علي والحسن والحسين وعلي بن الحسين
~~ومحمد بن علي وجعفر بن محمد (ع) أنهم كانوا يجهرون ببسم الله الرحمن الرحيم
~~فيما يجهر فيه بالقراءة من الصلوات في أول فاتحة الكتاب وأول السورة في كل
~~ركعة، ويخافتون بها فيما يخافت فيه من السورتين جميعا، قال الحسن بن علي
~~اجتمعنا ولد فاطمة على ذلك، وقال جعفر ابن محمد (ع) التقية ديني ودين
~~آبائي، ولا تقية في ثلاث: شرب المسكر والمسح على الخفين والجهر ببسم الله
~~الرحمن الرحيم) وأنت خبير بقصوره عن الحكومة على أدلة التقية من وجوه، فيجب
~~حمله على ما لا ينافيها أو طرحه كما هو واضح، مع أنه كما ترى مشتمل على ما
~~هو معلوم خلافه عنهم من الاخفات بها في محل الاخفات، وكفى به مسقطا للخبر
~~المزبور عن الحجية، فتأمل، والله أعلم.
# (و) منه (ترتيل القراءة) إجماعا محكيا في المدارك والحدائق ms03133 إن لم يكن
~~محصلا، للأمر به في الكتاب (2) المحمول على الندب بقرينة الاجماع المتقدم
~~وغيره مما ستعرفه، والمرسل (3) كالصحيح عن الصادق (ع) (ينبغي للعبد إذا
# PageV09P391
# صلى أن يرتل في قراءته، فإذا مر بآية فيها ذكر الجنة وذكر النار سأل الله
~~الجنة وتعوذ من النار، وإذا قرأ يا أيها الناس ويا أيها الذين آمنوا يقول:
~~لبيك ربنا) وفيه إيماء إلى مناسبة الترتيل للخشوع والتفكر في القراءة الذي
~~هو إمارة أخرى على استحبابه، بل في كشف اللثام ولذا استحب في الأذكار، كما
~~أن فيه أيضا شهادة على إرادة الندب من غيره من الأخبار، ولذا استدل عليه
~~بها في الكشف أيضا بعد الآية، والمراد بالترتيل الترسل والتأني بالقراءة
~~بسبب المحافظة على كمال بيان الحروف والحركات، فيحسن تأليفه حينئذ وتنضيده،
~~ويكون كالثغر المرتل الذي حسن نضده بسبب ما فيه من الفلج حتى شبه بنور
~~الأقحوان بخلاف غير المرتل من الكلام الذي يشبه في تتابعه الثغر الألص أو
~~الشعر الذي يهذ ويسرع في تأديته، أو الرمل المنثور الذي بعضه على بعض،
~~كالدقل من التمر المتراكم قبل سقوطه أو بعده إذا تساقط متتابعا، وإليه أومأ
~~خبر عبد الله بن سليمان (1) أنه (سأل الصادق (ع) عن قوله عز وجل (2):
# (ورتل القرآن ترتيلا)) فقال: قال أمير المؤمنين (ع): بينه تبيانا ولا
~~تهذه هذا الشعر، ولا تنثره نثر الرمل، ولكن اقرعوا به قلوبكم القاسية، ولا
~~يكن هم أحدكم آخر السورة) وعن دعائم الاسلام (3) عنه (ع) (ولا تنثره نثر
~~الدقل، ولا تهذه هذ الشعر، قفوا عند عجائبه، وحركوا به القلوب، ولا يكن هم
~~أحدكم آخر السورة) وعن ابن الأثير (هذا كهذا الشعر ونثرا كنثر الدقل أراد
~~لا تسرع فيه كما تسرع في قراءة الشعر، والهذ سرعة القطع، والدقل ردي التمر
~~أي كما يتساقط الرطب
# PageV09P392
# اليابس من العذق إذا هز) وهو ظاهر في أن المراد بالفقرتين معا الاسراع
~~كما ذكرنا، ويحتمل حمل نثر الدقل في خبر الدعائم على كثرة التأني، والفصل
~~بين الحروف كثيرا، فيكون كالدقل المنثور واحد هنا، وآخر في ms03134 موضع آخر، بل
~~ونثر الرمل في خبر (1) غيره على إرادة مده مسترسلا متفاحشا كالرمل المنثور،
~~فيكون المراد حينئذ من كل من الفقرتين غير الأخرى، ولعله إليه أومأ العلامة
~~الطباطبائي بقوله:
# ورتل القرآن ترتيلا ولا * تهذه تمده مسترسلا وكأن قراءة الشعر في الزمن
~~السالف كانت بغير الطرق المتعارفة في هذا الزمان وإلا كان إرادة كثرة
~~التأني والمد في هذه الفقرة أولى من الفقرة الثانية، واحتمال التزامه مناف
~~لتفسير الهذ بسرعة القطع، اللهم إلا أن يراد منه هنا مطلق التلفظ، فتأمل.
~~وعلى كل حال فالمراد بالترتيل ما ذكرنا، وظني أنه المراد لأكثر اللغويين
~~والفقهاء وإن اختلفت عباراتهم كما هو دأبهم في تفسير الألفاظ المحصل معناها
~~من المحاورات في المقامات، ضرورة كونها ليست تعاريف حقيقة مستفادة من العقل
~~كي ينضبط حدها بالجنس والفصل، فيما بين من فسره بالترسل والتبين لغير بغي
~~أي زيادة وطغيان، مع أن التبين لا يتم بالتعجيل كما عن الزجاج، والترسل
~~يتضمن التأني في الأداء كما عن التبيان وغيره، وآخر بالترسل والتوأدة
~~بتبيين الحروف وإشباع الحركات وثالث بالتأني والتمهل وتبيين الحروف
~~والحركات، قال: تشبيها بالثغر المرتل، وهو المشبه بنور الأقحوان، ورابع بأن
~~لا يعجل في إرسال الحروف، بل يتثبت فيها ويبينها تبيينا ويوفيها حقها من
~~الاشباع من غير إسراع من قولهم: ثغر مرتل، ومرتل مفلج مستوي النسبة وحسن
~~التنضيد، وخامس بتنسق الشئ، ثغر رتل حسن المنضد، ومرتل مفلج، ورتلت الكلام
~~ترتيلا إذا تمهلت فيه وأحسنت تأليفه، وهو يترتل
# PageV09P393
# في كلامه ويترسل إذا فصل بعضه من بعض، وسادس بحسن التأليف، والجميع كما
~~ترى متقارب جدا، فما عن مجمع البيان - رتله: أي بينه بيانا أو اقرأ على
~~هنيئتك، وقيل معناه ترسل فيه ترسلا، وقيل: معناه تثبت فيه تثبيتا، وروي عن
~~أمير المؤمنين (ع) (1) (بينه بيانا) إلى آخر الخبر السابق، وروى أبو بصير
~~(2) عن أبي عبد الله (ع) (هو أن تتمكث فيه وتحسن به صوتك) فيه ما لا يخفى،
~~اللهم إلا أن يريد ذكر خصوص الألفاظ التي ذكرت في تفسيره لا أنه مستظهر ms03135
~~منها الخلاف في معناه، ضرورة اتحاد المراد منها جميعها بل وعبارات الفقهاء،
~~وإن فسره في المنتهى والمحكي عن المعتبر ناقلا له عن الشيخ بتبيين الحروف
~~من غير مبالغة، وفي المحكي عن نهاية الإحكام والتذكرة ببيان الحروف
~~وإظهارها، وبأن لا يمده بحيث يشبه الغناء، وكأنهما أرادا بذلك الإشارة إلى
~~البغي في كلام الجوهري، وفي المحكي عن إرشاد الجعفرية بتبيين الحروف
~~وإظهارها، والجميع كما ترى متحد مع اللغة حتى في ألفاظ التفسير.
# ولقد أجاد في المدارك في تفسيره له بالترسل والتبيين وحسن التأليف مشيرا
~~بالجمع المزبور إلى اتحاد المراد من هذه الألفاظ، بل الظاهر ذلك حتى مما
~~ذكره في الذكرى وفوائد الشرائع، وعن تعليق النافع من تفسيره بحفظ الوقوف
~~وأداء الحروف، ضرورة إرادة البيان من الأداء كما عبر به في المحكي عن
~~المفاتيح تبعا للمروي عن أمير المؤمنين (ع) أو في إحدى الروايتين عنه، كما
~~أن التعبير بالأداء تبعا للمروي عن ابن عباس، وفي فوائد الشرائع أي كمال
~~الأداء، وفي جامع المقاصد المراد بالتبيين المأخوذ في تعريف الترتيل ما زاد
~~على القدر الواجب من التبيين.
# فعلم من ذلك كله اتحاد المراد من البيان والأداء، وقد يراد ما يشمل
~~الوقوف
# PageV09P394
# من الترسل والتوأدة والتشبيه بالثغر المفلج، قال في كشف اللثام: (كأنه
~~عنى بحفظ الوقوف أن لا يهذ هذ الشعر ولا ينثر نثر الرمل) قلت: ويؤيده
~~روايتهما معا في تفسيره بذلك عن أمير المؤمنين (ع)، فالمناسب للجمع بينهما
~~إرادة معنى كل منهما من الآخر، فما في الروضة - من أن معناه لغة الترسل
~~والتبيين بغير بغي، وشرعا ما في الذكرى، بل في المحكي عن الروض أنه اختلفت
~~العبارة عنه شرعا، وذكر ما في المعتبر والنهاية والذكرى، بل عنه في المسالك
~~التصريح بأن له ثلاثة معاني، وذكر ما في الكتب الثلاثة فيه ما لا يخفى.
# كما أن ما في النفلية - من تفسيره تبعا لعلماء التجويد بتبيين الحروف
~~بصفاتها المعتبرة من الهمس والجهر والاستعلاء والاطباق والغنة وغيرها
~~والوقف التام والحسن وعند فراغ النفس مطلقا - لا يخلو من ms03136 نظر أيضا، ضرورة
~~عدم دليل على استحباب الوقوف المصطلحة عند القراء فضلا عن أن تكون داخلة في
~~مفهوم الترتيل وإن ذكر المصنف (و) غيره أنه يستحب (الوقوف على مواضعه)
~~المقروة المعروفة عندهم بالحسن والتام، وقد قالوا: إن في جميع القرآن خمسة
~~آلاف وثمانية وعشرين وقفا، والظاهر إرادتهم التام، عشرة منها مخصوصة مضبوطة
~~تسمى وقف غفران، لما روي عنه (صلى الله عليه وآله) (إن من ضمن لي أن يقف
~~على عشرة مواضع ضمنت له الجنة) والوقوف الواجبة ثلاثة وثمانين وقفا، منها
~~الوقف على لفظ الجلالة في قوله تعالى (1): (لا يعلم تأويله إلا الله) مما
~~هو معلوم البطلان، بل رووا عن الإمام أبي منصور أنه جعل الوقف الحرام
~~ثمانية وخمسين وقفا، وإن من وقف على واحد منها متعمدا كفر، وجعل منها الوقف
~~على (صراط الذين) وعلى (ملك سليمان) إلى غير ذلك مما زخرفوه واختلقوه ومنه
~~تقسيمهم الوقف إلى التام والحسن والكافي والقبيح، وأن المراد بالتام ما لا
~~تعلق له
# PageV09P395
# بما بعده لا لفظا ولا معنى، وأكثر ما يوجد في الفواصل ورؤوس الآي وربما
~~وجد قبلها نحو (أذلة) الذي هو آخر آية بلقيس، وبعدها نحو (مصبحين وبالليل)
~~الذي هو معطوف على المعنى أي بالصبح وبالليل، وبالحسن ما له تعلق من حيث
~~اللفظ فحسب كالحمد لله، وبالكافي ما له تعلق من حيث المعنى فحسب كقوله
~~تعالى: (لا ريب فيه (ومما رزقناهم) وربما اشترط فيه أن يكون ما بعد الموقوف
~~عليه متعلقا به تعلقا إعرابيا، والقبيح الذي لا يفيد معنى مستقلا كالوقف
~~على الشرط والمضاف، فالوقف التام في الفاتحة حينئذ أربعة، على البسملة
~~والدين ونستعين وآخرها، والحسن عشرة، بسم الله والرحمن ولله والعالمين
~~والرحمن والرحيم ونعبد والمستقيم، وعلى أنعمت عليهم وعلى غير المغضوب
~~عليهم، أو أحد عشر بادخال الصراط، وتعليل ذلك بأنهما معا يفيدان تحسين
~~الكلام فيستحبان كما ترى، كالاستدلال عليه بكراهة قراءة السورة بنفس واحد،
~~ضرورة أعمية ذلك من هذا الاصطلاح الحادث الناشئ مما تخيلوه في المراد
~~بالآيات التي لا يعلم تفسيرها إلا الله، ms03137 فربما وقفوا في مكان لا ينبغي
~~الوقف فيه، لتخيلهم التمام وكان الواقع خلافه، كوقفهم على لفظ الجلالة في
~~آية الراسخين، ودعوى أن المراد المحافظة على معنى الوقف التام والحسن فلا
~~يقدح اشتباههم في بعض مواضعه لتخيلهم وجود المعنى يدفعه أنه لا دليل على
~~ذلك أيضا، ضرورة حدوث هذا الاصطلاح فلا يتجه إرادتهما من هذا اللفظ الواقع
~~في المروي (1) عن أمير المؤمنين (ع) في تفسير الترتيل أنه حفظ الوقوف وأداء
~~الحروف بناء على صحة الرواية، وإلا فقد قال في الحدائق: إني لم أقف عليها
~~في كتب الأخبار، ويحتمل أن تكون من طرق العامة وإن استسلفها أصحابنا في هذا
~~المقام.
# على أن ذكر المصنف وغيره استحباب ذلك بعد الترتيل يومي إلى عدم دخوله فيه
# PageV09P396
# ولقد أجاد والد المجلسي فيما حكي عنه وإن كان لا يخلو من النظر في بعض ما
~~حكي يعرف مما ذكرناه، قال: لم يثبت عندي استحباب رعاية ما اصطلح عليه أهل
~~التجويد من الوقف اللازم والتام والحسن والكافي والجائز والمجوز والمرخص
~~والقبيح، لأنها من مصطلحات المتأخرين ولم يكن في زمان أمير المؤمنين (ع)،
~~فلا يمكن حمل كلامه عليه إلا أن يقال غرضه (ع) رعاية الوقف على ما يحسن
~~بحسب المعنى أو على ما يفهمه القاري، ولا ينافي حدوث تلك الاصطلاحات، ثم
~~قال: ويرد عليه أيضا أن هذه الوقوف إنما وضعوها على حسب ما فهموه من تفاسير
~~الآيات، وقد وردت الأخبار (1) الكثيرة في أن معاني القرآن لا يفهمها إلا
~~أهل بيت نزل عليهم القرآن، ويشهد له إنا نرى كثيرا من الآيات كتبوا فيها
~~نوعا من الوقف بناء على ما فهموه، ووردت الأخبار المستفيضة بخلاف ذلك
~~المعنى، كما أنهم كتبوا الوقف اللازم في قوله سبحانه: (وما يعلم تأويله إلا
~~الله) على آخر الجلالة، لزعمهم أن الراسخين في العلم لا يعلمون تأويل
~~المتشابهات، وقد وردت الأخبار (2) المستفيضة في أن الراسخين في العلم هم
~~الأئمة (ع) وهم يعلمون تأويلها، مع أن المتأخرين من مفسري العامة والخاصة
~~رجحوا في كثير من الآيات تفاسير لا ms03138 توافق ما اصطلحوا عليه في الوقوف.
# وأنت خبير أن ذلك كله يمكن دفعه بأن المراد لمحافظة على معنى الوقف التام
~~والحسن لا خصوص ما تخيلوه، وما ورد (3) من اختصاص علم القرآن بهم (ع) لا
~~ينافي اتباع الظاهر لنا مما لم يرد فيه نص منهم (ع)، ولعل التحقيق قصر
~~الندب في الوقوف على ما يندرج منه في الترتيل الثابت في القرآن وغيره، بل
~~ربما
# PageV09P397
# كان ذلك هو المراد بالموضع والمحل ونحوهما المعبر بهما في المتن والقواعد
~~وغيرهما لا وقوف القراء كما صرح به جماعة، وهو الذي أو ماء إليه في كشف
~~اللثام، حيث فسر المحل بما يحسن الوقف فيه لتحسينه الكلام ودخوله تحت
~~الترتيل، والأمر سهل بعد اتفاق الأصحاب ودلالة النصوص كما في مجمع البرهان
~~على عدم وجوب وقف، قيل وما ذكره القراء واجبا أو قبيحا لا يعنون به معناه
~~الشرعي كما صرح به محققوهم، فمتى شاء حينئذ وصل، ومتى شاء وقف، لكن في كشف
~~اللثام يجوز الوقف على كل كلمة إذا قصر النفس وإذا لم يقصر على غير المضاف
~~ما لم يكثر فيخل بالنظر ويلحق بذلك بالأسماء (الأسماء خ ل) المعدودة، ولا
~~يخلو استثناؤه من تأمل مع فرض عدم المانع المزبور، كالمحكي عن الشهيد (رحمه
~~الله) من منع السكوت على كلمة، ولعل مراده المخل بالنظم منه والمفوت
~~للموالاة مطلقا.
# وأما مراعاة صفات الحروف التي استفادوها من قوله (ع) في تفسير الترتيل
~~بتبيين الحروف في إحدى الروايتين فما له مدخلية في أصل طبيعة الحرف فلا ريب
~~في وجوبه، وأما الزائد فقد يشكل استحبابه لولا التسامح فضلا عن وجوبه، وقد
~~ذكروا أن الصفات الجهر والهمس والشدة والتوسط بين الشدة والرخاوة
~~والاستعلاء والاستفال والاطباق والانفتاح والانذلاق والاصمات، أما حروف
~~الهمس فعشرة، يجمعها (فحثه شخص سكت) والجهر فيما عداها، وحروف الشدة
~~ثمانية، يجمعها (أجدت طبقك) والمتوسطة خمس، يجمعها (أن عمر) والرخاوة ما
~~عداهما، وحروف الاستعلاء سبعة (قاص خ ض ط ع ظ) سميت بذلك لاستعلاء اللسان
~~عند النطق بها إلى الحنك، وحروف الاستفال ما ms03139 عداها، سميت بذلك لانخفاض
~~اللسان عند النطق بها إلى قاع الفم، والاطباق (ص ض ط ظ) سميت بذلك لانطباق
~~اللسان على ما حاذاه عند خروجها، والانفتاح ما عداها، لانفتاح ما بين
~~اللسان والحنك وخروج الريح من بينهما عند النطق بها، والانذلاق (ل ر ن ب م
~~ف) والاصمات ما عداها، فالضاد PageV09P398
# حينئذ ليست حرفا شديدا، وإنما هو رخو كالظاء، بل عن البهائي أن أبا عمر
~~وابن العلاء وهو إمام في اللغة ذهبا إلى اتحادهما، وأقاما على ذلك أدلة
~~وشواهد، وهو وإن كان خلاف التحقيق، ضرورة كونهما متقاربي المخرج لا متحدين،
~~لكنه أوضح شاهد على بطلان ما يحكى عن عوام الخاصة وعلماء العامة من
~~المصريين والشاميين من النطق بها ممزوجة بالدال المفخمة والطاء المهملة
~~معرضين عن الضاد الصحيحة الخالصة التي نطق بها أهل البيت (ع)، وأخذ عنهم
~~العراقيون والحجازيون، وهذا الاختلاف على قديم الدهر وسالف العصر بين علماء
~~الخاصة والعامة وإن حكي عن جماعة منهم موافقة الخاصة في ذلك كالشيخ علي
~~المقدسي الذي قد صنف في ذلك رسالة رجح بها ضاد العراقيين والحجازيين، ورد
~~عليه الشيخ علي المنصوري في رسالة ألفها أيضا، وكان مما رد فيها عليه أن
~~النطق بالضاد قريبة من الظاء ليس من طريق أهل السنة المتبعة، وإنما هو من
~~طريق الطائفة المبتدعة، وهي شهادة منه على طريقتنا المأخوذة يدا بيد إلى
~~النبي (صلى الله عليه وآله) القائل: إني أفصح من نطق بالضاد، وفيه إشعار
~~أيضا بالمطلوب، ضرورة تيسر ضادهم لكل أحد حتى النساء والصبيان، فلا يناسب
~~ذكر اختصاصه (ع) بالأفصحية بخلاف الضاد الذي ذكرناه، فإنه مما يعسر فعله
~~بحيث يتميز عن الظاء كما اعترف به بعضهم، قال راجزهم:
# والضاد والظاء لقرب المخرج * قد يؤذنان بالتباس المنهج وقال آخر:
# ويكثر التباسها بالضاد * إلا على الجهابذ النقاد ويقرب من ذلك المحكي عن
~~السخاوي والجرزي وابن أم القاسم، بل قال الأخير منهم: (إن التفرقة بينهما
~~محتاجة إلى الرياضة التامة) إلى غير ذلك مما ليس هذا محل ذكره، نعم ينبغي
~~أن يعلم ms03140 أن المدار في صدق امتثال الأمر بالكلمة المشتملة على الضاد
~~PageV09P399
# صدق ذلك عليه في عرف القارين كغيره من الحروف، فوسوسة كثير من الناس في
~~الضاد وابتلاؤهم باخراجه ومعرفة مخرجه في غير محلها، وإنما نشأ ذلك من بعض
~~جهال من يدعي المعرفة بعلم التجويد من بني فارس المعلوم صعوبة اللغة
~~العربية عليهم، وإلا فمتى كان اللسان عربيا مستقيما خرج الحرف من مخرجه من
~~غير تكلفه ضرورة، وإلا لم يصدق عليه اسم ذلك الحرف عرفا كما هو واضح، وعلى
~~ذلك بنوا وصف مخارج الحروف وتقسيمهم لها إلى شفوية مثلا وغيرها لبعض
~~الأغراض المتعلقة لهم بذلك، وليس المقصود منه تميز النطق بالحروف قطعا، فإن
~~ذلك يكفي فيه صدق الاسم وعدمه ولا يحتاج إلى هذا التدقيق الذي لا يعلمه إلا
~~الأوحدي من الناس، بل لا يمكن معرفته على وجه الحقيقة إلا لخالق الخلق الذي
~~أودعهم قوة النطق، والله أعلم.
# (و) من المسنون أيضا (قراءة سورة بعد الحمد في النوافل) بل في الذكرى وعن
~~المعتبر الاجماع عليه، للنصوص (1) المستفيضة حد الاستفاضة إن لم تكن
~~متواترة في قراءة السورتين أو ما شاء من السور فضلا عن السورة الواحدة، ولا
~~معارض لها إلا ما لا يأبى حمله على ما لا ينافي المطلوب من اختلاف مراتب
~~الاستحباب وجهاته كما لا يخفى على من لاحظ النصوص.
# (و) كذا من المسنون (أن يقرأ) في الصلاة بسور المفصل، وهو كما نسبه إلى
~~أكثر أهل العلم في المحكي عن التبيان من سورة (محمد صلى الله عليه وآله)
~~إلى آخر القرآن، لكن (في الظهرين والمغرب بسور القصار) منه (كالقدر والجحد)
~~وما شابههما من الضحى إلى الناس (وفي العشاء) متوسطاته (كالأعلى والطارق
~~وما شاكلهما) من عم إلى الضحى (وفي الصبح) بمطولاته (كالمدثر والمزمل وما
~~ماثلهما)
# PageV09P400
# من سورة محمد (صلى الله عليه وآله) إلى عم كما هو المشهور بين الأصحاب
~~حكما وتفصيلا لكن أنكر بعض متأخري المتأخرين عليهم ذلك، وأنه ليس في نصوصنا
~~هذا الاسم فضلا عن التفصيل المزبور، بل في الحدائق أن الظاهر أنهم ms03141 تبعوا
~~العامية فيه، مع أن كلامهم أيضا مشوش فيه، قلت: روى الكليني بسنده إلى سعد
~~الإسكاف (1) أنه قال: (قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): أعطيت السور
~~الطوال مكان التوراة، والمئين مكان الإنجيل، والمثاني مكان الزبور، وفضلت
~~بالمفصل ثمان وستين سورة، وهو مهيمن على سائر الكتب) ولعله هو الذي أشار
~~إليه في المحكي عن مجمع البحرين أن في الخبر المفصل ثمان وستون سورة، خصوصا
~~بعد قوله أيضا: وفي الحديث وفضلت بالمفصل، قيل والعدد المزبور منطبق على ما
~~ذكرناه من البداية والنهاية، ومنه يظهر ضعف القول بأنه من ق أو من الضحى أو
~~من الحجرات أو من الجاثية أو من الصافات أو من الصف أو من تبارك أو من
~~الفتح أو من الرحمن أو من الانسان أو من سبح، ولا خلاف أجده في آخره، وفي
~~المحكي عن دعائم الاسلام (2) (لا بأس أن يقرأ في الفجر بطوال المفصل وفي
~~الظهر والعشاء الآخرة بأواسطه، وفي العصر والمغرب بقصاره) وهو مخالف
~~للمشهور في الظهر خاصة، كما أن صحيح ابن مسلم (3) عن الصادق (ع) كذلك أيضا
~~قال: (أما الظهر والعشاء الآخرة يقرأ فيهما سواء، والعصر والمغرب سواء،
~~وأما الغداة فأطول، وأما الظهر والعشاء الآخرة فسبح اسم ربك الأعلى والشمس
~~وضحاها ونحوها، وأما العصر والمغرب فإذا جاء نصر الله وألهكم التكاثر
~~ونحوها، وأما الغداة فعم يتساءلون وهل أتاك حديث الغاشية ولا أقسم بيوم
~~القيامة وهل أتى على الانسان
# PageV09P401
# حين من الدهر) فيراد بنحوها حينئذ فيه الإشارة إلى الصنف المزبور كخبر
~~عيسى بن عبد الله القمي (1) عنه (ع) أيضا (كان رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) يصلي الغداة بعم يتساءلون وهل أتاك حديث الغاشية وشبههما، وكان يصلي
~~المغرب بقل هو الله وإذا جاء، وكان يصلي العشاء بنحو ما يصلي في الظهر،
~~والعصر بنحو من المغرب) ولترجيح ذلك على المشهور بصحة السند وغيره اختاره
~~العلامة الطباطبائي في منظومته، فقال:
# واختر طوال سور المفصل * للصبح والقصار للعصر اجعل ونحوها المغرب واختر
~~الوسط * للظهر واسلك للعشاء ذا النمط هذا، ولكن ms03142 قد ورد في بعض النصوص أن
~~أفضل ما يقرأ في سائر الفرائض بالقدر والتوحيد، كخبر أبي علي بن راشد (2)
~~قلت لأبي الحسن (ع):
# (جعلت فداك أنك كتبت إلى محمد بن الفرج تعلمه أن أفضل ما يقرأ في الفرائض
~~إنا أنزلناه وقل هو الله أحد، وأن صدري ليضيق بقراءتهما في الفجر، فقال
~~(ع):
# لا يضيق صدرك بهما فإن الفضل والله فيهما) بل في المروي (3) عن كتاب
~~الغيبة للطوسي والاحتجاج من التوقيع (أنه كتب محمد بن عبد الله بن جعفر
~~الحميري إلى صاحب الزمان (ع) فيما كتبه وسأله عما روي في ثواب القرآن في
~~الفرائض وغيرها أن العالم (ع) قال: عجبا لمن لم يقرأ في صلاته إنا أنزلناه
~~في ليلة القدر كيف تقبل صلاته، وروي ما زكت صلاة لم يقرأ فيها بقل هو الله
~~أحد، وروي من قرأ في فرائضه الهمزة أعطي من الثواب قدر الدنيا، فهل يجوز أن
~~يقرأ الهمزة ويدع
# PageV09P402
# هذه السور التي ذكرناها مع ما قد روي أنه لا تقبل صلاة ولا تزكوا إلا
~~بهما؟ التوقيع الثواب في السورة على ما قد روي، وإذا ترك سورة مما فيها
~~الثواب وقرأ قل هو الله وإنا أنزلناه لفضلهما أعطي ثواب ما قرأ وثواب
~~السورة التي ترك، ويجوز أن يقرأ غير هاتين السورتين، ويكون صلاته تامة،
~~ولكنه يكون قد ترك الأفضل) إلى غير ذلك، مضافا إلى ما ورد (1) في وصف
~~الثواب بقراءتهما من غير تعرض للأفضلية، ولعله لذلك قال الصدوق فيما حكي
~~عنه: أفضل ما يقرأ في الصلوات في اليوم والليلة في الركعة الأولى الحمد
~~وإنا أنزلناه، وفي الثانية الحمد وقل هو الله أحد إلا في صلاة العشاء
~~الآخرة ليلة الجمعة - إلى أن قال -: وإنما يستحب ذلك لأن القدر سورة النبي
~~(صلى الله عليه وآله) وأهل بيته (ع) فيجعلهم المصلي وسيلة إلى الله، لأنه
~~بهم وصل إلى معرفته، وأما التوحيد فالدعاء على أثرها مستجاب، وهو قنوت،
~~وكان الأولى الاستدلال بما عرفت، لعدم اقتضاء التعليل المزبور الأفضلية،
~~والأمر في ذلك كله سهل، إذ ms03143 الظاهر اختلاف ذلك بعض الضمائم التي يضمها
~~المكلف والاعتبارات التي تعرض له.
# لكن ينبغي المحافظة على ما ورد في خصوص الأيام من الجمعة وغيرها مما ذكره
~~المصنف بقوله: (وفي غداة الخميس والاثنين بهل أتى) وفاقا للشيخ وأتباعه كما
~~في المدارك، والمشهور كما في الحدائق إلا أنا لم نتحققه، بل ظاهر اقتصار
~~المنتهى على نسبته إلى الشيخ خلافها، كما أنا لم نتحقق ما يدل على استحباب
~~السورة المزبورة في الركعتين معا على وجه يكون به أفضل من غيرها، وقول أبي
~~جعفر (ع) في المروي (2) عن ثواب الأعمال مسندا: (من قرأ هل أتى على الانسان
~~في كل غداة
# PageV09P403
# خميس زوجه الله من الحور العين ثمانمائة عذراء، وأربعة آلاف ثيب، وجواره
~~من الحور العين، وكان مع (محمد صلى الله عليه وآله)) لا دلالة فيه على ذلك،
~~ضرورة أعمية ذلك من الأفضلية، اللهم إلا أن يدعى ظهور تعرضه (ع) لبيان خصوص
~~ذلك فيها، أو المراد الأفضلية من حيث معرفة مقدار ثوابه دون غيره، ولا ريب
~~في رجحان اختياره على غير المعلوم، لكن لا دلالة فيه على اعتبار قراءتها في
~~الركعتين معا في حصول ذلك، بل يكفي قراءتها في الركعة الأولى مع قراءة
~~الغاشية في الركعة الثانية كما دل عليه غيره (1) وأفتى به في الفقيه
~~والبيان والدروس واللمعة والنفلية والموجز الحاوي وإرشاد الجعفرية والروضة
~~والفوائد الملية والمنظومة الطباطبائية وكشف اللثام على ما حكي عن البعض،
~~بل في الأخير تفسير نحو المتن به على إرادة قراءتها في الركعة الأولى منها،
~~ففي خبر رجاء بن الضحاك (2) (إن الرضا (ع) كان يقرأ في صلاة الغداة يوم
~~الاثنين والخميس في الأولى الحمد وهل أتى، وفي الثانية الحمد وهل أتاك حديث
~~الغاشية) وقال في المحكي عن الفقيه: فإن من قرأهما فيها كفاه شر اليومين
~~وقد حكى من صحب الرضا (ع) إلى خراسان لما أشخص إليها أنه كان يقرأ في صلاته
~~بالسور التي ذكرناها مشيرا بذلك إلى الخبر المذكور المتضمن لقراءة السورتين
~~في الغداتين ولغيرهما من السور في غيرهما، كما أنه ms03144 لعله أشار بما ذكره من
~~التعليل أولا إلى المروي عن مجالس أبي علي ولد الشيخ الطوسي مسندا بل قيل
~~صحيحا إلى علي بن عمر العطار (3) قال: (دخلت على أبي الحسن العسكري (ع) يوم
~~الثلاثاء فقال: لم أرك أمس قال: كرهت الحركة يوم الاثنين، قال:
# يا علي، من أحب أن يقيه الله شر يوم الاثنين فليقرأ أول ركعة من صلاة
~~الغداة هل
# PageV09P404
# أتى، ثم قرأ أبو الحسن (ع) فوقيهم الله شر ذلك اليوم ولقهم نضرة وسرورا)
~~والله أعلم.
# (وفي المغرب والعشاء ليلة الجمعة بالجمعة والأعلى) وفاقا للمرتضى والصدوق
~~والشيخ وأكثر الأصحاب كما في المدارك، والأشهر الأظهر وعليه الفتوى كما في
~~الذكرى والمشهور كما في الحدائق، بل عن انتصار الأول أنه مما انفردت به
~~الإمامية، وعليه إجماعها، وهو الحجة بعد قول الصادق (ع) في خبر أبي بصير
~~(1): (اقرأ في ليلة الجمعة بالجمعة وسبح اسم ربك الأعلى) والرضا (ع) في خبر
~~البزنطي (2) المروي عن قرب الإسناد (تقرأ في ليلة الجمعة الجمعة وسبح اسم
~~ربك الأعلى) وخبر منصور بن حازم (3) المروي عن ثواب الأعمال عن الصادق (ع)
~~(الواجب على كل مؤمن إذا كان لنا شيعة أن يقرأ الليلة الجمعة بالجمعة وسبح
~~اسم ربك الأعلى - إلى أن قال -: فإذا فعل ذلك فإنما يعمل بعمل رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله)، وكان جزاؤه وثوابه على الله الجنة) والمناقشة فيها
~~بعدم تنصيصها على قراءة الأولى في الأولى والثانية في الثانية، ولا على ذلك
~~بالنسبة إلى كل منهما تندفع بانسياق التشريك والترتب إلى الذهن منها وإن لم
~~نقل إن الواو له، وخصوصا مع ملاحظة عبارات الأصحاب المفهوم منها ذلك، ولذا
~~جعله من معقد الشهرة في الحدائق، ومع المحكي من فعل الرضا (ع) في خصوص
~~العشاء الآخرة، كما أنه لا وجه لعدم الالتفات إليها، خصوصا بعد اعتضادها
~~بما عرفت، فما عن مصباح المرتضى والشيخ والاقتصاد وكتاب عمل يوم وليلة من
~~قراءة التوحيد في ثانية المغرب لخبر أبي الصباح الكناني (4) عن الصادق (ع)
~~(إذا كان ليلة الجمعة فاقرأ في المغرب ms03145 سورة الجمعة وقل هو
# PageV09P405
# الله أحد) المعتضد بما دل (1) على زيادة فضل قراءتها في الصلاة، وخصوصا
~~المغرب (2) لأنها من قصار المفصل، بل قال الكاظم (ع) لعلي بن جعفر (3) فيما
~~رواه الحميري عن قرب الإسناد عن عبد الله بن الحسن (رأيت أبي يصلي ليلة
~~الجمعة بسورة الجمعة وقل هو الله أحد) وغير ذلك - لا ريب في ضعفه، إلا أن
~~يراد به كخبره أنه مستحب أيضا، ويرجح على غير الفرد المزبور، وأما بالنسبة
~~إليه فلا ريب في رجحان اختياره عليه بما سمعته، وكذا ما يحكى عن ابن أبي
~~عقيل من قراءة المنافقين في ثانية العشاء الآخرة لمرفوع حريز وربعي (4) إلى
~~أبي جعفر (ع) (إن كان ليلة الجمعة يستحب أن تقرأ في العتمة سورة الجمعة
~~وإذا جاءك المنافقون) المعتضد بغيره أيضا، خصوصا ظاهر مداومة علي بن جعفر
~~(ع) (5) عليه، قال له أخوه في المروي عن قرب الإسناد: (يا علي بما تصلي
~~ليلة الجمعة؟ قلت: بسورة الجمعة والمنافقين، فقال؟ رأيت أبي يصلي) إلى آخر
~~الخبر الذي نقلناه آنفا، ونحو ذلك، إذ هو أيضا ضعيف إلا أن يحمل على ما
~~عرفت، ضرورة اشتراكهما فيما سمعت، ولعله لذلك كله قال في المدارك وتبعه
~~عليه غيره: وهذا المقام مقام استحباب، ولا مشاحة في اختلاف الروايات فيه،
~~كالعلامة الطباطبائي بعد أن ذكر ما نحن فيه وغيره مما اختلفت فيه الرواية
~~قال: والكل حسن.
# (وفي صبيحتها بها وبقل هو الله أحد) وفاقا للشيخين وأتباعهما كما في
~~المدارك بل الأكثر كما في جامع المقاصد وغيره، بل المشهور كما في الحدائق،
~~وعن الروض بل عن الخلاف الاجماع عليه، بل لعله محصل في السورة الأولى، أما
~~الثانية فعن الصدوق
# PageV09P406
# والمرتضى إبدالها بالمنافقين مدعيا ثانيهما الاجماع عليه وأنه مما انفردت
~~به الإمامية، والتتبع يشهد بخلافه، كخبر أبي الصباح (1) وأبي بصير (2) وابن
~~أبي حمزة (3) وإن كان مقتضى الجمع بينها وبين مرفوعة ربعي وحريز (4) وصحيح
~~زرارة (5) المروي عن العلل والرضوي (6) والمحكي من فعل الرضا (ع) في طريقه
~~إلى خراسان (7) التخيير بينها وبين المنافقين كما عن ms03146 الحسن، بل والأعلى
~~للمروي عن قرب الإسناد (8) من فعل الصادق (ع) على التسوية، أو التفاوت إن
~~لم نشترط المقاومة في نحو المقام، وإن لم أجد من ذكر الأخير فردا للتخيير
~~فضلا عن التعيين، وإلا كان الأول متعينا، ثم لا يخفى أن المراد قراءة
~~الأولى في الركعة الأولى، والثانية في الثانية كما نص عليه في بعض نصوص
~~المقام.
# (وفي) الجمعة و (الظهرين) منها (بها وبالمنافقين) على المشهور بين
~~الأصحاب بل عن الانتصار الاجماع عليه، كما عن الغنية على خصوص الجمعة،
~~وبهما - مع اعتضادهما بالشهرة والأصل والاطلاقات ونفي التوقيت للقراءة في
~~بعض النصوص (9) المحمول على إرادة نفي التعيين، وخصوص نفي البأس عن قراءة
~~غير الجمعة في صلاة الجمعة متعمدا في صحيح علي بن يقطين (10) وخبر سهل (11)
~~والحكم باجزاء الأعلى والتوحيد فيها أيضا في خبر يحيى الأرزق (12) كالأمر
~~بالمضي في الصلاة مع تجاوز النصف من غير سورة الجمعة في المحكي من فقه
~~الرضا (ع) (13) وإشعار قوله (ع):
# PageV09P407
# لا ينبغي أن يقرأ بغير الجمعة والمنافقين في صلاة الظهر في يوم الجمعة في
~~صحيح زرارة (1) المروي عن العلل، والأمر بقراءة التوحيد في الجمعة في السفر
~~في خبر ابن يقطين (2) وظهور (سنها ولا ينبغي) في صحيح ابن مسلم (3) أو
~~حسنه، وما عساه يفوح من قول الصادق (ع) (4) في صلاة الجمعة: (لا بأس بأن
~~يقرأ فيها بغير الجمعة والمنافقين إذا كنت مستعجلا) وغير ذلك - يخرج عما
~~يظهر منه الوجوب، كالأمر بالإعادة في صحيح عمر بن يزيد (5) أو حسنه لمن صلى
~~الجمعة بغير الجمعة والمنافقين في سفر أو حضر، والمراد الظهر في السفر،
~~ونفي الصلاة لمن تركهما متعمدا في صحيح زرارة (6) المروي عن العلل، كنفي
~~الجمعة لمن لم يقرأهما فيها في خبر عبد الملك (7) والأمر بقراءتهما في يوم
~~الجمعة في صحيح الحلبي (8) أو حسنه بعد أن سأله عن الجهر بالقراءة في
~~الجمعة مع صلاتها منفردا أربعا، والأمر بالاتمام ركعتين لمن قرأ التوحيد في
~~صلاة الجمعة ثم الاستئناف في خبر صباح بن صبيح (9) وقول الصادق (ع) في صحيح
~~منصور ms03147 بن حازم (10): (لا شئ موقت في القراءة في الصلاة إلا الجمعة يقرأ
~~بالجمعة والمنافقين) وقوله (ع) أيضا في صحيح سليمان بن خالد (11) جواب
~~السؤال عن الجمعة: (القراءة في الركعة الأولى بالجمعة، وفي الثانية
~~بالمنافقين) إلى غير ذلك.
# PageV09P408
# ويحمل على تأكد الاستحباب كما ورد نظيره في ناسي الأذان والإقامة (1)
~~وصلاة جار المسجد (2) ونحوهما، خصوصا مع شهادة بعضها على بعض، بل في الخبر
~~الواحد منها ذلك كما يظهر بأدنى تأمل، فما عن الصدوق والتقي بل عن الفوائد
~~الملية نسبته إلى جماعة وإن كنا لم نتحققه - من إيجاب السورتين للمختار في
~~ظهر الجمعة جمعا بين الأخبار، ويلزمهما الجمعة بالأولى كما قيل، أو يريدان
~~به ما يشملها لتضمن كثير من الأدلة إياها، بل عن المرتضى في مصباحه
~~إيجابهما فيها من غير تعرض للظهر - ضعيف وإن كان الأحوط عدم تركهما إلا
~~للعذر كالسفر والمرض وخوف فوات الحاجة بل أحوط منه الاقتصار على الأعذار
~~الصالحة لاسقاط الواجب.
# والظاهر أنه إلى هذا القول أشار المصنف بقوله: (ومنهم من يرى وجوب
~~السورتين في الظهرين وليس بمعتمد) لكن فيه أنا لم نعرف من قال بوجوبهما في
~~العصر إذا المحكي عن الصدوق الظهر دونه، بل هو صريح في عدم وجوبهما فيه،
~~ولذا أنكر بعض من تأخر عنه ما يحكى عن معتبره من نسبة ذلك إلى الصدوق، وفيه
~~أن المحكي عن بعض نسخه المعتبرة عدم هذه النسبة، ولعله أراد بما في المتن
~~غيره، فلا يتم الانكار حينئذ عليه، أو يريد بالظهرين فيه الجمعة والظهر وإن
~~كان بعيدا، والأمر سهل.
# (و) من المسنون أيضا القراءة (في نوافل النهار بالسور القصار) كما في
~~المبسوط والتحرير والذكرى وعن الدروس وظاهر جامع الشرائع، ومن المفصل كما
~~في القواعد والنفلية، ولعله لأن القصار فيه لا غير، كما أنه لعل المستند في
~~أصل الحكم - بعد فتوى من عرفت به وأنه مما يتسامح فيه - مزاحمة وقت نوافل
~~النهار لوقت الفريضة
# PageV09P409
# المأمور بالمحافظة عليه، حتى ورد (1) في نافلة الزوال - التي هي أفضل
~~النوافل وصلاة الأوابين (2) وقد كرر النبي (صلى ms03148 الله عليه وآله) (3) الوصية
~~لعلي (ع) بها ثلاثا - (إنك خففها ما استطعت) كما أنه ورد (4) فيها القراءة
~~بالتوحيد، وفي المبسوط أنه أفضل، وفي مصباح الشيخ (5) (روي أنه يستحب أن
~~يقرأ في كل ركعة - يعني من نوافل الزوال - الحمد وإنا أنزلناه وقل هو الله
~~أحد وآية الكرسي) وفي خبر الميثمي (6) الطويل تفصيل ما يقرأ في كل ركعة من
~~نوافل الزوال، وليس فيه ذكر للسورة الطويلة، بل ليس إلا القصار وبعض
~~الآيات، فلا حظ هذا كله مضافا إلى العمل في سائر الأعصار والأمصار بالنسبة
~~إلى نوافل الظهرين من نوافل النهار، ولعل غيرهما أولى بذلك منهما إن كان
~~المراد من نحو المتن مطلق من يصلى في النهار من النوافل، وقد يستظهر خلافه
~~وأن المنساق من نحو العبارة خصوصهما.
# (و) كيف كان فيستحب أن (يسر بها) بلا خلاف أجده فيه، بل في المنتهى
~~والذكرى وعن جامع المقاصد والمعتبر وغيرها الاجماع عليه، مضافا إلى النصوص
~~(7).
# (و) المسنون (في) نوافل (الليل) القراءة (بالطوال) كما في التحرير وغيره
~~وعن المراسم ونهاية الإحكام والدروس وغيرها، ومن المفصل كما في القواعد
~~والنفلية، وفي خصوص الست أو الثمان من صلاة الليل صرح غير واحد من الأصحاب
~~بل في الذكرى ومصابيح الطباطبائي نسبته إليهم مشعرين بالاجماع عليه، بل في
~~الثاني نسبته مع ذلك إلى فعل السلف، ولعله الحجة مؤيدا بالاستعانة بذلك على
~~حفظ القرآن
# PageV09P410
# والتدبر في معانيه، وقوله تعالى (1): (أو زد عليه ورتل القرآن ترتيلا)
~~وقوله سبحانه (2): (فاقرأوا ما تيسر من القرآن) وقوله عز وجل (3): (يتلون
~~آيات الله آناء الليل وهم يسجدون) وما ورد (4) في تمثيل القرآن يوم
~~القيامة، وقوله للقارئ (5): (أنا الذي أسهرت ليلك وأنصبت عينك) وخبر إسحاق
~~بن عمار (6) عن الصادق (ع) (من قرأ مائة آية يصلي بها في ليلة كتب الله له
~~بها قنوت ليلة، ومن قرأ مائتي آية في غير صلاة لم يحاجه القرآن يوم
~~القيامة، ومن قرأ خمسمائة آية في يوم وليلة في صلاة الليل والنهار كتب الله
~~له في اللوح المحفوظ قنطارا من حسنات، والقنطار ms03149 ألف ومائتا أوقية، والأوقية
~~أعظم من جبل أحد) وخبر جابر ابن إسماعيل (7) المروي في الفقيه وغيره
~~المشتمل على جواب السؤال عن قيام الليل بالقرآن، وتفصيل فضل الصلاة في
~~الليل، وما روي في وصية أمير المؤمنين (ع) لابنه محمد بن الحنفية (وعليك
~~بتلاوة القرآن والتهجد به) إلى غير ذلك من النصوص الدالة على فضل الاكثار
~~من قراءة القرآن في الصلاة، وزيادة فضلها على القراءة في غير الصلاة مما
~~يطول ذكره، وكفى بذلك كله دليلا على مثل المقام الذي يتسامح فيه، لكن في
~~المدارك وغيرها وأما استحباب قراءة السور القصار في نوافل النهار والطوال
~~في نوافل الليل فلم أقف على رواية تدل بمنطوقها عليه، وربما أمكن الاستدلال
~~عليه بفحوى صحيح محمد بن القاسم (8) (سألت عبدا صالحا هل يجوز أن يقرأ في
~~صلاة
# PageV09P411
# الليل بالسورتين والثلاث فقال: ما كان من صلاة الليل فاقرأ بالسورتين
~~والثلاث، وما كان من صلاة النهار فلا تقرأ إلا بسورة سورة) وهو كما ترى،
~~ضرورة أولوية فحوى غيره من كثير من النصوص منه بالنسبة إلى ذلك كما لا يخفى
~~على من لاحظها، خصوصا بالنسبة إلى بعض السور، كالحواميم (1) ويس (2)
~~والرحمن (3) والواقعة (4) ونحوها مما ورد الترغيب على قراءتها في الصلاة،
~~بل عن مصباح الشيخ أنه روي استحباب قراءة مثل الأنعام (5) والكهف (6)
~~والأنبياء (7) في الست من صلاة الليل.
# (و) على كل حال فينبغي أن (يجهر بها) عكس صلاة النهار (8) نصا وإجماعا
~~محكيا سمعته من الكتب السابقة في الاسرار.
# (ومع ضيق الوقت) عن التطويل (يخفف) بالتبعيض أو قراءة القصار للنص عليه
~~أيضا.
# (و) من المسنون أيضا (أن يقرأ بقل يا أيها الكافرون) والتوحيد (في
~~المواضع السبعة) بلا خلاف أجده فيه للحسن كالصحيح عن معاذ بن مسلم (9) عن
~~الصادق (ع) (لا تدع أن تقرأ قل هو الله أحد وقل يا أيها الكافرون في سبع
~~مواطن في الركعتين قبل الفجر، وركعتي الزوال، وركعتين بعد المغرب، وركعتين
~~في أول صلاة الليل، وركعتي الاحرام والفجر إذا أصبحت بها، وركعتي الطواف)
~~والمراد بالاصباح بالغداة انتشار الصبح وذهاب ms03150 الغسق. وظاهر قول المصنف:
~~(ولو
# PageV09P412
# بدأ فيها بسورة التوحيد جاز) أن المستحب البدأة بالجحد، وهو أحد القولين
~~في المسألة اختاره الشيخ في موضع من مبسوطه وعن نهايته، والفاضل في ظاهر
~~القواعد وغيرها، والثاني العكس، وهو المحكي عن الموضع الآخر من الكتابين
~~والصدوقين وابن سعيد، بل في مصابيح العلامة الطباطبائي نسبته إلى الأكثر،
~~ولعله الأظهر، لقول الشيخين، وفي رواية (1) (إنه يبدأ في هذا كله بقل هو
~~الله أحد، وفي الركعة الثانية بقل يا أيها إلا في ركعتي الفجر، فإنه يبدأ
~~فيهما بالجحد) وهي صريحة في المطلوب ولا ينافيها الرواية الأولى، بل ربما
~~كان فيها باعتبار الترتيب الذكري إشعار بتقديم التوحيد، ويشهد لذلك ما عن
~~فقه الرضا (ع) (2) فإنه قال في الركعتين الأوليين من صلاة الليل: (واقرأ في
~~الركعة الأولى بفاتحة الكتاب وقل هو الله أحد، وفي الثانية بقل يا أيها
~~الكافرون، وكذلك في ركعتي الزوال) وما عن المصباح (3) عن الصادق (ع) (إذا
~~أردت صلاة الليل ليلة الجمعة فاقرأ في الركعة الأولى قل هو الله أحد وفي
~~الثانية قل يا أيها الكافرون) وحسن معاوية بن عمار (4) عن الصادق (ع) (إذا
~~فرغت من طوافك فأت مقام إبراهيم (ع) فصل ركعتين، واقرأ في الأولى سورة
~~التوحيد، وفي الثانية قل يا أيها الكافرون) نعم قد يعارض ذلك بما في حديث
~~رجاء بن الضحاك (5) المتضمن لما كان يعمله الرضا (ع) في طريق خراسان أنه
~~كان يقرأ في الأولين من نافلة الزوال والمغرب بالجحد، والتوحيد
# PageV09P413
# في الثانية، ولا ريب أن الأول أرجح لو فرضت المعارضة، فتأمل.
# (و) كذا يستحب أن (يقرأ في أولتي صلاة الليل قل هو الله أحد ثلاثين مرة)
~~وفاقا للمشهور لخبر زيد الشحام (1) المروي عن المجالس عن الصادق (ع) بل
~~قيل: إنه رواه في الهداية والفقيه والتهذيب لكن مرسلا، قال: (من قرأ في
~~الركعتين الأوليين من صلاة الليل ستين مرة قل هو الله أحد في كل ركعة
~~ثلاثين مرة انفتل وليس بينه وبين الله عز وجل ذنب) والمحكي من فعل الرضا
~~(ع) في طريق ms03151 خراسان في خبر رجاء بن الضحاك (و) أما القراءة (في البواقي) من
~~الثمان من صلاة الليل (بسور الطوال) كما صرح به غير واحد فلما عرفته سابقا
~~في سائر نوافل الليل، إنما الكلام في الجمع بين ما سمعته في الأوليين وما
~~تقدم آنفا من قراءة الجحد في سبعة مواطن، بل وما تقدم أيضا من استحباب
~~قراءة الطوال في مطلق نوافل الليل التي هاتان الركعتان منها، لكن قد يدفع
~~الثاني أن الذي يظهر من ملاحظة كلام الأكثر إرادة استثناء هاتين الركعتين
~~من ذلك العموم، خلافا للذكرى فأسند قراءة الطوال في الثمان إلى الأصحاب،
~~وإلا فاحتمال العمل بهما جميعا أو التخيير بين الكيفيتين بعيد، بل لم أجد
~~من احتمله، نعم قد احتملا معا في الأول، بل وإرادة ركعتي الورد من خبر
~~الثلاثين كما عن الشهيد في النفلية، قيل: وحكاه في بعض فوائده عن شيخه عميد
~~الدين، ولا ريب في بعده، وأقرب منه إرادتهما حينئذ من خبر الجحد لموافقته
~~الموظف في تلك الصلاة من أنهما ركعتان خفيفتان تقرأ في الأولى منهما
~~بالتوحيد وفي الثانية بالجحد، وإن كان هو بعيدا أيضا، وأما احتمال التخيير
~~لتعارض جهات الترجيح لشهرة الروايتين نقلا وعملا - وإن رجحت رواية الثلاثين
~~بعظم الثواب، وما ورد في فضل سورة التوحيد، وأنها تعدل ثلث القرآن، وكونها
~~أحمز وأشق، مع سلامتها
# PageV09P414
# من الاختلاف الواقع في تلك الرواية رجحت رواية الجحد من حيث السند،
~~لتردده بين أن يكون صحيحا أو حسنا كالصحيح بخلاف الرواية الأخرى، فإنها
~~مترددة بين الارسال والضعف بالحسن بن أحمد المالكي وهو مجهول، ومنصور بن
~~عباس وهو ضعيف كما قيل، والعدد فإن الروايات المطابقة لها أكثر من الأولى،
~~والمحل بوجودها في الكافي والفقيه والتهذيب، والقرائن لثبوت الاستحباب في
~~بقية السبع من غير معارض، وفي الدلالة فإن النهي عن الترك أدل على التأكيد
~~من الأمر بالفعل - فلا يخلو من وجه.
# نعم قد يقال: إن الترجيح إنما هو بعد المعارضة، وليست بعد معلومية عدم
~~مانعية القران في النافلة، وعدم ظهور شئ من الروايات في ms03152 أن كلا منهما كيفية
~~مستقلة، فلعل الأقوى حينئذ وفاقا لكشف اللثام وغيره بل لعله محتمل المتن
~~الجمع بينهما بتقديم قراءة التوحيد في الأولى إحدى وثلاثين مرة بناء على
~~المختار سابقا من البدأة بها، وقراءة الجحد وثلاثين مرة قل هو الله أحد في
~~الثانية، وأما ما قيل - من أنه بناء على ما روي (1) من الجحد في الثانية لا
~~إشكال، فإن قراءة التوحيد في الأولى ثلاثين مرة محصل لقراءة التوحيد فيها
~~في الجملة - ففيه أن المروي قراءة التوحيد ثلاثين مرة في كل من الركعتين،
~~فالاشكال بحاله، على أن الظاهر من تعدد الأوامر تعدد المأمور به، فينبغي
~~قراءة الإحدى وثلاثين لا الاجتزاء بالثلاثين، إذ احتمال جعل الأمر الأول
~~لمطلق الطبيعة التي تحصل بوظيفة الثلاثين بعيد، لمعلومية أصالة عدم
~~التداخل.
# فظهر لك حينئذ من ذلك كله ما في المحكي عن ابن إدريس من وجهين أو وجوه
~~قال: وقد روي في الثانية من الركعتين الأولتين بدل الثلاثين مرة قل هو الله
~~أحد قل يا أيها الكافرون، وهو مذهب الشيخ المفيد، والأولى أظهر في الرواية،
~~وهو مذهب شيخنا أبي جعفر، فتأمل.
# PageV09P415
# كما أنه قد ظهر لك من مجموع ما ذكرنا إمكان كيفيات ثلاثة لصلاة الليل:
~~الأولى ما سمعته من قراءة المجموع في الأولتين، والباقي بطوال السور
~~الثانية الاقتصار على الستين في الأولتين، والباقي بطوال المفصل كما هو
~~ظاهر القواعد، أو مطلقا كالأنعام والكهف والأنبياء كما عن المبسوط والنهاية
~~في موضع منهما، والوسيلة والسرائر والتذكرة والتحرير والدروس، ولعله ظاهر
~~المتن أو محتمله، الثالثة قراءة التوحيد والجحد في الأولين، والسور الطوال
~~في الست بعدها كما عن جماعة من الأصحاب، قيل:
# ووافقهم آخرون على السورتين في الأولين، وسكتوا عن الباقية وخيروا فيها
~~بين التطويل والتقصير، واختلفوا في كيفية قراءة السورتين، فعن المفيد وابن
~~البراج وابن زهرة قراءة التوحيد في الأولى ثلاثين مرة، والجحد في الثانية
~~كذلك، ولم نقف له على مستند، وأطلق الباقون، وظاهرهم الاكتفاء بالمرة
~~فيهما، واختلفوا في الترتيب، فمنهم من قدم التوحيد على الجحد، ومنهم من عكس ms03153
~~كما عرفته سابقا مفصلا.
# وربما ذكرت كيفيات أخر لها، منها ما عن المصباح من قراءة التوحيد في
~~الأولين ستين كالسابق، وقراءة المزمل والنبأ في الثالثة والرابعة، وقراءة
~~مثل يس والدخان والواقعة والمدثر في الخامسة والسادسة، وقراءة تبارك وهل
~~أتى في السابعة والثامنة، ولم نعثر له في النصوص على ما يشهد له، كالمحكي
~~عن المقنعة من قراءة التوحيد ثلاثين في كل من الثمانية، فيبلغ المجتمع منها
~~مائتين وأربعين، قال: فإن لم يتمكن قرأها عشرا عشرا، ويجزيه أن يقرأها مرة
~~واحدة إلا أن تكرارها حسبما ذكرناه أفضل وأعظم أجرا، بل وكذا ما ذكره
~~الشهيد أيضا من قراءة السور في الجميع، ومن العجيب نسبته ذلك إلى قول
~~الأصحاب، ولم نعرف أحدا صرح بذلك إلا ما حكي عن سلار اللهم إلا أن يكون
~~أخذه من قولهم: يقرأ السور الطوال في نوافل الليل مع نصهم على ذلك في الست،
~~فتأمل جيدا. PageV09P416
# ومنها قراءة خمس عشرة آية في كل ركعة مع إطالة الركوع والسجود بقدر ذلك
~~للصحيح عن محمد بن أبي حمزة (1) عن الصادق (ع) (كان رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) يقرأ في كل ركعة خمس عشرة آية، ويكون ركوعه مثل قيامه وسجوده
~~مثل ركوعه، ورفع رأسه من الركوع والسجود سواء) إذ الظاهر أن ذلك كان من
~~صلاة الليل، كما يشهد له الصحيح (2) (أن رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~كان يقوم بالليل، فيركع أربع ركعات، على قدر قراءته ركوعه، وسجوده على قدر
~~ركوعه، يركع حتى يقال متى يرفع رأسه ويسجد حتى يقال متى يرفع رأسه) وأورد
~~العلامة في المنتهى الحديث هكذا (كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) ويقرأ
~~في كل ركعة من صلاة الليل خمس عشرة آية) وهو نص من المطلوب، ومقتضى الحديث
~~أن قراءته في الثمانية مائة وعشرون آية، ومقدار الشبه في القراءة والركوع
~~والسجود نحو من أربعمائة وثمانين آية، وقد يقال: بأن هذه ليست كيفية
~~مستقلة، بل تضم هذه الآيات إلى السور بقرينة أن المستحب قراءة سورة كاملة
~~بعد الحمد في ms03154 النافلة، فلا يحسن من النبي (صلى الله عليه وآله) استمراره
~~على خلافه، خصوصا وقد روي (3) عنه (صلى الله عليه وآله) (أنه كان يقرأ في
~~آخر صلاة الليل سورة الدهر) بل وكذا ما ذكر لها من الكيفية أيضا من قراءة
~~عشر آيات في كل ركعة على ما يقتضيه ظاهر الموثق (4) (من قرأ خمسمائة آية في
~~يوم وليلة في صلاة النهار والليل كتب الله له في
# PageV09P417
# اللوح المحفوظ قنطارا من حسنات، والقنطار ألف ومائتا أوقية، والأوقية
~~أعظم من جبل أحد) بل وكذا الكيفية الأخرى أيضا، وهي قراءة التوحيد والقدر
~~وآية الكرسي في كل ركعة، للمروي عن ثواب الأعمال بإسناده عن أبي الحسن
~~العبدي (1) عن الصادق (ع) (من قرأ قل هو الله أحد وإنا أنزلناه وآية الكرسي
~~في كل ركعة من تطوعه فقد فتح الله بأفضل أعمال الآدميين إلا من أشبه أو زاد
~~عليه) خصوصا والذي فيه (من قرأ) بل وخصوصا مع قوله (ع): (أو زاد عليه)
~~ونحوه ما قيل أيضا من قراءة سورة المزمل في الجميع، لخبر منصور بن حازم (2)
~~عن الصادق (ع) (من قرأ سورة المزمل في العشاء الآخرة أو في آخر الليل كان
~~الليل والنهار شاهدين له مع سورة المزمل، وأحياه الله حياة طيبة، وأماته
~~ميتة طيبة) وأما الكيفية الأخرى - وهي قراءة التوحيد في الجميع، لما رواه
~~صفوان الجمال (3) قال: (سمعت أبا عبد الله (ع) يقول: صلاة الأوابين الخمسون
~~كلها بقل هو الله أحد) فقد يحمل دليلها على إرادة الاجزاء، لخبر صفوان (4)
~~أيضا عنه (ع) (قل هو الله أحد تجزي في خمسين صلاة) كما أن الكيفية الأخرى
~~لها أيضا لم نعرف لها دليلا بالخصوص، وهي قراءة إحدى السور المنصوص عليها
~~في النوافل كالزلزلة والرحمن والحواميم، أو في مطلق الصلاة كالدخان
~~والممتحنة والصف ون والحاقة ونوح والانفطار والانشقاق والأعلى والغاشية
~~والفجر والتين والتكاثر وأرأيت والكوثر والنصر، ولنوع من الاعتبار جعل
~~العلامة الطباطبائي جميع ما سميت كيفيات متعددة
# PageV09P418
# حتى أنهاها إلى ثلاثة عشر بضميمة ما في خبر رجاء بن الضحاك (1) معها وهو ms03155
~~أنه كان (ع) إذا صار الثلث الأخير من الليل قام من فراشه وعمل بالتسبيح
~~والتحميد والتكبير والتهليل والاستغفار، فاستاك ثم توضأ ثم قام إلى صلاة
~~الليل، فصلى ثمان ركعات، يسلم في كل ركعتين، يقرأ في الأولين منها في كل
~~ركعة الحمد مرة وقل هو الله أحد ثلاثين مرة، ثم يصلي صلاة جعفر بن أبي طالب
~~أربع ركعات - إلى أن قال -: ثم يقوم فيصلي الركعتين الباقيتين، يقرأ في
~~الأولى الحمد وسورة الملك، وفي الثانية الحمد وهل أتى) الحديث. والأمر في
~~ذلك سهل حيث كان الأمر مندوبا يتسامح فيه، والله أعلم.
# (و) ينبغي أن (يسمع الإمام من خلفه القراءة) الجهرية كباقي الأذكار (ما
~~لم يبلغ العلو) المفرط (وكذا الشهادتين استحبابا) إجماعا محكيا إن لم يكن
~~محصلا ونصا (2) قد تقدم سابقا ويأتي في الجماعة أيضا، والتقييد بما لم يبلغ
~~العلو أي المفرط للخروج عن الهيئة، ولخبر عبد الله بن سنان (3) كما سمعته
~~فيما سبق وتسمعه فيما يأتي إن شاء الله.
# (و) من المسنون أيضا إجماعا محكيا عن الخلاف إن لم يكن محصلا ونصا أنه
~~(إذا مر المصلي بآية رحمة سألها وبآية نقمة تعوذ منها) قال (ع) في موثق
~~سماعة (4): (ينبغي لمن يقرأ القرآن إذا مر بآية من القرآن فيها مسألة أو
~~تخويف أن يسأل عند ذلك خير ما يرجو، ويسأله العافية من النار ومن العذاب)
~~وفي مرسل البرقي (5) (فإذا مر بآية
# PageV09P419
# فيها ذكر الجنة وذكر النار سأل الله الجنة وتعوذ بالله من النار) نعم لا
~~يطيل الدعاء بحيث يخرج عن هيئة الصلاة أو نظم القراءة المعتادة، وإلا بطلت
~~صلاته كما عن المعتبر التصريح به، واستحسنه في المدارك، والظاهر جريان
~~الاستحباب المزبور للمأموم أيضا، لحسن الحلبي (1) سأل الصادق (ع) (عن الرجل
~~يكون مع الإمام فيمر بالمسألة أو بآية فيها ذكر جنة أو نار قال: لا بأس بأن
~~يسأل عند ذلك، ويتعوذ من النار ويسأل الله الجنة).
# ويستحب أيضا أن يتعوذ أمام القراءة إجماعا في المنتهى والذكرى وكشف
~~اللثام والمحكي عن الخلاف والفوائد الملية والبحار، ms03156 بل عن مجمع البيان نفي
~~الخلاف فيه، وهو مع بعض النصوص (2) الحجة في حمل الأمر في الآية (3) والبعض
~~الآخر من النص (4) على الاستحباب، فما عن أبي علي ولد الشيخ من القول
~~بالوجوب شاذ وغريب، والأولى الاقتصار عليه في الركعة الأولى وإن كان تعديته
~~لكل ركعة يقرأ فيها بل وللقراءة في غير الصلاة لا تخلو من قوة إن لم ينعقد
~~الاجماع على خلافه، كما هو ظاهر بعضهم، كما أن الأولى الاسرار به في الصلاة
~~للاجماع المحكي عن الخلاف، ولما عن التذكرة وإرشاد الجعفرية من أنه على ذلك
~~عمل الأئمة (ع)، ولعل الخبر الفعلي (5) بالاجهار محمول على تعليم التعوذ،
~~فما عن بعض متأخري المتأخرين من التوقف في ذلك والميل إلى الاجهار لا يخلو
~~من نظر.
# وصورته عند المشهور كما قيل: (أعوذ بالله من الشيطان الرجيم)) وفي المحكي
~~(6)
# PageV09P420
# عن فقه الرضا (ع) وبعض كتب الأصحاب (أعوذ بالله السميع العليم من الشيطان
~~الرجيم) ولا يبعد التخيير بينهما كما عن المبسوط وجامع الشرائع وغيرهما،
~~وربما رجحت الصورة الأخيرة بما فيها من الوصف، وبقوة دليلها، لأنها رواها
~~البزنطي (1) والحميري (2) في قرب الإسناد عن صاحب الزمان (ع) وهي التي
~~قالها الإمام العسكري (ع) (3) في تفسيره، والمروي (4) في دعائم الاسلام عن
~~الصادق (ع)، بخلاف الصورة الأولى، فليس فيها إلا رواية الخدري (5) والظاهر
~~أنها عامية وإن رواها الشهيد في الذكرى، والأمر في ذلك كله سهل، كسهولة
~~الاتيان أيضا بما عن القاضي من زيادة (إن الله هو السمع العليم) في الصورة
~~الثانية، قيل: ولعل مستنده موثقة سماعة (6) إلا أن فيها (أستعيذ) كما عن
~~بعض خطب أمير المؤمنين (ع)، وعن نافع وابن عامر والكسائي (أعوذ بالله من
~~الشيطان الرجيم إن الله هو السميع العليم) وعن حمزة (نستعيذ بالله من
~~الشيطان الرجيم).
# وكذا يستحب أيضا الفصل بين الحمد والسورة بسكتة خفيفة أطول من الوقف على
~~الفواصل - وفي رواية حماد (7) الواردة في تعليم الصادق (ع) الصلاة تقديرها
~~بنفس بين الحمد والسورة - وبين السورة والتكبيرة لخبر إسحاق بن عمار (8) عن
~~الصادق عن أبيه (ع) ms03157 (إن رجلين من أصحاب رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~اختلفا في صلاة رسول الله (صلى الله عليه وآله) فكتب إلى أبي بن كعب
# PageV09P421
# كم كانت لرسول الله (صلى الله عليه وآله) من سكتة؟ قال: كانت له سكتتان،
~~إذا فرغ من قراءة أم القران، وإذا فرغ من السورة) لكن عن ابن الجنيد أنه
~~روى سمرة وأبي بن كعب (1) عن النبي (صلى الله عليه وآله) (إن السكتة الأولى
~~بعد تكبيرة الافتتاح، والثانية بعد الحمد) وفي المروي (2) عن الخصال عن
~~الخليل عن الحسين بن حمدان عن إسماعيل بن مسعود عن يزيد بن ذريع عن سعيد بن
~~أبي عروبة عن قتادة عن الحسن (إن سمرة بن جندب وعمران بن حصين تذاكرا فحدث
~~سمرة أنه حفظ عن رسول الله (صلى الله عليه وآله) سكتتين: سكتة إذا كبر،
~~وسكتة إذا فرغ من قراءته عند ركوعه، ثم إن قتادة ذكر السكتة الأخيرة إذا
~~فرغ من قراءته غير المغضوب عليهم ولا الضالين، أي حفظ ذلك سمرة، وأنكر عليه
~~عمران بن حصين، قالا: فكتبنا في ذلك إلى أبي بن كعب، وكان في كتابه إليهما
~~أو في رده عليهما أن سمرة قد حفظ) وهو يخالف ما حكاه ابن الجنيد عنهما،
~~وكيف كان فالعمل على ما ذكرناه أولا، نعم قد يتوقف في استحبابهما إذا عمل
~~المكلف بما ورد (3) من استحباب الحمد بعد الفراغ من أم الكتاب، واستحباب
~~بعض ما يقال أثر بعض السور، كقول:
# (كذلك الله ربي) بعد التوحيد ونحوه، لمكان حصول الفصل بذلك، فلا يحتاج
~~إلى السكوت، أو لفوات محله حينئذ، وعلى تقدير عدم السقوط فهل محل السكتتين
~~حينئذ قبل القولين أو بعدهما؟ وجهان، إلى غير ذلك من مسنونات القراءة
~~المذكورة في الذكرى والنفلية وغيرهما من كتب الأصحاب، والله أعلم بحقيقة
~~الحال.
# PageV09P422
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء العاشر قوبل بنسخة الأصل
~~المخطوطة والمصححة بقلم المصنف طاب ثراه حققه وعلق عليه الشيخ عباس
~~القوچاني نهض بمشروعه ms03158 الشيخ علي الآخوندي نام كتاب: جواهر الكلام تأليف:
~~الشيخ محمد حسن النجفي ناشر: دار الكتب الاسلامية تيراژ: 1500 جلد نوبت
~~چاپ: دوم تاريخ انتشار: بهار 1365 چاپ از: چاپخانه خورشيد آدرس ناشر:
~~تهران، بازار سلطاني، دار الكتب الاسلامية تلفن 520410 - 527449
~~PageV10P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (مسائل سبع) بل تسع كما ستعرف، الأولى (لا يجوز
~~قول آمين في آخر الحمد) عند المشهور بين الأصحاب القدماء والمتأخرين شهرة
~~عظيمة كادت تكون إجماعا كما اعترف به في جامع المقاصد، بل في المنتهى وعن
~~كشف الالتباس نسبته إلى علمائنا مشعرين بدعوى الاجماع عليه، بل في الغنية
~~والتحرير والمحكي عن الانتصار والخلاف ونهاية الاحكام والتذكرة الاجماع
~~عليه، بل في المعتبر عن المفيد دعواه أيضا، بل عن الأمالي أن من دين
~~الإمامية الاقرار به، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، إذ لم نجد فيه مخالفا،
~~ولا حكي إلا عن الإسكافي وأبي الصلاح، وهما مع كونهما غير قادحين فيه قد
~~حكى عن ثانيهما في الذكرى أنه لم يتعرض لذلك بنفي ولا إثبات كابن أبي عقيل
~~والجعفي وصاحب الفاخر ولا صراحة في كلام أولهما، بل ظاهر بعض كلامه المحكي
~~عنه الموافقة، قال: ولا يصل الإمام ولا غيره قراءته " ولا الضالين " بآمين،
~~لأن ذلك يجري مجرى الزيادة في القرآن مما ليس منه، وربما سمعها الجاهل
~~فرآها من التنزيل، وقد روى سمرة وأبي بن كعب السكتتين ولم يذكروا فيها
~~آمين، نعم قال بعد ذلك: ولو قال المأموم في نفسه: " اللهم اهدنا إلى صراطك
~~" كان أحب إلي، لأن ذلك ابتداء دعاء منه، وإذا قال: " آمين " تأمينا على ما
~~تلاه الإمام صرف القراءة إلى الدعاء الذي يؤمن عليه سامعه، ويمكن
~~PageV10P002
# أن لا يريد المحبة المقتضية لجواز قول آمين ليخالف نهيه الأول، وأما قوله
~~في حدود الصلاة: ويستحب أن يجهر به الإمام يعني القنوت في جميع الصلوات
~~ليؤمن من خلفه على دعائه فلعله أراد فيه الدعاء بالإجابة بغير لفظ آمين، أو
~~ذلك والاجتماع في الدعاء لشئ واحد لا يجابه الإجابة، بل ينبغي القطع بذلك ms03159
~~أو نحوه، وإلا كان قائلا بالندب المعلوم خلافه بين الشيعة، على أنه إنما
~~يتم بناء على تعميم المنع لسائر أحوال الصلاة لا خصوص الآخر كما هو ظاهر
~~الكتاب، بل هو الأقوى كما ستعرف البحث فيه، ويؤيد ذلك كله أنه لم يحكه عنه
~~في المعتبر مع شدة حاجته إليه، لميله فيه إلى عدم الحرمة فتعجب الشهيد في
~~الذكرى من عدم استشهاده به يمكن رفعه بما سمعت.
# ومن ذك تعرف ما في قول المصنف هنا: (وقيل: إنه مكروه) إذ لا قائل محقق
~~معلوم وإن كان تلميذه الآبي فيما حكي عنه بعد أن نسب الأول إلى الثلاثة
~~وأتباعهم قال: " ولا أعرف فيه مخالفا إلا ما حكى شيخنا دام ظله في الدرس عن
~~أبي الصلاح " إلى آخره. لكن قد عرفت أنه لم يثبت أيضا، نعم هو ذلك في
~~المعتبر احتمالا، وصار سببا لجرأة بعض متأخري المتأخرين على الخلاف، فمنهم
~~من جزم به، ومنهم من فصل بين الحرمة والابطال، وبذلك كانت المسألة ثلاثية
~~الأقوال كما أن دغدغته في بعض مسائل الأصول والفروع من غير المقام صار سببا
~~لجرأتهم على هدمها حتى حصل به خلل في الطريقة المعروفة المألوفة كما لا
~~يخفى على الخبير الممارس.
# وكيف كان فلا ريب أن التحقيق الأول حرمة وإبطالا، بل لا أعرف أحدا من
~~معتمدي الأصحاب فصل بينهما هنا وإن عبر بعضهم بلا يجوز ونحوه، إلا أن من
~~المعلوم إرادة البطلان من مثل ذلك مما يتعلق بالصلاة مثلا، بل الحرمة فيه
~~من جهة التشريع وتسبيبه لقطع العمل لا الذاتية، وإلا فالذي هو الملحوظ في
~~النظر ويراد بيانه فيها ما يتعلق بالصحة والبطلان، ولذا عبر ابن زهرة وغيره
~~بما يقتضي الحرمة، واستدل PageV10P003
# بما يقتضي البطلان، على أن جملة من معاقد الاجماعات السابقة كالانتصار
~~والخلاف ونهاية الاحكام والمفيد وغيرها البطلان.
# بل هو المراد من الحرمة في الغنية وعن التذكرة بعد التدبر، بل هو مقتضى
~~النهي أيضا في حسن جميل (1) بإبراهيم، قال الصادق (عليه السلام): " إذا كنت
~~خلف إمام فقرأ الحمد وفرغ من قراءتها ms03160 فقل أنت: الحمد لله رب العالمين ولا
~~تقل آمين " وخبر محمد بن سنان عن محمد الحلبي (2) سأله (عليه السلام) أيضا
~~" أقول إذا فرغت من فاتحة الكتاب: آمين قال: لا " قال المصنف في المعتبر:
~~ورواه أحمد بن محمد ابن أبي نصر البزنطي في جامعه عن عبد الكريم عن محمد
~~الحلبي، وفي حسن زرارة (3) أيضا بإبراهيم أيضا المروي عن العلل عن أبي جعفر
~~(عليه السلام): ولا تقولن إذا فرغت من قراءتك آمين، فإن شئت قلت: الحمد لله
~~رب العالمين ".
# بل ومن التحريم في المروي (4) عن دعائم الاسلام مرسلا عنهم (عليهم
~~السلام) " أنهم حرموا أن يقال بعد قراءة فاتحة الكتاب آمين كما يقول
~~العامة، قال جعفر بن محمد (عليه السلام) " إنما كانت النصارى تقولها " بل
~~مما أرسله أخيرا وما حكي عن الفقيه من نسبته ذلك إلى اليهود والنصارى يظهر
~~وجه دلالة صحيح معاوية بن وهب (5) سأل الصادق (عليه السلام) " أقول آمين
~~إذا قال الإمام غير المغضوب عليهم ولا الضالين فقال: هم اليهود والنصارى "
~~وأن المراد به التشنيع على المخالفين بأن القائلين ذلك هم اليهود والنصارى،
~~بل لعل المراد المخالفون من اليهود والنصارى كما يومي إليه عدم القراءة عند
~~اليهود والنصارى، وفهم السائل بقرينة ما زاده في الوسائل في الخبر
# PageV10P004
# " ولم يجب عن هذا " أن هذا جواب للمراد بالضالين لا لسؤاله ليس حجة، فلا
~~حاجة حينئذ لحمله على ترك الجواب للتقية، بل يمكن إرادة الإمام في الجواب
~~الجمع بين التقية وسؤال السائل بالايهام في العبارة المزبورة، لكن السائل
~~لم يفهمه، على أنه لو سلم أمكن استفادة المطلوب منه أيضا، إذ لو كان الحكم
~~مكروها لتخلص حينئذ عنها بالجواب بالجواز لا بترك الجواب الموهم ما ينافيها
~~كما هو واضح.
# والمناقشة في ذلك كله بأن النهي إنما يقتضي الحرمة دون البطلان المنحصر
~~في المتعلق بها أو جزئها أو شرطها بخلاف الأمر الخارج كما في المقام يدفعها
~~منع حصر اقتضاء الفساد في ذلك، بل العرف أكمل شاهد على اقتضائه مع تعلقه
~~ولو بالأمر الخارج خصوصا من مثل ms03161 الشارع المعد لبيان الصحة والفساد الذين
~~هما المقصد الأهم في العبادة، وخصوصا مع ملاحظة حاله في الاتكال على
~~بيانهما في مثل هذه المركبات بالأمر والنهي بل لعله المتعارف في بيان كل
~~مركب حسي وعقلي كما لا يخفى على من اختبر العرف، وأنه متى قال: لا تفعل هذا
~~في هذا عند إرادة البيان انتقل منه إلى إرادة الفساد، ولذا أسلفنا في غير
~~المقام أنه يمكن دعوى ظهور الأوامر والنواهي في بيان المركبات في التحتم
~~الشرطي خاصة دون الشرعي.
# فظهر حينئذ أن هذه النواهي تنحل إلى النهي عن الصلاة أو جزئها مثلا
~~مقارنة لهذا المنهي عنه ومن خالطه شك في ذلك رفعه باختبار الوجدان بعد فرض
~~استقامة ذهنه ومساواته لغالب الأذهان، على أنه لو سلمنا إرادة الحرمة خاصة
~~من النهي هنا أمكن القول بالبطلان أيضا من حيث اندراجه بسببها في كلام
~~الآدميين لو قلنا إنها من الدعاء، ضرورة ظهور أدلة رخصته المستفادة من
~~الأمر به في المحلل منه، مع إمكان إنكار أصل الدعائية فيها، قال في كشف
~~اللثام - بعد أن حكى عن الخلاف تعليل البطلان بأنها من كلام الآدميين الذي
~~لا يصلح في الصلاة -: " وهو مبني على أنه ليس PageV10P005
# دعاء كما هو المشهور المروي عن النبي (صلى الله عليه وآله) ومرفوعا في
~~معاني الأخبار عن الصادق (عليه السلام) (1) وإنما هو كلمة تقال أو تكتب
~~للختم كما روي أنها خاتم رب العالمين، وقيل: إنها تختم بها براءة أهل الجنة
~~وبراءة أهل النار وإن كان من أسماء الله تعالى كما أرسل في معاني الأخبار
~~(2) عن الصادق (عليه السلام) " إلى آخره.
# بل لعل ذلك هو الظاهر من أخبار المنع، إذ من المستبعد جدا استفاضة النهي
~~عنها مع أنها دعاء، والفرض أن جوازه في الصلاة إجماعي، والنصوص (3) مستفيضة
~~فيه.
# وفي التحرير وجامع المقاصد وعن نهاية الإحكام وكشف الرموز والمهذب البارع
~~والروض " أنه ليس قرآنا ولا دعاء بل اسم للدعاء، والاسم غير المسمى " بل في
~~التنقيح " اتفق الكل على أنها ليست قرآنا وإنما هي اسم للدعاء، والاسم ms03162 غير
~~المسمى " وعن الغنية " أن العامة متفقون على أنها ليست قرآنا ولا دعاء ولا
~~تسبيحا " وإن كان لم أجده فيها، وعن الانتصار " لا خلاف في أنها ليست قرآنا
~~ولا دعاء مستقلا " وعن الكشاف " أنها صوت سمي به الفعل الذي هو " استجب "
~~كما أن رويد وحيهل وهلم أصوات سميت بها الأفعال التي هي أمهل وأسرع وأقبل "
~~وعن حاشية الأستاذ تارة " أن " آمين " عند فقهائنا من كلام الآدميين "
~~وأخرى " أنها اسم للفظ الفعل باجماع أهل العربية، بل هو بديهي عندهم " وفي
~~كشف اللثام " وبناه أي البطلان ابن شهرآشوب على أنه ليس قرآنا ولا دعاء أو
~~تسبيحا مستقلا " قال: " ولو ادعوا أنه من أسماء الله تعالى لوجدناه في
~~أسمائه، ولقلنا يا آمين " وكأنه أراد بذلك الرد على ما يحكى عن الواحدي في
~~البسيط والحسن البصري من أنه اسم من أسماء الله تعالى على أنه لو سلم كونه
~~اسما من أسمائه تعالى فاتيانه مفردا غير مركب مع شئ آخر لم يعلم
# PageV10P006
# جوازه في الصلاة أيضا، بل الظاهر خلافه، ودعوى أنه من الذكر يمكن منعها
~~بظهور غير ذلك منه عرفا، كما أنه لو سلم أن معناه معنى استجب أو اللهم
~~أستجب لا لفظه - كما في سائر أسماء الأفعال على ما ادعاه بعض المحققين من
~~أهل العربية، لعدم استحضار المتكلم بها الألفاظ في بعض الأحيان، فيكون
~~أسماء الأفعال مرادفة لها، والإضافة بأدنى ملابسة - فقد يقال بالبطلان أيضا
~~من حيث اعتبار ورودها عرفا بعد الدعاء لا بعد القرآن، فلا تكون حينئذ دعاء،
~~وإليه لمح من استدل على البطلان بأنه لو قال " اللهم استجب لم يجز، فكذا ما
~~بمعناه كما حكي عن الفاضلين وأبي العباس، أما لو قيل: إن معناها كذلك مثله
~~أو كذلك فافعل على ما يستفاد من مجموع ما عن القاموس والنهاية من الأقوال
~~فلا محيص عن اعتبار تعقبها حينئذ للدعاء، وعدم صحتها منفردة بل تكون لغوا.
# ودعوى الاكتفاء بتعقبها لما يصلح للدعاء وإن لم يكن قصد به المتكلم ذلك،
~~أو منع اعتبار وقوعها بعده فيها ms03163 على التفسير الأول لها، وهو المعنى
~~المعروف، إذ لا مانع من إرادة طلب الاستجابة لكل ما دعي به في الزمن السابق
~~ويدعى به في الزمن اللاحق أو يلتزم قصد الدعائية مع القرآنية، ولا تنافي
~~بينهما وإن حكي عن تبيان الشيخ المنع من جمعهما بالقصد، للزوم استعمال
~~المشترك في معنييه، إذ التحقيق ضعفه لما في الذكرى من أن المعنى هنا متجه،
~~وهو الدعاء المنزل قرآنا، ومن المعلوم أن الله إنما كلف بهذه الصيغة
~~لإرادته الدعاء، فكيف يبطل الصلاة بقصده، فإذا صح وقوعها حينئذ بعد المقصود
~~به الدعاء من القرآن صح بعد غيره لعدم القول بالفصل.
# يدفع الأول منها شهادة تتبع استعمالها، ومعلومية قبح وقوعها بعد غير
~~المقصود به الدعاء من اللغو والهذر وإن كان صالحا لأن يقصد به الدعاء، على
~~أن معنى طلب الاستجابة يستلزم فعلية السؤال بالأول قطعا، بل والثاني أيضا،
~~وصحته مستقلا في PageV10P007
# " اللهم استجب " مثلا لا يقتضي صحته في " آمين " والعرف أعدل شاهد على
~~ذلك وقد سمعت نفي الخلاف في الانتصار على عدم كونها دعاء مستقلا، والثالث
~~منع جواز القصد بهما أولا بناء على ما عندهم من وجوب تعيين المشترك بالقصد
~~والنية كما ذكروه في البسملة وإن كنا قد ناقشناهم فيه، فلاحظ وتأمل. اللهم
~~إلا أن يفرق بينهما بأنه لا ينافي القرآن بقصد الدعاء بالمنزل منه، ولا
~~يوجب الاشتراك، لاتحاد المعنى بخلاف غيره من المشترك بين القرآن وغيره،
~~فتأمل. وثانيا القلب على معنى عدم الصحة إذا لم يقصد كما هو الغالب في
~~القارين من عرب وعجم، ولا قائل بالفصل، إلى غير ذلك مما يمكن استفادة
~~المطلوب منه مما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرنا.
# ومن العجيب مع ذلك كله ما في المعتبر، فإنه بعد أن اقتصر على خبر الحلبي
~~(1) الذي رواه البزنطي من بين أخبار المنع قال: " ويمكن أن يقال بالكراهة،
~~ويحتج بما رواه الحسين بن سعيد عن ابن أبي عمير عن جميل (2) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) قال: " سألته عن قول الناس في الصلاة جماعة حين ms03164 يقرأ
~~فاتحة الكتاب: آمين قال:
# ما أحسنها واخفض الصوت بها " ويطعن في الروايتين بأن إحداهما رواية محمد
~~بن سنان، وهو مطعون فيه، وليس عبد الكريم في النقل والثقة كابن أبي عمير،
~~فيكون رواية الإذن أولى لسلامة سندها من الطعن ورجحانها، ثم لو تساوت
~~الروايتان في الصحة جمع بينهما بالإذن والكراهة توفيقا، ولأن رواية المنع
~~تحتمل منع المنفرد، والمبيحة تتضمن الجماعة، فلا يكون المنع في إحداهما
~~منعا في الأخرى، والمشايخ الثلاثة منا يدعون الاجماع على تحريمها وإبطال
~~الصلاة بها، ولست أتحقق ما ادعوه، والأولى
# PageV10P008
# أن يقال لم يثبت شرعيتها، فالأولى الامتناع من النطق بها ".
# ويخفى عليك ما فيه من وجوه، خصوصا بالنسبة إلى اقتصاره على الخبر المذكور
~~من بين أخبار المنع، وخصوصا بالنسبة إلى ترجيحه هذا الخبر الذي إذا قرئ
~~بالتعجب كان مخالفا لاجماع الإمامية إن لم يكن ضروريهم، وموافقا للعامة
~~الذين جعل الله الرشد في خلافهم، إذ لم يقل أحد من الأصحاب بالاستحباب،
~~ولذا حملوه على التقية، خصوصا وقد أمر بخفض الصوت بها، وقد حكي استحبابه
~~عندهم أيضا، ولعل المصنف قرأه بصيغة نفي التحسين، واستفاد التجويز من الأمر
~~بخفض الصوت بها، على أن المتبادر من الاقتصار على نفي الحسن انتفاء القبح
~~أيضا، لكنه - مع اقتضاء الثاني نفي الكراهة أيضا واحتمال قراءته واخفض
~~بالماضي وإن كان لحنا بناء على عدم وروده منه كذلك لكنه من الراوي، فيكون
~~حينئذ مشعرا بالتقية، ولا دلالة فيه على الجواز - كما ترى خلاف الظاهر، لا
~~أقل من تعارض الاحتمالين فيه، بل يمكن قراءته " ما أحسنها " من الاحسان
~~بمعنى العلم على صيغة التكلم، كقوله (عليه السلام) (1) في التثويب: " ما
~~نعرفه " فلا تنافي حينئذ بين خبري جميل (2) وأظرف شئ قوله:
# إني لم أتحققه، إذ هو إن لم ينكر عليه ذلك مع ظهوره أنكر عليه اعتبار
~~التحقق في حجية مثله، وكذا قوله أيضا بالتفصيل بين المنفرد والمأموم، مع أن
~~صحيح جميل السابق الذي هو راوي الخبر المذكور صريح في المأموم: بل لعله هو
~~المراد من إطلاق غيره، ضرورة ظهور ms03165 إرادة التعريض به لما في أيدي الناس على
~~ما أومأت إليه باقي النصوص، بل في المرسل (3) عن دعائم الاسلام عن جعفر بن
~~محمد عن آبائه (عليهم السلام) عن النبي
# PageV10P009
# (صلى الله عليه وآله) " لا تزال أمتي بخير وعلى شريعة من دينها حسنة
~~جميلة ما لم يتخطوا القبلة بأقدامهم، ولم ينصرفوا قياما كأهل الكتاب ولم
~~تكن ضجة آمين " ولا ريب أن المراد التعريض بهم كباقي النصوص.
# ومن هنا أمكن اختصاص المنع بناء على أنها دعاء يجوز فعله في الصلاة لولا
~~الدليل بقولها كقولهم آخر الحمد كما يومي إليه المتن وما شابهه في التقييد
~~المزبور، قال العلامة الطباطبائي في مبطلات الصلاة:
# ويبطل الكتف بها عن عمد * وهكذا التأمين بعد الحمد بل لعل ذلك هو مراد من
~~أطلق، ضرورة انصرافه كاطلاق النصوص إلى ذلك، لكن في المحكي عن الخلاف بعد
~~دعوى الاجماع قال: " سواء كان ذلك سرا أو جهرا في آخر الحمد أو قبلها
~~للإمام والمأموم وعلى كل حال " ونحوه المبسوط، وفي التحرير " قول " آمين "
~~حرام يبطل به الصلاة سواء جهر بها أو أسر في آخر الحمد أو قبلها إماما كان
~~أو مأموما وعلى كل حال، وإجماع الإمامية عليه للنقل عن أهل البيت (عليهم
~~السلام) " إلى آخره إلى غير ذلك من العبارات الظاهرة والصريحة في التعميم
~~المزبور، وللنظر فيه وفي دعوى الاجماع عليه مجال واسع، بل يمكن قصر المنع
~~على الاتيان بها كما يأتون بعنوان الاستحباب بدعوى انصراف الاطلاقات إلى
~~ذلك وإن كان الأقوى خلافه، لعدم صلاحية مثله مقيدا، ضرورة عدم تقييد السبب
~~والمورد المسبب والوارد، نعم ينبغي تقييد ذلك بغير التقية، أما معها فلا
~~بأس بها، واحتمال عدم مشروعيتها هنا باعتبار أولوية الخفاء عندهم فلا ينكر
~~حينئذ على الساكت لاحتمال الفعل يدفعه أنه قد تقتضي التقية الاجهار بها
~~لدفع تهمة ونحوها، أو كانوا قريبين منه مصغين إليه بحيث لا يسعه السكوت،
~~على أن في هذا الزمان صار الاجهار بها عندهم هو الشعار، فلا مخلص بالسكوت
~~كما في كثير من الأمور، اللهم إلا ms03166 أن يدعى عدم تناول PageV10P010
# أدلة التقية لأمثال ذلك، إذا المراد بها الفعل على مذهبهم، واتفاق صيرورة
~~بعض الأفراد شعارا وإن لم يكن مذهبهم ذلك خصوصا إذا كان شعار الجاهلين منهم
~~لا يكفي في التقية المنزلة منزلة الدين وإن كان يجب الفعل مع فرض التضرر
~~كالتقية من الموافق في الدين، نعم لا تجزي في الفراغ من التكليف، وفيه بحث
~~لا يخفى.
# ثم على تقدير وجوب الفعل للتقية لو تركها أثم بلا إشكال، والأقوى صحة
~~صلاته لعدم كون ذلك من الكيفية اللازمة في صحة الصلاة عندهم، وتخيل الجهلاء
~~منهم اعتبارها فيها لا يترتب عليه الحكم، ولقد أجاد العلامة الطباطبائي
~~(رحمه الله) في قوله بعد البيت السابق مشيرا إلى بعض ما ذكرنا:
# ويلزمان حالة التقية * ولا يعدان من الكيفية فلو أخل بهما لم تفسد * وإن
~~عصى بالترك عن تعمد والله أعلم بحقيقة الحال.
# المسألة (الثانية الموالاة) والمتابعة (في القراءة شرط في صحتها) كما صرح
~~به الشيخ والفاضلان والشهيدان والمحقق الثاني وغيرهم، بل لا أجد فيه خلافا
~~بين أساطين المتأخرين منهم، للتأسي بالنبي والأئمة (عليهم الصلاة والسلام)،
~~واقتصارا في العبادة التوقيفية التي اشتغلت بها الذمة بيقين على المتيقن
~~المستعمل بين المتشرعة من الصحابة والتابعين وتابعي التابعين المتلقى يدا
~~عن يد وخلفا عن سلف، ولانصراف إطلاق الأمر بالقراءة إلى الفرد الشائع
~~المعهود المتعارف لو سلم صدق القراءة على غيره، ولخروج القرآن عن كونه
~~قرآنا أو القراءة كذلك ببعض صور فوات الموالاة كالفصل بين المضاف والمضاف
~~إليه والشرط وجزائه ونحوهما مما يفوت بفوات الموالاة بينها نظم القرآن
~~وأسلوبه الذي به إعجازه، لكن تبعا في المدارك للمحكي عن جده أن ذلك لا يتم
~~على إطلاقه، إذ القدر اليسير في خلال القراءة لا تفوت به الموالاة قطعا،
~~والأصح الرجوع PageV10P011
# إلى العرف، وفيه أنه لم نعثر على نص اشتمل على اللفظ المزبور كي يرجع في
~~مسماه إلى العرف، بل العمدة في الحكم المذكور التأسي، ولم يحك أنه فصل
~~باليسير، فهو حينئذ والكثير على حد سواء، اللهم إلا أن يكون ms03167 مراده الرجوع
~~إلى العرف في صدق القراءة الذي يقدح فيه الكثير دون اليسير، وفيه منع، أو
~~يكون المستند له في استثناء اليسير ما نص عليه غير واحد من الأصحاب ونطقت
~~ببعضه النصوص من أنه لا بأس بالدعاء بالمباح (1) وسؤال الرحمة والاستعاذة
~~من النقمة عند آيتهما (2) ورد السلام (3) والحمد عند العطسة (4) وتسميت
~~العاطس (5) ونحو ذلك وإن كان قد يناقش فيما لم يكن مورد دليله منها القراءة
~~كالدعاء بالمباح وتسميت العاطس بأن المراد من نفي البأس عنها في الصلاة رفع
~~الحرج عنها من حيث نفسها لا من حيث اتفاق تفويت بعض أفرادها الموالاة كنفي
~~البأس عن قراءة القرآن في الصلاة أيضا، والتمسك باطلاق تلك الأدلة مع أن
~~المنساق منه ما ذكرنا قطعا يوجب عدم الفرق بين اليسير والكثير منه،
~~والتزامه كما يومي إليه ذكر بعضهم هذه الأشياء بعنوان الاستثناء من حرمة ما
~~يقدح في الموالاة فيه ما لا يخفى، مع أنه لا ينبغي الاستشهاد به حينئذ على
~~استثناء اليسير الذي ادعي عدم قدحه في الموالاة لا استثناؤه، فتأمل. وأما
~~ما كان مورد دليله خصوص القراءة كسؤال الرحمة والتعوذ من النقمة فالمتجه
~~الاقتصار عليه خاصة لا التعدي منه إلى مطلق اليسير، إذ هو مع أنه قياس ليس
~~بأولى من التعدي حينئذ إلى مطلق الدعاء، ضرورة اشتراكهما معا في وجود
~~الجامع، وعلى خصوص ما لا تفوت به الموالاة منهما أومي إليه سابقا عند البحث
~~عنهما في المحكي عن المعتبر، فلاحظ ذلك. وليت السيد المزبور أبدل
# PageV10P012
# الاستثناء المذكور بالمناقشة في أصل اعتبار الموالاة إن لم يقم إجماع
~~عليه بعدم الاطمئنان بدعوى التأسي في مثل المقام، إذ هو - بعد الاغضاء عن
~~ثبوت هذا النقل عنه، وعن الرواية المذكورة تتمة للاستدلال به، وهي قوله
~~(صلى الله عليه وآله) (1): " صلوا كما رأيتموني أصلي " - قد يناقش بأن هذا
~~الترك منه (صلى الله عليه وآله) لجريان العادة بالتتابع في القراءة، خصوصا
~~إذا كان غرضه (صلى الله عليه وآله) تعليم أصل الصلاة وبيانها، ضرورة أن كل
~~من تلبس في تعليم أمر ms03168 من الأمور الدنيوية أو الأخروية لا يمزج غالبا في
~~أثنائه أمرا آخر غيره، كما هو واضح لكل من لاحظ وتأمل، فلعل موالاته (صلى
~~الله عليه وآله) كانت لذلك، كموالاته بين الأفعال وبين الأقوال غير القراءة
~~من التشهد والأذكار، بل وبين الأفعال والأقوال كأذكار الركوع والسجود
~~ونحوهما لا لوجوب التوالي المزبور، والاقتصار على المتيقن لا يتم على
~~المختار من الأعمية وعلى التمسك بالاطلاقات الكتابية والسنية، ومنع الشيوع
~~الاطلاقي كمنع فوات النظم بمطلق فوات الموالاة، وثبوته في البعض لا يصلح
~~دليلا للكل، بل ينبغي جعل المدار على الماحي لصورة الصلاة أو القراءة أو
~~القرآن من فوات الموالاة من غير فرق بين القراءة وغيرها من أفعال الصلاة،
~~خصوصا مع ملاحظة إطلاق نفي البأس عن الدعاء وقراءة القرآن في الصلاة، حتى
~~أنه ورد في خبر علي بن جعفر (2) المروي عن قرب الإسناد أنه سأل أخاه (عليه
~~السلام) " عن الرجل يصلي له أن يقرأ في الفريضة فتمر الآية فيها التخويف
~~فيبكي ويردد الآية قال: يردد القرآن ما شاء " كما أنه قد مر سابقا عند قول
~~المصنف: " ولو قدم السورة على الحمد " ما يشهد له في الجملة أيضا، وقد يأتي
~~أيضا في تضاعيف المباحث ذلك أيضا، ولعله لذلك كله تأمل في وجوب الموالاة
# PageV10P013
# الأردبيلي فيما حكي عنه، وربما تبعه بعض من تأخر عنه، لكن ومع ذلك
~~فالخروج عما عليه الأصحاب وأرسلوه إرسال المسلمات بل ربما كان عند بعضهم من
~~الواضحات ليس بمستحسن، والله أعلم.
# وحينئذ (فلو قرأ) مثلا (خلالها) أي القراءة الواجبة (من) سورة أخرى
~~(غيرها) مثلا (استأنف القراءة) من رأس إن كان سهوا وفرض عدم صدق القراءة أو
~~القرآن على ما وقع منه ولو أوصله بما بقي له منها، لعدم صدق الامتثال،
~~فيبقى حينئذ في العهدة، أما إذا لم يكن كذلك فالمتجه القراءة مما انتهى
~~إليه، للأصل، وصدق الامتثال، ووجوب تدارك المنسي مع بقاء المحل الذي هو عدم
~~الدخول في ركن إنما هو إذا أمكن تداركه بنفسه من غير حاجة إلى إعادة شئ آخر
~~غيره، ms03169 أما نحو المقام والجهر والاخفات وغيرهما من الصفات فقد يمنع وجوب
~~تداركه بمنع شمول ما دل عليه لمثله، وقد يفرق بينه وبين تدارك الترتيب في
~~نفس الحمد أو السورة بتوقف صدق اسم كل منهما عليه، بخلاف الموالاة التي هي
~~محل البحث، نعم قد يشبه ما نحن فيه الترتيب بين الحمد والسورة، ولعل الفارق
~~بينهما الاجماع أو غيره، فتأمل جيدا.
# فاطلاق المصنف وغيره - بل قيل: إنه المشهور، بل ربما نسب إلى ما عدا
~~الشيخ من الأصحاب استئناف القراءة لتحصيل الموالاة المتوقفة على الاستئناف
~~كاطلاق المبسوط والمحكي عن نهاية الإحكام والتذكرة والموجز وكشف الالتباس
~~القراءة من حيث انتهى لحصول الامتثال بما وقع - لا يخلو من نظر، لما عرفت
~~من أن المتجه التفصيل المزبور، وربما أومأ إلى بعضه كشف اللثام حيث أنه بعد
~~أن حكى عن المبسوط وبعض ما بعده ذلك قال: وهو الوجه إذا لم ينفصم نظام
~~الكلام، ضرورة إشارته بالاشتراط المذكور إلى بعض ما ذكرنا، والظاهر أنه مع
~~الانفصام يستأنف خصوص ما انفصم من الكلام لا القراءة من رأس، فلو فرض وقوع
~~الاخلال بين " إياك " و " نعبد " مثلا استأنف PageV10P014
# هذه الآية خاصة لا هي وما تقدمها، بل قد تتخيل تحصيل أصل الموالاة أيضا
~~إذا فاتت بالفصل بين الآيات مثلا باستئناف ما انتهى إليه موصولا بما بعده،
~~وإن كان قد يناقش فيه بأنه لا موالاة بين ما وقع منه من اللفظ الأول، ضرورة
~~تعقبه بما أخل به، وأما اللفظ الجديد فلا موالاة بينه وبين ما تقدمه، للفصل
~~بينهما بما سبق مما فات به الموالاة وغيره، كما هو واضح.
# وإن كان قد قرأ مخلا بالموالاة عمدا استأنف الصلاة كما في الذكرى وجامع
~~المقاصد وفوائد الشرائع وعن نهاية الإحكام والبيان والألفية والجعفرية
~~وشرحيها والميسية والروض وفوائد القواعد والمقاصد العلية، لأنه نقص لجزء
~~الصلاة الواجب، ومخالفة للصلاة البيانية عمدا، وإليه أشار الشهيد في الذكرى
~~بقوله: لتحقق المخالفة المنهي عنها، وكأنه يريد المخالفة بترك الموالاة
~~الواجب فعلها المنهي عن تركها بسبب الأمر بها، وظني أن مرجع ms03170 ذلك كله - بعد
~~عدم النهي عنه في الصلاة في شئ من النصوص كي يكون ظاهره مقتضيا للفساد -
~~إلى ما ذكروه غير مرة فيما تقدم سابقا من اقتضاء نحو ذلك الزيادة في الصلاة
~~مع فرض التدارك والنقصان مع عدمه، ضرورة عدم حصول الامتثال بما وقع منه،
~~وفيه من البحث ما سمعته سابقا، ولعله له أو لغيره حكم هنا باستئناف القراءة
~~خاصة في ظاهر المتن والتحرير والإرشاد وصريح المبسوط والمدارك والمحكي عن
~~التذكرة والدروس والموجز الحاوي وكشف الالتباس، وهو لا يخلو من قوة كما
~~أوضحناه فيما تقدم، بل المقام أولى، بناء على المختار الذي أومأنا إليه
~~سابقا من أن المدار في الموالاة على محو الاسم من غير فرق بين الصلاة
~~وجزئها قراءة وغيرها فحينئذ لا فرق بين العمد والسهو، ولقد أجاد العلامة
~~الطباطبائي بقوله:
# وكل فصل بين أجزاء العمل * إن زاد في العادة مثله أخل ويستوي العمد هنا
~~والسهو * إن حد بالماحي وبان المحو PageV10P015
# والمحو للجزء كمحو الكل * فاعتبر القاري كالمصلي وهكذا الذاكر والمسبحا *
~~فيبطل الفصل بما لاسم محا إلى آخره، وهو وإن كان مختلفا لكنه في العرف
~~مضبوط، فالتكبير مثلا يمحوه اليسير بخلاف الفصل بين الحمد والسورة والحمد
~~والتكبيرة، وكذلك البحث في نحو الكلمة والكلام، والمدار ما سمعت من محو
~~الصورة والنظام، وأما دعوى أن البطلان في مفروض المتن بسبب حرمة ما وقع به
~~الاخلال من القرآن أو الذكر مثلا فيكون ككلام الآدميين حكما لا المحو واضحة
~~المنع من وجوه، خصوصا مع ابتنائها على مسألة الضد، فتأمل.
# (وكذلك) يستأنف القراءة خالصة فيما (لو نوى قطع القراءة وسكت) حتى لو أخل
~~بالموالاة، ضرورة عدم الفرق بينه وبين الاخلال بها بالقراءة، إذ احتمال
~~وجوب الاستئناف لنية القطع لا لفوات الموالاة - ولذا لم يقيد السكوت بما
~~يقضي بفواتها - في غاية الضعف، فما في المبسوط من القول بالإعادة وهو الذي
~~أشار إليه المصنف بقوله: (وفي قول يعيد الصلاة) مع قوله هناك بإعادة
~~القراءة خاصة لا وجه له، اللهم إلا أن يريد بنية القطع عدم العود ms03171 إليها
~~أصلا، فإنها تبطل حينئذ بنية المنافي وبترك واجب في الصلاة عمدا، وبفوات
~~الاستدامة على بعض الوجوه، مع أنه قد قيل أيضا: إنه لا يوافق ما ذهب إليه
~~من عدم البطلان بنية المنافي مع عدم فعله، إلا أن يفرض حصول السكوت الطويل
~~المخرج عن الصلاة أو دخوله في الركوع حتى يكون قد أخل بواجب، وإلا فنية قطع
~~القراءة غير منافية كالسكوت غير الطويل، وما في كشف اللثام من أن نيته
~~القطع تتضمن نية زيادة ما لا يشرع في الصلاة أو النقصان فيكون قد عدل عن
~~نية الصلاة إلى صلاة غير مشروعة يدفعه - مع أنه قد يخلو نية مطلق القطع
~~PageV10P016
# عن ذلك - ما في الذكرى من أن نية المنافي إما أن تبطل بدون فعله أو لا
~~كما سبق منه أي المبسوط النص عليه في فصل النية، فإن كان الأول بطلت الصلاة
~~بنية القطع وإن لم يسكت، مع أنه نص على الصحة فيه، وإن كان الثاني لم تبطل
~~ما لم يسكت طويلا بحيث يخرج عن مسمى الصلاة أو يركع، لكن قد يقال: إن ما
~~نحن فيه عند التأمل من نية قطع الصلاة وإنشائها والتلبس ببعض آثارها لا من
~~نية فعل المنافي، فينبغي حينئذ بناء الصحة والبطلان على ذلك لا على نية فعل
~~المنافي كما أومأ إليه في جامع المقاصد، وكذا لا وجه لما وقع من غير واحد
~~من الأصحاب من الحكم في الاخلال بالموالاة بالسكوت المخرج عنها دون الصلاة
~~باستئناف القراءة، وفي السابق باستئناف الصلاة، مع أن في كل منهما تفويت
~~الموالاة عمدا، ولعله لذا حكم بإعادة الصلاة فيهما معا في المحكي عن
~~البيان، كما أن غيره ساوى بينهما في استئناف القراءة، اللهم إلا أن يجعل
~~مدرك الفساد هناك ما تخلل من القراءة أو الذكر مما حصل به فوات الموالاة من
~~حيث اندراجه بسبب حرمته في كلام الآدميين أو نحوه مما يخص ذلك المقام
~~بخلافه هنا، لكنه كما ترى لا يخفى عليك ما فيه.
# وأوضح من ذلك إشكالا ما في إطلاق المتن ms03172 وغيره (أما لو سكت في خلال
~~القراءة لا بنية القطع أو نوى القطع ولم يقطع مضى في صلاته) ضرورة اتحاد
~~السكوت المخرج عن الموالاة خاصة مع غيره مما تفوت به في استئناف القراءة أو
~~الصلاة، على أن نية القطع مع السكوت التي حكم فيها باستئناف القراءة سابقا
~~لا أجد لها أثرا سواء استصحبت نية العود أو لا، بناء على عدم بطلان الصلاة
~~بنية القطع أو نية فعل المنافي كما هو مختار المصنف في فصل النية، وإلا
~~اتجه بطلان الصلاة لا استئناف القراءة خاصة ففرقه حينئذ بين السكوت مصاحبا
~~لنية القطع وغير مصاحب غير واضح، إذ نية قطع القراءة لا ترفع قابلية ما وقع
~~منه إذا أكمل بما بقي، لامتثال الأمر بها مع قطع النظر عن PageV10P017
# اعتبار الموالاة، ومع ملاحظتها لا فرق بعد فواتها بين نية القطع وعدمها،
~~اللهم إلا أن يدعى اعتبار استدامة نية القراءة في صحة القراءة بدعوى عدم
~~صدق الامتثال بالمركب العقلي إلا باستدامة النية التي هي من مقومات
~~الامتثال به بخلاف المركب الحسي، فيتجه حينئذ الاستئناف مع نية القطع، لكن
~~يبقى عليه سؤال الفرق بين فوات الموالاة بقراءة الغير وبين فواتها بالسكوت
~~المجرد عن نية القطع الذي قد صرح معه باستئناف القراءة في المحكي عن
~~التذكرة والموجز وشرحه وجامع المقاصد والجعفرية وشرحيها وغيرها.
# وقد يجاب بإرادة ما لا يذهب الموالاة من السكوت، ولذا احتاج في الأمر
~~بالاستئناف معه إلى استصحاب نية القطع، أقصى ما هناك يكون حكم السكوت
~~المذهب للموالاة متروكا في كلامه، كما أن الظاهر حينئذ كون قوله: " وكذا "
~~إلى آخره ليس من بيان الموالاة في شئ، بل ذكره لمشاركته لها في إيجاب
~~استئناف القراءة، إلا أنه مع هذا كله والانصاف عدم خلو جميع ذلك عن التجشم،
~~والتحقيق أنه لا فرق بين فوات الموالاة بالقراءة مثلا وبين فواتها بالسكوت،
~~مستصحبا لنية قطع القراءة أو لا، ناويا لقراءة أخرى غيرها أو لا، بناء على
~~عدم بطلان الصلاة بنية فعل المنافي أو القطع، وأما ما ذكره من المضي ms03173 فيما
~~لو نوى القطع ولم يقطع وتبعه عليه غيره كالفاضل بل وعن ابن فهد والصيمري
~~وغيرهم فقد أشكله في جامع المقاصد بأنه إن أريد به عدم العود إليها كان في
~~الحقيقة كنية قطع الصلاة، وإن لم يرد ذلك بأن قصد القطع في الجملة كان
~~المأتي به حينئذ غير محسوب من قراءة الصلاة، فإن أفعال الصلاة وإن لم تحتج
~~إلى نية تخصها لكن يشترط عدم وجود نية تنافيها، فيكون كما لو قرأ بينها
~~غيرها، وفيه - مع احتمال إرادة نية القطع ثم العدول عنها قبل وقوع شئ من
~~القراءة - أنه قد يقال يكفي في صحة القراءة واحتسابها من قراءة الصلاة ما
~~هو متلبس به من نية الاستدامة التي لا ينافيها نية قطع القراءة مع عدم وقوع
~~المنوي، لانحلالها في الحقيقة إلى العزم، PageV10P018
# كما هو واضح بأدنى تأمل، هذا.
# وقد صرح في الذكرى وغيرها " أنه لا بأس بقطع الموالاة بالسكوت مثلا لعذر،
~~كما لو ارتج عليه الكلام فسكت للتذكر " وفي كشف اللثام " أن قطع القراءة
~~لسعال ونحوه ليس من الاخلال بالموالاة الواجبة " قلت: قد يشكل في بعض
~~الأعذار إن لم يكن جميعها بأنه لا تزيد في العذرية على النسيان الذي قد
~~عرفت استئناف القراءة معه، كما أن أصل العذرية لا ينافي إيجاب استئناف
~~القراءة بفوات الموالاة التي هي شرط عندهم في صحة القراءة في حالي العمد
~~والنسيان، فتأمل. وكذا صرح في الذكرى وغيرها أن الموالاة لا تبطل بتكرير
~~الآية، بل فيها الآيتين فصاعدا لغير الاصلاح فضلا عنه وإن لم يأت بالآية
~~التي قبلها، وبعض العامة قال: يأتي بالتي قبلها ثم يكررها ولعله هو الذي
~~أومأ إليه في التذكرة بقوله " سواء وصلها بما انتهى إليه أو ابتدأ من
~~المنتهى خلافا لبعض الشافعية في الأول، كما أن الظاهر كون المستند لهم في
~~ذلك بعد إمكان دعوى عدم قدح خصوص ذلك في الموالاة باعتبار نفس المكرر ما
~~سمعته سابقا مما دل على جواز قراءة القرآن في الصلاة، خصوصا ما في خبر علي
~~بن جعفر (1) السابق " كرر ms03174 من القرآن ما شئت " وإن كان الأخذ باطلاقه لا
~~يخلو من نظر وتأمل، ولذا استشكل في المحكي عن التذكرة في تكرار الفاتحة
~~عمدا، وإن قال في الذكرى: " إن الأقوى الجواز، لأن الكل قرآن، ولأن تكرار
~~الآية جائز فكذا السورة، ثم ولو كرر السورة فالخطب فيه أسهل، لأن القرآن
~~بين السورتين قيل بجوازه، وهو في قوة القران " قلت: وقد يقال: إنه أصعب من
~~جهة منع بعضهم للقرآن، فلو جاز للتكرار أمكن منعه لذلك، لكن ينبغي أن يعلم
~~أن جواز ذلك كله مشروط بما إذا لم يأت به المكلف بعنوان الجزئية أو
~~الاستحباب، لثبوت التشريع حينئذ، فتبطل الصلاة بناء
# PageV10P019
# على بطلانها بمثله كما اعترف به في الذكرى.
# ولو شك في كلمة أتى بها، وفي الذكرى والأجود إعادة ما يسمى قرآنا، وأولى
~~منه عدم جواز الاتيان بمجرد الحرف الذي شك فيه أو تيقن فساده، لأنه لا يعد
~~بعض الكلمة كلمة فضلا عن كونه قرآنا، فلا تبرأ ذمته حينئذ إلا بإعادة
~~الكلمة، مع احتمال الاجتزاء بإعادة الحرف، لأنه هو المتعارف في تدارك
~~الكلمة، ولأن ما تكلم به منها قد امتثل به، فلا يكلف به بعد، بل قد يدعى
~~البطلان بإعادته، ومنه يعرف الاشكال حينئذ في السابق من إعادة ما يسمى
~~قرآنا مع الكلمة المشكوك بها، وفيه أنه لا يتصور الاجتزاء بالمركب مع فساد
~~بعض أجزائه التي جئ بها مقدمة، وإلا فلا خطاب بها مستقلا ولا صالحة
~~للاستقلال بحيث تقبل الانضمام لما يأتي، بخلاف مثل الفاتحة، ولعل الأولى
~~جعل المدار على صدق اسم ذلك المركب، أو على تعارف كيفية تدارك مثل هذا
~~المركب في النطق، وربما ظهر بالتأمل فيما ذكرنا ما في بعض إطلاق الذكرى،
~~فتأمل جيدا، والله أعلم.
# المسألة (الثالثة) عن التبيان ومجمع البيان أنه (روى أصحابنا (1) أن
~~الضحى وألم نشرح سورة واحدة، وكذا الفيل ولايلاف، ولا يجوز إفراد إحداهما
~~عن صاحبتها في كل ركعة) بل هو المشهور عملا أيضا بين المتقدمين كما في
~~الحدائق، وعن البحار بل في الذكرى وجامع المقاصد نسبته إلى ms03175 الأكثر من غير
~~تقييد، بل في التحرير وعن السرائر ونهاية الاحكام والتذكرة والمهذب البارع
~~" أنه قول علمائنا " بل عن الانتصار " أنه الذي تذهب إليه الإمامية " بل عن
~~الأمالي " إنه من دين الإمامية الاقرار بذلك " بل عن الاستبصار " أن
~~الأولين سورة واحدة عند آل محمد (صلى الله عليه وآله) بل في المنظومة:
# PageV10P020
# والضحى والانشراح واحدة * بالاتفاق والمعاني شاهدة كذلك الفيل مع الايلاف
~~* وفصل بسم الله لا ينافي وعن الانتصار " أن وجوب الجمع بين ألم تر ولايلاف
~~في ركعة واحدة إجماعي وأنه من منفردات الإمامية " بل عن الأمالي " أن من
~~ديننا الاقرار بأنه لا يجوز التفرقة بينهما في ركعة " وعن التهذيب " وعندنا
~~لا يجوز قراءة هاتين السورتين إلا في ركعة واحدة يقرأهما موضعا واحدا " وعن
~~التذكرة نسبة ذلك إلى علمائنا، وفي الذكرى نسبة الجمع إلى الأصحاب، إلى غير
~~ذلك مما هو صريح أو ظاهر في اتفاق الأصحاب على الاتحاد، أو على وجوب الجمع،
~~أو على الأمرين مؤيدا بشهادة التتبع لكلام من تقدم على المصنف.
# وهو الحجة الكاشفة للمراد من صحيح الشحام (1) " صلى بنا أبو عبد الله
~~(عليه السلام) فقرأ الضحى وألم نشرح في ركعة " وخبر المفضل (2) " سمعت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) يقول: لا تجمع بين السورتين في ركعة واحدة إلا
~~الضحى وألم نشرح، والفيل ولايلاف " خصوصا مع حرمة القران أو كراهته، ومع
~~اعتضاده بنحو المرسل في المتن، وما عن كتاب القراءة لأحمد بن محمد بن سيار
~~روى البرقي عن القاسم بن عروة عن أبي العباس (3) عن الصادق (عليه السلام) "
~~الضحى وألم نشرح سورة واحدة " والمرسل أيضا في المحكي (4) عن فقه الرضا
~~(عليه السلام) قال: " ولا تقرأ في الفريضة الضحى وألم نشرح ولا تفصل
~~بينهما، لأنه روي أنهما سورة واحدة وكذلك ألم تر ولايلاف سورة واحدة - إلى
~~أن قال - وإذا أردت قراءة بعض هذه
# PageV10P021
# السور فاقرأ والضحى وألم نشرح ولا تفصل بينهما، وكذلك ألم تر ولايلاف "
~~والمرسل (1) عن الصادق (عليه السلام) في المحكي من هداية الصدوق " وموسع
~~عليك أي سورة في فرائضك ms03176 إلا أربع، وهي والضحى وألم نشرح في ركعة، لأنهما
~~جميعا سورة واحدة، ولايلاف وألم تر في ركعة، لأنهما جميعا سورة واحدة، ولا
~~ينفرد بواحدة من هذه الأربع سور في ركعة فريضة " مؤيدا بفتواه به أيضا في
~~المحكي من فقيهه الذي يفتي فيه غالبا بمضامين الأخبار المعتبرة، وبما عن
~~مجمع البيان أيضا من أنه روى العياشي عن أبي العباس (2) عن أحدهما (عليهما
~~السلام) " ألم تر كيف ولايلاف سورة واحدة " قال: وروي عن أبي بن كعب " لم
~~يفصل بينهما في مصحفه " وما عن كتاب القراءة لأحمد بن محمد بن سيار عن
~~البرقي عن القاسم بن عروة عن شجرة بن أخي بشير النبال (3) عن الصادق (عليه
~~السلام) " إن ألم تر ولايلاف سورة واحدة " وعن محمد بن علي بن محبوب عن أبي
~~جميلة مثله.
# فلا جهة حينئذ للمناقشة باحتمال إرادة الاتحاد في حكم الصلاة من كل ما
~~وقع فيه الحكم باتحادهما، وفي صحيح الشحام (4) بأن التأسي بما لا يعلم وجهه
~~غير واجب، وبعدم الدلالة فيه على الاتحاد وباحتماله، وخبر المفضل استثناء
~~ذلك من حرمة القران أو كراهته، بل لعل في إطلاق السورتين عليهما في خبر
~~المفضل وأصالة الاتصال في الاستثناء إيماء إلى ذلك، كما أن إثباتهما كذلك
~~في المصاحف المتواترة يشهد لذلك، مع أنه لا دلالة في شئ من الخبرين على
~~وجوب الجمع بينهما فضلا عن كونهما سورة واحدة،
# PageV10P022
# بل في صحيح الشحام الآخر (1) " أنه صلى بنا أبو عبد الله (عليه السلام)
~~فقرأ في الأولى الضحى وفي الثانية ألم نشرح " شهادة بخلافه، كخبر داود
~~الرقي (2) المنقول عن الخرائج والجرائح قال: " فلما طلع الفجر قام - يعني
~~الصادق (عليه السلام) - فأذن وأقام وأقامني عن يمينه وقرأ في أول ركعة
~~الحمد والضحى، وفي الثانية بالحمد وقل هو الله أحد ثم قنت " بل لعله يشهد
~~على أن المراد بصحيحه الآخر (3) أيضا: أنه صلى بنا أبو عبد الله (عليه
~~السلام) فقرأ بنا الضحى وألم نشرح " قراءة كل واحدة منهما في ركعة، بل يمكن
~~إرادة ذلك في الصحيح (4) السابق المذكور ms03177 في شواهد الاتحاد.
# ومع الاغضاء عن ذلك كله فأقصاهما لزوم الجمع بينهما الذي هو أعم من
~~الاتحاد كما هو واضح لما عرفت مما يمنع من صحة الاحتمال المزبور، ومن عدم
~~انحصار الدليل فيهما، ومن وجوب حملهما بقرينة ما سمعت على لزوم الاتيان
~~بهما معا لأنهما سورة واحدة، وصحيحا الشحام وخبر الرقي - مع قصورها عن
~~معارضة ذلك من وجوه - هي كباقي أخبار التبعيض المحمولة على التقية أو
~~غيرها، مع أن ترك الرقي " ألم نشرح " لا يدل على تركه (عليه السلام) أيضا،
~~والفصل بالبسملة في المصاحف لو سلم اعتبار هذا الجمع الواقع من غير الإمام
~~وقلنا بتواتره لا ينافي الاتحاد كما أومأ إليه في المنظومة، وإطلاق اسم
~~السورتين في الخبر المزبور وغيره جريا على الرسم الممنوع تواتره والشهرة
~~اللسانية وغيرهما غير قادح مع احتمال انقطاع الاستثناء، فما وقع من المصنف
~~في المحكي عن معتبره - من الميل إلى عدم الاتحاد خاصة، أو مع عدم وجوب
~~الجمع حتى صار سببا للجزم بالعدم من بعض من تأخر عنه - ضعيف جدا، خصوصا
~~بالنسبة إلى الأخير ولذا قال بوجوب الجمع بينهما بعض من تردد في اتحادهما،
~~أو مال إلى عدمه كالمحقق
# PageV10P023
# الثاني والشهيد الثاني وإن كان في بعض ما ذكره أولهما دليلا على ذلك نظر
~~وتأمل، إلا أنه عليه تسقط الثمرة المهمة في البحث هنا، وهي الاجتزاء
~~بإحداهما على تقدير التعدد، والجمع بينهما على تقدير الاتحاد، نعم تبقى بعض
~~الثمرات في المقام وغيره.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يفتقر إلى البسملة بينهما) على تقدير الاتحاد (على
~~الأظهر) عند المصنف في الكتاب والنافع، والشيخ في المحكي عن تهذيبه
~~واستبصاره، ويحيى بن سعيد في المحكي عن جامعه، بل عن البحار " نسبته إلى
~~الأكثر " بل عن التهذيب " عندنا لا يفصل بينهما بالبسملة " بل عن التبيان
~~ومجمع البيان " أن الأصحاب لا يفصلون بينهما بها " بل عن أولهما زيادة أنهم
~~أوجبوا ذلك لما في المرسل (1) السابق من النهي عن الفصل بينهما، كعدم الفصل
~~بينهما في المحكي عن مصحف أبي، وللاتفاق كما عن ms03178 معتبر المصنف على أنها ليست
~~آيتين من سورة إلا في النمل، ولذا جعل هو وغيره مدار البحث فيها على
~~الاتحاد والتعدد، ولايماء ارتباط المعاني فيها الذي قيل: إنه يشهد للاتحاد
~~إلى أولوية عدم الفصل بينهما، ولغير ذلك، وهو لا يخلو من قوة، خلافا لجماعة
~~بل عن المقتصر " نسبته إلى الأكثر " بل عن بعضهم " الظاهر إجماعهم على أن
~~البسملة جزء من كل منهما " ولعله لعدم منافاة الوحدة ما هو الثابت متواترا
~~مما هو مكتوب في المصاحف المجردة عن غير القرآن حتى النقط والاعراب، ولما
~~عن السرائر من أنه لا خلاف في عدد آياتهما، فإذا لم يبسمل بينهما نقصتا من
~~عددهما ولم يكن قد قرأهما جميعا ثم قال أيضا: وطريق الاحتياط يقتضي ذلك،
~~لأنه بقراءة البسملة تصح الصلاة بغير خلاف، وفي ترك قراءتها خلاف، لكن لا
~~يخفى عليك أن للبحث في جميع ذلك مجالا.
# المسألة (الرابعة إن خافت في موضع الجهر أو عكس جاهلا أو ناسيا) أو ساهيا
# PageV10P024
# (لم يعد) إجماعا محكيا في الرياض وعن التذكرة إن لم يكن محصلا، لأنه لا
~~خلاف فيه كما عن المنتهى للصحيحين (1) الذين قد مرا سابقا، وظاهرهما
~~كالفتاوى عدم الفرق بين القراءة وبدلها من الذكر في الأولتين والأخيرتين،
~~والمنساق إلى الذهن من الناسي هنا كغيره من المقامات التي ذكر فيها الذاهل
~~عن كون الصلاة جهرية فخافت، أو بالعكس أو الصادر منه عن غفلة من غير
~~استحضار وقصد، لكن في جامع المقاصد " أنه يحتمل إلحاق ناسي الحكم به: أي من
~~نسي وجوب الجهر في بعض الصلوات والاخفات في آخر " وفيه أنه خلاف المعروف
~~منه في سائر المواضع التي ذكر فيها معذورية الناسي مثلا، نعم يمكن إدراج
~~الفرض في الجاهل، ضرورة عدم منافاة العلم السابق للجهل الفعلي، وأغرب من
~~ذلك احتماله إلحاق معنيي الجهر والاخفات به مع فرض إمكانه، وفيه ما لا
~~يخفى، وإدراجه في الجاهل بنحو الاعتبار السابق ليس بتلك المكانة، كما هو
~~واضح.
# أما الجاهل فلا ريب في تناوله للساذج الصرف الذي لم يسبق بعلم أصلا ms03179 ولا
~~تنبه للسؤال، بل يقوى في الذهن اندراج المتنبه فيه مع فرض تصور نية القربة
~~منه وإن قلنا بكونه إثما بسبب تقصيره في السؤال، مع احتمال عدم الإثم لرفع
~~القلم عنه في خصوص ذلك، لكن من البعيد خطاب الحكيم بشئ وإرادته من المكلفين
~~وعدم إيجاب السؤال عليهم والعلم به لهم، وأنه إنما يجب عليهم إذا اتفق
~~علمهم به، بل ظاهر المنظومة وجوب الإعادة في الفرض، قال:
# وليعد العاكس عمدا إن علم * بالحكم لا الناسي ومن علما عدم وعالم بالحكم
~~جاهل المحل * كذي تردد يعيد ما فعل ضرورة اندراج الفرض في ذي التردد، اللهم
~~إلا أن يريد به خصوص التردد
# PageV10P025
# في المحل بعد العلم بوجوب الجهر والاخفات في الجملة، وفيه أنه حينئذ عين
~~الأول لكن في جامع المقاصد تفسير الجاهل هنا بجاهل وجوب كل منهما في موضعه
~~بحيث لا يعلم التي يجب فيها الجهر من التي يجب فيها الاخفات، سواء علم أن
~~هناك جهرية أو إخفاتية في الجملة أو لم يعلم شيئا، وفيه أن شمول الدليل
~~لمثل ذلك محل نظر أو منع، فيبقى تحت القاعدة، وأغرب منه قوله بعد هذا بلا
~~فصل: ويمكن أن يراد به مع ذلك الجهل بمعنيي الجهر والاخفات وإن علم أن في
~~الصلاة ما يجهر فيه وما يخافت إن أمكن هذا الفرض، ضرورة وجوب تعرفه لذلك،
~~كضرورة عدم سوق الدليل لبيان حكم ذلك بل قد يتوقف في شموله لما وجب الاخفات
~~فيه لعارض المأمومية مثلا وإن كان ظاهر الخبر العموم، كما أن ظاهره
~~والفتاوى عدم الفرق في هذا الحكم بين الرجل والامرأة إلا أنه من حيث الجهر
~~والاخفات، أما لو جهرت فسمعها الأجنبي وقلنا ببطلان صلاتها بذلك فيقوى
~~البطلان، وإن قال في جامع المقاصد: فيه وجهان.
# ولو تذكر أو علم في الأثناء مضى ولا يتدارك كما صرح به غير واحد، لترك
~~الاستفصال، وللاطلاق، اللهم إلا أن يدعى سوقهما لغير ذلك، فيبقى ما دل (1)
~~على وجوب التدارك قبل تجاوز المحل بحاله لو قلنا بشموله لمثل هذا الوصف
~~المستلزم ms03180 تداركه تدارك غيره معه كما أشرنا إليه سابقا، ولا يشترط في
~~معذورية الجاهل هنا سبق التقليد بذلك على إشكال، هذا، وقد ذكرنا بعض الكلام
~~في المقام في أحكام الخلل، فلاحظ، والله أعلم.
# المسألة (الخامسة يجزيه) عوضا (عن) قراءة (الحمد) في الثالثة والرابعة من
~~الفرائض (اثنتا عشرة تسبيحة، صورتها سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا
~~الله والله أكبر ثلاث) بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، كما أنه كاد يكون
~~مقطوعا به من
# PageV10P026
# النصوص (1) إنما البحث في تعيين ذلك، فلعل ظاهر المتن والذكرى القدر
~~المزبور، كما عن صريح النهاية والاقتصاد ومختصر المصباح والتلخيص والبيان
~~ذلك أيضا بل هو الذي استظهره في المدارك من ابن أبي عقيل، بل عن المهذب
~~البارع نسبته إليه قاطعا به، لكن المحكي من عبارته وإن كان فيها أن الأدنى
~~الثلاث في كل ركعة إلا أنه يحتمل إرادة الأدنى في الفضل بقرينة قوله سابقا:
~~" السنة في الأواخر التسبيح سبعا أو خمسا " نعم هو صريح المحكي عن نسخة
~~لرسالة علي بن بابويه قديمة مصححة عليها خطوط العلماء بقراءتها عليهم،
~~ونسختين لكتاب المقنع في باب الجماعة، وبعض نسخ الفقيه مؤيدا ذلك كله بما
~~ستسمعه عن الفقه الرضوي (2) الذي من الغالب موافقة الصدوقين له حتى أنه
~~بذلك ظن أنه من كتب أولهما، وصريح المحكي أيضا عن بعض نسخ المهذب مؤيدا
~~بموافقته للنهاية غالبا.
# وكيف كان فقد اعترف في المدارك بأنه لم يقف له على مستند، قلت: لعله -
~~بعد توقف يقين البراءة من يقين الشغل عليه، وأصالة تقارب البدل والمبدل عنه
~~الحاصل في الفرض دون المرة مثلا، وفتوى من عرفت به ممن علم من حالهم عدم
~~ذكر ذلك منهم إلا بنص، ووجوده في مثل الرسالة التي كانت إذا أعوزتهم النصوص
~~رجعوا إليها، والنهاية التي هي متون أخبار، والفقيه والمقنع نحوهما - ما
~~رواه ابن إدريس (3) فيما حكي من سرائره نقلا من أصل حريز، قال: قال زرارة:
~~قال: " لا تقرأ في الركعتين الأخيرتين من الأربع ركعات المفروضات شيئا
~~إماما كنت أو غير إمام، قلت: ms03181 فما
# PageV10P027
# أقول فيهما؟ قال: إن كنت إماما فقل: سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا
~~الله والله أكبر ثلاث مرات، ثم تكبر وتركع " الحديث. وهو صحيح، قيل:
~~والتكبير فيه ثابت في جميع نسخ السرائر في هذا الموضع، لكنه أورد هذا
~~الحديث بعينه في المستطرفات باسقاط التكبير، قلت: في مفتاح الكرامة " أن في
~~نسخة قديمة عتيقة من خط علي بن محمد بن أبي الفضل الآبي أي صاحب كشف الرموز
~~في سنة سبع وستين وستمائة إسقاط التكبير في الموضعين، كما أن في نسخة أخرى
~~كثيرة الغلط ذكره في الموضعين " إلى آخره، لكن في المحكي عن البحار أن
~~النسخ المتعددة التي رأيناها متفقة على ذلك: أي على الاثبات في كتاب
~~الصلاة، والاسقاط في المستطرفات، واحتمل أن يكون زرارة رواها على الوجهين،
~~ورواهما حريز عنه في كتابه واستظهر زيادة التكبير من قلمه (رحمه الله) أو
~~من النساخ، لأن سائر المحدثين رووا هذه الرواية بدون التكبير وزاد في
~~الفقيه وغيره بعد التسبيحات تكمله تسع تسبيحات، قال: ويؤيده أنه نسب في
~~المعتبر والتذكرة القول بتسع تسبيحات إلى حريز وذكر هذه الرواية.
# قلت: فتخرج الرواية حينئذ عن الحجية، بل هي كذلك أيضا مع فرض اتحادها
~~واختلاف النسخ فيها، ضرورة عدم ثبوت كون ما يفيد المطلوب من النسختين
~~رواية، فلا يشمله حجية خبر الواحد، بل يمكن دعوى كونها كذلك وإن لم يفرض
~~اختلاف النسخ إلا أنه قامت قرائن خارجية بحيث حصل الظن بأن الراوي لم يرو
~~ذلك، أو تساوى الاحتمالان، لما عرفت من عدم ثبوت كونه خبرا ورواية ولو
~~بطريق الظن الصالح لذلك، ودعوى ثبوت جميع ما في السرائر بطريق التواتر
~~والآحاد المعتبر بحيث يخرج ما فيها عن قسم الوجادة، فلا مجال لهذا الاحتمال
~~فيه أو لا يقدح يمكن منعها، بل يمكن منع وصول هذه الأصول التي روى عنها في
~~السرائر واستطرف منها ما استطرف بأحد الطريقين المزبورين، بل المظنون أنها
~~وجادة بالنسبة إليه، ولا ينافيه وصفه لها PageV10P028
# بأنها أصول معتبرة، ضرورة كون المراد أنها كذلك في الجملة ms03182 أو كلي أصل
~~حريز مثلا لا خصوص ما روى عنه من الكتاب، والنسبة بعد تعارف وقوعها من
~~العلماء بدون الطريقين المزبورين لا يعتد بها كما هو واضح لمن أنصف وتأمل
~~ولم يقصد الترويج.
# وقد ظهر لك من ذلك كله أنه لا فائدة في ترجيح نسخة الاثبات على نسخة
~~السقوط بموافقتها لصحيحة هذا الراوي بعينه ولغيرها من النصوص التي أثبتت
~~التكبير مما ستعرفه، أو نسخة السقوط على نسخة الثبوت بما سمعته من المجلسي،
~~ضرورة عدم صلاحية شئ من ذلك لصيرورتها حجة شرعية، نعم لا بأس بذكره حينئذ
~~مؤيدا لخبر الأنثى عشر مثلا أو غيره بناء على الترجيحين، ومن العجيب
~~اعتماده في الرياض على هذا الترجيح حتى جعلها نفسها دليلا للاثني عشر ومال
~~إليه، فلاحظ وتأمل.
# وما رواه الصدوق في المحكي عن عيونه (1) عن رجاء بن أبي الضحاك: أنه صحب
~~الرضا (عليه السلام) من المدينة إلى مرو فكان يسبح في الأخراوين، يقول:
# سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله والله أكبر ثلاث مرات " قال بعض
~~المتبحرين:
# هكذا وجدناه في أكثر النسخ، ونقله المحدث التقي المجلسي في روضة المتقين،
~~لكن عن نسخة صحيحة التسبيحات الثلاث من دون تكبير، وعن البحار أنه أوردها
~~كذلك ثم ذكر في البيان زيادة التكبير عن بعض النسخ، قال: والموجود في النسخ
~~القديمة المصححة كما نقلنا من دون تكبير، واستظهر كون الزيادة من النساخ
~~تبعا للمشهور، وعلى هذا فيسقط التمسك بهذه الرواية كالتي قبلها، وتزيد هذه
~~بضعف السند بجميع رجاله، كجهالة أحمد بن علي الأنصاري، وتضعيف العلامة كما
~~قيل تميم بن عبد الله الذي يروي عنه الصدوق، وأما رجاء بن أبي الضحاك فعن
~~روضة المتقين أنه شر خلق الله والساعي في قتل الإمام وإن كان قيل يظهر من
~~الصدوق الاعتماد عليه بل وعلى الذين
# PageV10P029
# قبله، لكن قد يمنع، إذ عمله ببعض خبره كالسور ونحوها لعله لتبين صحته من
~~مقام آخر ونحوه لا لاعتماده عليه.
# وما عن الفقه الرضوي (1) في أول أبواب الصلاة قال: " تقرأ فاتحة الكتاب
~~وسورة في ms03183 الركعتين الأوليين، وفي الركعتين الأخراوين الحمد، وإلا فسبح
~~فيهما ثلاثا ثلاثا، تقول " سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله والله
~~أكبر، تقولها في كل ركعة منهما ثلاث مرات " لكن بعد الاغضاء عن حجيته ذكر
~~فيه أيضا ما يدل (2) على الاجتزاء بالمرة، فيكون هذا محمولا على الندب وإن
~~كان يحتمل أن يكون هذا قرينة على إرادة التكرار هناك، أو سقوط الثلاث من
~~النساخ، وعن موضع آخر (3) من هذا الكتاب " واقرأ في الركعتين الأخيرتين إن
~~شئت الحمد وحده، وإن شئت سبحت ثلاث مرات " وهو محتمل أيضا إرادة سبحان
~~الله، وتكرير التسبيحة الكبرى ثلاث مرات بقرينة العبارة السابقة وإن كان
~~الثاني أقرب.
# فبان لك حينئذ ضعف التمسك بهذه الأخبار، اللهم إلا أن يقال: إن جميع ذلك
~~إن لم يصلح للاستدلال يصلح للشهادة على الجمع بين ما يستفاد منه الأربع ولو
~~مرة واحدة، كصحيح زرارة (4) الآتي وبين ما دل (5) على التثليث في الثلاثة،
~~لما عرفته وتعرفه من شواهد القول بالتسع، فيحصل حينئذ منهما مع ضم الفصل
~~الرابع من الأول والتكرار ثلاث مرات من الثاني الدلالة على المطلوب، لكن
~~شهادة هذه الأمور موقوفة على تأخر قيد التكرار ثلاثا عن الكلمة الرابعة
~~المستفادة من الخبر الأول، وهو كما ترى
# PageV10P030
# أو يقال بانجبار ذلك كله بالشهرة، لأن رواية الاثني عشر بين قائل
~~بمضمونها بعنوان الوجوب، وقائل به بالوجوب التخييري، وقائل به بالاستحباب،
~~وقائل بأنه أحوط وقائل بأنه أحد أفراد الوجوب المطلق، فليس لها راد حينئذ،
~~وهو أضعف من سابقه نعم لا يبعد أن يكون ذلك كله مضافا إلى ما أرسله في
~~الروضة من النص (1) الصحيح به مستندا للاستحباب، لما ستعرفه من قوة القول
~~بالاجتزاء بالأربع، وعدم دليل صالح لاثبات غيرها معها ولو على جهة الوجوب
~~التخييري، ولعله لذا اختار بعضهم منهم الأستاذ في كشفه استحباب الزيادة
~~عليها لا أنها من الواجب التخييري، نعم الظاهر أن ذلك نهاية الفضل، لعدم
~~الدليل على الزيادة إلا على بعض الوجوه في الجمع بين الأخبار ربما تسمع
~~بعضها فيما يأتي، لكن ms03184 قد سمعت ما عن ابن أبي عقيل أن الأدنى التكرير ثلاثا،
~~وإلا فالأفضل سبعا أو خمسا، وفي الذكرى لا بأس باتباع هذا الشيخ العظيم
~~الشأن في استحباب ذكر الله، وهو مبني على تناول دليل التسامح لمثل ذلك.
# وأما الأصل فهو مع أنه غير أصيل عندنا ستعرف ما يوجب الخروج عنه، ولا
~~يلزم من بدلية التسبيح عن القراءة تطابقهما كما ولا تقاربهما لفظا، على أن
~~البدلية ممنوعة بل الحق العكس، أو المبادلة والتخيير، ولا يعتبر فيهما
~~التوافق قطعا كما في خصال الكفارة، نعم الظاهر أن العمل به أحوط بل وأفضل
~~كما صرح به بعضهم لما عرفت، خلافا للمحكي عن آخر من ترجيح القراءة عليه،
~~للخروج بها عن الاختلاف الواقع في التسبيح رواية وفتوى، فيكون العمل بها
~~أسلم وأحوط، وفيه - مضافا إلى ما سمعته سابقا مما دل (2) من النصوص على
~~أفضلية التسبيح حتى ادعي تواترها - عدم سلامتها عن الخلاف الذي يصعب
~~الاحتياط معه من وجوب الجهر بالبسملة وحرمته، بخلاف ما نحن فيه، فإنه لا
~~خلاف في إجزاء الاثني عشر، والله أعلم.
# PageV10P031
# (وقيل: يجزيه عشر) باثبات التكبير في التسبيحة الأخيرة وإسقاطها في
~~الأولين، والقائل الشيخ في مبسوطه وعن جمله ومصباحه وعمل يوم وليلة، وأبو
~~المكارم في غنية، والصدوق في المحكي من هدايته، والمرتضى في المحكي من جمله
~~ومصباحه، وعن سلار والكيدري (والكندري خ ل) أيضا وإن كان ربما حكي عنه
~~التخيير بين ذلك والاثني عشر، إلا أن مقتضاه عدم الاجتزاء بالأقل، فرجع إلى
~~هذا القول، بل نسبه الفاضلان إلى ابني البراج وأبي عقيل، لكن ما وقفنا عليه
~~مما حكي من عبارتيهما لا يساعد على ذلك، بل ظاهرهما القول السابق كما عرفت،
~~بل ينبغي عدم احتمال ذلك فيهما، لأن التكبير إن ثبت فيهما فالاثني عشر،
~~وإلا فالتسع، فلا وجه لنسبة ذلك إليهما، كما أنه لا ينبغي نسبته إلى الحلي
~~كما وقع من بعضهم على ما ستعرف.
# وكيف كان فلم أقف له على مستند معتد به وإن كان ظاهر الروضة والمحكي عن
~~غيرها وجود النص ms03185 به، بل ظاهر الأول أنه صحيح، لكن قال بعض الفضلاء
~~المتبحرين الورعين: إن الكتب الأربعة وغيرها من أصول الأصحاب خالية عن النص
~~على ذلك فضلا عن كونه صحيحا، نعم قد يعلل أصل الحكم ودعوى ورود النص به
~~بوجهين:
# أحدهما أخذه من قوله (عليه السلام) في صحيحة زرارة (1) الآتية: " فقل:
~~سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله ثلاث مرات، ثم تكبر وتركع " على أن
~~يكون المراد ضم التكبير إلى سابقه ليكمل به العشر، ولا يخفى وهنه، فإن
~~المراد به تكبير الركوع كما هو ظاهر من أسلوب الكلام، ولا أقل من الاحتمال
~~المانع من الاستدلال، وثانيهما التخريج من روايتي الأربع والتسع جمعا
~~بينهما بالعشرة الجامعة لهما بجعل قيد الثلاث مرات لما عدا التكبير مع ضم
~~التكبير من رواية الأربع، وإن أمكن الجمع بينهما بالجمع
# PageV10P032
# بين العددين حتى يبلغ ثلاث عشر، لحصول الامتثال بالأول، وللاجماع على عدم
~~وجوب ذلك، بل ولظهور النصوص عند التأمل فيه، بل لعله مقطوع به منها، ولغير
~~ذلك، قيل: وهو جيد لولا تصريحهم بتأخير التكبير، وفيه أنه لعلهم أخذوه من
~~ظهور رجوع التكرار ثلاثا ولاء لما عدا التكبير من التسبيح، فيتعين حينئذ
~~ذكر التكبير أخيرا، فتأمل. ولولا أن الظاهر من حال القدماء الاستناد إلى
~~النص الصريح لا التخريج كما هو المعلوم من عادتهم، خصوصا الصدوق ومن ماثله،
~~وفيه أن المهم أصل الدليل على الدعوى لا كونه مستندا لهم، والله أعلم.
# وقيل والقائل حريز والصدوقان وابن أبي عقيل وأبو الصلاح فيما حكي عنهم
~~تسع باسقاط التكبير، لكن المصنف قال: (وفي رواية تسع) وهو بعد نسبته سابقه
~~إلى القيل قد يظهر منه أنه ليس قولا لأحد كالمحكي عن ابن إدريس من اقتصاره
~~على نقل القول بالأربع والعشر والاثني عشر، ولعل الأمر فيه كذلك، إذ الظاهر
~~أن الأصل في نسبته إلى حريز روايته ذلك، وهي - مع أنها لا دلالة فيها على
~~مذهب الراوي ضرورة صدور الأمور المتعددة من الراوي الواحد - قد عرفت
~~الاختلاف في متنها في إثبات التكبير وإسقاطه، فهو متردد ms03186 حينئذ بين الاثني
~~عشر والتسع كالصدوقين، بل المحكي عن أكثر نسخ الفقيه والمقنع ثبوته،
~~وروايته في الفقيه للتسع مع أنه روى فيه غيرها لا تصلح مستندا لنسبته إليه،
~~وقد عرفت أن المحكي عن النسخة الصحيحة القديمة من الرسالة ثبوته، ولذا لم
~~ينقل عنه التسع قبل المختلف، بل قيل: إن أكثر كتب الخلاف خالية عنه، وأما
~~ابن أبي عقيل فقد تقدم أن الموجود في عبارته إثبات التكبير، وستسمع ما وصل
~~إلينا عن أبي الصلاح، فلم يثبت حينئذ لأحد ممن نسب إليه.
# وكيف كان فمستنده مضافا إلى بعض ما تقدم قول أبي جعفر (عليه السلام)
~~PageV10P033
# في صحيحة زرارة (1): " لا تقرأ في الركعتين الأخيرتين من الأربع الركعات
~~المفروضات شيئا إماما كنت أو غير إمام، قال: قلت: فما أقول؟ قال: إن كنت
~~إماما أو وحدك فقل: سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله ثلاث مرات
~~تكمله تسع تسبيحات ثم تكبر وتركع " وهي مع أن المحكي عن بعض نسخ الفقيه تسع
~~مرات من دون تكمله، وما قيل -: من أن ابن إدريس رواها في المستطرفات
~~باختلاف في المتن أيضا وفي باب الصلاة باثبات التكبير كما سمعته سابقا، ومع
~~مخالفتها لباقي الروايات المتضمنة للتكبير، بل ولما رواه هذا الراوي بعينه
~~عن الباقر (عليه السلام) أيضا - لا تصلح سندا لذلك، خصوصا وقد عرفت عدم
~~القائل بذلك، فضلا عن شهرة تجبر هذا الاضطراب، مع أن الاختلاف في متن
~~الرواية يقتضي الأخذ بالأكثر الذي يحصل به يقين البراءة، وهو هنا الاثنا
~~عشر، بل ولا وجه لحملها على الندب مع فرض إسقاط التكبير كما يحكى عن أكثر
~~القائلين بالأربع، بل ولا للتخيير بينها وبين العشر والاثني عشر، وعن الروض
~~بعد نقل القول بالأربع والاثني عشر والعشر والتسع قال:
# " والأول أجود، والثاني أحوط، والثالث جائز، أما الرابع فلا، لعدم
~~التكبير " وهو جيد لكن عن بعضهم الاقتصار على التخيير بين الأربع والتسع
~~خاصة، لعدم ثبوت النقل في غيرهما، ولا ريب في ضعفه، والله أعلم.
# وقيل والقائل جماعة من القدماء كالكليني والصدوق والشيخين ms03187 فيما حكي عنهم
~~وكثير من المتأخرين ومتأخريهم يجزي أربع، بل في المحكي عن المقاصد العلية
~~أنه أشهر الأقوال، بل عن الأنوار القمرية هو قول المفيد وأكثر المتأخرين،
~~بل عن الجوادية وشرح الجعفرية أنه المشهور فيما بينهم، بل في المصابيح
~~الطباطبائية أن شهرة القول به من عصر الفاضلين إلى زماننا ظاهرة لا تدفع،
~~بل الظاهر الاجماع عليه في بعض
# PageV10P034
# الطبقات، وهو كذلك على الظاهر بل قد صرح به فيما يقرب من خمسين كتابا على
~~ما حكي عن جملة منها، فمن العجيب بعد ذلك قول المصنف هنا: (وفي أخرى أربع)
~~مشعرا بعدم القائل به، مع أنه هو منهم في النافع، نعم خير بعض هؤلاء بينه
~~وبين الاثني عشر، أو مع العشر والتسع، أو غير ذلك مما ستعرفه فيما يأتي إن
~~شاء الله، لكن الكل اشتركوا في إجزاء الأربع، سواء قلنا باستحباب الزائد
~~صرفا كما في كثير من مقامات التخيير بين الأقل والأكثر، أو قلنا بأنه أحد
~~أفراد الواجب المخير كالقصر والاتمام ونحوهما مما لم يكن فيه القليل الذي
~~في ضمن الكثير مجزيا كي يتحقق الاشكال، بل كان القليل فيه مقابلا للكثير
~~كما أوضحناه سابقا، وأومأ إليه هنا المحقق الثاني في جامعه، بل قد يضم
~~إليهم من يوافقهم على عدم وجوب الأكثر وإن قال بالأنقص كالمحكي عن الإسكافي
~~وأبي الصلاح من القول بوجوب الثلاث باسقاط التهليل أو التكبير، بل ومن
~~اكتفى بمطلق التسبيح والوارد منه بالخصوص كما عن ابن سعيد وغيره، أو مطلق
~~الذكر كما عن آخر، فتزداد الكثرة حينئذ، ومن هنا حكي عن المعتبر القطع
~~بجواز الأربع واحتمال الاكتفاء بما دونه.
# وأغرب من ذلك تنكيره روايته مع أنه رواها الكليني مقتصرا عليها في كيفية
~~التسبيح، والشيخ صدر بها الأخبار التي أوردها في كتابيه، بل وصفها جماعة من
~~الأساطين منهم العلامة والشهيد والمحقق الثاني بالصحة، بل عن مختلف أولهم
~~أنها هي وصحيحة الحلبي الآتية أصح ما بلغنا في هذا الباب، والظاهر أنه
~~كذلك، لأنه ليس في طريقها من يتوقف فيه إلا محمد بن ms03188 إسماعيل، والأصح الأشهر
~~كما قيل عد حديثه صحيحا، إما لأنه ثقة كما بين في محله مفصلا على وجه يرفع
~~الاشتراك بينه وبين غيره أو لكونه من مشايخ الإجازة للحديث المنقول من كتب
~~الفضل، فلا يكون واسطة في النقل، وقد يشير إليه ما عن كشف الرموز " أن
~~الاكتفاء بالأربع في رواية الفضل PageV10P035
# ابن شاذان عن حماد " إلى آخره. ولا يبعد أن يكون وجدها في كتاب الفضل،
~~وأما متنها (1) وهو قال أي زرارة: " قلت لأبي جعفر (عليه السلام): ما يجزي
~~من القول في الركعتين الأخيرتين؟ قال: أن تقول: سبحان الله والحمد لله ولا
~~إله إلا الله والله أكبر، وتكبر وتركع " فقد قيل: إنه تطابقت عليه النسخ
~~كلها في الكتب الثلاثة وكتب الحديث المأخوذة منها كالوافي والوسائل والبحار
~~والمنتقى والحبل المتين، وكتب الاستدلال كالمعتبر والمنتهى والذكرى وغيرها،
~~وهذه مزية ظاهرة لهذه الرواية بالنسبة إلى روايات الباب، لما عرفت، مضافا
~~إلى ظهور دلالتها في المطلوب، بل في المنتهى أنها نص فيه وإن كان قد يناقش
~~فيه بأنه لا صراحة فيه بعدم إجزاء غيره مما هو أنقص منه، ضرورة كون إجزائه
~~لا يقتضي نفي غيره، وبأنه يحتمل إرادة إجزاء ذلك بالنظر إلى الفصول لا
~~العدد، فلا ينفي القول بالاثني عشر مثلا.
# اللهم إلا أن يقال في دفع الأول بظهور لفظ الاجزاء خصوصا في المقام في
~~عدم إجزاء الأنقص منه، أو يدعى كون التقدير فيه بقرينة السؤال المجزي أن
~~تقول ونحوه مما يفيد الحصر، بل ربما قيل: إنه الظاهر، ولعله لأصالة مطابقة
~~الجواب للسؤال في الإسمية والفعلية، لكن قد يقال - بعد تسليم الأصل المزبور
~~على وجه يحمل عليه الخطاب، ويكون مدركا لحكم شرعي خصوصا في نحو الخطابات
~~التي لم تذكر في مقام الفصاحة والبلاغة -: إنه لا ملازمة بين تقديرها إسمية
~~وبين استفادة الحصر، ضرورة أنه لو كان التقدير مثلا قولك سبحان إلى آخره
~~يجزي لم يكن فيه حصر مع كون الجواب جملة إسمية، فتأمل جيدا.
# وفي دفع الثاني بأن الامتثال يحصل بالمرة، وأن الرواية مسلطة على ms03189 فهمها،
~~وقوله (عليه السلام): " أن تقول " إلى آخره في مقام البيان من غير إشعار
~~بالتكرار بل
# PageV10P036
# قال بعده: " ثم تكبر وتركع " ظاهر في عدمه، خصوصا والسائل إنما سأل عن
~~الفصول المجزية، فالجواب بالقول المشتمل على تلك الفصول يقتضي إجزاءه من كل
~~وجه لا باعتبار الفصول الخاصة، لكن ومع ذلك فالانصاف أن جميع ما قلناه لا
~~يجعله في مرتبة النص كما هو واضح، نعم هي ظاهرة تمام الظهور في ذلك،
~~ويؤيدها زيادة على ما سمعت وقوع التصريح بهذه الفصول في جملة من الأخبار من
~~دون إشعار بالتكرار، كصحيح أبي خديجة (1) وسالم بن مكرم الذي أفتى الصدوق
~~بمضمونه في المحكي عن مقنعه، وخبري محمد بن حمران أو عمران (2) ومحمد بن
~~حمزة أو ابن أبي حمزة (3) المرويين عن الفقيه والعلل المذكورين سابقا عند
~~البحث في أفضلية التسبيح على القراءة على ما عن أكثر النسخ من إثبات
~~التكبير، والمحكي عن فقه الرضا (عليه السلام) (4) " فإن لم تلحق السورة
~~أجزأك الحمد، وسبح في الأخيرتين، تقول: سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا
~~الله والله أكبر " وأوضح من ذلك تأييدا بل قيل " إنه يمكن الاستدلال به على
~~المطلوب الصحيح الواضح عن الحلبي (5) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إذا
~~قمت في الركعتين الأخيرتين لا تقرأ فيهما، فقل: الحمد لله وسبحان الله
~~والله أكبر " وعن زرارة (6) عن أبي جعفر (عليه السلام) فيمن أدرك الإمام في
~~الأخيرتين قال: " فإذا
# PageV10P037
# سلم الإمام قام فصلى ركعتين لا يقرأ فيهما، لأن الصلاة إنما يقرأ فيها في
~~الأوليين بأم الكتاب وسورة، وفي الأخيرتين لا يقرأ فيهما، إنما هو تسبيح
~~وتكبير وتهليل ودعاء ليس فيهما قراءة " وعن عبيد بن زرارة (1) " سألت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) عن الركعتين الأخيرتين من الظهر قال: تسبح وتحمد
~~الله وتستغفر لذنبك، وإن شئت فاتحة الكتاب فإنها تحميد ودعاء " وخبر علي بن
~~حنظلة (2) المتقدم سابقا في البحث في مسألة التخيير، وستسمعه أيضا فيما
~~يأتي، لظهور الجميع باعتبار الأمر فيها بالطبيعة وغيره في الاجتزاء بذلك
~~ولو مرة، ولا ينافيه ms03190 عدم اشتمالها على الفصول الأربعة، لوجوب الجمع بينها
~~بحمل المطلق فيها على المقيد ويثبت المطلوب، أو لأنه من الإشارة بالبعض إلى
~~الكل كما هو متعارف في نحو ذلك مما لا يحسن تكراره في كل خطاب وكانت له
~~صورة معروفة، أو لأن كل من أوجب التسبيح والتحميد مكتفيا فيهما بالمرة فقد
~~أوجب التهليل أو التكبير، وكل من أوجب الثلاثة مرة بضم أحدهما فقد أوجب
~~الأربع عدا ابن الجنيد وأبي الصلاح ونحوهما ممن خلافه شاذ منقرض، كما أنه
~~لا ينافيه أيضا اشتمالها على الدعاء والاستغفار، لأنه إن وجب كما ذهب إليه
~~بعض المتأخرين فلا إشكال، وإلا تعين حمله على الندب ولا ضير، نعم قد يناقش
~~في صحيح أبي خديجة وما ماثله بأنها لم تسق لبيان إجزاء ذلك كي يتمسك
~~بالطبيعة فيه، بل وقعت هذه الفصول فيه في مقام بيان أمر آخر غير ذلك، فلاحظ
~~وتأمل.
# وقد بان لك مما سمعته من المتن وما ذكرناه في شرحه أن الأقوال في المسألة
~~أربعة (و) أن (العمل بالأول) منها (أحوط) بل وأفضل.
# الخامس التفصيل بين المستعجل والمضطر ونحوهما فأربع، وغيرهم فعشر، ونسب
~~إلى ابن إدريس، وعبارته المحكية عنه ظاهرة في ذلك ومحتملة للعشر، كما عن
~~العلامة
# PageV10P038
# نسبته إليه وإن كان قد ذكر أن حكم المضطر ما يتيسر من ذلك ولو دون
~~الأربعة، وربما كان في المحكي من عبارته في كيفية صلاة المضطرين إيماء إلى
~~ذلك، كما أنه ربما احتمل أن يكون فتواه بالأربع، وأن العشرة طريق احتياط
~~للمختار، بل ربما كان في بعض كلامه إيماء إليه أيضا، وكيف كان فلم نقف له
~~على نص في تفصيله المتقدم بل ولا من تقدم فيه سوى ما عساه يحتمل من مجموع
~~ما حكي عن المقنعة في باب كيفية الصلاة وفي باب تفصيل أحكام الصلاة، مع أن
~~المعروف عنه وكاد يكون صريح كلامه في الباب الأول الاجتزاء بالأربع
~~واستحباب العشر، ولعله يريد بما ذكره في الباب الثاني عدم تأكد الزيادة على
~~الأربع للمستعجل والعليل، فلاحظ وتأمل.
# السادس الاكتفاء بالتسبيحات ms03191 الثلاثة مرة واحدة باسقاط التكبير والتكرير
~~كما هو ظاهر المحكي عن أبي الصلاح أو صريحه وإن اشتهر عنه القول بالتسع،
~~ولعل مستنده روايتا محمد بن عمران (1) ومحمد بن حمزة (2) المتقدمتان على ما
~~عن بعض النسخ من سقوط التكبير، وقد تقدم لك ما يظهر منه ضعفه.
# السابع الاجتزاء بالثلاث أيضا لكن باسقاط التهليل كما عن ابن الجنيد،
~~لصحيح الحلبي (3) المتقدم سابقا الذي قد عرفت أن مقتضى الجمع بينه وبين
~~غيره ضم التهليل إليه.
# الثامن الاجتزاء بالتسع والأربع والثلاث باسقاط التهليل، وبالتسبيح
~~والتحميد مع الاستغفار، لصحيح عبيد بن زرارة (4) كما في المدارك وعن
~~الأنوار القمرية والذخيرة جمعا بين الأخبار المعتبرة بالتخيير، وفيه بعد
~~تسليم اعتبار الجميع عدم تعين الجمع بذلك.
# PageV10P039
# التاسع إجزاء التسع والأربع والثلاث باسقاط التهليل، والتسبيحات أي تقول
~~سبحان الله ثلاثا كما عن يحيى بن سعيد في الجامع، لقول الصادق (عليه
~~السلام) في خبر أبي بصير (1): " أدنى ما يجزي من القول في الركعتين
~~الأخيرتين ثلاث تسبيحات، تقول: سبحان الله سبحان الله سبحان الله " وفيه أن
~~الخبر المزبور - مع ضعفه وعدم الجابر له، بل ربما كان من أضعف أخبار هذا
~~الباب بناء على أن محمد بن علي الهمداني الذي في طريقه هو ابن سمينة الضعيف
~~جدا - لا يعادل به الأخبار الصحيحة المشهورة نقلا وعملا.
# العاشر الاجتزاء بمطلق الذكر كما عن السيد جمال الدين بن طاووس والمصنف
~~في المعتبر، وربما ظهر من كتابي الأخبار للشيخ، لأنه روى فيهما ما عساه
~~يصلح مستندا لذلك من خبر عبيد بن زرارة (2) عن الصادق (عليه السلام)
~~المتضمن للأمر بالتسبيح والحمد لله والاستغفار للذنب، قال: " وإن شئت فاتحة
~~الكتاب فإنها تحميد ودعاء " وخبر علي بن حنظلة (3) عن الصادق (عليه السلام)
~~" سألته عن الركعتين الأخيرتين ما أصنع فيهما؟ فقال: إن شئت فاقرأ فاتحة
~~الكتاب، وإن شئت فاذكر الله فيهما، فهما سواء، قال: قلت " فأي ذلك أفضل؟
~~فقال: هما والله سواء إن شئت سبحت وإن شئت قرأت " وفيه أنه لا دلالة في
~~الخبر الأول على ذلك، وأما الخبر الثاني ms03192 فلعل المراد بالذكر فيه التسبيح
~~بقرينة آخر كلامه، بل لعل المراد به وبالتسبيح الإشارة إلى التسبيحات
~~الأربع المعهود، أو إلى ما ورد في النصوص من التسبيح، فلا يكون حينئذ فيه
~~دلالة على الاجتزاء بمطلق الذكر حتى ينسب إلى الشيخ من جهة ذكره لهما، بل
~~لعل نسبته إلى المصنف وابن طاووس أيضا على غير وجهها، إذ لم يذكر
# PageV10P040
# فيما حكي عن معتبره سوى أنه نقل القول بالأربع والتسع والعشر والاثني
~~عشر، وأورد صحيحتي زرارة في الأولين وصحيحتي الحلبي في التسبيحات الثلاث،
~~وروايتي علي وعبيد المتقدمتين، ثم قال: " والوجه عندي هو القول بالجواز في
~~الكل، إذ لا ترجيح وإن كانت رواية الأربع أولى وما ذكره في النهاية من
~~الاثني عشر أحوط لكنه ليس بلازم " وفي الذكرى عن البشرى الميل إلى ذلك، وهو
~~مع حكمه بأولوية رواية الأربع ليس في كلامه تعرض لمطلق الذكر بل ولا مطلق
~~التسبيح، على أن المنقول عن البشرى الميل وهو غير القول، ولعله لذلك مع
~~تخيل ظهور الخبرين في إجزاء مطلق الذكر والتسبيح قال في المحكي عن المهذب
~~البارع: إن هاتين الروايتين لم يقل بمضمونهما أحد من الأصحاب، وعن عيون
~~المسائل نحو ذلك مع زيادة احتمال إرادة التسبيحات الأربع منهما جمعا بينهما
~~وبين غيرهما، فلم يتحقق حينئذ قول على البت بذلك، نعم قال المجلسي فيما حكي
~~من بحاره: والذي يظهر لي من مجموع الأخبار جواز الاكتفاء بمطلق الذكر، ولم
~~يحضرني مصرح بذلك سواه وإن احتمله جماعة من المتأخرين كما اعترف به بعض
~~المتبحرين، هذا ما وقفنا عليه من أقوال الأصحاب، نعم لو ضم مع ذلك القول
~~بالتخيير بين الأربع والعشر والاثني عشر والتسع كما هو ظاهر الشهيدين في
~~اللمعة والروضة، أو بين الأول والثاني كما عن المفيد، أو بين الثلاثة الأول
~~كما سمعته عن ظاهر الروض، أو بين الأول والرابع خاصة كما سمعته عن المجمع،
~~أو بين الأول والثاني (1) كانت خمسة عشر، ووجه الجميع يعلم مما قدمناه.
# كما أنه عرف مما تقدم من صحيح عبيد (2) الوجه في المحكي ms03193 عن البهائي وصاحب
# PageV10P041
# المعالم وولده من ضم الاستغفار إلى التسبيحات الأربع، بل لعله هو المراد
~~من الدعاء في صحيحة زرارة (1) لا التحميد، لعدم كونه منه، مع احتماله لما
~~في خبر الفضل (2)، قلت للصادق (عليه السلام): " جعلت فداك علمني دعاء جامعا
~~فقال لي: احمد الله فإنه لا يبقى أحد يصلي إلا دعا لك " لكن الانصاف أن
~~الأولى إرادة الاستغفار الذي قد جاء فيه أنه أفضل الدعاء منه، فيحمل حينئذ
~~إطلاقه في الصحيحة المزبورة على التقييد بالاستغفار في الصحيح السابق، بل
~~لعل تعليل إجزاء الفاتحة بأنها تحميد ودعاء مشعر بأن الدعاء هو المطلوب،
~~وأن الفاتحة إنما تجزي لاشتمالها عليه وإن كان فيه إشعار بعدم تخصيص
~~الاستغفار بذلك لكن على كل حال فالقول بالوجوب - بعد خلو الفتاوى والنصوص
~~الواردة في مقام البيان عنه عدا ما عرفت، بل ادعي الاجماع على إجزاء تكرير
~~الأربع ثلاثا، ولذا ذكر المصنف وغيره الاحتياط فيه، للقطع بالبراءة معه -
~~لا يخلو من إشكال بل منع، ولعل ما في المنتهى من أن الأقرب عدم وجوبه ليس
~~لوجود قائل بالوجوب بل للصحيح المزبور.
# نعم لا بأس بالقول باستحبابه كما عن المجلسي التصريح به، بل عن الحديقة
~~أفضلية تكريره مع تكرير التسبيح بعد أن احتاط بضمه مرة، وعن الماجدية " لو
~~ضم الاستغفار كان حسنا، وتكرير الجميع ثلاثا أحسن " والظاهر إرادة ضمه مع
~~الأربع تسبيحات لا إذا جعل بدلا عن الساقط كما هو ظاهر الرواية (3) وسمعت
~~عن بعض متأخري المتأخرين الميل إلى الاجتزاء به.
# وكيف كان فالظاهر إرادة الوجوب التخييري من القول به بين الأربع فما زاد
~~كما صرح به بعضهم، بل نسبه في الروضة إلى ظاهر النص والفتوى، لأن الواجب
# PageV10P042
# الأربع والزائد مستحب كما ينسب إلى الفاضل في سائر كتبه الأصولية
~~والفقهية وإن كان هو صريح البعض وظاهر الآخر، بل عن كشف الرموز موافقته
~~أيضا، للأصل المقطوع بظاهر الأمر وغيره، ولدعوى انسياقه من مجموع خطابات
~~المقام الممنوعة على مدعيها، خصوصا مع التعبير في بعضها عن الواحدة بلفظ
~~الاجزاء المشعر بأنه أقل الافراد، ms03194 وأنه هناك فرد آخر أعلى منه، بل هو صريح
~~بعض الأخبار السابقة، وخصوصا مع مزج الواحدة والثلاث بأمر واحد، لا أنه أمر
~~بها مستقلة وبالزائد عليها مستقلا كي يتجه دعوى ذلك فيه، ولعدم معقولية
~~التخيير بين الأقل والأكثر عقلا ولأن الواجب ما لا يجوز تركه لا إلى بدل،
~~فيجب حمل جميع ما أوهمه على وجوب الأقل واستحباب الأكثر كما في المنزوحات
~~وغيرها.
# إذ فيه أن الممنوع من التخيير بين الأقل والأكثر إذا فرض حصول الامتثال
~~بالأقل ولو في ضمن الأكثر، أما إذا لم يحصل الامتثال به إلا حال عدم كونه
~~جزء الأكثر فلا امتناع، ضرورة صيرورة الأقل حينئذ بوصف الأقلية مقابلا
~~للأكثر بل لا يتحقق في ضمنه أبدا، إذ الذي هو جزؤه ذات الأقل لا هو مع
~~وصفه، لعدم معقولية اجتماع الضدين والمتقابلين، فلا داعي حينئذ إلى ارتكاب
~~التجوز بحمل الأمر بالأكثر كالتكرار ثلاثا ونحوه على القدر المشترك بين
~~الواجب والمستحب، وليس هو تركا لا إلى بدل، إذ الأقل ملاحظا فيه وصف
~~الأقلية بدل عن الأكثر الملاحظ فيه وصف الأكثرية، فكل منهما حينئذ فرد
~~لحصول ماهية التسبيح على التبادل ومنع الجمع بل يقوى في النظر عدم مدخلية
~~القصد في ذلك، لأن تشخصهما بما ذكرناه أمر خارجي لا يحتاج معه إلى القصد،
~~بل ولا يؤثر معه، فلو جاء بالأقل مثلا بقصد أنه جزء من الأكثر فعدل وأراد
~~الاقتصار عليه أجزأ، كما أنه لو جاء به بقصد الامتثال به ثم عدل عنه إلى
~~الأكثر وجاء به أجزأ أيضا، لصدق امتثال الأمر بالأربع مثلا، أو بالاثني
~~PageV10P043
# عشر في كل من الفرضين، وعدم تشخص المقصود بالقصد المزبور بحيث يخرج عن
~~قابلية الجزئية أو الاستقلال، ضرورة صدق الاثني عشر على العدد المزبور وإن
~~كان قد قصد بالأربعة الأول منه الاقتصار عليها فعدل عنه، كصدق الأربعة على
~~التي قصد بها أنه جزء الاثني عشر فعدل عنه، ولا تكون بذلك جزء له وإن لم
~~يأت به كما هو واضح، خصوصا لو لوحظ في المركبات الحسية من السرير ms03195 والباب
~~ونحوهما، وليس هو من الأمرين اللذين قصد امتثال أحدهما ووقع فلا يعدل منه
~~إلى غيره، بل هو أمر واحد وهما فردان له، فلا يقاس على الأفعال المشتركة
~~المأمور بكل واحد منها التي لا تتشخص إلا بالنية، لوضوح الفرق بينهما من
~~وجوه، كوجود المشخص الخارجي واتحاد الأمر وغير ذلك.
# بل لا فرق في النظر الدقيق فيما ذكرنا بين قصد العدول وعدمه، ولا بين
~~الشروع في الزيادة على الواحدة مثلا ثم عدل وعدمه، ولا بين إكمالها ستة ثم
~~عدل وعدمه لاشتراك الجميع في الوجه الذي ذكرناه من صدق الامتثال وحصول
~~المشخص الخارجي القهري، فلو فرض قصده الاثني عشر وركع على الأربع مثلا سهوا
~~كان امتثاله بها أو قصد الأربع فسها وجاء بالاثني عشر، وهذا القصد لا ينافي
~~النية الاجمالية المصححة لما وقع منه، نعم لو نوى العدم بأن قصد الذكر
~~المطلق الخارج عن الصلاة أو نحو ذلك اتجه عدم تحقق الامتثال به، وكذا لو
~~عدل بعد الستة مثلا، ولا يرد خروجه عن صدق الأربعة والاثني عشر حينئذ، لأن
~~المراد بتخيره بين الأربع والاثني عشر أنه يمتثل بالفرد الأدنى ما لم يندرج
~~في الفرد العالي كما هو ظاهر المقابلة بينهما لا أن المراد أربعة معتبر
~~فيها نيتها لا غير كي ينافيها الفرض المزبور، والزائد حينئذ الذي جئ به
~~بقصد الادراج تحت الفرد الآخر ثم عدل عنه وقع لغوا بالنسبة إلى الامتثال،
~~لعدم ثبوته في الشرع فردا للمأمور به، بل ظاهر التخيير في الأدلة بين
~~الفردين مثلا عدمه، وحينئذ PageV10P044
# فالامتثال بالأربع ما لم يأت بالاثني عشر، ولا تقدح الزيادة المزبورة بعد
~~فرض كونها ذكرا ووقعت بقصد المقدمية للفرد الآخر ولم يحصل.
# وقد بان من جميع ذلك أنه إذا جاء المكلف بالأربع مثلا لا يحكم عليه
~~بالامتثال بها وإن قصده بها إلى أن يركع ولم يأت بالاثني عشر، لاحتمال
~~عدوله مثلا، وبالجملة امتثاله بما يعلم الله وقوعه منه من الأربع أو الاثني
~~عشر وإن كان هو لا ينكشف لنا ولا له إلا بعد ركوعه، ms03196 ودعوى أن المتخير بين
~~القصر والاتمام لو قصد الاتمام فسلم ساهيا على الركعتين وجاء بما ينافي
~~الصلاة من حدث ونحوه لم يمتثل ووجب عليه استئناف الصلاة يمكن منعها، إلا أن
~~تستند إلى دليل خاص أو نحوه، إذ الظاهر اتحاد المقامين فيما ذكرنا، كما أنه
~~لا معنى بعد ما سمعت للاعتراض بأنه لا وجه للامتثال بالزائد بعد حصوله منه
~~بالأربعة الأولى، لما عرفت أن حصوله بها مطلقا غير معلوم، بل هو كذلك إن
~~اتفق أنه اقتصر عليها، ولقد أطنب صاحب الحدائق في المقام حتى قال: إن كلام
~~الأصحاب في المقام غير محرر بعد أن نقل جملة منه، وجعل التحقيق عنده دوران
~~الأمر مدار القصد وعدمه في تشخيص الفردين، وأنه إن أراد من تعرض للمسألة من
~~الأصحاب ذلك فمرحبا بالوفاق، وإلا كان خارجا عن الصواب، وظني والله أعلم أن
~~المراد ما سمعت، وأنه لا مدخلية للقصد فيه كما هو مقتضى إطلاق الأدلة، وليس
~~الخروج عن شبهة التخيير بين الأقل والأكثر موقوفا على ذلك كما أوضحناه،
~~فلاحظ وتأمل.
# ولولا مخالفة الاطناب لذكرنا جميع ذلك، ودللنا على مواضع النظر من كلامه،
~~خصوصا ما ذكره في السؤال الأول بل والثالث الذي هو وجوب المضي والايقاع على
~~الوجه المأمور به من الطمأنينة ونحوها فيما شرع فيه من الزائد على الأربع
~~وعدمه، وتحقيق القول فيه بناء على المختار عدم وجوب المضي فيه عليه، إذ له
~~الاقتصار والركوع PageV10P045
# فيكون امتثاله بالفرد الأول، وأما مراعاة الطمأنينة ونحوها فلا مدخلية
~~لها فيما نحن فيه إذ إن كان لم يجز فللتشريع بناء على النهي عنه في الصلاة،
~~ضرورة قصده بما يذكره من الزائد الجزئية للصلاة، والفرض وجوب الطمأنينة
~~مثلا فيه، فايقاعه بدون ذلك تشريع محرم كسائر الأجزاء التي اعتبر فيها بعض
~~الأحوال، ولو قلنا باقتضاء ذلك فساد خصوص الجزء لا الصلاة اتجه الصحة
~~والاجتزاء بالأربعة الأول الجامعة للشرائط فالقول بوجوبه مطلقا أو التفصيل
~~بين قصده الامتثال به فيجب، أو الأقل فلا يجب مما لا يخفى عليك ما فيه بعد
~~الإحاطة بما ms03197 ذكرناه، مع احتمال المناقشة في الأول بأن له العدول، ودعوى قصر
~~جوازه فيما إذا لم يشرع بالزيادة على الفرد الأول ممنوعة على مدعيها، لعدم
~~الشاهد لها إلا احتمال أن الفرد الأول قد صار جزء بالقصد والنية، فلا يصلح
~~لإرادة الامتثال به، وهو - مع أن المتجه بناء عليه عدم الفرق بين الشروع في
~~الزيادة وعدمه أولا، ولا يمنع أصل العدول وإن استأنف الفرد الأدنى بقصد
~~الامتثال به ثانيا - في غاية الضعف، ضرورة عدم صيرورة مثله جزءا بمجرد
~~النية مع فرض حصول مشخص خارجي له أخرجه عن الجزئية إلى الاستقلال، وهو
~~الاقتصار عليه، ومجرد صلوحه للجزئية بتمام الاثني عشر لا يحقق فيه وصف
~~الجزئية فعلا قبل حصول مسمى الكل الذي هو جزؤه، بل هو أشبه شئ بالجزء من
~~المركب الحسي، كالخل بالنسبة إلى الاسكنجبين وبعض أجزاء السرير ونحوهما مما
~~يقطع فيها بعدم تحقق معنى الجزئية فيها بمجرد النية حتى لو عدل إلى مركب
~~آخر، وإطلاق لفظ الجزء عليه منفردا على ضرب من المجاز كما هو محرر في محله،
~~ودعوى الفرق بين ما نحن فيه وبين المركبات الحسية الخارجية بأن تلك لها
~~صورة خارجية تميز بينها من غير حاجة إلى القصد بل لا مدخلية للقصد فيها
~~بخلاف الأفعال التي لا تتشخص إلا بالنية يدفعها وضوح أن المقام من قبيلها،
~~ضرورة حصول وصف الأربعة والاثني عشر في الخارج PageV10P046
# بحيث لا يحتاج إلى القصد فيه، بل لا مدخلية للقصد فيهما، بخلاف الأفعال
~~المشتركة بين صنفين، ولا مخصص لما يقع منهما بأحدهما إلا النية كالأربع
~~ركعات بالنسبة إلى الظهر أو العصر، فتأمل جيدا.
# وفي الثاني أنه مع فرض قصد الامتثال بالأقل وحصوله به كما هو مختار
~~المفصل قد يمنع جواز الزيادة للتشريع، إذ لا دليل على الاستحباب بالخصوص،
~~والاتيان بها بعنوان الذكر المطلق غير مفروض البحث، ولا أظنك بعد ذلك كله
~~تحتاج إلى ما يفيد المقام وضوحا حتى بالنسبة إلى الفرق بينه وبين المسح
~~بالرأس في الوضوء الذي ذكرنا فيه هناك أيضا البحث بنحو المقام، وإن ms03198 تعرض
~~بعضهم له هنا بأن التخيير في المقام المزبور ينشأ من جهة تعدد أفراد المسح،
~~وفي المقام من جهة الجمع بين الأدلة، فقد يقال هناك حينئذ بعدمه، وأن
~~الزائد على مسمى المسح مستحب صرف، بخلاف المقام الذي قد عرفت أن الجمع بين
~~الأدلة يقتضي ذلك فيه، ولعله لذا حكي عن بعضهم الاستحباب هناك والوجوب
~~التخييري هنا، ولا ينافيه إطلاق اسم المستحب عليه أو الأفضل أو نحوهما،
~~ضرورة إرادة أفضلية الأفراد منه كما في سائر الواجبات التخييرية، على أنه
~~قد يقال بحصول معنى الاستحباب المتعارف فيه أيضا، لجواز تركه لا إلى بدل
~~يقوم مقامه من حيث الفضل والاستحباب وإن كان له بدل من حيث الوجوب، أقصاه
~~اجتماع الوجوب والاستحباب للجهتين، ولا ضرر فيه، إنما الممنوع مع اتحاد
~~الجهة أو ما هو بمنزلة اتحادها.
# والظاهر وجوب الترتيب في التسبيحات الأربع وفاقا للمشهور بل الجميع إلا
~~الشاذ، للاحتياط، ولظهور الأمر بقوله فيه، ضرورة جزئية الصورة من المركب،
~~والواو فيه لعطف أجزاء المقول بعضها على بعض لا للعطف على الأول بتقدير
~~الأمر بالقول فيه كالأول كي يقال إن الواو فيه لمطلق الجمع، فما عن
~~الإسكافي والمصنف في PageV10P047
# المعتبر من القول بعدم وجوبه للأصل في غاية الضعف، نعم قد يقال بناء على
~~التخيير بين ما تضمنته النصوص التي منها صحيح الحلبي (1) الظاهر في فوات
~~الترتيب في بعض الفصول يتجه عدمه في خصوص ذلك، وربما أراد ذلك القائل بعدم
~~وجوب الترتيب لا نفيه أصلا، مع أنه قد يقوى عدمه أيضا ترجيحا لغيرها عليه
~~بالنسبة إلى ذلك، فيحمل على بيان الإشارة في الجملة إلى التسبيح المعروف
~~التأليف لا أن المراد منه بيان كيفية أخرى للتسبيح، فتأمل جيدا.
# وكذا الظاهر بقاء التخيير بين التسبيح والقراءة وإن شرع في أحدهما ولم
~~يتمه لا للاطلاق، لامكان دعوى ظهوره في الابتداء، بل للاستصحاب الذي لا
~~يعارضه إطلاق النهي عن الزيادة في الصلاة لخصوصه، فيحكم عليه، إذ الخاص وإن
~~كان استصحابا يحكم على العام وإن كان كتابا، مع أنه قد يقال بعدم ms03199 شمول
~~النهي المزبور لمثل المقام أو يشك فيه، ضرورة ظهوره في القصد إلى الزيادة
~~والعمد إليها حتى يكون تشريعا محرما، أما إذا جئ به مقدمة لتحصيل مسمى
~~الجزء المأمور به فعدل عنه قبل تحقق الامتثال به فليس زيادة منهيا عنها ولا
~~تشريع، لوقوعه منه بقصد المقدمية، وليس ما أوقعه قبل الاتمام كان مأمورا به
~~بالخصوص كي يقال: إنه تحقق الامتثال فلا معنى للعدول عنه، لأن من الواضح
~~عدم أمر أصلي بكل حرف من حروف الفاتحة مثلا، بل يفعلها المكلف تحصيلا لمسمى
~~الفاتحة، وبعد تمامها تكون جزءا من المأمور به لا قبله، ولا ما إذا عدل عنه
~~بحيث انتفى اسم ذلك المركب، إذ أجزاء المركب من حيث التركيب لا تقوم بنفسها
~~مع انتفاء التركيب، وإطلاق الأجزاء في مثل الحال المزبور على ضرب من
~~التجوز، وحينئذ لا يختص جواز العدول وإبطال ما شرع فيه من الجزء بالمقام،
# PageV10P048
# بل له ذلك أيضا في التشهد وفي قراءة الفاتحة في الأولتين وغيرهما، ولعله
~~عليه بنى من قال ببطلان القراءة خاصة إذا فوت الموالاة عمدا بقراءة شئ
~~بينهما أو بسكوت كما أشرنا إليه سابقا في المباحث المتقدمة.
# نعم قد يقال باعتبار بطلان ما شرع فيه من الجزء وخروجه عن صلاحية
~~المقدمية والقابلية للامتثال بالاتمام في جواز الاستئناف، لسقوط الأمر
~~المقدمي به، ونية استقبال غيره لا تكفي في إبطاله، ضرورة عدم خروجه بذلك عن
~~القابلية، ولذا لو أراد العدول إليه بعد النية المزبورة صح، اللهم إلا أن
~~يقال إن الصلاحية المزبورة لا تنافي استئناف مقدمة أخرى بها تصدق أيضا
~~قراءة الفاتحة وإن كان بحيث لو أتممت الأولى لصدق ذلك أيضا، فحينئذ له
~~الاستئناف وإن لم يخرج ما وقع منه عن القابلية، لكن الانصاف أن ذلك كله لا
~~يخلو من بحث وإن كان له شواهد كثيرة فيما سبق من المباحث، فبناء ما نحن فيه
~~على ما ذكرناه أولا أولى، ولا ينافيه ما في الذكرى من حرمة إبطال العمل
~~لامكان منع عمومها خصوصا لنحو المقام.
# ولو قصد التسبيح مثلا ms03200 فغلط وسبق لسانه إلى الفاتحة فالظاهر عدم الاجتزاء
~~به لفقد النية الاجمالية والتفصيلية، ضرورة كون الواقع منه مقصودا عدمه،
~~نعم لو كان قد فعل ذلك سهوا صح بالنية الاجمالية وإن كان من عادته خلاف ما
~~وقع منه، بل وإن كان عازما قبل على غيره، لعدم منافاة العزم المزبور لذلك،
~~بل الظاهر الصحة حتى لو كان قد لاحظ أحدهما في أصل نية الصلاة عند التكبيرة
~~فسها ووقع منه غيره، إذ الظاهر أن نية ذلك لا تشخص خطاب الصلاة به، فبمجرد
~~نيتها على ما شرعت عليه يتوجه إليه الأمر بأحدهما، وفيه بحث أومأنا إليه في
~~الأبحاث السابقة، فالاحتياط لا ينبغي تركه.
# وعلى كل حال فالظاهر عدم اعتبار اتفاق الركعتين فيما يختاره من الفردين
~~PageV10P049
# للاطلاق، بل لعل في بعض الأخبار (1) إشعارا به بالخصوص كما اعترف به في
~~الذكرى فله حينئذ القراءة في ركعة والتسبيح في أخرى، والله أعلم.
# المسألة (السادسة من قرأ سورة من) سور (العزائم في النوافل) جاز بلا خلاف
~~بل النصوص (2) بالخصوص منطوقا ومفهوم دالة عليه كالاجماع بقسميه، نعم (يجب
~~أن يسجد في موضع السجود) كما صرح به بعضهم، بل لعل هو مراد من صرح به من
~~غير ذكر للوجوب، إذ الظاهر أنه متى جاز وجب، لاطلاق أدلة فوريته السالم عن
~~المعارض بعد عدم ثبوت منافاته للنافلة أو ثبوت عدمها، ومن هنا أمكن تعميم
~~المقام لسجدة الشكر ونحوها كما يومي إليه ما في جامع المقاصد وغيره، ولخبر
~~علي بن جعفر (3) المروي عن كتاب مسائله لأخيه المتقدم سابقا في قراءة
~~العزائم، فإنه صريح في النافلة، ولصحيح الحلبي (4) وموثق سماعة (5) المضمر
~~المحمولين على النافلة بالقرينة، قال في أولهما:
# سئل الصادق (عليه السلام) " عن الرجل يقرأ بالسجدة في آخر السورة قال:
~~يسجد ثم يقوم فيقرأ فاتحة الكتاب ثم يركع ويسجد " وقال في ثانيهما، " من
~~قرأ إقرأ باسم ربك فإذا ختمها فليسجد، فإذا قام فليقرأ فاتحة الكتاب وليركع
~~" خلافا للمحكي عن الخلاف فجوز له السجود وعدمه، ولا ريب في ضعفه كضعف
~~المحكي عنه أيضا في ms03201 غيره من الاجتزاء بالركوع عنه، لقول علي (عليه السلام)
~~في خبر وهب بن وهب (6):
# " إذا كان آخر السورة السجدة أجزأك أن تركع بها " إذ هو مع أن الراوي في
~~غاية الضعف ظاهر في إرادة الاجتزاء عن استئناف قراءة أخرى بعد السجدة كما
~~ستسمع
# PageV10P050
# استحبابه لا فيما ذكره، إذ المحكي عن جميع النسخ الباء لا اللام، لا أقل
~~من الاحتمال المبطل للاستدلال (وكذا) الحكم (إن قرأ غيره وهو يستمع) بل وإن
~~سمع بناء على وجوبها به كالاستماع، لما عرفت وللاجماع على الظاهر على عدم
~~الفرق بينه وبين القراءة، بل لعل ظاهر النصوص (1) ذلك وأن حكمه في غير
~~النافلة كحكمه فيها.
# وعلى كل حال إن لم تكن السجدة في آخر السورة يسجد (ثم ينهض ويقرأ ما تخلف
~~منها ويركع) لأصالة عدم شئ آخر غير ذلك (وإن كان السجود في آخرها استحب له
~~قراءة الحمد ليركع عن قراءة) وللخبرين السابقين (2) وفي المبسوط أو سورة
~~أخرى أو آية ولعله لعموم التعليل الوارد في النافلة التي جئ بقراءتها جالسا
~~والأولى الأول، ولو نسي السجدة فعلها إذا ذكر، لأن محمد بن مسلم (3) سأل
~~أحدهما في الصحيح " عن الرجل يقرأ السجدة فينساها حتى يركع ويسجد قال: يسجد
~~إذا ذكر إذا كانت من العزائم ".
# المسألة (السابعة المعوذتان من القرآن، ويجوز أن تقرأهما في الصلاة فرضها
~~ونفلها) نصا وإجماعا لا يقدح فيه خلاف ابن مسعود بعد انقراضه وتصريح الصادق
~~(عليه السلام) (4) بخطئه أو كذبه، وأنه فعل ذلك من رأيه الذي لا ينبغي
~~اتباعه فيه.
# المسألة الثامنة الأكثر كما عن البحار بل في الحدائق أنه المشهور بين
~~الأصحاب على وجوب تعيين السورة بعد الحمد قبل الشروع في البسملة المشتركة
~~بين السور المتعددة فلا تتعين جزء من السورة الخاصة إلا بنيتها على حسب
~~غيرها من المشتركات بين القرآن
# PageV10P051
# وغيره، وبين القصيدة المخصوصة وغيرها، وإلا لزم الترجيح بلا مرجح، أو لا
~~تكون بعضا من سورة أصلا، وتبطل الصلاة حينئذ بناء على وجوب السورة الكاملة،
~~وعلى ذلك بنوا حرمة مس كتابة المشترك بين ms03202 القرآن وغيره مع فرض قصد الكاتب
~~الأول وحرمة قراءة البسملة بقصد العزيمة في الصلاة، وعلى الجنب وغير ذلك من
~~الفروع المبتنية على هذا الأصل.
# وناقشهم الأردبيلي فيه هنا وتبعه جماعة ممن تأخر عنه بأن نية الصلاة يكفي
~~لأجزائها اتفاقا ولو فعلت مع الغفلة والذهول، ويكفيه قصد فعلها في الجملة،
~~واتباع البسملة بالسورة تعيين كونها جزءا لها، وذلك كاف مع عدم تسليم
~~اشتراط ذلك التعين قبل القراءة، إلى أن قال: على أنه منقوض بالمشتركات
~~الكثيرة مثل التخيير بين التسبيحات والفاتحة فإنها تحتمل وجوها غير قراءة
~~الصلاة، وكذا السورة والتسبيحات بل جميع الأفعال، ويؤيده عدم وجوب والاتمام
~~في مواضع التخيير، وعدم تعيين الواجب من الذكر مع التعدد واحتمال كل واحدة
~~الواجبة لا الأولى فقط كما قيل.
# وفيه أن من الواضح عدم مدخلية النية الاجمالية للصلاة في ذلك، ضرورة أنها
~~تؤثر الاستغناء عن التعرض لنية القربة والجزئية في كل جزء جزء إما للعسر
~~والحرج أو لأن المدار في نية المركبات على ذلك، حتى أنه نعد بسبب النية في
~~الأول أن كل جزء منه منوي، أو لغير ذلك مما هو مذكور في محله، وهذا لا يؤثر
~~في المقام، لأن المقصود تعيين السورة التي يراد البسملة لها حتى تكون بعضها
~~وتتم السورة، ولا مدخلية لنية الصلاة فيه قطعا، وما ذكره من النقض خارج عن
~~البحث، للفرق الواضح بينهما بتأثير النية الاجمالية فيه دونه، والقصر
~~والاتمام ليسا من مقومات العمل، بل أي فرد جاء به المكلف أجزأ، وستسمع
~~البحث إن شاء الله في أذكار الركوع، كما أنه تقدمت PageV10P052
# الإشارة إلى شئ منه في تكبيرة الاحرام، واتباع البسملة بالسورة المتعينة
~~في نفسها لا يقضي بتشخيص كون البسملة منها، إذ المتشخص يجدي في إثبات نفسه
~~لا المشترك السابق عليه، والحكم ظاهرا بكونه قاصدا بسملة هذه السورة تبعا
~~لظاهر فعله غير مجد، لأن البحث عن الواقع بعد العلم به، اللهم إلا أن يريد
~~بما ذكره من الاتباع المزبور أولا الإشارة إلى منع تشخيص نحو هذا الاشتراك
~~بالنية، بل هي ms03203 إنما تعين المشترك في الدلالة، إذ بدونها يمتنع عقلا إرادة
~~خصوص المعنى من اللفظ، أما مثل هذا الاشتراك فتعيينه إنما يحصل باتباعه بما
~~يقضي أنه منه، وإلا فبدون ذلك يصدق عليه أنه بعض من جميع ما اشترك فيه حتى
~~لو قصد بعضيته من خاص، ضرورة الصدق العرفي على البسملة التي لم يقصد بها
~~سورة خاصة، أو قصد أنها بعض وجزء من كل سورة كالبيت المشترك بين قصائد
~~متعددة، لأن المراد بصدق الجزء قبل حصول تمام المركب قابلية تأليف المركب
~~منه مع باقي أجزائه، وإلا فليس هو جزء فعلا كما في سائر المركبات الحسية
~~وغيرها، على أنه لا فرق بحسب الظاهر بين المقام وبين الكتابة بقصد سورة
~~خاصة ثم عدل عنها إلى سورة أخرى، فإنه لا ريب في صدق اسم كتابة السورة
~~الخاصة عليه، ومنع الصدق كمنع عدم الفرق مكابرة واضحة، بل الظاهر عدم الفرق
~~أيضا بينه وبين المركبات الحسية التي من المعلوم فيها صدق أسمائها على
~~المؤلف وإن كان قد قصد ببعض أجزائها المشتركة بينها وبين غيرها غير المركب
~~المفروض، والصورة الخارجية لا تصلح فارقا بعد أن كان ما نحن فيه أيضا له
~~صورة ذهنية كما يظهر بأدنى تأمل بعد قطع النظر عما شاع على الألسنة من أن
~~المشترك يتعين بالنية، مع أنه لم يعلم كون المراد بالمشترك ما يشمل نحو هذا
~~الاشتراك، ولعله لذلك كله تردد في كشف اللثام في المقصود بها سورة خاصة
~~فضلا عن غيرها، بل عن ظاهر المحكي عن البحار الجزم بعدم صيرورتها جزءا بذلك
~~بحيث لا تصلح لصيرورتها جزء من غيرها، محتجا بالكتابة PageV10P053
# وبخبر قرب الإسناد (1) الذي ستسمعه، وبأنه يلزمهم اعتبار النية في باقي
~~الألفاظ المشتركة غيرها، كقول: الحمد لله وغيره، مع أنهم لا يقولون به،
~~ويؤيده أن المراد بقصد كونها من هذه السورة مثل العزم على جعلها جزءا من
~~سورة يشخصها بمشخصها من بين السور، فهو من قبيل التشخيص بالغايات التي من
~~المعلوم عدم صيرورتها به من المشخص كما هو واضح بأدنى تأمل، وثانيا ms03204 منع
~~توقف التشخيص عليها، بل قد يحصل بغيرها، وهو الاتباع المزبور للصدق العرفي.
# ولعله بذلك ينكشف لك الفرق بين هذا الاشتراك والاشتراك الدلالي بأن البحث
~~في المقام يرجع إلى تنقيح موضوع سورة، وأنه لا يعتبر فيه قصد البسملة
~~بخلافه هناك، فإن الأمر فيه عقلي، ويزيده وضوحا أنه لو صرح الواضع بأن
~~السورة عبارة عن القطعة من الكلام المفتتح بالبسملة مثلا وإن لم يقصد أنها
~~منه ما كنا لنمنعه عليه، وليس هكذا المشترك الدلالي، وربما يومي إلى ذلك
~~كله أو بعضه تصفح بعض كلمات المنكرين، خصوصا ما حكي من شرح الوافية للسيد
~~الصدر حيث جعل سند المنع ذلك محتجا عليه بصدق اسم السورة على الواقعة ممن
~~لا قصد له أصلا، ثم قال: ولو سلم مدخليته أي القصد فلا مانع من قيام غيره
~~مقامه في التشخيص، وهو الاتباع بالمتعين ويؤيد ذلك كله خلو كتب الأساطين من
~~قدماء الأصحاب عنه، وجهل أكثر المتشرعة به، وغلبة عدم خطوره في البال
~~للمتنبهين منهم مع عدم الإعادة للسورة وإن كان قبل الركوع، مضافا إلى ظهور
~~بعض نصوص المعراج كالمروي عن العلل منها في ذلك، وظهور النصوص الواردة في
~~العدول بسبب ترك الاستفصال فيها وغيره فيه أيضا كما ستسمعها في المسألة
~~التاسعة، بل ربما ادعي ظهور بعضها في المقصود خلافه فضلا عن غيره كالذاهل
~~والغافل بحيث جرى على لسانه بسملة وسورة من غير قصد، إذ هو كالمقطوع به
~~منها.
# PageV10P054
# ومن هنا صرح بعض القائلين باعتبار التعيين بالاجتزاء بذلك، قال في
~~الذكرى:
# " متى انتقل أي من سورة إلى أخرى وجب إعادة البسملة تحقيقا للجزئية، ولو
~~بسمل بقصد الاطلاق أو لا بقصد سورة لم يجز بل يجب البسملة عند القصد، أما
~~لو جرى لسانه على بسملة وسورة فالأقرب الاجزاء، لرواية أبي بصير (1)
~~السالفة، ولصدق الامتثال " وتبعه عليه غيره ممن تأخر عنه كالمحقق الثاني في
~~تعليقه على الإرشاد وغيره فإنه - بعد أن حكى الاتفاق من القائلين بوجوب
~~السورة على وجوب إعادة البسملة لمن قرأها بعد الحمد من غير قصد سورة ms03205 بعد
~~القصد - قال: ولو جرى على لسانه بسملة وسورة بحيث وجد نفسه في خلال السورة
~~أجزأ على الأقرب للرواية، وظاهر التعليل الثاني في الذكرى يقضي بثبوت
~~البعضية من غير احتياج إلى نية لا أنه اجتزأ به للرواية وإن لم تحصل
~~البعضية بحيث يحتاج حينئذ إلى تخصيص ما دل على وجوب السورة الكاملة في
~~الصلاة، ومن ذلك يعلم حينئذ أن المقام ليس من الاشتراك الذي يحتاج إلى
~~النية، وإلا لم يحصل في الفرض، كما أن الظاهر عدم المنافاة بين ما ذكراه من
~~الاجتزاء في الفرض المزبور وبين الأول الذي صرحا فيه بعدم الاجتزاء، وهو
~~قراءة البسملة لا بقصد سورة، للفرق بينهما بنية الخلاف وعدمها كما أومأ
~~إليه في كشف اللثام، ضرورة أن الخلاف قصد غير السورة المقروة بقصد سورة
~~أخرى مخصوصة غيرها، أو بقصد الاطلاق المنافي للتعيين، أو بتعمد عدم القصد
~~إلى سورة مخصوصة من غير التفات إلى قصد الاطلاق، وحينئذ يمكن تنزيل نحو ما
~~وقع من الفاضل في القواعد والإرشاد وغيره من الحكم بإعادة البسملة على من
~~لم يقصد سورة على نية الخلاف لا عدم النية، فتكون الصحة حينئذ في صورة
~~جريان اللسان اتفاقية بين الجميع أو غير معروفة الخلاف وإن كان الاستدلال
~~بتوقف تعيين الاشتراك على النية قاضيا بشمول الجميع،
# PageV10P055
# إلا أنك قد عرفت ما فيه، بل ذلك كله مماشاة، وإلا فقد عرفت قوة الاجتزاء
~~حال قصد الاطلاق أو عدم قصد سورة مخصوصة، بل قد سمعت احتمال الاجتزاء مع
~~قصد السورة المخصوصة ثم عدل فضلا عن غيره.
# كما أنه يمكن القول بناء على اعتبار القصد في التعيين بأنه يكفي التعيين
~~الاجمالي المقتضي تعينا في الواقع وإن لم يعلمه المكلف بخصوصه، كما لو قصد
~~بالبسملة أنها جزء من السورة التي يوقعها الله في خلده للصلاة، وينكشف ذلك
~~حينئذ بما يقع منه بعد البسملة، إذ لا ريب في ارتفاع الاشتراك بذلك،
~~وصيرورته من المتشخص في نفسه، ولذا صرح غير واحد بعدم وجوب قصد البسملة
~~للحمد وللسورة المتعينة بنذر وشبهه، أو بعدم ms03206 معرفته غيرها، أو بضيق الوقت
~~إلا عنها، أو بغير ذلك من المعينات، إذ الظاهر أن وجه السقوط في ذلك عدم
~~الاشتراك في التكليف، فتكفي حينئذ نية الصلاة الاجمالية الأولية في تعيين
~~البسملة جزءا من الفاتحة أو السورة، ضرورة تشاغله بالمكلف به منها المفروض
~~انحصاره في ذلك، فلا يقدح ذهوله وغفلته، فينحل في الحقيقة إلى نية التعيين،
~~وإلا فنفس تشخص المكلف به في نفسه لا يرفع أصل الاشتراك، وهذا بعينه يمكن
~~تقريره في الفرض المزبور أيضا، بل يمكن دعوى عدم انفكاك المكلف عن هذا
~~القصد الاجمالي المتضمن لقصد كون البسملة جزءا مما يقع منه من السورة وإن
~~كان لا يعلم هو خصوص ما يقع منه، إلا أنه متعين في نفسه ومعلوم عند الله،
~~فهو حينئذ كما لو قصد جزئية البسملة من السورة الموصوفة بكذا وفرض عدم
~~انطباق الوصف إلا على سورة مخصوصة، وعدم استحضاره ما ينطبق عليه الوصف من
~~السور كعدم استحضاره أصل القصد في حال الغفلة والذهول غير قادحين، إذ
~~الاستحضار أمر زائد على القصد المشخص، فتأمل جيدا. PageV10P056
# وقد يعلم من التأمل في ذلك الحكم فيما فرعوه هنا بناء على اعتبار التعيين
~~من الاكتفاء بالعادة، وبالعزم السابق على الشروع في الصلاة أو بعده قبل
~~القراءة أو بعدها قبل الفراغ من الفاتحة، أو يعتبر خصوص القصد المقارن، حتى
~~أن المحقق الثاني (رحمه الله) توقف في ذلك، وقال: إني لا أعلم شيئا يقتضي
~~الاكتفاء أو عدمه بأن يقال: إن كانت العادة أو العزم أورثا داعيا في النفس
~~ينبعث عنه الفعل اتجهت الصحة وإلا فلا، ضرورة حصول القصد في الأول وإن لم
~~يعلم بحضوره، بخلافه في الثاني لمساواته من لم تكن له عادة أو عزم أصلا،
~~نعم يندرجان في صورة جريان اللسان مع فرض عدم تجدد قصد آخر لهما، وقد عرفت
~~الحال فيها، والله أعلم.
# المسألة التاسعة لا خلاف أجده بين الأصحاب في جواز العدول من سورة إلى
~~أخرى في الجملة، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، كما أنه يمكن دعوى تواتر
~~النصوص معنى ms03207 فيه أيضا، فقد قال عمرو بن أبي نصر (1) للصادق (عليه السلام)
~~في الصحيح:
# " الرجل يقوم في الصلاة يريد أن يقرأ سورة فيقرأ قل هو الله أحد وقل يا
~~أيها الكافرون فقال: يرجع من كل سورة إلا قل هو الله أحد وقل يا أيها
~~الكافرون " وقال له (عليه السلام) الحلبي أيضا في الصحيح (2) أيضا: " رجل
~~قرأ في الغداة سورة قل هو الله أحد قال: لا بأس، ومن افتتح سورة ثم بدا له
~~أن يرجع في سورة غيرها فلا بأس إلا قل هو الله أحد لا يرجع منها إلى غيرها،
~~وكذلك قل يا أيها الكافرون " وسأله (ع) أيضا عبيد بن زرارة (3) في الموثق "
~~عن رجل أراد أن يقرأ في سورة فأخذ في أخرى فقال: فليرجع إلى السورة الأولى
~~إلا أن يقرأ بقل هو الله أحد - وقال له (ع) أيضا - " رجل صلى الجمعة فأراد
~~أن يقرأ سورة الجمعة فقرأ قل هو الله أحد فقال:
# PageV10P057
# يعود إلى سورة الجمعة " وقال له (ع) أيضا في الموثق (1) " في الرجل يريد
~~أن يقرأ السورة فيقرأ غيرها فقال: له أن يرجع ما بينه وبين أن يقرأ ثلثيها
~~" وقال هو (ع) أيضا للحلبي في الصحيح (2) من غير سبق سؤال: " إذا افتتحت
~~صلاتك بقل هو الله أحد وأنت تريد أن تقرأ غيرها فامض فيها ولا ترجع إلا أن
~~تكون في يوم الجمعة فإنك ترجع إلى الجمعة والمنافقين " وقال محمد بن مسلم
~~لأحدهما (عليهما السلام) في الصحيح (3) أيضا " في الرجل يريد أن يقرأ سورة
~~الجمعة في الجمعة فيقرأ قل هو الله أحد قال: يرجع إلى سورة الجمعة " وسأل
~~علي بن جعفر أخاه (عليه السلام) في قرب الإسناد (4) وعن كتاب المسائل له
~~أيضا " عن الرجل إذا أراد أن يقرأ سورة فقرأ غيرها هل يصلح له أن يقرأ
~~نصفها - وعن كتاب المسائل بعد أن يقرأ نصفها أن رجع إلى آخره - ثم يرجع إلى
~~السورة التي أراد قال: نعم ما لم يكن قل هو الله أحد وقل يا أيها الكافرون
~~" ثم قال (5): " وسألته عن ms03208 القراءة في الجمعة بما يقرأ؟ قال: سورة الجمعة
~~وإذا جاءك المنافقون، وإن أخذت في غيرها وإن كان قل هو الله أحد فاقطعها من
~~أولها وارجع إليها: وقال عبيد الله بن علي الحلبي وأبو الصباح الكناني وأبو
~~بصير كلهم (6) للصادق (عليه السلام) أيضا في الصحيح: " في الرجل يقرأ في
~~المكتوبة بنصف سورة ثم ينسى فيأخذ في أخرى حتى يفرغ منها ثم يذكر قبل أن
~~يركع قال: يركع ولا يضره " وفيما حضرني من نسخة الذكرى عن نوادر البزنطي عن
~~أبي العباس (7) " في الرجل يريد أن يقرأ السورة فيقرأ في أخرى قال: يرجع
~~إلى التي يريد وإن بلغ النصف " لكن عن البحار روايتها عن الذكرى مسندة إلى
~~أبي عبد الله (عليه السلام) وعن فقه
# PageV10P058
# الرضا (عليه السلام) (1) قال العالم (عليه السلام): " لا يجمع بين
~~السورتين في الفريضة " وسئل (2) " عن الرجل يقرأ في المكتوبة نصف السورة ثم
~~ينسى فيأخذ في الأخرى حتى يفرغ منها ثم يذكر قبل أن يركع قال: لا بأس به "
~~(3) " وتقرأ في صلاتك كلها يوم الجمعة وليلة الجمعة سورة الجمعة والمنافقين
~~وسبح اسم ربك الأعلى، وإن نسيتها أو واحدة فلا إعادة عليك، فإن ذكرتها من
~~قبل أن تقرأ نصف سورة فارجع إلى سورة الجمعة، وإن لم تذكرها إلا بعد ما
~~قرأت نصف سورة فامض في صلاتك " وعن كتاب دعائم الاسلام (4) روينا عن جعفر
~~بن محمد (عليهما السلام) أنه قال: " من بدأ بالقراءة في الصلاة بسورة ثم
~~رأى أن يتركها ويأخذ في غيرها فله ذلك ما لم يأخذ في نصف السورة الأخرى ألا
~~أن يكون بدأ بقل هو الله أحد فإنه لا يقطعها، وكذلك سورة الجمعة أو سورة
~~المنافقين في الجمعة لا يقطعهما إلى غيرهما، وإن بدأ بقل هو الله قطعها
~~ورجع إلى سورة الجمعة أو سورة المنافقين في صلاة الجمعة تجزيه خاصة ".
# كل ذلك مضافا إلى صدق اسم الصلاة مع العدول، فجميع الاطلاقات حينئذ تقضي
~~بالصحة، وإلى استصحاب بقاء التخيير بين السور التي قد عرفت سابقا عدم
~~صلاحية معارضة النهي عن ms03209 الزيادة له لخصوصه، أو لقصوره عن تناول مثل ذلك مما
~~يفعل بعنوان امتثال الأمر، كما أوضحناه سابقا، وعليه حينئذ لا يختص جواز
~~العدول في المقام، بل هو في كل كلي مخير في أفراده قبل حصول تمام الامتثال،
~~نعم ظاهر النصوص هنا عدم اعتبار خروج ما وقع عن قابلية الامتثال مع الاتمام
~~بفوات الموالاة
# PageV10P059
# ونحوها في الشروع بالسورة المعدول إليها، وكأنه لعدم حصول الامتثال بعد،
~~وعدم التنافي بين قابليته وبين وقوع الامتثال بفرد آخر للكلي، وقد يحتمل
~~الاشتراك بدعوى عدم الخطاب فعلا بالسورة، بل يحضر الخطاب بالاتمام أو
~~الابطال، فيتحقق حينئذ خطاب السورة، وبأنه وإن قلنا: إن خطاب الجزء مقدمي
~~لكن له امتثال أيضا بحسب حاله، فمع فرض صحته لا خطاب بآخر مثله، فهو
~~كالوضوء إذا أراد إبطاله واستئناف فرد آخر أكمل من الأول أو أحوط، والفرق
~~بينهما بأن الفرض في المقام فرد آخر وفي الوضوء تكرير الفرد يدفعه - مع
~~إمكان تغاير الفردين في الوضوء بالكمال أو الاحتياط أو غيرهما - أنه لا فرق
~~بينهما عند التأمل، وبأنه لم يعرض له ما يبطله ويذهب صحته المترتبة عليه
~~بحسب حاله، ونية الاعراض عنه وإبطاله لا تؤثر، ولذا لو عدل وفرض عدم فوات
~~الموالاة أجزأه الاكمال، وبغير ذلك مما لا يخفى بعد ما ذكرنا.
# وعلى كل حال فلا إشكال في جواز العدول في الجملة، إنما البحث في تحديده
~~ومحله، والاجماع بقسميه على جوازه قبل بلوغ النصف، مضافا إلى الأدلة
~~السابقة، كما أن الظاهر تحقق الاجماع أيضا على عدم جوازه بعد تجاوز النصف
~~كما اعترف به في مجمع البرهان، بل في الحدائق أنه حكاه جماعة منهم الشهيد
~~الثاني في الروض أيضا، وبذلك يخرج عن إطلاق النصوص، ومن العجيب ما في كشف
~~الأستاذ من جوازه بعد ذلك إلى الثلثين لموثق عبيد بن زرارة (1) السابق، إذ
~~هو وإن كان متجها بالنظر إلى النصوص لعدم معارض معتد به منها له، مع تأيده
~~بالأصل وغيره مما عرفت، لكن الاجماع الذي سمعت شاهد بخلافه، وكفى به شاهدا.
# أما النصف ففي ms03210 الذكرى عن الأكثر اعتبار عدم بلوغه في جواز العدول، وقد
~~يشهد التتبع بخلافه، وأن الأكثر على اعتبار عدم مجاوزة النصف في جواز
~~العدول،
# PageV10P060
# ومقتضاه الجواز معه، والانصاف أنهما معتبران مشهوران، وقد اعترف غير واحد
~~بعدم العثور لهما على نص، قلت: فالمتجه حينئذ الثاني، للأصل والاستصحاب
~~السابقين وإطلاق الأدلة وغير ذلك مما لا ينبغي الخروج عنه إلا في موضع
~~الدليل، مضافا إلى خبر (1) قرب الإسناد وكتاب المسائل وخبر الدعائم (2)
~~وخبر الذكرى (3) في أقوى الوجهين، بل يمكن استفادته من صحيح الثلاثة (4)
~~والمرسل عن فقه الرضا (عليه السلام) (5) بناء على اعتبار الشرط المزبور في
~~حالي العمد والنسيان بمعنى تعين الخطاب بالسورة في إتمامها مع فرض بلوغ
~~النصف، فلا يجزي قراءة غيرها عمدا أو نسيانا إذا ذكر قبل الركوع، لظهور
~~النهي في المقام ونحوه في إفادة حكمين تكليفي ووضعي غير مقيد بالتكليفي،
~~فحينئذ نفي الضرر في الصحيح المزبور وإن ذكر قبل الركوع دليل على جواز
~~العدول مع بلوغ النصف، وإلا لم يجتز به وإن كان لا إثم من جهة النسيان،
~~واحتمال قصر الحكم عليه خاصة دون العمد كما ترى إن لم نقل إنه خرق للاجماع
~~المركب، ولعله إلى ذلك أومأ الشيخ في استدلاله به للمفيد الذي اعتبر عدم
~~مجاوزة النصف لا بلوغه، فتأمل هذا.
# مع أنا لم نعثر على ما يدل على الأول سوى ما عساه يظهر من قوله: " بعد ما
~~قرأت نصف سورة " في الرضوي المتقدم الذي هو ليس بحجة عندنا، واحتمال أن
~~قوله فيه: " وتقرأ " إلى آخره من مقول العالم فتكون رواية مرسلة خلاف
~~الظاهر بل المقطوع به عند التأمل، وسوى إشعار " أن " الوصلية في خبر الذكرى
~~على أحد الوجهين بمعلومية
# PageV10P061
# التحديد بالنصف في غير مفروض السؤال، وأنه هو يزيد بالرجوع وإن بلغ
~~النصف، لكن مقتضى ذلك التفصيل بين السورة التي أريد غيرها والتي لم يرد
~~غيرها، ولم يعهد من الخصم القول بذلك، نعم قال في الذكري بعد الخبر
~~المزبور: وهذا حسن، ويحمل كلام الأصحاب والروايات على من لم يكن مريدا غير ms03211
~~هذه السورة، لأنه إذا قرأ غير ما أراده لم يعتد به، ولهذا قال: يرجع،
~~وظاهره تعين الرجوع، وفيه أنه لا وجه حينئذ للترقي ببلوغ النصف الظاهر في
~~عدم جواز غيره وإن لم تكن السورة مرادة، على أن مورد غيره من النصوص
~~كمورده، وقد اشتمل على النهي عن الرجوع عن السورتين الجحد والاخلاص، وهو
~~يقضي باعتبار الدخول وإن فرض سبق الإرادة، بل هو نفسه قبل هذا بيسير قد
~~استدل على إجزاء جريان اللسان ببسملة وسورة من غير قصد بخبر أبي بصير (1)
~~المشتمل على إرادة الغير، بل المستفاد من التأمل في النصوص والعمل باطلاقها
~~أنه لا فرق في جواز العدول بين أن يكون الدخول في السورة المعدول عنها بقصد
~~أو غيره، ولا بين أن يكون عدوله عنها إلى غيرها مقصودا لذاته بأن يبدو له
~~العدول فيعدل أو لنسيانها فتمادى به إلى أن دخل في غيرها من دون قصد، ولا
~~بين أن يكون السورة المعدول إليها مما سبق قصدها أم لا، ومن هنا قلنا سابقا
~~إن هذه النصوص ظاهرة في عدم اشتراط التعيين بالبسملة، بل ربما استظهر من
~~إطلاق بعضها عدم اعتبار قصد الخلاف أيضا، فلاحظ وتأمل.
# وعلى كل حال فقد بان لك أن الأقوى اعتبار مجاوزة النصف في امتناع العدول
~~ومن الغريب أنه في الذكرى مال إلى اعتبار النصف بعد أن حكاه عن الأكثر
~~واحتمل إرجاع التعبير بالمجاوزة التي حكاها عن الشيخ خاصة إلى النصف، إذ
~~فيه ما لا يخفى من وجوه، مع أن احتمال العكس أولى كما اعترف به في كشف
~~اللثام.
# PageV10P062
# ثم الظاهر إرادة النصف بالنسبة إلى الحروف لا الآيات والكلمات، نعم لا
~~يبعد اعتبار التخمين في ذلك، لتعذر العلم واليقين في هذا الحال أو تعسرها
~~مع ظهور التحديد به في النصوص في تفسيره (تيسيره خ ل) بل لا يبعد أيضا عدم
~~تحقق التجاوز بمثل الحرف والحرفين ونحوهما، ولعل تعبير بعض الأصحاب بالنصف
~~وآخر بتجاوزه مبني على التسامح لا أنه خلاف في المسألة.
# وكذا لا يخفى أيضا ظهور النصوص في ms03212 حرمة الرجوع عن سورتي الجحد والاخلاص
~~ووجوب المضي فيهما لغير الجمعة والمنافقين في المحل الذي يأتي بمجرد الشروع
~~فيهما وإن كانت بسملة مع قصدها بناء على التعين بالقصد، بل إن لم يمكن
~~تحصيل الاجماع على الحرمة فقد حكاه المرتضى فيما حكي من انتصاره لكن
~~بالنسبة إلى الثانية، بل الظاهر بمقتضى إطلاق النصوص والفتاوى عدم الفرق
~~بين الصلاة التي يستحبان فيها وبين غيرها، وبين الركعة الأولى والثانية لكل
~~منهما، وإن كان لولا ذلك لأمكن المناقشة فيه في الجملة.
# وعلى كل حال فخلاف المصنف حينئذ فيه وأنه مكروه لا محرم وربما تبعه بعض
~~متأخري المتأخرين في غاية الضعف، واستدلاله على ذلك باطلاق قوله تعالى (1):
# " فاقرأوا ما تيسر " أضعف من دعواه، كاستدلال من وافقه بعدم حمل الأمر
~~والنهي في النصوص على الوجوب والحرمة، ونحوه خلافه أيضا في الكتاب فيما
~~يأتي بالنسبة إلى جواز الرجوع منهما إلى الجمعة والمنافقين الذي هو متفق
~~عليه بحسب الظاهر وإن أطلق المنع بعض القدماء، والنصوص صريحة فيه في
~~الثانية التي يستفاد بسبب أولويتها الظاهرة من (أن) الوصلية وغيرها حكمه في
~~الأولى، مضافا إلى دعوى الاجماع المركب، بل
# PageV10P063
# قد يستفاد أيضا من التشبيه في قوله (عليه السلام) (1): " وكذا قل يا أيها
~~" إلى آخره خصوصا وقد علم أن المراد بالغير المذكور في حكم المشبه به ولو
~~من خارج ما عدا الجمعة والمنافقين، فيثبت حينئذ في المشبه بشهادة فهم
~~العرف، لكن قد يمنع بل يدعى إرادة الظاهر في المشبه، فيكون كالعام الذي خص
~~في البعض، ولئن تنزلنا فلا أقل من ثبوت حكم ما بقي من المشبه به في المشبه
~~خاصة، فتختص التخصيصية بالمشبه به والخصوصية بالمشبه، وعلى كل حال فتمسك
~~المصنف حينئذ في المنع عن الرجوع منهما بالاطلاق كما ترى، وإن حكي عن
~~المرتضى وابن الجنيد ما يوافقه أيضا حيث أطلقا المنع كالنصوص بل هو معقد
~~إجماع أولهما، لكن الأقوى الأول لما عرفت، نعم قد يستفاد من الأمر بقطعهما
~~لهذين السورتين دون غيرهما حرمة العدول من السورتين إلى غيرهما، ضرورة
~~أولويتهما ms03213 من سورتي الجحد والاخلاص اللتين حرم العدول منهما إلى ما عداهما
~~أو مساواتهما لهما في المصلحة، مضافا إلى التصريح به في خبر الدعائم (2) بل
~~لعل الأمر بالعدول منهما إليهما يعين الأول، ومقتضاه عدم العدول منهما
~~إليهما فضلا عن غيرهما، وإن كان هو بحيث يصل إلى حد الحرمة بالنسبة إلى
~~خصوص سورتي الجحد والاخلاص لا يخلو من نظر، إذ الأولوية أعم من ذلك، كما
~~أنه لا يخلو منه أيضا بالنسبة إلى غيرهما لامكان منع الأولوية التي لا
~~تندرج في القياس المحرم، ولخلو النصوص والفتاوى عن ذلك، بل ربما كان ظاهر
~~الاقتصار في الاستثناء على السورتين خلافه، واحتمال الاتكال في بيان ذلك
~~على الأمر بالعدول من السورتين اللتين قد حرم العدول منهما إلى غيرهما
~~إليهما للأولوية أو للتشبيه يمكن المناقشة فيه، فتأمل جيدا.
# PageV10P064
# وكيف كان فقد أطلق الشيخ والفاضل الرجوع من السورتين إلى السورتين من غير
~~تقييد ببلوغ النصف أو تجاوزه، بل هو صريح بعض متأخري المتأخرين، لاطلاق
~~الأمر به في النصوص السالم عن المعارض، ولذا قال في مجمع البرهان: " لا أرى
~~دليلا على عدم جواز الرجوع مع تجاوز النصف " قلت: وحينئذ يجوز الرجوع من
~~غيرهما أيضا إليهما، ضرورة أولويته منهما بذلك، مضافا إلى اطلاق بعض النصوص
~~أيضا، إلا أنه أطلق الأصحاب هناك حتى حكموا الاجماع على عدم جواز العدول
~~بعد تجاوز النصف كما عرفت، وتقييده بما إذا لم يكن إلى سورتي الجمعة
~~والمنافقين تمسكا بثبوته في التوحيد والجحد فيثبت في غيرهما بطريق أولى ليس
~~بأولى من أن يبقى ذلك الاطلاق على حاله، ويقيد جوازه في التوحيد والجحد بما
~~إذا لم يبلغ النصف أو يتجاوزه، تمسكا بأن ثبوت المنع في الأضعف يقتضي
~~أولويته في الأقوى، ولعله بذلك يرجح كونه وجها للجمع بين قول الصادق (عليه
~~السلام) (1) حين سئل عن رجل أراد أن يصلي الجمعة فقرأ قل هو الله أحد: "
~~يتمها ركعتين ثم يستأنف " وبين إطلاق ما دل على جواز العدول بحمل الأولى
~~على ما إذا بلغ النصف أو تجاوزه، والثانية على ما ms03214 ليس كذلك على غيره من
~~الوجوه كالتخيير ونحوه، خصوصا مع ملاحظة الرضوي بناء على اعتباره ومع
~~معلومية عدم جواز العدول من الفريضة إلى النافلة بغير ضرورة، فيجعل حينئذ
~~ذلك منها، خصوصا إذا كان قراءته للتوحيد مثلا ناسيا، فإن الفاضل في المحكي
~~عن مختلفه نقل عن أكثر العلماء جواز الرجوع بالنية، كما أنه نقل عن الفقيه
~~والمقنع والاصباح وجامع الشرائع ذلك أيضا إذا قرأ نصف سورة، فما عن العجلي
~~من المنع للنهي عن إبطال العمل ضعيف كدليله، بل قد يدعى أن المعلوم من جميع
~~النصوص والفتاوى أن التحديد بالنصف مثلا للرجوع حيث يجوز ولو في مقام خاص
~~من غير تخصيص بسورة
# PageV10P065
# وكأنه لذلك كله قيد بعضهم العدول منهما بالنصف، بل في الحدائق أنه
~~المشهور، وآخر بما إذا تجاوز النصف، بل عن البحار نسبة إلى الأكثر على حسب
~~ما تقدم في الانتقال من غيرهما، والانصاف بعد ذلك كله أن المقام مقام تأمل
~~كما أنه كذلك بالنسبة إلى اشتراط جواز العدول من السورتين بما إذا دخل
~~فيهما ناسيا وعدمه، من إطلاق خبر قرب الإسناد وكتاب المسائل (1) بل وغيره
~~من النصوص وإن كان هو أسبق إلى الذهن من العامد فيها، لكن ليس سبق تقييد
~~واختصاص، مضافا إلى إطلاق الفتاوى وأصالة جواز العدول وغيرها، ومن إطلاق
~~دليل المنع عن العدول الذي يجب الاقتصار فيه على المتيقن، وليس إلا الناسي
~~الذي هو مورد النصوص، ولذا خصه به المحقق الثاني وبعض من تأخر عنه.
# كما أنه يجب الاقتصار في العدول من السورتين إلى الجمعة والمنافقين على
~~المتيقن وهو سورة الجمعة في أولى صلاة الجمعة، والمنافقين في ثانيتها،
~~لاطلاق المنع عن العدول منهما، ومن هنا اختاره في الحدائق منكرا على ما عند
~~الأصحاب لكن لم أجد من وافقه عليه، إذ المحكي عن الصدوق والشيخ وابن إدريس
~~ويحيى بن سعيد والفاضل وغيرهم أن محل ذلك ظهر يوم الجمعة، واحتمال إرادتهم
~~صلاة الجمعة خاصة في غاية البعد نعم يستفاد الحكم فيها بالأولوية أو يراد
~~منه ما يشملها، فيكون المحل حينئذ ms03215 الظهر وصلاة الجمعة كما اختاره المحقق
~~الثاني وغيره، بل عن البحار الظاهر اشتراك الحكم عندهم بين الظهر والجمعة
~~بلا خلاف في عدم الفرق بينهما، ثم قال: " والأخبار إنما وردت بلفظ الجمعة،
~~والظاهر أنها تطلق على ظهر يوم الجمعة مجازا، أو هي مشتركة بين الجمعة
~~والظهر اشتراكا معنويا " قلت: قد سمعت ما في صحيح الحلبي (2) من التعبير
~~بيوم الجمعة
# PageV10P066
# الشامل لهما، ومن العجيب ما في الحدائق من وجوب حمله على صلاة الجمعة
~~تحكيما للمقيد على المطلق، إذ ذاك يجب مع التعارض لا مع عدمه كما في
~~المقام، بل لولا انسياق إرادة خصوص الصلاتين من إطلاقه إلى الذهن لاتجه
~~تعميم الحكم للعصر أيضا كما في جامع المقاصد وعن التذكرة وظاهر الموجز
~~والروض أو صريحهما، بل وللصبح أيضا وإن لم أجد به قائلا، نعم عن الجعفي أنه
~~جعل المحل فيه وفي صلاة الجمعة والعشاء ليلتها، ولم أقف له على ما يدل على
~~خصوص الجمع مع نفي غيره، اللهم إلا أن يجعل المدار في العدول على استحباب
~~هاتين السورتين، ولعله يرى استحبابهما في ذلك خاصة، لكنه كما ترى ضرورة كون
~~المتبع الدليل في تقييد إطلاق المنع عن العدول، وليس استحبابهما صالحا بعد
~~إمكان دعوى ظهوره في الابتداء، أو ما لم يحصل مانع كتجاوز نصف السورة مثلا
~~في غير السورتين والشروع فيهما، وإلا لجاز العدول أيضا إلى غيرهما من السور
~~المستحبة بالخصوص في بعض الصلوات وإن تجاوز النصف مثلا، مع أنه معلوم
~~العدم، ولو سلم تعارضهما فلا ريب في رجحان ذلك، ضرورة تسلطه على المنع من
~~العدول، بخلاف دليل الاستحباب فإنه غير مسلط على حكم العدول كما هو واضح
~~بأدنى تأمل، فلا ريب في أن الأحوط عدم العدول في غير الصلاتين إن لم يكن
~~الأقوى.
# وكيف كان فقد ذكر غير واحد من الأصحاب في مسألة العدول منهم العلامة في
~~الإرشاد أنه يعيد البسملة إذا عدل، كما أنه يعيدها إذا لم يقصد سورة بعد
~~القصد، وهو مبني على المسألة السابقة من عدم تعينها بغير النية سيما ms03216 إذا
~~قصد العدم، وقد تقدم تحقيق الحال فيها، لكن قال في الروض هنا بعد أن ذكر
~~جملة من الكلام: بقي في المسألة إشكال، وهو أن حكمه بإعادة البسملة لو قرأ
~~من غير قصد بعد القصد إن كان مع قراءتها أولا عمدا لم يتجه القول بالإعادة،
~~بل ينبغي القول ببطلان الصلاة للنهي عن قراءتها من غير قصد، وهو يقتضي
~~الفساد، وإن كان قرأها ناسيا فقد تقدم القول بأن PageV10P067
# القراءة خلالها نسيانا موجب لإعادة القراءة من رأس، فالقول بإعادة
~~البسملة وما بعدها لا غير لا يتم على تقديري العمد والنسيان، والذي ينبغي
~~القطع بفساد القراءة على تقدير العمد، للنهي، وهو الذي اختاره الشهيد في
~~البيان، وحمل الإعادة هنا على قراءتها ناسيا، وقد تكلف لدفعه بأن المصلي
~~لما كان من نيته أن ذلك من قراءة الصلاة لم يكن من غيرها فلم يقدح في
~~الموالاة، ويؤيده رواية البزنطي عن أبي العباس (1) لكنها مقطوعة، ومادة
~~الاشكال غير منحسمة، وقد أنكر عليه الأردبيلي حتى قال: إني لا أفهم هذا
~~الاشكال، وعلى تقديره لا أفهم رفعه، وتبعه في الحدائق وغيره حتى حملوا
~~كلامه في الشق الثاني من الترديد على الغفلة، لعدم المدخلية لما نحن فيه في
~~مسألة الموالاة قلت: لعله يعتبر الموالاة في تمام القراءة لا خصوص قراءة
~~الحمد والسورة، فيتجه حينئذ جميع ما ذكره، نعم ينبغي إبدال الصلاة عوضا عن
~~القراءة في قوله: " والذي ينبغي القطع " إلى آخره، ووجه البطلان حينئذ ما
~~ذكروه غير مرة من التشريع في الجزء، والمناقشة تلحقهم في كل ما كان من هذا
~~القبيل لا خصوص ذلك، فتأمل جيدا.
# ثم لا يخفى أن تحديد العدول بالنصف أو الشروع بالسورتين إنما هو إذا لم
~~يعرض ما يوجبه من نسيان بعض السورة أو ضيق الوقت أو نزول ضرر معتد به أو
~~غير ذلك، فإنه يجب العدول حينئذ وإن تجاوز النصف أو كانت السورتين، وصحيح
~~زرارة (2) الدال على أن له أن يدع المكان الذي غلط فيه ويمضي في قراءته
~~وأنه إن قرأ آية وشاء أن ms03217 يركع ركع لا تعلق له بما نحن فيه، لأنه في النوافل
~~أو التقية أو غير ذلك، ضرورة ابتناء الكلام على وجوب سورة كاملة، نعم إن
~~تمكن من القراءة في المصحف أو اتباع قار أو نحوهما مما هو غير جائز مع
~~الاختيار فقد يقال بالوجوب، مع أن الأقوى أيضا خلافه، بل الظاهر عدم
~~الاجزاء فضلا عن الوجوب، لانسياق
# PageV10P068
# غير الفرض من المنع عن العدول إلى الذهن، فلا ضرورة حينئذ يسوغ لأجلها
~~ذلك بناء على حرمته مع الاختيار، فتأمل جيدا، ويتخير في السورة المعدول
~~إليها بين التوحيد وغيرها، للأصل وغيره، والأمر بها في بعض النصوص (1)
~~محمول على الندب كما صرح به العلامة الطباطبائي في منظومته، لكن الأحوط
~~قراءتها تخلصا من احتمال الوجوب، والله أعلم.
# (الخامس) من أفعال الصلاة (الركوع) (وهو واجب) فيها في الجملة بالضرورة
~~من الدين كما اعترف به بعض الأساطين فضلا عن السنة المتواترة والكتاب
~~المبين، والمراد وجوبه (في كل ركعة) منها لتوقف صدق الركعة عليه، فوجوب
~~الأعداد يغني حينئذ عن بيان وجوبه، نعم إنما يجب (مرة) واحدة لحصول
~~الامتثال (إلا في الكسوف والآيات) فإنه يجب في كل ركعة خمس ركوعات كما
~~ستعرفه مفصلا إن شاء الله (وهو ركن في الصلاة) بمعنى أنه (تبطل بالاخلال به
~~عمدا وسهوا) لكن (على تفصيل) هو الدخول في ركن وعدمه (سيأتي) ذكره في أحكام
~~الخلل، كما أنه يأتي أيضا خلاف الشيخ وغيره في ذلك، وقد أشبعنا الكلام فيه
~~هناك، لأنه كان مقدما على المقام في التصنيف (والواجب فيه) إما لتوقف حصول
~~مسماه عليه أو للأمر به شرعا فيه (خمسة أشياء):
# (الأول أن ينحني بقدر ما يمكن وضع يديه على ركبتيه) إجماعا كما في جامع
~~المقاصد والمفاتيح، وفي المنتهى بحيث تبلغ يداه ركبتيه، وهو قول أهل العلم
~~كافة إلا
# PageV10P069
# أبا حنيفة، فإنه أوجب مطلق الانحناء نحو ما عن المعتبر وإن أبدل اليد فيه
~~بالكف، ضرورة كونه المراد منها، بل والتذكرة وإن أبدلها بالراحة، إذ لعل
~~المراد بها الكف كما عن ديوان اللغة، أو المراد ما ms03218 ستعرفه من وضع بعض الكف
~~ولو الأصابع بحيث يبلغ أول جزء من الراحة أول جزء من الركبة، وفي الذكرى لا
~~يتحقق مسمى الركوع شرعا إلا بانحناء الظهر إلى أن تبلغ اليدان عيني
~~الركبتين إجماعا.
# ولعل مراد الجميع عدا الذكرى عند التأمل بشهادة القرائن الكثيرة واحد هو
~~الانحناء بحيث تصل اليد إلى الركبة وصولا لو أراد وضع شئ منها عليها لوضعه
~~ولو مجموع أطراف الأصابع حتى الابهام، وكأنه هو المراد من قوله (عليه
~~السلام) في صحيح زرارة (1): " وبلغ بأطراف أصابعك عين الركبة، وفرج أصابعك
~~إذا وضعتها على ركبتيك، فإن وصلت أطراف أصابعك في ركوعك إلى ركبتيك أجزأك
~~ذلك، وأحب إلي أن تمكن كفيك من ركبتيك فتجعل أصابعك في عين الركبة " ومن
~~المروي في المنتهى وعن المعتبر عن معاوية بن عمار وابن مسلم والحلبي (2)
~~قالوا: " وبلغ بأطراف أصابعك عين الركبة، فإن وصلت أطراف أصابعك في ركوعك
~~إلى ركبتيك أجزأك ذلك، وأحب أن تمكن كفيك من ركبتيك " ضرورة لزوم وصول
~~أطراف مجموع الأصابع حتى الابهام مثلا، لامكان الوضع على الركبة، نعم لا
~~يكون الكف متمكنا منها حينئذ، لبقاء الراحة خارجة عن الركبة، ولذا ندبه إلى
~~التمكن بأن يضع الراحة على الركبة، ويبلغ بأطراف أصابعه العين حتى يكون قد
~~ملأ كفيه من ركبتيه كما عن السيد التعبير به في جمله " وألقمهما كفيه " كما
~~عن الشيخ التعبير به في مصباحه، وليس المراد من وصول أطراف الأصابع مساواة
~~الخط الأخير من رؤوسها الخط الأول من الركبة
# PageV10P070
# بحيث لا يتمكن من وضع شئ منها عليهما لو أراد، نعم قد ينافي ذلك عبارة
~~الذكرى حيث اعتبر بلوغ اليد إلى العين الذي قد عرفت ظهور الرواية في
~~استحبابه، بل في المنتهى أنه " يستحب وضع الكفين على عيني الركبتين مفرجات
~~الأصابع، وهو مذهب جميع العلماء إلا ما روي عن ابن مسعود " وقد يريد بالعين
~~في الذكرى وسط الركبة لا الزاوية السفلى، فيجتمع حينئذ مع غيره لا أن مراد
~~عدم الاجتزاء بوصول الأصابع فقط التي هي بعض الكف، ولعله إلى ذلك ms03219 كله أشار
~~في الروضة بقوله: " والمعتبر وصول جزء من باطن الكف لا جميعه ولا رؤوس
~~الأصابع " بل وفي المسالك أيضا قال: والظاهر الاكتفاء ببلوغ الأصابع، وفي
~~حديث زرارة (1) المعتبر " فإن وصلت " إلى آخره، وكأنه فهم من الخبر المزبور
~~ما ذكرناه بقرينة ذكره دليلا على دعواه، بل وفي جامع المقاصد أيضا حيث قال:
~~" وفي أكثر الأخبار اعتبار وصول الراحتين والكفين إلى الركبتين، وفي بعضها
~~الاكتفاء بوصول أطراف الأصابع، وإن حمل على الأطراف التي تلي الكف لم يكن
~~بينها اختلاف، ولم أقف في كلام لأحد يعتد به على الاجتزاء ببلوغ رؤوس
~~الأصابع في حصول الركوع " وهو كالصريح في الاجتزاء بوضع بعض الكف الذي هو
~~الأصابع، كما أنه ظاهر في أنه لم يفهم من نحو عبارة المنتهى الاجتزاء بنحو
~~ذلك، مع أنه ذكر بلوغ اليد، واستدل بخبر الأطراف كالمعتبر وظاهر كشف
~~اللثام، ولقد أجاد في إرادة الوضع من البلوغ فيهما لا الاكتفاء بالوصول،
~~ولعل ذلك أيضا هو مراد العلامة الطباطبائي بقوله:
# والحد فيه الانحناء الموصل * لليد بالركبة أو ما ينزل بل والأستاذ في
~~كشفه وإن بعد حيث عرفه بتقويس الظهر على البطن والصدر بحيث تناول أطراف
~~أصابعه مع استواء خلقته أعلى ركبتيه، كما ينبئ عنه ظاهر العرف
# PageV10P071
# وآداب المرأة أو ما قام مقامه، والأحوط اعتبار راحتيه، إذ الظاهر بقرينة
~~جعله الراحة خاصة الاحتياط إرادته من التناول التمكن من الوضع لو أراده،
~~وهو بعينه ما ذكرناه، بل والمحكي عن البيان أيضا من أن الأقرب وجوب انحناء
~~تبلغ معه الكفان الركبتين، ولا يكفيه بلوغ أطراف الأصابع، وفي رواية يكفي،
~~إذا الظاهر إرادته ولو بعض الكف لاتمامه.
# ومن ذلك كله بان لك ما في الذي أطنب به في الحدائق تبعا للمحكي عن
~~المجلسي من الاجتزاء ببلوغ رؤوس الأصابع وإن لم يتمكن من الوضع لو أراده
~~ناسبين ذلك إلى الأكثر، بل في الحدائق إلى المشهور وأن في عبارتي المعتبر
~~والتذكرة مسامحة، كما أن ما في الجامع والروض والروضة والبيان من التصريح
~~بعدم الاجتزاء واضح البطلان، كوضوح بطلان ms03220 ما في الذخيرة من الميل إلى أن
~~التجوز والتسامح في عبارتي المنتهى والذكرى، فيجب إرجاعهما إلى عبارتي
~~المعتبر والتذكرة، لأن الذي يقع في الخاطر من وضع اليد وصول شئ من الراحة،
~~قال: ويشعر بذلك الأدلة التي في الكتابين، سيما الذكرى، فإنه قال فيه بعد
~~نقل قول الباقر (عليه السلام) في صحيح زرارة (1):
# " وتمكن راحتيك " وهو دليل على الانحناء هذا القدر، لأن الاجماع على عدم
~~وجوب وضع الراحتين، فإذن لا معدل عما ذكره المدققان، لتوقف يقين البراءة
~~عليه، ولا تعويل على ظاهر الخبر إذا خالف فتاوى الفرقة، وكأنه يريد خبر
~~الأطراف، وقد أطال في مناقشته حتى ذكر عليه وجوها خمسة، مع أنه يمكن إرجاع
~~كلامه إلى ما ذكرنا بنوع من التأمل والتأويل وإن كان لم يذكر التأويل في
~~الخبر كالشهيد في البيان على ما قيل وتبع المحدث المزبور المولى في الرياض
~~حيث قال بعد ذكره صحيح الأطراف: " ويستفاد
# PageV10P072
# منه ومن غيره كفاية الانحناء بمقدار إمكان بلوغ رؤوس الأصابع إلى
~~الركبتين، وأن الزائد مستحب، وبه صرح بعض، بل عن خالي العلامة المجلسي في
~~البحار أنه مذهب الأكثر، خلافا لجماعة فأوجبوا الزيادة، وهو أحوط، لظهور
~~عبائر الأكثر فيه، ومنهم جملة من نقلة الاجماع كالفاضلين في المعتبر
~~والتذكرة، ولكن في تعيينه نظر، لظهور النص المعتبر في خلافه مع سلامته عن
~~المعارض عدا شبهة دعوى الاجماع، ويحتمل تعلقها بالتحديد المشترك بين
~~الحدين، وهو ملاقاة اليدين الركبتين إما بالبلوغ أو الوضع، فأما خصوصه
~~فلعله من اجتهاد الناقل، مع أن ظاهر جملة آخرين من نقلة الاجماع هو ما
~~ذكرناه وإن كان يأباه سياق عباراتهم في الاستدلال عليه، كما يأتي في سياق
~~عباراتهم في الاستدلال ما يستفاد من ظاهر عبارتهم، وهذا من أوضح الشواهد
~~على ما ذكرنا من أن المقصود من دعوى الاجماع إنما هو إثبات القدر المشترك
~~ردا على أبي حنيفة في قوله بكفاية أقل ما يقع عليه اسم الانحناء " ولا يخفى
~~عليك مواضع النظر من كلامه بعد الإحاطة بما قدمناه.
# فتلخص من ذلك كله أن الوجوه ms03221 المحتملة بل الأقوال ثلاثة أو أربعة أحدها
~~الاجتزاء بوصول رؤوس الأصابع وإن لم يصل إلى إمكان الوضع، الثاني الوضع ولو
~~لبعض الكف، الثالث وضع تمام الكف، الرابع وضع بعض الراحة، والأول خيرة
~~الحدائق، والثاني صريح الشهيد الثاني، والثالث ظاهر المعتبر والذكرى
~~والتذكرة، والرابع ظاهر المحكي عن الخراساني، وقد عرفت الحال في الجميع
~~وإمكان إرجاع البعض إلى البعض.
# نعم يبقى إشكال فيما ذكرناه من التحديد بأنه لا يوافق ما دل عليه مقطوع
~~زرارة (1) الذي قد نسبه في الذكرى وجامع المقاصد إلى عمل الأصحاب، إذ فيه "
~~إن المرأة إذا ركعت وضعت يديها فوق ركبتيها على فخذيها ليس تتطأطأ كثيرا
~~فترتفع
# PageV10P073
# عجيزتها " وقد ذكر مضمونه في المحكي عن كثير من كتب المتقدمين وأكثر كتب
~~المتأخرين، ومقتضاه كما اعترف به في الذكرى والجامع أن ركوعها أقل انحناء
~~من ركوع الرجال، وأنه يتحقق مسمى الركوع بأقل من ذلك، ويوافق التحديد برؤوس
~~الأصابع.
# وقد يدفع أول بأنه لا منافاة بين استحباب وضع اليدين فوق الركبتين وكون
~~الانحناء فيها مساويا لانحناء الرجل، إلا أنها لا تتطأطأ كثيرا كما يستحب
~~للرجل، بأن تضع يديها على ركبتيها وتردهما إلى خلف لئلا ترتفع عجيزتها،
~~فيكون إطلاق الأصحاب حينئذ بحاله، بل صرح في جامع المقاصد هنا أنه لا فرق
~~في التحديد المزبور بين الرجل والمرأة، وثانيا بأنه لا يتم بناء على الوضع
~~الشرعي للركوع، إذ لا منافاة في وضعه للانحناءين الخاصين بالنسبة إلى
~~المكلفين، بل وإن لم نقل بالوضع الشرعي وقلنا بالمراد الشرعي - إذ لا مانع
~~من تكليف الرجال بهذا الفرد من الركوع والنساء بالفرد الآخر منه بعد أن كان
~~في اللغة لمطلق الانحناء - إنما يتجه الاشكال وينحصر الجواب حينئذ بالأول
~~إذا قلنا ببقاء الركوع على معناه اللغوي، وأن هذا التحديد كاشف عنه، وأنه
~~عبارة عن حالة خاصة من التقوس لا يختلف مسماها بالنسبة إلى المكلفين، ولعله
~~هو الأقوى في النظر، خلافا لظاهر بعض وصريح آخر من ثبوت المعنى الشرعي له،
~~لأصالة عدم النقل، ولسلب اسم الركوع عرفا عن غيره من ms03222 أفراد الانحناء، أو
~~عدم الحكم بكونه ركوعا أو غير ركوع، لكن لما كان هو غير منضبط ومعرفة أول
~~أفراده في غاية الصعوبة على المكلفين كالاقتصار على الفرد الأعلى، بل ربما
~~كان مثارة الوسواس من جهة الشك والالتباس تلطف الشارع بحد له مبناه في
~~الأصل على التقريب في حصول أول مسمى الركوع، لا أنه صار بالآخرة على
~~التحقيق بحيث لا يجوز النقص حتى لو فرض انكشاف صدق الاسم عليه، فكان تحقيقا
~~في تقريب كتقدير الكر والمسافة والوجه ونحوها من التقديرات الشرعية، ولعل
~~من نسبه إلى الشرع أراد ذلك لا المعنى PageV10P074
# الشرعي ولا المراء الشرعي على معنى معروفية غير هذا الفرد من الركوع، إلا
~~أن الشارع أوجب هذا الفرد بالخصوص منه، وربما كان في عبارة الأردبيلي إشعار
~~ببعض ما ذكرنا في الجملة، حيث قال في شرح عبارة الإرشاد " ويجب فيه
~~الانحناء " إلى آخره: الظاهر أنه به يتحقق لا أنه واجب من واجباته مثل
~~الذكر، قال المصنف في المنتهى: ويجب فيه الانحناء بلا خلاف لأنه حقيقته،
~~وقدر أن يكون بحيث يبلغ يداه إلى ركبتيه، وهو قول أهل العلم كافة إلا أبا
~~حنيفة فإنه أوجب مطلق الانحناء، وربما ظهر من مطاوي كلمات غيره أيضا
~~كالتذكرة وغيرها، فلاحظ وتأمل.
# وكيف كان فظاهر المتن وغيره كصريح البعض بل المحكي عن الأكثر أنه لا يجب
~~الوضع المزبور فعلا، بل في الذكرى الاجماع كما عن غيرها نفي الخلاف فيه، بل
~~يمكن تحصيل الاجماع عليه، بل ربما يدعى أن التأمل في النصوص يقتضيه أيضا،
~~فمن الغريب ما في الحدائق وكم له من الميل إلى وجوبه تمسكا بظاهر النصوص
~~السابقة المساقة في بيان أكثر المندوبات.
# (و) لا إشكال في أن التحديد المذكور في النص والفتوى ومعاقد الاجماعات
~~بالنسبة إلى مستوي الخلقة، إذ هو المنساق إلى الذهن من أمثال ذلك في سائر
~~المقامات ف‍ (إن كانت يداه في الطول بحيث تبلغ ركبتيه من غير انحناء) أو في
~~القصر بحيث لا تبلغهما إلا بغاية الانحناء أو مقطوعتين أو كانت ركبتاه
~~مرتفعتين أو ms03223 منخفضتين أو نحو ذلك (انحنى كما ينحني مستوي الخلقة) على حسب
~~النسبة ولو بفرضه مستوي الخلقة بأن يقدر تناسب أعضائه بلا خلاف أجده في شئ
~~من ذلك سوى ما في مجمع البرهان من أنه لا دليل واضح على انحناء قصير اليدين
~~وطويلهما كالمستوي، ولا يبعد القول بالانحناء حتى يصل إلى الركبتين مطلقا
~~لظاهر الخبر مع عدم المنافي وعدم التعذر، نعم لو وصل بغير الانحناء يمكن
~~اعتبار ذلك مع إمكان الاكتفاء بما يصدق الانحناء عليه PageV10P075
# وهو من الغرائب وإن كان يوافقه المحكي عن ابن الجنيد من أنه لو كان أقطع
~~الزند أوصل مكان القطع إلى الركبة ووضعه عليها، ولو كانت مشدودة فعل بها
~~كذلك، وكذا لو كان له يد من ذراع، ضرورة استلزامه الاكتفاء بما لا يسمى
~~ركوعا، أو وجوب الأقصى من أفراده بحيث لا يجتزى بغيره وإن سمي ركوعا، ولا
~~ريب في وضوح بطلانه في كل منهما، لانصراف الاطلاق إلى الفرد الشائع
~~المتعارف المعهود، ولأنه هو المناسب للتحديد المقصود به الانضباط وعدم
~~الاختلاف، ولا يقدح تفاوت أفراد مستوي الخلقة للتسامح في مثله، لكن يقوى
~~دوران حكم كل مكلف منهم على يديه وركبتيه، لأنه هو المنساق إلى الذهن،
~~والموافق لغرض التحديد، ولكاف الخطاب في النص، فلا يجب على ذي الطول منهم
~~انحناء ذي القصر، كما أنه لا يجتزي ذو القصر بانحناء ذي الطول مع احتماله،
~~واحتمال تعين أقصى الأفراد منهم لتيقنه في البراءة، والاجتزاء بأولها
~~لأصالة البراءة عن الزائد، وتقريب حد منتزع من الأواسط لا يجوز مخالفته،
~~والأقوى الأول، وعلى كل حال فالمراد وصول اليدين إلى الركبتين بالانحناء
~~المتعارف، وإلا فلو انخنس بأن قوس بطنه وصدره على ظهره، أو قوس أحد جانبيه
~~على الآخر، أو خفض كفيه، أو رفع ركبتيه فأمكن وصول كفيه إلى غير ذلك
~~اختيارا مما يخرجه عن الاسم لم يصح (و) لم يعد راكعا، نعم (إذا لم يتمكن
~~من) تمام (الانحناء لعارض أتى بما تمكن منه) بلا خلاف فيه، بل في المعتبر
~~إجماع العلماء عليه وهو إن تم ms03224 الدليل بعد أولويته من الايماء الثابت في
~~النصوص، وبعد فحوى ما سمعته فيمن تعذر عليه تمام القيام، بل ربما كانت بعض
~~أدلته شاملة للمقام، فلاحظ وتأمل، لا عدم سقوط الميسور بالمعسور ونحوه، إذ
~~هو لا يتم إلا على تقدير كون الركوع مجموع الانحناء، أو أن الانحناء واجب
~~في الصلاة ووصوله إلى حد الركوع واجب آخر، والكل يمكن منعه، إذ الذي يقوى
~~في النظر أنه مقدمة لتحصيل الركوع PageV10P076
# كهوي السجود، لحصر واجبات الصلاة نصا وفتوى في غيرها، ولانسياق ذلك إلى
~~الذهن لو فرض الأمر به للركوع والسجود، فالأصل براءة الذمة من وجوبهما
~~لأنفسهما في الصلاة ومن وجوب القصد بهما للركوع والسجود، فليس هما إلا
~~مقدمة خارجية، وعليه لو هوى غافلا لا بقصد ركوع أو غيره أو بقصد غيره من
~~قتل حية أو عقرب ثم بدا له الركوع أو السجود صح، ولقد أجاد العلامة
~~الطباطبائي بقوله:
# ولو هوى لغيره ثم نوى * صح كذا السجود بعد ما هوى إذ الهوي فيهما مقدمة *
~~خارجة لغيرها ملتزمة بل لا يبعد الاجتزاء بالاستدامة بعد تجدد قصد الركوع
~~مثلا كالقيام في الصلاة لصدق الامتثال وعدم تشخص جميع زمان الفعل بالنية
~~الأولى، بل لا يبعد القول بالصحة في الفرضين الأولين وإن قلنا بوجوبه أصالة
~~في الصلاة سيما الأول اعتمادا على النية الأولى للصلاة، ضرورة تأثيرها في
~~كل ما لم يقصد به الخلاف وإن كان قابلا لأن يقع على وجوه كالقراءة وغيرها
~~من أفعال الصلاة، فما في كشف الأستاذ - من أنه لو انحط بقصد عدم الركوع أو
~~خاليا عن القصد أو أتم الانحطاط بعدم القصد أو قصد العدم وبلغ محل الركوع
~~أو تجاوزه لم يجر عليه حكمه وإن قلنا بعدم اشتراط النية استقلالا في
~~الاجزاء، لأن ذلك لا يكون إلا حيث لا يقع إلا على وجه واحد، بخلاف ما إذا
~~كان ذا وجهين أو وجوه، فإذا وقع منه ذلك عاد إليه بعد القيام تجاوز حد
~~الراكع أو لا وركع، فلو هوى بالغا حد الركوع ولم يركع أعاد الاعتدال
~~والهوي، ms03225 وإن ركع فسد وفسدت الصلاة، إلى أن قال: ومثل ذلك يجري في هوي
~~السجود حيث لا يبلغ وضع الجبهة على الأقوى فيهما - لا يخلو من نظر يعرف مما
~~قدمناه، وإن كان قد يوجه بأن نية الصلاة إنما تؤثر في الصالح لها ولغيرها
~~من غير واسطة، لا نحو المقام الذي لا يكون من الصلاة إلا إذا صار للركوع،
~~فإنه لا يكون حينئذ له إلا بنية PageV10P077
# أو خطور الداعي لا النية الأولى وإن عزب الداعي، وفيه أن الظاهر تأثير
~~نية الصلاة مطلقا، ولذا لم نجب تعيين البسملة في الفاتحة وإن قلنا به في
~~غيرها.
# وعلى كل حال فقد وافقه عليه في الجملة في الذكرى والمحكي عن نهاية
~~الإحكام والتذكرة والدروس والبيان والموجز الحاوي وكشف الالتباس والجعفرية
~~وشرحيها قالوا: لا بد أن لا ينوي بالانحناء غير الركوع، فلو قرأ آية سجدة
~~فهوى ليسجد أو أراد قتل حية أو نحو ذلك فلما بلغ حد الراكع بدا له أن يجعله
~~ركوعا لم يجز، بل يجب أن ينتصب ثم يركع، لأن الركوع الانحناء ولم يقصده،
~~وإنما يتميز الانحناء للركوع منه عن غيره بالنية، ولقوله (1): " إنما
~~الأعمال بالنيات، ولكل امرئ ما نوى " بل في كشف اللثام عن نهاية الإحكام
~~أنه لا فرق في ذلك بين العامد والساهي على إشكال، قال في الكشف: من حصول
~~هيئة الركوع وعدم اعتبار النية لكل جزء كما في المعتبر والمنتهى والتذكرة
~~وغيرها، غايته أن لا ينوي غيره عمدا، ولا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه
~~وجه النظر في جميع ذلك، وإن كان المتجه بناء على ما ذكروه عدم الفرق مع نية
~~الخلاف بين العمد والسهو، ضرورة عدم تأثير النية الأولى بعد العدول عنها
~~ولو سهوا ولعله إليه أشار في الرياض بقوله بعد نقله ذلك: وفيه نظر، لكنك
~~خبير أن ذلك كله مع قصد الخلاف لا مع عدم القصد، فلا دلالة فيه حينئذ على
~~اعتبار قصد الركوع بالانحناء بحيث لو انحنى سهوا لم يجز، فما في الرياض -
~~من عنوان المسألة بذلك وأنه هل ms03226 يشترط القصد أو لا وحكي عن ظاهر جماعة
~~الأول، وقال: بل قيل: إنه لا خلاف فيه - في غير محله قطعا، بل يمكن دعوى
~~القطع بالصحة مع عدم قصد الخلاف، قال في المنتهى: لو أراد السجود فسقط من
~~غير قصد أجزأته الإرادة السابقة، ولو لم تسبق له الإرادة فالأقرب الاجزاء
~~أيضا، بل يومي إليه ما سمعته من الحكم بالصحة مع قصد
# PageV10P078
# الخلاف سهوا فضلا عن حال عدم القصد، وأغرب من ذلك الاستدلال فيه لهم
~~بالخبر (1) " رأيت أبا الحسن (عليه السلام) يصلي قائما وإلى جنبه رجل كبير
~~يريد أن يقوم ومعه عصا له فأراد أن يتناولها فانحط (عليه السلام) وهو قائم
~~في صلاته فناول الرجل العصا ثم عاد إلى صلاته " إذ من الواضح عدم شهادته
~~لذلك، إذ لعله قد انحط من غير تقوس على أن البحث لو قصد الركوع بعد الهوي
~~وإلا فبدون قصده لا يجتزى، ولا تقدح زيادته في الصلاة، إذ المعلوم من قدحها
~~الثابت بالاجماع غير ذلك وإن قلنا بصدق اسم الركوعية على التقوس لقتل الحية
~~ونحوها، ولا نص يتمسك باطلاقه بحيث يتناول نحو ذلك، بل لا يصدق عليها أنها
~~زيادة في الصلاة بناء على إرادة ما يفعل بعنوان الصلاة منها، ولو أن هذه
~~الصورة مبطلة لوجب التحفظ حال القيام وحال الهوي للسجود ونحو ذلك عن حصولها
~~بأن ينسل للقيام انسلالا، كما أنه ينحط للسجود انحطاطا، وكذا البحث أيضا في
~~استدلاله له بالخبر الآخر (2) " لا بأس أن تحمل المرأة صبيها وهي تصلي أو
~~ترضعه وهي تتشهد " هذا.
# وظاهر المصنف وغيره بل يمكن تحصيل الاجماع عليه الاجتزاء بهذا الممكن من
~~الانحناء عن الايماء للركوع، لجعلهم إياه مرتبة ثانية، مع أن المتجه بناء
~~على وجوب الانحناء لنفسه وأن التكليف به لم يسقط بسقوط التكليف بالركوع
~~وجوب الايماء للركوع، لاطلاق أدلة وجوبه بتعذر الركوع الصادق في المقام،
~~نعم قد يتم سقوطه بناء على مقدميته وأن وجوبه الآن بدلا عن الركوع،
~~لأولويته من الايماء مثلا، وربما كان هذا مؤيدا آخر للمختار، فتأمل.
# وعلى كل ms03227 حال (فإن عجز) عن الانحناء (أصلا) ولو باعتماد ونحوه (اقتصر
# PageV10P079
# على الايماء) بلا خلاف، بل في المعتبر أن عليه إجماع العلماء كافة، وقد
~~قال الكرخي (1) للصادق (عليه السلام): " رجل شيخ لا يستطيع القيام إلى
~~الخلاء ولا يمكنه الركوع والسجود فقال له: ليؤم برأسه إيماء " الحديث. فإن
~~لم يتمكن من الايماء بالرأس فبالعينين تغميضا للركوع، وفتحا للرفع كما نص
~~عليه العلامة الطباطبائي، بل في كشف الأستاذ أن الأحوط عدم الاكتفاء بالعين
~~الواحدة إلا مع طمس أختها، بل قال: ومع ذلك الأحوط قصدها، وقد مر الكلام في
~~أكثر ذلك مفصلا في بحث القيام، فلاحظ.
# وقد يظهر من العبارة وجوب الانحناء على أحد الشقين مع إمكانه مقدما على
~~الايماء كما عن المبسوط والتذكرة، لكن قد يشعر الاقتصار على نسبته للشيخ في
~~الذكرى والدروس وعن المقاصد العلية بنوع تردد فيه، ولعله لأنه ليس بعض
~~الانحناء الواجب الجنس غير مجد، فتأمل، بل ظاهر المتن وغيره بل هو صريح
~~العلامة الطباطبائي تقديم الركوع الناقص لعدم التمكن من تمام الانحناء على
~~الركوع التام عن جلوس، للاطلاق، ولأنه أقرب إلى الواجب، ولتحصيل القيام
~~المتصل بالركوع، بل لعل ظاهر العبارة وغيرها تقديم الايماء عليه أيضا لبعض
~~ما مر، لكن في المنظومة.
# وفي انحناء من جلوس مطلقا * دار مع الايماء وجه ذو ارتقا ولعله لأولوية
~~إبدال القيام بالجلوس من الركوع بالايماء، وقد تقدم لنا في ذلك بعض الكلام
~~في بحث القيام، كما أنه قد ذكرنا أيضا الكلام في كيفية ركوع الجالس، فلاحظ
~~وتأمل.
# (ولو كان كالراكع خلقه أو لعارض) كبر أو مرض (وجب) كما في
# PageV10P080
# بعض كتب الفاضل والشهيدين والعليين وغيرها على ما حكي عن بعضها (أن يزيد
~~لركوعه يسير انحناء ليكون فارقا) من القيام اللازم للركوع، بل في جامع
~~المقاصد أنه لو كان انحناؤه على أقصى مراتب الركوع ففي ترجيح الفرق أو هيئة
~~الركوع تردد، وإن كان هو في غاية الضعف، ضرورة لزوم المحافظة على هيئة
~~الركوع، ولذا قيده بعضهم بما إذا لم يخرج به عن مسمى الراكع، ولعله ms03228 مراد من
~~أطلق، بل قد يمنع أصل وجوب الفرق بالأصل، وبأنه قد تحقق فيه حقيقة الركوع،
~~وإنما المنتفي هيئة القيام، وما في جامع المقاصد - من أنه لا يلزم من كونه
~~على حد الركوع أن يكون ركوعا، لأن الركوع من فعل الانحناء الخاص ولم يتحقق،
~~ولأن المعهود من صاحب الشرع الفرق بينهما، ولا دليل على السقوط، ولظاهر
~~قوله (صلى الله على وآله) (1): " فأتوا منه ما استطعتم " وما دل (2) على
~~وجوب كون الايماء للسجود أخفض ينبه على ذلك - يدفعه أن المراد بالركوع هنا
~~هيئته الركوع لا فعله، إذا هو على كل حال لم يتحقق وإن زاد الانحناء
~~اليسير، ضرورة عدم كونه ركوعا، فيتوجه التكليف حينئذ إلى خطابه بكونه على
~~هذا الحال بعد القراءة مثلا بمعنى لا يجلس أو ينام أو يسجد أو نحو ذلك مما
~~ينافيها، فلا تحصيل للحاصل حينئذ، والفرق بينهما واقعي لا شرعي، والنبوي لا
~~دلالة فيه على ما نحن فيه، والقياس على إيماء السجود مع أنه مع الفارق لا
~~يجوز الأخذ به، ومن هنا كان خيرة المبسوط والمعتبر والفاضل في بعض آخر من
~~كتبه وكشف اللثام والمدارك ومنظومة الطباطبائي عدم وجوب الزيادة عليه، نعم
~~قال في الكشف تبعا
# PageV10P081
# للشهيدين والمحقق الثاني: إنه إن أمكنه أن ينقص من انحنائه أو الانتصاب
~~ولو بالاعتماد ونحوه وجب، قالوا: ولا تجب الزيادة حينئذ لحصول الفرق، وهو
~~متجه لو كان النقص المستطاع مخرجا له عن أول حد الركوع، فيحصل الفرق حينئذ،
~~وإلا كان من المسألة السابقة، ولا ملازمة بين القول بوجوبه مع فرض عدم
~~الخروج به عن حد الركوع لقربه إلى القيام وبين القول بوجوب الزيادة عليه
~~يسيرا للفرق بين القيام والركوع، ومع ذلك كله فالاحتياط لا ينبغي تركه، كما
~~أنه لا ينبغي تركه مع فرض عدم التمكن من الفرق بيسير الانحناء بأن يقتصر
~~على نية الركوع والقيام، بل يضيف إليها الإشارة بالرأس ثم العينين كما نص
~~عليه الأستاذ في كشفه، وهل يسير الانحناء بناء على اعتباره فارقا هو القائم
~~مقام الركوع كالايماء فيجري ms03229 حكم الزيادة والنقصان سهوا وعمدا؟
# الظاهر ذلك، نعم يمكن عدمه في نحو الإشارة المزبورة، لكون المراد على
~~الظاهر منها الإشارة إلى إرادة الركوع مثلا بالتقويس المزبور لا أنها بدل
~~عن الركوع كالايماء حتى يجري فيه ذلك، بل قد يحتمل نحو ذلك أيضا في
~~الانحناء اليسير كما يومي إليه جعلهم الغرض منه الفرق، لكنه بعيد، لظهور
~~إرادة الفرق به نفسه لا أنه إمارة على غيره.
# الواجب (الثاني) في الركوع (الطمأنينة) بلا خلاف أجده (فيه) بل في الغنية
~~والمنتهى وجامع المقاصد وعن الناصريات والمعتبر والتذكرة الاجماع عليه، وهو
~~الحجة بعد الاقتصار على المتيقن وقوعه من أرباب الشرع وأتباعهم، كما يومي
~~إليه النصوص (1) البيانية المشتملة على كيفية الركوع بتمكن الكفين
~~والراحتين، وأنه كان إذا ركع أمكن استقرار الماء على ظهره، بل في كشف
~~اللثام أنه هو معنى قول كالنبي (صلى الله عليه وآله) في خبر بكير بن محمد
~~الأزدي عن الصادق (عليه السلام) المروي في قرب الإسناد للحميري: " إذا ركع
~~فليتمكن " بل روى في الذكرى وغيرها " أن
# PageV10P082
# رجلا دخل المسجد ورسول الله (صلى الله عليه وآله) جالس في ناحية المسجد
~~فصلى ثم جاء فسلم عليه قال (صلى الله عليه وآله): وعليك السلام ارجع فصل
~~فإنك لم تصل، فرجع فصلى ثم جاء فقال (صلى الله عليه وآله) له: مثل ذلك فقال
~~الرجل في الثالثة:
# علمني يا رسول الله فقال: إذا قمت إلى الصلاة فأسبغ الوضوء ثم استقبل
~~القبلة فكبر ثم اقرأ ما تيسر معك من القرآن ثم اركع حتى تطمئن راكعا، ثم
~~ارفع رأسك حتى تعتدل قائما، ثم اسجد حتى تطمئن ساجدا، ثم ارفع حتى تستوي
~~قائما، ثم افعل ذلك في صلاتك كلها " ولعل هذا الرجل هو الذي حكى عنه الباقر
~~(عليه السلام) في صحيح زرارة (1) قال: " بينا رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) جالس في المسجد إذ دخل رجل فقام يصلي فلم يتم ركوعه ولا سجوده فقال
~~(صلى الله عليه وآله): نقر كنقر الغراب، لئن مات هذا وهكذا صلاته ليموتن
~~على غير ديني ms03230 " فيكون المراد بعدم إتمامهما عدم الطمأنينة فيهما، ويؤيده
~~أنه المتعارف من المتسامحين في الصلاة، بل لعل قوله (صلى الله عليه وآله):
~~" نقر كنقر الغراب " ظاهر في ذلك، والنبوي (2) المروي في الذكرى " لا تجزي
~~صلاة الرجل حتى تقيم ظهره في الركوع والسجود " وخبر زرارة (3) عن الباقر
~~(عليه السلام) " وأقم صلبك ومد عنقك " وعن محاسن البرقي أن في رواية عبد
~~الله بن ميمون القداح عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: أبصر علي ابن أبي
~~طالب (عليه السلام) رجلا ينقر صلاته فقال: منذ كم صليت بهذه الصلاة قال له
~~الرجل: منذ كذا وكذا، فقال: مثلك عند الله كمثل الغراب إذا ما نقر، لو مت
# PageV10P083
# مت على غير ملة أبي القاسم محمد (صلى الله عليه وآله) ثم قال (عليه
~~السلام): أسرق الناس من سرق صلاته ".
# بل يمكن دعوى عدم تحقق مسمى الركوع بدونها، إذا بها يحصل الفرق بينه وبين
~~الهوي للسقوط إلى الأرض مثلا، ولعله لذا ادعى الكاتب كما قيل والشيخ في
~~المحكي من خلافه ركنيتها فيه حاكيا الاجماع عليه، إذ الظاهر إرادته مسماها
~~لا الممتدة (بقدر ما يؤدي واجب الذكر مع القدرة) وربما مال إليه الشهيد في
~~الذكرى قال: وكان الشيخ يقصر الركن منها على استقرار الأعضاء وسكونها،
~~والحديث دال عليه، ولأن مسمى الركوع لا يتحقق يقينا إلا به، أما الزيادة
~~التي توازي الذكر الواجب فلا إشكال في عدم ركنيتها، وقال الأستاذ في كشفه:
~~" ولا يبعد القول بركنية الاستقرار من جهة نقصه، لفوات الركوع الشرعي
~~بفواته وإن كان الأقوى خلافه " وكأنه إشارة إلى أمر آخر غير الذي ذكرناه
~~أولا، وهو أن الاستقرار الذي نوجبه في الركوع يكون شرطا في الركوع الشرعي
~~أو جزءا منه، والقول بركنيته بناء على الأخير واضح، لانتفاء الركن حينئذ
~~بانتفائه، ومن العجيب ما في المنتهى من تسليمه الجزئية وإنكاره الركنية،
~~قال فيه: إن عنى الشيخ بالركن ما بيناه فهو في موضع المنع على ما يأتي من
~~عدم إفساد الصلاة بتركه سهوا، وإن أطلق عليه اسم الركن بمعنى أنه ms03231 واجب
~~إطلاقا لاسم الكل على الجزء فهو مسلم، وأغرب منه استحسانه في الرياض بعد
~~حكاية ذلك عنه، اللهم إلا أن يريد بالجزء العقلي المركب منه الركن، ضرورة
~~أنه واجب وزيادة، وهو كما ترى، فلاحظ وتأمل، بل وكذا الكلام بناء على الأول
~~أي الشرطية، ضرورة كون الركن منه الركوع الصحيح شرعا، فوجوده بدونه كعدمه،
~~اللهم إلا أن يدعى عدم تناول ما دل على بطلان الصلاة بنسيان الركوع لمثل
~~ذلك، ضرورة ظهوره في نسيانه أصلا لا جزءا أو شرطا نحو ما ذكره في عدم
~~الالتفات إلى الشك في حصول تمام PageV10P084
# مسماه مع القطع بحصول انحناء منه في الجملة، لأصالة الصحة، ولظهور الأدلة
~~في التلافي لما شك في أصل الركوع، لكن لا يخفى عليك أنه يمكن المناقشة في
~~كون المقام من ذلك.
# وعلى كل حال فالركنية يمكن القول بها بناء على ذلك، نعم يتجه عدم القول
~~بركنيته لو كان واجبا مستقلا في الصلاة لا مدخلية له في الركن، وقد يلتزم
~~ذلك ويدعى أن وجوبه حال الركوع كالذكر من غير مدخلية له فيه بالجزئية
~~والشرطية وإن كان قد ينافيه ظاهر بعض النصوص السابقة بل والمتن وغيره مما
~~ذكر فيه كونه من واجبات الركوع، لكن لعل الإضافة بأدنى ملابسة كالذكر، نعم
~~لا محيص عن القول بالركنية بناء على وجوب الاحتياط في العبادة وأن الشغل
~~اليقيني محتاج إلى الفراغ اليقني خصوصا لو قلنا بالوضع الشرعي في الركوع،
~~إذ يكفي الشك في حصول مسماه حينئذ أو الصحيح منه، لأنه يكون حينئذ كباقي
~~ألفاظ العبادة موضوعا للصحيح أيضا، فلا يحصل يقين البراءة حينئذ إلا
~~بالركوع المشتمل على الطمأنينة، بل بهذا التقرير يتجه ركنيتها إلى الفراغ
~~من الذكر الواجب كما استظهره في الذكرى من المحكي عن الإسكافي، بل ظاهره أن
~~الشيخ كذلك، وهو مناف لكلامه السابق بناء على حصول الشك في مسماه أو الصحيح
~~منه بدون ذلك، إلا أن المشهور بين الأصحاب بل الظاهر الاتفاق عليه كما يومي
~~إليه ما سمعته من الذكرى عدم الركنية بالنسبة إلى ذلك، بل ms03232 لولا ظهور
~~الاتفاق على الوجوب مقدار الذكر - بل هو من معقد إجماع المنتهى والمعتبر.
~~وعن غيرهما، بل ادعاه صريحا في المحكي من المفاتيح عليه، فما عن بعض
~~الأفاضل من نسبته إلى السرائر وكتب الماتن مشعرا باختصاص التحديد بها في
~~غير محله قطعا - لأمكن المناقشة فيه بعدم الدليل، إذ الاستدلال عليه بتوقف
~~الواجب وهو الذكر راكعا عليها إنما يتم إذا لم يزد في الانحناء على القدر
~~الواجب، وإلا فيمكن الجمع بين مسمى الطمأنينة والذكر حين الركوع مع عدم
~~الطمأنينة بقدره، بل لا يتم أيضا وإن لم يزد، ضرورة عدم التلازم بين
~~PageV10P085
# بقائه راكعا والاطمئنان، فقد يصدق عليه راكعا بأول مسمى الركوع وهو مضطرب
~~يمينا وشمالا، إذ الطمأنينة كما عن الأكثر - بل في ظاهر المنتهى أو صريحه
~~الاجماع عليه - السكون حتى يرجع كل عضو إلى مستقره، وهو الذي أراده الباقر
~~(عليه السلام) بقوله في صحيح زرارة: " ثم اعتدل حتى يرجع كل عضو منك إلى
~~موضعه " ولعله يرجع إليه ما عن التذكرة من أن معناها السكون بحيث تستقر
~~أعضاؤه في هيئة الركوع وينفصل هو عن ارتفاعه منه عند علمائنا أجمع، هذا.
# وقد أشار المصنف بقوله: " مع القدرة " إلى سقوطها عند العجز كما صرح به
~~بقوله: (ولو كان مريضا لا يتمكن سقطت عنه كما لو كان العذر في أصل الركوع)
~~إذ لا تكليف بالممتنع، ولا دليل على البدل أو الجلوس، بل هو كذلك حتى مع
~~المشقة التي لا تتحمل، لكن هل يجب عليه زيادة الهوي كي يبتدئ بالذكر في أول
~~حد الراكع وينتهي بانتهاء الهوي؟ قال في الذكرى لا للأصل، فحينئذ يتم الذكر
~~رافعا رأسه، وفيه نظر، ضرورة استقلال وجوب كل منهما، فلا يسقط أحدهما بتعذر
~~الآخر، ولعله يريد عدم وجوب الكيفية المزبورة وإن كان يجب عليه الاتمام قبل
~~الخروج عن مسمى الركوع برفع الرأس، ولذا عدل عن التعبير المزبور في المدارك
~~فاعتبر الاكمال قبل الخروج عن الركوع من غير فرق بين الاتمام حال الرفع أو
~~الهوي.
# وكيف كان فلو أتى القادر بالذكر قبل ms03233 الوصول إلى حد الراكع أو أتمه حال
~~الرفع لم يجتزئ بالذكر قطعا، بل في جامع المقاصد وتبعه غيره بطلان صلاته مع
~~العمد، ولعله للتشريع الذي قد سمعت البحث فيه غير مرة، وهو المراد بالنهي
~~الذي علل به الفساد في الجامع وغيره، لكن أجاد في كشف اللثام حيث رده بأن
~~المنهي عنه إما تقديم الذكر أو النهوض، ولا يؤثر شئ منهما في فساد الصلاة،
~~فالمتجه الصحة إذا كان التدارك ممكنا بأن يجدد الذكر مطمئنا كالناسي الذي
~~يجب عليه التدارك لبقاء المحل، ويحتمل هنا PageV10P086
# كما في جامع المقاصد الاجتزاء لمعذوريته، وقد يفهم ذلك من الفاضل في
~~القواعد بل وغيره ممن قيد بالعمد، نعم يبطل في صورة العمد لو فرض خروجه عن
~~مسمى الركوع لعدم إمكان التدارك حينئذ، والفرض الترك عمدا، والله أعلم.
# الواجب (الثالث) فيه (رفع الرأس منه) إجماعا صريحا محكيا في الغنية
~~والذكرى وجامع المقاصد والمدارك وكشف اللثام وعن الوسيلة والتذكرة
~~والمفاتيح، وظاهرا في المعتبر، ونصوصا مستفيضة (1) بل في خبر أبي بصير (2)
~~منها " إذا رفعت رأسك من الركوع فأقم صلبك فإنه لا صلاة لمن لا يقيم صلبه "
~~(فلا يجوز) حينئذ (أن يهوي للسجود قبل انتصابه منه إلا لعذر) وهو المراد من
~~الرفع في المتن وغيره، بل عن خلاف الشيخ الاجماع على ركنيته، ولعله لنفي
~~الصلاة بدونه كما عرفت، ولقاعدة الركنية بناء على وجوب الاحتياط في
~~العبادة، بل ينبغي الجزم به بناء على اعتباره في مفهومه كما يقضي به ملاحظة
~~كلام بعضهم في أحكام الخلل، ونفي الإعادة إلا من خمسة في صحيح زرارة (3) مع
~~معلومية تخصيصه بالقيام ونحوه معارض بما عرفت إلا أنه من وجه، وقد يرجح
~~المشهور بالشهرة العظيمة الموهنة لاجماعه، وباطلاق أدلة السهو وبغير ذلك.
# والمراد بالعذر ما يشمل المرض وغيره، ولا كلام في السقوط معه، إنما البحث
~~فيما لو ارتفع قبل التلبس بالسجود، فعن المبسوط والخلاف والبيان لا يتدارك،
~~وهو لا يخلو من إشكال كما في المنتهى وعن المعتبر، بل لعل ذلك ظاهر
~~الاقتصار على نسبته إلى الشيخ في ms03234 التحرير والدروس، بل عن التذكرة ونهاية
~~الاحكام والموجز الحاوي وكشف الالتباس أنه يعود، ولعله لأنه الأصل، والفرض
~~عدم الدخول في مسمى
# PageV10P087
# الركن حينئذ ومنه يعلم الحال في النسيان وإن جعله في المحكي عن البيان
~~مثله في عدم التدارك أيضا، بل ويعلم الحال أيضا فيما لو سقط بعد تمام
~~الركوع إلى الأرض لعارض بل الظاهر أولويته بالتدارك مما سبق، ولو سقط قبل
~~كمال الركوع رجع له لما عرفت، ومن العجيب ما عن المعتبر من المنع لئلا يزيد
~~ركنا إلا أن يريد بالكمال عدم الطمأنينة مثلا كما هو الموجود فيما حضرني من
~~المعتبر لا ما يشمل عدم الوصول إلى حد الركوع بل صرح فيما حضرني من نسخته
~~بوجوب التدارك إذا سقط قبل الركوع، فيتجه حينئذ ما ذكره إلا أن يفرض إمكان
~~التلافي بما لا يزيد ركنا كما لو قام منحنيا وقلنا بعدم عد مثله زيادة
~~ركوع، بل هو العود إلى حاله الأول، ولا فرق على الظاهر في هذا البحث بين
~~القول بركنية الطمأنينة وعدمها، فما في الذكرى - من أن ما في المعتبر متجه
~~على مذهبه، إذ الطمأنينة ليست ركنا عنده، ويجئ على قول الشيخ وجوب العود -
~~لا يخلو من تأمل، كما أن ما في المحكي عن البيان - من أن الأقرب جوازه
~~منحنيا إلى حد الراكع لا وجوبه - كذلك أيضا، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (لو افتقر في انتصابه إلى ما يعتمده وجب) تحصيله ولو
~~بالأجرة التي لا تضر بالحال للمقدمة كما في سائر أحوال الصلاة، ثم لا فرق
~~في جميع ذلك بين الفرض والنفل لاطلاق النص والفتوى، فما عن نهاية الإحكام -
~~من أنه لو ترك الاعتدال في الرفع من الركوع أو السجود في صلاة النفل لم
~~تبطل صلاته - في غاية الضعف كدليله من أنه ليس ركنا في الفرض فكذا في
~~النفل.
# الواجب (الرابع الطمأنينة في الانتصاب) بلا خلاف بين الأصحاب كما اعترف
~~به غير واحد، بل في الغنية وجامع المقاصد وكشف اللثام وعن التذكرة وغيرها
~~الاجماع عليه (وهو أن يعتدل قائما ms03235 ويسكن ولو يسيرا) ومقتضاه جواز التطويل
~~وهو كذلك PageV10P088
# إذا لم يخرج به عن كونه مصليا، أو يحصل مانع آخر للصلاة كالسكوت الطويل
~~ونحوه، فما في الذكرى عن بعض متأخري الأصحاب - من أنه لو طولها عمدا بذكر
~~أو قراءة بطلت صلاته، لأنها واجب قصير، بل لعله يلوح من المبسوط كما اعترف
~~به في جامع المقاصد - في غير محله قطعا، ولقد أجاد في رده له في الذكرى
~~بالأخبار (1) الحاثة على الذكر والدعاء في الصلاة من دون تقييد بمحل مخصوص،
~~نعم كان عليه تقييده بما ذكرناه من عدم الخروج بسبب ذلك عن كونه مصليا،
~~والقول بركنية هذه الطمأنينة أيضا للشيخ في المحكي عن خلافه مدعيا الاجماع
~~عليه، وربما يشهد له بعض ما قدمناه، إلا أن الأقوى خلافه لموهونية (2)
~~إجماعه بمصير غيره إلى خلافه، فهو أقرب مظنة للاجماع منه، وعدم دليل صالح
~~غيره عندنا، فأدلة السهو وإطلاقات الصلاة وغيرها مجالها، والله أعلم.
# الواجب (الخامس) الذكر في الجملة إجماعا محصلا ومحكيا في المنتهى والذكرى
~~وجامع المقاصد والمدارك وعن الخلاف والمعتبر، والمعظم في الذكرى، والأكثر
~~في جامع المقاصد، والمشهور في كشف اللثام على تعين (التسبيح فيه) بل في
~~الغنية وعن الانتصار والخلاف والوسيلة الاجماع عليه وإن اختلفوا، فبين مجتز
~~بمطلقه مطلقا كما هو ظاهر الغنية وعن الانتصار، وموجب تسبيحة كبرى كما عن
~~نهاية الشيخ، ومخير بينها وبين ثلاث صغريات كما عن ظاهر ابني بابويه
~~والتهذيب بل وأبي الصلاح وإن زاد بالتصريح في اجتزاء المضطر بواحدة، وموجب
~~ثلاث كبريات كما عن الفاضل في التذكرة نسبته إلى بعض علمائنا (وقيل)
~~والقائل الشيخ في المبسوط وأكثر المتأخرين إن لم يكن جميعهم ومتأخريهم، بل
~~عن سرائر الحلي منهم نفي الخلاف عنه: (يكفي الذكر ولو كان
# PageV10P089
# تكبيرا أو تهليلا) ونحوهما (وفيه تردد) ينشأ من تعارض الأدلة، لاقتضاء
~~الاجماعات السابقة وجملة من النصوص الأول فقد سأل زرارة (1) في الصحيح أبا
~~جعفر (عليه السلام) " عما يجزي من القول في الركوع والسجود فقال: ثلاث
~~تسبيحات في ترسل، وواحدة تامة تجزي " وعلي بن يقطين (2) في ms03236 الصحيح أيضا أو
~~الخبر أبا الحسن الأول (عليه السلام) " عن الركوع والسجود كم يجزي فيه من
~~التسبيح؟ فقال: ثلاث، ويجزيك واحدة إذا أمكنت جبهتك في الأرض " والحسين بن
~~علي بن يقطين (3) في الصحيح أيضا كما في الحدائق - وفيما حضرني من نسخة
~~الوسائل روايته عنه أيضا، فيكون الصحيحان لعلي - أبا الحسن الأول (عليه
~~السلام) " عن الرجل يسجد كم يجزيه من التسبيح في ركوعه وسجوده؟ فقال: ثلاث،
~~وتجزيه واحدة " وقال معاوية بن عمار (4) في الصحيح لأبي عبد الله (عليه
~~السلام): " أخف ما يكون من التسبيح في الصلاة قال:
# ثلاث تسبيحات مترسلا يقول: سبحان الله سبحان الله سبحان الله " وفي خبره
~~الآخر (5) عنه (عليه السلام) أيضا " قلت له: أدنى ما يجزي المريض من
~~التسبيح في الركوع والسجود قال: تسبيحة واحدة " وسأله (ع) أيضا هشام بن
~~سالم (6) في الخبر أو الحسن " عن التسبيح في الركوع والسجود فقال: تقول في
~~الركوع: سبحان ربي العظيم، وفي السجود سبحان ربي الأعلى، الفريضة من ذلك
~~تسبيحة، والسنة ثلاث، والفضل في سبع " وقال الصادق (عليه السلام) في خبر
~~داود الابزاري (7): " أدنى التسبيح ثلاث وأنت ساجد لا تعجل فيهن " وفي موثق
~~سماعة (8) " سألته كيف حد الركوع والسجود؟ فقال: أما ما يجزيك من الركوع
~~فثلاث تسبيحات، تقول: سبحان الله
# PageV10P090
# سبحان الله سبحان الله " وقال عقبة بن عمار الجهني (1): " نزلت فسبح باسم
~~ربك العظيم (2) فقال لنا رسول الله (صلى الله عليه وآله): اجعلوها في
~~ركوعكم، فلما نزلت سبح اسم ربك الأعلى (3) قال لنا رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) " اجعلوها في سجودكم " وعن الهداية، إرساله عن الصادق (عليه
~~السلام) مع زيادة (4) " فإن قلت: سبحان الله سبحان الله سبحان الله أجزأك،
~~وتسبيحة واحدة تجزي للمعتل والمريض والمستعجل " وقال الباقر (عليه السلام)
~~للحضرمي في الخبر (5): " أتدري أي شئ حد الركوع والسجود؟ قلت: لا، قال:
~~تسبح في الركوع ثلاث مرات سبحان ربي العظيم وبحمده، وفي السجود سبحان ربي
~~الأعلى وبحمده، فمن نقص واحدة نقص ثلث صلاته، ومن نقص ثنتين نقص ثلثي
~~صلاته، ومن لم يسبح ms03237 فلا صلاة له " وفي خبر أبي بصير (6) " سألته عن أدنى ما
~~يجزي من التسبيح في الركوع والسجود فقال:
# ثلاث تسبيحات " وفي خبر هشام بن الحكم (7) المروي عن العلل عن أبي الحسن
~~(عليه السلام) " لأي علة يقال في الركوع: سبحان ربي العظيم وبحمده، ويقال
~~في السجود: سبحان ربي الأعلى وبحمده؟ فقال: يا هشام، إن الله لما أسرى
~~بالنبي (صلى الله عليه وآله) وكان من ربه كقاب قوسين أو أدنى رفع له حجابا
~~من حجبه فكبر رسول الله (صلى الله عليه وآله) سبعا حتى رفع له سبع حجب،
~~فلما ذكر ما رأى من عظمة الله ارتعدت فرائصه فابترك على ركبتيه وأخذ يقول:
~~سبحان ربي العظيم
# PageV10P091
# وبحمده، فلما اعتدل من ركوعه قائما نظر إليه في موضع أعلى من ذلك الموضع
~~خر على وجهه وجعل يقول: سبحان ربي الأعلى وبحمده، فلما قال سبع مرات سكن
~~ذلك الرعب فلذلك جرت به السنة ".
# وجملة أخرى من النصوص المعتضدة بما عرفت تقتضي الثاني، كصحيح هشام ابن
~~سالم (1) سأل أبا عبد الله (عليه السلام) " يجزي عني أن أقول مكان التسبيح
~~في الركوع والسجود: لا إله إلا الله والحمد لله والله أكبر قال: نعم، كل
~~هذا ذكر الله " وعن الكافي روايته باسقاط التحميد، وهشام بن الحكم (2) قال
~~له (عليه السلام) أيضا: " يجزي في الركوع أن أقول مكان التسبيح: لا إله إلا
~~الله والحمد لله والله أكبر قال: نعم، كل ذا ذكر الله " وعن ابن إدريس
~~روايته في المستطرفات من كتاب النوادر لمحمد بن علي بن محبوب عن أحمد بن
~~محمد عن ابن أبي عمر عن هشام بن الحكم، وخبر مسمع أو حسنه (3) قال الصادق
~~(عليه السلام): " يجزي من القول في الركوع والسجود ثلاث تسبيحات أو قدرهن
~~مترسلا، ولا كرامة أن يقول سبح سبح سبح " كحسنه الآخر (4) عنه (عليه
~~السلام) أيضا قال: " لا يجزي الرجل في صلاته أقل من ثلاث تسبيحات أو قدرهن
~~".
# لكن لا يخفى عليك قوة القول الثاني لصحة مستنده وصراحته وضعف المعارض أو
~~عدمه، ضرورة إمكان تقدير ms03238 الجواب في الصحيح الأول بما لا يفيد الحصر، بل
~~لعله متعين بقرينة هذه النصوص، كما أن من المحتمل قويا بقرينة النصوص التي
~~بعده إرادة العدد من السؤال فيه، ونحن نقول به، إذ الظاهر أنا وإن قلنا
~~بعدم تعين التسبيح والاجتزاء بغيره من الذكر لكن المتجه في الجمع بين
~~النصوص التزام كونه ثلاثا بقدر
# PageV10P092
# التسبيح وفاقا لصريح الرياض وظاهر المحكي عن أمالي الصدوق، قال: " من دين
~~الإمامية الاقرار بأن القول في الركوع والسجود ثلاث تسبيحات - إلى أن قال
~~-:
# ومن لم يسبح فلا صلاة له إلا أن يهلل أو يكبر أو يصلي على النبي (صلى
~~الله عليه وآله) بعدد التسبيح، فإن ذلك " إلى آخره، إذ هو الذي يقتضيه
~~الجمع بين النصوص بحمل مطلقها على مقيدها، مع أن حذف التحميد من بعضها لعله
~~من النساخ، أو للإشارة بالبعض إلى الكل، أو لأن المقصود من السؤال إجزاء
~~غير التسبيح، وإلا فالعدد مفروغ منه، إذ مع اعتباره في التسبيح الذي هو
~~الأصل يعلم اعتباره في غيره بطريق أولى، ومن هنا كان المراد بالجواب بيان
~~أصل الاجزاء من غير التفات إلى العدد لا أن المراد به بيان إجزاء مطلق
~~الذكر وإن لم يكن بالعدد المزبور، خصوصا مع ملاحظة حسني مسمع وذكر السائل
~~التثليث على ما رواه الشيخ، بل الظاهر أن الأصل في إجزاء التسبيحة الكبرى
~~عن التسبيحات الثلاث انحلالها إلى الثلاث.
# ومن هنا كان المتعين فيها ضم " وبحمده " وفاقا للذكرى وجامع المقاصد
~~وغيرهما بل عن غاية المراد حكايته عمن تقدمه، وخلافا لجماعة فجعلوها
~~مستحبة، بل في التنقيح نسبته إلى الأكثر، بل في كنز العرفان وعن المعتبر
~~أنها مستحبة عندنا وإن كنت لم أتحققه، بل في المنتهى " ويستحب أن يقول في
~~ركوعه: سبحان ربي العظيم وبحمده، وفي سجوده سبحان ربي الأعلى وبحمده، ذهب
~~إليه علماؤنا أجمع " وإن كان يحتمل إرادة العدد كما في المحكي عن التذكرة "
~~يستحب أن يقول ثلاث مرات سبحان " إلى آخره. إلا أنه بعيد بقرينة ما بعده،
~~نعم قد يناقش في إجماعه كما يناقش ms03239 فيما ذكره الشهيدان والمحقق الثاني
~~وغيرهم من خلو أكثر الأخبار عنه بأن المحكي عن ظاهر أعاظم الأصحاب أو
~~صريحهم تعينه كالمفيد والسيد والشيخ في جملة من كتبه والديلمي والقاضي
~~والفاضل وغيرهم، بل في كشف اللثام أنه المشهور فتوى ورواية، ومنه يظهر
~~المناقشة PageV10P093
# في الثاني، ويؤيده ما عن الأستاذ الأكبر في حاشيته على المدارك من أنه قد
~~ذكر " وبحمده " في تسعة أخبار، وهي صحيحة زرارة (1) وصحيحة حماد (2) وصحيحة
~~عمر بن أذينة (3) المروية في الكافي في علل الأذان، وهي طويلة، ورواها
~~الصدوق في العلل بطرق متعددة، ورواية إسحاق بن عمار (4) المروي في العلل عن
~~الكاظم (عليه السلام) في باب علة كون الصلاة ركعتين، ورواية هشام بن الحكم
~~(5) عن الصادق (عليه السلام) في ذلك الباب، ورواية هشام (6) عن الكاظم
~~(عليه السلام) في باب علة كون التكبيرات الافتتاحية سبعة، ورواية أبي بكر
~~الحضرمي (7) المروية في التهذيب وغيره، وصحيحة زرارة أو حسنته عن الباقر
~~(عليه السلام) ورواية حمزة ابن حمران والحسن بن زياد (8) قلت: بل ورواية
~~إبراهيم بن محمد الثقفي (9) المروية عن كتاب الغارات التي حكى فيها أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) صلاة الرسول (صلى الله عليه وآله)، ورواية محمد بن
~~علي بن إبراهيم بن هاشم (10) المروية عن العلل أيضا، قال: " سئل أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) عن معنى قوله: سبحان ربي العظيم وبحمده " وما في
~~المحكي عن فقه الرضا (عليه السلام) (11) عند من قال بحجيته، فتكون الأخبار
~~حينئذ اثني عشر خبرا، بل لعل القليل التي ترك فيها مبني على المسامحة
~~والتخفيف
# PageV10P094
# الاتكال على الظهور كما وقع ويقع مثله كثيرا، بل يومي إليه إطلاق التامة
~~عليها من غير بيان اعتمادا على معروفيتها الحاصلة بسبب القطع باستعمال
~~النبي (صلى الله عليه وآله) لها في ركوعه وسجوده وتابعه المسلمون (تابعية
~~المسلمين خ ل) حتى شاع وذاع إلى أن ادعي الاجماع عليه، وكذلك الأئمة (عليهم
~~السلام) يأمرون به ويداومون عليه، ولذا جرت به سيرة أتباعهم وسواد شيعتهم
~~فضلا عن العلماء منهم، بل شدة الأمر بقول: " سمع الله لمن حمده " عند ms03240 رفع
~~الرأس تشهد على ذكر " وبحمده " في الركوع على سبيل التعاقب، بل روته العامة
~~في أخبارهم فضلا عن الخاصة، فعن ابن مسعود (1) " إن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) قال: إذا ركع أحدكم فليقل ثلاث مرات: سبحان ربي العظيم وبحمده "
~~ومثله عن حذيفة (2) فلا ينبغي التأمل بعد ذلك في ضمها حينئذ إليها، وأنها
~~هي المراد من التامة في صحيح زرارة (3) ولا ينافيه ما قلناه من الاجتزاء
~~بمطلق الذكر بعد أن كان المراد به عدم تعين التسبيح، لا أنه يجزي مطلقا وإن
~~لم يبلغ العدد، وإن كان هو ظاهر كثير ممن أفتى به، حتى أن صاحب الحدائق
~~منهم أشكل عليه الحال في ذلك من حيث أن مقتضاه الاجتزاء بقول: " سبحان الله
~~" مرة واحدة وبعض النصوص السابقة صريحة في نفيه، بل قد يظهر من المحكي عن
~~القاضي في شرح الجمل الاجماع على ذلك، قال: " وأما الاقتصار على " سبحان
~~الله " فلا يجوز عندنا مع الاختيار " وحكي عن ثاني الشهيدين أنه تنبه
~~للاشكال ورفعه بالتزام الاجزاء مع حمل ما ظاهره النفي على الفضل
~~والاستحباب، واستبعده وأجاب هو بما حاصله أنه لا مانع من إجزاء مطلق الذكر،
~~والتزام الثلاث في خصوص التسبيح منه ولو في ضمن الكبرى
# PageV10P095
# وهو مع منافاته لاطلاق الأمر بالعدد في حسني مسمع قول غريب لم يسبق إليه
~~ولا أظن أحدا يلحقه عليه، ولم أعلم ما الذي صده عما ذكرناه، مع أنه هو
~~المتجه في الجمع بين الأدلة كما لا يخفى على من أحاط خبرا بما مر.
# ولا أظنك تحتاج بعد إلى الجواب عن باقي النصوص المدعى دلالتها على
~~التسبيح مع أن الذي في كثير منها إنما هو السؤال عما يجزي من التسبيح، وهو
~~إن لم يكن فيه إشعار بعدم التعيين فلا دلالة فيه عليه قطعا، كما أن ما فيها
~~أيضا من أنه يجزيك ثلاث تسبيحات مثلا كذلك، نعم ربما كان في بعضها نوع
~~دلالة إما من جهة الأمر أو غيره لكن يجب الخروج عنه بملاحظة النصوص الأخر،
~~بل يمكن دعوى إمكان الخروج ms03241 عنه بالتأمل فيها، كخبر الحضرمي (1) المشتمل على
~~بيان حد الركوع، ضرورة القطع بإرادة بيان الحد في الفضل والاستحباب، وكذا
~~غيره من الأخبار، بل ربما قيل:
# إن المراد بالتسبيح فيها المعنى المصدري الشامل لكل ما يفيد التنزيه لا
~~خصوص " سبحان الله " مثلا وإن كان هو خلاف المنساق من أمثال هذه المصادر
~~كالتهليل والتكبير والاستغفار وغيرها، لكنك خبير أنا في غنية عن ذلك كله،
~~إذ لو فرض اشتمال النصوص على الأمر بالتسبيح صريحا لوجب حمله على التخييري،
~~للجمع بينه وبين غيره، خصوصا مع ظهور الأدلة في أنه الأصل في ذكر الركوع
~~والسجود، وأنه الأفضل من غيره، فلا بأس بتعلق الأمر به، بل يمكن حمل فتاوى
~~قدماء الأصحاب المقتصرة عليه على ذلك، فتخرج المسألة عن الخلاف حينئذ حتى
~~من قال منهم: إن من لم يسبح فلا صلاة له، لاحتمال إرادته المعنى المصدري أو
~~المبالغة أو غير ذلك كما يومي إليه في الجملة ما سمعته من عبارة الأمالي
# PageV10P096
# لكن الانصاف عدم ترك الاحتياط في ملازمة التسبيح خروجا عن شبهة الخلاف في
~~النص والفتوى، ولا يخفى عليك طريقه بعد أن ذكرنا لك الأقوال والأدلة، بل لا
~~يخفى عليك بعد ملاحظتها صحة كل منها وفساده (و) أن المتجه من بينها بناء
~~على تعين التسبيح ما اختاره جماعة من كون (أقل ما يجزي المختار تسبيحة
~~تامة، وهي سبحان ربي العظيم وبحمده، أو يقول: سبحان الله ثلاثا) وأن (في
~~الضرورة) تجزي (واحدة صغرى) بل في المنتهى اتفق الموجبون للتسبيح من
~~علمائنا على أن الواجب من ذلك تسبيحة واحدة كبرى، صورتها سبحان ربي العظيم
~~أو ثلاث صغريات مع الاختيار، ومع الضرورة تجزي الواحدة، ولعله لأنه هو الذي
~~تجتمع عليه النصوص السابقة بعد حمل المطلق منها على المقيد، بخلاف القول
~~بكفاية مطلقه المستلزم لطرح جملة منها أو تأويله، كالقول بتعيين الكبرى مرة
~~أو ثلاثا أو غير ذلك من الأقوال، نعم قد تشعر العبارة كبعض النصوص بحصول
~~الاجزاء أيضا بما زاد على ذلك وأن هذا أقله، فيكون حينئذ كالتخيير بين
~~الواحدة ms03242 والثلاث في تسبيح الأخيرتين، وقد عرفت التحقيق في ذلك المقام، وأنه
~~ليس من التخيير بين الأقل والأكثر، فلا بأس حينئذ بالتزامه هنا تمسكا
~~بالاشعار المزبور، لكن لم أجد أحدا صرح به في المقام عدا ما يحكى عن أبي
~~الصلاح من ظهور التزامه في خصوص تكرار الكبرى ثلاثا، وكأنه لعده جميعها
~~تسبيحة واحدة، والفرض وجوب الثلاث عنده، على أن المتجه بناء على ذلك عدم
~~الفرق بين الكبرى وغيرها، ولا بين التكرار ثلاثا وغيره من التسبيح والتخميس
~~وغيرهما، وهو جيد لولا ظهور اتفاق الأصحاب في خصوص المقام على عدمه كما
~~يومي إليه ذكرهم ذلك في قسم المسنونات في الركوع، واحتمال إرادة أفضل أفراد
~~الواجب التخييري بعيد جدا، خصوصا والنصوص ليس بتلك المكانة من الظهور في
~~ذلك، بل ربما كان التأمل فيها يرشد إلى خلافه، لكن ستسمع عند قول المصنف: "
~~ويستحب PageV10P097
# الثلاث " أن الشهيد الثاني جعل البحث في وجوبها أو الواحدة كالتسبيح في
~~الأخيرتين وإن كان التأمل في النصوص والفتاوى هنا يشهد بخلافه، كما أن
~~التأمل فيها وفي الفتاوى أيضا ينفي احتمال كون المراد للشارع طبيعة الذكر
~~أو التسبيح، وأنه لا فرق عرفا في تأديها بالتسبيحة الواحدة والأزيد، لعدم
~~تعدد الطبيعة في الخارج وإن تعددت أفرادها فالجميع وإن كان تدريجيا يعد
~~امتثالا واحدا، وقد التزمه في كل ما كان من قبيل المقام إلا أنه قد بينا
~~بطلانه غير مرة في نفسه فضلا عن خصوص المقام المصرح فيه بوجوب الواحدة
~~واستحباب الزائد، وارتكاب التجوز فيه لا داعي له.
# لكن على كل حال بناء عليه أو سابقه يتجه حينئذ عدم وجوب التعيين على
~~المكلف لواجب التسبيح عن غيره، كما أن المتجه ذلك أيضا إن لم نقل بهما بل
~~قلنا بأن الواجب التسبيح الأول وأن المستحب الثاني والثالث، ضرورة الاكتفاء
~~حينئذ بالنية الأولى للصلاة المستلزمة لنية أجزائها على ما شرعت عليه، لكن
~~الانصاف بعده في المقام كبعد القول بظهور حال المكلف في إرادة فراغ ذمته
~~بما يفعله أولا وأن المستحب بعد ذلك كما عساه يظهر من ms03243 الذكرى، قال: "
~~والأقوى أن الواجبة هي الأولى لأنه مخاطب بذلك حال الركوع ولا يفتقر إلى
~~قصد، نعم لو نوى وجوب غيرها فالأقرب الجواز لعدم تيقن التضييق " وفيه ما لا
~~يخفى، لعدم ما يصلح دليلا على شئ من ذلك بل ظاهر الأدلة وجوب الواحدة من
~~الثلاث مثلا لا الأولى، فقد يتخيل حينئذ وجوب نية التعيين على المكلف كما
~~في كل فعل مشترك بين الواجب والندب، لتوقف صدق الامتثال عليها، ضرورة عدم
~~تشخص الأفعال إلا بالنية، لكن دقيق النظر في المقام يقتضي خلافه، كما يرشد
~~إليه خلو النصوص والفتاوى عن وجوب التعيين، بل ظاهرهما عدمه، وكأنه إما
~~لتعيين الأولى للواجب باعتبار تحقق وصف الواحدية التي هي عنوان الواجبة
~~بها، فتتعين حينئذ لذلك قهرا، وربما يحمل تعليل الشهيد المزبور عليه لا على
~~PageV10P098
# ما سمعت، وإما لأن المفهوم من أوامر الشرع في المقام عدم إرادة الخصوصية
~~التي يتوقف حصولها على النية، واحتياج المشترك في الامتثال إنما هو بعد
~~العلم بأن الشارع أراد الخصوصية بحيث جعلهما صنفين، كصلاة الصبح ونافلته،
~~أما إذا لم يترتب للشارع غرض بذلك بل كان المقصود إيجاد هذا العدد في
~~الخارج فلا يحتاج إلى التعيين كما في مثل المقام الذي كان الطلب الحتمي فيه
~~متوجها إلى مصداق واحد منه من غير تشخيص لواحد بالخصوص ولا تعلق غرض له
~~بخصوصية حتى يعلق الأمر بها، وحتمية الطلب لا تستلزم إرادة تشخيصه قطعا،
~~واقتضائها التنويع في الطلب لا يستلزم اقتضائها ذلك في المطلوب، كما أن
~~التنويع في المطلوب لا يستلزم التنويع في الطلب كما في جملة من الواجبات
~~وجملة من المندوبات، ضرورة اتحاد نوع الطلب في كل منهما وإن تعدد نوع
~~المطلوب الذي هو عبارة عن تعلق غرض مخصوص للشارع في خصوصية كل من الأفراد
~~حتى جعلها صنفين قبل تعلق الأمر بها، لا أنه جعلها صنفين به، وما صفة
~~الوجوب في المقام إلا كصفة شدة الاستحباب إذا فرض تعلقها بواحد مما تعلق به
~~الأمر الندبي خاصة والتزام التعيين فيه أيضا كالوجوب والندب تعسف واضح، ms03244 وهو
~~أي التنويع في المطلوب المتوقف صدق امتثاله عرفا على النية، بخلاف نوعية
~~الطلب كما لا يخفى على من اختبر العرف في المقامين، فحينئذ لا بعد في
~~الامتثال بالواحد المردد إذا لم نأخذ صفة الترديد فيه، وإن منع ذلك في
~~المعاملة باعتبار اشتراط عدم الغرر فيها، بخلاف الامتثالات فإن أهل العرف
~~لا يتوقفون في صدق امتثال العبد المأمور باحضار ثلاثة دراهم مثلا أحدها على
~~سبيل الوجوب والباقي على جهة الندب وإن لم يشخص درهم الوجوب عن غيره، بل
~~أحضر الثلاثة دفعة، وكان كلا منها صالحا لتحقق كلي الواجب فيه.
# وعلى كل حال فلو جاء المكلف مثلا بالثلاث من غير تعيين ثم تبين له فساد
~~واحدة أو ثنتين كان له الاجتزاء عن الواجب بالصحيحة الباقية، لأنها مصداق
~~الأمر PageV10P099
# الوجوبي ولم يحصل ما يصرفها عنه وإن كان قد نوى أولا الاتيان بالواجب
~~والمندوب، نعم قد يقال بعدم الاكتفاء مع فرض صحة خصوص ما نوى الندب بها
~~مثلا، لأنا وإن قلنا: إنه لا يجب عليه نية التعيين لكن لا ريب في أن له
~~ذلك، فمع فرض تعيينه يشكل الاكتفاء به عن الواجب، لمعلومية عدم سقوط
~~بالمندوب، اللهم إلا أن يقال بعدم اعتبار هذا التعيين من المكلف، وأنه يكون
~~لغوا لعدم طلب الشارع له وعدم تعلق غرض مخصوص به، فهو لا يشخص أصلا، ولا
~~يرفع صدق الأحدية التي علق بها الوجوب، وأنه بعد أن لم يعتبر الشارع خصوصية
~~في المطلوب تمحضت إرادته مجرد العدد، وإن كان الأمر متعددا فهو في الحقيقة
~~كالأمر الواحد المتعلق بمتعدد، فإنه لو أراد المكلف تشخيص بعض الأفراد
~~باعتبار انحلال ذلك الأمر إلى أوامر متعددة لتعدد متعلقه لم يكن تشخيصه
~~معتبرا، بل هو لغو صرف، وكذلك المقام بعد الفرض المزبور، فتأمل جيدا فإن
~~المقام لا يخلو من دقة، ولم أر من تعرض لتنقيحه على ما ينبغي.
# ثم المراد من التسبيحة الكبرى على الظاهر والله أعلم أني أنزه الله ربي
~~العظيم بحمده تنزيها بمعنى أن تنزيهي له بالحمد الذي هو الثناء ms03245 باللسان على
~~الجميل الاختياري لا تنزيها مدحيا الذي يقع على غير الاختيار كمدح الجوهرة
~~بالصفاء والبياض ونحوهما، فالواو حينئذ إما زائدة أو حالية، والباء على
~~حالها، والظاهر أن هذا المعنى هو المراد من قوله تعالى حكاية عن الملائكة
~~(1): " ونحن نسبح بحمدك: لا ما حكاه البهائي كما قيل عن جماعة من المفسرين
~~في حبله، قال: ومعنى سبحان ربي العظيم وبحمده أنزه ربي عن كل ما لا يليق
~~بعز جلاله تنزيها وأنا متلبس بحمده على ما وفقني له من تنزيهه وعبادته،
~~كأنه لما أسند التسبيح إلى نفسه خاف أن يكون هذا الاسناد نوع تبجح بأنه
~~مصدر لهذا الفعل تدارك ذلك بقوله: وأنا متلبس بحمدك، فسبحان مصدر بمعنى
~~التنزيه
# PageV10P100
# كغفران، ولا يكاد يستعمل إلا مضافا منصوبا بفعل مضمر كمعاذ الله، وهو هنا
~~مضاف إلى المفعول، وربما جوز كونه مضافا إلى الفاعل، والواو حالية، وربما
~~جعلت عاطفة، ولعله أشار بذلك إلى ما حكاه في المدارك عن أبي البقاء من أنه
~~يجوز أن يكون مضافا إلى الفاعل، لأن المعنى تنزيه الله، ثم في المدارك بعد
~~أن ذكر أن سبحان مصدر أو اسم مصدر وأن عامله محذوف كنظائره قال: " قال:
~~والواو قيل: زائدة، والباء للمصاحبة والحمد مضاف إلى المفعول، ومتعلق الجار
~~عامل المصدر: أي سبحت الله حامدا، والمعنى نزهت الله عما لا يليق به، وأثبت
~~له ما يليق به، ويحتمل كونها للاستعانة والحمد مضاف إلى الفاعل: أي سبحته
~~بما حمد به نفسه، إذ ليس كل تنزيه محمودا، وقيل:
# إن الواو عاطفة ومتعلق الجار محذوف: أي وبحمده سبحته لا بحولي وقوتي،
~~فيكون مما أقيم فيه السبب مقام المسبب، ويحتمل تعلق الجار بعامل المصدر على
~~هذا التقدير أيضا ويكون المعطوف عليه محذوفا يشعر به العظيم، وحاصله أنزه
~~تنزيها ربي العظيم بصفات عظمته وبحمده، والعظيم في صفته من يقصر عنه كل شئ
~~سواه، أو من اجتمعت له جميع صفات الكمال، أو من انتفت عنه صفات النقص " ولا
~~يخفى عليك مع التأمل تطرق النظر إلى جملة من ذلك، والله أعلم. ms03246
# (و) كيف كان ف‍ (هل يجب التكبير للركوع) كما عن العماني والديلمي وظاهر
~~المرتضى، بل قيل: المفيد، أو لا يجب كما هو المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة
~~كادت تكون إجماعا، بل هي كذلك في الذكرى كظاهر نسبته إلى علمائنا في المحكي
~~عن التذكرة (فيه تردد) ينشأ من ظاهر الأمر به في صحيح زرارة (1) وغيره، ومن
~~الأصل وظهور خبر أبي بصير (2) وغيره في عدم وجوب شئ من التكبير في الصلاة
# PageV10P101
# إلا مرة واحدة، سأل الصادق (عليه اسلام) في الموثق " أدنى ما يجزي من
~~التكبير في الصلاة قال: تكبيرة واحدة " كالمروي في الرياض عن علل الفضل من
~~أن التكبير المفروض في الصلاة ليس إلا واحدة، فضلا عن خبر محمد بن قيس (1)
~~عن أمير المؤمنين (عليه السلام) " إن أول صلاة أحدكم الركوع " وخبر زرارة
~~(2) سأل أبا جعفر (عليه السلام) " عن الفرض في الصلاة فقال: الوقت والطهور
~~والقبلة والتوجه والركوع والسجود والدعاء، قال: وما سوى ذلك؟ فقال: سنة في
~~فريضة " وغيرهما من الأخبار الظاهرة في عدم وجوبها، بل ربما كان في خبر علل
~~الفضل بن شاذان (3) عن الرضا (عليه السلام) إشعار بذلك " إنما صارت
~~التكبيرات في أول الصلاة سبعا لأن أصل الصلاة ركعتان، واستفتاحهما بسبع
~~تكبيرات: تكبيرة الافتتاح وتكبيرة الركوع وتكبيرتي السجدتين وتكبيرة الركوع
~~في الثانية وتكبيرتي السجدتين، فإذا كبر الانسان في أول صلاته سبع تكبيرات
~~ثم نسي شيئا من تكبيرات الاستفتاح من بعد أو سها عنها لم يدخل عليه نقص في
~~صلاته " بل صحيح زرارة (4) المروي في الفقيه أظهر منه، قال:
# قال أبو جعفر (عليه السلام): " إذا كنت كبرت في أول صلاتك بعد الاستفتاح
~~بإحدى وعشرين تكبيرة ثم نسيت التكبير كله أو لم تكبر أجزأك التكبير الأول
~~عن تكبير الصلاة كلها " لظهور العطف بأو فيما يشمل العمد، وهو لا يتم إلا
~~على القول بالندب، ضرورة عدم التزام مدعي الوجوب بذلك، بل أصرح منهما معا
~~المروي (5) عن العلل عن الفضل عن الرضا (عليه السلام) قال: " إنما رفع
~~اليدان بالتكبير لأن رفع
# PageV10P102
# اليدين ضرب من ms03247 الابتهال والتبتل والتضرع، فأحب الله عز وجل أن يكون العبد
~~في وقت ذكره متبتلا متضرعا مبتهلا، ولأن في رفع اليدين إحضار النية وإقبال
~~القلب على ما قال وقصد، ولأن الغرض من الذكر إنما هو الاستفتاح، وكل سنة
~~فإنما تؤدى على جهة الفرض، فلما أن كان في الاستفتاح الذي هو الفرض رفع
~~اليدين أحب الله أن يؤدى السنة على جهة ما يؤدى الفرض " بل قد يشعر به
~~النصوص السابقة الدالة على الاجتزاء بتكبيرة الركوع عن تكبيرة الاحرام إلا
~~أن تحمل على التداخل أو على وجوب استئناف تكبير آخر له.
# (و) بالجملة لا ينبغي التأمل بعد ملاحظة فتاوى الأصحاب البالغة حد
~~الاجماع كما عرفته ومجموع النصوص للممارس الخبير الذي صار ببركة أهل العصمة
~~وتتبع آثارهم كالمشافهين لخطاباتهم العارفين بإراداتهم في أن (الأظهر
~~الندب) وأنه هو المراد من الأمر به في النصوص المزبورة سيما بعد شيوع
~~استعماله فيه حتى قيل بمساواته للحقيقة، وسيما في خصوص النصوص المزبورة
~~التي سيقت لبيان المندوبات بهذه الأوامر، فمن العجيب تردد المصنف فيه أولا
~~وأعجب منه توقفه واستشكاله في الحدائق، خصوصا وقد اعترف في الأخير باتفاق
~~الأصحاب قديما وحديثا على استحبابه عدا الحسن، لكنه معذور بعد الخلل في
~~الطريقة، والله أعلم.
# (و) أما (المسنون في هذا القسم) أي الركوع فمنه (أن يكبر للركوع قائما)
~~منتصبا على المشهور بين الأصحاب، بل في المدارك والمعتبر نسبته إليهم
~~مشعرين بدعوى الاجماع عليه، وهو الحجة في مثله بعد تعليم الصادق (عليه
~~السلام) لحماد (1) وقول الباقر (عليه السلام) في صحيح زرارة (2): " إذا
~~أردت أن تركع فقل وأنت
# PageV10P103
# منتصب: الله أكبر ثم اركع " فما عن الشيخ من أنه يجوز أن يهوي بالتكبير
~~ضعيف إن أراد المساواة، ومبني على مسألة حمل المطلق على المقيد في
~~المندوبات التي ذكرنا البحث فيها سابقا إن أراد ثبوت الاستحباب ولو مفضولا،
~~فما في الذكرى وغيرها بعد حكاية ذلك عن الشيخ لا ريب في الجواز إلا أن ذلك
~~أفضل ليس إطلاقه على ما ينبغي، كالذي وقع في المحكي من تعليق ms03248 الإرشاد وجامع
~~المقاصد من أنه لو كبر هاويا وقصد استحبابه باعتبار الكيفية أثم وبطلت
~~صلاته إلا أن يراد فضل الانتصاب من قوله " استحبابه " كما هو ظاهر ما حضرني
~~من نسخة تعليق الإرشاد، ويبقى عليه البحث حينئذ في البطلان بالتشريع بمثله
~~الذي قد تكرر ذكره منا، بل لعل المقام أولى بذلك عند التأمل، كما أنه تقدم
~~تمام الكلام في استحباب الرفع فيه الذي أشار إليه المصنف بقوله: (رافعا
~~يديه بالتكبير محاذيا أذنيه ويرسلهما ثم يركع) عند البحث في تكبيرة
~~الاحرام، ضرورة عدم اختصاصها بذلك، وقد ذكرنا هناك احتمال استحباب كل منهما
~~مستقلين، وأن الاجتماع مستحب في مستحب لا أنه شرط في استحباب التكبير
~~كالعكس بل لعل هيئة الرفع كذلك أيضا خصوصا إن لم نقل بحمل المطلق على
~~المقيد في المندوبات وقد ذكرنا هناك خلاف المرتضى ودعواه الاجماع على
~~الوجوب، فلاحظ وتأمل.
# (و) منه (أن يضع يديه على ركبتيه مفرجات الأصابع) باجماع العلماء كافة
~~إلا ابن مسعود كما في المنتهى والمعتبر، وباجماع العلماء إلا ابن مسعود
~~وصاحبيه الأسود ابن زيد وعبد الرحمن بن الأسود في المحكي عن التذكرة،
~~وستسمع إن شاء الله أن ابن مسعود وصاحبيه أوجبوا التطبيق أو استحبوه على
~~اختلاف النفل، وقد انقرض والحمد لله.
# (ولو كان بأحدهما عذر) يمنع من الوضع أو التفريج (وضع) وفرج (الأخرى)
~~PageV10P104
# كما نص عليه الفاضل والشهيد والكركي، لعدم سقوط الميسور بالمعسور، بل
~~يمكن دعوى جواز ذلك اختيارا وإن كان أقل ثوابا على إشكال، ولا بدل له لو عم
~~العذر لهما لعدم الدليل.
# (و) منه (أن يرد ركبتيه إلى خلفه ويسوي ظهره ويمد عنقه موازيا ظهره)
~~باجماع العلماء في المنتهى وظاهر المعتبر كما أنه في المحكي عن التذكرة
~~الاجماع على الأول منها، بل في جامع المقاصد الاجماع على استحباب التجافي
~~فيه، وفي المنتهى لا خلاف فيه، والمراد به أن لا يضع شيئا من أعضائه على شئ
~~إلا اليدين أي لا يلصق يديه ببدنه بل يخرجهما عنه بالتجنيح، وهو أن يخرج
~~العضدين والمرفقين عن بدنه (1) كالجناحين، ms03249 وقد يتحقق التجافي أيضا بفتح
~~الإبطين أو إخراج الذراعين عن الإبطين بل ربما أطلق عليه التجنيح أيضا، وفي
~~خبر ابن بزيع (2) قال: " رأيت أبا الحسن (عليه السلام) يركع ركوعا أخفض من
~~ركوع كل من رأيته، وكان إذا ركع جنح بيديه " كما أن غيره من النصوص
~~المعتبرة وافية بجميع ذلك، بل قد تضمنت زيادة عليه، منها صحيحة حماد (3)
~~المشهورة المشتملة على تعليم الصادق (عليه السلام) له، ومنها قول الباقر
~~(عليه السلام) في صحيح زرارة (4): " إذا أردت أن تركع فقل وأنت منتصب، الله
~~أكبر ثم اركع، وقل: رب لك ركعت ولك أسلمت وبك آمنت وعليك توكلت، وأنت ربي
~~خشع لك سمعي وبصري وشعري وبشري ولحمي ودمي ومخي وعصبي وعظامي وما أقلته
~~قدماي غير مستنكف ولا مستكبر ولا مستحسر سبحان ربي
# PageV10P105
# العظيم وبحمده ثلاث مرات في ترسل وتصف في ركوعك بين قدميك، تجعل بينهما
~~قدر شبر وتمكن راحتيك من ركبتيك وتضع يدك اليمنى على ركبتك اليمنى قبل
~~اليسرى وتلقم بأطراف أصابعك عين الركبة، وفرج أصابعك إذا وضعتها على ركبتيك
~~وأقم صلبك ومد عنقك، وليكن نظرك بين قدميك ثم قل: سمع الله لمن حمده وأنت
~~منتصب قائم الحمد لله رب العالمين أهل الجبروت والكبرياء والعظمة الحمد لله
~~رب العالمين تجهر بها صوتك ثم ترفع يديك بالتكبير وتخر ساجدا " وفي صحيح
~~حماد المشهور " ثم قال: الله أكبر وهو قائم ثم ركع وملأ كفيه من ركبتيه
~~مفرجات، ورد بركبتيه إلى خلفه حتى استوى ظهره حتى لو صب عليه قطرة من ماء
~~أو دهن لم تنزل لاستواء ظهره، ورد ركبتيه إلى خلفه ومد عنقه وغمض عينيه ثم
~~سبح ثلاثا بترتيل، وقال: سبحان ربي العظيم وبحمده ثم استوى قائما فلما
~~استمكن من القيام قال: سمع الله لمن حمده ثم كبر وهو قائم ورفع يديه حيال
~~وجهه وسجد " الحديث، وفي صحيح زرارة (1) الآخر عن الباقر (عليه السلام)
~~أيضا " فإذا ركعت فصف في ركوعك بين قدميك تجعل بينهما قدر شبر، وتمكن
~~راحتيك من ركبتيك، وتضع يدك اليمنى على ركبتك اليمنى ms03250 قبل اليسرى، وبلغ
~~أطراف أصابعك عين الركبة، وفرج أصابعك إذا وضعتها على ركبتيك - إلى أن قال
~~-: وأحب إلي أن تمكن كفيك من ركبتيك فتجعل أصابعك في عين الركبة، وتفرج
~~بينهما، وأقم صلبك ومد عنقك وليكن نظرك إلى بين قدميك، فإذا أردت أن تسجد
~~فارفع يديك بالتكبير " الحديث. إلى غير ذلك من النصوص، بل الظاهر أنها في
~~المقام أوفى من كلمات الأصحاب وأحسن تأدية.
# ولا تعارض بينهما إلا في تغميض العينين وعدمه، ولعل حماد ظن أنه قد غمض
~~من جهة توجيه نظره إلى ما بين قدميه، فالرائي يراه كأنه قد غمض عينيه، أو
~~يراد هذا
# PageV10P106
# المعنى من التغميض في عبارة حماد، ولقد أجاد العلامة الطباطبائي بقوله:
# وشغل فصل القدمين بالنظر * ما بين تحديد وتغميض البصر لكن عن نهاية الشيخ
~~" وغمض عينيك، فإن لم تفعل فليكن نظرك إلى ما بين رجليك " وظاهره التغميض
~~الحقيقي مع أن مسمعا (1) روى عن أبي عبد الله (عليه السلام) " أن النبي
~~(صلى الله عليه وآله) نهى أن يغمض الرجل عينيه في الصلاة " وما عن المعتبر
~~من أن خبر حماد خاص فيقدم يمكن دفعه بما عرفت، وسوى ما عساه يفهم من المروي
~~(2) عن قرب الإسناد سأل علي بن جعفر أخاه (عليه السلام) " عن تفريج الأصابع
~~في الركوع أسنة هو؟ قال: من شاء فعل ومن شاء ترك " من عدم الاستحباب ولعله
~~يريد عدم الوجوب، فلا منافاة حينئذ، فظهر حينئذ أن النصوص زادت على ما ذكره
~~المصنف، بل في بعضها كصحيحي ابني عمار (3) ومسكان (4) الأمر برفع اليدين
~~لرفع الرأس من الركوع، وحكاه في الذكرى عن ابني بابويه وصاحب الفاخر وقربه
~~هو، كما أنه مال إليه غيره ممن تأخر عنه، وهو لا يخلو من قوة، لصحة الخبرين
~~واعتضادهما باطلاق الأمر به (5) في الصلاة وأنه زينة واستكانة وتبتل
~~وابتهال وأنه العبودية، وخلو كثير من الفتاوى عنه كالنصوص سيما صحاح حماد
~~وزرارة غير قادح في مثل هذا الحكم الاستحبابي ولقد أجاد الطباطبائي (رحمه
~~الله) في قوله:
# وليس للرفع هنا تكبير * ولا به رفع ms03251 يد مشهور والرفع في نص الصحيحين ذكر *
~~فندبه أولى وإن لم يشتهر
# PageV10P107
# فنفي المصنف له في معتبره كما عن ابن أبي عقيل، بل ظاهر الأول الاجماع
~~عليه لا يخلو من نظر كاجماعه، لخلو أكثر كتب الأصحاب كما قيل عن التعرض له
~~نفيا وإثباتا، واحتمال تنزيل الخبرين على التقية كما في الحدائق تبعا
~~للمجلسي (رحمه الله) لاشتهار الحكم عندهم لا داعي له، بل ظاهر الأصحاب في
~~غير المقام أولوية الحمل على الاستحباب من ذلك، كما يشهد له ذكرهم
~~الاستحباب في نواقض الوضوء وغيرها، على أنه روى ولد الشيخ في المحكي عن
~~مجالسه عن أبيه عن محمد بن محمد بن مخلد عن أبي عمر عن أحمد بن زياد
~~السمسار عن أبي نعيم عن قيس بن سليم عن علقمة بن وائل عن أبيه (1) قال: "
~~صليت خلف النبي (صلى الله عليه وآله) فكبر حين افتتح الصلاة ورفع يديه حين
~~أراد الركوع " وفي المروي عن مجمع البيان عن مقاتل بن حنان عن الأصبغ بن
~~نباتة (2) عن علي (عليه السلام) " أنه لما نزلت " فصل لربك وانحر " (3)
~~قال: يا جبرئيل ما هذه النحيرة التي أمر بها ربي قال: يا محمد ليست بنحيرة
~~ولكنه يأمرك إذا تحرمت الصلاة أن ترفع يديك إذا كبرت وإذا ركعت وإذا رفعت
~~رأسك من الركوع وإذا سجدت، فإنه صلاتنا وصلاة الملائكة في السماوات السبع "
~~إلى آخره.
# وهما مما يؤيدان عدم التقية، على أن من المستبعد أمرهم (عليهم السلام)
~~خاصة أصحابهم بها في مثل هذا الأمر الذي ليس بواجب عند العامة أيضا، فظهر
~~حينئذ أن الأقوى استحبابه. نعم الظاهر الاقتصار عليه بلا تكبير خلافا
~~للمحكي عن تحفة السيد الجزائري وبعض مشايخ البحرين، بل ربما كان ظاهر
~~المحكي عن ابن الجنيد، وكأنه لمعروفية التلازم بينهما في سائر المواضع،
~~فذكر أحدهما يدل على الآخر، وفيه منع، بل ظاهر
# PageV10P108
# هذين الصحيحين فضلا عن غيرهما نفيه، بل كاد ذلك يكون صريح الأخبار (1)
~~المشتملة على أعداد التكبير في الصلاة التي تقدم بعضها بما لا يدخل هو
~~فيها، وبها يخرج ms03252 عن إطلاق المروي عن قرب الإسناد (2) عن المهدي (عليه
~~السلام) في حديث " إذا انتقل من حالة إلى أخرى فعليه التكبير " مع احتمال
~~كون الحالة الأخرى بعد الركوع السجود لا ما يشمل الرفع منه والله أعلم.
# (و) كذا ظهر لك أيضا مما في صحيح زرارة السابق أن من المسنون في الركوع
~~أيضا (أن يدعو) بما سمعت (أمام التسبيح) الواجب ولعل الأولى ذكر ما في
~~الصحيح المزبور (3) لا ما حكي عن الفقيه وفلاح السائل والمصباح، فإنه وإن
~~كان موافقا له في الأكثر أيضا إلا أن فيه نقصانا عنه وتغييرا يسيرا، ولذا
~~كان هو المذكور في أكثر الكتب التي تعرض لهذا الدعاء فيها كما قيل، والأمر
~~سهل.
# (و) منه أيضا (أن يسبح ثلاثا أو خمسا أو سبعا) كما في القواعد إلا أنه لم
~~أجد نصا على التخميس، بل الموجود في النصوص السابقة أن السنة في ثلاث
~~والفضل في سبع، ولعله لذا حذفه غير واحد، وجعل المستحب الثلاث أو السبع،
~~نعم في معقد ما حكي من إجماع الخلاف الثلاث أفضل إلى السبع، وهو لا يخص
~~الخمس أيضا، كما أنه لم أجد ما يدل على خصوص مرتبة أخرى أيضا إلا ما يحكى
~~عن الفقه الرضوي (4) أو تسعا، ولذا كان ظاهر كثير من العبارات كالصحيح
~~السابق أن السبع نهاية الكمال لكن قال المصنف هنا وفي النافع تبعا للمحكي
~~عن الوسيلة: أو سبعا (فما زاد) وتبعه
# PageV10P109
# عليه الفاضل والشهيدان والمحقق الثاني وغيرهم إلا أنه ربما ظهر من بعضهم
~~أن منتهى ذلك الأربع وثلاثون أو الستون، كما أن ظاهر آخر تقييد استحباب
~~الزيادة على السبع لغير الإمام، وفي معتبر المصنف أن الوجه استحباب ما يتسع
~~له العزم ولا يحصل به السأم إلا أن يكون إماما فإن التخفيف له أليق إلا أن
~~يعلم منهم الانشراح، وتبعه عليه غيره.
# والسبب في ذلك اختلاف النصوص، فمنها صحيح السبع (1) ومنها خبر أبان ابن
~~تغلب (2) " دخلت على أبي عبد الله (عليه السلام) وهو يصلي فعددت له في
~~الركوع والسجود ستين تسبيحة " ومنها خبر ms03253 حمزة بن حمران والحسن بن زياد (3)
~~قالا: " دخلنا على أبي عبد الله (عليه السلام) وعنده قوم فصلى بهم العصر
~~وقد كنا صلينا فعددنا له في ركوعه سبحان ربي العظيم أربعا أو ثلاثا وثلاثين
~~مرة، وقال أحدهما في حديثه: " وبحمده " ومنها مضمرة سماعة (4) إلى أن قال
~~فيه: " ومن كان يقوى على أن يطول الركوع والسجود فليطول ما استطاع، يكون
~~ذلك في تسبيح الله وتحميده وتمجيده والدعاء والتضرع، فإن أقرب ما يكون
~~العبد إلى ربه وهو ساجد، فأما الإمام فإنه إذا قام بالناس فلا ينبغي أن
~~يطول بهم، فإن في الناس الضعيف ومن له الحاجة، فإن رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) كان إذا صلى بالناس خف لهم " وقال الصادق (عليه السلام) في خبر
~~زرارة (5): " ثلاثة إن يعملهن المؤمن كانت له زيادة في عمره وبقاء النعمة
~~عليه، فقلت: وما هن؟ فقال: تطويله في ركوعه وسجوده في صلاته، وتطويله
~~لجلوسه على طعامه إذا أطعم على مائدته، واصطناعه المعروف إلى أهله " وقال
~~أيضا لأبي أسامة (6) في حديث: " وعليكم بطول الركوع والسجود، فإن أحدكم
# PageV10P110
# إذا أطال الركوع والسجود هتف إبليس من خلفه وقال: يا ويلتا أطاعوا وعصيت
~~وسجدوا وأبيت " إلى غير ذلك، فجمع المصنف بين الجميع بما عرفت، وهو جيد
~~لكنه لم يتضمن وجه حصر الفضل في سبع في الصحيح الأول، ولعله لذا قال في
~~الحدائق:
# إن الجمع بين هذه النصوص مشكل، قلت: قد يقال: إن المراد من صحيح السبع
~~بيان نهاية الفضل لهيئة العدد لا لذاته، فيستحب الزائد حينئذ من حيث الذات
~~لا الهيئة عملا بالنصوص المزبورة، ومنها يستفاد عدم إذهاب الزائد ثواب
~~الهيئة بخلاف النقص، إذ احتمال أن اختياره (عليه السلام) للزيادة تقديما
~~لرجحانها على رجحان الهيئة بعيد مناف لظاهر حصر الفضل في السبع، ولا ملازمة
~~بين ذهابها بالنقصان وذهابها بالزيادة، بل الفرق بينهما في كمال الوضوح،
~~فينحصر حينئذ الفضل بالنسبة إلى الهيئات في الثلاثة والسبعة، واحتمال إثبات
~~هيئة الأربع أو الثلاث والثلاثين أو الستين من فعله (عليه السلام) مع
~~احتمال خبر الأخير ms03254 التوزيع على الركوع والسجود لا لكل منهما لا شاهد له
~~وفعله (عليه السلام) أعم من ذلك ومن إرادة تحصيل فضل ذات العدد دون الهيئة،
~~فلا يخرج عن الحصر في الصحيح المزبور، كما أن الظاهر بناء على ذلك حصول فضل
~~هيئة الثلاث مع ذات العدد لا الأربع والخمس والست، لما عرفت من عدم الدليل
~~على هيئة الخمس، بل يمكن دعوى حصول فضيلة ذات العدد خاصة بالاثنتين أيضا،
~~وربما كأنه خبر الحضرمي (1) السابق إيماء إليه، كما أن تقييد المصنف فضل
~~الذات بما إذا لم يحصل السأم لعله من جهة مطلوبية الاقبال في العبادة،
~~وربما أدي فعلها مع ذلك إلى عدم الرغبة فيها، وإلا فليس في النصوص السابقة
~~ما يدل عليه بالخصوص، نعم قد يستفاد من فعل الصادق (عليه السلام) في الصلاة
~~بأصحابه، ومما ورد من التخفيف للإمام تفصيله الآخر بالانشراح وعدمه، ولعل
~~ذلك كله يندرج في مسألة ترجيح
# PageV10P111
# المستحب على مستحب آخر مع التعارض لا تقييد أصل الاستحباب، هذا.
# وليعلم أن المراد باستحباب الثلاث مثلا وصف الثلاثية لا كل واحدة منها،
~~ضرورة وجوب الواحدة المنافي لثبوت الاستحباب، نعم هو لا ينافي كونها جزءا
~~من الكل المجموع المستحب، ضرورة تغاير محل الوجوب والاستحباب، فلا يتوهم
~~حينئذ من قولهم يستحب الثلاث مثلا البناء على أنها أفضل أفراد الواجب
~~التخييري، فيكون كتسبيح الأخيرتين، إذ قد عرفت أنها تجامع القول بوجوب
~~الواحدة، ولذا عينها في الذكرى بالأولى وإن لم تقصد مع تعبيره هنا بالعبارة
~~المزبورة، ومن المعلوم أنه على تقدير الوجوب التخييري لا معنى لجعل الواجبة
~~الأولى، بل الواجب حينئذ الثلاث، نعم هو محتمل في نفسه لا أنه لازم للتعبير
~~المزبور، بل ظاهر الشهيد الثاني في الروضة أن التسبيح في المقام كالتسبيح
~~في الأخيرتين، وأن الكلام في الوجوب التخييري وعدمه متحد بالنسبة إليهما،
~~بل ربما يوهمه بعض أخبار المقام أيضا لكن دقيق النظر في النصوص هنا يعين
~~الثاني، بل هو صريح الصحيح المزبور وحمله على إرادة بيان أن الواحدة أقل
~~الواجب لا داعي له، بخلاف النصوص ms03255 في تسبيح الأخيرتين، فإنه يظهر من بعضها
~~أن الواجب الثلاث ومن آخر الواحدة، فيتجه القول بالتخيير حينئذ، فلاحظ
~~وتأمل.
# وكيف كان فالظاهر كما اعترف به في كشف اللثام أن مورد التثليث مثلا
~~التسبيحة الكبرى دون غيرها لعدم الدليل، لكن يمكن بمعونة معلومية إرادة
~~القدر من الكبرى تعميم البحث للجميع، وحينئذ يكون تثليث الصغريات بتكرارها
~~تسعا وهكذا، لأن الثلاث بمنزلة الكبرى الواحدة، وكذلك باقي الذكر، فتأمل
~~جيدا، والله أعلم.
# (و) من المسنون أيضا (أن يرفع الإمام صوته بالذكر فيه) بلا خلاف أجده
~~PageV10P112
# فيه كما في المنتهى، لعموم أمره (1) بالاسماع لكل ما يقوله، ولعل ذكرهم
~~له هنا لتأكد استحبابه في خصوص المقام.
# (و) منه (أن يقول بعد انتصابه سمع الله لمن حمده) وفاقا للأكثر، بل
~~المشهور بل في ظاهر المنتهى والمعتبر والمسالك الاجماع عليه، بل لعله
~~المراد أيضا من المحكي عن النهاية ومعقد إجماع الخلاف " فإذا رفع رأسه من
~~الركوع قال " كالمحكي عن المراسم " ثم يرفع رأسه ويقول " بل وما في اللمعة
~~" في حالة رفعه منه " وما في القواعد " وقول سمع الله لمن حمده ناهضا "
~~ليوافق ما في باقي كتبه كما في كشف اللثام فضلا عن غيرها من العبارات
~~المعبر فيها بعند ونحوها، نعم في الغنية " يقول عند الرفع، فإذا استوى
~~قائما قال: الحمد لله " إلى آخره. بل هو المنقول عن التقي وظاهر الاقتصاد،
~~بل حكاه في الذكرى عن ظاهر الحسن والسرائر وإن كان الذي وصل إلينا من عبارة
~~الثانية يمكن إنكار ظهورها فيه، بل لعلها ظاهرة في المشهور، ولذا حكاه في
~~كشف اللثام عنها، كما أن فيما حضرني من الغنية عند استوائه، لكن على كل حال
~~هو مخالف لما عرفت، ولما في صحيح زرارة (2) " ثم قل: سمع الله لمن حمده
~~وأنت منتصب قائم الحمد لله رب العالمين أهل الجبروت والكبرياء والعظمة
~~الحمد لله رب العالمين تجهر بها صوتك " وغيره، ولقد أجاد في الذكرى في
~~قوله: وهو مردود بالأخبار (3) المصرحة بأن الجميع بعد انتصابه، ومقتضى
~~إطلاق بعضها ككثير من الفتاوى عدم الفرق ms03256 في ذلك بين الإمام والمأموم
~~والمنفرد، بل هو من معقد إجماع المنتهى والمعتبر والمسالك السابق
# PageV10P113
# بل عن البحار التصريح بالاجماع عليه، لكن في المدارك لو قيل باستحباب
~~التحميد خاصة للمأموم كان حسنا، لصحيح جميل بن دراج (1) " سألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) قلت: ما يقول الرجل خلف الإمام إذا قال: سمع الله لمن
~~حمده؟ وقال: يقول: الحمد لله رب العالمين ويخفض من الصوت " وفيه - مع
~~منافاته لما عرفت ولمتابعة المأموم الإمام - أنه يمكن عود ضمير الفعل بعد "
~~إذا " إلى الرجل، فلا ينافي الأخبار الأخر حينئذ، بل يقوى في الذهن أن
~~المراد به التعريض فيما تقوله العامة: " ربنا ولك الحمد " على معنى أن
~~المستحب بعد السمعلة هذا، وهو الذي أراده المصنف بقوله: " ويدعو بعده " ودل
~~عليه الصحيح السابق وإن كان ليس دعاء حقيقة، لا ذاك الذي يقوله المخالفون،
~~قال في المعتبر: يستحب الدعاء بعد السمعلة بأن يقول: الحمد لله أهل
~~الكبرياء والعظمة إماما كان أو مأموما ذكر ذلك الشيخ، وهو مذهب علمائنا، ثم
~~نقل عن الشافعي أنه يقول: " ربنا ولك الحمد " وعن أحمد روايتان: أحدهما كما
~~يقوله الشافعي، والثانية لا يقولها المنفرد، وفي وجوبها عنه روايتان، وعن
~~أبي حنيفة أنه يقولها المأموم دون الإمام، ثم رجح قولنا بأنه المروي عن أهل
~~البيت (عليهم الصلاة والسلام)، وأنه أفصح لفظا وأبلغ في الحمد، فيكون أولى،
~~ثم أيده بما رواه أحمد في مسنده، ثم قال: ومن الجمهور من أسقط الواو لأنها
~~زيادة لا معنى لها، وقال بعض أهل اللغة: الواو قد تزاد في كلام العرب،
~~وظاهره إنكار ثبوت رجحانها لعدم نص بها عندنا كالشيخ في المبسوط وإن قال
~~بعدم فساد الصلاة بقولها، قال: ولو قال: ربنا ولك الحمد لم تفسد صلاته،
~~لأنه نوع تحميد، لكن المنقول عن أهل البيت (عليهم السلام) أولى، قلت: قد
~~يقال بالفساد مع نية الاستحباب الخصوصي بناء على بطلانها بنحو هذا التشريع،
~~نعم لو تم ما رواه في الذكرى أمكن القول بثبوت استحبابه، قال فيها: روى
~~الحسين بن
# PageV10P114
# سعيد باسناد ms03257 إلى أبي بصير (1) عن الصادق (عليه السلام) " سمع الله لمن
~~حمده الحمد لله رب العالمين الرحمن الرحيم بحول الله وقوته أقوم وأقعد أهل
~~الكبرياء والعظمة والجبروت " وباسناده إلى محمد بن مسلم (2) عنه (عليه
~~السلام) " إذا قال الإمام سمع الله لمن حمده قال من خلفه: ربنا لك الحمد
~~وإن كان وحده إماما أو غيره قال: سمع الله لمن حمده الحمد لله رب العالمين
~~" بل صريح الشهيد (رحمه الله) في الذكرى العمل به حيث دفع ما في المعتبر
~~به، قال: ويدفعه قضية الأصل، والخبر حجة عليه، وطريقه صحيح، وإليه ذهب صاحب
~~الفاخر، واختاره ابن الجنيد ولم يقيده بالمأموم، وفيه مع أنه لا وجه صحيح
~~لتمسكه بالأصل في إثبات الاستحباب الخصوصي احتمال ذكر الخبر المزبور على
~~مذاق العامة كما استقر به في الحدائق، ويؤيده عدم اعتناء مثل الشيخ به، بل
~~ظني أنه من جملة أخبار الكتاب المزبور التي تركها نقدة الآثار ولم يذكروها
~~في جوامع العظام، ومنه يعلم رجحان الذكر بعد السمعلة بما سمعته في النصوص
~~السابقة لا بما في خبر أبي بصير لأرجحيتها عليه، خصوصا مع عدم حسن التأليف
~~فيه، ولو أن الزيادة فيه بعد تمام الذكر في غيره لأمكن القول به للتسامح.
# لكن ظاهر الشهيد العمل به، حيث قال: ويستحب أيضا في الذكر هنا " بالله
~~أقوم وأقعد " ولم أجده لغيره ولا في غير الخبر المزبور، كما أني لم أجد ما
~~حكي عن ابن أبي عقيل من أنه روي " اللهم لك الحمد ملء السماوات وملء الأرض
~~وملء ما شئت من شئ يعد " فيما حضرني من كتب الأصول والفروع إلا ما في
~~الحدائق عن كتاب الغارات (3) " كتب أمير المؤمنين (عليه السلام) إلى محمد
~~بن أبي بكر - إلى أن قال -: وكان أي رسول الله (صلى الله عليه وآله) إذا
~~رفع صلبه قال: سمع الله
# PageV10P115
# لمن حمده اللهم لك الحمد ملء سماواتك وملء أرضيك وملء ما شئت من شئ " إلى
~~آخره لكن لا بأس بذكره للتسامح، وكذا لا بأس بالعمل بما في الصحيح الأول من ms03258
~~استحباب الجهر بالسمعلة وما بعدها من الذكر السابق إلا أنه قد يشكل في
~~المأموم إذا فرض سماع الإمام، لبعد احتمال التخصيص خصوصا والتعارض من وجه،
~~والمراد بالسمعلة الدعاء لا الثناء كما كشف عن ذلك ما في خبر الفضيل (1)
~~قلت للصادق (عليه السلام): " جعلت فداك علمني دعاء جامعا فقال لي: احمد
~~الله فإنه لا يبقى أحد يصلي إلا دعا لك يقول: سمع الله لمن حمده " وتعديته
~~باللام لتضمنه معنى الاستجابة، كما أن قوله تعالى (2): " لا يسمعون إلى
~~الملأ الأعلى " ضمن معنى الاصغاء، إلى غير ذلك من المندوبات التي لا تخفى
~~بعد التأمل في النصوص والإحاطة بها.
# (و) أما (ما يكره) في الركوع فأمور: أحدها التبازخ بالزاء والخاء
~~المعجمتين وهو كما في الذكرى تسريح الظهر وإخراج الصدر، ولعله إليه يرجع ما
~~في كشف الأستاذ من أنه يحصل بجعل الظهر كالسرج وطي البطن، ولم أعثر على نص
~~فيه تفسيرا وحكما، لكن ذكره في الذكرى وتبعه عليه الأستاذ، ولا بأس به.
# ثانيها التدبيخ بالدال المهملة والخاء المعجمة، وفي الذكرى روي بالذال
~~المعجمة، أيضا، والأول أعرف، وهو إن يقبب الظهر ويطأطئ الرأس، ولعل الكراهة
~~فيه للمرسل (3) من نهي النبي (صلى الله عليه وآله) بل لعله عامي، نعم في
~~خبر إسحاق ابن عمار (4) المروي في الذكرى عن أبي عبد الله (عليه السلام) "
~~أن عليا (عليه السلام)
# PageV10P116
# كان يكره أن يحدر رأسه ومنكبيه في الركوع ولكن يعتدل " وفي كشف الأستاذ
~~ويكره التدبيخ بالدال المهملة والخاء المعجمة عكس التبازخ، والتدبيح بالدال
~~والحاء المهملتين بسط الظهر وطأطأة الرأس، والتصويب هو التدبيح، والاقناع
~~جعل الرأس أرفع من الجسد، وربما كان في خبر علي بن عقبة (1) شهادة على بعض
~~ذلك، قال:
# " رآني أبو الحسن (عليه السلام) بالمدينة وأنا أصلي وأنكس رأسي وأتمدد في
~~ركوعي فأرسل إلي لا تفعل " وإن كان غير منطبق على تمام ما سمعت، نعم يستفاد
~~منه كراهة تنكيس الرأس والتمدد كما نص عليهما بعد ذلك في الكشف أيضا، مع
~~أنه يمكن إرادة تنكيس الرأس في الخبر المزبور في ms03259 القيام لا الركوع، لكن
~~يسهل الخطب أن الحكم مما يتسامح فيه، على أن ما حضرني من نسخة الكشف غير
~~نقية من الغلط.
# ثالثها الانخناس الذي تحصل معه الانحناء الواجب، وإلا بطل، وهو تقويس
~~الركبتين والرجوع إلى وراء، ولم أقف على نص فيه أيضا بالخصوص إلا أنه نص
~~عليه في الذكرى والكشف، ولعلهما أخذاه مما عرفت، ومن دعوى ظهور النصوص في
~~مرجوحية غير الصفة المأمور بها في الركوع، خصوصا مثل هذه الأحوال، بل لعل
~~معنى الأمر بتسوية العنق للظهر وموازاته أنه لا يكون منكسا ولا مرتفعا،
~~فيستفاد منه حينئذ بعض هذه الأحوال، كما أن من الأمر بغيره يستفاد آخر ولو
~~بالقرائن لا من جهة أن ترك المستحب مكروه، إذ هو مع أنا لا نقول به لا
~~يقتضي كراهة الأضداد الخاصة، ولا يخص هذه الأحوال دون غيرها، فتأمل.
# ورابعها التطبيق، وهو جعل إحدى الكفين على الأخرى ثم إدخالهما بين ركبتيه
~~للمروي عن قرب الإسناد (2) عن علي بن الحسين (عليهما السلام) " إن وضع
# PageV10P117
# الرجل إحدى يديه على الأخرى في الصلاة عمل، وليس في الصلاة عمل " ويحتمل
~~إرادة التكفير منه، لكن قد يكفي في الكراهة تصريح نحو الشهيد والفاضل فيما
~~حكي من مختلفه حاكيا فيه ذلك عن أبي الصلاح ككشف اللثام، مع أن ابن مسعود
~~وصاحبيه الأسود بن يزيد وعبد الرحمن بن الأسود قالوا باستحبابه، ولعل الرشد
~~في خلافهم.
# بل عن خلاف الشيخ عن ابن مسعود القول بوجوبه، وكأنه لم يقف على ما روي عن
~~سعد بن أبي وقاص قال: " كما نفعل ذلك فأمرنا بضرب الأكف على الركب " وعلى
~~كل حال لا يقدح خلافهم بعد انقراضهم في إجماع المسلمين على مرجوحية ذلك
~~الآن بل لعل هذا هو المراد من الاجماع المحكي عن الخلاف على عدم الجواز،
~~كما أومأ إليه في كشف اللثام لا الحرمة الذاتية، لعدم الدليل الذي يخرج به
~~عن الأصل والاطلاقات، وإجماع الخلاف مع حصول الظن بغيره لو فرض إرادة الفرض
~~منه يحتمل ما سمعت مما لا يقدح فيما قلناه، وما عن ms03260 أبي علي من تعليله
~~بالنهي عنه لم يثبت عندنا، فما عن أبي الصلاح والفاضل وظاهر الخلاف وابن
~~الجنيد من التحريم لا ريب في ضعفه، على أنك قد سمعت حكاية الكراهة عن أبي
~~الصلاح، كما أنك سمعت احتمال إرادة الخلاف عدم الرجحان الذي هو مظنة
~~الاجماع لا الحرمة، وأما الفاضل فهو وإن كان ظاهر قواعده أو محتملها عدم
~~الجواز لكن مع ما قيل من أنه لم يصرح به في باقي كتبه قد سمعت تصريحه
~~بالكراهة في المختلف، والمصنف لم يحضرني تصريح له بذلك، فقل الخلاف حينئذ
~~إن لم ينعدم باحتمال إرادة الكراهة من الجميع، ويؤيده خلو النصوص والفتاوى
~~عن الأمر به أو اشتراط عدمه في الصلاة، إذ قد عرفت أن التحقيق عدم وجوب
~~الوضع على الركبتين، نعم لا إشكال في الحرمة مع قصد المشروعية للتشريع، كما
~~أنه يحتمل البطلان حينئذ معه بناء على بطلانها بمطلق التشريع فيها، بل قطع
~~به في كشف اللثام هنا، وفيه ما عرفته غير مرة، كما أن جزمه بالحرمة من دون
~~إبطال لو قلنا PageV10P118
# بوجوب وضع الكفين على الركبتين لا يخلو من إشكال من وجهين، لابتنائه على
~~النهي عن الضد أولا، أو لأن المتجه حينئذ البطلان أيضا بسبب ترك الوضع لا
~~التطبيق، ضرورة إرادة الشرطية من وجوب الوضع على الركبتين، ولعله يريد من
~~جهة التطبيق نعم يتعين البطلان لو فعله عمدا بناء على أنه فعل كثير
~~كالتكفير، بل الظاهر ذلك أيضا بناء على ثبوت النهي عنه كما عن أبي علي،
~~ويحتمله الخبر المزبور لظهور النهي المفروض عرفا فيه، بل ظاهره حينئذ النهي
~~عن الركوع بهذه الهيئة، وفي الذكرى يمكن الصحة، لأن النهي عن وصف خارج، وهو
~~كما ترى، والأمر سهل بعد أن عرفت أن الأقوى عدم الحرمة.
# خامسها (أن يركع ويداه تحت) جميع (ثيابه) كما صرح به جماعة، بل في الذكرى
~~وتعليق الإرشاد وعن المسالك نسبته إلى الأصحاب مشعرين بدعوى الاجماع عليه
~~كظاهر المحكي عن الغنية، وكفى به حجة لمثله، مضافا إلى خبر عمار (1) سأل
~~الصادق (عليه ms03261 السلام) " عن الرجل يصلي فيدخل يديه تحت ثوبه قال: إن كان
~~عليه ثوب آخر فلا بأس، وإن لم يكن فلا يجوز ذلك، وإن أدخل يدا وأخرج أخرى
~~فلا بأس " وهو ظاهر في المطلوب بعد إرادة الكراهة من نفي الجواز، لقصوره عن
~~إفادته خصوصا مع اتفاق الأصحاب ظاهرا على الجواز، ومع ما تسمعه من صحيح ابن
~~مسلم (1) ونفي البأس فيه أولا لا ينافي المطلوب، ضرورة عدم صدق تحت جميع
~~الثياب المستفاد من إضافة الجمع مع فرض وجود الثوب، ومنه يعلم عدم مخالفة
~~الإسكافي لنا فيما حكي عنه من أنه لو ركع ويداه تحت ثيابه جاز ذلك إذا كان
~~عليه مئزر وسراويل، فتأمل. كما أن نفي البأس فيه أخيرا كذلك، لظهور العبارة
~~وغيرها في اعتبار إدخال
# PageV10P119
# اليدين معا، بل لعله مراد الفاضل في الإرشاد وإن عبر باليدين على ما قيل
~~كالمحكي عن الوسيلة، مع أن فيما حضرني من نسخة الأول " يداه " نعم ظاهره
~~عدم الفرق في ذلك بين حال الركوع وغيرها من أحوال الصلاة ولذا عممه في
~~الكشف، وكأنهم خصوه بالركوع لأنه عنده ربما تسبب لانكشاف العورة، فيمكن جعل
~~ذلك فيه أشد، هذا.
# وقد ظهر مما عرفت أنه لا كراهة في وضع اليدين حينئذ في الكمين، ولا تحت
~~بعض الثياب خصوصا الرداء والعباءة في هذا الزمان، فما عن أبي الصلاح من
~~كراهة إدخالهما في الكمين وتحت الثياب لعموم إخراج اليدين لا يخلو من نظر،
~~وفي المدارك ويدفعه صريحا صحيح ابن مسلم (1) سأل أبا جعفر (عليه السلام) "
~~عن الرجل يصلي ولا يخرج يديه من ثوبه فقال: إن أخرج يديه فحسن، وإن لم يخرج
~~فلا بأس " وقد يناقش في دعوى الصراحة في رده، بل أقصاه الدلالة على الجواز
~~الذي يجامع الكراهة نعم هو ظاهر في استحباب الخروج، ولعله ظاهر في البروز
~~لا ما يشمل الدخول تحت الكمين، ولذا حكي عن النفلية أنه يستحب بروز اليدين،
~~ودونه أن يكونا في الكمين، ولا أن يكونا تحت ثيابه، بل في شرحها أن هذا هو
~~المشهور، لكن الانصاف ms03262 انسياق ما لا يشمل الدخول في الكمين من الخروج، ولذا
~~كان ظاهر المبسوط وغيره (2) المساواة بين البروز والاكمام، بل هو من معقد
~~ظاهر إجماع الذكرى وعن غيرها، فتأمل، والمراد باليد المستحب بروزها الراحة
~~والأصابع وما جاوزها إلى الزند، لأنه هو المتعارف في البروز كما اعترف به
~~في المحكي عن الفوائد الملية.
# PageV10P120
# سادسها قراءة القرآن فيه وفي السجود كما صرح به بعضهم، بل لعله هو مراد
~~الفاضل في المنتهى حيث قال: لا يستحب القراءة في الركوع والسجود، وهو وفاق
~~لما رواه علي (عليه السلام) (1) " إن النبي (صلى الله عليه وآله) نهى عن
~~قراءة القرآن في الركوع والسجود " رواه الجمهور، ضرورة ظهور دليله في
~~الكراهة، لكن مقتضى استدلاله بالخبر المزبور أنه لم يقف في نصوصنا على ما
~~يفيد ذلك، بل كاد يكون ذلك صريح الشهيد في الذكرى، ولعلهما لم يقفا على
~~المروي عن قرب الإسناد عن أبي البختري (2) عن الصادق عن أبيه عن علي (عليهم
~~السلام) قال: " لا قراءة في ركوع ولا سجود، إنما فيهما المدحة لله عز وجل
~~ثم المسألة، فابتدئوا قبل المسألة بالمدحة لله عز وجل ثم اسألوا بعد "
~~والمروي عن الخصال عن السكوني (3) عن الصادق عن آبائه عن علي (عليهم
~~السلام) " سبعة لا يقرأون القرآن " الراكع والساجد وفي الكنيف وفي الحمام
~~والجنب والنفساء والحائض " ومرفوع القاسم (القسم خ ل) بن سلام المروي عن
~~معاني الأخبار (4) قال: قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): " إني قد نهيت
~~عن القراءة في الركوع والسجود، فأما الركوع فعظموا الله فيه، وأما السجود
~~فأكثروا فيه الدعاء فإنه قمن أن يستجاب لكم " وفي صحيح الحلبي المروي عن
~~الخصال (5) عن الصادق (عليه السلام) قال: قال علي (عليه السلام): " نهاني
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) ولا أقول نهاكم عن التختم بالذهب - إلى أن
~~قال -: وعن القراءة وأنا راكع " وفي خبري عمار (6) عن الصادق (عليه السلام)
~~وعلي بن جعفر (7) عن
# PageV10P121
# أخيه " في الرجل ينسى حرفا من القرآن فيذكره وهو راكع هل يجوز أن يقرأه
~~في الركوع؟ قال: ms03263 لا، ولكن إذا سجد فيقرأه " ولعل المراد به بعد السجود، على
~~أنه في خصوص المنسي، ويمكن حمله على إرادة أشدية الكراهة في الركوع، كخبر
~~علي ابن جعفر الآخر المروي عن قرب الإسناد (1) " سألته عن الرجل هل يصلح له
~~وهو في ركوعه أو سجوده يبقى عليه الشئ من السورة يكون يقرأها ثم يأخذ في
~~غيرها؟
# قال: أما الركوع فلا يصلح، وأما السجود فلا بأس " ونحوه خبره الثالث (2)
~~أيضا.
# وكيف كان فهي نصة في المطلوب بالنسبة إلى الركوع عليه إمارات الصحة
~~موافقة للعمل، وما سمعت من فتاوى الأصحاب معتضدة جملة من مضامينها بغيرها
~~من النصوص المعتبرة، فمن العجيب ما في الحدائق من أن الذي يقرب في الخاطر
~~الفتر أن أصل هذا الحكم إنما هو من العامة، وأن هذه الأخبار إنما خرجت مخرج
~~التقية، ويعضدها أن رواتها رجال العامة، وأن هذا الحكم إنما ذكره المتأخرون
~~واشتهر بينهم ولا وجود له في كلام المتقدمين فيما أظن، إذ فيه من الغرابة
~~ما لا يخفى من وجوه، وكأنه لم يعلم أن الشيخ (رحمه الله) هو الأصل في هذا
~~الحكم المزبور، وكفى به ناصا من بين المتقدمين، نعم قد يحتمل تعلق الكراهة
~~في المقام بقراءة القرآن لا أن الكراهة متعلقة بالركوع، وهل المراد بها
~~حينئذ حقيقتها أو أقلية الثواب؟ يحتمل الأول لعدم اعتبار العبادية في
~~القراءة، والثاني لظهور الأدلة في عدم انفكاك إعطاء الثواب عن القراءة
~~كيفما كانت، وعلى كل حال فلا إشكال في صحة الصلاة بسبب احتمال اختصاص
~~الرخصة في القراءة فيها في غير المقام، لمنع التخصيص بالنسبة إلى الصحة
~~أولا، ومنع توقف الصحة على الرخصة ثانيا بناء على المختار من التمسك
~~بالاطلاقات، وظهور هذه النصوص بعد حملها على الكراهة في الصحة فضلا عن
~~غيرها ثالثا، ثم إن ظاهر الخبر
# PageV10P122
# الأول منها استحباب المسألة في الركوع لدنيا أو دين، والمعروف أن ذلك في
~~السجود ولذا لم يذكر الكثير في مستحباته إلا ما يحكى عن ابن الجنيد ولا بأس
~~به خصوصا بعد شهادة الخبر المزبور له.
# الواجب ms03264 (السادس السجود) وهو لغة الخضوع والانحناء وتطأطؤ الرأس، ولعل من
~~اقتصر على الأول في تفسيره أو مع الثاني أراد التفسير بالأعم متكلا في تمام
~~المعنى على العرف كما هو الشأن في معظم التعاريف اللفظية من أهل اللغة، بل
~~لعل من اعتبر تطأطؤ الرأس فيه أيضا كذلك، إذ الظاهر عدم كفاية مطلقه، بل
~~المراد قسم خاص منه، ومنه يعلم ما في قول البعض، وشرعا وضع الجبهة على
~~الأرض أو ما أنبتت مما لا يؤكل ولا يلبس، إذ الظاهر عدم ثبوت الحقيقة
~~الشرعية فيه، بل يمكن عدم اعتبار ذلك في صحته، وإنما هو واجب في الصلاة
~~حاله كالذكر، وأضعف منه ما في كشف الأستاذ من أنه في الشرع فضلا عن اصطلاح
~~المتشرعة وضع المساجد السبعة أو أحدها أو خصوص وضع الجبهة وهو أظهرها، أو
~~ما قام مقامه من إشارة برأس أو عين بوجه يصح أو مطلقا على اختلاف الوجهين،
~~بل من الغريب جعله الإشارة منه، ضرورة عدم تسميتها بذلك في الشرع ولا عند
~~المتشرعة، والاجتزاء عنها في بعض الأحوال لا يستلزم الدخول في المسمى قطعا،
~~وحينئذ يشكل اعتبار شئ من المساجد السبعة حتى الجبهة فيما أوجبه الشارع من
~~السجود لتلاوة مثلا، أو ندبه لشكر ونحوه مع فرض عدم الدليل بالخصوص، نعم قد
~~يقال باعتبار وصول الجبهة في الانحناء والتقويس إلى حد تستقر ولو بوسائط من
~~غير علو مفرط لا مباشرة خصوص بشرة الجبهة للأرض، ولعله كذلك في الشرع
~~واللغة وربما يومي إلى ذلك في الجملة ما تسمعه إن شاء الله من بعضهم من
~~إيجاب الجر لو وضع PageV10P123
# جبهة على ما لا يصح السجود عليه تخلصا عن الزيادة لو رفع، إذا على تقدير
~~اعتبار مباشرة الأرض مثلا لم تتحقق زيادة، كما أنه يومي إليه أيضا ظهور
~~البطلان لو فرض زيادة سجدتين منه سهوا وإن لم يكن باشر الأرض فيهما، إلى
~~غير ذلك من الأحكام المتعلقة بالسجود في غير المقام، كالنهي عن السجود لغير
~~الله، فإنه يكفي حينئذ فيه ذلك وإن لم يباشر الأرض ms03265 ولم يضع شيئا من مساجده،
~~ودعوى إرادة المعنى اللغوي فيه بخلاف نحو سجود التلاوة والشكر فالشرعي
~~واضحة المنع، إذ الظاهر اتحادهما وإن اعتبر في الصلاة حال السجود الأمور
~~الآتية، ولعل قول المصنف كغيره من الأصحاب:
# وواجباته من الإضافة بأدنى ملابسة، وإلا فلا ريب في عدم اعتبار وضع ما
~~عدا الجبهة فيه كما اعترف به المحقق الثاني والشهيد الثاني، بل وخصوص
~~مباشرة الجبهة للأرض مثلا فيه عند التأمل، فإن المنحني حتى يضع وجهه على
~~الأرض أو وضع جبهته على طنفسة ونحوها لا ريب في صدق اسم الساجد عليه في عرف
~~المتشرعة فضلا عن غيرهم.
# ويحرم فعله لغير الله للنهي عنه في النصوص، قال الصادق (عليه السلام) في
~~خبر عبد الرحمن بن كثير (1) المروي عن بصائر الدرجات للصفار: " كان رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) قاعدا في أصحابه إذ مر به بعير فجاء حتى ضرب
~~بجرانه الأرض ورغا فقال رجل: يا رسول الله أسجد لك هذا البعير فنحن أحق أن
~~نفعل فقال: لا بل اسجدوا لله، ثم قال: لو أمرت أحدا أن يسجد لأحد لأمرت
~~المرأة أن تسجد لزوجها " وفي الوسائل أنه رواه سعد بن عبد الله (2) في
~~بصائر الدرجات مثله إلى قوله فقال: لا بل اسجدوا لله إن هذا الجمل يشكو
~~أربابه، ثم ذكر قصة الجمل، ثم قال:
# وذكر أبو بصير أن عمر قال: أنت تقول ذلك فقال رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله):
# لو أمرت إلى آخر الحديث، وقال العسكري (عليه السلام) في المروي عن احتجاج
# PageV10P124
# الطبرسي (1) في احتجاج النبي (صلى الله عليه وآله) على مشركي العرب أنه
~~قال لهم:
# " لم عبدتم الأصنام من دون الله؟ قالوا: نتقرب بذلك إلى الله، وقال
~~بعضهم: إن الله لما خلق آدم وأمر الملائكة بالسجود له فسجدوا له تقربا لله
~~كنا نحن أحق بالسجود لآدم من الملائكة، ففاتنا ذلك فصورنا صورته فسجدنا لها
~~تقربا إلى الله تعالى كما تقربت الملائكة بالسجود لآدم إلى الله، وكما
~~أمرتم بالسجود بزعمكم إلى جهة مكة ففعلتم ثم نصبتم ms03266 بأيديكم في غير ذلك
~~البلد محاريب فسجدتم إليها فقال رسول الله (صلى الله عليه وآله) أخطأتم
~~الطريق وضللتم - إلى أن قال -: أخبروني عنكم إذا عبدتم صور من كان يعبد
~~الله عز وجل فسجدتم إليها وصليتم ووضعتم الوجوه الكريمة على التراب بالسجود
~~لها فما الذي أبقيتم لرب العالمين، أما علمتم أن من حق من يلزم تعظيمه
~~وعبادته أن لا يساوي عبيده، أرأيتم ملكا عظيما إذا سويتموه بعبيده في
~~التعظيم والخشوع والخضوع أيكون في ذلك وضع من الكبير كما يكون زيادة في
~~تعظيم الصغير فقالوا: نعم، قال:
# أفلا تعلمون أنكم من حيث تعظمون الله كتعظيم صور عباده المطيعين له تزرون
~~على رب العالمين - إلى أن قال -: والله عز وجل حيث أمر بالسجود لآدم لم
~~يأمر بالسجود لصورته التي هي غيره، فليس لكم أن تقيسوا ذلك عليه، لأنكم لا
~~تدرون لعله يكره ما تفعلون، إذ لم يأمركم به - ثم قال -: أرأيتم لو أذن لكم
~~رجل في دخول داره يوما بعينه ألكم أن تدخلوها بعد ذلك بغير أمره أو لكم أن
~~تدخلوا له دارا أخرى مثلها بغير أمره؟ قالوا: لا، قال: فإنه أولى أن لا
~~يتصرف في ملكه بغير إذنه، فلم فعلتم ومتى أمركم بالسجود لهذه الصورة "
~~الحديث. والمتأمل في هذه الرواية خصوصا بعد ملاحظتها بتمامها يستفيد منها
~~بعض ما لا يتعلق بالمقام أيضا.
# وقال الصادق (عليه السلام) في المروي عن الاحتجاج أيضا مرسلا في حديث
# PageV10P125
# طويل (1): " إن زنديقا قال له: أفيصلح السجود لغير الله؟ قال: لا، قال:
~~فكيف أمر الله الملائكة بالسجود لآدم؟ فقال: إن من سجد بأمر الله فقد سجد
~~لله، فكان سجوده لله إذا كان عن أمر الله " وعن مجمع البيان في قوله تعالى
~~(2): " وخروا له سجدا " قيل: إن السجود كان لله شكرا له كما يفعل الصالحون
~~عند تجدد النعم، والهاء في قوله تعالى " له " عائدة إلى الله، فيكونون
~~سجدوا لله وتوجهوا في السجود إليه كما يقال صلى للقبلة، وهو المروي (3) عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) وفي المحكي عن تفسير ms03267 علي بن إبراهيم عن محمد بن
~~عيسى عن يحيى بن أكثم (4) " إن موسى بن محمد سئل عن مسائل فعرضت على أبي
~~الحسن علي بن محمد (عليهما السلام) فكان منها أن قال له: أخبرني عن يعقوب
~~وولده اسجدوا ليوسف وهم أنبياء؟ فأجاب أبو الحسن (عليه السلام) سجود يعقوب
~~وولده لم يكن ليوسف، إنما كان ذلك منهم طاعة لله وتحية ليوسف، كما أن
~~السجود من الملائكة لآدم كان طاعة لله وتحية لآدم، فسجود يعقوب وولده شكرا
~~لله لاجتماع شملهم، ألا ترى أنه يقول في شكر ذلك الوقت رب قد آتيتني من
~~الملك " الآية (5) وفي المحكي عن تفسير العسكري (6) عن آبائه عن النبي
~~(عليهم الصلاة والسلام) قال: " لم يكن سجودهم يعني الملائكة لآدم، إنما كان
~~آدم قبلة لهم يسجدون نحوه لله عز وجل، وكان بذلك معظما مبجلا، ولا ينبغي أن
~~يسجد لأحد من دون الله يخضع له كخضوعه لله، ويعظمه بالسجود له كتعظيم الله،
~~ولو أمرت أحدا أن يسجد هكذا لغير الله لأمرت ضعفاء شيعتنا وسائر المكلفين
~~من شيعتنا أن يسجدوا لمن توسط في علوم علي وصي رسول الله (عليهما الصلاة
~~والسلام) ومحض
# PageV10P126
# وداد خير خلق الله علي (عليه السلام) بعد محمد رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) " إلى غير ذلك من النصوص، فاللائق حينئذ لزائري أحد المعصومين (عليهم
~~السلام) أن يتركوا هذا الصورة التي يفعلها السواد إلا إذا قرنت بأحد الوجوه
~~التي سمعتها في النصوص مما ينفي كونها لغير الله، ويشبه ما يقع من
~~الاستحسان من بعض الناس بجعل السجود لأمير المؤمنين (عليه السلام) زيادة في
~~تعظيم الله باعتبار أن وعوعه له من جهة مرتبته عند الله وعظمته وعبوديته -
~~فالسجود له حينئذ زيادة في تعظيم الله - ما وقع في أذهان المشركين الذين
~~حاجهم النبي (صلى الله عليه وآله) بما سمعت، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (هو واجب) في الصلاة إجماعا إن لم يكن ضرورة، بل يجب (في
~~كل ركعة سجدتان) كذلك أيضا (وهما معا ركن في الصلاة) إجماعا كما عن
~~المختلف، ms03268 وحينئذ (تبطل بالاخلال بهما في كل ركعة عمدا وسهوا) إجماعا أيضا
~~في الغنية وعن تعليق الإرشاد ومجمع البرهان ونهاية الاحكام وإن لم أتحققه
~~في الأولين بل في المعتبر وعن التذكرة نسبته إلى إجماع العلماء كافة، كما
~~أن في المحكي عن السرائر نفي الخلاف فيه، وكأنه لضعف الخلاف، ولذا قال في
~~المحكي عن آخر منها: " ولا يلتفت إلى ما يوجد في بعض الكتب " بل في بحث
~~السهو من التذكرة " أنه لا فرق في بطلانها بالاخلال بهما عمدا أو سهوا بين
~~أن يكون ذلك في الأولتين أو الأخيرتين عند علمائنا " بل عن موضع ثالث من
~~السرائر " إن على ذلك إطباق الطائفة ".
# وهو كذلك إذا لم يذكر كذلك إلا بعد الفراغ من الصلاة، أما لو ذكر بعد
~~الركوع فالمشهور البطلان أيضا شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا، بل قد يشمله
~~الاجماعات السابقة خلافا للمبسوط، وما عن التهذيب والاستبصار والجمل
~~والعقود والوسيلة وجامع الشرائع والاقتصاد من التفصيل بين الأولتين
~~والأخيرتين، فيلقي الركوع ويتلافاهما في الأخيرتين ثم يقوم للركعة، بل في
~~موضع من المبسوط " من ترك PageV10P127
# سجدتين من الركعتين الأولتين حتى يركع فيما بعدهما أعاد على المذهب
~~الأول، وعلى الثاني يجعل السجدتين في الثانية للأولى ويبني على صلاته "
~~وأشار بالمذهب الأول إلى ما ذكره في الركوع من أنه " إذا ترك الركوع حتى
~~سجد أعاد " وعلى كل حال فهذا هو القول المعروف بالتلفيق في الركوع والسجود
~~الذي لم نعرف له هنا دليلا بالخصوص إلا قياس السجدتين على الركوع الذي قد
~~ورد في بعض النصوص (1) الأمر بالقائهما لتداركه، وقد ذكرنا ذلك كله مفصلا
~~في أحكام الخلل، وقلنا هناك إن مقتضى هذا القول عدم بطلان الصلاة بزيادة
~~السجدتين مطلق أو في الأخيرتين أو فيما عدا الأولى بالحاق الثانية
~~بالأخيرتين كما عن علي بن بابويه، قال: " وإن نسيت الركوع بعد ما سجدت في
~~الركعة الأولى فأعد صلاتك، لأنه إذا لم تثبت لك الأولى لم تثبت لك صلاتك،
~~وإن كان الركوع من الركعة الثانية أو الثالثة فاحذف السجدتين واجعل الثالثة
~~ثانية ms03269 والرابعة ثالثة " وكذا أبو علي لكن بالتخيير، قال فيما حكي عنه: " لو
~~صحت الأولى وسها في الثانية سهوا لم يمكنه استدراكه كأن أيقن وهو ساجد أنه
~~لم يكن ركع، فأراد البناء على الركعة الأولى التي صحت له رجوت أن يجزيه
~~ذلك، ولو أعاد إذا كان في الأولتين وكان الوقت متسعا كان أحب إلي، وفي
~~الثانيتين ذلك يجزيه ".
# ولا ريب في اقتضاء الجميع عدم البطلان بالزيادة، ضرورة حصول ذلك مع تدارك
~~الركوع، نعم يحتمل اقتصارهم على خصوص صورة تدارك الركوع لا مطلقا مع
~~احتماله، فنفي الخلاف حينئذ من بعضهم عن البطلان بزيادتهما في غير محله،
~~كدعوى الاجماع في تعليق الإرشاد ومجمع البرهان على ذلك أيضا إن أراد به
~~الاجماع من الجميع، مع أني لم أتحققه فيهما وإن أوهماه.
# PageV10P128
# وذكرنا أيضا في ذلك البحث حكم نسيانهما لو ذكرهما قبل الركوع، وأنه
~~يتداركهما خلاف للبعض فتبطل، وبينا ضعفه، كضعف القول ببطلانها بالاخلال
~~بسجدة سهوا مع استفاضة النصوص (1) بأنه لا تعاد الصلاة من سجدة، كما أن في
~~بعضها (2) أيضا التصريح بعدم إعادتها من زيادة سجدة، فالقول بالبطلان به
~~أيضا في غاية الضعف، خصوصا على المختار من الأعمية في أسماء العبادات من
~~غير فرق بين الأولتين والأخيرتين في ذلك كله، فما عن ثقة الاسلام في
~~الفتاوى السبع عشر والسيد في الجمل والحلبيات وابن إدريس في السرائر والتقي
~~بل والحسن بن أبي عقيل ناسبا له إلى آل الرسول (صلى الله عليه وآله) بل
~~والغنية مدعيا عليه الاجماع من البطلان بذلك ضعيف لا أعرف له دليلا إلا
~~قاعدة الشغل التي لا تتم عندنا، وإطلاق بعض النصوص (3) بناء على تعميمها
~~لصورتي الزيادة والنقيصة، وإطلاق (4) من زاد في صلاته، والكل يجب الخروج
~~عنها بما دل بالخصوص على عدم بطلان الصلاة بزيادتها، كخبر منصور بن حازم
~~(5) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل صلى فذكر أنه زاد سجدة فقال:
~~لا يعيد صلاة من سجدة ويعيدها من ركعة " وخبر عبيد بن زرارة (6) " سألت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) عن رجل ms03270 شك فلم يدر أسجد ثنتين أم واحدة فسجد أخرى
~~ثم استيقن أنه قد زاد سجدة فقال: لا والله لا تفسد الصلاة بزيادة سجدة،
~~وقال: لا يعيد صلاته من سجدة ويعيدها من ركعة " المعتضدين بالشهرة العظيمة
~~بين الأصحاب التي كادت تكون إجماعا، بل لعلها كذلك، ومنه يعلم حينئذ ما في
~~إجماع أبي المكارم والنسبة إلى
# PageV10P129
# آل الرسول (صلى الله عليه وآله) في المحكي عن الحسن، وإن شئت التفصيل في
~~كثير من هذه المسائل فلاحظ أحكام الخلل، وتأمل.
# (و) منه مع ما هنا يظهر لك صحة قول المصنف كالمشهور: " لا تبطل " الصلاة
~~(بالاخلال ب‍) سجدة (واحدة سهوا) إنما الكلام في مسمى الركن هنا بعد أن كان
~~الحاصل البطلان بالاخلال بالسجدتين زيادة ونقيصة عمدا وسهوا بخلاف الواحدة،
~~فإنه لا يقدح السهو فيها نقصانا وزيادة، وظاهر المتن وغيره بل معاقد
~~الاجماعات بل صرح به في الذكرى وغيرها أن الركن مجموع السجدتين، وفيه أن
~~مقتضاه حينئذ البطلان بنقص الواحدة، ضرورة انتفاء المركب بانتفاء أحد
~~أجزائه، فيصدق حينئذ ترك الركن ودفعه في الذكرى بأن انتفاء الماهية هنا غير
~~مؤثر مطلق وإلا لكان الاخلال بعضو من أعضاء السجود مبطلا، وفيه - بعد
~~الاغضاء عن دعوى انتفاء الماهية بالخلل بعضو من الأعضاء كما عرفته سابقا،
~~ضرورة عدم مدخلية ما عدا الجبهة في مسمى السجود كما اعترف به هنا ثاني
~~المحققين والشهيدين - أن المتجه على تقدير كون الركن المجموع البطلان
~~بالاخلال به، وإلا انتفى كونه كذلك، لمعلومية اعتبار ذلك في الركن، إذ هو
~~لفظ اصطلاحي لا أثر له في النصوص، وسموا به ما ثبت من الأدلة بطلان الصلاة
~~بتركه سهوا، فهو حينئذ ركن للركن، فالاعتذار حينئذ بأن ذلك للدليل كلام لا
~~محصل له، كدعوى أن الركن لما كان الأصل فيه البطلان عمدا وسهوا، إذ مقتضاها
~~عدم اختصاص الأمور المخصوصة بالركنية، وكذا دعوى أن الركن لما ثبت البطلان
~~به سهوا في الجملة إذ هي - مع أنها منافية لتفسيرهم له بالموجبة الكلية -
~~ينافيه اكتفاؤهم عن إثبات البطلان في موارد الأركان بأنها أركان، ms03271 ولولا
~~اعتبار الكلية في مفهومه لم يكن لذلك وجه، كل ذلك مع أن الغرض في المقام
~~وعليه بني الاشكال جريان مقتضى الركنية في السجدتين من غير اعتبار تخصيص أو
~~تقييد. PageV10P130
# ومن العجيب ما وقع من بعض متأخري المتأخرين في المقام حيث قال: " انتفاء
~~الماهية هنا غير مؤثر، وهذا الاشكال غير مختص بهذه المسألة، بل هو آت في
~~الاخلال بحرف واحد من القراءة، لفوات الماهية المركبة أعني الصلاة بفواته،
~~والجواب عن الجميع واحد، وهو إثبات الصحة بدليل من خارج: إذ فيه أن الكلام
~~في ماهية الركن لا الصلاة، كالذي وقع من آخر " أنه يمكن جعل الركن مجموع
~~السجدتين كما أطلقه الأصحاب، ولا يبطل بنقصان الواحدة سهوا وإن استلزم فوات
~~الماهية المركبة، أو يلتزم كون الركن مسمى السجود، ولا يبطل بزيادة الواحدة
~~سهوا، فيكون أحدهما مستثنى كنظائره " إذ لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة
~~بما عرفت، بل وكذا ما وقع للمقدس الأردبيلي من " أن الدليل على ركنيتهما
~~بمعنى أنهما لو زيدتا أو تركتا معا بطلت الصلاة هو الاجماع وبعض الأخبار
~~(1) وهما ما دلا على البطلان بزيادة إحداهما أو تركها، فالمراد بترك الركن
~~تركه بالكلية بحيث ما يبقى منه مما يعتبر جزء ولا عبادة، ولا شك في اعتبار
~~السجدة الواحدة وكونها عبادة للأخبار والاجماع، وعدم ذلك في أجزاء النية
~~والتكبير، بل قيل لا جزء للنية، فإنه ما لم يصح الكل لم يعد ذلك الجزء
~~عبادة، وعلى تقدير التسليم يقال: إنما ثبت شرعا البطلان بترك هذا بالكلية
~~بخلاف غيره: إذ لا يخفى عليك أيضا ما في صدر كلامه وذيله، وأما وسطه ففيه
~~أنه تقييد لقولهم: من ترك ركنا بلا مقيد، وكون السجدة عبادة لا مدخلية له
~~فيما نحن فيه، وعن البهائي (رحمه الله) في الجواب: أنه لا يعد في إجزاء بعض
~~الأجزاء عن الكل، فلو جعل الركن كلا السجدتين أو ما أقامه الشارع مقامهما
~~كالواحدة حال نسيان الأخرى لم يكن بعيدا " ولعله يريد ما يحكى عن بعضهم في
~~التخلص من أن الركن إحداهما ms03272 وكلتاهما الذي قد أورد عليه باقتضائه البطلان
~~حينئذ لو سجد ثلاث سجدات، لزيادة الركن حينئذ
# PageV10P131
# اللهم إلا أن يفرق بينه وبين البهائي بتقييد البهائي ركنية الواحدة بحال
~~نسيان الأخرى بخلافه، فلا يرد حينئذ ذلك على ما قاله البهائي، لعدم زيادة
~~الركن حينئذ، لعدم حصول الشرط في الواحدة الزائدة في الفرض المزبور.
# وكأن هذا هو الذي أراده المجلسي (رحمه الله) فيما حكي عن بحاره حيث حكى
~~عن بعض أفاضل عصره أنه حل الاشكال بأن الركن هو المفهوم المردد بين السجدة
~~بشرط لا أي لا يكون معها سجدة أخرى والسجدتين بشرط لا وثلاث سجدات بشرط لا،
~~إذ ترك الركن حينئذ إنما يكون بعدم تحقق السجدة مطلقا، وإذا سجد أربع سجدات
~~أو أكثر لا يتحقق الركن أيضا، ورده بأنه لا خلاف بأن بطلان الصلاة فيما إذا
~~أتى بأربع أو أكثر إنما هو لزيادة الركن لا لتركه كما هو مقتضى الجواب
~~المزبور ثم قال: ويخطر بالبال وجه آخر لدفع الاشكال على سياق هذا الوجه،
~~لكنه أخصر وأفيد، وهو أن يكون الركن المفهوم المردد بين سجدة واحدة بشرط
~~وسجدتين بلا شرط، فإذا أتى بسجدة سهوا فقد أتى بفرد من الركن، وكذا إذا أتى
~~بهما، ولا ينتفي الركن إلا بانتفاء الفردين بأن لا يسجد أصلا، إذا سجد ثلاث
~~سجدات لم يأت إلا بفرد واحد وهو الاثنان لا بشرط شئ، وأما الواحدة الزائدة
~~فليست فردا له لكونها مع أخرى، وما هو فرد له على هذا الوجه هو بشرط أن لا
~~يكون معها شئ وإذا أتى بأربع فما زاد أتى بفردين من الاثنين، قال: وهذا وجه
~~متين لم أر أحدا سبقني إليه، ومع هذا لا يخلو من تكلف، قلت: هو عند التأمل
~~عين ما قاله البهائي، ثم قال: والأظهر في الجواب أن غرض هذا المعترض إما
~~إيراد الاشكال على الأحاديث الواردة في الباب أو على كلام الأصحاب، والأول
~~لا وجه له، لخلو الروايات عن ذكر الركن ومعناه وعن هذه القواعد الكلية، بل
~~إنما ورد حكم كل من الأركان ms03273 بخصوصه، وورد حكم السجود هكذا فلا إشكال يرد
~~عليها، وأما الثاني فغير وارد PageV10P132
# عليه أيضا، لتصريحهم بحكم السجود، فهو مخصص للقاعدة الكلية كما خصصت تلك
~~القاعدة بما ذكر في كلامهم وفصل في زبرهم، قلت: لا يخفى عليك ما فيه بعد
~~الإحاطة بما ذكرناه أولا.
# وربما أجيب أيضا كما حكي عن السيد علي الصائغ وبعض المتأخرين بأن المعهود
~~من ترك الركن في عرف الفقهاء هو ما كان بحيث يمتنع تداركه، وذلك يتوقف على
~~شيئين فوات محل ذلك الفعل وعدم ورود الشرع بفعله بعد الصلاة، قال: ومن ذلك
~~يظهر عدم صحة لزوم البطلان بترك الواحدة سهوا على تقدير كونه مجموع
~~السجدتين ولعله يريد صدق مجموع السجدتين على الواقعة في الصلاة وخارجها،
~~قلا اكتفاء بالواحدة كي يتحقق الاشكال، وعن الشيخ نجيب الدين العاملي أن
~~بعض المتأخرين أجاب بأن الركن هو السجدة الأولى، قال: ووجهه بما فيه طول
~~وبعد، قلت: لعله هو الذي أشار إليه المجلسي (رحمه الله) في المحكي من بحاره
~~حيث قال: وربما يتوهم اندفاع الشبهة بما يومي إليه خبر المعراج (1) من أن
~~الأولى كانت بأمره سبحانه وتعالى، والثانية أتى بها الرسول (صلى الله عليه
~~وآله) من قبل نفسه، فتكون الأولى فريضة ركنا، والثانية سنة بالمعنى المقابل
~~للفريضة وغير ركن، وأورد عليه بعد تسليم دلالة الخبر عليه أنه لا ينفع في
~~دفع الفساد بل يزيده، إذ لا يعقل حينئذ زيادة الركن، لأن السجدة الأولى لا
~~تتكرر إلا بأن يفرض أنه سها عن الأولى وسجد أخرى بقصد الأولى، فيلزم زيادة
~~الركن بسجدتين أيضا، مع أنه يلزم أنه لو سجد ألف سجدة بغير هذا الوجه لم
~~يكن زاد ركنا، على أنه لو اعتبرت النية في ذلك يلزم بطلان صلاة من ظن أنه
~~سجد الأولى ثم سجد بنية الأخيرة، فظهر له بعد الصلاة ترك الأولى، ولم يقل
~~به أحد، ولعل ذلك كله ينشأ من اعتبار الكليتين في الركن زيادة ونقصا، وإلا
~~فلو قلنا
# PageV10P133
# باعتبار الكلية فيه بالنسبة إلى النقص خاصة - كما هو الظاهر من المصنف ms03274
~~وغيره ممن اقتصر في تفريع ذلك على الركنية، بل هو الذي استظهره الشهيد
~~الثاني من الشهيد الأول كما أوضحناه في بحث القيام - لم يأت شئ من الاشكال،
~~ضرورة إمكان القول حينئذ بأن الركن مسمى السجود الذي لا يتحقق تركه إلا
~~بعدم فعل السجدتين، ولا يرد زيادة الواحدة، لعدم اعتبارها في مفهومه، فلا
~~يتوقف صدقه حينئذ عليها.
# ولعله إليه لمح الشهيد في المحكي عن حواشيه على القواعد في الجواب بأن
~~الركن هو الماهية من حيث هي هي، وعدم الكل إنما يكون بعدم كل فرد لا بعدم
~~واحد من أفراده، ولا حاجة حينئذ إلى تكلف شئ مما سمعت، ولا صعوبة في دفع
~~الاشكال، حتى أن المحقق الثاني قد اعترف بالعجز عن حله، إلا أنه اكتفى
~~بوضوح الحكم وأنه لا مدخلية للعبارة المؤدية للركنية بحيث تسلم من الطرد أو
~~العكس، ويمكن الجواب أيضا على اعتبار الكليتين من غير اعتبار تقييد بأن
~~الركن اسم لما تبطل به الصلاة عمدا وسهوا زيادة أو نقصا، وليس مصداقه في
~~المقام لا السجدتين معا في جانب الترك وجانب الفعل، فلا يصدق عليه ترك
~~الركن ولا زيادته إلا بهما معا، ضرورة عدم صدق اسم الكل على البعض، أقصى ما
~~هناك أنه مع فعل الواحدة خاصة يخرج عن صدق الاتيان بالركن وصدق ترك الركن،
~~فلم يثبت صحة صلاة ترك فيها الركن كي يحتاج إلى تقييد أو تخصيص، ولعل هذا
~~هو المراد بالمعية في المتن وغيره من عبارات الأصحاب على أن تكون قيدا
~~للترك لا أنه مسلط عليها، وكأنه هو الذي أومأ إليه الطباطبائي (رحمه الله)
~~في منظومته بقوله:
# الفرض في الركعة سجدتان * هما جميعا أحد الأركان فلو خلت عن السجود بطلت
~~* صلاته ولو بسهو قد خلت كذاك لو زيد بها اثنتان * عمدا وسهوا فهما سيان
~~PageV10P134
# وأصرح منه ما في كشف الأستاذ، قال: " ويعتبر فيه في كل ركعة سجدتان هما
~~جزءان لو تركت إحداهما عمدا اختيارا في فرض أو نفل بطلت الصلاة، وبقيد
~~الاجتماع إيجادا وتركا ركن تفسد الصلاة بهما زيادة ms03275 ونقصا عمدا وسهوا، ولا
~~ركنية للمنفردة منهما ولا للمجموعية " إلى آخره، وفي الذكرى - بعد التعبير
~~في الركن بالمعية وإيراد الاشكال دليلا للقول بالبطلان بالاخلال بسجدة
~~واحدة من حيث اقتضائها انتفاء الركن - قال: والجواب أن انتفاء الماهية هنا
~~غير مؤثر مطلقا وإلا لكان الاخلال بعضو من أعضاء السجود مبطلا، ولم يقل به
~~أحد، بل المؤثر هو انتفاؤها بالكلية، ولعل الركن مسمى السجود، ولا يتحقق
~~الاخلال به إلا بترك السجدتين معا، وذيله كما ترى مشعر بما ذكرنا، فتأمل،
~~والله أعلم بحقيقة الحال.
# وكيف كان ف‍ (واجبات السجود ستة) لا أزيد كما ستعرف.
# (الأول السجود على سبعة أعظم) لا خلاف أجده فيه بيننا، بل هو مجمع عليه
~~نقلا مستفيضا كاد أن يكون متواترا إن لم يكن تحصيلا كالنصوص، ففي صحيح
~~زرارة (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) قال رسول الله (صلى الله عليه وآله):
# " السجود على سبعة أعظم " الجبهة واليدين والركبتين وإبهامي الرجلين،
~~ترغم بأنفك إرغاما، أما الفرض فهذا السبعة، وأما الارغام بالأنف فسنة من
~~النبي (صلى الله عليه وآله) " ورواه الصدوق في المحكي " من خصاله كذلك إلا
~~أنه أبدل اليدين بالكفين، وقد علم الصادق (عليه السلام) حمادا في الصحيح
~~(2) فسجد على ثمانية أعظم: الجبهة والكفين وعيني الركبتين وأنامل إبهامي
~~الرجلين والأنف ثم قال: " سبعة منها فرض يسجد عليها
# PageV10P135
# وهي التي ذكرها الله في كتابه (1) " فقال: " وأن المساجد لله فلا تدعوا
~~مع الله أحدا " وهي الجبهة والكفان والركبتان والإبهامان، ووضع الأنف على
~~الأرض سنة " إلى غير ذلك من النصوص الصريحة في تشخيص السبعة أيضا، وإن منها
~~(الجبهة) بل هي في معاقد المستفيض أو المتواتر من الاجماع المحكي، بل في
~~المنتهى " لا خلاف في أنه لا يجزي السجود على الرأس والخد " وقال قبل ذلك
~~أيضا: لو سجد على أنفه دون جبهته لم يجزيه، ذهب إليه علماؤنا أجمع " بل عن
~~شرح الجمل للقاضي " لا خلاف في وجوب السجود عليه " ولعله لم يعتد بخلاف
~~الإسكافي المستفاد مما حكاه في الذكرى عنه من أنه يكره السجود على نفس ms03276 قصاص
~~الشعر دون الجبهة، أو أنه لم يفهم الخلاف منه، إذ لعله يريد الحرمة من
~~الكراهة، ومن القصاص الشعر الحاجب للجبهة عن مباشرة الأرض نحو خبر طلحة بن
~~زيد (2) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) قال: " إن عليا (عليه السلام) كره
~~تنظيم الحصى في الصلاة، وكان يكره أن يصلي على قصاص شعره حتى يرسله إرسالا
~~" إذ الظاهر إرادة التفريق من الارسال، وبالجملة لا إشكال في وجوب السجود
~~على الجبهة، بل قد سمعت سابقا دعوى توقف اسم السجود عليها، قال العلامة
~~الطباطبائي (رحمه الله):
# وواجب السجود وضع الجبهة * وأنه الركن بغير شبهة ووضعه للستة الأطراف *
~~فإنه فرض بلا خلاف وهي المراد من الوجه في بعض النصوص (3) بل ومن الجبين في
~~آخر (4) بناء
# PageV10P136
# على ما ظاهرهم الاتفاق عليه في المقام كما يومي إليه مسألة الدمل الآتية
~~من أن المراد بالجبهة هنا ما لا تشمل الجبين، وأنها هي التي يجب السجود
~~عليها اختيارا دونه، فيكون المراد بها ما بين قصاص الشعر وطرف الأنف طولا
~~وبين الجبينين عرضا كما في المحكي عن المقاصد العلية، وإليه يرجع ما في
~~المسالك وعن الروض من أن حدها قصاص الشعر من مستوي الخلفة والحاجب، وعن
~~القاموس " أن الجبهة موضع السجود ويستوي ما بين الحاجبين إلى الناصية "
~~وقال فيه: " الجبينان حرفان يكتنفان الجبهة من جانبيها فيما بين الحاجبين
~~مصعدا إلى قصاص الشعر " وأوضح من ذلك ما في كشف الأستاذ من أنها السطح
~~المحاط من الجانبين بالجبينين، ومن الأعلى بقصاص الشعر من المنبت المعتاد،
~~ومن الأسفل بطرف الأنف الأعلى والحاجبين، ولا استقامة للمخطوط فيما عدا
~~الجانبين، وفي صحيح زرارة (1) عن أحدهما (عليهما السلام) " إذا مس جبهته
~~الأرض فيما بين حاجبيه وقصاص شعره فقد أجزأ عنه " وفي خبره الآخر (2) عن
~~أبي جعفر (عليه السلام " سألته عن حد السجود فقال: ما بين قصاص الشعر إلى
~~موضع الحاجب ما وضعت منه أجزأك " وفي خبر بريد (3) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) قال: " الجبهة إلى الأنف أي ذلك أصبت به الأرض في السجود أجزأك،
~~والسجود ms03277 عليه كله أفضل " وفي خبر الساباطي (4) عن الصادق (عليه السلام) "
~~ما بين قصاص الشعر إلى طرف الأنف مسجد فما أصاب الأرض منه أجزأك " ونحوه
~~صحيح زرارة (5) بل في صحيحه الآخر أو حسنه (6) عن أبي جعفر (عليه السلام) "
~~الجبهة كلها من قصاص شعر الرأس إلى الحاجبين موضع السجود، فأيما سقط من ذلك
~~إلى الأرض أجزأك مقدار الدرهم أو مقدار طرف الأنملة ".
# PageV10P137
# لكن هذه النصوص كما ترى لا صراحة فيها باخراج الجبينين، وبالاقتصار على
~~الخط المتوهم من طرف كل من الحاجبين المتصل بطرف الأنف الأعلى مصعدا إلى
~~الناصية بحيث لا يجزي السجود على غيره، وقد اعترف بعضهم في مسألة الدمل
~~بدلالة بعضها على ما يشمل الجبينين، فحينئذ لولا الاجماع أمكن التوسعة في
~~محل السجود بدعوى شمول اسم الجبهة عرفا لما هو أعم من ذلك، أو بدعوى حمل ما
~~دل على الجبينين على التخير بينه وبين الجبهة، بل لعل اسم الجبين يشمل جميع
~~ذلك، ولعله هو المراد لصاحب القاموس حيث قال بعد العبارة التي قدمناها: "
~~وحروف الجبهة مما بين الصدغين متصلا عند الناصية كله جبين " بل لعله لا
~~ينافي ذلك ما تسمعه من أخبار الدمل (1) إذ قد تحمل على الخارج عن ذلك كله،
~~أو يحمل ما لا يقبل منها ذلك على إرادة بيان الفرد الخفي على السائل
~~وتنبيهه عليه، لا أنه يشترط في صحة السجود عليه تعذر ذلك، خصوصا مع فرض
~~التقييد في عبارة السائل، أو أنه هو إنما سأل فارضا تعذر ذلك الجزء من
~~الجبهة، ومثله لا يدل على الانتفاء عند التأمل، فالاجماع هو العمدة في
~~التقييد المزبور.
# (و) أما (الكفان) المعبر بهما في كثير من عبارات المتأخرين وبعض عبارات
~~القدماء، بل هما من معقد إجماعات متعددة كما قيل فقد عرفت ما يدل عليهما من
~~النصوص (2) التي يجب حمل اليد في غيرها (3) عليهما، سيما مع كونه المعهود
~~من أهل الشرع عند فعل السجود، كما أنه يجب إرادتهما منها في جملة من عبارات
~~الأصحاب كالشيخ وغيره إن كانت واقعة في معقد إجماعي الخلاف ms03278 ونهاية الاحكام
~~على ما قيل
# PageV10P138
# فانحصر الخلاف حينئذ في المرتضى وابن إدريس في المحكي من الجمل والسرائر
~~حيث عبرا بمفصل الزندين من الكفين، وحكاه في الذكرى عن الإسكافي أيضا، لكن
~~عن القاضي في شرح الجمل نفي الخلاف عن ذلك، مع أنه من المستبعد إرادتهم
~~تعيين ذلك بحيث لا يجزي الكفان، ولذا حمله في الذكرى على إرادة الاجتزاء
~~بهما عن الكفين، لكن على كل حال لم نجد لهم نصا بالخصوص، بل قد عرفت أن
~~النصوص تشهد بخلافهم ولعلهم يريدون تحديد ابتداء الكف الذي يسجد عليه كما
~~يومي إليه ما سمعته عن القاضي من نفي الخلاف، إذ من المستبعد إرادته ذلك
~~الذي هو إلى الاجماع على عدمه أقرب منه إليه.
# ثم إن المنساق إلى الذهن والمتعارف في الوضع عند السجود الموافق للاحتياط
~~الباطن من الكفين، بل نسب في الذكرى وجوب ذلك إلى أكثر الأصحاب تأسيا
~~بالنبي (صلى الله عليه وآله) وأهل بيته (عليهم السلام) بل في المحكي عن
~~نهاية الإحكام والتذكرة أن ظاهر علمائنا وجوب تلقي الأرض ببطون راحته، لكن
~~ومع ذلك تردد فيه في المنتهى، ولعله لعدم دليل معتد به على التعيين كي يقيد
~~به الاطلاق، خصوصا على القول بأعمية أسماء العبادات.
# وعلى كل حال فمع تعذر الباطن ينتقل إلى الظاهر كما صرح به بعضهم أخذا
~~باطلاق الكف الذي خرج عنه بالتبادر إلى خصوص الباطن مع الاختيار دون
~~الاضطرار ولأنه أقرب إلى المأمور به، ويومي إليه في الجملة ما ذكروه في مسح
~~الوضوء، فلاحظ وتأمل.
# (و) أما (الركبتان) فقد اتفقت النصوص (1) والفتاوى عليهما، والظاهر أنهما
~~بالنسبة إلى الرجلين كالمرفقين لليدين، فينبغي حال السجود وضع عينيها ولو
~~بالتمدد
# PageV10P139
# في الجملة في السجود كما فعله الصادق (عليه السلام) في تعليم حماد (1) كي
~~يعلم حصول الامتثال، ولعله هو مراد العلامة الطباطبائي بقوله:
# كفيه بالبطن وركبتيه * ظهرا والابهامين من رجليه لكن الأستاذ في كشفه بعد
~~أن أوجب وضع سطحيهما قال: ويقوى الاكتفاء بالحافتين، فتأمل، والله أعلم.
# (و) أما (إبهاما الرجلين) فهو الواقع في تعبير المشهور، ms03279 بل عن المنتهى
~~نسبته إلى الشيخين وأتباعهما، كالمدارك نسبته إلى الأصحاب، بل في مفتاح
~~الكرامة في التذكرة ونهاية الاحكام والذكرى وإرشاد الجعفرية وشرح الشيخ
~~نجيب الدين الاجماع على وجوب السجود عليهما، وفيه أن الظاهر إرادة الاجماع
~~على السبعة لا خصوصها وإن عدت في معقد الاجماع حتى ظن إرادة الاجماع عليها،
~~لكن التدبر في كلام بعضهم كالشهيد في الذكرى والمحقق الثاني في الجامع يعين
~~ما ذكرنا، فإن أولهما بعد أن حكي الاجماع على السبعة ناصا على خصوص ذكر
~~الخلاف في الابهامين قال: والوجه تعين الابهامين، وهو كالصريح في عدم كونه
~~إجماعيا عنده، ونحوه المحقق الثاني، وعن نهاية الإحكام بعد الاجماع السابق
~~التصريح بأن العبرة في الرجلين بأطراف الأصابع، على أن المفيد في كتاب
~~أحكام النساء وأبا المكارم في الغنية والشيخ في المحكي من مبسوطه بل في كشف
~~اللثام وسائر كتبه وأبا الصلاح في المحكي من كافيه وابن فهد في المحكي من
~~موجزه التعبير بأطراف أصابع الرجلين، بل في الغنية الاجماع عليه، كما أن في
~~المحكي عن خلاف الشيخ التعبير بوضع القدمين حاكيا الاجماع عليه، وعن
~~الوسيلة والجمل والعقود أصابع الرجلين وإن كان فيما حضرني من نسخة الثاني
~~الابهامين، واحتمال إرادة الجميع الابهامين بعيد إن لم يكن مقطوعا بعدمه،
~~خصوصا وقد صرح في المحكي من المبسوط
# PageV10P140
# والجامع بأنه لو وضع بعض أصابع رجليه أجزأ، وزاد في الأول " والكمال أن
~~يضع العضو بكماله " كاحتمال دعوى الاجماع مع خلاف هؤلاء الأساطين، خصوصا
~~وعادتهم استثناء ابن الجنيد من الاجماع فضلا عن غيره، نعم هو الأقوى وفاقا
~~للأكثر، بل قيل سائر الأصحاب عدا من عرفت، لتعليم حماد وصحيح زرارة (1)
~~السابق، بل لعله المراد أيضا من المرسل (2) عن مجمع البيان " أن المعتصم
~~سأل أبا جعفر بن محمد بن علي بن موسى الرضا (عليهم السلام) عن قوله تعالى
~~(3) " وأن المساجد لله " فقال: هي الأعضاء السبعة التي يسجد عليها " بل ومن
~~خبر عبد الله بن ميمون القداح (4) عن جعفر بن محمد (عليهما السلام) المروي
~~عن قرب الإسناد " يسجد ابن ms03280 آدم على سبعة أعظم: يديه ورجليه وركبتيه وجبهته
~~" ولو بمعونة وجوب تنزيل المطلق على المقيد، فلا دليل حينئذ يعتد به
~~للمخالف، وإجماع الغنية متبين خلافه إن أراده على خصوص ذلك، والظاهر
~~الاجتزاء بصدق السجود على الابهامين للاطلاق القولي نصا وفتوى، بل صرح
~~المحقق الثاني وسيد المدارك كما عن جده الشهيد الثاني بعدم وجوب وضع الرؤوس
~~والاجتزاء بأي جانب منهما، فما في كشف اللثام تبعا للمحكي عن التذكرة - من
~~تخصيص الأنملة، ولعل مراد من عبر بالطرف كالأستاذ في كشفه والسرائر وجمل
~~السيد فيما حكي عنهما لفعل الصادق (عليه السلام) في تعليم حماد الذي لا
~~يصلح لأن يكون مقيدا لاطلاق القول، خصوصا بعد الاطلاق في قوله كما سمعته
~~سابقا - لا يخلو من نظر وإن كان هو أحوط، بل لعله متعين بناء على وجوب
~~الاحتياط، أو قلنا بأنه المتبادر إلى الذهن من الأمر بالسجود عليهما.
# وكذا لا فرق بين الظاهر والباطن كما في المنتهى وكشف اللثام والحدائق
# PageV10P141
# ومنظومة الطباطبائي وكشف الأستاذ، للاطلاق حتى لو قلنا باعتبار الأنملة
~~والطرف، إذ يجتزى حينئذ بسطح الطرفين وخصوص طرف الظاهر وخصوص طرف الباطن
~~كما نص عليه في كشف الأستاذ وإن كان لا يخلو من تأمل، لامكان دعوى عدم
~~الصدق إلا بالأول، نعم يتجه هذا التعميم بناء على إرادة العقد الأخير من
~~الأنملة أو الطرف العرفي المتسع في الجملة.
# وعلى كل حال فالمتجه بناء على ما ذكرنا وجوب السجود على ما بقي من مسمى
~~الابهام مع فرض قطعه، لصدق الامتثال، ولو لم يبق منه شئ ففي السجود على
~~محله أو على باقي الأصابع وجهان، يتعين ثانيهما لو تعذر السجود أصلا كما نص
~~عليه غير واحد منهم الشهيد والفاضل الإصبهاني، لكن في الذكرى إلحاق القصر
~~بذلك، قال:
# لو تعذر السجود عليهما لعدمهما أو قصرهما أجزأ على بقية الأصابع، وفيه
~~نظر إلا أن يريد القصر الذي يمتنع معه السجود عليهما، ولعله لذا علق الحكم
~~في كشف اللثام على التعذر، فقال: وإن تعذر عليهما أجزأ على غيرهما كما حمل
~~عليه الشيخ ms03281 على ما قيل خبر هارون بن خارجة (1) " أنه رأى الصادق (عليه
~~السلام) ساجدا وقد رفع قدميه من الأرض وأحد قدميه على الأخرى " قلت: قضية
~~الخبر السقوط حينئذ لا السجود على باقي الأصابع، بل لعله هو الموافق
~~للضوابط مع التعذر، لعدم الدليل على البدلية بعد تنزيل مطلق تلك النصوص على
~~مقيدها، وقاعدة الميسور يصعب جريانها في المقام، اللهم إلا أن يؤيد باطلاق
~~الرجل مع تنزيل التقييد على حالة الاختبار خصوصا مع وجوب الاحتياط في
~~العبادة، فتأمل جيدا.
# ثم المراد من السجود على الجبهة مسماه، وما يتحقق به عرفا ذلك كما هو
~~المشهور نقلا وتحصيلا، ضرورة كونه من الأفعال التي تصدق بالبعض كالتقبيل
~~ونحوه
# PageV10P142
# لا كالغسل ونحوه، فاحتمال وجوب الاستيعاب في غاية الضعف، بل في الحدائق "
~~اتفق الجميع على عدمه " وعن الروض والمقاصد العلية " أنه لا خلاف في عدم
~~وجوبه " مضافا إلى ظهور النصوص السابقة في الجبهة في عدمه أيضا، بل فيها
~~التصريح بأفضليته وعدم وجوبه، لكن في كشف اللثام عن الأحمدي والسرائر أنه
~~يجزي الدرهم من بجبهته علة وهو قد يشعر بايجاب الاستيعاب على الصحيح، وربما
~~يشهد له صحيح علي بن جعفر (1) عن أخيه موسى (عليه السلام) " عن المرأة يطول
~~قصتها فإذا سجدت وقع بعض جبهتها على الأرض وبعض يغطيه الشعر هل يجوز ذلك؟
~~قال: لا حتى تضع جبهتها على الأرض " مع دعوى أن ما نحن فيه من الأفعال
~~المقتضية للاستيعاب، وفي الثاني منع واضح، كما أنه يجب حمل الصحيح على
~~إرادة عدم الاجزاء في الفضل، أو على عدم صدق المسمى بالبعض الواقع على
~~الأرض جمعا بينه وبين النصوص السابقة المعمول عليها بين الأصحاب، مع أنه لا
~~صراحة في كلاميهما بالاستيعاب، إذ قد يوجبان على الصحيح الأكثر من الدرهم
~~وإن لم يكن التمام، نعم يحكى عن الفقيه ناقلا له عن رسالة أبيه أيضا أنه
~~قال: " يجزي مقدار الدرهم " وهو ظاهر في عدم إجزاء الأقل، واختاره في
~~الدروس والذكرى ناقلا له في الثاني عن كثير من الأصحاب محتجا بتصريح الخبر
~~به، ثم ms03282 قال " فيحمل المطلق من الأخبار وكلام الأصحاب على المقيد وأشار
~~بالخبر إلى صحيح زرارة السابق (2) لكن لا تصريح فيه بذلك، لاحتماله إرادة
~~التنصيص على التعميم المذكور فيه أولا كما يومي إليه ذكر طرف الأنملة
~~الصادق بالأقل من الدرهم، إلا أن يراد الإضافة البيانية والعقد الأخير من
~~الأنملة، ويكون ذكره لإرادة بيان إجزاء ذي الطول دون السعة كالمسواك ونحوه،
~~فيكون الأول لتقدير المسطح، والثاني
# PageV10P143
# لذي الطول، لكن على كل حال هو قاصر عن معارضة غيره من النصوص الصحيحة
~~الظاهرة في إجزاء المسمى المعمول بها بين الأصحاب، وما نقله عن الكثير لم
~~نتحققه إلا عمن عرفت، بل قيل: إنه هو فضلا عن غيره قد اكتفى في فصل المكان
~~بالمسمى أيضا، وقد يقال: إن مراد الشهيد تقدير المسمى بذلك، لعدم القطع
~~بصدق السجود عليها على ما دونه، والظن غير مجز في المصداق بناء على أن هذا
~~منه، والشغل متيقن، واحتمال الاجتزاء بوضع مطلق الشئ منها وإن لم يتحقق به
~~صدق اسم السجود عليها تمسكا بظاهر النصوص مجمع على خلافه، لاعتبار الجميع
~~الاسم، ويؤيده تعارف التقدير من الشرع في نحو هذه الأمور الغير المنضبطة
~~بأمر حسي يرتفع معه الوسوسة والتسامح، وخص الجبهة من بينها لشدة احتياجها
~~إليه وشدة مدخليتها في السجود، وحينئذ تجتمع النصوص، بل لعله لا تعارض في
~~شئ منها، ضرورة إرادة الاجتزاء بأي شئ يقع من الجبهة مما يصدق معه وضع
~~الجبهة والسجود عليها لا مطلقا، ولا تناقض حينئذ بين كلامي الشهيد في
~~الذكرى، إذ ليس ما هنا قولا بعدم إجزاء المسمى، بل كلامه كالصريح في ذلك،
~~قال: والواجب في كل من المساجد مسماه كما سلف في باب المكان، والأقرب أن لا
~~ينقص في الجبهة عن درهم، بل لعل ذلك هو مراد الصدوق أيضا بقرينة أنه روى مع
~~ذلك بعض النصوص الظاهرة في الاسم بعد ما ذكر الدرهم بلا فصل معتد به مع أنه
~~ذكر أنه لا يروي إلا ما يعمل به، ولذا ينسب الأصحاب إليه في مقامات كثيرة
~~بمجرد روايته، ومن ms03283 هنا أنكر في الحدائق على الأصحاب نسبتهم الخلاف إليه مع
~~روايته النصوص المزبورة.
# فظهر لك حينئذ قوة القول المزبور وأنه أولى من حمل الصحيح المذكور على
~~الندب أو طرحه، خصوصا مع تأيده بالمروي عن فقه الرضا (عليه السلام) بعين
~~عبارة PageV10P144
# الصدوقين، وبالمروي عن دعائم الاسلام (1) عن جعفر بن محمد (عليهما
~~السلام) أنه قال: " أقل ما يجزي أن يصيب الأرض من جبهتك قدر درهم " وباتحاد
~~راوي المسمى والدرهم مع شدة معرفته وفضيلته وبوجوده في رسالة علي بن بابويه
~~التي كانت إذا أعوزتهم النصوص رجعوا إليها، كل ذلك مع أنك قد عرفت عدم
~~معارضة تلك النصوص له على التقدير المزبور، نعم قد ينافيه نصوص الحفيرة (2)
~~بناء على أنها بينت فردا خفيا للسائل لا أن المراد منها التقييد بصورة
~~العذر، وقد يدفع بالتزام أنها من الثاني ضرورة عدم إجزاء ما يقتضيه إطلاقها
~~مع الاختيار، فلاحظ وتأمل.
# وهل يكفي حينئذ في مقدار الدرهم أن يكون متفرقا كالسبحة والحصى؟ إشكال
~~كما عن شرح نجيب الدين، أما على تقدير عدم اعتبار الدرهم فيقوى الاجتزاء
~~وإن لم يكن وضع الجبهة متصلا بل كان فيه فرج، بل بعض نصوص الحصى (3) وعدم
~~وجوب التسوية لما يسجد عليه ربما تشهد للاجتزاء على تقدير اعتبار الدرهم
~~أيضا، فتأمل.
# أما باقي المساجد فعن الفوائد الملية والمقاصد العلية أنه لا خلاف في
~~كفاية الاسم فيه، لكن في المنتهى هل يجب استيعاب جميع الكف بالسجود؟ عندي
~~فيه تردد، والحمل على الجبهة يحتاج إلى دليل، لورود النص في خصوص الجبهة،
~~فالتعدي بالاجتزاء بالبعض يحتاج إلى دليل، قلت: بل قد يشهد للاستيعاب في
~~الكفين أنه المتعارف من أهل الشرع، وقول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي
~~بصير (4): " إذا سجدت فابسط كفيك على الأرض وغيره، لكن في كشف اللثام
~~الخمرة في عهدهم (عليهم
# PageV10P145
# السلام) قد تفيد الاجزاء في الكفين، قلت: قد لا يحتاج إلى الدليل بالخصوص
~~بعد إمكان دعوى تحقق صدق وضع الكف والسجود عليها بالبعض، وأنه ليس من
~~الأفعال المقتضية للاستيعاب كالغسل ونحوه، وإمكان دعوى الأولوية ms03284 من الجبهة
~~بحيث لا يرجع إلى القياس، بل أيد ذلك كله في الرياض بالخبر المروي (1) عن
~~تفسير العياشي عن أبي جعفر (عليه السلام) " أنه سأل المعتصم من أي موضع
~~يقطع؟ فقال: إن القطع يجب أن يكون من مفصل أصول الأصابع فيترك الكف، قال:
~~وما الحجة في ذلك؟
# قال: قال رسول الله (صلى الله وعليه وآله): السجود على سبعة أعضاء: الوجه
~~واليدين والركبتين والرجلين، فإذا قطعت اليدين دون المرفق لم يبق له يد
~~يسجد عليها " فإنه صريح في عدم وجوب السجود على الأصابع، قلت: لكنه ظاهر في
~~أن الكف اسم لما لا يشمل الأصابع لا للاجتزاء في السجود بالبعض بل مقتضاه
~~حينئذ أنه لو سجد على الأصابع دون راحة الكف لم يجتز به، وربما يشهد له
~~ظاهر إجماع الفاضل المتقدم منهم في الكف بناء على عدم شمول الراحة للأصابع،
~~إلا أنه قد صرح جماعة منهم هو في نهاية الإحكام كما قيل بأنه يكفي وضع
~~الأصابع دون الكف وبالعكس، كما أنه صرح بعضهم بأن الأصابع من الكف، وهو
~~الذي يساعده العرف، نعم لو سجد على رؤوس الأصابع لم يجتز به كما في
~~المسالك، لأنها حد الباطن، كما أنه لا يبعد عدم الاجزاء لو ضم أصابعه إلى
~~كفه وسجد عليها كما في المحكي عن التذكرة والموجز وشرحه، لعدم صدق السجود
~~على باطن الكف، وجعل الأصابع بمنزلة البساط لا مدخل له في المصاديق العرفية
~~فما عن نهاية الإحكام من التوقف فيه لا يخلو من نظر، ولو جاء في وسط كفه
~~ولاقى الأرض بأطراف أصابعه وزنده لم يجز أيضا لما عرفت، والمدار على الصدق
~~العرفي فلا يحتاج إلى الإطالة في التفريع.
# PageV10P146
# وكيف كان فالمنساق إلى الذهن من السجود على هذه الأعضاء الاعتماد عليها
~~لا مجرد المماسة متحاملا عنها كما صرح به في الذكرى وغيرها، بل في الحدائق
~~قالوا مشعرا باتفاق الجميع أو الأكثر عليه، قيل لعدم حصول تمام المراد من
~~الخشوع، ولأن الطمأنينة لا تحصل إلا بذلك، ولرواية علي بن يقطين (1) عن
~~الكاظم (عليه السلام) ms03285 " يجزيك واحدة إذا أمكنت جبهتك من الأرض يعني تسبيحة
~~" وخبر علي بن جعفر (2) عن أخيه (عليه السلام) " في الرجل يسجد على الحصى
~~ولا يمكن جبهته من الأرض قال: يحرك جبهته حتى يتمكن فينحي الحصى عن جبهته
~~ولا يرفع رأسه " إلى غير ذلك فلو سجد حينئذ على مثل القطن والصوف وجب أن
~~يعتمد عليه حتى تثبت الأعضاء ويحصل مسمى الطمأنينة إن أمكن، وإلا لم يصل
~~عليه مع إمكان غيره، نعم لا يجب المبالغة في الاعتماد بحيث يزيد على قدر
~~ثقل الأعضاء، كما أنه لا يجب تسويتها في مقدار الاعتماد لعسره أو تعذره،
~~نعم قد يقال بوجوب اشتراكها في وضع الثقل والاعتماد، فلا يجزي طرحه على
~~بعضها والاكتفاء بالمماسة في الآخر.
# وهل يجب استقلالها بوضع الثقل عليها بحيث لا يجزي لو شاركها غيرها؟ وجهان
~~ينشئان من دعوى ظهور النصوص في كونه حال السجود واضعا ثقله على هذه السبعة،
~~ومن صدق الاعتماد عليها ولو مع مشاركة الغير.
# ولو وضع الأعضاء السبعة على الأرض منبطحا لم يجز، لعدم صدق مسمى السجود
~~إلا لضرورة سواء جافى بطنه أو لا، وربما جعل سبب المنع في الفرض عدم مجافاة
~~البطن فاعترضه في الحدائق بأن البطلان لعدم صدق مسمى السجود، وإنما يسمى
~~انبطاحا ونوما على الوجه، أما لو لصق بطنه بالأرض مع كونه على هيئة الساجد
~~ووضع باقي المساجد
# PageV10P147
# على كيفيتها الواجبة فيه فالظاهر الصحة وإن كان خلاف الأفضل، ويخفى عليك
~~أنه بناء على وجوب استقلال المساجد في الاعتماد قد يمنع الصحة في الفرض
~~أيضا، فتأمل جيدا.
# الواجب (الثاني وضع الجبهة على ما يصح السجود عليه) من الأرض والنبات
~~وغيرهما مما مر البحث فيه مفصلا (فلو سجد على كور العمامة) بفتح الكاف
~~وإسكان الواو أي دورها (لم يجز) إذا كانت مما لا يصح السجود عليها كما هو
~~الغالب، بل عن الناصريات والخلاف والمنتهى الاجماع عليه بالخصوص، لكن قد
~~يلوح من الخلاف أن المانع الحمل، حيث قال: " ولا يجوز السجود على شئ هو
~~حامل له ككور العمامة وطرف الرداء ms03286 وأكمام القميص " ومن هنا قال في الذكرى:
~~" إن قصد لكونه من جنس ما لا يسجد عليه فمرحبا بالوفاق، وإن جعل المانع نفس
~~الحمل كمذهب العامة طولب بدليل المنع: قلت: لعل دليله الاقتصار في الفراغ
~~عن الشغل بالمتيقن المعهود عند الشرع وأتباعه، وإمكان منع صدق اسم تعدد وضع
~~الجبهة المتوقف عليه صدق السجدتين، لكن كان عليه تخصيص ذلك بالمتصل بخصوص
~~الجبهة لا نحو طرف الرداء وأكمام القميص الذين يضعهما تحت الجبهة عند إرادة
~~السجود، فإنه لا مانع من صحة السجود عليهما حينئذ بالفرض المزبور وكونهما
~~مما يسجد عليهما، وغير محمولين لا أثر لهما في الشرع، ضرورة صحة السجود على
~~قطعة من الأرض محمولة له يضعها تحت الجبهة عند إرادة السجود، وندرة اللبس
~~لا تخرجهما عن صحة السجود وتدرجهما تحت الملبوس عادة قطعا، كما أن خبر عبد
~~الرحمن (1) عن الصادق (عليه السلام) " في السجود على العمامة لا يجزيه حتى
~~تصل جبهته إلى الأرض " لا دلالة فيه على كون المانع الحمل، بل جاز لفقد
~~كونه مما يسجد عليه، أو لأنه متصل بالجبهة، فيأتيه المانع الذي ذكرنا من
# PageV10P148
# عدم الصدق، وخبر طلحة بن زيد (1) عن الصادق عن أبيه عن علي عليهم السلام)
~~" إنه كان لا يسجد على الكم ولا على العمامة " يتعين حمله على الأول، لأن
~~الغالب كونهما كذلك، على أنهما معارضان بما مر في غيرهما من جواز السجود
~~على طرف الكم أو الرداء عند شدة الحر مثلا.
# فظهر حينئذ أن كلام الشيخ قد يتم في الصورة التي فرضناها دون غيرها، لكن
~~في المنتهى والتحرير والذكرى وجامع المقاصد وعن نهاية الإحكام والبيان
~~التصريح بالصحة فيها أيضا، وفي بعضها أن الأفضل الانفصال عملا بفعل النبي
~~(صلى الله عليه وآله) والأئمة (عليهم السلام) بعده، ولعله لكراهة مسح
~~التراب، وصدق تعدد السجود بتعدد الانحناء وإن اتحد الوضع والمماسة، إذ هما
~~كاتحاد الوضع في باقي المساجد في السجدتين الذي هو غير قادح، للأصل،
~~وللمروي في مستطرفات السرائر من كتاب جامع البزنطي (2) صاحب الرضا (عليه
~~السلام) قال: " سألته عن ms03287 الرجل يسجد ثم لا يرفع يديه من الأرض بل يسجد
~~الثانية هل يصلح ذلك؟ قال: ذلك نقص في الصلاة " ونحوه المروي عن قرب
~~الإسناد عن علي بن جعفر (3) عن أخيه موسى (عليه السلام) واحتمال إرادة
~~النقص حقيقة مع فرض عدم اقتضاء ذلك نقصا في الاعتدال أو الطمأنينة بعيد، بل
~~المراد كما هو الظاهر نقص الفضل، لكن الانصاف أنه مع ذلك كله لا يخلو من
~~نظر، خصوصا بناء على وجوب الاحتياط في الصلاة تحصيلا ليقين البراءة عن يقين
~~الشغل، وقد يفرق بين ما نحن فيه ورفع باقي المساجد، ولعله لذا قال في كشف
~~الأستاذ وقد أجاد: ويلزم انفصال محل مباشرة الجبهة عما يسجد عليه، فلو
~~استمر متصلا إلى وقت السجود مع الاختيار لم يصح ولا يلزم فصله فورا لو اتصل
~~حال الرفع، بل إنما
# PageV10P149
# يلزم لسجود آخر على الأقوى، بخلاف الستة الباقية، وفي دلالة الاطلاق
~~وكراهة مسح التراب ونحوه عن الجبهة ضعف، فلا يقوى على أصالة الشغل، مع أن
~~ما دل على رفع الحصى عنها أقوى دلالة على العكس، فتأمل جيدا.
# الواجب (الثالث أن ينحني للسجود حتى يساوي موضع جبهته موقفه إلا أن يكون
~~علوا يسيرا بقدر لبنة) موضوعة على أكبر سطوحها (لا أزيد) فلا يجوز حينئذ
~~كما صرح به الشيخ والمتأخرون، بل في المدارك هو المعروف من مذهب الأصحاب،
~~بل في الذكرى نسبته إليهم مشعرا بدعوى الاجماع عليه كالفاضل في المنتهى حيث
~~نسبه إلى علمائنا، بل في جامع المقاصد التصريح بنسبته إليهم جميعهم، ولعلهم
~~حملوا العلو في كلام من عبر به من غير تقييد عليه، خصوصا مثل ما وقع للمصنف
~~في المعتبر حيث قال:
# ولا يجوز أن يكون موضع السجود أعلى من موقف المصلي بما يعتد به مع
~~الاختيار، وعليه علماؤنا، لأنه يخرج بذلك عن الهيئة المنقولة عن صاحب
~~الشرع، وقدر الشيخ حد الجواز بلبنة ومنع ما زاد، ومثله العلامة في المحكي
~~من تذكرته وإن كان ربما أوهم قصرهما النسبة على الشيخ اختصاصه به، لكن
~~الظاهر إرادتهما أن المصرح به ms03288 ممن وقفا عليه هو وإن كان قد صرح به الكيدري
~~فيما حكي عنه أيضا، بل والكاتب وإن لم يذكر لفظ اللبنة وقيده بالضرورة، بل
~~ذكر أربع أصابع مقبوضة كما في كشف اللثام، وما حضرني من نسخة الذكرى، إذ
~~الظاهر أن المراد باللبنة بكسر اللام وسكون الموحدة أو فتحها مع كسر الباء
~~المعروفة في ذلك الزمان، وقد قدرها الأصحاب كما في الحدائق بذلك تقريبا،
~~قال: ويؤيده اللبن الموجود الآن في أبنية بني العباس في سر من رأى فإنه
~~بهذا المقدار تقريبا، قلت: وكفى بنقل الأصحاب مثبتا لذلك، ولعلها هي
~~المرادة من التقدير بالمخدة في المحكي من عبارة الوسيلة، إذ المراد أقل
~~الأفراد منها.
# وكيف كان فالظاهر أن مبنى اعتبار عدم العلو في المسجد الخروج عن مصداق
~~PageV10P150
# السجود عرفا كما أومأ إليه في المعتبر، بل كاد يكون صريح جامع المقاصد،
~~إلا أنه لما كان ذلك غير منضبط ومما يعسر معرفته على التحقيق ناسب الشارع
~~كما في سائر نظائره وضع تقدير له يتخلص به عن الوسواس والتسامح تقريبي وإن
~~صار بعد ذلك تحقيقيا، فهو تحقيق في تقريب، ولذا قال الصادق (عليه السلام)
~~لعبد الله بن سنان (1) لما سأله عن السجود على الأرض المرتفعة: " إذا كان
~~موضع جبهتك مرتفعا عن موضع بدنك قدر لبنة فلا بأس: والمناقشة في سندها
~~باشتراك النهدي بين جماعة منهم من لم يثبت توثيقه يدفعها - بعد انجبارها
~~بما سمعت مما يستغنى به عن صحة سندها - أن الظاهر كونها الهيثم بن مسروق
~~بقرينة رواية محمد بن محبوب عنه، وهو ممدوح في كتب الرجال وله كتاب يرويه
~~عنه جملة من الأجلاء منهم محمد بن علي وسعد والصفار، فحديثه إن لم يكن
~~صحيحا بناء على الظنون الاجتهادية وإلا فهو في مرتبة من الحسن، كالمناقشة
~~فيها باحتمال قراءتها " يديك " بالياءين المثناتين كما في كشف اللثام، فلا
~~دلالة فيها حينئذ على الموقف، إذ هو مجرد احتمال لا يجوز فتحه في النصوص،
~~مع أنه موجب لحمل الرواية على أمر غير معروف، مضافا إلى أن الذي عثرنا ms03289 عليه
~~الأول، بل قيل: إنه الموجود في جميع كتب الاستدلال والأخبار، فما في الرياض
~~من أنه ربما يوجد في بعض النسخ كذلك حتى أنه أشكل الاستدلال به لذلك لم
~~نتحققه، بل ظاهر استدلال الأصحاب به والفتوى بمضمونه على اختلاف طبقاتهم
~~ونسخهم وفيهم المتثبت غاية التثبت ككشف اللثام وغيره يشرف الفقيه على القطع
~~بعدم هذه النسخة، وأنه وإن وجد في بعض الكتب فهو من النساخ قطعا، مع أنه
~~على تقديرها يمكن الاستدلال بالفحوى، ضرورة أولوية الموقف من اليدين بذلك
~~قطعا، على أنه قد يشهد للباء الموحدة سؤال عبد الله
# PageV10P151
# نفسه عنه في الصحيح الآتي (1) والمرسل (2) في الكافي الذي أبدل فيه "
~~بدنك " برجليك، بل لعله أراد الخبر المزبور لكن حذف سنده، وإلى غير ذلك.
# وأما المناقشة في دلالتها بأن ثبوت البأس أعم من المنع فيدفعها أنه من
~~المعلوم إرادة المنع منه هنا لفتوى الأصحاب، إذ من شك منهم شك في جواز هذا
~~العلو لا الأزيد ولأن عبد الله نفسه سأل أبا عبد الله (عليه السلام) في
~~الصحيح (3) " عن موضع جبهة الساجد أيكون أرفع من مقامه؟ قال: لا ولكن ليكن
~~مستويا " وقال حسين بن حماد (4) للصادق (عليه السلام) أيضا: " أسجد فيقع
~~جبهتي على الموضع المرتفع فقال:
# أرفع رأسك ثم ضعه " وقال له (عليه السلام) أيضا في خبره الآخر (5): " أضع
~~وجهي للسجود فيقع وجهي على حجر أو على شئ مرتفع أحول وجهي إلى مكان مستو
~~قال: نعم جر وجهك على الأرض من غير أن ترفعه " وقال الصادق (عليه السلام)
~~أيضا في صحيح معاوية بن عمار (6): " إذا وضعت جبهتك على نبكة فلا ترفعها
~~ولكن جرها على الأرض " والنبكة بالنون والباء الموحدة مفتوحتين واحدة
~~النبك، وهي أكمة محدودة الرأس، وقيل: النباك التلال الصغار، إلا أنه يجب
~~تقييد المرتفع فيها الذي يجب التحويل عنه بالأزيد من اللبنة جمعا بين
~~المطلق والمقيد، كما أنه يجب تنزيل خبر أبي بصير (7) على ما لا ينافي الخبر
~~المزبور، وسأل أبا عبد الله (عليه السلام " عن الرجل يرفع موضع جبهته في
~~المسجد ms03290 فقال: إني أحب أن أضع وجهي في موضع قدمي، وكرهه " بل في الحدائق أن
~~هذا الخبر رواه شيخنا في البحار من كتاب عاصم
# PageV10P152
# ابن حميد عن أبي بصير مثله إلا أنه قال (عليه السلام): " في مثل قدمي
~~وكره أن يضعه الرجل " إلى آخره. إما بحمل الكراهة على التحريم، أو على ما
~~دون اللبنة، أو إرادة أنه يرفع له موضع كما عساه يومي إليه رواية المجلسي،
~~أو على الندب، أو غير ذلك.
# وعلى كل حال فقد صار المحصل من مجموع ذلك أن المتجه هو التقدير المزبور،
~~خصوصا مع إمكان دعوى الشك في صدق اسم السجود على الأعلى من ذلك إن لم يظن
~~عدمه، كما أنه يظن صدقه على المقدار المزبور فما دون ولو من الخبر المزبور
~~وإن لم نقل بحجيته بناء على أنه من الظن بالموضوع لا المصداق، ضرورة رجوعه
~~إلى دعوى وضع السجود لما هو أعم من المستوي إلى المقدار المزبور، وتيقن بعض
~~الأفراد له لا ينافي حجية الظن به بهذا المعنى، على أن اعتبار عدم العلو
~~أصلا مما يعسر، بل هو مقطوع بعدمه من أهل الشرع قولا وعملا، وربما أومأ إلى
~~بعض ذلك الفاضل بما في المحكي من تذكرته ونهايته من الاستدلال على المطلوب
~~بأنه لا يتمكن من الاحتراز عنه غالبا، وأنه لا يعد علوا عرفا أي علوا يخرج
~~الساجد عن مسماه لغة وعرفا، كل ذا مع إمكان تأييد المطلوب أيضا بموثق عمار
~~(1) عن الصادق (عليه السلام) " في المريض يقوم على فراشه ويسجد على الأرض
~~فقال: إذا كان الفراش غليظا قدر آجرة أو أقل استقام له أن يقوم عليه ويسجد
~~على الأرض، وإن كان أكثر من ذلك فلا " بناء على أولوية اعتباره في العلو من
~~الانخفاض قطعا، قد صرح فيه بالتقدير المزبور وأفتى به الشهيدان والمحقق
~~الثاني والعلامة الطباطبائي وغيرهم، بل لم أجد من صرح بالفرق بينه وبين
~~العلو بذلك قبل الأردبيلي، وتبعه بعض من تأخر عنه منهم الأستاذ في كشفه، بل
~~بعض من وسوس في الأول وافق في ms03291 المقام كصاحب المدارك، نعم ربما يوهمه المتن
~~وغيره ممن اقتصر على العلو خاصة، وهم الأكثر كما في المسالك، بل في المحكي
~~عن
# PageV10P153
# التذكرة لو كان أخفض جاز إجماعا، إلا أنه يمكن تنزيله على ما لا يبلغ
~~القدر المزبور، كما أنه يمكن إرادة المثال من العلو في عبارات الأكثر، وإلا
~~فالمقصود التفاوت بين الموقف ومحل السجود، واحتمال أنه كلما ازداد خفضا كمل
~~صدق اسم السجود فيه منع، بل يمكن دعوى عدم الصدق، أو عدم كونه الفرد المراد
~~منه، خصوصا على وجوب الاحتياط في العبادة، بل وعلى غيره عملا بالموثق
~~المزبور المعتضد بالأمر بالاستواء في صحيح ابن سنان (1) الذي لا معارض له
~~إلا خبر محمد بن عبد الله (2) عن الرضا (عليه السلام) في حديث سأله " عمن
~~يصلي وحده فيكون موضع سجوده أسفل من مقامه، فقال: إذا كان وحده فلا بأس "
~~وهو مطلق ينزل على المقيد مع عدم ظهور فائدة يعتد بها للتقييد بالوحدة.
# وما عن الذخيرة من أن الموثقة غير ناهضة بالتحريم فقد أساء الأدب في رده
~~في الحدائق بأنه من جملة تشكيكاته الواهية المبنية على أصوله المخترعة التي
~~هي كبيت العنكبوت، وأنه لأضعف البيوت مضاهية، فإني لا أعرف لمنعه ثبوت
~~التحريم وجها إلا ما صرح به في غير موضع من كتابه، ونقلناه عنه في غير موضع
~~مما تقدم من دعواه عدم دلالة الأمر في أخبارنا على الوجوب، وكذا النهي غير
~~دال على التحريم، وقد عرفت بطلان ذلك في غير مقام مما تقدم، وأنه موجب
~~لخروج قائله عن الدين، قلت:
# لعله ليس لذلك، بل لأنه جعل " لا " في المفهوم المصرح به في الخبر نافية
~~للاستقامة المصرح بها في المنطوق، وهي تصدق بالمندوب لا نهيا، وهو غير مفيد
~~للتحريم، نعم قد يمنع عليه صدق نفي الاستقامة على ذلك، بل هي ظاهرة في
~~المنع، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فمن العجيب بعد ذلك كله وسوسة سيد المدارك في التفصيل المزبور
~~باعتبار صحة سند عبد الله بن سنان بخلاف خبره الآخر المشتمل على النهدي،
~~فيقصر
# PageV10P154
# حينئذ ms03292 عن تقييده ويبقى مقتضاه من عدم جواز الرفع أصلا بلا معارض، وربما
~~كان ذلك منه سببا لوسوسة بعض من تأخر عنه أيضا، وأنت خبير بما فيه وإن سبقه
~~إليه الإسكافي، فمنع غير المساوي إلا لضرورة.
# ثم لا فرق نصا وفتوى فيما أجده بين المنحدر وغيره مع فرض علو الجبهة فيه
~~بأزيد من لبنة، لاطلاق الأدلة، وبه صرح في المسالك والمدارك والحدائق
~~والمنظومة والمحكي عن الروض والمقاصد العلية والموجز والميسية، والفرق
~~بينهما في علو الإمام والمأموم مع مساواة مسجد كل لموقفه لا يستلزمه هنا،
~~إذ لعل دليل المنع هناك مختص بالعلو الذي هو كالدكان ونحوه مما لا يدخل فيه
~~المنحدر، ودعوى انصراف أدلة المنع في المقام إلى غير المنحدر أيضا فيبقى
~~فيه إطلاق الأدلة سالما واضحة المنع، فما في كشف الأستاذ من أنه لا بأس
~~بالتسريح ما لم يتفاحش فتفوت به هيئة السجود لا يخلو من نظر، هذا.
# وظاهر المتن وغيره ممن اعتبر العلو في خصوص الجبهة عدم اعتبار ذلك في
~~باقي المساجد كما صرح به الأردبيلي وشيخنا في كشفه، للأصل وإطلاق الأدلة
~~إلا إذا خرج به عن مسمى الساجد، أو شك في الصدق معه، مع احتمال الصحة في
~~الثاني بناء على المختار من الأعمية، تمسكا باطلاق أدلة الصلاة الذي لا
~~ينافيه عدم وضوح صدق إطلاق السجود، إذ يكفي احتمال كونه سجودا واقعا، ولا
~~ينافيه إلا مسلوب الاسم، لكن في جامع المقاصد وغيره عن الشهيد اعتبار ذلك
~~في باقي المساجد، بل ربما استظهره بعضهم من نهاية الإحكام أيضا، بل اختاره
~~في المحكي عن الجعفرية وشرحيها والميسية والمقاصد العلية، ولا ريب في أنه
~~أحوط وإن كان للنظر فيه مجال كما اعترف به في جامع المقاصد بل لم أتحقق
~~نقله عن الفاضل والشهيد في سائر كتبه، نعم يحكى عن هامش بعض نسخ البيان بعد
~~قوله: " أو يزيد بلبنة " وكذا باقي المساجد من غير ذكر " صح " بعدها
~~PageV10P155
# وعن نهاية الإحكام أنه قال: " يجب تساوي الأعالي والأسافل أو انخفاض
~~الأعالي " ومنه استفاد في المحكي عن ms03293 الذخيرة اعتبار ذلك، ولعل المراد
~~بالأسافل فيها غيرها ما قال في الذكرى في المقام: وهل يجب كون الأسافل أعلى
~~من الأعالي؟ الظاهر لا، لقضية الأصل، ولأن الارتفاع بقدر اللبنة يشعر بعدم
~~وجوب هذا التنكس، نعم هو مستحب لما فيه من زيادة الخضوع والتجافي المستحب،
~~ضرورة إرادة الدبر ونحوه من الأسافل فيها بقرينة ذكره التجافي الذي لا يحصل
~~بعلو موقف الرجلين، بخلافه في النهاية فموضع الرجلين، لأنه قال عقيبه: ولو
~~كان موضع جبهته أعلى من موقفه بالمعتد به مع القدرة لم يصح لكن استفادة
~~اعتبار ذلك منها حينئذ في جميع المساجد لا يخلو من نظر، اللهم إلا أن يراد
~~بالأسافل سائر ما عدا الجهة من المساجد، هذا. وقد يناقش ما في الذكرى بأنه
~~لا يتم الاتيان بالمساجد وعدم العلو في موضع بغير المرخص به إلا بعلو
~~الأسافل، مع أن في خبر الأعمش المروي عن الخصال عن جعفر بن محمد (عليهما
~~السلام) " ليرفع الساجد مؤخره في الفريضة إذا سجد " فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فأقصى ما يمكن الاستدلال به لاعتبار ذلك في باقي المساجد -
~~بعد إمكان دعوى عدم صدق اسم السجود على بعض أفراده والشك في آخر، وبعد
~~إشعار خبر الشعيري (1) عن أبي عبد الله عن أبيه عن آبائه (عليهم السلام)
~~بذلك في الجملة، قال: " إن النبي (صلى الله عليه وآله) قال: ضعوا اليدين
~~حيث تضعون الوجه، فإنهما يسجدان كما يسجد الوجه " - إن خبر عبد الله بن
~~سنان (2) المتقدم سابقا الذي هو الأصل في التفصيل باللبنة ظاهر في اعتبار
~~عدم علو الجبهة بالأزيد عن محل تمام البدن حال السجود وليس هو إلا مواضع
~~المساجد جميعها، مضافا إلى إطلاق الأمر
# PageV10P156
# بالاستواء وبالجر عن المرتفع، وفيه أن مسلوب الاسم خارج عن محل النزاع،
~~ومحل الشك قد عرفت إمكان التمسك باطلاق أدلة الصلاة فيه بناء على المختار،
~~وأن الخبر المزبور على التقدير المذكور يرجع حاصله حينئذ بعد التأمل
~~والتدبر فيه وتسليط الشرط على القيد الزائد الذي هو المقصود في بيان الحكم
~~أن المرتفع حال السجود ms03294 عن موضوع البدن إن كان قدر لبنة فلا بأس، ومفهومه إن
~~لم يكن قدر لبنة ففيه البأس، فالمرتفع عن بعض البدن دون بعض خارج عن كل من
~~المنطوق والمفهوم حتى بالنسبة إلى المرتفع عن محل الرجلين خاصة، وإنما
~~يستفاد من غيره كصحيح عبد الله بن سنان الآخر (1) المشتمل على لفظ المقام
~~وغيره من معاقد الاجماعات، بل لعل بملاحظتهما مع مرسل الكافي (2) الذي هو
~~عين الخبر المزبور على الظاهر كما اعترف به الأردبيلي بحمل موضع البدن في
~~الخبر على المقام والموقف الذي هو محل البدن عند القيام والجلوس كاطلاق
~~الأدلة الأخر، فيجتمع الجميع حينئذ على ما عند الأصحاب من اعتبار ذلك
~~بالنسبة للجبهة والموقف، لكن من المعلوم أنه لا يراد اعتباره حال الوقوف،
~~ضرورة صحة الصلاة مع فرض العلو حاله، والانتقال إلى المساوي مثلا عند
~~السجود ولو حال الجلوس له، كضرورة البطلان في صورة العكس، لكن قد وقع
~~للأستاذ في مكان المصلي ما يظهر منه أنه يعتبر فيه مساواة محل الجبهة
~~للموقف حال القيام، ثم فرع عليه الجالس والمضطجع والمستلقي، وأطال في ذكر
~~الفروع، ولم نعرفه لغيره عدا الشهيد في الذكرى والدروس فإنه قد يلوح منهما
~~ذلك أيضا، إذ لم يذكر غيرهما من الأصحاب إلا ما نحن فيه مما هو من واجبات
~~السجود والأمور المعتبرة فيه حال إرادته من غير مدخلية للوقوف في ذلك،
~~وعليه لا ينبغي التأمل في الصحة في المثال المزبور، وربما يتكلف
# PageV10P157
# لكلام الأستاذ بحيث يرجع إلى ما عند الأصحاب في المقام، أو هو واجب آخر
~~غير ما نحن فيه، وتمام البحث فيه في فصل المكان.
# وكيف كان فالمراد بالموقف هنا الذي يكون حال السجود معتمدا عليه بوضع
~~إبهاميه كما هو الغالب في اتحاد محل الوقوف والسجود، وهو الذي حداهم إلى
~~التعبير به في المقام لا لاخراج الفرض السابق، أو يراد به الذي لو أراد
~~الوقوف عن خصوص ما صدر منه من السجود وقف عليه، وهو كالأول في حاصل المراد،
~~لكن قد يتخيل في بادئ النظر أنهما معا ms03295 يرجعان حينئذ إلى اعتبار ذلك بالنسبة
~~إلى الجبهة وخصوص محلي الابهامين من المساجد، ويكون تعبيرهم بالموقف كناية
~~عن ذلك حينئذ، كما يومي إليه تعليل أساطين الأصحاب كالمصنف والفاضل والمحقق
~~الثاني هذا الحكم بالخروج عن هيئة الساجد مع الزيادة على التقدير، ولا
~~يتصور ذلك إلا بالفرض المزبور، وإلا فمساواة الجبهة للموقف في غير كيفية
~~السجود لا مدخلية لها في ذلك قطعا، كما أنه يكون حينئذ عنوان المسألة
~~السابقة - من أنه هل يعتبر في باقي المساجد ما يعتبر بالجبهة أو لا؟ -
~~مخصوصا بغير الابهامين من الركبتين واليدين، لكن دقيق النظر يقضي بخلاف ذلك
~~بل ما ذكره من التعليل السابق للأصحاب يشهد بأن المراد حصول الانحناء إلى
~~حد يساوي مثلا ما استقر عليه بدنه في تلك الحال وغيرها من الوقوف السابق
~~واللاحق مع فرض عدم الانتقال، فإنه حينئذ يتحقق مسمى السجود، كما أنه ينتفي
~~إذا لم يحصل هذا الانحناء، ولا ريب في عدم مدخلية وضع الابهامين في ذلك، إذ
~~لو فرض أنه انحنى حتى ساوى ووضع جبهته على المساوي له وإبهاميه على مكان
~~منخفض بأزيد من لبنة عن الجبهة بأن أدخل تمام مشط قدمه في ذلك المكان
~~المنخفض لم يخرج بذلك عن مسمى السجود قطعا ولا قل انحناؤه كي يخرج به عن
~~مسماه، فيبقى إطلاق الأصحاب عنوان المسألة السابقة بحاله، إذ لا فرق حينئذ
~~بين الابهامين وغيرهما من المساجد، PageV10P158
# كما يومي إليه بعض عباراتهم خصوصا مجمع البرهان وكشف الأستاذ، فلاحظ
~~وتأمل، وظهر حينئذ أن الأقوى عدم اعتبار ذلك في غير الجبهة وعدم اعتبار
~~التساوي أيضا في المساجد بعضها مع بعض، وأن ما ذكرناه في الجبهة لا يلزمه
~~شئ من ذلك، فتبقى إطلاقات الأدلة سالمة.
# كما أنه ظهر لك مما قدمناه سابقا - من أن بناء الخبر المزبور في التحديد
~~باللبنة المذكورة على الكشف التقريبي لمسمى السجود - جواز رفع الرأس له لو
~~اتفق أنه وضعه على مرتفع بأزيد من لبنة سهوا، ولا يجب عليه الجر وإن كان
~~متمكنا، لعدم تحقق السجود منه كي يقال برفعه ms03296 يحصل زيادة سجدة كما صرح به في
~~المعتبر والمنتهى وجامع المقاصد وكشف اللثام والمحكي عن نهاية الإحكام
~~والبيان والجعفرية وشرحيها والروض ويشهد له مضافا إلى ما عرفت خبر حسين بن
~~حماد (1) المتقدم سابقا، ولا ينافيه خبر النبكة (2) أن حمل على غير الخارج
~~عن محل السجود بالارتفاع ولكن أراد طلب المستوي الذي هو أفضل وأكمل، أو ما
~~يتمكن من اعتماد الجبهة فيه، والفرض أن النبكة محدودة الرأس، على التقديرين
~~يتعين وجوب الجر حينئذ تخلصا من زيادة سجدة أو سجدتين إذا اتفق عروض ذلك له
~~في السجدتين، كصحيح علي بن جعفر (3) عن أخيه موسى (عليه السلام) " سألته عن
~~الرجل يسجد على الحصى فلا يمكن جبهته من الأرض فقال: يحرك جبهته فينحي
~~الحصى عن جبهته ولا يرفع رأسه " وخبر حسين بن حماد الآخر (4) قلت لأبي عبد
~~الله (عليه السلام): " أضع وجهي للسجود فيقع وجهي على حجر أو على شئ مرتفع
~~أحول وجهي إلى مكان مستو قال: نعم جر وجهك على الأرض من غير أن ترفعه "
~~ونحو ذلك لو اتفق أنه وضع جبهته على ما لا يصح السجود عليه لا لارتفاعه،
~~فإنه أيضا بالرفع منه يزيد سجدة أو سجدتين بناء على ما عرفت من
# PageV10P159
# عدم اعتبار ذلك في صدق السجود عرفا وشرعا.
# فما في الحدائق من أن الأصحاب لم يوجبوا الجر فيه هنا أيضا بل جوزوا له
~~الرفع لعدم صدق السجود لا يخلو من نظر، بل مقتضاه عدم بطلان الصلاة بزيادة
~~سجدتين سهوا وقعت جبهته فيهما على ما لا يصح السجود عليه، وما نسبه إلى
~~الأصحاب غير ثابت، بل الذي صرح بوجوب الجر هنا أيضا أولئك الجماعة
~~المتقدمون، نعم حكي عن أبي العباس أنه قال: " لو وقعت على ما لا يصح السجود
~~عليه جاز له رفعها وإن زاد بذلك سجدة، أما لو وقعت على ما يكره السجود عليه
~~جرها من غير رفع " لكنه مخالف لما حكاه عنهم أيضا، ضرورة صراحة كلامه
~~بزيادة السجدة إلا أنها لا تقدح عنده لامكان اندراجها في الزيادة السهوية
~~لا ms03297 لعدم صدق مسمى السجود، وإن كان يمكن المناقشة فيه أيضا أولا بعدم وجوب
~~تدارك المنسي إذا فرض استلزامه لزيادة أمر آخر غيره قصرا لأدلة التدارك على
~~الممكن نفسه، ولذا لم يجب إعادة السجدة لتدارك الطمأنينة مثلا، أو الذكر أو
~~السجود على أحد المساجد ونحوها، وثانيا بأنه لو سلم فهو حيث يكون مستلزما
~~لذلك كما في تدارك الترتيب في القراءة ونحوها لا نحو المقام المتمكن من
~~الجر فيه، نعم لو فرض عدم تمكنه كان له وجه.
# فظهر لك حينئذ أن ما ذكره المحدث المزبور - من جواز الرفع في كل ما لا
~~يصح السجود عليه، وعدم تعيين الجر وإن تمكن منه إلا إذا كان قد وضع على ما
~~يصح السجود عليه وقد طلب الأفضل ونحوه، لتحقق السجود حينئذ، ففي الرفع
~~زيادة بخلاف الأول - من متفرداته، لا كما ظنه أن الأصحاب كذلك، ولعله إليه
~~أشار العلامة الطباطبائي في المقام بالقيل في قوله:
# وواضع الجبهة فيما يمتنع * يجرها جرا ومن رفع منع PageV10P160
# فإنه يستلزم الزيادة * وإنها تخل بالعبادة وقيل جاز الرفع إذ لم يسجد *
~~وليس إلا صورة التعدد وهو قوي وعلى الفضل حمل * أو طلب الأفضل منع قد نقل
~~إن أراد بما يمتنع مطلق ما لا يصح السجود عليه بالعلو وغيره، وإن أراد
~~الأول بقرينة ذكره له في المقام فلم نعرف أحدا قال بوجوب الجر فيه وعدم
~~جواز الرفع منه إلا سيد المدارك والخراساني كما اعترف به بعضهم، وإلا فقد
~~عرفت ما حكيناه عن الفاضلين وغيرهما، فلا يناسب التعبير عنه بلفظ القيل مع
~~أنه هو المعروف، وما ذكره في المدارك النادر، بل لا مستند له إلا تقديم
~~صحيح معاوية بن عمار (1) المشتمل على النبكة على خبر ابن حماد (2) لضعف
~~سنده بناء على طريقته من دوران الأمر مدار الأسانيد، ولقد أجاد في الحدائق
~~هنا حيث قال: إنه أي السيد المزبور متى صح السند غمض عينيه ونام عليه وأضرب
~~عن متن الخبر سواء خالف الأصول أو وافقها، قلت: مع أنه قد يناقش في صحة
~~الخبر في ms03298 المقام بتضمن سنده محمد بن إسماعيل عن الفضل بن شاذان، والأول
~~مجهول على المشهور وإن عدوا السند الذي فيه صحيحا أو قريبا منه.
# لكن ومع ذلك كله قد مال إليه في الرياض بعض الميل، قال: لا لصحة الخبر بل
~~لتوقف ما مر من دليل الجواز في صورته على عدم صدق السجود على الانحناء
~~المفروض فيها، وكونه حقيقة في الانحناء إلى الوضع على ما يساوي الموقف
~~فصاعدا إلى قدر اللبنة وهو مشكل، وإثباته بما دل على المنع من الوضع على
~~الزائد عنها غير ممكن، لأن غايته المنع، ويمكن أن يكون وجهه فوات بعض
~~واجبات السجود لا نفسه، نعم ذلك حسن حيث لا يصدق السجود معه عرفا، وأما معه
~~فمشكل، ولا ريب أن الأحوط عدم الرفع حينئذ، وكذا الموضع الذي يشك في الصدق
~~وعدمه مع احتمال جواز الرفع هنا
# PageV10P161
# كصورة عدم الصدق قطعا، ولكن الأحوط عدم الرفع مطلقا خروجا عن شبهة الخلاف
~~نصا وفتوى.
# وفيه أنك قد عرفت ظهور التحديد المزبور نصا وفتوى في كشف مصداق السجود
~~عرفا، كما يومي إليه مع ذلك ملاحظة كلمات الأصحاب كالفاضلين والمحقق الثاني
~~وغيرهم، فحينئذ لا ينبغي التأمل في جواز الرفع مع فرض السجود على الزائد
~~كما أفتى به الأصحاب من غير خلاف يعرف فيه بينهم، كما أنه ينبغي التأمل في
~~عدم جوازه بحيث يستلزم زيادة سجدة مع فرض وقوع الجبهة على ما لا يصح السجود
~~عليه من البساط ونحوه وإمكان تحصيل الشرط بدونها كالجر ونحوه، أما لو تعذر
~~الجر ونحوه مما لا يستلزم زيادة سجدة فهل يسقط حينئذ اشتراطه، إذ هو كما لو
~~رفع رأسه وذكر أنه سجد على ما لا يصح السجود عليه، وكنسيان الذكر
~~والطمأنينة وأحد المساجد عدا الجبهة، لتوقف اسم السجود على وضعها في وجه
~~ولو على ما لا يصح السجود عليه، لتعذر التدارك حينئذ عليه بسبب زيادة
~~السجدة التي ثبت بالأدلة إبطالها الصلاة مع العمد كما أومأت إليه نصوص
~~قراءة العزيمة (1) أو يتداركه وإن استلزم زيادة سجدة لكن سهوا فلا تقدح ms03299 كما
~~سمعته من ابن فهد، بل وافقه عليه هنا غيره، بل لا أجد فيه خلافا بل يشهد له
~~أيضا المروي عن كتاب الغيبة واحتجاج الطبرسي عن محمد بن أحمد بن داود القمي
~~(2) قال: " كتب محمد بن عبد الله بن جعفر الحميري إلى الناحية المقدسة يسأل
~~عن المصلي يكون في صلاة الليل في ظلمة فإذا سجد يغلط بالسجادة ويضع جبهته
~~على مسح أو نطع فإذا رفع رأسه وجد السجادة هل يعتد بهذه السجدة أم لا يعتد
~~بها؟ فوقع (عليه السلام) ما لم يستو جالسا فلا شئ عليه في رفع رأسه لطلب
~~الخمرة " وإن كان
# PageV10P162
# هو في النافلة ولم يجبه عن الاعتداد وعدمه، ولم يظهر وجه التقييد فيه
~~بالاستواء جالسا وغير ذلك؟ وجهان، أقواهما الأول، ضرورة عدم اندراج مثله في
~~السجدة السهوية لحصول القصد في كل منهما، إلا أنه سها عما يجب حالها أو
~~يشترط في صحتها وإن لم يدخل في اسمها، إلا لوجب التدارك مع السهو عن
~~الطمأنينة ووضع أحد المساجد ونحوهما مما يعتبر في صحة السجود، والتدارك في
~~غير المقام كترتيب القراءة والجلوس للتشهد وغير ذلك وإن كان هو مستلزما
~~للزيادة أيضا إلا أنه قد يفرق بين السجدة وغيرها بالاجماع المدعى في
~~التنقيح على إبطال الأولى كما سمعته في بحث قراءة العزائم بخلاف ما عداها
~~مما يزاد لتدارك الواجب أو المندوب في الصلاة، بل لعله لا يندرج في الزيادة
~~المنهي عنها في الصلاة التي يدور البطلان مدار التشريع فيها كما أوضحناه
~~سابقا ولقد أجاد العلامة الطباطبائي بقوله:
# وليس بالزائد ما به يتم * فرض ونفل في الصلاة فاستقم والخبر المذكور قد
~~عرفت ما فيه بعد الاغضاء عما في الطريق إلى أحمد، فظهر لك حينئذ ضعف
~~الاحتمال المزبور، ولعل احتمال بطلان الصلاة أولى ولو بالنسيان في سجدة
~~واحدة، ضرورة الدوران حينئذ في الفرض بين زيادة السجدة وبين فوات الشرط،
~~وهو كالركن في البطلان ما لم يدل دليل على اغتفار السهو فيه، لأصالة فوات
~~المشروط بفوات شرطه، واغتفار السهو في أجزاء الصلاة عدا ms03300 الأركان لا يستلزم
~~اغتفاره في غيرها بعد حرمة القياس، ولعله بذلك يفرق بين نسيان الذكر والوضع
~~لأحد المساجد ونحوهما وبين نسيان الوضع على ما لا يصح السجود عليه بجعل هذه
~~الأمور واجبات في الصلاة حال السجود لا شرائط، بخلاف وضع الجبهة على ما يصح
~~السجود عليه، فإنه من مكان المصلي، ودعوى أنه شرط في صحة السجود لا الصلاة
~~فليس هو بأعظم من ترك سجدة أجمع سهوا ولا بطلان معها قد يدفعها أن مرجعها
~~القياس، ضرورة اندراج PageV10P163
# ترك السجدة أصلا فيما دل على عدم قدح نسيان السجدة بخلاف نحو الفرض، بل
~~نسيان السجدة ليس من ثبوت المشروط بدون شرطه، بل هو من فوات المشروط والشرط
~~وقد اغتفره الشارع في حال السهو، لكن لا يخفى عليك ما فيه.
# هذا كله في خصوص رفع الجبهة من المساجد، أما غيرها فلا أرى به بأسا عمدا
~~فضلا عن السهو، لأنه من الأفعال القليلة، ولا زيادة فيه بعد أن يكون وضعها
~~الثني مقدمة للمأمور به، ضرورة كون المراد بالزيادة ما يفعل بعنوان الجزء
~~من الصلاة، وهو خارج عنها حتى يكون تشريعا محرما، بخلاف المقام الذي هو
~~مأمور بوضع يده فيه، فلا تشمله أدلة الزيادة قطعا، مع أن استقصاء ما ورد في
~~القيام والجلوس وغيرهما من أفعال الصلاة يشرف الفقيه على القطع بعدم قدح
~~أمثال هذه الأمور، ومنها رفع الرجل في حال القيام ثم إعادتها والجلوس ثم
~~القيام وبالعكس وغير ذلك، مضافا إلى خصوص المروي عن قرب الإسناد في المقام
~~عن عبد الله بن الحسن عن جده علي بن جعفر (1) عن أخيه موسى (عليه السلام)
~~قال: " سألته عن الرجل يكون راكعا أو ساجدا فيحكه بعض جسده هل يصلح له أن
~~يرفع يده من ركوعه أو سجوده فيحكه مما حكه قال:
# لا بأس إذا شق عليه أن يحكه، والصبر إلى أن يفرغ أفضل " فما نسمعه في هذه
~~الأعصار عن بعض المشايخ من التوقف في ذلك والجزم بالبطلان في غير محله،
~~ولقد أجاد العلامة الطباطبائي في المقام مشيرا إلى ms03301 جميع ما ذكرنا، فقال:
# ورفعه حال السجود لليد * أو غيرها كالرجل غير مفسد فإنه فعل قليل مغتفر *
~~والوضع بعد الرفع عن أمر صدر وليس بالزائد ما به يتم * فرض ونفل في الصلاة
~~فاستقم فهو كرفع الرجل في القيام * ووضعها من بعد للاتمام
# PageV10P164
# أو كقيام جالس لمطلب * عاد إليه بعده للطلب والعود للمطلوب من شغل اليد *
~~من بعد رفع جاء عن تعمد وغيره وهو كثير لا خلل * فيه ولا زيادة توهي العمل
~~والحميري قد روى حك الجسد * لراكع وساجد برفع يد وترك هذا كله من الأدب *
~~وليس مفروضا ولكن يستحب وهو كما ترى في غاية الجودة، وقد تقدم منا في
~~المباحث السابقة تمام الكلام في بعضه، فلاحظ، كما أنه مضى في بحث القيام ما
~~يعرف منه قول المصنف هنا:
# ف‍ (إن عرض ما يمنع من ذلك) الانحناء (اقتصر على ما يتمكن منه) بلا خلاف
~~أجده فيه، لنحو ما مر في الركوع (وإن افتقر إلى رفع ما يسجد عليه وجب) لذلك
~~وغيره أيضا ف‍ (إن عجز عن ذلك كله أومأ إيماء) مجتزيا به إجماعا في المحكي
~~عن التذكرة، بل في المدارك أن ظاهر المصنف في المعتبر والعلامة في المنتهى
~~أن ذلك كله إجماعي، لكن قد عرفت البحث في الاكتفاء برفع ما يسجد عليه عن
~~الايماء في صورة عدم حصول شئ من الانحناء وعدم إمكان الاعتماد على المسجد
~~وإن قال في المنتهى هنا: " لو تعذر عليه الانحناء لعارض رفع ما يسجد عليه
~~ذهب إليه علماؤنا أجمع " إذ لعله يريد مع التمكن من الاعتماد في الجملة،
~~أما بدونه فقد عرفت أن من المحتمل وجوبهما معا، أو التخيير بينهما، أو تعين
~~الايماء مع استحباب الجمع بينه وبين الرفع، بل لم نذكر هناك احتمال تعين
~~الرفع وأنه يجزي عن الايماء لأحد من الأصحاب، وإن كان هو ظاهر المصنف هنا
~~وفي القيام بناء على إرادة ما يشمل الاعتماد وغيره من قوله: " يسجد " خصوصا
~~إذا قرئ بالبناء للمجهول، ويقتضيه بعض النصوص السابقة كخبر الكرخي (1)
~~ويؤيده أنه أقوى من ms03302 الايماء دلالة على السجود، وفيه المحافظة على مماسة
~~الجبهة للأرض التي
# PageV10P165
# لم يعلم سقوطها بتعذر الانحناء، خصوصا على تقدير وجوبها مستقلة للصلاة من
~~غير مدخلية للسجود في ذلك، إلا أنه قد عرفت عدم اقتضاء ذلك سقوط الايماء
~~المدلول عليه بالنصوص (1) مع أنه بدل عن الانحناء لا عن وضع الجبهة على
~~الأرض كي يسقط به، فالمتجه حينئذ الجمع بينهما في الفرض السابق الذي لم
~~يحصل منه فيه صورة الساجد بالاعتماد ونحوه، مع تنزيل عبارة المصنف ومعقد
~~إجماع المنتهى وغيره وما في خبر الكرخي على إرادة إمكان الاعتماد في
~~الجملة، لأنه هو المنساق إلى الذهن من لفظ " يسجد عليه " فيها، وطريق
~~الاحتياط غير خفي، فلا ينبغي تركه، كما أنه لا ينبغي تركه بترك وضع باقي
~~المساجد مع فرض التمكن منها، إذ تعذر الجبهة منها لا يقتضي سقوطها، بل لا
~~ينبغي ترك ذلك حتى في نحو المضطجع والمستلقي والقائم ونحوها فضلا عمن يتمكن
~~من الانحناء في الجملة والجالس وإن لم يتمكن من انحناء أصلا وإن كان تعيينه
~~في غير الأخيرين بل السابق منهما خاصة لا يخلو من نظر، والله أعلم.
# الواجب (الرابع الذكر فيه، وقيل يختص بالتسبيح كما قلناه في الركوع)
~~خلافا واستدلالا ومختارا وإن كان ظاهر المصنف هنا اختيار الذكر بخلافه في
~~الركوع، لكنه في غير محله، ضرورة اتحاد البحث فيهما كما لا يخفى على من
~~أحاط خبرا بمدارك المسألة.
# الواجب (الخامس الطمأنينة) بلا خلاف أجده، بل هو مجمع عليه نقلا في
~~الغنية وغيرها إن لم يكن تحصيلا، بل في المعتبر وجوبها بقدر الذكر ناسبا له
~~إلى علمائنا مشعرا بالاجماع عليه، بل في المدارك وعن المفاتيح التصريح به،
~~كما في مجمع البرهان نفي الخلاف فيه، بل إليه في الجملة يرجع ما في التذكرة
~~من أنه لو شرع فيه قبل وصول الجبهة إلى الأرض أو رفع قبل انتهائه بطل سجوده
~~عند علمائنا أجمع، مضافا إلى أنه المعهود من فعل النبي (صلى الله عليه
~~وآله) والأئمة (عليهم السلام) وأتباعهم، وفي صحيح
# PageV10P166
# ابن يقطين (1) المتقدم ms03303 في ذكر الركوع " ويجزيك واحدة إذا أمكنت جبهتك من
~~الأرض " وما في صحيح علي بن جعفر (2) المتقدم آنفا أيضا سأل أخاه (عليه
~~السلام) " عن الرجل يسجد على الحصى فلا يمكن جبهته من الأرض " الحديث. وفي
~~خبر الهذلي 3) المروي عن أربعين الشهيد بسند صحيح إلى الهذلي عن علي بن
~~الحسين " فإذا سجدت فمكن جبهتك من الأرض، ولا تنقر كنقرة الديك " وإلى ما
~~تقدم في الركوع مما يقتضيه أيضا من خبر الميسي (4) وغيره، بل تقدم هناك ما
~~يعرف منه ما في القول بركنيتها المحكي عن خلاف الشيخ الاجماع عليها، بل هي
~~أضعف من دعوى الركنية في الركوع كما لا يخفى على من لاحظ ما تقدم مع
~~التأمل، بل في الذكرى بعد أن ذكر ذلك عنه في السجدتين والاعتدال من الأولى
~~منهما قال: ولعله في هذه المواضع يريد بالركن مطلق الواجب، لأنه حصر
~~الأركان بالمعنى المصطلح عليه في الخمسة المشهورة، وهل المراد بوجوبها قدره
~~المقدمة له فتسقط حينئذ بسقوطه؟ ظاهر المحكي عن الروض الثاني، ولذا قال:
~~ولو لم يعلم الذكر وجبت بقدره، ولا ريب في أنه أحوط إن لم يكن أقوى، وأولى
~~منه بقاء وجوب الذكر مع سقوطها للعجز ونحوه مما علم عدم التكليف بها معه
~~الذي أشار إليه المصنف وغيره بقوله: (إلا مع الضرورة المانعة) إذ احتمال
~~سقوطه تبعا لها أيضا في غاية الضعف وإن حكاه في المدارك عن بعضهم، فقال:
~~وربما قيل
# PageV10P167
# بسقوط الذكر هنا، وكأنه أشار بذلك إلى ما في جامع المقاصد حيث قال: ولو
~~تعذرت فهل يسقط وجوب الذكر أم يأتي به على حسب مقدوره؟ فيه تردد، وهو غريب
~~خصوصا إذا التزم جريانه في القراءة وغيرها مما يعتبر فيها الطمأنينة من
~~أقوال الصلاة.
# الواجب (السادس رفع الرأس من السجدة الأولى) إجماعا محكيا في الوسيلة
~~والغنية والمنتهى والتذكرة وجامع المقاصد والمدارك والمفاتيح وظاهر المعتبر
~~وكشف اللثام لتوقف صدق السجدة الثانية غالبا عليه، ولأنه المعلوم من الشرع
~~قولا وفعلا، خلافا لبعض العامة فاكتفى بالانتقال إلى مكان أخفض، بل الواجب
~~الرفع (حتى ms03304 يعتدل مطمئنا) كما هو بعض معقد إجماع المدارك وغيره، وقد استوى
~~الصادق (عليه السلام) جالسا لما علم حمادا (1) والنبي (صلى الله وعليه
~~وآله) لما أمره بذلك في حديث المعراج (2) وقد سمعت خبر الميسي (3) الذي
~~علمه النبي (صلى الله عليه وآله) وفي خبر أبي بصير (4) عن الصادق (عليه
~~السلام) " وإذا رفعت رأسك من الركوع فأقم صلبك حتى ترجع مفاصلك، وإذا سجدت
~~فاقعد مثل ذلك، وإذا كان في الركعة الأولى والثانية فرفعت رأسك من السجود
~~فاستقم جالسا حتى ترجع مفاصلك " بل منه يستفاد اعتبار الطمأنينة، إذ قد
~~عرفت تفسيرها برجوع كل عضو إلى مستقره، وأن الفاضل ادعى الاجماع عليه، وفي
~~المروي (5) عن الخصال باسناده إلى أمير المؤمنين (عليه السلام) " اجلسوا في
~~الركعتين حتى تسكن جوارحكم ثم قوموا، فإن ذلك من فعلنا " الحديث.
# وهو ظاهر في الطمأنينة فيه، بل على الطمأنينة التي عليها الاجماع في
~~الغنية والمنتهى
# PageV10P168
# والتذكرة وجامع المقاصد والحدائق والمحكي عن الغرية وإرشاد الجعفرية
~~والمقاصد العلية والمفاتيح، كما أن في ظاهر المحكي عن الخلاف الاجماع على
~~ركنية الاعتدال فضلا عن رفع الرأس وإن كان هو ضعيفا عندنا، ومن ذلك يعلم أن
~~وجوب الرفع هنا أصلي ليس مقدمة لتحقق السجدة الثانية، وإلا لم يعتبر فيه
~~الاعتدال والطمأنينة، نعم هو محتمل في الرفع من السجدة الثانية، بل هو
~~الظاهر، ولذا ترك المصنف عده من الواجبات، وذكر من المندوب الجلوس عقيب
~~السجدة الثانية مطمئنا.
# (و) تسمع الكلام فيه إن شاء الله، كما أنك عرفت تحقيق البحث (في وجوب
~~التكبير للأخذ فيه والرفع منه) ووجوب رفع اليدين معه، ضرورة اتحاد البحث
~~فيه مع البحث فيه للركوع دعوى ودليلا وإن قال المصنف هنا أيضا كالسابق: فيه
~~(تردد و) لكن قد سمعت هناك أن (الأظهر) إن لم يكن المقطوع به (الاستحباب)
~~فلاحظ وتأمل، بل في المنتهى هنا والمحكي عن التذكرة أن استحباب التكبير
~~للسجود فتوى علمائنا، كما عن ظاهر الغنية الاجماع عليه، نعم ربما حكي هنا
~~عن صاحب الفاخر زيادة على ما سبق القول بوجوب إحدى تكبيرتي ms03305 الرفع من الأولى
~~والأخذ في الثانية، ولا ريب في ضعفه كضعف القول بوجوب الرفع فيه الذي قد مر
~~سابقا تمام الكلام فيه.
# (و) حينئذ فلا ينبغي أن يتأمل في أنه (يستحب فيه أن يكبر للسجود) رافعا
~~يديه لما مر مع أن النصوص (1) قولا وفعلا دالة عليه، بل هي دالة أيضا على
~~فعله (قائما ثم يهوي للسجود) كما فعله الصادق (عليه السلام) في تعليم حماد،
~~وقال الباقر (عليه السلام) في صحيح زرارة (2) أو حسنه: " إذا أردت أن تركع
~~وتسجد فارفع يديك وكبر ثم اركع واسجد " اللهم إلا أن يقال: إن ذلك لا ينافي
~~وقوع بعض التكبير حال الهوي لعدم كونه من السجود، نعم قد ينافي لفظ " ثم "
~~ما عن العماني من
# PageV10P169
# أنه يبدأ بالتكبير قائما، ويكون انتهاؤه بالتكبير مع مستقره ساجدا، لخبر
~~المعلي بن خنيس (1) عن الصادق (عليه السلام) " كان علي بن الحسين (عليهما
~~السلام) إذا أهوى ساجدا انكب وهو يكبر " الذي لا شهادة فيه على الامتداد
~~المزبور، ولذا نفى في الذكرى كما عن التذكرة استحبابه ليطابق الهوي معللا
~~له في الأول بما ورد (2) من أن التكبير جزم، بل لا دلالة فيه أيضا على فعل
~~ذلك في سجود الصلاة فضلا عن الفريضة منها، فالجمع حينئذ بينه وبين صحيح
~~حماد بالتخيير كما في الحدائق ضعيف مخالف للمعروف بين أصحابنا من التكبير
~~قائما ثم الهوي، بل في المنتهى والتذكرة نسبته إلى فتوى علمائنا، وأضعف منه
~~تخيير الشيخ بين المشهور وما سمعته من العماني، نعم في الذكرى " لو كبر في
~~هويه جاز وترك الأفضل " مع أنك قد عرفت ما فيه أيضا في تكبير الركوع،
~~والظاهر أن التكبير للسجدة الثانية قبل الأخذ في هويها أيضا، كما أن
~~التكبير للرفع منها ومن الأولى بعد أن يستوي جالسا، كما دل عليه صحيح حماد
~~وصحيح زرارة (3) المتقدم، ولعله إليه يرجع ما عن الجمل " يرفع رأسه من
~~السجود رافعا يديه بالتكبير: والمهذب والاقتصاد " يرفع رأسه بالتكبير "
~~والمقنعة " يرفع يديه بالتكبير مع رفع رأسه " لما حكي عن السرائر من أنه ms03306
~~أتى بعبارة المقنعة ونص بعد ذلك على استحباب أن يكون التكبير بعد التمكن من
~~الجلوس - فيراد بالمعية حينئذ ما لا ينافي ذلك.
# وأما ما عن الإسكافي - من أنه إذا أراد أن يدخل في فعل من فرائض الصلاة
~~ابتدأ بالتكبير مع حال ابتدائه وهو منتصب القامة لافظ به رافعا يديه إلى
~~نحو صدره وإذا أراد أن يخرج عن ذلك الفعل كان تكبيره بعد الخروج منه،
~~وحصوله فيما يليه
# PageV10P170
# من انتصاب ظهره في القيام وتمكنه من الجلوس - فهو نص فيما قلناه كما
~~اعترف به في الذكرى بل فيها أنه يقرب منه كلام المرتضى، قلت: المحكي عن
~~مصباحه أنه قال:
# قد روي أنه إذا كبر للدخول في فعل من أفعال الصلة ابتدأ بالتكبير في حال
~~ابتدائه وللخروج بعد الانفصال عنه، وهو قد يعطي الخلاف في الأول، ولذا قال
~~في المحكي عن المعتبر والتذكرة: " الوجه إكمال التكبير قبل الدخول " بل زاد
~~في الأول أن الوجه أيضا الابتداء به بعد الخروج، وأن على ذلك روايات
~~الأصحاب، والأمر سهل.
# (و) كيف كان ففي صحيح زرارة (1) الآخر الطويل المشتمل على تعليم الصلاة
~~أيضا عن الباقر (عليه السلام) الأمر بأن يكون (سابقا بيديه إلى الأرض) عند
~~هويه من القيام إلى السجود، قال فيه: " إذا أردت أن تسجد فارفع يديك
~~بالتكبير وخر ساجدا وابدأ بيديك تضعهما على الأرض قبل ركبتيك، ولا تضعهما
~~معا " ورأي محمد ابن مسلم (2) الصادق (عليه السلام) يضع يديه قبل ركبتيه
~~إذا سجد وإذا أراد أن يقوم رفع ركبتيه قبل يديه، وسأله الحسين بن أبي
~~العلاء (3) أيضا " عن الرجل يضع يديه قبل ركبتيه في الصلاة قال: نعم "
~~كمحمد بن مسلم (4) سأله أيضا بمثل ذلك بل هو المراد بالتخوية في رواية حفص
~~(5) عن الصادق (عليه السلام) " كان علي إذا سجد يتخوى كما يتخوى البعير
~~الضامر يعني بروكه " على ما فسرها به في الذكرى. وعلى كل حال فلا ريب في
~~الندب، مضافا إلى أنه نقل الاجماع عليه عن الخلاف والمنتهى والتذكرة
~~والبحار وظاهر المعتبر ونهاية الاحكام وجامع المقاصد ms03307 والغنية أو صريحها،
~~ولا ينافيه قول الصادق (عليه السلام) أيضا في موثق أبي بصير (6):
# PageV10P171
# " لا بأس إذا صلى الرجل أن يضع ركبتيه على الأرض قبل يديه " ولا صحيح عبد
~~الرحمن (1) سأله أيضا " عن الرجل إذا ركع ثم رفع رأسه يبدأ فيضع يديه على
~~الأرض أم ركبتيه؟ قال: لا يضره " ضرورة إرادة الجواز منهما، بل لهما مع
~~الأصل والاجماعات السابقة حمل ما عساه يوهم الوجوب من النصوص السابقة على
~~الندب، فما عن أمالي الصدوق - من أن من دين الإمامية عدم الجواز، بل قيل:
~~إنه ظاهر التهذيب أيضا حيث حمل الخبرين المزبورين على الضرورة - ضعيف جدا،
~~بل يقوى في الظن إرادة الكراهة من عدم الجواز كالنهي عن التلقي بالركبتين
~~في المبسوط.
# وظاهر هذه النصوص استحباب التلقي باليدين معا، بل هو صريح صحيح زرارة وبه
~~أفتى الفاضل والشهيدان، لكن في خبر عمار (2) " يضع اليمنى قبل اليسرى "
~~وحكاه في الذكرى عن الجعفي، ولا بأس بكل منهما، بل لعله غير مناف للمعية،
~~كما أنه لا بأس في المحكي عن العماني من أنه ينبغي أن يكون أول ما يقع منه
~~على الأرض يداه ثم ركبتاه ثم جبهته ثم أنفه وإن لم نجد له نصا على ذلك.
# ثم إن الظاهر اختصاص ذلك بالرجل، أما المرأة ففي صحيح زرارة (3) الذي
~~نسبه في الذكرى وجامع المقاصد إلى عمل الأصحاب " تبدأ بالقعود والركبتين
~~قبل اليدين " وهو المناسب لمخافة ارتفاع عجيزتها لو فعلت كما يفعل الرجل،
~~كما هو واضح، ولذا حكى في الغنية الاجماع على أنها تجلس من غير أن تنحني،
~~لكن قد يقال: إن التخلص عن ارتفاع العجيزة يحصل بانحطاطها من غير تقوس مع
~~سبق ركبتيها وإن لم تجلس، ومن هنا ربما حكي عن كثير من كتب المتأخرين أنها
~~تبدأ بالركبتين قبل اليدين
# PageV10P172
# من غير ذكر للجلوس، والأولى اتباع الصحيح المزبور.
# (و) كذا يستحب (أن يكون موضع سجوده مساويا لموقفه أو أخفض) كما في
~~القواعد والتحرير وموضع من الذكرى والمحكي عن نهاية الإحكام والبيان،
~~واقتصر بعضهم على الأول، لأنه هو ms03308 المستفاد من الأمر بالاستواء في صحيح ابن
~~سنان (1) أو حسنه المتقدم سابقا، بل ومن أحد خبري حسين بن حماد (2) أيضا
~~وخبر المرادي (3) المتقدمين سابقا، بخلاف صورة الخفض، نعم علل بأنه أدخل في
~~الخضوع، وهو كما ترى، كالاستدلال عليه بخبر محمد بن عبد الله (4) أنه سأل
~~الرضا (عليه السلام) " عمن يصلي وحده فيكون موضع سجوده أسفل من مقامه فقال:
~~إذا كان وحده فلا بأس " إذ هو بعد الاغضاء عن نكتة الشرط فيه ليس فيه إلا
~~نفي البأس الذي هو أعم من الندب قطعا، وأولى منه حينئذ الاستدلال بخبر عمار
~~(5) المتقدم سابقا في الواجب الثالث من حيث التعبير فيه بالاستقامة
~~ومساواته بين أفراد ما هو أقل من الأجرة إلى أن يصل إلى حد التساوي، مع أن
~~الاستدلال به أيضا فيه ما فيه كالاستدلال باطلاق النهي عن المرتفع والجر
~~إلى غيره الشامل لصورتي التساوي والانخفاض، لكن التسامح في أدلة السنن يمنع
~~من هذا التدقيق.
# إنما الكلام في إرادة استحباب ذلك حال السجود بقرينة ذكرهم له في
~~مستحباته أو أنه مستحب في الصلاة ولو حال القيام، وذكرهم له هنا من حيث
~~دخول السجود أو من حيث اعتبار المساواة بين المسجد والموقف؟ المنساق إلى
~~الذهن الأول، لكن ظاهر العبارة يشهد للثاني، بل لعله ظاهر خبر ابن سنان
~~السابق أيضا، والأولى بناء
# PageV10P173
# المسألة على ما أشرنا إليه سابقا في اعتبار التقدير باللبنة أنه في حال
~~السجود أو ولو في حال القيام وإن قلنا هناك إن المقطوع به الأول بقرينة
~~ذكرهم له في واجبات السجود وفي تقدير الانحناء وغير ذلك، إلا أنه لا يمتنع
~~جعل ذلك مستحبا آخر غيره كما حكيناه عن كشف الأستاذ في باب المكان، وظاهر
~~الذكرى والدروس فيه أيضا وإن أمكن رد عبارة الأخيرين إلى ما نحن فيه، ويظهر
~~من بعض مشائخنا في المقام إطلاق الاستحباب لا تخصيصه حال السجود، حيث أنه
~~بعد أن حكى عن العلامة وسائر من تأخر عنه استحباب المساواة قال: وقال
~~بعضهم: يستحب مساواة موضع الجبهة لموضع الإبهامين حال السجود ms03309 لا حال
~~القراءة، ونزل عليه عباراتهم، وهو كالصريح في التعميم حيث جعل ذلك تنزيلا،
~~وتمام البحث في المسألة يحتاج إلى إطناب، وفيما سمعته الكفاية، قيل: ويستحب
~~أيضا في باقي المساجد، ولعله لأنه أقوم للسجود، ولاحتمال عود الضمير في
~~قوله، " وليكن " في صحيح ابن سنان إلى مكان السجود جميعه لا خصوص المسجد
~~ولغير ذلك مما يمكن استفادته مما ذكرناه في الواجب الثالث.
# (و) كذا يستحب (أن يرغم أنفه) في حال سجوده عند علمائنا في المعتبر
~~والمنتهى، بل في المدارك والمحكي عن الخلاف الاجماع صريحا أيضا عليه، كما
~~أنه في ظاهر جامع المقاصد والمحكي عن التذكرة الاجماع على عدم وجوبه، وبذلك
~~كله يتعين إرادة الاستحباب من لفظ السنة في صحيحي زرارة (1) وحماد (2) وإن
~~قوبلت بالفرض مضافا إلى الأصل، ومفهوم ما دل (3) على أن السجود على سبعة
~~أعظم أو أعضاء، بل في خبر محمد بن مصارف (4) أنه سمع الصادق (عليه السلام)
~~يقول: " إنما السجود على الجبهة وليس على الأنف سجود " فما في الهداية
~~والمحكي عن الفقيه والمقنع من أن
# PageV10P174
# الارغام سنة فمن تركه متعمدا فلا صلاة له ضعيف، إلا أن يريد تأكد
~~الاستحباب، كموثق عمار (1) عن الصادق عن آبائه عن علي (عليهم السلام) " لا
~~تجزي صلاة لا يصيب الأنف ما يصيب الجبين " وحسن عبد الله بن المغيرة أو
~~صحيحه (2) " قال: أخبرني من سمع أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: لا صلاة
~~لمن لم يصب أنفه ما يصيب جبينه ".
# وظاهر إطلاق الأنف في هذه النصوص وغيرها كالمتن وغيره من عبارات الأصحاب
~~الاجتزاء بأي جزء منه كما صرح به جماعة منهم الفاضلان في المعتبر والمنتهى
~~وهو المراد من المحكي عن فقه الرضا (عليه السلام) (3) " وترغم بأنفك
~~ومنخريك في موضع الجبهة " إذ المنخران كما قيل ثقبا الأنف، وهما ممتدان من
~~رأس الأنف الأسفل إلى أعلاه، لكن عن سلار التعبير بطرف الأنف، بل عن
~~المرتضى والحلبي تعيين طرف الأنف مما يلي الحاجبين، وفي كشف اللثام لعلهما
~~يريدان الاجتزاء به لا تعيينه، وبالطرف ما يعم المتصل بهما وما ms03310 بعده، قلت:
~~أو أن ذلك أفضل مواضع الأنف، لخبر عبد الله بن الفضل (4) عن أبيه المروي عن
~~العيون في حديث طويل " أنه دخل على أبي الحسن موسى (عليه السلام) قال "
~~فإذا أنا بغلام أسود وبيده مقص يأخذ من جبينه وعرنين أنفه من كثرة السجود "
~~والعرنين طرف الأنف الأعلى كما قيل: لكن عن البشرى أن ما ذهب إليه السيد
~~ضعيف، لافتقاره إلى تهيئة موضع للسجود ذي هبوط وارتفاع، لانخفاض هذا الطرف
~~غالبا، وهو ممنوع إجماعا، فالقول به تحكم شديد، وقد يدفعه ما في كشف اللثام
~~من أن السجود على الألواح من التربة الشريفة أو غيرها يسهل الخطب، وإن كان
~~فيه أن تعارف ذلك حادث.
# PageV10P175
# وكيف كان فالارغام بالأنف وضعه على الرغام بالفتح، وهو التراب، لكن
~~الظاهر تؤدى السنة بوضعه على ما يصح السجود عليه مطلقا لاطلاق بعض النصوص
~~أو عمومها، واحتمال تنزيلها على أفضل ما يسجد عليه لا داعي له، كاحتمال
~~تعدد المستحب: الارغام والسجود على الأنف، فالثاني يتأدى بجميع ما يصح
~~السجود عليه والأول يختص بالتراب، لكن يتأدى سابقه به، أو أن الارغام مطلق
~~المماسة والوضع بخلاف الثاني فلا بد فيه من اعتماد في الجملة، إذ التأمل في
~~النصوص وإن وقع في بعضها لفظ السجود على الأنف يرشد إلى اتحادهما، وأنه هو
~~المراد من الارغام، كما أنه هو المراد منه، مضافا إلى أصالة عدم التعدد
~~وعدم معروفيته بين الأصحاب، نعم حكي عن الشهيد في النفلية أنه عددهما،
~~وتبعه بعض من تأخر عنه كالبهائي والأستاذ الأكبر مع أن ظاهر الشهيد في
~~غيرها الاتحاد، وهو الأقوى، وإلا فلو أخذ بما في النصوص من التعبير ولم
~~يجعل المراد واحدا لكان الظاهر التثليث: الارغام والسجود والإصابة لا
~~التثنية، وفيه ما لا يخفى، كاحتمال اعتبار مساواة الأنف للجبهة في تحقق
~~فضيلة الارغام، فلا يجزي لو وضع الجبهة على نبات مثلا والأنف على أرض فضلا
~~عن العكس تمسكا بظاهر الخبرين السابقين المبنيين على الغالب، فلا يصلحان
~~حجة لذلك كاطلاق لفظ السجود في آخر، فلا يصلح حجة ms03311 أيضا، لاحتمال مشروعية
~~السجود عليه وإن لم يكن على ما يصح السجود عليه، خصوصا بعد نفي الاجزاء في
~~الخبرين السابقين فتأمل جيدا، (و) كذا يستحب أن (يدعو) أيضا في السجود قبل
~~التسبيح باجماع العلماء كما في المعتبر والمنتهى والتذكرة، وينبغي أن يكون
~~بما رواه في الكافي (1) وإن كان
# PageV10P176
# ظاهر المصنف وغيره ممن أطلق كاطلاقه عدم اختصاص الفضل بذلك، وهو جيد، لا
~~الأمر بالدعاء للدنيا والآخرة بناء على عدم تنزيل المطلق على المقيد في
~~المندوبات وأنه مستحب في مستحب، وإلا فاستحباب الدعاء في نفسه لا يقتضي
~~الاستحباب في الموضع الخاص من الصلاة إلا على وجه ذكرناه سابقا من أن مقتضى
~~التعميم لسائر الأحوال يندرج فيه حال الصلاة، فلعل المصنف وغيره ممن أطلقوا
~~هنا لذلك، أو أنهم يريدون المنقول، فحينئذ ينبغي المحافظة عليه بالخصوص عند
~~إرادة الوظيفة الخاصة، والذي في حسن الحلبي (1) عن الصادق (عليه السلام) "
~~إذا سجدت فقل: اللهم لك سجدت وبك أمنت ولك أسلمت وعليك توكلت وأنت ربي سجد
~~وجهي للذي خلقه وشق سمعه وبصره، والحمد لله رب العالمين " وفي الذكرى وإن
~~قال: " خلقه وصوره " كان حسنا، بل عن فلاح السائل روايته عن الكليني (2)
~~بدل " وجهي " " سجد لك سمعي وبصري وشعري وعصبي ومخي وعظامي، سجد وجهي
~~البالي الفاني للذي خلقه وصوره وشق سمعه وبصره تبارك الله أحسن الخالقين "
~~قيل: وهو موافق لما في المصباح والنفلية إلا أن فيهما تقديم الفاني على
~~البالي.
# (و) يستحب أيضا أن (يزيد على التسبيحة) التامة (الواحدة بما تيسر) من
~~التثليث أو التسبيع نحو ما مر في الركوع، وكان عليه أن يذكر كما ذكر فيه،
~~لعدم الفرق بينهما في ذلك كما لا يخفى.
# (و) كذا يستحب أيضا أن (يدعو بين السجدتين) ونسبه في المعتبر والمنتهى
~~إلى فتوى الأصحاب وجماعة أهل العلم، وفي التذكرة الاجماع عليه، وفي النفلية
# PageV10P177
# أن أقله أستغفر الله ربي وأتوب إليه، وفي شرحها أنه رواه حماد (1) وليس
~~في التهذيب بخط الشيخ لفظ ربي بعد أستغفر الله، وتبعه المصنف في الذكرى
~~والمحقق في المعتبر، ms03312 وفيها وشرحها أيضا أن فوق ذلك في الفضل (2) " اللهم
~~اغفر لي وارحمني واجبرني وادفع عني وعافني إني لما أنزلت إلي من خير فقير،
~~تبارك الله رب العالمين: وفي الذكرى عن الكاتب إسقاط " تبارك " إلى آخره
~~وزيادة " سمعت وأطعت غفرانك ربنا وإليك المصير " قلت: وهو الذي رواه
~~الحلبي، وفي المصباح " اللهم اغفر لي وارحمني واجبرني واهدني إني لما أنزلت
~~إلي من خير فقير " وفي خبر الفضيل بن يسار (3) " اللهم أعف عني واغفر لي
~~وارحمني واجبرني واهدني إني لما أنزلت إلي من خير فقير " ولعل الجمع بين
~~الاستغفار السابق وغيره لا يخلو من رجحان، لكن هذه النصوص جميعها كما ترى
~~لا إطلاق فيها بالدعاء ليناسب إطلاق المصنف في ذلك، ولعله بناه على الوجه
~~السابق، أو يريد المأثور، أو أن اختلافها يومي إلى إرادة مطلق الدعاء، أو
~~أن الأمر بالدعاء ولو مقيدا يقتضي مشروعية المطلق بالخصوص كما سمعناه من
~~بعض مشائخنا وفيه بحث واضح.
# (و) كذا يستحب أن (يقعد متوركا) بينهما إجماعا في المحكي عن التذكرة
~~وفعله الصادق (عليه السلام) في تعليم حماد (4) فإنه قعد بينهما على فخذه
~~الأيسر قد وضع قدمه الأيمن على بطن قدمه الأيسر، فما في خبر أبي بصير (5)
~~المروي في زيادات التهذيب عن الصادق " ولا تنقض أصابعك ولا تورك فإن قوما
~~قد عذبوا بنقض الأصابع
# PageV10P178
# والتورك في الصلاة " يجب طرحه أو حمله على إرادة غير ذلك من التورك،
~~ضرورة معلومية استحباب التورك في الجملة في الصلاة، فالخبر حينئذ من
~~الشواذ، وعلى كل حال فالصفة المزبورة قد ترجع إلى ما في صحيح زرارة (1) "
~~فإذا قعدت في تشهدك فألصق ركبتيك بالأرض وفرج بينهما شيئا، وليكن ظاهر قدمك
~~اليسرى على الأرض وظاهر قدمك اليمنى على باطن قدمك اليسرى، وأليتاك على
~~الأرض وطرف إبهامك اليمنى على الأرض " الحديث. قيل: وهو الذي فسره به الشيخ
~~وسائر من تأخر عنه إلا من ستعرف، قالوا: يجلس على وركه الأيسر ويخرج رجليه
~~جميعا ويفضي بمقعدته إلى الأرض ويجعل رجله اليسرى على الأرض وظاهر قدمه
~~اليمنى على باطن ms03313 قدمه اليسرى بل قد يرجع إليه ما عن المقنعة وجمل السيد
~~والمراسم من الجلوس متمكنا على الأرض قد خفض فخذه اليسرى عليها ورفع فخذه
~~اليمنى عنها، وكان هذا هو حقيقة التورك، وتلك أمور زائدة عليه يستحب فعلها
~~حاله أو حال الجلوس، بل وما عن الوسيلة من الجلوس على فخذه الأيسر ووضع
~~ظاهر القدم اليمنى على باطن اليسرى، بل وما عن مصباح المرتضى وإن عد
~~مخالفا، قال: إنه يجلس مماسا بوركه الأيسر مع ظاهر فخذه اليسرى الأرض رافعا
~~فخذه اليمنى على عرقوبه الأيسر، وينصب طرف إبهام رجله اليمنى على الأرض،
~~ويستقبل بركبتيه معا القبلة، ضرورة لزوم كيفية المشهور وضع الفخذ على
~~عرقوبه الأيسر كما اعترف به في كشف كاللثام، وكذا ما في المحكي عن السرائر
~~من أنه يجلس مماسا بوركه الأيسر مع ظاهر فخذه اليسرى الأرض، رافعا فخذه
~~اليمنى عنها، جاعلا بطن ساقه الأيمن على بطن رجله اليسرى، وظاهرها مبسوطا
~~على الأرض، وباطن فخذه اليمنى على عرقوبه الأيسر إلى آخر كلام المرتضى، بل
~~وما في الغنية " يجلس حال التشهد متوركا على وركه الأيسر مع ضم فخذيه ووضع
~~ظاهر
# PageV10P179
# قدمه اليمنى على باطن قدمه اليسرى " وزيادة بعض الأشياء في بعض هذه
~~التفاسير لم يعلم إرادة الدخول في نفس كيفيته منها، بل من المحتمل إرادة
~~الاستحباب المستقل في أصل الجلسة، إذ الظاهر أن حقيقته الجلوس على الورك
~~ولعله لذا أطلقه المصنف ولم يخصه بالأيسر، فيكون حينئذ ما ورد من الكيفية
~~الخاصة مستحبا في مستحب، وهو جيد لو كان هناك أمر مطلق به، بل في خبر أبي
~~بصير (1) عن الصادق (عليه السلام) " إذا جلست في الصلاة فلا تجلس على يمينك
~~واجلس على يسارك " ولم أعثر على نص مطلق في التورك، بل لم أعثر على هذه
~~اللفظة في نصوصنا، وكان الأصحاب عبروا بما في النص من صفة معناها.
# لكن لا يخفى عليك قصور دلالتها على جميع ما في النص من وضع قدم اليمنى في
~~بطن اليسرى ونصب الابهام ونحوهما، ولعلهم عبروا به لكونه الأصل في ms03314 الإرادة
~~وعدم مدخلية هذه الأمور في وظيفته وإن كان الفرد الكامل من الجلوس التورك
~~مع إضافة هذه الأمور، فحينئذ لا يعد ذلك خلافا منهم في كيفية التورك، نعم
~~حكي عن الإسكافي أنه وضع الأليتين على بطن القدمين، وعن الحسن بن عيسى أنه
~~نصب طرف الابهام اليمنى على الأرض، وهما مع عدم مساعدة مادة اللفظ لهما لا
~~دليل على ما ذكراه، مع أنه يمكن ذكر الثاني منهما بعض ما سمعته فيه
~~لاتمامه، كتفسير أهل اللغة اللفظ بالأعم كما أنه قيل: يمكن إرادة الأول نفس
~~الجواز وأنه غير الكيفية المكروهة، إذ المحكي عنه في الذكرى أنه ذكر ذلك في
~~الجلوس بين السجدتين لا أنه تفسير للتورك، وإلا فقد فسره في التشهد على ما
~~حكاه عنها فيها أيضا بأن يلزق أليتيه جميعا ووركه الأيسر وظاهر فخذه الأيسر
~~بالأرض، فلا يجزيه غير ذلك ولو كان في طين، ويجعل بطن ساقه الأيمن على رجله
~~اليسرى، وباطن فخذه الأيمن على عرقوبه الأيسر، ويلزق
# PageV10P180
# طرف إبهام رجله اليمنى مما يلي طرفها الأيسر بالأرض، وباقي أصابعها عاليا
~~عليها، وأن يستقبل بركبتيه جميعا القبلة، قال في الذكرى: ويقرب منها قول
~~المرتضى، فتأمل جيدا، هذا، وفي الغنية في المقام " أنه يرد رجله اليمنى إلى
~~خلفه إذا جلس " وكأنه مخالف في استحباب التورك، والصحيح حجة عليه.
# وربما يستفاد من إطلاق المتن استحبابه أيضا في جلسة الاستراحة، بل صرح به
~~في الحدائق، بل ظاهره فيها أنه مفروغ منه، وأنه كغيره مما يستحب فيه
~~التورك، كما أن ظاهر غيره استحباب التورك في سائر جلوس الصلاة من غير فرق
~~بين جلوس التشهد وغيره وأنه على هيئة واحدة، ولعله لذا استدل بعضهم بصحيح
~~التشهد (1) على المقام في أصل التورك وكيفيته، أو لاشتمال الصحيح المزبور
~~على التعليل للنهي عن الاقعاء وغيره في حال التشهد بما يعم سائر جلوس
~~الصلاة كما في المنتهى، فيتعين التورك حينئذ في جميع الجلوس، ويؤيده أنه
~~المستفاد من خبر أبي بصير السابق الأمر بالجلوس في الصلاة على الأيسر منضما
~~إلى خبر سعد ms03315 بن عبد الله (2) قال لجعفر بن محمد (عليه السلام):
# " إني أصلي في المسجد الحرام فأقعد على رجلي اليسرى من أجل الندى فقال:
~~اقعد على أليتيك وإن كنت في الطين " ضرورة كون مجموعهما حقيقة التورك.
# نعم ينبغي أن يستثنى من ذلك الجلوس الأول للسجود، فإنه لا تورك فيه
~~اتفاقا كما تسمعه من كشف اللثام، ولعله لعدم الوظيفة فيه، بل أقصاه أنه
~~يجوز له الجلوس قبله، مع أن المتعارف عدمه أصلا، ومن ذلك ظهر لك قوة
~~التعميم في استحباب التورك في كل جلوس مأمور به في الصلاة، خصوصا بعد
~~التسامح في السنن، لكن الانصاف أن دعوى الاجماع عليه لا تخلو من بحث، لما
~~عرفت من الخلاف فيه بين السجدتين
# PageV10P181
# فضلا عما بعدهما الذي قد يظهر من تقييد بعضهم له بالبينية عدمه فيها، بل
~~لعله مراد المصنف أيضا بقرينة تأخير جلسة الاستراحة عنه واتصاله بحكم
~~البينية.
# هذا كله في الرجل، أما المرأة فلا يستحب لها التورك كما نص عليه غير واحد
~~بل المعروف في الفتاوى حتى حكي في الغنية الاجماع عليه أن جلوسها على
~~أليتيها مع ضم فخذيها ورفع ركبتيها وساقيها عن الأرض ووضع قدميها على
~~الأرض، والأصل فيه صحيح زرارة (1) " فإذا جلست فعلى أليتيها ليس كما يجلس
~~الرجل - إلى أن قال -:
# فإذا كانت في جلوسها ضمت فخذيها ورفعت ركبتيها من الأرض " قال في الذكرى:
# ولفظ " ليس " موجود في الكافي وفي التهذيب " فعلى أليتيها كما يقعد الرجل
~~" وهو سهو من الناسخين، وسرى هذا السهو في التصانيف كالنهاية للشيخ وغيرها،
~~ثم قال: وهو كما لا يطابق المنقول في الكافي لا يطابق المعنى، إذ جلوس
~~المرأة ليس كجلوس الرجل، لأنها في جلوسها تضم فخذيها وترفع ركبتيها من
~~الأرض، بخلاف الرجل فإنه يتورك، وفي المحكي عن كشف اللثام " قد يراد قعود
~~الرجل للجلوس الذي لا تورك فيه اتفاقا " وهو كما ترى، ولعل حمله على جلوس
~~الرجل المصلي قاعدا أولى، وعن بعض نسخ العلل موافقة التهذيب، والخبر فيها
~~مسند إلى أبي جعفر (عليهما السلام).
# (و) كذا يستحب ms03316 (أن يجلس عقيب السجدة الثانية مطمئنا) ليستريح، ولذا سميت
~~بجلسة الاستراحة، واستحبابها مشهور بين الأصحاب، بل في المنتهى " أنه مذهب
~~علمائنا إلا السيد المرتضى " وفي المعتبر نسبته إلى أكثر أهل العلم، بل عن
~~كشف الحق وتلخيص الخلاف الاجماع عليه، وهو الحجة في نفي الوجوب بعد الأصل
~~وموثق زرارة (2) " رأيت أبا جعفر وأبا عبد الله (عليهما السلام) إذا رفعا
~~رؤوسهما
# PageV10P182
# نهضا ولم يجلسا " وخبر رحيم (1) قلت لأبي الحسن الرضا (عليه السلام): "
~~جعلت فداك أراك إذا رفعت رأسك من السجود في الركعة الأولى والثالثة تستوي
~~جالسا ثم تقوم، فنصنع كما تصنع، قال: لا تنظروا إلى ما أصنع، اصنعوا ما
~~تؤمرون " وفي الذكرى أنه صريح في المطلوب، وفي المنتهى لا يقال هذا يدل على
~~المنع من الجلسة، لأنا نقول: لو كانت مكروهة لما فعلها الإمام (عليه
~~السلام)، وإنما أراد (عليه السلام) لا تفعلوا كلما تشاهدون على طريق
~~الوجوب، ويؤيده قوله (عليه السلام): " ولكن اصنعوا ما تؤمرون " والأمر إنما
~~هو للوجوب، بل قد يفوح الندب من خبر الأصبغ (2) عن علي (عليه السلام) قال:
~~" كان إذا رفع رأسه من السجود قعد حتى يطمئن ثم يقوم، فقيل له: كان أبو بكر
~~وعمر إذا رفعا رأسيهما من السجود نهضا على صدور أقدامهما كما تنهض الإبل
~~فقال: إنما يفعل ذلك أهل الجفاء من الناس، إن هذا من توقير الصلاة " خصوصا
~~التعليل، مضافا إلى خلو خبر حماد (3) المشتمل على دقائق المندوبات فضلا عن
~~الواجبات عنه.
# خلافا للمرتضى (رحمه الله) فأوجبها مدعيا فيما حكي من انتصاره وناصرياته
~~الاجماع عليه، بل هو مقتضى إطلاق معقد إجماع أبي المكارم وجوب الطمأنينة
~~بعد رفع الرأس قائما وجالسا، بل قيل: يلوح الوجوب أيضا من خلال المقتنع
~~والمراسم والسرائر، بل والمحكي عن الإسكافي أيضا، حيث قال: " إذا رفع رأسه
~~من السجدة الثانية في الركعة الأولى والثالثة حتى يماس إليتاه الأرض أو
~~اليسرى وحدها يسيرا ثم يقوم جاز ذلك " ضرورة ظهوره في أقل أفراد المجزي، بل
~~والعماني " إذا أراد النهوض ألزم أليتيه الأرض ثم نهض معتمدا ms03317 على يديه " بل
~~وعلي بن بابويه " لا بأس
# PageV10P183
# أن لا يقعد في النافلة " واختاره صريحا في الحدائق ومال إليه في كشف
~~اللثام، ولعله للاجماعات السابقة، والأمر بها في موثق أبي بصير (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) " إذا رفعت رأسك من السجدة الثانية في الركعة الأولى
~~فاستو جالسا ثم قم " وفي المروي عن كتاب زيد النرسي (2) عن أبي الحسن (عليه
~~السلام) " إذا رفعت رأسك من آخر سجدتك في الصلاة قبل أن تقوم فاجلس جلسة -
~~إلى أن قال -: ولا تطش من سجودك كما يطيش هؤلاء الاقشاب في صلاتهم " وفي
~~المروي (3) عن الخصال باسناده إلى علي (عليه السلام) قال: " ليخشع الرجل في
~~صلاته، فإن من خشع قلبه لله عز وجل خشعت جوارحه، فلا تعبث بشئ، اجلسوا في
~~الركعتين حتى تسكن جوارحكم ثم قوموا، فإن ذلك من فعلنا " الحديث. وفي خبر
~~المعراج المروي (4) عن العلل بسند جيد - إلى أن قال -: فنظرت إلى شئ ذهب
~~منه عقلي فاستقبلت الأرض بوجهي ويدي فألهمت أن قلت: سبحان ربي الأعلى
~~وبحمده لعلو ما رأيت فقلتها سبعا، فرجعت إلى نفسي كلما قلت واحدة منها تجلى
~~عني الغشي، فقعدت فصار السجود فيه سبحان ربي الأعلى وبحمده، وصارت القعدة
~~بين السجدتين استراحة من الغشي وعلو ما رأيت، فألهمني ربي عز وجل وطالبتني
~~نفسي أن أرفع رأسي فرفعت فنظرت إلى ذلك العلو فغشي علي، فخررت لوجهي
~~واستقبلت الأرض بوجهي ويدي وقلت: سبحان ربي الأعلى وبحمده سبعا، ثم رفعت
~~رأسي فقعدت قبل القيام لاثني النظر في العلو، فمن أجل ذلك صارت سجدتين
~~وركعة، ومن أجل ذلك صار القعود
# PageV10P184
# قبل القيام قعدة خفيفة، ثم قمت " وفي خبر أبي بصير (1) المروي في زيادات
~~التهذيب " فإذا رفعت رأسك من الركوع فأقم صلبك حتى ترجع مفاصلك، وإذا سجدت
~~فاقعد مثل ذلك، وإذا كان في الركعة الأولى والثانية فرفعت رأسك من السجود
~~فاستتم جالسا حتى ترجع مفاصلك، فإذا نهضت فقل: بحول الله وقوته أقوم وأقعد،
~~فإن عليا (عليه السلام) هكذا كان يفعل " مضافا إلى خبر عبد الحميد بن عواض ms03318
~~(2) عن الصادق (عليه السلام) قال: " رأيته إذا رفع رأسه من السجدة الثانية
~~من الركعة الأولى جلس حتى يطمئن ثم يقوم " إلى غير ذلك.
# مع إمكان المناقشة في إجماعي الندب بامكان إرادة أصل الرجحان الذي لا
~~إشكال فيه عندنا: على أن الثاني منهما قال بعض المتبحرين: إني لم أجده في
~~الخلاف وفي موثق زرارة باحتماله النفل والتقية والعذر، وفي خبر رحيم بظهور
~~إرادة التقية منه على معنى لا تلتفتوا إلى فعلي وتفعلون مثله فتخالفون
~~التقية، بل اصنعوا ما تؤمرون ولو بها، فأنا أعلم منكم بصلاحكم، ومنع ظهور
~~خبر الأصبغ في الندب وإن علل بتوقير الصلاة، ولعل خلو خبر حماد منها في
~~بادئ النظر وإلا فبعد التأمل يفهم منه ذلك، أو أن الغفلة من حماد، ومن ذلك
~~كله كان الجلوس حينئذ أحوط وإن كان عدم الوجوب أقوى ولو لامكان النظر في
~~سائر ما ذكرناه له ويبقى إطلاق الصلاة بلا معارض.
# (و) كذا يستحب أن (يدعو) بالمأثور فيما ستسمعه في النصوص (عندا) لنهوض ل‍
~~(لقيام) من الجلوس المتعقب للسجود إن كان كما هو المعروف بين قدماء الأصحاب
~~ومتأخريهم، بل في كشف اللثام نسبته إلى فتاوى الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع
~~عليه، لقول الصادق (عليه السلام) لأبي بصير (3) في الخبر المتقدم آنفا:
# PageV10P185
# " إذا رفعت رأسك من السجود فاستتم جالسا حتى ترجع مفاصلك، فإذا نهضت فقل:
# بحول الله وقوته أقوم وأقعد، فإن عليا (عليه السلام) كان يفعل ذلك " وفي
~~ذيله شهادة على ما رواه رفاعة (1) في الصحيح عنه (عليه السلام) أيضا " كان
~~علي (عليه السلام) إذا نهض من الركعتين الأولتين قال: بحول الله وقوته أقوم
~~وأقعد " بل وعلى إرادة النهوض من القيام في صحيح أبي بكر الحضرمي (2) " إذا
~~قمت من الركعتين الأولتين فاعتمد على كفيك، وقل: بحول الله وقوته أقوم
~~وأقعد، فإن عليا (عليه السلام) كان يفعل ذلك " بل وعلى محل القول في خبر
~~سعد (3) الجلاب المروي عن المستطرفات نقلا من كتاب محمد بن علي بن محبوب
~~مسندا " كان أمير المؤمنين (عليه السلام) يبرأ من القدرية ms03319 في كل ركعة ويقول
~~" بحول الله وقوته أقوم وأقعد " بل وعلى المراد من القيام في صحيح ابن مسلم
~~(4) عن الصادق (عليه السلام) أيضا " إذا جلست فتشهدت ثم قمت فقل: بحول الله
~~وقوته أقوم وأقعد " ضرورة عدم إرادة قول ذلك بعد القيام للقطع بعدمه نصا
~~وفتوى، فلا بد من حمله على ما هو الأقرب إليه من الشروع في مقدماته والنهوض
~~له، خصوصا بعد النصوص السابقة.
# ومنه حينئذ ينكشف المراد مما في صحيحه الآخر (5) عنه (عليه السلام) أيضا
~~" إذا قام الرجل من السجود قال: بحول الله وقوته أقوم وأقعد " لصدق القيام
~~من السجود على الشروع فيه والنهوض له وإن كان بعد الجلسة، لقصر زمانها،
~~وكذا صحيح عبد الله بن سنان (6) عنه (عليه السلام) أيضا " إذا قمت من
~~السجود قلت:
# اللهم ربي بحولك وقوتك أقوم وأقعد، وإن شئت قلت: وأركع وأسجد " وخبره
~~الآخر (7) المروي عن مستطرفات السرائر نقلا من كتاب محمد بن علي بن محبوب
# PageV10P186
# مسندا عن الصادق (عليه السلام) أيضا " إذا قمت من السجود قلت: اللهم
~~بحولك وقوتك أقوم وأقعد وأركع وأسجد " فما عساه يظهر من النافع والمنتهى بل
~~في كشف اللثام أنه قد يوهمه المعتبر أيضا من قول ذلك حال الجلوس لا النهوض
~~ضعيف جدا، وأضعف منه الاستدلال عليه بإرادة الجلوس من القيام من السجود في
~~صحيحي ابني مسلم وسنان، ضرورة بعدهما عن ذلك، بل المراد منهما ما قلناه، أو
~~إذا لم يجلس جلسة الاستراحة.
# ومن هنا قد استدل بهما وبصحيح ابن مسلم الآخر في الذكرى على القول عند
~~الأخذ في القيام بعد أن حكاه عن الصدوقين والجعفي وابن الجنيد والمفيد
~~وسلار وأبي الصلاح وابن حمزة وظاهر الشيخ مقابلا لقول المصنف حال الجلوس،
~~لكن في جامع المقاصد بعد أن حكى ذلك عنها قال: وكأنه يريد بالأخذ بالقيام
~~الأخذ في الرفع من السجود وإن كان خلاف المتبادر من العبارة، وإلا لم تكن
~~الرواية دليلا عليه، والظاهر أن هذا هو مراد المصنف هنا كما في غير هذا
~~الكتاب، وفيه أولا أنك قد عرفت ms03320 صحة الاستدلال بهما على التقدير المزبور،
~~وثانيا أنه لا يوافق ذلك ما حكاه في الذكرى عمن عرفت، لأن المحكي من عبارات
~~بعضهم كالصريح في إرادة النهوض من الجلوس، بل ولا استدلاله بعد ذلك بخبر
~~رفاعة إلا على وجه لا يخلو من تكلف، وثالثا أن ما ذكره ناسبا له إلى الفاضل
~~يرجع إلى قول ثالث لا أظن أحدا يوافقه عليه ولا هو كما حكاه عنه مختارا له
~~في غيره من كتبه، فالأولى حمل قوله على القيام عليه من الجلوس كما في كشف
~~اللثام ناسبا له إلى الأخبار والفتاوى، نعم قال: قد يوهم المعتبر قوله في
~~الجلوس، ثم قال: ولعله غير مراد له، قلت: وكذا المنتهى خصوصا بعد قولهما
~~كما قيل في بحث التشهد: " إذا قام من التشهد الأول لم يقم بالتكبير، واقتصر
~~على قوله:
# بحول الله وقوته " إلى آخره. اللهم إلا أن يفرقا بين القيام منه والقيام
~~من الجلوس PageV10P187
# كما يومي إليه استدلال المنتهى على القول عقيب الجلوس بأنه حالة في
~~الصلاة فلا يخلها من الذكر، وبصحيح ابن سنان.
# وكيف كان فظاهر هذه النصوص بل كاد يكون صريحها كالفتاوى ونصوص عدد تكبير
~~الصلاة (1) عدم التكبير للقيام، وبها يخرج عما دل (2) على مشروعيته لكل حال
~~ينتقل إليها من حالة أخرى في الصلاة، خلافا للمفيد فقال: يقوم بالتكبير من
~~التشهد الأول، وهو ضعيف، وفي الذكرى لا نعلم له مأخذا لكن في المروي (3) عن
~~احتجاج الطبرسي في جواب مكاتبة محمد بن عبد الله بن جعفر الحميري إلى صاحب
~~الأمر (عليه السلام) " يسألني بعض الفقهاء عن المصلي إذا قام من التشهد
~~الأول إلى الركعة الثالثة هل يجب عليه أن يكبر فإن بعض أصحابنا قال: لا يجب
~~عليه التكبيرة ويجزيه أن يقول: بحول الله وقوته أقوم وأقعد فكتب (عليه
~~السلام) الجواب فيه حديثان، أما أحدهما فإنه إذا انتقل من حالة إلى حالة
~~أخرى فعليه التكبير، وأما الآخر فإنه روي إذا رفع رأسه من السجدة الثانية
~~وكبر ثم جلس ثم قام فليس عليه في القيام بعد القعود ms03321 تكبير، وكذلك التشهد
~~الأول يجري هذا المجرى، وبأيهما أخذت من جهة التسليم كان صوابا ".
# (و) كذا يستحب أن (يعتمد على يديه سابقا برفع ركبتيه) عند جميع علمائنا
~~في جامع المقاصد، والأصحاب في المدارك بل في المنتهى أجمع كل من يحفظ عنه
~~العلم على أنه هذه الكيفية مستحبة ويجوز خلافها، كما عن صريح التذكرة وظاهر
~~المعتبر
# PageV10P188
# الاجماع عليه، وهو الحجة بعد صحيح ابن مسلم (1): رأيت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) يضع يديه قبل ركبتيه إذا سجد، وإذا أراد أن يقوم رفع ركبتيه قبل
~~يديه " منضما إلى صحيح أبي بكر الحضرمي (2) المتقدم آنفا، بل الظاهر كما
~~صرح به الفاضل وغيره استحباب أن تكون الأصابع مبسوطة غير مضمومة كالذي يعجن
~~لقول الصادق (عليه السلام) في خبر الحلبي (3): " إذا سجد الرجل ثم أراد أن
~~ينهض فلا يعجن بيديه في الأرض، ولكن يبسط كفيه من غير أن يضع مقعدته في
~~الأرض " ومنه يعلم ما في المحكي عن العماني من أنه إذا أراد النهوض ألزم
~~ألييه الأرض ثم نهض معتمدا على يديه، ويمكن إرادته بذلك الكناية عن جلسة
~~الاستراحة كما حكيناه عنه هناك، فلا يكون مخالفا، وعن النفلية وشرحها أنه
~~يستحب جعل اليدين آخر ما يرفع، ولعله لظهور الفتاوى والنصوص في الاعتماد
~~عليهما عند النهوض القاضي بتأخر رفعهما، نعم قد يتوقف في المراد بسبق
~~الركبتين هل هو لليدين خاصة كما هو ظاهر الخبر السابق، أو لجميع البدن؟
~~ولعل المستفاد من مجموع خبري الحلبي وابن سنان الثاني، والأمر سهل لكن كان
~~ينبغي جعل العجن من المكروه للنهي عنه في الخبر السابق، ولا ينافيه استحباب
~~البسط، إلى غير ذلك من المندوبات التي وفت بها النصوص والفتاوى وإن اقتصر
~~المصنف منها على ما عرفت، كما أنه اقتصر على مكروه واحد من بين المكروهات
~~فقال: (ويكره الاقعاء بين السجدتين) وفاقا للأكثر كما في كشف اللثام
~~والمدارك، بل في الغنية الاجماع على أنه يستحب أن لا يقعي بين السجدتين، بل
~~روى الشيخ في الاستبصار بأسانيده عن معاوية بن عمار وابن مسلم ms03322 والحلبي (4)
~~أنهم قالوا: " لا تقع
# PageV10P189
# في الصلاة بين السجدتين إقعاء الكلب " ولعله لذا حكاه في المعتبر عن
~~الأولين، لكن في التهذيب " قالوا " قال: وحينئذ يكون من المضمر، وكان
~~الأولى على التقدير الأول حكايته عن الثالث أيضا، لأن روايته نفي البأس عن
~~ذلك في الصحيح الآتي (1) قرينة على إرادته الكراهة من النهي دونهما، وكيف
~~كان فلا ريب في الكراهة لقول الصادق (عليه السلام) في موثق أبي بصير (2) "
~~لا تقع بين السجدتين إقعاء " المحمول على ذلك للأصل المعتضد بالشهرة
~~العظيمة إن لم يكن إجماعا، بل حكي الاجماع عليه، وبقوله (عليه السلام) في
~~صحيح الحلبي (3): " لا بأس بالاقعاء في الصلاة فيما بين السجدتين " وبقول
~~الباقر (عليه السلام) في خبر زرارة (4) المروي عن مستطرفات السرائر نقلا من
~~كتاب حريز: " لا بأس بالاقعاء فيما بين السجدتين، ولا ينبغي الاقعاء في
~~التشهدين، إنما التشهد في الجلوس، وليس المعقي بجالس " وبالمروي عن معاني
~~الأخبار بسنده إلى عمرو بن جميع (5) عن الصادق (عليه السلام) " لا بأس
~~بالاقعاء في الصلاة بين السجدتين، وبين الركعة الأولى والثانية، وبين
~~الركعة الثالثة والرابعة، وإذا أجلسك الإمام في موضع يجب أن تقوم فيه
~~تتجافى، ولا يجوز الاقعاء في موضع التشهد إلا من علة، لأن المقعي ليس
~~بجالس، إنما جلس بعضه على بعض، والاقعاء أن يضع الرجل أليتيه على عقبيه في
~~تشهديه، فأما الأكل مقعيا فلا بأس به، لأن رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~قد أكل مقعيا " ولعل الجميع من الخبر، وإن حكاه في الذكرى عن الصدوق لكنه
~~غالبا يعبر بمضمون الروايات، فقد يكون عبر بمضمون هذا الخبر في الفقيه،
~~وحكاه عنه حينئذ فيها، ويحتمل انتهاؤه عند قوله:
# PageV10P190
# " تتجافى " وعند تفسير الاقعاء، وعلى كل حال فهو شاهد لرفع الحرمة وموجب
~~لحمل النهي المزبور على الكراهة.
# نعم لا ينبغي للمصنف قصره على ما بين السجدتين، إذا كما صدر النهي عنه
~~بينهما فحمل على ذلك لذلك كذلك صدر النهي عنه مطلقا في خبر أبي بصير (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) " لا تقع بين السجدتين إقعاء " وفي ms03323 مرسل حريز (2) عن
~~الباقر (عليه السلام) كما في موضع من الوسائل " ولا تقع على قدميك " وصحيح
~~زرارة (3) عنه (عليه السلام) " إذا قمت إلى الصلاة فعليك بالاقبال على
~~صلاتك، فإنما يحسب لك ما أقبلت عليه، ولا تعبث فيها بيدك ولا برأسك ولا
~~بلحيتك، ولا تحدث نفسك، ولا تتثأب ولا تتمط ولا تكفر، فإنما يفعل ذلك
~~المجوس، ولا تلثم ولا تحتفز، وتفرج كما يفرج البعير، ولا تقع على قدميك ولا
~~تفترش ولا تفرقع أصابعك فإن ذلك كله نقصان من الصلاة، ولا تقم إلى الصلاة
~~متكاسلا " الحديث. بناء على إرادة الاقعاء منه لا الوقوع على القدمين، وكذا
~~وقع النهي عنه في التشهدين في الخبر المزبور (4) وفي صحيح زرارة (5) عن
~~الباقر (عليه السلام) " وإذا قعدت في تشهدك - إلى أن قال -: وإياك والقعود
~~على قدميك فتتأذى بذلك، ولا تكون قاعدا على الأرض فيكون إنما قعد بعضك على
~~بعض فلا تصبر للتشهد والدعاء " بل لعل التعليل فيه خصوصا قوله: " ولا تكون
~~قاعدا على الأرض " جار في الجميع إن لم نقل إن المراد مطلق القعود في
~~الصلاة.
# ودعوى الفرق فيما بين السجدتين وجلسة الاستراحة وبين التشهد بالقصر
# PageV10P191
# فلا يتأذى والطول فيتأذى ممنوعة، خصوصا بعد ملاحظة التعليلين الآخرين،
~~وقد سمعت ما في ذيل خبر المستطرفات، ولعل منه ومن هذا التعليل المناسب
~~للكراهة دون الحرمة وإطلاق معقد إجماع الخلاف على الكراهة كما قيل مضافا
~~إلى ظهور صحيح زرارة السابق في ذلك من وجوه يجب إرادة شدة الكراهة من نفي
~~الجواز المروي (1) عن معاني الأخبار، خصوصا بعد قصوره عن إفادة الحرمة من
~~وجوه، بل هو ليس من كلام الإمام (عليه السلام) على الاحتمالين السابقين،
~~فلم يبق حينئذ إلا النهي في صحيح زرارة السابق المفهوم منه الكراهة بقرينة
~~سابقه ولاحقه فضلا عن القرينة الخارجية، فيقول بحرمته في التشهدين تبعا
~~لظاهر الفقيه والمحكي عن النهاية من نفي الجواز في غاية الضعف، وقد أجاد
~~الحلي فيما حكي عنه في حمل ذلك منهما على إرادة شدة الكراهة، كالقول بنفي
~~كراهته بين السجدتين، كما عساه ms03324 يظهر من المبسوط والفقيه والمحكي عن النهاية
~~وعلم الهدى، بل قد يظهر من الثاني نفيها في جلسة الاستراحة أيضا كما عساه
~~يوهمه أيضا الاقتصار على كراهته في التشهد وبين السجدتين في المحكي عن بني
~~حمزة وإدريس وسعيد، مع أن الموجود في موضع من الأول هو " يجوز الاقعاء بين
~~السجدتين وإن كان التورك أفضل " فقد يريد به الأعم من الكراهة، خصوصا وقد
~~قال في موضع آخر منه في سنن التروك: " ولا تقع بين السجدتين " والظاهر
~~إرادته الكراهة منه، والثاني إنما قال: " لا بأس به بين السجدتين، ولا بأس
~~به بين الأولى والثانية، وبين الثالثة والرابعة " وقد يريد الأعم أيضا،
~~والاقتصار على البعض لا يدل على نفي الغير، والثالث إنما قال: " لا بأس أن
~~يقعد متربعا أو يقعي بين السجدتين " وهو كالسابق في احتمال الأعمية، خصوصا
~~وعادته فيه كالفقيه التعبير بمضمون النصوص
# PageV10P192
# وإناطة قصدهما بالمقصود منها، وقد عرفت إرادة ذلك في النص، ولم يحضرني
~~عبارة الرابع، فلا قائل حينئذ صريحا بنفيها عنهما، وعلى تقديره فلا ريب في
~~ضعفه.
# وأضعف منه نفيها عنه في التشهد وغيره مما عدا بين السجدتين كما عساه
~~يوهمه المحكي عن الأكثر من الاقتصار عليها بينهما، إذ قد عرفت مما قدمنا أن
~~الأولى تعميم الكراهة لسائر أفراد الجلوس في الصلاة وفاقا لصريح المحقق
~~الثاني وغيره وظاهر الفاضل وغيره ممن أطلق كراهته كالشيخ (رحمه الله) فيما
~~حكي من خلافه مدعيا الاجماع عليه وغيره، بل حكي عن صريح المختلف وظاهر
~~المقنع أيضا، بل في مجمع البرهان العلة المذكورة في التشهد جارية في غيره،
~~وكأنه إجماع، إلى غير ذلك لما سمعته مما تقدم سابقا من الاطلاق وغير الذي
~~لا يعارضه خصوص النهي عنه بين السجدتين كي ينزل عليه كما هو واضح.
# وكيف كان فالمراد بالاقعاء المبحوث عنه عندنا وعند الجمهور وضع الأليتين
~~على العقبين معتمدا على صدور القدمين، كما نص عليه في المعتبر والمنتهى
~~والتذكرة وكشف الالتباس وحاشية المدارك ناسبين له إلى الفقهاء، بل في ظاهر
~~الحدائق أو صريحها كما عن البحار ms03325 الاجماع عليه، بل هو أيضا ظاهر إجماع جامع
~~المقاصد وفوائد الشرائع وغيرهما، بل نسبه أهل اللغة إلى الفقهاء فضلا عنهم،
~~قال في الصحاح: أقعى الكلب إذا جلس على استه مفترشا وناصبا يديه، وقد جاء
~~النهي عن الاقعاء في الصلاة، وهو أن يضع أليته على عقبيه بين السجدتين،
~~وهذا تفسير الفقهاء، وأما أهل اللغة فالاقعاء عندهم أن يلصق أليته بالأرض
~~وينصب ساقيه ويتساند إلى ظهره، وفي المحكي عن المغرب الاقعاء أن يلصق أليته
~~بالأرض وينصب ساقيه ويضع يديه على الأرض كما يقعي الكلب، وتفسير الفقهاء أو
~~يضع ألييه على عقبيه بين السجدتين، نعم لم يذكرا الاعتماد على صدور القدمين
~~فيما نسباه إليهم، ولعله لذا قال في المحكي عن البحار: إن الظاهر
~~PageV10P193
# من كلام أكثر العامة أن الاقعاء الجلوس على العقبين مطلقا لكن قد يقال:
~~إنه يلزمه الاعتماد على صدور القدمين كما اعترف به في كشف اللثام والمحكي
~~عن البحار، قال في الأخير: لعل مرادهم المعنى الذي اتفق عليه أصحابنا، لأن
~~الجلوس على العقبين حقيقة لا يتحقق إلا بهذا الوجه، فإنه إذا جعل ظهر قدمه
~~على الأرض يقع الجلوس على بطن الأليين لا على العقبين.
# قلت: وهو المناسب لما ورد في أخبارنا الذي يحتمل أن يكون هو مستند
~~الأصحاب في ذلك من النهي عن الاقعاء على القدمين، ضرورة توقف الصدق حقيقة
~~على ذلك، وإلا كان إقعاء على بعض القدمين، ولعل الأصحاب من ذلك فهموا إرادة
~~هذا المعنى من الاقعاء، ضرورة عدم صدق الاقعاء على القدمين على المعنى
~~اللغوي، لأن القعوين الذين هما أصلا الفخذين على الأرض فيه مضافا إلى ما
~~سمعته في صحيح زرارة من التعليل بالتأذي وعدم الصبر للتشهد والدعاء وعدم
~~القعود على الأرض والقعود بعض على بعض مما لا ينطبق شئ منه على الاقعاء
~~اللغوي الذي قد سمعت أنه وضع الأليتين على الأرض مع نصب الفخذين والساقين،
~~وربما زيد وضع اليدين مع ذلك كما عن النهاية والمصباح المنير وسمعته عن
~~المغرب، بل عن الراوندي في حل كالمعقود من الجمل والعقود ms03326 " أن الاقعاء بين
~~السجدتين هو أن يثبت كفيه على الأرض فيما بين السجدتين ولا يرفعهما " وهو
~~غريب لا يوافق اللغة ولا الفقهاء وإن كان هو مكروها أيضا لما سمعته سابقا
~~من النص (1) الدال على أنه نقص في الصلاة، بل عن العامة روايته عن ابن عمر
~~أنه كان يقعي في الصلاة بمعنى أنه يضع يديه على الأرض فلا يفارقان حتى يعيد
~~السجود، ونحوه في الغرابة أيضا ما عن بعض علمائنا من اعتبار هذا الوضع أيضا
~~مع الجلوس على العقبين في المراد من الاقعاء هنا، وعبارات الأصحاب تشهد
~~بخلافه.
# PageV10P194
# وعلى كل حال فالمعروف من الاقعاء في اللغة ما عرفت، وإليه يرجع ما عن
~~القاموس وغيره من أنه التساند إلى ما وراءه كما أومأ إليه في الصحاح وقد
~~عرفت أن تلك الإشارات في النصوص لا تنطبق عليه، بل قد سمعت ما في المروي عن
~~معاني الأخبار بناء على أن الجميع من الخبر، ويؤيده مع ذلك أن الظاهر
~~الإشارة بهذه النصوص إلى ما تفعله العامة، وعند جماعة منهم أنه سنة، قال في
~~المحكي عن شرح صحيح مسلم: إعلم أن الاقعاء ورد فيه حديثان: أحدهما أنه سنة،
~~وفي حديث آخر النهي عنه وقد اختلف العلماء في حكمه وتفسيره اختلافا كثيرا،
~~والصواب الذي لا معدل عنه أن الاقعاء نوعان: أحدهما أن يلصق ألييه بالأرض
~~وينصب ساقيه ويضع يديه على الأرض كاقعاء الكلب، هكذا فسره أبو عبيدة معمر
~~بن المثنى وصاحبه أبو القاسم بن سلام وآخرون من أهل اللغة، وهذا النوع هو
~~المكروه الذي ورد النهي عنه، والنوع الثاني أن يجعل ألييه على عقبيه بين
~~السجدتين، وهذا هو مراد ابن عباس أنه سنة، وقد نص الشافعي على استحبابه في
~~الجلوس بين السجدتين، وحمل حديث ابن عباس جماعة من المحققين عليه منهم
~~البيهقي والقاضي عياض وآخرون، قال القاضي قد ورد عن جماعة من الصحابة
~~والسلف أنهم كانوا يفعلونه، قلت: وهو الذي يستعملونه الآن، فهو المناسب
~~لبيان حكمه بالنهي عنه، وإلا فذاك قل ما يفعله أحد، على أنه هو ms03327 جلوس
~~القرفصاء التي هي أحد جلسات النبي (صلى الله عليه وآله) وأفضل الأحوال في
~~النافلة وغيرها مما يصلى من جلوس، وأفضل جلوس المرآة، فوجب القطع من جميع
~~ذلك أن المراد هنا بالاقعاء ما سمعته من الأصحاب لا اللغوي، ولا ينافيه ما
~~في صحيح الثلاثة (1) من التشبيه باقعاء الكلب، إذ هو مع أنه عبارة لهم لا
~~من المعصوم (عليه السلام) في أحد الوجهين في هذه الكيفية شبيه باقعاء الكلب
~~أيضا، ولذا حكي عن الميسية تفسيره
# PageV10P195
# بذلك، وقال: كما يقعي الكلب، وإلا فهما معا لا ينطبقان على إقعاء الكلب،
~~ضرورة افتراش ساقيه وفخذيه كما في كشف اللثام، بخلاف الرجل فإنه ينصبهما،
~~ولعله لذا أخذ بعضهم مع ذلك وضع اليدين في الأرض لتحصيل المشابهة له، على
~~أن حمل خصوص هذا الصحيح على ذلك - فيكون أيضا مكروها كالاقعاء بالمعنى
~~المعروف - لا يقتضي حمل الجميع على ذلك بعد ما عرفت.
# كما أنه لا ينافيه أيضا عدم ذكر أهل اللغة له في تفسير الاقعاء بعد أن
~~علم المراد منه بالقرائن المتقدمة، إذ لا يقدح حينئذ معروفية الاقعاء لغة
~~بخلافه، على أنه قد يمنع ذلك، فإن أصحابنا أدرى باللغة من الذين صنفوا
~~فيها، وظاهرهم ثبوته فيها بالمعنى المزبور كما يومي إليه ما في المعتبر
~~وغيره، ولعل أهل اللغة نصوا عليه بالنسبة إلى إقعاء الكلب، هذا. مع أن ظاهر
~~كشف اللثام " أن الاقعاء في اللغة لما يعمهما، قال فيه:
# والاقعاء من القعو، وهو كما حكاه الأزهري عن أبي العياش عن ابن الأعرابي
~~أصل الفخذ، فهو الجلوس على القعوين إما بوضعهما على الأرض ونصب الساقين
~~والفخذين قريبا من إقعاء الكلب، والفرق أنه يفترش الساقين والفخذين، أو
~~بوضعهما على العقبين وهو المعروف عند الفقهاء المنصوص عليه في خبري زرارة
~~(1) وخبر حريز (2) ومعاني الأخبار (3) كما أن الأول عند اللغويين " إلى
~~آخره.
# قلت: ولعله على هذا بنى من عمم الكراهة للاقعاء بمعنييه، ضرورة كون حينئذ
~~للقدر المشترك بين الفردين، فالنهي حينئذ في نحو خبر أبي بصير (4) للطبيعة
~~الشاملة لهما، واقتصار الأصحاب على ms03328 هذا الفرد لأنه هو الذي يستعمله العامة
~~وغيرهم
# PageV10P196
# من المستعجلين، بخلاف نحو إقعاء الكلب الذي هو في غاية الصعوبة ولم
~~يستعمله أحد فلذا ناصب التنصيص على الأول دونه، وإلا فالنهي مما يشملهما
~~كما هو الأصل فيما يتعقب النهي من الطبائع والنكرات، خصوصا بعد التأكيد في
~~الخبر المزبور، نعم قد يمنع عليه أصل ذلك بملاحظة كلام اللغويين والفقهاء،
~~لظهورهما معا في تباين المعنيين وعدم الجامع بينهما، وأن لفظ الاقعاء حينئذ
~~إما من المشترك لفظا، أو من الحقيقة والمجاز، فالطبيعة أو النكرة المتعقبة
~~للنهي إنما تقتضي التعميم في أفراد ذلك المعنى المراد لا المعنى الآخر كما
~~هو واضح، ومن هنا قال في المحكي عن البحار: إن المعنى المشتهر بين اللغويين
~~خلاف ما هو المستحب من التورك، أما إثبات كراهته فمشكل، لأنه لا يدل على
~~كراهته ظاهرا إلا أخبار الاقعاء، وهي ظاهرة في معنى آخر مشتهر بين الأصحاب
~~ومخالفيهم، قلت: فهي مع القرائن السابقة التي أقمناها على تعيين المراد من
~~الاقعاء هنا في النصوص والفتاوى تعارض شهرة اللغويين، لكن ومع ذلك فالأولى
~~تركه.
# كما أن الأولى ترك الجلوس على بطون القدمين بافتراش ظاهرهما على الأرض
~~وإن كان إثبات كراهته مشكلا أيضا، بل قد سمعت فيما تقدم عن ابن الجنيد
~~استحبابه فيما بين السجدتين، والاستناد في إثباتها إلى ما يوهمه إطلاق كلام
~~بعض اللغويين والمخالفين بعد أن عرفت التحقيق وأنها عند الأصحاب لما لا
~~يشمل ذلك في غاية الضعف، كالاستناد إلى نحو قوله (1): " ولا تقع على قدميك
~~" وقوله (2): " إياك والقعود على قدميك " ونحو ذلك، ضرورة كون مورد الأول
~~الاقعاء لا القعود، فيتوقف الاستدلال به على أن الاقعاء موضوع لخصوص هذا
~~الفرد أو لما يشمله، وقد عرفت ما فيه، والمراد بالثاني بقرينة التعليل
~~بالأذية وعدم الصبر ما لا يشمل ذلك وإن كان تخصيصه بالاقعاء بالمعنى
~~المتعارف لا يخلو من بحث، لاحتمال إرادة النهي عن أن
# PageV10P197
# يجعل باطن قدميه على الأرض غير موصل ألييه رافعا فخذيه وركبتيه إلى قريب
~~ذقنه كما يتجافى المسبوق، والتعليل منطبق عليه ms03329 كمال الانطباق، وهو غير
~~الاقعاء اللغوي، ضرورة عدم وضع الأليين فيه على الأرض، ومنه تحصل الأذية،
~~ولعل هذا هو مراد ابن الجنيد فيما حكي عنه من النهي عن القعود على مقدم
~~رجليه وأصابعهما لا الاقعاء اللغوي كما ظن، لكن ومع هذا كله فالأحوط
~~والأولى ترك الجلوس على الوجوه الأربعة، بل ربما احتمل إرادة النهي عن
~~جميعها إن جاز استعمال اللفظ في معنييه الحقيقيين أو المعنى الحقيقي
~~والمجازي، بل وإن لم يجز، لامكان عموم المجاز أو الاشتراك حينئذ، فالأولى
~~ترك الجميع خصوصا الذي لم يكن الجلوس فيه على الألية منها، لظهور شدة طلب
~~الشارع ذلك، وعدم إرادة غيره، قال الصادق (عليه السلام) لسعيد بن عبد الله
~~(1) لما سأله أني أصلي في المسجد الحرام فأقعد على رجلي اليسرى من أجل
~~الندى: " اقعد على أليتيك وإن كنت في الطين " وكأنه عنى السائل جلوسه على
~~أليته اليسرى مفترشا لفخذه وساقه اليسريين، أو غير مفترش ناصبا لليمينين،
~~أو غير ناصب، فأمره (عليه السلام) بالقعود عليهما بالافضاء بهما إلى الأرض
~~متوركا أو غير متورك أو لا به كما في كشف اللثام، والله أعلم، هذا. وقد وقع
~~في الحدائق في المقام ما لا يخفى ما فيه بعد الإحاطة بما قدمناه، خصوصا
~~دعواه حصر الكراهة فيما بين السجدتين بالاقعاء اللغوي دون المتعارف، فلاحظ
~~وتأمل.
# (مسائل ثلاث الأولى من) حصل (به ما يمنع وضع) مسمى (الجبهة على الأرض)
~~وغيرها مما يصح السجود عليه (كالدمل) والجروح ونحوهما (إذا لم يستغرق
~~الجبهة) بل بقي منها ما يحصل به وضع المسمى أو مقدار الدرهم بناء على
~~اعتباره وجب عليه أن (يحتفر حفيرة) مثلا (ليقع السليم من جبهته على الأرض)
~~بلا خلاف فيه
# PageV10P198
# بين العلماء كما في المدارك، وعليه فتوى العلماء كما في منظومة
~~الطباطبائي، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه لما ستعرف من عدم خلاف من ظن خلافه
~~في ذلك، وكيف يعقل الخلاف فيه بعد فرض التمكن من الاتيان بالمأمور به على
~~وجهه، فجميع ما دل حينئذ على وجوب وضع الجبهة بحاله، مضافا ms03330 إلى خصوص خبر
~~مصادف (1) الذي رواه المشائخ الثلاثة، قال: " خرج في دمل فكنت أسجد على
~~جانب فرأى في أبو عبد الله (عليه السلام) أثره فقال: ما هذا؟ فقلت: لا
~~أستطيع أن أسجد من أجل الدمل فإنما أسجد منحرفا فقال: لا تفعل ذلك، احتفر
~~حفيرة واجعل الدمل في الحفيرة حتى تقع جبهتك على الأرض " وفي المحكي (2) عن
~~فقه الرضا (عليه السلام) " فإن كان في جبهتك علة لا تقدر على السجود أو دمل
~~فاحفر حفيرة، فإذا سجدت جعل الدمل فيها، وإن كان على جبهتك علة لا تقدر على
~~السجود من أجلها فاسجد على قرنك الأيمن، فإن تعذر فعلى قرنك الأيسر، فإن
~~تعذر فعلى ظهر كفك، فإن لم تقدر عليه فاسجد على ذقنك يقول الله تبارك
~~وتعالى (3): إن الذين أوتوا العلم من قبله إذا يتلى عليهم يخرون للأذقان
~~سجدا " وفي الرياض بعد أن ذكر منه ما يخص الحفرة قال: وقريب منه المروي (4)
~~في تفسير علي بن إبراهيم، وفيه أنه خال عن مسألة الحفر كما ستسمعه، ومن
~~المعلوم أنه لا فرق في ذلك بين الدمل وغيره، ولا بين الحفيرة وغيره مما
~~يحصل به الواجب، وما عساه يظهر من الصدوقين من الخلاف في الأول غير مراد،
~~أو في غاية الضعف كما ستعرف.
# (فإن تعذر) الوضع للاستيعاب ونحوه (سجد على أحد الجبينين) إجماعا
# PageV10P199
# صريحا في المحكي عن حاشية المدارك، وظاهرا في جامع المقاصد ومجمع البرهان
~~والمدارك والمحكي عن تعليق النافع، وفي الذخيرة وشرح المفاتيح للأستاذ
~~الأكبر الظاهر أنه لا خلاف فيه، وفي الجامع أيضا والمحكي عن إرشاد الجعفرية
~~والروض أنه لا خلاف في تقديم الجبينين على الذقن، وفي مجمع البرهان أن مرسل
~~علي بن محمد (1) الأمر بالسجود على الذقن مقيد بتعذر الجبينين بالاجماع أو
~~الشهرة، بل في الرياض بالنص والاجماع، وفي المحكي عن الخلاف " الاجماع على
~~أنه إذا لم يقدر على السجود على جبهته وقدر على السجود على أحد قرنيه أو
~~على ذقنه سجد عليه " ولعل مراده ما لا ينافي الترتيب، بل هو في مقابلة من ms03331
~~أنكر من العامة السجود عليهما أو على أحدهما بحال من الأحوال لا التخيير
~~بينهما، إذ لم نعرفه قولا لأحد منا فضلا عن أن يكون إجماعا، نعم قد يتوهم
~~من الصدوقين الخلاف في الجبينين كما ظنه في كشف اللثام من المبسوط والنهاية
~~وجامع الشرائع وابن حمزة، فلا بدلية للجبينين عن الجبهة أصلا، بل إن تعذرت
~~انتقل إلى الذقن، ومال هو إليه، للأصل وإطلاق خبر الذقن (2) كما ستعرف،
~~وعدم صلاحية ما يقيده من نص أو إجماع، مع أنه ليس كذلك في الجميع، قال في
~~المبسوط:
# " وموضع السجود من قصاص شعر الرأس إلى الجبهة أي شئ وقع منه على الأرض
~~أجزأه، فإن كان هناك دمل أو جراح ولم يتمكن من السجود عليه سجد على أحد
~~حاجبيه (جانبيه خ ل) فإن لم يتمكن سجد على ذقنه، وإن جعل لموضع الدمل حفيرة
~~يجعله فيها كان جائزا " وفي الذكرى " أنه قال في النهاية نحو ذلك " وفي
~~المحكي عن جامع الشرائع " فإن كان في موضع سجوده دمل سجد على أحد جانبيه،
~~فإن تعذر فعلى ذقنه وإن جعل حفيرة للدمل جاز " والظاهر إرادتهما الجبينين،
~~من الجانبين، لأنهما هما
# PageV10P200
# المكتنفان بموضع السجود من الجبهة كما سمعته سابقا في تفسيرها، فالضمير
~~حينئذ راجع إلى موضع السجود لا أن المراد أحد جانبي الدمل من الجبهة كما في
~~الكشف حتى يكون الجبين متروك الذكر فيها فإنه - بعد أن حكى عن الذكرى بعد
~~عبارة المبسوط أن ذلك تصريح بعدم وجوب الحفر - قال: " والأمر كذلك إذا أمكن
~~السجود بدونه على بعض الجبهة كما فرضناه، لأنهما أي الشيخ وابن سعيد إنما
~~أمرا بالسجود على جانبيه أي جانبي الدمل من الجبهة فكأنهما قالا: يسجد على
~~أحد جانبي الدمل من الجبهة أن أمكن بالحفر أو بغيره، وإلا سجد على الذقن من
~~غير تجويز للجبين " وأنت خبير بعدم معروفية التعبير بهذه العبارة عن مثل
~~ذلك وقصورها عن أدائه وظهورها في امتناع السجود على موضع السجود للدمل لا
~~على بعضه، على أنه لا فائدة بذكره بعد أن قدم الاجتزاء ms03332 بوقوع شئ منه على
~~الأرض، كما أنه لا فائدة بذكر جواز الحفيرة حينئذ مع فرض التمكن من السجود
~~على أحد جانبي الدمل.
# نعم قد يتوهم خلافه في الحفيرة، ولما كان الخلاف فيها في غاية الضعف لا
~~يناسب وقوعه من أصاغر الطلبة فضلا عن شيخ الطائفة وجب حمل عبارته إما على
~~إرادة الوجوب من الجواز إذا فرض توقف وقوع السليم عليه، أو إرادة بيان جواز
~~ذلك اختيارا مع فرض عدم التوقف، أو إرادة بيان حكم جديد وهو التخيير في
~~صورة تعذر الجبهة والجبينين بالاستيعاب ونحوه بين وضع الذقن وبين حفر حفيرة
~~يضع فيها الدمل وإن لم يماس شيئا من الأرض تحصيلا لهيئة السجود ولتمام
~~الانحناء ولأن أصل الوضع واجب في السجود وقد تعذر فلا يسقط غيره، فللجمع
~~بين ذلك وبين الخبر خير بين وضع الذقن وبينه، بل لولا الخبر المزبور كان هو
~~المتجه بحسب القواعد، ولعله لذا أوجب تقديمه ابن حمزة على الذقن، قال كما
~~في الذكرى: " يسجد على أحد جانبيها، فإن لم يتمكن فالحفيرة، فإن لم يتمكن
~~فعلى ذقنه " بناء على إرادة الجبينين من جانبيها PageV10P201
# أي الجبهة، فما في الكشف بعد أن اعترف أن الظاهر جانبا الجبهة من أنه لما
~~قدم السجود عليهما على الحفيرة لم يكن بد من أن يريد الجانبين منها لا
~~الجبينين كما ترى، إذ لا جهة حينئذ لتقديمهما عليها ضرورة جوازها وإن تمكن
~~من السجود عليها (1) بدونها كما أنه لا معنى لإرادة الجانبين من الجبهة،
~~وجانب الشئ ما خرج عنه لكنه في جنبه كما هو واضح، فمن الغريب تجشم هذا
~~الفاضل بمثل هذه الخرافات، والذي ألجأه إلى ذلك وحشة التفرد فيما اختاره من
~~عدم بدلية الجبينين أصلا التي هي من القطعيات بين الأصحاب، ولم يذكر أحد
~~منهم فيها شكا ولا إشكالا حتى من عادته الوسوسة في القطعيات، وأما الصدوقان
~~فقد قالا في الرسالة والمقنع: " إن ذا الدمل يحفر له حفيرة وإن من بجبهته
~~ما يمنعه سجد على قرنه الأيمن من جبهته، فإن عجز فعلى قرنه الأيسر ms03333 منها،
~~فإن عجز فعلى ظهر كفه، فإن عجز فعلى ذقنه " ونحوهما المحكي عن فقه الرضا
~~(عليه السلام) (2) فالظاهر إرادتهما الجبينين من القرنين بدليل تقييدهما
~~ذلك بالجبهة، فيكون المراد بالقرن الطرف والناحية، كما في قوله (صلى الله
~~عليه وآله) (3): " قرني شيطان " وقوله (صلى الله عليه وآله) (4): " يا علي
~~إن لك بيتا في الجنة وأنت ذو قرنيها " ونحوهما من الاستعمالات السائغة بعد
~~القرنية ".
# نعم قد يظن منهما في بادئ النظر الفرق بين الدمل وغيره، مع أنه بعد
~~التأمل - خصوصا في المحكي من فقه الرضا (عليه السلام) الذي يوافقهما في
~~التعبير غالبا، بل الظاهر أنه لهما - ليس كذلك، وذكرهما خصوص الحفر في
~~الدمل لذكره بالخصوص في النصوص، وهما من أهل الجمود عليها غالبا في
~~التعبير، فلاحظ وتأمل، فصح حينئذ
# PageV10P202
# نفي الخلاف عن ذلك كدعوى الاجماع ممن عرفت، كما أنه صح عدم نقل الخلاف في
~~مسألة الحفيرة أيضا مع أن هذه العبارات بمرأى منهم، فمن العجيب ظنه في
~~الرياض تبعا للذكرى والأستاذ الأكبر الخلاف منهما في مسألة الحفيرة، بل صح
~~حينئذ دعوى إمكان تحصيل الاجماع في المقامين، خصوصا بعد عدم ظهور خبر عولوا
~~عليه في الثاني منهما أو إمارة ركنوا إليها، وما ذاك إلا لأن الحكم قد
~~استغنى بمعلوميته عن حفظ ما جاء به من الأخبار ككثير من المسائل الاجماعية
~~التي لم يظهر لها مستند يعول عليه، وإنما يذكر لها بعض الاعتبارات التي
~~يعلم من حال من يذكرها عدم الاعتماد على ذلك، كاستدلال المصنف في المقام
~~بأن الجبينين مع الجبهة كالعضو الواحد، فقام كل منها مقامها ولأن السجود
~~على أحد الجبينين أشبه بالسجود على الجبهة من الايماء، والايماء سجود مع
~~تعذر الجبهة، فالجبين أولى، ونحوه الفاضل، فيظن من يقف على ذلك أن هذا هو
~~المدرك في الحكم المزبور، وكيف والمصنف قد صرح بعد ذلك بأنه محض اعتبار، بل
~~المدرك معلومية الحكم وبداهته، كثيرا ما يقع في الفقه من هذا القبيل، فيشدد
~~النكير عليهم من لا درية له، وقد خالطه حب الانكار والتشنيع على مثل ms03334 هؤلاء
~~الأساطين كي يعد في سلكهم، وأنه ممن ينازلهم في ميدانهم، وأنه ممن يأتي
~~بالأشياء التي قد خفيت عليهم، أجارنا الله من ذلك كله، وإن النفس لأمارة
~~بالسوء إلا ما رحم ربي، ومكر الشيطان وإن ضعف لكنه قد يدق.
# على أنه قد يستدل للمطلوب بما دل على السجود على الجبهة بناء على شمولها
~~للجبينين كما أوضحناه في باب التيمم، وأن التقييد بموضع خاص منها للاجماع
~~أو غيره في حال الاختيار، فيبقى حال الاضطرار على الاطلاق، أو بما دل على
~~الاجتزاء في السجود بما بين قصاص الشعر إلى الحاجبين من خبر زرارة (1)
~~وغيره من الأخبار
# PageV10P203
# المتقدمة سابقا في الجبهة بتقريب أن تقييدها بالموضع الخاص بالاجماع
~~وغيره حال الاختيار ولهذا نظائر كثيرة في الفقه مضى بعضها في الوضوء
~~والتيمم ويأتي آخر مؤيدا ذلك كله بصدق اسم السجود لغة وشرعا بذلك.
# وقد يستدل أيضا بخبر مصادف المتقدم سابقا بتقريب أن مصادف (1) مع أنه
~~مولى الكاظم والصادق (عليهما السلام) ومن المستبعد استمراره مدة كما يومي
~~إليه قوله:
# وكنت على السجود منحرفا عن الجبهة أي الجبينين برأيه ومن قبل نفسه، على
~~أنه لما سأله الإمام (عليه السلام) عن ذلك أجابه بأني غير مستطيع للسجود
~~بالمحل، ومعناه أن كل غير مستطيع هكذا حكمه، ولم ينكر عليه الإمام (عليه
~~السلام) استدلاله وإنما دله على طريق للاستطاعة لم يكن مصادف متنبها له،
~~فيؤول إلى تقرير الإمام (عليه السلام) إياه مع فرض عدم الطريق كما في
~~المقام، ويؤيده أنه (عليه السلام) لم يأمره باستقبال مع ما مضى من صلاته،
~~والمشهور عدم معذورية الجاهل بالحكم وإن وافق فضلا عن المخالفة إذ على ما
~~قلناه يكون عدم أمره (عليه السلام) بالإعادة لعدم الجهل بالحكم، وإنما كان
~~قد زعم حصول شرط السجود على الجبينين بعدم استطاعة الجبهة لعدم تفطنه
~~للحفيرة لا لعدم وجوبها عنده، ومثله قد يقال بعدم وجوب الإعادة عليه فضلا
~~عن القضاء لقاعدة الاجزاء، كمن زعم عجزه عن الماء فتيمم فصلى ثم بان أن
~~الماء قريب منه، فتأمل جيدا.
# وقد ms03335 يستدل أيضا بالموثق المروي في تفسير علي بن إبراهيم (2) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) " رجل بين عينيه قرحة لا يستطيع أن يسجد عليها قال:
~~يسجد ما بين طرف شعره، فإن لم يقدر فعلى حاجبه الأيمن، فإن لم يقدر فعلى
~~حاجبه الأيسر، فإن
# PageV10P204
# لم يقدر فعلى ذقنه، قلت: وعلى ذقنه قال: نعم، أما تقرأ كتاب الله ويخرون
~~للأذقان سجدا (1) " بل قال: وروي أيضا عن أبي جعفر الباقر (عليه السلام) لا
~~لأن المراد من الحاجب الجبين، إذ هو من المجازات التي يمكن دعوى استقباحها،
~~بل يبعده أيضا أنه لا قرب فيه للجبهة (2) مكانا ولا معنى ولا تعارفا فلا
~~يحسن الانتقال منها إليه بل لأن المراد مما بين طرف شعره الجبينان لا من
~~الجبهة، إذ لا يناسب لإسحاق بن عمار السؤال عن مثل ذلك، ضرورة أنه مع
~~التمكن من السجود عليها يجب، وخروج القرحة بنفسه غير مسقط، وبذلك حينئذ
~~يحسن الجواب بالحاجب لفرض تعذر الجبينين أجمع إلا أنه لما أعرض الأصحاب عن
~~هذه المرتبة وجب طرحه بالنسبة إلى ذلك أو حمله على ما إذا تمكن بذلك للسجود
~~على شئ من الجبينين ولو المتصل بالحاجبين، فتأمل جيدا، إلى غير ذلك من
~~الرضوي (3) بناء على أنه رواية، ونحوه مما ينجبر قصوره لو سلم بما عرفت، بل
~~لا يحتاج إليه بناء على حجية مطلق الظنون أو وجوب الاحتياط في العبادة، فمن
~~العجيب ميل الفاضل الإصبهاني إلى عدم بدليتهما أصلا عنها، مع أنه من
~~القائلين بوجوب الاحتياط كما يومي إليه تصفح كتابه المزبور، قال بعد حكاية
~~ما سمعته من المعتبر: وضعف الوجهين ظاهر مع انحراف الوجه بوضعهما عن القبلة
~~وخلوها (4) عن نص وإجماع، ولا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما تقدم مما
~~لا ينافيه
# PageV10P205
# ما رواه في الكافي عن علي بن محمد (1) باسناده سئل أبو عبد الله (عليه
~~السلام) " عمن بجبهته علة لا يقدر على السجود عليها قال: يضع ذقنه على
~~الأرض أن الله تعالى يقول:
# ويخزون للأذقان سجدا " ضرورة إرادة ما يعم الجبينين من ms03336 الجبهة ولو لما
~~سمعته.
# وكيف كان فلا ترتيب بين الجبينين للأصل وعدم اقتضاء شئ مما ذكرناه ذلك
~~خصوصا بعد عدم إرادة الجبينين من الحاجب في الموثق المزبور (2) فليس حينئذ
~~إلا الرضوي المعبر فيه بالقرن كالصدوقين، وهو ليس حجة عندنا، بل مقتضى
~~إطلاق الموثق المزبور بناء على ما ذكرناه فيه كنصوص الجبهة (3) أو تحديد
~~محل السجود عدم ذلك، ولعله إلى ذلك أشار في الذخيرة بالاستدلال باطلاق
~~الخبر، فما عن الصدوقين من الترتيب في غاية الضعف وإن مال إليه بعض متأخري
~~المتأخرين ممن لا يبالي باعراض الأصحاب مع قوله بحجية الرضوي وتفسيره
~~الموثق بإرادة الجبين من الحاجب.
# وعلى كل حال (فإن كان هناك مانع) عن السجود على شئ من الجبينين (سجد على
~~ذقنه) بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل لا يبعد كونه إجماعيا كما في مجمع
~~البرهان لخبر محمد بن علي السابق المنجبر بالشهرة العظيمة، بل في المعتبر
~~أن عليه العمل كما أن في المدارك الاجماع على مضمونه، وللموثق السابق أيضا،
~~بل هما معا كشفا عن دلالة الآية (4) أيضا على ذلك وإن كان لولاهما لأمكن
~~المناقشة في استفادة هذا المعنى منها، ضرورة إرادة الوجوه من الأذقان كما
~~في تفسير القمي، لأنها أول ما تباشر الأرض، أو الخر للأذقان سجدا على
~~الوجوه، لأنه من المعلوم إرادة المدح بذلك لمن أوتي العلم من المؤمنين،
~~وسجودهم كان على الوجوه لعدم الاضطرار كما هو واضح،
# PageV10P206
# ويمكن أن يكون صدر ذلك من الإمام تقريبا، لكن على كل حال لا ينبغي التأمل
~~في الحكم المزبور، وتقديم ظاهر الكف عليه كما في عبارة الصدوقين لا يبعد أن
~~يكون اشتباها من النساخ، ضرورة كون البحث الآن في تعذر وضع ما يسجد به لا
~~ما يسجد عليه، بل المراد من حيث الوضع لعلة في محل السجود لا بسبب تعذر ما
~~يسجد عليه من عدم الأرض أو حصول مانع فيها أو غير ذلك، إذ تلك مسألة أخرى
~~بحث الأصحاب عنها في غير المقام، كما أنهم بحثوا عن تعذر السجود بسبب عدم ms03337
~~التمكن من تمام الانحناء ونحوه، ولقد أجاد في جامع المقاصد بعد ذكره ذلك
~~على الصدوق قال:
# إنه لا يكاد يظهر له معنى محصل، وتبعه عليه غيره، وأما العبارات الأربعة
~~السابقة فلا خلاف فيها بناء على ما فهمه كشف اللثام، وبناء على ما ذكرناه
~~يثبت فرد آخر للتخيير في هذه المرتبة أو على التعيين، لكن الخبر المزبور
~~حجة عليهم أيضا، كما أنه حجة على ما حكاه في كشف اللثام عن بعض القيود (1)
~~من تقديم الأنف على الذقن وقد عرفت انجبار ضعف سنده بالاجماع والاعتضاد،
~~والمناقشة في الحدائق في الأول بأنه كيف يكون إجماعا وهو قد يدل على
~~الانتقال من أول الأمر إلى السجود على الذقن، والأصحاب قائلون بالحفيرة
~~أولا، ثم مع تعذرها فالجبينان، ثم مع تعذرهما فالذقن فهو مرتبة ثالثة حتى
~~ألجأه ذلك إلى إساءة الأدب كما ترى، ضرورة دخول الحفيرة في أصل السجود على
~~الجبهة، وليست بدلا، وإرادة ما يشمل الجبينين من الجبهة ولو للأدلة
~~السابقة، وما كنا نأمل منه وقوع هذا الشتم بسبب هذه الأمور الجزئية عفا
~~الله عنا وعنه.
# والمراد بالذقن مجمع اللحيين، والظاهر أنه اسم للبشرة، ولذا أوجب كشفه
~~ليصيب شئ منه المسجد مع التمكن ثاني الشهيدين وغيره ممن تأخر عنه، ورده في
~~المدارك
# PageV10P207
# بالاطلاق، وفيه أن إطلاق الحال غير حجة، ولا إطلاق في اللفظ بعد فرض وضعه
~~للبشرة كالأنف والجبهة وغيرهما، اللهم إلا أن يدعى صدق اسم السجود على
~~الذقن عرفا ولو مع الحاجب المزبور بخلاف غيره من الحواجب الاختيارية، وفيه
~~بحث، ولعل الأولى الاستدلال بقوله (عليه السلام) (1): " كل ما أحاط به
~~الشعر فليس على العباد أن يطلبوه ولا أن يبحثوا عنه " بناء على عدم إرادة
~~خصوص الوضوء وإن تضمنت حكمه بعد ذلك، بل على إبدال حرف الاستعلاء باللام
~~كما هو إحدى النسختين أو الروايتين يشكل الاجتزاء بالبشرة أيضا، لصيرورة
~~الشعر بدلا شرعيا حينئذ.
# وكيف كان فإن تعذر ذلك كله فقد صرح غير واحد بالاقتصار على الايماء،
~~ومرادهم به على الظاهر ما يشمل الانحناء الممكن كما ms03338 صرح به العلامة
~~الطباطبائي قال:
# ثم إلى الجبين ثم الذقن * فلينتقل بالانحناء الممكن ووجهه قد عرفته
~~سابقا، بل لا يبعد حفر الحفيرة مع فرض نقصان انحنائه بما يزيد على اللبنة
~~لذلك أيضا، بل إن أمكنه استقرار رأسه على حواشيها وإن لم يماس شئ من جبهته
~~أو جبينه شيئا حافظ عليه، ثم يترتب الانحناء إلى أن يصل إلى حد الايماء،
~~ولذا قال العلامة الطباطبائي:
# ومن وراء ذلك الايماء * وليس من ورائه وراء لكن ينبغي عدم ترك السجود على
~~الأنف أو الحاجب مع فرض تمكنه لما عرفت، هذا، وفي المدارك وكشف الأستاذ هنا
~~أنه يرفع ما يسجد عليه، وفيه أن محل البحث تعذر الملاقاة، وليس هو من
~~المسألة السابقة، اللهم إلا أن يوجبا التقريب إليه ولو برفعه إليه، وفيه
~~بحث.
# PageV10P208
# هذا كله في مانع الجبهة، أما غيرها من المساجد فلا ريب في وجوب الحفيرة
~~ونحوها مما يفرض توقف حصول مسماها عليه، لقاعدة المقدمة، فإن لم يتمكن صرح
~~بعضهم كالعلامة الطباطبائي وغيره بالانتقال للأقرب فالأقرب، وكأن وجهه
~~العمل باطلاق اليدين والرجلين مع فرض تنزيل التقييد بالبعض الخاص منها على
~~صورة الاختيار كما أشرنا إليه سابقا غير مرة، بل أشرنا أيضا إلى أنه لا
~~يسقط السجود على الستة الباقية بمجرد تعذر وضع الجبهة مع فرض التمكن من
~~التقوس، للأصل وإطلاق الأدلة وعدم سقوط الميسور، ولو فرض تعذرها حتى الأقرب
~~فالأقرب اتجه السقوط، للأصل، لكن في المنظومة تبعا للمنتهى وجوب التقريب
~~للمحل، قال:
# والعذر إن كان بغيرها انتقل * لأقرب فأقرب مما اتصل ثم إلى التقريب للمحل
~~* وليس فيما بعده من نقل وهو لا يخلو من بحث إن أراد ما ذكرنا، كما أنه لا
~~يخلو من نظر أو منع ما أوجبه بعضهم من المحافظة على الست وإن انتهى الأمر
~~إلى الايماء بالرأس أو بالعين لما سمعته سابقا من ظهور الأدلة في بدلية
~~الايماء المزبور عن تمام السجود، ولعله إلى هذا أشار العلامة الطباطبائي
~~بقوله:
# وتسقط الستة كلما انتهى * في الجبهة النقل بها للمنتهى ولو تعذر الايماء ms03339
~~بالرأس والعينين ففي قيام غيرهما من الأعضاء وجه جزم به الأستاذ في كشفه،
~~وظاهر الأصحاب خلاف، ولو فرض تعذر الجميع اكتفى بالاخطار وجريان الأقوال
~~على لسانه كما ذكرناه في بحث القيام، لعدم سقوط الصلاة بحال والاقتصار على
~~الميسور، لكن في كشف اللثام هنا احتمال سقوط الصلاة، وجعل الاخطار أحوط،
~~ولا ريب في ضعفه كما هو واضح.
# ولو زال الألم بعد إكمال الذكر ففي المسالك أجزأ وقبله يستدرك، وفيه أن
~~قاعدة PageV10P209
# الاجزاء تقتضي خلاف ذلك خصوصا في بعض أفراد العذر، والمتجه عليها إتمامه
~~بعد الانتقال إلى ما تمكن منه، فتأمل، والله أعلم.
# المسألة (الثانية سجدات القرآن) عندنا (خمس عشرة، أربع منها واجبة)
~~إجماعا محصلا ومنقولا ونصوصا (1) (وهي) سجدة (ألم) تنزيل المتصلة بسورة
~~لقمان عند قوله تعالى (2): " وهم لا يستكبرون " كما في التذكرة والدعائم
~~(وحم السجدة) عند قوله تعالى (3): " إن كنتم إياه تعبدون " على أصح كما
~~ستعرف (والنجم) عند قوله تعالى (4): " واعبدوا " كما في الكتابين المزبورين
~~وغيرهما (واقرأ باسم ربك) عند قوله تعالى (5): " واسجد واقترب " (وإحدى عشر
~~مسنونة) بلا خلاف أجده بيننا، بل في ظاهر التذكرة وعن صريح الخلاف الاجماع
~~عليه، بل في الثاني أن عليه إجماع الأمة إلا في موضعين " ص " والسجدة
~~الثانية في الحج، قلت: أما " ص " فعند الشافعي أنها سجدة شكر ليست من سجود
~~التلاوة، وبه قال أحمد في إحدى الروايتين وقال أبو حنيفة ومالك وأبو ثور
~~وإسحاق أو أحمد في الرواية الأخرى: إنها من عزائم السجود، والحق خلافهما
~~معا، وأما السجدة الثانية في الحج فعن أبي حنيفة ومالك أنها ليست سجدة،
~~لأنه جمع فيها بين الركوع والسجود، فقال تعالى (6): " اركعوا واسجدوا "
~~كقوله تعالى لمريم (ع) (7): " واسجدي واركعي " مع أن المحكي عن علي
# PageV10P210
# (عليه السلام) وعمر وابن عباس وأبي الدرداء وأبي موسى الأشعري وابن عمر
~~سجودها بل عن أبي إسحاق إني أدركت الناس منذ سبعين سنة يسجدون في الحج
~~سجدتين، وهذا إجماع كما في التذكرة، وعلى كل حال فاجماع الفرقة الناجية
~~معلوم على خلاف ذلك، وأنها مسنونة في الإحدى ms03340 عشر (وهي) كما في التذكرة
~~ودعائم الاسلام (الأعراف) عند قوله تعالى (1): " وله يسجدون " (والرعد) عند
~~قوله تعالى (2) " وظلالهم بالغدو والآصال " (والنحل) (3) و " يفعلون ما
~~يؤمرون " (وبني إسرائيل) (4) " ويزيدهم خشوعا " (ومريم) (5) " خروا سجدا
~~وبكيا " (والحج في موضعين) (6) " يفعل ما يشاء " (7) " وافعلوا الخير "
~~(والفرقان) (8) " وزادهم نفورا " (والنمل) (9) " رب العرش العظيم " " وص "
~~(10) " وخر راكعا وأناب " كما في الدعائم خاصة (وإذا السماء انشقت) (11) "
~~وإذا قرئ عليهم " إلى آخره.
# ولا يقدح في ذلك خلو ما وصل إلينا من النصوص عن التعرض لتفصيل عدد
~~المندوبات منها كما اعترف به في المدارك أيضا، قال: إني لم أقف على نص معتد
~~به على استحباب السجود في الإحدى عشر وإن كان مقطوعا به في كلام الأصحاب
~~مدعى عليه الاجماع
# PageV10P211
# إذ الظاهر أن هذا من المواضع المستغنية بالوصول إلى مرتبة القطع
~~والمعلومية، لتكررها من النبي (صلى الله عليه وآله) والأئمة (عليهم السلام)
~~والصحابة والتابعين وتابعي التابعين عن النصوص بالخصوص كغيرها من الأحكام
~~التي هي كذلك، على أن أصل الاستحباب في غير الأربع ثابت في النصوص وإن لم
~~يذكر فيها تفصيل ذلك، ففي خبر أبي بصير (1) منها قال: " إذا قرئ شئ من
~~العزائم الأربع فسمعتها فاسجد وإن كنت على غير وضوء وإن كنت جنبا وإن كانت
~~المرأة لا تصلي، وسائر القرآن أنت فيه بالخيار إن شئت سجدت وإن شئت لم تسجد
~~" ضرورة عدم إرادة الإباحة الخاصة من ذلك، وفي خبر عبد الله بن سنان (2) عن
~~الصادق (عليه السلام) المروي عن مجمع البيان " العزائم ألم تنزيل حم السجدة
~~والنجم إذا هوى واقرأ باسم ربك، وما عداها في جميع القرآن مسنون " وفي
~~المروي عن مستطرفات السرائر نقلا من نوادر أحمد بن محمد بن أبي نصر عن
~~العلاء عن محمد بن مسلم (3) قال: " سألته عن الرجل يقرأ بالسورة فيها
~~السجدة فنسي ويركع ويسجد سجدتين ثم تذكر بعد قال:
# يسجد إذا كانت من العزائم الأربع: ألم تنزيل وحم السجدة والنجم واقرأ
~~باسم ربك، وكان علي بن الحسين (عليهما السلام) يعجبه أن يسجد في كل سورة ms03341
~~فيها سجدة " وفي المروي عن العلل بسنده عن جابر (4) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) " إن أبي (عليه السلام) ما ذكر لله نعمة عليه إلا سجد، ولا قرأ آية
~~من كتاب الله عز وجل فيها سجدة إلا سجد - إلى أن قال -: فسمي السجاد لذلك "
~~بل يدل عليه أيضا ظاهر
# PageV10P212
# سائر النصوص (1) الحاصرة للوجوب في الأربع المقتضية ولو بالمفهوم ثبوته
~~في غيرها على غير جهة الوجوب كقول أمير المؤمنين (عليه السلام): " عزائم
~~السجود أربع وعددها " وغيره، كما أن منها لاستفاضتها أو تواترها مع الاجماع
~~بقسميه إن لم يكن ضرورة من المذهب يستفاد وجوبه في الأربع المذكورة، واستدل
~~عليه زيادة على ذلك في الذكرى تبعا لغيره كما أنه تبعه عليه غيره بأنها عدا
~~ألم بصيغة الأمر التي هي للوجوب وأما فيها فلأنه تعالى حصر المؤمن بآياته
~~بمن إذا ذكرها سجد، وهو يقتضي سلب الايمان عند عدم السجود، وسلب الايمان
~~منهي عنه، فيجب السجود لئلا يخرج عن الايمان، قال: فإن قلت: المراد
~~بالمؤمنين الكمل بدليل الاجماع على أنه لا يكفر تارك هذه السجدة متعمدا فهو
~~كقوله تعالى (2): " إنما المؤمنون الذين إذا ذكر الله وجلت قلوبهم " قلت:
~~يكفينا عدم كمال الايمان عند انتفاء السجود، ويلزم المطلوب، لأن تكميل
~~الايمان واجب، فإن قلت: لا نسلم وجوب تكميل الايمان مطلقا بل إنما يجب
~~تكميله إذا كان بواجب، فإن قلتم " إن ذلك مما وجب فإنه محل النزاع، وأما
~~تكميله بالمستحب فمستحب كما في وجل القلب، قلت: الظاهر أن فقد الكمال نقصان
~~في حقيقة الايمان، وخروج غير الوجل منه بدليل من خارج لا يقتضي اطراد
~~التكميل في المندوبات، وهو كما ترى من غرائب الكلام، ضرورة صدق امتثال
~~الأوامر المزبورة بناء على إرادة غير الخضوع منها ولو بسجود الصلاة، ولا
~~يتوقف على إرادة وجوب السجود متى قرئت هذه الآية أو سمعت التي لا تتم حتى
~~لو قلنا بإفادة الأمر التكرار، ضرورة عدم اختصاصه حينئذ بالحالين
~~المزبورين، كما أن ظاهر آية ألم تنزيل (3) إرادة غير سماع القرآن من
# PageV10P213
# الآيات فيها على ms03342 ما اعترف به في كشف اللثام، خصوصا هذه الآية نفسها، على
~~أن استظهاره النقصان من فقد الكمال يجدي لو كان لفظ الكمال نفسه موجودا لا
~~في نحو المقام الذي اعتبر فيه التقدير لما يخص الكمال المزبور، كما هو
~~واضح.
# نعم قد يستفاد وجوب سجود التلاوة من نحو قوله تعالى (1): " وإذا قرى
~~عليهم القرآن لا يسجدون " باعتبار الذم على ترك السجود لقراءة القرآن، ولا
~~مورد له بعد الاجماع وغيره إلا الأربع المزبورة خاصة وإن كان مشتملة على
~~لفظ الأمر كالسجدة الثانية من الحج التي لم يقل بوجوبها أحد حتى أبي حنيفة
~~الذي يوجب السجدات على الاطلاق، هذا، مع أن مقتضى الاستدلال بالأوامر
~~المزبورة على الوجوب تحقق الوجوب بمجرد قراءتها نفسها من غير حاجة إلى باقي
~~الآية، مع أن الأقوى اعتبار قراءتها تماما في الوجوب كما صرح به العلامة
~~الطباطبائي وشيخنا في كشفه، بل صرح الثاني منهما باعتبار ذلك في الندب
~~أيضا، ولعله للأصل السالم عن المعارض، ضرورة عدم إناطة السجود بالسجود في
~~شئ من النصوص، بل ربما كان فيها ما يومي إلى اعتبار الآية كالخبر المحكي عن
~~علي بن الحسين (عليهما السلام) (2) وفي موثق عمار (3) المتقدم في القراءة "
~~وربما قرأوا آية من العزائم " وفي موثق سماعة (4) " من قرأ إقرأ باسم ربك
~~فإذا ختمها فليسجد " وغيرهما، بل الظاهر أنه المراد من السجدة المعلق على
~~قراءتها السجود في كثير من النصوص (5) بل لعله المراد من العزائم التي علق
~~عليها
# PageV10P214
# ذلك في بعض آخر (1) أيضا، ضرورة معلومية عدم اعتبار قراءة تمام السورة في
~~وجوب السجود من نصوص قراءة العزيمة في الصلاة وغيرها، كضرورة عدم تحقق
~~الوجوب أيضا بقراءة آية ما من سور العزائم. فليس المراد حينئذ من نحو قوله
~~(ع) (2): " إذا قرئ شئ من العزائم فاسجد " إلا آية من آيات العزائم، لا أقل
~~من أن يكون ذلك هو المتيقن، والأصل براءة الذمة من غيره، ولا إطلاق معتد به
~~صالح لقطعه، ولأنه لو كان لفظ السجود أو الأمر به فيها هو الموجب لكان محل
~~السجود ms03343 عند الفراغ من التلفظ به، مع أن المعروف بين الأصحاب - بل في آخر
~~كلام الحدائق أن ظاهرهم الاتفاق عليه - أن محل السجود بعد تمام الآية حتى
~~أنه صرح في المحكي عن شرح الجعفرية كظاهرها أيضا أنه لو أتى بالسجود بعد
~~لفظ السجدة لم يقع في محله، ولا بد من إعادته بعد تمام الآية.
# بل لا أجد فيه خلافا بيننا فيما عدا سجدة حم، أما فيها فالمعروف فيها ذلك
~~أيضا، فيكون محل السجود فيها بعد الفراغ من قوله تعالى: " إن كنتم إياه
~~تعبدون " كما رواه الطبرسي (3) في المحكي من مجمعه عن أئمتنا (عليهم
~~السلام) وصرح به في كتاب الدعائم، خلافا للمصنف وظاهر الفاضل في المنتهى
~~قيل: والتذكرة والمحكي عن الموجز وشرحه، فقوله: " لله " بل حكاه في المعتبر
~~عن الشيخ في الخلاف أيضا، ولم نتحققه بل المحكي عنه فيه كالمبسوط أن محل
~~السجود بعد الآية، نعم قال في أثناء كلام: قوله تعالى: " فاسجدوا لله الذي
~~خلقهن " أمر، والأمر يقتضي الفور عندنا، لكن قال:
# وذلك يقتضي السجود عقيب الآية، ومن المعلوم أن آخر الآية " يعبدون " على
~~أن تخلل السجود في أثناء الآية يؤدي إلى الوقوف على المشروط دون الشرط،
~~والابتداء
# PageV10P215
# للقاري بقوله: " إن كنتم إياه تعبدون " وهو مستهجن عند القراء.
# وزاد في الذكرى في الاستدلال على ذلك بأنه لا خلاف فيه بين المسلمين إنما
~~الخلاف في تأخر السجود إلى " يسأمون " فإن ابن عباس والثوري وأهل الكوفة
~~والشافعي يذهبون إليه، والأول هو المشهور عند الباقين، إلى أن قال: " فإذا
~~ما اختاره في المعتبر لا قائل به، فإن احتج بالفور قلنا هذا القدر لا يخل
~~بالفور، وإلا لزم وجوب السجدة في باقي العزائم عند صيغة الأمر، وحذف ما
~~بعده من اللفظ، ولم يقل به أحد " وهو كما ترى صريح في أن محل السجود في غير
~~الآية المزبورة بعد التمام، كما أنه صريح في أن الاجماع قد سبق المحكي عن
~~البهائي في بعض فوائده عن بعض أصحابنا من القول بوجوبه عند التلفظ بالسجدة،
~~مع أن المجلسي ms03344 على سعة باعه قال بعد حكاية ذلك عنه على ما قيل: ولم أر هذا
~~القول في كلام غيره، وقد صرح في الذكرى بعدم القول به، فلعله اشتباه،
~~فوسوسة المحدث البحراني حينئذ في حدائقه في ذلك - حتى قال: إنه لا ريب في
~~قوة هذا القول لظهور الأخبار أن السجود عند ذكر السجدة، والمتبادر لفظ
~~السجدة، إذ الحمل على تمام الآية يحتاج إلى تقدير بأن يراد سماع آية السجدة
~~- في غير محلها، خصوصا بعد اعترافه بأن ظاهرهم الاتفاق عليه، ودعواه
~~التبادر في غاية المنع.
# نعم قد يقال: إن ذلك كله من الأصحاب لا يدل على ما نحن فيه من اعتبار
~~قراءة تمام الآية في الوجوب، وأنه متى ترك بعضها وإن قل لم يجب عليه، بل
~~المراد بيان محلية السجود في مقابلة من ادعى وجوبه قبل ذلك بحيث يأثم
~~بالتأخير، ولذا رد في جامع المقاصد والذكرى وغيرهما بأن هذا المقدار لا
~~ينافي الفورية، وفي مقابلة من أخره في سورة حم إلى " يسأمون " وهي مسألة
~~أخرى لا تنافي القول بحصول سبب وجوب السجود قبل تمام الآية وإن كان محل
~~السجود بعد التمام، لعدم منافاة الفورية PageV10P216
# وللمحافظة على نظم القراءة واتصال الجمل بعضها ببعض ولغير ذلك، بل ربما
~~يستفاد بالتأمل الجيد في بعض كلماتهم كالمنتهى والتذكرة والذكرى وجامع
~~المقاصد وغيرها تحقق سبب وجوب السجود عندهم قبل إتمام الآية خصوصا مع
~~تمسكهم بالأمر ونحوه، إلا أنه قد عرفت اقتضاء الأصل اعتبار تمام الآية،
~~والمسألة لا تخلو من إشكال.
# ثم إن ظاهر المصنف وغيره حصر مستحب سجود التلاوة في الأحد عشر عندنا، لكن
~~في المنتهى عن ابن بابويه أنه يستحب أن يسجد في كل سورة فيها سجدة ثم قال:
~~فيدخل فيه آل عمران لقوله تعالى (1): " يا مريم اقنتي لربك واسجدي " قلت:
~~وغيرها خصوصا مع عدم اعتبار لفظ الأمر والاكتفاء بلفظ السجود، ووافقه عليه
~~الأستاذ في كشفه، فقال: والظاهر استحبابه في كل ما اشتمل على الأمر بالسجود
~~وربما يؤيده ما سمعته من المحكي عن علي بن الحسين (عليهما ms03345 السلام) إلا أنه
~~قد يحمل على إرادة السجدات المعلومة المعهودة سيما بعد ما رواه في الدعائم
~~(2) عن أبي جعفر (عليه السلام) " وكان علي بن الحسين (عليهما السلام) يعجبه
~~أن يسجد فيهم كلهن " مشيرا إلى السجدات المعهودة، ولذا قال العلامة
~~الطباطبائي:
# وندبه في كل آية بها * ذكر السجود قد أتى مثبتها ويشهد له أيضا استبعاد
~~خفاء سجدات القرآن الذي يتكرر في كل زمان، ولذا حصرت وعرف بين الخاص والعام
~~واستغنت عن النصوص بالخصوص حتى أن أبا حنيفة لما أنكر السجدة الثانية من
~~الحج أنكر عليه من عرفت بأنه قد أدرك الناس منذ سبعين سنة يسجدونها، والله
~~أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (السجود واجب في العزائم الأربع على القارئ والمستمع)
# PageV10P217
# المصغي ليسمع بلا خلاف أجده فيه، بل هو مجمع عليه تحصيلا ونقلا مستفيضا
~~أو متواترا كالنصوص (1) والمدار على تحقق صدق اسم قراءتها على فعله، وفي
~~المشترك منها بين العزيمة وغيره مع قصد غير العزيمة أو قصد الذكر ما سمعته
~~سابقا في البسملة، وجزم الأستاذ في كشفه باعتبار عدم اللحن في الوجوب، وفيه
~~بحث، نعم لا فرق بين القراءة الحرام كالغناء والحلال وإن استشكل فيه شيخنا
~~في كشفه، ولا بين الاستماع الحرام كصوت الأجنبية متلذذا أو مطلقا على
~~اختلاف الرأيين والاستماع الحلال، ولا بين قاصد استماع خصوص العزيمة وغيره
~~ممن لا يعلم إرادة القاري العزيمة ثم بان، ولا بين تكليف القاري وعدمه، ولا
~~بين عصيانه بعدم السجود وعدمه، إذ لا مدخلية لتكليف السامع فيه، وموثق عمار
~~(2) النافي للسجود بقراءة من لا يقتدى بهم محمول على التقية أو الايماء أو
~~غير ذلك.
# ويتكرر السجود بتكرر القراءة والاستماع، لأصالة عدم التداخل، وظهور
~~النصوص في المقام أو صراحتها في ذلك من غير فرق بين الفصل بالسجود وعدمه،
~~وسأل محمد بن مسلم (3) أبا جعفر (عليه السلام) في الصحيح " عن الرجل يتعلم
~~السورة من العزائم فتعاد عليه مرارا في المقعد الواحد قال: عليه أن يسجد
~~كلما سمعها، وعلى الذي يعلمه أن يسجد " ومن العجيب ما في الحدائق من ms03346
~~المناقشة في هذا الصحيح بأن غاية ما يدل على أنه متى قرأ السجدة وجب السجود
~~تحقيقا للفورية التي لا خلاف فيها، ضرورة ظهور السؤال عن التعدد لا عن
~~الفورية، كما أنه قد يمنع شمول ما دل (4) على
# PageV10P218
# الاجتزاء عن الحقوق المتعددة بالحق الواحد لمثل المقام، لظهورها في
~~الأغسال، بل الذي في بالي أن النص " أجزأك عنها غسل واحد " ولعل لذا أعرض
~~من تعرض لذلك من الأصحاب عنه في المقام وأمثاله إلا من لا يعتد به منهم،
~~والوجوب فيها على الفور إجماعا بقسميه إن لم يكن ضرورة، ونصوص النهي (1) عن
~~قراءة العزيمة في الفريضة صريحة في ذلك، بل نصوص المقام ظاهرة فيه أيضا، إذ
~~حملها على إرادة بيان مطلق التسبيب في غاية البعد، خصوصا بعد ملاحظة
~~الاجماع والنصوص الأخر، ولا ينافي ذلك موثق الساباطي (2) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) " في الرجل يسمع السجدة في الساعة التي لا يستقيم الصلاة
~~فيها قبل غروب الشمس وبعد صلاة الفجر فقال: لا يسجد " إذ هو - مع ظهوره في
~~نفي الوجوب المعلوم بالاجماع أو الضرورة فضلا عن الفورية وغير صريح في سجدة
~~العزيمة - أقصاه بعد العمل به تقييد ذلك بغير الوقت المزبور لا نفي أصل
~~الفورية، على أني لم أجد أحدا عمل به في سجدة العزائم، بل عن الفوائد
~~الملية أن العمل على خلافه، فالجرأة به على تقييد تلك الأدلة وإثبات الرخصة
~~في التأخير أو الرجحان كما ترى، بل قد يظهر من المنتهى أنه لا عامل به
~~عندنا في مطلق السجود فضلا عن العزائم حيث حكى الخلاف في ذلك عن العامة، بل
~~في المحكي عن الخلاف الاجماع على الجواز، وفي التذكرة نسبة الجواز إلى
~~علمائنا، ومراده منه كالمنتهى الخالي عن الكراهة على الظاهر بقرينة
~~استدلاله عليه بأنه من ذي السبب كقضاء النوافل، كما أن المراد منه الأعم من
~~الواجب بقرينة آخر كلامه في المنتهى حيث ذكر الدليل للمخالف بقوله (عليه
~~السلام) (3): " لا صلاة بعد الفجر " إلى آخره. ثم قال " والجواب أن السجدة
~~ليست بصلاة ولا ms03347 هي عندنا جزء صلاة، ولو سلم فالنهي تناول
# PageV10P219
# النفل المبتدأ به لا الواجب، أو النفل ذا السبب، وفي مرسل الدعائم (1) عن
~~الباقر (عليه السلام) " من قرأ السجدة أو سمعها من قار يقرأها سجد أي وقت
~~كان ذلك مما تجوز الصلاة فيه أو لا تجوز عند طلوع الشمس وعند غروبها ".
# لكن ومع ذلك فلا يخلو الحكم بالكراهة بالنسبة إلى السجود المستحب من وجه
~~وإن قلنا بفوريته التي هي أيضا ظاهر النصوص (2) والفتاوى، بل هو صريح بعضها
~~(3) فيكره حينئذ فعله في الأوقات المكروهة كراهية عبادة للموثق المزبور،
~~ولظهور التعليل للنهي (4) عن الصلاة بأن الشيطان يوحي إلى أوليائه أن بني
~~آدم سجدوا لي في ذلك أيضا، ولعله لذا صرح في المبسوط بكراهته عند طلوع
~~الشمس وغروبها، فما في الحدائق من الاشكال في الحكم للموثق المزبور السالم
~~عن المعارض (5) بما لا يمكن تقييده به إن أراد به بالنسبة إلى الواجب
~~فمقطوع بفساده، وإن أراد به في المندوب فله وجه، ولقد أجاد بقوله بعد ذلك:
~~وخبر الدعائم (6) لا يبلغ قوة في رد هذا الموثق إلا أنها باحتمال اتفاق
~~الأصحاب على القول بمضمونها لا تقصر عن المعارضة، مضافا إلى ما في روايات
~~عمار مما نبهت عليه غير مرة، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# (و) على كل حال فهل (يستحب للسامع) غير المستمع السجود للعزائم أو يجب
~~قولان، اختار المصنف أولهما، فقال: (على الأظهر) تبعا للشيخ في الخلاف
~~وتبعه الفاضل وغيره، بل في الفوائد الملية أنه مذهب الأكثر، بل عن كشف
~~الالتباس أنه المشهور، بل في الخلاف وظاهر التذكرة الاجماع عليه للأصل،
~~ولأن عبد الله بن سنان (7)
# PageV10P220
# سأل الصادق (عليه السلام) " عن رجل سمع السجدة تقرأ قال: لا يسجد إلا أن
~~يكون منصتا لقراءته مستمعا، أو يصلي بصلاته فأما أن يكون يصلي في ناحية
~~وأنت في ناحية أخرى فلا تسجد لما سمعت " مؤيدا بما أرسله في الدعائم (1) عن
~~جعفر بن محمد (عليهما السلام) " من قرأ السجدة أو سمعها من قارئ يقرأها
~~وكان يستمع قراءته فليسجد " والمناقشة في سند ms03348 الأول - بأن فيه محمد بن عيسى
~~العبيدي عن يونس، وقد ضعفه الشيخ والنجاشي، بل قال ثانيهما: إنه استثناه
~~أبو جعفر من رجال نوادر الحكمة، وقال:
# لا أروي ما يختص بروايته، وقيل " إنه يذهب مذهب الغلاة، وفي متنه بأنه قد
~~تضمن وجوب السجود إذا صلى بصلاة التالي وهو غير مستقيم عندنا، إذ لا يقرأ
~~عزيمة في الفريضة على الأصح، ولا تجوز القدوة في النافلة غالبا، على أن
~~مقتضى " أو " فيه وجوب السجود مع الصلاة بصلاته وإن لم يكن استماع، فلا
~~ينهض حينئذ على تقييد إطلاق الأمر بالسجود، ولا على إطلاق الاجتزاء في ثبوت
~~الوجوب بالسماع، كخبر أبي بصير (2) قال: " قال: إذا قرئ شئ من العزائم
~~الأربع فسمعتها فاسجد وإن كنت على غير وضوء وإن كنت جنبا وإن كانت المرأة
~~لا تصلي " وخبر علي بن جعفر (3) المروي عن كتاب المسائل لأخيه موسى (عليه
~~السلام) قال: " سألته عن الرجل يكون في صلاته فيقرأ آخر السجدة قال: يسجد
~~إذا سمع شيئا من العزائم الأربع ثم يقوم فيتم صلاته إلا أن يكون في فريضة
~~فيومي " وغيرهما، بل وإطلاق عزائم السجود ونحوها بناء على استفادة تعميم
~~السبب من نحو ذلك، ومن هنا كان خيرة الحلي فيما حكي عنه والمحقق الثاني
~~والشهيد الثاني الوجوب، وكأنه مال إليه في الذكرى، بل في الحدائق
# PageV10P221
# أنه مذهب الأكثر، بل في المحكي عن السرائر الاستدلال عليه بالاجماع على
~~إطلاق القول بالوجوب على القارئ والسامع - يدفعها - بعد انجبار السند بما
~~عرفت من الاجماع والشهرة وإن كانت لاحقة لا سابقة كما اعترف به العلامة
~~الطباطبائي في منظومته - أن الأقوى قبول رواية العبيدي خصوصا بناء على
~~الظنون الاجتهادية، على أن أبا جعفر بن بابويه وإن ذكر عن شيخه ابن الوليد
~~أنه قال: ذلك فيما تفرد به عن يونس لكن قال هو: إني رأيت أصحابنا ينكرون
~~هذا القول عليه ويقولون من مثل أبي جعفر محمد بن عيسى، كما أن عن الفضل بن
~~شاذان أنه كان يحب العبيدي ويثني عليه ويقول ليس في أقرانه مثله، إلى ms03349 غير
~~ذلك مما يطول بذكره المقام، وبالنسبة إلى المتن عدم خروج الخبر عن الحجية
~~بطرح بعضه، على أنه قد يراد الائتمام بالمخالف أو بالمرضي الناسي أن بنحو
~~الاستسقاء والغدير والعيدين مما يجوز فيه الجماعة من النوافل، أو يراد به
~~التنبيه على إنصات مثله، ضرورة غلبة استماع المأموم الإمام للأمر به في
~~القراءة الجهرية أو غير ذلك، فيتقيد حينئذ به مع اعتضاده بما سمعت إطلاق
~~النص، كما لعله المراد أيضا من إطلاق الفتاوى التي حكاها في السرائر في
~~معقد إجماعه.
# وأما ما في المبسوط من التفصيل بين السماع في الصلاة فلا يجب وفي غيرها
~~فيجب فلا دليل عليه إلا ذيل الخبر السابق، وهو غير صريح في ذلك بل ولا
~~ظاهر، فلا يصلح حينئذ أن يكون وجه جمع بين النصوص، كما أنه لا وجه لحمل
~~الخبر المزبور على التقية كما في الحدائق تبعا لمحتمل المجلسي كما قيل التي
~~لا ينبغي ارتكابها إلا عند الضرورة لا في نحو الأخبار المعمول بها بين
~~الأصحاب، مع أنه حكى في التذكرة الوجوب على السامع عن أبي حنيفة وابن عمر
~~وسعيد بن جبير ونافع وإسحاق.
# ومن ذلك يظهر أنه لا ينبغي التوقف حينئذ من المدارك تبعا للمحكي عن
~~الفاضل في المختلف بل في المنتهى عن الشيخ أن فيه ترددا أحوطه الوجوب، ومن
~~الغريب ما في PageV10P222
# كشف اللثام أن الأولى الاستدلال للوجوب بعموم الأوامر في الآيات بالسجود،
~~وإلا فالأصل البراءة، وعام الخبرين يخص بالخاص، وإن قال: وفيه أن الأمر لا
~~يفيد التكرار، ولو أفاده لم يختص بحال قراءة أو سماع، وما في ألم تنزيل من
~~التذكير بالآيات ظاهره غير سماع الآية من القرآن، لكنه دعوى الأولوية كما
~~ترى، فلا إشكال حينئذ في الحكم بالعدم بحمد الله، نعم قد يشكل حينئذ بناء
~~على ذلك الحكم باستحبابه للسامع الذي قال في الذكرى: إنه لا شك فيه بعد نفي
~~الوجوب، وظاهر التذكرة الاجماع عليه ضرورة عدم الدليل على ذلك بعد تنزيل
~~نصوص السماع وإطلاق الأوامر على الاستماع بل قد سمعت النهي ms03350 في الخبر السابق
~~عن السجود حينئذ، اللهم إلا أن يقال بثبوت الرجحان بالاتفاق، فمنه مع نفي
~~المنع من الترك بالأصل يثبت الاستحباب، وفيه بحث ذكرناه في الأصول، أو
~~يقال: إن العمل بخبر الاستماع لا ينحصر في التقييد، بل يمكن مع حمل الأمر
~~في نصوص السماع وغيرها على المعنى الأعم من الوجوب والندب إذ هو وإن كان
~~مرجوحا بالنسبة إلى مجاز التقييد ومحتاج إلى قرينة لكن قد يعينه ظهور القطع
~~به من الشهيد وأمثاله، والنهي في مقام توهم الوجوب أو أن " لا " نفي للوجوب
~~لا نهي.
# (و) كذا صريح الاجماع في جامع المقاصد وظاهره في التذكرة وكشف اللثام على
~~أن السجود (في البواقي مستحب على كل حال) للقارئ والسامع والمستمع يكشف عن
~~إرادة ذلك في بعض نصوص الاستحباب، وإلا لولاه لأمكن المناقشة فيه أيضا، لكن
~~الأمر سهل بعد التسامح في السنن، وفي الذكرى أنه يتأكد في حق التالي
~~والمستمع ولا بأس به، والظاهر خروج الملفق عن السببية ما لم يرجع إلى سبب،
~~فلو قرأ حينئذ بعض آية واستمع آخر لم يسجد، نعم لو استمع بعضا وسمع آخر سجد
~~لحصول السماع حينئذ حيث يكون سببا كما هو واضح، والأمر في النية بناء على
~~أنها الداعي سهل، أما على PageV10P223
# الاخطار فعند الوضع كما في جامع المقاصد وغيره لا بعده لأنه المنساق إلى
~~الذهن من الأمر بالسجود فهو حينئذ أول الفعل المكلف به، ولا ينافيه توقف
~~حصول مسمى السجود على نفس الوصول الذي يكون الوضع من مقدماته، إذ هو الجزء
~~الأخير من المأمور به، فحينئذ لو وضع ثم نوى لم يجز خلاف للمحكي عن بعضهم
~~ولم نتحققه، لأن استدامة السجود لا يعد سجودا، وإلا لصدق تعداده بتطويل
~~الوضع، وهو باطل كما اعترف به في جامع المقاصد، ولا دليل على إرادة كونه
~~موضوع الجبهة حال السجود كالقيام مثلا في الصلاة حتى يكتفى بالاستدامة فيه،
~~نعم يمكن القول بجوازها حال الهوي لصدق المقارنة العرفية، ولأنه أول العمل
~~عرفا، ولذا حكي عن المجلسي التخيير بينه وبين الوضع. ms03351
# (وليس في) شئ من (السجدات) واجبها ومندوبها (تكبير) افتتاح (ولا تشهد ولا
~~تسليم) بلا خلاف أجده فيه بيننا، للأصل وإطلاق الأدلة، والنهي في النصوص
~~(1) عن الأول أو كالنهي معرضا بها للعامة العمياء التي أوجبته فيها عكس ما
~~عندنا من عدم المشروعية، بل في المدارك الاجماع عليه، نعم يمكن القول
~~باستحبابه للرفع منه، للأمر به في صحيح ابن سنان (2) والمروي (3) في معتبر
~~المصنف عن جامع البزنطي وغيرهما، بل في الحدائق أن ظاهر المبسوط والذكرى
~~الوجوب، بل قيل:
# إنه محتمل الأمالي والخلاف وجامع الشرائع والبيان، بل في الأول منها أنه
~~من دين الإمامية، وظني أن مراد الجميع الندب الذي صرح به الفاضل وغيره ممن
~~تأخر عنه وإن عبروا عنه بصيغة الأمر كالنصوص المحمول فيها على ذلك جمعا
~~بينها وبين الأصل
# PageV10P224
# وإطلاق الأدلة وخبر الساباطي (1) المروي عن مستطرفات السرائر بسنده عنه
~~قال:
# " سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن الرجل إذا قرأ العزائم كيف يصنع؟
~~قال:
# ليس فيها تكبير إذا سجدت ولا إذا قمت ولكن إذا سجدت قلت: ما تقول في
~~السجود " مؤيدا بما في الحدائق من مرسل الدعائم (2) " وإذا سجد فلا يكبر
~~ولا يسلم إذا رفع وليس في ذلك غير السجود ويدعو في سجوده بما تيسر من
~~الدعاء " فما في التذكرة حينئذ من أنه مستحب أو شرط وجهان كما ترى، وما
~~أبعد ما بينه وبين ظاهر المتن من نفي التكبير فيه الشامل للحالين كما
~~استظهره في الفوائد الملية من النفلية، ولعل المراد حال الأخذ به لا الرفع،
~~والله أعلم.
# (ولا يشترط فيها الطهارة) من الخبث والحدث الأصغر والأكبر عدا الحيض
~~قطعا، للأصل وإطلاق النصوص وصريح بعضها (3) في الثاني والجنابة من الثالث،
~~أما الحيض ففي خبر أبي بصير (4) السابق أمر الامرأة به وإن كانت لا تصلي،
~~وفي موثقه الآخر (5) عن الصادق (عليه السلام) " الحائض تسجد إذا سمعت
~~السجدة " وسأل أبو عبيدة الحذاء (6) أبا جعفر (عليه السلام) " عن الطامث
~~تسمع السجدة فقال: إن كانت من العزائم تسجد إذا سمعتها " وفي مرسل الدعائم
~~(7) " ويسجد - أي ms03352 من قرأ السجدة - وإن كان على غير طهارة " ومقتضاها
~~الوجوب، وبه أفتى جماعة، بل قيل: إنه المشهور، فما في كشف الرموز من أن
~~الوجوب ساقط بلا خلاف
# PageV10P225
# كما ترى، وأضعف منه ما في التهذيب وبعض نسخ المقنعة من أنه لا يجوز
~~السجود إلا لطاهر من النجاسات بلا خلاف، إذ لا نعرف له مستندا في غير الحيض
~~يعارض إطلاق النصوص ومعاقد الاجماعات، بل ولا فيه إلا صحيح عبد الرحمن بن
~~أبي عبد الله (1) عن الصادق (عليه السلام) " سألته عن الحائض هل تقرأ
~~القرآن وتسجد السجدة إذا سمعت السجدة؟ فقال: تقرأ ولا تسجد " وخبر غياث (2)
~~المروي عن مستطرفات السرائر من كتاب محمد بن علي بن محبوب عن جعفر عن أبيه
~~عن علي (عليهم السلام) " لا تقضي الحائض الصلاة ولا تسجد إذا سمعت السجدة "
~~وهما - مع موافقتهما للتقية من أكثر الجمهور كما في المنتهى، وقصور سند
~~الثاني، واحتمال الأول الانكار، والنهي عن سبب السجود، والتخصيص بغير
~~العزائم، وبالسماع دون الاستماع على أن يراد بالنهي حينئذ رفع الوجوب -
~~قاصران عن مقاومة ما ذكرنا من وجوه، ومن العجيب نفيه الخلاف في التهذيب كما
~~عرفت، وحمله خبر الوجوب بعد ذلك على الاستحباب، اللهم إلا أن يريد سجودا
~~آخر غير سجود التلاوة، أو يريد نفي الوجوب من نفي الجواز كما حملوا كلامه
~~في الاستبصار عليه، فيوافق حينئذ من عبر من الأصحاب بالجواز بناء على
~~إرادته المعنى الأخص منه كما صرح به في المبسوط في الحائض والجنب جمعا بين
~~النصوص، وفيه أنه لا مقاومة حتى يجمع بذلك، مع أنه لا تعارض فيما دل على
~~وجوبه للجنب، ولعل مراد من عبر بالجواز من الأصحاب ولم يتبعه بما يعين
~~المعنى الأخص ما لا ينافي الوجوب ردا على القائل بالحرمة من العامة،
~~كقولهم: يجوز في الأوقات المكروهة، ويومي إليه أيضا استدلالهم عليه بما
~~يقتضي الوجوب، فيكون القول بها حينئذ نادرا، ولذا قال في المنتهى: لا يفتقر
~~إلى طهارة بل يجوز السجود للجنب والمحدث والحائض، وعليه فتوى علمائنا، بل
~~الظاهر إرادته ما ms03353 يشمل الوجوب منه،
# PageV10P226
# وفي التذكرة أنه متى جاز وجب أي الواجب، بل لعل التأمل الجيد في كلامهم
~~وفي أدلتهم وفي تعبيرهم بالجواز فيما يعلم إرادة الأعم من الواجب منه
~~مقابلا للعامة يقتضي ندرة القول بالجواز بالمعنى الأخص أيضا أي الذي لا
~~يشمل الواجب فضلا عن الحرمة وأن ذلك إنما هو للشيخ وبعض من تأخر عنه، كما
~~أن ما في كتاب أحكام النساء للمفيد - من أن من سمع موضع السجود ولم يكن
~~طاهرا أومأ بالسجود إلى القبلة إيماء - في غاية الندرة والضعف إلا أن يحمل
~~على بعض ما ثبت فيه الايماء، وقد خبط بعض الناس فأطنب في المسألة في كتاب
~~الحيض من الطهارة وجعل البحث فيها أولا في الجواز وعدمه، أو التفصيل بين
~~السماع والاستماع، ثم على تقدير الجواز فهل هو على سبيل الوجوب أو
~~الاستحباب، أو يفصل بين التلاوة والاستماع فيجب، وبين السماع فيندب وشوش
~~نقل عبارات الأصحاب ومعاقد إجماعاتهم، مع أن الظاهر عدم اختصاص المفروض
~~باعتبار الاستماع أو الاجتزاء به والسماع في الوجوب لما عرفته سابقا من
~~البحث في ذلك بالنسبة للحائض وغيرها، والتحقيق عدم الفرق بين الحائض وغيرها
~~في وجوب الواجب وندب المندوب وإن كان لم يتأكد لها الثاني، ولعله عليه يحمل
~~الخبران أيضا، وقد ذكرنا في باب الحيض ما له نفع في المقام، فلاحظ وتأمل،
~~والله أعلم.
# (و) كذا (لا) يشترط فيها (استقبال القبلة) بلا خلاف أجده فيه إلا ما
~~سمعته من كتاب أحكام النساء للأصل وإطلاق النصوص والفتاوى ومعاقد الاجماعات
~~لكن في مرسل الدعائم (1) " إذا قرأت السجدة وأنت جالس فاسجد متوجها إلى
~~القبلة، وإذا قرأتها وأنت راكب فاسجد أينما توجهت، فإن رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) كان يصلي على راحلته وهو متوجه إلى المدينة بعد انصرافه من مكة
~~يعني النافلة
# PageV10P227
# وفي ذلك قول الله تعالى (1): فأينما تولوا فثم وجه الله " ولم أجد أحدا
~~عمل به، بل ظاهر المنتهى وغيره أن ذلك مذهب الجمهور، لكن لا يبعد الحكم
~~بالاستحباب الذي يتسامح فيه، كما أنه لا يبعد ms03354 أيضا استحباب الطهارة من
~~الخبث والحدث بمعنى عدم فعل سبب السجود إلا بعد إحرازها لا أنه يترك
~~الفورية في الندب أو الواجب لاحرازها وإن كان لولا التسامح بل على بعض
~~الوجوه صعب إثباته في الطهارة من الخبث بل وأكثر أفراد الحدث، اللهم إلا أن
~~يستفاد الثاني من مفهوم " أن " الوصلية، ولا ينافيه عدم اشتراط الطهارة
~~لها، إذ هو أعم من استحبابها فيها، ولعله لذا حكي عن النفلية والبيان
~~والفوائد الملية أن الأفضل الطهارة لها، بل عن التذكرة في بحث التجديد أنه
~~يستحب التجديد له ولسجود الشكر، لكن عن الذكرى أنه لا يستحب التجديد لهما،
~~ولعله لعدم الدليل.
# لكن على كل حال لا ريب في ضعف ما عن الجعفرية وشرحها من أن في اشتراط
~~الستر والاستقبال والخلو عن النجاسة وجهين، كما أن ليس بتلك المكانة قول
~~المصنف (على الأظهر) إن أراد به ما يشمل الاستقبال والطهارة، إذ قد ظهر لك
~~ضعفه في الطهارة من الحيض فضلا عن هذه الأمور التي لم نجد لها أثرا معتدا
~~به في نصوصنا، وإنما هي من زخرفات العامة الناشئة من القياس على سجود
~~الصلاة، اللهم إلا أن يستفاد من صحيح العلل الآتي (2) حيث استدل فيه على
~~حكم السجود بصلاة النافلة مساواته لذلك، ولا ريب في ضعفه، وإلا لاعتبر فيه
~~سائر ما يعتبر في الصلاة من اللباس والمكان، ولنافاه ما ينافيها من الضحك
~~والكلام والأكل والشرب ونحو ذلك مع أنه لا يعتبر فيه شئ من ذلك قطعا، نعم
~~قد يعتبر فيه إباحة المكان واللباس،
# PageV10P228
# وزاد في كشف الأستاذ أن لا يكون من جلد الميتة، وفيه منع، كما أن ما فيه
~~أيضا من أن اشتراط عدم الحريرية والذهبية وطهارة موضع الجبهة غير خال عن
~~القوة كذلك أيضا، لعدم الدليل، بل في اعتبار الطمأنينة والاستقرار فيه نظر
~~فضلا عن هذه الأمور وأغرب من ذلك كله جزم الشهيد في المحكي عن حواشيه بوجوب
~~الستر، ولعله أخذه من تعليل النهي (1) عن السجود العاري في الصلاة مخافة
~~ظهور سوأته، لكنه كما ترى. ms03355
# نعم يمكن القول بوجوب مساواته لسجود الصلاة في اعتبار عدم العلو في
~~المسجد وفي وضع باقي المساجد المرادة من قوله تعالى (2): " إن المساجد لله
~~" وفي السجود على ما يصح السجود عليه، لاطلاق ما دل على اعتبارها في السجود
~~بحيث يظهر منها عدم اختصاص ذلك في سجود الصلاة، خصوصا الأول بناء على ما
~~سمعته سابقا من أن المقصود بالتحديد الكشف عن تحقق مسمى السجود، بل والثالث
~~المشتمل على تعليل عدم السجود على المأكول والملبوس الذين يعبدهما أهل
~~الدنيا، ومن هنا اقتصر شيخنا في كشفه على اعتبار عدم كونه منهما فيه لا
~~اعتبار كونه مما يصح السجود عليه، لكن فيه أنه وإن وافق التعليل لكنه خالف
~~المعلل المطلق، وهو لا يجوز السجود إلا على الأرض أو ما أنبتت، ولعله لذلك
~~كله قال في التحرير: " الأقرب اشتراط السجود على الأعضاء السبعة " وفي
~~المحكي عن البيان " الأشبه اشتراط السجود على السبعة وعلى ما يصح السجود
~~عليه، فإن تعذر فكسجود الصلاة " وفي الذكرى " في سجود الشكر القطع باعتبار
~~السبعة " وفي المحكي عن الكفاية " لا يبعد الاشتراط " وفي التذكرة والمحكي
~~عن نهاية الإحكام " في وجوب ما عدا الجبهة إشكال " وفي المدارك " فيه وفي
~~السجود على ما يصح السجود عليه نظر " وفي جامع المقاصد " إن فيهما وفي
~~اعتبار العلو وجهين "
# PageV10P229
# واحتاط به جماعة، وبالجملة لم يعض على العدم أحد بضرس قاطع إلا المصنف في
~~المعتبر، وتبعه بعض من تأخر لعدم اعتبار وضع غيرها في مسمى السجود، وهو حق
~~إن لم نقل بالحقيقة الشرعية، أو لم يكن ظاهر تلك الأدلة اعتبارها في مطلق
~~السجود ولو واجبات حاله أو شرائط حاله، واحتمال تنزيل تلك الاطلاقات كلها
~~على سجود الصلاة لأنه المعهود تحدس بلا شاهد، اللهم إلا أن يستفاد من صحيح
~~الحلبي المروي (1) عن العلل عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " سألته عن
~~الرجل يقرأ السجدة وهو على ظهر دابته قال: يسجد حيث توجهت به، فإن رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) كان يصلي على ناقته وهو مستقبل المدينة، ms03356 يقول
~~الله عز وجل: أينما تولوا فثم وجه الله " قيل:
# ورواه العياشي عن حماد بن عثمان عن أبي عبد الله (عليه السلام) مثله
~~بتقريب اقتضاء وجوب وضع باقي المساجد النزول للمقدمة، وحمله على عدم التمكن
~~خلاف ظاهره من ترك الاستفصال وغيره، وبه أفتى الفاضل، قال فيما حكي من
~~نهايته: " لو قرأ السجدة ماشيا سجد، فإن لم يتمكن أومأ، وإن كان راكبا سجد
~~على دابته إن تمكن، وإلا وجب النزول والسجود، فإن تعذر أومأ " قيل: ونحوه
~~ما في المنتهى والموجز، وفي التذكرة " لو قرأ السجدة ماشيا سجد، فإن لم
~~يتمكن أومأ - إلى أن قال -: وإن كان راكبا سجد على راحلته، وإلا نزل وفعله
~~علي (عليه السلام) - إلى أن قال -: ولا نعلم فيه خلافا لأن رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) (2) قرأ عام الفتح سجدة فسجد الناس كلهم منهم الراكب
~~والساجد في الأرض حتى أن الراكب يسجد على يده " وفي موضع آخر " يجوز أن
~~يؤدى سجود الشكر والتلاوة على الراحلة عندنا خلافا للشافعي لحصول المسمى "
~~والجميع كما ترى صريح في الاجتزاء بالسجود على الراحلة الذي لا يتيسر معه
~~وضع الأعضاء
# PageV10P230
# السبعة غالبا وإن تمكن من النزول، ولعله لذا تردد فيه في جامع المقاصد
~~إلا أنه في غير محله بعد ما عرفت، نعم قد يقال بمشروعية ذلك بالخصوص
~~كالنافلة وإن كان يجب الوضع حيث يسجد على الأرض، فالحزم حينئذ عدم ترك شئ
~~من ذلك خصوصا بناء على قاعدة الشغل، بل يقوى في النظر مساواته لسجود الصلاة
~~في الايماء وما يتمكن من الانحناء وبدلية الجبين والذقن بل قد سمعت ما في
~~خبر الساباطي (1) المروي عن المستطرفات المتقدم سابقا من أن الذكر في سجود
~~العزائم كالذكر في سجود الصلاة أيضا، لكن في صحيح أبي عبيدة الحذاء (2) "
~~سجدت لك يا رب تعبدا ورقا لا مستكبرا عن عبادتك ولا مستنكفا ولا متعظما بل
~~أنا عبد ذليل خائف مستجير " وفي مرسل الفقيه (3) " لا إله إلا الله حقا
~~حقا، لا إله إلا الله إيمانا وتصديقا، لا إله إلا الله ms03357 عبودية ورقا، سجدت
~~لك يا رب تعبدا ورقا لا مستنكفا ولا مستكبرا بل أنا عبد ذليل خائف مستجير "
~~وعنه في الأمالي نسبته إلى دين الإمامية، وفي المنتهى عن الصدوق أيضا "
~~إلهي آمنا بما كفروا، وعرفنا ما أنكروا، وأجبناك إلى ما دعوا، إلهي فالعفو
~~فالعفو " قيل: وفي البيان أنه ذكره الراوندي في المعتبر، وفي المرسل المروي
~~(4) عن غوالي اللئالي " إن النبي (صلى الله عليه وآله) لما نزل قوله تعالى:
~~واسجد واقترب سجد وقال: أعوذ برضاك من سخطك وبمعافاتك من عقوبتك، وأعوذ بك
~~منك لا أحصي ثناء عليك أنت كما أثنيت على نفسك " ولعل العمل بالجميع أو
~~بأحدها أو بالذكر من غيرها حسن كما لا يخفى على من عرف لغة الشرع ولسانه،
~~ولذا لم نخص الحكم بسجود العزائم، ولا قلنا بوجوبه أيضا فيه وإن كان قد أمر
~~به في كثير من هذه النصوص،
# PageV10P231
# نعم في مرسل الدعائم (1) " أنه يدعو في سجوده بما تيسر من الدعاء " وفيه
~~شهادة على ما قلنا، فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان ف‍ (لو نسيها) أي السجدة (أتى بها فيما بعد) لعدم سقوطه بذلك
~~كالتأخير عمدا وإن عصى بترك الفور، للأصل وظهور أن القراءة مثلا من باب
~~الأسباب لوجوب السجود، ولصحيح ابن مسلم (2) " سألته عن الرجل يقرأ السجدة
~~فينساها حتى يركع ويسجد قال: يسجد إذا ذكر إذا كانت من العزائم " فلا يبنى
~~المقام حينئذ على مسألة الفور، على أن التحقيق فيها عدم السقوط بالنسيان
~~والعصيان، لظهور الوجوب الفوري في عدم كون ذلك قيدا للواجب أو الوجوب
~~لينتفي به الأمر أو المأمور به، بل هو من قبيل الوجوب المستقل في أصل
~~الوجوب كالحج في العام الأول ولا ينافي ذلك اتحاد لفظ الأمر، إذ لا مانع من
~~أن يؤدى ذلك كله وإن اتحد، ولا عبرة بالتقرير الذي يبرز به هذا المعنى فيظن
~~أن ذلك كالقيود التي ينتفي بها المأمور به بل الظاهر أيضا عدم سقوط الفورية
~~أيضا، لأن وضع هذا الطلب مع عدم القرينة على بقاء إرادة الفور حتى يحصل
~~الامتثال ms03358 كما نجده بالوجدان منا، ومنه يعلم عدم كون الفعل قضاء، ضرورة عدم
~~كون المبادرة والمسارعة والتعجيل من التوقيت في شئ، وكأن الوهم ينشأ من
~~تصور المعنى بعبارة كالموقت، فالتعبير بالقضاء من بعض الأصحاب يراد منه
~~الفعل، وإلا كان للنظر فيه مجال، ودفعه بأنه لما وجبت الفورية كان وقتها
~~وقت وجود السبب فإذا فات فات وقتها مصادرة واضحة، وكان الأولى الاستدلال
~~عليه بلفظ " إذا " الموجود في النصوص من قوله (عليه السلام): " إذا قرئ شئ
~~" إلى آخره
# PageV10P232
# وغيره، وقد يدفعه ظهور إرادة التسبيب والفورية منها هنا لا التوقيت ولو
~~بقرينة ما جاء من الأمر بالفعل بعد ذلك الوقت، إذ حمله على الأمر الجديد
~~بعيد أو باطل، بل التحقيق أنه لا يدخلها أداء ولا قضاء، لأنهما من توابع
~~الوقت المضروب شرعا، وهو منتف لما قلناه من الفورية، فحينئذ لا يفرق في
~~وجوب الاتيان فورا أيضا بين الترك عصيانا ونسيانا وإن اختص النص بالأول، إذ
~~قد عرفت أن المدرك غيره أيضا، بل قد يقرر بوجه آخر هو أن إطلاق الأوامر
~~بالسجود لا تتقيد بما دل على الفورية، لعدم التنافي بينها وبين مطلق طبيعة
~~الوجوب بعد فرض عدم ظهور التقييد فيها، بل أقصاه اعتبار شئ آخر مع أصل
~~الوجوب، بل لعله ليس من الاطلاق والتقيد المصطلح في شئ عند التأمل لعدم
~~رجوعه للواجب، بل هو للوجوب، فتأمل جيدا، والظاهر جريان جميع ذلك في السجود
~~المستحب أيضا، واحتمال الفرق بينهما بسقوطه في حالي النسيان والعصيان
~~بخلافه لا يخلو من وجه، لكن الأول أقوى، لاتحاد ما ذكرناه من المدرك، والله
~~أعلم.
# المسألة (الثالثة) إعلم أن السجود غاية الخضوع لله، وخير عمل مشروع،
~~ومنتهى عبادة بني آدم، وأعظم شئ تواضعا لله، بل ما عبد الله بمثل السجود،
~~ولذا اختص به وحرمه لغيره، وأقرب ما يكون العبد إلى الله وهو ساجد، وذلك
~~قوله تعالى: " واسجد واقترب " وبه تحط الخطيئة وترفع الدرجة، وما من عمل
~~أشد على إبليس من أن يرى ابن آدم ساجدا، لأنه أمر بالسجود فعصى وهذا أمر ms03359
~~بالسجود فأطاع ونجا، ولذا يقول إذا أطالوا السجود: يا ويلاه أطاعوا وعصيت
~~وسجدوا وأبيت وطوله شريطة النبي (صلى الله عليه وآله) على حصول الجنة،
~~وشعار الأنبياء والأئمة النجباء عليهم أفضل التحية والثناء، وسنة الأوابين،
~~فقد سجد آدم ثلاثة أيام بلياليها (1)
# PageV10P233
# وسجد علي بن الحسين (عليهما السلام) على حجارة خشنة حتى أحصي عليه ألف
~~مرة لا إله إلا الله حقا حقا، لا إله إلا الله إيمانا وصدقا (1) وكان جعفر
~~بن محمد (عليهما السلام) (2) يسجد السجدة حتى يقال له: إنه راقد، وكانت
~~لأبي الحسن موسى (عليه السلام) (3) في كل يوم سجدة بعد ابيضاض الشمس أي
~~طلوعها إلى وقت الزوال، وقد تقدم في المواقيت نقل ما رآه منه الفضل بن
~~الربيع (4) من طول سجوده (عليه السلام)، كما أن باكثاره صار إبراهيم خليل
~~الله (5) قال العلامة الطباطبائي في حكاية مضمون ما وصل إليه من النصوص في
~~ذلك وأطال، إلى أن قال:
# إكثاره يحط بالأوزار * حط الرياح ورق الأشجار به يباهي ربنا الجليل *
~~ومنه نال الخلة الخليل إلى أن قال:
# أعظم به من عمل بسيط * بفضل كل طاعة محيط إلى آخره، فلا بأس حينئذ بالقول
~~بمشروعيته لا لسبب، وأنه كالنفل من الصلاة أخذا باطلاق الأدلة كما صرح به
~~في المحكي من نهاية الإحكام والموجز وشرحه، لكن عن البيان أن فيه نظرا، ولا
~~ريب في ضعفه، نعم ما عن النهاية أيضا من القول به أيضا في الركوع على إشكال
~~لا يخلو من نظر، إذ حمل السجود على إرادة مطلق الخضوع الشامل لنحو ذلك كما
~~ترى، ولعله لذا قيل: إنه نفاه الشهيد وغيره.
# وكيف كان فمنه ما يستحب بالخصوص كسجود الشكر على تجدد النعم ودفع النقم
# PageV10P234
# وعقيب الفرائض بلا خلاف أجده بين أصحابنا كما اعترف به في كشف اللثام، بل
~~في المنتهى والتذكرة وظاهر المدارك وعن الخلاف وظاهر المعتبر الاجماع عليه،
~~لكن في جامع المقاصد لا خلاف بين أكثر علمائنا إلا من شذ في استحبابه
~~للأولين، ولم نقف على من استثناه، والموجود فيما حضرني من نسخته " العلماء ms03360
~~" فيكون المراد أبا حنيفة على الظاهر، ولعل ما رواه سعد بن سعد (1) عن
~~الرضا (عليه السلام) محمول على التقية، قال: " قلت له: إن أصحابنا يسجدون
~~بعد الفريضة سجدة واحدة ويقولون هي سجدة الشكر، فقال: إنما الشكر إذا أنعم
~~الله على عبده النعمة أن يقول سبحان الذي سخر لنا هذا وما كنا له مقرنين "
~~ضرورة منافاته على تقدير دلالته للاجماع أو الضرورة من المذهب فضلا عن
~~المتواتر من النصوص، قال الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن مسكان (2) وخبر
~~أبي بصير (3) المروي عن مجالس الصدوق " أن رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~كان في سفر يسير على ناقة له إذ نزل فسجد خمس سجدات، فلما ركب قالوا: يا
~~رسول الله إنا رأيناك صنعت شيئا لم تصنعه، فقال: نعم استقبلني جبرئيل
~~فبشرني ببشارات من الله فسجدت شكرا لله لكل بشرى سجدة " وفي خبر الربيع بن
~~يونس (4) المروي عن المجالس " سألت جعفر بن محمد (عليهما السلام) عن سجدة
~~الشكر التي سجدها أمير المؤمنين (عليه السلام) ما كان سببها فذكر حديثا
~~طويلا، في آخره أن جبرئيل (عليه السلام) نزل على رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) فقال: يا محمد هذا ابن عمك علي (عليه السلام) إلى أن قال: إن الله
~~جعلك سيد الأنبياء وجعل عليا (عليه السلام) سيد الأوصياء وخيرهم، وجعل
~~الأئمة (عليهم السلام) من ذريتكما، قال: فأخبر عليا (عليه السلام) بذلك
~~فسجد علي (عليه السلام) لله عز وجل، وجعل
# PageV10P235
# يقلب وجهه على الأرض شكرا " وقال أيضا في خبر ذريح (1) المروي عن ثواب
~~الأعمال: " أيما مؤمن سجد لله سجدة لشكر نعمة في غير صلاة كتب الله له بها
~~عشر حسنات، ومحى عنه عشر سيئات، ورفع له عشر درجات في الجنان " وفي خبر
~~جابر (2) المروي عن العلل أيضا، قال الباقر (عليه السلام): " إن أبي علي بن
~~الحسين (عليهما السلام) ما ذكر لله عز وجل نعمة عليه إلا سجد، ولا قرأ آية
~~من كتاب الله فيها سجود إلا سجد، ولا دفع الله عنه سوء يخشاه أو كيد ms03361 كائد
~~إلا سجد، ولا فرغ من صلاة مفروضة إلا سجد، ولا وفق لاصلاح بين اثنين إلا
~~سجد، وكان أثر السجود في جميع مواضع سجوده فسمي السجاد لذلك " وفي الذكرى
~~روى " أن النبي (صلى الله عليه وآله) رأى رواسيا وهو القصر المزري وقد سجد
~~شكرا: وقال الصادق (عليه السلام) (3): " إنما يسجد المصلي سجدة بعد الفريضة
~~ليشكر الله تعالى ذكره فيها على ما من به عليه من أداء فرضه " وفي خبر علي
~~بن فضال (4) المروي عن العلل قال أبو الحسن الرضا (عليه السلام): " السجدة
~~بعد الفريضة شكرا لله عز وجل على ما وفق له العبد من أداء فرضه، وأدنى ما
~~يجزي فيها من القول أن يقال: شكرا لله شكرا لله شكرا لله ثلاث مرات، قلت:
~~فما معنى قوله شكرا لله؟ قال: يقول: هذه السجدة مني شكرا لله على ما وفقني
~~له من خدمته وأداء فرضه، والشكر موجب للزيادة، فإذا كان في الصلاة تقصير لم
~~يتم بالنوافل تم بهذه السجدة " وقال الصادق (عليه السلام) في خبر مرازم
~~(5): " سجدة الشكر واجبة على كل مسلم تتم بها صلاتك، وترضي بها ربك، وتعجب
~~الملائكة منك، وأن العبد إذا صلى ثم سجد سجدة الشكر فتح الرب تبارك وتعالى
~~الحجاب بين العبد وبين الملائكة، فيقول: يا ملائكتي انظروا إلى عبدي أدى
~~قربتي "
# PageV10P236
# كما في التهذيب، وفي الفقيه " فرضي وأتم عهدي ثم سجد لي شكرا على ما
~~أنعمت به عليه ملائكتي ماذا له؟ قال: فتقول الملائكة: يا ربنا رحمتك، ثم
~~يقول الرب، ثم ماذا؟
# فتقول الملائكة: يا ربنا جنتك، فيقول الرب تعالى: ثم ماذا؟ فتقول
~~الملائكة: يا ربنا كفاية مهمه، فيقول الرب تعالى: ثم ماذا؟ فلا يبقى شئ من
~~الخير إلا قالته الملائكة، فيقول الله تعالى: يا ملائكتي ثم ماذا؟ فتقول
~~الملائكة: يا ربنا لا علم لنا، فيقول تعالى:
# لأشكرنه كما شكرني، وأقبل إليه بفضلي وأريه رحمتي " بل قد يستفاد منه
~~استحبابها بعد كل صلاة نافلة أو فريضة كما هو مقتضى إطلاق بعض الأصحاب، بل
~~عن السرائر والمصباح وغيرهما ms03362 التصريح بذلك، بل يمكن التسرية إلى كل عبادة
~~أو فعل خير يوفق لهما ولولا اندراجهما تحت النعمة، وقد ورد في جملة من
~~النصوص (1) فعلها بعد بعض النوافل، كما أن في بعض آخر (2) بعد الصلاة، قال
~~العلامة الطباطبائي:
# وكلما وفقت للفرائض * وغيرها للمستفيض الناهض وقد روي أن علي بن الحسين
~~(عليهما السلام) سجد للتوفيق به للاصلاح بين الاثنين على ما في خبر جابر
~~السابق الذي منه يستفاد أيضا سجود الشكر لتذكر النعمة التي منها دفع
~~النقمة، قال هشام بن أحمر (3): " كنت أسير مع أبي الحسن (عليه السلام) في
~~بعض طرق المدينة إذ ثنى رجله عن دابته فخر ساجدا فأطال ثم رفع رأسه وركب
~~دابته، فقلت: جعلت فداك قد أطلت السجود فقال: إنني ذكرت نعمة أنعم الله بها
~~علي فأحببت أن أشكر ربي ".
# PageV10P237
# بل قد يستفاد من غيرهما وضع الخدين على الأرض لذلك أيضا قال الصادق (عليه
~~السلام) لعمار (1): " إذا ذكر أحدكم نعمة لله عز وجل فليضع خده على التراب
~~شكرا لله، فإن كان راكبا فلينزل فليضع خده على التراب، وإن لم يكن يقدر على
~~النزول للشهرة فليضع خده على قربوسه، فإن لم يقدر فليضع خده على كفه ثم
~~ليحمد الله على ما أنعم عليه " وقال إسحاق بن عمار (2): " سمعت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) يقول:
# إذا ذكرت نعمة الله عليك وكنت في موضع لا يراك أحد فألصق خدك بالأرض،
~~وإذا كنت في ملأ من الناس فضع يدك على أسفل بطنك وأخر (وأحن خ ل) ظهرك
~~وليكن تواضعا لله عز وجل، فإن ذلك أحب، وتري أن ذلك غمز وجدته في أسفل بطنك
~~".
# ومنه يستفاد طرق أخر للشكر غير السجود، فمن الغريب عدم جزم الفاضل في
~~التذكرة والمحكي عن نهاية الإحكام باستحباب السجود لتذكر النعمة، حيث قال:
# الأقرب استحباب هذا السجود عند تذكر النعمة وإن لم يكن متجددة خلافا
~~للجمهور، وأغرب منع ما في المحكي عن البيان من التنظير في ذلك، وفي الذكرى
~~" هل يستحب ذلك عند تذكر النعمة وإن لم تكن متجددة؟ ms03363 الظاهر نعم إن لم يكن
~~قد سجد لها " وهو مشعر بتأدي المطلوب بسجود واحد بحيث لا يشرع التعدد بعد،
~~وفيه نظر لاطلاق ما سمعته من الأدلة، بل قد عرفت فعل علي بن الحسين (عليهما
~~السلام) ذلك مع استبعاد عدم سجوده لابتداء النعمة التي تذكرها، ولأنه يمكن
~~دعوى مشروعية ما يشاؤه من التعدد لسجود الشكر ولو لنعمة واحدة، فهو كالشكر
~~اللساني كما هو ظاهر الأستاذ في كشفه، ضرورة استمرار مشروعيته باستمرار
~~رجحان الشكر الذي لو عاش الانسان
# PageV10P238
# عمر الدنيا ما أدى تمام شكر نعمة واحدة، بل التوفيق للشكر محتاج إلى
~~الشكر، كما أومأ إليه سيد الساجدين (عليه السلام) (1) فتكرير السجود حينئذ
~~لأنه أفضل ما يتأدى به الشكر، ولا ينافي ذلك التعبير بالسجدة في أكثر
~~النصوص والفتاوى، لعدم إرادة الوحدة من التاء فيها أولا، ولظهور كون المراد
~~عدم اشتراط العدد في سجود الشكر على جهة التركيب بحيث يفوت بفواته، بل
~~المشروع للشكر سجدة سجدة وإن تعددت.
# لكن قد يشكل هذا بما في المتن والقواعد والمحكي عن الجعفرية وشرحها
~~(سجدتا الشكر مستحبان عند تجدد النعم ودفع النقم وعقيب الصلوات) وفي
~~الحدائق أن كثيرا من الأخبار (2) إنما اشتمل على سجدة واحدة، وجملة (3)
~~منها دلت على التعدد، وكذا كلام الأصحاب، والكل منصوص كما عرفت، والتعدد
~~سيما مع توسط التعفير أفضل، وفي كشف الأستاذ " والأفضل سجدتان، ودونهما
~~الواحدة، فلو قصد الآحاد عدد بما أراد وتعفير الخدين بينهما، وأقل منه
~~أحدهما أو بعضهما، ويقوى استحبابه بعدهما وبعد الواحدة " وفي كشف اللثام أن
~~التثنية ذكرها ابنا إدريس والبراج وابنا سعيد والحلبي والشيخان في المقنعة
~~والنهاية والاقتصاد في الصلاة، وفي المصباح في بعض الصلوات، ورواها مطلقا
~~عبد الله بن جندب (4) عن الكاظم (عليه السلام) قلت: الذي يمكن تحصيله
~~بملاحظة النصوص الاتحاد أو التعدد بواسطة التعفير، وهو لعدم استيفاء الرفع
~~منه يطلق عليه سجدة واحدة، قال في الوسائل: قد وقع التعبير في
# PageV10P239
# بعض الأحاديث بسجدتي الشكر باعتبار التعفير، وفي بعضها بسجدة الشكر إما
~~باعتبار أن التعفير واقع في أثناء السجدة ms03364 لعدم استيفاء الرفع، أو لجواز
~~الاقتصار على واحدة وترك التعفير، وقال العلامة الطباطبائي:
# يجزي له واحدة، والأفضل * ثنتان بالتعفير فصل يحصل ولعله هو مراد كشف
~~اللثام فيما حكاه بقرينة ذكره الخبر المزبور، والموجود فيه التعفير
~~المذكور، وقال الكاظم (عليه السلام) في خبر عبد الله بن جندب (1) " تقول في
~~سجدة الشكر: " اللهم إني أشهدك وأشهد ملائكتك وأنبيائك ورسلك وجميع خلقك
~~أنت الله ربي، والاسلام ديني، ومحمد (صلى الله عليه وآله) نبيي، وعلي
~~والحسن والحسين وعلي بن الحسين ومحمد بن علي وجعفر بن محمد وموسى بن جعفر
~~وعلي بن موسى ومحمد بن علي وعلي بن محمد والحسن بن علي والحجة بن الحسن بن
~~علي (عليهم السلام) أئمتي، بهم أتولى، ومن أعدائهم أتبرأ، اللهم إني أنشدك
~~دم المظلوم ثلاثا، اللهم إني أنشدك بايوائك على نفسك لأوليائك لتظفرهم
~~بعدوك وعدوهم أن تصلي على محمد وعلى المستحفظين من آل محمد ثلاثا، اللهم
~~إني أسألك اليسر بعد العسر ثلاثا، ثم ضع خدك الأيمن على الأرض وتقول: يا
~~كهفي حين تعييني المذاهب وتضيق علي الأرض بما رحبت، يا بارئ خلقي رحمة بي
~~وكنت عن خلقي غنيا صل على محمد وآل محمد وعلى المستحفظين من آل محمد ثلاثا،
~~ثم تضع خدك الأيسر على الأرض وتقول: يا مذل كل جبار ويا معز كل ذليل قد
~~وعزتك بلغ مجهودي فرج عني ثلاثا، ثم تعود للسجود وتقول: مائة مرة شكرا
~~شكرا، ثم تسأل حاجتك إن شاء الله ".
# PageV10P240
# أما استحباب سجدتين مستوفى بينهما الاعتدال أولا بغير الكيفية للمزبورة
~~كما يقتضيه قول المصنف ومن تبعه خصوصا بعد قوله: (ويستحب التعفير بينهما)
~~الظاهر في كونه مستحبا آخر غير معتبر في الكيفية، للمكلف تركه والاقتصار
~~على سجدتين ملاحظا للتركيب فيهما لا الآحاد، فلا يخلو من توقف، اللهم إلا
~~أن يكون منشأه التسامح مع عدم حمل المطلق على المقيد، ولذا تسرى شيخنا في
~~كشفه إلى ما عرفت، مع أن في بعض النصوص إشعارا ببعضه كالاقتصار على التعفير
~~من غير عود للسجود وغيره مما عساه يستفاد من ms03365 النصوص السابقة وغيرها، قال
~~سليمان (1): " خرجت مع أبي الحسن موسى (عليه السلام) إلى بعض الأماكن فقام
~~إلى صلاة الظهر فلما فرغ خر لله ساجدا فسمعته يقول بصوت حزين وتغرغر دموعه:
~~رب عصيتك بلساني ولو شئت وعزتك لأخرستني، وعصيتك ببصري ولو شئت وعزتك
~~لأكمهتني، وعصيتك بسمعي ولو شئت وعزتك لأصممتني، وعصيتك بيدي ولو شئت وعزتك
~~لكففتني، وعصيتك برجلي ولو شئت وعزتك لجذمتني، وعصيتك بفرجي ولو شئت وعزتك
~~لعقمتني، وعصيتك بجميع جوارحي التي أنعمت بها علي وليس هذا جزاك مني، قال:
~~ثم أحصيت له ألف مرة وهو يقول: العفو العفو، قال، ثم ألصق خده الأيمن
~~بالأرض فسمعته وهو يقول بصوت حزين: بوأت إليك بذنبي عملت سوء وظلمت نفسي
~~فاغفر لي فإنه لا يغفر الذنوب غيرك يا مولاي ثلاث مرات، ثم ألصق خده الأيسر
~~بالأرض فسمعته وهو يقول:
# ارحم من أساء واقترف واستكان واعترف ثلاث مرات، ثم رفع رأسه " والأمر في
~~ذلك كله سهل، خصوصا بعد مشروعية العود بعد التعفير، إذ هو تعدد سجود.
# والمراد بالتعفير الوضع على العفر، وهو التراب، ومقتضاه اعتباره في حصول
~~وظيفة التعفير، لكن في الذكرى الظاهر تأدي السنة بالوضع على ما اتفق وإن
~~كان
# PageV10P241
# التراب أفضل، وهو لا يخلو من تأمل، وظاهر أكثر النصوص (1) كون محل
~~التعفير الخدين كما كان يصنعه موسى بن عمران وبه نال ما نال، وهو معقد صريح
~~إجماع المنتهى وعن ظاهر المعتبر، كما أن أصل استحباب التعفير بين السجدتين
~~معقد إجماع غير واحد من الأصحاب، لكن في الذكرى وغيرها ممن تأخر عنها
~~الجبينين مخيرا بينهما وبين الخدين في بعض ومقتصرا عليهما في آخر، ولعله
~~للمرسل (2) المشهور إن " من علامات المؤمن تعفير الجبينين " وفيه كما في
~~الحدائق أن من المحتمل بل الظاهر إرادة الجبهة من الجبين بقرينة إفراده في
~~الذكر، وجعله من علامات المؤمنين كالتختم باليمين من حيث أن المخالفين لا
~~يرون سجود الشكر، على أنه لا دلالة فيه على البينية في السجدتين، ولعله
~~لذلك قال في المنظومة بعد البيت السابق:
# بعفر الخد أو الجبينا ms03366 * مقدما من ذلك اليمينا والخد أولى وبه النص جلا *
~~وفي الجبين قد أتى محتملا وقد يناقش ما في الحدائق بأن المحكي عن الشافعي
~~وأحمد وإسحاق وأبي ثور وابن المنذر استحباب سجود الشكر في المواضع الثلاثة،
~~وإنما أطبقوا على نفي التعفير، وفي كشف اللثام " يستحب أن يعفر بينهما خديه
~~أو جبينيه أو الجميع أو إحداهما فهو كالسجود مما شهد بفضله الأخبار
~~والاعتبار وانعقد عليه إجماعنا، ولما أنكره الجمهور كان من علامات الايمان
~~" وهو جيد جدا وأما الذكر فيه فقد سمعت ما في النصوص السابقة، وقد ورد في
~~غيرها أدعية أخر من أرادها فليطلبها من مظانها، وقد تقدم وأدنى ما يجزي فيه
~~شكرا ثلاثا،
# PageV10P242
# كما أنه ورد (1) فيه قول ما شاء الله مائة مرة حتى يناديه الله ويقول له:
~~عبدي إلى كم تقول ما شاء الله، أنا ربك وإلي المشية وقد شئت قضاء حاجتك
~~فسلني ما شئت، وورد (2) الحمد لله مائة مرة، وورد (3) أيضا شكرا شكرا مائة
~~مرة، وورد (4) عفوا عفوا كذلك، وورد (5) يا رب حتى ينقطع النفس حتى يقول
~~الرب: لبيك ما حاجتك، ولعل المراد التنبيه بذلك على سائر أفراد التضرع
~~والابتهال، ولذا قال الأستاذ في كشفه: والظاهر أنه لا بأس بالاتيان بالذكر
~~وإن قل، والنداء وإن قل، وله الأجر فيما قل وإن قل، والظاهر أنه سنة في
~~سنة، ولو جمع بينها كانت زيادة الأجر في ذلك، ولو نقص منها نقص أجرها، وفي
~~التذكرة " يستحب ما روي أو بما يتخيره من الأدعية: وفي المنتهى أن اختلاف
~~ما ورد يدل على عدم التعيين.
# ثم إنه قد تقدم في المواقيت الكلام في أن سجود الشكر للمغرب بعد الثالثة
~~أو بعد السابعة، وذكر بعضهم هنا أن محله في سائر الفرائض بعد التعقيب
~~مستدلا عليه بما روي (6) " من أن أبا الحسن موسى بن جعفر (عليهما السلام)
~~كان يسجد بعد ما يصلي لا يرفع رأسه حتى يتعالى النهار " وفيه أنه لعله جمع
~~بين التعقيب والسجدة بناء على عدم اعتبار الجلوس في التعقيب، لكن على كل
~~حال ms03367 لا بأس به بعد فرض عدم فورية المتعقب للصلاة منه، إذ هو ليس كسجود
~~الشكر للأولين، لأن الظاهر كما في كشف الأستاذ فوريته لهما مع هذا القصد
~~لكن لا على وجه الشرطية بحيث لم يشرع إلا أن يدخل تحت سبب آخر، والبحث في
~~اعتبار وضع المساجد السبعة فيه وكون
# PageV10P243
# المسجد مما يصح السجود عليه كالبحث في سجود التلاوة وقد عرفته، إلا أن
~~الشهيد (رحمه الله) في الذكرى تردد في اعتبار ذلك في سجود التلاوة من حصول
~~مسمى السجود ومن أنه السجود المعهود، وقال، هنا: وهل يشترط فيه وضع الجبهة
~~على ما يصح السجود عليه في الصلاة؟ في الأخبار السابقة إيماء إليه، والظاهر
~~أنه غير شرط لقضية الأصل، أما وضع الأعضاء السبعة فمعتبر قطعا ليتحقق مسمى
~~السجود، وهو كما ترى، بل لعل عدم الاعتبار في المقام أولى بقرينة ما ذكره
~~هو وغيره من استحباب بسط الذراعين والصدر والبطن فيه مما لا يمكن وضعها
~~جميعا معه، وفي خبر عبد الرحمن بن خاقان (1) " رأيت أبا الحسن الثالث (عليه
~~السلام) سجد سجدة الشكر فافترش ذراعيه وألصق جؤجؤه وصدره وبطنه بالأرض
~~فسألته عن ذلك فقال: كذا يجب " وفي خبر جعفر ابن علي (2) " رأيت أبا الحسن
~~(عليه السلام) وقد سجد بعد الصلاة فبسط ذراعيه وألصق جؤجؤه بالأرض ".
# وذكر أيضا غير واحد من الأصحاب أنه يستحب إذا رفع رأسه منه أن يمسح يده
~~على موضع سجوده ثم يمرها على وجهه من جانب خده الأيسر وعلى جبهته إلى جانب
~~خده الأيمن، ويقول " بسم الله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة
~~الرحمن الرحيم اللهم أذهب عني الغم والحزن ثلاثا " قال في الذكرى رواه
~~الصدوق عن إبراهيم بن عبد الحميد (3) قلت: ليس فيه تخصيص ذلك بسجدة الشكر
~~إنما فيه أنه قال الصادق (عليه السلام) لرجل: " إذا أصابك هم فامسح يدك على
~~موضع سجودك " إلى آخره كغيره من النصوص، نعم قال الصادق (عليه السلام) في
~~خبر جميل بن دراج (4):
# PageV10P244
# " أوحى الله إلى موسى بن عمران (عليه السلام) أتدري يا ms03368 موسى لم انتجبتك
~~من خلقي واصطفيتك لكلامي؟ فقال: لا يا رب، فأوحى الله إليه أني اطلعت على
~~الأرض فلم أجد أحدا عليها أشد تواضعا لي منك، فخر موسى ساجدا وعفر خديه في
~~التراب تذللا لربه عز وجل، فأوحى الله إليه ارفع رأسك يا موسى، وأمر يدك
~~على موضع سجودك وامسح بها وجهك وما نالته من بدنك، فإنه أمان من كل سقم
~~وداء وآفة وعاهة " ولا بأس بالجميع.
# ثم لا يخفى عليك بمقتضى إطلاق النصوص والفتاوى عدم التكبير فيه والتشهد
~~والتسليم ونحو ذلك كما صرح به بعضهم، لكن عن المبسوط ثبوت التكبير للرفع،
~~قيل لما سمعته في سجود التلاوة، بل في كشف الأستاذ أن الأقوى استحباب
~~التكبير قبله وبعده لأنه مفتى به، قلت: ولاطلاق بعض النصوص (1) في التكبير
~~للسجود بعد منع اختصاصه بسجود الصلاة، والأمر سهل كسهولة الحكم باستحباب
~~الطهارة من الحدث فيه، لقول الصادق (عليه السلام) في خبر عبد الرحمن بن
~~الحجاج (2): " من سجد سجدة الشكر وهو متوض كتب الله له بها عشر صلوات ومحا
~~عنه عشر خطايا عظام " ولا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه في سجود
~~التلاوة ما ينبغي جريانه في المقام، كما أنه لا يخفى عليك بعد التصفح لما
~~ورد عنهم (عليهم السلام) ما ينبغي فيه من الوظائف والأذكار والأدعية، والله
~~أعلم بحقيقة الحال.
# الواجب (السابع التشهد) وهو لغة تفعل من الشهادة، وهي الخبر القاطع،
~~وشرعا كما في جامع المقاصد
# PageV10P245
# الشهادة بالتوحيد والرسالة والصلاة على النبي (صلى الله عليه وآله) وفي
~~المحكي عن الروض أنه شهادة لله بالتوحيد ولمحمد (صلى الله على وآله)
~~بالرسالة، ويطلق على ما يشمل الصلاة على النبي (ص) تغليبا أو بالنقل، قلت:
~~وهو المراد في عبارات الأصحاب، بل لعله كذلك عند الشرع بناء على ثبوت
~~الحقيقة الشرعية التي معيارها الحقيقة المتشرعة (و) كيف كان ف‍ (هو واجب في
~~كل ثنائية مرة، وفي الثلاثية والرباعية مرتين) بلا خلاف أجده فيه، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما متواترا وفي أعلى درجات الاستفاضة
~~كالنصوص (1) بل ms03369 لعله من ضروريات مذهبنا، نعم يعرف الخلاف في ذلك للشافعي
~~وأبي حنيفة وغيرهما من العامة، فنفى الأول وجوب الأول والثاني وجوبهما، وعن
~~قوم منهم أن الثاني غير واجب، وقد ورد في أخبارنا ما يوافق التقية منهم كما
~~تسمعها فيما يأتي إن شاء الله، ولعله تقية منهم ومن أبي حنيفة ورد موثق
~~زرارة (2) قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): " الرجل يحدث بعد ما يرفع رأسه
~~من السجود الأخير فقال: تمت صلاته، فإنما التشهد سنة في الصلاة فليتوضأ
~~ويجلس مكانه أو مكانا نظيفا فيتشهد " وصحيح ابن مسلم (3) عن أحدهما (عليه
~~السلام) " في الرجل يفرغ من صلاته وقد نسي التشهد حتى ينصرف فقال: إن كان
~~قريبا رجع إلى مكانه فتشهد، وإلا طلب مكانا نظيفا فتشهد فيه، وقال: إنما
~~التشهد سنة في الصلاة " وخبر ابن مسكان المروي (4) عن المحاسن قال: " سئل
~~أبو عبد الله (عليه السلام) " عن رجل صلى الفريضة فلما رفع رأسه من السجدة
~~الثانية من الرابعة أحدث فقال: أما صلاته فقد مضت، وأما التشهد فسنة في
~~الصلاة فليتوضأ وليعد إلى مجلسه أو مكان نظيف فيتشهد " أو تحمل على
# PageV10P246
# أن المراد ثبت وجوبه من السنة في مقابلة الكتاب كما هو كثير في النصوص،
~~ويومي إليه الأمر بفعله الظاهر في وجوبه المنافي لإرادة الاستحباب من السنة
~~فيه، نعم بناء على ذلك تخرج هذه النصوص شاهدا للمحكي عن الصدوق (رحمه الله)
~~من " أن التشهد واجب لكنه ليس من قبيل الأركان المفروضة التي تبطل الصلاة
~~بتركها على كل حال، وإنما هو واجب بالسنة والاخلال به وتخلل الحدث قبله غير
~~مبطل للصلاة فيتوضأ ويأتي به قال: إن رفعت رأسك من السجدة الثانية في
~~الركعة الرابعة وأحدثت فإن كنت قد قلت الشهادتين فقد مضت صلاتك، وإن لم تكن
~~قلت فقد مضت صلاتك فتوضأ ثم عد إلى مجلسك وتشهد " ويشهد له مضافا إلى
~~النصوص السابقة صحيح زرارة (1) عن أبي جعفر (ع) " في الرجل يحدث بعد أن
~~يرفع رأسه في السجدة الأخيرة وقبل أن يتشهد قال:
# ينصرف فيتوضأ، فإن شاء ms03370 رجع إلى المسجد، وإن شاء ففي بيته، وإن شاء حيث
~~شاء قعد فتشهد ثم يسلم، وإن كان الحدث بعد الشهادتين فقد مضت صلاته " وإليه
~~يميل المحكي من كلام المجلسي في بحاره فإنه - بعد أن نقل خبر المحاسن وذكر
~~احتمال الحمل على التقية وغيره من احتمال إرادة مستحبات التشهد - قال:
~~والأظهر حمله على أن وجوبه يظهر من السنة لا من القرآن فيكون من الأركان،
~~الحدث الواقع بعد الفراغ من أركان الصلاة لا يوجب بطلانها كما يدل عليه
~~صحيح زرارة (2) أيضا واختاره الصدوق، ولا ينافي وجوب التشهد، وما ورد من
~~الأمر بالإعادة في خبر قاصر السند يمكن حمله على الاستحباب، والأحوط العمل
~~بهذا الخبر ثم الإعادة، قلت: يمكن إرادة الصدوق الاقتصار على خصوص هذه
~~النصوص من غير تعدية إلى سائر المبطلات.
# وكيف كان فالخلاف حينئذ ليس في وجوب التشهد، بل هو في بطلان الصلاة بتخلل
~~الحدث في أثنائها، وستعرف هناك من الأدلة ما يوجب تأويل هذه النصوص
# PageV10P247
# أو طرحها أو تعين حملها على التقية، فإنه حكي عن أبي حنيفة أيضا عدم
~~بطلان الصلاة بتخلل الحدث في أثنائها، فلعل الأمر بذلك لذلك لا من حيث عدم
~~وجوب التشهد حتى يقال: إنه ينافيه الأمر بفعله بعد الوضوء، مع أنه يمكن أن
~~يقال: إنه لا بأس بذلك بعد التصريح بأنه سنة، إذ هو كالقرينة على عدم إرادة
~~الوجوب منه، فيوافق حينئذ ذلك المحكي عن أبي حنيفة من القول باستحبابه وعدم
~~بطلان الصلاة بتخلل الحدث فإنه يلزمه القول باستحباب فعله بعد الوضوء،
~~فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان ف‍ (لو أخل بهما) أي التشهدين (أو بأحدهما عامدا بطلت صلاته)
~~عندنا لما عرفت، بل الظاهر ذلك حتى من الصدوق العامل بما سمعته من النصوص،
~~ضرورة عدم اقتضاء شئ منها عدم وجوبه أصلا بحيث يصح الصلاة وإن لم يفعله بعد
~~الوضوء من الحدث، اللهم إن يقال: إن مقتضاها الوجوب السني الذي لا ينقص
~~الفريضة، فيبقى وجوب فعله حينئذ في ذمته لا مدخلية له في بطلان الصلاة
~~السابقة، لأنها قد ms03371 تمت، لكن بناء على ذلك يمكن دعوى الاجماع أو الضرورة
~~حينئذ من المذهب على خلافه فضلا عن دعوى تواتر النصوص كما لا يخفى على من
~~له أدنى تدبر، خصوصا بعد ما عرفت الوجه في تلك النصوص وأنها إنما صدرت
~~تقية، فمن الغريب ميل بعض متأخري المتأخرين إلى ما سمعته من الصدوق ومنشأه
~~الخلل في الطريقة، والله أعلم.
# (والواجب في كل واحد منهما) أي التشهدين (خمسة أشياء):
# الأول (الجلوس بقدر التشهد) أي ما دام متشاغلا في الواجب من التشهد الذي
~~ستعرفه بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه والنصوص (1) دالة عليه،
# PageV10P248
# وخبر عبد الله بن حبيب بن جندب (1) قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) "
~~إني أصلي المغرب مع هؤلاء فأعيدها فأخاف أن يتفقدوني قال: إذا صليت الثالثة
~~تمكن في الأرض أليتيك ثم انهض وتشهد وأنت قائم ثم اركع واسجد فإنهم يحسبون
~~أنها نافلة " محمول على الضرورة أو غيره مما لا ينافي ما ذكرنا من وجوب
~~الجلوس فيه اختيارا بحيث لو تشهد في حال لا يصدق عليه مسمى الجلوس لم يجز،
~~نعم لا فرق على الظاهر بين جميع كيفيات الجلوس من التورك والاقعاء وغيرهما،
~~لاطلاق النصوص والفتاوى، فما في الحدائق - من عدم الاجتزاء بالاقعاء لعدم
~~صدق اسم الجلوس عليه شرعا ولا عرفا، وللخبر (2) " المقعي ليس بجالس " - في
~~غاية الغرابة، ضرورة عدم حقيقة للشارع في الجلوس، ومنع عدم الصدق عرفا،
~~وحمل الخبر المزبور على نوع من المبالغة في كراهته أو غير ذلك مما عرفته في
~~بحث كراهة الاقعاء.
# ثم ظاهر المتن وغيره ممن جعله من واجبات التشهد عدم وجوبه لنفسه قدر
~~التشهد بحيث لو سقط التشهد يبقى وجوب الجلوس بقدره، للأصل وغيره، لكن قد
~~يستفاد من صحيح جميل (3) وغيره الوارد فيمن صلى خمسا سهوا وجوبه كذلك،
~~للاكتفاء في صحة الصلاة وعدم الإعادة بأنه إن كان قد جلس بعد الرابعة قدر
~~التشهد صحت، وإلا فلا، اللهم إلا أن يكون ذلك فيها كناية عن فعل التشهد
~~الشامل للتسليم وأنه بتذكره ذلك يتفطن لوقوع الخامسة منه ms03372 بعد الاتمام، ولعل
~~التعبير بالجلوس قدر التشهد عن فعل التشهد جالسا معروف في النصوص والفتاوى
~~كما لا يخفى على الخبير الممارس، فالاجتزاء بذلك في صحة الصلاة لهذا، لا
~~لأن الجلوس واجب لنفسه والتشهد واجب
# PageV10P249
# آخر، نعم يمكن دعوى وجوب الجلوس في الجملة بحيث يتحقق معه مسمى الجلوس
~~لنفسه استظهارا من بعض النصوص على إشكال فيه أيضا فضلا عن الجلوس بقدر
~~التشهد، لكن الاحتياط لا ينبغي تركه بحال، والله أعلم.
# الثاني (و) الثالث (الشهادتان) في الموضعين على المشهور بين الأصحاب نقلا
~~وتحصيلا، بل في المبسوط وجامع المقاصد لا خلاف فيه بين أصحابنا، بل في
~~الأخير كما عن المنتقى أن عليه عمل الأصحاب، بل عن شرح الشيخ نجيب الدين
~~لعل الاجماع منعقد على ذلك، بل في الغنية والتذكرة والذكرى ومجمع البرهان
~~الاجماع عليه، وبذلك كله ينجبر خبر سورة بن كليب (1) " سألت أبا جعفر (عليه
~~السلام) عن أدنى ما يجزي من التشهد فقال: الشهادتان " وفي الموثق عن عبد
~~الملك بن عمرو الأحول (2) عن الصادق (عليه السلام) " التشهد في الركعتين
~~الأولتين الحمد لله أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن
~~محمدا عبده ورسوله، اللهم صل على محمد وآل محمد:
# وتقبل شفاعته وارفع درجته " وهو تام الدلالة على اعتبار الشهادتين في
~~التشهد الأول، وقد قال البزنطي (3) لأبي الحسن (عليه السلام): " جعلت فداك
~~التشهد الذي في الثانية يجزي أن أقول في الرابعة فقال: نعم " ومنهما يتم
~~اعتبارهما أيضا في الثاني، فيكون التشهد في الصلاة حينئذ مرتين، كما قاله
~~الصادق (عليه السلام) لمحمد بن مسلم في الصحيح (4) جواب سؤاله عن ذلك، فقال
~~له: " وكيف مرتين؟ فأجابه (عليه السلام) إذا استويت جالسا فقل: أشهد أن لا
~~إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله ثم تنصرف، قال:
~~قلت: قول العبد التحيات لله والصلوات الطيبات لله فقال: هذا اللطف من
~~الدعاء يلطف العبد ربه " وهو دليل آخر على المطلوب، بل قد يشعر به أيضا
# PageV10P250
# المروي عن العيون والعلل بسنده إلى ms03373 الفضل بن شاذان (1) عن الرضا (عليه
~~السلام) قال: " وإنما جعل التشهد بعد الركعتين لأنه كما قدم قبل الركوع
~~والسجود من الأذان والدعاء والقراءة فكذلك أيضا أمر بعدها بالتشهد والتحية
~~والدعاء " ضرورة إرادة المساوي للأذان من التشهد قضاء للبدلية، فيعتبر فيه
~~الشهادتان حينئذ، إلى غير ذلك من النصوص التي لا يقدح في دلالتها اشتمالها
~~على ما لا نقول بوجوبه من التحميد ونحوه.
# نعم في صحيح زرارة (2) - قلت لأبي جعفر (عليه السلام): " ما يجزي من
~~القول في التشهد في الركعتين الأولتين؟ قال: أن تقول: أشهد أن لا إله إلا
~~الله وحده لا شريك له، قلت: فما يجزي في الركعتين الأخيرتين؟ فقال:
~~الشهادتان " - ما هو ظاهر في عدم وجوب الثانية منهما في الأول منهما، ولعله
~~له ذهب الجعفي في الفاخر إلى أجزاء شهادة واحدة في الأول، لكن فيه أنه إنما
~~يدل على إجزاء الشهادة الأولى لا أيهما، فيكون الخبر حينئذ شاذا لم يعمل به
~~أحد من الأصحاب، فيطرح كما أمرونا (عليهم السلام) به، أو يحمل على إرادة
~~السؤال عن وجوب ما زاد على الشهادتين من التحيات ونحوها فأجاب (عليه
~~السلام) بأول ما يجب فيه: أي تقول: أشهد أن لا إله إلى آخر ما تعرف، أو من
~~استعلام كيفية التشهد وأنه هل يختلف فيه حكم الأول والأخير فاكتفى في جواب
~~السؤال الأول بذكر كيفية الشهادة بالوحدانية اعتمادا على أن كيفية الشهادة
~~الأخرى التي تضم إليها منفردة معروفة، وجعل الجواب عن السؤال الثاني
~~بشهادتين كناية عن الاتفاق في الحكم بالنسبة إلى القدر المجزي كما صرح به
~~في خبر البزنطي المزبور، أو على ما في المعتبر والمنتهى وإن بعد من إرادة
~~ما لا ينافي اعتبار الزيادة
# PageV10P251
# أو على التقية كما في الذكرى نحو خبر الخثعمي (1) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) " إذا جلس الرجل للتشهد فحمد الله أجزأه " وبكر بن حبيب (2) سأله
~~أيضا تارة عن التشهد فأجابه بأنه " لو كان كما يقولون واجبا على الناس
~~هلكوا، إنما كانوا يقولون أيسر ما يعلمون، إذا حمدت الله أجزأ عنك ms03374 " وأخرى
~~(3) " أي شئ أقول في التشهد والقنوت؟ فقال بأحسن ما علمت، فإنه لو كان
~~موقتا لهلك الناس " من أن الظاهر من الأول إرادة بيان الاجزاء فيما يستحب
~~في التشهد، ولعل سؤال بكر عن وجوب التحيات ونحوها كما يقوله الشافعي وأحمد،
~~وهو أقرب من الحمل على التقية كما هو واضح عند التأمل فيها نفسها فضلا عن
~~غيرها، خصوصا إجماع الأصحاب على عدم العمل بها، إذ المحكي عن مقنع الصدوق
~~الاجتزاء عنه ببسم الله وبالله لا الحمد، قال: " إن أدنى ما يجزي في التشهد
~~أن تقول الشهادتين أو تقول: بسم الله وبالله ثم تسلم " مع أنه ضعيف جدا
~~أيضا، بل في الذكرى أنه شاذ لا يعد، ويعارضه إجماع الإمامية على الوجوب،
~~قلت: وهو كذلك وإن استدل له بقول الصادق (عليه السلام) في خبر عمار (4) "
~~إن نسي الرجل التشهد في الصلاة فذكر أنه قال: بسم الله فقط فقد جازت صلاته،
~~وإن لم يذكر شيئا أعاد الصلاة " وبقول الكاظم (عليه السلام) لما سأله أخوه
~~(5) في قرب الإسناد " عن رجل ترك التشهد حتى سلم كيف يصنع؟ فقال: إن ذكر
~~قبل أن يسلم فليتشهد وعليه سجدتا السهو، وإن ذكر أنه قال: أشهد أن لا إله
~~إلا الله أو بسم الله أجزأه في صلاته، وإن لم يتكلم بقليل ولا كثير حتى
~~يسلم أعاد الصلاة " إذ هما - مع قصورهما عن معارضة غيرهما من النصوص
~~المعتبرة المعمول بها عند جميع الأصحاب حتى هو في غير الكتاب المزبور من
~~وجوه متعددة - غير منطبقين على تمام ما سمعته منه مع
# PageV10P252
# اشتمالهما على ما هو مجمع على عدمه من إعادة الصلاة، ويمكن حمل الأول
~~منهما على إرادة الاستدلال بذكر البسملة على فعل التشهد، لأن من المستبعد
~~نسيانه بعد التشاغل فيه، فلا يلتفت حينئذ إلى شكه، وقوله (عليه السلام): "
~~فقط " يراد منه أنه ذكر قول ذلك خاصة ولم يذكر غيره، وإعادة الصلاة مع فرض
~~عدم الذكر إذا لم يلتفت إلى الشك وكان محل التدارك باقيا، ويمكن إرادة قبل
~~إكمال السلام من الثاني حتى ms03375 يتم حينئذ الأمر بسجدتي السهو لزيادة السلام،
~~ومن قوله (عليه السلام): " وإن ذكر " إلى آخر ما سمعته، فتأمل جيدا.
# ولعل الأولى الاستدلال له بما في الصحيح أو الحسن عن ابن أذينة والأحول
~~وسدير الصيرفي المروي (1) عن العلل المحكي فيه فعل النبي (صلى الله عليه
~~وآله) حال عروجه على قياس فعل الصلاة، قال (صلى الله عليه وآله) فيه: "
~~وذهبت أن أقوم فقال: يا محمد أذكر ما أنعمت عليك وسم باسمي فألهمني الله أن
~~قلت: بسم الله وبالله ولا إله إلا الله والأسماء الحسنى كلها لله، فقال لي:
~~يا محمد صل عليك وعلى أهل بيتك فقلت: صلى الله علي وعلى أهل بيتي " إلى
~~آخره لكنه كما ترى أيضا غير منطبق على ما سمعته منه، وقاصر عن معارضة غيره
~~من وجوه، بل لعله غير معارض عند التأمل، وقد يراد معنى الواو من " أو " في
~~عبارة الصدوق، فلا يكون حينئذ مخالفا بقرينة كلامه في باقي كتبه، أو يراد
~~بها التخيير بين الاقتصار على الشهادتين بدون البسملة أو معها، والله أعلم.
# الرابع (و) الخامس (الصلاة على النبي وآله (ع) في التشهدين بلا خلاف محقق
~~أجده فيه، بل في الغنية والتذكرة والمنتهى والذكرى وكنز العرفان وعن
~~المعتبر والحبل المتين وغيرها الاجماع عليهما صريحا، ونفي الخلاف عنه في
~~المبسوط وغيره بل عن
# PageV10P253
# الناصريات وموضع من الخلاف الاجماع أيضا على وجوب الصلاة على النبي في
~~التشهد الأول وعن موضع آخر من الثاني " أن أدنى التشهد الشهادتان والصلاة
~~على النبي (صلى الله عليه وآله) " وفي مفتاح الكرامة عنه أيضا الاجماع على
~~وجوب الصلاة على الآل في التشهد، وفي كشف الحق " إجماع الإمامية على وجوب
~~الصلاة على النبي وآله (ع) في التشهدين " وكيف كان فيمكن تحصيل اتفاق
~~الأصحاب على ذلك، إذ لم يحك فيه خلاف إلا من الصدوق ووالده حيث أنه لم يذكر
~~الأول كما في كشف اللثام في شئ من كتبه شيئا من الصلاتين في شئ من التشهدين
~~كأبيه في الأول وابن الجنيد فاجتزى بها في أحدهما، مع أن ms03376 المحكي عن أمالي
~~الأول أن من دين الإمامية الاقرار بأنه يجزي في التشهد الشهادتان والصلاة
~~على النبي وآله (ع) فيقوى في الظن أن تركها في مثل الفقيه لمعروفية فعل
~~الصلاة عقيب اسم الرسول، ولا ينافيه قوله بعد ذلك فيه: ويجزيك في التشهد
~~الشهادتان، على أن المحكي عنه وجوبها عند الذكر ولو في غير التشهد، فلعل
~~الترك حينئذ لذلك، مع أن فيما حضرني من نسخة الفقيه ملحق فيها الصلاة في
~~التشهد الأول، ويؤيده القطع بإشارته فيما ذكره من التشهد الأول والثاني إلى
~~ما في النصوص المشتملة على ذلك، وهي مشتملة على الصلاة، وبنحو ذلك يقال
~~بالنسبة إلى والده سيما بعد أن حكى هو في الأمالي ما سمعته عن الإمامية،
~~ووالده رئيس الإمامية باعتقاده، وكلامه نصب عينيه، فليس إلا لأنه لم يفهم
~~الخلاف منه في ذلك، وابن الجنيد لم يصل إلينا كلامه وليس النقل كالعيان.
# ومع الاغضاء عن ذلك كله فخلافهم غير قادح في تحصيل الاجماع، على أنهم
~~محجوجون مضافا إلى ما عرفت بما رواه في الوسائل عن ابن بابويه في الفقيه
~~بسنده عن حماد عن زرارة وأبي بصير جميعا (1) قالا في حديث، " قال أبو عبد
~~الله (عليه السلام):
# PageV10P254
# إن الصلاة على النبي (صلى الله عليه وآله) من تمام الصلاة، إذا تركها
~~متعمدا فلا صلاة له إذا ترك الصلاة على النبي (صلى الله عليه وآله) " وفي
~~الحدائق ظني أني وقفت عليه في الكتاب حين قرأه علي بعض الاخوان، ولكن لا
~~يحضرني الآن، قلت: فحينئذ هو غير الصحيح الذي رواه الشيخ في التهذيب عن
~~حماد عن زرارة وأبي بصير (1) أيضا أنه قال أبو عبد الله (عليه السلام): "
~~من تمام الصوم إعطاء الزكاة، كما أن الصلاة على النبي (صلى الله عليه وآله)
~~من تمام الصلاة، ومن صام ولم يؤدها فلا صوم له إذا تركها متعمدا، ومن صلى
~~ولم يصل على النبي وترك ذلك متعمدا فلا صلاة له، إن الله تعالى بدأ بها
~~فقال (2): قد أفلح من تزكى وذكر اسم ربه فصلى " والمراد من الاستدلال ms03377
~~بالآية البدأة بالزكاة التي صدر بها الخبر المزبور، ويحتمل أن يراد الصلاة
~~على النبي من التزكي، لقول الصادق (عليه السلام) في خبر محمد بن مروان (3)
~~قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): " صلاتكم علي إجابة لدعائكم وزكاة
~~لأعمالكم " كما أنه يمكن أن يراد بقوله: " وذكر اسم ربه فصلى " الصلاة على
~~النبي (صلى الله عليه وآله) في الصلاة المعبر عنها بذكر اسم ربه، كما عبر
~~عنها بذكر الله في غير موضع من الكتاب العزيز ولعل ذلك هو مراد الرضا (عليه
~~السلام) (4) حيث قال لرجل دخل عليه:
# " ما معنى قوله تعالى: وذكر اسم ربه فصلى؟ قال: كلما ذكر اسم ربه قام
~~فصلى، فقال:
# لقد كلف الله هذا شططا، قال: فكيف هو؟ فقال: كلما ذكر اسم ربه فصلى على
~~محمد وآله: لا أن المراد الصلاة على النبي عند ذكر الاسم حقيقة، كما هو
~~ظاهر الوسائل،
# PageV10P255
# لأنه لم يذكر أحد استحباب ذلك ولا يعرفه أحد من فقهاء آل محمد (عليهم
~~السلام).
# وبموثق الأحول (1) في الركعتين الأولتين المتقدم سابقا منضما إلى صحيح
~~البزنطي (2) المتقدم سابقا أيضا بناء على إرادة أقل المجزي من الاجزاء،
~~فيتم حينئذ وجوبها في الشهادتين، والمناقشة فيه باشتماله على التحميد
~~والدعاء بقبول الشفاعة وهما مندوبان يدفعها عدم قدح مثله بعد أن اختصا
~~بالدليل على ندبيتهما، بل يمكن أن يقال:
# إن المراد الوجوب من الموثق المزبور للجميع لكن على التخيير بينه وبين
~~غيره من أفراد التشهد، فحينئذ كل ما لم يثبت فرديته بدلا يبقى وجوبه
~~تعيينا، ومنه المجرد عن الصلاتين، ولعله بذلك يتم الاستدلال أيضا بخبر أبي
~~بصير (3) الطويل، إذ الجميع من أفراد التشهد المأمور به في الصلاة، فيكون
~~الجميع واجبا لكن على التخيير، ولعل قوله في خبر سورة (4): " أدنى ما يجزى
~~الشهادتان " مشعر بذلك، ضرورة إرادة أعلى المجزي من غيره، وليس من التخيير
~~بين الأقل والأكثر كما أوضحناه في التسبيح فتأمل جيدا فإنه ربما دق،
~~وبالحسن أو الصحيح في حديث المعراج (5) المروي عن العلل المتقدم سابقا،
~~وبخبر إسحاق بن عمار (6) عن أبي ms03378 الحسن موسى بن جعفر (عليهما السلام)
~~المتضمن أيضا لكيفية صلاة النبي (صلى الله عليه وآله) إلى أن قال:
# " ثم قال له: - أي الله تعالى - ارفع رأسك ثبتك الله، وأشهد أن لا إله
~~إلا الله وأن ومحمدا رسول الله، وأن الساعة آتية لا ريب فيها، وأن الله
~~يبعث من في القبور، اللهم صل على محمد وآل محمد، وارحم محمدا وآل محمد كما
~~صليت وباركت وترحمت على
# PageV10P256
# إبراهيم وآل إبراهيم إنك حميد مجيد، اللهم تقبل شفاعته وارفع درجته،
~~ففعل، فقال له: يا محمد (ص) " إلى آخره.
# وبالمروي من كتاب ثواب الأعمال بسنده (1) عن الصادق (عليه السلام)
~~والكافي والمحاسن قال، " إذا صلى أحدكم ولم يصل على النبي (صلى الله عليه
~~وآله) سلك بصلاته غير سبيل الجنة، وبما في بعض مضمرات سماعة (2) كما في
~~الذكرى " في المصلي خلف غير العدل يجلس قدر ما يقول: أشهد أن لا إله إلا
~~الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله (صلى الله عليه وآله) "
~~بناء على كون الجميع من مقول القول، ضرورة ظهوره حينئذ في كون الصلاة جزء
~~من التشهد لا التي تقال عند الذكر فيكون الخبر حينئذ دالا على الشهادتين
~~خاصة وإن كان قد يؤيده ظهور كون الإمام مخالفا لا يجب عنده ذكر الصلاة على
~~محمد وآله، فتأمل جدا، إلى غير ذلك بل قيل:
# إنه تدل عليه الآية (3) أيضا بضميمة الاجماع على عدم وجوبها في غير موضع
~~النزاع في المنتهى والتذكرة وعن الناصريات والخلاف والمعتبر، بل هي دالة
~~حينئذ على الموضعين، ضرورة ظهور الآية في الأمر بالصلاة في سائر الأحوال لا
~~الطبيعة التي تتحقق بالمرة، وإن كان قد يخدشه بأنه مبني على القول بعدم
~~وجوبها في غيرها، أما بناء عليه في العمر مرة كما عن بعض العامة أو في كل
~~مجلس مرة إن صلى آخره، وإلا فلو صلى ثم ذكر تجب أيضا كما تتعدد الكفارة
~~بتعدد الموجب كما مال إليه الأردبيلي، أو كلما ذكرته أو
# PageV10P257
# ذكره ذاكر غيرك كما ذهب إليه المقداد في كنزه، ms03379 والمحدث البحراني في
~~حدائقه حاكيا له عن الشيخ البهائي وعن الشيخ عبد الله بن صالح البحراني
~~والكاشاني والمازندراني في شرحه على أصول الكافي، فلا يتوجه الاستدلال
~~حينئذ كما اعترف به المقداد، اللهم إلا أن يدعى دلالته على الوجوب في جميع
~~الأحوال، ولا قائل بوجوبها في غير الأحوال المزبورة بالاجماع، لكنه كما
~~ترى، ومبني على ترجيح مجاز التقييد خصوصا مثل هذا التقييد على التجوز
~~بالهيئة الذي يرجحه في خصوص المقام عطف التسليم المعلوم استحبابه إلا على
~~قول نادر وعدم حصول الظن بإرادة التشهدين من إطلاق الآية، خصوصا مع الاتكال
~~في بيانه على ما عرفت، والحمد لله الذي أغنانا بما عرفت عن هذه التكلفات
~~حتى بالنسبة إلى دعوى الجنيدي كما لا يخفى على من أحاط بما ذكرنا.
# فلا حاجة حينئذ إلى البحث عن وجوبها في غير التشهدين وعدمه وإن كان
~~الأقوى فيه العدم مطلقا، للأصل والاجماعات السابقة التي يشهد لها التتبع
~~والسيرة القطعية وخلو الأدعية الموظفة والخطب المعروفة والقصص المنقولة عن
~~المعصومين (عليهم السلام) غالبا عنها، مع أن إثباتها فيها أوجب من إثبات
~~كلماتها، وعدم تعليمها للمؤذنين في الأخبار النبوية، ولأنه لو كان كذلك
~~لاشتهر حتى صار أشد ضرورة من وجوب الصلوات الخمس، لشدة تكرره وكثرة التلفظ
~~به، خصوصا بناء على إلحاق ذكر الصفات الخاصة أو مطلقا بالاسم وكل مفيد
~~للمعنى من إشارة أو ضمير أو نسب أو فعل ونحوها كما هو مقتضى إطلاق الأمر
~~بها عند ذكره، بل ظاهر المحكي عن البهائي الميل إلى التزامه وإن فصل في
~~الحدائق بين ما اشتهر إطلاقه عليه كالنبي والرسول وأبي القاسم فيجب، وغيره
~~كخير الخلق وخير البرية والمختار فلا يجب، قال: ولعل الضمير من الثاني، ولا
~~يخفى عليك أن أصل الوجوب فضلا عن الفروع مما لا ينبغي الميل إليه، بل بعض
~~النصوص المدعى دلالتها على الوجوب هي نفسها مشعرة بالندب فضلا عن القرينة
~~الخارجية PageV10P258
# كما لا يخفى على من رزقه الله معرفة لسان الشرع ورموزه التي أشار إليها
~~بقوله (عليه السلام) (9): " إنا لا نعد ms03380 الرجل من شيعتنا فقيها حتى يلحن له
~~فيعرف اللحن " ولعل منه قوله (صلى الله عليه وآله) ها هنا في الخبر المروي
~~عن معاني الأخبار (1): " البخيل حقا من ذكرت عنده فلم يصل علي " وقوله (صلى
~~الله عليه وآله) في المروي عن الإرشاد (2): " البخيل كل البخيل من الذي إذا
~~ذكرت عنده لم يصل علي " وقوله (صلى الله عليه وآله) في المروي (3) عن عدة
~~الداعي: " أجفا الناس رجل ذكرت بين يديه فلم يصل علي " بل وقوله (صلى الله
~~عليه وآله) في خبرين (4): " من نسي الصلاة علي أخطأ طريق الجنة ".
# ومن الغريب أن المحدث البحراني استدل بهذا على الوجوب بعد حمل النسيان
~~فيه على الترك كقوله تعالى (5): " فنسي " وأغرب منه كثرة تسجيعه في المقام
~~وتبجحه وظنه أنه جاء بشئ حيث استدل على مطلوبه بظاهر الأمر في صحيح زرارة
~~(6) " صل على النبي (صلى الله عليه وآله) كلما ذكرته أو ذكره ذاكر في
~~الأذان أو غيره " حتى أنه أزرى على الخراساني بما لا ينبغي منه مدعيا صراحة
~~ذلك في الوجوب، وإنها لمصيبة يستأهل أن يسترجع عندها، ضرورة أنه لا يليق
~~بمن دس نفسه في فقهاء آل محمد (عليهم السلام) الركون إلى مثل هذا الأمر
~~المعلوم إرادة الندب منه ضرورة، كقول الصادق (7) والرضا (عليهما السلام)
~~(8): " الصلاة على النبي (صلى الله عليه وآله)
# PageV10P259
# واجبة في كل موطن وعند العطاس والذبائح " وأغرب من ذلك كله ما ذكره في
~~كنز العرفان من الأدلة على ذلك، فلاحظ واستعذ بالله أن يخرجك عن طريقة
~~الأساطين المتكفلين بما لآل محمد (عليهم السلام) من اليتامى والمساكين،
~~وكان الإطالة في هذه المسألة من تضييع العمر بما لا ينبغي خصوصا والخطأ وقع
~~فيها ممن عرفت من الخلل في الطريقة.
# ثم الظاهر أنه على كل من تقديري الوجوب والندب فالأصل عدم التداخل في
~~الأسباب بناء على أن كل ذكر لاسمه مثلا موجب للصلاة لا أن المراد بذكره
~~تذكره ولو بنقل قصة طويلة عنه، وعليه فالمتجه حينئذ في التشهد ذكر صلاتين
~~للذكر وللصلاة، بل لو نوى التداخل وقلنا ms03381 بعدم جوازه في الواجب والمندوب
~~اتجه البطلان حينئذ، نعم لو قيل بأصالة التداخل ولو للدليل الشرعي اتجه
~~الجواز حينئذ مع المحافظة على الفورية، أو يقال: إن من المعلوم إرادة فعل
~~الصلاة عند الذكر وإن كانت واجبة لنذر أو لصلاة أو نحوهما لا صلاة منوي
~~فيها أنها للذكر.
# وعلى كل حال فقد بان لك بحمد الله ضعف ما سمعته من القول بعدم وجوب
~~الصلاتين في التشهدين لو كان، وكيف وقد جعله العلامة في كشف الحق من بدع
~~العامة ومخالفاتهم لرسول الله (صلى الله عليه وآله) وأضعف من ذلك الاستناد
~~بالأصل المقطوع بما عرفت، وبظهور بعض المعتبرة التي مر بعضها في الاجتزاء
~~بالشهادتين الذي هو مع احتمال إرادة الاجتزاء بهما من حيث الشهادتين لا من
~~حيث أمر آخر كالصلاة، واحتمال إرادة التعريض بذلك لما يفعله العامة من
~~التحيات كما يومي إليه صحيح ابن مسلم (1) السابق حيث أنه لما قال له الصادق
~~(عليه السلام): ينصرف بعد الشهادتين سأله عن قول العبد: التحيات إلى آخره
~~فأجابه (عليه السلام) بأن هذا اللطف من الدعاء يلطف العبد ربه، واحتمال عدم
~~ذكر الصلاة لمعلومية ذلك ولو من حيث الذكر بناء على الاجتزاء
# PageV10P260
# به وغير ذلك مما هو محتمل في كلام الصدوقين أيضا قاصر عن مقارضة ما عرفت
~~من وجوه لا تخفى، فلا ريب في ضعف القول المزبور لو كان، كضعف ما عساه يظهر
~~مما حضرني من نسخة إشارة السبق من الاجتزاء بالصلاة على النبي (صلى الله
~~عليه وآله) دون الآل كبعض النصوص (1) السابقة، إذ هو معلوم البطلان في مذهب
~~الشيعة، وإنما هو ينسب إلى بعض العامة ساقهم عليه النصب والعداوة، خصوصا
~~بعد ما رووه عن كعب الأحبار (2) أنه قال للنبي (صلى الله عليه وآله) عند
~~نزول الآية (3) قد عرفنا السلام عليك يا رسول الله فكيف الصلاة؟ قال: اللهم
~~صل على محمد وآل محمد " وفي مفتاح الكرامة أنه قال الأستاذ الشريف أي
~~العلامة الطباطبائي في حلقة درسه المبارك الميمون أنه وجد هذا الخبر بعدة
~~طرق من طرقهم، وفي ms03382 المروي عن العيون (4) عن الرضا (عليه السلام) في مجلس له
~~مع المأمون في إثبات الصلاة على الآل قال:
# " وقد علم المعاندون منهم أنه لما نزلت الآية قيل: يا رسول الله قد عرفنا
~~التسليم عليك فكيف الصلاة عليك؟ قال: تقولون: اللهم صل على محمد وآل محمد
~~كما صليت وباركت على إبراهيم وآل إبراهيم إنك حميد مجيد، فهل بينكم معاشر
~~الناس في هذا خلاف؟ قالوا: لا، قال المأمون: هذا لا خلاف فيه أصلا وعليه
~~إجماع الأمة " الحديث، ورووا عن جابر الجعفي عن أبي جعفر (عليه السلام) عن
~~ابن مسعود قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): " من صلى صلاة ولم يصل علي
~~وعلى أهل بيتي
# PageV10P261
# لم تقبل صلاته " بل عن المتعصب منهم صاحب الصواعق المحرقة له أنه روي (1)
~~عن النبي (صلى الله عليه وآله) النهي عن الصلاة البتراء أي المتروك فيها
~~ذكر الآل.
# وأما نصوصنا فهي مستفيضة في ذلك، بل في بعضها (2) " إن من لم يتبع الصلاة
~~عليهم بالصلاة عليه لم يجد ريح الجنة، وكان بين صلاته وبين السماوات سبعون
~~حجابا ويقول الله تبارك وتعالى: لا لبيك ولا سعديك يا ملائكتي لا تصعدوا
~~دعاؤه إلا أن يلحق بالنبي (صلى الله عليه وآله) عترته، فلا يزال محجوبا حتى
~~يلحق به أهل بيته (عليهم السلام) " وفي المروي عن رسالة المحكم والمتشابه
~~(3) نقلا من تفسير النعماني باسناده إلى علي (عليه السلام) عن رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) قال:
# " لا تصلوا علي صلاة مبتورة بل صلوا إلى أهل بيتي ولا تقطعوهم، فإن كل
~~نسب وسبب يوم القيامة منقطع إلا نسبي " وبالجملة هو كالضروري من مذهب
~~الشيعة، ولذا حكي عن بعض العامة أنه نهى عن الصلاة على الآل لما فيه من
~~الاشعار بالرفض، ونعوذ بالله من هذه العصبية للباطل، وسيعلم الذين ظلموا أي
~~منقلب ينقلبون.
# إنما الكلام في أن الواجب في التشهد هذه الكيفية من الصلاة، وهي " اللهم
~~صل على محمد وآل محمد " كما صرح به بعضهم، بل هو الأشهر على ما في الذكرى،
~~بل عن ms03383 المفاتيح أنه المشهور، بل ربما ظن من قول الفاضل في المنتهى: "
~~المجزي من الصلاة اللهم صل على محمد وآل محمد وما زاد مستحب بلا خلاف "
~~الاجماع على ذلك، فلا يجزي حينئذ إبدال الظاهر بالضمير ولا الفصل بعلى وإن
~~كان هو المروي في خبر أبي بصير (4) على ما حكاه في الفوائد الملية، قال:
~~إني رأيت خبر أبي بصير بخط الشيخ (رحمه الله)
# PageV10P262
# في كل واحدة من الصلاة والسلام والترحم إعادة العطف بعلى، وأنه زادها
~~رابعا في قوله كما صليت على إبراهيم وآل إبراهيم، وخامسا في قوله اللهم صل
~~على محمد وآل محمد، ولا غير ذلك من التغييرات التي يصدق معها اسم الصلاة
~~عليه وعليهم حتى إبدال الآل بأهل البيت الذي قال الصادق (عليه السلام) فيه
~~على ما في مرسل ابن أبي عمير (1) " وجدت في بعض الكتب من صلى على محمد وآل
~~محمد كتب الله له مائة حسنة، ومن قال: صلى الله على محمد وأهل بيته كتب
~~الله له ألف حسنة " وإن كان قد ورد أيضا ما يخالف ذلك من ترجيح ذكر الآل
~~على الأهل لدخول الشيعة فيه دونه، لكن قد يقوى في النظر العدم، لاطلاق
~~الأمر بالصلاة عليه في النصوص السابقة، ولخبر المعراج (2) ومضمر سماعة (3)
~~السابق وخبر أبي بصير (4) الذي فصل بين النبي وآله (صلوات الله عليهم) بعلى
~~كما عرفت نقله عن خط الشيخ، وفي خبر ابن الجهم (5) قال:
# سألته يعني أبا الحسن (عليه السلام) على الظاهر " عن رجل صلى الظهر أو
~~العصر فأحدث حين جلس في الرابعة قال: إن كان قال: أشهد أن لا إله إلا الله،
~~وأشهد أن محمدا رسول الله (صلى الله عليه وآله) فلا يعيد " الحديث. كل ذلك
~~مع إطلاق الفتاوى أيضا وبعض معاقد الاجماعات ونفي الخلاف.
# ومن ذلك كله يعلم حينئذ أن ما ورد في النصوص من اللفظ المخصوص على جهة
~~المثال حتى خبر الكعب المزبور المسؤول فيه على الظاهر عن كيفية أصل الصلاة
~~لا خصوص العبارة، مع أنه سئل الصادق (عليه السلام) عن كيفية الصلاة ms03384 عليه
~~(صلى الله عليه وآله)
# PageV10P263
# في المروي (1) عن معاني الأخبار فقال: " تقولون صلوات الله وصلوات
~~ملائكته وأنبيائه ورسله وجميع خلقه على محمد وآل محمد والسلام عليه وعليهم
~~ورحمة الله وبركاته " وإن كان الظاهر عدم مدخلية الزيادات في كيفية أصل
~~الصلاة، بل هي مستحب في مستحب، كما أن المروي عن كعب كذلك، لأنه زاد فيه "
~~كما صليت على إبراهيم " إلى آخره. فما سمعته من الذكرى من أن الأشهر القول
~~المخصوص جيد إن أراد في الرواية، وإلا فلم نعرف أحدا قبله حكم بتعيين ذلك
~~صريحا، ولعل مراد الفاضل بما في المنتهى بل والتحرير عدم وجوب الزيادة على
~~ذلك لا خصوص اللفظ، بل في المحكي عن نهايته لو قال: صلى الله على محمد وآله
~~أو صلى الله عليه وآله أو صلى الله على رسوله وآله فالأقرب الاجزاء لحصول
~~المعنى، بل هو في الذكرى احتمل إجزاء (صلى الله عليه وآله) والاختصاص
~~بالضرورة حملا لخبر سماعة عليها وهو كما ترى في غاية البعد، فلا ريب في أن
~~الأقوى إجزاء مطلق مسمى الصلاة على النبي (صلى الله عليه وآله) وإن كان
~~الأحوط الاقتصار على اللفظ المخصوص.
# (و) أما الشهادتان فقد قال المصنف هنا كالمعتبر والقواعد والمنتهى وغيرها
~~أن (صورتهما أشهد أن لا إله إلا الله، وأشهد أن محمدا رسول الله) والظاهر
~~إرادة الاجتزاء بذلك لا تعيينه بحيث يقدح فيه الزيادة، للقطع بعدمه ضرورة
~~زيادة أكثر النصوص (2) " وحده لا شريك له " في الأولى " وعبده " قبل الرسول
~~مع إبدال الظاهر بالمضمر في الثانية، وإجزائهما بهذه الصورة مجمع عليه
~~تحصيلا ونقلا في المدارك
# PageV10P264
# وغيرها، فلا ريب في عدم إرادة تعيين الصورة المزبورة، ولذا قال في
~~المدارك: إن المشهور انحصار الواجب فيما ذكره المصنف، وأنه لا يجب ما زاد
~~عنه، ولعله أخذه من إطلاق أكثر الأصحاب الاجتزاء بالشهادتين، بل هو معقد
~~إجماع الغنية والمحكي عن الخلاف، والنسبة إلى دين الإمامية عن الأمالي، ولا
~~ريب في صدقهما بالصورة المزبورة قال في الذكرى: ظاهر الأصحاب وخلاصة
~~الأخبار الاجتزاء بالشهادتين مطلقا، فعلى هذا ms03385 لا يضر ترك " وحده لا شريك له
~~" ولا لفظ " عبده " وأشار بخلاصة الأخبار إلى أنه وإن كان الوارد في أكثر
~~النصوص الزيادة المزبورة إلا أنه بملاحظة ما سمعته من إطلاق ما دل (1) على
~~الاجتزاء بالشهادتين، مع ظهور المشتمل منها على ذلك في عدم سوقه لبيان
~~الواجب فقط، بل المراد منه الفرد الأكمل ولو من الشهادتين خاصة، كصحيح ابن
~~مسلم (2) المتقدم، خصوصا وقد سمعت خبر ابن الجهم وحديث المعراج بل قد يشعر
~~به أيضا خبر الفضل بن شاذان (3) الآتي، مضافا إلى معروفية صدق الشهادتين
~~بذلك، بل يمكن دعوى صيرورتها كالحقيقة فيما يشملهما، فيتجه حينئذ من ذلك
~~كله بقاء المطلق على إطلاقه، وحمل ما ورد في النصوص من الصورة المزبورة على
~~أفضلية الفرد وأكمليته بالنسبة إلى باقي أفراد الواجب التخييري بناء على
~~فردية كل من الصورتين للشهادتين كما هو ظاهر المحقق الثاني وغيره، بل في
~~المحكي عن الذخيرة الظاهر أنه مخير اتفاقا، ولعله لصدق الشهادتين على كل من
~~الصورتين وإن كان لا يخلو من إشكال التخيير بين الأقل والأكثر في الصيغة
~~الأولى دون الثانية، لاختلاف الصورة فيها، إلا أن الأمر فيه سهل ودفعه ممكن
~~أيضا بل واضح.
# ومن الغريب ما في كشف اللثام أن المشهور في الثانية " عبده ورسوله " وفي
# PageV10P265
# الأولى زيادة " وحده لا شريك له " وبه الأخبار وإن قال أيضا: لكنها
~~اشتملت على مندوبات، ولعل العبودية منها وكذا التأكيد " بنحو وحده لا شريك
~~له " لحصول الشهادتين بما ذكر، وظاهره أو صريحه اختيار المختار، لكن فيما
~~حكاه من الشهرة نظر يشهد له تتبع كلمات الأصحاب، بل هو قد اعترف فيما بعد
~~باطلاق الأكثر الشهادتين.
# نعم لا يبعد اعتبار تكرير لفظ الشهادة وعدم الاجتزاء بالواو خلافا للفاضل
~~في القواعد وإن كان ظاهر ما سمعته من خبر أبي بصير ذلك في التشهد الأول، بل
~~ويقتضيه إطلاق خبر المعراج لصدق الشهادتين، إلا أن الذي يقوى في الذهن
~~الإشارة باللام في الشهادتين إلى المتعارف منهما في التشهد لا الجنسية
~~الصادقة على الصورة المزبورة، ضرورة ظهور خبر ms03386 سورة (1) في أن المجزي من
~~التشهد المتعارف الذي يطول فيه بالدعاء والتحيات ونحوها الشهادتان منه كما
~~لا يخفى على ذي الذوق السليم، بل يمكن دعوى توقف صدق الشهادتين على المتكرر
~~فيهما لفظ الشهادة، ضرورة مراعاة اللفظ في التسمية كالتسبيح والتكبير
~~والتهليل، وليس العطف بمنزلة ذكر اللفظ مطلقا، خصوصا مع إمكان دعوى تعارف
~~الشهادتين في المتكرر فيهما اللفظ في الأذان وغيره، ولعل عدم الذكر في خبر
~~أبي بصير للسهو من الرواة أو النساخ، على أنه كما في جامع المقاصد لا ينهض
~~لمعارضة غيره من الأخبار المشهورة في المذهب، ولعله لذا ولما عرفت منع من
~~إسقاط اللفظ المزبور هو فيه مع اجتزائه بمطلق الشهادتين، أما تكرار الواو
~~فيقوى في النظر عدم اعتباره كما في القواعد وعن صريح التذكرة وكشف الالتباس
~~وفخر الدين، للقطع بعدم مدخليته في صدق الشهادتين، لكن في الذكرى أما لو
~~أضاف الرسول من غير لفظ عبده إلى المضمر أو أسقط واو العطف فظاهر الأخبار
~~المنع، قال: ويمكن استناد الجواز إلى
# PageV10P266
# رواية حبيب (1) فإنها تدل بفحواها على ذلك، وهو كما ترى، والأولى
~~الاستناد إلى الأصل وإطلاق بعض الفتاوى وبعض النصوص (2) واشتمال أكثر
~~الأخبار المفصلة على المندوبات، ومن ذلك يعرف الحال في إبدال لفظ الجلالة
~~بضميره حال حذف عبده الموافق لمقتضى تقدم المرجع، بل من المستبعد اشتراط
~~جواز الضمير بذكر " عبده " وإن كان مستحبا، ولعله لذا استقرب الفاضل في
~~القواعد الاجزاء كما عن صريح التذكرة وكشف الالتباس وفخر الدين، لكن
~~الاحتياط لا ينبغي تركه فيه ولا في الاقتصار على لفظ " محمد " أما إبدال
~~لفظ الشهادة بنحو " أعلم " و " إلا الله " بواحد أو " غير الله " فالظاهر
~~العدم، اقتصارا على المنقول المنصرف إليه لفظ الشهادتين في التشهد.
# كما أن الظاهر وجوب الترتيب أيضا بتقديم الشهادة بالتوحيد ثم الرسالة "
~~ثم يأتي بالصلاة على النبي وآله (ص) " لأنها هي الكيفية المأمور بها في
~~النصوص (3) ولأنه هو المناسب للاعتبار، لكن عن المقنعة " أن أدنى ما يجزي
~~في التشهد أن يقول المصلي: أشهد أن لا إله إلا ms03387 الله، وأن محمدا صلى الله
~~عليه وآله عبده ورسوله " وظاهره لمخالفة في تأخر الصلاة بناء على اجتزائه
~~بذلك عنها، ولا ريب في ضعفه كضعف ما يظهر منه أيضا من عدم اعتبار تكرر لفظ
~~الشهادة لما عرفت، وإن كان الاحتياط لا ينبغي تركه فيه وفي غيره حتى
~~بالنسبة إلى زيادة " وحده لا شريك له " التي تردد فيها في المحكي عن
~~التذكرة ونهاية الاحكام، بل ظاهر النافع والدروس وغيرها تعيينه وتعيين "
~~عبده " أيضا، بل قد عرفت نسبته إلى المشهور في الكشف، خصوصا مع ملاحظة صحيح
~~ابن
# PageV10P267
# مسلم (1) الذي لم يشتمل على ما نديته، بل قال في المحكي عن الروض أن خبر
~~سورة ابن كليب (2) الذي قال فيه الباقر (عليه السلام): " أدنى ما يجزي فيه
~~الشهادتان " فيه قصور عن مقاومة الآخر لضعفه برجال متعددين، وبأنه مطلق غير
~~دال على عبارة مخصوصة، والخبر الآخر مقيد بألفاظ معينة بيانا للشهادتين،
~~والمطلق يجب حمله على المقيد، وبأن العمل بالأول يستلزم جواز حذف لفظ "
~~أشهد " الثانية مع الاتيان بواو العطف، وحذف الواو مع الاتيان بها، بل
~~حذفهما معا وإضافة الرسول والآل إلى المضمر مع حذف " عبده " لصدق الشهادتين
~~في جميع هذه التغييرات، وأصحاب القول بالتخيير لا يقولون به وإن كان فيه
~~نظر من وجوه لا تخفى على من أحاط خبرا بما قدمناه، والله أعلم.
# (ومن لم يحسن) عربية (التشهد وجب عليه الاتيان بما يحسن منه مع ضيق الوقت
~~ثم يجب عليه تعلم ما لم يحسن منه) نحو ما مر في تكبيرة الاحرام والقراءة
~~بلا خلاف أجده فيه، لقاعدة الميسور وغيرها، نعم ظاهر المصنف الاجتزاء بما
~~يحسنه وإن استطاع الترجمة عن غيره أو إبداله بالتحميد أو مطلق الذكر، بل هو
~~ظاهر المبسوط والقواعد والتحرير والمنتهى والمحكي عن المعتبر، بل كاد يكون
~~صريح بعضها، ومقتضاه سقوط القول أصلا إذا فرض أنه لم يحسن شيئا، اللهم إلا
~~أن يفرق حينئذ بظهور الاجزاء من قوله: " فاتوا " في الأول بخلاف الثاني،
~~فينقل فيه إلى الترجمة، ثم إلى الذكر كما هو ظاهر المحكي ms03388 عن البيان، قال: "
~~الجاهل يجب عليه التعلم، فإن ضاق الوقت أتى بما علم، وإلا فالترجمة، وإلا
~~احتمل الذكر إن علمه، والسقوط ".
# والتحقيق أنه مع التعذر تقوم الترجمة كما صرح به في التذكرة والدروس
~~والمحكي عن المعتبر ونهاية الاحكام وجامع الشرائع والميسية إما لعموم
~~الشهادتين والصلاتين في الأخبار
# PageV10P268
# والفتاوى كما في كشف اللثام، وإما لما سمعته في ترجمة التكبير وإيماء حكم
~~الأخرس بناء على ما ذكرناه فيه من أنه هو المتعارف في إبراز الأخرس مقاصده،
~~وقاعدة الميسور، وصدق الذكر والدعاء على الفارسي، وبعد التعبد بالألفاظ
~~العربية بحيث يسقط أصل التكليف مع التعذر مع إطلاق قوله (عليه السلام) في
~~بعض الأخبار (1) السابقة في القراءة: " لا يراد من العجمي ما يراد من
~~العربي الفصيح " ولأنه شئ غلب الله عليه فهو أولى بالعذر (2) ولغير ذلك مما
~~يفهم مما مر لنا في المباحث السابقة كترجمة التكبير وقراءة الأخرس وغيرهما،
~~فلاحظ وتأمل.
# ولا يخفى أن ذلك كله يقتضي عدم الفرق بين الكل والبعض، فإن علم بعضه
~~حينئذ عربيا أتى به وترجم لغيره كما صرح به في كشف اللثام والمحكي عن
~~الميسية، ووجهه واضح، فإن تعذرت الترجمة ففي الذكرى " الأقرب وجوب التحميد
~~للروايتين (3) السابقتين " وفي الدروس " ومع التعذر تجزي الترجمة ويجب
~~التعلم، ومع ضيق الوقت يجزي الحمد لله بقدره، لفحوى رواية بكر بن حبيب (4)
~~عن الباقر (عليه السلام) " وفيه أنك قد عرفت الوجه في هذه النصوص، وأنه من
~~المستبعد أو الممتنع إرادة ذلك منها، اللهم إلا أن يكون المقصود منها بيان
~~أدنى ما يجزي من التشهد في الأحوال:
# أي قد ينتهي الأمر في التشهد إلى ذلك، ولعل الأستاذ في الكشف فهم منها
~~ذلك مع حمل التحميد فيها على المثال لمطلق الذكر فقدمه على الترجمة، وفيه
~~أن الترجمة ذكر ودعاء بالمرادف، بل قد سمعت ما في كشف اللثام من شمول
~~الشهادتين والصلاتين لها، وهو
# PageV10P269
# غير بعيد، ضرورة صدق الاقرار بالشهادتين والصلاة على النبي (صلى الله
~~عليه وآله) على كلام الفارسي مثلا، وكأنه لذا في فوائد الشرائع - بعد أن ms03389
~~ذكر الحكم في أنه إن لم يحسن شيئا أمكن القول بالجلوس بقدره - قال: " وهذا
~~الفرض بعيد، لأن الاسلام إنما يتحقق بالاقرار بالشهادتين " إلى آخره. ضرورة
~~عدم توقفه على العربي منهما، فلا استبعاد حينئذ لو أراد خصوص العربي حينئذ،
~~وما أبعد ما بين ما سمعته من الأستاذ وبين ما يظهر من غيره ككشف اللثام من
~~عدم بدل بعد الترجمة، ولا ريب أن الأولى الاتيان به مع الفرض المزبور خصوصا
~~الذكر القريب إلى معنى الأصل، لفحوى التعويض عن القراءة، ولأنه خير القول،
~~ولأن التشهد بركة وبناء على الذكر ولأن تعسر اللفظ لا يسقط الاتيان بالمعنى
~~الممكن، ولغير ذلك مما لا يخفى على العارف بلسان الشرع ورموزه، بل لو عجز
~~عنه انتقل إلى ترجمته كالمبدل على ما صرح به الأستاذ في كشفه، والوجه فيه
~~واضح كوضوح الوجه بعد الإحاطة بما ذكرناه هنا وهناك فيما يتصور من الفروع
~~في المقام حتى لزوم كون الذكر أو تكرير ما يحسنه منه مقدار التشهد وعدمه
~~وإن كان الظاهر الفرق بين المقام والقراءة بأنه لا شئ مقدر في الزائد على
~~الواجب هنا حتى يلتزم مساواة البدل له حروفا أو كلمات بخلاف القراءة،
~~فالمتجه حينئذ الابدال هنا بمقدار الواجب فما زاد.
# ولو لم يعلم شيئا أصلا قيل وجب الجلوس بقدره كما صرح به بعضهم، وآله لأنه
~~أحد الواجبين كما هو مقتضى الأمر به في بعض النصوص وإن وجب الذكر فيه
~~كالقراءة حال القيام، بل لا مانع من اجتماع جهتي الوجوب الأصلي والغيري
~~فيه، وهو لا يخلو من بحث كما أومأ إليه الكركي فيما حكيناه عنه من فوائده،
~~بل صرح به في الحدائق بعد أن حكى الوجوب المزبور عن الذخيرة.
# ثم إن ظاهر الأصحاب في المقام وغيره أن المراد بمن لا يحسن القابل للتعلم
~~بعد PageV10P270
# ذلك إلا أنه ضاق الوقت عليه وعدمه، بل يظهر من بعضهم أن المراد بمن لا
~~يحسنه لقصر الوقت عن أصل تعرفه لاجزائه شرعا، فهو جاهل بالحكم إلا أنه
~~معذور، وكذا الكلام في باقي أجزاء الصلاة ms03390 حتى أنه لو بلغ مثلا في وقت لا
~~يسع إلا إخباره بأفعال ركعة واحدة أو أقل ولو تكبيرة الاحرام منها وجب عليه
~~فعل ذلك، وكان صلاة بالنسبة إليه، لاطلاق قوله (عليه السلام) (1): " لا
~~يسقط الميسور بالمعسور " و " ما لا يدرك كله لا يترك كله (2) " و " إذا
~~أمرتكم بشئ فاتوا منه ما استطعتم " (3) ونحوها، لكنه لا يخلو من نظر، ضرورة
~~انصراف الذهن إلى إرادة العجز عن الأداء لا من حيث الجهل لقصر الوقت، فإن
~~المتجه حينئذ عدم الوجوب أصلا، لأن الفرض من انتفاء مقدمات الوجوب لا
~~الوجود كما هو واضح، نعم قد يفرق بين الأركان وغيرها خصوصا الأقوال من
~~القراءة والذكر ونحوهما، ودعوى أنه لا فرق بينه وبين العاجز عن التعلم
~~وغيره من أفراد العاجز الذي نقلناه بقاعدة الميسور وانتفاء التكليف بما لا
~~يطاق إلى الميسور يدفعها أنه لو كان كذلك لكان التارك لتعرف ذلك عمدا حتى
~~ضاق الوقت ففعل ما كان قد علمه من التكبير مثلا مسقطا للقضاء عنه كباقي
~~أفراد قاعدة الميسور السابق، وهو مناف لاطلاقهم عدم معذورية الجاهل، وعدم
~~سقوط القضاء بفعله، وعدم ترتب الاجزاء على ذلك، وما هو إلا لعدم الأمر به،
~~فتأمل جيدا.
# ثم لا يخفى عليك جريان بعض المباحث السابقة من القراءة على حفظ القلب
~~والموالاة ونحوهما وما مر فيه من النظر، بل يمكن القول بعدم وجوب الأول هنا
~~بالنسبة إلى المندوب منه، بل وسائر الأقوال المندوبة في القنوت وغيره وإن
~~قلنا به بالنسبة إلى الواجب، على أنك قد عرفت البحث فيه في الواجب القراءة
~~فضلا عنه، وأما
# PageV10P271
# الترتيب بين أجزائه الواجبة من البدأة بالتوحيد ثم الرسالة ثم الصلاة فقد
~~صرح به بعضهم هنا كالفاضل في التذكرة وغيره، بل لعله ظاهر الجميع، ضرورة
~~عدم إرادة مطلق الجمع من الواو المذكورة في خلال ذكر الكيفية في كلامهم،
~~وهو مع أنه الموافق للاحتياط مقتضى الأمر بالكيفية المترتبة في النصوص (1)
~~مع عدم ثبوت خلافها، خصوصا مع موافقة هذا النظم للاعتبار أيضا، ولما هو
~~المعلوم من طريقة الشرع، فتأمل ms03391 جيدا.
# (و) أما (مسنون هذا القسم) ف‍ (أن يجلس متوركا) بلا خلاف أجده فيه، بل في
~~الغنية وظاهر المنتهى وعن صريح الخلاف الاجماع عليه، ويشهد له التتبع، كما
~~أنه يدل عليه مضافا إلى ذلك الصحيح (2) المتقدم سابقا في التورك بين
~~السجدتين بل ذكرنا هناك استحباب التورك في سائر جلوس الصلاة فضلا عن
~~التشهد، وظاهر أن مقتضى ذلك جواز سائر أفراد الجلوس بالمعنى الأعم الشامل
~~للمكروه حتى الاقعاء على ما سمعت الكلام فيه مفصلا، والقول بعدم جوازه فيه
~~للنهي عنه أو لأنه ليس جلوسا كما في صحيح المستطرفات (3) في غاية الضعف،
~~لما عرفت من حمل النهي على الكراهة خصوصا مع التعبير بلا ينبغي في صحيح
~~المستطرفات، والقطع بصدق اسم الجلوس على كل من تفسير به كما يشهد له جلوس
~~المرأة للتشهد والعرف، فلا بد من حمل الصحيح المزبور على ضرب من التأويل،
~~فلاحظ ما سبق وتأمل.
# (و) قد تقدم أيضا هناك تمام البحث في أن (صفته أن يجلس على وركه
# PageV10P272
# الأيسر ويخرج رجليه جميعا، فيجعل ظاهر قدمه الأيسر إلى الأرض وظاهر قدمه
~~الأيمن إلى باطن الأيسر) فلا ينبغي الإعادة، وفي مرسل الفقيه (1) كما عن
~~مسند العلل أنه قال رجل لأمير المؤمنين (عليه السلام): " يا بن عم خير خلق
~~الله ما معنى رفع رجلك اليمنى وطرح رجلك اليسرى في التشهد؟ قال: تأويله
~~اللهم أمت الباطل وأقم الحق ".
# (و) من المسنون بلا خلاف أيضا (أن يقول ما زاد على الواجب من تحميد
~~ودعاء) وتحيات وبسملة وثناء وغير ذلك مما ورد في النصوص (2) وأفضله كما في
~~المنتهى والذكرى وغيرهما ما في خبر أبي بصير (3) المشهور في كتب الفروع
~~فضلا عن الأصول إلا أنه اشتمل على ابتداء التشهدين معا بقول: " بسم الله
~~وبالله والحمد لله وخير الأسماء لله " لكن في الذكرى وعن الفوائد الملية
~~والبحار أن أكثر الأصحاب افتتحوه بقول:
# بسم الله وبالله والأسماء الحسنى كلها لله، وهو كذلك في المحكي عن فقه
~~الرضا (عليه السلام) (4) لكن مع إضافة التحميد قبل الأسماء، وفي حديث
~~المعراج ms03392 (5) المروي عن العلل " بسم الله وبالله ولا إله إلا الله والأسماء
~~الحسنى كلها لله " ولا بأس بالعمل بالجميع خصوصا بعد ما قال بكر بن حبيب
~~(6) لأبي جعفر (عليه السلام): " أي شئ أقول في التشهد والقنوت؟ قال: قل
~~بأحسن ما علمت، فإنه لو كان موقتا لهلك الناس " بل قد سمعت الاجتزاء بالحمد
~~عن سائر ما يقال في التشهد من المندوب فيما مضى من خبره الآخر (7) وخبر
~~الخثعمي (8) وبه أفتى غير واحد حتى العلامة الطباطبائي في المنظومة، قال:
# PageV10P273
# والابتدا بالحمد فيهما كفى * عما يندب فيهما قد وظفا وظاهر خبر أبي بصير
~~كالرضوي اختصاص التحيات بالتشهد الأخير، بل في الذكرى والمحكي من الفوائد
~~الملية لا تحيات في التشهد الأول باجماع الأصحاب، بل قال في الأول: " لو
~~أتى بالتحيات في الأول معتقدا لشرعيتها مستحبا أثم واحتمل البطلان " بل عن
~~إرشاد الجعفرية الجزم به، ولو لم يعتقد استحبابه خلا عن إثم الاعتقاد، وفي
~~البطلان وجهان عندي ولم أقف للأصحاب على هذا الفرع، وفي المنظومة:
# كذا تحيات أبي بصير * تندب في التشهد الأخير قلت: لكن أطلق الفاضل في
~~القواعد استحباب زيادة التحيات، بل عن البيان " لو أتى بها فيه فالظاهر
~~الجواز " وفي كشف الأستاذ استحباب إضافة التحيات لله في أحد التشهدين، قال:
~~" ولو أتى بها في كليهما لقضية التفويض مع قصد الخصوصية فلا بأس " وكان
~~مراده بقضية التفويض نفي التوقيت في التشهد، وأنه يقال فيه أحسن ما يعلمه
~~الانسان وأيسره، ضرورة اقتضاء ذلك جواز نية الخصوصية، إذ لا فرق بين الأمر
~~بخاص وبعام يندرج فيه الخاص، إذ كل فرد حينئذ مأمور به بخصوصه، نعم قد يحصل
~~لبعض أفراد العام خصوصية أخرى زائدة على جهة الاشتراك مع باقي الأفراد وليس
~~الكلام فيه، وقد يؤيده مع ذلك قول الرضا (عليه السلام) في خبر الفضل بن
~~شاذان (1): " إنما جعل التشهد بعد الركعتين لأنه كما قدم قبل الركوع
~~والسجود من الأذان والدعاء والقراءة فكذلك أمر بعدها بالتشهد والتحية
~~والدعاء ".
# ومن الغريب قوله أخيرا في الذكرى: وفي البطلان وجهان عندي، إذ ms03393 لا نهي عنه
~~بالخصوص ولا تشريع، واحتمال أنه كلام آدميين جاز في الأخير للنص بخلاف
~~الأول كما ترى، إذ لا ريب في أنه من التنزيه، وقد سمعت قول الصادق (عليه
~~السلام)
# PageV10P274
# لابن مسلم (1): " هذا اللطف من العبد يلطف العبد ربه " وقال (عليه
~~السلام) أيضا في خبر عبد الرحمن (2): " إن معنى قول الرجل التحيات لله
~~الملك لله: وبالجملة لا ريب في أنها نوع من التنزيه، وليس التحيات كذكر
~~السلام في التشهد الأوسط الذي ورد الابطال به كقول: تبارك اسمك وتعالى جدك،
~~قال الباقر (عليه السلام) في خبر ميسر (3): " شيئان يفسد الناس بهما
~~صلاتهم: قول الرجل تبارك اسم ربك وتعالى جدك، وهذا شئ قالته الجن بجهالة،
~~فحكى الله منهم، وقول الرجل: السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين " وقال
~~الصادق (عليه السلام) أيضا في مرسل الفقيه (4): " أفسد ابن مسعود على الناس
~~صلاتهم بشيئين بقول: " تبارك اسم ربك وتعالى جدك " وهذا شئ قالته الجن
~~بجهالة، فحكى الله عنها، وبقول: السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين يعني
~~في التشهد الأول " لكن الأستاذ في كشفه حكم بكراهة القول الأول المنسوب إلى
~~الجن، ولعله لقصور الرواية عن إفادة البطلان، وكيف كان فالوجه جواز التحيات
~~مع نية الخصوصية فضلا عن غيره لما عرفت.
# ومنه يعلم حينئذ أنه لا ينبغي التوقف من بعض المعاصرين في نية الخصوصية
~~بقول: " وتقبل شفاعته في أمته وارفع درجته " في التشهد الأخير لاختصاص
~~الأول بوروده فيه حتى حكم ببطلان الصلاة مع ذلك للتشريع، إذ قد عرفت أنه
~~يكفي في جوازها - مضافا إلى ما عرفت من التفويض المزبور، وأنه لا توقيت
~~فيه، بل يقال فيه بأحسن ما يعلم وأيسره - ثبوت مشروعية الدعاء فيه للدين
~~والدنيا إجماعا كما عن الخلاف والتذكرة، ولعل ذكرهم ذلك بخصوصه فيه وفي
~~السجود مع أن الدعاء جائز في
# PageV10P275
# سائر أحوال الصلاة لبيان كون المراد بمشروعيته فيهما صيرورته كذكرهما
~~المأثور بالخصوص لا أنه خارج عن الصلاة شرع في أثنائها، بل يمكن دعوى ذلك
~~في مطلق الدعاء الثابت مشروعيته في الصلاة أيضا، لقول ms03394 الصادق (عليه السلام)
~~في صحيح الحلبي (1):
# " كلما ذكرت الله عز وجل به والنبي (صلى الله عليه وآله) فهو من الصلاة "
~~فيكون نصهم حينئذ على التشهد والسجود للنص عليه بالخصوص، وليس المراد قصر
~~المشروعية على نية ذلك بحيث لو نوى الذكر أو الدعاء لا بعنوان ذلك لم يجز،
~~على أنه قد يستفاد جوازه بالخصوص أيضا مما ورد في صحيح البزنطي (2) السابق
~~من إجزاء ما يقال في التشهد الأول في التشهد الثاني بناء على إرادة الاجزاء
~~في الواجب والندب، ومن خبر المعراج (3) " اللهم تقبل شفاعته وارفع درجته "
~~وهو إنما صلى ركعتين فيكون هو التشهد الأخير، واحتمال الفرق بسبق التشهد
~~وعدمه يجوز في الثاني دون الأول كما ترى، وفي المحكي عن نهاية الشيخ التي
~~هي متون أخبار " وإن قال هذا يعني قوله:
# اللهم صل على محمد وآل محمد وتقبل شفاعته في أمته وارفع درجته في التشهد
~~الثاني وجميع الصلوات لم يكن به بأس غير أنه يستحب أن يقول في التشهد
~~الأخير: بسم الله وبالله إلى آخر التحيات " وكان مراده أفضلية اختيار ذي
~~التحيات على المقتصر فيه على ذلك وقال شيخنا في كشف: رأيت النبي (صلى الله
~~عليه وآله) في الرؤيا فأمرني أن أضيف إليها قول: وقرب وسيلته، ولعل المراد
~~بالدعاء في المتن والقواعد الإشارة إلى ما يشمل ذلك، فالقول بالجواز حينئذ
~~مع نية الخصوصية كغيره من أفراد الدعاء والحسن من القول هو الوجه، نعم لا
~~ينبغي أن ينوي خصوصيته من بين الافراد المشتركة معه في
# PageV10P276
# الدليل المزبور بخلاف الوارد بخصوصه من الألفاظ والأدعية، ولعل هذا هو
~~الفرق بين الخصوصيتين، بل ربما كان هذا هو مراد من أبطل مع نية الخصوصية لا
~~الخصوصية السابقة.
# ومن المسنون أيضا في التشهد الأول تكرير الحمد بعد ختامه مرتين أو ثلاثا
~~كما في خبر أبي بصير المزبور (1) بل قال الصادق (عليه السلام) في خبر عمرو
~~بن حريث (2):
# " قل في الركعتين الأولتين بعد التشهد قبل أن تنهض: سبحان الله سبع مرات
~~" ولا بأس به، بل ولا بالمحكي في الذكرى ms03395 عن أبي الصلاح من زيادة بعد "
~~والأسماء الحسنى كلها لله " قول: " لله ما طاب وزكى ونمى وخلص، وما خبث
~~فلغير الله " على النحو الذي ذكرناه في التحيات، فلا يلاحظ فيه الخصوصية
~~الخاصة، لأنا لم نعثر له على نص فيه، نعم في خبر عبد الله بن الفضل الهاشمي
~~(3) أنه سأله (عليه السلام) " ما معنى قول المصلي في تشهده لله ما طاب
~~وطهر، وما خبث فلغيره؟ قال: ما طاب وطهر كسب الحلال من الرزق، وما خبث
~~فالربا " وهو لا يخص التشهد الأول، ولا إطلاق فيه قطعا، نعم قد يثبت بترك
~~الاستفصال في خبر يعقوب بن شعيب (4) قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) "
~~أقرأ في التشهد ما طاب لله، وما خبث فلغيره، فقال: هكذا كان يقول علي (عليه
~~السلام) " والأمر سهل بعد ما عرفت مما يندرج فيه هذا وغيره، بل لو قرئ
~~المروي (5) عن فقه الرضا (عليه السلام) على طوله وزياداته على خبر أبي بصير
~~بالنحو الذي ذكرناه لم يكن به بأس، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# PageV10P277
# (الثامن) من أفعال الصلاة (التسليم) (وهو واجب على الأصح) وفاقا للصدوق
~~والحسن والجعفي والمرتضى وابني حمزة وزهرة وسلار والتقي ويحيى بن سعيد وأبي
~~صالح وأبي سعيد من علمائنا الحلبيين والقطب الراوندي وابن المتوج وابن
~~طاووس والفاضل في المنتهى بل عن ولده أنه الذي استقر عليه رأيه والآبي
~~والشهيد والمقداد وابن فهد والصيمري والبهائي والحر العاملي والكاشاني
~~والمحدث البحراني والفاضل الإصبهاني والمحقق البهبهاني والعلامة الطباطبائي
~~وشيخنا المعتبر الأوحد الشيخ جعفر على ما حكي عن البعض، بل لعله هو الذي
~~استقر عليه المذهب في عصرنا وما راهقه، كما أنه في المحكي عن الروض نسبته
~~إلى أكثر المتأخرين، بل عن الأمالي نسبته إلى دين الإمامية، بل ربما نسب
~~إلى الشيخ أيضا مطلق الوجوب أو خصوص الصيغة الأولى من التسليم، ولعله لقوله
~~في التهذيب عند شرح قول المفيد في صلاة الوتر أن التسليم في ركعته لا يجوز
~~تركه عندنا أن من يقول:
# السلام علينا في التشهد فقد انقطعت صلاته، فإن قال ms03396 بعد ذلك: السلام عليكم
~~وإن لم يقل جاز، وبه جمع بين ما دل على وجوب التسليم وما دل على التخيير
~~على وجه يقطع بعدم إرادة اختصاص ذلك في الوتر كما لا يخفى على من لاحظه،
~~ومنه ينقدح احتمال إرادة النادب التسليم الأخير حال الجمع لا مطلق التسليم،
~~خصوصا مع قوله في المبسوط من قال من أصحابنا إن التسليم سنة يقول: إذا قال:
~~السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين فقد خرج من الصلاة، ومن قال: إنه فرض
~~فبتسليمة واحدة يخرج من الصلاة وينبغي PageV10P278
# أن ينوي بها ذلك، والثانية ينوي بها السلام على الملائكة أو على من في
~~يساره، ضرورة ظهوره في الصيغة الثانية دون الأولى، ولذا حكى عنه في المعتبر
~~القول بوجوبها وإن ناقشه في الذكرى، لكنه ليس في محله، بل كلامه في الخلاف
~~أيضا كالصريح في أن المراد بالمحكوم عليها بالندب الصيغة الثانية دون
~~الأولى لأنه قال فيه: الأظهر من مذاهب أصحابنا أن التسليم في الصلاة مسنون
~~وليس بركن ولا واجب، واستدل على ذلك بخبر أبي بصير (1) الآتي " إنما
~~التسليم أن تسلم على النبي (صلى الله عليه وآله) وتقول: السلام علينا وعلى
~~عباد الله الصالحين، وإذا قلت ذلك فقد انقطعت الصلاة " الحديث. وقال في
~~المبسوط في موضع آخر: إنه إن كبر المأموم قبل الإمام لم يصح ووجب قطعها
~~بتسليمة، قال في الذكرى وهو مشكل على مذهبه من ندبية التسليم، ويمكن أن
~~يراد به الوجوب التخييري بينه وبين فعل باقي المنافيات وإن كان التسليم
~~أفضل، قلت: ستعرف أنه ليس مذهبا لأصحابنا، وليس أولى من أن يريد الصيغة
~~الأولى، ويؤيده زيادة على ذلك أنه روى في التهذيب النصوص (2) الدالة على
~~انحصار الانصراف بالصيغة الأولى من التسليم ولم يذكر تأويلا لشئ منها، بل
~~قال في شرح قول المفيد: والسلام في الصلاة سنة وليس بفرض تفسد بتركه
~~الصلاة: يدل على ذلك ما رواه الحسين بن سعيد عن فضالة عن حسين بن عثمان عن
~~سماعة عن أبي بصير (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إذا ms03397 نسي الرجل أن
~~يسلم فإذا ولى وجهه عن القبلة وقال: السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين
~~فقد فرغ من صلاته " إذ الظاهر بقرينة استدلاله أنه فهم الحالية من الواو،
~~بل قد يؤيده أيضا معروفية احتياج الصلاة إلى
# PageV10P279
# مخرج بين المسلمين فضلا عن الإمامية وأنه عندنا التسليم لا غير للنصوص
~~التي ستسمعها فمن المستبعد جدا رفع اليد عن ذلك كله والاجتزاء بالصلاة على
~~النبي (ص) خاصة.
# نعم يمكن أن يريدوا خصوص الصيغة الثانية المعروفة بالتسليم وإن كان سبب
~~هذا التعارف العامة، لجعلهم الصيغة الأولى من التشهد، ولذا ورد في الطعن
~~عليهم ما ورد لا مطلق التسليم، حتى المفيد المصرح تارة بأن التسليم سنة ليس
~~بفرض، وأخرى بأن آخر فروض الصلاة الصلاة على النبي (صلى الله عليه وآله)
~~لكن قد يريد بقرينة ما سمعته منه في الوتر وغيره المعلوم عدم إرادته
~~الاختصاص فيه وإلا لحكي عنه - وبقرينة ما حكاه عنه في الذكرى أيضا من أنه
~~إذا قال ذلك مشيرا إلى الصيغة الأولى فقد فرغ من صلاته وخرج بهذا السلام،
~~وغير ذلك - الصيغة الثانية من التسليم التي هي المعروفة في النصوص والفتاوى
~~بهذا الاسم، كمعروفية عد الأولى من التشهد، وقال الراوندي في حل المعقود من
~~الجمل والعقود: " من قال: إن التسليم سنة يقول:
# إذا قال: السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين فقد خرج من الصلاة، ولذلك
~~لا يجوز التلفظ به في الشهد الأول، ومن قال: إنه فرض قال: إذا لم يكن تلفظ
~~في التشهد الثاني بقول: السلام علينا إلى آخره ولا نحو ذلك فتسليمة واحدة
~~تخرج من الصلاة، وينبغي أن ينوي بها ذلك " إلى آخره إلى غير ذلك من الشواهد
~~الكثيرة الدالة على إرادة بعض من نسب إليه من قدماء الأصحاب الندب في
~~الجملة لا مطلق التسليم، ولولا مخافة أن يطول الكلام بذكرها تفصيلا لدللنا
~~على ذلك إلا أن الحر تكفيه الإشارة، ولقد أجاد العلامة الطباطبائي بعد أن
~~ذكر صيغتي السلام بقوله:
# والجمع أولى وعليه العمل * فالأول الواجب والمحلل وقد يريد النادبون
~~الثاني ms03398 * لجامع فاتحد القولان PageV10P280
# وكم بدا من قولهم شواهد * قضت بأن المعنيين واحد ولعل منها ما أشكل على
~~الشهيد في الذكرى والخراساني في الذخيرة من ظهور كلام الشيخين الذين هما
~~الأصل في القول بالندب في توقف الخروج عن الصلاة على التسليم وأنه هو
~~المحلل عندهما كما اعترفا به، وقد ألجأهما الجمع بين ذلك والقول بالندب إلى
~~تجشمات ضعيفة وتعسفات بعيدة لا ريب في أن ما ذكرناه من الجمع بإرادة ندب
~~خصوص الصيغة الثانية إذا جاء بالأولى لا مطلق التسليم حتى الأولى المعدودة
~~من التشهد ولم تسم بالتسليم عندهما وبها يحصل الخروج والتحليل والانقطاع
~~أولى منها، وربما تسمع له تتمة عند شرح قول المصنف: " وله عبارتان " ولا
~~ينافيه جعل المفيد الآخر الصلاة على النبي (صلى الله عليه وآله) إذ لعله
~~ممن يقول بالوجوب الخارجي، أو لأن لما يحصل به الانقطاع جهتي دخول وخروج،
~~أو لغير ذلك.
# فمن الغريب بعد ما عرفت نسبة القول بالندب إلى أجلاء الأصحاب في جامع
~~المقاصد، والأكثر عن تعليق النافع، وأكثر القدماء في الذكرى، وأكثر
~~المتأخرين في المدارك وغيرها، بل عن غاية المراد أن الأصحاب ضبطوا الواجب
~~والندب وكلهم جعلوه من قبيل الندب وإن كنا لم نتحققه فيها، مع أنه لم يحك
~~إلا عن ظاهر والد الصدوق ولم نتحققه، بل مقتضى عدم نقل ولده عنه ذلك عدمه،
~~سيما مع ما عن أماليه من نسبة الوجوب إلى دين الإمامية وإن كنا أيضا لم
~~نتحققه، ووالده عنده من أعظمهم كما يومي إليه شدة اعتنائه برسالته في
~~الفقيه، والشيخين وقد عرفت الحال فيهما، ومنه اضطرب النقل عن الخلاف
~~والمبسوط في كشف الرموز والمعتبر وغيرهما، فلاحظ، وابن طاووس وظاهر المحكي
~~عنه في الذكرى خلافه، والقاضي وابن إدريس والفاضل وبعض من تأخر عنه ولم
~~يحضرني كلام الأولين، وليس النقل كالعينان، وقد عرفت ما حكاه ولد الثالث
~~عنه فضلا عن مذهبه في المنتهى. PageV10P281
# على أن المتبع الأدلة، ولا ريب في أن مقتضاها الوجوب، أما الكتاب منها
~~فظاهر الآية (1) وإن كان لا يخلو من بحث، ms03399 وأما العقل فقاعدة الشغل بناء
~~عليها واستصحاب معنى الاحرامية والحبس الحاصل من تكبيرة الاحرام التي هي
~~سبب لثبوت حرمة منافيات الصلاة من الكلام وغيره، واستصحاب حكم الصلاة وحكم
~~منافياتها، بل لعل أدلتها نحو قوله (2): " لا تحدث في الصلاة " وشبهه دالة
~~عليه بتقريب أنه على تقديري الوجوب والندب من الصلاة، إذ القول بخروجه ضعيف
~~وحادث يمكن تحصيل الاجماع على خلافه كما ستعرفه، وحينئذ فأصالة الحقيقة في
~~هذه النواهي مستلزمة لوجوب التسليم، إذ على تقدير الندب لا يحرم شئ منها
~~كما هو واضح فتأمل، وأما الاجماع فهو إن لم يمكن تحصيله فقد عرفت دعوى
~~المركب منه من المرتضى، وفي الغنية لا خلاف في وجوب الخروج من الصلاة، وإذا
~~ثبت ذلك فلا تخيير بلا خلاف بين أصحابنا في الخروج منها بغير التسليم من
~~المنافيات، وكأنه أخذه من المرتضى حيث قال على ما في الذكرى إنه قد ثبت بلا
~~خلاف وجوب الخروج من الصلاة كما ثبت الدخول فيها، فإن لم يقف الخروج منها
~~على السلام دون غيره جاز أن يخرج بغيره من الأفعال المنافية للصلاة كما قال
~~أبو حنيفة، وأصحابنا لا يجيزون ذلك، فثبت وجوب السلام، وفي التنقيح إن لم
~~يجز الخروج من الصلاة إلا بالتسليم فإنه يكون واجبا، لوجوب الخروج من
~~الصلاة إجماعا، والظاهر إرادة بين المسلمين من نفي الخلاف أولا لأن أبا
~~حنيفة إنما خالف في تعيين السلام للخروج، فخير بينه وبين الحدث وغيره من
~~المنافيات، وإلا فهو قد وافق على وجوب المخرج بمعنى أن الصلاة ليست كباقي
~~الأفعال التي يحصل الخروج منها بمجرد الفراغ من أفعالها، بل هي أشبه شئ
~~بالاحرام المتوقف
# PageV10P282
# على المحلل، لكن أبا حنيفة خير، وغيره عين السلام.
# وإليه أشار المصنف بقوله " (ولا يخرج من الصلاة إلا به) ولعل الذي ألجأه
~~إلى التخيير المزبور بعد القياس أنه راعى التناسب بين أفراد ما ابتدعه من
~~الصلاة وبين المحلل لها، إذ منها عنده - بعد الوضوء بنبيذ التمر المغصوب
~~منكوسا عكس الكتاب العزيز - الصلاة في الدار المغصوبة على جلد كلب لابسا ms03400
~~لجلد كلب وبيده قطعة من لحم كلب وعليه نجاسة ثم يكبر بالفارسية ويقرأ كذلك
~~مدهامتان ثم يطأطئ رأسه حدا يسيرا غير ذاكر (1) ولا مطمئن ثم يهوي إلى
~~السجود من غير رفع ثم يحفر حفيرة لينزل جبهته أو أنفه فيها من غير ذكر ولا
~~طمأنينة ولا رفع بينهما ثم يقعد من غير تشهد، وهذه لا يناسبها إلا التحليل
~~بضرطة قطعا، وحق للأمر بها أن يأمر بهذا المحلل لها.
# وكيف كان فقد ظهر أنه متى وجب الخروج من الصلاة وجب التسليم بعد فرض عدم
~~المخرج عندنا غيره، إذ المراد بوجوب الخروج فعل شئ يترتب عليه الخروج، وإلا
~~لم يكن لهذا الوجوب معنى محصل كما هو واضح بأدنى تأمل، وأما السنة فالفعل
~~منها من النبي والأئمة (عليهم الصلاة السلام) مما لا ينبغي إنكاره فضلا عن
~~فعل الصحابة والتابعين وتابعي التابعين وكل من دخل في هذا الدين، وعن غوالي
~~اللئالي في الأحاديث الصحيحة أن النبي (صلى الله عليه وآله) كان يقول
~~التسليم المخرج من الصلاة عقيب كل صلاته وكان يواظب عليه وكذا الأئمة
~~(عليهم السلام) ولقد أجاد في الذكرى بقوله تارة: تواتر النقل (2) عن النبي
~~(صلى الله عليه وآله) وأهل بيته (عليهم السلام) بقول: السلام عليكم من غير
~~بيان ندبيته مع أنه امتثال للأمر الواجب
# PageV10P283
# وأخرى حتى أن قول سلف الأمة: السلام عليكم عقيب الصلاة داخل في ضروريات
~~الدين قلت: لو أغضينا عن دليل التأسي وخصوص قوله صلى الله عليه وآله (1): "
~~صلوا كما رأيتموني أصلي " وعن عموم ما دل (2) على وجوب الطاعة والانقياد،
~~وعن أصالة الوجوب في كل ما يصدر بيانا للواجب مع عدم اقترانه بما يقتضي
~~الندب لأمكن استفادة الوجوب من مجرد الالتزام بذلك على وجه لم يعلم مثله في
~~غيره من المندوبات، خصوصا ولم يرد فيه ما يقتضي عظم الثواب وشدة الترغيب
~~فيه كما ورد في باقي المستحبات التي مع ذلك لم يحافظ عليها الخواص فضلا عن
~~السواد بعض هذه المحافظة، وكيف يسوغ لصاحب الشرع عدم التصريح بالندب
~~والاعلان به مع علمه ms03401 بفعل جميع أتباعه له بعنوان الوجوب وخصوصا إذا قلنا
~~بفساد الصلاة مع ذلك، بل يظهر منه من الملازمة عليه والأمر به ما يغربهم به
~~ويوقعهم بالجهل فيه، حاش لمتدين يتوهم ذلك، بل ليس هذا إلا من التقرير
~~المعلوم حجيته مع قطع النظر عن التأسي بفعله، بل إن لم يكن هذا تقريرا فلا
~~تقرير يمكن أن يستفاد حكم منه، كما أنه إن لم يحصل من هذه السيرة المستمرة
~~في سائر الأعصار والأمصار من الخواص والسواد وسكوت العلماء عن النكير على
~~اعتقاد الوجوب من الصلاة، مع أنه تدور عليه أحكام عديدة منها أحوال السهو
~~والشك وفعل المنافيات وغيرها مما لا يمكن حصره وعده لا ينبغي الالتفات بعد
~~إلى سيرة أو إجماع أو ضرورة.
# وأما القول فمنه نصوص التحليل، ففي الكافي مسندا إلى القداح (3) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): " افتتاح
~~الصلاة الوضوء، وتحريمها التكبير وتحليلها التسليم " وفي الفقيه (4) قال
~~أمير المؤمنين (عليه السلام)
# PageV10P284
# إلى آخره، وأرسله في الهداية والتهذيب نحو هذا الارسال المشعر بوصوله
~~إليه بالطريق المعتبر إن لم يكن مقطوعا به، وفي المروي عن العلل والعيون
~~باسناده الذي قيل: إنه لا يقصر عن الصحيح عن الفضل بن شاذان (1) عن الرضا
~~(عليه السلام) " إنما جعل التسليم تحليل الصلاة ولم يجعل بدلها تكبيرا أو
~~تسبيحا أو ضربا آخر، لأنه لما كان الدخول في الصلاة تحريم الكلام للمخلوقين
~~والتوجه إلى الخالق كان تحليلها كلام المخلوقين والانتقال عنها، وإنما
~~ابتدأ المخلوقون في الكلام أولا بالتسليم " وعن العلل أيضا بسند يمكن أن
~~يكون معتبرا إلى المفضل بن عمر (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~العلة التي من أجلها وجب التسليم في الصلاة قال: لأنه تحليل الصلاة - إلى
~~أن قال - قلت:
# فلم صار تحليل الصلاة التسليم؟ قال: لأنه تحية الملكين، وفي إقامة الصلاة
~~بحدودها وركوعها وسجودها وتسليمها سلامة العبد من النار " الحديث. وفي
~~العيون باسناد معتبر في الجملة عن الفضل بن شاذان (3) عن الرضا (عليه
~~السلام) في كتابه إلى ms03402 المأمون " لا يجوز أن تقول في التشهد الأول: السلام
~~علينا وعلى عباد الله الصالحين، لأن تحليل الصلاة التسليم، فإذا قلت هذا
~~فقد سلمت " وبعينه المروي عن الخصال عن الأعمش (4) عن الصادق (عليه السلام)
~~وفي المروي عن معاني الأخبار بسنده إلى عبد الله بن الفضل الهاشمي (5) "
~~سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن معنى التسليم في الصلاة فقال: التسليم
~~علامة الأمن وتحليل الصلاة، قلت: وكيف ذلك جعلت فداك؟ قال: كان الناس فيما
~~مضى إذا سلم عليهم وارد أمنوا شره، وكانوا إذا ردوا عليه أمن شرهم، وإن لم
~~يسلم لم يأمنوه، وإن لم يردوا على المسلم لم يأمنهم، وذلك خلق في العرب،
~~فجعل التسليم علامة
# PageV10P285
# للخروج من الصلاة، وتحليلا للكلام، وأمنا من أن يدخل في الصلاة ما
~~يفسدها، والسلام اسم من أسماء الله عز وجل، وهو واقع من المصلي على ملكي
~~الله الموكلين " وعن كتاب المناقب لابن شهرآشوب عن أبي حازم (1) " سئل عن
~~بن الحسين (عليهما السلام) ما افتتاح الصلاة؟ قال: التكبير، قال: ما
~~تحليلها؟ قال: التسليم " إلى غير ذلك، بل روي أيضا في أكثر كتب الفروع التي
~~منها ما لا يعمل مصنفها إلا بالقطعيات كالسيد وأبي المكارم، بل رواه الشيخ
~~وغيره ممن قال بالندب، ولذا وصفه بعضهم بالشهرة، بل في المنتهى تلقته الأمة
~~بالقبول ونقله الخاص والعام.
# قلت: وهو كذلك، فمن العجيب بعد ذلك كله المناقشة من الأردبيلي وأتباعه في
~~السند بالارسال ونحوه، وأنه إنما وقع في كتب الأصحاب إلزاما للعامة بما هو
~~من طرقهم، على جهة الجدل، إذ هي تشهد على قصور الباع وقلة الاطلاع أو عدم
~~التأمل في كلامهم، على أن هذه النصوص إن لم تكن متواترة أو مقطوعا بها
~~بالقرائن الكثيرة ومعتضدة بالعمل والتظافر ونحو ذلك فلا ريب في استفاضتها
~~بحيث تستغني عن ملاحظة السند كما هو واضح وإن أطنب فيه الأستاذ الأكبر في
~~شرحه على المفاتيح، وأضعف منها المناقشة في المتن بعد أن وجه الاستدلال بها
~~بأن التسليم وقع خبرا عن التحليل، لأن هذا من المواضع التي ms03403 يجب فيها تقديم
~~المبتدأ على الخبر لكونهما معرفين، وحينئذ فيجب كونه مساويا للمبتدأ أو أعم
~~منه، فلو وقع التحليل بغيره كان المبتدأ أعم، ولأن الخبر إذا كان مفردا كان
~~هو المبتدأ بمعنى تساويهما في المصداق لا المفهوم، ولأن تحليلها مصدر مضاف
~~إلى الصلاة فيعم كل تحليل يضاف إليها، وعن المختلف توجيه الحصر بأن تقديم
~~الخبر يدل على حصره في الموضوع، قيل: وكأنه يرى أن إضافة المصدر إلى معموله
~~إضافة غير محضة كإضافة الصفة إلى معمولها، وهو خلاف ما عليه محققوا العربية
# PageV10P286
# قلت - مع أن تقديم الخبر إنما يدل على حصر الموضوع فيه لا العكس المراد
~~في المقام كما لا يخفى على من لاحظ كلام التفتازاني في أحوال المسند، إذ
~~حاصل المناقشة المزبورة أنا نمنع لزوم كون الخبر مساويا للمبتدأ أو أعم،
~~فإنه يجوز الاخبار بالأعم من وجه كزيد قائم، وبالأخص مطلقا كقولك: حيوان
~~يتحرك كاتب، ومنشأ ذلك أن المراد بالاخبار الاستناد في الجملة لا دائما،
~~ومنه يعلم أنه لا يجب تساوي المفردين في الصدق والمفهوم، وأيضا تمنع كون
~~إضافة المصدر للعموم، لجواز كونها للجنس أو العهد، على أن التحليل قد يحصل
~~بغير التسليم كالمنافيات وإن لم يكن الاتيان بها جائزا، وحينئذ فلا بد من
~~تأويل التحليل بالذي قدره الشارع، فكما أمكن إرادة التحليل الذي قدره على
~~سبيل الوجوب أمكن إرادة الذي قدره على سبيل الاستحباب، وأيضا الخبر متروك
~~الظاهر، لأن التحليل ليس نفس التسليم، فلا بد من إضمار ولا دليل على ما
~~يقتضي الوجوب، وإرادة اسم الفاعل من المصدر مجاز كالاضمار، فلا يتعين
~~أحدهما، إلى غير ذلك -: ودفعت بأن المشهور المعروف بين النحويين وأهل
~~الميزان منع كون الخبر أخص من المبتدأ وإلا لعرى الكلام عن الفائدة، ولهذا
~~لا يجوز الحيوان إنسان واللون سواد وفي كشف الرموز أن ذلك ثابت عند أهل
~~اللسان إلى آخره، والمشهور أيضا عند النحويين أن الخبر إذا كان مفردا كان
~~هو المبتدأ، وفي المنتهى اتفاق النحويين على ذلك وقد تقرر في الأصول أن
~~الإضافة حيث لا ms03404 عهد تفيد العموم، ولا عهد هنا، والأصل عدمه، على أن الجنس
~~نافع في المقام كالاستغراق، وإذا تعارض المجاز والاضمار فالأقوال ثلاثة،
~~وترجيح المجاز قول جماعة، وما ذكروه من أن التحليل قد يحصل بالمنافيات
~~يدفعه أن إفساد الصلاة وإبطالها غير التحليل، أما على القول بأنها اسم
~~للصحيحة فظاهر وعلى الأعم فالفاسدة غير محتاجة إلى تحليل، مع أن المتبادر
~~من الاطلاق الصحيحة، وأيضا معنى التحليل هو الاتيان بما يحلل المنافي لا
~~أنه نفس المنافي، على أن القائلين PageV10P287
# بالاستحباب يقولون يحصل التحليل بالتشهد، ومن المعلوم أن تحصيل الحاصل
~~محال، مع أن مفاد الخبر بقاء التحريم إلى تمام التسليم، ومنه يظهر
~~الاستدلال بما دل (1) على أن التسليم إذن للمأمومين في الانصراف، ضرورة عدم
~~احتياجه إلى ذلك بعد فرض حصوله بتمام التشهد، فتأمل جيدا، ووجوب الطهارة
~~وتكبيرة الافتتاح يرجحان الوجوب فضلا عن أدلة المسألة، كل ذا مع أنه قد
~~يدعى أن المبتدأ والخبر إذا كانا معرفتين كان الحمل حمل مواطاة لا حمل
~~متعارف، وبذلك أثبتوا مفهوم الحصر في نحو زيد المنطلق والمنطلق زيد، إلى
~~غير ذلك من القرائن والشواهد الكثيرة التي أطنبوا بذكرها في هذا المقام
~~خصوصا الأستاذ الأكبر منهم في شرحه على المفاتيح مما نحن في غنية عنه أولا
~~بظهور ما سمعته من النصوص في الحصر أو صراحته، وهو قرينة على غيره، ولو
~~لوحظ خصوص ما ستسمعه إن شاء الله مما ورد (2) في حصول التحليل بالسلام
~~علينا وحسر الانصراف فيه واشتراطه بقوله كانت المناقشة معه واهية قطعا
~~زيادة على ذلك، مع أن فيها نفسها دلالة على المطلوب أيضا فضلا عن الشهادة
~~على صحة مضمون هذه النصوص، فلاحظ وتأمل، وثانيا بأن المستفاد من النصوص
~~والفتاوى جعل التسليم سببا لتحليل المنافيات التي حرمت بتكبيرة الاحرام،
~~فهو من قبيل أسباب الشرع التوقيفية التي لا يمكن ثبوتها إلا بتوقيف من
~~الشارع، فعدم ثبوت غيره سببا لذلك كاف في حصر التحليل فيه، وليس المراد من
~~التحليل بسببه مجرد نفس الفراغ من الواجب، وإلا لكان آخر كل واجب تحليلا،
~~بل ms03405 المراد أنه سبب لفظي يترتب عليه عند الشارع حل المنافيات حتى لو وقع على
~~وجه محرم كما يومي إليه النكير على العامة
# PageV10P288
# في استعماله في التشهد الأول، وفعل المنافيات ليس من الأسباب التي رتب
~~عليها الشارع الحل، بل هي تقضي ببطلان الصلاة، فيكون كمن لم يصل ممن لا
~~يحرم عليه المنافيات، فحلها حينئذ له ببطلان ما يقتضي التحريم، ضرورة حصر
~~سبب التحريم في الصحيح من الصلاة، بخلاف التسليم الذي رتب عليه الشارع الحل
~~كما يومي إليه لفظ " جعل " وغيره في النصوص السابقة، فتأمل جيدا فإنه دقيق
~~نافع، وربما يأتي له تتمة إن شاء الله.
# وهو بهذا المعنى يستغني عن إثبات إرادة الوجوب، ضرورة دحول انتفاء الحل
~~بدونه في أصل معناه، ومتى حرمت المنافيات ثبت البطلان، لاتحادهما في
~~الدليل، ومتى ثبتا معا أو أحدهما كفى في وجوب التسليم، لعدم التزام القائل
~~بالندب بشئ منهما، ولقد أجاد العلامة الطباطبائي حيث أومأ إلى بعض ما
~~ذكرناه بعد أن ذكر الخلاف في الوجوب والندب بقوله:
# والأظهر الوجوب والدخول * وكونه تحليلها دليل ومنه الأوامر المستفيضة حد
~~الاستفاضة به في النصوص (1) الكثيرة المتفرقة في سائر أبواب الصلاة التي
~~يصعب إحصاؤها وحصرها، ولقد أجاد العلامة الطباطبائي في دعواه تواترها، حيث
~~قال بعد البيت السابق:
# وهكذا تواتر الأوامر * ووصفه في خبر بالآخر مشيرا به إلى موثق أبي بصير
~~(2) " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) في رجل صلى الصبح فلما جلس في
~~الركعتين قبل أن يتشهد رعف قال: فليخرج فليغسل أنفه ثم ليرجع فليتم صلاته،
~~فإن آخر الصلاة التسليم " وعدم العمل ببعض الخبر أو احتياجه إلى التقييد لا
~~يمنع من حجية الباقي، وليس آخر الشئ من الغاية التي وقع النزاع في
# PageV10P289
# دخولها وخروجها، والتعليل مع فرض السؤال قبل التشهد والأمر بالاتمام
~~وغيره يعين إرادة الآخر من الواجبات، بل جعل التسليم آخر ماهية الصلاة
~~المشعر بأنه لا آخر لها غيره وأنه آخر لها في جميع الأحوال كاف في ظهوره
~~بالوجوب، إذ على فرض الندب تكون آخريته لفرد من أفرادها، ومثله ms03406 لا يعد آخر
~~الماهية، ضرورة كونه حينئذ كالعارض للشئ الذي لا يستحق وصفه بأنه آخر الشئ
~~كما يظهر ذلك في الأمور المحسوسة، ويقرب من ذلك ما ورد من أن افتتاحها
~~التكبير واختتامها التسليم، ففي خبر ابن أسباط (1) عنهم (عليهم السلام)
~~فيما وعظ الله به عيسى (عليه السلام) " أوصيك يا ابن مريم البكر البتول
~~بسيد المرسلين - إلى أن قال -: له كل يوم خمس صلوات متواليات ينادي إلى
~~الصلاة كنداء الجيش بالشعار، ويفتتح بالتكبير ويختم بالتسليم " وقد قابل به
~~الافتتاح في معتبر زرارة (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) في صلاة الخوف "
~~فصار للأولين التكبير وافتتاح الصلاة، وللآخرين التسليم " على أنه لو كان
~~التسليم مندوبا ربما وقع التشاح بينهم، بل ربما كان القسمة لا عدل فيها،
~~فالمتجه حينئذ القرعة.
# وبالجملة لا ينبغي إنكار تواتر الأوامر بذلك، ولا إنكار ظهور تظافرها في
~~ذلك فضلا عن مقتضى حقيقة الأمر، خصوصا والعادة في المندوبات وإن تكثرت
~~الأوامر في بعضها إلا أنها لا تخلو من قرائن داخلة وخارجة بذكر الثواب وشدة
~~الحث عليه ونحو ذلك مما يفوح منه رائحة الندب كما لا يخفى على الخبير
~~الماهر الممارس، بخلاف المقام فإن القرائن تعضد الوجوب كعطف الأمر به على
~~الأوامر السابقة المعلومة الوجوب ونحوه، مثل قولهم (عليهم السلام) (3) في
~~علاج الشكوك: ابن علي كذا وتشهد وسلم
# PageV10P290
# وصل ركعتين، ومثل حديث المعراج (1) المروي بأعلى الطرق، ومثل الأمر به
~~أيضا (2) في مقام شدة الحاجة إلى الاقتصار على الواجبات كالخوف ونحوه، بل
~~تدل عليه أيضا النصوص (3) الكثيرة جدا المتضمنة للأمر بسجود السهو وقضاء
~~التشهد والسجدة وفعل الاحتياط ونحو ذلك بعد التسليم، بل في بعضها (4)
~~التصريح بأن السجود بعد التسليم لا قبله، كما أن في آخر النهي (5) عن فعل
~~السجدة المنسية قبل التسليم، وفي ثالث (6) " إذا سلمت سجدت " إلى غير ذلك
~~من المؤكدات، فلاحظ وتأمل، ومن الظاهر أن المندوب لا يصلح أن يكون شرطا
~~لواجب، إذ على فرض الترك إما يسقط وجوب الواجب أو اشتراط الشرط، وهما معا
~~مخالفان لظاهر الأدلة، وتأويل الجميع ms03407 بإرادة ذلك مع فرض اختيار التسليم أو
~~بأنه كناية عن الفراغ وأن ذكره بالخصوص جريا على الغالب ينفيه ملاحظتها
~~وتتبع فتاوى الأصحاب بمضمونها في ذلك المقام حتى من القائل بالندب.
# بل قد تتأكد الدلالة أيضا بوجه آخر هو مقتضى إطلاق بعضها (7) وظهور آخر
~~(8) في اعتبار الشك وجريان حكمه من العلاج والفساد وغيرهما وإن كان قد وقع
~~بين التشهد والتسليم، فلاحظ، كما أن أخبار العدول (9) من اللاحقة إلى
~~السابقة فيها ظهور أيضا في أن ذلك وإن ذكر بعد التشهد قبل التسليم، والحاصل
~~أن سير هذه
# PageV10P291
# الأخبار المتفرقة في سائر الأبواب مع التأمل يظهر منه الدلالة على
~~المطلوب من وجوه متعددة بحيث لا تصلح بعد ذلك للتأويل وارتكاب التعسفات
~~التي لا ضرورة إليها، والمقصود بما ذكرناه التنبيه في الجملة للأدلة وكيفية
~~الدلالة وتعددها من جهات، ولو أردنا التعرض لكل خبر خبر احتجنا إلى إطناب
~~تام لا يناسب وضع الكتاب.
# وقد يدل على المطلوب أيضا بل اعترف الأردبيلي بأنه من أقواها نصوص (1)
~~استئناف الصلاة بزيادة الركعة فما زاد عمدا أو سهوا في غير الصورة
~~المستثناة الشاملة باطلاقها لما بعد التشهد وقبله، ولعل منه المصلي تماما
~~في السفر عمدا، ولو أن التسليم غير واجب لم يتحقق البطلان، ضرورة حصول
~~الزيادة بعد تمام الواجبات.
# ومن هنا استدل القائل بالندب بما ستعرفه مما دل (2) على صحة صلاة من زاد
~~ركعة في الرباعية إذا جلس مقدار التشهد، والجواب عنه بأن القائل بالندب
~~يلتزم بعدم الخروج من الصلاة إلا بنيته أو بالسلام أو فعل المنافي يدفعه
~~أنه رجوع إلى مذهب أبي حنيفة، على أنه لا يقتضي بطلان الصلاة، إذ لا أقل من
~~أن تكون الزيادة من فعل المنافي، وأضعف منه الجواب بأن ذلك مبطل وإن وقع
~~خارج الصلاة، إذ قد يبطلها بعض ما هو كذلك كالعجب ونحوه، فإنه كما ترى،
~~ويقرب منه الأقل بأنه إنما يخرج بآخر التشهد ما لم يقصد ويفعل ما يدل على
~~العدم، ومرجعه إلى ما قيل من أنا نقول بالندب ونلتزم بالبطلان للدليل، وأما ms03408
~~الجواب بأن البطلان في مثله للتشريع في النية فيدفعه أولا فرض موضوع الدليل
~~في الأعم من ذلك عمدا ونسيانا، وثانيا منع اقتضاء مثله البطلان، ضرورة كون
~~الزيادة المشرع بها خارج الصلاة، بل ربما نوقش في أصل حرمته فضلا عن
~~اقتضائه الفساد، اللهم إلا أن يفرض أنه ركب عبادة خماسية مثلا،
# PageV10P292
# وجعلها هيئة مبتدعة ونوى التقرب بها لا أنه نوى القربة بالواقع وقارنه
~~اعتقاد أن الواقع ذلك، فإنه قد يحكم بالبطلان معه، لكن موضوع الدليل أعم من
~~ذلك نصا وفتوى.
# والله أعلم بحقيقة الحال.
# كل ذلك مع قصور ما ذكر دليلا للندب، بل بعضه على المطلوب أدل كما ستعرف،
~~إذ هو الأصل الذي لا يجري في العبادة في وجه، ومقطوع ببعض ما عرفت وصحيح
~~ابن مسلم (1) عن الصادق (عليه السلام) " إذا استويت جالسا فقل: أشهد أن لا
~~إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله ثم تنصرف " وهو
~~- مع أنه مطلق يحكم عليه ما دل على وجوب التسليم كالصلاتين - ظاهر الجملة
~~الخبرية فيه التكليف بالانصراف المشعر بعدم حصوله بمجرد الفراغ من القول
~~المزبور، وإلا لناسب التعبير بانصرفت، فهو حينئذ إما التسليم أو غيره أو
~~الأعم منهما، والثاني معلوم البطلان كالثالث الذي ذهب إليه أبو حنيفة،
~~فيتعين الأول، ويكون هو المراد حينئذ من الانصراف، ويؤيده صحيح الحلبي (2)
~~عن الصادق (عليه السلام) " فإن قلت: السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين
~~فقد انصرفت " وخبر أبي كهمس (3) عنه (عليه السلام) أيضا " عن السلام عليك
~~أيها النبي انصراف هو فقال: لا، ولكن إذا قلت: السلام علينا وعلى عباد الله
~~الصالحين فهو انصراف " وغيرهما، فدلالتها على الوجوب حينئذ أولى من الندب،
~~على أن ظاهر الصحيح (4) المزبور السؤال عن تفسير لفظ المرتين الواقع في
~~جوابه (عليه السلام) له عند سؤاله عن التشهد في الصلاة باعتبار إجماله،
~~خصوصا بعد ما روي (5) من الاجتزاء بالشهادة بالتوحيد في الجملة، بل هو
# PageV10P293
# ظاهر في غير الشهادتين، لانصراف اتحاد المكرر من لفظ المرتين، فأجابه
~~(عليه السلام) ببيان ذلك ولم ms03409 يكن بصدد التسليم، وإلا لسأله محمد بن مسلم
~~عنه، ضرورة أهميته من السؤال عن التحيات التي فهم عدم وجوبها من عبارة
~~الإمام (عليه السلام) وأولويته من وجوه، خصوصا بعد معروفية انحصار التحليل
~~به، بخلاف صحيح الحلبي وخبر أبي كهمس المزبورين وغيرهما من النصوص كصحيحة
~~أبي بصير وموثقته (1) فإنها مساقة لبيان ما يحصل به الانصراف ويتحقق به
~~الفراغ، مع أنا قد أمرنا برد متشابه نصوصهم (عليهم السلام) إلى محكمها،
~~وبجعل بعضه مفسرا لبعض، فإذا ورد في النصوص المستفيضة المعتبرة المقطوع بها
~~أن التسليم في الجملة هو الذي يحصل به التحليل والانصراف والفراغ لا غيره
~~وجب حمل مثل الخبر المزبور على ذلك، لا أقل من أن يكون من انصراف المطلق
~~إلى الفرد الشائع المتعارف.
# ومن ذلك يعلم الحال في صحيحه الآخر وزرارة والفضيل المعبر عنه في لسان
~~جماعة ممن ذكره دليلا للندب بصحيح الفضلاء (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) "
~~إذا فرغ الرجل من الشهادتين فقد مضت صلاته، فإن كان مستعجلا في أمر يخاف أن
~~يفوته فسلم وانصرف أجزأ " ضرورة إرادة المعظم من مضي الصلاة بقرينة ترك
~~الصلاتين، وإشعار لفظ الاجزاء في أقل الواجب أو المهم من واجباتها وغيرها
~~لا خصوص الواجبات، بل لا يخفى على ذي روية من التفريق بالفاء وتعليق الجواب
~~على مثل هذا الشرط إرادة غير التسليم من مضي الصلاة مما يتخيل وجوبه مما
~~تعارف فعله في التشهد من التحيات والأدعية وغيرهما، فهو حينئذ من أظهر أدلة
~~الوجوب.
# PageV10P294
# بل وكذا منه يعلم الحال في صحيح علي بن جعفر (1) المذكور دليلا للندب
~~أيضا " عن الرجل يكون خلف الإمام فيطيل الإمام التشهد فيأخذ الرجل البول أو
~~يتخوف على شئ يفوت أو يعرض له وجع كيف يصنع؟ قال: يتشهد هو وينصرف ويدع
~~الإمام " ضرورة جريان جميع ما سمعته أولا فيه، مع أن المروي عن الفقيه الذي
~~هو أضبط من التهذيب قطعا " يسلم وينصرف ويدع " الإمام " كموضع آخر من
~~التهذيب، ولعله الحق لموافقته حينئذ لصحيحي زرارة (2) والحلبي (3) عن
~~الصادق (عليه السلام) المسؤول فيهما عن ms03410 مثل ذلك، على أن السائل فرض تطويل
~~الإمام في التشهد، فالظاهر تحقيقه منه في الجملة، فلا يناسب الأمر به
~~حينئذ.
# وأضعف من ذلك كله الاستدلال بقول الصادق (عليه السلام) في صحيح معاوية بن
~~عمار (4): " إذا فرغت من طوافك فأت مقام إبراهيم فصل ركعتين واجعله أمامك،
~~واقرأ فيهما قل هو الله أحد وفي الثانية قل يا أيها الكافرون، ثم تشهد
~~واحمد الله واثن عليه وصل على النبي (صلى الله عليه وآله) واسأله أن يتقبل
~~منك " متمما بعدم القول بالفصل، ضرورة كون ترك ذكر التسليم فيه لمعلوميته،
~~أو لاندارجه أو خصوص الصيغة الأولى منه في التشهد المأمور به، لا لأنه
~~مستحب، وإلا فالرواية قد اشتملت على كثير من المندوبات التي هي أهون من
~~التسليم الذي تظافرت الأفعال والأقوال به في الفرائض والنوافل، ونحو ذلك
~~خبر زرارة (5) المذكور دليلا آخر للندب في الشك بين الاثنين والأربع " أنه
~~يصلي ركعتين ويتشهد ولا شئ عليه " مع أنه جار على
# PageV10P295
# مذهب العامة من البناء على الأقل، فلعله ترك فيه التسليم لذلك أيضا، ولو
~~أغضي عن ذلك كله فأقصاهما عدم الذكر الذي لا ينافي تلك الأدلة، فلا يدلان
~~حينئذ على الندب كموثق يونس بن يعقوب (1) الذي قال فيه لأبي الحسن (عليه
~~السلام): " صليت بقوم فقعدت للتشهد ثم قمت فنسيت أن أسلم عليهم فقال (عليه
~~السلام): ألم تسلم وأنت جالس؟ قال: بلى قال: لا بأس عليك " ضرورة ظهوره في
~~كون الفرض أنه بعد أن أتم صلاته سلم ولم يلتفت إلى القوم بوجهه، ولذا قال
~~له: ألم تسلم وأنت جالس " يعني ألم تأت بالصيغة الواجبة، بل في سؤاله
~~واستفهام الإمام (عليه السلام) إشعار بمعلومية دخول التسليم في التشهد،
~~ولعل المراد حينئذ الصيغة الأولى لأنها هي المعروفة بذلك كما لا يخفى على
~~من لاحظ النصوص.
# وأما الاستدلال بأنه لو وجب التسليم لبطلت الصلاة بتخلل المنافي بينه
~~وبين التشهد، واللازم باطل فالملزوم مثله، أما الملازمة فاجماعية، وأما
~~بطلان اللازم فلصحيح زرارة (2) عن الباقر (عليه السلام) " سأله عن الرجل
~~يصلي ثم يجلس ms03411 فيحدث قبل أن يسلم قال: تمت صلاته، وإن كان مع إمام فوجد في
~~بطنه أذى فسلم في نفسه وقام فقد تمت صلاته " وقول الصادق (عليه السلام) في
~~حسن الحلبي (3): " إذا التفت في صلاة مكتوبة من غير فراغ فأعد الصلاة إذا
~~كان الالتفات فاحشا، وإن كنت قد تشهدت فلا تعد " وموثق غالب بن عثمان (4)
~~سأله " عن الرجل يصلي المكتوبة فيقضي صلاته ويتشهد ثم ينام قبل أن يسلم
~~قال: تمت صلاته، وإن كان رعافا فاغسله ثم ارجع فسلم " وصحيح زرارة (5) عن
~~أبي جعفر (عليه السلام) " في الرجل يحدث بعد أن
# PageV10P296
# يرفع رأسه في السجدة الأخيرة وقبل أن يتشهد قال: ينصرف فيتوضأ، فإن شاء
~~رجع إلى المسجد وإن شاء ففي بيته وإن شاء حيث شاء قعد فيتشهد ثم سلم، وإن
~~كان الحدث بعد الشهادتين فقد مضت صلاته " وخبر ابن الجهم (1) عن أبي الحسن
~~(عليه السلام) " عن رجل صلى الظهر والعصر فأحدث حين جلس في الرابعة فقال:
~~إن كان قال:
# أشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله (صلى الله عليه وآله) فلا
~~يعد، وإن كان لم يتشهد قبل أن يحدث فليعد ".
# فالجواب عنه - بعد الاغضاء عما في سند الأول منها والأخير، وعن دلالة ذيل
~~بعضها على الوجوب، وعن مخالفة ظاهر بعضها الاجماع، وعن موافقتها لأبي حنيفة
~~في الخروج بالحدث وعدم قدحه في الصلاة مع التخلل كالنصوص (2) الكثيرة
~~الدالة على تمام الصلاة ومضيها مع الحدث قبل التشهد المحمولة على التقية أو
~~غيرها من التأويلات الآتية في محلها، لمعارضتها بالأرجح منها، وعن ترك
~~الصلاة على النبي (صلى الله عليه وآله) في بعضها المسلم عند الخصم وجوبها،
~~فيجزي حينئذ بعض ما سمعته في النصوص السابقة - إما بأنها لا تدل على الندب
~~بإحدى الدلالات الثلاث، ضرورة أعمية تمام الصلاة ومضيها وعدم إعادتها من
~~الندب، إذ احتمال كونه واجبا خارجيا لا تبطل الصلاة بتخلل المنافي بينه
~~وبين التشهد فضلا عن وجود القائل به وأنه اختاره غير واحد من متأخري
~~المتأخرين كاف في سقوط دلالتها على ذلك، ms03412 بل مجرد احتمال عدم ابتناء ذلك
~~فيها على الندب وإن كنا لم نعينه ماذا كاف أيضا، فنفيه أي احتمال الخروج
~~بالاجماع المتبين خلافه خصوصا بعد قول المرتضى: إني لم أر نصا لأصحابنا على
~~الجزئية لا يفيدها دلالة على الندب، لما عرفت من عدم انحصار الإرادة فيها
~~بذلك والندب، كي يكون نفي الأول معينا للثاني
# PageV10P297
# بل يشبه ذلك في أمثال الدلالات السبر والتقسيم عند العامة، فتأمل،
~~فالمتجه حينئذ على القول بالوجوب والدخول والبطلان بالتخلل طرحها أو
~~تأويلها بما لا ينافي ذلك كما صنع في النصوص (1) الدالة على الصحة وتمامية
~~الصلاة مع الحدث قبل التشهد لا أنها تكون دالة على الندب، وكيف والمتجه في
~~الجمع بين النصوص أن يؤلفها الفقيه بمنزلة الكلام الواحد، فإن انساق إلى
~~الذهن من اجتماعها معنى عرفي أخذ به كما في الجمع بين العام والخاص والمطلق
~~والمقيد وغيرهما من الجموع التي ينتقل إليها من تأليف الكلام، لا أن مجرد
~~الاحتمال يكون دلالة بعد معلومية بطلان قاعدة إطلاق أولوية الجمع من الطرح،
~~ولا ريب في عدم الانتقال إلى الندب من قولنا: التسليم واجب، وآخر الصلاة،
~~ويبطل الصلاة كل حدث يتخلل بينها، ولو تخلل حدث بين التشهد والتسليم لا
~~يبطل وقد تمت الصلاة، بل تحصل المعارضة بين الآخرية وعدمها، أو البطلان
~~بالتخلل وعدمه، كما هو واضح بأدنى تأمل، وتتميم الدلالة ببعض الاجماعات
~~المدعاة في المقام المعلومة الانتفاء، أو إرادة غير الحجة منها كما وقع من
~~بعض المتفقهة كما ترى، ويشبه السبر والتقسيم عند العامة.
# وإما بأن المراد بالتشهد فيها ما يشمل الصيغة الأولى المتعارف بين الخاصة
~~والعامة فعلها في التشهد الأخير، وأنها داخلة في اسم التشهد أو توابعه
~~كتعارف اختصاص اسم التسليم بالثانية، ولذا تكثرت النصوص (2) ببيان تسبيبها
~~للانصراف والتحليل، قال في الذكرى: " إن الشيخ في جميع كتبه جعل التسليم
~~الذي هو خبر التحليل هو السلام عليكم، وأن السلام علينا قاطع للصلاة وليس
~~تسليما " وقال فيها أيضا والمدارك: ما حاصله المعروف بين الخاصة والعامة
~~كون الصيغة الثانية من التسليم، يعلم ms03413 ذلك من تتبع الأحاديث
# PageV10P298
# والتصانيف حيث يذكر فيها ألفاظ السلام المستحبة ثم يقال ويسلم، قلت:
~~ويؤيده تصفح النصوص وكتب الأساطين من قدماء الأصحاب المشرف للفقيه على
~~القطع باندراج الصيغة الأولى في التشهد واختصاص اسم التسليم بالصيغة
~~الثانية، فينصرف حينئذ إطلاق هذه النصوص إلى ما تعارف فعله في التشهد الذي
~~يطال فيه عادة، كما يومي إليه الأمر بالتورك (1) ونحوه معللا له بالصبر
~~للتشهد والدعاء، والنصوص (2) السابقة في الرجل خلف الإمام فيطيل التشهد
~~وغيرها مما يظهر منه تعارف ذلك في الأزمنة السابقة بل في زماننا هذا أيضا
~~بالنظر إلى التسليم على النبي (صلى الله عليه وآله) والصيغة الأولى، ويزيده
~~تأييدا ما سمعته من موثق يونس (3) المتقدم سابقا، بل النصوص (4) الدالة على
~~حصول الانصراف بالصيغة الأولى أيضا، فإنها ظاهرة في المفروغية من إتيان
~~المكلف بها، فحينئذ يراد بالتسليم فيها الصيغة الثانية، ويتجه حينئذ الحكم
~~فيها بتمامية الصلاة ومضيها وعدم إعادتها لما ستعرفه من انقطاع الصلاة
~~بالصيغة الأولى عندنا، ولقد أجاد العلامة الطباطبائي في قوله مشيرا إلى ما
~~ذكرنا:
# واسم السلام في الأخير أشيع * وغيره تشهد أو تبع فما نفي البطلان
~~بالمنافي * من بعده فذاك لا ينافي بل الظاهر إرادة ما ذكرنا أيضا في جميع
~~النصوص السابقة حتى صحيح زرارة (5) وخبر ابن الجهم (6) المذكور فيهما لفظ
~~الشهادتين المراد منهما الكاملتان مع توابعهما:
# PageV10P299
# أي التشهد، ولذا لم يذكر الصلاة على النبي (صلى الله عليه وآله) فيهما،
~~وعلق الحكم قبلها أو بعدهما على التشهد.
# وإما بأن المراد منها صورة النسيان خاصة، ضرورة استبعاد العمد إلى ذلك
~~بناء على عدم بطلان الصلاة مع نسيانه كما في المسالك في أحكام الخلل وإن لم
~~يذكره إلا بعد تخلل ما يبطل الصلاة عمدا وسهوا تمسكا بهذه النصوص،
~~وبالقاعدة المعلومة عندهم من أن نسيان غير الركن لا يبطل الصلاة مع الشك في
~~شمول ما دل (1) على إبطال الحدث المتخلل لمثل ذلك، ودعوى أن البطلان هنا
~~ليس لنسيانه بل لصدق الحدث في الأثناء حال عدم فعله لانحصار التحليل فيه
~~يدفعها استبعاد ملاحظة ms03414 الشارع هذه الحيثيات، ضرورة أنه بعد كون البطلان من
~~لوازم تركه لا يناسب إطلاقه اغتفار السهو فيه، وتخصيص الإعادة بغيره من
~~الأركان نحو قوله (ع) (2): " لا تعاد الصلاة " ونحوه، إذ لا ريب في صدق
~~الإعادة ولو بالتسبيب، على أنه يمكن بملاحظة هذه النصوص دعوى حصول التحليل
~~والفراغ والانصراف بغيره في هذا الحال، كما أنه فارقته صفة التحليل لو زيد
~~سهوا في الصلاة، وهو مناف لمقتضى حصره في التحليل، كما أن الأول مناف لحصر
~~التحليل فيه، بل قد يقال بعدم صدق الحدث في الأثناء، ضرورة تمامية الصلاة
~~السهوية، لأن الفرض سقوط اعتباره حال السهو، فيكون حينئذ كالقراءة المنسية
~~التي ورد التعبير بتمام الصلاة أيضا مع نسيانها، ولا ينافي ذلك التفصيل بين
~~الحدث قبل التشهد وعدمه في بعض تلك النصوص (3) إذ قد يفرق بينهما باشتراط
~~بقاء الطهارة في قضاء التشهد المنسي لمعاملته معاملة الجزء الصلاتي، نعم
~~يتجه ذلك لو لم نقل به وقلنا بكونه عبادة مستقلة، فيختص الجواب المزبور
~~حينئذ بصحيح زرارة (4) ونحوه، ومن الغريب
# PageV10P300
# ما في المدارك من الاستدلال بهذه النصوص هنا وفي أحكام الخلل على عدم
~~البطلان بنسيان التسليم على القول بوجوبه، فلاحظ وتأمل، ولو أغضينا عن ذلك
~~كله كان الترجيح لأدلة الوجوب قطعا من وجوه متعددة، خصوصا بعد معروفية خبر
~~التحليل منها الذي هو من السنة النبوية المعلومة التي قد أمرنا بنقد الأدلة
~~بالعرض عليها كالكتاب العزيز.
# ومن العجيب الاستدلال أيضا بصحيح زرارة (1) عن الباقر (عليه السلام) " في
~~رجل صلى خمسا قال: إن كان جلس في الرابعة قدر التشهد فقد تمت صلاته " الذي
~~يجب على الخصم تأويله أيضا، لنسيان التشهد المعلوم وجوبه عنده، فما كان
~~جوابه عنه فهو جوابنا عن التسليم، مع أن المتجه بناء على دلالته على الندب
~~من حيث قيام الجلوس مقام التشهد وترك التسليم فيه لندبيته، فلا يقدح حينئذ
~~الزيادة قبله لتحقق الخروج عدم الفرق في ذلك بين الخامسة وما زاد عليه ولا
~~بين الثلاثية والثنائية والرباعية وظاهرهم اختصاص الحكم بالأخير، بل كان
~~المتجه أيضا عدم ms03415 التدارك لو ذكر قبل الركوع والذي ينقدح في البال أن المراد
~~بالجلوس قدر التشهد الكناية عن نفس التشهد لا الجلوس خاصة، وله قرائن تدل
~~على هذا الاستعمال، فيجري فيه حينئذ إرادة ما يشمل التسليم هنا منه أو خصوص
~~الصيغة الأولى، ولو قيل بكون المراد به الاحتيال في تحصيل التذكر للحال
~~السابق كما يومي إليه ما ورد (2) في غيره أنه " كيف يستيقن " كان ممكنا
~~وغير مناف للمطلوب أيضا، إلى غير ذلك من الأدلة التي هي في غاية الضعف، أو
~~يعلم جوابها مما ذكرنا، والله أعلم بحقيقة الحال.
# والظاهر الجزئية مع ذلك وفاقا لظاهر جماعة وصريح آخرين، بل عن الناصريات
~~" أن كل من قال: إن التكبير من الصلاة قال: التسليم واجب وإنه من الصلاة "
~~وفي
# PageV10P301
# التنقيح " أن القائل قائلان، إنه إما واجب فهو جزء من الصلاة، ولهذا
~~حصروا الواجبات في ثمانية، أو غير واجب فيكون واحدا من مندوباتها، فالقول
~~بكونه واجبا غير جزء خرق الاجماع " وفي المدارك وغيرها الاجماع على بطلان
~~الصلاة بتخلل المنافي بينه وبين التشهد على تقدير الوجوب وإن كان التعويل
~~على هذه الاجماعات لا يخلو من نظر، إذ مع الاغضاء عن كيفية تحصيلها خصوصا
~~بعد اعتراف المرتضى منهم بعدم نص للأصحاب فيه ليس المراد منها إلا مجرد
~~اتفاق القائلين بالوجوب، ومعلوم أنه غير الاجماع الكاشف كالاجماع المركب
~~المزبور المقطوع بعدم كونه من الحجة عند حاكيه فضلا عنا، ضرورة عدم إرادة
~~القطع بكون المعصوم غير خارج عن أحد القولين كما هو واضح، إلا أنه يمكن
~~القول باعتبارها في المقام وإن لم تكن من الحجة بناء على حصول الظن منها
~~بالجزئية لمسمى اللفظ الموضوع للمركب من أجزاء مخصوصة على القول به وعلى
~~كفاية مثل هذا الظن فيه وإن كان شرعيا، لعدم الفرق بين اللغوي والشرعي في
~~ذلك وإن كان لا يخلو من نظر أو منع، للفرق الواضح بين الموضوع الشرعي
~~وغيره، وكيف كان فنحن بحمد الله في غنية عن ذلك بظاهر المروي في النصوص من
~~الأقوال والأفعال المساقة لبيان الصلاة - خصوصا ms03416 صحيح حماد (1) وخبر المعراج
~~(2) وغيرهما، بل انسياق أنه من الصلاة من ملاحظة جميع النصوص المتفرقة في
~~سائر الأبواب المذكور فيها التسليم كالضروري لكل ناظر غافلا عن القول
~~بالخروج من بعض المتفقهة، بل يكفي استمرار الفعل من زمن الشارع إلى يومنا
~~هذا بعنوان أنه من الصلاة، ولم يخطر ببال أحد من المتشرعة خروجه عند إطلاق
~~لفظ الصلاة في جميع الاستعمالات - وببعض ما تقدم سابقا في أدلة الوجوب من
~~تحقق البطلان نصا وفتوى بزيادة الركعة مثلا الشامل لما بعد التشهد قبل
~~التسليم، ضرورة أنه على تقدير الخروج لم تتحقق الزيادة في الصلاة، بل
~~الظاهر
# PageV10P302
# الصحة وإن أفسده باخلال في كيفيته فضلا عن إفساده بالأمور الخارجية، إذ
~~احتمال شرطيته مع خروجه بعيد جدا، فتأمل، وبنصوص التحليل (1) الظاهرة عند
~~التأمل الجيد ولو بملاحظة التحريم في أن المقصود منها بيان وصف التحريمية
~~في التكبير الذي هو أول الصلاة والتحليلية في التسليم الذي هو آخرها المومي
~~إلى معروفية افتتاحها بالتكبير واختتامها بالتسليم من الأفعال والأقوال،
~~كخبر ابن أسباط (2) المصرح فيه باللفظ المزبور فضلا عن غيره المتضمن للمعنى
~~خاصة، ولما أريد بيان معنى آخر فيها هو التحريمية والتحليلية قيل: تحريمها
~~التكبير وتحليلها التسليم، فكان اللام فيه للعهد مفيد ما يفيده الضمير لو
~~قيل تحريمها تكبيرها وتحليلها تسليمها، فتأمل جيدا فإن فهمه محتاج إلى لطف
~~قريحة، على أنه لا ريب في ظهورها فيما ينافي القول بالخروج من بقاء حرمة
~~المنافيات دون إبطالها، وأنه بها يحصل التحليل أيضا وإن عصى لو فعلها
~~باختياره، ضرورة كون المفهوم منها بقاء المنافيات حرمة وإبطالا إلى حصول
~~المحلل بمعنى أن التكبير فيها سبب لثبوت جميع ما ورد النهي عنه في الصلاة
~~إلى أن يحصل المحلل، فلو فرض خروج المحلل عنها لم يتحقق مصداق لا تحدث في
~~الصلاة مثلا فيما قبل التسليم، ضرورة الفراغ من الصلاة، إذ الفرض أن ما بقي
~~شئ خارج عنها، ودعوى إرادة حكم الصلاة مجاز في مجاز لا دليل عليه، مع أنه
~~مقتض للحرمة والبطلان معا أيضا، هذا.
# ولكن قد ms03417 يقال من جانب القائلين بالخروج وهو أقصى ما يتخيل لهم: إنه يمكن
~~الاكتفاء في صدق وصف الصلاة بما بقي من الكون الذي وقع فيه أقوال التشهد،
~~إذ هو وإن طال شئ واحد، ولا يقتضي ذلك دخول التسليم، إذ لا ملازمة بين
~~وقوعه في حال من أحوال الصلاة وكونه منها، فإنه قد يقع فيها ما ليس منها،
~~بل يمكن دعوى
# PageV10P303
# عدم تصور دخوله فيه بناء على أن صفة التحليل فيه للمنافاة الثابتة فيه،
~~وكشف الحال أنه قد ثبت منافاة التسليم للصلاة إما لكونه كلام آدميين أو
~~لغيره مما لا يتصور بعد ذلك دخوله فيها، ضرورة اعتبار عدم المنافيات فيها
~~لا وجودها، ولما ورد أنه تحليل الصلاة وأنه به تنقطع لم يكن منافاة بينه
~~وبين ما ثبت أولا، إذ حاصله بقاء صفة المنافاة التي كانت ثابتة للتسليم لو
~~أوقعه في أثنائها وإن أذن الشارع بفعله في الآخر، ومنع سريان فساده إلى
~~تمام أجزاء المركب الذي هو كان مقتضى الضابطة في كل مناف عرض لحال من أحوال
~~الصلاة، سواء قلنا بالكشف لاشتراط صحة ما مضى من أجزاء المركب بصحة الباقي،
~~فالفساد في المتأخر يكشف عن عدمها في الأول، أو لم نقل بذلك، إلا أنه على
~~كل حال بطلان جزء من الصلاة بمناف من منافياتها يقضي ببطلان الجميع،
~~لاشتراط التركيب فيها، ولكن لما جعل الشارع تحليلها التسليم الذي قد عرفت
~~أنه أحد المنافيات للصلاة لم يرفع صفة أصل المنافاة عنه كي يحتمل دخوله في
~~الصلاة، بل منع سريان الابطال الذي حصل به إلى ما مضى من الاجزاء، وإلا فهو
~~باق على صفة المنافاة، وأن التحليل به لذلك كما يومى إليه في الجملة المروي
~~في العيون وعن العلل بسند معتبر عن الفضل بن شاذان (1) عن الرضا (عليه
~~السلام) " إنما جعل التسليم تحليل الصلاة ولم يجعل بدلها تكبيرا أو تسبيحا
~~أو ضربا آخر لأنه لما كان الدخول في الصلاة تحريم كلام المخلوقين والتوجه
~~إلى الخالق كان تحليلها كلام المخلوقين والانتقال عنها، وإنما ابتدأ
~~المخلوقون في الكلام ms03418 أولا بالتسليم " فظهر حينئذ أن جهة التحليل في التسليم
~~لبقاء صفة المنافاة فيه التي تمنع دخوله في الصلاة وصيرورته جزءا منها،
~~ويكفي في ثبوته بها أنه به ينقطع الكون للصلاة، ولولاه
# PageV10P304
# لبقي مستمرا، بل لعل في قول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي بصير (1): "
~~إذا قلت ذلك - مشيرا إلى الصيغة الأولى من التسليم - فقد انقطعت الصلاة ثم
~~تؤذن القوم " الحديث إشعارا بذلك، ضرورة توقف صدق الانقطاع على صدق وصف
~~الصلاة لولا القاطع، ومن هنا أطلق على ما عدا التسليم من أفعال الصلاة وصف
~~التمام في غير واحد من النصوص المتقدم بعضها سابقا في أدلة الندب، ومنها
~~قول الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن أبي يعفور (2) فيمن نسي التشهد
~~الأول: " فليتم صلاته ثم يسلم " وصحيح سليمان بن خالد (3) " وإن لم يذكر
~~حتى يركع فليتم الصلاة حتى إذا فرغ فليسلم " بل قول الصادق (عليه السلام)
~~في خبر الحلبي (4): " كلما ذكرت الله به والنبي (صلى الله عليه وآله) فهو
~~من الصلاة، فإذا قلت: السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين فقد انصرفت "
~~كالصريح في انقطاع الاجزاء حتى المندوبة بذلك، وأنه لا يكون بعد ذلك شئ من
~~الصلاة، بل على ما ذكرنا بنى أبو حنيفة تعميه التحليل بكل مناف للصلاة،
~~لقوله بحجية العلة المستنبطة، فقاس باقي المنافيات على التسليم الذي قد
~~عرفت أن تحليله لما فيه من صفة المنافاة مؤيدا بما وقع من أبي بكر من نهي
~~خالد عن قتل أمير المؤمنين (عليه السلام) في القصة المشهورة في طرقهم (5)
~~ولما كان القول بالقياس باطلا عندنا وفعل أبي بكر غير حجة بل هو دليل
~~الخلاف وجب الاقتصار على خصوص التسليم من بين المنافيات، ولا يقدح في
~~اعتبار صفة المنافاة فيه حال التحليل به الأمر به لقطع الصلاة وإبطالها،
~~كما هو واضح.
# PageV10P305
# فظهر حينئذ من ذلك كله خروج التسليم عن الصلاة، وأنه ليس بجزء، ويؤيده
~~أيضا النصوص (1) التي تسمعها إن شاء الله الدالة على انقطاع الصلاة والفراغ
~~منها بقول السلام علينا وإن وجب بعد ذلك الصيغة الثانية ms03419 المعروفة باسم
~~التسليم، والتي أمر بها في موثق أبي بصير (2) وغيره بعد هذه الصيغة، وكذا
~~النصوص (3) التي أشرنا إليها في أدلة الندب التي لا يتم المراد منها بناء
~~على بطلان الندب إلا على الوجوب الخارجي الذي لا يؤثر فعل المنافيات قبله
~~بطلان الصلاة، لحصول الفراغ من الصلاة وعدم بقاء جزء منها، وهو أي الوجوب
~~الخارجي الذي ذهب إليه أبو حنيفة، بل في كشف اللثام أنه إليه يميل كلام
~~البشرى، قال: لا مانع أن يكون الخروج بالسلام علينا وعلى عباد الله
~~الصالحين وإن يجب السلام عليكم ورحمة الله وبركاته للحديث الذي رواه ابن
~~أذينة (4) عن الصادق (عليه السلام) في وصف صلاة النبي (صلى الله عليه وآله)
~~في السماء " أنه لما صلى أمر أن يقول للملائكة: السلام عليكم ورحمة الله
~~وبركاته " إلا أن يقال هذا في الإمام دون المأموم، قلت: بل هو لازم لكل من
~~يقول بالتحليل بالصيغة الأولى وأنها مخرجة إذا فرض فعل المصلي لها، إذ لا
~~يتصور جزئية ما بعدها من الصلاة على وجه الوجوب.
# ومن هنا يحصل في موضوع البحث إجمال في الجملة، إذ لم يعلم المراد
~~بالموضوع فيه هل هو كلي التسليم أو خصوص الثانية منه أو غيرهما، والأولى
~~إناطته بالمحلل من التسليم وإن كان مستحبا أو أحد فردي الواجب التخييري على
~~ما ستعرفه إن شاء الله
# PageV10P306
# والتحقيق أنه إن جمع بين الصيغتين مقدما للصيغة الأولى وقلنا بوجوبها
~~تخييرا كان آخر الأجزاء الواجبة الصيغة الأولى، وأما الثانية فيحتمل وجوبها
~~خارجا واستحبابها داخلا أو خارجا، والأوسط أوسطها كما ستعرفه إن شاء الله،
~~وإن اختار الصيغة الثانية كانت آخر الأجزاء الواجبة والمندوبة إلا تكرارها
~~في بعض الأحوال، فإنه قد يكون من الأجزاء المندوبة في وجه قوي، خلافا
~~للمصنف وغيره فجعلوا من المستحب الصيغة الأولى بعدها، وهو لا يخلو من وجه
~~تسمعه إن شاء الله، كل ذلك لما ذكرناه أولا وما تسمعه إن شاء الله، مضافا
~~إلى قول الصادق (عليه السلام) في موثق أبي بصير (1) " فإن آخر الصلاة
~~التسليم " وما في ms03420 خبر العيون (2) " عن معنى التسليم في الصلاة " وفي آخر
~~(3) " وجب التسليم في الصلاة " والعلل (4) " وفي إقامة الصلاة بحدودها
~~وركوعها وسجودها وتسليمها " وفي صحيح زرارة (5) " فسلم في نفسه فقد تمت
~~صلاته " وفي موثق أبي بصير (6) أيضا " إذا ولى وجهه عن القبلة وقال "
~~السلام علينا فقد فرغ من صلاته " ونحو غيره مما هو ظاهر في أن ذلك تمام
~~الصلاة لكن في الصيغة الأولى، ويمكن دعوى القطع فيها باعتبار معروفية أنها
~~من التشهد الذي لا إشكال في أنه من الصلاة، كالتسليم على النبي (صلى الله
~~عليه وآله) والملائكة كما يكشف عن ذلك نحو خبر أبي بصير (7) المشتمل على
~~التشهد الطويل، إلى غير ذلك من النصوص الظاهرة والصريحة والمشعرة المتفرقة
~~في أبواب الصلاة كالسهو وصلاة الجماعة والخوف وغيرها،
# PageV10P307
# خصوصا ما دل (1) منها على القسمة بين المأمومين بأن للأولين التكبير
~~افتتاح الصلاة، وللآخرين التسليم، بل بقاء الائتمام معه أعظم شاهد على
~~جزئيته، لعدم مشروعية الجماعة في غير الصلاة، إلى غير ذلك من النصوص التي
~~لا يقابلها النصوص (2) المشعرة بالخروج بوجه من الوجوه، خصوصا بعد موافقتها
~~للتقية، وخصوصا بعد ظهور كلمات الأصحاب في الجزئية بين القائلين بالوجوب
~~والندب حتى سمعت دعوى الاجماع عليه من التنقيح.
# وظني أن القول بالخروج في مطلق التحليل بالتسليم مما حدث في هذه الأعصار
~~وإن حكاه المقداد في التنقيح عن قواعد الشهيد رادا عليه بوجوه متعددة، منها
~~خرق الاجماع، لكن لا صراحة في كلامه باختياره، بل ذكره احتمالا في رد بعض
~~النصوص المستدل بها على الندب كما ذكرناه نحن هناك لبيان نفي الدلالة على
~~الندب التي يكفي في نفيها مجرد وجود الاحتمال وإن لم نعينه ماذا كما هو
~~واضح بعد التأمل وإن اختاره بعض متأخري المتأخرين من المتفقهة، ولا ريب في
~~ضعفه وسقوطه، نعم هو متجه لا محيص عنه في الصيغة الثانية بناء على وجوبها
~~لو جاء بالصيغة الأولى وقلنا بحصول التحليل بها، وأما النصوص المدعى ظهورها
~~في الخروج أو إشعارها فقد عرفت الجواب عنها في أدلة الندب بما ينفي هذا
~~الظهور ms03421 مفصلا، وستعرف زيادة على ذلك، وخبر الحلبي (3) محمول على إرادة
~~انقطاع الأجزاء غير التسليم من الذكر والدعاء والصلاة على النبي (صلى الله
~~عليه وآله) ونحو ذلك، بل قد عرفت سابقا أيضا ما يعرف منه الجواب أيضا عما
~~ذكرناه أخيرا من جانب القائل بالخروج، ضرورة ظهور النصوص كما سمعته فيما
~~تقدم في أدلة الوجوب في أن الشارع قد جعل التسليم من الأسباب المحلة
~~للمنافيات لا أن تحليله لما فيه
# PageV10P308
# من صفة المنافاة وإن أومأت إليه بعض النصوص (1) لكنها في مساق بيان حكم
~~وأسرار لا تدور عليها تكاليف شرعية كما لا يخفى على من لاحظها، على أنه لو
~~سلم فقد يمنع عدم إمكان تصوره جزءا من الصلاة، إذ لا مانع من أن تكون اسما
~~لهذه الأفعال المعتبر فيها عدم تخلل المنافي فيها في الأثناء خاصة، وفعله
~~في آخرها كدخول ما به الاحرام والحل في اسم الحج والعمرة، فتأمل جيدا.
# ولو أغضينا عن ذلك كله كان مقتضى التقرير المزبور البطلان والحرمة قبل
~~التسليم، لا خصوص الحرمة كما يدعيه القائل بالوجوب الخارجي كصاحب الحدائق
~~وغيره، ضرورة صدق لا تحدث في الصلاة مثلا المقتضي لهما معا ولو من حيث
~~الطول في الكون المخصوص للتشهد، بل لا دليل تختص به الحرمة دون البطلان،
~~ومن الغريب دعوى أنه يحصل التحليل بباقي المنافيات كما يحصل به وإن كان
~~محرما، ويكون بين هذا وبين ما قاله أبو حنيفة الإثم وعدمه، إذ فيه أنه مناف
~~لمقتضى حصر التحليل في التسليم بل لو لم يكن حصرا كانت التحليلية بغيره
~~محتاجة إلى دليل شرعي مستقل، لما عرفت أنها من الأمور التوقيفية كباقي
~~الأسباب الشرعية ومسبباتها، والاكتفاء عن ذلك بما دل على إبطال الصلاة
~~بالحدث يقتضي البطلان حينئذ لا الحرمة خاصة، على أن الابطال غير التحليل
~~كما هو واضح بأدنى تأمل، نعم لما كانت نتيجتهما متحدة باعتبار ترتب جواز
~~تناول المنافيات على فعل كل منهما ربما خفي على البعض فعمم المحلل لكل
~~منهما وإن كان غير التسليم منه محرما، بل هو في غير ms03422 موضعه الخاص أيضا كذلك
~~بناء على حرمة قطع الصلاة، وفيه ما لا يخفى، ولعله لمكان الاتحاد في
~~النتيجة، واتصاف التسليم بالمنافاة من حيث كونه كلام آدميين أو غيره لا من
~~حيث تسبيبه التحليل صح إطلاق التمام على ما عدا التسليم من الصلاة لما فيه
~~من تلك الصفة المعتبر عدم موصوفها في الصلاة
# PageV10P309
# لا لأنه ليس جزءا حقيقة، وبه ظهر حينئذ الجواب عن بعض النصوص السابقة،
~~كما أنه ظهر مما ذكرنا في تحرير موضوع البحث في الأثناء الجواب عن النصوص
~~(1) الآخر الدالة على الفراغ من الصلاة بالصيغة الأولى المقتضية خروج
~~الصيغة الثانية التي هي المسماة بالتسليم، إذ قد عرفت أن ذلك لا محيص عنه
~~بعد فرض تسليم حصول التحليل بالصيغة الأولى ووجوب الصيغة الثانية مع ذلك،
~~إذ لا جهة إلا القول بالوجوب الخارجي لكن لا نلتزم حرمة فعل المنافيات
~~الصلاتية قبلها، لعدم الدليل، وبه صرح شيخنا في كشفه، اللهم إلا أن يدعى أن
~~المنساق إلى الذهن من الأمر بها ولو بعد الصيغة الأولى ومن الأمر
~~بالاستقبال أيضا حالها بقاء المصلي على حاله السابق جامعا للشرائط فاقدا
~~للموانع، وفيه صعوبة كما ستعرف تمام البحث فيه إن شاء الله في محله.
# (و) كيف كان ف‍ (له) أي التسليم نصا وفتوى (عبارتان) لا غير (إحداهما أن
~~يقول: السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، والأخرى أن يقول: السلام
~~عليكم ورحمة الله وبركاته) وليس المراد مطلق مسمى التسليم قطعا بل ضرورة،
~~نعم في المحكي عن الرائع للراوندي - وقد رام الجمع الذي ذكرناه نحن سابقا
~~بين قولي الوجوب والندب في خصوص المذكور في المتن لا الصيغة الثالثة - قال:
~~" إذا قال: السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته ونحو ذلك، فالتسليم
~~الذي يخرج به من الصلاة حينئذ مسنون وقام هذا التسليم المندوب مقام قول
~~المصلي إذا خرج من صلاته: السلام عليكم ورحمة الله وبركاته، وإن لم يكن ذكر
~~ذلك في التشهد يكون التسليم فرضا " وقد سمعت كلامه في حل المعقود من الجمل
~~والعقود في أول البحث، وخلاصته في ms03423 الكتابين أن الفرض هو السلام عليكم ولكن
~~ينوب منابه التسليم المندوب، كما أن صوم يوم الشك ندبا يسقط به الفرض، وفي
~~الذكرى " أن أقل المجزى في الفريضة التسليم وقول: السلام عليك أيها
# PageV10P310
# النبي ورحمة الله وبركاته ".
# وقد يشهد له مضافا إلى إطلاق أدلة التسليم وخصوص المشتملة عليه ولو في
~~ضمن غيره من المندوبات ما عن العلل لمحمد بن علي بن إبراهيم (1) " أقل ما
~~يجزي من السلام السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته " وقول الصادق
~~(عليه السلام) في خبر أبي بصير أو صحيحه (2): " إذا كنت إماما فإنما
~~التسليم أن تسلم على النبي (صلى الله عليه وآله) وتقول: السلام علينا وعلى
~~عباد الله الصالحين، فإذا قلت ذلك فقد انقطعت الصلاة ثم تؤذن القوم فتقول
~~وأنت مستقبل القبلة: السلام عليكم " الحديث وفي خبر أبي بكر الحضرمي (3) عن
~~الصادق (عليه السلام) قال له: " إني أصلي بقوم فقال: تسلم واحدة ولا تلتفت
~~قل: السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته، السلام عليكم " وعن كنز
~~العرفان عن بعض مشايخه الاستدلال على وجوب التسليم على النبي (صلى الله
~~عليه وآله) بالآية الشريفة (4) حيث دلت على وجوب التسليم عليه ولا شئ منه
~~بواجب في غير الصلاة، وقال: إنه الذي يقوى في ظني، ثم حكى عن العلامة
~~الاجماع على استحبابه ثم منعه، وجمع الصدوق في الفقيه وعن المقنع بين
~~الصيغتين مع تسليمات على النبي والأنبياء والأئمة (عليهم الصلاة والسلام)
~~من غير تصريح بوجوب شئ، لكن ومع ذلك كله لا يخفى عليك ضعف القول بالوجوب
~~الذي قال في كشف اللثام بعد أن حكاه عن البعض لم يوافقه عليه أحد، وفي
~~الذكرى " أنه لا يعد من المذهب " وعن البيان أنه مسبوق بالاجماع ملحوق به
~~ومحجوج بالروايات المصرحة بندبه لما عرفت فيما تقدم من النصوص والفتاوى
~~ومعاقد الاجماعات على عدم وجوب غير
# PageV10P311
# الشهادتين والصلاة على النبي (صلى الله عليه وآله) والتسليم المعلوم نصا
~~وانسياقا تحققه بدون التسليم على النبي (صلى الله عليه وآله)، والآية بعد
~~تسليم إرادة غير الانقياد من التسليم ms03424 فيها وأن المراد خصوص التسليم على
~~النبي (صلى الله عليه وآله) قد عرفت المناقشة في مثل هذ الاستدلال بها،
~~ولذا قال في المحكي عن البيان: إن قوله تعالى:
# " وسلموا " ليس بمتعين للسلام على النبي (صلى الله عليه وآله)، ولو سلم
~~لم يدل على الوجوب المدعى، وأضعف منه القول أنه مخرج وإن لم يكن واجبا الذي
~~لم يعرف في المنتهى خلافا في عدمه بين القائلين بوجوب التسليم، وفي ظاهر
~~التذكرة إجماعهم عليه لحصر المخرج في النصوص والفتاوى بغيره، بل هو صريح
~~خبر أبي كهمس (1) ومن ذلك يعلم أن الاتيان به في التشهد الأول وغيره من
~~أحوال الصلاة لا بعنوان الخصوصية غير قادح في الصلاة، لعدم التحليلية فيه،
~~وكذا " سلام على المرسلين " في القنوت وإن كان موافقا للفظ القرآن، فالتوقف
~~فيه من بعض الناس وسوسة في غير محلها.
# (و) أما العبارتان المذكورتان فلا ريب في أن (بكل منهما يخرج من الصلاة)
~~ويحصل الفراغ منها وتحليلها، لمعلوميته بين الأمة كافة في الثانية كما
~~اعترف به في الذكرى وغيرها فضلا عن تواتر القول والفعل به، وللنصوص
~~المعتبرة المستفيضة في خصوص الأولى منهما، منها قول الصادق (عليه السلام)
~~في خبر أبي بصير (2) السابق آنفا وموثقه (3) المتقدم في أول التسليم، وفي
~~صحيح الحلبي (4) " كلما ذكرت الله عز وجل به والنبي (صلى الله عليه وآله)
~~فهو من الصلاة، وإن قلت السلام علينا
# PageV10P312
# وعلى عباد الله الصالحين فقد انصرفت " وسأله (عليه السلام) أيضا أبو كهمس
~~(1) " عن الركعتين الأولتين إذا جلست فيهما للتشهد فقلت وأنا جالس: السلام
~~عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته انصراف هو فقال: لا، ولكن إذا قلت
~~السلام علينا وعلى عباد الله فهو الانصراف " وعن ابن إدريس أنه رواه في
~~مستطرفات السرائر نقلا من كتاب النوادر لمحمد بن علي بن محبوب، وفي خبر
~~ميسر (2) عن أبي جعفر (عليه السلام): " شيئان يفسد الناس بهما صلاتهم قول
~~الرجل: تبارك اسمك - إلى أن قال - وقول الرجل: السلام علينا وعلى عباد الله
~~الصالحين " وفي الفقيه (3) قال الصادق (عليه السلام): " أفسد ms03425 ابن مسعود على
~~الناس صلاتهم بقوله: تبارك اسمك - إلى أن قال - وبقوله السلام علينا وعلى
~~عباد الله الصالحين يعني في التشهد الأول " كما يشهد له ما رواه بسند معتبر
~~عن الفضل بن شاذان (4) عن الرضا (عليه السلام) في كتابه إلى المأمون " ولا
~~يجوز أن تقول في التشهد الأول: السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، لأن
~~تحليل الصلاة التسليم، فإذا قلت هذا فقد سلمت " ونحوه المروي عن الخصال
~~بسنده إلى الأعمش (5) عن الصادق (عليه السلام).
# ومنهما يعلم أن المراد بالانقطاع والفراغ ونحوهما حصول التحليل بذلك،
~~فهذه النصوص بعد تعاضدها ورواية المشايخ الثلاثة وغيرهم لها على وجه ظاهرهم
~~العمل بها مما لا سبيل إلى ردها كما اعترف به في الذكرى تارة، ولم ينكرها
~~أحد من الإمامية تارة أخرى، وفي ثالث إضافتها إلى الإمامية، وفي رابع هنا
~~مقدمتان: إحداهما أن السلام علينا يقطع الصلاة، وهذه دل عليها الأخبار
~~وكلام الأصحاب، وهو مشعر بالاجماع
# PageV10P313
# على حصول الخروج به كعبارة الشيخ في التهذيب، بل قيل: إن الظاهر اتفاق
~~الشيعة على ذلك، ولذا تركوه في التشهد الأول، نعم ظاهرهم أن المخرج والواجب
~~بالأصالة السلام عليكم، وأن السلام علينا مستحب يحصل به المقصود من الواجب،
~~ولذا قال في الدروس: إن أكثر القدماء على الخروج بقول: السلام علينا إلى
~~آخره وعليها معظم الروايات مع فتواهم بندبها، لكن في المحكي عن البيان أن
~~القائل بوجوب التسليم يجعلها مستحبة غير مخرجة من الصلاة، والقائل بندب
~~التسليم يجعلها مخرجة، وتبعه على نحو ذلك بعض من تأخر عنه، وهو مخالف لما
~~سمعته منه في الذكرى، ويقتضي طرح تلك النصوص التي لا سبيل إلى ردها، وظني
~~أنه استنبطه استنباطا من جهة عدم تعقل وجوب التسليم حينئذ بعد الاتيان بهذه
~~الصيغة خصوصا، وظاهرهم الجزئية التي لا يتصور تحققها في المقام، لكن قد
~~يدفع بأنه يمكن التزامهم بالوجوب الخروجي لو جاء بالصيغة الأولى وإن خرج
~~بها كما أومأ إليه ما سمعته سابقا من البشرى، واختاره في المدارك والحدائق
~~وغيرهما، ومال إليه شيخنا في بغية الطالب ms03426 وإن كان هو في غاية الضعف، خصوصا
~~مع القول بحرمة المنافيات حينئذ بعد الصيغة الأولى دون البطلان كما صرح به
~~في الحدائق، ضرورة منافاته لما ورد من التحليل بالصيغة الأولى المقتضي لحل
~~سائر المنافيات، مضافا إلى ما عرفته من اتحاد دليل البطلان والحرمة،
~~فالتفصيل بينهما قول في الشرع بلا دليل.
# بل ومثله في الضعف دعوى الوجوب خاصة كما ستعرفه إن شاء الله، أو يدفع
~~بأنه يمكن بناء إطلاقهم الوجوب على إرادة الوجوب بالأصالة كالمخرج ونحو ذلك
~~مما لا ينافي الاجتزاء بالمندوب نحو إطلاقهم وجوب الوضوء والغسل مثلا
~~للصلاة المراد منه قطعا بعد الخطاب بها مع الاستغناء بالمندوب منهما قبل
~~الوقت، فيكون التحليل بناء على هذا واجبا عندهم، والأصل في سببه الصيغة
~~الثانية، إلا أنه قد يحصل بغيرها كالصيغة PageV10P314
# الأولى فهي حينئذ كالوضوء مثلا المندوب قبل الوقت الذي يستغنى به باعتبار
~~حصول رفع الحدث به عن فعله بعد الوقت، فلا ملازمة بين إطلاقهم وجوب التسليم
~~المنصرف إلى الصيغة الثانية وبين القول بحصول الخروج بالصيغة الأولى لو جئ
~~بها بعد معلومية كون وجوب الثانية عندهم للتحليل كما هو صريح المرتضى أو
~~كصريحه، كمعلومية أن وجوب الوضوء لرفع الحدث، فمع فرض حصوله يسقط فعله، كما
~~أنه يسقط السبب الأصلي في التحليل مع فرض حصوله بالصيغة الأولى، ولعل
~~استحباب الجمع بينهما كالوضوء التجديدي، ويمكن انطباق مراد الشيخ وغيره ممن
~~حكم باستحباب التسليم مع قوله بالخروج بالصيغة الأولى على هذا كما أومأنا
~~إليه في أول البحث، خصوصا مع شبه التسليم بالوجوب المقدمي أو الشرطي الذي
~~لم يتعارف إطلاق الواجب عليه عند الجميع، ضرورة أن وجوبه لحصول التحليل
~~ورفع حرمة المنافيات وحفظ الصلاة عن الابطال، فتأمل جيدا.
# لكن قد يفرق بين الوضوء قبل الوقت وبين الصيغة الأولى من التسليم بأن صدق
~~وصف الندب على الوضوء لا غبار عليه، لتحقق خاصته به، بخلاف ذلك الذي صار
~~فردا لتحقق الواجب، ضرورة حصول الخطاب بالخروج من الصلاة كما عرفت دعوى
~~الاجماع عليه فيما تقدم، بل حرمة إبطال الصلاة كافية ms03427 في ثبوته، والفرض
~~تحققه في ضمنه، فلا يعقل حينئذ بعد ذلك الاستحباب الصرف، اللهم إلا أن
~~يقال: إنه لم يعد للخروج ولا هو الأصل فيه، بل هو قول مندوب إن اتفق فعله
~~أجزء عن المخرج كالغسل المندوب بعد الوقت بناء على الاجتزاء به عن الوضوء،
~~ومثله لا يسمى واجبا قطعا ولو تخييرا، بل يعبر عنه بأنه مندوب يجزي عن
~~الواجب وإن كان عند تدقيق النظر كأحد فردي الواجب المخير ثمرة، وربما يطلق
~~عليه اسم الواجب بهذا الاعتبار ولعله لذا ذهب المصنف إلى التخيير، وتبعه
~~عليه الفاضل، بل حكي عن منتهاه عدم PageV10P315
# معرفة الخلاف فيه وإن كنت لم أتحققه فيما حضرني من نسخته، والمقداد
~~والعلامة الطباطبائي وغيرهما ممن تأخر عنه حتى الشهيد في ألفيته التي هي
~~أول ما صنف ولمعته التي هي آخرها وإن بالغ في إنكاره في الذكرى والبيان،
~~وقال: إنه قول حدث في زمان المحقق فيما أظنه أو قبله بيسير، لأن بعض شراح
~~رسالة سلار أومأ إليه، وقال أيضا: إنه لا قائل به من القدماء، وكيف يخفى
~~عليهم مثله لو كان حقا.
# وفيه أنه لو سلم حدوثه بالنسبة إلى أقوال من وصلت إلينا مصنفاتهم لم يكن
~~ذلك قادحا بعد عدم انعقاد إجماع تطمئن به النفس على خلافه، كما هو واضح،
~~ومن الغريب ما أجاب به عما ذكر في أثناء كلامه من الاستدلال له بما ذكرناه،
~~فقال: لا يقال لا ريب في وجوب الخروج من الصلاة، وإذا كان هذا مخرجا منها
~~كان واجبا في الجملة، فيكون الحق ما ذهب إليه القائل بوجوبه، ولا نبالي
~~بقول القدماء بندبه، لأنهم ليسوا جميع الإمامية، لأنا نقول قد دلت الأخبار
~~الصحيحة على أن الحدث قبله لا يبطل الصلاة، منها خبر زرارة (1) ثم ساق بعض
~~النصوص التي ذكرناها في أدلة الندب المشتملة على إتمام الصلاة، وفيه أولا
~~أنه مخالف لما أطنب فيه سابقا وبرهن عليه وحكى عليه كلام الشيخ في الخلاف
~~من أن التسليم اسم للصيغة الثانية خاصة، وأن الصيغة الأولى من التشهد،
~~وثانيا أن ms03428 ذلك لا دخل له فيما نحن فيه من الوجوب التخييري وعدمه، ضرورة
~~اقتضائها ندب مطلق التسليم لا خصوص هذه الصيغة، وهو مقام آخر غير ما نحن
~~فيه قد أبطله هو بعد ذلك بتواتر النقل وغيره، وبالجملة لا جهة لهذا الجواب
~~على تقدير وجوب التسليم بحيث يرجع إلى إبطال صغرى الدليل أو كبراه، ثم
~~اعترض على نفسه بعد الجواب المزبور فقال: لا يقال ما المانع من أن يكون
~~الحدث مخرجا كما أن التسليم مخرج، ولا ينافي ذلك وجوبه تخييرا، لأنا نقول:
~~لم يصر إلى هذا أحد من الأصحاب
# PageV10P316
# بل ولا من المسلمين غير أبي حنيفة، فيمتنع القول به، لاستلزامه الخروج عن
~~إجماع الإمامية، وفيه بعد الاغضاء عن تمام ما فيه أنه يمكن القول بكونه
~~مخرجا اضطراريا أو محرما، فلا يلزم موافقة أبي حنيفة ولا مخالفة الاجماع،
~~كما هو واضح بأدنى تأمل، ثم إنه بعد ذلك بلا فصل قال: وهنا سؤال، وهو أن
~~القائلين باستحباب الصيغتين يذهبون إلى أن آخر الصلاة الصلاة على النبي
~~(صلى الله عليه وآله) فما معنى انقطاع الصلاة بصيغة السلام علينا، والفرض
~~أنها انقطعت، فلا تحتاج إلى قاطع، إلى أن قال: ولا جواب عنه إلا بالتزام أن
~~المصلي قبل هذه الصيغة يكون في مستحبات الصلاة وإن كانت الواجبات قد مضت،
~~وبعد هذا لا يبقى للصلاة أثر، ويبقى ما بعدها تعقيبا لا صلاة، وقد أشعر به
~~رواية الحلبي (1) عن الصادق (عليه السلام) " كلما ذكرت الله به والنبي (صلى
~~الله عليه وآله) فهو من الصلاة، فإذا قلت: السلام علينا وعلى عباد الله
~~الصالحين فقد انصرفت " وبهذا يظهر عدم المنافاة بين القول بندبيته وأنه
~~مخرج من الصلاة، إلا أنه يلزم منه بقاؤه في الصلاة بدون الصيغتين وإن طال،
~~ولا استبعاد فيه حتى يخرج عن كونه مصليا أو يأتي بمناف، فإن قلت: البقاء في
~~الصلاة بدون الصيغتين يلزمه تحريم ما يجب تركه ووجوب ما يجب فعله، والأمران
~~منتفيان هنا فينتفي ملزومهما، وهو البقاء في الصلاة، قلت: لا نسلم انحصار
~~البقاء فيها في ms03429 هذين اللازمين على الاطلاق، إنما ذلك قبل فراغ الواجبات،
~~أما مع فراغها فينتفي هذا اللازمان، ويبقى باقي اللوازم من المحافظة على
~~الشروط وثواب المصلي واستجابة الدعاء، ثم حكى كلام صاحب البشرى.
# وفيه ما أشرنا إليه سابقا من أنه متى ثبت كونه في الصلاة ثبت الحرمة
~~والبطلان بسائر المنافيات، لصدق مضمونها المستلزم ذلك، وكون الباقي مندوبا
~~لا يجدي، إذ ليس إبطال الحدث مثلا لعدم التمكن مما بعده من الأجزاء، بل قد
~~عرفت فيما مضى
# PageV10P317
# أن الكون للمصلي من الجلوس ونحوه حال الاتيان بالمندوبات أحد أفراد
~~الواجب المخير والحدث معه يسري إلى الجميع لا يختص بالمقارن له، اللهم إلا
~~أن يريد الشهيد أن التحليل والخروج من الصلاة غير لازم، بل هو مستحب عند
~~الشيخ وأتباعه وإن قالوا:
# إنه إن جاء به ترتب عليه مسببه، وحينئذ يتوجه عليه أولا أن هذا مخالف
~~لمعنى التحليلية من الاحرام، وثانيا أنه مخالف لما سمعته من الاجماع على
~~وجوب الخروج من الصلاة حتى من أبي حنيفة وإن كان لم يخص المخرج بالتسليم،
~~وليس المراد بوجوب الخروج إلا فعل شئ من المكلف رتب عليه الشارع الخروج من
~~جنس (حبس خ ل) الصلاة وإحرامها إذ ليس غيره مما يحصل بتمام فعل الواجب
~~والفراغ منه شيئا زائدا على الواجب يكلف به المكلف، كما هو واضح بأدنى
~~تأمل.
# ومما يدل على مختار المصنف أيضا - مضافا إلى ما عرفت، وإلى أنه مقتضى
~~الجمع بين الأمر بالصيغة الأولى في خبري أبي بصير (1) حتى الطويل منهما وإن
~~اشتمل على مندوبات وغيرهما من النصوص حتى المتضمنة للفراغ من الصلاة
~~وانقطاعها بالصيغة الأولى ضرورة ظهورها في أنك قل ذلك فإذا قلت ذلك فقد
~~انقطعت الصلاة، وبين الأمر بالصيغة الثانية المعلوم بالاجماع وغيره بعد
~~معلومية عدم وجوب الجمع بينهما بالاجماع بقسميه والنصوص، فليس حينئذ إلا
~~التخير - أنه من التسليم المجعول تحليلا للصلاة والمأمور به في النصوص
~~الكثيرة، ودعوى الانصراف إلى المتعارف فعلا واسما بين العامة والخاصة
~~يدفعها بعد تسليمها أنه لا ينافي ثبوت فرد آخر بدليل مستقل، ms03430 وهو النصوص
~~السابقة خصوصا الدالة على أنه تحليل الصلاة، بل قوله (عليه السلام) في
~~بعضها (2):
# PageV10P318
# " إذا قلت ذلك فقد سلمت " كالصريح في إرادة بيان أن هذا من التسليم
~~المحلل للصلاة وإن لم يكن متعارفا ولا معروفا بذلك، ولذا استعمله العامة في
~~التشهد الأول فاحتاج أهل العصمة (عليهم السلام) إلى بيان خطئهم في ذلك وردع
~~شيعتهم عن استعماله، وبيان أنه من المحلل المقتضي لفساد الصلاة مع التعمد
~~إلى وقوعه في غير محله من الصلاة، بل قالوا: إنه هو الانصراف مبالغة في
~~إرادته من الأوامر المتعددة أو المتواترة بالانصراف بعد التشهد كما هو واضح
~~بأدنى تأمل.
# بل منه ومما تقدمه وغيرهما يعلم أنه لا وجه معتد به للقول بوجوب الصيغة
~~الثانية تعبدا وإن كان قد خرج بالأولى جمعا بين النصوص (1) الدالة على حصول
~~ذلك بها وبين الأوامر (2) المتواترة بالتسليم المنصرفة بالتبادر للتعارف
~~قولا وفعلا إلى الصيغة الثانية المعتضدة بالجمع بينهما في خبري أبي بصير
~~(3) والمستبعد حملها على إرادة الوجوب التخييري والندب إذا فرض الخروج
~~بالصيغة الأولى، بل في الحدائق التصريح بتوقف حل المنافيات عليها وإن كان
~~قد خرج بالأولى بحيث لا يبطل فعل المنافي بعدها لكن يأثم، والذي يرفع ذلك
~~كله الصيغة الثانية مقتصرا عليها أو آتيا بها بعد الخروج من الصيغة الأولى،
~~وفيه أن إطلاق اسم التحليل عليه في بعض تلك النصوص (4) وأن من قاله سلم،
~~والانصراف والفراغ في آخر (5) ونحو ذلك مما يقطع ملاحظة بعد التأمل
~~والانصاف في ظهوره أو صراحته بعدم وجوب شئ آخر بعده.
# PageV10P319
# ومن هنا جعل الشهيد في الذكرى القول بوجوب الصيغة الثانية بعينها مستلزما
~~لطرح هذه النصوص جميعها، وما ذاك إلا لأن المراد بها ما ذكرنا، بل ظاهر
~~المنتهى أو صريحه أنه لا يعرف خلافا في عدم وجوب شئ بعد فرض حصول التحليل،
~~وقد سمعت أن الشهيد في البيان جعل كل من قال بوجوب الصيغة الثانية قائلا
~~بعدم الخروج بالأولى، وليس هو إلا استنباطا مما ذكرناه، بل لعل الاجماع
~~المستفيض على عدم وجوب الجمع بينهما مأخذه ms03431 ذلك أيضا، ضرورة أنه لا وجه
~~لوجوب شئ آخر بعد حصول التحليل والفراغ والانصراف، لا أن مأخذه ندب الصيغة
~~الأولى، إذ ليس ذلك يقتضي التعبير بعدم وجوب الجمع بينهما، بل هو إجماع خاص
~~على خصوص الندبية كما هو واضح، على أن ظاهر النصوص كون وجوب التسليم لأجل
~~حصول التحليل سيما المتضمن منها للتعليل كالمروي (1) عن العلل عن العلة
~~التي من أجلها وجب التسليم في الصلاة قال: (عليه السلام) " لأنه تحليل
~~الصلاة " إلى آخره.
# ومن ذلك كله يظهر تقرير الدليل للمصنف بوجه آخر هو أنه قد ثبت حصول
~~التحليل بكل منهما، ولا شئ واجب بعده، فلا يجب حينئذ إلا أحد المحللين،
~~وأظرف شئ دعوى حصول التحليل بالأولى والانصراف والفراغ، وأنه يبقى حرمة
~~المنافيات موقوفة على الصيغة الثانية، ومع التأمل في النصوص والفتاوى يمكن
~~القطع بفساده، بل الاجماع على خلافه، واحتمال البشرى له لا ينافي ذلك خصوصا
~~وقد جزم في آخر ما حكى من كلامه بخلافه، نعم جزم به جماعة من متأخري
~~المتأخرين، وكأنه من جملة أوهامهم.
# نعم قد يقال: إن المستفاد من التأمل في النصوص كقوله (عليه السلام) في
~~خبر
# PageV10P320
# أبي بصير (1): " إنما التسليم " وخبره الآخر الطويل (2) وغيرهما من قوله
~~(عليه السلام): " تحليلها التسليم " ونحوه كون التسليم كالتشهد ونحوه من
~~الألفاظ المراد بها هيئات متعددة مختلفة بالكمال وعدمه، وإلا فالكل واجب
~~على التخيير، فالكامل منه مثلا المشتمل على التسليم على النبي (صلى الله
~~عليه وآله) والملائكة وغيرهم ممن هو مذكور في النصوص إلى الصيغة الثانية،
~~ودونه المشتمل على الصيغتين خاصة، أو على التسليم على النبي (صلى الله عليه
~~وآله) مع الصيغة الثانية كما في بعض النصوص (3) أيضا، أو على الصيغة الأولى
~~خاصة، أو مع التسليم على النبي (صلى الله عليه وآله) أو على الصيغة الثانية
~~خاصة، أو غير ذلك من الهيئات المستفادة من النصوص، وليس هو من التخيير بين
~~الأقل والأكثر قطعا خصوصا بعد ما سمعت في التسبيح في الأخيرتين ونحوه، إذ
~~ما نحن فيه أولى بعدم توهم ذلك، ضرورة كونه ms03432 من قبيل تعدد مسميات الاسم الذي
~~اكتفى الشارع فيه بالاتيان بأحدها، فالآتي حينئذ بهيئة من الهيئات السابقة
~~التي للاقتصار وعدمه الواقعين منه في الخارج مدخلية فيها لا النية ونحوها
~~آت بواجب وإن طال، كما أنه لو اقتصر على السلام علينا أو السلام عليكم أجزأ
~~لصدق التسليم حينئذ.
# ومنه ينقدح استحباب إضافة " وعلى عباد الله الصالحين " ضرورة صدق التسليم
~~بدونها، وربما ظهر ذلك من عبارة الذكرى السابقة بل وغيرها وإن كنا لم نعثر
~~على نص بالخصوص مشتمل على الاقتصار، ولعله لكون المتعارف استعمالها عند
~~العامة في التشهد الأول كما أشاروا إليه (عليهم السلام) في النصوص السابقة
~~بما ذكروه من فساد الصلاة باعتبار كونه من التسليم الذي محله التشهد
~~الأخير، فلاحظ وتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فالمحلل التسليم، وهذه هيئات مختلفة له بمنزلة الافراد له،
~~وهو
# PageV10P321
# جيد جدا لكنه خلاف ظاهر الأصحاب، اللهم إلا أن يبنى بعض ما ينافي ذلك من
~~كلماتهم على التسامح، وإلا فمراد الجميع أو الأكثر ذلك، لكن على كل حال لا
~~يتم معه قول المصنف: " (وبأيهما بدأ كان الثاني مستحبا) ضرورة عدم استفادة
~~تعقيب الصيغة الثانية بالأولى من النصوص، بل ولا من المصنفات عدا كتب
~~المصنف ومن تبعه كما اعترف به الشهيد بخلاف العكس، ولعله أخذه منه بدعوى
~~استفادة رجحان قول سببي التحليل منه استظهارا واحتياطا كالوضوء بعد الوضوء،
~~لكنه كما ترى، وأضعف منه الاستناد إلى إطلاق ما دل على الأمر به تقدمت
~~الصيغة الثانية أو لا، إذ لا إطلاق معتد به صالح لذلك، فالأولى الاقتصار
~~على تعقيب الصيغة الثانية، والظاهر إرادة كونه جزءا مستحبا لا خارجا، لكثير
~~من الأدلة التي سمعتها سابقا، إلا أنه قد ينافيه صحيح الحلبي (1) السابق
~~الظاهر في انتهاء الاجزاء حتى المندوبة بالصيغة الأولى، ويمكن حمله على غير
~~التسليم، كما أنه بناء على ما ذكرنا من الوجوب التخييري بين الهيئات لا
~~نحتاج إلى شئ من ذلك، فتأمل جيدا فإن المقام من مزالق الأفهام.
# ويكفيك أن الشهيد (رحمه الله) مع شدة تبحره وحسن وصوله إلى ms03433 المطالب
~~الغامضة قد اضطرب عليه المقام كما لا يخفى على كل ناظر للذكرى إلى أن قال:
~~" هذه المسألة من مهمات مسائل الصلاة، وقد طال الكلام فيها، ولزم منه أمور
~~ستة: أحدها القول بندبية التسليم بمعنييه كما هو مذهب أكثر القدماء - ورده
~~بمنافاته المتواتر من القول الذي لم يقرن بما يدل على ندبيته، وبغير ذلك
~~مما عرفته سابقا - ثانيها وجوبه بمعنييه، أما السلام عليكم فلاجماع الأمة،
~~وأما الصيغة الأخرى فلما مر من الأخبار (2) التي لم ينكرها أحد من الإمامية
~~مع كثرتها، لكنه لم يقل به أحد فيما علمته - قلت:
# PageV10P322
# لم ينعقد إجماع الأمة على الوجوب، بل هو على الخروج كظاهر النصوص (1)
~~السابقة فالقول بوجوبهما معا في غاية الضعف، بل النصوص والاجماع بقسميه
~~تشهد بخلافه - ثالثها وجوب السلام علينا عينا وقد تقدم القائل به، وفيه
~~خروج عن الاجماع من حيث لا يشعر قائله - قلت: هذا حكاه سابقا عن يحيى بن
~~سعيد، وعزاه المصنف في المعتبر إلى الشيخ في التهذيب، ولا ريب في ضعفه
~~للاجماع بقسميه، بل الضرورة على الخروج بالصيغة الثانية والنصوص متواترة
~~به، لكن في الرياض أنه لولا الاجماع لأمكن القول به لظاهر ما مر من
~~المستفيضة، وفي كشف اللثام بعد أن حكى عن الشهيد ما سمعت قال:
# لكن الأخبار تعضده، وربما يكون جمعا بين قولي وجوب التسليم واستحبابه بما
~~ذكره بمعنى هل يجب مع هذه الصيغة الصيغة الأخرى، وفيه مع أنه لا دلالة فيها
~~على الوجوب العيني بل أقصاها الخروج الذي هو أعم من ذلك أن النصوص
~~المتواترة الدالة على الخروج بالثانية كافية في رده، بل القول بوجوبها عينا
~~أقرب منه من وجوه لا تخفى، والجمع بين القولين لا يختص بدعوى الوجوب
~~العيني، على أن قوله في كشف اللثام " بمعنى " إلى آخره لا يخلو من تأمل -
~~رابعها وجوب السلام عليكم عينا لاجماع الأمة على فعله، وينافيه ما دل على
~~انقطاع الصلاة بالصيغة الأخرى مما لا سبيل إلى رده، فكيف يجب بعد الخروج من
~~الصلاة - قلت: مضافا إلى ما عرفته سابقا ms03434 - خامسها وجوب الصيغتين تخييرا
~~جمعا بين ما دل عليه إجماع الأمة وأخبار الإمامية، وهو قوي متين إلا أنه لا
~~قائل به من القدماء، وكيف يخفى عليهم مثله لو كان حقا - قلت: فيه ما عرفته
~~سابقا مفصلا - سادسها وجوب السلام عليكم أو المنافي تخييرا، وهو قول شنيع،
~~وأشنع منه وجوب إحدى الصيغتين أو المنافي " قلت: هو من خواص أبي حنيفة من
~~العامة كما سمعته سابقا، وإلى هنا قد انتهى كلامه.
# PageV10P323
# ومن العجيب أنه خرج من المسألة بلا حاصل، على أنه ترك احتمال وجوب السلام
~~عليكم عينا تعبدا وإن خرج بالأولى كما حكاه سابقا عن البشرى واختاره جماعة
~~من متأخري المتأخرين وإن كان قد عرفت ما فيه سابقا مفصلا، وترك أيضا احتمال
~~الوجوب التخييري بالطريق الذي ذكرناه، ثم قال بلا فصل: " وبعد هذا كله
~~فالاحتياط للدين بالاتيان بالصيغتين جمعا بين القولين، وليس ذلك بقادح في
~~الصلاة بوجه من الوجوه وينوي الخروج بهما باديا بالسلام علينا وعلى عباد
~~الله الصالحين لا بالعكس، فإنه لم يأت به خبر منقول ولا مصنف مشهور سوى ما
~~في بعض كتب المحقق ويعتقد ندب السلام علينا ووجوب الصيغة الأخرى، وإن أبى
~~المصلي إلا إحدى الصيغتين فالسلام عليكم ورحمة الله وبركاته مخرجة بالاجماع
~~" وفيه بعد حمل الاعتقاد في كلامه على إرادة الفعل بعنوان الوجوب والندب
~~أنه لا مدخلية لذلك في تحصيل الاحتياط، بل إذا احتاط ينبغي أن لا يعتقد ندب
~~شئ منهما ولا وجوبه، ومنه يعلم ما في حاشية الإرشاد للمحقق الثاني حيث قال:
~~ندب التسليم قوي وإن كان الوجوب أحوط لا سيما ووقوعه في آخر الصلاة، فلا
~~يلزم من اعتقاد الوجوب تخيل قادح بوجه، إذ على تقدير الاستحباب يكون فعله
~~بقصد الوجوب بعد تمام الصلاة، وكان ذلك منه ومن الشهيد مبني على اعتبار نية
~~الوجه، لكن قد يمنع اعتبارها في خصوص الأجزاء وإن قلنا بها في أصل الفعل
~~خصوصا في مقام الاحتياط، وإلا لوجب معرفة الواجب والندب للمقدمة إلا أنه
~~ومع ذلك فالانصاف أنه لا يخلو جميع ذلك ms03435 من بحث خصوصا مع احتمال وجوب
~~التسليم خارجا، وخصوصا بناء على مدخلية نية الوجه في الامتثال كما يقضي به
~~بعض أدلتهم.
# ثم إنه كما أن من الأصحاب من أوجب السلام علينا عينا ولا موافق له أوجب
~~بعضهم السلام على النبي (صلى الله عليه وآله) كما عرفته سابقا، فإن كان
~~الاحتياط الجمع PageV10P324
# بين الصيغتين للخروج من الخلاف كان الأحوط الجمع بين الصيغ الثلاث وأن لا
~~ينوي الخروج بشئ منها بعينه، لعدم توقف حصوله على معرفة المخرج بالخصوص،
~~ضرورة ظهور الأدلة في كونه سببا مخرجا قهرا بل وإن لم يقصد الخروج كما يومي
~~إليه النكير على العامة بفعله في التشهد الأول مع القطع بعدم قصدهم الخروج
~~به، وأيضا يرد عليه أنه كيف يكون ذلك طريق احتياط وهو مخالف لما أفتى به هو
~~نفسه فضلا عن غيره في المحكي من ألفيته من أن ما يقدمه منهما يكون واجبا
~~والثاني مستحبا، ولو عكس لم يجز اللهم إلا أن يتجشم له بتأويل يرفع ذلك، مع
~~أنه إن كان الجمع بين الصيغتين للخروج عن شبهة الخلاف في الوجوب لم يحسن
~~الأمر باعتقاد الندبية، وأيضا إذا كانت الصيغة الثانية مخرجة بالاجماع فلا
~~جهة للاحتياط بعد القطع بالامتثال، وربما أورد عليه زيادة على ذلك أنه لا
~~وجه للاحتياط بتقديم الصيغة الأولى وهي مندوبة بالاجماع، وقد ثبت كونها
~~قاطعة، فمع تقدمها تكون فاصلة بين أجزاء الصلاة على القول بالتسليم، مضافا
~~إلى إطلاق الحكم بافساد قولها في التشهد، ويدفع بالاجماع والنصوص (1) على
~~صحة هذه الصورة، وما دل على إبطالها في التشهد من النصوص (2) مختص بالتشهد
~~الأول قطعا والقائل بوجوب الصيغة الثانية بالخصوص وأنها جزء لا يقول بكون
~~الصيغة الأولى مخرجة، أو يقيد الوجوب بمن لم يقل هذه الصيغة كما هو واضح،
~~هذا.
# وقد ظهر من بعض ما ذكرنا عدم اعتبار نية الخروج بالتسليم خصوصا على
~~المختار من الجزئية، ضرورة الاكتفاء بنية الجملة، على أن الخروج بالتسليم
~~من الأمور المترتبة شرعا على قوله المقصود، ومنه يعلم عدم اعتبارها أيضا
~~حتى على ms03436 القول بخروجه، نعم
# PageV10P325
# يعتبر فيه عدم قصد التحية ونحوها كما أومأ إلى ذلك في الجملة ما سمعته من
~~النكير على قوله في التشهد الأول وأنه به يحصل فساد الصلاة لتسبيبه التحليل
~~لمنافياتها المنافي لانعقادها وصحتها، ضرورة حرمة المنافي في الصلاة، وبه
~~حينئذ يظهر ما في احتمال الوجوب قياسا على المحلل في الحج والعمرة، بل
~~استوجهه في الذكرى لذلك على تقدير الخروج، كما أنه استوجه عدم اعتبار النية
~~على الدخول، مع أنه دفعه في جامع المقاصد بالفرق بين الصلاة والحج، إذ
~~الأولى تعد فعلا واحدا لارتباط بعضها ببعض، ولهذا تفعل بنية واحدة ولا تصح
~~إلا كذلك، بخلاف الحج المنفصل كل فعل منه عن الآخر واحتياجه إلى نية
~~بالاستقلال، فنية الصلاة حينئذ تتناوله وإن لم يكن جزء، لأن مقتضاها نية
~~فعل الصلاة بتمامها الذي لا يكون بدون التسليم، وإن كان هو لا يخلو من بحث
~~ونظر، كتعليل الذكرى عدم اعتبار نية الخروج بأن جميع العبادات لا تتوقف على
~~نية الخروج، بل الانفصال منها كاف في الخروج، وبأن مناط النية الاقدام على
~~الأفعال لا التروك لها، بل هو واضح البطلان خصوصا الأخير منه، ونحوه تعليله
~~الاعتبار بأن نظم السلام يناقض الصلاة في وضعه من حيث أنه خطاب الآدميين،
~~ومن ثم يبطل الصلاة بفعله في أثنائها عامدا، وإذا لم يقترن به نية تصرفه
~~إلى التحليل كان مناقضا للصلاة مبطلا لها، والأولى التعليل بما سمعت من أن
~~الخروج بالتسليم من الصفات المترتبة على قوله من غير مدخلية للنية، نعم قد
~~يقال باعتبار عدم قصد أمر آخر به من تحية ونحوها مما لا مدخلية له في
~~الصلاة، مع احتمال تحقق الخروج به وإن قصد كما يومي إليه في الجملة استحباب
~~قصد الإمام المأمومين وقصد المأمومين الرد، بل في الذكرى احتمال وجوبه على
~~المأمومين لعموم أدلة التحية.
# وقد يفرق بين المقصود به التحية صرفا وبين الملاحظة فيه مع ذلك الصلاة في
~~الجملة، فيخرج بالثاني وإن كان الذي أريد تحيته غير مأموم بل غير مصل بخلاف
~~الأول PageV10P326
# لكن ms03437 الأقوى العدم حتى في الأخير لأصالة عدم التداخل، فلو قصد به التحية
~~أو الرد مع الخروج بطلت الصلاة في غير المستفاد من النصوص كما ستعرف تمام
~~البحث فيه إن شاء الله تعالى، ولعل هذا أو نحوه مراد الشهيد في الذكرى ولو
~~سلم بنية عدم الخروج به بطلت صلاته على القولين لا مطلقا، لما عرفت من
~~صراحة النصوص في حصول التحليل بما تأتي العامة به في التشهد الأول، ومن
~~المقطوع به قصدهم عدم الخروج به، ولو قصد الخروج بالتسليم من غير ما هو
~~متلبس بها من الصلاة فعلى القول بوجوب نية الخروج يتجه البطلان مع العمد،
~~أما مع الغلط ففي الذكرى فيه إشكال منشأه من النظر إلى قصده في الحال فيبطل
~~الصلاة، وإلى أنه في حكم الساهي، قلت: فيسلم حينئذ ثانيا ثم يسجد للسهو كما
~~يفعل الساهي، وقد يحتمل صحة نفس ما صدر منه من التسليم صرفا للنية إلى
~~الممكن، وأن الغالط كالقاصد إلى ما هو بصدده، بل الغالط في مثل المقام عند
~~التأمل لا يخلو من ذلك أو من السهو، فاحتمال البطلان حينئذ ضعيف جدا، وطريق
~~الاحتياط واضح، وعلى القول بعدم وجوب نية الخروج ففي الذكرى لم يضر الخطأ
~~في التعيين نسيانا كالغلط، أما العمد فمبطل، قلت: قد يأتي احتمال البطلان
~~في الغلط بناء على تعليله السابق، كما أنه يمكن احتمال الصحة في حال العمد،
~~لأنه لا يزيد على ما قصد به عدم الخروج به من الصلاة، فتلغى حينئذ نيته،
~~لاطلاق ما دل على حصول التحليل به فالجزم بالبطلان حينئذ لا يخلو من نظر،
~~كما أنه لا يخلو ما ذكره بعد ذلك - من أن وقت النية على القول بها عند
~~التسليم مقارنة له، فلو نوى الخروج قبل التسليم بطلت الصلاة لوجوب استمرار
~~حكم النية، ولو نوى الخروج عنده لم تبطل، لأنه قضية الصلاة، إلا أنه لا
~~يكفيه هذه النية بل يجب عليه النية مقارنة له - من النظر أيضا، ويعرف
~~بالتأمل فيما سبق في النية، ولو تذكر في أثناء نية الخروج ms03438 صلاة فائتة وجب
~~العدول إليها بناء على الجزئية، لاطلاق الأدلة، ولا يجب فيه تجديد نية
~~الخروج ولا إحداث نية التعيين في PageV10P327
# الخروج لهذه الصلاة التي فرضه الخروج منها، كما لا يجب في الصلاة
~~المبتدأة التعيين، لأن نية العدول تصرف التسليم إليها.
# ثم من المعلوم أن نية الخروج بناء عليها بسيطة لا يشترط فيها تعيين ما
~~وجب تعيينه في نية الصلاة، إذ الخروج إنما هو عما نواه، فيتشخص، قال في
~~الذكرى:
# " ويحتمل أن ينوي الوجوب والقربة لا تعيين الصلاة والأداء، لأن الأفعال
~~تقع على وجوه وغايات، أما تعيين الصلاة والأداء فيكفي فيه ما تقدم من نيتها
~~وإرادة الخروج عنها " وهو كما ترى لا يخلو من نظر وبحث.
# ثم لا يخفى بناء على الجزئية والوجوب اعتبار جميع ما يعتبر في الصلاة
~~فيه، بل الظاهر جريان جميع ما سمعته في التشهد وغيره أيضا من وجوب الجلوس
~~وندبه وكراهته والطمأنينة والاعراب والعربية مع القدرة، وإلا وجب التعلم
~~نحو ما سمعته في التشهد، لانسياق مساواته له في ذلك كله إلى الذهن من
~~النصوص والفتاوى خصوصا المشتمل على ذكره تفصيلا، بل قد يطلق التشهد على ما
~~يشمله، لكن يجب الاقتصار على الصورة المتعارفة في المخرج منه كما هو ظاهر
~~بعض وصريح آخر، بل في الدروس نسبته إلى الموجبين، لعدم ثبوت غيرها بعد
~~انصراف إطلاق النصوص إليها، ولا خلاف أجده فيه في الصيغة الأولى، أما
~~الصيغة الثانية لو أراد الخروج بها ففي المعتبر الأشبه أنه يجزي سلام عليكم
~~واستقربه في التذكرة، لوقوع اسم التسليم عليها، ولأنها كلمة ورد القرآن
~~بصورتها فتكون مجزية، وفي التذكرة ولأن عليا (عليه السلام) كان يقول ذلك عن
~~يمينه وشماله (1) ولأن التنوين يقوم مقام اللام، وفيه منع واضح بعد ما عرفت
~~من انصراف الاطلاق إلى الصورة المتعارفة المصرح بها في جملة من المعتبرة
~~كخبر ابن
# PageV10P328
# أبي يعفور (1) المروي عن جامع البزنطي وخبر أبي بصير (2) وخبر أبي بكر
~~الحضرمي (3) وخبر ابن أذينة (4) وخبر يونس بن يعقوب (5) وغيرها، وإلا لأجزى
~~المعنى كيف كان، وقد اعترف ms03439 هو بفساده حيث حكى عن الشافعي الاجتزاء بعكس
~~الصورة المتعارفة التي لم تجز عندنا قولا واحدا كما في التحرير معللا له
~~بحصول المعنى، والورود في القرآن لا يقتضي التجاوز عن المأثور بالصلاة،
~~والمحكي عن علي (عليه السلام) في خبر سعد التعريف، وضعف الأخير واضح.
# نعم ظاهر أكثر النصوص (6) المزبورة كاطلاق غيرها عدم اعتبار إضافة "
~~ورحمة الله وبركاته " كما هو خيرة المصنف والفاضل والشهيد وغيرهم، بل هو
~~المحكي عن بني عقيل والجنيد وبابويه، بل ربما نسب إلى الأكثر، بل في
~~المنتهى نفي الخلاف عن جواز ترك " وبركاته " بل عن المفاتيح الاجماع على
~~استحبابه، فيحمل حينئذ ما في حديث المعراج (7) - " فقال لي: يا محمد (ص)
~~سلم، فقلت: السلام عليكم ورحمة الله وبركاته " - على الفضل ولو لأحد فردي
~~الواجب التخييري كما عن بعض التصريح به ولعله مراد الباقين نحو ما سمعته في
~~التشهد والتسبيح، وربما يومي إليه في الجملة إتيانه منه (صلى الله عليه
~~وآله) امتثالا للأمر بالتسليم، ودونه في الفضل الاقتصار على " ورحمة الله "
~~المروي في صحيح علي بن جعفر (8) قال: " رأيت موسى وإسحاق ومحمد بني جعفر
~~(ع) يسلمون في الصلاة على اليمين والشمال السلام عليكم ورحمة الله " ولا
~~داعي إلى حمله
# PageV10P329
# على التقية وإن كان المحكي عن العامة ترك " وبركاته " كما أنه لا داعي
~~إلى تنزيل ما في النصوص (1) الكثيرة من الاقتصار على " السلام عليكم "
~~المعتضد باطلاق النصوص والفتاوى على إرادة " السلام عليكم " إلى آخر ما
~~يعرفه المخاطب من الإشارة بالبعض إلى الكل، إذ دعوى التعارف بهذه الصورة في
~~الأزمنة السابقة ممنوعة، فما عن الحلبي - من إيجاب " ورحمة الله " وعن غاية
~~المراد حكايته عن السيد، قيل: وإليه مال في مجمع البرهان، بل عن ابن زهرة
~~والشهيد في الألفية وظاهر البيان والمحقق الثاني في فوائد الشرائع وتعليق
~~النافع والشهيد الثاني في المسالك والمقداد في التنقيح إيجاب " وبركاته " -
~~أيضا ضعيف، مع أني لم أتحققه في بعض ما حضرني من هذه الكتب.
# ولا فرق فيما ذكرنا من المحافظة على الصورة الخاصة بين تقديم الخروج ms03440
~~بأحدهما وعدمه تحصيلا لوظيفة الندب والمحافظة على الواجب الخارجي على
~~اختلاف الرأيين، نعم لو أخل بها عمدا لم تبطل الصلاة بناء على الخروج
~~بالأولى وضعف احتمال الوجوب الشرطي، على أنه يعيده وتصح صلاته، إذا لم يصدر
~~مناف في أثناء الصلاة، بخلاف ما إذا لم يأت بأحدهما بناء على أنه من كلام
~~الآدميين حينئذ، ولعله إلى هذا أومأ في المنتهى حيث قال: إن أتى بغير
~~المجزي متعمدا بطلت صلاته، لأنه كلام في الصلاة غير مشروع، وإن بدأ
~~بالعبارة الثانية ثم أتى بالعبارة الأولى جاز له أن يأتي بأي صيغة أراد،
~~وعلى أي كيفية أوجدها صح، لأنه يكون قد خرج من الصلاة، لا أن المراد الجواز
~~بحيث تحصل له وظيفة الندب إن قلنا به لعدم الدليل، والخروج بالأولى لا يصلح
~~مستندا للتعميم المزبور، لكن قال بعد ذلك: لو قال: " سلام عليكم " منكرا
~~فإن أتى به بعد قوله: " السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين " أجزأه،
~~لأنه يكون إتيانه خارج الصلاة، مع أنه تردد في الخروج به لو ابتدأ به مما
~~عرفته سابقا، ويمكن حمله أيضا
# PageV10P330
# على ما ذكرنا، وإلا فلا تأثير للتقديم في مشروعية التعميم، والله أعلم.
# (و) أما (مسنون هذا القسم) فهو (أن يسلم المفرد إلى القبلة) لا يمينا ولا
~~شمالا بلا خلاف أجده فيه، بل في ظاهر الغنية أو محتملها والمدارك وغيرهما
~~الاجماع عليه، لقول الصادق (عليه السلام) في صحيح عبد الحميد (1) " إن كنت
~~تؤم قوما أجزأك تسليمة واحدة عن يمينك، وإن كنت مع إمام فتسليمتين، وإن كنت
~~وحدك فواحدة مستقبل القبلة " وما في حديث المعراج (2) " ومن أحل ذلك كان
~~السلام مرة واحدة تجاه القبلة " وغيرهما.
# ولعله لهما ولغيرهما جعل المصنف وغيره من المسنون أيضا كونه (تسليمة
~~واحدة) إلا أنه قد يشكل بأنها واجبة مع فرض الخروج بالصيغة الثانية خاصة،
~~لأنها بها يتحقق الواجب، اللهم إلا أن يلاحظ ندب وصف الوحدية بحيث يفوته
~~الاتباع بالثانية، فتأمل، مع احتمال إرادة المصنف ومن عبر كعبارته الرد على
~~من أوجب الزائد من العامة، لا ms03441 أنه مستحب بالمعنى المصطلح المقتضي لجواز
~~غيره وإن فقد صفة الندب حتى يشكل بظهور النصوص والفتاوى في عدم مشروعية
~~التعدد له، ولعله لذا عبر في المدارك في شرح العبارة المزبورة باكتفاء
~~المنفرد بالتسليمة الواحدة إلى القبلة ناسبا له إلى مذهب الأصحاب، والأمر
~~سهل بعد وضوح المراد، إذ الظاهر من النصوص والفتاوى عدم وجوب الزائد عليها
~~عندنا، بل وعدم استحبابه، للأصل وظاهر النصوص (3) وما في صحيح علي بن جعفر
~~(4) " رأيت إخوتي موسى وإسحاق ومحمد بني جعفر (عليه السلام) يسلمون في
~~الصلاة عن اليمين والشمال السلام عليكم ورحمة الله السلام عليكم ورحمة الله
~~" حكاية فعل لا عموم فيه، مع احتماله الموافقة للعامة لحضورهم أو للتعليم،
~~فما في الذكرى - بعد أن روى ذلك " ويبعد أن يختص الرؤية بهم مأمومين لا
~~غير،
# PageV10P331
# بل الظاهر الاطلاق، وخصوصا وفيهم الإمام، ففيه دلالة على استحباب
~~التسليمتين للإمام والمنفرد أيضا غير أن الأشهر الواحدة فيهما " - ضعيف وإن
~~أمكن تأييده بعدم معارضة صحيح ابن عواض (1) السابق، لكونه مساقا للاجزاء لا
~~لبيان الندب، بل قد يشعر لفظ الاجزاء فيه بمشروعية غيره، إلا أنه قد يمنع
~~العطف فيه على معمول الاجزاء كما يشهد له نصب التسليمتين، فالأولى تقدير
~~العامل فيه أمرا، فتأمل، على أن غيره كاف في ثبوت المطلوب كما ستعرف، لكن
~~في المنتهى والتذكرة - بعد أن ذكر أن المجزي عند الإمامية تسليمة واحدة
~~للإمام والمأموم والمنفرد، وحكى خلاف بعض العامة في ذلك ثم ذكر دليلهم عليه
~~بما رووا (2) عن النبي (صلى الله عليه وآله) من التسليمتين - أجاب بحمله
~~على الندب، بل في المنتهى " لا ريب في ندبية التعدد " إلى آخره، وهو كما
~~ترى ظاهر في مشروعية التعدد، ويمكن حمل عبارات الأصحاب على ذلك بحمل
~~الواحدة فيها على الأفضلية، فيكون حكمهم بالاستحباب لذلك لا لما قلناه
~~سابقا، فتأمل، وقال في المبسوط: " من قال من أصحابنا: إن التسليم فرض
~~فبتسليمة واحدة يخرج من الصلاة، وينبغي أن ينوي بها ذلك، والثانية ينوي بها
~~ذاك السلام على الملائكة أو على من في يساره " ويمكن ms03442 حمله على إرادة
~~المأموم، وفي المحكي عن الموجز الحاوي " ويقصد بالأولى الخروج، وبالثانية
~~الأنبياء والملائكة والحفظة والأئمة (عليهم السلام) ومن على ذلك الجانب من
~~مسلمي الإنس والجن، والمأموم بالأولى الرد وبالثانية المأمومين " وهو كما
~~ترى محتاج إلى التأمل، ضرورة ظهوره في مشروعية التعدد مطلقا، والله أعلم.
# (و) أما أنه يستحب له أن (يومي بمؤخر عينيه إلى يمينه) فقد ذكره الحلبي
# PageV10P332
# في إشارته والشيخ قبل المصنف في المحكي عن نهايته ومصباحه والقاضي عن
~~مهذبه، وتبعهم المصنف وغيره، بل قيل: إنه المشهور، بل في الروضة أنه لا راد
~~له، لكن لم أجد في النصوص ما يدل عليه بالخصوص، نعم في خبر أبي بصير (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) " إذا كنت وحدك فسلم تسليمة واحدة عن يمينك " ولعله
~~المراد مما ورد في النصوص (2) من الأمر بالانصراف من الصلاة عن اليمين
~~ومقتضى الجمع بينهما لا ينحصر بالايماء بمؤخر العين، ولذا قالوا في الإمام
~~يومي بصفحة الوجه، مع أنه كما ورد (3) هنا الأمر بالاستقبال تارة وإلى
~~اليمين أخرى كذلك ورد (4) فيه، اللهم إلا أن يفرق بأن ظاهر النصوص أن
~~المراد بالايماء في المنفرد الملك الموكل بالحسنات، ومقعده على الشدق
~~الأيمن بخلاف الإمام، فإن للراد من الايماء فيه ذلك والمأمومين، فينبغي له
~~زيادة الايماء مع المحافظة على الاستقبال، وليس هو إلا بصفحة الوجه، وهي
~~كما ترى اعتبارات لا تصلح لأن تكون مدركا لحكم شرعي، خصوصا وفي خبر المفضل
~~ابن عمر (5) المروي عن العلل " سألت أبا عبد الله (عيه السلام) لأي علة
~~يسلم على اليمين ولا يسلم على اليسار؟ قال: لأن الملك الموكل بكتب الحسنات
~~على اليمين، والذي يكتب السيئات على اليسار، والصلاة حسنات ليس فيها سيئات،
~~فلهذا يسلم على اليمين دون اليسار، قلت: فلم لا يقال: السلام عليك، والملك
~~الموكل على اليمين واحد، ولكن يقال: السلام عليكم؟ قال: ليكون قد سلم عليه
~~وعلى من على اليسار، وفضل صاحب اليمين عليه بالايماء إليه، قلت: فلم لا
~~يكون الايماء في التسليم بالوجه كله ولكن
# PageV10P333
# كان بالأنف لمن صلى وحده ms03443 وبالعين لمن يصلي بقوم؟ قال: لأن مقعد الملكين
~~من ابن آدم الشدقين، فصاحب اليمين على الشدق الأيمن ويسلم المصلي عليه
~~ليثبت له صلاته في صحيفته، قلت: فلم يسلم المأموم ثلاثا؟ قال: تكون واحدة
~~ردا على الإمام وتكون عليه وعلى ملكيه، وتكون الثانية على من على يمينه
~~والملكين الموكلين به، وتكون الثالثة على من على يساره وملكيه الموكلين به،
~~ومن لم يكن على يساره أحد لم يسلم على يساره إلا أن يكون يمينه إلى الحائط
~~ويساره إلى من صلى معه خلف الإمام، فيسلم على يساره، قلت فتسليم الإمام على
~~من يقع؟ قال: على ملكيه والمأمومين يقول لملكيه:
# اكتبا سلامة صلاتي مما يفسدها، ويقول لمن خلفه: سلمتم وأمنتم من عذاب
~~الله عز وجل " وهو كالصريح في أن المنفرد يومي بالأنف والإمام يومي بعينه
~~وإن كان قد وقع ذلك في كلام السائل إلا أن تقرير الإمام (ع) له عليه مع أنه
~~قد صدر منه بصورة المفروغ منه يكفي في حجيته، ومن هنا أفتى به في الفقيه في
~~الإمام والمنفرد، وعن الاقتصاد بطرف الأنف إلا أن إعراض الأصحاب عنه
~~بالنسبة إلى ذلك وبالنسبة إلى تسليم المأموم ثلاثا يوهن الاستناد إليه،
~~خصوصا مع عدم انطباق الجواب فيه على السؤال المشعر بالاعراض عنه وعدم الرضا
~~به، بل الصدوق نفسه في المحكي عن أماليه أفتى بخلافه، حيث قال:
# " والتسليم يجزي مرة واحدة مستقبل القبلة، ويميل بعينه إلى يمينه، ومن
~~كان في جمع من أهل الخلاف سلم تسليمتين عن يمينه تسليمة وعن يساره تسليمة
~~كما يفعلون للتقية، يعني منفردا أو إماما أو مأموما " وعن المفيد في نافلة
~~الزوال ويسلم تجاه القبلة تسليمة واحدة يقول: السلام عليكم ورحمة الله،
~~ويميل مع التسليمة بعينه إلى يمينه، وفي فريضته بعد التشهد السلام عليك
~~أيها النبي ورحمة الله وبركاته، ويومي بوجهه إلى القبلة ويقول: السلام على
~~الأئمة الراشدين، السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، وينحرف بعينه إلى
~~يمينه، ونحوه عن المراسم إلا أن في النافلة ينحرف بوجهه يمينا، وفي الجمل
~~PageV10P334
# والعقود والمبسوط ms03444 " يسلم الإمام والمنفرد تجاه القبلة والمأموم يمينا
~~ويسارا إن كان على يساره أحد، وإلا يمينا " وفي جمل العلم والعمل وعن
~~الانتصار والسرائر الايماء للإمام والمنفرد بالوجه قليلا، والمأموم نحو ما
~~سمعته من المبسوط، وعن الانتصار الاجماع على ما فيه، وعن أبي علي إن كان
~~الإمام في صف يسلم على جانبيه، وقد سمعت كلام المصنف في المنفرد.
# (و) أما (الإمام) فقال: إنه يومي (بصفحة وجهه) إلى يمينه (وكذا المأموم،
~~ثم إن كان على يساره غيره أومأ بتسليمة أخرى إلى يساره بصفحة وجهه أيضا)
~~وتبعه غيره ممن تأخر عنه، بل حكيت عليه الشهرة وإن كانت هي في محل المنع
~~بالنسبة إلى القدماء، بل الدليل عليه بالنسبة إلى الايماء بصفحة الوجه غير
~~واضح أيضا، إذ النصوص منها ما سمعت ومنها قول الصادق (عليه السلام) في صحيح
~~أبي بصير (1):
# " إذا كنت في صف فسلم تسليمة عن يمينك وتسليمة عن يسارك، لأن عن يسارك من
~~سلم عليك، وإذا كنت إماما فسلم تسليمة وأنت مستقبل القبلة: ومنها قوله
~~(عليه السلام) أيضا في خبر أبي بصير (2): " إذا كنت إماما فإنما التسليم أن
~~تسلم على النبي صلى الله عليه وآله السلام، وتقول: السلام علينا وعلى عباد
~~الله الصالحين، فإذا قلت ذلك فقد انقطعت الصلاة، ثم تؤذن القوم فتقول وأنت
~~مستقبل القبلة: السلام عليكم، وكذلك إذا كنت وحدك تقول: السلام علينا وعلى
~~عباد الله الصالحين مثل ما سلمت وأنت إمام، فإذا كنت في جماعة فقل مثل ما
~~قلت، وسلم على من على يمينك وشمالك، فإن لم يكن على شمالك أحد فسلم على
~~الذين على يمينك، ولا تدع التسليم على يمينك إن لم يكن على شمالك أحد " وفي
~~خبر أبي بكر الحضرمي (3) قلت له: " أصلي بقوم فقال:
# سلم واحدة ولا تلتفت قل: السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته
~~السلام عليكم "
# PageV10P335
# وفي المروي عن الخصال مسندا إلى أنس (1) " إن رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) كان يسلم تسليمة واحدة " وفي خبر علي بن جعفر (2) المروي عن قرب
~~الإسناد " سألته عن ms03445 تسليم الرجل خلف الإمام في الصلاة كيف؟ قال: تسليمة
~~واحدة عن يمينك إذا كان على يمينك أحد أو لم يكن " وفي حديث الكاهلي (3) "
~~صلى بنا أبو عبد الله (ع) - إلى أن قال -: وقنت في الفجر وسلم واحدة مما
~~يلي القبلة " وفي صحيح منصور (4) عن الصادق (عليه السلام) " الإمام يسلم
~~واحدة ومن وراؤه يسلم اثنتين، فإن لم يكن على شماله أحد يسلم واحدة " وفي
~~صحيح الفضلاء (5) عن أبي جعفر (عليه السلام) أنه قال: " يسلم تسليمة واحدة
~~إماما كان أو غيره " وفي خبر عنبسة (6) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~عن رجل يقوم في الصف خلف الإمام وليس على يساره أحد كيف يسلم؟ قال: تسليمة
~~عن يمينه " وفي الوسائل أن في رواية أخرى (7) " تسليمة واحدة عن يمينه ".
# وهي كما ترى لا تعرض في شئ منها لما يومي به من صفحة الوجه أو العين أو
~~غيرهما، فالذي يظهر من ملاحظتها جميعا أن الإمام والمنفرد يسلمان إلى
~~القبلة موميين إلى اليمين بما لا ينافي الاستقبال من غير تخصيص بمؤخر العين
~~أو بالعين أو بصفحة الوجه أو بالوجه قليلا أو بالأنف أو بطرفه أو بغير ذلك
~~جمعا بين الأمر بالتسليم إلى القبلة وإلى اليمين بعد ظهور النصوص والفتاوى
~~في اتحاد التسليمة له أيضا كالمنفرد، بل في الخلاف وظاهر الغنية أو محتملها
~~الاجماع عليه، ولعله لذا أطلق في الغنية والمنظومة الايماء
# PageV10P336
# إلى اليمين، بل لعله من معقد إجماع الأولى، وهو أولى من الجمع بما في خبر
~~المفضل (1) الذي قد عرفت حاله، أو بالتخيير بين القبلة واليمين مؤيدا بما
~~عن فقه الرضا عليه السلام (2) " ثم سلم عن يمينك، وإن شئت يمينا وشمالا،
~~وإن شئت تجاه القبلة " لعدم ثبوته عندنا، وعدم ظهور عامل يعتد به هنا، أو
~~بالابتداء في التسليم إلى القبلة ثم إتمامه إلى اليمين، لعدم الشاهد له مع
~~عدم الانتقال إليه من اللفظ، بل هو في الحقيقة خروج عن مدلول الخبرين بلا
~~شاهد، أو بالتسليم إلى القبلة ثم الايماء إلى اليمين بعد الاكمال كما في
~~المسالك، ms03446 كما أنه أولى من طرح أخبار اليمين (3) أصلا بعد فرض ندبية الحكم
~~ومعروفية العمل بهذه النصوص بين الأصحاب في الجملة، وبيانها السر الذي لا
~~يعلم إلا منهم (عليهم السلام).
# وأما المأموم فليس في النصوص ما يدل على الأمر بتسليمه إلى القبلة كي
~~يعارض ما دل على اليمين والشمال مما هو ظاهر في الالتفات بالوجه على نحو
~~المتعارف، اللهم إلا أن يدعى معارضته بما دل (4) الاستقبال في الصلاة التي
~~منها التسليم، وبما سمعته في حديث المعراج (5) مما يدل على اعتبار
~~الاستقبال في مطلق التسليم من الإمام وغيره لكن الجميع كما ترى يمكن تخصيصه
~~بالمأموم في خصوص التسليم، فيتجه حينئذ فيه الالتفات الذي لم يثبت في
~~الإمام والمنفرد، لكن ليس الالتفات بالكل، بل بانحراف الوجه على المتعارف
~~في الالتفات يمينا وشمالا به. ولعله المراد لمن عبر بتسليمه يمينا وشمالا
~~من غير تقييد بصفحة وجه ونحوها كالمبسوط والخلاف والعقود وجمل العلم وعن
~~المصباح
# PageV10P337
# والسرائر والانتصار وبعض كتب الفاضل والمحقق الثاني وغيرها، وأظهر منه من
~~عبر بالوجه كالنافع والمعتبر والمنتهى والتحرير والتذكرة، بل يمكن إرادته
~~لمن عبر بصفحة الوجه أيضا المنسوب إلى الأصحاب والشهرة التي لا راد لها على
~~معنى أنه لا يلتفت بكله حتى يكون مستقبلا لمن يريد السلام عليه بكله كما
~~يصنعه الإمام عند العامة، لكن على هذا يكون التعبير بالصفحة للإمام في غير
~~محله لا للمأموم، لما عرفته من الفرق بينهما بمقتضى الأدلة، خلافا لظاهر
~~جماعة فلم يفرقوا بينهما في كيفية الايماء، والتحقيق الأول ولعله المفهوم
~~من عبارة الذكرى وغيرها، بل قال فيها بعد أن ذكر المسألة: " فرع لا إيماء
~~إلى القبلة بشئ من صيغتي التسليم المخرج من الصلاة بالرأس ولا بغيره
~~إجماعا، وإنما المنفرد يسلمان تجاه القبلة بغير إيماء، وأما المأموم
~~فالظاهر أنه يبتدئ مستقبل القبلة ثم يكمله بالايماء إلى الجانب الأيمن
~~والأيسر " وفيه دلالة على استحباب التسليم أو على أن التسليم وإن وجب لا
~~يعد جزءا من الصلاة، إذ يكره الالتفات في الصلاة إلى الجانبين، ويحرم أن
~~استلزم استدبارا ms03447 وإن كان هو لا يخلو من نظر من وجوه.
# منها أن ما حكى الاجماع على عدمه هنا قد أفتى به في اللمعة وعن الرسالة
~~النفلية قال في الأول: " ويستحب إيماء المنفرد إلى القبلة ثم بمؤخر عينه عن
~~يمينه، والإمام بصفحة وجهه يمينا، والمأموم كذلك، وإن كان على يساره أحد
~~سلم أخرى موميا إلى يساره " قيل: ومثله الوسيلة في الايماء إلى القبلة، لكن
~~المحكي عنها " يومي بالتسليم تجاه القبلة إلى الجانب للإمام والمنفرد " ولا
~~صراحة فيها بل ولا ظهور، ضرورة تعلق تجاه القبلة بالتسليم لا بالايماء
~~لتعلق ما بعده به، بل يمكن حمل عبارة اللمعة على ذلك بناء على حذف " ثم "
~~من العبارة، أو يريد بالايماء إلى القبلة التسليم إليها، ويكون قوله:
# " ثم " إلى آخره موافقا لما تسمعه من الذكرى على أحد الوجهين من أن
~~الايماء إلى اليمين في المفرد والإمام متأخر عن التسليم إلى القبلة، فتأمل
~~جيدا. PageV10P338
# ومنها ما في جامع المقاصد من أن ظاهر هذه العبارة المخالفة بين الإمام
~~والمنفرد والمأموم، فعلى ما ذكره يكون الايماء لهما بعد الفراغ من التسليم،
~~لكنه خلاف المفهوم والمعهود من الايماء بالتسليم، قلت: قد يدفع بأنه يريد
~~الفرق بينهما بما ذكرناه لا بذلك وإن كان كلامه في اللمعة يشهد للأول، إلا
~~أنه لم يفرق فيه بين الجميع.
# ومنها أن ما ذكره مشترك الالزام للقائلين بالوجوب والندب، ضرورة كراهة
~~الالتفات في واجبها ومستحبها، ولا محيص عنه إلا بالتزام التخصيص كما اعترف
~~به في جامع المقاصد، أو بدعوى أنه ليس من الالتفات المكروه بناء على أنه
~~بصفحة الوجه ونحوها مما لا ينافي الاستقبال كما سمعته من المصنف وغيره، بل
~~عن تعليق النافع التصريح بأن الايماء غير الالتفات، والأمر سهل بعد أن عرفت
~~التحقيق في أصل المسألة، نعم قد يشكل التعدد في المأموم بأنه وإن كان في
~~تلك النصوص دلالة عليه، بل ظاهر الأصحاب الاتفاق عليه، بل ظاهر الصدوق منهم
~~استحباب الثلاث له عملا بما في خبر المفضل (1) كما أن المحكي عنه في الفقيه
~~ووالده الاكتفاء ms03448 في التسليم على اليسار بوجود الحائط خلاف ظاهر خبر المفضل
~~وغيره، ولا نعرف لهما شاهدا على ذلك، لكن قال الشهيدان: " لا بأس
~~باتباعهما، لأنهما شيخان جليلان لا يقولان إلا عن ثبت، خصوصا ومثله لا يؤخذ
~~بالرأي " قلت: مع احتمال حمل عبارة الفقيه على ما في خبر المفضل الذي هو
~~مستنده على الظاهر في هذا الحكم، خصوصا بعد استبعاد قيام الحائط مقام
~~الأحد، وعدم دليل واضح له عليه، ولذا أطنب الأستاذ في شرح المفاتيح في
~~إرجاع عبارته إلى ما في الخبر المزبور، ويكون مخالفا حينئذ بترك السلام على
~~اليمين إذا كان إلى الحائط ويساره إلى مصل، وهو خلاف ما اتفق عليه الجميع
~~أيضا.
# والمحصل من النصوص بعد إرجاع مطلقها إلى مقيدها من استحباب التثنية إن
# PageV10P339
# كان على يساره أحد، وإلا فلا، وبه يفترق عن الإمام والمنفرد، لكن قد عرفت
~~أن صحيح الفضلاء (1) المؤيد بخبر المعراج (2) وغيره كالصريح في الواحدة
~~مطلقا مؤيدا بمخالفة العامة الذين جعل الله الرشد في خلافهم، ولذا أعرض
~~الأصحاب عن ظاهر ما يقتضي التعدد في غير المأموم من النصوص السابقة خلافا
~~لابن الجنيد خاصة منهم في الإمام إذا كان في صف، ولا ريب في ضعفه نصا وفتوى
~~فيتجه حينئذ الاقتصار على الواحدة في المأموم أيضا، وكأنه مال إليه العلامة
~~الطباطبائي حيث قال:
# وسن للمأموم أن يسلما * عن جانبيه موميا إليهما فإن خلا يساره عن أحد *
~~سلم عن يمينه كالمنفرد كذا الإمام في الأصح والعدد * للكل في ظاهر نص قد
~~ورد وما بذا وما روى المفضل * في المقتدي من الثلاث يعمل وفي صحيح الفضلاء
~~واحدة * من الجميع وهو بنفي الزائدة أفتى بها الصدوق في الأمالي * إلا إذا
~~خاف أذى من قال وهو لمن أراد حزما أسلم * ووجهه من المطاوي يعلم قلت: لكن
~~طرح النصوص الكثيرة المعتضدة بالفتاوى مع أن الحكم استحبابي لا يليق
~~بالفقيه، اللهم إلا أن يدعى أن مراد الجميع الوحدة من حيث الصلاة حتى في
~~المأموم، ومشروعية الثانية له إنما هي للرد على الإمام، وهو أمر خارج ms03449 عن
~~الصلاة كما يشهد له تعليل أكثر من تعرض لذلك بالرد، قال الشهيد بعد أن حكى
~~عن الصدوق التثليث: واحدة للرد، وتسليمتين عن الجانبين، وكأنه يرى أن
~~التسليمتين ليستا للرد بل هما عبادة محضة متعلقة بالصلاة، ولما كان الرد
~~واجبا في غير الصلاة لم يكف عنه تسليم
# PageV10P340
# الصلاة، وإنما قدم الرد لأنه واجب مضيق، إذ هو حق الآدمي، والأصحاب
~~يقولون إن التسليمة تؤدي وظيفتي الرد والتعبد به في الصلاة كما سبق مثله في
~~اجتزاء العاطس في حال رفع رأسه من الركوع والسجود بالتحميد عن العطسة عن
~~وظيفة الصلاة، قال:
# وهذا يتم حسنا على القول باستحباب التسليم، وأما على القول بوجوبه فظاهر
~~الأصحاب أن الأولى للرد على الإمام، والثانية للاخراج من الصلاة، ولذا
~~احتاج إلى تسليمتين، وهو ظاهر فيما قلنا، لكن قال في الذكرى: ويمكن أن
~~يقال: ليس استحباب التسليمتين في حقه لكون الأولى ردا والثانية مخرجة، لأنه
~~إذا لم يكن على يساره أحد اكتفى بالواحدة عن يمينه، وكانت محصلة للرد
~~والخروج من الصلاة، وإنما شرعية الثانية ليعم السلام من على الجانبين، لأنه
~~بصيغة الخطاب، فإذا وجهه إلى أحد الجانبين أختص به وبقي الجانب الآخر بغير
~~تسليم، ولما كان الإمام غالبا ليس على جانبيه أحد اختص بالواحدة، وكذلك
~~المنفرد، ولهذا حكم ابن الجنيد بما تقدم من تسليم الإمام إذا كان في صف عن
~~جانبيه، وكشف المسألة أنه قد ذكر غير واحد من الأصحاب أنه يستحب للمنفرد
~~قصد الحفظة والأنبياء والمرسلين والأئمة الراشدين (ع) وللإمام المأمومين مع
~~ذلك لذكر أولئك في التسليم المندوب وحضور هؤلاء، وللمأموم الإمام بإحدى
~~التسليمتين كما في القواعد، والأولى كما في غيرها وزيادة على ما عرفت ومن
~~على جانبيه من المأمومين بالثانية، بل قيل: ينبغي للجميع أيضا من حضر من
~~مسلمي الإنس والجن مع ذلك، قال في اللمعة: " وليقصد المصلي بصيغة الخطاب
~~بتسليمه الأنبياء والملائكة والأئمة (عليهم الصلاة والسلام) والمسلمين من
~~الجن والإنس " وفي القواعد " ويومي بالسلام على من على ذلك الجانب من
~~الملائكة ومسلمي الإنس والجن، والمأموم ms03450 ينوي بإحداهما الإمام " وفي الذكرى
~~" أن المصلي مطلقا لو أضاف إلى ما سمعت قصد الملائكة أجمعين ومن على
~~الجانبين من مسلمي الإنس والجن كان حسنا " وقد سمعت عبارة المبسوط
~~PageV10P341
# والموجز فيما مضى، وفي المنتهى " لو نوى بالتسليم الخروج من الصلاة كان
~~أولى، ولو نوى مع ذلك الرد على الملكين وعلى من خلفه إن كان إماما، أو على
~~من معه إن كان مأموما فلا بأس به خلافا لقوم من الجمهور " وفي المسالك "
~~ومقصد المأموم بالأولى الرد على الإمام، وبالثانية مقصد الإمام أي الأنبياء
~~والأئمة والملائكة والحفظة (ع) والمأمومين - ثم قال -: ولو أضاف إلى ذلك
~~مسلمي الجن والإنس جاز، ولو ذهل عن هذا القصد فلا بأس " إلى غير ذلك من
~~العبارات.
# وعلى كل حال لا ريب في عدم وجوب استحضار نوع هذا القصد فضلا عن خصوصيات
~~المقصود كما صرح به جماعة، بل لعله لا خلاف فيه وإن حكي عن الكافي أنه قال:
~~" الفرض الحادي عشر السلام عليكم ورحمة الله وبركاته يعني محمدا وآله صلى
~~الله عليهم والحفظة " وقيل: إنه يلوح منه الوجوب لكن يحتمل إرادته الإشارة
~~إلى مصرفها في الواقع الذي هو من أسرار الشرع لا إيجاب قصد ذلك على المكلف،
~~فلم يتحقق فيه حينئذ خلاف، للأصل وإطلاق الأدلة وعموم بعضها والسيرة
~~المستمرة في سائر الأعصار والأمصار من العوام والعلماء التي تشرف الفقيه
~~على القطع بالعدم، خصوصا في مثل هذا الحكم الذي تعم به البلوى والبلية، ولا
~~طريق للمكلفين إلى معرفته إلا بالألفاظ، بل هذه النصوص التي ذكر فيها بعض
~~ذلك ظاهرة في جهل السائلين بالمراد به قبل التوقيف، بل التأمل فيها نفسها
~~يقضي بكون ذلك من الأسرار الواقعية التي لا مدخلية لها في التكليف نحو ما
~~ذكر في أسرار الركوع والسجود وغيرهما من أجزاء العبادات.
# نعم قد يوهمه في خصوص الإمام والمأموم ما في النصوص المتفرقة في أبواب
~~PageV10P342
# الصلاة: ويسلم عليهم (1) ويؤذن القوم (2) وسلم عليهم (3) ونسيت أن تسلم
~~علينا (4) وسلم بعضهم على بعض (5) ونحو ذلك مما يومي إلى المعنى المزبور،
~~لكن ms03451 قد يقال:
# إن المراد ذكر هذه الصيغة التي هم من موردها في الواقع، لكونها بصورة
~~المقصود بها التحية، على أن ذلك أعم من القصد، ضرورة صدق الامتثال بالقول
~~المزبور على حكم نية الصلاة ابتداء من غير استحضار للقصد بالخصوص، ولو سلم
~~فهو ليس من التحية عرفا بشئ من الأشياء كما يومي إليه ما في خبر أبي بصير
~~(6) وخبر عمار بن موسى (7) من أنها إذن وما في غيرهما (8) من أنها ترجمة من
~~الإمام للمأمومين ونحو ذلك من النصوص المتقدمة سابقا، وبه صرح شيخنا في
~~كشفه، بل لا يبعد البطلان لو قصد بها المتعارف من التحية مع الخروج من
~~الصلاة للنهي عن ابتداء التحية في الصلاة، ولأصالة عدم التداخل، ولأنه من
~~كلام الآدميين، ولغير ذلك.
# فما في الذكرى من احتمال وجوب قصد المأموم بالأولى الرد، لعموم قوله
~~تعالى (9): " وإذا حييتم بتحية فحيوا بأحسن منها أو ردوها " ضعيف جدا كما
~~اعترف به في جامع المقاصد معللا له بأنه لا يعد تسليم الصلاة تحية، فلا
~~حاجة إلى ما ذكره بعد ذلك من أنه على القول بالوجوب يكفي في القيام به
~~واحد، فيستحب للباقين، وإذا اقترن تسليم الإمام والمأموم أجزأ ولا رد هنا،
~~وكذلك إذا اقترن تسليم المأمومين، لتكافؤهم بالتحية، مع أن فيما ذكره أولا
~~من الاستحباب نظرا، لامكان منع عموم
# PageV10P343
# الأدلة لمثل الصلاة، وثانيا بأن المتجه بناء على أن القصد بها التحية
~~وجوب الرد من كل منهم، لشمول الدليل لهما، كما لو تقارنا في التحية في غير
~~الصلاة، وبالجملة دعوى إرادة التحية بها في المقام في الإمام والمأمومين
~~بحيث تجري عليها أحكامها بالنسبة لسماعها وعدمه وسماع ردها من المأموم الذي
~~لا ينبغي أن يسمع الإمام وعدمه وتعاقب الرد للتحية وعدمه وبالنسبة للمسبوق
~~وعدمه وغير ذلك في غاية الغرابة من مثل الشهيد، كغرابة احتمال وجوب القصد
~~وإن لم يكن من التحية فرارا من استبعاد التعبد بصورة اللفظ الذي ليس من
~~القرآن، واستظهارا من الأدلة باعتبار ملاحظة معنى الخطابية في الصيغة ولو
~~مجازا وتنزيلا، إذ هو ms03452 في الحقيقة اجتهاد منشأه الغرور بالنفس، وأنه قد يظهر
~~لها ما يخفى على غيرها، وإلا فمن لاحظ النصوص والفتاوى مع التأمل جزم بعدم
~~اعتبار ذلك خصوصا في المنفرد، وأن ما ذكر فيها مساقة مساق الحكم والاسرار،
~~إلا أنه بملاحظة خبر المعراج (1) وإن كان الأنبياء والملائكة فيه كانوا
~~مأمومين على الظاهر وحديث المفضل (2) وخبر الترجمة (3) والإذن (4) وبعض
~~النصوص (5) المتقدمة سابقا في تحليلية التسليم، وما ورد (6) من أمر الإمام
~~بالتسليم على الجماعة وأمرهم بتسليم بعضهم على بعض، وقوله (7): " نسيت أن
~~تسلم علينا " والتعليل في صحيح أبي بصير (8) ورجحان القصد إلى معنى كل
~~عبادة لفظية مع وضع صيغة الخطاب حقيقة في القصد إلى الحاضرين، وتعارف
~~الجماعة في ذلك الزمام، ووجه القصد فيها واضح،
# PageV10P344
# كما أنه ورد (1) ما يدل على ائتمام الملائكة بالمؤمن إذا صلى بأذان
~~وإقامة أو بإقامة فيستحقون السلام حينئذ من هذه الجهة وغير ذلك يمكن الحكم
~~باستحباب قصد بعض ما ذكروه خصوصا مع التسامح.
# لكن لا يخفى على من لاحظ النصوص السابقة وما فيها - من دوران التسليمة
~~الثانية للمأموم على وجود أحد في اليسار وعدمه - أن الأولى التي ينبغي أن
~~يقصد فيها الرد والأنبياء والملائكة (ع) وغيرهم ممن عرفت، والثانية من على
~~جانبه الأيسر من المأمومين كما أنه لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرنا محال
~~التأمل فيما في الذكرى وغيرها، بل ولا يخفى أيضا بشهادة التبادر من النصوص
~~والفتاوى، بل هو كصريح بعضها أن هذه الأحكام للصيغة الثانية من التسليم
~~خاصة دون الأولى حتى لو اقتصر عليها في التحليل، بل وإن جاء بها متأخرة
~~بناء على استحبابها، فما سمعته سابقا من المفيد من جريان بعض الأحكام
~~المزبورة من الايماء ونحوه في الصيغة الأولى لا يخلو من تأمل، بل ولا يخفى
~~أن المنساق أيضا من النصوص والفتاوى كون المرة الثانية من التسليم للمأموم
~~من الصلاة فضلا عن المرة الأول، وهو من المؤيد لما ذكرناه سابقا من صدق اسم
~~التسليم على الجميع، ومن بعد القول بخروج التسليم عن الصلاة، فتأمل جيدا،
~~والله أعلم. ms03453
# (وأما المسنون في الصلاة) زيادة على ما سمعته في المواضع المخصوصة
~~السابقة (ف‍) كثير ذكر المصنف منه خمسة:
# (الأول التوجه بست تكبيرات مضافة إلى تكبيرة الافتتاح) بلا خلاف أجده
~~فيه، بل الاجماع بقسميه، والنصوص (2) دالة عليه، والأولى في كيفيته ما رواه
# PageV10P345
# الحلبي (1) في الحسن عن الصادق (عليه السلام) (بأن يكبر ثلاثا ثم يدعو،
~~ثم يكبر اثنين ويدعو، ثم يكبر اثنتين ويتوجه) قال: " إذا افتتحت الصلاة
~~فارفع يديك ثم ابسطهما بسطا، ثم كبر ثلاث تكبيرات، ثم قل: اللهم أنت الملك
~~الحق المبين، لا إله إلا أنت سبحانك إني ظلمت نفسي فاغفر لي ذنبي إنه لا
~~يغفر الذنوب إلا أنت، ثم كبر تكبيرتين، ثم قل: لبيك وسعديك والخير في يديك
~~والشر ليس إليك، والمهدي من هديت، لا ملجأ منك إلا إليك، سبحانك وحنانيك،
~~تباركت وتعاليت، سبحانك رب البيت، ثم كبر تكبيرتين ثم تقول: وجهت وجهي للذي
~~فطر السماوات والأرض عالم الغيب والشهادة حنيفا مسلما وما أنا من المشركين،
~~إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين لا شريك له وبذلك أمرت وأنا
~~من المسلمين، ثم تعوذ من الشيطان الرجيم، ثم اقرأ فاتحة الكتاب " وفي صحيح
~~زرارة (2) " يجزيك في الصلاة من الكلام في التوجه إلى الله أن تقول: وجهت -
~~إلى قوله الأرض - على ملة إبراهيم حنيفا " إلى آخره، والأمر سهل، لكن عن
~~الطبرسي (3) في الاحتجاج " أن محمد ابن عبد الله بن جعفر الحميري كتب إلى
~~صاحب الزمان (عليه السلام) يسأله عن التوجه للصلاة يقول: على ملة إبراهيم
~~ودين محمد (صلى الله عليه وآله) فإن بعض أصحابنا ذكر أنه إذا قال: على دين
~~محمد (صلى الله عليه وآله) فقد أبدع لأنا لم نجده في شئ من كتب الصلاة خلا
~~حديثا واحدا في كتاب القاسم بن محمد عن جده الحسن بن راشد أن الصادق (عليه
~~السلام) قال للحسن: كيف تتوجه؟ فقال: أقول: لبيك وسعديك فقال الصادق (عليه
~~السلام) ليس عن هذا أسألك كيف تقول: وجهت وجهي للذي فطر السماوات والأرض
~~حنيفا مسلما؟ قال الحسن: أقوله، ms03454 فقال الصادق (عليه السلام):
# إذا قلت ذلك فقل: على ملة إبراهيم ودين محمد (ص) ومنهاج علي بن أبي طالب
~~(ع)
# PageV10P346
# والائتمام بآل محمد (ع) حنيفا مسلما وما أنا من المشركين، فأجاب (عليه
~~السلام) التوجه كله ليس بفريضة، والسنة المؤكدة فيه التي هي كالاجماع الذي
~~لا خلاف فيه وجهت وجهي للذي فطر السماوات والأرض حنيفا مسلما على ملة
~~إبراهيم ودين محمد (ص) وهدى علي أمير المؤمنين (ع) وما أنا من المشركين، إن
~~صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين لا شريك له وبذلك أمرت وأنا من
~~المسلمين، اللهم اجعلني من المسلمين، أعوذ بالله السميع العليم من الشيطان
~~الرجيم، بسم الله الرحمن الرحيم ثم تقرأ الحمد ".
# وفي الحدائق قال الفقيه الذي لا يشك في علمه: " الدين لمحمد (صلى الله
~~عليه وآله) والهداية لعلي (عليه السلام) لأنها له (عليه السلام) وفي عقبه
~~باقية إلى يوم القيامة فمن قال كذلك فهو من المهتدين، ومن شك فلا دين له،
~~ونعوذ بالله من الضلالة بعد الهدى " وفي الذكرى أنه قد ورد الدعاء (1) عقيب
~~السادسة بقوله: " يا محسن قد أتاك المسئ وقد أمرت المحسن أن يتجاوز عن
~~المسئ وأنت المحسن وأنا المسئ فصل على محمد وآله وتجاوز عن قبيح ما تعلم
~~مني " قال: وورد (2) أيضا أنه يقول: " رب اجعلني مقيم الصلاة ومن ذريتي "
~~الآية (3) وهو حسن، قلت: ولعله المراد لمن عبر من الأصحاب بأن بينها ثلاثة
~~أدعية مع احتمال إرادته من البينية التغليب لمعروفية التوجه بعد الأخيرة،
~~فيتفق الجميع حينئذ، خصوصا والمرسل المزبور لم نعرفه لمن تقدم على الذكرى،
~~نعم رواه في كشف اللثام مرسلا أيضا، وفي جامع المقاصد عن أبي بصير عن
~~الصادق (عليه السلام) ولم نقف عليه، بل يمكن أن يكون ذلك من كلامه لا من
~~تمام الرواية، ومن هنا قد استظهر العلامة الطباطبائي أن الدعاء المزبور بعد
~~الإقامة قبل
# PageV10P347
# الافتتاح كما عن فلاح السائل (1) بسنده عن ابن أبي عمير عن الأزدي عن
~~الصادق (عليه السلام) في حديث " كان أمير المؤمنين (عليه السلام) يقول
~~لأصحابه: ms03455 من أقام الصلاة وقال قبل أن يحرم ويكبر: يا محسن قد أتاك المسئ،
~~وقد أمرت المحسن أن يتجاوز عن المسئ، وأنت المحسن وأنا المسئ، فبحق محمد
~~وآل محمد صل على محمد وآل محمد، وتجاوز عن قبيح ما تعلم مني، فيقول الله:
~~ملائكتي اشهدوا أني قد عفوت عنه وأرضيت عنه أهل تبعاته " لكن لا بأس بالعمل
~~بهما معا، كما أنه لا بأس بالعمل بالمروي (2) عن الفلاح أيضا عن الرضا
~~(عليه السلام) " تقول بعد الإقامة قبل الاستفتاح في كل صلاة: اللهم رب هذه
~~الدعوة التامة والصلاة القائمة بلغ محمد (صلى الله عليه وآله) الدرجة
~~والوسيلة والفضل والفضيلة، بالله أستفتح، وبالله أستنجح، وبمحمد رسول الله
~~وآل محمد صلى الله عليه وعليهم أتوجه، اللهم صل على محمد وآل محمد، واجعلني
~~بهم عندك وجيها في الدنيا والآخرة ومن المقربين ".
# وعلى كل حال فليس ذلك شرطا قطعا وإن أوهمته بعض العبارات، لما ورد من
~~فعلها ولاء بلا تخلل أدعية، بل لا يبعد جواز الدعاء أيضا بلا تخلل تكبير
~~على نية الخصوصية، كما أنه لا يبعد الاقتصار بالفصل بالدعاء على البعض، لأن
~~الهيئة المزبورة من المستحب في المستحب كما وكيفا في التكبير والدعاء، ومنه
~~يعلم أنه لا يتقيد الاقتصار على الوتر من التكبيرات كما هو ظاهر التخيير
~~بين الواحدة والثلاث والخمس والسبع في بعض النصوص (3) لأنه أيضا مستحب في
~~مستحب، نعم كان على المصنف التعبير باستحباب السبع موافقة للنصوص (4) ولا
~~ينافيه وجوب الواحدة نحو حكمهم باستحباب الثلاث مثلا في الركوع والسجود لأن
~~السبعية هيئة مستقلة، والواجب ذات الواحدة، فلا منافاة
# PageV10P348
# بينهما كما هو واضح.
# والظاهر تعميم هذه السنة لكل صلاة فريضة ونافلة كما هو ظاهر المصنف وغيره
~~بناء على إرادته المطلق من لفظ الصلاة لا خصوص الفريضة، بل هو صريح جماعة،
~~بل لعله المشهور بين المتأخرين، خلافا للمحكي عن محمديات السيد، فخصه
~~بالفرائض، وللمحكي عن رسالة ابن بابويه، فزاد أول صلاة الليل والوتر وأول
~~نافلة الزوال وأول نافلة المغرب وأول صلاة الاحرام، قيل: وكذا المفيد مع
~~زيادة ms03456 الوتيرة، لكن ملاحظة آخر المحكي من عبارته يقضي باختصاصها بزيادة
~~الفضل لا أصل المشروعية، نعم عن سلار ذكر السبع مع إبدال الوتر بالشفع، كما
~~أن العلامة في جملة من كتبه وافق على الاقتصار على ذلك، بل ربما قيل: إنه
~~المشهور، ومن الغريب أن الفاضل فيما حكي عن مختلفه بالغ في الانكار على
~~الاقتصار حتى أنه قال: ما أدري ما الذي دعا إليه، وهو قد ذهب إليه، كما أن
~~الشيخ قد اعترف بعدم الوقوف على خبر يشهد لذلك، وظاهره في الخلاف الاقتصار،
~~والتحقيق العموم، لاطلاق النصوص وظهورها في أن ذلك كيفية للافتتاح في نفسه،
~~ومن المعلوم أن لكل صلاة افتتاح وأنه التكبير، كما أن الختام التسليم،
~~فيثبت حينئذ مشروعيته لكل صلاة، وما يحكى عن فلاح السائل (1) مسندا إلى أبي
~~جعفر (ع) " افتتح في ثلاثة مواطن بالتوجه والتكبير: في أول الزوال وصلاة
~~الليل والمفردة من الوتر، وقد يجزيك فيما سوى ذلك من التطوع أن تكبر تكبيرة
~~لكل ركعتين " لا ظهور فيه في نفي المشروعية في غيرها، بل ظاهر لفظ الاجزاء
~~فيه ثبوته مطلقا، وأن المتأكد من التطوع هذه المواضع، وإلا لم يكن قد عمل
~~به أحد، وأما ما في المحكي (2) عن فقه الرضا (عليه السلام) - الذي قيل: إنه
~~مستند الصدوق
# PageV10P349
# على الظاهر " ثم افتتح بالصلاة وتوجه التكبير، فإنه من السنة الموجبة في
~~ست صلوات: وهي أول ركعة من صلاة الليل والمفردة من الوتر وأول ركعة من
~~نوافل المغرب وأول ركعة من ركعتي الزوال وأول ركعة من ركعتي الاحرام وأول
~~ركعة من ركعات الفرائض " وقال في الهداية: " من السنة التوجه في ست صلوات:
~~وهي أول ركعة من صلاة الليل والمفردة من الوتر وأول ركعة من ركعتي الزوال
~~وأول ركعة من ركعتي الاحرام وأول ركعة من ركعتي المغرب وأول ركعة من
~~الفريضة " - ففيه أنه ليس حجة عندنا وليس فيه تصريح بالتكبيرات السبع،
~~وظاهر في إرادة السنة المؤكدة التي لا ينافيها مطلق الاستحباب في الجميع،
~~كما عن المفيد التصريح به في مقنعته وإن حكي عنه ms03457 أنه من المقتصرين، وما في
~~الهداية مع أنه ليس من إرسال الرواية لا ظهور فيه في الحصر أيضا.
# ومن الغريب ما في الحدائق حيث حكى عن المجلسي تأويل عبارة الرسالة التي
~~هي كالفقه الرضوي بما ذكرنا من إرادة التأكيد، وقال فيه: إن ذلك فرع الدليل
~~الظاهر في العموم، وقد عرفت ما فيه، وأشار بذلك إلى ما ذكره آنفا من انصراف
~~الاطلاق للصلاة الواجبة بل اليومية التي هي الفرض المتكرر الشائع المتبادر
~~إلى الذهن عند الاطلاق كما صرحوا به في غير موضع، سيما وجملة منها ظاهرة
~~كالصريحة في الفريضة كأخبار إحارة الحسين (1) وغيرها، قلت: قد عرفت أن
~~المراد إطلاق الافتتاح الثابت لكل صلاة لا إطلاق لفظ الصلاة، مع أنه يمكن
~~منع دعوى انصرافها إلى خصوص ذلك، والتعرض لخصوص الفريضة في بعض الأخبار (2)
~~لا يقضي بالتخصيص أو التقييد كما هو واضح، وأوضح منه بطلانا الاستدلال
~~باجماع الخلاف، إذ ملاحظته
# PageV10P350
# تشهد لإرادة الرد به على العامة الذين لم يشرعوا أصل الافتتاح لا لبيان
~~مشروعيته في هذه المواضع خاصة، هذا.
# وفي الذكرى عن ابن الجنيد أنه يستحب أن يقول بعد إتمام السبع والتوجه:
# الله أكبر سبعا وسبحان الله سبعا والحمد لله سبعا ولا إله إلا الله سبعا
~~من غير رفع يديه قال: وقد روى ذلك جابر (1) عن أبي جعفر (عليه السلام)
~~والحلبي (2) وأبو بصير (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام)، ولا بأس به
~~للتسامح، مع أن الصدوق في المحكي عن علله قد روى في الصحيح عن زرارة (4) عن
~~أبي جعفر (عليه السلام) وذكر حديث تكبيرات الافتتاح ثم قال: قال زرارة: "
~~فقلت لأبي جعفر (عليه السلام):
# فكيف نصنع؟ قال: كبر سبعا وتحمد سبعا وتسبح سبعا وتحمد الله وتثني عليه
~~ثم تقرأ " وقد يدخل التهليل في الثناء عليه، نعم لا صراحة فيه بأن التكبير
~~غير تكبير الافتتاح كالمحكي عن ابن الجنيد، والأمر سهل.
# بل الظاهر أنه يستحب أيضا ما رواه الشيخ عن زرارة (5) في الصحيح قال أبو
~~جعفر (عليه السلام): " إذا أنت كبرت في أول صلاتك ms03458 بعد الاستفتاح بإحدى
~~وعشرين تكبيرة ثم نسيت التكبير كله ولم تكبر أجزأك التكبير الأول عن تكبير
~~الصلاة كلها " وفي الوسائل أنه رواه الصدوق عن زرارة (6) أيضا إلا أنه قال:
~~" أو لم تكبره " ومقتضاه الرخصة في الترك اعتمادا على ما قدمه من التكبير،
~~والظاهر أن المراد في الرباعية لأنها هي التي فيها إحدى وعشرون تكبيرة،
~~واحتمال استحباب تقديم هذا العدد حتى في الثنائية التي فيها إحدى عشر
~~تكبيرة والثلاثية التي فيها ستة عشر تكبيرة بعيد جدا،
# PageV10P351
# بل المراد تقديم مقدار ما فيها من التكبير، ومن هنا قال في كشف اللثام
~~بعد أن روى الصحيح المزبور: " يعني في الرباعيات - ثم قال -: والباء في "
~~بإحدى " متعلقة بالاستفتاح كما هو الظاهر، لنطق غيره من الأخبار (1) بأن في
~~الرباعيات إحدى وعشرين منها تكبير القنوت " ولا يخلو من تأمل.
# والظاهر المنساق من النصوص أن التكبيرات السبع من الصلاة لأنها افتتاحها،
~~والافتتاح المقابل بالاختتام الابتداء والأول، خصوصا وتكبيرة الاحرام التي
~~هي أحد أفراد الافتتاح لو اقتصر عليها من الصلاة قطعا، ومن المستبعد جعل
~~الجزئية لبعض الأفراد دون بعض مع ظهور النصوص في اتحاد الجميع بالنسبة إلى
~~ذلك، كما أنه من المستبعد اشتراط الجزئية بتقديم تكبيرة الاحرام، ونية
~~الصلاة لو سلمنا عدم جواز وقوعها عند أول التكبيرات مع فرض تأخر تكبيرة
~~الاحرام للاجماع المدعى أو لغيره لا تنافي الجزئية، على أن المقام مما يشهد
~~تأمله للتسامح في أمر النية، وأنها عبارة عن الداعي المستمر، والله أعلم.
# المستحب (الثاني) من الخمسة (القنوت) وهو لغة: الطاعة والسكون والدعاء
~~والقيام في الصلاة والامساك عن الكلام والخشوع والصلاة والعبادة وطول
~~القيام والعبادة وعرفا شرعيا أو متشرعيا: الذكر في حال مخصوص، وربما يفوح
~~من بعض النصوص (2) اعتبار رفع اليدين فيه وإن كان ما ستعرف من كلام الأصحاب
~~ظاهرا في أنه من المستحبات فيه، وكيف كان فلا خلاف بين المسلمين في
~~مشروعيته في الصلاة في الجملة، كما أنه لا خلاف أجده بين الفرقة المحقة
~~منهم في مشروعيته في كل صلاة مستقلة لا يراعى
# PageV10P352
# فيها ms03459 الجزئية من صلاة أخرى ولو كانت ركعة واحدة كالوتر والوتيرة، لكن
~~المشهور بينهم شهرة عظيمة كادت تبلغ الاجماع الندب، بل في الذكرى دعواه
~~صريحا، بل حكاه في التذكرة أيضا، قال في موضع منها: " وهو مستحب في كل صلاة
~~مرة واحدة فرضا كانت أو نفلا أداء أو قضاء عند علمائنا أجمع " وفي آخر "
~~القنوت سنة ليس بفرض عند علمائنا أجمع، وقد يجري في بعض عبارات علمائنا
~~الوجوب، والقصد شدة الاستحباب " وقال في بحث الجمعة من المنتهى: " القنوت
~~كله مستحب وإن كان بعض الأصحاب قد يأتي في عبارته الوجوب " وقال في
~~المعتبر: " اتفق الأصحاب على استحباب القنوت في كل صلاة فرضا كانت أو نفلا
~~مرة، وهو مذهب علمائنا كافة " ثم حكى خلاف العامة لكن قال بعد ذلك: "
~~المسألة الثانية قال ابن بابويه: القنوت سنة واجبة من تركه عمدا أعاد لقوله
~~تعالى (1): " وقوموا لله قانتين " وروى ذلك ابن أذينة عن وهب (2) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) " القنوت في الجمعة والوتر والعشاء والعتمة
~~والغداة، فمن ترك القنوت رغبة عنه فلا صلاة له " وبه قال ابن أبي عقيل "
~~إلى آخره ثم أخذ في الاحتجاج بالأصل ونحوه، لكنه كما ترى ظاهر في إرادته
~~مطلق المشروعية من الاستحباب أولا في مقابلة العامة، ومثله وقع لمنتهى في
~~بحث القنوت، بل الظاهر أنه المراد مما وقع في كشف الحق أيضا " ذهبت
~~الإمامية إلى أن القنوت مستحب، ومحله بعد القراءة قبل الركوع " ثم ذكر خلاف
~~الشافعي وأبي حنيفة.
# خلافا للصدوق والمحكي عن ابن أبي عقيل والتقي مع أنه لم يعرف النقل عن
~~الثالث منهم إلا من التنقيح، كما أن الثاني قد اختلف النقل عنه بين الوجوب
~~مطلقا ولعله المعروف عنه وبين تخصيصه بالجهرية، وأما الأول ففي الفقيه "
~~والقنوت سنة واجبة
# PageV10P353
# من تركها متعمدا في كل صلاة فلا صلاة له، قال الله عز وجل: " قوموا لله
~~قانتين " يعني مطيعين داعين " وقال في الهداية: باب فريضة الصلاة، قال
~~الصادق (عليه السلام) (1) حين سئل عما فرض الله تعالى من الصلاة فقال: "
~~الوقت ms03460 والطهور والتوجه والقبلة والركوع والسجود والدعاء، ومن ترك القراءة
~~في صلاته متعمدا فلا صلاة له، ومن ترك القنوت متعمدا فلا صلاة له " وهو
~~أصرح من كلامه في الفقيه، بل يأبى بذل الجهد في تأويله بإرادة التأكد ونفي
~~الكمال أو الترك رغبة عنه من التعمد ونحو ذلك مما تسمعه في النصوص لغلبة
~~تعبيره بما في النصوص معلقا قصده بالقصد بها، ولأجله قال بعض أصحابنا: إن
~~المخالف غير معلوم، وقال في التذكرة ما سمعت، بل ربما أول باحتمال إرادته
~~أيضا نفي الصلاة للتارك له في كل صلاة دون البعض، فيكون منه تعريضا بالعامة
~~أو مبنيا على وجوب فعل المستحب ولو مرة، والجميع كما ترى تكلفات لا داعي
~~إليها، إذ خلافه لا يقدح في الاجماع كما اعترف به بعض الأساطين، وغروره
~~بظاهر النصوص غير عزيز، بل هو المعلوم من طريقته في غير موضع.
# نعم لا ريب في ضعفه للأصل وإطلاق الأدلة أو عموم بعضها، والاجماع المحكي
~~الذي يشهد له التتبع، واستبعاد الخفاء في مثله على المسلمين، وخلو النصوص
~~البيانية عنه كأحاديث المعراج (2) التي تضمنت كل ما فرض في الركعتين
~~الأولتين وغيرها، وصحيح البزنطي (3) المروي في التهذيب عن أبي الحسن الرضا
~~(عليه السلام) قال:
# قال أبو جعفر (عليه السلام) في القنوت: " إن شئت فاقنت وإن شئت فلا تقنت
~~" قال أبو الحسن (عليه السلام): " وإذا كانت التقية فلا تقنت، وأنا أتقلد
~~هذا " وفي الوسائل
# PageV10P354
# وبإسناده عن الحسين بن سعيد عن أحمد بن محمد (1) عنه قال: قال لي أبو
~~جعفر (عليه السلام) وذكر مثله، إلا أنه قال: " القنوت في الفجر " وظاهره
~~أنهما صحيحان مستقلان، ولعله لذا ذكرهما في الرياض خبرين وإن كان لا يخلو
~~من نظر، وموثق سماعة (2) " سألته عن القنوت في الجمعة قال: أما الإمام
~~فعليه القنوت في الركعة الأولى بعد ما يفرغ من القراءة قبل أن يركع، وفي
~~الثانية بعد ما يرفع رأسه من الركوع قبل السجود، وإنما صلاة الجمعة مع
~~الإمام ركعتان، فمن صلى من غير إمام وحده فهي أربع ركعات بمنزلة الظهر، ms03461 فمن
~~شاء قنت في الركعة الثانية قبل أن يركع، وإن شاء لم يقنت، وذلك إذا صلى
~~وحده ".
# ولأنه هو الذي تنطبق عليه جميع النصوص بالحمل على شدة الندب ونفي الوجوب
~~ونحوهما، بخلاف القول بالوجوب فإنه مستلزم لطرحها أو حملها على التقية التي
~~لا يلتجئ إليها إلا عند الضرورة، إذ هي كالطرح، فلا ريب حينئذ في أولوية
~~إرادة نفي الوجوب منها في خبر عبد الملك بن عمرو (3) " قلت لأبي عبد الله
~~(عليه السلام): قنوت الجمعة في الركعة الأولى قبل الركوع وفي الثانية بعد
~~الركوع فقال لي: لا قبل ولا بعد " وخبر داود بن الحصين (4) " سمعت معمر بن
~~أبي رئاب يسأل أبا عبد الله (عليه السلام) وأنا حاضر عن القنوت في الجمعة
~~فقال: ليس فيها قنوت " كما أنه لا ريب في أولوية إرادة شدة التأكد في
~~الفريضة دون النافلة من غيره في خبر الفضل بن شاذان (5) عن الرضا (عليه
~~السلام) المروي عن العيون " القنوت سنة واجبة في الغداة والظهر والعصر
# PageV10P355
# والمغرب والعشاء الآخرة " خصوصا بعد فتوى أساطين الأصحاب به كالسيد
~~والشيخ والحلي والفاضل والشهيدين والمحقق الثاني على ما حكي عن بعضهم، بل
~~لا جهة لإرادة الوجوب حقيقة، إذ لا ثمرة معتد بها حينئذ في التخصيص، ومن
~~ذلك يعلم إرادة الخمس من خبر الأعمش (1) المروي عن الخصال عن جعفر بن محمد
~~(عليهما السلام) في حديث شرائع الدين " والقنوت في جميع الصلوات سنة واجبة
~~في الركعة الثانية قبل الركوع وبعد القراءة " أو إرادة شدة التأكيد في خصوص
~~الخمس، بل ظاهرهم أيضا أولوية إرادة شدة التأكد في المتأكد من التقية في
~~مضمر سماعة (2) " سألته عن القنوت في أي صلاة هو؟ فقال: كل شئ يجهر فيه
~~بالقراءة فيه قنوت " وصحيح محمد بن مسلم (3) " سألت أبا جعفر (عليه السلام)
~~عن القنوت في الصلوات الخمس فقال: أقنت فيهن جميعا - قال -: وسألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) عن ذلك فقال لي: أما ما جهرت به فلا شك " وفي الموثق عن
~~زرارة (4) عن أبي جعفر (عليه السلام) " القنوت في كل ms03462 الصلوات " قال محمد بن
~~مسلم: " فذكرت ذلك لأبي عبد الله (عليه السلام) فقال " أما ما لا يشك فيه
~~فما يجهر فيه بالقراءة " ومن هنا وما تسمعه من خبر ابن وهب (5) قال في
~~الذكرى: إن أخبار الاستحباب كادت تبلغ التواتر وأفتى أولئك وغيرهم بأنه في
~~الجهرية آكد وإن كان قد يشكل بظاهر موثق أبي بصير (6) " سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن القنوت فقال: فيما يجهر فيه بالقراءة - قال -: فقلت له:
~~إني سألت أباك عن ذلك فقال: في الخمس كلها، فقال: رحم الله أبي إن أصحاب
~~أبي أتوه فسألوه فأخبرهم بالحق ثم أتوني
# PageV10P356
# شكاكا فأفتيتهم بالتقية " ضرورة ظهوره في تساوي الجميع وأن ما صدر منه في
~~خصوص الجهر للتقية، لكن قد يدفع برجحان الأول، لعدم معلومية المراد من
~~الخبر المزبور، إذ التقية كما هي في غير الجهرية فيها أيضا عدا الفجر، فإنه
~~لم يحك عن أحد منهم جوازه في مطلق الجهرية، اللهم إلا أن يراد بالتقية فيه
~~مطلق خلاف الواقع أو نحو ذلك، ولأن محمد بن مسلم الذي هو أحد الرواة
~~للأخبار الأول أجل من أن يدخله الشك، ولأنه لم ينهه عن القنوت في غير
~~الجهرية حتى يكون مفتيا به في التقية بل نفى الشك عنه في الجهرية، على أنه
~~قد ذكر له ما سمعه هو وزرارة من أبيه (ع) ومع ذلك قد أجاب بما عرفت، إلى
~~غير ذلك مما في الخبر المزبور من الاجمال الداعي إلى ترجيح الحمل الأول
~~عليه.
# فما في كشف اللثام - من الميل إلى ما يعطيه الخبر المزبور من التساوي من
~~حيث الوظيفة وإن اختلفا بالرجحان العارضي كعدم التقية أو ضعفها فيتأكد
~~حينئذ فيما لا تقية فيه كالفجر - ضعيف مخالف لظاهر كلمات الأصحاب كما عرفت،
~~بل ظاهر الشيخ والحلي والفاضل والمحقق الثاني والشهيد الثاني أولوية إرادة
~~التأكد في خصوص الغداة والجمعة من التقية في صحيح سعد بن سعد الأشعري (1) "
~~سألت أبا الحسن الرضا (عليه السلام) عن القنوت هل يقنت في الصلوات كلها أم
~~فيما يجهر فيه بالقراءة؟ ms03463
# قال: ليس القنوت إلا في الغداة والجمعة والوتر والمغرب " ولذا قالوا: إنه
~~فيهما آكد من باقي الجهرية، لكن قد يشكل بأنه ينبغي إضافة المغرب والوتر،
~~بل مقتضاه رجحان الوتر على مطلق الفريضة، كما أنه كان ينبغي لهم أن يذكروا
~~شدة التأكد في الفجر منهما كما عن الشيخ لخبر يونس بن يعقوب (2) " سألت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) عن القنوت في أي الصلوات أقنت؟ فقال: لا تقنت إلا
~~في الفجر " اللهم إلا أن يكون منعهم عن ذلك شدة ظهوره في التقية من جهة أنه
~~عين المحكي عن الشافعي بخلاف النصوص
# PageV10P357
# الأول، كما أنه قد يعتذر عن عدم استثناء الوتر بنحو ذلك أيضا، لاطباقهم
~~على ما قيل على القنوت فيه وإن كان إنما هو في ثانية الشفع، لكن الاجمال في
~~الاسم يكفينا في تأدية التقية.
# وكيف كان فقد ظهر لك أنه بدون القول بالندب لا بد من الطرح ونحوه مما
~~يقتضي إبطال الدليل مع امتناع الحمل على التقية فيها جميعها بناء على
~~اعتبار مذهب لهم في صحة الحمل عليها، بل لا يخفى على الخبير باللسان
~~والأحوال ظهور الندب من كثرة سؤال هؤلاء الفحول من الرواة عن محله من
~~الصلوات وعن خصوص مكانه من كل صلاة ونحو ذلك مما لم يقع في شئ من واجبات
~~الصلاة، إذ من المستبعد مع وجوبه خفاء مثله هذا الخفاء، بل يمكن دعوى ظهور
~~الندب أيضا من خبر وهب بن عبد ربه (1) عن الصادق (عليه السلام) " من ترك
~~القنوت رغبة عنه فلا صلاة له " وخبره الآخر (2) عنه (عليه السلام) أيضا "
~~القنوت في الجمعة والعشاء والعتمة والوتر والغداة، فمن ترك القنوت رغبة فلا
~~صلاة له " ضرورة أنه على الوجوب لا ينبغي تعليق نفي الصلاة على الترك رغبة
~~عنه، بل هو على الترك عمدا رغبة أو غير رغبة، بل قد يستفاد من التفريع
~~بالفاء في الثاني أن جميع النصوص المتضمنة لمثل هذه الجملة الإسمية مراد
~~منها الندب بقرينة هذا التفريع عليها، ونفي الصلاة حينئذ تعريض بالعامة
~~التاركين له رغبة عنه، ms03464 فهي بالأخبار حينئذ أولى من الانشاء، ويمكن إرادة
~~نفي الكمال منها، ويمكن نفي الصحة بناء على اندراج مثله في التشريع إذا فرض
~~أنه اعتبر في نيته الصلاة التي لم يشرع فيها القنوت، وهي لا وجود لها في
~~الخارج، فهو حينئذ كالتشريع في الزيادة المتعقبة للعمل المركب كتخميس الظهر
~~وتسديسه، لكنه لا يخلو من تكلف، فتأمل.
# PageV10P358
# وعلى كل حال فقد ظهر لك أن الاستدلال بهذه النصوص على الوجوب في غير
~~محله، فلم يبق إلا الأوامر به (1) أو بقضائه ونحوه مما هو مستلزم للوجوب
~~التي يجب الخروج عنها بأقل من ذلك، وإلا موثق عمار (2) عن الصادق (عليه
~~السلام) " إن نسي الرجل القنوت في شئ من الصلاة حتى يركع فقد جازت صلاته
~~وليس عليه شئ وليس له أن يدعه متعمدا " ولا ريب في عدم مقاومته لما عرفت من
~~وجوه، فيجب حمله على شدة الكراهة أو على الترك رغبة عنه أو غير ذلك.
# وأما الآية (3) - فمع إرادة غير المعنى الشرعي من القنوت فيها، لعدم
~~ثبوته له، أو للأخبار الواردة في تفسيرها كالمروي (4) عن تفسير العياشي أي
~~مطيعين راغبين، فيكون لفظ الجلالة متعلقا به، وفي آخر (5) مقبلين على
~~الصلاة محافظين لأوقاتها، قيل: ونحوه روى علي بن إبراهيم (6) نعم عن مجمع
~~البيان (7) عن الصادق (عليه السلام) في تفسيرها أي داعين في الصلاة حال
~~القيام وهو وإن ناسب المعنى الشرعي إلا أنه غير صريح فيه ولا ظاهر، فإن
~~الدعاء فيها حال القيام لا يستلزمه، لأعميته منه مع تضمن الحمد الدعاء، على
~~أنه لا بد من إرادة الأعم من الدعاء، من لفظ الدعاء في الخبر المزبور،
~~ضرورة عدم انحصار القنوت فيه، لأن أفضل ما يقال فيه كلمات الفرج وليس فيها
~~شئ من الدعاء، وحينئذ شموله للقراءة ونحوها غير ممنوع،
# PageV10P359
# بذلك ونحوه أجاب في كشف اللثام عن بعض النصوص المتضمنة لوجوب الدعاء،
~~كخبر زرارة (1) سأل أبا جعفر (عليه السلام) " عن الفرض في الصلاة فقال:
~~الوقت والطهور والقبلة والتوجه والركوع والسجود والدعاء " بعد إرادة تكبيرة
~~الاحرام من التوجه فيه - قلت: ms03465 قد يناقش بعد في الآية أيضا بمنع استفادة
~~الوجوب المطلق من مثل هذا التركيب فيها، إذ الحال ما أفهم معنى في هذه
~~الحال، فيكون الحاصل قوموا لله في حال القنوت، وهو بمعزل عن الدلالة على
~~إطلاق وجوب الحال، ونحوه قولك: آتني زيدا راكبا، وغيره، وبه جزم بعض
~~المحققين، إلا أن الانصاف إمكان الفرق بين الحال التي هي من أوصاف المكلف
~~وبين غيره من الأحوال، فيجب الأول مطلقا بخلاف الثاني، والفارق الفهم
~~العرفي، فتأمل جيدا.
# كما أن من الانصاف القطع بعدم إرادة المعنى الشرعي من القنوت فيها، خصوصا
~~بعد ملاحظة استفاضة النصوص (2) في أنه سنة، وفي بعضها (3) سنة رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) ونحو ذلك مما يقطع معه بعدم استفادة وجوبه من الكتاب،
~~وإلا لكان من الفرض، وبعد عدم معروفية الاستدلال بالآية على العامة من
~~الأئمة (عليهم الصلام) وأصحابهم كما هي طريقتهم في كل مسألة خلافية بينهم
~~وكان لها في الكتاب أثر بل التقية فيها تضعف، لامكان قطع الخصم بأيسر شئ،
~~على أن المعروف في النصوص أن كل ما هو فرض في الصلاة تعاد الصلاة من تركه
~~عمدا وسهوا، بخلاف الواجب من السنة لأنها لا تنقص الفريضة، وغير ذلك مما
~~يقطع معه بإرادة مطلق الذكر من
# PageV10P360
# القنوت فيها، خصوصا بعد ظهورها في لزوم وصف القنوت لجميع القيام لله لا
~~لفرد من القيام، بل ذلك لا يعبر عنه بالأمر بالقيام له، ضرورة كون قيام
~~القنوت ليس إلا استمرار القيام، لأن وظيفته كما ستعرف بعد القراءة قبل
~~الركوع، بل لا يبعد إرادة مطلق الاشتغال بالصلاة من القيام، فيكون حاصل
~~المعنى صلوا قانتين ذاكرين لا ساكتين ومتكلمين بحوائجكم، كما عساه يشهد له
~~ما نص (1) عليه في سبب نزول هذه الآية من أنهم كانوا يتكلمون في الصلاة
~~فنهوا عن ذلك، ولعل مجموع الذكر في الصلاة فرض باعتبار تكبيرة الاحرام،
~~ومنه يظهر جواب آخر للنصوص السابقة، وبعد الاغماض عن ذلك كله فحمله على
~~الاستحباب للأدلة السابقة متجه، فغرور بعض علماء البحرين (2) بها حتى وافق
~~الصدوق ms03466 في الوجوب في غير محله، كما عرفته مفصلا.
# (و) كيف كان ف‍ (هو) أي القنوت محله في غير المواضع المستثناة (في كل)
~~ركعة (ثانية) إن لم تكن الصلاة وحدانية (قبل الركوع وبعد القراءة) على
~~المشهور بين الأصحاب، بل هو من معاقد جملة من إجماعاتهم، بل لا أجد فيه
~~مخالفا إلا من المصنف في المعتبر، حيث قال تارة: " ومحله الأفضل قبل
~~الركوع، وهو مذهب علمائنا " وأخرى " ويمكن أن يقال بالتخيير وإن كان تقديمه
~~على الركوع أفضل " واستحسنه في الروضة، ولعله لخبر إسماعيل الجعفي ومعمر بن
~~يحيى (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) " القنوت قبل الركوع، وإن شئت فبعده "
~~الذي هو بعد الاغضاء عن سنده غير مقاوم من وجوه للنصوص (4) الكثيرة
~~المعتبرة المصرحة بما قبل الركوع لا بعده على وجه يمتنع معه دعوى أنه مستحب
~~في مستحب وإن قلنا به في غير المقام
# PageV10P361
# من المطلق والمقيد في المندوب، خصوصا مع احتمال الخبر المزبور " نسيت "
~~والاشتباه من النساخ.
# ثم لا يخفى أن ظاهر النصوص والفتاوى عدم اعتبار لفظ مخصوص فيه، ففي خبر
~~إسماعيل بن الفضل (1) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن القنوت وما
~~يقال فيه فقال: ما قضى الله على لسانك، ولا أعلم فيه شيئا موقتا " وسألته
~~أيضا تارة أخرى عما يقول في وتره (2) فقال: " ما قضى الله على لسانك وقدره
~~" وفي مرفوع محمد ابن إسماعيل (3) المروي عن الخصال قال أبو جعفر (عليه
~~السلام): " سبعة ليس فيها دعاء موقت " وعد منها القنوت، وفي حسن الحلبي أو
~~صحيحه (4) عن الصادق (عليه السلام) " عن القنوت في الوتر هل فيه شئ موقت
~~ويقال فقال: لا، اثن على الله عز وجل وصل على النبي (صلى الله عليه وآله)
~~واستغفر لذنبك العظيم، ثم قال: كل ذنب عظيم " ورواه الصدوق بسنده إلى
~~الحلبي (5) عن أبي عبد الله (عليه السلام) أنه سأله " عن القنوت فيه قول
~~معلوم فقال: اثن على ربك وصل على نبيك (ص) واستغفر لذنبك " ولا بأس فيها
~~بالمحافظة على ذلك لما فيه من التوصل إلى استجابة الدعاء ms03467 على ما يكشف عنه
~~النصوص الأخر (6) كما أنه لا بأس في استحباب خصوص ما في صحيح زرارة (7) عن
~~أبي جعفر (عليه السلام) في حديث قال: " تقول في قنوت الفريضة في الأيام
~~كلها إلا يوم الجمعة: اللهم إني أسألك لي ولوالدي ولولدي وأهل بيتي وإخواني
~~المؤمنين فيك اليقين والعفو والمعافاة والرحمة والعافية والمغفرة في الدنيا
~~والآخرة " وفي خبر
# PageV10P362
# أبي بكر بن أبي سماك (1) " صليت خلف أبي عبد الله (عليه السلام) الفجر
~~فلما فرغ من قراءته في الثانية جهر بصوته نحوا مما كان يقرأ وقال: اللهم
~~اغفر لنا وارحمنا وعافنا واعف عنا في الدنيا والآخرة، إنك على كل شئ قدير "
~~إلى غير ذلك من قنوتاتهم (عليهم السلام) وهي كثيرة طويلة، وعن المجلسي في
~~البحار أنه عقد لها بابا.
# لكن ينبغي أن يعلم أنه لا يستفاد خصوصية مما حكي من قنوتاتهم (عليهم
~~السلام) ضرورة احتمال أنها أحد الأفراد المساوية لغيرها ولا دلالة في
~~اختيار فرد على خصوصية فيه، ولعله من هنا اختلفت أدعيتهم (عليهم السلام)
~~ولم يتفقوا على دعاء واحد غالبا بخلاف ما أمروا فيه بالقنوت، لظهور
~~الخصوصية حينئذ كما في كل خاص أمر به بعد عام، نعم يفضل الأول على غيره مما
~~لا يقنت به بالتأسي، كما أنه يفضل سائر أدعيتهم (عليهم السلام) المأثورة
~~عنهم ولو في غير القنوت على غيرها من الأدعية المخترعة بذلك أيضا، على أن
~~وزير الملك أعرف بكيفية خطابه، بل قد يخاطبه غيره بما يقتضي الحرمان، إلا
~~أن ذلك كله لا يفيد خصوصية في القنوت، كبعض ما ستعرفه أيضا.
# ولبعض ما ذكرنا أشار المصنف بقوله: (ويستحب أن يدعو فيه بالأذكار
~~المروية) وقال العلامة الطباطبائي:
# والفضل في القنوت بالمأثور * فهو بلاغ وشفا الصدور لكن قال بعده أيضا:
# وفوقه أدعية القرآن * وليس في ذلك من قران ولم أجد ما يدل عليه صريحا
~~فيما حضرني من النصوص، نعم قد تضمنت بعض القنوتات المروية عنهم (عليهم
~~السلام) ذلك، ولا دلالة فيه على أفضليته مما أمروا به،
# PageV10P363
# فتأمل، ويمكن تأييده أيضا باجتماع جهتي ms03468 القرآنية والدعائية فيه ونحو ذلك
~~مما لا يفيد خصوصية في القنوت، فتأمل، ولعل المراد بأدعية القرآن الأعم من
~~الأدعية التي يتضمنها القرآن ومن الدعاء بنفس القرآن كالقنوت بقل هو الله
~~أي تتوسل بها، وأما ما أشار إليه من شبهة القران فيدفعها ما قدمناه سابقا
~~من أن المراد بمحل القران ما لا يشمل ذلك بل المراد به اتباع الحمد سورتين
~~لا في جميع أحوال الصلاة، خصوصا وقد ورد الأمر بالبسملة هنا، ففي خبر علي
~~بن محمد بن سليمان (1) " كتبت إلى الفقيه أسأله عن القنوت فكتب إذا كانت
~~ضرورة شديدة فلا ترفع اليدين وقل: ثلاث مرات بسم الله الرحمن الرحيم " هذا.
# ولكن كان على المصنف ذكر أفضلية القنوت في كلمات الفرج كغيره من الأصحاب،
~~بل في الذكرى وعن البحار نسبة ذلك إليهم مشعرا بالاجماع عليه، كمنظومة
~~العلامة الطباطبائي:
# وأطلقوا في كلمات الفرج * تفضيلها فيه بقول أبلج والظاهر استنادهم للنقل
~~* فيه وقد أرسل ذاك الحلي بل في الغنية دعواه عليه وإن كنا لم نعثر على خبر
~~أطلق فيه ذلك، إلا أنه يكفي ما سمعت، مضافا إلى ما عن علم الهدى والحلي من
~~أنه روي أنها أفضله، وقال الحسن ابن أبي عقيل (2) على ما حكي عنه: بلغني أن
~~الصادق (عليه السلام) كان يأمر أصحابه أن يقنتوا بهذا الدعاء بعد كلمات
~~الفرج، وهو مشعر بمعروفية القنوت بها، ويريد بالدعاء المروي (3) عن أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) " اللهم إليك شخصت الأبصار ونقلت الأقدام ورفعت
~~الأيدي ومدت الأعناق وأنت دعيت بالألسن وإليك
# PageV10P364
# سرهم ونجواهم في الأعمال ربنا افتح بيننا وبين قومنا وأنت خير الفاتحين،
~~اللهم إنا نشكوا إليك فقد نبينا (صلى الله عليه وآله) وغيبة ولينا (عليه
~~السلام) وقلة عددنا وكثرة عدونا وتظاهر الأعداء علينا ووقوع الفتن بنا ففرج
~~ذلك اللهم بعدل تظهره، وإمام حق تعرفه إلى الحق آمين يا رب العالمين " وفيه
~~شهادة على جواز قول آمين في القنوت كما أوضحناه سابقا، فما في الذكرى هنا
~~بعد أن حكى عن ابن الجنيد استحباب الجهرية للإمام معللا له ms03469 بتأمين من خلفه
~~عليه - من أنه إن أراد لفظ آمين ففيه أنه مبطل، وإن أراد الدعاء بالاستجابة
~~فلا بأس - ضعيف، وعن فقه الرضا (عليه السلام) (1) قال: " قل في قنوتك بعد
~~فراغك من القراءة قبل الركوع: اللهم أنت الله لا إله إلا أنت الحليم
~~الكريم، لا إله إلا أنت العلي العظيم، سبحانك رب السماوات السبع ورب
~~الأرضين السبع وما فيهن وما بينهن ورب العرش العظيم، يا الله ليس كمثله شئ
~~صل على محمد وآل محمد واغفر لي ولوالدي ولجميع المؤمنين والمؤمنات إنك على
~~كل شئ قدير ثم اركع " إلى آخره. وقد ورد الأمر به (2) في قنوت الوتر
~~والجمعة اللذين يتأكد فيهما القنوت، فلعل الأصحاب طردوا الحكم في الجميع
~~لذلك كما أشار إليه العلامة الطباطبائي:
# والأمر في الجمعة والوتر ورد * في مسند الأخبار والحكم اطرد لكنك خبير
~~بعدم دلالة الأمر به على أفضليته من غيره مما أمروا به أيضا، إلا أن الأمر
~~بعد ما عرفت سهل، وقد اختلفت النصوص في كلمات الفرج كما وكيفا، ولا بأس
~~بالعمل بالجميع على معنى تعدد الأفراد، لكن في المدارك بعد أن ذكر حسن
# PageV10P365
# زرارة (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) المتضمن لصورتها قال: وذكر المفيد
~~وجمع من الأصحاب أنه يقول قبل التحميد: وسلام على المرسلين، وسئل عنه
~~المصنف في الفتاوى فجوزه لأنه بلفظ القرآن، ولا ريب في الجواز لكن جعله في
~~أثناء كلمات الفرج ليس بجيد، وفيه أنه قد روى الصدوق (2) كلمات الفرج وفيها
~~ذلك كما ذكرنا ذلك وغيره في تلقين الأموات، بل هي من معقد إجماع الغنية، بل
~~يكفي في ذلك رواية كثير من الأصحاب لها في كتب الفروع، نعم قد يتوقف في
~~قوله وإن لم يكن بعنوان كلمات الفرج للنهي عنه في قنوت الجمعة لا من
~~الحيثية المزبورة، فعن المصباح أنه روى سليمان ابن حفص المروزي (3) عن أبي
~~الحسن علي بن محمد بن الرضا (عليهم السلام) يعني الثالث (عليه السلام) قال:
~~" لا تقل في صلاة الجمعة في القنوت، وسلام على المرسلين " ولاحتمال كونه من
~~التسليم ms03470 المحلل، إلا أنه لا يصل إلى حد المنع، لاطلاق النصوص والفتاوى،
~~وتصريح الأكثر، وعدم اجتماع شرائط الحجية في الخبر المزبور، وضعف احتمال
~~التحليل فيه بل بطلانه، إلى أكثر ذلك أشار العلامة الطباطبائي.
# وفي سلام المرسلين فيها * شئ وليس حظره وجيها لكن روى النهي ابن حفص
~~المروزي * عنه بفرض جمعة فنزز والله أعلم.
# فإن لم يتيسر له الدعاء بالمأثور أو لم يختره دعا بما قضى الله به على
~~لسانه، وإليه أشار المصنف بقوله " (وإلا فبما شاء، وأقله ثلاث تسبيحات)
~~لقول الصادق (عليه السلام) في خبر ابن أبي سماك (4) في حديث: " يجزي من
~~القنوت ثلاث تسبيحات "
# PageV10P366
# وقد سمعت خبر علي بن محمد (1) المجتزي بالبسملات الثلاث، ولا ينافي ذلك
~~خبر أبي بصير (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن أدنى القنوت فقال:
~~خمس تسبيحات " ضرورة ظهور الترتيب في الفضل بذلك، بل الظاهر تمسكا باطلاق
~~النصوص السابقة وعمومها والفتاوى ومعاقد الاجماعات الاجتزاء بمطلق الذكر
~~فيه والدعاء، وأنه لا يتقدر بذلك، ولعله مراد المصنف أيضا وإن كان قد يتوهم
~~منه خلافه، كما أنه قد يتوهم مما في منظومة العلامة الطباطبائي توظيف
~~الثلاث للمستعجل خاصة، قال:
# سبح ثلاثا أو ثلاثا بسمل * فمثله وظيفة المستعجل ولعله أخذه من خبر
~~البسملة (3) الظاهر في الضرورة والتقية الشديدة، إلا أنه محتمل لإرادة بيان
~~الاجتزاء بالأقل حالها، والتحقيق الاجتزاء بمطلق الذكر والدعاء فضلا عن
~~الثلاث للمختار فضلا عن المستعجل أخذا باطلاق ما في الأدلة من أنه يقال فيه
~~ما يقدر الله على اللسان، وأنه لا توقيت فيه لا كما ولا كيفا.
# نعم تطويله أحد ما يستحب فيه، لقوله (صلى الله عليه وآله) (4): " أطولكم
~~قنوتا في دار الدنيا أطولكم راحة يوم القيامة في الموقف " وفي الذكرى ورد
~~عنهم (ع) أفضل الصلاة ما طال قنوتها، بل يكفي فيه التأسي بما ورد عنهم
~~(عليهم السلام) من القنوتات الطويلة، على أن العقل يرجحه فضلا عن الاعتبار،
~~نعم قد يتعارض مع مستحب آخر في بعض الأحوال كالتخفيف في الجماعة، لأن فيها
~~الشيخ والضعيف ونحوهما ممن يصعب ms03471 عليه طول الوقوف، والحكم فيه الترجيح بين
~~المندوبات بالاهتمام ونحوه من غير تخصيص للأدلة، ولعل من ذلك إذا خشي الملل
~~من التطويل، للمستفاد من النصوص (5)
# PageV10P367
# في غير المقام من تجنب ما يقتضي نحو ذلك، ولذا قال العلامة الطباطبائي:
# أطل به فالفضل للإطالة * أو اقتصر إن تختش الملالة ومنه استحباب رفع
~~اليدين به بلا خلاف أجده فيه فتوى ونصا، بل كأنه إجماع، بل ظاهر صحيح ابن
~~أبي نصر (1) السابق دخوله في مفهومه، ضرورة إرادته من النهي عن القنوت فيه
~~ولو بقرينة ما في خبر علي بن محمد بن سليمان (2) السابق أيضا وفي خبر
~~الساباطي (3) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): أخاف أن أقنت وخلفي
~~مخالفون فقال: رفعك يديك يجزي يعني رفعهما كأنك تركع ".
# وفي المعتبر " ويجعل كفيه حال قنوته تلقاء وجهه، وهو قول الأصحاب " وفي
~~الذكرى " يستحب رفع اليدين به تلقاء وجهه مبسوطتين يستقبل ببطونهما السماء
~~وظهورهما الأرض، قاله الأصحاب: وروى عبد الله بن سنان (4) عن الصادق (عليه
~~السلام) " وترفع يديك في الوتر حيال وجهك، وإن شئت تحت ثوبك، وتتلقى
~~ببطونهما السماء " وفي الدروس وعن غيرها استحباب تفريق الابهامين فيه،
~~ومقتضاه كما عن صريح غيره استحباب ضم الأصابع عداهما، قلت: أما الرفع تلقاء
~~الوجه فلا أجد فيه خلافا إلا ما يحكى عن المفيد من الرفع حيال الصدر، وعن
~~الشيخ نجيب الدين أنه استحسنه، وصحيح ابن سنان المعتضد بفتاوى الأصحاب حجة
~~عليهما، اللهم إلا أن يفهما من قوله (عليه السلام) فيه: " وإن شئت تحت ثوبك
~~" الكناية عن الرفع حيال الصدر، ولأنه أقرب إلى التستر عن العامة، وفيه أنه
~~بعد تسليمه لا دلالة فيه على الوظيفة، بل أقصاه الرخصة التي لا تنافي الحكم
~~باستحباب الأول، وأما كونهما
# PageV10P368
# مبسوطتين مستقبلا ببطونهما السماء وظهورهما الأرض فهو المنساق إلى الذهن
~~من إطلاق الرفع تلقاء الوجه والمتعارف في العمل، لكن لم أجد به نصا في خصوص
~~القنوت من بين باقي أفراد الدعاء، إذ ليس في الذي عثرنا عليه من خبر ابن
~~سنان " وتتلقى " إلى آخره مع أنه ms03472 في الوتر خاصة، كخبر أبي حمزة الثمالي (1)
~~قال: " كان علي بن الحسين (عليهما السلام) يقول في آخر وتره وهو قائم: رب
~~أسأت وظلمت نفسي وبئس ما صنعت وهذه يدي جزاء بما صنعت، ثم يبسط يديه جميعا
~~قدام وجهه ويقول: هذه - إلى آخره - ثم يطأطئ رأسه ويخضع برقبته ثم يقول "
~~إلى آخره وهو مع أنه في الوتر أيضا ظاهر في أن البسط قدام الوجه إنما هو
~~عند هذا القول في القنوت لا من أوله، وقال في المعتبر متصلا بما رواه من
~~خبر ابن سنان " وتتلقى ببطونهما السماء " وقيل:
# بظاهرهما، وكلا الأمرين جائز، ولعله لعدم ما يختص به القنوت، وكذا لم أقف
~~في شئ مما وصلني من النصوص على الأمر بتفريق الابهامين وضم الأصابع في خصوص
~~القنوت.
# نعم قد ورد في النصوص كيفيات متعددة لمطلق الدعاء، قال الصادق (عليه
~~السلام) في خبر ابن مسلم (2): " الرغبة تبسط يديك وتظهر باطنهما، والرهبة
~~تظهر ظهرهما، والتضرع تحرك السبابة اليمني يمينا وشمالا، والتبتل تحرك
~~السبابة اليسرى ترفعهما في السماء رسلا وتضعها، والابتهال تبسط يدك وذراعك
~~إلى السماء، والابتهال حين ترى أسباب البكاء " وقوله (عليه السلام) أيضا في
~~خبر أبي إسحاق (3): " الرغبة أن تستقبل ببطن كفيك إلى السماء، والرهبة أن
~~تجعل ظهر كفيك إلى السماء وقوله تعالى (4):
# PageV10P369
# وتبتل إليه تبتيلا " الدعاء بإصبع واحدة تشير بها، والتضرع تشير بإصبعك
~~وتحركها، والابتهال رفع اليدين وتمدهما وذلك عند الدمعة ثم ادع " وفي مرسل
~~مروك بياع اللؤلؤ (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " ذكر الرغبة
~~وأبرز باطن راحتيه إلى السماء، وهكذا الرهبة وجعل ظهر كفيه إلى السماء،
~~وهكذا التضرع وحرك أصابعه يمينا وشمالا، وهكذا التبتل ورفع أصابعه مرة
~~ووضعا مرة، وهكذا الابتهال ومد يده تلقاء وجهه إلى القبلة، ولا تبتهل حتى
~~تجري الدمعة " وفي خبر أبي البختري (2) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) "
~~كان يقول: إذا سألت الله فاسأله ببطن كفيك، وإذا تعوذت فبظهر كفيك، وإذا
~~دعوت فبإصبعيك " وفي خبر ابني وهب وسنان (3) المروي عن بصائر الدرجات عن
~~أبي عبد ms03473 الله (عليه السلام) " أنه لما دعا على داود بن علي رفع يديه
~~فوضعهما على منكبيه ثم بسطهما ثم دعا بسبابته، فقلت له: رفع اليدين ما هو؟
~~قال: الابتهال، قلت: فوضع يديك وجمعهما؟ قال: التضرع، قلت: ورفع الإصبع؟
~~قال: البصبصة " وفي خبر علي بن جعفر (4) عن أخيه موسى (عليهما السلام)
~~المروي عن معاني الأخبار " التبتل أن تقلب كفيك في الدعاء إذا دعوت،
~~والابتهال أن تبسطهما وتقدمهما، والرغبة أن تستقبل براحتيك السماء وتستقبل
~~بهما وجهك، والرهبة أن تلقي بكفك فترفعهما إلى الوجه، والتضرع أن تحرك
~~إصبعيك وتشير بهما " وعنه أنه قال وفي حديث آخر (5): " أن البصبصة أن ترفع
~~سبابتيك إلى السماء وتحركهما وتدعو " وفي خبر أبي بصير (6) " سألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) عن الدعاء ورفع اليدين فقال: على أربعة أوجه، أما
~~التعوذ فتستقبل القبلة بباطن كفيك، وأما الدعاء بالرزق فتبسط كفيك وتفضي
~~بباطنهما إلى السماء، وأما التبتل فايماء بإصبعك
# PageV10P370
# السبابة، وأما الابتهال فرفع يديك تجاوز بهما رأسك، ودعاء التضرع أن تحرك
~~إصبعك السبابة مما يلي وجهك، وهو دعاء الخيفة " وقال زرارة ومحمد بن مسلم
~~(1) لأبي عبد الله (عليه السلام): " كيف المسألة إلى الله تبارك وتعالى؟
~~قال: تبسط كفيك قلنا: كيف الاستعاذة؟ قال: تفضي بكفيك، والتبتل الايماء
~~بالأصبع، والتضرع تحريك الإصبع، والابتهال أن تمد يديك جميعا " وعن قرب
~~الإسناد (2) " إن حماد ابن عيسى قال: رأيت أبا عبد الله (عليه السلام) توقف
~~على بغلة رافعا يده إلى السماء عن يسار وإلى الموسم حتى انصرف، وكان في
~~موقف النبي (صلى الله عليه وآله) وظاهر كفه إلى السماء، وهو يلوذ ساعة بعد
~~ساعة بسبابته " و " كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يرفع يديه إذا
~~ابتهل ودعا كما يستطعم المسكين " (3).
# ولا بأس بالعمل بالجميع، إلا أنه ليس شئ منها في خصوص القنوت، فلا يبعد
~~مساواته لغيره من أحوال الدعاء إلا فيما حكاه في الذكرى عن الجعفي من أنه
~~يمسح وجهه بيديه عند ردهما ويمره على لحيته وصدره فقد اعترف بعضهم بعدم
~~العثور له على أثر، ms03474 لكن لعله بناه على ما ورد في مطلق الدعاء، قال الصادق
~~(عليه السلام) في خبر ابن القداح (4): " ما أبرز عبد يده إلى الله العزيز
~~الجبار إلا استحى الله عز وجل أن يردها صفرا حتى يجعل فيها من فضل رحمته ما
~~يشاء، فإذا دعا أحدكم فلا يرد يده حتى يمسح على وجهه ورأسه " وأرسل في
~~الفقيه مثله عن أبي جعفر (عليه السلام) وقال:
# وفي خبر آخر (5) " على وجهه وصدره " لكن في الوسائل عن الطبرسي في
~~احتجاجه
# PageV10P371
# عن الحميري (1) " أنه كتب إلى صاحب الزمان (عليه السلام) يسأله عن القنوت
~~في الفريضة إذا فرغ من دعائه أن يرد يديه على وجهه وصدره للحديث الذي روي
~~أن الله أجل من أن يرد يدي عبد صفرا بل يملأهما من رحمته أم لا يجوز، فإن
~~بعض أصحابنا ذكر أنه عمل في الصلاة، فأجاب (عليه السلام) رد اليدين من
~~القنوت على الرأس والوجه غير جائز في الفرائض، والذي عليه العمل فيه إذا
~~رجع يديه في قنوت الفريضة وفرغ من الدعاء أن يرد بطن راحتيه مع صدره تلقاء
~~ركبتيه على تمهل ويكبر ويركع والخبر صحيح، وهو في نوافل النهار والليل دون
~~الفرائض، والعمل به فيها أفضل " ومقتضاه النهي عن ذلك في الفرائض، ويؤيده
~~أنه فعل العامة الذين جعل الله الرشد في خلافهم كما حكاه في الذكرى، وأشار
~~(عليه السلام) بالخبر إلى ما ذكرناه آنفا.
# ومنه استحباب التكبير له أيضا بلا خلاف أجده فيه فتوى ونصا إلا ما يحكى
~~عن علي بن بابويه والمفيد في آخر عمره، نعم قيل: إنه إليه يميل كلام السيد
~~في الجمل، ولم نقف لهم على دليل إلا ما أرسله في التوقيع من الناحية
~~المقدسة حين كتب إليه الحميري (2) يسأله عن ذلك، فوقع (عليه السلام) ما
~~حاصله " أن في ذلك روايتين، وبأيهما أخذت من باب التسليم وسعك " على أن من
~~المعلوم عدم رجوع مثل المفيد، وفتوى مثل علي بن بابويه لا يكون إلا عن نص
~~وإن كان لم يصل إلينا، إلا أنا مكلفون بما وصل ms03475 إلينا من أخبارهم (عليهم
~~السلام).
# ومنه الجهر به للإمام والمنفرد مطلقا على المشهور، لقول أبي جعفر (عليه
~~السلام) في صحيح زرارة (3): " القنوت كله جهر " خلافا للفاضل والمحكي عن
~~الجعفي والسيد
# PageV10P372
# والعجلي فجعلوه تابعا للفريضة، لما ورد (1) من أن " صلاة النهار عجماء "
~~وفيه مع انسياق الذهن إلى إرادة القراءة من ذلك أن الأول أرجح دلالة وعملا،
~~فلا يقدح حينئذ كون التعارض بينهما من وجه.
# أما المأموم فقد أطلق جماعة إخفاته للنهي (2) عن إسماعه الإمام، بل قيل
~~إنه المشهور، وفيه أولا أن النهي المزبور أعم من الاخفات، ضرورة عدم
~~استلزام أقل الجهر للاسماع، نعم قد يتفق ذلك، وحينئذ فترجيح ذلك على دليل
~~الجهر يمكن منعه، بل قد يقال بكون المقام كتعارض المندوبات والمكروهات
~~والمندوب مع المكروه في العمل، فلو جهر في القنوت حصل ثواب الجهر وإن فعل
~~مكروها من حيث الاسماع كالعكس، فلا يكون من تعارض العموم من وجه، لكنه لا
~~يخلو من تأمل، والأمر سهل.
# وكيف كان فقد صرح الصدوق في الفقيه بجواز القنوت بالفارسية حاكيا له عن
~~الصفار، قيل: وقد واقفه عليه أكثر الأصحاب، بل لم يعرف الخلاف في ذلك إلا
~~من سعد بن عبد الله حتى أن المحقق الثاني لما استوجه المنقول عن سعد - لأن
~~كيفية العبادة متلقاة من الشارع ولم يعهد مثل ذلك - قال: إلا أن الشهرة بين
~~الأصحاب - حتى أنه لا يعلم قائل بالمنع سوى سعد المذكور - مانعة من المصير
~~إليه، كما أن غيره ممن عادته تتبع الخلاف في المسائل ولو نادرا قد اقتصر
~~على نسبة ذلك إلى سعد، فلا يبعد استقرار الكلمة حينئذ على الجواز، واحتجوا
~~عليه - بعد الأصل وما سمعته من إطلاق أدلة القنوت وأنه لا شئ موقت فيه بل
~~يكفي فيه ما يجري على اللسان ويقدره - بصدق
# PageV10P373
# اسم الدعاء عليه، فيشمله حينئذ كل ما دل عليه، ومرسل الفقيه (1) عن أبي
~~جعفر (عليه السلام) " لا بأس أن يتكلم الرجل في صلاة الفريضة بكل شئ يناجي
~~به ربه عز وجل والصادق (عليه السلام) (2) " كل ما ناجيت ms03476 به ربك في الصلاة
~~فليس بكلام " وصحيح علي بن مهزيار (3) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن
~~الرجل يتكلم في صلاة الفريضة بكل شئ يناجي به ربه عز وجل قال: نعم "
~~والظاهر أنه هو الذي أرسله في الفقيه كما سمعت، وقال بعده: إنه لو لم يرد
~~هذا الخبر لكنت أجيزه بالخبر الذي روي (4) عن الصادق (عليه السلام) أنه
~~قال: " كل شئ مطلق حتى يرد فيه نهي " والنهي عن الدعاء بالفارسية في الصلاة
~~غير موجود، والحمد لله، وفي كشف اللثام إنا لا نعرف لسعد بن عبد الله
~~مستندا إلا ما في المختلف من أنه (صلى الله عليه وآله) لم يتخلل صلاته دعاء
~~بالفارسية مع قوله (صلى الله عليه وآله) (5): " صلوا كما رأيتموني أصلي "
~~وفيه أنه لو عم هذا لم يجز الدعاء بغير ما كان (صلى الله عليه وآله) يدعو
~~به، ولا في شئ من أجزاء الصلاة إلا ما سمع دعاؤه فيه، فإن أجيب بخروج ذلك
~~بالنصوص قلنا فكذا غير العربي للاتفاق على جواز الدعاء فيها بأي لفظ أريد
~~من العربي من غير قصر على المأثور للعمومات، وهي كما تعم العربي تعم غيره،
~~قلت: لكن الانصاف أنه ليس بتلك المكانة من الفساد كما يومي إليه عدم ترجيح
~~بعضهم في المسألة كالشهيد في الذكرى وغيره وتعبير بعض من رجح بلفظ الأشبه
~~ونحوه، والأمر بالاحتياط من آخر، بل قال العلامة الطباطبائي:
# واللحن كالدعاء بغير العربي * يخالف الجزم بها فاجتنب بل جزم في الحدائق
~~بالمنع، كما أنه مال إليه الأستاذ الأكبر في شرحه على
# PageV10P374
# المفاتيح، بل قد يقوى في النظر عدم الاجتزاء به عن وظيفة القنوت وإن قلنا
~~بعدم بطلان الصلاة مع الدعاء به، للأصل فيهما، وإمكان دعوى حصول القطع من
~~ممارسة أحوال الشرع في العبادات واجبها ومندوبها والمعاملات والايقاعات
~~وغيرها بعدم اعتبار غير اللغة العربية فارسية وغيرها، وكل ما أمر فيه بلفظ
~~وقول وكلام ونحوها لا ينساق إلى الذهن منه إلا العربي الموافق للعربية، بل
~~يؤيد ذلك أن غير العرب من المكلفين أضعاف العرب، وكثير ms03477 منهم الرواة
~~والممارسون لأهل البيت (عليهم السلام) ولم يحك عن أحد منهم نظم دعاء باللغة
~~الفارسية ولا ذكر من الأذكار، بل ألزموهم متى أرادوا شيئا من الأدعية
~~المخصوصة والأذكار الموظفة بقراءة المأثور الذي قل ما يتفق فعلهم له صحيحا،
~~بل ربما كان في تأدية بعض الألفاظ منهم الكفر فضلا عن نقيض المعنى المراد
~~كما لا يخفى على كل من سمع أدعية العارفين منهم وزياراتهم فضلا عن السواد،
~~ولو أن للألفاظ الفارسية مثلا أدنى توظيف شرعي ما كلفوا بذلك الذي لا
~~يعقلون منه معنى ولا يحسنون فيه لفظا، والنصوص المزبورة مع إرسال بعضها غير
~~مساقة لبيان الجواز بأي لغة، بل المراد منها أن كل ما يناجى به الله في غرض
~~دنيوي أو أخروي ليس من الكلام المبطل، خلافا للمحكي عن أحمد بن حنبل فلا
~~يجوز إلا بما تقرب إلى الله تعالى دون ملاذ الدنيا، على أنها إنما تدل على
~~أنه ليس بكلام مبطل لا أنه يجتزى به عن القنوت الموظف، كما أن قوله (عليه
~~السلام): " كل شئ " بناء على جريان مثله في نحو المقام كذلك أيضا، ومن هنا
~~والأصل وظهور ما دل على مانعية كلام الآدميين في غير ما يناجى به الرب وصدق
~~اسم الدعاء قلنا بعدم فساد الصلاة بالدعاء بالفارسية.
# بل الظاهر عدم البطلان أيضا لو جاء به بنية وظيفة القنوت، إذ مثل هذا
~~التشريع لا يقتضي بطلانا كما هو واضح، ولا يقدح ذلك كله في القول بعدم
~~الاجتزاء PageV10P375
# به عن توظيف القنوت بعد ظهور النصوص باعتبار اللفظ في القنوت المنصرف إلى
~~العربي وإن لم يكن لفظ مخصوص، فإرادة معنى الدعائية الذي هو معنى العبودية
~~والخضوع والخشوع والاعتراف بالقصور ونحوها مما لا مدخلية لخصوص لغة فيها لا
~~تقتضي الاجتزاء بذلك عن القنوت، وكأنه من هنا نشأ الوهم في الاجتزاء
~~باعتبار أنه لا مجال لانكار مطلوبية معنى الدعائية من كل مكلف الذي أشار
~~إليه الإمام (عليه السلام) بقوله (1): " إليك عجت الأصوات بفنون اللغات "
~~وقد ورد (2) في القنوت " أنه لا شئ فيه ms03478 موقت " فظن منهما الاكتفاء فيه
~~بالفارسية وغفل عن إرادة الشارع اللفظ فيه، إلا أنه لم يقيده بلفظ مخصوص،
~~وهو منصرف إلى العربي، ويومي إليه قول الصادق (عليه السلام) للحلبي (3) لما
~~سأله " عن القنوت في الوتر هل فيه شئ موقت يتبع ويقال؟:
# لا، أثن على الله عز وجل وصل على النبي (صلى الله عليه وآله) واستغفر
~~لذنبك " ضرورة ظهوره في أن المراد من نفي التوقيت عدم لفظ مخصوص من اللغة
~~العربية.
# ويشهد لذلك كله أيضا أن المتجه حينئذ بناء على شمول مثل هذه الاطلاقات
~~لسائر اللغات الاكتفاء بالفارسية ونحوها في الذكر في الركوع والسجود
~~وغيرهما مما وجب فيه مطلق الذكر الشامل لسائر اللغات، ولم يلتزمه أحد، بل
~~أطبقوا بحسب الظاهر على عدم الاجتزاء بها في كل واجب وإن لم يكن المكلف به
~~لفظا مخصوصا، قال العلامة الطباطبائي بعد البيت السابق:
# وكالدعاء كل ذكر قد ندب * واقطع بحظر في الذي منه يجب وقال الفاضل في
~~القواعد: ويجوز الدعاء بغير العربية مع القدرة، أما الأذكار
# PageV10P376
# الواجبة فلا، ولم يحك فيه خلافا شراحه كالمحقق الثاني والفاضل الإصبهاني
~~وغيرهم، واحتجوا عليه بالتأسي وعدم الخروج عن يقين البراءة، وهو كما ترى،
~~إذ في الأول ما سمعته في رد دليل سعد، وفي الثاني بعد تسليم وجوب مراعاته
~~أنه يكفي فيها إطلاق الأدلة، لأنه هو المفروض، إذ محل البحث ما كلف فيه
~~بالذكر ونحوه مما لا يخص لغة، لا الألفاظ المخصوصة التي لا تجزي اللغة
~~الفارسية في مندوبها قطعا فضلا عن واجبها، فما في كشف اللثام أن الأذكار
~~المندوبة في تشهد الصلاة وغيره لعلها كالدعاء داخلة فيما يناجى به الرب،
~~وكأنه يلوح من المنظومة كما سمعت فاسد جزما إن أراد المأثورة بالخصوص، وإلا
~~لجاز ترجمة سائر الأدعية المأثورة عنهم (ع) وهو معلوم الفساد في سائر
~~الأعصار والأمصار، بل لا يبعد في النظر أن كل نبي أرسل بلسان قومه جرى
~~التعبد فيما يراد من الألفاظ في شريعته بذلك اللسان فضلا عن شريعتنا، فتأمل
~~جيدا، هذا.
# ويمكن إرجاع كثير من ms03479 عبارات الأصحاب إلى ما قلنا، لأن جميعهم لم يذكره في
~~تأدية وظيفة القنوت بل إنما ذكروا جواز الدعاء بالفارسية بمعنى عدم بطلان
~~الصلاة معه، ونحن نقول به كما عرفت.
# ثم إن ظاهر العلامة الطباطبائي مساواة الملحون لغير العربي، وهو كذلك
~~سواء كان لحنا ماديا أو إعرابيا، وسواء كان من المحرفات أو الاتفاقيات، إذ
~~الظاهر عدم كون محرفات الأعوام من اللغات والحقائق العرفية، لعدم إرادة
~~الوضع فيها منهم، بل المقصود لهم الجريان على مقتضى الوضع السابق إلا أنهم
~~لم يحسنوا التأدية لآفة في ألسنتهم من ممارسة غير الفصحاء، فهي حينئذ من
~~الأغلاط والمهملات التي لم توضع لمعنى إلا أنه لم يخرج بذلك عن صدق الدعاء
~~عرفا كغيره الموافق للعربية في الكيفية، إذ الظاهر تناوله للجميع وإن كان
~~المنصرف منه عند الأمر به في قنوت أو تشهد أو نحوهما العربي الصحيح مادة
~~وهيئة كباقي الألفاظ في المعاملات والايقاعات وغيرهما، ولصدق الاسم وغيره
~~مما PageV10P377
# سمعته سابقا لم تبطل الصلاة، كما أنه لفقد الوصف المعتبر بشهادة التبادر
~~لم يجز عن الموظف ولم يفد نقلا في المعاملة، فأصالة عدم الاجتزاء حينئذ
~~محكمة فيهما، وعدم بطلان الصلاة للأصل بعد الشك في شمول أدلة المنع لمثله،
~~بل الظاهر عدم البطلان أيضا لو جاء بالمأثور ملحونا بمادته أو كيفية، لعدم
~~الخروج عن اسم الدعاء معه وإن لم يحصل له الوظيفة المخصوصة، ولا تشريع فيه
~~بعد فرض فعله بنية تحصيل المأثور إلا أنه لم يتيسر له، نعم لو كان تغييرا
~~فاحشا يحكم كل من سمعه بأنه ليس من الدعاء في شئ يتجه البطلان حينئذ، ولعل
~~منه بعض التحريفات الخاصة ببعض الأشخاص، كل ذلك وطريق الاحتياط غير خفي،
~~ولا ينبغي أن يترك.
# (و) كيف كان ف‍ (في الجمعة قنوتان) على المشهور بين الأصحاب نقلا
~~وتحصيلا، بل في كشف الرموز أنه مذهب الأصحاب لا أعرف فيه مخالفا إلا
~~المتأخر بل في الخلاف الاجماع عليه، لما في صحيح زرارة (1) عن الباقر (عليه
~~السلام) المروي في الفقيه وعن الخصال " وعلى الإمام فيها قنوتان ms03480 في الركعة
~~الأولى قبل الركوع، وفي الركعة الثانية بعد الركوع " وزاد في الفقيه " وإن
~~صلاها وحده فعليه قنوت واحد في الركعة الأولى قبل الركوع " وصحيح أبي بصير
~~(2) عن الصادق (عليه السلام) " سأله بعض أصحابنا وأنا عنده عن القنوت في
~~الجمعة فقال له: في الركعة الثانية، فقال له: قد حدثنا بعض أصحابنا أنك قلت
~~له: في الركعة الأولى فقال: في الأخيرة وكان عنده ناس كثير فلما رأى غفلة
~~منهم قال: يا أبا محمد في الأولى والأخيرة، فقال أبو بصير بعد ذلك قبل
~~الركوع أو بعده، فقال له أبو عبد الله (عليه السلام): كل قنوت قبل الركوع
~~إلا الجمعة، فإن الركعة الأولى القنوت فيها قبل الركوع، والأخيرة بعد
~~الركوع " وموثق سماعة (3) " سألته عن القنوت في الجمعة فقال (عليه السلام):
~~أما
# PageV10P378
# الإمام فعليه القنوت في الركعة الأولى بعد ما يفرغ من القراءة قبل أن
~~يركع، وفي الثانية بعد ما يرفع رأسه من الركوع قبل السجود - إلى أن قال -:
~~وإن شاء قنت في الركعة الثانية قبل أن يركع، وإن شاء لم يقنت، وذلك إذا صلى
~~وحده " وخبر عبد الملك (1) بعد حمله على نفي الوجوب وغيره، وبها يخص ما دل
~~(2) على وحدة القنوت وأنه في الثانية قبل الركوع من الأدلة السابقة.
# خلافا للمحكي عن المفيد فواحد في الركعة الأولى قبل الركوع، واختاره في
~~المختلف والمدارك لصحيح معاوية بن عمار (3) " سمعت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) يقول في قنوت الجمعة: إذا كان إماما قنت في الركعة الأولى، وإن كان
~~يصلي أربعا ففي الركعة الثانية قبل الركوع " ومرسل أبي بصير (4) عن الصادق
~~(عليه السلام) " القنوت قنوت يوم الجمعة في الركعة الأولى بعد القراءة "
~~وخبر عمر بن حنظلة (5) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): القنوت يوم
~~الجمعة فقال: أنت رسولي إليهم في هذا إذا صليتم في جماعة ففي الركعة
~~الأولى، وإذا صليتم وحدانا ففي الركعة الثانية " وصحيح سليمان بن خالد (6)
~~" إن القنوت يوم الجمعة في الركعة الأولى ".
# وفيه بعد القدح في سند البعض أن بعضها غير مناف لثبوته ms03481 في الثانية، بل في
~~كشف اللثام أن عبارة المقنعة التي ظن منها الخلاف كذلك، والآخر دلالته
~~بالظاهر أو الاشعار الذي يجب الخروج عنه بالتصريح في الأدلة السابقة، ولعل
~~الاقتصار فيها على بيان القنوت الأول مشعر بأنه هو الذي اختصت به الجمعة من
~~بين الصلوات، وبأنه هو الذي ينبغي الاهتمام بذكره، لعدم معروفية مشروعيته
~~في غيرها، بخلاف
# PageV10P379
# القنوت في الثانية بعد الركوع، فإنه قد يشرع في النسيان، بل سمعت من
~~المحقق جوازه اختيارا، وذكر في القنوت وفي صلاة جعفر، فليس هو كالأول.
# وخلافا للصدوق والحلي فكغيرها من الصلوات، قال في الفقيه بعد أن ذكر صحيح
~~زرارة (1): " وتفرد بهذه الرواية حريز عن زرارة، والذي استعمله وأفتي به
~~ومضى عليه مشائخي (رحمة الله عليهم) هو أن القنوت في جميع الصلوات في
~~الجمعة وغيرها في الركعة الثانية بعد القراءة قبل الركوع " ومن الغريب ما
~~حكاه في الذكرى عنه أنه يقول بوحدة القنوت وأنه بعد الركوع، وكلامه صريح في
~~خلافه، كما أن كلامه في هدايته ظاهر أو صريح في تعدد القنوت، وقال في
~~السرائر على ما قيل: " إن الذي يقتضيه أصول مذهبنا وإجماعنا أن لا يكون في
~~الصلاة إلا قنوت واحد أية صلاة كانت فلا يرجع عن ذلك بأخبار الآحاد " وهو
~~كما ترى من غرائب الكلام، ومقتض لطرح جميع النصوص السابقة التي لا بأس
~~بدعوى تواترها، بل لو كان كما ذكر من تفرد حريز عن زرارة بذلك فضلا عما
~~عرفت لكان المتجه العمل بها بعد صحة طريقه إليه، إذ لا معارض لها إلا
~~إطلاقات أو عمومات يجب الخروج عنها بها، اللهم إلا أن يريد بالتفرد ما ذكره
~~من الذيل من أن عليه قنوت واحد في الركعة الأولى لو صلاها وحده، فإنه مع
~~أنه لا عامل به من أحد لم يشاركه في هذا التصريح شئ من النصوص الواصلة
~~إلينا، نعم ربما كان فيها بعض إطلاقات يجب حملها على الصريح المعمول به بين
~~الأصحاب المعتضد بعموم الأدلة السابقة، فتأمل، وقال في المدارك متصلا بما
~~حكاه عن الفقيه ms03482 مما سمعته: وما ذكره من الرواية يصلح سندا للقول الأول لو
~~كانت متصلة، والظاهر أنه زيادة منه، إذ لا أثر له في الفقيه، وفيه أن كلامه
~~في الفقيه بقرينة المحكي عنه من روايته له في الخصال كالصريح في أن ذلك من
~~قول الباقر (عليه السلام) لزرارة
# PageV10P380
# كما لا يخفى على من لاحظهما، وطريقه إلى زرارة معروف الصحة، على أنه في
~~الخصال ذكر السند تاما، فظهر لك من ذلك كله أن القول المزبور كسابقه في
~~غاية السقوط.
# نعم ظاهر المصنف وغيره - حتى معقد إجماع الخلاف، والنسبة إلى الأصحاب في
~~كشف الرموز، والشهرة في غيره، بل لعله المحصل من إطلاق الأكثر - أنه لا فرق
~~في ذلك بين الإمام والمأموم، لكن في كشف اللثام عن الهداية والمراسم
~~والمعتبر والتذكرة والنهاية والمبسوط والكافي والمهذب والوسيلة والاصباح
~~والجامع للإمام خاصة، قال:
# وإن لم ينفهما ما خلا الأربعة الأولى عن غيره، والنفي نص المعتبر
~~والتذكرة وظاهر الأولين، قلت: يمكن تعبيرهم بذلك حتى المعتبر والتذكرة
~~اللذين قد ادعي صراحتهما تبعا لبعض النصوص، واعتمادا على معروفية متابعة
~~المأموم للإمام في قنوت غير الجمعة فضلا عنها، بل وغير القنوت من الأفعال
~~والأقوال، فلعل المراد بالإمام الكناية عن صلاة الجمعة، وبغيره الصلاة ظهرا
~~جامعا أو منفردا كما هو ظاهر المقابلة في صحيح معاوية ابن عمار (1) وغيره.
# ومنه حينئذ يظهر ضعف الاستدلال بنحو هذا التعبير في النصوص بحيث يقيد به
~~إطلاق غيرها، كصحيح أبي بصير (2) وموثق سماعة (3) بل بعضها كالصريح في
~~إرادة الإمام والمأموم، على أن التعبير بالإمام في نحو صحيح زرارة (4) لا
~~يقتضي النفي عن غيره، فاحتمال التفصيل أو القول به في غاية الضعف، بل يمكن
~~دعوى تسالم الأصحاب على خلافه، لأنه لم يعهد من أحد منهم تحرير نزاع فيه،
~~خصوصا ممن عادته تتبع الأقل من ذلك كما لا يخفى على الخبير الممارس.
# ومن الغريب ما وقع في الحدائق هنا من نسبة التفصيل بين إمام الأصل وغيره
~~إلى المحقق في المعتبر، فخص القنوتين به دون غيره وإن كان إماما في ms03483 الجمعة
~~إلا أنه
# PageV10P381
# يقنت حينئذ في الركعة الأولى، وأطال في رده، وكأنه لم يعثر على من عبر
~~بالإمام غير، وما أدري ما الذي أوهمه من عبارة المحقق حتى ادعى عليه ذلك
~~الذي لا أثر له في شئ من النصوص والفتاوى، بل هي صريحة في خلافه حتى الذي
~~ذكره منها في المعتبر أيضا، وليس فيه إلا قوله: والذي يظهر أن الإمام يقنت
~~قنوتين إذا صلى جمعة ركعتين، ومن عداه يقنت مرة جامعا كان أو منفردا، ويدل
~~على ذلك رواية أبي بصير (1) ثم ذكر رواية سماعة (2) وصحيحة معاوية (3)
~~ورواية عمر بن حنظلة (4) وهو كما ترى لا دلالة فيه على ذلك خصوصا والمعروف
~~من لفظ الإمام في هذه المقامات إمام الجماعة دون غيره.
# وكذا ما أنكره على العلامة في المنتهى حيث قال فيه بعد ذكر جملة من
~~النصوص السابقة: وهذه الأخبار وإن اختلفت في الوجه الأول أي القنوتين فلا
~~يضر اختلافها إذ هو فعل مستحب، وذلك يحتمل الاختلاف لاختلاف الأوقات
~~والأحوال، فتارة تبالغ الأئمة (عليهم السلام) في الأمر بالكمال، وتارة
~~تقتصر على ما يحصل معه بعض المندوب، ولا استبعاد في ذلك، ومما يؤيده ما
~~رواه الشيخ في الصحيح عن داود بن الحصين (5) قال: " سمعت معمر بن أبي رئاب
~~يسأل أبا عبد الله (عليه السلام) وأنا حاضر عن القنوت في الجمعة قال: ليس
~~فيها قنوت " وعن عبد الملك بن عمرو (6) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام)
~~" قنوت الجمعة في الركعة الأولى قبل الركوع وفي الثانية بعد الركوع فقال:
~~لا قبل الركوع ولا بعد " فها هنا اقتصر على فعل الصلاة من غير قنوت إشعارا
~~باستحبابه وأنه ليس قنوتا واجبا، وهو كلام جيد جدا مبني على إرادة المستحب
~~في المستحب من الاطلاق والتقييد ولو في خصوص المقام بشهادة
# PageV10P382
# النصوص، وما في الحدائق من أن الظاهر خلاف ذلك غرورا بظهور بعض النصوص
~~المبني سؤالها عن إرادة الأفضل ونحوه وغفلة عن أمثال هذه القواعد في أمثال
~~هذه المقامات في غاية الضعف.
# (و) قد ظهر لك من ذلك كله ms03484 أنه لا محيص عن القول بالقنوتين، وأنه (في
~~الأولى قبل الركوع، وفي الثانية بعد الركوع) فما عساه يظهر - من التوقف في
~~المحكي عن المرتضى حيث اقتصر على ذكر اختلاف الرواية، فقال: روي أن الإمام
~~يقنت في الأولى قبل الركوع وكذا من خلفه، وروي أنه يقنت في الأولى قبل
~~الركوع وفي الثانية بعده - في غير محله، كالمحكي عن الحسن والتقي من القول
~~بالقنوتين إلا أنهما معا قبل الركوع تمسكا بالاطلاقات السابقة التي يجب
~~الخروج عنها هنا بما عرفت من النصوص وغيرها، ولبعد إعراضهما عن مثل النصوص
~~المزبورة تأول بعض متأخري المتأخرين كما قيل المنقول من كلاميهما في
~~المختلف وأرجعه إلى القول المشهور، ويؤيده أنه في المنتهى نسب إلى الحسن
~~موافقة المشهور وأنه لا صراحة في المحكي من كلاميهما بخصوص المقام، نعم
~~أطلقوا قبلية القنوت على الركوع وأن في الجمعة قنوتين، فاستفادوا منهما معا
~~ذلك، ولعلهما لا يريدان بالاطلاق هذا الفرد، فتأمل جيدا.
# ثم ليعلم أن ظاهر المصنف وغيره اختصاص الجمعة من بين الفرائض بالتعدد
~~المزبور، وهو كذلك للأصل، نعم قد يتفق ذلك كمسبوقية المأموم فإنه يقنت
~~متابعة للإمام ويأتي بالقنوت في محله، وربما يزيد على اثنين في بعض صور
~~تغير الإمام، ولا ينافي ذلك موثق عبد الرحمن أو صحيحه (1) عن الصادق (ع) "
~~في الرجل يدخل في الركعة الأخيرة من الغداة مع الإمام فقنت الإمام أيقنت
~~معه؟ قال: نعم، ويجزيه من القنوت لنفسه " ضرورة إرادة الرخصة منه كما يشعر
~~به لفظ الاجزاء فيه، إذ احتمال
# PageV10P383
# تقييد جميع تلك الأدلة بمثل هذا الخبر المعلوم بناء القنوت الأول فيه على
~~المتابعة التي لا تجزي عن الأصل كما في التشهد وغيره بعيد جدا.
# (و) كيف كان ف‍ (لو نسيه) أي القنوت (قضاه بعد الركوع) بلا خلاف أجده في
~~الفتاوى بعد إرادة مطلق الفعل من القضاء، بل والنصوص (1) عدا صحيح معاوية
~~بن عمار (2) " سألته عن الرجل ينسى القنوت حتى يركع أيقنت؟ قال: لا "
~~المحمول على نفي الوجوب بشهادة المروي عن كتاب علي بن جعفر (3) عن أخيه، ms03485
~~قال: " سألته عن رجل نسي القنوت حتى ركع ما حاله؟ قال: تمت صلاته ولا شئ
~~عليه " مع أنه رواه في الفقيه (4) عنه في خصوص الوتر، قال: " سأل معاوية بن
~~عمار أبا عبد الله (عليه السلام) عن القنوت في الوتر قال: قبل الركوع، قال:
~~فإن نسيت أقنت إذا رفعت رأسي فقال: لا " ثم قال الصدوق: إنما منع الصادق
~~(عليه السلام) من ذلك في الوتر والغداة خلافا للعامة، لأنهم يقنتون فيهما
~~بعد الركوع، وإنما أطلق ذلك في سائر الصلوات لأن جمهور العامة لا يرون
~~القنوت فيها، وربما يشم منه الخلاف في ذلك، ولعله لا يريده، ولم نعثر على
~~ما أرسله في خصوص الغداة والأمر سهل بعد ظهور الاطلاق من الأدلة بحيث لا
~~يحكم على أصل المشروعية المستفاد منها بذلك.
# نعم ظاهرها بعد ركوع الركعة الثانية، فاثبات مشروعية فعله لو ذكره في
~~غيره من أحوال الصلاة تمسكا باطلاق قوله بعد الركوع كما ترى، ولعله من هنا
~~قال جماعة من الأصحاب: لو لم يذكر إلا بعد فوات المحل المزبور قضاه بعد
~~الفراغ منها، بل
# PageV10P384
# عن الروض أنه قاله الشيخ والأصحاب، ولعله لخبر أبي بصير (1) قال: " سمعته
~~يذكر عند أبي عبد الله (عليه السلام) قال: في الرجل إذا سها في القنوت قنت
~~بعد ما ينصرف وهو جالس " وفي صحيح زرارة (2) " قلت لأبي جعفر (عليه
~~السلام): رجل ينسى القنوت فذكره وهو في بعض الطريق فقال: ليستقبل القبلة ثم
~~ليقله، ثم قال: إني لأكره للرجل أن يرغب عن سنة رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) أو يدعها " إذ احتمال تخصيص ذلك بما إذا ذكره بعد الفراغ لا ما إذا
~~ذكره في الصلاة بعد فوات محل تداركه فيها بعيد جدا، بل هو مخالف لذيل خبر
~~زرارة المزبور، وأضعف منه ما عساه يظهر من المبسوط من أنه لا قضاء له إلا
~~فيما بعد الركوع، فإن فاته فلا قضاء عليه، إذ هو مخالف لصريح الخبرين، نعم
~~ليس في شئ من نصوص المقام التعبير بلفظ القضاء، وفي المنتهى هل هو أداء ms03486 أو
~~قضاء؟ فيه تردد. ثم رجح القضاء، قلت: قد يريد من عبر من الأصحاب بالقضاء
~~مطلق الفعل لا الاصطلاحي، ضرورة اختصاصه بالموقتات التي يراعى الوقت فيها
~~أصالة لا لازما، فحينئذ دخول أمثال ذلك تحت القضاء المصطلح لا يخلو من نظر،
~~على أن ثمره البحث عندنا ساقطة بسقوط وجوب التعرض لنية الأداء والقضاء،
~~ودعوى إيجاب نية هذا التدارك وإن لم تسمه بالقضاء ممنوعة في الذي يتدارك في
~~أثناء الصلاة، ضرورة كونه كغيره من الأجزاء التي تتدارك قبل الدخول في
~~الركن والظاهر الاكتفاء عن ذلك بنية الصلاة، أما الذي يفعل خارج الصلاة فلا
~~بد من ملاحظة ما يشخصه عن غيره بنية التدارك أو غيرها كما هو واضح، فتأمل.
# المستحب (الثالث شغل النظر في حال قيامه إلى موضع سجوده) بلا خلاف أجده
~~فيه، لقول الباقر (عليه السلام) في صحيح زرارة (3): " إذا قمت للصلاة فلا
# PageV10P385
# تلصق قدمك بالأخرى، دع بينهما فصلا، إصبعا أقل ذلك إلى شبر أكثره، وأسدل
~~منكبيك، وأرسل يديك، ولا تشبك أصابعك، وليكونا على فخذيك قبالة ركبتيك،
~~وليكن نظرك إلى موضع سجودك " بل في خبر غياث (1) عن جعفر عن أبيه عن علي
~~(عليه السلام) " لا تجاوز بطرفك في الصلاة موضع سجودك " ولأنه أوفق بالخشوع
~~والخضوع والاستكانة المطلوبة في الصلاة، والظاهر إرادة مجموع النظر لا
~~البعض، خصوصا بعد قوله (عليه السلام) أيضا في صحيح زرارة (2): " أجمع بصرك
~~ولا ترفعه إلى السماء " مما هو ظاهر في مطلوبية جمع البصر في غير حال
~~القيام أيضا، والعمى مسقط لهذا المستحب مع احتمال ندب الصورة مع الامكان،
~~كما أنه يقوى البقاء في الظلمة ونحوها فيوجهه حينئذ إلى الجهة وإن لم يحصل
~~به إبصار، وكذا لا يسقطه ذهاب إحدى العينين قطعا، والمراد بموضع السجود
~~الجهة المنخفضة لا ما يسجد عليه فعلا، فلا يجزي لو كان منقولا فرفعه إليه،
~~والمومي للركوع والسجود لا يسقط عنه النظر إلى موضع سجود الاختياري وإن فرض
~~تكليفه الرفع إليه، أما المضطجع ففي اعتبار الاختياري أو الاضطراري له
~~إشكال، كالاشكال في كثير من الأمور ms03487 المتصورة في المقام التي لا تخفى بأدنى
~~تأمل، إلا أن الظاهر إرادة ما قبل الركوع من القيام لا المتعقب له، فلا
~~وظيفة له حينئذ كالهوي، اللهم إلا أن يستند إلى إطلاق خبر غياث، فتأمل.
# (وفي حال القنوت إلى باطن الكفين) كما ذكره غير واحد من الأصحاب، بل في
~~جامع المقاصد نسبته إليهم، إلا أني لم أجد به نصا بالخصوص، ويمكن استفادته
~~من مجموع ما ثبت (3) من رفع اليدين تلقاء الوجه ومن كراهة التغميض في
~~الصلاة
# PageV10P386
# المروي في خبر مسمع (1) والأمر بجمع البصر وعدم رفعه إلى السماء المتقدم
~~في خبر زرارة (2).
# (وفي حال الركوع إلى ما بين رجليه) لصحيح زرارة (3) أيضا الذي لا يعارضه
~~ما في صحيح حماد (4) حتى قيل من جهته بالتخيير كما أوضحناه في بحث الركوع.
# (وفي حال السجود إلى طرف أنفه، وفي حال التشهد إلى حجره) كما ذكره غير
~~واحد أيضا، إلا أتي لم أجد به نصا، نعم في المحكي عن فقه الرضا (عليه
~~السلام) (5) " ويكون بصرك في وقت السجود إلى أنفك، وبين السجدتين في حجرك
~~وكذلك في وقت التشهد " مؤيدا بأنه بعد كراهة التغميض أبلغ في الخشوع
~~والاقبال على العبادة ومنه يستفاد استحبابه بين السجدتين إلى الحجر أيضا
~~كما حكاه في الذكرى عن المفيد وسلار، قال: وأطلق ابن البراج أن الجالس ينظر
~~إلى حجره.
# المستحب (الرابع شغل اليدين بأن يكونا حال قيامه على فخذيه بحذاء ركبتيه)
~~لصحيح زرارة (6) السابق، وتعليم الصادق (عليه السلام) لحماد (7) بناء على
~~مساواة ما قبل تكبيرة الاحرام لما بعده فيه، لأنه (عليه السلام) قد فعل ذلك
~~قبل التكبير، قال فيه: " فقام أبو عبد الله (عليه السلام) مستقبل القبلة
~~منتصبا فأرسل يديه جميعا على فخديه قد ضم أصابعه وقرب بين قدميه - إلى أن
~~قال -: فقال: إنه كبر ثم قرأ الحمد بترتيل " وفي المنتهى " ويستحب له وضع
~~يديه على فخذيه محاذيا لقبتي ركبتيه قد ضم أصابعهما ذكره علماؤنا ".
# PageV10P387
# (وفي حال القنوت تلقاء وجهه، وفي حال الركوع على ركبتيه) كما تقدم الكلام
~~فيهما مفصلا في القنوت ms03488 والركوع، فلاحظ.
# (وفي حال السجود بحذاء أذنيه) لما في صحيح زرارة (1) " وابدأ بيديك
~~فضعهما على الأرض قبل ركبتيك، وتضعهما معا، ولا تفترش ذراعيك افتراش السبع
~~ذراعيه، ولا تضعن ذراعيك على ركبتيك وفخذيك، ولكن تجنح بمرفقيك، ولا تلزق
~~كفيك بركبتيك، ولا تدنهما من وجهك بين ذلك بحيال منكبيك، ولا تجعلهما بين
~~يدي ركبتيك، ولكن تحرفهما عن ذلك شيئا، وابسطهما على الأرض بسطا، واقبضهما
~~إليك قبضا، وإن كان تحتهما ثوب فلا يضرك وإن أفضيت بهما إلى الأرض فهو أفضل
~~ولا تفرجن بين أصابعك في سجودك ولكن ضمهن جميعا " وفي صحيح حماد (2) المروي
~~في الكافي " ثم سجد وبسط كفيه مضمومتي الأصابع بين يدي ركبتيه حيال وجهه،
~~وقال " سبحان " إلى آخره. والجمع بينهما ممكن، كما أنه يمكن إرادة المصنف
~~ذلك أيضا، لقرب المعنى وعدم المداقة فيها، ولعله مراد سيد المدارك حيث قال
~~بعد ذكر الروايتين: والعمل بكل من الروايتين حسن إن شاء الله، وفي التذكرة
~~ويستحب وضعهما حال السجود حيال منكبيه مضمومتي الأصابع مبسوطتين موجهتين
~~إلى القبلة، وهو مذهب العلماء، فتأمل.
# (و) أما وضعهما (في حال التشهد) الشامل للتسليم (على فخذيه) فقد ذكره غير
~~واحد من الأصحاب، بل في المنتهى بعد أن عده في جملة غيره قال: ومستند ذلك
~~كله عن أهل البيت (عليهم السلام) وفي التذكرة ويستحب وضعهما حالة الجلوس
~~للتشهد وغيره على فخذيه مبسوطتين مضمومتي الأصابع بحذاء عيني ركبتيه عند
~~علمائنا، لأن رسول الله (صلى الله عليه وآله) كان إذا قعد يدعو يضع يده
~~اليمنى على فخذه اليمنى ويده
# PageV10P388
# اليسرى على فخذه اليسرى، ويشير بإصبعه، ونحوه من طريق الخاصة ولعل ذلك
~~كاف في ثبوته.
# ثم لا يخفى عليك كثير مما يمكن تفريعه هنا بملاحظة أحوال المصلي
~~الاضطرارية وغيرها، كما أنه لا يخفى عليك التفاوت بين الرجل والمرأة في
~~المندوبات بعد أن تجمع صحيح حماد وصحيحي زرارة الواردة في الرجل التي قد
~~ذكرنا أكثرها مفرقة على أجزاء الصلاة، وموقوف زرارة (1) الوارد في المرأة
~~الذي لا يقدح موقوفيته لو سلم قدح مثلها في حجيته ms03489 هنا بعد عمل الأصحاب به
~~كما اعترف به في الذكرى وغيرها، مع أن الحكم ندبي، قال فيه: " إذا كانت
~~المرأة في الصلاة جمعت بين قدميها ولا تفرج بينهما وتضم يديها إلى صدرها
~~لمكان ثدييها، فإذا ركعت وضعت يديها فوق ركبتيها على فخذيها لئلا تطأطئ
~~كثيرا فترتفع عجيزتها، فإذا جلست فعلى أليتيها ليس كما يقعد الرجل وإذا
~~سقطت للسجود بدأت بالقعود بالركبتين قبل اليدين، ثم تسجد لاطئة بالأرض،
~~فإذا كانت في جلوسها ضمت فخذيها ورفعت ركبتيها، وإذا نهضت انسلت انسلالا لا
~~ترفع عجيزتها أولا " ويؤيده أيضا قول الصادق (عليه السلام) في خبر ابن أبي
~~يعفور (2): " إذا سجدت المرأة بسطت ذراعيها " وفي خبر عبد الرحمن ابن أبي
~~عبد الله (3) قال: " سألته عن جلوس المرأة في الصلاة قال: تضم فخذيها "
~~وخبر أبي بكر (4) عن بعض أصحابنا قال: " المرأة إذا سجدت تضممت، والرجل إذا
~~سجد
# PageV10P389
# تفتح " قال في الذكرى: ولم يزد في التهذيب على هذه، وهي غير واضحة
~~الاتصال لكن الشهرة تؤيدها، والأمر في ذلك كله سهل.
# المستحب (الخامس التعقيب) إجماعا بين المسلمين إن لم يكن من ضروريات
~~الدين، بل هو المراد من قوله تعالى (1): " فإذا فرغت فانصب، وإلى ربك فارغب
~~" لقول الباقر والصادق (عليهما السلام) (2) على ما عن المجمع: " إذا فرغت
~~من الصلاة المكتوبة فانصب إلى ربك في الدعاء، وارغب إليه في مسألته يعطيك "
~~بل عن الصادق منهما (عليهما السلام) (3) " وهو الدعاء في دبر الصلوات وأنت
~~جالس " وهو موافق لما في الجمل، وعن المصباح والصحاح والقاموس والشيخ نجيب
~~الدين من تفسيره بالجلوس بعد أداء الصلاة للدعاء والمسألة، بل هو ظاهر كل
~~من ذكر عن الصحاح ذلك من غير رد له كالمدارك وغيرها، بل عن ابن الأثير
~~تفسيره بأنه الإقامة في المصلى بعد ما يفرغ من الصلاة، وظاهره الاكتفاء به
~~عن الدعاء والذكر ونحوهما كما عن البحار عن بعض الأصحاب احتماله، إلا أنه
~~كما ترى بعيد، والمنساق من النصوص خلافه، بل ظاهر الشهيد الثاني وصريح
~~المحقق الأردبيلي والفاضل الإصبهاني وغيرهم من متأخري المتأخرين الاكتفاء ms03490
~~فيه بالدعاء والذكر بعد الصلاة على أي حال كان جالسا أو ماشيا أو راكبا أو
~~غير ذلك، فيكون حينئذ الطهارة والجلوس ونحوهما من وظائف كماله لا شروطه،
~~وقد أنهاها في المحكي عن النفلية إلى عشرة، ولعله لاطلاق التعقيب وإطلاق ما
~~ورد من الأمر بخصوص بعض الأذكار والأدعية بعد الصلوات مما هو معلوم إرادة
~~التعقيب منه وخبر الوليد بن صبيح (4) عن الصادق (عليه السلام) " التعقيب
~~أبلغ في طلب الرزق من
# PageV10P390
# الضرب في البلاد يعني بالتعقيب الدعاء بعقب الصلوات " فإنه حجة ومن
~~الراوي، وخبر حماد بن عثمان (1) قال للصادق (عليه السلام): " تكون للرجل
~~الحاجة يخاف فوتها فقال: يدلج وليذكر الله عز وجل فإنه في تعقيب ما دام على
~~وضوء " وصحيح هشام بن سالم (2) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): إني
~~أخرج في الحاجة وأحب أن أكون معقبا فقال: إن كنت على وضوء فأنت معقب "
~~ومرسل الفقيه (3) قال الصادق (عليه السلام): " المؤمن معقب ما دام على
~~وضوئه ".
# فما ورد حينئذ في خصوص بعض الأذكار كتسبيح الزهراء (ع) (4) والتكبيرات
~~الثلاث (5) وغيرهما من الأمر بفعلها قبل ثني الرجلين مستحب في مستحب أو أنه
~~شرط في خصوصها دون مطلق التعقيب، ولا ينافي ذلك كله ما أرسله غير واحد من
~~الأصحاب من أنه يضر به ما يضر بالصلاة بعد إرادة ما يضر ولو بالكمال، هذا.
# ولكن الانصاف عدم التوسعة في التعقيب بحيث يشمل كل من اشتغل بصنعته أو
~~حرفته أو جماع ونحوه إلا أنه كان ذاكرا بلسانه، ولا التضييق فيه بحيث يخرج
~~عنه من انتقل من مصلاه بيسير، أو ذكر وهو ساجد أو وهو قائم أو نحو ذلك، بل
~~الظاهر كون المدار فيه على هيئته العرفية المحفوظة يدا عن يد وخلفا عن سلف،
~~والظاهر اختلافها باختلاف أحوال المصلين اختيارا واضطرارا وسفرا وحضرا،
~~وباختلاف ما يتركه معه من أفعال الجوارح كصنعة وحرفة ونحوهما كما لا يخفى
~~على من وهبه الله ميزانا لأمثال هذه وذهنا لفهم رموز الأدلة، كقوله (عليه
~~السلام) (6): " ما عالج الناس شيئا أشد
# PageV10P391
# من التعقيب " المراد ms03491 به بحسب الظاهر أنهم لا يزاولون عملا أشق عليهم منه
~~لما فيه من الحبس في الجملة، وقوله: " التعقيب أبلغ في طلب الرزق من الضرب
~~في البلاد " الذي من المعلوم كون الوجه فيه أن المعقب يكل أمره إلى الله
~~ويشتغل بطاعته، وقد ورد (1) " من كان لله كان الله له " بخلاف التاجر الذي
~~يطلب بكده ويتكل على أسبابه، خصوصا بعد قوله (عليهم السلام) (2): " الجلوس
~~بعد صلاة الغداة في التعقيب والدعاء حتى تطلع الشمس أبلغ في طلب الرزق من
~~الضرب في الأرض ".
# بل لا يخفى على من سبر سائر النصوص الواردة في المقام - وذكر التحريض في
~~كثير منها على بعض الأذكار والأدعية قبل ثني الرجلين وما يحكي من أفعالهم
~~(عليهم السلام) وإلزامهم أنفسهم بالمكث والجلوس وعدم الاشتغال بشغل آخر
~~ومرسل الصادق (عليه السلام) المتقدم في تفسير الآية وغيره - أن المنساق إلى
~~الذهن كون المراد بالتعقيب الاشتغال بالدعاء والذكر ونحوهما متصلا بالفريضة
~~بحيث يكون هذا شغله لا أنه يشتغل معه بحوائجه وصنعته وحرفته وبنائه وجميع
~~إراداته من أكل وشرب وجماع ومضي إلى الخلاء ونحو ذلك، بل ربما يصل إلى
~~القطع بفساده، ولعل هذا المعنى هو المراد مما في الروضة من تفسيره شرعا
~~بالاشتغال عقيب الصلاة بدعاء وذكر، ضرورة منافاة الاشتغال أن يشرك غيره معه
~~من الحوائج واللوازم، إذ ليس المراد شغل اللسان خاصة، ولعل في قول الصادق
~~(عليه السلام) في صحيح الحلبي (3) لما سأله عن تعقيب الإمام بأصحابه بعد
~~التسليم: " يسبح ويذهب من شاء لحاجته ولا يعقب رجل
# PageV10P392
# لتعقيب الإمام " إشعارا بمنافاة المضي للحاجة للتعقيب كغيره من النصوص
~~(1).
# ومن الغريب التمسك باطلاق لفظ التعقيب الذي لم يرد منه المعنى اللغوي
~~قطعا بل هو إما من الحقيقة الشرعية أو المجاز الشرعي الذي يجب الاقتصار فيه
~~بعد عدم (2) معرفة تمام ما يشخصه على المتيقن، وأما إطلاق البعدية الواردة
~~في خصوص بعض الأذكار والأدعية فقد نقول به، لكن لا يلزم منه أن تكون
~~تعقيبا، ضرورة أعمية ذلك منه، فهي حينئذ على قسمين: تعقيب إذا جئ به في ms03492 حال
~~لا تذهب به هيئته عرفا وغير تعقيب إذا جئ بها في هذا الحال فيحصل له وظيفة
~~البعدية لا التعقيبية، ولو فرض إرادة التعقيب من البعدية الواردة فيها لم
~~يحصل له وظيفته أصلا، وعلى كل حال فاطلاق البعدية لا مدخلية له في بيان
~~المراد من التعقيب، فتأمل فإنه ربما دق، وخبر الوليد (3) بعد تسليم حجية
~~مثله يراد منه الاشتغال بالدعاء على الحال المعروف في التعقيب، والنصوص
~~التي بعده دلالتها على ما قلنا أقرب من ذلك، ضرورة ظهور السؤال في بعضها في
~~معلومية منافاة التعقيب الاشتغال بالحوائج، كظهور الجواب في إرادة التنزيل
~~باعتبار أن نية المؤمن خير من عمله، وأنه إنما صده الحاجة التي يخاف فوتها
~~وقلبه مشغول (مشغوف خ ل) بإرادته ومحبته لا الرغبة عن سنة التعقيب والاعراض
~~عنه كما لا يخفى على من عرف لسانه (ع) ورزقه الله فهم شئ من رموزهم (ع).
# ومما يذهب هيئته عرفا متشرعيا يكشف عما عند الشارع الفصل بينه وبين
~~الفريضة بما يعتد به عرفا حتى الصلاة نافلة، بل هو المفهوم من لفظ التعقيب
~~ودبر المكتوبة ونحو ذلك، وربما يومي إليه مع ذلك في الجملة قول أبي جعفر
~~(عليه السلام) في صحيح
# PageV10P393
# زرارة (1): " الدعاء بعد الفريضة أفضل من الصلاة تنفلا، وبذلك جرت السنة
~~" نعم قد يستثنى من ذلك خصوص نافلة المغرب، لأنها من توابع الفريضة،
~~وللمروي عن أبي جعفر الثاني (ع) في المحكي عن إرشاد المفيد في حديث النبقة
~~(2) قال: " لما تزوج بنت المأمون - إلى أن قال -: وصلى الثالثة وتشهد وسلم
~~ثم جلس هنيئة يذكر الله وقام من غير أن يعقب فصلى النوافل أربع ركعات وعقب
~~بعدها وسجد سجدتي الشكر " مع أنه يمكن دعوى الفضل فيه فضلا عن غيره
~~بالاتصال أيضا، لمنع اقتضاء كونه من توابع الفريضة الرخصة في تأخير التعقيب
~~بحيث يساوي التقديم، واحتمال الاكتفاء بما ذكره (عليه السلام) عند جلوسه
~~الهنيئة من التعقيب، وقوله: " من غير أن يعقب " أي لم يأت بالطويل منه،
~~وقال الصادق (عليه السلام) في خبر الخفاف (3): " من صلى ms03493 المغرب ثم عقب ولم
~~يتكلم حتى يصلي ركعتين كتبتا له في عليين " الحديث. مضافا إلى ما في غيره
~~من النصوص (4) إلا مرة ببعض الأذكار والأدعية بعد المغرب مما يظهر منها
~~الاتصال، ولعله لذا وغيره قال العلامة الطباطبائي:
# والاتصال بالصلاة معتبر * في صدقه دون الجلوس في المقر إلى أن قال:
# وهو عقيب الفرض حتى المغرب * أفضل للنص الصحيح المعرب ولعل التعقيب الذي
~~فعله (عليه السلام) بعد النافلة كان تعقيبها لا تعقيب الفريضة لأن الظاهر
~~مشروعية أيضا بعدها وعدم اختصاصه بالفريضة كما عن البهائي وتبعه
# PageV10P394
# الأستاذ الأكبر، لاطلاق بعض النصوص (1) الذي لا ينافيه ذكر المكتوبة في
~~آخر (2) بعد أن لم يؤخذ شرطا، وعموم بعض معاقد الاجماعات، وقول أحدهما
~~(عليه السلام) في صحيح ابن مسلم (3): " الدعاء دبر المكتوبة أفضل من الدعاء
~~دبر التطوع كفض المكتوبة على التطوع " وسمع الحسن (الحرث خ ل) بن المغيرة
~~(4) أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: " إن فضل الدعاء بعد الفريضة على
~~الدعاء بعد النافلة كمفضل الفريضة على النافلة " وما ستعرفه من مشروعية
~~تسبيح الزهراء والتكبيرات الثلاث بعد النوافل أيضا مما هو من التعقيب مع
~~الاستيناس بخصوص ما ورد في بعض النوافل كالوتر وغيره من النوافل، مضافا إلى
~~التسامح سيما في مثل الدعاء ونحوه، إلا أن الانصاف مع ذلك عدم خلوه من
~~التأمل.
# والظاهر حصول وظيفة التعقيب بالذكر والدعاء ولا يختص بالثاني وإن أوهمته
~~بعض العبارات في تحديده، بل عن البهائي بعد أن حكى عن بعض الفقهاء تفسيره
~~بالاشتغال عقيب الصلاة بالدعاء والذكر وما أشبه ذلك قال: لعل المراد بما
~~شبه الدعاء والذكر البكاء من خشية الله تعالى والتفكر في عجائب مصنوعاته
~~والتذكر بجزيل آلائه وما هو من هذا القبيل، لكن قد يمنعه أنه خلاف المنساق
~~والمتيقن من الأدلة، اللهم إلا أن يندرج في ذكر الله، أو يدعى أنه أعظم
~~وأنفع من الأذكار اللسانية، ثم قال:
# وهل يعد الاشتغال بمجرد تلاوة القرآن بعد الصلاة تعقيبا؟ لم أظفر في كلام
~~الأصحاب بتصريح في ذلك، والظاهر أنه تعقيب، أما لو ضم ms03494 إليه الدعاء فلا كلام
~~في صدق التعقيب على المجموع المركب منهما، وربما يلوح ذلك من بعض الأخبار
~~قلت: لا كلام في
# PageV10P395
# خصوص ما ورد من القرآن في التعقيب كبعض الآيات والسور المخصوصة، إنما
~~الكلام في غيرها، والظاهر أنه لا فرق في ظاهر الأدلة بين الاقتصار عليها
~~وبين ضم الدعاء إليها.
# (و) لعل الأقوى الاجتزاء في التعقيب بكل قول حسن راجح شرعا بالذات من
~~قرآن أو دعاء أو ثناء أو تنزيه أو غيرها، ف‍ (أفضله تسبيح الزهراء (عليهما
~~السلام)) الذي ما عبد الله بشئ من التحميد أفضل منه، ولو كان شئ أفضل منه
~~لنحله رسول الله (صلى الله عليه وآله) فاطمة (عليهما السلام) (1) وهو في كل
~~يوم في دبر كل صلاة أحب إلى الصادق (عليه السلام) من صلاة ألف ركعة في كل
~~يوم (2) ولم يلزمه عبد فشقي ولذا يؤمر الصبيان به كما يؤمرون بالصلاة (3)
~~إذ هو وإن كان مائة باللسان إلا أنه ألف في الميزان، وطارد للشيطان، ومرضي
~~الرحمان (4) ويدفع الثقل الذي في الأذان (5) وما قاله عبد قبل أن يثني رجله
~~من المكتوبة إلا غفر له، وأوجب الله له الجنة (6) خصوصا الغداة وخصوصا إذا
~~اتبعه بلا إله إلا الله واستغفر بعده، وبه يندرج العبد في الذاكرين الله
~~كثيرا (7) ويستحق ذكر الله له تعالى كما وعد بقوله تعالى (8): " فاذكروني
~~أذكركم " وفي المنظومة:
# سنة كل مؤمن ومتقي ولم أجده في شئ مما وصلني من النصوص، ولعله عثر عليه
~~في البحار أو غيره مما لم يحضرني، أو أخذه من قول أبي الحسن موسى (عليه
~~السلام) في خبر الحلبي (9)
# PageV10P396
# المروي عن المصباح: " لا يخلو المؤمن من خمسة: سواك ومشط وسجادة وسبحة
~~فيها أربع وثلاثون حبة وخاتم عقيق " ضرورة الإشارة بالسبحة بقرينة العدد
~~المزبور إلى تسبيح الزهراء (عليها السلام)، وحكي لي عن مكارم الأخلاق (1)
~~أنه روي فيه كون تسبيح الزهراء (عليها السلام) إحدى العلامات الخمس للمؤمن،
~~أو غير ذلك، كما أنه لم أجد ما قاله فيها أيضا:
# أفضله بمستفيض النقل * تسبيحة الزهاء ذات الفضل نعم قال ms03495 الباقر (عليه
~~السلام) في خبر صالح بن عقبة (2): " ما عبد الله بشئ من التحميد أفضل من
~~تسبيح فاطمة (عليها السلام) ولو كان شئ أفضل منه لنحله رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) فاطمة عليها السلام) " والصادق (عليه السلام) في خبر المفضل بن
~~عمر (3) في حديث نافلة شهر رمضان " سبح تسبيح فاطمة (عليها السلام) وهو
~~الله أكبر: أربعا وثلاثين مرة، وسبحان الله ثلاثا وثلاثين مرة، والحمد لله
~~ثلاثا وثلاثين مرة، فوالله لو كان شئ أفضل منه لعلمه رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) إياها " وهما مع أنهما لا يكفيان في دعوى الاستفاضة لا دلالة
~~فيهما على أفضليته من غيره في التعقيب كالنصوص التي قد ذكرنا مضامينها
~~وحذفنا أسانيدها، ضرورة أعمية ترتب الأمور المزبورة من الأفضلية، فما في
~~الرياض تبعا لكشف اللثام والروضة من الاستدلال ببعضها على ذلك لا يخلو من
~~نظر، على أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) إنما أنحله إياها عليا (عليه
~~السلام) في حال النوم (4) وقال لهما: " إذا أخذتما منامكما
# PageV10P397
# فكبرا أربعا وثلاثين تكبيرة، وسبحا ثلاثا وثلاثين تسبيحة، واحمدا ثلاثا
~~وثلاثين تحميدة ".
# ومن ذلك كله يظهر وجه الاشكال في قول المصنف وغيره بالأفضلية، بل ربما
~~كان مقطوعا بها عندهم حتى أن الشهيد في اللمعة لما قال: وأفضله التكبير
~~ثلاثا رافعا بها يديه ثم التهليل بالمرسوم ثم التسبيح وكان ظاهره الترتيب
~~في الفضلية تأوله الشارح بأن المراد من " ثم " التعقيب من حيث الرتبة لا
~~الفضيلة، قال: وإلا فهو أفضله مطلقا، بل روي (1) أنه أفضل من ألف ركعة لا
~~يسبح عقيبها، ولا يخفى عليك ما في إضرابه الذي أراد منه الترقي، وكذا تأول
~~غيره ما في النافع وعن التبصرة من أن أقله تسبيح الزهراء (عليها السلام)
~~بإرادة الأخف، قال: وإلا فهو أفضله قطعا كما صرح بذلك جمهور الأصحاب، وعن
~~البهائي أن ذلك يوجب تخصيص حديث " أفضل الأعمال أحمزها " اللهم إلا أن يفسر
~~بأن أفضل كل نوع من أنواع الأعمال أحمز ذلك النوع إلى غير ذلك مما يشير إلى
~~معلومية أفضليته، ms03496 ولعلهم عثروا على ما لم نعثر عليه، إذ لم يصل إلينا إلا
~~ما عرفت، وأما صحيح ابن مسلم (2) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن التسبيح
~~فقال: ما علمت شيئا موظفا غير تسبيح الزهراء (عليها السلام)، وعشر مرات بعد
~~الغداة تقول: لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد، يحيي
~~ويميت ويميت ويحيي بيده الخير وهو على كل شئ قدير، ولكن الانسان يسبح ما
~~شاء تطوعا " فلا دلالة فيه على التعقيب به، ومخصوص بكثير مما ورد توظيفه من
~~التسبيحات والأذكار، وربما يكون أخذوه من تتبع النصوص الواردة فيه وفيما
~~ترتب عليه وفي شدة الحث عليه فرجحوه على غيره الذي لو قيس ما ورد فيه إلى
~~ذلك لكان أقصر
# PageV10P398
# منه بمراتب، وفيه منع، كما أنه قد يمنع دعوى الاجماع على ذلك، إذ قد سمعت
~~ما في النافع واللمعة، وفي الدروس " وتسبيح الزهراء (عليها السلام) من
~~أفضله " وهو ظاهر في عدم ذلك، بل لم يذكر في الذكرى كإشارة السبق سوى
~~تعداده في جملة الأمور التي يعقب بها.
# وكيف كان فالظاهر استحبابه في نفسه من دون اعتبار وصف التعقيب به وإن زاد
~~الأجر بذلك، لاطلاق جملة (1) من الأدلة أنه من الذكر الكثير وأنه ما عبد
~~الله بشئ من التحميد أفضل منه ونحو ذلك، وظهور أخرى (2) في الحث عليه
~~والترغيب فيه نفسه من دون ذكر التعقيب، كما أن الظاهر عدم اختصاص التعقيب
~~به في الفرائض بل يستحب التعقيب به بعد كل صلاة، ولا ينافيه ورود المكتوبة
~~في جملة من النصوص (3) بعد عدم ظهورها في الشرطية، فيبقى عموم قول الصادق
~~(عليه السلام) في خبر القماط (4): " تسبيح فاطمة (عليها السلام) في كل يوم
~~في دبر كل صلاة أحب إلي من صلاة ألف ركعة في كل يوم " المعتضد بفحوى غيره
~~من النصوص الكثيرة حتى خبر المفضل السابق (5) المشعر بأن المقتضي للتعقيب
~~عدم أفضلية غيره بحاله من غير تخصيص، ودعوى أن المتبادر منه اليومية في حيز
~~المنع.
# وأما كيفيته فالمشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة بل ms03497 في الوسائل عليه عمل
~~الطائفة أربع وثلاثون تكبيرة، ثم ثلاث وثلاثون تحميدة، ثم ثلاث وثلاثون
~~تسبيحة، بل لا خلاف أجده في الفتاوى والنصوص عدا خبر العلل (6) الذي
~~ستسمعه، وقيل:
# PageV10P399
# إن رجاله أكثرهم من العامة في أنه مائة وفي تقديم التكبير بالعدد
~~المزبور.
# خلافا للفقيه والهداية وعن الاقتصاد والإسكافي وعلي بن بابويه من تقديم
~~التسبيح على التحميد، مع أنه حكي عن نسخة من الفقيه موافقة المشهور، بل
~~لعلهم جميعا لا يريدون الترتيب بل مطلق الجمع الذي لا ينافيه، كمرسل النحلة
~~(1) المتقدم آنفا الذي هو مع خبر المفضل المتقدمين آنفا دليلهم على الظاهر،
~~مضافا إلى المحكي من فقه الرضا (عليه السلام) (2) والتوقيع الآتي (3) وخبر
~~داود بن فرقد (4) عن أخيه " إن شهاب بن عبد ربه سأله أن يسأل أبا عبد الله
~~(عليه السلام) قال: قل له: إن امرأة تفزعني بالمنام في الليل فقال: قل له:
~~اجعل مسباحا فكبر الله أربعا وثلاثين تكبيرة، وسبح الله ثلاثا وثلاثين،
~~واحمد الله ثلاثا وثلاثين، وقل: لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك
~~وله الحمد، يحيي ويميت ويميت ويحيي، بيده الخير وله اختلاف الليل والنهار،
~~وهو على كل شئ قدير عشر مرات ".
# لكن الجميع معارض بغيرها من خبر أبي بصير (5) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) قال: " في تسبيح فاطمة (عليها السلام) يبدأ بالتكبير أربعا
~~وثلاثين، ثم التحميد ثلاثا وثلاثين، ثم التسبيح ثلاثا وثلاثين " وصحيح محمد
~~بن عذافر (6) " دخلت مع أبي على أبي عبد الله (عليه السلام) فسأله أبي عن
~~تسبيح فاطمة (عليها السلام) فقال: الله أكبر حتى بلغ أربعا وثلاثين، ثم
~~قال: الحمد لله حتى بلغ سبعا وستين، ثم قال:
# PageV10P400
# سبحان الله حتى بلغ مائة يحصيها بيده جملة واحدة " واحتمال أن لفظ " ثم "
~~فيه من الراوي فلا يدل على الترتيب يدفعه أنه يكفي في إفادته كون قوله
~~(عليه السلام) جوابا للسؤال عن التسبيح، وخبر هشام بن سالم (1) عن الصادق
~~(عليه السلام) قال:
# " تسبيح فاطمة (عليها السلام) إذا أخذت مضجعك فكبر الله أربعا وثلاثين،
~~واحمده ms03498 ثلاثا وثلاثين، وسبحه ثلاثا وثلاثين " وفي المحكي عن البحار نقلا من
~~كتاب مشكاة الأنوار (2) قال: " دخل رجل على أبي عبد الله (عليه السلام)
~~وكلمه فلم يسمع كلام أبي عبد الله (عليه السلام) وشكا إليه ثقلا في أذنه
~~فقال له: ما يمنعك وأين أنت من تسبيح فاطمة (عليها السلام)؟ فقال: جعلت
~~فداك ما تسبيح فاطمة (عليها السلام)؟
# فقال: تكبر الله أربعا وثلاثين، وتحمد الله ثلاثا وثلاثين، وتسبح الله
~~ثلاثا وثلاثين تمام المائة ".
# وترجح بالشهرة فتوى وعملا وبقوة الدلالة، ضرورة أنه ليس في أخبار الخصم
~~كخبر أبي بصير، كما أنه ليس فيها كصحيح ابن عذافر سندا، بل قيل: إن خبر
~~النحلة (3) منها وإن أرسله في الفقيه فقال: روي عن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) لكن رواه في العلل بسند أكثر رجاله من العامة (4)، بل المتن فيه "
~~إذا أخذتما مضاجعكما فسبحا ثلاثا وثلاثين تسبيحة، واحمدا ثلاثا وثلاثين
~~تحميدة، وكبرا أربعا وثلاثين تكبيرة " ولا نعرفه، وتأخير التكبير إنما هو
~~لهم، فيشعر أن الخبر المزبور أيضا من طريقهم، كما قد يشهد له أيضا ما قيل
~~من أن ابن الأثير قد شرح جملة من ألفاظه، بل قيل: إنه روى الشيخ أبو علي في
~~مجالسه عن حمويه عن أبي الحسين عن أبي خليفة
# PageV10P401
# عن محمد بن كثير عن شعبة عن الحكم عن ابن أبي ليلى عن كعب بن عجزة (1)
~~قال:
# " معقبات لا يخيب قائلهن أو فاعلهن يكبر أربعا وثلاثين، ويسبح ثلاثا
~~وثلاثين، ويحمد ثلاثا وثلاثين " وهو كما ترى متحد في المتن مع مرسل الفقيه،
~~ورجاله من العامة وعن ابن طاووس (2) في فلاح السائل: رأيت في تاريخ
~~نيشابوري في ترجمة رجاء ابن عبد الرحيم عن النبي (صلى الله عليه وآله) قال:
~~معقبات " وذكر مثله، وفي المحكي عن البحار أنه رواه العامة عن شعبة عن
~~الحكم بن عتبة عن عبد الرحمان بن أبي ليلى عن كعب بن عجزة مثله، إلا أنهم
~~قدموا في رواياتهم التسبيح على التحميد والتحميد على التكبير، ولذا قالوا
~~بهذا الترتيب، قال في شرح السنة: أخرجه مسلم، ms03499 ثم نقله عن الآبي في إكمال
~~الاكمال (الكمال خ ل) وشرح لفظ معقبات، فيقوى الظن حينئذ بحمل الخبر
~~المزبور على التقية، ولا ينافيه عدم وجود القائل به منهم، لأنهم بين قائل
~~بأنها تسع وتسعون بتساوي التسبيحات الثلاث وتقديم التسبيح ثم التحميد ثم
~~التكبير، وبين قائل بأنها مائة بالترتيب المذكور وزيادة واحدة في
~~التكبيرات، أما القول بأنه مائة مقدم فيها التكبير ومؤخر فيها التحميد كما
~~هو مضمون الخبر المزبور فليس لأحد منهم.
# قلت: أقوال العامة غير مضبوطة، بل مقتضى روايتهم ذلك العمل بها، على أن
~~المراد ترجيح نصوص المشهور على النصوص المعارضة، ويكفي في ذلك الموافقة
~~لروايات العامة، فالمتجه حينئذ طرحها أو إرجاعها إلى المشهور بعدم إرادة
~~الترتيب من الذكر فيها أو بغير ذلك، وربما جمع بينها بالفرق بين النوم
~~والتعقيب، فيقدم التسبيح على التحميد في الأول دون الثاني، وفيه - مع أنه
~~لم يقل به أحد، بل الظاهر أو المقطوع به اتحاد كيفية تسبيح الزهراء (عليها
~~السلام) ضرورة كون المأموم به في التعقيب تسبيح الزهراء (عليها السلام)
~~الذي أمرها به أبوها في النوم - أن النصوص كما عرفت
# PageV10P402
# متخالفة في كل من الأمرين، نعم يمكن الجمع بينها بالتخيير، بل ربما أشعر
~~به الاقتصار على الأمر بتقديم التكبير في صحيح ابن سنان (1) وخبر مسعدة بن
~~صدقة (2) المروي عن قرب الإسناد عن الصادق (عليه السلام) ضرورة ظهورهما في
~~الاطلاق فيما عداه، واحتمال الإشارة بذلك للرد على العامة حيث أخروا
~~التكبير لا لإرادة الاطلاق فيما عداه يدفعه أن المتجه حينئذ ذكر التحميد
~~أيضا بعده، لما عرفت من أنه عندهم التسبيح ثم التحميد ثم التكبير، فالأمر
~~بتقديم التكبير خاصة يقضي بتأخير التحميد، وهو خلاف المشهور، بل الظاهر
~~دلالته على المطلوب على هذا التقدير أيضا، ضرورة اقتضاء الاقتصار بتقديم
~~التكبير عكس العامة موافقة العكس للواقع سواء قدم التسبيح على التحميد أو
~~بالعكس، ولا ينافي ذلك الأمر في خبر أبي بصير (3) لامكان إرادة أفضل
~~الأفراد منه كما هو الشأن في غير المقام من مطلق المستحبات ومقيدها فضلا عن ms03500
~~هذا المقام الذي وردت جملة من النصوص فيه كما عرفت، وتعددها والعمل بها في
~~الجملة وشهرتها رواية، لأن خبر النحلة رواه غير واحد من أصحابنا حتى أن
~~العلامة في المنتهى والتذكرة قال:
# ومن طريق الخاصة وذكره، وكون المقام مقام استحباب يمنع من طرحها أو حملها
~~على التقية خصوصا وقد عرفت عدم القائل به منهم، وما أدري ما الذي دعا
~~متأخري المتأخرين إلى النقض والابرام في هذه المسألة حتى عاملوها معاملة
~~الواجبات، فاحتاجوا إلى هذه التراجيح التي لا يخلو بعضها من النظر، ودعوى
~~خروج القول بالتخيير عن الاجماع المركب بل إجماع المسلمين يدفعها وضوح قبح
~~دعواها في خصوص المقام الذي هو ليس من مظان ذلك ولا يليق دعواها فيه، ولقد
~~أجاد المحدث البحراني في حدائقه - بعد أن حكى عن البهائي رد الجمع بالتفصيل
~~بين التعقيب والنوم بالاجماع المركب -
# PageV10P403
# قال: " إذ الاجماع على تقدير حجيته غير ثابت في المقام، وإنما المانع عدم
~~انطباقه على جميع الأخبار كما عرفت " قلت: بل المقام أولى بالمنع، فإن
~~الشيخ في المبسوط ظاهره بل صريحه التخيير وإن لم أعرف من حكاه عنه هنا، بل
~~المحكي عنه العكس، قال:
# " ولا يترك تسبيح فاطمة (عليها السلام) خاصة، وهو أربع وثلاثون تكبيرة،
~~وثلاث وثلاثون تحميدة، وثلاث وثلاثون تسبيحة، يبدأ بالتكبير ثم بالتحميد ثم
~~بالتسبيح، وفي أصحابنا من قدم التسبيح على التحميد، وكل ذلك جائز " وربما
~~كان غيره أيضا كذلك، وفي التذكرة بعد أن ذكر المشهور قال: وفي رواية تقديم
~~التسبيح على التحميد ولعله عامل بها، بل ظاهر روايته إياها قبل ذلك بيسير
~~ذلك كالمنتهى، بل وغيره ممن روى ذلك أيضا، واحتمله غير واحد من متأخري
~~المتأخرين، بل يمكن إرادة الصدوق ومن تبعه ذلك أيضا، لتعبيرهم بالواو التي
~~هي لمطلق الجمع، وفي الوافي في باب ما يقال عند المنام وللتخيير مطلقا وجه
~~وجيه، وربما يشعر به قول الصادق (عليه السلام) (1):
# " وتبدأ بالتكبير " مع سكوته عن غيره، وذلك كله مما ينفي كونه مقطوعا
~~بعدمه، والله أعلم بحقيقة الحال.
# ويستحب أن يكون التسبيح ms03501 المزبور بل كل تسبيح بطين القبر، ولا ينافيه ما
~~روي (2) من " أن فاطمة (عليها السلام) كانت سبحتها من خيوط صوف مفتل معقود
~~عليه عدد التكبيرات، فكانت (عليها السلام) تديرها بيدها تكبر وتسبح " لعدم
~~وجود طين القبر في ذلك الزمان كما يومي إليه ما روي (3) أيضا " أن ذلك كان
~~منها قبل قتل حمزة بن عبد المطلب سيد الشهداء، وبعد قتله استعملت تربته
~~وعملت التسابيح منها فاستعملها الناس، فلما قتل الحسين (عليه السلام) عدل
~~إليه بالأمر فاستعملوا
# PageV10P404
# تربته لما فيه من الفضل والمزية " ومنه يعلم أن التسبيح بطين قبر حمزة أو
~~بسبحة من خيط معقود أفضل من التسبيح بالأصابع وإن حكي عن المقنع أن التسبيح
~~بها أفضل من التسبيح بغيرها عدا تربة الحسين (عليه السلام) لأنها مسؤولات
~~يوم القيامة، اللهم إلا أن يكون ذلك من الصادق (عليه السلام) لا منه، لأنه
~~قد ذكره متصلا بما أرسله عنه قبل ذلك، لكن استظهر في الحدائق أنه منه لا من
~~الصادق (عليه السلام) والأمر سهل، قال الطبرسي فيما حكي عنه من مكارم
~~الأخلاق عن كتاب الحسن بن محبوب (1) " إن أبا عبد الله (عليه السلام) سئل
~~عن استعمال التربتين من طين قبر حمزة والحسين (عليهما السلام) والتفاضل
~~بينهما فقال (عليه السلام): السبحة التي من طين قبر الحسين (عليه السلام)
~~تسبح بيد الرجل من غير أن يسبح " ثم قال: وروي (2) أن الحور العين إذا
~~أبصرن واحدا من الأملاك يهبط إلى الأرض لأمر ما يستهدين منه التراب من قبر
~~الحسين (عليه السلام) " وعن الصادق (عليه السلام) (3) " من أدار سبحة من
~~تربة الحسين (عليه السلام) مرة واحدة بالاستغفار أو غيره كتب الله له سبعين
~~مرة وأن السجود عليها يخرق الحجب السبع " وعن الاحتجاج (4) " أن الحميري
~~كتب إلى صاحب الزمان (عليه السلام) يسأله هل يجوز أن يسبح الرجل بطين
~~القبر؟ وهل فيه فضل فأجاب (عليه السلام) يجوز أن يسبح به، فما من شئ من
~~السبح أفضل منه، ومن فضله أن المسبح ينسى التسبيح ويدير السبحة فيكتب له
~~التسبيح " وعن البلد ms03502 الأمين روي (5) " أن من أدار تربة الحسين (عليه
~~السلام) في يده وقال:
# سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله والله أكبر مع كل حبة كتب له ستة
~~آلاف حسنة ومحي عنه ستة آلاف سيئة، ورفع له ستة آلاف درجة، وأثبت له من
~~الشفاعات مثلها "
# PageV10P405
# وعن الدروس وروضة الواعظين ورسالة السجود على التربة المشوية للشيخ علي "
~~يستحب حمل سبحة من طينه (عليه السلام) ثلاث وثلاثين حبة، فمن قلبها ذاكرا
~~لله فله بكل حبة أربعون حسنة، وإن قلبها ساهيا فعشرون " وفي المحكي عن
~~البحار وجدت بخط الشيخ محمد بن علي الجباعي جد الشيخ البهائي (رحمه الله)
~~نقلا من خط الشهيد رفع الله درجته نقلا من مزار بخط محمد بن محمد بن الحسين
~~بن معية قال، روي عن الصادق (عليه السلام) (1) أنه قال: " من اتخذ سبحة من
~~تربة الحسين (عليه السلام) إن سبح بها وإلا سبحت بكفه وإذا حركها وهو ساه
~~كتب له تسبيحة، وإذا حركها وهو ذاكر الله تعالى كتب له أربعين تسبيحة "
~~وعنه (عليه السلام) (2) أنه قال: " من سبح بسبحة من طين قبر الحسين (عليه
~~السلام) تسبيحة كتب له أربعمائة حسنة، ومحي عنه أربعمائة سيئة، وقضيت له
~~أربعمائة حاجة، ورفع له أربعمائة درجة - ثم قال -: وتكون السبحة بخيوط زرق
~~أربعا وثلاثين خرزة، وهي سبحة مولاتنا فاطمة الزهراء (عليها السلام) لما
~~قتل حمزة رضي الله عنه عملت من طين قبره سبحة تسبح به بعد كل صلاة " هذا
~~آخر ما نقلته من خطه قدس سره، انتهى. وفي المحكي عن مصباح الشيخ (3) عن
~~الصادق (عليه السلام) " أن من أدار الحجر من تربة الحسين (عليه السلام)
~~فاستغفر به مرة واحدة كتب له سبعين مرة، وإن أمسك السبحة بيده ولم يسبح بها
~~ففي كل حبة منها سبع مرات " ولعل من لفظ الحجر فيه يفهم إرادة ما يشمل
~~المشوي من لفظ الطين في غيره كما هو المتعارف الآن بين الأعوام والعلماء،
~~وربما كان قوله (عليه السلام):
# " من طين القبر " ظاهرا فبما يشمله مع قطع النظر عن ms03503 الخبر المزبور، ضرورة
~~صدقه في المتخذ من الطين وإن خرج عن الاسم، إذ ليس المدار على بقاء صدق
~~الطينية ونحوها
# PageV10P406
# مضافا إلى الاستصحاب، وعدم كونه استحالة على الأصح، هذا.
# ولو شك في شئ من التسبيح تلافى المشكوك فيه خاصة، للأصل، لكن عن الموجز
~~الحاوي الاستيناف من رأس، ولعله لقول الصادق (عليه السلام) في المرسل (1):
# " إذا شككت في تسبيح فاطمة (عليها السلام) فأعد " ويمكن حمله على إعادة
~~المشكوك، وإطلاقها باعتبار أحد احتمالي الشك شائع، بل لعل ذلك هو المتعين
~~بعد ظهور التوقيع في عدم قدح الزيادة، فعن الاحتجاج (2) " أن الحميري كتب
~~إلى صاحب الزمان (عليه السلام) يسأله عن تسبيح فاطمة (عليه السلام) من سها
~~فجاز التكبير أكثر من أربع وثلاثين هل يرجع إلى أربع وثلاثين أو يستأنف؟
~~وإذا سبح تمام سبعة وستين هل يرجع إلى ستة وستين أو يستأنف؟ وما الذي يجب
~~في ذلك؟ فأجاب (عليه السلام) إذا سها في التكبير حتى تجاوز أربعا وثلاثين
~~عاد إلى ثلاث وثلاثين ويبني عليها، وإذا سها في التسبيح فتجاوز سبعا وستين
~~تسبيحة عاد إلى ست وستين وبنى عليها، فإذا جاوز التحميد مائة فلا شئ عليه "
~~ولعل المراد أنه يرجع ويأتي بواحد مما زاد وينتقل إلى التسبيح الآخر بعد أن
~~ينوي في نفسه رفع اليد عما زاده، وإلا فلا يتصور الرجوع بعد الوقوع، وقوله
~~في السؤال: " تمام سبعة وستين " يمكن إرادة الزيادة عليه، أو أراد من
~~التسبيح ما يشمله والتحميد، وعلى كل حال فجواب الإمام (عليه السلام) خال عن
~~ذلك، إلا أنه لم أعرف أحدا من الأصحاب ذكر هذا الحكم، ويحتمل إرادة استئناف
~~ثلاث وثلاثين تكبيرة من الإعادة إليها بمعنى أنه يحرز واحدة مما زاده ويرجع
~~إلى تلافي الباقي الذي فسد بوقوع الزيادة بعده وحصل بها الفصل بين التكبير
~~وما بعده بخلاف الذكر الأخير فإنه لا تفسده الزيادة، لعدم وقوع الفصل،
~~وحينئذ يوافق في الجملة مرسل محمد بن جعفر (3) عن الصادق (عليه السلام) "
~~إنه كان يسبح تسبيح فاطمة
# PageV10P407
# (عليها السلام) فيصله ولا يقطعه ".
# وعلى كل ms03504 حال فالنقصان منه مفوت لما يترتب عليه لظاهر الأدلة، لكن في خبر
~~سماعة بن مهران (1) عن الصادق (عليه السلام) أيضا " من سبقت أصابعه لسانه
~~حسب له، ولعله على هذا بناء ما كنا نشاهده من بعض مشائخنا من إدارة السبحة
~~باليد في حال سجوده بأقصر وقت مقارنا لها بالذكر اللساني من غير مراعاة
~~لعدد الحب، أو يكون على ما عساه يفهم من النصوص السابقة من استحباب
~~الإدارة، وفيه بعد واضح، نعم أخبار الإدارة مع ما في بعض النصوص (2) من
~~تعداد حب السبحة بأربع وثلاثين حبة أو ثلاث وثلاثين تشعر بخلاف المتعارف
~~الآن في أيدينا من نظم المائة بخيط واحد، إذ ظاهر الإدارة تكرار العد بها
~~لا إنهاؤها وقطعها وإن كان الأقوى أنه لا بأس بالجميع، والله أعلم.
# (ثم) يستحب التعقيب أيضا (بما روي من) الأذكار (والأدعية) في خصوص
~~التعقيب، وهي كثيرة جدا، منها التكبيرات الثلاث رافعا يديه بكل واحدة منها
~~على هيئة الرفع في غيرها من تكبيرات الصلاة، إذ الظاهر كون الرفع بالتكبير
~~هيئة واحدة وإن تعددت مواضع مشروعيته، ومن هنا نص غير واحد من الأصحاب على
~~أن منتهى الرفع شحمتا الأذنين، بل هو مراد الذكرى، قال الأصحاب: يكبر بعد
~~التسليم ثلاثا رافعا بها يديه كما تقدم، قال: ويضعهما في كل مرة إلى أن
~~يبلغ فخذيه أو قريبا منهما، ولعله لتحقيق تعدد الرفع، ولأن الفخذين موضعهما
~~حال الجلوس، كالمحكي عن المفيد من أنه يرفعهما حيال وجهه مستقبلا بظاهرهما
~~وجهه، وبباطنهما القبلة، ثم يخفض يديه
# PageV10P408
# إلى نحو فخذيه، وهكذا ثلاثا، وكان الأولى الوضع على الفخذين كما اقتصر
~~عليه في التحرير تحقيقا للفرد الكامل من الرفع المسبوق بالوضع، وقال
~~العلامة الطباطبائي:
# ابدأ بتكبير ثلاثا وارفع * يديك فيهن جميعا وضع والأمر سهل، نعم في
~~المحكي عن المصباح " يكبر ثلاث تكبيرات في ترسل واحد " ولعل المراد التوالي
~~لا الثلاث في رفع واحد كما عساه يتوهم من خبر العلل (1) الآتي الذي يجب
~~حمله على ما قلناه بشهادة الفتاوى وخبر زرارة (2) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) المروي ms03505 عن العلل أيضا " إذا سلمت فارفع يديك بالتكبير ثلاثا "
~~ضرورة إرادة كل تكبيرة معها رفع من الثلاث فيه، بل يشهد له في الجملة ما عن
~~الشيخ عبد الجليل القزويني مرفوعا في كتاب بعض مثالب النواصب في نقض بعض
~~فضائح الروافض (3) " أنه (صلى الله عليه وآله) صلى الظهر يوما فرأى جبرئيل
~~(عليه السلام) فقال: الله أكبر فأخبره جبرئيل برجوع جعفر (عليه السلام) من
~~أرض الحبشة فكبر ثانيا، فجاءت البشارة بولادة الحسين (عليه السلام) فكبر
~~ثالثا " فوجب إرادة ذلك من المروي عن العلل وكتاب فلاح السائل أيضا بسنده
~~إلى المفضل بن عمر (4) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): لأي علة يكبر
~~المصلي بعد التسليم ثلاثا يرفع بها يديه؟
# فقال: لأن النبي (صلى الله عليه وآله) لما فتح مكة صلى بأصحابه الظهر عند
~~الحجر الأسود فلما سلم رفع يديه وكبر ثلاثا، وقال: لا إله إلا الله وحده
~~وحده أنجز وعده ونصر عبده وأعز جنده وغلب الأحزاب وحده، فله الملك وله
~~الحمد يحيي ويميت وهو
# PageV10P409
# على كل شئ قدير، ثم أقبل على أصحابه فقال: لا تدعوا هذا التكبير وهذا
~~القول في دبر كل صلاة مكتوبة، فإن من فعل ذلك بعد التسليم وقال هذا القول
~~كان قد أدى ما يجب عليه من شكر الله تعالى على تقوية الاسلام وجنده " وإلى
~~هذه التهليلة أشار العلامة الطباطبائي بقوله:
# وهللن تهليلة الأحزاب * واستغفرن وتب إلى التواب أو إلى ما رواه أبو بصير
~~(1) عن الصادق (عليه السلام) " قل بعد التسليم:
# الله أكبر، لا إله إلا الله، وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد يحيي
~~ويميت وهو حي لا يموت، بيده الخير وهو على كل شئ قدير، لا إله إلا الله
~~وحده صدق وعده ونصر عبده وهزم الأحزاب وحده، اللهم اهدني لما اختلف فيه من
~~الحق بإذنك، إنك تهدي من تشاء إلى صراط مستقيم " ولا بأس بالعمل بكل منهما،
~~وبالجمع بينهما، والظاهر أن التكبيرة التي فيه من نفس الدعاء لا إحدى
~~التكبيرات الثلاث، كما أن الظاهر من النصوص بل ms03506 والفتاوى توظيف التكبيرات
~~متصلة بالتسليم، واحتمال أنه مستحب في مستحب بعيد مخالف للقول والعمل، نعم
~~ربما احتمل أو قيل بمشروعيتها بعد كل صلاة حتى النوافل تمسكا بالعموم
~~والاطلاق السابقين، ولا يخلو من تأمل.
# ومنها دعاء شيبة الهذيلي (2) الذي جاء إلى رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) فقال له: " علمني كلاما ينفعني الله به وخفف علي ".
# ومنها ذكر الأربع (3) التي أعطاها الله سمع الخلائق، فكل من ذكرها تسمعه
~~النبي (صلى الله عليه وآله) والجنة والحور العين والنار.
# ومنها قراءة التوحيد (4) اثني عشر مرة ثم يدعو بعدها بدعاء المكنون الذي
# PageV10P410
# هو من السر المخزون.
# ومنها دعاء الحفظ (1).
# ومنها لعن أربعة من الرجال وأربعة من النساء (2).
# ومنها قول: " سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله والله أكبر "
~~ثلاثين أو أربعين أو مائة (3).
# ومنها الدعاء المشتمل على تردد الله في قبض روح عبده المؤمن (4).
# ومنها ذكر إقراره بايمانه بالنبي والأئمة (عليهم الصلاة والسلام) واحدا
~~واحدا والقبلة والكتاب (5).
# ومنها قول سبع مرات: " بسم الله الرحمن الرحيم لا حول ولا قوة إلا بالله
~~العلي العظيم " بعد صلاة المغرب والغداة (6) إلى غير ذلك مما تكفلت به كتب
~~أصحابنا وقد وفت والحمد لله بتفصيله وبيان ما يترتب عليه ومحاله من خصوص
~~بعض الصلوات بل ربما كان وضع بعضها في خصوص التعقيب كبحار الأنوار للمجلسي
~~وغيره، فلا ينبغي لنا الإطالة بذكرها، نعم ينبغي أن يعلم أنه لا يتوقف حصول
~~فضيلة التعقيب على خصوص المأثور فيه، بل هو مستحب فيه قطعا، لاطلاق النصوص
~~والفتاوى، ومن هنا قال المصنف: (وإلا فبما تيسر له) من باقي الأدعية
~~والأذكار عنهم (عليهم السلام) وإن لم تكن في خصوص التعقيب، لأنهم الوزراء
~~وأعرف بكيفية خطاب الملك، وإلا
# PageV10P411
# فبما يجري على لسانه من الأدعية والأسئلة، والأولى له المحافظة على معنى
~~ما ورد في أدعية التعقيب، وإلا فغيرها، وإن لم يكن ذلك شرطا، والله أعلم
~~بحقيقة الحال.
# إلى هنا تم الجزء العاشر من كتاب جواهر الكلام بحمد الله وقد بذلنا غاية
~~الجهد في تصحيحه ومقابلته للنسخة ms03507 الأصلية المخطوطة بقلم المصنف طاب ثراه
~~ويتلوه الجزء الحادي عشر في قواطع الصلاة قريبا إن شاء الله تعالى عباس
~~القوچاني PageV10P412
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء الحادي عشر قوبل بنسخة الأصل
~~المخطوطة والمصححة بقلم المصنف طاب ثراه حققه وعلق عليه الشيخ عباس
~~القوچاني نهض بمشروعه الشيخ علي الآخوندي نام كتاب: جواهر الكلام تأليف:
~~الشيخ محمد حسن النجفي ناشر: دار الكتب الاسلامية تيراژ: 1500 جلد نوبت
~~چاپ: دوم تاريخ انتشار: 1365 چاپ از: چاپخانه خورشيد آدرس ناشر: تهران،
~~بازار سلطاني، دار الكتب الاسلامية تلفن 520410 - 527449 PageV11P001
# بسم الله الرحمن الرحيم خاتمة (قواطع الصلاة قسمان) (أحدهما يبطلها عمدا
~~وسهوا، وهو كل ما يبطل الطهارة سواء دخل تحت الاختيار أو خرج كالبول
~~والغائط وما شابههما من موجبات الوضوء، والجنابة والحيض وما شابههما من
~~موجبات الغسل) بلا خلاف أجده في حال أجده في حال العمد، بل الاجتماع بقسميه
~~عليه، بل لعل المنقول منه متواتر، بل قد أجاد من ادعى ضروريته من المذهب،
~~فمن الغريب ما يحكى عن المجلسي (رحمه الله) من قوة ما عساه يظهر من إطلاق
~~الصدوق عدم بطلان الصلاة بالحديث عمدا بعد الجلوس من السجدة الثانية من
~~الركعة الرابعة بل يتوضأ ويرجع، للنصوص (1) التي ستسمعها، مع أن سياق
~~عبارته إنما تقتضي السهو، خصوصا والمحكي عن أماليه أن ذلك من دين الإمامية،
~~على أنه غالبا يعبر بمضمون النصوص، كما أنه من الغريب أيضا ما ظن من إطلاق
~~المحكي عن العماني عدم إبطال الحدث للصلاة بالطهارة الترابية إذا أصاب ماء
~~بعد الحدث، فإنه يتوضأ ويرجع لاتمام الصلاة وإن أحدث عمدا، إذ لا يبعد أن
~~يكون من ظن السوء في المؤمن المنهي عنه في الشريعة، بل لعل السهو أيضا
~~كذلك، بل في التذكرة وعن الأمالي والناصرية ونهج الحق ونهاية
# PageV11P002
# الاحكام الاجماع عليه، وكذا مجمع البرهان وعن الروض لكن إذا كانت الطهارة
~~مائية وفي التهذيب " منعت الشريعة للمتوضئ إذا صلى ثم أحدث أن ms03508 يبني على ما
~~مضى من صلاته، لأنه لا خلاف بين أصحابنا أن من أحدث في الصلاة ما يقطع
~~صلاته يجب عليه استئنافه " وسياق كلامه يقتضي الأعم من السهو والعمد، بل
~~كاد يكون كالصريح منه، كما أنه يظهر من الأصحاب في غير المقام المفروغية من
~~هذا الحكم، ولذا استدلوا ببعض النصوص (1) المتضمنة للحدث قبل التسليم على
~~استحبابه وندبيته.
# لكن ومع ذلك ففي المتن (قيل: لو أحدث ما يوجب الوضوء سهوا تطهر وبنى وليس
~~بمعتمد) ولم أجده لأحد من الأصحاب وإن كان قد حكي عن خلاف الشيخ ومبسوطه
~~ومصباح المرتضى، ولم يحضرني الثالث منها، أما الأول فالذي فيه " أن من سبقه
~~الحدث من بول أو ريح أو غير ذلك لأصحابنا فيه روايتان: إحداهما وهو الأحوط
~~أنه يبطل صلاته " ومثله حكى عن المرتضى، وهو مع أنه في السبق لا السهو كما
~~ترى لا يعد مخالفا، خصوصا وقد قال في الخلاف بعد أن حكى خلاف العامة:
~~دليلنا وذكر نصوص المشهور والرواية المخالفة، ثم قال: والذي أعمل عليه
~~وأفتي به الرواية الأولى وخصوصا بعد ما عرفت من نفيه الخلاف في التهذيب
~~كالاجماع من الناصريات. وأما الثاني فقد قال فيه أولا: إن تروك الصلاة على
~~ضربين: مفروض ومسنون، وعد من الأول أن لا يحدث ما ينقص الوضوء، ثم قال:
~~وهذه التروك الواجبة على ضربين:
# أحدهما متى حصل عامدا كان أو ناسيا أبطل، وهو جميع ما ينقص الوضوء فإنه
~~إذا انتقض الوضوء انقطعت الصلاة، وقد روي أنه إذا سبقه الحدث جاز أن يعيد
~~الوضوء ويبني، والأحوط الأول، وظاهره أو صريحه الموافقة أيضا.
# PageV11P003
# وعلى كل حال فقد كان هذا الحكم حقيقا بأن يستغنى بضروريته وغرسه في أذهان
~~عوام المذهب وخواصه عن حفظ الأخبار الخاصة به وذكرها في الكتب كغيره من
~~الأحكام التي هي أقل منه في الضرورة، خصوصا بعد معروفية عدم العمل في
~~الصلاة الذي قد تضمنته النصوص معرضة به للعامة العمياء الذين سوغوا فيها
~~الأعمال من الوضوء ونحوه، وعدم قابليتها لوقوع الفعل الكثير فيها، خصوصا
~~إذا استلزم ms03509 التفاتا وكلاما ونحوهما، وخصوصا إذا كان ماحيا، وشدة التحفظ عن
~~خروج الحدث في المستحاضة والمسلوس وغيرهما، وظهور نصوص المبطون (1) في
~~اختصاصه بالحكم المذكور فيه من الوضوء أو البناء عند من قال به، ومعلومية
~~كون تحريم الصلاة التكبير وتحليها التسليم، وما لوحت إليه النصوص (2) بأمر
~~الإمام المحدث بأن يستنيب أحدا، مع أنه لو جاز الوضوء والبناء فيها لذكر في
~~شئ من تلك النصوص، ضرورة سبق خطوره في الذهن بعد فرض مشروعيته وظهور نحو
~~قوله (3): " لا صلاة إلا بطهور " وغيره مما دل على اعتباره كبعض الصحاح (4)
~~التي جعلته كالوقت والركوع في إرادة الاتصال في هذا الشرط كغيره من الشرائط
~~من الاستقبال والستر ونحوهما، ولعله هو المتبادر في كل شرط لمركب جعل
~~الاتصال جزءا منه، ضرورة عدم كون المراد من كونه شرطا له عدم وقوع جزء منه
~~بدونه ولو سلم فالاتصال منها بل هو معظمها، وبه استحقت اسم القطع والانقطاع
~~ونحوهما مما لم يطلق فيما لم يعتبر فيه ذلك كالغسل ونحوه، بل يطلق عليه اسم
~~النقض ونحوه، إلى غير ذلك مما يقف عليه الفقيه المتبحر في نصوصهم
# PageV11P004
# (عليهم السلام)، خصوصا الوارد منها في الصلاة والأحداث كبيرها وصغيرها
~~لكن ومع ذلك فلم تخلو بحمد الله النصوص الواصلة إلينا عن التعرض للحكم
~~بالخصوص، فمنها معتبر الحضرمي أو صحيحه (1) عن أبي جعفر وأبي عبد الله
~~(عليهما) السلام " إنهما كانا يقولان: لا تقطع الصلاة إلا أربعة: الخلاء
~~والبول والريح والصوت " وموثق عمار (2) عن الصادق (عليه السلام) الظاهر في
~~السبق اضطرارا فضلا عن غيره، وسأله " عن الرجل يكون في صلاته فيخرج منه حب
~~القرع كيف يصنع؟ قال:
# إن كان خرج نظيفا من العذرة فليس عليه شئ ولم ينقض وضوءه وإن كان متلخطا
~~بالعذرة فعليه أن يعيد الوضوء، وإن كان في صلاته قطع الصلاة وأعاد الوضوء
~~والصلاة " وقوي ابن الجهم (3) " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن رجل صلى
~~الظهر أو العصر فأحدث حين جلس في الرابعة فقال: إن كان قال: أشهد أن لا إله
~~إلا الله وأن محمدا (صلى ms03510 الله عليه وآله) رسول الله فلا يعيد، وإن كان لم
~~يتشهد قبل أن يحدث فليعد " وخبر علي بن جعفر (4) المروي عن قرب الإسناد
~~وكتاب المسائل عن أخيه (عليه السلام) " سألته عن رجل يكون في صلاته فعلم أن
~~ريحا قد خرجت منه ولا يجد ريحا ولا يسمع صوتا قال: يعيد الوضوء والصلاة ولا
~~يعتد بشئ مما صلى إذا علم ذلك يقينا " وخبر أبي الصباح الكناني (5) عن
~~الصادق (عليه السلام) " سألته عن الرجل يخفق وهو في صلاة فقال، إن كان لا
~~يحفظ حدثا إن كان فعليه الوضوء وإعادة الصلاة، وإن كان يستيقن أنه لم يحدث
~~فليس عليه وضوء " والظاهر إرادته من ذلك التفضيل بين النوم الغلب فيكون
~~حدثا، وعدمه فلا يكون، وخبر الحسين بن حماد (6) عن الصادق
# PageV11P005
# (عليه السلام) " إذا أحس الرجل أن بثوبه بللا وهو يصلي فليأخذ ذكره بطرف
~~ثوبه فيمسه بفخذه فإن كان بللا فليتوضأ وليعد الصلاة، وإن لم يكن بللا فذلك
~~من الشيطان " إلى غير ذلك.
# مضافا إلى ما يومي إليه في الجملة من النهي عن الصلاة حال مدافعة
~~الأخبثين (1) خصوصا خبر البجلي (2) منها " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن
~~الرجل يصيبه الغمز في بطنه وهو مستطيع أن يصبر عليه أيصلي على تلك الحال أو
~~لا يصلي؟ قال: إن احتمل الصبر ولم يخف إعجالا عن الصلاة فليصل وليصبر " إلى
~~غير ذلك مما يعلم منه طرح صحيح الفضيلي (3) وخبر القماط (4) أو حملهما على
~~التقية، قال في أولهما: " قلت لأبي جعفر (عليه السلام): أكون في الصلاة
~~فأجد غمزا في بطني أو أذى أو ضربانا فقال: انصرف ثم توضأ وابن علي ما مضى
~~من صلاتك ما لم تنقض الصلاة بالكلام متعمدا، فإن تكلمت ناسيا فلا شئ عليك،
~~فهو بمنزلة من تكلم في الصلاة ناسيا، قلت: وإن قلب وجهه عن القبلة قال: نعم
~~وإن قلب وجهه عن القبلة " وقال في الآخر:
# " سمعت رجلا يسأل أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل وجد غمزا في بطنة أو
~~أذى أو عصرا من البول وهو في ms03511 صلاة المكتوبة في الركعة الأولى أو الثانية أو
~~الثالثة أو الرابعة قال: فقال: إذا أصاب شيئا من ذلك فلا بأس أن يخرج
~~لحاجته تلك فيتوضأ ثم ينصرف إلى مصلاه الذي كان يصلي فيه فيبني على صلاته
~~من الموضع الذي خرج منه لحاجته ما لم ينقض الصلاة بكلام، قلت: وإن التفت
~~يمينا وشمالا أو ولى عن القبلة قال: نعم كل ذلك واسع، إنما هو بمنزلة الرجل
~~سها فانصرف في ركعة أو ركعتين أو ثلاث من المكتوبة، فإنما عليه أن يبني على
~~صلاته، ثم ذكر سهو النبي (صلى الله
# PageV11P006
# عليه وآله) " ضرورة أن هذا محل امتثال أمرهم (عليهم السلام) بطرح الأخبار
~~الشاذة المخالفة للمعلوم من السنة وللمشهور بين شيعتهم وخاصتهم، والموافقة
~~لما في أيدي المخالفين الذين جعل الله الرشد في خلافهم، إذ المحكي عن
~~الشافعي في القديم وأبي حنيفة وابن أبي ليلي وداود الوضوء ثم البناء في
~~صورة السبق، بل المحكي عن الشافعي منهم أن له إخراج الحدث بعد ذلك اختيارا
~~ثم الوضوء والبناء، لأنه حدث طرأ على حدث، ولأنه حدث واحد، ولنحو ذلك من
~~الأمور التي سببها القياس والاستحسان وبعض الأحاديث المفتراة، وقد لوح
~~الخبران المزبوران إلى إرادة التقية في ذلك بذكر القياس فيهما مع أن المقيس
~~عليه عندنا باطل كما تسمعه في محله، وبذكر سهو النبي (صلى الله عليه وآله)
~~وبالأمر بالانصراف بنفس وجود الغمز ونحوها مما هو ليس حدثا عندنا فلا يوجب
~~وضوءا، واحتمال إرادة قضاء الحاجة من الانصراف فيه لشيوعه في ذلك ولشهادة
~~الخبر الثاني مستلزم لجواز فعل الحدث عمدا الذي هو باطل بالضرورة عندنا،
~~اللهم إلا أن يحمل على ما سمعته من الشافعي من جواز العمد للحدث بعد فرض
~~السبق منه بناء على إرادة الكناية من قوله فيه: أذى وضربانا وغمزا عن
~~مفاجأة الحدث لذلك، فأمر حينئذ بالانصراف وإتمام بقية الحدث ثم الوضوء
~~والبناء نحو ما سمعته من الشافعي، على أن في إطلاقهما نفي البأس عن
~~الالتفات عن القبلة المخالف للنصوص المفتى بها حتى ممن نسب إليه ms03512 الخلاف هنا
~~كما قيل شذوذا آخر، كحصرهما النقض بالكلام، والأمر أو الرخصة بالرجوع إلى
~~مصلاه الذي قد يستلزم فعلا كثيرا ومحوا للصورة والتفاتا عن القبلة وغير
~~ذلك، مع أن الضرورة تقدر بقدرها، وكأنه لذلك فرقت بين التكلم والانحراف عن
~~القبلة، لأن التطهير والبناء يستلزمه غالبا دون الكلام، إلى غير ذلك مما لا
~~يليق بعده لمن له أدنى بصيرة في الفقه الركون إليهما، خصوصا وفي سند أحدهما
~~محمد ابن سنان وموسى بن عمران، وقد ضعف الأول الأكثر، والثاني مجهول، كما
~~أنه PageV11P007
# لا حاجة بعد ذلك إلى تأويلهما بما لا ينافي المختار وإن أتعب نفسه فيه
~~الفاضل الإصبهاني في كشفه، مع أنه يمكن القطع بعدم قبولهما له، ولعله لبعد
~~احتمال التقية في المروي عن أبي جعفر (عليه السلام) منهما، لأن القول
~~بالبناء من العامة إنما حدث بعده، لكن فيه منع، وعلى تقديره فالطرح حينئذ
~~لازم.
# وكذا الكلام حرفا بحرف في النصوص المتضمنة للحدث قبل التشهد الأخير
~~المشتملة على الأمر بالوضوء ثم الاتمام، كصحيح زرارة (1) " قلت لأبي عبد
~~الله (عليه السلام): الرجل يحدث بعد ما يرفع رأسه من السجود الأخير فقال:
~~تمت صلاته، وإنما التشهد سنة في الصلاة فيتوضأ ويجلس مكانه أو مكانا نظيفا
~~فيتشهد " وصحيحه الآخر (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) " في الرجل يحدث بعد
~~أن يرفع رأسه من السجدة الأخيرة وقبل أن يتشهد قال: ينصرف فيتوضأ، وإن شاء
~~رجع إلى المسجد، وإن شاء ففي بيته، وإن شاء حيث شاء يقعد فيتشهد ثم يسلم،
~~وإن كان الحديث بعد الشهادتين فقد مضت صلاته " وموثق عبيد ابنه (3) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) " سألته عن رجل صلى الفريضة فلما فرغ ورفع رأسه من
~~السجدة الثانية من الركعة الرابعة أحدث فقال: أما صلاته فقد مضت وبقي
~~التشهد، وإنما التشهد سنة في الصلاة فليتوضأ ولبعد إلى مجلسه أو مكان نظيف
~~فيشهد " وخبر ابن مسكان (4) المروي عن محاسن البرقي عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " سئل عن رجل صلى الفريضة فلما رفع رأسه من السجدة الثانية من ms03513
~~الركعة الرابعة أحدث فقال: أما صلاته فقد مضت، وأما التشهد فسنة في الصلاة
~~فليتوضأ وليعد إلى مجلسه أو مكان نظيف فيتشهد " ضرورة أنه
# PageV11P008
# لا يخفى على من رزقه الله معرفة لسانهم (عليهم السلام) وكيفية محاوراتهم
~~وأحاط خبرا بما ذكرناه من اتفاق النصوص (1) والفتاوى على بطلان الصلاة
~~بالحدث في أثنائها من غير إشارة في شئ منها إلى التفضيل بين التشهد وغيره -
~~بل في خبر ابن الجهم (2) منها ظهور في العدم بالخصوص، كمفهوم خبر الخصال
~~(3) بسنده إلى علي (عليه السلام) " إذا قال العبد في التشهد الأخير وهو
~~جالس: أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له وأشهد أن محمدا عبده ورسوله
~~وأن الساعة آتية لا ريب فيها وأن الله يبعث من في القبور ثم أحدث حدثا فقد
~~تمت صلاته " وغيره، وأحاط خبرا أيضا بما سمعته من العامة العمياء، وخصوص ما
~~ذهب أبو حنيفة ومالك والثوري والشافعي في أحد قوليه وأحمد في إحدى
~~الروايتين من أن التشهد الأخير سنة وليس بواجب، وما ذهب إليه أيضا من
~~الخروج من الصلاة بالحدث، وتأمل أيضا في هذه النصوص وتعبيرها بالسنة وأن
~~الصلاة قد تمت وقد مضت ونحوهما مع ترك الاستفصال في الحدث أنه عمد أو سهو
~~أو اضطرار، والتخيير له في أي مكان شاء قعد تشهد حتى المكان البعيد
~~المستلزم لجل منافيات الصلاة وغير ذلك - حصل القطع بأنها خرجت مخرج التقية
~~ولذا أعرض الأصحاب عنها قديما وحديثا عدا ما عساه يظهر من الفقيه في باب
~~أحكام السهو " فإن رفعت رأسك من السجدة الثانية في الركعة الرابعة وأحدثت
~~فإن كنت قلت الشهادتين فقد مضت صلاتك، وإن لم تكن قلت فقد مضت صلاتك فتوضأ
~~ثم عد إلى مجلسك وتشهد " قيل: والكليني في الكافي حيث عقد لها فيه بابا ولم
~~يذكر ما يعارضها، وربما مال إليها بعض متأخري المتأخرين، بل جزم الفاضل
~~الإصبهاني منهم به، ولعله لاعتبار أسانيدها ومعارضتها لمعظم الأدلة السابقة
~~بالاطلاق والتقييد،
# PageV11P009
# وقصور خبر ابن الجهم والخصال عن مقاومتها، لكنك خبير بما في ذلك بعد ms03514
~~الإحاطة بما ذكرنا، بل لا بأس بدعوى الاجماع في المقام على نفي التفصيل
~~المزبور كما يستفاد من بعضهم، ضرورة عدم قدح مثل ذلك فيه، كما هو واضح.
# ويمكن حمل بعض النصوص المزبورة مضافا إلى ما عرفت على نسيان التشهد
~~والتحليل بالتسليم ثم الحدث بعده، فإنه يتجه حينئذ الأمر بقضاء التشهد، ولا
~~يكون حدثا في أثناء الصلاة، بل ربما كان ذلك متجها في جميعها، ولا ينافيه
~~الأمر بالتسليم مع التشهد بعد الوضوء، إذا قد يلتزم بإعادة لعدم وقوعه بعد
~~التشهد في الأول وإن كان قد حصل التحليل به وخرج عن صدق كونه في أثناء
~~الصلاة، نعم يتوقف هذا التوجيه على القول بعدم قدح تخلل الحدث بين الصلاة
~~وأجزائها المنسية من السجدة والتشهد، وقد قال في الذكرى: " لا فرق بين
~~التشهد الأول والأخير في التدارك بعد الصلاة عند الجماعة في ظاهر كلامهم
~~سواء تخلل الحدث بينه وبين الصلاة أو لا " ثم حكى خلاف ابن إدريس في ذلك،
~~ولتحرير البحث فيه مقام آخر.
# ويمكن حملها أيضا على صورة نسيان التشهد والتسليم بمعنى أنه أحدث بتخيل
~~أنه قد أتم الصلاة فبان بعد ذلك عدم التشهد والتسليم بناء على ما ذكرناه
~~سابقا من عدم انحصار التحليل والخروج بالتسليم حتى في صورة السهو، بل آخر
~~الصلاة حال السهو ما لم يستلزم نقص ركن، لحصر المبطل نصا وفتوى عمدا وسهوا
~~فيه خاصة أو مع زيادته، والتسليم ليس منه قطعا، ودعوى أن البطلان من حيث
~~فعل المنافي في الأثناء لا من حيث ترك التسليم كي ينافي ذلك قد عرفت دفعها
~~فيما تقدم، أو على غير ذلك ثم لا يخفى عليك جريان جميع ما ذكرنا في بعض
~~النصوص المتقدمة سابقا في التسليم المتضمنة أيضا لتمام الصلاة مع الحدث
~~قبلة، بناء على المختار من وجوب التسليم وجزئيته PageV11P010
# حتى الحمل على التقية أيضا، لشهرة القول بالخروج عن الصلاة وتمامها
~~بالحدث من أبي حنيفة، نعم لم أعرف أحدا من الأصحاب التزم بالتفصيل هنا
~~بمعنى عدم قدح الحدث ولو سهوا في الصلاة إذا ms03515 كان قبل التسليم مع القول
~~بوجوبه وجزئيته كما التزمه من عرفت في التشهد والتسليم، اللهم إلا أن يكون
~~ذلك بعض دعواه، فيتوضأ حينئذ ويبني على ما مضى ويسلم، ويرد عليه ما عرفت،
~~بل هنا أولى، ضرورة عدم الأمر بالوضوء والبناء في شئ من النصوص.
# فظهر حينئذ أنه لا صورة تصح بها الصلاة مع الحدث في الأثناء عمدا وسهوا
~~وسبقا في غير المعلوم خروجه من المبطون والمسلوس والمستحاضة مثلا، نعم قال
~~الشيخ وابن حمزة في الواسطة فيما حكي عنه: " إن المتيمم إذا دخل في صلاته
~~وأحدث سهوا ثم أصاب الماء توضأ وبنى " وعن العماني ذلك أيضا إلا أنه أطلق
~~ولم يشترط النسيان، نعم في الذكرى أن الجميع قد اشترطوا عدم تعمد الكلام
~~وعدم استدبار القبلة، واستحسنه في المعتبر ومال إليه في الذكرى وجزم به في
~~مجمع البرهان، بل هو ظاهر الصدوق أيضا حيث أنه أورد في الفقيه أحد الصحيحين
~~الدالين على ذلك، وقد ضمن العمل بما يورده فيه، وكأنه مال إليه الطباطبائي
~~في مصابيحه، إلا أنه جزم بعدمه في منظومة، ولعله لصحيح زرارة ومحمد بن مسلم
~~(1) عن أحدهما (عليهما السلام) " قلت له: رجل دخل في الصلاة وهو متيمم فصلى
~~ركعة ثم أحدث فأصاب الماء قال:
# يخرج ويتوضأ ثم يبني على ما مضى من صلاته التي صلى بالتيمم " وصحيحهما
~~الآخر أيضا (2) قال: قلت: كما في التهذيب، وفي الفقيه قالا: قلنا لأبي جعفر
~~(عليه السلام)
# PageV11P011
# " في رجل لم يصب الماء وحضرت الصلاة فتيمم وصلى ركعتين ثم أصاب الماء
~~أينتقض الركعتين أو يقطعهما ويتوضأ ثم يصلي؟ قال: لا، ولكنه يمضي في صلاته
~~ولا ينقضها لمكان أنه دخلها وهو على طهور بتيمم، قال زرارة: فقلت له: دخلها
~~وهو متيمم فصلى ركعة واحدة وأحدث فأصاب ماء قال: يخرج ويتوضأ ويبني على ما
~~مضى من صلاته التي صلى بالتيمم ".
# قال في التهذيب: ولا يلزم مثل ذلك في المتوضئ إذا صلى ثم أحدث أن يبني
~~على ما مضى من صلاته، لأن الشريعة منعت من ذلك، وهو أنه لا ms03516 خلاف بين
~~أصحابنا أن من أحدث في الصلاة ما يقطع صلاته يجب عليه استئنافه " وقال في
~~المعتبر: " وهذه الرواية متكررة في الكتب بأسانيد مختلفة، وأصلها محمد بن
~~مسلم، وفيها إشكال من حيث أن الحدث يبطل الطهارة، ويبطل ببطلانها الصلاة،
~~واضطر الشيخان بعد تسليمها إلى تنزيلها على المحدث سهوا، والذي قالاه حسن،
~~لأن الاجماع على أن الحدث عمدا يبطل الصلاة، فيخرج من إطلاق الرواية،
~~ويتعين حمله على غير صورة العمد، لأن الاجماع لا تصادمه الرواية، ولا بأس
~~بالعمل بها على الوجه الذي ذكره الشيخان، فإنها رواية مشهورة، ويؤيدها أن
~~الواقع من الصلاة وقع مشروعا مع بقاء الحدث، فلا يبطل بزوال الاستباحة
~~كصلاة المبطون إذا فاجأه الحدث، ولا يلزم مثل ذلك في المصلي بطهارة مائية،
~~لأن الحدث مرتفع، فالحدث المتجدد رافع لطهارته، فيبطل لزوال الطهارة "
~~وكأنه لم يعتد باطلاق العماني، لمسبوقيته بالاجماع ومعروفية نسبه، أو نزله
~~على خصوص السهو لقرينة، وقال في الذكرى: " رد الرواية في المختلف باشتراط
~~صحة الصلاة بدوام الطهارة، وبالتسوية بين نواقض الطهارتين عمدا وسهوا كابن
~~إدريس وبأن الطهارة المتخللة فعل كثير، وكل ذلك مصادرة، ثم أول الرواية
~~يحمل الركعة على الصلاة تسمية للكل بالجزء، وبأن المراد بما مضى من صلاته
~~ما سبق من الصلوات PageV11P012
# السابقة على التيمم، قلت: لفظ الرواية " يبني على ما بقي من صلاته " وليس
~~فيها ما مضى " فيضعف التأويل مع أنه خلاف منطوق الرواية صريحا ".
# قلت: المعروف في النسخ " ما مضى " حتى قال في كشف اللثام: لم أر في نسخ
~~التهذيب وغيرها إلا " ما مضى " فلا ضعف في التأويل حينئذ من هذه الجهة، نعم
~~لا ريب في بعد إرادة تمام الصلاة من الركعة، لكن يمكن على لفظ " مضى "
~~إرادة بطلان ما في يده من الصلاة والبناء على صحة الصلاة الماضية بقرينة
~~قوله (عليه السلام):
# " التي صلى بالتيمم " ضرورة عدم صدق ذلك على الركعة حقيقة، فهي لم تمض بل
~~بطلت بالحدث، ولعل السائل لما علم أن وجود الماء كالحدث في نقض التيمم سأل
~~أولا عن أنه ms03517 إذا وجد الماء في الصلاة أينتقض تيممه فأجيب بالعدم، وهذا
~~السؤال وجوابه منصوصان في الخبر الثاني، ثم سأل عما إذا اجتمع الأمران في
~~الصلاة فأجيب بالانتقاض فكأنه أكد انتقاضه بأنه في حكم مرفوع الحدث، ولذا
~~يبني على ما صلاه بالتيمم، أو لعله (عليه السلام) كان قد علم أنه يريد
~~السؤال عن إعادة ما صلاه بالتيمم، أو لأنه لا يعلم العدم أو يظن الإعادة
~~فأراد إعلامه، وبالجملة يجوز أن لا يكون قوله (عليه السلام):
# " يبني " من جواب السؤال ولا السؤال عن حال صلاته تلك، ولا يمكن الحكم
~~بالبعد لمن لم يحضر مجلس السؤال ولا علم حقيقة المسؤول عنه، ويمكن قراءة
~~الخبرين " أحدث " بالبناء على المفعول على معنى أمطر أي أصابه حادث سماوي
~~كما يومي إليه تفريع الإصابة عليه بالفاء، ويكون ذلك كناية عن انتقاض
~~الصلاة برؤية الماء، فيعارضان حينئذ النصوص (1) الدالة بخلافهما المرجحة
~~عليهما بوجوه مذكورة في باب التيمم، وبالجملة يخرجان حينئذ عما نحن فيه،
~~ولا ينافي ذلك ما في صدر أحدهما من الحكم بعدم الانتقاض برؤية الماء إذا
~~كان قد صلى ركعتين معللا بالاستصحاب، إذ لعله يفرق بين الركعتين
# PageV11P013
# والركعة خصوصا إذا كانت ثنائية وقد تمت أركانه بتمام الركعتين، فيكون
~~هذان الخبران حينئذ كأخبار الحدث (1) قبل التشهد، لأن رؤية الماء ناقضة
~~كالحدث، وترك سؤال زرارة عن الفرق بين الاستصحاب في الركعتين والركعة لعلمه
~~بحقيقة الحال، خصوصا وهو ممن روى الحديث بعد تمام الركعات قبل التشهد
~~الأخير كما سمعته سابقا.
# بل من ذلك قد ينقدح في الظن شئ آخر هو أن المصلحة قضت بايداع مثل زرارة
~~ومحمد بن مسلم ونحوها من أكابر الرواة الحكم بعدم بطلان الصلاة بتخلل الحدث
~~في أثنائها الذي قد عرفت موافقته للعامة، للستر على الشيعة وحفظا لدمائهم،
~~بل لعل الفقيه مع التأمل في جميع ما ذكرناه سابقا ومعروفية بطلان الصلاة
~~بتخلل الحدث في أثنائها بين أطفال الشيعة حتى عد الحكم بالصحة مع ذلك من
~~منكرات العامة وبدعهم يجزم أن هذه النصوص جميعها خرجت هذا المخرج، وما أدري ms03518
~~ما السبب الذي دعا بعض الناس إلى طرح النصوص السابقة وعدم الالتفات إليها
~~أبدا، خصوصا أخبار الحدث قبل التشهد والركون إلى هذين الصحيحين، وكون
~~التعارض بالاطلاق والتقييد مشترك بينهما وبين أخبار التشهد، والاعتبار
~~المذكور في كلام المحقق في غاية الضعف، وإلا لاقتضى جواز التيمم والبناء
~~إذا لم يصب الماء، بل ربما كان الاعتبار يرجح الأخيرة، ضرورة اجتماع
~~الناقضين المقتضيين لبطلان التيمم المستلزم لبطلان الصلاة كما عرفت، بخلافه
~~في المائية قبل التشهد، فالمتجه الجزم برفض هذين الصحيحين والحكم بشذوذهما
~~كما هو واضح لكل من رزقه الله معرفة الله اللسان، وميزه بفهم كلام أوليائه
~~من بين أنواع الانسان، والله أعلم.
# والقسم (الثاني لا يبطلها) إلا فعله (عمدا) اختيارا (وهو) أمور:
# PageV11P014
# أحدها (وضع اليمين على الشمال) المسمى في النصوص (1) وكتب بعض الأصحاب
~~بالتكتيف والتكفير من تكفير العلج للملك بمعنى وضع يده على صدره والتطأمن
~~له، والظاهر أنه لا حقيقة له شرعية وإن كان قد يوهمه بعض العبارات، نعم ما
~~تسمعه من الحكم الشرعي له إنما هو على كل بعض أفراده لا مطلق الخضوع
~~والتطأمن كما سيتضح لك أيضا في أثناء البحث، وعلى كل حال فالمشهور بين
~~الأصحاب نقلا وتحصيلا بل في الخلاف والغنية والدروس وعن الانتصار الاجماع
~~عليه عدم جوازه في الصلاة، بل لا أجد فيه خلافا إلا من الإسكافي فجعل تركه
~~مستحبا، وأبي الصلاح ففعله مكروها، واختاره المصنف في المعتبر للاجماع
~~المحكي المعتضد بالتتبع، والنهي في صحيح محمد بن مسلم عن أحدهما (عليهما
~~السلام) قلت له: " الرجل يضع يده في الصلاة وحكى اليمنى على اليسرى فقال:
~~ذلك التكفير لا تفعله " وفي حسن زرارة (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) ومرسل
~~حريز (4) " لا تكفر فإنما يصنع ذلك المجوس " والمروي عن قرب الإسناد عن عبد
~~الله بن الحسن عن جده علي بن جعفر (5) قال: قال أخي (عليه السلام) قال علي
~~بن الحسين (عليه السلام): " وضع الرجل إحدى يديه على الأخرى في الصلاة عمل
~~وليس في الصلاة عمل " وخبر أبي بصير ومحمد بن مسلم (6) المروي عن ms03519 الخصال عن
~~الصادق عن آبائه (عليهم السلام) قال: قال أمير المؤمنين (عليه السلام): "
~~لا يجمع المؤمن يديه في صلاته وهو قائم بين يدي الله عز وجل يتشبه بأهل
~~الكفر يعني المجوس " وعن كتاب المسائل لعلي بن جعفر (7) " سألته عن الرجل
~~يكون في صلاته أيضع إحدى يديه على الأخرى بكفه أو ذراعه؟ قال: لا يصلح ذلك،
~~فإن فعل لا يعودن له، ثم
# PageV11P015
# قال علي: قال موسى (عليه السلام): سألت أبي جعفر (عليه السلام) عن ذلك
~~فقال:
# أخبرني أبي محمد بن علي عن أبيه علي بن الحسين بن علي بن أبي طالب (عليهم
~~السلام) قال: ذلك عمل: وليس في الصلاة عمل " وفي المروي عن دعائم الاسلام
~~(1) عن جعفر بن محمد " إذا كنت قائما في الصلاة فلا تضع يدك اليمنى على
~~اليسرى واليسرى على اليمنى، فإن ذلك تكفير أهل الكتاب، ولكن أرسلهما
~~إرسالا، فإنه أحرى أن ولا تشغل نفسك عن الصلاة " وزاد في الخلاف الاستدلال
~~بأن أفعال الصلاة يحتاج ثبوتها إلى الشرع، وليس في الشرع ما يدل على كون
~~ذلك مشروعا وبطريقة الاحتياط.
# لكن ومع ذلك كله قال في المعتبر: " والوجه عندي الكراهية، أما التحريم
~~فيشكل، لأن الأمر بالصلاة لا يتضمن حال الكفين، فلا يتعلق بهما تحريم، لكن
~~الكراهية من حيث هي مخالفة لما دلت عليه الأحاديث (2) عن أهل البيت (عليهم
~~السلام) من استحباب وضعهما على الفخذين محاذيتين للركبتين، واحتجاج علم
~~الهدى بالاجماع غير معلوم لنا، خصوصا وقد وجد من أكابر الفضلاء من يخالف في
~~ذلك، ولا نعلم من وراه من الموافق، كما لا نعلم أنه لا موافق له، وقوله: هو
~~فعل كثير في غاية الضعف، لأن وضع اليدين على الركبتين ليس بواجب، ولم
~~يتناول النهي وضعهما في موضع معين، وكان للمكلف وضعهما كيف شاء، وأما
~~احتجاج الطوسي (رحمه الله) بأن أفعال الصلاة متلقاة قلنا: حق لكن كما لم
~~يثبت تشريع وضع اليمين لم يثبت تحريم وضعها، فصار للمكلف وضعها كيف شاء،
~~وعدم تشريعه لا يدل على تحريمه، لعدم دلالة على التحريم، وقوله: ms03520 الاحتياط
~~يقتضي طرح ذلك قلنا ذلك قلنا متى، إذا لم يوجد ما يدل على
# PageV11P016
# الجواز أم إذا وجد، لكن الأوامر المطلقة بالصلاة دالة باطلاقها على عدم
~~المنع، أو نقول متى يحتاط، إذا علم ضعف مستند المانع أم إذا لم يعلم،
~~ومستند المانع هنا معلوم الضعف، وقوله: عندنا تكون الصلاة باطلة قلنا: لا
~~عبرة بقول من يبطل إلا مع وجود ما يقتضي البطلان، أما الاقتراح فلا عبرة
~~به، وأما الرواية فظاهرها الكراهية لما تضمنته من قوله (عليه السلام): إنه
~~تشبه بالمجوس، وأمر النبي (صلى الله عليه وآله) بمخالفتهم ليس على الوجوب،
~~لأنهم قد يفعلون الواجب من اعتقاد الإلهية وأنه فاعل الخير، فلا يمكن حمل
~~الحديث على ظاهره، فأذن ما قاله الشيخ أبو الصلاح من الكراهية أولى " إلى
~~آخر ما ذكره.
# ولعله لذلك قال المصنف هنا: (وفيه تردد) ورده العلامة في المنتهى بعد أن
~~حكى عنه أكثره وكذا الشهيد في الذكرى والفاضل الإصبهاني وغيرهما بما حاصلة
~~مع زيادة منا أيضا بأن التحريم للنهي وغيره من الأدلة السابقة لا لمجرد
~~الأمر بالصلاة، وترك المستحب لا يقتضي الكراهة على الأصح، والاجماع لا
~~يشترط فيه بناء على حجيته معلوميته، ضرورة كونه حينئذ كسائر الأدلة الظنية،
~~وإلا كان محصلا، ولا يقدح فيه وجود مخالف خصوصا من الإسكافي المطرحة أقواله
~~وأبي الصلاح الذي قد سبقه الاجماع ومن المعلوم أنه ليس المراد من الكثير
~~الكثرة الحسية في سائر أفراده، بل المراد أنه كذلك بملاحظة دوامه في بعض
~~أفراده، أو بملاحظة النهي عنه صار كثيرا شرعا أي بحكمه، فلا جهة لقوله: "
~~ولم يتناول " إلى آخره، ضرورة تحقق النهي عنه كما عرفت والفعل الصلاتي هو
~~المحتاج إلى توقيف قطعا، ولا يكفي فيه عدم ثبوت تحريمه ضرورة وإلا لجاز
~~سائر الأعمال في الصلاة على أنها منها، وهو واضح الفساد، خصوصا بعد شيوع
~~أنه لا عمل في الصلاة في نصوصهم (عليهم السلام) ووجوب الاحتياط في العبادة
~~وعدمه محرر في الأصول، فلعل الشيخ يذهب إليه بمجرد حصول الشك في الفراغ
~~اليقيني PageV11P017
# استصحابا للشغل، ms03521 وحاشا أصحابنا رضوان الله عليهم من الاقتراح، بل أقصاه
~~أنه لم يصل إلينا الدليل، ويكفي ذلك في حصول الشك، فيجب الاحتياط لما عرفت
~~والتشبه بالمجوس لا مانع من حرمته إلا ما خرج بالدليل، أو يقال في خصوص
~~المقام يحرم لأنه وقع علة للنهي الظاهر في الحرمة، إلى غير ذلك مما هو
~~واضح.
# نعم قد يقال: إن معظم الاجماعات المحكية في المقام ظاهرة بقرينة السياق -
~~وتوجه نظر أصحابها إلى البحث مع العامة الذين يذهبون إلى استحبابه، وأنه
~~فعل صلاتي، والاستدلال باحتياج أفعال الصلاة إلى توقيف، وغير ذلك - في فعل
~~التكفير كما يفعله الناس لا من حيث كونه تكفيرا، ولعله إليه أومأ (عليه
~~السلام) بقوله: " إنه عمل، ولا عمل في الصلاة " ضرورة إرادة العمل على أنه
~~من الصلاة لا مطلق العمل في أثنائها كما لا يخفى على من لاحظ مورد هذه
~~العبارة في نصوصهم (عليهم السلام) فلم يبق حينئذ إلا النصوص، وقد علم
~~الخبير بلسانها ظهورها في الكراهة من اشتمالها على التعليل الذي غالبا يذكر
~~نظيره للمكروهات، ومن توسط النهي في حسن زرارة ومرسل حريز بين المكروهات
~~المتبادر منه إرادة الكراهة منه كغيره مما سبقه ولحقه، فيكون حينئذ قرينة
~~على صرف النهي في صحيح ابن مسلم إلى ذلك وإن لم يكن محفوفا، ومن قوله (عليه
~~السلام): " لا يصلح " والنهي عن العود دون الأمر بالإعادة، ومن التعليل
~~بأنه أحرى، وقوله (عليه السلام): " لا يجمع المؤمن " ومن جريان عادتهم
~~(عليهم السلام) في شدة التأكيد وتكثير الطرق في بيان البطلان والحرمة إذا
~~كان معروف العكس عند المخالفين لا الاكتفاء بأمثال هذه العبارات، خصوصا وقد
~~أطلقوا (عليهم السلام) استحباب وضع اليدين على الفخذين المقتضي لجواز غيره
~~من سائر أصناف الوضع، وغير ذلك مما لا يخفى على العارف الممارس، مضافا إلى
~~المروي عن تفسير العياشي عن إسحاق PageV11P018
# ابن عمار (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " قلت له: أيضع الرجل يده
~~على ذراعه في الصلاة؟ قال: لا بأس، إن بني إسرائيل كانوا إذا دخلوا في
~~الصلاة دخلوا متماوتين ms03522 وقد أنزل الله على نبيه خذما آتيتك بقوة، فإذا دخلت
~~الصلاة فادخل فيها بجلد وقوة، ثم ذكرها في طلب الرزق فإذا طلبت الرزق
~~فاطلبه بقوة " وإن كان ذيله لا يخلو من إشكال، ولعله كلام مستقل لا ربط له
~~بالأول.
# وقال في الحدائق: " يحتمل أن يكون المراد نبيه هنا موسى (عليه السلام)،
~~ويحتمل أن يكون نبينا (صلى الله عليه وآله)، وما ذكر فيه من تماوت بني
~~إسرائيل يحتمل أن يكون راجعا إلى تكفيرهم في الصلاة، فإن المكفر في هيئة
~~المتماوت، وعلى هذا فالآية دالة على النهي والأمر بالدخول بقوة الذي هو
~~عبارة عن وضع اليدين على الفخذين، وعلى تقدير كونه خطابا لنبينا (صلى الله
~~عليه وآله) يكون المراد أنه ينبغي لهذه الأمة أن يأتوا بذلك من الارسال على
~~الفخذين وعدم التكفير " قلت: وعلى كل حال هو ينفي حينئذ احتمال خروج نفي
~~البأس للتقية، ضرورة منافاة ذلك لها، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فلعل جميع ما ذكرنا هو الذي ألجأ المحقق إلى القول بالكراهة،
~~ضرورة أنه لم يرد التكفير الذي يفعل بعنوان أنه من الصلاة ومن أفعالها
~~المندوبة، كما هو واضح بأدنى تأمل في كلامه، والظاهر أن التعليل المزبور في
~~النصوص أريد به التعريض والتنبيه على فساد استحسان فعله في الصلاة، فإنه
~~حكي عن عمر لما جئ بأسارى العجم كفروا أمامه فسأل عن ذلك فأجابوه بأنا
~~نستعمله خضوعا وتواضعا لملوكنا، فاستحسن هو فعله مع الله تعالى في الصلاة،
~~وغفل عن قبح التشبيه بالمجوس في الشرع، وكم له ولا بأس عليه، إذا لا يعرف
~~كيفية خدمة الملك إلا وزراؤه، لا يقال: لا ريب في إرادة الحرمة من النهي في
~~النصوص ولو لظهور إرادة التعريض بها للعامة الذين يفعلون
# PageV11P019
# ذلك بعنوان الاستحباب الصلاتي، وهو لا ريب في حرمته، لأنه تشريع، فحملها
~~على الكراهة حينئذ خلاف الظاهر، لأنا نقول: المسلم انصراف النصوص وانسياقها
~~إلى ما في يد العامة من الفعل نفسه من دون نظر إلى الاعتقاد فيه الذي هو
~~خارج عن حقيقة الفعل، فلا يتقيد المنهي ms03523 عنه حينئذ من التكفير بذلك، ولا
~~ينافي إرادة الكراهة حينئذ من النهي المزبور المسوق لبيان حكم الفعل نفسه
~~لا من حيث العوارض له من التشريعية ونحوها، كما واضح بأدنى تأمل.
# نعم قد يشكل البطلان حينئذ مع قصد التشريع به بناء على عدم بطلان الصلاة
~~به وأنه محرم خارجي، ولا يمكن دفعه باختصاصه هنا بالنهي عنه الظاهر في
~~الفساد وإن كان المنهي عنه محرما قبل الصلاة، لما سمعته من فرض إرادة
~~الكراهة من النواهي المزبورة وأنها مسوقة لبيان حكم نفس الفعل لا من حيث
~~التشريع به، اللهم إلا أن يدعى ذلك في بعضها دون بعض، فينصرف النهي في صحيح
~~ابن مسلم إلى التكفير المراد به التشريع، بخلافه في حسن زرارة ومرسل حريز،
~~لكنه كما ترى بعيد وتحكم بلا حاكم، فالأولى حينئذ الاقتصار على الحرمة دون
~~الابطال، أو القول بهما معا للاجماع المحكي في الخلاف والدروس وعن موضع من
~~المقاصد العلية، بل لعله المراد من نفي الجواز فتخرج حينئذ الاجماعات
~~المحكية في الغنية والانتصار والأمالي على ما حكي عن الأخيرين شاهدا أيضا،
~~أو يقال بالمنع من عدم إبطال التشريع في الصلاة بعد استفاضة النصوص أنه لا
~~عمل فيها الذي قد عرفت ظهوره في إرادة ذلك، مؤيدا بما دل على الأمر
~~بالإعادة مع الزيادة في الصلاة والنقصان وغير ذلك مما قدمناه في الأبحاث
~~السابقة، ولعل من نفى البطلان بالتشريع إنما أراد بالنظر إلى نفس حرمته مع
~~قطع النظر عن هذه النواهي الظاهرة في ذلك، إذ احتمال كونها مؤكدة لحرمته لا
~~يراد منها البطلان في غاية الضعف والعرف أعدل شاهد في رده، ومن الغريب ما
~~وقع لسيد المدارك تبعا لأستاذه من القول PageV11P020
# بالحرمة الأصلية هنا للنهي دون البطلان، إذ هو - مع أنه خرق للاجماع
~~المركب كما اعترف به المحقق الثاني في جامعه بل البسيط - مخالف للمنساق إلى
~~الذهن عرفا من إرادة الشرطية في كل ما أمر به أو نهي عنه في الصلاة التي هي
~~من المركبات، بل المقصد الأصلي منهما ذلك إذا صدرا من ms03524 الشارع المعد
~~لبيانهما في بيان المركبات، وقد استدل الباقر (عليه السلام) في صحيح زرارة
~~(1) على بطلان الصلاة حال ترك الاستقبال بالأمر في قوله تعالى (2): " فول
~~وجهك " والفرق بينه وبين النهي مقطوع بعدمه، إذ هو شرط الوجود، والنهي شرط
~~العدم، وكأنه اغتر بقول الأصوليين باقتضاء النهي الفساد إذا كان نفس
~~العبادة أو جزءها لا الأمر الخارج عنها، ولم يتنبه لاقتضاء العرف، وأن
~~مرادهم هناك الاقتضاء العقلي لا العرفي.
# هذا كله في حكم التكفير، وقد عرفت سابقا أنه لا حقيقة له شرعية وإن توهم
~~ذلك من جريان الحكم شرعا على بعض أفراده، وهو وضع اليد على الأخرى، والظاهر
~~أنه لا فرق فيه بين وضع اليمنى على اليسرى والعكس كما عن مجمع البحرين النص
~~عليه ويقتضيه ما عن القاموس من أنه خضوع الانسان لغيره، ضرورة تعارف كل
~~منهما في الخضوع بين الفرس المعبر عنهم في النصوص بالمجوس على الظاهر، وبه
~~صرح الفاضل في القواعد والشهيد الثاني وغيرهما في معنى التكفير، وإليه يرجع
~~تصريح الشيخ والشهيد الأول وبني حمزة وإدريس وسعيد فيما حكي عنهم وغيرهم
~~بتحريم وضع اليمين على الشمال والعكس، بل هو معقد إجماع الأول منهم، ضرورة
~~إرادة التكفير من ذلك، لا أن العكس محرم وإن يكن تكفيرا، كإرادة المبسوط
~~وغيره ممن عبر بالكتف ذلك أيضا،
# PageV11P021
# وقد سمعت ما في خبر قرب الإسناد (1) والخصال (2) وكتاب المسائل (3)
~~والدعائم (4) ويؤيده أيضا اجتزاء العامة به كما قيل في أصل الاستحباب، ولا
~~ينافي ذلك ما في صحيح ابن سنان (5) من توهم حصره في وضع اليمنى على اليسرى
~~وإن ظنه بعض الأساطين لوجوب رفع اليد عن مفهومه بما عرفت لو سلم إرادة
~~الحصر منه، مع إمكان المنع بل ظهوره بدعوى إرادة العهد الذهني من اللام فيه
~~نحو ما يذكر فرد بحضرتك فتقول ذلك الأسد أو ذلك الرجل لا الجنسية المقتضية
~~للحصر، كما هو واضح بأدنى تأمل، وفي كشف اللثام يجوز عود الإشارة فيه إلى
~~الوضع، فلا يكون نصا في الحصر.
# فمن الغريب بعد ذلك ما وقع للفاضل وغيره ms03525 من التردد في صورة العكس أو
~~الميل إلى العدم، حتى قال في المنتهى بعد أن حكاه عن الشيخ: " نحن نطالبه
~~بالمستند، والقياس عندنا باطل " ولا ريب في ضعفه كظاهر المتن وغيره ممن
~~اقتصر على وضع اليمين على الشمال.
# والظاهر أيضا أنه لا فرق فيه بين الوضع فوق السرة وتحتها كما صرح به غير
~~واحد، بل لا أجد فيه خلافا، لاطلاق الأدلة، كما أنه لا فرق بين وجود الحائل
~~وعدمه بل ولا بين وضع الكف على الكف والذراع والساعد أي العضد وإن استشكل
~~فيه في التذكرة، قال: " من إطلاق اسم التكفير، ومن أصالة الإباحة " ولا
~~يخفى عليك ما فيه بل الظاهر تحققه بوضع الذراع على الذراع أيضا، وفي بعض
~~النصوص (6) السابقة تصريح ببعض ذلك فضلا عن إطلاق وضع اليد على الأخرى،
~~والظاهر أن المدار على
# PageV11P022
# الهيئة المتعارفة في الخضوع عند مستعمليه من الفرس وأتباعهم، وفي اعتبار
~~القيام فيه بحيث لا يجري عليه حكم حال غيره تردد، من تعارف الخضوع به حاله،
~~بل في التذكرة والمنتهى في أول كلامه تفسير التكفير بأنه وضع اليمين على
~~الشمال حال القراءة، وإيماء خبري الدعائم والخصال، والاقتصار على المتيقن،
~~ومن إطلاق الأدلة، وهو الذي جزم به في المنتهى في آخر كلامه على القول
~~بالتحريم فضلا عن الكراهة، فقال: التحريم يتناول حال القراءة وغيرها،
~~لرواية محمد بن مسلم، وعلى كل حال فالعبرة بما يسمى تكفيرا وخضوعا لا مطلق
~~الوضع وإن كان لغرض، ونحوه قال في جامع المقاصد:
# " ولو دعته حاجة إلى الوضع كرفع داء، فوضع لدفعه يده أمكن عدم التحريم
~~هنا للحاجة وتخيل أنه لا يعد تكفيرا، لكن ظاهر الرواية يتناوله " قلت: لا
~~ريب في إرادة التكفير من الوضع في النصوص، كما أنه لا ريب في صدقة على نحو
~~ذلك بعد أن عرفت أنه لا حقيقة له شرعية، والتشبيه بالمجوس في التكفير لا
~~الوضع.
# ثم إن صريح المصنف وغيره بل لا أجد فيه خلافا بل ظاهر إرساله إرسال
~~المسلمات من جماعة من الأصحاب كونه من القطعيات اختصاص ms03526 الحكم المزبور في
~~صورة العمد دون السهو، فلو كفر ساهيا عن كونه في الصلاة لم تبطل صلاته،
~~ولعل هذا من المؤيدات لما ذكرناه سابقا من أن الحرمة فيه، والابطال للتشريع
~~المنفي حال السهو، وإلا فلم نقف لهم على ما يدل على خروج صورة السهو، خصوصا
~~على القول باجمال العبادة وأنها للصحيح الجامع للشرائط الفاقد للمانع،
~~ودعوى أن الدليل اختصاص ما دل على مانعيته بصورة العمد، لما فيه من النهي
~~الذي لا يتصور توجهه إلى الساهي يدفعها ما سمعته منا غير مرة من أن التحقيق
~~عدم تقيد الحكم الوضعي بالتكليفي وإن استفيد منه سواء في ذلك الشرط
~~والمانع، والعرف أعدل شاهد به فالمتجه حينئذ إن لم يكن كما ذكرنا العموم
~~للحالتين إلا إن يثبت إجماع، ودون إثباته مع فرض قطع النظر عن القول
~~PageV11P023
# بالحرمة التشريعية خرط القتاد، وفي الرياض " وهل يختص الحكم بحالة العمد
~~أم يعمها وغيرها؟ وجهان مضيا في نظائر المسألة، وظاهر الأكثر هنا الأول،
~~وبه صرح جماعة " ومقتضاه كون المسألة غير قطعية.
# أما إذا اقتضت التقية فعله فلا خلاف في جواز فعله بل وجوبه مع فرض توقف
~~دفعها عليه، ولا بطلان به حينئذ كما صرح به جماعة، بل الظاهر الاجماع عليه،
~~لعموم أدلة التقية وكونه مسنونا عندهم لا ينافي ذلك بل أقصاه تخيير المكلف
~~بين الفردين، إذ التقية دين، فلو فرض عروض عارض يقتضي اختيار الفرد المزبور
~~إما لكونه شعارا أو غير ذلك تعين فعله ولا بطلان، لأنه أحد الفردين المكلف
~~بهما، نعم لو خالف فلم يفعل ففي الذكري فكترك الغسل والمسح (1) فإن الجزئية
~~محققة فيهما، فيتحقق النهي عن العبادة في الجملة، ثم قال: والأقرب هنا
~~الجزم بعدم البطلان، وفي جامع المقاصد في بطلان الصلاة تردد، نظرا إلى وجوب
~~التقية والاتيان بالواجب أصالة، ومثله ما لو وجب الغسل في الوضوء والمسح
~~على الخفين ونحو ذلك، قلت: قد يفرق بين التكفير وبين الغسل والمسح بأنه ليس
~~جزءا في العبادة ولا شرطا، فلا يتعدى النهي بسببه إلى العبادة، ضرورة تحقق
~~اسم ms03527 الصلاة الصحيحة عندنا وعندهم مع تركة، والوجوب العارضي الخارج عن مقتضى
~~التقية في الواقع لا يدخله في الكيفية، بل هو أشبه شئ بترك ما ألزم فعله
~~الموافق مما ليس من الصلاة، واحتمال أن المجرد عن فعله غير مأمور به لكون
~~الفرض وجوب الفرد المشتمل على فعله مقدمة لحفظ النفس، فلا صحة للمجرد حينئذ
~~يدفعه منع عدم الأمر به، بل جميع الأوامر الأولة متعلقة به، ولا ينافيه
~~العصيان بترك حفظ النفس معه، فهو كمن عصى وصلى تحت الجدار الغير المستقيم
~~المظنون الضرر فإن صلاته صحيحة وإن عصى بترك التحفظ، وليس هو من انقلاب
~~التكليف كالتيمم
# PageV11P024
# عند خوف الضرر والصوم كذلك، لعدم الدليل عليه بالخصوص كي يقتضي بظاهره
~~ذلك، ووجوب الترك مقدمة لا ينافي الأمر الذاتي كما حققناه في الأصول، وعليه
~~بنينا عدم الفساد في مسألة الضد وإن قلنا بوجوب المقدمة وإن ترك الأضداد من
~~المقدمات لا المقارنات، فتأمل.
# ولا فرق في التكفير للتقية بين وضع اليمنى على اليسرى والعكس، لما عرفت
~~من أنه يتأدى بكل منهما وإن كانت الكيفية المندوبة عندهم الأولى، لكن في
~~الذكرى احتمل البطلان، قال: لأنه لم يأت بالتقية على وجهها، فيكون المحذور
~~سليما من المعارض، والصحة إذا تأدت بها التقية، وفيه أنه لا وجه للصحة مع
~~فرض عدم مشروعية العكس عندهم بعد إطلاق الأدلة في المنع منهما معا، ضرورة
~~عدم كون هذا الفرد من الدين حينئذ، كما أنه لا وجه للبطلان بعد فرض
~~مشروعيتهما معا، إلا أن الكيفية الأولى مستحب في مستحب، نعم لو فرض توقف
~~دفع التقية على هذه الكيفية وجبت كأصل التكفير، فلو خالف ولم يفعلها بل فعل
~~العكس لم تبطل صلاته للترك نحو ما سمعته في التكفير نفسه، وفي بطلانها بسبب
~~ما فعله وجهان، أقواهما الصحة، لأن الشارع قد جعل حكم التقية في الواقع
~~دينا، وعدم اندفاعها في بعض الأحيان ببعض الموافق لها واقعا لخبث بعض أهلها
~~ونحوه لا يرفع الدينية عنها، والله أعلم.
# (و) منها (الالتفات إلى ما ورائه) كما عبر بذلك جماعة، ms03528 بل ربما نسب إلى
~~الأكثر، بل في كشف اللثام الاجماع على عبارة القواعد التي هي كهذه العبارة،
~~وفي المحكي عن الأمالي " أن من دين الإمامية أن الالتفات حتى يرى من خلفه
~~قاطع للصلاة " لكن لم أجد هذه العبارة في أكثر نصوص المسألة المروية في
~~الكتب الأربع، بل الموجود في صحيح ابن أذينة (1) منها سأل الصادق (عليه
~~السلام) " عن رجل يرعف
# PageV11P025
# وهو في الصلاة وقد صلى بعض صلاته فقال: إن كان الماء عن يمينه أو عن
~~شماله أو عن خلفه فليغسله من غير أن يلتفت، وليبن علي صلاته، فإن لم يجد
~~الماء حتى يلتفت فليعد الصلاة، قال: والقئ مثل ذلك " وفي صحيح زرارة (1) "
~~أنه سمع أبا جعفر (عليه السلام) يقول: الالتفات يقطع الصلاة إذا كان بكله "
~~وسأله (عليه السلام) محمد بن مسلم (2) في الصحيح " عن الرجل يلتفت في
~~الصلاة قال: لا، ولا ينقص أصابعه " وقال هو (عليه السلام) أيضا في صحيح
~~زرارة الآخر (3): " استقبل القبلة بوجهك ولا تقلب بوجهك عن القبلة فتفسد
~~صلاتك " فإن الله عز وجل قال لنبيه (صلى الله عليه وآله) في الفريضة:
# فول وجهك شطر المسجد الحرام، وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم شطره (4) " ونحوه
~~صحيحه الآخر (5) عنه (عليه السلام) أيضا، وقال الصادق (عليه السلام): في
~~صحيح الحلبي أو حسنه (6): " إذا التفت في صلاة مكتوبة من غير فراغ فأعد
~~الصلاة إذا كان الالتفات فاحشا، وإن كنت قد تشهدت فلا تعد " ويقرب منه خبر
~~الخصال (7) بسنده عن علي (عليه السلام) " الالتفات الفاحش يقطع الصلاة،
~~وينبغي لمن فعل ذلك أن يبدأ الصلاة بالأذان والإقامة والتكبير " وفي صحيح
~~الحلبي الآخر أو حسنة (8) " وإن لم يقدر على ماء حتى ينصرف بوجهه عن القبلة
~~أو يتكلم فقد قطع صلاته " وفي خبر أبي بصير (9) عن الصادق (عليه السلام) "
~~إن تكلمت أو صرفت وجهك عن القبلة فأعد " وفي خبر محمد بن مسلم (10) عن
~~أحدهما (عليهما السلام) أنه سئل " عن رجل
# PageV11P026
# دخل مع الإمام في صلاته وقد سبقه الإمام بركعة فلما فرغ الإمام خرج مع
~~الناس ثم ms03529 ذكر أنه فاتته ركعة قال: يعيد ركعة واحدة، يجوز له ذلك إذا لم
~~يحول وجهه، فإذا حول وجهه عن القبلة استقبل الصلاة استقبالا " وهي كما ترى
~~خالية عن التعبير المزبور.
# نعم في صحيح علي بن جعفر (عليه السلام) (1) المروي في التهذيب وعن قرب
~~الإسناد وكتاب المسائل عن أخيه موسى (عليه السلام) " سألته عن الرجل يكون
~~في صلاته فيظن أن ثوبه قد انخرق أو أصابه شئ هل يصلح له أن ينظر فيه أو
~~يفتشه؟
# قال: إن كان في مقدم ثوبه أو جانبيه فلا بأس، وإن كان في مؤخره فلا يلتفت
~~فإنه لا يصلح " وفي المروي عن قرب الإسناد عن علي بن جعفر (عليه السلام)
~~(2) وكتاب المسائل له أيضا عن أخيه موسى (عليه السلام) " سألته عن الرجل
~~يلتفت في صلاته هل يقطع ذلك صلاته؟ قال: إذا كانا الفريضة والتفت إلى خلفه
~~فقد قطع صلاته، فيعيد ما صلى ولا يعتد به، وإن كانت نافلة لم يقطع ذلك "
~~وفي المروي عن مستطرفات السرائر نقلا من جامع البزنطي (3) " سألت الرضا
~~(عليه السلام) عن الرجل يلتفت في صلاته هل يقطع ذلك صلاته؟ قال: إذا كانت
~~الفريضة والتفت إلى خلفه فقد قطع صلاته، فيعيد ما صلى ولا يعتد به، وإن
~~كانت نافلة فلا يقطع ذلك صلاته، ولكن لا يعود ".
# وتفصيل البحث أن يقال: إن الصور المتصورة في المقام كثيرة جدا، بل ربما
~~كانت بملاحظة بعض القيود تنتهي إلى ستمائة أو أزيد، إلا أن الذي يهم معرفة
~~الحكم فيها ستة عشر، وذلك لأن الالتفات إما عن عمد أو سهو، وعلى كل منهما
~~أما أن يقع بالكل أو بالوجه، وعلى منهما فأما إلى الخلف أو اليمين أو
~~اليسار أو ما بينهما بحيث
# PageV11P027
# يخرج عن الاستقبال، فأما الصورة الأولى وهي الالتفات بكله إلى الخلف عمدا
~~فهي المتيقنة من النصوص والفتاوى، ويمكن تحصيل الاجماع عليها فضلا عن
~~محكية، بل لعلها المرادة من المتن ومن عبر كعبارته، كما يومي إليه ما في
~~المعتبر والمنتهي والتذكرة، قال فيه: الالتفات يمينا وشمالا ينقص ثواب ms03530
~~الصلاة، والالتفات إلى ما ورائه يبطلها لأن الاستقبال شرط صحة الصلاة،
~~فالالتفات بكله تفويت لشرطها، ويؤيد ذلك خبر زرارة (1) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) " إذا استقبلت القبلة " إلى آخر الخبر المتقدم، وأما كراهية
~~الالتفات يمينا وشمالا بوجهه مع بقاء جسده مستقبلا فلرواية الحلبي (2) "
~~إذا التفت " إلى آخرها وروى زرارة (3) " الالتفات " إلى آخره، ونحوه في
~~المنتهى والتذكرة، وعن النهاية بل والذكرى بعد التأمل بأكثر الألفاظ وتمام
~~المعنى، بل لعلها بالنسبة إلى المراد أتم دلالة، ولا ريب في ظهورها في كون
~~المراد بالعبارة الالتفات بالكل إلى ورائه لا ما يشمل الوجه كما عن الاصباح
~~التقيد به أي الكل، ويؤيده ما في جامع المقاصد حيث أنه بعد أن ذكر جملة من
~~الصور قال: " ولو استدبر بوجهه خاصة فلا تصريح للأصحاب فيه، وظاهر شيخنا في
~~الذكري في التروك المستحبة إلحاقه بالمستدبر، وكذا في غير الذكرى، وقد يوجد
~~ذلك لبعض المتأخرين، ولا بأس به " إذ هو كما ترى كالصريح في تنزيل العبارة
~~على ما ذكرنا، وإلا كان الالحاق ظاهر أكثر الأصحاب أو جميعهم، وأوضح منه ما
~~في المحكي عن المقاصد العلية من أن ظاهر الأصحاب عدم البطلان بالالتفات
~~بالوجه خاصة دبر القبلة كالالتفات به يمينا وشمالا، وربما قيل بالحاقه
~~بالاستدبار بكله، إذ لو فهم ما ذكرنا من العبارة المزبورة ما صح له هذه
~~النسبة قطعا، بل قد يقال بامتناع الاستدبار بالوجه خاصة أو بعده بحيث لا
~~تنزل
# PageV11P028
# عليه العبارات المزبورة، ضرورة كون المتيسر في الجملة النظر إلى ورائه،
~~وهو غير الالتفات بالوجه إلى ورائه، قال في المسالك في شرح العبارة " إذا
~~كان بكله ": ولو كان بوجهه بحيث يصير الوجه إلى حد الاستدبار فالأولى أنه
~~كذلك وإن كان الفرض بعيدا، أما البصر فلا اعتبار به.
# فمن الغريب بعد ذلك كله ما في الرياض حيث أنه - بعد أن نفى الخلاف في
~~الجملة عن عبارة النافع التي هي كالمتن، واستدل عليها بالصحاح المستفيضة،
~~وأورد على نفسه أنها شاملة باطلاقها الالتفات بالوجه يمينا وشمالا وأجاب
~~عنه، ثم ذكر صورة ms03531 السهو - قال: " هذا كله إذا كان الالتفات بالوجه، وأما
~~إذا كان بجميع البدن فله شقوق مضى أحكامها في مباحث القبلة " وكأنه أشار
~~إلى ما ذكروه هناك من صلاة الظان والناسي إلى غير القبلة، وفيه ما لا يخفى
~~بعد الإحاطة بما ذكرنا، بل وما ستعرفه من الفرق بين المقام المبني على حصول
~~المانع الذي تعرض له في النصوص في المقام، ومن جهتها ذكره الأصحاب بالخصوص
~~دون تخلف باقي الشرائط من انكشاف العورة ونحوه وبين مسألة من صلى لغير
~~القبلة المبنية على فوات الشرط ابتداء المذكورة في ذلك المقام، لا يقال:
# لو أراد الأصحاب من العبارة المزبورة هنا الالتفات بالكل دون الوجه
~~لأشعرت مع التقيد بالعمد كما في كثير من العبارات بجواز الالتفات بالكل دون
~~يمينا وشمالا عمدا، خصوصا بعد قولهم فيما يأتي: ويكره الالتفات يمينا
~~وشمالا، وهو معلوم الفساد للنصوص السابقة فضلا عن غيرها، بخلاف ما إذا أريد
~~الوجه منها، لأنا نقول في تنزيلها على الوجه خاصة ترك لبيان المتيقن من
~~النصوص، وهو الالتفات بالكل الذي كان أولى بالبيان، لتعرض النصوص له، ولا
~~يكتفى عنه بالأولوية ونحوها، وإرادتهما معا منها لا يدفع الاعتراض المذكور،
~~نعم يمكن أن يراد بالوراء ما يشمل اليمين والشمال، ضرورة تسمية الجميع عكس
~~القبلة وخلفها ونحوهما، سيما والمشاهد أنه متى التفت إلى جهة اليمين
~~PageV11P029
# أو الشمال كان جميع الذي خلفه أو معظمه مشاهدا له، وربما يومي إلى ذلك في
~~الجملة ما في بعض النصوص المتقدمة من المقابلة لما بين المشرق والمغرب
~~بغيره الشامل لجهتي اليمين والشمال، مع إطلاق دبر القبلة أو نحوه عليه،
~~فلاحظ وتأمل.
# ولقد طال بنا الكلام فيما لا طائل تحته، ضرورة كون المتبع الدليل، ولا
~~ريب في ظهوره بابطال تعمد الالتفات بالكل مطلقا حتى ما بين اليمين والشمال
~~بحيث يخرج عما يعتبر من الاستقبال وإن لم يكن فاحشا، لفوات الشرط الذي قد
~~عرفت غير مرة ظهور ما دل على اعتباره ونظائر في الاتصال الذي ينافيه
~~الانقطاع وإن لم يقارنه شئ من أفعال الصلاة، ولاطلاق ms03532 صحيح زرارة وغيره من
~~النصوص السابقة، ولا ريب في رجحانه على مفهوم صحيح الحلبي المقتضي عدم
~~البطلان بغير الفاحش من الالتفات وإن كان بالكل على ما هو التحقيق من عموم
~~المفهوم بالاعتضاد بدليل الشرطية وبكونه منطوقا وبغير ذلك مما تعرفه مما مر
~~من النصوص وغيرها، فيقدم عليه، مع أن معارضته له بالعموم من وجه، وكذا
~~مفهوما خبري علي بن جعفر (عليه السلام) والبزنطي، خصوصا والمهم فيهما بيان
~~الفرق بين الفريضة والنافلة (1) لا استيعاب صور الالتفات.
# أما الالتفات بالوجه إلى الخلف مع فرض إمكانه ولو بحرف مجموع البدن بحيث
~~يخرج عن حد الاستقبال به فالأقوى البطلان به، وفاقا لصريح جماعة وظاهر
~~آخرين إن لم يكن الجميع، لفوات الشرط، ولصدق الفاحش والالتفات إلى الخلف،
~~وصحيح خرق الثواب (2) وإن كان فيه " لا يصلح " لمنع إشعارها هنا بالكراهة،
~~مضافا إلى الاعتضاد باطلاق النهي عن الالتفات، ولا ينافي ذلك مفهوم صحيح
~~زرارة المقتضي
# PageV11P030
# عدم البطلان بالالتفات بغير الكل، أما بناء على فرض عدم إمكانه (1) إلا
~~به فواضح، وأما على فرض الامكان فيرجح عليه منطوق صحيح الحلبي بما رجح به
~~منطوقه على مفهومه من الاعتضاد بدليل الشرطية، وبكونه منطوقا، وبأخبار علي
~~بن جعفر (عليه السلام) والبزنطي، وبغير ذلك، فيكون الحاصل حينئذ ترجيح
~~منطوق كل منهما على مفهوم الآخر، لأن التعارض بينهما من وجه، ويرجع إلى أن
~~المبطل أحدهما لا مجموعهما الذي لا يفهم من تعارض أمثالهما، كما هو واضح
~~بأدنى تأمل.
# أما لو التفت بوجهه مع بقاء جسده مستقبلا ويمينا وشمالا فالمشهور بين
~~الأصحاب نقلا وتحصيلا عدم البطلان به، بل قد يشعر نسبة الخلاف فيه إلى بعض
~~الحنيفة في المعتبر والتذكرة بالاجماع عليه، للأصل ومفهوم صحاح زرارة وعلي
~~بن جعفر (عليه السلام) والبزنطي وصحيح خرق الثواب وخبر عبد الملك (2) "
~~سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الالتفات في الصلاة أيقطع الصلاة؟ قال:
~~لا، وما أحب أن يفعل " المنزل على ذلك بمعارضة ما تقدم لا على الالتفات
~~بالعين لبعده، كخبر الخضر بن عبد الله (3) المروي عن ثوب ms03533 الأعمال ومحاسن
~~البرقي عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إذا قام العبد إلى الصلاة أقبل
~~الله عليه بوجهه، ولا يزال مقبلا عليه حتى يلتفت ثلاث مرات، فإذا التفت
~~ثلاث مرات أعرض عنه " وخبر أبي البختري (4) المروي عن قرب الإسناد عن
~~الصادق عن أبيه عن علي (عليهم السلام) " الالتفات في الصلاة اختلاس من
~~الشيطان، فإياكم والالتفات في الصلاة، فإن الله تبارك وتعالى يقبل على
~~العبد إذا قام في الصلاة، فإذا التفت قال الله تبارك وتعالى عمن تلتفت
~~ثلاثا، فإذا التفت الرابعة أعرض عنه " قيل:
# PageV11P031
# ورواه البرقي في المحاسن، قال وفي رواية ابن القداح (1) عن جعفر بن محمد
~~عن أبيه (عليهما السلام) قال علي (عليه السلام): " للمصلي ثلاث خصال:
~~ملائكة حافين به من قدميه إلى عنان السماء، والبر يتناثر من رأسه إلى قدمه،
~~وملك قائم عن يمينه، فإذا التفت قال الرب تعالى: إلى خبر مني تلتفت يا بن
~~آدم، لو يعلم المصلي من يناجي ما انفتل " وإن احتمل الجميع الالتفات
~~بالقلب، لكن لا شاهد له ولا داعي إليه، كاحتمال تنزيلها جميعا على السهو
~~دون العمد كما في كشف اللثام، بل ربما كان في بعضها ما ينافيه.
# ومن هنا حكم غير واحد من الأصحاب بجوازه إلا أنه مكروه، وهو المراد بقول
~~المصنف وغيره فيما يأتي: " ويكره الالتفات يمينا وشمالا " أي بالوجه كما
~~قيده به جماعة منها المعتبر والتذكيرة كما عرفت، ضرورة معلومية حرمة
~~الالتفات بالكل دون اليمين والشمال فضلا عنهما كما سمعته مفصلا، وكذا
~~احتمال تنزيلها على الالتفات بالعين خاصة، فإنه أيضا لا شاهد له ولا داعي
~~إليه، إذ لا حرمة في الالتفات بالوجه للأدلة المزبورة، ولم نعرف فيه خلافا
~~بين أصحابنا إلا ما حكاه في الذكرى عن بعض مشائخه المعاصرين من أنه يقطع
~~الصلاة كما يقوله بعض الحنيفة، قال: لما رووه عن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) أنه قال: " لا تلتفتوا في صلاتكم، فإنه لا صلاة لملتفت " رواه عبد
~~الله بن سلام (2) وأجاب عنه كالفاضل بحمله على الالتفات بالكل، والظاهر أنه
~~أراد ms03534 بالبعض فخر المحققين كما حكاه عنه غير واحد، بل لعله مراد المقداد في
~~التنقيح بالسعيد الذي حكى عنه ذلك أيضا ثم قال: وهو أولى، إذ يبعد إرادته
~~الشهيد منه، لأن المعروف
# PageV11P032
# اختياره المشهور، لكن ستعرف حكايته في كشف اللثام عن ألفيته، إلا أن
~~الشهيد الثاني قد فهم منها خلاف ذلك.
# وكيف كان فقد انحصر الخلاف الفخر خاصة أو مع الشهيد والمقداد بناء على
~~إرادته الوجوب من الأولوية، نعم مال إليه في المدارك تبعا لشيخه وبعض
~~متأخري المتأخرين، وفي كشف اللثام أنه الأقوى للأمر في الآية (1) بتولية
~~الوجوه شطر المسجد الحرام، واحتمال كونه فاحشا، وظهور ما مر من خبري الفضيل
~~(2) والقماط (3) في غير العمد، واحتماله في المجوز للالتفات من الأخبار،
~~واحتمال الالتفات بالعين أو القلب فيها، وهو مختار الألفية، وفي الحدائق -
~~بعد أن اعترف أن الأصحاب ردوا فخر المحققين - قال: " ولكن ذلك منهم عجيب،
~~لأن هذه الأخبار ظاهرة الدلالة عليه كالنور على الطور " مشيرا إلى سائر
~~النصوص (4) المتضمنة للنهي ونحوه عن قلب الوجه وصرفه ونحوها تبها لسيد
~~المدارك، بل زاد فيها أنه حملها الشهيد على الكل لصحيح زرارة إلى آخره، ثم
~~قال: وقد يقال: إن هذا المفهوم مقيد بمنطوق رواية الحلبي (6) فإن الظاهر
~~تحقق التفاحش بالالتفات بالوجه إلى أحد الجانبين، قلت: قد عرفت فمقتضى
~~الجواز من النصوص والفتاوى مما لا يصلح شئ من ذلك لمعارضته، إذ الوجوه
~~المأمور بتوليتها المكنى بها عن الكل قطعا التي هي منه بل معظمه قد يمنع
~~منافاة الالتفات المزبور لتوليتها، خصوصا بعد قيام الأدلة المذكورة.
# ولعل مرجع اعتبار الأصحاب الاستقبال مع حكمهم هنا بالكراهة إلى ذلك،
~~ومثله المراد في مجموع الآية والنصوص، فلا يتفاوت حينئذ بين طول الالتفات
~~وقصره
# PageV11P033
# أو مقارنته لبعض أفعال الصلاة مطلقا أو لما لا يمكن تداركه منها كالأركان
~~وعدمها.
# أو مقارنته لأول انعقاد الصلاة وعدمها، فيبطل الأول دون الثاني في
~~الاحتمالات الثلاث وإن احتمل الأولين منها بعضهم، وكأنه لما ضاق به الخناق
~~وأراد الجمع بين اشتراط الاستقبال والحكم بعدم قادحية الالتفات بالوجه ms03535
~~ارتكب ما سمعت.
# وفيه أنه لا ريب في عدم قابلية النصوص والفتاوى للجمع المزبور، ضرورة عدم
~~الشاهد على مدخلية الطول والقصر في ذلك، إذ ليس هو بناء على اعتبار
~~الاستقبال به بحيث ينافيه الالتفات إلا كالاستقبال بالكل والالتفات به الذي
~~لا يتفاوت فيه بين الطول والقصر قطعا، اللهم إلا أن يقال: إن الابطال به مع
~~الطول لا من حيث الالتفات الذي هو المانع بل لفوات الشرط الذي هو
~~الاستقبال، إذ الالتفات كما أنه يعتبر فيه سبق غير الحال الذي التفت عنه
~~يعتبر فيه أيضا الانقطاع بسرعة على الظاهر، فالفرض حينئذ ليس من الالتفات
~~حتى يكون مكروها، بل هو حال آخر فات شرط الاستقبال فيه، لكنه كما ترى، وكذا
~~لا مدخلية لمقارنة الأفعال وعدمها، لأنه على التقدير المزبور شرط للصلاة لا
~~لأفعالها خاصة كالطمأنينة مثلا، بل هو مثل الطهارة والستر ونحوهما مما
~~يعتبر حصوله ما دام المكلف في الصلاة حال الفعل أولا، ومن الواضح أنه لا
~~زمان متخلل بحيث يكون فيه ليس في صلاة وإن تلبس ببعض الأفعال الخارجة عنها،
~~إلا أن وصف كونه في صلاة لا حق له، وإلا لم يكن تحريمها التكبير وتحليلها
~~التسليم وستسمع إن شاء الله زيادة توضيح له، والثالث وإن كان هو أولى من
~~السابقين - ومرجعه إلى شرطية الاستقبال به ابتداء لا استدامة بحيث ينافيه
~~الفرض - مساعدة الأدلة عليه والفتاوى لا تخلو من صعوبة، فالأولى حينئذ ما
~~ذكرنا من عدم منافاة هذا الالتفات للمعتبر من الاستقبال بالوجه وتوليته،
~~والله أعلم. PageV11P034
# وأما نصوص الوجه (1) ونحوه فلا يخفى على من لاحظها وله أدنى خبرة
~~بالمحاورات أن المراد منها - حتى خبري الفضيل والقماط المطرحين عندنا كما
~~سمعته في الحدث - الأعراض عن القبلة والمضي عنها بالكل المكنى عنه بالوجه
~~كالآية المستدل بها في بعض تلك النصوص (2) فلا شاهد فيها حينئذ على ذلك،
~~ولعله لذا ترك الاستدلال بها في كشف اللثام مع شدة تجشمه لمختاره حتى استدل
~~باحتمال كونه فاحشا الذي لا يجديه بعد تسليمه له في تقييد إطلاق أدلة
~~الجواز، ms03536 نعم يتجه ذلك بناء على ظهور تناول الفاحش كما سمعته في المدارك، إذ
~~هو ليس من مصداق الموضوع كي يعتبر فيه القطع مثلا، بل هو من الظن بمعنى
~~اللفظ، فيرجع حينئذ إلى استظهار شمول لفظ الفاحش لذلك، ولا ينافيه العلم
~~ببعض أفراده، لكن قد يمنع عليه دعوى الشمول، خصوصا والعمدة في معرفة المراد
~~منه في خصوص الصلاة التي هي توقيفية فهم الأصحاب، وقد عرفت أن المشهور
~~بينهم، بل لعله إجماع عدم البطلان بذلك، فلا يكون من الفاحش، إذا هم العمدة
~~في أمثال ذلك لا سواد المتشرعة وأعوامهم الذين يعتقدون كثيرا مما يواظب
~~عليه العلماء والأتقياء، لشدة استحبابه أو للاحتياط فيه أو نحو ذلك من
~~الواجبات التي تفسد بتركها العبادات، وربما يؤيده أن المشاهد حال الالتفات
~~بالوجه خاصة يمينا وشمالا عدم الخروج به عن القبلة، بل أقصاه توجه النظر
~~إلى الجهتين، وإلا فصفحة الوجه بل صفحتاه معا إلى القبلة، وإن لم يكن على
~~الطريق المتعارف في استقبالهما، فتأمل جيدا.
# بل لولا بعض النصوص السابقة وأكثر الفتاوى ومعاقد بعض الاجماعات لأمكن
~~إرادة الالتفات بالكل من الفاحش، بل ربما احتمل عود الضمير في قوله (عليه
# PageV11P035
# السلام) (1): " بكله " إلى الالتفات، فيكون المراد الكامل في التفاحش،
~~والاطلاق في الحسنة منصرف إليه، وإن كان هو كما ترى، كاحتمال عدم تقييد
~~مفهوم الصحيح بمنطوق الحسن، لعدم مقاومته له من هذه الجهة، وستعرف ما فيه،
~~خصوصا وهذا الحسن بمنزلة الصحيح، بل لعله منه كما هو واضح. وبذلك كله ظهر
~~لك البحث في جميع صور العمد.
# أما السهو فظاهر المتن وغيره ممن عبر كعبارته وربما قيل: إنه الأكثر وإن
~~كنا لم نتحققه تقييد هذا المبطل بالعمد دون السهو والنسيان بل والاضطرار،
~~وفي المحكي عن البيان في مسألة من نقص ركعة فما زاد من باب السهو أن ظاهر
~~أكثر الأصحاب عدم بطلان الصلاة بالاستدبار سهوا، ولم نتحققه أيضا، كما أنا
~~لم نتحقق ما في الدروس في المقام من أن المشهور عدم البطلان بالاستدبار
~~سهوا، إذ لم أجده لغير المصنف إلا ms03537 للشيخ في مبسوطة وجمله وعن نهايته،
~~والفاضل في قواعده ومنتهاه وإرشاده وعن تبصرته ونهاية، وابني حمزة وإدريس
~~وسلار فيما حكي عنهم، مع أنه قيل: إن الأول منهم قد صرح في مسألة من نقص
~~ركعة سهوا من الجمل والنهاية بأنه أن لم يذكر حتى تكلم أو استدبر أعاد،
~~والثاني في الإرشاد لو نقصها أو ما زاد سهوا أتم إن لم يكن تكلم أو استدبر
~~أو أحدث.
# قلت: قد يدفع بعد تسليم اتحاد المسألتين بأن المراد التمثيل لذلك بالمبطل
~~المذكور في مقام كيفية إبطاله عمدا وسهوا أو عمدا خاصة، ولذا ذكر الكلام
~~المعلوم أنه من المبطل عمدا لا سهوا، نعم كلامه في التذكيرة صريح في كونه
~~مبطلا مطلقا، بل قد يظهر منه الاجتماع عليه، قال: " لو نقص من عدد صلاته
~~ناسيا ثم ذكر بعد فعل المبطل عمدا وسهوا كالحدث إجماعا والاستدبار خلافا
~~للشافعي بطلت صلاته " إلا أنه لم يصرح
# PageV11P036
# في المقام بالتقييد كي يتناقض كلامه في الكتاب الواحد، أما اختلافه في
~~الكتب المتعددة فغير عزيز، لكن في مجمع البرهان عن المنتهى في أحكام الخلل
~~في مسألة من نقص ركعة التمثيل للمبطل عمدا وسهوا بالالتفات إلى ما ورائه،
~~فيتناقض كلامه السابق، ولعله يريد بناءه على أحد القولين كما قيده بنحو ذلك
~~في المحكي عن نهاية، على أن المسامحة بالتمثيل معلومة، فلا يعد نحوها
~~تناقضا وتدافعا، وإن أطنب فيه بعض الناس هنا وجعله من المناقض للمقام، كما
~~أنه قال أيضا: يناقضه تصريح الشيخين والفاضل وغيرهم في بحث القبلة بأن
~~الناسي كالظان، إذ قد أجمعوا على أن من صلى ظانا للقبلة ثم بان له
~~الاستدبار أعاد في الوقت، واختلفوا في خارجة فبعض أوجبه وبعض نفاه، ونقلت
~~الشهرة على كل من القولين، لكن في إرشاد الجعفرية نسبة الأول إلى عمل
~~الأصحاب، بل في جملة من كتب الأصحاب ككشف الرموز ونهاية الإحكام والمختلف
~~والموجز الحاوي وكشف اللثام أن الناسي ليس كالظان، لاشتراط الصلاة بالقبلة
~~أو ما يعلمه أو يظنه، ورفع النسيان رفع المؤاخذة، وعموم أكثر الأخبار منزل ms03538
~~على الخطأ في الاجتهاد لكونه المتبادر، فإذا كان الناسي كالظان أو أسوأ
~~حالا منه قوي القول بالبطلان هنا، وكاد يكون المصر على الخلاف نادرا.
# قلت: قد يقال: - بعد إمكان منع المصرح في المقامين بما يقتضي التناقض -
~~أنه لا يخفى وضوح الفرق بين موضوعي المسألتين، ضرورة كون الأول الصلاة لغير
~~القبلة نسيانا، وما نحن فيه الالتفات نسيانا في أثناء الصلاة عن القبلة،
~~ولا يصدق عليه أنه صلى لغير القبلة، وفرض استمرار الالتفات قد يمتنع معه
~~صدق مسمى الالتفات، فثبوت وجوب الإعادة في الوقت أو فيه وفي خارجة في تلك
~~المسألة لا يستلزمه في المقام نعم قد يستلزم النفي فيها النفي هنا، فتأمل
~~جيدا فإنه قد وقع في المقام خبط.
# ومنه يعلم أنه لا جهة للاستدلال ببعض نصوص تلك المسألة على المقام، بل
~~الأولى PageV11P037
# تحريره مستقلا عن غيره، فيقال: إن في البطلان وعدمه بالالتفات بالكل حتى
~~يستدبر سهوا قولين، قد عرفت القائل بالثاني منهما، أما الأول فهو خيره
~~الشيخ في ظاهر التهذيب والشهيدين والمحقق الثاني والفاضل الإصبهاني وغيرهم،
~~بل في كشف اللثام أنه نص التهذيب والاستبصار والغنية وظاهر الصدوق في
~~الفقيه والهداية والأمالي، قلت:
# فيكون من معقد دين الإمامية فيها حينئذ، وعد ثقة الاسلام في الكافي من
~~السبعة مواضع التي يجب على الساهي فيها إعادة الصلاة الذي ينصرف عن الصلاة
~~بكليته قبل أن يتمها، وأطلق في المقنعة وجوب الإعادة على من التفت حتى رأى
~~من خلفه، وفي باب القبلة منها " من أخطأ القبلة أو سها عنها أعاد في الوقت
~~لا في خارجه إلا أن يكون قد استدبر القبلة، فيجب عليه حينئذ الإعادة كان
~~الوقت باقيا أو منقضيا " لكن قد سمعت أن ذلك لا يستلزم وجوب الإعادة، اللهم
~~إلا أن يقال: إنه لا ريب في أنه أسوأ حالا من المجتهد المخطئ، وفيه تأمل
~~ولعله ظاهر المعتبر والتذكرة والذكرى وغيرها، بل قد عرفت أن الظاهر من
~~التذكرة الاجماع عليه، وفي الغنية الاجماع وجوب الإعادة على من سها فنقص
~~ركعة أو أكثر ولم يذكر حتى ms03539 استدبر القبلة أو تكلم بما لا يجوز مثله في
~~الصلاة، لكن قد عرفت الكلام فيه سابقا، نعم فيها في المقام " ويجب
~~الاستدامة على ما هو شرط في صحة الصلاة كالطهارة وستر العورة وغيرهما، وقد
~~دخل في ذلك ترك الالتفات إلى دبر القبلة " وفي فصل القبلة " من توجه مع
~~الظن ثم تبين له أن توجهه كان إلى غير القبلة أعاد الصلاة إن كان وقتها
~~باقيا، ولم يعد إن كان قد خرج إلا أن يكون استدبر القبلة، فإنه يعيد على كل
~~حال " إلى آخره، ولعل ما نحن فيه أسوأ حالا من المصلي بظن القبلة، وفيه
~~تأمل كما عرفت.
# وكيف كان فالبطلان مطلقا هو الأقوى، لقاعدة الشرط الظاهر في إرادة
~~الاتصال منه هنا كما سمعته في الطهارة، وإطلاق ما دل على الانقطاع به من
~~النصوص PageV11P038
# السابقة، كاطلاق الصحيح (1) " لا تعاد الصلاة إلا من خمسة " إلى آخره،
~~وتقييد إضافة الركعة في خبر محمد بن مسلم (2) عن أحدهما (عليهما السلام)
~~لمن نقص سهوا بما إذا لم يحول وجهه عن القبلة، وإلا كان عليه الإعادة بناء
~~على اتحاد المسألتين، بل لعل اشتراط ذلك بعدم الانصراف عن مقامه وأنه لا
~~يبرح عن مكانه في غيره من النصوص المستفيضة (3) كناية عن عدم تحويل وجهه عن
~~القبلة، فتكثر النصوص الدالة على ذلك حينئذ، وبذلك كله ينقطع الأصل، ويقيد
~~النبوي (4) لو قلنا بإرادة رفع الحكم والإثم منه. لأنه أقرب مجازا وأليق
~~بإرادة المزية لأمته إكراما له (صلى الله عليه وآله) وإلا فارتفاع الإثم
~~عقلي، وإن كان التعارض بينه حينئذ وبين الأدلة السابقة من وجه، بل يمكن
~~ترجيحه على قاعدة الشرطية التي هي عند عدم الدليل، وعلى الاطلاقات التي لم
~~تسق للبيان بصراحة الدلالة، إلا أن الرجحان لها عليه من غير وجه، بل لا
~~محيص عنه بناء على شمول الصحيح (5) وأخبار المسبوق (6) للمقام، ضرورة عدم
~~صلاحية النبوي لمعارضتها، لاطلاقه وتقييدها، على أن خروج كثير من الأفراد
~~عنه واحتمال إرادة الإثم خاصة منه موهن آخر له.
# وأما إطلاق بعض نصوص المسبوق (7) إضافة ms03540 الركعة، بل فيها الصريح (8) وغيره
~~في أنه ولو استدبر فالذي يسهل الخطب فيه أن كثيرا من تلك النصوص مطرحة
~~عندنا
# PageV11P039
# لمعارضتها بما هو أقوى منها، وهي المتضمنة (1) للاتمام ولو بلغ الصين وإن
~~كان بعد سنين ولو انمحت صورة الصلاة، ومنها ما هو مطلق يمكن تنزيله على ما
~~إذا لم يصدر منه المبطل كالحدث وتحويل الوجه ونحوهما، وكما سمعته في خبر
~~محمد بن مسلم (2) بل وغيره، فيقيد به حينئذ، ومن ذلك يعلم ما في خبر القماط
~~(3) المتقدم سابقا في مسألة الحدث الذي قد عرفت خروجه مخرج التقية.
# ثم إن الظاهر وجوب الإعادة في الوقت وخارجه، كما صرح به في جامع المقاصد
~~لظهور نصوص المقام وغيرها في بطلان ما فعله وعدم الاعتداد به، فيشمله حينئذ
~~" من فاتته " (4) خلافا للمحكي عن النهاية في موضع منها والبيان والمقاصد
~~العلية في موضعين ومجمع البرهان ففي الوقت دون خارجه، ولا ريب في ضعفه حتى
~~لو قاسوه على الناسي للقبلة، لأن الظاهر فيه ذلك أيضا على ما بين في محله.
# كما أن الظاهر وفاقا للذكرى عدم الفرق في جميع ما ذكرنا بين الالتفات
~~دبرا وبين الالتفات بكله يمينا وشمالا بحيث يخرج عما بين المشرق والمغرب
~~الذي ذكرنا أنه مبطل مع العمد حتى في الإعادة في الوقت وخارجه، لما عرفت،
~~بل لعل المراد بدبر القبلة في بعض النصوص (5) ما يشمله بقرينة المقابلة بما
~~بين المشرق والمغرب، فضلا عن نصوص التحويل (6) عن القبلة وقلب الوجه
~~والانصراف ونحو ذلك، خلافا
# PageV11P040
# لظاهر بعض وصريح آخر، لاطلاق موثق عبد الرحمان (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) " إذا صليت وأنت على غير القبلة واستبان لك أنك صليت على غير
~~القبلة وأنت في وقت فأعد، وإن فاتك الوقت فلا تعد " وغيره من النصوص
~~الكثيرة (2) وفيه أن سائر نصوص (3) ذلك المقام ظاهرة وصريحة كما لا يخفى
~~على من لاحظها في المصلي بظن القبلة ثم بان له الخطأ، حتى لو كان فيها مطلق
~~انصرف إلى الذي تظافرت النصوص ببيانه، خصوصا ونسيان القبلة في غاية الندرة،
~~فلا يشمله من ms03541 صلى لغير القبلة ونحوه، فضلا عما نحن فيه من الملتفت سهوا في
~~أثناء الصلاة، ودعوى أولويته من الظان في غاية المنع، ضرورة كون التكليف في
~~القبلة بالظن، فكان مقتضى قاعدة الاجزاء عدم الإعادة في الوقت فيه، بخلاف
~~نحو المقام الذي لا أمر فيه، بل أقصاه أنه عذر لا أمر به حتى يقتضي
~~الاجزاء، فيبقى على قاعدة الشرط وعلى إطلاق نصوص المقام انقطاع الصلاة
~~وبطلانها وعدم الاعتداد بها الموجب للقضاء، والظان مع فرض عدم تبين الخطأ
~~له حتى خرج الوقت يجزيه ما فعله للقاعدة، فلا تشمله أدلة القضاء، ضرورة عدم
~~مقتض للبطلان فيه، بل مقتضي الصحة فيه موجود، ولا ينافيه وجوب الإعادة في
~~الوقت، إذ مرجعه إلى اشتراط اقتضاء هذا الأمر الاجزاء بأن لا يتبين له
~~الخطأ في الوقت، نعم لو كان في هذه النصوص تعرض لحكم الناسي للقبلة مثلا
~~بالخصوص وأنه يعيد في الوقت دون خارجه أمكن جريانه في المقام، للقطع بأنه
~~ليس أسوأ حالا منه، لكن قد عرفت خلوها عن ذلك، ومن هنا استظهر من عرفت
~~سابقا عدم إلحاق الناسي بالظان، وهو الأقوى خلافا لمن عرفت.
# أما الملتفت بكله سهوا بما لا يخرج عن المشرق والمغرب الذي هو مبطل في
~~صورة العمد فقد يقوى عدم وجوب الإعادة عليه في الوقت فضلا عن خارجه،
# PageV11P041
# لاطلاق ما دل (1) على أن ما بين المشرق والمغرب قبلة إطلاقا ظاهرا في
~~تناول المخطئ بالاجتهاد والناسي وغيرهما، بل بعضها (2) ظاهر فيما يشمل
~~العمد وإن وجب الخروج عنه بالأدلة الأخر المعارضة له المتقدمة في محلها،
~~ولولا الاطلاق المزبور لاتجه فيه وجوب الإعادة أيضا وقتا وخارجا، وحينئذ لا
~~يجب عليه استئناف ما فعله من الأجزاء أركانا أو غيرها حال السهو، ضرورة
~~اقتضاء تنزيل تلك الجهة منزلة القبلة حال السهو الاجتزاء بها.
# ومما ذكرنا يعلم حال المبطل من الالتفات بالوجه، لعدم ظهور الفرق بينه
~~وبين الكل في جميع ما تقدم، كما أنه منه يعلم كثير خبط في المقام للخبط في
~~الموضوع حتى ما في المدارك فإنه بعد أن ms03542 مال إلى مساواة الوجه للكل في
~~البطلان بمطلق الالتفات به كفخر المحققين قال: " هذا كله مع العمد، أما لو
~~وقع سهوا فإن كان يسيرا لا يبلغ حد اليمين واليسار لم يضر، وإن بلغه وأتى
~~بشئ من الأفعال في تلك الحال أعاد في الوقت، وإلا فلا إعادة " ضرورة خروجه
~~عن مقتضى النصوص والفتاوى، سواء أراد الوجه خاصة منه أو ما يشمله والكل،
~~ولم أجد من وافقه عليه أو سبقه إليه إلا الكاشاني فيما حكي من مفاتيحه،
~~وفيه أنه مدخلية لاتيان شئ من الأفعال وعدمه، ضرورة كون الالتفات من
~~القواطع للصلاة ولو باعتبار فوات شرطها الذي هو الاستقبال، ومن المعلوم أن
~~شرائط الصلاة ليست كشرائط أجزاء الصلاة من الطمأنينة ونحوها، فمتى انتفى في
~~حال من أحوال الصلاة سواء قارنه فعل شئ من أفعالها أو لأبطلت، لفوات الشرط
~~بحصول المانع، وليس في الصلاة زمان يصدق على المكلف فيه أنه ليس في صلاة،
~~ولا ينافيه وقوع بعض الأفعال التي ليست من الصلاة في أثنائها، على أنه لو
~~سلم كون المراد
# PageV11P042
# بهذا الشرط عدم خلو شئ من أفعال الصلاة منه كان المتجه التفصيل بين ما
~~يمكن تداركه لعدم البطلان بزيادته سهوا أولا، فيتلا في الأول أن لم يكن قد
~~دخل في ركن، وإلا قضاه إن كان مما يقضى، وإلا سجد للسهو خاصة، وتبطل الصلاة
~~في الثاني، ولو سلم أن جميعها مما لا يتلافى بفواته أصلا كان المتجه أيضا
~~وجوب إعادتها في الوقت وخارجه لا الوقت خاصة، فظهر حينئذ أنه لا وجه لهذا
~~التفصيل حتى في غير الفاحش من الالتفات أيضا: أي ما بين المشرق والمغرب،
~~لما عرفت من الاجتزاء بما يقع معه سهوا تنزيلا لما بين المشرق والمغرب
~~منزلة القبلة، فلا يحتاج إلى تدارك أصلا فضلا عن إعادة ما صلاه في الوقت،
~~فتأمل.
# هذا كله في الالتفات مختارا ولو سهوا، أما إذا كان مكرها عليه فلا يخلو
~~إما أن يكون مع ذلك مقصودا له ويعد أنه من أفعاله كما لو جبره شخص على أن
~~يلتفت ms03543 في الصلاة أولا، وسيجئ البحث في الأول في الكلام، لأن جماعة من
~~الأصحاب تعرضوا له فيه، وهما من واد واحد، وأما الثاني وهو الذي ألفته ملفت
~~من غير اختياره فقد يشك في شمول النصوص له بامكان ظهورها خصوصا المعبر فيها
~~بالأفعال لا المصدر، بل هي قرينة على المراد في غيرها في الالتفات الذي هو
~~فعل المكلف لا نحو الفرض الذي هو من الأفراد النادرة، لكن قد يقال: إنه وإن
~~كان كذلك بالنسبة إلى أدلة المانعية إلا أنه قد يتجه البطلان من حيث فوات
~~الشرط الذي يمكن منع ظهور ما دل عليه في غير الفرض، فيستقبل الصلاة من رأس،
~~بل لو فرض ضيق الوقت أمكن تكليفه بالقضاء، ولا ريب في أنه أحوط إن لم يكن
~~أقوى، خصوصا بعد ما ذكرنا في الناسي إذ أقصى ما يقال: إنه ملحق به، وقد
~~عرفت الإعادة فيه وقتا وخارجا، نعم يخالفه فيما بين المشرق والمغرب، ولعلنا
~~نقول به هنا بناء على شمول تلك الاطلاقات لمثله، فيتحد الحكم فيهما حينئذ
~~من كل وجه، فتأمل جيدا، والله أعلم. PageV11P043
# (و) منها (الكلام) بما ليس بدعاء وذكر وقرآن إجماعا بقسميه، بل المنقول
~~منه كاد يكون متواترا كالنصوص (1) خصوصا مع ملاحظة ما تضمن منها التسبيح
~~ونحوه بقصد الإشارة إلى الحاجة مثلا تحرزا عن الكلام في الصلاة، وقول أبي
~~الحسن موسى (عليه السلام) في خبر أبي جرير (2): " إن الرجل إذا كان في
~~الصلاة فدعاه الوالد فليسبح، وإذا دعته الوالدة فليقل: لبيك " محمول على
~~النافلة بناء على جواز قطعها، أو على غير ذلك، كالصحيح (3) عن علي بن
~~النعمان الرازي الذي ستعرفه، والظاهر تحققه بالتكلم (بحرفين فصادا) بلا
~~خلاف أجده بين الأصحاب بل يمكن تحصيل الاتفاق عليه منهم، وربما كان من معقد
~~صريحه وظاهر، بل في الحدائق الاجماع عليه صريحا من غير فرق بين المهمل
~~والمستعمل، وعن نجم الأئمة وشمس العلوم النص عليه، وفي مرسل الفقيه (4)
~~وخبر طلحة بن زيد (5) عن جعفر عن أبيه عن علي (عليهم السلام) " من أن في
~~صلاته فقد ms03544 تكلم " وعن الذخيرة نفي الخلاف فيه كما في الحدائق الاجماع عليه،
~~ولعله كذلك بشهادة التتبع، فما في الروضة من أن في اشتراط كون الحرفين
~~موضوعين لمعنى وجهين، وقطع المصنف بعدم اعتباره في غير محله قطعا، قال:
~~وتظهر الفائدة في الحرفين الحادثين من التنحنح ونحوه، وقطع العلامة بكونهما
~~حينئذ غير مبطلين محتجا بأنهما ليسا من جنس الكلام، وهو حسن، وهو أغرب من
~~الأول، ولعل هذا هو الذي ألجأه إلى ذكر الوجهين في ذلك، وستعرف أن عدم
~~البطلان بصورة الحرفين الظاهرين من التنحنح ونحوه لا يقتضي عدم البطلان
~~بالتكلم بالحرفين حقيقة إلا أنهما غير موضوعين لمعنى، كما هو واضح بأدنى
~~تأمل، خصوصا بملاحظة ما تسمعه.
# PageV11P044
# بل لولا الاجماع صريحا في المنتهى والذكرى والمحكي من الروض والمقاصد
~~العلية المعتضد بظاهره في المدارك وعن الكفاية وبنفي الخلاف في التذكرة وما
~~عن نجم الأئمة من اشتهاره في اللغة بالمركب من حرفين بعد أن كان فيها لمطلق
~~اللفظ مؤيدا بما صرح به في المنتهى والتذكرة من سلب اسم الكلام عنه وبما
~~فيها وفي الذكرى أيضا من الحرج بالتكليف في اجتنابه لعدم انفكاك الصوت عنه
~~لأمكن دعوى بطلانها بالحرف الواحد المهمل فضلا عن الحرفين، لصدق اسم الكلام
~~عرفا، ضرورة إرادة مطلق اللفظ الذي هو الصوت المقطع من جنس الحروف منه، وبه
~~يقابل غير الكلام من الأصوات التي لا تقطيع فيها ولا تسمى نطقا ولا لفظا،
~~مؤيدا بما صرح به بعضهم كما في الحدائق من أنه جنس لما يتكلم به حرفا واحدا
~~أو أكثر، مع أصالة عدم النقل، وإليه مال في الحدائق، لكن قال: " إن الأحكام
~~المودعة في الأخبار تبنى على ما هو الغالب المتكرر الذي يتبادر إليه
~~الاطلاق، وهو هنا ما كان من حرفين فصاعدا، ولعل إجماع الأصحاب مبني على ذلك
~~" وفيه أن ظاهره تعليل الخروج بعدم صدق الكلام عليه وإدخالهم المهمل ونحوه
~~مما لا ينصرف إليه الاطلاقات، بل توقفوا في نحو التنحنح والتأوه والأنين
~~ونحوها مما يكشف أن المدار في المقام على مسمى الكلام، خصوصا وقد ms03545 عرفت ما
~~في الخبرين (1) من إدخال الأنين في الكلام وغيرهما من النصوص (2) المسؤول
~~فيها عن التنحنح ونحوه المشعر بخطور هذه الأفراد النادرة في أذهان
~~المخاطبين والمخاطبين لا على ما ينصرف إليه الاطلاقات من الأفراد الشائعة
~~قطعا، فالعمدة حينئذ في خروج الحرف الواحد الاجماع المحكي المعتضد بالتتبع
~~وبنفي الخلاف وغيرهما مما عرفت.
# أما الحرف الواحد المفهم نحو " ق " و " ل " و " ع " فلا ينبغي التوقف في
# PageV11P045
# إبطاله، لعدم تحقق الاجماع في المقام، بل صريح الشهيد ومن تأخر عنه أنه
~~كلام لغة وعرفا ومبطل للصلاة، وفي المنتهى أنه الوجه، بل هو كلام عند أهل
~~العربية فضلا عن اللغة والعرف، وكونه لحنا لوجوب إلحاق هاء السكت حال عدم
~~وصلة لا ينافي ذلك، لأن المدار على صدق الاسم الذي لا يعتبر فيه الصحة، مع
~~أنه يمكن وصله بالقول الصلاتي فلا وقف عليه، فما في التذكرة والمحكي عن
~~نهاية الإحكام - من القطع بكونه ليس بكلام ولكن تردد في البطلان وعدمه،
~~كالقواعد وعن التحرير والدروس من الاعراض به عن الصلاة، وحصول الافهام
~~فأشبه الكلام لاشتماله على مقصوده، ومن دلالة مفهوم النطق بحرفين على عدم
~~الابطال به كما في التذكرة، ومن أنه لا يعد كلاما ألا ما انتظم من حرفين،
~~والحرف والواحد ينبغي أن يسكت عليه بالهاء كما في المحكي عن النهاية - ظاهر
~~الفساد كما عن شرح المفاتيح للأستاذ الأكبر، وبعد تسليمه لا جهة للوجه
~~الأول من الاشكال، ضرورة أنه لا دليل على الابطال بما أشبه الكلام،
~~وإجماعهم على البطلان بالتكلم بحرفين لا يقضي بعدم البطلان بالمفروض، إذ
~~لعل ذلك جرى مجرى الغالب، أو أرادوا ذكر المعلوم المتيقن أو غير ذلك، على
~~أنه هو كما ترى لا مفهوم له معتبر يشعر بذلك، اللهم إلا أن يدعى أن مفهوم
~~اللقب حتى في مثل المقام حجة في عبارات الأصحاب، وبه يثبت الوفاق والخلاف،
~~ومع تسليمه أقصاه خروجه عن الاجماع على الابطال به لا الاجماع على عدم
~~البطلان به، فيكفي فيه حينئذ صدق الاسم وعدم صحة السلب، فتشمله الاطلاقات
~~التي ms03546 قد عرفت شمولها للفرد النادر في المقام، على أنه لا ندرة في الفرض،
~~ودعوى التمسك باطلاق معقد الاجماع على عدم البطلان بالنطق بحرف واحد كما
~~ترى، خصوصا بعد جزم حاكي الاجماع بالبطلان هنا أو تردده، وليس المدار في
~~الفرض على كون المحذوف كالمقدر وعلى ما فيه من الاسناد، ضرورة ثبوت البطلان
~~للصدق بالمسمى بق مثلا، بل المدار على كونه مفهما بالوضع. PageV11P046
# ومنه يعلم أنه لا بطلان بق المقتطعة من قام، ولا بز وإن انتقل منها إلى
~~زيد بحسب المقام، بل ولا بطلان بحروف المعاني من ل و ب ود ونحو ذلك، لعدم
~~الفهم منها وضعا، والظاهر أن من التكلم بحرفين إشباع حركة الحرف بحيث يتولد
~~منه حرف إذ لا ينقص عن الكلمة المركبة وضعا منهما من غير فرق بين ما كان
~~بمده أشبه الكلمة الموضوعة كبا وتا و ثا علما للحروف وبين ما لا يكون كذلك
~~كعا وكا، لما عرفت من عدم الفرق عندنا بين الموضوع منهما والمهمل، فما عن
~~الروض من اعتبار ذلك لا يخلو من نظر.
# أما مد حرف المد واللين نفسه فقد يقوى عدم البطلان به، لأن المد على ما
~~حققوه كما قيل: ليس بحرف ولا حركة وإنما هو زيادة في مط (مد خ ل) الحرف
~~والنفس وذلك لا يلحقه بالكلام، وقولهم: يمد بمقدار خمس ألفات مثلا يراد منه
~~التقدير لزمان النطق بالألفات المستقلة كما هو ظاهر العبارة المزبورة أو
~~صريحها، لا أنها تكون بذلك ألفات متعددة، ومن هنا قال في الروضة: " والعجب
~~أنهم جزموا بالبطلان بالمد (1) مطلقا وتوقفوا في الحرب المفهم من حيث كون
~~المبطل الحرفين فصاعدا، مع أنه كلام لغة واصطلاحا " قلت: لا ظهور في كلامهم
~~بالجزم بالبطلان بالمد بالمعنى المزبور بل لعل مرادهم ما ذكرناه أولا، ففي
~~الذكرى بعد أن حكم بالبطلان بالحرف المفهم قال:
# " وكذا لو كان الحرف بعده مدة إما ألف أو واو أو ياء " وفي جامع المقاصد
~~في شرح قول الفاضل: وفي الحرف الواحد المفهم والحرف بعده مدة وكلام المكره
~~عليه ms03547 نظر، قال: " المسألة الثانية أن الحرف بعده مدة، والمراد به اشباع
~~الضم أو الفتح أو الكسر في حرف، وفي الابطال به نظر، منشأه من أنه يعد حرفا
~~واحدا، ومن أن المدة إما واو أو ألف أو ياء، وتسميتها مدا لكون حرف المد
~~واللين لا يخل بكونها حرفا، وهو
# PageV11P047
# الأصح " وفي التذكرة " أما الحرف بعده مدة ففيه نظر أيضا، ينشأ من تولد
~~المد من إشباع الحركة ولا يعد حرفا، ومن أنه إما ألف أو واو أو ياء " ونحوه
~~عن نهاية الإحكام، بل قال هو في المسالك بعد أن ذكر البطلان بالحرف المفهم:
~~" وفي حكمه الحرف بعده مدة ناشئة من إشباع حركته ضما أو كسرا أو فتحا، فإن
~~إشباع أحد هذه الحركات يلحقها بالواو والياء والألف " إلى غير ذلك من
~~عباراتهم التي بعد التأمل فيها يكون العجب منه لا منهم على أن حرف اللين
~~الذي يكون المد فيه مد فيه صوت خاصة لا يمكن النطق به ابتداء لسكونه حتى
~~يكون مع مده من التكلم بحرفين، إنما المتصور إشباع الحروف المتحركة حتى
~~يتولد منها الحروف المجانسة للحركات كما تسمعه من إرشاد الجعفرية، هذا.
~~ولكن في جملة من النسخ المعتبرة للروضة " والعجب أنهم جزموا بالحكم الأول
~~مطلقا " إلى آخره. ولعله لا يريد من الاطلاق ما يشمل المد المزبور، وإلا
~~توجه عليه ما ذكرنا.
# وكيف كان فمن الغريب ما في كشف اللثام حيث جعل محل النظر في شرح عبارة
~~القواعد مد الحرف الذي لا يؤدي إلى حرف آخر، ومن الواضح أنه لا جهة للبطلان
~~حينئذ، ثم ذكر بعد ذلك أن وجه التردد فيه من أن الحركات المشبعة إنما تكون
~~ألفا أو واوا أو ياء، ومن أنه لا يعد حرفا، وهو كما ترى، والأولى ما عرفت،
~~ومنه يرتفع الاشكال المحكي عن إرشاد الجعفرية حيث قال: " المراد بالمدة في
~~قولهم: " الحرف الذي بعده مدة " الألف والواو والياء إذا كانت حركة ما
~~قبلها من جنسها " ثم نقل عن المحقق الثاني أن المراد به الحرف الذي فتحته
~~أو ضمته ms03548 أو كسرته بحيث يتولد الألف أو الواو أو الياء، ثم قال: " وأنت خبير
~~بأن الحرف الذي بعده مدة لا يمكن التلفظ به إلا معها، فيكون الملفوظ فيما
~~نحن فيه حرفين قطعا، فعلى هذا لا ينبغي أن تكون المسألة PageV11P048
# محل خلاف ولا توقف " قلت: كما أنه لا ينبغي أن يكون محل خلاف وتوقف ما
~~فرضناه من إشباع الحركات حتى يتولد حروف، بل وكذا لا ينبغي التوقف في
~~البطلان بحكاية صوت التنحنح والنفخ والأنين والتأوه ونحوها، ضرورة كونها
~~ألفاظا موضوعة للدلالة على الأصوات المزبورة إلا أنها كان النطق بها مناسبا
~~لمسماها.
# نعم في المعتبر - بعد أن حكى عن الشيخ البطلان بالنفخ بحرفين والأنين
~~والتأوه بهما - قال: " وقال أبو حنيفة: إن التأوه للخوف من الله تعالى عند
~~ذكر المخوفات لا يبطلها ولو كان بحرفين، ويبطلها لو كان لغير ذلك كالألم
~~يجده " ثم إنه بعد أن ذكر الاستدلال على البطلان بتعمد الكلام وخبر طلحة
~~(1) قال: " وتفصيل أبي حنيفة حسن، وقد نقل عن كثير من الصلحاء التأوه في
~~الصلاة، ووصف إبراهيم (عليه السلام) بذلك (2) يؤذن بجوازه " قلت: ولامكان
~~دعوى انصراف أدلة الكلام لغيره لا أقل من الشك، فيبقى على أصالة عدم
~~المانعية بناء على التحقيق في جريانها، مضافا إلى إطلاق ما دل (3) على أن "
~~كل ما ناجيت به الله فهو ليس بكلام " ونحوه مما يمكن ظهوره ولو فحوى في
~~تناول مثل ذلك، بل لعله من المناجاة كما يشعر به وقوعه في مناجاة زين
~~العابدين (عليه السلام) وغيرها، وعدم ذكر المتعلق به كمن ذنوبي ونحوه لا
~~ينافيه، فتأمل.
# أما الأصوات نفسها فلا بطلان بها، لعدم عدها حروفا عرفا وإن شابهتها في
~~الصورة كقاش ماش خاق باق ونحوهما، وهذا التفصيل مع أنه الصحيح الموافق
~~للنظر بعد التأمل ينطبق عليه سائر كلمات الأصحاب إلا بعض متأخري المتأخرين
~~ممن لم يفرق بين المقامين، فساوى بين الاسم والمسمى لتقاربهما في الصورة،
~~مع أنه لا ريب في أن الأول
# PageV11P049
# من الكلام، ولعل خبري الأنين (1) مبنيان عليه أو على الكراهة لا على ms03549 أنه
~~مبطل وإن لم يكن كلاما كما في الحدائق، أو على أن مطلق الأنين كلام، بخلاف
~~الثاني، ولذا يقال تنحنح ولا يقال تكلم، وعليه موثق الساباطي (2) سأل أبا
~~عبد الله (عليه السلام) " عن الرجل يسمع صوتا بالباب وهو في الصلاة فيتنحنح
~~ليسمع جاريته وأهله لتأتيه فيشير إليها بيده ليعلمها من بالباب لتنظر من هو
~~قال: لا بأس " وخبره الآخر (3) عن رجل من بني عجل " سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن المكان يكون فيه الغبار فأنفخه إذا أردت السجود قال: لا
~~بأس " ودعوى الفرق بين التأوه والأنين وبين النفخ والسعال والتنحنح فيبطل
~~الأولان بخلاف الأخيرة واضحة المنع، لتساوي الجميع في البطلان مع صدق النطق
~~والتلفظ والتكلم بحرفين، والعدم مع العدم.
# ومن ذلك يعلم ما في كلام جملة من الأعلام حتى العلامة الطباطبائي في
~~منظومته وما في إيراد غير واحد على ما سمعته من المعتبر من أنه إن كان
~~كلاما لم يجز ولو للخوف من الله، وإلا لجاز بدونه، فلاحظ وتأمل جيدا.
# هذا كله في كلام الآدميين، أما الذكر والدعاء والقرآن فلا ريب في جوازها
~~مطلقا للأدلة السابقة غير مرة، حتى لو كان الغرض من فعلها الدلالة على أمر
~~من الأمور كما أومأت إليه نصوص (4) التنبيه بالتسبيح ونحوه على المقاصد، لا
~~أن المراد استعمال لفظ الذكر في المقصد، فإنه يبطل بلا شبهة، بل المراد
~~استعماله في معناه المسوغ لفعله في الصلاة إلا أنه يشير بفعله مثلا في غير
~~محله وعلو صوته به ونحو ذلك إلى مقصد من مقاصده، ولعله على هذا ينزل نص غير
~~واحد من الأصحاب على جواز " ادخلوها
# PageV11P050
# بسلام آمنين " (1) و " يا يحيى خذ الكتاب بقوة " (2) بقصد القراءة وإن
~~قصد مع ذلك التفهيم، ضرورة إرادة قصد التفهيم بالطريق الذي ذكرناه وإن كان
~~الغرض المراد الآن موافقا لما أريد بالقرآن، وإلا فلا يمكن جمعهما بقصد
~~واحد، إذ من المعلوم تباين قصد الحكاية للانشاء، ولو فرض أنه قصدهما معا
~~بناء على إمكانه وإن كان خارجا عن الصحيح من الاستعمال إذ ليس ms03550 المدار هنا
~~عليه أمكن بطلان الصلاة به، لعدم صدق القرآنية، بخلاف مطلق الكلام الذي
~~أنيط به البطلان، ومثله ما لو تكلم بالمشترك من غير تشخيص للقرآنية وغيرها،
~~واحتمال بناء الحكم فيهما معا على قاعدة الشغل، أو على أن المبطل الكلام
~~إلا ما كان قرآنا مثلا، وأن الأصل الصحة ما لم يكن تلفظ بغير القرآن والفرض
~~خروج محل البحث عنهما، أو صدقهما عليه لعدم قصد المميز لكل منهما أو قصدهما
~~معا واضح البطلان بأدنى تأمل.
# كما أنه به أيضا يظهر الحكم فيما لو لم يقصد سوى التفهيم بنحو " ادخلوها
~~" إلى آخرها و " يا يحيى " إلى آخرها وغيرهما، وإن قال في القواعد
~~والتذكرة: بطل على إشكال، ولأن القرآن لا يخرج عن كونه قرآنا بعدم قصده،
~~وفي الذكرى فيه وجهان:
# البطلان والصحة بناء على أن القرآن هل يخرج عن اسمه بمجرد القصد أم لا،
~~قلت:
# لا ينبغي التأمل في عدم خروج ما فرض كونه قرآنا بأسلوبه ونظمه ونحوهما
~~مما يشخصه ويميزه عن القرآن بمجرد القصد، ضرورة عدم صحة سلب الاسم عن قراءة
~~القرآن وكتابته، بل وغيره من قصائد الشعراء وخطب البلغاء بذلك من غير فرق
~~بين الجميع والبعض المختص، وبذلك ونحوه امتاز المختص عن المشترك، واحتمال
~~أن مدار الفرق بينهما باحتياج قرآنية الثاني إلى القصد دون الأول لا مع قصد
~~العدم فإنهما حينئذ سواء في نفي
# PageV11P051
# القرآنية ضعيف يشهد العرف بفساده، فظهر حينئذ أنه لا بطلان في مفروض
~~البحث وفاقا لكشف اللثام وغيره، نعم لو كان المقصود به التفهيم خاصة من
~~القرآن مشتركا اتجه البطلان بمجرد عدم القصد فضلا عن قصد العدم، ولا جهة
~~لبناء ما نحن فيه على أن هذا المسموع هل هو عين ما أوجده الله تعالى كما عن
~~أبي علي وأبي الهذيل وإلا لبطلت المعجزة لقدرتنا على مثله أو حكاية عنه كما
~~عن أبي الهذيل، لاستحالة بقاء الكلام، ضرورة أنه على القولين لا تخرج تلاوة
~~هذا عن كونها قرآنا قطعا، وإلا لامتنع الوفاء بنذر القراءة على أحد
~~القولين، بل امتنع ms03551 فعل الصلاة، فإنها لا تصح بدونه.
# (و) منها (القهقهة) فإن تعمدها مبطل بلا خلاف أجده فيه نصا وفتوى، بل في
~~المعتبر والمنتهى والتذكرة والذكرى وعن غيرها الاجماع عليه، وقال الصادق
~~(عليه السلام) في الحسن أو الصحيح (1): " القهقهة لا تنقض الوضوء وتنقض
~~الصلاة " وسأله (عليه السلام) سماعة (2) في الموثق " عن الضحك هل يقطع
~~الصلاة؟ قال:
# أما التبسم فلا يقطع الصلاة، وأما القهقهة فهي تقطع الصلاة " كمرسل
~~الفقيه (3) عن الصادق (عليه السلام) " لا يقطع التبسم الصلاة وتقطعها
~~القهقهة، ولا تنقض الوضوء " وفي المروي عن الخصال عن أبي بصير ومحمد بن
~~مسلم (4) عن الصادق (عليه السلام) أيضا عن أمير المؤمنين (عليه السلام) "
~~لا يقطع الصلاة التبسم ويقطعها القهقهة " نعم ظاهرها عدم الفرق بين حالتي
~~العمد وغيره، لكن في المعتبر والتذكرة والذكرى وجامع المقاصد وعن كشف
~~الالتباس والغربة وإرشاد الجعفرية والروض والمقاصد العلية والنجيبية
~~والمفاتيح الاجماع على عدم البطلان بالسهو، ولعلة لأن المراد من النصوص
~~الاهمال لا الاطلاق، فيبقى حينئذ على الأصل، أو لأنها إنما تنصرف إلى الفرد
~~الشائع
# PageV11P052
# دون النادر، وهو ناسي الحكم، أو أنه في الصلاة.
# أما القهقهة اضطرارا ولو بتقصير في المقدمات فيقوى البطلان بها بلا خلاف
~~معتد به أجده فيه، لاطلاق النصوص ومعاقد الاجماعات، بل لعله هو الفرد
~~الكثير الذي وقع السؤال عنه في النصوص، بل قد يظهر من كل من نسب الخلاف فيه
~~إلى الشافعية الاجماع عليه، بل كأنه يلوح من التذكرة، حيث قال: " القهقهة
~~تبطل الصلاة إجماعا منا، وعليه أكثر العلماء سواء غلب عليه أم لا " عما في
~~ظاهر جمل العلم والعمل من الخلاف في ذلك حيث قال: " ولا يقهقه ولا يبصق إلا
~~أن يغلبه " لا ريب في ضعفه كالذي في مجمع البرهان من أن ظاهر الأخبار يعم
~~الاضطرار، ولا يبعد التخصيص بالخبر (1) مع عدم التصريح بالعموم في الأخبار،
~~فافهم، ضرورة كون التعارض فيه حينئذ بعد تسليم إرادة ما يشمل البطلان من
~~خبر الرفع وأن ما نحن فيه مما استكرهوا عليه بالعموم من وجه، ولا ريب في
~~كون ms03552 الترجيح لنصوص المقام من وجوه كما هو واضح.
# إنما الكلام في المراد من القهقهة، ظاهر مقابلتها في النصوص بالتبسم جواب
~~السؤال عن الضحك أن ما عدا التبسم قهقهة، إذ احتمال عدم إرادة بيان حكم
~~جميع الأفراد في الجواب في غاية البعد، والتبسم معلوم، واحتمال اقتضاء
~~مقابلته للقهقهة أنه ما عداها أيضا فلم يعلم تمام المراد بكل منهما يدفعه
~~أن معنى التبسم ظاهر عرفا بخلاف القهقهة، فإنها يمكن دعوى أنها ما عداه
~~قضاء للمقابلة لا العكس المقتضي أن يندرج فيما هو معلوم ظاهر غيره، ولو
~~قلنا: إن التبسم ليس من الضحك في شئ كما هو مقتضى المحكي عن الجوهري من أنه
~~دون الضحك كان المراد بها مطلق الضحك، ولعله لذا كان ظاهر المنتهى وجامع
~~المقاصد أنه هو المراد منها هنا، لكنه كما ترى خلاف ظاهر النصوص والعرف،
~~وبل كثير من كتب الأصحاب، بل وبعض كتب اللغة
# PageV11P053
# كالقاموس، قال فيه على ما حكي عنه: " التبسم أقل الضحك وأحسنه " ولعل
~~مرادهما الضحك المشتمل على صوت كما فسرها في الروضة والمسالك والمنظومة
~~والمحكي عن الميسية والمقاصد العلية والنجيبة، بل في الأول وإن لم يكن فيه
~~ترجيع ولا شدة، وهو الموافق لما حكي عن الزوزني في المفضل والبيهقي في
~~المصادر من أنها الضحك بصوت، فيكون التبسم حينئذ هو الذي لا صوت فيه كما في
~~التذكرة والذكرى والمدارك والمحكي عن نهاية الإحكام والروض وإرشاد الجعفرية
~~والهلالية، وهو غير مبطل للصلاة نصا وإجماعا في الأولين إن لم يكن محصلا،
~~ولعلهم بنوا ما ذكروه في القهقهة على أن العرف يقتضي ذلك، وأنه مقدم على
~~اللغة، أو أنهم رجحوا ذلك لغة كما سمعته من الزوزني والبيهقي، بل يمكن
~~إرجاع الجميع إليه، فإنه وإن حكي أنه قال في الصحاح والديوان:
# " القهقهة في الضحك معروفة، وهي أن يقول: قه قه " وفي الأساس " قه الضاحك
~~إذا قال في ضحكه: قه، فإذا كرره قيل: قهقه " وفي مجمع البحرين " قه قها من
~~باب ضرب:
# ضحك، وقال في ضحكه: قه بالسكون، فإذا كرر قيل: قهقه ms03553 من باب دحرج " لكن قد
~~يكون ذلك منهم كناية عن الصوت الذي فيه ترجيع، كما تعارف التعبير عن السعال
~~بأح أح لا خصوص قه قه، ضرورة كون المشاهد خلو أكثر أفراد الضحك بل المعلوم
~~أنه من القهقهة من ذلك، وإليه يرجع حينئذ ما قيل من أن في القاموس قهقه رجع
~~في ضحكه أو اشتد ضحكه كقه فيهما " وفي العين " قهقه الضاحك إذا مد ورجع "
~~وكذا تهذيب اللغة عن ابن المظفر، بل وما في الجمل والمقاييس " من أنها
~~الاغراق في الضحك " وشمس العلوم " أنها المبالغة فيه ".
# وبالجملة بملاحظة ما سمعته في النصوص من المقابلة مع ظهور إرادة تعميم
~~البيان لسائر أفراد الضحك لا خصوص فرد منه وبقاء الباقي مضافا إلى ما سمعته
~~من بعض أهل الفقه واللغة يظن إرادة ما عدا التبسم من القهقهة، سواء اشتمل
~~على لفظ قه قه PageV11P054
# أولا، ولعل الأولى في ضبطه ما عرفته من الاشتمال على الصوت، فالمناقشة
~~حينئذ بأنه مخالف للعرف واللغة فالواجب حينئذ الاقتصار على الثابت من
~~القهقهة وينفى الباقي بالأصل بناء على التحقيق في جريانه في غاية الضعف، إذ
~~لا ريب في حصول الظن بما ذكرنا، وهو كاف في موضوع الفظ والمراد منه،
~~والظاهر أنه ليس من التبسم الضحك المشتمل على الصوت والترجيع تقديرا، كما
~~لو منع نفسه عن إظهار كمال الضحك إلا أنه مع ذلك قد امتلأ جوفه ضحكا واحمر
~~وجهه وارتعش ونحو ذلك مما يقطع بخروجه معه عن التبسم، فتأمل جيدا.
# (و) منها أن (يفعل فعلا كثيرا ليس من الصلاة) فتبطل حينئذ بذلك، بخلاف
~~القليل بلا بخلاف في الحكمين كما في التذكرة، بل في المعتبر على الأول
~~منهما العلماء، بل عن نهاية الإحكام وإرشاد الجعفرية ومجمع البرهان
~~والمفاتيح الاجماع عليه بل في المنتهى أنه قول أهل العلم كافة، وعلى الثاني
~~الاجماع، كما عن كشف الالتباس الاجماع عليها معا، وفي جامع المقاصد وعن
~~الغرية " لا خلاف بين علماء الإسلام في تحريم الفعل الكثير في الصلاة
~~وإبطالها به إذا وقع عمدا، بخلاف القليل كلبس ms03554 العمامة وقتل الحية والعقرب "
~~إلى آخره. على أن ما تواتر في النصوص فعلا وقولا من الأفعال في الصلاة كاف
~~في صحة الثاني، ضرورة ظهور كون كثير من مواردها الأفعال القليلة، بل الظاهر
~~تنزيل الجميع على ذلك، أو على ما ستعرفه من الفعل الكثير غير المنافي.
# فمنها ما في الفقيه (1) " أنه رأى رسول الله (صلى الله عليه وآله) نخامة
~~في المسجد فمشى إليها بعرجون من عراجين ابن طاب فحكها ثم رجع القهقرى فبني
~~على صلاته - قال -: وقال الصادق (عليه السلام) (2): هذا يفتح من الصلاة
~~أبوابا كثيرة " وابن طاب تمر بالمدينة، وعن بعض النسخ " أرطاب " وكأنه
~~تصحيف، ومنها خبر
# PageV11P055
# الحلبي (1) المروي عن مستطرفات السرائر عن نوادر البزنطي سأل الصادق
~~(عليه السلام) " عن الرجل يخطو أمامه في الصلاة خطوتين أو ثلاثا قال: نعم
~~لا بأس، وعن الرجل يقرب نعله بيده أو رجله في الصلاة قال: نعم " وفي خبر
~~عمار الساباطي (2) عنه (عليه السلام) " لا بأس أن تحمل المرأة صبيها وهي
~~تصلي، وترضعه وهي تتشهد " وسأل علي ابن جعفر أخاه (عليه السلام) في المروي
~~(3) عن قرب الإسناد " عن المرأة تكون في صلاة الفريضة وولدها إلى جنبها
~~يبكي هل يصلح لها أن تتناوله فتقعده في حجرها وتسكته وترضعه؟ قال: لا بأس،
~~وعن الرجل يكون في صلاته فيرمي الكلب وغيره بالحجر ما عليه؟ قال: ليس عليه
~~شئ، ولا يقطع ذلك صلاته " و " رأى محمد بن بجيل الصادق (عليه السلام) يصلي
~~فمر به رجل فرماه بحصاة فأقبل إليه الرجل " (4) وقال (عليه السلام) لعمار
~~بن موسى: " المرأة إذا أرادت شيئا ضربت على فخذها وهي في الصلاة " وفي صحيح
~~ابن أبي يعفور (6) " المرأة إذا أرادت الحاجة وهي تصلي تصفق بيدها " وفي
~~خبر أبي الوليد (7) " أنه (على السلام) رخص لناجية في ضرب الحائط لايقاظ
~~الغلام ".
# وعن الخلاف الاجماع على جواز الايماء باليد ضرب إحدى على الأخرى وضرب
~~الحائط والتكبير والتسبيح للتنبيه، وفي المرسل (8) " أن النبي (صلى الله
~~عليه وآله)
# PageV11P056
# حمل أمامة بنت أبي العاص وكان يضعها إذا سجد ويرفعها إذا ms03555 قام " وفي
~~المنتهى " لا بأس أن يعد الرجل عدد ركعاته بأصابعه أو شئ يكون معه من الحصى
~~وشبهه، وعليه علماؤنا أجمع بشرط أن لا يتلفظ بل يعقده في ضميره، وليس
~~مكروها، وبه قال أهل العلم كافة إلا أبا حنيفة " إلى آخره وقال الصادق
~~(عليه السلام) في خبر عبد الله بن المغيرة (1):
# " لا بأس أن يعد الرجل صلاته بالخاتم أو بحصى يأخذ به فيعد به " ولحبيب
~~الخثعمي (2) " أحص صلاتك بالحصى، أو قال: احفظها بالحصى " وقال له (عليه
~~السلام) حبيب ابن المعلى (3): " إنه لا يحفظ صلاته إلا بتحويل خاتمه من
~~مكان إلى مكان فقال:
# لا بأس به " وفي الذكرى أن البزنطي (4) روى عن داود بن سرحان عنه (عليه
~~السلام) في عد الآي بعقد اليد فقال: لا بأس، وهو أحصى للقرآن " ورأي يونس
~~بن يعقوب (5) أبا عبد الله (عليه السلام) يسوي الحصى في موضع سجوده بين
~~السجدتين، وسأله (عليه السلام) الحلبي (6) " عن الرجل يمسح جبهته في الصلاة
~~إذا لصق بها تراب فقال: نعم، وكان أبو جعفر (عليه السلام) يمسع جبهته في
~~الصلاة إذا لصق بها التراب " و " عن الرجل يحتك في الصلاة فقال:
# لا بأس " (7) ورجل من بني عجل (8) " عن نفخ الغبار على مكان السجود فقال:
# لا بأس وحنان بن سدير (9) " عن الرجل يومي في الصلاة فقال: نعم قد أومأ
~~النبي (صلى الله عليه وآله) في مسجد من مساجد الأنصار بمحجن كان معه " ورأي
# PageV11P057
# زكريا الأعور (1) أبا الحسن (عليه السلام) " يصلي قائما وإلى جنبه رجل
~~كبير يريد أن يقوم ومعه عصا له فأراد أن يتناولها فانحط أبو الحسن (عليه
~~السلام) وهو قائم في صلاته فناول الرجل العصا ثم عاد إلى موضعه من الصلاة "
~~وفي خبر السكوني (2) عن جعفر عن أبيه عن علي (عليهم السلام) " أنه قال في
~~رجل يصلي ويرى الصبي يحبو إلى النار أو الشاة تدخل البيت فتفسد الشئ قال:
~~فلينصرف وليحرز ما يتخوف ويبني على صلاته ما لم يتكلم " وفي خبره الآخر (3)
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام) " أنه قال في ms03556 الرجل يصلي في موضع ثم يريد أن
~~يتقدم قال: يكف عن القراءة في مشيه حتى يتقدم إلى الموضع الذي يريده ثم
~~يقرأ " ونحوه غيره (4) في المشي في أثناء الصلاة للحوق بالصف ونحوه وسأل
~~مسمع (5) أبا الحسن (عليه السلام) " أكون أصلي فتمر بي الجارية فربما
~~ضممتها إلي قال: لا بأس " وعمار (6) في الموثق أبا عبد الله (عليه السلام)
~~" عن الرجل يكون في الصلاة فيرى حية بحياله يجوز له أن يتناول نعاله
~~فيقتلها فقال: إن كان بينه وبينها خطوة واحدة فليخط وليقتلها، وإلا فلا "
~~ولعله لعدم الخوف منها حينئذ لا لعدم جواز غير الخطوة كي ينافي غيره حتى
~~إطلاق حسن الحسين بن أبي العلاء (7) سأل أبا عبد الله (عليه السلام) " عن
~~الرجل يرى الحية والعقرب وهو يصلي المكتوبة قال: يقتلهما " وصحيح زرارة (8)
~~عن أبي جعفر (عليه السلام) أنه قال " في رجل
# PageV11P058
# يرى العقرب والأفعى والحية وهو يصلي أيقتلها؟ قال: نعم إن شاء فعل " وفي
~~خبر ابن أبي أذينة (1) المروي عن محاسن البرقي عن أبي جعفر (عليه السلام) "
~~لدغت رسول الله (صلى الله عليه وآله) عقرب وهو يصلي بالناس فأخذ النعل
~~فضربها ثم قال بعد ما انصرف: لعنك الله ما تدعين برا ولا فاجرا إلا آذيته،
~~قال: ثم دعا بملح جريش فدلك موضع اللدغة، ثم قال: لو علم الناس ما في الملح
~~الجريش ما احتاجوا معه إلى ترياق ولا غيره " إلى ذلك من أخبار دفن القمل
~~(2) وقطع الثالول ونزع السن وحك خرء الطير (3) وعد الاستغفار في الوتر
~~بالسبحة ونحوها.
# وموهم الكثرة المنافية في بعض النصوص (5) كاطلاق آخر (6) يجب رده إلى
~~القلة أو غير المنافي من الكثرة للاجماع بقسميه كما عرفت على البطلان بها
~~من غير استثناء، فاحتمال التخصيص حينئذ ببعض ما في النصوص السابقة لا محل
~~له، خصوصا والتعارض غالبا في الفرض بالعموم من وجه، ولا ريب في رجحان مقتضي
~~البطلان من وجوه، كما أنه يجب طرح أو تنزيل بعض ما يقتضي المنع عن القليل
~~على ما لا ينافي ذلك لما عرفت، كخبر ms03557 علي بن جعفر (7) المروي عن كتاب
~~المسائل لأخيه " سألته عن المرأة تكون في صلاتها قائمة يبكي ابنها إلى
~~جنبها هل يصلح أن تتناوله وتحمله وهي قائمة؟
# قال: لا تحمل وهي قائمة " فإنه مع معارضته بما سمعت خصوصا الموثق يجب
~~حمله على
# PageV11P059
# الكراهة أو غيرها، واحتمال المنع فيه باعتبار استلزام زيادة الركوع لعدم
~~اشتراط النية فيه يدفعه أولا عدم صدق زيادة الركوع على مثله، مضافا إلى خبر
~~تناول العصا وغيره والأمر سهل بعد أن ظهر لك ابتناء هذه النصوص على المجمع
~~عليه بين الأصحاب كما عرفت من عدم البطلان بالقليل والبطلان بالكثير.
# فما في الحدائق بعد أن ذكر كثيرا من النصوص المزبورة قال: " ويستفاد منها
~~أن ما كان من الأفعال مثل ما اشتملت عليه نوعا أو شخصا فلا بأس به أي وإن
~~كان كثيرا، وما زاد على ذلك وخرج عنه فهو محل الاشكال وإن لم يسم كثيرا
~~عرفا - ثم قال -: هذا هو القدر الذي يمكن القول به في المقام " في غاية
~~الضعف، ضرورة ابتنائه على الاعراض عن كلام الأصحاب وعدم الملكة المتصرفة في
~~خطابات السنة والكتاب.
# نعم قد يقال: إن هذه النصوص إن لم تدل بمقتضى إطلاق بعضها وظهور المورد
~~في آخر على عدم البطلان بالكثير كالقليل فلا ريب في عدم دلالتها على
~~البطلان به، وقد اعترف غير واحد من الأساطين بعدم الوقوف على نص علق فيه
~~البطلان على الكثير، فالأصل بناء على التحقيق فيه يقتضي عدم البطلان به
~~كالقليل معتضد بما دل من النصوص على حصر المبطل في غير ذلك، اللهم إلا أن
~~يقال: إنه يكفي فيه بعد الاجماع بقسميه كما عرفت عليه، بل لعله كالضروري
~~بين المتشرعة بحيث استغنى بضروريته عن النصوص بالخصوص، بل من شدة معروفية
~~منافاة الصلاة للفعل الكثير في أثنائها كثر السؤال عن خصوص بعض الأفعال في
~~أثنائها مخافة أنها تكون من المبطل وأغفل ذكر البطلان بالكثير، ففي الحقيقة
~~هذه النصوص عند التأمل دلالتها على البطلان به أبلغ من دلالتها على العدم
~~به.
# على أن في ms03558 بعضها نوع إيماء زيادة على ذلك، كخبر (1) اشتراط قتل الحية بأن
# PageV11P060
# يكون بينك وبينها خطوة بناء على إرادة الكناية بذلك عن الكثير، وصحيح
~~حريز أو مرسله (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إذا كنت في صلاة
~~الفريضة فرأيت غلاما لك قد أبق أو غريما لك عليه مال أو حية تخافها على
~~نفسك فاقطع واتبع الغلام واقتل الحية وخذ الغريم " وموثق سماعة (2) " عن
~~الرجل يكون قائما في الصلاة الفريضة فينسى كيسه أو متاعا يتخوف ضيعته أو
~~هلاكه قال: يقطع صلاته ويحرز متاعه ثم يستقبل الصلاة، قلت: فيكون في الصلاة
~~الفريضة فتفلت عليه دابة أو تفلت دابته فيخاف أن تذهب أو يصيب منها عنفا
~~فقال: لا بأس أن يقطع صلاته " وعن الفقيه زيادة " ويتحرز ويعود في صلاته "
~~وفي خبر سلمة بن عطا (3) أنه سأل الصادق (عليه السلام) " أي شئ يقطع
~~الصلاة؟ فقال: عبث الرجل بلحيته " وقال أيضا لأبي هارون المكفوف (4):
# " يا أبا هارون الإقامة من الصلاة، فإذا أقمت فلا تتكلم ولا تومي بيدك "
~~بناء على أن الأمر بالقطع فيهما ولو بالاطلاق من حيث الفعل الكثير لا من
~~حيث خصوص استلزام المفسد من الكلام والاستدبار ونحوهما، وإلا لأمر بفعل ذلك
~~ثم البناء على الصلاة.
# إلى غير ذلك من النصوص الدالة على البطلان بصدور الأفعال في الأثناء،
~~منها الأخبار (5) الدالة على أن من قام من موضعه عليه إعادة الصلاة إذا سها
~~فترك ركعة أو أزيد، وفي صحيحة ابن يقطين (6) عن الكاظم (عليه السلام) " أن
~~الحجامة والرعاف والقئ لا تنقض الوضوء بل تنقض الصلاة " وغير ذلك، وإن كان
~~الانصاف أن الجميع
# PageV11P061
# غير صالح لاثبات ذلك سندا أو دلالة مع فرض قطع النظر عن الاجماع المزبور.
# والتحقيق أن البطلان بالفعل الكثير إنما هو لفوات الموالاة بين الأفعال
~~به، ولعله المراد بمحو الصورة المذكور في كلام غير واحد من الأصحاب، بل هو
~~مراد الفاضلين ومن تبعهما من الشهيدين وغيرهما فيما عللوا البطلان به من
~~أنه يخرج المصلي به عن كونه مصليا، وزاد في المحكي من المقاصد العلية ms03559 ويخيل
~~للناظر أنه معرض عن الصلاة بل قيل: إنه اقتصر على ذلك في الموجز الحاوي
~~والميسية، واستجوده في كشف الالتباس، وحكاه في التذكرة عن بعض العامة في
~~تفسير الكثرة، وهو مشعر بعدم رجوعه إلى الخروج عن الصلاة الذي علل به أولا،
~~ولعله كذلك، ضرورة أعمية تخيل الناظر الاعراض من الخروج عن وصف الصلاة، إذ
~~قد يتخيل الناظر الاعراض لغلبة خلو أحوال الصلاة عن بعض الأفعال في أثنائها
~~من المشي ونحوه وإن كانت قليلة أو لغير ذلك، والمراد بالخروج أن يكون في
~~نفس الأمر خارجا عن وصف الصلاة مع الاطلاع على حاله، لا أن الحكم بأنه غير
~~مصل لاشتباه من الحاكم في ذلك، ووجه البطلان حينئذ معه عدم تحقق الامتثال
~~معه، وإليه يرجع المحكي عن السرائر من أن الكثير ما يسمى في العادة كثيرا
~~مثل الأكل والشرب واللبس وغير ذلك مما إذا فعله الانسان لا يسمى مصليا بل
~~آكلا وشاربا ولا يسمى في العادة مصليا، فهذا تحقيق الفعل الكثير الذي يفسد
~~الصلاة، ويورد في الكتب في التروك وقواطع الصلاة، فليلحظ ذلك.
# قلت: يظهر منه أن المراد بالكثرة التي يرجع فيها إلى العادة ما أخرجت
~~المصلي عن كونه مصليا، فلعل مراد جميع من صرح بالرجوع في الكثرة إلى العادة
~~ذلك أيضا وهم الأكثر من أصحابنا، بل في التذكرة نسبته إلى علمائنا في
~~مقابلة الشافعية، قال فيها:
# لأن عادة الشرع رد الناس فيما لم ينص عليه إلى عرفهم، لكن ربما خدش ذلك
~~بأنه فرع تعليق الحكم في النص على الكثرة حتى يرجع فيها حينئذ إلى العرف
~~والعادة وليس، PageV11P062
# كما اعترف به غير واحد، ومن هنا جعل المدار في المدارك في المدارك تبعا
~~لأستاذه في الكثرة على محو صورة الصلاة وعدمه، قال فيها: " لم أقف على
~~رواية تدل بمنطوقها على بطلان الصلاة بالفعل الكثير، لكن ينبغي أن يراد به
~~ما تنمحي به صورة الصلاة بالكلية كما هو ظاهر اختيار المصنف في المعتبر
~~اقتصار فيما خالف الأصل على موضع الوفاق ".
# قلت: لا يخفى عليك أن ms03560 إرادة مطلق ما يحصل به المحو وإن قل من الكثرة
~~موقوف على اصطلاح جديد، والمعلوم عدمه، وما في المنتهى - " كلما ثبت أنهم
~~(عليهم السلام) فعلوه أو أمروا به فهو من حيز القليل " وفي كشف اللثام " رب
~~كثير في العدد لا يسمى في العرف كثيرا كتحريك الأصابع للعد أو غيره، واحتمل
~~الابطال في التذكرة ورب فعل واحد يحتمل عده كثيرا في العرف كالوثبة
~~الفاحشة، ولذا استشكل فيه في التذكرة ونهاية الإحكام " - يجب صرفه إلى غير
~~ذلك، وإلا كان محلا للنظر، ضرورة عدم تفاوت صدق الكثرة والقلة في هذه
~~الأمور كلها، نعم قد لا يبطل وإن كثر من وجهة عدم تفويته الموالاة، وقد
~~يبطل مع القلة لثبوت المحو به، ولا يستحق بذلك تغيير الاسمين، إذ ليس
~~المبطل منحصرا بالكثير ولا العكس.
# ثم إنه لا يخفى عليك الاكتفاء في الرجوع في مسمى الكثرة إلى العرف
~~والعادة بوقوعه في معاقد الاجماعات مثلا من غير حاجة إلى نص بالخصوص، على
~~أنه ليس مراد الأصحاب كما أشرنا إليه سابقا في الرجوع في الكثرة إلى العادة
~~من حيث صدق اللفظ وعدمه حتى يتوقف على وجوده في النص وعدمه، بل المراد أن
~~الصلاة المطلوبة للشارع لا ريب في أن لها صورة خاصة وكيفية محدودة، بل من
~~المعلوم بالضرورة أن الصلاة من ذوات الهيئات الملاحظ فيها اتصال الأفعال
~~وغيره من الكيفيات، وليست هي مجرد أفعال من غير مدخلية لاتصالها ونظمها،
~~ولا ريب أن هذه الصورة إنما يحفظها المكلفون المخاطبون بها المؤدون لها في
~~كل يوم المتشاغلون بها PageV11P063
# في أكثر الأوقات كما هي عادة الشرع في كل ما طلب له صورة خاصة وهيئة
~~محدودة ومن ذلك الموالاة في القراءة وغيرها من الأقوال، وقد أشرنا هناك إلى
~~اعتبار الموالاة بين الأفعال، ولعل ما نحن فيه من ذاك، إذ الظاهر ابتناء
~~المقام على عدم الفعل الكثير في أثناء أفعال الصلاة بحيث يفوت الموالاة في
~~أدائها.
# فحينئذ لو فعل فعلا كثيرا بحيث لا ينافي التشاغل بأفعال الصلاة من حركة
~~أصابع لعد ركعات واستغفار ms03561 وتسبيح في صلاة التسبيح وغيرها لم يقدح في
~~الصلاة، لعدم فوات الموالاة، وعدم ثبوت مقتضي البطلان، مع أن الأصل الصحة،
~~بل هي ظاهر أكثر النصوص السابقة، ولعل منه حمل أمامة وإرضاع الصبي ولبس
~~الرداء كما تسمعه في خبر علي بن الحسين (عليهما السلام) (1) بل يومي إلى
~~ذلك أيضا ما ستسمعه من إطلاقهم كراهة العبث والفرقعة، كاطلاق بعض النصوص
~~(2) نفي البأس عن العبث بالذكر، أما إذا فعل ما ينافي ذلك كالمشي ونحوه مما
~~لا يمكن معه التشاغل في أفعال الصلاة لفوات الطمأنينة ونحوها فالمتجه فيها
~~البطلان إذا وصل إلى حد يحكم المتشرعة فيه بعدم حصول الموالاة المعتبرة،
~~ومع الشك فقد يتجه ذلك أيضا بناء على الأعمية فضلا عن القول بالصحيحة إن
~~كان الشك المفروض قدح مثله شكا في تناول الأمر والاطلاقات للفرد المزبور.
# ولا يخفى عليك أن ما ذكرنا ليس رجوعا إلى العرف في الأحكام الشرعية كي
~~يقال: إنه بمعزل عنها وليس هو من مداركها، بل المراد أنه يرجع إليه في حفظ
~~الصورة
# PageV11P064
# المتلقاة من الشرع التي علق التكليف بها، ففي الحقيقة إنما رجع إليه في
~~متعلق الحكم الشرعي وموضوعه الذي هو وظيفته.
# كما أنه لا يخفى عليك عدم منافاة ذلك لكون الصلاة من محدثات الشرع
~~ومخترعاته التي لا مجال للعرف في معرفتها بدون التوقيف ومعرفة الفعل الكثير
~~فيها والقليل والمنافي وغير المنافي، ضرورة أنك قد عرفت كون المراد حفظ
~~الصورة عند المتشرعة المأمورين بها المتشاغلين في أدائها الذين وصلت إليهم
~~أيضا بالتوقيف، ولعل كثيرا من المبطلات مستفاد من ذلك كرفع الصوت فيها
~~زائدا على المتعارف، وإطالة الذكر في أثنائها، أو السكوت أو نحو ذلك، ومنه
~~أيضا بعض الأفعال القليلة الماحية للصورة بمعنى أن المتشرعة يحكمون بمنافاة
~~مثلها للصلاة كالصفق لعبا أو الوثبة الفاحشة أو نحو ذلك مما أدخلوه تحت
~~الفعل الكثير، لو ضوح البطلان به وعدم ذكر عنوان خاص له عند الأصحاب،
~~فالتجأوا إلى ذلك، وقد عرفت ما فيه، وأن كثيرا من الأمور لم يذكروها
~~اعتمادا على معلومية وجوب المحافظة ms03562 على الصورة المحفوظة عند المتشرعة
~~المعلوم من هذه الجهة ما ينافيها وما لا ينافيها عندهم، فاكتفوا بذلك عن
~~ذكرها بالخصوص.
# فظهر لك حينئذ أن البطلان بالفعل الكثير إنما هو من حيث تفويته للموالاة،
~~فلعل من علله بالخروج عن كونه مصليا كالفاضلين وغيرهما أراد ذلك، كما أن
~~الفاضل الإصبهاني أراد بما ذكره " من أن الفعل الكثير يبطل الصلاة عمدا لا
~~سهوا إن لم يمح صورة الصلاة وفاقا لاطلاق الأكثر " إلى آخره. عدم المحو
~~لصورة الصلاة وإن فاتت الموالاة وتحققت المنافاة عرفا، ضرورة كونها حينئذ
~~كفوات الاستقبال والطهارة والطمأنينة ونحوها مما لا يذهب معه الصورة وإن
~~كانت باطلة حتى على القول بالصحيحي لا أن المراد بعدم المحو عدم فوات
~~الموالاة أيضا، فيدخل فيه الفعل الكثير الذي لا ينافي الموالاة، وثبوت
~~البطلان به محل منه، إذ معقد الاجتماع وإن كان مطلقا في PageV11P065
# بعض المصنفات لكن في المعتبر والمنتهى وغيرهما تعليله بعد دعواه بخروجه
~~عن كونه مصليا، وقد صرح غير واحد بأن المدار على محو الصورة، كما أنه صرح
~~به بعضهم في تفسير الكثرة حتى أنه جعل الوثبة الفاحشة من الكثير لمحوها،
~~بخلاف حركة الأصابع ونحوها، وتصفح كلماتهم أكبر شاهد على ما قلنا من أن
~~المدار عندهم في البطلان بالفعل الكثير على المحو للصورة ولو بالمعنى
~~ذكرناه من تفويت الموالاة، لا أنه مانع لنفسه بالخصوص تعبدا.
# وكأن الذي ألجأ الإصبهاني إلى ما ذكره أنه قوي في نظره التفصيل بين العمد
~~والسهو في ذلك، فيبطل الكثير في الأول دون الثاني كما هو ظاهر بعضهم وصريح
~~آخر، بل نسبة في الذكرى كما ستسمع إلى الأصحاب، وغيرها إلى ظاهرهم، بل ظاهر
~~نسبته إلى علمائنا في التذكرة الاجماع عليه، للأصل، وحديث الرفع (1) وحصر
~~الصحيح (2) المبطلات في الخمسة غيره، وفي خبر أبي بكر الحضرمي (3) في
~~الأربع:
# الخلاء والبول والريح والصوت كما تقدم سابقا، وخبر علي بن جعفر (4)
~~المروي عن قرب الإسناد أنه سأل أخاه (عليه السلام) " عن الرجل يقرض أظافيره
~~أو لحيته وهو في صلاته، وما عليه إن فعل ms03563 ذلك متعمدا؟ قال: إن كان ناسيا فلا
~~بأس، وإن كان متعمدا فلا يصلح له " وغير ذلك.
# وهو أي التفصيل المزبور لا يتأتى في الكثير الماحي، ضرورة حصول البطلان
~~به مطلقا، ومن هنا أنكر هو على الفاضلين تعليلهما البطلان بالمحو وتفصيلهما
~~مع ذلك بين العمد والسهو، وقال: إنه خلاف التحقيق، فإن الخروج من الصلاة
~~قطع لها، وهو
# PageV11P066
# مبطل لها مطلقا، ثم قال: ولذا نسبه الشهيد في الذكرى إلى الأصحاب أي
~~مشعرا بالبراءة منه، واستدل به بعموم رفع النسيان (1) وبأخبار سهو النبي
~~(صلى الله عليه وآله) (2) ثم قال: وهو متروك بين الإمامية يعني سهوه (صلى
~~الله عليه وآله) فليس له حينئذ إلا ما قلناه إذ لا غرابة في التفصيل بين
~~العمد والسهو في الكثير المفوت للموالاة على ما ذكرنا، خصوصا والعمدة في
~~ثبوت البطلان به هو حصول المنافاة عند المتشرعة، ويمكن دعوى حصر ذلك عندهم
~~في حال العمد دون السهو، كما أنه يمكن الاستدلال بسائر ما عرفت على ذلك،
~~نعم اختصاص البطلان في العمد دون السهو ولو انمحت الصورة بحيث صح سلب اسم
~~الصلاة عنها مطلقا في سائر الأحوال مستغرب مستبشع مقطوع بعدمه يسوغ الفرار
~~منه إلى ما عرفت، لكن قد سمعت أنه لا صراحة في كلام المفصلين بذلك، بل يمكن
~~أن يريدوا ما ذكرنا، وأنه بسبب فوات الموالاة صح إطلاق المحو عليه، إلا أنه
~~مختص بالعمد، لعدم ثبوت المنافاة عند المتشرعة حال السهو، بل لعل نصوص (3)
~~تدارك الركعة فما زاد المعمول بها عندنا في بعض الأحوال كالصريحة في عدم
~~قدح فوات الموالاة سهوا، فضلا عن نصوص النسيان (4) في سائر أجزاء الصلاة
~~تركا وتقديما وفصلا، فإنها أيضا كالصريحة في أن فوات الموالاة سهوا غير
~~قادحة، وليس مراد الفاضلين وغيرهما بل هو كالمجمع عليه بينهم عدم البطلان
~~بالكثير سهوا مع محو الصورة التي يسلب الاسم عنها في سائر الأحوال حتى حال
~~السهو، إذ لا يخفى على أصاغر الطلبة أن الامتثال لا يتحقق إلا بفرد من
~~الكلي المأمور به.
# ومن ذلك يظهر لك وجه ms03564 الجمع بين كلمات الأصحاب حيث أبطل بعضهم به عمدا
# PageV11P067
# وسهوا وآخر عمدا خاصة، وتحير ثالث، كما أنه ظهر لك من التأمل في مجموع ما
~~ذكرنا أنه ليس كل ماح لاسم الصلاة كثيرا، فرب قليل يمحو ويكون البطلان به
~~للمحو وعدم حصول الامتثال لا للكثرة، وأنه ليس كل كثير ماحيا، فرب كثير ليس
~~بماح ولا مفوت للموالاة، ومثله لا يبطل صلاة عمدا فضلا عن السهو، للأصل
~~وإطلاق الأدلة، ولعل منه كثيرا مما اشتملت عليه النصوص السابقة، بل وخبر
~~أبي بصير (3) أنه سأل الصادق (عليه السلام) " ما يجزي الرجل من الثياب أن
~~يصلي فيه؟ فقال: صلى الحسين ابن علي (عليهما السلام) في ثوب واحد قلص عن
~~نصف ساقه وقارب ركبتيه ليس على منكبيه منه إلا قدر جناحي الخطاف، وكان إذا
~~ركع سقط عن منكبيه، وكلما سجد يناله عنقه فيرده على منكبيه بيده، فلم يزل
~~ذلك دأبه مشتغلا به حتى انصرف " وربما جعل هو وخبر أمامة من الكثير
~~المتفرق، فيكونان حينئذ دليلين على اعتبار التوالي في الكثير القادح الذي
~~تردد فيه في التذكرة والمحكي عن نهاية الإحكام، والظاهر أنه لا بأس به
~~وفاقا للمحكي عن جماعة، خصوصا بناء على ما عرفت من عدم فوات التوالي بذلك،
~~نعم قد يثبت المحو به فتبطل الصلاة حينئذ من هذه الجهة لا من حيث الكثرة.
# كما أن الظاهر اندراج ما ذكره غير واحد في المقام في عداد مبطلات الصلاة
~~من السكوت الطويل ونحوه فيما قلناه من تفويت الموالاة، لعدم ثبوت مقتضي
~~مانعيته بالخصوص، وبمعناه عدم اتباع الأفعال بعضها ببعض من دون أن يشتغل
~~بفعل خارج عنها، وربما أدى السكوت الطويل إلى انمحاء صورة الصلاة بحيث لا
~~يصدق عليها الاسم في جميع الأحوال، فحينئذ يبطل سواء كان عمدا أو سهوا لا
~~لفوات الموالاة التي يمكن اعتبار شرطيتها حال العمد، بل لعدم ما يحصل به
~~الامتثال، ومراد الأصحاب بأنه مبطل عمدا لا سهوا إذا كان البطلان به من حيث
~~فوات الموالاة كالفعل الكثير لا من
# PageV11P068
# حيث المحو التام، ومن ms03565 ذلك يظهر ما في الذكرى من أن من المبطلات السكوت
~~الطويل الذي يخرج به عن كونه مصليا، وظاهر الأصحاب أنه كالفعل الكثير،
~~فحينئذ يشترط فيه التعمد، فلو وقع نسيانا لم تبطل، ويبعد بقاء الصلاة على
~~الصحة فيه وفي الفعل الكثير المخرجين عن اسم المصلي بحيث يؤدي إلى انمحاء
~~صورة الصلاة، كمن يمضي عليه الساعة والساعتان أو معظم اليوم، قلت: بل هو
~~مقطوع بعدمه، ولعله هو مراد جامع المقاصد وكشف اللثام من البطلان به عمدا
~~وسهوا، لكن كان على الثاني منهما التفصيل كما سمعته في الفعل الكثير بناء
~~على أن السكوت منه.
# وعلى كل حال فلا يريد الأصحاب بالسكوت المختص بحال العمد دون السهو
~~الماحي للصلاة مطلقا كي يتوقف فيه، ومن ذلك ما لو قرأ كتابا في نفسه من غير
~~نطق واشتغل به عن الصلاة عمدا، فإن طال بحيث حصل المحو أو فاتت الموالاة
~~بطل، وإلا فلا، للأصل والاضطرار إلى التصور وإطلاق الأدلة، خلافا لأبي
~~حنيفة فأبطلها بذلك ولا ريب في ضعفه، والله أعلم.
# (و) منها (البكاء لشئ من أمور الدنيا) من فقد ميت أو تلف مال، فإن تعمده
~~مبطل للصلاة على المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا، بل لم أجد فيه خلافا
~~كما اعترف به بعضهم، بل لا خلاف فيه في المحكي من شرح نجيب الدين العاملي،
~~بل في المدارك ظاهرهم أنه مجمع عليه، بل في الحدائق دعواه صريحا، وفي
~~التذكرة " والبكاء خوفا من الله سبحانه وخشية من عقابه غير مبطل للصلاة وإن
~~أنطق بحرفين فصاعدا، وإن كان لأمور الدنيا بطلت صلاته وإن لم ينطق بحرفين
~~عند علمائنا " وبذلك كله ينجبر خبر النعمان بن عبد السلام (1) عن أبي حنيفة
~~المروي في التهذيب " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن البكاء في الصلاة
~~أيقطع الصلاة؟ قال: إن بكى لذكر جنة
# PageV11P069
# أو نار فذلك هو أفضل الأعمال في الصلاة، وإن كان لذكر ميت له فصلاته
~~فاسدة " ولعله إلى ذلك أشار في الفقيه (1) بقوله: " روي أن البكاء على
~~الميت يقطع الصلاة، والبكاء للجنة والنار ms03566 من أفضل الأعمال في الصلاة "
~~فيزداد حينئذ قوة إلى القوة السابقة وإن كانت الأولى كافية في جواز العمل
~~به، إذ هو أعظم طرق التبين، فوسوسة المقدس الأردبيلي وبعض أتباعه في هذا
~~الحكم لضعف الخبر المزبور وعدم ثبوت الاجماع في غير محلها.
# ولا حاجة حينئذ إلى الحاقه بغيره من المنافيات كالفعل الكثير ونحوه على
~~ما حكي عن الكاشاني والماحوزي، بل لعله ظاهر الذكرى أيضا حيث أنه ذكر هذه
~~المسألة من مسائل الفعل الكثير، حتى قال: " الرابعة قد يكون الفعل الكثير
~~مبطلا وغير مبطل باعتبار القصد وعدمه كالبكاء، فإنه إن كان لذكر الجنة أو
~~النار لا يبطل، وإن كان لأمور الدنيا كذكر ميت له أبطل " إلى آخره. ضرورة
~~كونه حينئذ بقسميه منافيا كالضحك وإن قل، ولعل الشهيد منهم يريد بالفعل
~~الكثير ما يشمل كل ما ثبت إبطاله للصلاة من الأفعال ولو قليلا، كما يومي
~~إليه بعض كلماتهم السابقة وركونه هو فيما بعد إلى النص لا إلى الفعل الكثير
~~بالمعنى السابق المقتضي لعدم البطلان به مع القلة.
# ثم المشهور بين الأصحاب ما في المتن من اختصاص ذلك بالعمد، بل لا أجد فيه
~~خلافا صريحا وإن أطلق جماعة، ولعله للأصل وحديث الرفع وظهور الجواب في النص
~~المزبور (2) في العمد، بل من النادر أو الممتنع البكاء سهوا، فلا جهة حينئذ
~~لتعميم البطلان للحالين، اللهم إلا أن يكون المراد السهو عن كونه في الصلاة
~~ولو لظن إتمامها والفرغ منها، لكن قد عرفت أن الأصل محكم، والخبر ظاهر في
~~غير السهو، على أنه لا جابر له بالنسبة إلى ذلك، بل الموهن موجود كما هو
~~واضح.
# أما المغلوب عليه قهرا ففي المنتهى والذكرى وفوائد الشرائع والمحكي من
~~نهاية
# PageV11P070
# الإحكام وإرشاد الجعفرية والغرية وكشف الالتباس والروض والمقاصد العلية
~~البطلان وإن كان لا إثم، بل في الحدائق أنه مما لم يطلع على مخالف فيه،
~~لاطلاق النص والفتوى وثبوت الحكم في نظائره من الضحك وغيره كما عرفت، لكن
~~قد يناقش بظهور النص في الاختيار، وبه يفرق بينه وبين القهقهة، فيبقى
~~المضطر ms03567 حينئذ على الأصل، ولعله لذا لم يجزم بالبطلان في الروضة، بل جعله
~~وجها، قيل: وهو محتمل نجيب الدين، بل حكى في التذكرة عن الشافعي عدم
~~البطلان ولم يعقبه بشئ، فلا ينبغي ترك الاحتياط حينئذ بالاتمام والإعادة.
# ثم لا يخفى عليك أن الموجود في النص المزبور انقطاع الصلاة بالبكاء على
~~الميت، إلا أنه لما كان ذلك في مقابلة ذكر الجنة والنار التي هي منطوق
~~الشرط الأول وكان المنساق إلى الذهن أن المراد من الثاني مفهوم الأول وإن
~~كان قد صرح ببعض أفراده على جهة المثال جعل الأصحاب المدار في البطلان
~~وعدمه البكاء على أمور الدنيا والآخرة، والثاني لا إشكال فيه نصا وفتوى،
~~ضرورة تواتر النصوص في فضل البكاء لله الذي يبنى له بكل دمعة ألف بيت في
~~الجنة (1) و " ما من شئ إلا وله كيل ووزن إلا الدموع، فإن القطرة تطفي
~~بحارا من نار، فإذا اغرورقت العين بمائها لم يرهق وجهها قتر ولا ذلة، فإذا
~~فاضت حرمه الله على النار، ولو أن باكيا بكى في أمة لرحموا " (2) و " ما من
~~عين إلا وهي باكية يوم القيامة إلا عينا بكت من خوف الله، وما اغرورقت
~~العين بمائها من خشية الله عز وجل إلا حرم الله عز وجل سائر جسده على النار
~~" (3) ولم يتقرب العبد بشئ أحب إلى الله عز وجل من ثلاثة، وهي الزهد والورع
~~عن المعاصي
# PageV11P071
# والبكاء من خشية الله الذي يكون العبد به في الرفيع الأعلى لا يشاركه أحد
~~(1) وسئل الصادق (عليه السلام) (2) " عن الرجل يتباكى في الصلاة المفروضة
~~حتى يبكي قال: قرة عين والله، وقال: إذا كان ذلك فاذكرني عنده " وقيل له
~~(عليه السلام) أيضا (3) " أيتباكى الرجل في الصلاة؟ فقال: بخ بخ ولو مثل
~~رأس الذباب ".
# وأما الأولى فلا أجد فيه خلافا بينهم منه غير فرق بين البكاء للفوات أو
~~للطلب بل عن الميسية يبطلها البكاء على الميت وإن كان لصلاحه، لكن في
~~الحدائق " أن ظاهر كلام الأصحاب من حيث تعليقهم الابطال بالأمور الدنيوية
~~الذي هو أعم من أن ms03568 يكون لفوتها أو لطلبها هو حصول الابطال بالبكاء لطلب ولد
~~أو شفاء مريض أو نحو ذلك، وهو مشكل لأنه مأمور به ومندوب إليه في الأخبار،
~~مع أن ظاهر الخبر الذي هو مستند الحكم إنما هو فواتها لا طلبها، وحينئذ
~~فالظاهر أنه لا تبطل بالبكاء لطلبها، ولا يعارض ذلك بمفهوم صدر الخبر
~~لدلالته على أنه ما لم يكن من الأمور الأخروية يكون مبطلا، لأنا نقول مفهوم
~~صدر الخبر أنه ما لم يكن كذلك ليس أفضل الأعمال، وعدم كونه أفضل الأعمال لا
~~يوجب البطلان " وفيه - مع أنه مخالف لظاهر الفتاوى باعترافه - أنه مخالف
~~للنص أيضا بناء على ما سمعته سابقا من إرادة المثال بذكر الميت لكل ما لم
~~يكن لجنة ونار ونحوهما من الأمور الأخروية، فيشمل سائر الأمثلة السابقة ولا
~~يختص بالفوات كما هو واضح بأدنى تأمل.
# نعم الظاهر أنه يقع البكاء لشفاء مريض أو لطلب ولد ونحو ذلك من الأمور
~~الأخروية فيما إذا بكى متقربا إلى الله ببكائه مثلا ثم إنه أراد من ثواب
~~ذلك وجزائه
# PageV11P072
# شفاء المريض مثلا، أو يكون المقصود استعداده بذلك لأن يجاب إذا دعا ويعطى
~~إذا سأل، وليس ذلك من البكاء لشئ من أمور الدنيا، ضرورة ظهوره في كون
~~البكاء على نفس ذلك الأمر الدنيوي، أنه هو الباعث على البكاء فواته أو
~~طلبه، لا ما يشمل الفرض الذي ينزل عليه قول الصادق (عليه السلام) لأبي بصير
~~(1): " إذا خفت أمرا يكون أو حاجة تريدها فابدأ بالله عز وجل فمجده واثن
~~عليه كما هو أهله، وصل على النبي (صلى الله عليه وآله) واسأل حاجتك وتباك
~~ولو مثل رأس الذباب، إن أبي (عليه السلام) كان يقول: إن أقرب ما يكون العبد
~~من الرب عز وجل وهو ساجد باك " أو يراد منه خروج الدموع خاصة بناء على أن
~~المبطل الصوت لا خروج الدموع خاصة كما ستعرف، فتأمل جيدا.
# بل قد يمنع أيضا كون البكاء لفقد الميت من الأمور الدنيوية مطلقا، فإن
~~البكاء على الحسين (عليه السلام) وغيره من الأئمة الهادين (عليهم ms03569 السلام)
~~بل والعلماء المرضيين ونحوهم ممن كانت العلقة بينهم وبين الباكي أخروية ليس
~~من الدنيا في شئ، وما سمعته من الميسية معرض عنه، أو ينزل على غير ذلك،
~~واحتمال عد البكاء على الحسين (عليه السلام) فضلا عن غيره من البكاء لأمر
~~دنيوي - باعتبار أن ما وقع بسببه البكاء وكان هو الباعث على البكاء أمر في
~~الدنيا دون الآخرة، وترتب الثواب عليه وكونه عبادة لا ينافي بطلان الصلاة
~~به، وذكر الجنة والنار في النص المزبور مثال لنعيم الآخرة وأهوالها من
~~البرزخ وغيره - واضح الدفع وإن كان الاحتياط لا ينبغي أن يترك، خصوصا إذا
~~كان البكاء على الحسين (عليه السلام) من حيث الرحم أو من حيث علقة السيد
~~والعبد ونحوهما من العلائق، فإن الأفعال تختلف بالقصد وبالجهة والاعتبارات
~~كما هو واضح، وكأنه لذا قال في مجمع البرهان: " الظاهر أن البكاء لفقد
~~الميت لا يطلق
# PageV11P073
# عليه الأمر الدنيوي إلا أن يضم إليه شئ، ويبعد كونه مطلقا كذلك، فإنه نقل
~~عنه (صلى الله عليه وآله) البكاء على إبراهيم وكذلك عن الأئمة (عليهم
~~السلام) ويبعد ارتكابهم (عليهم السلام) أمرا يكون محض دنيوي ولا يحصل عليه
~~الثواب، مع أن الأخبار (1) دالة على حصول الثواب على البكاء والألم بفقد
~~المحبوب، وخصوصا الولد نعم لو ضم إليه أمر دنيوي كما يوجد في كثير من الناس
~~حيث يبكي لفقد المعين له في أموره فلا يبعد ذلك ".
# قلت: لكن قد يقال: إن النص خال عن التعليق بالدنيا صريحا، بل المراد منه
~~ما سمعته منا مكررا، وحينئذ لا يبعد الالتزام معه ببطلان الصلاة بالبكاء
~~لسائر مصائب الدنيا في النفس والمال والأهل وغير ذلك، وترتب الثواب عليه في
~~نفسه وحد ذاته لا ينافي بطلان الصلاة معه لو وجد فيها، وبكاء النبي (صلى
~~الله عليه وآله) والأئمة (عليهم السلام) مع أنه مقتضى الطبيعة البشرية
~~وربما كان يقع قهرا عليهم لا ينافي ما ذكرنا إذ ليس ذلك واقعا منهم في
~~الصلاة كي يستدل به، ودعوى استبعاد وقوعه منهم (عليهم السلام) لو كان أمرا
~~دنيويا ms03570 محضا يدفعها أنه بعد التسليم لا يستلزم صحة الصلاة معه، إذ ليس
~~المدار على ترتب الثواب عليه، لما عرفت من ظهور النصوص في ترتب الثواب على
~~سائر المصائب للمؤمن في الدنيا، فتأمل جيدا، فالتمسك بترتب الثواب على عدم
~~كونه من أمور الدنيا فلا يكون مبطلا في غير محله، على أن المراد بالدنيوي
~~والأخروي خصوص ما يبكى عليه لا ما يترتب البكاء من الثواب ونحوه، كما هو
~~واضح بأدنى تأمل.
# ثم الموجود فيما حضرني من نسخ المتن مد البكاء، فيعتبر فيه الصوت حينئذ،
~~ولا يكفي خروج الدموع وفاقا لفوائد الشرائع والروضة والمدارك والمحكي عن
~~الغربة وإرشاد الجعفرية والروض والمقاصد العلية، بل في الحدائق نسبته إلى
~~الشهرة، وإليه
# PageV11P074
# يرجع ما في كشف اللثام والمحكي عن الموجز وحاشية الإرشاد والميسية من أن
~~المفسد من البكاء ما اشتمل على النحيب وإن خفي، لا فيض الدمع بلا صوت، قال
~~في الكشف:
# " ويرشد إليه كلام ابن زهرة، إذ جعله من الفعل الكثير " قلت: قد سمعت ما
~~في الذكرى أيضا، بل يمكن تحصيل الشهرة عليه أو الاجماع بناء على قراءة
~~عبارات الأصحاب " والبكاء " بالمد كالمتن، للمحكي من تصريح غير واحد من أهل
~~اللغة بالفرق بينه ممدودا ومقصورا، قال في الصحاح ومجمع البحرين: " البكاء
~~يمد ويقصر، فإذا مددت أردت الصوت الذي يكون مع البكاء، وإذا قصرت أردت
~~الدموع وخروجها " وفي المجمل " قال قوم: إذا دمعت العين فهو مقصور، وإذا
~~كان ثم نشيج وصياح فهو ممدود " وفي المقاييس " قال النحويون: من قصره أجراه
~~مجرى الأدواء والأمراض، ومن مدة أجراه مجرى الأصوات كالثغاء والدعاء
~~والرغاء " وقال نشوان بن سعيد في شمس العلوم: " قال الخليل: إذا قصرت
~~البكاء فهو بمعنى الحزن أي ليس معه صوت، وإذا كان معه نشيج وصياح فهو ممدود
~~" وقال الراغب: " بالمد سيلان الدمع على حزن وعويل يقال: إذا كان الصوت
~~أغلب كالرغاء والثغاء وسائر هذه الأبنية الموضوعة للصوت، وبالقصر يقال: إذا
~~كان الحزن أغلب " إلى غير ذلك مما هو ظاهر في الفرق بينهما، وربما يستفاد
~~المراد بالممدود ms03571 من قول الرضي في مرثية الحسين (عليه السلام):
# يا جد لا زالت كتائب حسرة * تغشي الفؤاد بكرها وطرادها أبدا عليك وأدمع
~~مسفوحة * إن لم يراوحها البكاء يغادها لكن قد يقال: أولا نمنع أنه ممدود في
~~النص والفتوى، إذ من المحتمل أنه مقصور فيهما، ولا نسخ مضبوطة بحيث تقطع
~~النزاع لكل منهما، لمعروفية تسامح النساخ في ذلك، وثانيا إن لفظ البكاء في
~~النص موجود في السؤال الذي لا يبني عليه الحكم بعد أن كان الفعل في الجواب،
~~وهو مطلق شامل لكل من الحالين بخلاف المصدر، PageV11P075
# وبذلك أنكر في الحدائق على الأصحاب التوقف والاضطراب، وثالثا أنه يمكن
~~منع وجود كل من المادتين فضلا عن الفرق بينهما، لما قيل من أن كلام صاحب
~~القاموس صريح في عدم الممدود، وكذلك كلام الصحاح ظاهر في ذلك، قال في
~~المحكي عن الذخيرة بعد أن حكى الفرق المزبور عن الصحاح: " إن ما ذكره خلاف
~~المعروف من العرف ومن ظاهر الأصحاب، فإن أحد منهم لم يشر إلى التفرقة أصلا
~~ولا إلى استشكال مطلقا، ولو كان فرق أو إشكال لكان اللازم عليهم التعرض
~~سيما في مقام دعوى الاجماع " وقال في مجمع البرهان: الظاهر صدق البكاء على
~~مجرد الدمع من غير اشتراط الصوت عرفا ولغة وإن كان له لغة معنى آخر أيضا،
~~والأصل عدم الزيادة في اللفظ والمعنى، و " إن بكى " في الخبر مشتق من
~~القصور وكذا البكاء في كلام الأصحاب، وأيضا لا يعقل معنى في الذي معه صوت
~~إلا مع إرادة الحرفين المبطلين، لكنه حينئذ من باب الكلام بحرفين، ورابعا
~~سلمنا وجودهما والفرق بينهما لكنه لغوي، أما العرف فلا، وهو مقدم على
~~اللغة، وخامسا أنه مع قيام الاحتمال وجب معرفة يقين البراءة من الاشتغال،
~~وليس إلا باجتنابهما معا.
# ويدفع الأول بعد الاغضاء عما نشاهده من وجدان المد في بعض النسخ أن
~~المتجه بعد تعارض الاحتمالين وتساقطهما الاقتصار في المبطل على الممدود،
~~لأصالة الصحة ومعلومية ضعف القول بمانعية ما شك في ما نعيته، ومنه يعرف ما
~~في الخامس، وأما الثاني ms03572 فيدفعه أن الفعل مجمل لا مطلق، ضرورة عدم معلومية
~~كونه فعل الممدود أو المقصور خصوصا في المقام الذي ذكر المصدر في السؤال
~~وأريد من الفعل جوابا له، والثالث لم نتحققه منهما، مع أنك قد سمعت كلام
~~الجوهري منهما مضافا إلى غيره، والرابع مسلم لو كان هناك عرف محقق، وخطأ
~~العرف واشتباهاته وتسامحاته ونحو ذلك ليست عرفا قطعا كما هو واضح، وليس
~~البطلان بالممدود لاشتماله على الحرفين، وإلا لم يعقل اعتبار PageV11P076
# الصوت في إبطاله، ضرورة معقولية اعتباره كما سمعته في الضحك الذي هو ضده،
~~على أنك قد عرفت كون التحقيق عدم البطلان بمثل هذه الحروف، لأنها ليست
~~حروفا وإن سميت بأسماء خاصة كما أوضحناه سابقا، ولعله ينزل على ذلك ما
~~سمعته من التذكرة أو على ما تقدم من المحقق في التأوه لله، وإلا فلا معنى
~~لعدم البطلان به وإن اشتمل على حرفين فصاعدا، ومن الغريب تمسك المقدس
~~الأردبيلي لذلك باطلاق أدلة البكاء لله مثلا التي لم تسق لبيان ذلك، بل هي
~~مسوقة لأمر آخر كما هو واضح.
# (و) تعمد (الأكل والشرب) وإن لم يكثرا (على قول) ظاهر من إطلاق المبسوط
~~والقواعد واللمعة ومعقد إجماع الخلاف، بل لعل المراد منه القليل خاصة،
~~للاستغناء بذكر الكثير سابقا عن كثيرهما، فعطفهما حينئذ عليه من المصنف
~~وغيره لولا احتمال التخصيص للاستثناء كالصريح في ذلك، خصوصا مع إمكان دعوى
~~أن الغالب في الشرب بل والأكل القلة، ضرورة خروج المقدمات عن مسماهما، ومن
~~ذلك يعلم غرابة ما في التذكرة حيث علل البطلان بمطلق الأكل والشرب بأنهما
~~فعل كثير، قال:
# " لأن تناول المأكول ومضغه وابتلاعه أفعال متعددة وكذا المشروب " وهو كما
~~ترى إلا أنه موافق لمن عرفت في البطلان بهما مطلقا كما هو المحكي عن
~~الأستاذ الأكبر (1) لكن صرح غير واحد من المتأخرين ومتأخريهم بأنه لا دليل
~~يختصان به حتى يكونا قاطعين للصلاة مطلقا، قلت: لأن قبول إجماع الشيخ مشكل
~~كما في المنتهى، إذ لا نعلم أي إجماع أشار إليه، ونحوه في المعتبر، بل في
~~المنتهى أيضا " لو ms03573 ترك في فيه شيئا
# PageV11P077
# يذوب كالكسر فذاب وابتلعه لم تبطل صلاته عندنا، وعند الجمهور تفسد، لأنه
~~يسمى أكلا، أما لو بقي بين أسنانه من بقايا الغذاء فابتلعه في الصلاة لم
~~تبطل صلاته قولا واحدا، لأنه لا يمكن التحرز عنه، وكذا لو كان في فيه لقمة
~~ولم يبتلعها إلا في الصلاة لأنه فعل قليل " وفي التذكرة " ولو كان مغلوبا
~~بأن نزلت النخامة ولم يقدر على إمساكها لم تبطل صلاته إجماعا " قال في كشف
~~اللثام: يعني وإن كثر للعذر كالمرتعد، اللهم إلا أن يقال: إن ابتلاع
~~النخامة وما بين الأسنان وسوغ السكرة مع الريق لا يسميان في العرف أكلا،
~~فلا ينافي حينئذ إجماع الشيخ المزبور، أو أن ذلك خرج بالدليل كما يومي إليه
~~ما في المبسوط حيث أنه بعد أن أطلق الفساد بالأكل والشرب قال:
# " وروي (1) جواز شرب الماء في صلاة النافلة، وما لا يمكن التحرز عنه مثل
~~ما يخرج من الأسنان فإنه لا يفسد الصلاة ازدراده " إذ هو كالتقييد لاطلاقه
~~الأول، وعدم علم المصنف بالاجماع المشار إليه كاشكال الفاضل فيه لا يقدح في
~~حجية الاجماع المنقول.
# ويؤيده مضافا إلى ذلك فحوى سياق الخبر الآتي (2) في الرخصة في شرب الماء
~~في الوتر المشعر بمعلومية منافاة الشرب للصلاة ومحو اسم الصلاة بحصول
~~المتعارف من كل منهما لا ما تقدم ونحوه، أو علم المتشرعة منافاتهما للصلاة
~~المراد كما أوضحناه في الفعل الكثير، ولعل ذلك ونحوه مأخذ إجماع الشيخ، إذ
~~لا ريب في حصول البطلان بمحو الاسم، ولا ريب في حصوله بهما وإن لم يكثرا
~~كما هو الغالب فيهما، إذ أطفال المتشرعة يعلمون أن الصلاة لا يجتمع معها
~~الأكل والشرب كما هو واضح بأدنى التفات، فتوقف كثير من الأصحاب في هذا
~~الحكم - حتى أن المصنف منهم رد على الشيخ إجماعه وتبعه غيره، وجعلوا المدار
~~في البطلان بهما على الكثرة تبعا للمحكي عن السرائر - في غير محله، نعم في
~~الدروس " يبطلان إذا كثرا أو آذنا بالاعراض " وفي المحكي عن الموجز
# PageV11P078
# وشرحه " إن آذنا بالاعراض أو نافيا ms03574 الخشوع " بل عن الجعفرية وحاشية
~~الإرشاد وإرشاد الجعفرية " الاقتصار على الايذان بالاعراض " وعن الجواهر
~~المضيئة " يبطلان لمنافاتهما الخشوع " كالمحكي عن المهذب البارع من " أن
~~الأقوال في ذلك ثلاثة:
# الابطال بالمسمى، وهو ما يبطل الصوم، والابطال بالكثرة فلا يبطل باللقمة
~~الصغيرة، والابطال بمنافاة الخشوع ولقمة صغيرة - ثم قال -: وهو ما اخترناه
~~".
# لكن الجميع كما ترى، ضرورة عدم ثبوت البطلان بالايذان بالاعراض أو
~~بمنافاة الخشوع إن لم يرجعا إلى ما ذكره من المحو أو معلومية المنافاة عند
~~المتشرعة، ولعله لذا قال في جامع المقاصد: " واختار شيخنا في بعض كتبه
~~الابطال بالأكل والشرب المؤذنين بالاعراض عن الصلاة، وهو حسن، إلا أنه لا
~~يكاد يخرج عن التقييد بالكثرة " وإن كان فيه نظر أيضا، وكان القول الأول
~~الذي حكاه في المهذب هو الذي حكاه في جامع المقاصد، حيث قال: " وأغرب بعض
~~المتأخرين فحكم بابطال مطلق الأكل حتى لو ابتلع ذوب سكرة، وهو بعيد " وربما
~~توهم أيضا من إطلاق بعضهم البطلان بالأكل والشرب، لكن قد عرفت إجماع
~~المنتهى وغيره الصريح في أن الصلاة ليست كالصوم تبطل بمطلق المسمى بل يمكن
~~تحصيل الاجماع عليه في الجملة فضلا عن الاجماع المنقول كما هو واضح بأدنى
~~التفات إلى سيرة أهل الشرع، وعدم مبالغتهم في زوال ما يبقى في الفم عند
~~الصلاة، فلا ريب في وضوح الفرق بين الأكل المنافي للصوم والمنافي للصلاة،
~~وليس هذا قول منا بأن القليل من الأكل والشرب غير مبطل للصلاة، فيكونان
~~حينئذ كسائر الأفعال التي يبطل كثيرها دون قليلها، بل المراد بيان أنه وإن
~~قلنا بأن الأكل والشرب مطلقا مبطلان للصلاة لحصول اسم المحو أو لثبوت
~~المنافاة في أذهان المتشرعة أو لاجماع الشيخ أو لغير ذلك فليس المراد أنه
~~يقدح في الصلاة ما يقدح منه في الصوم إذ المدار ما عرفت، وهو لا يقضي بذلك
~~قطعا كما هو واضح. PageV11P079
# هذا كله في العمد، أما السهو فالبحث فيه نحو ما سمعته في الفعل الكثير،
~~وقد صرح غير واحد هنا بأنهما لا يبطلان، بل في المنتهى " لو ms03575 أكل أو شرب في
~~الفريضة ناسيا لم تبطل صلاته عندنا قولا واحدا " وعن كشف الرموز " الاجماع
~~عليه " وفي فوائد الشرائع أطبقوا على ذلك، لكن قال: " إنه ينبغي تقييد ذلك
~~بما إذا لم يمح الاسم " كما في جامع المقاصد، ويجري فيه ما عرفته هناك،
~~ويزيد بأنه مع تقييده بعدم المحو لا يبطل عمدا عنده وعند غيره ممن عرفت،
~~والله أعلم.
# ثم لا فرق بعد حصول المحو أو المنافاة بين الأكل والشرب وغيرهما حتى
~~العلك كما صرح به الفاضل في المحكي من نهاية قال: " لو مضغ علكا فكالأكل ".
~~بل في التنقيح " لو مضغ علكا متفتتا فابتلعه مع الريق أبطل اتفاقا لأنه فعل
~~كثير " وإن كان لا يخلو من نظر.
# وكيف كان فلا فرق في سائر ما تقدم من الموانع بين الفريضة والنافلة (إلا)
~~في المقام، فإنه على المختار ينبغي تخصيص ذلك (في) غير (صلاة الوتر) عند
~~التشاغل في الدعاء فيه (لمن أصابه عطش وهو يريد الصوم في صبيحة تلك الليلة)
~~وبينه وبين الماء خطوتان أو ثلاث، لخبر سعيد الأعرج (1) المروي في التهذيب
~~" قلت لأبي عبد الله:
# إني أبيت وأريد الصوم فأكون في الوتر فأعطش فأكره أن أقطع الدعاء وأشرب،
~~وأكره أن أصبح وأنا عطشان وأمامي قلة بيني وبينها خطوتان أو ثلاثة قال:
~~تسعى إليها وتشرب منها حاجتك وتعود في الدعاء " وفي الفقيه (2) " قلت لأبي
~~عبد الله (عليه السلام): جعلت فداك إني أكون في الوتر وأكون قد نوبت الصوم
~~فأكون في الدعاء فأخاف الفجر فأكره أن أقطع على نفسي الدعاء وأشرب الماء
~~وتكون القلة
# PageV11P080
# أمامي قال: فقال: فاخط إليها الخطوة والخطوتين والثلاث فاشرب وارجع إلى
~~مكانك ولا تقطع على نفسك الدعاء ".
# (لكن) ينبغي أن يكون رجوعه القهقرى إن اختاره (ولا يستدبر القبلة) كما
~~أنه ينبغي أن لا يفعل شيئا من منافيات الصلاة التي لا يدل عليها الخبر
~~المزبور، ولم يسق إطلاقه لبيان عدم منافاتها كنجاسة الإناء بناء على منافاة
~~حمل النجس، اقتصارا على مورد النص، لعدم الدليل على التعدي حتى منه إلى
~~مطلق ms03576 النافلة، بل ومن دعاء الوتر إلى غيره من أحواله فضلا عن غير ذلك، فما
~~عساه يظهر من الخلاف والمبسوط من التعدي إلى مطلق النافلة ومن غيرهما
~~كالمصنف ونحوه في مطلق أحوال الوتر لا يخلو من تأمل، اللهم إلا أن يستند في
~~الثاني إلى إطلاق معقد إجماع التنقيح، قال فيه: " استثناء الوتر إجماع
~~بالقيود المذكورة، ويكون عوده قهقرى أو يقف مكان شربه وهو أولى، ولا يتعدى
~~الحكم إلى غيره " والمراد بالقيود ما ذكره سابقا من كون الباعث العطش،
~~والعزم على الصوم الراجح، وكون الماء أمامه، وأن يكون البعد خطوتين أو
~~ثلاثة، وأن يخاف طلوع الفجر، لكن لعل مراده بالوتر الحال المخصوص من الوتر
~~لا مطلقا، ضرورة اقتضاء الاقتصار على الرواية ذلك، ولذا حكي عن المهذب
~~زيادة اشتراط أن يكون في قنوت الوتر كما هو صريح كشف اللثام وظاهر المحكي
~~عن النهاية والسرائر وغيرهما.
# نعم لا بأس باطلاق عدم منافاة الشرب للفرض وإن طال، تمسكا باطلاق
~~الرواية، أما لو احتاج إلى فعل كثير أو غيره فيشكل الاستدلال بالاطلاق
~~المزبور عليه بناء على اشتراط الفريضة والنافلة في البطلان بالفعل الكثير
~~كما هو الأصل في سائر أحكام الفريضة، وما عساه يظهر من الأردبيلي في المقام
~~من الميل إلى عدم بطلان النافلة بالفعل الكثير واضح الضعف، فيجب حينئذ
~~الاقتصار على مورد الرواية وعدم PageV11P081
# التعدي مما فيها إلى الرخصة في الفعل الكثير إذا توقف الشرب عليه، خلافا
~~للمحكي عن الموجز والمقتصر فرخصا فيه للاطلاق، فيه منع واضح، بل ظاهر عد
~~الخطوات في الخبر المزبور القلة بناء على أن مثله من القليل لا الخطوة
~~الواحدة فقط، بل نزله في المنتهى على القلة في الشرط فضلا عنه، فلا يكون
~~حينئذ مخصصا ولا مثبتا لحكم جديد، بناء على أن الممنوع في الصلاة من الأكل
~~والشرب الكثير منهما لا مطلقا، فلا فرق حينئذ في ذلك بين أحوال الوتر وبينه
~~وبين النافلة وبينها وبين الفريضة، لكنك خبير بما فيه مما تقدم، مع أنه لو
~~سلم المبنى المزبور كان المتجه التخصيص بالخبر ms03577 المذكور، ضرورة ظهوره في طول
~~زمان الشرب نفسه لمكان العطش، فلا يقدح حينئذ وإن كثر كما نص عليه في
~~التحرير وفوائد الشرائع والمحكي عن المهذب وغيره، للاطلاق وترك الاستفصال،
~~ومنه يعلم أنه لا فرق بين الصوم الواجب والمندوب، بل قيل: ولا بين الوتر
~~الواجبة بالنذر أو غيره والمندوبة وإن كان الأخير لا يخلو من نظر، والله
~~أعلم.
# (وفي) بطلان الصلاة ب‍ (مقص الشعر للرجل تردد) من إجماع الشيخ في الخلاف
~~على عدم جوازه، وخبر مصادف (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في رجل صلى
~~صلاة فريضة وهو معقوص الشعر قال: يعيد صلاته " فليس هذا من النهي عن الخارج
~~كي يقال: إنه بعد التسليم يقتضي الحرمة دون الابطال، إذ هو مع ما فيه كما
~~عرفته سابقا مخالف لنص الدليل المزبور، ومن الأصل وإطلاق الأدلة وضعف مصادف
~~وإشعار خبر الدعائم الآتي (2) واستبعاد الحكم المزبور بقلة النظير، وعدم
~~معروفيته بين المتشرعة مع غرابته وشدة الحاجة إليه وعدم ثبوت الاجماع أو
~~ثبوت عدمه، إذ لم نعرف من جزم بما ذكره الشيخ ممن يعتد بقوله، والمحكي عن
~~المفيد " لا ينبغي للرجل
# PageV11P082
# إذا كان له شعر أن يصلي وهو معقوص حتى يحله، وقد رخص للنساء في ذلك " وهو
~~كما ترى مشعر بالكراهة، نعم كأنه مال إليه في الذكرى لحجية الاجماع
~~المنقول، والحر في وسائله والبحراني في حدائقه.
# (و) كيف كان ف‍ (- الأشبه) عدم البطلان بذلك وعدم الحرمة وفاقا لمن عدا
~~ما عرفت، ولكن مع (الكراهة) خروجا عن شبهة الخلاف، ولاشعار الأمر بالإعادة
~~المحمول على الندب بطلب ترك الفعل، وظاهر خبر الدعائم (1) عن علي (عليه
~~السلام) أنه قال: " نهاني رسول الله (صلى الله عليه وآله) عن أربع: عن
~~تقليب الحصى في الصلاة، وأن أصلي وأنا عاقص رأسي من خلفي، وأن أحتجم وأنا
~~صائم، وأن أخص يوم الجمعة بالصوم " ولا كراهة ولا تحريم في حق المرأة
~~إجماعا محكيا مستفيضا إن لم يكن متواترا، وبه يجب الخروج عن قاعدة
~~الاشتراك، والعقص هو جمع الشعر في وسط الرأس وشدة كما ms03578 في المعتبر والتذكرة
~~والذكرى وجامع المقاصد والمسالك، وهو المراد بما عن الروض من " أنه جمع
~~الشعر في الرأس وشده بظفره " وما المدارك " عقص الشعر هو جمعه في وسط الرأس
~~وظفره وليه " بل في المحكي عن مجمع البحرين " عقص الشعر جمعه وجعله في وسط
~~الرأس وشده، ومنه الحديث (2) رجل صلى معقوص الشعر قال: يعيد " بل في كشف
~~اللثام " أنه يقرب منه قول الفارابي والمطرزي في كتابيه أنه جمعه على
~~الرأس، قال المطرزي: وقيل: هو ليه وإدخال أطرافه في أصوله - قال في الكشف
~~-: هو قول ابن فارس في المقاييس - قلت: والفيومي في مصباحه كما قيل، ثم قال
~~-: قال المطرزي: وعن ابن دريد عقصت شعرها شدته في قفاها ولم تجمعه جمعا
~~شديدا " وفي العين " العقص أخذك من شعر فتلويها ثم تعقدها حتى يبقى فيها
# PageV11P083
# التواء ثم ترسلها " ونحوه المجمل والأساس والمحيط وإن خلا عن الارسال،
~~ويقرب منه ما في الفائق أنه الفتل، وما الصحاح أنه ظفره وليه على الرأس،
~~وهو المحكي في تهذيب اللغة والغريبين عن أبي عبيد إلا أنه قال: " ضرب من
~~الظفر وهو ليه على الرأس " وفي المنتهى " وقد قيل: إن المراد بذلك ظفر
~~الشعر وجعله كالكبة في مقدم الرأس على الجبهة، فعلى هذا يكون ما ذكره الشيخ
~~حقا، لأنه يمنع من السجود " انتهى. وحكى المطرزي قولا أنه وصل الشعر بشعر
~~الغير.
# قلت: لكن يرد على ما في المنتهى - مع أنه خلاف المعروف في تفسيره، ولعله
~~يريد بالقيل الصحاح - أنه خروج عن المسألة، ولا يختص بالرجل، ولا إشارة في
~~كلام الشيخ إلى ذلك، وإنما يتعارف مثل هذا العقص في النساء لا الرجال،
~~ويخالف ظاهر خبر الدعائم (1) كما أنه يمكن أن يرد على من فسره بمطلق الظفر
~~ونحوه أنه مخالف للسيرة المعلومة لكثرة استعمال ذلك من غير إنكار من
~~العلماء والعارفين، بخلاف المحكي عن ابن دريد، فإن خبر الدعائم قد يوافقه،
~~بل يمكن إرجاع بعض التفسيرات السابقة إليه لاطلاقها، والأمر سهل بعد أن
~~عرفت عدم البطلان عندنا بذلك، والمتجه بناء عليه اجتناب ms03579 الجميع مع فرض عدم
~~الشاهد على أحد المعاني السابقة للمقدمة على القول بقاعدة الشغل مطلقا، أما
~~على الأعم مطلقا أو بالنسبة إلى الشك في المانع فيحتمل الحكم بالصحة تمسكا
~~بالاطلاقات، وليس من الشبهة المحصورة التي يجب اجتنابها، ضرورة وجوب
~~الاقتصار فيها على المتيقن، وهو الاجمال في مصداق اللفظ مع العلم بتحقق
~~مفهومه، كالإناء النجس المشتبه بالطاهر، أما الاجمال في المراد من اللفظ
~~والواقع وعدم العلم بتحقق مفهوم المانع لو فعل أحد التفسيرات السابقة فلا،
~~وفيه أن مقتضي وجوب الاجتناب متحقق في الجميع من غير فرق كما هو واضح بأدنى
~~تأمل، والله أعلم.
# PageV11P084
# (ويكره الالتفات) بالوجه (يمينا وشمالا) كما تقدم الكلام في ذلك مفصلا
~~(والتثاؤب والتمطي والعبث ونفخ موضع السجود والتنخم وأن يبصق أو يفرقع
~~أصابعه) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، إذ هو مقتضى الجمع بين النصوص (1)
~~بعضها مع بعض، بل هو المفهوم من بعضها (2) وإن كان بلفظ النهي كما لا يخفى
~~على من لاحظها، بل تضمنت النصوص (3) الزيادة على ذلك كالامتخاط وتحديث
~~النفس ونحوهما، لكن قيد في كشف اللثام البصاق بعد أن أضاف التنخم أيضا بعدم
~~إخراج الحرفين، وعدم الاضطرار إليهما لقراءة أو ذكر أو رفع صوت فيما يجب
~~فيه للأخبار، ومنافاتهما الخشوع ويجري في تقييده الأول ما تقدم سابقا من
~~المناقشة في البطلان بأمثال هذه الحروف التي لم تكن مقصودة ولا تعد حروفا
~~وإنما هي شابهت أسماء أصواتها بالصورة فظن أنها حروف، نعم لو فرض قصد ذلك
~~فلا ريب حينئذ في التقييد المزبور، بل هو خروج عما نحن فيه كما هو واضح،
~~وأما التقييد بعدم الاضطرار فلا بأس به إذا كان المتوقف قراءة واجبة أو
~~ذكرا كذلك، بخلاف المندوبة فإنه حينئذ يفزع إلى الترجيح في اختيار العمل
~~بأحدهما.
# ثم من المعلوم إرادة الاختياري من التثاؤب كي تتعلق به الكراهة، ودعوى
~~أنه ليس إلا اضطراريا لا شاهد لها، بل الوجدان يشهد بخلافها، وقول الرضا
~~(عليه السلام) في صحيح ابن أبي نصر (4): " التثاؤب من الشيطان، والعطسة من
~~الله عز ms03580 وجل " وأبي عبد الله (عليه السلام) في الحسن كالصحيح (5) لما سئل "
~~عن الرجل
# PageV11P085
# يتثاءب ويتمطى في الصلاة قال: هو من الشيطان ولن يملكه " ونحوه غيره
~~محمول على إرادة قسم منه لا جميع أفراده، ولو سلم فمقدماته اختيارية، لأنه
~~إنما يكون من ثقل البدن وامتلائه واسترخائه وميله إلى الكسل والنوم،
~~وإضافته إلى الشيطان لأنه الذي يدعو إلى إعطاء النفس شهوتها، فيرجع حينئذ
~~إلى التحذير من السبب الذي يتولد منه، وهو التوسع في الشبع بحيث يثقل عن
~~الطاعات ويكسل عن الخيرات، ويمكن أن يراد من قوله: " ولن يملكه " أي
~~الشيطان لا الانسان بمعنى أنه وإن كان منه إلا إنه لا يملكه عليه بحيث
~~يوقعه بلا اختيار، بل يحسن له مقدماته حتى يحصل منه، فتأمل جيدا، فتكون
~~شاهدة للمطلوب، والله أعلم.
# (و) كذا يكره أن (يتأوه أو يأن بحرف واحد) لقربه من الكلام كما في
~~الذكرى، ودخوله في يسير العبث كما في الكشف، وخبر (1) قطع الصلاة بالأنين
~~بناء على إرادة ما لا يعد كلاما منه، فإن القطع حينئذ ليس إلا للكراهة،
~~ومنه يعلم ما في مناقشة المدارك بانتفاء ما يدل على كراهة ما ليس بكلام من
~~الأنين، خصوصا مع التسامح في الكراهة، والأمر سهل، هذا، وقد تقدم البحث
~~سابقا في التأوه خوفا من الله.
# (و) كذا يكره عند كل من يحفظ عنه العلم كما في المنتهى أن (يدافع البول
~~والغائط) فيكون بذلك الزبين الذي هو أحد الثمانية الذين لا يقبل الله منهم
~~الصلاة، ولقول الصادق (عليه السلام) في صحيح هشام (2): " لا صلاة لحاقن ولا
~~حاقنة، وهو بمنزلة من هو في ثيابه " وفي خبر الحضرمي (3) أن رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) قال: لا تصل وأنت تجد شيئا من الأخبثين " وغير ذلك، وظاهره
~~الفساد
# PageV11P086
# إلا أنه للأصل وحصر المبطل في غيره فيما تقدم من النصوص (1) وإطلاق صحيح
~~الفضيل بن يسار (2) في الغمز، وصحيح عبد الرحمان بن الحجاج (3) " سألت أبا
~~الحسن (عليه السلام) عن الرجل يصيبه الغمز في بطنه وهو يستطيع أن يصبر عليه
~~أيصلي ms03581 على تلك الحال أم لا؟ فقال: إن احتمل الصبر ولم يخف إعجالا عن الصلاة
~~فليصل وليصبر " وغيره مضافا إلى ما يلوح من بعض نصوص النهي، والاجماع
~~المحكي في المنتهى على الصحة إن لم يكن المحصل وجب إرادة الكراهة منه، بل
~~لو فرض حرمة المدافعة المزبورة للضرر ونحوه كان المتجه الصحة على التحقيق
~~من أن الأمر بالشئ لا يقتضي النهي عن ضده وإن كان مقدمة المأمور به هنا
~~الحدث المنافي للصلاة، حتى أنه بسببه ربما يتخيل كونه كالخطاب بالقئ في
~~الصوم مثلا، فإنه مبطل له وإن قلنا بعدم اقتضاء النهي عن الضد، إذ الفرق
~~بينهما في كمال الوضوح، لاعتبار الكف عن سائر المفطرات في الصوم، ومع فرض
~~وجوب أحدها لا يتصور الخطاب بالكف عنه، بخلاف الصلاة فإنه لا يعتبر في
~~صحتها التعبد بنية عدم الحدث فيها حتى ينافي الأمر بالحدث، كما هو واضح.
# ودعوى أنه وإن لم يكن المنافاة من هذه الحيثية إلا أنه لا ريب في حصولها
~~عرفا بين الأمر بالشئ والأمر بمانعه - إذ هو حينئذ كقوله: صل ولا تصل
~~فحينئذ يتجه البطلان متى أمر بالمانع كما أومأنا إليه سابقا في بيان وجه
~~البطلان بقراءة العزيمة وإن لم يسجد من أنه بمجرد القراءة يخاطب بالسجود
~~المستلزم للبطلان الذي لا يجامعه الأمر بالاتمام المتوقف عليه صحة الفعل -
~~يدفعها أن مبناها أيضا عند التأمل على القول بأن
# PageV11P087
# الأمر بالشئ يقتضي النهي عن الضد، وفرض المسألة على تقدير عدم القول
~~بذلك، ومن الواضح أنه بناء على ذلك لا يرجع حاصل المقام إلى ذلك، ضرورة
~~كونه غير مأمور إلا بحفظ النفس ودفع الضرر عنها، والفرض أنه توقف الآن على
~~إبطال الصلاة فمع عصيانه بذلك لم يترك من الصلاة شرطا ولا فعل فيها مانعا،
~~فلا جهة حينئذ إلا الصحة كما في سائر ما كان من هذا القبيل، كترك إنفاد
~~الغريق وإطفاء الحريق وغيرهما مما هو متوقف على فعل ما ينافي الصلاة من فعل
~~كثير أو التفات أو نحوهما، بل الظاهر أنه كذلك حتى لو كان ms03582 المأمور به نفس
~~الحدث لا ما كان مستلزما للحدث كالأمثلة السابقة، فتصح صلاته مثلا وإن عصى
~~بترك المأمور به بناء على عدم اقتضاء النهي عن الضد، ولعل من ذلك العاصي
~~بترك وطي زوجته بعد الأربعة أشهر لو صلى حال خطابه به، والزوجة الناشزة
~~لنحو ذلك أيضا لو صلت كذلك، وليس في ذلك تناف بين الخطابين ولا قبح في
~~التكليفين، نعم لو أمر بالصلاة وأمر بالمانع فيها اتجه ذلك، وليس ما هنا من
~~هذا القبيل، ضرورة كون الأمر بوطي الزوجة لا وطئها في أثناء الصلاة وإنما
~~اختار المكلف العصيان في ذلك الأمر والاتيان بهذا الأمر كإزالة النجاسة عن
~~المسجد وغيرها من الأوامر المضيقة التي يعدل عنها إلى أضدادها من الصلاة
~~وغيرها، فالتحقيق حينئذ بناء المسألة على تلك المسألة من غير فرق بين الأمر
~~بمستلزم المانع وبين المانع نفسه، إذ الأول إنما كان ضدا باعتبار استلزامه
~~المانع، بل لولا الفرق الذي ذكرناه بين الصوم وغيره أمكن دعوى انحصار
~~البطلان فيه على القول بالضد أيضا، بل قد يحتمل ذلك على تقدير الفرق
~~المزبور أيضا، فيقال: إنه لا مانع من نية التقرب بالصوم وإن كان مخاطبا
~~بالقئ والجنابة ونحوهما، لكن ليس في الصوم حتى يتنافا الخطابان، بل هو إنما
~~خوطب بهما في حد ذاتهما، فإذا فرضنا العصيان PageV11P088
# بترك امتثال ذلك الخطاب اتجه الصحة في التقرب بالصوم إلا على مسألة الضد.
# ثم إنه قد يستفاد من قوله (عليه السلام): " فإنما هو بمنزلة من هو في
~~ثيابه " إلحاق باقي الأحداث بهما، ولعله لذا قال المصنف وغيره:
# (و) مدافعة (الريح) وربما يومي إليه صحيح الغمز (1) المزبور وغيره، مضافا
~~إلى ما فيه من سلب الخشوع والاقبال على الصلاة، بل قال غير واحد أيضا:
~~ومدافعة النوم لبعض ما عرفت، والنهي عن قرب الصلاة سكارى (2) المفسر
~~بالنوم، قال (عليه السلام) في صحيح زرارة (3): " ولا تقم إلى الصلاة
~~متكاسلا ولا متناعسا ولا متثاقلا فإنهن من خلال النفاق، فإن الله تعالى نهى
~~المؤمنين أن يقوموا إلى الصلاة وهم سكارى يعني سكر النوم، ms03583 وقال للمنافقين:
~~وإذا قاموا إلى الصلاة قاموا كسالى يراؤن الناس ولا يذكرون الله إلا قليلا
~~" (4) نعم قد يفرق بين مدافعة النوم وغيره بأنه إذا دافعه بحيث حصل التوجه
~~إلى العبادة كان إتيانا بالعبادة على أفضل وجه باعتبار المشقة في مقدماتها،
~~بخلاف مدافعة الأخبثين المنهى عنهما لنفسهما لا من حيث الصلاة، فالمراد
~~حينئذ بكراهة مدافعة النوم الاشتغال بالصلاة متناعسا كما دل عليه الخبر
~~المزبور (5) فإنه بذلك يكون كالسكران، وربما دعا على نفسه في أثناء صلاته.
# ثم لا يخفى أن المراد بكراهة مدافعة الأخبثين قبل الشروع في الصلاة مع
~~سعة الوقت والتمكن من التطهر بعد النقض كما نص عليه في كشف اللثام وغيره،
~~ضرورة أنه لا معنى للكراهة لو اتفق عروضها في أثناء الصلاة، لحرمة القطع،
~~فلا بدل يعدل المكلف إليه كي يخاطب بالكراهة حينئذ التي معناها مرجوحية هذا
~~الفرد بالنسبة إلى
# PageV11P089
# العاري عنه، ولعل الأمر بالصبر في الصحيح السابق (1) شاهد على ذلك بناء
~~على إرادة العزيمة لا الرخصة، وكذا حال ضيق الوقت وحال عدم التمكن من
~~التطهر بعد النقض، واحتمال الالتزام بالكراهة في الأول - لاطلاق الأدلة
~~وعموم المنزلة. فيجوز له القطع حينئذ، بل هو الأفضل له، ولا ينافيه الأمر
~~بالصبر المحمول على الإباحة، لأنه في مقام توهم الحظر - يدفعه أنه لا دليل
~~يعتد به يخرج به عما دل على حرمة قطع الصلاة وإبطالها حتى الاطلاق المزبور،
~~ضرورة انصرافه إلى غير ذلك كاطلاق الفتاوى، على أن التعارض بينه وبين دليل
~~الحرمة من وجه، ولا ترجيح له، بل الظاهر رجحان العكس خصوصا مع ملاحظة غيره
~~من المكروهات لو فرض عروضها في أثناء الصلاة، اللهم إلا أن يقال: إن العمدة
~~في دليل الحرمة الاجماع كما ستعرفه، والمتيقن منه غير هذا الفرد، ولذلك
~~كانت المسألة لا تخلو من إشكال وإن كان الأحوط ما قلناه.
# ثم من المكروهات المذكورة في بعض النصوص (2) وكتب الأصحاب التكاسل
~~والتشاغل والغفلة واللهو والاحتفاز أي الاستعجال مستوفزا كان أولا،
~~والاكتمام والامتخاط والتنخم والصلب أي وضع اليد على الخاصرة أو مجافاة،
~~والصفد ms03584 في القيام كما في مختصر النهاية، والصفد أي الاقران بين القدمين معا
~~كأنهما في قيد كما في المختصر المزبور أيضا، لكن في البيان أن المكروه جمع
~~القدمين وشد اليدين، وحينئذ حمل الصفد عليه أولى، ومنه المقرنين بالأصفاد،
~~والصفن أي الجمع بين القدمين كما في المختصر أيضا، وعليه يتحد مع سابقة،
~~لكن قال: وقيل: هو ثني القدمين إلى ورائه كما يفعل الفرس إذ أثنى حافره،
~~وعليه يكون غيره، ولعل منه الصافات، وفي المنظومة:
# PageV11P090
# أو حازقا أو حاقبا أو حاقنا * أو صالبا أو صافدا أو صافنا وهو صريح في
~~المغايرة، والتخصر قال في المختصر المذكور: قيل أن يأخذ بيده عصا يتكي
~~عليها، وقيل أن يقرأ من آخر السورة آية أو آيتين، وقيل أن يضع يده على
~~خصره، ومنه الاختصار راحة أهل النار أي أنه فعل اليهود في صلاتهم، وهو أهل
~~النار، وفي المنظومة ولا تخصر فهو كبر وسئم * قد عذب الله به بعض الأمم
~~وأنه التورك الذي منع * نوع من الصلب ومنعه سمع ومقتضاه أنه وضع اليد على
~~الخاصر معتمدا على أحد وركيه، ونحوه ما عن المنتهى من أن التورك المكروه في
~~الصلاة أن يعتمد بيديه على وركيه، وهو التخصر، لكن في البيان " والتخصير
~~وهو الاعتماد على الخصر، والتورك وهو الاعتماد على الورك وفي المحكي عن
~~النفلية " أن التورك الاعتماد على إحدى الرجلين تارة وعلى الأخرى أخرى،
~~والتخصير يقبض خصره بيده ".
# قلت: لعل الأولى اجتناب الجميع وإن كنا لم نعثر في أخبارنا إلا على النهي
~~عن التورك، وقال البزنطي في المحكي عن جامعة بعد أن روى النهي عنه: " فإنه
~~بلغني عن أبي عبد الله (عليه السلام) أن قوما عذبوا لأنهم كانوا يتوركون
~~تضجرا بالصلاة " وقال الصدوق في المحكي من فقيهه: " ولا تتورك فإن الله عز
~~وجل قد عذب قوما على التورك، كان أحدهم يضع يديه على وركيه من ملالة الصلاة
~~" وعن الأزهري " أن التورك المكروه هو أن يضع يديه على وركيه في الصلاة وهو
~~قائم " وعن الجزري يكره أن يسجد الرجل متوركا، ms03585 وهو أن يرفع وركيه إذا سجد
~~حتى يفحش في ذلك، وقيل أن يلصق أليتيه بعقبيه في السجود، إلى غير ذلك.
# PageV11P091
# ومنها تشبيك الأصابع وتغميض البصر وإطلاقه، بل ينبغي أن يخشع بها كهيئة
~~المغمض، فلا يحدد بصره نحو شئ، ولا يرفعه للسماء والتصفيق باليد للحاجة،
~~إلا أن الظاهر اختصاصه بالرجال دون النساء، وحديث النفس بما تهم به من أمور
~~الدنيا، ونعم ما قال العلامة الطباطبائي:
# إياك فيها من حديث النفس * وهم ما تغدو له وتمسي وإنه أعظم شئ وأشد * وقل
~~ما يسلم من ذاك أحد أما التفكر في معاني كلام الله ففي البيان أنه لا يكره
~~خلافا للراوندي ما لم يسلب الخشوع، ومنها التحشي والتنحنح وغيرهما من كل ما
~~هو من خلال النفاق أو سئ الآداب والأخلاق وكل منافر للعبادة ومعاب فيها
~~ومنافي الخشوع المطلوب فيها، وكل مشعر بالتكبر أو الغفلة فضلا عنهما
~~نفسهما، بل لعل الحكمة في كثير مما ورد النهي عنه فيها شئ من ذلك، نعم بعضه
~~لا يعلم سره إلا الله، وكان عدم تعرض المصنف وغيره لبعضها هنا لعدم تعلق
~~الكراهة بها في جميع أحوال الصلاة، بل هي في بعض أحوال الصلاة كالقيام
~~وغيره، والمراد هنا ذكر المكروه في جميع أحوال الصلاة، وإلا فقد ذكر بعض
~~مكروهات تلك الأحوال عند البحث عنها، والأمر سهل.
# وكيف كان فمنها كما ذكره غير واحد لبس الخف الضيق، لما في خبر إسحاق ابن
~~عمار (1) المروي عن معاني الأخبار والمجالس عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~" لا صلاة لحاقن ولا لحاقب ولا لحازق فإن الحاقن الذي به البول، والحاقب
~~الذي به الغائط والحازق الذي ضغطه الخف " مضافا إلى ما في المدارك من أن في
~~لبسه سلبا للخشوع ومنعا للتمكن من السجود، فقول المصنف حينئذ: (وإن كان خفه
~~ضيقا استحب له نزعه لصلاته) مشعرا بعدم كونه من المكروهات ولذا عدل عن ذكره
~~في سلكها إلى ما سمعت في غير محله.
# PageV11P092
# وعلى كل حال فمن أشد ما يراد فيها أيضا ترك الوسوسة التي هي من ms03586 مصائد
~~الشيطان وخدعه، ومتى أطيع في شئ منها تعود على ذلك، فينبغي للعاقل عدم
~~الالتفات إلى شئ منها، وأن يبني على الصحة في جميعها كي لا يبلغ عدوه مراده
~~منه، كما أنه لا بد فيها من ترك العجب والادلال المانعين من قبولها، بل
~~أجاد العلامة الطباطبائي في قوله:
# والذنب خير من صلاة المعجب * إذ لم يسئه ما به كالمذنب وكذا لا بد من
~~اجتناب سائر حوابس الصلاة كمنع الزكاة والحقوق الواجبة والنشوز والإباق
~~والحسد والكبر والغيبة وأكل الحرام وشرب المسكر، بل جميع المعاصي لحصر
~~القبول من المتقي الذي لا يصدق إلا مع اجتناب جميع ذلك، وفي مرفوع البرقي
~~(1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله):
~~ثمانية لا يقبل الله لهم صلاة: العبد الآبق حتى يرجع إلى مولاه، والناشز عن
~~زوجها وهو عليها ساخط، ومانع الزكاة، وتارك الوضوء والجارية المدركة تصلي
~~بغير خمار، وإمام قوم يصلي بهم وهم له كارهون، والزبين، قالوا: يا رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) وما الزبين؟ قال: الذي يدافع البول والغائط،
~~والسكران، فهؤلاء ثمانية لا تقبل منهم صلاة ".
# (مسائل أربع) (الأولى إذا عطس الرجل في الصلاة استحب له أن يحمد الله)
~~عند علمائنا وأكثر العامة، وهو المراد بالجواز في المنتهى وغيره يجوز
~~للمصلي أن يحمد الله تعالى إذا عطس ويصلي على النبي (صلى الله عليه وآله)
~~وأن يفعل ذلك إذا عطس غيره، وهو مذهب أهل البيت (عليهم السلام) وهو الحجة
~~في العطاس وسماعه، مضافا إلى أنه ذكر
# PageV11P093
# ودعاء لا تمنع عنهما الصلاة، فيبقى ما دل على الأمر بهما من النصوص (1)
~~على إطلاقه وإلى خصوص صحيح الحلبي (2) عن الصادق (عليه السلام) " إذا عطس
~~الرجل في صلاته فليحمد الله " وخبر أبي بصير (3) " قلت له: أسمع العطسة
~~فأحمد الله وأصلي على النبي (صلى الله عليه وآله) وأنا في الصلاة قال: نعم،
~~وإذا عطس أخوك وأنت في الصلاة فقل: الحمد لله وصل على النبي وآله وإن كان
~~بينك وبين صاحبك اليم " بل لا بأس ms03587 أن يزيد حمدا كثيرا كما هو أهله واضعا
~~يده على قصبة أنفه وإن كان في الصلاة أيضا، عملا باطلاق خبر الحسن بن راشد
~~(4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " من عطس ثم وضع يده على قصبة أنفه ثم
~~قال: الحمد لله رب العالمين كثيرا كما هو أهله وصلى الله على محمد وآله
~~وسلم خرج من منخره الأيسر طائر أصغر من الجراد وأكبر من الذباب حتى يصير
~~تحت العرش يستغفر الله له إلى يوم القيامة ".
# كما أنه لا بأس أيضا بزيادة رب العالمين مع ذلك، أو بدونه وزيادة لا شريك
~~له أيضا كذلك، لمرسل ابن أبي عمير (5) قال: " عطس رجل عند أبي جعفر (عليه
~~السلام) فقال: الحمد لله فلم يسمته أبو جعفر (عليه السلام) وقال: نقصتنا
~~حقنا، ثم قال: إذا عطس أحدكم فليقل: الحمد لله رب العالمين وصلى الله على
~~محمد وأهل بيته، قال: فقال الرجل، فسمته أبو جعفر (عليه السلام) " وقال
~~(عليه السلام) أيضا في خبر محمد بن مسلم (6): " إذا عطس الرجل فليقل: الحمد
~~لله لا شريك له، وإذا سمت الرجل فليقل: يرحمك الله، وإذا رددت فلتقل: يغفر
~~الله لك ولنا، فإن
# PageV11P094
# رسول الله (صلى الله عليه وآله) سئل عن آية أو شئ فيه ذكر الله فقال:
~~كلما ذكر الله فيه فهو حسن " وفي خبر مسمع (1) قال: " عطس أبو عبد الله
~~(عليه السلام) فقال:
# الحمد لله رب العالمين، ثم جعل إصبعه على أنفه فقال: رغم الله أنفي رغما
~~داخرا ".
# فجمع ما في جميع هذه النصوص إن لم يخل بموالاة القراءة مثلا حسن،
~~كالاقتصار على ما في بعضها، ولا يتعين كيفية خاصة منها، وقوله (عليه
~~السلام): " نقصتنا حقنا " محمول على التأديب أو التعريض بالعامة كما يكشف
~~عنه خبر جابر (2) عنه (عليه السلام) أيضا، قال: " قال: نعم الشئ العطسة
~~تنفع في الجسد وتذكر الله تعالى، قلت: إن عندنا قوما يقولون: ليس لرسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) في العطسة نصيب فقال:
# إن كانوا كاذبين فلا أنالهم الله شفاعة محمد (صلى الله عليه ms03588 وآله) أو غير
~~ذلك لا أنه شرط في ذلك، ولعل ترك المصنف ومن ماثلة تنبيها على ذلك، بل لا
~~يبعد عدم اختصاص التحميد بذلك، بل يكفي مطلق الذكر بناء على أنه المراد من
~~ذيل الخبر المتقدم بمعنى أنه سئل (عليه السلام) عن آية مخصوصة أو شئ فيه
~~ذكر الله يقال عند العطسة فقال: " كلما " إلى آخره، ويؤيده أن المحكي عن
~~نسخة المازندراني روايته " أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) سئل عن آية
~~تقال عند العطسة أو شئ فيه ذكر الله " إلى آخره. ولعل هذا أولى مما فهمه
~~منه في الحدائق من أن المسؤول عنه آية معينة أو ذكر معين يقال عند التسميت
~~أورده، ضرورة إرادة الدعاء من تسميت العاطس ورده كما ستعرف لا أنه يكفي فيه
~~ذكر الله وإن لم يكن بلفظ الدعاء كما هو مقتضى الخبر المزبور، والله أعلم.
# (وكذا إذا عطس غيره يستحب له تسميته) إذا كان مؤمنا بلا خلاف أجده
# PageV11P095
# فيه، فإن المصنف وإن تردد فيه في المعتبر لكن قال: إن الجواز أشبه
~~بالمذهب، وهو كذلك للأصل، ولأن التسميت الدعاء للعاطس، وهو غير ممنوع في
~~الصلاة، فيبقى إطلاق الأمر به حينئذ على حاله من غير تقييد، وخبر غياث (1)
~~المروي عن مستطرفات السرائر عن جعفر (عليه السلام) " في رجل عطس في الصلاة
~~فسمته رجل فقال:
# فسدت صلاة ذلك الرجل " مع ضعفه وظهوره في فساد صلاة العاطس الذي هو غير
~~معقول معرض عنه بين الأصحاب فلا يصلح للتقييد، خصوصا مع موافقته لمذهب
~~الشافعي وبعض العامة، واحتمال أنه باعتبار كاف الخطاب من كلام الآدميين -
~~أو لأنه تحيته كما تسمعه من خبر الخصال (2) ويشهد له ما رواه العلامة في
~~التذكرة عن معاوية ابن الحكم الشامي (3) قال: " صليت خلف النبي (صلى الله
~~عليه وآله) فقلت: يرحمك الله فرماني القوم بأبصارهم، فقلت: وما شأنكم
~~تنظرون إلي، قال: فجعلوا يضربون بأيديهم على أفخاذهم، فعرفت أنهم يصمتوني،
~~فلما صلى رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال: إن هذه الصلاة لا يصلح فيها
~~شئ من ms03589 كلام الآدميين " - يدفعه - مع ضعف الخبرين، بل الثاني من طرق العامة،
~~لأنه قد ذكر مستندا للشافعي مع احتمال أو ظهور الانكار عليه، وقول النبي
~~(صلى الله عليه وآله) لكلامه الثاني لا الأول - أنه دعاء لغة وعرفا وشرعا
~~وليس من التحية قطعا، على أنها لا تنافي الدعاء إلا إذا خرج عن قصد
~~الدعائية ولم يكن ملاحظا إلا التحية وهو ممنوع في المقام كمال المنع فتردد
~~المصنف به حينئذ من ذلك أو من جهة خلو النصوص عنه بالخصوص في غير محله، إذ
~~قد عرفت كفاية
# PageV11P096
# الأصل والاطلاقات فيه، لأنه من الدعاء، قال في الصحاح: " تسميت العاطس أن
~~يقول له: يرحمك الله بالسين والشين جميعا " قال تغلب: " الاختيار بالسين،
~~لأنه مأخوذ من السمت، وهو القصد والمحجة " وقال أبو عبيد: " الشين أعلى في
~~كلامهم وأكثر " وقال أيضا: " تسميت العاطس دعاء، وكل داع لأحد فهو مشمت
~~ومسمت " وعن النهاية " التسميت بالسين والشين الدعاء بالخير والبركة،
~~والمعجمة أعلاهما " وفي المحكي عن المصباح المنير وفي مختصر النهاية "
~~التسميت الدعاء، ومنه تسميت العاطس " وعن المصباح " تسميت العاطس الدعاء
~~له، والشين المعجمة مثله " وعن التهذيب " سمته بالسين والشين دعا له " وقال
~~أبو عبيدة: " الشين أعلى وأفشى " وقال تغلب: " السين المهملة هي الأصل أخذا
~~من السمت، وهو القصد والهدى والاستقامة، وكل داع بخير فهو مسمت أي داع
~~بالعفو والبقاء إلى سمته " وعن تعليق النافع " التسميت بالمهملة الدعاء
~~لأمور الدنيا، وبالمعجمة لأمور الآخرة " ولم أجده فيما وصلنا من كلام أهل
~~اللغة، بل قد سمعت ما ظاهره خلافه، وفي خبر جراح المدائني (1) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) " للمسلم على أخيه من الحق أن يسلم عليه إذا لقيه - إلى
~~أن قال -: ويسمته إذا عطس يقول: الحمد لله رب العالمين لا شريك له، ويقول
~~له: يرحمك الله فيجيبه يهديكم الله ويصلح بالكم " وفي المروي (2) عن الخصال
~~عن أبي جعفر عن آبائه عن أمير المؤمنين (عليهم السلام) " إذا عطس أحدكم
~~فسمتوه قولوا: يرحمك الله، وهو يقول: يغفر الله لكم ويرحمكم، قال الله عز
~~وجل ms03590 (3): وإذا حييتم " إلى آخره. وفي الصحيح أو الحسن (4) " كان أبو جعفر
~~(عليه السلام) إذا عطس فقيل له: يرحمك الله قال:
# PageV11P097
# يغفر الله لكم ويرحمكم، وإذا عطس عنده إنسان قال: يرحمك الله " مضافا إلى
~~ما سمعته سابقا من النصوص السابقة المتضمنة للتسميت.
# نعم قيده في المنتهى وكشف اللثام بما إذا كان مؤمنا، ومقتضاه عدم الجواز
~~أو الاستحباب إذا لم يكن كذلك، ولعله لظهور النصوص في ذلك، خصوصا التي (1)
~~جعلته من حقوق الأخوة، ولفظ المسلم في بعضها (2) مراد منه المؤمن كما في
~~كثير من المقامات لا ما يشمل غير المؤمن، على أن الدعاء بالرحمة لغير
~~المؤمن غير جائز، لكن عن الأردبيلي والخراساني احتمال الجواز، ولعله
~~للاطلاق الذي لا ينافيه غيره، وجواز الدعاء بالهداية ونحوها للمخالف، وبه
~~يكون تسميتا، إذ لا يختص هو بذلك كما سمعت بل لا بأس بالدعاء بالرحمة إذا
~~أريد منها ذلك، ولمرسل عبد الرحمان بن أبي نجران (3) قال: " عطس رجل عند
~~أبي عبد الله (عليه السلام) فقال له القوم: هداك الله فقال له أبو عبد الله
~~(عليه السلام): يرحمك الله فقالوا له: إنه نصراني فقال: لا يهديه الله حتى
~~يرحمه " واحتمال مراده (عليه السلام) المنع من تسميته بالهداية أيضا وأنه
~~ليس أهلا لذلك لأن الهداية مستلزمة للرحمة كما في الحدائق كما ترى، على أنه
~~لا داعي له، إذ ما تضمن من النصوص عده من الحقوق ونحوه ليس فيها دلالة على
~~منع غيره وإن لم يكن من الحقوق، كما هو واضح.
# والظاهر عدم اشتراط التسميت بتحميد العاطس وصلاته على النبي (صلى الله
~~عليه وآله) لاطلاق كثير من النصوص، وخبر النقصان (4) محمول على تأكد الندب
~~كغيره مما يوهم التقييد، حتى العامي (5) " إنه عطس عند النبي (صلى الله
~~عليه وآله)
# PageV11P098
# رجلان فسمت أحدهما ولم يسمت الآخر، فقال الذي لم يسمته عطس فلان فسمته
~~وعطست أنا فلم تسمتني قال: إن هذا حمد الله وأنت لم تحمد الله ".
# ثم إن ظاهر النصوص والفتاوى أن استحبابه عيني لا كفائي وإن كان ربما حكي
~~عن التذكرة ms03591 ذلك، إلا أني لم أجده فيها، ولعل وجهه أنه من التحية التي من
~~المعلوم كفائية وجوبها، وعليه بنى وجوب الرد في الحدائق وتردد فيه في
~~المحكي عن الروض والذخيرة، لكن فيه أن العرف واللغة على خلافه بل والشرع،
~~والخبر المزبور محمول على ضرب من التجوز والتشبيه، نحو قوله (عليه السلام)
~~في المروي (1) عن المناقب لابن شهرآشوب " جاءت جارية للحسن (عليه السلام)
~~بطاق ريحان فقال لها: أنت حرة لوجه الله فقيل له في ذلك فقال: أدبنا الله
~~تعالى إذا حييتم بتحية (2) - إلى آخره - وكان أحسن منها عتقها " وغيره مما
~~هو مراد من التحية فيه مقابلة الاحسان بالاحسان، ومنه يعلم حينئذ عدم وجوب
~~الرد وفاقا لجامع المقاصد وغيره، للأصل السالم عن المعارض، نعم هو جائز
~~ومستحب كالتسميت وإن كان في الصلاة، والظاهر عدم تعيين كيفية خاصة لهما،
~~وإن كان الأحوط الاقتصار على ما سمعته في النصوص.
# وفي استحباب التسميت للصبي المميز إشكال، من انسياق البالغ، ومن خبر
~~السكوني (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " عطس غلام لم يبلغ الحلم عند
~~النبي (صلى الله عليه وآله) فقال: الحمد لله، فقال النبي (صلى الله عليه
~~وآله): بارك الله فيك " وقد يقال: إنه لم يرد به التسميت بل الدعاء للغلام
~~حيث أنه حمد الله بعد العطاس.
# ولو سمته جماعة على الاقتران أو التعاقب كان الأولى الرد على كل واحد،
~~وفي
# PageV11P099
# الاجتزاء برد واحد للجميع وجه تشهد له السيرة والصدق العرفي، فيخرج عن
~~مقتضى قاعدة تعدد المسبب بتعدد السبب، مع إمكان دعوى أن المسبب هنا ما يصدق
~~على الفرض ضرورة صدق الرد على الجميع، وكيف كان فالمراد باستحباب التسميت
~~والحمد مثلا هو الثابت في غير حال الصلاة، وخص بالذكر فيها لاحتمال منعها
~~عنه، ويمكن أن يكون لحال الصلاة مدخلية في شدة استحبابه كما هو مقتضى
~~عبارات الأصحاب، بل لا يخلو من قوة في التحميد لما سمعته من النصوص الخاصة
~~فيه بخلاف التسميت، فتأمل، والله أعلم.
# المسألة (الثانية إذا سلم عليه) وهو في الصلاة من يرد سلامه ms03592 (يجوز أن
~~يرد) عليه (مثل قوله: سلام عليكم، ولا يقول وعليكم السلام على رواية (1))
~~بلا خلاف أجده في عدم مانعية الصلاة ناقلة كانت أو فريضة من رد السلام، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، والنصوص (2) مستفيضة فيه إن لم تكن متواترة، بحيث لا
~~يصلح لمعارضتها ما في خبر مسعدة بن صدقة (3) المروي عن الخصال عن جعفر بن
~~محمد عن أبيه (عليهم السلام) قال: " لا تسلموا على اليهود والنصارى - إلى
~~أن قال -: ولا على المصلي لأنه لا يستطيع أن يرد السلام، لأن التسليم من
~~المسلم تطوع والرد فريضة، ولا على آكل الربا، ولا على رجل جالس على غائط،
~~ولا على الذين في الحمام " من وجوه عديدة، وبها والاجماع المزبور يقيد
~~النهي (4) عن كلام الآدميين في الصلاة، بناء على أن ذلك منه، على أن
~~التعارض بينه وبين ما دل على وجوب رد التحية تعارض العموم من وجه، ولا ريب
~~في رجحان الثاني بالنصوص المخصوصة المعمول بها بين الأصحاب المعتضدة
~~بالاجماعات
# PageV11P100
# المحكية، ومنه مع ظهور جميع نصوص المقام يعلم وجوب الرد لا جوازه بالمعنى
~~الأخص وإن عبر به المصنف وغيره حتى قال في التنقيح: " الأكثر على أنه أي
~~الرد جائز، وليس في عباراتهم ما يشعر بالوجوب " وفي كشف اللثام " لم يتعرض
~~غير المصنف للوجوب " وفي الذكرى " ظاهر الأصحاب مجرد الجواز " بل الظاهر
~~أنهم أرادوا بيان شرعيته في مقابلة من أنكرها من العامة، ويبقى الوجوب
~~معلوما من القواعد كما اعترف به غير واحد، ولقد أجاد في المسالك في قوله: "
~~إن كل من قال بالجواز قال بالوجوب " وفي مجمع البرهان " كأنه على تقدير
~~الجواز يجب كما يفهم من عباراتهم وأدلتهم كالآية الشريفة (1) ونحوها " إلى
~~آخره، على أن الوجوب في معقد إجماع الانتصار وجامع المقاصد وفوائد الشرائع
~~والمحكي من شرح المفاتيح ومعقد نفي الخلاف في الحدائق والمحكي من الذخيرة،
~~وعن كشف الالتباس " يجب عليه الرد لفظا عند علمائنا وإن كان المسلم صبيا أو
~~أجنبية يحل نكاحها " وهو أيضا ظاهر عبارة المبسوط والخلاف صريح الفاضل
~~وأكثر من تأخر عنه ms03593 أو جميعهم.
# إنما البحث في كيفية الرد، والمشهور نقلا وتحصيلا أنه بالمثل، بل في
~~المدارك وعن غيرها أنه قطع بذلك الأصحاب، بل في الانتصار والخلاف الاجماع
~~عليه، بل لا أجد في ذلك خلافا إلا من الحلي، فجوزه بعليكم السلام فضلا عن
~~غيرها كما ستعرف ومال إليه الفاضل في المختلف كما قيل، والأردبيلي في
~~مجمعه، ولا ريب في ضعفه لما عرفت ولصحيح ابن مسلم (2) قال: " دخلت على أبي
~~جعفر (عليه السلام) وهو في الصلاة فقلت: السلام عليك فقال: السلام عليك،
~~فقلت: كيف أصبحت فسكت، فلما انصرف قلت: أيرد السلام وهو في الصلاة؟ فقال:
~~نعم مثل ما قيل له " وصحيح
# PageV11P101
# منصور بن حازم (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " إذا سلم عليك
~~الرجل وأنت تصلي قال: ترد عليه خفيا كما قال " بل موثق سماعة (2) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) قال: " سألته عن الرجل يسلم عليه وهو في الصلاة
~~قال: يرد بقوله: سلام عليكم ولا يقول وعليكم السلام، فإن رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) كان قائما يصلي فمر به عمار ابن ياسر فسلم عليه فرد عليه
~~هكذا ".
# والمناقشة في سنده ضعيفة كما حررناه في الأصول كالمناقشة في متنه بأن
~~مقتضاه تعين الصيغة المزبورة وإن كانت التحية بغيرها، وهو مناف لاعتبار
~~المثل، ضرورة عدم مدخلية ذلك فيما نحن فيه من عدم جواز الرد بعليكم السلام،
~~مع أنه يمكن تنزيل الموثق على إرادة بيان ذلك فيكون ذكره لخصوص سلام عليكم
~~مبنيا على الغالب المتعارف من كون التحية سلام عليكم، فيكون ذلك حينئذ
~~مثلها، ومعارضة ذلك باحتمال تنزيل خبري المثل على خصوص هذه الصيغة للتعارف
~~المزبور مؤيدا بأنها صيغة قرآنية فترجح على غيرها باحتمال عدم منافاتها
~~الصلاة لأنها قرآن لا ينافيه إرادة الرد منه يدفعه - مع وضوح أولوية الأول
~~منه من وجوه - ما تضمنه صدر الصحيح الأول من الفعل، وما تسمعه من الصحيح
~~الآخر (3).
# ومنه يعلم ما في المحكي عن المعتبر من أنه لو سلم عليه بغير " سلام عليكم
~~" لم يجز الرد، ولو ms03594 دعا له وكان مستحقا وقصد الدعاء لا الرد لم أمنع منه،
~~والمنتهى والتحرير من التردد فيه، ضرورة ظهوره أو صراحته في وجوب الرد فضلا
~~عن جوازه وإن لم يكن بالصيغة المزبورة كما هو مقتضى إطلاق غيره من النصوص
~~ومعقد الاجماع، فلا محيص حينئذ عن تنزيل الموثق المزبور على ذلك كجملة من
~~عبارات الأصحاب خصوصا نحو
# PageV11P102
# عبارة المتن المذكور فيها الصيغة المزبورة مثالا للمثل، وكصحيح ابن مسلم
~~الآخر (1) أيضا المروي في الفقيه، قال: " سأل محمد بن مسلم أبا جعفر (عليه
~~السلام) عن الرجل يسلم على القوم في الصلاة فقال: إذا سلم عليك مسلم وأنت
~~في الصلاة فسلم عليه، تقول:
# السلام عليك وأشر بأصابعك " فإنه يجب أيضا أن يراد منه تعيين القول
~~المزبور إذا كانت التحية كذلك، فيخرج بذلك عن إطلاق ما دل (2) على جواز
~~الجواب بغير المثل في غير الصلاة حتى الأحسن فضلا عن غيره، واحتمال تنزيل
~~الخبرين المزبورين على إرادة وجوب المثل بالنسبة إلى الأدنى لا الأحسن تهجس
~~بلا شاهد، بل هو اجتهاد في مقابلة النص.
# فما وقع من المدارك تبعا لأستاذه من جواز الجواب بالأحسن في غير محله،
~~كالمحكي عن الحلي من جواز الجواب بكل من سلام عليكم أو السلام عليكم أو
~~عليكم السلام بأي صيغة كانت التحية منها، إذ فيه طرح للأدلة السابقة بلا
~~مستند صالح لذلك، مع أنه قد يمنع عليه أيضا كون الأخيرة من صيغ ابتداء
~~التحية، بل هي ردها، والمعروف في ابتدائها السلام وسلام عليك والسلام وسلام
~~عليكم، والأولى هي التي سلم بها محمد ابن مسلم على أبي جعفر (عليه السلام)
~~في الصحيح السابق وأجابه هو بها، فمن الغريب تركها وإثبات عليكم السلام،
~~وإن كان ربما تبعه على الثاني بعض الناس، بل ربما نسب إلى ظاهر الأصحاب إلا
~~أنا لم نتحققه كما اعترف به في المحكي من الذخيرة، بل في التذكرة " لو قال:
~~عليك السلام لم يكن مسلما إنما هي صيغة جواب " ونحوه ما عن الموجز وكشفه،
~~وبه جزم في الحدائق، وهو الموافق للوارد في ms03595 النصوص، وفي النبوي
# PageV11P103
# العامي (1) " أنه قال لمن قال له: عليك السلام يا رسول الله: لا تقل:
~~عليك السلام تحية الموتى إذا سلمت، فقل: سلام عليك يقول الراد: عليك السلام
~~" وإطلاق التحية والسلام منزل على المتعارف منه، وهو الصيغ الأربع المذكورة
~~عندنا دون غيرها، لأصالة براءة الذمة من وجوب الرد ونحوه من أحكام التحية،
~~هذا.
# ولكن الانصاف أن المسألة لا تخلو من إشكال، لاطلاق أدلة التحية والسلام
~~من غير تقييد في النصوص وإن كان الذي وقع غير الصيغة المزبورة، فإن ذلك لا
~~يصلح مقيدا للمطلق، قال في المحكي عن القاموس: " التحية السلام " وفي
~~المغرب " حياه بمعنى أحياه تحية كبقاه بمعنى أبقاه تبقية، هذا أصلها ثم سمي
~~ما حيي به من سلام ونحوه تحية، قال الله تعالى (2): " تحيتهم يوم يلقونه
~~سلام " وحقيقة حييت فلانا أي قلت:
# حياك الله أي عمرك الله " وعن الطبرسي التحية السلام، قال: حيي يحيي تحية
~~إذا سلم، إلى غير ذلك مما هو ظاهر في كون التحية مطلق السلام، على أن
~~النصوص ظاهرة في وجوب رد السلام، وهذا منه لصدق السلام عليه قطعا، ودعوى
~~التعارف المزبور على وجه تنصرف هذه الاطلاقات جميعها إلى الصيغ المزبورة
~~يمكن منعها، وحينئذ لو سلم بها وجب الرد بمثلها للنصوص السابقة التي لا
~~ينافيها الموثق المزبور بعد تنزيله على ما عرفت فاحتمال عدم جوابها وإن
~~كانت تحية لظهور النصوص في المقام في جواب غيرها من التحية أو وجوب جوابها
~~بالعكس لاطلاق الأدلة السابقة لا يخلو من ضعف كما عرفت.
# ومن ذلك يعلم حينئذ وجه تردد الخراساني في وجوب رد سلاما وسلام وسلامي
# PageV11P104
# والسلام ونحوها، بل عن ابن إدريس الجزم بعدم وجوب الرد بغير ما سمعته
~~منه، وتبعه في ذلك في الحدائق، إلا أنه حصر وجوب الرد في الأربعة التي
~~ذكرناها، قال: لأنه القدر المعلوم من الأخبار، والحكم باشتغال الذمة يحتاج
~~إلى دليل قاطع، وليس فليس، وصدق التحية عرفا مقيد بالأخبار، إذ الحكم شرعي
~~لا عرفي ليكون مناطه العرف، قلت: لم أجد في النصوص ما ms03596 يقتضي التقييد،
~~والحكم الشرعي معلق على التحية والسلام الصادقين على ذلك عرفا كما عرفت.
# نعم لو كانت التحية بلفظ الصباح والمساء ونحوهما مما ليس بسلام اتجه عدم
~~وجوب الرد، للأصل وعدم صدق التحية والسلام، ولو رد عليه بلفظ السلام ونحوه
~~مع قصد الدعاء جاز، بل وإن ضم إليه مع ذلك قصد الرد، لعدم خروجه به عن
~~القصد الأول، أما لو قصد الرد خاصة بطلت صلاته، خلافا لمحتمل البيان وظاهر
~~المسالك، قال فيها: " ولو قال: سلام عليك جاز الرد بمثله والمعهود أي سلام
~~عليكم، ولو سلم بغير ذلك كما لو عكس أو عرف السلام أو غير ذلك لم يتعين
~~الرد بلفظ السلام، وهل يجوز إجابته؟ قيل: لا إلا أن يقصد الدعاء ويكون
~~مستحقا، والأجود الرد عليه بالدعاء أو بالسلام المعهود، لكونه تحية عرفا
~~كتحية الصباح والمساء " وفيه نظر من وجوه، أحدها ما عرفته من عدم وجوب رد
~~التحية بالصباح والمساء الذي لا دليل عليه بعد أن عرفت أن المراد من التحية
~~السلام، ثانيها حصره وجوب الرد بلفظ السلام في الصيغتين المزبورتين، إذ هو
~~مناف لاطلاق النصوص والفتاوى، بل وصريح صحيح محمد بن مسلم (1) السابق
~~المشتمل على التسليم بالمعرف، ثالثها ما سمعته من البحث في التحية بعليكم
~~السلام التي أشار إليها بالعكس، رابعها قد يمنع عليه التخيير في رد سلام
~~عليك بين المثل والسلام المعهود، لظهور المثل بخلافه، وما عن الروض - من
~~أنه لا يقدح
# PageV11P105
# فيه زيادة الميم في عليكم في الجواب لمن حذفه، لأنه أزيد دون العكس -
~~يدفعه ما سمعته من أن الواجب المثل دون الأدنى والأحسن، والجواز في غير
~~الصلاة لا يستلزم الجواز فيها بعد حرمة القياس عندنا، اللهم إلا أن يقال:
~~إن المراد بالمثل في النص والفتوى الكناية عن عدم جواز خصوص عليكم السلام،
~~وإلا فكل الصيغ يجوز إبدال بعضها ببعض، إذ الكل متماثلة في تقديم المبتدأ،
~~بل لعل ذلك هو ظاهر عبارة الفاضل في القواعد لاطلاقه الرد بغير عليكم
~~السلام، بل لعله هو مقتضى التأمل في عبارات الأصحاب، ms03597 ضرورة ظهورها في أن
~~محط النظر عدم جواز عليكم السلام، فيكون ذكر بعضهم لخصوص سلام عليكم مثالا
~~لنحوه من الصيغ وتأكيدا في عدم جواز العكس.
# ثم المعلوم بلا خلاف أجده كما اعترف به في الحدائق نصا وفتوى بل في
~~التذكرة الاجماع عليه كفائية وجوب الرد لا عينيته، وعليه السيرة القاطعة
~~بمعنى أنه يجزي الرد من واحد ممن هو داخل في السلام لا أنه يجزي غيره، بل
~~في الحدائق " وكذا استحباب الابتداء به كفاية لا عينا " ولعله لقول الصادق
~~(عليه السلام) في مرسل ابن بكير (1): " إذا مرت الجماعة بقوم أجزأ عنهم أن
~~يسلم واحد منهم، وإذا سلم على القوم وهم جماعة أجزأهم أن يرد واحد منهم "
~~وقد يشكل بأن مقتضاه حينئذ سقوط الاستحباب حينئذ للثاني والثالث، وهو مناف
~~لما دل على الحث على السلام، فيمكن أن يراد من الاجزاء في الخبر المزبور
~~سقوط شدة التأكد لا أصل الاستحباب، فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فالظاهر وجوب الرد لعدم التلازم بين سقوط استحبابه وبين عدم
~~(2) كونه تحية يجب ردها وإن لم يكن ذلك مستحبا، ومنه يعلم وجوب رده لو
~~اقترن
# PageV11P106
# بما يفسد استحبابه من رياء ونحوه، بل يمكن دعوى وجوب رده وإن كان ملحونا
~~بما لا ينافي صدق اسم السلام عليه لصدق التحية، نعم لا تعتبر المثلية هنا،
~~بل لا تجوز بل يرده عليه صحيحا، لكن قال في المحكي من شرح المفاتيح للأستاذ
~~الأكبر: " لو سلم عليه سلاما ملحونا فالأحوط الرد بصورة الآية أي قاصدا مع
~~ذلك القرآنية " وفيه إشعار بالتردد في الحكم، ووجهه واضح.
# وكيف كان فهل يسقط وجوب الرد برد الصبي المميز؟ الظاهر العدم وإن قلنا
~~بشرعية عبادته، وفاقا للمدارك وخلافا لغيره، للأصل السالم عن معارض دليل
~~الكفائية الذي يجب فيه الاقتصار على المتيقن، وهو قيام فعل المكلف عن غيره،
~~مضافا إلى قاعدة عدم الاجتزاء بالمستحب عن الواجب، وإلى ظاهر الأمر بالرد
~~في الآية والرواية الذي لم يمتثل أبدا، ضرورة ظهوره في الوجوب الذي لا يشمل
~~الصبي، وشرعية عباداته على القول ms03598 بها لا يقتضي اندراجه في هذه الأوامر كما
~~هو واضح، فما عساه يظهر من جماعة منهم الشهيد من بناء المسألة على الشرعية
~~والتمرينية في غير محله، إلا أن الجميع متفقون على عدم السقوط على القول
~~بتمرينية فعله، مع أنه ينبغي القطع بذلك، فما عساه يظهر من مجمع البرهان من
~~السقوط على التقدير المزبور غريب، نعم قد يقال بوجوب رده لو سلم وإن قلنا
~~بالتمرينية، لصدق اسم التحية الذي لا يتوقف على ترتب الثواب كما عرفت،
~~فتشمله حينئذ أدلتها آية ورواية، اللهم إلا أن يدعى انسياق الذهن منها إلى
~~غير ذلك بناء على التمرينية التي لا تقصر عن أفعال البهائم (1) والمجانين
~~والحيوانات المعلمة، بخلاف ما لو قلنا بشرعيتها فإنها حينئذ تكون معتبرة في
~~النظر تستأهل الرد، ولعله لما ذكرناه أولا أو للبناء على شرعية أفعاله لم
~~أجد مخالفا هنا في وجوب الرد إلا ما يحكى عن فوائد الشرائع، ولا ريب أن
~~الأحوط حال الصلاة ضم قصد الدعائية أو القرآنية للرد.
# PageV11P107
# ولو سقط وجوب الرد على المسلم بقيام الغير فالأحوط إن لم يكن الأقوى عدم
~~الرد من المصلي، اقتصارا فيما كان الأصل عدم جوازه في الصلاة كما أومأنا
~~إليه سابقا على المتيقن، خصوصا إذا كان بصيغة التسليم المحلل، واستحباب
~~الرد بغير الصلاة لا يستلزم ذلك فيها، وإلا لجاز ابتداء التحية فيها، ودعوى
~~شمول الأدلة في حيز المنع، ضرورة ظهور الأدلة في وجوب الرد المقتضي لكون
~~مفروضها غير ذلك كالمنع لدعوى شمول ما دل على استحباب الرد بعد السقوط لحال
~~الصلاة، بل هي أوضح منعا، إذ هي على فرض تسليمها ليست بأزيد من إطلاقات
~~استحباب التحية التي لم تسق إلا لبيان ذلك في حد ذاته لا من حيث مانع
~~الصلاة ونحوه، فما في الذكرى من الجواز بل والاستحباب في أحد الوجهين بل
~~استجود الجواز والاستحباب في المحكي من الروض لا يخلو من نظر، فتأمل.
# والظاهر وجوب اسماع الرد في الصلاة كغير الصلاة الذي لا أجد فيه خلافا
~~إلا من المقدس الأردبيلي، ولا ريب ms03599 في ضعفه، لأصالة عدم البراءة بدونه،
~~لاحتمال أو ظهور توقف صدق الرد عليه، خصوصا بعد قول الصادق (عليه السلام)
~~في خبر ابن القداح (1): " إذا سلم أحدكم فليجهر بسلامه ولا يقول سلمت ولم
~~يردوا علي ولعله يكون قد سلم ولم يسمعهم، وإذا رد أحدكم فليجهر برده ولا
~~يقول المسلم: سلمت فلم يردوا علي - ثم قال -: كان علي (عليه السلام) يقول:
~~لا تغضبوا ولا تغضبوا، أفشوا السلام وأطيبوا الكلام وصلوا بالليل والناس
~~نيام تدخلوا الجنة بسلام، ثم تلا عليهم قوله تعالى (1): السلام المؤمن "
~~إلى آخره وبعد قوله (عليه السلام) أيضا
# PageV11P108
# في خبر عبد الله بن المفضل (1): " كان الناس فيما مضى إذا سلم عليهم وارد
~~أمنوا شره وكانوا إذا ردوا عليه أمن من شرهم، وإذا لم يسلم لم يأمنوا، وإن
~~لم يردوا على المسلم لم يأمن من شرهم، وذلك خلق في العرب " وبعد ظهور
~~الحكمة في إسماع الرد وغير ذلك مما لا يحتاج إلى تقرير.
# أما في الصلاة فلا ريب في انسياق رد غير الصلاة من الأمر بالرد فيها، وقد
~~أسمع أبو جعفر (عليه السلام) الرد فيها محمد بن مسلم (2) لكن في صحيح منصور
~~بن حازم (1) السابق الأمر بالرد عليه خفيا، وأصرح منه موثق عمار (4) إذا
~~سلم عليك رجل من المسلمين وأنت في الصلاة فرد عليه فيما بينك وبين نفسك ولا
~~ترفع صوتك " ولم أجد من عمل بهما من أصحابنا إلا المصنف في المعتبر حيث
~~حملهما على الجواز، وفيه مع أنه ليس عملا بهما أنه مخالف للمنساق إلى الذهن
~~من غيرهما من النصوص وللفتاوى، والأولى حملهما على الجهر المنهي عنه في
~~الصلاة، وهو المبالغة في رفع الصوت، ضرورة الاكتفاء بالاسماع تحقيقا أو
~~تقديرا إذا فرض المانع، أو على التقية، لأن المشهور بين العامة عدم الرد
~~نطقا بل بالإشارة، وعليه يحمل خبر علي بن جعفر (5) عن أخيه (عليه السلام)
~~المروي عن قرب الإسناد " سألته عن الرجل يكون في الصلاة فيسلم عليه الرجل
~~هل يصلح له أن يرد؟ قال: نعم فيشير إليه بإصبعه " أو على ms03600 خبر محمد بن مسلم
~~السابق المشتمل على القول مع الإشارة للتفهيم إذا فرض بعده بحيث يحتاج إلى
~~زيادة العلو في الصوت، أو على غير ذلك مما يحمل عليه الخبران المزبوران،
# PageV11P109
# على أن المحكي عن أبي حنيفة عدم الرد نطقا وإشارة، فلعل الأمر فيهما
~~بالاخفات تقية منه وحفظا لأصحابهم (عليهم السلام) من أصحابه، فلا ريب في
~~اقتضاء صناعة الفقه طرح الخبرين المزبورين، أو حملهما على ما عرفت في
~~مقابلة ما سمعت، خصوصا ولم يعمل بظاهرهما أحد حتى المصنف، لأنه قال بالجواز
~~لا الوجوب كما هو ظاهرهما، فهما شاذان معارضان بصحيح ابن مسلم وغيره من
~~النصوص المعتضدة بفتاوى الأصحاب، وبأصالة الشغل وغيره مما عرفت، فوسوسة
~~الأردبيلي (رحمه الله) في ذلك حتى في غير الصلاة قائلا: إنه لم يعثر لهم
~~على دليل من إجماع أو غيره في غير محلها.
# ولا فرق في وجوب الاسماع بين كون المسلم من وراء ستر وحائط وعدمه، لاطلاق
~~الأدلة المزبورة، قال في التذكرة: " لو ناداه من وراء ستر أو حائط فقال:
# السلام عليك أو كتب وسلم فيه أو أرسل رسولا فقال: سلم على فلان فبلغه
~~الكتاب والرسالة قال بعض الشافعية: يجب عليه الجواب، والوجه أنه إن سمع
~~النداء وجب الجواب وإلا فلا " وهو جيد، ضرورة عدم صدق التحية على الكتابة
~~التي هي النقوش بل ولا على الرسالة التي هي نقل السلام لا الاستنابة من
~~الرسول في التحية، إذ الثانية لا ريب في أنها تحية بخلاف الأولى، وخبر أبي
~~كهمس (1) - " قلت للصادق (عليه السلام):
# عبد الله بن يعفور يقرؤك السلام فقال: عليك وعليه السلام إذا أتيت عبد
~~الله فاقرأه السلام وقل له " الحديث - لا دلالة فيه على وجوب قول ذلك عند
~~تبليغ الرسالة فضلا عن وجوب إرسال رد سلام له عوض سلامه، نعم قال الصادق
~~(عليه السلام) في صحيح ابن سنان (2): " رد جواب الكتاب واجب كوجوب رد
~~السلام، والبادي بالسلام
# PageV11P110
# أولى بالله ورسوله (صلى الله عليه وآله) " وربما مال إليه بعض المحدثين،
~~خصوصا مع إمكان تأييده بما عن الشافعي ms03601 من أن مثله تحية الغائب عرفا، فتشمله
~~الآية، لكنك خبير أنه بمثله لا يخرج عن السيرة القطعية، وظهور عدم صدق
~~التحية والأصول العقلية، فلا بد حينئذ من حمله على إرادة شدة التأكد مراعاة
~~لمكارم الأخلاق وجزاء الاحسان بالاحسان.
# ثم الظاهر من الأدلة والفتاوى - بل عن مصابيح الظلام الظاهر اتفاق
~~الأصحاب عليه - فورية الرد وتعجيله لكن على الوجه المتعارف في رد التحية لا
~~المقارنة الحكمية من غيره فرق بين الصلاة وغيرها، نعم لو تركه فيها واشتغل
~~بالقراءة ونحوها من الأذكار الواجبة أو المندوبة في وجه اتجه البطلان بناء
~~على اقتضاء الأمر بالشئ النهي عن مثله من الأضداد على وجه يقتضي الفساد إن
~~قلنا بأن التعمد لافساد الجزء في الصلاة يستلزم بطلان الكل بحيث لا يجزي
~~بعد إعادة على الوجه الصحيح، لثبوت التشريع المقتضي للبطلان، أو لأنه في
~~مثل الفرض نحو كلام الآدميين في البطلان، أما لو ترك الرد ولم يشتغل حال
~~الخطاب به بشئ من أضداده حتى مضى زمانه فلا بطلان، لعدم المقتضي كما هو
~~واضح، إذ الظاهر أن الرد ليس من الواجبات التي تبقى في ذمة المكلف بعد
~~تقصيره في الأداء في تلك الحال وإن كان ذلك هو المختار في الواجبات
~~الفورية، لكن التي يستفاد فوريتها من الأوامر مثلا ولو بالقرينة بخلاف ما
~~نحن فيه، فإن فوريته من كيفية رد التحية عرفا، فهي من أوصاف المأمور به
~~وقيوده لا الأمر، فعدم الوجوب حينئذ في ثاني الأزمنة وثالثها لانتفاء كيفية
~~الرد عرفا، وللأصل والسيرة القطيعة.
# فما في مجمع البرهان - من أنه لو كان المسلم حاضرا وجب عليه الرد دائما،
~~ولو غاب وذهب يجب عليه الذهاب حتى يرد عليه عندهم على الظاهر، فلا يجوز فعل
~~الصلاة المنافي له بناء على مسألة الضد - غريب، ومقتضاه كما صرح به هو أيضا
~~بطلان الصلوات الآخر وغيرها من العبادات المنافية لذهابه للرد، بل قال: إنه
~~يمكن بطلانها أيضا مع PageV11P111
# ترك الرد لو فرض عدم إمكان الوصول إلى المسلم أيضا، لاحتمال وجوبه حينئذ
~~في نفسه وإن لم ms03602 يسمع، إذ ذاك يجب مع إمكانه، فلا يسقط حينئذ أصل الرد، وهو
~~كما ترى لا يستأهل ردا، خصوصا في مثل الصلاة المشتغل فيها، لامكان القول
~~بترجيح حرمة إبطالها على وجوب الرد المستلزم له، ضرورة ظهور الأدلة في
~~وجوبه مع إمكان الجمع، أما لو فرض عصيان المكلف حتى احتاج الرد إلى الابطال
~~بالمشي ونحوه من المنافيات بناء على بقاء وجوبه فلا، وليس هو من مسألة الضد
~~بل هو من ترجيح مراعاة الحرمة على الوجوب، وكذا لا يستأهل ردا احتمال
~~البطلان مطلقا أي سواء اشتغل بضد أولا، ولعله مقتضى إطلاق البطلان في
~~التحرير، إذ لا وجه له إلا دعوى ظهور النصوص في وجوب الرد في الصلاة، فيكون
~~كسائر ما يجب فيها من الستر والاستقبال ونحوهما، ولا ينافيه وجوبه قبلها،
~~إذ هو فهم عرفي من اللفظ كالمحرم قبل الصلاة لو فرض مجئ نهي به، نحو لا
~~تنظر إلى الأجنبية في الصلاة، وفيه أنه لا شك في ظهور الأدلة في إرادة أن
~~الصلاة لا تمنع وجوب الرد لا أنه من واجبات الصلاة، فلاحظ وتأمل.
# ثم إنه لا يبعد أولوية ترك السلام على المصلي خصوصا مع حصول الاضطراب له
~~باستحضار كيفية الجواب، وربما يقع في شك في أنه سلم بحيث يجب الجواب أو لا
~~وغير ذلك، وللنهي في خبر الخصال المتقدم (1) والمروي (2) عن قرب الإسناد عن
~~الصادق (عليه السلام) " كنت أسمع أبي (عليه السلام) يقول: إذا دخلت المسجد
~~والقوم يصلون فلا تسلم عليهم وسلم على النبي (صلى الله عليه وآله) ثم أقبل
~~على صلاتك، وإذا دخلت على قوم جلوس فسلم عليهم " ولا داعي إلى حملهما على
~~التقية، لمنع جمهور العامة من الرد نطقا بل عن أبي حنيفة المنع من الإشارة
~~بالأصبع أيضا، إذ لا معارض لهما إلا إطلاق
# PageV11P112
# ما دل على استحباب الابتداء بالسلام، ويجب الخروج عنها بهما، مع أن أقصى
~~ذلك التأخر إلى الفراغ من الصلاة لا سقوط السلام أصلا، وما أرسله في الذكرى
~~(1) عن الباقر (عليه السلام) " إذا دخلت المسجد والناس يصلون فسلم ms03603 عليهم،
~~وإذا سلم عليك فاردد فإني أفعله، وإن عمار بن ياسر مر على رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) وهو يصلي فقال: السلام عليك يا رسول الله ورحمة الله
~~وبركاته، فرد عليه السلام " ويمكن حمله على الاستحباب الذي لا ينافي
~~الكراهة، وكيف كان فالأمر في الكراهة خصوصا مثل هذه الكراهة سهل، هذا.
# وقد ظهر لك مما قدمنا سابقا أن رد السلام في الصلاة مستثنى من حرمة كلام
~~الآدميين للأدلة السابقة، فلا حاجة حينئذ إلى ضم قصد القرآنية معه، ولا
~~يتعين بالصيغة المذكورة فيه، بل لا يجوز بناء على مراعاة المثلية لو فرض
~~وقوع السلام بصيغة غيرها، وما عساه يظهر من بعض أدلة الأصحاب على تعين "
~~سلام عليكم " في الرد لو فرض كون السلام بها - من أنها قرآن، بل عن المنتهى
~~والمعتبر " لا يقال: السلام من كلام الناس فلا ينطق به في الصلاة، لأنا
~~نقول: لا نسلم أنه من كلام الناس، لأن القرآن يتضمن مثل هذا اللفظ، ولو
~~قيل: إذا قصد به رد السلام خرج عن القرآن قلنا: لا نسلم لأنه باعتبار نظمه
~~قرآن وباعتبار قصد رد السلام يكون ردا " ونحوه عن المرتضى في الانتصار -
~~إنما وقع في مقابلة العامة الذين يحرمون الرد نطقا لذلك، ولا زالوا يذكرون
~~في مقابلة العامة ما لا يلتزمون به على المختار كما لا يخفى على الخبير
~~الممارس، على أنه يمكن إرادتهما إثبات صورة ما من الرد خارجة عن كلام
~~الآدميين كي يتوجه الرد على الشافعي وأبي حنيفة المانعين من ذلك لذلك، نعم
~~قد يقال: لا مانع من ضم قصد الرد مع القرآنية لعدم التنافي بينهما كما
~~أشرنا إليه سابقا، لا أن ذلك واجب بحيث يتعين
# PageV11P113
# الرد بها على كل حال.
# ثم لا يخفى أن المستفاد من قوله تعالى (1): " قالوا سلاما قال سلام "
~~وغيره والنصوص والفتاوى تحقق الرد في الصلاة بنحو سلام عليكم وغيرها من
~~الصيغ، والظاهر مشاركة حال غير الصلاة لها في ذلك، خلافا للمحدث البحراني
~~في حدائقه فأوجب تقديم الظرف في غير الصلاة في ms03604 الجواب مدعيا أن ذلك هو صريح
~~الأخبار الكثيرة، وفيه أن وقوع ذلك فيها لا يقتضي الحصر، بل لعله أحد
~~الأفراد، وليس في النصوص ما يقتضي ذلك كما لا يخفى على من لاحظها، بل في
~~حسنة زرارة (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) في حديث طويل " أن رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) قال: إذا سلم عليكم مسلم فقولوا: سلام عليكم، فإذا
~~سلم عليكم كافر فقولوا: عليك " وما في الحدائق - من أن الغرض من هذه
~~الرواية إنما هو بيان الفرق الرد على المسلم والكافر بأن الكافر يقتصر عليه
~~بقوله: عليك من غير زيادة إردافه بالتسليم عليه، بخلاف المسلم فإنه يردفها
~~بالتسليم - لا داعي له، ودعوى أن سياقه يشهد بذلك إذ هو (3) " دخل رجل
~~يهودي على رسول الله (صلى الله عليه وآله) وعائشة عنده فقال: السام عليك
~~فقال رسول الله (صلى الله عليه وآله): عليك، فدخل آخر فقال: مثل ذلك فرد
~~عليه كما رد على صاحبه، ثم دخل آخر فقال: مثل ذلك فرد عليه رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) كما رد على صاحبيه، فغضبت عائشة فقالت: عليكم السام والغضب
~~واللعنة يا معشر اليهود يا إخوة القردة والخنازير، فقال لها رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله): إن الفحش لو كان ممثلا لكان مثال سوء، إن الرفق لم يوضع
~~على شئ قط إلا زانه ولم يرفع عنه قط إلا شانه، فقالت: يا رسول الله أما
~~سمعت إلى قولهم: السام عليك فقال: أما سمعت
# PageV11P114
# ما رددت عليهم فقلت: عليكم " إلى آخر ما تقدم يمكن منعها بالنسبة إلى ذلك
~~نعم الغالب في الجواب الصيغة المزبورة لا أنه لا يصح الجواب إلا بها، وعليه
~~ينزل ما في التذكرة " وصيغة الجواب وعليكم السلام، ولو قال: وعليك السلام
~~جاز، ولو ترك حرف العطف وقال: عليكم السلام فهو جواب خلافا للشافعية، فلو
~~تلاقى اثنان فسلم كل واحد منهما على الآخر وجب على كل واحد منهما جواب
~~الآخر، ولا يحصل الجواب بالسلام وإن ترتب السلامان " وكذا ما عن السيد علي
~~خان ms03605 في رياض السالكين قال: " والغالب في كلامهم أن يقولوا للميت والغائب:
~~عليه السلام وللحاضر السلام عليك، ووجهه أن المسلم على القوم يتوقع الجواب
~~بأن يقال له: عليك السلام، فلما كان الميت والغائب لا يتوقع منهما جواب
~~جعلوا السلام عليهما كالجواب ".
# ومن ذلك كله بان لك أنه لا وجه لطرح الخبر المزبور أو تأويله، خصوصا مع
~~موافقة ما اشتمل عليه من غير ما نحن فيه لغيره من النصوص، ففي خبر غياث بن
~~إبراهيم عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " قال أمير المؤمنين (عليه
~~السلام):
# لا تبدأوا أهل الكتاب بالتسليم، وإذا سلموا عليكم فقولوا: وعليكم " وفي
~~موثق سماعة (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن اليهودي والنصراني
~~والمشرك إذا سلموا على الرجل وهو جالس كيف ينبغي أن يرد عليهم؟ قال: يقول:
~~عليكم " وفي الآخر (3) عن الصادق (عليه السلام) " إذا سلم عليك اليهودي
~~والنصراني والمشرك فقل: عليك " وبه صرح العلامة في التذكرة قال: " ولا يسلم
~~على أهل الذمة ابتداء ولو سلم عليه ذمي رد بغير السلام بأن يقول: هداك الله
~~أو أنعم صباحك أو أطال الله بقاءك، ولو رد بالسلام لم يزد في الجواب على
~~قوله: وعليك " قلت: لكن لم أجد
# PageV11P115
# ما ذكره من التخيير فيما حضرني من النصوص، نعم في خبر محمد بن عرفة (1)
~~عن أبي الحسن الرضا (عليه السلام) قال: " قيل لأبي عبد الله (عليه السلام):
~~كيف أدعو لليهودي والنصراني؟ قال: تقول: بارك الله لك في دنياك " وهو ليس
~~في رد السلام، على أن ما ذكر فيه من قوله: " وعليك " باثبات الواو لم أجده
~~إلا في خبر غياث، والموجود في غيره بدونها، والمعنى حينئذ متجه على تقدير
~~قولهم ما في حسن زرارة (2) المتقدم، لأن الحاصل حينئذ السام أي الموت
~~والهلاك عليكم، أما مع الواو فيشكل بأن مقتضاه المشاركة والتقرير على ما
~~قالوا، فيكون المعنى علينا وعليكم، اللهم إلا أن تحمل على الاستئناف لا
~~العطف، أو يقال: إنها له، ونمنع الاقتضاء المزبور بل أقصاها العطف على كلام
~~ونحن نجاب في دعائنا ms03606 وهو لا يجابون في دعائهم، أو يحمل خبر غياث بقرينة أنه
~~عامي بتري على الموافق لرواياتهم، وقد قيل: إن الأصح والأكثر فيها إثبات
~~الواو بخلاف نصوصنا.
# وكيف كان فظاهر الأمر في النصوص السابقة وجوب الرد بذلك كما نقل عن ابن
~~عباس والشعبي وقتادة من العامة مستدلين عليه بالآية قائلين: إن الأحسن فيها
~~للمسلمين وردها لأهل الكتاب، وفيه أنه لا شاهد على ذلك، بل ظاهر الآية
~~اتحاد الموضع فيها، وحينئذ تختص بالمسلمين للاجماع كما قيل على عدم جواز
~~الجواب بالأحسن لغيرهم، فتحمل النصوص المزبورة حينئذ على الرخصة، أو يقال:
~~إن ذلك ليس ردا حقيقة بل هو شئ موهم للرد شرع لتأليف القلوب، كما أنه يجب
~~حمل ما في خبر زرارة (3) عن الصادق (عليه السلام) " تقول في الرد على
~~اليهودي والنصراني سلام "
# PageV11P116
# على أنه ليس ردا، بل هو من قبيل قوله عز وجل (1): " سلام عليك سأستغفر لك
~~ربي " وقوله (2): " وقل سلام فسوف يعلمون " أي لم يقصد به التحية، بل
~~المراد منه المباعدة والمتاركة، قال الطبرسي فيما حكي عنه في تفسير الآية
~~الأخيرة: " أمرنا وأمركم سلام أي متاركة - وفي تفسير الآية الأولى - توديع
~~وحجز على ألطف الوجوه، وهو سلام متاركة ومباعدة عن الجعابي ومسلم، وقيل:
~~هذا سلام إكرام وبر مقابل جفوة أبيه بأيسر تأدية لحق الأبوة، أي هجرتك على
~~وجه جليل من غير عقوق " إلى آخره.
# وحينئذ لو سلم عليه أحد منهم في الصلاة لم يجز جوابهم بقصد الرد بمثل ما
~~سلموا وإن ذكر مثل قوله: سلام بقصد القرآنية أمكن جوازه.
# كما أنه لا يجوز الجواب أيضا لو سلمت عليه وهو في الصلاة امرأة أجنبية
~~بناء على حرمة سماع صوتها كما هو المشهور على ما في الحدائق، فتكون تحيتها
~~حينئذ محرمة لا تستأهل الجواب، اللهم إلا أن يقال: يجب جوابها لاطلاق أدلة
~~التحية وإن حرمت وفيه نظر ظاهر، ونحوه العكس بمعنى لو سلم عليها أجنبي وهي
~~في الصلاة لحرمة الرد حينئذ عليها بحيث تسمعه، ويؤيده في الجملة قول الصادق
~~(عليه السلام) في خبر ms03607 غياث (3):
# " لا تسلم على المرأة " واحتمال وجوبه عليها خفيا لا دليل عليه، وقال في
~~التذكرة:
# " ولو سلم رجل على امرأة وبالعكس فإن كان بينهما زوجية أو محرمية أو كانت
~~عجوزا خارجة عن مظنة الفتنة ثبت استحقاق الجواب، وإلا فلا " ومقتضاه وجوب
~~الرد على المحرم، ولعله لاطلاق بعض الأدلة وأصالة الاشتراك، كما أن مقتضاه
~~اختصاص الحرمة في الأجنبية بذات الفتنة، ولعله للصحيح (4) عن الصادق (عليه
~~السلام) " كان رسول الله
# PageV11P117
# (صلى الله عليه وآله) يسلم على النساء ويرددن عليه، وكان أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) يسلم على النساء وكان يكره أن يسلم على الشابة منهن، ويقول:
~~أتخوف أن يعجبني صوتها فيدخل علي أكثر مما أطلب من الأجر " بل هو بناء على
~~حمل الكراهة فيه على غير الحرمة ظاهر في الأعم من ذلك، كما هو مقتضى صدره،
~~ومنه وغيره مع الأصل والسيرة جزم جماعة من متأخري المتأخرين بعدم حرمة سماع
~~صوتها، ولتحقيق ذلك محل آخر وعليه فتحيتها ردا وابتداء كالرجل، لأصالة
~~الاشتراك، لكن في خبر الساباطي (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " عن
~~النساء كيف يسلمن إذا دخلن على القوم؟ قال:
# المرأة تقول: عليكم السلام، والرجل يقول: السلام عليكم " وهو من المؤيدات
~~في الجملة لما سبق من صدق التحية بذلك، إلا أن الظاهر حمله على الوظيفة لا
~~التعين.
# من آداب السلام أن القليل يبدأون الكثير، والراكب يبدأ الماشي، وأصحاب
~~البغال يبدأون أصحاب الحمير، وأصحاب الخيل يبدأون أصحاب البغال، لخير عنبسة
~~بن مصعب (2) وفي مرسل ابن بكير (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: "
~~سمعته يقول: يسلم الراكب على الماشي، والماشي على القاعد، وإذا لقيت جماعة
~~جماعة سلم الأقل على الأكثر، وإذا لقي واحد جماعة سلم الواحد على الجماعة "
~~ولا بأس بالجميع، وربما ذكر لذلك علل مناسبة ونكت حسنة لا بأس بها بعد ورود
~~النص بها، والله أعلم.
# المسألة (الثالثة) لا خلاف في أنه (يجوز أن يدعو المصلي بكل دعاء يتضمن
~~تسبيحا أو تحميدا أو طلب شئ مباح من أمور الدنيا والآخرة قائما وقاعدا
~~وراكعا ms03608
# PageV11P118
# وساجدا) بل الاجماع بقسميه عليه كما تقدم في مطاوي المباحث السابقة
~~كالقنوت بالفارسية وغيره شطر من أدلته بالخصوص، وإن كان مطلق ما دل على
~~الدعاء من الكتاب والسنة كافيا في ثبوته، ضرورة شموله لجميع الأحوال التي
~~منها حال الصلاة التي هي ذكر ودعاء وتسبيح وتهليل وقرآن، ودعوى أن الأصل
~~عدم جواز تخلل غير الصلاة في أثناء الصلاة باعتبار أنها أفعال قد اعتبر
~~فيها الهيئة اللازمة للاتصال الذي ينافيه تخلل غير الصلاة ممنوعة، بل الأصل
~~جواز كل ما لم يثبت منعه من الشارع فيها ولا يكون سببا لمحو اسمها كما
~~بيناه في محله، على أن النصوص بالخصوص والاجماع بقسميه قد كفانا مؤنة ذلك،
~~ففي صحيح ابن مهزيار (1) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن الرجل يتكلم
~~بالفريضة بكل شئ يناجي ربه قال: نعم " وقال الصادق (عليه السلام) في صحيح
~~الحلبي (2): " كلما ذكرت الله عز وجل به والنبي (صلى الله عليه وآله) فهو
~~من الصلاة " وقال (عليه السلام) أيضا في مرسل حماد بن عيسى (3): " كلما
~~كلمت به الله في صلاة الفريضة فلا بأس به " وقال أبو جعفر (عليه السلام)
~~للشحام (4): " ادع في طلب الرزق في المكتوبة وأنت ساجد " وفي الصحيح عن ابن
~~مسلم (5) قال:
# " صلى بنا أبو بصير في طريق مكة فقال وهو ساجد وقد كانت ضلت ناقة لهم:
~~اللهم رد على فلان ناقته، فدخلت على أبي عبد الله (عليه السلام) فأخبرته
~~فقال: وفعل قلت: نعم، فسكت قلت: أفيعيد الصلاة؟ قال: لا " والمراد
~~الاستفهام عن فعل الله بعد الدعاء لا التعجب من أبي بصير، أو ذلك لمكان أنه
~~لم يخش من الانكار عليه الذي يكون بسببه الدعاء بنحو ذلك مرجوحا، كما عساه
~~يومي إليه ما في خبر علي ابن جعفر (6) المروي عن قرب الإسناد أنه سأل أخاه
~~(عليه السلام) " عن الرجل
# PageV11P119
# يقول في صلاته: اللهم رد علي مالي وولدي هل يقطع ذلك صلاته؟ قال: لا يفعل
~~ذلك أحب إلي " مع احتماله الأمر بالفعل و " لا " نفي للقطع، وهو على الأول
~~فضلا عن الثاني ms03609 دال على المطلوب أي جواز الدعاء فيها، وفي المنتهى أنه ثبت
~~عن النبي (صلى الله عليه وآله) وعلي (عليه السلام) إنهما دعيا على أقوام
~~ولأقوام قائمين، وفي الذكرى أن النبي (صلى الله عليه وآله) دعا في قنوته
~~لقوم بأعيانهم وعلى آخرين بأعيانهم، كما روي أنه (صلى الله عليه وآله) قال:
~~" اللهم أنج الوليد بن الوليد وسلمة بن هشام وعباس بن ربيعة والمستضعفين من
~~المؤمنين " (1) و " اشدد وطأتك على مضر " (2) ورعل وزكوان و " قنت أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) في صلاة الغداة فدعا على أبي موسى وعمرو بن العاص
~~ومعاوية وأبي الأعور وأشياعهم (3) " قاله ابن أبي عقيل، وفي خبر عبد
~~الرحمان ابن سيابة (4) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): أدعو وأنا ساجد
~~فقال: نعم ادع للدنيا والآخرة فإنه رب الدنيا والآخرة ".
# إلى غير ذلك من النصوص، خصوصا المتضمنة للصلاة على النبي (صلى الله عليه
~~وآله) وغيرها من الدعوات، كصحيح ابن سنان (5) " سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن الرجل يذكر النبي (صلى الله عليه وآله) وهو في الصلاة المكتوبة
~~إما راكعا وإما ساجدا فيصلي عليه وهو على تلك الحال فقال: نعم إن الصلاة
~~على نبي الله كهيئة التكبير والتسبيح
# PageV11P120
# وهي عشر حسنات يبتدرها ثمانية عشر ملكا أيهم يبلغها إياه " وغيره (1) من
~~النصوص وقد مر سابقا جواز قراءة القرآن أيضا في الصلاة في بحث القراءة،
~~وذكر النصوص الدالة عليها (2) كما أنه مر في المباحث السابقة كثير من فروع
~~هذه المسألة كالدعاء بغير العربية وبالملحون وغيرهما، ومر أيضا أنه لا يختص
~~الجواز بالدعاء خاصة أي الطلب، بل يجوز أيضا كل ذكر أفاد تسبيحا أو تحميدا
~~أو غيرهما كما أومأ إليه المصنف (و) دلت عليه الصحاح السابقة، بل هو مقتضى
~~الأصل المتقدم أيضا.
# نعم (لا يجوز أن يطلب شيئا محرما) في الصلاة وغيرها (ولو فعل بطلت صلاته)
~~كما نص عليه غير واحد، لصيرورته بالنهي عنه من كلام الآدميين، أو لما في
~~التذكرة " الدعاء المحرم مبطل للصلاة إجماعا، لأنه ليس بقرآن ولا دعاء
~~مأمور به، بل ms03610 هو منهي عنه، والنهي عنه يدل على الفساد " وإن كان آخر كلامه
~~لا يخلو من نظر، ضرورة اقتضائه الفساد إذا تعلق بالصلاة وإن كان المنهي عنه
~~قبلها، أما إذا كان كالنظر إلى الأجنبية المحرم قبلها وبعدها وفيها لا نهي
~~عنه بالخصوص فلا كما هو واضح ومنه يعلم أن مقتضى الأصل السابق عدم بطلان
~~الصلاة بذلك إن لم يثبت أنه من كلام الآدميين، ولم يثبت إجماع على ذلك،
~~لأصالة الصحة كما عرفت، لا البطلان، فعدم شمول نصوص أدلة الجواز لمثله لا
~~يقتضي البطلان حينئذ، اللهم إلا أن يقال: إن المراد بجواز الدعاء في الصلاة
~~هو كونه جزءا صلاتيا مندوبا كالقنوت، فالنهي عن المحرم منه نهي عن جزء
~~الصلاة، فتبطل للتشريع بفعل ما لا يصلح جزءا، وفيه أولا أنه لا يتأتى في
~~الذي لم يقصد به الجزئية، وثانيا يمكن دعوى عدم إرادة الجزئية من ذلك، ولذا
~~عبروا عنه بالجواز الظاهر في إرادة عدم مانعية الصلاة منه لا أنه جزء منها،
~~وقوله (عليه السلام)
# PageV11P121
# في النصوص السابقة: كل ما ناجيت فهو من الصلاة محمول على إرادة التشبيه
~~ونحوه.
# نعم قد يسلم ذلك فيما ذكروا استحباب الدعاء فيه بالخصوص كالسجود والقنوت
~~ونحوهما لا مطلق أحوال الصلاة، كما يومي إليه عدم عد أحد من الأصحاب ذلك من
~~أجزائها المندوبة، بل ذكروا أن ذلك مما يجوز فيها كالأفعال القليلة مثلا في
~~الصلاة، وقد يشعر بعدم الجزئية أيضا تقييدهم الجواز أي جواز الدعاء في
~~الصلاة بما إذا لم يمح صورتها بطوله، أو فوات الموالاة كما لو كان في أثناء
~~القراءة، إذ لو كان ذلك جزءا صلاتيا لم يحصل محو بشئ من ذلك، بل هو كما إذا
~~طول القنوت أو قرأ السور الطوال، إذ المحو إنما يحصل بفعل غير الصلاة فيها،
~~فتأمل جيدا.
# ثم على البطلان لا فرق على الظاهر بين العالم والجاهل كما في سائر
~~المبطلات، بل وكذا لو جهل التحريم في أصل ما دعا به كما نص عليه في
~~المسالك، قال فيها بعد أن نص على ms03611 البطلان: وجهل التحريم أو كون المحرم
~~مبطلا للصلاة ليس عذرا، نعم لو كان جهله بما لا يرجع إلى الحكم كما لو ظن
~~الكفر في شخص فدعا عليه وكان مؤمنا لم تبطل صلاته.
# المسألة (الرابعة يجوز) ندبا أو كراهة أو إباحة كما قيل، بل يجب في بعض
~~الأحوال (للمصلي أن يقطع صلاته إذا خاف تلف مال أو فوات غريم أو تردي طفل
~~أو ما شابه ذلك) بلا خلاف أجده فيه وإن كان قد علق الجواز في المنتهى على
~~الضرورة ممثلا لها بمن رأى دابة له انفلتت، والغريم الذي يخاف فواته،
~~والمال الذي يخاف ضياعه، والغريق الذي يخاف هلاكه، والحريق الذي يلحقه،
~~والطفل الذي يخاف سقوطه، ونحوه في تعداد الأمثلة المبسوط، وعن المعتبر بعد
~~نقله عنه " هذا صواب إن كان في البقاء على حاله ضرر " وفي التحرير " يحرم
~~إلا لضرورة دينية أو دنيوية " وفي المحكي عن الموجز " إلا لعذر " وفي
~~الدروس " إلا لضرورة كفوات مال وتردي PageV11P122
# طفل " وفي المحكي عن الوسيلة " ما يجوز له القطع ثلاثة أشياء: دفع الضرر
~~عن النفس وعن الغير وعن المال " وفي الذكرى " قد يجب القطع كما في حفظ
~~الصبي، والمال المحترم عن التلف، وإنقاذ الغريق والمحترق وحيث يتعين عليه،
~~فلو استمر بطلت صلاته للنهي المفسد للعبادة، وقد لا يجب بل يباح كقتل الحية
~~التي لا يغلب على الظن أذاها، وإحراز المال الذي لا يضر فوته، وقد يستحب
~~القطع لاستدراك الأذان والإقامة والجمعة والمنافقين في الظهر والجمعة،
~~والائتمام بإمام الأصل أو غيره، وقد يكره كاحراز المال اليسير الذي لا
~~يبالي بفواته مع احتمال التحريم " وتبعه عليه في فوائد الشرائع والمسالك
~~وعن غيرها.
# (و) تفصيل الحال في المسألة أنه (لا يجوز قطع الصلاة) الواجبة (اختيارا)
~~بلا خلاف أجده كما اعترف به في المدارك وغيرها، بل في مجمع البرهان " كأنه
~~إجماعي " وفي كشف اللثام " الظاهر الاتفاق " وفي الرياض " لا خلاف فيه على
~~الظاهر المصرح به في جملة من العبائر " معربين عن دعوى الاجماع عليه كما
~~صرح به جملة منهم في ms03612 جملة من المنافيات المتقدمة كالشهيد في الذكرى في
~~الكلام والحدث والقهقهة، بل في المحكي عن شرح المفاتيح أنه من بديهيات
~~الدين، واستدل عليه غير واحد من الأصحاب بقوله تعالى (1): " ولا تبطلوا
~~أعمالكم " وفيه كما في كشف اللثام أنه إنما ينهى عن إبطال جميع الأعمال،
~~قلت: بل سياقه يشهد بإرادة النهي عن الابطال بالارتداد ونحوه، مع أنه بناء
~~على إرادة ذلك يكون الخارج منه أضعاف الداخل، واستدل عليه في الحدائق بنصوص
~~التحريم والتحليل (2) الظاهرة في حرمة سائر المنافيات عليه إلى حصول
~~المحلل، وهو التسليم، وقد يناقش - بعد الاغضاء عما فيه من احتمال إرادة
~~الافتتاح
# PageV11P123
# والاختتام، أو إرادة ذلك من حيث الصحة وعدمها، وحل الاجتزاء بها مع فعل
~~شئ من المنافيات وعدمها، أو نحو ذلك - بأن حاصله حينئذ توقف الحل على فعل
~~التسليم، وهو لا ينافي جواز القطع اختيارا بأن يسلم مثلا فيفعل المنافي، إذ
~~وصف التحليلية للتسليم حاصل وإن جئ به في الأثناء، اللهم إلا أن يقال: إن
~~المراد التسليم في محلة، وثبوت التحليلية بالتسليم في الأثناء من دليل آخر
~~فيكون محرما محللا، وإلا فالمحلل الحلال التسليم في محله، فتأمل.
# واستدل في المحكي عن شرح المفاتيح بقوله (عليه السلام) (1): " لا تعودوا
~~الخبيث من أنفسكم بنقض الصلاة فتطمعوه " وفيه أنه إنما يدل على عدم إطماع
~~الشيطان في الطاعة والانقياد لإرادته من نقض الصلاة الذي لا يتفاوت فيه بين
~~كونه محرما أو جائزا، فإن مراده عدم إتمام المصلي ما اشتغل فيه من الصلاة،
~~وبخبري ابني أذينة (2) ووهب (3) الواردين في الرعاف، وبخبر الثالول (4)
~~وموثق عمار (5) الوارد في الحية، وخبر عبد الرحمان بن الحجاج (6) الوارد
~~فيمن يصيبه الغمز في بطنه، وبكل ما ورد من المنع من فعل المنافيات، خصوصا
~~مثل قوله (عليه السلام) (7): " لا تقلب وجهك فتفسد صلاتك " حيث علل به
~~تحريم الالتفات، وبمفهوم مرسل القطع (8) الذي ستسمعه إن شاء الله، وفيه أن
~~الأمر بغسل الرعاف والبناء على صلاته إن كان متمكنا
# PageV11P124
# من ذلك للإرشاد والتعليم، إذ هو في مقام توهم انقطاع الصلاة بذلك، وليس ms03613
~~المراد منه الوجوب، لحرمة القطع، وكذلك قوله (عليه السلام) في خبر الثالول:
~~" إن لم يتخوف أن يسيل الدم فلا بأس، وإن تخوف أن يسيل الدم فلا يفعله "
~~فإن النهي أيضا للإرشاد وبيان الانقطاع لو فعله، بل جميع النواهي عن
~~المنافيات كالكلام ونحوه لا يراد منها إلا بيان المانعية وبطلان الصلاة بها
~~وحرمة الاجتزاء بالصلاة المشتملة على شئ منها، لا أن المراد منها حرمة
~~القطع للفريضة، واستوضح ذلك في سائر الأوامر والنواهي الواردة فيما علم
~~جواز قطعه من الوضوء والغسل وغيرهما من العبادات والمعاملات، ومنه يعلم
~~الوجه في خبري عمار وعبد الرحمان بل وغيرهما الواردة في أمثال ذلك، بل لعل
~~خبر ابن الحجاج ظاهر في إرادة الرخصة في البقاء على الصلاة من الأمر فيه،
~~لتوهم الانقطاع بالمدافعة المزبورة، فلاحظ وتأمل على أن خبر الثالول قد
~~اشتمل صدره على ما يشعر بجواز القطع، قال فيه: " سألته عن الرجل يحرك بعض
~~أسنانه وهو في الصلاة هل ينزعه؟ قال: إن كان لا يدميه فلينزعه، وإن كان
~~يدميه فلينصرف ".
# بل لا يخفى على من سبر النصوص إشعار جملة منها بذلك حتى النصوص (1)
~~الدالة على القطع لتدارك الإقامة وغيرها من الأمور المندوبة، فحينئذ لا
~~دليل يتمسك باطلاقه على حرمة قطع الصلاة حتى يحتاج كل صورة تخرج من ذلك إلى
~~دليل خاص، إذ العمدة الاجماع، وما عساه يظهر من فحاوي كثير من النصوص
~~المتفرقة في أبواب الصلاة كأخبار الصفق للحاجة (2) وأخبار التيمم (3) وأنه
~~له إتمام الصلاة مع وجدان الماء في الأثناء أو لا وغيرها، بل لعله ضروري،
~~لكن لا إطلاق في شئ من ذلك،
# PageV11P125
# والمعلوم منه الحرمة في الجملة، فالمتجه حينئذ الاقتصار على المتيقن،
~~ضرورة اقتضاء الأصول جواز القطع، وليس منه النافلة ولو بالعارض، فتبقي على
~~مقتضاه من الجواز، كما عساه يشعر به كل من قيد الصلاة بالواجبة بالنسبة إلى
~~حرمة القطع كالقواعد والذكرى وجامع المقاصد وعن الموجز والكفاية وغيرها، بل
~~قيل: إنه صرح جماعة كثيرون فيما إذا تذكر في أثناء الاحتياط أن صلاته تامة
~~بالتخيير بين ms03614 القطع والاتمام نافلة، ولم يستبعده في الرياض، قال: " لمفهوم
~~بعض الصحاح المتقدمة وخصوص ما مر من المعتبرة في بحث الالتفات عن القبلة
~~مما يصلح لتقييد إطلاقات المنع " إلى آخره.
# خلافا لاطلاق المتن وغيره، بل لعله الأكثر كما اعترف به في الرياض، ويمكن
~~إرادة الفريضة منه وأنه المنساق هنا، كما أنه يمكن دعوى انسياق اليومية فلا
~~يحرم قطع غيرها حتى النافلة المنذورة مثلا، وليس منه أيضا قطعا ما إذا خاف
~~على نفسه أو نفس محترمة يجب عليه حفظها أو عرض أو مال أو غيرهما مما سمعته
~~من أمثلة الأصحاب، خصوصا بعد قول الصادق (عليه السلام) في مرسل حريز (1): "
~~إذا كنت في صلاة الفريضة فرأيت غلاما لك قد أبق أو غريما لك عليه مال أو
~~حية تتخوفها على نفسك فاقطع الصلاة واتبع غلامك أو غريمك واقتل الحية "
~~وخبر سماعة (2) " سألته عن الرجل يكون قائما في الصلاة الفريضة فينسى كيسه
~~أو متاعه يتخوف ضيعته أو هلاكه قال: يقطع صلاته ويحرز متاعه ثم يستقبل
~~الصلاة، قلت: فيكون في الصلاة الفريضة فتفلت عليه دابة أو تفلت دابته فيخاف
~~أن تذهب أو يصيب منه عنتا فقال: لا بأس بأن يقطع صلاته ويتحرز ويعود إلى
~~صلاته " وفي الذكرى " أن السكوني روى عن علي (عليه السلام) قطعها لرد الصبي
~~يحبو إلى النار والشاة تدخل البيت " ومراده الخبر (3) " رجل يصلي ويرى
~~الصبي يحبو إلى النار أو الشاة تدخل البيت فتفسد الشئ
# PageV11P126
# قال: فلينصرف وليحرز ما يتخوف منه ويبني على صلاته ما لم يتكلم " وهو كما
~~ترى ظاهر في غير ما نحن فيه.
# بل ربما نوقش في الخبرين الأولين أيضا باحتمال إرادة القطع والبناء إذا
~~لم يحصل مبطل، لا الاستئناف بقرينة قوله (عليه السلام) في ذيل ثانيهما: "
~~يعود " إلا أنها في غاية الضعف لا تستأهل دفعا سيما بعد ممارسة النصوص
~~ومعرفة التعبير بالقطع الذي به سميت المنافيات قواطع، بل لعل إطلاق الغلام
~~والغريم في الأول يقضي بعدم الفرق بين ظن فواتهما بالاتمام وعدمه، فيكفي
~~الاحتمال، وبين الضرر بذلك وعدمه، كاطلاق ms03615 الكيس والمتاع في الثاني، بل لا
~~يكاد ينكر ظهور السياق في عدم كون القطع من المحرمات التي يحتاج ارتكابها
~~إلى عروض ما هو أرجح منه في نظر الشارع، ولعله من هنا سمعت إطلاق العذر
~~والضرورة الدينية والدنيوية ونحوهما، بل ذكر جماعة الأمثلة التي يعلم عدم
~~إرادة الاقتصار منه عليها، بل قد سمعت ما ذكره في الذكرى من المال اليسير
~~وإن ناقشه فيه وفي صورة إباحة القطع جماعة، وهو ظاهر نسبته إلى القيل في
~~المنظومة قائلين (قائلا خ ل) إنه لم يعلم جواز القطع لذلك، وفيه ما عرفت،
~~ولا ينافيه الأمر في النصوص السابقة بعد معلومية إرادة الجواز بالمعنى
~~الأعم منه، ضرورة عدم وجوب حفظ المال اليسير الذي لا يضر بالحال أولا يبالي
~~بفوته، وليس هو من الاسراف قطعا، بل قد يتردد في أصل وجوب حفظ المال وإن
~~عظم ما لم يدخل تحت الاسراف والسفه والتبذير ونحوها، فتأمل.
# كما أنه اعترض في الحدائق ما فيها وفي غيرها أيضا من بطلان الصلاة مع
~~وجوب القطع معللا له بالنهي المفسد للعبادة بأنه مبني على استلزام الأمر
~~بالشئ النهي عن ضده الخاص، والظاهر منه في غير موضع من كتابه المذكور عدم
~~القول به، وبالجملة فالحكم بالبطلان ضعيف، بل غايته حصول الإثم، وفيه أنه
~~لعل البطلان هنا للأمر PageV11P127
# بالقطع في مرسل حريز السابق الذي لا يجامعه الأمر بالاتمام ضرورة لا
~~للنهي عن الضد، فإن فرض تلك المسألة الانتقال إليه من الأمر بالشئ لا مع
~~التصريح بالنهي مثلا عن الضد بالخصوص، وليس هو مبنى المسألة قطعا، ولذا
~~تعدى الأصحاب فجوزوا قطعها لما لا يجب من حفظ المال وغيره.
# ومن ذلك ينقدح البطلان في جميع موارد مسألة الضد أو أكثرها وإن لم نقل
~~باقتضاء الأمر بالشئ، بل من حيث هذه الأدلة بخصوصها، ضرورة كون المذكور
~~فيها مثالا لما يشمل الواجب المضيق، إذ هو من العذر قطعا، فالشروع في
~~الصلاة وتركه مناف لما دل على الأمر بقطعها للعذر الذي منه الواجب، إذ متى
~~أمر بقطعها لم يتصور صحة ms03616 اتمامها فضلا عن الابتداء بها، اللهم إلا أن يقال:
~~إن الأمر بالقطع إنما وقع بالنسبة إلى بعض الأشياء، فيبقى الباقي على قاعدة
~~الضد، وفيه أنك قد عرفت كون الواقع في النصوص على جهة المثال، ويدفع بأنه
~~مثال لكل ضرر على النفس والمال والغير مثلا، لا أنه مثال لكل واجب، أو
~~يقال: إن الأمر بالقطع لا يفهم منه إلا التأكيد لأمر المقدمة الذي لا يقتضي
~~الفساد على ما هو التحقيق في مسألة الضد وفيه أن الفهم العرفي خير حاكم بين
~~الأوامر الصريحة والضمنية، وكذا النواهي كما لا يخفى على من لاحظ ذلك بأدنى
~~تأمل، أو يقال إن الأمر بالقطع في مرسل حريز في مقام توهم الحظر، فلا يفهم
~~منه إلا الإباحة، والوجوب في بعض الأمثلة المذكورة فيه مبني على قاعدة
~~الضد، فيتوجه حينئذ الاعتراض على الشهيد، بل قد يؤيد عدم كونه للوجوب
~~معلومية عدم وجوب مطالبة الغريم وطلب الآبق، فلا محيص عن إرادة غير الوجوب
~~من الأمر، وفيه أنه قد يمنع قاعدة الحظر في نحو المقام المعلوم وجوبه، إذ
~~بقاء الأمر على حقيقته خير من حمله على الإباحة واستفادة الوجوب من
~~PageV11P128
# خارج، وأما اشتمال مرسل حريز على المطالبة والطلب فيمكن حملها على الصورة
~~الواجبة منهما، كما إذا أضرا بالحال أو استلزما الاسراف، أو يقال: إنه لو
~~أريد من الأمر بالقطع القدر المشترك إلا أنه أيضا هو ليس كالأمر المقدمي،
~~بل الظاهر منه البطلان ولو بعد دلالة القرينة من خارج، فتأمل جيدا فإنه
~~دقيق، على أنه لو سلم عدم ذلك كله فلعل الشهيد بناه على خروج المضيقين عن
~~مسألة الضد كما هو ظاهر كلامهم في تحرير محل النزاع فيها، وقالوا في
~~المضيقين: إن المختار مراعاة الترجيح، فحينئذ يتعين الأمر بالراجح ويبقى
~~المرجوع بلا أمر، فلا يتصور له صحة أصلا، نعم المختار عندنا مع عصيان
~~المكلف في فعل الراجح واختيار المرجوح الصحة، تحكيما لاطلاق الأوامر
~~السابقة به التي لم يقيدها تقديم الراجح بل هو واجب آخر، ولعل الشهيد لا
~~يقول به، فتأمل.
# ثم ms03617 إنه قال في الذكرى: وإذا أراد القطع فالأجود التحليل بالتسليم، لعموم
~~" وتحليلها التسليم " ولو ضاق الحال عنه سقط، ولو لم يأت به وفعل منافيا
~~آخر فالأقرب عدم الإثم، لأن القطع سائغ، والتسليم إنما يجب التحليل به في
~~الصلاة التامة، ومن الغريب أنه حكى عنه في الحدائق أول كلامه ثم قال: وظاهر
~~ضعفه، إذ المتبادر من الخبر إنما هو بالنسبة إلى الصلاة التامة، وهو بعينه
~~ما ذكره أخيرا في كلامه، ومنه يعلم أن مرادة الرجحان في الجملة، لاحتمال
~~شمول الخبر لذلك، وهو لا ريب فيه، وعليه نص المحقق الثاني في فوائده مغيرا
~~للأجود بالأحسن، والأمر سهل. PageV11P129
# بسم الله الرحمن الرحيم وبه أستعين (الركن الثالث) من أركان الصلاة (في
~~بقية الصلوات، وفيه فصول):
# الفصل (الأول) (في صلاة) ظهر يوم (الجمعة) الذي هو خيرة الله من الأيام
~~(1) وسيدها ويوم المزيد (2) ويوم الشاهد (3) ولم تطلع الشمس على أفضل منه
~~(4) ولا أكثر معافى من النار (5) تنزل فيه الرحمة ويغفر فيه للعباد (6)
~~وتضاعف فيه الحسنات، ويمحى فيه السيئات، وترفع فيه الدرجات، ويستجاب فيه
~~الدعوات، وتكشف فيه الكربات، وتقضى فيه الحوائج العظام، لله فيه عتقاء
~~وطلقاء من النار، ما دعا الله فيه أحد من الناس وعرف حقه وحرمته إلا كان
~~حقا على الله عز وجل أن يجعله من عتقائه وطلقائه من النار، ومن مات فيه أو
~~في ليلته مات شهيدا وبعث آمنا (7) بل يكتب لمن مات فيه عارفا بحق أهل البيت
~~(عليهم السلام) براءة من النار وبراءة من العذاب ومن مات في ليلته أعتق من
~~النار (8) وهو اليوم الذي حملت فيه مريم، وهبط فيه
# PageV11P130
# الروح الأمين (1) وليس للمسلمين عيد بعد يوم غدير خم أولى منه (2) بل هو
~~أعظم عند الله من يومي الفطر والأضحى، وفيه خمس خصال: خلق الله فيه آدم،
~~وأهبط الله فيه آدم إلى الأرض، وفيه توفى الله آدم، وفيه ساعة لا يسأل الله
~~فيه أحد شيئا إلا أعطاه إياه ما لم يسأل محرما، وما من ملك مقرب ولا سماء
~~ولا أرض ولا جبل ولا ms03618 شجر إلا وهو يشفق من يوم الجمعة أن تقوم القيامة فيه
~~(3) عظمه الله تبارك وتعالى وعظمه محمد (صلى الله عليه وآله) (4) وكلام
~~الطير فيه إذا لقي بعضها بعضا سلام سلام يوم صالح (5) وهو الذي جمع الله
~~فيه الخلق لولاية محمد (صلى الله عليه وآله) ووصيه في الميثاق، ولذا وغيره
~~سماه الجمعة (6) ولا تركد فيه الشمس كما تركد في غيره لعذاب أرواح
~~المشركين، فيرفع الله عنهم العذاب فيه لفضله (7) وهو اليوم الأزهر وليلته
~~الغراء (8) بل هما أربع وعشرون ساعة لله عز وجل في كل ساعة منها ستمائة ألف
~~عتيق من النار (9) وفيه يخرج قائم آل محمد (صلى الله عليه وآله) كما أن فيه
~~تقوم القيامة (10) ويؤذن للحور العين فيشرفن على الدنيا فيقلن أين الذين
~~يخطبوننا إلى ربنا (11) وفيه تفتح أبواب السماء لصعود أعمال العباد، وفيه
~~تزخرف الجنان وتزين لمن أتاها (12) وإذا كان حيث يبعث الله العباد أتى
~~بالأيام يعرفها الخلائق باسمها وحليتها يقدمها يوم الجمعة له نور ساطع
~~يتبعه سائر الأيام كأنه عروس كريمة ذات دثار تهدي إلى ذي حلم ويسار، ثم
~~يكون شاهدا وحافظا لمن يسارع إلى الجمعة (13) وإذا كانت عشية الخميس وليلة
~~الجمعة نزلت ملائكة من السماء معها أقلام الذهب وصحف الفضة لا يكتبون عشية
# PageV11P131
# الخميس وليلة الجمعة ويوم الجمعة إلى أن تغيب الشمس إلا الصلاة على النبي
~~(صلى الله عليه وآله) (1) وفيه ساعات يستجاب فيه الدعاء والمسألة ما لم
~~يدعى بقطيعة ومعصية أو عقوق (2) خصوصا الساعة التي تدلى فيها نصف عين الشمس
~~للغروب التي روت فاطمة (عليها السلام) عن أبيها (صلى الله عليه وآله) فيها
~~أنه سمعته يقول (3): " إن في الجمعة ساعة لا يوافقها رجل مسلم يسأل الله عز
~~وجل فيها خيرا إلا أعطاه إياه، قالت: فقلت: يا رسول الله أية ساعة هي؟
~~فقال: إذا تدلى نصف عين الشمس للغروب، فكانت فاطمة (عليها السلام) تقول
~~لغلامها: اصعد على الظرب فإذا رأيت نصف عين الشمس قد تدلى للغروب فأعلمني
~~حتى أدعو " وفي ليلة ينادي الله من فوق عرشه من ms03619 أول الليل إلى آخره ألا عبد
~~مؤمن يدعوني لآخرته ودنياه قبل طلوع الفجر فأجيبه، ألا عبد مؤمن يتوب إلي
~~من ذنوبه قبل طلوع الفجر فأتوب عليه، ألا عبد مؤمن قد قترت عليه رزقه
~~فيسألني الزيادة في رزقه قبل طلوع الفجر فأزيده وأوسع عليه، ألا عبد مؤمن
~~سقيم يسألني أن أشفيه قبل طلوع الفجر فأعافيه، ألا عبد مؤمن محبوس مغموم
~~يسألني أن أطلقه من حبسه قبل طلوع الفجر فأطلقه من حبسه فأخلي سربه، ألا
~~عبد مؤمن مظلوم يسألني أن آخذ له بظلامته قبل طلوع الفجر فأنتصر له وآخذ له
~~بظلامته، فما يزال ينادي بهذا حتى يطلع الفجر (4) وإلى سحرها أخر يعقوب
~~الاستغفار لولده (5) ولله فيها ملك من أول الليل إلى آخره ينادي يا طالب
~~الخير أقبل ويا طالب الشر أقصر، فلا يزال ينادي بهذا حتى يطلع الفجر (6)
~~كما أن له ملكا آخر ينادي أيضا هل من تائب فيتاب عليه، هل من مستغفر فيغفر
~~له، هل من
# PageV11P132
# سائل فيعطى سؤله، اللهم أعط كل منفق خلفا، وكل ممسك تلفا إلى أن يطلع
~~الفجر (1) إلى غير ذلك مما ورد في هذا اليوم وليلته في فضله وشرفه، وما ورد
~~(2) في الصلاة فيهما والدعاء والمسألة وفعل الخير وتجنب الشر (3) ومن فضل
~~هذا اليوم أن أوجب الله فيه صلاة الجمعة.
# (و) من هنا وقع (النظر في) ماهية صلاة (الجمعة، ومن تجب عليه وآدابها،
~~الأول الجمعة ركعتان كالصبح) فيما عدا القنوت ونحوه على ما ستعرف (يسقط
~~معهما الظهر) بلا خلاف فيه بين علماء الإسلام، بل هو عندهم من الضروريات
~~المستغنية بذلك عن ذكر ما يدل عليه من النصوص والاجماعات (ويستحب فيهما
~~الجهر) إجماع في القواعد والذكرى والبيان والمدارك والمحكي عن التذكرة
~~ونهاية الإحكام وجامع المقاصد والروضة في بحث الكسوف والغرية وإرشاد
~~الجعفرية والمقاصد العلية والفوائد الملية والمفاتيح والحدائق، فهو
~~كالمتواتر، بل في المعتبر لا يختلف فيه أهل العلم، لكن ظني أن المراد منه
~~مطلق الرجحان مقابل وجوب الاخفات في الظهر في غير يوم الجمعة، لعدم التصريح
~~بالندب قبل ms03620 المصنف على وجه يكون به إجماعا، نعم حكي عن مصباح الشيخ وإشارة
~~السبق والسرائر والاصباح، بل عن المنتهى أنه أجمع كل من يحفظ عنه العلم على
~~أنه يجهر بالقراءة في صلاة الجمعة ولم أقف على قول للأصحاب في الوجوب
~~وعدمه، بل في كشف اللثام أكثر الأصحاب ذكروا الجهر فيها على وجه يحتمل
~~الوجوب، بل عن جمل العلم والعمل " على الإمام أن يقرأ في الأولى الجمعة وفي
~~الثانية المنافقين يجهر بهما " كما أنه ربما كان ذلك ظاهر الفقيه والمبسوط
~~والنهاية وجامع الشرائع أيضا، بل هو ظاهر
# PageV11P133
# أمر الصادق (عليه السلام) به في صحيح عمر بن يزيد (1) كقوله (عليه
~~السلام) في خبر عبد الرحمان العزرمي (2): " إذا أدركت الإمام يوم الجمعة
~~وقد سبقك بركعة فأضف إليها ركعة أخرى وأجهر فيها " بل لعله هو مقتضى التدبر
~~في صحيحي جميل وابن مسلم (3) سألا أبا عبد الله (عليه السلام) " عن صلاة
~~الجمعة في السفر فقال: تصنعون كما تصنعون في الظهر، ولا يجهر الإمام فيها
~~بالقراءة، إنما يجهر إذا كانت خطبة " ضرورة أنه لا معنى لإرادة نفي الرجحان
~~من النفي فيه، لأن التحقيق ثبوته في ظهر يوم الجمعة كما بيناه في القراءة،
~~فليس إلا إرادة نفي الوجوب، فيتعين إرادته في الجمعة، اللهم إلا أن يقال:
# المراد نفي التأكد، كما أن المراد من الأمر الأول رفع وجوب الاخفات، لأنه
~~في مقام توهم وجوبه لا وجوب الجهر، خصوصا بعد الأصل وشهرة الندب بين
~~المتأخرين شهرة عظيمة، بل هي إجماع منهم، مضافا إلى ما في المدارك من
~~الاستدلال على رفع الوجوب بصحيح علي بن جعفر (4) سأل أخاه (عليه السلام) "
~~عن الرجل يصلي من الفرائض ما يجهر فيه بالقراءة هل عليه أن لا يجهر؟ قال:
~~إن شاء جهر وإن شاء لم يجهر " لكن فيه بعد إرادة معنى اللام من قوله: "
~~عليه " أنه لا مصداق له حينئذ إلا الجمعة من اليومية المنساقة من لفظ
~~الفرائض، ومثل هذا التخصيص فيه ما فيه، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (تجب بزوال الشمس ms03621 الذي) هو أول الوقت نصا (5) وإجماعا كما
~~في كشف اللثام، لكن اختلف في وقت الخطبة كما سيأتي، فمن قدمها على
# PageV11P134
# الزوال أراد بهذا القول وقت الركعتين، ومن أخرها كالمصنف أراد وقتها
~~لكونها كجزء منها، وعلى كل حال فلا تصح الركعتان قبل الزوال على المشهور
~~شهرة عظيمة، بل قد يظهر من التذكرة الاجماع عليه، مضافا إلى ما سمعته من
~~معقد إجماع كشف اللثام والمحكي من إجماع المنتهى وقت الجمعة زوال الشمس،
~~فضلا عن دعوى الاجماع مما عدا المرتضى على ذلك من غير واحد، وإلى مستفيض
~~النص (1) أو متواتره أن وقتها حين تزول، بل قيل: إن الثابت من النص وفعل
~~النبي (صلى الله عليه وآله) (2) والصحابة والتابعين فعلهما بعد الزوال،
~~فيقتصر عليه، لعدم الدليل على شرعية غيره، والاطلاق بعد معلومية تقييده لا
~~يستند إليه في إثبات ذلك، وخبر سلمة بن الأكوع (3) قال: " كنا نصلي مع
~~النبي (صلى الله عليه وآله) صلاة الجمعة ثم ننصرف وليس للحيطان فئ " غير
~~ثابت من طرقنا، بل الثابت من النصوص (4) عندنا التي ستسمع بعضها خلافة،
~~وأما قول الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن سنان (5): " لا صلاة نصف النهار
~~إلا يوم الجمعة " فقد يريد منه النافلة أو الزوال ولو بقرينة باقي النصوص،
~~فما في الخلاف في أصحابنا من قال: إنه يجوز أن يصلي الفرض عند قيام الشمس
~~يوم الجمعة خاصة وهو اختيار المرتضى في غاية الضعف، وإن حكى في كشف اللثام
~~عن أبي علي بن الشيخ موافقته، على أن في السرائر لم أجد للمرتضى تصنيفا ولا
~~مسطورا بما حكاه شيخنا عنه، ولعله سمعه منه في الدرس وعرفه مشافهة.
# (وأما أنه يخرج وقتها إذا صار ظل كل شئ مثله) فهو خيرة الأكثر، بل
# PageV11P135
# حكى غير واحد عليه الشهرة، بل في المعتبر أنه مذهب أكثر أهل العلم، بل في
~~المحكي عن المنتهى الاجماع عليه، لكن لم أجد في النصوص ما هو صريح فيه، بل
~~ولا ظاهر يعتمد عليه كما اعترف به غير واحد، نعم قيل: إنه يحتمله قول أبي
~~جعفر ms03622 (عليه السلام) فيما أرسله الصدوق عنه وأرسله الشيخ في المصباح عن حريز
~~عن زرارة (1) عنه (عليه السلام) فقال: " أول وقت صلاة الجمعة ساعد تزول إلى
~~أن تمضي ساعة، فحافظ عليها فإن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال: لا
~~يسأل الله عبد فيها خيرا إلا أعطاه " وفيه أن الظاهر إرادة النجومية منها
~~بشهادة ما دل من النصوص (2) على أن الليل والنهار أربعة وعشرون ساعة، وهي
~~لا توافق ذلك، بل لعلها كذلك لو أريد العرفية منها أيضا، بل قد يشعر تعليل
~~الأمر بالمحافظة بإرادة الندب، وأولى منه الاستدلال بخبر إسماعيل بن عبد
~~الخالق (3) المروي عن المصباح، قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~وقت الصلاة فجعل لكل صلاة وقتين إلا الجمعة في السفر والحضر، فإنه قال:
~~وقتها إذا زالت الشمس، وفيما سوى الجمعة لكل صلاة وقتان، وقال: وإياك وأن
~~تصلي قبل الزوال، فوالله ما أبالي بعد العصر صليتها أو قبل الزوال " إذا
~~أريد من العصر أول وقته، وهو المثل، إلا أنه مع ذلك فيه ما فيه.
# بل قد يناقش في الاجماع والنسبة إلى أكثر أهل العلم المزبورين بأنا لم
~~نجد أحدا صرح به قبل المصنف عدا ما يحكى من عبارة المبسوط " إن بقي من وقت
~~الظهر ما يأتي فيه بخطبتين خفيفتين وركعتين خفيفتين أتى بها وصحت الجمعة،
~~وإن بقي من الوقت ما لا يسع للخطبتين وركعتين فينبغي أن يصلي الظهر، ولا
~~تصح له الجمعة " بناء على
# PageV11P136
# أن المراد وقت الاختيار الذي هو المثل، وإلا ففي المقنعة وعن جمل العلم
~~والعمل " أن وقت صلاة الظهر في يوم الجمعة حين تزول الشمس، ووقت صلاة العصر
~~منه وقت الظهر في سائر الأيام " وقال في الأول: وذلك لما جاء عن الصادقين
~~(عليهما السلام) (1) " أن النبي (صلى الله عليه وآله) كان يخطب أصحابه في
~~الفئ الأول، فإذا زالت الشمس نزل جبرائيل (عليه السلام) فقال: يا محمد قد
~~زالت الشمس فصل " إلى آخره. وقال في الوسيلة: " يجب ثلاثة أشياء: صعود
~~المنبر قبل الزوال بمقدار ما إذا ms03623 خطب زالت، وأن يخطب قبل الزوال، ويصلي
~~بعده ركعتين " وأراد ركعتي الفرض ونحوه عن فقه القرآن للراوندي، وعن المهذب
~~والاصباح " أن الإمام يأخذ بالخطبة قبل الزوال بمقدار ما إذا خطب زالت،
~~فإذا زالت صلى " وفي كشف اللثام " نص الحلبيان على فواتها إذا مضى من
~~الزوال مقدار الأذان والخطبتين والركعتين " قلت:
# بل في الغنية الاجماع على ذلك، بل لعل صاحب الفقيه عمله على ما سمعته مما
~~أرسله، كما أنه يمكن تنزيل ما عن الجعفي على ذلك أيضا وإن قال كما في
~~الذكرى: وقتها ساعة من النهار، لما روى عن أبي جعفر (عليه السلام) " وقت
~~الجمعة إذا زالت الشمس وبعده بساعة " ولاجماع المسلمين على المبادرة بها
~~كما تزول الشمس، وهو دليل التضييق وروى زرارة (3) عن الباقر (عليه السلام)
~~" إن صلاة الجمعة من الأمر المضيق، إنما لها وقت واحد حين تزول الشمس، ووقت
~~العصر يوم الجمعة وقت الظهر في سائر الأيام " لكن قد يريد بالساعة ما لا
~~ينافي ما ذكروه: أي ساعة إيقاع الفعل بقرينة استدلاله بخبر زرارة، أو
~~يريدونهم بالتضييق المذكور ما لا ينافي الساعة المزبورة، وعلى
# PageV11P137
# كل حال فما في المعتبر - من أن ذلك لو صح لما جاز التأخير عن الزوال
~~بالنفس الواحد وأن النبي (صلى الله عليه وآله) كان يخطب في الفئ الأول
~~فيقول جبرئيل: يا محمد قد زالت الشمس فأنزل وصل، وهو دليل على تأخير الصلاة
~~عن الزوال بقدر قول جبرائيل ونزوله ودعائه أمام الصلاة، ولو كان مضيقا لما
~~جاز ذلك - في غير محله قطعا لعدم إرادة المضايقة الحكمية في هذا التضييق.
# وكيف كان فالاجماع المزبور بل الشهرة قبل المصنف غير محققة، بل قيل: إن
~~النصوص مضافا إلى ما سبق متظافرة أو متواترة بخلافه، ففي صحيح الفضيل وربعي
~~(1) عن الباقر (عليه السلام) " أن من الأشياء أشياء موسعة وأشياء مضيقة،
~~فالصلاة مما وسع فيه، تقدم مرة وتؤخر أخرى، والجمعة مما ضيق فيها، فإن
~~وقتها يوم الجمعة ساعة تزول الشمس، ووقت العصر فيها وقت الظهر في غيرها "
~~ومثله صحيح زرارة (2) عنه ms03624 (عليه السلام) أيضا، والمرسل في الفقيه (3) عنه
~~(عليه السلام) " وقت صلاة الجمعة يوم الجمعة ساعة تزول الشمس، ووقتها في
~~السفر والحضر واحد، وهو من المضيق، وصلاة العصر يوم الجمعة في وقت الأولى
~~في سائر الأيام " وفي خبر عبد الأعلى بن أعين (4) عن الصادق (عليه السلام)
~~" أن من الأشياء أشياء مضيقة، ليس تجري إلا على وجه واحد، منها وقت الجمعة
~~ليس لوقتها إلا وقت واحد حين تزول الشمس " وقال (عليه السلام) أيضا في صحيح
~~ابن مسكان (5): " وقت صلاة الجمعة عند الزوال ووقت العصر يوم الجمعة وقت
~~صلاة الظهر في غير يوم الجمعة ويستحب التكبير بها " وقال (عليه السلام)
~~أيضا في صحيح الحلبي (6): " وقت الجمعة زوال الشمس، ووقت صلاة الظهر في
~~السفر زوال الشمس، ووقت العصر يوم الجمعة نحوا من وقت الظهر في
# PageV11P138
# غير يوم الجمعة " وسأله (عليه السلام) ابن أبي عمير (1) " عن الصلاة يوم
~~الجمعة فقال نزل بها جبرائيل مضيقة إذا زالت الشمس فصلها، قال: قلت: إذا
~~زالت الشمس صليت ركعتين ثم صليتها فقال أبو عبد الله (عليه السلام): أما
~~أنا فإذا زالت الشمس لم أبدأ بشئ قبل المكتوبة " وسأله (عليه السلام) محمد
~~بن مسلم (2) أيضا في المروري عن مصباح الشيخ " عن صلاة الجمعة فقال: وقتها
~~إذا زالت الشمس، فصل ركعتين قبل الفريضة، وإن أبطأت حتى يدخل الوقت هنيئة
~~فابدأ بالفريضة ودع الركعتين حتى تصليهما بعد الفريضة " وسأله (عليه
~~السلام) ابن أبي عمير (3) أيضا " عن الصلاة يوم الجمعة فقال: نزل بها
~~جبرائيل مضيقة، إذا زالت الشمس فصلها، قال: قلت:
# إذا زالت الشمس صليت الركعتين ثم صليتها فقال أبو عبد الله (عليه
~~السلام): أما أنا فإذا زالت لم أبدأ بشئ قبل المكتوبة " إلى غير ذلك من
~~النصوص المستفيضة جدا، ولعله لذا قال في المنظومة:
# ووقتها الزوال للمثل على * مشتهر فتوى عن النص خلا ومقتضى النصوص ضيق
~~الوقت * وأنه حزم كمثل البت قلت: لا ريب في أنه أحوط في الفراغ من الشغل
~~اليقيني، لكن قد يناقش في بعض النصوص المزبورة باحتمال إرادة الظهر ms03625 من
~~الجمعة، بل لعله الظاهر من بعضها بقرينة معلومية عدم صلاة الإمام، بل
~~والرواة غالبا للجمعة يومئذ، ومساواة السفر للحضر في الوقت، ومعلوم أنها
~~ظهر في الأول، واستفاضة النصوص في توقيت الظهر بذلك في يوم الجمعة، قال
~~إسماعيل بن عبد الخالق (4) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام)
# PageV11P139
# عن وقت الظهر فقال: بعد الزوال بقدم أو نحو ذلك إلا يوم الجمعة أو في
~~السفر، فإن وقتها حين تزول الشمس " وفي مضمر سماعة (1) " وقت الظهر يوم
~~الجمعة حين تزول الشمس " وفي خبر عبد الرحمان بن عجلان (2) عن الباقر (عليه
~~السلام) " إذا كنت شاكا في الزوال فصل الركعتين، فإذا استيقنت الزوال فصل
~~الفريضة " وقال الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن سنان (3): " إذا زالت
~~الشمس يوم الجمعة فابدأ بالمكتوبة " إلى غير ذلك من النصوص الظاهرة في
~~إرادة بيان مغايرة وقت الفضل للظهر والعصر يوم الجمعة لوقتهما في غيرها
~~باعتبار تقدم النوافل فيها على الزوال وتأخرها عنه في غيرها ولا ينافيه
~~التضييق المحمول على بيان شدة التأكد، ولو سلم بعد إرادته من الجمعة في
~~بعضها أمكن حمله فيها على بيان الفضل كوقت العصر المذكور في كثير منها معها
~~نحو ذكر الظهر في السفر، بل يحتمل في جملة منها إرادة بيان ابتداء الوقت
~~بالزوال ردا على المحكي من فعل أبي بكر لها قبله بل رووه (4) عن النبي (صلى
~~الله عليه وآله) أيضا، فلا تعارض حينئذ اطلاق الأوامر، واستصحاب بقاء
~~الوقت، وما دل (5) على أن صلاة النهار أو صلاتي الظهر والعصر لا تفوت إلى
~~مغيب الشمس.
# ومن هنا كان المحكي عن ابن إدريس توقيت الجمعة بوقت الظهر فضلا وإجزاء
~~واختاره الشهيد في الدروس والبيان ناسبا له في الثاني إلى ظاهر الأدلة، بل
~~هو ظاهر الروضة حيث نسبة إلى ظاهر النصوص ونفى الشاهد على المثل، بل عن
~~جامع الشرائع " أنه يستحب تقصير الخطبتين خوفا من فوات وقت الفضل " بل عن
~~المسالك أنه
# PageV11P140
# يناسب أصولنا، وربما يؤيده بما يظهر من النصوص (1) أن الجمعة ظهر عوض
~~الركعتان فيها بالخطبتين، وإلا ms03626 فهي هي، وكأنه أومأ إلى ذلك في الروضة
~~بالنسبة المزبورة، بل قد يظهر من الدروس والبيان وكذا الروضة أن التحديد
~~بالمثل مبني على خروج وقت الظهر اختيارا به، وبأنها لو فاتت قبل ذلك فإما
~~أن يتضيق كما يقوله ابن حمزة والحلبيان وفيه من العسر ما لا يخفى مع أن
~~الله لا يكلف نفسا إلا وسعها، وإما أن يمتد إلى وقت كالمثل ولا دليل عليه،
~~فلم يبق إلا حمل المضيقات على التأكيد في المبادرة، وبغير ذلك مما لا يخفى،
~~لكن ومع ذلك فمراعاة التضييق أحوط وأولى، والله أعلم.
# (ولو خرج الوقت وهو) متلبس (فيها أتمها جمعة) كما صرح به جماعة، بل نسبه
~~في البيان إلى كثير، والمحكي عن الذخيرة إلى الشيخ وجماعة، بل في المحكي عن
~~نهاية الإحكام صحت الجمعة عندنا، بل قيل: إن الاجماع ظاهر كشف الحق، وظاهر
~~الجميع ما هو صريح القواعد والمحكي عن نهاية الإحكام والألفية وموضع من
~~التذكرة من عدم الفرق في ذلك بين الركعة وغيرها، فيكفي حينئذ في إتمامها
~~جمعة التلبس فيها في الوقت ولو بتكبيرة، ولعله كما في كشف اللثام لأنها
~~استجمعت الشرائط وانعقدت جمعة بلا خلاف، فوجب إتمامها للنهي عن إبطال
~~العمل، وصحت جمعة كما إذا انفضت الجماعة في الأثناء، وفيه أن التكليف بفعل
~~موقت يستدعي زمانا يسعه، لامتناع التكليف بالمحال، ولا يشرع فعله في خارجه
~~إلا أن يثبت من الشارع شرعية فعله خارج الوقت ومن ثم ذهب جماعة إلى اشتراط
~~ذلك بادراك الركعة، بل في جامع المقاصد نسبة إلى المعظم، كما عن الجعفرية
~~وإرشادها نسبة إلى المشهور، وفي الذكرى وغيرها أنه المناسب لأصول مذهبنا،
~~قلت: أول من صرح بذلك الفاضل في بعض كتبه، وتبعه من تأخر
# PageV11P141
# عنه، لعموم (1) " من أدرك من الوقت ركعة فقد أدرك الوقت كله " وخصوص (2)
~~" من أدرك من الجمعة ركعة فقد أدرك الجمعة " في وجه، فالجمعة حينئذ كغيرها
~~من الفرائض في ذلك، لعدم دليل يخصها من بينها، فالقول بالادراك ولو بالتلبس
~~بالتكبير - كالقول بابطالها مطلقا وإن أدرك ركعة كما حكاه ms03627 في الذكرى عن
~~بعضهم - لا شاهد له بل هو خلاف ذلك العموم، نعم قد يقال بعدم إجزاء الركعة
~~لو كان ذلك ابتداء الوجوب، بناء على اشتراط التمكن من تمام الواجب أجزاء
~~شروطا في ابتداء الوجوب كما تقدم البحث في ذلك في الصغر والحيض وغيرهما من
~~موانع التكليف إذا ارتفعت ولم يبق من الوقت إلا مقدار ركعة، فلاحظ وتأمل،
~~ولا فرق في الحكم المزبور في المتن وغيره أي (إماما كان أو مأموما) انفرد
~~بانفضاض المأمومين أو سبق الإمام أو لا، وسيأتي التعرض لذلك في الجمعة فيما
~~يأتي.
# (وتفوت الجمعة بفوات الوقت ثم لا تقضى جمعة) إجماعا بقسميه، وبه يخص (3)
~~عموم من " فاتته " بل في المدارك أنه إجماع أهل العلم، قال: ويدل عليه قوله
~~(عليه السلام) في حسنة الحلبي (4): " فإن فاتته الصلاة فلم يدركها فليصل
~~أربعا " وفي صحيحة عبد الرحمان العزرمي (5) " إذا أدركت الإمام يوم الجمعة
~~وقد سبقك بركعة فأضف إليها ركعة أخرى وأجهر بها، فإن أدركته وهو يتشهد فصل
~~أربعا " وفيه أن الفوات هنا من حيث الجماعة لا من حيث الوقت.
# وكيف كان فيصلي الظهر حينئذ أداء إن كان قد بقي وقتها، وقضاء إن خرج (و)
~~ما في بعض العبارات (إنما تقضى ظهرا) فالمراد به أنه تفعل وظيفة الوقت ظهرا
# PageV11P142
# ولعل هذا هو مراد من أجاب عن ذلك بإرادة القضاء بالمعنى اللغوي، وهو
~~الاتيان بالفعل، أو بإرادة المجاز لأنها لما أجزأت عنها أشبهت القضاء،
~~والأمر في ذلك سهل بعد وضوح المراد، والله أعلم.
# (ولو وجبت الجمعة) عليه عينا (فصلى الظهر) كانت صلاته باطلة لعدم الأمر
~~بها، ولم تسقط عنه الجمعة بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل في المحكي عن
~~التذكرة والمنتهى وجامع المقاصد وظاهر المعتبر الاجماع عليه، للأصل بلا
~~معارض، فما عن أبي حنيفة وصاحبيه من السقوط غلط قطعا، بل (وجب عليه السعي)
~~حينئذ (فإن أدركها وإلا أعاد الظهر ولم يجتز بالأولى) لما عرفت، من غير فرق
~~بين العمد والنسيان، ولا بين أن يظهر في نفس الأمر عدم الوجوب أو لم ms03628 يظهر
~~بل بقي الحال مجملا، نعم لو صلى الظهر ناسيا وظهر بعد الفراغ أوفى الأثناء
~~عدم التمكن من الجمعة قبل الشروع في العمل أو حال التلبس به أمكن القول
~~بالاجزاء، لموافقة الأمر واقعا وعدم التشريع، ولو لم يكن شرائط الجمعة
~~مجتمعة لكن يرجو اجتماعها قبل خروج الوقت فهل يجوز له تعجيل الظهر بعد ذلك
~~أم يجب الصبر إلى أن يظهر الحال؟ وجهان كما في جامع المقاصد والمدارك لكن
~~في الأخير أن أجودهما الثاني، لأن الواجب بالأصل الجمعة، وإنما يشرع فعل
~~الظهر إذا علم عدم التمكن من الجمعة في الوقت، قلت: لعل وجه الأول الاكتفاء
~~بأصالة عدم الاجتماع، وعليه حينئذ يتجه الاجتزاء بها إذا لم تتم، أما إذا
~~اجتمعت ففي الاجتزاء بها حينئذ وجهان، أقواهما العدم، والظاهر عدم الفرق في
~~الرجاء المزبور بين ظن الادراك واحتماله، لعدم ما يدل هنا على اعتبار الظن،
~~وحديث تعبد المرأ بظنه لا جابر له هنا، لكن في جامع المقاصد قبل الفرع
~~المزبور أنه لو ظن إدراكها فصلى الظهر ثم تبين أنه في وقت فعل الظهر لم يكن
~~بحيث يدرك الجمعة وجب إعادة الظهر أيضا لكونه حينئذ متعبدا بظنه، فكان
~~المتعين عليه فعل الجمعة على حسب ظنه، ولو ظن عدم الادراك ففي جواز
~~PageV11P143
# المبادرة إلى الظهر بمجرد الظن تردد ينشأ من التعبد بالظن، وأصالة
~~البقاء، وهو كما ترى، والأمر سهل.
# (و) كيف كان ف‍ (لو تيقن) المكلف بالجمعة (أن الوقت يتسع) لأقل الواجب
~~(من الخطبة وركعتين خفيفتين وجبت الجمعة) بلا خلاف ولا إشكال، ضرورة عدم
~~اعتبار المسنون ونحوه، بل في جامع المقاصد " ينبغي الوجوب فيما لو شك في
~~الادراك وعدمه، لأصالة بقاء الوقت واستصحاب وجوب الفعل " وأشكله في المدارك
~~بأن الواجب الموقت يعتبر وقوعه في الوقت، فمع الشك فيه لا يحصل يقين
~~البراءة بالفعل والاستصحاب هنا إنما يفيد ظن البقاء، وهو غير كاف في ذلك،
~~قلت: لا إشكال في الاكتفاء به بناء على حجيته، نعم قد يشكل جريانه فيما لو
~~شك في سعة المقدار المعلوم من ms03629 الوقت للفعل وعدمه، وإن كان يقوى أن له
~~الدخول في العمل مع احتمال السعة، لاطلاق الأدلة واستصحاب بقاء الخطاب الذي
~~لا يقطعه إلا العلم بالقصور، والسعة لو سلم أنها شرط فهي شرط للصحة واقعا
~~لا العلم بها سابقا على العمل، فيدخل حينئذ في العمل، فإن طابق امتثل، وإن
~~قصر انتقل إلى الظهر مثلا، وإن شك فالأقوى عدم الامتثال، بل قد يقال بذلك
~~أيضا في ابتداء التكليف لصغر أو جنون أو نحوهما، لكن لا لاستصحاب الخطاب بل
~~لاطلاق الأمر بالفعل الذي لا يقيده ما دل على التوقيت بعد تنزيله على إرادة
~~بيان صحة الفعل فيه لا بيان شرطية التكليف به حتى يكون الشك فيه شكا في
~~الخطاب، فتأمل جيدا، أما لو شك في بقاء سعة الوقت فالأقوى جريان الاستصحاب،
~~والاجتزاء بما يقع منه إذا لم يظهر وقوعه في خارج الوقت، وربما يشير إلى
~~بعض ما ذكرنا ما في الدروس وعن الموجز " أنه يجب الدخول فيها إذا علم أو ظن
~~أو شك في سعة الوقت " وعن الميسية " أنه يجب الشروع متى احتمل ذلك،
~~PageV11P144
# فإن طابق صحت، وإلا فلا " فتأمل جيدا لكن في المتن (وإن تيقن أو غلب ظنه
~~أن الوقت لا يتسع لذلك فقد فاتت الجمعة ويصلي ظهرا) وفيه ما عرفت من أنه لا
~~جابر هنا لتعبدية المرء بظنه، فالحاقه باليقين حينئذ محل للنظر، بل المنع
~~كما سمعته مفصلا، كما أنه قد يناقش في ذلك من أصله أولا بأنه مناف لما سبق
~~من أن من تلبس بالجمعة في الوقت يجب عليه إتمامها، فإنه يقتضي باطلاقه جواز
~~الشروع فيها مع ضيق الوقت، وثانيا بأن إطلاق ما دل على تنزيل الركعة منزلة
~~الجميع شامل للمقام، فيكفي حينئذ سعة الوقت للخطبتين وركعة كما جزم به
~~الشهيدان وأبو العباس والميسي، واستحسنه في المنتهى على ما حكي عن بعضهم،
~~بل عن نهاية الإحكام عدم الفرق بين المسألة السابقة والمقام فاكتفى هنا
~~أيضا بادراك التكبير مع الخطبتين، وقال: صحت الجمعة عندنا، وإن كان فيه منع
~~واضح لعدم الدليل ms03630 الصالح لاخراج الجمعة عن غيرها من الموقتات في الحكم
~~المزبور، بل ظاهر الأصحاب هنا خلافه بل في التذكرة " لا يجزي في المقام
~~الركعة خلافا لأحمد " وظاهره الاتفاق فيه بيننا، وكأنه في محله، لأني لم
~~أعرف من اجتزى بادراكها مع الخطبتين قبل الشهيد ومن عرفت ولعله لما دل على
~~عدم قضاء الجمعة المقتضي بظاهره عدم الفرق بين الكل والبعض، كغيره مما دل
~~على أن من لم يدرك الجمعة صلى ظهرا الصادق بعدم الادراك كملا، إذ هو وإن
~~كان يعارضه عموم قوله (عليه السلام): " من أدرك من الوقت ركعة فقد أدرك
~~الوقت كله " إلا أنه يرجح عليه بما عرفت من الشهرة العظيمة، بل ربما ظهر من
~~التذكرة الاجماع عليه واحتمال عدم المعارضة بناء على أن مثله ليس قضاء
~~يدفعه أنه لا ريب في كونه منه حقيقة ضرورة وقوعه خارج الوقت، وهو القضاء
~~حقيقة، إلا أن الشارع نزله منزلة الوقت فالبحث حينئذ في شمول هذا التنزيل
~~للمقام الذي نهى عن القضاء فيه، وبه يفرق بينه وبين غيره من الموقتات،
~~ودعوى الاستناد إلى خصوص ما ورد من أن " من أدرك PageV11P145
# ركعة من الجمعة فقد أدرك الجمعة " يدفعها ظهور هذه النصوص في إرادة إدراك
~~جماعة الجمعة لا ما يشملها والوقت كما هو واضح بأدنى تأمل.
# فظهر حينئذ من ذلك كله أنه لا بد من اتساع الوقت لكل ما يجب في الجمعة من
~~الخطبة والركعتين في وجوبها، ولا يكفي الركعة فضلا عن غيرها، خصوصا إذا كان
~~ذلك ابتداء تكليف كالبلوغ وزوال الجنون ونحوهما الذي قد عرفت البحث فيه
~~فيما تقدم من المباحث السابقة في الموقتات فضلا عن المقام، نعم كان مقتضى
~~ذلك كله عدم الصحة في المسألة السابقة وإن أدرك ركعة فضلا عن التلبس بها
~~ولو بتكبيرة الاحرام، ويمكن استنادهم فيها إلى دليل خاص لم نعثر عليه، لا
~~ما ذكر لهم من أن المراد بها من دخل في الجمعة بتخيل سعة الوقت فبان له
~~الضيق عن الجميع أو عن الأكثر من ركعة على القولين السابقين، فيتمها ms03631 حينئذ
~~جمعة، لأنه نواها كذلك، وقد نهي عن إبطال العمل، إذ هو كما ترى، ضرورة أنه
~~عليه يكون بطلانا للعمل لا إبطالا له، كما يظهر لك في باقي الموقتات، فلا
~~بد أن يكون المستند لهم أمر آخر غير حديث " من أدرك " إلى آخرة. كما يومي
~~إليه (1) عدم اعتبار الأكثر الركعة في الادراك، بل اكتفوا فيه بالتلبس، فإن
~~تم الدليل عليه من إجماع أو ظواهر نصوص كان هو المتبع، وإلا كان للنظر فيه
~~مجال، إلا أنه قد ظهر لك من ذلك كله عدم التناقض بين المسألتين، لأن موضوع
~~الأولى من دخل بتخيل السعة بخلاف المقام، فالبحث في الدليل شئ والتناقض شئ
~~آخر، والذي ذكرناه في الأول دون الثاني، فتأمل جيدا ولاحظ ما أطنب به في
~~جامع المقاصد، فإن رجع إلى ما قلناه كان جيدا، وإلا كان النظر فيه من وجوه
~~لا تخفى.
# هذا كله في غير المأموم، أما هو فلا إشكال في عدم اعتبار سعة الوقت
~~للخطبة فيه، كما يومي إليه قوله: (فأما لو لم يحضر الخطبة في أول الصلاة
~~وأدرك مع الإمام
# PageV11P146
# ركعة) قبل الشروع في ركوعها بأن دخل في الصلاة قبل تكبير الإمام لركوعه
~~(صلى جمعة) بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، كما أنه يمكن دعوى تواتر
~~النصوص به، منها قول الصادق (عليه السلام) في صحيح الفضل بن عبد الملك (1):
~~" من أدرك ركعة من الجمعة فقد أدرك الجمعة " وفي صحيح العزرمي (2) " إذا
~~أدركت الإمام يوم الجمعة وقد سبقك بركعة فأضف إليها ركعة أخرى وأجهر فيها،
~~فإن أدركته وهو يتشهد فصل أربعا " وسأله (عليه السلام) الحلبي (3) أيضا "
~~عمن لم يدرك الخطبة يوم الجمعة فقال: يصلي ركعتين، فإن فاتته الصلاة فلم
~~يدركها فليصل أربعا، وقال: إذا أدركت الإمام قبل أن يركع الركعة الأخيرة
~~فقد أدركت الصلاة، فإن أنت أدركته بعد ما ركع فهي الظهر أربع " بل ذيله دال
~~على المطلوب، ضرورة ظهوره في إدراك الصلاة التي هي الجمعة بادراك الركعة لا
~~الصلاة جماعة وإن لم تكن جمعة ومنه يتضح حينئذ دلالة ms03632 جملة من النصوص في
~~المسألة الآتية المشتملة على إدراك الصلاة بادراك الركعة، إذ احتمال إرادة
~~إدراك الصلاة جماعة وإن لم تكن جمعة مخالف لظاهرها بلا داع، بل الداعي إلى
~~خلافه حاصل، إذ يصدق على من كان مخاطبا بالجمعة أنه متمكن منها إذا كان
~~بحيث يدرك ركعة منها للنصوص المزبورة الدالة على إدراك الصلاة بادراك
~~الركعة، فهي حينئذ دالة على المطلوب من غير حاجة إلى نصوص إدراك الجمعة
~~بادراك الركعة، كما احتاج إلى ذلك جملة من النصوص في المسألة الآتية
~~المتضمنة إدراك الركعة بادراك الإمام راكعا، كما هو واضح بأدنى وتأمل، وعلى
~~كل حال فقول الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن سنان: " لا يكون الجمعة إلا
~~لمن أدرك الخطبتين " قاصر عن معارضة ما تقدم من وجوه، خصوصا يعد موافقته
~~لمذهب عمر
# PageV11P147
# ابن الخطاب وعطا وطاووس ومجاهد، فلا بأس بحمله على نفي الكمال أو على
~~إرادة نفي حقيقتها التي هي الركعتان مع ما ناب عن الأخيرتين، فمن لم
~~يدركهما لم يدرك الجمعة حقيقة وإن أجزأه ما أدركه، بل لعل هذا معنى سائر
~~الأخبار، فلا إشكال حينئذ في إدراك الجمعة بذلك.
# (وكذا لو أدرك الإمام راكعا في الثانية على قول) مشهور بين الأصحاب شهرة
~~عظيمة نقلا وتحصيلا، بل في الخلاف الاجماع عليه، بل فيه والمحكي عن المنتهى
~~الاجماع أيضا على أنه يستحب للإمام إذا أحس بداخل أن يطيل ركوعه حتى يلحق
~~به، مضافا إلى النصوص (1) المستفيضة في ذلك منضمة إلى النصوص (2) المستفيضة
~~جدا في إدراك الركعة والصلاة بادراك الإمام راكعا: أي يشاركه في الركوع،
~~فهي حينئذ منضمة إلى ما تقدم مما دل (3) على إدراك الجمعة بادراك الركعة
~~كافية في إثبات المطلوب بل لا بأس حينئذ على الحلي في دعوى تواتر الأخبار
~~بذلك في المحكي عن سرائره، كما أنه لا بأس على مدعي الاجماع في المقام، إذ
~~لم يحك الخلاف فيه إلا عن المفيد في المقنعة والشيخ في النهاية وكتابي
~~الأخبار والقاضي، مع أني لم أجده فيما حضرني من نسخة المقنعة، بل في مفتاح ms03633
~~الكرامة أنه ليس له فيما حضرني من نسخها عين ولا أثر، وكأنهم توهموه من
~~عبارة التهذيب، من لحظه عرف أن ما توهموه منه من كلام الشيخ لا من كلام
~~المفيد، وإلا لقال الشيخ: " قال الشيخ " قلت: بل يؤيده حصر الخلاف في ذلك
~~في الشيخ في المحكي عن السرائر وغيره، بل عن مجمع البرهان أن الشيخ في بحث
~~تطويل الإمام في الركوع ليلحق المأموم قد عدل عن ذلك، فلا مخالف في
~~المسألة، قلت: قال في المحكي عن تهذيبه بعد ذكر الأخبار الدالة على الجواز
~~والمنع:
# PageV11P148
# " إن الإمام إذا صلى بقوم فركع ودخل أقوام فليطل الركوع حتى يلحق الناس
~~الصلاة ومقدار ذلك أن يكون ضعفي ركوعه " واستدل عليه برواية جابر (1) مضافا
~~إلى ما سمعته منه في الخلاف المتأخر تصنيفه عن التهذيب، بل عن الراوندي في
~~الرائع أنه قال:
# كلام الشيخ في النهاية " من أدرك تكبيرة الركوع فقد أدرك الركعة " لا يدل
~~على الخلاف على ما ظنه بعض الناس، فإنه دليل الخطاب، وهو فاسد، وإن كان فيه
~~ما فيه كما أوضحناه في بحث الجماعة.
# وكيف كان فلا ريب في ضعفه وإن كان تشهد له جملة من النصوص حتى أنه لها
~~نفى بعده عن الصواب في المحكي عن التذكرة والنهاية وتردد فيه في المحكي عن
~~كشف الرموز، بل لعله ظاهر تنكير القول في المتن، لكن قد أوضحنا في الجماعة
~~قصورها عن المقاومة، كما أوضحنا هناك جملة من المباحث المذكورة في المقام
~~التي منها قول المصنف وغيره هنا بل في المحكي عن المنتهى الاجماع عليه:
# (ولو كبر وركع ثم شك هل كان الإمام راكعا أو رافعا لم يكن له جمعة وصلى
~~الظهر) فلاحظ وتأمل.
# نعم ينبغي أن يعلم أن ما احتمله في المدارك والذخيرة - من الفرق بين
~~الجمعة وغيرها فلا تدرك الأولى بادراك الإمام راكعا بخلاف غيرها لحسن
~~الحلبي (2) المتقدم سابقا - من متفرداتهما، بل يمكن تحصيل الاجماع على
~~خلافه، وما عن كشف الرموز - من أن الشيخ فرق بين الجمعة والجماعة فذهب في
~~الخلاف والمبسوط إلى ms03634 أنه يدرك الجماعة بادراكه راكعا، وفي النهاية
~~والاستبصار والمبسوط في الجمعة إلى أنه لا يدرك - يرده ملاحظة كلام الشيخ،
~~فلاحظ وتأمل، كما أنه ينبغي أن يعلم أن المحكي عن غاية المرام تقييد إدراك
~~الجمعة بادراك الركعة بما إذا كان الوقت باقيا، أما مع خروج الوقت مثل أن
# PageV11P149
# يتلبس الإمام ولم يبق من الوقت غير قدر ركعة ويصلي الثانية في غير الوقت
~~فإنه لا يدرك المأموم الجمعة ما لم يلحقه في الأولى ولو في قوس الركوع، وهو
~~جيد، إذ احتمال الادراك فيه أيضا عملا بعموم " من أدرك من الجمعة ركعة فقد
~~أدرك الجمعة " مناف لدليل التوقيت، ودعوى أن التعارض بينهما من وجه ينفيها
~~ظهور سوق الخبر المزبور لبيان الادراك من حيث الجماعة، فلا ينافي ما دل على
~~البطلان حينئذ من فقدان شرط آخر، بل قد يشكل بذلك أيضا الصحة فيما فرضه
~~أخيرا، بناء على ما تقدم سابقا من اشتراط سعة الوقت لتمام الفعل، واختصاص
~~من أدرك ركعة من الوقت بغير الجمعة، وأن ما ورد فيها بالخصوص من حيث إدراك
~~الجماعة بالركوع خاصة لا الوقت المتوقف على إدراك الركعة تامة برفع الرأس
~~من السجدة الأخيرة، ودعوى أن ما ذكروه من اعتبار سعة الوقت سابقا خاص في
~~غير المأموم بقرينة اعتبار سعته للخطبتين التي من المعلوم عدمها في
~~المأموم، فتصح صلاته جمعة بادراك الركعة الأولى قطعا وإن تقدمت الخطبتان
~~وضاق الوقت إلا عن الركعتين يدفعها أن العبرة بما يقتضيه الدليل، وإن كان
~~ما ذكروه سابقا خاصا في غير المأموم الذي لا يلزم من عدم اعتبار إدراكه
~~الخطبتين عدم اعتبار سعة الوقت لتمام الركعتين بالنسبة إليه، كما هو واضح،
~~بل هو كالإمام الذي لم يدرك الخطبتين بناء على عدم اشتراط الخطيب والإمام،
~~فيعتبر فيه سعة الوقت لتمام الركعتين كما عرفت وإن وقع الخطبتان قبله.
# وعلى كل حال فيجوز استخلاف المسبوق وإن لم يحضر الخطبة، للأصل وإطلاق
~~الأخبار في الجماعة، وعن ظاهر الذكرى الاتفاق عليه، كما أنه لا يجوز له
~~الانفراد اختيار قبل فراغ الإمام ms03635 لاشتراط الجماعة، وإن استشكله في المحكي
~~عن نهاية الإحكام، نعم ما حكي عنها أيضا من الجواز لعذر لا يخلو من وجه،
~~لما ستسمعه في انفراد المزاحم في سجود الأولى. PageV11P150
# (ثم الجمعة لا تجب) أو لا تصح (إلا بشروط، الأول السلطان العادل أو من
~~نصبه) بالخصوص لها خاصة أو مع غيرها من مناصبة، فبدونهما تسقط عينا أو
~~مشروعية على اختلاف القولين المشتركين في عدم وجوب عقدها حينئذ عينا بلا
~~خلاف أجده بين الأساطين من علماء المؤمنين بل المسلمين عدا الشافعي فلم
~~يعتبرهما، بل هو من ضروريات فقه الإمامية إن لم يكن مذهبهم، بل يعرفه
~~المخالف لهم منهم كما نسبه جماعة منهم إليهم على ما قيل فضلا عن المؤالف،
~~قال في الخلاف: " من شرط انعقاد الجمعة الإمام أو من يأمره الإمام بذلك من
~~قاض أو أمير ونحو ذلك، ومتى أقيمت بغير أمره لم تصح - إلى أن قال -: فإن
~~قيل: أليس قد رويتم فيما مضى من كتبكم أنه يجوز لأهل القرايا والسواد
~~والمؤمنين إذا اجتمعوا العدد الذين تنعقد بهم أن يصلوا الجمعة قلنا: ذلك
~~مأذون فيه مرغب فيه، فجرى ذلك مجرى أن ينصب الإمام من يصلي بهم، وأيضا عليه
~~إجماع الفرقة، فإنهم لا يختلفون أن من شرط الجمعة الإمام أو من أمره، وروى
~~محمد بن مسلم (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: " يجب الجمعة على سبعة "
~~- إلى آخر الخبر الآتي - وأيضا فإنه إجماع، فإنه من عهد النبي (صلى الله
~~عليه وآله) إلى وقتنا هذا ما أقام الجمعة إلا الخلفاء والأمراء ومن ولي
~~الصلاة، فعلم أن ذلك من إجماع أهل الأعصار، ولو انعقدت بالرعية لصلوها كذلك
~~" وهي كما ترى صريحة في نفي العينية بدونهما، فلا يضر احتمالها الوجوب
~~التخييري أو توقف المشروعية على ذلك، وإن كان الظاهر إرادته الأول، لأن
~~مثله يعبر عنه بالجواز، ولأنه الظاهر من باقي كتبه، ففي المحكي عن مبسوطه
~~أنه اشتراط في أول الباب السلطان العادل أو من يأمره، ثم قال بعد ذلك: "
~~ولا بأس أن يجتمع المؤمنون في زمان ms03636 الغيبة بحيث لا ضرر عليهم فيصلون
~~بخطبتين، فإن لم يتمكنوا من الخطبة صلوا جماعة ظهرا أربع ركعات "
# PageV11P151
# وفي نهايته باب الجمعة وأحكامها " الاجتماع في صلاة الجماعة فريضة إذا
~~حصلت شرائطه، ومن شرائطه أن يكون هناك إمام عادل أو من نصبه الإمام للصلاة
~~بالناس - إلى أن قال في آخر الباب -: ولا بأس أن يجتمع المؤمنون في زمان
~~الغيبة بحيث لا ضرر عليهم فيصلوا جماعة بخطبتين، فإن لم يتمكن من الخطبة
~~جاز لهم أن يصلوا جماعة لكنهم يصلون أربع ركعات " وقال في باب الأمر
~~بالمعروف منها أيضا: " ويجوز لفقهاء الحق أن يجمعوا بالناس الصلوات كلها
~~وصلاة الجمعة والعيدين يخطبون الخطبتين، ويصلون بهم صلاة الكسوف ما لم
~~يخافوا في ذلك ضررا، فإن خافوا في ذلك الضرر لم يجز لهم التعرض لذلك على
~~حال " ولا يخفى صراحة كلامه في نفي الوجوب العيني عقدا وظهوره في نفيه
~~اجتماعا بانتفاء الشرط المزبور، وأن جوازه في زمن الغيبة رخصة لا عزيمة لا
~~في العقد ولا في الاجتماع بعد العقد، فإن وجوبها عينا بالشرط المزبور له
~~معنيان: الأول وجوب الحضور على كل مكلف إذا عقدها أحدهما أو علم أنه اجتمعت
~~الشرائط عنده وأنه يعقدها كما دل عليه الكتاب (1) والسنة (2) والاجماع إلا
~~على من سقطت عنه بالنص (3) والاجماع، والثاني وجوب عقدها عليهما عينا إذا
~~اجتمعت سائر الشرائط، وفي كشف اللثام " أن ظاهر الشيخ ومن بعده الاتفاق
~~عليه، ويؤيده وجوب الحضور على من كان على رأس فرسخين كما ستعرف، وللعامة
~~قول بالعدم " قلت: يدل عليه أيضا تواتر النصوص (4) باطلاق وجوبها وأنها
~~فريضة لا يعذر فيها أحد إلا من ستعرف، بل لعل وجوبها من الضروريات، بل
~~ادعاه بعضهم، ولا بأس به.
# وكيف كان فمن الغريب دعوى بعض المتفقهة أن الشيخ ممن يقول بوجوبها عينا
# PageV11P152
# مدعيا عليه الاجماع، وفي الغنية وكذا المحكي عن القاضي " يجب الاجتماع في
~~صلاة الجمعة بشرط الإمام العادل أو من نصبه وجرى مجراه بالاجماع " وذكر
~~الواو فيه بدل " أو " دليل على أنه ليس قسما ثالثا، وعليه فالمراد به ms03637
~~المجتهد، أما احتمال إرادة سائر الناس من جهة إذنهم (عليه السلام) لهم كما
~~سمعته من عبارة الخلاف فمقطوع بفساده عند التأمل، فلا ريب في دلالته حينئذ
~~على نفي العينية، وعن السرائر نفي الخلاف عن اشتراط انعقادها بذلك وأن
~~اجماع أهل الأعصار عليه، وفي المعتبر السلطان العادل أو نائبه شرط وجوب
~~الجمعة، وهو قول علمائنا، وقال أبو حنيفة: يشترط وجود إمام وإن كان جائرا
~~وقال الشافعي: لا يشترط، ورده بأن معتمدنا فعل النبي (صلى الله عليه وآله)
~~فإنه كان يعين لإمامة الجمعة وكذا الخلفاء بعده كما يعين للقضاء، وكما لا
~~يصح للانسان أن ينصب نفسه قاضيا من دون إذن الإمام كذا إمامة الجمعة، وليس
~~هذا قياسا بل استدلال بالعمل المستمر في الأعصار، فمخالفته خرق للاجماع، ثم
~~قال في اللواحق: " المسألة الخامسة لو لم يكن إمام الأصل ظاهرا سقط الوجوب،
~~ولم يسقط الاستحباب وصليت جمعة إذا أمكن الاجتماع والخطبتان، وبه قال الشيخ
~~في الخلاف والمبسوط وأنكره سلار " إلى آخره وقال فيه في موضع آخر: " لو كان
~~السلطان جائرا ونصب عدلا استحب الاجتماع وانعقدت جمعة، وأطبق الجمهور على
~~الوجوب، لنا أنا بينا أن الإمام العادل أو من نصبه شرط الوجوب، والتقدير
~~عدم ذلك الشرط، أما الاستحباب فلما بيناه من الإذن مع عدمه " وفي التذكرة
~~يشترط في وجوب الجمعة السلطان أو نائبه عند علمائنا أجمع، للاجماع على أن
~~النبي (صلى الله عليه وآله) كان إلى قوله في المعتبر كذا إمامه الجمعة،
~~وقال أيضا فيها بعد ذلك بمسافة: " وهل للفقهاء المؤمنين حال والغيبة
~~والتمكن من الاجتماع والخطبتين صلاة الجمعة؟ أطبق علماؤنا على عدم الوجوب،
~~واختلفوا في استحباب إقامتها فالمشهور ذلك، وقال ابن إدريس وسلار: لا يجوز
~~" إلى آخره. وقال فيها أيضا بعد PageV11P153
# ذلك: " ولو كان السلطان جائرا ثم نصب عدلا استحب الاجتماع وانعقدت جمعة
~~على الأقوى، ولا تجب لفوات الشرط وهو الإمام ومن نصبه، وأطبق الجمهور على
~~الوجوب " وفي التحرير " أن من شرائط الجمعة الإمام العادل أو من نصبه، فلو
~~لم يكن الإمام ظاهرا ولا ms03638 نائب له سقط الوجوب إجماع، وهل يجوز الاجتماع مع
~~إمكان الخطبة؟ قولان " وعن نهاية الإحكام ومجمع البرهان، وفي الذكرى "
~~وشروطها سبعة: الشرط الأول السلطان العادل، وهو الإمام أو نائبه إجماعا لما
~~مر، ولأن النبي (صلى الله عليه وآله) كان يعين لإمامة الجمعة، ويشترط في
~~النائب أمور تسعة - إلى أن قال -: التاسع إذن الإمام له كما كان النبي (صلى
~~الله عليه وآله) يأذن لأئمة الجمعات وأمير المؤمنين (عليه السلام) بعده،
~~وعليه إطباق الإمامية، هذا مع حضور الإمام (عليه السلام) وأما مع غيبته
~~كهذا الزمان ففي انعقادها قولان - ثم قال -: إن عمل الطائفة على عدم الوجوب
~~العيني في سائر الأعصار والأمصار " وفي المحكي عن التنقيح " مبني الخلاف أن
~~حضور الإمام (عليه السلام) هل هو شرط في ماهية الجمعة ومشروعيتها أم في
~~وجوبها، فابن إدريس على الأول، وباقي الأصحاب على الثاني " وهو كما ترى
~~كالصريح في دعوى الاجماع على نفي العينية، وفي كنز العرفان له أيضا "
~~السلطان أو نائبه شرط في وجوبها وهو إجماع علمائنا - إلى أن قال -: ومعتمد
~~أصحابنا فعل النبي (صلى الله عليه وآله) فإنه كان يعين لإقامة الجمعة وكذا
~~الخلفاء كما يعينون القضاة، ورواياتنا عن أهل البيت (عليه السلام) متظافرة
~~بذلك ".
# وعن رسالة الكركي " أجمع علماؤنا الإمامية طبقة بعد طبقة من عصر أئمتنا
~~إلى عصرنا هذا على انتفاء الوجوب العيني في زمان الغيبة " وقال في جامعة:
~~يشترط لوجوب الجمعة السلطان العادل، وهو الإمام (عليه السلام) أو نائبه
~~عموما أو في الجمعة باجماعنا، فإن النبي (صلى الله عليه وآله) إلى قوله في
~~المعتبر كذا إمامه الجمعة، وقال PageV11P154
# فيه أيضا: " الوجوب الحتمي في حال الغيبة منتف بالاجماع " وقال ولده في
~~حاشية الإرشاد: " لا خلاف بين علمائنا في اشتراط وجوبها بالإمام أو نائبه
~~عموما أو في صلاة الجمعة، وقد نقل ذلك أجلاء فقهائنا، ويدل عليه عمل
~~الإمامية في جميع الأعصار، وربما توهم بعض أهل هذا الزمان أن من الأصحاب من
~~ذهب إلى وجوب الجمعة عينا مع غيبة الإمام (عليه السلام)، كذا إلى عدم ms03639
~~اشتراطها بنائب الغيبة عند عدم ظهوره (عليه السلام) مستندا في ذلك إلى
~~عبارات مطلقة، وهو خطأ فاحش، لتكرر نقل الاجماع على انتفائه والاطلاق في
~~مثل ذلك للاعتماد على ما عرف في المذهب واشتهر حتى صار التقييد به في كل
~~عبارة مما يعد مستدركا " وفي الروضة " والحاصل أنه مع حضور الإمام (عليه
~~السلام) لا تنعقد الجمعة إلا به أو بنائبه الخاص، وهو المنصوب للجمعة أو
~~لما هو أعم منها، وبدونه تسقط، وهو موضع وفاق " ونحوه عن الروض، وفيها أيضا
~~" ربما عبروا عن حكمها حال الغيبة بالجواز تارة، وبالاستحباب أخرى نظرا إلى
~~إجماعهم على عدم وجوبها حينئذ عينا، وإنما تجب على تقديره تخييرا " وفيها
~~أيضا " لولا دعواهم الاجماع على عدم الوجوب العيني حينئذ لكان القول به في
~~غاية القوة " وفيها أيضا " أنه ربما قيل بالوجوب حال الغيبة وإن لم يجمعها
~~فقيه " وظاهره عدم تحقق قائل بذلك عنده، وعن المقاصد العلية " الاجماع على
~~أن ذلك شرط للوجوب العيني أو مع حضور الإمام (عليه السلام) " وفي آيات
~~أحكام الجواد " الاجماع على عدم الوجوب عينا في زمن الغيبة " وفي كشف
~~اللثام " لا تجب عينا إجماعا كما هو ظاهر الأصحاب " وفيه أيضا " لم يقل أحد
~~منا بتعين الجمعة في الغيبة " وعن الداماد " أجمع علماؤنا على أن النداء
~~المشروط به وجوب السعي لا بد أن يكون من قبل النبي (صلى الله عليه وآله) أو
~~الإمام أو من يأذن له ينصبه لها، وعلى ذلك إطباق الإمامية " وعن رسالته في
~~المسألة " أطبق الأصحاب على نقل الاجماع على عدم الوجوب عينا ".
~~PageV11P155
# بل ربما يظهر من غير واحد الاستدلال على بطلان بعض ما يلزم الوجوب العيني
~~بأنه مستلزم للباطل فيكون باطلا، وهو صريح في معلومية بطلانه، كصراحة حصرهم
~~الخلاف في الجواز والحرمة في ذلك أيضا، خصوصا مع جعلهم الاحتياط في الترك،
~~ضرورة أنه لا يتم مع قيام احتمال الوجوب، وفي شرح المفاتيح وكشف الأستاذ
~~وعن غيرهما " الاجماع متواترا على نفي العينية " بل في الأول " أن الناقلين
~~قد يزيدون عن عدد الأربعين ms03640 " كما أن في الثاني " كونه فوق التواتر " ولعله
~~كذلك، وهي كما ترى لا فرق فيها بين زمن الحضور والغيبة، بل صريح بعضها
~~الثاني، وذكرهم الخلاف في زمن الغيبة في الجواز والحرمة لا ينافي الاجماع
~~على اشتراط العينية كما صرح به فيما سمعته من التذكرة وغيرها، بل لا ينافيه
~~أيضا على تقدير إرادة اشتراط الصحة به أيضا بعد تنزيله على حال الظهور
~~بقرينة ما ذكروه حال الغيبة.
# وكيف كان فلا ريب في الاجماع المزبور، بل يمكن تحصيله من تتبع نقلته فضلا
~~عن الفتاوى المجردة عنه، كما أنه يمكن تحصيل نتيجته: أي القطع باشتراط ذلك
~~في الغيبة مع قطع النظر عنه من عدة أمور:
# منها السيرة التي أشار إليها أساطين المذهب ووافقتها فتاواهم وإجماعاتهم،
~~واعترف بها المخالف في المقام، ولم يسعه إنكارها مع شدة حرصة على إنكار
~~أدلة الشرطية ويشهد لها أيضا ما في أيدي المخالفين الآن الذي لم يعده أحد
~~أنه من بدعهم ومخترعاتهم مع أنهم حصروا مبتدعاتهم في الفروع والأصول ولم
~~يتركوا لهم شيئا إلا ذكروه حتى الأذان الثاني لعثمان في الجمعة، وأنه لو
~~كانت تصلى في ذلك الوقت مع غير النائب في رأس كل فرسخ لشاع وذاع وصار
~~معلوما عند الأطفال فضلا عن العلماء الماهرين أمناء الله في أرضه، فلا ريب
~~حينئذ في أنها مأخوذة لهم يدا عن يد إلى النبي (صلى الله عليه وآله) كما
~~أنه لا ريب في دلالتها على الشرطية مع عدم صدور ما يدل منهم (عليهم السلام)
~~على PageV11P156
# نفيها، كما صدر منهم في نفيها بالنسبة إلى تعيين أئمة الجماعة والمؤذنين
~~بحيث علم عدم اعتبار التعيين، وصار كالضروري بل ضروري، فاستدامه الفعل مع
~~الخلو عن ذلك كالنص في الشرطية، وإلا كان إغراء بالجهل وقصورا في التبليغ
~~بل مخالفة لما يوحى إليهم، والاعتماد على إطلاق وجوبها مع صدور ذلك منهم
~~الذي هو كأقوالهم في الحجية كما ترى على أن من المعلوم عدم استغراق النواب
~~الخلق كافة، كمعلومية كثرة عوارض النواب من الموت والجنون والفسق ونحوها،
~~فمع فرض ms03641 كون الجمعة ما صليت في ذلك الزمان إلا مع المعصوم أو نائبه كما
~~سمعته من الشيخ وغيره ممن حكى هذه السيرة لا بد أن تكون غير واجبة على
~~الأعيان، لعدم التمكن من ذلك في سائر الأطراف وفي سائر الأحوال كما هو
~~معلوم بأدنى تأمل، نعم هو متوجه على اشتراط الوجوب بذلك، فمع فقده انتقل
~~إلى الظهر حينئذ، على أن ظاهر المصنف وغيره ممن حكى هذه السيرة إرادة كون
~~التعيين منهم (عليهم السلام) على وجه عدم الجواز بدونه كتعيين القضاة (1)
~~ولا إشكال حينئذ في دلالته على ذلك، وربما يؤيده تنزيل الشهيد في رسالته
~~الاجماع على الاشتراط حال الحضور، فمن الغريب بعد ذلك كله مناقشة الشهيد
~~وأتباعه في دلالة الفعل المزبور بعد تسليمه على الشرطية، وكأنه فر من قبح
~~إنكار كون فعلهم يوجب (2) التعيين إلى ما هو أقبح منه، وأقبح منهما دعوى
~~شرطيته في حال الظهور بحيث يسقط الفرض عمن لم يتمكن منه، وعدمها في حال
~~الغيبة فتجب وإن لم يتمكن من الشرط، كما هو واضح، وأقبح من الجميع ما وقع
~~منهم من أن هذا التعيين منهم (عليهم السلام) إنما كان لرفع التنازع
~~والتنافس والتخاصم، خصوصا مع التوظيف لأهلها ولنحو ذلك من المفاسد
# PageV11P157
# المترتبة على عدم التعيين، ولو تأملوا لوجدوا أن ذلك دليل الشرطية، ضرورة
~~أن هذا وشبهه من أعظم ما يحتاج الناس فيه إلى الإمام، بل قد يخشى من الشك
~~فيه الشك في الإمام والعياذ بالله.
# ومنها ما دل على أن الجمعة من مناصب الإمامة كالقضاء والحدود، كقوله في
~~دعائم الاسلام (1): " روينا عن علي (عليه السلام) أنه قال: لا يصلح الحكم
~~ولا الحدود ولا الجمعة إلا للإمام أو من يقيمه الإمام " والمروي عن كتاب
~~الأشعثيات " أن الجمعة والحكومة لإمام المسلمين " وفي رسالة الفاضل بن
~~عصفور روى مرسلا عنهم (عليهم السلام) " أن الجمعة لنا، والجماعة لشيعتنا "
~~وكذا روي عنهم (عليهم السلام) " لنا الخمس ولنا الأنفال ولنا الجمعة ولنا
~~صفو المال " والنبوي المشهور " أربع للولاة: الفئ والحدود والصدقات والجمعة
~~" وفي الصحيفة (2) المعلوم أنها ms03642 من السجاد (عليه السلام) في دعاء يوم
~~الجمعة وثاني العيدين " اللهم إن هذا المقام مقام لخلفائك وأصفيائك ومواضع
~~أمنائك في الدرجة الرفيعة التي اختصصتم بها قد ابتزوها (3) وأنت المقدر
~~لذلك - إلى أن قال -: حتى عاد صفوتك وخلفائك مغلوبين مقهورين مبتزين يرون
~~حكمك مبدلا - إلى أن قال -: اللهم العن أعداءهم من الأولين والآخرين ومن
~~رضي بفعالهم وأشياعهم لعنا وبيلا " وفيه مواضع للدلالة على المطلوب، ومن
~~مضحكات المقام تجشم إرادة الأعم منهم (عليهم السلام) ومن أئمة الجماعة من
~~الدعاء المزبور، كتجشم إرادة خصوص العيد من الفقرة المزبورة، مع أنه بعد
~~تسليمه يتجه الاستدلال بالاجماع بقسميه والنصوص على اتحادهما في اعتبار
~~عينيتهما بذلك، وقال الباقر
# PageV11P158
# (عليه السلام) في خبر عبد الله بن دينار (1) الذي رواه الكليني والشيخ
~~والصدوق مرسلا ومسندا في العلل وغيرها: " يا عبد الله ما من يوم عيد
~~للمسلمين أضحى ولا فطر إلا ويجدد الله لآل محمد عليه وعليهم السلام فيه
~~حزنا، قال: قلت: ولم؟ قال: إنهم يرون حقهم في أيدي غيرهم " والجمعة إن لم
~~تكن عيدا موضوعا فهي كذلك حكما، وقد سأل الحلبي (2) أبا عبد الله (عليه
~~السلام) " عن الفطر والأضحى إذا اجتمعا في يوم الجمعة فقال: اجتمعا في زمان
~~علي (عليه السلام) فقال: من شاء أن يأتي إلى الجمعة فليأت، ومن قعد فلا
~~يضره، وخطب (عليه السلام) خطبتين جمع فيهما خطبة العيد وخطبة الجمعة " وقال
~~(عليه السلام) أيضا في خبر سلمة (3): " اجتمع عيدان على عهد أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) فخطب الناس فقال: هذا يوم اجتمع فيه عيدان، فمن أحب أن يجمع
~~معنا فليفعل، فمن لم يفعل فإن له رخصة يعني من كان متنحيا " وفي خبر إسحاق
~~بن عمار (4) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) " أن علي بن أبي طالب (عليه
~~السلام) كان يقول: إذا اجتمع عيدان للناس في يوم واحد فإنه ينبغي للإمام أن
~~يقول للناس في خطبته الأولى أنه قد اجتمع لكم عيدان فأنا أصليهما جميعا،
~~فمن كان مكانه قاصيا فأحب أن ينصرف فقد أذنت له " مضافا إلى ms03643 ظهور إسناد
~~الإذن له في كون الاجتماع من حقوقه، وفي علل الفضل بن شاذان (5) عن الرضا
~~(عليه السلام) تعليل الركعتين لصلاة الجمعة بأنها عيد، وصلاة العيد ركعتان،
~~إلى غير ذلك مما يدل على مساواة الجمعة للعيد في ذلك، وحينئذ تتكثر الأدلة
~~على الشرط المزبور بملاحظة ما دل عليه في العيد من الاجماع والنصوص، ولعله
~~بذا تبلغ سبعين إجماع أو أزيد، كما أن به تزيد النصوص
# PageV11P159
# الدالة على ذلك حينئذ على التواتر، فلاحظ وتأمل ومنها موثق سماعة (1)
~~فيما حضرني من نسخة الكافي " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الصلاة
~~يوم الجمعة فقال: أما مع الإمام فركعتان، وأما من يصلي وحده فهي أربع ركعات
~~وإن صلوا جماعة " لكن رواه في الوافي وغيره عنه (عليه السلام) بعد قوله:
~~ركعات " بمنزلة الظهر " يعني إذا كان إمام يخطب، فأما إذا لم يكن إمام يخطب
~~فهي أربع ركعات وإن صلوا جماعة، ورواه في الفقيه إلى قوله: " ركعات " إلا
~~أنه أرسل فيه (2) عن الباقر (عليه السلام) " إنما وضعت الركعتان اللتان
~~أضافهما النبي (صلى الله عليه وآله) يوم الجمعة لمكان الخطبتين مع الإمام،
~~فمن صلى يوم الجمعة في غير جماعة فليصلها أربعا كصلاة الظهر في سائر الأيام
~~" وعلى كل حال فهو كالصريح في مغايرة إمام الجمعة لإمام الجماعة، ولا فارق
~~إلا النصب المزبور، إذا احتمال كونه لا يحسن الخطبة التي هي التحميد
~~والصلاة على النبي وآله (عليهم الصلاة والسلام) ويا أيها الناس اتقوا الله
~~وقراءة سورة إن قلنا به في غاية البعد، خصوصا في ذلك الزمان الذي لا يحتاج
~~فيه إلى تعلم العربية ونحوها، مع أنه أمام جماعة وأكثر ذلك يقوله في الصلاة
~~الواجبة، بل كان الواجب عليه تعلم ذلك، بل قد يقال بناء على الوجوب العيني
~~بوجوب تعلم الناس الواجب من الخطبة، ومن كشف الله له الغطاء ونور بصيرته
~~وعلم أن المتعارف في ذلك الزمان النصب لإمامة الجمعة بل لا تصلى بدونه يفهم
~~أن المنساق هنا من لفظ الإمام ما هو الأعم من إمام الأصل (عليه ms03644 السلام)
~~ومنصوبه، لا إمام الجماعة الذي هو غير معين، ولم يعلم من يختارونه للتقدم
~~منهم، بل لعل التعريف فيه في جملة
# PageV11P160
# من النصوص (1) للمعهودية في الذهن نحو جاء القاضي، بل لا يخفى على من
~~اعتبر لسان المخالفين المعتبر عندهم النصب الآن انسياق الإمام معرفا ومنكرا
~~إلى ذلك، بل موثق سماعة (2) في العيد كالصريح في ذلك، قال: " قلت لأبي عبد
~~الله (عليه السلام):
# متى يذبح؟ قال: إذا انصرف الإمام، قلت: فإذا كنت في أرض ليس فيها إما
~~فأصلي بهم جماعة فقال: إذا استقبلت الشمس، وقال: لا بأس أن تصلي وحدك، ولا
~~صلاة إلا مع إمام " إذ قوله: " ليس فيها إمام " مع قوله: " إني أصلي بهم
~~جماعة " واضح الدلالة على ما قلنا، والظاهر أن ذكر الإمام في النصوص
~~الواردة عنهم (عليه السلام) في زمن خفائهم مع تعارف نصب المخالفين في ذلك
~~الوقت وعدم إمام منصوب منهم (عليه السلام) جمعا بين ما تتأدى به التقية
~~والواقع اعتمادا على ما يذكرونه في صفات الإمام (عليه السلام) المفقود
~~غالبا في نصب المخالفين، أو المراد بيان حكم الجمعة في الواقع المنوط
~~بالإمام المعتبر، فلا يقدح حينئذ التعبير بهذا اللفظ الموهم دفعا للتقية،
~~وعلى كل حال فانسياق لفظ الإمام المنكر منه فضلا عن المعرف إلى ما ذكرنا
~~بعد ملاحظة تعارف النصب في تلك الأزمنة مما لا ينكر، وسبر نصوص المقام
~~والعيدين المشتملة على لفظ الإمام مع ملاحظة ما فيها مما يقتضي إرادة
~~الإشارة به إلى شخص معين لا ما اتفق صيرورته إماما المختلف باختلاف الأوقات
~~والأحوال والأمكنة أعدل شاهد على المقام.
# ولعل من ذلك صحيح زرارة (3) المروي في الفقيه والأمالي وعقاب الأعمال
~~وغيرها بطريقين عن أبي جعفر (عليه السلام) " صلاة الجمعة فريضة، والاجتماع
~~إليها مع الإمام فريضة، فمن ترك ثلاث جمع ترك ثلاث فرائض، ولا يترك ثلاث
~~فرائض
# PageV11P161
# من غير عذر ولا علة إلا منافق " إذ لا يخفى ظهوره فيما قلناه، وأظهر منه
~~فيه وفي الدلالة على المطلوب صحيح محمد بن مسلم (1) عن أحدهما (عليهما
~~السلام) " عن ms03645 أناس في قرية هل يصلون الجمعة جماعة؟ قال: نعم يصلون أربعا
~~إذا لم يكن لهم من يخطب بهم " وفي خبر الفضل بن عبد الملك (2) عن الصادق
~~(عليه السلام) " إذا كان قوم في قرية صلوا الجمعة أربع ركعات، فإن كان لهم
~~من يخطب بهم جمعوا إذا كانوا خمسة نفر، وإنما جعلت ركعتين لمكان الخطبتين "
~~إذ الظاهر إرادة المنصوب لذلك، لما عرفت من استبعاد عدم معرفتها، وأنه يجب
~~تعلمها على تقدير الوجوب العيني، فتركه فسق لا يصلح معه لإمامة الجماعة
~~أيضا، وربما يومي لذلك أيضا إطلاق الأمر (3) بالتجميع بوجود من يخطب، مع
~~أنه يعتبر فيه صفات أخر العدالة ونحوها، فما تركها إلا للإشارة بمن يخطب
~~إلى المنصوب المتصف بذلك، وعدم التمكن من النصب الشرعي عن صدور الخطاب
~~المزبور لا ينافي بيان الحكم في نفسه بمثل هذه العبارة الجامعة بين الواقع
~~وتأدية التقية، ومثله كثير في النصوص، وإن كان المراد من الخبرين أنهم
~~يصلون أربعا إذا لم يكن لهم منصوب من قبل الجائرين يخطب بهم كان وجه
~~الدلالة فيه واضحا، كوضوح الجمع بينه وبين موثق ابن بكير (4) وغيره
~~بالتخيير قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن قوم في قرية ليس لهم
~~من يجمع بهم الصلاة أيصلون الظهر يوم الجمعة في جماعة؟ قال: نعم إذا لم
~~يخافوا " إذ لا ينكر ظهوره في الرخصة دون العزيمة، وأن المراد بالجماعة
~~الجمعة كما في غيره من نصوص المقام، وحاصل المراد حينئذ أنه إذا لم يكن لهم
~~منصوب من الجائرين يجمع بهم الصلاة جاز لهم التجميع بدونه إذا لم يخافوا،
~~ولعل
# PageV11P162
# السؤال عن خصوص القرى من جهة عدم وجود المنصوب فيها غالبا، بل المحكي عن
~~أبي حنيفة أنه كان لا يرى إقامة الجمعة إلا في الأمصار ومنها النصوص (1)
~~المستفيضة الدالة على سقوط الجمعة على من بعد عنها بفرسخين أو من إن صلى
~~الغداة عند أهله لم يدركها، ضرورة ظهورها في أن للجمعة محلا مخصوصا معينا
~~يجب السعي إليه على من كان دون هذه المسافة، ويسقط عمن لم ms03646 يكن كذلك،
~~كالسقوط عن الأعمى والامرأة ونحوهم سواء تمكنوا من عقد جمعة لهم أولا،
~~فاطلاق السقوط المزبور مناف للعينية قطعا، ومن كان عنده نائب في هذه
~~المسافة لم يصدق عليه البعد عنها بذلك، إذ المراد البعد عن الجمعة في سائر
~~الأطراف ومن جميع الجهات، فلا تخصيص حينئذ على المختار، بخلافه على تقدير
~~العينية، بل لا ينبغي بناء عليها هذا التكليف الشاق على جملة من الناس، بل
~~هو مفوت للفرض، وحامل لهم على العقوق، مع أنهم غير مكلفين به، لامكان إقامة
~~الجمعة عندهم، نعم ينبغي مراعاة البعد عنها بفرسخ لعدم انعقاد جمعتين في
~~الأقل منه، بل إذا لم تكن هي منصب شخص مخصوص مكلف بإقامتها لم يعقل وجوب
~~السعي المزبور، إذ لم يعلم حصولها جامعة للشرائط فيما بين فرسخين اللهم إلا
~~أن يرسل الشخص الصالح للإمامة إلى جميع من كان دون الفرسخين من جميع جهاته
~~أني أريد أن أصلي الجمعة فاسعوا إليها، وهو كما ترى.
# ونحوه حمل النصوص المزبورة على إرادة بيان سقوط فرض الجمعة عمن علم بها
~~وكان بينها وبينه فرسخان ولم يمكنه إقامة الجمعة عنده لاختلال بعض شرائطها،
~~إذ لا يخفى على من له أدنى معرفة وإنصاف أن المنساق من هذه النصوص خصوصا
~~بعد ما سمعت من تعارف النصب للجمعة في زمن النبي (صلى الله عليه وآله) ومن
~~بعده سقوط وجوب السعي عمن بعد عن هذه الجمعة المعقودة من الإمام أو نائبه
~~بمقدار المسافة المزبورة،
# PageV11P163
# وأنه ينتقل فرضه إلى الأربع ركعات ولو كان فيهم الصالح للإمامة، كما هو
~~واضح بأدنى تأمل وضوح قول الباقر (عليه السلام) في صحيح ابن مسلم (1): "
~~تجب الجمعة على سبعة نفر من المسلمين، ولا تجب على أقل من خمسة، منهم
~~الإمام وقاضية والمدعي حقا والمدعى عليه والشاهدان والذي يضرب الحدود بين
~~يدي الإمام " في إرادة إمام الأصل (عليه السلام) أو الأعم منه ونائبه لا
~~إمام الجماعة، والقطع بعدم خصوصية المذكورين في الوجوب وإن حكي عن ظاهر
~~الصدوق الفتوى به لا ينافي اعتبارها في الإمام الذي ms03647 قد عرفت الدليل عليه،
~~فيكون المراد الوجوب على سبعة أحدهم الإمام على جهة الشرطية، لأنه في مساق
~~بيانها فلا يرد أنه لا ينافي الوجوب على غيرهم أيضا، كما أن التخيير من جهة
~~السبعة والخمسة جمعا بين النصوص لا ينافي اعتبار الإمام مع كل منهما، بل
~~لعل قول أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر طلحة بن زيد (2) عن جعفر عن
~~أبيه (عليهما السلام): " لا جمعة إلا في مصر تقام فيه الحدود " مشعر أيضا
~~باشتراط الجمعة بظهور السلطنة المقتضي لإقامة الحدود، وأن المراد منه
~~الكناية بذلك عن ذلك، وتخصيص المصر لأن الغالب تنصيب الإمام فيه.
# وأوضح منه إشعار المروي في العيون عن الرضا (عليه السلام) في خبر العلل
~~(3):
# " فإن قال: فلم صارت صلاة الجمعة إذا كان مع الإمام ركعتين، وإذا كان
~~بغير إمام ركعتين ركعتين قيل لعلل شتى: منها أن الانسان يتخطى إلى الجمعة
~~من بعد، فأحب الله عز وجل أن يخفف عنهم لموضع التعب الذي صاروا إليه، ومنها
~~أن الإمام يحبسهم للخطبة وهم
# PageV11P164
# منتظرون للصلاة، ومن انتظر الصلاة فهو في صلاته في حكم التمام، ومنها أن
~~الصلاة مع الإمام أتم وأكمل لعله وفقهه وعدله وفضله، ومنها أن الجمعة عيد،
~~وصلاة العيد ركعتان ولم تقصر لمكان الخطبتين، فإن قال: فلم جعل الخطبة؟
~~قيل: لأن الجمعة مشهد عام، فأراد أن يكون للإمام سبب إلى موعظتهم وترغيبهم
~~في الطاعة، وترهيبهم من المعصية، وتوقيفهم على ما أراد من مصلحة دينهم
~~ودنياهم، ويخبر هم بما ورد عليه من الآفاق من الأهوال التي لهم فيها المضرة
~~والمنفعة، فإن قال: فلم جعل الخطبتين؟ قيل: لأن يكون واحدة للثناء والتمجيد
~~والتقديس لله تعالى، والأخرى للحوائج والأعذار والانذار والدعاء وما يريد
~~أن يعلمهم من أمره ونهيه وما فيه الصلاح والفساد " وذيله كالصريح في أنه
~~غير إمام الجماعة، بل رواه في الوسائل عن العلل بعد قوله (عليه السلام):
# " والمنفعة " بزيادة " ولا يكون الصائر في الصلاة منفصلا، وليس بفاعل
~~غيره ممن يؤم الناس في غير يوم الجمعة " وهو نص في المطلوب.
# هذا ms03648 كله مضافا إلى ترك الشيعة الرواة وغيرهم لها لما خفي السلطان،
~~واحتمال أن ذلك للتقية يدفعه أن الشيعة قد تجاهروا بما ينافي التقية في
~~أمور كثيرة حتى أنهم (عليهم السلام) تأذوا منهم بذلك، وقالوا (عليه
~~السلام): " إنه ما قتلتنا إلا شيعتنا " (1) ولو أن هذه الفريضة مما تجب
~~عينا كانت أولى بذلك من غيرها، على أن الظاهر إن لم يكن المتيقن حصول الترك
~~منهم حال عدم التقية، كما يومي إليه صحيح زرارة (2) قال: " حثنا أبو عبد
~~الله (عليه السلام) على صلاة الجمعة حتى ظننت أنه يريد أن نغدوا عليه،
~~فقلت: نغدوا عليك فقال: لا، إنما عنيت عندكم " إذ لا يخفى ظهوره في استمرار
~~زرارة على الترك، بل ظاهر لفظ الحث أنه لم يكن ذلك، من أبي عبد الله (عليه
~~السلام) بعنوان الوجوب، كما
# PageV11P165
# أن انتقال زرارة من المبالغة في الحث إلى إرادة الغدو عليه ظاهر في
~~معروفية اعتبار الإمام فيها قبل أن يقول (عليه السلام) له: " إنما أردت
~~عندكم " فحينئذ دلالة الصحيح المزبور على المطلوب واضحة حتى لو كان المراد
~~منه وإن كان بعيدا الحث على حضور جماعة المخالفين بقرينة أن من عادته (عليه
~~السلام) الحث على أمثال ذلك لا الحث على ما لا ينافي التقية خصوصا في مثل
~~الجمعة التي هي من مناصب السلطان، إلا أن زرارة وغيره من الشيعة ربما كانوا
~~يتجنبونها معهم لأنها ليست صلاة في الحقيقة فظن من حثه على صلاة الجمعة
~~إرادة فعلها معه، فأجابه الإمام (عليه السلام) بأنه " إنما أردت عندكم "
~~وموثق ابن بكير (1) قال: " حدثني زرارة عن عبد الملك عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) أنه قال له : مثلك يهلك ولم يصل فريضة فرضها الله تعالى، قال:
~~فقلت: كيف أصنع؟ قال: صلوا جماعة يعني صلاة الجمعة " إذ هو واضح الدلالة
~~على استمرار تركها سواء كان ذلك منه تشكيا له وتأسفا حيث أنه لم يتمكن من
~~صلاتها لعدم تمكن إمامه (عليه السلام) ولذا قال له (عليه السلام): " كيف
~~أصنع؟ " متحيرا مما علم أنه لا تفعل بدونه ms03649 (عليه السلام) ومما صدر منه من
~~هذا الكلام، فأذن له لذلك في صلاتها جماعة منهم ولو مرة، ولما لم يعنه
~~إماما علم إرادة الرخصة مطلقا، أو يكون المراد كما هو الظاهر توبيخا له على
~~عدم فعلها، فقال له (عليه السلام) السائل: " كيف أصنع؟ " مبدئا عذره بأنه
~~ما أدري كيف أصنع لاشتراطها بالسلطان، والوقت تقية فأجابه (عليه السلام)
~~بالأمر بصلاتها جماعة معهم، فيكون إذنا منه بذلك، ولذا اكتفى به في رفع
~~حيرته، أو يكون المراد بفعلها في جماعة العامة على نحو ما سمعته من صحيح
~~زرارة (2).
# وعلى كل حال فدلالته على المطلوب واضحة، بل قد ينقدح منهما على الأخير
~~أنه مما يلزم القائل بالعينية وجوب حضورها مع العامة، لأن الفرض المعين إذا
~~لم يمكن
# PageV11P166
# فعله إلا على وجه التقية تعين فعله، لأنها دين ولا يجوز تركه، واحتمال
~~دفعه بأنه لم يشرع الائتمام بتقية - ولذا أمر بالقراءة معهم وإنما يوهمهم
~~أنه مؤتم بهم، والمفروض أن من شروطها الائتمام، ويؤيده ما ورد (1) من كيفية
~~صلاة الجمعة معهم بإضافة ركعتين إلى الركعتين حتى تكون ظهرا، وحينئذ من صلى
~~معهم جمعة ولم يمكنه فعلها ظهرا لم يجتز بها عن الظهر - يدفعه منع عدم
~~مشروعية الائتمام تقية الذي هو المتابعة في الأفعال وإن كان يجب عليه
~~القراءة مع التمكن، إذ هو أعم من عدمه، ولعل استفاضة النصوص (2) بعدم
~~الائتمام بهم يراد به عدم تحمل القراءة، بل فيها إمارات لذلك، بل هو مقتضى
~~الجمع بينها وبين ما دل (3) على الصلاة خلفهم، بل وهذه النصوص بناء على
~~إرادة جماعة المنافقين، إذ الأمر مقتض للاجزاء مؤيدا باطلاق ما دل على أنها
~~دين من غير فرق بين الجمعة وغيرها، وما في النصوص من إضافة الركعتين مبني
~~على إمكان الفعل لا على وجه التقية، بل لا يبعد حمله على الندب مع التمكن
~~منه أيضا، فحينئذ يقرأ معهم في الجمعة وتسقط عنه الظهر بذلك، لكن الانصاف
~~عدم خلوه من الاشكال.
# وكيف كان فترك الرواة لها أوضع شئ فيما قلناه، كوضوح ما رواه ms03650 الصدوق في
~~أماليه باسناده إلى الصادق (عليه السلام) والشيخ في مصباحه عن هشام (4) عنه
~~(عليه السلام) على ما قيل: إنه قال: " أحب للرجل أن لا يخرج من الدنيا إلا
~~ويتمتع ولو مرة واحدة، وأن يصلي الجمعة ولو مرة " في عدم الوجوب العيني
~~أيضا، خصوصا مع جعله كالمتعة، بل قيل يشعر به أيضا قول أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) في خبر حماد
# PageV11P167
# ابن عيسى (1) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام): " إذا قدم الخليفة مصرا
~~من الأمصار جمع بالناس ليس لأحد ذلك غيره " وإن كان فيه ما فيه.
# نعم قد يقال باشعار الآية (2) به ضرورة كون النداء إلى صلاة الجمعة لا
~~يكون ظاهرا في سائر الأطراف إلا مع ظهور أمر السلطان، لا أن المراد وجوب
~~السعي إليها مع التخفي في عقدها والتخافت في فعلها، فليس المراد حينئذ إلا
~~ما ذكرنا، ودعوى إرادة مطلق النداء كائنا ما كان خرج منه ما خرج وبقي
~~الباقي يدفعها القطع بعدم إرادة الاطلاق على هذا الوجه، ومن ذلك ما في
~~الاستدلال بها على الوجوب العيني، مع أنه قد يقال بعد الاغضاء عما ذكرنا
~~أنها إنما تدل على وجوب السعي إليها مع العقد لا إيجاب العقد أيضا الذي
~~يدعيه القائل بالوجوب العيني، بل قد يقال لا يتم الاستدلال بها بناء على
~~إجمال العبادة وشرطية ما شك فيه، إذ لم يثبت صلاة للجمعة إلا مع المعصوم
~~(عليه السلام) ونائبه بل قد يقال إنه خطاب للمشافهين ونداء لهم، ولفظ
~~الماضي فيهم، وحكم غيرهم إنما يثبت بالاجماع ونحوه، ولا إجماع هنا على
~~المشاركة، بل قد عرفته على خلافها، وإطلاق الخطاب بالنسبة إليهم يمكن لأنهم
~~محرزون للشرط لا لعدم شرطيته، وكذا لا يتم بناء على إرادة الرسول من الذكر
~~فيها كما هو مذكور في أخبار (3) كثيرة عن أهل البيت (عليهما السلام) " إن
~~الذكر رسول الله (صلى الله عليه وآله) ونحن أهل الذكر معاشر أهل بيت رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) " بل في كشف اللثام أنه أظهر من احتمال إرادة
~~الخطبة أو الصلاة، ms03651 بل فيه أنك لا تصغ إلى ما يدعى من إجماع المفسرين على
# PageV11P168
# إرادة أحدهما، خصوصا إذا كنت إماميا تعلم أنه لا إجماع إلا قول المعصوم،
~~ثم قال:
# " مع أن الصلاة في يوم الجمعة باطلاقها تعم الثنائية والرباعية بل الظهر
~~وغيرها، والسعي يعم الاجتماع وغيره " وإن كان فيه ما فيه.
# ومع الاغضاء عن ذلك كله قد يقال: إن المراد من الآية أصل وجوب السعي إلى
~~الجمعة من غير تعرض لذكر الشرائط أو أنه منصرف إطلاقها إلى الفرد الشائع في
~~ذلك الزمان، وقد عرفت أنه الإمام ومنصوبه، بل في كشف اللثام ما حاصله " أن
~~الآية تجدي لو عمل بها أحد من الإمامية على إطلاقها، وليس كذلك ضرورة من
~~المذهب فلا قائل منا بأن منادي " يزيد " وأضرابه إذا نادى إلى صلاة الجمعة
~~وجب علينا السعي وإن لم نتقه، ولا منادي أحد من فساق المؤمنين. فليس معنى
~~الآية إلا أنه إذا نادى لها مناد بحق فاسعوا إليها وكون المنادي أذن (بإذن
~~خ ل) الإمام له بخصوصه مناديا بحق ممنوع فلا يعلم الوجوب فضلا عن العيني،
~~وبعبارة أخرى إنما تدل الآية على وجوب السعي إذا نودي للصلاة لا على وجوب
~~النداء، ومن المعلوم ضرورة من العقل والدين أنه إنما يجب السعي إذا جاز
~~النداء، وفي أنه هل يجوز النداء لغير المعصوم ومن نصبه؟ كلام ".
# قلت: كأنه يرجع إلى الدور، لتوقف وجوب السعي على مشروعية النداء،
~~ومشروعيته موقوف على مشروعية الجمعة، وإن أبيت عن ذلك كله فهي مقيدة بما
~~عرفت من الاجماع وغيره كاطلاق النصوص (1) في وجوبها، وأنه يجب على كل أحد
~~أن يشهدها إلا الخمسة أو التسعة، بل قد عرفت إيماء ما اشتمل منها على
~~استثناء من كان على فرسخين إلى المطلوب، بل هو الظاهر أيضا من وجوب
~~مشاهدتها، بل قد يقال ليس المراد من هذه النصوص ما يحتاج إلى التقييد، بل
~~المراد منها مطلق الوجوب الذي
# PageV11P169
# هو من الضروريات التي يكفر منكرها، نحو قولهم الزكاة واجبة والحج واجب
~~وغيرهما مما يراد منه بعد إحراز ms03652 شرائطه، كما يومي إليه أنه لم يتعرض فيها
~~لذكر ما هو شرط عند الخصم أيضا، ودعوى الخروج بالدليل وإلا فالمراد الاطلاق
~~كما ترى خارج عن الاعتدال في الفهم، ولقد تجشم في كشف اللثام هنا في الجواب
~~عن إطلاق النصوص والآية بما هو إن تم غير محتاج إليه، فلاحظ وتأمل.
# وقد ظهر لك من ذلك كله بطلان العمدة في شبهة العينية، إذ هي بعد الآية
~~إطلاق صحيح محمد بن مسلم وزرارة (1) " إن الله عز وجل فرض في كل سبعة أيام
~~خمسة وثلاثين صلاة، منها صلاة واجبة على كل مسلم أن يشهدها إلا خمسة "
~~الحديث.
# وزرارة (2) عن الباقر (عليه السلام) " فرض الله على الناس من الجمعة إلى
~~الجمعة خمسا وثلاثين صلاة " منها صلاة واحدة فرضها الله في جماعة، وهي
~~الجمعة، ووضعها عن تسعة " إلى آخره. وصحيحه الآخر (3) قال للباقر (عليه
~~السلام): على من تجب الجمعة؟
# قال: " تجب على سبعة نفر من المسلمين، ولا جمعة لأقل من خمسة من المسلمين
~~أحدهم الإمام، فإذا اجتمع سبعة ولم يخافوا أمهم بعضهم وخطبهم " وصحيحه
~~الآخر (4) عنه (عليه السلام) أيضا " الجمعة واجبة على من إن صلى الغداة في
~~أهله أدرك الجمعة، وكان رسول الله (صلى الله عليه وآله) إنما يصلي العصر في
~~وقت الظهر في سائر الأيام كي إذا قضوا الصلاة مع رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) رجعوا إلى رحالهم قبل الليل، وذلك
# PageV11P170
# سنة إلى يوم القيامة " وصحيح منصور (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) "
~~يجمع القوم يوم الجمعة إذا كانوا خمسة فما زادوا، فإن كانوا أقل من خمسة
~~فلا جمعة لهم، والجمعة واجبة على كل أحد لا يعذر الناس فيها إلا خمسة "
~~وصحيح أبي بصير ومحمد بن مسلم (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) " من ترك
~~الجمعة ثلاث جمع متواليات بغير علة طبع الله على قلبه " وصحيح زرارة (3) عن
~~الباقر (عليه السلام) وحسني زرارة (4) ومحمد بن مسلم (5) عن الصادق والباقر
~~(عليهما السلام) " إنها تجب على من كان منها على فرسخين " وصحيحي زرارة (6)
~~وموثق ابن بكير (7) ومفهوم ms03653 صحيح ابن مسلم (8) وخبر الفضل بن عبد الملك (9)
~~المتقدمة آنفا، وصحيح عمر بن يزيد (10) " إذا كانوا سبعة يوم الجمعة
~~فليصلوا في جماعة، وليلبس البرد والعمامة ويتوكأ على قوس أو عصا، وليقعد
~~قعدة بين الخطبتين " إلى آخره. وقول أمير المؤمنين (عليه السلام) في خطبته
~~(11) " والجمعة واجبة على كل مؤمن إلا على الصبي " إلى آخره والنبوي (12) "
~~الجمعة حق واجب على كل مسلم إلا أربعة " وآخر (13) " من ترك ثلاث جمع
~~متهاونا بها
# PageV11P171
# طبع الله على قلبه " وقال (صلى الله عليه وآله) (1) أيضا: من ترك ثلاث
~~جمع متعمدا من غير علة طبع الله على قلبه " وقال (صلى الله عليه وآله) (2):
~~" لينتهين أقوام عن ودعهم الجمعات، أو ليختمن الله على قلوبهم ثم ليكونن من
~~الغافلين " وقال (صلى الله عليه وآله) أيضا: (3) " إن الله فرض عليكم
~~الجمعة، فمن تركها في حياتي أو بعد موتي استخفافا بها أو جحودا لها فلا جمع
~~الله شملة ولا بارك له في أمره، ألا ولا صلاة له، ألا ولا زكاة له، ألا ولا
~~حج له، ألا ولا صوم له، ألا ولا بر له، حتى يتوب " وحسن ابن مسلم أو صحيحه
~~(4) عن أبي جعفر (عليه السلام) " إن الله أكرم بالجمعة المؤمنين فسنها رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) بشارة لهم وتوبيخا للمنافقين، ولا ينبغي تركها،
~~فمن تركها متعمدا فلا صلاة له ".
# ونحو ذلك من النصوص المسطورة في محالها التي هي بين ضعيف لا جابر له وبين
~~مطلق قد عرفت الحال فيه وأنه غير مراد منه طلب الفعل من المخاطب الذي من
~~المعلوم عدم تمكنه من الفعل حال صدور تلك الاطلاقات، وربما كان المراد منها
~~التعريض بالمانعين من إقامتها مع تمكنهم من الشرط، لأن الإمام بين أظهرهم
~~وقد أعرضوا عنه وقصروا يده، وزرارة الذي هو العمدة في رواية هذه المطلقات
~~هو الذي حثه أبو عبد الله (عليه السلام) على فعلها المشعر بأنه كان مستمرا
~~على الترك، كما عرفته سابقا، مضافا إلى ما فيها من استثناء من كان منها على
~~فرسخين، وقد عرفت دلالته ms03654 على المطلوب، بل يمكن إرادة الجماعة الخاصة من
~~قوله (عليه السلام) فيها: " في جماعة " أبهمها للتقية أو لعلم السامع، بل
~~ربما كان تنكيره مشعرا بذلك، بل ليس معناه سوى أنه فرضها الله في الجملة في
~~جماعة أي الاجتماع فيها في الجملة مفروض، وهو حق مجمع عليه، كما أن جملة
# PageV11P172
# منها يمكن إرادة وجوب الاجتماع منها بعد عقدها كما يشعر به لفظ الشهادة
~~والاتيان والحضور ونحو ذلك، بل هو المراد من وجوب الجمعة في كثير من
~~النصوص، وهو الذي توعد عليه رسول الله (صلى الله عليه وآله) وورد النهي
~~المؤكد عنه، بل هو المراد عند التأمل من قوله (عليه السلام): " صلاة الجمعة
~~فريضة، والاجتماع إليها مع الإمام فريضة " والمراد من وجوبها على السبعة
~~المخصوصين، لأنهم حاضرون وغيرهم يجب عليه السعي لحضورها.
# وبين ما هو مراد منه الرخصة في الفعل، لأنه في مقام توهم الحظر، كصحيح
~~الحث (1) وصحيح إمامة البعض (2) وصحيح عبد الملك (3) وموثق ابن بكير (4)
~~الظاهر سؤاله في الرخصة، كظهور المفهوم في صحيح ابن مسلم (5) الذي هو في
~~الحقيقة رفع الوجوب مع وجود من يخطب، وصحيح منصور (6) الذي قد اعترف الخصم
~~بإرادة التخيير منه باعتبار معارضته بأخبار السبع (7) بل ظاهر مساواته بين
~~الخمس فما زاد إرادة التخيير في الجميع، لظهور اتحاد الطلب في الجميع، نحو
~~المروي عن الكشي في كتاب الرجال عن ابن مسلم (8) عن محمد بن علي عن جده
~~(عليهما السلام) " إذا اجتمع خمسة أحدهم الإمام فلهم أن يجمعوا " وخبر هشام
~~(9) المروي عن مصباح الشيخ المتقدم سابقا وصحيح عمر بن يزيد (10) لا تصريح
~~فيه بالإمام، وعلى تقدير إرادة الصالح منه للجماعة أمكن حمله على الرخصة
~~كغيره مما عرفت فيه ذلك باعتبار توهم الحظر، والتوعد على ترك
# PageV11P173
# الجمعة بغير علة لا شاهد فيه، إذ ليس أعظم من قصور يد السلطان علة، ولعله
~~المراد بالعمد في حسن ابن مسلم (1) كما أن النبوي (2) المزبور قد زيد فيه "
~~وله إمام عادل " بعد قوله (صلى الله عليه وآله): " موتي " في المروي عن
~~الأمالي وعقاب الأعمال، ms03655 ولعله حينئذ دال على المطلوب بناء على ما عرفت، إلى
~~غير ذلك مما لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه.
# ومن مضحكات المقام دعوى بعض المحدثين تواتر النصوص بالوجوب العيني وأنها
~~تبلغ مأتي رواية، وقد تصدى والد المجلسي إلى جمعها في رسالة مستقلة قد أجاد
~~في ترتيبها، لكن العمدة من نصوصها ما أشرنا إليها، وكثير منها لا دلالة
~~فيها على ذلك بوجه من الوجوه، نعم قد اشتملت على لفظ الجمعة وعلى بيان
~~كيفيتها كما لا يخفى على من لاحظها، وأغرب من ذلك دعوى بعض مصنفي الرسائل
~~في المسألة كالكاشاني وغيره الاجماع على الوجوب العيني، مع أن معتمدهم في
~~هذا الخلاف ثاني الشهيدين في رسالته في المسألة التي قد يظن صدورها منه في
~~حال صغره، لما فيها من الجرأة التي ليست من عادته على أساطين المذهب وكفلاء
~~أيتام آل محمد (عليهم السلام) وحفاظ الشريعة، ولما فيها من الاضطراب والحشو
~~الكثير، ولمخالفتها لما في باقي كتبه من الوجوب التخييري ونسأل الله أن
~~يتجاوز له عما وقع فيها وعما ترتب عليها من ضلال جماعة من الناس، فإنه قد
~~بذل جهده في تصفح عبارات الأصحاب، فما وجد إلا ظاهر مقنعة المفيد وكتاب
~~الاشراف له وأبي الفتح الكراجكي وأبي الصلاح، وربما نسب أيضا إلى الشيخ في
~~الخلاف والنهاية والتهذيب، وإلى الصدوق في المقنع والأمالي، وإلى الشيخ
~~عماد الدين الطبرسي، وبذلك نسبوه إلى أكثر المتقدمين وإلى إجماع الأصحاب،
~~وقد سمعت عبارة
# PageV11P174
# الخلاف والنهاية، وأما المفيد فإنه وإن أوهمت عبارته ذلك لكن من المحتمل
~~قويا إرادة صفات النائب مما ذكره، وأنه ترك اشتراط النيابة لمعلومية، كما
~~أنه ترك ذكر العدالة في أوصافه لذلك أيضا، بل قيل: إنه كاد يكون ذكره
~~كالمستدرك، خصوصا بعد نقل الاجماع من تلامذته كالسيد والشيخ وعدم إشاراتهم
~~إلى خلافه.
# بل قال هو في إرشاده في باب ذكر طرف من الدلائل على إمام القائم (عليه
~~السلام): " من ذلك ما يقتضيه العقل بالاستدلال الصحيح من وجود إمام معصوم
~~كامل غني عن رعاياه في الأحكام والعلوم ms03656 في كل زمان، لاستحالة خلو المكلفين
~~من سلطان يكونون بوجوده أقرب إلى الصلاح وأبعد عن الفساد، وحاجة الكل من
~~ذوي النقصان إلى مؤدب للجناة مقوم للعصاة - إلى أن قال -: مقيم للحدود حام
~~عن بيضة الاسلام جامع للناس في الجمعات والأعياد " ظاهره أن ذلك من خواصه
~~كالعصمة والكمال، وقال فيها في باب صلاة العيدين: " وهذه الصلاة فرض لازم
~~لجميع من لزمته الجمعة على شرط حضور الإمام، سنة على الانفراد عند عدم حضور
~~الإمام " وفي باب الأمر بالمعروف - بعد أن ذكر أن إقامة الحدود إلى سلطان
~~الاسلام المنصوب من قبل الله تعالى، وهم أئمة الهداة من آل محمد (عليهم
~~السلام) ومن نصبوه لذلك من الأمراء والحكام، وقد فوضوا النظر فيه إلى فقهاء
~~شيعتهم مع الامكان وأكثر في ذلك - قال " وللفقهاء من شيعة آل محمد (صلى
~~الله عليه وآله) أن يجمعوا باخوانهم في الصلوات الخمس وصلاة الأعياد
~~والاستسقاء والخسوف والكسوف إذا تمكنوا من ذلك " وظاهره أن ذلك كله من
~~مناصب الأئمة، وأنهم (عليهم السلام) أذنوا فيه، بل قال في المقام:
# " فرضنا وفقك الله الاجتماع على ما قدمناه إلا أنه بشريطة حضور إمام على
~~صفات يتقدم الجماعة " ويمكن أن يريد بالإمام المنصوب إماما ولو بالنصب
~~العام، فيوافق القائل بانعقادها مع المجتهد. PageV11P175
# وأما أبو الصلاح فقد قيل: إن المنقول عنه في الايضاح وغاية المراد
~~والمهذب البارع والروض والمقاصد العلية والمقتصر والجواهر المضيئة استحباب
~~الاجتماع في زمن الغيبة، بل نقل عنه الفاضل العميدي في تخليص التلخيص
~~والشهيد في البيان والفاضل المقداد المنع من جوازها كابن إدريس، على أن
~~التأمل في العبارة التي نقلها عنه الخصم يقضي بأن أقصاها الانعقاد الذي
~~يجامع القول بالتخيير، نعم ظاهره وجوب السعي بعد انعقادها، فالتخيير حينئذ
~~في العقد خاصة كما هو أحد القولين بين أهل التخيير، بل قيل: إنه أشهرهما.
# وأما أبو الفتح فقد يريد بالإمام في كلامه المنصوب ولو بالعموم، والصدوق
~~(رحمه الله) وإن قال في الأمالي: " والجماعة يوم الجمعة فريضة واجبة، وفي
~~سائر الأيام سنة " وفي المقنع " إن صليت ms03657 الظهر مع الإمام يوم الجمعة بخطبة
~~صليت ركعتين، وإن صليت بغير خطبة صليتها أربعا " ولم يذكر شيئا من الشرائط
~~لكن قال في الهداية:
# " إذا اجتمع يوم الجمعة سبعة ولم يخافوا أمهم بعضهم وخطبهم - ثم قال -:
~~والسبعة الذين ذكرناهم هم الإمام والمؤذن والقاضي والمدعي حقا والمدعى عليه
~~والشاهدان " وهو ظاهر في المشهور، بل لعل كلامه في الأولين كذلك، والشيخ
~~عماد الدين الطبرسي في كتابه المسمى بنهج العرفان إلى هداية الايمان بعد
~~نقل الخلاف بين المسلمين في شرط وجوب الجمعة إنما قال: " إن الإمامية أكثر
~~ايجابا للجمعة من الجمهور، ومع ذلك يشنعون عليهم بتركها حيث إنهم لم يجوزوا
~~الائتمام بالفاسق ومرتكب الكبائر والمخالف في العقيدة الصحيحة " وهي كما
~~ترى لا صراحة فيها بل ولا ظهور، وكفى بهذا المذهب شناعة احتياج أصحابه في
~~تصحيحه إلى دعوى التواتر، وأخرى إلى الاجماع نسأل الله العفو عن إثمها، وقد
~~بان لك بحمد الله فسادهما معا. PageV11P176
# وأوضح منهما فسادا الاستدلال بالاستصحاب: أي وجوب الجمعة حال حضور الإمام
~~أو نائبه ثابت باجماع المسلمين فيستصحب إلى زمن الغيبة وإن فقد الشرط
~~المدعى إلى أن يحصل الدليل الناقل عن ذلك الحكم، وهو منتف، وفيه مضافا إلى
~~ما عرفت من الاجماع على اشتراط الوجوب به حال الحضور، حتى أن الشهيد الثاني
~~الذي هو عمدة الخصوم سلم ذلك فيه، فالاستصحاب وقاعدة المشاركة تقتضي السقوط
~~حينئذ، لانتفاء الشرط أولا، وأنه لا يصلح لنفي الشرطية في الصحة بناء على
~~إجمال العبادة إن كان المراد به ذلك، كأصالة عدم الشرطية، وثانيا أن الحكم
~~قد تعلق بالحاضرين الواجدين للشرط، فاستصحابه بحيث يثبت الحكم على غيرهم
~~غير معقول، وإن أريد به أن مقتضى الاستصحاب ثبوته في حق الحاضرين على تقدير
~~فقدهم الشرط ففيه أنه لا معنى لاستصحاب الحكم المتعلق بهم المحتمل لكونه
~~مشروطا عندهم، ونفي الشرطية بالنسبة إليهم باطلاق الأدلة خروج عن التمسك
~~بالاستصحاب، ومع الاغضاء عن ذلك فقد عرفت ما لا يصلح الاستصحاب لمعارضة
~~بعضه فضلا عن جميعه.
# وأوضح من ذلك فسادا ما في رسالة ثاني ms03658 الشهيدين من الاستدلال له بأصالة
~~الجواز، قال: " فأنا لم تجد على التحريم دليلا صالحا كما سنبينه، والأصل
~~جواز هذا الفعل بالمعنى الأعم المقابل للتحريم الشامل لما عدا الحرام من
~~الأقسام الخمسة، ثم الإباحة من الأمور الأربعة منتفية بالاجماع، على أن
~~العبادة لا تكون متساوية الطرفين، وكذا الكراهة بمعنى مرجوحية أحد الطرفين
~~مطلقا من غير منع من النقيض، فبقي من مدلول هذا الأصل الوجوب والاستحباب،
~~فالثابت منهما أحدهما، لأن الاستحباب أيضا منتف بالاجماع، على أنها لا تقع
~~مستحبة بالمعني المتعارف، بل متى شرعت وجبت، فانحصر أمر الجواز في الوجوب،
~~وهو المطلوب " وهو من غرائب الكلام يقبح بالانسان التصدي لبيان بطلانه، بل
~~هذا منه مما يؤيد ما ذكرنا من وقوع هذه الرسالة منه في PageV11P177
# صغر سنه، وأوضح منه تأييدا ما ذكره فيها أيضا من الاستدلال بأن القول
~~بالوجوب على هذا الوجه قول أكثر المسلمين لا يخرج منه إلا الشاذ النادر من
~~أصحابنا على وجه لا يقدح في تحقق دعوى كونه إجماعا أو يكاد، فإن جملة مذاهب
~~المسلمين ممن يخالفنا يقول بذلك، أما غير الحنفية فظاهر، لأنهم لا يعتبرون
~~في وجوبها إذن الإمام، وأما الحنفية فإنهم وإن شرطوا إذنه لكنهم يقولون:
~~إنه مع تعذرها يسقط اعتبارها، وهذا أغرب من سابقة، ولا حول ولا قوة إلا
~~بالله العلي العظيم، وإنا لله وإنا إليه راجعون من هذه المصيبة العظيمة.
# ولقد وقفت على جملة من الرسائل المصنفة في المسألة نسجوا فيها على منوان
~~هذه الرسالة، وقد أكثروا فيها من السب والشتم خصوصا رسالة الكاشاني التي
~~سماها بالشهاب الثاقب ورجوم الشياطين، ولولا أنه آية (1) في كتاب الله
~~لقابلناه بمثله، لكن لا يبعد أن تكون هذه الرسالة وما شابهها من كتب الضلال
~~التي يجب إتلافها، اللهم إلا أن يرجح بقاءها أنها أشنع شئ على مصنفيها لما
~~فيها من مخالفة الواقع في النقل وغيره، بل فيها ما يدل على أنهم ليسوا من
~~أهل العلم كي يعتد بكلامهم ويعتني بشأنهم، ولو أن الشهيد يعلم وقوع هذه
~~البلوى ما احتمل الوجوب ms03659 في الذكرى معترفا بأن عمل الطائفة على خلافه ومن
~~ذلك ينبغي أن يترك الانسان ذكر بعض الاحتمالات في المسائل القطعية ولو
~~معلقا له على فقد القاطع، فإنه ربما كان ضلالا لغيره، ونسأل الله تعالى أن
~~يكون ما صدر من هؤلاء من شدة المبالغة في الوجوب، حتى حكي عن بعضهم أنه لا
~~يحتاط في فعل الظهر معها ناشئا من حب الرئاسة والسلطنة والوظائف التي تجعل
~~له في بلاد العجم، وإن كان قد يومي إليه أن أكثر الذاهبين إلى ذلك من أهل
~~هذه النواحي، ولقد قيل: إن بعضهم كان يبالغ في حرمتها حال قصور يده ولما
~~ظهرت له كلمة بالغ في وجوبها، بل يحكى عنهم
# PageV11P178
# أشياء كثيرة في أمثال ذلك، منها أنه قد ورد علينا في أيام كتابة المسألة
~~من هو في غاية الوثاقة من أصحابنا ممن تشرف بزيارة سيدنا ومولانا الرضا
~~(عليه السلام) فأخبرنا بوقوع فتنة عظيمة في إصبهان على مسجد خاص لفعل صلاة
~~الجمعة، وكل محلة انتصرت لإمامها، وكان ما كان، والله العالم، نسأل الله
~~العفو والعافية والستر في الدنيا والآخرة وما أبرئ نفسي، إن النفس لأمارة
~~بالسوء إلا ما رحم ربي، ولولا خوف الملل وكون المسألة من الواضحات لنقلنا
~~أكثر كلماتهم في هذه الرسائل، وأوقفناك على ما فيها من الفضائح والمعائب،
~~ولكن الله ستار يحب الستر، على أنه كفانا مؤنة ذلك كله الأستاذ الأكبر في
~~حاشية المدارك وشرح المفاتيح ورسالته في المسألة، فإنه أكثر وأجاد جزاه
~~الله عن الاسلام وأهله خير الجزاء.
# نعم الانصاف أنه كما أفرط هؤلاء في الدعوى المزبورة أفرط آخرون في الحرمة
~~وأنه لا يجوز لأحد عقدها في زمن الغيبة كما هو المحكي عن ابن إدريس وسلار
~~والطبرسي والتوني وظاهر المرتضى، بل قيل: إنه يلوح من جمل الشيخ والوسيلة
~~والغنية، بل نسبه جماعة إلى الشيخ في الخلاف والشهيد في الذكرى وإن كان
~~العيان لا يطابق بعض النقل المزبور، نعم اختاره بعض متأخري المتأخرين منهم
~~الفاضل الإصبهاني في كشفه، وقد أطنب في الاستدلال عليه وإن كان حاصلة ms03660 يرجع
~~إلى ما ذكروه من انتفاء المشروط بانتفاء شرطه، وبأن الظهر ثابتة بيقين فلا
~~تسقط بفعل غيرها، وبأنه على تقدير عدمه يلزم الوجوب العيني لأنه ظاهر
~~الأدلة السابقة، وهو باطل بالاجماع، ومرجع الأول والثاني إلى معلومية
~~اشتراط كل عبادة بإذن الشارع ضرورة من الدين ومن العقل، وكون الإمامة من
~~مناصب الإمام (عليه السلام) فلا يتصرف فيه أحد، ولا ينوب منابه فيه إلا
~~بإذنه ضرورة من الدين ومن العقل، والاجماع فعلا وقولا مع ذلك على توقف
~~الإمامة هنا بخصوصه عند ظهوره على الإذن فيها خصوصا أو عموما، بل خصوصا ولا
~~إذن PageV11P179
# الآن كما عرفت، ولا دليل على الفرق بين الظهور والغيبة حتى يشترط الإذن
~~عند الظهور دون الغيبة، وما يتوهم من أن الفقهاء مأذونون لإذنهم في القضاء
~~والفتيا وهما أعظم فظاهر الفساد، للزوم تعطل الأحكام وتحير الناس في أمور
~~معاشهم ومعادهم وظهور الفساد فيهم واستمراره إن لم يقضوا أو يفتوا، ولا كذا
~~الجمعة إذا تركت، وأيضا إن لم يقضوا ويفتوا لم يحكموا بما أنزل الله وكتموا
~~العلم وتركوا الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، وحرمة الجميع مقطوعة ضرورة
~~من الدين، وإن صلوا الجمعة قاموا مقام الإمام وأخذوا منصبة من غير إذنه،
~~وإن سلمنا الإذن في بعض الأخبار فهو مظنون كما حصل في سائر الجماعات، وجواز
~~الأخذ به هنا ممنوع لأنه أخذ لمنصب الإمام وائتمام بمن أخذه، فما لم يحصل
~~القطع بالإذن كما حصل في سائر الجماعات لم يجز شئ منهما كسائر مناصبه،
~~ولأنه لا ضرورة تدعو إليه كما تدعو الضرورة إلى اتباع الظن في أكثر
~~المسائل، للاتفاق على وجوب الظهر إذا لم يحصل الإذن لأحد في إمامة الجمعة،
~~فما لم يقطع به يصلي الظهر تحرزا عن غصب منصب الإمام والاقتداء بغاصبه وفعل
~~عبادة غير مشروعة، خصوصا وظاهر الأصحاب وصريح الفاضل الاجماع على أن الجمعة
~~إنما تجب في الغيبة تخييرا، ففعلها مردد بين الجواز والحرمة، وكل أمر تردد
~~بينهما وجب الاجتناب عنه حتى يعلم الجواز، وهو ضروري عقلا ودينا، وغاية
~~الأمر أن يتردد ms03661 فعلها بين الوجوب عينا والحرمة، والواجب في كل أمر كذلك
~~أيضا الاجتناب، لأن الأصل عدم الوجوب، والناس في سعة مما لا يعلمون،
~~فالتارك لاحتمال الحرمة والجهل بالوجوب معذور، بخلاف الفاعل لاحتماله
~~الوجوب أو ظنه مع احتمال الحرمة.
# لا يقال: الأربع ركعات أيضا مترددة بين الوجوب والحرمة إن قلنا بتعين
~~الجمعة ركعتين لا التخيير بينهما، لأنا نقول: نعم ولكنا مضطرون إلى فعل
~~أحدهما متحيرون إذن في الترجيح، فإما أن يتأمل حتى نرجح إحداهما أو نأتي
~~بهما جميعا، وإذا تأملنا PageV11P180
# وجدنا الأربع أرجح، إذ ليس فيها غصب لمنصب الإمام ولا اقتداء بغاصبه،
~~وفيها تأسي بالأئمة (عليهم السلام) فإنهم منذ قبضت أيديهم لم يكونوا يصلون
~~ولا أصحابهم إلا الأربع، فنحن نصليها حتى تنبسط يد إمامنا (عليه السلام) إن
~~شاء الله.
# ومن ذلك ظهر لك أنه لا معنى للجواب عن هذا الدليل بمنع الاجماع على
~~الاشتراط في زمن الغيبة، ضرورة أنه مقتضى الأصل كما عرفت من غير حاجة إلى
~~الاجماع، كما أنه لا معنى لتوهم أن الأمر بالسعي إلى الجمعة أو شهودها أمر
~~بعقدها حتى يظن الإذن في عقدها حينئذ بالكتاب والسنة المستفيضة بل
~~المتواترة من غير شرط لاطلاقها، نعم الذي يتوهم منه الإذن مطلقا أخبار
~~ثلاثة صحيح الحث (1) وخبر الهلاك (2) والمتعة (3) وهي محتملة الحث على حضور
~~جمعات العامة كما يعطيه كلام المفيد في المقنعة، ولأن زرارة وعبد الملك
~~كانا يتركانها خوفا، فآمنهما الإمامان وأذنا لهما بالخصوص في فعلها، ولغير
~~ذلك، على أن الإذن في كل زمان لا بد من صدوره عن إمام ذلك الزمان فلا يجدي
~~زمن الغيبة إلا إذن الغائب (عليه السلام) ولم يوجد قطعا، أو نص إمام من
~~الأئمة (عليهم السلام) على عموم جواز فعلها في كل زمان، وهو أيضا مفقود،
~~وما يقال من أن حكمهم (عليهم السلام) كحكم النبي (صلى الله عليه وآله) على
~~الواحد حكمهم على الجماعة إلا إذا دل دليل على الخصوص فهو صواب في غير
~~حقوقهم، فإذا أحل أحدهم حقه من الخمس مثلا لرجل لم يعم غيره، ms03662 ولشيعته لم
~~يعم شيعة غيره من الأئمة (عليهم السلام) فكذا الإذن في الإمامة، خصوصا
~~إمامة الجمعة التي لا خلاف لأحد من المسلمين في أنه إذا حضر إمام الأصل
~~(عليه السلام) لم يجز لأحد غيره الإمامة فيها إلا بإذنه، ولو لم يقم وجوب
~~الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر ولم يحرم كتمان العلم وترك الحكم
# PageV11P181
# بما أنزل الله لم يجز للفقهاء الحكم والافتاء في زمن الغيبة إلا بإذن
~~الغائب روحي له الفداء ولم يكف لهم إذن من قبله وجعله قاضيا.
# وقد ظهر لك مما ذكرنا توجيه ما في السرائر - من أن الأربع ركعات في الذمة
~~بيقين، فمن قال صلاة ركعتين تجزي عن الأربع محتاج إلى دليل، فلا يرجع عن
~~المعلوم بالمظنون وأخبار الآحاد التي لا توجب علما ولا عملا - بحيث لا يرد
~~عليه ما قيل من أن اشتغال الذمة يوم الجمعة بالأربع غير معلوم، والأصل
~~عدمه، إذ قد عرفت أن الاتفاق حاصل على الأربع ما لم يحصل الإذن في الاقتصار
~~على الركعتين، فلا يجوز الاقتصار عليهما ما لم يعلم الإذن وإن قيل به، بل
~~ندعى أن الذمة مشغولة بالركعتين المقرونتين بخطبتين المنفردتين عن ركعتين
~~أخريين، فما لم يعلم الإذن بالأربع لم تبرأ الذمة بيقين، قلنا: أما على
~~التخيير فالجواب ظاهر، لحصول اليقين بالبراءة بالأربع قطعا، وأما الركعتان
~~فإنما يحصل اليقين اليقين بالبراءة بهما إذا حصل اليقين بالتخيير، وأما على
~~ما يحتمل من الوجوب عينا فنقول: من المعلوم اشتراط صحة الركعتين وحصول
~~البراءة بهما بإمام مأذون في إمامته، بخلاف الأربع فلا شرط لها، فما دام
~~الشك في وجود إمام كذلك يحصل اليقين بالبراءة بالأربع دون الركعتين، ويؤكد
~~الأمرين استمرار الأئمة (عليهم السلام) وأصحابهم على الأربع من زمن زين
~~العابدين (عليه السلام)، والاكتفاء في البراءة بالظن الشرعي وإلا لزم
~~التكليف بما لا يطاق متجه إذا انتفى الطريق إلى العلم، وقد عرفت العلم
~~بالبراءة بالأربع خصوصا على التخيير، فلا يترك بالظن، وإن تنزيلنا قلنا:
~~الأمر مردد بين تعين الأربع وتعين الركعتين، ثم تأملنا فلم نر ms03663 دليلا على
~~الثاني إلا ما يتوهم من ظاهر الأخبار، وقد عرفت أنها لا تدل على الإذن فضلا
~~عن التعيين، وإذا لم تدل على الإذن تعينت الأربع ضرورة ولو احتياطا.
# ولو قلب الأمر فقال: إنا تأملنا فلم نجد دليلا على تعين الأربع إلا عدم
~~الإذن PageV11P182
# في سقوط ركعتين وفي الإمامة والائتمام وفي الخطبة، ويدفعها ظواهر الأخبار
~~مع أنه لا دليل على ثبوت الركعتين ليفتقر إلى الدليل على سقوطهما، قلنا: لا
~~خلاف في ثبوت الركعتين مع الركعتين إذا انتفت الجماعة أو الخطبتان، ولا
~~خلاف في أنها إنما تثبت بإذن الشارع، والأخبار كما عرفت إنما تدل على أن في
~~الوجود جمعة ثنائية، وهو لا يجدي إلا أخبار ثلاثة تحتمل الأمر بها أو
~~إباحتها، لكنها إنما تفيد إن أمكن العمل بها على إطلاقها، وقد عرفت الاجماع
~~على خلافة، وأن العمل بها مشروط بشرط أو شروط لم تذكر فيها، أو بارتفاع
~~مانع أو موانع لم يذكر فيها، وأن التردد بين هذين الاحتمالين يكفي في
~~التردد في الإذن، بل قد عرفت الاجتماع قولا وفعلا على اشتراطها زمن ظهور
~~الإمام (عليه السلام) بإذنه لخصوص إمام في إقامتها، فما الذي أذن فيه مطلقا
~~في زمن الغيبة مع ورود الأخبار زمن الظهور، على أنك عرفت أنه لا بد من إذن
~~كل إمام (عليه السلام) لرعيته أو عموم الإذن من أحدهم (عليهم السلام) لجميع
~~الأزمان، ولا يوجد شئ منهما زمن الغيبة، وسمعت خبري سماعة (1) وابن مسلم
~~(2) الظاهرين في عدم عموم الإمام لكل من يصلح إماما في الجماعة، هذا أقصى
~~ما يقال لهم.
# وفيه منع شرطية الصحة بذلك في زمن الغيبة خصوصا مع البناء، على أن العمدة
~~في إثباتها زمن الحضور الاجماع، والمعلوم منه على اشتراط العينية بها لا
~~الصحة، أو على خصوص زمن الحضور، فيقتصر عليه حينئذ في تقييد الاطلاقات، ومن
~~هنا استوجه بعضهم العينية على تقدير انتفاء التحريم معللا له بأنه مقتضى
~~الاطلاقات المقتصر على تقييدها بالحضور، وإن كان فيه أنه وإن كان هو مقتضي
~~الاطلاقات إلا أنه ينبغي ms03664 رفع اليد عن اقتضائها العينية بالاجماع على عدمها
~~أيضا فيه كما عرفت، والنصوص المستفيضة
# PageV11P183
# التي تقدم شطر منها، ولو رفعنا يدا عن الاطلاقات التي لم تسق لبيان ذلك
~~كما عرفته سابقا أمكن حينئذ الاستناد إليها في قطع قاعدة توقف العبادة على
~~إذن الشارع، وقاعدة التصرف في حق الغير بغير إذنه بعد تسليم عدم اندراج
~~إمامة خصوص الجمعة في باقي الصلوات التي رخصوا في الإمامة بها، وتسليم أن
~~مطلق إمامة الجمعة من مناصبه لا أن منصبه وجوب عقد الجمعة والاجتماع إليها
~~من رأس فرسخين من كل ناحية كما عساه يظهر من النصوص، بخلاف جمعة الغيبة
~~فإنه يخير في عقدها والسعي إليها كما حكاه في كشف اللثام عن ظاهر شرح
~~الإرشاد لفخر الاسلام، بل استوجه هو أيضا، قال:
# " لأنه إذا كان في العقد الخيار لم يمكن التعين على من بعد فرسخين، لأنه
~~إنما يتعين عليه إذا علم الانعقاد ولا يمكنه العلم به غالبا إلا بعده "
~~قلت: ولظهور النصوص (1) في وجوب السعي إلى تلك الجمعة، لكن عن شرح الإرشاد
~~للشهيد أن من أوجبها في الغيبة تخييرا كالمصنف إنما خير في العقد لا في
~~السعي إليها إذا انعقدت، فيوجبه عينا، وذلك للأخبار والآية (2) على المشهور
~~في تفسيرها.
# وكيف كان فلا ريب في صلاحية النصوص المزبورة للخروج بها عن القاعدتين
~~وللفرق بين زماني الحضور والغيبة، والقضاء وغيره من مناصبهم (عليهم السلام)
~~أعظم من إمامة الجمعة قطعا، وقد ثبت مشروعيته لغيرهم بأقل من هذه النصوص
~~عددا بمراتب وأضعف سندا، فهي أولى بذلك، ودعوى أن مثل هذا الظن لا يجوز
~~العمل به في مثل ذلك من غرائب الكلام، إذ هو إما من الأحكام الشرعية
~~المعلوم ثبوتها بنحو ذلك، أو كالأحكام، وإن كان الإمامة من مناصبهم (عليهم
~~السلام) إلا أن الإذن
# PageV11P184
# فيها منهم من قبل الله تعالى قطعا، فيكون حكما شرعيا يصلح الدليل الشرعي
~~لاثباته قطعا وعدم الضرورة في المقام إلى الدليل الظني لا ترفع جواز العمل
~~به، وإلا لوجب الاحتياط في سائر الأحكام الشرعية، على أنه يمكن ms03665 هنا دعوى
~~القطع بالإذن بملاحظة النصوص التي تقدم بعضها، كصحيح الحث (1) وصحيح السبعة
~~(2) وصحيح منصور (3) وصحيح عمر بن يزيد (4) وموثق ابن بكير (5) وصحيح محمد
~~بن مسلم (6) وخبر الفضل بن عبد الملك (7) وخبر هشام (8) وخبر الكشي (9)
~~وغيرها من النصوص المعتبرة التي فيها الصحاح والحسان وغيرهما الواردة عنهم
~~(عليهم السلام) حال قصور أيديهم في كيفية الخطبة والقنوت والصلاة والعدد
~~والقراءة والمزاحمة وإدراك الركعة وإدراك التشهد وكيفية القنوت، خصوصا خبر
~~عمر بن حنظلة (10) منها، قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): القنوت
~~يوم الجمعة فقال: أنت رسولي إليهم في هذا إذا صليتم في جماعة ففي الركعة
~~الأولى، وإذا صليتم وحدانا ففي الركعة الثانية " وغير ذلك على وجه يعلم
~~إرادة بيان ذلك للرواة وتعليمهم حال التمكن من فعلها مع عدم التقية، ومع
~~فرض الحرمة في زمن الغيبة الذي منه زمن قصور اليد تكون النصوص خالية عن
~~الثمرة المعتد بها، بل ربما كان تركها حينئذ أولى من وجودها، خصوصا المشتمل
~~منها على ما ينافي التقية كخبر الخطبة والقنوت وغيرهما، ولولا خوف الملل
~~بالاطناب لذكرناها مفصلة، وسيمر عليك
# PageV11P185
# في أثناء مباحث الباب جملة وافرة، وذكر بعض الاحتمالات في بعضها لا ينافي
~~الظهور، كما أنه لا ينافي القطع الحاصل بملاحظتها تماما، وهي أكثر مما
~~جمعها القائل بالوجوب العيني في ضمن المأتي رواية زاعما دلالتها على
~~مطلوبه، وليست كذلك.
# نعم لا ينبغي إنكار ظهورها في مطلق المشروعية، فتصلح ردا للقائل بالحرمة،
~~بل لا بأس في دعوى تواترها في ذلك أو القطع بالحكم من جهتها لكثرتها
~~واقترانها بأمور كثيرة تشعر بذلك، خصوصا بعد اعتضادها بالشهرة العظيمة نقلا
~~وتحصيلا، بل حصر غير واحد الخلاف في ابن إدريس وسلار، بل ربما حكي الاجماع
~~على خلافهما، بل ربما استظهر من المقاصد العلية ذلك أيضا، بل يمكن تحصيله
~~مع التأمل في كلمات الأصحاب والتتبع، فلاحظ وتأمل، بل من النصوص المزبورة
~~يعلم ما في دعوى أن أصحاب الأئمة (عليهم السلام) ما صلوا الجمعة منذ قبضت
~~أيدي أئمتهم، ضرورة حصول القطع منها بوقوع ذلك منهم ms03666 أحيانا حيث لا تقية كما
~~لا يخفى على من لاحظها مع التأمل، ومع الاغضاء عن ذلك كله فدعوى القطع
~~بالبراءة بفعل الظهر مع التحير والتردد لتصادم الأدلة وتعارضها حتى على
~~القول بوجوب الجمعة عينا في غاية الغرابة، ضرورة أنه ليس في الأدلة ما يقضي
~~بوجوب الظهر على سائر المكلفين حتى يعلموا الإذن في الجمعة، وكون الواجب
~~سابقا الظهر ثم بعد مدة وجبت الجمعة لا يقضي بذلك قطعا، فلا طريق في الفرض
~~المزبور إلا فعلهما معا احتياطا يرتفع من جهته الحرمة التشريعية كما في
~~غيره، إذ لا حرمة ذاتية في المقام قطعا كي يحتاج إلى الترجيح بينهما بما
~~ذكره المستدل مما يمكن معارضته بورود الحث الشديد والتوعد على ترك الجمعة،
~~وأنها مشتملة على الدعاء لآل محمد (صلى الله عليه وآله) والوعظ والزجر،
~~وبأن فيها تأسيا بفعلهم (ع) لها زمن الظهور، وحفظ آثار سلطنتهم (عليهم
~~السلام) والتفؤل بها وغير ذلك من المصالح، وفعلها لاحتمال الوجوب لا غصب
~~فيه قطعا. PageV11P186
# ثم إن النصوص الدالة على المشروعية المقتضية باطلاقها عدم المنصوب الخاص
~~ظاهرة في أن ذلك حكم الجمعة في نفسه زمن صدور الأخبار، فلا حاجة حينئذ إلى
~~إذن إمام الوقت (عليه السلام) كباقي الأحكام الشرعية، وأظرف شئ دعوى احتمال
~~خبري زرارة (1) وعبد الملك (2) الإذن لهما بالخصوص في إمامة الجمعة مع عدم
~~الاشعار فيهما بشئ من ذلك، بل ظاهرهما خلاف ذلك، كدعوى أن الأخبار قد صدرت
~~زمن الظهور المعلوم تقييده بالنائب الخاص، إذ فيها أن أكثر أخبار الإذن بل
~~جميعها زمن قصور اليد، وهو من زمن الغيبة، إذ المراد بزمن ظهور السلطنة لا
~~ظهور الأجسام كما هو واضح، وأظرف منهما دعوى أن الذي يوهم الإذن أخبار
~~ثلاثة، إذ قد عرفت أنها يمكن كونها متواترة بل فوق التواتر، وأظرف من
~~الجميع دعوى توجه القول بالتحريم وإلا لزم القول بالوجوب عينا الذي قد علمت
~~ما يقتضي نفيه من النص والاجماع وغيرهما كما أنك علمت ما يقتضي التخيير من
~~غير إطلاق الكتاب والسنة المقتضي بظاهرة التعيين فلا تلازم ms03667 بينهما قطعا،
~~وقد ظهر من ذلك سقوط القول بالتحريم على وجه يقرب من القول بالعينية أو
~~يساويه.
# كما ظهر أن العمدة في ثبوت التخيير المزبور تواتر النصوص في مشروعيتها
~~زمن قصور السلطنة من غير تعرض لاعتبار الشرط المزبور، بل ظاهرها أو صريحها
~~خلافه منضما إلى الاجماع وغيره مما عرفت على نفي الوجوب عينا، وإلى أنه
~~مقتضي الجمع بين ما دل على الأربع مع عدم المنصوب مما عرفت سابقا وبين ما
~~دل على مشروعية فعلها بدونه، والشاهد منها ومن غيرها قائم إذا كنت قد أحطت
~~بما ذكرناه، لا أن الدليل فيه أصل الجواز وعدم الاشتراط إلا بما يشترط به
~~الظهر إلا ما خرج، وأصل جواز الإمامة والائتمام، وأصل عدم وجوب أربع ركعات
~~في الظهر عينا إلا ما أجمع عليه،
# PageV11P187
# واستصحاب جواز فعلها إلى أن يظهر المانع، والتأسي خصوصا بعد قوله (صلى
~~الله عليه وآله) (1): " صلوا كما رأيتموني أصلي " والآية (2) وما شابهها من
~~الاطلاقات حتى يستظهر الخصم بالتطويل في ردها وإفسادها كما وقع من الفاضل
~~الإصبهاني في كشفه، مع أنه يمكن تصحيح بعضها وإبطال ما أبطله به لو كنا في
~~حاجة إليه كما لا يخفى على من لاحظه، ولعمري لقد أتعب نفسه في المقام وأكثر
~~من النقض والابرام وأطنب في الجواب على تقدير السؤال وظن أنه بلغ الغاية
~~فيما قيل أو يقال وكل ما يحتمل أنه قد يقع في الآراء ولم يعلم أنه حفظ شيئا
~~وغابت عنه أشياء، وكأنه احتاط في الفرار من الوجوب العيني، فوقع من الجانب
~~الآخر، ولو أنصف المتأمل وجدهما معا خارجين عن الانصاف والاعتدال.
# ويقرب منهما في السقوط القول باختصاص التخيير المزبور في المجتهد، إذ ليس
~~في شئ مما يقتضيه إشعار بذلك فضلا عن الظهور، وإن جزم به المحقق الثاني
~~محتجا على أصل الجواز بالآية، وخبري زرارة (3) وعبد الملك (4) وصحيحي عمر
~~بن يزيد (5) ومنصور (6) والاستصحاب، وعلى نفي العينية في زمن الغيبة
~~بالاجماع، وعلى اعتبار المجتهد بأنه لا نعلم خلافا بين أصحابنا في أن
~~اشتراط الجمعة بالإمام أو نائبه ms03668 لا يختلف فيه الحال بظهور الإمام وغيبته،
~~قال: " وعبارات الأصحاب ناطقة بذلك - ثم حكى عبارتي التذكرة والذكرى في
~~الاشتراط إلى أن قال -: وغير ذلك من كلامهم، فلا نطول بحكايته، فلا يشرع
~~فعل الجمعة في الغيبة بدون حضور الفقيه الجامع للشرائط، وقد نبه
# PageV11P188
# المصنف على ذلك في المختلف وشيخنا الشهيد في شرح الإرشاد، وما يوجد من
~~إطلاق بعض العبارات فعل الجمعة من غير تقييد كما في عبارة هذا الكتاب
~~فالاعتماد فيه على ما تقرر في المذهب وصار معلوما بحيث صار التقييد به في
~~كل عبارة مما يكاد يعد مستدركا - ثم قال -: وربما بني القولان في المسألة
~~على أن إذن الإمام شرط الصحة أو شرط الوجوب، فعلى الأول لا يشرع في الغيبة
~~لفقد الشرط، وعلى الثاني تشرع " وينبغي أن يراد بالإذن الإذن الخاص لشخص
~~معين لا مطلق الإذن لاشتراط الفقيه حال الغيبة ويراد بالوجوب الحتمي لينتفي
~~على انتفائه أصل الوجوب، ويراد بقوله: " وعلى الثاني تشرع " عدم الامتناع
~~إذا دل الدليل لعدم المنافي، وقال في رد ما استند إليه ابن إدريس على
~~الحرمة بأن من شرط انعقاد الجمعة الإمام أو من نصبه الإمام للصلاة، و هو
~~منتف، فتنتفي الصلاة ببطلان انتقاد الشرط: " فإن الفقيه المأمون الجامع
~~لشرائط الفتوى منصوب من قبل الإمام، ولهذا يمضى أحكامه، وتجب مساعدته على
~~إقامة الحدود والقضاء بين الناس، لا يقال: الفقيه منصوب للحكم والافتاء،
~~والصلاة أمر خارج عنهما، لأنا نقول: هذا في غاية السقوط، لأن الفقيه منصوب
~~من قبلهم (عليهم السلام) حكما كما نطقت به الأخبار (1) وقريبا من هذا أجاب
~~المصنف وغيره ".
# قلت: وكأنه منه ومما دل على اشتراط الإمام أو نائبه ممن عرفته سابقا
~~مفصلا من الاجماع وغيره وقع فيما وقع من دعوى اختصاص التخيير عند القائل به
~~بالفقيه، لكن قد عرفت فيما مضى أن العمدة في إثبات التخيير في زمن الغيبة
~~النصوص المستفيضة أو المتواترة على اختلاف كيفية دلالتها، ولا إشارة في شئ
~~منها إلى اشتراط الفقيه، بل ظاهرها خلافه ظهورا كاد يكون كالصريح، بل منها ms03669
~~ما هو دال على ذلك كخبر
# PageV11P189
# عبد الملك (1) وغيره قبل نصب الفقيه الذي علمناه من مقبولة ابن حنظلة (2)
~~بل لم يعلم تأخر أخبار التخيير عن الصادق (عليه السلام) أيضا، ودعوى تقدم
~~النصب وأنه كان ثابتا زمن النبي (صلى الله عليه وآله) أيضا في حيز المنع،
~~بل ظاهر قوله (عليه السلام):
# " فإني قد جعلته " كون النصب منه (عليه السلام) نعم الظاهر إرادته عموم
~~النصب في سائر أزمنة قصور اليد، فلا يحتاج إلى نصب آخر ممن تأخر عنه، على
~~أن النصب من إمام الزمان روحي له الفداء متحقق، كما رواه إسحاق بن يعقوب
~~(3) عنه (عليه السلام) في جواب كتاب له سأله فيه عن أشياء أشكلت عليه، فقال
~~له: " وأما الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلى رواة أحاديثنا، فإنهم حجتي
~~عليكم وأنا حجة الله عليكم " والاجماع قولا وفعلا على مضمونه، وكأنه لم
~~يعثر على هذا الخبر في كشف اللثام فأنكر ورود النصب من صاحب الزمان (عليه
~~السلام).
# وعلى كل حال فالتخيير الثابت في النصوص حاصل قبل النصب المزبور قطعا،
~~ضرورة ظهورها في أن ذلك حكم شرعي زمن قصور اليد، وقد عرفت منع قدم النصب من
~~النبي (صلى الله عليه وآله) وإن أرسل في الفقيه (4) عنه (صلى الله عليه
~~وآله) " اللهم ارحم خلفائي فقيل له من خلفاؤك؟ فقال: الذين يأتون بعدي
~~يروون حديثي وسنتي " إذ هو - مع إرساله واحتماله الإشارة إلى خصوص الأئمة
~~(عليهم السلام) أو إلى من نصبوه - لا دلالة فيه على النصب كما هو واضح.
# وأما ما دل على الاشتراط المزبور الذي عمدته الاجماع المعتضد بالشواهد
~~التي ذكرناها فهو منزل بقرينة كلامهم في حكمها زمن الغيبة على اشتراطه في
~~العينية، كما هو
# PageV11P190
# الأقوى على ما عرفت سابقا، أو الصحة زمن الظهور خاصة، فنصبه (عليه
~~السلام) نائبا في زمن الغيبة - بعد تسليم أنه غير مختص في التسجيل بالحلال
~~والحرام كما هو الظاهر من المقبولة (1) خصوصا مع التعبير بقاضيا في خبر أبي
~~خديجة (2) المتحد معها موردا على وجه يظن أو يقطع باتحاد المراد منهما - لا ms03670
~~ينافي ثبوت التخيير لغيره أيضا باطلاق الإذن، بل لعله هو المستند له في
~~التخيير أيضا بناء على أعمية النيابة من الإذن، كما عساه يظهر من الذكرى
~~حيث أنه بعد أن حكى الاجماع على اشتراط الجمعة بالسلطان العادل أو نائبه
~~قال: " ويشترط في النائب أمور تسعة - إلى أن قال -: التاسع إذن الإمام
~~(عليه السلام) له كما كان (صلى الله عليه وآله) يأذن لأئمة الجمعات وأمير
~~المؤمنين (عليه السلام) بعده " وإن كان للنظر فيه مجال، إلا أنه على كل حال
~~لا دلالة في النيابة زمن الغيبة على تقييد ما دل باطلاقه على التخيير لغيره
~~أيضا.
# ودعوى إلغاء ثمرة النيابة حينئذ لأن الفرض أنه تخييري بالنسبة إليه أيضا
~~للاجماع على عدم الوجوب العيني عليه يدفعها أولا أنه ليس الغرض من النيابة
~~خصوص الجمعة حتى تلحظ لها ثمرة خاصة، وثانيا بامكان جعل الثمرة وجوب السعي
~~إلى ما يعقده من الجمعة من رأس فرسخين بخلاف غيره لو قد بناء على ما قلناه
~~سابقا، ومن الغريب دعواه عدم العلم بالخلاف في اشتراط السلطان أو نائبه بين
~~زمن الحضور والغيبة إلا أن الاجماع على عدم العينية على نائب الغيبة، مع
~~أنا لم نعرف أحدا قبله صرح بذلك، بل في كشف اللثام " هل يشترط فعلها بإمامة
~~الفقيه المستجمع لشرائط الافتاء أم لا يشترط في إمامها إلا شروط إمام
~~الجماعة؟ صريح المقيد والحلي العدم، وقد سمعت كلامهما، وأطلق الشيخ وابنا
~~سعيد، وليس في التذكرة واللمعة والدروس إلا فعل الفقهاء، وهو
# PageV11P191
# ظاهر المختلف، قال: لأن الفقيه المأمون منصوب من قبل الإمام (عليه
~~السلام) ولهذا يمضى أحكامه ويجب مساعدته على إقامة الحدود والقضاء بين
~~الناس، وفي الخلاف " ثم حكى عبارته المتقدمة سابقا، قلت: يمكن إرادة
~~المتفقهة من الفقهاء نحو ما سمعته من عبارة المقنعة وإحدى عبارتي النهاية،
~~بل ينبغي الجزم به في نحو عبارة التذكرة التي قد سمعت الاستدلال فيها في
~~العبارة الثانية على عدم الوجوب بانتفاء الشرط الذي هو السلطان أو نائبه
~~نحو ما سمعته من المعتبر، بل لعل عبارتي ms03671 الدروس واللمعة كذلك أيضا بقرينة
~~ما في الذكرى من الاعتماد في الجواز زمن الغيبة على أن ذلك: أي السلطان أو
~~نائبه شرط مع الامكان لا مطلقا، بمعنى أن الإذن العام حينئذ موجود فلا حاجة
~~إلى إذن خاص لشخص أو أشخاص بأعيانهم، بل لعل مراد المختلف الرد على ابن
~~إدريس حيث ادعى الحرمة لانتفاء الشرط الذي هو السلطان أو نائبه ولو
~~بالايجاب الجزئي، خصوصا مع ملاحظة كلامه في باقي كتبه وعدم تعرضه لاشتراط
~~الفقيه في الجواز، بل جعل المدار كغيره من الأصحاب على إمكان الاجتماع
~~والخطبتين، بل عنونوا المسألة بذلك، بل قد سمعت عبارة الخلاف المصرحة
~~بالإذن لأهل السواد، وما في الغنية قد عرفت الحال فيه سابقا، فما أدري أين
~~الاجماع الذي ذكره، ولقد أجاد ثاني الشهيدين في رسالته المصنوعة في المسألة
~~في شدة الانكار عليه في هذه الدعوى، بل ربما وقع منه سوء أدب معه، بل ظاهره
~~أو صريحه الاجماع على خلاف الدعوى المزبورة، وهو في محله، كما أنه يمكن منع
~~ما ادعاه من الاجماع على نفي العينية عليه بعد فرض أنه من النواب فيها،
~~ضرورة أن الأصحاب نفوها لعدم النائب فيها لا أنه مع وجوده لا تجب، فرقا بين
~~زمن الظهور والغيبة، ومن هنا كان خيرة المحدث المتبحر الشيخ حسين بن عصفور
~~في رسالته وجوبها عينا عليه، وظاهرها الحرمة على غيره، قال: " والقول
~~بالتخيير له كما وقع لمتأخري PageV11P192
# أصحابنا دون زمن حضورهم من التحكمات الباردة " وهو كذلك إلا أن ما ذهب
~~إليه أيضا مثله في البرودة، لما عرفت فيما تقدم سابقا مما يدل على نفيها
~~عينا وثبوتها تخييرا من غير فرق بين الفقيه وغيره في ذلك، بل يمكن دعوى
~~إجماع من لم يحرم عدا من عرفت عليه فلاحظ وتأمل، والله أعلم.
# وكيف كان (فلو مات الإمام في أثناء الصلاة لم تبطل) إجماعا بقسميه (وجاز
~~أن يتقدم الجماعة) بنفسه أو بتقديمهم له (من يتم بهم الصلاة) منهم كما في
~~غير الجمعة، لكن إذا كان جامعا للشرائط التي منها هنا كونه ms03672 مأذونا حيث تكون
~~الإذن معتبرة، وفي وجوب تجديد نية الاقتداء به تردد كما عن النهاية من أنه
~~خليفة الأول فينزل منزلة ومن وجوب تعيين الإمام، وقال في التذكرة: " لو
~~استناب لم يجب على المأمومين استئناف نية القدوة لأنه خليفة، والغرض من
~~الاستخلاف تنزيل الخليفة منزلة الأول وإدامة الجمعة، وهو أحد وجهي الشافعي،
~~وفيه إشكال ينشأ من وجوب تعيين الإمام فيجب استئناف نية القدوة، وفي الآخر
~~يشترط لأنهم انفردوا بخروج الإمام من الصلاة وكذا لو لم يستنب الإمام وقدم
~~المأمومون إماما " وقد يحتمل كلامه الفرق بين استخلاف الإمام وتقدمه أو
~~تقديم المأمومين له، والأقوى التجديد في الجميع، وعلى كل حال فالجواز لا
~~ريب فيه، بل الظاهر وجوب تقدمه وتقديمه للتمكن من تحصيل الشرط مع النهي عن
~~إبطال العمل.
# ودعوى أن الجماعة شرط فيها في ابتداء دون الاستدامة كما جزم به في
~~المدارك لا شاهد لها إلا القياس على بعض الصور على تقدير تسليمها لاجماع
~~ونحوه، بل ظاهر ما دل (1) على الشرطية عدم الفرق فيها بين الابتداء
~~والاستدامة، لأنها اسم للمجموع، قال في المحكي عن المنتهى: " إن لم
~~يستخلفوا ونووا الانفراد فهل يتمون الجمعة أو ظهرا
# PageV11P193
# أو تبطل؟ لم أجد لأصحابنا نصا فيه (1)، والوجه وجوب الاستخلاف، فمع عدمه
~~تبطل الجمعة " وفي التحرير " ولو مات الإمام أو أغمي عليه أو أحدث ولم
~~يستخلف استخلف المأمومون غيره ليتم بهم، ولو لم يستخلفوا ونوى الجميع
~~الانفراد ففي بطلان الجمعة نظر " والمراد من ذلك عدم القطع عن الأصحاب بأن
~~الجماعة شرط في الابتداء دون الاستدامة، وأنه فرق واضح بين الجمعة وغيرها
~~من الفرائض في ذلك، ضرورة صحة فعلها فرادى، فمع عروض العارض للإمام في
~~الأثناء تصح حينئذ فرادى بخلاف الجمعة كما تسمع التصريح به من الذكرى في
~~بحث العدد، بل حكي عنها وعن الجعفرية وشرحها وجامع المقاصد وفوائد الشرائع
~~والميسية والمسالك التصريح بوجوب التقديم أو التقدم في الفرض، بل لعله
~~المراد من خبر علي بن جعفر (2) سأل أخاه (عليه السلام) " عن إمام أحدث
~~فانصرف ولم يقدم ms03673 أحدا ما حال القوم؟ قال: لا صلاة لهم إلا بإمام فليتقدم
~~بعضهم فليتم بهم ما بقي منها، وقد تم صلاتهم " إذ الظاهر الاتفاق على عدم
~~البطلان في غير الجمعة إذا لم يتموا صلاتهم بإمام.
# نعم قد يقال بعدم اشتراط الإذن هنا، فيكفي صلاحية الإمامة، لاطلاق ما دل
~~عليه مع عدم ما يقتضي اشتراطها في مثل الفرض، ولأنها جمعة انعقدت صحيحة
~~فيجب إكمالها، والإذن شرط في الابتداء دون الأثناء، وعلى الشرطية فالمتجه
~~بطلانها جمعة، كما إذا لم يوجد صالح للإمامة أصلا، لم عرفت من قاعدة انتفاء
~~المشروط بانتفاء شرطه وعدم الشاهد على الدعوى المزبورة، لكن في بطلانها
~~وإتمامها ظهرا وجهان ينشئان من احتمال التنويع وعدم الدليل على الانقلاب أو
~~جواز القلب، فما قصد لم يحصل، وما حصل لم يكن مقصودا من أول الأمر، واحتمال
~~الفردية وأن المنوي صلاة الظهر، فهو أشبه
# PageV11P194
# شئ بالقصر والاتمام.
# ولا فرق فيما ذكرنا ذكرنا بين وقوع ذلك في الركعة الأولى أو الثانية، لأن
~~إدراك الركعة بمنزلة إدراك الكل إنما هو بالنسبة إلى الوقت، ومن ذلك كله
~~ظهر لك ما في التذكرة، قال: " لو لم يستنب الإمام أو مات أو أغمي عليه فإن
~~كان بعد ركعة استناب المأمومون وقدموا من يتم بهم الصلاة، وللواجد منهم أن
~~يتقدم، بل هو أولى، لأن الإمام قد خرج والمأمومون في الصلاة، وبه قال
~~الشافعي، وفيه إشكال ينشأ من اشتراط الإمام أو إذنه عندنا، ومن كونها جمعة
~~انعقدت صحيحة فيجب إكمالها، والإذن شرط في الابتداء لا في الاكمال، فإن
~~قلنا بالأول احتمل أن يتموها جمعة فرادى كما لو لم يبق إلا واحد، وأن
~~يتموها ظهرا لعدم الشرط، وهو الجماعة مع العدد، وإن كان في الأولى قبل
~~الركوع احتمل إتمامها ظهرا، إذ لم يدرك أحد منهم ركعة فلم يدركوا الصلاة،
~~وجمعة لانعقادها صحيحة، فيكمل كما لو بقي الإمام، وكلا الوجهين للشافعي "
~~إذ هو كما ترى فيه نظر من وجوه.
# (وكذا) لا تبطل الصلاة قطعا (لو عرض للمنصوب ما يبطل الصلاة من إغماء أو ms03674
~~حدث) للأصل وغيره، لكن في التذكرة " لو أحدث الإمام في صلاة الجمعة أو
~~غيرها أو خرج بسبب آخر جاز أن يستخلف غيره ليتم بهم الصلاة عند علمائنا "
~~وفي كشف اللثام " ولو أحدث جاز أن يستخلف من يتم بهم إجماعا كما في التذكرة
~~والمنتهى، وقال أبو حنيفة: إن تعمد الحدث بطلت صلاتهم " قلت: قد يظهر منه
~~الفرق بين الموت ونحوه والحدث ونحوه بالاستخلاف في الثاني دون الأول، ولعله
~~لخروجه عن قابلية التكليف، فلا يصح استخلافه الذي هو بمنزلة التوكيل بخلافه
~~في الحدث ونحوه، وفيه أنه اعتبار لا يصلح لأن يكون مدركا لمثله، والمتجه
~~أنه إن كان للمنصوب إذن في النصب جاز وإلا فلا، كما أن المتجه بناء على ما
~~عرفت وجوب تحصيل الجماعة الجامعة PageV11P195
# للشرائط التي منها الإذن حيث يعتبر في إتمام الصلاة، فإن لم يمكن ففي
~~بطلان الصلاة أو إتمامها ظهرا ما عرفته سابقا، إذ لا فرق بين الحدث وغيره،
~~إطلاق ما دل على الصحة مع عروض ذلك للإمام مقيد بما دل على اعتبار ما ذكرنا
~~في الجمعة، أو أن أقصاه التعارض من وجه، ولا ريب في أن الترجيح لما ذكرنا
~~ما لم يحصل إجماع بخلافه، والظاهر عدمه كما لا يخفى على من لاحظ كلمات
~~الأصحاب في المقام، وعرف ما فيها من التشويش.
# نعم لا يشترط في إمام الاتمام أن يكون قد سمع الخطبتين بعد فرض تلبسه
~~للاطلاق، وليس هو كغير المتلبس أصلا الذي لو جوزنا إمامته في الاتمام كما
~~عن المنتهى استلزم جواز عقد جمعة بعد جمعة، بل قد يستلزم في بعض صوره حصول
~~الجمعة له بلا عدد، بخلاف المتلبس الذي أقصاه حصول ركعة من الجمعة بلا عدد،
~~ولا بأس به كالمأموم المسبوق بركعة، وبه صرح في التذكرة، لكن سأل سليمان بن
~~خالد (1) الصادق (عليه السلام) في الصحيح " عن الرجل يؤم القوم فيحدث ويقدم
~~رجلا قد سبق بركعة كيف يصنع؟ قال: لا يقدم رجلا قد سبق بركعة ولكن يأخذ بيد
~~غيره فيقدمه " وقال (عليه السلام) أيضا في خبر معاوية ms03675 بن شريح (2): " إذا
~~أحدث الإمام وهو في الصلاة فلا ينبغي أن يتقدم إلا من شهد الإقامة " نحو
~~قوله (عليه السلام) في خبر معاوية بن ميسرة (3): " لا ينبغي للإمام إذا
~~أحدث أن يقدم إلا من أدرك الإقامة " إلا أن الظاهر إرادة الكراهة من ذلك
~~بقرينة باقي النصوص (4) المستفيضة المعتبرة المفتى بمضمونها في صحة استنابة
~~المسبوق كما تسمعها في محلها إن شاء الله.
# نعم ظاهر القواعد والتذكرة هنا عدم جواز دخول غير المتلبس في الائتمام
~~بالإمام الثاني فضلا عن الإمامة، وأنه يتعين عليه الظهر إذا لم يتمكن من
~~جمعة صحيحة، لكن
# PageV11P196
# هو لا يخلو من إشكال، لأنها جمعة مشروعة، ولذا صرح غير واحد بالدخول
~~فيها، ولو كان المأموم في الجمعة ممن يصلي الظهر معهم، ففي جواز استخلافه
~~لاتمام الجمعة وإن كان هو يصلي ظهرا إشكال أقربه العدم، وقال في كشف
~~اللثام: " الإمام الثاني يجوز أن يكون مسبوقا إذا أدرك الجمعة بادراك
~~الإمام الأول قبل الركوع أو فيه، أما إذا لم يدرك الجمعة ففيه تردد كما في
~~التذكرة، واستقرب الجواز في المنتهى والتحرير، ولا يجوز أن يكون ممن لم
~~يدخل معهم في الصلاة، لأنه عقد جمعة بعد جمعة أو اتباع للإمام المأمومين،
~~وجوزه في المنتهى " قلت: قال في التذكرة: " لا يشترط في المستخلف أن يكون
~~قد سمع الخطبة أو أحرم مع الإمام، سواء أحدث الإمام في الركعة الأولى أو
~~الثانية قبل الركوع - إلى أن قال -: وقال الشافعي: إن استخلف بعد الخطبة
~~قبل أن يحرم في الصلاة جاز أن يستخلف من حضرها وسمعها، ولا يجوز أن يستخلف
~~من لم يسمعها، وإن أحدث بعد التحريمة فإن كان في الركعة الأولى جاز أن
~~يستخلف من أحرم معه قبل حدثه سواء كان دخل معه قبل الركوع أو بعده وإن لم
~~يكن سمع الخطبة، لأنه بدخوله معه في الصلاة ثبت له حكمها، ولا يجوز أن
~~يستخلف من لم يدخل معه، لأنه يكون مبتدئا للجمعة، ولا يجوز عقد جمعة بعد
~~جمعة، بخلاف المسبوق، لأنه متبع لا مبتدئ، وإن أحدث ms03676 في الثانية جاز له أن
~~يستخلف من دخل معه قبل الركوع أو فيه، ويتمون بعد الجمعة، وهل يتم هو
~~الجمعة أو الظهر؟ قال أكثر أصحابه: بالأول، وهو جيد عندنا، لأنه أدرك
~~الجمعة بادراكه راكعا، وإن استخلف من دخل معه قبل الركوع قال أكثر أصحابه:
~~لا يجوز، لأن فرضه الظهر، فلا يجوز أن يكون إماما في الجمعة، قال بعضهم
~~يجوز كالمسبوق والمسافر يأتم بالمقيم، وعندي في ذلك تردد، وكذا التردد لو
~~استناب من يبتدئ بالظهر " وفي التحرير " الأقرب جواز استخلاف من فاتته
~~الجمعة ويصلي هو الظهر " ولم تحضرني عبارة المنتهى، وفي الجميع ما لا يخفى،
~~ضرورة اشتراط PageV11P197
# صحة صلاة الجمعة بإمام يصلي جمعة من غير فرق بين الابتداء والاستدامة،
~~وجواز كون المأموم يصلي ظهرا والإمام جمعة لا يقضي بجواز العكس قطعا، وإلا
~~لجاز ابتداء، وهو مقطوع بفساده، هذا، وطريق الاحتياط في أكثر صور المسألة
~~لا ينبغي تركه، والله أعلم.
# الشرط (الثاني العدد) إجماعا بقسميه ونصوصا (1) نعم لا يعتبر فيه أزيد من
~~سبعة أحدهم الإمام، ولا يكفي فيه الأقل من خمسة إجماعا في المقامين بقسميه
~~ونصوصا (2) بل الظاهر اتفاق الأصحاب عدا الحلبي في المحكي عن إشارته على
~~عدم توقف صحة العقد على الأزيد من الخمسة، وإن اختلفوا في وجوبه عينا بها
~~وعدمه كما أشار إليه المصنف بقوله: (وهو خمسة، الإمام أحدهم، وقيل سبعة) إذ
~~المراد شرط التعيين، فالأشهر نقلا وتحصيلا الأول، بل في جامع المقاصد وعن
~~غيره أنه المشهور، والشيخ وبنو حمزة وزهرة والبراج والكيدري على ما حكي عن
~~الأخيرين على الثاني، بل نقل عن الصدوق والكتاب والرائع وفي الجواهر عن
~~شيخه على ما قيل، واستحسنه في الذكرى ومال إليه في المدارك وحكى عن ظاهر
~~رسالة صاحب المعالم، وفي كشف اللثام أنه أقرب، واختاره في شرح المفاتيح
~~ومنظومة الطباطبائي (و) لعله هو لا (الأول أشبه) لأنه هو الذي تجتمع به
~~نصوص المقام مفهوما ومنطوقا، ففي صحيح عمر بن يزيد (3) " إذا كانوا سبعة
~~يوم الجمعة فليصلوا في جماعة " وفي خبر محمد بن مسلم ms03677 (4) عن الباقر (عليه
~~السلام) " تجب الجمعة على سبعة نفر من المسلمين، ولا تجب على أقل، منهم
~~الإمام وقاضيه " إلى آخره.
# وصحيح زرارة (5) عنه (عليه السلام) أيضا " على من تجب الجمعة؟ فقال: تجب
~~على سبعة نفر من المسلمين، ولا جمعة لأقل من خمسة أحدهم الإمام إلى آخره.
~~بل الأخير
# PageV11P198
# عند التأمل كالصريح في ذلك، وفي صحيح منصور (1) " يجمع القوم إذا كانوا
~~خمسة فما زاد، فإن كانوا أقل من خمسة فلا جمعة لهم " بل لعل المراد بالأمر
~~فيه بناء على أن مثله يفيد الوجوب ما ذكره أخيرا لا التعيين، كقول الصادق
~~(عليه السلام) في خبر ابن أبي يعفور (2): " لا تكون جمعة ما لم يكن القوم
~~خمسة " بل وقول أبي جعفر (عليه السلام) في حسن زرارة (3): " لا تكون الخطبة
~~والجمعة وصلاة ركعتين على أقل من خمسة رهط الإمام وأربعة " ضرورة كون
~~المراد من منطوق نفي الانعقاد للأقل من خمسة، فيكون مفهومه ثبوته لهم،
~~واحتمال إرادة نفي الوجوب منه، وعدم الصحة يستفاد من الأصل، فيكون مفهومة
~~ثبوته في الخمسة، والأصل فيه التعيين يدفعه أن المراد بعد تسليمه نفيه
~~تعيينا وتخييرا، فيكفي في المفهوم ثبوت الثاني، اللهم إلا أن يدعى ظهور
~~المنطوق في الأول، فيكون هو الثابت في المفهوم، لكنه كما ترى لا يصلح
~~معارضا للظهور الحاصل من غيره.
# وصحيح البقباق (4) عن الصادق (عليه السلام) " إذا كان قوم في قرية صلوا
~~الجمعة أربع ركعات، فإن كان لهم من يخطب بهم جمعوا إذا كانوا خمسة نفر "
~~والخبر (5) في صلاة العيدين إذا كان القوم خمسة أو سبعة فإنهم يجمعون
~~الصلاة كما يصنعون يوم الجمعة " إذ لا وجه للترديد المزبور إلا بالجمع
~~المذكور، لانتفاء الحمل على الندب هنا كما في غيره مما ظاهره التخيير بين
~~الأقل والأكثر، كقوله (عليه السلام) في خبر أبي العباس (6):
# " أدنى ما يجزي في الجمعة سبعة أو خمسة أدناه " أي أدنى المجزي في
~~العينية الأول وفي التخيير الثاني، إذا احتمال إرادة أن المجزي في العينية
~~سبعة أو خمسة يدفعه أنه لا وجه للترديد حينئذ ms03678 إلا ما يقال من أن ذلك لندرة
~~مصر لا يكون فيها (فيه خ ل) سبعة، فذكرها
# PageV11P199
# لذلك والخمسة لئلا يتوهم الانحصار فيها، وهو كما ترى لا يحمل عليه كلام
~~السواد فضلا عن أرباب الفصاحة والبلاغة.
# فظهر من ذلك أنه بناء على التعيين بالخمس تخلو نصوص السبعة جميعها عن
~~الثمرة بل فيها إيهام خلاف الواقع، وقد عرفت أن فيها الصحيح وغيره، مضافا
~~إلى انسياق ذلك من نفي الوجوب عن الأقل من السبعة في خبر محمد بن مسلم (1)
~~الظاهر في إرادة العيني ومفهوم غيره، ومن الأمر بالتجميع للخمسة مؤيدا بأنه
~~وارد في مقام توهم الحظر وبامكان منع ظهور الأمر في العيني، بل هو لمطلق
~~الوجوب، والعينية تستفاد من اتحاد المأمور به وأصالة عدم البدلية، ومن
~~الغريب ما عن مختلف الفاضل من الاقتصار على خبر ابن مسلم من أخبار السبعة،
~~وقال: إن في الطريق الحكم بن مسكين ولا يحضرني الآن حاله، فنحن نمنع صحة
~~السند، ونعارضه بما تقدم من الأخبار، ويبقى عموم الأخبار سالما عن المعارض،
~~وفيه أن معظم أخبار الخمسة بل جميعها إنما تدل على السقوط عما دون الخمسة،
~~وهو لا يقتضي الوجوب العيني، مع أن أخبار السبعة كثيرة كما عرفت.
# ومثله المصنف في المعتبر في الاقتصار على الخبر المزبور، وقال: " نحن نرى
~~العمل على الوجوب مع الخمسة لأنها أكثر ورودا ونقلة ومطابقة لدلالة القرآن
~~- إلى أن قال -: ولو قال: الأخبار بالخمسة لا تتضمن الوجوب وليس البحث في
~~الجواز بل في الوجوب، ورواية محمد بن مسلم تتضمن سقوط الوجوب عمن قل عددهم
~~عن السبعة فكانت أدل على موضع النزاع قلنا: ما ذكرته وإن كان ترجيحا لكن
~~روايتنا دالة على الجواز، ومع الجواز يجب لقوله تعالى (2): " فاسعوا " فلو
~~عمل برواية محمد بن
# PageV11P200
# مسلم لزم تقييد الأمر المطلق المتيقن بخبر الواحد، ولا كذا مع العمل
~~بالأخبار التي تلونا على أنه لا يمكن العمل برواية محمد بن مسلم، لأنه أحصى
~~السبعة بمن ليس حضورهم شرطا، فسقط اعتبارها " وفيه مضافا إلى ما عرفت أن
~~الجواز إنما ms03679 يستلزم أحد الوجوبين ولا يعين العيني، وإن أراد تعين الحضور
~~إذا انعقدت فليس مما نحن فيه، وإطلاق الأمر مسلم لكن لا خلاف في تقييده
~~بعدد، ولا يقين بعد تناقض القولين، ضرورة أن القائل بالسبعة يقول بالخمسة
~~تخييرا لا عينا، وإحصاء السبعة بهؤلاء للتنبيه على الاختصاص بالإمام كما
~~عرفته سابقا.
# ونحوهما ما في المحكي عن المنتهى من أن الأمر بالسبعة لا ينفي الوجوب عن
~~الأقل إلا من حيث دليل الخطاب أو مفهوم الشرط، وكلاهما لا يعارضان النص،
~~والنص في خبر ابن مسلم على أنها لا تجب على الأقل مبني على الغالب، إذ من
~~المستبعد انفكاك المصر من العدد الذي ذكره من الحاكم وغيره، وإذ كان الحكم
~~إنما هو على الغالب، إلى أن قال: وهذا التأويل وإن كان بعيدا إلا أنه أولى
~~من الاسقاط، قلت: قد عرفت أنه لا مقتضي للاسقاط كي يحتاج إلى هذا التأويل
~~أو إلى ما في التذكرة من أن أقل من السبعة قد يكون أقل من الخمسة، فيحمل
~~عليه جمعا بين الأدلة، إذ هو كما ترى لا يخفى مرجوحيته بالنسبة إلى ما
~~ذكرناه من الجمع من وجوه.
# نعم قد يقال: إن جميع النصوص المزبورة صادرة منهم (عليهم السلام) زمن
~~قصور اليد الذي قد عرفت كون التحقيق فيه التخيير حتى مع السبعة فما زاد،
~~فحينئذ لا يتجه ما ذكرناه من الجمع بينها إلا إذا لم يكن المراد مما فيها
~~طلب الوقوع، بل هو أشبه شئ بالحكم الوضعي أو الأخبار: أي الحكم كذا حال
~~وجود الإمام أو المنصوب، إلا أن الانصاف عدم خلوه عن البعد، فلا يبعد حملها
~~جميعا على إرادة التخيير مع اختلاف أفراده في الفضل، وحينئذ يكون حكم العدد
~~حال ظهور السلطنة متروكا أو مستفادا PageV11P201
# من ذلك بتجشم، فتأمل جيدا، والله أعلم بحقيقة الحال.
# (و) كيف كان ف‍ (لو انفضوا) جميعهم وليس غيرهم (في أثناء الخطبة أو بعدها
~~قبل التلبس بالصلاة سقط الوجوب) إذا لم يعودوا وكان الانفضاض لعذر بلا خلاف
~~أجده فيه، كما اعترف به في كشف ms03680 اللثام لفوات الشرط، نعم لو عادوا صلوا إن
~~كان تفرقهم بعد الخطبة ولم يطل الفصل، بل في التذكرة وغيرها وإن طال،
~~للاطلاق وأصالة عدم اشتراط الموالاة، والمراد من كونهما عوض الركعتين مجرد
~~وجوبهما، لكن عنه في موضع من النهاية استشكاله، ولعله لأصالة الشغل
~~ومعهودية غيره الذي ينصرف إليه الاطلاق، وهو لا يخلو من قوة، خصوصا في بعض
~~الأفراد، وخصوصا على قاعدة شرطية المشكوك، والاحتياط لا ينبغي تركه.
# أما لو عاد غيرهم مع الإمام أعاد الخطبة كما صرح به في المدارك وغيرها،
~~لظهور النصوص في الصلاة في المخطوبين، ولا إطلاق يعتد به في الصحة، فلا
~~مقتضي لها حينئذ لكن عن الموجز وكشف الالتباس أنه بناء على عدم اشتراط
~~الموالاة لا فرق بين عود السامعين وغيرهم، ولعله لاطلاق الأدلة، لكن قد
~~يمنع وجوده على وجه يصلح لتناول هذا الفرد، بل قد يظهر من الأدلة خلافة، بل
~~قال الصادق (عليه السلام) في خبر ابن سنان (1): " الجمعة لا تكون إلا لمن
~~أدرك الخطبتين " وسقوطهما عن المسبوق بعقد الجمعة بالعدد السامعين لا يقضي
~~به قطعا كما هو واضح، ونحوه لو تلفق العائدون من الأولين وغيرهم، ولو كان
~~الانفضاض في الأثناء أعاد من رأس إن فات صدق مسمى الخطبة، لعدم حصول
~~الامتثال، وإلا بنى لحصوله، إذ ليس في الأدلة ما يقضي بأزيد من اعتبار مسمى
~~الخطبة، وكون الواقع منها ما فيه التوالي فلا يجدي غيره وإن حصل به مسماها
~~لا يقيد الاطلاق، فيتمها حينئذ ويجتزي، والمرجع في بقاء الاسم العرف، بل في
# PageV11P202
# التذكرة لو انفضوا قبل الاتيان بأركان الخطبة وسكت ثم عادوا أتم الخطبة
~~سواء طال الفصل أولا، لحصول مسمى الخطبة، وليس لها حرمة الصلاة، ولأنه لا
~~يؤمن الانفضاض بعد إعادتها، وهو قول أبي إسحاق، ونمنع اشتراط الموالاة،
~~وقال الشافعي: إن طال الفصل استأنف الخطبة، وإلا فلا، وعنه أنه مع طول
~~الفصل يصلي أربعا إن لم يعد الخطبة لبطلانها، ولا يأمن الانفضاض في الإعادة
~~والصلاة، فيصلي ظهرا، والظاهر أن مراده قبل الاتيان بتمام أركان الخطبة،
~~لقوله ms03681 في المحكي عن نهاية: ولو انفضوا في الأثناء فالمأتي به حال غيبتهم
~~غير محسوب، فإن عادوا قبل طول الفصل جاز البناء، وكذا إن طال، لكن عن موضع
~~آخر منها الاشكال في الأخير.
# وعلى كل حال ينبغي تقييد الطول بما إذا لم يمض معه مسمى الخطبة عرفا كما
~~عرفت وفي القواعد وموضع آخر من التذكرة " لو انفضوا في خلال الخطبة أعادها
~~بعد عودهم إن لم يسمعوا أولا الواجب منها " وفي الذكرى " لو انفضوا في
~~أثناء الخطبة سقطت، فلو عادوا أعادها من رأس إن كانوا لم يسمعوا أركانها،
~~ولو سمعوا بنى سواء طال الفصل أم لا، لحصول مسمى الخطبة، ولم يثبت اشتراط
~~الموالاة إلا أن نقول: هي كالصلاة، فيعيدها، ويشكل بأنه لا يؤمن انفضاضهم
~~ثانيا لو اشتغل بالإعادة، فيصير ذلك عذرا، في ترك الجمعة " وقد فهم منها في
~~كشف اللثام وجامع المقاصد البناء على ما سمعوه من البعض، ومنه ينقدح إمكان
~~إرادته في عباراتي القواعد والتذكرة على معنى أنهم أن لم يسمعوا تمام
~~الواجب أعاد ما لم يسمعوه، وكذا المحكي عن الجعفرية وشرحها، ولو عادوا بعد
~~انفضاضهم أعاد الخطيب الخطبة بعد عودهم إن لم يسمعوا الواجب منها قبل
~~الانفضاض وإن سمعوا الواجب منها أجزأ ذلك سواء طال الفصل أم لا، إذ الأصل
~~عدم اشتراط الموالاة بين الخطبة ليسمعوا، والمحكي عن الروض ولو عادوا
~~أعادها من رأس أن لم يكونوا سمعوا أركانها، وإلا بنى وإن طال الفصل، فيتفق
~~الجميع حينئذ على عدم اشتراط الموالاة. PageV11P203
# لكن الانصاف عدم خلو هذه العبارات عن الاجمال، والتحقيق ما قدمناه من كون
~~المدار على بقاء الاسم، ولو كان العائد غير الأولين استأنف الخطبة من رأس
~~بلا خلاف ولا إشكال، لكن عن النهاية أنه أقرب، ويحتمل بل الظاهر أن غير
~~الأقرب الاجتزاء بسماع الأولين ما مضى منها كما سمعته من الموجز وكشفه في
~~جميع الخطبة، ولا ريب في ضعفه فيهما وإن حكي عنهما الموافقة في المقام،
~~هذا.
# ولا يخفى أن المستفاد من كلامهم في المقام أن العدد شرط في ms03682 الواجب من
~~الخطبة كالصلاة، بل في الذكرى لم أقف فيه على مخالف منا، وعليه عمل الناس
~~في الأعصار والأمصار، وخلاف أبي حنيفة ملحق بالاجماع ومسبوق به أعني
~~الاجماع الفعلي من المسلمين، وبه صرح الشيخ والفاضل والشهيد في البيان، لكن
~~الشيخ في الخلاف بعد أن جعله شرطا فيها استدل عليه بالاحتياط، ففهم منه
~~الشهيد في البيان أنه جعله احتياطا، بل ظهر مما ذكرنا اعتبار العدد المخصوص
~~فيهما جميعا على وجه لا يجزي قيام الغير مع انفضاض بعضهم في الأثناء، نعم
~~ذلك معتبر في الواجب منها دون المستحب إجماعا في التذكرة، كما أن فيها وفي
~~الذكرى الاجماع على عدم قدح انفضاض الزائد على العدد كما هو واضح من غير
~~فرق بين أثناء الخطبة وكمالها.
# (و) أما (لو) كان انفضاض العدد المعتبر بعد إن (دخلوا في الصلاة ولو
~~بالتكبير وجب الاتمام ولو لم يبق إلا واحد) لأنه شرط في الابتداء عندنا دون
~~الاستدامة كما في كشف اللثام، بل نسبة فيه إلى الشيخ ومن بعده، كما عن
~~بعضهم نفي الخلاف فيه، ولعله كذلك فيما أجده، لكن عن الأستاذ الأكبر أن
~~الظاهر من الأخبار اشتراط الاستدامة وعدم اختصاص العدد بابتداء الصلاة، بل
~~هو معتبر في الصلاة التي هي اسم للمجموع، فإن كان إجماع وإلا أشكل الأمر،
~~قلت: تحصيل الاجماع في المقام في غاية الصعوبة، لأن أول من صرح به الشيخ في
~~الخلاف معترفا PageV11P204
# بأنه لا نص فيه لأصحابنا، لكن قال: إن الذي يقتضيه مذهبهم عدم بطلان
~~الجمعة سواء انفض بعضهم أو جميعهم حتى لا يبقى إلا الإمام، نعم يمكن دعوى
~~ظهور نصوص العدد ولو بمعونة هذه الشهرة العظيمة في اعتبار ذلك في عقد
~~الجمعة، بل لا ينكر قابليتها لإرادة ذلك، فتحمل حينئذ عليه، ويبقى استصحاب
~~حكم الجمعة للمتلبس بحاله، مؤيدا بالنهي (1) عن إبطال العمل.
# لكن ظاهر الأصحاب في المقام بل صريح الشيخ وجماعة ذلك وإن بقي الإمام
~~وحده، بل صرح آخرون به فيما لو بقي مأموم وحده، وقد يشكل بأن عدم اعتبار
~~العدد في الاستدامة ms03683 لا يقضي بعدم اعتبار الجماعة فيها أيضا، فالمتجه وجوب
~~اعتبارها مع الامكان ولو باستخلاف إمام جديد منهم إذا كان المنفض الإمام،
~~والبطلان مع عدمه، إلا بناء على أن فوات الجماعة اضطرارا غير قادح، وأن
~~المسبوق ونحوه مما هو مستفاد من الأدلة لا خصوصية له، وفيه بحث، وحينئذ
~~يمكن حمل المتن وما شابهه على إرادة بقاء واحد مع الإمام لتحصيل مسمى
~~الجماعة كما احتمله المحقق الثاني في فوائد على الكتاب وإن استضعفه بل يمكن
~~أن يكون هو مقتضى التدبر في عبارة البيان، لأنه قال فيه: " وبعد التلبس
~~بالصلاة يجب الاتمام ولو كان واحدا - ثم قال في شرط الجماعة -: ولو عرض
~~للإمام مخرج من الصلاة قدموا من يتم بهم، فإن لم يكن فبهم لم يكن فيهم صالح
~~للإمامة فالأقرب السقوط، وفي الخلاف لا، وقضية المذهب الاتمام " وظاهره
~~بقرينة نقل ما في الخلاف إرادة سقوط الجمعة، وما يقال - من أنه لا منافاة
~~لعدم دلالة وجوب الاتمام مع الواحد على عدم اعتبار الصلاحية للإمامة مع
~~التعدد - غريب الحكم إلا أن يشترط الصلاحية في الواحد أيضا، وهو أغرب، فلا
~~ريب أن المتجه فيها ما ذكرنا، ولعل كلمات الأصحاب في المقام مساقة لعدم
~~اعتبار استمرار العدد، وهو مسألة أخرى غير الجماعة، فتأمل جيدا، إلا أنه
~~يسهل
# PageV11P205
# الخطب قوة عدم اعتبار الجماعة فيها عندنا مع الاضطرار، هذا.
# وظاهر المصنف وغيره بل صرح به بعضهم اشتراط الصحة مع الانفضاض بتلبس العد
~~المعتبر ولو بالتكبير، أما إذا انفضوا قبله بعد تلبس الإمام فلا جمعة لعدم
~~الشرط في الابتداء فضلا عن الاستدامة، لكن قد يظهر من معتبر المصنف الصحة
~~فيه أيضا، بل هو صريح الشافية، واستوجهه في المدارك كما أنه استظهره في كشف
~~اللثام، بل لعل ذلك مقتضى دليلهم على الصحة بعد التلبس، لكن لا يخفى عليك
~~ضعف ذلك بملاحظة نصوص العدد، كقوله (عليه السلام): " لا جمعة لأقل من خمسة
~~" ونحوه، وأوضح منه فسادا لو لم يدخل أحد منهم معه، لفوات الجماعة حينئذ
~~التي فرضها الله فيها، فالتحقيق أن الجمعة ms03684 للإمام تستقر بدخول العدد معه
~~كما هو واضح، وافتتاحه لها على ذلك بتخيل لحوق الشرط لا يصيرها كذلك وإن
~~فات، وما أبعد ما بين ذلك وبين ما في التذكرة والمحكي عن النهاية من اشتراط
~~الصحة باتمامهم ركعة. فإن انفضوا قبلها فلا جمعة، لكن احتمل في الأخير تحقق
~~الركعة بإدراك الركوع.
# وعلى كل حال فلا دليل عليه سوى مفهوم قوله (عليه السلام) (1): " من أدرك
~~ركعة من الجمعة فقد أدرك الجمعة " بل وقوله (عليه السلام) (2): " من أدرك
~~ركعة من الجمعة أضاف إليها أخرى " إذ عدم الإضافة مستلزم للبطلان، وقوله
~~(صلى الله عليه وآله) (3): " من أدرك ركعة من الصلاة فقد أدركها " وهو كما
~~ترى أجنبي عن المقام، بل هو نقله حجة للشافعي ومالك في المحكي من منتهاه،
~~وأجاب عنه بأن الباقي بعد الانفضاض مدرك ركعة بل الكل، وإنما لا يكون مدركا
~~لو اشترط في الادراك بقاء العدد، وهو أول المسألة.
# PageV11P206
# ثم إن الظاهر البطلان حيث تبطل الجمعة، لعدم النية، لكن احتمل الفاضل
~~العدول إلى الظهر، لانعقادها صحيحة فجاز العدول كما يعدل عن اللاحقة إلى
~~السابقة، وضعفه واضح، وربما تسمع له تتمة فيما يأتي إن شاء الله، والله
~~أعلم.
# الشرط (الثالث الخطبتان) عوض الركعتين إجماعا بقسميه، ونصوصا (1) قولا
~~وفعلا، وما عن الكافي - حيث قال: " وخطبته في أول الوقت مقصورة على حمد
~~الله والثناء عليه بما هو أهله والصلاة على محمد (صلى الله عليه وآله)
~~والمصطفين من آله (عليهم السلام) والوعظ " - يمكن إرادته ما يشمل الخطبتين
~~كبعض النصوص (2) قال في المحكي عن المنتهى: " الخطبة شرط في الجمعة، وهو
~~قول عامة أهل العلم لا نعرف فيه مخالفا إلا الحسن البصري - واستدل عليه
~~بأخبار الخطبتين، ثم قال -: ولا يكفي الخطبة الواحدة بل لا بد من الخطبتين،
~~فلو أخل بواحدة منهما فلا جمعة له ذهب إليه علماؤنا أجمع " كما أنه في
~~التذكرة حكى الاجتزاء بخطبة عن مالك والأوزاعي وإسحاق وأبي ثور وابن
~~المنذور وأحمد في رواية وأصحاب الرأي، لكن في البيان " ولا تجزي الجمعة
~~بغير خطبة، والحسن البصري ms03685 محجوج بالاجماع، ولا تكفي الواحدة، وقول النعمان
~~مدفوع بالشهرة " ويمكن أن يريد بها بين العامة والخاصة على وجه يجامع إجماع
~~الخاصة.
# وعلى كل حال فالخطبة بالضم من القول والكلام كما في مختصر النهاية،
~~والخطبة خطبة المنبر والنكاح لا غير في الغريبين، وفي المجمل " الخطاب كل
~~كلام بينك وبين الآخر، ولذلك سميت الخطبة " وفي الصحاح " خاطبه بالكلام
~~مخاطبة وخطابا وخطبت على الأمر خطبة بالضم - إلى أن قال -: وخطب بالضم
~~خطابة بالفتح صار خطيبا " وكيف كان فالظاهر عدم ثبوت الحقيقة الشرعية فيها
~~وإن كان الأقوى أنها في اللغة ولو
# PageV11P207
# على جهة النقل فيها اسم لكلام مخصوص، واعتبار النية فيها كما في جامع
~~المقاصد الروضة وعن حاشية الإرشاد ونهاية الإحكام والغرية والروض أعم من
~~ثبوت الحقيقة الشرعية فيها، ضرورة ابتنائه على أصالتها في كل مأمور به من
~~غير مدخلية لها، على أنه يمكن منعه باحتمال كون الأمر من حيث أنها شرط صحة
~~الجمعة، ومثله يمنع أصالة العبادة فيه، على أن المحكي عن الروض التوقف في
~~كون النية فيها شرطا أو واجبا، ولعل غيره كذلك، فينتفي كونها عبادة،
~~لمعلومية اشتراطها بها، بل لعل ظاهر ترك الأكثر التعرض لها فيها عدم
~~اعتبارها مطلقا، فتأمل جيدا.
# (و) على كل حال ف‍ (- يجب) شرعا هنا (في كل واحدة منهما الحمد لله) أي
~~التحميد بلا خلاف أجده فيه، بل في الخلاف والغنية وظاهر كشف الحق وغيره
~~الاجماع عليه، كما أنه اتفقت عليه النصوص (1) القولية والفعلية عدا خبر
~~العيون (2) " وإنما جعلت خطبتين لأنه تكون واحدة للثناء على الله والتمجيد
~~التقديس لله عز وجل والأخرى للحوائج والأعذار والانذار والدعاء ولما يريد "
~~إلى آخره. ويمكن كون المراد المقصد الأصلي فيها ذلك وإن ذكر التحميد ونحوه
~~في ابتدائها، بل الأولى الاقتصار على لفظ " الحمد لله " كما في صحيح ابن
~~مسلم (3) وخطبتي أمير المؤمنين (عليه السلام) (4) بل في التذكرة ويجب في كل
~~خطبة منهما حمد الله تعالى، ويتعين " الحمد لله " عند علمائنا أجمع، واستدل
~~بالتأسي لأن النبي (صلى الله عليه وآله) داوم عليه، ms03686 وبالاحتياط، وبقول
~~الصادق (عليه السلام) (5): " يحمد الله " ثم قال: " إذا
# PageV11P208
# عرفت هذا فهل يجزيه لو قال: الحمد للرحمن أو لرب العالمين؟ إشكال ينشأ من
~~التنصيص على لفظ الله تعالى، ومن المساواة في الاختصاص به " بل عنه في
~~نهاية الإحكام أن الأقرب إجزاء " الحمد للرحمن " ولعله لاختصاص بنفسه كلفظ
~~الجلالة، بخلاف " رب العالمين " وكان مراده بمعقد الاجماع لفظ التحميد، لكن
~~قد عرفت أن الأولى الاقتصار على لفظ الجلالة، ولا ينافيه ما في موثق سماعة
~~(1) " يحمد الله " بعد انصرافه إلى اللفظ المزبور كالتسبيح، بل يمكن حمل
~~خبر العيون (2) عليه أيضا.
# نعم لا يبعد اعتبار الثناء عليه زيادة على ذلك كما في موثق سماعة بل
~~وصحيح ابن مسلم وخطبتي أمير المؤمنين (عليه السلام) ومعقد إجماع الخلاف
~~والغنية وظاهر كشف الحق، بل هو في عبارة جماعة من الأصحاب، إلا أنها تحتمل
~~كمعقد الاجماعات وموثق سماعة إرادة تفسير الحمد به، لكنه لا تخلو من بعد.
# ومنه ينقدح حينئذ قوة المحافظة على لفظ الحمد ولا يجزي عنه الثناء، وفي
~~كشف اللثام أن المراد بهما واحد، أو الثناء هو الوصف بما هو أهله، والحمد
~~هو الاتيان بلفظه أو الشكر، أما التمجيد المذكور في خبر العيون والمحكي عن
~~المصباح والسرائر مع الثناء فالظاهر اتحاده معه، اللهم إلا أن براد منه
~~خصوص التعظيم بخلاف الثناء، لكنه كما ترى.
# (و) أما (الصلاة على النبي) محمد (وآله عليهم السلام) فخيرة الأكثر نقلا
~~وتحصيلا وجوبها، بل هو من معقد إجماع الخلاف والغنية والتذكرة وغيرها، بل
~~لا خلاف فيه فيما أجد في الثانية، فتركه فيها في إحدى (3) الخطبتين
~~المرويتين عن أمير المؤمنين (عليه السلام) يمكن كونه من الراوي، مع أن فيها
~~اللهم أغفر لنا وللمؤمنين والمؤمنات الأحياء منهم والأموات الذين توفيتهم
~~على دينك وملة نبيك (صلى الله عليه وآله) "
# PageV11P209
# فيمكن اكتفاؤه بهذه الصلاة عن الخطبة والذكر، فتأمل، نعم خيرة المصنف في
~~النافع والمعتبر والمحكي عن السيد وموضع من السرائر عدم وجوبها في الأولى
~~لموثق سماعة الآتي (1) لكن قد يقيد بصحيح ابن مسلم وخطبتي ms03687 أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) ومعقد الاجماع السابق، بل الأولى الاتيان بخصوص لفظ الصلاة
~~لذلك أيضا كما عن الشهيدين والكركي وغيرهم التصريح به.
# (و) أما (الوعظ) فوجوبه خيرة الأكثر نقلا وتحصيلا، بل هو من معقد إجماع
~~الخلاف والغنية وظاهر كشف الحق، وبه مع صحيح ابن مسلم (2) وإحدى (3) خطبتي
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) يقيد ما يظهر من موثق سماعة من عدم الوعظ في
~~الثانية كإحدى (4) خطبتي أمير المؤمنين (عليه السلام)، بل اعتمد عليه في
~~النافع والمعتبر، بل في كشف اللثام أن السيد لم يذكره في شئ منهما، لكن هو
~~حكى عن مصباح السيد مرسلا " أنه يحمد الله ويمجده ويثني عليه ويشهد لمحمد
~~(صلى الله عليه وآله) بالرسالة ويوشحها بالقرآن ويعظ، وفي الثانية الحمد
~~والاستغفار والصلاة على النبي وعليهم صلوات الله عليهم أجمعين) ويدعو لأئمة
~~المسلمين ولنفسه وللمؤمنين ".
# كما أنك مما ذكرنا تعرف أن ما في المدارك وتبعه عليه غيره - من أن ظاهر
~~المصنف في المعتبر والعلامة في جملة من كتبه أن وجوب الحمد والصلاة على
~~النبي (صلى الله عليه وآله) والوعظ موضع وفاق بين علمائنا وأكثر العامة،
~~وذلك لعدم تحقق الخطبة بدونه عرفا - لا يخلو من خلل كما عرفت، فلاحظ وتأمل.
# PageV11P210
# والظاهر عدم تعيين لفظ حتى الوصية بتقوى الله، بل عن بعضهم نفي الخلاف
~~فيه، للأصل واختلاف الخطب المأثورة، وما في خبر سماعة " يوصي بتقوى الله "
~~وفي صحيح ابن مسلم في الخطبتين وفي خطبتي أمير المؤمنين (عليه السلام) في
~~الأولى منهما " أوصيكم عباد الله بتقوى الله " لا يقضي بالتعيين، ولذا لم
~~يأت به في الخطبة الثانية من خطبتي أمير المؤمنين (عليه السلام)، نعم عن
~~نهاية الإحكام " أنه لا يكفي الاقتصار على التحذير من الاغترار بالدنيا
~~وزخارفها " لأنه قد يتناهى به المنكرون للمعاد، بل لا بد من الحمل على طاعة
~~الله والمنع عن المعاصي " ولا ريب في أنه أحوط وإن كان لا يخلو من منع،
~~ولعله إليه أومأ في المدارك بقوله: " يجزي كل ما اشتمل على الوصية بتقوى
~~الله والحث على الطاعات والتحذير ms03688 عن المعاصي والاغترار بالدنيا وما شاكل
~~ذلك " لكن قد يؤيده ما في موثق سماعة من الأمر بالوصية بتقوى الله، نعم
~~يكفي " أطيعوا الله " كما عنه فيها وفي التذكرة التصريح به، هذا، وفي
~~المدارك " وفي الاجتزاء بالآية المشتملة على الوعظ عنهما وجهان، أقربهما
~~ذلك - قال -: وكذا الكلام في الآية المشتملة على التحميد ونحوه من أجزاء
~~الخطبة " وفيه إمكان الفرق بظهور بعض نصوص المقام (1) في أن المراد بذكر
~~القرآن في الخطبة الوعظ بخلاف التحميد. بل الأقوى عدم الاجتزاء مطلقا،
~~لأصالة عدم التداخل، فتأمل.
# (و) أما وجوب (قراءة سورة خفيفة) فيهما فهو المشهور بين الأصحاب، لكن في
~~كشف اللثام " لم أظفر له بدليل إلا ما في التذكرة ونهاية الإحكام من أنهما
~~بدل من الركعتين، فتجب فيهما كما تجب فيها، وضعفه ظاهر " قلت: وموثق سماعة
~~وصحيح ابن مسلم وخطبتا أمير المؤمنين (عليه السلام) إنما يظهر منها قراءتها
~~في الأولى وتتميمه بعدم القول بالفصل يمكن منعه أولا بما ذهب إليه المصنف
~~في النافع والمعتبر من العمل
# PageV11P211
# بموثق سماعة، وعكسه ثانيا بظهور الجميع عدا الموثق في عدم وجوب آية في
~~الثانية، ولا قائل بوجوب سورة معها في الأولى، وإن كان هو الذي يقتضيه
~~الجمع بين النصوص الفعلية والقولية.
# وعلى كل حال فالقول بعدم القراءة أصلا - كما عن الكافي وخطبته في أول
~~الوقت مقصورة على حمد الله والثناء عليه بما هو أهله، والصلاة على محمد
~~(صلى الله عليه وآله) والمصطفين من آله (عليهم السلام) ووعظ وزجر، والإشارة
~~على ما حضرني من نسخة كشف اللثام، وقصرهما على حمد الله والثناء عليه بما
~~هو أهله والصلاة على نبيه وآله (عليهم السلام) والمواعظ المرغبة في ثوابه
~~المرهبة من عقابه، وخلوها مما سوى ذلك - لا ريب في ضعفه، بل في كشف اللثام
~~بعد عبارة الكافي " أن لفظ " مقصورة " صريح في عدم دخول القرآن فيها لا في
~~عدم وجوبها، فقد تجب بينهما كما سمعت وبعدهما " قلت: قد حكى غيره عن
~~الإشارة زيادة على ما سمعته منها والفصل بينهما بجلسة وقراءة سورة خفيفة ms03689
~~وفي الغنية " صعد المنبر فخطب خطبتين مقصورتين على حمد الله سبحانه والثناء
~~عليه والصلاة على محمد وآله (صلوات الله عليهم) والوعظ والزجر يفصل بينهما
~~بجلسة ويقرأ سورة خفيفة من القرآن - إلى أن قال - كل ذلك بدليل الاجماع "
~~وفي النهاية " ينبغي أن يخطب الخطبتين ويفصل بينهما بجلسة ويقرأ سورة خفيفة
~~ويحمد الله في خطبته ويصلي على النبي وآله (صلوات الله عليهم) ويدعو لأئمة
~~المسلمين ويدعو أيضا للمؤمنين ويعظ ويزجر وينذر ويخوف " وعن الاقتصاد " أقل
~~ما يخطب به أربعة أشياء: الحمد لله والصلاة على النبي وآله (عليهم السلام)
~~والوعظ وقراءة سورة خفيفة من القرآن بين الخطبتين " ونحو ذلك في البينية
~~المحكي عن الاصباح أيضا، وصحيح محمد بن مسلم وخطبتا أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) صريحة في فعلها قبل الجلوس، وأنها من جملة الخطبة، بل عقبها أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) في إحدى خطبتيه بالصلاة على محمد وآله (عليهم
~~السلام) PageV11P212
# والدعاء للمؤمنين ونحو ذلك وأطال فيه، يمكن إرادة توشيح الخطبة بالسورة
~~من البينة فلا مخالفة حينئذ، كما أن ما عن ابن سعيد " وأن يخطب خطبتين
~~قائما إلا من عذر متطهرا فاصلا بينهما بجلسة وسورة خفيفتين تشتملان على حمد
~~الله والثناء والصلاة على محمد وآله (عليهم السلام) والوعظ وقراءة سورة
~~خفيفة من القرآن " لم أعرف له شاهدا إن أراد سورة للفصل غير السورتين.
# نعم في الفقيه " خطب أمير المؤمنين (عليه السلام) في يوم الجمعة فقال:
~~الحمد لله - إلى أن قال -: إن أحسن الحديث وأبلغ الموعظة كتاب الله عز وجل،
~~أعوذ بالله من الشيطان الرجيم، إن الله هو الفتاح العليم، بسم الله الرحمن
~~الرحيم، ثم يبدأ بعد الحمد بقل هو الله أحد يا أيها الكافرين أو بإذا زلزلت
~~الأرض زلزالها أو بألهاكم التكاثر أو بالعصر، وكان مما يداوم عليه قل هو
~~الله أحد " وفي كشف اللثام بعد الحمد يعني فاتحة الكتاب، وليس في مصباح
~~الشيخ بعد الحمد، قلت: ومقتضاه حينئذ قراءة سورتين في الخطبة الأولى إلا
~~الظاهر كونهما من الخطبة لا إحداهما للفصل الذي له الجلوس، فما ms03690 ذكره ابن
~~سعيد لا مستند له، اللهم إلا أن يكون فهمه من حسن ابن مسلم (1) " يخرج
~~الإمام بعد الأذان فيصعد المنبر فيخطب، ولا يصلي الناس ما دام الإمام على
~~المنبر، ثم يقعد على المنبر قدر ما يقرأ قل هو الله أحد، ثم يقوم فيفتتح
~~خطبة " ويمكن إرادة الفصل بسورة الخطبة بمعنى الاتيان بها في آخرها، فيوافق
~~حينئذ غيره ممن عرفت كما أن ما في الخلاف " أقل ما تكون الخطبة أن يحمد
~~الله ويثني عليه ويصلي على النبي وآله (عليهم السلام) ويقرأ شيئا ويعظ
~~الناس، فهذه أربعة أشياء لا بد منها، وإن أخل بشئ لم يجزه، وما زاد عليه
~~مستحب، دليلنا إجماع الفرقة " يمكن إرادته السورة من الشئ، فيوافق ما في
~~مبسوطه وجمله، وكذا ما في كشف الحق " ذهبت الإمامية إلى
# PageV11P213
# وجوب أربعة أشياء في الخطبة: حمد الله تعالى والثناء عليه والصلاة على
~~النبي وآله (عليهم السلام) والوعظ وقراءة شئ من القرآن " وإلا لم نعرف له
~~موافقا عليه فضلا عن كونه مجمعا عليه عدا ما سمعته من مصباح السيد، مع أن
~~التوشيح قد يقضي بالآية الكاملة.
# نعم في الذكرى والمقاصد العلية والمفاتيح والماحوزية قراءة ما تيسر على
~~ما حكي عن بعضها، كما أنه لا شاهد له سوى خبر صفوان بن معلى (1) " أنه سمع
~~النبي (صلى الله عليه وآله) يقرأ على المنبر ونادوا يا مالك (2) " ولا
~~دلالة فيه على ذلك بوجه، إذ يمكن أنه سمعه يقرأ في أثناء الموعظة، لكن في
~~جامع المقاصد وعن غيره أن الشيخ في الخلاف وأكثر المتأخرين اختاروا
~~الاجتزاء بالآية التامة، واختاره هو في جملة من كتبه والشهيدان في البيان
~~والروضة والعلامة الطباطبائي في منظومته:
# وكأنه هو الذي أشار إليه المصنف بقوله: (وقيل يجزي ولو آية واحدة مما يتم
~~بها فائدتها) وهو لا يخلو من وجه، لامكان حمل السورة في النصوص السابقة على
~~أحد الأفراد، للاكتفاء بها في الخطبة الثانية، ولا قائل بالفرق المزبور،
~~وهو وإن كان يمكن معارضته بالعكس كما أومأنا إليه سابقا في الجملة إلا أنه ms03691
~~قد يترجح بامكان حمل السورة في الأولى على أحد الأفراد بخلاف الاجتزاء
~~بالآية في الثانية في صحيح ابن مسلم وخطبتي أمير المؤمنين (عليه السلام)،
~~وخصوصا الأخيرتين اللتين هما نقل قوله (عليه السلام)، واحتمال ترك الراوي
~~له بعيد إن لم يكن مقطوعا بعدمه، مضافا إلى إجماعي الخلاف وكشف الحق بناء
~~على إرادة ذلك منهما، هذا، ولكن في جامع المقاصد أن المراد بالآية التامة
~~الفائدة ما يستقل بإفادة معنى يعتد به بالنسبة إلى مقصود الخطبة، سواء
~~تضمنت وعدا أو وعيدا أو حكما أو قصصا، فلا يجزي نحو قوله تعالى (3): "
~~مدهامتان "
# PageV11P214
# ولا نحو (1) " فألقي السحرة ساجدين " ولا بأس به.
# وقد ظهر لك من ذلك كله تفصيل الحال في الأمور الأربعة (و) لكن (في رواية
~~سماعة) الموثقة (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " ينبغي للإمام الذي
~~يخطب بالناس يوم الجمعة أن يلبس عمامة في الشتاء والصيف ويتردى ببرد يمنية
~~أو عدني ويخطب وهو قائم (ثم يحمد الله ويثني عليه ثم يوصي بتقوى الله ثم
~~يقرأ سورة خفيفة من القرآن ثم يجلس ثم يقوم فيحمد الله ويثني عليه ويصلي
~~على النبي وآله (صلوات الله عليهم أجمعين) وعلى أئمة المسلمين ويستغفر
~~للمؤمنين والمؤمنات) فإذا فرغ من هذا قام المؤذن فأقام الصلاة وصلى بالناس
~~" إلى آخرها. وعليها اعتمد في النافع والمعتبر، وقد عرفت ما يقتضي ثبوت بعض
~~ما زاد عليها، لكن ظاهره وظاهر صحيح ابن مسلم إيجاب الصلاة على الأئمة
~~(عليه السلام) في الثانية، بل في الثاني منهما ذكرهم (عليهم السلام)
~~تفصيلا، كما أن ظاهر الموثق المزبور وخطبتي أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~إيجاب الاستغفار للمسلمين والمسلمات في الثانية، وصحيح ابن مسلم في الأولى،
~~فمقتضى الجمع بين النصوص ذلك فيهما معا، إلا أن ندرة الفتوى بها وما سمعته
~~من إجماع الشيخ وغيره على الاجتزاء بدونه وسوق النصوص للأعم من الواجب
~~والمندوب ونحو ذلك مما لا يخفى يمنع من الجرأة على الوجوب، وإن كان الوجوب
~~في الجملة ظاهر ما سمعته من مصباح السيد ونهاية الشيخ والنافع والمعتبر
~~وغيرها، بل ms03692 ربما استظهر من موضع من السرائر أيضا، لقوله: " قام الإمام
~~متوكئا على ما في يده، فابتدأ بالخطبة الأولى معلنا بالتحميد لله تعالى
~~والتمجيد والثناء بآلائه وشاهدا لمحمد (صلى الله عليه وآله)
# PageV11P215
# بالرسالة وحسن الابلاغ والانذار، ويوشح خطبته بالقرآن ومواعظه وآدابه، ثم
~~يجلس جلسة خفيفة، ثم يقوم فيفتتح الخطبة الثانية بالحمد لله والاستغفار
~~والصلاة على النبي وآله (عليهم السلام) ويثني عليهم بما هو أهله ويدعو
~~لأئمة المسلمين، ويسأل الله تعالى أن يعلي كلمة المؤمنين ويسأل الله لنفسه
~~وللمؤمنين حوائج الدنيا والآخرة، ويكون آخر كلامه إن الله يأمر بالعدل
~~والاحسان وإيتاء ذي القربى وينهى عن الفحشاء والمنكر والبغي يعظكم لعلكم
~~تذكرون " (1) إلا أن الظاهر إرادته الندب من ذلك لقوله فيها قبل ذلك:
# " أقل ما تكون الخطبة أربعة أصناف: حمد الله والصلاة على النبي وآله
~~(عليهم السلام) والوعظ والزجر وقراءة سورة خفيفة " وذكره الزجر مع عدها
~~أربعة لا يريد به وجوبه بالخصوص زيادة على الوعظ كغيره من العبارات
~~السابقة، خصوصا عبارة الإشارة، وإن كان الأحوط الجمع بين الترغيب والترهيب.
# بل الأحوط المحافظة على جميع ما يستفاد من نصوص المقام صحيح ابن مسلم
~~وموثق سماعة وخطبتي أمير المؤمنين (عليه السلام) إلا ما علم كونه ندبا،
~~ولعل منه الشهادة بالتوحيد التي يمكن تحصيل الاجماع على عدم وجوبها فضلا عن
~~المنقول، بل والشهادة بالرسالة وإن ظهر من المرتضى وجوبها كما سمعت.
# والمشهور كما عن الذخيرة اعتبار عربيتهما، وفي المدارك " منع أكثر
~~الأصحاب من إجزاء الخطبة بغير العربية للتأسي، وهو حسن " قلت: قد يفرق
~~فيهما بين الحمد والصلاة وبين الوعظ، فيجوز بغيرها اختيارا مع فهم العدد،
~~بخلافهما لظهور الأدلة في إرادة اللفظ فيهما والمعنى فيه، وإن كان الواقع
~~منه (عليه السلام) العربية فيه أيضا، لكن لعله لأنه (عليه السلام) عربي
~~يتكلم بلسانه لا لوجوبه، وعلى الاشتراط لو لم يفهم
# PageV11P216
# العدد العربية ولا أمكن تعلمها فالأقوى كما عن الفاضل والشهيدين والكركي
~~الاجتزاء بالعجمية، لأن مقصود الخطبة لا يتم فهم معانيها، فما عن الروض بل
~~هو ظاهر المنظومة أيضا ms03693 من وجوب العربية مطلقا كما ترى، وإن أيده في الحدائق
~~بمنع كون العلة في الخطبة التفهيم بل هو حكمة، وبأن البلدان التي فتحت من
~~العجم والروم وعين فيها الأئمة لم ينقل الترجمة لهم، ولو وقع لنقل، إذ فيه
~~أن الأصل فيما ظاهره العلة الأول، ويمكن حضور العدد الذي يفهم في البلدان
~~المزبورة، نعم قد يحتمل كما في المدارك سقوط الجمعة حينئذ، لعدم ثبوت
~~مشروعيتها على هذا الوجه، مع أن فيه أن يكفي فيها الاطلاقات مع عدم صلاحية
~~دليل الاشتراط لشمول الفرض، والتحقيق ما عرفت.
# وأما ترتيب أجزاء الخطبة بتقديم الحمد ثم الصلاة ثم الوعظ ثم القرآن ففي
~~الذكرى وغيرها وجوبه، بل عن بعضهم نسبته إلى المشهور، فلو خالف أعاد على ما
~~يحصل معه الترتيب، ولا ريب في أنه أحوط، بل قد يستفاد بعضه من موثق سماعة
~~وغيره، لكن في المدارك وعن الروض أن في تعيينه نظرا، وعن المنتهى عده من
~~المستحبات وأنه قال:
# فلو عكس ففي الاجزاء نظر، أقربه الثبوت قلت: هو لا يخلو من قوة في البعض،
~~بل من وجه في الجميع وإن كان الأولى المحافظة على ما في النصوص ضاما إليها
~~ما يقتضيه المقام مما ينبغي إعلام الناس به، وقد سمعت موثق سماعة، أما صحيح
~~ابن مسلم (1) فهو " الحمد لله نحمده ونستعينه ونستغفره ونستهديه، ونعوذ
~~بالله من شرور أنفسنا ومن سيئات أعمالنا، من يهد الله فلا مضل له، ومن يضلل
~~فلا هادي له، وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا
~~عبده ورسوله، انتجبه لولايته واختصه برسالته وأكرمه بالنبوة أمينا على
~~غيبه، ورحمة للعالمين، وصلى الله على محمد وآله وعليهم
# PageV11P217
# السلام، أوصيكم عباد الله بتقوى الله، وأخوفكم من عقابه، فإن الله ينجي
~~من اتقاه بمفازتهم، لا يمسهم السوء ولاهم يحزنون، ويكرم من خافه، يقيهم
~~شرما خافوا، ويلقيهم نضرة وسرورا، وأرغبكم في كرامة الله الدائمة، وأخوفكم
~~عقابه الذي لا انقطاع له ولا نجاة لمن استوجبه، فلا تغرنكم الدنيا ولا
~~تركنوا إليها، فإنها دار غرور ms03694 كتب الله عليها وعلى أهلها الفناء، فتزودوا
~~منها الذي أكرمكم الله به من التقوى والعمل الصالح، فإنه لا يصل إلى الله
~~من أعمال العباد إلا ما خلص منها، ولا يتقبل الله إلا من المتقين، وقد
~~أخبركم الله عن منازل من آمن وعمل صالحا، وعن منازل من كفر وعمل في غير
~~سبيله، وقال: " ذلك يوم مجموع له الناس، وذلك يوم مشهود، وما نؤخره إلا
~~لأجل معدود، يوم يأتي لا تكلم نفس إلا بإذنه، فمنهم شقي وسعيد، فأما الذين
~~شقوا ففي النار لهم فيها زفير وشهيق خالدين فيها ما دامت السماوات والأرض
~~إلا ما شاء ربك، إن ربك فعال لما يريد، وأما الذين سعدوا ففي الجنة خالدين
~~فيها ما دامت السماوات والأرض إلا ما شاء ربك عطاء غير مجذوذ " (1) نسأل
~~الله الذي جمعنا لهذا الجمع أن يبارك لنا في يومنا هذا، وأن يرحمنا جميعا
~~إنه على كل شئ قدير، إن كتاب الله أصدق الحديث، وأحسن القصص، قال الله
~~تعالى: " وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم ترحمون " (2) فاسمعوا
~~طاعة الله وأنصتوا ابتغاء رحمته، ثم اقرأ سورة من القرآن، وادع ربك، وصل
~~على النبي وسلم، وادع للمؤمنين والمؤمنات ثم تجلس قدر ما تمكن هنيئة، ثم
~~تقوم وتقول: الحمد لله نحمده ونستعينه ونستغفره ونستهديه ونؤمن به ونتوكل
~~عليه ونعوذ بالله من شرور أنفسنا ومن سيئات أعمالنا، من يهد الله فلا مضل
~~له، ومن يضلل الله فلا هادي له، وأشهد أن لا إله إلا الله وحده
# PageV11P218
# لا شريك له، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله أرسله بالهدى ودين الحق ليظهره
~~على الدين كله ولو كره المشركون، وجعله رحمة للعالمين بشيرا ونذيرا وداعيا
~~إلى الله بإذنه وسراجا منيرا، من يطع الله ورسوله فقد رشد، ومن يعصهما فقد
~~غوى، أوصيكم عباد الله بتقوى الله الذي ينفع بطاعته من أطاعه، والذي يضر
~~بمعصيته من عصاه، الذي إليه معادكم وعليه حسابكم، فإن التقوى وصية الله
~~فيكم وفي الذين من قبلكم، قال الله تعالى:
# " ولقد وصينا الذين أوتوا الكتاب من قبلكم ms03695 وإياكم أن اتقوا الله، وإن
~~تكفروا فإن لله ما في السماوات وما في الأرض وكان الله غنيا حميدا (1) "
~~انتفعوا بموعظة الله وألزموا كتابه، فإنه أبلغ الموعظة وخير الأمور المعاد
~~عاقبة، ولقد اتخذ الله الحجة، فلا يهلك من هلك إلا عن بينة، ولا يحيي من حي
~~إلا عن بينة، وقد بلغ رسول الله (صلى الله عليه وآله) الذي أرسل به،
~~فألزموا وصيته وما ترك فيكم من بعده من الثقلين كتاب الله وأهل بيته (عليهم
~~السلام) الذين لا يضل من تمسك بهما، ولا يهتدي من تركهما، اللهم صل على
~~محمد عبدك ورسولك سيد المرسلين وإمام المتقين ورسول رب العالمين، ثم تقول:
~~اللهم صل على علي أمير المؤمنين ووصي رسول رب العالمين، ثم تسمي الأئمة
~~(عليهم السلام) حتى تنتهي إلى صاحبك، ثم تقول: اللهم افتح له فتحا يسيرا
~~وانصره نصرا عزيزا، اللهم أظهر به دينك وسنة نبيك (صلى الله عليه وآله) حتى
~~لا يستخفي بشئ من الحق مخافة أحد من الخلق، اللهم إنا نرغب إليك في دولة
~~كريمة تعز بها الاسلام وأهله، وتذل بها النفاق وأهله، وتجعلنا فيها من
~~الدعاة إلى طاعتك والقادة إلى سبيلك، وترزقنا فيها كرامة الدنيا والآخرة،
~~اللهم ما حملتنا من الحق فعرفناه، وما قصرنا عنه فعلمناه، ثم يدعو الله على
~~عدوه، ويسأل لنفسه وأصحابه، ثم يرفعون أيديهم فيسألون الله حوائجهم كلها
~~حتى إذا فرغ من ذلك قال: اللهم استجب لنا، ويكون آخر
# PageV11P219
# كلامه أن يقول: إن الله يأمر بالعدل والاحسان وإيتاء ذي القربى، وينهى عن
~~الفحشاء والمنكر والبغي يعظكم لعلكم تذكرون (1) ثم تقول: اللهم اجعلنا ممن
~~تذكر فتنفعه الذكرى، ثم ينزل ".
# وأما خطبتا أمير المؤمنين (عليه السلام) فالأولى (2) " الحمد لله أهل
~~الحمد ووليه ومنتهى الحمد ومحله البدئ البديع الأجل الأعظم الأعز الأكرم
~~المتوحد بالكبرياء، والمتفرد بالآلاء القاهر بعزه، والمتسلط بقهره الممتنع
~~بقوته، والمتعالي فوق كل شئ بجبروته، المحمود بامتنانه وباحسانه، المتفضل
~~بعطائه وجزيل فوائده، المتوسع برزقه المسبغ بنعمته، نحمده على آلائه وتظاهر
~~نعمائه حمدا يزن عظمة جلاله ويملأ قدر ms03696 آلائه وكبريائه، وأشهد أن لا إله إلا
~~الله وحده لا شريك له الذي كان في أوليته متقادما، وفي ديموميته مسيطرا،
~~خضع الخلائق بوحدانيته وربوبيته وقديم أزليته، ودانوا لدوام أبديته، وأشهد
~~أن محمدا (صلى الله عليه وآله) عبده ورسوله وخيرته من خلقه، اختاره بعلمه،
~~واصطفاه لوحيه، وائتمنه على سره، وارتضاه لخلقه، وانتدبه لعظيم أمره ولضياء
~~معالم دينه ومناهج سبيله ومفتاح وحيه، وسببا لباب رحمته، ابتعثه على حين
~~فترة من الرسل، وهدأة من العلم، واختلاف من الملل، وضلال عن الحق، وجهالة
~~بالرب، وكفر بالبعث والوعد، أرسله إلى الناس أجمعين رحمة للعالمين بكتاب
~~كريم قد فضله وفصله وبينه وأوضحه وأعزه وحفظه من أن يأتيه الباطل من بين
~~يديه ومن خلفه، تنزيل من حكيم حميد ضرب للناس فيه الأمثال، وصرف فيه الآيات
~~لعلهم يعقلون، أحل فيه الحلال، وحرم فيه الحرام، وشرع فيه الدين لعباده
~~عذرا ونذر لئلا يكون للناس على الله حجة بعد الرسل، ويكون بلاغا لقوم
~~عابدين، فبلغ رسالته وجاهد في
# PageV11P220
# سبيله وعبده حتى أتاه اليقين صلى الله عليه وآله تسليما كثيرا، أوصيكم
~~عباد الله وأوصي نفسي بتقوى الله الذي ابتدأ الأمور بعلمه، وإليه يصبر غدا
~~معادها، وبيده فناؤها وفناؤكم، وتصرم أيامكم وفناء آجالكم وانقطاع مدتكم،
~~فكأن قد زالت عن قليل عنا وعنكم كما زالت عن من كان قبلكم، فاجعلوا عباد
~~الله اجتهادكم في هذه الدنيا التزود من يومها القصير ليوم الآخرة الطويل،
~~فإنها دار عمل، والآخرة دار القرار والجزاء، فتجافوا عنها، فإن المغتر من
~~اغتر بها، لن تعدو الدنيا إذا تناهت إليها أمنية أهل الرغبة فيها المحبين
~~لها المطمئنين إليها المفتونين بها أن تكونوا كما قال الله تعالى: " كماء
~~أنزلناه من السماء فاختلط به نبات الأرض مما يأكل الناس والأنعام " الآية
~~(1) مع أنه لم يصب امرئ منكم في هذه الدنيا خيره إلا أورثته غيره، ولا يصبح
~~فيها في جناح أمن إلا وهو يخاف فيها نزول جائحة أو تغير نعمة أو زوال
~~عافية، مع أن الموت من وراء ذلك وهول المطلع والوقوف بين ms03697 يدي الحكم العدل،
~~تجزى كل نفس بما عملت، ليجزي الذين أساؤا بما عملوا، ويجزي الذين أحسنوا
~~بالحسنى، فاتقوا الله تعالى وسارعوا إلى رضوان الله، والعمل بطاعته،
~~والتقرب إليه بكل ما فيه الرضا، فإنه قريب مجيب، جعلنا الله وإياكم ممن
~~يعمل بمحابه ويجتنب سخطه، وإن أحسن القصص وأبلغ الموعظة وأنفع التذكر كتاب
~~الله تعالى، قال الله تعالى: " وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم
~~ترحمون " (2) أستعيذه بالله من الشيطان الرجيم، بسم الله الرحمان الرحيم
~~والعصر إن الانسان لفي خسر إلا الذين آمنوا وعملوا الصالحات وتواصوا بالحق
~~وتواصوا بالصبر " إن الله وملائكته يصلون على النبي، يا أيها الذين آمنوا
~~صلوا عليه وسلموا تسليما " (3) اللهم صل على محمد وآل محمد، وبارك على محمد
~~وآل محمد، وتحنن على
# PageV11P221
# محمد وآل محمد، وسلم على محمد وآل محمد كأفضل ما صليت وباركت وترحمت
~~وتحننت وسلمت على إبراهيم وآل إبراهيم إنك حميد مجيد، اللهم أعط محمدا
~~الوسيلة والشرف والفضيلة والمنزلة الكريمة، اللهم اجعل محمدا وآل محمد أعظم
~~الخلائق كلهم شرفا يوم القيامة، وأقربهم منك مقعدا، وأوجههم عندك يوم
~~القيامة جاها، وأفضلهم عندك منزلة ونصيبا، اللهم أعط محمدا (صلى الله عليه
~~وآله) أشرف المقام وحباء السلام وشفاعة الاسلام، اللهم وألحقنا به غير
~~خزايا ولا ناكثين ولا نادمين ولا مبدلين إله الحق آمين ثم جلس قليلا، ثم
~~قام فقال: الحمد لله أحق من خشي وحمد، وأفضل من اتقي وعبد، وأولى من عظم
~~ومجد، نحمده لعظيم غنائه وجزيل عطائه وتظاهر نعمائه وحسن بلائه، ونؤمن
~~بهداه الذي لا يخبو ضياؤه، ولا يهمد سناؤه، ولا يوهن عراؤه، ونعوذ بالله من
~~سوء كل الريب وظلم الفتن، ونستغفره من مكاسب الذنوب، ونستعصمه من مساوي
~~الأعمال ومكاره الآمال والهجوم في الأهوال ومشاركة أهل الريب والرضا بما
~~يعمل الفجار في الأرض بغير الحق، اللهم اغفر لنا وللمؤمنين والمؤمنات
~~الأحياء منهم والأموات الذين توفيتهم على دينك وملة نبيك صلى الله عليه
~~وآله اللهم تقبل حسناتهم وتجاوز عن سيئاتهم وأدخل عليهم الرحمة والمغفرة
~~والرضوان، واغفر للأحياء من المؤمنين ms03698 والمؤمنات الذين وحدوك وصدقوا رسلك،
~~وتمسكوا بدينك وعملوا بفرائضك واقتدوا بنبيك، وسنوا سنتك، وأحلوا حلالك،
~~وحرموا حرامك، وخافوا عقابك ورجوا ثوابك، ووالوا أوليائك، وعادوا أعدائك،
~~اللهم اقبل حسناتهم وتجاوز عن سيئاتهم، وأدخلهم برحمتك في عبادك الصالحين
~~إله الحق آمين ".
# والثانية " الحمد لله الولي الحميد الحكيم المجيد الفعال لما يريد علام
~~الغيوب، وخالق الخلق، ومنزل القطر، ومدبر أمر الدنيا والآخرة، ووارث
~~السماوات والأرض
# PageV11P222
# الذي عظم شأنه، فلا شئ مثله، تواضع كل شئ لعظمته، وذل كل شئ لعزته،
~~واستسلم كل شئ لقدرته، وقر كل شئ قراره لهيبته، وخضع كل شئ لملكته (1)
~~وربوبيته الذي يمسك السماء أن تقع على الأرض إلا بإذنه، وأن تقوم الساعة
~~إلا بأمره وأن يحدث في السماوات والأرض شئ إلا بعلمه، نحمده على ما كان،
~~ونستعينه من أمرنا على ما يكون، ونستغفره ونستهديه، ونشهد أن لا إله إلا
~~الله وحده لا شريك له ملك الملوك، وسيد السادات، وجبار الأرض والسماوات،
~~القهار الكبير المتعال، ذو الجلال والاكرام، ديان يوم الدين، رب آبائنا
~~الأولين، ونشهد أن محمدا (صلى الله عليه وآله) عبده ورسوله، أرسله بالحق
~~داعيا إلى الحق، وشاهدا على الخلق، فبلغ رسالات ربه كما أمره لا متعديا ولا
~~مقصرا، وجاهد في الله أعداءه لا وانيا ولا ناكلا ونصح له في عباده صابرا
~~محتسبا، فقبضه الله إليه وقد رضي عمله، وتقبل سعيه، وغفر ذنبه صلى الله
~~عليه وآله وسلم، أوصيكم عباد الله بتقوى الله، واغتنام ما استطعتم عملا به
~~من طاعته في هذه الأيام الخالية، وبالرفض لهذه الدنيا التاركة لكم وإن لم
~~تكونوا تحبون تركها، والمبلية لكم وإن كنتم تحبون تجديدها، فإنما مثلكم
~~ومثلها كركب سلكوا سبيلا فكأن قد قطعوه، وأفضوا إلى علم فكأن قد بلغوه، وكم
~~عسى المجري إلى الغاية أن يجري إليها حتى يبلغها، وكم عسى أن يكون بقاء من
~~له يوم لا يعدوه، وطالب حثيث في الدنيا يحدوه حتى يفارقها، فلا تتنافسوا في
~~عز الدنيا وفخرها، ولا تعجبوا بزينتها ونعيمها، ولا تجزعوا من ضرائها
~~وبؤسها، فإن عز الدنيا ms03699 وفخرها إلى انقطاع، وإن زينتها ونعيمها إلى زوال،
~~وإن ضرها وبؤسها إلى نفاد، وكل مدة منها إلى منتهى وكل حي منها إلى فناء
~~وبلاء، أوليس لكم في آثار الأولين وفي آبائكم الماضين معتبر
# PageV11P223
# وتبصرة إن كنتم تعقلون، ألم تروا إلى الماضين منكم لا يرجعون، وإلى الخلف
~~الباقين منكم لا يقفون قال الله تبارك وتعالى: " وحرام على قرية أهلكناها
~~أنهم لا يرجعون " (1) وقال: " كل نفس ذائقة الموت، وإنما توفون أجوركم يوم
~~القيامة، فمن زحزح عن النار وأدخل الجنة فقد فاز، وما الحياة الدنيا إلا
~~متاع الغرور " (2) أو لستم ترون إلى أهل الدنيا وهم يصبحون ويمسون على
~~أحوال شتى، فميت يبكي، وآخر يعزى، وصريع يتلوى، وعائد معود، وآخر بنفسه
~~يجود، وطالب الدنيا والموت يطلبه، وغافل وليس بمغفول عنه، وعلى أثر الماضين
~~يمضي الباقي، والحمد لله رب العالمين رب السماوات السبع ورب الأرضين السبع،
~~ورب العرش العظيم الذي يبقى ويفنى ما سواه، وإليه يؤول الخلق ويرجع الأمر،
~~ألا أن هذا اليوم يوم جعله الله لكم عيدا، وهو سيد أيامكم، وأفضل أعيادكم،
~~وقد أمركم الله في كتابه بالسعي فيه إلى ذكره، فلتعظم رغبتكم فيه، ولتخلص
~~نيتكم فيه، وأكثروا فيه التضرع والدعاء ومسألة الرحمة والغفران، فإن الله
~~عز وجل يستجيب لكل مؤمن دعاه، ويورد النار من عصاه وكل مستكبر عن عبادته،
~~قال الله عز وجل: " ادعوني أستجب لكم، إن الذين يستكبرون عن عبادتي سيدخلون
~~جهنم داخرين " (3) وفيه ساعة مباركة لا يسأل الله عبد مؤمن فيها شيئا إلا
~~أعطاه، والجمعة واجبة على كل مؤمن إلا على الصبي والمريض والمجنون والشيخ
~~الكبير والأعمى والمسافر والمرأة والعبد المملوك ومن كان على رأس فرسخين،
~~غفر الله لي ولكم سالف ذنوبنا فيما خلا من أعمارنا، وعصمنا وإياكم من
~~اقتراف الآثام بقية أيام دهرنا، إن
# PageV11P224
# أحسن الحديث وأبلغ المواعظ كتاب الله عز وجل، أعوذ بالله من الشيطان
~~الرجيم، إن الله هو الفتاح العليم، بسم الله الرحمن الرحيم، ثم يبدأ بعد
~~الحمد بقل هو الله أحد أو بقل يا أيها الكافرون أو ms03700 بإذا زلزلت الأرض
~~زلزالها أو بألهاكم التكاثر أو بالعصر، وكان مما يدوم عليه قل هو الله أحد،
~~ثم يجلس جلسة خفيفة، ثم يقول فيقول: الحمد لله نحمده ونستعينه ونؤمن به
~~ونتوكل عليه، ونشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأن محمدا عبده
~~ورسوله صلوات الله عليه وآله وسلامه ومغفرته ورضوانه، اللهم صل على محمد
~~عبدك ورسولك ونبيك صلاة نامية تامة زاكية ترفع بها درجته، وتبين بها فضله،
~~وصل على محمد وآل محمد، وبارك على محمد وآل محمد كما صليت وباركت وترحمت
~~على إبراهيم وآل إبراهيم، إنك حميد مجيد، اللهم عذب كفرة أهل الكتاب الذين
~~يصدون عن سبيلك، ويجحدون آياتك، ويكذبون رسلك، اللهم خالف بين كلمتهم، وألق
~~الرعب في قلوبهم، وأنزل عليهم ورجزك ونقمتك وبأسك الذي لا ترده عن القوم
~~المجرمين، اللهم انصر جيوش المسلمين وسراياهم ومرابطيهم في مشارق الأرض
~~ومغاربها إنك على كل شئ قدير، اللهم اغفر للمؤمنين والمؤمنات والمسلمين
~~والمسلمات، اللهم اجعل التقوى زادهم، والايمان والحكمة في قلوبهم، وأوزعهم
~~أن يشكروا نعمتك التي أنعمت عليهم، وأن يوفوا بعهدك الذي عاهدتهم إليه، إله
~~الحق وخالق الخلق، اللهم اغفر لمن توفي من المؤمنين والمؤمنات والمسلمين
~~والمسلمات، ولمن هو لاحق بهم من بعدهم منهم، إنك أنت العزيز الحكيم " إن
~~الله يأمر بالعدل والاحسان وإيتاء ذي القربى، وينهى عن الفحشاء والمنكر
~~والبغي، يعظكم لعلكم تذكرون " (1) اذكروا الله يذكركم فإنه ذاكر لمن ذكره،
~~واسألوا الله من رحمته وفضله فإنه لا يخيب عليه داع دعاه، ربنا آتنا في
~~الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار ".
# PageV11P225
# (و) كيف كان ففي المبسوط والنهاية والخلاف والمعتبر والذخيرة والكفاية
~~والشافية والمنظومة على ما عن بعضها أنه (يجوز إيقاعهما قبل زوال الشمس حتى
~~إذا فرغ زالت) بل ربما حكي عن الناهلي، بل قيل: إنه يلوح أو يظهر من الآبي
~~والشهيدين، قلت: في ذكرى أولهما بل في الخلاف الاجماع عليه، بل في الأولين
~~أنه ينبغي، بل في الوسيلة يجب، بل في كشف اللثام أنه يحتمله الاصباح
~~والمهذب ms03701 والمقنعة وفقه القرآن للراوندي، قلت: لعل احتمالها إرادة الجواز
~~أظهر خصوصا في مثل المقنعة التي هي نصب عين الشيخ، مع أنه ادعى الاجماع كما
~~عرفت، (وقيل) والقائل المعظم في الذكرى، والأشهر في التذكرة، والمشهور فيما
~~عن الروض (لا يصح إلا بعد الزوال) بل في ظاهر الغنية الاجماع عليه، وفي
~~المحكي عن السرائر هو الذي تقتضيه أصول المذهب، ويعضده الاعتبار والعمل في
~~جميع الأعصار، وحاشية المدارك للأستاذ الأكبر أنه الموافق لطريقة المسلمين
~~في الأعصار والأمصار، لأنهما بعد الأذان للصلاة كتابا (1) بل وسنة كخبر
~~حريز عن ابن مسلم (2) أنه سأله عن الجمعة فقال: " أذان وإقامة يخرج الإمام
~~بعد الأذان فيصعد المنبر فيخطب " وموثق سماعة (3) المتقدم ولا أذان للصلاة
~~قبل وقتها، وقد عرفت أن وقت هذه الصلاة الزوال، كما عرفت سابقا أنه لا أذان
~~قبل الوقت وإن جاز قبل الفجر أذان، ولبدليتهما عن الركعتين، ولتظافر النصوص
~~(4) باستحباب ركعتين عند الزوال أو الشك فيه قبل الفريضة، ولا يكونان بين
~~الخطبتين والصلاة اتفاقا فهما قبلهما، وللاحتياط وللتأسي.
# لكن قد يمنع وجوب إيقاعهما بعد الأذان، والآية غير دالة عليه قطعا، بل
# PageV11P226
# الظاهر الاتفاق على عدم الوجوب، وبه يخرج عن ظاهر الخبرين المضمر أولهما،
~~بل جزم في الذخيرة بمنع عدم مشروعية الأذان هنا قبل الزوال وإن أطنب في
~~الحدائق في رده، كما أنه يمنع ظهور أدلة البدلية فيما يشمل ما نحن فيه،
~~والحكم بأنه في صلاة حالهما لعله لأنه لانتظار الصلاة، ومن انتظرها كان
~~بحكم المصلي كما صرح به في خبر العيون (1) واستحباب الركعتين بعد فرض تسليم
~~الاتفاق المزبور يمكن تقييده بما إذا لم يخطب قبل الزوال، بل ربما احتمل
~~كونه ليس تقييدا، وأنه بتقديم الخطبتين اختار الترك، وعلى كل حال إنما يصلح
~~ردا للقائل بوجوبه أو استحبابه في وجه لا جوازه، فتأمل، والاحتياط ليس
~~بواجب عندنا، والمروي في صحيح ابن سنان (2) عن الصادق (عليه السلام) الذي
~~قد يظهر من المقنعة شهرته أو معلوميته عكس ذلك، قال " كان رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) يصلي الجمعة حين ms03702 تزول الشمس قدر شراك، ويخطب في الظل الأول
~~فيقول جبرائيل: يا محمد قد زالت الشمس فأنزل وصل ".
# بل قد يظهر منه دلالة النصوص (3) الموقتة لصلاة الجمعة أو الظهر يوم
~~الجمعة بالزوال، ضرورة كون المراد منها نفس الركعتين، ولعله لذا قال
~~المصنف: إنه أشهر في الروايات، وتأويل الصلاة بها وما في معناها أعني
~~الخطبة لكونها بدلا عن الركعتين خلاف الظاهر، كتأويل ما في الصحيح (4)
~~بالتأهب لها كما في التذكرة، وتأويل الظل الأول بأول الفئ كما عن المنتهى،
~~وتأويله بما قبل المثل من الفئ والزوال بالزوال عن المثل كما عن المختلف مع
~~أن الأخير كما في الذكرى وكشف اللثام وغيرهما يستلزم إيقاع الصلاة بعد خروج
~~وقتها عنده، قلت: إلا أن يأول الزوال بالقرب منه، أو يريد مثل
# PageV11P227
# الباقي من الظل الأول لا ذي الظل، لكن على كل حال هو خلاف ظاهر الخبر
~~المزبور إن لم يكن صريحه، خصوصا ما فيه من إخبار جبرئيل (عليه السلام)، ولا
~~ينافيه ما في صدره من قدر الشراك، إذ لعل زوال الشمس الذي هو ميلها عن
~~دائرة نصف النهار لا يتحقق إلا بذلك، والظاهر إرادة عرض الشراك، إذ هو
~~المناسب حينئذ لأخبار مثل جبرئيل بالزوال، فتأمل.
# (و) كيف كان فقد ظهر أن (الأول أظهر) وإن كان خلاف الأشهر، خصوصا بعد
~~اعتضاده بالاجماع المزبور، اللهم إلا أن يقال: المراد من الصحيح أنه كان
~~(عليه السلام) إذا أراد تطويل الخطبة للانذار والابشار والتبليغ والتذكير
~~كان يشرع فيها قبل الزوال ولم ينوها خطبة الصلاة، حتى إذا زالت الشمس كان
~~بالواجب منها للصلاة ثم ينزل فيصلي وقد زالت بقدر شراك، ولا بعد في توقيت
~~الصلاة بأول الزوال مع وجوب تأخر مقدماتها عنه، بل هو من الشيوع بمكان،
~~وخصوصا الخطبة التي هي الجزء منها، لكن لا داعي إلى شئ من ذلك، نعم لا ريب
~~في عدم وجوب ذلك لمعارضة التأسي بما سمعت من الأدلة السابقة التي سيقت لنفي
~~الجواز، وقد عرفت ما فيه إلا أنه لا ينكر ظهورها في نفي الوجوب، مضافا ms03703 إلى
~~إطلاق الأدلة، والله أعلم.
# (و) المشهور نقلا وتحصيلا أنه (يجب أن تكون الخطبة مقدمة على الصلاة)
~~شهرة عظيمة لا بأس بدعوى الاجماع معها، بل في كشف اللثام استظهار دعواه،
~~كما في المحكي عن المنتهى نفي العلم بالمخالف فيه، بل عن مجمع البرهان نفي
~~الخلاف للسيرة القطعية والتأسي بفعل النبي (صلى الله عليه وآله) المعلوم
~~بالنصوص (1) والسيرة القطعية على وجه يقتضي الوجوب، مضافا إلى مضمر ابن
~~مسلم وموثق سماعة المتقدمين وغيرهما من النصوص المشتملة على بيان الكيفية
~~التي هي إن لم تدل على الشرطية فلا ريب في استفادة
# PageV11P228
# كون المعروف منها ذلك بحيث تنصرف إليه الاطلاقات، فلا مقتضي حينئذ لصحة
~~غيره.
# ومن العجيب اعتبار الصدوق في الفقيه والمقنع والهداية والعيون والعلل
~~تأخيرهما في الصحة مرسلا (1) عن الصادق (عليه السلام) " إن أول من قدم
~~الخطبة على تأخيرهما يوم الجمعة عثمان " وعليه نزل نصوص التقديم، وهو من
~~العجائب، ويمكن كون أصل الخبر قدم الصلاة على الخطبة أو العيد بدل الجمعة
~~كما هو المعروف بدعته فيه، أو كان العيد يوم الجمعة فعبر به عنه أو غير ذلك
~~مما لا ينكر ارتكابه في مثل الخبر المزبور، لشذوذه ومخالفته المعلوم من
~~المذهب بل الضروري منه بل من الدين.
# بل قد عرفت أن الواجب التقديم فضلا عن الجواز وأنه شرط مع ذلك مع ذلك
~~(فلو بدأ بالصلاة لم تصح الجمعة) لما سمعته، وما عن بعض متأخري المتأخرين
~~من التوقف في الشرطية أو فيها وفي الوجوب إن لم يكن إجماعا في غير محله
~~قطعا، بل لا فرق كما في جامع المقاصد بين العامد والناسي، نعم قد يقال
~~بالاجتزاء خصوصا في الناسي بإعادة الصلاة فقط بعد الخطبتين مع بقاء الوقت،
~~ضرورة حصول الترتيب به، مع أنه يمكن منعه في العامد المشرع في ابتداء
~~النية، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# (ويجب أن يكون الخطيب قائما وقت إيراده مع القدرة) إجماعا في الخلاف
~~والتذكرة وجامع المقاصد والغرية وإرشاد الجعفرية والروض وظاهر كشف الحق
~~والمدارك على ما عن بعضها إن لم يكن ms03704 محصلا، واستدل عليه جماعة بقول الصادق
~~(عليه السلام) في صحيح معاوية (2): " إن أول من خطب وهو جالس معاوية - إلى
~~أن قال -:
# الخطبة وهو قائم خطبتان يجلس بينهما يجلس بينهما جلسة لا يتكلم فيها قدر
~~ما يكون فصل بين الخطبتين " وفيه نظر، والأولى الاستدلال عليه بالبدلية عن
~~الركعتين، وباطلاق الأمر
# PageV11P229
# بالقيام في موثق سماعة ومضمر ابن مسلم السابقين وغيرهما، وباطلاق الأمر
~~بالجلوس بين الخطبتين في صحيح عمر بن يزيد (1) وغيره من النصوص، إذ الأصل
~~في الواجب كونه مطلقا، ولا يتم حينئذ إلا بالقيام، فيجب فيها جميعها، لعدم
~~القول بالفصل، على أنه المنساق من الجلوس بينهما، وبخبر أبي بصير (2) أنه
~~سأل " عن الجمعة كيف يخطب الإمام؟ قال: يخطب قائما، إن الله يقول: وتركوك
~~قائما " (3) بل قد يستفاد منه حينئذ هنا صحة الاستدلال على الوجوب بالتأسي،
~~ومن المعلوم أن فعله (عليه السلام) وفعل أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~والحسن والصحابة القيام فيهما.
# نعم قد يتوقف في وجوب الطمأنينة فيه وإن صرح جماعة به، بل في الحدائق
~~قالوا، لكن دليلها منحصر في البدلية المزبورة، وشمولها لنحو ذلك محل نظر،
~~ولم يثبت استدامة النبي والأئمة (عليهم الصلاة والسلام) عليها بل ربما كان
~~الظن بخلافها إذا طالت الخطبة بالوعظ ونحوه.
# أما مع العجز ولو بمستند فقد صرح جماعة بجواز الجلوس حينئذ، بل هو
~~المشهور على الظاهر بل قيل: إن ظاهرهم الاجماع عليه، بل ربما ظهر ذلك أيضا
~~من المدارك فيما تسمعه، بل عن الشيخ نجيب الدين أن شيخه المدقق صاحب
~~المعالم ادعى الاجماع على ذلك، وكأنه كذلك مع تعذر الاستخلاف، كما أنه
~~الأقوى مطلقا، لظهور ما دل على الشرطية في حال الاختيار، فيبقى الاطلاق
~~حينئذ سالما، ولأنه قد يشعر به صحيح عمر بن يزيد (4) السابق باعتبار عدم
~~الانكار فيه على معاوية، وذكره حكم الخطبة في حال القيام الذي قد يشعر بأن
~~لها حالا آخر غيره، وهو ما حكاه عن معاوية، ولأولوية الصلاة منهما في
~~اعتبار القيام وقد قام الجلوس مقامه مع العجز، بل مقتضى بدليتهما عن
~~الركعتين ms03705
# PageV11P230
# الأخيرتين جريان ذلك فيهما، بل يجري جميع ما عرفته في الصلاة من التجدد
~~في الأثناء ومن قيام الاضطجاع ونحو ذلك فيهما، اللهم إلا أن يفرق بأن
~~اللازم هنا مراعاة بدليتهما عن ركعتي الإمام، فلا يجوز حينئذ الجلوس فيهما،
~~بل يتعين حينئذ الاستخلاف، ولعله لذا جعل الاستنابة أولى في المحكي عن
~~نهاية الإحكام والموجز وكشفه وإن جوز فيها الجلوس، وجامع المقاصد والغربة
~~وإرشاد الجعفرية أحوط، بل في التذكرة هل يجب الاستنابة حينئذ؟ إشكال، لكن
~~لا ريب أن الأقوى الأول لما عرفت، مع عدم ثبوت البدلية على الوجه المزبور،
~~نعم لا ريب أن الاستخلاف أحوط لكن فيهما وفي الصلاة، وإن كان الأقوى جوازه
~~فيهما فقط مع الاضطرار، لعدم ما يصلح للشرطية المقتضية لسقوط الجمعة وتقييد
~~الاطلاقات، أما مع الاختيار فيشك في حصول البراءة بعد ظهور موارد النصوص في
~~الاتحاد، فلا وثوق ولا اطمئنان بإرادة مثله من الاطلاق، وليس ذا من التقييد
~~كي ينافي ما سمعته حال الاضطرار، كما أن ظهور المورد في النصوص في الاتحاد
~~ليس تقييدا ليحمل عليه إطلاق غيرهما كما توهمه في الحدائق، فتأمل جيدا فإنه
~~دقيق نافع في مقامات عديدة تقع من الأصحاب، وربما شدد النكير عليهم غفلة عن
~~حقيقة الحال في الاطلاقات وكيفية إفادتها.
# وقد اعترف الفاضل في المحكي عن منتهاه هنا بظهور عبارات الأصحاب في اتحاد
~~المتولي للخطبة والإمامة، قال: " الذي يظهر من عبارات الأصحاب أن المتولي
~~للخطبة هو الإمام، فلا يجوز أن يخطب واحد ويصلي آخر، ولم أقف فيه على نص
~~صريح لهم، لكن الأقرب ذلك إلا لضرورة " وقال في الذكرى: " لو غاير الإمام
~~الخطيب ففي الجواز نظر، من مخالفته لما عليه السلف، ومن انفصال كل عن
~~الأخرى، ولأن غاية الخطبتين أن يكونا كركعتين، ويجوز الاقتداء بإمامين في
~~صلاة واحدة، وذهب الراوندي في أحكام القرآن إلى الأول، ولعله الأقرب إلا
~~لضرورة " وكأنه أشار PageV11P231
# بالوجه الثاني من النظر إلى ما عن نهاية الفاضل من جواز التعدد، وعن
~~الجعفرية وإرشادها موافقته عليه، وفي جامع المقاصد أن فيه قوة ms03706 للأمرين
~~المزبورين، وفيه أن الانفصال أعم من جواز الاستخلاف، كما أن عدمه أعم من
~~عدم جوازه، ضرورة إمكان القول به حتى على عدم الانفصال، لعدم توجه الخطاب
~~بالجمعة إلى واحد بخصوصه بل إلى مجموع العدد، فالعمدة حينئذ في نفي الشرطية
~~الاطلاقات التي عرفت ضعف التعويل عليها في الفرض، خصوصا بعد ما سمعته من
~~المنتهى، وعن المصابيح أن المشهور المنع، وجواز الاقتداء بإمامين في صلاة
~~الجمعة يمكن منعه في الاختيار أيضا، ولو سلم فهو الدليل بخصوصه لا لمثل هذه
~~الاطلاقات التي لا يجسر في البراءة عن الشغل بها، وأولى منه منعا التعدد في
~~نفس الخطبة وإن كان مقتضى ما ذكروه من التعليل جوازه أيضا، فتأمل جيدا،
~~هذا.
# وفي المدارك أنه " لو خطب جالسا مع القدرة بطلت صلاة من علم به من
~~المأمومين، أما من لم يعلم بحاله فقد قطع الأصحاب بصحة صلاته وإن رأوه
~~جالسا، بناء على الظاهر من أن قعوده للعجز وإن تجدد العلم بعد الصلاة كما
~~لو بان أن الإمام محدث، وهو مشكل لعدم الاتيان بالمأمور به على وجهه، وخروج
~~المحدث بنص خاص لا يقتضي إلحاق غيره به " ونحوه عن مصابيح الظلام، قلت:
~~يمكن أن يستفاد مما ورد في المحدث وغيره أن المعتبر في صحة صلاة المأموم
~~صحة صلاة الإمام ظاهرا، فلا يقدح حينئذ تبين فسادها بعد ذلك، لاقتضاء الأمر
~~الاجزاء، وهو الأقوى، واحتمال أن البطلان هنا لفوات الشرط بالنسبة إلى
~~المأمومين لاعتبار صحة الخطبة في صلاتهم لا في صلاة الإمام خاصة يدفعه أن
~~الظاهر عدم زيادة مدخليتها في صلاتهم عن مدخلية صلاته فيها، فإذا اجتزي
~~بالظاهر فيها ففي الخطبة بطريق أولى، على أن اقتضاء الأمر الاجزاء هنا لا
~~ينكر، PageV11P232
# لظهور الأدلة في البناء على الظاهر هنا في كل ما يتعلق بالغير، فمن
~~الغريب عدم تمسك سيد المدارك به في المقام، مع أن مذهبه في الاجزاء معلوم
~~في تخيل الأمر، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# (و) كيف كان في‍ (جب الفصل بين الخطبتين بجلسة) على المشهور بين الأصحاب
~~نقلا وتحصيلا، ms03707 بل في ظاهر الغنية الاجماع عليه، كما أن في المحكي عن
~~المنتهى " هو الظاهر من عبارات الأصحاب والأخبار " وكشف الرموز " أن كلام
~~الأصحاب يدل على الوجوب " والرياض " الأشهر بل عليه عامة من تأخر مع عدم
~~ظهور قائل بالاستحباب صريحا بين الطائفة " قلت: ولعله كذلك إذ لم أجد إلا
~~ما في النهاية وعن المهذب من أنه ينبغي، وفي النافع وعن التنقيح التردد،
~~وأن الوجوب أحوط، وفي المعتبر احتمال الاستحباب، لأن فعل النبي (صلى الله
~~عليه وآله) كما يحتمل أن يكون تكليفا يحتمل أنه للاستراحة، ونحوه عن
~~المنتهى، لكن قد يريد الأولان الوجوب من اللفظ المزبور، بل هو مراد الأول
~~قطعا، لأنه عطفه على معلوم الوجوب، وعطف عليه ما هو كذلك فقال: وينبغي أن
~~يخطب الخطبتين ويفصل بينهما بجلسة ويقرأ سورة خفيفة، والدليل غير منحصر
~~بفعل النبي (صلى الله عليه وآله) كي يناقش فيه بما عرفت وبأنه أعم من
~~الوجوب، واشتراط التأسي بمعرفة الوجه وإدخاله في الكيفية ونحو ذلك مما يمكن
~~دفعه، بل هو الأمر به في النصوص المستفيضة التي تقدم شطر منها، واحتمال
~~إرادة مطلق الفصل من الجلوس فيها كما عساه يومي إليه صحيح معاوية (1) لا
~~ينافي ظهور كونه بالجلوس من غيره، فلا إشكال حينئذ في شرطيته فضلا عن
~~وجوبه.
# بل ظاهر المصنف وغيره وجوب أن تكون الجلسة (خفيفة) وهو كذلك إذا فات
~~بالطول التوالي المعتبر الذي يمكن استفادته من النص والفتوى، فتبطل الخطبة
~~الماضية
# PageV11P233
# حينئذ قطعا، والتردد فيه من ثاني الشهيدين في المحكي عن روضه في غير
~~محله، بل قد يقال بوجوب الخفة وإن لم يفت الموالاة لظاهر صحيح معاوية في
~~المقام وخبره في العيد (1) وصحيح محمد بن مسلم (2) المشتمل على الخطبة
~~وغيرها وإن اختلفت في التعبير بالقليل والهنيئة والخفية وقدر الفصل ونحو
~~ذلك، وفي حسن ابن مسلم (3) تقديرها بمقدار قراءة قل هو الله أحد، وظاهر
~~جماعة حمله على الندب، وهو كذلك، لاجزاء الأقل وصدق الخفة بالأزيد، وعلى كل
~~حال فوجوب الخفة متجه، لكن في الروض أنه لو أطالها بما ms03708 لا يخل بالموالاة لم
~~يضر، وهو لا يخلو من وجه، وفي وجوب الطمأنينة في هذا الجلوس ما سمعته في
~~القيام وإن صرح به في المدارك أيضا، كما أنه عن جماعة أنه لا يتكلم حاله،
~~للنهي عنه في الصحيح المزبور، لكن المحتمل كما في المدارك وغيرها إرادة
~~النهي عن التكلم بشئ من الخطبة حاله: وطريق الاحتياط غير خفي ولو عجز عن
~~القعود فعن جماعة أنه يفصل بسكتة، وفي التذكرة فإن قدر على الاضطجاع
~~فاشكال، أقربه الفصل بالسكتة أيضا مع احتمال الفصل بالضجعة، قلت:
# كان منشأه بدلية الاضطجاع عن الجلوس في الصلاة، وهو كما ترى تخريج، كما
~~أنه قد يناقش في تعيين السكتة بأنه لا دليل عليه، فالمتجه وجوب ما يحصل به
~~الفصل به أو بغيره كما أومأ إليه صحيح معاوية المتقدم سابقا، ومنه يعلم ما
~~في المحكي عن المنتهى ونهاية الإحكام والموجز وكشفه والروض وغيرها من أنه
~~لو خطب جالسا تعين الفصل بالسكتة، وفي التذكرة احتمال الضجعة، وضعفه في
~~المدارك، ونفاها في المحكي عن النهاية، وقد
# PageV11P234
# عرفت قوة كون المدار على ما يتحقق به الفصل، والله أعلم.
# (وهل الطهارة شرط فيهما؟ فيه تردد) ينشأ من التأسي المعتضد بالعمل في
~~سائر الأعصار كما عن نهاية الإحكام، والاحتياط في البراءة عن الشغل
~~اليقيني، ووجوب الموالاة بينهما وبين الصلاة، وكونهما ذكرا هو شرط في
~~الصلاة، وبدليتهما من الركعتين فيكونان بحكمهما، ولوجوب الطهارة عند فعلهما
~~بقدرهما فكذا في بدلهما، ومرسل الفقيه (1) عن أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~" لا كلام والإمام يخطب، ولا التفات إلا كما يحل في الصلاة، وإنما جعلت
~~الجمعة ركعتين لأجل الخطبتين، جعلتا مكان الركعتين الأخيرتين فهي صلاة حتى
~~ينزل الإمام " ورواه في كشف اللثام عن الصدوق " فهما " لكن لم نتحققه (2)
~~وقول الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن سنان (3) " إنما جعلت الجمعة ركعتين
~~لأجل الخطبتين، فهي صلاة حتى ينزل الإمام " لعود الضمير عليهما وإن أفرد
~~للمطابقة للخبر، وتعذر الحقيقة يوجب إرادة المماثلة في الأحكام أو الظاهرة
~~إلا ما أخرجه الدليل، ومن الأصل بناء على ms03709 جريانه في نحو ذلك، والاطلاق،
~~وكونهما ذكرا، وذكر الله حسن على كل حال، مع ضعف ما تقدم كما ستعرف.
# (و) من هنا قال المصنف هنا وفي النافع والمعتبر (الأشبه أنها غير شرط)
~~وفاقا للسرائر وكشف الرموز والقواعد والمختلف والتبصرة والذخيرة والشافعية
~~وظاهر تركه في النهاية والجملين والغنية والإشارة والمراسم على ما حكي عن
~~بعضها لما عرفت، وعدم وجوب التأسي فيما لم يعلم وجهه ووجود الاطلاقات،
~~والأمر بالصلاة كصلاته
# PageV11P235
# (صلى الله عليه وآله) منزل على كيفية نفس الصلاة، والعمل بعد تسليمه أعم
~~من الوجوب فضلا عن الشرطية، والاحتياط معارض بأصالة البراءة حتى على القول
~~بالوضع للصحيح في وجه، على أن الاطلاق كاف، مع أن التحقيق الوضع للأعم
~~خصوصا في الفساد من جهة الشرط، على أن الخطبة ليست عبادة في وجه، وليست
~~مجملة بل لا حقيقة شرعية فيها، فيصح التمسك حينئذ باطلاقها وإن كانت هي
~~شرطا للصلاة الصحيحة المجملة لو قلنا به كما حقق ذلك كله في محله، ووجوب
~~المولاة بعد تسليمه لا يدل على الشرطية ضرورة إمكان فرضها مع عدم الخلل بها
~~فيما لو بقي من غسله مثلا جزء من جانبه الأيسر أو كان فرضه التيمم أو نحو
~~ذلك مما لا تفوت به الموالاة، واشتراط شرط الصلاة والمقدم عليها بالطهارة
~~ممنوع وإن كان ذكرا، كمنع اقتضاء البدلية ذلك، والطهارة إنما تجب بقدر
~~الركعتين عند فعلهما، والمرسل غير حجة عندنا، مع أنه يحتمل كالصحيح إرادة
~~تنزيلهما منزلة الصلاة لنزولهما (لتنزلهما خ ل) منزلة الركعتين وحكم الصلاة
~~في الثواب بالنسبة إلى الحاضرين، كما كشفه الرضا (عليه السلام) في المروي
~~عنه في العلل والعيون بسند معتبر قال: " إنما صارت صلاة الجمعة إذا كانت مع
~~الإمام ركعتين وإذا كانت بغير إمام ركعتين وركعتين لأن الناس يتخطون إلى
~~الجمعة من بعد، فأحب الله عز وجل أن يخفف عنهم لموضع التعب الذي صاروا
~~إليه، ولأن الإمام يحبسهم للخطبة وهم منتظرون للصلاة، ومن انتظر الصلاة فهو
~~في الصلاة " الحديث. وإرادة معاملة الحاضرين لهما معاملة الصلاة في التوجه
~~وعدم ms03710 الكلام كما أومأ إليه أمير المؤمنين (عليه السلام) فيما أرسله عنه في
~~الدعائم قال (2): " يستقبل الناس الإمام عند الخطبة بوجوههم، ويصغون إليه
~~ولا يتكلمون بل يستمعون فهم في الصلاة "
# PageV11P236
# وربما كان في مرسل الفقيه (1) إيماء إلى ذلك أيضا، بل يقوى الظن بقرينة
~~ما سمعته من الخبرين (2) أن الخبر (3) والصحيح (4) " فهم في صلاة حتى ينزل
~~الإمام " والتحريف من النساخ.
# وحينئذ لا بد من إرادة ذلك ونحوه، لأنه لا قائل باشتراط الطهارة بالنسبة
~~إليهم كما اعترف به ثاني الشهيدين، قال في المحكي من مسالكه: " ظاهر
~~الأصحاب أنها:
# أي الطهارة مختصة بالخطيب دون المأمومين " والروض " لم أقف على قائل
~~بوجوبها على المأموم " بل عن جماعة نقل ذلك عنه ساكتين عليه، بل قد يناقش
~~فيه على النسخة المزبورة أيضا بنحو ذلك، ضرورة ظهور كون المراد بقرينة
~~قوله: " حتى ينزل الإمام " الحكم بكونها صلاة بالنسبة للمأمومين، وقد عرفت
~~عدم الاشتراط بالنسبة إليهم، بل في كشف اللثام تبعا للمختلف احتمال كون
~~الفاء تعليلية: أي قامت الخطبتان مقام الركعتين لأنهما صلاة: أي دعاء كما
~~أنهما دعاء، قال: " وحمل الصلاة على الدعاء الذي هو معناه الحقيقي لغة أولى
~~من حملها على المجاز الشرعي الذي هو التشبيه بالصلاة " وإن كان قد يناقش
~~فيه بأن الدعاء في لسان المتشرعة مجاز شرعي أيضا.
# نعم قد يحتمل فيهما التشبيه في اقتضائهما وجوب الركعتين خاصة بقرينة
~~التفريع فإن قيامهما مقام ركعتين لا يستلزم أزيد من ذلك، بل في المختلف "
~~كما يحتمل عود الضمير إلى الخطبتين لمكان القرب كذا يحتمل عوده إلى الجمعة
~~لأجل الوحدة، وتكون الفائدة في التقييد بنزول الإمام أن الجمعة إنما تكون
~~صلاة معتدا بها مع الخطبة، وإنما تحصل الخطبة بنزول الإمام، فالحكم بكونها
~~صلاة إنما يتم مع نزول الإمام " وأشكله
# PageV11P237
# الشهيد في المحكي عن غاية المراد بأن " حتى " للغاية، ولا معنى للغاية
~~هنا، ولو قيل بأن " حتى " تعليلية مثل أسلمت حتى أدخل الجنة كان وجها، وبأن
~~الحكم على الجمعة بالصلاة تأكيد وعلى الخطبتين تأسيس، والحمل عليه أولى،
~~وبأن صدر الحديث ms03711 ظاهر في الحكم على الخطبتين لأنه تعليل لقصر الجمعة على
~~الركعتين مع أنها بدل.
# وفي كشف اللثام " قد توجه الغاية بكون المعنى فهي صلاة حتى ينزل، ثم هي
~~صلاة حتى يسلم، أي صلاة الجمعة صلاة الظهر انقسمت قسمين، فأحدهما الخطبتان
~~والآخر الركعتان، فإنما يدل على نزول الخطبتين منزلة الركعتين، وهو لا
~~يقتضي اشتراطهما بما يشترطان به، وحينئذ يكون الأول تأسيسا أيضا، ولا يخالف
~~الظاهر " قلت " لكن لا ينطبق على ما ذكره المختلف من فائدة التقييد، ضرورة
~~ظهوره في كون القيد للجمعة على معنى أن فريضة الجمعة إلى نزول الإمام تكون
~~صلاة وقبله خطبتين، إلا أن هذا لما كان من قبيل بيان الواضحات ذكر الفائدة
~~المزبورة للتقييد المذكور التي مرجعها إلى قول الصادق (عليه السلام) في خبر
~~أبي العباس (1): " لا جمعة إلا بخطبة، وإنما جعلت ركعتين لمكان الخطبتين "
~~وبه يندفع التأكيد ومخالفة الظاهر، ومن الغريب قوله:
# " ولو قيل " إلى آخره، ضرورة عدم انطباق ما نحن فيه على ما ذكره من
~~المثال.
# وكيف كان فلا ريب في ضعف الظن بإرادة المساواة في الأحكام، ويؤيده عدم
~~تعرضهم لباقي ما يعتبر في الصلاة من الأحكام الكثيرة فيها، بل في المعتبر -
~~بعد منع البدلية واحتمال أن التخفيف لمكان التطويل - قال: " ثم من المعلوم
~~أنه ليس حكمهما حكم الركعتين بدلالة سقوط اعتبار القبلة، وعدم اشتراط طهارة
~~الثوب، وعدم البطلان بكلام المتخاطب في أثنائها، وعدم افتقار إلى التسليم "
~~وظاهره أن ذلك كله من المسلمات، لكن في كشف اللثام " أن ما جعلها من
~~المسلمات لا نعرفها كذلك إلا الأول
# PageV11P238
# والأخير " قلت: لم نعرف أحدا ممن تقدم على المصنف اشترط شيئا منها،
~~وإطلاق اشتراط الطهارة في الخلاف والمحكي عن المبسوط والاصباح ووجوبها في
~~الوسيلة منصرف إلى الطهارة الحدثية، لأنها هي الحقيقة المتشرعية أو الشرعية
~~كما نص على وجوبها في الذكرى والدروس، لكن في التذكرة عن الشيخ اشتراط
~~الطهارة من الحدث والخبث، وعن النهاية شرط بعض علمائنا طهارة الحدث والبدن
~~والثوب والمكان من الخبث اتباعا لما جرت السنة عليه في ms03712 الأعصار، إلا أنه لم
~~نتحققه، نعم في المنتهى والبيان والميسية والمسالك والروضة على ما عن بعضها
~~وجوب الطهارة من الخبث، وهو صريح المنظومة وشرح المفاتيح أو كصريحهما، وفي
~~المفاتيح عن جامع الشرائع والايضاح وحواشي الشهيد والموجز وكشفه ورسالة
~~صاحب المعالم وشرحها والماحوذية ووجوب الطهارة من دون تنصيص على الشرطية
~~ولا على الخبث، وقد عرفت انصراف إطلاقها إلى الحدث.
# وقد بان لك كله ندرة القائل باشتراط الطهارة من الخبث وإن كان هو مقتضى
~~دليلهم، بل مقتضاه إثبات أحكام كثيرة، خصوصا إذا جعلوا حكمها حكم الصلاة
~~بالنسبة إلى المأمومين أيضا، كما أنه بان القائل باعتبارها مع ضعف دليله.
# أما الكلام فلم أجد من أبطل الخطبة به في الأثناء، بل ربما كان في خبر
~~العلل والعيون (1) شهادة على عدمه باعتبار اشتماله على بيان الحكمة في
~~الجمعة من أن الإمام يخبرهم بما ورد عليه من الآفاق وبما يريده منهم ونحو
~~ذلك، هذا.
# وفي التذكرة فإن خطب في المسجد شرطت الطهارة من الخبث والحدث الأكبر
~~إجماعا " وكذا ما عن إرشاد الجعفرية، ومرادهما المتعدي أو مطلقا بناء على
~~ما عرفته في كتاب الطهارة، وعلى كل حال فالشرط إما للكون في المسجد كما في
~~المعتبر، أو للخطبة
# PageV11P239
# لأنه مأمور بالخروج، والخطبة ضده، لكون اللبث شرطها، لكونها صلاة كما في
~~الخبر (1) ولكنه لا يكون إجماعيا للخلاف في كونها صلاة بمعنى شبهها من كل
~~وجه، وللخلاف في النهي عن ضد المأمور به، على أن حرمة شرطها الذي هو ليس
~~عبادة لا يقضي بفسادها، إلا أن يدعى أن الشرط المحلل منه، وفيه منع، فتأمل
~~جيدا.
# ولو أحدث بعد الفراغ منهما قبل الصلاة استخلف كما عن المبسوط والمنتهى،
~~بل عن الأخير وكذا لو أحدث في أثنائها كما هو الشأن لو أحدث في الصلاة، ولا
~~يخلو الاطلاق من نظر، والله أعلم.
# (ويجب أن يرفع صوته بحيث يسمع العدد المعتبر فصاعدا) كما صرح به الفاضل
~~والشهيدان والعليان على ما حكي عن الميسي منهما وغيرهم، لأنه المتيقن في
~~براءة الذمة من الشغل اليقيني بعد ms03713 الشك في تناول الاطلاقات لغيره، لمعهودية
~~الاستماع في سائر الأعصار والأمصار فضلا عن خصوص النبي وآله (صلوات الله
~~عليهم أجمعين) وقد روي (1) " أنه (صلى الله عليه وآله) كان إذا خطب يرفع
~~صوته كأنه منذر جيش " بل يمكن منع صدق الخطبة بدونه بل هو كذلك في الوعظ
~~منها الذي هو أحد واجباتها، بل لا ينكر ظهور " خطبهم " و " يخطب بهم " في
~~النصوص السابقة فيه، ولامكان دعوى دلالة وجوب الاستماع على القول به عليه،
~~ولغير ذلك.
# لكن مع هذا كله قال المصنف وتبعه غيره: (وفيه تردد) لضعف هذه الأدلة عن
~~قطع الأصل والاطلاقات، إلا أنه كما ترى، نعم قد يقال بعدم الظهور فيها بحيث
~~تسقط الجمعة بتعذره لصمم في العدد أو لمانع من ريح ونحوه، ولم يمكن تحصيل
~~مكان لا مانع فيه، فيبقى إطلاق الوجوب بحاله نحو ما سمعته فيما لو سمعوا
~~ولم يفهموا، قال في
# PageV11P240
# التذكرة: " لو رفع الصوت بقدر ما يبلغ ولكن كانوا كلهم أو بعضهم صما
~~فالأقرب الاجزاء كما لو سمعوا ولم يفهموا " قال: " ولا تسقط الجمعة ولا
~~الخطبة وإن كانوا كلهم صما " وتبعه عليه جماعة، وفي كشف اللثام " لأن
~~الميسور لا يسقط بالمعسور، ولأن الوجوب إن سلم فالشرطية ممنوعة، وإن سلمت
~~فعمومها للضرورة ممنوع " لكن في المدارك " احتمال سقوط الجمعة إذا كان
~~المنافع حاصل للعدد المعتبر، لعدم ثبوت التعبد بالصلاة على هذا الوجه ".
# قلت: ولأن قاعدة الميسور معارضة بما دل على الانتقال إلى الظهر بتعذر
~~الجمعة الصادق بتعذر بعض ما يعتبر فيها، والتعارض وإن كان من وجه لكن لا
~~ترجيح أو هو لها، خصوصا مع الاعتضاد بقاعدة الشرطية، فلا أقل حينئذ من
~~الاحتياط بالجمع بين الفرضين وربما يأتي في الاصغاء ما له نفع في المقام،
~~خصوصا بعد ما عرفت من الاستدلال بوجوب الاستماع على وجوب الاسماع، بل قد
~~ينقدح منه وجوب إسماع الزائد على العدد ممن حضر ولا مشقة في إسماعه، بل هو
~~مقتضى الاستدلال بقوله (عليه السلام) (1):
# " إذا لم يكن من يخطب بهم " بل وبالتأسي ونحو ذلك، ms03714 والاكتفاء بخطبة العدد
~~لو لم يحضر غيرهم لا ينافي الوجوب مع الحضور وعدم تعذر الاسماع أو تعسره،
~~ولو قيل:
# إن المراد من نحو " يخطب بهم " المجموع لا الجميع أمكن حينئذ المناقشة في
~~اعتبار إسماع خصوص السبع بحيث لا يجزي الأقل، وقوله (عليه السلام) (2): "
~~متى اجتمع سبعة أمهم بعضهم وخطبهم " إنما المراد منه بيان الوجوب إذا لم
~~يكن إلا السبعة، اللهم إلا أن يدعى أن المراد وجود السبعة مقتض للوجوب ولو
~~كانوا في ضمن المائة، فيدل حينئذ على إجزاء خطبهم ولو حضر معهم غيرهم،
~~فتأمل جيدا.
# PageV11P241
# وكيف كان فلا ريب أن الأحوط إسماع الحاضرين مع عدم المشقة، كما أن الأحوط
~~الجمع بين الفرضين لو كان المانع من الاسماع من جهة الإمام كبحة الصوت
~~ونحوها بل هو أشد احتياطا من تعذر السماع بالصمم ونحوه لحصول المنشأية فيه
~~دونه، خصوصا إذا كانت بحة الصوت خلقة له، والله أعلم.
# الشرط (الرابع الجماعة فلا تصح) ابتداء (فرادى) إجماعا بين المسلمين فضلا
~~عن المؤمنين كما اعترف به في المعتبر والتذكرة والمنتهى والذكرى على ما حكي
~~عن بعضها ونصوصا كقوله (عليه السلام) في صحيح زرارة (1) منها: " صلاة واحدة
~~فرضها الله في جماعة " وغيره (2) لكن سمعت فيما تقدم أن ظاهر الخلاف
~~الاكتفاء بتكبير الإمام وإن انفضوا بعده ولم يكبروا، كما أنت سمعت أيضا
~~أنها شرط في الابتداء لا الاستدامة وبه صرح بعضهم هنا، لكن في الذكرى " لو
~~بان أن الإمام محدث فإن كان العدد لا يتم بدونه فالأقرب أنه لا جمعة لهم،
~~لانتفاء الشرط، وإن كان العدد حاصلا من غيره صحت صلاتهم عندنا، لما سيأتي
~~إن شاء الله في باب الجماعة، وربما افترق الحكم هنا، لأن الجماعة شرط في
~~الجمعة ولم يحصل في نفس الأمر بخلاف باقي الصلوات، فإن القدوة إذا فاتت
~~فيها يكون قد صلى منفردا، وصلاة المنفرد هناك صحيحة بخلاف الجمعة، أما لو
~~ظهر فسق الإمام فهو أسهل، لأن صلاته صحيحة في نفسها بخلاف المحدث، ووجه
~~المساواة ارتباط صلاة كل منهم بالإمام، وإذا يكن أهلا فلا ms03715 ارتباط، ولا نسلم
~~أن صلاته صحيحة لفقد الشرط " وفي المدارك بعد أن حكى ذلك عنها إلى قوله: "
~~أما قال:
# " لا يخفى ضعف هذا الفرق، لمنع صحة الصلاة عنا على تقدير الانفراد، لعدم
~~إتيان المأموم بالقراءة التي هي من وظائف المنفرد، وبالجملة فالصلاتان
~~مشتركتان في الصحة
# PageV11P242
# ظاهرا وعدم استجماعهما الشرائط المعتبرة في نفس الأمر، فما ذهب إليه أولا
~~من الصحة غير بعيد، بل لو قيل بالصحة مطلقا وإن لم يكن العدد حاصلا من غيره
~~أمكن، لصدق الامتثال وإطلاق قول أبي جعفر (عليه السلام) في صحيح زرارة (1)
~~وقد سأله عن قوم صلى بهم إمامهم وهو غير طاهر أتجوز صلاتهم أم يعيدونها؟: "
~~لا إعادة عليهم، تمت صلاتهم، وعليه هو الإعادة، وليس عليه أن يعلمهم، هذا
~~عنه موضوع ".
# قلت: قد يعتذر الشهيد عن القراءة لو فات محلها بأن تركها كان لعذر فهي
~~كالمنسية، فلا تقدح في الصحة على تقدير الانفراد، نعم تظهر الثمرة لو بان
~~ذلك في محل القراءة وإن كان بعد أن فعلها، كما أنه يتجه على كلام الشهيد
~~البطلان لو كان المأموم قد زاد ركوعا للمتابعة فظهر حدث الإمام ونحو ذلك من
~~الأحكام التي يبعد على الشهيد التزامها، خصوصا مع ما قيل من ظهور أدلة
~~الجماعة في الائتمام بذي الصلاة الصحيحة ظاهرا، وأنه هو المنساق في كل ما
~~كان المتعارف في طريقه الظاهر من الصلاة والعدالة ونحوهما، ولا تنافي بين
~~واقعية الائتمام وظاهرية صحة الصلاة، بل قد عرفت فيما سبق أنه لا إشكال
~~عندهم حتى عند الشهيد في عدم بطلان الجمعة بموت الإمام في الأثناء، مع أنه
~~قد انكشف عدم خطابه بالصلاة من أول الأمر، وأنه إنما كان أمرا ظاهريا، فلا
~~فرق عند التأمل بينه وبين من ظهر حدثه في تبين عدم الصلاة من أول الأمر،
~~ولا إشكال في حصول ما مضى من الصلاة جماعة، بل قد يقال به فيما لو ظهر
~~إقدام الإمام على الصلاة بغير وضوء، لكفاية الظاهر عند المأمومين، بل إن لم
~~ينعقد الاجماع أمكن القول بالصحة على هذا ms03716 التقدير فيما لو صلى بظن الطهارة
~~وكان عالما بعدمها، لكفاية الظاهر عندهم، كل ذلك لظهور الأمر في الاجزاء
~~هنا، خصوصا إذا خرج ما في
# PageV11P243
# النصوص (1) من الحكم بالصحة فيما لو بان حدثه أو فسقه أو كفره أو مات في
~~الأثناء أو أحدث فيه مؤيدا لذلك، فتأمل فإن ذلك كله لا يخلو من بحث كما
~~تسمعه في الجماعة إن شاء الله.
# ولكن عليه فالاشكال في اعتبار إتمام ما بقي من صلاتهم جماعة، فيقدمون من
~~يأتمون به فيه وعدمه، وقد عرفت فيما مضى البحث فيه المبني على اشتراطها في
~~الابتداء والاستدامة أو في الأول خاصة، كما أنه تقدم ما يظهر منه اعتبار
~~العدد فيهما وعدمه من غير فرق بين تبين فساد صلاتهم من أول الأمر وبين
~~الخلل في الأثناء، لكفاية التلبس ظاهرا أيضا فيه، فالحكم بالبطلان في عبارة
~~الذكرى إن لم يتم العدد إلا به لا يخلو من منافاة لما سبق، اللهم إلا أن
~~يخص ذلك بما إذا لم يظهر الفساد من أول الأمر، فلاحظ وتأمل.
# وعلى كل حال فالجماعة شرط في صحتها، ولا ريب في توقفها من المأمومين على
~~نية الاقتداء، واحتمال الاكتفاء بوجوبه في الجمعة عن نيته في غاية الضعف بل
~~البطلان، ضرورة كون الاقتداء من العبادات المتوقفة على النية، أما وجوب نية
~~الإمامة فتردد فيها في الذكرى والمحكي عن موضع من نهاية الإحكام، ولعله من
~~وجوب نية كل واجب ومن حصول الإمامة إذا اقتدي به، ثم استقرب الأول في
~~الذكرى والدروس والبيان وحاشية الإرشاد وشرح المفاتيح للأستاذ الأكبر
~~وغيرها، كالمحكي عن نهاية الإحكام والجعفرية وشرحيها، لكن لا يخلو من نظر،
~~إذ هو واجب شرطي، فيكفي فيه حصوله وإن لم ينوه، كما أن وجوبه من باب
~~المقدمة لا يقتضي أزيد من ذلك، ولعله لذا كان وخيرة جماعة من متأخري
~~الأصحاب العدم، وهو في غاية القوة، لكن الاحتياط لا ينبغي تركه.
# PageV11P244
# (و) كيف كان ف‍ (- إن حضر إمام الأصل (عليه السلام)) كان أعرف بما قيل
~~هنا من أنه (وجب عليه الحضور) ms03717 لوجوب الجمعة عليه، وعلى الناس التقديم (و)
~~وجب عليه (التقدم) لعدم جواز ائتمامه بغيره، وقال أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) في خبر حماد (1): " إذا قدم الخليفة مصرا من الأمصار جمع بالناس،
~~ليس ذلك لأحد غيره " بل الظاهر بطلان جمعة الغير لو سبق بناء على عدم
~~اشتراط الإذن (نعم إن منعه مانع) من الحضور (جاز أن يستنيب) لعقد الجمعة،
~~وفي وجوبه عليه نظر، نعم يجب عليه الاستخلاف لو كان في الأثناء وقلنا
~~باشتراط الجماعة استدامة فيها وإنها متوقفة على إذنه أيضا، مع أنه يمكن
~~القول بعدم الوجوب أيضا، لأن أقصاه بطلان صلاتهم جمعة ويتعين عليهم الظهر،
~~وليس في الأدلة ما يدل على وجوب حفظ صحتها لهم عليه، والأمر سهل بعد
~~الاستغناء عن تحقيق ذلك بغيبته أو حضوره، نسأل الله تعجيل فرجه وأن يوفقنا
~~للزوم طاعته، والله أعلم.
# الشرط (الخامس أن لا يكون هناك جمعة أخرى وبينهما دون ثلاثة أميال)
~~إجماعا محصلا ومنقولا مستفيضا أو متواترا ونصوصا كقول أبي جعفر (عليه
~~السلام) في حسن ابن مسلم (2): " يكون بين الجمعتين ثلاثة أمثال لا يكون
~~جمعة إلا فيما بينه وبين ثلاثة أميال، وليس يكون جمعة إلا بخطبة، وإذا كان
~~بين الجماعتين ثلاثة أميال فلا بأس أن يجمع هؤلاء، ويجمع هؤلاء " وفي موثقه
~~(3) " إذا كان بين الجماعتين ثلاثة أميال فلا بأس أن يجمع هؤلاء ويجمع
~~هؤلاء، ولا يكون بين الجماعتين أقل من ثلاثة أميال " ولا فرق عندنا بين
~~المصر والمصرين، وفصل النهر كدجلة وعدمه، والجسر وعدمه، وكبر البلد وعدمه،
~~بل ولا فرق بين جمعة الحضور والغيبة، بل لعل
# PageV11P245
# الثانية أظهر اندراجا في معاقد الاجماعات، بل والنصوص الصادرة في الزمن
~~المساوي لها، لكن في المحكي عن الموجز ولا تتعد جمعة في دون الفرسخ إلا
~~بندبها حال الغيبة، وهو غريب، وكأنه توهمه من عبارة الدروس في صلاة العيد،
~~قال: " ويشترط فيها الاتحاد كالجمعة إذا كانتا واجبتين، فتنعقد في الفرسخ
~~الواجبة مع المندوبة والمندوبتان فصاعدا " ومن المعلوم أن مرجع الضمير فيها
~~العيدان لا الجمعة والعيد، وفي كشف اللثام " لعل ms03718 المراد من عبارة الموجز أن
~~العامة إذا صلوها وأراد المؤمنون إقامتها عندهم زمن الغيبة جازت لهم وإن لم
~~يبعدوا عن جمعتهم فرسخا لبطلانها، لا أنه يجوز للمؤمنين إقامة جمعتين في
~~فرسخ أو أقل، إذ لم يقل بذلك أحد، ولا دل عليه دليل ".
# ثم إن الظاهر من النص والفتوى اعتبار ذلك بين تمام الجماعتين، بل هو
~~كصريح الأول منهما، بل منه يعلم أن المراد بالجمعة الجماعة، بل هو المنساق
~~منه نفسه من غير فرق بين المسجد وغيره، إذ دعوى انصراف محل الجمعة من
~~المسجد أو الموضع المعد لها من لفظ الجمعة واضحة المنع، خصوصا بعد التعبير
~~بالجماعة، وخصوصا إذا كان المصلي في المسجد مقدار العدد المعتبر مع فرض طول
~~مسافته، فما في جامع المقاصد " يعتبر الفرسخ من المسجد إن صليت فيه، وإلا
~~فمن نهاية المصلي " لا يخلو من نظر، ثم قال: " فلو خرج بعض المصلين عن
~~المسجد أو كان بعضهم في الصحراء بحيث لا يبلغ بعده عن موضع الآخر النصاب
~~دون من سواه ولا يتم به العدد فيحتمل صحة جمعة إمامه، لانعقادها بشرائطها
~~من العدد والوحدة بالإضافة إلى ما هو معتبر في صحتها، ويجئ في جمعته مع
~~الجمعة الأخرى اعتبار السبق وعدمه، ويحتمل اعتبار ذلك في الجمعتين، لانتفاء
~~البعد المعتبر بينهما، ولا أعرف في ذلك تصريحا للأصحاب، وللنظر فيه مجال "
~~قلت:
# لعل المتجه على كلامه صحة الجمعتين، ضرورة فرض تحقق المسافة بين المسجد
~~وبين الجمعة الأخرى. PageV11P246
# نعم تأتي الاحتمالات الثلاثة فيما لو صليت في غيره وكانت المسافة متحققة
~~بين الإمام والعدد وبين الجمعة الأخرى وغير متحققة بالنسبة إلى باقي
~~المأمومين أو بعضهم، وإن اقتصر في كشف اللثام على اختصاص البطلان بالقريبين
~~واحتمال صحة الجمعتين، وفي المدارك على الأول وبطلان الجمعتين، ثم قال:
~~والأقرب الأول عكس المحكي عن الذخيرة ومجمع البرهان من البطلان فيهم معا،
~~وهو المتجه بناء على ما ذكرنا، ولعله إليه يرجع ما عن مصابيح الظلام
~~للأستاذ الأكبر من أن المعتبر الصدق العرفي، والظاهر أن يكون بين مجموع
~~هؤلاء ومجموع ms03719 هؤلاء ثلاثة أميال.
# ثم إنه بناء على ما ذكرنا يمكن جعل المدار على الجماعتين وإن كان حصولها
~~تدريجيا فلو عقدوا جمعتين مقترنتين مثلا وكان بينهما المسافة حال العقد ثم
~~تكاملت إحداهما بحيث ارتفع المسافة بينها وبين الأخرى بطلا معا، لعدم
~~المسافة بين الجماعتين الصادق على ذلك وإن كان حصوله في الأثناء، وسبق
~~الصحة المراعى ببقاء الشرط غير مجد، مع احتمال اختصاص البطلان بالمتكاملين
~~القريبين، فتأمل جيدا.
# وكيف كان (فإن اتفقتا) أي اقترن الجمعتان (بطلتا) قطعا كما عن جماعة، بل
~~لا خلاف معتد به أجده فيه، لامتناع الحكم بصحتهما معا لما عرفت سابقا من
~~اشتراط الوحدة نصا وإجماعا، ولا أولوية لإحداهما، فلم يبق إلا الحكم
~~ببطلانهما معا من غير فرق بين علم كل فريق بالآخر وعدمه، لكن ربما أشكله
~~بعض متأخري المتأخرين بعد الاعتراف أنه مقتضى إطلاق الأصحاب بأن الاتيان
~~بالمأمور به ثابت لكل من الفريقين في الثاني، لاستحالة تكليف الغافل، وعدم
~~ثبوت شرطية الوحدة على هذا الوجه، وليس للروايات التي هي مستند الحكم دلالة
~~واضحة على انسحاب الحكم في الصورة المذكورة إلا بتكلف، وفيه أنه لا تكلف
~~فيه بناء على ما سلف من أن الأحكام الوضعية المستفادة من الأوامر والنواهي
~~لا تتقيد بما يقيد به الحكم التكليفي كما حقق في محله، مضافا إلى
~~PageV11P247
# إطلاق الفتاوى ومعاقد الاجماعات، على أن الظاهر من الخبر المزبور (1)
~~النفي لا النهي هنا، فلا إشكال حينئذ أصلا، بل ربما قيل: إن مقتضى النص
~~بطلان الجمعتين مطلقا إلا ما خرج بالدليل، وإن كان قد يناقش فيه بظهور النص
~~في إرادة نفي الصحة عن مجموعهما الجامع لصحة إحداهما، إلا أنه لما لم يكن
~~في صورة الاقتران إمارة على صحة خصوص إحداهما اتجه الحكم ببطلانهما، أي عدم
~~إجزاء كل منهما في الفراغ عن يقين الشغل، بخلاف ما لو سبق إحداهما، فإن
~~استصحاب الصحة إمارة على صحتها، لا أن الحكم بصحتها للاجماع، وإلا كان
~~مقتضى إطلاق الخبر بطلانها أيضا، ولعل التأمل في كلام الأصحاب وفيما ذكروه
~~من دليل البطلان في ms03720 صورة الاقتران والصحة للسابقة يرشد إلى ما ذكرناه،
~~فتأمل جيدا، ويتحقق الاقتران عند علمائنا وأكثر العامة كما في المدارك وشرح
~~المفاتيح باستوائهما في التكبير، واعتبر بعضهم الشروع في الخطبة التي هي
~~ليست من الصلاة حقيقة عندنا، وآخر الفراغ المقتضي جواز عقد جمعة بعد أخرى
~~إذا علم السبق بالاسراع في القراءة والاقتصار على أقل الواجب، وهو غير جائز
~~اتفاقا منا.
# (و) حينئذ ف‍ (إن سبقت إحداهما ولو بتكبيرة الاحرام) عندنا كما في كشف
~~اللثام (بطلت المتأخرة) لأن الأولى قد انعقدت صحيحة جامعة للشرائط، ولم
~~يثبت إبطال المتأخرة لها، إذ الخبران (2) كما عرفت إنما يدلان على نفي
~~الصحة عنهما معا لا كل منهما، فترجيح السابقة حينئذ باستصحاب صحتها
~~وموافقتها لظاهر الأوامر في محله، مضافا إلى ما في التذكرة من الاجماع
~~ظاهرا أو صريحا على صحتها وبطلان اللاحقة الذي يشهد لصحة تتبع كلام
~~الأصحاب، بل لا فرق فيه بين علم المصلين عند عقدها أن اللاحقة ستوقع وعدمه،
~~أو أن جمعة تعقد هناك إما لاحقة أو غيرها وعدمه، ولا بين
# PageV11P248
# علم مصلي اللاحقة أن جمعة سبقتها أو تعقد هناك وعدمه، ولا بين تعذر
~~الاجتماع والتباعد عليهما أو على أحدهما علم به الآخرون أولا وعدمه، كما
~~اعترف به في كشف اللثام إلا أنه قال: " وقد يحتمل البطلان إذا علموا بأن
~~جمعة تعقد هناك إما لاحقة أو غيرها مع جهل مصليها بالحال أو تعذر الاجتماع
~~والتباعد عليهم مع إمكان إعلام الأولين لهم أو الاجتماع إليهم أو تباعدهم
~~بناء على وجوب أحد الأمور عليهم والنهي عن صلاتهم كما صلوها وقد يمنعان
~~للأصل، أو على وجوب عقد صلاة عليهم يخرجون بها عن العهدة، ولما علموا أن
~~هناك جمعة تنعقد هناك مع احتمال سبقها فهم شاكون في صحة صلاتهم واستجماعها
~~الشرائط عند عقدها، فلا يصح منهم نيتها والتقرب مع التمكن من الاجتماع أو
~~التباعد، واحتملت صحة اللاحقة إذا لم يعلموا عند العقد أن جمعة أخرى تعقد
~~هناك أو لم يتمكنوا من الاجتماع أو التباعد واستعلام الحال، لامتناع تكليف
~~الغافل ms03721 والمعذور بما غفل عنه أو تعذر عليه، ووجوب الجمعة ما لم يعلموا
~~المانع ".
# قلت: قد عرفت ما يظهر منه ضعف الاحتمال الأخير، وأن الحكم الوضعي الذي هو
~~البطلان غير مقيد بشئ من ذلك على تقديري النفي والنهي، وأما الاحتمال الأول
~~فأصله لثاني الشهيدين في المحكي عن روضة ومقاصده، فإنه اعتبر في صحة
~~السابقة عدم علم كل من الفريقين بصلاة الأخرى، وإلا لم تصح صلاة كل منهم،
~~للنهي عن الانفراد بالصلاة عن الأخرى المقتضي للفساد، وقد سبقه إليه المحقق
~~الثاني لكن بطريق السؤال قال: فإن قيل: كيف يحكم بصحة صلاة السابقة مع أن
~~كل واحد من الفريقين منهي عن الانفراد بالصلاة عن الفريق الآخر، والنهي يدل
~~على الفساد قلنا: لا إشكال مع جهل كل منهما بالآخر، أما مع العلم فيمكن أن
~~يقال: النهي عن أمر خارج عن الصلاة لا نفسها ولا جزئها، والوحدة وإن كانت
~~شرطا إلا أنه مع تحقق السبق بتحقق الشرط ويشكل بأن المقارنة مبطلة قطعا،
~~فإذا شرع في الصلاة معرضا بها للابطال كانت باطلة، PageV11P249
# إما للنهي عنها حينئذ، أو لعدم الجزم بنيتها. فعلى هذا لو شرع في وقت
~~يقطع بالسبق فلا إشكال، ومنه اعترض في المدارك على جده بأن للمانع أن يمنع
~~تعلق النهي بالسابقة مع العلم بالسبق، أما مع احتمال السبق وعدمه فيتجه ما
~~ذكره، لعدم جزم كل منهما بالنية لكون صلاته في معرض البطلان، ونحوه عن
~~الذخيرة حيث نفى تعلق النهي بالسابقة، قال: لأن النهي إنما وقع عن التعدد،
~~وهو غير حاصل من السابقة، نعم يمكن أن يعتبر في صحة السابقة العلم بالسبق
~~أو الظن عند تعذر العلم بأن يعلم أو يظن انتفاء جمعة أخرى مقارنة لها أو
~~سابقة عليها، إذ مع احتمال السبق وعدمه لا يحصل العلم بامتثال التكليف، لا
~~يقال: هذا مبني على أن النهي عن الشئ هل يقتضي الاجتناب عما يشك في كونه
~~فردا له أم لا، وعلى الأول صح اعتبار العلم والظن المذكور، لأن النهي إنما
~~وقع عن الصلاة اللاحقة والمقارنة، فيجب ms03722 التحرز عما جاز فيه أحد الأمرين،
~~وعلى الثاني يكفي في صحة الصلاة عدم العلم بكونها لاحقة أو مقارنة مع أن
~~الراجح الأخير، لأنا نقول:
# المستند في اعتبار العلم أو الظن حصول الأمر بجمعة لا تكون مقارنة ولا
~~لاحقة، وامتثال هذا التكليف يستدعي العلم أو الظن بانتفاء الوصفين، وليس
~~المستند مجرد النهي عن الجمعة المقارنة واللاحقة حتى ينسحب فيه التفصيل.
# والظاهر أن المستفاد من الأخبار الدالة على وجوب وحدة الجمعة أنه متى
~~تحقق جمعتان يجب أن يكون بينهما المسافة المذكورة، فالتكليف بوجوب اعتبار
~~المسافة بين الجمعتين أو اعتبار السبق إنما يتحقق إذا حصل العلم بوجود جمعة
~~أخرى كما هو شأن الأمر المعلق بالشرط، فالمأمور به صلاة جمعة يراعى فيها
~~هذه الشرطية، وعلى هذا لا يلزم في امتثال التكليف العلم أو الظن بانتفاء
~~جمعة أخرى سابقة أو مقارنة، نعم يعتبر العلم أو الظن بعدم السبق أو
~~المقارنة، أو حصول المسافة عند العلم بحصول جمعة أخرى لا مطلقا، وبالجمعة
~~لا يتضح دلالة الأخبار على أكثر من ذلك، فتدبر. PageV11P250
# ثم قال: ويبقى الاشكال أيضا في صورة يظن الفريق الأول حصول جمعة متأخرة
~~مع عدم علم أصحابها بالجمعة المتقدمة، وحينئذ فالحكم بصحة السابقة لا يصفو
~~عن كدر الاشكال، وقد أطنب الأستاذ الأكبر في شرح المفاتيح والمحكي من
~~حاشيته على المدارك في الانتصار لما سمعته عن الروض، والمناقشة للذخيرة
~~والمدارك مدعيا أنه مراد الأصحاب فقال: ما حاصله أن البعد بثلاثة أميال شرط
~~في الواقع. فإذا صلى الفريقان في الأدون على التعاقب مع علم كل من الفريقين
~~بصلاة الآخر فلا بد في صحة السابقة من علم أصحابها بالسبق، ولا يكفي الظن،
~~لعدم الدليل على حجيته، بل الأصل والعمومات قاضيان بعدمها، والعلم بالسبق
~~مع البعد في الجملة من المحالات العادية، ولا يمكن تحققه إلا في صورة صدور
~~كل واحد من الفريقين بمحضر من الآخر، وحينئذ فدخول السابقين في الصلاة
~~حرام، لكونه مفوتا للواجب الذي هو تحصيل الوحدة في الجمعة فيما دون ثلاثة
~~أميال، لأن السابقين واللاحقين مخاطبون بتحصيل ms03723 الوحدة التي هي شرط، وهي
~~واجبة، كما هم مخاطبون باتيان الجمعة، وليس الخطاب مختصا بفريق دون آخر،
~~فإذا بادر فريق فربما لم يتيسر للآخر الدخول معهم، فتصير المبادرة منشأ
~~لترك الفريضة، فتجب على السابقين ترك السبق حتى يتفق أولئك معهم، وتحصيل
~~الوحدة التي قد خوطبوا بها جميعا، قولكم: إن إمام الفريق اللاحق يصير فاسقا
~~جوابه أن إمام السابقين كذلك لعدم امتثاله الأمر بالوحدة، فإن قلت: لعل كل
~~فريق لا يعتقد بإمام الفريق الآخر، لأنا نقول: إن كان كل فريق منهم يحكم
~~ببطلان صلاة الآخر خرجت المسألة عن فرضها، لأن ما نحن فيه إنما هو وقوع
~~جمعتين صحيحتين عند الجميع لولا السبق واللحوق ولذا لم يتعين صحة صلاة فريق
~~منهم إلا بالسبق، نعم لو كان إمام الأصل موجودا تعين على الجميع الحضور
~~عنده، وهو أيضا خلاف الفرض، وكذا يخرج عن الفرض ما إذا أراد السابقون تحصيل
~~الوحدة والإطاعة إلا أن الفريق الآخر يمنعونهم من ذلك PageV11P251
# فإن الصحة على هذا الفرض ليست من جهة السبق، بل لو كانوا هم اللاحقين
~~لصحت صلاتهم أيضا.
# فظهر أن نظر الفقهاء ليس إلى هذه الصورة، بل مرادهم من سبق إحداهما تحقق
~~السبق بعد الدخول في الصلاة، وأنه يشترط حينئذ عدم العلم بجمعة أخرى، ولا
~~يجب تحصيل العلم بعدم جمعة أخرى، بل يكفي العلم الشرعي بالعدم، وهو
~~الاستصحاب، فعلى هذا يتعين ما في الروض، ويعلم يقينا أنه هو مراد الفقهاء،
~~وليس مرادهم أنهم حين الدخول علموا سبقهم، لأن الدخول حرام كما عرفت، ولا
~~يكفي عند الفقهاء عدم العلم بالسبق كما في المدارك كما كفى عندهم عدم العلم
~~بجمعة أخرى، لأنه يلزم على ذلك أن حصول العلم بجمعة أخرى غير مضر ما لم
~~يحصل العلم بالسبق، ويلزمه صحة الجمعات المتعددة الكثيرة في مكان واحد، إذ
~~بعد العلم بالسبق يحصل جمعة صحيحة، فلا يصلون أخرى، فتأمل، مع أن الشروط
~~معتبرة عندهم في أول الصلاة، وأنه لا تبرأ الذمة إذا وقع الاشتباه في
~~السبق، وأيضا لو كان عدم العلم كافيا ms03724 في الصحة تكون الجمعتان صحيحتين قطعا،
~~وإلا فكيف يكفي عدم العلم بالسبق مع أنهم حكموا بفساد الجمعتين من جهة عدم
~~العلم بالسابقة، واختلفوا فيما يلزمهم إعادته هل هو الظهر أو الجمعة أو
~~الجميع.
# قلت: يمكن أن يكون إطلاق الأصحاب صحة السابقة مبنيا على ما إذا لم يحصل
~~ما ينافي نية القربة، بل المراد من حيث السبق واللحوق مع اجتماع باقي
~~الشرائط، فما كان فاسدا حينئذ من جهة أخرى خارج عن محل النزاع، فلا جهة
~~حينئذ للتقييد بما سمعت ولا للايراد بأن اجتماع أهل الفرسخ لجمعة واحدة
~~واجب على الجميع، ولا لغير ذلك مما سمعت، أو يكون مبنيا على عدم شرطية
~~السبق في صحتها وإن كانت هي التي يحكم بصحتها باعتبار حصول الإمارة الشرعية
~~على صحتها ظاهرا، ضرورة انعقادها صحيحة بوقوعها امتثالا للأوامر المطلقة
~~بها جامعة للشرائط فاقدة للموانع، فيكون حينئذ مقتضي PageV11P252
# الصحة فيها محققا والمانع غير معلوم، فلا يصح حينئذ انعقاد الثانية، لعدم
~~اجتماع جمعتين صحيحتين في المكان المفروض، فليس اشتراط السبق فيها حينئذ
~~على حسب الشرائط الثابتة بنص خاص حتى يحتاج إلى إحرازها في نية التقرب التي
~~يكفي فيها ظاهر الأمر وعدم العلم بسبق جمعة أخرى، ولا منافاة بين توقف
~~الحكم بصحة الجمعة المخصوصة على العلم بسبقها وبين صحة الاقدام على التلبس
~~بها لظاهر الأمر وعدم العلم بسبق أخرى، وكأنه لا مفر للخصم مما ذكرنا فيما
~~لو فرض مانع من حضور كل من الجماعتين مع الأخرى ومن تباعدها، واحتمال
~~التزامه بسقوط الجمعة حينئذ يدفعه أنه إسقاط للفرض بلا مقتض، بل ظاهر
~~الاطلاقات وغيرها خلافه، فلا مناص حينئذ في هذا الحال عن صلاة الجمعة وجمع
~~الظهر معها إذا لم يتبين له الحال، وندرة الاقتران تدفعه، مع أصالة عدمه
~~أيضا، فتأمل جيدا.
# وأولى من ذلك في الصحة ما لو علم بسبق جمعة، إذ دعوى نهيه عن التلبس
~~ووجوب اجتماعه مع الأخرى، وتواطئهم على الجمعة، سواء كانوا عالمين بالجمعة
~~أو لا، معذورين في عدم المجئ أو التباعد أولا لا دليل عليها من ms03725 نص أو
~~إجماع، ونفي الصحة عن مجموع الجمعتين في الخبرين المزبورين (1) أعم من ذلك
~~قطعا، بل لو أريد منه النهي كان مختصا بالمتأخر، لأنه به يحصل تعدد
~~الجمعتين، فيجب حينئذ عليهم السعي إليها، ومع فرض المانع تعين الظهر، ومع
~~عدم علم كل منهم بالسبق فالأصل براءة الذمة من تعين حضور أحدهم مع الآخر،
~~لأن الفرض التساوي، ويقين البراءة يحصل بجمع الظهر مع الجمعة، ووجوب تحصيل
~~الجمعة الصحيحة أولا يحصل بالمبادرة إلى فعلها، لأصالة عدم جمعة في وقت
~~الفعل، فهي صحيحة بحسب الظاهر حتى يعلم وقوع جمعة أخرى، فيحتاج حينئذ إلى
~~معرفة السبق، فإن لم يعرف صلى الظهر كما ستعرف الحال مفصلا، فظهر أن
# PageV11P253
# إطلاق الأصحاب في محله، وأن له التلبس بالجمعة مع العلم بأن هناك جمعة
~~تقع فضلا عما لو لم يعلم.
# ثم إن تعين السابقة منهما اختصت بالحكم بالصحة، وإلا فلا، وليس لكل منهم
~~التمسك بالأصل في صحة صلاته بالخصوص حيث لم يعلم السابقة بعينها وإن كان لا
~~يقدح العلم ببطلان إحداهما في إجزاء الأصل بالنسبة إلى تكليف كل منهما،
~~كالصلاة في الثوب المشترك، إلا أن من الواضح عدم صلاحية الأصل لتعيين
~~السابقة، ضرورة اقتضاء أصالة تأخر كل منهما عن الأخرى الاقتران، إلا أنه
~~لما كان هو حادثا أيضا فالأصل عدمه، ولذا لم يحكم به أحد من الأصحاب عند
~~الاشتباه، على أن الفرض هنا سبق إحداهما، كما أنهم لم يلتفتوا أيضا هنا إلى
~~العلم بالتاريخ والجهل، وأن مجهول التاريخ يحكم بتأخره عن معلوم التاريخ،
~~لما أوضحناه في محله من أن الأصل لا يصلح لاثبات صفة التقدم على آخر
~~والتأخر عنه، إذ هو يقضي بتأخر الشئ في نفسه لا عن آخر بالخصوص ففي المقام
~~الذي فرض فيه معلومية سبق إحداهما لا على التعيين لا يصلح الأصل لاستخراجه،
~~ويبقى مجملا ولا يحكم ببراءة ذمة أحد منهما بالخصوص.
# نعم لا يسقط الحكم الذي لا يعتبر فيه التعيين، كعدم صحة عقد جمعة أخرى في
~~هذا المكان، ضرورة ابتنائه على حصول جمعة صحيحة، والفرض ms03726 حصولها، فالواجب
~~حينئذ عليهم إعادة الجمعة مع بقاء الوقت وإمكان التباعد عن ذلك المكان
~~بمقدار المسافة ومع عدم التمكن يعيدون ظهرا، وإليه أشار المصنف بقوله: (ولو
~~لم يتحقق السابقة) ولو لاشتباهها بعد المعلومية (أعادا) معا (ظهرا) بل هو
~~المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا، بل عن غاية المرام نفي الخلاف عنه،
~~ولعله كذلك بين من تأخر عن الشيخ ويحيى بن سعيد، إلا أنه ينبغي تقييده بما
~~عرفت من عدم إمكان التباعد، كما أنه ينبغي تقييد إطلاق الشيخ ويحيي بن سعيد
~~إعادة الجمعة فيه بما عرفت، إذ دعوى وجوبها PageV11P254
# عليهما ولو في ذلك المكان المخصوص باعتبار أنه لما لم تتشخص السابقة ولم
~~تجز عن أحدهما على التعيين كانت كالباطلة - ولأن الأمر بصلاة الجمعة عام،
~~وسقوطها بهذه الصلاة غير معلوم، ولأن المانع من فعل كل منهم إعادة الجمعة
~~معلومية المسبوقية، ولم يتحقق عند أحد منهما - واضحة البطلان بل اجتهاد في
~~مقابلة النص، وأوضح منها بطلانا وجوب إعادة الظهر والجمعة عليهما كما عن
~~مجمع البرهان وشرح الأستاذ، بل لم أجد من احتمله هنا، نعم هو خيرة الفاضل
~~في جملة من كتبه والكركي والمحكي عن فخر الاسلام وأبي العباس وغيرهم فيما
~~إذا لم يعلم السبق والاقتران، لأن الواقع في نفس الأمر إن كان هو السبق
~~فالفرض هو الظهر، وإن كان الاقتران فالفرض هو الجمعة، فلو أتوا بإحداهما
~~دون الأخرى لم تتحقق البراءة بذلك، وفيه أنه لا يجب مثل هذا الاحتياط،
~~ضرورة استصحاب الشغل بالجمعة، وإطلاق الأمر بها، فيعيدون حينئذ جمعة
~~ويجتزون بها، لصدق الامتثال، كما هو خيرة المبسوط وجامع الشرائع والمنتهى
~~والتحرير والإرشاد والدروس والذكرى والبيان والذخيرة والمسالك والروضة
~~والمقاصد العلية والميسية وغيرها على ما حكي عن بعضها محتجين بما يرجع
~~حاصله إلى ما ذكرنا من أن ما فعلاه لتردده بين الصحة والبطلان كان كالباطل،
~~والأصل البراءة من الفريضتين وما في كشف اللثام - من أنه كما يتردد ما
~~فعلاه فكذا ما يفعلانه، فكما أن ما فعلاه كالباطل فهو كالمبطل - يدفعه أن
~~الجمعة الثانية لا يحكم ms03727 ببطلانها إلا مع العلم بصلاة جمعة صحيحة، ولم يعلم
~~هنا، فهي صحيحة بمقتضى ظاهر الشرع، فتكون مجزية، ولا يجب الاحتياط
~~للاحتمال، وإلا لم يكن لأصل البراءة مورد.
# نعم بناء على ندرة احتمال الاقتران بحيث لا يعبأ به أو فرض كونه كذلك
~~كانت من المسألة السابقة، وعليه بنى احتمال الاجتزاء بالظهر في التذكرة،
~~ومثله لا يعد قولا في المسألة، ولذا أنكر وجود قائل به في المدارك وإن كان
~~ربما استظهر من عبارة المتن، PageV11P255
# لعدم اشتراط صدق السالبة بوجود الموضوع، بل عن المنتهى حكاية بلفظ القيل،
~~إلا أنه علله بالندرة المزبورة، بل حكي عن المختلف وإن كنت لم أتحققه، كما
~~أنه لا يخفى ضعف ما يحتج به له مضافا إلى الندرة المزبورة التي مرجعها إلى
~~النزاع في الموضوع، من حصول الشك في شرط إقامة الجمعة، وهو عدم سبق أخرى،
~~فلا يجزي حينئذ إعادتها، ضرورة أن ذلك مانع لا شرط، فيكفي أصالة عدمه في
~~تحقيقه كما هو واضح فلا ريب حينئذ في الاجتزاء بإعادة الجمعة مجتمعين أو
~~متباعدين بالفرسخ، ولا يحتاج إلى تغيير الإمام بناء على ما ذكرنا استصحابا
~~لشغل ذمة الجميع، بل الظاهر كونه كذلك لو قلنا بوجوب الفرضين عليهما، ضرورة
~~الاكتفاء بالوجوب المقدمي في صحة الائتمام، لكن في التذكرة " ويتولى إمامة
~~الجمعة من غير القبيلين أو يفترقان بفرسخ " وفي كشف اللثام " قلت: لأن كلا
~~منهم يحتمل كون صلاته لغوا، لصحة جمعته، فلا تصح صلاة المؤتمين به، ولذا لا
~~يجتمعان على ظهر بإمام منهما، بل إما أن يجتمعا على ظهر بإمام من غيرهما،
~~أو على ظهرين بإماميهما، ولا يأتم أحد منهما بإمام الآخر أو ينفردوا، ولا
~~يكفي إذا اجتمعا على جمعتين افتراقهما بفرسخ بينهما كما يوهمه ظاهر
~~العبارة، بل لا بد من افتراق كل منهما عما أقيمت فيه الأوليان بفرسخ " وفيه
~~ما عرفت من أن احتمال لغو الصلاة بعد الوجوب المقدمي المشترك بين الإمام
~~والمأموم غير قادح، نعم ما ذكره أخيرا جيد إذا كان المراد الاحتياط في رفع
~~مطلق الاحتمال، إلا أن ms03728 إعادة الظهر مع هذا الفرض من التباعد في غاية
~~الغرابة، للقطع حينئذ بحصول جمعة صحيحة معه، فتأمل جيدا.
# ويتحقق السبق بالتكبير قطعا، لأنه العاقد للصلاة، وكل جمعة انعقدت بعد
~~أخرى في فرسخ باطلة، لكن عن نهاية الإحكام " أن الاعتبار إنما هو بتمام
~~التكبير حتى لو سبقت إحداهما بهمزة التكبير والأخرى بالراء فالصحيحة هي
~~التي سبقت بالراء، PageV11P256
# لأنها التي تقدم تكبيرها " وفي كشف اللثام " لأن انعقاد الصلاة بتمام
~~التكبير كما يفيده الأخبار " قلت: قد عرفت أنه ليس في شئ من النصوص تعليق
~~الصحة على سبق الانعقاد كي يكون المدار عليه، بل مبناها حصول وصف الصحة
~~للأولى، وهو يتحقق بالشروع بها متقدمة على الأخرى وإن كانت صحة أجزاء
~~التكبير مراعاة باتمامه على وجه الكشف، فلا يبعد أن يكون المدار عليه كما
~~احتمله جماعة، وكذا لا يبعد أن يكون المدار على سبق الإمام من غير حاجة إلى
~~سبق العدد، أما بناء على ما سمعته من الخلاف في الانعقاد جمعة وإن انفضوا
~~بعد تكبيره فواضح، وأما على غيره فتكبير العدد إنما هو كاشف عن الانعقاد،
~~واحتمال عدم الانعقاد قبله ضعيف، ومنه يظهر ضعف احتمال اعتبار سبقهم أيضا
~~كما وقع من غير واحد على وجه لم يظهر منهم ترجيح الأول عليه، فتأمل.
# وقد ظهر لك من ذلك كله حال جميع صور الاجتماع الذي ذكر في جامع المقاصد
~~تصور موضوعه باجتماع نائب الإمام في بلد واحد أو بلدين، بل باجتماع الإمام
~~ونائبه كذلك، ولا محذور في ذلك، لامكان عدم علم أحدهما بصاحبه أو اعتقادهما
~~بلوغ المسافة الحد المعتبر ثم يظهر خلافه، ولو علم النائبان عدم البلوغ ثم
~~أقدما على الصلاة كذلك لم يقدح في عدالتهما بوجه ما لم يظهر إقدامهما على
~~معصية تخل بها، قلت: لا حاجة إلى مراعاة النيابة في هذا الزمان بناء على
~~العينية بل وعلى التخيير، ولا يتوهم تعين فعل الظهر على الثاني مع العلم
~~بقيام جمعة أخرى فيما دون الفرسخ، للأصل وإطلاق دليل التخيير، نعم لا يجتزى
~~بالجمعة التي بادر إليها إذا ms03729 لم يتبين له سبقها، استصحابا للشغل، فيفعل
~~الظهر حينئذ تحصيلا لليقين، والله أعلم.
# النظر (الثاني فيمن تجب عليه) الجمعة بحيث يجب عليه السعي إليها (ويراعى
~~فيه سبعة شروط: التكليف والذكورية والحرية والحضر والسلامة من العمى والمرض
~~والعرج PageV11P257
# وأن لا يكون هما) وفي صحيح زرارة (1) " منها صلاة واحدة فرضها الله في
~~جماعة، وهي الجمعة، ووضعها عن تسعة عن الصغير والكبير والمجنون والمسافر
~~والعبد والمرأة والمريض والأعمى ومن كان على رأس فرسخين " وفي خطبة أمير
~~المؤمنين عليه السلام (2) " الجمعة واجبة على كل مؤمن إلا الصبي والمريض
~~والمجنون والشيخ الكبير والأعمى والمسافر والمرأة والعبد المملوك ومن كان
~~على رأس فرسخين " وفي صحيح ابن مسلم (3) " منها صلاة واجبة، على كل مسلم أن
~~يشهدها إلا خمسة: المريض والمملوك والمسافر والمرأة والصبي " وخبر منصور بن
~~يعقوب (4) " الجمعة واجبة على كل أحد لا يعذر الناس فيها إلا خمسة: المرأة
~~والمملوك والمسافر والمريض والصبي " والنبوي (5) " الجمعة حق واجب على كل
~~مسلم إلا أربعة: عبد مملوك أو امرأة أو صبي أو مريض " إلى غير ذلك من
~~النصوص التي لا ضرر في النقيصة فيها والزيادة في المستثنى بعد تحكيم منطوق
~~بعضها على مفهوم الآخر، أو تكلف تداخل بعضها في بعض، على أن لا خلاف في
~~أكثرها أو جميعها.
# بل عن المنتهى وغيره الاجماع على اشتراط البلوغ، بل لعله من ضروريات
~~المذهب أو الدين كالعقل، فلا تجب على غير البالغ والمجنون المستمر جنونه
~~إلى فواتها، نعم تصح من المميز بناء على الصحيح من شرعية عباداته، وستعرف
~~كيفية صحتها منه وحكمه لو بلغ في الأثناء.
# وفي المعتبر والمنتهى والتذكرة وإرشاد الجعفرية والذخيرة على ما حكي عن
~~بعضها الاجماع على اشتراط الذكورة، بل في الأول منها إجماع العلماء، كما عن
~~الثاني " لا تجب على المرأة، وهو قول كل من يحفظ عنه العلم " نعم قد يقال
~~بأن الظاهر من النصوص سقوطها عن المرأة، ولعله المراد من الفتاوى ومعاقد
~~الاجماعات، قال في التذكرة:
# PageV11P258
# " الذكورة شرط فلا تجب على المرأة إجماعا " ولعله مراد غيره أيضا، فيتجه ms03730
~~حينئذ وجوبها على الخنثى المشكل سواء قلنا بالواسطة في الواقع أولا، للعموم
~~الذي يدخل فيه المشتبه صدق الخاص عليه، بناء على عدم كونه مقسما للعام،
~~وأنه لم يؤخذ في مفهومه عدم الخاص كي يكون مجملا بالنسبة إلى الفرض. فيتمسك
~~فيه بأصالة البراءة، على أنه لو سلم أمكن الوجوب مع الظهر هنا أيضا، لتوقف
~~يقين البراءة على الجمع، ودعوى أصالة الظهر غير مسموعة كما أوضحناه سابقا،
~~لكن عن شرح الأستاذ الأكبر " أن المعروف بين الأصحاب عدم وجوبها على
~~الخنثى، لاحتمال كونه امرأة، والأصل براءة الذمة وعدم التكليف حتى يثبت،
~~ولا ثبوت مع الاحتمال، وشمول كل مسلم للخنثى محل تأمل، لعدم تبادره من
~~إطلاق لفظ مسلم وإن قلنا بأن العام اللغوي يشمل الأفراد النادرة لأنه يشمل
~~ما علم أنه فرد لا ما يحتمل، وهذا وإن كان يقتضي عدم وجوب الظهر أيضا،
~~لاحتمال كونه رجلا إلا أن الظهر هو الأصل، لأن الجمعة مشروطة بالذكورة
~~وغيرها، والشك في الشرط يوجب الشك في المشروط، والظهر واجب على المكلفين
~~إلا من اجتمع فيه شرائط الجمعة، ولأن الواجب أولا كان الظهر ثم تغير إلى
~~الجمعة بالنسبة إلى من اجتمع فيه شرائطها، والظاهر أن الممسوح مثل الخنثى "
~~وفيه ما لا يخفى خصوصا بعد ما سمعت من لفظ الناس ونحوه في النصوص، وشرطية
~~الذكورة لا مدرك لها إلا معقد الاجماع المنقول الذي لا ظن بإرادة الزائد
~~على ما في النصوص من السقوط عن المرأة فيه، فتأمل جيدا.
# وأما الحرية فعليها إجماع العلماء في المعتبر والتذكرة، والاجماع في
~~المحكي عن المنتهى، ولعل المراد أنها لا تجب على العبد كما في النصوص
~~السابقة، وهو معقد الاجماع أيضا في الثلاثة المزبورة والذكرى وكشف الالتباس
~~والروض على ما حكي عن بعضها، قال في التذكرة: " الحرية شرط في الوجوب، فلا
~~تجب على العبد عند علمائنا أجمع، PageV11P259
# وبه قال عامة العلماء " وقال في الذكرى: الأمر الخامس الحرية، فلا تجب
~~على العبد بإجماعنا، ولعل غيرهم كذلك، فلا تسقط عن المبعض حينئذ، لعدم صدق
~~العبد حينئذ عليه، ms03731 فيبقى مندرجا تحت الأدلة السابقة، نعم لو قلنا باشتراط
~~الحرية في الوجوب أمكن حينئذ السقوط عنه، لعدم صدق الحر عليه، لكن قد عرفت
~~أنه لا مقتضي لذلك إلا مقعد الاجماع المزبور الذي يقوى في الظن إرادة عدم
~~الوجوب على العبد منه، كما هو المراد من معقد الاجماع المتقدم، ويومي إليه
~~زيادة على ذلك ذكر البعض مسألة أخرى غير ما حكوا الاجماع عليه، وتسمع إن
~~شاء الله تمام الكلام في ذلك.
# وأما الحضر فعليه الاجماع في المعتبر ونهاية الإحكام والذكرى ومصابيح
~~الظلام على ما حكي عن بعضها، بل عن الأخير أنه ضروري، وفي التذكرة "
~~الإقامة أو حكمها شرط في الجمعة، فلا تجب على المسافر عند عامة العلماء "
~~وقد سمعت أن الموجود في النصوص المسافر، والمنساق إلى الذهن منه السفر
~~الشرعي وإن لم نقل بثبوت الحقيقة الشرعية له، ولا يتوقف صدقه على وجوب
~~التقصير عليه قطعا، فتسقط عنه في مواضع التخيير وإن تعين عليه التمام فيها
~~بنذر ونحوه، واحتمال أن سقوط الجمعة عن المسافر لأن فرضه التقصير، ولا
~~تقصير في الجمعة التي أقيم فيها الخطبتان بدل الركعتين، فتتعين الجمعة
~~حينئذ لاطلاق الأدلة كما ترى لا يصلح مستندا شرعيا، فما في التذكرة - من
~~وجوب الجمعة في المواضع الأربعة كما هو محتمل المحكي عن النهاية - لا يخلو
~~من نظر، اللهم إلا أن يريد وجوبها من حيث صدق حضورها عليه، إذ الفرض أن
~~تخييره في القصر والاتمام إنما يكون إذا كان فيها، فمع فرض انعقاد جمعة
~~فيها حال تخييره صدق عليه حضور الجمعة، فتجب من هذه الجهة لا أنها تجب عليه
~~من حيث مشروعية التمام له، إذ قد عرفت أنه لا ينافي صدق السفر عليه مع ذلك،
~~وأنه ليس من القواطع كالإقامة وما في حكمها، على أن احتمال التخيير بين
~~الجمعة وعدمها كما في الدروس أولى بناء على PageV11P260
# الملاحظة المزبورة، فلا ريب أن الأقوى ما ذكرنا بالنسبة إلى الحيثية
~~المزبورة.
# نعم الظاهر خروج المقيم ومن في حكمه وكثير السفر والعاصي بسفره ونحوهم عن
~~المسافر شرعا ms03732 لا عرفا، فتجب الجمعة عليهم: وفي المتردد ثلاثين وجهان، لكن
~~عن صريح جماعة أن المراد بالحضر ما قابل السفر الشرعي فيدخل فيه ناوي
~~الإقامة عشرا والمقيم ثلاثين يوما، وعن المنتهى الاجماع عليه، وعنه أيضا لم
~~أقف على قول لعلمائنا على اشتراط الطاعة في السفر لسقوط الجمعة، إلا أن قرب
~~الاشتراط، كما عن نهاية الإحكام والذكرى وجامع المقاصد وكشف الالتباس
~~والميسية والروض وغيرها أن في حكم الحضر سفر العاصي وكثير السفر، وفي
~~التذكرة لو نوى الإقامة عشرا تنعقد به عندنا قولا واحدا، ولا يخفى عليك أن
~~المدار في السقوط السفر الشرعي، وفي الوجوب ما يقطع حكمه من حضر ونحوه كما
~~يعرف ذلك مفصلا في بحث المسافر.
# وفي التذكرة وعن المنتهى نسبة السلامة من العمى إلى علمائنا، والمعتبر
~~والذكرى إلى الأصحاب، وعن مصابيح الظلام الاجماع عليه، ولا يقدح فيه عدم
~~ذكره في المراسم كما قيل، كما أنه لا فرق في إطلاق النص والفتوى بين ما يشق
~~معه الحضور وعدمه كما صرح به بعضهم، وفي المعتبر وعن المنتهى ومصابيح
~~الظلام الاجماع على السلامة من المرض، ولا ينافيه عدم ذكره في المحكي عن
~~المراسم والألفية واللمعة والموجز الحاوي وكشف الالتباس، كما أن مقتضى
~~الاطلاق ما صرح به في التذكرة وغيرها من عدم الفرق فيه بين ما يشق الحضور
~~معه مشقة لا تتحمل عادة وعدمه، وزيادة المرض بالحضور أم لا، لكن عن إشارة
~~السبق " المرض المانع من الحركة " نحو ما عن فوائد الشرائع " وإرشاد
~~الجعفرية والمقاصد العلية وشرح نجيب الدين " المرض الذي يتعذر معه الحضور "
~~وعن المسالك والروض والميسية " المشقة التي لا يتحمل مثلها عادة أو خوف
~~زيادة مرض أو بطء برء " والجميع كما ترى تقييد للنص وغيره بلا دليل، اللهم
~~إلا أن يدعى أنه PageV11P261
# المتبادر من المريض.
# وأما العرج فعن المنتهى وظاهر الغنية الاجماع عليه، لكن في التذكرة تقييد
~~معقد الاجماع بما إذا بلغ حد الاقعاد، بل عن صريح جماعة وظاهر آخرين أنه
~~إذا لم يكن مقعدا يجب عليه الحضور، لكن في التذكرة وعن ms03733 نهاية الإحكام " أن
~~الوجه السقوط مع المشقة، والعدم بدونها " وعن فوائد الشرائع والروضة وعن
~~غيرها " العرج البالغ حد الاقعاد، أو مشقة السعي إليها بحيث لا يتحمل مثله
~~عادة " وفي المعتبر نسبة اشتراطه إلى الشيخ، ثم قال: " إن كان يريد به
~~المقعد فهو أعذر من المريض، لأنه ممنوع من السعي فلا يتناوله الأمر بالسعي،
~~وإن لم يرد ذلك فهو في موضع المنع " واستحسنه في المحكي عن التنقيح، لكن
~~قال في مفتاح الكرامة: إن اقتصاره على نسبته للشيخ لا وجه له، لأنه قد ذكره
~~المفيد فيما عندنا من نسخ المقنعة، وقد ذكر ذلك أيضا عن نسخها في كشف
~~اللثام، فقول المحقق والفاضل والشهيد وغيرهم أنه لم يذكره المفيد يجوز أن
~~يكون توهما من التهذيب، وقد ذكره صاحب الوسيلة والغنية والسرائر وإشارة
~~السبق وجامع الشرائع وظاهر الغنية الاجماع عليه، نعم لم يذكره الصدوق في
~~الهداية والسيد في الجمل والديلمي في المراسم وصاحب المعالم في رسالته
~~وتلميذه، ولعله أدرج في المفاتيح والماحوزية تحت قولهما: كل ما يؤدي معه
~~التكليف إلى الحرج، وعن مصباح السيد أنه قال: " وقد روي (1) أن العرج عذر
~~".
# قلت: خلاصة الكلام فيما لا إطلاق نص فيه أنه إن حصل ما يصلح لسقوط
~~التكليف من ضرر أو مشقة لا تتحمل ونحوها مما يندرج به تحت العسر والحرج أو
~~أهمية واجب آخر مع التعارض ونحوها توجه السقوط، وإلا فلا، وأما احتمال كون
~~المدار على مطلق العذر وإن لم يصل إلى ذلك بدعوى ظهور فحوى إطلاق الأعذار
# PageV11P262
# المنصوصة في ذلك ففيه ما لا يخفى، خصوصا بعد تأكيد وجوب صلاة الجمعة بما
~~سمعت في الكتاب والسنة، ومن ذلك ظهر لك ما عن المبسوط يجوز ترك الجمعة لعذر
~~في نفسه أو أهله أو قرابته أو أخيه في الدين، مثل أن يكون مريضا يهتم
~~بمراعاته أو ميتا يقوم على دفنه وتجهيزه، أو ما يقوم مقامه وإن قيل إن نحوه
~~ما في المختلف والتذكرة ونهاية الإحكام والموجز والدروس والذكرى وكشف
~~الالتباس والمسالك والروض وغيرها، بل عن المنتهى ونهاية ms03734 الإحكام وكشف
~~الالتباس " لو مرض له قريب وخاف موته جاز له الاعتناء وترك الجمعة، ولو لم
~~يكن قريبا وكان معتنيا به جاز له ترك الجمعة إذا لم يقم غيره مقامه " بل في
~~الأخيرتين " لا فرق في المريض بين قريبه أو ضيفه أو زوجته أو عبده مع
~~الحاجة إليه " نعم عن المنتهى " لو كان عليه دين يمنعه الحضور وهو غير
~~متمكن سقطت عنه، ولو تمكن لم يكن عذرا، ولو كان عليه حد قذف أو شرب أو
~~غيرهما لم يجز له الاستتار عن الإمام لأجله وترك الجمعة " لكن عن نهاية
~~الإحكام وكشف الالتباس والروض والمسالك " لو كان عليه حد قصاص يرجو
~~بالاستتار الصلح جاز الاستتار وترك الجمعة " وعنها أيضا " إذا اشتغل بجهاز
~~ميت أو مريض، أو حبس بباطل أو حق عجز عنه، أو خاف على نفسه أو ماله أو بعض
~~إخوانه لو حضر ظالما أو لصا أو مطرا أو وحلا شديدا أو حرا أو بردا شديدين
~~أو ضربا أو شتما " قيل:
# ونحو ذلك وإن لم يذكر فيها الجميع التذكرة وكشف الالتباس وإرشاد الجعفرية
~~والروض والمسالك والموجز ومجمع البرهان، وعن إرشاد الجعفرية " لا فرق في
~~المال بين الجليل والحقير " وفي الذكرى " أن من له خبزا يخاف احتراقه كذلك
~~" وعن السرائر " روي (1) أن من يخاف ظلما يجري على نفسه أو ماله هو أيضا
~~معذور في الاخلال بها وكذلك من كان متشاغلا بجهاز ميت أو تعليل الوالد ومن
~~يجري مجراه من ذوي
# PageV11P263
# الحرمات الأكيدة يسعه أن يتأخر عنها " ونحوه عن السيد، وعن ابن الجنيد "
~~من كان في حق لزمه القيام بها كجهاز الميت أن تعليل الوالد أو من يجب حقه
~~ولا يسعه التأخر عنه " إلى غير ذلك، وقد عرفت الضابطة.
# نعم قد يخرج من ذلك المطر، لما في صحيح عبد الرحمان (1) " لا بأس أن تدع
~~الجمعة في المطر " وفي التذكرة " لا خلاف فيه " وبه صرح الشهيد وغيره، قيل:
~~وألحق به الفاضل ومن تأخر عنه الوحل، وعن المنتهى " أن السقوط مع المطر
~~المانع والوحل الذي يشق ms03735 معه المشي قول أكثر أهل العلم " وأما سقوطها عن
~~الكبير الذي يتعذر عليه حضورها أو يتعسر أو يشق مشقة لا تتحمل عادة فهو من
~~الواضحات المستغنية عن صريح إجماع التذكرة على سقوطها عن الذي لا حراك به،
~~كظاهر المحكي عن الغنية، بل وإجماع مصابيح الظلام على الهم الذي فسره في
~~المحكي عن الكركي بالشيخ الفاني، وفي المقاصد العلية بالشيخ الكبير العاجز
~~عن الحضور، أو الذي يمكنه ذلك بمشقة شديدة لا يتحمل مثلها عادة، إنما
~~الكلام في الكبير الذي لم يبلغ ذلك، فإن مقتضى إطلاق النص ومعقد ظاهر إجماع
~~المحكي عن المعتبر والمنتهى السقوط، لكن قيل: إن في الجمل والعقود والمبسوط
~~والوسيلة والغنية والسرائر وإشارة السبق ونهاية الإحكام التقييد بالذي لا
~~حراك به، وفي المراسم وجامع الشرائع والتبصرة وكفاية الطالبين لابن المتوج
~~والبيان والألفية واللمعة نحو ما في الكتاب، وفي التحرير والقواعد والموجز
~~وكشف الالتباس وشرح نجيب الدين " البالغ حد العجز " وفي الإرشاد " المزمن "
~~وفي الذكرى والميسية والروض والشافية وغيرها " البالغ حد العجز أو المشقة
~~الشديدة بواسطة الكبر " ولم أعرف الوجه في التقييد بذلك في خصوص هذا العذر
~~مع أن النصوص أطلقت فيه
# PageV11P264
# كغيره من الأعذار، فالمتجه التقييد فيها جميعا أو الاطلاق، وأن المعتبر
~~وجودها لما فيه من الحرج على الصنف، فلا يجدي قدرة بعض الأشخاص، ولعله لذا
~~حكي عن الصدوق في الهداية والسيد في الجمل والمفيد في المقنعة والشيخ في
~~النهاية الاطلاق من دون تقييد بما سمعت، ووجهه ما عرفت، وفي كشف اللثام "
~~أنه لم يذكره ابن سعيد ولا الحلبي صريحا، وإنما ذكرا السليم وقد يبعد شموله
~~للسلامة منها " قلت: قد حكى غيره عن الجامع أنه ذكره كما سمعت، على أنه لا
~~بعد فيه مع إرادة المقعد ونحوه من الشيخ، إذ لا ريب في عدم صدق السليم
~~عليه، والله أعلم.
# (و) كذا يعتبر أن (لا) يكون (بينه وبين الجمعة أزيد من فرسخين) فإن كان
~~سقطت إجماعا بقسميه ونصوصا، وهي الحجة على ما عن الحسن من وجوب الحضور على
~~من إذا ms03736 غدا من أهله بعد صلاة الغداة أدرك الجمعة الذي يرجع إليه أو يقرب
~~منه ما عن ابن الجنيد من وجوب السعي على من يصل إلى منزله إذا راح منها قبل
~~خروج نهاره إن لم يرجعا إليهما بإرادة مقدار الفرسخين فما دون من ذلك، كقول
~~أبي جعفر (عليه السلام) (1): " الجمعة واجبة على من إن صلى الغداة في أهله
~~أدرك الجمعة، وكان رسول الله (صلى الله عليه وآله) إنما يصلي العصر في وقت
~~الظهر في سائر الأيام كي إذا قضوا الصلاة مع رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) رجعوا إلى رحالهم قبل الليل، وذلك سنة إلى يوم القيامة " المراد منه
~~ذلك بشهادة قوله (عليه السلام) في حسن ابن مسلم (2) مع زرارة، وأرسله عنه
~~(عليه السلام) في دعائم الاسلام (3): " تجب الجمعة على من كان منها على
~~فرسخين إذا كان الإمام عدلا " الظاهر في سقوطها عمن زاد على ذلك كما صرح به
~~الرضا (عليه السلام) في المروي (4) عن العلل والعيون " إنما تجب الجمعة على
~~من كان منها
# PageV11P265
# على فرسخين لا أكثر من ذلك، لأن ما يقصر فيه الصلاة بريدان ذاهبا أو بريد
~~ذاهبا وبريد جائيا، والبريد أربعة فراسخ. فوجبت الجمعة على من هو على نصف
~~البريد الذي يجب فيه التقصير، وذلك أنه يجئ فرسخين ويذهب فرسخين " والصادق
~~(عليه السلام) في حسن ابن مسلم (1) " تجب الجمعة على من كان منها على رأس
~~فرسخين، فإذا زاد على ذلك فليس عليه شئ " ورواه في المعتبر والذكرى عنه،
~~وعن حريز عن الصادق (عليه السلام)، وربما كان النهار تسع ساعات والمشي على
~~تؤدة، إذ من المعلوم عدم الدواب عند جميعهم، وإن أبيت عن ذلك كله فحمله على
~~الندب متعين، لقوة المعارض الذي منه ما سمعت من الصحيح والحسن مضافا إلى
~~غيرهما مما ستعرف.
# إنما البحث في الوجوب على من كان على رأس فرسخين، فالمشهور بين الأصحاب
~~نقلا وتحصيلا شهرة عظيمة بل لا أجد فيها خلافا بين المتأخرين الوجوب، بل في
~~الخلاف والغنية وشرح نجيب الدين وظاهر المنتهى وكشف الحق ms03737 الاجماع عليه، وهو
~~مع الصحيحين والمرسل وخبر العلل والعيون والاطلاقات الحجة على ما عن الصدوق
~~وابن حمزة من العدم واختصاص الوجوب على من كان دونهما، بل عن أمالي الأول
~~منهما أنه من دين الإمامية، لما مضى من قوله (عليه السلام) في صحيح زرارة
~~وحسنه (2) " وضعها عن تسعة - إلى قوله عليه السلام - ومن كان على رأس
~~فرسخين " وقول أمير المؤمنين (عليه السلام) في الخطبة (3) مثل ذلك، ولا
~~يخفى ضعفه عن المقاومة من وجوه، فيمكن حمله - كفتوى الصدوق سيما مع وصفه
~~بدين الإمامية ولم نجد له موافقا إلا ابن حمزة، وأما ابن إدريس فالمحكي عن
~~سرائره مضطرب، بل هو إلى المشهور أقرب منه إلى غيره - على إرادة الزائد من
~~الفرسخين، سيما والكون عليهما من غير زيادة ونقيصة من الأفراد
# PageV11P266
# النادرة التي لا يحمل عليها الاطلاق، لا أقل من الشك فيشمله إطلاق ما دل
~~على وجوب الجمعة، والأمر سهل هذا.
# وفي الروضة في شرح قوله في اللمعة: " وتسقط عمن بعد بأزيد من فرسخين "
~~قال " والحال أنه يتعذر عليه إقامتها عنده أو فيما دون فرسخ، قيل: وقضية
~~ذلك أنه لا يجب عليه السعي في تحصيل الجمعة أزيد من فرسخ، أما لو كانت
~~متعددة قائمة لزمه الحضور إلى فرسخين، وهذا التفصيل ليس له أثر في كتب
~~الأصحاب، والموافق له أن يقول أو فيما دون أزيد من فرسخين " قلت: يمكن أن
~~يريد التعذر عنده أو فيما دون فرسخ من مكانه الذي هو فيه بالنسبة إلى
~~الجمعة المعقودة، ضرورة أن تمكنه من عقده في الأزيد من ذلك موجب لعقد
~~الجمعتين في الأقل من فرسخ، وهو غير جائز، فسقوط السعي عنه حينئذ إلى
~~الجمعة المعقودة لكون المفروض بعده عنها بأزيد من فرسخين، وسقوط غيرها عنه
~~لتعذره عليه بحيث لا ينعقد جمعتان في أقل من فرسخ، بل ينبغي الجزم بإرادته
~~ذلك وإن قصرت عبارته، إذ احتمال عدم وجوب العقد في الزائد عن فرسخ مع أنه
~~مما لا نص ولا فتوى به وعدم انعقاد الجمعتين في الأقل من فرسخ لا ms03738 يقتضيه
~~قطعا، فتأمل جيدا.
# وكيف كان ففي التذكرة وعن نهاية الإحكام وكشف الالتباس وظاهر إشارة السبق
~~تحديد البعد المزبور من منزله والجامع لا بين البلدين، بل عن الأولين فلو
~~كان بين البلدين أقل من فرسخين وبين منزله والجامع أزيد من فرسخين فالأقرب
~~السقوط لأنه المفهوم من كلام الباقر والصادق (عليهما السلام)، قلت: يمكن أن
~~يكون الدار على مكان البدن ومكان المصلين فعلا لا البلدين ولا المنزل ولا
~~الجامع ونحوه، وانسياق الوطن من النصوص إنما هو لغلبة كونه فيه، ولعل ذلك
~~هو الظاهر من المتن وغيره ممن عبر كعبارته، بل هو الظاهر من النصوص، قال في
~~كشف اللثام: وإنما تعتبر المسافة PageV11P267
# بين الموضع الذي هو فيه وموضع الصلاة، لا البلدين ولا مكانه والجامع كما
~~في التذكرة ونهاية الإحكام، فلو كان بينه وبين بعض الجماعة أقل من فرسخين
~~وبينه وبين الآخرين أزيد وجب عليه الحضور، فإنه المفهوم من كونه منها على
~~رأس فرسخين أو أكثر، وهو جيد جدا، بل قد يؤيده ما ستعرف من الاجماع على
~~وجوبها عينا على البعيد بالقدر المزبور لو كان حاضرا، وما هو إلا لعدم صدق
~~البعد المزبور، ولو كان المعتبر الوطن كان كغيره من ذوي الأعذار الذين
~~ستسمع الخلاف فيهم لو كانوا حاضرين، بل كان المتجه وجوب الجمعة على من كان
~~موطنه غير بعيد عنها بالبعد المزبور لكن كان هو بعيدا بأزيد من فرسخين وإن
~~كثر ما لم يكن مسافرا، وهو معلوم البطلان، والله أعلم.
# (وكل هؤلاء) عدا المجنون ومن لم تكن عبادته من الصبيان شرعية (إذا) اتفق
~~منهم أو (تكلفوا الحضور) للجمعة المنعقدة بغيرهم صحت منهم وأجزأتهم عن
~~الظهر بلا خلاف أجده فيه، بل في المدارك أنه مقطوع به في كلام الأصحاب، بل
~~في المحكي عن المنتهى " لا خلاف في إجزائها للمسافر والعبد " وفي كشف
~~اللثام " لا خلاف في جواز صلاة النساء الجمعة إذا أمن الافتتان والافتضاح
~~وأذن لهن من عليهن استئذانه وإذا صلينها كانت أحد الواجبين تخييرا " بل
~~يمكن تحصيل الاجماع عليه، مضافا إلى ما ms03739 تسمعه من الاجماعات وغيرها مما يدل
~~على الوجوب والانعقاد المستلزمين للاجزاء ضرورة، وقال أبو جعفر (عليه
~~السلام) في خبر سماعة (1) المروي عن الأمالي وثواب الأعمال والمجالس " أيما
~~مسافر صلى الجمعة رغبة فيها وحبا لها أعطاه الله عز وجل أجر مائة جمعة
~~للمقيم " وقد حكي الاجماع على عدم وقوع الجمعة مندوبة، بل متى جازت أجزأت
~~وكانت أحد الفردين، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، كما أنه يمكن القطع به
# PageV11P268
# من ملاحظة النصوص، وقال أبو الحسن (عليه السلام) في خبر أبي همام (1): "
~~إذا صلت المرأة في المسجد مع الإمام يوم الجمعة الجمعة ركعتين فقد نقصت
~~صلاتها، وإن صلت في المسجد أربعا نقصت صلاتها، لتصل في بيتها أربعا أفضل "
~~والنقصان بالصاد كالصريح في الاجزاء، وفي المحكي عن نهاية الإحكام أن صلاة
~~الجمعة أكمل في المعنى وإن كانت أقصر في الصورة، فإذا أجزأت الكاملين الذين
~~لا عذر لهم فلان يجزي أصحاب العذر أولى، وأخبار السقوط (2) عن هؤلاء
~~المتقدمة سابقا إن قلنا إن ظاهرها الرخصة في الترك على وجه يجوز لهم الفعل
~~كانت حينئذ دالة على المطلوب لا منافية له، وإن قلنا إنها مع ضم بعضها إلى
~~بعض وخبر حفص (3) واتفاق الأصحاب وغير ذلك ظاهرة في إرادة سقوط السعي إليها
~~لا الجمعة نفسها فالاطلاقات حينئذ دالة على وجوبها عينا فضلا عن إجزائها،
~~على أنه لو سلم ظهورها في سقوط نفس الجمعة عنهم على وجه لا يندرجون في
~~إطلاقات الوجوب في هذا الحال كان الاجماع المزبور كافيا في إثبات
~~المشروعية، على أن الاطلاقات غير منحصرة فيما يدل على الوجوب المنافي
~~للسقوط المزبور، بل فيها ما لا ينافيه كما لا يخفى على من لاحظها.
# ومن ذلك كله يظهر لك ضعف ما في كشف اللثام من احتمال العزيمة في السقوط
~~المذكور فيما عدا البعيد منهم، وما في المدارك من أن ظاهر المصنف في
~~المعتبر عدم جواز الجمعة للمرأة، وهو متجه لولا رواية أبي همام المتقدمة،
~~على أن ما نسبه إلى ظاهر المعتبر لم نتحققه، بل لعل الظاهر خلافه، وإنما ms03740
~~فيه نفي الوجوب عليها كما لا يخفى على من لاحظه، نعم قد يحتمل ذلك في خصوص
~~المسافر، لقول الصادق (عليه السلام) في
# PageV11P269
# صحيح ربعي والفضيل (1): " ليس في السفر جمعة ولا فطر ولا أضحى " وفي صحيح
~~ابن مسلم (2) " صلوا في السفر صلاة الجمعة جماعة بغير خطبة " وفي صحيحه (3)
~~أيضا " سألته عن صلاة الجمعة في السفر فقال: يصنعون كما يصنعون في الظهر في
~~غير يوم الجمعة ولا يجهر الإمام فيها بالقراءة، وإنما يجهر إذا كانت خطبة "
~~ونحوه صحيح جميل (4) لكن يمكن إرادة الرخصة من الأمر الوارد في مقام توهم
~~الحظر ونفي التعيين من الصحيح الأول، وإرادة عقد جمعة للمسافرين بناء على
~~عدم جوازه كما ستسمع لا دخولهم تبعا، والحمل على التقية بقرينة النهي عن
~~الجهر وغير ذلك.
# وعلى كل حال فلا ينبغي التأمل في أصل المشروعية، بل الأقوى الوجوب عينا
~~على المكلفين منهم لو حضروها مطلقا وفاقا لصريح التهذيب والنهاية والكافي
~~والغنية والسرائر ونهاية الإحكام وغيرها على ما حكي عن بعضها، بل هو
~~كالصريح ممن علق الوجوب على حضورهم، ضرورة إرادة الوجوب عينا، إذ احتمال
~~التخييري كما في كشف اللثام دفعا لاحتمال العزيمة وعدم الانعقاد في غاية
~~الضعف بل واضح الفساد، ضرورة ثبوت ذلك لهم قبل الحضور، فلا ريب حينئذ في أن
~~ذلك هو المشهور، بل في ظاهر الغنية أو صريحها الاجماع عليه، وفي التذكرة "
~~ولا يشترط أي في العدد الصحة ولا زوال الموانع من المطر والخوف، فلو حضر
~~المريض أو المحبوس لعذر المطر أو الخوف وجبت عليهم وانعقدت إجماعا " وفي
~~المدارك " لا خلاف في وجوبها على البعيد مع الحضور " وفي المحكي عن المنتهى
~~" أنه تجب على المريض وتنعقد به إذا حضر عند أكثر أهل العلم " وفيه أيضا "
~~أنه لا خلاف فيه في الأعرج، وكذا من بعد بأزيد من فرسخين " وفي جامع
~~المقاصد " لو حضر أحد هؤلاء في موضع إقامة الجمعة وجبت عليه وانعقدت به
# PageV11P270
# بحيث يعتبر في العدد بغير خلاف في غير المسافر " لكن قال: " وينبغي أن
~~يستثنى المريض إذا شق ms03741 عليه الانتظار مشقة شديدة، ولو لزم زياد المرض فبطريق
~~أولى، وكذا الهم " ثم حكى الخلاف في الانعقاد في العبد، كما أنه بعد بأوراق
~~جزم بعدم الوجوب على المرأة أيضا، وفي المفاتيح " الذين وضع الله عنهم
~~الجمعة متى حضروها لزمهم الدخول فيها كما ورد النص في بعضهم معللا، والظاهر
~~أنه لا خلاف في ذلك فيما سوى المرأة " وفي الرياض " أما وجوبها على من عدا
~~الصبي والمجنون والمرأة فهو المشهور على الظاهر المصرح به في كلام بعض "
~~وعن ظاهر الغنية الاجماع عليه مطلقا كما هو ظاهر الايضاح وشرح القواعد
~~للمحقق الثاني لكن فيمن عدا العبد والمسافر، والمنتهى في المريض خاصة،
~~وصريحه في الأعرج، وإن كان لا يخفى عليك ما فيه بعد ما سمعت، بل لا أجد فيه
~~خلافا محققا معتدا به فيما عدا المرأة والمسافر والعبد، وما عن مهذب القاضي
~~" ويجب صلاتها على العقلاء من هؤلاء إذا دخلوا فيها وتجزيهم إذا دخلوا فيها
~~وصلوها عن صلاة الظهر " وفي شرح جمل العلم والعمل له أيضا " وجميع من ذكرنا
~~سقوطها عنهم فأولوا العقد إذا دخلوا فيها وجبت عليهم بالدخول فيها وأجزأتهم
~~صلاتها عن صلاة الظهر " يمكن إرادته الحضور من الدخول فيها لا نفس الفعل
~~وإن احتمله في كشف اللثام.
# وأما ما عن المبسوط والاصباح من أنهم إن حضروا الجمعة وتم بهم العدد وجبت
~~عليهم فظاهر الدلالة على المطلوب، ضرورة أولوية الوجوب عليهم مع الانعقاد
~~بغيرهم منه، ومن هنا يعلم أن مراده بما حكي عنه أيضا فيه من أن أقسام الناس
~~في الجمعة خمسة:
# من تجب عليه وتنعقد به، وهو الذكر الحر البالغ العاقل الصحيح السليم من
~~العمى والعرج والشيخوخة التي لا حراك معها الحاضر ومن هو بحكمه، ومن لا تجب
~~عليه ولا تنعقد به وهو الصبي والمجنون والعبد والمسافر والمرأة لكن يجوز
~~لهم فعلها إلا المجنون، ومن PageV11P271
# تنعقد به ولا تجب عليه، وهو المريض والأعمى والأعرج ومن كان على أكثر من
~~فرسخين، ومن تجب عليه ولا تنعقد به، وهو الكافر لأنه مخاطب بالفروع عندنا، ms03742
~~ومن اختلف فيه عدم وجوب السعي إليها لا عدم وجوبها عينا لو حضروها، خصوصا
~~بقرينة ذكره من كان على أكثر من فرسخين الذي لا تأمل في الوجوب عليه مع
~~الحضور بل لعله خارج عن موضوع المستثنى بناء على ما سمعت من إرادة مكانه لا
~~رحله، بل لا خلاف معتد به محقق أجده في المرأة من غير المصنف وأول الشهيدين
~~وثاني المحققين وبعض من تأخر عنهم، بل المصرح به أو كالمصرح به في التهذيب
~~والنهاية والكافي والغنية والإشارة والسرائر والتحرير والمنتهى الوجوب
~~عليها لو حضرت على ما حكي عن بعضها، بل هو ظاهر غيرها أيضا، بل هو من معقد
~~إجماع الغنية أيضا، بل في كشف اللثام عن معتبر المصنف وتذكرة الفاضل التردد
~~فيه لا الخلاف، لكن الذي وجدته في الأول بعد أن حكى عن الشيخ الاحتجاج على
~~الوجوب الشامل للامرأة بخبر حفص (1) الذي ستسمعه، قال: وما تضمنه من الوجوب
~~على المرأة مخالف لما عليه اتفاق فقهاء الأمصار، فلا عبرة بالرواية، إلا
~~أنه من الغرائب، ضرورة أن العكس مظنة اتفاق فقهاء الأمصار لا عدم الوجوب،
~~ويقرب منه ما في المدارك من أن الحق انتفاء الوجوب العيني قطعا بالنسبة إلى
~~كل من سقط عنه الحضور، وأما الوجوب التخييري فهو تابع لجواز الفعل، فمتى
~~ثبت الجواز ثبت الوجوب، ومتى انتفى انتفى، ونحوهما ما عن مبسوط الشيخ من
~~نفي الخلاف من عدم الوجوب على المسافر والعبد مع أنا لم نجد موافقا له على
~~ذلك سوى ما عن الوسيلة والاصباح معه احتمالهما عدم وجوب الحضور، ولعله
~~مراده بقرينة نفي الخلاف، خصوصا وهو ممن قد صرح بالوجوب
# PageV11P272
# عليهما في التهذيب والنهاية على ما حكي عن أولهما كالكافي والسرائر
~~والغنية والإرشاد والتلخيص والنافع وشرحه والجامع وغيرها على ما حكي عن
~~بعضها.
# ومن ذلك كله بأن لك ضعف الخلاف في الجميع، فما في فوائد الشرائع وحاشية
~~الإرشاد - من أن أكثر الأصحاب على عدم وجوبها على المسافر والاجماع على
~~عدمه في العبد - من الغرائب، بل مما ذكرنا يظهر لك الخلل ms03743 في جملة من
~~المصنفات، بل منه بأن لك أنه لا وجه للقدح في الاستدلال بخبر حفص على
~~المطلوب بالجهالة في سنده بعد انجباره بما عرفت، مع أن حفصا وإن كان عامي
~~المذهب لكن له كتاب معتمد " ست " وعن الشيخ في العدة " أنه عملت الطائفة
~~بما رواه حفص عن أئمتنا ولم ينكروه، ولم يكن عندهم خلافه، بل إمارات متعددة
~~تشهد بصحة الخبر المزبور " قال فيه: " سمعت بعض مواليهم يسأل ابن أبي ليلى
~~عن الجمعة هل تجب على المرأة والعبد والمسافر؟ فقال ابن أبي ليلى:
# لا تجب الجمعة على واحد منهم ولا الخائف، فقال الرجل: فما تقول إن حضر
~~واحد منهم الجمعة مع الإمام فصلاها معه هل تجزيه تلك الصلاة عن ظهر يومه؟
~~فقال: نعم، فقال له الرجل: فكيف يجزي ما لم يفرضه الله عليه عما فرضه الله
~~عليه؟ وقد قلت: إن الجمعة لا تجب عليه ومن لم تجب عليه الجمعة فالفرض عليه
~~أن يصلي أربعا، ويلزمك فيه معنى أن الله فرض عليه أربعا فكيف أجزأ عنه
~~ركعتان، مع ما يلزمك أن من دخل فيما لم يفرضه الله عليه لم يجز عنه مما
~~فرضه الله عليه، فما كان عند ابن أبي ليلى فيها جواب وطلب إليه أن يفسرها
~~له فأبى، ثم سألته أنا عن ذلك ففسرها لي، فقال: الجواب عن ذلك أن الله عز
~~وجل فرض على جميع المؤمنين والمؤمنات ورخص للمرأة والمسافر والعبد أن لا
~~يأتوها، فلما حضروها سقطت الرخصة ولزمهم الفرض الأول، فمن أجل ذلك أجزأ
~~عنهم، فقلت: عمن هذا؟ فقال: عن مولانا أبي عبد الله (عليه السلام) ".
# بل منه يعلم أن المراد سقوط السعي من نصوص الرخصة وإن عبر في بعضها
~~PageV11P273
# بسقوط الجمعة إلا أن المراد منه عدم الوجوب عينا في هذا الحال، فلا يجب
~~عليهم السعي بل هو مقتضى ضم بعضها إلى بعض واشتمالها على من كان على رأس
~~فرسخين، واحتمال أن المراد الرخصة مطلقا المقتضية للتخيير ولو حال الحضور
~~يدفعه اشتمال أكثرها على المجنون الذي لا يصلح ms03744 فيه ذلك، نعم يجامع غيره في
~~صدق عدم وجوب السعي، وحينئذ فإطلاق ما دل على وجوب الجمعة صالح لتناول هذه
~~الأفراد في حال الحضور، على أنه لو كان المراد سقوطها مطلقا أمكن الاشكال
~~في أصل الاجزاء إلا بدعوى ظهور نصوص السقوط في ذلك، أو دعوى الاستناد إلى
~~إطلاقات لا تقتضي الوجوب، ولا داعي إلى هذا التكلف، وفي قرب الإسناد
~~للحميري عن عبد الله بن الحسن عن جده عن علي ابن جعفر (1) أنه سأل أخاه
~~(عليه السلام) " عن النساء هل عليهن من صلاة العيدين والجمعة ما على
~~الرجال؟ فقال: نعم " وخبر أبي همام (2) المتقدم يراد منه أفضلية اختيار
~~الصلاة في البيت، فلا ينافي الوجوب العيني لو حضرت، ونصوص المسافر السابقة
~~لا بد من حملها على ما إذا لم يكن قد حضر الجمعة أيضا، فاتضح بحمد الله وجه
~~الوجوب عينا على الجميع عدا الصبي والمجنون.
# بل قد يقال بالوجوب الشرطي في الأول بمعنى أنه لا يشرع منه صلاة الظهر،
~~لأن الثابت في حقه ما يصح من البالغ في ذلك الحال، والفرض عدم صحة غير
~~الجمعة، نعم سقط عنه السعي إليها بالنصوص، فيشرع منه الظهر كغيره من
~~البالغين ممن تسقط عنهم مع عدم الحضور، أما معه فليس من البالغ من تسقط
~~عنه، كما أنه ليس في الأدلة ما يقضي بمشروعية الظهر له في هذا الحال،
~~وأخبار السقوط أعم من ذلك كما عرفت، أما الانعقاد بهم ففي كشف اللثام "
~~كأنه لا خلاف فيه فيمن عدا المسافر والعبد والمرأة
# PageV11P274
# وغير المكلف إلا الهرم الذي لا حراك به، فلم يعد في شئ من المبسوط
~~والوسيلة والاصباح ممن تنعقد بهم مع تعرضهم لعدم الوجوب عليه - إلى أن قال
~~-: ولعلهم أدرجوه في المريض أن جعلوا صلاته لأنه لا حراك به مما لا عبرة
~~بها لعدم الركوع والسجود فيها إلا إيماء " وفي المدارك " اتفق الأصحاب على
~~الانعقاد بالعبد (بالبعيد خ ل) والمريض والأعمى والمحبوس بعذر المطر ونحوه
~~مع الحضور كما نقله جماعة " وفي التذكرة وعن المنتهى ما سمعته، وفي ms03745 الخلاف
~~" تنعقد بالمريض بلا خلاف " وفي الرياض " لا خلاف ظاهرا في انعقادها فيمن
~~عدا العبد والمسافر " وفي ظاهر الغنية أو صريحها الاجماع على الانعقاد
~~بالمسافر والعبد، وفي الذكرى " الظاهر أن الاتفاق واقع على صحتها بجماعة
~~المسافرين وإجزائها عن الظهر " ولعله الظاهر من كشف اللثام أيضا.
# قلت: قد صرح بانعقادها بالمسافر والعبد، مضافا إلى ما عرفت في الخلاف
~~والسرائر والمعتبر والمنتهى والإرشاد والتلخيص وغيرها على ما حكي عن بعضها،
~~وهو الأقوى خصوصا بناء على أن الساقط عنهم السعي إليها لا الجمعة مطلقا،
~~فيشملهم حينئذ نصوص الانعقاد بالسبعة ونحوهم، بل مقتضاها حينئذ تعين العقد
~~عليهم، إلا أنه قد يقوى في النظر تخييرهم في ذلك للأصل، وظهور خبر حفص في
~~حضور الجمعة المنعقدة بغيرهم، وظهور نص السبعة مثلا في إرادته من حيث العدد
~~لا أي عدد كان، بل قد ينقدح من ذلك الاشكال في أصل العقد بهم، لعدم دليل
~~صالح عليه، والوجوب حال الحضور أعم من العقد.
# وكيف كان فاصل العقد بهم على التخيير أو التعيين جائز، خلافا للمبسوط
~~والوسيلة والاصباح والمختلف كما حكي عنها، بل عن الأول نفي الخلاف عنه
~~ولعله للأصل المقطوع بالاطلاق، ولأن الاعتداد بالعبد يوجب التصرف في ملك
~~الغير بغير إذنه، وهو قبيح، ولا فارق بين الأصحاب بينه وبين المسافر
~~لتساويهما في العلة، مع أنها لو PageV11P275
# انعقدت بالمسافر لزم تعينها عليه، لأن العدد إن اجتمعوا مسافرين انعقدت
~~بهم، وإذا انعقدت وجبت، والاجماع على خلافه، كما أنها لو انعقدت بالعبد
~~لانعقدت بهم منفردين، ولأنهما ليسا من أهل فرضها كالصبي، فلا تنعقد به،
~~والأول مع أنه لا يتم مع الإذن يمكن منع اعتبارها في الفرائض، فللعبد صلاة
~~الفريضة أول وقتها أينما أدركته إذا لم تخل بحق للمولى ولم ينهه، والانعقاد
~~أعم من الوجوب عينا الذي يمكن تسليم الاجماع على نفيه فيهما، أما عدم
~~الجواز منفردين فمنعه واضح، بل قد عرفت ظهور الاتفاق من الذكرى وكشف اللثام
~~عليه مؤيدا بما عساه يظهر من الأصحاب، إذ لا فرق بين إتمام العدد بهم وبين ms03746
~~كونهم تمام العدد، فما أطنب به الأستاذ الأكبر في شرح المفاتيح من عدم
~~الجواز للمسافرين منفردين لا يخلو من نظر.
# وعلى كل حال فلا تلازم بين الانعقاد بهم والوجوب عينا، نعم ربما ادعي
~~لزوم الوجوب عينا للانعقاد مع أنه لا يخلو من نظر أيضا، ضرورة إمكان
~~اختصاصه بحضور الجمعة المعقودة بغيرهم، لصدق حضور الجمعة حينئذ كالامرأة،
~~فإنه يجب عليها عينا لو حضرت ولا تنعقد بها، والفرق بينهما وبين الصبي
~~واضح، إذ هما من أهل وجوبها إذا حضرا، بخلافه لعدم التكليف، وخلاصة البحث
~~أنه منصوص الوضع عن هؤلاء المتقدمين، منها ما تضمن نفي السعي ونحوه، ومنها
~~ما تضمن سقوط الجمعة، ولا تنافي بينهما، بل الأول منهما لازم للثاني، نعم
~~كان المتجه السقوط عنهم مطلقا وإن حضروا عملا بالاطلاق، إلا أن خبر حفص وما
~~سمعته سابقا ظهر منه بقاء هذا الحال مندرجا تحت إطلاق الأدلة، أما غيره من
~~الأحوال فعلى إطلاق السقوط، ومنه حينئذ عقدهم الجمعة بأنفسهم، فلا دليل
~~حينئذ على وجوبه عليهم، ضرورة تقييد إطلاق الوجوب بما دل على السقوط، بل
~~لولا ظهور الاتفاق المتقدم المتمم بعدم القول (القائل خ ل) بالفصل وبعض
~~الاطلاقات الدالة على المشروعية كقوله: " إني لأحب " ونحوه، PageV11P276
# واحتمال استفادة الرخصة من أخبار السقوط وغير ذلك مما سمعته سابقا لا شكل
~~الحكم بالجواز فضلا عن الوجوب عينا كما في المدارك، بل جزم بعدمه الأستاذ
~~الأكبر في شرح المفاتيح في جماعة المسافرين مؤيدا له بالنصوص السابقة
~~المتضمنة أن صلاة السفر الظهر التي قد عرفت المراد منها، إلا أنه لا يخفى
~~ضعفه.
# كما أنه لا يخفى عدم الفرق بين إتمام العدد بهم وبين كونهم بعض العدد إلا
~~في الوجوب عينا على الحاضر معهم من غير ذوي الأعذار مع الاتفاق على العقد،
~~ولكن مع ذلك كله فالاحتياط لا ينبغي تركه، بل هو كاللازم، إذ من المحتمل
~~عكس الاستدلال السابق بدعوى تحكيم إطلاق ما دل على وجوب الجمعة خرج منه ما
~~احتاج إلى السعي، فيبقى غيره تحت الاطلاق المزبور، فيجب مع حضور ms03747 المعقودة
~~أو مع التمكن من العقد، فتأمل جيدا.
# ولو حضر ذووا الأعذار تباعدوا ففي صحة الظهر منهم قبل فوات الجمعة كما
~~إذا لم يحضروا إشكال، أقواه السقوط وإن أثموا، ثم لا ريب في صدق حضور
~~الجمعة إذا وجدوا بعد العقد، بل وفي حال الشروع بالإقامة بل وفي حال الشروع
~~بالخطبتين بل وعند التهيؤ، بل قد يقوى ذلك وإن كان قبل الزوال بيسير،
~~والمدار فيه على العرف ومع الشك فإطلاق السقوط محكم كما عرفت، فتأمل جيدا.
# هذا كله في غير المرأة والصبي للاجماع على عدم الانعقاد بالأولى في
~~التذكرة وغيرها، بل يمكن تحصيله مع اختصاص الرهط والنفر والقوم بل والخمسة
~~والسبعة لتذكير المميز في نصوص العقد بغيرها، لكن في كشف اللثام " في نسخة
~~للغنية عندنا وقد قرأها المحقق الطوسي على الشيخ معين الدين المصري وتنعقد
~~بحضور من لم يلزمه من المكلفين كالنساء، وكتب المصري على الحاشية الصواب
~~إلا النساء " قلت: كما هو الموجود فيما حضرني من نسختها، وأما الصبي ففي
~~كشف اللثام كأنه لا خلاف في عدم PageV11P277
# انعقاد جمعة البالغين به وبالمجنون عندنا، وعن الشافعي قول بالانعقاد
~~بالصبي المميز، وفي المبسوط نفي الخلاف عن العدم منا ومن العامة، قلت: وإن
~~قلنا بشرعية عبادة الصبي وانعقاد الجماعة في غيرها به، إلا أنه لا يخفى
~~انسياق نصوص من تنعقد به إلى غيره، كما هو واضح، نعم قد يقال على إشكال
~~بانعقاد جمعة لغير البالغين في مثل أزمنة التخيير، لعموم ما دل على مشروعية
~~سائر عبادات البالغين، ومنها الجمعة، والاجماع إنما هو على عدم انعقاد جمعة
~~البالغين به بأن يكون مكملا للعدد، فتأمل جيدا، اللهم إلا أن يكون الأطفال
~~يشاركون البالغين في عباداتهم ما لم تشترط بشرط لا يمكن حصوله لغير
~~البالغين كالعدالة التي هي شرط في الإمامة، ووقوعها في غير الجمعة إن ثبت
~~بإجماع ونحوه وإلا كان ممنوعا، والاستناد فيه إلى بعض النصوص الظاهرة (1)
~~في جواز إمامة غير البالغ استناد إلى المؤل الذي هو غير حجة، ضرورة ظهورها
~~في إمامته للبالغين وعلى كل ms03748 حال بناء على الجواز اعتبار ما يشبه العدالة في
~~إمامة الطفل بأن يكون متجنبا كبائر البالغين، والاصرار على صغائرهم وكل ما
~~يجب على الولي منعه منه مما فيه فساد النظام وجه قوي، والله أعلم.
# ومن ذلك كله ظهر لك ما في قول المصنف جوابا للشرط السابق: (وجبت عليهم
~~الجمعة وانعقدت بهم سوى من خرج عن التكليف والمرأة، وفي العبد تردد) وما له
~~وعليه ووجه تردده سواء كان في العقد أو الوجوب أو فيهما.
# كما أنه بان لك منه من تجب عليه وتنعقد به، ومن تجب عليه ولا تنعقد به،
~~وبالعكس لكن بمعنى عدم وجوب الحضور، ومن لا تجب عليه ولا تنعقد به (و) أما
~~من تجب عليه ولا تنعقد به (إذا حضر) ف‍ (الكافر) والملحق به فإنها (لم تصح
~~منه ولم تنعقد به وإن كانت واجبة عليه) عندنا كما هو واضح، وأوضح منه عندنا
~~ما في
# PageV11P278
# المتن (و) غيره من أنها (تجب) أي (الجمعة على أهل السواد) أي القرى (كما
~~تجب على أهل المدن مع استكمال الشرائط) إذ لا خلاف أجده فيه بيننا، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، كما أن النصوص دالة عليه عموما وخصوصا، كخبر الفضل بن
~~عبد الملك (1) عن الصادق (عليه السلام)، ومفهوم قول أحدهما (عليهما السلام)
~~في خبر ابن مسلم (2) وغيرهما من النصوص المتقدمة في الأبحاث السابقة، وكأن
~~ذكر المصنف وغيره له لخلاف أبي حنيفة فيه الذي اتقى منه الصادق (عليه
~~السلام) في ضعيف حفص بن غياث (3) " ليس على أهل القرى جمعة، ولا خروج في
~~العيدين " كضعيف طلحة بن زيد (4) عنه عن أبيه أمير المؤمنين (عليهم السلام)
~~" لا جمعة إلا في مصر تقام فيه الحدود " وفي كشف اللثام " احتمال الأول أنه
~~ليس عليهم ذلك، لأن العامة يرون السقوط عنهم فالعامة من أهل القرى لا
~~يفعلون، وليس على المؤمنين منهم تقية " قلت: وأولى منه احتمال كون ذلك لفقد
~~اجتماع الشرائط التي منها وجود النائب الذي لم يتعارف وجوده في كل قرية
~~قرية " واحتمال الثاني أن الجمعة لا تقبل أولا ms03749 تكمل إذا أخل بإقامة الحدود
~~" قلت: وأولى منه إرادة الكناية بذلك عن ظهور اليد والسلطنة، والأمر سهل
~~بعد ما عرفت.
# (وكذا) تجب (على ساكني الخيم كأهل البادية إذا كانوا قاطنين) مستكملين
~~الشرائط للعموم المعتضد بظاهر الفتاوي التي يمكن تحصيل الاجماع منها سوى ما
~~عن المبسوط " لا تجب على البادية لأنه لا دليل عليه، ولو قلنا إنها تجب
~~عليهم إذا حضر العدد لكان قويا " وما استظهره الفاضل والشهيد من ابن أبي
~~عقيل كما قيل " إن الجمعة فرض على المؤمنين حضورها مع الإمام في المطر الذي
~~هو فيه، وحضورها مع أمرائه
# PageV11P279
# في الأمصار والقرى النائية عنه " مع أنه لا ظهور معتد به في عبارة الثاني
~~منهما في شرطية المصر والقرية، والأول بعد تسليم الظهور متردد كما حكاه عنه
~~في كشف اللثام، قال:
# من عدم الدليل ومن عموم الأخبار، وهو كما ترى ضرورة أن العموم أحد الأدلة
~~والخيم جمع خيمة بيت تبنيه العرب من عيدان الشجر كما عن الصحاح والمصباح،
~~وعن ابن الأعرابي " الخيمة عند العرب لا تكون من ثياب، بل من أربعة أعواد
~~ثم تسقف بالثمام (1)، والجمع خيمات وخيم " وعن القاموس " الخيمة كل بيت
~~مستدير أو ثلاثة أعواد أو أربعة يلقى عليها الثمام ويستظل بها في الحر، وكل
~~بيت بني من عيدان الشجر " وكيف كان فالظاهر إرادة الأعم، كما أن الظاهر
~~إرادة عدم السفر ونحوه من القطن في المتن الذي عبر عنه غيره بالاستيطان، بل
~~نسب إلى قطع الأكثر، لكن في التذكرة " لا يشترط استيطانهم شتاء وصيفا في
~~منزل واحد " ولعله ليس خلافا، فالأولى إناطة وجوب الجمعة عليهم بصلاتهم
~~تماما، فتأمل، وفي التذكرة " ولو استوطنوا منزلا ثم سافروا عنه إلى مسافة
~~بعد عشرة أيام فصاعدا لم تجب عليهم الجمعة في المسافة والمقصد معا، ولو
~~أقاموا دون عشرة أيام ثم سافروا عنه إلى المسافة فالوجه وجوبها عليهم في
~~المسافة والمقصد لوجوب الاتمام عليهم " وإن كان فيه إشكال ينشأ من مفهوم
~~الاستيطان هل المراد منه المقام أو ما يجب فيه التمام، فتأمل جيدا، والله ms03750
~~أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (هنا مسائل، الأولى من انعتق بعضه لا تجب عليه الجمعة)
~~للأصل، ولاشتراط الحرية، واستصحاب السقوط والتكليف بالظهر (بل لو هاياه
~~مولاه لم تجب عليه الجمعة ولو اتفقت في يوم نفسه على الأظهر) الأشهر بل
~~المشهور كما عن الجواهر المضيئة. وقول أكثر أهل العلم كما عن المنتهى، بل
~~اقتصر غير واحد على
# PageV11P280
# نسبة الخلاف إلى المبسوط، بل لا أجد فيه خلافا بين المتأخرين، نعم عن
~~المبسوط الوجوب، لأنه ملك نفسه في ذلك اليوم، ووافقه الجزائري في شافيته،
~~واستحسنه في موضع من المدارك قال الشهيد: ويلزمه مثله في المكاتب وخصوصا
~~المطلق، وهو بعيد لأن مثله في شغل شاغل، إذ هو مدفوع في يوم نفسه إلى الجد
~~في الكسب لنصفه الحر فالزامه بالجمع حرج عليه، قلت: مضى عن المبسوط وغيره
~~السقوط بمثل التجهيز والمطر، وقد لا يقصر عنهما ما ذكر، فلا نلزمه بها، وفي
~~موضع آخر من المدارك بعد أن حكى عن المبسوط ما سمعت قال: وهو توجيه ضعيف،
~~والحق أنه إن ثبت اشتراط الحرية انتفى الوجوب على المبعض مطلقا، وإن قلنا
~~باستثناء العبد خاصة ممن تجب عليه الجمعة كما هو مقتضي الأخبار اتجه القول
~~بوجوبها عليه مطلقا.
# قلت: يمكن استفادة اشتراطها من معاقد بعض الاجماعات المعتضدة بالفتاوى
~~وإن كان فيه ما عرفت، كما أنه يمكن القول بالسقوط للاستصحاب وإن لم يثبت
~~اشتراط الحرية، والاستصحاب الخاص مقدم على العام بعد تسليم اندراجه فيه،
~~وأنه لم يرجع العام بالتخصيص إلى ما لا يندرج فيه ذلك كما لم يندرج في
~~الخاص، وعدم صدق اسم العبد عليه لا ينافي ثبوت الحكم عليه من حيث الاستصحاب
~~بعد عدم الظهور من لفظه في اشتراط رقية الجملة في السقوط، وليس ذا من تغير
~~الموضوع، بل هو أشبه شئ بتغير الأحوال، ولعله من هنا اتفق الأصحاب على
~~الظاهر على السقوط في غير يومه، بل عدا من عرفت عليه مطلقا، إذ احتمال أنه
~~من جهة بقائه تحت أمر السيد مع أنه مندفع في فرض المهاياة وفي ms03751 فرض الإذن
~~وفي غير ذلك يدفعه أنه لا يحتاج إلى الإذن مع اندراجه في العمومات، بل لا
~~أثر للنهي كغيرها من الواجبات العينية، وعلى كل حال فالقول بالسقوط لا يخلو
~~من قوة، إلا أن الاحتياط مع إمكانه لا ينبغي تركه، وقد ظهر لك من ذلك الحال
~~في الانعقاد وعدمه على تقدير الوجوب وإن لم نقل انعقادها بالعبد،
~~PageV11P281
# لكن في الذكرى أن فيه الوجهين السابقين.
# (وكذا) لا تجب على (المكاتب والمدبر) قطعا. لصدق اسم العبد والمملوك من
~~غير فرق بين المشروط والمطلق الذي لم يؤد شيئا، وإلا كان من المبعض، والله
~~أعلم.
# المسألة (الثانية من سقطت عنه الجمعة) ولم يحضرها (يجوز أن يصلي الظهر في
~~أول وقتها ولا يجب عليه تأخيرها حتى تفوت الجمعة، بل لا يستحب) بل يستحب
~~التقديم كغيره من الأيام بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، كما لا إشكال فيه
~~(ولو حضر الجمعة بعد ذلك لم تجب عليه) لصدق الامتثال حتى لو صلح للخطاب
~~بها، كما لو أعتق العبد أو برئ المريض أو زال العرج ونحو ذلك، لقاعدة
~~الاجزاء التي لا وجه معتد به لدفعها باحتمال انكشاف كونه من أهل الجمعة وأن
~~ذلك كان حكما ظاهريا، نعم استثني من ذلك الصبي إذا صلى الظهر ثم بلغ في وقت
~~الجمعة، فإنها تجب عليه، كما يجب عليه على ما في الذكرى إعادة الظهر في غير
~~يوم الجمعة لو كان قد صلاها أولا، لتعلق الخطاب به بعد البلوغ بناء على
~~ذلك، وقد تقدم البحث فيه في المواقيت، فلاحظ وتأمل.
# وكذا الخنثى المشكل لو وضحت ذكوريته بعد ما صلى الظهر أعادها جمعة، لأنه
~~قد تبين أنها فرضه لا الظهر، وقاعدة الاجزاء غير جارية فيه على ما هو
~~التحقيق فيها.
# المسألة (الثالثة إذا زالت الشمس لم يجز السفر) ونحوه قبل أدائها (لتعين
~~الجمعة) عليه بلا خلاف أجده فيه إلا ما يحكى عن القطب الراوندي من الكراهة،
~~ولا ريب في ضعفه، بل يمكن إرادة الحرمة منها كما يومي إليه عدم تعارف نقل
~~خلافه، ms03752 بل حكى الاجماع عليه غير واحد، بل يمكن تحصيله، وهو الحجة بعد ظهور
~~الآية (1) وما شابهها من النصوص (2) في الأمر بترك سائر المنافيات لفعلها،
~~ضرورة عدم الخصوصية للسعي
# PageV11P282
# والبيع ونحوهما في الترك، وخصوصا مع ملاحظة مجموع الآية والاتفاق المزبور
~~معها وما تسمعه، فليس الحرمة حينئذ مبنية على مسألة الضد التي على القول
~~بها تكون دليلا آخر بناء على إرادة مطلق المفوت من الضد لا خصوص المنافي
~~عقلا ولو من الشرع كالصلاة بالنسبة إلى إزالة النجاسة إن قلنا بحرمة
~~إبطالها في هذا الحال أيضا، وحرمة السفر بأول وقتها وإن لم نقل بتضيقها
~~فيه، لأنه مانع من إقامتها في دوامه، ففيه إسقاط للواجب بعد حصول سببه، وفي
~~الذكرى ولأن التضيق غير معلوم، فإن الناس تابعون للإمام، ووقت فعله غير
~~معلوم.
# كما أن قول أمير المؤمنين (عليه السلام) في نهج البلاغة (1): " لا تسافر
~~يوم جمعة حتى تشهد الصلاة إلا ناضلا في سبيل الله أو في أمر تعذر به "
~~والنبوي (2) " من سافر من دار إقامته يوم الجمعة دعت عليه الملائكة لا يصحب
~~في سفره ولا يعان على حاجته " وقول الصادق (عليه السلام) (3): " إذا أردت
~~الشخوص في يوم عيد فانفجر الصبح وأنت في البلد فلا تخرج حتى تشهد ذلك العيد
~~" بناء على أولوية حرمة السفر بعد الزوال يوم الجمعة منها بعد الفجر في
~~العيد، وغيرها من النصوص التي سمعتها في الكراهة قبل الزوال دليل آخر ولو
~~بالانجبار سندا ودلالة بما سمعت، وإن كان مع ذلك لا يخلو من نظر إلا أنا في
~~غنية عنه بما عرفت، كما أن به يستغنى عن إثبات الحرمة بالنهي عن الضد كي
~~يرد عليه منع الاقتضاء أولا، وأنه يلزم من تحريمه عدمه ثانيا، إذ لا مقتضي
~~لتحريم السفر إلا استلزامه لفوات الجمعة كما هو المفروض، ومتى حرم السفر لم
~~تسقط الجمعة، لأنه سفر معصية، فلا يحرم السفر، لانتفاء المقتضي، فيؤدى
# PageV11P283
# وجوده إلى عدمه فيبطل، وإن كان قد يدفع الأخير بأن هذا السفر وإن لم يكن
~~مفوتا لخطاب الجمعة لكنه مفوت ms03753 لفعلها كما هو مبنى الاستدلال على الظاهر
~~فيحرم لذلك، ومن هنا كان المتجه الجواز فيما إذا أمكنه فعلها في السفر، كما
~~لو سافر على جهة الجمعة أو عن جمعة إلى جمعة أخرى بين يديه يعلم إدراكها،
~~للأصل، وعدم فوات الغرض، إذ المكلف به صلاة الجمعة لا جمعة خاصة، وظهور
~~الأدلة في حرمة المفوت المندرج فيه السفر غالبا الذي ينصرف إليه إطلاق
~~النبوي وغيره بناء على الاستدلال به، نعم الظاهر عدم الرخصة في الترك لهذا
~~السفر، استصحابا للوجوب الحاكم على إطلاق الرخصة للمسافر، بل ظاهر تلك
~~النصوص سبق السفر على تعلق الجمعة لا العكس.
# ومنه ينقدح عدم السقوط بتجدد سائر الأعذار من العرج ونحوه بعد تعلق
~~الوجوب، فدعوى أن تجويز السفر في الفرض مما يقتضي وجوده عدمه - لأنه على
~~تقدير الجواز مقتض لحرمان الجمعة فيكون محرما، وإذا حرم لا يكون مفوتا،
~~لأنه سفر معصية فيجوز حينئذ، فيفوت فيحرم - واضحة الدفع حينئذ لما عرفت من
~~وجوب الجمعة عليه عينا، وأنه غير مندرج في أدلة الوضع عن المسافر، قال بعض
~~المحققين: وإلا لكان السفر جائزا له، وكانت الجمعة موضوعة عنه، ولا إثم
~~عليه في شئ منهما، وهو مخالف للاجماع، وفيه أنه يمكن القول بالحرمة عليه
~~لاطلاق النهي ونحوه وإن كان لو أثم فسافر يندرج في الوضع كمن أراق الماء،
~~وليس ذا من سفر المعصية الذي يثبت معه وجوب الجمعة، بل المراد به المحرم من
~~غير جهة الجمعة، نحو ما لو نذر أن لا يفعل ما ينافي الصوم فأراد السفر، بل
~~لو قلنا بوجوب الجمعة والصوم وأن سفر المعصية شامل لهما أمكن أن يقال إن
~~المراد أنه لو لم يكن التحريم لزم الفوات، فثبوت الجمعة من حيث التحريم
~~بسبب الفوات لا ينافي تعليل عدم الجواز بأن جوازه يستلزم فوات الجمعة، إذ
~~هو ثابت على تقدير الحرمة أيضا كما في كل علة ومعلول، ومن هنا حكي عن بعض
~~المحققين تقرير PageV11P284
# الدعوى المزبورة بأنه يلزم تحريم السفر من فرض جوازه، وعدم إمكان الصلاة
~~من فرض إمكانها. ms03754
# ومن ذلك كله يظهر لك ما في كشف اللثام من الجواب عن الدعوى المزبورة
~~بالنقض، وأن الحرمة على تقديرها أيضا مما يستلزم وجودها عدمها، إذ لو حرم
~~لم يمنع فلا يكون محرما، لأن المحرم المفوت، وفيه ما عرفت إلا أنا في غنية
~~عن ذلك كله بما سمعت، نعم قد يمنع اقتضاء الجواز الحرمان، إذ أقصاه جواز
~~الترك لا حرمة الفعل، فمع فرض الصلاة جمعة في الطريق لم يكن عليه إثم بوجه
~~من الوجوه، لعدم الدليل على حرمة ما يقتضي نقل الوجوب من العيني إلى
~~التخييري مع عدم اختيار الترك بعد الانتقال، ونية الوجوب على جهة التعيين
~~لم يثبت وجوبها، نعم لو اختار الترك أثم بعدم امتثال التكليف حال الحضور
~~ولو بالفعل حال السفر الذي كان يقوم مقامه ويجزي عنه والحاصل أن جواز الترك
~~من حيث السفر لا ينافي الوجوب من حيث العارض، وهو امتثال التكليف الأول،
~~ومثله لا يعد تقييدا لأدلة الوضع في حال السفر: فتأمل جيدا فإنه ربما دق.
~~وكيف كان فالأقوى جواز السفر المزبور ووجوب الجمعة خلافا لثاني الشهيدين
~~وسبطه وبعض من تأخر عنهما.
# ثم الظاهر أن اعتبار الزوال في المتن وغيره في الحرمة إنما هو بالنسبة
~~إلى من يجب عليه السعي قبله كالحاضر في محلها، أما من كان بعيدا عنها
~~بفرسخين فما دون بحيث لا يمكنه الوصول إليها إلا قبل الزوال فإنه يجب عليه
~~السعي مثله إليها قطعا، وحينئذ فالظاهر حرمة السفر وغيره مما يمنع فعلها
~~عليه أيضا قبله، إلا أن الظاهر اختصاص ذلك في وقت الضيق، لعدم الوجوب قبله،
~~فلا بأس بالسفر وغيره فيه، لكن في المدارك " أنه لو قيل باختصاص تحريم
~~السفر بما بعد الزوال وأن وجوب السعي إلى الجمعة قبله للبعيد إنما يثبت مع
~~عدم إنشاء المكلف سفرا مسقطا للوجوب لم يكن بعيدا من الصواب " PageV11P285
# وفيه أن ما دل على وجوب السعي عام ومقدم على إنشاء السفر، فيستصحب حتى
~~يثبت خلافه، وهو السقوط، ولم يعلم، إذ على تقدير تسليم عموم يشمل الفرد
~~النادر يمكن ms03755 أن يقال إن الخاص مقدم عليه، كما أن تعليق الأمر بالسعي على
~~النداء في الآية لا يراد منه نفي الوجوب عن محل الفرض قطعا.
# ومن ذلك كله يظهر لك ما في الذكرى قال: " لو كان بين يدي المسافر جمعة
~~أخرى يعلم إدراكها ففي جواز السفر بعد الزوال و انتفاء كراهته قبله نظر، من
~~إطلاق النهي وأنه مخاطب بهذه الجمعة، ومن حصول الغرض، ويحتمل أن يقال إن
~~كانت الجمعة في محل الترخص لم يجز، لأن فيه إسقاطا لوجوب الجمعة، وحضورها
~~فيما بعد تجديد للوجوب، إلا أن يقال يتعين عليه الحضور وإن كان مسافرا، لأن
~~إباحة سفره مشروطة بفعل الجمعة، ومثله لو كان بعيدا بفرسخين فما دون عن
~~الجمعة فخرج مسافرا في صوب الجمعة فإنه يمكن أن يقال يجب عليه الحضور عينا
~~وإن صار في محل الترخص، لأنه لولاه لحرم عليه السفر، ويلزم من هذين تخصيص
~~قاعدة عدم الوجوب العيني على المسافر، ويحتمل عدم كون هذا القدر محسوبا من
~~المسافة، لوجوب قطعه على كل تقدير إما عينا كما في هذه الصورة، أو تخييرا
~~كما في الصورة الأولى، ويجري مجرى الملك في أثناء المسافة، ويلزم من هذا
~~خروج قطعة من السفر عن اسمه بغير موجب مشهور، وإن كانت قبل محل الترخص
~~كموضع يرى الجدار أو يسمع الأذان إن أمكن هذا الفرض جاز " قلت: إمكانه واضح
~~فيما إذا كان السفر على جهة الجمعة، ولا ينبغي الشك في الجواز في مثله،
~~لعدم صدق السفر ولو شرعا قبل قطعه، نعم يصعب فرضه فيما إذا كان السفر من
~~جمعة إلى أخرى.
# وعلى كل حال فلا ريب في الجواز، أما إذا كانت خارجة عنه فالبحث السابق آت
~~في المقام، إذ لا فرق بين كون السفر إلى جهة جمعة أو من جمعة إلى أخرى، إذ
~~PageV11P286
# المراد إمكان تحصيل الجمعة في سفره كما هو واضح، وقد عرفت إمكان كونه ليس
~~من التخصيص على تقدير الوجوب، أو أنه لا بأس به، وأما احتمال عدم عده من
~~المسافة فلا ريب في ضعفه، ms03756 ضرورة أن الوجوب عليه لا ينافي ذلك وإن تكلف له
~~الأستاذ الأكبر في شرحه، هذا كله في غير الواجب المضيق من السفر والمضطر
~~إليه على وجه تسقط له الجمعة كما أومأ إليه خبر النهج (1) أما المندوب
~~فكالمباح.
# نعم قد يقال بزوال الكراهة عنه التي أشار إليها المصنف بقوله: (ويكره بعد
~~طلوع الفجر) ونحوه غيره، بل لا خلاف أجده فيه، بل عن التذكرة نسبته إلى
~~علمائنا وأكثر أهل العلم، بل عن الخلاف والغنية وغيرهما الاجماع عليه، وقال
~~الهادي (عليه السلام) (2) في خبر السري: " يكره السفر والسعي في الحوائج
~~يوم الجمعة بكرة من أجل الصلاة، فأما بعد الصلاة فجائز يتبرك به " وعن
~~الرضا (عليه السلام) في المحكي عن الكفعمي (3) " ما يؤمن من يسافر يوم
~~الجمعة قبل الصلاة أن لا يحفظه الله ولا يخلفه في أهله ولا يرزقه من فضله "
~~والنبوي (4) المروي عن رسالة ثاني الشهيدين (5) " من سافر يوم الجمعة دعا
~~عليه ملكان أن لا يصاحب في سفره ولا يقضى له حاجته " قال: " وجاء رجل إلى
~~سعيد بن المسيب يوم الجمعة يودعه فقال: لا تعجل حتى تصلي فقال: يفوتني
~~أصحابي ثم عجل فكان سعيد يسأل عنه حتى قدم قوم فأخبروه أن رجله انكسرت،
~~فقال سعيد: إني كنت لأظن أنه يصيبه ذلك " وروي " أن جبارا كان يخرج في يوم
~~الجمعة لا يمنعه مكان الجمعة من الخروج فخسف به وببغلته، فخرج الناس وقد
~~دحيت بغلته فلم يبق منها إلا أذناها وذنبها " وروي " أن قوما خرجوا في
# PageV11P287
# سفر حتى حضرت الجمعة فاضطرم عليهم خباؤهم نارا من غير نار يرونها " فلا
~~بأس حينئذ بإرادة الأعم منها ومن الحرمة من إطلاق المنع في بعض الأخبار
~~السابقة، فما عن بعض العامة من التحريم ضعيف وإن احتمله في المفاتيح، أما
~~قبل الفجر فلا ريب في عدم الكراهة للأصل، بل في التذكرة الاجماع عليه،
~~والله أعلم.
# المسألة (الرابعة الاصغاء إلى الخطبة هل هو واجب؟ فيه تردد) كما عن
~~التحرير والايضاح وظاهر غاية المراد والخراساني والكاشاني والماحوزي ينشأ
~~من انتفاء فائدة الخطبة ms03757 بدونه خصوصا الوعظ منها الذي لا قائل بالفصل بينه
~~وبين غيره، ولو سلم فيجب مقدمة بناء على الترتيب في أجزاء الخطبة، والأمر
~~بالانصات للقرآن، ولا قائل بالفصل، بل عن الفاضل ذكروا في التفسير أن الآية
~~وردت في الخطبة وسميت قرآنا لاشتمالها عليه، وقوله (عليه السلام): " يخطب
~~بهم " بل وقوله (عليه السلام): " فهي صلاة " قال في كشف اللثام لدلالتهما
~~على أن الحاضرين كالمقتدين في الصلاة، فيجب عليهم الاستماع للآية، وقول
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) المروي (1) في الدعائم:
# " يستقبل الناس الإمام عند الخطبة بوجوههم، ويصغون إليه " وفحوى النصوص
~~الآتية الآمرة بالصمت حال الخطبة والناهية عن الكلام، وكونه مقدمة للسماع
~~الذي يمكن دعوى عدم الشك في وجوبه، خصوصا مع احتمال توقف صدق اسم الخطبة
~~التي لم يضمحل إرادة معنى التخاطب منها عليه، واستبعاد وجوب الاسماع دون
~~الاستماع.
# ومن الأصل وقول الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن مسلم (2): " إذا خطب
~~الإمام يوم الجمعة فلا ينبغي لأحد أن يتكلم حتى يفرغ من الخطبة " بناء على
# PageV11P288
# استلزام كراهة الكلام المستفادة من لفظ " لا ينبغي " حتى ادعى الشهيد أنه
~~نص فيها لعدم وجوب الاصغاء، لعدم حصوله معه غالبا، أو لعدم (1) اعتبار عدم
~~الكلام في مفهومه، والاطلاقات، ضرورة عدم مدخلية الاصغاء في صدق الخطبة حتى
~~الوعظ منها إذ هو أمر زائد على السماع الذي يمكن حصوله بدونه، كما أنه من
~~الواضح عدم انحصار فائدة الخطبة في الاصغاء، خصوصا غير الوعظ، قيل: ولذا لا
~~تسقط الجمعة ولا الخطبة لو كانوا كلهم صما، قلت: فضلا من غير المصغين الذين
~~يمكن سماعهم سماعا يفهمون به وإن لم يكونوا مصغين، ونمنع وجوب الانصات في
~~حال الخطبة بالسيرة التي هي فوق الاجماع، وعن تفسير ابن عباس " أنها في
~~الصلاة المكتوبة " وفي تفسير علي ابن إبراهيم " أنها في صلاة الإمام الذي
~~يؤتم به " والتبيان " أن فيها أقوالا: الأول أنها في صلاة الإمام، فعلى
~~المقتدين به الانصات، والثاني أنها في الصلاة، فإنهم كانوا يتكلمون فيها
~~فنسخ، والثالث أنها في خطبة الإمام، والرابع أنها في الصلاة ms03758 والخطبة - قال
~~-: وأقوى الأقوال الأول، لأنه لا حال يجب فيها الانصات لقراءة القرآن إلا
~~حال قراءة الإمام في الصلاة، فإن على المأموم الانصات لذلك والاستماع له،
~~فأما خارج الصلاة فلا خلاف أنه لا يجب الانصات والاستماع، وعن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) أنه في حال الصلاة وغيرها، وذلك على وجه الاستحباب " قيل:
~~ونحوه أي في نفي الخلاف فقه القرآن للراوندي.
# قلت: بل الظاهر عدم وجوبه في الصلاة أيضا، للسيرة وإطلاق الأدلة والخطبة
~~بهم، وكونهما صلاة أعم من الاصغاء قطعا، بل قد يقضي الثاني منهما بعدم وجوب
~~الاصغاء كالصلاة، على أن مقتضاه كغيره عدم الفرق في ذلك بين الواجب منها
~~والمندوب
# PageV11P289
# وبين العدد المعتبر وغيرهم، بل ظاهره البطلان بدونه، لأنه الأصل في كل ما
~~أمر به في العبادة المركبة، مع أنك ستعرف الحال في جميع ذلك، مضافا إلى ما
~~سمعته سابقا في بيان المراد من كونهما صلاة، وخبر الدعائم لا جابر له،
~~ومحتمل للندب، والأمر بالصمت والنهي عن الكلام أعم من الاصغاء قطعا، ودعوى
~~التلازم بينهما حتى أن كل من قال بالحرمة قال بالوجوب ومن قال بالندب قال
~~بالكراهة في حيز المنع.
# فبان لك من ذلك كله وجها التردد ومنشأ القولين، إذ الأول خيرة الأكثر على
~~ما قيل، بل في الذكرى أنه المشهور، واختاره بنو حمزة وإدريس وسعيد
~~والراوندي في موضع من فقه القرآن، والكيدري في ظاهر الاصباح، والفاضل في
~~جملة من كتبه كأول الشهيدين، وإن فهد والمقداد والكركي والميسي والأستاذ
~~الأكبر في الشرح على ما نقل عن بعضهم، وفي المنظومة أنه الحزم، بل حكي عن
~~البزنطي والمفيد والمرتضى وإن كنا لم نتحققه، والثاني خيرة المبسوط
~~والتبيان وموضع من فقه القرآن والنافع والمعتبر والمنتهى والتبصرة ومجمع
~~البرهان وظاهر الغنية وكشف الالتباس والذخيرة على ما حكي عن بعضها، ولا ريب
~~أن الأول أحوط إن لم يكن أقوى، خصوصا في الوعظ إلا أن الظاهر كون وجوبه
~~مقدمة للسماع لا تعبدا لنفسه، فلو فرض حصوله له بلا إصغاء لم يكن عليه إثم.
# كما أن ms03759 الظاهر وجوب ذلك للواجب من الخطبة خاصة للأصل، وعدم زيادة السماع
~~على القول وإن كان لا مانع منه، إلا أنه لا مقتضي له إلا ظواهر من النصوص
~~والفتاوى لا وثوق بإرادة الوجوب منها، ولا جابر لها بالنسبة إلى ذلك سندا
~~ودلالة، فما في مصابيح الظلام - من أن الظاهر وجوب الاصغاء وحرمة الكلام من
~~أول الخطبة إلى آخرها لا في أقل الواجب من الخطبة خاصة كما هو ظاهر
~~الروايات - لا يخلو من نظر وإن قيل: إنه مع ذلك ظاهر الأصحاب، وبه صرح في
~~المبسوط فقال: وموضع PageV11P290
# الانصات من وقت أخذ الإمام في الخطبة إلى أن يفرغ من الصلاة، إذ يمكن منع
~~ظهور كلام الأصحاب في ذلك، خصوصا مع قولهم بعدم وجوب إسماع غير الواجب من
~~الخطبة، والشيخ في المبسوط ممن يقول بندب الاصغاء، ولا بأس به حينئذ، وكذا
~~الظاهر اختصاص الوجوب بالقريب السامع، أما البعيد والأصم فإن شاءا سكتا،
~~وإن شاءا قرءا، وإن شاءا ذكرا، نعم عن المنتهى " هل الانصات يعني إنصات
~~البعيد أفضل أم الذكر؟ فيه نظر " بل عن نهاية الإحكام احتمال وجوب الانصات
~~عليهما، لئلا يرتفع اللفظ فيمنع غيرهما السماع، لكنه كما ترى بعد تسليم
~~وجوب ذلك عليهما لذلك خروج عن محل النزاع، فلا ريب في عدم الوجوب المبحوث
~~فيه عليهما، بل في التذكرة " أن الأقرب وجوب الاصغاء على العدد خاصة - ثم
~~قال -: والأقرب حرمة الكلام إن لم يسمع العدد، وإلا فالكراهية " لكن قال
~~أيضا: " التحريم إن قلنا به على السامعين يتعلق بالعدد، وأما الزائد فلا،
~~وللشافعي قولان، والأقرب عموم التحريم إن قلنا به، إذ لو حضر فوق العدد
~~بصفة الكمال لم يمكن القول بانعقادها بعدد معين منهم حتى يحرم الكلام عليهم
~~خاصة " نحو ما عن المختلف وإرشاد الجعفرية ومصابيح الظلام " لا تخصيص لأحد
~~بكونه من الخمسة دون غيره " إلا أنه ناقشه في كشف اللثام بأنه لا ينفي
~~كفائية الوجوب، وهو كذلك لو كان ظاهر الأدلة الوجوب على العدد خاصة، وفي
~~جامع المقاصد " فإن قيل وجوب الاصغاء وتحريم الكلام ms03760 إما بالنسبة إلى جميع
~~المصلين فلا وجه له، لأن استماع الخطبة يكفي فيه العدد، ولهذا لو انفردوا
~~أجزأوا أو البعض وهو باطل، إذ لا ترجيح، قلنا الوجوب على الجميع لعدم
~~الأولوية، ويكفي العدد في الصحة، فلا محذور " وظاهره اختصاص الشرطي خاصة
~~بالعدد، وتبعه عليه ثاني الشهيدين في المحكي عن روضه ومسالكه، وفيه أولا أن
~~الاجماع في التحرير والمحكي عن النهاية على عدم البطلان بالكلام، بل ظاهر
~~الأول أن الاصغاء كذلك PageV11P291
# أيضا، قال: قيل: الاصغاء واجب والكلام حرام، وعندي فيه إشكال لكن لا تبطل
~~الجمعة معه إجماعا، وثانيا أنه ليس في الأدلة ما يشهد للتفصيل المزبور
~~ومجرد إمكانه لا يصلح مدركا للقول به، فالمتجه حينئذ التعميم، ولكنه غير
~~مبطل للاجماع المزبور وغيره، هذا.
# والمراد بالاصغاء التوجه لاستماع الكلام، قال في الصحاح: " أصغيت إلى
~~فلان إذا ملت بسمعك نحوه " قيل: وبه فسره المحقق الثاني وجماعة، وعن
~~القاموس " الاصغاء الاستماع مع ترك الكلام " وبه فسره الفاضل في نهايته
~~والشهيد الثاني وغيره فهو حينئذ أخص من الاستماع، وعلى الأول مرادف له: وعن
~~الطبرسي " الانصات " السكوت " وعن ابن الأعرابي " أنصت ونصت وانتصت استمع
~~الحديث وسكت " وعن الغريبين " الانصات سكوت المستمع " وفي المحكي عن كنز
~~العرفان " استدل أصحابنا والحنفية على سقوط القراءة عن المأموم بقوله جل
~~شأنه (1): " فاستمعوا له وأنصتوا " فإن الانصات لا يتم إلا بالسكوت - وقال
~~قبل ذلك -: إن استمع بمعنى سمع، والانصات توطين النفس على السماع مع السكوت
~~" وظاهره الفرق بين الاستماع والانصات، والظاهر أنهما بمعنى، وليس ترك
~~الكلام داخلا في حقيقة أحدهما كالاصغاء.
# نعم لا تحصل غالبا إلا بترك الكلام المشتغل للبال المنافي للتوجه، وربما
~~يومي إليه ذكر المصنف التردد في الكلام بعد الاصغاء، فقال: (وكذا) التردد
~~في (تحريم الكلام في أثنائها) أي الخطبة (لكن ليس بمبطل للجمعة) إجماعا في
~~التحرير وجامع المقاصد والمحكي عن النهاية، بل في الأخير " أن الخلاف في
~~الإثم وعدمه " قلت: المشهور كما في الذكرى وكشف الالتباس " حرمة الكلام على
~~السامع " بل عن الخلاف " الاجماع على تحريمه على المستمعين ms03761 " وعن الكافي "
~~على المؤتمين " وفي الوسيلة " تحريمه على
# PageV11P292
# الخطيب ومن حضر " كالمحكي عن موضع من فقه القرآن، بل ربما حكي عن المفيد
~~أيضا وظاهر الذكرى بل صريحها تحريمه على الخطيب والمستمعين، قيل: وذلك صريح
~~المقتصر والمهذب، وعن الميسية على الخطيب وغيره، وثاني المحققين والشهيدين
~~على المؤتمين والخطيب، بل في الروضة " يحرم الكلام مطلقا سواء سمعوا الخطبة
~~أو لا " وعن الاصباح " ليس لأحد أن يتكلم " وجامع الشرائع " يحرم عندها "
~~والدروس " في أثنائها ".
# وكيف كان فيدل على التحريم - مضافا إلى ما سمعته في وجوب الاصغاء بناء
~~على تلازمهما وأن من قال بالوجوب هناك قال بالتحريم هنا، ومن قال
~~بالاستحباب فيه قال بالكراهة هنا كما ادعاه في الرياض، بل قد عرفت ما يقضي
~~باعتبار عدم الكلام في مفهوم الاصغاء، وإلى ما دل (1) على أن الخطبة صلاة،
~~خصوصا المرسل (2) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) " لا كلام والإمام يخطب،
~~ولا التفات إلا كما يحل في الصلاة " إلى آخره - ما عن جامع البزنطي صاحب
~~الرضا (عليه السلام) المعلوم أن كلامه منه ومن آبائه (عليه السلام) " إذا
~~قام الإمام يخطب فقد وجب على الناس الصمت " والمرسل (3) " إذا قلت لصاحبك
~~أنصت يوم الجمعة فقد لغوت " والآخر (4) " من تكلم يوم الجمعة والإمام يخطب
~~فهو كالحمار يحمل أسفارا " والآخر (5) " إن أبا الدرداء سأل أبيا عن سورة
~~تبارك متى أنزلت والنبي (صلى الله عليه وآله) يخطب فلم يجبه، ثم قال
# PageV11P293
# له: ليس لك من صلاتك إلا ما لغوت فأخبر النبي (صلى الله عليه وآله) فقال:
~~صدق أبي " ومفهوم صحيح ابن مسلم (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " لا
~~بأس أن يتكلم الرجل إذا فرغ الإمام من الخطبة يوم الجمعة ما بينه وبين أن
~~تقام الصلاة " وفحوى صحيحه الآخر (2) " سألته عن الجمعة فقال: أذان وإقامة
~~يخرج الإمام بعد الأذان فيصعد المنبر فيخطب ولا يصلي الناس ما دام الإمام
~~على المنبر " وما رواه الصدوق (3) في مناهي النبي (صلى الله عليه وآله) "
~~أنه نهى عن الكلام يوم الجمعة والإمام يخطب فمن فعل ذلك فقد ms03762 لغى، ومن لغى
~~فلا جمعة له " والمروي عن قرب الإسناد عن أبي البختري (4) عن جعفر عن أبيه
~~(عليهما السلام) " أن عليا (عليه السلام) كان يكره رد السلام والإمام يخطب
~~" وعن علي (عليه السلام) (5) " يكره الكلام يوم الجمعة والإمام يخطب، وفي
~~الفطر والأضحى والاستسقاء " بناء على إرادة الحرمة من الكراهة، وفي الدعائم
~~(6) عن جعفر بن محمد (عليهما السلام) " إذا قام الإمام يخطب فقد وجب على
~~الناس الصمت " وعن علي (عليه السلام) (7) " لا كلام والإمام يخطب ولا
~~التفات إلا بما يحل في الصلاة " وعن جعفر بن محمد (عليهما السلام) (8) " لا
~~كلام حتى يفرغ الإمام من الخطبة، فإذا فرغ منها فتكلم ما بينك وبين افتتاح
~~الصلاة إن شئت ".
# إلى غير ذلك من النصوص إلا أنها جميعها ظاهرة أو صريحة في السامعين حتى
~~نصوص الحكم بأنها صلاة بقرينة قوله (عليه السلام) فيها: " حتى ينزل الإمام
~~" فالقول بحرمة الكلام عليه حينئذ كما ترى، خصوصا بعد ما روي " أنه صلى
~~الله عليه وآله سأل قتلة
# PageV11P294
# ابن أبي الحقيق وهو يخطب (1) " و " أن رجلا سأله صلى الله عليه وآله
~~خاطبا يوم الجمعة متى الساعة؟ فقال صلى الله عليه وآله: ما أعددت لها؟
~~فقال: حب الله ورسوله صلى الله عليه وآله فقال:
# إنك مع من أحببت (2) " ولعله لذا صرح جماعة كما هو ظاهر قصر الحرمة على
~~غير من آخرين بعدم الحرمة عليه إلا إذا فاتت به هيئة الخطبة، بل عن كشف
~~الالتباس أنه المشهور، بل قد يظهر منهما جواز الكلام لغيره كاقراره صلى
~~الله عليه وآله وعدم إنكاره على رجل استسقاه في جمعة وهو يخطب وسأله الرفع
~~في جمعة أخرى وهو يخطب (3) ولفظ " لا ينبغي " في الصحيح المزبور كلفظ
~~الكراهة، بل لا يخفى على سالم حاسة الشم أنه تفوح روائح الكراهة من الأخبار
~~المزبورة، بل كراهة رد السلام الذي هو واجب في الصلاة لا بد من حملها على
~~عدم الرد الواجب أو غير ذلك، على أن الاجماع في المحكي عن التذكرة على جواز
~~تحذير الأعمى من الوقوع في ms03763 بئر أو نهي شخص عن منكر، بل فيه والمحكي عن
~~النهاية وغاية المراد أن محل الخلاف في كلام لا يتعلق به غرض مهم، بل عدم
~~الفرق في النصوص بين الواجب من أجزاء الخطبة والمندوب وبين الكلام المفوت
~~لاستماع المقصود وغيره ونحو ذلك أوضح شئ على ما ذكرنا، كما أن النهي في
~~المرسل وغيره عن الالتفات الذي لم أعرف أحدا ذكره شاهد آخر.
# نعم عن المرتضى (رحمه الله) في المصباح أنه حرم من الأفعال فيها ما لا
~~يجوز مثله في الصلاة، وحكى عن الإشارة موافقته على ذلك، لكن ظاهر الأصحاب
~~خلافه، بل كاد يكون صريح اقتصارهم على ترك الكلام ونحوه، وهو مضعف آخر
~~للحكم بأنها صلاة، والتزام التقييد كما ترى، بل قد يضعف ما عن البزنطي
~~والدعائم من وجوب
# PageV11P295
# الصمت باستلزامه زيادة الخطبة على الصلاة، ضرورة جواز الذكر والقرآن
~~ونحوهما فيها بخلافها فيجب فيها الصمت، بل التزام حرمة ذلك وإن لم يكن
~~مفوتا للاستماع أو لاستماع المقصود من الخطبة من الغرائب، على أنه ليس في
~~شئ من النصوص الفرق بين العدد والسامعين والحاضرين نحو ما سمعته في
~~الاصغاء، بل قد ظهر من بعضها البطلان بذلك، وقد عرفت أنه خلاف الاجماع، وفي
~~التذكرة " الأقرب الأول أي الحرمة إن لم يسمع العدد، وإلا الثاني - ثم قال
~~-: التحريم إن قلنا به على السامعين يتعلق بالعدد، أما الزائد فلا،
~~وللشافعي قولان، والأقرب التحريم وإن قلنا به، إذ لو حضر فوق العدد بصفة
~~الكمال لم يمكن القول بانعقادها بمعين منهم حتى يحرم عليهم خاصة " وعن
~~النهاية " يجوز للداخل في أثناء الخطبة أن يتكلم ما لم يأخذ لنفسه مكانا "
~~وعنها أيضا " هل يحرم الكلام على من عدا العدد؟ إشكال " إلى غير ذلك مما لا
~~يخفى، ومن هنا تردد في الحرمة جماعة، بل خيرة المبسوط والمعتبر والتبيان
~~وموضع من الخلاف وفقه القرآن والمنتهى وظاهر الغنية على ما قيل عدمها، بل
~~ربما كان ظاهر الأخير الاجماع عليه، كما أن في الخلاف " لا خلاف في أنه
~~مكروه " وكيف كان فالأقوى ms03764 دوران الحرمة فيه على تفويت ما يجب سماعة من
~~الخطبة، هذا كله في أثناء الخطبة، أما حال الجلوس بين الخطبتين فالأقوى عدم
~~الحرمة أيضا كما تقدم سابقا، والله أعلم.
# المسألة (الخامسة يعتبر في إمام الجمعة كمال العقل والايمان والعدالة
~~وطهارة المولد والذكورة) كما تسمع الكلام فيه مفصلا في الجماعة، إذ الظاهر
~~عدم الفرق بين الجمعة وغيرها في ذلك، نعم ستعرف جواز إمامة النساء بعضهن
~~لبعض لا للرجال ولا للمختلطين إلا أنك قد عرفت فيما سبق عدم انعقاد الجمعة
~~بهن، فلا يجوز إمامتهن فيها حينئذ بحال كما هو واضح (ويجوز أن يكون عبدا)
~~بناء على انعقادها به، لجواز PageV11P296
# إمامته فيها حينئذ وفي غيرها كما تعرف ذلك مفصلا في بحث الجماعة، بل
~~ونعرف ما ذكره المصنف هنا في قوله: (وهل يجوز أن يكون أبرص أو أجذم؟ فيه
~~تردد) وأن (الأشبه الجواز) فيها وفي غيرها، نعم قال: (وكذا الأعمى) أي في
~~التردد في إمامته وأن الأشبه الجواز ولم يذكره في الجماعة، وعلى كل حال فلا
~~ريب أن الأشبه ما ذكره فيها فضلا عن غيرها من الفرائض، وفاقا المبسوط
~~والتحرير والمنتهى والذكرى والدروس وجامع المقاصد وفوائد الشرائع والروض
~~وغيرها على ما حكي عن بعضها، بل عن المنتهى نسبته إلى أكثر أهل العلم،
~~وغاية المرام والذخيرة أنه المشهور، وعن جماعة المنتهى لا بأس بإمامة
~~الأعمى إذا كان من ورائه من يسدده ويوجهه إلى القبلة، وهو مذهب أهل العلم
~~لا نعرف فيه خلافا إلا ما نقل عن أنس أنه قال ما حاجتهم إليه وفي جماعة
~~المعتبر نسبته إلى علمائنا، والدروس أنه المعروف من المذهب، والتذكرة "
~~يجوز أن يكون الأعمى إماما لمثله وللبصراء بلا خلاف بين العلماء " ولكن في
~~بحث إمام الجمعة منها " اشتراط أكثر علمائنا كون الإمام سليما من الجذام
~~والبرص والعمى، لقول الصادق (عليه السلام): " خمسة لا يؤمون الناس على كل
~~حال: المجذوم والأبرص والمجنون وولد الزنا والأعرابي " والأعمى لا يتمكن من
~~الاحتراز عن النجاسات غالبا، ولأنه ناقص فلا يصلح لهذا المنصب الجليل، وقال
~~بعض ms03765 أصحابنا المتأخرين: يجوز، واختلفت الشافعية في أن البصير أولى أو
~~يتساويان " وعن نهاية الإحكام " إنه اشترط في إمام الجمعة السلامة من العمى
~~لتعذر احترازه عن النجاسات غالبا وقال في إمام الجماعة: " في كراهة إمامه
~~الأعمى إشكال أقربه المنع، لقول الصادق (عليه السلام): " لا بأس بأن يصلي
~~الأعمى بالقوم وإن كانوا هم الذين
# PageV11P297
# يوجهونه " وقول علي (عليه السلام) (1): " لا يؤم الأعمى في الصحراء إلا
~~أن يوجه إلى القبلة " ولأنه فاقد حاسة لا يختل بها شئ من شرائط الصلاة
~~فأشبه الأصم، نعم البصير أولى لتوقيه من النجاسات " وفي التذكرة " هل
~~البصير أولى؟ يحتمل ذلك، لأنه يتوقى النجاسات، والأعمى لا يتمكن من ذلك،
~~ويحتمل العكس لأنه أخشع في صلاته من البصير، لأنه لا يشغله بصره عن الصلاة،
~~وكلاهما للشافعية، ونص الشافعي على التساوي، وهو أولى، لأن النبي (صلى الله
~~عليه وآله) قدم الأعمى كما قدم البصير " واستدل فيها وفي المحكي عن المنتهى
~~على جواز إمامته مع ما ذكره في النهاية بأنه استخلف ابن أم مكتوم يؤم الناس
~~وكان أعمى (2) قال: قال السبعي: غزا النبي (صلى الله عليه وآله) ثلاث عشر
~~غزوة كل ذلك يقدم ابن أم مكتوم يصلي بالناس، وبعموم " يؤمكم أقرؤكم " (3).
# وقد ظهر من ذلك كله دليل الجواز، مضافا إلى ما في الحسن (4) أن زرارة سأل
~~أبا جعفر (عليه السلام) عن الصلاة خلف الأعمى فقال: " نعم إذا كان له من
~~يسدده وكان أفضلهم " والمرسل (5) في الفقيه عن الصادقين (عليهما السلام) "
~~لا بأس أن يؤم الأعمى إذا رضوا به وكان أكثرهم قراءة وأفقههم " وحسن الحلبي
~~(6) عن الصادق (عليه السلام) " في الأعمى يؤم القوم وهو على غير القبلة
~~قال: يعيد ولا يعيدون فإنهم قد تحروا " وقد ائتم ابن مسلم بأبي بصير (7)
~~وقول علي (عليه السلام) في خبر الشعبي (8): " لا يؤم الأعمى في البرية "
~~مطلق يقيده ما سمعت.
# ثم إن الجميع كما ترى لا فرق فيها بين الجمعة والجماعة، فما عن الخلاف
~~ونهاية
# PageV11P298
# الاحكام والموجز - من اشتراط السلامة من العمى هنا، وعن ظاهر غاية المرام ms03766
~~نسبته إلى النهاية وابن إدريس، بل قد سمعت نسبته في التذكرة كالمحكي عن
~~التلخيص إلى الأكثر، بل نسب الجواز في الأول إلى بعض المتأخرين - في غاية
~~الضعف، بل في كشف اللثام والمحكي عن غاية المراد أني لم أجده في الخلاف،
~~وفي مفتاح الكراهة " أني قد تتبعت الخلاف في الجمعة والجماعة والقضاء
~~والشهادات ونحو ذلك مما يحتمل فيه ذكر ذلك ولو بالعرض فلم أجد ذلك " بل عن
~~الروض " أن القائل بعدم الجواز غير معلوم فضلا عن الأكثرية " قيل ونحو ما
~~في الذكرى ومجمع البرهان، ومع ذلك كله فليس في الأدلة ما يصلح معارضا
~~للاطلاقات فضلا عما سمعت، إذ خبر السكوني (1) ظاهر في الجواز من غير فرق
~~بين الجمعة وغيرها، وإن كان هو مقتضى الجمع بين عبارتي التذكرة والنهاية،
~~وعدم وجوب الحضور عليه لا ينافي صحة الانعقاد به وكونه إماما فيها لو حضر،
~~وعدم التحرز عن النجاسات وكونه ناقصا عن هذا المنصب الجليل لا يصلح مثله
~~لاثبات حكم شرعي.
# نعم قد يقال بالكراهة كما عن النفلية والفوائد الملية، بل ربما حكي عن
~~المبسوط وإن كان لم نتحققه، مع أن ظاهر المحكي عن جماعة نهاية الإحكام منع
~~الكراهة التي قد عرفت التسامح فيها، قال: " إن في كراهة إمامته إشكال أقربه
~~المنع - إلى أن قال -:
# نعم البصير أولى " وقد سمعت ما في التذكرة من أولوية العكس في أحد وجهي
~~الشافعية وبالجملة لا ينبغي التأمل في الجواز، والله أعلم.
# المسألة (السادسة) قد عرفت فيما تقدم (أن المسافر إذا نوى الإقامة في بلد
~~عشرة أيام فصاعدا وجبت عليه الجمعة) لأنه بحكم الحاضر حينئذ (وكذا إذا لم
~~ينو الإقامة ومضى عليه ثلاثون يوما في مصر واحد) بناء على أنه من القواطع
~~للسفر لا أن
# PageV11P299
# الحكم فيه التمام وإن كان مسافرا كالمكاري ونحوه كما تعرفه إن شاء الله
~~في محله، والله أعلم.
# المسألة (السابعة الأذان) الثالث المسمى ب‍ (الثاني يوم الجمعة) في جملة
~~من عبارات الأصحاب، بل هو في معقد ما يحكى من ظاهر إجماع التذكرة (بدعة)
~~كما ms03767 في النص والفتوى، ففي خبر حفص بن غياث (1) عن جعفر عن أبيه (عليهما
~~السلام) " الأذان الثالث يوم الجمعة بدعة " والمتبادر إرادة الحرمة منها
~~كما نسبة إلى الأكثر في المحكي عن إرشاد الجعفرية، وإلى عامة المتأخرين في
~~المدارك، خصوصا بعد ما روى زرارة ومحمد بن مسلم والفضيل في الصحيح عن
~~الصادقين (عليهما السلام) " أنهما قالا: ألا وإن كل بدعة ضلالة، وكل ضلالة
~~سبيلها إلى النار " وخصوصا بعد ظهور إرادة التعريض لما أبدعه عثمان أو
~~معاوية من أذان ثان للجمعة كما سمعته سابقا في الأذان بل منه مضافا إلى
~~الفتاوى يعلم عدم إرادة الأذان للعصر من الثالث في الخبر المزبور كما
~~أوضحناه سابقا في بحث الأذان.
# وعلى كل حال فما في المعتبر والمحكي عن المبسوط والاصباح والخلاف، لما
~~تسمعه من عبارته - وإليه أشار المصنف بقوله: (وقيل إنه مكروه) للأصل، وضعف
~~الخبر، وعموم البدعة للحرام وغيره، وحسن الذكر والدعاء إلى المعروف
~~وتكريرهما، قال المحقق إلا أنه من حيث لم يفعله النبي (صلى الله عليه وآله)
~~ولم يأمر به كان أحق بوصف الكراهة - في غاية الضعف، لانقطاع الأصل، وعدم
~~قدح الضعف بعد الانجبار، ومنع عموم البدعة خصوصا في المقام، والأخير اجتهاد
~~في مقابلة النص، وعدم فعل النبي (صلى الله عليه وآله) وأمره أعم من الكراهة
~~(و) من ذلك علم أن (الأول أشبه) لكن قد يظهر من جماعة لفظية النزاع، وأن
~~مراد من حرم ما إذا جاء به بقصد
# PageV11P300
# الوظيفة والشرعية، ضرورة كونه حينئذ تشريعا محرما، وأن مراد من نفاها إذا
~~فعله بقصد الذكر والتنبيه والدعاء إلى الصلاة، وقد يناقش فيه بأنه لا وجه
~~للكراهة حينئذ، وأنه من الممكن دعوى الحرمة هنا وإن لم يكن بقصد الوظيفة،
~~لأنها صورة البدعة، فلا يبعد تحريمها لذلك، ولعل هذا هو المراد من النص
~~والفتوى لا التشريع الذي لا يخص الأذان فضلا عن الثالث منه، وقد تقدم نظائر
~~للمسألة ويأتي.
# والمراد بكونه ثالثا بالنسبة للأذان والإقامة لها، وإطلاق الأذان على
~~الإقامة معروف، أو يراد به بالنسبة إلى أذان الصبح ms03768 في يوم الجمعة أي الأذان
~~الثالث فيه بدعة بل المشروع أذان للصبح وأذان لها خاصة، فإذا جئ بثالث لها
~~كان بدعة، وعلى كل حال فالمراد به التعريض بما في أيدي القوم، وأما تسميته
~~ثانيا في جملة من العبارات فعن السرائر والمهذب البارع والمقتصر والتنقيح
~~وظاهر المختلف باعتبار أنه يفعل بعد نزول الإمام عن المنبر، قال في الأول:
~~" ثم ينزل الإمام عن المنبر بعد فراغه من إكمال الخطبتين ويبتدئ المؤذن
~~الذي بين يديه بالإقامة، وينادي باقي المؤذنين والمكبرين الصلاة الصلاة،
~~ولا يجوز الأذان بعد نزوله مضافا إلى الأذان الأول، الذي عند الزوال، فهذا
~~هو الأذان المنهي عنه، ويسميه بعض أصحابنا الأذان الثالث، وسماه ثالثا
~~لانضام الإقامة إليهما، فكأنها أذان آخر " واستغربه في البيان وبعض تأخر
~~عنه، فقال: اختلفوا في وقت الأذان فالمشهور أنه حال جلوس الإمام على
~~المنبر، وقال أبو الصلاح: قبل الصعود، وكلاهما مرويان، فلو جمع بينهما أمكن
~~نسبة البدعة إلى الثاني زمانا وإلى غير الشرعي فينزل على القولين، قال:
~~وزعم ابن إدريس أن المنهي عنه هو الأذان بعد نزول الخطيب مضافا إلى
~~الإقامة، وهو غريب، قال: وليقم المؤذن الذي بين الإمام، وباقي المؤذنين
~~ينادون الصلاة، وهو أغرب، وفي الذكرى ينبغي أن يكون أذان المؤذن بعد صعود
~~الإمام على المنبر والإمام جالس، لقول الباقر PageV11P301
# (عليه السلام) فيما رواه عبد الله بن ميمون (1): " كان رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) إذا خرج إلى الجمعة قعد على المنبر حتى يفرغ المؤذنون "
~~وبه أفتى ابن الجنيد وابن أبي عقيل والأكثر، وقال أبو الصلاح: إذا زالت
~~الشمس أمر مؤذنيه بالأذان، وإذا فرغوا منه صعد المنبر فخطب، ورواه محمد بن
~~مسلم (2) قال: " سألته عن الجمعة فقال: أذان وإقامة يخرج الإمام بعد الأذان
~~فيصعد على المنبر " ويتفرع على الخلاف أن الأذان الثاني الموصوف بالبدعة أو
~~الكراهة ما هو، وابن إدريس يقول: الأذان المنهي عنه هو الأذان بعد نزوله
~~مضافا إلى الأذان عند الزوال، وفي كشف اللثام يعني أن الأذان المشروع
~~للجمعة إما قبل صعود الإمام المنبر ms03769 أو بعده عند جلوسه عليه، فالجمع بينهما
~~بدعة أو مكروه، وعلى الأول فالبدعة أو المكروه الثاني، وعلى الثاني الأول
~~ويسمى ثانيا لحدوثه بعد الثاني.
# قلت: لا ريب أن التوقيت المزبور للأذان بما سمعت إنما هو مستحب في مستحب،
~~ومقتضى الجمع بين الخبرين حصول الوظيفة بكل من الحالين وإن كان قد يرجح ما
~~رواه عبد الله بن ميمون بقرب اتصاله بالصلاة، وبأنه المشهور نقلا إن لم يكن
~~تحصيلا، بخلاف قول أبي الصلاح، وإن قيل إنه ظاهر الغنية، بل ظاهرها الاجماع
~~عليه، وعلى كل حال فلو حصل في غيرهما كان مشروعا أيضا وإن كان هو خلاف
~~الأفضل، وحينئذ فدعوى أن المراد بالثاني باعتبار الاحداث وإلا فهو ما لم
~~يكن بين يدي الخطيب سواء وقع أولا أو ثانيا بالزمان واضحة الضعف، لما عرفت
~~من أن كيفية الأذان الواقع في عهده (صلى الله عليه وآله) غير شرط في شرعيته
~~قطعا، بل إجماعا حكاه ثاني المحققين: قال: " إذ لو وقع بعد صعود الخطيب أو
~~لم يصعد منبرا بل خطب
# PageV11P302
# على الأرض لم يخرج بذلك عن الشرعية، فإذا فعل ثانيا كان هو المحدث " وقال
~~أيضا:
# " ويعرف أنه المحدث من ظاهر الحال، وانضمام القرائن المستفادة من تتالي
~~الأعصار التي شهدت بأن هذا هو المحدث في زمن عثمان أو معاوية حتى أنه لو
~~حاول أحد تركه قابلوه بالانكار والمنع، والاعتبار بتخصيص يوم الجمعة بأذان
~~آخر من دون سائر الأيام على تطاول المدة من الأمور الدالة على ذلك، وما هذا
~~شأنه لا يكون إلا بدعة ".
# قلت: قد يقال: إنه مع قصد البدعي يتعين بقصده سواء كان أولا أو ثانيا،
~~ومع عدم العلم بقصده قيل يمكن اختصاصه بالثاني، لأصالة الصحة في فعل المسلم
~~مهما أمكن فيكون محكوما بصحته، وبتوجه التحريم إلى الثاني، وفيه أنه جار في
~~كل منهما، والسبق لا يشخص، أما مع عدم القصد في الواقع فقد يقال باختصاص
~~الثاني بالبدعية خصوصا إذا صادف الأول التوظيف الشرعي، ويمكن عدم سلامة كل
~~من أذانيه إذا كان قصده من أول الأمر ms03770 التثنية وأنه جاء بالأول بعنوان الجزء
~~أو كالجزء، وقد يظهر من المنتهى تشخص البدعي بمخالفته للموظف وإن كان أولا
~~قال فيما حكي عنه: " لا نعرف خلافا بين أهل العلم في مشروعية الأذان عقيب
~~صعود الإمام المنبر ولو سئل عن المحدث لقالوا: إنه الأول، والثاني هو الذي
~~فعله النبي (صلى الله عليه وآله) وإن لم يكن الوقت والمكان شرطا إلا أنه
~~بذلك علما لما فعله وممتازا عن غيره، ولو تغير المكان لقيل بتغير ذلك أيضا
~~" ومما ذكرنا يعرف ما فيه، بل قد يمنع اعتبار هذه النسبة العرفية المبنية
~~على الظاهر، وفي الخلاف " لا بأس أن يؤذن اثنان واحد بعد الآخر، وإن أتيا
~~بذلك موضعا واحدا كان أفضل، ولا ينبغي أن يزاد على ذلك، وقال الشافعي:
~~المستحب أن يؤذن واحد بعد واحد، ويجوز أن يكونوا أكثر من اثنين، فإن كرر
~~وخيف فوات أول الوقت قطع الإمام بينهم الأذان وصلى، دليلنا إجماع الفرقة
~~على ما رووه أن الأذان الثالث بدعة " فدل ذلك على جواز الاثنين والمنع عما
~~زاد على ذلك، وهو صريح في PageV11P303
# مغايرة الثاني للثالث، فيكون مخالفا لظاهر إجماع الفرقة كما أومأ إليه في
~~المنظومة:
# ولا أذان ثالثا في الجمعة * فإنه نصا وفتوى بدعة وقد يسمى بالأذان الثاني
~~* واختلفوا فيه على معاني ضرورة ظهوره في أن ذلك خلاف في التسمية، وقد سمعت
~~ما في السرائر، وقال في المعتبر: " الأذان الثاني بدعة، وبعض أصحابنا يسميه
~~الثالث، لأن النبي (صلى الله عليه وآله) شرع للصلاة أذانا وإقامة، فلزيادة
~~ثالث، وسميناه ثانيا لأنه يقع عقيب الأذان الأول، وما بعده يكون إقامة.
~~والتفاوت لفظي " إلى غير ذلك، وقد تقدم تمام الكلام في ذلك وفي مشروعية
~~الأذان للعصر، واحتمال كونه المراد من الخبر في مباحث الأذان، فلا حفظ
~~وتأمل، والله أعلم.
# المسألة (الثامنة يحرم البيع يوم الجمعة بعد الأذان) بلا خلاف أجده فيه
~~كما اعترف به في المحكي عن جامع المقاصد، بل هو معقد إجماع التذكرة والغرية
~~والمفاتيح ومصابيح الظلام على ما حكي عن بعضها، وإليه يرجع ms03771 ما عبر به جماعة
~~من الحرمة وقت النداء، بل هو معقد ما يحكى من إجماع غاية المرام والجواهر،
~~بل لعل مراد الجميع الحرمة بعد الشروع فيه كما صرح به في الشافعية ناسبا له
~~إلى الأصحاب، بل لعله المراد من معقد إجماع الخلاف على تحريمه بعده حين
~~يقعد الإمام على المنبر، والمنتهى " أنه مذهب علماء الأمصار " والتذكرة "
~~لا خلاف فيه بين العلماء " إلا أن الظاهر إرادة الأذان من ذلك بعد الزوال
~~وإن جوزنا الخطبة قبل الزوال، ضرورة أنه لا تلازم بين الجوازين نعم لو قلنا
~~به حرم أيضا، قال في التذكرة: " لو جوزنا الخطبة قبل الزوال كما ذهب إليه
~~بعض أصحابنا لم نسوغ الأذان قبله مع احتماله، ومتى يحرم البيع حينئذ إن
~~قلنا بتقديم الأذان حرم البيع معه، لأن المقتضي وهو سماع الذكر موجود، وإلا
~~فاشكال ينشأ من PageV11P304
# تعليق التحريم بالنداء ومن حصول الغاية " قلت: لعل الأقوى الثاني بناء
~~على إرادة الخطبتين من الذكر، كما أنه قد يقوى عدم توقف التحريم على فعل
~~الأذان، بل المراد ترتب التحريم على الزوال كما عن الإرشاد والموجز
~~والميسية والروض والمسلك ومجمع البرهان، لأنه السبب الموجب للصلاة، والنداء
~~إعلام بدخول الوقت، فالعبرة به، فلو تأخر الأذان عن أول الوقت لم يؤثر في
~~التحريم السابق، لوجود العلة ووجوب السعي المترتب على دخول الوقت وإن كان
~~في الآية مترتبا على الأذان، إذ لو فرض عدم الأذان لم يسقط وجوب السعي، فإن
~~المندوب لا يكون شرطا للواجب، ويمكن تنزيل الشهرة والاجماعات على ذلك، لكن
~~إذا كانت الصلاة حين الزوال فيراد حينئذ حرمة المفوت من البيع للسعي سواء
~~حصل النداء أو لا، والتعليق عليه في الآية جار مجرى الغالب باعتبار احتياجه
~~للمساومة ونحوها مما يقتضي عدم السعي، فالمراد حينئذ عدم التشاغل بالتكسب
~~والاعراض عن السعي كما يومي إليه قوله تعالى (1): " ذلكم خير " والآية
~~الثانية (2) فلا يحرم حينئذ من البيع ما لم يكن مفوتا وإن كان بعد الزوال.
# ولعل مراد من علقه عليه ذلك، إذ بدونه لا أعرف قائلا به ms03772 من أصحابنا،
~~وإنما حكي عن أحمد ومالك، فما في جامع المقاصد تبعا للتذكرة ومحتمل النهاية
~~وظاهر المعتبر - من التحريم تعبدا بالأذان وإن لم يكن مفوتا، بل هو مقتضى
~~إطلاق باقي الفتاوى ومعاقد الاجماعات، بل ربما كان كصريح بعضها - لا يخلو
~~من نظر، إذ لا مستند له إلا إطلاق الآية ومعقد الاجماع المنساق إلى ذلك
~~بالتبادر، فيكون الحاصل حينئذ بناء على ذلك أنه لا فرق بين البيع وغيره مما
~~ينافي السعي يحرم حيث يكون مفوتا ولو قبل الزوال كما إذا كان بعيدا عن
~~الجمعة، ويجوز إذا لم يكن كذلك من غير فرق بين وقوع الأذان وعدمه، فما صرح
~~به جماعة بل قيل إنه المشهور بل عن المنتهى
# PageV11P305
# وظاهر التذكرة الاجماع من عدم الحرمة قبل النداء بعد الزوال ضعيف إن لم
~~ينزل على ما إذا لم يكن مفوتا، كما يومي إليه تعليل من ذكر كراهته منهم
~~التي نسبها في المحكي عن المنتهى إلى أكثر أهل العلم، وفي التذكرة عندنا من
~~أنه مناف للتشاغل عن التأهب للجمعة، وأن وقت الصلاة الزوال، والخطبة الفئ
~~الأول، فإذا زالت نزل وصل، فإذا أخر فقد ترك الأفضل، ونحو ذلك، كما أنه
~~ينزل ما ظاهره تعبدية التحريم وإن لم يكن مفوتا على المفوت بقرينة كلامهم
~~في وجه إلحاق غير البيع به، وكلامهم في وجوب السعي وحرمة السفر ونحو ذلك،
~~بل قد يوهن إجماع الفاضل أنه ذكر التحريم في المحكي عن النهاية احتمالا،
~~فقال: " لو لم يمنع البيع من سماع الخطبة ولا من التشاغل بالجمعة أو منع
~~ولم نوجب السماع ولا حرمنا الكلام احتمل التحريم للعموم " وبالجمعة فالمدار
~~على ما ذكرناه، فإن أمكن تنزيل الكلام عليه فمرحبا بالوفاق، وإلا كان محلا
~~للنظر، لعدم دليل صالح عليه كما هو واضح.
# (و) منه ينقدح أنه (إن باع أثم وكان البيع صحيحا على الأظهر) الأشهر، بل
~~هو المشهور نقلا وتحصيلا، بل عن إرشاد الجعفرية أن النهي عن أمر خارج، وهو
~~ترك السعي، فلا مانع من الصحة حينئذ إجماعا، بل لا خلاف فيه ms03773 أجده إلا ما
~~يحكى عن الكاتب والشيخ، قيل وتبعهما المقدس الأردبيلي والأستاذ الأكبر، وفي
~~كشف الرموز " أنه حسن إن قلنا إن النهي يدل على الفساد في المعاملات " قلت:
~~قد ذكرنا في الأصول أن التحقيق عدم اقتضائه الفساد عقلا كالعبادة، بل ولا
~~عرفا إلا إذا كان متعلقا بنفس المعاملة أو أحد أركانها أو وصفها اللازم،
~~أما مثل المقام الذي لا ريب بناء على ما ذكرنا في كون النهي عنه من جهة
~~كونه مفوتا للواجب ومضادا له ومثله لا يفهم منه الفساد عرفا قطعا فلا، فما
~~أطنبوا فيه في المقام - من اقتضاء النهي الفساد ولو بعدم PageV11P306
# اندراج المنهي عنه في دليل الصحة المنحصر في آية " أحل " (1) ونحوه - في
~~غير محله كما لا يخفى على من كان على بصيرة في المسألة.
# ومما ذكرنا يعلم أنه لا فرق بين البيع وغيره من العقود وسائر المنافيات،
~~بل لو لم يكن المدار على التنافي أمكن فهم المثالية من البيع لغيره من عقود
~~المعاوضات والقطع بعدم الخصوصية كما اختاره جماعة وإن كان لا يخلو من نوع
~~إشكال، اللهم إلا أن يدعى إرادة مطلق النقل من لفظ البيع لا خصوص عقده،
~~لعدم ثبوت الحقيقة الشرعية فيه، والانصاف أن دعوى القطع بالغاء الخصوصية
~~ممكنة سواء قلنا بالتعبدية أو بالمنع من حيث المنافاة.
# (ولو كان) المتعاقدان ممن لا يجب عليه السعي جاز إجماعا بقسميه على وفق
~~ما تقتضيه القواعد، نعم لو كان (أحد المتعاقدين ممن لا يجب عليه السعي)
~~والآخر يجب عليه (كان البيع سائغا بالنظر إليه وحراما بالنظر إلى الآخر)
~~بلا إشكال في الأخير واحتمال عدم حرمته باعتبار أن التحقيق عدم صدق البيع
~~على الايجاب أو القبول كما ترى أما الأول فقد اختاره في المحكي عن الخلاف
~~والمبسوط والمعتبر والتحرير للأصل، وحرمه أو مال إليه أكثر المتأخرين
~~معللين له بالإعانة على الإثم، وأطال الأردبيلي في المناقشة باندراج مثل
~~الفرض تحت الإعانة، ولعله الأقوى، اللهم إلا أن يفرض كون قصده ذلك وحينئذ
~~فالمحرم هو، لا نفس الايجاب أو القبول، وفي ms03774 كشف اللثام قد لا تكون حرمة ولا
~~كراهية بأن لا تكون الجمعة على الطرف المتأخر بناء على أن الاتيان بلفظ
~~الايجاب مثلا حرام وإن لم يتم العقد، وهو جيد، والله أعلم.
# المسألة (التاسعة) التي أشبعنا الكلام فيها، وهي (إذا لم يكن الإمام
~~موجودا ولا من نصبه للصلاة وأمكن الاجتماع والخطبتان قيل) يجوز أو (يستحب
~~أن يصلي
# PageV11P307
# جمعة، وقيل لا يجوز، و) قد قلنا إن (الأول أظهر) ومن ذلك زمن الغيبة، بل
~~ظاهر جملة من العبارات فرض المسألة فيه، وإن كان قد يقال إنه لا فرق بينه
~~وبين زمن الحضور الذي يفرض فيه حصول الفرض من غير فرق بين زمن السلطنة
~~وغيره كما أومأنا إلى ذلك سابقا، نعم بقي الكلام في فرض المتحير الذي
~~استفرغ وسعه فلم يظهر من الأدلة ما يصح العمل به، وتفصيل البحث فيه أنه إما
~~أن يكون تردده في الوجوب العيني والحرمة لا غير بمعنى أنه قاطع بانتفاء ما
~~سواهما، والتحقيق فيه الجمع بين الجمعة والظهر، للعلم بأنه مشغول بأحدهما،
~~فيتوقف يقين البراءة على ذلك، والمعارضة بتوقف يقين ترك الحرام على تركهما
~~يدفعها أن الحرمة المدعاة إنما هي تشريعية لا ذاتية، وهي منتفية مع الفعل
~~احتياطا، نعم لو كانت ذاتية أمكن حينئذ التعارض المزبور، واحتيج إلى
~~الترجيح بين مراعاة الواجب والمحرم كما هو محرر في محله، ولو أن الحرمة
~~التشريعية تعارض الواجب الأصلي تعذر الاحتياط في العبادة إذا دار أمرها بين
~~الوجوب وعدمه وهو معلوم الفساد نصا وفتوى وعقلا، كما أن دعوى ذاتية الحرمة
~~هنا كذلك، ضرورة كونها ناشئة من احتمال عدم الأمر بها.
# وأوضح من ذلك فسادا دعوى تعين الظهر في الفرض، للاكتفاء في ثبوته بعدم
~~ثبوت وجوب الجمعة، فهو في الحقيقة الأصل حتى يثبت وجوب الجمعة، ولذا وقع
~~البحث في وجوبها لا وجوبه، إذ ليس في الأدلة ما يقتضيها، والبحث المزبور
~~فيها خاصة لاستلزامه البحث فيه، فاستغنوا به عنه، وكون الواجب بالأصل الظهر
~~ثم طرأ وجوب الجمعة لو سلم لا يجدي بعد أن تحقق الوجوب ms03775 على الحاضرين
~~المشاركين في التكليف.
# ويقرب من ذلك فسادا دعوى سقوط الفرضين في الفرض، لاستحالة التكليف
~~بالمبهم، ولاستفاضة النصوص في عدم وجوب غير المعلوم، إذ هو كأنه مخالف
~~للضرورة والمسلم استحالة التكليف بالمبهم من حيث إبهامه، أو المعين بعينه
~~مع إبهامه من أحد PageV11P308
# الفردين لا في مثل الفرض، خصوصا مع كون الابهام عارضيا ناشئا من العوارض،
~~فالأصل وإطلاق أدلة الوجوب كاف في ثبوته في هذا الحال، وفي كونه تبليغا يصح
~~معه التكليف، كما يكشف ذلك عدم تقبيح العقل وقوعه من الشارع مع المصلحة
~~الداعية إلى عدم بيان الخصوصية للمكلف.
# ولا يذهب عليك أن المقام ليس مما دار بين الوجوب وعدمه كي يتمسك فيه بأصل
~~البراءة وإن كان هو كذلك بالنسبة إلى كل من الفردين، بل هو من الشبهة
~~المحصورة التي لا يشملها أدلة أصل البراءة كما حرر في محله، ولا ينافي ذلك
~~معلومية تعين الظهر عليه لو أخر حتى فات وقت الجمعة، إذ أقصاه دوران الأمر
~~بين فردين أحدهما مضيق والآخر موسع، فلا يقين بالبراءة إلا بفعل المضيق في
~~وقته والموسع على توسعته فلو أخر حتى فات وقت الجمعة وتعين عليه الظهر لم
~~يحصل له اليقين بالبراءة من الشغل الحاصل بأول الزوال وإن كان يبرأ من
~~الشغل بعد فوات وقت الجمعة بفعل الظهر.
# وإن كان تردده بين الوجوب التخييري والحرمة قاطعا بنفي غيرهما فلا ريب في
~~أن الأحوط له الترك، لأنه طريق السلامة في الفرض، بل لا يجوز له الاقتصار
~~على الجمعة قطعا، لعدم تيقن الفراغ بفعلها في الفرض، بل قد يشكل أصل جواز
~~الجمع بينها وبين الظهر بعدم ما يقتضي رفع حرمة التشريع التي يكفي فيها عدم
~~ثبوت المقتضي حتى الاحتياط، فإنه بالترك كما عرفت لا بالفعل، ففعلها حينئذ
~~لا يمكن أن يكون له وجه تقرب ينوى، واحتمال الأمر بها تخييرا غير كاف كما
~~هو واضح.
# وإن كان تردده بين العيني والتخييري على الوجه السابق فلا إشكال في أن
~~الاحتياط بفعلها، لأن به يقين البراءة الفرض، بل لا يجوز ms03776 له الاقتصار على
~~الظهر لعدم حصول يقين البراءة به، بل قد يشكل جواز فعل الظهر بما سمعته في
~~سابقه.
# وإن كان تردده بين العيني والتخييري والحرمة فالظاهر أنه كالأول يجب فيه
~~PageV11P309
# الجمع بينهما لنحو ما عرفته سابقا، وهذا هو الذي صنف فيه الفاضل " ملا
~~رفيعا " رسالة حاصلها وجوب الجمع المزبور للمقدمة المذكورة، وقد كتب بعض
~~فضلاء عصره رسالة في رده، وقد أطال فيها إلا أنه ما أجاد، وحاصلها منع
~~التكليف هنا بمعين يجب فعل الفرضين مقدمة له، وأنه ليس كناسي خصوص الفائتة
~~باعتبار أن الابهام فيه عارضي من قبل المكلف بخلاف الأول، فإن الابهام فيه
~~من الشارع حينئذ، ومثله غير جائز عقلا ونقلا، وخصوص الصلاة إلى أربع جهات
~~للدليل، فالمتجه حينئذ سقوطهما معا إلا أن يثبت أصالة الظهر، أو أنها هي
~~الواجبة ما لم يثبت الجمعة، فيتعين فعل الظهر، ولا يجوز فعل الجمعة فضلا عن
~~الوجوب، لعدم ثبوت مقتضي جوازها، ومعلوم أن العبادة يحرم فعلها إذا كانت
~~كذلك، وقد أكثر فيها من الكلام بما لا يرجع إلى محصل غير ذلك، وهو كما ترى
~~كلام خال عن التحصيل ناش من عدم الفرق بين الحرمة التشريعية والذاتية، ومن
~~عدم فهم المراد من أدلة أصل البراءة، وأنه لا يشمل الشبهة المحصورة، وأن
~~هذا الابهام ليس من الشارع أولا، وغير قادح ثانيا كما أومأنا إليه سابقا،
~~ومن غريب ما وقع فيها ما ذكره في آخرها فقال: " خاتمة يلزم على ما يراه من
~~وجوب الجمع أن يجوز لهذا الفقيه أن يصلي الجمعة بالناس ثم يصلي بهم الظهر
~~جماعة على أعين الناس، وهذا غريب لم يره عين ولم تسمعه أذن إلى الآن،
~~وسيؤول الأمر إلى ذلك على ما أرى من حالهم، فتصير الخمس الضرورية يوم
~~الجمعة ستا مؤداة بالجماعة، بلى هكذا يتطرق التغيير إلى الأديان على مرور
~~الأزمان، والعياذ بالله وهو المستعان " وهو كما ترى لا ينبغي صدوره من
~~متعلم فضلا عن عالم، وقد حكيناه لتقيس باقي كلامه في رسالته عليه، بل
~~الأقوى أن للمتحير الصلاة ms03777 جماعة مع من يرى حرمتها، واختلاف وجهي الوجوب
~~بالاحتياط وغيره غير مانع من الائتمام كما هو محرر في محله.
# وإن كان تردده لعدم استفراغ الوسع فإن قلنا إن مثله تكليفه الاحتياط اتجه
~~حينئذ PageV11P310
# وجوب ما عرفت عليه على التفصيل المتقدم، وإن قلنا إن تكليف مثله الرجوع
~~إلى غيره كان من المقلدين حينئذ، ولعل التفصيل بين تارك الاستفراغ للتقصير
~~وبينه لمانع شرعي فيحتاط الأول ويرجع إلى غيره الثاني لا يخلو من وجه،
~~ولتحرير المسألة محل آخر، إذ هي لا تخص المقام، والمجتهد اجتهادا فاسدا
~~للتقصير في النظر وغيره كغير المجتهد، ولعل منه من ذهب إلى وجوبها عينا في
~~زمن الغيبة، فلا يجز به صلاتها عن الظهر، ومن أداه اجتهاده إلى التحريم لا
~~يشرع له الاحتياط بالجمع، مع احتماله لكون الحرمة تشريعية ترتفع بالفعل
~~بعنوان الاحتياط وإن كان مستحبا، نعم لا يجوز للمجتهد العمل على خلاف مقتضى
~~ظنه في نحو الفرض لو كانت الحرمة المظنونة ذاتية، كما أنه لا يجوز لمن كان
~~رأيه الحرمة من المجتهدين الفعل بعنوان الاحتياط، ضرورة أن الواجب عليه
~~العمل برأيه، فمع فرض كونه الحرمة لا سبيل له إلى امتثال أوامر الاحتياط،
~~فلا يسعه الجمع بينهما، إذ الاحتياط المندوب للمجتهد إنما هو إذا لم يكن
~~منافيا، كما إذا كان راية الوجوب التخييري قاطعا بعدم العينية أو الحرمة
~~فإن له الاحتياط بالترك مثلا تخلصا من احتمال الحرمة، أو بالفعل تخلصا من
~~الوجوب العيني، ومع احتمالهما مع ذلك ينبغي ترجيح أحد طريقي الاحتياط بما
~~يصلح مرجحا له، لا يقال: من كان رأيه عدم وجوب السورة في الصلاة مثلا يصح
~~له الاحتياط بالفعل، مع أن مرجع ظنية عدم الوجوب إلى الحرمة التشريعية لو
~~فعل أيضا فالمقام مثله، إذ أقصى ظنية الحرمة عدم ثبوت المشروعية، فيصح له
~~الفعل بعنوان الاحتياط الذي لا يعارض التشريع، لأنا نقول: يمكن الفرق بين
~~المقامين بأن ما نحن فيه من العبادات المستقلة التي لا يجوز فعلها بمجرد
~~احتمال المشروعية إذا كان المجتهد ظانا خلافها، وهو مأمور بالعمل ms03778 بظنه
~~بخلاف نحو السورة التي من المعلوم عدم البأس في قراءتها بأثناء الصلاة وإن
~~لم تكن واجبة فيها، فمن ظن عدم توقف الصحة عليها مثلا لا يمتنع فعلها
~~احتياطا لاحتمال الجزئية، ضرورة دوران الأمر PageV11P311
# بين توقف الصحة عليها وبين جوازها وإن لم تكن الصحة موقوفة عليها، فلا
~~ريب أن الاحتياط بالفعل متجه، بخلاف أصل العبادة التي فرضنا الظن بحرمتها،
~~ومع ذلك يمتنع نية التقرب بالفعل كما هو واضح بأدنى تأمل، ولا أظنك بعد
~~الإحاطة بجميع ما ذكرنا تحتاج بعد إلى كلام آخر، ولا إلى ما أطنب به
~~الأستاذ الأكبر باستقصاء الأصناف، وأنهم أربعة عشر صنفا أو أزيد باعتبار
~~التقصير في الاجتهاد عدمه ونحو ذلك، وأن منهم من يجب عليه الجمع بين
~~الفرضين بخلاف الآخر، فلاحظ وتأمل، والله هو العالم بحقيقة الحال.
# المسألة (العاشرة إذا لم يتمكن المأموم من السجود) بتمامه (مع الإمام في
~~الأولى) التي أدرك ركوعها معه انتظر ولم يسجد على الظهر كما عن قوم من
~~العامة (فإن أمكنه السجود) بعد قيام الإمام (واللحاق به قبل الركوع) فعل و
~~(صح) جمعته بلا خلاف أجده فيه، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، بل عن كشف
~~اللثام دعوى الاتفاق عليه، ولا يقدح ذلك في صلاته للحاجة والضرورة مع أن
~~مثله وقع في صلاة عسفان حيث سجد النبي (صلى الله عليه وآله) وبقي صف لم
~~يسجد والسبب في الجميع الحاجة، فلا بأس عليه حينئذ في فوات المتابعة للعذر
~~الذي هو كالنسيان أو أعظم منه (وإلا) يمكنه ذلك حتى سجد الإمام للثانية
~~(اقتصر على متابعته في السجدتين) من دون ركوع إجماعا كما عن نهاية الإحكام،
~~فلو تابعه بالركوع بطلت صلاته للزيادة، خلافا لمالك والشافعي وعلى كل حال
~~فمقتضاه أنه ليس له السجود قبله، لكن في المحكي عن النهاية أيضا هل يجوز له
~~أن يسجد قبل سجود الإمام؟ إشكال أقربه المنع، قال: لأنه إنما جعل الإمام
~~ليؤتم به، فأشبه المسبوق أي في عدم جواز سبق إمامه في سجوده مثلا وإن كان
~~هو لأولى المأموم وثانية ms03779 الإمام، ووجه غير الأقرب في الفرض أن السجود من
~~المأموم إنما PageV11P312
# هو للأولى، فلا تجب عليه المتابعة في سجود الإمام للثانية، وعلى هذا يكون
~~مراده بمعقد الاجماع المزبور على المتابعة عدم الركوع معه، فلا ينافيه
~~حينئذ الاشكال المزبور، وقد يحتمل إرادة النهاية الاشكال في جواز سبق
~~المأموم في سجود الأولى إذا علم المزاحمة وعدم التمكن من السجود معه، لكنه
~~كما ترى.
# وكيف كان يسجد معه السجدتين (وينوي بهما للأولى) ثم يأتي بركعة ثانية
~~لنفسه وصحت جمعة عندنا بلا خلاف فيه بيننا، بل في الذكرى والمحكي عن
~~المنتهى والمعتبر والتنقيح الاجماع عليه (فإن نوى بهما الثانية قيل)
~~والقائل الشيخ في النهاية والقاضي في المهذب على ما حكي عنهما والمصنف في
~~باقي كتبه على ما حكي عن بعضها والفاضل في القواعد وغيرهم: (تبطل الصلاة)
~~لأنه إن اكتفى بهما للأولى وأتى بالركعة الثانية تامة خالف نيته، وإنما
~~الأعمال بالنيات، وإن ألغاهما وأتى بسجدتين غيرهما للأولى وأتى بركعة أخرى
~~تامة زاد في الصلاة ركنا، وإن اكتفى بهما ولم يأت بعدهما إلا بالتشهد
~~والتسليم نقص من الركعة الأولى السجدتين ومن الثانية ما قبلهما (وقيل)
~~والقائل المرتضى في المصباح والشيخ في المبسوط والخلاف ويحيى بن سعيد في
~~الجامع وغيرهم على ما حكي عنهم: لا تبطل (بل يحذفهما ويسجد للأولى ويتم
~~الثانية) بل في الخلاف الاجماع عليه، لقول الصادق (عليه السلام) في خبر حفص
~~(1): " وإن كان لم ينو السجدتين في الركعة الأولى لم تجز عنه الأولى
~~والثانية، وعليه أن يسجد سجدتين وينوي أنهما الركعة الأولى، وعليه بعد ذلك
~~ركعة تامة يسجد فيها " (و) لا ريب أن (الأول أظهر) لما عرفت، ولقصور الخبر
~~بالضعف وعدم الصراحة، إذ يجوز أن يكون قوله (عليه السلام): " وعليه أن يسجد
~~" إلى آخره مستأنفا بمعنى أنه كان عليه أن ينوبها للأولى، فإذا لم ينوهما
~~لها بطلت صلاته.
# PageV11P313
# لكن في الذكرى ليس ببعيد العمل بهذه الرواية، لاشتهارها بين الأصحاب،
~~وعدم وجود ما ينافيها، وزيادة السجود مغتفرة في المأموم كما لو سجد قبل
~~إمامه، وهذا ms03780 التخصيص يخرج الروايات الدالة على الابطال عن الدلالة، وأما
~~ضعف الراوي فلا يضر مع الاشتهار، على أن الشيخ قال في الفهرست: إن كتاب حفص
~~يعتمد عليه، وفيه أنه لا شهرة محققة تصلح جابرة على وجه يكون هذا الخبر
~~مخصصا لما دل على البطلان بالزيادة التي هي غير مغتفرة في المأموم أيضا، بل
~~في الرياض تارة أن القائل به نادر، وأخرى أن الشهرة على خلافه ظاهرة، ومنه
~~يعلم وهن الاجماع المزبور، وفي المحكي عن المبسوط أن في البطلان رواية، فهي
~~حينئذ منافية للخبر المزبور، بل لعلها أرجح منه باعتضادها بالأخبار الدالة
~~على الابطال بالزيادة في الفريضة المعتضدة بعد العمل بالقاعدة الاعتبارية
~~في وجه، فالمتجه حينئذ البطلان كما عرفت، بل عن الجماعة أنه كذلك لو أهمل
~~فلم ينو أنهما للثانية أو الأولى، لأن متابعة الإمام تصرفهما للثانية،
~~فيأتي المحذور المزبور، لكن عن ابن إدريس وجماعة الصحة، لأن أجزاء الصلاة
~~لا تفتقر إلى نية، بل هي على ما افتتحت عليه ما لم يحدث نية مخالفته، وهو
~~قوي، وما عن المنتهى - من أنه ليس بجيد، لأنه تابع لغيره، فلا بد من نية
~~تخرجه عن المتابعة في كونها للثانية، وعدم افتقار الابعاض إلى نية إنما هو
~~إذا لم يقم الموجب، أما مع قيامه فلا - يدفعه أن وجوب المتابعة لا يصير
~~المنوي له منويا للمأموم وإن كان فرضه غيره، مع أن الأصل صحة صلاته، نعم لو
~~كان الخبر المزبور معتبرا اتجه القول بالصحة مع إعادة السجدتين، ضرورة
~~شموله لهذا الفرض إن لم يكن ظاهرا فيه.
# ولو سجد المأموم ولحق الإمام رافعا رأسه من الركوع ففي القواعد " الأقرب
~~أن له جلوسه حتى يسجد الإمام ويسلم ثم ينهض إلى الثانية، وله أن يعدل إلى
~~الانفراد وعلى التقديرين يلحق الجمعة " وفي كشف اللثام " أن له استمراره
~~على القيام أيضا حتى PageV11P314
# يسلم الإمام " وعن الايضاح " أن فيه قولين آخرين: أحدهما المبادرة إلى
~~الانفراد لئلا يلزم مخالفة الإمام في الأفعال، لتعذر المتابعة، والثاني
~~المتابعة ثم حذف ما فعل كمن تقدم الإمام ms03781 في ركوع أو سجود سهوا " وعن عميد
~~الاسلام " أنه يحتمل ضعيفا فوات الجمعة، لأنه لم يحصل له مع الإمام سجدتان
~~في الأولى، ولا شئ من أفعال الثانية، والركعة إنما تتحقق بالسجدتين " وعن
~~الفاضل احتماله في النهاية، كما أن مقرب المحكي عن التحرير " الصبر إلى
~~تسليم الإمام " وعن المنتهى " أنه الذي يقتضيه المذهب ولم يحتمل فيهما
~~العدول إلى الانفراد عاجلا " قلت: لعل وجهه عدم جواز الانفراد اختيارا
~~مطلقا أو في الجمعة، إلا أنه كما ترى ضعيف كضعف احتمال فوات الجمعة التي قد
~~أدركت الركعة الأول منها بادراك الركوع، فالأقوى التخيير المزبور له، وقد
~~يحتمل وجوب الركوع عليه منفردا ثم يلحق الإمام بالسجود، بل لعله لا مناص
~~عنه مع تمكنه من القراءة، بل قد يقال به وإن لم يتمكن منها، لسقوطها
~~للمتابعة أيضا، ولعل أخبار عبد الرحمان (1) الآتية تشهد لذلك أو بعضه
~~كالفتاوى.
# ولو لم يتمكن من السجود في ثانية الإمام أيضا حتى قعد الإمام للتشهد ففي
~~القواعد " أن الأقوى فوات الجمعة " ولعله لأن الإمام أتم ركعتيه ولم يتم هو
~~ركعة، فإن تمام الركعة بتمام السجدتين، وعن المنتهى أنه فارق هذا الفرض ما
~~تقدم، يعني إذا قضى السجدتين وأدرك الإمام رافعا رأسه من الركوع، إذ هو في
~~الأول مأمور بالقضاء واللحاق به، فأمكن أن يقال إنه أدرك الجمعة بخلاف هذا،
~~وفيه أن الأمر بالقضاء واللحاق به لا يصيره مدركا لتمام الركعة معه قطعا،
~~فليس حينئذ إلا حكم ذلك باعتبار ما دل على إدراك الركعة بادراك الركوع، وهو
~~مشترك في الفرضين، ولعه لذا نسبة في الذكرى إلى قول مشعرا بنوع تردد فيه،
~~بل عن نهاية الإحكام اختياره، لكن قال
# PageV11P315
# فيها: " وإن لم يدركه حتى سلم فاشكال " ولعل وجه الفرق إدراك السجود في
~~الأول حال صفة المأمومية بخلاف الثاني، ولذا حكي عن المنتهى أنه قال بعد ما
~~سمعت: " أما لو لم يتمكن من السجود إلا بعد تسليم الإمام فالوجه ها هنا
~~فوات الجمعة قولا واحدا، لأن ما يفعله بعد السلام لم يكن في حكم ms03782 صلاة
~~الإمام " وفيه ما عرفت إن لم ينعقد إجماع عليه وعلى تقدير الفوات هل يقلب
~~نيته إلى الظهر أو يستأنف؟ الأقرب كما في القواعد الثاني التباين الصلاتين،
~~وأصالة عدم العدول فيما لا نص فيه، خلافا للذكرى، فالأقوى الأول لاتحاد
~~الصلاتين، وفيه منع، ولجواز العدول من اللاحقة إذا تبين أن عليه سابقة مع
~~التباين من كل وجه، فهنا أولى، وهو قياس بل مع الفارق، ولأن الأصل البراءة
~~من الاستئناف، وهو معارض بقاعدة الشغل.
# ولو زوحم في ركوع الأولى بعد أن أدرك الجماعة قبله ثم زال الزحام والإمام
~~راكع في الثانية أو قبل ركوعه فيها لحقه فركع معه بنية ركوع الأولى، وسجد
~~معه بنية سجود الأولى، وتمت جمعته، ويأتي بالثانية بعد تسليم الإمام، إذ هو
~~يدرك الجمعة بادراك ركوع الثانية، وما زاد من الأولى ليس مانعا من الادراك،
~~وفي كشف اللثام أن له المبادرة إلى الانفراد على ما مر، وله أن يركع ويسجد
~~قبل ركوع الإمام إن أمكنه بل يجب إن أمكنه ادراك السجود أو ركوع الثانية،
~~لصحيح عبد الرحمان بن الحجاج (1) " في الرجل صلى في جماعة يوم الجمعة فلما
~~ركع الإمام ألجأه الناس إلى جدار أو أسطوانة فلم يقدر على أن يركع ثم يقوم
~~في الصف ولا يسجد حتى رفع القوم رؤوسهم، أيركع ثم يسجد ويلحق بالصف وقد قام
~~القوم أم كيف يصنع؟ قال: يركع ويسجد لا بأس بذلك " (2) وخبره أيضا سأل
~~الصادق (عليه السلام) " عن الرجل يكون في المسجد إما في يوم الجمعة وإما في
~~غير ذلك فيزحمه الناس إما إلى حائط وإما إلى أسطوانة فلا يقدر
# PageV11P316
# على أن يركع ولا يسجد حتى رفع الناس رؤوسهم، فهل يجوز أن يركع ويسجد وحده
~~ثم يستوي مع الناس في الصف؟ قال: لا بأس بذلك " مؤيدين بأن وجوب المتابعة
~~مع الاختيار لا مع الاضطرار، ومن ذلك ينقدح قوة ما ذكرناه سابقا من
~~الاحتمال.
# وعلى كل حال فما عن المنتهى والتحرير - من التردد فيه من الخبرين، ومن
~~أنه لم يدرك الركعة مع الإمام، وأن ms03783 الإمام إنما جعل إماما ليؤتم به، مع ضعف
~~الخبر الثاني لاشتراك محمد بن سليمان في طريقه، وعدم نصوصية الأول في
~~المقصود - في غير محله لما عرفت، وحينئذ فإن لحقه قبل الركوع أو راكعا تبعة
~~في الركوع وتمت له الركعتان كما صرح به في كشف اللثام، وإن لحقه وقد رفع
~~رأسه من ركوع الثانية فعن التذكرة والنهاية أن في ادراكه الجمعة اشكالا، من
~~أنه لم يدرك مع الإمام ركوعا، ومن ادراكه ركعة تامة مع الإمام حكما، ويؤيده
~~الخبران كما عن المنتهى والذكرى، قلت: فيقوى حينئذ أنه يركع ثم يلحق الإمام
~~في السجود، ولو لم يزل الزحام حتى رفع الإمام رأسه من ركوع الثانية فعن
~~التذكرة ونهاية الإحكام أتمها ظهرا، وعن المعتبر أنه الأشبه بالمذهب، لكن
~~في الثلاثة عدم التمكن حتى سجد الإمام، قلت: يمكن القول بالركوع والسجود
~~وحده وهو مأموم، ولعل الخبرين ظاهران في ذلك كما اعترف به في كشف اللثام.
# هذا كله في الزحام عن ركوع الأولى وسجودها، وأما الزحام عن ركوع الثانية
~~أو سجودها فلا تفوت الجمعة به قطعا وإن لم يأت بهما إلا بعد التسليم، وما
~~أجود ما عن نهاية الإحكام من أن الزحام عذر كالنسيان، وبه صحيح عبد الرحمن
~~(1) سأل أبا الحسن (عليه السلام) " عن الرجل يصلي مع إمام يقتدى به فركع
~~الإمام وسها الرجل وهو خلفه لم يركع حتى رفع الإمام رأسه وانحط للسجود،
~~أيركع ثم يلحق بالإمام
# PageV11P317
# والقوم في سجودهم أو كيف يصنع؟ قال: يركع ثم ينحط ويتم صلاته معهم ولا شئ
~~عليه " بل عنها أيضا " وكذا لو تأخر لمرض " ثم قال: " ولو بقي ذاهلا عن
~~السجود حتى ركع الإمام في الثانية ثم تنبه فإنه كالمزحوم يركع مع الإمام،
~~لو تخلف عن السجود عمدا حتى قام الإمام وركع في الثانية أو لم يركع ففي
~~إلحاقة في المزحوم اشكال " وفي كشف اللثام " من ترك الائتمام به عمدا مع
~~أنه إنما جعل إماما ليؤتم به، ومن إرشاد الأخبار والفتاوى في المزحوم
~~والناسي إلى مثل حكمهما في العامد ms03784 " قلت: قد يقوى في خصوص الجمعة الأول
~~باعتبار ظهور الأدلة في اشتراط صحتها بالجماعة التي لا ريب في فواتها بترك
~~المتابعة، وعدم البطلان في غيرها لعدم الاشتراط لا يقضى به فيها، والمعذور
~~ليس كغيره قطعا كما هو واضح بأدنى تأمل، بل قد يقال في المعذور: إن جمعة
~~صحيحة بعد انعقاد الائتمام وإن فاتت المتابعة في جميع الركوعات والسجودات،
~~ولعل الخبرين المزبورين يوميان إلى ذلك، والله أعلم.
# (وأما آداب الجمعة ف‍) - منها (الغسل) وقد تقدم الكلام فيه مفصلا في كتاب
~~لطهارة (و) منها (التنفل بعشرين ركعة) زائدا على غيره من الأيام بأربع على
~~المشهور نصا وفتوى، خلافا للمحكي عن الإسكافي فزاد ركعتين أخريين أيضا،
~~فيكون المجموع اثنين وعشرين ركعة، قال: الذي يستحب عند أهل البيت (عليهم
~~السلام) من نوافل الجمعة ست ضحوة، وست ما بينها وبين انتصاب النهار، وركعتا
~~الزوال، وثمان بين الفرضين، منها ركعتان نافلة العصر، للصحيح (1) " عن
~~الصلاة يوم الجمعة كم هي من ركعة قبل الزوال؟ قال: ست ركعات بكرة، وست بعد
~~ذلك اثنتي عشرة ركعة، وست ركعات بعد ذلك ثمان عشر ركعة، وركعتان بعد
~~الزوال، فهذه عشرون ركعة، وركعتان بعد العصر، فهذه ثنتان وعشرون ركعة " وهو
~~كما ترى
# PageV11P318
# لا يوافق المحكي عنه في الركعتين بعد العصر، وللصدوقين فلم يفرقا بينه
~~وبين باقي الأيام إذا قدمت على الزوال أو أخرت عن المكتوبة، للصحيح (1) "
~~عن صلاة النافلة يوم الجمعة فقال: ست عشر ركعة قبل العصر، ثم قال: وكان علي
~~(عليه السلام) يقول:
# ما زاد فهو خير، وقال: إن شاء رجل أن يجعل منها ست ركعات في صدر النهار
~~وست ركعات في نصف النهار ويصلي الظهر ويصلي معها أربعة ثم يصلي العصر "
~~وسأله (عليه السلام) سليمان بن خالد (2) أيضا عنها فقال: " ست ركعات قبل
~~زوال الشمس، وركعتان عند زوالها، والقراءة في الأولى بالجمعة وفي الثانية
~~بالمنافقين، وبعد الفريضة ثمان ركعات " وهما معا لا ينافيان دليل الزيادة،
~~ولو سلم فهو أرجح منهما قطعا من وجوه، على أن المحكي عنهما من تفصيلها
~~ينافي ms03785 ذلك، قالا: " ست عند طلوع الشمس، وست عند انبساطها، وقبل المكتوبة
~~ركعتان، وبعدها ست، وإن قدمت كلها قبل الزوال أو أخرت إلى بعد المكتوبة فهي
~~ست عشرة " وظاهر هما الفرق بين التفريق والجمع، قال في الذكرى: يلوح من
~~كلام ابني بابويه أن النافلة ست عشرة لا غير كسائر الأيام وتفصيلهما السالف
~~ينافيه و (إذ خ ل) هو عشرون، يمكن حمله على أن العشرين وظيفة من فرق ذلك
~~التفريق، والست عشرة لمن قدم الجميع قبل الزوال أو أخر الجميع إلى ما بعده،
~~فتأمل جيدا.
# وكيف كان فيجوز فعل الجميع قبل الزوال بل يستحب وفاقا للأكثر نقلا في كشف
~~اللثام إن لم يكن تحصيلا، لتظافر الأخبار (3) بايقاع فرض الظهر فيه أول
~~الزوال، والجمع فيه بين الفرضين، ونفي التنفل بعد العصر على وجه لا يرجح
~~عليها غيرها مما يقتضي خلاف ذلك، بل الرجحان في جنبها قطعا، وقول الصادق
~~(عليه السلام)
# PageV11P319
# في خبر زريق (1): " إذا زالت الشمس يوم الجمعة فلا نافلة " وصحيح علي بن
~~يقطين (2) أنه سأل أبا الحسن (عليه السلام) " عن النافلة التي تصلى يوم
~~الجمعة قبل الجمعة أفضل أو بعدها قال: قبل الصلاة " وغيرها من النصوص التي
~~سيمر عليك بعضها إن شاء الله، وما عن المنتهى من أن وقت النوافل يوم الجمعة
~~قبل الزوال إجماعا، إذ يجوز فعلها فيه وفي غيره، وتقديم الطاعة أولى من
~~تأخيرها، خلافا لوالد الصدوق فجعل تأخيرها عن الفريضة أفضل، لخبر عقبة بن
~~مصعب (3) سأل الصادق (عليه السلام) " أيهما أفضل أقدم الركعات يوم الجمعة
~~أو أصليها بعد الفريضة؟ فقال: بل تصليها بعد الفريضة " وخبر سليمان (4)
~~سأله عن ذلك أيضا فقال: " تصليها بعد الفريضة أفضل " ويمكن حملهما على ما
~~إذا زالت الشمس ولم يتنفل، أو على أن التأخر لهما بالخصوص كان أفضل لعارض،
~~وظاهر المحكي عن المقنع التردد في ذلك، قال: " تأخيرها أفضل من تقديمها في
~~رواية زرارة بن أعين وفي رواية أبي بصير (6) تقديمها أفضل من تأخيرها ".
# وقد عرفت أن الأرجح فتوى ونصا الأول، ولكن يستحب تفريقها فيه ms03786 (ست عند
~~انبساط الشمس، وست عند ارتفاعها، وست قبل الزوال، وركعتان عند الزوال) قبل
~~تحققه وفاقا للأكثر كما في كشف اللثام، لقول أبي جعفر (عليه السلام) في خبر
~~أبي بصير (7) المروي عن كتاب حريز: " ست بعد طلوع الشمس، وست قبل الزوال
~~إذا تعالت الشمس، وركعتان قبل الزوال " وقول الكاظم (عليه السلام)
# PageV11P320
# في الصحيح ليعقوب بن يقطين (1): " إذا أردت أن تتطوع يوم الجمعة في غير
~~سفر صليت ست ركعات ارتفاع النهار وستا قبل نصف النهار، وركعتين إذا زالت
~~الشمس قبل الجمعة " بناء على إرادة الانبساط من الارتفاع فيه، ولصحيح سعد
~~بن سعد (2) سأل الرضا (عليه السلام) " عن الصلاة يوم الجمعة كم هي من ركعة
~~قبل الزوال؟ قال:
# ست ركعات بكرة، وست بعد ذلك اثنتي عشرة ركعة، وست ركعات بعد ذلك ثمان عشر
~~ركعة، وركعتان بعد الزوال، فهذه عشرون ركعة " فإن البكرة وإن كانت أول
~~اليوم من الفجر إلى طلوع الشمس أو تعم لكن كراهية التنفل بينهما وعند طلوع
~~الشمس دعتهم إلى تفسيرها بالانبساط، وقال الصادق (عليه السلام) في خبر مراد
~~بن خارجة (3): " أما أنا فإذا كان يوم الجمعة وكانت الشمس من المشرق
~~مقدارها من المغرب في وقت العصر صليت ست ركعات " وقال أبو جعفر (عليه
~~السلام) في خبر أبي بصير (4) الذي حكاه في السرائر نقلا من كتاب حريز: " إن
~~قدرت أن تصلي يوم الجمعة عشرين ركعة فافعل ست ركعات بعد طلوع الشمس " ولما
~~كره التنفل بعد العصر وتظافرت الأخبار (5) بأن وقت صلاة العصر يوم الجمعة
~~وقت الظهر في غيره، وروي (6) أن الأذان الثالث فيه بدعة، وكان التنفل قبلها
~~يؤدي إلى انفضاض الجماعة رجحوا هذا الخبر على ما تضمن التنفل بين الصلاتين
~~أو بعدهما، ولما تظافرت الأخبار (7) بأن وقت الفريضة يوم الجمعة أول
~~الزوال، وأنه لا نافلة قبلها بعد الزوال لزمنا أن نحمل " بعد الزوال " في
~~الخبر على احتمال نسبه في الذكرى إلى الأصحاب، قال: " المشهور
# PageV11P321
# صلاة ركعتين عند الزوال يستظهر بهما تحقق الزوال قاله الأصحاب " إلى
~~آخره.
# وقال أبو جعفر (عليه ms03787 السلام) في خبر عبد الرحمان بن عجلان (1): " إذا كنت
~~شاكا في الزوال فصل الركعتين، فإذا استيقنت الزوال فصل الفريضة " وسأل
~~الكاظم (عليه السلام) أخوه علي بن جعفر (2) في الصحيح " عن ركعتي الزوال
~~يوم الجمعة قبل الأذان أو بعده فقال: قبل الأذان " وقال الرضا (عليه
~~السلام) للبزنطي (3) كما في السرائر عن كتابه: " إذا قامت الشمس فصل
~~الركعتين، وإذا زالت فصل الفريضة ساعة تزول " فما في الرياض - بعد أن حكى
~~الاستدلال المزبور بالصحيح المذكور قال: وفي بعض هذه المقدمات لتصحيح
~~الاستدلال به إشكال كدعوى الأكثرية على تقديم الركعتين على الزوال، فإنه
~~خيرة العماني خاصة كما يظهر من جماعة مدعين على استحباب تأخيرها عن الشهرة،
~~والصحيحة المتقدمة بذلك صريحة - لا يخفى ما فيه خصوصا بعد قوة ما عرفت
~~بالنسبة إلى الصحيحة، وأما ما في خبر سليمان بن خالد (4) المحكي في السرائر
~~عن كتاب البزنطي سأل الصادق (عليه السلام) " أيما أفضل أقدم الركعتين يوم
~~الجمعة أو أصليهما بعد الفريضة؟ قال: صلهما بعد الفريضة " فيترجح ما سمعت
~~عليه من وجوه، على أنه يجوز أن يكون سأله وقد زالت الشمس أو سأله عن فعلهما
~~إذا تحقق الزوال وكان التأخير له أولى به أو متعينا لتقية أو غيرها.
# وعلى كل حال فما عن الحسن بن أبي عقيل - من الصلاة إذا تعالت الشمس ما
~~بينها وبين الزوال أربع عشرة ركعة وبين الفريضتين ستا كذلك فعله رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) فإذا خاف الإمام بالتنفل تأخير العصر عن وقت الظهر في
# PageV11P322
# سائر الأيام صلى العصر بعد الفراغ من الجمعة وتنفل بعدها ست ركعات، كما
~~روي عن أمير المؤمنين (عليه السلام) أنه كان ربما يجمع بين صلاة الجمعة
~~والعصر - لا مستند لجميع ما ذكره بحيث يكون صالحا لمعارضة ما سمعت، إذ هو
~~صحيح ابن يقطين (1) المتقدم الذي فيه مضافا إلى ما سمعت " وست بعد الجمعة "
~~وخبر البزنطي (2) عن أبي الحسن (عليه السلام) " ست في صدر النهار، وست قبل
~~الزوال، وركعتان إذا زالت، وست بعد الجمعة " وخبر أبي بصير في ms03788 الجملة (3)،
~~والجميع كما ترى يوافق جميع ما ذكره، على أنه يمكن إرادة الانبساط من
~~الارتفاع في الأول كما عرفته سابقا، كما أنه يمكن إرادة ابن أبي عقيل
~~الانبساط من التعالي، فلا يكون مخالفا للأصحاب في ذلك، بل ينحصر خلافه في
~~وظيفة فعل الست بين الفرضين، والأمر سهل بعد كون الحكم ندبيا.
# وإلا (فلو أخر النافلة) أجمع (إلى بعد الزوال جاز، و) لكن (أفضل من ذلك
~~تقديمها) موزعا لها على حسب ما عرفت، ويجوز غيره، قال الصادق (عليه السلام)
~~في خبر عمر بن حنظلة (4): " صلاة التطوع يوم الجمعة إن شئت من أول النهار
~~وما تريد أن تصليه يوم الجمعة فإن شئت عجلته فصليته من أول النهار، أي
~~النهار شئت قبل أن تزول الشمس " كما عرفت (و) حينئذ ف‍ (إن صلى بين الفرضين
~~ست ركعات من النافلة جاز) كما سمعته من ابن أبي عقيل والأخبار السابقة، وعن
~~ابن طاووس في جمال الأسبوع لعل ذلك لمن لا يقدر على تقديمها لعذر، وأيده
~~بأن الأدعية الواردة بينها على التأخير وردت الرواية أنه يقولها مترسلا
~~كعادة المستعجل بضرورات الأزمان،
# PageV11P323
# وألفاظها مختصرة كأنها على قاعدة من ضاق الوقت عليه، بل لا بأس بجعل ثمان
~~بينهما كما تقدم في خبر سليمان بن خالد، بل ظاهر ابن الجنيد أن ذلك هو
~~الوظيفة كما سمعته سابقا، وأن خلافه مع الأصحاب في ذلك وفي زيادة ركعتين،
~~إذ الضحوة في كلامه يمكن إرادة الانبساط منها.
# قال في كشف اللثام: " الضحوة ما بعد طلوع الشمس قبل الضحى كما في العين
~~والصحاح والديوان والمحيط وشمس العلوم وغيرها، فلا يخالف المشهور إلا في
~~زيادة ركعتين على العشرين، وهي موجودة في خبر سعد بن سعد المتقدم، وفيه
~~أنهما بعد العصر، ولا يأباه كلام أبي علي، وأرسل الشيخ في المصباح (1) عن
~~الرضا (عليه السلام) نحو ما رواه سعد، وليس فيه هاتان الركعتان، وفي تأخر
~~ست عن الفريضة، وستسمع جوازه، ولكن روى الحميري في قرب الإسناد عن أحمد بن
~~محمد بن عيسى عن أحمد ابن أبي نصر ms03789 (2) عن أبي الحسين (عليه السلام) قال: "
~~النوافل يوم الجمعة ست ركعات بكرة وست ركعات ضحوة، وركعتين إذا زالت الشمس،
~~وست ركعات بعد الجمعة " وهو يعطي إما كون الضحوة بمعنى الضحى كما في
~~المهذب، أو بعده كما في المفصل والسامي، أو فعل الست الأول قبل طلوع الشمس
~~" انتهى لا يخلو بعضه من نظر.
# وكيف كان فهل الجميع نافلة الظهرين، أو الجميع نافلة اليوم، أو الأربع
~~نافلة اليوم: والباقية الظهرين؟ أوجه، قطع ابن فهد في المحكي عنه بالثالث،
~~قال: " فلا يسقطها يعني الأربع السفر، ولا يقضى " وعن فخر الاسلام في شرح
~~الإرشاد " التخيير بين أن ينوي بالجميع نافلة الجمعة وأن ينويها بالأربع
~~وينوي نافلة الظهر بثمان ونافلة العصر بثمان " قلت: الأولى الاقتصار على
~~نية القربة من غير تعرض لشئ من ذلك.
# ثم إن ظاهر النص والفتوى عموم استحباب فعل النافلة المزبورة لمن يصلي
~~الجمعة
# PageV11P324
# أو الظهر، وقال الرضا (عليه السلام) في خبر الفضل (1): " إنما زيد في
~~صلاة السنة يوم الجمعة أربع ركعات تعظيما لذلك اليوم وتفرقة بينه وبين سائر
~~الأيام " لكن عن نهاية الإحكام " أن السر في العشرين أن الساقطة ركعتان،
~~فيستحب الاتيان ببدلهما، والنافلة الراتبة ضعف الفرائض " ومقتضاه اختصاص
~~ذلك بمن يصلي الجمعة، اللهم إلا أن يريد به بيان أصل الحكمة فيه، والله
~~أعلم.
# (و) منها (أن يباكر المصلي إلى المسجد الأعظم) الذي تصلى فيه الجمعة: أي
~~يكون فيه بكرة بلا خلاف أجده فيه، لأنه مسارعة إلى الخير، وقول أبي جعفر
~~(عليه السلام) (2): " إذا كان يوم الجمعة نزل الملائكة المقربون معهم
~~قراطيس من فضة وأقلام من ذهب، فيجلسون على أبواب المساجد على كراس من نور
~~فيكتبون الناس على منازلهم الأول والثاني حتى يخرج الإمام، فإذا خرج الإمام
~~طووا صحفهم ولا يهبطون في شئ من الأيام إلا يوم الجمعة " وقال الصادق (عليه
~~السلام) في خبر ابن سنان (3):
# " إن الجنان لتزخرف وتزين يوم الجمعة لمن أتاها، وإنكم لتسابقون إلى
~~الجنة على قدر سبقكم إلى الجمعة " وفي خبر جابر (4) " إن أبا جعفر (عليه
~~السلام) ms03790 كان يبكر إلى المسجد يوم الجمعة حين تكون الشمس قدر رمح، فإذا كان
~~شهر رمضان يكون قبل ذلك، وكان يقول: إن لجمع شهر رمضان على جمع سائر الشهور
~~فضلا كفضل رمضان على سائر الشهور " وعن النبي (صلى الله عليه وآله) (5) "
~~من غسل واغتسل وبكر وابتكر واستمع ولم بلغ كفر ذلك ما بين الجمعتين " وعنه
~~(صلى الله عليه وآله) (6) أيضا " من
# PageV11P325
# اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة ثم راح فكأنما قرب بدنة، ومن راح في الساعة
~~الثانية فكأنما قرب بقرة، ومن راح في الساعة الثالثة فكأنما قرب كبشا، ومن
~~راح في الساعة الرابعة فكأنما قرب دجاجة، ومن راح في الساعة الخامسة فكأنما
~~قرب بيضة " وظاهره توزيع الزمان من الفجر أو طلوع الشمس إلى الزوال خمس
~~حصص، عبر عن كل حصة منها بساعة من غير فرق بين يوم الشتاء والصيف والخريف
~~والربيع، ولعل ذكر غسل الجنابة مما يؤيد إرادة طلوع الفجر الثاني، لأنه هو
~~الذي يغتسل من الجنابة في تلك الليلة عنده.
# وفي المحكي عن التذكرة " المراد بالساعة الأولى هنا بعد الفجر، لما فيه
~~من المبادرة إلى الجامع المرغب فيه وإيقاع صلاة الصبح فيه، ولأنه أول
~~النهار " بل قد يظهر من نهاية الإحكام أنه لا خلاف فيه عندنا، قال فيما حكي
~~عنها: " الأقرب أنها يعني الساعات من طلوع الفجر الثاني، لأنه أول اليوم
~~شرعا، وقال بعض الجمهور: من طلوع الشمس لأن أهل الحساب منه يحسبون اليوم
~~ويقدرون الساعات، وقال بعضهم: من وقت الزوال، لأن الأمر بالحضور حينئذ
~~يتوجه عليه، وبعيد أن يكون الثواب في وقت لم يتوجه عليه الأمر فيه أعظم،
~~ولأن الرواح اسم للخروج بعد الزوال، وليس بجيد، لاشتمال الحضور قبل الزوال
~~على الحضور حال الزوال وزيادة، فزاد الثواب باعتباره، وذكر الرواح لأنه
~~خروج لأمر يؤتى به بعد الزوال - قال - وليس المراد من الساعات الأربع
~~والعشرون التي ينقسم اليوم والليلة عليها، وإنما المراد ترتيب الدرجات وفضل
~~السابق على الذي يليه، إذ لو كان المراد الساعات المذكورة لاستوى السابق
~~والمسبوق إذا جاءا في ms03791 ساعة واحدة على التساوي، ولاختلف الأمر باليوم الشاتي
~~والصائف، ولفاتت الجمعة إن جاء في الساعة الخامسة " وناقشه في كشف اللثام
~~بأن الاختلاف والفوت على الساعة المستقيمة، والأخبار منزلة على المعوجة،
~~وقد يستوي السابق PageV11P326
# والمسبوق في إدراك فضل من قرب بدنة مثلا وإن كان بدنة السابق أفضل
~~واستحباب تأخير غسل الجمعة وإتيان الأهل في الجمعة، وخبر جابر (1) قد يؤيد
~~أن اعتبار الساعات من طلوع الشمس.
# قلت: كأن مراده تنزيل أخبار الأربعة والعشرين على المعوجة، فلا تنافي
~~حينئذ حمل الساعات هنا عليها كما تخيله الفاضل، لكن فيه أولا أنه دليل على
~~أفضلية بدنة السابق في تلك الساعة، وثانيا أنه لا يتم عليه ما هو ظاهر
~~الخبر من حصر قسمة الزمان في الخمس، فلعل ما ذكرناه من إرادة الحصص
~~المزبورة أولى، كما أن ما ذكره من التأييد للاعتبار من طلوع الشمس فيه ما
~~لا يخفى، ضرورة أن استحباب تأخير الغسل إلى ما قبل الزوال كما عرفته في
~~محله ينافي بظاهره أصل استحباب التبكير كما سمعت الكلام فيه مفصلا في
~~الأبحاث السالفة، فلاحظ وتأمل، والله أعلم.
# (و) على كل حال فيستحب له التبكير أو إتيان المسجد (بعد أن يحلق رأسه
~~ويقص أظفاره) أو حكها إن قصت يوم الخميس (ويأخذ من شاربه) لكن ليس شئ منهما
~~شرطا في استحبابه قطعا، وقيد الأول في الرياض تبعا لكشف اللثام بالاعتياد
~~حاكيا له عن التذكرة والنهاية، قال في الثاني: وإلا غسل رأسه بالخطمي كذا
~~في التذكرة ونهاية الإحكام، وبالجملة يستحب تنظيف الرأس بالحلق أو بالغسل
~~أو بهما، والغسل بالخطمي كل جمعة أمان من البرص والجنون على ما في خبر ابن
~~بكير (2) عن الصادق (عليه السلام)، وينفي الفقر ويزيد في الرزق إذا جامع قص
~~الأظفار والشارب على ما في خبر محمد بن طلحة (3) عنه (عليه السلام)، وفي
~~خبر ابن سنان (4) عنه (عليه السلام)
# PageV11P327
# " إن من فعل الثلاثة يوم الجمعة كان كمن أعتق نسمة " وفيه أولا أنه لم
~~نقف على ما يدل على أصل استحباب الحلق فضلا عن أن يكون ms03792 مقيدا بالاعتياد سوى
~~ما قيل من دخوله تحت التزيين الذي هو مطلق كالفتاوى، ونحوه إطلاق غسل الرأس
~~بالخطمي من دون تقييد بعدم اعتياد الحلق، نعم لا بأس بتقييده بالاحتياج
~~إليه كقص الأظفار وأخذ الشارب المطهرين له المؤمنين له من الجذام، ويزيدان
~~في الرزق، والشارب على ما في فقه اللغة للثعالبي " شعر الشفة للعليا " وعن
~~مصباح الفيومي " الشعر الذي يسيل على الفم " والديوان " شاربا الرجل ناحيتا
~~سبلته " وعن العين " الشاربان ما طال من ناحيتي السبلة، ومنه سمي شارب
~~السيف، وبعض يسمى السبلة كلها شاربا واحدا، وليس بصواب " ونحوه عن تهذيب
~~اللغة، وعن المحيط " الشاربان ما طال من ناحيتي السبلة " والأمر سهل بعد أن
~~كفى العرف مؤونة ذلك كله.
# (و) منها (أن يكون على سكينة ووقار) كما في النص (1) والفتوى، والمراد
~~بهما إما واحد هو التأني في الحركة إلى المسجد كما روي (2) عن النبي (صلى
~~الله عليه وآله) " إذا أقيمت الصلاة فلا تأتوها تسعون، وأتوها تمشون وعليكم
~~السكينة " أو في الحركات ذلك اليوم كما احتمله في كشف اللثام، وإن كان هو
~~كما ترى، أو المراد بأحدهما الاطمئنان ظاهرا وبالآخر قلبا، أو التذلل
~~والاستكانة ظاهرا وباطنا، كل ذلك إما عند إتيان المسجد أو في اليوم كما قال
~~الصادق (عليه السلام) في خبر هشام بن الحكم (3) " وليكن عليه في ذلك اليوم
~~السكينة والوقار ".
# PageV11P328
# وأن يكون (متطيبا لابسا أفضل ثيابه) وأفخرها وأنظفها (وأن يدعو أمام
~~توجهه) إلى المسجد بالمأثور في خبر أبي حمزة الثمالي (1) " اللهم من تهيا
~~وتعبأ " إلى آخره وغيره (وأن يكون الخطيب بليغا) مراعيا لما يقتضيه الحال
~~بالعبارات الفصيحة الخالية عن التعقيد وعن الابتذال لتكون موعظته جالبة
~~للقلوب مؤثرة فيها، ويتوجه الناس إلى الاصغاء إليها، وفي الذكرى " يستحب
~~كونه بليغا بمعنى جمعه بين الفصاحة التي هي خلوص الكلام من التعقيد وبين
~~البلاغة، وهي بلوغه بعبارته كنه ما في نفسه مع الاحتراز عن الايجاز المخل
~~والتطويل الممل " وعن دلائل الاعجاز " أنه لا معنى لها إلا وصف الكلام بحسن
~~الدلالة وتمامها، فما كانت دلالته أتم ms03793 يترجمها في صورة هي أبهى وأزين وآنق
~~وأعجب وأحق بأن يستولي على هوى النفوس، وينال الحظ الأوفر من ميل القلوب،
~~وأولى بأن يطلق لسان الحامد ويطيل رغم الحاسد - قال -: ولا جهة لاستكمال
~~هذه الخصال غير أن يأتي المعنى من الجهة التي هي أصلح لتأديته، ويختار له
~~اللفظ الذي هو أخص به وأكشف عنه وأتم له وأحرى بأن يكسبه نيلا، ويظهر به
~~مزية " وعن نهاية الإحكام " بحيث لا يكون مؤلفة من الكلمات المبتذلة، لأنها
~~لا تؤثر في القلوب، ولا من الكلمات الغريبة الوحشية، لعدم انتفاع أكثر
~~الناس بها، بل تكون قريبة من الافهام ناصة على التخويف والانذار ".
# وأن يكون (مواظبا على الصلوات في أول أوقاتها) وعلى الائتمار بما أمر به
~~والانزجار عما نهي عنه ليكون له وقع في النفوس: فتكون موعظته أوقع في
~~القلوب.
# (ويكره له) أي الخطيب (الكلام في أثناء الخطبة بغيرها) إذا لم يكن مفوتا
~~لهيئتها وسالبا لصدق المراد شرعا منها، وإلا حرم الاجتزاء بها ووجب استئناف
~~غيرها وكأن وجه الكراهة - مضافا إلى انفصام نظام الخطبة الموجب للوهن في
~~الابلاغ
# PageV11P329
# والانذار والحمد والثناء - ضيق الوقت وانتظار المأمومين الذين يسأمون ولا
~~يخلون غالبا عن حاجات ربما تفوت لطول المكث، بل ربما قيل بالحرمة، بل في
~~الذكرى " الظاهر أن تحريم الكلام مشترك بين الخطيب والسامعين، أو الكراهية
~~إلا لضرورة " ونحو منه غيره، بل كأنه مال إليه في الرياض، ولعله للتنزيل
~~منزلة الصلاة في الخبرين (1) السابقين وإن كان فيه ما عرفت كما تقدم الكلام
~~في ذلك مفصلا، فلاحظ وتأمل، ولا تغفل عما ذكرناه هناك من النصوص المشتملة
~~على وقوع الكلام منه (صلى الله عليه وآله) في الأثناء، والله أعلم.
# (ويستحب أن يتعمم شاتيا كان أو قاضيا، ويرتدي ببردة يمنية) للخبر (2)
~~ولأن المعتم والمرتدي أوقر في النفوس، واليمنية كبردة ضرب من برود اليمن،
~~والإضافة كما في شجر أراك، وبخصوصها قول الصادق (عليه السلام) في خبر سماعة
~~(3): " ويرتدي ببردة يمنية أو عدني " وأن يسلم على الناس أولا قبل الشروع
~~في الخطبة لقول أمير المؤمنين ms03794 (عليه السلام) في مرفوع عمر بن جميع (4): "
~~من السنة إذا صعد الإمام المنبر أن يسلم إذا استقبل الناس " وإرسال الرواية
~~غير قادح بعد العمل بها وكون الحكم استحبابيا، وخصوصا بعد مشروعية مطلقه
~~وشهادة الاعتبار هنا بحسنة، فما عن الخلاف من عدم الاستحباب للأصل المقطوع
~~بما عرفت في غير محله، بل عن التذكرة ونهاية الإحكام " التسليم مرتين: مرة
~~إذا دنا من المنبر سلم على من عنده، لاستحباب التسليم لكل وارد، وأخرى إذا
~~صعده فانتهى إلى الدرجة التي تلي موضع القعود واستقبل الناس
# PageV11P330
# فسلم عليهم بأجمعهم " قال: ولا يسقط بالتسليم الأول، لأنه مختص بالقريب
~~من المنبر والثاني عام، وعلى كل شق يجب رده، لأنه تحية كما هو واضح.
# (وأن يكون معتمدا على شئ) من قوس أو عصا أو سيف أو نحو ذلك، للنصوص (1)
~~والاعتبار (وأن يسلم أولا وأن يجلس أمام الخطبة) على المستراح وهو الدرجة
~~من المنبر فوق التي يقوم عليها للخطبة، وذلك ليستريح من تعب المسير والصعود
~~ولأنه لا فائدة لقيامه حال الأذان، وللتأسي، قال أبو جعفر (عليه السلام) في
~~خبر عبد الله بن ميمون (2): " كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) إذا خرج
~~إلى الجمعة قعد على المنبر حتى يفرغ المؤذن " ولا ينافيه حسن حريز عن محمد
~~بن مسلم (3) " يخرج الإمام بعد الأذان فيصعد المنبر فيخطب " هذا.
# وقد تقدم الكلام مفصلا في بحث القراءة فيما يتعلق بقوله هنا: (وإذا سبق)
~~لسان (الإمام إلى قراءة سورة فليعدل إلى الجمعة، وكذا في الثانية يعدل إلى
~~سورة المنافقين ما لم يتجاوز نصف السورة إلا في سورة الجحد والتوحيد) وكذا
~~في قوله:
# (ويستحب الجهر بالظهر في يوم الجمعة) فلاحظ وتأمل.
# (ومن يصلي ظهرا) منفردا ولا تجب عليه الجمعة (فالأفضل إيقاعها في المسجد
~~الأعظم) للعمومات، وخصوص تبكير جعفر (عليه السلام) (4) (وإذا لم يكن إمام
~~الجمعة ممن يقتدى به جاز أن يقدم المأموم صلاته على الإمام) لأن أبا جعفر
~~(عليه السلام)
# PageV11P331
# سأل أبا بكر الحضرمي (1) عما يصنعه يوم الجمعة؟ فقال: " أصلي في منزلي ثم
~~أخرج فأصلي ms03795 معهم، فقال (عليه السلام): كذلك أصنع أنا " (ولو صلى معه
~~ركعتين) بنية الظهر الرباعية (وأتمهما بعد تسليم الإمام ظهرا كان أفضل) كما
~~كان علي بن الحسين (عليهما السلام) يفعله على ما في صحيح حمران (2) وفعله
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) على ما في حسن زرارة (3) وفي صحيح حمران (4)
~~أيضا عن الصادق (عليه السلام) " إن في كتاب علي (عليه السلام) إذا صلوا
~~الجمعة فصلوا معهم، ولا تقومن من مقعدك حتى تصلي ركعتين أخريين، قال: فأكون
~~قد صليت أربعا لنفسي لم أقتد بهم فقال: نعم " لكن قد يناقش في ثبوت
~~الأفضلية من ذلك كله، إلا أن الأمر سهل بعد التسامح، وقد تقدم الكلام سابقا
~~عند البحث في وجوب الجمعة في جواز الاقتداء بهم فيها تقية والاعتداد بها،
~~فلاحظ وتأمل، والله أعلم بأحكامه، وله الشكر على توفيقه وإنعامه.
# (الفصل الثاني في صلاة العيدين) الفطر والأضحى من العود وإن كان الجمع
~~أعياد على غير قياس ردا لجمع الأشياء إلى أصولها، للزوم الياء في مفرده،
~~وللفرق بين جمعة وبين عود الخشب (و) على كل حال ف‍ (النظر) يقع (فيها وفي
~~سننها، وهي واجبة) على الأعيان إجماعا منا بقسميه، بل لعل المحكي منه
~~متواتر كالنصوص (5) بل فيها ما يظهر (6) منه أنه المراد من قوله
# PageV11P332
# تعالى (1): " قد أفلح من تزكى وذكر اسم ربه فصلى " وقوله تعالى (2): "
~~فصل لربك وانحر " ويؤيده إطلاق اسم الفريضة عليها في جملة (3) منها، إلا
~~أنه قد ينافيه قول الباقر (عليه السلام) في صحيح زرارة (4): " صلاة العيدين
~~مع الإمام سنة " الذي حمله الشيخ على إرادة ما علم وجوبه من السنة لا من
~~القرآن، اللهم إلا أن يقال ذلك من السنة أيضا باعتبار عدم صراحة القرآن فيه
~~بحيث لا يحتاج إلى السنة، فإن ذلك المسمى بالفريضة في مقابل السنة، والأمر
~~سهل.
# وكيف كان فلا ريب في أصل الوجوب، نعم هو (مع وجود الإمام (عليه السلام)
~~بالشرائط المعتبرة في الجمعة) بلا خلاف أجده فيه فيما عدا الخطبة، بل في
~~جامع المقاصد " أنه اتفاقي للأصحاب " وفي الانتصار " الاجماع ms03796 على وجوبهما
~~على كل من وجبت عليه صلاة الجمعة وبتلك الشروط " ونحوه عن الناصرية، وفي
~~الخلاف " الاجماع على أنها فرض على الأعيان، ولا تسقط إلا عمن تسقط عنه
~~الجمعة " وفيه أيضا " العدد شرط في وجوب صلاة العيد، وكذلك جميع شرائط
~~الجمعة، دليلنا إجماع الفرقة، وأيضا فإذا ثبت أنه فرض وجب اعتبار العدد
~~فيها، لأن كل من قال بذلك اعتبر العدد، وليس في الأمة من فرق بينهما " وفي
~~المتبر " صلاة العيدين فريضة على الأعيان مع شرائط الجمعة، وهو مذهب
~~علمائنا أجمع " وفيه أيضا " ويشترط في وجوبها شروط الجمعة، لأن النبي (صلى
~~الله عليه وآله) صلاها مع شرائط الجمعة، فيقف الوجوب على صورة فعله، ولأن
~~كل من قال بوجوبها على الأعيان اشتراط ذلك " إلى آخره.
# قيل: ونحوه التذكرة ونهاية الإحكام، وعن المنتهى " لا خلاف فيه بين
~~علمائنا ".
# PageV11P333
# مضافا إلى قول الصادق (عليه السلام) في صحيح الحلبي (1) في العيدين: "
~~إذا كان القوم خمسة أو سبعة فإنهم يجمعون الصلاة كما يصنعون يوم الجمعة "
~~وإلى المعتبرة (2) المستفيضة القريبة من التواتر بل المتواترة في اعتبار
~~الإمام والجماعة فيها، وجملة (3) منها وإن نكرت الإمام وقابلت الجماعة
~~بالواحدة بحيث يستشعر منها كون المراد من الإمام فيها مطلق إمام الجماعة
~~لكن جملة أخرى (4) منها عرفته باللام، فيظهر أن المقصود فيها من التنكير
~~ليس ما ذكر، وإلا لما عرف، وحينئذ فيحمل على ما هو عند الاطلاق والتجرد عن
~~القرينة متبادر، ومقابلة الوحدة بالجماعة ليس فيها ذلك الاشعار المعتد به،
~~سيما على القول بمنع اعتبار الجماعة فيها مع فقد الشرائط، مع أنه على تقدير
~~تسليمه معارض بظاهر الموثق (5) عن الصادق (عليه السلام) بل صريحه " قلت له:
~~متى تذبح؟
# قال: إذا انصرف الإمام، قلت: فإذا كنت في أرض ليس فيها إمام فأصلي بهم
~~جماعة فقال: إذا استقلت الشمس، وقال: لا بأس أن تصلي وحدك، ولا صلاة إلا مع
~~إمام " على أنك قد عرفت في الجمعة ما يظهر منه أن المراد بالإمام في أمثال
~~هذه المقامات المعصوم (عليه السلام) أو نائبه، فلاحظ وتأمل. ms03797
# كما أنك عرفت ما يقتضي باشتراطه في الجمعة والعيد من دعاء الصحيفة
~~السجادية (6) وغيره، بل قد عرفت ما يقضي باتحاد الجمعة والعيد، وأنه اعتبر
~~ما اعتبر في الأولى لأنها عيد، وأنه لاتحادهما استغنى بحضور العيد عنها عند
~~اجتماعهما كما ستعرف أيضا، بل لا يخفى ظهور الصحيح - (7) " قال الناس لأمير
~~المؤمنين (عليه السلام): لو أمرت من يصلي
# PageV11P334
# بضعفاء الناس يوم العيد في المسجد قال: أكره أن استن سنة لم يستنها رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) " وفي الرياض ونحوه المروي في البحار عن كتاب
~~عاصم بن حميد عن محمد بن مسلم (1) عن الصادق (عليه السلام)، وعن كتاب
~~المجالس عن رفاعة (2) عنه (عليه السلام)، وخبر محمد بن مسلم (3) عن الباقر
~~(عليه السلام) - في أن صلاة العيد بنصب الإمام وإذنه، وإلا لما استأذنوه،
~~كما أنه لا يخفى ظهورها في اعتبار الوحدة فيها على حسب ما سمعته في الجمعة،
~~مضافا إلى الاجماع المزبور على ذلك، فما عن تذكرة الفاضل ونهاية من التوقف
~~فيه بل كأنه مال إليه في المدارك لا يخلو من نظر.
# نعم قد يتجه ما ذكره الشهيد ومن تأخر عنه كما قيل من أن هذا الشرط إنما
~~يعتبر مع وجوب الصلاتين، فلو كانتا مندوبتين أو إحداهما لم يمتنع التعدد
~~اقتصار في تقييد الاطلاق المقتضي للحصة على المتيقن، واستظهارا مما دل (4)
~~على جوازها فرادى من النصوص مع انتفاء الجماعة أنه لا يعتبر في المندوب
~~منها ما يعتبر في الواجب، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# وقد تلخص من ذلك كله اعتبار ما عدا الخطبتين في العيد كالجمعة من السلطان
~~أو نائبه والعدد والجماعة والاتحاد، إلا أنه قد يفرق بينهما في الأول بأن
~~المختار في الجمعة كما عرفت اشتراط ذلك في العينية، أما التخيير فلا، إلا
~~أنه لما كان غير متصور في العيد باعتبار عدم فرد آخر لم يكن له وجه سوى
~~جواز الترك، بل عن روض الجنان أنه لا مدخل للفقيه حال الغيبة في وجوبها في
~~ظاهر الأصحاب، وإن كان ما في الجمعة من ms03798
# PageV11P335
# الدليل يتمشى هنا، إلا أنه يحتاج إلى القائل، ولعل السر في عدم وجوبها
~~حال الغيبة مطلقا بخلاف الجمعة أن الواجب الثابت في الجمعة إنما هو التخيير
~~كما مر، أما العيني فهو منتف بالاجماع، والتخييري في العيد غير متصور، إذ
~~ليس معها فرد آخر يخير بينها وبينه، فلو وجبت لو جبت عينا، وهو خلاف
~~الاجماع، لكن ومع ذلك كله وسوس سبطه في المدارك في ذلك وتبعه عليه غيره،
~~وناقش فيما دل على اشتراط الإمام في الوجوب إلى أن قال: " لا منافاة بين
~~كون الوجوب في الجمعة تخييريا وفي العيد عينيا إذا اقتضته الأدلة، وبالجملة
~~فتخصيص الأدلة الدالة على الوجوب بمثل هذه التمحلات لا يخلو من إشكال، وما
~~ادعوه من الاجماع فغير صالح للتخصيص، لما بيناه غير مرة من أن الاجماع إنما
~~يكون حجة مع العلم القطعي بدخول قول الإمام (عليه السلام) في أقوال
~~المجمعين، وهو غير متحقق هنا، ومع ذلك فالخروج عن كلام الأصحاب مشكل،
~~واتباعهم بغير دليل أشكل " وهو كما ترى.
# وأما الثاني فقد سمعت صحيح الحلبي (1) المكتفى فيه بالخمسة، لكن عن ابن
~~أبي عقيل ذهب إلى اشتراط السبعة هنا مع أنه اكتفى في الجمعة بالخمسة،
~~والظاهر أنه رواه، لأنه قال في المحكي عنه: لو كان إلي القياس لكانا جميعا
~~سواء، لكنه تعبد من الخالق سبحانه، ولم نقف على روايته، والاعتماد على
~~المشهور للصحيح المزبور المعتضد باطلاق أدلة الوجوب وغيره.
# وأما الثالث فستعرف الكلام فيه، كما أنك عرفت الكلام في الرابع، والأمر
~~في ذلك كله سهل.
# إنما الكلام في الخطبتين، وظاهر المتن وغيره ممن اعتبر فيها شرائط الجمعة
# PageV11P336
# وجوبهما لها أيضا، بل قد سمعت معقد إجماع الخلاف وغيره مما لم يستثن فيه
~~الخطبتان كما هو ظاهر عبارة الأكثر، قال في كشف اللثام: إنه نص الشيخ في
~~المبسوط والجمل والاقتصاد والحلبيان والكيدري وبنو حمزة وإدريس وسعيد
~~والمحقق في كتبه مع استحبابه لهما في المعتبر على اشتراط وجوب صلاة العيد
~~بشروط صلاة الجمعة مع نصهم على كون الخطبتين من شروطها، وفي المبسوط ms03799
~~والجامع النص على الاشتراط بهما هنا أيضا ونص ابن زهرة والقاضي في المهذب
~~على اشتراطها بالممكن فيها، وفي الكشف أيضا قبل ذلك ويجب الخطبتان بعدها إن
~~وجبت كما في المراسم والوسيلة والسرائر وجمل العلم والعمل وشرحه للقاضي،
~~وفيه أنهما واجبتان عندنا، وفي التذكرة واجبتان كما قلنا للأمر وهو للوجوب،
~~وقال الجمهور بالاستحباب، وفي الرياض لم نقف على مصرح بالندب سوى ما في
~~المعتبر والنزهة، وعن مصابيح الظلام لم أجد قائلا بالاستحباب غير ما نقل عن
~~المعتبر، وفي خبر ابن يقطين (1) عن العبد الصالح (عليه السلام) " تكبير
~~العيدين للصلاة قبل الخطبة " وفي خبر سليمان بن خالد (2) عن الصادق (عليه
~~السلام) " كبر ست تكبيرات واركع بالسابعة، ثم قم في الثانية فاقرأ ثم كبر
~~أربعا واركع بالخامسة، والخطبة بعد الصلاة " وفي مضمر معاوية (3) " سألته
~~عن صلاة العيدين فقال: ركعتان - إلى أن قال - والخطبة بعد الصلاة، وإنما
~~أحدث الخطبة قبل الصلاة عثمان، وإذا خطب الإمام فليقعد بين الخطبتين قليلا
~~" وفي صحيح ابن مسلم (4) عن أحدهما (عليه السلام) في صلاة العيدين " الصلاة
~~قبل الخطبتين بعد القراءة سبع في الأولى وخمس في الأخيرة، وكان أول من
~~أحدثها بعد الخطبة عثمان لما أحدث إحداثه كان إذا فرغ من الصلاة قام الناس
~~ليرجعوا فلما رأى ذلك قدم الخطبتين واحتبس الناس
# PageV11P337
# للصلاة " وفي خبر أبي الصباح الكناني (1) عن الصادق (عليه السلام) "
~~والخطبة في العيدين بعد الصلاة " وفي خبر العلل والعيون (2) عن الرضا (عليه
~~السلام) " إنما جعلت الخطبة في يوم الجمعة في أول الصلاة وجعلت في العيدين
~~بعد الصلاة لأن الجمعة أمر دائم تكون في الشهور والسنة كثيرا، وإذا كثر على
~~الناس ملوا وتركوا ولم يقيموا عليها وتفرقوا عنه، وأما العيد إنما هو في
~~السنة مرتين، والناس فيه أرغب، فإن تفرق بعض الناس بقي عامتهم " وفي خبر
~~محمد بن قيس (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) " المواعظ والتذكر يوم الأضحى
~~والفطر بعد الصلاة " وقال زرارة (4) لأبي عبد الله (عليه السلام): " أدركت
~~الإمام على الخطبة فقال له: تجلس حتى يفرغ من خطته ms03800 ثم تقوم فتصلي، قلت:
~~القضاء أول صلاتي أو آخرها؟ قال: لا بل أولها، وليس ذلك إلا في هذه الصلاة،
~~قلت: فما أدركت مع الإمام وما قضيت؟ فقال: أما ما أدركت من الفريضة فهو أول
~~صلاتك، وما قضيت فآخرها " إلى غير ذلك مما لا أمر فيه صريح بالخطبتين، ولذا
~~قال في كشف اللثام: لم أظفر بالأمر في خبر، ولكن رأيت فيما قد ينسب إلى
~~الرضا (عليه السلام) (5) " لا تكون إلا بإمام وخطبة " وفيه أن ظهور الأمر
~~في النصوص المزبورة ولو بعد الانجبار بما سمعت كاف.
# لكن في الدروس " أن المشهور الاستحباب " وفي الذكرى " أنه المشهور في
~~ظاهر الأصحاب " وفي البيان " أكثر الأصحاب لم يصرحوا بوجوب الخطبتين " وفي
~~المعتبر " أن على استحبابهما الاجماع وفعل النبي (صلى الله عليه وآله)
~~والصحابة والتابعين " إلا أنه يمكن - بل لعله الظاهر بقرينة عدم التصريح
~~بالاستحباب ممن تقدمه عدا النزهة،
# PageV11P338
# بل قد عرفت التصريح والظهور بخلافة، وعدم دلالة الفعل على الندب، لأن
~~المحكي عنهم الخطبة لا تركها - إرادة شرعيتهما والرجحان من معقد الاجماع لا
~~الاستحباب بالمعنى الأخص كما اعترف به في كشف اللثام، لكن دعوى الشهيد
~~الشهرة المزبورة لا تخلو من غرابة، اللهم إلا أن يكون قد نزل عبارة الأصحاب
~~اشتراط ما يشترط في الجمعة في العيد على ما عدا الخطبة كما هو مقتضى التدبر
~~في عبارة المعتبر منهم، بل ما حكوه من الاجماع على عدم وجوب حضورها
~~واستماعها يومي إلى ذلك، قال في المحكي عن المنتهى:
# " لا يحب على المأمومين استماعهما ولا حضورهما بغير خلاف " والتذكرة "
~~إجماعا " والتحرير " الاجماع على عدم وجوب الاستماع " إلى غير ذلك.
# مضافا إلى صحيح الحلبي (1) " إن الجمعة والعيد اجتمعا في زمن أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) فخطب خطبتين جمع فيهما خطبة العيد والجمعة " وإلى
~~استبعاد توقف صحة السابق عليها، ضرورة أن الغالب في الشرائط السبق أو
~~الاقتران، ولعله لذا كان خيرة العلامة في القواعد وجوبهما تعبدا لا شرطا،
~~إلا أنه لا يخفى عليك ما في الجميع، وأنه لا صلاحية له لمعارضة ما ms03801 سمعت مما
~~يدل على الوجوب والشرطية من النصوص التي ذكرتهما في الكيفية وغيرها، وأومأت
~~إلى أنهما في العيد كالخطبتين في الجمعة، بل ربما تقدم في بحث الجمعة ما
~~يومي إلى أن الخطبتين في الجمعة لأنها عيد، فلاحظ وتأمل، وعدم وجوب
~~الاستماع لا ينافي الوجوب كما هو مذهب البعض في الجمعة، على أنه يمكن منعه
~~كالحضور بالنسبة إلى البعض، نعم عدم الوجوب مسلم بالنسبة إلى الجميع، أما
~~البعض فلا فيكون الوجوب حينئذ كفائيا وإن كان شرطيا، وقول النبي (صلى الله
~~عليه وآله) (2):
# " إنا نخطب، فمن أحب أن يجلس للخطبة فليجلس، ومن أحب أن يذهب فليذهب "
# PageV11P339
# غير ثابت من طرقنا المعتبرة، نعم عن ولد الشيخ أنه رواه في مجالسه بسنده
~~إلى ابن جريح عن عطا عن عبد الله بن السائب (1) قال: " حضرت رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) يوم عيد فلما قضى صلاته قال " إلى آخره. مع إمكان إرادة
~~عدم حبس الجميع كما أومي إليه في خبر العلل (2).
# كما أن عدم وجوبهما مسلم لو صليت فرادى، لعدم تعقل الخطبة حينئذ، بل يمكن
~~أن يكون كالفرادى لو صليت جماعة بواحد ونحوه، بل وبالعدد في مثل هذا الزمان
~~أو غيره مما لا تكون واجبة فيه، فإن احتمال وجوب الخطبتين حينئذ شرطا بعيد،
~~فينحصر البحث حينئذ في وجوبهما حال وجوب الصلاة، وقد عرفت قوة القول به،
~~وأن عدم وجوب الاستماع لا يدل على عدم وجوبهما، بل عن الأستاذ الأكبر " ليس
~~دلالته إلا من انحصار الغرض منها فيه، وهو كما ينافي الوجوب الاستحباب،
~~وكما لم يقل أحد بالوجوب الشرطي: أي إن استمعوا وجب لم يقل أحد بالاستحباب
~~كذلك ودفع ذلك بجريان العادة في استماع الخطبة ولو من العدد في أمثال هذه
~~المقامات وأن مثله كاف في الندب يجري نحوه على الوجوب، بل لعل ذلك هو السبب
~~في عدم تعرض النصوص له والأمر به - إلى أن قال -: الظاهر من الفقهاء
~~والأخبار اتحاد الجمعة والعيدين، ومعهما كيف يقال بعدم وجوب الاستماع بمجرد
~~دعوى العلامة الاجماع عليه ويرد بذلك ms03802 على سائر الفقهاء " إلى آخره. وهو
~~ظاهر أو صريح فيما ذكرناه، ونحوه عن غيره ممن تأخر، بل عن التقي أنه قال: "
~~وليصغوا إلى خطبته " وظاهره الوجوب وكيف كان فكيفية الخطبة كما في الجمعة،
~~وفي المعتبر عليه العلماء لا أعرف فيه خلافا، إلا أن الأولى المحافظة مع
~~ذلك على المأثور، ففي الفقيه (3) " خطب أمير المؤمنين
# PageV11P340
# (عليه السلام) يوم الفطر فقال: الحمد لله الذي خلق السماوات والأرض وجعل
~~الظلمات والنور، ثم الذين كفروا بربهم يعدلون، لا نشرك بالله شيئا، ولا
~~نتخذ من دونه وليا والحمد لله الذي له ما في السماوات وما في الأرض، وله
~~الحمد في الدنيا والآخرة، وهو الحكيم الخبير، يعلم ما يلج في الأرض وما
~~يخرج منها، وما ينزل من السماء وما يعرج فيها، وهو الرحيم الغفور، كذلك
~~الله لا إله إلا هو إليه المصير، والحمد لله الذي يمسك السماء أن تقع على
~~الأرض إلا بإذنه، إن الله بالناس لرؤف رحيم، اللهم ارحمنا برحمتك وأعممنا
~~بمغفرتك، إنك أنت العلي الكبير، والحمد لله الذي لا مقنوط من رحمته، ولا
~~مخلو من نعمته، ولا مؤيس من روحه، ولا مستنكف من عبادته الذي بكلمته قامت
~~السماوات السبع، واستقرت الأرض المهاد، وثبتت الجبال الرواسي، وجرت الرياح
~~اللواقح، وسار في جو السماء السحاب، وقامت على حدودها البحار، وهو إله لها،
~~وقاهر يذل له المتعززون، ويتضاءل له المتكبرون، ويدين له طوعا وكرها
~~العالمون، نحمده كما حمد نفسه وكما هو أهله، ونستعينه ونستغفره ونستهديه،
~~ونشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، يعلم ما تخفي النفوس، وما تجن
~~البحار، ما توارى منه ظلمة، ولا تغيب عنه غائبة، وما تسقط ورقة من شجرة ولا
~~حبة في ظلمة إلا يعلمها، لا إله إلا هو، ولا رطب ولا يابس إلا في كتاب
~~مبين، ويعلم ما يعمل العاملون، وأي مجرى يجرون، وإلى أي منقلب ينقلبون،
~~ونستهدي الله بالهدى، ونشهد أن محمدا عبده ونبيه ورسوله إلى خلقه وأمينه
~~على وحيه، وأنه قد بلغ رسالات ربه، وجاهد في الله الحائدين ms03803 عنه العادلين
~~به، وعبد الله حتى أتاه اليقين صلى الله على محمد وآله، أوصيكم بتقوى الله
~~الذي لا تبرح منه نعمة، ولا تنفد منه رحمة، ولا يستغني العباد عنه، ولا
~~يجزي أنعمه الأعمال، الذي رغب في التقوى، وزهد في الدنيا، وحذر المعاصي،
~~وتعزز بالبقاء، وذلل خلقه بالموت والفناء، والموت غاية المخلوقين، وسبيل
~~العالمين، معقود بنواصي PageV11P341
# الباقين، ولا يعجزه إباق الهاربين، وعند حلوله يأسر أهل الهوى، يهدم كل
~~لذة، ويزيل كل نعمة، ويقطع كل بهجة، والدنيا دار كتب الله لها الفناء
~~ولأهلها منها الجلاء فأكثرهم ينوي بقاءها، ويعظم بناءها، وهي حلوة خضرة قد
~~عجلت للطالب، والتبست بقلب الناظر، وتضني ذو الثروة الضعيف، ويحتويها
~~الخائف الوجل، فارتحلوا منها يرحمكم الله بأحسن ما بحضرتكم، ولا تطلبوا
~~منها أكثر من القليل، ولا تسألوا منها فوق الكفاف، وارضوا منها باليسير،
~~ولا تمدن أعينكم منها إلى ما متع المترفون به، واستهينوا بها ولا توطنوها،
~~وأضروا بأنفسكم منها، وإياكم والتنعم والتلهي والفاكهات، فإن في ذلك غفلة
~~واغترار، ألا إن الدنيا قد تنكرت وأدبرت واحلولت وآذنت بوداع، ألا وإن
~~الآخرة قد رحلت فأقبلت وأشرفت وآذنت باطلاع، ألا وإن المضمار اليوم والسباق
~~غدا، ألا وإن السبقة الجنة والعناية النار، ألا فلا تائب من خطيئة قبل يوم
~~منية، ألا عامل لنفسه قبل يوم بؤسه وفقره، جعلنا الله وإياكم ممن يخافه
~~ويرجو ثوابه ألا إن هذا اليوم جعله الله لكم عيدا، وجعلكم له أهلا، فاذكروا
~~الله يذكركم، وادعوه يستجب لكم، وأدوا فطرتكم فإنها سنة نبيكم، وفريضة
~~واجبة من ربكم، فليؤدها كل امرئ منكم عن نفسه وعن عياله كلهم ذكرهم وأنثاهم
~~وصغيرهم وكبيرهم وحرهم ومملوكهم عن كل إنسان منهم صاعا من بر، أو صاعا من
~~تمر، أو صاعا من شعير، وأطيعوا الله فيما فرض عليكم وأمركم به من إقام
~~الصلاة وإيتاء الزكاة وحج البيت وصوم شهر رمضان والأمر بالمعروف والنهي عن
~~المنكر والاحسان إلى نسائكم وما ملكت أيمانكم وأطيعوا الله فيما نهاكم عنه
~~من قذف المحصنة وإيتاء الفاحشة وشرب الخمر وبخس المكيال ms03804 ونقص الميزان
~~وشهادة الزور والفرار من الزحف، عصمنا الله وإياكم بالتقوى، وجعل الآخرة
~~خيرا لنا ولكم من الأولى، إن أحسن الحديث وأبلغ موعظة المتقين كتاب الله
~~العزيز الحكيم، أعوذ بالله من الشيطان الرجيم، بسم الله الرحمن الرحيم، قل
~~هو الله PageV11P342
# أحد، الله الصمد، لم يلد ولم يولد، ولم يكن له كفؤا أحدا، ثم يجلس جلسة
~~كجلسة العجلان، ثم يقوم بالخطبة التي كتبناها في آخر خطبة يوم الجمعة بعد
~~جلوسه وقيامه ".
# وخطب (عليه السلام) في عيد الأضحى (1) فقال: " الله أكبر الله أكبر الله
~~أكبر زنة عرشه، ورضى نفسه، وعدد قطر سمائه وبحاره، له الأسماء الحسنى،
~~والحمد لله حتى يرضى، وهو العزيز الغفور، الله أكبر الله أكبر كبيرا
~~متكبرا، وإلها متفززا، ورحيما متحننا، يعفو بعد القدرة، ولا يقنط من رحمته
~~إلا الضالون، الله أكبر كبيرا، ولا إله إلا الله كثيرا، سبحان الله حنانا
~~قديرا، والحمد لله نحمده ونستعينه ونستغفره ونستهديه، ونشهد أن لا إله إلا
~~هو وأن محمدا عبده ورسوله، من يطع الله ورسوله فقد اهتدى وفاز فوزا عظيما،
~~ومن يعص الله ورسوله فقد ضل ضلالا بعيدا وخسر خسرانا مبينا، أوصيكم عباد
~~الله بتقوى الله، وكثرة ذكر الموت، والزهد في الدنيا التي لم يمتع بها من
~~كان فيها قبلكم، ولم تبقى لأحد من بعدكم، وسبيلكم فيها سبيل الماضين، ألا
~~ترون أنها قد تصرمت وآذنت بانقضاء، وتنكر معروفها وأدبرت جذا، فهي تخبر
~~بالفناء، وساكنها يحدا بالموت، فقد أمر منها ما كان حلوا، وكدر منها ما كان
~~صفوا، فلم يبق منها إلا سملة كسملة الإداوة، وجرعة كجرعة الإناء، ولو
~~يتمززها الصديان لم تنقع غلته، فازمعوا عباد الله بالرحيل من هذه الدار
~~المقدور على أهلها الزوال الممنوع أهلها من الحياة، المذللة أنفسهم بالموت،
~~فما حي يطمع في البقاء، ولا نفس إلا مذعنة بالمنون، فلا يغلبنكم الأمل، ولا
~~يطل عليكم الأمد، ولا تغتروا فيها بالآمال، وتعبدوا الله أيام الحياة،
~~فوالله لو حننتم حنين الواله العجلان، ودعوتم بمثل دعاء الأنام وجأرتم جؤار
~~متبتلي الرهبان، وخرجتم إلى الله ms03805 عز وجل عن الأموال والأولاد التماس القربة
~~إليه في ارتفاع درجة عنده، أو غفران سيئة أحصتها كتبته، وحفظتها رسله لكان
# PageV11P343
# قليلا فيما أرجو لكم من ثوابه، وأتخوف عليكم من أليم عقابه، وبالله لو
~~انماثت قلوبكم انمياثا، وسالت عيونكم من رغبة إليه ورهبة منه دما، ثم عمرتم
~~في الدنيا ما كانت الدنيا باقية ما جزت أعمالكم لو لم تبقوا شيئا من جهدكم
~~لنعمه العظام عليكم، وهداه إياكم إلى الايمان ما كنتم لتستحقوا أبد الدهر
~~ما الدهر قائم بأعمالكم جنته ولا رحمته، ولكن برحمته ترحمون، وبهداه
~~تهتدون، وبهما إلى جنته تصيرون، جعلنا الله وإياكم برحمته من التائبين
~~العابدين، وإن هذا يوم حرمته عظيمة، وبركته مأمولة، والمغفرة فيه مرجوة،
~~فأكثروا ذكر الله تعالى، واستغفروه وتوبوا إليه، إنه هو التواب الرحيم، ومن
~~ضحى منكم بجذع من المعز فإنه لا يجزي عنه، والجذع من الضأن يجزي، ومن تمام
~~الأضحية استشراف عينها وأذنها، وإذا سلمت العين والأذن تمت الأضحية، وإن
~~كانت عضباء القرن أو تجر برجلها إلى المنسك فلا تجزي، وإذا ضحيتم فكلوا
~~وأطعموا واهدوا واحمدوا الله على ما رزقكم من بهيمة الأنعام، وأقيموا
~~الصلاة وآتوا الزكاة وأحسنوا العبادة وأقيموا الشهادة، وارغبوا فيما كتب
~~عليكم وفرض من الجهاد والحج والصيام، فإن ثواب ذلك عظيم لا ينفد، وتركه
~~وبال لا يبيد، وأمروا بالمعروف وانهوا عن المنكر وأخيفوا الظالم وانصروا
~~المظلوم، وخذوا على يد المريب، وأحسنوا إلى النساء وما ملكت أيمانكم،
~~وأصدقوا الحديث وأدوا الأمانة، وكونوا قوامين بالحق، ولا تغرنكم الحياة
~~الدنيا، ولا يغرنكم بالله الغرور، إن أحسن الحديث ذكر الله، وأبلغ موعظة
~~المتقين كتاب الله، أعوذ بالله من الشيطان الرجيم، بسم الله الرحمن الرحيم،
~~قل هو الله أحد، الله الصمد، لم يلد ولم يولد، ولم يكن له كفؤا أحد، ويقرأ
~~قل أيها الكافرون، أو ألهاكم التكاثر، أو والعصر، وكان مما يدوم عليه قل هو
~~الله أحد، وكان إذا قرأ إحدى هذه السور جلس جلسة كجلسة العجلان ثم ينهض،
~~وهو (عليه السلام) كان PageV11P344
# أول من حفظ عليه الجلسة ms03806 بين الخطبتين، ثم يخطب بالخطبة التي كتبناها بعد
~~يوم الجمعة ".
# والجلوس بين الخطبتين مستحب عند أكثر أهل العلم كما في المعتبر، قال: روى
~~ذلك محمد بن مسلم (1) عن أحدهما (عليهما السلام) " الصلاة قبل الخطبتين
~~يخطب قائما ويجلس بينهما " وهو كما ترى غير دال على الندب، نعم ما سمعته في
~~مرسل الفقيه من قوله: " وهو أول " إلى آخره يشعر بعدم معروفية الجلسة
~~بينهما قبله.
# وكيف كان فقد ظهر لك من ذلك كله مساواة العيدين للجمعة في جميع هذه
~~الأمور والظاهر أن منها أنهما لا تجبان على من لم تجب عليه الجمعة بلا خلاف
~~معتد به أجده فيه، كما اعترف به في الرياض حاكيا له عن الذخيرة، بل فيه
~~أيضا أنه حكى فيها كغيره التصريح بالاجماع عليه عن الخلاف والتذكرة، وفي
~~المحكي عن المنتهى الذكورة والعقل والحرية والحضور شروط فيها، ولا نعرف فيه
~~خلافا، وقد سمعت معقد إجماع الخلاف على أن النصوص مستفيضة في سقوطها عن
~~المسافر والمرأة والمريض، ولا قائل بالفصل، وفي المحكي عن فقه الرضا (عليه
~~السلام) (2) " إن صلاة العيد مثل صلاة الجمعة واجبة إلا على خمسة: المريض
~~والمملوك والصبي والمسافر والمرأة " قيل: وهو ظاهر بل نص في المطلوب بتمامه
~~وإن أو هم في بادئ النظر من حيث مفهوم العدد خلافه، كبعض الصحاح المتقدمة
~~في الجمعة، لكن يجري فيه التوجيه لادراج من عدا الخمسة فيهم بنحو ما مرت
~~فيه الإشارة، وهو جيد على تقدير حجيته.
# لكن في صحيح سعد بن سعد (3) أنه سأل الرضا (عليه السلام) " عن المسافر
~~إلى مكة وغيرها هل عليه صلاة العيدين الفطر والأضحى؟ قال: نعم إلا بمنى يوم
~~النحر "
# PageV11P345
# ويمكن إرادة الندب منه، كالمروي عن قرب الإسناد عن عبد الله بن الحسن عن
~~جده علي بن جعفر (1) أنه سأل أخاه (عليه السلام) " عن النساء هل عليهن من
~~صلاة العيدين والجمعة ما على الرجال؟ قال: نعم " وفي الذكرى روى أبو إسحاق
~~إبراهيم الثقفي (2) في كتابه بإسناده عن علي (عليه السلام) أنه قال: " لا
~~تحبسوا النساء عن الخروج ms03807 إلى العيدين فهو عليهن واجب " بعد إرادة العجائز
~~ومن لا هيئة لهن من النساء فيه، قال في المحكي عن المبسوط والسرائر: " لا
~~بأس بخروج العجائز ومن لا هيئة لهن من النساء في صلاة الأعياد ليشهدن
~~الصلاة، ولا يجوز ذلك لذوات الهيئات منهن والجمال " قيل: ونحو منهما
~~الاصباح، وهو ظاهر المهذب، ولا ينافيه قول الصادق (عليه السلام) في صحيح
~~ابن سنان (3): " إنما رخص رسول الله (صلى الله عليه وآله) للنساء العواتق
~~في الخروج للعيدين للتعرض للرزق " إذ هو ظاهر أو نص في أن الرخصة لم تكن
~~للخروج للصلاة، لكن عن أبي علي " يخرج إليها النساء العواتق والعجائز " بل
~~في الذكرى " أنه نقله الثقفي عن نوح بن دراج من قدمائنا " وعلى كل حال
~~فالظاهر استحباب صلاة العيدين لمن سقط عنه حضورها، وفي المدارك نسبته إلى
~~الأصحاب، وقد عرفت حمل الصحيح (4) وخبر قرب الإسناد (5) عليه، كما أنك
~~ستسمع خبر منصور (6) ولا قائل بالفرق، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (تجب جماعة) مع الإمام أو منصوبه بلا خلاف أجده فيه، بل
~~بالاجماع صرح بعضهم، مضافا إلى ما سمعت سابقا مما دل على اشتراطها بما
~~اشترط
# PageV11P346
# في الجمعة، وإلى قول الباقر (عليه السلام) في صحيح زرارة (1): " لا صلاة
~~يوم الفطر والأضحى إلا مع إمام عادل " وغيره من المعتبرة (2) المستفيضة
~~النافية للصلاة إلا مع إمام (فلا يجوز التخلف إلا مع العذر) المسوغ لذلك
~~(فيجوز حينئذ أن يصلي منفردا ندبا) وكذا (لو اختلت) باقي (الشرائط سقط
~~الوجوب واستحب الاتيان بها جماعة وفرادى) وبذلك افترقت عن الجمعة، قال
~~الصادق (عليه السلام) في موثق ابن سنان (3):
# " من لم يشهد جماعة الناس في العيدين فليغتسل وليتطيب بما وجد، وليصل في
~~بيته وحده كما يصلي في جماعة " وفي خبر منصور (4) " مرض أبي (عليه السلام)
~~يوم الأضحى فصلي في بيته ركعتين ثم ضحى " إلى غير ذلك مما دل على مشروعية
~~الصلاة له إذا فاتت الجماعة.
# نعم يسقط عنه الوجوب بذلك قطعا لاشتراطه كما عرفت بالجماعة المخصوصة
~~فينتفي بانتفائه، وبه يحمل الأمر بها ms03808 على الندب، كصحيح الحلبي (5) سأل
~~الصادق (عليه السلام) " عن الرجل لا يخرج في يوم الفطر والأضحى عليه صلاة
~~وحده فقال: نعم " ولا يتعين عليه صلاة أربع ركعات وإن رواه أبو البختري (6)
~~عن جعفر عن أبيه عن علي (عليهم السلام) " من فاتته صلاة العيد فليصل أربعا
~~" وقد حمله الشيخ فيما حكي عنه على الجواز والتخيير بين ركعتين كصلاة العيد
~~وبين أربع كيف شاء، وإن الأول أفضل.
# وعلى كل حال فما عن العماني والمقنع - من المنع عن فعلها حينئذ مطلقا أو
~~خصوص الانفراد على اختلاف النقل كاختلافه في خصوص فوت الجماعة أو عدم شئ من
~~الشرائط - في غاية الضعف وإن كان قد يشهد لهما صحيح ابن مسلم (7) سأل
~~أحدهما
# PageV11P347
# (عليهما السلام) " عن الصلاة يوم الفطر والأضحى قال: ليس صلاة إلا مع
~~إمام " وما شابهه من النصوص المستفيضة الدالة على نفي الصلاة بدون الإمام
~~بناء على إرادة المعصوم أو نائبه منه، وقول الصادق (عليه السلام) في خبر
~~هارون بن حمزة الغنوي (1):
# " الخروج يوم الفطر ويوم الأضحى إلى الجبانة حسن لمن استطاع الخروج
~~إليها، قال:
# أرأيت إن كان مريضا لا يستطيع أن يخرج أيصلي في بيته؟ قال: لا " لكن يمكن
~~إرادة نفي الوجوب من ذلك كله لا المشروعية، بل هو متعين للجمع بينهما وبين
~~ما سمعت من النصوص السابقة.
# ثم إنه قد يتوهم من ظاهر المتن تعين الانفراد عليه، وأنه لا يجوز لمن
~~فاتته جماعة الوجوب الصلاة جماعة ندبا، لكن الظاهر الجواز كمختل الشرائط
~~على الأصح، بل هو المشهور بين المتأخرين، بل في الرياض أن عليه عامتهم، بل
~~قد يظهر من الحلي والراوندي الاجماع عليه كما ستعرف، مضافا إلى المروي في
~~الاقبال (2) عن محمد بن أبي قرة باسناده إلى الصادق (عليه السلام) أنه سئل
~~" عن صلاة الأضحى والفطر فقال: صلهما ركعتين في جماعة وغير جماعة " ومرسل
~~ابن المغيرة (3) عن بعض أصحابنا قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~صلاة الفطر والأضحى فقال: صلهما ركعتين في جماعة وغير جماعة " خلافا لظاهر
~~المحكي عن المقنعة ms03809 والتهذيب والمبسوط والناصرية وجمل العلم والعمل
~~والاقتصاد والمصباح ومختصره والجمل والعقود، فلا يجوز إلا فرادى وعن الحلبي
~~" أنه إن اختل شرط من شرائطها سقط فرض الصلاة، وقبح الجمع فيها مع
~~الاختلال، وكان كل مكلف مندوبا إلى هذه الصلاة في منزلة، والاصحار بها
# PageV11P348
# أفضل " وظاهره المنع أيضا، وفي الرياض " أنه قواه من فضلاء المعاصرين
~~جماعة " قلت: ولعله لموثق عمار (1) سأل الصادق (عليه السلام) " هل يؤم
~~الرجل بأهله في صلاة العيدين في السطح أو البيت؟ فقال: لا يؤم بهن ولا
~~يخرجن " وموثق سماعة (2) المتقدم سابقا الذي أعرض فيه عما سأله عنه من
~~الصلاة بهم جماعة حيث لا إمام وأجاب ببيان وقت الذبح، وأردفه بقوله (عليه
~~السلام): " وإن صليت وحدك فلا بأس " وللأمر بالوحدة فيما تقدم من المعتبرة
~~(3) " إذا فاتت الجماعة " ولأنها حينئذ نافلة فلا تشرع الجماعة فيها، ولأنه
~~مقتضى الجمع بين ما دل على نفي الصلاة بلا إمام وبين ما دل على جوازها
~~بدونه مما سمعت بحمل الأولى على إرادة نفيها جماعة من دون إمام الأصل أو
~~منصوبه، والثانية على الجواز فرادى، وفيه أن الأول محتمل لإرادة بيان عدم
~~تأكد صلاة العيد للأهل كما يومي إليه قوله (عليه السلام) (4): " ولا يخرجن
~~" أو محمول على وجوب خروج الرجل للصلاة لا من حيث عدم مشروعية الجماعة
~~فيها، والثاني ظاهر في الجواز، فهو شاهد للمشروعية لا للعدم، والأمر
~~بالوحدة يراد منه ما يشمل جماعة غير إمام الأصل ومنصوبه كما هو المنساق في
~~المقام، بل مر نظيره في أخبار الجمعة، لا أن المراد منه المنفرد المقابل
~~لمطلق الجماعة، بل لعل ذلك مراد من نسب إلى ظاهره المنع ممن تقدم من
~~الأصحاب عدا الحلبي، كما يومي إليه ما في المقنعة التي هي من جملة من نسب
~~إليها المنع، قال في كتاب الصلاة منها باب صلاة العيدين: " وهذه الصلاة فرض
~~لازم لجميع من لزمته الجمعة على شرط حضور الإمام، سنة على الانفراد عند عدم
~~حضور الإمام، فإذا كان يوم العيد بعد طلوع الفجر اغتسلت ولبست أطهر ثيابك
# PageV11P349
# وتطيبت ms03810 ومضيت إلى مجمع الناس من البلدة لصلاة العيد - إلى أن قال -: ومن
~~فاتته صلاة العيدين في جماعة صلاها وحده كما يصلي في الجماعة ندبا مستحبا -
~~ثم قال -: ولا بأس أن تصلي العيدين في بيتك عند عدم إمامها أو لعارض مع
~~وجوده " إلى غير ذلك من العبارات التي يتوهم منها ما نسب إليها، لكنه قال
~~في باب الأمر بالمعروف منها:
# " وللفقهاء من شيعة آل محمد (صلى الله عليه وآله) إن يجمعوا باخوانهم في
~~الصلوات الخمس وصلوات الأعياد والاستسقاء والخسوف والكسوف إذا تمكنوا من
~~ذلك وأمنوا فيه من معرة أهل الفساد " إلى آخره، ولعل غيره أيضا كذلك، وكون
~~صلاة العيد نافلة مع فقد الشرائط لا يمنع مشروعية الجماعة فيها بعد أن كانت
~~فريضة بالأصل على أن ذلك لا يعارض الدليل، قال ابن إدريس فيما حكي عنه في
~~الجواب عن هذا الأخير:
# بأن ذلك فيما لا يجب في وقت، وهذه أصلها الوجوب، وقال: وأيضا إجماع
~~أصحابنا يدمر ما تعلق به، وهو قولهم بأجمعهم يستحب في زمان الغيبة لفقهاء
~~الشيعة أن يجمعوا صلاة الأعياد، وذكر أن مراد الأصحاب بفعلها على الانفراد
~~انفرادها عن الشرائط لا عدم الاجتماع، وأنه اشتبه ذلك على الحلبي من قلة
~~تأمله، وهو حاصل ما ذكرناه، لكن عن المختلف أن تأويل ابن إدريس بعيد، وفي
~~كشف اللثام الأولى أن يقال:
# إنهم إنما أرادوا الفرق بينها وبين صلاة الجمعة باستحباب صلاتها منفردة
~~بخلاف صلاة الجمعة كما هو نص المراسم، واحتاجوا إلى ذلك إذ شبهوها بها في
~~الوجوب إذا اجتمعت الشرائط، قال: قال القطب الراوندي: من أصحابنا من يذكر
~~الجماعة في صلاة العيد سنة بلا خطبتين، ثم قال القطب الراوندي: الإمامية
~~يصلون هاتين الصلاتين جماعة وعملهم حجة، قلت: يدل على أنه لا يراهم يصلونها
~~إلا مستحبين لها، وفي المحكي عن المختلف بعد أن قوى القول بالمنع قال: إلا
~~أن فعل الأصحاب في زماننا الجمع فيها.
# قلت: مضافا إلى ما عرفت من عدم تحقق الخلاف إلا من الحلبي، وهو نادر،
~~PageV11P350
# فلا وجه حينئذ بعد ms03811 ذلك كله للمناقشة في المشهور بانحصار دليله في الخبرين
~~(1) السابقين الذين هما بعد الاغماض عن سندهما غير واضحي الدلالة، لقرب
~~احتمال كون المراد بهما بيان أن صلاة العيدين ركعتان مطلقا صليت وجوبا في
~~جماعة أو ندبا في غيرها ردا على من قال بالأربع ركعات متى فاتت الصلاة مع
~~الإمام، مع أن التخيير المستفاد من إطلاقهما لو لم نقل بأن المراد بهما هذا
~~مخالف للاجماع، لانعقاده على اختصاصه على تقديره بصورة فقد الشرائط، وإلا
~~فمع اجتماعها تجب جماعة إجماعا، فلا بد فيه من مخالفة للظاهر وهي كما يحتمل
~~أن تكون ما ذكر كذا يحتمل أن تكون ما ذكرنا، بل لعله أولى، للنصوص المتقدمة
~~الظاهرة في اعتبار الانفراد، وعلى تقدير التساوي فهو موجب للتساقط فتجويز
~~الجماعة في هذه الصلاة المندوبة في مفروض المسألة يحتاج إلى دلالة هي في
~~المقام مفقودة، بل إطلاق الأدلة على المنع عن الجماعة في النافلة أقوى حجة،
~~ودعوى الاختصاص بغير هذه ممنوعة، إذ قد عرفت عدم انحصار الدليل فيهما، كما
~~أنه لا مجال للاحتمال المزبور بعد اعتضادهما بما سمعت، وأن احتمال إرادة
~~عدم الجماعة المخصوصة من الوحدة والانفراد لا مطلق الجماعة أولى من ذلك
~~الاحتمال فيهما من وجوه، وأن النفل العارضي لا يمنع الجماعة المشروعة
~~بالأصل فيها كالفريضة المعادة احتياطا، والله هو العالم بحقائق أحكامه.
# ( و) كيف كان ف‍ (وقتها) أي صلاة العيدين (ما بين طلوع الشمس إلى الزوال)
~~على المشهور بين الأصحاب، بل عن النهاية والتذكرة وجامع المقاصد الاجماع
~~عليه، كما عن المنتهى الاجماع على الفوات بالزوال، وهو الحجة في الأخير،
~~مضافا إلى قول الباقر (عليه السلام) في صحيح محمد بن قيس (2): " إذا شهد
~~عند الإمام شاهدان
# PageV11P351
# أنهما رأيا الهلال منذ ثلاثين يوما أمر الإمام بالافطار ذلك اليوم إذا
~~كانا شهدا قبل زوال الشمس، فإن شهدا بعد زوال الشمس أمر الإمام بافطار ذلك
~~اليوم وأخر الصلاة إلى الغد، فصلى بهم " ضرورة ظهور الجزء الأول من الشرطية
~~بقرينة الثاني في الصلاة قبل الزوال، وإلا للغى التفصيل كما هو ms03812 واضح، وعليه
~~يحمل مرفوع محمد بن أحمد (1) " إذا أصبح الناس صياما ولم يروا الهلال وجاء
~~قوم عدول يشهدون على الرؤية فليفطروا وليخرجوا من الغد أول النهار إلى
~~عيدهم " لاطلاقه وتقييد الأول، وأما المروي عن دعائم الاسلام (2) عن علي
~~(عليه السلام) " في القوم لا يرون الهلال فيصبحون صياما حتى مضى وقت صلاة
~~العيدين أول النهار فيشهد شهود عدول أنهم رأوا من ليلتهم الماضية قال:
~~يفطرون ويخرجون من غد، فيصلون صلاة العيد أول النهار " فبعد الاغماض عن
~~سنده مطرح، لما تعرفه من عدم القضاء لهذه الصلاة، ودعوى أن الاستدلال به من
~~حيث التوقيت فيه بالأول وإن لم نقل بالقضاء يدفعها بعد الاغضاء عما فيها
~~أنه يمكن حمل أول النهار فيه على ما قبل الزوال بقرينة ما مر من النص
~~والاجماع، فتوهم بعض الناس اختصاصه بالصدر غلط واضح قطعا، خصوصا بعد ملاحظة
~~الاستصحاب والاطلاق الذي فيه إضافة الصلاة إلى هذا اليوم المقتصر في
~~تقييدهما على المتيقن بالاجماع ونحوه، وأما أوله فهو وإن كان مقتضى الإضافة
~~المزبورة المشروعية من طلوع الفجر بناء على أنه مبدأ اليوم، إلا أن الاجماع
~~السابق في الكتب السابقة أخرج عن ذلك، مضافا إلى معلومية استحباب الجلوس
~~بعد صلاة الفجر إلى طلوع الشمس الذي قد يومي إلى عدم المشروعية فيه، وإلى
~~قول أبي جعفر (عليه السلام) في صحيح زرارة (3): " ليس في
# PageV11P352
# يوم الفطر ولا يوم الأضحى أذان ولا إقامة، أذانهما طلوع الشمس إذا طلعت
~~خرجوا " ضرورة ظهور تنزيل الطلوع منزلة الأذان في مشروعية الفعل منه، لأنه
~~إعلام بدخول الوقت، وقد يكون الخروج مستحبا، فما في كشف اللثام من أن
~~الشرطية قرينة على أن الطلوع وقت الخروج إلى الصلاة لا وقتها ضعيف جدا،
~~سيما مع اختلاف زمان الخروج باختلاف المكان الذي يخرج إليه قربا وبعدا، فلا
~~يراد التوقيت له بذلك قطعا، وإلا لجهل بسبب اختلاف زمانه أول وقت الصلاة،
~~بل لعل هذا الاجمال في وقت الخروج أكمل شاهد على إرادة دخول الوقت من ذلك،
~~وأن الأمر بالخروج لمعروفية الاجتماع لذلك في ms03813 ذلك الزمان في الأمكنة
~~المخصوصة.
# ومنه يظهر دلالة خبر زرارة (1) المروي عن الاقبال " لا تخرج من بيتك إلا
~~بعد طلوع الشمس " على المطلوب، وقول الصادق (عليه السلام) فيما أسنده فيه
~~عن أبي بصير المرادي (2) " كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يخرج بعد
~~طلوع الشمس " وقول ياسر الخادم (3) في حديث صلاة الرضا (عليه السلام) بمرو:
~~" فلما طلعت الشمس قام فاغتسل وتعمم " فما عن النهاية والاقتصاد والمبسوط
~~والكافي والغنية والوسيلة والاصباح وموضع من السرائر من أن وقتها انبساط
~~الشمس لهذه النصوص لا ريب في ضعفه، نعم في موثق سماعة (4) أنه سأل الصادق
~~(عليه السلام) " متى يذبح؟ فقال:
# إذا انصرف الإمام، قال: إذا كنت في أرض ليس فيها إمام فأصلي بهم جماعة
~~فقال:
# إذا استقلت الشمس " وهو - مع احتماله لإرادة توقيت الذبح، وظهوره على هذا
~~التقدير في الفرق بين صلاة الإمام وغيره مما لم يقل به أحد - قاصر عن
~~معارضة ما عرفت من
# PageV11P353
# وجوه، على أنه يمكن أن يكون ذلك وقتا للفضل، بل هو محتمل في كلام من
~~عرفت، قال القاضي في المحكي عنه من شرح فضل الأوقات جمل العلم والعمل: إن
~~وقتها ارتفاع الشمس، ثم ذكر هنا وأما وقت هذه الصلاة فقدمناه فيما تقدم
~~ذكره، والذي ذكره أنه من طلوع الشمس إلى الزوال جائز، ولعل غيره كذلك أيضا،
~~أو يكون مرادهم بيان الغالب فيما لو أريد الخروج إلى الجبانة ونحوها، لا أن
~~ذلك وقت مطلقا، أو أن المراد من الانبساط ما يتحقق به طلوع الشمس، ولذا قال
~~في الذكرى بعد نقل القولين: وهما متقاربان.
# وعلى كل حال فالخلاف من أصله غير متحقق، كما أن المحكي عن الحسن من أن
~~الوقت بعد طلوع الشمس ليس خلافا قطعا، بل لعل ما في المقنعة أيضا كذلك
~~أيضا، قال: " فإذا كان بعد طلوع الفجر اغتسلت ولبست أطهر ثيابك وتطيبت
~~ومضيت إلى مجمع الناس من البلد لصلاة العيد، فإذا طلعت الشمس فاصبر هنيئة
~~ثم قم إلى صلاتك " وفي كشف اللثام أنه قد يعطي المبادرة إليها قبل ms03814
~~الانبساط، لكن ما ذكره من الخروج قبل طلوعها وإن كان مما وافقه عليه الشيخ
~~الطبرسي في المحكي عن ظاهر جوامع الجامع إذ قال: كان الطرقات في أيام السلف
~~وقت السحر، وبعد الفجر مغتصة (معتضة خ ل) بالمبكرين يوم الجمعة يمشون
~~بالسرج، وقيل أول بدعة أحدثت في الاسلام ترك البكور إلى الجمعة، لكن يخالفه
~~ما سمعته من الأخبار واستحباب الجلوس بعد صلاة الفجر إلى طلوع الشمس، بل في
~~الخلاف الاجماع على أن وقت الخروج بعد طلوع الشمس، ونسبة التبكير إلى
~~الشافعي، هذا.
# وفي المدارك أنه يستحب تأخير صلاة العيد في الفطر شيئا على الأضحى باجماع
~~العلماء، لاستحباب الافطار في الفطر قبل خروجه بخلاف الأضحى، فإن الأفضل أن
~~يكون إفطاره على شئ مما يضحى به بعد الصلاة، ولأن الأفضل إخراج الفطرة قبل
~~PageV11P354
# الصلاة، فاستحب تأخير الصلاة ليتسع الوقت لذلك، وفي الأضحى تقديمها ليضحى
~~بعدها، فإن وقتها بعد الصلاة، والله أعلم.
# (و) على كل حال (لو فاتت لم تقض) على المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا
~~سواء كانت واجبة أو مندوبة، وفواتها عمدا كان أو نسيانا، للأصل المعتضد
~~بقول أبي جعفر (عليه السلام) في صحيح زرارة وحسنه (1): " من لم يصل مع
~~الإمام في جماعة فلا صلاة له، ولا قضاء عليه " السالم عن معارضة (2) " عموم
~~من فاتته " بعد تنزيله بالاجماع وغيره على اليومية أو على غيرها، وصحيح
~~محمد بن قيس (3) ومرفوع محمد بن أحمد (4) وخبر الدعائم (5) المتقدمة سابقا
~~التي اغتر بها جماعة من متأخري المتأخرين فمالوا إلى القول بمضمونها - مع
~~أنها موافقة لما روته العامة (6) عن النبي (صلى الله عليه وآله) " من أن
~~ركبا شهدوا عنده (صلى الله عليه وآله) أنهم رأوا الهلال فأمرهم أن يفطروا،
~~وإذا أصبحوا أن يغدوا إلى مصلاهم " بل للمحكي عن الأوزاعي والثوري وإسحاق
~~وأحمد، ولذا حكي عن بعضهم حملها على التقية، وفي كشف اللثام في الخبر الأول
~~وكأنه حكاية لما يفعله العامة، وفي الثاني أن الأمر بالخروج به للتقية، على
~~أن ظاهرها الأداء كما هو المحكي عن الشافعي لا القضاء ms03815 - قد أعرض عنها
~~الأصحاب ولم نعرف عاملا بها سوى ما يحكى عن ابن الجنيد، وهو نادر يمكن دعوى
~~الاجماع على خلافه، بل قد حكي دعواه، بل في الخلاف دعواه صريحا.
# نعم في المقنعة " من أدرك الإمام وهو يخطب فيجلس حتى يفرغ من خطبته ثم
# PageV11P355
# يقوم فيصلي القضاء " وفي الوسيلة " إذا فاتت لا يلزم قضاؤها إلا إذا وصل
~~إلى الخطبة وجلس مستمعا لها " ويمكن إرادة الأداء من القضاء فيهما، كما أنه
~~يمكن إرادة ما قبل الزوال من خبر زرارة (1) عن الصادق (عليه السلام الموافق
~~للمحكي عن الشافعي " قلت له: أدركت الإمام على الخطبة قال: تجلس حتى يفرغ
~~من خطبته ثم يقوم فيصلي " بل هو محتمل في المحكي عن ابن إدريس " ليس على من
~~فاتته صلاة العيدين قضاء وإن استحب له أن يأتي بها منفردا " وأبي علي " من
~~فاتته ولحق الخطبتين صلاها أربعا كالجمعة مفصولات " نحو المحكي عن علي بن
~~بابويه إلا أنه قال: " يصليها بتسليمة " وفي المحكي عن التهذيب " من فاتته
~~الصلاة يوم العيد لا يجب عليه القضاء ويجوز له أن يصلي إن شاء ركعتين وإن
~~شاء أربعا من غير أن يقصد بهما القضاء " لكن لم أقف على مستند لأصل القضاء
~~فضلا عن الأربع سوى المرسل (2) " من فاتته صلاة العيدين فليصل أربعا " وهي
~~غير منطبقة على ما سمعته من ابن إدريس ولا على الأخيرين، لعدم التقييد
~~بلحوق الخطبتين وعدم دلالتها على التسليمة أو التسليمتين وإن كان الظاهر
~~الأول، ولا على ما عن التهذيب، لعدم التخيير فيها، اللهم إلا أن يكون وجه
~~جمع بينه وبين غيره، مع احتمال هذه الأربع نافلة يستحب فعلها لمن فاتته،
~~فعن ثواب الأعمال مسندا عن سليمان (3) قال: " قال رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله): من صلى أربع ركعات يوم الفطر بعد صلاة الإمام يقرأ في أولاهن سبح
~~اسم ربك الأعلى فكأنما قرأ جميع الكتب كل كتاب أنزله الله، وفي الركعة
~~الثانية والشمس وضحاها فله من الثواب ما طلعت عليه الشمس، وفي الثالثة
~~والضحى فله من الثواب كمن ms03816 أشبع جميع المساكين ودهنهم ونظفهم، وفي
# PageV11P356
# الرابعة قل هو الله أحد ثلاثين مرة غفر الله له ذنوب خمسين سنة مستقبلة
~~وخمسين سنة مستدبرة ".
# لكن عن الصدوق " هذا لمن كان إمامه مخالفا فيصلي معه تقية ثم يصلي أربع
~~ركعات للعيد، فأما من كان إمامه موافقا لمذهبه وإن لم يكن مفروض الطاعة لم
~~يكن له أن يصلي حتى تزول الشمس " وفي كشف اللثام " يمكن عند التقية أن يكون
~~نافلة، وعند عدمها أن تصلى بعد الزوال " وفيه أيضا عن الهداية " وإن صليت
~~بغير خطبة صليت أربعا بتسليمة واحدة " ونحوه عبارة أبيه، واستدل لهما في
~~المختلف على وحدة التسليم بأصل البراءة من التسليم وتكبير الافتتاح، ولأبي
~~علي بما روي (1) عن النبي (صلى الله عليه وآله) " من أن صلاة النهار مثنى
~~مثنى " خرجت الفرائض اليومية بالاجماع وبقي الباقي، والجميع كما ترى.
# وقد ظهر من ذلك كله أن استحباب القضاء الذي يتسامح فيه غير ثابت فضلا عن
~~وجوبه، كما هو صريح جماعة وظاهر أخرى، نعم قد يقال بالندب في خصوص الثبوت
~~بعد الزوال للأخبار المزبورة المعتضدة بقاعدة التسامح، بل قيل: إن ظاهر
~~الكليني العمل بها، والأمر سهل.
# (و) أما (كيفيتها) فقد عرفت أنها عند المشهور ركعتان على كل حال صليت
~~جماعة أو فرادى، فما في كشف اللثام عن علي بن بابويه من أنها عند اختلال
~~الشرائط أربع بتسليمة، وأبي علي بتسليمتين، والشيخ التخيير للمنفرد بين
~~الأربع والثنتين في غاية الضعف لا دليل عليه سوى ما سمعته سابقا على
~~الحكاية السابقة عنهم من المرسل ونحوه، وصورتهما " أن يكبر للاحرام ثم يقرأ
~~الحمد) بلا خلاف أجده فيهما نصا وفتوى هنا، مضافا إلى ما دل على نفي الصلاة
~~بدون الفاتحة (و) أما (السورة) ففي
# PageV11P357
# كشف اللثام أنه يأتي فيها الخلاف السابق، قلت: لكن لم أجد هنا في شئ من
~~نصوص المقام وفتاواه ما يشهد للعدم، بل ظاهرهما معا الوجوب، بل في المدارك
~~عن التذكرة إجماع الأصحاب على وجوب قراءة السورة مع الحمد (و) أنه لا يتعين
~~سورة مخصوصة قلت: ms03817 (و) لكن اختلفوا في (الأفضل) ففي المتن (أن يقرأ الأعلى)
~~في الأولى والغاشية في الثانية، وفي كشف اللثام لا أعرف ما استند إليه،
~~قلت: ولا من وافقه عليه سوى ما حكاه هو في المعتبر عن ابن أبي عقيل، إذا
~~المحكي عن النهاية والمبسوط والاصباح ومختصره والفقيه والهداية والمراسم
~~والسرائر والجامع الأعلى في الأولى والشمس في الثانية، واختاره في النافع
~~والقواعد وغيرهما، لخبري إسماعيل الجعفي (1) وأبي الصباح الكناني عن
~~الصادقين (عليهما السلام)، وعن جمل العلم والعمل وشرحه والمقنعة والمهذب
~~والكافي والغنية والمختلف والمنتهى وغيرها أنه يقرأ في الأولى الشمس وفي
~~الثانية الغاشية، بل في الخلاف أنه المستحب للاجماع وخبر معاوية بن عمار
~~(3) عن الصادق (عليه السلام) لكن هو في الكافي والتهذيب مضمر، وقد يريد
~~الاجماع على خلاف ما قاله الشافعي من قراءة " ق " في الأولى و " لقمان " في
~~الثانية، وإلا فمن المستبعد دعوى الاجماع في مقابلة من عرفت الذين من
~~جملتهم هو في مبسوطه ونهايته، وعن علي بن بابويه عكس ما في المتن، وعن
~~الحسن في الأولى الغاشية وفي الثانية الشمس وفي كشف اللثام أنه روي (4)
~~الوجهان عن الرضا (عليه السلام) في بعض الكتب، قلت: وفي صحيح جميل (5) أنه
~~سأله (عليه السلام) ما يقرأ فيها؟ فقال: " والشمس وضحاها وهل أتاك حديث
~~الغاشية وأشباههما " ولعل ذلك وجه جمع بين النصوص،
# PageV11P358
# وعلى كل حال فالخلاف في الأفضلية لا في أصل السورة، والأمر سهل.
# (ثم يكبر بعد القراءة على الأظهر) الأشهر، بل المشهور رواية وفتوى، بل في
~~الانتصار وظاهر الخلاف الاجماع عليه، بل لا أجد فيه خلافا سوى ما يحكى عن
~~ابن الجنيد وظاهر الهداية من تقديم التكبيرات على القراءة، نحو المحكي عن
~~أبي حنيفة بل والشافعي وأحمد وإن زاد عليه بنحو ذلك في الركعة الثانية أيضا
~~الذي من جهته حمل ما في مضمر سماعة (1) " والتكبير في الركعة الأولى يكبر
~~ستا ثم يقرأ ثم يكبر السابعة ثم يركع بها، فتلك سبع تكبيرات، ثم يقوم في
~~الثانية فيقرأ، فإذا فرغ من القراءة كبر أربعا ثم ms03818 يكبر الخامسة ويركع بها "
~~وخبر إسماعيل بن سعد الأشعري (2) عن الرضا (عليه السلام) " التكبير في
~~الأولى سبع تكبيرات قبل القراءة، وفي الأخيرة خمس تكبيرات بعد القراءة "
~~وصحيح عبد الله بن سنان (3) عن الصادق (عليه السلام) " التكبير في العيدين
~~في الأولى سبع قبل القراءة، وفي الأخيرة خمس بعد القراءة " وصحيح هشام (4)
~~عنه (عليه السلام) أيضا في صلاة العيدين، قال: " تصل القراءة بالقراءة،
~~وقال: تبدأ بالتكبير في الأولى ثم تقرأ ثم تركع بالسابعة " على التقية
~~لاعراض الأصحاب عنها، فلا تقاوم المشهور والمجمع عليه الذي رواه معاوية بن
~~عمار (5) ومحمد ابن مسلم (6) وأبو بصير (7) ويعقوب بن يقطين (8) وإسماعيل
~~الجعفي (9) وغيرهم وما في المعتبر - من أن الحمل على التقية ليس بحسن، فإن
~~ابن بابويه ذكر ذلك في كتابه بعد أن ذكر في خطبته أنه لا يودعه إلا ما هو
~~حجة له، واختاره ابن الجنيد منا، لكن الأولى أن يقال فيه روايتان أشهرهما
~~بين الأصحاب بعد القراءة - كما ترى، إذ ذكر ابن بابويه ذلك في كتابه بعد
~~تسليم عدم عدوله عنه لا ينافي الحمل عليها وإن كان هو
# PageV11P359
# حجة عنده، إذ قد يشتبه عليه الحال، بل هو كثير كما لا يخفى على الخبير
~~الممارس، فالحمل على التقية لا ريب أنه متجه وأولى مما حكي عن المختلف من
~~أنه لا خلاف في أن السابعة بعد القراءة، لأنها للركوع، وذا احتمل الواحدة
~~احتمل غيرها، وهو أن يقضيها قبل القراءة، فيحمل على تكبيرة الاحرام، إذ هو
~~مع أنه لا يتم في بعضها كما ترى، ضرورة إمكان تغليب الأكثر على الأقل،
~~فيقال السبع قبل القراءة ويراد منه الست، وأما إرادة الواحدة أي تكبيرة
~~الاحرام منه فلا مجال لصحتها أصلا، والله أعلم ومن الغرائب ما عن نسخة
~~صحيحة من النفلية من أنه نقل عن ابن أبي عمير والمونسي الاجماع على تقديمه
~~على القراءة في الأولى، وعن نسخة أخرى مشروحة نقل ابن أبي عمير والمونسي
~~الاجماع على تقديمه على القراءة في الأولى.
# (و) على كل حال ثم (يقنت بالمرسوم حتى يتم ms03819 خمسا) على المشهور في وجوب
~~القنوت، بل عن الإنتصار الاجماع على وجوبه، وهو الحجة بعد الأمر به ولو
~~بالجملة الخبرية في بيان الكيفية في خبر علي بن أبي حمزة (1) ويعقوب بن
~~يقطين (2) وصحيح إسماعيل الجعفي (3) وغيرها، خلافا للخلاف والمصنف في
~~المعتبر والكتاب فيما يأتي وابن سعيد والفاضل في التحرير، للأصل المؤيد
~~بخلو بعض نصوص الكيفية (4) عنه، وعدم نصوصية ما تعرض له فيها، بل لم يعلم
~~منها إرادة بيان الواجب من الصلاة من المندوب، وخصوص قوله (عليه السلام) في
~~مضمر سماعة (5): " وينبغي أن يقنت بين كل تكبيرتين، ويدعو الله " وفي بعض
~~النسخ " وينبغي أن يتضرع "
# PageV11P360
# ولاستلزام استحباب التكبير استحبابه، والجميع كما ترى، ضرورة انقطاع
~~الأصل بما عرفت، وخلو البعض بعد اشتمال جملة منها عليه غير قادح كعدم
~~النصوصية، للاجتزاء بالظهور، وظاهر الأخبار بيان أصل الكيفية من غير فرق
~~بين الواجبة والمندوبة، ولا يبعد دعوى استفادة الوجوب الشرطي منها في
~~المندوب منها كما صرح به في الروضة، بل هو ظاهر غيرها، والتوسع في غيرها من
~~النافلة بالذات لا يستلزمه في مثلها، كما هو واضح بأدنى تأمل، بل الظاهر
~~ذلك في غير القنوت أيضا من التكبير وقراءة السورة ونحوها من أحكام الفريضة،
~~وإشعار " ينبغي " غير صالح للمعارضة، بل المتجه صرفه إلى ما لا ينافي
~~الوجوب، للأدلة السابقة المعلوم قوتها بالنسبة إليه، ولا تلازم بين استحباب
~~التكبير واستحبابه، ولو سلم تلازم حكميهما من الجانبين كان المتجه وجوب
~~التكبير لاستلزام وجوب القنوت وجوبه.
# وقد عرفت أنه ظاهر الأدلة، على أنه هو الأقوى في نفسه وفاقا لصريح الفاضل
~~والمحكي عن أبي علي وظاهر الأكثر، للأمر به في النصوص الكثيرة المتضمنة
~~بيان الكيفية، وخلافا للمعتبر والكتاب فيما يأتي والمحكي عن ابن سعيد
~~والتهذيب والخلاف للأصل، وخبر هارون بن حمزة (1) سأل الصادق (عليه السلام)
~~" عن التكبير في الأضحى والفطر فقال: خمس وأربع، ولا يضرك إذا انصرفت على
~~وتر " وهو بعد الاغضاء عن سنده وقصوره عن المقاومة غير صريح في إجزاء كل
~~وتر، كخبر عيسى ابن عبد الله (2) عن ms03820 أبيه عن جده عن علي (عليه السلام) قال:
~~" ما كان يكبر النبي (صلى الله عليه وآله) في العيدين إلا تكبيرة واحدة حتى
~~أبطأ عليه لسان الحسين (عليه السلام)، فلما كان ذات يوم عيد ألبسته أمه
~~وأرسلته مع جده فكبر رسول الله (صلى الله عليه وآله) فكبر الحسين (عليه
~~السلام) حتى كبر النبي (صلى الله عليه وآله) سبعا،
# PageV11P361
# ثم قال في الثانية فكبر النبي (صلى الله عليه وآله) وكبر الحسين (عليه
~~السلام) حتى كبر خمسا، فجعلها رسول الله (صلى الله عليه وآله) سنة وثبتت
~~السنة إلى يوم القيامة " بل هو دال على الوجوب وإن كان بالعارض، وصحيح
~~زرارة (1) " إن عبد الملك بن أعين سأل أبا جعفر (عليه السلام) عن الصلاة في
~~العيدين فقال: الصلاة فيهما سواء، يكبر الإمام تكبير الصلاة قائما كما يصنع
~~في الفريضة، ثم يزيد في الركعة الأولى ثلاث تكبيرات، وفي الأخرى ثلاثا سوى
~~تكبير الصلاة والركوع والسجود، وإن شاء ثلاثا وخمسا وإن شاء خمسا وسبعا
~~وبعد أن يلحق ذلك إلى الوتر " وهو محتمل لبيان صلاة العامة، على أنه لا
~~ينفي وجوب الثلاث، ولا قائل به بالخصوص، وعن الاستبصار الجواب عنه وعما في
~~معناه بالحمل على التقية من كثير من العامة، قال: ولسنا نعمل به، وإجماع
~~الفرقة المحقة على ما قدمناه.
# وقد ظهر من ذلك كله أن الأقوى وجوب التكبيرات التسع الزائدة ووجوب القنوت
~~أيضا كذلك، نعم لا يتعين في الأخير لفظ مخصوص، للأصل والاطلاق وصحيح محمد
~~بن مسلم (2) عن أحدهما (عليهما السلام) " سألته عن الكلام الذي يتكلم به
~~بين التكبيرات في العيدين فقال: ما شئت من الكلام الحسن " فما عن الحلبي -
~~من أنه يلزمه أن يقنت بين كل تكبيرتين فيقول: اللهم أهل الكبرياء والعظمة،
~~وأهل العزة والجبروت، وأهل القدرة والملكوت، وأهل الجود والرحمة، وأهل
~~العفو والعافية أسألك بهذا اليوم الذي عظمته وشرفته وجعلته للمسلمين عيدا،
~~ولمحمد (صلى الله عليه وآله) ذخرا ومزيدا أن تصلي على محمد وآل محمد، وأن
~~تغفر لنا وللمؤمنين والمؤمنات، وتجعل لنا من كل خير ms03821 قسمت فيه حظا ونصيبا "
~~وقال ابن زهرة: ويقنت
# PageV11P362
# بين كل تكبيرتين بما نذكره بدليل الاجماع الماضي ذكره يعني إجماع
~~الطائفة، ثم ذكر هذا الدعاء وزاد في آخره " برحمتك يا أرحم الراحمين " -
~~واضح الضعف، إذ لم أظفر بخبر يتضمن هذا القنوت كما اعترف به في كشف اللثام.
# نعم قال الصادق (عليه السلام) في خبر ابن أبي منصور (1) " تقول بين كل
~~تكبيرتين: اللهم أهل الكبرياء والعظمة، وأهل الجود والجبروت، وأهل العفو
~~والرحمة، وأهل التقوى والمغفرة أسألك في هذا اليوم الذي جعلته للمسلمين
~~عيدا، ولمحمد (صلى الله عليه وآله) ذخرا ومزيدا أن تصلي على محمد وآل محمد
~~كأفضل ما صليت على عبد من عبادك، وصل على ملائكتك ورسلك، واغفر للمؤمنين
~~والمؤمنات والمسلمين والمسلمات الأحياء منهم والأموات، اللهم إني أسألك من
~~خير ما سألك عبادك المرسلون وأعوذ بك من شر ما عاذ بك منه عبادك المرسلون "
~~وقال الباقر (عليه السلام) في خبر جابر (2): " كان أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) إذا كبر في العيدين قال: بين كل تكبيرتين: أشهد أن لا إله إلا الله
~~وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا (صلى الله عليه وآله) عبده ورسوله، اللهم
~~أهل الكبرياء " وذكر الدعاء إلى آخره، وهو الذي ذكره المفيد والقاضي فيما
~~حكي من مهذبه وشرح الجمل، وقال الصادق (عليه السلام) في خبر بشير بن سعيد
~~(3): " تقول بين كل تكبيرتين: الله ربي أبدا، والاسلام ديني أبدا، ومحمد
~~نبيي أبدا، والقرآن كتابي أبدا، والكعبة قبلتي أبدا، وعلي ولي أبدا،
~~والأوصياء أئمتي أبدا، وتسميهم إلى آخرهم، ولا أحد إلا الله " وقال (عليه
~~السلام) أيضا في خبر أبي الصباح (4) الذي قدم فيه التكبير على القراءة: "
~~كبر واحدة وتقول: أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا
~~عبده ورسوله،
# PageV11P363
# اللهم أنت أهل الكبرياء والعظمة، وأهل الجود والجبروت، وأهل القدرة
~~والسلطان والعزة، أسألك في هذا اليوم الذي جعلته للمسلمين عيدا، ولمحمد
~~(صلى الله عليه وآله) ذخرا ومزيدا، أسألك أن تصلي على محمد وآل محمد، وأن
~~تصلي على ملائكتك ms03822 المقربين وأنبيائك المرسلين، وأن تغفر لنا ولجميع
~~المؤمنين والمؤمنات والمسلمين والمسلمات الأحياء منهم والأموات، اللهم إني
~~أسألك من خير ما سألك به عبادك المرسلون، وأعوذ بك من شرما عاذ به عبادك
~~المخلصون، الله أكبر أول كل شئ وآخره، وبديع كل شئ ومنتهاه، وعالم كل شئ
~~ومعاده، ومصير كل شئ وإليه مرده، مدبر الأمور وباعث من في القبور، قابل
~~الأعمال ومبدئ الخفيات معلن السرائر، الله أكبر عظيم الملكوت شديد الجبروت،
~~حي لا يموت، دائم لا يزول، إذا قضى أمرا فإنما يقول له كن فيكون الله أكبر
~~خشعت لك الأصوات، وعنت لك الوجوه، وحارت دونك الأبصار، وكلت الألسن عن
~~عظمتك، والنواصي كلها بيدك، ومقادير الأمور كلها إليك، لا يقضي فيها غيرك،
~~ولا يتم منها شئ دونك، الله أكبر أحاط بكل شئ حفظك، وقهر كل شئ عزك، ونفذ
~~كل شئ أمرك، وقام كل شئ بك، وتواضع كل شئ لعظمتك، وذل كل شئ لعزتك، واستسلم
~~كل شئ لقدرتك، وخضع كل شئ لملكك الله أكبر، وتقرأ الحمد والأعلى وتكبر
~~السابعة، وتركع وتسجد، وتقوم وتقرأ الحمد والشمس وضحاها وتقول: الله أكبر
~~أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله،
~~اللهم أنت أهل الكبرياء والعظمة تتمة كله كما قلته أو التكبير، يكون هذا
~~القول في كل تكبيرة حتى تتم خمس تكبيرات " وفي المحكي عن المصباح " فإذا
~~كبر قال: اللهم أهل الكبرياء والعظمة، وأهل الجود والجبروت، وأهل العفو
~~والرحمة، وأهل التقوى والمغفرة، أسألك بحق هذا اليوم الذي جعلته للمسلمين
~~عيدا، ولمحمد (صلى الله عليه وآله) ذخرا ومزيدا أن تصلي على محمد وآل محمد
~~PageV11P364
# وأن تدخلني في كل خير أدخلت فيه محمد وآل محمد، وأن تخرجني من كل سوء
~~أخرجت منه محمدا وآل محمد، اللهم إني أسألك خير ما سألك به عبادك الصالحون،
~~وأعوذ بك مما استعاذ منه عبادك الصالحون " وذكر أنه يفصل بين كل تكبيرتين
~~بهذا الدعاء، ولم أظفر بخبر يتضمنه، ولا بأس بالجميع وغيره، إلا أن الأولى
~~ذكر المرسوم عنهم ms03823 (عليهم السلام)، لأنهم (عليهم السلام) أعرف من غيرهم
~~بالخطاب ومقتضى الحال ومن هنا كان الأولى مراعاة المعاني إذا لم يتيسر خصوص
~~الألفاظ، كما أن الظاهر ما صرح به بعض الأفاضل من عدم لزوم الحفظ على الغيب
~~هنا في حصول الفضل، بل يكفي القراءة بالمكتوب أو بالاتباع أو نحو ذلك،
~~والله هو العالم.
# (ثم) إذا أتم ذلك (يكبر) للركوع من غير قنوت (ويركع، فإذا سجد السجدتين
~~قام بغير تكبير) للقيام قبل القراءة زائدا على تكبير الرفع من السجود
~~الأخير وفاقا للمشهور نقلا وتحصيلا، بل في الإنتصار الاجماع على أن
~~التكبيرات في الركعتين بعد القراءة، مضافا إلى النصوص التي تقدم جملة منها
~~الدالة على أن التكبير في الركعة الأخيرة خمس بعد القراءة، بل لا يبعد دعوى
~~تواترها في ذلك، ومن الغريب ما في كشف اللثام من احتمال إرادة الرابعة بعد
~~القراءة من الخامسة في قول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي بصير (1): " ثم
~~تقوم في الثانية فتقرأ ثم تكبر أربعا والخامسة تركع بها " وكذا في نحو خبر
~~ابن مسلم (2) " ثم تقوم فتقرأ ثم تكبر أربع تكبيرات ثم تركع بالخامسة "
~~قال: فإن " ثم " إنما تفيد تأخير الركوع عن الأربع، على أنها إنما تحتمل
~~التأخر الذكري إذ هو كما ترى، على أنه لو سلم إحتماله هنا ففي النصوص ما لا
~~يقبل ذلك، لتصريحه بكون الخمس بعد القراءة، فما عن الصدوق والمفيد والسيد
~~في الجمل والناصريات والقاضي والحلبيين وسلار من القيام بتكبير في غير محله
~~إن أرادوا غير تكبير الرفع كما صرح به
# PageV11P365
# الحلبيان على ما في كشف اللثام، قال: " وصرح الحلبيان بأنه يكبر بعد
~~القيام قبل القراءة، والقاضي بأنه يرفع رأسه من سجود الركعة الأولى ويقوم
~~بغير تكبيرة ثم يكبر ثم يقرأ " وهو أيضا نص في كون التكبير بعد القيام،
~~وكلام الباقين يحتمل كون التكبير المتقدم تكبير الرفع من السجود، ويؤيده أن
~~السيد في الانتصار حكى الاجماع إلى آخره ما سمعته، وفي الخلاف أن التكبير
~~في صلاة العيدين اثنتي عشر تكبيرة، سبعة منها تكبيرة ms03824 الافتتاح وتكبيرة
~~الركوع، وفي الثانية خمس، منها تكبير الركوع، وفي أصحابنا من قال: منها
~~تكبيرة القيام، وفي المنتهى والمفيد جعل التكبير في الثانية ثلاثا، وزاد
~~تكبيرة أخرى للقيام إليها، وفي المختلف والظاهر أن مرادهم يعني المفيد
~~والقاضي والحلبيين بالتكبير السابق على القراءة في الركعة الثانية هو
~~تكبيرة القيام إليها، ثم صريح المبسوط أن المصلي يقوم إلى الثانية بتكبير
~~الرفع من السجود، وفي النهاية فإذا قام إلى الثانية بغير تكبير، وهو يحتمل
~~نفي تكبير الرفع، كما يحتمله قول ابن سعيد فإذا سجد قام قائلا:
# بحول الله وقوته أقوم وأقعد، وفي التلخيص ثم يقوم بعد تكبيره على رأي،
~~فيقرأ مع الحمد والشمس على رأي، ويكبر أربعا ويركع بخامسة على رأي، وهو
~~ظاهر في تحقق الخلاف، قلت: لا ريب في ضعفه على التقديرين، لصراحة النصوص في
~~كون التكبير الزائد في الثانية أربع تكبيرات بعد القراءة بعد كل تكبير
~~قنوت، فمن ادعى نقصانها عن ذلك أو كون تكبير منها بعد القيام أوله قبل
~~القراءة بلا قنوت أو بقنوت كان مخالفا للنصوص المزبورة المعمول عليها بين
~~الأصحاب، بل لم نجد ما يشهد بخلافه سوى الاجماع في المحكي عن الناصريات، بل
~~قال فيه: لا خلاف في أن من صلى على الترتيب الذي رتبناه حسبما أداه إليه
~~اجتهاده يكون ذلك مجزيا عنه، وإنما الخلاف فيمن خالف هذا الترتيب، فلا
~~إجماع على إجزائه، ولا دليل أيضا عليه غير الاجماع، فوجب أن يكون الترتيب
~~الذي ذكره أولى وأحوط، للاجماع على إجزائه، وهو كما ترى مخالف PageV11P366
# لاجماعه السابق إن زاد للقيام تكبيرا، وللمعلوم من النصوص والاجماع من
~~كون التكبير الزائد في الثانية أربعا إن لم يزد للقيام تكبير، وسوى ما في
~~كشف اللثام من الاستدلال بمضمر يونس (1) قال: " تكبر فيهما اثنتي عشر
~~تكبيرة، تبدأ فتكبر وتفتتح الصلاة، ثم تقرأ فاتحة الكتاب، ثم تقرأ والشمس
~~وضحاها، ثم تكبر خمس تكبيرات، ثم تكبر وتركع فتكون تركع بالسابعة وتسجد
~~سجدتين، ثم تقوم فتقرأ فاتحة الكتاب وهل أتاك حديث الغاشية، ثم تكبر أربع
~~تكبيرات ms03825 وتسجد سجدتين وتتشهد وتسلم " قال:
# لحصره التكبير المتأخر عن القراءة في أربع، ويبعد كون المراد حصر
~~التكبيرات الزائدة حيث ذكر الست في الأولى، فإن منها تكبير الركوع، فالمراد
~~ثم يقوم بتكبيرة، ويدفع البعد ذكر الركوع في الأولى وتركه في الثانية، وفيه
~~أولا أنه إنما يتجه هذا إن لم يزيدوا للقيام تكبيرة، وإلا فتركها مع ذكر
~~تكبير الركوع في غاية البعد، وثانيا أن ذلك ليس بأولى من إرادة الزوائد من
~~الأربع، وعدم ذكره الخامسة استغناء بما ذكره في الأولى، بل هذا أولى من
~~وجوه، خصوصا مع عدم ما يشعر بإرادة القيام بالتكبير، وعلى كل حال فلا ريب
~~في ضعفه كما عرفته مفصلا.
# (و) حينئذ ف‍ (يقرأ الحمد وسورة، والأفضل أن يقرأ الغاشية) عند المصنف
~~وقد عرفت البحث في ذلك كله مفصلا (ثم يكبر أربعا ويقنت بينها أربعا) بما
~~شاء، والأفضل بما سمعته سابقا، وقد تحصل من ذلك كله عدد التكبيرات الزائدة
~~والقنوتات وأن كلا منها تسع، وأن ما يحتمله كتب الصدوق والمفيد وسلار من
~~كون التكبيرات ثمانا والقنوتات سبعا أو ثمانا والتكبيرات تسعا في غاية
~~الضعف، بل عن المختلف لا خلاف في عدد التكبيرات الزائدة وأنه تسع تكبيرات،
~~خمس في الأولى وأربع في الثانية،
# PageV11P367
# لكن الخلاف في وضعه، فالشيخ على أنه في الأولى بعد القراءة يكبر خمس
~~تكبيرات ويقنت خمس مرات عقيب كل تكبيرة قنتة، ثم يكبر تكبيرة الركوع ويركع،
~~وفي الثانية بعد القراءة يكبر أربع مرات يقنت عقيب كل تكبيرة قنتة، ثم يكبر
~~الخامسة للركوع، وذهب إليه ابن أبي عقيل وابن الجنيد وابن حمزة وابن إدريس،
~~وقال المفيد:
# في الأولى سبع تكبيرات مع تكبيرة الافتتاح والركوع، ويقنت خمس مرات، فإذا
~~نهض إلى الثانية كبر وقرأ ثم كبر أربع تكبيرات يركع بالرابعة ويقنت ثلاث
~~مرات، وهو اختيار السيد المرتضى وابن بابويه وأبي الصلاح وسلار، وهو مع
~~مخالفته لما تقدم عن المنتهى من الحكاية عن الحسن وابن بابويه قال في كشف
~~اللثام: يخالف ما قدمناه عنه من أن الظاهر أن مرادهم بالتكبير ms03826 السابق في
~~الركعة الثانية تكبيرة القيام إليها، وهو لا يخلو من نظر، نعم ما حكاه في
~~الكشف عن السرائر لا يخلو من خلل، قال: قال ابن إدريس: وعدد صلاة كل واحد
~~من العيدين ركعتان باثنتي عشرة تكبيرة بغير خلاف، والقراءة فيها عندنا قبل
~~التكبيرات في الركعتين معا، وإنما الخلاف بين أصحابنا في القنوتات، منهم من
~~يقنت ثمان قنتات، ومنهم من يقنت سبع قنوتات، والأول مذهب شيخنا أبي جعفر
~~الطوسي، والثاني مذهب شيخنا المفيد، إذ الظاهر أن الصواب تسع بالتاء
~~المثناة، بل قيل: إنه الموجود فيها، إلا أن نسبة ذلك للمفيد مخالفة لصريح
~~كلامه في المقنعة من الثمان قنوتات.
# وكيف كان ففي قول المصنف: يكبر أربعا يقنت بينها أربعا تسامح، ضرورة
~~اقتضاء البينونة كون القنوتات ثلاثة، فالأولى أن يقول عقيب كل تكبيرة من
~~التكبير الزائد قنوت، وكأن الذي دعاه إلى هذا التعبير الايماء إلى المراد
~~مما في النصوص التي عبر فيها بنحو ذلك، كصحيح يعقوب (1) " ويكبر خمسا - أي
~~في الأولى - ويدعو
# PageV11P368
# بينها، ثم يكبر أخرى يركع بها " وخبر الجعفي (1) " ثم يكبر خمسا يقنت
~~بينهن ثم يكبر واحدة ويركع بها - إلى أن قال -: وفي الثانية والشمس وضحاها
~~ثم يكبر أربعا ويقنت بينهن ثم يركع بالخامسة " وغيرها، فما في المدارك - من
~~أن الظاهر منها سقوط القنوت بعد الخامس والرابع - إلى أن قال -: وهو الظاهر
~~من كلام ابن بابويه ثم يكبر خمسا يقنت بين كل تكبيرتين ثم يركع بالسابعة
~~مما هو ظاهر في الميل إلى ذلك - في غير محله قطعا، إذ لا ريب في أن المراد
~~بقرينة الفتاوى ومعاقد الاجماعات والنصوص الأخر التثليث في البينية، أو
~~يراد منها معنى فيها كما في بعض النصوص أيضا أو غير ذلك مما لا بأس به بعد
~~المعلومية، كما هو واضح، والله أعلم.
# (ثم يكبر) تكبيرة (خامسة للركوع ويركع) بها بلا قنوت بلا خلاف نصا وفتوى
~~(ف‍) تحصل من ذلك كله أنه على المختار (يكون الزائد عن المعتاد) من التكبير
~~(تسعا) ومن القنوت ثمانا، فالتكبير حينئذ (خمس في ms03827 الأولى، وأربع في الثانية
~~غير تكبيرة الاحرام وتكبيرتي الركوع) ومعهما يكون المجموع اثنتا عشر
~~تكبيرة، سبع في الأولى على عدد تكبيرات الافتتاح، وخمس في الثانية على عدد
~~تكبيرات الاحرام في اليوم والليلة، وليكون التكبير في الركعتين جميعا وترا
~~وترا كما أومأ إلى ذلك الرضا (عليه السلام) فيما رواه عنه الفضل بن شاذان
~~(2).
# وعلى كل حال ينبغي أن يرفع يديه مع كل تكبير، لخبر يونس " سألته عن تكبير
~~العيدين أيرفع يده مع كل تكبير أم يجزيه أن يرفع يده في أول تكبير؟ فقال:
# مع كل تكبير " مضافا إلى ما عرفته سابقا في أوائل مباحث كيفية الصلاة من
~~احتمال كون الرفع من هيئات أمثال التكبير في كل صلاة.
# PageV11P369
# ثم إن الظاهر عدم ركنية شئ من التكبير والقنوت على تقدير الوجوب، لعموم
~~ما دل (1) على اغتفار السهو، وعلى عدم إعادة الصلاة إلا من خمسة، ولتساوي
~~أركانها مع باقي الفرائض وإن وجب ذلك فيها زائدا عليها، وقد يقال بالركنية
~~بناء على أصالتها لاجمال العبادة، إلا أن المصرح به هنا خلافه من دون خلاف
~~بينهم فيه، وهو مما يؤيد ما ذكرناه في المباحث السابقة من المناقشة في هذا
~~الأصل، وحينئذ فلو نسي التكبيرات أو القنوتات أو بعضها حتى ركع مضى في
~~صلاته ولا شئ عليه، إذ ليست أركانا، بل في الذكرى وغيرها هل يقضي بعد
~~الصلاة؟ أثبته الشيخ، ولعله لما سبق من الرواية:
# أي قوله (عليه السلام) في صحيح ابن سنان (2): " إذا نسيت شيئا من الصلاة
~~ركوعا أو سجودا أو تكبيرا ثم ذكرت فاصنع الذي فاتك سهوا " ونفاه في
~~المعتبر، وتبعه الفاضل، لأنه ذكر وقد تجاوز محله، فيسقط بالأصل السليم عن
~~المعارض، وللشيخ أن يبدي وجود المعارض، وهو الرواية المشار إليها، قلت: قد
~~يحتمل خصوصا فيما إذا كان المنسي القنوت الاتيان به بعد الركوع كما في
~~الفريضة، لكن في الذكرى ولا يقضى في الركوع عندنا، لما فيه من تغيير
~~الهيئة، ولعله المانع من الاحتمال المزبور أيضا، إلا أنه بناء على استفادته
~~مما في الفريضة يرتفع ms03828 المانع المزبور.
# ولو تذكر وهو آخذ في الركوع ولما ينته إلى حده رجع إليه قطعا، ولو قلنا
~~بتقديم التكبير على القراءة في الأولى فنسيه حتى قرأ لم يعد إليه كما في
~~المعتبر، لفوات المحل، وفيه منع، كمنع توقف الفاضل في تذكرته في إعادة
~~القراءة مع استدراكه من حيث عدم وقوعها في محلها، ومن صدق القراءة، ضرورة
~~رجحان الأول كما في الفريضة، نعم على المختار لو قدم التكبير على القراءة
~~سهوا اقتصر على إعادة التكبير خاصة، لحصول الامتثال به كما في نظائره.
# PageV11P370
# ولو شك في عدد التكبير أو القنوت بنى على الأقل كما في الذكرى وغيرها،
~~لأنه المتيقن، قال: وفي انسحاب الخلاف في الشك في الأوليين المبطل للصلاة
~~احتمال إن قيل بوجوبه، ولو تذكر بعد فعله أنه كان قد كبر لم يضر، لعدم
~~ركنيته، وهو جيد، إلا أنه لا ريب في ضعف الاحتمال المزبور، كما أنه لا ريب
~~في تقييد تدارك الشك بما إذا لم يدخل في محل آخر كالقراءة في الأولى بناء
~~على تقديم التكبير والقنوت عليها، بل لو شك في عدد التكبير وهو في القنوت
~~يقوى عدم الالتفات، لأنه محل آخر ودعوى أن التكبير للقنوت ممنوعة، ولو سلمت
~~لا تنافي، فتأمل.
# ولو قدم التكبير والقنوت على القراءة عمدا في الأخيرة أو في الأولى بناء
~~على المختار ففي الذكرى " في بطلان صلاته مع استدراكه في محله عندي
~~الوجهان، البطلان لتغير نظم الصلاة، وعدم إيقاعها على الوجه المأمور به،
~~ولأنه ارتكب منهيا منه في الصلاة، إذ الأمر بالشئ نهي عن ضده، النهي في
~~العبادة مفسد، والصحة لما تقدم في الرواية (1) إن " كل ما ذكر الله عز وجل
~~به ورسوله (صلى الله عليه وآله) فهو من الصلاة " ويحتمل ثالثا وهو البطلان
~~إن اعتقد شرعيته، لأنه يكون مبدعا، فيتحقق النهي، وإن لم يعتقد شرعيته
~~هنالك كان ذكرا مجردا في الصلاة فلا ينافيها " وفيه - بعد الاغضاء عما في
~~ثاني وجهي البطلان، وعما يشعر به التفصيل من كون احتمال البطلان على تقدير
~~عدم التشريع وهو ms03829 كما ترى - أن هذا الحكم غير خاص في المقام، بل حاله كحال
~~من قدم السورة على الحمد مثلا عمدا، بل قد يقوى الصحة في المقام بناء على
~~اختصاص دليل إبطال التشريع من قوله عليه السلام (2): " من زاد " ونحوه في
~~الفريضة اليومية، وقد تقدم تحرير المسألة في المباحث السابقة.
# PageV11P371
# وعلى كل حال فلا سجود للسهو فيما نفعله الآن من الصلاة لأنها نافلة، بل
~~ولا في الواجبة للأصل السالم عن معارضة ما دل على وجوبهما بعد انصرافه
~~للفرائض اليومية خلافا للمحكي عن الكاتب وأول الشهيدين وغيرهما.
# ولو أدرك بعض التكبيرات مع الإمام دخل معه، فإذا ركع ركع معه قطعا بناء
~~على الندب لوجوبها مع إرادة فلا يعارضها، بل لا يبعد ذلك على الوجوب أيضا
~~إذا لم يتمكن من الفعل ولو مخففا، لأنهما حينئذ كالقراءة، بل جزم الفاضل به
~~من دون قضاء بعد التسليم، وبأنه لو أدرك الإمام راكعا كبر ودخل معه واجتزأ
~~بالركعة ولا قضاء عليه، وتبعه العلامة الطباطبائي في ذلك كله، بل لا خلاف
~~أجده فيه إذا لم يتمكن حتى من التكبير ولاء، نعم احتمل في الذكرى منعه عن
~~الاقتداء إن علم التخلف، ووجوب الانفراد إن لم يعلم، لوجوبهما عليه، ولا
~~دليل على تحمل الإمام كالقراءة، والاقتداء وإن وجب لكنه ليس جزءا من
~~الصلاة، واعترضه في كشف اللثام بأن هذه الصلاة لا تجب على المنفرد، قلت:
~~يكفي في الجواز من غير فرق بين الجماعة الواجبة والمندوبة إطلاق أدلة
~~الائتمام المؤيدة بخصوص ما دل على اغتفار بعض الزيادة والنقصان له، أما إذا
~~تمكن من اتمام التكبير ولاء بلا قنوت ففي القواعد والمنظومة عدم الوجوب
~~عليه، بل في الثاني التصريح بأن الواجب الممكن منهما معا مرتبان فيه إلى أن
~~يخشى الفوات، فيقطعهما معا، لكن عن المبسوط والسرائر وجملة من كتب الفاضل
~~والدروس وغيرها أنه يكبر ولاء من غير قنوت، واحتمله في القواعد، ولعله لأن
~~كلا من التكبير والقنوت واجب مغاير للآخر، فلا يسقط الميسور منهما
~~بالمعسور، وفيه - بعد تسليم استقلال وجوب التكبير وأنه ms03830 ليس للقنوت - أنه
~~مناف للترتيب المعتبر فيهما كما هو واضح.
# وأما عدم القضاء بعد التسليم فللأصل السالم عن المعارض، ولأنه كذكر
~~الركوع PageV11P372
# الذي فات محله، خلافا للمحكي عن المبسوط وغيره، ولعله كما قيل بناه على
~~أصله من أنه لو نسيه المصلي قضاه بعد الصلاة، وفيه مع أنه في القنوت خاصة
~~ليس المقام من النسيان، بل هو من الترك عمدا للمتابعة، كما أنه لا دليل على
~~تحمل الإمام غير القراءة، بل عدم تحمله القنوت في الفريضة يدل بطريق الأولى
~~على العدم في المقام، لكن احتمل في الذكرى تحمله الدعاء، ولا ريب في ضعفه،
~~وعليه فلا بأس بدعاء المأموم سواء كان بدعاء الإمام أو غيره كما صرح به في
~~الذكرى، لعدم اقتضاء التحمل عدم المشروعية، والقياس على القراءة بناء عليه
~~فيها لا يجوز التعويل عليه، والله أعلم.
# (وسنن هذه الصلاة) أمور منها: (الاصحار بها) حتى ينظر إلى آفاق السماء
~~إجماعا بقسميه، بل المحكي منهما إن لم يكن متواترا فهو مستفيض كالنصوص (1)
~~المتضمنة للفعل والقول، بل قد يشم من بعضها ولو من حيث مخالفة السنة
~~الكراهة في غيرها، ولعله المراد من نفي الجواز في غيرها المحكي عن النهاية،
~~وعلى كل حال فهو مسنون (إلا بمكة) إجماعا بقسميه أيضا، ورفع محمد بن يحيى
~~(2) إلى الصادق (عليه السلام) أنه قال:
# " السنة على أهل الأمصار أن يبرزوا من أمصارهم في العيدين إلى الصحراء
~~إلا أهل مكة فإنهم يصلون في المسجد الحرام " وإلحاق مسجد المدينة به اجتهاد
~~في مقابلة النص المتضمن لفعله (عليه السلام) وغيره، بل في المحكي عن
~~السرائر أن الصلاة فيه أي المسجد الحرام تكون في الصحن دون موضع الصلاة
~~منه، ولا بأس به إذا كان الصحن هو الخالي من الظل كما أومأ إليه في كشف
~~اللثام، بل ينبغي له حيث يصلي في البلد في غير مكة أو يحصل له عذر من مطر
~~أو وحل أو خوف أو نحوها من الأعذار التي يسقط معها مثل ذلك أن يطلب مكانا
~~بارزا أي يكون ظله حال الصلاة ms03831 فيه السماء لا سقف ونحوه كما أومأت إليه
~~النصوص، كقول الرجل (عليه السلام) في خبر سلمان بن حفص (3): " الصلاة يوم
# PageV11P373
# الفطر بحيث لا يكون على المصلي سقف إلا السماء " وغيره، ونص عليه في
~~الجملة العلامة الطباطبائي، (و) منها تأكد (السجود) فيها (على الأرض) دون
~~غيرها مما يصح السجود عليه بلا خلاف أجده فيه، بل قال الصادق (عليه السلام)
~~في صحيح الفضيل (1):
# " أتي أبي بخمرة يوم الفطر فأمر بردها، وقال: هذا يوم كان رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) يحب أن ينظر فيه إلى آفاق السماء ويضع جبهته على الأرض "
~~بل قد يومي ذلك باعتبار شرف الجبهة إلى استحباب مباشرتها بجميعه أي بحيث لا
~~يصلي على بساط ونحوه، بل قوله (عليه السلام) في صحيح معاوية (2): " لا
~~تصلين يومئذ على بساط ولا بارية " ظاهر في الكراهة كما أومأ إليه في
~~المنظومة.
# (و) منها (أن يقول المؤذن) أو غيره (الصلاة ثلاثا فإنه لا أذان) ولا
~~إقامة (لغير الخمس) بلا خلاف فيه بين العلماء كما في المدارك، وفي صحيح
~~إسماعيل بن جابر (3) " قلت أي لأبي عبد الله (عليه السلام): أرأيت صلاة
~~العيدين هل فيهما أذان وإقامة؟ قال: ليس فيهما أذان ولا إقامة ولكن نادي
~~الصلاة ثلاث مرات " وظاهره استحبابه لهما على نحو الأذان لليومية، بل قد
~~يستفاد من ذلك ومن قول أبي جعفر (عليه السلام) في صحيح زرارة (4) الذي
~~اقتصر عليه الصدوق كما قيل أذانهما طلوع الشمس في أحد الوجهين استحبابه
~~للوقت ولخصوص الصلاة، لكن في المدارك عن الذكرى ظاهر الأصحاب أن هذا النداء
~~ليعلم الناس الخروج إلى المصلى، لأنه أجري مجرى الأذان المعلم بالوقت، ثم
~~قال: ومقتضى ذلك أن محله قبل القيام إلى الصلاة، وقال أبو الصلاح محل هذا
~~النداء بعد القيام إلى الصلاة، فإذا قال المؤذنون ذلك كبر الإمام
# PageV11P374
# تكبيرة الاحرام ودخل بهم في الصلاة، والظاهر تأدي السنة بكلا الأمرين،
~~وعلى كل حال فالأمر سهل، وقد تقدم في بحث الأذان بعض الكلام الذي له تعلق
~~في المقام، فلاحظ وتأمل، والله أعلم.
# (و) ms03832 منها (أن يخرج الإمام حافيا ماشيا) كما فعله الرضا (عليه السلام)
~~بمرو (1) بعد أن قال: إني أخرج كما خرج رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~وأمير المؤمنين عليه السلام ولأنه أبلغ في التذلل والاستكانة، لكن مقتضى
~~ذلك عدم الفرق بين الإمام والمأموم خلافا لظاهر المتن ومن عبر كعبارته، بل
~~قيل: إنه صريح المبسوط وظاهر الأكثر، لكن أطلق في المحكي عن التذكرة
~~والنهاية وغيرها وإن كنت لم أتحققه في الأول منهما ومقتضاه العموم كصريح
~~المحكي عن جامع المقاصد، بل في الأولين الاجماع على إطلاقهما بل في الأول
~~منهما إجماع العلماء، بل في كشف اللثام لا أعرف وجها للتخصيص سوى أنه لم
~~يجدوا به نصا عاما، ولكن في المعتبر والتذكرة أن بعض الصحابة كان يمشي إلى
~~الجمعة حافيا وقال (2): " سمعت رسول الله (صلى الله عليه وآله) يقول: من
~~اغبرت قدماه في سبيل الله حرمهما الله على النار " ولعل التعميم أوفق
~~بقاعدة التسامح، كالمشي الظاهر في الخشوع والذل والمسكنة المطلوبة للجميع
~~من غير فرق بين الإمام والمأموم، على أن المروي (3) " أن رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) لم يركب في عيد ولا جنازة " وهو الذي فعله الرضا (عليه
~~السلام) لما أراد الخروج كخروج رسول الله (صلى الله عليه وآله) وعلي (عليه
~~السلام) " فإنه لما طلعت الشمس قام فاغتسل وتعمم بعمامة بيضاء من قطن ألقى
~~طرفا منها على صدره وطرفا بين كتفيه وتشمر، ثم قال لجميع مواليه: افعلوا
# PageV11P375
# مثل ما فعلت، ثم أخذ بيده عكازا ثم خرج وهو حاف قد شمر سراويله إلى نصف
~~الساق وعليه ثياب مشمرة، فلما مشى ومشينا بين يديه وكبر أربع تكبيرات فخيل
~~لنا أن السماء والحيطان تجاوبه، والقواد والناس على الباب قد تهيأوا ولبسوا
~~السلاح وتزينوا بأحسن الزينة، فلما طلعنا عليهم بهذه الصورة وطلع الرضا
~~(عليه السلام) وقف على الباب وقفة ثم قال: الله أكبر الله أكبر الله أكبر
~~الله أكبر على ما هدانا، الله أكبر على ما رزقنا من بهيمة الأنعام، والحمد
~~لله على ما أبلانا نرفع بها ms03833 أصواتنا قال ياسر:
# فترغرغت مرو بالبكاء والضجيج والصياح لما نظروا إلى أبي الحسن (عليه
~~السلام)، وسقط القواد عن دوابهم ورموا بخفافهم لما رأوا أبا الحسن (عليه
~~السلام) حافيا وكان يمشي ويقف في كل عشر خطوات ويكبر ثلاث مرات " إلى آخره.
# وعلى كل حال فالأولى تعميم المشي للإمام وغيره كما هو صريح بعض وظاهر
~~إطلاق آخر الذي معقد إجماع العلماء في التذكرة، وعن المعتبر والمنتهى
~~والتذكرة من السنة أن يأتي العبد ماشيا ويرجع ماشيا، لكن ظاهر جماعة بل
~~لعله الأكثر اختصاص ذلك بالإمام، بل في المقنعة روي (1) " أن الإمام يمشي
~~يوم العيد ولا يقصد المصلى راكبا ولا يصلي على بساط ويسجد على الأرض وإذا
~~مشى رمى ببصره إلى السماء ويكبر بين خطواته أربع تكبيرات ثم يمشي " والأول
~~أولى.
# و (على) كل حال ينبغي أن يكون على (سكينة ووقار ذاكرا لله سبحانه) إجماعا
~~فيما حكي عن التذكرة والنهاية، على أن فيه من الخضوع والخشوع ما لا ينكر،
~~وقد سمعت حكاية ما فعله الرضا (عليه السلام)، بل منه يستفاد استحباب أمور
~~أخر كالغسل ونحوه ولعله لذا ومرسل المقنعة وغيرهما من اتحاد الجمعة والعيد
~~ونحوه قال في المنظومة:
# PageV11P376
# وليكن الخروج بعد كل ما * قد سن في الجمعة أن يقدما كالغسل والتطييب
~~والتزين * والاعتمام والرداء اليمني والمشي بالوقار والسكينة * والذكر فيه
~~والحفا مسنونة كذلك التطميح والتشمير * والجهر بالتكبير والتكرير والأمر
~~سهل.
# (و) منها (أن يطعم) أي يأكل بنفسه (قبل خروجه في الفطر، وبعد عوده في
~~الأضحى مما يضحى به) إن كان إجماعا منا بقسميه ونصوصا، بل في صحيح زرارة
~~(1) عن الباقر (عليه السلام) " لا تخرج يوم الفطر حتى تطعم شيئا، ولا تأكل
~~يوم الأضحى شيئا إلا من هديك وأضحيتك، وإن لم تقو فمعذور " مما هو ظاهر في
~~كراهة الترك كغيره من النصوص، وينبغي أن يكون المأكول في الفطر تمرا تأسيا
~~بالنبي (صلى الله عليه وآله) لما روي (2) عنه أنه (صلى الله عليه وآله) "
~~كان يأكل قبل خروجه تمرات ثلاثا أو خمسا أو سبعا أو أقل ms03834 أو أكثر " وعن
~~الاقبال أن ابن أبي قرة (3) روى باسناده إلى الرجل (عليه السلام) قال: " كل
~~تمرات يوم الفطر، فإن حضرك قوم من المؤمنين فأطعمهم مثل ذلك " وقال النوفلي
~~(4) لأبي الحسن (عليه السلام): " إني أفطرت يوم الفطر على طين وتمر فقال
~~لي: جمعت بركة وسنة " لكن في المحكي السرائر أنه روي الافطار فيه على
~~التربة الحسينية (5) وأن هذه الرواية شاذة من أضعف أخبار الآحاد، لأن أكل
~~الطين على اختلاف ضروبه حرام بالاجماع إلا ما خرج بالدليل من أكل التربة
~~الحسينية على متضمنها أفضل الصلاة والسلام للاستشفاء فحسب القليل منها دون
~~الكثير
# PageV11P377
# للأمراض، وما عدا ذلك فهو باق على أصل التحريم والاجماع، وتبعه على ذلك
~~جماعة ممن تأخر عنه، فشرطوا في جواز تناولها العلة كغيره من الأيام، بل في
~~كشف اللثام لعل النوفلي استشفى بها من علة كانت به، قلت: أو مزجه بالتمر
~~مزجا استهلكه فيه وإن بقيت بركته. فلا ريب أن الأحوط تركها مع عدم العلة،
~~والجمع بينها وبين التمر معها وأحوط من ذلك الجمع بينهما وبين السكر، لما
~~في الذكرى من أن الأفضل الحلاوة، وأفضلها السكر وإن كنت لم أقف على أثر له
~~هنا بالخصوص إلا ما يحكى من فقه الرضا (عليه السلام) (1) والأمر سهل، إذ -
~~مع أن الحكم استحبابي يتسامح فيه - ما نحن فيه من المستحب في المستحب،
~~للأمر بأكل شئ في النصوص التي لا يحكم عليها غيرها، كما هو واضح.
# هذا كله في الفطر، وأما الأضحى فقد عرفت أصل الحكم فيه، لكن قد يوهم
~~عبارة المتن وما ضاهاها اختصاص الاستحباب بمن يضحي كما يحكى عن أحمد بن
~~حنبل الذي قد أجمع علماء الفريقين على خلافه في ذلك، ومن هنا كان حمل
~~العبارة على إرادة التعريض به لا موافقته متعينا، وكيف كان فإن لم يقو على
~~الصبر إلى العود أو التضحية فمعذور كما يشهد له الاعتبار والأخبار، والله
~~أعلم.
# (و) منها (أن يكبر في) عيد (الفطر) على المشهور بين الأصحاب نقلا
~~وتحصيلا، بل عليه عامة المتأخرين، بل يمكن ms03835 ادعاء الاجماع عليه كما عن جامع
~~المقاصد والغرية، ولعله لشذوذ قول السيد كما عن المفاتيح نحو ما عن المنتهى
~~من الاجماع على نفي الوجوب في الفطر، وأن خلاف السيد وأبي علي لا يؤثر في
~~انعقاده، وعن المعتبر " استحبابه في الفطر قول فضلائنا وأكثر الجمهور " بل
~~عن الخلاف والغنية " الاجماع عليه وعن الأمالي " إنه من دين الإمامية " بل
~~عن مصابيح الظلام " قد اتفقت الشيعة
# PageV11P378
# في الأعصار والأمصار على عدم الالتزام به أي في العيدين العلماء والأعوام
~~" بل فيه أيضا أن مراد السيد من الوجوب ما على تركه اللوم والعتاب لا الذم
~~والعقاب، لأن الشيخ قال: الوجوب عندنا على ضربين: ضرب على تركه اللوم
~~والعتاب، وكيف يراد به المعنى المصطلح والرواة ما كانوا يعرفونه مع عموم
~~البلوى به.
# وكيف كان فلا ريب أن الأقوى استحبابه، لما عرفت وللأصل سيما مع عموم
~~البلوى به، واشتراك جميع المكلفين فيه من رجل أو امرأة صغير أو كبير، في
~~جماعة أو فرادى، في بلد أو في قرية، في سفر أو حضر كما يقتضيه الاطلاق،
~~وادعى في الخلاف الاجماع عليه، وفي خبر حفص بن غياث (1) عن أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) " على الرجال والنساء أن يكبروا أيام التشريق في دبر
~~الصلوات، وعلى من صلى وحده ومن صلى تطوعا، فلا ريب في استبعاد خفاء مثل هذا
~~الحكم الذي هو عام مثل هذا العموم، هذا مضافا إلى قول الصادق (عليه السلام)
~~في خبر سعيد النقاش (2) " أما أن في الفطر تكبيرا ولكنه مسنون، قال قلت:
~~أين هو؟ قال: في ليلة الفطر في المغرب والعشاء الآخرة وصلاة الفجر والعيد
~~ثم يقطع ". الحديث، والاستدراك واستناد القائل بوجوبه إلى الكتاب يوهن
~~احتمال إرادة الواجب بالسنة منه، مع أنه خلاف الظاهر، وخبر محمد بن مسلم أو
~~صحيحة المروي عن المستطرفات عن نوادر البزنطي (3) أنه سأل أحدهما (عليهما
~~السلام) " عن التكبير بعد كل صلاة فقال: كم شئت أنه ليس بمفروض " والاطلاق
~~إلى المشيئة معللا بأنه ليس بمفروض كالصريح في إرادة نفي الوجوب بالمعنى
~~المصطلح منه، مضافا ms03836 إلى اعتضاده وسابقه بما سمعت وبما تسمع مما يدل على عدم
~~وجوبه
# PageV11P379
# في أيام التشريق من النصوص (1) وغيرها بناء على عدم القول المعتد به
~~بالفصل بينهما فثبوت الندب فيها يلزمه في المقام كالعكس، فيصح الاستدلال
~~بأدلة كل من الطرفين على الآخر بعد تتميمه بالاجماع المركب، كل ذلك مع عدم
~~المعارض المقاوم، إذ آية التكبير (2) على الهداية ليست صريحة في الوجوب بل
~~ولا ظاهرة، خصوصا إذا عطف وما قبله على اليسر (3) في " يريد الله بكم اليسر
~~" وكتابه الرضا (عليه السلام) إلى المأمون فيما رواه عنه الصدوق في العلل
~~عن الفضل بن شاذان (4) " والتكبير في العيدين واجب " كقول الصادق (عليه
~~السلام) في خبر الأعمش (5) المروي عن الخصال الآتي يمكن إرادة الثبوت أو
~~التأكد منهما، بل لعل الثاني منهما المنساق إلى الذهن من التأمل في مجموع
~~الدليلين.
# ومنه يعلم أولوية إرادة ذلك من غيره من النصوص الواردة (6) بلفظ " عليهم
~~التكبير " ونحوه إذا صرحها اللفظ المزبور وعرفت قوة الاحتمال المذكور فيه،
~~سيما بعد ما تسمعه في تكبير الأضحى وسمعته من الأدلة السابقة التي لا
~~يقاومها ذلك من وجوه، بل هذا الاختلاف نفسه منضما إلى ما تسمعه من الاختلاف
~~في الأضحى أيضا وإلى الاختلاف في الكيفية إمارة أخرى على الندب كما لا يخفى
~~على من له أدنى خبرة بكلامهم (عليهم السلام)، ومن ذلك كله ظهر لك ضعف ما
~~ذهب إليه المرتضى وأبو علي وابن شهرآشوب فيما حكي عنهم من الوجوب، بل قيل:
~~قد يظهر ذلك من الوسيلة والمراسم في المقام إلا أنك قد سمعت احتمال إرادة
~~ما يرتفع به الاختلاف من أصله، والله أعلم.
# PageV11P380
# وأما محل التكبير ف‍ (عقيب أربع صلوات أولها المغرب) من (ليلة الفطر
~~وآخرها صلاة العيد) بلا خلاف فيه نصا وفتوى بمعنى مشروعية التكبير بعد ذلك،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، إنما الكلام في مشروعيته في غير ذلك، فالمشهور بين
~~الأصحاب نقلا وتحصيلا عدمه، لكن عن البزنطي يكبر الناس في الفطر إذا خرجوا
~~إلى العيد، واختاره في المعتبر محتجا عليه بفعل علي (عليه ms03837 السلام) (1)
~~وجماعة من الصحابة، وقال المفيد: " روي (2) أن الإمام يمشي يوم العيد ولا
~~يقصد المصلى راكبا، وإذا مشى رمى ببصره إلى السماء ويكبر بين خطواته أربع
~~تكبيرات " وقد سمعت ما فعله الرضا (عليه السلام) حال خروجه لكن في عيد
~~الأضحى على الظاهر، وتسمع أيضا فيما يأتي نحوه، وعن الكاتب مشروعيته عقيب
~~النوافل والفرائض، وعن رسالة علي بن بابويه أنه يكبر عقيب ست بزيادة الظهر
~~والعصر، وهو ظاهر ولده في الفقيه، حيث قال بعد رواية سعيد النقاش السابقة:
~~وفي غير (3) رواية سعيد " وفي الظهر والعصر " ولعله لذا استحبه في المحكي
~~عن الأمالي والمقنع عقيب الست، وفيما كتبه المأمون إلى الرضا (عليه السلام)
~~" التكبير في العيدين واجب في الفطر في دبر خمس صلوات، ويبدأ به في دبر
~~صلاة المغرب ليلة الفطر " وعن الخصال بإسناده عن الأعمش (5) عن جعفر بن
~~محمد (عليه السلام) في حديث شرايع الدين قال: " والتكبير في العيدين واجب،
~~أما في الفطر ففي خمس صلوات يبتدأ به من صلاة المغرب ليلة الفطر إلى صلاة
~~العصر من يوم الفطر " ولعل المراد خمس فرائض مع صلاة العيد، فتكون ستا كما
~~نص عليه في المحكي (6) عن فقه الرضا (عليه السلام) والأمر سهل بعد التسامح،
~~نعم لم أقف على ما يشهد لما سمعته
# PageV11P381
# عن أبي علي هنا، وكونه ذكرا مستحبا على كل حال لا يقضي باستحباب الخصوصية
~~نعم يمكن استفادته مما تسمعه من نصوص التكبير (1) بعد النوافل أيام التشريق
~~والله أعلم بحقيقة الحال.
# (و) كذا يستحب أن يكبر (في الأضحى) أيضا على المشهور شهرة عظيمة بل هي من
~~المتأخرين إجماع، بل عن الأمالي نسبته إلى دين الإمامية، والغنية الاجماع
~~عليه، وسمعت ما عن مصابيح الظلام المؤيد بما نجده الآن في أعصارنا من
~~العلماء وغيرهم وبما تقدم سابقا في عيد الفطر مما لا يخفى عليك جريانه في
~~المقام، مضافا إلى الأصل، سيما فيما تعم به البلوى، وصحيح علي بن جعفر (2)
~~سأل أخاه (عليه السلام) " عن التكبير أيام التشريق أواجب هو؟ قال: يستحب "
~~خلافا للمرتضى فأوجبه ms03838 مدعيا في ظاهر انتصاره الاجماع عليه، وهو عجيب، ضرورة
~~كون العكس مظنة ذلك، ومن هنا قال في المحكي عن المختلف أن الاجماع على
~~الفعل دون الوجوب، وفي الذكرى أنه حجة على من عرفه وعلى كل حال فلم نتحقق
~~ما ذكره من الاجماع، بل المتحقق خلافه، نعم عن الشيخ في التبيان والاستبصار
~~والجمل والعقود وأبي الفتوح في روض الجنان وابن حمزة والراوندي في فقه
~~القرآن وجوبه على من كان بمنى دون غيره، وفي كشف اللثام أنه احتمله والعكس
~~في حل المعقود من الجمل والعقود ثم رجح الأول، وإن كان الانصاف أن مقتضى
~~الدليل عدم الفرق بين منى وغيره، إذ هو الخبران (3) السابقان المطلقان
~~اللذان قد عرفت قصورهما عن المعارضة، وأن المراد بهما الثبوت أو التأكد،
~~كما يشهد له هنا قول الصادق (عليه السلام) في موثق عمار (4): " التكبير
~~واجب في دبر كل
# PageV11P382
# صلاة فريضة أو نافلة أيام التشريق " المعلوم إرادة التأكيد أو الثبوت من
~~لفظ الوجوب فيه، لعدم القائل به بالنسبة إلى النافلة، وكذا قول أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) في خبر حفص بن غياث (1) المتقدم آنفا.
# ومنه يعلم الحال في غيرها، فتدبره، وقوله تعالى (2): " واذكروا الله في
~~أيام معدودات " أي أيام التشريق بلا خلاف كما في الخلاف، والذكر فيها
~~التكبير كما في حسن ابن مسلم (3) سأل الصادق (عليه السلام) عن الآية قال: "
~~التكبير في أيام التشريق صلاة الظهر من يوم النحر إلى صلاة الفجر من يوم
~~الثالث، وفي الأمصار عشر صلوات " وفي كشف اللثام أنه ليس نصا في التفسير،
~~ولا لفظ الآية متعينا بهذا المعنى قلت: على أنه محمول على الندب حينئذ،
~~كصحيح علي بن جعفر (4) سأل أخاه (عليه السلام) " عن النساء هل عليهن
~~التكبير أيام التشريق؟ قال: نعم ولا يجهرن " وما في المحكي عن قرب الإسناد
~~له عن عبد الله بن الحسن العلوي (5) عنه (عليه السلام) أنه سأله " عن الرجل
~~يصلي وحده أيام التشريق هل عليه تكبير؟ قال: نعم، فإن نسي فلا شئ "
~~وغيرهما، والكل كما ترى لا اختصاص فيه بمن ms03839 كان بمنى، لكن في كشف اللثام أن
~~دليله اختصاص الآية مع الأصل، وقول الصادق (عليه السلام) في حسن ابن عمار
~~(6):
# " تكبير أيام التشريق من صلاة الظهر يوم النحر إلى صلاة الفجر من أيام
~~الشريق إن أنت أقمت بمنى، وإن أنت خرجت فليس عليك تكبير بعد الخروج " وفيه
~~أنه لا دلالة في الآية على الاختصاص، بل حسن ابن مسلم السابق كالصريح في
~~خلافه، والأصل مقتضاه العدم في الجميع، والمراد من حسن ابن عمار أنه إن
~~أقام إلى النفر الثاني كبر إلى
# PageV11P383
# فجر آخر أيام التشريق، وإن خرج في النفر الأول فليس عليه تكبير بعد
~~الخروج، كما هو واضح.
# وكيف كان فمحله في منى، وألحق بها المفيد مكة، بل في كشف اللثام وهو مراد
~~غيره أيضا، فإن الناسك يصلي الظهرين أو إحداهما غالبا بمكة.
# وعلى كل حال فليكبر (عقيب خمس عشرة صلاة أولها الظهر يوم النحر لمن كان
~~بمنى) وآخرها الفجر من اليوم الثالث (وفي) باقي (الأمصار عقيب عشرة) أولها
~~الظهر المزبور، وآخرها الغداة أيضا بلا خلاف أجده في شئ من ذلك نصا وفتوى،
~~بل في الإنتصار والخلاف والغنية والمنتهى والتذكرة وظاهر المعتبر على ما
~~حكي عن بعضها الاجماع عليه، نعم في صحيح معاوية (1) " سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن التكبير في أيام التشريق لأهل الأمصار فقال: يوم النحر
~~صلاة الظهر إلى انقضاء عشر صلوات ولأهل منى في خمس عشرة صلاة فإن أقام إلى
~~الظهر والعصر كبر " وسأل غيلان (2) أبا الحسن (عليه السلام) " عن التكبير
~~في أيام الحج من أي يوم يبتدئ به وفي أي يوم يقطعه وهو بمنى، وسائر الأمصار
~~سواء أو بمنى أكثر فقال: التكبير بمنى يوم النحر عقيب صلاة الظهر إلى صلاة
~~الغداة من يوم النفر، فإن أقام الظهر كبر وإن أقام العصر كبر، وإن أقام
~~المغرب لم يكبر، والتكبير بالأمصار يوم عرفة صلاة الغداة إلى النفر الأول
~~صلاة الظهر، وهو وسط أيام التشريق " وسأل علي بن جعفر (3) أخاه (عليه
~~السلام) " عن التكبير في أيام التشريق فقال: يوم ms03840 النحر صلاة الأولى إلى آخر
~~أيام التشريق من صلاة العصر تكبر وتقول " إلى آخره.
# ومقتضى الجميع زيادة التكبير على خمس عشر، بل في خبر غيلان أن التكبير في
# PageV11P384
# الأمصار في يوم عرفة إلا أنه - مع عدم موافقته لباقي النصوص بل ولقوله
~~(عليه السلام) فيه:
# " وهو وسط أيام " إلى آخره - محمول على ما عند العامة بمعنى أن العامة في
~~الأمصار كذا تفعل وأما تلك الزيادة فلا بأس بها بعد التسامح وإن كنت لم أجد
~~مصرحا بها، إلا أنها ليست كذلك بذلك التأكد.
# كما أن الأقوى استحبابه بعد النوافل أيضا كما عن أبي علي والشيخ التصريح
~~به بل مال إليه في الرياض، فما عن المشهور - من عدم الاستحباب، بل قيل: إنه
~~كاد يكون إجماعا، وأنه قد يظهر من الخلاف والانتصار انعقاد الاجماع عليه -
~~لا يخلو من نظر، لخبر حفص بن غياث (1) وموثق عمار (2) المتقدمين سابقا،
~~وخبر علي بن جعفر (3) سأل أخاه (عليه السلام) " عن النوافل أيام التشريق هل
~~فيها تكبير؟ قال:
# نعم، فإن نسي فلا بأس " وأما استحبابه في غير أعقاب الصلاة فقد سمعت ما
~~ذكرناه سابقا في تكبير عيد الفطر، وفي المحكي عن المنتهى قال بعض أصحابنا:
~~يستحب للمصلي أن يخرج بالتكبير إلى المصلى، وهو حسن لما روي (4) عن علي
~~(عليه السلام) " أنه خرج يوم العيد فلم يزل يكبر حتى انتهى إلى الجبانة "
~~وفي الفقيه (5) " إن أمير المؤمنين (عليه السلام) خطب في الأضحى فقال: الله
~~أكبر الله أكبر لا إله إلا الله والله أكبر الله أكبر، ولله الحمد الله
~~أكبر على ما هدانا، وله الشكر فيما أبلانا، والحمد لله على ما رزقنا من
~~بهيمة الأنعام " ولكنه يمكن أن يكون التكبير الذي بعد الصلاة، وفيه (6)
~~أيضا " أنه كان إذا فرغ من الصلاة - يعني صلاة عيد الأضحى - صعد المنبر، ثم
~~بدأ
# PageV11P385
# فقال: الله أكبر الله أكبر الله أكبر زنة عرشه، ورضا نفسه، وعدد قطر
~~سمائه وبحاره له الأسماء الحسنى، والحمد لله " إلى آخره الخطبة، وفي المحكي
~~عن البيان عن أبي علي أنه قال: ms03841 يكبر الإمام على الباب أربع تكبيرات، ثم
~~يقول: لا إله الله والله أكبر الله أكبر على ما هدانا، ولله الحمد الله
~~أكبر على ما هدانا، الله أكبر على ما رزقنا من بهيمة الأنعام، الحمد لله
~~على ما أبلانا يرفع بها صوته، وكلما مشى نحو عشر خطى وقف وكبر وقال: ويرفع
~~به يديه إن شاء ويحركهما تحريكا يسيرا.
# وأما كيفية التكبير في الفطر والأضحى ف‍ (يقول: الله أكبر الله أكبر وفي)
~~التكبيرة (الثالثة تردد) ينشأ من الأصل وخلو أكثر النصوص عنها، ومن بعض نسخ
~~خبر النقاش في التهذيب مع التسامح، والمشهور الأول، بل عن الخلاف الاجماع
~~عليه، وخيرة بعض الثاني، بل نسب إلى النهاية لكن لم نتحققه، والأولى ذكر
~~الثالثة بعنوان الاحتياط، وأحوط منه تكرير تمام الدعاء بالتثنية والتثليث،
~~وعلى كل حال ثم يقول:
# (لا إله إلا الله والله أكبر والحمد لله على ما هدانا، وله الشكر على ما
~~أولانا، ويزيد في الأضحى ورزقنا من بهيمة الأنعام) كما في القواعد والمحكي
~~عن النهاية لكن في القواعد " الحمد لله " بلا واو والذي عثرنا عليه في
~~النصوص التي ينبغي التعويل عليها ولو بالتخيير بين ما فيها خبر سعيد النقاش
~~(1) في تكبير الفطر، وهو على ما في الكافي والفقيه وأكثر نسخ التهذيب "
~~الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله، والله أكبر الله أكبر ولله الحمد،
~~الله أكبر على ما هدانا " مع زيادة " والحمد لله على ما أبلانا " في الفقيه
~~خاصة، قيل: وكذا الهداية والأمالي للصدوق، وخبر الأعمش المروي (2) في
~~الخصال عن جعفر بن محمد (عليهما السلام) في الفطر أيضا " الله أكبر الله
~~أكبر لا إله إلا الله، والله أكبر ولله الحمد، الله أكبر على ما هدانا،
~~والحمد لله على ما أبلانا - إلى أن قال -:
# PageV11P386
# ويزاد أي في تكبير الأضحى والله أكبر على ما رزقنا من بهيمة الأنعام "
~~وكأنه إلى هذه الرواية أشار الصدوق (رحمة الله) بقوله: روي أنه لا يقال في
~~عيد الفطر: " ورزقنا من بهيمة الأنعام " فإن ذلك في أيام التشريق.
# وعلى ms03842 كل حال فالخبران مخالفان للكيفية التي في المتن، ولم أجد غيرهما في
~~تكبير الفطر، بل في المدارك أن خبر النقاش هو الأصل في الحكم، وفي المعتبر
~~" ويحسن عندي ما رواه النقاش " الخ إلا أنه ثلث التكبير، ولا بأس به، وإن
~~كان في الكافي والفقيه وأكثر نسخ التهذيب التثنية كما عرفت، وكأنه هو الذي
~~اعتمده غيره حتى المنظومة، فقال:
# صورته التهليل بين أربع * ما بينها الحمد وبين المقطع وبعدها زيد في
~~الأضحى واحدة * تبلغ ستا مع تلك الزائدة لكن كثير من عبارات الأصحاب لا
~~توافق تمام ما في الخبرين، إذ في المقنعة في تكبير الفطر نحو ما في الكتاب،
~~وفي المحكي عن مصباح الشيخ ومبسوطه والجامع في عيد الفطر نحو ما في الكتاب
~~لكن بزيادة " ولله الحمد " قبل قوله " الحمد لله " مع ترك الواو في التحميد
~~الثاني، وفي الخلاف " الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله والله أكبر الله
~~أكبر ولله الحمد " وإن عليه الاجماع، لكن في كشف اللثام يحتمل الاجماع على
~~خلاف ما حكاه عن الشافعي ومالك وابن عباس وعمر من أنه أن يكبر ثلاثا نسقا،
~~فإن زاد على ذلك كان حسنا، ويؤيده أنه لم نجد من وافقه عليه ممن تقدمه فضلا
~~عن أن يكون مجمعا عليه، وعن السرائر والتلخيص في تكبير الفطر أيضا " الله
~~أكبر الله أكبر لا إله إلا الله، والله أكبر الله أكبر على ما هدانا،
~~والحمد لله على ما أولانا " وفي النافع " الله أكبر ثلاثا، لا إله إلا
~~الله، والله أكبر ولله الحمد، الله أكبر على ما هدانا " وعن المهذب وروض
~~الجنان لأبي الفتوح من أنه " الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله، والله
~~أكبر ولله الحمد على ما هدانا، وله الشكر على ما أولانا " قيل: ونحوه عن
~~أبي علي PageV11P387
# لكن ليس فيه " وله الشكر على ما أولانا " وعن نهاية الإحكام أن الأشهر "
~~الله أكبر مرتين لا إله إلا الله، والله أكبر الله أكبر على ما هدانا، وله
~~الحمد على ما أولانا " بل عن ms03843 الروض أنه المشهور لكن مع إبدال الحمد بالشكر،
~~إلى غير ذلك.
# وأما الأضحى فالذي في النصوص منه ما سمعته، كخبر الأعمش الذي عبر به
~~الصدوق في المحكي من المقنع وحج الفقيه، ومنه صحيح زرارة (1) " الله أكبر
~~الله أكبر لا إله إلا الله والله أكبر " وفي غير التهذيب " الله أكبر ولله
~~الحمد، الله أكبر على ما هدانا، الله أكبر على ما رزقنا من بهيمة الأنعام "
~~وهو الذي أشار إليه فيما سمعته من المنظومة، ورواه منصور بن حازم (2) في
~~الصحيح والحميري (3) في قرب إسناده عن عبد الله بن الحسن عن علي بن جعفر
~~على ما في كشف اللثام، بل رواه أيضا معاوية ابن عمار (4) في الصحيح لكن مع
~~زيادة " والحمد الله على ما أبلانا " في آخره، كموثق عمار وعن كتاب المسائل
~~لعلي بن جعفر (5) كصحيح زرارة إلا أنه ترك فيه " الله أكبر " قيل " ولله
~~الحمد " كما أن مرسل الفقيه (6) عن أمير المؤمنين مثل الصحيح المزبور أيضا
~~إلا أنه حذف فيه ما بعد " ولله الحمد " إلى الآخر، وقد سمعت ما قاله الرضا
~~(عليه السلام) في خروجه (7) وأمير المؤمنين (عليه السلام) في خطبته (8).
# وأما عبارات الأصحاب فتثليث التكبير في أوله محكي عن البزنطي والدروس
~~والجعفرية وفي الذكرى عن أبي علي، لكن في المعتبر عنه التربيع، وسمعته في
~~حكاية (9) فعل الرضا (عليه السلام) بمرو، والمشهور التثنية، بل المصنف في
~~النافع وأبو العباس في
# PageV11P388
# الموجز ممن قال بالتثليث في الفطر قالا بالتثنية هنا، مع أن الصادق (عليه
~~السلام) قال في خبر ابن عمار (1): " تكبر ليلة الفطر وصبيحة الفطر كما تكبر
~~في العشر " بل هو الظاهر من باقي النصوص إلا خصوص زيادة الحمد على رزق
~~البهيمة التي قد أرسل الصدوق (2) النهي عن قولها في الفطر وأنها في الأضحى
~~خاصة، وكأن الذي ألجأهم إلى التثنية هنا اتفاق نصوص المقام عليها كما عرفت،
~~ولعله هو الأقوى، إلا أنه لا ريب في كون الاحتياط ذكرها بعنوانه، والأحوط
~~منه تكرير الدعاء مرتين محافظة على الهيئة وإن كان ضعيفا.
# وأما باقي الفصول ms03844 ففي المقنعة والقواعد نحو ما هنا إلا أن " الحمد لله "
~~بلا " واو " كما عن بعض نسخ الكتاب، وعن المصباح ومختصره والمبسوط والوسيلة
~~والجامع نحو المتن لكن بزيادة " ولله الحمد " قبل قوله: " الحمد لله " وكذا
~~عن روض الجنان لأبي الفتوح لكن بابدال " الحمد لله " بقوله " ولله الحمد "
~~بل وكذا عن المهذب هنا، لكن عنه في الحج " الله أكبر الله أكبر لا إله إلا
~~الله، والله أكبر على ما هدانا، والحمد لله على ما أولانا ورزقنا من بهيمة
~~الأنعام " وفي حج الكتاب وعن السرائر والتلخيص وحج النهاية والمبسوط
~~والإرشاد كما هنا لكن بابدال " الحمد لله على ما هدانا وله الشكر على ما
~~أولانا " بقوله: " الله أكبر على ما هدانا والحمد لله على ما أولانا " نحو
~~ما عن حج التحرير، لكن ليس فيه " الحمد لله على ما أولانا " وفي المقنعة "
~~الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله، والله أكبر، والحمد لله على ما رزقنا
~~من بهيمة الأنعام " وفي النافع نحو ما سمعته من صحيحي زرارة ومنصور إلا أن
~~فيهما زيادة " الله أكبر ولله الحمد " قبل " الله أكبر على ما هدانا " ولعل
~~ما في النافع مبني على ما في التهذيب من سقوط هذه الزيادة، وفي كشف اللثام
~~وكذا المنتهى والتذكرة وفي فقه القرآن
# PageV11P389
# للراوندي " الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله، والله أكبر الله أكبر
~~ولله الحمد، والحمد لله على ما رزقنا من بهيمة الأنعام " وعن الحسن " الله
~~أكبر الله أكبر لا إله إلا الله، والله أكبر ولله الحمد على ما هدانا، الله
~~أكبر على ما رزقنا من بهيمة الأنعام " وعن أبي علي " يكبر أربعا ويقول: لا
~~إله إلا الله، والله أكبر الله أكبر ولله الحمد، الله أكبر على ما هدانا،
~~الله أكبر على ما رزقنا من بهيمة الأنعام، والحمد لله على ما أبلانا " وبه
~~حسن ابن عمار (1) عن الصادق (عليه السلام) إلا أن التكبير في أوله مرتين،
~~وفي السرائر والتلخيص ما مر عنهما بزيادة " ورزقنا من بهيمة الأنعام " وفي
~~نهاية الإحكام ms03845 ما مر عنهما بهذه الزيادة، وقال في المنتهى: " وهذا شئ مستحب
~~فتارة يزاد، وتارة ينقص " إلى غير ذلك من الاختلاف الذي يمل السمع بالتعرض
~~لتمامه، خصوصا مع مخالفته لما النصوص، بل قد وقع من الشخص الواحد في الكتاب
~~الواحد في المقام وفي الحج كالمصنف في الكتاب وغيره، وهذا كله أوضح شئ
~~دلالة على الندب، ومن هنا قال جماعة بعد أن حكوا جملة من عبارات الأصحاب في
~~الفطر والأضحى، " والكل حسن إن شاء الله " قلت: لا ريب في أن مراعاة ما في
~~النصوص بعد إضافة ما في بعضها من الزيادة إلى الآخر أولى، والله أعلم، هذا
~~كله فيما ذكره المصنف من السنن، وإلا فالمستفاد من النصوص وباقي كتب
~~الأصحاب أزيد من ذلك كما لا يخفى على من له أدنى بصيرة.
# (و) أما ما يكره ف‍ (الخروج) إلى الصحراء للصلاة (بالسلاح) من غير عذر
~~كخوف ونحوه بلا خلاف أجده فيه، لمنافاته الخضوع والاستكانة، ولقول أبي جعفر
~~(عليه السلام) في خبر السكوني (2) " نهى النبي (صلى الله عليه وآله) أن
~~يخرج السلاح
# PageV11P390
# في العيدين إلا أن يكون عدو حاضر " وفي كشف اللثام كذا في الكافي، وفي
~~التهذيب " إلا أن يكون عذر ظاهر ".
# (و) كذا يكره (أن يتنفل) أداء أو قضاء مبتدأة أو ذات سبب إماما كان أو
~~مأموما في يومي العيدين (قبل الصلاة وبعدها) إلى الزوال (إلا بمسجد النبي
~~(صلى الله عليه وآله) بالمدينة) فإنه يستحب له أن (يصلي) فيه (ركعتين قبل
~~خروجه) إلى صلاة العيد تأسيا بالنبي (صلى الله عليه وآله) بلا خلاف معتد به
~~أجده في شئ من ذلك نصا وفتوى، بل في الخلاف وعن المنتهى وجامع المقاصد
~~الاجماع على الكراهة في يوم العيد قبل الصلاة وبعدها إلى الزوال للإمام
~~والمأموم، ومنه يعلم إرادة الكراهة من النصوص (1) المستفيضة المتضمنة لنفي
~~الصلاة قبل صلاة العيدين وبعدها المعلوم إرادة النهي منه كما في النصوص
~~الأخر، مضافا إلى الشهرة العظيمة، بل يمكن أن يراد مما ذكره الحلبيان
~~والقاضي وابن حمزة وغيرهم ممن حكي عنهم مما ms03846 ظاهره الحرمة للتعبير بعدم
~~الجواز ونحوه الكراهة، لغلبة تعبيرهم بما في النصوص وإناطة إرادتهم بالمراد
~~منها كما لا يخفى على من له أدنى خبره بكلامهم.
# فدغدغة بعض الناس في الحكم هنا باعتبار اتفاق النصوص هنا على النفي
~~والنهي من غير معارض مما يقتضي الجواز - سوى خبر سلمان الفارسي (2) المروي
~~مسندا إليه في المحكي عن ثواب الأعمال، قال: " رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله): من صلى أربع ركعات يوم الفطر بعد صلاة الإمام يقرأ في أولاهن سبح
~~اسم ربك الأعلى فكأنما قرأ جميع الكتب كل كتاب أنزله الله، وفي الركعة
~~الثانية والشمس وضحاها فله من الثواب ما طلعت عليه الشمس، وفي الثالثة
~~والضحى فله من الثواب كمن أشبع جميع
# PageV11P391
# المساكين ودهنهم ونظفهم، وفي الرابعة قل هو الله أحد ثلاثين مرة غفر الله
~~له ذنوب خمسين سنة مستقبلة وخمسين سنة مستدبرة " وهو مع القدح سنده
~~واحتماله بعد الزوال غير مكافئ لها من وجوه، خصوصا مع ظهوره في الاستحباب
~~الذي لم يظهر به قائل من الأصحاب، بل قال الصدوق بعد نقله هذا: " لمن كان
~~إمامه مخالفا فيصلي معه تقية ثم يصلي هذه الأربع ركعات للعيد، فأما من كان
~~إمامه موافقا لمذهبه وإن لم يكن مفروض الطاعة لم يكن له أن يصلي بعد ذلك
~~حتى تزول الشمس " وفي الرياض " أنه بهذا التوجيه الخبر عن محل الفرض، لكون
~~الأربع ركعات حينئذ صلاة العيد كما عليه جماعة تقدم إلى ذكرهم مع دليلهم
~~الإشارة " وإن كان فيه ما لا يخفى، ضرورة عدم إشعار الخبر المزبور بشئ من
~~ذلك، بل ظاهره أو صريحه أنها ليست صلاة عيد - في غير محلها، إذ قد عرفت أنا
~~في غنية عن هذا الخبر في ثبوت أصل الجواز بالاجماعات وغيرها، فيحمل النفي
~~والنهي حينئذ على الكراهة كما عليه الأصحاب عدا من عرفت المحتمل كلامه ما
~~يوافقهم أيضا، وإلا كان ضعيفا.
# وأضعف منه ما يستفاد من المحكي عن أبي علي هنا من عدم الكراهة في مثل
~~صلاة التحية، قال: ولا يستحب التنفل قبل الصلاة ms03847 ولا بعدها للمصلي في موضع
~~التعبد فإن كان الاجتياز بمكان شريف كالمسجد الحرام أو مسجد النبي (صلى
~~الله عليه وآله) فلا أحب إخلاءه من ركعتين قبل الصلاة وبعدها، وقد روي عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) " أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) كان يفعل
~~ذلك بالبدأة والرجعة في مسجده " وفيه أولا أنا لم نقف على الخبر المزبور،
~~نعم قال الصادق (عليه السلام) في خبر الهاشمي (1): " ركعتان من السنة ليس
~~تصليان في موضع إلا في المدينة، قال:
# PageV11P392
# تصلى في مسجد الرسول (صلى الله عليه وآله) في العيد قبل أن يخرج إلى
~~المصلى، ليس ذلك إلا بالمدينة، لأن رسول الله (صلى الله عليه وآله) فعله "
~~وهو - مع اعتضاده بالشهرة العظيمة على الاستثناء، بل ربما ظهر من بعضهم
~~الاجماع عليه، بل عن المنتهى دعواه صريحا عليه - الحجة على إطلاق الصدوق
~~والشيخ في الخلاف الكراهة من غير استثناء مسجد المدينة، وثانيا بعد تسليم
~~ما ذكره من الخبر المزبور قال في الذكرى: وهذا أي إلحاق كل مكان شريف بمسجد
~~النبي (صلى الله عليه وآله) كأنه قياس، وهو مردود وكأنه أومأ إلى ما عن
~~المختلف من الاستدلال له بتساوي المسجدين في أكثر الأحكام وبتساوي الابتداء
~~والرجوع، ضرورة وضوح منع التساوي هنا نصا وفتوى، نعم في كشف اللثام دليله
~~عموم أدلة استحباب صلاة التحية، ولا يصلح ما ورد هنا لتخصيصها فإن الأخبار
~~عنا إنما دلت على أنه لم يرتب في ذلك اليوم نافلة إلى الزوال، وأن الراتبة
~~لا تقضى فيه قبل الزوال، وذلك لا ينافي التحية إذا اجتاز المسجد بدء وعودا،
~~وخبر الهاشمي أفاد استحباب إتيان مسجده (صلى الله عليه وآله) والصلاة فيه
~~وعدم استحباب مثله في غير المدينة، وهو أمر وراء صلاة التحية إن اجتاز
~~بمسجد، وإن فهم منه ابن إدريس استحباب الصلاة إن اجتاز به، واستحب المصنف
~~في النهاية والتذكرة صلاة التحية إن صليت صلاة العيد في المسجد كالمحقق في
~~المعتبر، لعموم استحبابها، واختار في المنتهى العدم، لعموم النهي عن التطوع
~~إلا في مسجد ms03848 الرسول (صلى الله عليه وآله) وفيه أن الاجماع المحكي المعتضد
~~بالتتبع مع صحيحي زرارة (1) عن الباقر والصادق (عليه السلام) " لا تقض وتر
~~ليلتك إن كان فاتك حتى تصلي الزوال في يوم العيدين " يكشف أن المراد مما في
~~صحيح زرارة (2) وصحيح الحلبي (3) وصحيح عبد الله بن سنان (4)
# PageV11P393
# وغيرها من أنه ليس قبل صلاة العيد ولا بعدها صلاة عدم فعل نافلة أصلا، لا
~~أن المراد عدم توظيف نافلة قبل صلاة العيد أو بعدها، وإلا لم يكن وجه للنهي
~~عن خصوص القضاء.
# كما أنه لم يقل أحد بالفرق بينه وبين غيره من النوافل ذوات الأسباب
~~وغيرها فلا ينبغي التأمل حينئذ في تخصيص ما دل على التحية أو غيرها بما
~~هنا، سواء قلنا بينهما عموم وخصوص مطلق كما في الذكرى أو من وجه، ضرورة
~~رجحان المقام من وجوه، وإلا لم يكن فرق بين التحية وغيرها، ولا بين وقوع
~~صلاة العيد في المسجد وغيره كما سمعته من الفاضلين.
# فظهر من ذلك كله قوة ما عليه الأصحاب وأنه لا يلحق بمسجد النبي (صلى الله
~~عليه وآله) غيره حتى الحرام، خلافا للمحكي عن الكيدري فألحقه به، ولم نقف
~~له على شاهد، وقوة ما يستفاد من خبر الهاشمي من كون استحباب الركعتين في
~~مسجد المدينة من الموظف في ذلك اليوم، فيستحب حينئذ له القصد والصلاة لا
~~إذا اتفق اجتيازه، بل هو ظاهر عبارات الأصحاب، خصوصا المحكي عن معقد إجماع
~~المنتهى الذي هو عين ما عن المبسوط وغيره.
# ثم إن الظاهر من صحيحي قضاء الوتر (1) وخبر علي بن جعفر (2) المروي عن
~~قرب الإسناد، سأل أخاه (عليه السلام) " عن الصلاة في العيدين هل من صلاة
~~قبل الإمام أو بعده؟ قال: لا صلاة إلا ركعتين مع الإمام " ومعاقد الاجماعات
~~وغيرها عدم اختصاص الكراهة المزبورة بمن صلى صلاة العيد، وإن نسب ذلك إلى
~~ظاهر عبارات الأصحاب وصريح الصدوق في ثواب الأعمال، وكأنه توهمه من قولهم
~~بعد تسليم اتفاقهم على نحو هذا التعبير: قبل صلاة العيد وبعدها الظاهر في
~~وقوعها، لكن يمكن أن ms03849 يكون
# PageV11P394
# ذلك تبعا للنصوص التي من المعروف عدم تركها في ذلك الزمان لا أنه تقييد
~~للكراهة، فالأقوى حينئذ ما عرفت، وفاقا لظاهر المنظومة أو صريحها والرياض
~~والمحكي عن الكاشاني، وترتفع الكراهة بالزوال على الظاهر لتقييد صحيحي قضاء
~~الوتر بذلك، فيحمل اطلاق غيره عليه ولو بعدم القول بالفصل، لكن فيهما " حتى
~~تصلي الزوال " وظاهر الفتاوي أو صريحها ارتفاعها بالوقت لا بالفعل، ولعله
~~المراد من الصحيحين إلا أنه وقع ذلك موقع الغالب، وعلى كل حال فالكراهة هنا
~~من حيث الخصوصية وإن كانت دائرة بين ما عرفت، لا أنها من حيث مقارنة
~~النافلة لطلوع الشمس مثلا، وإلا لم تعم ذات السبب وغيره، كما هو واضح،
~~والله أعلم.
# (مسائل خمس) قد تقدم الكلام في (الأولى) منها، وهي أن (التكبير الزائد)
~~على تكبير الاحرام والركوع (هل هو واجب) أو لا؟ وقد ذكرنا هناك ما يظهر منه
~~الوجه فيمن قال: (فيه تردد) وأن (الأشبه) الوجوب لا (الاستحباب و) أنه
~~(بتقدير الوجوب هل القنوت واجب) أو لا؟ وما ينشأ منه كل من الوجهين أو
~~القولين (و) ذكرنا هناك أيضا أن (الأظهر) نعم لا (لا) كما لا يخفى على من
~~لاحظ تمام ما تقدم له (و) منه يعلم أنه (بتقدير وجوبه هل يتعين فيه لفظ)
~~مخصوص أو لا؟
# وأن (الأظهر أنه لا يتعين وجوبا) فراجع وتأمل.
# المسألة (الثانية) المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا بل في الخلاف
~~الاجماع عليه أنه (إذا اتفق عيد وجمعة فمن حضر العيد كان بالخيار في حضور
~~الجمعة) وقد قال الصادق (عليه السلام) لما سأله الحلبي في الصحيح (1) عن
~~اجتماعهما فقال: " اجتمعا في زمان علي (عليه السلام)، فقال: من شاء أن يأتي
~~إلى الجمعة فليأت، ومن قعد فلا يضره وليصل الظهر " وهو كما في المدارك مع
~~صحة سنده وصراحته في المطلوب
# PageV11P395
# مؤيد بالأصل وعمل الأصحاب (وعلى الإمام) وينبغي له (أن يعلمهم ذلك في
~~خطبته) كما في خبر إسحاق بن عمار (1) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) " إن
~~علي بن أبي طالب (عليه السلام) كان يقول: ms03850 إذا اجتمع عيدان للناس في يوم
~~واحد فإنه ينبغي للإمام أن يقول للناس في خطبته الأولى: أنه قد اجتمع لكم
~~عيدان فأنا أصليهما جميعا، فمن كان مكانه قاصيا فأحب أن ينصرف عن الآخر فقد
~~أذنت له " (وقيل) كما عن ظاهرا أبي علي وبعض متأخري المتأخرين (الترخص مختص
~~بمن كان نائيا عن البلد كأهل السواد دفعا لمشقة العود) والانتظار (وهو
~~الأشبه) عند المصنف لخبر إسحاق المزبور وخبر سلمة (2) عن الصادق (عليه
~~السلام) أيضا قال: " اجتمع عيدان على عهد أمير المؤمنين (عليه السلام) فخطب
~~الناس فقال: هذا يوم اجتمع فيه عيدان فمن أحب أن يجمع معنا فليفعل، ومن لم
~~يفعل فإن له رخصة يعني من كان متنحيا " إلا أنه ليس فيه كون المنزل نائيا،
~~ولعله لذا لم يعتبره في اللمعة، فخصها بأهل القرى، بل في الروضة التصريح
~~بكونها قريبة أو بعيدة، ويمكن إرادة ذلك من نحو عبارة المتن، فيتفق الجميع
~~حينئذ على كون الرخصة لمن لم يكن في البلد، أو يراد بما في اللمعة ما في
~~المعتبر من قصرها على من لم يكن من أهل البلد، ويلحقه مشقة بالعود أو
~~الإقامة، ويتفق الجميع حينئذ أيضا.
# وقال القاضي والحلبيان فيما حكي عنهم: لا تخيير بل يجب الحضور على كل من
~~اجتمعت فيه شرائط التكليف، لقصور النصوص عن تخصيص أدلة الوجوب، وفيه منع
~~القصور خصوصا بعد الانجبار بالاجماع المزبور الذي يشهد له التتبع وإن كان
~~من أدلة الوجوب الكتاب، إذ هو على التحقيق يخص بخبر الواحد، كما أن خبر
~~إسحاق بعد الاغضاء عن سنده قال محمد بن أحمد بن يحيى: أخذته من كتاب محمد
~~بن حمزة بن اليسع رواه عن محمد بن الفضيل ولم أسمع أنا منه، بل قال بعضهم
~~أيضا: لا دلالة فيه على عدم
# PageV11P396
# الرخصة لغير القاصي، وخبر سلمة مع الطعن في سنده أيضا لا حجة في قوله
~~فيه:
# " يعني " إلى آخره. لعدم العلم بكونه من الإمام، بل لعل الظاهر خلافه،
~~فلا تكافئا الصحيح المزبور المعتضد بالاجماع المحكي وبالشهرة العظيمة وبغير
~~ذلك ms03851 مما لا يخفى، فالقول حينئذ باطلاق الرخصة هو الأقوى، نعم ينبغي قصرها
~~على غير الإمام، لعدم ظهور النصوص فيما يشمله، بل ظاهر بعضها خلافه فحينئذ
~~يجب عليه أن يحضر كما عن السيد وغيره للأصل والعموم، فإن حصل معه العدد صلى
~~جمعة، وإلا صلى ظهرا، والله أعلم.
# المسألة (الثالثة الخطبتان في العيدين بعد الصلاة) إجماعا بقسميه، بل من
~~المسلمين فضلا عن المؤمنين، ولا ينبغي استثناء عثمان بني أمية وإن حكي عن
~~المنتهى نفي معرفة الخلاف إلا منهم، لعدم اندراجهم فيمن ذكرنا كي يحتاج إلى
~~الاستثناء، ونصوصا (1) مستفيضة أو متواترة (و) في صحيح ابن مسلم (2) عن
~~أحدهما (عليهما السلام) ومضمر معاوية بن عمار (3) منها أن (تقديمهما) عليها
~~كان (بدعة) من عثمان، وفي الأول منهما زيادة " أنه لما أحدث إحداثه كان إذا
~~فرغ قام الناس ليرجعوا، فلما رأى ذلك قدم الخطبتين واحتبس الناس للصلاة "
~~(و) قد يظهر منه أنه (لا يجب استماعهما) وإلا لاحتبسهم له ولم يحتج إلى
~~التقديم، مضافا إلى الأصل والنبوي السابق (4) (بل) يظهر منه أنه (يستحب)
~~كما عن البيان والروض والمقاصد العلية والمفاتيح الاجماع عليه وعن كنز
~~العرفان نفي الخلاف فيه وهو حجة أخرى على الوجوب مضافا إلى ما قيل من
~~الاجماع في التذكرة والذكرى وجامع المقاصد والغرية على عدم وجوب حضورها
~~واستماعها على المأمومين والمنتهى نفي الخلاف عنه والتحرير الاجماع على عدم
~~وجوب الاستماع لكن تقدم سابقا التأمل في ذلك في الجملة فلاحظ وتأمل، والله
~~أعلم.
# PageV11P397
# المسألة (الرابعة) روى إسماعيل بن جابر (1) عن الصادق (عليه السلام) في
~~صلاة العيدين " ليس فيها منبر ولا يحرك (ولا ينقل المنبر من) موضعه أي
~~(الجامع) إلى الصحراء (بل يعمل) يصنع (شبه المنبر من طين) يقوم عليه فيخطب
~~" والمراد أنه يفعل ذلك (استحبابا) بلا خلاف أجده فيه بل في المدارك
~~الاجماع عليه فالأمر حينئذ في الخبر المزبور مراد منه ذلك، كما أن النهي
~~فيه مراد منه الكراهة بلا خلاف أجده فيه بل في المعتبر أنه فتوى العلماء
~~وعمل الصحابة، وعن تعليق النافع وفوائد الشرائع ms03852 الاجماع عليه فلا ينبغي
~~حينئذ التأمل في ذلك وإن ظن بعض الناس أن ما عن التلخيص من نسبة ما في
~~المتن إلى رأي إشارة إلى ما يظهر من أكثر العبارات من حرمة النقل وفيه أنه
~~في التلخيص عبر كعبارتهم فقال على ما حكي عنه: لا ينقل المنبر بل يعمل منبر
~~من طين على رأي اللهم إلا أن يكون أراد الحرمة والوجوب على رأي وهو كما ترى
~~ونحوه ما قيل أيضا من أنه أشار به إلى الخلاف في نقل المنبر في صلاة
~~الاستسقاء بناء على مساواة هذه الصلاة لها والأمر سهل بعد ما عرفت نعم قد
~~يحرم النقل بالعارض كمنافاته لغرض الواقف ونحوه، ولعل منه ما لو أثبته في
~~المسجد على وجه ظاهر في عدم إرادة نقله، ثم إن تخصيص المنبر بالطين في
~~المتن وغيره تبعا للنص، بل في مفتاح الكرامة أني تتبعت ما حضرني من كتب
~~الأصحاب فوجدتها ناطقة بأن المنبر يعمل من طين غير أن في البيان والميسية
~~والروض والمسالك من طين أو غيره، ونحو ذلك الدروس حيث قال: ويعمل منبر في
~~الصحراء، قلت: وهو الأقوى، والله أعلم.
# المسألة (الخامسة إذا طلعت الشمس حرم السفر) المفوت للصلاة الواجبة عليه
~~(حتى يصلي صلاة العيد) للمقدمة (إن كان ممن تجب عليه) بلا خلاف أجده في شئ
~~من ذلك، بل الاجماع بقسميه عليه، ولكن في المدارك في المقام أن الكلام
~~المتقدم في
# PageV11P398
# السفر يوم الجمعة بعد الزوال آت هنا، قلت: قد سمعته وسمعت ما فيه هناك،
~~فلاحظ ولا تغفل، كما أن إطلاق المحكي عن المبسوط وجامع الشرائع الكراهة بعد
~~الفجر يجب تنزيله على ما قبل طلوع الشمس لما عرفت، ولو كان قبل طلوع الفجر
~~جاز قطعا، وعن النهاية والتذكرة إجماعا للأصل بلا معارض إلا إذا كان ممن
~~يجب عليه السعي قبل الفجر وسافر في وقت تضيق الخطاب به، فإن القول بالمنع
~~لا يخلو من وجه، بل في المحكي عن نهاية الإحكام أن من كان بينه وبين العيد
~~ما يحتاج إلى السعي قبل ms03853 طلوع الشمس ففي تسويغ السفر له نظر، أقربه المنع،
~~بل عن الموجز وكشفه الجزم بالمنع من غير تردد ومثله آت فيما قلناه، إذ لا
~~فرق في ذلك بين طلوع الفجر وطلوع الشمس بعد اشتراكهما في الجواز لمن لا يجب
~~عليه السعي، وعلى كل حال ف‍ (في) جواز (خروجه) أي المكلف بالصلاة (بعد
~~الفجر وقبل طلوعها) أي الشمس (تردد) ينشأ من الأصل، لعدم تعلق الوجوب بعدم
~~حصول سببه، ومن صحيح أبي بصير المرادي (1) " إذا أردت الشخوص في يوم عيد
~~فانفجر الصبح وأنت بالبلد فلا تخرج حتى تشهد ذلك العيد " وعدم دخول الوقت
~~لا ينفي الوجوب بسبب آخر كالصحيح ونحوه (والأشبه الجواز) لرجحان الأصل هنا
~~على ظاهر النهي المزبور الذي يمكن إرادة الكراهة منه هنا، خصوصا بعد
~~اشتهاره فيها، وبعد معلومية مشاركة الجمعة والعيد الثابتة من الأخبار
~~والاجماع التي تصير قرينة على ذلك هنا بعد ما ثبت في الجمعة أن السفر قبل
~~النداء مكروه، فلاحظ وتأمل، مضافا إلى ما في الرياض من أن الظاهر إطباق
~~الأصحاب على عدم الحرمة، ولعله حمل ما عن النهاية والقاضي من أنه لا يخرج
~~منه بعد طلوع الفجر إلا أن يشهد الصلاة على إرادة الكراهة، كما أنه حمل ما
~~يحكى عن الغنية والتقي من أنه يجوز السفر يوم العيد قبل صلاته الواجبة، بل
~~في الأولى الاجماع على إرادة بعد طلوع الشمس، إذ لا وجوب
# PageV11P399
# للصلاة قبله، وقد مر في الجمعة ما يجب ملاحظته في المقام حتى في البيع
~~وقت النداء الذي صرح بحرمته هنا في المحكي عن الدروس والموجز وكشفه إذا قال
~~المؤذن الصلاة، والله أعلم بحقيقة الحال، والحمد لله أولا وآخرا وظاهرا
~~وباطنا على ما أنعم ووفق وسهل ويسر لاتمام هذه المباحث، والشكر له، وصلى
~~الله على محمد وآله أهل بيت الوحي ومعدن التنزيل.
# بسم الله الرحمن الرحيم وبه نستعين (الفصل الثالث) من الركن الثالث (في
~~صلاة الكسوف) للشمس أولها، وللقمر التي تجب له ولغيره من الآيات، ولذا قال:
~~(و) يقع (الكلام في سببها وكيفيتها وحكمها، ms03854 أما الأول فتجب عند كسوف الشمس
~~وخسوف القمر) بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي
~~منه مستفيض إن لم يكن متواتر كالنصوص (1)، والكسوف والخسوف معروفان هما
~~انطماس نور النيرين أي احتجابهما، ففي المحكي عن القاموس يقال: كسفت الشمس
~~والقمر كسوفا
# PageV11P400
# احتجبا، والله إياهما حجبهما، والأحسن في القمر خسف وفي الشمس كسفت،
~~ونحوه قال الجوهري إلا أنه جعل انكسفت الشمس من كلام العامة، وفيه مع أن
~~المحكي عن الهروي جوازه ما في الذكرى والمدارك من أن نصوص أئمة اللسان
~~والانسان مملوءة من هذا اللفظ، كما أن الغالب فيها التعبير بلفظ الكسوف عن
~~كسوفي القمر والشمس، وعلى كل حال فالمدار في الوجوب تحقق المصداق المزبور
~~من غير مدخلية لسببه من حيلولة الأرض أو بعض الكواكب وغيرها، لاطلاق النصوص
~~والفتاوى، وعدم مدخلية شئ من ذلك في المفهوم لغة وعرفا وشرعا، نعم قد يتوقف
~~في غير المنساق منه عرفا كانكساف الشمس ببعض الكواكب الذي لم يظهر إلا لبعض
~~الناس، لضعف الانطماس فيه، فالأصول حينئذ بحالها، فما في كشف اللثام - من
~~أنه لا إشكال في وجوب الصلاة لهما وإن كان لحيلولة بعض الكواكب - جيد إن
~~كان الحاصل والمتعارف مما يتحقق به صدق اسم الانكساف عرفا، لكن قال: فإن
~~مناط وجوبها الاحساس بالانطماس، فمن أحس به كلا أو بعضا وجبت عليه الصلاة
~~أحس به غيره أولا، كان الانطماس على قول أهل الهيئة لحيلولة كوكب أو الأرض
~~أو لغير ذلك، وإذا حكم المنجمون بالانطماس بكوكب أو غيره ولم يحس به لم تجب
~~الصلاة لعدم الوثوق بقولهم شرعا، وإن أحس به بعض دون بعض فإنما تجب الصلاة
~~على من أحس به ومن يثبت عنده بالبينة دون غيره من غير فرق في جميع ذلك من
~~بين أسباب الانطماس، فلا وجه لما في التذكرة ونهاية الإحكام من الاستشكال
~~في الكسف بشئ من الكواكب، من عدم التنصيص، وأصالة البراءة وخفائه لعدم
~~دلالة الحس عليه، وإنما يستند فيه إلى قول من لا يوثق به كالمنجم، ومن كونه
~~آية ms03855 مخوفة، وذلك لأن النصوص كلها تشمله، والكلام في الوجوب لما يحس به لا
~~ما يستند فيه إلى قول من لا يوثق به، ولا لما في الذكرى من منع كونه مخوفا،
~~فإن المراد بالمخوف ما خافه العامة غالبا وهم لا يشعرون بذلك، وذلك لأن على
~~صلاة PageV11P401
# الكسوفين الاجماع والنصوص من غير اشتراط بالخوف، نعم قد يتجه ما فيهما من
~~الاستشكال في انكساف بعض الكواكب من عين ما ذكر، والأقرب الوجوب فيه أيضا
~~لكونه من الأخاويف لمن يحس به، والمخوف ما يخافه معظم من يحس به لا معظم
~~الناس مطلقا.
# قلت: قال في التذكرة: " هل تجب هذه الصلاة في كسف الكواكب بعضها لبعض أو
~~كسف أحد النيرين بأحد الكواكب كما قال بعضهم: إنه شاهد الزهرة في جرم الشمس
~~كاسفة لها؟ إشكال ينشأ من عدم التنصيص وخفائه، والحس لا يدل عليه، وإنما
~~يستفاد من المنجمين الذين لا يوثق بهم، ومن كونه آية مخوفة فيشارك النيرين
~~في الحكم، والأول أقوى " وقال في الذكرى: " لو كسف بعض الكواكب أو كسف
~~الشمس ببعض الكواكب كما نقل أن الزهرة رؤيت في جرم الشمس كاسفة لها فظاهر
~~الخبر السابق في الآيات يقتضي الوجوب، لأنها من الآيات " وقولي الفاضل
~~عدمه، لعدم النص وأصالة البراءة، ومنع كون ذلك مخوفا، فإن المراد بالمخوف
~~ما خافه العامة غالبا وهم لا يشعرون بذلك، وفي المدارك بعد نقل ذلك عنهما
~~قال: " والأجود إناطة الوجوب بما يحصل منه الخوف كما تضمنته الرواية (1) "
~~ولا يخفى عليك محال النظر من ذلك كله، خصوصا ما في كشف اللثام، لما عرفت من
~~انصراف إطلاق أدلة الكسوف إلى ما هو المتعارف منه كائنا ما كان سببه، أما
~~غيره فلا يدخل تحت الاطلاق المزبور، بل ربما شك في صدق الاسم على بعض
~~أفراده فضلا عن انصراف الاطلاق إليه، نعم قد يتجه وجوب الصلاة له إذا كان
~~يدخل تحت أخاويف السماء كما أشار إليه في الذكرى، أو مسمى الآية بناء على
~~الوجوب لهما كما ستعرف، وكان الحاصل مما يتحقق به مسماهما، فاطلاع ms03856 بعض
~~الناس حينئذ على انكساف النيرين ببعض الكواكب مثلا لا عبرة به من حيث
~~الكسوف إذا
# PageV11P402
# كان من غير الأفراد المتعارفة، أما من حيث كونه مخوفا أو آية فمبني على
~~تحققهما، والظاهر أن المعتبر في الأول منهما غالب الناس لا خصوص الجبان أو
~~المنجم الذي غالبا يخاف من أكثر الاقترانات باعتبار ما خمنه وحدسه من
~~أحكامها، ولعله إليه أشار العلامة الطباطبائي بقوله،:
# والشرط في المخوف خوف انتشر * فليس للنادر فيه من أثر إذ إمارات الخوف
~~منها ما هو مجبول عليه طبائع الحيوانات فضلا عن الانسان، ومنها ما يعرفه
~~خصوص الانسان باعتبار وقوع الهلاك بأمثاله في سالف الأزمنة، ومنها ما دلت
~~عليه النصوص كالكسوف، ففي المقنعة أنه روي (1) عن الصادقين (عليهما السلام)
~~" أن الله إذا أراد تخويف عباده وتجديد الزجر لخلقه كسف الشمس وخسف القمر
~~فإذا رأيتم ذلك فافزعوا إلى الله بالصلاة " وفي خبر عمارة (2) عن الصادق عن
~~أبيه (عليهما السلام) أن الزلازل والكسوفين والرياح الهائلة من علامات
~~الساعة فإذا رأيتم شيئا من ذلك فتذكروا قيام الساعة، وافزعوا إلى مساجدكم "
~~وفي المروي (3) عن العلل والعيون عن علي بن الحسين (عليهما السلام) " أما
~~أنه لا يفزع للآيتين ولا يرهب بهما إلا من كان من شيعتنا، فإذا كان ذلك
~~منهما فافزعوا إلى الله عز وجل وراجعوه " وفي خبر العيون الآخر بسنده إلى
~~الفضل بن شاذان (4) عن الرضا (عليه السلام) " إنما جعل للكسوف صلاة لأنه من
~~آيات الله، لا يدرى الرحمة ظهرت أم لعذاب، فأحب النبي (صلى الله عليه وآله)
~~أن تفزع أمته إلى خالقها وراحمها عند ذلك ليصرف عنهم شرها ويقيهم مكروهها
~~كما صرف عن قوم يونس حين تضرعوا إلى الله
# PageV11P403
# عز وجل " واحتمال الأمر الرحمة والعذاب لا ينافي الخوف بل يحققه، وفي خبر
~~ابن أبي يعفور (1) عن الصادق (عليه السلام) " كسوف الشمس أشد على الناس
~~والبهائم " إلى غير ذلك مما هو دال على هذا المعنى، ولعل عدم خوف غالب سواد
~~الناس من ذلك جهلا منهم أو لاعتياده، نعم قد يقال: إنه ليس ms03857 في شئ من هذه
~~النصوص ما يقضي باشتراط كون الصلاة له بالخوف منه بحيث لو علم كونه لرحمة
~~لم تشرع الصلاة له حتى يعارض إطلاق ما دل على وجوب الصلاة به، مع احتماله
~~خصوصا بعد انصراف الاطلاق إلى ما لا يشمل النادر فضلا عن الأفراد الفرضية.
# وعلى كل حال فما سمعته من كشف اللثام من وجوب الصلاة بالكسوف المزبور في
~~غير محله، لعدم انصراف الاطلاق إليه، كما أن ما اعترض به على الشهيد أيضا
~~كذلك ضرورة كون مراد الشهيد كما سمعت أن وجه العدم عدم انصراف إطلاق الكسوف
~~إلى ما يشمله وعدم كونه من الآيات المخوفة حتى يندرج في غيره، لا أن مراده
~~اشتراط وجوب صلاة الكسوف بالخوف، على أنك قد عرفت احتماله بل قوته، أما
~~انكساف النجوم على وجه يكون من الآيات المخوفة فلا إشكال في وجوب الصلاة
~~لذلك لا لصدق الكسوف، ضرورة اختصاص ذلك بالشمس والقمر، وأما إذا لم يكن
~~كذلك بل كان كسوفها بقلة نورها بحيث لا يعرفه ولا يلتفت إليه إلا العارف
~~المراقب لذلك فلا وجوب قطعا، للأصل السالم عن المعارض بعد انصراف الكسوف
~~والآيات والأخاويف إلى غيرها، كما هو واضح.
# ثم إن الظاهر من كشف اللثام عدم الوثوق بقول المنجمين مطلقا، ولعله لعدم
~~ثبوته أو ثبوت عارف به غير الأئمة (عليهم السلام)، لكن في الذكرى " أنه لو
~~أخير رصديان عدلان بمدة المكث أمكن العود إليهما أي دون الاستصحاب، لأنه
~~فرض
# PageV11P404
# موضوع المسألة فيما لو ستر الكسوف غيم مثلا، فإنه يصلي أداء - ثم قال -:
~~ولو أخبرا بالكسوف في وقت مترقب فالأقرب أنهما ومن أخبراه بمثابة العالم "
~~قلت: ويؤيده - مضافا إلى معلومية الرجوع إلى أهل الخبرة في كل ما لهم خبرة
~~فيه بناء على أن المقام منه - جريان العادة بصدقهم، حتى أن المرتضى ومن
~~تابعه مع شدة مبالغته في إنكار النجوم قال فيما حكي عنه: " إن الكسوفات
~~واقترانات الكواكب وانفصالها من باب الحساب وتسيير الكواكب، وله أصول صحيحة
~~وقواعد سديدة، وليس كذلك ما يدعونه من تأثير الكواكب ms03858 في الخير والشر والنفع
~~والضر، ولو لم يكن في الفرق إلا الإصابة الدائمة المتصلة في الكسوفات وما
~~يجري مجراها فلا يكاد يبين فيها خطأ البتة وأن الخطأ الدائم المعهود في
~~الأحكام الباقية حتى أن الصواب فيها عزيز وما يتفق فيها من الإصابة قد يتفق
~~من المخمن أكثر منه، فحمل أحد الأمرين على الآخر بهت وقلة دين " قلت، وهو
~~كذلك، فإنا لم نعثر في زماننا على خطأ لهم في أصل الكسوف في الجملة، بل ولا
~~حكي لنا، نعم قد يتوقف في مقدار المكث، كما أنه قد يتوقف في تعيين الساعة
~~التي يقع فيها الكسوف، لما تجده من الاختلاف فيه بينهم، وحينئذ تقل ثمرة
~~الاعتماد عليهم إلا فيما اتفقوا عليه، والله أعلم.
# هذا كله في الكسوفين (و) أما (الزلزلة) فظاهر الذكرى كالمنظومة الاجماع
~~عليه فيها، بل في الخلاف والتذكرة الاجماع عليه صريحا، بل ظاهر المتن عدم
~~الخلاف فيه، ولعله كذلك، إذ اقتصار أبي الصلاح على الكسوفين وابني الجنيد
~~وزهرة على المخوف السماوي والمبسوط على الكسوفين والرياح المخوفة والظلمة
~~الشديدة لا صراحة فيه بالخلاف، بل في الذكرى استظهار اندراجها في المخوف
~~السماوي، إذ لعل النسبة إلى السماء باعتبار كون البعض فيها، أو المراد خالق
~~السماء، لاطلاق نسبته إلى الله تعالى كثيرا أو غير ذلك، كما أن من المحتمل
~~إرادة المثال مما في المبسوط، وإلا كان محجوجا PageV11P405
# بالاجماعين المعتضدين بما عرفت، وبخبر الديلمي (1) المجبور بما سمعت عن
~~الصادق (عليه السلام) " إذا أراد الله أن يزلزل الأرض أمر الملك أن يحرك
~~عروقها فتحرك بأهلها قلت: فإذا كان كذلك فما أصنع؟ قال: صل صلاة الكسوف "
~~وصحيح محمد ابن مسلم وبريد من معاوية عن الباقرين (عليهما السلام) (2)
~~قالا: " إذا وقع الكسوف أو بعض هذه الآيات صليتها ما لم تخف أن يذهب وقت
~~الفريضة " والظاهر إرادة ما يشمل الزلزلة من الآيات المشار إليها، ضرورة
~~إرادة المتعارف منها، بل قد يدعى كون المراد منه الآيات المخوفة التي هي
~~كالكسوف كما هو صريح الروضة وغيرها، فيوافق حينئذ التعليل الذي عن ms03859 علل
~~الفضل (3) بل وخبره عمارة (4) الذي لا ريب في إرادة الصلاة من الفزع فيه
~~إلى المساجد ولو بقرينة ورود مثله في الكسوف بل وما يستفاد من كثير من
~~النصوص منها ما فرع فيها الصلاة للكسوفين على كونهما آيتين من آيات الله من
~~أن مدار الصلاة على حدوث الآية التي لا إشكال في شمولها لها، وإن كان
~~الظاهر إرادة آيات الخوف والرعب لا مطلق الآيات، ضرورة عدم وجوب الصلاة
~~لحدوث كل آية وإن لم تكن منها، فإن آيات الله لا تتناهى، فما عساه يظهر من
~~المنظومة من التعميم حيث قال:
# ومقتضى العموم في الرواية * فرض الصلاة عند كل آية لا يخلو من إشكال، مع
~~احتمال إرادته آية الخوف كما هو المنساق من النصوص وما فيها من التعليل
~~والترتيب بحيث لا يخفى على من له أدنى مسكة.
# PageV11P406
# ومن ذلك كله ظهر أن الأول في قول المصنف: (وهل تجب لما عدا ذلك من ريح
~~مظلمة) أو ظلمة (وغيرها من أخاويف السماء؟ قيل: نعم، وهو المروي، وقيل:
# لا، بل يستحب، وقيل: تجب للريح المخوفة والظلمة الشديدة حسب) هو الأقوى،
~~بل هو المشهور نقلا وتحصيلا، بل في الخلاف الاجماع عليه، بل مقتضى كثير من
~~الفتاوى وما سمعته من الأدلة عدم الفرق بين أخاويف السماء وغيرها كالخسف
~~ونحوه، ولقد أجاد العلامة الطباطبائي في تعميمه الصلاة بالكسوف والخسوف
~~ورجفة الأرض والعاصف من الرياح والظلمة الشديدة والصاعقة والصيحة والهدة
~~والنار التي تظهر في السماء أو غيرها، إلى أن قال:
# ونحو ذاك من أخاويف السما * كما من النص الصحيح علما وما يعد آية في
~~العرف * منها ولو في الأرض مثل الخسف بل لم أعرف القائل بالثاني وإن حكاه
~~في المفاتيح أيضا أما الثالث فهو ظاهر المحكي عن المبسوط " صلاة كسوف الشمس
~~وخسوف القمر فرض واجب، والرياح المخوفة والظلمة الشديدة تجب مثل ذلك "
~~والنهاية " صلاة الكسوف والزلازل والرياح المخوفة والظلمة الشديدة فرض واجب
~~" قيل: ونحوهما الجامع ولعل مراد الجميع المثال لا الاقتصار كالوسيلة
~~والمحكي عن الجمل والعقود والمصباح ومختصره من ms03860 أن الموجب أحد أربع:
~~الكسوفين والزلزلة والريح المظلمة وفي الأول والثاني " الرياح السود
~~المظلمة " وعن الاقتصاد " صلاة الكسوف واجبة عند كسوف الشمس وخسوف القمر
~~والزلازل المتواترة والظلمة الشديدة " ونحوه الاصباح كما قيل لكن زيد فيه
~~الرياح المخوفة وعن الهداية " إذا انكسف القمر أو الشمس أو زلزلت الأرض أو
~~هبت ريح صفراء أو سوداء أو حمراء فصلوا " ونحوه المقنع كما قيل لكن زيد فيه
~~حدوث ظلمة وفي النافع PageV11P407
# أن الموجب الكسوفان والزلزلة وفي رواية (1) " تجب لأخاويف السماء " إلى
~~غير ذلك من العبارات التي قد يظهر الخلاف فيها باقتصارها خصوصا إذا كانت
~~مثل عبارة النافع، إلا أنه لا ريب في قوة التعميم وأنه أشهر بل المشهور،
~~لما عرفت، ولصحيح محمد بن مسلم وزرارة (2) قالا: " قلنا لأبي جعفر (عليه
~~السلام): أرأيت هذه الرياح والظلم التي تكون هل يصلى لها؟ فقال: كل أخاويف
~~السماء من ظلمة أو ريح أو فزع فصل له صلاة الكسوف حتى يسكن " الذي لا ينافي
~~ما دل على عموم الصلاة للآية المخوفة وإن كانت في الأرض كما عرفت وصحيح عبد
~~الرحمن (3) سأل أبا عبد الله (عليه السلام) " عن الريح والظلمة تكون في
~~السماء والكسوف فقال (عليه السلام): صلاتهما سواء " " كان النبي (صلى الله
~~عليه وآله) إذا هبت ريح صفراء أو حمراء أو سوداء تغير وجهه واصفر، وكان
~~كالخائف الوجل حتى ينزل من السماء قطرة من مطر فيرجع إليه لونه، ويقول: قد
~~جاءتكم بالرحمة " (4) فإن المراد التسوية في الوجوب منه لا الكيفية، لعدم
~~ملائمة ما هو كالتعليل له من قوله: " كان " إلى آخره. بناء على أنه من تتمة
~~الخبر لا أنه مرسل آخر للصدوق كما هو الظاهر وإن أوهمت بعض العبارات خلافه،
~~فيسقط الاشعار من جهته حينئذ، ولأنه الموافق لظاهر المروي (5) عن دعائم
~~الاسلام أيضا عن جعفر بن محمد (عليهما السلام) " يصلي في الرجفة والزلزلة
~~والريح العظيمة والظلمة والآية تحدث وما كان مثل ذلك كما يصلي في صلاة كسوف
~~الشمس والقمر سواء " على أنه
# PageV11P408
# لو أريد منه الكيفية خاصة لم يخل ms03861 عن إشعار في الجملة، كصحيح الرهط (1)
~~الذين هم الفضيل وزرارة والعجلي ومحمد بن مسلم عنهما أو أحدهما (عليهما
~~السلام) " إن صلاة كسوف الشمس والقمر والرجفة والزلزلة عشر ركعات " كل ذلك
~~مضافا إلى ما سمعت في الزلزلة من التعليل وغيره، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (وقتها في الكسوف من حين ابتدائه) بلا خلاف فيه بين
~~العامة فضلا عن الخاصة (إلى حين) انتهاء (انجلائه) وفاقا لأكثر المتأخرين
~~ومتأخريهم بل هو ظاهر المحكي عن التقي، بل عن المنتهى أنه اللائح من كلام
~~علم الهدى والحسن، بل في البيان أنه ظاهر المرتضى، بل نقله في الرياض عن
~~الديلمي وإن كنا لم نتحققه، وخلافا لجل السلف كما في المنظومة، بل الأكثر
~~من غير تقييد عن غيرها، بل المعظم في الذكرى، بل المشهور في جامع المقاصد
~~وكثير ممن تأخر عنه، بل في التذكرة نسبته إلى علمائنا مشعرا بدعوى الاجماع
~~عليه، إلا أنه ومع ذلك فالأقوى الأول للأصل وإطلاق نصوص الوجوب بالكسوف
~~والفعل حينه، ضرورة صدقه إلى تمام الانجلاء منها قول الصادق (عليه السلام)
~~في صحيح جميل (2) وخبر محمد بن حمران (3):
# " وقت صلاة الكسوف في الساعة التي تنكسف عند طلوع الشمس وعند غروبها "
~~وفي المروي (4) عن الدعائم سئل أي جعفر بن محمد (عليهما السلام) " عن
~~الكسوف يكون والرجل نائم - إلى أن قال -: هل عليه أن يقضيها؟ فقال: لا قضاء
~~في ذلك، وإنما الصلاة في وقته، فإذا انجلى لم يكن له صلاة " وموثق عمار (5)
~~" إن صليت الكسوف
# PageV11P409
# إلى أن يذهب الكسوف عن الشمس والقمر وتطول في صلاتك فإن ذلك أفضل، وإن
~~أحببت أن تصلي فتفرغ من صلاتك قبل أن يذهب الكسوف فهو جائز " كصحيح الرهط
~~(1) " إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) صلى صلاة كسوف الشمس والناس خلفه
~~ففرغ حين فرغ وقد انجلى كسوفها " إذ من الواضح إرادة ذهاب تمام الكسوف،
~~ولولا أنه وقت لم يجز إيقاع بعض الفعل فيه، كما أن موثقه الآخر (2) وغيره
~~الآمر بالإعادة قبل الانجلاء الظاهر في التمام دال عليه، إذ لولا أنه ms03862 وقت
~~لم تشرع الإعادة فيه التي هي عبارة عن الفعل فيه زائدا على المرة، وصحيح
~~محمد بن مسلم وزرارة (3) المتقدم سابقا في كل مخوف سماوي المراد منه على
~~الظاهر بيان مشروعية الصلاة من ابتداء حصول الآية حتى تسكن، نحو قوله تعالى
~~(4): " أقم الصلاة لدلوك الشمس إلى غسق الليل " للقطع بعدم وجوب التطويل
~~والتكرار، فليس الغاية إلا بالنسبة إلى ذلك، ولو أريد من " حتى " فيه
~~التعليل كان وجه الدلالة فيه أنه إذا كان العلة فيه السكون فقبل حصوله تشرع
~~الصلاة لوجود علتها، بل منه ينقدح الاستدلال بالتعليل في النصوص السابقة،
~~ضرورة بقاء العلة التي هي كونه آية خوف إلى تمام الانجلاء، إلى غير ذلك مما
~~لا يخفى على من له أدنى دراية بلسان النصوص.
# مضافا إلى ضعف ما يذكر للقول الآخر من الاحتياط المعارض بمثله، ومن أن
~~الصلاة لرد النور، وهو حاصل بالأخذ في الانجلاء، وفيه أنه لعلها لرده
~~تماما، ومن
# PageV11P410
# صحيح حماد بن عثمان (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " ذكرنا
~~انكساف القمر وما يلقى الناس من شدته، قال: فقال أبو عبد الله (عليه
~~السلام): إذا انجلى منه شئ فقد انجلى " الذي لا صراحة فيه بل ولا ظهور في
~~إرادة تنزيل انجلاء البعض منزلة انجلاء الكل في سقوط الصلاة وعدم
~~مشروعيتها، خصوصا والذي كان يتذاكرون فيه غير الصلاة من الشدة لا السقوط
~~الذي لم يعرف في النصوص ترتبه على الانجلاء وأنه من أحكامه كي ينساق من
~~إطلاق المنزلة شموله.
# فمن الغريب ارتكاب التأويل في أدلة القول الأول بأن المراد من الذهاب
~~والانجلاء فيها الشروع فيه المنزل منزلته في الصحيح المزبور (2) كما أن
~~المطلق منها يقيد به، أو أن التطويل والإعادة يجوزان فيما بعد الانجلاء
~~لظاهر النصوص المزبورة، بخلاف الابتداء، كما لعله يقضي به أطلاق جوازهما من
~~الجميع، بل ظاهر الذكرى والبيان شرعية الإعادة عند الجميع، كما تسمعه في
~~مسألة الإعادة إن شاء الله، أو الحمل على التقية لأنه كما قيل مذهب أبي
~~حنيفة والشافعي وأحمد، إذ ذلك كله يمكن ms03863 التزامه وارتكابه بعد قوة الدليل
~~بحيث لا يصلح الأول لمعارضته، ومخالفة العامة والشهرة القديمة - بل ربما
~~ادعي الاجماع عليه قبل المحقق، وإن كان فيه ما فيه بعد معارضتها بالشهرة
~~المتأخرة، واشتمال النصوص المزبورة على ما يقتضي بالوجوب المخالف للعامة -
~~لا تصلح سببا للمكافأة فضلا عن الترجيح.
# وعلى كل حال فثمرة الخلاف في نية القضاء والأداء بناء على وجوب التعرض
~~لهما في النية، وفي سقوط التكليف وعدمه لو فرض علمه به حال الأخذ في
~~الانجلاء ولم يكن قد احترق القرص بناء على عدم القضاء على الجاهل حتى خرج
~~الوقت، وفي سقوطه وعدمه أيضا بسعة الوقت للفعل وعدمه، إذ من المعلوم عند
~~العقلاء امتناع تكليف الحكيم
# PageV11P411
# بفعل في وقت يقصر عنه، ضرورة كونه من التكليف بالمحال، ومن الغريب إنكار
~~صاحب الحدائق هذه القاعدة على الأصحاب وأنه لا ينبغي معارضتها للسنة
~~والكتاب، وليتنا فهمنا ما يقول فضلا عن صحته، ولعله يريد أن مقتضى إطلاق
~~النصوص الوجوب مع قصور الوقت، فيكشف ذلك عن عدم إرادة الشارع الفعل في
~~الوقت المزبور إما مطلقا، أو في الحال المخصوص، وفيه أن ذلك خروج عن
~~الموضوع، فلا ينافي القاعدة بل يؤول البحث إلى أن ما نحن فيه من الموقت
~~مطلقا بحيث يسقط التكليف مع قصور الوقت للقاعدة السابقة، أو من الأسباب لا
~~مدخلية للوقت فيه، أو من الأول في حال السعة، والثاني في حال القصور، وظاهر
~~من تعرض لهذا الفرع كالمصنف ومن تبعه الأول حتى أن الشهيد منهم في الذكرى
~~جعل احتمال السببية في الكسوف كالزلزلة مرفوضا بين الأصحاب.
# ومن هنا قال المصنف جازما به: (فإن لم يتسع) الوقت للصلاة المقتصر فيها
~~على أقل الواجب (لم تجب) بلا خلاف أجده فيه بين من تأخر عنه إلا ممن ستسمع
~~للقاعدة السابقة، بل مقتضاها عدم الفرق في ذلك بين التلبس بالفعل وعدمه،
~~لاشتراكهما معا في مقتضى القاعدة السابقة كما صرح به في المدارك، بل لا أجد
~~فيه خلافا بينهم إذا لم يكن قد أكمل ركعة، والنهي عن إبطال العمل بعد ms03864
~~انكشاف عدم كونه عملا بقصور الوقت لا محل له، وقول الباقر (عليه السلام) في
~~حسن زرارة ومحمد بن مسلم (1):
# " وتطيل القنوت والركوع على قدر القراءة والركوع والسجود، فإن فرغت قبل
~~أن ينجلي فاقعد وادع الله حتى ينجلي، وإن انجلى قبل أن تفرغ من صلاتك فأتم
~~ما بقي " قد لا يتناول محل الفرض الذي حصل فيه الانجلاء أو الأخذ فيه على
~~القولين قبل حصول مسمى الركعة مع الاقتصار على أقل المجزي، لا مورد الخبر
~~المزبور المشتمل على جملة من
# PageV11P412
# المندوبات كالقنوت وتطويله ونحوهما المنبئ عن سعة الوقت واقعا لتمام
~~الفعل واقعا فضلا عن الركعة، فالمراد حينئذ أنه لو فعل ذلك معتمدا على
~~الاستصحاب مثلا فانجلى قبل الفراغ أتم ما بقي لحصول التكليف الجامع للشرائط
~~التي منها سعة الوقت واقعا لأقل الواجب.
# فما في الحدائق - من الاستدلال بالحسن المزبور والرضوي (1) الذي لم تثبت
~~صحة نسبته " إذا انجلى وأنت في الصلاة فخفف " على الفرق بين التلبس بالفعل
~~بتخيل السعة وقبله، فإن الأول يتم وإن بان له القصور بخلاف الثاني - في غير
~~محله ولعل ما في المحكي عن المنتهى - من أنه لو خرج الوقت في الكسوفين ولم
~~يفرغ منها أتمها مستندا للخبر المزبور - مبني على أن محل فرضه نحو ما سمعته
~~من مورد الخبر لا فيما نحن فيه، سيما بعد انسياق غيره من مثل هذه العبارة
~~وعدم إيمائه للفرق بين الابتداء والاستدامة بعد، بل ربما قيل: إن مقتضى
~~الجمع بين هذا الكلام منه وبين ما تسمعه منه من الاشكال في الوجوب مع قصور
~~الوقت عن فعل أخف صلاة وجزمه بالوجوب مع إدراك ركعة يعين المصير إلى ذلك
~~فيحمل حينئذ وجوب الاتمام على ما إذا كان الوقت واسعا وقد أدرك منه ركعة
~~والعدم على غيره وإن كان في الأثناء فلاحظ وتأمل.
# بل لعل ما عن المعتبر أيضا كذلك قال: " لو ضاق وقت الكسوف عن إدراك ركعة
~~لم تجب وفي وجوبها مع قصور الوقت عن أخف الصلاة تردد " وإن أبيت أو أبي
~~كلامه الحمل على ذلك ms03865 كان محلا للنظر لما عرفت من أن مقتضى القاعدة المزبورة
~~عدم الفرق بل مقتضاها البطلان أيضا حتى لو وسع ركعة وفاقا للمشهور بين
~~القائلين بالتوقيت المزبور إذ هو أيضا قاصر من تمام الفعل وهو الشرط في
~~التكليف وتنزيل إدراك الركعة من الوقت منزلة إدراك الوقت كله بعد تسليم
~~شموله لغير اليومية إنما هو مع فرض سعة الوقت إلا أن المكلف بسوء اختياره
~~أو لعذر لم يدرك منه إلا ركعة، PageV11P413
# لاما إذا لم يسع في نفسه إلا ركعة كما هو المفروض بل قوله (عليه السلام)
~~فيه: " من الوقت " فضلا عن لفظ الادراك كالصريح فيما ذكرنا فاحتمال تنزيل
~~سعتها منزلة سعة الصلاة كما أن إدراكها كذلك في غير محله بعد حرمة القياس
~~عندنا، ودعوى إرادة الحصول من الادراك لا اللحوق خاصة نحو أدرك حاجته أي
~~حصلها، وقوله وعاش حتى أدرك زمانه فيصدق حينئذ على الفرض كما ترى، إذ لا
~~ينكر ظهور الخبر المزبور في إرادة اللحوق، بل قوله (عليه السلام): " فقد
~~أدرك الوقت كله " كالصريح في سبق الوقت الذي أدركه بالركعة فلا يصدق على ما
~~إذا كان الوقت كله ركعة، كما هو واضح.
# ومن ذلك كله يظهر لك ما في المحكي عن المعتبر والمنتهى والتحرير، قال في
~~الأول: " لو ضاق وقت الكسوف عن إدراك ركعة لم تجب وفي وجوبها مع قصور الوقت
~~عن أخف الصلاة تردد " قال في المدارك: " وكأن منشأ التردد من قصور الوقت
~~ومن عدم صراحة الروايات بالتوقيت لكن فرقه بين ما إذا ضاق الوقت عن إدراك
~~ركعة وبين ما إذا وسع الوقت وقصر عن أخف الصلاة غير واضح " واستوجه العلامة
~~في المنتهى وجوب الصلاة مع إدراك الركعة نظر إلى أن إدراكها بمنزلة إدراك
~~الصلاة وهو ضعيف جدا، فإن ذلك إنما يثبت في اليومية إذا أدرك ركعة من الوقت
~~ومع قصور الوقت عن أخف الصلاة لا يتحقق التوقيت والعجب أنه (رحمه الله) قال
~~بعد ذلك بغير فصل: السادس لو قصر الوقت عن أقل صلاة تمكن لم تجب على إشكال،
~~وهو ms03866 رجوع من الجزم إلى التردد قلت: ومثله عن التحرير وقد تبعه على هذه
~~المناقشة بعض من تأخر عنه كصاحب الحدائق، ويمكن دفعها بجعل منشأ تردد
~~المصنف التردد في شمول خبر إدراك الركعة للمفروض الذي هو على الظاهر سعة
~~مقدار الركعة إلا أنه قاصر عن أخف الصلاة كما فهمه هو منه بقوله: " لكن
~~فرقه " إلى آخره بل صرح به العلامة في التذكرة فإنه بعد نفيه الوجوب بالضيق
~~عن الركعة كالمصنف قال: " ولو اتسع PageV11P414
# لركعة وقصر عن أخف صلاة لم تجب " إلى آخره. لا أن منشأه التسبيب
~~والتوقيت، فحينئذ يتجه له الفرق بين ضيق الوقت عنها وبين ما وسعها وقصر عن
~~أخف صلاة معها، فلا وجوب في الأول سواء كان تضيقا أو قصورا بخلاف الثاني،
~~أما لو تضيق إلا عن ركعة لا أنه كان قاصرا فلا إشكال في الوجوب، إذ احتمال
~~اختصاص الخبر باليومية ضعيف جدا، وأما العلامة فيمكن أن يكون كلامه الأول
~~في التضيق الذي عرفت الوجوب بادراك الركعة فيه لا القصور عما عداها من أخف
~~باقي الصلاة الذي هو موضوع الكلام الثاني، فتردد حينئذ كتردد المصنف، ويمكن
~~فرض كلامه الأول في الاستدامة لقوله: " أتم ما بقي " والثاني في الابتداء
~~وإن كان قد عرفت ما فيه سابقا.
# نعم في البيان والذكرى التردد من جهة احتمال السببية وإن اعترف في الأخير
~~بكونه مرفوضا بين الأصحاب، قال في الأول بعد أن ذكر التوقيت في الكسوف وما
~~عدا الزلزلة: ويحتمل الوجوب بمجرد السبب وإن لم يسع الزمان في الكسوف وغيره
~~وقد أومأ إليه في المعتبر: وقال في الثاني: هل يشترط في وجوب صلاة الكسوف
~~اتساع الوقت لجميعها أم يكفي ركعة بسجدتيها أم يكفي مسمى الركوع لأنه يسعى
~~ركعة لغة وشرعا في هذه الصلاة؟ احتمالات من تغليب السبب فلا يشترط شئ من
~~ذلك، فيكون كالزلزلة إلا أن الاحتمال مرفوض بين الأصحاب، ومن إجرائها مجرى
~~اليومية فنعتبر الركعة، ومن خروج اليومية بالنص فلا يتعدى إلى غيرها، وفيه
~~أن إجراءها مجرى اليومية لا يقضي بالوجوب مع القصور ms03867 إلا عن ركعة، لما عرفت
~~من معنى الخبر المزبور من غير فرق بين اليومية وغيرها، وكيف كان فلا إشكال
~~بناء على التوقيت في التفريع المزبور.
# (وكذا الرياح والأخاويف) عدا الزلزلة (إن قلنا بالوجوب) فيها أو
~~الاستحباب موقتة فتجب مع سعة الوقت لا مع قصوره (و) أما (في الزلزلة) ف‍
~~(تجب PageV11P415
# وإن لم يطل المكث وتصلى بنية الأداء وإن سكنت) كما صرح بذلك كله غير واحد
~~من الأصحاب بل عن المقاصد العلية والنجيبية الاجماع عليه، كما أن في الذكرى
~~نسبته إليهم مشعرا به أيضا، قال فيها: وقت الأصحاب الزلزلة بطول العمر،
~~وصرحوا أنه لا يشترط فيها السعة، فكان مجرد الوجود سببا في الوجوب، وشك فيه
~~الفاضل لمنافاته للقواعد الأصولية من امتناع التكليف بفعل في زمان لا يسعه،
~~وباقي الأخاويف عند الأصحاب يشترط فيه السعة، ولا نرى وجها للتخصيص إلا قصر
~~زمان الزلزلة غالبا، قلت: لكن ينبغي حينئذ إلحاق غيرها من الآيات مما هو
~~قصير الزمان غالبا كالصيحة ونحوها بها حينئذ، فيكون المدار في التوقيت على
~~ذلك وعدمه، كما هو ظاهر التذكرة والمحكي عن نهاية الإحكام قال: إن كل آية
~~يقصر زمانها عن الصلاة غالبا كالزلزلة فوقت صلاتها العمر وهي أسباب لها لا
~~أوقات، لثبوت الوجوب لما مر، وانتفاء التوقيت بالقصور لأن توقيت الفعل بما
~~يقصر عنه من الوقت تكليف بالمحال، وكل آية تمتد غالبا مقدار الصلاة فهي وقت
~~لها فإن اتفق القصور لم تجب الصلاة للأصل، كما إذا قصر الكسوف عنها، ويمكن
~~أن يكون المدار في توقيتها وعدمه على السعة وعدمها من غير نظر للغلبة
~~وعدمها فإن اتسع ولو نادرا كانت موقتة، وإلا كانت سببا كما عن المنتهى
~~والتحرير التصريح به، بل والدروس قال: ووقتها في الكسوف من الاحتراق إلى
~~تمام الانجلاء وفي غيرها عند حصول السبب، فإن قصر الوقت سقطت في الكسوف
~~ووجبت أداء في غيره، وفي المحكي عن نهاية الإحكام احتمال التوقيت في
~~الزلزلة لكن للابتداء، فتجب المبادرة حينئذ إليها ويمتد الوقت مقدار الصلاة
~~ثم تصير قضاء وفي كشف ms03868 اللثام وهو قوي وإن استضعفه أي الفاضل، لأن شرع
~~الصلاة لاستدفاع العذاب ولعله يرجع إليه ما في الوسيلة في الزلزلة وغيرها،
~~قال: أول وقت PageV11P416
# الرياح السود والزلازل أول ظهورها، وليس لآخرها وقت معين، بل ظاهر المحكي
~~عن إشارة السبق التوقيت الذي يسقط الفعل بقصورها في الزلزلة فضلا عن غيرها
~~قال إن الصلاة لا تجب بشئ من الزلزلة وهذه الآيات إذا لم تتسع لها.
# قلت: ستسمع ما يدل على جميع ذلك أو بعضه في أثناء البحث، والذي يقوى في
~~النظر عدم الفرق بين الكسوف وغيرها من الآيات التي يتسع زمانها غالبا أولا،
~~وبين السعة للركعة وعدمه، وبين الابتداء والأثناء في الوجوب بحصولها،
~~لاطلاق النصوص وظهورها منطوقا ومفهوما وتعليلا في ذلك من غير إشعار في شئ
~~منها على كثرتها بالسقوط في حال من الأحوال، بل هي ظاهرة بخلافه كما لا
~~يخفى على من تأمل فيها وفي جمعها الكسوف وغيره بجزاء واحد، وفيما تضمنته من
~~التسوية بينها جميعا في الصلاة، بل ستعرف إيماء إطلاق نصوص التزاحم (1) مع
~~اليومية، ونصوص التطويل (2) بقدر الكسوف، والتطويل (3) بالقراءة والركوع
~~والسجود إلى ذلك، فلاحظ وتأمل ودعوى الاجتزاء عن ذلك بذكر التوقيت فيها
~~الذي من المعلوم عند كافة العقلاء سقوط الفعل معه إذا كان الوقت قاصرا
~~لقاعدة امتناع التكليف بالمحال يدفعها أنه ليس في النصوص صراحة بل ولا ظهور
~~يعتد به في التوقيت لها في جميع الأحوال بحيث يسقط الفعل بقصوره كي يلتزم
~~تقييد تلك الاطلاقات به.
# وصحيح جميل (4) إنما هو مساق لبيان وقوع صلاة الكسوف في سائر الأوقات
# PageV11P417
# وأنه لا كراهة أو منع في شئ منها سواء في ذلك طلوع الشمس وغروبها، فهو
~~نحو قوله (عليه السلام) (1): " خمس صلوات يصلين على كل حال " إلى آخره.
~~ونحوه خبر الدعائم (2) عن جعفر بن محمد (عليهما السلام) " سئل عن الكسوف
~~يحدث بعد العصر أو في وقت تكره فيه الصلاة قال: يصلى بأي وقت كان الكسوف "
~~لا أن المراد منه تحديد زمان الصحة لصلاة الكسوف على أنه يصدق عرفا الصلاة
~~في الساعة ms03869 التي تنكسف فيها الشمس إذا بادر في الفعل حال الكسوف وإن ذهب
~~الكسوف كما هو واضح بأدنى تأمل والمراد بخبر الدعائم السابق (3) نفي القضاء
~~عمن لم يعلم بالكسوف مثلا إلا بعد انجلائه لا ما إذا كان وقته قاصرا عن
~~تمام الفعل، ونفي القضاء فيه وفي غيره من النصوص (4) في مثل هذا الحال
~~كاثباته في بعض النصوص (5) الآتية في حالة الاحتراق لا يستلزم التوقيت
~~المزبور، إذ هو - مع أن كون القضاء حقيقة في الفعل خارج الوقت اصطلاح حادث
~~لا تحمل عليه النصوص - يكفي في صدقه اعتبارنا وجوب الابتداء بالفعل حين
~~حصول الكسوف وإن لم يكن زمانه واسعا للفعل، ولا نريد بنفي التوقيت المزبور
~~أنه يجوز له الفعل في تمام العمركي ينافي صدق القضاء، بل المراد نفيه على
~~وجه يستلزم سقوط الفعل بالقصور، ويكفي فيه حينئذ وجوب الشروع حال الكسوف
~~وإن انجلى قبل الفراغ، ضرورة ظهور النصوص التي تقدم شطر منها في وجوب
~~المبادرة المزبورة، خصوصا ما اشتمل منها على الأمر بتذكر قيام الساعة،
~~والفزع إلى الصلاة والمبادرة إلى المساجد لها عند رؤية الكسوف الذي هو من
~~آيات الله، ولا يدرى الرحمة
# PageV11P418
# ظهرت أم لعذاب، ولذا كانت سببا للتخويف وتجديدا للزجر، فأمر الناس بأن
~~يفزعوا إلى خالقهم عند حصولها ليصرف عنهم شرها ويقيهم مكروهها كقوم يونس،
~~بل خبر (1) الزلزلة كالصريح في الفورية المزبورة، وكذا صحيح محمد بن مسلم
~~وبريد بن معاوية (2) عن الباقر (عليه السلام) المشتمل على الأمر بالصلاة
~~للكسوف أو بعض الآيات ما لم تخف ذهاب وقت الفريضة، ضرورة ابتناء ذلك على
~~تضيق صلاة الكسوف، وإلا لم تعارض واجبا مضيقا صلاة أو غيرها، كما أنها لا
~~ينبغي صلاتها على الراحلة ونحوها مما يفوت بعض الواجبات فيها، مع أن علي بن
~~الفضيل الواسطي (3) كتب إلى الرضا (عليه السلام) " إذا انكسف الشمس أو
~~القمر وأنا راكب لا أقدر على النزول فكتب إليه صل على مركبك الذي أنت عليه
~~" ولولا تضيقها ما جاز صلاتها عليه، إلى غير ذلك من النصوص الظاهرة في ذلك
~~بل ms03870 لعلها ظاهرة في التوقيت بمعنى وجوب الشروع في الفعل حال حصول الآية لا
~~الفورية بمعنى إن لم يفعل المكلف في أول الأزمنة وجب الفعل في ثانيها إذ
~~ذاك إن قلنا به فهو في الفور الحاصل من مجرد الأمر ولو من القرينة بخلاف ما
~~نحن فيه المستفاد من الأدلة كما عرفت وجوب الشروع في الفعل عند حصول السبب،
~~ولولا ما تسمعه من الأدلة على وجوب الفعل في ثاني الأزمان على من علم وأهمل
~~أو نسي كان المتجه السقوط كالجاهل بحصول السبب حتى خرج بحيث لم يصدق الفعل
~~عنده، لأصالة البراءة بعد ظهور الأدلة في وجوب الفعل حاله فأشبه الموقت من
~~هذه الجهة حتى استحق اسم القضاء واحتاج في ثبوت الوجوب عليه في الأزمنة
~~المتأخرة إلى فرض جديد.
# ومما يومي إلى ذلك اتفاقهم ظاهرا في الزلزلة على كونها من باب الأسباب
# PageV11P419
# وأنها ليست من الموقت المحدد بداية ونهاية مع حكمهم بالسقوط في الجاهل،
~~واحتياجهم إلى الدليل كعمومات القضاء ونحوها في إثبات الوجوب على المهمل
~~والناسي، فعلم من ذلك كله أن نفي التوقيت المزبور أي المقتضي سقوط الفعل
~~بالقصور لا يستلزم نفي صدق القضاء، ولا يستلزم عدم الاحتياج في إثبات
~~الوجوب في غير وقت السبب إلى أمر جديد، وأما قوله (عليه السلام): " حتى
~~يسكن " في الصحيح السابق الذي قد استدل به بعد أصلي الامتداد إلى ذهاب
~~الآية والبراءة عما بعده على التوقيت في باقي الآيات الممتد منها غالبا، أو
~~حال امتدادها ولو نادرا بجعل ذي الغاية فيه بقرينة الغاية ما كان ممتدا
~~غالبا لأنه المنساق، فحاله (فمآله خ ل) النادر كغير الغالب من الآيات على
~~مقتضى إطلاق التسبيب، لعدم المعارض أو جعله حال الامتداد ولو نادرا، فغيره
~~على مقتضى إطلاق التسبيب حينئذ.
# وربما قيل بالسقوط في القاصر زمانه عن الصلاة على التقديرين بدعوى ظهور
~~الصحيح المزبور في التوقيت في الجميع، فيسقط القاصر حينئذ بالقاعدة
~~المزبورة لا أنه يبقى على مقتضى الاطلاقات السابقة المقيدة بالصحيح
~~المذكور، وفيه أن الصحيح إنما هو ظاهر بقرينة الغابة ms03871 في توقيت الممكن بسبب
~~طول امتداده لا غيره، فلا معارض للاطلاقات في غيره.
# وعلى كل حال فقد قيل في توجيه الاستدلال على التوقيت: إن " حتى " إما أن
~~تكون لانتهاء الغاية أو التعليل، وعلى الأول يثبت التوقيت صريحا، وكذا على
~~الثاني لأن انتفاء العلة يقتضي انتفاء المعلول، فيدفعه أن المنساق منه
~~إرادة التطويل أو التكرار ولو بقرينة ما تضمن من الروايات (1) فعلا وقولا
~~لذلك، فيكون الأمر فيه للندب
# PageV11P420
# لا أن المراد منه التوقيت على حسب " لدلوك الشمس إلى غسق الليل " بل لعل
~~التأمل في حكمة الشرع وطريقته في الموقتات يورث القطع هنا بعد إرادة
~~التوقيت الذي يسقط الفعل بقصوره عنه، ضرورة منافاة ذلك لغرض الوجوب وحكمته
~~بضرب مثل هذه الأوقات القصيرة التي لا تسع الفعل المحتاج إلى مقدمات
~~بالنسبة إلى غالب المكلفين في غالب الأوقات، ولو أراده الشارع لم يكن
~~ليكتفي بهذه التعبيرات عنه، بل ظاهر الاطلاقات والتعليلات يقضي بخلافه، بل
~~وكذا قوله (عليه السلام) في الحسن السابق (1): " وإن انجلى قبل أن تفرغ من
~~صلاتك فأتم ما بقي " إذ هو وإن ذكرنا فيه ما سمعته لكن الانصاف أن المتجه
~~على التوقيت استئناف الصلاة من رأس، وسعة الوقت في الواقع لا تجدي في صحة
~~الفعل المعتبر فيه، وقوعه فيه، وإدراك الركعة إنما يثمر لو أدركها فعلا لا
~~سعتها، والخبر في الاتمام مطلق، بل لا يخفى ما فيه من الاغراء بفساد الفعل
~~بالأمر بالتطويل فيه، لو كان الوقت معتبرا فيه والاعتماد على الاستصحاب في
~~نحو المقام الذي ينبغي شدة المحافظة فيه على الوقت تحصيلا للبراءة من الشغل
~~مناف للجزم، بل يظهر من جماعة الالتفات إليه في رفع الاشكال الذي أورده بعض
~~متأخري المتأخرين على قولهم: " لو قصر زمانها عن أقل الواجب سقطت، وتجب مع
~~اتساع الزمان بعلم أو ظن غالب من رصدي أو غيره " بأنه بعد تسليم اعتبار
~~الرصدي ونحوه يشكل الأمر لو فرض عدم الرصدي كما هو الغالب، فلم يعلم حينئذ
~~تحقق شرط الوجوب من أصله، مع أنه حكي الاجماع على أن ms03872 أول الكسوف الصلاة، بل
~~هو معلوم قطعا، ضرورة أنه على تقدير الالتفات إلى الاستصحاب المزبور يرتفع
~~الاشكال من أصله، ولا يحتاج إلى تكلف إنكار الفرض المزبور غلبة حصول الظن
~~بالسعة من العادة ونحوها مع أنه كما ترى، وربما يقال: إن الاستصحاب لا يصلح
~~لتحقيق شرط
# PageV11P421
# الوجوب الذي هو السعة، فإن استصحاب بقاء الكسوف لا يقضي بصدق وقوع الفعل
~~فيه، بل هو في الحقيقة كاستصحاب ركوع الإمام إلى حال ركوع المأموم، فيشرع
~~له الائتمام مع الشك، بل إن لم يظهر له الخلاف ينبغي له الحكم بانعقاد
~~جماعته وهو معلوم البطلان في محله، فكذلك المقام لكن الانصاف أنه من الواضح
~~جريان الاستصحاب في صحة الاقدام، نعم يعارضه أصالة عدم التحمل لو شك بعد
~~ذلك في أنه أدركه أولا على أنا في غنية عن ذلك كله بظهور النصوص في الأمر
~~بالفعل بمجرد ظهور للكسوف من غير اشتراط بشئ آخر، ثم لو ظهر بعد ذلك القصور
~~انكشف عدم التكليف بناء على التوقيت لعدم جواز الأمر عندنا مع علم الآمر
~~بانتفاء الشرط، وتقدم في الجمعة ما له نفع في المقام.
# نعم قد يستفاد من إطلاق النصوص المزبورة وعدم تعرضها لانكشاف عدم التكليف
~~في حال من الأحوال بل قد عرفت الأمر بالاتمام فيها لو انجلى قبل الفراغ عدم
~~التوقيت المزبورة، وقد اعترف غير واحد من الأساطين بما ذكرنا، وأن النصوص
~~ظاهرة في التسبيب، بل عن العلامة المجلسي (رحمه الله) وغيره الجزم به، وقد
~~أطال في بطلان استدلال صاحب المدارك على التوقيت بقوله (عليه السلام): "
~~حتى يسكن " في الصحيح المزبور كما أن الأستاذ الأكبر أطال في الذب عنه وفي
~~إثبات التوقيت المزبور، إلا أن التحقيق والانصاف عدم ظهور الصحيح المزبور
~~في ذلك، فلا معارض حينئذ لاطلاق الأدلة كما سمعته في غير الكسوفين من
~~الآيات، ولو سلم فينبغي الاقتصار في توقيته على ما لو امتد لا أنه مطلقا
~~بحيث يسقط التكليف به مع القصور، إذ هو جرأة عظيمة في تقييد تلك الاطلاقات
~~بلا مقتض ولا شاهد، خصوصا في ms03873 غير الكسوفين من الآيات ومن العجيب دعوى بعض
~~متفقهة العصر القطع بالتوقيت المزبور والاجماع على ذلك، وقد عرفت عدم كون
~~المسألة من القطعيات عندهم حتى من المصنف الذي هو أول من PageV11P422
# ذكر السقوط بالقصور تفريعا على التوقيت فقد سمعت ما حكاه عن ايماء معتبره
~~في البيان ولولا مخافة المخالفة لأمكن دعوى القطع من النصوص بخلاف التوقيت
~~بالمعنى الذي ذكروه، كما أنه لولا خوف الإطالة لأكثرنا من الشواهد على ذلك.
# وعلى كل حال فنفيه في الزلزلة ونحوها مما لا ينبغي الشك فيه، وقد سمعت من
~~الذكرى ما ظاهره الاجماع بل عن المقاصد العلية والنجيبية الاجماع، على أن
~~وقت الصلاة فيها طول العمر، وأنها لا تسقط بقصر الوقت عن قدر الصلاة، لكن
~~ينبغي أن يعلم أن المراد من التوقيت طول العمر بيان مخالفتها لما ذكروه في
~~الخسوفين من التوقيت بمقداره بحيث يكون قضاء فيما بعده لا أن المراد
~~التوسعة فيها بمعنى أن للمكلف التأخير عمدا طول العمر كالأوامر المطلقة،
~~ضرورة أنه لو سلم التحديد بذلك في الأوامر المطلقة لا بالوصول إلى حد
~~التهاون كان في المقام ممنوعا، لمنافاته لما سمعته من الفورية التي كادت
~~تكون صريح الأدلة، خصوصا في الزلزلة، وخصوصا خبر الديلمي (1) منها، بل لا
~~نعرف فيه خلافا بينهم، بل ظاهر الذكرى وغيرها اتفاق الأصحاب عليه، قال في
~~الذكرى:
# " إن حكم الأصحاب بأن الزلزلة تصلى أداء طول العمر لا يريدون به التوسعة،
~~فإن الظاهر وجوب الأمر على الفور بل على معنى نية الأداء وإن أخل بالفور
~~لعذر وغيره " ونحوه في المحكي عن غيرها، فمن الغريب توقف بعض متأخري
~~المتأخرين في ذلك تبعا لظاهر المحكي عن المسالك حيث بنى الفورية فيها على
~~القول باقتضاء الأمر إياها وإلا فلا، وفيه ما لا يخفى.
# نعم ربما أشكل قولهم: " تصلى بنية الأداء مطلقا بأن ذلك من توابع التوقيت
~~الذي يتصور فيه القضاء لا فيما لم يكن كذلك كالزلزلة الموقتة بطول العمر
~~ولو بالمعنى الذي لا ينافي الفورية، وقد يدفع بأن المراد من الأداء هنا
~~بيان ms03874 عدم القضاء فيها أي
# PageV11P423
# أن الأوقات كلها على حد سواء في الفعل، وكون ذلك في سائر الأوامر المطلقة
~~لا في خصوصها لا ينافي ذكرهم هنا بالخصوص في مقابل التوقيت في الكسوفين أو
~~في مقابل ما سمعته من نهاية الفاضل من أن لها أداء وقضاء، أو لدفع تخيل
~~التوقيت من الفورية المستفادة من النصوص أو لغير ذلك، بل في فوائد الشرائع
~~والمحكي عن الغرية وإرشاد الجعفرية إنما كانت هذه الصلاة أداء لأن الاجماع
~~واقع على كون هذه الصلاة موقتة والتأقيت يوجب نية الأداء، ثم قال في الأول:
~~" ولما كان وقتها لا يسعها وامتنع فعلها فيه وجب المصير إلى كون ما بعده
~~صالحا لايقاعها فيه حذرا من التكليف بالمحال، وبقي حكم الأداء مستصحبا
~~لانتفاء الناقل، وروعي فيها الفورية من حيث أن فعلها خارج وقت السبب إنما
~~كان بحسب الضرورة فاقتصر في التأخير على قدرها، وفي ذلك جمع بين القواعد
~~المتضادة، وهي تأقيت هذه الصلاة مع قصر وقتها، واعتبار سعة الوقت لفعل
~~العبادة " ونحوه المحكي عن تلميذه في الغرية، قال: " حكم الأصحاب بالفورية
~~محافظة على الوقت المعين وما يقرب منه بحسب الامكان، وحكموا بوجوب نية
~~الأداء وفاء لحق التوقيت، وحيث عرفت عدم أولوية زمان على زمان آخر ثبت
~~الأداء في تمام المدة المذكورة، فأثبتوا من كل واحدة من القواعد حكما لا
~~ينافي بقية الأحكام " وإن كان لا يخفى عليك ما في ذلك كله، بل ما فيه من
~~التوقيت المزبور الذي اعتبر فيه من الخارج قدر ما يكمل فيه الصلاة اقتصار
~~على موضع الضرورة، بل وما فيه من الاجماع على التوقيت أيضا إنما يناسب ما
~~ذكرناه من التوقيت بحال حصول السبب لا أنه ممتد بامتداد طول العمر، فالوجوب
~~حينئذ في بعض الأحوال في غيره من القضاء أو كالقضاء في الاحتياج إلى أمر
~~جديد، وبدونه يسقط، ولعله هو المتجه في النصوص التي لا يستريب من تأملها في
~~إرادة حصول الفعل عند حصول الزلزلة ولو قيدا لا توقيتا PageV11P424
# وربما يؤيده التسوية في النصوص بين صلوات الآيات ms03875 كلها تصريحا وتلويحا
~~بجمعها في جزاء واحد ونحوه فيجري فيها حينئذ ما سمعته سابقا، كما أنه منه
~~يقوى احتمال الفورية في صلاة الكسوفين وغيرهما من الآيات بأول حصول الآية
~~لا أنه موسع ما دام السبب فتأمل جيدا فإن المقام حقيق به، ولذا طال بنا
~~الكلام حتى أنه ربما كان من الاطناب الممل وربما يأتي في مطاوي الأبحاث
~~الآتية ما له تعلق في المقام، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (من لم يعلم بالكسوف حتى خرج الوقت) الذي هو تمام
~~الانجلاء أو الأخذ فيه على القولين ولم يكن القرص محترقا (لم يجب القضاء)
~~على المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة، بل كادت تكون إجماعا خصوصا بين
~~المتأخرين منهم، بل في التذكرة نسبته إلى علمائنا عدا المفيد، بل عن شرح
~~جمل العلم والعمل للقاضي الاجماع عليه للأصل السالم عن معارضة إطلاق الأدلة
~~بعد ظهوره في العالم، كظهور غيره في التقييد بحال السبب، خصوصا على القول
~~بالتوقيت الذي لا ريب في احتياج القضاء معه إلى أمر جديد، والمعتضد بما
~~سمعت من الاجماع المؤيد بما عرفت من الشهرة العظيمة وبصحيح ابني مسلم ويسار
~~(1) قالا: " قلنا لأبي جعفر (عليه السلام): أيقضي صلاة الكسوف من إذا أصبح
~~فعلم، وإذا أمسى فعلم؟ قال: إن كان القرصان احترق بعضهما فليس عليك قضاؤه "
~~وصحيح زرارة ومحمد بن مسلم (2) عن الصادق (عليه السلام) " إذا كسفت الشمس
~~كلها واحترقت ولم تعلم وعلمت بعد ذلك فعليك القضاء وإن لم تحترق كلها فليس
~~عليك قضاء " وخبر حريز (3) " إذا انكسف القمر ولم تعلم به حتى أصبحت ثم
~~بلغك فإن كان احترق كله فعليك القضاء وإن لم يكن احترق كله فلا قضاء عليك "
~~بل وباطلاق أخبار نفي القضاء كخبر عبيد الله الحلبي (4) سأل الصادق (عليه
~~السلام)
# PageV11P425
# " عن صلاة الكسوف تقضى إذا فاتتنا قال: ليس فيها قضاء، وقد كان في أيدينا
~~أنها تقضى " وصحيح علي بن جعفر (1) سأل أخاه (عليه السلام) " عن صلاة
~~الكسوف هل على من تركها قضاء؟ قال: إذا فاتتك فليس عليك قضاء " وخبر
~~البزنطي ms03876 المروي (2) عن مستطرفات السرائر سأل الرضا (عليه السلام) " عن صلاة
~~الكسوف هل على من تركها قضاء؟ فقال: إذا فاتتك فليس عليك قضاء " إلى غير
~~ذلك من النصوص المقيد إطلاقها بما إذا لم يحترق وإذا لم يكن عالما بالكسوف،
~~لما عرفت وتعرف، كاطلاق بعض النصوص الآمرة بالقضاء، كمرسل حريز (3) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) " إذا انكسف القمر فاستيقظ الرجل فكسل أن يصلي
~~فليغتسل من غد وليقض الصلاة، وإن يستيقظ ولم يعلم بانكساف القمر فليس عليه
~~إلا القضاء بغير غسل " وخبر أبي بصير (4) " سألته عن صلاة الكسوف قال: عشر
~~ركعات - إلى أن قال -: فإذا غفلها أو كان نائما فليقضها ".
# ولعله إليهما أشار في المحكي عن الجمل والمصباح، وروي وجوب القضاء على كل
~~حال، أو إلى عموم (5) " من فاتته فريضة فليقضها كما فاتته " وحسن زرارة
~~وصحيحة (6) عن أبي جعفر (عليه السلام) أنه سئل " عن رجل صلى بغير طهور أو
~~نسي صلوات لم يصلها أو نام عنها فقال: يقضيها إذا ذكرها ".
# لكن لا يخفى عليك أن مثله لا يعارض تلك النصوص المعتبرة المصرحة بالتفصيل
~~المعمول بها بين الأصحاب، بل قد يدعى عدم شمول لفظ الفوات له بدعوى ظهوره
~~في
# PageV11P426
# تحقق سبب الوجوب، وليس، إذ الثابت من مجموع الأدلة أن من تتمة السبب فيه
~~في صورة عدم الاحتراق العلم به، فيكون النصوص المتضمنة عدم القضاء على
~~الجاهل كاشفة عن عدم تحقق سبب الوجوب لا أنها مخصصة لعموم قضاء الفائتة، بل
~~في كشف اللثام " أو فوت الصلاة قد يستظهر منه فوت صلاة وجبت عليه، ولا وجوب
~~لها إذا جهل الكسوف " وإن كان فيه ما لا يخفى إن لم يرد ما ذكرنا، كما أن
~~ما في غيره من منع تناول لفظ الفريضة ونحوه لصلاة الكسوف بل هو مختص
~~باليومية كذلك أيضا، فالأوجه في الرد ما قلناه، والمناقشة فيه بمنع ظهور
~~النصوص في دخول العلم في السبب - بل هو كغيره من الموقتات التي يتوقف إرادة
~~الامتثال من المكلف بها على العلم، لقبح تكليف الغافل، لا أن السبب ms03877 مركب
~~منه لينتفي بانتفائه لاطلاق الأدلة كباقي الموقتات - يدفعها أنه لا يخفى
~~على من لاحظ تلك الاطلاقات انسياق دخول العلم به في التسبيب، خصوصا نحو خبر
~~عمارة (1) ومرسل المقنعة (2) المعلق فيهما وجوب الصلاة على رؤية الكسوف
~~التي هي كناية عن العلم به، فمنها مع هذه النصوص النافية للقضاء على الجاهل
~~يقوى في الذهن دخوله في السبب، فيخرج حينئذ عن موضوع قضاء الفائتة المأمور
~~بقضائها، مع أنه أولى من ارتكاب التخصيص الذي هو مجاز أيضا، لا أقل من الشك
~~في السببية بدونه، والأصل عدمها.
# ومن ذلك كله يظهر أنه لا فرق في سقوط القضاء بين عدم العلم به أصلا وبين
~~العلم به في وقت يقصر عن فعل الصلاة بناء على التوقيت فيها، لعدم تحقق
~~السبب فيهما معا، فلا يشمله عموم " من فاتته " ضرورة اعتبار سعة الوقت فيه
~~أيضا بعد العلم، لأنه هو مبدأ سبب الخطاب، فيبقى على أصالة عدم القضاء
~~المحتاج إلى أمر جديد، إذ دعوى
# PageV11P427
# اندراجه فيما دل على وجوبه على العالم به وإن كان الوقت قاصرا ليس بأولى
~~من اندراجه فيما دل على سقوطه من غير العالم به بسبب قصور الوقت، كما هو
~~واضح.
# وكيف كان فمن ذلك كله يظهر لك ضعف المحكي عن الصدوقين وأبي علي والمفيد
~~والمرتضى في الإنتصار والجمل وأجوبة المسائل المصرية والشيخ في الخلاف
~~والقاضي والحلبي وابن إدريس وغيرهم من القول بالقضاء مطلقا، بل في الانتصار
~~والخلاف والسرائر الاجماع عليه، ولعله الحجة بعد عموم " من فاتته " وإطلاق
~~مرسل حريز (1) وخبر أبي بصير (2) ومرسل (3) الجمل، فما صدر من بعضهم من أنه
~~لم نعثر له على دليل في غير محله، لكن الجميع كما ترى قاصر عن معارضة ما
~~عرفت، بل لم نتحقق شيئا من هذه الاجماعات، إذ ليس في الانتصار سوى " مما
~~انفردت به الإمامية القول بوجوب صلاة الكسوف والخسوف، ويذهبون إلى أن من
~~فاتته هذه الصلاة وجب عليه قضاؤها وباقي الفقهاء يخالفون في ذلك، والحجة
~~الاجماع " وهو - مع أنه في صدد بيان متفرد الإمامية من القول ms03878 بالوجوب أداء
~~وقضاء ولو في الجملة في مقابل العامة - قد عرفت عدم صدق الفوات على محل
~~الفرض، وفي مفتاح الكرامة " أن الموجود في جمل السيد والمحكي عن أجوبة
~~مسائله خلاف الحكاية المزبورة، وليس في الخلاف سوى من ترك صلاة الكسوف كان
~~عليه قضاؤها، وإن احترق القرص كله وتركها متعمدا كان عليه الغسل وقضاء
~~الصلاة، ولم يوافق على ذلك أحد من الفقهاء، دليلنا إجماع الفرقة، ومرسل
~~حريز (4) إلى آخره. وظاهر فعل الترك فيه غير محل الفرض أيضا، وليس فيما حكي
~~لنا من عبارة السرائر سوى الاستدلال على وجوب القضاء في احتراق بعض القرص
# PageV11P428
# على الناسي بالاجماع على أن من فاتته صلاة فوقتها حين يذكرها، ولا ظهور
~~فيه فضلا عن الصراحة في الاجماع فيما نحن فيه، وكذا المحكي من عبارة ابن
~~الجنيد لا صراحة فيه قال: " إن قضاءه إذا احترق القرص كله ألزم منه إذا
~~احترق بعضه " بل قيل: إن ظاهره عدم الوجوب على التقديرين، وفي المحكي عن
~~الهداية " أن من فاتته فعليه أن يقضيها " وقد عرفت المراد بالفوات، وفي
~~مفتاح الكرامة أني لم أجد في المقنع الذي عندي لا في المقام ولا في باب
~~الغسل ما حكي عنه " إذا انكسفت الشمس والقمر ولم تعلم به فعليك أن تصليها
~~إذا علمت، وإن احترق القرص كله فصلها بغسل، وإن احترق بعضه فصلها بغيره ".
# وقد أطنب في الحدائق في بيان عدم مخالفة عبارة رسالة علي بن بابويه
~~للمشهور، لأنها كعبارة الفقه الرضوي (1) التي لا بد من حملها على إرادة
~~التفصيل بالاحتراق وعدمه في التارك عمدا، وإلا لزم التدافع بين عباراته،
~~فقل الخلاف حينئذ، على أن المفيد منهم قد انفرد بتفصيل آخر لم نر له أثرا
~~في النصوص والفتاوى، قال: " إذا احترق القرص كله ولم يكن علمت به حتى أصبحت
~~صليت الكسوف جماعة، وإذا احترق بعضه ولم تعلم به حتى أصبحت صليت القضاء
~~فرادى " نعم يحكى عن ابن بابويه ذلك في الأداء لقول الصادق (عليه السلام)
~~في خبر ابن أبي يعفور (2): " إذا انكسف الشمس والقمر ms03879 فانكسف كلهما فإنه
~~ينبغي للناس أن يفزعوا إلى إمام يصلي بهم، وأيهما كسف بعضه فإنه يجزي الرجل
~~يصلي وحده " لكن لعله بناه على كون القضاء كالأداء، وفيه مع ضعفه من وجوه
~~أنه لا دلالة في الخبر المزبور على الوجوب، بل ظاهره خلافه كما هو واضح إلا
~~أنه ومع ذلك كله فالقضاء أحوط، بل عن النفلية والفوائد الملية استحبابه، بل
~~ربما
# PageV11P429
# كان ظاهر ما سمعته من عبارة أبي علي.
# ولعله لحمل بعض ما عرفت من أدلة الوجوب على الندب، وإلا فليس في النصوص
~~ما يدل عليه بالخصوص، ضرورة ظهورها في نفي القضاء مع الجهل (إلا أن يكون
~~القرص قد احترق كله) فإنه لا إشكال حينئذ في القضاء، بل عن بعضهم نفي
~~الخلاف فيه، بل عن شرح الجمل للقاضي الاجماع عليه، لكن قد يشعر نسبته في
~~غير واحد من كتب الأساطين إلى الأكثر ونحوه بوجوده فيه، ولعلهم فهموه من
~~إغفال جماعة من الأصحاب ذكره، ومن عبارة ابن الجنيد، والحجة له حينئذ إطلاق
~~ما سمعته وغيره من النصوص في نفي القضاء مع أصالة البراءة، وإن كان يدفعها
~~النصوص المفصلة المعتضدة بمحكي الاجماع أو محصله، وبغير ذلك مما لا يخفى،
~~والله أعلم.
# (و) أما الكلام (في غير الكسوف) من الآيات مما هو موقت عندهم فالظاهر أنه
~~(لا يجب القضاء) وفاقا للفاضل والشهيد والكركي وغيرهم، بل في بيان الثاني
~~منهم القطع به الذي يجري مجرى الاجماع، بل هو المشهور نقلا إن لم يكن
~~تحصيلا، بل لا خلاف أجده فيه كما اعترف به في المدارك والمحكي عن الروض،
~~نعم عن نهاية الإحكام وغيرها احتمال الوجوب، بل قواه بعضهم ونفى البعد عنه
~~آخر، ولعله لعموم قضاء الفوائت أو إطلاق دليل وجوبها، لكن فيه أنه بعد
~~تسليم الشمول يجب الخروج عنهما بفحوى سقوطه في الكسوف الذي هو أقوى في
~~الوجوب قطعا، وبما يظهر من النصوص التي سمعت بعضها من كون الكسوف وغيره من
~~الآيات على حد سواء في الوجوب والكيفية وغيرهما، بل قد عرفت التصريح
~~بالتسوية في بعضها، ms03880 على أنه يكفي فيها نظمها في النصوص معها بعبارة واحدة،
~~واشتراكها معها في علة وجوب الصلاة لها، ونحو ذلك مما لا يخفى على من رزقه
~~الله معرفة اللسان، وليس في دليل وجوبها إطلاق يتناول المقام على فرض
~~التوقيت، بل وعلى فرض التسبيب أيضا، لما عرفت سابقا من اختصاص تلك الأخبار
~~PageV11P430
# بالتسبيبية بالنسبة إلى من علم بها حينها كما اعترف بها هنا في كشف
~~اللثام.
# وعلى كل حال فلا فوات حينئذ مع فرض الجهل، لعدم حصول السبب الذي يتوقف
~~عليه صدق الفوات، ومن ذلك يعلم أنه لا فرق بين الزلزلة وغيرها، ضرورة
~~اختصاص السبب فيها بالعلم بها حينه، ولا يقدح في ذلك قول الأصحاب أن وقتها
~~العمر إذ ليس المراد منه التوسعة مطلقا، بل المراد الصحة فيه لا على جهة
~~القضاء ولو في بعض الأحوال، كما لو علم بالسبب فأهمل عصيانا مثلا في مقابلة
~~الكسوف التي لها حالتا أداء وقضاء، ويومي إلى ذلك عدم الخلاف هنا كما عرفت
~~في السقوط بين الأصحاب الذين هم أهل العبارة الأولى مع شدة القرب بينهما،
~~بل ربما كانتا متصلتين، فمن الغريب ميل الأستاذ الأكبر إلى الموجوب مستندا
~~إلى الاتفاق المزبور، وإلى إطلاق أخبار الوجوب التي قد عرفت أنه لا إشكال
~~في ظهورها في السببية الخاصة للفعل حال حصول السبب، ضرورة كون المنساق من
~~تلك النصوص اتحاد جميع هذه الأسباب في كيفية تسبيبها وكيفية سببها، بل قد
~~سمعت التصريح بالتسوية في بعضها، مضافا إلى جمع جملة منها بجزاء واحد، إلى
~~غير ذلك، فما عن نهاية الإحكام - من احتمال الوجوب قويا في خصوص الزلزلة،
~~بل ربما مال إليه بعض من تأخر عنه، واحتاط فيه آخر، بل جزم به الأستاذ
~~الأكبر - لا يخلو من نظر، وأولى منه بذلك ما عن حاشيته على هامش البيان أنه
~~إذا جاءت الزلزلة في بلد وقامت البينة بها في بلد آخر وجب قضاؤها، ضرورة
~~اختصاص السبب فيها وفي غيرها من الآيات في مكان حصول الآية التي أريد بها
~~التخويف لمن أصابتهم لا مطلقا، ms03881 نعم لا يبعد إلحاق المتصل بذلك المكان مما
~~يعد معه كالمكان الواحد باعتبار شدة اتصاله وكونه من توابعه ولواحقه، كما
~~هو واضح لا يحتاج إلى زيادة كلام.
# هذا كله مع الجهل بحصول السبب (و) أما (مع العلم والتفريط أو النسيان) ف‍
~~(يجب القضاء في الجميع) بلا خلاف أجده في الكسوفين مع الاحتراق والترك عمدا
~~PageV11P431
# بل في المحكي عن المنتهى الاجماع عليه، كما أنه مندرج في معقد إجماع
~~الانتصار والخلاف والغنية، وهو الحجة بعد فحوى النصوص المتقدمة في الجاهل،
~~ومرسل الجمل والمصباح (1) ومرسل حريز (2) وخبر أبي بصير (3) السابقة،
~~وعمومات القضاء للفوائت، وفحوى ما تسمعه في الناسي، بل لعل موثق عمار (4)
~~منه شامل لما نحن فيه بناء على إرادة التكاسل من غلبة العينين فيه كما
~~تسمعه من الشيخ، وبذلك كله يخرج عن إطلاق نفي القضاء في النصوص التي تقدم
~~بعضها، كما أنه يخرج عنها وعن الأصل أيضا بالمرسلين وخبر أبي بصير المعتضدة
~~بعموم قضاء الفوائت وفحوى ما دل عليه في الناسي والتارك عمدا وإن لم يحترق
~~القرص، ولا يقدح في ذلك كون التعارض بينها من وجه، بل قد يدعى ظهور نصوص
~~النفي باعتبار اشتمالها على لفظ الفوات ونحوه فيه، مع أنها صحيحة السند
~~معتضدة بالأصل، لموهونية ذلك كله بالشهرة العظيمة، بل في المحكي عن السرائر
~~نفي الخلاف، بل يشمله إطلاق معقد إجماع الخلاف، بل قيل والانتصار والغنية،
~~بل لم أجد فيه خلافا سوى إطلاق نفي القضاء باحتراق البعض في المحكي من
~~المصريات الثالثة والمصباح وجمل العلم والعمل والتهذيب والاستبصار، مع أن
~~ما وصل إلينا من عبارة الأخيرين ينافي هذه الحكاية، قال: إذا احترق القرص
~~كله يجب القضاء على من فاتته صلاة الكسوف، وإن لم يحترق كله وفاتته لم يكن
~~عليه قضاء، ولا ينافي هذا ما رواه عمار (5) من قوله (عليه السلام): " إنما
~~يلزم القضاء على من أعلم فلم يصل حتى فاتته " لأن الوجه في هذه الرواية أن
~~نحملها على أنه إذا احترق بعض القرص وتوانى عن الصلاة
# PageV11P432
# فحينئذ لزمه قضاؤها، ونحن إنما ms03882 أسقطنا القضاء عمن لم يعلم باحتراق بعض
~~القرص أصلا بل ربما يكشف ذلك منه المراد بغيره من العبارات، لاتحاد لسان
~~القدماء غالبا، فما في المدارك من الميل إلى عدم القضاء في غير محله.
# وكذا يجب الخروج عنها وعن الأصل في الناسي مع الاحتراق بفحوى نصوص الجاهل
~~(1) وخبر أبي بصير السابق (2) ومرسل الجمل والمصباح (3) وعمومات قضاء
~~الفوائت المدعى في المحكي عن السرائر هنا الاجماع عليها، وقول الصادق (عليه
~~السلام) في موثق عمار (4): " وإن أعلمك أحد وأنت نائم فعلمت ثم غلبتك عيناك
~~فلم تصل فعليك قضاؤها " بناء على أن المراد من الناسي في الفتوى الكناية
~~عمن تعقبه العذر بعل العلم من نسيان أو نوم، والمفهوم من (في خ ل) ذيل
~~المرسل (5) في الكافي أو فحواه قال بعد أن روى صحيح زرارة: وفي رواية أخرى
~~" إذا علم بالكسوف ونسي أن يصلي فعليه القضاء، وإن لم يعلم به فلا قضاء
~~عليه، هذا إذا لم يحترق كله " ضرورة رجحانها عليهما بالشهرة العظيمة، بل لا
~~أجد فيه خلافا، بل ربما ادعي اندراجه في معقد إجماع الانتصار والخلاف
~~والغنية وإن كان فيه ما فيه، بل لا يبعد رجحانها عليهما في احتراق البعض
~~أيضا، وإن خالف فيه المبسوط والنهاية والمهذب والوسيلة والجامع والاقتصاد
~~والكندري وإن مال إليه في المدارك، ولعله لترجيح الاطلاق المزبور بكثرة
~~العدد وصحة السند والأصل ومساواة الناسي للجاهل في الغفلة، إلا أن ذلك كله
~~في جنب الشهرة العظيمة - بل ربما ادعي اندراجه أيضا في معقد الاجماعات
~~الثلاثة، وإن كان فيه ما فيه، مضافا، إلى دعوى ظهور الاطلاق المزبور في
~~العمد الذي قد عرفت الحال فيه،
# PageV11P433
# وإلى أولوية حمله على غير الجاهل بأن فيه إبقاء لأخبار قضاء ناسي الصلاة
~~على عمومها، وأخبار قضاء تارك هذه الصلاة على عمومها فيما لا يعارضها نص،
~~وعدم طرح مرسل الكافي المزبور - كما ترى، خصوصا مع مخالفته للاحتياط.
# والظاهر أن يحكم الناسي من تبين له بطلان صلاته بعد خروج الوقت بفقد شرط
~~أو جزء أو وجود مانع، لعموم قضاء الفوائت، كما ms03883 أنه له لم أجد خلافا بين
~~الأصحاب في القضاء على التارك عمدا أو نسيانا في غير الكسوفين من الآيات،
~~بل ولا ذكره أحد ممن تعرض للحكم هنا كالفاضلين والشهيدين والكركي وغيرهم،
~~نعم نسبة بعضهم الحكم هنا إلى الأكثر، والآخر إلى المشهور قد تقضي بوجوده،
~~وعلى تقديره فلعله للشك في شمول عموم قضاء الفوائت له بدعوى ظهوره في
~~اليومية، ولذا لم يحكموا بالوجوب على الجاهل له، لكن قد عرفت ما في ذلك من
~~المنع، فتأمل بعض متأخري المتأخرين فيه حينئذ في غير محله، خصوصا بعد ما
~~قدمناه سابقا في مسألة الجهل من استفادة التسوية بين الكسوف وباقي الآيات
~~في كيفية التسبيب والمسبب من النصوص والفتاوى، فتأمل جيدا.
# وأما الثاني أي الماهية فهي ركعتان كما في بعض النصوص، كخبري ابن سنان
~~(1) والقداح (2) وكثير من كتب الأصحاب لما ستعرف في أحكام الخلل إن شاء
~~الله من أن الركعة شرعا تنتهي برفع الرأس من السجدة الأخيرة وإن تخلل بين
~~ذلك ما تخلل، ولذا اجتزي فيها بالفاتحة مرة واحدة والتسميع في الخامس
~~والعاشر كغيرها من الركعات، بل في جامع المقاصد القطع بكون كل منهما ركعة
~~واحدة، إلا أنها خرجت عن الغالب من حكم الوحدة في أمور كتعدد الركوع
~~والفاتحة إذا تعددت السورة
# PageV11P434
# ونحوهما مما ستعرفه للدليل، وتعدد القنوتات مع أنك ستسمع الاجتزاء بقنوت
~~واحد في العاشرة لا يقضي بكونها ركعات، فإنه قد يتعدد في ركعة كما في صلاة
~~العيد وغيرها وحينئذ فالركوعات كسائر الأفعال في أن الشك فيها كالشك فيها
~~لأصل الصحة والبراءة من الإعادة وتعارف ما سمعت من لفظة الركعة، فلا يدخل
~~في حكم الشك فيها بل يبقى داخلا في حكم الشك في الأفعال الشاملة لذلك قطعا،
~~لعله لا خلاف في ذلك وإن اشتهر التعبير عنها بأنها عشر ركعات في النصوص
~~وكتب القدماء، بل في كشف اللثام أنها عبارة الأكثر من الأخبار والأصحاب، إذ
~~هو وإن كان خلاف الغالب من التعبير بالشرعي دون اللغوي إلا أنه يمكن أن
~~يكون وجه ترجيح الثاني على الأول ms03884 هنا التعريض به لرد العامة، كما أومأ إليه
~~في الانتصار والمحكي عن الناصريات، وإن كان قد اعترض في الثانية على تعبير
~~الناصر بالركعتين، وقال: " العبارة الصحيحة أن يقال هذه الصلاة عشر ركعات
~~وأربع سجدات " فلاحظ وتأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (كيفيتها) المقطوع باجزائها نصا وفتوى هي (أن يحرم)
~~مقارنا للنية (ثم يقرأ الحمد وسورة ثم يركع ثم يرفع رأسه، فإن كان لم يتم
~~السورة قرأ من حيث قطع، وإن كان أتم الحمد ثانيا ثم قرأ سورة حتى يتم خمسا
~~على هذا الترتيب، ثم يركع ويسجد سجدتين، ثم يقوم ويقرأ الحمد وسورة معتمدا
~~بترتيبه الأول ويتشهد ويسلم) بل الاجماع بقسميه عليها إذا كان قد أتم سورة
~~في كل من الركعتين محافظا في الأفعال والأقوال على جميع ما عرفته في
~~الفريضة، بل المحكي منهما خصوصا على العشر ركوعات فيها مستفيض أو متواتر
~~كالنصوص، فما في خبر أبي البختري (1) عن الصادق (عليه السلام) " أن عليا
~~(عليه السلام) صلى في كسوف الشمس ركعتين في أربع سجدات وأربع ركعات قام
~~فقرأ ثم ركع ثم رفع رأسه ثم قرأ ثم ركع ثم قام فدعا مثل ركعتين
# PageV11P435
# ثم سجد سجدتين، ثم قام ففعل مثل ما فعل في الأولى في قراءته وقيامه
~~وركوعه وسجوده سواء " وخبر يونس بن يعقوب (1) عنه (عليه السلام) أنه قال: "
~~انكسف القمر وخرج أبي وخرجت معه إلى المسجد الحرام فصلى ثمان ركعات كما
~~يصلي ركعة وسجدتين " يجب طرحه لمخالفته المقطوع به، أو حمله كما في كشف
~~اللثام على غير صلاة الكسوف أو التقية كما في غيره أيضا، وإن كنت لم أعثر
~~على من حكي عنه ما في الخبر الثاني منهم، إذ المحكي عن أبي حنيفة والنخعي
~~والثوري ركعتان كالصبح، والشافعي ومالك وأحمد وإسحاق ما في الخبر الأول،
~~وابن المنذر ست ركعات وأربع سجدات، فلعل الأولى حمله على إرادة بيان الزائد
~~من الركوعات، وهو ثمان، فالمراد أنه قد زاد في كل منهما أربع ركوعات وصلاها
~~كما يصلى ركعة وسجدتين أي لم يجعل سجودا بعد كل ms03885 من الأربع، بل قد يحتمل ذلك
~~أيضا في الأول على إرادة زيادة الأربع في كل من الركعتين، ولا ينافيه
~~التفصيل المحتمل فيه أنه لم يتعرضه تماما اتكالا على الاجمال، ويكون الغرض
~~منه بيان إرادة الركوع خاصة من الركعات لا المتعارفة.
# وعلى كل حال فالأمر سهل بعد ما عرفت من الاجماع أو الضرورة من المذهب على
~~الكيفية المزبورة، بل لا أجد خلافا في تعيينها إلا من الحلي، فلم يوجب
~~إعادة الحمد بعد إكمال السورة، ويمكن أن يكون قد سبقه الاجماع ولحقه، فهو
~~من الشذوذ والندرة بمكان، خصوصا وقد استفاضت النصوص بخلافه إن لم تكن قد
~~تواترت ففي صحيح الرهط (2) عنهما أو عن أحدهما (عليهما السلام) إلى أن قال
~~" قلت: وإن هو قرأ سورة واحدة في الخمس ركعات يفرقها بينها قال: أجزاء أم
~~القرآن في أول مرة، فإن قرأ خمس سور فمع كل سورة أم الكتاب الحديث، وصحيح
~~زرارة ومحمد بن مسلم (3)
# PageV11P436
# عن أبي جعفر (عليه السلام) إلى أن قال: " قلت: كيف القراءة فيها فقال: إن
~~قرأت سورة في كل ركعة فاقرأ فاتحة الكتاب، فإن نقصت من السورة شيئا فاقرأ
~~من حيث نقصت ولا تقرأ فاتحة الكتاب " الحديث. وصحيح الحلبي (1) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) إلى أن قال: " وإن شئت قرأت سورة في كل ركعة وإن شئت
~~قرأت نصف سورة في كل ركعة، فإذا قرأت سورة في كل ركعة فاقرأ فاتحة الكتاب،
~~وإن قرأت نصف السورة أجزأك أن لا تقرأ فاتحة إلا في أول ركعة حتى تستأنف
~~أخرى " الحديث.
# وفي المروي (2) عن جامع البزنطي " سألت الرضا (عليه السلام) عن القراءة
~~في صلاة الكسوف وهل يقرأ في كل ركعة بفاتحة الكتاب؟ فقال: إذا ختمت سورة
~~وبدأت بأخرى، فاقرأ فاتحة الكتاب، وإن قرأت سورة في ركعتين أو ثلاث فلا
~~تقرأ بفاتحة الكتاب حتى تختم السورة " ومثله خبر علي بن جعفر (3) عن أخيه
~~(عليه السلام) المروي عن كتابه وقرب الإسناد للحميري.
# فمن الغريب إعراضه عن ذلك كله، خصوصا مع عدم حجة له تعارض شيئا ms03886 منه إذ هي
~~معلومية وحدة الفاتحة للركعة التي بعد تسليمها يجب الخروج عنها بما سمعت
~~كالأصول وخبر عبد الله بن سنان (4) عن الصادق (عليه السلام) الذي لم يعرف
~~إلا من الذكرى، بل لم يروه عنها من عادته النقل عنها كالبحار والوسائل
~~والوافي كما قيل قال: " انكسفت الشمس على عهد رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) فصلى ركعتين قام في الأولى فقرأ سورة ثم ركع فأطال الركوع، ثم رفع
~~رأسه فقرأ سورة ثم ركع فأطال الركوع ثم رفع رأسه فقرأ سورة ثم ركع فأطال
~~الركوع، ثم رفع رأسه فقرأ سورة فركع فعل ذلك
# PageV11P437
# خمس مرات قبل أن يسجد سجدتين " إلى آخره. مع أنه لم يذكر فيه الفاتحة
~~أصلا فيعلم أن المراد منه بيان الكيفية لا من حيث قراءة الفاتحة كما هو
~~واضح وإطلاق خبر أبي بصير (1) " قلت: فمن لم يحسن يس وأشباهها؟ قال: فليقرأ
~~ستين آية في كل ركعة، فإذا رفع رأسه من الركوع فلا يقرأ بفاتحة الكتاب "
~~الذي يجب تنزيله على غيره مما سمعت.
# فظهر حينئذ أنه لا إشكال في وجوب إعادة الفاتحة إذا أكمل سورة وبدأ بأخرى
~~أما إذا قرأ من حيث نقص فلا وجوب قطعا للأصل والنصوص السابقة، بل صريح كشف
~~اللثام والحدائق عدم الجواز، وربما كان ظاهر المقنع والهداية والنهاية
~~والوسيلة والإرشاد والتحرير والدروس، بل لعله الأقوى للنهي عنه في أكثر
~~النصوص السابقة وأصالة عدم المشروعية، ومعلومية وحدة الفاتحة في الركعة،
~~واحتمال إرادة نفي الوجوب من النهي - لأنه في مقام توهمه باعتبار كون كل
~~قيام ركعة فيقرأ فيها الفاتحة - لا داعي له ولفظ الاجزاء في صحيح الحلبي
~~(2) لا يكفي في صرف تلك الأدلة بل لعل الأولى إرادة ما لا ينافي النهي منه
~~فما عن صريح السرائر - من الجواز كظاهر " لا يلزمه " في المحكي عن المبسوط
~~وجامع الشرائع والمنتهى " ولا يحتاج " في غيرها - لا يخلو من نظر، بل يمكن
~~إرجاع ما عدا السرائر إلى المختار، فينحصر الخلاف فيها كالمسألة السابقة.
# ثم إن ظاهر المصنف وجماعة تعين القراءة عليه ms03887 في القيام المتعقب من حيث
~~قطع كما صرح به غير واحد من متأخري المتأخرين، ولعله كذلك للصحيح (3)
~~السابق الذي لا يعارضه إطلاق غيره كصحيح الحلبي (4) ونحوه، خصوصا مع تأيده
~~باشعار
# PageV11P438
# خبري البزنطي (1) وعلي بن جعفر (2) وخبر الدعائم (3) " روينا عن جعفر بن
~~محمد (عليهما السلام) أنه رخص في تبعيض السورة في صلاة الكسوف وذلك أن يقرأ
~~ببعض السورة ثم يركع ويرجع إلى الموضع الذي وقف عليه فيقرأ منه، قال (عليه
~~السلام):
# فإن قرأ بعض السورة لم يقرأ بفاتحة الكتاب إلا في أولها وإذا قرأ السورة
~~في كل ركعة أفضل " فلا داعي ولا شاهد للجمع بين النصوص بالتخيير بين ذلك
~~وبين القراءة من أي موضع شاء منها متقدما أو متأخرا ورفضها وقراءة غيرها
~~كما وقع من الشهيدين بل ربما زاد بعضهم إعادة المقرو أو بعضه، إذ مرجع ذلك
~~إلى إرادة الرخصة من الأمر المذكور لدفع توهم الحظر الناشئ من احتمال
~~الركعة فلا يجزي البعض الباقي وهو كما ترى مجرد احتمال لا يترك الظهور له،
~~إذ المثمر العلم بسوقه لذلك لا احتماله خصوصا بعد أن فهم خروجها عن حكم
~~الركعة بتبعيض السورة في سابقتها، فلا توهم يحتاج إلى دفعه، ولعله لذلك لا
~~تنساق الرخصة هنا من الأمر المزبور كغيره من الأوامر في مقام توهم الحظر،
~~نحو " إذا حللتم فاصطادوا " (4) بل المنساق هنا خلافه من التفصيل بين قراءة
~~السورة كملا وبعضها فيتعين الفاتحة في الأول لوجوب استئناف قراءة السورة
~~عليه، بخلاف الثاني لأنه يتعين عليه القراءة من حيث نقص، فيسقط إعادة
~~الفاتحة حينئذ المشروطة في غير الأول من ركوعات الركعة باستئناف سورة،
~~فاتجه حينئذ عطف النهي عن قراءة الفاتحة على جواب الشرط، بخلافه على القول
~~بالتخيير بناء على وجوب قراءة الفاتحة عند استئناف سورة وإن لم يكمل
~~الأولى، إذ لا ترتب لعدم قراءة الفاتحة حينئذ على النقصان.
# PageV11P439
# وبذلك ظهر لك ضعف المحكي عن المبسوط وغيره من التخيير بين الأول والأخير
~~وإن كان هو أقرب من السابق باعتبار إرادة الوجوب من الأمر، إلا أن فيه ms03888 أيضا
~~خروجا عن ظاهره من التعيين إلى التخيير بلا مقتض، إذ لا أمر في هذا الحال
~~بقراءة السورة كي يجمع بينهما بالتخيير، كما أنه لا دليل على تقييد الأمر
~~بالقراءة من حيث قطع بما إذا اختار التبعيض.
# كما أنه ظهر لك حينئذ سقوط البحث عن عدم إعادة الفاتحة وإعادتها إن لم
~~يختر القراءة من حيث قطع حتى لو ابتدأ بسورة ولو أخرى غير المقروة أولا
~~الذي منشأه التردد في كون الموجب لها ختم الأولى كما هو مقتضى صحيحي
~~البزنطي (1) وعلي بن جعفر (2) أو قراءة سورة أخرى كما هو مقتضى إطلاق صحيح
~~الحلبي (3) أو القراءة من غير موضع القطع لظهور صحيح زرارة ومحمد بن مسلم
~~(4) في اشتراط سقوط الفاتحة بالقراءة من حيث قطع، مع احتمال إرادة ذلك أيضا
~~من الأخرى في صحيح الحلبي (5) على معنى قراءة أخرى، فتجب حينئذ باختيار
~~غيره مطلقا، ضرورة أن لا موضوع للبحث من أصله على المختار، وإن كان الأقوى
~~بناء على غيره عدم الإعادة أيضا مطلقا حتى لو ابتدأ بسورة أخرى، فضلا عن
~~قراءة البعض من غير موضع القطع، أو إعادة ما قرأ من السورة، لوجوب تقييد
~~إطلاق صحيح الحلبي (6) بالصحيحين الآخرين (7)
# PageV11P440
# ومنع ظهور صحيح زرارة (1) في اشتراط السقوط بذلك، كمنع إرادة مطلق
~~القراءة الأخرى من صحيح الحلبي (2) ضرورة انسياق سورة أخرى منه.
# نعم لا يعتبر المغايرة في إعادة الفاتحة والتعبير بالأخرى في النصوص مبني
~~على الغالب، أو يراد منه ما يشمل تكرار السورة بعد ختمها، وربما يرشد إلى
~~ذلك ما في ذيل صحيحي البزنطي وعلي بن جعفر من جعل الغاية لعدم قراءة
~~الفاتحة مجرد ختم السورة الصادق في الفرض وفي القراءة وإن لم يكن من أول
~~السورة، بناء على جوازه للاطلاق ولا يجب في مثله القراءة من حيث ابتدأ،
~~حملا لقوله: " من حيث قطع " على الغالب وإلا فالمراد القراءة مما بعضه، إذ
~~هو إن لم يكن من القياس فمن نظائره مما يحرم العمل به في الحكم الشرعي، لكن
~~بناء عليه هل يكفي ختمها في إعادة ms03889 الفاتحة لصدق ختم السورة أولا لانسياق
~~إرادة الكاملة؟ وجهان، أقواهما الثاني كما أنه قد يقوى مراعاة الترتيب في
~~قراءة السورة، لأنه المنساق المتيقن من الاطلاق حتى خبر أبي بصير (3) الذي
~~يفوح منه رائحة الموافقة للشافعي في أصل عدد الآيات، إذ المحكي عنه قراءة
~~سورة البقرة أو بقدر آيها في القيام الأول والثاني، ومائة وخمسين آية منها
~~في الثالث، ومائة آية منها أيضا في الرابع، وإذ لا اعتبار بعدد أصلا عندنا،
~~بل يجزي البعض وإن كان آية، لاطلاق النصوص، وصحيح النصف (4) لا دلالة فيه
~~على الوجوب حتى يعارض إطلاق غيره الشامل لما قلنا، بل ظاهر المنظومة
~~الاجتزاء بالأقل من الآية، ولعله كذلك لاطلاق الرواية.
# نعم الظاهر وجوب إتمام سورة في الخمس كما صرح به الفاضل والشهيدان وغيرهم
~~بل عن جماعة حكاية أنه المشهور، بل في الحدائق أنه ظاهر الأخبار والأصحاب،
# PageV11P441
# لاطلاق ما دل (1) على وجوبها في كل ركعة كما قد عرفت البحث فيه سابقا،
~~فما في كشف اللثام - من التوقف فيه قال: لأن في وجوب سورة في ركعة كل صلاة
~~واجبة نظرا - في غير محله، وإطلاق خبر أبي بصير وغيره يمكن تنزيله على ذلك،
~~فلا يجوز التبعيض حينئذ فيها كغيرها من الركعات بخلاف القران، فإن مبناها
~~نصا وفتوى على جوازه، إذ قد عرفت أنه لا إشكال في صحة الصلاة بالخمس سور،
~~فما في الشافية - من أنه هل يجوز أن يقرن بين سورتين أو أكثر؟ احتمالان،
~~أقربهما العدم - يجب حمله على إرادة القران في القيام الواحد الذي يمكن أن
~~يكون محلا للبحث، لا مجموع الخمس فإنه لا إشكال في جوازه فيه في الجملة.
# نعم ربما توقف بعضهم في جواز ما زاد على السورة وكان أقل من الخمس سور لا
~~من حيث القران بل لتردد الأمر بين الركعة الواحدة فتجب السورة الواحدة
~~موزعة أو الخمس فتجب خمس سور، وفيه أنه اجتهاد في مقابلة النص، لأن صحيح
~~الحلبي والبزنطي وعلي بن جعفر صريحة في جوازه مضافا إلى إطلاق غيرها، فلا
~~وجه للاشكال فيه أيضا ms03890 من هذه الجهة، بل ولا للاحتياط، وحينئذ يجوز له أن
~~يقرأ في الخمس سورة وبعض أخرى مثلا، إذ القول بوجوب الاكمال في الخامس
~~والعاشر لا شاهد له، بل في النصوص (2) ما هو كالصريح بخلافه، على أنه نتحقق
~~القائل المعتد به، فإنه وإن نسب إلى ظاهر الألفية حيث قال: " وفي الخامس
~~والعاشر يتمها " لكن عن المقاصد العلية " أن في بعض نسخها بعد قوله يتمها
~~إن لم يكن أتم سورة " وهو قيد حسن، وحينئذ فإذا قام إلى الركعة الثانية ففي
~~التذكرة ابتدأ بالحمد وجوبا، لأنه قيام عن سجود فوجب فيه الفاتحة، ثم يبتدئ
~~بسورة من أولها، ثم إما أن يكملها أو يقرأ بعضها، ويحتمل
# PageV11P442
# أن يقرأ من الموضع الذي انتهى إليه أولا من غير أن يقرأ الحمد لكن يجب
~~عليه أن يقرأ الحمد في الركعة الثانية بحيث لا يجوز له الاكتفاء بالحمد مرة
~~في الركعتين معا، قلت:
# وسورة أخرى بناء على ما تقدم، وعن نهاية الإحكام أنه ضعف الاحتمال
~~المزبور، قلت: يمكن قوته كما في المنظومة لاطلاق الرواية، لكن لا بد من
~~قراءة سورة كاملة معه في تمام الخمس لما عرفت، فيجب حينئذ إعادة الفاتحة
~~لذلك، لاطلاق ما دل على وجوبها أي في النصوص السابقة لكن قد يقال: إن ذلك
~~متجه لو انحصر جهة وجوبها أي الفاتحة في ذلك، وهو ممنوع، بل يمكن أن يكون
~~وجوبها لما دل عليه في الركعتين من الفريضة، وحينئذ ينبغي أن يكون في أول
~~قيامها كالركعة الأولى، وربما يومي إليه صحيحا الحلبي (1) والرهط (2) بل
~~ظاهر هما معلومية ذلك، نعم لا يجب حينئذ الابتداء بسورة، بل مقتضى إطلاق
~~صحيح زرارة (3) وجوب القراءة من حيث قطع، ولا تنافي بينه وبين وجوب الفاتحة
~~من الجهة المزبورة، فيكملها ثم يقرأ الحمد حينئذ لتحقق الختم ويستأنف سورة
~~أخرى، لما عرفت من وجوبها في الركعة فتأمل جيدا فإنه دقيق، وإذا أحطت بجميع
~~ما ذكرناه لم يخف عليك ما يجوز من صور الكيفية الذي يقتضيه إطلاق الأدلة
~~وما يمتنع، بل لم يخف عليك محال ms03891 النظر في كلام الأصحاب خصوصا الكركي منهم
~~في جامعة الذي ذكر بعد جملة من الكلام خمسة عشر صورة للكيفية نافيا الخلاف
~~عن جواز خمسة منها ولقلة الجدوى في التعرض لذلك تركناه، وإلا فالصور
~~المتصورة هنا بالنسبة إلى كل من الركعتين مع المساواة بينهما والمخالفة
~~كثيرة تزيد على ذلك أضعافا، ولكن الحكم فيها جميعها سهل بعد التدبر فيما
~~قلناه.
# وكيف كان فالظاهر وجوب جميع ما يعتبر في اليومية فيها من الشرائط وغيرها
# PageV11P443
# كما صرح به غير واحد ضرورة اندراجها في اسم الصلاة، فيعتبر فيها حينئذ ما
~~يعتبر فيها بل الظاهر كونها كذلك في المندوبات أيضا، وفي أحكام السهو في
~~الركوعات والركعات، فتبطل بنسيان ركن أو زيادته حتى دخل في ركن آخر على
~~البحث السابق في الفريضة، بل الأركان فيها تلك الأركان، إذ احتمال كون ما
~~عدا الخامس والعاشر من الركوعات من الأفعال لا من الأركان كما ترى وإن كان
~~يوهمه بعض ما عرفت، ويتدارك لو نسي إذا لم يكن قد دخل، وإلا قضى ما يقضى في
~~الفريضة بعد الفراغ كالمنسي من أفعالها غير الأركان، أما المشكوك فيه منها
~~فيتدارك إذا لم يكن قد دخل في فعل آخر وتبطل بالشك في الركعات لأنها من
~~الثنائية، فظهر الفرق حينئذ بين الركوعات والركعات، ولعل من عبر عن الأول
~~باسم الثاني لا يريد جريان حكم الشك فيها، نعم إذا رجع الشك في الركوعات
~~إلى الشك في الركعات كما لو شك في الخامس والسادس بطلت كما نص عليه الشهيد
~~في الذكرى وغيره، وأشبعنا الكلام في ذلك في بحث الخلل، فلاحظ وتأمل، وقد
~~أشار إلى جميع ما ذكرنا هنا العلامة الطباطبائي في منظومته، بل ظاهره فيها
~~اتفاق الفتاوى على الحكم الأول منها، نعم تنفرد عن الفريضة وجوبا وندبا
~~ببعض الأمور التي قد سمعت بعضها كزيادة الركوع والتبعيض في السورة وتكرار
~~الحمد ونحوها، وتسمع الباقي إن شاء الله.
# (و) حينئذ فلا إشكال في أنه (يستحب فيها الجماعة) كاليومية على المشهور
~~بين الأصحاب شهرة عظيمة، بل في كشف اللثام ms03892 عندنا ونفاها أبو حنيفة، في
~~الخسوف بل في التذكرة إجماعا، كما أن في الخلاف الاجماع على صلاتهما جماعة
~~وفرادى، وعلى خلاف قول أبي حنيفة لاطلاق أدلة الجماعة المقتضي بظاهره عدم
~~الفرق بين القضاء والأداء وبين احتراق القرص وبعضه وإن كان قد يفهم من قول
~~الصادق (عليه السلام) PageV11P444
# في خبر ابن أبي يعفور (1): " إذا انكسف الشمس والقمر فانكسف كلها فإنه
~~ينبغي للناس أن يفزعوا إلى إمام يصلي بهم، وأيهما كسف بعضه فإنه يجزئ الرجل
~~أن يصلي وحده " شدة التأكد في الايعاب، بل في كشف اللثام أنه نص في ذلك،
~~وفي الذكرى " ليست الجماعة شرطا في صحتها عندنا وعند أكثر العامة " بل في
~~التذكرة " هذه الصلاة مشروعة مع الإمام وعدمه إجماعا منا " مضافا إلى ما
~~سمعته سابقا فما عن الصدوقين - " إذا احترق القرص كله فصلها جماعة وإن
~~احترق بعضه فصلها فرادى " وكذا المفيد لكن في القضاء - لا يخفى ما فيه إن
~~أرادوا نفي مشروعية الفرادى في الأول والجماعة في الثاني، ضرورة منافاته
~~لاطلاق الأدلة في كل منهما بلا مقتض، وقد سأل روح بن عبد الرحيم (2) أبا
~~عبد الله (عليه السلام) " عن صلاة الكسوف تصلى جماعة فقال: جماعة وغير
~~جماعة " ومحمد بن يحيى الساباطي (3) الرضا (عليه السلام) " عن صلاة الكسوف
~~تصلى جماعة أو فرادى قال: أي ذلك شئت ".
# بل لعل من إطلاقهما وغيره يستفاد ما صرح به الشهيد في البيان من جواز
~~اقتداء المفترض بالمتنفل في هذه الصلاة وبالعكس فضلا عن المتنفل بالمتنفل،
~~ترجيحا لمثل الاطلاق المزبور على إطلاق منع الجماعة في النافلة المنساق
~~منها غير ذلك كما تسمعه إن شاء الله في اليومية.
# وكيف كان فالمعلوم من كيفيتها جماعة أنه إذا أدرك المأموم الإمام قبل
~~الركوع الأول أو في أثنائه على المشهور كما ستعرفه في اليومية أدرك الركعة،
~~أو إذا أدركه كذلك في أول ركوع الركعة الثانية فيتم حينئذ ركعة وينفرد بعد
~~السلام أو قبله مع النية بالثانية كاليومية، أما إذا أدرك الإمام في غير
~~الأول من ركوعات الركعة الأولى
# PageV11P445
# فالمشهور وجوب ms03893 الصبر إلى الركعة الثانية واختاره شيخنا في كشفه، وشيخه في
~~منظومته، لأصالة عدم التحمل، فيقتصر منه على المتيقن، وإطلاق الجماعة لا
~~يستفاد منه الكيفية، ولأنه لا يخلو من محذور أبدا كما صرح به جماعة منهم
~~الإصبهاني في كشفه، قال: " فإنه إذا سجد الإمام بعد الخامس لم يخل إما أن
~~لا يسجد معه فيبطل الاقتداء بالاخلال بالمتابعة في الفعل مع قوله (عليه
~~السلام) (1): " إنما جعل الإمام إماما ليؤتم به " أو يسجد معه فإما أن
~~يكتفي بما أدرك قبله من الركوعات وهذا السجود وخمس ركوعات أخر وسجود ثان
~~يتابع الإمام في الكل فيلزم نقصان ركعته الأولى عن خمس ركوعات، أو تحمل
~~الإمام ما فاته من الركوع، ولم يعهد شئ من ذلك، أو لا يكتفي بل يسجد أخريين
~~بعد الركوع الخامس فيزيد سجدتين وينفرد عن الاقتداء إن أتم الركوعات وحده،
~~وإن جعل المتمم لركوعاته من ركوعات ثانية الإمام زاد أربع سجدات ".
# قلت: لكن قد يستفاد من إطلاق النصوص هنا صحتها جماعة من غير تعرض
~~لكيفيتها أنه يكفي فيها ما ثبت من هيئتها في اليومية، بل لعل المتعارف في
~~سائر العبادات بيان كيفيتها في محل مخصوص ثم يؤكل غيره عليه، فالمتجه حينئذ
~~ثبوت ما يثبت في اليومية هنا والظاهر جواز نية الائتمام بالبعض فيها من أول
~~الأمر بأن يعزم على مفارقة الإمام في الأثناء، أو كان عالما بعروض ما يمنع
~~من الاقتداء به قبل الفراغ، إذ الجماعة كما أنها مستحبة في الكل مستحبة في
~~البعض، ولذا كان الأقوى جواز الانفراد اختيارا، فيحنئذ جاز له الائتمام بما
~~بقي من الركوعات ثم ينفرد عنه عند إرادة السجود كما صرح به في جامع
~~المقاصد، بل بناء على جواز تجديد نية الائتمام للذي انفرد في الأثناء كان
~~له بعد الفراغ مما بقي عليه من الركوعات واللحوق في السجود أو فيما بعده
~~تجديدها حينئذ
# PageV11P446
# كما هو واضح، بل قد يقال بالصحة بدون ذلك وإن لم يسجد معه كما احتمله
~~العلامة وغيره ودعوى بطلان الاقتداء حينئذ لقوله (عليه السلام): " إنما ms03894 جعل
~~الإمام " إلى آخره ممنوعة أولا بأن الأصح التعبد خاصة في وجوب المتابعة،
~~وأنه لا بطلان في الصلاة ولا في الجماعة بتركها عمدا، وثانيا بعدم وجوبها
~~هنا، ضرورة كون الثابت منها فيما اشتركا فيه من أفعال الصلاة لا فيما استقل
~~فيه الإمام خاصة بالتكليف كما في عدة مواضع، منها ما لو كان قد نسي سجودا
~~مثلا وقد ذكره قبل الركوع فإنه لا يجب على المأمومين المتابعة له فيه،
~~فحينئذ ينتظر المأموم في الفرض حتى يقوم الإمام للركعة الثانية وليس ذا من
~~إئتمام القائم بالقاعد، على إن له الجلوس معه بلا سجود إلى أن يقوم، فيتم
~~ما بقي له من الركوعات معه، فإذا له الخامس سجد، ولا يقدح انفراده عن
~~الإمام في ذلك بعد اختصاصه بالتكليف به كالمزاحم في صلاة الجمعة والجالس
~~للتشهد إذا كان مسبوقا، وبعد الفراغ من السجود يلحقه ويركع معه، بل ليس فيه
~~فوات متابعة، إذ ليس المراد منها إلا المشاركة معه في الفعل لا المقارنة،
~~فلحوقه بعد السجود حال القيام قبل الركوع كاف فيها، كلحوق المتخلف للتشهد
~~مثلا، فإذا أراد الإمام السجود أتم هو ركوعاته على الانفراد لجوازه كما
~~عرفت، أو يلحق الإمام في السجود أو بعده فيسلم معه لعدم البأس في التخلف
~~لعذر كما سمعت، مع أنه على فرض مشاركته له في السجود بانتظار من الإمام أو
~~بتخفيف من المأموم لم يكن فيه فوات متابعة أيضا.
# نعم المتجه بناء على ذلك ما عن حل المقعود من الجمل والعقود من فعل
~~الركوعات الناقصة في الركعة الأولى مخففة ثم لحوقه في السجود، ولا يتعين
~~عليه الانتظار إلى إتمامها بركوعات الركعة للثانية كما سمعته من العلامة،
~~واحتمال الفرق بين الأولى والثانية بامكان المتابعة للإمام فيها في الركوع
~~ولو بالركعة الثانية بخلاف الأخيرة يوجب تعيين تأخير سجود الأولى إلى سجود
~~الإمام للثانية فينتظره حينئذ إلى أن يفرغ مما عليه من ركوعات الثانية
~~ويسجد PageV11P447
# معه كما انتظره حال سجود الأولى، اللهم إلا أن يلتزم جواز ذلك له، إلا
~~أنه لا يحصل ms03895 له الائتمام حينئذ إلا بركعة، وتذهب ثمرة مبادرته، ولذا رجحت
~~الصورة الأولى عليها، وإلا فالجميع جائز، بل قد ينقدح من ذلك كله - ومما
~~تسمعه في صلاة الخوف، وأن انتظار الإمام فيها على القواعد لا لخصوصية فيها،
~~وفي إئتمام المسافر بالحاضر والعكس، وانتظار كل منهما الآخر إلى أن يؤدي ما
~~عليه ويشتركان في التسليم - صور أخر لا يخفى جريانها في المقام، كما أنه
~~كذلك أيضا لو قلنا بأن زيادة الركن للمتابعة غير قادحة، كما تسمعه فيمن
~~أدرك الإمام في السجود في الركعة الأخيرة، وأن له الائتمام به متابعا له في
~~السجدتين لادراك فضيلة الجماعة ثم يقوم بعد تسليم الإمام للصلاة من غير
~~احتياج إلى استئناف نية وتكبيرة.
# هذا كله بناء على وجوب العشر ركوعات على المأموم كالإمام، أما إذا قلنا
~~بسقوط ما لا يدركه منها من الركعة بعد إدراك الركوع الأخير منها أو أزيد
~~إما لتحمل الإمام كما عن ظاهر حل المعقود من الجمل والعقود أو لغير ذلك لم
~~يكن إشكال حينئذ في الكيفية، وكان وجهه ما دل (1) على إدراك الركعة بادراك
~~الركوع، ومن المعلوم أنهما ركعتان وإن اشتملا على عشر ركوعات، ولذا لم
~~يعتبر قراءة الفاتحة لكل ركوع بل ذكر السمعلة بعد الخامس مما يعين أنه هو
~~ركوع الركعة، وأن ما قبله أفعال وجبت هنا فتدرك الركعة حينئذ بادراكه،
~~ولعله بذلك ترتفع الغرابة في كشف اللثام عنه ولكن الانصاف مراعاة الاحتياط
~~والاقتصار في الجماعة على المعلوم من الكيفية، نعم لو أراد تحصيل فضيلة
~~الجماعة وكان الوقت متسعا كان له الائتمام ببعض السور السابقة ثم
~~الاستئناف، وفي كشف اللثام وغيره أنه يمكن استحباب المتابعة في الركوع
~~وسجود
# PageV11P448
# الأولى واستئناف الاقتداء في ابتداء الثانية، كما يستحب في اليومية
~~المتابعة إذا أدرك سجود الأولى قلت: لكن فيه منافاة الاحتياط لاحتمال الصحة
~~كما عرفت، فيحرم عليه إبطال العمل فتأمل جيدا والله أعلم.
# (و) يستجب فيها أيضا (إطالة الصلاة بمقدار زمان الكسوف) بلا خلاف نعرفه
~~فيه كما عن المنتهى الاعتراف به، بل في المفاتيح والمحكي ms03896 عن المعتبر
~~والتذكرة والنجيبية وظاهر الغنية الاجماع عليه وهو الحجة بعد إطلاق قول
~~الباقر (عليه السلام) في صحيح زرارة ومحمد (1): " كل أخاويف السماء من ظلمة
~~أو ريح أو فزع فصل له صلاة الكسوف حتى يسكن " إن لم يكن ظاهرا في التطويل
~~وقول الصادق (عليه السلام) في موثق عمار (2): " إن صليت الكسوف إلى أن يذهب
~~الكسوف عن الشمس والقمر وتطول في صلاتك فإن ذلك أفضل، وإن أحببت أن تصلي
~~فتفرغ من صلاتك قبل أن يذهب الكسوف فهو جائز " ورواه في المدارك وغيرها "
~~فإلى أن يذهب " إلى آخره. وعلى كل حال فالمراد منه ظاهر، قيل: وصحيح الرهط
~~(3) " إن صلاة كسوف الشمس والقمر والرجفة والزلزلة عشر ركعات وأربع سجدات
~~صلاها رسول الله (صلى الله عليه وآله) والناس خلفه في كسوف الشمس ففرغ حين
~~فرغ وقد انجلى كسوفها " وخبر القداح (4) " إن الشمس انكسفت في زمان رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) فصلى بالناس ركعتين وطول حتى غشي على بعض القوم
~~ممن كان وراءه من طول القيام " وفي الفقيه (5) " انكسفت الشمس على عهد أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) فصلى بهم حتى كان الرجل ينظر
# PageV11P449
# إلى الرجل قد ابتلت قدمه من عرقه " بل في المروي (1) عن المقنعة " أنه
~~(عليه السلام) قرأ فيها بالكهف والأنبياء ورددها خمس مرات وأطال في ركوعها
~~حتى سال العرق على أقدام من كان معه وغشي على كثير من القوم " لكن يحتمل
~~الأول الاتفاق وليس في الأخيرين التطويل إلى القدر، نعم قد يستفاد منهما
~~استحباب التطويل كفحوى الأمر (2) بقراءة السور الطوال فيها ومساواة كل من
~~القنوت والركوع والسجود لها.
# وظاهر المتن وغيره والنصوص السابقة تساوي الكسوفين في التطويل المزبور،
~~وعدم الفرق بين الإمام وغيره، لكن في صحيح الرهط (3) " إن الصلاة في هذه
~~الآيات كلها سواء، وأشدها وأطولها كسوف الشمس " إلى آخره. وفي آخر (4) "
~~صلاة كسوف الشمس أطول من صلاة كسوف القمر، وهما سواء في القراءة والركوع
~~والسجود " وفي صحيح محمد وزرارة (5) عن الباقر (عليه السلام) " إنه كان
~~يستحب أن يقرأ في صلاة الكسوف الكهف ms03897 والحجر إلا أن يكون إماما يشق على من
~~خلفه " ولعل المراد بالأولين أن كسوف الشمس أطول مكثا من غيره فتكون أطول
~~صلاة ولعله إليه أومأ في المنظومة.
# أطل بها وأكد التطويل * في الشمس فالأمر بها مهول وبالأخير أنه لا يتأكد
~~التطويل بقراءتهما للإمام الذي يشق على من خلفه، وربما جمع بين النصوص
~~برغبة المأمومين في الإطالة وعدمها، ولعل الأولى منه إطلاق استحباب الإطالة
~~إلا أن يعلم المشقة بخلاف غيرها من الصلاة، فإن عدم العلم بالرغبة كاف في
~~استحباب التخفيف بل يمكن دعوى استحبابه مطلقا، وكان وجه الفرق عدم تكررها
# PageV11P450
# في كل يوم وكون الصلاة لاستدفاع البلاء والفزع إلى الله، فينبغي التشاغل
~~ما دامت موجودة.
# وكيف كان فالأمر سهل لكن في الذكرى تبعا للتذكرة والمحكي عن المعتبر أنه
~~يستحب إطالة صلاة كسوف الشمس على صلاة خسوف القمر، ورواه الأصحاب عن أبي
~~جعفر الباقر (عليه السلام) قال: " وهل ينسحب إلى باقي الآيات حتى يكون
~~الكسوفان أطول منها؟ لم نقف على نص وفي المحكي عن النفلية والفوائد الملية
~~أن الظاهر عدم الانسحاب وظاهر خبر عبد الرحمان بن أبي عبد الله (1) يرشد
~~إليه " وفيه أولا ما عرفت من أطولية صلاة الكسوف على جميع، الآيات فإن كان
~~المراد به ما ذكره لا ما قلناه فهو دال على ذلك، وثانيا أنه لا يتصور
~~استحباب الاطولية بعد تقدير استحاب الطول بذهاب الكسوف، اللهم إلا أن يقال:
~~إن ذلك، مستحب في مستحب فيتصور حينئذ بأنه لو فرض تقدم صلاة الخسوف مثلا
~~ولم يكن قد طولها إلى ذهابه ثم تعقبتها صلاة الكسوف استحب له زيادة الطول
~~على صلاة الخسوف وإن لم يكن إلى ذهاب الكسوف أيضا، لكنه كما ترى، وكذا لو
~~أريد تأكد استحباب الطول فيها على صلاة غيرها من الاطولية إلا على المعنى
~~الذي ذكرناه ولعله لذا ترك التعرض لاستحباب الأطولية أكثر الأصحاب، ضرورة
~~أنه على ما قلناه يرجع إلى استحباب التطويل قدر الذهاب فاستغنوا به عنه،
~~وغيره لا يخفى ما فيه، فتأمل جيدا، هذا.
# وقد ذكر غير ms03898 واحد أنه إنما يتم استحباب التطويل إلى الذهاب مع العلم بذلك
~~أو الظن الحاصل من إخبار رصدي أو غيره، وأما بدونه فربما كان التخفيف ثم
~~الإعادة مع عدم الانجلاء أولى، لما في التطويل من التعرض لخروج الوقت قبل
~~الاتمام، وزاد في المحكي عن الفوائد الملية خصوصا على القول بأن آخره الأخذ
~~في الانجلاء، فإنه محتمل في
# PageV11P451
# كل آن من آنات الكسوف، وأصالة عدم الانجاء لا تدفع هذه الفريضة، لكن عنه
~~في المسالك أنه يمكن عموم استحباب الإطالة وإن لم يتفق موافقة القدر،
~~لأصالة البقاء، وكيف كان فتحيل (فتخفيف خ ل) الصلاة مع الجهل بالحال ثم
~~الإعادة تحصيلا للفضيلة أحوط قلت: هذا كله منهم مبني على التوقيت للأول
~~والآخر، ولعل وجه (1) إطلاق استحباب التطويل إلى القدر المعلوم ندرة العلم
~~والظن المعتبر به، بل مقتضى اعتبار تحصيل الغاية العلم بوقوع جزء من الصلاة
~~خارج القدر للمقدمة، وهو شاهد على عدم اعتبار التوقيت بالمعنى المزبور،
~~فتأمل جيدا، والله أعلم.
# (و) كذا يستحب (أن يعيد الصلاة إن فرغ قبل الانجلاء) وفاقا للأكثر بل في
~~الذكرى " المعظم " بل لا أجد فيه خلافا إلا من الديلمي وأبي الصلاح في
~~المحكي عن مراسم الأول وكافي الثاني حيث قالا: " عليه الإعادة " وظاهرهما
~~الوجوب، قيل:
# ويحتمله المقنعة وجمل العلم والعمل، بل نسبة الشهيد إلى ظاهر الثاني، كما
~~عن كشف الرموز نسبته إلى ظاهر الأول، إلا أن الانصاف أنه يحتمل الجميع
~~إرادة الاستحباب كما اعترف به في الذكرى، فتصير المسألة اتفاقية مما عدا
~~الحلي فنفى الوجوب والاستحباب كالمحكي عن الجمهور، ولقد أجاد في الذكرى
~~بقوله: " إن الأصحاب قبله مطبقون على شرعية الإعادة " وأجود منه ما عن كشف
~~الرموز " من أنه إقدام مع وجود النص وفتوى الأصحاب " والمختلف " أنه مخالف
~~لعملهم " قلت: ولقول الصادق (عليه السلام) في صحيح معاوية بن عمار (2): "
~~إذا فرغت قبل أن ينجلي فأعد " الذي يجب حمله
# PageV11P452
# على إرادة الندب للأصل وموثق عمار (1) السابق، وقوله (عليه السلام) في
~~صحيح زرارة ومحمد (2): " إذا فرغت قبل أن ينجلي فاقعد وادع ms03899 الله حتى ينجلي
~~" وفي الدعائم (3) " روينا عن علي (عليه السلام) أنه صلى صلاة الكسوف
~~فانصرف قبل أن تنجلي وجلس في مصلاه يدعو ويذكر الله وجلس الناس معه كذلك
~~يدعون حتى انجلت " واحتمال الجمع بالتخيير بين الدعاء والإعادة يدفعه بعد
~~الاجماع المركب على خلافه أن الأول أرجح منه من وجوه، منها شهرة الأصحاب،
~~على أن فيما حضرني من نسخة الوسائل " فأعد " في الصحيح بدل " فاقعد " نسخة.
# وعلى كل حال فالحجة به على الحلي واضحة خصوصا ولم نعرف له مستندا بعد
~~الأصل المقطوع بما عرفت سوى دعوى ظهور موثق عمار (4) في حصر القسمة بين
~~التطويل وعدمه من غير تعرض لذكر الإعادة، فلو كانت مستحبة لم تكن القسمة
~~حاصرة وهي واضحة المنع، مع أنها لا تعارض الصحيح السابق المعتضد بالفتاوى
~~كما هو واضح وكيف كان فلا تعرض للأصحاب هنا للأخذ في الانجلاء وتمامه،
~~بمعنى أن القائلين بالتوقيت بالأول يخصون الإعادة به بخلاف الثاني، بل
~~ظاهرهم الاتفاق هنا على مشروعية الإعادة قبل الانجلاء الظاهر في التمام،
~~وقد سمعت الاعتراف به من الذكرى سابقا ولعل وقت المستحب عندهم غير وقت
~~الواجب لاطلاق الدليل السابق، بل قد يستفاد هنا من إطلاق النص والفتوى عدم
~~اعتبار سعة الباقي للإعادة وهو مؤيد لما قلناه من التسبيب فتأمل.
# ثم إن الظاهر استحباب الإعادة مطلقا كما عن نهاية الإحكام لا لأن الأمر
# PageV11P453
# للتكرار بل لخصوص المقام الظاهر في إرادة التشاغل بالصلاة ما دامت الآية،
~~بل هو مقتضى إطلاق قوله (عليه السلام): " حتى يسكن " بناء على عدم ظهوره في
~~التطويل بل قد يستفاد ذلك من فحوى الإطالة فضلا عن غيره، فما عن بعضهم من
~~تقييدا استحباب الإعادة بالثلث لا أعرف له شاهدا، والله أعلم.
# (و) كذا يستحب (أن يكون مقدار ركوعه بمقدار زمان قراءة) بلا خلاف أجده
~~فيه سوى ما في المحكي عن المقنعة، فقال: بقدر السورة، ولعله يريد ما يشمل
~~الفاتحة فيتفق الجميع حينئذ ولذا نسبه في المحكي عن التذكرة إلى علمائنا،
~~بل عن الخلاف والغنية والغرية الاجماع عليه، وفي ms03900 خبر أبي بصير (1) " يقرأ
~~في كل ركعة مثل يس " والنور ويكون ركوعك مثل قراءتك، وسجودك مثل ركوعك "
~~وفي المروي من صحيح زرارة ومحمد بن مسلم (2) عن الباقر (عليه السلام) في
~~جملة من كتب الفروع " وتطيل القنوت على قدر القراءة والركوع والسجود " إذا
~~قرئ الركوع بالنصب لا الجر ليوافق الخبر الأول والفتاوى، بل بهما يرتفع
~~احتمال إرادة تطويل المجموع منهما لا كليهما، مضافا إلى مرفوع الدعائم (3)
~~عن الصادق (عليه السلام) المصرح بذلك، لكن رواه في الكافي والتهذيب " فتطيل
~~القنوت والركوع على قدر القراءة والركوع والسجود " وحمله على تكرار الركوع
~~من النساخ أو غيرهم متعين، وإلا كانا من المتشابهات وكيف كان فالظاهر من
~~النص والفتوى الكناية بذلك عن استحباب تطويل الركوع بقدر القراءة المندوب
~~إليها وإن لم يكن قد فعلها، بل في المحكي عن المنتهى الاجماع على استحباب
~~التطويل في الركوع من أهل العلم، والاجماع منافي السجود، إلا أنه
# PageV11P454
# استدل عليه بما يقضي بالتقدير المزبور، وقد سمعت مرسل المقنعة (1)
~~المحتمل لكون التطويل في ركوعه (عليه السلام) للتطويل في قراءته، وعلى كل
~~حال فكان على المصنف ذكر السجود كذلك أيضا كما ذكره غير واحد للخبر
~~المزبور، وللاجماع الذي سمعته، مضافا إلى نسبته إلى علمائنا في المحكي عن
~~التذكرة، بل عن الغرية الاجماع عليه، بل كان عليه ذكر القنوت كذلك أيضا كما
~~صرح به جماعة، بل لا أجد فيه خلافا، بل عن الغرية الاجماع عليه، وهو الحجة
~~بعد الخبر المزبور، ومن المعلوم إرادة التقريب من ذلك كله، والله أعلم.
# (و) كذا يستحب (أن يقرأ السور الطوال) بلا خلاف بل عن الخلاف والمعتبر
~~وظاهر الغينة وغيرها أنه متفق عليه، بل عن المنتهى أنه مذهب أهل العلم، وقد
~~سمعت ما في صحيح زرارة ومحمد وخبر أبي بصير ومرسل حريز، وفي الدعائم (2) "
~~روينا عن علي (عليه السلام) أنه قرأ في الكسوف سورة من الثاني وسورة الكهف
~~وسورة الروم ويس والشمس وضحاها، وليس في هذا شئ موقت " وقد قال فيها قبيل
~~ذلك: إن المثاني أولها البقرة، وآخرها براءة ms03901 وكان قراءته (عليه السلام)
~~للشمس وضحاها مع قصرها للمناسبة، كما أنه ينبغي قراءة سورة الزلزلة لآيتها
~~لولا قصرها، وإليه أومأ العلامة الطباطبائي:
# وناسب الخطب بها لولا القصر * زلزلة والشمس يتلوها القمر وقد رأينا أثرا
~~في الشمس * عند الكسوف ما به من بأس وكيف كان فقد قيده المصنف وغيره بقوله:
~~(مع سعة الوقت) ومبناه التوقيت
# PageV11P455
# المزبور، وقد عرفت ما فيه، ولعل إطلاق النصوص هنا، بل في بعضها (1) كما
~~عرفت سابقا أنه " إن فرغ قبل أن ينجلي " أتم شاهد على كل نفي التوقيت
~~بالمعنى الذي ذكروه.
# (و) كذا يستحب (أن يكبر عند كل رفع من كل ركوع إلا في الخامس والعاشر
~~فإنه يقول: سمع الله لمن حمده) بلا خلاف كما اعترف به غير واحد، بل في
~~المحكي عن المعتبر والتذكرة والمنتهى نسبته إلى علمائنا، بل عن الخلاف
~~والغرية الاجماع عليه، والاقتصار في معقد الاجماع المحكي عن الغنية على
~~العاشر غير ثابت، وفي صحيح محمد بن مسلم (2) " وتركع بتكبيرة وترفع رأسك
~~بتكبيرة إلا في الخامسة التي تسجد فيها تقول: سمع الله لمن حمده " وفي صحيح
~~الرهط (3) " ثم تركع الخامسة فإذا رفعت رأسك قلت: سمع الله لمن حمده ثم تخر
~~ساجدا، ثم تقوم فتصنع مثل ما صنعت في الأولى " وفي الدعائم (4) عن جعفر بن
~~محمد (عليهما السلام) التكبير للهوي والرفع، والتسميع في الرفع خاصة في
~~الخامس والعاشر، إلا أنه ترك فيه فيما حضرني من النسخة ذكر التكبير لأول
~~ركوع، وكأنه إن صحت للوضوح، بل له ترك المصنف ذكر التكبير للهوي جميعه وذكر
~~رفع اليدين الذي قد عرفت في محله عموم استحبابه في كل تكبير، هذا وعن
~~النفلية والفوائد الملية أنه روى إسحاق بن عمار نادرا مخالفا للمشهور فتوى
~~ورواية عموم التسميع إذا ركع وفرغ من السورة وإن لم يكن الخامس والعاشر،
~~قلت:
# بل لم أجد الخبر المزبور.
# (و) كذا يستحب (أن يقنت خمس قنوتات) عند كل ركوع ثان بعد
# PageV11P456
# الفراغ من القراءة بلا خلاف فيه عندنا، بل عن صريح الغرية وظاهر غيرها
~~الاجماع عليه ms03902 وما عن الصدوقين من أنه إن لم يقنت إلا في الخامس والعاشر جاز
~~لورود الخبر به (1) ليس خلافا، بل أقصاه الجواز، ولا بأس به بعد المرسل
~~الذي ذكراه خصوصا بعد العمل به من الفاضل والشهيد وأبي العباس والكركي
~~والجزائري وغيرهم، بل عن الشيخ وابني حمزة وسعيد والشهيد والكركي وغيرهم
~~جواز الاقتصار على العاشر وفي المنظومة وفي جواز خامس وعاشر * وجه كذاك
~~الاجتزاء بالآخر والأمر سهل، نعم ما عن الهداية بعد أن ذكر الخمس من أنه
~~وروي أن القنوت في الخامسة والعاشرة إن لم يحمل على إرادة الجواز يجب طرحه
~~والاعراض عنه، لأمرهم (عليهم السلام) بطرح أمثاله من الشواذ المخالفة
~~للمشهور كما هو واضح.
# ثم لا يخفى استفادة غير ذلك من المستحبات من النصوص، منها كونها في
~~المساجد للأمر (2) بالفزع إليها عند حدوث الآية واحتمال الكناية بها عن
~~أماكن الصلاة بعيد ولأن النبي (صلى الله عليه وآله) (3) صلاها في مسجده،
~~لكن في الدعائم (4) " سئل - أي الصادق (عليه السلام) - عن صلاة الكسوف أين
~~تكون؟ قال: ما أحب إلا أن تصلى في البراز وليطيل المصلي الصلاة على قدر طول
~~الكسوف، وحد السنة أن يصلي في المسجد إذا صلى معه جماعة " قلت: إلا أن
~~العمل على الأول، نعم ينبغي صلاتها في رحبة المسجد، لقول الباقر (عليه
~~السلام) في الصحيح (5): " وإن استطعت أن يكون صلاتك بارزا لا يجنك بيت
~~فافعل " ومنها إكمال السورة، ومنها الجهر بها ليلا أو نهارا
# PageV11P457
# كما في الذكرى والدروس بل في المنظومة:
# والجهر في الآيات يستحب * حتى كسوف الشمس وهو دأب والقول في الكسوف
~~بالأسرار * يضعف بالاجماع والأخبار والله أعلم.
# (وأما أحكامها فمسائل) منها (ثلاث) ذكرها المصنف: (الأولى إذا حصل
~~الكسوف) مثلا (في وقت فريضة) يومية (حاضرة) واتسع وقتهما معا (كان مخيرا في
~~الاتيان بأيهما شاء ما لم تتضيق الحاضرة) أو الكسوف (فتكون أولى) من
~~الموسعة (وقيل: الحاضرة أولى) في السعة فضلا عن الضيق وقيل بالعكس (والأول
~~أشبه) بأصول المذهب وقواعده وأشهر، بل هو المشهور بين المتأخرين نقلا
~~وتحصيلا، بل في ms03903 التذكرة " لا يجب مع اتساع الوقتين الاشتغال بالحاضرة بلا
~~خلاف " لكن قد يريد نفيه عدم تعين فعلها لفرض اتساع وقتها، لا ما يشمل جواز
~~فعل الكسوف قبلها الذي لا ينافي عدمه القول المزبور، لامكان كونهما كالظهر
~~والعصر في عدم جواز فعل الثانية قبل الأولى وإن كان لا يتعين مع ذلك
~~الاشتغال بها، بل هذا هو المختار عند كثير من القدماء كالصدوقين والسيد في
~~المصباح والشيخ في النهاية وابني حمزة والبراج على ما حكي عن البعض، بل في
~~التنقيح نسبته إلى الأكثر، فمن البعيد نفي الخلاف بالمعنى المزبور، كما أن
~~القول الثالث محكي عن المرتضى، ولعله في غير المصباح وابن أبي عقيل والآبي
~~والحلي في السرائر بل ادعى الاجماع عليه فيها، ثم قال: وشيخنا أبو جعفر
~~وافق في جمله وعقوده ورجع، وكذلك في أول كلامه في المبسوط، قلت: ولعله لذا
~~حكى في الذكرى عن الجمل موافقة النهاية والمحكي لنا من عبارته " خمس صلوات
~~يصلين في كل وقت ما لم تتضيق وقت حاضرة " وعد منها صلاة الكسوف، ولا صراحة
~~بل ولا ظهور فيه في الوجوب، بل لعل ظاهره إرادة بيان الجواز دفعا لتوهم
~~الحرمة، فيكون كما حكاه PageV11P458
# في الذكرى عنه، بل ما يحكى عن المرتضى كذلك لا ظهور فيه ولا صراحة، قال:
# " ووقتها ابتداء ظهور الكسوف إلا أن تخشى فوت فريضة حاضر وقتها فيبدأ
~~بتلك ثم يعود إلى صلاة الكسوف " بل وكذا المحكي من أول عبارة المبسوط قال:
~~" متى كان وقت صلاة الكسوف وقت فريضة فإن كان أول الوقت صلى صلاة الكسوف،
~~وروي أنه يبدأ بالفرض على كل حال، وهو أحوط " بل لا يتم ما فيه من الاحتياط
~~إلا على عدم إرادة الوجوب من الأول، ثم قال: " فإن دخل في صلاة الكسوف ثم
~~دخل عليه الوقت قطع صلاة الكسوف ثم صلى الفرض ثم استأنف صلاة الكسوف ".
# وكيف كان فلا ريب في أن الأقوى الأول للأصل، ولأنه مقتضى الأمر بكل منهما
~~مع السعة، بل قول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي بصير (1): " خمس ms03904 صلوات
~~تصليهن في كل وقت: صلاة الكسوف والصلاة على الميت وصلاة الاحرام والصلاة
~~التي تفوت وصلاة الطواف من الفجر إلى طلوع الشمس وبعد العصر إلى الليل "
~~كالصريح في تناول محل الفرض كقول أبيه (عليه السلام) في خبر زرارة (2): "
~~أربع صلوات يصليها الرجل في أي ساعة: صلاة فاتتك فمتى ذكرتها أديتها، وصلاة
~~ركعتي طواف الفريضة، وصلاة الكسوف والصلاة على الميت " والأمر فيهما كالأمر
~~في صحيح ابن مسلم وبريد بن معاوية (3) عنهما (عليهما السلام) " إذا وقع
~~الكسوف أو بعض هذه الآيات صليتها ما لم تتخوف أن يذهب وقت الفريضة فإن
~~تخوفت فابدأ بالفريضة واقطع ما كنت فيه من صلاة الكسوف، فإذا فرغت من
~~الفريضة فارجع إلى حيث كنت قطعت واحتسب بما مضى " مراد منه الرخصة، لأنه في
~~مقام توهم الحظر أو المرجوحية في مثل الأوقات
# PageV11P459
# المكروهة فلا يدل على وجوب تقديم الكسوف كما أن قول أحدهما (عليهما
~~السلام) (1):
# " ابدأ بالفريضة؟ جواب سؤال محمد بن مسلم في الصحيح له عن صلاة الكسوف في
~~وقت الفريضة يجب تقييده بما في الصحيح السابق أي " إن تخوفت فابدأ " أو
~~الندب كالمروي في الدعائم (2) عن جعفر بن محمد (عليهما السلام) " إذا انكسف
~~الشمس أو القمر في وقت صلاة فريضة بدأ بصلاة الفريضة قبل صلاة الكسوف " فلا
~~حجة فيهما حينئذ للقول الثاني وأما الاستدلال له بالأمر بالقطع في صحيح
~~الخزاز (3) سأل أبا عبد الله (عليه السلام) " عن صلاة الكسوف قبل أن تغيب
~~الشمس وتخشى فوات الفريضة فقال:
# اقطعوا وصلوا الفريضة وعودوا إلى صلاتكم " وصحيح محمد (4) قال لأبي عبد
~~الله (عليه السلام): " ربما ابتلينا بالكسوف بعد المغرب قبل العشاء الآخرين
~~فإن صليت الكسوف خشيت أن تفوت الفريضة فقال: إن خشيت ذلك فاقطع صلاتك واقض
~~فريضتك ثم عد فيها " بتقريب أنه حقيقة في الوجوب، ولولا وجوب تقديم الفريضة
~~لم يتجه وجوب القطع لها مع سعة وقتها ضرورة ظهور الخبرين في غير وقت
~~التضييق، إذ المراد بالفريضة في الأول المغرب قطعا لا العصر، وفي الثاني
~~العشاء وخوف فوات وقت إجزائهما الممتد ms03905 عندنا إلى النصف لو صلى الكسوف الذي
~~فرض وقوعه قبل مغيب الشمس وبعد المغرب مقطوع بعدمه، فليس المراد حينئذ إلا
~~وقت الفضيلة، ووجوب القطع له حينئذ يوجب تقديم مراعاته لو لم يكن متلبسا،
~~ففيه أولا أنه لا تلازم بين الأمرين كما عن الجامع من القول بالتخيير
~~ابتداء ووجوب القطع لو تلبس ودخل عليه وقت الفريضة، بل لعله ظاهر ما سمعته
~~سابقا من المبسوط، بل اقتصر على إطلاق الأمر بالقطع لو دخل في المحكي عن
# PageV11P460
# المقنع، ولعله ممن يقول بالتخيير ابتداء، وكان الوجه في ذلك الجمع بين ما
~~دل على التخيير مما سمعت وبين الأمر بالقطع بحمل الثاني على من تلبس فدخل
~~عليه الوقت، والأول على الابتداء، لكن فيه أن ظاهر الخبرين اشتراط القطع
~~بخوف فوات الوقت، فكان المتجه إن كانت هي المستند اعتبار ضيق الوقت ولو
~~الفضيلي على ما ذكره الخصم كما هو ظاهر المروي عن دعائم الاسلام (1) عن
~~جعفر بن محمد (عليهما السلام) فيمن وقف في صلاة الكسوف حتى دخل عليه وقت
~~صلاته قال: " يؤخرها ويمضي في صلاة الكسوف حتى يصير إلى آخر الوقت فإن خاف
~~فوت الوقت قطعها وصلى الفريضة، وكذلك إذا انكسفت الشمس " إلى آخر ما سمعته
~~سابقا بناء على إرادة الفضيلي بقرينة الدخول من الوقت فيه بل هو مقتضى كلام
~~ابن حمزة في الوسيلة قال: " وإن كان وقتها أي الآيات وقت فريضة موظفة ابتدأ
~~بالموظفة، وإن كان وقتها قريبا من وقت الموظفة ودخل فيها ثم دخل وقت
~~الموظفة أتمها ما لم يخف فوات الموظفة، فإن خاف فوتها قطعها وصلى الموظفة
~~أو خففها إن أمكن " ولعله يفرق بين الابتداء والاتمام، فلم يجوز في الأول
~~بخلاف الثاني بأن التلبس يمكن أن يزاحم به الفريضة كما فيمن أدرك ركعة،
~~خصوصا مع إمكان الجمع بينها وبين ذات الوقت كما هو الفرض.
# نعم قد يناقش بظهور الخبرين خصوصا الأخير منهما في الفعل في وقت الفريضة
~~والقطع إذا خشي فواته لا أنه دخل عليه الوقت وهو متلبس بها، ومنه يعلم
~~بطلان الاستدلال ms03906 بهما للقول بوجوب البدأة باليومية خصوصا مع ملاحظة ما
~~سمعته من أدلة التخيير، وصحيح ابن مسلم وبريد السابق (2) الدال على الفعل
~~في الوقت إلا إذا تخوف فوات وقت الفريضة سواء أريد وقت الفضيلي أو الاجزائي
~~منه، ومن الغريب ما في
# PageV11P461
# الحدائق من دعوى انطباق جميع النصوص على القول بالبدأة باليومية إذا أريد
~~الوقت الفضيلي من الوقت فيها كما هو الظاهر مما عدا صحيح ابن مسلم وبريد،
~~أما هو فلا ظهور فيه بذلك إلا أنه يكن إرادته منه لشيوع إطلاق الوقت عليه،
~~إذ قد عرفت أنه بناء على ذلك هي ظاهرة أو صريحة فيما ينافي القول المزبور
~~من ابتداء الصلاة في الوقت ولو الفضيلي إذا لم يخش فواته كما لو كان متسعا
~~واقتصر على أقل المجزي في الكسوف، نعم خبر الدعائم منها ظاهر في التلبس
~~قبله، إلا أنه صريح في عدم القطع بالدخول، بل يؤخر حتى يخشى الفوات، وهو
~~خلاف ما هم عليه، كل ذلك مضافا إلى انسياق عدم الوجوب من الأمر بالقطع،
~~لأنه في مقام توهم الحظر، ولأنه لتدارك أمر مندوب أي الصلاة في الوقت
~~الفضيلي، فضلا عن معارضة ما يدل على التخيير مما سمعت الذي بمراعاته يجب
~~حمل هذا الأمر على ذلك لا الوجوب الذي هو مع القول بالتخيير واضح الغرابة
~~والفساد.
# فالمتجه الذي يجامع القول المزبور بل هو الموافق لجميع النصوص بل هي
~~كالصريحة فيه جواز القطع ورجحانه لتدارك فضيلة الوقت إذا خشي فواته
~~بالاتمام، بل من تأمل كيفية مطابقة جوابه (عليه السلام) للسؤال - الذي
~~ظاهره عن ابتداء صلاة الكسوف فينبغي أن يكون جوابه افعل أو لا تفعل لا أقطع
~~ونحوه الملائم للسؤال عمن تلبس وخاف الفوات بالاتمام - علم أن المراد منه
~~ولو بقرينة المخالفة المزبورة الرخصة بالتلبس مع القطع إذا بلغ الحد الذي
~~يخاف من فعله فوات الوقت، لا أن السؤال فيها عمن تلبس فبان له ضيق الاجزاء
~~في الأثناء، إذ هي كالصريحة في خلافه، وليس المراد البطلان من القطع
~~المزبور حتى يكون الأمر بذلك عبثا لا ms03907 يليق وقوعه من الحكيم، بل المراد به
~~ترك الاتصال وفعل الفريضة في أثناء صلاة الكسوف ثم البناء على ما مضى من
~~صلاته، فهو في الحقيقة مستثنى مما دل على اقتضاء البطلان بمثله، كالمبطون
~~ونحوه ممن عرفت في محله وضوءه وبناء على صلاة الفريضة بل وغيره ما جاز فعل
~~الكثير فيه في الأثناء للدليل، فاستبعاد PageV11P462
# ذلك حتى تردد فيه بعض بل قيل بوجوب الاستئناف من رأس في ضيق وقت الاجزاء
~~فضلا عن محل الفرض اجتهاد في مقابلة النص، أو خطأ واضح في فهم المراد من
~~القطع فيه، خصوصا في مثل صحيح محمد بن مسلم ويريد المصرح فيه بالاحتساب بما
~~مضى، وخصوصا بعد الاعتضاد بفهم الأكثر بل المعظم كما في البيان، بل المشهور
~~نقلا وتحصيلا بل عن المنتهى نسبته إلى علمائنا، وعن السرائر أنه يلوح منها
~~الاجماع، بل لا خلاف أجده فيه قبل الشهيد في الذكرى إلا ما يحكى عن المبسوط
~~نعم يحكى عن الغرية والروض والشافية ذلك أيضا، قال في الذكرى: لأن البناء
~~بعد تخلل صلاة واجبة لم يعهد من الشارع تجويزه في غير هذا الموضع،
~~والاعتذار بأن الفعل الكثير يغتفر هنا لعدم منافاته الصلاة بعيد، فإنا لم
~~نبطلها بالفعل الكثير بل بحكم الشرع بالابطال والشروع في الحاضرة فإن فرغ
~~منها فقد أتى بما يخل بنظم الكسوف، فيجب إعادتها من رأس تحصيلا ليقين
~~البراءة، وهو منه عجيب، ضرورة أن الشرع حكم بالصحة في النصوص السابقة لا
~~البطلان، لكن ينبغي الاقتصار على الفصل بالصلاة خاصة، لعدم ثبوت اغتفار
~~غيره.
# وكيف كان فقد بان لك من ذلك كله أنه لا محيص عن إرادة الفصل بالصلاة ثم
~~البناء من القطع المزبور، إلا أن المعروف بين القائلين بالتخيير على الظاهر
~~اختصاص ذلك بمن تلبس فبان له ضيق وقت الاجزاء لا وقت الفضيلي، ولا من علم
~~الفوات قبل التلبس فيبقى الأول على فعله، لأن الفرض تخييره، ولا يجوز
~~للثاني أن يشرع، وكأنهم حملوا الخبرين المزبورين بقرينة قوله (عليه السلام)
~~فيهما: " اقطع " على المتلبس وعلى أن المراد ms03908 وقت الاجزاء بقرينة صحيح محمد
~~بن مسلم ويريد الذي أطلق فيه خوف فوات الوقت من غير إشعار بالفضيلي فيه،
~~فيظهر منه حينئذ وقت الاجزاء، إذ هو الذي يخاف خروج الوقت بفواته، ويكون
~~المراد منه حينئذ إن تخوفت فابدأ بالفريضة إن لم تكن متلبسا، وإلا فاقطع،
~~مضافا إلى موافقة ذلك الاقتصار فيما خالف بطلان الصلاة بمثل PageV11P463
# هذا الفصل على المتيقن، وعلى محل الضرورة المفقودة في وقت الفضيلي، إذ
~~الفرض التخيير، وفيه مع أن إرادة وقت الاجزاء من الصحيح المزبور لا يقتضي
~~إرادته من غيره، بل أقصاه اقتضاء إطلاق المفهوم عدم وجوب القطع وهو مسلم،
~~ولو أريد عدم الجواز منه كان مقيدا بغيره، وهو ليس بأولى من حمل الوقت فيه
~~على وقت الفضيلي بقرينة الخبرين المزبورين الظاهرين في إرادة الفضيلي كما
~~عرفت، خصوصا بعد اعتضادهما بظاهر خبر الدعائم، ولا استبعاد في المحافظة على
~~فضيلة الوقت الذي هو رضوان الله، وللمؤمن خير من ماله وولده، خصوصا بعد أن
~~لم يكن إبطالا للعمل، بل هو جمع بين حق العملين، على أن عمدة ما في هذه
~~النصوص من المخالفة هو عدم قدح مثل هذا الفصل والفرض التزامه في حال الضيق،
~~فمع التزامه لا داعي إلى مخالفة ظاهرها من ثبوت ذلك للفضيلي، كما أنه لا
~~داعي إلى مخالفة ظاهرها من جواز تلبسه بالفعل إلى حصول ما كان يخاف أولا من
~~فعله فوات الوقت، فيقطع حينئذ، إذ الفرض خوفه الفوات بالاتمام لا التلبس
~~كما هو واضح، بل من تأمل حق التأمل علم أن النصوص هنا لوحت بجواب أسئلتها
~~إلى أنه لا ينبغي الخوف على الفريضة بفعل صلاة الكسوف، لعدم تعين الاتصال
~~عليه بالتلبس، بل له الفصل بالفريضة إذا خشي الفوات، فحينئذ يتلبس إلى أن
~~يصل إلى ما يخاف من فعله الفوات فيقطع، فلا يكون قد أخل بالمبادرة إلى صلاة
~~الكسوف الذي لم يعلم غالبا مقدار مكثه، ولا فاتته فضيلة الوقت، بل جمع بين
~~الأمرين.
# نعم لو لم يخش فوات الفضيلة كما لو شرع بعدها أو كان وقتها ms03909 متسعا لم يكن
~~له الفصل المزبور، لظهور النصوص بل صراحتها في الشرط المزبور، ودعوى أن
~~الاجماع المركب على خلاف ذلك كله يدفعها التتبع لكلام الأصحاب، فإنه به
~~يعلم أن لا إجماع لهم مستقر، لأن من ظاهره البدأة باليومية بين قائل بالقطع
~~بدخول الوقت لو كان متلبسا PageV11P464
# وبين قائل بانتظار وقت الموظف كما في الوسيلة والمحكي في الذكرى عن أبي
~~الصلاح، ومن ظاهره التخيير بين مطلق للقطع أيضا بمجرد الدخول كما سمعته عن
~~الجامع، بل والمبسوط، بل في البيان " لو دخل وقت الفريضة متلبسا بالكسوف
~~فالمروي في الصحيح (1) عن الصادق (عليه السلام) قطعها وفعل الحاضرة ثم
~~البناء في الكسوف، وعليه المعظم " وظاهره بل هو كالصريح من ذيل كلامه فلاحظ
~~وتأمل ذلك مع السعة، ولعل جماعة منهم مخيرون إذ احتمال إرادة خصوص القائلين
~~بابتداء اليومية يدفعه أنهم ليسوا المعظم خصوصا وقد عرفت أن أبا الصلاح
~~وابن حمزة منهم غير قائلين بالقطع بمجرد الدخول وفي كشف اللثام " أن ظاهر
~~الفقيه والمقنع والنهاية والمبسوط والمهذب والجامع القطع مع اتساع وقت
~~الحاضرة " إلى غير ذلك، مع أن كثيرا من عباراتهم خصوصا القدماء الذين
~~يعبرون كعبارة النصوص غير واضح المراد، فربما عبروا بلفظ قطع ونحوه ويريدون
~~الندب منه أو غير ذلك. وكيف كان فلا إجماع محقق على نفي ما ذكرناه كما هو
~~واضح.
# هذا كله مع السعة أما مع تضيق أحدهما واتساع الآخر فلا إشكال في تقديم
~~المضيق، بل في التنقيح والمدارك والحدائق والمحكي عن المنتهى وإرشاد
~~الجعفرية الاجماع عليه، وهو الحجة بعد معلومية ذلك من أصول المذهب وقواعده،
~~وبها يخرج عن دعوى إطلاق ما دل على فعل اليومية أو الكسوف بعد تسليمها،
~~خصوصا بعد عدم معلومية قائل بمقتضاه، بل صرح في الذكرى بأن الظاهر من
~~القائلين بوجوب البدأة باليومية تقديم الكسوف عند خوف فوات وقته والعلم
~~باتساع الحاضرة، لكن في كشف اللثام " أن ظاهر الصدوقين ومن تلاهما أي ممن
~~قال بوجوب البدأة باليومية تقديم الفريضة وإن اتسع وقتها وضاق وقت الكسوف "
~~قلت: إلا أن ما ms03910 تقدم من الأصول والاجماعات
# PageV11P465
# السابقة وغيرها فضلا عن إجماع السرائر المتقدم آنفا على تقديم صلاة
~~الكسوف مع السعة فضلا عن ضيقها حجة عليهم، نعم قد يقال بناء على ما قدمناه
~~من التسبيب في الكسوف وعدم اعتبار وقوع الفعل حال وجود السبب: وإنما يجب
~~المبادرة إلى الفعل حال حصول السبب بجواز القطع في الأثناء إذا خشي فوت
~~الفضيلة، لاطلاق الأدلة السابقة وترك الاستفصال فيها ولا يلزمه جواز
~~الابتداء كذلك، إذ قد يمنع باعتبار منافاته للمبادرة المزبورة، بخلاف الفرض
~~فإنه في الفعل ومتلبس به وإن فعل في أثنائه ما فعل، ولا دليل على وجوب
~~المبادرة في إتمام في مثله، بل لعل إطلاق القطع هنا للفضيلة في النصوص
~~السابقة من غير استفصال بين بقاء الكسوف وعدمه دليل على خلافه، كما أنه
~~يشهد للتسبيب الذي قلناه سابقا، فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فالمراد حينئذ بضيق وقت الفريضة المانع من صلاة الكسوف عدم
~~سعة فيه للتلبس بها لا أنه غير واسع لتمامها إذ قد عرفت أنه لا يتعين عليه
~~الاتمام بالتلبس فحينئذ له التلبس بها إلى بلوغ ما به الفوات فيقطعها ثم
~~يفعل الفريضة في أثنائها ثم يبني على ما مضى من صلاته، بل قد ينقدح من ذلك
~~ندرة مزاحمة الكسوف للفريضة، ضرورة إمكان تكبيرة الاحرام ثم فعل الفريضة في
~~أثنائه، فإذا أريد المحافظة على المبادرة اللازمة للكسوف فعلها ثم صلى
~~الفريضة في الأثناء وجوبا إن ضاق وقتها الاجزائي، وندبا لادراك وقتها
~~الفضيلي، فيكون قد جمع بذلك بين الأمرين، ولعل إطلاق النصوص المزبورة وما
~~فيها من تعليم القطع ثم البناء عند خوف الفوات وعدم الإشارة في شئ منها إلى
~~ضيق ومقت الكسوف وأنه به تتقدم على الفريضة مع السعة فيه كمال الايماء إلى
~~ذلك.
# ومن ذلك كله يعلم الحال فيما لو ضاقا معا الذي هو كأنه لا خلاف عندهم في
~~تقديم اليومية معه كما في كشف اللثام، بل في الذكرى نفيه على البت، بل في
~~التنقيح الاجماع عليه، لمعلومية أهمية اليومية من نصوص المقام وغيرها، ms03911 بل
~~المتجه وجوب القطع PageV11P466
# لو بان في الأثناء كما صرح به غير واحد، بل لا أجد فيه خلافا، بل في كشف
~~اللثام على القطع حين خوف الفوات الاجماع على ما في المعتبر والمنتهى
~~والتذكرة ونهاية الإحكام وكلامهم يعم ضيقهما وإن كنا لم نتحقق التعميم
~~المزبور في بعض ذلك، إلا أنا في غنية عنه بمعلومية الأهمية، والنصوص وإن
~~كان قد نزلناها على جواز القطع لخوف فوت الفضيلة إلا أنه لا ريب في أولوية
~~المقام منه بذلك، ومتى جاز القطع وجب الفعل، إذ لا مانع إلا التلبس
~~المزبور، فمع فرض عدم وجوب الاتصال لم يصلح للمانعية، فما في التذكرة
~~والمحكي عن النهاية من التردد في ذلك من أولوية الحاضرة بالأصل وأولوية
~~صلاة الكسوف بالشروع في غير محله، خصوصا بناء على ما سمعته منا من عدم
~~التوقيت لتمام صلاة الكسوف، نعم ما احتمله فيهما من وجوب الاتمام إن كان
~~يدرك مع ذلك من الفريضة ركعة لا يخلو من وجه بل مال إليه الطباطبائي في
~~المنظومة وإن كان الأقوى خلافه أيضا لما عرفت من احتمال القطع مع ضيق وقت
~~الكسوف لادراك الفضيلي فضلا عن الوقت الاختياري للصحة، هذا كله مضافا إلى
~~ما عرفت من ندرة فرض التضيق على وجه تزاحم به صلاة الكسوف الفريضة بناء على
~~أن المعتبر في الأولى التلبس حال السبب مع الامكان لا الاتمام، لعدم
~~التوقيت فيها، إذ يكفي فيها حينئذ الدخول ولو بالتكبير ثم القطع وفعل
~~الفريضة، فتأمل جيدا في المقام فإنك لم تجد ما ذكرناه في كتب أحد من
~~الأعلام، ولذا طال بنا الحال في وضوح ما فيه من الاجمال، والله الهادي للحق
~~من الضلال.
# ثم إن الظاهر جريان جميع ذلك في باقي الآيات للتسوية بين تسبيبها
~~ومسبباتها في النصوص السابقة، مضافا إلى ما في صحيح ابن مسلم وبريد (1) هنا
~~من ذكر الكسوف وغيره من الآيات، لكن في الذكرى " لا يتصور في الزلزلة
~~التضيق عند من قال بوجوبها طول العمر فتقدم عليها الحاضرة مع تضيقها ويتخير
~~مع السعة، وكذا ms03912 باقي الآيات إن
# PageV11P467
# قلنا بمساواتها الزلزلة وفي انسحاب خلاف الجماعة فيها نظر، من عدم دلالة
~~الرواية عليه ومن أن اهتمام الشارع بالحاضرة أشد ووجوبها ألزم " وفيه أنك
~~قد عرفت المراد بقولهم وقتها العمر من أنه تصلى أداء فيه فيما لو أهمل أو
~~نسي لا أن المراد التوسعة طوله، لظهور النصوص في الفورية المنافية لذلك،
~~كما اعترف هو به سابقا، فحينئذ يتصور التضيق فيها بل قد عرفت أن التحقيق
~~عدم الفرق بينها وبين غيرها من الكسوف ونحوه من الآيات في كون الجميع من
~~باب الأسباب.
# نعم قد يقال في مثل الكسوف ونحوه مما امتد فيه السبب: إنه يعتبر فيه
~~التلبس بالفعل حال وجوده، لا أنه يجب عليه الفور بمجرد حصوله، ومن هنا صح
~~فرض التوسعة فيه وفي اليومية، أما في مثل الزلزلة ونحوها مما يجب فيه الفور
~~ولا امتداد للسبب فيه غالبا فلا يتصور التوسعة فيهما معا حتى يتخير فيهما،
~~بل المتجه حينئذ التلبس بصلاة الآيات، وإذا خاف من الاتمام فوات فضل
~~الفريضة أو إجزاءها وجب القطع أو رجح وفعل الفريضة في الأثناء ثم البناء
~~بعد ذلك كما تضمنه الصحيح المزبور، فتأمل جيدا.
# ومن ذلك يعلم الحال فيما ذكره فيها أيضا من أنه " لو ضاق وقت الوقوف
~~بعرفة أو المشعر ولم يبق للمكلف إلا قدر يسع الوصول إليهما وأقل المكث
~~فيهما ففتحت صلاة الآيات فالأقرب فعلها ماشيا تحصيلا للواجبين إذا خاف سبق
~~وقتها، نعم لو كان في زلزلة أخرها لعدم التوقيت " إذ فيه ما عرفت من أن
~~الزلزلة كغيرها في ذلك باعتبار الفورية كما هو واضح.
# هذا كله في الفريضة اليومية، أما لو كان التعارض بين الآيات وغيرها مما
~~وجب بالأصل كالعيد أو بالعارض كالنافلة المنذورة فقد يقال: إن المرجع فيه
~~ما تقتضيه القواعد من التخيير في السعة والتضيق فيهما وفعل خصوص المضيق
~~منهما، لكن في الذكرى " لو كانت صلاة الليل منذورة فكالفريضة الحاضرة في
~~التفصيل السابق وهل ينسحب PageV11P468
# فيها قول البناء وكذا في كل صلاة منذورة تزاحم صلاة الكسوف؟ الظاهر ms03913 لا،
~~اقتصارا على مورد النص مع المخالفة للأصل - وقال -: إذا اجتمع الكسوف،
~~والعيد فإن كانت صلاة العيد نافلة قدم الكسوف، وإن كانت فريضة فكما مر من
~~التفصيل في الفرائض، نعم تقدم على خطبة العيد إن قلنا باستحبابها كما هو
~~المشهور " وفيه ما لا يخفى مع فرض اختصاص النصوص في اليومية، لعدم ثبوت
~~الأهمية من غيرها، ولو قلنا بشمولها كان الظاهر جريان القطع ثم البناء لا
~~عدمه، وتمثيله بالكسوف مع العيد نظرا إلى قدرة الله وإن لم يكن معتادا، قال
~~هو فيها: " قد اشتهر أن الشمس كسفت يوم عاشوراء لما قتل الحسين (عليه
~~السلام) كسفة بدت الكواكب نصف النهار فيها رواه البيهقي (1) وغيره، وقد
~~قدمنا أن الشمس كسفت يوم وفاة إبراهيم بن النبي (صلى الله عليه وآله) وروى
~~الزبير ابن بكار في كتاب الأنساب (2) أنه توفي في العاشر من شهر ربيع
~~الأول، وروى الأصحاب (3) أن من علامات المهدي (عليه السلام) كسوف الشمس في
~~النصف الأول من شهر رمضان " قلت: خصوصا والمروي في الكافي (4) والفقيه (5)
~~وتفسير ابن إبراهيم (6) عن علي بن الحسين (عليهما السلام) من كيفية
~~الكسوفين خلاف ما يقوله المنجمون من الحيلولة ونحوها، بل هو انطماس الشمس
~~والقمر في البحر الذي خلقه الله بين السماء والأرض إذا أراد الله أن يستعتب
~~عباده على كثرة ذنوبهم بآية من آياته أمر الملك الموكل بالفلك الذي فيه
~~مجاري الشمس والقمر أن يزيله عن مجاريه، فتصير الشمس
# PageV11P469
# في ذلك البحر فيطمس ضوؤها ويتغير لونها وكذلك القمر، بل قال الصدوق بعد
~~رواية ذلك إن الذي تخبر به المنجمون من الكسوف فيتفق كما يذكرونه ليس من
~~هذا الكسوف في شئ، وإنما يجب الفزع إلى المساجد للصلاة عند رؤيته لأنه مثله
~~في النظر وشبيه له في المشاهدة، كما أن الكسوف الذي ذكره علي بن الحسين
~~(عليهما السلام) إنما وجب الفزع فيه لأنه آية تشبه آيات الساعة، وكذلك
~~الزلازل والرياح والظلم، بل عن البحار أن ذلك قوى متين، إذ رأي وقوع
~~الكسوفين في غير الوقت الذي يمكن وقوعهما فيه ms03914 عند المنجمين كالكسوف والخسوف
~~في يوم شهادة الحسين (عليه السلام) وليلته، وما روي من وقوعهما عند ظهور
~~القائم (عليه السلام) في غير أوانهما، وعن والده يحتمل أن يكون ما في الخبر
~~غير ما عند المنجمين كما يقع في بعض الأوقات على خلاف قولهم وشاهدناه
~~مرارا، قلت: لكن وقوعه بقدرة الله تعالى كذلك لا ينافي ما عند المنجمين نعم
~~الخبر المزبور ظاهر المنافاة له وإن أمكن على بعد تطبيقه عليه.
# وكيف كان فليعلم أن الظاهر حيث تجب البدأة باليومية مطلقا أو في حال تضيق
~~وقتها بعد أن استقر وجوب صلاة الكسوف عدم البطلان لو خالف بناء على عدم
~~اقتضاء النهي عن الضد، واختصاص الوقت في الشريكة لا مطلق الفريضة، واحتمال
~~ظهور النصوص هنا في البطلان يدفعه أولا أنه لا يتم بناء على ما ذكرناه فيها
~~من إرادة الوقت الفضيلي فيها، فلا يكون الأمر بالبدأة والقطع فيها للوجوب،
~~وثانيا أنه بعد تسليمه لا ظهور في شئ منهما بالشرطية المقتضية للبطلان حتى
~~الأمر بالقطع المكنى به عن فعل الفريضة في الأثناء لا الابطال، فتأمل جيدا.
# ولو اشتغل بالحاضرة في حال الضيق فانجلى الكسوف فإن كان قد فرط في تأخير
~~الكسوف فلا إشكال في القضاء، كما أنه لا خلاف ولا فرق بين الاستيعاب وعدمه
~~كما عرفته سابقا مفصلا، وإن لم يكن مفرطا فالمشهور عدم القضاء سواء فرط في
~~تأخير الحاضرة PageV11P470
# أولا، وسواء كان عالما بحصول الكسوف أولا، للأصل وإطلاق نفي القضاء في
~~النصوص السابقة بعد مضي السبب ولعدم حصول سبب القضاء الذي به يتحقق الفوات،
~~ضرورة عدم التكليف بها مع الفريضة بعد فرض قصور الوقت عنهما، فينحصر الخطاب
~~حينئذ بالحاضرة ويسقط التكليف بها، فلا فوات حينئذ، وتأخير الحاضرة كان
~~مباحا إلى ذلك الوقت المقتضي عدم التكليف بها، والعلم بوقوع الكسوف لو حصل
~~لا يوجب عليه المبادرة، ضرورة عدم وجوب المقدمة قبل وجوب ذيها، لكن في
~~الذكرى والبيان أن الأقرب القضاء إن كان قد فرط في فعل الحاضرة أول الوقت،
~~لاستناد إهمالها إلى ما تقدم ms03915 من تقصيره، قيل: وتبعه عليه العليان وثاني
~~الشهيدين، بل عن الأخير ذلك أيضا إذا كانت الحاضرة واجبة وإن كان التأخير
~~بغير اختياره، قال: " أما إذا كان معذورا فيه عذرا يرفع التكليف كالصغر
~~والجنون والاغماء والحيض فوجهان، والعدم أوجه " " وفي الذكرى أن عدم القضاء
~~أظهر لعدم التفريط، قال: " وفي إجراء الناسي والكافر يسلم عند الضيق مجرى
~~المعذور عندي تردد، لأن التحفظ من النسيان ممكن غالبا، والكافر مأخوذ
~~بالاسلام ومخاطب بالصلاة، ومن عموم " رفع " و " الاسلام يجب ما قبله " ولو
~~قيل بقضاء الكسوف مطلقا كان وجها، لوجود سبب الوجوب فلا ينافيه العارض "
~~قلت: كأنه أشار بذلك إلى احتمال التسبيب الذي يشهد له مضافا إلى ما عرفت
~~إطلاق النصوص في المقام وجوب فعل صلاة الكسوف، بل خلوها عن التعرض للسقوط
~~فيما لو ضاق وقت الحاضرة وكان الاشتغال بها يخرج معه الكسوف الذي هذا
~~المقام مقام بيانه باعتبار كون السؤال عن مثل ذلك، فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فوجوب القضاء متجه بناء على كونه سببا في الوجوب مطلقا
~~كتسبيب الجنابة الغسل، بل هو ليس من القضاء في شئ، فمقتضاه حينئذ الوجوب
~~حتى على الفاقد شرائط التكليف بعد وجدانها كالجنابة، لكنه في غاية البعد،
~~بل مقطوع PageV11P471
# بعدمه في مثل الحائض كما اعترف هو به، قال: أما الحائض فلا تقضي الكسوف
~~الحاصل في أيام الحيض لأن الحيض مانع للسبب بخلاف بقية الأعذار، فإنه يمكن
~~كونها مانعة الحكم لا السبب، اللهم إلا أن يفرق بينها وبين غيرها بما ورد
~~فيها من أنها تقضي الصوم دون الصلاة، فيكون الحيض حينئذ مانعا للسبب بخلاف
~~باقي الأعذار مما لم يرد فيها ذلك فيبقى إطلاق السبب بحاله، وفيه أنه ليس
~~في الأدلة ما يقضي بالتسبيب المزبور، بل ظاهرها باعتبار ظهورها في المبادرة
~~للفعل حال السبب أو في إيجاد تمام الفعل في وقت السبب على اختلاف الرأيين
~~اعتبار جميع شرائط التكليف في التسبيب، بل وشرائط المكلف به التي منها عدم
~~الموانع، فحينئذ يتجه عدم القضاء فيما نحن فيه مما منع منه الاشتغال ms03916
~~بالفريضة فضلا عن فقد شرائط التكليف كالعقل والبلوغ ونحوهما بناء على
~~التسبيب فضلا عن التوقيت، وإطلاق نصوص المقام وخلوها عن التعرض للسقوط يمكن
~~أن يكون مبناه ما أشرنا إليه سابقا من ندرة ضيق وقت الكسوف عن التلبس
~~بصلاته، وهو كاف في الامتثال وإن قطع وفعل الفريضة في الأثناء إذا خاف
~~فواتها فتأمل.
# ومن ذلك كله يظهر ما في منظومة العلامة الطباطبائي، فإنه وإن أجاد فيها
~~ببيان عموم وجوب فريضة الآيات لسائر المكلفين حر أو عبد حاضر أو مسافر أعمى
~~أو مبصر رجل أو امرأة عدا الحائض والنفساء، فإنهما لا أداء عليهما في
~~الموقتة ولا قضاء، لكن قال: أما التي تمتد طول العمر فإنها تلزم بعد الطهر
~~مشيرا بذلك إلى ما كان من الآيات من الأسباب كالزلزلة، وفيه مضافا إلى ما
~~عرفت سابقا من المراد بالتوقيت طول العمر أنه يمكن منع التسبيب في مثلهما
~~أيضا بعد أن جعل الشارع الحيض والنفاس مانعا من التكليف بالصلاة فهما حينئذ
~~كالجنون وعدم البلوغ ونحوهما في ذلك، والفرق بينهما بقابلية الحائض للخطاب
~~بالفعل ولو فيما بعد الحيض بخلاف الجنون ونحوه - بل PageV11P472
# ليس الحيض ونحوه إلا من موانع صحة الفعل في ذلك الحال لا أصل التكليف -
~~غير مجد بعد أن استظهرنا من الأدلة كون التسبيب على الكيفية المزبورة،
~~فتأمل.
# وكذا يظهر مما ذكرنا أيضا البطلان لو خالف بأن ترك الحاضرة واشتغل
~~بالكسوف حينئذ لا للنهي عن الضد ولا لغيره مما عرفت سابقا، بل لعدم التكليف
~~به حينئذ لقصور الوقت بخلاف ما تقدم مما استقر فيه وجوب الكسوف فلم يفعله
~~حتى ضاق وقت الفريضة، فإن الأظهر فيه الصحة لو خالف، إذ احتمال تمحض الوقت
~~للفريضة على وجه الاختصاص بحيث لا يقع صلاة الكسوف فيه لا دليل عليه، بل
~~أقصاه وجوب التقديم للأهمية، فهو كالمضيق الذي يجب فعله لضيقه فتركه واشتغل
~~بالموسع، فإن الأقوى فيه الصحة كما بيناه في الأصول، بل قد يقال بالصحة في
~~الفرض أيضا لو خالف وإن كان الوقت قاصرا، لاطلاق دليل الوجوب الذي قيد ms03917 في
~~حال عدم المعصية بدليل اليومية أما لو عصى فتركها وصلى غيرها فيبقى تحت
~~الاطلاق، لعدم المعارض له في هذا الحال، وحينئذ لا فرق في المطلقين بين
~~الموقتين وغيرهما، وبين تضيقهما بالعارض من سوء اختيار ونحوه، والضيق من
~~أول الأمر والممتنع عقلا امتناعا يوجب رفع الخطاب أصلا في الموقتين بوقت
~~مشخص يقصر عنهما، فلو جاء في الأدلة الظاهرية مثله وجب العمل بما يرجع
~~منهما وطرح الآخر بخلاف المطلقين، فتأمل جيدا، ولتفصيل المقام محل آخر،
~~هذا.
# وفي الذكرى لو اجتمعت آيتان فصاعدا في وقت واحد كالكسوف والزلزلة والريح
~~المظلمة فإن اتسع الوقت للجميع تخير في التقديم، ويمكن تقديم الكسوف على
~~الآيات لشك بعض الأصحاب في وجوبها، وتقديم الزلزلة على الباقي، لأن دليل
~~وجوبها أقوى ولو اتسع لصلاتين فصاعدا وكانت الصلوات أكثر مما يتسع له احتمل
~~قويا هنا تقديم الكسوف ثم الزلزلة ثم يتخير في باقي الآيات، ولا يقضى ما لا
~~يتسع له إلا على احتمال PageV11P473
# عدم اشتراط سعة الوقت للصلاة في الآيات ولو وسع واحدة لا غير فالأقرب
~~تقديم الكسوف للاجماع عليه، وفي وجوب صلاة الزلزلة هنا أداء أو قضاء وجهان،
~~وعلى قول الأصحاب بأن اتساع الوقت ليس بشرط يصليها من بعد قطعا، وكذا
~~الكلام في باقي الآيات، وهو جيد على التوقيت، لكن لا يخفى عليك ما في
~~احتمال ترجيحة الكسوف والزلزلة في الموسع إن أراد به الوجوب بل والندب، نعم
~~يمكن الترجيح بنحو ذلك عند التضيق على إشكال، على أنا لم نعرف من شك في
~~وجوب ما عدا الكسوفين من الآيات مطلقا، وما في ذيل كلامه حكاه عن الأصحاب
~~في الزلزلة وفي الوجهين في خصوصها على تقدير غيره، فتأمل، وأما على القول
~~بالتسبيب كالجنابة فلا إشكال في وجوب الجميع والأقوى التخيير، وعلى ما
~~ذكرناه فيه فهو كالموقت يجري فيه ما قاله في الموقت إلا ما سمعته فيه،
~~والله أعلم.
# المسألة (الثانية إذا اتفق) صلاة (الكسوف في وقت نافلة الليل فالكسوف
~~أولى) إجماعا بقسميه ونصا، بل في معقد إجماع التذكرة والمحكي ms03918 منهما عن
~~المعتبر والمنتهى مطلق النافلة وفي الأخير موقتة أولا، راتبة أولا، وفي
~~الأولين (وإن خرج وقت النافلة) قال محمد بن مسلم (1) لأبي عبد الله (عليه
~~السلام): " إذا كان الكسوف آخر الليل فصلينا صلاة الكسوف فاتتنا صلاة الليل
~~فبأيهما نبدأ؟ فقال: صل صلاة الكسوف واقض صلاة الليل حين تصبح " وله وغيره
~~من أدلة القضاء قال المصنف كغيره من الأصحاب: (ثم يقضي النافلة) لكن ينبغي
~~أن يقيد ذلك بما إذا كان الوقت واسعا لهما ولم يكن قد صلى النافلة حتى ضاق
~~الوقت، أما إذا لم يكن كذلك بل كان لا يسع إلا أحدهما فاشتغل بالكسوف ففات
~~الوقت ففي القضاء وعدمه وجهان من إطلاق الأمر به، ومن عدم حصول سبب الأداء،
~~لقصور الوقت بناء على أن موضوع القضاء
# PageV11P474
# فيه الفوات أو تحقق الخطاب، وعلى كل حال فلو عصى واشتغل بالنافلة بطلت
~~لما عرفت سابقا، مع احتمال الصحة لاطلاق الأمر بها، أما لو كان الوقت واسعا
~~فالجواز وعدمه مبنيان على التطوع وقت الفريضة بناء على شمولها للكسوف، وفي
~~جامع المقاصد أن الأولوية هنا بمعنى الأحقية، فلو قدم صلاة الليل مع القطع
~~بسعة الكسوف فالظاهر الجواز، وكذا غير نافلة الليل من النوافل، لكن قال:
~~وظاهر المصنف في كتبه العدم وهو مستفاد من إطلاق قولهم: تصلى النافلة ما لم
~~يدخل وقت الفريضة، بل في مفتاح الكرامة ليس ذلك ظاهر المصنف وحده، بل ظاهر
~~إطلاق الفتاوى والاجماعات أنه لا فرق بين ما إذا اتسع وقت صلاة الفريضة
~~بحيث ما لو أتى بالنافلة أدركها بعدها أولا، بل بذلك صرح الشهيد وغيره،
~~قلت: كأنه يريد المنع هنا وإن قلنا بالجواز هناك كما هو كالصريح من بعضهم،
~~وهو وإن كان قد يشهد له مضافا إلى ما ذكره إطلاق قول الصادق (عليه السلام)
~~في صحيح محمد بن مسلم (1): " صل صلاة الكسوف قبل صلاة الليل " لكن حمله على
~~مطلق الرجحان كالاطلاقات السابقة ممن لم يقل بحرمة التطوع قبل الفريضة ليس
~~بذلك البعيد بناء على جواز التطوع وقت الفريضة، بل يمكن القول ms03919 بالجواز هنا
~~وإن قلنا بالمنع هناك بناء على انسياق اليومية من أدلته، فلا معارض لاطلاق
~~أدلة فعل النافلة إلا الخبر المزبور المعارض من وجه، ولا ترجيح، فالأصل
~~الجواز، أو يحمل على إرادة الرجحان، خصوصا بعد معلومية أولوية الفريضة
~~منها، والفرض جواز التطوع في وقتها فهي بطريق أولى ومعاقد الاجماعات كاطلاق
~~كثير من الفتاوى غير مساقة لبيان ذلك بل المراد منها، أولوية الكسوف من
~~النافلة ولو على جهة الرجحان لا مقابل رجحان الفريضة عليها، فمن الغريب
~~دعوى عدم الجواز هنا وإن قلنا بالجواز هناك
# PageV11P475
# استنادا إلى هذه الاطلاقات، خصوصا بعد ما سمعته من الكركي، فتأمل جيدا،
~~والله أعلم المسألة (الثالثة) ظاهر المحكي عن ابن الجنيد خاصة أنه (يجوز أن
~~يصلي صلاة الكسوف على ظهر الدابة) المفوت للاستقرار وغيره اختيارا تبعا
~~للمحكي عن الجمهور مع زيادة (وماشيا، وقيل) والقائل غيره من الأصحاب من غير
~~خلاف يعرف بينهم فيه بل في التذكرة نسبته إلى علمائنا: (لا يجوز ذلك إلا مع
~~العذر) كالفرائض اليومية (وهو الأشبه) بل أصح، بل لا وجه صحة في غيره، بل
~~من الغريب من المصنف تقديم الأول عليه، والتعبير عنه بلفظ القيل والأشبه،
~~وأغرب منه ما في التنقيح من دعوى أن المصنف في المعتبر حكى الجواز اختيارا
~~كالنوافل، والذي فيه " ولا تصلى على الراحلة مع الامكان وتجوز مع الضرورة "
~~وقال ابن الجنيد: استحب أن يصلى بها على الأرض، وإلا فبحسب حاله، وقال
~~الباقون: تصلى على الراحلة كغيرها من الفرائض، مراده كغيرها من الصلاة في
~~حال الضرورة بقرينة قوله بعد ذلك: ويؤيده خبر عبد الله بن سنان (1) إلى
~~آخره. بل المحكي عن ابن الجنيد ليس بذلك الظهور، لأنه قال: " هي واجبة على
~~كل مخاطب سواء كان على وجه الأرض أو راكب سفينة أو دابة عند تعينه به،
~~ويستحب أن يصليها على الأرض، وإلا فبحسب حاله " ومن هنا قال في المحكي عن
~~المختلف: وهو مشعر بذلك.
# وعلى كل حال فلا ريب في ضعفه، لما عرفت سابقا من مشاركة هذه الفريضة
~~لغيرها من ms03920 الفرائض في جميع ما يعتبر فيها من شرائط وموانع وكيفية وغيرها،
~~وإنما تزيد ببعض الأمور التي عرفتها، فقول الصادق (عليه السلام) في صحيح
~~عبد الرحمان (2):
# " لا يصلي على الدابة الفريضة إلا مريض " لا إشكال في شموله لها، وأوضح
~~منه خبر عبد الله بن سنان (3) سأل أبا عبد الله (عليه السلام) " أيصلي
~~الرجل شيئا من المفروض
# PageV11P476
# راكبا؟ فقال: لا إلا من ضرورة " بل قد يظهر من مكاتبة علي بن الفضل
~~الواسطي (1) للرضا (عليه السلام) معلومية ذلك، وأن الاشكال في حال الضرورة،
~~قال: " كتبت إليه (عليه السلام) إذا انكسفت الشمس أو القمر وأنا راكب لا
~~أقدر على النزول فكتب إلي صل على مركبك الذي أنت عليه " بل لو كان الجواب
~~فيه مبنيا على السؤال كان دالا بالمفهوم على المطلوب، والله أعلم.
# إلى هنا تم الجزء الحادي عشر من كتاب جواهر الكلام بحمد الله وقد بذلنا
~~غاية الجهد في تصحيحه ومقابلته للنسخة الأصلية المصححة المخطوطة بقلم
~~المصنف طاب ثراه وقد خرج خاليا عن الأغلاط إلا ما ندر وزاغ عنه البصر
~~ويتلوه الجزء الثاني عشر في صلاة الأموات وبقية الصلوات إن شاء الله تعالى
~~عباس القوچاني
# PageV11P477
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء الثاني عشر قوبل بنسخة الأصل
~~المخطوطة والمصححة بقلم المصنف طاب ثراه حققه وعلق عليه الشيخ عباس
~~القوچاني نهض بمشروعه الشيخ علي الآخوندي ناشر: دار الكتب الاسلامية
~~PageV12P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (الفصل الرابع) من الفصول السابقة (في الصلاة على
~~الأموات) (وفيه أقسام):
# (الأول من يصلى عليه وهو كل من كان مظهرا للشهادتين) بحيث صار بذلك من
~~المسلمين، ولم يكن قد صدر منه مع ذلك ما يوجب اندراجه في الكافرين، فتجب
~~الصلاة عليه حينئذ بلا خلاف فيه في المحكي عن المنتهى وإن كان المعقد فيه
~~المسلم كالمحكي عن الاجماع في التذكرة وعن مجمع البرهان، إذ هو هو، ضرورة
~~عدم إرادة ما يشمل الخوارج والعلاة ونحوهما ممن انتحلوا الاسلام وكفروا
~~بانكار ضرورياته ms03921 منه، ولذا فرع بعضهم خروجهم على اعتبار الاسلام في المصلى
~~عليه، وفي الخلاف والمحكي عن المبسوط لا يصلى على القتيل من البغاة لكفره،
~~لكن عن الأول في قتال أهل البغي أنه يصلى عليه للعموم والاحتياط، وقد يريد
~~بالثاني من لم يصل ببغيه إلى حد الكفر بخلاف الأول فيرتفع الخلاف، كما أنه
~~يرتفع بما سمعته بين المتن ومن عبر كعبارته كالقواعد والجمل والعقود
~~والاصباح على ما حكي عن الأخيرين وبين المشهور من التعبير بالمسلم، بل عرفت
~~PageV12P002
# أنه معقد الاجماع ونفي الخلاف فضلا عما عن كشف الرموز من أنه المذهب، إذ
~~هو المراد من المظهر فيها لا ما يشمل الخوارج والغلاة والمنافقين ونحوهم
~~وإن توهم، إلا أنه ينبغي القطع بعدمه في مثل المتن الذي ستسمع تقييده في
~~الأطفال بمن له حكم الاسلام، وتقدم تصريحه في الغسل بعدم غسل الخوارج
~~والغلاة، مع أن الصلاة أولى بالمنع، ويعتبر فيها تقدم الغسل، فيستقر
~~الاجماع حينئذ على عدم إلحاقهم بالمسلمين في ذلك، فيبقى أصل البراءة بلا
~~معارض.
# نعم ما عن المقنعة والوسيلة والسرائر والكافي والإشارة من قصر الوجوب على
~~المؤمن ظاهر أو صريح في الخلاف، بل في الذكرى (وشرط سلار في الغسل اعتقاد
~~الميت للحق، ويلزمه ذلك في الصلاة) قلت: لعله لتأخرها، كما أنه لعل ذلك
~~منهم بناء على كفرهم في الدنيا كما صرح به بعضهم، أو إلحاق ما بعد الموت
~~بعالم الآخرة، وقد بينا ضعف الأول بما لا مزيد عليه في النجاسات، كما أنا
~~بينا ضعفه وضعف الثاني في التغسيل، ونزيد هنا بما عرفت من محكي الاجماع إن
~~لم يكن محصله باعتبار متروكية الخلاف المزبور كما اعترف به الشهيد في
~~البيان، وبعموم قوله (عليه السلام) في خبر السكوني (1):
# (لا تدعوا أحدا من أمتي بلا صلاة) وقول الصادق (عليه السلام) في خبر طلحة
~~بن يزيد (2): (صل على من مات من أهل القبلة، وحسابه على الله) ومرسل
~~الدعائم (3) عن الباقر (عليه السلام) (الصلاة على الميت فرض على الكفاية
~~لقول النبي (صلى الله عليه وآله): صلوا خلف من ms03922 قال: لا إله إلا الله، وعلى
~~من قال: لا إله إلا الله) وفيها (4) عنه (عليه السلام) أيضا (أنه قال: صلى
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله)
# PageV12P003
# على امرأة ماتت في نفاسها من الزنا وعلى ولدها، وأمر بالصلاة على البر
~~والفاجر من المسلمين) وغير ها من الاطلاقات في الميت ونحوه وما يوجد من
~~الصدر خاصة أو مع باقي الأعضاء وغير ذلك، والضعف منجبر بما عرفت.
# فمن الغريب ميل بعض متأخري المتأخرين إليه للأصل المقطوع بما سمعت، وبأن
~~الصلاة كرامة ودعاء وغير المؤمن منهما محروم، وفيه منع انحصار وجهها في
~~الاكرام، وعليه فلعله لاظهار الشهادتين، وعدم اعتبار الدعاء فيها للميت
~~خاصة بل له أو عليه كما كان يصنعه النبي (صلى الله عليه وآله) والأئمة
~~(عليهم السلام) على المنافقين الذي منه يظهر أن المراد من النهي في قوله
~~تعالى (1): (ولا تصل على أحد منهم) إلى آخره. الدعاء لهم كما اعترف به في
~~كشف اللثام، ولجهل عمر بذلك وبمرتبة النبي صلى الله عليه وآله (النبوة خ ل)
~~وأنه مستغن عن تعليمه وغيره وشدة نفاقه وريائه أساء الأدب مع النبي (صلى
~~الله عليه وآله) لما تقدم للصلاة على ابن أبي كما عن كتاب سليم بن قيس (2)
~~(فأخذ عمر بثوبه من ورائه وقال: (لقد نهاك الله أن تصلي عليه ولا يحل لك أن
~~تصلي عليه فقال له رسول الله (صلى الله عليه وآله): إنما صليت كرامة لابنه،
~~وإني لأرجو أن يسلم به سبعون رجلا من بني أبيه وأهله، وما يدريك وما قلت
~~إنما دعوت الله عليه) هذا، وقد ظهر لك أولوية وجوب الصلاة على الفرق
~~المخالفة منا كالفطحية والناووسية ونحوهم من المخالفين، وقد تقدم بعض
~~الكلام في ذلك في المبحثين المزبورين، فلاحظ وتأمل.
# وعلى كل حال فالمصلى عليه إما أن يكون مسلما (أو طفلا له ست سنين ممن له
~~حكم الاسلام) بالتولد أو السبي أو الالتقاط من أرض المسلمين أو الوصف بناء
~~على
# PageV12P004
# اعتباره منه أو نحو ذلك، فتجب حينئذ الصلاة عليه عند الأكثر بل المشهور ms03923
~~بل في التذكرة نفي الخلاف فيه، بل في الانتصار وظاهر الخلاف أو صريحه وصريح
~~المحكي عن المنتهى الاجماع عليه، بل عن المقنعة أنه مذهب آل الرسول (عليهم
~~السلام)، بل إليه يرجع ما عن المقنع والجعفي (لا يصلى عليه حتى يعقل
~~الصلاة) بناء على أن المراد بعقلها إمكان معرفتها، والغالب حصوله ممن بلغ
~~ذلك، سأل الحلبي وزرارة أبا عبد الله (عليه السلام) في الصحيح (1) (عن
~~الصلاة على الصبي متى يصلى عليه؟ فقال: إذا عقل الصلاة، قلت: متى يجب عليه
~~الصلاة؟ فقال: إن كان ابن ست سنين والصيام إذا أطاقه) وسأل زرارة (2) أيضا
~~أبا جعفر (عليه السلام) في ذيل خبره المتضمن سقوط الصلاة عن ذي الثلاث
~~(فمتى تجب عليه الصلاة؟ فقال: إذا عقل الصلاة وكان ابن ست سنين، قال: قلت:
~~فما تقول في الولدان؟ قال: سئل رسول الله (صلى الله عليه وآله) عنهم فقال:
~~الله أعلم بما كانوا عاملين) وفي ذيل مرسل الفقيه (3) المتضمن نفي الصلاة
~~على ذي الثلاث أيضا، (وسئل أبو جعفر (عليه السلام) متى تجب الصلاة عليه؟
~~قال: إذا عقل الصلاة وكان ابن ست سنين) والمراد بالوجوب في الجميع الثبوت
~~لا الشرعي قطعا، أي متى يعقل فتثبت له الصلاة؟ فقال: إذا كان لست سنين، كما
~~رواه محمد بن مسلم في الصحيح (4) عن أحدهما (عليهما السلام) (في الصبي متى
~~يصلى عليه؟ فقال: إذا عقل الصلاة، قلت: متى يعقل الصلاة وتجب عليه؟ فقال:
~~لست سنين).
# PageV12P005
# بل منه وغيره يعلم أن المراد تفسير العقل بالست في الصحيح السابق وذيل
~~المرسل لا اشتراط الست مع عقل الصلاة، بل ولا أن المراد أحدهما، على أن
~~الواو بمعنى (أو) كما عساه يوهمه أنه مقتضى الجمع بين النصوص السابقة وبين
~~صحيح علي بن جعفر (1) عن أخيه (عليه السلام) (سألته عن الصبي أيصلى عليه
~~إذا مات وهو ابن خمس سنين؟
# قال: إذا عقل الصلاة فصل عليه) بل بقرينة الصحيح وغيره مع الاتفاق ظاهرا
~~يجب حمله على إرادة الكناية بذلك فيه عن بلوغ الست وعدم العبرة بالخمس،
~~فتأمل، نعم ms03924 الظاهر إرادة التحديد بذلك على الغالب في القابلية، فالنادر ممن
~~يعقلها قبل ذلك كغيره ممن لا يعقلها فيه أو فيما بعده لا عبرة به، خصوصا
~~إذا كان بالجهد في التعليم أو التقصير في المقدمات، فهو تحقيق في تقريب
~~حينئذ.
# وكيف كان فقد بان لك أن مقتضى الجمع بين النصوص السابقة والاجماعات
~~المحكية هو ما عرفت، خصوصا بعد فهم الوجوب، فإنا لم نعرف خلافا فيه إلا من
~~ابن أبي عقيل فلم يوجب الصلاة إلا بعد البلوغ، ومال إليه الكاشاني في
~~الوافي للأصل المقطوع بما عرفت، وعدم حاجة الطفل إلى الاستغفار ونحوه
~~المراد من الصلاة الممنوع على مدعيه بالصلاة على المجنون مثلا أولا، وبعدم
~~انحصار وجه مشروعيتها في ذلك بحيث يدور الحكم عليه ثانيا، ولموثق عمار (2)
~~سأل أبا عبد الله (عليه السلام) (عن المولود ما لم يجر عليه القلم هل يصلى
~~عليه؟ قال: لا إنما الصلاة على الرجل والمرأة إذا جرى عليهما القلم)) وخبر
~~هشام (3) (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): (إن الناس يكلموننا ويردون
~~علينا قولنا إنه لا يصلى على الطفل لأنه لم يصل، فيقولون: لا يصلى إلا على
~~من صلى،
# PageV12P006
# فنقول: نعم، فيقولون: أرأيتم لو أن رجلا يهوديا أو نصرانيا أسلم ثم مات
~~من ساعته فما الجواب فيه؟ فقال: قولوا لهم: أرأيتم لو أن هذا الذي أسلم
~~الساعة ثم افترى على الناس ما كان يجب عليه في فريته فإنهم سيقولون: يجب
~~عليه الحد، فإذا قالوا هذا قيل لهم: فلو أن هذا الصبي الذي لم يصل افترى
~~على إنسان هل كان يجب عليه الحد؟
# فإنهم سيقولون: لا، فيقال لهم: صدقتم إنما يجب أن يصلى على من وجبت عليه
~~الصلاة والحدود، ولا يصلى على لا يجب عليه الحدود) القاصرين عن معارضة ما
~~عرفت من وجوه، خصوصا بعد اعتضاده بعموم الصلاة على الميت وعلى الأمة، وبعد
~~عدم ثبوت اعتبار سند الثاني منهما، وظهوره في إرادة الرد على العامة
~~القائلين بالوجوب إذا استهل وظهور الأول منهما في سقوط الصلاة عن المجنون
~~الذي لم يقل ms03925 به، وكونهما معا من العام الذي يجب تخصيصه بما ذكرنا، بل في
~~الذكرى إمكان إرادة ما يشمل التمريني من جري القلم في الأول، قلت: بناء على
~~شرعية عبادته كما هو الأصح يقوى الاحتمال المزبور، ومع تعذر جميع ذلك
~~فالطرح والرد إليهم (عليهم السلام) متعين في مقابلة ما ذكرنا، لا أنه تحمل
~~الأخبار السابقة من جهتهما على الندب كما التزمه الكاشاني.
# (و) على كل حال ف‍ (يتساوى في ذلك) عندنا (الذكر والأنثى والحر والعبد)
~~بل في التذكرة نفي الخلاف فيه، بل الاجماع عليه معلوم.
# وأما إذا كان دون ذلك فلا وجوب بلا خلاف فيه بيننا إلا من الإسكافي الذي
~~لا يقدح خلافه في دعوى تحصيل الاجماع هنا فضلا عن محكيه في الانتصار
~~والغنية والخلاف وغيرها، وهو الحجة بعد الأصل والنصوص السابقة وغيرها، كخبر
~~علي بن عبد الله (1) عن أبي الحسن موسى (عليه السلام) (لما قبض إبراهيم بن
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) إلى أن قال: ومضى رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) حتى
# PageV12P007
# انتهى به إلى قبره، فقال الناس: إن النبي (صلى الله عليه وآله) نسي أن
~~يصلي على إبراهيم لما دخله من الجزع عليه فانتصب قائما ثم قال: أيها الناس
~~أتاني جبرئيل (عليه السلام) بما قلتم، زعمتم بأني نسيت أن أصلي على ابني
~~لما دخلني من الجزع ألا وإنه ليس كما ظننتم، ولكن اللطيف الخبير فرض عليكم
~~خمس صلوات، وجعل لموتاكم من كل صلاة تكبيرة، وأمرني أن لا أصلي إلا على من
~~صلى) التي لا يعارضها خبر السكوني (1) عن جعفر عن آبائه (عليهم السلام)
~~قال: (يورث الصبي ويصلى عليه إذا سقط من بطن أمه فاستهل صارخا، فإذا لم
~~يستهل صارخا لم يورث ولم يصل عليه) وصحيح ابن سنان (2) عن الصادق (عليه
~~السلام) (لا يصلى على المنفوس وهو المولود الذي لم يستهل ولم يصح ولم يورث
~~من الدية ولا من غيرها، وإذا استهل فصل عليه وورثه) وخبر ابن يقطين (3) عن
~~أبي الحسن الماضي عليه السلام (قلت له: لكم يصلى على ms03926 الصبي إذا بلغ من
~~السنين والشهور؟ قال: يصلى عليه على كل حال إلا أن يسقط لغير تمام)
~~لرجحانها عليها من وجوه لا تخفى، خصوصا بعد موافقتها لما عليه العامة عدا
~~النادر.
# بل قد يشكل لذلك ولخبري زرارة المشتملين على موت ولدين لأبي عبد الله
~~وأبي جعفر (عليهما السلام) فصلى عليهما أبو جعفر (عليه السلام) واعتذر عن
~~ذلك فقال تارة لزرارة (4) بعد أن أخذ بيده وتنحى: (إنه لم يكن يصلى على
~~الأطفال إنما كان أمير المؤمنين (عليه السلام) يأمر بهم فيدفنون من وراه
~~ولا يصلى عليهم، وإنما صليت
# PageV12P008
# عليه من أجل أهل المدينة كراهة أن يقولوا: لا يصلون على أطفالهم) وأخرى
~~(1) (أما أنه لم يكن يصلى على مثل هذا وكان ابن ثلاث سنين، كان علي (عليه
~~السلام) يأمر به فيدفن ولا يصلى عليه ولكن الناس صنعوا شيئا فنحن نصنع
~~مثله) بل وخبر علي بن عبد الله (2) حمل تلك النصوص على الندب، بل جزم بعدمه
~~في الحدائق مشددا للتكبير على دعوى ذلك، بل ربما حكي عدم الندب أيضا عن
~~الكليني والصدوق والمفيد.
# لكن قال المصنف (و) غيره: إنه (يستحب الصلاة على من لم يبلغ ذلك) أي الست
~~(إن ولد حيا) بل قيل: إنه المشهور لظهور الخبرين المزبورين في أن الفعل
~~للتقية، ولو أنه ندب ما احتيج إلى الاعتذار بما سمعت، بل ربما كان الحمل
~~على التقية مع إمكانه في نفسه أرجح من الندب، لما فيه من بقاء اللفظ على
~~حقيقته، بل ربما توقف في حمل الأمر على الندب وإن لم يقم احتمال التقية
~~لمجرد رجحان دليل عدم الوجوب، لعدم كونه قرينة على ذلك، لكن قد يقال بعد
~~التسامح في السنن والشهرة في المقام:
# إن الندب هو الموافق لمقتضى حجية الأخبار، وأن كلامهم (عليهم السلام)
~~بمنزلة متكلم واحد، وتقع الكلمة فيه على وجوه متعددة، وأن أفقه الناس من
~~يعرف معاني تلك الكلمات وما يلحن له في القول، وأنها بمنزلة الكلام المسموع
~~منهم (عليهم السلام) الذي لا ريب في ظهور الأمر فيه بعد فرض ms03927 التصريح منه
~~بعدم الوجوب في الندب الذي هو أشهر المجازاة وأقربها إلى الحقيقة، فيترجح
~~حينئذ على إبطال الدليل وطرحه، فتأمل.
# وكيف كان (فلو وقع سقطا) ميتا (لم يصل عليه) ندبا فضالا عن الوجوب (وإن)
~~كان (قد ولجته الروح) قبل خروجه بلا خلاف أجده فيه، للأصل والنصوص السابقة،
~~بل لعله كذلك لو خرج بعضه واستهل إلا أنه سقط ميتا لخبر السكوني المتقدم
# PageV12P009
# وربما كان هو ظاهر المتن والقواعد وغيرهما، لكن عن صريح المعتبر والمنتهى
~~ونهاية الأحكام والتذكرة وغيرها الاستحباب ولو كان البعض الخارج أقله،
~~خلافا لأبي حنيفة فاعتبر خروج الأكثر، قيل لاطلاق خبر ابن سنان (1)
~~المتقدم، وفيه أن ظاهره المولود الذي يمكن دعوى عدم صدقه إلا على الخارج،
~~نعم يمكن الاستناد له بعد التسامح إلى إطلاق خبر ابن يقطين (2) فتأمل، هذا،
~~وقد تقدم البحث في باب الغسل في الصلاة على الشهيد ونحوه وصدر الميت وتحقيق
~~الحال في المحكوم بتبعيته من الأطفال وولد الزنا وغير ذلك، فلا نعيده، فلا
~~حظ وتأمل، والله أعلم.
# القسم (الثاني في المصلي) وقد أشبعنا الكلام في التغسيل في بيان أن (أحق
~~الناس بالصلاة) وغيرها من أحكام الميت (عليه أولاهم بميراثه) إذ هو أولى
~~أولي الأرحام الذين بعضهم أولى ببعض في كتاب الله، وفي بيان عدم منافاة
~~الأولوية المزبورة لوجوب هذه الأحكام على سائر المكلفين كفاية وإن قلنا
~~بوجوب مراعاتها وفساد الفعل لو كان عبادة إن وقع بدونها، إنما الكلام في
~~أولوية أولى أولي الأرحام، إذ قد يكون متعددا، ضرورة كون المراد منه طبقات
~~الإرث، فقال: (والأب أولى من الابن) بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به في
~~المدارك، بل في التذكرة (أنه أولى منه ومن الجد وغيره من الأقارب كولد
~~الولد والأخوة عند علمائنا) مشعرا بالاجماع عليه، وهو مع أقربية إجابته
~~للدعاء باعتبار كونه أشفق وأرق، وولايته على الولد، وما روي (3) من تولي
~~الصادق (عليه السلام) أمر إسماعيل دون أولاده إن لم نقل إنه من حيث الإمامة
~~أو أنه ليس لإسماعيل ولد قابل لذلك - يصلح مستندا للحكم، ms03928 وأكثرية نصيب
~~الولدية
# PageV12P010
# من الوالدية، كما في كشف اللثام وغيره لعده في باب الفرق أضعف لو سلم
~~كشفه عن الأولوية ولو بدعوى أن المراد (من أولاهم بميراثه) أكثرهم نصيبا
~~كما يومي إليه في الجملة صحيح الكناسي (1) المتقدم سابقا في التغسيل بل
~~قيل: إنه يعطيه كلام الشيخ وابن حمزة، بل عن الفاضل القطع به، وفرع عليه
~~أولوية العم من الخال والأخ من الأب من الأخ من الأم - يجب الخروج عنها هنا
~~بما سمعت، حتى أن الفاضل الذي هو القاطع بذلك وافق هنا على أولوية الأب وإن
~~قل نصيبه.
# وكيف كان فما عن ابن الجنيد من تقديم الجد عليه وعلى الابن في غاية الضعف
~~بما ظهر لك سابقا من النصوص والفتاوى من إرادة الأولى بالميراث من الولي
~~هنا، ومن المعلوم أنهما أولى منه بذلك، واحتمال إرادة الأولوية بالميراث
~~ولو في بعض الأحوال - فيكون مساوقا لآية أولي الأرحام (2) الظاهرة في إرادة
~~بيان أولويتهم من الأجانب فحسب من غير تعرض للترجيح فيما بينهم، فلا تنافي
~~حينئذ أولوية الجد من جهة أنه أليق بمنصب الإمامة وأن له الولاية عليهما -
~~كما ترى، ضرورة ظهور الأولوية بالميراث في الترجيح بين أولي الأرحام، بل
~~ظاهر المحكي عن المختلف من رده كلام الإسكافي بآية أولي الأرحام أنها هي
~~كذلك فضلا عن تلك الفقرة، وإن كان فيه نظر واضح، لكن قد يؤيده قول الباقر
~~(عليه السلام) في خبر زرارة (3): (قول الله عز وجل وأولوا الأرحام بعضهم
~~أولى ببعض في كتاب الله إن بعضهم أولى بالميراث من بعض، لأن أقربهم إليه
~~أولى به) كل ذلك مع ظهور أقربية الولد للصلب من الجد عرفا خصوصا لو علا،
~~نعم قد يساويه ولد الولد، فمن الغريب ما في المدارك من أنه لو كان الدار في
# PageV12P011
# الأولوية على الأمس رحما وشدة العلاقة من غير اعتبار لجانب الإرث يقرب ما
~~ذكره ابن الجنيد، نعم يمكن الاستدلال لابن الجنيد بتولي الباقر (عليه
~~السلام) أمر ولد الصادق (عليه السلام) (1) وفيه أنه لعله لأنه إمام العصر
~~الذي ستعرف أولويته ms03929 من كل أحد أو لغير ذلك كما هو واضح.
# فلا إشكال حينئذ في أولوية الأب (وكذا الولد) وإن نزل (أولى من الجد) أب
~~الأب وإن اتصل فضلا عن العالي والجد للأم (والأخ والعم) وباقي الأرحام لما
~~عرفت من أن مدارها على الأولوية بالإرث، وهو مختص به هنا لا يشاركونه فيه،
~~نعم لو كان صغيرا ففي انتقالها لخصوص الجد لأنه وليه وإن لم نقل بتقديمه في
~~الطبقة الثانية، أو إلى الإناث لو كانوا معه، أو إلى المرتبة الثانية من
~~الأرحام، أو إلى حاكم الشارع، أو تسقط وجوه مترتبة في القوة والضعف.
# ثم إن ظاهر المصنف وغيره بل لا خلاف أجده فيه بينهم بل هو مقتضى الأصل
~~وإطلاق الأدلة اشتراك الأولاد في ذلك لو تعددوا، لكن في الحدائق أن المفهوم
~~من صحيحة محمد بن الحسن الصفار (2) المروية بطريق المشايخ الثلاثة، قال:
~~(كتبت إلى أبي الحسن (عليه السلام) رجل مات وعليه قضاء من شهر رمضان عشرة
~~أيام وله وليان هل يجوز لهما أن يقضيا عنه جميعا خمسة أيام أحد الوليين
~~وخمسة أيام الآخر؟ فوقع (عليه السلام) يقضي عنه أكبر ولييه عشرة أيام ولاء
~~إن شاء الله) كون الأكبر الولي شرعا، وفيه أنه في القضاء، بل هو صريح أو
~~كالصريح في ثبوت الولاية لغيره في غيره، فتأمل.
# (و) أما الطبقة الثانية ف‍ (الأخ من الأب والأم أولى ممن يمت بأحدهما)
# PageV12P012
# لعدم إرث المتقرب بالأب معه، وتقرب الثاني بمن لا ولاية لها مع الأب،
~~فكذا فرعها مع فرعه، ولأنه أكثر نصيبا منه، ولتقربه من جهتين، ولقول أبي
~~جعفر (عليه السلام) في الصحيح عن بريد الكناسي (1) المتقدم في التغسيل:
~~(وأخوك لا بيك وأمك أولى بك من أخيك لأبيك، وأخوك لأبيك أولى بك من أخيك
~~لأمك) ضرورة دلالته على أولويته منهما صريحا في الأول وفحوى في الثاني، لأن
~~الأولى من الأولى أولى، بل الظاهر كون أولادهم كذلك، قال في الصحيح
~~المزبور: (وابن أخيك من أمك وأبيك أولى بك من أخيك لأبيك، وابن أخيك لأبيك
~~أولى بك من ms03930 عمك) إلى آخره معتضدا ذلك كله بعدم الخلاف فيه فيما أجد، بل ولا
~~في تقديم الأخ للأب على الأخ للأم للصحيح المزبور، ولأنه أكثر نصيبا،
~~ولتقربه بمن له الولاية.
# أما الجد فقد يظهر من المصنف وغيره ممن ترك التعرض له مساواته للأخ مطلقا
~~لأنه من الأولى بالميراث، لكن عن الشيخ وابن إدريس تقديمه على الأخ للأبوين
~~فضلا عن غيره، قالا: (الأب أولى الأقارب، ثم الولد، ثم الجد من قبل الأب،
~~ثم الأخ من قبل الأب والأم، ثم الأخ من قبل الأب، ثم الأخ من قبل الأم، ثم
~~العم ثم الخال، ثم ابن العم، ثم ابن الخال) وزاد في المحكي عن جامع المقاصد
~~(ثم المعتق ثم الضامن ثم الحاكم ثم عدول المسلمين) وعن المنتهى أنه يلزم
~~على قول الشيخ أن العم من الطرفين أولى من العم من أحدهما، وكذا الخال،
~~قال: (ولو اجتمع ابنا عم: أحدهما أخ لأم كان الأخ من الأم على قوله أولى من
~~الآخر، وهو أحد قولي الشافعي) وفي تذكرته بعد أن ذكر قولي الشافعي في تقديم
~~العم للأبوين على العم للأب قال: (وعندنا أن المتقرب بالأبوين أولى، لأنه
~~الوارث خاصة - وقال: إن ابن العم إذا كان أخا لأم يقدم عندنا على ابن العم
~~الآخر لاختصاصه بالميراث) وعن جامع المقاصد وغيره
# PageV12P013
# (المشهور أن الأخ من الأم أولى من العم والخال، والعم أولى من الخال،
~~والخال أولى من ابن العم وابن الخال، ثم ابن العم أولى من ابن الخال).
# وكيف كان فليس في النصوص ما يدل على تقديم الجد على الأخ، بل لعل الأخ
~~منهما أولى منه باعتبار تقربه من وجهين، نعم هو مساو للأخ من الأب فيقدم
~~حينئذ على الأخ من الأم، اللهم إلا أن يقال باعتبار أن له الولاية على
~~الميت وأبيه في بعض أحوالهما يقدم على الأخ مطلقا، لكن على كل حال ينبغي
~~الاقتصار عليه من قبل الأب كما قيداه به، أما إذا كان من قبل الأم فهو مساو
~~للأخ منها خاصة، كما هو واضح.
# وكذا ms03931 ينبغي تقديم العم للأبوين على العم لأحدهما، والعم للأب خاصة عليه
~~للأم، والجميع على الخال، لما عرفت من أن المدار على أولوية الميراث أو
~~التقرب بالأب الذي له الولاية، قال (عليه السلام) في الصحيح المزبور: (وعمك
~~أخو أبيك من أبيه وأمه أولى بك من عمك أخي أبيك من أبيه - قال -: وعمك أخو
~~أبيك لأبيه أولى بك من عمك أخي أبيك لأمه - قال -: وابن عمك أخي أبيك من
~~أبيه وأمه أولى بك من ابن عمك أخي أبيك لبيه - قال -: وابن عمك أخي أبيك
~~لأبيه أولى بك من ابن عمك أخي أبيك لأمه) وهو كالصريح فيما قلناه، ومن ذلك
~~كله يظهر لك ما في مناقشة سيد المدارك فيما سمعته من الشيخ بأنه إن أراد
~~بالأولوية أن من يرث أولى ممن لم يرث لم يلزم منه أولوية بعض الورثة على
~~بعض كالأب على الابن، والجد على الأخ، والعم على الخال، وإن أراد بها كثرة
~~النصيب انتقض بالأب فإنه أولى من الابن مع أنه أقل نصيبا منه، وكذا الجد
~~فإنه أولى من الأخ مع تساويهما في الاستحقاق إلا أن يقال: إن التخلف في
~~هاتين الصورتين لعارض وهو قوة جانب الأب والجد باختصاصهما بزيادة الحنو
~~والشفقة وحصول النسل منهما، لكن في ذلك خروج عن اعتبار الإرث، إذ قد عرفت
~~أن المدار على ما ذكرنا. PageV12P014
# وأما انتقال الولاية عند فقد ذوي الأرحام إلى المعتق ثم الضامن فلعلهما
~~لأنهما الأولى بالميراث حينئذ، إذ احتمال التخصيص بأولى الأرحام يدفعه
~~إطلاق اللفظ، نعم قد يشكل ذلك في الحاكم وعدول المسلمين لعدم إرثهما،
~~ونيابتهما عن إمام الأصل الذي له الإرث في الفرض لو كان مؤثرة لاستحقا
~~التقديم بها على الأرحام، لما ستعرف من تقدمه (عليه السلام) عليهم، على أنه
~~لا عموم فيها يشمل المقام، فسقوط الولاية حينئذ غير بعيد وإن كان الأحوط
~~خلافه، هذا.
# (و) ينبغي استثناء (الزوج) من أولوية الأرحام، فإنه (أولى بالمرأة من
~~عصباتها وإن قربوا) لما عرفته مفصلا في التغسيل، كما عرفت البحث في قوله:
~~(وإذا كان ms03932 الأولياء جماعة فالذكر أولى من الأنثى) ولو كان الذكر صغيرا أو
~~مجنونا أو غائبا ففي الذكرى (أن الأقرب كون الولاية لها، لأنه نقصه
~~كالمعدوم) ومال إليه في كشف اللثام، والمحكي عن جامع المقاصد ولو لم يكن في
~~طبقته مكلف ففي كون الولاية للأبعد أو للحاكم عليه نظر، من عموم آية أولي
~~الأرحام، والناقص كالمعدوم، وأنه أولى بالإرث فلتكن الولاية له يتصرف فيها
~~الولي) قلت: مثله يأتي في الأول أيضا، وقد ذكرنا في التغسيل قوة السقوط في
~~ذلك، فلا حظ وتأمل، هذا. وعن المبسوط والسرائر (أن الذكر أولى من الأنثى
~~إذا كان ممن يعقل الصلاة) وفي الذكرى (وهذا يشعر بأن التمييز كاف في
~~الإمامة كما أفتى به في المبسوط والخلاف في جماعة اليومية) قلت:
# ولو صلى فرادى فالظاهر عدم الاجتزاء بها وإن قلنا بشرعيتها، استصحابا
~~للشغل، ومعلومية عدم إجزاء الندب عن الواجب، وبه صرح الأستاذ في كشفه.
# (و) أما أن (الحر) وإن بعد (أولى من العبد) وإن قرب فمعلوم، بل عن
~~المنتهى (لا أعلم فيه خلافا) قلت: لانتفاء ولايته عن نفسه فعن غيره بطريق
~~أولى ولأنه هو الوارث دونه، بل منه يعلم الحال في باقي موانع الإرث من
~~القتل وغيره، PageV12P015
# لكن في القواعد والفقيه (العبد أولى من الحر) بل في جامع المقاصد (هذا
~~الحكم مذكور في كلام الأصحاب وهو مشكل إن أريد الولاية، إذ العبد لا إرث له
~~فلا ولاية له، وإن أريد بأولويته أفضلية تقديم الولي فهو صحيح إلا أنه خلاف
~~المتبادر من كلامهم والظاهر أن مرادهم الأول بدليل أنهم في ترجيح الهاشمي
~~اشترطوا تقديم الولي له) قلت: لا بد من إرادة ذلك وبيان أن الحرية لا يقدم
~~على الفقاهة وإن كانت في العبد كما جزم به في الكشف، نعم يمكن التوقف في
~~ذلك بالنسبة إلى باقي المرجحات.
# ولو كان الميت عبدا فسيده أولى به من أرحامه كما في حال حياته، ولا ميراث
~~له على الأصح، فلا أحد أولى بميراثه، اللهم إلا أن يحمل على إرادة المنشأية
~~لولا المانع بل ms03933 آية أولي الأرحام مطلقة، لكن على كل حال لا يعارض السيد،
~~نعم لو كان هو مولى عليه احتمل الرجوع حينئذ إلى الأرحام وإلى ولي السيد.
# وكيف كان فقد ظهر من ذلك كله فساد ما حكاه في المدارك عن بعض مشايخه
~~المعاصرين أنه قيل باشتراك الورثة بالولاية، إذ هو مع أنه مجهول القائل
~~مخالف لما عرفت مما يقتضي تقديم بعضهم على بعض، كفساد ما يقال أو قيل: إن
~~الاثني لا ولاية لها أصلا لقول الصادق (عليه السلام) في حسنة حفص (1) (في
~~الرجل يموت وعليه صلاة أو صيام قال: يقضي عنه أولى الناس بميراثه، قلت: فإن
~~كان أولى الناس به امرأة قال: لا إلا الرجال) إذ هو مع أنه في خصوص القضاء
~~معارض باطلاق الأدلة السابقة وبصحيح زرارة (2) عن أبي جعفر (عليه السلام)
~~(قلت: المرأة تؤم النساء قال:
# لا إلا على الميت إذا لم يكن أحد أولى منها، تقوم وسطهن في الصف معهن
~~تكبر
# PageV12P016
# ويكبرن) المعتضد بالاجماع على الظاهر.
# (ولا يتقدم الولي إلا إذا) كان عالما بالواجب من أحكام الصلاة و (استكملت
~~فيه) مع ذلك (شرائط الإمامة، وإلا قدم غيره) الجامع لذلك، بل يجوز له
~~التقديم وإن كان صالحا لها أيضا، للأصل، وإطلاق النصوص (1) بالتخيير، إلا
~~أن الظاهر استحباب مباشرته مع المساواة فضلا عما لو كان أكمل، لأنه ادعى
~~للإجابة، بل له احتمل في كشف اللثام وغيره عدم استحباب تقديم للغير وإن كان
~~أكمل، نعم قوى الندب في الذكرى، بل حكي عن المفيد في الغرية أنه جعل من
~~السنة تقديم العالم الفقيه إلا أنه بعد الهاشمي، والأمر سهل.
# والظاهر جواز الرجوع بالإذن قبل التلبس، لأنها كالوكالة، أما بعده ففي
~~الذكرى (أن الأقرب المنع لما فيه من اختلال نظم الصلاة، ووجه الجواز أنها
~~صلاة عن إذنه الذي هو جائز في الأصل فيستصحب، وحينئذ يصلون فرادى، إذ لا
~~طريق إلى الابطال والعدول إلى إمام آخر بعيد) قلت: قد يمنع حرمة الابطال
~~هنا بدعوى إرادة خصوص الصلاة الفريضة من العمل في قوله تعالى (2): (ولا
~~تبطلوا ms03934 أعمالكم) بعد تسليم دلالته على حرمة القطع وأنه غير مراد منه خصوص
~~الارتداد ونحوه، وحينئذ فيقوى جواز الرجوع.
# وكيف كان فإن لم يقدم أحدا فعن غير واحد سقوط اعتباره، قال في المحكي عن
~~الذكرى: (لاطباق الناس على صلاة الجنازة جماع من عهد النبي (صلى الله عليه
~~وآله) إلى الآن، وهو يدل على شدة الاهتمام، فلا يزول هذا المهم بترك إذنه،
~~نعم يعتبر إذن حاكم الشرع) قلت: يتجه سقوط اعتباره لو ترك مع ذلك الصلاة
~~فرادى، أما
# PageV12P017
# لو اختارها فالوجه عدم مزاحمته والاجتزاء بها، لأن ذلك مقتضى أولويته،
~~واحتمال أن ولايته نظرا للميت فمع عدم إذنه في الجماعة خيانة للميت ومناف
~~لصلاحه فلا يعتبر ضعيف بل مخالف لظاهر الأدلة، وعلى كل حال فليس للغير
~~المبادرة للتقديم من دون استئذانه لعدم سقوط ولايته في الاختيار كما هو
~~واضح، وسيصرح به المصنف، ولذلك لا تنتقل الولاية عنه بذلك إلى غير من في
~~طبقته من الأرحام، بل ولا تنحصر في المشاركين له في الطبقة بناء على اشتراك
~~الجميع في الولاية.
# (وإذا تساوى الأولياء) في الصلاحية للإمامة (قدم الأفقه فالأقرأ فالأسن
~~فالأصبح) كما في القواعد والتحرير والبيان، والمشهور نقلا في كشف اللثام
~~وغيره تقديم الأقرأ على الأفقه، قلت: ويؤيده أنه لم نقف على مأخذ لذلك في
~~خصوص هذه الصلاة كما اعترف به غير واحد، بل مقتضى تعليلاتهم أخذ ذلك مما
~~ورد في الجماعة اليومية، بل في الذكرى أن ظاهر الأصحاب إلحاق هذه الجماعة
~~بتلك، وقد قدم المصنف وغيره هناك الأقرأ على الأفقه، بل نسبه في الذكرى إلى
~~الأصحاب، فينبغي أن يكون هنا كذلك، خصوصا مع إطلاق الدليل، اللهم إلا أن
~~يكون وجه الفرق ما في كشف اللثام تبعا للذكرى من أن نص تقديم الأقرأ صريح
~~في قراءة القرآن، ولا قرآن في صلاة الأموات، مع عموم تقديم الأعم والأفقه،
~~وهو لا يخلو من قوة، لكن قد يقال باعتبار كثير من مرجحات القراءة في
~~الدعاء، وإلا فلا ينبغي اعتبارها رأسا لا تقديم الأفقه عليها، مع أن ظاهرهم ms03935
~~الانفاق على اعتبارها في الجملة، نعم في الإرشاد خاصة اقتصر على الأفقه.
# وعلى كل حال ففي كشف اللثام أنه ليس في المبسوط والخلاف والسرائر
~~والاصباح والمنتهى ونهاية الإحكام والتذكرة للأصبح ذكر، بل انتقلوا فيما
~~عدا الأول والأخير بعد الأسن إلى القرعة، نعم في الأخير بعد الأسن،
~~وبالجملة يقدم الأولى في المكتوبة PageV12P018
# وهو يعطي الصباحة وغيرها كقدم الهجرة، وهو الذي ينبغي إذا عمم المأخذ
~~المكتوبة وصلاة الجنازة، قلت: قد عرفت انحصار المأخذ في ذلك، فالمتجه حينئذ
~~مراعاة ذلك كله فيما لم يظهر فيه فرق بين المقامين، وقد استقصينا الكلام
~~هناك في ذلك وفي المراد من هذه الألفاظ في بحث الجماعة قبل كتابة المقام،
~~فلا حظ وتأمل.
# لكن بقي شئ وهو أنه في جماعة اليومية يتجه تأخير القرعة لو تشاحوا عن
~~وجود المرجحات، لأن الحاصل استحباب تقديم الواجد للمأمومين على الفاقد، أما
~~المقام فباعتبار اشتراك الولاية وأنه لا يجب على الفاقد تقديم الواجد كما
~~في اليومية على ما عن بعضهم التصريح به هنا للأصل أو إطلاق الأدلة يمكن
~~حينئذ تصور التشاح مع الأوصاف المزبورة، فيحتاج حينئذ إلى القرعة، ولعله
~~لذلك ترك ترتيبها على الأوصاف المزبورة في المتن وغيره، لأنها تأتي مع
~~التشاح وإن امتاز أحدهما بالصفات كما عن القاضي في المهذب إطلاق القرعة إذا
~~تشاح الاثنان وإن حكى عنه في الكامل أنه اعتبرها مع التساوي في العقل
~~والكمال، فتأمل جيدا.
# والظاهر الترجيح بهذه الأوصاف في الإمام من غير الأولياء أيضا كما صرح به
~~في كشف اللثام لاتحاد طريق المسألتين، بل في الترجيح بها أو بعضها في
~~الفرادى وجه، لكن ظاهر المتن بل وغيره خلافه، ولعله لامكان وقوع الصلاة
~~منهم جميعا فرادى، فلا تشاح حينئذ، بخلافه في الجماعة وإن قال في كشف
~~اللثام: إنه لا بأس عندي لو عقدوا جماعة أو جماعتين أو جماعات دفعة، لكن
~~الأفضل الاتحاد، إذ يمكن تشاحهم حينئذ على الأفضل، أو يفرض عدم تيسر الزائد
~~على الجماعة الواحدة، مع أنه يمكن منع ذلك من أصله بعدم المعهودية على وجه ms03936
~~يشكل اندراجه في إطلاق الأدلة، بل قد يتوقف فيما ذكرناه أيضا وإن كان
~~الأقوى الجواز، بل تسمع إن شاء الله في جواز تعاقب المصلين ما يقتضي
~~بالجواز حتى في الجماعة، وعلى كل حال فالمخاطب بالتقديم الفاقد حينئذ
~~PageV12P019
# كما أنه هو والجماعة مخاطبون بتقديمه في الجماعة: بل يستحب للواجد أيضا
~~ذلك، فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان فقد ظهر لك مما دل على ثوبت الأولوية المزبورة أنه (لا يجوز
~~أن يتقدم أحد) للصلاة جماعة أو فرادى كما عرفته مفصلا في بحث التغسيل (إلا
~~بإذن الولي سواء كان بشرائط الإمامة أو لم يكن بعد أن يكون مكلفا) ضرورة
~~عدم اعتبار صلاحية لما هو ولي عليه في ثبوت الولاية، لاطلاق الأدلة الممنوع
~~انصرافه إلى ذلك على وجه الشرطية، بل ثبوت الولاية في التغسيل لمن لا يجوز
~~له المباشرة مع وجود المماثل أوضح شئ في الدلالة على العدم، نعم يعتبر فيه
~~الصلاحية للإذن أو الفعل، أما إذا لم يكن كذلك ففي سقوط الولاية أو
~~انتقالها إلى وليه أو إلى غيره من الأرحام أو إلى الحاكم وجوه، كما لو
~~امتنع أو كان غائبا وإن كان الأقوى الأول فيهما، خصوصا في الأول منهما،
~~وظاهر العبارة وغيرها تقديم الولي على الموصى إليه بالصلاة، بل عن المسالك
~~أنه المشهور، بل في المحكي عن المختلف لم يعتبر علماؤنا ما ذكره ابن الجنيد
~~أي من تقديم الوصي، وهو كذلك لأني لم أجد من وافقه عليه، نعم عن المحقق
~~الثاني احتماله، بل نفى عنه البأس في المدارك لعموم ما دل (1) على النهي عن
~~تبديل الوصي ولاشتهار ذلك بين السلف، ولإن الميت ربما آثر شخصا لعلمه
~~بصلاحه وطمعه في إجابة دعائه، فمنعه من ذلك وحرمانه ما أمله غير موافق
~~للحكمة، ولإن الولاية نظر للميت في أحد الاحتمالين، لكن ذلك كله كما ترى لا
~~يصلح معارضا لاطلاق الأدلة بعد منع عموم النهي عن تبديل الوصية لذلك، كما
~~أن ما يحكي عن ابن حنبل من ترجيح الوصي بأن أبا بكر أوصى أن يصلي عليه عمر ms03937
~~وعمر أوصى أن يصلي عليه صهيب، وأوصت عائشة أن يصلي عليها أبو هريرة، وابن
~~مسعود أوصى أن يصلي عليه الزبير، ويونس
# PageV12P020
# ابن حسر (1) أوصى أن يصلي عليه مالك بن أنس، وأبو شريحة هكذا في النسخ
~~والصحيح على ما في التراجم أبو سريحة بالسين المهملة قبل الراء المهملة
~~أوصى أن يصلي عليه زيد ابن أرقم - لا حجة فيه مع عدم ثبوته، وعلى كل حال
~~فالأقوى ما ذكرنا، لكن لا ريب في أولوية صلاة الوصي بإذن الولي لما فيه من
~~الجمع بين الحقين بل الحقوق والاحتياط، والله أعلم.
# (وإمام الأصل (عليه السلام) أولى بالصلاة من كل أحد) بلا خلاف أجده فيه،
~~بل عن ظاهر الخلاف الاجماع عليه، بل لعله ضروري المذهب كما اعترف به في كشف
~~اللثام، لأنه أولى بالمؤمنين من أنفسهم، أو قائم مقامه في ذلك كما نادى به
~~النبي (صلى الله عليه وآله) في الغدير (2) وإن كان مورده أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) إلا أن المعلوم اشتراك الأئمة (عليهم السلام) جميعا به،
~~لاشتراكهم (عليهم السلام) في الإمامة المقتضية له، ولقول الصادق (عليه
~~السلام) (3): (إذا حضر الإمام (عليه السلام) الجنازة فهو أحق الناس بالصلاة
~~عليها) وقول أمير المؤمنين (عليه السلام) في مرسل الدعائم (4): (إذا حضر
~~السلطان الجنازة فهو أحق بالصلاة عليها من وليها) ولأنه هو الموافق لصلاح
~~الميت ودفع الضرر عنه الذين ينبغي مراعاة الولي إياهما، بل ربما كان منشأ
~~ولايته أنه أدعى من غيره لصلاح الميت، وتقديم الحسين (عليه السلام) سعيد بن
~~العاص (5) في الصلاة على الحسن قائلا: (لولا السنة لما قدمتك) لعله لاطفاء
~~الفتنة كما في الذكرى، فإن من السنة إطفاؤها، على أنه غير ثابت عندنا، كما
~~أنه لم يثبت عدم مسبوقية تلك الصلاة بصلاته (عليه السلام) ولا لحوقها، مع
~~أنه يمكن أن يكون قد أذن له
# PageV12P021
# في الائتمام بغيره ولم ينو الائتمام هو به، بل صلى بنية الانفراد، على أن
~~التقية باب واسع، وعلى كل حال فهو غير مناف لما دل على أن المعصوم لا يصلي
~~عليه إلا معصوم ms03938 كما هو واضح.
# وكيف كان فلا يحتاج الإمام بعد ما عرفت من أولويته إلى الإذن ممن هو أولى
~~به من نفسه أيضا كما هو صريح جماعة وظاهر آخرين، بل لا أجد فيه خلافا سوى
~~ما يحكى عن مبسوط الشيخ ومعتبر المصنف ومختلف الفاضل فاعتبروا الإذن جمعا
~~بين الحقوق (الحقين خ ل) والأدلة، ولخبر السكوني (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) قال: (قال أمير المؤمنين (عليه السلام) إذا حضر سلطان من سلاطين
~~الله جنازة فهو أحق بالصلاة عليها إن قدمه الولي، وإلا فهو غاصب) وهو - مع
~~ضعفه وإشعاره بعدم وجوب الإذن ولا يقولون به - محتمل كما في الذكرى لغير
~~سلطان الأصل كما يشعر به التنكير المشعر بالكثرة، بل يمكن أن يكون ذلك
~~تعريضا في الولاة والخلفاء الذين يتقدمون بسلطانهم كقول النبي (صلى الله
~~عليه وآله) (2): (لا يؤم الرجل في سلطانه) بل حمله في كشف اللثام على تقدير
~~جزاء للشرط فيه وإرجاع (هو) إلى الولي: أي إن قدمه الولي فذاك وإلا فهو
~~غاصب) قلت: يمكن احتمال ذلك في المحكي من عبارة المبسوط، قال: فإن حضر
~~الإمام العادل كان أولى بالتقديم، ووجب على الولي أن يقدمه (تقديمه خ ل)
~~فإن لم يفعل لم يجز له أن يتقدم، وإن كان ذيله يشهد لإرادة الإمام من
~~الضمير المجرور على معنى وجوب الإذن على الولي فإن لم يفعل أثم، لكن ليس
~~للإمام التقدم، إلا أنه في غاية البعد، ضرورة كون المناسب عدم مراعاته بعد
~~إقدامه على المعصية إن لم يجبر على الإذن كما صرح به في الذكرى على تقدير
~~اعتبار الإذن، لا أنه يؤثر منعا في الأولوية
# PageV12P022
# المزبورة، خصوصا والإمام أولى منه بماله من الإذن أيضا إن كان من
~~المؤمنين، فلو أذن لغير الولي نفذ فضلا عن مباشرته.
# نعم قد يقال بأن ولاية الإمام حال حضوره الجنازة لا أنه متى أمكن الرجوع
~~إليه لم يجز مباشرة أولياء الميت شيئا من أموره حتى يأذن لهم، لما فيه من
~~العسر والحرج بل يمكن كون المعهود من حال السلف خلاف ذلك، ms03939 كما أن اشتراط
~~الحضور في الخبرين يومي إليه أيضا، فما عساه يظهر - من إطلاق الأولوية في
~~المتن وغيره من كونه كباقي الأولياء، بل عن أبي الصلاح التصريح بذلك، قال:
~~الإمام أولى، فإن تعذر حضوره وإذنه فولي الميت لا يخلو من نظر، كالمحكي عن
~~ابن الجنيد من أن الأولى الإمام، ثم خلفاؤه، ثم إمام القبيلة كباقي الصلوات
~~محتجا بأن له ولاية الصلاة في الفرائض، ففي الجنائز أولى، وهو مناف لاطلاق
~~ولاية الأولى بالميراث بلا مقتض بعد وضوح منع الملازمة المزبورة، بل هو
~~مناف للضرورة إن أريد بالخلفاء ما يشمل المجتهدين في هذا الزمان، بل عن
~~التذكرة (أن الولي أولى من الوالي عند علمائنا) لكن في الذكرى (إن أراد:
# أي الفاضل توقفه على تقديمه وإن كان تقديمه مستحبا فحسن، وإن أراد نفي
~~استحباب تقديمه فظاهر الخبر: أي خبر السكوني يدفعه) قلت: قد عرفت ما في
~~الخبر المزبور لكن لا بأس به بعد التسامح وفرض كون الوالي جامعا لشرائط
~~الإمامة، والله أعلم.
# (والهاشمي أولى من غيره إن قدمه الولي وكان بشرائط الإمامة) بلا خلاف
~~أجده فيه، بل حكي الشهرة عليه غير واحد، بل عن المعتبر والتذكرة ونهاية
~~الأحكام الاجماع عليه لكن بمعنى أنه ينبغي للولي تقديمه، فالاجماع المزبور
~~كاف حينئذ في ثبوته فلا يقدح حينئذ عدم استثبات الشهيد في الذكرى للمرسل
~~النبوي (1) (قدموا قريشا ولا تقدموها) في رواياتنا، مع أنه أعم من المدعي،
~~وربما كان من ترويجات السقيفة، نعم ما عن المفيد من وجوب التقديم في غاية
~~البعد لعدم الدليل، ولولا أن المحكي من
# PageV12P023
# عبارته يأبى الحمل على الإمام لكان المتجه حمله عليه، ويمكن أن يريد تأكد
~~الندب، والمحكي عن فقه الرضا (عليه السلام) الذي هو عين المحكي عن رسالة
~~علي بن بابويه لو قلنا بحجيته لا دلالة فيه على الوجوب، قال: (واعلم أن
~~أولى الناس بالصلاة على الميت الولي أو من قدمه الولي، فإن كان في القوم
~~رجل من بني هاشم فهو أحق بالصلاة إذا قدمه الولي، فإن تقدم من غير أن ms03940 يقدمه
~~الولي فهو غاصب) اللهم إلا أن يدعى ظهوره في إرادة وجوب تقديم الولي إياه
~~كما سمعته من كشف اللثام في خبر السكوني، ويؤيده أنه لا معنى لاشتراط
~~الأحقية بتقديم الولي، إذ لا فرق بينه وبين غيره في ذلك، فلا بد حينئذ من
~~جعل الشرط مستأنفا ويقدر له جزاء، لكن كفانا مؤنة ذلك عدم حجية الكتاب
~~المزبور مع مخالفته هنا للمشهور، فتأمل.
# وكيف كان فالمراد هنا ثبوت أصل الترجيح بالهاشمية لا رجحانها على سائر
~~المرجحات، وتخصيص المصنف هنا بالذكر لها لعله لخلاف المفيد، أو لإرادة بيان
~~ترجيحها في غير الأولياء، لكن يبعد الأخير ظهور الفتاوى ومعاقد الاجماعات
~~في عدم الفرق في الترجيح بها بين الأولياء وبين غيرهم، كما أن الظاهر عدم
~~اختصاص تلك المرجحات السابقة في الأولياء كما عرفت، هذا، وفي الذكرى (قال
~~ابن الجنيد: ومن لا أحد له فالأقعد نسبا برسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~من الحاضرين أولى به) وهو إنما يقتضي ثبوت الولاية مع عدم الولي، ويقتضي
~~تقديم الأقرب إلى رسول الله (صلى الله عليه وآله) فالأقرب، ولعله إكرام
~~لرسول الله (صلى الله عليه وآله)، فكلما كان القرب منه أكثر كان أدخل في
~~استحقاق الاكرام) قلت: يمكن أن لا يكون مخالفا فيما نحن فيه من ترجيح تقديم
~~الهاشمي على غيره، إذ هو أمر غير الولاية، وفيه حينئذ أنه مناف لما سمعته
~~من ترتب الولاية على طبقات الإرث، فلا بد من انتهائه إلى الإمام (عليه
~~السلام)، PageV12P024
# ويأتي البحث السابق فيما لو غاب الولي، والله أعلم.
# (ويجوز أن تؤم المرأة النساء) بلا خلاف أجده فيه، بل في التحرير الاجماع
~~عليه، وقال زرارة (1) في الصحيح لأبي جعفر (عليه السلام): (المرأة تؤم
~~النساء قال: لا إلا على الميت إذا لم يكن أحد أولى منها، تقوم وسطهن معهن
~~في الصف فتكبر ويكبرن) وسأل (عليه السلام) الصيقل (2) في خبره أيضا (كيف
~~تصلي النساء على الجنازة إذا لم يكن معهن رجل؟ قال: يصففن جميعا ولا
~~تتقدمهن امرأة، يقمن جميعا في صف واحد ولا تتقدمهن ms03941 امرأة، قيل ففي صلاة
~~مكتوبة أيؤم بعضهن بعضا؟ قال:
# نعم) وقال الباقر (عليه السلام) في خبر جابر (3): (إذا لم يحضر الرجل
~~تقدمت امرأة وسطهن وقام النساء عن يمينها وشمالها وهي وسطهن تكبر حتى تفرغ
~~من الصلاة) وظاهر الجميع وجوب القيام وسط الصف، بل في كشف اللثام أنه ظاهر
~~الأكثر لظاهر الأخبار، لكن قال المصنف هنا: (ويكره أن تبرز عنهن بل تقف في
~~صفهن) واقتصر في الكشف على نقل خلافه، وكأنه حمل النص والفتوى على ذلك ولا
~~بأس به.
# وكيف كان فظاهر النص والفتوى ومعقد الاجماع عدم اشتراط صلاتهن بعدم
~~الرجال، بل يجزي ذلك منهن عنهم كما هو مقتضى الوجوب الكفائي الشامل للرجال
~~والنساء والخناثى، فما عساه يحكى عن ظاهر السرائر من اشتراط صلاتهن بعدم
~~الرجال في غير محله، مع أنه يمكن إرجاعه إلى الأصحاب (وكذا الرجال العراة)
~~في الائتمام وعدم البروز عن الصف بل يقف معهم كالمرأة بلا خلاف، بل في جامع
~~المقاصد وفوائد
# PageV12P025
# الشرائع نسبته إلى الشيخ والأصحاب، لكن قال في الأخير مع أنهم صرحوا بأن
~~العراة يجلسون في اليومية وكأنه بناء على أن الستر ليس شرطا في صلاة
~~الجنازة ونحن نشترطه أو للفرق بينها وبين اليومية بالاحتياج إلى الركوع
~~والسجود هناك بخلافه هنا، وليس بشئ لوجوب الايماء، والمتجه فعلها من جلوس
~~واستحباب عدم التقدم بحاله، وفيه أنه مخالف لظاهر الأكثر، بل صريح التذكرة
~~والذكرى والمحكي عن المعتبر وغيره، بل ظاهرهم عدم الفرق في ذلك بين أمن
~~المطلع وعدمه، وإن كان قد يشكل بأنه كما يجب القيام في هذه الصلاة يجب حفظ
~~العورة عن النظر، بل هو أهم بالمراعاة، ويمكن حمل كلامهم هنا على الأول،
~~وأمن بعضهم من بعض حاصل بوقوف الإمام معهم في الصف، فكل منهم مستتر بالآخر،
~~وعدم وجوب مثله في الفريضة إن قلنا به فللنص (1) ولأن القيام في هذه الصلاة
~~من أركانها بخلافه في الفريضة، وظاهر الوسيلة وجوب وضع اليد على السوأة،
~~قال: (يقف الإمام في وسطهم واضعين (واضع خ ل) أيديهم على سوآتهم) ولم أجد ms03942
~~لغيره، لكن لا بأس به لو توقف الحفظ عن النظر عليه، كما أنه لا بأس بما هو
~~ظاهر الأكثر من وجوب وقوف الإمام في الصف، بل لا أجد تصريحا بخلافه من غير
~~المصنف، إذ المحقق الثاني وإن صرح بالندب إلا أنه صرح بالجلوس كما عرفت،
~~إلا أنه ومع ذلك فالقول بالندب غير بعيد الإرادة من إطلاق الفتاوي إذ لم
~~يتوقف عليه التحفظ عن النظر، ولعل إطلاق المصنف الجواز بناء على عدم توقفه
~~غالبا، لأن دبره مع بروزه مستور بالأليتين وقبله بالتقدم، كما أن إطلاق
~~الأصحاب الوقوف في الصف مبني على قبح النظر إلى صورة الأليتين، بل لا يبعد
~~جعل المدار في القيام أيضا على التمكن من التحفظ عن النظر وعدمه، فيجب في
~~الأول والجلوس في الثاني، بل يصلون حينئذ من جلوس إن كانوا جميعا كذلك،
~~وإلا صلى كل منهم بحسب تمكنه بناء
# PageV12P026
# على مشروعية الصلاة للعاجز مع القادر، لكن لا يأتم القائم بالقاعد كما في
~~اليومية، وإن كان في إقامة الدليل عليه بناء على عدم اندراج مثل هذه الصلاة
~~في الاطلاق إشكال قد يدفعه أنه وإن قلنا بعدم اندراجها في إطلاق الصلاة لكن
~~لا ريب في اندراج ائتمامها في إطلاق الائتمام، فيعتبر فيه حينئذ ما اعتبر
~~فيه في غيرها إذا كان دليل الاعتبار ظاهرا في الائتمام من حيث هو لا
~~الائتمام بخصوص الفريضة مثلا، فما في كشف الأستاذ من أن في اشتراط القيام
~~لو أم قائمين مع عجزه عن القيام، وطهارته بالماء لو أم متطهرين به، وعدم
~~ارتفاع مقامه بما يعتد به على المأمومين وجهين، أقواهما العدم لا يخلو من
~~نظر فيما غدا الوسط الذي يقوى عدم اعتباره في الفريضة فضلا عن هذه الصلاة،
~~وربما تسمع لذلك تتمة، كما أنه بملاحظة ما سلف لنا في صلاة العاري يحصل ما
~~له نقع تام في المقام، فلا حظ وتأمل.
# ثم إن الظاهر جريان البحث في إئتمام المستورين بالعاري، فيستحب أو يجب
~~الوقوف معهم في الصف، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (غيرهما ms03943 من الأئمة): أي العاري والامرأة (يبرز أمام الصف
~~ولو كان المؤتم واحدا) بلا خلاف أجده فيه، بخلاف المكتوبة لخبر اليسع بن
~~عبد الله القمي (2) سأل أبا عبد الله (عليه السلام) (عن الرجل يصلي على
~~الجنازة وعده قال: نعم، قلت: (فاثنان) قال: نعم ولكن يقوم الآخر خلف الآخر
~~ولا يقوم بجنبه) ولا صراحة فيه بخصوص الائتمام، فيمكن ثبوت الحكم في
~~الانفراد أيضا، إلا أني لم أجد نصا من أحد من الأصحاب عليه، والظاهر إرادة
~~الندب من إطلاق النص والفتوى، بل مقتضى النهي في الأول منهما الكراهة، هو
~~مما يؤيد إرادتهم من نحو ذلك فيما تقدم الندب أيضا، إذ احتمال الوجوب هنا
~~بعيد.
# PageV12P027
# (و) على كل حال ف‍ (إذا اقتدى النساء بالرجل وقفن خلفه) بالأولى لمطلوبية
~~الستر، ولأن الجنازة أولى من المكتوبة التي ينبغي تأخرهن عنه فيها (وإن كان
~~وراءه رجال وقفن خلفهم) بلا خلاف، بل في المدارك لا ريب فيه لتأخر رتبتهن،
~~ولأنه أبلغ في الستر وأبعد عن الافتتان بهن والاشتغال بتصورهن، وفي خبر
~~السكوني (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: (قال رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله): خير الصفوف في الصلاة المقدم، وخير الصفوف في الجنائز المؤخر،
~~قيل: يا رسول الله ولم؟
# قال: صار سترة للنساء) وإليه أشار في الفقيه فقال: وأفضل المواضع في
~~الصلاة على الميت الصف الأخير، والعلة في ذلك أن النساء كن يختلطن بالرجال
~~في الصلاة على الجنائز فقال النبي (صلى الله عليه وآله): أفضل المواضع في
~~الصلاة على الميت الصف الأخير فتأخرن إلى الصف الأخير فبقي فضله على ما
~~ذكره (صلى الله عليه وآله)، ومراده كما في وافي الكاشاني (أن النساء إنما
~~يختلطن بالرجال في الجنائز طلبا لفضل الصف المتقدم من صفوفهن المتأخرة،
~~فيقفن خلف الرجال متصلات بهم، فنهين عن ذلك بتفضيل الصف الأخير من صفوفهن
~~على الأول منها، وأما في الصلوات المكتوبة فللزوم تأخرهن عنهم هنالك بمقدار
~~مساقط أجسامهن أو أكثر لم يحصل الاختلاط المحذور منه، وأما طلب الرجال
~~التأخر بعد شرعيته هنا فلا ms03944 مفسدة فيه، لأنهن كن خلفهم لا يرونهن، وأما
~~تقدمهم على النساء في الصلاتين فكان من الأمور المعهودة عندهم، وكانوا
~~يعلمون ذلك، وإنما كان فضيلة تأخرهم بالإضافة إلى أنفسهم دون النساء، لتقدم
~~الرجال على النساء على كل حال، إذا عرفت هذا فمعنى قوله (صلى الله عليه
~~وآله): (صار سترة للنساء) إن الصف المتأخر إنما فضل على المتقدم لتطلب
~~النساء التأخر فالتأخر، فيكون أبعد من الرجال، فيكن مستورات عنهم بصفوفهن
~~المتقدمة، ثم لما شرع لهذه المصلحة بقي حكمه إلى يوم
# PageV12P028
# القيامة وإن لم يكن مع الرجال امرأة، مع أن فيه منع الناس عن الازدحام،
~~قيل:
# ويحتمل أن يكون المراد بالصفوف في الحديث صفوف الجنائز لا المصلين، فإن
~~كل صف من الجنائز أقرب إلى المصلي فهو المؤخر وهو الأفضل، قلت: وحينئذ يشكل
~~التعليل) انتهى.
# قلت: بل يشكل الدليل حينئذ على ما ذكره غير واحد من الأصحاب، بل ظاهرهم
~~الاتفاق عليه من فضل الصف الأخير في صلاة الجنازة عكس اليومية، إذ لم نقف
~~على غير الخبر المزبور، لكن ومع ذلك عن المجلسي الجزم بالاحتمال المزبور،
~~بل بالغ في الانكار على الأصحاب في فهم الخبر المذكور على غير ذلك، قال:
~~(والذي يفهم من الرواية وهو الظاهر منها لفظا ومعنى أن المراد بالصفوف في
~~الصلاة صفوف جميع الصلوات الشاملة لصلاة الجنازة وغيرها، والمراد بصفوف
~~الجنائز إنما هو الجنائز المختلفة إذا وضعت بين يدي الإمام للصلاة عليها،
~~وأن المراد خير الصفوف في الصلاة الصف المتقدم: أي ما كان أقرب إلى القبلة،
~~وخير الصفوف في الجنائز المؤخر: أي ما كان أبعد عن القبلة وأقرب إلى
~~الإمام، ولما كان الأشرف في جميع المواضع متعلقا بالرجال صار كل من الحكمين
~~سببا لسترة النساء، لأن تأخرهن في الصفوف سترة لهن، وتأخر جنائز هن لكونه
~~سببا لبعدهن عن الرجال المصلين سترة لهن، فاستقام التعليل في الخبرين وسلم
~~الكلام عن ارتكاب الحذف والمجاز، وصار الحكم مطابقا لما دلت عليه الأخبار،
~~والعجب من الأصحاب كيف غفلوا عن هذا الاحتمال الظاهر وذهبوا إلى ما يحتاج ms03945
~~إلى تلك التكلفات البعيدة الركيكة، فخذ ما آتيتك وكن من الشاكرين) واستجوده
~~في الحدائق لكن قال: إن دليل الأصحاب لا ينحصر في الخبر المزبور، فيمكن أن
~~يكون نص لم يصل إلينا كما في كثير من الأحكام، بل التعليل المزبور من
~~الفقيه كالصريح في وصول نص إليه كما لا يخفى على الممارس العارف بطريقته،
~~مضافا إلى ما في فقه الرضا PageV12P029
# (عليه السلام) (وأفضل المواضع في الصلاة على الميت الصف الأخير).
# قلت: على أنه قد يقال بعدم حسن التعليل في الخبر المزبور إلا على ما ذكره
~~الأصحاب، ضرورة عدم الاحتياج للسترة في الصلاة على المرأة حتى يكون الصف
~~المؤخر من جنائز الرجال سترة بين المصلي وبين جنائز النساء الذي هو المقدم،
~~بخلافه على ما عند الأصحاب، إذ المراد أنه صار فضل التأخر سببا لستر النساء
~~وعدم تقدمهن على الرجال أو محاذاتهن، كما هو واضح بأدنى نظر، فتأمل. وكيف
~~كان فلا ريب في تأخر النساء على الرجال إلا أن الظاهر كون ذلك على الندب،
~~لا طلاق الأدلة وانسياق ثبوت ذلك فيها تشبيها لها بالصلاة، أو أنها منها،
~~وقد عرفت عدم وجوب ذلك في الفريضة، فهي أولى عند التأمل.
# (و) على كل حال ف‍ (إن كان فيهن حائض انفردت عن صفهن استحبابا) كما صرح
~~به جماعة وإن كان ظاهر النصوص الوجوب كبعض الفتاوى، قال محمد بن مسلم (2)
~~في الصحيح: (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الحائض تصلي عن الجنازة
~~قال:
# نعم، ولا تصف معهم وتقف مفردة) وسأله (عليه السلام) سماعة (3) أيضا (عن
~~المرأة الطامث إذا حضرت الجنازة فقال: تتيمم وتصلي عليها وتقوم وحدها بارزة
~~من الصف) والبصري (4) (تصلي الحائض على الجنازة فقال: نعم، ولا تصف معهم
~~وتقوم مفردة) ومرسل ابن المغيرة (5) عن رجل أنه سأله (عليه السلام) أيضا
~~(عن الحائض تصلي على الجنازة فقال: نعم ولا تقف معهم) كقول الباقر (عليه
~~السلام) في خير ابن مسلم (6) أيضا: (إن الحائض تصلي على الجنازة ولا تصف
~~معهم) إلى غير
# PageV12P030
# ذلك، لكن حمل الأمر والنهي فيها ms03946 على الندب والكراهة لأنه المنساق ولو
~~لقوة الاطلاق والحكم بندبية التأخر لغيرها غير بعيد، كما أن المنساق من
~~النصوص المزبورة إرادة انفرادها بصف عن النساء والرجال، بل هو مقتضى إطلاق
~~خبر سماعة لا خصوص الأخير وإن كان هو المذكور في كثير منها باعتبار تذكير
~~الضمير، لكنه لا ينافي الانسياق فضلا عن الاطلاق فما عن الذكرى - من أن في
~~انفراد الحائض هنا نظرا من قول الصادق (عليه السلام): (لا تقف معهم تقف
~~منفردة) وأن الضمير يدل على الرجال، وإطلاق الانفراد يشمل النساء - في غير
~~محله، خصوصا بعد فهم الأصحاب، إذ لم أجد فيه خلافا من أحد، ثم لا يخفى أن
~~الأمر بالتيمم في موثق سماعة لا لتحصيل الطهارة، ضرورة عدم إمكان حصولها
~~قبل انقطاع الدم، بل المراد استحباب الصورة ولا بأس به، والله أعلم.
# القسم (الثالث في كيفية الصلاة وهي) على المؤمن (خمس تكبيرات) بلا خلاف
~~أجده فيه بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما مستفيض أو متواتر
~~كالنصوص منها المشتمل على بيان الوجه في ذلك أنه أخذ من كل من الخمس صلوات
~~تكبيرة (1) أو من كل من الخمس فرائض: الصوم والصلاة والزكاة والحج والولاية
~~تكبيرة (2) ولعله لذا ترك العامة أحدها لعدم النصيب لهم في الأخيرة،
~~وبالجملة كون الصلاة عندنا خمسا كالضروري من المذهب، بل يعرفه المخالف منا
~~فضلا عن الموافق، بل عن بعض العامة أنهم تركوه لأنه من شعار الشيعة، قال في
~~المحكي عن حواشي الشهيد: إن محمد بن علي بن عمران التميمي المالكي قال في
~~كتابه الموسوم بفوائد مسلم: إن زيدا كبر خمسا وإن رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) كان كذلك يكبرها ولكن ترك هذا المذهب لأنه صار علما على القول
~~بالرفض، قلت: ومن هنا تركوا الحق في أصول الدين
# PageV12P031
# وفروعه، لأنه علم على الرفض، وتكبير علي (عليه السلام) على سهل بن حنيف
~~خمسا وعشرين تكبيرة كأنه تكرير للصلاة خمس مرات كما صرحت به النصوص (1)
~~وأنه (عليه السلام) كلما صلى ومشى به جاء جماعة فقالوا: لم ندرك ms03947 الصلاة
~~عليه فأنزله وأعاد الصلاة حتى انتهى به إلى قبره، بل عنه (عليه السلام) (2)
~~أنه قال: (لو كبرت عليه سبعين تكبيرة لكان أهلا) وفي آخر (3) عن الصادق
~~(عليه السلام) (أنه صلى (عليه السلام) خمسا لأن له خمس مناقب، فصلى عليه
~~لكل منقبة صلاة) وأشار فيه إلى أربعة منها، هي أنه بدري أحدي من النقباء
~~الذين اختارهم رسول الله (صلى الله عليه وآله) من الاثني عشر نقيبا، عقبي
~~أي أحد الستة الذين لاقاهم رسول الله صلى الله عليه وآله في عقبة المدنيين
~~وأخذ البيعة عنهم، وترك ذكر الخامسة، ولعلها الولاية لأمير المؤمنين (عليه
~~السلام) لأنه من السابقين الذين رجعوا إليه (عليه السلام)، بل منه يعلم ندب
~~تكرير الصلاة لأهل الشرف والفضل كما ستعرف.
# ومن ذلك يظهر الوجه في تكبير النبي (صلى الله عليه وآله) على فاطمة بنت
~~أسد أربعين (4) وعلى عمه حمزة سبعين (5) وأن المراد صلاته أربعة عشر صلاة،
~~وقول الباقر (عليه السلام) في خبر زرارة (6): (أنه صلى عليه سبعين صلاة)
~~يمكن حمله على إرادة الدعاء له سبعين مرة أي دعا له بعد كل تكبيرة، فيتحد
~~حينئذ مع الخبر الأول، وعلى كل حال فليس المراد سبعين تكبيرة لصلاة واحدة،
~~بل عن صحيفة الرضا
# PageV12P032
# (عليه السلام) (1) باسناده إلى أمير المؤمنين (عليه السلام) قال: (رأيت
~~النبي صلى الله عليه وآله كبر على عمه حمزة خمس تكبيرات، وكبر على الشهداء
~~بعده خمس تكبيرات، فلحق حمزة سبعين تكبيرة) الحديث. نعم في خبر عقبة (2)
~~سأل جعفر (عليه السلام) (عن التكبير على الجنائز فقال: ذاك إلى أهل الميت
~~ما شاءوا كبروا، فقيل: إنهم يكبرون أربعا فقال: ذاك إليهم) الحديث. وفي خبر
~~جابر (3) (سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن التكبير على الجنازة هل فيه شئ
~~موقت؟ فقال: لا، كبر رسول الله (صلى الله عليه وآله) إحدى عشر وتسعا وسبعا
~~وخمسا وستا وأربعا) ولا ريب في شذوذه، وفي كشف اللثام أنه يجوز أن يكون
~~بحضور جنازة أخرى أو جنازات أخر في أثناء الصلاة والاستئناف عليهما، ويجوز
~~خروج الزائد عن ms03948 الصلاة، ويجوز أن يراد بالتكبير الصلاة، ويراد تكريرها ستا
~~وسبعا فصاعدا، ويجوز كون تكبيرات الإمام والمأموم اللاحق بأجمعها ستا أو
~~سبعا أو تسعا.
# قلت: لا يقدح بعد ذلك أو بعضه بعد ما عرفت من الشذوذ ومخالفة الاجماع أو
~~الضرورة فضلا عن المستفيض أو المتواتر من النصوص (4) التي منها يعلم
~~البطلان لو قصد من أول الأمر التقرب بالزائد أو الناقص على وجه التشريع وإن
~~لم يفعل ما نواه أما لو زاد عمدا بعد نية التمام فقد قيل بعدم البطلان،
~~لوقوعه البتة في الخارج فلا تبطل، وقد يشكل أولا بما عن جامع المقاصد مما
~~إذا زاد عند بعض الأدعية تكبيرتين فإنه حينئذ ليس خارجا عن الصلاة، وثانيا
~~بأنه مع قصد الزيادة بما يأتي به دون التي هي من الصلاة لا تقع منها، نعم
~~لو زاد سهوا يمكن عدم البطلان وإن كان عند بعض الأدعية،
# PageV12P033
# لعدم ثبوت حكم الركنية هنا، ودعوى أنها الأصل يمكن منعها، خصوصا بعد
~~إمكان فتح قاعدة السهو التي منها يمكن القول بالصحة مع النقصان كذلك إذا لم
~~يذكره إلا بعد انمحاء الصورة، خلافا لبعضهم فصرح بالبطلان به إذا كان على
~~وجه لا يمكن التدارك، وفيه بحث يعلم من المباحث السابقة، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (الدعاء) خاصة أو الشامل للشهادتين (بينهن) أي التكبيرات
~~(غير لازم) عند المصنف خاصة هنا، قيل: وظاهر النافع والمعتبر، للأصل
~~والاطلاق المقطوعين بما ستعرف إذا فرض كون الثاني منهما مساقا لنحو ذلك،
~~واختلاف النصوص الذي هو في خصوص بعض الكيفيات، خلافا لمن عداه من الأصحاب
~~فيجب، بل لعله في النافع والمعتبر كذلك، قال في الأول: (هي خمس تكبيرات
~~بينها أربعة أدعية ولا يتعين، وأفضله أن يكبر) إلى آخر ما في الكتاب مع
~~زيادة الانصراف بالخامسة مستغفرا، ونحوه في ذلك كله في كشف اللثام عن
~~المعتبر مع زيادة أنه مذهب علمائنا، بل حسن الظن به في نقل ما ظاهره
~~الاجماع يوجب إرادته عدم تعين دعاء مخصوص لا أصل الدعاء، وإلا كان ذلك منه
~~من الغرائب، ms03949 ضرورة كونه محصلا ومنقولا في ظاهر الخلاف وصريح الغنية على
~~خلافه، بل عن شرح الإرشاد لفخر الاسلام (الصلاة على النبي وآله (عليهم
~~السلام) واجبة باجماع الإمامية) وفي الذكرى (أن الأصحاب أجمعهم يذكرون ذلك
~~في كيفية الصلاة كابني بابويه والجعفي والشيخين وأتباعهما وابن إدريس، ولم
~~يصرح أحد منهم بندب الأذكار، والمذكور في بيان الواجب ظاهره الوجوب).
# قلت: مضافا إلى اشتراك جميع نصوص الكيفية فعلا وقولا بخلافه على اختلافها
~~ففي صحيح محمد بن مهاجر (1) عن أمه أم سلمة (سمعت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) يقول:
# PageV12P034
# كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) إذا صلى على ميت كبر فتشهد، ثم كبر
~~فصلى على الأنبياء ودعا، ثم كبر ودعا للمؤمنين، ثم كبر الرابعة ودعا للميت،
~~ثم كبر وانصرف فلما نهاه الله عز وجل عن الصلاة للمنافقين كبر فتشهد، ثم
~~كبر فصلى على النبيين، ثم كبر ودعا للمؤمنين، ثم كبر الرابعة وانصرف، ولم
~~يدع للميت) قيل: وأرسله في الفقيه ورواه في العلل مبدلا الأنبياء بالنبي،
~~وزائدا والمؤمنات، وفي خبر إسماعيل (1) عن أبي الحسن (عليه السلام) قال:
~~(قال أبو عبد الله (عليه السلام): صلى رسول الله (صلى الله عليه وآله) على
~~جنازة فكبر عليه خمسا، وصلى على أخرى فكبر عليه أربعا فأما الذي كبر عليه
~~خمسا فحمد الله ومجده في التكبيرة الأولى، ودعا في الثانية للنبي صلى الله
~~عليه وآله ودعا في الثالثة للمؤمنين والمؤمنات، ودعا في الرابعة للميت،
~~وانصرف في الخامسة، وأما الذي كبر عليه أربعا فحمد الله ومجده في التكبيرة
~~الأولى، ودعا لنفسه وأهل بيته في الثانية، ودعا للمؤمنين والمؤمنات في
~~الثالثة، وانصرف في الرابعة، ولم يدع له لأنه كان منافقا).
# وقال أبو بصير (2) في خبره: (كنت جالسا عند أبي عبد الله (عليه السلام)
~~فدخل رجل فسأله عن التكبير على الجنائز فقال: خمس تكبيرات، ثم دخل آخر
~~فسأله عن الصلاة على الجنائز فقال له: أربع صلوات، فقال الراوي: جعلت فداك
~~سألك ذاك فقلت خمسا، وسألك هذا فقلت: أربعا فقال: إنه سألني عن التكبير
~~وسألني ms03950 هذا عن الصلاة؟ ثم قال: إنها خمس تكبيرات بينهن أربع صلوات ثم بسط
~~كفه فقال:
# إنهن خمس تكبيرات بينهن أربع صلوات).
# PageV12P035
# وخبر علي بن سويد (1) عن الرضا (عليه السلام) فيما يعلم قال: (في الصلاة
~~على الجنائز تقرأ في الأولى أم الكتاب، وفي الثانية تصلي على النبي (صلى
~~الله عليه وآله) وتدعو في الثالثة للمؤمنين والمؤمنات، وتدعو في الرابعة
~~لميتك، والخامسة تنصرف بها) والقداح (2) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام)
~~(إن عليا (عليه السلام) كان إذا صلى على ميت يقرأ بفاتحة الكتاب ويصلى على
~~النبي (صلى الله عليه وآله)) وسأل زرارة (3) في الصحيح أبا عبد الله (عليه
~~السلام) (عن الصلاة على الميت فقال: تكبر ثم تصلي على النبي (صلى الله عليه
~~وآله) ثم تقول: اللهم عبدك وابن عبدك ابن أمتك، لا أعلم منه إلا خيرا وأنت
~~أعلم به منا، اللهم إن كان محسنا فزد في إحسانه وتقبل منه، وإن كان مسيئا
~~فاغفر له ذنبه، وافسح له في قبره، واجعله من رفقاء محمد (صلى الله عليه
~~وآله)، ثم تكبر الثانية وتقول: اللهم إن كان زاكيا فزكه، وإن كان خاطئا
~~فاغفر له، ثم تكبر الثالثة وتقول: اللهم لا تحرمنا أجره ولا تفتنا بعده، ثم
~~تكبر الرابعة وتقول: اللهم اكتبه عندك في عليين، واخلف على عقبة في
~~الغابرين، واجعله من رفقاء محمد (صلى الله عليه وآله)، ثم كبر الخامسة
~~وانصرف).
# وسأله (عليه السلام) أيضا أبو ولاد (4) في الصحيح أو الحسن (عن التكبير
~~على الميت فقال: خمس، تقول في أولاهن: أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا
~~شريك له اللهم صلى على محمد وآل محمد، ثم تقول: اللهم إن هذا المسجى قدامنا
~~عبدك وابن عبدك وقد قبضت روحه إليك، وقد احتاج إلى رحمتك، وأنت غني عن
~~عذابه، اللهم إنا لا نعلم من ظاهره إلا خيرا وأنت أعلم بسريرته، اللهم إن
~~كان محسنا فزد في إحسانه
# PageV12P036
# وإن كان مسيئا فتجاوز عن سيئاته، ثم تكبر الثانية وتفعل ذلك في كل
~~تكبيرة) وقال هو (عليه السلام) أيضا ms03951 للحلبي (1) (تكبر ثم تشهد ثم تقول: إنا
~~لله وإنا إليه راجعون الحمد لله رب العالمين رب الموت والحياة صل على محمد
~~وأهل بيته، جزى الله محمدا عنا خير الجزاء بما صنع بأمته وبما بلغ من
~~رسالات ربه، ثم تقول: اللهم عبدك وابن عبدك وابن أمتك، ناصيته بيدك، خلا من
~~الدنيا واحتاج إلى رحمتك، وأنت غني عن عذابه اللهم إنا لا نعلم منه إلا
~~خيرا وأنت أعلم به منا، اللهم إن كان محسنا فزد في إحسانه، وتقبل منه، وإن
~~كان مسيئا فاغفر له ذنبه، وارحمه وتجاوز عنه برحمتك، اللهم ألحقه بنبيك
~~(صلى الله عليه وآله)، وثبته بالقول الثابت في الحياة الدنيا والآخرة،
~~اللهم اسلك بنا وبه سبيل الهدى، واهدنا وإياه صراطك المستقيم، اللهم عفوك،
~~ثم تكبر الثانية وتقول: مثل ما قلت حتى تفرغ من خمس تكبيرات).
# وقال سماعة (2): (سألته عن الصلاة على الميت فقال: تكبر خمس تكبيرات،
~~تقول أول ما تكبر: أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن
~~محمدا عبده ورسوله، اللهم صل على محمد وآل محمد وعلى الأئمة الهداة، واغفر
~~لنا ولوالدينا ولاخواننا الذين سبقونا بالايمان، ولا تجعل في قلوبنا غلا
~~للذين آمنوا، ربنا إنك رؤوف رحيم اللهم غفر لأحيائنا وأمواتنا من المؤمنين
~~والمؤمنات، وألف بين قلوبنا على قلوب أخيارنا واهدنا لما اختلف فيه من الحق
~~بإذنك، إنك تهدي من تشاء إلى صراط مستقيم، فإن قطع عليك التكبيرة الثانية
~~فلا يضرك، وتقول: اللهم هذا عبدك وابن عبدك وابن أمتك أنت أعلم به افتقر
~~إلى رحمتك، واستغنيت عنه، اللهم فتجاوز عن سيئاته، وزد في حسناته واغفر له
~~وارحمه ونور له في قبره ولقنه حجته وألحقه بنبيه وآله، ولا تحرمنا
# PageV12P037
# أجره ولا تفتنا بعده، تقول هذا حتى تفرغ من خمس تكبيرات) وزاد في التهذيب
~~(فإذا فرغت سلمت عن يمينك).
# وسأل عمار (1) أبا عبد الله (عليه السلام) في الموثق سألته (عليه السلام)
~~عن الصلاة على الميت فقال: تكبر ثم تقول: إنا لله وإنا إليه راجعون، إن
~~الله وملائكته ms03952 يصلون على النبي، يا أيها الذين آمنوا صلوا عليه وسلموا
~~تسليما، اللهم صل على محمد وآل محمد، وبارك على محمد وآل محمد كما صليت
~~وباركت على إبراهيم وآل إبراهيم، إنك حميد مجيد اللهم صل على محمد وعلى
~~أئمة المسلمين، اللهم صل على محمد وعلى إمام المسلمين اللهم عبدك فلان وأنت
~~أعلم به، اللهم ألحقه نبيه محمد وآله (صلوات الله عليهم)، وافسح له في قبره
~~ونور له فيه وصعد روحه ولقنه حجته، واجعل ما عندك خيرا له، وأرجعه إلى خير
~~ما كان فيه، اللهم عندك نحتسبه فلا تحرمنا، أجره ولا تفتنا بعده، اللهم
~~عفوك عفوك، اللهم عفوك عفوك، تقول هذا في التكبيرة الأولى، ثم تكبر الثانية
~~فتقول: اللهم عبدك فلان، اللهم ألحقه بنبيه محمد وآله وسلم وافسح له في
~~قبره ونور له فيه وصعد نوره ولقنه حجته، واجعل ما عندك خيرا له، وأرجعه إلى
~~خير مما كان فيه، اللهم عندك نحتسبه فلا تحرمنا أجره ولا تفتنا بعده، اللهم
~~عفوك، اللهم عفوك، تقول هذا في الثانية والثالثة والرابعة، فإذا كبرت
~~الخامسة فقل: اللهم صل على محمد وعلى آل محمد، اللهم اغفر للمؤمنين
~~والمؤمنات، وألف بين قلوبهم، وتوفني على ملة رسولك، اللهم اغفر لنا
~~ولاخواننا الذين سبقونا بالايمان، ولا تجعل في قلوبنا غلا للذين آمنوا،
~~ربنا إنك رؤوف رحيم، اللهم عفوك عفوك وتسلم).
# وقال (عليه السلام) أيضا في خبر يونس (2): (الصلاة على الجنائز التكبيرة
~~الأولى استفتاح الصلاة، والثانية تشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول
~~الله،
# PageV12P038
# والثالثة الصلاة على النبي (صلى الله عليه وآله) وعلى أهل بيته (عليهم
~~السلام) والثناء على الله، والرابعة له، والخامسة تسلم وتقف بقدر بين
~~التكبيرتين، ولا تبرح حتى يحمل السرير من بين يديه) مضافا إلى نصوص (1)
~~المستضعف والمنافق وغيرها مما تضمن أنها هي تكبير وتسبيح وتحميد وتهليل.
# وبالجملة لا ريب في إمكان دعوى تواتر الأخبار بوجوب الزائد على التكبيرات
~~بل قد يدعى تواترها في الدعاء فيها للميت أيضا، وقول الباقر (عليه السلام)
~~في حسن زرارة ومحمد ms03953 بن مسلم ومعمر بن يحيى وإسماعيل الجعفي (2): (ليس في
~~الصلاة قراءة ولا دعاء موقت تدعو بما بدا لك، وأحق الموتى أن يدعى له
~~المؤمن، وأن يبدأ بالصلاة على رسول الله (صلى الله عليه وآله)) محمول على
~~نفي الدعاء المعين له الذي حكى في المنتهى إجماع أهل العلم عليه، وأشار
~~إليه المصنف بقوله: (ولو قلنا بوجوبه لم نوجب لفظا على التعيين) لا أصله،
~~بل قوله (عليه السلام): (تدعو) إلى آخره. ظاهر في ذلك، قال في الذكرى بعد
~~أن روى الخبر المزبور: (نحن لا نوقت لفظا بعينه، بل نوجب مدلول ما اشتركت
~~فيه الروايات بأي عبارة كانت) فما عساه يظهر من بعض متأخري المتأخرين - من
~~أنه إنما يجب فيها الدعاء للميت أو لغيره كالمحكي عن ابن الجنيد ليس في
~~الدعاء بين التكبيرات شئ موقت لا يجوز غيره واضح الضعف، كاحتمال وجوب الذكر
~~فيه وإن لم يكن دعاء، لقول الصادق عليه السلام (3): (نعم إنما هو تكبير
~~وتسبيح وتحميد وتهليل كما تكبر وتسبيح في بيتك على غير وضوء) جواب سؤال
~~يونس بن يعقوب له عن الصلاة على الجنازة على غير وضوء الذي هو قرينة على
~~كونه المراد نفي
# PageV12P039
# كونها ذات الركوع والسجود التي يعتبر فيها الوضوء، لا أن المراد بيان
~~جميع ما يقال فيها.
# فظهر أن ذلك كله لا ينافي ما ذهب إليه جماعة من الأصحاب، بل في الذكرى
~~والمحكي عن المختلف وجامع المقاصد وغيرهما نسبته إلى الشهرة من وجوب
~~الشهادتين في التكبيرة الأولى، والصلاة على محمد وآله في الثانية، والدعاء
~~للمؤمنين في الثالثة والدعاء للميت في الرابعة، وهو الذي جعله المصنف أفضل،
~~فقال: (وأفضل ما يقال ما رواه محمد بن مهاجر (1) عن أمه أم سلمة عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) قال: كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) إذا صلى على
~~ميت كبر وتشهد ثم كبر وصلى على الأنبياء ودعا ثم كبر ودعا للمؤمنين ثم كبر
~~الرابعة ودعا للميت ثم كبر وانصرف) وفيه أن دليل التأسي بفعله المروي فيه
~~وفي خبر إسماعيل ms03954 (2) أيضا بعد حمل الحمد والتمجيد فيه على الشهادة في غيره
~~يقضي بوجوب التوزيع الذي قد عرفت موافقته للمعلوم من نظم الدعاء من
~~الابتداء بثناء الله والصلاة على النبي ثانيا، والدعاء للمؤمنين ثالثا،
~~وذكر المقصود رابعا، وعرفت أيضا أنه المشهور بين الأصحاب، بل في الخلاف
~~الاجماع عليه، قال:
# (يكبر أولا ويشهد الشهادتين، ويكبر الثانية ويصلي على النبي (صلى الله
~~عليه وآله) ويكبر ثالثا ويدعو للمؤمنين، ويكبر رابعا ويدعو للميت، ويكبر
~~الخامسة وينصرف - إلى أن قال -: دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم) ولعله كذلك
~~أيضا، إذ هو المذكور في الجمل والعقود والكافي والوسيلة والإشارة والجامع
~~والغنية والتحرير والإرشاد والقواعد والدروس والبيان واللمعة والذكرى
~~والموجز وفوائد الشرائع وحاشية الإرشاد والجعفرية وشرحيها والروض والكفاية
~~والمنظومة وغيرها والفقيه والمقنع والهداية
# PageV12P040
# والمصباح ومختصره على ما حكي عن البعض وإن كان ما في الخمسة الأخيرة
~~ألفاظا معينة، وفي الغنية بعد الثالثة والرابعة خاصة ألفاظ معينة، لكن من
~~المحتمل إن لم يكن الظاهر عدم إرادة لزوم التعيين، وإنما هو على ضرب من
~~التأديب، بل هو كالصريح من الهداية، حيث أنه بعد أن ذكر الألفاظ التي
~~ستعرفها قال: (المواطن التي ليس فيها دعاء موقت الصلاة على الجنازة والقنوت
~~والمستجار والصفا والمروة والوقوف بعرفات وركعتا الطواف) إلى آخره.
# ولعل الجميع كذلك خصوصا كتب الصدوق، كما أن ما في المبسوط والنهاية
~~والاقتصاد والمقنعة والمراسم والسرائر والمهذب من شهادة التوحيد بعد الأولى
~~حسب، وفي الأربعة الأخيرة لها ألفاظ مخصوصة، إلا أن في المهذب بعد ذكر
~~الألفاظ (والاقتصار على الشهادتين مجز كذلك أيضا) بعد حمل شهادة التوحيد
~~فيها على ما يشمل الشهادتين كما يومي إليه ما في المهذب حيث أنه ذكر كما
~~ذكروا، ثم قال:
# (والاقتصار) إلى آخره. ويؤيد ذلك كله ما عن المنتهى من إجماع أهل العلم
~~على عدم دعاء معين، قال: (إذا ثبت عدم التوقيت فيها فالأقرب ما رواه ابن
~~مهاجر ثم ذكر أنه إذا كبر الثانية صلى على النبي وآله (صلوات الله عليهم)،
~~وأنه لا يعرف في ذلك خلافا، وأنه رواه الجمهور ms03955 عن ابن عباس ورواه الأصحاب
~~في خبر ابن مهاجر وغيره، وأن تقديم الشهادتين يستدعي تعقيب الصلاة على
~~النبي (صلى الله عليه وآله) كما في الفرائض - قال -: وينبغي أن يصلي على
~~الأنبياء لخبر ابن مهاجر - ثم قال -:
# الدعاء للميت واجب لأن وجوب صلاة الجنازة معلل بالدعاء للميت والشفاعة
~~فيه، وذلك لا يتم بدون وجوب الدعاء - ثم قال -: لا يتعين هنا دعاء أجمع أهل
~~العلم على ذلك، ويؤيده أحاديث الأصحاب). PageV12P041
# وكيف كان فيدل عليه مضافا إلى ذلك خبر علي بن سويد الذي لا يقدح اشتماله
~~على قراءة أم الكتاب في التكبيرة الأولى وخبر أبي بصير الذي ينبغي حمل ما
~~فيه من الأربع صلوات على التغليب على الشهادتين، بل قد تدل عليه بقية
~~الأخبار السابقة بعد حمل ما فيها من الزائد على وظيفة كل تكبيرة على الندب،
~~لمعارضة الأدلة المزبورة، أما هي فتبقى على ظاهر الأمر الذي هو للوجوب، كما
~~أن المجرد منها على الشهادتين في التكبيرة الأولى مثلا لا ينافي ثبوتهما من
~~دليل آخر، ولا ظهوره في وجوب غيرهما على حسب ما سمعت، وعدم ذكر كثير من
~~الأصحاب جمع الأذكار كلها أو بعضها في كل تكبيرة لا ينافي الحكم، مع أن
~~الحسن بن عيسى قال: (تكبر وتقول: أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له،
~~وأن محمدا عبده ورسوله، اللهم صل على محمد وآل محمد وأعل درجته وبيض وجهه
~~كما بلغ رسالتك وجاهد في سبيلك ونصح لأمته، ولم يدعهم سدى مهملين بعده، بل
~~نصب لهم الداعي إلى سبيلك الدال على ما التبس عليهم من حلالك وحرامك، داعيا
~~إلى موالاته ومعاداته ليهلك من هلك عن بينة ويحيي من حيي عن بينة، وعبدك
~~حتى أتاه اليقين، وصلى الله عليه وعلى أهل بيته الطاهرين، ثم تستغفر
~~للمؤمنين الأحياء منهم والأموات، ثم تقول: اللهم إن عبدك وابن عبدك تخلى من
~~الدنيا واحتاج إلى ما عندك، نزل بك وأنت خير منزول به، افتقر إلى رحمتك
~~وأنت غني عن عذابه، اللهم إنا لا نعلم منه إلا ms03956 خيرا وأنت أعلم به منا، فإن
~~كان محسنا فزد في إحسانه، وإن كان مسيئا فاغفر له ذنوبه، وارحمه وتجاوز
~~عنه، اللهم ألحقه بنبيه (صلى الله عليه وآله) وصالح سلفه، اللهم عفوك عفوك،
~~وتقول هذا في كل تكبيرة).
# ولعل مراده الندب كما حكاه عنه بعضهم، ونحوه في الجمع المزبور وإن اختلف
~~اللفظ الجعفي كما في الذكرى، وعن المختلف أنه استدل له في جمعه الأذكار بعد
~~كل تكبيرة PageV12P042
# بخبر أبي ولاد (1) ثم قال: والجواب نحن نقول بموجبه لكنه لا يجب فعل ذلك
~~لما قدمناه من حديث مهاجر، قال: وكلا القولين جائز للحديثين، ولما مر من
~~قول الباقر (عليه السلام) في صحيح زرارة وابن مسلم وحسنهما: (ليس في الصلاة
~~على الميت قراءة ولا دعاء موقت) الخبر. وفي الذكرى بعد أن حكى عن الفاضل
~~جواز الأمرين قال: (لاشتمال ذلك على الواجب، والزيادة غير منافية مع ورود
~~الروايات بها وإن كان العمل بالمشهور أولى، ولكن ينبغي مراعاة هذه الألفاظ
~~تيمنا بما ورد عنهم (عليهم السلام) وكذلك أوردناها) وظاهره كالفاضل مشروعية
~~ذلك، وكان الأولى الاستدلال للجمع المزبور بمضمر سماعة (3) لا حسن أبي ولاد
~~المجرد عن الدعاء للمؤمنين بخلاف المضمر المزبور، ولا يقدح قوله (عليه
~~السلام) فيه: (فإن قطع عليك) إلى آخره.
# فإن المراد به عدم ضرر قطع تكبيرة الإمام عليك الدعاء لو كنت مسبوقا
~~مثلا، فأتم دعاءك وإن وقعت منه في الأثناء، قال الكاشاني: (كأنه أريد به
~~أنك إن كنت مأموما لمخالف فكبر الإمام الثانية قبل فراغك من هذا الدعاء أو
~~بعده وقبل الاتيان بما يأتي فلا يضرك ذلك القطع - بل تأتي بتمامه أو بما
~~يأتي بعد الثانية بل الثالثة أو الرابعة حتى تم الدعاء - قوله (عليه
~~السلام): (تقول اللهم) أي تقول هذا أيضا بعد ذاك سواء قطع عليك بأحد
~~المعنيين أو لم يقطع، وفي التهذيب (فقل) بدل (تقول) وقوله (عليه السلام) في
~~آخر الحديث: (يقول هذا) يعني تكرر المجموع وهذا الأخير ما بين كل تكبيرتين،
~~وفي التهذيب (حين يفرغ) مكان (حتى يفرغ) وعلى هذا يكون ms03957 معناه أن يأتي
~~بالدعاء الأخير بعد الفراغ من الخمس، وفيه بعد، والظاهر أنه تصحيف) إلى
~~آخره.
# PageV12P043
# وعلى كل حال فالظاهر أنه لا بأس بالجمع المزبور كلا أو بعضا، نعم ما ذكره
~~من خصوص الألفاظ المزبورة لم نجده في شئ مما وصلنا من النصوص، كما أن ما في
~~المحكي عن الفقيه والمقنع والهداية كذلك، قال: (يكبر ويقول: أشهد أن لا إله
~~إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله أرسله بالهدى ودين
~~الحق بشيرا ونذيرا بين يدي الساعة، ويكبر الثانية ويقول: اللهم صل على محمد
~~وآل، محمد، وارحم محمدا وآل محمد، وبارك على محمد وآل محمد كأفضل ما صليت
~~وباركت وترحمت على إبراهيم وآل إبراهيم، إنك حميد مجيد، ويكبر الثالثة
~~ويقول: اللهم اغفر للمؤمنين والمؤمنات والمسلمين والمسلمات الأحياء منهم
~~والأموات، ويكبر الرابعة ويقول: اللهم هذا عبدك وابن عبدك وابن أمتك نزل بك
~~وأنت خير منزول به، اللهم إنا لا نعلم منه إلا خيرا وأنت أعلم به منا،
~~اللهم إن كان محسنا فزد في إحسانه، وإن كان مسيئا فتجاوز عنه واغفر له،
~~اللهم اجعله عندك في أعلا عليين، واخلف على أهله في الغابرين وارحمه برحمتك
~~يا أرحم الراحمين) بل ولا ما في المحكي عن المقنعة والمراسم والمهذب بعد
~~التكبيرة الأولى (أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له إلها واحدا فردا
~~صمدا قيوما لم يتخذ صاحبة ولا ولدا، لا إله إلا الله الواحد القهار ربنا
~~ورب آبائنا الأولين) وفي الباقية كما قاله الصدوق لكن قدموا بعد الثانية
~~الدعاء بالبركة على الرحمة، وزادوا بعد دعاء الثالثة (وأدخل على موتاهم
~~رأفتك ورحمتك، وعلى أحيائهم بركات سماواتك وأرضك، إنك على كل شئ قدير) وبعد
~~الخامسة قول: (اللهم عفوك عفوك) وفي كشف اللثام وكذا في شرح القاضي لجمل
~~السيد، إلا أنه قال: (يتشهد المصلي بعد التكبيرة الأولى بالشهادتين) وقال
~~بعض أصحابنا ومنهم شيخنا المفيد: (يقول بعد التكبيرة الأولى: لا إله إلا
~~الله) إلى آخر ما سمعت، ثم قال: (وكل من هذا ms03958 الوجه ومن الشهادتين جائز).
~~PageV12P044
# قلت: قد عرفت ما يرده من الأدلة السابقة كقوله السابق في المحكي عن
~~المهذب من جواز الاقتصار على الشهادتين، وكذا لم نجد تمام ما عن المصباح
~~ومختصره من قول أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا
~~عبده ورسوله، وفي الثانية كما في المقنعة، وفي الثالثة كما ذكره الصدوق،
~~وزاد بعده (تابع بيننا وبينهم بالخيرات إنك مجيب الدعوات، إنك على كل شئ
~~قدير) وكذا في الرابعة إلى قوله: (فتجاوز عنه) ثم قال: (واحشره مع من كان
~~يتولاه من الأئمة الطاهرين) بل ولا ما في الغنية من تشهد الشهادتين بعد
~~الأولى والصلاة على محمد وآله (صلوات الله عليهم) بعد الثانية والدعاء
~~للمؤمنين، فتقول: ((اللهم ارحم المؤمنين) إلى آخر ما عن المقنعة، وكذا في
~~الرابعة إلا أنه قال: (اللهم عبدك) بلا لفظ (هذا) وزاد لفظ (وارحمه) بعد
~~قوله (واغفر له) ولم يذكر في الخامسة شيئا، وهذا كله شاهد على عدم إرادة
~~الوجوب لخصوص ما ذكروه من هذه الألفاظ.
# وقال الصادق (عليه السلام) لإسماعيل بن عبد الخالق (1) في الدعاء للميت:
# (اللهم أنت خلقت هذه النفس، وأنت أمتها، تعلم سرها وعلانيتها، أتيناك
~~شافعين فيها فاشفعنا، اللهم ولها ما تولت، واحشرها مع من أحبت) ولكليب
~~الأسدي (2) (اللهم عبدك احتاج إلى رحمتك وأنت غني عن عذابه، اللهم إن كان
~~محسنا فزد في إحسانه، وإن كان مسيئا فاغفر له) ويشبه أن يكون لمن جهل حاله
~~كما في كشف اللثام وفي المحكي عن فقه الرضا (عليه السلام) (3) (كبر وقل:
~~أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأن محمدا عبده ورسوله، وأن
~~الموت حق والجنة حق والنار والبعث حق، وأن الساعة آتية لا ريب فيها، وأن
~~الله يبعث من في القبور، ثم كبر
# PageV12P045
# الثانية وقل: اللهم صل على محمد وآل محمد، وبارك على محمد وآل محمد أفضل
~~ما صليت ورحمت وترحمت وسلمت على إبراهيم وآل إبراهيم في العالمين، إنك حميد
~~مجيد، ثم تكبر الثالثة وتقول: اللهم غفر ms03959 لي ولجميع المؤمنين والمؤمنات
~~والمسلمين والمسلمات الأحياء منهم والأموات، وتابع بيننا وبينهم بالخيرات،
~~إنك مجيب الدعوات وولي الحسنات يا أرحم الراحمين، ثم تكبر الرابعة وتقول:
~~اللهم إن هذا عبدك وابن أمتك نزل بساحتك وأنت خير منزول به، اللهم إنا لا
~~نعلم منه إلا خيرا وأنت أعلم به منا، اللهم إن كان محسنا فزد في حسناته،
~~وإن كان مسيئا فتجاوز عنه واغفر لنا وله، اللهم احشره مع من يتولاه ويحبه،
~~وأبعده ممن يتبرأه ويبغضه، اللهم ألحقه بنبيك، وعرف بينه وبينه، وارحمنا
~~إذا توفيتنا يا إله العالمين، ثم تكبر الخامسة وتقول: ربنا آتنا في الدنيا
~~حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار).
# وكيف كان فقد عرفت قوة ما عليه المشهور من إيجاب القدر المشترك بين
~~النصوص موزعا على التكبيرات، واختلاف تلك النصوص مع ما عرفت من الجمع بينها
~~لا ينافي وجوب القدر المشترك كما صرح به في كشف اللثام تبعا للذكرى، بل
~~لعله المراد مما في التذكرة أيضا، قال: الأقوى أنه لا يتعين دعاء معين، بل
~~المعاني المدلول عليها بتلك الأدعية، وأفضله أن يكبر ويشهد الشهادتين إلى
~~آخر ما في الكتاب إلى قوله: ويكبر الخامسة وينصرف مستغفرا ذهب إليه علماؤنا
~~أجمع، وربما أو همت العبارة عدم وجوب التوزيع، وإلا لم يكن ذلك أفضل، بل هو
~~الواجب لأنه معاني تلك الأدعية، اللهم إلا أن يحمل على وجه آخر وإن بعد.
# لكن على كل حال ينبغي بناء على اعتبار معاني تلك الأدعية الواردة في تلك
~~النصوص إضافة الترجيع والتحميد والصلاة على سائر الأنبياء والدعاء للمصلي
~~نفسه ونحو ذلك مما تعرفه بملاحظة النصوص السابقة إلى المعاني التي عرفتها،
~~نعم قد يدفع وجوب PageV12P046
# أكثر ذلك الأصل وخبر أم سلمة وما ماثله من النصوص السابقة، والاتفاق على
~~الظاهر على خلافه كالاتفاق ظاهرا على عدم وجوب دعاء بعد الخامسة ممن عدا
~~المفيد والقاضي في شرح الجمل والديلمي والحلي على ما حكي عنهم، فذكروا قول:
~~اللهم عفوك عفوك، وفي الوسيلة (عفوك) ثلاث مرات، ولم نجده في شئ من النصوص، ms03960
~~كما أن ما في موثق عمار (1) (اللهم صل على) إلى آخره، وما في مضمر سماعة
~~(2) (اللهم هذا عبدك) إلى آخره، بناء على روايته حين تفرغ، وما في فقه
~~الرضا (عليه السلام) (3) (ربنا آتنا) إلى آخره، لم أجده في شئ من الفتاوى،
~~فالأقوى حينئذ عدم وجوب شئ من ذلك، وقد صرح في الغنية باستحباب تثليث العفو
~~مدعيا عليه الاجماع، والله أعلم.
# هذا كله إن كان الميت مؤمنا (وإن كان منافقا اقتصر المصلي على أربع)
~~تكبيرات (وانصرف بالرابعة) إن قلنا بمشروعية الصلاة عليه أو وجوبها لغير
~~تقية وفاقا للحلبي وابن حمزة وسعيد والفاضل في بعض كتبه والشهيدين والعليين
~~وأبي العباس والصيمري وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، بل عن المفاتيح نسبته
~~إلى الأصحاب خلافا لظاهر كثير من العبارات، بل قيل أكثرها وصريح المحكي عن
~~الهداية والغنية، بل في الأخير الاجماع عليه، ولا ريب أن الأقوى الأول
~~للأصل، والفرق بينه وبين المؤمن والالزام له بمذهبه إن كان مخالفا، وما دل
~~(4) على أن الخمس للخمس التي منها الولاية، وهي مفقودة، ولأنها شرعت الدعاء
~~للميت، وليس هنا، ولخبر أم سلمة (5) وخبر إسماعيل بن همام (6) المتقدمين،
~~وصحيح إسماعيل بن سعد الأشعري (7) سأل الرضا
# PageV12P047
# (عليه السلام) (عن الصلاة على الميت فقال: أما المؤمن فخمس تكبيرات، وأما
~~المنافق فأربع ولا سلام فيها) وقال الصادق (عليه السلام) في صحيح هشام بن
~~سالم (1):
# (كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يكبر على قوم خمسا وعلى قوم آخرين
~~أربعا، فإذا كبر على رجل أربعا اتهم) إلى غير ذلك من النصوص التي بها يقيد
~~إطلاق نصوص الخمس، لا أنه يجمع بينها بالتخيير بين الانصراف بالرابعة وبين
~~الدعاء عليه بعدها ثم يكبر الخامسة كما في حواشي الكتاب للكركي، ضرورة
~~مخالفته لقواعد المذهب، على أن الاقتصار على الأربع لا ينافي وجوب الدعاء
~~عليه الذي قد يدل عليه قول أحدهما (عليهما السلام) في صحيح ابن مسلم (2):
~~(إن كان جاحدا للحق فقل: اللهم املأ جوفه نارا وقبره نارا وسلط عليه الحيات
~~والعقارب وذلك قاله أبو جعفر ms03961 (عليه السلام) لامرأة سوء من بني أمية صلى
~~عليها أبي فقال: هذه المقالة واجعل الشيطان لها قرينا، قال محمد ابن مسلم:
~~فقلت له: لأي شئ يجعل الحيات والعقارب في قبرها، فقال: إن الحيات يعضضنها
~~والعقارب يلتغنها والشيطان يقارنها في قبرها، قلت: ويجد ألم ذلك قال: نعم
~~شديدا) وفي خبر عامر بن السمط (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (إن رجلا
~~من المنافقين مات فخرج الحسين بن علي (عليهما السلام) يمشي معه فلقيه مولى
~~له فقال له الحسين (عليه السلام) أين تذهب يا فلان؟ فقال له مولاه: أفر من
~~جنازة هذا المنافق أن أصلي عليها، فقال له الحسين (عليه السلام): انظر أن
~~تقوم على يميني فيما تسمعني أقول فقل مثله، فلما أن كبر عليه وليه قال
~~الحسين (عليه السلام): الله أكبر اللهم
# PageV12P048
# العن فلانا عبدك ألف لعنة مؤتلفة غير مختلفة، اللهم أخر عبدك في عبادك
~~وبلادك وأصله حر نارك، اللهم أذقه أشد عذابك، فإنه كان يوالي أعداءك ويعادي
~~أولياءك ويبغض أهل بيت نبيك) ورواه صفوان مثله بدون ذكر اللعن كالمحكي عن
~~المقنعة والهداية من الدعاء عليه بذلك، كما أن في الأولى والمحكي عن المهذب
~~وشرح الجمل للقاضي الدعاء على الناصب بما في خبر صفوان (1) لكن زادا في
~~أوله (عبدك وابن عبدك لا نعلم منه إلا شرا - ثم قالا -: فاخزه في عبادك)
~~إلى آخر ما مر محذوفا منه قوله: (أذقه أشد عذابك) والفاء في (فإنه كان)
~~وزادا في آخره (فاحش قبره نارا ومن بين يديه نارا وعن يمينه نارا وعن شماله
~~نارا، وسلط عليه في قبره الحيات والعقارب) وفي خبر أحمد عن البزنطي (2)
~~قال: (اللهم اخز عبدك في بلادك وعبادك) الحديث. وفي صحيح الحلبي (3) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) قال: (إذا صليت على عدو الله فقل: اللهم إن فلانا
~~لا نعلم إلا أنه عدو لك ولرسولك، اللهم فاحش قبره نارا واحش جوفه نارا وعجل
~~به إلى النار، فإنه كان يتولى أعداءك ويعادي أولياءك ويبغض أهل بيت نبيك،
~~اللهم ضيق عليه قبره. ms03962 فإذا رفع فقل: اللهم لا ترفعه ولا تزكه) وفي حسنه (4)
~~(إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال في جنازة ابن أبي: اللهم احش جوفه
~~نارا واملأ قبره نارا وأصله نارا).
# فما في الذكرى والدروس وتبعه المحقق الثاني وتلميذه والفاضل الميسي
~~والكاشاني من عدم الوجوب للأصل المقطوع بما عرفت، ولأن التكبير عليه أربع
~~وبها يخرج عن الصلاة الذي فيه ما لا يخفى - واضح الضعف، بل المحكي عنه في
~~حواشيه والموجز وشرحه
# PageV12P049
# وغيرها، بل قيل: إنه ظاهر كثير من الأصحاب الوجوب، نعم قد يتم عدم الوجوب
~~بناء على عدم مشروعية الصلاة عليه إلا للتقية، مع إمكان القول بالوجوب على
~~هذا التقدير وإن بعد عملا بظاهر الأمر في خبري الحلبي (1) وابن مسلم (2)
~~لكن في كشف اللثام (وهل يجب اللعن أو الدعاء عليه؟ وجهان من الأصل وعدم
~~وجوب الصلاة إلا ضرورة إن قلنا بذلك، فكيف يجب أجزاؤها، وهو خيرة الشهيد،
~~قال:
# لأن التكبير عليه أربع، وبها يخرج من الصلاة، وعليه منع ظاهر، ومن ظاهر
~~الأمر في خبري الحلبي وابن مسلم) قلت: لا يخفى عليك قوة الثاني على المختار
~~من وجوب الصلاة عليه، لأن المراد به هنا نصا وفتوى - خصوصا مع مقابلته
~~بالمؤمن في الصحيح السابق - المخالف كما صرح به جماعة، بل في كشف اللثام في
~~شرح قول الفاضل: (ولعنه إن كان منافقا) أي مخالفا كما في المنتهى والسرائر
~~والكافي والجامع، وبمعناه ما في الغنية و (رة) من الدعاء على المخالف، فما
~~عن المصباح ومختصره - من التعبير بلعن المخالف المعاند، والنهاية لعن
~~الناصب المعلن والتبري منه، والمبسوط لعن الناصب والتبري منه والوسيلة
~~الدعاء على الناصب لا يخلو من نظر إن أريد منه التخصيص، وحمل جميع هذه
~~النصوص على الناصب - والمنافق في إسلامه لا داعي له بل ولا شاهد عليه، بل
~~لا يبعد كون التعبير عنه بالمنافق ونحوه في النصوص للتقية. ضرورة عدم
~~مشروعية الصلاة على غيره من الناصب والمنافق حقيقة إلا على بعض الوجوه التي
~~ترجع معها إلى صورة الصلاة كالصلاة (3) على عبد الله ms03963 بن أبي الذي صلى عليه
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) فقد يدل الدعاء عليه على الدعاء على
~~المخالف أيضا إلغاء للفرق بينهما وتنقيحا المناط فيهما، كما أن ما هو ظاهر
~~في الناصب كذلك أيضا، بل على بعض التفاسير له يشمل سائر
# PageV12P050
# المخالفين، بل قد يقال باتحادهم في الحكم معه هنا وإن لم يكونوا متظاهرين
~~بالعداوة لآل محمد (عليهم الصلاة والسلام) تخيلا منهم أنهم على عقيدتهم في
~~الرضا عن الأول والثاني والثالث، وإلا فهم أعداء لأعدائهم ومنهم آل محمد
~~(عليهم الصلاة والسلام) وأوليائهم وتدليس الحال للتقية لا يرفع أصل العداوة
~~كما هو واضح، فقد يقال حينئذ بوجوب لعنهم أو رجحانه كما هو ظاهر القواعد
~~والمحكي عن المنتهى والسرائر والكافي والجامع فضلا عن الدعاء عليهم بغيره،
~~وإن كان الأقوى عدم وجوبه أي اللعن باطلاق الأدلة السابقة الذي لا ينافيه
~~فعل الحسين (عليه السلام) وإن أمر وليه بقوله بعد تسليم كون الذي صلى عليه
~~منهم لا ناصبا أو منافقا في إسلامه أو محكوما بكفره أو قلنا باشتراك الجميع
~~في ذلك، لكن الأولى في الجمع بينه وبين غيره من النصوص القول بوجوب الدعاء
~~عليه من غير توقيت بدعاء مخصوص، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (يجب فيها النية) بلا خلاف ولا إشكال، وفي اعتبار الوجه
~~وعدمه هنا ما تقدم سابقا، إذ احتمال العدم فيها وإن قلنا به في غيرها لعدم
~~اشتراكها بل هي إما واجبة أو مندوبة ضعيف، ضرورة أن القائل باعتبار الوجه
~~لا ينحصر دليله في التمييز، بل ظاهره أو صريحه اعتباره وإن لم يتوقف عليه
~~التمييز، وإلا كان موافقا للمختار كما أوضحناه في محله، نعم لا إشكال في
~~اعتبار الاخلاص فيها كغيرها من العبادات، كما أنه لا بد من مقارنتها
~~للتكبير الذي هو أول العلم، ويكفي في الباقي الاستدامة على التفسير السابق
~~لها في محله، ولا يشترط فيها التعرض فيها لكونها فرض كفاية، لأنه من الأمور
~~الخارجية وإن احتمله في الذكرى، لأن النية لامتياز الشئ على ما هو عليه،
~~لكنه واضح ms03964 الضعف، وقال فيها أيضا: ولا يشترط تعيين الميت ومعرفته، بل يكفي
~~نية منوى الإمام، فلو عين وأخطأ فالأقرب البطلان، لخلو الواقع عن نيته،
~~ونحوه غيره، لكن في جامع المقاصد أنه ينبغي تقييده بما إذا لم يشر إلى
~~الموجود PageV12P051
# بأن قصد الصلاة على فلان لا على هذا فلان، قلت: يمكن أن يأتي هنا ما
~~ذكروه في تعيين الإمام من حيث تعارض الإشارة والاسم، فيصح في الصحيح فيه
~~ويبطل في الباطل، نعم ظاهرهم الفرق بين المقامين باعتبار التعيين فيه
~~بخلافه هنا وإن وجب فيه القصد إلى معين متحد أو متعدد، وعليه فرعوا
~~الاكتفاء هنا بنية منوي الإمام، ومقتضاه عدم جواز مثل ذلك في الائتمام
~~بالصلاة، ولعله لعدم خروجه به عن الابهام عند المصلي وإن خرج به عنه في
~~الواقع، والمعتبر الأول في الائتمام، لأصالة عدم انعقاد الجماعة، واقتصارا
~~في إطلاقها على المتيقن المعهود، بل لعله المنساق من الأدلة عند التأمل
~~بخلاف المقام الذي لا مانع فيه سوى الابهام المانع عن الامتثال، فرفعه
~~بالصفة المعينة في الواقع كاف في صدقه وإن لم يرتفع بها الابهام عن المصلي
~~باعتبار الشك في مصداقها، ونحوه غيره من المتعلقات كالمنوب عنه بصلاة
~~ونحوها، فإنه يكفي فيها القصد إلى معين وإن لم يتعين عنده، فتأمل جيدا،
~~والله أعلم.
# (و) أما وجوب (استقبال القبلة) فيها فلا خلاف فيه أيضا كما في المدارك
~~قال:
# (لأن العبادة كيفية متلقاة من الشارع، والمنقول من النبي والأئمة (عليهم
~~السلاة والسلام) فعل الصلاة كذلك، فيكون خلافه تشريعا محرما) وفيه ما عرفت
~~سابقا، وفي كشف اللثام عليه الاجماع ظاهرا ويشمله العمومات، وفيه منع إن
~~أراد عمومات الصلاة كما ستعرفه ولا عموم مجديا في الوجوب في غيرها، فالأولى
~~الاستدلال له بالاجماع المزبور إن تم، وما عساه يظهر من نصوص (1) كيفية
~~الصلاة على الجنائز المتعددة من المفروغية عن اعتبار الاستقبال، بل مرسل
~~ابن بكير (2) منها عن الصادق (عليه السلام) قد يستدل به على ذلك، قال له في
~~جنائز الرجال والصبيان والنساء قال: (توضع النساء مما يلي القبلة ms03965 والصبيان
~~دونهم والرجال دون ذلك، ويقوم الإمام مما يلي الرجال) وثبوت الندب
# PageV12P052
# بالنسبة إلى موالاة الرجال لا يقضي به بالنسبة إلى موقفه، على أنه ظاهر
~~في الوجوب، والمعارض له الذي بسببه حمل على الندب أو التخيير إنما هو
~~بالنسبة إلى تقديم الرجال على النساء إلى القبلة، فالذي يلي المصلى حينئذ
~~النساء، فموقفه حينئذ لا تغيير فيه، فتأمل جيدا، مضافا إلى ظهور خبر جابر
~~(1) قال لأبي جعفر (عليه السلام): (أرأيت إن فاتتني تكبيرة أو أكثر قال:
~~تقضي ما فاتك، قلت: أستقبل القبلة؟ قال: بلى وأنت تتبع الجنازة) الحديث في
~~ذلك، وفي الوافي لا منافاة بين استقبال القبلة بالتكبير واتباع الجنازة كما
~~هو ظاهر.
# بل لا يخفى ظهور خبر الجعفري (2) المروي في التهذيب والكافي في الصلاة
~~على المصلوب في اعتبار القبلة أيضا، وأنه إنما جاز الانحراف فيه بالخصوص
~~إلى ما بين المشرق والمغرب لأنه قبلة، قال: (سألت الرضا (عليه السلام) عن
~~المصلوب قال: أما علمت أن جدي (عليه السلام) صلى على عمه؟ قلت: أعلم ذلك
~~ولكني لا أفهمه مينا، فقال: أبينه لك إن كان وجه المصلوب إلى القبلة فقم
~~على منكبه الأيمن، وإن كان قفاه إلى القبلة فقم على منكبه الأيسر، فإن ما
~~بين المشرق والمغرب قبله، وإن كان منكبه الأيسر إلى القبلة فقم على منكبه
~~الأيمن، وإن كان منكبه الأيمن إلى القبلة فقم على منكبه الأيسر، وكيف كان
~~منحرفا فلا تزائلن مناكبه، وليكن وجهك إلى ما بين المشرق والمغرب، ولا
~~تستقبله ولا تستدبره البتة، قال أبو هاشم: قد فهمته إن شاء الله فهمته
~~والله) إذ من الواضح أنه إنما أمره (عليه السلام) بالقيام بما أمره، لأن
~~استقبال القبلة شرط في هذه الصلاة، وكذا استقبال أحد منكبي الميت، وفي
~~القبلة سعة، ولا يتحقق الأمران إلا بذلك، وبه صرح الكاشاني في جامعه
# PageV12P053
# نعم كان على المصنف وغيره استثناء مثل الانحراف المزبور في صلاة المصلوب
~~من وجوب الاستقبال للخبر المزبور، اللهم إلا أن لا يكونوا عاملين به، بل في
~~المحكي عن عيون الصدوق (أن ms03966 هذا حديث غريب لم أجده في شئ من الأصول
~~والمصنفات) لكن في الذكرى (أنه وإن كان غريبا ولم يذكر الأصحاب مضمونه في
~~كتبهم إلا أنه ليس له معارض ولا راد، وقد قال أبو الصلاح وابن زهرة: يصلى
~~على المصلوب ولا يستقبل وجه الإمام في التوجه، فكأنهما عاملان به، وكذا
~~صاحب الجامع الشيخ نجيب الدين يحيى بن سعيد والفاضل في المختلف قال: إن عمل
~~به فلا بأس به، وابن إدريس نقل عن بعض الإصحاب أنه إن صلي عليه وهو على
~~خشبة استقبل بوجهه وجه المصلي، ويكون هو أي المصلي مستدبر القبلة، ثم حكم
~~بأن الأظهر إنزاله بعد الثلاثة والصلاة عليه، قلت: هذا النقل لم أظفر به،
~~وإنزاله قد يتعذر كما في قضية زيد) انتهى وناقشه في الكشف (بأن المعارض لها
~~ما دل على استقبال المصلي القبلة، والراد لها وإن لم يوجد لكن الأكثر لم
~~يذكروا مضمونها كما اعترف به) قلت بعد تسليم وجود المعارض المزبور يقيد به،
~~وبناء على عمل ابن زهرة به قد قيل: إنه يظهر منه الاجماع على ما سمعته منه،
~~وفي كشف الأستاذ نفي البأس عن العمل به، وكيف كان فمع تعذر الاستقبال
~~فكاليومية.
# وكذا يجب القيام فيها بلا خلاف يعلمه فيه في التذكرة إلا من الشافعي، بل
~~الاجماع بقسميه محصله ومنقوله في الذكرى وجامع المقاصد والمدارك عليه، كما
~~أن الأمر بالقيام والوقوف فيها في تضاعيف النصوص كالمتواتر، منها النصوص
~~التي تسمعها في السنن في الوقوف عند الوسط والصدر، إذ ندبية ذلك بعد أن كان
~~المراد منها أفضل أفراد الواجب التخييري غير قادحة، كما هو واضح، نعم هو
~~شرط مع الامكان، أما مع العجز فبحسب الامكان كاليومية، لقاعدة الميسور
~~وغيرها مما سمعته في اليومية مما PageV12P054
# هو مشترك بينهما، ولو وجد من يمكنه القيام ففي المدارك لم يسقط الفرض
~~بصلاة العاجز لأصالة عدم سقوطه بغير الصلاة الكاملة، مع احتمال السقوط
~~لقيام العاجز بما هو فرضه وكان مراده أنه وجد المتمكن بعد وقوع صلاة
~~العاجز، لا وجوده قبل صلاته، فإن ms03967 مشروعية صلاة العاجز حينئذ فصلا عن
~~الاسقاط لا تخلو من نظر، بل منع لانحصار التكلف حينئذ بالمتمكن، إذ الواجب
~~الكفائي المكلف به الجميع على معنى عقابهم لو تركوه أجمع لا مع إرادة الفعل
~~من كل واحد منهم، ضرورة عدم تصوره في مثل الغسل ونحوه مما لا يقع إلا من
~~واحد مثلا إلا على التكرار المعلوم انتفاؤه، فحينئذ تعذر المكلف به
~~والانتقال إلى بدله الاضطراري إنما يكون إذا تعذر على جميع من كلف به،
~~فيندرج حينئذ في قاعدة الميسور ونحوها لا إذا تعذر على البعض خاصة الذي هو
~~أشبه شئ بتعذر أحد فردي المخير به، فإنه لا إشكال في انحصار التكليف في
~~الآخر وعدم الانتقال إلى بدل المتعذر إذا لم يكن أحد فردي التخيير، على أنه
~~لا يخفى على ذي مسكة أن الشارع إذا أوجب الصلاة من قيام مثلا على الميت لا
~~من مباشر بعينه لا ينتقل إلى غيرها من الصلاة مضطجعا ونحوه ممن تعذر عليه
~~القيام مع تمكن الغير من الاتيان بالمراد، خصوصا في مثل الكيفية من العربية
~~في الأذكار ونحوها. واحتمال أن الصلاة باعتبار صحة وقوعها من متعدد دفعة
~~كالواجب العيني ينتقل فيه إلى البدل بالنسبة إلى كل مكلف تعذر عليه يدفعه
~~أن الظاهر اتحاد كيفية الخطاب في جميع الكفائيات من غير فرق بين ما لا يقع
~~إلا من واحد وغيره، إنما المراد في الجميع وقوع الفعل في الخارج من غير
~~ملاحظة خصوص الفاعل، فلا فرق حينئذ بين الصلاة وغيرها في ذلك.
# أما لو صلى العاجز بظن عدم التمكن فوجد المتمكن الذي قلنا يمكن حمل ما
~~تقدم من المدارك عليه فالاجزاء فيه وعدمه مبني على قاعدة الاجزاء، ولعل
~~الأقوى هنا العدم لا لعدم اقتضاء الأمر الاجزاء بل لأنه من تخيل الأمر كما
~~حققناه في محله، وكان المتجه PageV12P055
# على المعلوم من مذهبه في قاعدة الاجزاء الجزم هنا بالسقوط، اللهم إلا أن
~~يقال: إن أقصاه الاجزاء عن الفاعل لا عن غيره، وفيه أن خطاب الكفاية خطاب
~~واحد، فمتى حصل فعل صحيح ms03968 كان مسقطا عن الغير، ومن هنا يظهر لك أنه لا وجه
~~للقول بالمشروعية مع عدم السقوط عن الغير في المسألة السابقة، بل لا بد من
~~الحكم بعدم المشروعية كما اخترناه أو بالسقوط معه، وإن كان قد يوهم
~~المشروعية مع عدم السقوط بعض العبارات منها ما في كشف اللثام تبعا للروضة
~~(ولو صلاها عاجز قاعدا أو راكبا أو نحوهما فهل تسقط عن القادرين؟ وجهان، من
~~تحقق صلاة صحيحة، ومن نقصها مع القدرة الكاملة) وأوضح منه ما في الذكرى (لو
~~وجد من يمكنه القيام فهو أولى من العاجز، وفي الاجتزاء بصلاة العاجز حينئذ
~~نظر، من صدق الصلاة الواجبة بالنسبة إليها، ومن نقصها وقدرة غيره على
~~الكاملة) وفي جامع المقاصد ومع العجز يسقط كاليومية، لكن هل يسقط بصلاة
~~العاجز الفرض عن غيره ممن يقدر على القيام؟ الظاهر لا، لأن الناقص لا يسقط
~~الكامل، ولا صالة بقائه في العهدة، وكذا القول في العاري مع المستتر بناء
~~على اشتراط الستر ومن لا يحسن العربية مع من يحسنها، لكن قد يحمل الجميع
~~على ما سمعته من المدارك، وإلا كان محلا للنظر، فتأمل، كالذي سمعته سابقا
~~من الأستاذ في كشفه من صحة إئتمام القائم بالقاعد ونحوه مما يقضي
~~بالمشروعية المزبورة، وهل يعتبر الاستقرار في القيام؟ وجهان، جزم بأولهما
~~الأستاذ في كشفه، ما أنه جزم باعتبار مراتب العجز عن القيام كما في صلاة
~~الفريضة، ولعله لظهور البدلية مطلقا، وإن كان لا يخلو من تأمل بل سابقه لا
~~يخلو من منع إذا لم يعتبر الاستقرار في مفهوم القيام، فهو حينئذ كغيره مما
~~يعتبر في الصلاة مما تسمع البحث فيه إن شاء الله، والله أعلم.
# (و) يجب أيضا (جعل رأس الجنازة إلى يمين المصلي) بلا خلاف أجده فيه،
~~PageV12P056
# بل في ظاهر الذكري والكشف والمحكي عن المعتبر الاجماع عليه، بل في الغنية
~~ويجب إعادة الصلاة على الميت إذا كانت الجنازة مقلوبة بدليل الاجماع المشار
~~إليه وطريقة الاحتياط، وهو الحجة بعد الاعتضاد بالتأسي وقاعدة الشغل، وموثق
~~عمار (1) أنه سأل الصادق (عليه السلام) ms03969 (عن ميت صلي عليه فلما سلم الإمام
~~فإذا الميت مقلوب، رجلاه إلى موضع رأسه، قال: يسوى وتعاد الصلاة عليه وإن
~~كان قد حمل ما لم يدفن، فإن دفن فقد مضت الصلاة عليه، لا يصلى عليه وهو
~~مدفون) لكن الخبر ومعقد الاجماع إنما هو إعادة الصلاة على المقلوب، وهو أعم
~~من كون رأسه على يمين المصلي بناء على إرادة كونه عن اليمين فعلا، كما يقضي
~~به استثناء المأموم في الروضة والمدارك وظاهر كشف اللثام وغيرها من هذا
~~الحكم، إذ لو أريد منه الجهة بمعنى كون الرأس إلى جهة اليمين أي المغرب
~~والرجلين إلى المشرق في مثل العراق ونحوه ممن كانت قبلته نقطة ما بين
~~المشرق والمغرب لم يكن فرق بين الإمام والمأموم في ذلك، ويتحقق بناء على
~~عدم اعتبار المحاذاة بمعنى المسامتة وإن كان موقف المصلي متجاوزا عن رأسه
~~بل كان الميت كله عن يساره، لكن ظاهر الذكرى أن المراد من ذلك بيان استقبال
~~الميت، قال: ويجب الاستقبال بالميت بأن يوضع رأسه عن يمين المصلي ورجلاه
~~إلى يسار المصلي، وقد حكينا عن المهذب في بحث القبلة أنه بعد أن ذكر وجوب
~~استقبال الميت في أحواله الثلاثة:
# الاحتضار والصلاة عليه والدفن من غير ذكر خلاف قال: (ويختلف استقباله
~~باختلاف حالاته، ففي الاحتضار يكون مستلقيا وظاهر رأسه مستدبرا، ووجهه
~~وباطن قدميه مستقبلا، وفي حال الصلاة يكون مستلقيا أيضا، ورأسه إلى المغرب
~~ومقدم جنبه الأيمن مستقبلا، وفي حال دفنه يكون مضطجعا، رأسه إلى المغرب
~~ووجهه وبطنه ومقاديم بدنه إلى القبلة، ومستبد هذا التفصيل نصوص الطائفة
~~وعملهم عليه) وظاهر ما كغيرهما أن
# PageV12P057
# هذه كيفية الاستقبال بالميت الواجب حال الصلاة عليه، فيراد حينئذ من
~~اليمين جهته التي لا فرق فيها بين الإمام والمأموم، وهي المستفادة من الخبر
~~ومعقد الاجماع المزبور دون نفس اليمين، بل ستعرف ما يدل من النصوص والفتاوى
~~على الوقوف عند الرأس بحيث يكون أمامه لا يمينه، ومضمر الحلبي (1) في
~~الصحيح (سألته عن الرجل والمرأة يصلى عليهما قال: يكون الرجل بين يدي
~~المرأة مما ms03970 يلي القبلة، فيكون رأس المرأة عند وركي الرجل مما يلي يساره،
~~ويكون رأسها أيضا مما يلي يسار الإمام، ورأس الرجل مما يلي يمين الإمام) مع
~~أنه في خصوص الرجل وفي خصوص اجتماعه مع المرأة معارض بغيره فلا بد من حمله
~~على ضرب من الندب، كما تعرفه إن شاء الله فيما يأتي، فالمتجه الاقتصار على
~~الاعتبار المستفاد من الخبر ومعقد الاجماع السابقين من جهة اليمين لا نفسه،
~~وإن وجب مع ذلك المحاذاة للميت على الإمام والمنفرد دون المأموم كما ستعرف
~~إن شاء الله، كاستفادة ما صرح به جماعة من الأصحاب من وجوب كونه مع ذلك
~~مستلقيا على قفاه من معقد إجماع المهذب وغيره، بل لا خلاف أجده فيه.
# نعم بقي بحث آخر لا مدخلية له في شئ من ذلك، وهو أنه ذكر غير واحد من
~~الأصحاب مع ذلك وجوب وقوف المصلي وراء الجنازة، بل في الذكرى وغيرها أن هذا
~~ثابت عندنا، وفي كشف اللثام ((دليله التأسي واستمرار العمل عليه من زمن
~~النبي (صلى الله عليه وآله) إلى الآن والأئمة، بل لا نجد فيه خلافا إلا من
~~بعض العامة، فجوز التقدم عليها فضلا عن كونها على أحد جانبيه قياسا على
~~الغائب) وهو كما في الذكرى خطأ في خطأ، لعدم جواز الصلاة على الغائب عندنا،
~~بل في المحكي عن التذكرة ونهاية الأحكام أنه يشترط حضور الميت عند علمائنا
~~أجمع، بل قيل: إن الاجماع ظاهر المنتهى وفوائد الشرائع أيضا، لعدم صدق اسم
~~الصلاة عليه بدونه، أو يشك فيه فيشك في
# PageV12P058
# شمول الأدلة، فالأصل عدم مشروعية، ولاستمرار السلف على تركه، ولو جاز لما
~~ترك، خصوصا على مثل رسول الله (صلى الله عليه وآله) وغيره، ولأنها مشروطة
~~بشروط لا بد من العلم بها، ولا يعلم بها مع الغيبة غالبا، ككونه إلى القبلة
~~واستلقائه، ولظهور النصوص في اعتبار حضوره، بل هو كالمقطوع به منها كما لا
~~يخفى على من لاحظها، وصلاة رسول الله (صلى الله عليه وآله) على النجاشي
~~قضية في واقعة، ولعله خفض له كل مرتفع ms03971 حتى شاهد جنازته كما عن الخصال
~~والعيون عن محمد بن القاسم عن يوسف بن محمد بن زياد عن أبيه (1) عن الحسن
~~بن علي العسكري عن آبائه (عليهم السلام) أو أن المراد دعا له كما في خبر
~~حريز (2) عن زرارة وابن مسلم.
# ولا فرق في الغائب بين كونه في بلاد أخرى غير بلاد المصلي وبين كونه
~~فيها، خلافا للشافعية فجوزوه في الأول دون الثاني، لامكان الحضور، ولعله
~~بهم عرضا في المحكي عن المبسوط والسرائر، فقيدا الغائب بكونه في بلد آخر،
~~لا لأنه يجوز عندهما على الغائب في بلد المصلي، فإن الظاهر منع الجميع
~~عندنا، ولذا استدل في المحكي عن المنتهى بأنها لا تجوز على الحاضر في البلد
~~مع الغيبة، فعدم الجواز مع الكون في بلد أخرى أولى بل قيل: إن ظاهر المحقق
~~الثاني في فوائده على الكتاب الاجماع أيضا على أنه لا يصلى على البعيد بما
~~يعتد به عرفا كذلك، ولا على من بين المصلي وبينه حائل إلا عند الضرورة نعم
~~في جامع المقاصد (لو اضطر إلى الصلاة على الميت من وراء جدار ففي الصحة
~~تردد) وفي كشف اللثام (من الشك في كونها كالصلاة بعد الدفن أو أولى، ثم على
~~الصحة ففي وجوبها قبل الدفن وجهان) قلت: الأقوى عدم الوجوب بل عدم الصحة
~~بعد حرمة القياس ومنع الأولوية أو تنقيح المناط، فلعل حيلولة خصوص القبر
~~كعدمها عند الشارع مثل النعش ونحوه مما لا يمنع صدق اسم الصلاة عليه،
~~فالمراد حينئذ بالغائب الممنوع
# PageV12P059
# الصلاة عليه من لم يكن مشاهدا أو في حكم المشاهد شرعا.
# وكيف كان فلا إشكال في وجوب كون المصلي خلف الجنازة جهة، نعم في جامع
~~المقاصد (هل يشترط أي مع ذلك أن يكون محاذيا لها بحيث يكون قدام موقفه حتى
~~لو وقف وراءها باعتبار السمت ولم يكن محاذيا لها ولا لشئ منها لم يصح؟ لا
~~أعلم الآن تصريحا لأحد من معتبري المتقدمين بنفي ولا إثبات وإن صرح
~~بالاشتراط بعض المتأخرين، فإن قلنا به فاشتراطه بالنسبة إلى غير المأموم
~~لأن ms03972 جانبي الصف يخرجان عن المحاذاة) قلت: لا إشكال في أنها الأحوط البراءة
~~عن يقين الشغل، بل هي المنساقة من الصلاة على الميت في النصوص فضلا عما دل
~~منها على الوقوف عند الصدر والوسط والرأس ونحوها، والحكم بندب ذلك إنما هو
~~بالنسبة إلى باقي أفراد المحاذاة لا غيرها، فتأمل، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (ليست الطهارة) من الأصغر والأكبر (من شرط صحتها) للأصل
~~والنصوص المستفيضة أو المتواترة كالمحكي من الاجماع، بل هو محصل على عدم
~~اشتراط ذلك أو بدله، وما في المحكي عن المقنعة - من أنه لا بأس للجنب أن
~~يصلي عليه قبل الغسل يتيمم مع القدرة على الماء، والغسل له أفضل، وكذلك
~~الحائض تصلي عليه بارزة عن الصف بالتيمم أقصاه ما في كشف اللثام من أنه لم
~~يذكر صلاتهما بلا تيمم ولا تيمم غير المتوضئ، ولا صراحة فيه بل ولا ظهور
~~بالاشتراط خصوصا الأخير، بل لعل إطلاق كلامه يقضي بنفيه، بل لا يبعد سيما
~~في مثل عبارات هؤلاء القدماء إرادة الندب من ذلك، ضرورة بدلية التيمم حالة
~~التعذر، ولا دليل على وجوبه هنا بالخصوص بل ظاهر الأدلة خلافه، فيمكن
~~إرادته الندب من ذلك كالمرتضى فيما حكي من جمله (ويجوز للجنب أن يصلي عليها
~~عند خوف الفوت بالتيمم من غير اغتسال) والقاضي في المحكي من شرحها (وأما
~~الجنب فإذا حضرت الصلاة على الجنازة وخشي من أنه إن PageV12P060
# تشاغل بالغسل فاتته فإنه يجوز له أن يتيمم ويصلي) على أنه قال: (وعندنا
~~أن هذه الصلاة جائزة بغير وضوء إلا أن الوضوء أفضل) بل عنه في المهذب (أن
~~الأفضل للانسان أن لا يصليها إلا وهو على طهارة، فإن لم يكن على ذلك
~~وفاجأته تيمم وصلى عليها، فإن لم يتمكن من ذلك أيضا جاز أن يصليها على غير
~~طهارة، ومن كان من النساء على حيض أو جنابة وأرادت الصلاة على الجنازة
~~فالأفضل أن لا تصليها إلا بعد الاغتسال فإن لم تتمكن من ذلك جاز لها ذلك
~~بالتيمم، فإن لم تتمكن من ذلك جاز لها ms03973 أن تصلي عليها بغير طهارة) إذ الظاهر
~~إرادة الأعم من التعذر من عدم التمكن، ومن هنا بعد أن حكى ذلك في كشف
~~اللثام عنهم قال: وكأنهم أرادوا الفضل، نعم عن أبي علي لا بأس بالتيمم إلا
~~للإمام إن علم خلفه متوضئ، مع أن الشهيد وغيره فهم منه الكراهة، قال:
# وكأن نظره إلى إطلاق الخبر (1) كراهة إئتمام المتوضئ بالتيمم، مع أنه
~~ربما منع عليه بأن ذلك في الصلاة حقيقة، وفيه كما في كشف اللثام أنه لا
~~دليل عليه.
# وكيف كان فلا إشكال في عدم اشتراط ذلك، بل الظاهر عدم اشتراط إزالة الخبث
~~أيضا وفاقا لجماعة، بل لا أجد فيه خلافا، نعم تردد فيه في الذكرى بعد أن
~~اعترف بعدم الوقوف فيه على فتوى ولا نص، ولعله من الأصل وإطلاق الأصحاب
~~والأخبار (2) جواز صلاة الحائض؟ مع عدم انفكاكها عن الدم غالبا، وإرشاد
~~التعليل في خبر يونس بن يعقوب (3) الآتي إليه، وأخفية الخبث لصحة الصلاة
~~معه بخلاف حكم الحدث، ومن إطلاق بعض الأخبار (4) الناطقة بوجوب الطهارة من
~~الخبث للصلاة،
# PageV12P061
# ولا يخفى عليك ضعف الأخير، ولذا كان خيرته في الدروس والبيان العدم،
~~ضرورة عدم تأتيه بناء على كون الصلاة حقيقة في غيرها، بل وعليه سواء كان
~~على جهة الاشتراك لفظا أو معنى، لانصرافها إلى غيرها، خصوصا بعد سؤال يونس
~~بن يعقوب (1) أبا عبد الله (عليه السلام) (عن الجنازة أصلي عليها على غير
~~وضوء فقال: نعم إنما هو تكبير وتسبيح وتحميد وتهليل كما تكبر وتسبح في بيتك
~~على غير وضوء) وقوله (عليه السلام) في مرسل حريز (2): (الطامث تصلي على
~~الجنازة لأنه ليس فيها ركوع ولا سجود، والجنب يتيمم ويصلي على الجنازة)
~~وغير ذلك، كالمروي (3) عن الرضا (عليه السلام) ونحوه إذ هو وإن كان لنفي
~~الوضوء إلا أنه لا ريب في ظهوره في أنه لا يعتبر فيها ما اعتبر في الصلاة
~~من حيث الصلاة، بل إن كان كالاستقبال فهو لدليل مستقل.
# ومن ذلك يظهر لك ما في الذكرى من جريان جميع ما يعتبر في الصلاة فيها ms03974 إلا
~~ما خرج بالدليل كالطهارة من الحدث مثلا بدعوى اندراجها فيها، فيجب الستر
~~حينئذ وغيره لها، بل ينبغي مراعاة صفات الساتر فضلا عن أصله، كما أنه ينبغي
~~عدم فعل شئ من الموانع في أثنائها، وتبعه على بعضه كالستر بعض من تأخر عنه
~~كالكركي والأستاذ في كشفه، وتردد آخر في الموانع، لكن في منظومة الطباطبائي
~~الجزم بعدم ذلك كله، قال:
# وليس من شروطها رفع الحدث * قطعا كذا الأصح في رفع الخبث وهكذا عدالة
~~الإمام * وسائر الشروط والأحكام لذات أركان وفي الذكرى طرد * جميعها وهو
~~ضعيف المستند
# PageV12P062
# ولا أرى شرطا سوى الايمان * وما مضى والحل في المكان مشيرا بما مضى إلى
~~الاستقبال وكون رأس الميت على اليمين ونحوهما، وبطلانها مع الغصب في المكان
~~بعد وجوب القيام فيها بناء على عدم اجتماع الأمر والنهي في محل واحد واضح،
~~بل في كشف الأستاذ اعتبار إباحته للميت أيضا، قال: (إلا المتسع فتجوز ما لم
~~يكن المصلي أو الميت غاصبين أو مقومين للغاصب) وإن كان هو كما ترى للبحث
~~فيه مجال.
# نعم لا إشكال في البطلان مع عدم الحل في مكان المصلي، بل وفي الساتر
~~المغصوب وإن لم نقل بكون الستر من شروطها بناء على اتحاد كلي التصرف
~~والقيام في الشخصي الخارجي، لكن قد عرفت ما فيه في محله، وكان على العلامة
~~المزبور التنبيه عليه، بل اشتراطه أيضا كالمكان إن كان الفساد عنده في ذات
~~الركوع من هذه الجهة، ومن هنا قال الأستاذ في كشفه: ويشترط فيها إباحة
~~اللباس وعدم المانع ككونه حريرا أو ذهبا في وجه قوي كما أن ما ذكره من عدم
~~اشتراط العدالة في الإمام وإن كان قد يشهد له إطلاق الأدلة خصوصا نصوص تقدم
~~الولي (1) من غير اشتراط في شئ منها استجماعه للعدالة ونحوها من شرائط
~~الائتمام معتضدا ذلك بخلو الفتاوى عن التعرض لاشتراط شئ من ذلك، لكن قد
~~يناقش بأن لفظ الصلاة وإن كان لا يشملها إلا أن لفظ الائتمام لا ريب في
~~شموله لائتمامها، فما دل على اعتبار العدالة فيه ms03975 وطهارة الولد وتعيينه
~~بالإشارة والاسم وعدم ارتفاع مقامه بما يعتد به ونحو ذلك شامل له، ولعله
~~لذا قال الأستاذ في كشفه هنا: (والظاهر اشتراط طهارة المولد والعدالة) لكن
~~قال:
# وفي اشتراط قيامه لو أم قائمين مع عجزه عن القيام وطهارته بالماء لو أم
~~متطهرين به وعدم ارتفاع مقامه بما يعتد به على المأمومين وجهان، أقواهما
~~العدم، أما الرقية والجذام ونحوه
# PageV12P063
# وسلامة اللسان من الآفة فلا مانع منها بلا شبهة، وكان ذلك منه لاختلاف
~~النصوص في إطلاق الاعتبار في الائتمام، وفي الاختصاص بالائتمام بالصلاة
~~التي قد عرفت انصرافها إلى غيره، ففي خبر الأصبغ بن نباتة (1) (سمعت عليا
~~(عليه السلام) يقول: ستة لا يؤمون الناس وعد منهم شارب الخمر) وما روى
~~الصدوق (2) بسنده عن أبي ذر (إن إمامك شفيعك إلى الله، فلا تجعل شفيعك
~~سفيها ولا فاسقا) وصحيح ابن مسلم (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) (خمسة لا
~~يؤمون الناس وعد منهم ولد الزنا) كخبر أبي بصير (4) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام)، بخلاف باقي ما يعتبر في الإمام مما ذكره فإنه خاص بائتمام الصلاة
~~حتى الجلوس بناء على مشروعيته مع وجود القائم، لأن قول النبي (صلى الله
~~عليه وآله) في مرسل الصدوق (5) عن الباقر (عليه السلام): (لا يؤمن أحدكم
~~بعدي جالسا) إنما هو بعد ما صلى عليه المسلم بأصحابه من جلوس، فالمراد على
~~الظاهر من قوله: (لا يؤمن) إلى آخره في الصلاة، فتبقى الجنائز حينئذ على
~~إطلاق الأدلة، ولعل حلو الفتاوى هنا اتكالا على ما ذكروه في بحث الجمعة
~~والجماعة مما يظهر منه اعتبار ذلك في أصل الائتمام بصلاة الفريضة وغيرها،
~~بل ظاهر ما سمعته منهم من ملاحظة راجيح السابقة في المصلي على الجنازة التي
~~هي التراجيح المذكورة في إمام الجماعة بالصلاة كالصريح في اتحاد أحكام
~~الجماعتين، وأوضح منه ما وقع المصنف وغيره من أنه يتقدم الولي إذا كان
~~بشرائط الإمامة وإلا قدم غيره، فإن الظاهر إرادة ما هو المذكور في الجماعة
~~والجمعة من شرائط الإمام، وإلا كان من الواجب التعرض للفرق ms03976 بين الإمامين في
~~المقامين.
# PageV12P064
# نعم مقتضى ذلك عدم الاقتصار على اعتبار ما ذكره الأستاذ في كشفه، بل
~~ينبغي حينئذ اعتبار سائر ما ذكروه هنا في الإمام وفي الجماعة، فلا يصح
~~إمامة القاعد مثلا بالقائم مثلا، ولا يجوز الارتفاع والحائل إلا في النساء،
~~إلى غير ذلك مما لا يخفى جريانه في المقام، كما أن ما جاز هناك من إمامة
~~الأبرص والمتيمم والأعمى وغيرهم ولو على كراهة جاز هنا بالأولى، ودعوى
~~الفرق بين العدالة والارتفاع وطهارة المولد وبين غيرها باطلاق الأدلة فيها
~~دونها يدفعها أن العمدة فهم اعتبار تلك الأمور في الإمام والجماعة مطلقا
~~وإن كان المورد الصلاة المنصرفة إلى غير المقام، وإلا فلا إطلاق معتد به في
~~العدالة فضلا عن غيرها، إذ الخبر المزبور وإن كان مرويا في المحكي عن
~~مستطرفات السرائر كذلك لكن رواه الصدوق في المحكي عن خصاله (ستة لا ينبغي
~~أن يؤموا الناس: ولد الزنا والمرتد والأعرابي بعد الهجرة وشارب الخمر
~~والمحدود والأغلف) وهو - مع اشتماله على لفظ لا ينبغي والطعن في سنده وعدم
~~ذكره اشتراط العدالة، ضرورة أعمية نفي إمامة هؤلاء منها - معارض باطلاق
~~الأدلة هنا، وبينهما تعارض العموم من وجه، وعدم الترجيح يقضي بعدم
~~الاشتراط، وخبر أبي ذر لم يسنده إلى النبي (صلى الله عليه وآله) ليكون
~~ظاهره حجة علينا، ولم نعثر في الارتفاع على إطلاق، فليس حينئذ في الجمع إلا
~~ما عرفت من ظهور الأدلة والفتاوى في اعتبار ذلك في الإمام والجماعة في
~~الصلاة وغيرها فيعتبر حينئذ جميع ما يعتبر هناك، ولا ريب في أنه أحوط وإن
~~كان للنظر في تعينه مجال خصوصا بعد عدم المنقح من إجماع أو غيره، بل الفرق
~~بين الصلاتين بالتحمل وغيره مع وضوحه قد نصت عليه الأدلة كما عرفت، فدعوى
~~اعتبار جميع ما يعتبر في إمام جماعتها وإمامها لا تخلو من إشكال، ومن هنا
~~كان الاحتياط الذي هو ساحل بحر الهلكة لا ينبغي تركه.
# كما أنه لا ينبغي تركه في سائر ما يعتبر في الصلاة إلا ما دل عليه
~~الدليل، ms03977 خصوصا PageV12P065
# في الموانع كالكلام ونحوه مما لا يفسد هيئتها بحيث يخرجها عن صدق الاسم،
~~وإلا فتبطل قطعا، قال في كشف الأستاذ: ويفسدها كلما يخل بصورتها من سكوت
~~طويل أو فعل كثير أو فعل لهو ولعب وإن قل أو غير ذلك مما يفسد هيئتها
~~ويخرجها عن صدق الاسم لذاته أو كثرته، والأحوط أن يعتبر ما يعتبر في الصلاة
~~عدا الحدث، قلت: وإن كان ما ذكروه في وجه المنع من إطلاق الصلاة الشامل لها
~~واضح الضعف كما عرفته مكررا، فالأولى تعليله بأنه لما لم يكن المعهود إلا
~~الصلاة المجردة عن ذلك كله اتجه مراعاة الاحتياط بل ربما قيل: بأن التكبيرة
~~الأولى من التكبيرات تكبيرة الاحرام، كما أن ذكر التسليم في جملة من النصوص
~~المتقدمة سابقا يمكن أن يكون كناية عن التحليل والانصراف لا التسليم حقيقة،
~~وإن أمكن للتقية، إلا أنه ينافيها اشتمال الخبر على الخمس تكبيرات، كما أنه
~~ينافي إرادة الوجوب تركه ونفيه في المستفيض من النصوص والاجماع محصلا
~~ومنقولا على وجه يمكن تحصيله من نقلته، واستحبابه المحكي من معقد إجماع
~~جامع المقاصد والروض، ويمكن إرادته من النفي في تلك النصوص، وقول أبي علي:
~~(ولا أستحب التسليم فيها فإن سلم الإمام فواحدة عن يمينه) ليس خلافا في
~~المسألة أو غير معتد به، كقوله في الذكرى بعد أن اعترف أن ظاهرهم عدم
~~مشروعيته.
# وأما شرعية التسليم استحبابا أو جوازا فالكلام فيه كالقراءة، إذ الاجماع
~~إنما هو على عدم وجوبه، وقد ذكر في القراءة بعد أن حكى عن الشيخ التصريح
~~بكراهة القراءة احتمال استناده فيها إلى أنه تكلف ما لم يثبت شرعيته، وقال:
~~يمكن أن يقال بعدم الكراهية، لأن القرآن في نفسه حسن ما لم يثبت النهي عنه،
~~والأخبار خالية عن النهي وغايتها النفي، وكذا كلام الأصحاب لكن الشيخ نقل
~~الاجماع بعد ذلك، ونحن فلم نر أحدا ذكر الكراهة فضلا عن الاجماع عليها، إذ
~~هو كما ترى لا يصلح مثله لإثبات المشروعية ولو على الاستحباب في خصوص
~~المقام الذي هو محل البحث، ضرورة عدم ms03978 PageV12P066
# المنع في قراءة القرآن في نفسه فيها الجائز في الفريضة فضلا عنها، وقول
~~الرضا (عليه السلام) في خبر ابن سويد (1) المتقدم سابقا: (تقرأ في الأولى
~~بأم الكتاب) محمول على التقية للاجماع بقسميه على عدم الوجوب، بل معقد
~~المنقول منه مستفيضا ومتواترا نفيها فيها، فيمكن حمله على نفي المشروعية
~~وجوبا واستحبابا منه، كما صرح به في معقد ظاهر إجماع كشف اللثام وصريح
~~المحكي عن الروض، نعم عن المنتهى تجويز قراءتها لاشتمالها على الشهادة،
~~يعني قوله: إياك نعبد، وعن خلاف الشيخ كراهتها، وحكى الاجماع عليه، لكن في
~~كشف اللثام يجوز إرادته الاجماع على عدم الوجوب، ولعله لما سمعته من الذكرى
~~من عدم المصرح بها غيره، وكيف كان فهي ليست بواجبة ولا مندوبة، فقراءتها
~~بعنوان أحدهما على الجزئية أو غيرها تشريع، نعم لا بأس بقراءتها في نفسها
~~ولا يجتزى بها عن الشهادة قطعا، لعدم مرادفة إياك نعبد لها كما هو واضح،
~~والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يجوز التباعد) للمصلي إماما أو منفردا أو مأموما بغير
~~الصفوف (عن الجنازة) المتحدة والمتعددة بغير تعدد الجنائز (كثيرا) كما صرح
~~به الفاضل وأول الشهيدين وثاني المحققين وغيرهم، بل ربما نسب إلى الأصحاب،
~~بل قد يظهر من المحكي عن الصدوق وجوب القرب، قال: (فليقف عند رأسه بحيث إن
~~هبت ريح فرفعت ثوبه أصاب الجنازة) لكن يمكن إرادته الندب كالمحكي عن
~~المبسوط والنهاية والسرائر والمهذب والمنتهى أنه ينبغي أن يكون بينه وبين
~~الجنازة شئ يسير، ولعله لذا قال في جامع المقاصد: إنه يستحب أن يكون بين
~~الإمام والجنازة شئ يسير ذكره الأصحاب، فيراد حينئذ من القرب الزائد على
~~الواجب، وعلى كل حال ففي كشف اللثام لم أظفر بخبر ينص على الباب، لكن في
~~جامع المقاصد وغيره أن المرجع في هذا التباعد إلى العرف، ومثله الارتفاع
~~والانخفاض، ومقتضاه كونه منصوصا، اللهم إلا أن يكون
# PageV12P067
# المراد الصدق العرفي الذي يخرج عن اسم الصلاة على الميت، أو يراد التباعد
~~الممنوع منه في عرف المتشرعة، لأن الصلاة على الأموات كيفية معهودة ms03979 مأخوذة
~~يدا بيد عن صاحب الشرع، وليس ذا إثباتا للحكم الشرعي بالعرف، بل هو حفظ
~~لكيفية مخصوصة نحو ما تسمعه منا في نظم الجماعة وفي الفعل الكثير في
~~الصلاة، كما أنه قد يقال في الاستدلال على المطلوب زيادة على ذلك بما تسمعه
~~من الأمر بالوقوف عند الصدر والوسط والرأس، فإنه وإن حمل على الندب لكن
~~المراد الندب بالنسبة إلى خصوص الصدر مثلا لا أصل الوقوف عند الميت، على أن
~~المتجه التخيير فيها وفيما ثبت جوازه من الوقوف عليه من غيرها، فالتباعد
~~الذي لم يصدق عليه أحدها ولا هو مما ثبت جوازه ليكون أحد أفراد التخيير باق
~~على المنع، ضرورة عدم شمول الاطلاقات له بعد تقييدها بما عرفت، فتأمل جيدا
~~فإنه دقيق نافع، والله أعلم.
# (ولا) يجوز أن (يصلى على الميت إلا بعد تغسيله) أو ما في حكمه (وتكفينه)
~~بلا خلاف كما في كشف اللثام، بل في المدارك هذا قول العلماء كافة، ولعله
~~الحجة، لا ما فيها من أن النبي (صلى الله عليه وآله) هكذا فعل وكذا الصحابة
~~والتابعون، فيكون الاتيان بخلافه تشريعا محرما، إذ يناقش فيه بمنع التشريع
~~بعد الاطلاق الذي لا يعارضه غير الظاهر من الفعل في الوجوب كي يقيد به،
~~بناء على أن وجوب التأسي في معلوم الوجوب، اللهم إلا أن يدعى ظهوره في
~~الوجوب بالمواظبة عليه وعدم التصريح بخلافه، أو يمنع اعتبار معرفة الوجه في
~~وجوب التأسي، أو يقال: إنه علم من الفعل الظاهر بالتكرار وغيره في خصوصيته
~~على غيره من الأفراد عدم إرادة ظاهر تلك الاطلاقات، إلا أنه لم يعلم وجهه،
~~فيرجع الاطلاق حينئذ إلى الاجمال، فلا يعلم مشروعية الصلاة المتقدمة عليهما
~~مثلا، والأصل لا يشخص، لكن الجميع كما ترى.
# فالعمدة حينئذ ما عرفت لا ذلك، بل ولا ما في الذكرى من قول الصادق
~~PageV12P068
# (عليه السلام) (1): (لا يصلى على الميت بعد ما يدفن، ولا يصلى عليه وهو
~~عريان) ضرورة كونه أعم من التكفين فضلا عن التغسيل، بل ولا الخبران الآتيان
~~في فقد الكفن، ضرورة دلالتهما على ms03980 عدم جواز الصلاة على مكشوف العورة، نعم
~~قد يقال إنه المنساق من عطفها عليهما في النصوص وإن كان بالواو التي هي
~~لمطلق الجمع إلا أنه لا يبعد إرادة الترتيب منها هنا بمعونة فهم الأصحاب،
~~بل لا ينكر انسياقه من سير تلك النصوص واتفاقها على ذكرها بعدهما كما لا
~~يخفى على من له أدنى معرفة بلسانهم (عليهم السلام).
# وكيف كان فالظاهر من الفتاوى ومعقد الاجماع إرادة الوجوب الشرطي لا
~~التعبدي خاصة، فلا يعتد حينئذ بالصلاة قبل أحدهما، بل مقتضى الشرطية عدم
~~الفرق في ذلك بين العمد وغيره، لكن في كشف اللثام احتمال الاعتداد، ولا ريب
~~في ضعفه نعم قد يقال ذلك في الناسي بناء على قاعدة العفو عنه، لعموم حديث
~~الرفع (2) وغيره والغسل والكفن المقدمان على الحياة في المرجوم ونحوه مثل
~~المؤخرين، فيصلى عليهما حينئذ من دون إعادة شئ منهما، والطهارة الحاصلة من
~~الشهادة أولى من الحاصلة بالغسل وستر ثيابه أولى من ستر الكفن، فيصلى حينئذ
~~على الشهيد من دونها كما استفاضت به النصوص (3) أو تواترت، والاجماع منا
~~بقسميه عليه، فما في خبر عدي بن حاتم (4) وخبر عمار (5) عن جعفر عن أبيه
~~(عليهما السلام) ومرسل الفقيه (6) (من أن عليا (عليه السلام) لم يغسل عمار
~~بن ياسر ولا هاشم بن عتبة المرقال ودفنهما في ثيابهما
# PageV12P069
# ولم يصل عليهما) وهم من الراوي، أو المراد عدم صلاته بنفسه لمشغوليته
~~(عليه السلام) بالحرب، بل أمر غيره بالصلاة عليهما، أو غير ذلك.
# وكل ما أقيم مقام الغسل من صب أو تيمم أو تغسيل كافر أو نحوها كاف (كفى خ
~~ل) في صحة الصلاة، أما إذا لم يحصل شئ من ذلك إما لتعذره كمن مات في بئر
~~ونحوه وتعذر إخراجه، أو لعدم وجود الفاعل فالظاهر وجوب الصلاة، لاطلاق
~~الأدلة التي لم يثبت تقييدها في محل الفرض، وقاعدة الميسور، وعدم ذكر
~~الصلاة في خبر العلاء بن سيابة (1) في بئر محرج مات فيه رجل ولم يمكن
~~إخراجه أنها تجعل قبرا له لمعلوميتها من العمومات.
# ولا يعتد بغسل المخالف ولو ms03981 مثله وإن كان لو غسله المؤمن كغسلهم تقية كان
~~مجزيا، لصحة العبادة منه بخلاف الأول، والأمر بالزامهم ما ألزموا به أنفسهم
~~لا يشمل المقام على الظاهر، نعم قد يقال بوجوب الصلاة على موتاهم بناء على
~~إسلامهم وإن كانوا هم المباشرين لتغسيلهم إذا كان لا يمكن للمؤمن التغسيل
~~ولو الموافق لهم لسقوط التغسيل هنا بالتعذر، فتبقى الصلاة كباقي أفراد من
~~تعذر تغسيله، كما أنه قد يقال بوجوبها وإن لم نقل بمشروعية غسل موتاهم،
~~قصرا لاشتراط صحتها بتقدم الغسل على من كان مشروعا تغسيله ومتمكنا منه أو
~~بدله، بخلاف من لم يكن مشروعا له، فتبقى عمومات الصلاة بحالها حينئذ كغيره
~~ممن تعذر تغسيله شرعا أو عقلا ممن له قابلية التغسيل.
# نعم لما كان طريق وجوبهما وعدمه متحدا وهو جريان حكم الاسلام بعد الموت
~~وعدمه اتجه حينئذ دعوى التلازم بينهما، مع إمكان المنع أيضا بالفرق بين
~~الغسل والصلاة بأن الأول إكرام للميت كما يظهر من النصوص (2) ولا كرامة له،
~~بخلاف الصلاة
# PageV12P070
# المتضمنة الدعاء عليه ولعنه، ومن ذلك يظهر لك حينئذ ما في الاستدلال
~~بنصوص الصلاة عليهم (1) على مشروعية تغسيلهم، اللهم إلا أن يكون وجهه فهم
~~القابلية من قوله (صلى الله عليه وآله) (2): (صلوا على كل ميت) ولا يجوز
~~إلا بعد تغسيله، ضرورة أن مقدمة المقدمة مقدمة، نعم لو كان هناك دليل على
~~عدم القابلية للغسل بحيث يرجح على ذلك أمكن القول حينئذ بوجوب الصلاة
~~للعمومات التي لا معارض لها، لا أنها تسقط مع احتماله أيضا وإن كان الأول
~~أقوى، فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال (فإن لم يكن له كفن جعل في القبر وسترت عورته وصلي عليه بعد
~~ذلك) كما صرح به جماعة، بل في المدارك أنه مقطوع به في كلام الأصحاب، ولعله
~~لموثق الساباطي (3) قال: (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): ما تقول في قوم
~~كانوا في سفر يمشون على ساحل البحر فإذا هم برجل ميت عريان قد لفظه البحر
~~وهم عراة ليس عليهم إلا إزار كيف يصلون عليه وهو عريان وليس معهم ms03982 فضل ثوب
~~يكفنونه به؟ قال:
# يحفر له ويوضع في لحده ويوضع اللبن علي عورته يستر عورته باللبن والحجر
~~ثم يصلى عليه ثم يدفن، قلت: فلا يصلى عليه إذا دفن فقال: لا يصلى على الميت
~~بعد ما يدفن، ولا يصلى عليه وهو عريان حتى توارى عورته) ومرسل محمد بن مسلم
~~(4) قال: (قلت لأبي الحسن الرضا (عليه السلام): قوم كسر لهم مركب في بحر
~~فخرجوا يمشون على الشط فإذا هم برجل ميت عريان والقوم ليس عليهم إلا مناديل
~~متزرين بها وليس عليهم فضل ثوب يوارون الرجل فكيف يصلون عليه وهو عريان؟
~~فقال: إذا لم يقدروا على ثوب يوارون به عورته فليحفروا قبره ويضعوه في لحده
~~يوارون عورته بلبن أو أحجار
# PageV12P071
# أو تراب ثم يصلون عليه ثم يوارونه في قبره، قلت: ولا يصلون عليه وهو
~~مدفون بعد ما يدفن قال: لا، لو جاز ذلك لأحد لجاز لرسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) فلا يصلى على المدفون ولا على العريان) قلت: الخبران إنما يدلان
~~على حكم العريان الذي لم يحصل له بعض الكفن أو ثوب توارى به عورته حال
~~الصلاة لا كل من لم يكن له كفن الصادق على من له بعضه أو غيره مما يوارى به
~~عورته، ولذا قال في الذكرى: (فإن لم يكن له كفن وأمكن ستره بثوب صلي عليه
~~قبل الوضع في اللحد، وإلا فبعده ويستر عورته بما أمكن ولو باللبن والحجر،
~~لما رواه عمار (1)) إلى آخره. بل صرح في جامع المقاصد بوجوب الأول مع
~~إمكانه، لكن في المدارك بعد أن حكى ذلك عن الذكرى قال:
# لا ريب في الجواز، نعم يمكن المناقشة في الوجوب، وفيه أنه قد يدل عليه
~~مضافا إلى أقربيته للتكفين وحصول المشاهدة معه وعدم السفل والتباعد عنه
~~مفهوم الشرط بناء على أن الأمر في جوابه للرخصة لا الوجوب كما هو الظاهر من
~~كشف اللثام نافيا عنه الخلاف فيه في الظاهر، قال بعد ذكر الخبرين
~~المزبورين: ولعل وضعه في اللحد وستر عورته فيه لكراهة وضعه عاريا تحت
~~السماء ms03983 وإن سترت عورته كما قد يرشد إليه كراهة تغسيله تحت السماء، ولرفع
~~الحرج عن المصلين لما في ستر عورته خارجا ثم نقله إلى اللحد من المشقة،
~~وإلا فالظاهر لا خلاف في جواز الصلاة عليه خارجا إذا سترت عورته بلبن أو
~~تراب أو نحوهما، بل في المدارك التأمل في أصل وجوب الستر، قال: (ومقتضى
~~إطلاق الأمر بالستر وجوبه وإن لم يكن ثم ناظر وتباعد المصلي بحيث لا يرى،
~~لكن الرواية قاصرة من حيث السند عن إثبات الوجوب) وفيه أنه لا بأس به بعد
~~الانجبار بما حكاه هو من قطع الأصحاب، ومنه يظهر لك وجه النظر فيما ذكره في
~~الكشف، ولعل وجه
# PageV12P072
# الفرق صدق اسم العراء على الخارج دون الموضوع في اللحد، فالأحوط إن لم
~~يكن الأقوى المحافظة على ما في الخبرين في موضوعهما، والظاهر أن المراد
~~بالعريان فيهما مكشوف العورة، فيجزي سترها حينئذ بثوب ونحوه وإن صدق اسمه
~~عليه، مع إمكان منع الصدق في بعض الأفراد إن لم يكن جميعها، وظاهر الخبرين
~~وضع اللبن والحجر على نفس العورة لأسد اللحد بهما ليحصل به ستر العورة مع
~~احتماله، خصوصا إذا وضع في اللحد على هيئة المدفون لا مستلقيا كما عساه
~~يومي إليه ظهور الخبر فيه، وأنه لا يبقى إلا إهالة التراب عليه، فيصلى عليه
~~ويدفن، لكن فيه أنه مخالف لما تقدم سابقا من وجوب الاستلقاء حال الصلاة،
~~اللهم إلا أن يكون ذلك خارجا عنه، وملحقا بالصلاة على المدفون، لكن لا ريب
~~في أن الأحوط الأول مع ستر نفس العورة ثم بعد الفراغ من الصلاة يجعل على
~~جانبه ويدفن.
# والمصلوب الذي لم ينزل إلى ثلاثة أيام ولم يعلم نزوله بعدها لا يبعد
~~مشروعية الصلاة عليه قبل إنزاله وإن لم يكن غسل وكفن، لأنها الحد في بقائه
~~شرعا، فبعدها كان بحكم المدفون، ولا طلاق دليل الصلاة عليه، ويحتمل انتظاره
~~إلى النزول فيغسل ويكفن ويصلى عليه، لاطلاق دليل الشرطية، ولعل منه كل من
~~تعذر دفنه وكان غير مغسل أو غير مكفن، إذ مشروعية الصلاة بدونهما ms03984 تقديما
~~لمصلحة الدفن، فمع عدمه يسعى في حصولهما إلى آن الدفن فيصلى عليه بدونهما
~~مع فرض تعذرهما، فتأمل جيدا والله أعلم.
# هذا كله في الواجب (و) أما (سنن الصلاة) فهي (أن يقف الإمام عند وسط
~~الرجل وصدر المرأة) وفاقا للأكثر، بل المشهور نقلا وتحصيلا، بل عن مجمع
~~البرهان نسبته إلى الأصحاب، بل في المحكي عن المنتهى نفي الخلاف عنه، بل في
~~الغنية الاجماع عليه، وهو الحجة بعد قول أمير المؤمنين عليه السلام في مرسل
~~ابن المغيرة (1):
# PageV12P073
# (من صلى على امرأة فلا يقوم في وسطها ويكون مما يلي صدرها، وإذا صلى على
~~الرجل فليقم في وسطه) والباقر (عليه السلام) في خبر جابر (1): (كان رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) يقوم من الرجال بحيال السرة ومن النساء أدون من
~~ذلك قبل الصدر) بل يمكن حمل قول أبي الحسن (عليه السلام) في خبر موسى بن
~~بكر (2): (إذا صليت على المرأة فقم عند رأسها، وإذا صليت على الرجل فقم عند
~~صدره) عليه للمجاورة ولو بمعونة ما عرفت، إذ هو أولى من احتمال التخيير وإن
~~حكي عن الفاضلين في المعتبر والمنتهى، لكن فيه أنه فرع المكافأة وليست
~~قطعا، نعم قد يقال به مع الفضل في الأول وعلى كل حال فما عن الاستبصار من
~~الاقتصار على العمل بمضمونه في غير محله، كالذي عن الخلاف من الوقوف عند
~~رأس الرجل وصدر المرأة مدعيا عليه الاجماع، إذ هو - مع أنا لم نجد للأول في
~~النصوص أثرا، بل قد سمعت خلافه فيها، ولا في الفتاوي سوى ما يحكى عن علي بن
~~بابويه قاصر عن معارضته لما عرفت، نعم عن الفقيه والهداية الوقوف عند الرأس
~~مطلقا، بل ربما حكي عن الشيخ أيضا وعن المقنع الصدر مطلقا، وهما معا ضعيفان
~~محجوجان بما عرفت، هذا.
# وفي كشف اللثام والأولى إلحاق الخنثى والصغيرة بالمرأة، ولم يستبعده في
~~الأولى في جامع المقاصد تباعدا عن موضع الشهوة، وهو لا يخلو من وجه في
~~الثانية، كالحاق الصغير بالرجل، بل جزم به في ظاهر المنظومة أو صريحها، ms03985
~~وإشكال في الأولى، ولذا تردد فيها في المحكي عن الروض، بل في كشف الأستاذ
~~ويتخير في الخنثى المشكل والممسوح، لعل ملاحظة الصدر أولى، ثم قال: وفي
~~جريانه في الأبعاض وفي كيفيته فيها بحث. قلت: خصوصا في البعض، كما أن
~~الأولوية المزبورة لا تخلو منه أيضا وإن كان وجهها واضحا، هذا، وظاهر المتن
~~اختصاص الحكم بالإمام، وقد عرفت أن مقتضى
# PageV12P074
# الدليل الأعم، نعم ينبغي استثناء المأموم كما نص عليه جماعة، وفي
~~المنظومة.
# والمقتدى له الوقوف في طرف * بالبعد في الصفوف أو بطول صف مع أنه يمكن
~~تعميم الحكم أيضا لمن أمكنه منهم بأن يكون مما يلي موقف الإمام، والله
~~أعلم.
# (وإن اتفقا) أي الرجل والمرأة وأريد الصلاة عليهما دفعة واحدة (جعل الرجل
~~مما يلي الإمام والمرأة من ورائه) كما ذكره جماعة، بل عن ظاهر الخلاف أو
~~صريحه الاجماع عليه، بل لا خلاف فيه إلا من الحسن البصري وابن المسيب كما
~~في كشف اللثام، بل عن المنتهى أنه مذهب العلماء كافة، كالمحكي عن المعتبر
~~والتذكرة من أن به قال جميع الفقهاء، وسأل الحلبي وزرارة الصادق (عليه
~~السلام) (1) (عن الرجل والمرأة كيف يصلى عليهما؟ فقال: يجعل الرجل والمرأة
~~ويكون الرجل مما يلي الإمام) ومحمد ابن مسلم الباقر (عليه السلام) (2) (كيف
~~يصلى على الرجال والنساء؟ فقال: يوضع الرجل مما يلي الرجل والنساء خلف
~~الرجال) وأحدهما (عليهما السلام) (3) عن ذلك أيضا فقال: (الرجال أمام
~~النساء مما يلي الإمام يصف بعضهم على أثر بعض) وابن بكير (4) عن بعض أصحابه
~~عن الصادق (عليه السلام) في جنائز الرجال والصبيان والنساء فقال:
# (توضع النساء مما يلي القبلة والصبيان دونهم والرجال دون ذلك ويقوم
~~الإمام مما يلي الرجال) بل لعله المراد من التقديم في خبر البصري (5) (سألت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) عن جنائز الرجال والنساء إذا اجتمعت فقال: يقدم
~~الرجال في كتاب علي (عليه السلام)) وخبر طلحة بن زيد (6) عنه (عليه السلام)
~~أيضا (كان علي (عليه السلام) إذا صلى على المرأة والرجل قدم المرأة وأخر
~~الرجل، وإذا صلى على ms03986 العبد والحر قدم العبد وأخر
# PageV12P075
# الحر، وإذا صلى على الكبير والصغير قدم الصغير وأخر الكبير) ومرسل الصدوق
~~(1) عن علي (عليه السلام) على معنى التقديم إلى القبلة عكس التقديم في مضمر
~~سماعة (2) (سألته عن جنائز الرجال والنساء إذا اجتمعت فقال: يقدم الرجل
~~قدام المرأة قليلا وتوضع المرأة أسفل من ذلك قليلا عند رجليه ويقوم الإمام
~~عند رأس الميت فيصلى عليهما جميعا) نعم لا يجب ذلك قطعا، بل عن المنتهى
~~والمفاتيح نفي الخلاف عنه، للأصل وقول الصادق (عليه السلام) في صحيح هشام
~~(3): (لا بأس بأن يقدم الرجل وتؤخر المرأة ويؤخر الرجل وتقدم المرأة يعني
~~في الصلاة على الميت) ومضمر الحلبي (4) (سألته عن الرجل والمرأة يصلى
~~عليهما قال: يكون الرجل بين يدي المرأة مما يلي القبلة فيكون رأس المرأة
~~عند وركي الرجل مما يلي يساره، ويكون رأسها أيضا مما يلي يسار الإمام ورأس
~~الرجل مما يلي يمين الإمام) بل لولا عدم مكافأة ذلك لما تقدم من وجوه لأمكن
~~القول بالتخيير كما عن الاستبصار.
# (و) كيف كان فإذا أراد مع ذلك الاتيان بالمستحب السابق الشامل إطلاق
~~دليله لصورة الجمع فل‍ (يجعل صدرها محاذيا لوسطه ليقف الإمام موقف الفضيلة)
~~فيهما كما صرح به الفاضل والشهيد وغيرهما، بل حكاه في كشف اللثام عن
~~المبسوط، بل في مفتاح الكرامة عن المنتهى عليه إجماع العلماء كافة، لكنا لم
~~نتحققه، بل قد يشكل ذلك بما سمعته من مضمري سماعة والحلبي السابقين، وموثق
~~عمار (5) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (في الرجل يصلي على ميتين أو ثلاثة
~~موتى كيف يصلي عليهم؟ قال: إن كان ثلاثة أو اثنين أو عشرة أو أكثر من ذلك
~~فليصل عليهم صلاة واحدة، ويكبر عليهم خمس تكبيرات كما يصلي على ميت واحد
~~وقد صلى عليهم جميعا يضع ميتا واحدا ثم يجعل الآخر
# PageV12P076
# إلى ألية الأول ثم يجعل رأس الثالث إلى ألية الثاني شبه الدرج حتى يفرغ
~~منهم كلهم ما كانوا، فإذا سواهم هكذا قام في الوسط فكبر خمس تكبيرات يفعل
~~كما يفعل إذا صلى على ميت ms03987 واحد، سئل فإن كان الموتى رجالا ونساء قال: يبدأ
~~بالرجال فيجعل رأس الثاني إلى ألية الأول حتى يفرغ من الرجال كلهم، ثم يجعل
~~رأس المرأة إلى ألية الرجل الأخير ثم يجعل رأس المرأة الأخرى إلى ألية
~~المرأة الأولى حتى يفرغ منهم كلهم، فإذا سوى هكذا قام في الوسط وسط الرجال
~~وكبر وصلى عليهم كما يصلى على ميت واحد) وظاهر جماعة منهم الشهيد في الذكرى
~~مع تصريحه هنا بما في المتن العمل به، بل في قواعد الفاضل بعد أن ذكر هنا
~~ما في المتن قال في آخر الفصل الثالث في تعدد الجنائز: وينبغي أن يجعل رأس
~~الميت ألا بعد عند ورك الأقرب وهكذا، كما عن تذكرته وتحريره ونهايته ثم
~~قال: صفا مدرجا ثم يقف الإمام وسط الصف، وظاهره المخالفة للأول، لكن في كشف
~~اللثام (والأخبار خالية عن تعيين ألا بعد والأقرب إلا في الرجل والمرأة،
~~فيجعل المرأة وهي أبعد عند ورك الرجل، وكلام المصنف في الموتى الذين من صنف
~~واحد لما قدمه من جعل صدر المرأة بحذاء وسط الرجل) قلت: فيه أنه مناف للنص
~~المزبور الذي اعترف أنه هو الأصل في الحكم المذكور، بل مناف لقوله ألا بعد
~~الذي لا مصداق له إلا في المرأة والرجل في النصوص، ولا يتم فيما تسمعه من
~~الذكرى، وقال في جامع المقاصد: لا منافاة بين هذا وبين ما تقدم، لأن ذلك مع
~~اتحاد الرجل، وقول المصنف فإن كان عبدا وسط بينهما بيان للمرتبة في
~~المذكورين، ولا دلالة فيه على كيفية الصف، وهو مناف أيضا لظاهر النص
~~السابق، ثم قال: نعم قد يقال الغرض من ذلك مراعاة القرب من الإمام، وذلك
~~يفوت بالصف مدرجا، قال في الذكرى في التفريع:
# لا فرق في التدريج إذا كان المجتمعون صفا واحدا بين صف الرجال والنساء
~~والأحرار والعبيد والإماء والأطفال، والظاهر أنه يجعلهم صفين كتراص البناء
~~لئلا يلزم الانحراف PageV12P077
# عن القبلة، وإن كان ظاهر الرواية أنه صف واحد، وفي هذا الكلام شئ، قلت:
# لعله لا انحراف فيه عن القبلة في ms03988 الصف الواحد أيضا، وإنما فيه البعد عن
~~الجنازة لو أراد استقبال الجميع، وصيرورة الميمنة قريبا من الخلف بل الخلف
~~في بعض الأحوال لو قرب من الجنازة التي هي وسط الرجال، بل لعله لا يتأتى له
~~حصول موقف الفضيلة منها أي الوقوف على وسطها، فإنه لا بد من انحرافه عن ذلك
~~إذا أراد الاستقبال لكن قد يدفع ذلك كله ظاهر النص، فيقف حينئذ عند وسط
~~الرجال وإن خرج ميمنة الصف عن جهة الإمام، قال الشهيد في المحكي عنه من
~~فوائد القواعد: (يقف في وسطهم وإن خرج عن محاذاة أوله وآخره للرواية) هذا،
~~وفي كشف اللثام بعد أن ذكر خبر عمار والظاهر جواز جعل كل وراء آخر صفا
~~مستويا ما لم يؤد إلى البعد المفرط بالنسبة إلى بعضهم، وكذا جعل كل عند رجل
~~الآخر وهكذا صفا مستويا كما قالت بهما العامة، واحتمل المصنف في النهاية
~~التسوية وأجمل، وظاهر الذكرى الاقتصار على المنصوص، ثم ظاهر النص والأصحاب
~~جعلهم صفا واحدا، وأجاد الشهيد حيث استظهر جعلهم صفين كتراص البناء لئلا
~~يلزم انحراف المصلي عن القبلة إذا وقف وسطهم، وفي نسخة بدل التعليل المزبور
~~ليكونوا في سمت قبلة المصلي، وهو جيد، بل قد يظهر من نصوص (1) تقدم المرأة
~~ما ذكره من الصورة الأولى، كما أن الصورة الثانية محتمل مضمر سماعة (2)
~~فضلا عن إطلاق الأدلة فيهما خصوصا في الأولى وإن كان الأولى اجتناب الصورة
~~الثانية، لفوات استقبال الجنازة فيها من دون نص صريح معتبر، كما أنه لا
~~يخفى عليك ما في الذكري استجوده من كلام الشهيد.
# وكيف كان فهذه الكيفية مخالفة لما سمعته من المتن وغيره، ويمكن لهذه
~~النصوص تقييد ما دل على الصدر والوسط بغير التعدد ولو اثنين من صنف واحد أو
~~مختلفين، أما
# PageV12P078
# فيه فالكيفية المزبورة إن لم يثبت إجماع على خلاف ذلك، نعم ليس في شئ من
~~نصوص الدرج (1) ذكر تقديم المرأة إلى القبلة معه، بل في خبر الحلبي (1)
~~منها عكس ذلك، فيمكن اعتباره بعد حمل ما في صحيح الحلبي (3) على الجواز
~~ترجيحا ms03989 لتلك النصوص عليه، فيقيد بها إطلاق موثق عمار (4) وغيره الدال على
~~الدرج كما في كشف اللثام النص عليه، قال: وفي خبر عمار عن الصادق (عليه
~~السلام) التدريج بجعل رأس رجل إلى ألية الآخر وهكذا، ووقوف الإمام في
~~الوسط، وهو لا ينافي الترتيب المذكور كما في الذكرى إلا باعتبار أن الإمام
~~يقوم في الوسط، فلا يفيد تقديم طرف الصف القرب، ولا تأخير وسطه البعد.
# قلت: ومنه ينقدح احتمال عدم اعتباره، وأنه مختص في غير الدرج المزبور،
~~لعدم فائدته فيه، إذ مع قيام الإمام في الوسط لا يفيد التقديم القرب، ولا
~~التأخير البعد بل قد يدعى ظهور نصوص تقديم المرأة في غير الدرج المذكور،
~~لعدم صدق الإمام ونحوه فيه، فحينئذ لا معارضة بين تلك النصوص ومضمر الحلبي
~~(5) بل يمكن أن يكون ذلك وجه ما في المتن وغيره هنا من جعل صدر المرأة عند
~~وسط الرجل لتحصيل موقف الفضل فيهما على معنى اعتبار ذلك في غير الدرج، أما
~~هود فكيفية أخرى غير هذه الكيفية قل من تعرض لها، بل لم نعرفه قبل الفاضل
~~ومن تبعه، فتأمل جيدا، فإن المسألة غير محررة في كلام الأصحاب، لكن يسهل
~~الخطب فيها أن الحكم فيها ندب يتسامح فيه.
# ثم إن ظاهر المتن كصريح غيره بل لا أجد فيه خلافا تقديم الرجل للإمام على
~~المرأة وإن كان عبدا، بل عن الخلاف والمنتهى وظاهر التذكرة الاجماع عليه،
~~تغليبا لجانب الذكورة، ولا طلاق الأدلة السابقة، ولا ينافيه خبر طلحة (6)
~~ومرسل
# PageV12P079
# الصدوق (1) لأن المراد فيهما العبد الذكر في مقابل الحر الذكر لا الحرة،
~~نعم هو دال على تقديمه عليه، فحينئذ يوسط بين الحر والحرة، كما أن من فحواه
~~يستفاد تقديم الحرة على الأمة، لكن في الذكرى وأما الحرة والعبد فيتعارض
~~فحوى الرجل والمرأة والحر والعبد، لكن الأشهر تغليب جانب الذكورة، فيقدم
~~العبد إلى الأمام، قلت: قد عرفت الاجماع عليه. فإن جامعهم خنثى أخرت عن
~~المرأة أيضا للأمام بلا خلاف أجده، بل عن الخلاف والمنتهى وظاهر التذكرة
~~الاجماع عليه، لاحتمال الذكورة، قلت: ms03990
# لكن قد يقيد ذلك بما إذا لم تكن مملوكة، وإلا قدمت المرأة الحرة للأمام
~~عليها ترجيحا للمرجح المعلوم على الموهوم.
# (و) كيف كان ف‍ (لو كان طفلا) مع الرجل والمرأة (جعل من وراء المرأة) مما
~~يلي القبلة كما عن النهاية والمهذب والغنية، بل في الأخير الاجماع عليه
~~لأولويتها بالشفاعة منه، وإطلاق خبري طلحة والصدوق، لكن قد يعارض بمرسل ابن
~~بكير (2) والاجماع عن الخلاف وظاهر الجواهر على تقديم الصبي لست فصاعدا
~~للإمام عليها، بل في الخلاف عن عمار بن ياسر (3) (أخرجت جنازة أم كلثوم
~~وابنها زيد بن عمر ومعها الحسنان وابن عباس وعبد الله بن عمر وأبو هريرة،
~~فوضعوا جنازة الغلام مما يلي الإمام والمرأة وراءه، وقالوا: هذا هو السنة)
~~بل بذلك يرجح مرسل ابن بكير على الخبرين المزبورين في ذي الست، كرجحان
~~الاجماع المذكور على إجماع الغنية الذي لم يشهد التتبع بصدقه، نعم هما مع
~~الاجماع المزبور يرجحان على المرسل المذكور بالنسبة إلى ذي الأقل من ذلك،
~~لاعتضادهما بالمحكي من إجماع الخلاف والمنتهى وظاهر الجواهر والتذكرة،
~~فاطلاق المتن حينئذ ومن عرفت تأخره عن المرأة إلى القبلة كاطلاق الصدوقين
# PageV12P080
# وسلار على ما قيل تقديمه للإمام لمرسل ابن بكير المزبور واستحسنه المصنف
~~في المحكي عن معتبره في غير محله.
# نعم قد يقال بالاطلاق الأول لو كان الصبي مملوكا و المرأة حرة، والاطلاق
~~الثاني في العكس ترجيحا لجانب الحرية المعتضد في الأول بالصغر والكبر، إلا
~~أنه معارض لها في الثاني كمعارضة الذكورة لها في الأول، إلا أنه قد تدفع
~~الأخيرة بأن الثابت الترجيح بذكورة الرجل لا مطلق الذكورة بالنسبة للمرأة،
~~نعم لا بأس بها في الصبي والصبية، فالاطلاق الأول حينئذ في الفرض المزبور
~~متجه بخلاف الثاني الذي قد تزاحم فيه المرجحان المنصوصان كالصبي الحر ذي
~~الست بالنسبة إلى العبد البالغ، ففي كشف اللثام تقديمه للإمام عليه للشرف
~~بالحرية، وعن ابن حمزة ومنتهى الفاضل العكس، لأنه أولى بالشفاعة، وإطلاق
~~خبري (1) تقديم الصغير إلى القبلة، والأولى التخيير فيه وفي كلما تزاحم فيه
~~المرجحات المنصوصة إذا ms03991 لم يرجح أحدها على الآخر بالتعدد أو بمرجح خارجي من
~~إجماع أو غيره، ومنه يعلم الحال في تقديمه على الخنثى إذا كان من ست كما
~~صرح به في الخلاف والمحكي عن السرائر والمبسوط والاصباح والجواهر، بل لعل
~~في ظاهر الأول أو صريحه الاجماع عليه، بل قد يظهر من منظومة الطباطبائي
~~ترجيح الذكورة على كل حال، قال:
# وقدم الذكور والأحرارا * إليك ندبا وكذا اعتبارا وإن تعارضت فقدم أولا *
~~وأنت بالخيار فيما قد تلا ولا يخلو من نظر، فتأمل هذا، وعن أبي علي أنهم
~~يجعلون على العكس مما يقوم الأحياء خلف الإمام للصلاة، وقال في إمامة
~~الصلاة إن الرجال يلون الإمام، ثم الخصيان ثم الخناثى، ثم الصبيان، ثم
~~النساء، ثم الصبيات، ولم نجد في النصوص ما يشهد له، بل
# PageV12P081
# ليس فيها لذكر الخصيان أثر، والظاهر إلحاقهم بالرجال، لكن عن الحلبي أيضا
~~(تجعل المرأة مما يلي القبلة والرجل مما يلي الإمام، وكذلك الحكم إن كان
~~بدل المرأة عبدا أو خصيا أو صبيا، كما أنه ليس فيها ترجيح للجنائز
~~المتساوية في الذكورة ونحوها) لكن عن التذكرة (لو كانوا كلهم رجالا أحببت
~~تقديم الأفضل، وبه قال الشافعي، وعن المنتهى قدم إلى الأمام أفضلهم، لأنه
~~أفضل من الآخر فأشبه الرجل مع المرأة) وعن التحرير (ينبغي التقديم بخصال
~~دينية ترغب في الصلاة عليه، وعند التساوي لا يتسحب القرب إلا بالقرعة أو
~~التراضي) وفي كشف اللثام ولم أجد بذلك نصا إلا أن ينزل عليه قوله (عليه
~~السلام) في خبر السكوني (1) وسيف بن عميرة (2): (خير الصفوف في الصلاة
~~المقدم، وخير الصفوف في الجنائز المؤخر، قيل: يا رسول الله ولم؟ قال: صار
~~سترة للنساء) قلت: لكن ليس فيه ترجيح بالأفضلية ونحوها، وكأنه لذا قال في
~~الذكرى بعد أن نقل الترجيح عن العلامة بالأفضلية قال: وهو مخالف للنص
~~والأصحاب نعم عن الوسيلة والجامع في رجلين أو امرأتين يقدم أصغرهما إلى
~~القبلة، قيل ولعله لخبري طلحة والصدوق، وفيه أن الظاهر إرادة ما دون البلوغ
~~من الصغر فيهما، وبالجملة الأولى الوقوف على المستفاد ms03992 من النصوص استفادة
~~معتبرة، إذ احتمال أن ما فيها من المثال، وإلا فالمراد مراعاة سائر
~~المرجحات بعيد جدا، وعليه فالأمر غير منحصر في الأفضلية وكيف كان فمما
~~ذكرنا يظهر لك كيفية النظم لو اجتمع الجميع الرجل والمرأة الحرة والمملوكة
~~والصبي والصبية كذلك للست ودونها، والخنثى البالغ وغيره للست وغيره الحر
~~والمملوك، وعن فوائد القواعد لثاني الشهيدين قال: جملة الحكم في ذلك أن
~~يجعل الرجل مما يلي الإمام، ثم الصبي الحر، ثم العبد البالغ، ثم العبد لست،
~~ثم الخنثى الحر
# PageV12P082
# البالغ، ثم الخنثى الحر لست، ثم الخنثى الرقيق كذلك، ثم المرأة الحرة، ثم
~~الأمة، ثم الطفل الحر لدون ست، ثم العبد كذلك، ثم الخنثى الحر، ثم الرقيق
~~كذلك، ثم الأنثى كذلك، ولا يخفى ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرنا، كما أن ما
~~في كشف الأستاذ ومع اجتماع الجنائز يقدم الرجل الحر إلى الأمام، ثم الرق،
~~ثم الصبي الحر بالغا ست سنين، ثم غير بالغها ممن يصلي عليه، ثم الصبي الرق
~~ممن بلغ ستا، ثم من لم يبلغ والممسوح كذلك، ثم الخنثى الحر، ثم البالغة
~~الحرة، ثم صبيتها مرتبة، ثم الأمة، ثم صبيتها كذلك، ثم النساء على هذا
~~التفصيل كذلك أيضا، كما أن مما قدمناه في تداخل الغسل المندوب والواجب يظهر
~~لك ما أطنبوا فيه في المقام من الجمع بصلاة واحدة بينهما، فلاحظ وتأمل،
~~والله أعلم.
# (و) من السنن أيضا (أن يكون المصلي متطهرا) بلا خلاف، بل في المحكي عن
~~التذكرة نسبته إلى علمائنا مشعرا بدعوى الاجماع عليه، بل في المحكي عن
~~الخلاف والغنية الاجماع عليه، وهو الحجة بعد خبر عبد الحميد بن سعد (1) قال
~~لأبي الحسن (عليه السلام): (الجنازة يخرج بها ولست على وضوء فإن ذهبت أتوضأ
~~فاتتني الصلاة أأصلي عليها وأنا على غير وضوء؟ فقال: تكون على طهر أحب إلي)
~~مع أن الصلاة ذكر ودعاء ومسألة وشفاعة للميت فاستحب في فاعلها أن يكون على
~~أكمل أحواله وأفضلها، نعم الظاهر مشروعية التيمم في مفروض سؤال الخبر
~~المزبور كما دل عليه غيره ms03993 من النصوص (2) وأفتى به الأصحاب، بل قد يقال
~~بمشروعيته مع التمكن من الوضوء أيضا كما تقدم محررا في بحث التيمم، فلا حظ
~~وتأمل.
# نعم لا ريب في رجحان الطهارة المائية عليه، بل لا يبعد رجحان الصورية
~~عليها فضلا عن الحقيقة، لكن عن فقه الرضا (عليه السلام) (3) (وإن كنت جنبا
# PageV12P083
# وتقدمت للصلاة عليها فتيمم أو توضأ) وظاهره المساواة، وهو لا يخلو من
~~تأمل، كما أن قوله (عليه السلام) أيضا (1): (قد أكره أن يتوضأ إنسان عمدا
~~للجنازة لأنه ليس بالصلاة، وإنما هو التكبير، والصلاة التي هي فيها الركوع
~~والسجود) كذلك ولعله يريد نية الوجوب من التعمد والحرمة من الكراهة، وإلا
~~كان مخالفا للنص والفتوى كما عرفت، والله أعلم.
# (و) من سننها أيضا أن (ينزع نعليه) كما عن جماعة التصريح به، بل في
~~المدارك هذا مذهب الأصحاب لا أعلم فيه مخالفا، وهو الحجة إن تم إجماعا لا
~~خبر سيف بن عميرة (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (لا يصلى على الجنازة
~~بحذاء، ولا بأس بالخف) ضرورة اقتضائه الحرمة إلا أنه لقصوره من وجوه عن
~~إثباتها يحمل على الكراهة فيه لا استحباب نزعه، اللهم إلا أن يدعى رجوعه
~~إليه، ولا يخلو من تأمل، وعليه فلا دلالة فيه على استحباب الحفاء كما عبر
~~به في النافع والمحكي عن المعتبر والمنتهى، بل في الذكرى أنه عبارة ابن
~~البراج، وهو الذي أراده العلامة الطباطبائي بقوله:
# والخلع للحذاء دون الاحتفا * وسن في قضائه الحافي الحفا فإنه لقب القاضي
~~عبد العزيز بن الجبار، وفي معقد إجماع الغنية وأن يتحفى الإمام وعلى كل حال
~~فقد علل بأنه موضع اتعاظ، فكان التذلل أنسب بالخشوع، مضافا إلى ما رواه
~~الجمهور (3) عن رسول الله (صلى الله عليه وآله) (من اغبرت قدماه في سبيل
~~الله حرمهما الله على النار) وهما كما ترى، بل في الذكرى استحباب الحفاء
~~يعطي استحباب نزع الخف، والشيخ وابن الجنيد ويحيى بن سعيد استثنوه، والخبر
~~ناطق به،
# PageV12P084
# وفي التذكرة اختار عدم نزع الخف، واحتج بحجة المعتبر، وهو تام لو ذكر ms03994
~~الدليل المخرج للخف عن مدلول الحديث، قلت: يمكن إخراجه بالخبر المزبور بناء
~~على ظهور نفي البأس فيما يشمله، كما أنه يمكن عدم استثنائه كما أطلقه في
~~النافع وغيره، لعدم منافاة نفي البأس لاستحباب الحفاء، إذ أقصاه الجواز،
~~اللهم إلا أن يكون هنا كذلك بناء على إرادة ندب النزع من النهي الأول، فيدل
~~حينئذ على نفيه فيه، لكن كل ذلك بعد الدليل على الحفاء، وقد عرفت عدمه،
~~وإجماع الغنية مع موهونيته بمصير الأكثر إلى خلافه خاص بالإمام، بل قد يظهر
~~عن المحكي عن المقنع عن شيخه التوقف في نزع النعل فضلا عنه، قال: روى أنه
~~لا يجوز للرجل أن يصلي على جنازة بنعل حذو، وكان محمد بن الحسن يقول: كيف
~~يجوز صلاة الفريضة به ولا يجوز صلاة الجنازة، به، وكان يقول:
# لا نعرف النهي عن ذلك إلا من رواية محمد بن موسى الهمداني، وكان كذابا،
~~قال الصدوق: وصدق في ذلك إلا أني لا أعرف من غيره رخصة وأعترف بالنهي وإن
~~كان من غير ثقة، ولا يرد الخبر بغير خبر معارض، قلت: روى الكليني عن عدة عن
~~سهل ابن زياد عن إسماعيل بن مهران عن سيف بن عميرة ما تقدم، وهذا طريق غير
~~طريق الهمداني إلا أن يفرق بين الحذاء وبين نعل الحذو، وقد يفرق بين
~~الصلاتين باشتراط عدم الخبث في ذات الأركان وعدمه في الجنازة، لكن لا يخفى
~~ما في كلام الصدوق من عدم اشتراط العدالة في الخبر وظهور الحرمة وغير ذلك،
~~كما أنه لا يخفى عليك ظهور الفتاوى في عدم الفرق هنا بين النعل العربية
~~وغيرها، فاحتماله بتنزيل الحذاء أو نعل حذو على غيرها فيختص ندب الخلع
~~حينئذ بها لا ما يشمل العربية في غاية البعد، خصوصا بعد تفسير الحذاء
~~بالنعل في الصحاح وفي المحكي عن النهاية، وإضافة النعل للحذو للتوضيح كما
~~قيل أو غير ذلك، والله أعلم.
# (و) من سننها أيضا أن (يرفع يديه في أول تكبيرة إجماعا) محصلا ومنقولا
~~PageV12P085
# مستفيضا إن لم يكن متواترا، بل لعله إجماع أهل ms03995 العلم كما عن التذكرة
~~والمنتهى وظاهر المعتبر، بل لا خلاف فيه في النصوص كالفتاوى (و) أما (في
~~البواقي) فيستحب أيضا (على الأظهر) وفاقا لوالد الصدوق وللتهذيب والاستبصار
~~والجامع والنافع والمعتبر والتذكرة والتحرير والتخليص والإرشاد ونهاية
~~الإحكام والقواعد والبيان والدروس واللمعة والموجز والتنقيح وكشف الالتباس
~~وجامع المقاصد وفوائد الشرائع والتلخيص وحاشية الميسي والروض والروضة
~~والمسالك ومجمع البرهان والمفاتيح والحدائق والمدارك والمنظومة على ما حكي
~~عن البعض، بل عن كشف الالتباس أنه المشهور، بل عن الروض أن عمل الطائفة
~~عليه الآن، بل في مفتاح الكرامة عن شرح الجعفرية أنه إجماعي، لكن قال: لعل
~~النسخة غير صحيحة كما هو الظاهر، ولعله الأقوى تأسيا بفعل الصادق (عليه
~~السلام) المروي في الصحيح عن عبد الرحمان بن العزرمي (1) قال: (صليت خلف
~~أبي عبد الله (عليه السلام) على جنازة فكبر خمسا برفع يده في كل تكبيرة)
~~وخبر عبد الله بن خالد مولى بني الصيدا (2) فإنه صلى خلفه أيضا فرآه يرفع
~~يده في كل تكبيرة، بل سأل يونس الرضا (عليه السلام) في خبره (3) فقال له:
~~(جعلت فداك أن الناس يرفعون أيديهم في التبكير على الميت في التكبيرة
~~الأولى ولا يرفعون فيما بعد ذلك فاقتصر على التكبيرة الأولى كما يفعلون أو
~~أرفع يدي في كل تكبيرة؟ فقال: ارفع يدك في كل تكبيرة) بل منه يستفاد أن ما
~~رواه غياث بن إبراهيم (4) عن الصادق عن علي (عليهما السلام) (أنه كان لا
~~يرفع يده في الجنازة إلا مرة واحدة يعني في التكبير) وإسحاق بن أبان الوراق
~~(5) عنه أيضا عن أبيه (عليهما السلام) (كان أمير المؤمنين علي بن أبي طالب
# PageV12P086
# (عليه السلام) يرفع يده في أول التكبير على الجنازة ولا يعود حتى ينصرف)
~~محمول على التقية، بل تفوح رائحتها منهما لسليم حاسة الشم مع قطع النظر عن
~~ذلك، ولا يقدح فيه اختلاف العامة بعد أن كان ذلك مذهب مالك والثوري وأبي
~~حنيفة الذي يتقى منه في ذلك الزمان، لأنه الذي عليه السواد والسلطان
~~والأتباع كما يومي إليه ما حكاه يونس، بل هو ms03996 المعروف عندهم في صلاة
~~المكتوبة أيضا كما يومي إليه خبر إسماعيل بن جابر (1) المروي عن قرب
~~الإسناد عن أبي عبد الله (عليه السلام) في رسالة طويلة كتبها لأصحابه إلى
~~أن قال: (دعوا رفع أيديكم في الصلاة إلا مرة واحدة حين تفتح الصلاة، فإن
~~الناس قد شهروكم بذلك، والله المستعان، ولا حول ولا قوة إلا بالله).
# فلا ريب حينئذ في أولوية ذلك مما عن الشيخ من حملهما على بيان الجواز،
~~خصوصا مع إشعار (كان) بالدوام، وقد يقال في الأول بعد فرض كون التعبير فيه
~~من غير الراوي أن المراد رفع اليدين في الدعاء، أي لا يستحب فيها إلا قنوت
~~واحد، وهو عند الدعاء للميت لا كالعيد، قال في المدارك: ولم يذكر الأصحاب
~~هنا استحباب رفع اليدين في حالة الدعاء للميت، ولا يبعد استحبابه لا طلاق
~~الأمر برفع اليدين في الدعاء المتناول لذلك، وإن كان فيه أن مقتضى التعليل
~~الرفع أيضا في غير الدعاء للميت بل لا يخفى عليك بعد حمل الخبر عليه إلا
~~أنه لا بأس به بعد رجحان دليل الندب بصحة السند وكثرة العدد ومخالفة العامة
~~والتسامح، وما سمعته سابقا في أول أفعال الصلاة من ظهور بعض النصوص في كون
~~الرفع هيئة التكبير، كقول الرضا (عليه السلام) (2): (إنما ترفع اليدين
~~بالتكبير لأن رفع اليدين ضرب من الابتهال والتبتل والتضرع، فأحب الله
# PageV12P087
# عز وجل أن يكون العبد في وقت ذكره له متبتلا متضرعا مبتهلا) وغيره مما لا
~~يخفى واحتمال معارضة ذلك كله بالشهرة بين قدماء الأصحاب إذ المنقول عن
~~الشيخين والمرتضى وابن زهرة والقاضي والتقي والبصري والعماد الطوسي
~~والديلمي والعجلي والفاضل في المختلف العدم، بل في الذكرى والمدارك وأكثر
~~الأصحاب أن لا رفع إلا في الأولى، بل في كشف اللثام وغيره أنه المشهور
~~بمعنى عدم استحبابه في غيرها، وإليه يرجع ما في الذكرى أن الخروج عن جمهور
~~الأصحاب بخبر الواحد فيه ما فيه، بل في الغنية والمحكي عن شرح القاضي
~~الاجماع عليه، فيحمل تلك النصوص على إرادة بيان جواز الفعل - يدفعه ms03997 مع أنه
~~لا يتم في خبر يونس (1) أن الشهرة المتقدمة بعد تسليمها لظهور بعض العبارات
~~في منع الرفع في غير الأولى، بل في التنقيح حكايته عن البصري ومعارضته
~~بالشهرة المتأخرة، بل بها يوهن الاجماعان المزبوران، بل لا يخفى حال الأول
~~منهما على الممارس للغنية بل ولا الثاني، ولو سلم التكافؤ بين الشهرتين
~~فالترجيح بالعرض على مذاهب العامة بحاله، مضافا إلى ما عرفت، فلا حاجة
~~حينئذ إلى ما عن المعتبر من الترجيح بأن ما دل على الزيادة أولى، ولأن رفع
~~اليدين مراد الله في التكبير الأول، وهو دليل الرجحان، فيشرع في الباقي
~~تحصيلا للأرجحية، ولأنه فعل مستحب، فجاز أن يفعل مرة ويخل به أخرى، فلذلك
~~اختلف الروايات، إذ فيه أن خبر النقيصة الأول يدل على نفي الزائد صريحا،
~~فيتعارض، والرجحان في الأولى لا يقضي به في غيرها، ولفظ (كان) مشعر أو ظاهر
~~في الدوام، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# (و) منها عند المصنف كما عرفت سابقا أنه (يستحب عقيب الرابعة أن يدعو له
~~إن كان مؤمنا، وعليه إن كان منافقا) وقد سمعت أن الأقوى الوجوب فيهما، وأنه
# PageV12P088
# لا يتعين خصوص اللعن منه كما تقدم ذلك مفصلا، نعم ظاهر المصنف وغيره من
~~القائلين بالأربع للمنافق أن محل الدعاء بعد الرابعة وإن لم يكن بعدها
~~تكبيرة، بل لعله لا خلاف فيه بين القائلين بالوجوب والندب والأربعة والخمسة
~~لظهور الأدلة السابقة في أنها هي محل الدعاء للميت أو عليه، ولا يبعده عدم
~~تكبيرة أخرى بعدها على تقدير الأربع، ولذا قال في الذكرى بندب الدعاء لا
~~وجوبه، وفيه ما عرفت سابقا، كما أن ما في المدارك من أنه لا يتعين الدعاء
~~بعد الرابعة كذلك وإن كان هو مبنيا على ما ذهب إليه من عدم وجوب التوزيع
~~المزبور، كما أن المحدث البحراني بعد أن ذهب إلى كفر المخالفين وعدم
~~مشروعية الصلاة عليهم إلا تقية قال هنا: إنه متى صلى كان مخيرا بين الدعاء
~~عليهم بعد كل تكبيرة كما هو ظاهر خبر الحسين بن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) ms03998 (1) وغيره من الأخبار وبين الدعاء بعد الرابعة كما في فقه الرضا
~~(عليه السلام) (2) وفيه ما لا يخفى بعد التدبر في النصوص والفتاوى.
# (و) أما الدعاء (بدعاء المستضعفين إن كان كذلك) أي مستضعفا كما في صحيح
~~الحلبي (3) وأكثر كتب الأصحاب بل جميعها عدا النادر، بل في الغنية الاجماع
~~عليه (اللهم اغفر للذين تابوا واتبعوا سبيلك وقهم عذاب الجحيم) نعم قال في
~~آخره:
# (وإن كان المستضعف منك بسبيل فاستغفر له على وجه الشفاعة لا على وجه
~~الولاية) وستسمع المراد منه، وفي صحيح ابن مسلم (4) عن أحدهما (عليهما
~~السلام) والغنية والمحكي عن المبسوط وبعض الكتب (ربنا اغفر الذين تابوا
~~واتبعوا سبيلك وقهم عذاب الجحيم) وزاد في الصحيح إلى آخر الآيتين أي قوله
~~تعالى (5): (ربنا وأدخلهم جنات عدن
# PageV12P089
# التي وعدتهم ومن صلح من آبائهم وأزواجهم وذرياتهم، إنك أنت العزيز
~~الحكيم) ولعله المراد في الصحيح الأول أيضا إلا أنه لم أعثر عليه في شئ من
~~الفتاوى إلا ما يحكى عن الجعفي، فقال: إلى آخر الآيات، وفي صحيح الفضيل
~~وابن أذينة (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) (وإن كان واقفا مستضعفا فقل:
~~اللهم) إلى آخر الآية، نعم ستسمع احتمال إرادته من خبر ثابت بن أبي المقدام
~~(2) فيكون دعاؤه ما فيه، والظاهر عدم التوقيت فيه للاطلاق السابق، بل
~~المراد الدعاء بجنس ذلك نحو ما سمعته في المؤمن والمنافق وإليه أومأ في
~~المحكي عن (الكافي) من أنه إن كان مستضعفا دعا للمؤمنين والمؤمنات.
# كما أنه لا خلاف فيما أجده في كون الدعاء المزبور بعد الرابعة، لأن
~~الظاهر الخمس في كفية صلاته كما صرح به في كشف اللثام على وجه يظهر منه
~~كونه مفروغا منه، لاطلاق ما دل عليها المقتصر في تقييده عند المصنف ومن
~~عرفت على المنافق الذي هو غير المستضعف قطعا كما هو مقتضى المقابلة نصا
~~وفتوى، فالاطلاق حينئذ بحاله.
# والمراد بالمستضعف هنا - وإن قيل إن ظاهر الأصحاب في الزكاة والوصية
~~المخالف الذي ليس له نصب - هو من لا يعرف اختلاف الناس، فلا يعرف ما نحن
~~عليه ولا ms03999 يبغضنا كما عن السرائر ولعله لتوقيع الكاظم (عليه السلام) لعلي بن
~~سويد (3) (الضعيف من لم يرفع إليه حجته ولم يعرف الاختلاف، فإذا عرف
~~الاختلاف فليس بضعيف) وقول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي سارة (4) (ليس
~~اليوم مستضعف
# PageV12P090
# أبلغ الرجال الرجال والنساء النساء) ولأبي بصير وسفيان بن السمط (1)
~~(فتركتم أحدا يكون مستضعفا فوالله لقد مشى بأمركم هذا العواتق إلى العواتق
~~في خدورهن وتحدث به السقايات في طريق المدينة) ولأبي بصير (2) (من عرف
~~الاختلاف فليس بمستضعف) ولأبي حنيفة (3) الذي هو من أصحابنا (من عرف
~~الاختلاف فليس بمستضعف) وقول أبي جعفر (عليه السلام) لزرارة (4): (ما يمنعك
~~من البله من النساء المستضعفات اللاتي لا ينصبن ولا يعرفن ما أنتم عليه،
~~وممن لا يعرف الاختلاف أشباه الصبيان ممن ليس له (مزبد) تمييز يمكنه به
~~معرفة الحق أو يبعثه على الفساد والبغض لنا) كما قال أبو جعفر (عليه
~~السلام) أيضا لزرارة (5): (هو الذي لا يستطيع حيلة يدفع بها عنه الكفر ولا
~~يهتدي بها إلى سبيل الايمان، لا يستطيع أن يؤمن ولا يكفر، قال: والصبيان
~~ومن كان من الرجال والنساء مثل عقول الصبيان) وفي خبر سليم بن قيس (6)
~~المروي في الاحتجاج عن الحسن (عليه السلام) (إن الناس ثلاثة: مؤمن يعرف
~~حقنا ويسلم ويأتم بنا فذلك ناج محب لله ولي، وناصب لنا العداوة يبرأ منا
~~ويلعننا ويستحل دماءنا ويجحد حقنا ويدين الله بالبراءة منا فهذا كافر مشرك
~~فاسق، وإنما كفر وأشرك من حيث لا يعلم كما يسبوا الله من غير علم كذلك يشرك
~~بالله بغير علم، ورجل
# PageV12P091
# أخذ بما لا يختلف فيه ورد علم ما أشكل عليه إلى الله تعالى مع ولايتنا
~~ولا يأتم بنا ولا يعادينا فنحن نرجو يغفر الله له ويدخله الجنة، فهو مسلم
~~ضعيف) وعن الغرية (أنه الذي يعترف بالولاء ويتوقف عن البراء) وفي كشف
~~اللثام (وكأنه نظر إلى قول أبي جعفر (عليه السلام) في خبر الفضيل: (وإن كان
~~واقفا مستضعفا فكبر وقل:
# اللهم اغفر للذين تابوا) إلى آخره، وفي الذكرى (هو الذي لا يعرف ms04000 الحق،
~~ولا يعاند فيه، ولا يوالي أحدا بعينه) قال في جامع المقاصد: والتفسيرات
~~متقاربة إلا أن ما ذكره ابن إدريس ألصق بالمقام، فإن العالم بالخلاف
~~والدلائل إذا كان متوقفا لا يقال له مستضعفا، وما يقال من أن المستضعف هو
~~الذي لا يعرف دلائل اعتقاد الحق وإن اعتقده فليس بشئ، إذ لا خلاف بين
~~الأصحاب في أن من اعتقد معتقد الشيعة الإمامية مؤمن، يعلم ذلك من كلامهم في
~~الزكاة والنكاح والكفارات، وفي كشف الأستاذ (أنه من لا يوالي ولا يعادي
~~ويدخل نفسه في اسم المؤمنين والمخالفين، ولا يعرف ما هم عليه) قلت: لعل
~~الاستضعاف مراتب مختلفة، كما أنه يكون من قصور العقل وغيره، ويلحق في
~~الصورة باسم المؤمنين أو المخالفين.
# وعلى كل حال فالتكبير عليه بعد إحراز إسلامه والضعف في إيمانه بالمعنى
~~الأخص خمس تكبيرات، لاطلاق ما دل عليها في الميت الذي لم يعلم خروج غير
~~المنافق والجاحد للحق ونحوهما ممن علم عدم شموله للمستضعف عنه، والظاهر
~~إلحاق ولد المستضعف به في ذلك أيضا، كما أن الظاهر كون الاستضعاف حالة
~~مقابلة للايمان والخلاف لا تتنقح بالأصل كما ستعرف الإشارة إليه في مجهول
~~الحال، والله هو العالم.
# (وإن جهله) ولم يعرف مذهبه (سأل الله تعالى أن يحشره مع من يتولاه) كما
~~في القواعد وعن التحرير والإرشاد والبيان، لقول الباقر (عليه السلام) في
~~صحيح PageV12P092
# زرارة ومحمد بن مسلم (1): (ويقال في الصلاة على من لا يعرف مذهبه: اللهم
~~إن هذه النفوس أنت أحييتها وأنت أمتها، اللهم ولها ما تولت واحشرها مع من
~~أحبت) بل في كشف اللثام أنه المذكور في المقنع والهداية والمقنعة والمصباح
~~ومختصره والمهذب والغنية بل عن الأخير الاجماع عليه، ولا ينافيه ما عن
~~المعتبر والتذكرة والمنتهى ونهاية الأحكام والذكرى والدروس وجامع المقاصد
~~وغيرها من الدعاء بما في خبر ثابت بن أبي المقدام (2) قال: (كنت مع أبي
~~جعفر (عليه السلام) فإذا بجنازة لقوم من جيرته فحضرها وكنت قريبا منه
~~فسمعته يقول: اللهم إنك خلقت هذه النفوس وأنت تحييها وأنت أعلم بسرائرها
~~وعلانيتها ms04001 ومستقرها ومستودعها، اللهم وهذا عبدك ولا أعلم منه شرا وأنت أعلم
~~به، وقد جئناك شافعين له بعد موته، فإن كان مستوجبا فشفعنا فيه واحشره مع
~~من كان يتولاه) إذ لا يريدون التعيين، خصوصا ولا صراحة في الخبر المزبور أن
~~الميت كان مجهول الحال عنده، بل هو من المستبعد، سيما مع كونه من جيرته، بل
~~الأقرب أنه كان مستضعفا، وشفاعته (عليه السلام) فيه لأن له حق الجوار عليه،
~~ففي صحيح الحلبي أو حسنه (3) عن الصادق (عليه السلام) المتقدم سابقا (وإن
~~كان المستضعف منك بسبيل فاستغفر له على وجه الشفاعة لا على وجه الولاية)
~~فإن المراد بالسبيل الحق وبالولاية ولاية أهل البيت (عليهم السلام) كما في
~~الوافي أي حق من لا ولاية له عليك لا يوجب أن تدعو له كما تدعو لأهل
~~الولاية، بل يكفي لذلك أن يستغفر له على وجه الشفاعة، وربما يؤيد ما في
~~مرسل ابن فضال (4) عن الصادق (عليه السلام) (الترحم على جهتين جهة الولاية
~~وجهة الشفاعة) بل في وافي الكاشاني الترحم على جهة الولاية مثل ما مر من
~~الدعاء للمؤمنين، وعلى جهة الشفاعة مثل الخبر
# PageV12P093
# المزبور، ثم قال: وإنما تجوز الشفاعة لمن كان قد استوجبها كالمستضعف إذا
~~كان من الشفيع بسبيل دون غيره، وفي حسن ابن مسلم (1) عن أحدهما (عليهما
~~السلام) السابق الدعاء للمجهول بدعاء المستضعف، كما أن في خبر سليمان بن
~~خالد (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (تقول: أشهد أن لا إله إلا الله
~~وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا رسول الله (صلى الله عليه وآله)، اللهم صل
~~على محمد عبدك ورسولك، اللهم صل على محمد وآل محمد، وتقبل شفاعته، وبيض
~~وجهه، وأكثر تبعه، اللهم اغفر لي وارحمني، وتب علي، اللهم اغفر للذين إلى
~~آخر الآية (3) فإن كان مؤمنا دخل فيها، وإن كان ليس بمؤمن خرج منها) وفي
~~صحيح الحلبي (4) عن الصادق (عليه السلام) (وإذا كنت لا تدري ما حاله فقل:
~~اللهم إن كان يحب الخير وأهله فاغفر له وارحمه وتجاوز عنه).
# وكيف كان فلا ms04002 إشكال في وجوب الدعاء هنا بعد أن كان الواقع عدم خلوه ممن
~~عرفت وجوب الدعاء لهم وعليهم، نعم الظاهر عدم التوقيت فيه، بل يجب مراعيا
~~لجهل حاله كما أومأ إليه في المحكي عن الكافي من اشتراط الدعاء له وعليه،
~~بل الأولى مراعاة احتمال الايمان والخلاف والاستضعاف، فيأتي بدعاء صالح
~~لذلك كله كما أومي إليه في بعض النصوص السابقة، إلا أنه قد يظهر من دعائه
~~في بعض آخر منها عدم مراعاة استضعافه، ولعله لأن المفروض معلومية انتفائه
~~أو لندرته، ومنه يعلم فساد احتمال الحكم باستضعافه إذا جهل حاله بتخيل أنه
~~ينقحه أصالة عدم الايمان والخلاف وإن كان هو لا يخلو من وجه، بناء على بعض
~~التفاسير للمستضعف الذي مرجعه إلى عدم معرفة الحق وعدم معاندته فيه وعدم
~~موالاة أحد بعينه، لكن النصوص والفتاوى كالصريحة بخلافه ولعله لأن
~~الاستضعاف حالة أخرى متجددة بعد حال الصغر مقابلة للايمان والخلاف
# PageV12P094
# ينفيها الأصل أيضا، فتأمل.
# كما أن ظاهر النصوص والفتاوى تعليق الحكم على الجهل بمذهبه ونحوه المتحقق
~~مع الظن به، وهو كذلك، ضرورة عدم الدليل على الاجتزاء به في مثل ذلك، نعم
~~لو كان مستنده ظاهر إقراره ونحوه مما علم الاكتفاء به اتجه خروجه حينئذ عن
~~المجهول، لكن في كشف اللثام تفسير الجاهل بالذي لم يعرف خلافه للحق وإن كان
~~من قوم ناصبة ولا استضعافه ولا عرف إيمانه ولا ظن، ثم قال: فعندي يكفي الظن
~~في الايمان ولا بد من العلم في الباقيين، وللنظر فيه مجال وإن كان قد يشهد
~~له بعض النصوص المميزة للمؤمن عن غيره ببعض الأمارات الظنية، ولتمام البحث
~~فيه محل آخر.
# نعم ما في المدارك الظاهر أن معرفة بلد الميت الذي يعلم ايمان أهلها أجمع
~~كاف في إلحاقه بهم لا يخلو من قوة، وربما عد مثله علما في العادة أو عومل
~~معاملته، والله أعلم.
# والظاهر أن التكبير على المجهول خمس، إما لاطلاق ما دل على وجوبها للميت
~~المقتصر في تقييده على معلوم النفاق الذي قد يدعى انسياق الأدلة فيه، وإما
~~لأن ms04003 بها يحصل بقين البراءة من الشغل اليقيني، إذ هو إن كان من ذوي الأربع
~~فلا يقدح زيادة الخامسة للاحتياط بعد الكمال، وإن كان من ذوي الخمس فهي في
~~محلها، فلا حاجة حينئذ في يقين البراءة إلى التكرار وإن اختلف الصلاتان،
~~لكنه اختلاف هيئة عدد لم يعتبر في القليل منه عدم الزيادة عليه ولو بقصد
~~الاحتياط حتى يتوقف يقين حصول البراءة على التكرار، بل المراد حصول الأربعة
~~في الخارج ولو كانت في ضمن خمسة لم يقصد بها التشريع المفسد، وتسمع فيما
~~يأتي إن شاء الله الاجتزاء بصلاة واحدة للمؤمن والمنافق على أن يشتركا في
~~الأربعة ويختص المؤمن بالزيادة، وأنه ونحوه ليس من التداخل في شئ، لعدم
~~تعدد الأوامر وإن كان قد تعدد المأمور بالصلاة عليه، فهو نحو الأمر بضرب
~~الرجال الحاصل امتثاله بضرب كل واحد وبضربهم جميعا دفعة، PageV12P095
# كما هو واضح، فلا حظ وتأمل فإن له نفعا في المقام، والله أعلم.
# (وإن كان) الميت (طفلا سأل الله أن يجعله مصلحا لحال أبيه شافعا فيه) لكن
~~في خبر زيد بن علي (1) عن آبائه عن أمير المؤمنين (عليهم السلام) (أنه كان
~~يقول: اللهم اجعله لأبويه ولنا سلفا وفرطا وأجرا) وفي النافع والمحكي عن
~~الفقيه (المقنع والهداية والمصباح ومختصره (اللهم اجعله لنا ولأبويه فرطا)
~~بتقديم (لنا) وحذف السلف والأجر، ولعله أقربهما من الفرط الذي هو من يتقدم
~~لا صلاح ما يحتاجون إليه كما عن السرائر والمنتهى، بل في الذكرى وعن الجامع
~~الفرط الأجر المتقدم، وفي الصحاح بالتحريك الذي يتقدم الواردة فيهيئ لهم
~~الارسان والدلاء ويمدر الحياض ويستقي لهم وهو فعل بمعنى فاعل، ويقال رجل
~~فرط وقوم فرط أيضا، وفي الحديث (2) (أنا فرطكم على الحوض) ومنه قيل للطفل:
~~(اللهم اجعله لنا فرطا) أي أجرا يتقدمنا حتى نرد عليه، اقتصروا عليه
~~كالمحكي عن المبسوط والنهاية والاقتصاد والوسيلة والجامع، كما أنه لعدم
~~وجوب تقديم الأبوين في الدعاء قدم (لنا) عليه، بل يسقط الدعاء بكونه فرطا
~~لهما إذا لم يكونا مؤمنين، ويختص بالمؤمنين حينئذ، بل في الدعائم (3) عن ms04004
~~جعفر ابن محمد (عليهما السلام) (أنه كان يقول في الصلاة على الطفل: اللهم
~~اجعله لنا سلفا وفرطا وأجرا) من دون ذكر الأبوين.
# والمتجه علي ما في الكتاب من اختصاص الدعاء بالصلاح والشفاعة لأبيه الذي
~~لم أجد موافقا له عليه نصا وفتوى عدا ما عن الكافي في الجملة، فقال: (دعي
~~لوالده إن
# PageV12P096
# كان مؤمنا، ولهما إن كانا مؤمنين)) السقوط ولو كان أبوه خاصة كافرا، لعدم
~~جواز الدعاء له حينئذ، وعدم ذكره غيره، اللهم إلا أن يبدل الدعاء له
~~بالدعاء عليه، والأمر سهل بناء على عدم وجوب الدعاء هنا كما عن الروض، قال:
~~وفي الدعاء لأبوي لقيط دار الكفر مع الحكم باسلامه نظر، أقربه ذلك، ثم قال:
~~والأمر سهل لكونه غير واجب، وفي كشف اللثام وفي وجوب الدعاء هنا الوجهان،
~~ويقوى العدم أنه ليس للميت ولا عليه، قلت: كما أنه يقوى الوجوب ظاهر
~~الفتاوى، نعم الظاهر عدم التوقيت فيه باللفظ المخصوص، وعن فقه الرضا (عليه
~~السلام) (1) (اللهم اجعله لأبويه ولنا ذخرا ومزيدا وفرطا وأجرا) وفي
~~المقنعة (اللهم هذا الطفل كما خلقته قادرا وقبضته طاهرا فاجعله لأبويه
~~نورا، وارزقنا أجره ولا تفتنا بعده) وكذا الغنية والمحكي عن المهذب لكن
~~فيهما (فرطا ونورا) بل قد يقال بوجوب الدعاء المزبور في صلاة الطفل
~~المندوبة فضلا عن الواجبة، لأن ندب الأصل لا ينافي وجوب الهيئة كالنافلة،
~~والأحوط المحافظة في الدعاء على مضمون الخبر المذكور، والله أعلم.
# (و) كيف كان فقد ذكر الأصحاب كما في كشف اللثام والمحكي عن الروض أنه
~~(إذا فرغ من الصلاة وقف موقفه حتى ترفع الجنازة) لخبر حفص بن غياث (2) عن
~~أبي جعفر عن أبيه عن أمير المؤمنين (عليهم السلام) (أنه كان إذا صلى على
~~جنازة لم يبرح من مكانه حتى يراها على أيدي الرجال) وفي كشف اللثام ولكونه
~~إماما خص الحكم بالإمام في المصباح ومختصره والسرائر والتذكرة والجامع
~~والذكرى والدروس، قلت: لكن ظاهر العبارة وغيرها بل صرح به الكركي وغيره عدم
~~الفرق بين الإمام
# PageV12P097
# وغيره، لقاعدة الاشتراك، ولخبر يونس (1) (ويقف مقدار ما ms04005 بين التكبيرتين
~~ولا يبرح حتى يحمل السرير من بين يديه) نعم عن الميسي وثاني الشهيدين أنه
~~يستثنى من المصلين من يتحقق بهم رفع الجنازة إن لم ينفق من غيرهم، ونحوه في
~~المدارك مع أنه لا يخلو من نظر إذا لم يصل إلى حد الوجوب، فتأمل جيدا،
~~والله أعلم.
# (و) منها ما في الذكرى ناسبا له إلى الشيخ والأصحاب (أن يصلي عليها) أي
~~الجنائز (في المواضع المعتادة) ولعله الحجة في مثله سيما مع تأييده بالتبرك
~~بكثرة المصلين فيها، وبأن السامع بموته يقصدها فيحصل كثرة المصلين عليه
~~المعلوم رجحانها حتى قال الصادق (عليه السلام) في الصحيح عن عمر بن يزيد
~~(2): (إذا مات الميت فحضر جنازته أربعون رجلا من المؤمنين فقالوا: اللهم
~~إنا لا نعلم منه إلا خيرا وأنت أعلم به منا قال الله تبارك وتعالى: قد أجزت
~~شهادتكم وغفرت ما أعلم مما لا تعلمون).
# (ولو صلي) عليها (في المساجد جاز) بلا خلاف فيه بيننا، بل عن المنتهى
~~الاجماع عليه، للأصل وخبر البقباق (3) سأل الصادق (عليه السلام) (هل يصلى
~~على الميت في المسجد قال: نعم) ومثله محمد بن مسلم (4) نعم الظاهر الكراهة
~~كما صرح بها جماعة، بل عن الروض وجامع المقاصد نسبتها إلى الأصحاب كما عن
~~المعتبر نسبتها إلى روايتهم، بل عن مجمع البرهان الاجماع عليها إلا في مكة،
~~كالخلاف قال فيه: يكره أن يصلى عليها في المساجد إلا بمكة إلى أن قال:
~~دليلنا إجماع الفرقة، وفي خبر أبي بكر بن عيسى بن أحمد العلوي (5) قال:
~~(كنت في المسجد وقد جئ بجنازة فأردت أن أصلي عليها فجاء أبو الحسن الأول
~~(عليه السلام) فوضع مرفقه في صدري فجعل يدفعني حتى
# PageV12P098
# خرج من المسجد، ثم قال: يا أبا بكر، إن الجنائز لا يصلى عليها في
~~المساجد) لكنه كما ترى عام لا استثناء فيه لمكة كما سمعته من معقد إجماع
~~الخلاف والمحكي عن مجمع البرهان وعن المنتهى تعليله مع ذلك بأنها كلها
~~مسجد، فلو كرهت الصلاة في بعض مساجدها لزم التعميم فيها أجمع، لكنه كما
~~ترى، ms04006 فالعمدة حينئذ في التخصيص الاجماع المزبور إن تم، ومن الغريب ما في
~~المدارك من نفي الكراهة مطلقا لما سمعته من خبر الجواز الذي لا ينافي ما دل
~~على الكراهة، بل لم أجد موافقا له على ذلك سوى ما يحكى عن أبي علي (لا بأس
~~بها في الجوامع وحيث يجتمع الناس على الجنازة دون المساجد الصغار) نعم يمكن
~~القول بارتفاعها لو اعتيدت، ولذا استحبها في البيان في المواضع المعتادة
~~ولو في المساجد مع أنه لا يخلو من نظر واضح.
# ومنها صلاتها جماعة للتأسي والاجماع بقسميه على ذلك وعلى عدم وجوبها،
~~فيكفي صلاتها فرادى، كما أنه يكفي فيها صلاة واحد ولو امرأة بلا خلاف فيه
~~بيننا نصا وفتوى وقول النبي (صلى الله عليه وآله) (1) (صلوا) لا يدل على
~~اشتراط الجمع، فإن الخطاب هنا كما في الذكرى لكل واحد لا للجميع، وإلا
~~لوجبت على عامة الناس، فلا يشترط الاثنان ولا الثلاثة حينئذ، واشتراط
~~الأربعة لأنهم الحملة للجنازة غلط نش عن اتباع الهوى، والاعراض عن ذوي
~~الهدى (عليهم السلام)، إذ لا تلازم بين عدد الحمل والمصلين، على أن الاتفاق
~~حاصل على جواز حمل واحد.
# ومنها الجهر للإمام في التكبير، لأن كثيرا من الرواة حكى عدد التكبير من
~~فعل النبي والأئمة (عليهم الصلاة والسلام)، وهو لا يحصل غالبا إلا بسماعه،
~~فيتأسى بهم، وظهور مساواتها المكتوبة في ذلك، خصوصا بعد معلومية الحكمة في
~~الجهر فيها، وهي إعلام من خلفه ليقتدى به، بل الظاهر استحباب جهره بباقي
~~الأذكار حتى الدعاء،
# PageV12P099
# لاطلاق الدليل المزبور، خلافا لما عن الفاضلين من استحباب السر في الدعاء
~~سواء فعلت ليلا أو نهارا، لأنه أبعد من الرياء، فيكون أقرب إلى الإجابة،
~~ولخبر أبي همام (1) عن الرضا (عليه السلام) (دعوة العبد سرا دعوة واحدة
~~تعدل سبعين دعوة علانية) وهو كما ترى نعم لا يبعد استحباب الاسرار للمأموم
~~مطلقا كالمكتوبة، لاطلاق دليله.
# ومنها الاجتهاد في الدعاء للمؤمن كما في الخبر (2) إلى غير ذلك من
~~المندوبات التي يتسامح في سننها، ولا يخفى كيفية تحصيلها من النصوص، ms04007 نعم لا
~~يستحب فيها دعاء الاستفتاح عندنا ولا التعوذ والتكبيرات الست قبلها،
~~لابتنائها على التخفيف، ولما مر من صفتها، والله أعلم.
# (ويكره الصلاة على الجنازة الواحدة مرتين) وفاقا للأكثر، بل المشهور نقلا
~~وتحصيلا، بل في الغنية الاجماع عليه جماعة وفرادى من مصل واحد ومتعدد كما
~~صرح به بعضهم، وكالصريح من آخر فضلا عن إطلاق المصنف وغيره، لخبر وهب بن
~~وهب (3) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) (إن رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) صلى على جنازة فلما فرغ جاءه ناس فقالوا: يا رسول الله لم ندرك
~~الصلاة، فقال: لا يصلى على جنازة مرتين ولكن ادعوا لها) ونحوه خبر إسحاق بن
~~عمار (4) عن الصادق (عليه السلام)، بل رواه الحسين بن علوان (5) في المحكي
~~عن قرب الإسناد عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) لكن قال: (إن رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) صلى على جنازة فلما فرغ جاء قوم لم يكونوا أدركوها،
~~فكلموا رسول الله (صلى الله عليه وآله) أن يعيد الصلاة فقال لهم: قد قضيت
~~الصلاة عليها ولكن ادعوا لها) إلا أنه للضعف
# PageV12P100
# في السند والمعارضة بالأصل وإطلاق الأمر بالصلاة في وجه، وقول الصادق
~~(عليه السلام) في موثق عمار (1) (الميت يصلى عليه ما لم يوار بالتراب وإن
~~كان قد صلي عليه) وموثق يونس (2) عنه (عليه السلام) أيضا، سأله (عن الجنازة
~~لم أدركها حتى بلغت القبر أصلي عليها قال: إن أدركتها قبل أن تدفن فإن شئت
~~فصل عليها) وقول الباقر (عليه السلام) (3) في خبر جابر: (إن رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) صلى على جنازة امرأة من بني النجار فوجد الحفرة لم يمكنوا
~~فوضعوا الجنازة فلم يجئ قوم إلا قال لهم: صلوا عليها) وإطلاق الأخبار (4)
~~بالصلاة على القبر لمن فاتته، وغير ذلك حملت على الكراهة، بل لولا التسامح
~~فيها وفتوى المشهور بل قيل: إنه إجماع أمكن نفيها، وحمل تلك النصوص على
~~التقية، لأن الكراهة محكية عن ابن عمر وعائشة وأبي موسى والأوزاعي وأحمد
~~والشافعي ومالك وأبي حنيفة، وأسندوه إلى علي (عليه السلام)، ms04008 بل قد يؤيده
~~عامية بعض رجال السند، بل لا يبعد إرادة التعريض بهم في الموثقين
~~المزبورين، ولعله لذا حكى في المفاتيح عن بعضهم استحباب التكرير مطلقا، وفي
~~كشف اللثام عن ابن سعيد إذا صلى على جنازة ثم حضر من لم يصل عليها صلى
~~عليها ولا بأس أن يؤم به الإمام الذي صلى أولا، قال في الكشف: وظاهره نفي
~~الكراهة وقد أجاد في نفيه البأس عن تكرير الإمام لما تظافر من أخبار تكرير
~~النبي (صلى الله عليه وآله) على حمزة (5) وفاطمة بنت أسد (6) وأمير
~~المؤمنين (عليه السلام) على سهل (7) وشيث على آدم (عليه السلام) (8) قلت:
~~وظاهره هو أيضا نفيها عن تكرير
# PageV12P101
# الإمام، فمن الغريب توقف بعض متأخري المتأخرين في الجواز مطلقا، أو
~~للمصلي الواحد غير الإمام الذي ظاهر الأصحاب الاجماع عليه هنا وفيما يأتي،
~~بل يمكن دعوى تواتر النصوص، بخلاف الأول في الجملة، بل في كشف اللثام أنه
~~مقتضى الأصل، بل مقتضى تخيير الكركي بين نيته الوجوب والندب في المعادة أن
~~السقوط بالأول كان رخصة، خصوصا بالنسبة إلى غير المصلي أولا الذي لا ريب في
~~شمول الخطاب له، وأقصى الدليل أن له الاجتزاء بما وقع من فعل الغير، أما
~~إذا لم يرده فهو من المخاطبين بذلك الخطاب، فيكون فعله واجب، ولا يقدح جواز
~~الترك في خصوص ذلك بعد أن كان أصل الفعل غير جائز الترك، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فلا إشكال في أصل الجواز، إنما البحث في الكراهة، والأقوى بعد
~~التسامح بها ثبوتها مطلقا، لما عرفت من إطلاق النصوص ومعقد الاجماع، خلافا
~~لابن إدريس فخصها بالجماعة، لأن الصحابة صلوا على رسول الله صلى الله عليه
~~وآله فرادى كما عن إعلام الورى بأعلام الهدى للطبرسي عن كتاب أبان بن عثمان
~~أنه حدث عن أبي مريم (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) (أن عليا (عليه السلام)
~~قال: إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) إمامنا حيا وميتا، فدخل عليه عشرة
~~عشرة، وصلوا عليه يوم الاثنين وليلة الثلاثاء حتى الصباح، ويوم الثلاثاء
~~حتى صلى عليه ms04009 كبيرهم وصغيرهم وذكرهم وأنثاهم وضواحي المدينة بغير إمام)
~~وقال الصادق (عليه السلام) في صحيح الحلبي أو حسنه (2):
# (أتى العباس عليا أمير المؤمنين (عليه السلام) فقال: يا علي إن الناس قد
~~اجتمعوا أن يدفنوا رسول الله (صلى الله عليه وآله) في بقيع المصلى، وأن
~~يؤمهم رجل منهم، فخرج أمير المؤمنين (عليه السلام) إلى الناس فقال: أيها
~~الناس إن رسول الله (صلى الله عليه وآله)
# PageV12P102
# إمامنا حيا وميتا، وقال: إني أدفن رسول الله (صلى الله عليه وآله) في
~~البقعة التي قبض فيها، ثم قام على الباب فصلى عليه ثم أمر الناس عشرة عشرة
~~يصلون عليه ويخرجون) وفي المروي عن الاحتجاج عن سليم بن قيس (1) عن سلمان
~~(أنه (صلى الله عليه وآله) لما غسله علي (عليه السلام) وكفنه أدخلني وأدخل
~~أبا ذر والمقداد وفاطمة وحسنا وحسينا (عليهم السلام) فتقدم وصفنا خلفه فصلى
~~عليه، ثم أدخل عشرة من المهاجرين وعشرة من الأنصار فيصلون ويخرجون حتى لم
~~يبق أحد من المهاجرين والأنصار إلا صلى عليه) ولجماعة من الأصحاب منهم -
~~كما قيل - الشيخ في الخلاف مدعيا عليه إجماع الفرقة والشهيدان والكركي
~~فخصوها بالمصلى الواحد مطلقا كما هو ظاهر جماعة، أو غير الإمام كما في
~~المدارك وظاهر كشف اللثام والمحكي عن الروض، أو إذا لم يناف التعجيل، وإلا
~~فتكره مطلقا كما عن بعضهم، وعن المنتهى التردد في كراهة صلاة من لم يصل بعد
~~صلاة غيره، وعن التذكرة ونهاية الأحكام بعد أن استقرب فيهما الكراهة مطلقا
~~قال: (إن الوجه التفصيل فإن خيف على الميت ظهور حادثة به كره تكرار الصلاة،
~~وإلا فلا) وعن الحسن بن عيسى (أنه لا بأس بالصلاة على من صلي عليه مرة) ولا
~~ريب في ضعف الجميع.
# نعم يقوى ارتفاع الكراهة مطلقا في ذي الفضل والشرف الأخروي كما يظهر من
~~نصوص تكرار الصلاة على النبي (صلى الله عليه وآله) وحمزة وسهل بن حنيف
~~وفاطمة بنت أسد، أما غيرهم فالكراهة مطلقا، لما عرفت من النصوص السابقة،
~~ومعقد الاجماع المعتضد بالشهرة العظيمة التي لا ينافيها ما تسمعه ms04010 منهم من
~~جواز الصلاة على المدفون يوما وليلة كما ظنه الشهيد حتى أنه لأجله حمل
~~كلامهم هنا على تكرارها للمصلي الواحد، إذ فيه أن الجواز لا ينافي الكراهة،
~~على أنه يمكن اختصاصها بما قبل الدفن، كما أنه يمكن حمل كلامهم هناك على من
~~دفن بغير صلاة وإن كان بعيدا كما ستعرف، كما أنه لا ينافي
# PageV12P103
# دليل الكراهة الموثقان (1) وخبر جابر (2) المتقدمة المحمولة على بيان
~~الرخصة، وإن كان الأخير منها مشتملا على الأمر، إلا أنه لما كان في مقام
~~توهم عدم المشروعية لم يمتنع حمله على ما لا ينافي الكراهة التي لا يقدح في
~~ثبوتها ضعف خبري إسحاق (3) ووهب (4) خصوصا بعد انجبارهما بما عرفت،
~~واحتمالهما نفي الوجوب، والخوف على الميت لا ينافي الظهور الذي هو الحجة في
~~غيرها من الأحكام فضلا عنها، كاحتمال أنهم سألوه الإعادة كما في خبر ابن
~~علوان (5) على أنه بعد تسليمه لا يمنع إطلاق اللفظ الشامل للمورد وغيره،
~~ومنه يظهر دلالة خبر ابن علوان على المطلوب، وإجماع الخلاف لم نتحققه فيه،
~~بل لا صراحة فيه في الخلاف وإن كان قد اقتصر على المصلي الواحد، والتكرار
~~على النبي (صلى الله عليه وآله) وفاطمة وسهل وحمزة لما ذكرنا من عدم
~~الكراهة إذا كان الميت من أهل الفضل والشرف لا لعدمها في الفرادى مطلقا كما
~~ظنه الحلي أو في غير الإمام كما سمعته من غيره، بل ربما ظهر من المجلسي
~~والمحدث البحراني أن الصلاة المكررة على النبي (صلى الله عليه وآله) غير ما
~~نحن فيه، وإنما كانوا يدورون حوله ويدعون له، وإن كان فيه ما فيه، لكن قد
~~يؤيده خبر أبي مريم الأنصاري (6) قال الباقر (عليه السلام): (كيف كانت
~~الصلاة على النبي (صلى الله عليه وآله)؟ فقال: لما غسله أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) وكفنه سجاه ثم أدخل عليه عشرة فداروا حوله، ثم وقف أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) في وسطهم فقال: إن الله وملائكته يصلون على النبي
# PageV12P104
# يا أيها الذين آمنوا صلوا عليه وسلموا تسليما، فيقول القوم كما يقول حتى
~~صلى ms04011 عليه أهل المدينة والعوالي) وفي خبر جابر (1) عن الباقر (عليه السلام)
~~(أنه قال أمير المؤمنين (عليه السلام): سمعت رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) يقول في صحته وسلامته إنما نزلت هذه الآية في الصلاة علي بعد قبض
~~الله لي) وفي صحيح أبي مريم (2) المروي عن التهذيب (أنه سأل الباقر (عليه
~~السلام) أيضا كيف صلي على النبي (صلى الله عليه وآله)؟
# فقال: سجي بثوب وجعل وسط البيت فإذا دخل قوم داروا به وصلوا عليه ودعوا
~~له ثم يخرجون ويدخل آخرون) وأما منافاة التعجيل وخوف الحادثة فلم أجد في
~~النصوص لها أثرا، فالمتجه فيها ملاحظة الترجيح، وربما كان في بعض الأحوال
~~محرما فضلا عن أن يكون مكروها، كما هو واضح، والله أعلم.
# (مسائل خمس) (الأولى من أدرك الإمام في أثناء الصلاة) كان له الدخول معه
~~بلا خلاف فيه بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه ولو في الدعاء بين التكبيرتين،
~~لاطلاق دليل الجماعة فضلا عن إطلاق نصوص المسبوق (3) سيما خبر الدعائم (4)
~~عن جعفر بن محمد عليه السلام (من سبق ببعض التكبيرات في صلاة الجنازة
~~فليدخل معهم، فإذا انصرفوا أتم ما بقي عليه وانصرف وإذا دخل معهم فليكبر
~~وليجعل ذلك أول صلاته) فما عن بعض العامة من وجوب انتظار التكبيرة في
~~الدخول في غير محله قطعا حتى بالنسبة إلى ما ابتدعوه من القياس، بل الظاهر
~~أنه ينوي الوجوب في فعله كغيره من المأمومين والمنفرد، لبقاء تناول الخطاب
# PageV12P105
# له، بل لا ينافي الاستدامة على ذلك فراغهم منه قبله بناء على حرمة قطع
~~العمل عليه، بل وكذا لو قلنا بجواز القطع له كغيره من المصلين كما جزم به
~~الأستاذ في كشفه، وهو قوي جدا اقتصارا في حرمة إبطال العمل على ذات الأركان
~~المكتوبة أو الأعم منها والنافلة كما أوضحناه في محله، لكن جواز القطع له
~~من هذه الحيثية لا ينافي الاستدامة على الوجوب الذي مصل من تناول الخطاب
~~لهذا المتلبس الشامل باطلاقه حال فراغهم من الفعل قبله، فإن أتم اندرج في
~~الممتثلين بالخطاب الذي يسقط بفعلهم إرادته ms04012 من الغير وفراغهم قبله إنما
~~يسقط ابتداء الفعل لا إتمامه الحاصل من الأمر بالفعل وإن كان غير واجب عليه
~~كالمصلي الذي لم يسبق بصلاة، بل هو أولى منه بذلك، واحتمال الفرق بأنه يترك
~~إلى بدل بخلاف المسبوق كما ترى، وإن قطع اختص الامتثال بغيره وسقط عنه
~~إعادة الفعل بما وقع منهم، فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع.
# وكيف كان فإذا دخل معه (تابعه) في التكبير لا في الدعاء، بل يحافظ على ما
~~يراد منه من التشهد في أول تكبيرة والصلاة في الثانية وهكذا كما نص عليه
~~الفاضل في المحكي عن المنتهى لاطلاق دليل وجوب ذلك، ولخبر الدعائم (1)
~~ولأنه كالائتمام بالفريضة، (فإذا فرغ) الإمام (أتم ما بقي عليه) من
~~التكبيرات وجوبا إن قلنا بحرمة القطع، نعم على كل حال لا يجتزي بما وقع منه
~~في حصول الصلاة منه بلا خلاف أجده فيه، بل في الخلاف الاجماع صريحا، وفي
~~غيره ظاهرا عليه، لصحيح العيص (2) سأل الصادق (عليه السلام) (عن الرجل يدرك
~~من الصلاة على الميت تكبيرة فقال: يتم ما بقي) كما أن زيد الشحام (3) سأله
~~أيضا (عن الصلاة على الجنائز إذا فات الرجل منها التكبيرة أو الثنتان أو
~~الثلاث فقال: يكبر ما فاته) وقال الباقر (عليه السلام) لجابر (4):
# PageV12P106
# (تقضي ما فاتك) والنبوي (1) (ما أدركتم فصلوا وما فاتكم فاقضوا) وغير ذلك
~~مما تسمعه، فما في خبر إسحاق بن عمار (2) عن أبي عبد الله عن أبيه (عليهما
~~السلام) (إن عليا (عليه السلام) كان يقول: لا يقضى ما سبق من تكبير
~~الجنائز) قاصر عن المعارضة من وجوه، خصوصا بعد موافقته للمحكي عن ابن عمر
~~وجماعة من العامة، بل في كشف اللثام احتمال إرادة أنه ليس بقضاء، أو أن
~~المقضي ما بقي لا ما سبق، قلت: لكن عن بعض النسخ ما بقي، وقد يحتمل عدم
~~وجوب القضاء لما قلناه من جواز القطع أو صلاة الجنازة أو غير ذلك مما لا
~~بأس به بعد ما عرفت من قصوره عن المقاومة من وجوه.
# وحمله الشيخ على أنه لا يقضى ms04013 مع الدعوات بل (ولاء) وفيه أنه مبني على كون
~~الاتمام كذلك، كما هو خيرة المصنف والمحكي عن الصدوق والشيخ وغيرهم، بل في
~~كشف اللثام أنه المشهور، بل في المعتبر نسبته إلى الأصحاب، وظاهرهم تعيين
~~ذلك مطلقا، بل عن المنتهى التصريح به، قال: لأن الأدعية فات محلها فتفوت،
~~أما التكبير فلسرعة الاتيان به كان مشروع القضاء، قلت: والأولى الاستدلال
~~بقول الصادق (عليه السلام) في صحيح الحلبي (3): (إذا أدرك الرجل التكبير
~~والتكبيرتين من الصلاة على الميت فليقض ما بقي متتابعا)) وخبر علي بن جعفر
~~(4) المروي عن كتاب مسائله سأل أخاه (عليه السلام) (عن الرجل يدرك تكبيرة
~~أو ثنتين على ميت كيف يصنع؟ قال: يتم ما بقي من تكبيرة ويبادر رفعه ويخفف)
~~فيقيد بهما ما دل على وجوب الأدعية المزبورة، ويخص عموم ما بقي وما فات
~~ونحوه، بل في الحدائق يؤيده الاتفاق على الوجوب الكفائي، ولا ريب أنه قد
~~سقط الواجب حينئذ عن هذا المصلي بصلاة
# PageV12P107
# القوم على الجنازة، لكن قد يشكل مع كون التعارض من وجه بأن التقييد
~~بالتتابع جار على الغالب من خوف الفوات يرفع الجنازة أو إبعادها أو قلبها
~~عن الهيئة المطلوبة في الصلاة، فيسقط الدعاء حينئذ، ويبقى التكبير الذي هو
~~الركن الأعظم فيها، ومن هنا كان خيرة الفاضل في بعض كتبه وابن فهد والعليين
~~والصيمري وثاني الشهيدين والإصبهاني وغيرهم على ما حكي عن بعضهم وجوب
~~الدعاء إذا لم يخف الفوات، بل في المحكي عن البحار نسبته إلى الأكثر للأصل
~~والعموم والاطلاق الذي لا يعارضه التقييد المزبور بعد ما عرفت، بل في كشف
~~اللثام (ولا يعارضه أيضا سقوط الصلاة بفعل السابقين فضلا عن أجزائها، فإن
~~المسبوق لما ابتدأ كانت صلاته واجبة، ووجوبها مستمر إلى آخرها، وإلا لم يجب
~~إتمام ما بقي من التكبيرات) وإن كان فيه نظر يعرف مما قدمناه في أول البحث،
~~ومنه يعلم سقوط أصل التأييد بذلك، بل وما في الرياض من الجواب عن أصل
~~الاشكال بأنه حسن لو كان متعلق الوجوب هو نفس الدعاء لا الصلاة، وليس ms04014 كذلك،
~~بل المتعلق هو الصلاة، وليس الكلام فيه، بل في وجوب الدعاء، وهو في حق من
~~دخل في الصلاة عيني، للأمر الذي هو حقيقة فيه، فلا إجماع على كفايته بل لعل
~~قوله (عليه السلام) في خبر علي بن جعفر (1): (ويخفف) إشارة إلى الاتيان
~~بأقل المجزي من الدعاء، بل مرسل القلانسي (2) عن أبي جعفر (عليه السلام)
~~(في الرجل يدرك مع الإمام في الجنازة تكبيرة أو تكبيرتين فقال: يتم التكبير
~~وهو يمشي معها، فإذا لم يدرك التكبير كبر عند القبر، فإن أدركهم وقد دفن
~~كبر على القبر) مشعر بالاشتغال بالدعاء، إذ لو والى لم يبلغ الحال إلى
~~المشي، لكن في الذكرى في وجه الاشعار أنه لو والى لم يبلغ الحال إلى الدفن،
~~وفيه أن ظاهر الخبر كما اعترف به في الحدائق وكشف اللثام أنه إن لم يدرك
~~الصلاة على الميت صلى عليه عند القبر، فإن لم
# PageV12P108
# يدركها قبل الدفن فبعده، وليس من مسألة المسبوق في شئ.
# (و) حينئذ يبقى ما في المتن والمبسوط والنهاية والنافع والمعتبر والتحرير
~~والقواعد والتذكرة ونهاية الأحكام والدروس والبيان وجامع المقاصد وكشف
~~الالتباس والروض ومجمع البرهان على ما حكي عن بعضها من أنه (إن رفعت
~~الجنازة أو دفنت أتم ولو على القبر) بلا دليل لانحصاره فيه فيما أجد، وقد
~~استدل به جماعة منهم المصنف عليه، والأصل وإطلاق الأمر بالاتمام والنهي عن
~~الابطال بعد تسليمه لا يفي بتمام الاطلاق قطعا، فالمتجه حينئذ الصحة فيما
~~وافق من أفراده اشتراط الاستقبال وعدم البعد ونحوهما دون غيره، ويسهل الخطب
~~ندرة ذلك مع التتابع سيما الدفن، وإن قال في كشف اللثام:
# ويقرب الدفن قبل الاتمام أن لا يكون للميت كفن فيكون في القبر مستور
~~العورة، ولعله لشدة ندرته في الفرض تركه في المحكي عن الخلاف والمقنعة
~~والوسيلة فاقتصروا على وصل الرفع خاصة، بل في الأول الاجماع عليه، كما أنه
~~لما ذكرنا حكي عن جماعة تقييد الاتمام بالدعاء مشيا لو رفعت بما إذا كان
~~إلى سمت القبلة ولم يفت شرط من الصلاة، وإلا وجب ms04015 التكبير ولاء، قال في جامع
~~المقاصد بعد أن حكى عن الذكرى إشعار الخبر بالاشتغال بالدعاء: وهو حسن، لكن
~~لو كان مشيهم إلى غير سمت القبلة، أو بحيث يفوت به شرط الصلاة لم يبعد
~~القول بوجوب موالاة التكبير) قلت: على أنه مبني على عدم اشتراط الاستقرار
~~في صلاة الجنازة، والذي يقوى في النظر القاصر أن مراد الأصحاب خصوصا المصنف
~~وغيره ممن اعتبر الولاء الاتمام ولو رفعت على أيدي الرجال أو دفنت في ذلك
~~الموقف، لاطلاق الأمر به الشامل لحالتي الرفع والدفن ردا على من قال من
~~العامة بالبطلان بالرفع كما أو ماء إليه في الخلاف والتذكرة وغيرهما، لا أن
~~المراد الاشتغال بالاتمام ماشيا معها إلى أن ينتهي إلى الدفن، فإن ذلك من
~~المستبعد فرضه مع الولاء، كما أنه من المستبعد بل المقطوع بعدمه إرادة
~~الاتمام ولو على القبر مفصولا بزمان PageV12P109
# ولو طال أي إن رفعت أو دفنت ولم يمكن الاتمام مراعيا للشرائط أتم بعد
~~التمكن منها ولو على القبر، بل هو من الأغلاط والخرافات، فحينئذ لم يحتج
~~الأصحاب فيما ذكروه من الحكم المزبور إلى الخبر المذكور، بل يكفي فيه إطلاق
~~الأمر بالاتمام، فتأمل جيدا.
# ثم إن ظاهر إطلاق النص والفتوى إتمام ما بقي عليه مع بقاء الجنازة بحالها
~~من غير حاجة إلى تقدم لو كان بعيدا، ولا إلى تأخر من كان فاصلا بينه وبين
~~الجنازة من المأمومين ولا غير ذلك مما يحتاج إليه غير المأموم، بل ظاهر
~~إطلاقهما معاملته على الحال السابق له من المأمومية، مع احتمال اعتبار
~~شرائط المنفرد له كالمنفرد باختياره، والله أعلم.
# المسألة (الثانية إذا سبق المأموم) الإمام (بتكبيرة أو ما زاد) غير
~~الأولى (استحب له إعادتها مع الإمام) كما في القواعد والتحرير والتذكرة
~~والإرشاد ونهاية الأحكام على ما حكي عن بعضها، وظاهر الجميع ولو عمدا كما
~~أن ظاهرها مع بقاء المأمومية وعدم نية الانفراد، كظهور عدم البطلان بذلك
~~كالفريضة، لأن الفائت المتابعة، وهي أمر خارجي لا شرطي، أما عدم الوجوب مع
~~العمد فظاهر، بل مقتضي مساواة الائتمام ms04016 فيها للفريضة البطلان إن أعاد،
~~لاستلزامها زيادة التكبير الذي هو كالركوع في الركنية القادح زيادتها
~~ونقصها، ولذا توقف في الذكرى وجامع المقاصد والمحكي عن الروض فيها من ذلك،
~~ومن أنها ذكر، فلا يقدح زيادتها، بل عن المسالك وحاشية الميسي أنه يستمر
~~متأنيا حتى يلحقه الإمام، وظاهرهما الوجوب كما في الفريضة، لكن قد يمنع
~~(ركنية التكبير بهذا المعنى، كما عن الأردبيلي أنه غير واضح.
# نعم لا ريب في الإثم بالتشريع مع قصد الجزئية، إلا أن إبطاله - مع عدم
~~إدخاله في ابتداء النية، وليس في نصوص المقام نحو ما في الفريضة من قوله
~~(1): (من
# PageV12P110
# زاد في صلاته أو نقص) إلى آخره - محل نظر بل منع، أقصاه الإثم، لكن لعل
~~إطلاق من عرفت ندب الإعادة فضلا عن الجواز، لما في قرب الإسناد للحميري عن
~~علي بن جعفر (1) سأل أخاه (عليه السلام) (عن الرجل يصلي له أن يكبر قبل
~~الإمام قال: لا يكبر إلا مع الإمام، فإن كبر قبله أعاد التكبير) وهو وإن عم
~~لكن الحميري أورده في باب صلاة الجنازة، ولعدم اجتماع شرائط صلاحيته للوجوب
~~حمل على الندب على أن في الوسيلة والبيان والمحكي عن المبسوط والقاضي ما
~~يظهر منه الوجوب، بل في كشف اللثام أنه ظاهر الأكثر خصوصا القاضي وإن كنا
~~لم نتحقق غير من سمعت، ولعله لظاهر الخبر المزبور، لكن في كشف اللثام
~~(وكأنه لا نزاع أي بين القول بالوجوب والقول بالندب، لجواز انفراده عن
~~الإمام متى شاء، فله أن لا يعيد إلا إذا استمر على الائتمام، ولذا استدل
~~عليه في التذكرة والنهاية والمنتهى بادراك فضيلة الجماعة، فالجماعة إن
~~أرادوا الوجوب فبمعنى توقف استمرار الائتمام عليها، وفيه مع أن من
~~المأمومين من لا يجوز له الانفراد هنا، وهو البعيد عن الجنازة ومن لا
~~يشاهدها، ولا يكون منها على الهيئة المعتبرة - أنه خلاف الظاهر من كلماتهم
~~إن لم يكن الصريح، كما هو واضح بأدنى تأمل، ولعل المراد من دليل التذكرة
~~إدراك فضيلة الجماعة بما يعيده من التكبيرة لا أن المراد عدم الانفراد. ms04017
# ومن ذلك كله ظهر لك الحال في الساهي والظان تكبير الإمام، فإنه وإن قلنا
~~في الفريضة تجب عليه الإعادة مع الإمام للدليل يمكن القول بعدمه هنا،
~~للأصل، وحصول تكبيرة الصلاة، إذ الظاهر أنها الواقعة منه لا المعادة مع
~~الإمام، ولذا لم تبطل صلاته في المخالفة عمدا إذا لم يعد معه وإن كان قد
~~أثم بتفويت المتابعة، فمع السهو لا إثم بفواتها، ورجوع الساهي في الفريضة
~~للدليل، فالتعدي في غير محله، نعم لا يبعد القول
# PageV12P111
# بالندب لا طلاق الخبر المزبور الذي قد عرفت قصوره عن إثبات الوجوب وإن
~~كان هو أو التساوي مع الفريضة مستند الوجوب في ظاهر من عرفت، فتأمل جيدا،
~~والله أعلم المسألة (الثالثة) لا خلاف في عدم جواز تأخير الصلاة إلى الدفن
~~على القبر اختيارا، بل الاجماع بقسميه عليه، بل كاد يكون ضروريا، وقد تقدم
~~الإشارة إلى ذلك، وليس المراد من الفتاوى وبعض النصوص الآتية الرخصة في
~~التأخير قطعا كما ستعرف، إلا أن الظاهر عدم سقوطها بذلك لو كان عمدا فضلا
~~عما لو كان عن عذر بلا خلاف صريح أجده إلا من المصنف في المعتبر والمحكي عن
~~الفاضل في بعض كتبه، ومال إليه في المدارك، ولا ريب في ضعفه، للأصل، وإطلاق
~~دليل الوجوب، وفحوى نصوص الجواز كقول الصادق (عليه السلام) في صحيح هشام بن
~~سالم (1): (لا بأس أن يصلي الرجل على الميت بعد ما يدفن) وفي خبر مالك مولى
~~الجهم (2) ومرسل الصدوق (إذا فاتتك الصلاة على الميت حتى يدفن فلا بأس
~~بالصلاة عليه وقد دفن) وفي خبر عمر بن جمع (3) (كان رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) إذا فاتته الصلاة على الميت صلى على القبر) وفي الذكرى روي (4)
~~(أن النبي (صلى الله عليه وآله) صلى على قبر مسكينة دفنت ليلا) وخبر
~~القلانسي (5) المتقدم سابقا، ضرورة أنه يمكن دعوى لزوم الجواز للوجوب في
~~الفرض، لعدم ما يصلح حينئذ مقيدا لا طلاق نحو قوله
# PageV12P112
# (صلى الله عليه وآله) (1): (لا تدعو أحدا من أمتي بلا صلاة).
# كما أن منه يعلم تحكيم ms04018 حرمة النبش تحصيلا للصلاة عليه غير مدفون على
~~دليله وإن كان التعارض بينهما من وجه، وفي الشافية عن العلامة الاجماع على
~~حرمة النبش بذلك، بل لا يبعد عدم تحديد ذلك بيوم الدفن أو باليوم والليلة
~~أو بالثلاثة أو بتغير الصورة، للأصل والاطلاق المزبور، فيصلى حينئذ عليه
~~إلى أن يعلم أنه صار رميما وخرج عن صدق اسم الميت، وتحديد أصل الجواز
~~باليوم والليلة في كلام الأكثر نقلا وتحصيلا - بل المشهور في كشف اللثام
~~والمحكي عن الروض والتنقيح وتخليص التلخيص، بل في الغنية الاجماع عليه -
~~يمكن تنزيله على غير الفرض، ولئن سلم أمكن منعه بعدم الدليل عليه كما اعترف
~~به غير واحد سوى الاجماع المزبور معتضدا بما سمعت، وهو قاصر عن معارضة ما
~~يقتضي الاطلاق، بل في الخلاف أنه قد روي ثلاثة أيام، بل ظاهره العمل بها
~~فيه، حيث قال: (قد حددنا الصلاة على القبر يوما وليلة، وأكثره ثلاثة أيام)
~~بل عن المراسم التصريح به، بل عن الكتاب (أنه يصلى عليه ما لم يعلم تغير
~~صورته) وفي البيان (أن الأقرب عدم التحديد) قيل: وهو خيرة جامع المقاصد
~~وفوائد الشرائع وحاشية الإرشاد والميسية والمسالك والروض والروضة وفوائد
~~القواعد ومجمع البرهان وظاهر المعتبر والمنتهى والمختلف والكفاية والحسن
~~والصدوق، إلا أنه لا ريب في أن الأحوط عدم الصلاة عليه بعد اليوم والليلة
~~إذا كان قد صلي عليه والصلاة مطلقا إذا لم يكن، كما هو واضح.
# ومن ذلك كله يضعف الظن بالاجماع المزبور في المصلى عليه بناء على جواز
~~تكرارها عليه فضلا عن محل الفرض، ودعوى أنه وجه جمع بين ما دل على الجواز
~~مما
# PageV12P113
# تقدم وبين ما دل على المنع كخبر محمد بن أسلم (1) عن رجل من أهل الجزيرة
~~قال:
# (قلت للرضا (عليه السلام): يصلى على المدفون بعد ما يدفن قال: لا، لو جاز
~~لأحد لجاز لرسول الله (صلى الله عليه وآله) وعن الصادق (عليه السلام) (2)
~~قال: (بل لا يصلى على المدفون ولا على العريان) وفي موثق عمار (3) المتقدم
~~سابقا في وضع رأس الجنازة عن ms04019 يمين المصلي (فإن كان قد دفن فقد مضت الصلاة
~~عليه لا يصلى عليه وهو مدفون) وفي موثق يونس (4) السابق أيضا (إن أدركتها
~~قبل أن تدفن فإن شئت فصل عليها) كما أن في موثق عمار (5) الآخر المتقدم
~~أيضا (يصلى عليه ما لم يوار بالتراب وإن كان قد صلي عليه) وفي موثقه الثالث
~~(6) (قلت: فلا يصلى على الميت إذا دفن قال: لا يصلى على الميت بعد ما يدفن،
~~ولا يصلى عليه وهو عريان) وفيه أنه لا شاهد معتد به على الجمع المزبور.
# ولذا احتمل الشيخ في الجمع أمرا آخر، وربما مال إليه المحدث البحراني،
~~وهو حمل نصوص الجواز على إرادة محض الدعاء من الصلاة، ونصوص المنع على صلاة
~~الجنازة وقد يشهد له صحيح محمد بن مسلم أو زرارة (7) (الصلاة على الميت بعد
~~ما يدفن إنما هو الدعاء، قال: قلت: فالنجاشي لم يصل عليه النبي (صلى الله
~~عليه وآله) قال: لا إنما دعا له) وخبر جعفر بن عيسى (8) قال: (قدم أبو عبد
~~الله (عليه السلام) مكة فسألني
# PageV12P114
# عن عبد الله بن أعين فقلت: مات فقال: مات قلت: نعم، قال: فانطلق بنا إلى
~~قبره حتى نصلي عليه، قلت: نعم، فقال: لا، لكنا نصلي عليه ها هنا، فرفع يديه
~~يدعو واجتهد في الدعاء وترحم عليه) لكن فيه مع ظهور بعض نصوص الجواز في
~~خلافه أنه يمكن دعوى الاجماع على خلافه، وإن كان الأحوط كما في شافية
~~الجزائري فيمن صلي عليه قبل الدفن الاقتصار على الدعاء له بعده لا غير.
# كما أن الجمع بحمل نصوص الجواز على من لم يصل عليه -، ونصوص المنع على من
~~صلي عليه واختاره في المختلف ومال إليه الكركي وغيره ممن تأخر عنه مع ظهور
~~نصوص الجواز في غيره كما يومي إليه نفي البأس ونحوه فيها مما لا يعبر به عن
~~الوجوب في الأعم منه - مخالف لما هو المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا، بل
~~لعله معقد ما حكي من إجماع الخلاف والغنية من جواز الصلاة على القبر لمن
~~فاتته قبل الدفن ولم ms04020 يدركها الشامل باطلاقه من صلي عليه إن لم يكن هو
~~الظاهر، خصوصا بملاحظة ندرة وقوع الدفن قبل الصلاة، بل صرح به جماعة من
~~المتأخرين، فمن الغريب ما وقع للفاضل المزبور خصوصا ما حكي عن نهايته من
~~أنه لا يصلى على المدفون إذا كان قد صلي عليه قبل دفنه عند جميع علمائنا،
~~اللهم إلا أن يريد نفي الوجوب كالمختلف والتذكرة، وإلا فاحتمال تنزيل
~~عبارات من تقدمه من الأصحاب على ذلك في غاية البعد إن لم يكن المنع، فلا
~~وجه للجمع به بين النصوص.
# كما أنه لا وجه للجمع بما قد سمعته من معتبر المصنف من حمل نصوص المنع
~~على إرادة نفي الوجوب الذي لا ينافي نصوص الجواز، إذ قد عرفت ما فيه بما لا
~~مزيد عليه.
# كما أنه من ذلك كله يعلم شذوذ النصوص المزبورة، لاطباق الأصحاب - كما في
~~الرياض، قال: ويستفاد من الذكرى على الجواز في الجملة وإن اختلفوا في
~~إطلاقه وتحديده بما عرفت، بل قيل: إنها محتملة للحمل على التقية، للمحكي عن
~~أبي حنيفة الذي PageV12P115
# غالب العامة على فتاويه، فحملها على ذلك أو طرحها غير مستنكر على الفقيه،
~~إلا أنه للتسامح في الكراهة يتجه حمل ما يقبل ذلك منها عليها، وربما استفيد
~~منها أشدية كراهة التكرار بعد الدفن عليه قبله.
# ومنه يعلم ضعف ما سمعته سابق من احتمال نفي الكراهة في المقام، كما أن
~~الظاهر في خبر المقلوب منها إرادة صحة الصلاة من مضيها فيه إذا لم يدرك
~~الجنازة إلا بعد الدفن ولا استبعاد في تقييد الشرطية بذلك، فلا تجب الصلاة
~~حينئذ عليه وإن قلنا بوجوبها لو تركت أصلا، نعم تسرية ذلك إلى باقي الشرائط
~~لا يخلو من منع واضح، فتجب إعادة الفاسدة على القبر كالمتروكة أصلا، فتأمل،
~~وقد يحتمل في بعض النصوص المزبورة إرادة النهي عن تأخير الصلاة إلى الدفن
~~اختيارا، وفي آخر نفي مساواة الفعل بعد الدفن له قبله أو نفي الجواز بلا
~~كراهة أو غير ذلك، ولا بأس بتوزيعها على هذه الاحتمالات، ولو سلم عدم قبول ms04021
~~بعضها لشئ من ذلك فلا بأس بطرحه بعد الإحاطة بما عرفت.
# كما أنه بعد الإحاطة بجميع ما ذكرنا يعرف الحال في قول المصنف: (يجوز أن
~~يصلى على القبر يوما وليلة من لم يصل عليه، ثم لا يصلى) عليه (بعد ذلك)
~~وكيف كان فالظاهر أن التحديد باليوم والليلة أو غيره على تقدير القول به
~~إنما هو إذا لم يتفق ظهور الميت من قبره بسيل أو نحوه، فإذا ظهر ولم يكن قد
~~صلي عليه صلي عليه وجوبا، لانتفاء المانع حينئذ، واحتمال السقوط بسقوط
~~الأمر الأول وعدم الأمر الجديد ضعيف، بل لا يبعد مشروعية تكرار الصلاة عليه
~~إذا قلنا بها بالنسبة إلى غير المدفون، لا طلاق الأدلة، وتخلل الدفن الذي
~~فرض بقاؤه زائدا على المقدر غير مانع، إذ الظاهر كونه تقديرا للصلاة عليه
~~مدفونا لا ظاهرا، فتأمل، والظاهر أيضا مراعاة سائر الشرائط في الصلاة على
~~القبر من الاستقبال وكون الرأس عن يمين المصلي بناء على اعتباره ونحو ذلك
~~PageV12P116
# مما هو ممكن، كما هو واضح، والله أعلم.
# المسألة (الرابعة الأوقات كلها صالحة لصلاة الجنازة) بلا خلاف فيه بيننا
~~كما اعترف به في الحدائق، بل في المحكي عن الخلاف والتذكرة الاجماع عليه،
~~والمراد صلاحية لا كراهة فيها كما صرح به جماعة، وقال الباقر (عليه السلام)
~~في صحيح ابن مسلم (1):
# (يصلى على الجنازة في كل ساعة، أنها ليست بصلاة ركوع وسجود، وإنما تكره
~~الصلاة عند طلوع الشمس وغروبها التي فيها الخشوع والركوع والسجود، لأنها
~~تغرب بين قرني شيطان، وتطلع بين قرني شيطان) وسئل الصادق (عليه السلام) (2)
~~أيضا (هل يمنعك شئ من هذه الساعات عن الصلاة على الجنائز؟ فقال: لا) وقال
~~هو (عليه السلام) أيضا في صحيح الحلبي (3): (لا بأس بالصلاة على الجنائز
~~حين تغيب الشمس وحين تطلع، إنما هو استغفار) وقال جابر (4) للباقر (عليه
~~السلام): ((إذا حضرت الصلاة على الجنازة في وقت مكتوبة فبأيهما أبدأ؟ فقال:
~~عجل الميت إلى قبره إلا أن تخاف أن يفوت وقت الفريضة، ولا ينتظر بالصلاة
~~على الجنازة طلوع شمس ولا غروبها) ms04022 إلى غير ذلك مما هو ظاهر في ذلك مطلقا
~~ولو بواسطة التعليل المزبور، مضافا إلى أنها من ذوات الأسباب، والمكروه في
~~هذه الأوقات إنما هو ابتداء النافلة، على أنه لا يجري في الواجب منها،
~~ضرورة أنه ليس من ابتداء النافلة، بل قد يستفاد من الخبر المزبور ما هو
~~الظاهر من النص والفتوى من عدم كراهة المستحب منها فضلا عن الواجب في وقت
~~الصلاة الواجبة، للأصل، وعدم اندراجها في الصلاة المنهي عنها فيه، ولا في
~~التطوع المراد منه الصلاة كما أوضحناه في محله.
# لكن سأل علي بن جعفر (5) أخاه (عليه السلام) (عن صلاة الجنائز إذا احمرت
# PageV12P117
# الشمس أيصلح أو لا؟ فقال: لا صلاة في وقت صلاة، وقال: إذا وجبت الشمس فصل
~~المغرب ثم صل على الجنائز) بل قال الصادق (عليه السلام) في خبر البصري (1):
# (يكره الصلاة على الجنائز حين تصفر الشمس وحين تطلع) ويمكن أن يكون
~~الثاني تقية من الأوزاعي القائل بكراهتها، ومالك وأبي حنيفة القائلين
~~بالمنع فيهما وعند قيامها مريدا من لفظ الكراهة المنع، أو اتقى بقربها منه،
~~والأول كناية عن نفي البأس عن ذلك، لأن المنهي عنه الصلاة في وقت الصلاة لا
~~نحو صلاة الجنازة التي هي الدعاء والاستغفار، بل قد يشم من عدم انطباق
~~الجواب على السؤال - ضرورة عدم كون الاحمرار وقت صلاة - أن الجواب إقناعي،
~~وإن التقية تمنعه من التصريح بالحق، ولا ينافي ذلك قوله:
# (إذا وجبت) إلى آخره، إذ أقصاه استحباب تقديم الفريضة في وقتها الفضيلي
~~على صلاة الجنازة الموسعة، ولعلنا نقول به وفاقا لجماعة لذلك، ولقول الصادق
~~(عليه السلام) في خبر الغنوي (2): (إذا دخل وقت صلاة مكتوبة فابدأ بها قبل
~~الصلاة على الميت إلا أن يكون مبطونا أو نفساء أو نحو ذلك) مؤيدا ذلك بما
~~دل على شدة المحافظة على الوقت الفضيلي حتى ظن منه الوجوب على وجه يرجح على
~~ما دل على ندب تعجيل الميت، وخبر جابر المتقدم يمكن إرادة فوات وقت الفضيلي
~~منه، فلا يكون منا فيا، وإلا رجح عليه غيره خصوصا بعد ms04023 ضعفه، فما عساه يظهر
~~من المحكي عن الفاضلين والكركي من التخيير وعدم الترجيح لا يخلو من نظر،
~~نعم يمكن ترجيح صلاة الجنازة الواجبة على النافلة الموقتة، لأنه مع ندب
~~التعجيل اشتغال بواجب، وهو أفضل من المندوب، بل يمكن ترجيحها على الواجب
~~غير الموقت حتى القضاء بناء على المواسعة وإن كان لا يخلو من إشكال فيه
~~بالخصوص باعتبار معارضة ندب التعجيل في الجنازة بما دل على
# PageV12P118
# ندب المبادرة بالقضاء حتى اشتهر القول بوجوبه.
# (و) كيف كان فالأوقات كلها صالحة لصلاة الجنازة (إلا عند تضيق وقت فريضة
~~حاضرة) مع سعة وقت الجنازة، فتقدم حينئذ عليها وجوبا قطعا بلا إشكال، بل
~~ولا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، ووجهه واضح، بل هو كذلك في كل واجب مضيق
~~فضلا عن الفريضة، وإن كان البطلان وعدمه لو خالف مبنيا على مسألة الضد، نعم
~~قد يقال به هنا في خصوص معارضة الفريضة بناء على فهم النهي عنه بالخصوص من
~~خبر جابر ونحوه وإن كان فيه ما فيه، والأولى بناء البطلان مطلقا على ذلك.
# (ولو) انعكس الأمر بأن (خيف على الميت مع سعة الوقت قدمت الصلاة عليه)
~~قطعا لما عرفت بلا خلاف، وما عن السرائر من أن تقديمها حينئذ أولى وأفضل قد
~~لا يريد به ما لا ينافي الوجوب، وإلا فهو قد نفى الخلاف فيها بين المحصلين
~~عن عدم معارضة الموسع المضيق على وجه يبطل لو خالف فضلا عن الإثم.
# ولو تضيقتا معا فالمشهور تقديم الفريضة، بل لا أجد فيه خلافا إلا من
~~المحكي عن المبسوط من تقديم الجنازة، قال: (لو تضيقت الحاضرة بدئ بها إلا
~~أن يخاف ظهور حادثة في الميت فيبدأ به) مع أنه احتمل في الذكرى إرادته تضيق
~~أول الوقتين كما هو مذهبه، ويكون هذا من قبيل الأعذار المسوغة للتأخير
~~للوقت الثاني، وعليه فلا يكون خلافا فيما نحن فيه، لكن احتمل ثانيا إن لم
~~يكن إجماع على خلافه أولوية تقديم الميت، وأنه كانقاذ الغير من الغرق عند
~~ضيق الوقت وعدم إمكان الايماء، ثم قال أو ms04024 يقال:
# تقدم الحاضرة لامكان استدراك الصلاة على القبر إلا أنه يشكل بأن زمان فعل
~~الحاضرة يخاف فيه على الميت قبل الدفن، فيجب تعجيل دفنه خوفا من الحادث،
~~ولا يتم إلا بالصلاة، على أنه يمكن هنا تأخر الصلاة عن الدفن إذا خيف
~~بسببها، فيبقى في الحقيقة المعارضة بين المكتوبة ودفنه. PageV12P119
# ومن هنا يعلم حكم تضيقهما معا وما لو جامعت صلاة واجبة، قلت: الأقوى
~~تقديم الفريضة مع فرض تعارضهما، لأهميتها، ولا طلاق الخبرين، ومشروعية
~~القضاء لها معارض بمشروعية الصلاة على القبر، بل الظاهر تقديم الدفن على
~~الصلاة على الميت إذا فرض الخوف عليه من انتهاك حرمته إلى حصول الصلاة
~~عليه، فيدفن حينئذ، ويصلى على القبر.
# أما لو تعارضت المكتوبة والدفن ففي جامع المقاصد لا بأس بتقديمه على
~~للصلاة، لتساوي الحرمتين، ولتدارك الصلاة بالقضاء بخلافه، ولاستثناء
~~المبطون والنفساء في خبر الغنوي (1) الذي هو كالصريح في ذلك، ولا ينافيه
~~خبر علي بن جعفر (2) المتقدم آنفا، وهو جيد، بل ربما يؤيده في الجملة تشاغل
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) بدفن سلمان وعمران عن الصلاة، لكن لو أمكن
~~الجمع بين الدفن والايماء المكتوبة لم يكن بعيدا من الصواب.
# ولو لم يسع الوقت إلا ركعة ولم يخف على الجنازة من الهتك إلا أنه يخشى من
~~فوت الصلاة عليها لعارض من العوارض أمكن القول بجواز فعلها في أثناء
~~الفريضة بعد فعل الركعة، لأنها أذكار ودعاء ليس فيها ما ينافي الصلاة، بل
~~لا يبعد جوازه اختيارا على وجه لا يؤدي إلى فساد الصلاة بفوات الموالاة
~~ونحوها، إلا أني لم أجد به نصا لأحد من الأصحاب، بل يمكن دعوى ظهور النصوص
~~والفتاوى في عدم اجتماعهما، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# المسألة (الخامسة إذا صلى على جنازة بعض الصلاة ثم حضرت أخرى كان مخيرا
~~إن شاء) قطع الأولى (واستأنف الصلاة عليهما، وإن شاء أتم الأولى على الأول
# PageV12P120
# واستأنف للثاني) كما صرح به الفاضل وغيره، بل نسبه الكركي إلى المعظم،
~~والبحراني إلى المشهور، لكن أقصى ما استدل به له الرضوي (1) (إن كنت تصلي
~~على ms04025 الجنازة وجاءت الأخرى فصل عليهما صلاة واحدة بخمس تكبيرات، وإن شئت
~~استأنفت على الثانية) وخبر جابر (2) سأل الباقر (عليه السلام) (عن التكبير
~~على الجنازة هل فيه شئ موقت؟ فقال: لا، كبر رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~أحد عشر وتسعا وسبعا وخمسا وستا وأربعا) وصحيح علي بن جعفر (3) وهو العمدة،
~~ولذا اقتصر عليه الأكثر سأل أخاه عليه السلام (عن قوم كبروا على جنازة
~~تكبيرة أو اثنتين وقد وضعت معها أخرى كيف يصنعون؟ قال: إن شاءوا تركوا
~~الأولى حتى يفرغوا من التكبير على الأخيرة، وإن شاءوا رفعوا الأولى وأتموا
~~ما بقي على الأخيرة كل ذلك لا بأس به) وفيه أن الأول ليس حجة عندنا، مع
~~احتماله إن كنت تريد أن تصلي إلى آخره، وما في كشف اللثام من عدم إرادة
~~الابطال حقيقة بل المراد أنه كما يجوز تكرير الصلاة على جنازة واحدة يجوز
~~زيادة تكبيرة أو تكبيرات عليها لمثل ذلك بدليل خبر جابر فإنما ينوي الآن
~~الصلاة عليهما وينوي الخمس جميعا عليهما، بل فيه أنه لعله معنى قول الصدوق
~~في كتابيه: (إن شاء كبر عليهما الآن خمس تكبيرات) وقول الشيخ وأتباعه: كان
~~مخيرا بين أن يتم خمس تكبيرات على الجنازة الأولى، ثم يستأنف الصلاة على
~~الأخرى، وبين أن يكبر خمس تكبيرات من الموضع الذي انتهى إليه، وقد أجزأه
~~ذلك عن الصلاة عليهما وإن كان هو كما ترى، بل عبارة المصنف وما ضاهاها
~~كالصريحة في خلافه، بل عبارة الفاضل صريحة في ذلك، وأما الثاني فهو بالنسبة
~~إلى ذلك من المؤل الذي ليس بحجة
# PageV12P121
# عندنا، خصوصا والتأويل بغيره من إرادة تكرار الصلاة ونحوها أقرب منه،
~~وأما الثالث فمبناه على أن ترك الأولى حتى الفراغ من التكبير على الأخيرة
~~كناية عن الاستئناف عليهما، والباقي كناية عن إتمام الصلاة على الأولى ثم
~~إتمام ما بقي أي فعل الصلاة على الأخيرة، وهو إنما يتجه لو كان السؤال عن
~~كيفية الصلاة، وليس، بل هو ظاهر في السؤال عن رفع الأولى قبل الأخيرة، بل
~~قد يظهر من لفظ ms04026 ما بقي على الأخيرة التشريك بينهما في الأثناء فيما بقي من
~~الأولى، ثم تخصيص الثانية بما يكمل الصلاة عليها كما فهمه الشهيد في
~~الذكرى.
# قال فيها: الرواية قاصرة عن إفادة المدعى، إذ ظاهرها أن ما بقي من
~~التكبيرات الأولى محسوب للجنازتين، فإذا فرغ من تكبير الأولى تخيروا بين
~~تركها بحالها حتى يكملوا التكبير على الأخيرة وبين رفعها من مكانها
~~والاتمام على الأخيرة، وليس في هذا دلالة على إبطال الصلاة على الأولى
~~بوجه، هذا مع تحريم قطع العبادة الواجبة، نعم لو خيف على الجنائز قطعت
~~الصلاة ثم استأنف عليها. لأنه قطع للضرورة، إلا أن مضمون الرواية يشكل بعدم
~~تناوله النية أولا للثانية، فكيف يصرف باقي التكبير إليها مع توقف العمل
~~على النية، إلا أن يقال: يكفي إحداث نية من الآن لتشربك باقي التكبير على
~~الجنازتين، وهو يتم إذا قلنا أن محل النية الثانية لم يفت ما بقي التكبير،
~~لأن الواجب خمس تكبيرات على الجنازة بأذكارها المخصوصة، وقد حصل هنا،
~~فحينئذ إن قلنا بجميع الأذكار مع كل تكبيرة فلا بحث، وإلا فالأولى الجمع
~~بين وظيفة التكبير بالنسبة إلى الجنازتين فصاعدا، وابن الجنيد يجوز للإمام
~~جمعهما إلى أن يتم على الثانية خمسا، وإن شاء أن يومي إلى أهل الأولى
~~ليأخذوها ويتم على الثانية خمسا، وهو أشد طباقا للرواية، وهو في غاية
~~الجودة، بل يحتمله ما سمعته من كلام الصدوق والشيخ وأتباعه، وما في كشف
~~اللثام من أنه يشكل مختار الشهيد وجوب اتباع كل تكبيرة بذكر غير ما يتبع
~~PageV12P122
# الأخرى والخبر لا يصلح سندا له يدفعه أنه يكفي فيه إطلاق الأدلة السابقة،
~~ضرورة صدق وصفي الأولى والثانية مثلا على التكبيرة الواحدة بالنسبة إلى
~~الميتين، فيجب فيها حينئذ الأمران معا، كما أن ما في جامع المقاصد من أن ما
~~ذكره من التشريك بين الجنازتين فيما بقي من التكبير فغير مستفاد من الرواية
~~أصلا، بل كما يحتمله يحتمل الاكمال على الأولى والاستئناف على الثانية -
~~واضح الدفع بما عرفت من ظهور لفظ ما بقي فيه، وأوضح من ms04027 ذلك اندفاعا ما في
~~كشف اللثام من أنه لا يظهر من لفظ السؤال وضع الأخرى بعد التكبير على
~~الأولى، بل يحتمل ظاهرا أنه سئل عن أنهم كبروا على جنازة وقد وضعت معها
~~أخرى صلوا عليها أولا، فإذا شرعوا في التكبير على الأولى في الذكر التي هي
~~الأخيرة لأنهم صلوا على الأخرى أولا كيف يصنع بالأخرى إن لم ترفع حتى شرع
~~في الصلاة على الأولى فأجاب (عليه السلام) بالتخيير بين ترك الأولى التي هي
~~الأخرى حتى يفرغوا من الصلاة على الأخيرة ورفعها والصلاة على الأخيرة، إذ
~~هو في نفسه كما ترى - فضلا عن دعوى كونه احتمالا ظاهرا، بل يمكن دعوى ظهور
~~الصحيح المزبور في مفروغية السائل عن جواز التشريك المزبور، إلا أنه أشكل
~~عليه رفع الأولى وإبقاؤها للاشكال في اشتراكها مع الثانية فيما بقي من
~~التكبيرات وعدمه، بل قد يدعى الغنية عن الصحيح المزبور في إثبات التشريك،
~~لامكان الاكتفاء فيه بالاجماع بقسميه على جوازه في الابتداء، والنصوص
~~المستفيضة، بل لا دليل على رجحان التفريق عليه وإن ذكره في القواعد والمحكي
~~عن المبسوط والسرائر، وعلل بأن الصلاتين أفضل من صلاة، وأن القصد بالتخصيص
~~أولى منه بالتعميم، لكن الجميع كما ترى.
# وكيف كان فظاهر النصوص كالفتاوى أن ليس ذلك من التداخل في شئ، بل هو أحد
~~طرق امتثال الأمر بالصلاة على الأموات المراد منه إيجاد طبيعتها على جنس
~~الميت اتحد أو تعدد مع اتحاد الصنف وعدمه، حتى لو كان عدد التكبير مختلفا
~~كالمؤمن PageV12P123
# والمنافق بناء على الأربعة في الثاني والخمسة في الأول، فيجمعها حينئذ
~~بصلاة واحدة، ويخص التكبير الخامس على المؤمن، ويصدق امتثاله فيهما معا،
~~ويظهر من الروضة أنه لا إشكال في جواز ذلك، وأنه كالصلاة على الصنف الواحد،
~~مع أن ما نحن فيه لا يزيد على ذلك، فإذا صح اشتراك الأموات في التكبيرة
~~الواحدة فلا فرق بين كونها أولى بالنسبة إلى أحدهم وثانية بالنسبة إلى آخر،
~~وهكذا، ضرورة اتحاد المدرك في الجميع، وهو صدق حصول الخمس تكبيرات على كل
~~واحد منهم، ودعوى ms04028 اختصاص التشريك فيها مع اتحاد وصف الأولية مثلا في الجميع
~~لا شاهد لها، بل هو على خلافها قائم كما عرفت، فحينئذ لا نحتاج إلى الصحيح
~~المزبور في إثبات الحكم المذكور، بل منه ينقدح صور أخر للتشريك والتفريق في
~~الأبعاض بالنسبة إلى الأموات وبالنسبة إلى تعدد حضور الجنائز لا بأس
~~بالتزامها وإن كان الأحوط ترك بعضها.
# نعم قد يرد على الشهيد وأتباعه بأنه لا دليل على حرمة قطع العمل هنا، إذ
~~الآية كما عرفته في محله ظاهرة في النهي عن إبطال العمل بالارتداد ونحوه،
~~ولا دليل غيرها، فالأصل المقرر بوجوه بحاله مقتض للجواز كما في باقي
~~الواجبات الكفائية، بل قد يظهر من نصوص (1) نفي الصلاة عنها وأنها كالدعاء
~~في ذلك أيضا فضلا عما هي كالصريحة فيه من عدم انجرار حكم الصلاة لها من حيث
~~الصلاة، ومن هنا جزم غير واحد من متأخري المتأخرين بجواز القطع اختيارا،
~~ولعله كالاجماع من الأصحاب في المقام كما اعترف به في جامع المقاصد وغيره،
~~فلا حاجة حينئذ إلى صحيح علي بن جعفر (2 في إثبات ما ذكروه من التخيير
~~المزبور، إذ هو جار على مقتضى دليل التشريك والتفريق
# PageV12P124
# من غير فرق بين التلبس في الفعل وعدمه بعد جواز القطع، فمن الغريب
~~اضطرابهم في ذلك حتى أنهم ذكروا لهم صحيح علي بن جعفر وناقشوهم دلالته كما
~~عرفته مفصلا، بل في كشف اللثام كيف يجوز إبطال الصلاة الواجبة من غير ضرورة
~~ولا إجماع ولا نص صحيح، إلا أن يراد صحة الصلاة وإن حصل الإثم، وهو واضح لا
~~حاجة به إلى دليل غير ما تقدم من أدلة التخيير بين جمع الجنائز بصلاة
~~وإفراد كل بصلاة، أو يقال: إنه ليس من الابطال حقيقة بناء على أنه كما يجوز
~~إلى آخر ما نقلناه عنه فيما احتملناه في الرضوي، لكن لا يخفى عليك ما في
~~ذلك كله بعد الإحاطة بما ذكرناه.
# وقد ظهر لك أن الأقوى التخيير بين الوجوه الثلاثة: الاتمام على الأولى
~~والتشريك والقطع ثم الاستئناف من غير فرق في ذلك ms04029 بين ما استحب الصلاة عليها
~~من الجنائز وما وجب، لما عرفته سابقا من جواز الجمع بينهما ابتداء، فكذا في
~~الأثناء، لكن عن التذكرة، ونهاية الأحكام تعيين الاتمام على الأولى إذا
~~كانت الصلاة على الأخيرة مستحبة، وعلل باختلاف الوجه، وقد عرفت عدم اعتباره
~~عندنا، لكن مقتضاه عدم الفرق في عدم جواز الجمع بين حضورهما معا أو مجئ
~~إحداهما في أثناء الأخرى، وظاهر المحكي عنهما اختصاصه في حضور المستحبة بعد
~~التلبس في الواجبة، ولذا قال في كشف اللثام: وكأنه ناظر إلى ما احتملناه من
~~أنه لا يبطل صلاته على الأول حتى يريد التشريك، بل هي صلاة واحدة مستمرة،
~~فإذا ابتدأ بها مستحبة جاز أن يعرض لها الوجوب في الأثناء، لأنه زيادة تأكد
~~لها دون العكس، فإنه إزالة للوجوب لكن لا يخفى عليك أنها اعتبارات لا تصلح
~~أن تكون مدركا لحكم شرعي فضلا عن أن تعارض المدارك التي ربما عد ذلك كله
~~بالنسبة إليها اجتهادا في مقابلة النص.
# نعم قد يحرم القطع والتشريك بالعارض كما إذا خاف على الأولى خاصة من طول
~~المكث من فتق ونحوه، كما أنه يتعين عليه القطع أو يرجح له حتى على القول
~~بحرمته إذا PageV12P125
# خاف على الثانية خاصة، إذ التشريك في الأثناء يزيد في مكثها باعتبار
~~احتياجه إلى اختلاف أدعية التكبيرة إلا إذا كان مجئ الثانية في آخر دعاء
~~رابعة الأولى، فإنه يكبر الخامسة حينئذ مشتركا بينهما فيها ثم يتشهد، ولو
~~خاف عليهما معا لاحظ قلة الزمان في القطع والتشريك بالنسبة إليهما إن أمكن،
~~وإلا لم يكن له القطع، ومن ذلك كله يظهر لك ما في الروضة، قال: وما ذكره في
~~الذكرى من جواز القطع على تقدير الخوف على الجنائز غير واضح، لأن الخوف إن
~~كان على الجميع أو على الأولى فالقطع يزيد الضرر على الأولى ولا يزيله،
~~لانهدام ما قد مضى من صلاتها الموجب لزيادة مكثها، وإن كان الخوف على
~~الأخيرة فلا بد لها من المكث مقدار الصلاة عليها، وهو يحصل مع التشريك الآن
~~والاستئناف، نعم يمكن ms04030 فرضه نادرا بالخوف على الثانية بالنظر إلى تعدد
~~الدعاء مع اختلافهما فيه بحيث يزيد ما يتكرر منه على ما مضى من الصلاة،
~~قيل: ومراده بالنادر ما لو حضرت الثانية في أثناء الشهادتين على الجنازة
~~الأولى خاصة بحيث تصير شريكة في التكبير الثاني، وفيه أن الجنازة الثانية
~~تنتفع بالقطع حتى لو حضرت بالتكبير الرابع كما عرفت، فتأمل جيدا.
# ثم من المعلوم أنه لو صلى صلاة واحدة على المتعدد شرك بينهم فيما يتحد
~~لفظه وراعى في المختلف كالدعاء لو كان فيهم مؤمن ومجهول ومنافق وطفل وظيفة
~~كل واحد، ومع اتحاد الصنف راعى تثنية الضمير وجمعه وتذكيره وتأنيثه، أو
~~يذكر مطلقا مؤلا بالميت، أو يؤنث مؤلا بالجنازة، وفي الروضة أن الأول أولى،
~~والله أعلم.
# (الفصل الخامس) (في) البحث (عن الصلوات المرغبات) أي المندوبات (وهي
~~قسمان):
# الأول (النوافل اليومية وقد ذكرناها) فيما تقدم مفصلة. PageV12P126
# (و) الثاني (ما عدا ذلك، فهو ينقسم على قسمين فمنه ما لا يخص وقتا بعينه،
~~وهذا القسم كثير) بل لا حصر له إن أريد إدراج غير الموسومة فيه، لأن الصلاة
~~خير موضوع، بل عن البيان أن النوافل إما مختصة بوقت أو لا، وكلاهما لا
~~ينحصر (غير أنا نذكر) كغيرنا من الأصحاب (مهمه، وهو صلوات الأولى صلاة
~~الاستسقاء، وهي مستحبة عند) الجدب بمعنى (عوز الأنهار وفتور الأمطار) بلا
~~خلاف فيه بيننا بل وبين غيرنا ممن يحفظ عنه العلم عدا أبي حنيفة، فجعل
~~السنة عند ذلك الدعاء خاصة، وقد سبقه الاجماع ولحقه، واستسقاء النبي (صلى
~~الله عليه وآله) بغير صلاة بل بالدعاء على المنبر لا دلالة فيه على عدم
~~المشروعية، إذ لا ريب في جوازه بدونه، على أنه معارض بما عن (1) عائشة وأبي
~~هريرة وابن عباس وعقبة من أنه (صلى الله عليه وآله) صلى ركعتين أيضا
~~للاستسقاء، بل عن عائشة (2) أيضا أنه (صلى الله عليه وآله) في تلك القضية
~~الخاصة نزل من المنبر فصلى ركعتين.
# واعلم أن السبب الأصلي والباعث الكلي في عوز الأنهار واحتباس الأمطار
~~وظهوره الغلاء والجدب وسائر علامات الغضب ms04031 شيوع المعصية وكفران النعمة
~~والتمادي في البغي والعدوان ومنع الحقوق والتطفيف في المكيال والميزان
~~والظلم والغدر وترك الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر ونقص المكيال والميزان
~~ومنع الزكاة والحكم بغير ما أنزل الله ونحو ذلك من المعاصي التي تخرق
~~الأستار وتغضب الجبار، قال الله تعالى (3): (إن الله لا يغير ما بقوم حتى
~~يغيروا ما بأنفسهم) وقال سبحانه (4): (ولو أن أهل القرى
# PageV12P127
# آمنوا واتقوا لفتحنا عليهم بركات من السماء والأرض، ولكن كذبوا فأخذناهم
~~بما كانوا يكسبون) وقال عز وجل (1): (ضرب الله مثلا قرية كانت آمنة مطمئنة
~~يأتيها رزقها رغدا من كل مكان فكفرت بأنعم الله فأذاقها الله لباس الجوع
~~والخوف بما كانوا يصنعون) وقال عز اسمه (2): (ظهر الفساد في البر والبحر
~~بما كسبت أيدي الناس ليذيقهم بعض الذي عملوا لعلهم يرجعون) وقال تعالى (3):
~~(وأن لو استقاموا على الطريقة لأسقيناهم ماء غدقا) أي كثيرا، وقال رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) (4):
# (إذا غضب الله تبارك وتعالى على أمة ولم ينزل عليها العذاب - أي عذاب
~~الاستئصال - غلت أسعارها، وقصرت أعمارها، ولم تربح تجارتها، ولم تزك
~~ثمارها، ولم تغزر أنهارها، وحبس عنها أمطارها، وسلط الله عليها أشرارها)
~~وقال (صلى الله عليه وآله) أيضا (5): (خمس خصال إن أدركتموها فتعوذوا بالله
~~من النار لم تظهر الفاحشة في قوم حتى يعلنوها إلا ظهر فيهم الطاعون
~~والأوجاع التي لم تكن في أسلافهم الذين مضوا ولم ينقصوا المكيال والميزان
~~إلا أخذوا بالسنين وشدة المؤنة وجور السلطان، ولم تمنع الزكاة إلا منع
~~القطر من السماء، فلولا البهائم لم يمطروا، ولم ينقضوا عهد الله ورسوله إلا
~~سلط الله عليهم عدوهم، فأخذ بعض ما في أيديهم، ولم يحكموا بغير ما أنزل
~~الله إلا جعل بأسهم بينهم) وقال الباقر (عليه السلام) (6): (أما أنه ليس
~~سنة أقل مطرا
# PageV12P128
# من سنة، ولكن الله يضعه حيث يشاء، إن الله جل جلاله إذا عمل قوم بالمعاصي
~~صرف عنهم ما كان قدر لهم من المطر في تلك السنة إلى غيرهم وإلى النبات
~~والبحار والجبال) وقال الصادق (عليه السلام) (1): (إذا ms04032 فشى أربعة ظهرت
~~أربعة إذا فشى الزنا ظهرت الزلزلة، وإذ فشى الجور في الحكم احتبس القطر -
~~إلى أن قال -: وإذا منعوا الزكاة ظهرت الحاجة) وقال الرضا (عليه السلام)
~~(2): (إذا كذب الولاة حبس المطر، وإذا جار السلطان هانت الدولة، وإذا حبست
~~الزكاة ماتت المواشي) وفي حديث (3) ((إن الله تعالى أوحى إلى شعيب أني معذب
~~أربعين ألفا من شرار قومك وستين ألفا من خيارهم فقال: هؤلاء الأشرار فما
~~بال الأخيار؟ قال: إنهم داهنوا أهل المعاصي ولم يغضبوا لغضبي) وفي حديث
~~عقوبات المعاصي (4) (الذنوب التي تغير النعم البغي، والذنوب التي تورث
~~الندم القتل، والتي تنزل النقم الظلم، والتي تهتك الستور شرب الخمر، والتي
~~تحبس الرزق الزنا، والتي تعجل الفناء قطيعة الرحم، والتي ترد الدعاء وتظلم
~~الهواء عقوق الوالدين) وفي الخبر (5) (إن أسرع الشر عقوبة البغي) وقال
~~أحدهم (عليهم السلام) (6) مشيرا إلى فتوى نقلت له عن بعض الناس: (من هذا
~~وأشباهه تحبس السماء قطرها) إلى غير ذلك من الآيات والأخبار التي هي أكثر
~~من أن تحصى.
# ولعل أعظم أسباب حلول النقم وتحويل النعم احتقار النعمة وبطر المعيشة
~~والاستهانة
# PageV12P129
# بجلائل النعم التي أنعم الله بها على عباده، خصوصا الخبز، فقد أمرنا
~~باكرامه وتعظيمه قيل: وقد ورد (1) أن من إكرامه أن لا يشم ولا يقطع ولا
~~يوطأ ولا يوضع تحت القصع وكذا الاستهانة بالمائدة ووطئها بالرجل، بل عن
~~الصادق (عليه السلام) (2) قال:
# (لقد دخلت على أبي العباس وقد أخذ القوم المجلس، فمد يده إلي والسفرة بين
~~يديه موضوعة، فأخذ بيدي فذهبت لأخطو إليه فوقعت رجلي على طرف السفرة فدخلني
~~من ذلك ما شاء الله أن يدخلني، إن الله يقول: فإن يكفر بها هؤلاء فقد وكلنا
~~بها قوما ليسوا بها بكافرين) إلى آخر الآية (3)، ولقد أصاب الأمم السالفة
~~بكفران النعم والاستهانة بها ما قصة الله تعالى في كتابه العزيز، وورد
~~تفصيله في الأخبار المروية عن النبي والأئمة (عليهم الصلاة والسلام)، وحسبك
~~من ذلك قصة سبأ وأصحاب الثرثار وغير هم، والذين في قصصهم عبرة لأولي
~~الأبصار.
# والذي ينبغي ms04033 للناس إذا ظهرت مخائل الجدب والغلاء أن يفزعوا إلى الله
~~تعالى، ويلحوا في الدعاء ليلا ونهارا سرا وجهارا عن صدر نقي وقلب تقي
~~وإخبات وإخلاص خوفا وطمعا، فإن ذلك يحرك سحاب الجود ويستعطف كرم المعبود،
~~كيف لا والدعاء من مفاتيح النجاح ومقاليد الفلاح، والمناجاة سبب النجاة،
~~ولا بالاخلاص يكون الخلاص وإذا اشتد الفزع فإلى الله المفزع، وقد قال الله
~~سبحانه (4): (ادعوني أستجب لكم) وقال (5): (أمن يجيب المضطر إذا دعاه) وقال
~~عز وجل (6): (وإذا سألك عبادي عني فإني قريب أجيب دعوة الداع إذا دعان
~~فليستجيبوا لي وليؤمنوا بي لعلهم يرشدون)
# PageV12P130
# وقال رسول الله (صلى الله عليه وآله) (1): (ألا أدلكم على سلاح ينجيكم من
~~أعدائكم ويدر أرزاقكم؟ قالوا: بلى، قال: تدعون ربكم بالليل والنهار، فإن
~~سلاح المؤمن الدعاء) وقال (صلى الله عليه وآله) (2): (الدعاء سلاح المؤمن،
~~وعمود الدين، ونور السماوات والأرضين) وقال أبو جعفر محمد بن علي (عليهما
~~السلام) (3): (ما من شئ أفضل عند الله من أن يسأل ويطلب ما عنده، وما من
~~أحد أبغض إلى الله ممن يستكبر عن عبادته ولا يسأل ما عنده) وقال أبو عبد
~~الله جعفر بن محمد (عليهما السلام) (4): (الدعاء كهف الإجابة كما أن السحاب
~~كهف المطر) وعنه (عليه السلام) (5) (الدعاء يرد القضاء بعد ما أبرم إبراما،
~~فأكثروا من الدعاء فإنه مفتاح كل رحمة، ونجاح كل حاجة، ولا ينال ما عند
~~الله إلا بالدعاء، وأنه ليس باب يكثر قرعه إلا يوشك أن يفتح لصاحبه) (وما
~~أبرز عبده يده إلى الله العزيز الجبار إلا استحى أن يردها صفرا حتى يجعل
~~فيها من فضل رحمته) (6) وعنه (عليه السلام) (7) (ما اجتمع أربعة رهط قط على
~~أمر واحد فدعوا إلا تفرقوا عن إجابة) وفي آخر (8) (من رهط أربعين رجلا
~~اجتمعوا فدعوا الله في أمر إلا استجاب لهم، فإن لم يكونوا أربعين فأربعة
~~يدعون الله عشر مرات إلا استجاب لهم، فإن لم يكونوا أربعة فواحد يدعو
~~أربعين مرة فيستجيب العزيز الجبار له).
# وينبغي أن يكون الدعاء بعد التوبة والاقلاع عن المعصية ورد ms04034 المظالم
~~وإخراج
# PageV12P131
# الحقوق والتواصل والتراحم والمواساة والتصدق، فإن ذلك أنجح في المطالب
~~وأسرع إلى إجابة الرب عز شأنه.
# ومن أعظم الأسباب في ذلك التوبة والاستغفار، فإنهما الماحيان للذنب الذي
~~هو السبب الأقوى في ظهور الغلاء والجدب، وقد قال الله عز وجل (1) حكاية عن
~~هود على نبينا وآله وعليه السلام: (ويا قوم استغفروا ربكم ثم توبوا إليه
~~يرسل السماء عليكم مدرارا ويزدكم قوة إلى قوتكم)) وعن نوح (عليه السلام)
~~(2) (فقلت استغفروا ربكم إنه كان غفارا، يرسل السماء عليكم مدرارا، ويمددكم
~~بأموال وبنين، ويجعل لكم جنات، ويجعل لكم أنهارا) قال لهم ذلك لما حبس الله
~~عنهم المطر وأعقم أرحام نسائهم أربعين سنة، وعن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) في بعض خطبه (3): (إن الله يبتلي عباده عند الأعمال السيئة بنقص
~~الثمرات وحبس البركات وإغلاق طريق الخيرات ليتوب تائب، ويقلع مقلع، ويتذكر
~~متذكر، ويزدجر مزدجر، وقد جعل سبحانه الاستغفار سببا لدرور الرزق، ورحمة
~~للخلق، فقال: استغفروا ربكم إنه كان غفارا) إلى آخرها وفي خطبة أخرى له
~~(عليه السلام) أيضا (ولو أن أهل المعاصي وكسبة الذنوب إذا هم حذروا زوال
~~نعمة الله وحلول نقمته وتحويل عافيته أيقنوا أن ذلك من الله جل ذكره بما
~~كسبت أيديهم، فأقلعوا وتابوا وفزعوا إلى الله جل ذكره بصدق نياتهم وإقرار
~~منهم بذنوبهم وإساءتهم لصفح لهم عن كل ذنب، وإذا لأقالهم على كل عثرة، ولرد
~~عليهم كل كرامة ونعمة، ثم أعاد لهم من صالح أمرهم وما كان أنعم به عليهم كل
~~ما زال عنهم وفسد عليهم) وعن أبي عبد الله جعفر بن محمد الصادق (عليهما
# PageV12P132
# السلام) (1) (من أعطي أربعا لم يحرم أربعا: من أعطي الدعاء لم يحرم
~~الإجابة، ومن أعطي الاستغفار لم يحرم التوبة، ومن أعطي الشكر لم يحرم
~~الزيادة، ومن أعطي الصبر لم يحرم الأجر) والروايات في هذا المعنى أكثر من
~~أن يحيط بها السبر، فلنكتفي بهذا المقدار.
# وبالجملة لا كلام في رجحان الاستسقاء إذا ظهر الجدب عند جميع المسلمين،
~~بل بالضرورة من الدين، وخلاف أبي حنيفة في الصلاة لذلك ms04035 خاصة، وإلا فقد
~~استسقى النبي والأنبياء من قبله والأئمة (عليهم الصلاة والسلام) من بعده
~~وأمروا به، وقد جاء عنهم في ذلك خطب بليغة وأدعية بديعة، روى الكليني في
~~الكافي كما عن المجالس للشيخ باسنادهما عن أبي العباس وزريق الخلقاني عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) (2) واللفظ للأول قال: (أتى قوم رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) فقالوا: يا رسول الله: إن بلادنا قد قحطت وتوالت السنون
~~علينا، فادع الله تعالى يرسل السماء، فأمر رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~بالمنبر فأخرج واجتمع الناس فصعد رسول الله (صلى الله عليه وآله) ودعا وأمر
~~الناس أن يؤمنوا فلم يلبث أن هبط جبرئيل (عليه السلام) فقال: يا محمد أخبر
~~الناس أن ربك قد وعدهم أن يمطروا يوم كذا وكذا وساعة كذا وكذا فلم يزل
~~الناس ينتظرون ذلك اليوم وتلك الساعة حتى إذا كانت تلك الساعة أهاج الله
~~ريحا فأثارت سحابا وجللت السماء وأرخت عزاليها فجاء أولئك النفر بأعيانهم
~~إلى النبي (صلى الله عليه وآله) فقالوا: يا رسول الله ادع الله أن يكف
~~السماء عنا فإنا قد كدنا أن نغرق فاجتمع الناس ودعا النبي (صلى الله عليه
~~وآله) وأمر الناس أن يؤمنوا على دعائه فقال له
# PageV12P133
# رجل: يا رسول الله أسمعنا، فكل ما تقول ليس يسمع، فقال: قولوا اللهم
~~حوالينا ولا علينا، اللهم صبها في بطون الأودية وفي منابت الشجر وحيث يرعى
~~أهل الوبر، اللهم اجعلها رحمة ولا تجعلها عذابا) وعن مجالس الشيخ أبي علي
~~بإسناده عن مسلم القلانسي (1) قال: (جاء أعرابي إلى النبي (صلى الله عليه
~~وآله) فقال: والله يا رسول الله لقد أتيناك وما لنا بعير باط ولا غنم يعظ،
~~ثم أنشأ يقول:
# أتيناك يا خير البرية كلها * لترحمنا مما لقينا من الأزل أتيناك والعذراء
~~تدمى لبانها * وقد شغلت أم البنين عن الطفل وألقى بكفيه الفتى استكانة * من
~~الجوع ضعفا لا يمر ولا يحل ولا شئ مما يأكل الناس عندنا * سوى الحنظل
~~العامي والعلف الغل وليس لنا إلا إليك فرارنا * وأين فرار ms04036 الناس إلا إلى
~~الرسل فقال رسول الله (صلى الله عليه وآله): إن هذا الأعرابي يشكو قلة
~~المطر وقحطا شديدا ثم قام يجر بردائه حتى صعد المنبر فحمد الله وأثنى عليه
~~وكان فيما حمده به أن قال:
# الحمد لله الذي علا في السماء فكان عاليا، وفي الأرض قريبا دانيا أقرب
~~إلينا من حبل الوريد، ورفع يديه إلى السماء وقال: اللهم استقنا غيثا مغيثا
~~مرتعا مريعا غدقا طبقا عاجلا غير رائف، نافعا غير ضار تملأ به الضرع، وتنبت
~~به الزرع، وتحيي به الأرض بعد موتها، فما رد يده إلى نحوه حتى أحدق السحاب
~~بالمدينة كالإكليل وألقت السماء بأرزاقها وجاء أهل البطاح يقولون: يا رسول
~~الله الغرق الغرق، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله اللهم حوالينا ولا
~~علينا فانجاب السحاب عن السماء، فضحك رسول الله (صلى الله عليه وآله) وقال:
~~لله در أبي طالب لو كان حيا لقرت عيناه، من ينشدنا قوله، فقام عمر بن
~~الخطاب: فقال: عسى أردت يا رسول الله:
# PageV12P134
# وما حملت من ناقة فوق ظهرها * أبر وأوفى ذمة من محمد فقال رسول الله (صلى
~~عليه وآله): هذا من قول حسان بن ثابت، فقام علي بن أبي طالب (عليه السلام)
~~فقال: كأنك أردت يا رسول الله:
# وأبيض يستقي الغمام بوجهه * ربيع اليتامى عصمة للأرامل يلوذ به الهلاك من
~~آل هاشم * فهم عنده في نعمة وفواضل إلى آخره. فقال رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله): أجل، فقام رجل من بني كنانة فقال:
# لك الحمد والحمد ممن شكر * سقينا بوجه النبي المطر دعا الله خالقه دعوة *
~~وأشخص منه إليه البصر فلم يك إلا كالقاء الرداء * وأسرع إلا أتانا الدرر
~~وفاق الغرابل عم البقاع * أغاث به الله عليا نصر فكان كما قاله عمه * أبو
~~طالب زاد واء النحر به الله يسقى صوب الغمام * فهذا العيان وذاك الخبر فقال
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله): يا كناني بواك الله بكل بيت بيتا في
~~الجنة) وعن قرب الإسناد للحميري (1) وفي الفقيه (2) عن الصادق (عليه
~~السلام) ms04037 واللفظ للأول قال: (اجتمع عند علي (عليه السلام) قوم فشكوا قلة
~~المطر، وقالوا:
# يا أبا الحسن ادع لنا بدعوات في الاستسقاء، قال: فدعا علي بالحسن والحسين
~~(عليهم السلام) فقال للحسن: ادع لنا) إلى آخره. ومن دعاء علي بن الحسين
~~(عليهما السلام) (3)
# PageV12P135
# في الاستسقاء عند الجدب، وهو من أدعية الصحيفة، إلى غير ذلك، بل عن فائق
~~الزمخشري (1) من العامة فضلا عن الخاصة رواية الصلاة للاستسقاء أيضا، قال:
# (خرج النبي (صلى الله عليه وآله) للاستسقاء فتقدم فصلى بهم ركعتين يجهر
~~فيهما بالقراءة وكان يقرأ في العيد ين والاستسقاء في الركعة الأولى بفاتحة
~~الكتاب وسبح اسم ربك الأعلى، وفي الركعة الثانية بفاتحة الكتاب وهل أتاك
~~حديث الغاشية، فلما قضى صلاته استقبل القوم بوجهه وقلب رداءه ثم جثى عليه
~~ركبتيه ورفع يديه وكبر تكبيرة قبل أن يستسقي صلى الله عليه وآله ثم قال:
~~اللهم اسقنا وأغثنا، اللهم اسقنا غيثا مغيثا وحيا ريعا وجدا طبقا غدقا
~~مغدقا مونقا عاما هنيئا مريئا مربعا مريعا مرتعا وابلا سائلا سبلا مجللا
~~ديما ديما درا نافعا غير ضار، عاجلا غير رائث غيثا تحيي به البلاد، وتغيث
~~به العباد، وتجعله بلاغا للحاضر منا والباد، اللهم أنزل علينا بأرضها
~~سكنها، وأنزل علينا من السماء ماء طهورا، فأحيى به بلدة ميتا واسعة مما
~~خلقت لنا أنعاما وأناسي كثيرا) وعن نوادر الراوندي (2) بإسناده عن موسى بن
~~جعفر عن آبائه (عليهم السلام) قال: (قال علي (عليه السلام):
# مضت السنة في الاستسقاء أن يقوم الإمام فيصلي ركعتين ثم يبسط يده وليدع،
~~قال:
# وقال علي (عليه السلام): إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) دعا بهذا
~~الدعاء في الاستسقاء اللهم أنزل علينا رحمتك بالغيث العميق) إلى آخره. وفي
~~الفقيه والتهذيب (3) (إن أمير المؤمنين (عليه السلام) خطب بهذه الخطبة في
~~صلاة الاستسقاء الحمد لله سابغ النعم، ومفرج الهم) إلى آخرها، وهي من الخطب
~~الجليلة، والمراد أنه صلى وخطب لها
# PageV12P136
# كما عن الشيخ روايتها بهذا اللفظ في المصباح، وله (عليه السلام) خطبتان
~~أخريان (1) في النهج، وكيف كان فلا ms04038 كلام عندنا في استحباب الصلاة للاستسقاء
~~بعد تظافر النصوص أو تواترها بذلك، وفي الذكرى أنه استسقى النبي وعلي
~~والأئمة (عليهم الصلاة والسلام) والصحابة وصلوا ركعتين.
# (و) أما (كيفيتها) فهي (مثل كيفية صلاة العيد) إجماعا محكيا عن الخلاف
~~والتذكرة والمنتهى، وفي الاستبصار هذه الرواية - مشيرا إلى موثق إسحاق بن
~~عمار (2) المتضمن تقديم الخطبة على الصلاة في الاستسقاء - مخالفة لاجماع
~~الطائفة المحقة، لأن عملها على الرواية الأولى لمطابقتها للأخبار (3) التي
~~رويت في أن صلاة الاستسقاء مثل صلاة العيد، وفي حسن هشام بن الحكم (4) عن
~~الصادق (عليه السلام) (سألته عن صلاة الاستسقاء فقال: مثل صلاة العيدين
~~يقرأ فيها ويكبر كما يقرأ ويكبر فيها، يخرج الإمام فيبرز إلى مكان نظيف في
~~سكينة ووقار وخشوع ومسألة، ويبرز معه الناس فيحمد الله ويثني عليه ويجتهد
~~في الدعاء ويكثر من التسبيح والتهليل والتكبير، ويصلي مثل صلاة العيدين
~~ركعتين في دعاء ومسألة واجتهاد، فإذا سلم الإمام قلب ثوبه وجعل الجانب الذي
~~على المنكب الأيمن على المنكب الأيسر، والذي على الأيسر على الأيمن، فإن
~~النبي (صلى الله عليه وآله) كذلك صنع).
# ولا ريب كما أنه لا خلاف في شموله المماثلة للقراءة وعدد الركعات
~~والتكبيرات والقنوتات، بل في الذخيرة الاجماع عليه (غير أنه يجعل مواضع
~~القنوت في العيد استعطاف الله سبحانه وسؤاله الرحمة بارسال الغيث) لأنه هو
~~المقصود والمراد (ويتخير
# PageV12P137
# من الأدعية) في القنوت وبعد الصلاة (ما تيسر له) للأصل وظاهر النصوص
~~والفتاوى (وإلا) يختر الأخذ بهذه الرخصة، بل إذا أراد الأفضل (فليقل ما نقل
~~في أخبار أهل البيت (عليهم السلام) الذين هم أعرف من غيرهم بما ينبغي أن
~~يناجى به رب العباد ضرورة كون الوزير أدرى من الرعية بما يؤدي إلى استجلاب
~~الخير ونيل المقصود من الملك قطعا، ويمكن أن تكون العبارة من صناعة القلب،
~~والنكتة فيه جواز الدعاء بما تيسر وإن أمكن المنصوص، وإلا فليس المراد
~~ظاهرها قطعا، لكن لم نقف على دعاء مخصوص في القنوت هنا، ويمكن استحباب ما
~~ورد فيه بالعيد وإن كان بتغيير مقتضى المقام، ms04039 فينبغي أن يكون بالاستغفار
~~والدعاء بانزال الرحمة وتوفير المياه، وعلى كل حال فليبدأ بالصلاة على
~~النبي وآله (عليهم الصلاة والسلام) ويختم بها، لما روي (1) عن علي (عليه
~~السلام) (إذا سألتم الله حاجة فصلوا على النبي (صلى الله عليه وآله) فإن
~~الله تعالى إذا سئل عن حاجتين استحيى أن يقتضي إحداهما دون الأخرى) وليقدم
~~الثناء على الله تعالى لحسن هشام المتقدم (2) وليعترف بذنبه طالبا من الله
~~العفو والرحمة، قال الله تعالى (3): (قد أفلح من تزكى وذكر اسم ربه فصلى)
~~وغير ذلك مما لا يخفى على من له معرفة بكيفية الدعاء المستجاب المستفادة من
~~نصوص أهل العصمة وبعض آيات الكتاب.
# إنما الكلام في شمول المماثلة المزبورة للوقت ونحوه من الأمور الخارجة عن
~~الكيفية وعدمه، وفيه قولان أحوطهما الأول، بل في الذكرى أنه ظاهر كلام
~~الأصحاب وأقواهما الثاني للاطلاقات السالمة عن معارضة إطلاق المماثلة في
~~النص، إذ حسن هشام كغيره يستفاد منه المماثلة في ذلك الأمر الخاص، ودعوى
~~المدارك دلالته عليه محل منع،
# PageV12P138
# على أن شمول إطلاقها لمثله كذلك لانسياق الكيفية منه، فمعاقد الاجماعات
~~تنصرف حينئذ إلى غيره قطعا، خصوصا بعد ما حكي من الاجماع عن نهاية الإحكام
~~على عدم التوقيت، وعن التذكرة نفي الخلاف فيه، نعم لا بأس بتطلب بعض
~~الأزمنة الشريفة لها، لأنها أرجى للإجابة، ولعله لذا حكي عن التذكرة أن
~~الأقرب عندي إيقاعها بعد الزوال، لأن ما بعد العصر أشرف وإن كان هو لا يخلو
~~من بحث، خصوصا بعد ما قيل من أنه مشهور بين العامة التي جعل الله الرشد في
~~خلافها، وفي الذكرى أنه نقله ابن عبد البر عن جماعة العلماء من العلماء من
~~العامة، والأمر سهل.
# (و) من (مسنونات هذه الصلاة أن يصوم الناس ثلاثة أيام) لأنه أرجى
~~للإجابة، ولخبر السراج (1) قال: (أرسلني محمد بن خالد إلى أبي عبد الله
~~(عليه السلام) أقول له: إن الناس قد أكثروا علي في الاستسقاء فما رأيك في
~~الخروج غدا؟ فقلت ذلك لأبي عبد الله (عليه السلام) فقال لي: قل له: ليس ms04040
~~الاستسقاء هكذا، فقل له:
# يخرج فيخطب الناس ويأمرهم بالصيام اليوم وغدا، ويخرج بهم في اليوم الثالث
~~وهم صيام قال: فأتيت محمدا فأخبرته بمقالة أبي عبد الله (عليه السلام) فجاء
~~فخطب الناس وأمرهم بالصيام كما قال أبو عبد الله (عليه السلام): فلما كان
~~في اليوم الثالث أرسل إليه ما رأيك في الخروج؟) وخبر مرة مولى محمد بن خالد
~~(2) قال: (صاح أهل المدينة إلى محمد ابن خالد في الاستسقاء فقال لي: انطلق
~~إلى أبي عبد الله (عليه السلام) فاسأله ما رأيك؟
# فإن هؤلاء قد صاحوا إلي، فأتيته فقلت له فقال لي: قل له: فليخرج، قلت له:
~~متى يخرج جعلت فداك؟ قال: يوم الاثنين) الحديث. قيل: ونحوه خبر العين (3)
~~عن مولانا العسكري (عليه السلام).
# PageV12P139
# (و) من ذلك يعرف استحباب أن (يكون خروجهم يوم الثالث) كما عن التذكر
~~نسبته إلى علمائنا خلافا لما عن الشافعي فقال: رابع أيام الصيام (و) منه
~~يعرف أيضا أنه (يستحب أن يكون ذلك الثالث الاثنين) ولذا اقتصر عليه جماعة،
~~بل في الرياض نسبة ذلك إلى الأكثر، لكن قال المصنف: (فإن لم يتيسر ف‍) يوم
~~(الجمعة) ولم نقف له على دليل بالخصوص، إلا أنه لا بأس به لشرفه وكونه محلا
~~لإجابة الدعاء بل ورد (1) (أن العبد ليسأل الحاجة فتؤخر الإجابة إلى يوم
~~الجمعة) ولعله لذا خير غير واحد بينهما، بل قيل: إنه المشهور بين
~~المتأخرين، وأنه يظهر من التذكرة الاجماع عليه، بل عن المفيد وأبي الصلاح
~~الاقتصار على الجمعة، كأنه لما ورد (2) في ذم يوم الاثنين، وأنه يوم نحس لا
~~تطلب فيه الحوائج، وأن بني أمية تتبرك وتتشاءم منه آل محمد (صلى الله عليه
~~وآله) لقتل الحسين (عليه السلام) فيه، حتى ورد أن من صامه أو طلب الحوائج
~~فيه متبركا حشر مع بني أمية، مع ترجيح ذلك على الخبرين المزبورين لكن لا
~~يخفى عليك ما فيه بعد عمل الأصحاب بهما، وفيهم من لا يعمل إلا بالقطعيات
~~كالحلي وغيره وإن اختلفوا في الترتيب أو التخيير، بل لعل أحوط القولين
~~منهما أقوالهما ms04041 هذا مع إمكان حمل ذلك على من أراد الفعل بقصد التبرك بيوم
~~الاثنين كما يفعله بنو أمية، والله أعلم.
# (و) كذا يستفاد من التأمل في الخبرين المزبورين وغيرهما كخبر هشام بن
~~الحكم (3) أنه يستحب أيضا (أن يخرجوا) في هذه الصلاة (إلى الصحراء) كما هو
# PageV12P140
# مجمع عليه نقلا في الذكرى وعن المعتبر والمنتهى والتذكرة وغيرها إن لم
~~يكن تحصيلا، بل في خبر أبي البختري (1) عن الصادق (عليه السلام) (مضت السنة
~~أنه لا يستسقى إلا بالبراري حيث ينظر الناس إلى السماء، ولا يستسقى
~~بالمساجد إلا بمكة) وليكن خروجهم إليها (حفاة) وفي المسالك ولكن نعالهم
~~بأيديهم، ولم نعرف له شاهدا (على سكينة ووقار) وذكر الله وإخبات، لأنه أبلغ
~~في الخشوع وأرجى للإجابة، ولقوله (عليه السلام) في خبر مولى محمد بن خالد
~~(2): (يمشى كما يمشى يوم العيدين) وفي خبر هشام بن الحكم (3) (فيبرز إلى
~~مكان نظيف في سكينة ووقار وخشوع ومسألة) وزاد في أولهما أن (بين يديه - أي
~~الإمام - المؤذنون في أيديهم عنزهم) أي عصيهم وفي المسالك يخرجون في ثياب
~~البذلة بكسر الباء، وهي ما يمتهن من الثياب.
# (ولا يصلوا) هذه الصلاة (في المساجد) وإن كانت مكشوفة للخبر السابق، لكن
~~قد عرفت أنه صريح في استثناء مكة من ذلك، فإنه يستسقى في المسجد الحرام
~~منها، ولا بأس به خصوصا بعد ما عن المنتهى من الاجماع عليه منا ومن أكثر
~~أهل العلم فما عساه يظهر من عدم استثناء المصنف له كغيره ممن نقل عنه ذلك
~~من العدم في غير محله كالمستفاد من ظاهر عبارة الكاتب من إلحاق مسجد النبي
~~(صلى الله عليه وآله) به، لعدم المستند له سوى القياس الذي لا ينبغي
~~الاقتصار معه على خصوص مسجد النبي (صلى الله عليه وآله)، بل ينبغي حينئذ
~~إلحاق مسجد الكوفة ونحوه من المساجد المعظمة المشرفة به، وهو كما ترى مخالف
~~لصريح الخبر المزبور وظاهر غيره، والأسرار الربانية لا تدور مدار الشرف،
~~نعم في الذكرى لو حصل مانع من الصحراء لخوف وشبهه جازت في المساجد، ولا بأس
~~به. ms04042
# PageV12P141
# (و) كذا يستحب (أن يخرجوا معهم) أهل الصلاح والورع ونحوهم ممن يظن
~~إجابتهم بل (الشيوخ والأطفال والعجائز) على المشهور كما في الكفاية
~~والذخيرة لأنهم أقرب إلى الرحمة وأسرع للإجابة، وللنبوي (1) (لولا أطفال
~~رضع وشيوخ ركع وبهائم رتع لصب عليكم العذاب صبا) وفي المحكي عن فقه الرضا
~~(عليه السلام) من الخطبة (2) (اللهم ارحمنا بمشايخ ركع وصبيان رضع وبهائم
~~رتع وشباب خضع) لكن قد اشتمل على ذكر الشباب، ولم يذكره أحد من الأصحاب
~~هنا، ولعل المراد أهل الورع والتقوى منهم كما يومي إليه الوصف المزبور،
~~فيندرجون حينئذ فيما ذكروه من إخراج أهل التقوى والصلاح.
# وعليه فالظاهر إرادة الذكور من الشباب خاصة لا النساء، لما في خروجهن من
~~الفتنة، ولذا صرح غير واحد بعدم خروجهن، بل لعله ظاهر الاقتصار على الشيوخ
~~والأطفال والعجائز من الجميع، وعلى كل حال فقد يتأكد الخروج المزبور في
~~أبناء الثمانين فصاعدا، لقوله (عليه السلام) (2): (إذا بلغ الرجل ثمانين
~~سنة غفر له ما تقدم من ذنبه وما تأخر) قيل: وعن الكيدري زيادة البله، كما
~~عن ابن حمزة والفاضل والشهيدين وأبي العباس وغيرهم زيادة البهائم أيضا، ولا
~~بأس به، بل وبكل ما يرجى فيه الإجابة واستجلاب الرأفة والرحمة، وعن الصادق
~~(عليه السلام) (4) (إن سليمان ابن داود خرج ليستسقي فرأى نملة قد استلقت
~~على ظهرها وهي تقول: اللهم إنا خلق من خلقك ولا غنى بنا عن رزقك فلا تهلكنا
~~بذنوب بني آدم وهي رافعة قائمة من
# PageV12P142
# قوائمها إلى السماء فقال (عليه السلام): ارجعوا فقد سقيتم بغيركم) وكأنه
~~بالي أن عالم قوم يونس (عليه السلام) أمرهم باخراج البهائم وتفريق أطفالها
~~عنها فكشف الله عنهم العذاب (1) والله أعلم.
# (و) صرح غير واحد من الأصحاب بأنهم (لا يخرجوا) معهم (ذميا) لقوله تعالى
~~(2): (وما دعاء الكافرين إلا في ضلال) بل منه ونحوه زيد جميع الكفار
~~والمتظاهرين بالفسق والمنكر ونحوهما من المسلمين، ولعله لبعد الرحمة بهم،
~~وعدم محبة الله سماع أصواتهم، فحضورهم أبعد للإجابة، ونقض للغر ض، لكن قد
~~يقال: إن مثل هؤلاء إذا خضعوا واعترفوا ms04043 بذنبهم كانت الإجابة لهم أقرب من
~~غيرهم، أو يقال:
# إنه ربما تعجل إجابتهم لعدم محبة الله سماع أصواتهم عكس المؤمن الذي يحب
~~سماع صوته فيؤخر إجابة دعائه كما ورد في الخبر (3) وعن الصادق (عليه
~~السلام) (4) (أنه جاء أصحاب فرعون إليه فقالوا له: غار ماء النيل وفيه
~~هلاكنا فقال: انصرفوا اليوم، فلما كان الليل توسط النيل ورفع يديه إلى
~~السماء وقال: اللهم إنك تعلم أني أعلم أنه لا يقدر على أن يجئ بالماء إلا
~~أنت فجئنا به فأصبح النيل يتدفق) الخبر. وقد خرج المنافقون مع النبي (صلى
~~الله عليه وآله) للاستسقاء، والمخالفون مع الرضا (عليه السلام)، وعن
~~المنتهى بعد أن ذكر خبر خروج فرعون فعلى هذه الرواية لو خرجوا جاز أن لا
~~يمنعوا لأنهم يطلبون أرزاقهم من الله تعالى، وقد ضمنها لهم في الدنيا، فلا
~~يمنعون من طلبها، فلا يبعد إجابتهم، وقول من قال: إنهم ربما ظنوا أن ما حصل
~~من السقياء بدعائهم ضعيف،
# PageV12P143
# لأنه لا يبعد أن يتفق نزول الغيث يوم خروجهم بانفرادهم فيكون أعظم
~~لفتنتهم.
# (ويستحب أيضا في المشهور كما في الكفاية أن (يفرقوا بين الأطفال
~~وأمهاتهم) لما فيه من الهيبة بكثرة البكاء والضجيج ما يستوجب الرقة والرأفة
~~والرحمة كما يشهد له فعل ذلك من قوم يونس بأمر عالمهم فكشف الله تعالى عنهم
~~العذاب، إلا أنه ينبغي مراعاة حفظ الأطفال الواجب، فيفرقهم حينئذ بأن يدفع
~~كل واحد إلى غير أمه أو غير ذلك إذا أمن الضرر معه، وظاهر المتن أن هذه
~~الأحكام من المستحب الكفائي حيث لم يوجهها كالنصوص إلى أحد بعينه، خلافا
~~لظاهر الذكرى فوجهها جميعها أو بعضها إلى الإمام، ولعل الأول أولى.
# (و) كيف كان ف‍ (إذا فرغ الإمام من صلاته حول) استحبابا (رداءه) بلا خلاف
~~أجده فيه بيننا، بل عن صريح الخلاف وظاهر المعتبر الاجماع عليه للنصوص
~~المستفيضة (1) والتفاؤل والتأسي به (صلى الله عليه وآله) (2) بل للأخير
~~خصوصا مع التعليل في صحيح هشام (3) وإمكان دعوى التناول لهما في صحيح ابن
~~بكير (4) واشتراك التفاؤل بذلك لتحويل الجدب ms04044 خصبا الذي هو المقصود من هذا
~~التحويل كما يومي إليه بعض النصوص (5) (سألته عن تحويل النبي (صلى الله
~~عليه وآله) رداءه إذا استسقى قال: علامة بينه وبين أصحابه يحول الجدب خصبا
~~بين الإمام والمأموم) صرح الشيخ والثانيان باستحبابه لهما معا، وقواه في
~~الذكرى، بل في ظاهر المحكي من خلاف الشيخ الاجماع عليه، خلافا لظاهر المتن
~~وغيره، بل هو صريح المحكي عن معتبره،
# PageV12P144
# فيختص بالإمام، بل عن ظاهر المنتهى عدم الخلاف فيه بيننا حيث نسبه إلى
~~بعض العامة ولعله الأقوى نظرا إلى تطابق النصوص (1) وأكثر الفتاوى على ذكره
~~للإمام خاصة، بل لعل التأمل فيها يشرف الفقيه على القطع بذلك وإن كان الحق
~~عدم حجية مفهوم اللقب ما لم تقتضها القرائن، والمنساق من صحيح ابن بكير (2)
~~الإمام.
# والمراد بتحويل الرداء للإمام جعل ما على اليمين على اليسار وبالعكس، كما
~~نص عليه في الصحيحين وغيرهما، وفسره به غير واحد، بل عن التذكرة الاجماع
~~عليه سواء كان مربقا (مربعا خ ل) أو مقورا، وقال الكركي والشهيدان: (لا
~~يشترط جعل الظاهر باطنا وبالعكس، ولا الأسفل أعلى وبالعكس وإن كأن جائزا)
~~وفي روضة الثاني منهما بعد أن فسر التحويل بجعل اليمين يسارا وبالعكس قال:
~~(ولو جعل مع ذلك أعلاه أسفله وظاهره باطنه كان حسنا) وفيه أن المنساق إلى
~~الذهن من التحويل لا يكون إلا بأحد الأمرين خاصة، فلا معنى حينئذ لعدم
~~اشتراطهما، ولا لجمعهما مع التحويل، اللهم إلا أن يراد بالتحويل جعل ما على
~~اليمين على اليسار أو بالعكس بمعنى جمعهما على أحد الجانبين، أو يراد تحويل
~~الرداء حيث يكون موضوعا على أفضل حاليه بأن كان على المنكبين مع رد ما على
~~الأيسر على الأيمن، فإن تحويله حينئذ يتحقق بعكس هذه الهيئة ولو برد ما على
~~الأيمن على الأيسر من دون حاجة إلى جعل ظاهره باطنه وأعلاه أسفله لكنهما
~~معا كما ترى خلاف المنساق إلى الذهن من التفسير المزبور، بل لعل قول
~~الأصحاب وبالعكس صريح في خلافه، خصوصا بالنسبة إلى الأخير، كما أن ما في
~~صحيح ms04045 هشام (3) عن الصادق (عليه السلام) كذلك أيضا، قال فيه: (فإذا سلم
~~الإمام قلب
# PageV12P145
# ثوبه وجعل الجانب الذي على المنكب الأيمن على المنكب الأيسر، والذي على
~~الأيسر على الأيمن، فإن النبي (صلى الله عليه وآله) كذلك صنع) ونحوه في
~~صحيح ابن بكير.
# ثم إن ظاهر المصنف وغيره استحباب ذلك مرة واحدة، بل هو ظاهر النصوص وصريح
~~المحكي عن فقه الرضا (عليه السلام) وإن كان ظاهر خبر مولى محمد بن خالد أن
~~وقته بعد صعود الإمام المنبر، وقد سمعت ما في صحيح هشام، وفي خبر ابن بكير
~~(يصلي ركعتين ويقلب رداءه) ولعله لا تنافي بينها بعد حمل مطلقها على
~~المقيد، اللهم إلا أن يشكل بأن شرطه التنافي، ومع عدم العلم باتحاد المأمور
~~به كما في المقام لم يحمل المطلق على المقيد، وبأن المستحبات لا مقتضي لحمل
~~مطلقا على مقيدها أيضا. وبامكان دعوى عدم قابلية صحيح هشام للتقييد، لضعف
~~احتمال إرادة القلب فيه بعد التسليم وصعود المنبر، ولعله لذا ولزيادة
~~التفاؤل وللعمل بالأخبار الكثيرة كان خيرة المفيد وسلار والقاضي والراوندي
~~فيما حكي عنهم استحباب تثليث التحويل، لكن المتجه بناء على ذلك تخصيص
~~استحباب التحويلين منهما بما بعد الصعود وبعد التسليم وإطلاق الثالث، كما
~~أن المتجه بناء على اتحاده كونه بعد الفراغ من الصلاة والصعود إلى المنبر
~~قبل الخطبة، إذ هو الحاصل من حمل الأخبار بعضها على بعض. وكيف كان فلا ريب
~~أن الأقوى الأول وإن كان الثاني أحوط.
# (ثم) إذا صعد المنبر وحول رداءه (استقبل القبلة وكبر مائة) تكبيرة (رافعا
~~بها صوته و) بعده (سبح الله) ملتفتا (إلى) الناس عن (يمينه) مائة تسبيحة
~~(كذلك) رافعا بها صوته (و) بعده (هلل) الله مائة تهليلة ملتفتا إلى الناس
~~(عن يساره) رافعا بها صوته (مثل ذلك و) بعده (استقبل الناس) بوجهه (وحمد
~~الله مائة) مرة كما صرح بذلك كله في خبر مولى محمد بن خالد، وزاد غير واحد
~~من الأساطين كالحلي والشهيدين وغيرهم بل في الذكرى نسبته إلى الأصحاب رفع
~~الصوت بالتحميد أيضا، PageV12P146
# ولا بأس به ms04046 وإن كان الخبر خاليا منه، إذ قد يفهم من التصريح به فيه في
~~الأولين إرادته في الأخير، فكأنه حذف منه لدلالة سابقه عليه، نعم لا وجه
~~للاقتصار عليه في كلام بعضهم في التكبير خاصة مع التصريح به في الخبر في
~~التسبيح، وأضعف منه عدم ذكر الرفع أصلا، كما أنه لا وجه لعدم ذكر البعض
~~أيضا ذلك بعد التحويل مع التصريح به في الخبر أيضا، وكذا لم نقف على دليل
~~لما في الغنية والمحكي عن غيرها من جعل التحميد عن اليسار والاستغفار مائة
~~عند استقبال الناس بوجهه، ولا للمحكي عن إشارة السبق من جعل التحميد عن
~~اليمين والتسبيح عن اليسار والاستغفار عند استقبال الناس بوجهه، بل ولا
~~لغيره أيضا مما حكي في المقام، إذ قد عرفت أن الموجود في الخبر الذي هو
~~دليل الحكم هنا ما سمعت، وأنه بعد التحميد يرفع يديه فيدعو ثم يدعون.
# كما أنه ليس فيه ما ذكره المصنف وغيره من أن الإمام يذكر (وهم) أي
~~المأمومون (يتابعونه في كل ذلك) لكن لعله لأنه ذكر الله، ولأن وظيفة
~~المأموم المتابعة للإمام ولما فيه من الضجيج والدوي ما هو أرجى لتحصيل
~~المقصود من غيره، ومن هنا نص ابن حمزة والثانيان على متابعته في رفع الصوت،
~~بل هو المحكي عن إشارة السبق والتقي والكيدري والبيان وظاهر القاضي، بل
~~لعله ظاهر المصنف وكل من عبر بمثل عبارته، ولا بأس به وإن خلا النص عنه،
~~خلافا للسرائر والمحكي عن الإسكافي فلا يتابعونه في الرفع، وعن الفقيه
~~والمقنع أنهم يتابعونه في رفع الصوت والدعاء، وظاهرهما الاقتصار عليهما،
~~والأولى ما عرفت من المتابعة في الجميع أي الأذكار والدعاء، وقد يستفاد من
~~خبر زريق أبي العباس (1) أنهم يؤمنون على دعاء الإمام، فحينئذ مقتضى الجمع
~~بينه وبين غيره التخيير في خصوص الدعاء بين المتابعة وبين التأمين كما هو
~~ظاهر السرائر، نعم لا يتابعونه في الالتفات إلى الجهات كما صرح به غير
~~واحد، بل لعله ظاهر الجميع،
# PageV12P147
# بل لعله مقطوع به بالنسبة إلى جميع الجهات، لتصريحهم باستقباله ms04047 الناس
~~بالتحميد كما عليه الأكثر، أو الاستغفار كما عليه البعض، ولو تابعوه في
~~الجهات لم يتحقق ذلك، اللهم إلا أن يكون جهتهم حينئذ استقبال الإمام،
~~والأمر سهل.
# (ثم يخطب ويبالغ في تضرعاته) كما بالغ أمير المؤمنين عليه السلام في
~~خطبته (1) التي أولها (الحمد لله سابغ النعم) إلى آخرها، وهي من الخطب
~~العجيبة البديعة، والأولى له اختيارها أو غيرها من المأثور عنهم (عليهم
~~السلام)، ضرورة أنهم أعرف من غيرهم بذلك وبكيفية الخطاب معه تعالى، فإن لم
~~يحسنها خطب من نفسه بما يتمكن من الحمد والثناء، وعقبهما بالتضرع والدعاء
~~كما صنع العباس عم النبي (صلى الله عليه وآله) لما قال له عمر بن الخطاب قم
~~واستسق، فإنه قام وحمد الله وأثنى عليه، ثم قال: (اللهم إن عندك سحابا وإن
~~عندك مطرا) إلى آخره. وظاهر المتن أن الخطبة بعد الصلاة بل وبعد فعل
~~الأذكار، ولا ريب فيه بالنسبة إلى الأول، بل في السرائر وعن الخلاف
~~والتذكرة الاجماع عليه وإن كان قد نفى البأس في الأخير بعد ذلك عن المحكي
~~عن أحمد في إحدى الروايات من التخيير بين إيقاعها قبل الصلاة وبعدها، لورود
~~الأخبار بهما، كما أنه استحسنه في المحكي عن المعتبر على تقدير القول به،
~~وفي خبر طلحة بن زيد (2) عن الصادق (عليه السلام) (أن رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) صلى للاستسقاء ركعتين وبدأ بالصلاة قبل الخطبة وكبر سبعا وخمسا
~~وجهر بالقراءة) ونحوه المرسل (3) عن الباقر (عليه السلام) بل وغيره أيضا في
~~أصل تأخير الخطبة عن الصلاة، بل لا خلاف فيه في النصوص سوى خبر إسحاق بن
~~عمار (4) عن الصادق (عليه السلام) (الخطبة
# PageV12P148
# في الاستسقاء قبل الصلاة) كما يحكى عن أبي علي اختياره، وقد أجاد في
~~الاستبصار بقوله: إن هذه الرواية شاذة مخالفة لاجماع الطائفة المحقة، لأن
~~عملها على الرواية الأولى لمطابقتها للأخبار التي رويت في أن صلاة
~~الاستسقاء مثل صلاة العيد، وتبعه على ذلك أو نحوه غيره من الأصحاب.
# قلت: على أنها محتملة الحمل على التقية وعلى إرادة الدعاء من الصلاة، ms04048 أو
~~الخطبة بأمر الناس بالصيام والتهيؤ للاستسقاء كما قاله (عليه السلام) في
~~تعليم حماد السراج (1) وأما حسن هشام (2) فدلالته على تقديم الخطبة على
~~الصلاة مبنية على كون الحمد والتمجيد والثناء عبارة عن الخطبة مع إفادة
~~الواو والتقديم الذكري الترتيب، والأول وإن كان يمكن تسليمه لكن الثاني
~~واضح المنع، خصوصا مع معارضته بالأخبار المصرحة بتقديم الصلاة على الخطبة،
~~ومع اشتماله على التشبيه بصلاة العيد التي تتأخر فيها الخطبة بناء على
~~اقتضائه مثل ذلك.
# وأما الثاني أي تأخرها عن الأذكار فظاهر المتن والمبسوط والوسيلة
~~والإرشاد وغيرها ذلك أيضا، بل عن الحدائق أنه المشهور بين المتأخرين، ولعله
~~لخبر مرة مولى محمد (3) بناء على إرادة الخطبة من الدعاء فيه خلافا للفاضل
~~في المختلف والمحكي عن الصدوق والمفيد وعلم الهدى وأبي يعلى وأبي المكارم
~~والتقي والقاضي وغيرهم، فتقدم على الذكر، بل في الذكرى أنه المشهور، وربما
~~قيل بجوازهما معا، وهو قوي وإن كان سابقة أقوى منه كما يومي إليه ظاهر ما
~~حكي من أفعالهم (عليهم السلام) من تمام عمل الاستسقاء بالخطبة والدعاء ولم
~~يحك عنهم فعل شئ آخر بعد ذلك، وخبر مرة يمكن حمله على الاكتفاء فيه
~~بالأذكار عن الخطبة، بل لعله أولى من حمل الداء فيه على
# PageV12P149
# الخطبة، فتأمل جيدا.
# وكذا ظاهر المتن اتحاد الخطبة، بل لعله ظاهر الأصحاب قبله أيضا لقولهم:
# (يخطب) بل لعله ظاهر النصوص، لكن في الدروس وغيرها تعددها، بل عن المنتهى
~~والغرية الاجماع عليه، للتشبيه بصلاة العيد التي تتعدد فيها الخطبة، وهو
~~وإن كان أحوط إلا أنه لم أعثر على خبر يتضمن التشبيه إلا حسن هشام، وهو كما
~~عرفت إنما يدل على المشابهة في كيفيتها، والخطبة خارجة عنها، ولعل المراد
~~بإحدى الخطبتين التي تتقدم على الاستسقاء لتعليم الناس الصوم ونحوه له كما
~~يومي إليه استدلال الذكرى س عليه بخبر مرة، ولا ريب في أنه أمر خارج يفعل
~~للتعليم حيث يكون الناس في حاجة إليه.
# ثم إنه قد يظهر من قول المصنف وغيره: (ويبالغ في تضرعاته) أن المراد
~~بالخطبة هذا الدعاء ms04049 والابتهال والتضرع كما يومي إليه عبارتا الذكرى والروض
~~أنه (يستحب المبالغة في التضرع والالحاح في الدعاء في الخطبتين) بل وما عن
~~المصباح من أنه (يستحب أن يدعو بخطبة أمير المؤمنين (عليه السلام)) وما في
~~خبر مولى محمد السابق من أنه بعد الأذكار يدعو ثم يدعون حيث لم يتعرض فيه
~~لذكر خطبة غير هذا، كما أنه حكي عن المقنع مثل ذلك أيضا، لكن اشتمال خطبة
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) على المعنى المعروف منها وعلى الدعاء يؤيد عدم
~~الاكتفاء بالدعاء المحض عن الخطبة بالمعنى المعروف، نعم قال بعض الأصحاب
~~إنه إن لم يحسن الخطبة بالمروي عن أمير المؤمنين (عليه السلام) اقتصر على
~~الدعاء.
# وكيف كان فلا ريب في أن الأحوط بل والأقوى الخطبة بالحمد والثناء ونحوهما
~~أولا ثم تعقيب ذلك بالدعاء مبالغا في التضرع كما صنعوا صلوات الله عليهم
~~(فإن تأخرت الإجابة كرروا الخروج) إجماعا محكيا عن المعتبر والمنتهى
~~والتذكرة، بل عن الغربة الاجماع على هذا التكرير (حتى تدركهم الرحمة) وهو
~~الحجة حينئذ، مضافا إلى PageV12P150
# إمكان دعوى استفادته من الأدلة باعتبار أن المقصود والمراد من تلك
~~الأفعال لم يحصل ولأن المتعارف في السائلين تكرار السؤال إذا لم يجابوا
~~بأول مرة، فما عن إسحاق من المنع من التكرير لأنه (صلى الله عليه وآله) لم
~~يخرج إلا مرة واحدة ضعيف كدليله، إذ لعله (صلى الله عليه وآله) استغنى عن
~~المعاودة لأنه أجيب، وكون التحقيق أن الأمر ليس للتكرار لا يقتضي عدم إرادة
~~التكرار على وجه خاص لدليل خاص غير الأمر كما هو واضح.
# إنما الكلام في أنهم إذ كرروا الصلاة كرروا سائر ما تقدمها من الصوم
~~ونحوه كالاستسقاء الأولي أولا، الظاهر الأول إذا كان تكريرهم ذلك وقع بعد
~~مضي مدة من الاستسقاء الأول بحيث أفطروا مثلا، أما إذا كان متصلا بالأول
~~فيكفي فيه على الظاهر الصوم الأول مع فرض الاتصال بصوم يوم التكرير كما
~~يفهم من المحكي عن الكاتب، قال: (إن لم يمطروا أولا ولا أظلتهم غمامة لم
~~ينصرفوا إلا عند وجوب صلاة الظهر، ms04050 ولو أقاموا بقية نهارهم كان أحب إلي، فإن
~~أجيبوا وإلا تواعدوا على المعاودة يوما ثانيا وثالثا) ولا بأس به في الجملة
~~وإن كنا لم نقف على نص دال عليه، فتحصل مما ذكرنا حينئذ أن للتكرير
~~كيفيتين: الأولى بعد أيام، والثانية متصلة بيوم الاستسقاء، والظاهر جواز
~~الأمرين معا، كما أن الظاهر جواز استئناف الصوم والصلاة إذا لم يجابوا بأول
~~يوم، قال في الذكرى: (ولو تأخرت الإجابة كرروا الخروج حتى يجابوا إما بصوم
~~مستأنف أو بالبناء على الأول) وهو في غاية الجودة. أما التكرار للصلاة مثلا
~~في مجلس واحد إذا لم تظهر إمارات الإجابة من الغمام ونحوه فلا يخلو من
~~إشكال، لفقد النص وظهور كلام الأصحاب في توقف مشروعية التكرير على عدم
~~الإجابة ولم تعرف حتى تمضي مدة في الجملة، فتأمل جيدا.
# (و) اعلم أنه (كما يجوز هذه الصلاة عند قلة الأمطار فإنها تجوز عند جفاف
~~PageV12P151
# مياه العيون والآبار) عند علمائنا كافة كما عن التذكرة، وهو الحجة بعد
~~إمكان التنقيح بين المنصوص في الأدلة من قلة الأمطار وبين الجفاف المزبور
~~باعتبار اشتراكهما في تسبيب الجدب وحلول الخوف من الغضب، قال في المسالك:
~~(وكذا تجوز عند كثرة الغيوث إذا خيف الضرر بها، وتسمى صلاة الاستضحاء، وهي
~~نوع من صلاة الحاجة، وكذا لو غزرت مياه العيون والأنهار بحيث خيف منها
~~الضرر شرعت صلاة الحاجة، بل هي من مهام الحوائج) قلت: لا إشكال في مشروعية
~~صلاة الحاجة عند ذلك وعند غيره كما نص عليه، بل وعلى الصوم أيضا في الذكرى،
~~إنما الكلام في مشروعية خصوص صلاة الاستسقاء التي هي كيفية خاصة في أمثال
~~ذلك، والأولى الاقتصار فيها على قلة المياه بحيث يخشى منها الجدب سواء كان
~~من الغيوث والعيون.
# ثم إنه لا ريب في أنه لا أذان ولا إقامة لصلاة الاستسقاء للنص وللاجماع
~~المحكي عن المعتبر، نعم يقول بدلهما: (الصلاة الصلاة) بالرفع والنصب، كما
~~أنه لا ريب في استحباب الجهر بالقراءة فيها للنص أيضا (1) بل في الذكرى
~~وبالقنوت لما مر في صلاة العيد، ولو سقوا ms04051 قبل الخروج لم يخرجوا، وكذا لو
~~خرجوا فسقوا قبل الصلاة، نعم يستحب في المقامين صلاة الشكر، ولو سقوا في
~~أثناء الخطبة أتموها، كما أنه كذلك لو كان في أثناء الصلاة وإن سقطت الخطبة
~~حينئذ والأذكار معا، ويجوز الاستسقاء بغير صلاة قطعا، إما في خطبة الجمعة
~~والعيدين أو في أعقاب المكتوبات أو يخرج الإمام إلى الصحراء فيدعو والناس
~~يتابعونه، كما يستفاد ذلك كله من النصوص، بل الظاهر الجواز بصلاة بغير
~~الكيفية المزبورة فيفعل مجرد ركعتين لكن بعنوان صلاة الحاجة، ضرورة أن ذلك
~~من أهم الحوائج، واحتمال مشروعية صلاة خاصة لخصوص هذه الحاجة بحيث
# PageV12P152
# لا يجوز صلاة غيرها باطل قطعا.
# ويستحب رفع الأيدي في دعاء الاستسقاء لما روي (1) (أن النبي (صلى الله
~~عليه وآله) رفعهما حتى رأي بياض إبطيه) والظاهر أن هيئته كهيئة أيدي
~~القانتين بأن يقلب ظهرهما إلى الأرض ووجههما إلى السماء ويجعلهما بإزاء
~~وجهه، لكن في الذكرى أنه روى العامة (2) عن أنس (أن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) استسقى فأشار بظهر كفيه إلى السماء) وهكذا دعاء رفع البلاء، ويمكن أن
~~يكون في بعض الأحيان فعل ذلك (صلى الله عليه وآله).
# ولا ريب في استحباب استسقاء أهل الخصب لأهل الجدب بالدعاء ونحوه كما صنعه
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) للأعرابي (3) ولأن الله أثنى على من قال:
# (ربنا اغفر لنا ولاخواننا الذين سبقونا بالايمان، ولا تجعل في قلوبنا غلا
~~للذين آمنوا) (4) وأما الجواز بالصلاة والخطبة ونحوها كما لو كانوا هم أهل
~~الجدب فلا يخلو من إشكال.
# ويجوز نذر صلاة الاستسقاء قطعا، للاطلاق ولكن في وقتها، أما في غير وقتها
~~فالأقرب عدم الانعقاد، لعدم التعبد بمثله في غير وقته، ثم يخرج الناذر
~~بنفسه، قيل:
# ويستحب له دعاء من يجيبه إلى الخروج، وخصوصا من يطيعه من أهله وأقربائه،
~~ولا يجب عليهم الإجابة، وليس له إكراههم عليها سواء بقي الجدب أو وقع
~~الغيث، ولو سقوا بعد النذر قبل الخروج ففي وجوب الخروج حينئذ نظر، وربما
~~قيل بالوجوب ولعله لايجاد الصورة شكرا لله تعالى
# PageV12P153
# وهل ms04052 تجب الخطبة بنذر الصلاة؟ إشكال اختار في الذكرى العدم، لانفصالها
~~عنها، فإن نذرهما معا وجبتا، ولا يجب القيام فيها ولا كونها على المنبر وإن
~~وجبا لو قيدها به، بل لا تجزيه الخطبة على مرتفع غيره من حائط ونحوه، وهل
~~يجب على ناذر الاستسقاء الصلاة في الصحراء؟ ظاهر الشيخ ذلك لأنه المعتاد
~~والأفضل، وفيه نظر، نعم لو قيده به وجب، ولو قيده في منزله أو المسجد جاز
~~له العدول بناء على عدم الانعقاد بالنسبة إلى الأفضل، لكن صرح الشيخ بعدم
~~جوازها في الصحراء مع التقييد بالمسجد، وهو حسن، وتسمع ما له نفيع في
~~المقام في نذر النافلة إن شاء الله.
# ويستحب الدعاء عند نزول الغيث، لما روي (1) عنه (صلى الله عليه وآله) من
~~الأمر بالدعاء في ثلاث: التقاء الجيوش وإقامة الصلاة ونزول الغيث، وهو
~~مأثور (2) عن أهل البيت (عليهم السلام).
# قيل: ويستحب التمطر في أول المطر بأن يخرج فيه ليصيبه، وكان ابن عباس إذا
~~وقع الغيث قال لغلامه: أخرج فراشي ورحلي يصيبه المطر، فقال له أبو الجوزاء:
# لم تفعل هذا يرحمك الله؟ قال: لقول الله سبحانه وتعالى (3): (ونزلنا من
~~السماء ماء مباركا) فأحببت أن يصيب البركة فراشي ورحلي، ولا يجوز نسبة
~~الأمطار إلى الأنواء بمعنى أنها مؤثرة بنفسها، وأن لها مدخلا في التأثير
~~قطعا، لقيام البرهان على أن ذلك من فعل الله، وتحقق الاجماع عليه، ولأنها
~~تختلف كثيرا تتقدم وتتأخر، ولو قال غير معتقد مطرنا بنوء كذا فظاهر الشيخ
~~عدم الجواز، قال: لنهي النبي (صلى الله عليه وآله)، ولعله أشار إلى ما في
~~رواية الجهني (4) من أنه (صلى بنا
# PageV12P154
# رسول الله (صلى الله عليه وآله) صلاة الصبح بالحديبية في أثر سماء من
~~الليل، فلما انصرف الناس فقال: هل تدرون ماذا قال ربكم؟ قالوا: الله ورسوله
~~أعلم، قال: أصبح من عبادي مؤمن بي وكافر بالكواكب، وكافر بي ومؤمن
~~بالكواكب، من قال مطرنا بفضل الله ورحمته فذلك مؤمن بي وكافر بالكواكب،
~~وأما من قال مطرنا بنوء كذا وكذا فذاك كافر بي ومؤمن بالكواكب) ms04053 لكنه كما
~~ترى ظاهر في اعتقاد المدخلية، قيل: والنوء سقوط كوكب في المغرب وطلوع رقيبه
~~من المشرق، ومنه الخبر من أمر الجاهلية الأنواء، وحكي عن أبي عبيدة أنها
~~ثمانية وعشرون نجما معروفة المطالع في أزمنة السنة، يسقط في كل ثلاث عشر
~~ليلة نجم في المغرب مع طلوع الفجر، ويطلع آخر بمقابله من ساعته، وانقضاء
~~هذه الثمانية وعشرون مع انقضاء السنة، وكانت العرب في الجاهلية إذا سقط
~~منها نجم وطلع آخر قالوا: لا بد من أن يكون عند ذلك مطر، فينسبون كل غيث
~~يكون عند ذلك إلى النجم، فيقولون مطرنا بنوء كذا، وإنما سمي نوءا لأنه إذا
~~سقط الساقط منها بالمغرب ناء الطالع بالمشرق ينوء نوءا أي نهض، فسمي النجم
~~به، قال: وقد يكون النوء السقوط، أما لو قال مطرنا بنوء كذا وأراد به فيه
~~أي في وقته وأنه من فعل الله تعالى ففي الذكرى قيل: لا يكره، لأنه ورد أن
~~الصحابة استسقوا بالمصلى ثم قيل للعباس: كم بقي من نوء الثريا فقال: إن
~~العلماء بها يزعمون أنها تعترض في الأفق سبعا بعد وقوعها، فما مضت السبع
~~حتى غيث الناس، ولم ينكر ذلك أحد، والله أعلم بحقيقة الحال.
# (الثاني) مما لا يختص وقتا معينا من الصلوات المرغبات (صلاة الاستخارة)
~~وهي طلب الخيرة كما في المصباح وعن القاموس والنهاية ومجمعي البرهان
~~والبحرين، قال في الأخير: (خار الله لك أي أعطاك ما هو خير لك، والخيرة
~~بسكون الباء اسم منه والاستخارة طلب الخيرة كعنبة، وأستخيرك بعلمك أي أطلب
~~منك الخير متلبسا PageV12P155
# بعلمك بخيري وشري، وفي الحديث (1) (من استخار الله راضيا بما صنع خار
~~الله له حتما) أي طلب منه الخيرة في الأمر، وفيه (2) (استخر ثم استشر)
~~ومعناه أنك تستخير الله أولا بأن تقول: اللهم إني أستخيرك خيرة في عافية،
~~وتكرر ذلك مرارا ثم تشاور بعد ذلك فيه، فإنك إذا بدأت بالله أجرى الله لك
~~الخيرة على لسان من يشاء من خلقه، وخر لي واختر لي أي اجعل أمري خيرا
~~وألهمني فعله، واختر لي ms04054 الأصلح) انتهى.
# والمراد بطلب الخيرة الدعاء والتوسل في أن يكون ما أراد فعله أو تركه من
~~الأمور خيرا له، ومن هنا قال في المحكي عن إشارة السبق: يصلي ركعتين إلى أن
~~قال: ويسأل الخير فيما قصد إليه، ومعتبر المصنف تصلي ركعتين وتسأل الله
~~سبحانه أن يجعل ما عزمت عليه خيرة، فالصلاة لها بهذا المعنى من لصلاة
~~الحوائج حينئذ ولذا قال في الغنية بعد ذكر الركعتين والدعاء: ويذكر حاجته
~~التي قصد الصلاة لأجلها.
# لكن الانصاف أني لم أجد في النصوص ما هو صريح في إرادة ذلك من الاستخارة
~~التي يصلي لها، نعم يحتمله صحيح عمر بن حريث (3) قال: (قال أبو عبد الله
~~(عليه السلام): صل ركعتين واستخر الله فوالله ما استخار الله مسلم إلا خار
~~الله له) بل لعله الظاهر منه عند التأمل، والمرسل عن العنبري (4) سئل أبو
~~عبد الله (عليه السلام) أيضا (عن الاستخارة فقال: استخر الله في آخر ركعة
~~من صلاة الليل وأنت ساجد مائة مرة ومرة، قال: كيف أقول؟ قال: تقول: أستخير
~~الله برحمته أستخير الله
# PageV12P156
# برحمته) وصحيح حماد بن عثمان (1) عنه (عليه السلام) أنه قال في
~~الاستخارة: (أن يستخير الله الرجل في آخر سجدة من ركعتي الفجر مائة مرة
~~ومرة، ويحمد الله ويصلي على النبي (صلى الله عليه وآله) ثم يستخير الله
~~خمسين مرة، ثم يحمد الله ويصلي على النبي (صلى الله عليه وآله) ويتم المائة
~~والواحدة) بل أظهر منه خبر حماد بن عيسى عن ناجية (2) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) (أنه كان إذا أراد شراء العبد أو الدابة أو الحاجة الخفيفة
~~أو الشئ اليسير استخار الله عز وجل فيه سبع مرات، فإذا كان أمرا جسيما
~~استخار الله مائة مرة) ونحوه خبر معاوية بن ميسرة (3) عنه (عليه السلام)
~~أنه قال: (ما استخار الله عبد سبعين مرة بهذه الاستخارة إلا رماه الله
~~بالخيرة، يقول:
# يا أبصر الناظرين ويا أسمع السامعين ويا أسرع الحاسبين ويا أرحم الراحمين
~~ويا أحكم الحاكمين صل على محمد وأهل بيته وخر لي في ms04055 كذا وكذا) وقال في
~~الفقيه: قال أبي رضي الله عنه في رسالته إلي: إذا أردت يا بني أمرا فصل
~~ركعتين واستخر الله مائة مرة ومرة، فما عزم لك فافعل، وقل في دعائك: لا إله
~~إلا الله الحليم الكريم، لا إله إلا الله العلي العظيم، رب بحق محمد وآله
~~صل على محمد وآله، وخر لي في كذا وكذا الدنيا والآخرة خيره في عافية) إلا
~~أنه وإن كان ظاهر الدعاء فيه يقتضي ما ذكرنا لكن قوله: (فما عزم لك فافعل)
~~قد يشعر بإرادة طلب تعرف ما فيه الخيرة باتفاق حصول العزم من المستخير الذي
~~كان مترددا في الفعل وعدمه كما صرح به في السرائر في كيفية الاستخارة، وهو
~~مضمون خبر اليسع القمي (4) قال: (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): أريد
~~الشئ فأستخير الله فيه فلا يوفق فيه الرأي أفعله أو أدعه؟
# PageV12P157
# فقال: انظر إذا قمت إلى الصلاة - فإن الشيطان أبعد ما يكون من الانسان
~~إذا قام إلى الصلاة - أي شئ يقع في قلبك فخذ به، وافتح المصحف فانظر إلى
~~أول ما ترى فيه فخذ به إن شاء الله) إذ قوله: (فلا يوفق فيه الرأي) كالصريح
~~في إرادة عدم حصول العزم كي يتعرف ما فيه الخيرة، ولذا أمره (عليه السلام)
~~بما سمعت، وخبر ابن فضال (1) قال: (سأل الحسن بن الجهم أبا الحسن (عليه
~~السلام) لابن أسباط فقال: ما ترى له وابن أسباط حاضر، ونحن جميعا نركب البر
~~أو البحر إلى مصر، وأخبره بخبر طريق البر، فقال: البر وائت المسجد في غير
~~وقت صلاة الفريضة فصل ركعتين واستخر الله مائة مرة ثم انظر إلى ما يقع في
~~قلبك فاعمل به، وقال الحسن: البر أحب إلي قال:
# له وإلي) وموثق ابن أسباط أو صحيحه (2) قال: (قلت لأبي الحسن الرضا (عليه
~~السلام): جعلت فداك ما ترى آخذ برا أو بحرا، فإن طريقنا مخوف شديد الخطر،
~~فقال: اخرج برا ولا عليك أن تأتي مسجد رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~وتصلي ركعتين في غير وقت فريضة، ثم ms04056 تستخير الله مائة مرة ومرة، ثم تنظر فإن
~~عزم الله لك على البحر فافعل) الحديث. وخبر إسحاق بن عمار (3) عن الصادق
~~(عليه السلام) قال: (قلت له: ربما أردت الأمر تفرق مني فريقان: أحدهما
~~يأمرني والآخر ينهاني قال: فقال: إذا كنت كذلك فصل ركعتين واستخر الله مائة
~~مرة ومرة، ثم انظر أجزم الأمرين لك فافعل فإن الخيرة فيه إن شاء الله،
~~وليكن استخارتك في عافية، فإنه ربما خير للرجل في قطع يده وموت ولده وذهاب
~~ماله) وروي عن كتاب الدعاء (4) (إن أبا جعفر الثاني (عليه السلام) كتب إلى
~~إبراهيم بن شيبة فهمت ما استأمرت به في ضيعتك التي تعرض السلطان فيها،
~~استخر الله تعالى مائة مرة خيرة في عافية، فإن
# PageV12P158
# أحلل بقلبك بعد الاستخارة بيعها فبعها، واستبدل غيرها إن شاء الله، ولا
~~تتكلم بين أضعاف الاستخارة حتى تمم المائة).
# وعن الكليني أنه روي في كتاب رسائل الأئمة (1) أن الجواد (عليه السلام)
~~كتب بمثل ذلك إلى علي بن أسباط، ويقرب من ذلك ما رواه هارون بن خارجة (2)
~~عن الصادق (عليه السلام) قال: (إذا أراد أحدكم أمرا فلا يشاور فيه أحدا من
~~الناس حتى يبدأ فيشاور الله تعالى، قال: قلت: وما مشاورة الله تعالى جعلت
~~فداك؟
# قال: تبدأ فتستخير الله فيه أو لا ثم تشاور فيه، فإنه إذا بدأ بالله
~~تعالى أجرى له الخيرة على لسان من يشاء من الخلق) إذ هو وإن لم يكن فيه
~~تعرف الخيرة بالعزم عليه لكن فيه التعرف بما يقع على لسان المشير، وأما
~~خيرة الآخر عنه (عليه السلام) أيضا (3) (من استخار الله راضيا بما صنع الله
~~له خار الله له حتما) فيحتملهما معا، كالمرسل (4) عن الصادق (عليه السلام)
~~(كنا نتعلم الاستخارة كما نتعلم السورة من القرآن، ثم قال:
# ما أبالي إذا استخرت على أي جنبي وقعت) إلا أن الأظهر إرادة التفويض إلى
~~الله من الأول من الدعاء والسؤال لأن يختار له ما هو خير له كما يتفق
~~للانسان في بعض الأمور التي تتعارض عليه فيها المصالح والمفاسد ms04057 في الفعل
~~والترك فيبقى متحيرا مترددا ما يدري كيف يفعل، فينبغي له حينئذ أن يستخير
~~الله ويفوض أمره إليه ويطلب منه توفيقه لما يختاره له مما هو خير له في
~~عافية، فإذا فعل ذلك فلا بد أن يختار الله له حتما، بل لعل المراد من
~~الثاني أيضا ذلك، بل قد يحمل عليه مرسل عثمان بن عيسى (5) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) (إن أبغض الخلق إلى الله من يتهم الله، قال السائل:
# PageV12P159
# وأحد يتهم الله قال: نعم من استخار فجاءه الخيرة بما يكره فسخط فذلك يتهم
~~الله) بل وخبر البرقي (1) عنه (عليه السلام) (من دخل في أمر بغير استخارة
~~ثم ابتلي لم يؤجر) وإن كان الظاهر من قوله (عليه السلام): (دخل في أمر)
~~إرادة الاستخارة بالمعنى الأولى لا الثاني.
# نعم هو ظاهر خبر مرازم (2) عن الصادق (عليه السلام) قال: (قال أبو عبد
~~الله (عليه السلام): إذا أراد أحدكم شيئا فليصل ركعتين ثم ليحمد الله
~~وليثني عليه وليصل على محمد وعلى أهل بيته، ويقول: اللهم إن كان هذا الأمر
~~خيرا لي في ديني ودنياي فيسره لي واقدره، وإن كان غير ذلك فاصرفه عني،
~~فسألته أي شئ أقرأ فيهما؟
# فقال: اقرأ ما شئت، وإن شئت قرأت فيهما قل هو الله أحد وقل يا أيها
~~الكافرون) وخبر جابر (3) عن الباقر (عليه السلام) قال: (كان علي بن الحسين
~~(عليهما السلام) إذا هم بأمر حج أو عمرة أو بيع أو شراء أو عتق تطهر ثم صلى
~~ركعتي الاستخارة وقرأ فيهما بسورة الحشر وسورة الرحمان، ثم يقرأ المعوذتين
~~وقل هو الله أحد إذا فرغ وهو جالس في دبر الركعتين، ثم يقول: إن كان كذا
~~وكذا خيرا لي في ديني ودنياي وعاجل أمري وآجله فصل على محمد وآله، ويسره لي
~~على أحسن الوجوه وأجملها، اللهم وإن كان كذا وكذا شرا لي في ديني ودنياي
~~وآخرتي وعاجل أمري وآجله فصل على محمد وآله، واصرفه عني، رب صل على محمد
~~وآله، واعزم لي على رشدي وإن كرهت ذلك أو ms04058 أبته نفسي).
# وقد جمع بين الاستشارة وبين طلب تيسر ما فيه الخير في خبر إسحاق بن
# PageV12P160
# عمار (1) المروي عن كتاب الدعاء لابن طاووس (إذا أراد أحدكم أن يشتري أو
~~يبيع أو يدخل في أمر فيبتدئ بالله ويسأله، قلت: فما يقول؟ قال: يقول: اللهم
~~إني أريد كذا وكذا، فإن كان خيرا لي في ديني ودنياي وآخرتي وعاجل أمري
~~وآجله فيسره لي، وإن كان شرا لي في ديني ودنياي فاصرفه عني، رب اعزم لي على
~~رشدي وإن كرهته وأبته علي نفسي، ثم يستشير عشرة من المؤمنين، فإن لم يصبهم
~~وأصاب خمسة فيستشير خمسة مرتين، وإن كان رجلان فكل واحد خمسا، وإن كان واحد
~~فليستشره عشرا) ولا بأس به، وعلى كل حال فهو معنى آخر غير المعنيين الأولين
~~المتقدمين وإن قيل: إنه قريب من أولهما، بل مالهما غالبا إلى واحد، وفيه
~~أنه إلى الثاني وهو طلب العزم على ما هو الخيرة والتوفيق له أقرب منه إلى
~~الأول الذي هو الدعاء بأن يجعل الخيرة في الأمر الفلاني الذي قد عزم على
~~فعله كما هو واضح، أقصاه تعرف حصول الخيرة من الله بالعزم على الفعل، أو
~~بما يقع على لسان المستشار، فليس حينئذ قسما مستقلا، ومع التسليم فلا يبعد
~~مشروعية الاستخارة بالمعاني الثلاثة ومشروعية الصلاة لها وتكرار الدعاء
~~المزبور بمقدار العدد المذكور لكن لا على جهة الشرطية، بل هو من المكملات،
~~بل لا يبعد اختلافه باختلاف الأمور في الاهتمام والعظمة وعدمهما كما أو ماء
~~إليه خبر ناجية المتقدم، بل يومي إليه اختلاف الروايات في العدد بمائة مرة
~~ومرة أو السبعين أو الخمسين وغيرها.
# كما أنه من المكملات ملاحظة شرف المكان على ما يومي إليه خبر ابن أسباط
~~(2) والجهم (3) المتقدمان، بل والزمان كما يومي إليه خبر اليسع (4)
~~المتقدم، بل والحال
# PageV12P161
# كما في السجود وفي حال الطهارة، وقال في فهرست الوسائل: (باب استحبابها
~~أي الاستخارة حتى في العبادات المندوبات وكيفياتها، وفي ثلاث عشر حديثا،
~~وأن الأفضل إيقاعها في الأوقات الشريفة والأماكن الكريمة، خصوصا عند قبر
~~الحسين (عليه ms04059 السلام)) وهو جيد وإن لم تكن النصوص صريحة في جميع ما ذكره،
~~لكن يستفاد منها أن كل ماله مدخلية في استجابة الدعاء وبعد الشيطان عنه من
~~مكان أو زمان أو غيرهما ينبغي ملاحظته، لأن المقام نوع منه، كما يومي إليه
~~أيضا زيادة على ما سمعت خبر يسع القمي (1) المتقدم، ويستفاد منها أيضا
~~القطع في الدعاء على الوتر، وعدم التكلم في أثناء الاستخارة، واشتراط
~~العافية إلا إذا طابت نفسه، ولم يتهم الله في شئ مما يفرض وقوعه من موت ولد
~~وذهاب مال وغيرهما، لأنه هو الذي اختاره الله بدليل ما سمعته من النصوص
~~الدالة على أنه متى استخار الله فلا بد أن يختار له، ومعرفة ذلك إما بما
~~يتفق وقوعه من المستخير، أو بالعزم عليه، أو بما يجري على لسان المستشار.
# ومن هنا يقوى أن للاستخارة معنيين لا غير: أحدهما أن يسأل من الله سبحانه
~~أن يجعل الخير فيما أراد إيقاعه من الأفعال، والثاني أن يوفقه لما يختاره
~~له وييسره له، نعم لتعرف الثاني طرق، ولعلها تتبع إرادة المستخير بالمعرفة،
~~فتارة يشاء ويطلب من الله معرفة ذلك بالعزم منه على ما هو مختار، وتارة بما
~~يقع على لسان المستشار.
# وتارة بالرقاع كما في خبر هارون بن خارجة (2) عن الصادق (عليه السلام)
~~قال: (إذا أردت أمرا فخد ست رقاع فاكتب في ثلاث منها بسم الله الرحمان
~~الرحيم خيرة من الله العزيز الحكيم لفلان بن فلانة افعل، وثلاث منها كذلك
~~لا تفعل، ثم
# PageV12P162
# ضعها تحت مصلاك ثم صل ركعتين فإذا فرغت فاسجد سجدة وقل فيها مائة مرة
~~أستخير الله برحمته خيرة في عافية، ثم استو جالسا وقل: اللهم خر لي واختر
~~لي في جميع أموري في يسر منك وعافية، ثم اضرب بيدك إلى الرقاع فشوشها واخرج
~~واحدة واحدة، فإن خرج ثلاث متواليات افعل فافعل الأمر الذي تريده، وإن خرج
~~ثلاث متواليات لا تفعل فلا تفعله، وإن خرجت واحدة افعل والأخرى لا تفعل
~~فأخرج من الرقاع إلى خمس فانظر أكثرها فاعمل به، ودع السادسة ms04060 لا تحتاج
~~إليها).
# وتارة بالبنادق كما في مرفوع علي بن محمد (1) عنه (عليه السلام) (أنه قال
~~لبعض أصحابه وقد سأله عن الأمر يمضي فيه ولا يجد أحدا يشاوره كيف يصنع؟
~~قال:
# شاور ربك، قال: فقال له: كيف؟ قال: انو الحاجة في نفسك ثم اكتب رقعتين في
~~واحدة لا وفي واحدة نعم، واجعلهما في بندقتين من طين، ثم صل ركعتين
~~واجعلهما تحت ذيلك وقل: يا الله إني أشاورك في أمري هذا وأنت خير مستشار
~~ومشير، فأشر علي بما فيه صلاح وحسن عاقبة، ثم أدخل يدك فإن كان فيها نعم
~~فافعل، وإن كان فيها لا فلا تفعل، هكذا تشاور ربك).
# وتارة بالسبحة كما روي عن الصادق (عليه السلام) (2) وصاحب الزمان (عليه
~~السلام) (3) وعليهما العمل في زماننا هذا من العلماء وغيرهم، وصورتها (أن
~~يقرأ الحمد عشر مرات أو ثلاثا أو مرة، وإنا أنزلناه كذلك، وهذا الدعاء ثلاث
~~مرات أو مرة، اللهم إني أستخيرك لعلمك بعاقبة الأمور، وأستشيرك لحسن ظني بك
~~في المأمول والمحذور، اللهم إن كان الذي قد عزمت عليه مما قد نيطت بالبركة
~~أعجازه وبواديه وحفت بالكرامة أيامه ولياليه فخر لي، اللهم فيه خيرة ترد
~~شموسه ذلولا،
# PageV12P163
# وتقعض أيامه سرورا، اللهم إما أمرا فأئتمر، وإما نهيا فأنتهي، اللهم إني
~~أستخيرك برحمتك خيرة في عافية، ثم تقبض على السبحة وتنوي إن كان المقبوض
~~وترا كان أمرا وإن كان زوجا كان نهيا، أو بالعكس) وقال في الذكرى: لم تكن
~~هذه الاستخارة مشهورة في العصور الماضية قبل زمان السيد الكبير العابد رضي
~~الدين محمد بن محمد الآوي الحسيني المجاور بالمشهد المقدس الغروي رضي الله
~~عنه، وقد رويناها عنه، وجميع مروياته عن عدة من مشايخنا عن الشيخ الكبير
~~الفاضل الشيخ جمال الدين بن المطهر عن والده رضي الله عنهما عن السيد رضي
~~الدين عن صاحب الأمر (عليه السلام) (يقرأ الفاتحة عشرا ودونه ثلاث ودونه
~~مرة، ثم يقرأ القدر عشرا ويقول) إلى آخر الدعاء ثم قال: وقال ابن طاووس
~~(رحمه الله) في كتاب الاستخارات: وجد ت بخط ms04061 أخي الصالح الرضي الآوي محمد بن
~~محمد الحسيني ضاعف الله سيادته وشرف خاتمته بما هذا لفظه عن الصادق (عليه
~~السلام) (من أراد أن يستخير الله فليقرأ الحمد عشر مرات وإنا أنزلناه عشر
~~مرات ثم يقول) وذكر الدعاء، إلا أنه قال عقيب (والمحذور): اللهم إن كان
~~أمري هذا قد نيطت، وعقيب (سرورا) يا الله إما أمر فائتمر وإما نهي فأنتهي
~~اللهم خر لي برحمتك خيرة في عافية ثلاث مرات ثم يأخذ كفا من الحصى أو
~~السبحة، انتهى.
# وقد يقوى إرادة التمثيل من الحصى والسبحة لكل معدود، إلا أن الأحوط
~~الاقتصار عليهما، كما أن الأولى الاقتصار على السبحة الحسينية وإن كان
~~الأقوى الاكتفاء بكل ما يسبح به، خصوصا إذا كانت من تراب الرضا (عليه
~~السلام) ونحوه بل كل معدود، ولا يعتبر العدد المخصوص في السبحة كالثلاث أو
~~الأربع والثلاثين، لعدم الدليل. PageV12P164
# وتارة تكون بالقرعة والمساهمة كما اتفق ليونس، فإنه روي (1) (أنه لما وعد
~~قومه بالعذاب خرج من بينهم قبل أن يأمره الله تعالى فركب في السفينة فوقفت،
~~فقالوا هذا عبد آبق فاقترعوا فخرجت القرعة عليه، فرمى بنفسه في الماء
~~فالتقمه الحوت) وفي الوسائل عن علي بن طاووس في كتاب الاستخارات وأمان
~~الأخطار باسناده إلى عبد الرحمان بن سيابة (2) قال: (خرجت إلى مكة ومعي
~~متاع كثير، فكسد علينا، فقال بعض أصحابنا: ابعث به إلى اليمين فذكرت ذلك
~~لأبي عبد الله (عليه السلام) فقال:
# ساهم بين مصر واليمين ثم فوض إلى الله عز وجل، فأي البلدين خرج اسمه في
~~السهم فابعث إليه متاعك، فقلت: كيف أساهم؟ قال: اكتب في رقعة بسم الله
~~الرحمن الرحيم اللهم إنه لا إله إلا أنت عالم الغيب والشهادة، وأنت العالم،
~~وأنا المتعلم فانظر في أي الأمرين خير لي حتى أتوكل عليك فيه وأعمل به، ثم
~~اكتب مصر إن شاء الله، ثم اكتب في رقعة أخرى مثل ذلك ثم اكتب اليمين إن شاء
~~الله، ثم اكتب في رقعة أخرى مثل ذلك ثم اكتب يحبس إن شاء الله فلا تبعث به ms04062
~~إلى بلدة منهما، ثم أجمع الرقاع وادفعها إلى من يسترها عنك ثم أدخل يدك فخذ
~~رقعة وتوكل على الله واعمل بها) الحديث.
# وقد وقفت على خيرة بالقرعة بغير هذا الطريق بل هي بالأصابع في كيفية أخرى
~~طويلة، وربما ادعي تجربتها إلا أني لم أعرف سندها معرفة يعتد بها في الركون
~~إلى مثل ذلك، خصوصا إن قلنا بعدم التسامح في مثله، لعدم اندراجه في السنن،
~~بل هو تعرف للغيب، وإن كان الأظهر أن استحباب الاستخارة بهذا الطريق أو
~~غيره لا ريب في أنه من السنن التي يتسامح في أدلتها، فلا بأس في نية القربة
~~للمستخير بذلك حينئذ، ولا ينافيه اشتمال الدليل على علامة الخيرة، إذ لا
~~ريب في أن للفاعل إيقاع فعله كيف شاء،
# PageV12P165
# ومباح له الفعل والترك، فلا حرج عليه بإناطة الفعل والترك بهذه العلامة
~~لاحتمال إصابتها الواقع، ولا تشريع فيه، ومن ذلك تعرف أنه لا بأس حينئذ
~~بالأخذ بجميع ما سمعت من أقسام الاستخارات وإن ضعف سند دليل بعضها.
# فما في السرائر - من الاقتصار في الاستخارة على ذات الصلاة والدعاء، ثم
~~فعل ما يقع في القلب، والتشديد في الانكار على الاستخارة بالرقاع والبنادق
~~والقرعة، قال:
# لأن رواتها فطحية مثل زرعة ورفاعة وغيرهما ملعونون، فلا يلتفت إلى ما
~~اختصا بروايته، والمصلحون من أصحابنا ما يختارون في كتب الفقه إلا ما
~~اخترناه، ولا يذكرون البنادق والرقاع والقرعة إلا في كتب العبادات دون كتب
~~الفقه، فشيخنا أبو جعفر لم يذكر في نهايته ومبسوطه واقتصاده إلا ما ذكرناه
~~واخترناه، وكذلك شيخنا المفيد في رسالته إلى ولده لم يتعرض الرقاع ولا
~~للبنادق، بل أورد روايات كثيرة فيها صلوات وأدعية، ولم يتعرض لشئ من
~~الرقاع، والفقيه عبد العزيز أورد ما اخترناه، وقال:
# قد ورد في الاستخارة وجوه عديدة أحسنها ما ذكرناه، وأيضا فالاستخارة في
~~كلام العرب الدعاء، وهو من استخارة الوحش، وذلك بأن يأخذ القانص ولد
~~الظبية، فيقرك (فينفرك خ ل) أذنيه فيبغم، فإذا سمعت أمه بغامه لم تملك أن
~~تأتيه فترمي بنفسها عليه فيأخذها ms04063 القانص حينئذ، واستدل على ذلك بقول حميد
~~بن ثور الهلالي، ثم قال: وكان يونس بن حبيب اللغوي يقول: إن معنى قولهم:
~~استخرت الله استفعلت من الخير أي سألت الله أن يوفق لي خير الأشياء أي
~~أفضلها، فمعنى صلاة الاستخارة على هذا صلاة الدعاء - محل للنظر من وجوه،
~~وإن تبعه المصنف فيما حكي من معتبرة حيث قال:
# وأما الرقاع وما يتضمن افعل ولا تفعل ففي حيز الشذوذ، نحو ما يحكى عن بعض
~~نسخ المقنعة من أن هذه الرواية مشيرا به إلى رواية الرقاع شاذة ليست كالذي
~~تقدم، لكنا أوردناها على وجه الرخصة دون محض العمل، لكن عن ابن طاووس أن
~~النسخ PageV12P166
# الصحيحة العتيقة لم توجد فيها هذه الزيادة، ولم يتعرض الشيخ في التهذيب
~~لهما، وقال:
# (إني قد اعتبرت كلما قدرت عليه من كتب أصحابنا المتقدمين والمتأخرين، فما
~~وجدت ولا سمعت أن أحدا أبطل هذه الاستخارة) انتهى. ولقد أجاد الفاضل في
~~المختلف - بعد أن نقل ما سمعته من السرائر - في قوله: وهذا الكلام في غاية
~~الرداءة، وأي فرق بين ذكره في كتب الفقه وكتب العبادات، فإن كتب العبادة هي
~~المختصة به، ومن ذلك فقد ذكره المفيد في المقنعة وهي كتاب فقه، والشيخ في
~~التهذيب وهو أصل الفقه، وأي محصل أعظم من هذين، وهل استفيد الفقه إلا
~~منهما، وأما نسبة الرواية إلى زرعة ورفاعة فخطأ، فإن المنقول روايتان ليس
~~فيهما زرعة ولا رفاعة، ثم أخذ يشنع عليه بعدم معرفته بالروايات والرجال،
~~وأن زرعة ورفاعة ليسا من الفطحية، وأن من حاله كذلك كيف يجوز له أن يقدم
~~على رد الروايات والفتاوى، ويستعبد ما نص عليه الأئمة (عليهم السلام)، وهلا
~~استبعد القرعة وهي مشروعة إجماعا في حق الأحكام الشرعية والقضاء بين الناس،
~~وشرعها دائم في جميع المكلفين، وأمر الاستخارة سهل يستخرج منه الانسان
~~معرفة ما فيه الخير في بعض أفعاله المباحة المبتنية عليه منافعها ومضارها
~~الدنيوية.
# وعن ابن طاووس في كتاب الاستخارات ردا على السرائر أيضا أنه ما روينا عن
~~زرعة وسماعة شيئا، وإنما روينا ms04064 عمن اعتمد عليه ثقات أصحابنا، وكأن ما حضره
~~من نسخة السرائر فيها إبدال رفاعة بسماعة، وعن وسائل الحر أن ابن طاووس روى
~~الاستخارة بالرقاع بعدة طرق، وفي الذكرى إنكار بابن إدريس الاستخارة
~~بالرقاع لا مأخذ له مع اشتهارها بين الأصحاب وعدم راد لها سواه وسوى الشيخ
~~نجم الدين في المعتبر، وكيف تكون شاذة وقد دونها المحدثون في كتبهم
~~والمصنفون في مصنفاتهم، وقد صنف السيد السعيد العالم العابد صاحب الكرامات
~~الظاهرة والمآثر الباهرة أبو الحسن علي بن طاووس الحسني كتابا ضخما في
~~الاستخارات، واعتمد فيه على رواية PageV12P167
# الرقاع، وذكر من آثارها عجائب وغرائب أرانا الله تعالى إياها، وقال: (إذا
~~توالى الأمر في الرقاع فهو خير محض، وإن توالى النهي فهو شر محض، وإن تفرقت
~~كان الخير والشر موزعا بحسب تفرقها على أزمنة ذلك الأمر بحسب ترتبها) وفي
~~الفوائد الملية (ونحن قد جربنا ما ذكره ابن طاووس فوجدناه كما قال) وفي
~~الروض (أن ذات الرقاع الست أشهر الاستخارات) وفي مفتاح الكرامة أن ابن
~~طاووس قد ادعى الاجماع على الاستخارة بالرقاع ممن روى ذلك من أصحابنا ومن
~~الجمهور، لأنه نقل هذه الاستخارة عن جماعة كثيرين من العامة، وجعل الأخبار
~~الواردة بالدعاء، وما يقع في الخاطر وغيرها محمولة على الضرورة، كعدم
~~التمكن من الكتابة ولو لعدم معرفتها، بل نزل جملة منها على إرادة الرقاع،
~~ومن هذا كله مضافا إلى ما سمعته سابقا من التسامح في أدلة الاستخارة كما
~~أومأ إليه في المختلف تعرف وجوه النظر فيما سمعته من السرائر، وما أبعد ما
~~بينه وما بين ما ذهب إليه بعض مشائخنا من التوسعة في أمر الاستخارة حتى جعل
~~مدارها ما ينوي المستخير تعرف الخيرة به كائنا ما كان، وربما يؤيده ما
~~سمعته في بعض الروايات السابقة كرواية (1) الاستخارة بالحصى والسبحة
~~ونحوهما بل قد يدعى أنه المستفاد من مجموع الروايات، نعم ينبغي للمستخير أن
~~يسأل من ربه الخيرة ويتضرع له في ذلك ثم يطلب منه تعرف الخير بما يشاء مما
~~يقع في ذهنه، وفي الوافي بعد ms04065 ذكر مرفوعة البنادق قال: وطريق المشاورة لا
~~ينحصر في الرقعة والبندقة بل يشمل كل ما يمكن استفادة ذلك منه مثل ما مضى
~~في حديث الرقاع ومثل ما يأتي في باب القرعة وغير ذلك، وإنما ذكر البندقة
~~تعليما وإرشادا للسائل، لكنك خبير بما في مثل هذه التوسعة، كما أنك خبير
~~بما في مثل ذلك الجمود، فالأولى الاقتصار على ما في
# PageV12P168
# النصوص الواردة عن أئمة الهدى (عليهم السلام) الذين هم المرجع والمعول في
~~هذا، الأسرار التي لا يعلمها إلا الله، ومعادن سره وخزان (وحيه).
# وكيف كان فالمعروف في كيفيتها ما سمعته في الخبر الذي هو الأصل فيها، لكن
~~في النفلية زيادة الغسل أولا ولم نعرف له مستندا، اللهم إلا أن يكون مأخذه
~~رجحان الغسل في نفسه كالوضوء، فينبغي للمستخير ملاحظة ما له مدخلية في
~~إجابة الدعاء، أو أنه من الغسل للحاجة، إذ هي أعم من طلب الخيرة من الله،
~~أو لغير ذلك، ولعله لذا ونحوه قال في الفوائد الملية بعد أن أنكر وجود النص
~~على الغسل: ولا ريب أنه أكمل، كما أنه حكي في الروض عن ابن طاووس (أن من
~~آدابها أن تكون صلاة المستخير بها صلاة مضطر إلى معرفة مصلحته التي لا
~~يعلمها إلا من علام الغيوب، فيتأدب في صلاته، وأن يكون عند قوله: أستخير
~~الله برحمته خيرة في عافية بقلب مقبل على الله ونية حاضرة صافية، وإذا عرف
~~وقت سجوده أنه قد غفل عن ذكر الله بين يدي عالم الخفيات أن يستغفر ويتوب في
~~تلك الحال من ذلك الاهمال، وإذا رفع رأسه من السجود يقبل بقلبه على الله
~~ويتذكر أنه يأخذ رقاع الاستخارة من لسان حال الجلالة الإلهية وأبواب
~~الإشارة الربانية، وأنه لا يتكلم بين أخذ الرقاع مع غير الله جل جلاله،
~~وأنه إذا خرجت مخالفة لإرادته لا يقابل مشورة الله تعالى بالكراهة، بل
~~يقابله بالشكر) انتهى هذا، وقد سمعت أن الموجود في النص ابن فلانة وافعل
~~ولا تفعل بغير هاء، لكن عن المقنعة ابن فلان، وعن أكثر نسخ النفلية ms04066 افعله
~~بالهاء، بل في القوائد الملية أنه كتب عليها المصنف في بعض كتبه لفظ (صح)
~~تأكيدا لاثباتها، ولا يخفى عليك أن العمل بما في النص المزبور أولى.
# وتارة بالمصحف الشريف كما سمعته في خبر اليسع القمي (1) المتقدم سابقا،
# PageV12P169
# لكن هل المراد بأول ما ترى فيه من الآيات أو الصفحة؟ وجهان، حقيقة اللفظ
~~تقتضي الثاني، والمناسب لتعرف الاستخارة الأول، وهو الذي اختاره بعض
~~مشايخنا مدعيا أنه صريح الخبر المزبور، وناقلا له عن تصريح البعض، إلا أن
~~الخبر كما سمعت، ولم نعثر على ذلك البعض، بل في الذكرى وعن الموجز الحاوي
~~التعبير بما في النص، نعم قد يقال إن الظاهر عدم العبرة بالمقام والسوق، بل
~~المدار على ما يتبادر من لفظ الآية كما صرح به بعض مشايخنا، فلو أنه وقع
~~نظره على قوله عز وجل (1): (إنك لأنت الحليم الرشيد) - كما وقع لبعض حيث
~~استخار على المهاجرة لطلب العلم فوقع نظرة على هذه الآية الكريمة فهاجر
~~فوفق لما أراد وبلغ المراد قلنا له: استخارتك حسنة جيدة ولا نعتبر المقام،
~~لأنه كان مقام استهزاء، فنقول: هي غير جيدة، لكن ملاحظة المقام إنما هي
~~للعارف الخريت الماهر، فإنه إذا لاحظها ظهر له من ذلك الأسرار الغريبة، وقد
~~يقال إنه لما لم يعلم المراد بالأول في الخبر المزبور الآيات أو الكلمات،
~~وعلى الأول فهل المدار على أول آية في صفحة النظر أو على أول الآية من
~~الصفحة السابقة على صفحة النظر، إذ الفرض كون محل النظر بعض الآية في هذه
~~الصفحة والبعض الآخر في الصفحة السابقة، ولم يعلم أيضا اعتبار المقام
~~والسوق وعدمه، ولم نقف على خبر غير الخبر المزبور، كان المتجه الاقتصار في
~~الجيدة والردية على الجامعة لجميع ذلك، وإلا جدد الاستخارة به بعد التوسل
~~والدعاء في أن يريه الله رشده صريحا، لأنه لم يوفق له في الرأي في
~~الاستخارة الأولى، هذا.
# وربما أشكل أصل الاستخارة بالمصحف بما روي (2) في الكافي عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) أنه قال: (لا تتفأل بالقرآن) وأجيب بأنه إن ms04067 صح الخبر أمكن
~~التوفيق
# PageV12P170
# بينهما بالفرق بين التفؤل والاستخارة، فإن التفؤل إنما يكون فيما سيقع
~~ويتبين الأمر فيه كشفاء المريض أو موته ووجدان الضالة وعدمه، ومآله إلى
~~تعجيل تعرف ما في علم الغيب، وقد ورد النهي عنه وعن الحكم فيه بتة لغير
~~أهله، وكره النظر في مثله، بخلاف الاستخارة فإنها طلب لمعرفة الرشد في
~~الأمر الذي يراد فعله أو تركه، وتفويض الأمر إلى الله تعالى في التعيين
~~واستشارته، كما قال (عليه السلام) (1): (تشاور ربك) وبين الأمرين فرق واضح،
~~وإنما منع التفؤل بالقرآن وإن جاز بغيره إذا لم يحكم بوقوع الأمر على البت،
~~لأنه إذا تفأل بغير القرآن ثم تبين خلافه فلا بأس، بخلاف ما إذا تفأل
~~بالقرآن ثم تبين خلافه، فإنه يفضي إلى إساءة الظن بالقرآن، ولا يتأتى ذلك
~~في الاستخارة، لبقاء الابهام فيه بعد وإن ظهر السوء، لأن العبد لا يعرف
~~خيره من شره قال الله (2): (عسى أن تكرهوا شيئا) الآية، وفيه أنه بناء على
~~صحة الخبر المزبور يبعد حمله على ذلك، لأن التفؤل إن لم يكن هو أقرب إلى
~~موضوع الاستخارة من تعرف علم الغيب فهو بالنسبة إليهما على حد سواء، لصدقه
~~على كل منهما.
# نعم يسهل الخطب عدم صحة الخبر المزبور، على أنه قد يعارضه ما يحكى عن ابن
~~طاووس في كتاب الاستخارات من أنه ذكر للتفؤل بالقرآن بالمعنى المذكور وجوها
~~يستبعد بل يمتنع عدم وصول نصوص فيها إليه، بل ظاهر بعض عباراته أو صريحها
~~وقوفه على ذلك، قال: (منها أنك تصلي صلاة جعفر وتدعو بدعائها ثم تأخذ
~~المصحف وتنوي فرج آل محمد (عليهم السلام) بدء وعودا ثم تقول: اللهم إن كان
~~في قضائك وقدرك أن تفرج عن وليك وحجتك في خلقك في عامنا هذا وفي شهرنا هذا
~~فأخرج لنا آية من كتابك نستدل بها على ذلك، ثم تعد سبع ورقات وتعد عشرة
~~أسطر من ظهر
# PageV12P171
# الورقة السابعة وتنظر ما رأيته في الحادي عشر من السطور، ثم تعيد الفعل
~~ثانيا لتفسيره فإنه تتبين حاجتك إن شاء الله ms04068 - ثم إنه بين معنى قوله في
~~عامنا هذا - أن العلم بالفرج عن وليه يتوقف على أمور كثيرة، فيكون كل وقت
~~يدعى له بذلك في عامي هذا أو شهري هذا يفرج الله أمرا من تلك الأمور
~~الكثيرة فيسمى ذلك فرجا - وذكر أيضا عن بندر بن يعقوب - أنك تدعو لأمر
~~والنهي أو ما تريد الفأل فيه بفرج آل محمد (عليهم السلام) وذكر نحوا من ذلك
~~الدعاء، وقال: ثم تعد سبعة أوراق ثم تعد من الوجهة الثانية من الورقة
~~السابعة ستة أسطر، وتتفأل بما يكون في السطر السابع قال: وفي رواية أخرى
~~تدعو بالدعاء ثم تفتح المصحف وتعد سبع قوائم، وتعد ما في الوجهة الثانية من
~~الورقة السابعة، وما في الوجه الآخر من الورقة الثامنة من لفظ الجلالة، ثم
~~تعد قوائم بعدد اسم الجلالة، ثم تعد من الوجهة الثانية من القائمة التي
~~ينتهي العدد إليها، ومن غيرها مما يأتي بعدها سطورا بعدد لفظ الجلالة،
~~وتتفأل بآخر سطر من ذلك) انتهى.
# وهو كما ترى ظاهر فيما قلنا، ومنه ينقدح إرادة البت والقطع من النهي عن
~~التفؤل في الخبر المزبور، لا على أنه إمارة لا يورث تخلفها في نفس المتفئل
~~شيئا من ظن السوء بالقرآن، بل لعل المراد بالنهي المزبور إنما هو لعامة
~~الناس الذين لا يعلمون الكيفية ولا يفهمون المعنى والمراد، وإذا تخلف الأمر
~~يظنون ظن السوء بالقرآن الكريم، بل لعل الاستخارة فيه أيضا بالنسبة إليهم
~~كذلك فضلا عن التفؤل بالمعنى المتقدم، فمن المحتمل قويا أن يراد حينئذ
~~بالتفؤل المنهي عنه المعنى الذي يشمل الاستخارة أيضا، والله أعلم.
# وهناك استخارة أخرى مستعملة عند بعض أهل زماننا، وربما نسبت إلى مولانا
~~القائم (عليه السلام)، وهي أن يقبض على السبحة بعد قراءة ودعاء ويسقط
~~ثمانية ثمانية، فإن بقي واحد فحسنة في الجملة، وإن بقي اثنان فنهي واحد،
~~وإن بقي ثلاثة PageV12P172
# فصاحبها بالخيار، لتساوي الأمرين، وإن بقي أربعة فنهيان، وإن بقي خمسة
~~فعند بعض أنها يكون فيها تعب، وعند بعض أن فيها ملامة، وإن بقي ستة فهي ms04069
~~الحسنة الكاملة التي تجب العجلة، وإن بقي سبعة فالحال فيها كما ذكر في
~~الخمسة من اختلاف الرأيين أو الروايتين، وإن بقي ثمانية فقد نهي عن ذلك
~~أربع مرات، إلا أنا لم نقف عليها في شئ من كتب الأصحاب قديمها وحديثها
~~أصولها وفروعها كما اعترف به بعض المتبحرين من مشايخنا، نعم قد يقال بامكان
~~استفادتها من استخارة السبحة المتقدمة المقتضية إيكال الأمر في علامة
~~الجودة والرداءة بالشفع والوتر على قصد المستخير، وإن كان الذي يسقط في تلك
~~اثنان اثنان.
# ويخطر بالبال أني عثرت في غير واحد من المجاميع على فأل لمعرفة قضاء
~~الحاجة وعدمها ينسب إلى أمير المؤمنين (عليه السلام) يقبض قبضة من حنطة أو
~~غيرها ثم يسقط ثمانية ثمانية، ويحتمل أنه على التفصيل المزبور، ولعله هو
~~المستند في ذلك، وإلا فالاستفادة الأولى لا تنطبق على هذه الكيفية الخاصة
~~التي يكون القصد في الحقيقة تابعا لها لا العكس، على أنه فيها تقسيم الأمر
~~المستخار إلى أزيد من الأمر والنهي المستفادين من تلك الأخبار المتقدمة حتى
~~في ذات الرقاع، بل لم أعرف استخارة قسم الأمر المستخار فيها إلى أمر ونهي
~~ومخير فيه سوى ما حكاه في الحدائق عن كتاب السعادات لوالده، قال: قال فيه
~~خيرة مروية (1) عن الإمام الناطق جعفر بن محمد الصادق (عليهما السلام)
~~(يقرأ الحمد مرة والاخلاص ثلاثا، ويصلي على محمد وآله خمس عشر مرة، ثم
~~يقول: اللهم إني أسألك بحق الحسين وجده وأبيه وأمه وأخيه والأئمة التسعة من
~~ذريته أن تصلي على محمد وآل محمد، وأن تجعل لي الخيرة في هذه السبحة، وأن
~~تربني ما هو الأصلح لي في الدين والدنيا، اللهم إن كان الأصلح في ديني
~~ودنياي وعاجل أمري
# PageV12P173
# وآجله فعل ما أنا عازم عليه فمرني، وإلا فانهني، إنك على كل شئ قدير، ثم
~~تقبض قبضة من السبحة وتعدها سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله إلى
~~آخر القبضة، فإن كان الأخيرة سبحان الله فهو مخير بين الفعل والترك، وإن
~~كان الحمد لله فهو أمر، فإن كان ms04070 لا إله إلا الله فهو نهي) بل ظاهر الدعاء
~~في هذه الاستخارة أيضا الحصر في النهي والأمر كالروايات السابقة، نعم ذيل
~~الرواية صريح في ثبوت التخيير، وربما جمع بينها بإرادة الأعم من الراجح
~~والمساوي من الأمر في تلك، أي عدم الضرر انضمت معه مصلحة أولا، وبإرادة
~~خصوص الراجح والمرجوح من الأمر والنهي هنا، فجاز التخيير، وربما قيل برجوع
~~ذلك إلى قصد المستخير، وعليه حينئذ فله تكرير الاستخارة على عدم الضرر مثلا
~~إذا كان استخارته أولا على الأرجحية.
# ولا يخفى عليك أنه بناء على ما ذكرنا سابقا لا بأس على الانسان في تعرف
~~الرشد وعدمه بشئ من ذلك كله، ضرورة أن له إيقاع فعله كيف أراد، ومنه وقوع
~~فعله على مقتضى هذه الأمور لاحتمال إصابة الرشد فيها، وإذ احتمال اشتراط
~~الإصابة بجزمه بذلك أو أخذه من دليل معتبر واضح المنع، بل هو بالنسبة إلى
~~هذا المعنى أوسع تسامحا من السنن، إذ قد يتوقف في مشروعية نية التقرب بمجرد
~~قيام الاحتمال الناشئ من نحو تلك المراسيل، مع أنه لا بأس به أيضا بناء على
~~ابتناء التسامح فيها على الاحتياط العقلي، بل وعلى غيره لمكان تلك الأخبار
~~المرسلة وإن كانت هي في غاية الضعف من الارسال، بل قد سمعت ما حكيناه عن
~~بعض فضلاء مشايخنا من أن المستفاد من أخبار الاستخارة الإناطة بما يشاؤه
~~المكلف من الطرق لمعرفة رشده وإن لم يكن لها أثر في النصوص بعد الدعاء
~~والتوسل والتضرع لله تعالى ونحوها في أن يبين له رشده بذلك، وإن قلنا إنه
~~محل للتأمل أو للمنع، خصوصا بعد ما قيل من أنه في الوسائل روي (1)
# PageV12P174
# عن الطبرسي باسناده إلى صاحب الأمر (عليه السلام) خبرا ظاهره أنه لا
~~استخارة في الخواتيم بأن يكتب في أحدهما افعل وفي الآخر لا تفعل، ولا ريب
~~أن الأولى الاقتصار في الاستخارة على تلك الطرق الثابتة بما عرفت.
# كما أن الأولى الاقتصار على استخارة الانسان نفسه لما يريده من أموره،
~~فإن لم يكن عالما بكيفيتها تعلمها كما سمعته في ms04071 الخبر السابق (إنا كنا
~~نتعلم الاستخارة كما نتعلم السورة من القرآن) الخبر. إذ لا ريب في أنه أولى
~~من الاستنابة، لخلو النصوص الواردة في هذا الباب عن الإشارة إليها، بل قد
~~يومي التأمل فيها إلى عدمها، خصوصا والإمام (عليه السلام) بين أظهرهم حتى
~~أنه يستشيرونه في الأمر فيأمرهم بالاستخارة كما سمعته في خبر ابن أسباط، بل
~~لعل مقتضى الأصل عدم مشروعية النيابة فيها، لأنها من المستحبات المشتملة
~~على التضرع والتوسل والدعاء ونحوها مما لا يجري الاستنابة فيها، إلا أن
~~المعروف في زماننا هذا بل وما تقدمه بين العلماء فضلا عن الأعوام الاستنابة
~~فيها، قال جدي العلامة ملا أبو الحسن (رحمه الله) فيما حكي عنه في شرح
~~المفاتيح: لا يخفى أن المستفاد من جميع ما مر أن الاستخارة ينبغي أن تكون
~~ممن يريد الأمر بأن يتصداها هو بنفسه، ولعل ما اشتهر من استنابة الغير على
~~جهة الاستشفاع، وذلك وإن لم نجد له نصا إلا أن التجربات تدل على صحته، وهو
~~في غاية الجودة، وربما يؤيده - مضافا إلى إطلاقات الوكالة وعموماتها ورؤيا
~~بعض الصالحين من المعاصرين ما يقتضي جواز الاستنابة فيها - أن الاستخارة
~~بمعانيها ترجع إلى الطلب، وأن من طلب حاجة من سلطان عظيم الشأن فإن الأرجح
~~والأنجح في حصولها أن يوسط ض القريبين إلى حضرة ذلك السلطان في سؤالها، وأن
~~الاستخارة مشاورة، ولا ريب في صحة النيابة فيها، كما استشار ابن الجهم أبا
~~الحسن (عليه السلام) لابن أسباط، بل مشاورة المؤمن نوع منها، وقد فعلها غير
~~المستشير، بل إن كان المقصود من خطاب PageV12P175
# أبي الحسن (عليه السلام) ابن الجهم كان صريحا في الاستنابة، وغير ذلك، بل
~~حكي عن الشيخ سليمان البحراني الاستدلال عليها بوجوه عشرة بعد اعترافه بعدم
~~نص فيها، منها أن علماء زماننا مطبقون على استعمال ذلك، ونقلوا عن مشايخهم
~~نحو ذلك، ولعله كاف في مثله، لكن الانصاف أن الجميع كما ترى، ومن المعلوم
~~أن المراد بالاستنابة غير استخارة الانسان نفسه على أن يشور على الغير
~~بالفعل أو عدمه بعد ms04072 أن يشترط على الله المصلحة لمن يريد الاستخارة له، إذ
~~هي ليست من النيابة قطعا، بل قد يقال إنه ليس من النيابة ما لو دعا
~~المستخير لنفسه وسأل من ربه صلاحه واستناب غيره في قبض السبحة أو فتح
~~المصحف أو نحوهما وإن دعا هو معه، ولعل الاستنابة المتعارفة في أيدينا من
~~هذا القبيل، والله أعلم.
# (و) منها (صلاة الحاجة) بلا خلاف أجده فيها نصا وفتوى، بل قيل: إنه ذكر
~~الصدوق والشيخان في الفقيه والهداية والمقنع والمقنعة والمصباح صلوات شتى
~~للحاجة، وقلت: منشأ ذلك النصوص (1) المستفيضة جدا إن لم تكن متواترة كما لا
~~يخفى على من لاحظها في مثله وافي الكاشاني ونحوه مما أعد لجمع الروايات،
~~ومنها ما هو مطلق في صلاة الركعتين وطلب الحاجة كخبر الحارث بن المغيرة (2)
~~عن الصادق (عليه السلام) (إذا كانت لك حاجة فتوضأ فصل ركعتين ثم احمد الله
~~واثن عليه واذكر من آلائه ثم ادع تجب)) وفي خبره الآخر (3) عنه (عليه
~~السلام) أيضا (إذا أردت حاجة فصل ركعتين وصل على محمد وآل محمد وصل تعطه)
~~ومنها ما قد اشتمل على ذكر مقدمات وكيفيات لها، منها ما ذكره في القواعد من
~~صلاة ركعتين بعد صوم ثلاثة أيام آخرها
# PageV12P176
# الجمعة، كما في صحيح صفوان بن يحيى ومحمد بن سهل (1) عن أشياخهما عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) قال: (إذا حضرت لك حاجة مهمة إلى الله عز وجل فصم
~~ثلاثة أيام متوالية: الأربعاء والخميس والجمعة، فإذا كان يوم الجمعة إن شاء
~~الله فاغتسل وألبس ثوبا جديدا، ثم اصعد إلى أعلى بيت في دارك، وصل فيه
~~ركعتين، وارفع يديك إلى السماء، ثم قل: اللهم إني حللت بساحتك لمعرفتي
~~بوحدانيتك وصمدانيتك، وأنه لا قادر على حاجتي غيرك، وقد علمت يا رب أنه
~~كلما تظاهرت نعمتك علي اشتدت فاقتي إليك، وقد طرقني هم كذا وكذا وأنت بكشفه
~~عالم غير معلم، واسع غير متكلف، فأسألك باسمك الذي وضعته على الجبال فنسفت،
~~ووضعته على السماء فانشقت، وعلى النجوم فانتشرت، وعلى الأرض فسطحت، وأسألك
~~بالحق ms04073 الذي جعلته عند محمد والأئمة (عليهم الصلاة والسلام) وتسميهم إلى
~~آخرهم أن تصلي على محمد وأهل بيته، وأن تقضي حاجتي، وأن تيسر لي عسيرها،
~~وتكفيني مهمها، فإن فعلت فلك الحمد، وإن لم تفعل فلك الحمد، غير جائر في
~~حكمك، ولا متهم في قضائك، ولا حائف في عدلك، وتلصق خدك بالأرض، وتقول:
~~اللهم أين يونس بن متى عبدك دعاك في بطن الحوت وهو عبدك فاستجبت له، وأنا
~~عبدك أدعوك فاستجب لي، ثم قال أبو عبد الله (عليه السلام): لربما كانت
~~الحاجة لي فأدعو بهذا فأرجع وقد قضيت) وفي خبر أبي علي الخزاز (2) صلاة
~~أربع ركعات بكيفية مخصوصة مع صوم الأيام المزبورة، إلى غير ذلك من النصوص
~~المتضمنة لصلاة الحاجة المشتملة على ذكر كيفيات ومقدمات وأدعية خاصة لها،
~~من أرادها فليطلبها من مظانها.
# نعم ينبغي الاقتصار في فعل ما لا يخالف ما علم عدمه من إطلاق أدلة أخر
# PageV12P177
# كالتربيع والقران بين السورتين ونحوهما، إلا إذا كان فيها دليل معتبر،
~~لأن التسامح في أدلة السنن حتى في مثل ذلك لا يخلو من نظر أو منع، فتأمل.
# ثم إن ظاهر النصوص والفتاوى عدم الفرق في الحاجة بين قضاء الدين ودفع
~~المرض وهلاك العدو وغيرها، بل ظاهر خبر إسماعيل بن الأرقط (1) وخبر جميل
~~(2) منها أنه لا فرق في الحاجة بين أن ترجع للمصلي نفسه وبين أن ترجع إلى
~~غيره كشفاء مرض ولده أو غيره، إذ هي حاجة له أيضا كما هو واضح، قال في
~~أولهما: (مرضت في شهر رمضان مرضا شديدا حتى ثقلت واجتمعت بنو هاشم ليلا
~~للجنازة وهم يرون أني ميت فجزعت أمي فقال لها خالي أبو عبد الله عليه
~~السلام: اصعدي إلى فوق البيت فأبرزي إلى السماء وصل ركعتين فإذا سلمت
~~فقولي: اللهم إنك وهبته لي ولم يكن شيئا، اللهم إني أستوهبك مبتدئا
~~فأعرنيه، قال: ففعلت فأفقت وقعدت، ودعوا بسحور لهم هريسة فتسحروا بها
~~وتسحرت معهم) وقال في ثانيهما: (كنت عند أبي عبد الله (عليه السلام) فدخلت
~~عليه امرأة وذكرت أنها تركت ابنها ms04074 وقد قالت بالملحفة على وجه ميتا، فقال
~~لها: لعله لم يمت فقومي فاذهبي إلى بيتك فاغتسلي وصلي ركعتين وادعي وقولي
~~يا من وهبه لي ولم بك شيئا جدد هبته لي ثم حركيه ولا تخبري بذلك أحدا،
~~قالت: ففعلت فحركته فإذا هو قد بكى).
# ومن الأخير يستفاد استحباب الغسل كما ذكرناه في الاغتسال.
# كما أنه يستفاد من صحيح زرارة (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) استحباب
~~الصدقة أيضا، قال: (في الأمر يطلبه الطالب من ربه، قال: تصدق في يومك على
~~ستين مسكينا على كل مسكين صاعا بصاع النبي (صلى الله عليه وآله)، فإذا كان
~~الليل
# PageV12P178
# اغتسلت في الثلث الباقي، ولبست أدنى ما تلبس من تعول من الثياب، إلا أن
~~عليك في تلك الثياب إزارا، ثم تصلي ركعتين، فإذا وضعت جبهتك في الركعة
~~الأخيرة للسجود هللت الله وعظمته وقدسته ومجدته وذكرت ذنوبك فأقررت بما
~~تعرف منها مسمى، ثم رفعت رأسك، ثم إذا وضعت رأسك للسجدة الثانية استجرت
~~الله مائة مرة، اللهم إني أستجيرك ثم تدعو بما شئت وتسأله إياه، وكلما سجدت
~~فأفض بركبتيك إلى الأرض ثم ترفع الإزار حتى تكشفهما، واجعل الإزار من خلفك
~~بين ألييك وباطن ساقيك) ونحوه رواه مرازم في الحسن (1) كالصحيح عن العبد
~~الصالح موسى بن جعفر (عليهما السلام)، وفي خبر يونس بن عمار (2) (شكوت إلى
~~أبي عبد الله (عليه السلام) رجلا كان يؤذيني، فقال: ادع عليه، فقلت: قد
~~دعوت عليه فقال: ليس هكذا، ولكن اقلع عن الذنوب وصم وصل وتصدق، فإذا كان
~~آخر الليل فأسبغ الوضوء ثم قم فصل ركعتين ثم قل وأنت ساجد: اللهم إن فلان
~~بن فلان قد آذاني، اللهم اسقم بدنه واقطع أثره وانقص أجله وعجل له ذلك في
~~عامي هذا، قال: ففعلت فما لبث أن هلك) ونحوه خبر ابن أذينة (3) عن شيخ من
~~آل سعد قال: (كان بيني وبين رجل من أهل المدينة خصومة ذات خطر عظيم، فدخلت
~~على أبي عبد الله (عليه السلام) فذكرت ذلك له وقلت: علمني شيئا لعل الله
~~يرد علي ms04075 مظلمتي، فقال: إذا أردت العدو فصل بين القبر والمنبر ركعتين أو
~~أربع ركعات، وإن شئت ففي بيتك، وتسأل الله أن يعينك، وخذ شيئا مما تيسر
~~فتصدق به على أول مسكين تلقاه، قال: ففعلت ما أمرني فقضي لي ورد علي
~~مظلمتي) إلى غير ذلك من النصوص التي يطول ذكرها تماما، والله أعلم.
# PageV12P179
# (و) منها (صلاة الشكر) لله تعالى عند تجدد النعم بلا خلاف أجده فيها
~~أيضا، وهي ركعتان يقرأ في الأولى الحمد والاخلاص، وفي الثانية الحمد
~~والجحد، ويقول في ركوع الركعة الأولى وسجوده: الحمد لله شكرا شكرا وحمدا،
~~ويقول في ركوع الركعة الثانية وسجودها: الحمد لله الذي استجاب دعائي
~~وأعطاني مسألتي، كما صرح بذلك كله في خبر هارون بن خارجة (1) عن الصادق
~~(عليه السلام) قال: (إذا أنعم الله عليك بنعمة فصل ركعتين تقرأ في الأولى
~~بفاتحة الكتاب وقل هو الله أحد، وتقرأ في الثانية بفاتحة الكتاب وقل يا
~~أيها الكافرون، وتقول في الركعة الأولى في ركوعك وسجودك: الحمد لله شكرا
~~شكرا وحمدا، وتقول في الركعة الثانية في ركوعك وسجودك: الحمد لله الذي
~~استجاب دعائي وأعطاني مسألتي) لكن عن الصدوقين أنه يقول في ركوع الأولى:
~~(الحمد لله شكرا، وفي سجودها شكرا لله وحمدا، ويقول في ركوع الثانية
~~وسجودها: الحمد لله الذي قضى حاجتي وأعطاني مسألتي) ولم نعثر عليه في
~~رواية، بل قد سمعت خلافه في الرواية المزبورة، كما أن فيها أيضا خلاف ما في
~~النفلية من إطلاق القول المزبور في الركوع والسجود من الركعتين، ثم قال:
~~وتقول بعد التسليم: الحمد لله الذي قضى حاجتي وأعطاني مسألتي، ثم تسجد سجدة
~~الشكر، إلا أن الأمر في ذلك كله سهل، بل لا يبعد استفادة مطلق ذكر هذا
~~المعنى من الخبر المزبور بأي عبارة كانت، بل لا يبعد أيضا عدم اعتبار تلك
~~الكيفية المخصوصة فيها، بل هي مستحب في مستحب، ولا الكيفية المذكورة في خبر
~~محمد بن مسلم المروي (2) عن كشف اللثام عن أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~قال: (إذا كسا الله المؤمن ثوبا جديدا فليتوضأ وليصل ms04076 ركعتين يقرأ فيهما أم
~~الكتاب وآية الكرسي وقل هو الله أحد وإنا
# PageV12P180
# أنزلناه في ليلة القدر، ثم ليحمد الله الذي ستر عورته وذريته في الناس،
~~وليكثر من قوله: لا حول ولا قوة إلا بالله فإنه لا يعصى الله فيه، وله بكل
~~سلك فيه ملك يقدس له ويستغفر له ويترحم عليه) على أنه لم يعلم منه إرادة
~~قراءة ذلك في كل منهما من قوله فيه: (فيهما) أولا.
# وكيف كان فظاهر النص والفتوى أن محلها عند تجدد النعم، فما عن ابن البراج
~~من أن وقت صلاة الشكر عند ارتفاع النهار لم نعرف مستنده، ولعله يريده
~~الصلاة في هذا الوقت إذا فرض تجدد النعمة عند طلوع الشمس مثلا، فليجتنب عن
~~إيقاع النافلة في ذلك الوقت إلى ارتفاع النهار، لما فيه من الجمع بين صدق
~~العندية ضرورة إرادة العرفية منها وبين التجنب عما يقال من كراهة التنفل في
~~هذا الوقت، ثم لا فرق على الظاهر في استحباب الصلاة المزبورة بين تجدد
~~النعم وبين دفع النقم وقضاء الحوائج كما صرح به بعضهم، بل قيل: إنه يشير
~~إليه كلام الصدوقين أيضا، بل الظاهر استحبابها في تجدد كلما يستحب الشكر
~~له.
# (و) منها (صلاة الزيارة) للنبي والأئمة (عليهم الصلاة) وتحية المساجد
~~والاحرام عند حصول أسبابها بالنصوص والاجماع كما عن كشف اللثام، والمعروف
~~المعمول عليه تعقيب صلاة الزيارة لفعلها، لكن في الغنية صلاة الزيارة للنبي
~~أو أحد الأئمة (عليهم الصلاة والسلام) ركعتان عند الرأس بعد الفراغ من
~~الزيارة، فإذا أراد الانسان الزيارة لأحدهم (عليهم السلام) وهو مقيم في
~~بلده قدم الصلاة ثم زاره عقيبها، ويصلي الزائر لأمير المؤمنين (عليه
~~السلام) ست ركعات ركعتان له (عليه السلام) وأربعة لآدم ونوح (عليهما
~~السلام)، وعن إشارة السبق أنه يبتدئ بهما قبل الزيارة إن كانت عن بعد، وإلا
~~بعدها عند رأس المزار لمن حضره، ولم أعثر لهما على نص في ذلك، كما أن
~~الظاهر عدم اعتبار الوقوع عند الرأس فيهما، وإن كان لعله بحيث يجعل القبر
~~PageV12P181
# على يساره ولا يستقبل منه شيئا ms04077 أفضل من غيره، بل مكانهما مطلق مشهد
~~المزور، بل وما قاربه مما خرج عنه خصوصا إذا كان متصلا به، ولتفصيل البحث
~~في كيفية زيارات النبي وفاطمة والأئمة (عليهم الصلاة والسلام) وغيرهم من
~~الشهداء والعلماء والصلحاء مقام آخر.
# (ومنها ما يختص وقتا معينا، وهو صلوات: الأولى نافلة شهر رمضان، والأشهر
~~في) الفتاوى و (الروايات) استحباب هذه النافلة، بل هو المشهور بين الأصحاب
~~نقلا وتحصيلا شهرة كادت تكون إجماعا كما في فوائد الشرائع وغيره الاعتراف
~~به، بل عن المنتهى بعد نسبته إلى أكثر أهل العلم قال: (الاجماع عليه إلا من
~~شذ) بل في السرائر (لا خلاف في استحباب الألف إلا ممن عرف باسمه ونسبه، وهو
~~أبو جعفر محمد بن علي بن بابويه، وخلافه لا يعتد به، لأن الاجماع تقدمه
~~وتأخر عنه) بل عن المهذب البارع (أن باقي الأصحاب على خلافه) بل في الذكرى
~~وعن البيان (الفتاوى والأخبار متظافرة بشرعيتها، فلا يضر معارضة النادر) بل
~~عن المعتبر (عمل الناس في الآفاق على الاستحباب) وفي المختلف (الروايات به
~~متظافرة، والاجماع عليه، وخلاف ابن بابويه لا يعتد به) بل عن التذكرة نسبته
~~إلى علمائنا، بل عن المراسم نفي الخلاف في ذلك أو الاجماع على اختلاف
~~النقلين، بل عن ظاهر خلاف الشيخ أو صريحه كصريح انتصار المرتضى الاجماع
~~عليه.
# وبالجملة لم نعثر على خلاف في ذلك مما عدا الصدوق، إذ اقتصار الإسكافي
~~على زيادة الأربع ليلا وترك التعرض من ابن أبي عقيل وعلي بن بابويه ليس
~~خلافا، بل المحكي عن أولهم التصريح بما عليه الأصحاب، بل قيل: إنه صرح
~~بزيادة على الألف الذي ستسمعه عندهم، قال في الذكرى: قال ابن الجنيد: قد
~~روي عن أهل البيت (عليهم السلام) زيادة في صلاة الليل على ما كان يصليها
~~الانسان في غيره أربع ركعات PageV12P182
# تتمة اثنتي عشرة ركعة، مع أنه قائل بالألف أيضا، وهذه زيادة لم نقف على
~~مأخذها إلا أنه ثقة وإرساله في قوة المسند، لأنه من أعاظم العلماء، بل ربما
~~قيل لا يكاد يوجد منكر، لأن الصدوق ms04078 موافق على الجواز، فكان اتفاقا من الكل،
~~وإن كان الانصاف أن التدبر في كلامه في الأمالي والفقيه يقضي بأن مراده نفي
~~المشروعية بالخصوص وإن استحب فعلها بعنوان استحباب مطلق الصلاة في كل ليلة،
~~نعم هو في غاية الضعف بعد ما عرفت، وبعد النصوص المستفيضة المتعاضدة مع أن
~~فيها المعتبر في نفسه أيضا، بل يمكن حصول القطع بمضمونها بملاحظة كثرتها
~~واشتمالها على تفاصيل الأدعية بين الركعات واشتهار العمل بها بين الطائفة
~~قديما وحديثا حتى وصل إلى ما سمعت، مضافا إلى المسامحة في أدلة السنن، وإلى
~~ما يقتضيه شرف الزمان، وإلى غير ذلك، ومن المعلوم أنه بدون ذلك يجب طرح
~~المعارض وإن صح سنده ورده إليهم (عليهم السلام) أو تأويله وإن بعد،
~~فالمناقشة حينئذ فيما ذكره الشيخ أو غيره - من التأويل في الروايات
~~المعارضة المتضمنة لنفي الزيادة على النوافل المعتادة بإرادة النفي جماعة،
~~أو بالحمل على التقية أو بإرادة نفي كونها مؤكدة كالرواتب، أو نفي الزيادة
~~في الرواتب ونحو ذلك بالبعد عن المضمون، وبأن نصوص الاثبات أوفق بالتقية،
~~لشهرة التراويح عندهم حتى قيل من جهة ذلك أن المسألة محل إشكال - واهية
~~جدا، ضرورة أنه لا ينبغي الاشكال مع تعذر التأويل فضلا عن بعده بعد ما
~~سمعت، إذ ليس من المستغرب طرح أخبار صحيحة بمجرد الهجر بين الطائفة علما
~~وعملا فضلا أن يكون قد عارضها مع ذلك أخبار أخر متواترة أو قريبة منه كما
~~هو معلوم من طريقة الأصحاب، خصوصا إذا كانت تلك الأخبار صحيحة غير محتملة
~~الخفاء عليهم، إذ ذلك يزيدها وهنا عند التأمل.
# وكيف كان فهي (ألف ركعة) تختص (في شهر رمضان زيادة على النوافل المرتبة)
~~بمعنى تأكد استحبابها في الشهر المزبور، وإلا فلا ريب في استحباب ذلك في
~~PageV12P183
# كل ليلة كما ينقل عنهم (عليهم السلام) فعلها كذلك، قال الصادق (عليه
~~السلام) في خبر جميل بن صالح (1): (إن استطعت أن تصلي في شهر رمضان وغيره
~~في اليوم والليلة ألف ركعة فافعل، فإن عليا (عليه السلام) كان يصلي في
~~اليوم والليلة ألف ms04079 ركعة) وقال أيضا في خبر ابن أبي حمزة (2) بعد أن سأله
~~أبو بصير ما تقول في الصلاة في رمضان؟: (إن لرمضان لحرمة وحقا لا يشبهه شئ
~~من الشهور صل ما استطعت في رمضان تطوعا بالليل والنهار، وإن استطعت في كل
~~يوم وليلة ألف ركعة فصل، إن عليا عليه السلام كان في آخر عمره يصلي في كل
~~يوم وليلة ألف ركعة) الحديث. إلا أنهم (عليهم السلام) لما علموا عدم وقوع
~~ذلك من أكثر الناس بل عامتهم ندبوا إليها في خصوص شهر رمضان في مجموعه
~~لتأكدها فيه باعتبار زيادة شرفه وعظمته وحرمته حتى قال (صلى الله عليه
~~وآله) في خطبته (3): (إن الله جعل قيام ليلة فيه بتطوع صلاة كمن تطوع بصلاة
~~سبعين ليلة فيما سواه من الشهور، وجعل لمن تطوع فيه بخصلة من خصال الخير
~~والبر كأجر من أدى فريضة من فرائض الله عز وجل، ومن أدى فيه فريضة من فرائض
~~الله عز وجل كمن أدى سبعين فريضة من فرائض الله فيما سواه من الشهور)
~~الحديث.
# ويكفيه من الفضل أن جعل فيه ليلة القدر التي هي خير من ألف شهر، ومن ذلك
~~كله وغيره حثوا (عليهم السلام) على طلب الزيادة فيه، فقال الصادق (عليه
~~السلام) في خبر المفضل بن عمر (4): (تصلي في شهر رمضان زيادة ألف ركعة) وهي
~~مستفادة أيضا من مجموع النصوص الواردة في ترتيبها كما ستسمعها، مضافا إلى
~~الاجماع عليها ممن
# PageV12P184
# قال بها فيه كما عن المعتبر، فهو حينئذ مذهب علمائنا عدا ابن بابويه كما
~~عن المنتهى، لما عرفت من اختصاص الخلاف به، بل لم يستثنه في المحكي عن
~~التذكرة كنفي الخلاف عن المراسم، بل في السرائر وعن ظاهر الانتصار أو صريحه
~~الاجماع عليه، فما في الذكرى عن الشيخ الجليل ذي المناقب والمآثر أبي عبد
~~الله محمد بن أحمد الصفواني في كتاب التعريف من أنها سبعمائة ركعة لا يخفى
~~ما فيه، مع احتماله إرادة الألف وترك زوائد ليالي الأفراد لشهرتها، على أن
~~المنقول عنه في الكتاب المزبور في المحكي من ms04080 إقبال ابن طاووس أن صلاة شهر
~~رمضان تسعمائة ركعة، وفي رواية ألف، وعن كشف اللثام أنه قال الصفواني: قد
~~روي أن في ليلة تسع عشرة أيضا مائة ركعة، وهو قول من قال بالألف، وقضيته
~~أنه إن كان له شك فهو في مائة من الألف، والظاهر أنها وظيفة تسع عشرة
~~بقرينة ما سمعته عنه في كشف اللثام وعلى كل حال فضعفه واضح، ضرورة أن
~~احتمال الزيادة على المقدار المزبور أقرب من احتمال النقيصة، أما أولا فلما
~~سمعته سابقا من المنقول في الذكرى عن الإسكافي، وأما ثانيا فلما يستفاد من
~~تلك الأخبار السابقة من استحباب كل ما يستطاع فعله من الصلاة في شهر رمضان،
~~وأما ثالثا فلخبر سليمان بن عمرو (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال:
~~قال أمير المؤمنين (عليه السلام): (من صلى ليلة النصف من شهر رمضان مائة
~~ركعة يقرأ في كل ركعة بقل هو الله أحد عشر مرات أهبط الله عز وجل إليه من
~~الملائكة عشرة يدرأون عن أعداءه من الجن والإنس، وأهبط الله إليه عند موته
~~ثلاثين ملكا يؤمنونه من النار) وخبر أبي يحيى (2) عن عدة ممن يوثق بهم
~~قالوا: قال: (من صلى ليلة النصف من شهر رمضان مائة ركعة يقرأ في كل ركعة
# PageV12P185
# عشر مرات بقل هو الله أحد فذلك ألف مرة في مائة لم يمت حتى يرى في منامه
~~من الملائكة ثلاثين يبشرونه بالجنة، وثلاثين يؤمنونه من النار، وثلاثين
~~تعصمه من أن يخطئ، وعشرة يكيدون من كاده) إذ الظاهر أن ذلك زيادة على الألف
~~لما ستسمعه من ترتيبه مما يقتضي اختصاص ليلة النصف بعشرين ركعة، فيكون
~~الزائد حينئذ ثمانين بل ربما يقال: إن المائة غير تلك الوظيفة، لأصالة عدم
~~التداخل، خصوصا في المقام كما أفتى به في الدروس والذكرى، قال في أولهما
~~بعد أن ذكر الألف: ويستحب زيادة مائة ليلة النصف، وربما يقف المتتبع للنصوص
~~الواردة عنهم (عليهم السلام) على زيادات على ذلك، خصوصا بالنسبة إلى بعض،
~~إلا أن بذل الجهد في جميع ما ورد مفض ms04081 إلى منافاة الغرض، ولعل ما في كتب
~~أصحابنا المصنفة في العبادات الكفاية.
# وأما ترتيب فعل الألف في تمام الشهر فهو أن (يصلي في كل ليلة) من
~~العشرتين الأولتين (عشرين ركعة) إجماعا محكيا عن الانتصار والخلاف وكشف
~~اللثام إن لم يكن محصلا، ونصوصا (1) بل عن المنتهى نفي الخلاف فيه أيضا بين
~~علمائنا القائلين بالوظيفة (ثمان ركعات (بعد المغرب واثنتي عشرة ركعة بعد
~~العشاء على الأظهر) الأشهر، بل المشهور، بل عن ظاهر الانتصار والخلاف
~~الاجماع عليه، لخبر مسعدة بن صدقة (2) عن الصادق (عليه السلام) قال: (مما
~~كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يصنع في شهر رمضان كان تنفل في كل
~~ليلة، ويزيد على صلاته التي كان يصليها قبل ذلك منذ أول ليلة إلى تمام
~~عشرين ليلة في كل ليلة عشرين ركعة، ثماني ركعات منها بعد المغرب، واثنتي
~~عشرة بعد العشاء الآخرة، ويصلي في عشر الأواخر في كل ليلة ثلاثين ركعة،
~~اثنتي عشرة منها بعد المغرب، وثماني عشرة منها بعد العشاء الآخرة،
# PageV12P186
# ويدعو ويجتهد اجتهادا شديدا، وكان يصلي في ليلة إحدى وعشرين مائة ركعة،
~~يصلي في ليلة ثلاث وعشرين مائة ركعة، ويجتهد فيها) ونحوه في الأمر بالعشرين
~~وترتيبها خبر علي بن أبي حمزة (1) وخبر أبي بصير (2) وخبر الحسن بن علي (3)
~~وخبر محمد بن أحمد بن المطهر (4) بل وخبر محمد بن سليمان (5) الذي هو محكي
~~عن عدة أصحابنا أنهم اجتمعوا عليه منهم يونس بن عبد الرحمان عن عبد الله بن
~~سنان عن أبي عبد الله (عليه السلام)، وصباح الحذا عن إسحاق بن عمار عن أبي
~~الحسن عليه السلام وسماعة بن مهران عن أبي عبد الله (عليه السلام)، قال
~~محمد بن سليمان: وسألت الرضا (عليه السلام) عن هذا الحديث فأخبرني به، وقال
~~هؤلاء جميعا: ((سألنا عن الصلاة في شهر رمضان كيف هي؟ وكيف فعل رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله)؟ فقالوا جميعا:
# إنه لما دخلت أول ليلة من شهر رمضان صلى رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~المغرب ثم صلى أربع ركعات التي كان ms04082 يصليهن بعد المغرب في كل ليلة، ثم صلى
~~ثمان ركعات، فلما صلى العشاء الآخرة وصلى الركعتين اللتين كان يصليهما بعد
~~العشاء الآخرة وهو جالس في كل ليلة قام فصلى اثنتي عشرة ركعة، ثم دخل بيته
~~إلى أن قال: فلما كان ليلة تسع عشرة اغتسل حين غابت الشمس وصلى المغرب
~~بغسل، فلما صلى المغرب وصلى أربع ركعات التي كان يصليها فيما مضى في كل
~~ليلة بعد المغرب دخل إلى بيته، فلما أقام بلال الصلاة للعشاء الآخرة خرج
~~النبي (صلى الله عليه وآله) فصلى بالناس فلما انفتل صلى الركعتين وهو جالس
~~كما كان يصليها كل ليلة، ثم قام فصل مائة ركعة يقرأ في كل ركعة الحمد وقل
~~هو الله أحد عشر مرات، فلما فرغ من ذلك صلى صلاته التي كان يصلي كل ليلة
~~آخر الليل وأوتر، فلما كان ليلة عشرين من شهر رمضان فعل كما كان
# PageV12P187
# يفعل قبل ذلك من الليالي، فلما كان ليلة إحدى وعشرين فعل فيها مثل ما فعل
~~ليلة تسع عشرة فلما كانت اثنتين وعشرين زاد في صلاته فصلى ثمان ركعات بعد
~~المغرب واثنتين وعشرين ركعة بعد العشاء الآخرة، فلما كانت ليلة ثلاث وعشرين
~~فعل فيها مثل ما فعل بتسع عشرة وإحدى وعشرين) الحديث. وعلى ذلك جرى الشيخ
~~في التهذيب في تفصيل الدعوات، خلافا للمحكي عن القاضي فالعكس، ولعله لمضمر
~~سماعة (1) المشتمل على التصريح بذلك، لكن لا يبعد خصوصا مع رواية سماعة
~~للأمرين معا الحكم بالتخيير كما صرح به ثاني الشهيدين وغيره ممن تأخر عنه
~~تبعا للمحكي عن الفاضلين وبعض من تقدمهما، بل قد يقال بأن ذلك كله مستحب في
~~مستحب، فله حينئذ بسط الألف كيف ما شاء.
# وعلى كل حال فالظاهر أفضلية الفرد الأول على الثاني وإن لم أجد من صرح
~~بها، كما أنه هو أي الثاني أفضل من غيره بناء على مشروعيته.
# ثم إن صريح الخبر المزبور كون الثمان ركعات بعد نافلة المغرب كما عن
~~المصباح والمراسم النص عليه، بل لا أجد فيه خلافا، ويؤيده ضيق وقتها، ms04083 وهو
~~ذهاب الحمرة عن تقديم تلك عليها، كما أن صريحه فعل الاثنتي عشرة بعد
~~الوتيرة أيضا كما في النفلية وعن مجمع البرهان وبعض نسخ المراسم، بل في
~~الذكرى أنه المشهور، بل في المفتاح عن الفوائد الملية ذلك أيضا، واستغربه
~~بعد أن حكى عن المختلف والذكرى والمهذب البارع وكشف اللثام والحدائق الشهرة
~~على إيقاعها قبل الوتيرة قال: وبه صرح في المراسم والسرائر والغنية وإشارة
~~السبق والشيخ في المصباح في آخر كلامه، وكان الأولى نقلها عن الذكرى، وإلا
~~فالتدبر في عبارة الفوائد يعطي عدم إرادته الشهرة على ذلك، وكيف كان
~~فالدليل حينئذ مع الأول والشهرة مع الثاني، ولعله لذا جوز الأمرين في
# PageV12P188
# المسالك والفوائد الملية، بل استظهر في الذكرى الجواز أيضا، ولا بأس به
~~لسعة وقت الوتيرة، إلا أنه لا ريب في أفضلية الأول كما اعترف به في المسالك
~~للخبر المزبور، وبالجملة فهذه أربعمائة من الألف.
# (و) يصلي (في كل ليلة من العشر الأواخر ثلاثين) ركعة بلا خلاف أجده فيه،
~~بل في الخلاف وظاهر الانتصار الاجماع عليه، للنصوص المستفيضة (1) نعم في
~~خبر علي بن أبي حمزة (2) منها وخبر محمد بن سليمان (3) الطويل المتقدم
~~سابقا وإن لم ينص فيهما إلا على ليلة اثنتين وعشرين وخبر علي بن فضال
~~إيقاعها (على الترتيب المذكور) أي ثمان بعد المغرب واثنتين وعشرين بعد
~~العشاء كما هو المشهور نقلا وتحصيلا وفي خبر محمد بن أحمد بن المطهر (4)
~~وموثق مسعدة بن صدقة (5) اثنتا عشرة بعد المغرب وثمان عشرة بعد العشاء كما
~~في الغنية وعن إشارة السبق والمهذب والكافي، وفي موثق سماعة (6) اثنتين
~~وعشرين بعد المغرب وثمان بعد العشاء، وللجمع بين الأولين خير في الذكرى
~~والروض والروضة وعن غيرها، وللجمع بين الأول والأخير خير بينهما في المسالك
~~وعن المعتبر، وقد يقال: إن المتجه مراعاة الجمع بين الجميع، فيخبر حينئذ
~~بين الأفراد الثلاثة وإن لم أجد من أفتى به، كما أني لم أجد من عين ما في
~~موثق سماعة، بل قد يقال باستفادة تخيير المكلف في الفعل كيف ما شاء من ms04084
~~اختلاف هذه النصوص وإطلاق غيرها، وإن ذلك مستحب في مستحب، لكن على كل حال
~~لا ريب في أولوية اختيار ما على المشهور لكثرة أخباره وشدة اشتهاره فتوى
~~حتى سمعت عن الخلاف الاجماع عليه، فهذه سبعمائة ركعة.
# (و) يصلي زيادة على ذلك (في ليالي الأفراد الثلاثة) تسع عشرة وإحدى
# PageV12P189
# وعشرين وثلاث وعشرين (كل ليلة مائة ركعة) زيادة على الوظيفة السابقة
~~وفاقا لجماعة، بل عن المنتهى نسبته إلى الأكثر، بل عن ظاهر الخلاف الاجماع
~~عليه عملا بكل من الأمرين بكل من الوظيفتين فيها، ولصريح خبر محمد بن أحمد
~~بن المطهر وظاهر خبره الآخر (1) وظاهر أو صريح موثق مسعدة بن صدقة وسماعة
~~بن مهران، إلا أنها جميعا حتى الخبر الأول لم تصف (2) المائة ليلة إحدى
~~وعشرين وليلة ثلاث وعشرين إلا أنه قد يتم بأنه لا قائل بالفصل بين الليالي
~~الثلاث، مضافا إلى ما عن غرية المفيد أنه قال: (تصلي في العشرين ليلة عشرين
~~ركعة ثمان بين العشائين واثنتي عشرة بعد العشاء الآخرة، ويصلي في العشر
~~الأواخر كل ليلة ثلاثين ركعة، ويضيف إلى هذا الترتيب في ليلة تسع عشرة
~~وليلة إحدى وعشرين وليلة ثلاث وعشرين كل ليلة مائة ركعة، وذلك تمام الألف
~~ركعة، قال: وهي رواية محمد بن أبي قرة (3) في كتاب عمل شهر رمضان فيما
~~أسنده عن علي بن مهزيار عن مولانا الجواد (عليه السلام)) وإلى ما سمعته
~~سابقا عن الصفواني، وفي السرائر أن ذلك مذهب شيخنا في مسائل الخلاف أفتى به
~~وعمل عليه، ودل على صحته وجعل ما خالفه رواية لا يلتفت إليها، ومذهب شيخنا
~~المفيد في كتاب الأشراف، وهو الذي أفتى به. ويقوى عندي، لأن الأخبار به
~~أكثر وأعدل رواة، قلت: بل يظهر من المحكي عن كتاب مسار الشيعة للمفيد أن
~~ذلك هو المعروف، قال فيه: أول ليلة من شهر رمضان فيها الابتداء بنوافل شهر
~~رمضان وهي ألف ركعة من أول الشهر إلى آخره بترتيب معروف في الأصول عن
~~الصادق
# PageV12P190
# (عليه السلام)، ضرورة أن المحكي عن المفيد كما عرفت اختيار الترتيب ms04085
~~المزبور.
# (و) لكن (روى) المفضل بن عمر (1) عن الصادق (عليه السلام) (أنه يقتصر) في
~~(الليالي الأفراد) الثلاثة (على المائة حسب، فيبقى عليه ثمانون) عشرون من
~~ليلة التسع عشرة وستون من الليلتين الأخيرتين (يصلي في كل) يوم (جمعة) من
~~الجمع الأربع في الشهر مبتدئا بذلك من أول الشهر، لأن الفرض استعداده للعمل
~~بهذه الرواية منه (عشر ركعات بصلاة علي وفاطمة وجعفر صلوات الله وسلامه
~~عليهم و) في ليلة الجمعة في العشر الأواخر، لكن في المتن والقواعد وغيرهما
~~(في آخر جمعة عشرين بصلاة علي (عليه السلام) وهما، بمعنى إن أريد من الجمعة
~~ليلتها لظهور الخبر المزبور في إرادة الأخيرة أيضا كالعبارة (وفي عشية تلك
~~الجمعة) أي ليلة السبت (عشرين ركعة بصلاة فاطمة (عليها السلام) ونحوه في
~~الاقتصار على المائة في ليلة تسع عشرة خبر محمد بن سليمان (2) المتقدم
~~سابقا، وعليها في الليلتين الأخيرتين خبر ابن فضال (3) وبه أفتى جماعة، بل
~~في فوائد الشرائع أن كثيرا من الأصحاب عليه، وعليه رتب الشيخ الدعوات في
~~المصباح، بل في الذكرى وغيرها نسبته إلى الأكثر، بل عن ظاهر الانتصار
~~الاجماع عليه، لعله للجمع بينهما خير في الغنية والإرشاد والدروس والذكرى
~~واللمعة وفوائد الشرائع والنفلية والروض والروضة والقواعد وغيرها، ولا بأس
~~به.
# ومن العجيب ما في السرائر (من أن ذلك تكليف ما لا يطاق، وهو قبيح في
~~الفرض، والنافلة والموقت لا بد من أن يفضل وقته عنه أو يساويه كالصوم، ومن
~~المعلوم أنه لو اتفق ليلة السبت مثلا في أقصر ليالي الصيف وهي تسع ساعات لا
~~يتمكن
# PageV12P191
# من الاتيان بصلاة فاطمة (عليها السلام) مع الفرض والراتبة والأكل والشرب
~~وقضاء ما لا بد منه من الحاجة، ومن ادعى ذلك فقد كابر، ولو سلم له فهي صلاة
~~على غير تؤدة، ولا تلاوة للقرآن كما أنزل، بل ولا ركوع ولا سجود) إلى آخره
~~إذ هو كما ترى مكابرة للوجدان، وإنكار للمشاهدة بالعيان، بل جعل في الوسيلة
~~الصلاة المزبورة سحر ليلة السبت، كما أنه جعل العشرين ركعة بصلاة أمير
~~المؤمنين (عليه ms04086 السلام) في سحر الجمعة الأخيرة، على أن قصور الأوقات عن
~~جميع ما ورد فيها من المستحبات غير قادح، لورودها على متعارف غالب الناس من
~~عدم الاستغراق، بل كل منهم يفعل بعضا منها، وإلا فلا ريب في قصور اليوم
~~والليلة خصوصا بعض الأيام والليالي عن فعل جميع ما ورد فيها من الصلوات
~~والأذكار والأدعية ونحوها، كما هو واضح لمن له أدنى خبرة، ومع ذلك فهو متجه
~~لو قلنا باعتبار ذلك شرطا في هذه النافلة، أما بناء على أنه مستحب في مستحب
~~كما عن المراسم التصريح به، بل عن إشارة السبق أنه لم يتعرض لاستحباب كون
~~عشرين ليلة السبت بصلاة فاطمة (عليها السلام)، بل ولا للعشرين في آخر ليلة
~~جمعة بصلاة علي (عليه السلام) فحينئذ بناء على ذلك يصلي بصلاة فاطمة (عليها
~~السلام) ما شاء ثم يصلي ركعتين إذا ضايقه الوقت، فتأمل جيدا.
# ثم إن ظاهر النص والفتاوى توزيع ذلك على ما هو الغالب المتعارف من كون
~~الحاصل في الشهر أربع جمع، أما لو أنفق خمس جمع فيه ففي الروض والمسالك
~~إشكال، لخلو النص والفتاوى منه، فيحتمل حينئذ صلاة عشر فيها أيضا، وبسط
~~الثلاثين الباقية ليلتها وعشيتها بجعل ست عشرة أو لا وأربع عشر ثانيا، أو
~~بالعكس، ويحتمل سقوط العشر في الجمعة الأخيرة وبقاء التوزيع بحاله، وزاد في
~~الأخير احتمال إسقاط أي جمعة شاء، ثم قال: والظاهر تؤدي الوظيفة بجميع
~~الاحتمالات، كما أنه استظهر في الأول PageV12P192
# ذلك فيما ذكره من الاحتمالين، وقال في فوائد الشرائع: إن الباقي عليه
~~حينئذ ثلاثون ركعة فيوزعها على ما سيأتي إلى حيث ينتهي، قلت: قد يقوى في
~~النظر الاقتصار في توزيع الثمانين على الجمع الأربع السابقة كما عساه مال
~~إليه في الفوائد الملية، إذ ليس في النص اعتبار إيقاع الباقي في آخر جمعة،
~~ولو سلم ظهوره فهو مبني على الغالب، بل لا محيص عما ذكرناه إذا كانت الجمعة
~~الخامسة محتملة من جهة سبق الهلال وتأخره لا متيقنة، أو كانت عشيتها ليلة
~~العيد مثلا ولو احتمالا محافظة على ms04087 أدائها بناء على أنه لو أخر البعض إليها
~~فصادف كون تلك العشية ليلة العيد سقطت، لأنها نافلة شهر رمضان وقد خرج،
~~ولذا قال في الروضة: (لو نقص الشهر سقطت وظيفة ليلة الثلاثين) وإطلاقه
~~يقتضي عدم الفرق في ذلك بين الجمعة وغيرها، فلو اتفقت عشية الجمعة ليلة
~~العيد حينئذ سقطت وظيفتها، لكن في الروض والمسالك أنه لا يؤخر وظيفة العشية
~~إلى ليلة العيد، بل يصليها في آخر سبت من الشهر، وكأنه لعدم ظهور النص في
~~اشتراط التأدية بعشية جمعة رابعة، إنما المراد فعلها في آخر عشية جمعة من
~~رمضان، بل قد يقال بأن هذا الترتيب كيف ما كان هو مستحب في مستحب وإلا
~~فالرماد إيقاع هذه الألف ركعة في شهر رمضان، لا طلاق الدليل الذي لا ينافيه
~~ذكر الترتيب المزبور، ومنه حينئذ يعلم ما في دعوى السقوط المذكور في
~~الروضة، اللهم إلا أن يريد أن المكلف أخر وظيفة الثلاثين اعتمادا على
~~الاستصحاب وعلبة التمام فاتفق النقصان فإن المتجه حينئذ السقوط واحتمال
~~القضاء خارج الشهر، لا طلاق أدلة القضاء أو عمومها، خصوصا ما ورد في تفسير
~~قوله تعالى (1): (وهو الذي جعل الليل والنهار حلقه لمن أراد أن يذكر أو
~~أراد شكورا) من قوله الصادق عليه السلام (2): (كلما فاتك بالليل فاقضه
~~بالنهار) إلى آخره.
# PageV12P193
# يدفعه بعد التسليم عدم تحقق الخطاب بالأداء حتى يتحقق الفوات، لكون الفرض
~~ظهور الليلة من شوال، ولعله لذا نص في الفوائد الملية كما قيل على عدم
~~مشروعية القضاء، ولا بأس به، إلا أن يقال بما سمعته منا من تحقق الخطاب
~~بدخول الشهر، وأن التوزيع المذكور مستحب في مستحب، وبناء عليه يظهر حينئذ
~~ما في الذكرى من أنه لو فات شئ من هذه النوافل فالظاهر أنه يستحب قضاؤه
~~نهارا، ثم قال: وبذلك أفتى ابن الجنيد، وكذا لو فاته الصلاة ليلة الشك ثم
~~ثبت رؤيته، وتبعه في الروضة فقال:
# يستحب قضاء الفائت ولو نهارا في غيره، والأفضل قبل خروجه، إذ قد عرفت أن
~~ذلك أداء لا قضاء مع فرض وقوعه في ms04088 الشهر، كما هو واضح، ولعل في ترك لفظ
~~اليوم والليلة في المتن وغيره مع وجودهما في الخبر الذي هو الأصل في
~~المسألة إشعارا ببعض ما ذكرنا من عدم اعتبار وقوع ذلك في اليوم أو الليلة
~~وإن وقعا في النص، لصدق لفظ الجمعة في المتن وغيره عليهما، وإن كان من
~~المستبعد إرادة الاطلاق من اللفظ المزبور، بل الظاهر إرادة أحدهما، والخبر
~~حينئذ قرينة، فيتوافقان، والأمر سهل، هذا، وفي هذا الخبر (1) (أنه اقرأ في
~~هذه الصلوات كلها أعني صلاة شهر رمضان الزيادة منها بالحمد وقل هو الله أحد
~~إن شئت مرة وإن شئت ثلاثا وإن شئت خمسا وإن شئت سبعا وإن شئت عشرا) ولم أقف
~~على من أفتى به، نعم في الدروس أنه يستحب قراءة التوحيد في الليالي الثلاثة
~~في كل ركعة عشرا، ولعله لخبر محمد بن سليمان (2) المتقدم المروي عن الرضا
~~(عليه السلام)، ولا بأس به، كما أنه لا بأس بما فيها والذكرى من استحباب
~~الدعاء عقيب كل ركعتين بالمرسوم في تهذيب الشيخ (رحمه الله)، لكن قيده في
~~الأخير بسعة الوقت، أما لو ضاق الوقت اقتصر على الصلاة، وكأنه لوضوحه
# PageV12P194
# تركه في الأول، كما أنه ترك فيها ما ذكره في الذكرى هنا من حرمة الجماعة
~~في هذه النافلة وبدعيتها لوضوحه ومعلوميته بين الطائفة كما ذكرنا ذلك في
~~مبحث الجماعة، بل ذكرنا هناك حرمتها في كل نافلة عدا ما استثني، فلا حظ،
~~نعم كان عليه التعرض لما فيها أيضا من اختصاص استحباب هذه الصلاة المزبورة
~~بالصائم أو تشمله والمفطر، ربما يستشعر من المحكي عن أبي الصلاح الأول، وفي
~~المختلف الثاني، بل ظاهره حكايته مما عداه من علمائنا، ولعله لاطلاق بعض
~~النصوص، ولأنها عبادة شرعت لشرف الزمان، فلا تسقط بسقوط الصوم، وهو حسن.
# (و) أما كيفية (صلاة أمير المؤمنين (عليه السلام)) فهي (أربع ركعات
~~بتشهدين وتسليمين يقرأ في كل ركعة الحمد مرة وخمسين مرة قل هو الله أحد)
~~كما نص عليها في خبر المفضل المزبور (1) إلا أنه لم يذكر فيه التشهدين
~~والتسليمين، ولعله ms04089 للعلم بهما كالقنوت، ضرورة وضوح تثنية النوافل إما ما
~~استثني، ومنه يعلم حينئذ ما في نسبة الخلاف في نحو ذلك لبعض قدماء الأصحاب
~~الذي منشأه عدم النص فيه على ذلك، لكن قد عرفت أنه من المحتمل كونه لوضوحه،
~~ولعلها هي التي رواها (2) أبو بصير وعبد الله بن سنان (3) عن الصادق (عليه
~~السلام) وإن لم ينص في شئ منهما على تسميتها بصلاة أمير المؤمنين (عليه
~~السلام)، بل وصف الصلاة المزبورة، وقال: (من صلاها انفتل وليس بينه وبين
~~الله ذنب).
# (و) كيفية (صلاة فاطمة (عليها السلام) على ما في خبر المفضل (4) أيضا
# PageV12P195
# (ركعتان يقرأ في الأولى الحمد مرة والقدر مائة مرة، وفي الثانية الحمد
~~مرة وسورة التوحيد مائة مرة) قال فيه أيضا: (فإذا سلمت فسبح تسبيحها (عليها
~~السلام) وهو الله أكبر أربعا وثلاثين مرة، وسبحان الله ثلاثا وثلاثين،
~~والحمد لله ثلاثا وثلاثين، فوالله لو كان شئ أفضل منه لعلمه رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) إياها) ولا أعرف خلافا بين الأصحاب قدمائهم والمتأخرين في
~~كيفية الصلاتين المزبورتين، نعم عكس النسبة في الدروس والنفلية وعن التحرير
~~والبيان، كما أنه اقتصر في المحكي عن المنتهى على نسبة الأربع لفاطمة
~~(عليها السلام) وعلى نقل النسبة المشهورة عن الشيخ ساكتا عليه لكنك خبير
~~بأن ذلك منهم مع أنه خلاف ما في خبر المفضل المزبور لا فائدة يعتد بها
~~تترتب عليه، لثبوت الاستحباب على كل من التقديرين، إذ لا إشكال في رجحان
~~التأسي بالزهراء (عليها السلام) بعد عصمتها، مع أصالة الاشتراك معها في
~~التكليف، على أنه لا قائل في ذلك بالنسبة إلى خصوص صلاتها المروية في خبر
~~المفضل، لصراحته بعدم اختصاصها بهذا الاستحباب، فظهر حينئذ أنه لا ثمرة
~~لهذا الخلاف إلا ما في المسالك حيث قال: عكس جماعة من الأصحاب النسبة
~~ونسبوا الأربعة لفاطمة (عليها السلام) والركعتين لعلي (عليه السلام)،
~~وكلاهما مروي فيشتركان في النية، وتظهر الفائدة في النسبة حال النية، وفيه
~~أنه لا مدخلية للنسبة في النية بعد تشخيص المكلف قصده الأربع أو الاثنين،
~~ولو جعل ms04090 الفائدة في النذر حيث ينيطه الناذر بصلاة فاطمة (عليها السلام) أو
~~صلاة علي (عليه السلام) لكان أولى، وقد أنكر بعض من تأخر عنه الرواية، وهو
~~في محله بالنسبة إلى رواية الركعتين لعلي (عليه السلام)، وإلا فالأربع قد
~~نسبت لفاطمة (عليها السلام) في صحيح هشام بن سالم (1) كما عن المنتهى وخبره
~~عن الصادق (عليه السلام) الذي رواه الصدوق (من صلى أربع ركعات يقرأ في كل
~~ركعة بخمسين
# PageV12P196
# مرة قل هو الله أحد كانت صلاة فاطمة (عليها السلام)، وهي صلاة الأوابين)
~~لكن قد يظهر من الصدوق مع روايته الخبر المزبور الشك في ذلك، حيث قال عند
~~عقد الباب: (باب ثواب الصلاة التي تسميها الناس صلاة فاطمة (عليها السلام)
~~ويسمونها صلاة الأوابين) وقال أيضا: (وكان شيخنا محمد بن الحسن بن الوليد
~~يروي هذه الصلاة وثوابها إلا أنه يقول لا أعرفها بصلاة فاطمة (عليها
~~السلام) وأما أهل الكوفة فإنهم يعرفونها بصلاة فاطمة (عليها السلام) إلى
~~آخره، إلا أنه يعطي معروفيتها بذلك في الزمن السابق.
# وكيف كان فلا إشكال في الأربع المزبورة، إذ أقصى ذلك نسبتها إليهما،
~~ولعله لأنهما صلياها، والظاهر انصراف نذر صلاة أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~مع عدم التعيين من الناذر إليها، لعدم ثبوت نسبة الركعتين إليه (عليه
~~السلام)، وعدم منافاة شركة فاطمة (عليها السلام) إياه، أما لو نذر صلاة
~~فاطمة (عليها السلام) وقلنا إن كلا من الأربع والاثنين صلاتها فلا يبعد
~~انصرافه إلى الركعتين، لاختصاصهما بالنسبة في خبر المفضل إليها، وربما قيل
~~بالتخيير بينهما وبين الأربع، وفيه إشكال، بل لعل الانصراف إلى الجمع حينئذ
~~أقرب منه.
# ثم إنه بناء على ما ذكرنا من ثبوت الأربع لكل منهما (عليهما السلام) أو
~~هي مع الاثنين أيضا كما سمعته ممن عرفت، بل في المسالك نسبته إلى الرواية
~~فهل يستحب خصوص التكرير تأسيا بكل منهما، إذ الفعلان منهما بمنزلة الأمرين
~~المقتضيين تعدد المسبب كما هو معنى أصالة تعدد المسببات بتعدد الأسباب أو
~~لا يستحب، لعدم ظهور الفعل بالتعدد بخلاف الأمر، وهو الأقوى، ولعله لحظ
~~الأول في ms04091 المسالك في قوله فيما تقدم، وتظهر الفائدة في النية، ضرورة أو
~~التشخيص حينئذ يكون بقصد النسبة المزبورة، لتعدد الفعل والاتفاق بالكيفية.
~~PageV12P197
# وكيف كان فلا يتوهم اختصاص استحباب هذين الصلاتين وصلاة جعفر الآتية في
~~شهر رمضان، بل هي مستحبة في كل وقت، قال الصادق (عليه السلام) في خبر
~~المفضل المزبور: (اسمع وعه وعلم ثقات اخوانك هذه الأربع والركعتين، فإنهما
~~أفضل الصلوات بعد الفرائض، فمن صلاها في شهر رمضان أو غيره انفتل وليس بينه
~~وبين الله عز وجل من ذنب) نعم يتأكد استحبابها في خصوص شهر رمضان لزيادة
~~شرفه، وللخبر المذكور وغيره.
# كما أنه يتأكد استحباب صلاة فاطمة (عليها السلام) في أول يوم من ذي الحجة
~~على ما نص عليه في القواعد والذكرى، ولعله لأنه اليوم الذي تزوجت صلوات
~~الله عليها بعلي (عليه السلام) فيه، فناسب صلاتها فيه كما عساه يفهم من
~~المحكي عن الكفعمي، وقال الشيخ في المصباح: هذا اليوم يوم مولد إبراهيم
~~الخليل (عليه السلام) وفيه زوج رسول الله (صلى الله عليه وآله) فاطمة من
~~أمير المؤمنين (عليهما السلام) وروي (1) أنه كان يوم السادس، ويستحب أن
~~يصلى فيه صلاة فاطمة (عليها السلام) وروي (2) أنها أربع ركعات مثل صلاة
~~أمير المؤمنين (عليه السلام)، ويستفاد منه أن كون صلاة الأمير (عليه
~~السلام) أربعا مفروغ منه، وأن الظاهر عنده كون صلاة فاطمة (عليها السلام)
~~ركعتين، لنسبته الأربع إلى الرواية، والأمر سهل، ولا ينافي ما ذكرناه من
~~استحباب الصلاة المزبورة في هذا اليوم ما عن البحار من أنه قد ورد في بعض
~~الأخبار صلاة ركعتين في هذا اليوم قبل الزوال بنصف ساعة بكيفية صلاة الغدير
~~كما هو واضح.
# (و) أما كيفية (صلاة جعفر) الطيار (عليه السلام) التي قد تظافرت الأخبار
# PageV12P198
# باستحبابها المجمع عليه كما عن المنتهى وظاهر المعتبر، بل عن غيرهما أنه
~~من المتفق عليه بين علماء الإسلام إلا نادرا، وعن آخر أنها مشهورة بين
~~الخاصة والعامة، وبلغت الأخبار بها التواتر، والأئمة صلوات الله عليهم
~~كانوا يصلونها، ولعل المراد بالنادر أحمد، فإنه قد حكي ms04092 عنه عدم استحبابها،
~~ولا ريب في شذوذه وبطلانه، كما أنه لا ريب في شذوذ ما يحكى عن بعض مبغضي
~~العامة من أن الخطاب بهذه الصلاة وتعلمها وقع للعباس عم النبي (صلى الله
~~عليه وآله)، بل في الذكرى أنه رواه الترمذي أيضا، إذ من الواضح أن رواية
~~أهل البيت (عليهم السلام) أوثق، لأن صاحب الدار أدرى بالذي فيها، على أنه
~~من الممكن خطاب النبي (صلى الله عليه وآله) لهما معا بها في وقتين.
# وكيف كان فتسمى هذه الصلاة بصلاة الحبوة وبصلاة التسبيح، ووجه الثاني
~~واضح، وأما الأول فلما في خبر أبي بصير (1) عن الصادق (عليه السلام) أنه
~~قال:
# (قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) لجعفر عليه السلام: ألا أمنحك ألا
~~أعطيك ألا أحبوك؟
# فقال له جعفر: بلى يا رسول الله، قال: فظن الناس أنه يعطيه ذهبا أو فضة
~~فتشرف الناس لذلك، فقال له: إني أعطيك شيئا إن أنت صنعته كل يوم كان خيرا
~~لك من الدنيا وما فيها، فإن صنعته بين يومين غفر لك ما بينهما، أو كل جمعة
~~أو كل شهر أو كل سنة غفر لك ما بينهما) وخبر الثمالي (2) عن الباقر (عليه
~~السلام) قال: (قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) لجعفر بن أبي طالب عليه
~~السلام: يا جعفر ألا أمنحك ألا أعطيك ألا أحبوك ألا أعلمك صلاة إذا أنت
~~صليتها لو كنت فررت من الزحف وكان عليك مثل رمل عالج وزبد البحر ذنوبا غفرت
~~لك؟ قال: بلى يا رسول الله) وفي خبر أبي البلاد (3) (قلت لأبي الحسن موسى
~~(عليه السلام): أي شئ لمن صلى صلاة
# PageV12P199
# جعفر عليه السلام؟ لو كان عليه مثل رمل عالج وزبد البحر ذنوبا لغفرها
~~الله له، قال:
# قلت: هذه لنا قال: فلمن هي إلا لكم خاصة) وقال إسحاق بن عمار (1) أيضا
~~للصادق عليه السلام: (من صلى صلاة جعفر عليه السلام هل يكتب له من الأجر
~~مثل ما قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) لجعفر؟ قال: إي والله)) والظاهر
~~أنه (صلى الله عليه ms04093 وآله) حباه إياها يوم قدومه عليه من سفره كما يفهم من
~~خبر بسطام (2) وقد بشر في ذلك اليوم بفتح خيبر فقال (صلى الله عليه وآله):
~~(والله ما أدري بأيهما أنا أشد سرورا بقدوم جعفر عليه السلام أو بفتح خيبر،
~~فلم يلبث أن جاء جعفر قال: فوثب رسول الله (صلى الله عليه وآله) فالتزمه
~~وقبل ما بين عينيه، ثم قال له: ألا أمنحك) إلى آخره.
# وكيف كان فهي (أربع ركعات) بلا خلاف نصا وفتوى، فمن اقتصر على الثنتين
~~منها لم يأت بالوظيفة، بل هو مشروع في الدين إن قصد ذلك من أول الأمر من
~~غير فرق في ذلك بين القول بأن الأربع بتسليمة واحدة كما يحكى عن ظاهر
~~المقنع حيث قال: وروي أنها بتسليمتين وبين القول بأنها (بتسليمتين) كما هو
~~المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا، بل عن مصابيح الأستاذ الأكبر أنه كاد
~~يكون إجماعا، بل لا أجد فيه خلافا إلا ما يحكى عمن سمعت، مع أنا لم نتحققه،
~~بل أنكر غير واحد العبارة المزبورة فيه، نعم لم يذكر التسليم ككثير من
~~النصوص المتضمنة للكيفية، ولعله لمعلومية تثنية النوافل كترك القنوت
~~والتشهد، أو لأن المقصد الأهم في كيفيتها بيان مواضع التسبيح أو غير ذلك،
~~على أنه محجوج بخبر الثمالي (3) أو صحيحه المعتضد بالفتاوى، إذ من المعلوم
~~أنه لا ملازمة بين اشتمالها على التسليمتين وبين جواز الاقتصار
# PageV12P200
# على الثنتين، بل ربما يظهر من صحيح ابن الريان (1) الذي أفتى بمضمونه
~~الشهيدان أنه لا ينبغي الفصل بين أداء الأربع بزمان ونحوه اختيارا، قال:
~~(كتبت إلى الماضي الأخير عليه السلام أسأله عن رجل صلى صلاة جعفر ركعتين ثم
~~تعجله عن الركعتين الأخيرتين حاجة أو يقطع ذلك بحادث يحدث أيجوز له أن
~~يتمها إذا فرغ من حاجته وإن قام عن مجلسه أم لا يحتسب بذلك إلا أن يستأنف
~~الصلاة، ويصلي الأربع ركعات كلها في مقام واحد؟ فكتب بلى إن قطعه عن ذلك
~~أمر لا بد منه له فليقطع ثم ليرجع (فلببن) على ما بقي منها إن شاء ms04094 الله) بل
~~هو ظاهر في معاملتها معاملة الفريضة الرباعية التي هي بتسليمة واحدة، قال
~~في مصابيح الظلام فيما حكي عنه: (يأتي بالأخيرتين بعد زوال العذر بلا فصل
~~احتياطا، كما أن الفصل بين الأربع لا يفصل من غير عذر احتياطا للخبر
~~المزبور) إلى آخره، ولا ريب في أنه أحوط وإن كان الجزم به لا يخلو من نظر،
~~خصوصا بعد ما ورد من قصر الكيفية للمستعجل التي قد يدعي أولويتها من
~~الكمية، قال الصادق (عليه السلام) في خبر أبان (2): (من كان مستعجلا يصلي
~~صلاة جعفر (عليه السلام) مجردة ثم يقتضي التسبيح وهو ذاهب في حوائجه) وقال
~~في خبر أبي بصير (3) أيضا: (إذا كنت مستعجلا فصل صلاة جعفر مجردة ثم اقض
~~التسبيح) ولا بأس به بعد ورود الدليل به وفتوى مثل الشهيدين به في الدروس
~~والذكرى والنفلية والروض وغيرها، كما أنه لا بأس بصلاتها في المحمل في
~~السفر كما نص عليه في الذكرى وغيرها، وقد كتب علي بن سليمان (4) في الصحيح
~~إلى الرجل (عليه السلام) يسأله (ما تقول في صلاة التسبيح في المحمل؟ فكتب
~~إذا كنت مسافرا فصل) بل لا يبعد أنها على
# PageV12P201
# طريقة سائر النوافل، فيجري حينئذ فيها ما يجري فيها، لكن عن مصابيح
~~الأستاذ الأكبر أن الأولى والأحوط العمل بالصحيحة، وبما يظهر من الشهيد من
~~الاقتصار على المحمل للمسافر.
# وكيف كان فكيفيتها أن (يقرأ في الأولى الحمد مرة) اتفاقا ونصوصا (وإذا
~~زلزلت مرة) وفي الثانية العاديات وفي الثالثة إذا جاء وفي الرابعة قل هو
~~الله أحد وفاقا للمشهور بين الأصحاب وتحصيلا، بل لا أجد فيه خلافا سوى ما
~~في الفقيه من قوله بعد أن ذكر ما سمعت: (وإن شئت صليت كلها بالحمد
~~والاخلاص) بل عن مقنعه أنه يقرأ بعد الحمد الاخلاص في الجميع، وجعل المشهور
~~رواية، بل عنه في الهداية (أنه يقرأ في الأولى العاديات، وفي الثانية
~~الزلزلة، وفي الثالثة النصر، وفي الرابعة التوحيد) قيل: وهو المنقول عن
~~رسالة أبيه، بل والموجود في فقه الرضا (عليه السلام) (1) وسوى ما عن صاحب ms04095
~~الشافية من اختياره ما في خبر أبي البلاد (2) عن أبي الحسن (عليه السلام)
~~قال: (قلت له: أي شئ أقرأ فيها؟ وقلت: أعترض القرآن قال:
# لا، اقرأ فيها إذا زلزلت وإذا جاء نصر الله وإنا أنزلناه وقل هو الله
~~أحد) وما عن مجمع البرهان من التخيير، وما عن الحسن بن عيسى من قراءة
~~الزلزلة في الأولى، والنصر في الثانية، والعاديات في الثالثة، والتوحيد في
~~الرابعة، ولا دليل على رخصة الفقيه بالخصوص فضلا عما سمعته عن مقنعه سوى ما
~~في الروض والمسالك من أنه في بعض الأخبار (3) (إن شئت صليت كلها بالحمد وقل
~~هو الله أحد) ولم نعثر عليه مسندا، والتمسك لها أي الرخصة المذكورة باطلاق
~~الأمر بالقراءة في بعض النصوص وبسورة
# PageV12P202
# في آخر أنه لا ينبغي الاختصاص بالتوحيد ينافيه النهي في خبر أبي ولاد
~~المزبور عن اعتراض القران فيها الذي هو بمعنى الوقوع فيه واختيار ما يشاء
~~من السور، وما في رواية ابن المغيرة (1) من أن الصادق (عليه السلام) قال:
~~(اقرأ في صلاة جعفر عليه السلام بقل هو الله أحد وقل يا أيها الكافرون)
~~ونحوه صحيح بسطام (2) عنه (عليه السلام) أيضا مع أنا لم نجد من أفتى
~~بمضمونهما لا اختصاص فيهما بالتوحيد، وكذا لا دليل لما سمعته عن الحسن بن
~~عيسى بالخصوص، بل ولا ما في الهداية سوى ما سمعته عن فقه الرضا (عليه
~~السلام) وأنه في رسالة علي بن بابويه التي هي مضامين النصوص، وصاحب الشافية
~~وإن اختار ما في خبر أبي ولاد لكنه أعرض عن خبر المفضل (3) وخبر إبراهيم بن
~~عبد الحميد (4) عن أبي الحسن (عليه السلام) المعتضدين بما عرفت من الشهرة،
~~ونسبة الصدوق له في المقنع إلى الرواية، بل ظاهره في الفقيه أن الفضل فيه
~~وإن رخص بالتوحيد، بل لولا ما فيه من الاتيان بليلة القدر لأمكن إرجاعه إلى
~~خبر المفضل، ضرورة أنه بالواو التي هي لمطلق الجمع، ومن ذلك يعرف ما
~~التخيير الذي اختاره المقدس الأردبيلي وإن كان هو أقرب من غيره، بل كان
~~ينبغي له ذكر ms04096 ما في خبر ابن المغيرة والصحيح المزبور فردا آخر للتخيير، ولا
~~ريب أن الأولى على كل حال ما عليه المشهور وإن كان يقوى الجواز بجميع ذلك
~~بل وبغيره، للاطلاق مع حمل النهي المزبور على إرادة الإرشاد للأفضلية لا
~~لعدم أصل الجواز، والله أعلم.
# (ثم يقول: سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله والله أكبر خمس عشرة
~~مرة) بلا خلاف أجده في هذا العدد، بل وفي غيره مما تسمعه من الأعداد عدا ما
~~ستعرفه
# PageV12P203
# نصا وفتوى، بل ولا في ترتيب الذكر نصا وفتوى أيضا سوى ما عن الفقيه من
~~التخيير بينه وبين تقديم التكبير جمعا بين النصوص (1) المتضمنة للأول وبين
~~خبر الثمالي (2) المشتمل على تقديم التكبير، ولا ريب أن الأول أحوط وأولى،
~~خصوصا بعد معروفية هذا الترتيب في الفريضة وفي قصر المجبورات، بل ورد أنه
~~المراد بالصالحات الباقيات، وكذا لا أجد خلافا بين الأصحاب فيما يستفاد من
~~لفظ (ثم) في المتن وغيره من تقديم القراءة على الذكر في سائر الركعات
~~للنصوص (3) أيضا عدا ما يحكى عن الفقيه أيضا والأردبيلي من جواز تقديمه
~~عليها جمعا أيضا بين تلك النصوص وبين صحيح الثمالي المزبور أو خبره، ولا
~~ريب أن الأول أحوط وأولى.
# (ثم يركع ويقولها عشرا) بلا خلاف أيضا نصا وفتوى، لكن هل تكون عوض الذكر
~~أو هي بعده؟ الأحوط الثاني، بل قد يومي إليه عدم التصريح بالعوضية في نصوص
~~المسألة، بل قد يومي إليه زيادة على ذلك ما دل (4) على قضاء الذكر بعد
~~الصلاة للمستعجل، إذ من المستعبد بل الممتنع تجرد الركوع هناك عن الذكر، مع
~~أن ظاهر هذين الخبرين تأخر التسبيح خاصة للاستعجال من دون مخالفة أخرى
~~للكيفية، ومعارضة ذلك باشتماله على ذكر العدد خاصة من غير تعرض لذكر الركوع
~~مع قابلية هذا الذكر للبدلية يدفعها احتمال الاتكال على المعلومية، كما
~~يرشد إليه الاقتصار على العدد فيما هو من المعلوم عدم سقوطه به كالتشهد
~~والاستغفار بين السجدتين والتكبير للركوع والسجود والرفع منهما والتسميع
~~ونحو ذلك، واحتمال الالتزام بسقوط ما عدا ms04097 الأول أيضا مع أن الأول كاف في
~~الإرشاد المزبور واضح المنع.
# PageV12P204
# (وهكذا يقولها عشرا بعد رفع رأسه) من الركوع (وفي سجوده وبعد رفعه وفي
~~سجوده ثانيا وبعد الرفع منه، فيكون في كل ركعة خمس وسبعون مرة) وثلاثمائة
~~في الأربع ركعات، ومجموع الكلمات ألف ومائتا تكبيرة وتهليلة وتسبيحة
~~وتحميدة كما نص على ذلك كله في خبر أبي بصير (1) وغيره، بل لا خلاف أجده في
~~الفتاوى أيضا إلا ما يحكى عن ابن أبي عقيل من أنها خمس وستون في كل ركعة،
~~لأنه قال: (ثم برفع رأسه من السجود وينهض قائما ويقول ذلك عشرا ثم يقرأ)
~~وهو - مع أنه لا صراحة فيه بذلك، لاحتمال عدم إسقاطه العدد بعد القراءة
~~أيضا، كما يومي إليه ما يحكى عنه من أنه وافق على إيقاع التسبيح بعد
~~القراءة، وإلا فمقتضاه حينئذ سبعون لا خمس وستون - لا دليل عليه، بل صريح
~~الأدلة خلافه، كما أن صريح بعضها وظاهر آخر إيقاع العشرة بعد الرفع من
~~السجدة الثانية وهو قاعد، فما عساه يظهر منه من قوله ذلك بعد النهوض لا
~~دليل عليه أيضا، بل الدليل على خلافه، ولعله يسقط الذكر بعد الرفع بجعل ما
~~ذكره بعد النهوض ما يفعل بعد القراءة، إلا أنه قدمه عليها لصحيح الثمالي أو
~~خبره لا أنه الوظيفة بعد الرفع، وإن كان ينافيه ما سمعته من المحكي عنه
~~آنفا لكن لا ريب في ضعفه على كل حال، ثم إنه من المعلوم وقوع التسبيح قبل
~~التشهد في الثانية والرابعة كما صرح به صحيح الثماني، كما أنه من المعلوم
~~أن للأربع ركعات قنوتين على حسب غيرها من النوافل، وأنهما بعد التسبيح قبل
~~الركوع، وعن بعضهم نفي الخلاف فيه، لكن يقال: إنه بعد الركوع في خبر (2)
~~مروي في احتجاج الطبرسي، ولم يحضرني الكتاب المزبور، إلا أن العمل على
~~خلافه.
# فاتضح من جميع ما ذكرنا تمام الكلام في كيفيتها (و) أنه (يقرأ) في الركعة
~~الأولى
# PageV12P205
# بعد الحمد إذا زلزلت، و (في الثانية) منها الحمد (والعاديات، وفي
~~الثالثة) الحمد و (إذا ms04098 جاء نصر الله والفتح، وفي الرابعة) الحمد و (قل هو
~~الله أحد) ولا وقت موظف لهذه الصلاة بحيث لا يجوز في غيره للنصوص والفتاوى،
~~نعم قال في القواعد (إن أفضل أوقاتها الجمع) ولعله للتوقيع (1) من الناحية
~~المقدسة في جواب سؤال الحميري في صلاة جعفر عليه السلام (أي أوقاتها أفضل؟
~~فوقع (عليه السلام) أفضل أوقاتها صدر النهار يوم الجمعة) بل لا يبعد شدة
~~تأكدها في كل وقت شريف كشهر رمضان وليالي القدر منه وغير ذلك لما عرفت.
# وفي المروي (2) عن عيون أخبار الرضا (عليه السلام) (إنه كان يصلي في آخر
~~الليل أربع ركعات بصلاة جعفر عليه السلام إلى أن قال: ويحتسبها في صلاة
~~الليل) ولا بأس بالاحتساب المزبور بعد فتوى غير واحد من الأصحاب به، بل
~~ربما ادعى بعضهم الشهرة عليه، بل في المصابيح نسبته إلى عامة المتأخرين بعد
~~أن حكاه فيها عن الصدوق وابني حمزة وسعيد والعلامة والشهيد، وبعد تظافر
~~النصوص به، منها ما سمعت، ومنها خبر أبي بصير (3) عن الصادق (عليه السلام)
~~(صل صلاة جعفر أي وقت شئت من ليل أو نهار، وإن شئت حسبتها من نوافل الليل،
~~وإن شئت حسبتها من نوافل النهار حسب لك من نوافلك وتحسب لك في صلاة جعفر)
~~ومنها صحيح ذريح (4) عنه عليه السلام أيضا (إن شئت صل صلاة التسبيح بالليل،
~~وإن شئت بالنهار، وإن شئت في السفر، وإن شئت جعلتها من نوافلك، وإن شئت
~~جعلتها من قضاء صلاة) ومنها خبره الآخر (5) (سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن صلاة جعفر أحتسب بها من نافلتي
# PageV12P206
# فقال: ما شئت من ليل أو نهار) فما عن ابن الجنيد بعد أن ذكر جواز جعلها
~~من قضاء النوافل قال: (لا أحب الاحتساب بها من شئ من التطوع الموظف عليه)
~~وما عن ابن أبي عقيل من أنه لا بأس بصلاتها في الليل إلا أنه لا يحسبه من
~~ورده فيه ضعيف جدا، وإن كان قد يشهد لهما خبر بسطام (1) المروي عن أربعين
~~الشهيد بسند فيه ضعف عن الصادق (عليه السلام) ms04099 أنه قال في صلاة جعفر عليه
~~السلام: (ولا تصلها من صلاتك التي كنت تصلي قبل ذلك) لكنه كما ترى قاصر عن
~~معارضة ما عرفت، خصوصا بعد ما قيل من اضطراب متنه أيضا كسنده، لما يحكى عن
~~بعض النسخ (وصلها من صلاتك) فلا يصلح قطعا لمعارضة ذلك الصحيح المؤيد بغيره
~~وعمل الأكثر، بل قيل:
# وما ثبت من احتسابها من نوافل شهر رمضان كما صرح به الأصحاب، وورد به
~~النقل (2) عن الأئمة (عليهم السلام).
# نعم لو قلنا باتحاد التسليم فيها كما هو ظاهر الصدوق أمكن حينئذ المنع،
~~لمكان الاختلاف، أما على المختار فلا جهة لمنع الاحتساب المزبور، بل هو في
~~الحقيقة اجتهاد في مقابلة النص الحاكم على أصالة عدم هذا الاحتساب، لأنه من
~~التداخل، وما أبعد ما بينه وبين ما عن الشهيد في البيان من جواز احتسابها
~~من الفرائض، وربما مال إليه في الذكرى والروض بعد أن حكياه عن ظاهر بعض
~~الأصحاب حيث عللاه بأنه ليس فيه تغيير فاحش، بل حكاه في فوائد الشرائع عن
~~الذكرى ساكتا عليه، بل يشهد له مضافا إلى التعليل المزبور صحيح ذريح
~~السابق، لكن لأصالة عدم التداخل، خصوصا الواجب والندب، وعدم إجزاء النفل عن
~~الفرض، ووضوح قصور التعليل المذكور - إذ مع تسليم أنه لا تغيير فاحش
~~باعتبار أن الزائد أذكار لا يقدح في الصلاة، لكن
# PageV12P207
# متى جئ بها بقصد صلاة جعفر لم يصح قصد الفريضة معها، واحتمال صحيح ذريح
~~قضاء النوافل أو ظهوره في ذلك، وإلا لذكر الأداء من الفرض، وعدم معهودية
~~ذلك من فعلهم (عليهم السلام) بل المعهود منه غيره، وعدم الفتوى به ممن عدا
~~ما عرفت لم يجتر على مخالفة هذا الأصل العظيم بذلك، بل قد يومي الاقتصار في
~~الاحتساب بالنوافل إلى عدمه زيادة على ذلك، وإلا كانت الفرائض أولى بالذكر،
~~اللهم إلا أن يقال بإرادة احتسابها في الفرائض بمعنى أن المكلف ينوي
~~الفريضة خاصة من غير ضم نية نفل معها إلا أنه يختار هذه الكيفية في أدائها
~~التي لا تنافي الفرض، لأنها أذكار، فيعطى ms04100 حينئذ فضلا من الله ثواب صلاة
~~جعفر، فلا مخالفة فيه حينئذ للأصل، إذ ليس من التداخل على هذا التقدير، بل
~~لعل كل الاحتساب من هذا القبيل، لكن فيه أن ظاهر أدلة الاحتساب قصد أنها
~~صلاة جعفر والنافلة الموظفة مثلا لا أنه قهري، على أن دعوى أن تلك الكيفية
~~لا تنافي الفرض محل منع، ضرورة أنها هيئة أخرى وإن كان الزائد أذكارا، كيف
~~وقد جاء بهذه الأذكار بقصد التوظيف في هذه الأحوال لا بعنوان رجحان الذكر
~~المطلق، بل لا يبعد دعوى عدم الاجتزاء بهذه الكيفية وإن لم يقصد الخصوصية
~~بهذه الأذكار، إذ لا أقل من الشك في براءة الذمة بها باعتبار عدم العهدية
~~في مثل هذا الفصل والتراخي في أفعالها، وشيوع عدم منافاة الذكر للصلاة يراد
~~منه ما لم يستلزم تغيير الهيئة مثل هذا التغيير، كقولهم بعدم منافاة القرآن
~~لها، مع أن من الواضح أنه لو قرأ سورة البقرة أو هي مع غيرها بين السجدتين
~~أو قبل الهوي للسجود أو نحو ذلك لم تصح صلاته، لتغيير الهيئة المعهودة،
~~ولعله حينئذ لا ينافيه قولهم:
# لا يبطل الصلاة القرآن والدعاء، إذ قد عرفت أنه ليس البطلان لذلك، بل
~~إنما هو لما فاته من طول الفصل ونحوه مما هو مغير للهيئة، وكيف كان فلا ريب
~~في أن الأحوط PageV12P208
# والأولى عدم احتسابها في الفرائض، هذا.
# ولو سها عن التسبيح أو عن بعضه في بعض الأحوال قضاء في الحالة التي ذكره
~~فيها، للتوقيع (1) عن الناحية المقدسة في جواب سؤال محمد بن عبد الله بن
~~جعفر (عن صلاة جعفر (عليه السلام) إذا سها في التسبيح في قيام أو قعود أو
~~ركوع أو سجود وذكره في حالة أخرى قد صار فيها من هذه الصلاة هل يعيد ما
~~فاته من ذلك التسبيح في الحالة التي ذكره أم يتجاوز في صلاته؟ فوقع (عليه
~~السلام) إذا سها في حالة عن ذلك ثم ذكر في حالة أخرى قضى ما فاته في الحالة
~~التي ذكره) وحكي العمل به عن ظاهر جماعة وصريح مجمع ms04101 البرهان ومصابيح الظلام
~~والحدائق، ولا بأس به وإن كان الأحوط له قضاؤه بعد الفراغ مع ذلك، وأحوط
~~منه استئنافها جديدا، والله أعلم.
# (ويستحب أن يدعو في آخر سجدة) من هذه الصلاة بعد التسبيح (بالدعاء
~~المخصوص بها) المروي في مرفوع السراد (2) (يا من لبس العز والوقار، يا من
~~تعطف بالمجد وتكرم به، يا من لا ينبغي التسبيح إلا له، يا من أحصى كل شئ
~~علمه، يا ذا النعمة والطول، يا إذا المن والفضل، يا ذا القدرة والكرم أسألك
~~بمعاقد العز من عرشك، وبمنتهى الرحمة من كتابك، وباسمك الأعظم الأعلى
~~وكلماتك التامات أن تصلي على محمد وآل محمد وأن تفعل بي كذا وكذا) أو
~~المروي في خبر أبي سعيد المدائني (3) (سبحان من لبس العز والوقار، سبحان من
~~تعطف بالمجد وتكرم به، سبحان من لا ينبغي التسبيح إلا له، سبحان من أحصى كل
~~شئ علمه، سبحان ذي المن والنعم، سبحان ذي القدرة والكرم، اللهم إني أسألك
~~بمعاقد العز من عرشك،
# PageV12P209
# ومنتهى الرحمة من كتابك، واسمك الأعظم، وكلماتك التامة التي تمت صدقا
~~وعدلا صل على محمد وأهل بيته، وافعل بي كذا وكذا) والأحوط له جمعهما معا،
~~ولعل من لا يستحضر الألفاظ يستحب له ذكر المعاني وما يقاربها ولو بألفاظ
~~أخر، وكذا يستحب أن يدعو بعد الفراغ منها بالمنقول كما في الذكرى.
# وقد ظهر لك مما سمعته من النصوص فضلا عما لم تسمعه مقدار فضيلة هذه
~~الصلاة وشدة الاهتمام بها، وربما كان فعلها أشد فضلا مما روي عنهم (عليهم
~~السلام) من الصلوات وإن نسبت إليهم كصلاة علي وفاطمة (عليهما السلام)، بل
~~وما يحكى من صلاة النبي (صلى الله عليه وآله) (1) (أنها ركعتان يقرأ في كل
~~ركعتين الحمد وإنا أنزلناه خمس عشرة مرة، فإذا ركع قرأها كذلك، فإذا انتصب
~~قرأها كذلك، فإذا سجد قرأها كذلك، فإذا رفع رأسه من السجود قرأها كذلك،
~~فإذا سجد ثانيا قرأها كذلك، فإذا رفع رأسه من السجود قرأها كذلك، ثم يقوم
~~ويصلي ركعة أخرى كذلك) قيل: فإذا سلم دعا بالمنقول في ms04102 المصباح فينصرف وليس
~~بينه وبين الله عز وجل ذنب إلا غفر له، وفعلها (صلى الله عليه وآله) يوم
~~الجمعة، وإن كان الأولى له فعل الجميع قطعا، ومع التعارض لا ريب في أولوية
~~اختيار صلاة جعفر (عليه السلام)، إذ لا أقل أنها قطعية بخلاف غيرها مما نقل
~~بأخبار الآحاد كالصلوات السابقة وكصلاة الحسين (عليه السلام)، قال في
~~الذكرى: (تصلي يوم الجمعة أيضا أربع ركعات يقرأ في الأولى بعد التوجه الحمد
~~خمسين مرة وكذا الاخلاص، فإذا ركع قرأ الحمد عشرا وكذا الاخلاص، وكذا في
~~الأحوال، ففي كل ركعة مائتي مرة ثم يدعو بالمنقول) وغيرها من الصلوات
~~المنقولة في يوم الجمعة وغيره وبين العشاءين من كل يوم وغيره المروية في
~~المصباح وغيره.
# PageV12P210
# بل تعرض لبعضها جماعة من الأصحاب منهم العلامة في القواعد، قال:
# (يستحب بين المغرب والعشاء صلاة ركعتين يقرأ في الأولى الحمد وقوله
~~تعالى:
# (وذا النون) إلى آخر الآية (1) والثانية الحمد وقوله تعالى: (وعنده مفاتح
~~الغيب لا يعلمها) إلى آخر الآية (2) ثم يرفع يديه فيقول: اللهم إني أسألك
~~بمفاتح الغيب التي لا يعلمها إلا أنت أن تصلي على محمد وآل محمد وأن تفعل
~~بي كذا، اللهم أنت ولي نعمتي، والقادر على طلبتي، تعلم حاجتي، فأسألك بحق
~~محمد وآل محمد لما قضيتها لي ويسأل حاجته فإنه يعطيه ما سأل) وقد رواها
~~الشيخ في المصباح عن هشام بن سالم (3) عن الصادق (عليه السلام) قال: (من
~~صلى بين العشاءين ركعتين) وذكر الكيفية المزبورة، بل وكذا عن فلاح ابن
~~طاووس (4) مع زيادة، (فإن النبي (صلى الله عليه وآله) قال: لا تتركوا ركعتي
~~الغفيلة، وهما ما بين العشاءين) وظاهر ذكر الكيفية في النص والفتوى بل ربما
~~كان صريح البعض أنها غير ركعتي الرواتب، وإن حكي احتماله عن بعضهم، وأن
~~المراد بين لصلاة المغرب والعشاء إذا صليتا في وقت فضيلتهما لا وقتهما كما
~~حكي عن بعضهم أيضا، بل الظاهر أن هذين الركعتين غير الركعتين اللتين ذكرهما
~~في القواعد أيضا، ورواهما الشيخ في المصباح أيضا (5) عن الصادق (عليه
~~السلام) ms04103 قال:
# (أوصيكم بصلاة ركعتين بين العشاءين يقرأ في الأولى الحمد مرة والزلزلة
~~ثلاث عشرة مرة؟ وفي الثانية الحمد مرة والتوحيد خمس عشرة مرة) وإن كان
~~الظاهر أن هذين ليسا من الأربع أيضا، فما عن بعضهم من الميل إلى أنهما من
~~الأربع أيضا محل للنظر، إذ
# PageV12P211
# الأصل تعدد الفعل بتعدد الأمر وإن كانا معا مطلقين.
# أما إذا كان أحدهما مطلقا والآخر مقيدا تقييدا يحتمل اندراجه في ذلك
~~المطلق فقد يقال بعدم الحكم بالاتحاد أيضا، للأصل بمعنى الظاهر من اللفظ
~~وعدم التنافي، لعدم إحراز الاتحاد، بل لعله كذلك أيضا مع إحرازه أيضا،
~~لامكان حمل الأمر بالمقيد على زيادة الفضيلة التي لا تنافي الفضل المستفاد
~~من أمر المطلق، فلا تنافي حينئذ بخلاف الأمر الوجوبي، فإنه لا ريب في حصول
~~التنافي مع فرض اتحاد المأمور به، كما هو واضح، ومن ذلك يعلم أنه لا ينبغي
~~التأمل في التعدد إذا كان المقيد على وجه يظهر منه عدم الاندراج في ذلك
~~المطلق أو تقطع، ولعل ما نحن فيه من هذا القبيل، ضرورة عدم اندراج الركعتين
~~الذين أمر فيهما بقراءة الحمد وتلك الآيات المزبورة في الركعتين المأمور
~~بهما بقراءة الحمد فيهما وسورة كالرواتب وركعتي الوصية المذكورة آنفا،
~~والحمل على التخيير في الكيفية لا دليل عليه، بل ظاهر الدليل خلافه، كما أن
~~ظاهر دليل الوصية المشتمل على تلك الكيفية عدم اندراجه في مطلق الأمر
~~بالركعات المحمول على الرواتب، وكون منشأ فعلها أنها ساعة الغفلة لا يقتضي
~~الاتحاد، كل ذلك مع التسامح في دليل المستحب، فلا ريب أن التعدد حينئذ أحوط
~~وأولى، وقد تقدم لنا بعض البحث في ذلك في أول كتاب الصلاة.
# ويستحب أيضا يوم الجمعة الصلاة الكاملة، وهي على ما رواه الشيخ في
~~المصباح (1) مسندة إلى جعفر بن محمد عن أبيه عن جده عن علي (عليهم السلام)
~~قال: (قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): من صلى أربع ركعات يوم الجمعة
~~قبل الصلاة يقرأ في كل ركعة فاتحة الكتاب عشرا والمعوذتين والاخلاص والجحد
~~وآية الكرسي عشرا عشرا...) ms04104 قال في المصباح: وفي رواية (2) أخرى (إنا
~~أنزلناه عشرا وشهد الله عشر مرات
# PageV12P212
# فإذا فرغ من الصلاة استغفر الله مائة مرة، ثم يقول: سبحان الله والحمد
~~لله ولا إله إلا الله والله أكبر ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم
~~مائة مرة، ويصلي على النبي صلى الله عليه وآله مائة مرة، قال: من صلى هذه
~~الصلاة وقال هذا القول رفع الله عنه شر أهل السماء والأرض) إلى غير ذلك من
~~الصلوات الكثيرة المذكورة في المصابيح وغيرها من كتب الأصحاب شكر الله
~~سعيهم وأجزل ثوابهم وجزاهم الله خيرا.
# (الثانية) مما يختص وقتا معينا (صلاة ليلة الفطر وهي) على ما رواه
~~السياري (1) مرفوعا إلى أمير المؤمنين (عليه السلام) (ركعتان يقرأ في
~~الأولى الحمد مرة وألف مرة قل هو الله أحد، وفي الثانية الحمد مرة وقل هو
~~الله أحد مرة) قال: (قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): من صلى ليلة
~~الفطر ركعتين يقرأ في أول ركعة منهما الحمد مرة وقل هو الله أحد ألف مرة،
~~وفي الركعة الثانية الحمد مرة وقل هو الله أحد مرة واحدة لم يسأل الله شيئا
~~إلا أعطاه إياه) بل عن مسار الشيعة للمفيد أن في الرواية (لم ينفتل وبينه
~~وبين الله عز وجل ذنب إلا غفر له) قلت: وخصوصا إذا سأل من الله ذلك.
# وكيف كان فلا خلاف أجده بين الأصحاب في هذه الصلاة ولا في كيفيتها، قال
~~في الذكرى: إن السياري وإن كان معدودا في الضعفاء إلا أن الأصحاب تلقوها
~~بالقبول، لكن عن البيان أنه يقرأ في الأولى الحمد مرة ومائة مرة التوحيد،
~~وفي الثانية الحمد مرة والتوحيد مرة، ولعله أراد غير هذين الركعتين.
# ثم إن ظاهر النص والفتوى عدم اختصاص هذه الصلاة بوقت خاص من ليلة الفطر،
~~لكن عن الكفعمي أنه ذكر استحباب صلاة ركعتين بين العشاءين صفتهما ما سمعته
~~عن البيان، قال: وروي قراءة التوحيد في الركعة الأولى ألفا وقد يتوهم منه
~~إرادة هذين الركعتين إلا أنه يمكن حمله على إرادة غيرهما، خصوصا ms04105 بعد قوله:
# PageV12P213
# (وروي) مما يشعر بتمريضه في الجملة، مع أنك عرفت أنها الرواية المعمول
~~عليها بين الإصحاب، فيعلم حينئذ إرادة غير هذين الركعتين، مضافا إلى أن
~~الشيخ نص في المصباح على أن ذات الألف بعد الفراغ من جميع صلواته.
# (و) منها (صلاة يوم الغدير وهو الثامن عشر من ذي الحجة قبل الزوال بنصف
~~ساعة) لكن الموجود في خبر العبدي (1) عن الصادق (عليه السلام) (إن من صلى
~~فيه ركعتين يغتسل عند زوال الشمس من قبل أن تزول مقدار نصف ساعة يسأل الله
~~عز وجل يقرأ في كل ركعة سورة الحمد مرة وعشر مرات قل هو الله أحد وعشر مرات
~~آية الكرسي وعشر مرات إنا أنزلناه عدلت عند الله عز وجل مائة ألف حجة ومائة
~~ألف عمرة، وما سأل الله عز وجل حاجة من حوائج الدنيا والآخرة إلا قضيت له
~~كائنة ما كانت الحاجة، وإن فاتتك الركعتان والدعاء قضيتها بعد ذلك) ولعله
~~قريب إلى ما ذكره المصنف وغيره من توقيت الصلاة بذلك، وإن كان الموجود فيه
~~الاغتسال في الوقت المزبور لا الصلاة إلا أنه من المقدمات لها، فلعل مرادهم
~~بالصلاة ما يشمل ذلك، أو أن المراد بالساعة في الفتاوى النجومية، وفي النص
~~التي وردت بها الأدعية في كل يوم والرابعة فيها من ارتفاع الشمس إلى
~~الزوال، إذ لا ريب في أنه إذا اغتسل قبل الزوال بنصف هذه الساعة كانت صلاته
~~المتعقبة لغسله قبل الزوال بنصف ساعة نجومية، ولعله إليه يرجع ما قيل من
~~أنه يغتسل قبل النصف الذي هو للصلاة بنصف ساعة، بل وما في المصباح من أنه
~~يغتسل صدر النهار، إذ المراد بالصدر القريب من الرأس بالنسبة إلى الآخر
~~كصدر الانسان، وإلا فلا مأخذ لهما بالخصوص، على أن الأمر فيه سهل بناء على
~~ما عن المنتهى من أن هذه الصلاة تستحب في هذا اليوم، وأشده تأكيدا قبل
~~الزوال بنصف ساعة، وهو لا يخلو من قوة.
# PageV12P214
# وكيف كان فلا خلاف أجده في هذه الصلاة بين قدماء الأصحاب ومتأخريهم كما
~~عن بعض الاعتراف ms04106 به عدا ما في الفقيه من أن شيخنا محمد بن الحسين بن الوليد
~~(رضي الله عنه) كان لا يصحح هذا الخبر، وكان يقول: إنه من طريق محمد بن
~~موسى الهمداني، وكان كذا غير ثقة، وكلما لم يصححه ذلك الشيخ ولم يحكم بصحته
~~من الأخبار فهو عندنا متروك غير صحيح، وأنت خبير بما فيه، خصوصا والحكم
~~استحبابي وخصوصا بعد المحكي عن المصنف في المعتبر من أنه روي في ذلك
~~روايات، منها رواية داود بن كثير (1) وإن كنا نحن لم نعثر على رواية أخرى
~~غير المذكورة في كيفية الصلاة المزبورة، إلا أنه هو أدرى أو يريد رواية أصل
~~الصلاة لا هي مع الكيفية.
# ثم إن مقتضى كون الواو لمطلق الجمع عدم الترتيب هنا وفي غيره بين ما يقرأ
~~بعد الحمد. فلا خلاف حينئذ في التقديم والتأخير في الفتاوى لو كان، لكن في
~~السرائر بعد أن عبر بنحو ما في الخبر من تقديم آية الكرسي على القدر قال:
~~وروي أن آية الكرسي تكون آخرا وقبلها إنا أنزلناه، وهو يعطي أنه قصد
~~الترتيب بالواو، وعليه تكون المسألة خلافية لتقديم جماعة - كما قيل -:
~~القدر على آية الكرسي، نعم الأولى بناء على ذلك المحافظة على ترتيب الخبر
~~المزبور، كما أو الأولى قراءة آية الكرسي إلى قوله تعالى: (هم فيها
~~خالدون)) لكن بقصد القربة المطلقة فيما بعد قوله تعالى: (العلي العظيم) لما
~~قيل: إن المقرر عند القراء والمفسرين من أن آية الكرسي إليها إلا إذا نص
~~على الزيادة، بل قد يقال بأن له نية الخصوصية أيضا، لامكان دعوى أن
~~المتعارف فيها بين المتشرعة هذا الحد، ولعله لذا نص عليه في القواعد هنا،
~~بل أرسل في المصباح (2)
# PageV12P215
# عن الصادق (عليه السلام) في كيفية صلاة الرابع والعشرين من ذي الحجة ثم
~~قال: وهذه الصلاة بعينها رويناها يوم الغدير، وهو ظاهر في أن المراد بآية
~~الكرسي في يوم الغدير إلى (خالدون) لنصه عليها هنا، هذا.
# وفي المختلف عن التقي أن من وكيد السنن الاقتداء برسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) ms04107 في يوم الغدير بالخروج إلى ظاهر المصر عند الصلاة قبل أن تزول
~~الشمس بنصف ساعة لمن يتكامل له صفات إمامة الجماعة بركعتين، إلى أن قال:
~~(وتقتدي به المؤتمون، وإذا سلم دعا بدعاء هذا اليوم ومن صلى خلفه، وليصعد
~~المنبر قبل الصلاة فيخطب خطبة مقصورة على حمد الله تعالى والثناء والصلاة
~~على محمد وآله، والتنبيه على عظم حرمة يومه وما أوجب الله فيه من إمامة
~~أمير المؤمنين (عليه السلام)، والحث على امتثال أوامر الله سبحانه ورسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) فيه، ولا يبرح أحد من المؤمنين والإمام يخطب،
~~فإذا انقضت الخطبة تصافحوا وتهانوا وتفرقوا) انتهى، متضمنا لجملة أحكام لم
~~نقف لها على دليل معتبر، كاستحباب الجماعة فيها التي قد أشبعنا البحث فيها
~~في ذلك الباب، وكالخروج إلى الصحراء فإنه لا دليل له سوى أن النبي (صلى
~~الله عليه وآله) فعلها كذلك في ذلك اليوم، لكن لم يكن قد خرج بل نزل الوحي
~~عليه في أثناء الطريق فأداه كما نزل في ذلك الوقت وعلى ذلك الحال، فلا
~~تشمله حينئذ أدلة التأسي قطعا، بل هو كأفعاله العادية، كاستحباب الخطبة
~~فإنه لم نقف أيضا على رواية صريحة في ذلك سوى ما ستسمع، لكن لعلها لا بأس
~~بها لأنها ذكر الله سبحانه وتمجيده وتحميده وذكر لله ورسوله وآله وصلاة
~~عليهم وموعظة وأمر بالمعروف ونهي عن المنكر ونحو ذلك، والكل حسن مرغوب شرعا
~~في كل وقت، ويوم الغدير أشرف الأيام، والحسنات تتضاعف فيه، وقد خطب فيه
~~النبي (صلى الله عليه وآله) مضافا إلى ما في PageV12P216
# المصباح (1) مسندا عن الرضا (عليه السلام) من أن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) صعد المنبر على خمس ساعات من نهار هذا اليوم فحمد الله وذكر الخطبة
~~- إلى أن قال -: ثم أخذ في خطبة الجملة وجعل صلاة جمعته صلاة عيده، ولم يرو
~~له صلاة لليوم بعد الخطبة وقبلها ولعل الذي دعا التقي إلى جميع ما سمعت
~~إجراء أحكام العيد على يوم الغدير والمحافظة على حفظ ما وقع فيه، ولذا
~~ولتأكيد الإخوة وتثبيت ms04108 المودة والتشبيه بالصحابة أمر فيه أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) في ذيل خطبته المزبورة بالتصافح والتهاني ونحوهما.
# ثم إن الخبر إن الخبر المزبور قد صرح فيه بقضاء هذه الصلاة لو فاتت، وعن
~~المنتهى التصريح به، كما أنك قد عرفت أن الشيخ أرسل عن الصادق (عليه
~~السلام) صلاتها أيضا في اليوم الرابع والعشرين من ذي الحجة، والله أعلم.
# (و) منها (صلاة ليلة النصف من شعبان) وعن مجمع البرهان أنها مشهورة، بل
~~في المصباح أنه رواها ثلاثون رجلا من الثقاة، قال في القواعد: وهي أربع
~~ركعات بتسليمتين يقرأ في كل ركعة الحمد مرة، والاخلاص مائة مرة ثم يعقب
~~ويعفر، وكأنه أخذ التسليمتين من الأصل والقاعدة في النوافل، وإلا فلم يذكر
~~في النص بل وجملة من الفتاوى كما قيل، بل ولم يذكر فيه ولا فيها التعفير بل
~~ولا التعقيب، نعم قال في المصباح متصلا بالخبر المزبور: فإذا فرغت فقل:
~~(اللهم إني إليك فقير) إلى آخره، لكن الواقف على فضل هذه الليلة وما ورد
~~فيها يعلم أنه ينبغي أن يفعل كلما يتمكن منه من فعل الخير، ولا وقت خاص بها
~~من هذه الليلة لا في النص بل ولا في الفتوى إلا ما يحكى عن المراسم من أن
~~وقتها بعد العشاء الآخرة، ولعله أخذه مما ورد في غيرها من صلوات هذه
~~الليلة، ومن أن ذلك هو مبدأ التوجه إلى الأعمال المرادة في مثلها، لأنه أول
~~وقت الفراغ من الفريضة وتوابعها ومما يحتاجه لاستقامة بدنه من القوت
# PageV12P217
# ونحوه، والأمر في ذلك كله سهل، وقد ذكر في هذه الليلة صلوات فلتطلب من
~~مظانها.
# (و) منها (صلاة) ليلة نصف رجب و (ليلة المبعث ويومه) وهي على ما في
~~القواعد اثنتا عشر ركعة يقرأ في كل ركعة الحمد ويس، بل هو المحكي أيضا عن
~~النهاية في يوم المبعث، وعن السرائر وبعض نسخ المصباح فيه وفي ليلته، وعن
~~أكثر النسخ الحمد وسورة في ليلة النصف ويوم المبعث، كما عن المعتبر
~~والمنتهى في اليوم، والتذكرة في ليلة النصف، وعنها والتحرير والمعتبر
~~والمنتهى ms04109 في ليلة المبعث كل ركعة الحمد مرة والمعوذتين والتوحيد أربع مرات،
~~بل كذلك عن الأول بالنسبة إلى يوم المبعث، ولا يبعد الاكتفاء بأي سورة،
~~ولذا حكي عن النهاية والسرائر أنه إن لم يتمكن من قراءة يس قرأ ما تيسر، بل
~~الموجود في المحكي في المصباح عن أبي القاسم الحسين ابن روح مما يعلم أنه
~~أخذه من الإمام (عليه السلام) ذلك أيضا من غير اشتراط عدم التمكن، كما أن
~~الموجود في خبر أبي الصلت (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) مطلق السورة أيضا،
~~نعم قال: (فإذا فرغت قرأت الحمد أربعا وقل هو الله أحد أربع مرات
~~والمعوذتين أربعا، وقلت: لا إله إلا الله والله أكبر وسبحان الله والحمد
~~لله ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم أربعا، الله ربي لا أشرك به
~~شيئا أربعا، لا أشرك بربي أحدا أربعا) إلا أن مورد الخبر المزبور يوم النصف
~~ويوم المبعث، (و) تمام البحث في (تفصيل هذه الصلوات) وغيرها (وما يقال فيها
~~وبعد ها مذكور في كتب العبادات) لأصحابنا شكر الله سعيهم وأجزل ثوابهم.
# (خاتمة كل النوافل يجوز أن يصليها الانسان قاعدا) اختيارا على المشهور،
~~بل عن المعتبر والمنتهى والتذكرة والنهاية والبيان الاجماع عليه، بل لا أجد
~~فيه خلافا إلا
# PageV12P218
# من الحلي، فمنعه إلا في الوتيرة وعلى الراحلة مدعيا خروجهما بالاجماع
~~للأصل مع شذوذ الرواية المجوزة، ولا ريب في ضعفه بعد ما عرفت، ومنه يعلم ما
~~في النسبة إلى الشذوذ، وإن أراد رواية لا عملا فهو أغرب من الأول، إذ هي مع
~~أنها معتبرة في أعلى درجات الاستفاضة إن لم تكن متواترة، مضافا إلى ما يشعر
~~به جواز الجلوس في ركعات الاحتياط المعرضة للنافلة، فالنافلة أولى، ومضافا
~~إلى التسامح، إذ هو كما يجري في الأصل يجري في الكيفية، لاندراجها عند
~~التأمل في قوله (عليه السلام) (1): (من بلغه ثواب على عمل) وفي غيره من
~~أدلته، فلا ينبغي التوقف حينئذ في ذلك.
# (و) لكن فعلها عدا الوتيرة (قائما أفضل) بلا خلاف أيضا، لظاهر النصوص
~~ولأن أفضل ms04110 الأعمال أحمزها، أما الوتيرة فظاهر الأكثر وصريح الروض أن الجلوس
~~فيها أفضل، لتضمن المعتبرة أنها ركعتان من جلوس يعدان بركعة من قيام،
~~ولأنها شرعت لتكميل النوافل وصيرورتها ضعف الفرائض، وهو إنما يتأتى مع
~~الجلوس فيها، إذ الظاهر تثنيتها على تقدير القيام فيها كما صرح به في
~~الروض، وتسمعه في الصحيح الآتي، على أنه مضافا إلى ذلك مناف لنصوص الإحدى
~~وخمسين، ودعوى احتسابهما واحدة كما صرح به المحقق وحكي عن غيره بعيدة، كما
~~عن كشف اللثام لا دليل عليها إلا البدلية عن الجلوس المقتضية أنهما واحدة،
~~وهو كما ترى أيضا، وظاهر ذكرى أول الشهيدين وصريح روضة ثانيهما أفضلية
~~القيام فيها أيضا، بل حكي ذلك عن الفاضل وجماعة من المتأخرين، ولعله لاطلاق
~~ما دل (2) على رجحان القيام في النافلة، ورجحان الأحمز من الأعمال، ولصريح
~~الموثق (3) أن القيام أفضل، وظاهر الصحيح (4)
# PageV12P219
# (وركعتان بعد العشاء الآخرة كان أبي يصليهما وهو قاعد، وأنا أصليهما وأنا
~~قائم) فإن مواظبته (عليه السلام) على القيام فيهما يدل على رجحانه، ولا
~~ينافيه مواظبة أبيه (عليه السلام) على الجلوس بعد أن كان محتملا أنه لمشقة
~~القيام عليه (عليه السلام) لكثرة اللحم كما يظهر من بعض الروايات، كخبر
~~سدير (1) قال: (قلت لأبي جعفر (عليه السلام) أتصلي النوافل وأنت قاعد؟
~~فقال: ما أصليها إلا وأنا قاعد منذ حملت هذا اللحم وبلغت هذا السن) بل قيل:
~~إنه يشهد للمطلوب أيضا الصحيح الآخر (2) (كان أبو عبد الله (عليه السلام)
~~يصلي ركعتين بعد العشاء يقرأ فيهما بمائة آية يحتسب بهما، وركعتين وهو جالس
~~يقرأ فيهما بالتوحيد والجحد، فإن استيقظ في الليل صلى وأوتر، وإن لم يستيقظ
~~حتى يطلع الفجر صلى ركعة واحتسب الركعتين اللتين صلاهما بعد العشاء وترا)
~~فإن فيه إشعارا بأن الأولتين هما الوتيرة وأنه صلاهما قائما على أظهر
~~معنييه، وهو ما ترى، لكن ومع ذلك كله فلا ريب في أن الأحوط اختيار الجلوس
~~فيهما، للاتفاق على صحته فيهما، بخلاف ما لو صلى قائما فإنه قد يلوح من بعض
~~عباراتهم تعيين الجلوس فيهما وعدم ms04111 مشروعية غيره، حيث اقتصروا عليه في مقام
~~البيان، وكذا في بعض الأخبار (3) وأما غيرها من النوافل فلا ريب نصا وفتوى
~~في أن صلاتها قائما أفضل وأحوط.
# (و) كذا لا ريب في أنه (إن جعل كل ركعتين من جلوس) مفصولتين (مكان ركعة)
~~من قيام (كان أفضل) من الصلاة جالسا ركعة ركعة قطعا، بل لا أجد فيه خلافا
~~أيضا للنصوص، منها خبر ابن مسلم (4) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام)
# PageV12P220
# عن رجل يكسل أو يضعف فيصلي التطوع جالسا قال: يضعف ركعتين بركعة) وصحيح
~~الصيقل (1) قال: (قال لي أبو عبد الله (عليه السلام): إذا صلى الرجل جالسا
~~وهو يستطيع القيام فليضعف) وخبر علي بن جعفر (2) عن أخيه (عليه السلام)
~~المروي عن كتابه، قال: (سألته عن المريض إذا كان لا يستطيع القيام قال يصلي
~~النافلة وهو جالس، ويحتسب كل ركعتين بركعة، وأما الفريضة فيحتسب كل ركعة
~~بركعة) ولا ينافي ذلك النصوص (3) المتضمنة عدد الرواتب مثلا بعد إمكان
~~حملها على إرادة العدد بصلاة القائم، بل هو الظاهر إن لم يكن المقطوع به،
~~إذ احتمال إرادة تضاعف الأجر خاصة من هذه النصوص واضح الفساد، وإن كان ربما
~~يشهد له خبر أبي بصير (4) عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: (قلت له: إنا
~~نتحدث نقول: من صلى وهو جالس من غير علة كانت صلاته ركعتين بركعة، وسجدتين
~~بسجدة، فقال: ليس هو هكذا هي تامة لكم) لكن يمكن حمله كما في الذكرى وعن
~~المبسوط على إرادة بيان أصل الجواز وغيره على الاستحباب أو على غير ذلك،
~~كوضوح فساد احتمال إرادة الاحتساب المزبور من غير فصل بالتسليم للاطلاق،
~~فتكون النافلة حينئذ من جلوس التي هي عوض عن ركعتي القيام أربع ركعات
~~بتسليمة واحدة، ضرورة تنزيل الاطلاق المذكور على المعلوم من نصوص أخر (5)
~~معتضدة بالفتاوى من تثنية النوافل عدا ما خرج بالدليل كصلاة الأعرابي (6).
# وكيف كان فقد يساوي التضعيف المزبور في الفضل أو يفضل عليه، بل هو
# PageV12P221
# كصلاة القائم تلفيق كل ركعة من القيام والقعود بمعنى أنه يقرأ القراءة
~~مثلا وهو ms04112 جالس فإذا أراد أن يختمها قام فركع، كما في صحيح زرارة (1) (قلت
~~لأبي جعفر عليه السلام:
# الرجل يصلي وهو قاعد فيقرأ السورة، فإذا أراد أن يختمها قام فركع بآخرها
~~قال:
# صلاته صلاة القائم) وفي صحيح حماد (2) عن أبي الحسن (عليه السلام) (فإذا
~~كنت في آخر السورة فقم فأتمها واركع فتلك يحتسب لك بصلاة القائم) وفي خبره
~~الآخر أو صحيحه (3) عن الصادق (عليه السلام) (فإذا بقي من السورة آيتان فقم
~~فأتم ما بقي واركع واسجد فذلك صلاة القائم).
# ولو اقتصر على ذلك في إحدى الركعتين لم يبعد جوازه مع نقصان ربع الأجر أو
~~أزيد منه بيسير بناء على نقصان الملفقة عن الركعة التي يقام فيها قياما،
~~نعم هو ربع لا غير لو صلى ركعة من قيام وأخرى من جلوس لو قلنا بجوازه كما
~~هو الظاهر، لعدم الفرق في الجلوس في النافلة بين الجميع والبعض، بل هو ظاهر
~~دليل الجواز، وقد يقال بالمنع لعدم التوظيف، والأول أولى، لكن ليس له
~~التضعيف للركعة الباقية في هذا ونحوه، لاقتضائه التسليم على الركعة الواحدة
~~المنافي لتثنية في النوافل.
# ولا يخفى أن الظاهر من هذه النصوص الجلوس حتى في تكبيرة الاحرام، وإنما
~~يقوم في آخر السورة لكن في شرح المقدس البغدادي أن في تخصيص القراءة
~~بالجلوس دلالة على أن التكبير للاحرام في القيام من حيث أن القيام هو الأصل
~~الذي كان عليه في الاستعداد للصلاة، وظاهره وقوع التكبير للاحرام فيه في
~~إدراك فضل صلاة القائم وفيه بحث واضح.
# ثم إن ظاهر المصنف وغيره ممن اقتصر على الجلوس عدم جواز غيره من
~~الاستلقاء والاضطجاع ونحوهما اختيارا، بل هو صريح الشهيد وغيره، بل ظاهر
~~الاقتصار في نقل
# PageV12P222
# الخلاف في ذلك من غير واحد على العلامة في النهاية فأجازه عدمه من غيره
~~للأصل الذي لا يقطعه ما يستدل به للفاضل من أن الكيفية تابعة للأصل فلا
~~يجب، والنبوي (1) (من صلى نائما فله نصف أجر القاعد) إذ الأول كما ترى،
~~ضرورة أن المراد بالوجوب المعنى الشرطي كالطهارة، وأما الثاني فهو ms04113 ليس من
~~طريقنا، فلا يتمسك به لاثبات مثل هذا الحكم المخالف لأصالة التوقيف في
~~العبادة، لكن قد يقال بجريان دليل التسامح في كيفية العبادة كأصلها، فيكفي
~~حينئذ في إثباته فتوى مثل الفاضل المزبور والخبر المذكور وإن لم يكن من
~~طريقنا، وفحوى النصوص (2) الواردة في جواز فعلها حال الجلوس والمشي وعلى
~~الراحلة ونحو ذلك مما يومي إلى أن المراد وجودها في الخارج على أي حال
~~يكون، وخصوص خبر أبي بصير (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: (صل في
~~العشرين من شهر رمضان ثماني بعد المغرب واثنتي عشر ركعة بعد العتمة - إلى
~~أن قال -: قلت: جعلت فداك فإن لم أقو قائما؟ قال: فجالسا، قلت: فإن لم أقو
~~جالسا؟
# قال: فصل وأنت مستلق على قفاك) ومن المعلوم إرادة الضعف في الجملة عن
~~الأداء جالسا من نفي القوة كما يومي إليه تعليق فعلها جالسا على ذلك مما
~~علم عدم اشتراطه به، فتأمل جيدا.
# ثم إن إطلاق أكثر النصوص والفتاوى يقتضي التخيير في الجلوس بين جميع
~~كيفياته، بل في بعضها (4) نفي البأس عن التربع ومد الرجلين وأن ذلك واسع
~~وفي آخر (5) (عن الصلاة في المحمل فقال: صل متربعا وممدود الرجلين وكيف
~~أمكنك)
# PageV12P223
# نعم يكره الاقعاء وهو كما قيل: أن يعتمد بصدور قدميه على الأرض ويجلس على
~~عقبيه كما يفعله العامة، للصحيح (1) (إياك والقعود على قدميك فتتأذى بذلك)
~~وكذا إقعاء الكلب، للنهي عنه (2)، وتمام الكلام في البحث فيه في غير
~~المقام، لكن في مصابيح الطباطبائي (أنه يستحب للجالس مطلقا أن يتربع في
~~جلوسه، فإذا ركع ثنى رجليه بلا خلاف للحسن (3) وهو أن ينصب فخذيه وساقيه،
~~كذا قالوا) إلى آخره، بل عن ظاهر المنتهى وغيره وصريح الخلاف الاجماع على
~~استحباب التربيع قارئا، كما عن ظاهر المعتبر وغيره استحباب ثني الرجلين
~~راكعا، ولا بأس به، لحسن حمران بن أعين (4) عن أحدهما (عليهما السلام) (كان
~~أبي إذا صلى جالسا تربع، فإذا ركع ثنى رجليه) وأما ما يشعر به بعض الأخبار
~~من كراهة فعله مطلقا حتى في بعضها (5) (كان ms04114 رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~يجلس جلسة (القرفصاء) وعلى ركبتيه وكان يثني رجلا واحدة ويبسط الأخرى
~~عليها، ولم ير متربعا قط) فلعل المراد بالتربيع فيه ما عن مجمع البيان أن
~~يقعد على وركيه ويمد ركبته اليمنى إلى جانب يمينه، وقدمه إلى جانب شماله،
~~واليسرى بالعكس، بل هو المحكي عن الجوهري والزمخشري وفقه الثعالبي وغيرها
~~كذلك، بل لعله هو الذي يشهد له خبر أبي بصير (6) عن الصادق عن أمير
~~المؤمنين (عليهما السلام) (إذا جلس أحدكم على الطعام فليجلس جلسة العبد،
~~ولا يضع إحدى
# PageV12P224
# رجليه على الأخرى، ولا يتربع، فإنها جلسة يبغضها الله ويبغض صاحبها)
~~فيكون التربيع الذي ذكرناه في الصلاة غير ذلك، بل هو ما سمعته من نصب
~~الفخذين والساقين جلسة العبد المتهئ للامتثال والقيام إذا دعا، والظاهر عدم
~~وضع الأليتين فيه على الأرض، وإلا كان من الاقعاء المنهي عنه في وجه، ولعله
~~ظاهر من اقتصر في تفسيره على نصب الفخذين والساقين، لكن الذي حكي عن غير
~~واحد التصريح بوضع الأليتين على الأرض فيه، وله وجه، ولا بأس بتعدد معنى
~~التربيع فتأمل، قال في القاموس: (تربع في جلوسه خلاف جثى وأقعى) ومقتضاه
~~كما في الحدائق أنه على غير هذه الحالتين من هيئات الجلوس، هذا، وقد ذكر في
~~الذكرى عن بعض الأصحاب أنه احتمل في كيفية ركوع القاعد وجهين متقاربين
~~ذكرهما العامة، وتمام البحث فيهما وفيما يتعلق بالقاعد من الفروع بالنسبة
~~إلى تمكنه من أقل الركوع وأكمله فقط، فهل يجب عليه أن يفاوت بينه وبين
~~السجود بالانخفاض أو لا يجب؟ يذكر في بحث القيام في الصلاة، فلاحظ وتأمل،
~~إذ مثله يأتي في المقام أيضا.
# ثم إنه يستفاد من التأمل فيما ذكرنا أن معنى جواز الجلوس في النافلة
~~استحباب هذه الكيفية من الصلاة أيضا وإن كان الصنف القيامي أفضل منه، لكن
~~هو صنف مستقل برأسه راجح بالنسبة إلى تركه مرجوح بالنسبة إلى غيره، بل هو
~~بالنسبة إلى أفراده مختلف المرتبة في الفضيلة أيضا كما عرفته سابقا، فمن
~~نذر الصلاة جالسا حينئذ انعقد ms04115 نذره كما في الذكرى وعن غيرها، ولعله لعموم
~~الأمر بالوفاء به، وكون الصلاة جالسا مرجوحة بالنسبة إلى الصلاة قائما لا
~~يقضي ببطلان النذر بعد أن كان هذا الفرد راجحا في نفسه أيضا ولو لعدم رجحان
~~الخصوصية بنفسها بل هي من التوابع، إذ لا يشترط في صحة النذر رجحانه مطلقا،
~~وإلا (لافتضى) عدم انعقاده في المسجد مثلا إذا كان غيره أشرف منه، وكذا لا
~~يقتضي بانعقاد المطلق دون المقيد، PageV12P225
# إذ هو تفكيك مخالف لقصد الناذر مع اتحاده، نعم يتم لو كان له قصدان
~~مستقلان تعلق أحدهما بالمطلق والآخر بالمقيد على معنى نذر الصلاة وأن يكون
~~جالسا فيها أمكن ذلك حينئذ.
# ومنه يعلم أن المتجه البطلان فيما لو قيده المطلق بأمر لا يشرع معه، كما
~~لو نذر الصلاة بدون طهارة، كما هو ظاهر القواعد وصريح الذكرى وعن غيرها،
~~وإن كان اللازم لأولهما حيث حكم بانعقاد النذر بالنسبة إلى المطلق دون
~~القيد فيما لو نذر النافلة جالسا الحكم بالصحة هنا أيضا كذلك، لكنه لا يخفى
~~عليك ما فيه في المقامين، وإن كان الثاني منهما أوجه من الأول. لأن نذرها
~~جالسا لا يقتضي حرمة القيام عليه فيها، إذ النذر لا ينعقد في ترك الراجح
~~وفعل المرجوح بالنسبة إلى غيره، ولا جهة رجحان في خصوصية نفسها، والاكتفاء
~~برجحان طبيعة الفرد التي تتبعه الخصوصية يستلزم انعقاده في الأماكن
~~المكروهة ونحوها، فلا يراد حينئذ من نذرها جالسا عدم فعلها قائما، ولو
~~أراده لم ينعقد بالنسبة إلى ذلك، نعم يبرأ بكل منهما، كما أنه يأثم بتركهما
~~معا. وهو معنى وجوب المطلق دون القيد، وليس هو كاطلاق نذر الركعتين المنصرف
~~إلى القيام مع غفلة الناذر عن خصوص القصد وإناطته بما ينصرف إليه اللفظ،
~~وفيه أنه مع فرض عدم قصد الناذر التقييد خروج عن موضوع المسألة، ومع فرضه
~~لا يتجه إلزامه بالمطلق الذي لم يقصده الناذر، ضرورة أنه غير المقيد، فما
~~وضع لم يقصد وما قصد لم يقع، بل المتجه حينئذ البطلان كما عن المحقق
~~الثاني، لعدم إمكان انعقاد ما ms04116 نذره على وجه يحرم عليه الأفضل منه وعدم قصد
~~غيره، بل لعله عند التأمل كما لو علق النذر بالقيد كأن يقول: لله علي أن
~~أكون على الراحلة أو جالسا أو مستدبرا عند راتبة الظهر اليوم نعم ينعقد
~~القيد إن قال: لله علي إن استويت على الراحلة أو جلست على الأرض مثلا أن
~~أكون عليها مصليا، لأن المعتبر حينئذ رجحان الصلاة على تركها، وليس ما نحن
~~فيه PageV12P226
# منه قطعا، بل هو أقرب شئ إلى الأول، ضرورة انصراف قوله: لله علي أن أصلي
~~النافلة جالسا إلى إرادة إلزام القيد الزائد لا أصل المطلق وإلزام هذا
~~القيد بهذا النذر بدعوى الاكتفاء في انعقاد النذر برجحان الفرد لرجحان
~~الطبيعة فيه، وإن لم يكن للخصوصية مدخلية يقتضي الالزام بسائر المشخصات من
~~الأمكنة والأزمنة وسائر المقارنات من اللباس وبعض الأحوال الراجعة للمصلي
~~وغيره مما هو معلوم عدمه عند التأمل الجيد، كما هو واضح.
# بسم الله الرحمن الرحيم (الركن الرابع في التوابع) (وفيه فصول):
# (الفصل الأول) (في الخلل الواقع في الصلاة) المفروضة اليومية وإن شاركها
~~غيرها من الفرائض والنوافل في كثير من الأحكام كما يأتي بيانه إن شاء الله
~~تعالى (وهو إما) أن يكون (عن عمد) أي قصد مع تذكر المصلي كونه في الصلاة،
~~بل محل ما يجب الشئ فيه، وإلا لدخلت كثير من أحكام السهو في العمد كما
~~ستعرف إن شاء الله تعالى (أو سهو) وهو كما عن الفقهاء عزوب المعنى عن القلب
~~بعد خطوره بالبال، ولعل عدم تعريفه أولى لظهوره، وتساوي الخاص والعام في
~~معرفته، كوقوعه وعدم خلو غير المعصوم منه، وإلا فتعريفه بما سمعت لا يخلو
~~من إجمال، ولا فرق في أحكام السهو بين العالم والجاهل فكما يقع من العالم
~~السهو فيخل ببعض ما يعلم وجوبه كذلك من الجاهل بالوجوب بالنسبة للعزم على
~~الفعل والتعود على وقوعه، فيكون المدار حينئذ على سبب الترك، فإن
~~PageV12P227
# كان الجهل كان من العامد، وإن كان السهو كان من الساهي، وإن كان الجهل
~~سببا للسهو فوجهان (أو شك) والمراد ms04117 به تردد الذهن من غير ترجيح، قيل والفرق
~~بينه وبين ما تقدمه بالنسبة للاخلال كونه نفسه خللا في الصلاة بخلاف
~~الأولين، فإنهما سببان للخلل الذي هو نقص مثلا، وفيه تأمل، فإنه قد يكون
~~أيضا سببا للخلل، بقي الكلام في الخلل الواقع من سبق اللسان، فإنه لا يندرج
~~في أحد الثلاثة وإن كان الظاهر عدم بطلان الصلاة به مع التدارك بالصحيح،
~~ولو أراد الجهر مثلا فأخفت أو بالعكس على وجه لا يندرج في العامد ولا
~~الناسي ولا الجاهل ففي التدارك جهرا أو إخفاتا نظر، ولو كان الخلل وقع
~~اضطرارا بفعل أجنبي مثلا فإنه لا يدخل في أحد الثلاثة أيضا.
# ولو كان بمثل الطمأنينة في القراءة ففي إعادتها مطمئنا نظر.
# (أما) أحكام (العمد فمن أخل بشئ من واجبات الصلاة) لها أو فيها (عامدا
~~فقد أبطل صلاته) لقوله: (شرطا كان ما أخل به) كالوضوء والتستر وطهارة الثوب
~~والبدن ونحو ذلك (أو جزء منها) كالقراءة والسجود (أو كيفية) كالجهر
~~والاخفات (أو تركا) كالكلام والالتفات والقهقهة ونحو ذلك، لما تبين في
~~الأصول من اقتضاء النهي في العبادة الفساد من غير فرق بين ما يتعلق بنفس
~~العبادة أو شرطها أو خارج عنها فيها، كالنهي عن التكفير والكلام وإن كان
~~اقتضاؤه في البعض عقليا وفي الآخر عرفيا، لكنهما مشتركان في أنه لم يأت
~~بالمأمور به على وجه، لكون الاخلال بالجزء إخلالا بالكل، ولانعدام المشروط
~~بانعدام الشرط، فيبقى في عهدة التكليف، على أن الحكم في المقام إجماعي على
~~الظاهر، وعن نهاية الإحكام أنه لا خلاف فيه، فما وقع من بعض المتأخرين من
~~أن النهي إذا لم يتعلق بنفس العبادة أو شرطها لا يقتضي فسادها وإنما يثبت
~~البطلان بدليل من خارج كما في الكلام والالتفات ليس في محله. PageV12P228
# نعم قد عرفت أنه لا بد في العامد من تذكر كونه في الصلاة، بل لا بد من
~~تذكر كونه في المحل الذي يجب فيه الشئ، فمن تكلم عامدا غافلا عن كونه في
~~الصلاة أو من ترك الطمأنينة غافلا عن كونه في ms04118 السجود مثلا ليس من العامد في
~~شئ، وأولى منه ما لو زعم نفسه أنه خارج عن الصلاة، وإلا لوجب الحكم بفساد
~~صلاة من سلم زاعما الاتمام على أنه عن المنتهى (أنه لو تكلم ناسيا للصلاة
~~لم تبطل صلاته، وعليه علماؤنا أجمع) فما يقال -: إن القاعدة تقتضي البطلان
~~في الجميع، والمعلوم خروجه من السهو إذا كان في نفس الشئ، كأن يقع الكلام
~~مثلا عن غير قصد أو يترك السجود كذلك فيبقى الباقي، ولا بأس بالحكم بفساد
~~صلاة المسلم مع زعم الاتمام بعد فرض كونه من المسألة، إلا أن يدل دليل، وما
~~عن المنتهى لا صراحة فيه في كون الكلام وقع عمدا، وعلى تقديره فهو أخص من
~~الدعوى - ضعيف جدا، لاطلاق النص والفتوى في السهو، بل لعل الغالب في أفراده
~~ذلك، مع ما يظهر من ملاحظة الأخبار من إطلاق السهو على المسلم بزعم الاتمام
~~ونحوه، ولعلك تسمع لهذا الكلام تتمة إن شاء الله تعالى وكيف كان فلا فرق
~~بين العالم بالحكم الشرعي التكليفي والوضعي والجاهل بهما أو بأحدهما معذورا
~~كان الجاهل أو غير معذور على الأصح في الأخير، ولذلك قال:
# (وكذا) أي تبطل صلاته (لو فعل ما يجب تركه أو ترك ما يجب فعله جهلا
~~بوجوبه) أو بتوقف الصحة عليه، فيكون كالعامد غير معذور، وعن الدرة الاجماع
~~عليه، كما عن شرح الألفية للكركي أن جاهل الحكم عامد عند عامة الأصحاب في
~~جميع المنافيات من فعل أو ترك، مضافا إلى قول الصادق (عليه السلام) في خبر
~~مسعدة بن زياد (1) في قوله تعالى (2): (فلله الحجة البالغة) إن الله تعالى
~~يقول للعبد يوم القيامة: عبدي
# PageV12P229
# أكنت عالما؟ فإن قال: نعم قال له: أفلا عملت بعلمك (بما علمت خ ل)؟ وإن
~~قال:
# كنت جاهلا قال: أفلا تعلمت حتى تعمل، فيخصمه، فتلك الحجة البالغة) فما
~~يقال في الجاهل المعذور: إنه مأمور، والأمر يقتضي الاجزاء يدفعه أنه لا أمر
~~حقيقة بل هو تخيل الأمر، ووجوب العمل عليه بما تخيله للنهي عن الجرأة على
~~المعصية لا يقتضي الاجزاء عن ms04119 المراد والمطلوب واقعا، وإلا لانهدمت قاعدة
~~واقعية الشرائط ولا أجزاء (إلا الجهر والاخفات) فإنه يعذر الجاهل بذلك
~~إجماعا محصلا ومنقولا كما تبين في محله من غير فرق فيه بين المتنبه وغيره،
~~إلا إذا لم يمكن نية القربة من جهته، بل لا يشترط في ذلك سبق تقليده
~~بالمعذورية وإن فعل محرما بترك السؤال مع التنبه، إذ لا تلازم بين صحة (1)
~~العبادة وفعل المحرم من جهة أخرى (في مواضعهما) والمتيقن منه القراءة في
~~الأولتين مع احتمال الاطلاق، بل ظهوره في القراءة في الأخيرتين، بل والذكر
~~فيهما، لشمول رواية زرارة (2) المتقدمة سابقا له، نعم قد يخص ذلك بما إذا
~~لم يكن وجوب الاخفات من حيث المأمومية، فإنه لا يعذر الجاهل فيه كما يأتي
~~إن شاء الله، واقتصارا فيما خالف الأصل على ما هو المنساق من غير المفروض
~~ومثل الجهر والاخفات القصر والاتمام، لا يستثنى من الجاهل بالحكم بالنسبة
~~إلى الصحة والبطلان غير هذين المسألتين وإن تحققت المعذورية في الإثم في
~~غيرهما، والظاهر تناول معذوريته في المقام لما لو علم بعد الفراغ من
~~القراءة قبل الركوع، بل لو علم في الأثناء مضى ما كان جاهلا فيه ووجب
~~الباقي، وهل المراد بالجهل ما يشمل الجهل
# PageV12P230
# بالخصوصية كما لو علم مثلا في الجملة وجوب الجهر في بعض الفرائض والاخفات
~~في أخرى إلا أنه لم يعلمهما بالتفصيل؟ وجهان، أقواهما عدم الشمول، اقتصارا
~~على المتيقن من النص والفتوى.
# (ولو جهل غصبية الثوب الذي يصلى فيه أو المكان) فلا قضاء ولا إعادة بلا
~~خلاف أجده، لعدم النهي، ولم يثبت اشتراط كونه ليس مغصوبا في الواقع، نعم
~~يتجه البطلان مع العلم بالغصبية، لعدم جواز اجتماع الأمر والنهي في شئ (أو)
~~جهل (نجاسة الثوب أو البدن) ولو الجبهة، بل وما تسمعه من الشعر ولو مسترسلا
~~ونحوه مما يصدق معه إصابة الشخص المصلي المندرج في نحو قول علي (عليه
~~السلام) (1):
# (ما أبالي أبول أصابني أو ماء إذا لم أعلم) فإنه معذور بالنسبة للقضاء من
~~غير خلاف معتد به، وأما الإعادة في الوقت ms04120 ففيها قولان تقدما سابقا، كما أنه
~~تقدمت الأدلة على ذلك (أو) بنجاسة المقدار المعتبر من (موضع السجود) أي ما
~~يسجد عليه (فلا إعادة) فيه أيضا كما في النافع والذكرى والتحرير والقواعد
~~والإرشاد وعن المعتبر والهلالية وحاشية الإرشاد والروض، بل حكي عن المبسوط
~~والجمل وإن كان لا يخلو من نظر، لكن على كل حال ما في الرياض من أنه لم
~~يتقدم لحكم السجود على الموضع النجس جهلا ذكر لا هنا ولا في شئ مما وقفت
~~عليه من كتب الفقهاء عدا الشهيد الثاني في الروض. فألحقه بالثوب والبدن في
~~الأحكام - في غير محله، كما أن ما حكاه عن روض الشهيد كذلك أيضا، لظاهر ما
~~دل على اشتراط طهارة ما يسجد عليه، إذ مقتضاه ثبوت الإعادة ولو مع الجهل،
~~وإلحاقه بالثبوت والبدن من غير دليل يقتضيه قياس لا نقول به، فلا يخرج عن
~~إطلاق الأمر السالم عن المعارض فيه، بل قضية ذلك وجوب القضاء أيضا عليه،
~~لصدق اسم الفوات عليه بظهور الشرطية في الواقع، لكن
# PageV12P231
# في الرياض أنه لم يعلم وجوب القضاء بناء على كونه فرضا مستأنفا، ولا دليل
~~عليه هنا عدا عموم الأمر بقضاء الفوات، وهو فرع تحقق الفوات، ولم يتحقق بعد
~~احتمال اختصاص الشرطية بحال العلم كما في النظائر، فيندفع القضاء بالأصل
~~السالم عن المعارض وهو كما ترى.
# نعم قد يتم ذلك لو قلنا بأن وجوب الإعادة عليه في الوقت لعدم العلم
~~بالصحة الذي يتوقف العلم ببراءة الذمة عليه لا للحكم بفساد ما وقع ولو
~~لظهور الشرطية فيما تقدم ضرورة حجية الظواهر كالنصوص، بخلاف الأول فإن عدم
~~الحكم بالصحة أعم من الحكم بالفساد المتوقف عليه اسم الفوات الذي هو موضوع
~~القضاء شرعا، مع أنه لا يخلو من تأمل، لامكان الاكتفاء في تحقيق الفوات
~~بأصالة عدم حصول المطلوب منه، فتأمل جيدا فإنه قد يقال: إن العمدة في
~~شرطيته الاجماع المفقود في المقام بعد فتوى من عرفت بالعفو عنه الذي يمكن
~~أن يستفاد من نصوص العفو عنه في اللباس مثلا، سيما خبر زرارة ms04121 (1) المشتمل
~~على التعليل المؤكد لقاعدة الاجزاء في العمل بقاعدة اليقين ونحوها، إلا أن
~~ظاهر الأصحاب عدم العمل بعموم التعليل المذكور كما ستعرفه فيما يأتي إن شاء
~~الله.
# (فروع: الأول إذا توضأ بماء مغصوب) أذن له فيه الغاصب أولا (مع العلم) أو
~~ما يقوم مقامه شرعا، وفي الاكتفاء بخبر الواحد العدل فيما لو فرض كونه في
~~يد مسلم مثلا إشكال، لاحتمال صيرورته من قبيل المدعي فلا يقبل قوله
~~(بالغصبية) سواء كان جاهلا بالحكم أو عالما إلا إذا كان جهلا بالحرمة يعذر
~~فيه، فإن الظاهر الصحة، لعدم توجه النهي، وعدم ثبوت شرطية الإباحة في
~~الواقع، فيكون الحكم الوضعي في
# PageV12P232
# المقام تابعا للتكليفي (وصلى أعاد الطهارة) وحدها إن لم يصل (و) إلا أعاد
~~(الصلاة) أيضا، لما دل على شرطية عدم العلم بغصبية ماء الوضوء من قاعدة
~~وإجماع منقول وغيرهما (و) أما (لو جهل غصبيته لم يعد إحداهما) وجاز له أن
~~يدخل بذلك الوضوء في عبادة أخرى بلا خلاف أجده في ذلك، وقد يلحق به الناسي
~~للغصبية أيضا، لعدم توجه النهي فيهما، ولا دليل على اشتراط إباحة الماء في
~~الواقع، بخلاف نجاسته فإنه لا يعذر الجاهل فيها على الأصح وإن جاز له
~~الاقدام بأصالة الطهارة، وذلك لما دل على اشتراط الطهارة في الواقع،
~~والمشروط ينعدم بانعدام شرطه، بل في الدرة السنية بعد أن ذكر حكم الجهل
~~بغصبية الماء قال: وليس الجهل بنجاسة الماء كذلك إجماعا، ولو علم بالغصب في
~~الأثناء فالظاهر صحة ما وقع منه وتتميمه بالماء المباح لصحة الجزء، إذ صحة
~~كل شئ بحسبه، نعم قد يأتي وجهان فيما لو علم بعد تمام الغسل قبل المسح،
~~منشأهما صيرورة ذلك تلفا فينتقل للقيمة، وأنه باق على مملوكية مالكه الأصلي
~~وإن خوطب بالقيمة، وكذلك لو علم بعد الصب على العضو للتتميم بالنسبة إلى
~~إجراء ما على اليد من الماء على المكان الذي لم يصل إليه الماء.
# الثاني (إذا لم يعلم) يقينا ولا ما يقوم مقامه (أن الجلد) جلد (ميتة فصلى
~~فيه ثم علم) بعد الاتمام ms04122 (لم يعد إذا كان) قد أخذه (من يد مسلم) شرعا (أو
~~اشتراه من سوق المسلمين) وإن كان فيه كفار ممن لا يعرف إسلامه بالخصوص،
~~لقاعدة الاجزاء، وظاهر الأخبار المتقدمة سابقا في اللباس معتضدين باتفاق
~~الأصحاب عليه في الظاهر، بل لولاه لأمكنت المناقشة فيه بأن الظاهر مما تقدم
~~سابقا كون التذكية شرطا فينعدم المشروط بانعدامها وجعل الشارع يد المسلم
~~وسوق المسلمين بمنزلة العلم (بالتذكية) لا يقضي بالصحة حتى لو تبين الخلاف،
~~بل أقصاه الصحة مع استمرار خفاء الحال، وبمنع قاعدة الاجزاء في مثله، وإلا
~~لانهدمت قاعدة الشرائط، فتأمل جيدا، وتقدم PageV12P233
# سابقا كثير من مباحث المسألة.
# (فإذا أخذه من) يد (غير مسلم أو وجده مطروحا) ولو في بلد الاسلام بل ولو
~~في أسواقهم وكان عليه أثر الاستعمال على ما يقتضيه إطلاق العبارة وإن كان
~~لا يخلو من نظر، لما يفهم من بعض المعتبرة من الاكتفاء بالصلاة في الفراء
~~المصنوعة بأرض الاسلام وإن كان فيها غير مسلمين لكن بشرط غلبة المسلمين
~~(أعاد) الصلاة وإن لم يظهر أنه ميتة، لكون التذكية شرطا كما دلت عليه
~~الأخبار (1) المعتبرة، منها قول الصادق (عليه السلام) في حسنة زرارة (2)
~~بإبراهيم بن هاشم: (فإن كان مما يؤكل لحمه فالصلاة في وبره وشعره وجلده
~~وبوله وروثه وألبانه وكل شئ جائز إذا علمت أنه ذكي قد ذكاه الذبح) الحديث.
~~وغيره من الأخبار، وهي الحجة، مع أن الأصل عدم التذكية مؤيدا بفتوى من وقفت
~~على كلامه من الأصحاب هنا، إلا أنه مع ذا يظهر من بعضهم الاشكال فيه، وربما
~~يؤيده بالنسبة إلى بعض الأفراد، مضافا إلى ما سمعته آنفا ما تقدم لنا في
~~آخر مباحث الطهارة، ولكن هو الحكم بطهارة المطروح في بلد الاسلام الذي عليه
~~أثر الاستعمال، وهي أعم من جواز الصلاة فيه، لاحتمال الاكتفاء فيها في مثل
~~المفروض بعدم العلم بالميتة، وهو أعم من الحكم بالتذكية التي هي شرط الصلاة
~~وإن كان ذلك لا يخلو من نظر، نعم الظاهر الصحة لو صلى فيه بل وسائر ما تقدم
~~مع إمكان نية ms04123 التقرب وصادف أنه مذكى في الواقع، واحتمال أن سبق العلم
~~بتذكيته شرط ولم يحصل ممكن، لكنه بعيد جدا.
# (الثالث إذا لم يعلم أنه من جنس ما يصلى فيه) كأن لم يعلم كونه جلد مأكول
~~اللحم أو لا أو حريرا أو لا (وصلى أعاد) الصلاة بلا خلاف معتد به أجده فيه،
~~بل في المدارك هذا الحكم مقطوع به بين الأصحاب، لاستصحاب شغل الذمة، وعدم
~~العلم
# PageV12P234
# بتحقق الساتر المعتبر شرعا، والشك في الشرط شك في المشروط، والمناقشة فيه
~~بمنع كون الشرط ذلك بل هو التستر بما لم يعلم تعلق النهي به، ولو كان
~~الملبوس غير ساتر كالخاتم ونحوه فأولى بالجواز يدفعها أنها لا تتم في مثل
~~ما ورد فيه الأمر، كقوله (عليه السلام) (1): (لا تقبل تلك الصلاة حتى يصلى
~~فيما أحل الله أكله) بل ولا فيما كان الوارد فيه النهي (2) أيضا كالحرير
~~ونحوه بناء على أن اسم العبادة للصحيح وإن قلنا إن المستفاد منه مانعية
~~الحرير لا شرطية غيره، لكن من المعلوم أن العلم غير داخل في مفاهيم
~~الألفاظ، فليس معنى قوله: لا تصل في الحرير المعلوم أنه حرير، بل النهي فيه
~~منصرف إلى الواقع، ويستفاد منه حكمان وضعي وتكليفي بمقتضى الفهم العرفي، بل
~~ليس الوضعي فيه تبعا للتكليفي، فيثبت بطلان عبادة الجاهل مع ظهور كونه
~~حريرا، كما أنه لا ريب في عدم العلم بالامتثال إذا لم يعلمه من جنس ما يصلى
~~فيه، لعدم العلم بكونها صلاة، فلا يجزي إلا الاحتياط اللازم فيما اشتغلت
~~الذمة به بيقين.
# وأما بناء على أنها للأعم أو الصحيح المجتمع من الأجزاء دون الشرائط
~~والموانع فقد يقال: إن المتجه الصحة حال عدم العلم لصدق اسم الصلاة عليها،
~~فتدخل تحت الاطلاقات، فيحكم بالصحة حتى تعلم الحريرية، فحينئذ تكون فاسدة
~~ويجب الإعادة لظهور قوله (عليه السلام) (3): (لا تصل في حرير محض) بذلك،
~~لكن قد يمنع للفرق بين الشك في أصل المانعية والشك في موضوع ما ثبت
~~مانعيته، والأول هو المثمر اندراجه في الاطلاقات كما سمعت دون الثاني،
~~وشيوع الفرق ms04124 بين الشرط والمانع بوجوب العلم باحراز الأول والاكتفاء بعدم
~~العلم في الثاني إنما هو فيما كان عدم المانع مقتضى الأصل ونحوه لا في مثل
~~ما نحن فيه مما لا نصيب للأصل فيه، مع أن الواقع فيه المانع
# PageV12P235
# كما عرفت، أو يدعى أن المفهوم من مثله فضلا عما تعلق الأمر به كجلد مأكول
~~اللحم شرطية غير الحرير في صحة الصلاة، فمع عدم العلم به كما هو الفرض لم
~~يعلم الخروج عن العهدة عما ثبت التكليف به من شخصي الصلاة وإن قلنا إن
~~اسمها للأعم، ولعل القطع بوجوب الإعادة في كلام الأصحاب يرشد إلى ذلك، أو
~~للبناء على الأول لما عرفت من أنهم يفهمون من مثل هذه الخطابات أي (لا تصل
~~في الحرير) ونحوه شرطية الصلاة في غير الحرير ولو لأنه لما ورد النهي عن
~~الصلاة في الحرير مثلا كان مقيدا للأوامر الظاهرة في الاكتفاء بالصلاة في
~~كل شئ، فهو من قبيل المقسم له إلى قسمين:
# الصلاة في غير الحرير والصلاة فيه، فتبقى الصلاة في مجهول الحال غير
~~داخلة في واحد منهما، فلم يعلم الامتثال بها، هذا، مع أنه قد يظهر من عبارة
~~ذلك المناقش الحكم بالصحة حتى لو علم بالحريرية مثلا بعد ذلك، وهو معلوم
~~البطلان.
# وحاصل البحث في جميع ما تقدم أن الجاهل إما أن يكون بالحكم أو بالموضوع
~~أي متعلق الحكم أما الأول فكالعامد بالنسبة للصحة والبطلان إلا في
~~المسألتين السابقتين وفي الجاهل بالحكم جهلا يعذر فيه مع تبعية الحكم
~~الوضعي للتكليفي كالجاهل بحرمة الغصب مثلا جهلا يعذر فيه، وأما الجاهل
~~بالموضوع فالظاهر أنه كذلك أيضا بالنسبة للصحة والبطلان إلا في مسائل ثلاث:
~~الغصبية والنجاسة في الثوب والبدن ومحل السجود على الأقوى والميتة بشرط
~~الأخذ ممن تقدم ذكره، بل يدخل فيه كل ما رخص الشارع بالأخذ فيه من طريق خاص
~~كما في بعض مسائل القبلة ونحوها.
# وهل يدخل في ذلك خطأ البينة وحكم الحاكم ونحوهما؟ وجهان، أقواهما العدم
~~تحكيما لقاعدة الشرطية ونحوها، فلو قامت البينة على كون الجلد جلد ms04125 مأكول
~~اللحم مثلا أو أن هذه القطعة أرض ثم تبين الخطأ فالأقوى وجوب الإعادة،
~~فتأمل، فإنه قد يقال باقتضاء قاعدة الاجزاء عدمها، لكن قد يمنع ظهور أمر
~~العمل بنحو ذلك في الاجزاء. PageV12P236
# ومثله العمل بخبر الواحد وظن المجتهد ونحو ذلك، نعم إنما يسلم ذلك في
~~خصوص بعض الموارد التي أمر فيها بالصلاة على الوجه المخصوص الظاهر في كون
~~ذلك مجزيا وإن لم يطابق الواقع كما سمعته في الصلاة بالمأخوذ من سوق
~~المسلمين، مع احتمال كون المراد منه الإذن في الاقدام، وأنه طريق من الطريق
~~ما لم يعلم الواقع، بل مقتضى التأمل في كلام الأصحاب وحصرهم معذورية الجاهل
~~بالحكم في المسألتين وبموضوع الشرائط فيما عرفت للأدلة هدم قاعدة الاجزاء
~~من أصلها بالمعنى المزبور.
# وأما عند التردد بين المصحح والمفسد كالأرضية للسجود فالظاهر الإعادة إلا
~~مع نية التقرب ومصادفة الواقع على تأمل في البعض، لاحتمال كون الشرط فيه
~~سبق العلم لا من جهة التوصل إلى نية التقرب، والظاهر أن ما ذكرناه بالنسبة
~~إلى ما لا يعلم أنه من جنس ما يصلى فيه من الحكم بالبطلان لا يجري بالنسبة
~~إلى العوارض الطارية له، أو لبدن المصلي من الرطوبة التي لا يعلم كونها مما
~~يؤكل لحمه أو لا ونحو ذلك من الفضلات بل وكذلك الشعرات التي لا يعلم كونها
~~من مأكول اللحم أو لا، للسيرة المستقيمة من العلماء، والأعوام في عدم
~~التجنب لمثل ذلك حتى يعلم، بل قد يتمسك بالاستصحاب أيضا بأن يقال كان هذا
~~الساتر أو البدن خاليا عن المانع فليكن الآن كذلك، وإن كان هو كما ترى بعد
~~الإحاطة بما ذكرناه، مع احتمال القول بوجوب التجنب لما تقدم سابقا ولا طلاق
~~بعض الكلمات، والأول هو الأقوى، ويجري هذان الاحتمالان في غير الساتر من
~~اللباس، بل وفي المحمول بناء على المنع منه من غير مأكول اللحم، بل لا يخلو
~~الفساد من قوة عند القائلين بوضع أسماء العبادة للصحيح، بل ومطلقا بناء على
~~ما عرفته من كون المراد من النهي عن ذلك ونحوه الواقع، ms04126 ولا طريق له إلا
~~العلم بالعدم، ولا سيرة في المقام كما في العوارض، مع أنه يمكن منعها في
~~العوارض أيضا بالنسبة إلى الإعادة لو بان الواقع، والله العالم فتأمل.
~~PageV12P237
# (وأما) حكم الخلل الناشئ عن (السهو) والظاهر شموله للترك الناشئ عن
~~الغفلة عن الشئ وعدم خطوره في الذهن إما له نفسه أو لعدم خطور الصلاة،
~~وللترك لزعم الاتيان به، فإن لفظ السهو صادق على كل منهما، وترتب الأحكام
~~بالنسبة إليهما متحد، وأما الترك لنسيان الحكم الشرعي فالظاهر أنه من العمد
~~(فإن أخل بركن) أي ترك ركنا من الأركان الخمسة المتقدم معناه سابقا (أعاد)
~~الصلاة إن لم يذكر إلا بعد تجاوز المحل من غير فرق بين التكبير وغيره، فما
~~في بعض الأخبار (1) - من عدم بطلان الصلاة بالسهو عن التكبير حتى لو ركع
~~القاضي بعدم ركنيتها - مخالف لاجماعنا المحكي على لسان جماعة، بل والمسلمين
~~أيضا عدا الزهري والأوزاعي، نعم تسمع الخلاف فيما يأتي في مثل الركوع، أما
~~لو ذكر قبل تجاوزه فلا بطلان بل كان عليه أن يأتي به بلا خلاف أجده فيه كما
~~اعترف به في المنتهى، قال فيه: (لو أخل بركن في الصلاة سهوا وكان محله
~~باقيا أتى به بلا خلاف بين أهل العلم) والظاهر بعد إمعان النظر أن المراد
~~بالمحل في المقام عدم الدخول في ركن آخر في غير التكبير، وأما فيه فهو
~~الدخول في القراءة كما هو الظاهر من المصنف هنا والنافع والتحرير والمنتهى
~~وغيرها، فيكون الوجه حينئذ في الأول عدم استلزام التلافي سوى زيادة ما لا
~~تقدح زيادته سهوا كما أشار إليه في المنتهى بقوله بعد نفي الخلاف المتقدم:
~~فإن الاتيان به ممكن على وجه لا يؤثر خللا ولا إخلالا بهيئة الصلاة، لكن
~~فيه أنه لا يتم في السهو عن الركوع حتى دخل في السجود، لكون زيادة سجدة
~~واحدة سهوا غير قادحة في الصلاة، كما أنه لا يتم الاستدلال عليه أيضا بفحوى
~~الأخبار (2) الآمرة بالإعادة على المشكوك فيه مع بقاء المحل، إذ فيه أن
~~المراد بالمحل فيهما مختلف ms04127 على الظاهر لأن المراد به على الأصح في
# PageV12P238
# الشك الدخول في فعل آخر، والمراد به هنا عدم الدخول في ركن.
# وأما في التكبير فعن الدرة والذكرى الاجماع على بطلان صلاة من سها عن
~~التكبير حتى قرأ وإن لم أجده فيهما، بل الموجود الاجماع على الركنية
~~والابطال سهوا، نعم حكي عن إرشاد الجعفرية والنجيبية والشافية الاجماع على
~~ذلك، وفي المدارك أن هذا الحكم مجمع عليه بين الأصحاب على ما نقله جماعة،
~~قلت: قد يظهر الخلاف في ذلك من السرائر حيث أنه جعل فيها من السهو الموجب
~~لإعادة الصلاة السهو عن تكبيرة الافتتاح ثم لا يذكرها حتى يركع، وجعل من
~~السهو الموجب للتلافي السهو عن التكبيرة ثم ذكرها وهو في القراءة قبل
~~الركوع، فأوجب عليه أن يكبر ثم يقرأ، بل ربما يظهر من المنقول عن المراسم،
~~لقوله: كمن سها عن تكبيرة الاحرام حتى يركع، فإنه ظاهر في عدم القدح
~~بالدخول في القراءة، بل قد يدعى ظهوره من كل من اشترط في إبطال السهو عن
~~الركن الدخول في ركن آخر، لأن القراءة ليست ركنا.
# وكيف كان فالأقوى الأول بعد الاغضاء عن عدم تصور الثاني كما ستعرفه لما
~~سمعته من الاجماعات المنقولة، مضافا إلى قول أبي جعفر (عليه السلام) في
~~الصحيح (1):
# (عن الرجل ينسى تكبيرة الافتتاح قال: يعيد) إذ الظاهر إرادة إعادة
~~الصلاة، كقول أحدهما (عليه السلام) في رواية محمد (2) في الذي يذكر أنه لم
~~يكبر في أول صلاته فقال: (إذا استيقن أنه لم يكبر، فليعد ولكن كيف يستيقن)
~~وقول الصادق (عليه السلام) (3): (عن رجل سها خلف الإمام فلم يفتتح الصلاة
~~فقال: يعيد الصلاة ولا صلاة بغير افتتاح) وقوله (عليه السلام) أيضا في خبر
~~ابن أبي يعفور (4) (في الرجل يصلي فلم يفتتح بالتكبير هل تجزيه تكبيرة
~~الركوع؟ فقال: لا، بل يعيد صلاته
# PageV12P239
# إذا حفظ أنه لم يكبر) ولا ينافي ذلك خبر ذريح المحاربي (1) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) (سألته عن الرجل ينسى أن يكبر حتى قرأ قال: يكبر) وخبر
~~زرارة أيضا عن أبي ms04128 جعفر (عليه السلام) (2) قال: (قلت له: الرجل ينسى أول
~~تكبيرة من الافتتاح فقال: إن ذكرها قبل الركوع كبر ثم قرأ ثم ركع) الحديث.
~~وخبر أبي بصير (3) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل قام في الصلاة
~~فنسي أن يكبر فبدأ بالقراءة فقال: إن ذكرها وهو قائم قبل أن يركع فليكبر،
~~وإن ركع فليمض في صلاته) وذيله لا يخرجه عن الحجية كما ذكرنا، إذ هي - بعد
~~الغض عما في السند بالنسبة للبعض واشتمالها على ما لا يقول به الأصحاب،
~~ورجحان الأخبار السابقة عليها بالاجماعات المنقولة - وغيرها - محتملة لأن
~~يراد بالأمر بالتكبير فيها إعادة الصلاة، واحتمال العكس - مع أنك قد عرفت
~~رجحان الأولة - لا يقبله بعضها، بل يؤيد الأول أيضا ما نقل من الاجماع على
~~وجوب مقارنة النية تكبيرة الاحرام الشامل لصورتي العمد والسهو، ومن هنا نقل
~~عن السيد حسن بن السيد جعفر جعل مقارنة النية للتكبير من الأركان، وكأن
~~الذي دعاه إلى ذلك هو حكمهم ببطلان الصلاة مع السهو عن التكبير والدخول في
~~القراءة على أن هذا كله مبني على أن المراد بالنية الاخطار والتصور الفكري
~~مع اشتمالها على نية الوجه ونحوها كما هو الظاهر منهم حتى يتجه ثمرة لهذا
~~النزاع من استقبال التكبير خاصة أو الصلاة، وإلا فبناء على ما اخترناه من
~~أن النية هي الداعي فالظاهر سقوط ذلك لكونها لازمة لإعادة التكبير، ويكون
~~استقبالا للصلاة، بل هو مبني أيضا على كون النية جزءا من الصلاة وأن الدخول
~~في الصلاة يتحقق بها، والتكبير لتحريم القطع، وإلا فبناء على أنها شرط وأن
~~الصلاة لا تنعقد إلا بالتكبير يسقط البحث من جهة أنه لم يحصل
# PageV12P240
# دخول في الصلاة حتى يقال: إنه سها عن ركن فيها، لأن الكلام بعد انعقاد
~~الصلاة وكونها صحيحة، ولعله لذا لم يحرروا هذه المسألة وأطلقوا أن السهو عن
~~الركن يتدارك ما لم يدخل في ركن آخر مع ذكرهم أن السهو عن التكبير لا
~~يتدارك بالدخول في القراءة أو لأن التلافي في الحقيقة عين الإعادة، بل هو
~~مبني ms04129 أيضا على عدم اشتراط مقارنة النية في مثل هذا الحال، وإلا سقط البحث
~~من أصله أيضا.
# والظاهر أنه لا فرق في وجوب الإعادة بين الشروع في القراءة وغيرها من
~~الأذكار التي تقرأ أمام القراءة وإن كان ظاهر عبارتهم يقضي بالتخصيص في
~~القراءة، لكنه مبني على الغالب، وإلا فالمراد أنه متى سها عن التكبير وجب
~~إعادة الصلاة.
# هذا كله في المحل بالنسبة للتكبير، وأما بالنسبة للقيام فقد ذكر جمع منهم
~~المصنف أن من أخل به حتى نوى بطلت صلاته، وصريح بعضهم جعله من الأركان، ولا
~~يخفى ما فيه، لأنه مبني على جزئية النية، بل على جزئية القيام معها أيضا،
~~ولعل مقصودهم بيان ما تبطل الصلاة بتركه ولو سهوا بالنسبة إلى أجزاء الصلاة
~~أو ما يقرب من أجزائها فنقول حينئذ: من سها عن القيام حتى نوى فالظاهر
~~بطلان صلاته، أما بناء على كون النية جزء من الصلاة فيمكن الاستدلال عليه
~~حينئذ بعد الأصل في نحو العبادة التوقيفية بالأخبار الدالة على وجوبه في
~~الصلاة، كقوله (عليه السلام) في خبر زرارة (1):
# (من لم يقم صلبه فلا صلاة له) وقول أمير المؤمنين (عليه السلام) (2): (من
~~لم يقم صلبه في الصلاة فلا صلاة له) وقول أبي جعفر (عليه السلام) (3) في
~~قوله تعالى (4):
# (فصل لربك وانحر): النحر الاعتدال في القيام أن يقيم صلبه ونحره) إلى غير
~~ذلك، مضافا إلى ما نقل من الاجماع على وجوبه في الصلاة وأنه ركن، وأما بناء
~~على كون
# PageV12P241
# النية شرطا خارجا عن حقيقة الصلاة فكذلك أيضا، لأنه يعتبر فيها حينئذ
~~جميع يعتبر على تقدير الجزئية كما يظهر من جماعة من الأصحاب، وكأن وجهه ما
~~نقل من الاجماع على وجوب مقارنة النية تكبيرة الاحرام، ولا ريب في شرطية
~~القيام بالنسبة إليها، وهو متجه بناء على أن المراد بالمقارنة ما هو الظاهر
~~منها من كون الزمان الواحد ظرفا لهما، وكذلك إن أريد بها إيقاعها بين الألف
~~والراء، أو أريد بها بسط النية على التكبيرة بالابتداء والانتهاء، أما إن
~~أريد بالمقارنة وقوع التكبيرة في آخر ms04130 جزء من النية فيمكن القول حينئذ أنه
~~إن سها عن القيام حتى نوى ثم ذكر قبل أن يكمل بحيث أمكنه المقارنة صحت،
~~وإلا فلا، بل قد يدعى أنه حينئذ لا دليل على البطلان بتعمد مثل ذلك فضلا عن
~~سهوه، وتصريح الجماعة بخلافه ما لم يكن إجماعا لا حجة فيه، نعم يمكن أن
~~يدعى ظهور ما دل على اعتبار القيام في الصلاة من الأخبار المذكورة ومن قول
~~أبي جعفر عليه السلام في خبر أبي حمزة الصحيح (1): (يصلي قائما) ونحوه مع
~~أغلبية وقوع النية عند الفعل في ذلك، بل يمكن للمتتبع تحصيل الاجماع على
~~أنها على تقدير شرطيتهما للصلاة لا بد من تأخرها عن جميع شرائط الصلاة سيما
~~القيام، ومن هنا وقع الخلاف في كونها جزءا أو شرطا، لكن ذلك كله بناء على
~~ما هو الظاهر في معنى النية لا على مختارنا فيها، فإنه لا يتأتى شئ من ذلك.
# وأما بطلان الصلاة بالسهو عن النية حتى كبر فالاجماع محصلا ومنقولا عليه،
~~مضافا إلى قولهم (عليهم السلام) (2): (لا عمل إلا بنية) ولا ريب في عدم
~~صدقه بعد فوات التكبير، وإلى جميع ما ذكرنا أشار المصنف وإن تسامح باطلاق
~~لفظ الركن على ما ليس ركنا اصطلاحا بقوله: (كمن أخل بالقيام حتى نوى أو
~~بالنية حتى كبر
# PageV12P242
# أو بالتكبير حتى قرأ) ثم قال: (أو بالركوع حتى سجد أو بالسجدتين) معا
~~(حتى ركع فيما بعد، وقيل يسقط الزائد) من الركوع والسجود (ويأتي بالفائت)
~~مع ما بعده (ويبني، وقيل يختص هذا الحكم) أي الاسقاط مع الاتيان بالفائت
~~(بالأخيرتين، ولو كان في الأولتين استأنف، والأول) أي البطلان (أظهر) من
~~غير فرق بين الأولتين والأخيرتين، أما في الأول أي الاخلال بالركوع حتى سجد
~~فهو المشهور، بل ربما نسب إلى عامة المتأخرين، كما أنه حكي عن المفيد
~~والمرتضى وسلار وابني إدريس والبراج وأبي الصلاح، بل هو ظاهر المحكي عن ابن
~~أبي عقيل أيضا، لعدم الاتيان بالمأمور به على وجهه، إذ لم يعلم أن التدارك
~~وجه له، ولقول الصادق (عليه السلام) ms04131 في الصحيح عن رفاعة (1) (سألته عن رجل
~~نسي أن يركع حتى يسجد ويقوم قال:
# يستقبل) وموثقة إسحاق بن عمار (2) (سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن
~~الرجل ينسى أن يركع قال: يستقبل حتى يضع كل شئ من ذلك موضعه) وقول الصادق
~~عليه السلام) في خبر أبي بصير (3): (إذا أيقن الرجل أنه ترك ركعة من الصلاة
~~وقد سجد سجدتين وترك الركوع استأنف الصلاة) وخبره الآخر (4) (سألت أبا جعفر
~~(عليه السلام) عن رجل ينسى أن يركع قال: عليه الإعادة) وصحيح زرارة (5) عن
~~أبي جعفر (عليه السلام) (لا تعاد الصلاة إلا من خمس: الطهور والوقت والقبلة
~~والركوع والسجود).
# بل يمكن الاستدلال عليه أيضا في الجملة بقول أبي جعفر (عليه السلام) في
~~خبر زرارة وبكير (6): (إذا استيقن أنه زاد في صلاته المكتوبة ركعة لم يعتد
~~بها واستقبل صلاته) وما في البعض من الضعف على تقدير وجوده منجبر بالشهرة
~~المحصلة والمنقولة،
# PageV12P243
# بل في المنقول عن الغنية الاجماع عليه، بل قد يستدل بما عن النجيبية أيضا
~~(إن من سها عن ركن من الأركان الخمسة أعاد إجماعا) وبما في السرائر في
~~المسألة من الاجماع على أن الركوع ركن متى أخل به ساهيا أو عامدا حتى فات
~~وقته وأخذ في حالة أخرى بطلت صلاته، ودعوى أن بعض هذه الروايات ليست بصريحة
~~في الذكر في الأثناء بل لا تأبى الحمل على نسيان الركوع أبدا يدفعها مع أن
~~البعض الآخر كاف في ذلك أنه مطلق لا استفصال فيه، وهو حجة كما بين في محله،
~~وكذلك دعوى أنها ليست دالة على الاخلال بمجرد الدخول في السجود، على أنه
~~على تقدير سجوده سجدة واحدة لا يحصل بالتدارك إلا زيادة سجدة واحدة سهوا،
~~وهي غير قادحة، ولم يقم إجماع على عدم جواز التلافي بمجرد الدخول في ركن
~~آخر، إذ مع أنه لا قائل بالفصل في المقام يكفي في ذلك إطلاق جملة من
~~المعتبرة المتقدمة، مع إطلاق إجماع الغنية أيضا، بل قد يقال: وإجماع
~~النجيبية والسرائر المتقدمين، بل هو مقتضى القاعدة أيضا، وعدم البطلان
~~بزيادة ms04132 السجدة مع عدم ترك الركوع لا يلزم منه صحة ما نحن فيه، والقياس لا
~~نقول به، فحينئذ لا يشمله قول أبي عبد الله (عليه السلام) (1) (في رجل
~~استيقن أنه زاد سجدة لا يعيد الصلاة من سجدة) لأن الظاهر أن المراد منه
~~زيادة سجدة خاصة لا ما إذا كانت الزيادة مع نسيان الركوع، بل هو من التخريج
~~الذي لا نقول به، فتأمل.
# لا يقال إن خبر أبي بصير الأول ظاهر في تقييد ذلك بالسجدتين فيقيد به تلك
~~المطلقات، لأنه - مع كونه غير قابل للتقييد، لانجبار تلك المطلقات بفتوى
~~الأصحاب من غير خلاف يعرف بينهم في المقام، إذ لم نقف على من فصل بين
~~السجدة الواحدة والسجدتين سوى ما في مفتاح الكرامة من أنه في بعض العبارات
~~حتى سجد سجدتين مع أني لم أقف عليها، بل هي غير صريحة في ذلك - غير ظاهر في
~~التقييد بنا ء على حمل
# PageV12P244
# الواو في قوله (عليه السلام): (وسجد سجدتين) على معنى أو، بل لا تعارض
~~حينئذ بينه وبين تلك المطلقات، لكونه من قبيل التنصيص على أحد الأفراد، مع
~~أن الظاهر من مفهومه هنا رفع اليقين لا اليقين مع السجدة الواحدة، وإن أريد
~~بالركعة الركوع كان الواو في قوله (عليه السلام): (وترك الركوع) بمعنى (أو)
~~وكان شاهدا لنا، ولذلك لم يجعله المناقش في المقام منه، فتأمل جيدا.
# وكذا لا يقال إن قول الصادق (عليه السلام) في خبر عبد الله بن سنان (1):
# (إن نسيت شيئا من الصلاة ركوعا أو سجودا أو تكبيرا ثم ذكرت فاصنع الذي
~~فاتك سهوا) أيضا مطلق شامل لما بعد السجدة الواحدة وقبلها، وبين المطلقين
~~تعارض العموم من وجه، لأنا نقول: قد عرفت أن ما ذكرناه أرجح من وجوه متعددة
~~لا تخفى فما ظهر من صاحب المدارك وتبعه صاحب الحدائق من المناقشة في
~~البطلان مع الذكر قبل إتمام السجدتين ليس في محله، وقوله في الحدائق: إنه
~~لا يوافق ما ذكروه في غير المقام من غير خلاف بينهم أن من سها عن واجب يمكن
~~تداركه ms04133 ثم تداركه صحت صلاته يدفعه أن الكلام في إمكان تداركه في المقام،
~~نعم ظاهر كلام الأصحاب حيث يتحقق السجود ولو على ما لا يصح السجود عليه في
~~الأقوى دون الهوي ونحوه، أما الواصل إلى حد السجود من غير تحقق سجود منه
~~كما إذا كان محل سجوده فيه هبوط ففي إلحاقه به وجهان، أقواهما الالحاق،
~~تحكيما للقاعدة في البطلان، ويحتمل عدمه، لعدم صدق مسمى السجود، هذا.
# وعن ابني الجنيد وبابويه الخلاف في أصل المسألة، قال الأول على ما في
~~المختلف:
# (لو صحت الأولى وسها في الثانية سهوا لم يمكن استدراكه كأن أيقن وهو ساجد
~~أنه لم يكن ركع فأراد البناء على الركعة الأولى التي صحت له رجوت أن يجزيه
~~ذلك،
# PageV12P245
# ولو أعاد إذا كان في الأولتين وكان الوقت باقيا كان أحب إلي وفي
~~الثنائيتين أي الأخر بين ذلك يجزيه) انتهى، وهو ظاهر في إرادة بطلان ما وقع
~~منه، وليس يريد إعادة ركوع ثم سجود، بل الظاهر أنه يوجب ركعة مستقلة من
~~قراءة ونحوها، ولا يقدح ما وقع بين الأولى والثانية وهكذا، وقال علي بن
~~بابويه على ما في المختلف أيضا: (وإن نسيت الركوع بعد ما سجدت من الركعة
~~الأولى فأعد صلاتك، لأنه إذا لم يثبت لك الأولى لم يثبت لك صلاتك، وإن كان
~~الركوع من الركعة الثانية أو الثالثة فاحذف السجدتين واجعل الثالثة ثانية،
~~والرابعة ثالثة) انتهى. ومراده إلقاء ما وقع ما بين الأولى وغيرها وجعل
~~الثالثة المقدرة على معنى كونها ثالثة لو كانت الثانية صحيحة ثانية، بل
~~يظهر من المنقول عن الشيخ في النهاية عدم اشتراط سلامة الأولى في وجه أيضا،
~~قال: (فإن تركه ناسيا ثم ذكر في حال السجود وجب عليه الإعادة، فإن لم يذكر
~~حتى صلى ركعة أخرى ودخل في الثالثة ثم ذكر أسقط الركعة الأولى وبنى كأنه
~~صلى ركعتين، وكذلك إن كان قد ترك الركوع في الثانية وذكر في الثالثة أسقط
~~الثانية وجعل الثالثة ثانية وتمم الصلاة) بل يظهر من المبسوط وجود قائل
~~بالتلفيق مطلقا، لقوله في ms04134 فصل السهو: (وفي أصحابنا من قال: يسقط السجود
~~ويعيد الركوع ثم يعيد السجود، والأول أحوط، لأن هذا الحكم يختص بالأخيرتين)
~~ونحوه عن الجمل والاقتصاد، وقال في باب الركوع: (إن أخل به عامدا أو ناسيا
~~في الأولتين مطلقا أو في ثالثة المغرب بطلت صلاته، وإن كان في الأخيرتين من
~~الرباعية فإن تركه عمدا بطلت صلاته، وإن تركه ناسيا وسجد السجدتين أو واحدة
~~منهما أسقط السجدة وقام وركع وتمم صلاته) انتهى. وهو صريح في التفصيل الذي
~~ذكره المصنف، ولا يخفى أن كلام هؤلاء المخالفين جميعهم ظاهر في أن زيادة
~~السجدتين سهوا غير مبطلة، فيما يأتي مما تسمعه من المدارك والرياض وغيرهما
~~من نفي الخلاف في بطلان الصلاة بزيادة السجدتين PageV12P246
# سهوا في غير محله، إلا أن يكون مرادهم في غير ما نحن فيه، فتأمل، كما أنه
~~لا يخفى عليك احتياج تحرير هذه الأقوال إلى زيادة تنقير، لكن لما كان
~~المختار عدمها جميعها كان الاعراض عن ذلك أولى.
# وكيف كان فمما يمكن الاستدلال به لذلك قول أبي جعفر (عليه السلام) في خبر
~~محمد بن مسلم (1) (في رجل شك بعد ما سجد أنه لم يركع قال: فإن استيقن فليلق
~~السجدتين اللتين لا ركعة لهما، فيبني على صلاته على التمام، وإن كان لم
~~يستيقن إلا بعد ما فرغ وانصرف فليقم فليصل ركعة وسجدتين ولا شئ عليه) وفي
~~الوسائل رواه الصدوق بإسناده عن العلاء، قلت: فيكون الرواية حينئذ صحيحة،
~~لأن طريق الفقيه إلى العلاء، صحيح لا على رواية الشيخ، ومنه يظهر وجه وصف
~~بعضهم لها بالصحة كما يظهر ما في طعن آخر فيها، وقول الصادق (عليه السلام)
~~في صحيح العيص بن القاسم (2) (في رجل نسي ركعة من صلاته حتى فرغ منها ثم
~~ذكر أنه لم يركع يقوم ويركع ويسجد سجدتي السهو) وفيه مع عدم كون الثاني مما
~~نحن فيه إلا على وجه تسمعه فيما يأتي أنه لا يصلح حجة لتفصيل الشيخ، ولا
~~لتفصيل ابن الجنيد وابن بابويه، بل ولا لتفصيل النهاية في أحد الوجهين،
~~لعدم الفرق فيه ms04135 بين الأولى وغيرها، ولا بين الأولتين والأخيرتين، ولا بين
~~ما إذا ذكر في حال السجود في الأولى كما اشترطه في النهاية وغيره، ومجرد
~~كون ذلك جمعا بين الأخبار لا يقضي به مع عدم الشاهد عليه، بل الجمع فرع
~~التكافؤ، وليس، لرجحان الأخبار الأولة من وجوه عديدة من الانجبار بالشهرة
~~والاجماع المنقول وغيرهما.
# واحتمال أن الشاهد على التفصيل بين الأولى وغيرها الرضوي (3) (وإن
# PageV12P247
# نسيت الركوع بعد ما سجدت من الركعة الأولى فأعد صلاتك، لأنه إذا لم تصح
~~لك الأولى لم تصح لك صلاتك، وإن كان الركوع من الركعة الثانية أو الثالثة
~~فاحذف السجدتين واجعلها أعني الثانية الأولى، والثالثة ثانية، والرابعة
~~ثالثة) المؤيد بما عن العلل والعيون (1) كما في الرياض يدفعه بعد تسليم
~~حجية الرضوي أنه لا يقاوم أيضا تلك الأخبار المنجبرة بالقاعدة وغيرها مما
~~عرفت، فإنه لا يكفي في شاهد الجمع مجرد كونه حجة كما بين في محله، هذا.
# وفي الرياض تضعيف الصحيح الأول باشتماله على ما لا يقول به الخصم بل ولا
~~أحد من وجوب صلاة ركعة مع سجدتين بعد الانصراف من الصلاة إذا استيقن ترك
~~الركوع، قال: ومنه يظهر شذوذ الثاني، وعدم ارتباطه بما نحن فيه، قلت: هذا
~~من جملة فروع المسألة، فإن القائلين بالتلفيق يلتزمون ذلك، لصيرورة الثالثة
~~مثلا ثانية، والرابعة ثالثة، فتكون الفريضة ناقصة ركعة، فإذا ذكرها بعد
~~التمام جاء بها على القاعدة، ولذا جعله في المبسوط من فروع المسألة، وقوله:
~~ومنه يظهر شذوذ الثاني فيه أن له ارتباطا على تقدير أن يراد بالركعة فيه
~~الركوع بقرينة قوله: لم يركع، فحينئذ يكون من المسألة، ويحمل قوله (عليه
~~السلام) في الجواب: ويركع مع السجود معه، لأنه من قبيل من نقص ركعة، والأمر
~~سهل، نعم دلالة الجزء الأول على التلفيق مطلقا متجهة، لكن لم يعرف قائله
~~وإن نسب إلى الشيخ، مع أنك قد عرفت أنه غير قابل للمعارضة لما سمعت من
~~الأدلة.
# وكذا ذكر في الرياض وغيره أنه لا شاهد للشيخ على ما ذكره من التفصيل بين
~~الأولتين والأخيرتين، ms04136 وفيه أنه لعله الروايات التي ذكروها في باب الشك،
# PageV12P248
# منها قول الصادق (عليه السلام) (1): (إذا سلمت الركعتان الأولتان سلمت
~~صلاة) ومنها قوله (عليه السلام) أيضا (2): (ليس في الركعتين الأولتين من كل
~~صلاة سهو) ومنها قول أبي الحسن الرضا (عليه السلام) (3): (الإعادة في
~~الركعتين الأولتين والسهو في الركعتين الأخيرتين) إلى غير ذلك من الأخبار،
~~بل في السرائر الاجماع على بطلان الصلاة إذا لم تسلم الأولتان، قال: ذلك في
~~المسألة، نعم المتجه في الرد عليه حينئذ أن المراد بالسلامة والسهو في هذه
~~الإخبار الشك في أعدادها لا كل سهو فيها كما لا يخفى على من حظها مع غيرها،
~~على أنك قد عرفت انجبار الأخبار السابقة بما يوجب تأويل المقابل أو الطرح
~~لا الجمع، لأنه فرع التكافؤ، فتأمل.
# وأما البطلان في ناسي السجدتين حتى ركع فهو المشهور شهرة كادت تكون
~~إجماعا، بل عن النجيبية أنه لا خلاف فيه، وفي المنقول عن الغنية الاجماع
~~عليه أيضا، وقد عرفت أن كلام من تقدم في الركوع، نعم يظهر من المبسوط أن
~~القائلين بالتلفيق لم يفرقوا بين السجدتين والركوع، وكذلك بالنسبة إلى
~~مذهبه من التفصيل بين الأولتين والأخيرتين، بل تقدم في فصل السجود نسبة
~~الخلاف إلى جماعة، فلاحظ، لكن قد عرفت أن الصحيح مخصوص في الركوع، فلا معنى
~~للتعدية، ودعوى أن السجود كالركوع غير ثابتة، وعلى تقديرها كان جميع ما
~~تقدم حجة عليه، والأولى الاستدلال له بخبر عبد الله بن سنان المتقدم.
# وكيف كان فلا ريب أن الأقوى البطلان، لما عرفت من الاجماع ونفي الخلاف
~~والقاعدة المتقدمة مع إطلاق جملة من الروايات السابقة، كقوله في صحيح زرارة
~~المتقدم:
# (لا تعاد الصلاة إلا من خمسة: الطهور والوقت والقبلة والركوع والسجود) بل
~~يدل
# PageV12P249
# عليه أيضا ما دل على أن زيادة الركوع مبطلة على كل حال، كقول الصادق
~~(عليه السلام) في خبر منصور بن حازم (1): (لا يعيد صلاة من سجدة ويعيدها من
~~ركعة) ومثله غيره، فإن الظاهر من مقابلة السجدة أن يراد بالركعة الركوع كما
~~فهمه بعضهم، مع إمكان الاستدلال ms04137 عليه بما دل (2) على إعادة ناسي السجدة
~~الواحدة ما لم يركع، فلا حظ وتأمل، بل ومفهوم خبر محمد بن مسلم (3) عن
~~أحدهما (عليهما السلام) (إن الله عز وجل فرض الركوع والسجود، والقراءة سنة،
~~فمن ترك القراءة متعمدا أعاد الصلاة، ومن نسي القراءة فقد تمت صلاته) وموثق
~~منصور بن حازم (4) (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): إني صليت المكتوبة
~~فنسيت أن أقرأ في صلاتي كلها فقال: أليس قد أتممت الركوع والسجود؟ فقلت:
~~بلى، قال: فقد تمت صلاتك إذا كنت ناسيا) على أنه أيضا سيأتي في المسألة نفي
~~الخلاف من الرياض والمدارك عن البطلان بزيادة الركوع، وإن كان فيه ما فيه،
~~إلا أن يريدوا في غير هذه المسألة لنقلهم الخلاف فيها عن قريب، وبجميع ما
~~ذكرنا يخص خبر بد الله بن سنان المتقدم (5) قال: (إن نسيت شيئا من الصلاة
~~ركوعا أو سجودا أو تكبيرا ثم ذكرت فاصنع الذي فاتك).
# (وكذا) تبطل (لو زاد في الصلاة ركعة أو ركوعا أو سجدتين) أو تكبيرا،
~~وحينئذ (أعاد سهوا وعمدا) بخلاف غيرها، فإنها لا تبطل زيادته، أما النية
~~فلأنها القصد إلى الفعل، وهو إن لم يكن استحضاره مؤكدا لم يكن مفسدا، بل قد
~~عرفت سابقا أن الذي تقتضيه الضابطة في وجه بل قول استحضار هذا القصد في
# PageV12P250
# تمام الفعل، لكن لمكان العسر والحرج اكتفي بالاستدامة الحكمية، واحتمال
~~تصور زيادتها إذا جدد النية الأولى في الأثناء أي قصد جميع الفعل في
~~الأثناء يدفعه أولا أن الجميعية لا دخل لها في النية، وثانيا أنه إن وقع
~~منه ذلك عمدا أي مع تنبهه لكونه في الصلاة فالابطال حينئذ إن قلنا به لترك
~~الاستدامة لا لزيادة النية، وإلا فبدونه لا دليل على البطلان وإن وقع ذلك
~~منه سهوا بأن كان قد غفل عن كونه في الصلاة، بل الذي يظهر من تتبع الأدلة
~~كالحكم بصحة المتكلم سهوا وغيره الصحة، فإنه يدخل فيه المتكلم بزعم أنه ليس
~~في الصلاة وهو منه، وعلى تقدير كون مثل ذلك تركا للاستدامة يتجه التزام أن
~~تركها ms04138 سهوا غير قادح كما في سائر أجزاء الصلاة، فتأمل جيدا، فإنه قد يظهر
~~من كشف اللثام البطلان بزيادة النية سهوا، لكنه كما ترى.
# وأما القيام فالظاهر الاجماع، على أن زيادته في الجملة سهوا غير مبطلة
~~كنقيصته هذا إن قلنا بركنيته على الاطلاق، وإلا فبناء على ما نقوله من
~~تخصيص الركنية منه بالمتصل بالركوع لكون السابق على التكبير والمقارن له
~~شرطا خارجا عن الصلاة التي أولها تكبيرة الافتتاح فالا يتصور حينئذ زيادته
~~بدون الركوع، وكذا لو قلنا بجزئية القيام حال التكبير فإنه لا يتصور زيادته
~~بدون بعد تشخص ركنيته به على معنى أن الركن القيام التكبيري كما اعترف به
~~في كشف اللثام، وزاد فيه القيام، والتزم أنه لا يتصور زيادته إلا بزيادتها
~~أيضا، ولكن قد عرفت أن زيادتها غير مبطلة، هذا، وما ذكره المصنف من بطلان
~~الصلاة بزيادة الركعة كما في القواعد والإرشاد هو المنقول عن الجمل والمقنع
~~وكافي ثقة الاسلام والعقود والمراسم والغنية، ومن هنا قال في الذكرى:
# إن الأكثرين أطلقوا البطلان.
# لكن مقتضى هذا الاطلاق عدم الفرق بين الجلوس بمقدار التشهد وعدمه، وبين
~~التشهد وعدمه، والرباعية وغيرها، وفي الرياض أنه الأشهر، وفي المدارك أنه
~~بهذا PageV12P251
# التعميم قطع الشيخ في جملة من كتبه والسيد وابن بابويه، وعن مصابيح
~~الظلام أن المشهور المعروف البطلان من غير فرق بين الرباعية وغيرها، وبين
~~زيادة ركعة أو أزيد وبين أن يكون قد جلس بقدر التشهد أولا، وعن الدروس أن
~~المشهور البطلان مطلقا وعن الغنية الاجماع على الإعادة فيما لو زاد ركعة،
~~وفي الخلاف الاجماع على أنه إذا صلى المغرب أربعا أعاد، وفيه أيضا في آخر
~~كلامه بعد أن صرح بالبطلان ونسب اعتبار الجلوس إلى بعض أصحابنا ما نصه
~~عندنا أنه لا بد من التشهد، ولا يكفي الجلوس بمقداره وإنما يعتبر ذلك أبو
~~حنيفة، وفي السرائر (أن من صلى الظهر مثلا أربع ركعات وجلس في دبر الرابعة
~~فتشهد الشهادتين وصلى على النبي والأئمة (عليهم الصلاة والسلام) ثم قام
~~ساهيا عن التسليم فصلى ركعة خامسة فعلى ms04139 مذهب من أوجب التسليم فالصلاة
~~باطلة، وعلى مذهب من لم يوجبه فالأولى أن يقال: الصلاة صحيحة لأنه ما زاد
~~في صلاته ركعة، لأنه بقيامه خرج من صلاته، وإلى هذا القول يذهب شيخنا أبو
~~جعفر في استبصاره، ونعم ما قال) انتهى. وأنت خبير أن ذلك ليس خلافا منه
~~لاشتراطه التشهد لا الجلوس بمقدار التشهد، على أنه بناه على الندبية، ومن
~~هنا قواه بعض المتأخرين لكن مع اشتراطه التشهد لا الجلوس بقدره، وجعل أخبار
~~الباب مشيرة إلى ندبية التسليم فتكون المسألة حينئذ ذات أقوال ثلاثة، لكن
~~لم أجد قائلا صريحا من القدماء بناء على وجوب التسليم وأنه جزء من الصلاة
~~باشتراط الصحة بالتشهد لا بالجلوس بقدره، إذ من ذكر التشهد لا الجلوس بقدره
~~يبنيه على ندبية التسليم مع إمكان لمكان الأخبار.
# نعم المخالف صريحا العلامة في التحرير والمختلف وموضع من القواعد وظاهرا
~~في المنتهى والشهيد في الألفية، بل هو المنقول عن ابن الجنيد والشيخ في
~~التهذيب والمصنف في المعتبر، بل نسب إلى جملة من المتأخرين، ففصلوا بين أن
~~يكون قد جلس بمقدار التشهد فتصح، أو لا فتفسد، لكن صريح الأكثر منهم تخصيص
~~ذلك في PageV12P252
# الرباعية، نعم ظاهر بعض أدلة العلامة في المختلف التعميم في الجميع، كمن
~~بنى المسألة على ندبية التسليم، وكيف كان فكلامهم في المسألة لا يخلو من
~~اضطراب لاختلاف كيفية المدرك فيها.
# وتفصيل الحال أن يقال: أما بناء على وجوب التسليم فالمتجه الفساد كما
~~اعترف به ابن إدريس وغيره، للأصل، ولأنه من الاخلال بالهيئة بزيادة ما لا
~~تغتفر زيادته في الصلاة مع قوله (صلى الله عليه وآله) (1): (صلوا كما
~~رأيتموني أصلي) وشغل الذمة اليقيني يحتاج الفراغ كذلك، مضافا إلى إجماع
~~الغنية وما تسمعه من الأخبار، ودعوى أن مقتضى القاعدة الثانية الصحة، لأنه
~~لم يقع منه إلا السهو عما ليس بركن في الصلاة فلا تفسد به الصلاة يدفعها
~~أولا أن مقتضى ذلك عدم الفرق بين أن يكون جلس مقدار التشهد أو لا، مع أن
~~الاجماع إذا لم يجلس كما في المنتهى ms04140 والذكرى وعن المعتبر والتذكرة على
~~الفساد، بل في التحرير أنها باطلة قولا واحدا، بل قد عرفت أن النزاع خاص
~~بالرباعية، وإلا فقد سمعت أن الشيخ نقل الاجماع على بطلان صلاة من صلى
~~المغرب أربعا، واحتمال أن ذلك كله خرج بالاجماع ونحوه وإلا كان مقتضى
~~القاعدة الصحة لا ينبغي أن يصدر ممن له نظر وتأمل في أطراف هذه المسألة، بل
~~الاعتماد على مثل ذلك نوع من التعويل على الهباء والاتكال على المنى،
~~وثانيا أن البطلان لم ينشأ من جهة النسيان بل لأنه لم يخرج عن الصلاة حينئذ
~~سيما بعد نية المصلي إتيان الركعة داخلة في الصلاة مع فعل ما يبطلها عمدا
~~وسهوا كالركوع وغيره.
# لا يقال: إذن لا يتحقق صورة نسيان التسليم أبدا بحيث تصح معه الصلاة،
~~لأنا نقول: قد يتحقق في صورة تخيل المصلي الخروج عن الصلاة وفعل المنافي
~~حينئذ بهذا الزعم، ويكون خروجه حينئذ بمجرد الاعراض عن الصلاة وتخيل
~~التمام، واحتمال أن
# PageV12P253
# الخروج في المسألة متحقق بفعل المنافي أيضا الذي هو القيام يدفعه منع
~~إخراج القيام له مع نية أن هذا الفعل منه للصلاة، لتخيله أنها ثلاثة مثلا،
~~ومن هنا ترى أن العرف لا يرتاب في كون القائم بزعم عدم الاتمام زائدا في
~~الصلاة باقيا على التلبس بها غير خارج عنها فاعلا للمنافي في أثنائها،
~~بخلاف ناسي السلام سهوا مع البناء على الخروج عن الصلاة والاعراض عنها، وإن
~~كان التحقيق عدم الفرق بينهما، على أنه قد عرفت اقتضاء القاعدة البطلان في
~~الاخلال بكل واجب عمدا وسهوا، وما دل على اغتفار السهو إن لم نقطع بعدم
~~شموله لمثل المقام وإلا فالشك لا ينبغي أن ينكر، فتبقى القاعدة سالمة،
~~وأيضا لو كان يخرج المصلي بالقيام لم يتجه الحكم منهم بالتدارك إن ذكره قبل
~~الركوع، لعدم إمكان تداركه للخروج عن الصلاة، مع أنه عن بعضهم نفي الخلاف
~~في وجوب التدارك وصحة الصلاة، وعن الآخر لا إشكال فيه، نعم ربما وقع إشكال
~~في سجود السهو، كل ذا مع أنه لا مانع من التزام ms04141 أن لا صورة يتحقق فيها
~~السهو عن التسليم مع صحة الصلاة كما يظهر من المصنف فيما يأتي، فإنه ظاهر
~~في أن ناسي التسليم إن ذكر ذلك بعد فعل ما يبطل الصلاة عمدا وسهوا بطلت
~~صلاته، وإن ذكره بعد فعل ما يبطلها عمدا لا سهوا فالأشبه الصحة ويأتي
~~بالتسليم حينئذ، فساوي بينه وبين نقصان الركعة كما ستعرف، بل لعله التحقيق.
# هذا كله مضافا إلى الأخبار المعتبرة المنجبرة بالشهرة المحصلة والمنقولة
~~وإجماع الغنية وغيره، منها قول أبي جعفر (عليه السلام) في حسنة زرارة
~~بإبراهيم بن هاشم (1) وهي تجري مجري الصحيح، بل أقوى من بعض الصحاح (إذا
~~استيقن أنه زاد في صلاته المكتوبة ركعة لم يعتد بها واستقبل صلاته استقبالا
~~إذا كان قد استيقن يقينا) وقول الصادق (عليه السلام) في صحيح أبي بصير (2):
~~(من زاد في صلاته فعليه
# PageV12P254
# الإعادة) ومضمرة الشحام (1) (سألته عن الرجل صلى العصر ست ركعات أو خمس
~~ركعات قال: استيقن أنه صلى خمسا أو ستا فليعد) بل قد يستدل عليه بالحكم
~~بالإعادة في الوقت لو نسي المقصر وأتم صلاته، فإنه من المسألة عند التأمل،
~~وبالأخبار (2) المتضمنة لا عادة الصلاة من ركعة لا من سجدة وغيرها، وقد
~~عرفت فساد القول بأن مثل ذلك ليس زيادة في الصلاة بناء على وجوب التسليم،
~~بل لم يدع هذا أحد قبل المصنف فيما نقل عنه العلامة في المختلف، مع أنه لو
~~كان بالجلوس بمقدار التشهد يفرغ من الصلاة وإن لم يتشهد لما وجب عليه
~~التدارك من قبل الركوع، إلا أن يكون على جهة القضاء، وكذا لو كان الجلوس
~~للتروي.
# وبالجملة كيف يكون الجلوس الذي هو واجب عليه مخرجا له عن الفرض مع أنه لو
~~سها عن التشهد مع الجلوس بقدره ثم ذكر قبل أن يقوم لا إشكال في وجوب التشهد
~~عليه على وجه التدارك، ولو كان هذا الجلوس مخرجا لكان لا معنى لوجوب
~~التدارك، ويلزمه إما القول بأنه لا مصداق لهذه الروايات أو القول بأنه إن
~~كان قد جلس بمقدار التشهد ليست زيادة، وإن كان ms04142 لم يجلس كان زيادة في
~~الصلاة، وكل منهما فيه ما لا يخفى ومن هنا استند المخالف إلى ما تسمعه من
~~دعوى القول بندبية التسليم المعلوم ضعفها فيما تقدم، أو إلى الأخبار التي
~~منها صحيح زرارة (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) (عن رجل صلى خمسا فقال: إن
~~كان قد جلس في الرابعة قدر التشهد فقد تمت صلاته) وخبر محمد بن مسلم (4)
~~(سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن رجل استيقن بعد ما صلى الظهر أنه صلى خمسا
~~قال: وكيف استيقن؟ قلت: علم، قال: إن كان علم أنه جلس
# PageV12P255
# في الرابعة فصلاة الظهر تامة، وليقم فليضف إلى الركعة الخامسة ركعة
~~وسجدتين فيكونان ركعتين ناقلة ولا شئ عليه) وخبر جميل بن دراج (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) (في رجل صلى خمسا قال: إن كان جلس في الرابعة بقدر
~~التشهد فعبادته جائزة) وهي مع الطعن في سند البعض، وإعراض المشهور عنها،
~~وموافقتها للعامة، واشتمالها على مخالفة القواعد في المسألة وغيرها من
~~انعقاد الركعتين نافلة بغير نية ولا تكبيرة إحرام - غير ظاهرة الدلالة على
~~ما ذكروه، لاحتمال حملها على ما هو المتعارف المعلوم من أنه إذا جلس عقيب
~~الرابعة يكون مشغولا في التشهد، إذ من المستبعد جدا بقاؤه جالسا، بل قد وجد
~~مثل هذا الاطلاق وإرادة التشهد منه كما في بعض أخبار سبق الإمام المأموم
~~(2) فإنه أمر باللبث قدر التشهد ثم لحوق الإمام، والمراد به التشهد،
~~والمراد حينئذ بالجلوس بمقدار التشهد ما يشمل التسليم، لاطلاق التشهد على
~~الشامل له، ولا ينافيه قول السائل: (صلى خمسا) مثلا، لأن المراد أنه تنبه
~~وإذا قد وقع منه خمس ركعات فبين الإمام (ع) طريقا لمعرفة حاله السابق من
~~الجلوس وعدمه بأنه إن كان جالسا علم حينئذ أو ظن أنه قد تشهد وسلم وقام،
~~لاستبعاد غيره، وإلا أعاد، وربما يؤيده قوله (عليه السلام) في خبر محمد بن
~~مسلم 3): (فيكونان نافلة) إلى آخره، بل وقوله (عليه السلام) فيه: (ولا شئ
~~عليه) إذ لو كان ناسيا لأمره بقضائه، بل جميع هذه الأخبار محتملة بعد ms04143 حمل
~~الجلوس قدر التشهد فيها على التشهد لأن تكون سندا للقائلين بندبية التسليم،
~~بل استظهره منها بعضهم، فتخرج حينئذ الاستدلال، نعم يرجع للبحث عن أصل وجوب
~~التسليم وقد أثبتناه، بل قد يقال: إن المقصود من
# PageV12P256
# قوله: (إن جلس) إلى آخره، في هذه الأخبار إرادة استنباط حال المصلي هل
~~فرغ من الصلاة ثم شرع في غيرها ولو باتمامها ساهيا فلا تكون زيادة في
~~الصلاة، أو أنها زيادة فيها فأراد معرفة حاله بهذا الطريق.
# ومن هنا يمكن أن يقال بشئ، وهو لو رأى المصلي نفسه أنه في خامسة أو سادسة
~~ولكن وقع له الشك في أنه هل كان قد فرغ من الصلاة وأن هذه ابتداء صلاة
~~جديدة أو أن هذه زيادة في الفريضة وقعت منه سهوا فإنه قد يقال بالصحة حينئذ
~~حملا لما وقع من المسلم عليها، بل قد يكون هذا الشك منه شكا في الشئ بعد
~~دخوله في شئ آخر، فلا يلتفت، بل يحتمل القول به لو رأى نفسه قائما قبل تحقق
~~الركوع منه فيبني على الصحة لما ذكرنا أيضا، ولا منافاة فيه لكلام الأصحاب،
~~إذ المراد منه أنه بعد أن علم أنه لم يقع منه تشهد ولا تسليم لا ما ذكرنا،
~~بل يمكن القول فيها بالصحة أيضا فيما لم يتنبه المكلف إلا وهو في خامسة مع
~~علمه بعدم وقوع التشهد والتسليم منه، لكنه يحتمل أنه نسيهما فابتدأ في صلاة
~~جديدة وقلنا بصحة الصلاة في مثله، ويحتمل أن ذلك وقع منه زيادة في الصلاة،
~~فإن أصالة الصحة تقضي بكون الواقع منه على الوجه الأول، لأنه هو الصحيح،
~~وإن كان الجزم بذلك لا يخلو من إشكال، فتأمل.
# ولعل خبر محمد بن مسلم (1) الآتي منزل على بعض ما ذكرناه، وما فيه من
~~التشهد والتسليم في الأثناء لعله مبني على جواز قضاء المنسي ولو في أثناء
~~النافلة، لكونه غير مناف لها، فتأمل جيدا، فإنه لا يتم تنزيله على ذلك.
# وكيف كان فقد ظهر لك أن هذه الأخبار لا تصلح لأن تكون مقيدة لاطلاق تلك ms04144
~~الأخبار الصحيحة الموافقة للقواعد الشرعية المنجبرة بالشهرة المحصلة
~~والمنقولة وإجماع الغنية وغيره.
# PageV12P257
# هذا كله بناء على وجوب التسليم، وأما بناء على ندبيته فقد عرفت أن بعضهم
~~استوجه الصحة، وفيه أنه ينبغي اشتراطها بالتشهد مع نسيان التسليم لا
~~بالجلوس بمقداره وإن لم يتشهد، لا أنه حينئذ لم يفرغ أيضا من الصلاة، لعدم
~~الاكتفاء بالجلوس، والاكتفاء بذلك فيه يقتضي بالاكتفاء بالجلوس أيضا بقدر
~~التسليم وإن لم يسلم بناء على وجوبه، فلا ينبغي تخصيص الصحة حينئذ
~~بالندبية، مع احتمال أن يقال وإن كان بعيدا إنا وإن قلنا بندبية التسليم
~~وحصول التشهد منه لكن نقول ببطلان الصلاة أيضا، لاشتراط الخروج حينئذ بنية
~~الخروج مثلا والاعراض عن الصلاة ونحو ذلك، لا بتمام الأجزاء الواجبة، وإلا
~~لم يكن معنى لندبية التسليم وجزئيته، بل لا بد حينئذ من القول بكونه خارجا
~~عن الصلاة مستحبا، وهو بعيد، فحينئذ يصدق عليه أنه زاد في صلاته ركعة وإن
~~قلنا بالاستحباب وبه يتم الفساد، ومن هنا تعرف أن بناء المسألة على
~~الاستحباب أو الوجوب غير متجه إلا إذا قلنا بخروجه على تقدير الاستحباب عن
~~الصلاة قهرا، ويكون التسليم مستحبا خارجيا وإن كان هذا غير لازم لدعوى
~~الاستحباب وحيث بان لك فساد القول بالصحة استغنينا عن ذكر كثير من المسائل
~~المترتبة عليه على التفصيل، ولا بأس بذكرها على الاجمال، منها ما عرفت
~~الإشارة إليه من التعدية لغير الرباعية، وقد عرفت أن المدارك في المسألة
~~مختلفة، فبعضها يقتضي بالتعدي كالتمسك بأن الأمر يقتضي الاجزاء، وما تقدم
~~من حكاية السهو ونحو ذلك، وآخر يقضي بالاقتصار، كالتمسك بالروايات الخاصة،
~~مع احتمال أن يقال بالتعدية أيضا تنقيحا للمناط وفهما من الروايات أنه لا
~~خصوصية للرباعية، ومنها الظاهر أنه لا فرق بين زيادة ركعة أو أكثر كما
~~يقتضيه عموم الجواب في الأخبار والقاعدة لو كانت هي المنشأ، بل قد يقال إن
~~الركعتين أولى بالبناء على النافلة، ومنها القول بالصحة لو ذكر بعد الركوع
~~قبل السجود، بل هو أولى، نعم يبقى الكلام في أنه حينئذ هل له أن ms04145 يصيرها
~~نافلة أو أن PageV12P258
# ذلك مخصوص بما إذا جاء بركعة؟ وجهان، واحتمال القول بأنه يتشهد ويسلم
~~للصلاة ثم يسجد متما للركعة ويضيف إليها أخرى فتكون نافلة في غاية الضعف،
~~لكونه تصرفا من غير إذن من الشارع، ومنها أن القائلين بالصحة يشترطون العلم
~~بحصول الجلوس منه أما لو لم يعلم مع العلم بأن ما هو فيه ليس ابتداء صلاة
~~جديدة فالظاهر الفساد عندهم، وما ورد في بعض الأخبار كخبر محمد بن مسلم (1)
~~عن الصادق (عليه السلام) قال:
# (سألته عن رجل صلى الظهر خمسا قال: إن كان لا يدري جلس عقيب الرابعة أم
~~لم يجلس فليجعل أربع ركعات منها الظهر، ويجلس ويتشهد ثم يصلي وهو جالس
~~ركعتين وأربع سجدات ويضيفهما إلى الخامسة فتكون نافلة) لا يقولون به،
~~فحينئذ يكون معرضا عنه كبعض الأخبار (2) (أنه صلى بنا رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) الظهر خمس ركعات ثم انفتل فقال له بعض القوم: يا رسول الله هل
~~زيد في الصلاة شئ؟
# قال: وما ذاك؟ قال: صليت بنا خمس ركعات قال: فاستقبل القبلة وكبر وهو
~~جالس ثم سجد سجدتين ليس فيهما قراءة ولا ركوع ثم سلم، وكان يقول: هما
~~المرغمتان) أو يحملان على بعض الوجوه الصحيحة التي لا تخفى على المحيط بما
~~قدمنا، بل قد عرفت منه سقوط ذلك كله عندنا، وأن الصحة محصورة بالذاكر قبل
~~الركوع دون ما عداه حتى لو ركع إلا على القول بالارسال، مع أن الأقوى خلافه
~~كما تسمع إن شاء الله.
# وأما بطلان الصلاة بزيادة الركوع والسجدتين ففي تعليق الإرشاد ومجمع
~~البرهان الاجماع عليه في الثاني، وفي المدارك أنه مذهب الأصحاب لا نعلم فيه
~~مخالفا، وبلا خلاف كما في الرياض كما عن غيرهما، لكن ينبغي تخصيص ذلك فيما
~~يأتي من الخلاف بالارسال وبما مضى من مسألة الركعة وبما تقدم من كلام الشيخ
~~في مسألة التلفيق، فإنه يرجع إلى عدم قدح زيادة الركوع والسجدتين، وكيف كان
~~فالوجه فيه - بعد القاعدة
# PageV12P259
# المحكمة التي لا زالت العلماء يستدلون بها من أن زيادة الركن ms04146 كنقيصته
~~مخلة بهيئة العبادة التوقيفية - الأخبار المتقدمة سابقا، كقوله (عليه
~~السلام): (إذا استيقن أنه زاد في صلاته ركعة لم يعتد بها واستقبل الصلاة
~~استقبالا) وقوله (عليه السلام): (لا يعيد الصلاة من سجدة ويعيدها من ركعة)
~~فإن مقابلتها بالسجدة قاضية بإرادة الركوع، خصوصا وقد أطلقت عليه في جملة
~~من النصوص، بل هذا هو الموافق للنظم إن لم يثبت مراد شرعي بالركعة، فتأمل،
~~إلى غير ذلك من الأخبار المتقدم بعضها في صوره النقصان نسيانا، بل قد يستدل
~~أيضا بما دل (1) على أن الصلاة ثلاثة أثلاث: طهور وركوع وسجود، وغيرها من
~~النصوص، والمناقشة في بعضها بأنه يلزم أن يكون الخارج أضعاف الداخل وهو
~~ممنوع يدفعها أولا ما بيناه في الأصول من أن المدار على الاستنكار العرفي
~~وثانيا أن هذا العموم ليس لغويا فلا يجري فيه ذلك، هذا، وليعلم أن هناك
~~مواضع استثنوا فيها اغتفار زيادة بعض الأركان ليس هذا موضع ذكرها، وتأتي إن
~~شاء الله في محالها.
# (وقيل: لو شك في الركوع فركع ثم ذكر أنه ركع أرسل نفسه ذكره) ثقة الاسلام
~~و (الشيخ وعلم الهدى (رحمهما الله)) والحلي وابنا حمزة وزهرة على ما حكي عن
~~بعضهم بل عن الأخير الاجماع عليه، وقواه بعض المتأخرين (والأشبه البطلان)
~~كما في النافع والتحرير والمختلف والمنتهى والتنقيح وعن ظاهر الحسن وصريح
~~جمع من المتأخرين، بل ربما نسب إلى أكثرهم، بل في التنقيح أن عليه الفتوى،
~~وهو الأقوى في النظر، للأصل المتقدم سابقا، إذ هو إخلال بالهيئة، فلم يأت
~~بالمأمور به على وجه، وقول الباقر (عليه السلام) في الحسن كالصحيح (2):
~~(إذا استيقن أنه زاد في صلاته المكتوبة
# PageV12P260
# ركعة لم يعتد بها واستقبل صلاته استقبالا) والصادق عليه السلام في صحيح
~~أبي بصير (1) (من زاد في صلاته فعليه الإعادة) كقوله في خبر ابن حازم (2)
~~ونحوه خبر عبيد بن زرارة (3): (لا يعيد الصلاة من سجدة ويعيدها من ركعة)
~~بناء على أن المراد بها الركوع، وفي التنقيح الاستدلال عليه بأنه زاد ركنا،
~~وكل من زاد ركنا تبطل صلاته أما الكبرى فاجماعية، ms04147 وأما الصغرى فلأن الركوع
~~لغة الانحناء، انتهى. وكلامه يعطي أن كون الركوع ركنا لا كلام فيه، إنما
~~الكلام في كون هذا من الركوع أولا وفي المختلف وغيره أنه لا خلاف في أن
~~زيادة الركوع مبطلة، وما تقدم من القول بالتلفيق لا يقضي بنفي الركنية
~~مطلقا، فإنهم لعلهم اغتفروه في ذلك المقام الخاص، وهو تدارك السجدتين
~~المنسيتين.
# فإذا علمت ذلك ظهر أن مستند المتقدمين لا يخلو من أمرين إما الوقوف على
~~رواية تدل على اغتفار مثل ذلك كما يقضي به إيراده في مثل النهاية التي هي
~~متون أخبار أو أن هذا ليس ركوعا، لأنه مأخوذ فيه رفع الرأس، ولهذا لو ذكر
~~بعد رفع رأسه بطلت صلاته إجماعا، والأول لا يجوز الفتوى به بمجرد الاحتمال،
~~والثاني واضح الفساد ضرورة عدم مدخلية رفع الرأس في الركوع، ولذا لو سها
~~عنه لم تبطل صلاته لترك الركوع قطعا، وتبين كون الركوع حاصلا لا يقضي بأن
~~هذا ليس ركوعا، وكون الهوي إلى السجود كان واجبا عليه وهذا قد اشتمل عليه
~~ولم يزد إلا مجرد الطمأنينة كذلك لا يخرجه عن هذا الاسم، وإلا لتأتي في
~~صورة العمد أيضا.
# ودعوى أن نية الركوعية والطمأنينة لا تشخصه ركوعا، لأنها معارضة بالنية
~~الأولى المقتضية لكونه هويا للسجود، وهي مستدامة، والمستدامة بحكم
~~المبتدأة، ومن
# PageV12P261
# هنا أجمعنا صحة صلاة من أوقع أفعالا بنية ركعة معينة من الصلاة فتبين أنه
~~في غيرها بل قد سلف أيضا أنه لو دخل في صلاة بنية الفرض ثم عزبت عنه إلى
~~النفل سهوا وأتمها بنية النفل كانت صحيحة، وأما الطمأنينة فليست بركن، فلا
~~تضر زيادتها، يدفعها أن النية الأولى لا تخرج المسميات عن المسمى اللغوي،
~~والمثالان ليسا من هذا القبيل، مع أنه عليه تتجه الصحة حينئذ ولو رفع رأسه،
~~إذ لا زيادة إلا هذا الرفع الذي لا يقدح زيادته، لكونه ليس ركنا، وليس هو
~~أعظم من القيام في غير محله، وما في المدارك - من أن هذه الزيادة لم تقتض
~~تغيير هيئة الصلاة، ولا خروجا عن الترتيب الموظف، ms04148 فلا تكون مبطلة وإن تحقق
~~مسمى الركوع، لانتفاء ما يدل على بطلان الصلاة بزيادته على هذا الوجه من نص
~~أو إجماع - في غاية الضعف من وجوه، وما يقال: إنه مأمور بذلك - ومقتضاه عدم
~~ترتب الفساد عليه بوجه من الوجوه - فيه - مع نقضه بصورة الرفع، بل وبغيره
~~من الأركان المتداركة عند الشك مع تبين الخلاف - أن ظواهر الأوامر الآمرة
~~بتلافي المشكوك فيه عدم الفساد ما دام باقيا على ذلك الحال لا ما إذا انتقل
~~منه إلى اليقين، مع أنه يجب صرف الظاهر عن ظاهره لما سمعت من الأدلة، نعم
~~يمكن التمسك لهم بالاجماع المنقول عن الغنية، ويؤيده فتوى من لا يعمل إلا
~~بالقطعيات كالمرتضى وابن إدريس، لكن ذلك بمجرده لا يجوز الجرأة به على هذا
~~الحكم المخالف للأصول والضوابط، وما سمعته من إطلاق الأخبار مع إعراض أكثر
~~المتأخرين، وطريق الاحتياط الاتمام والإعادة.
# ثم اعلم أن الحاكمين بالصحة اختلفوا فبين من خص ذلك بالأخيرتين كما عن
~~النهاية والوسيلة وبين من عمم الحكم لهما كما عن غيرهما، وكأن الأول مبني
~~على أن السهو متى دخل الأولتين في الركعات أو الأفعال أفسد، فالمفسد حينئذ
~~نفس تعلق الشك بالركوع فيهما لا زيادته بالخصوص فيهما، ويأتي التعرض إن شاء
~~الله لبطلانه. PageV12P262
# ولو ذكر قبل الوصول إلى حد الراكع فالظاهر الصحة، لعدم تحقق زيادة الركوع
~~منه، لكن هل يجب عليه الانتصاب للسجود أو يكفي ما حصل منه من الهوي وإن كان
~~لغيره، والمسألة سيالة في غير المقام، مثل من هوى لا للركوع حتى وصل إلى حد
~~الراكع ثم ذكر أن عليه ركوعا، ومثله السجود ونحو ذلك، فيحتمل عدم الوجوب،
~~لكون مثل هذه الأشياء مقدمات لا واجبات في الصلاة لأنفسها، فلا يقدح حصولها
~~على أي وجه يكون، ويحتمل قويا الوجوب، لمنع كونها مقدمات، لأنه بالنية
~~وتكبيرة الاحرام في الصلاة حتى يتحلل بالتسليم إلا ما خرج من قتل عقرب مثلا
~~ونحوه، ويتفرع على الوجهين وجوبها وعدمه على تقدير تعذر الركوع والسجود
~~مثلا، فتأمل جيدا، وقد يأتي التعرض لذلك إن ms04149 شاء الله.
# (وإن نقص ركعة) فما زاد كما صرح به في النافع، بل هو الظاهر من كل من
~~تعرض لهذه المسألة، فما عن المحقق الثاني من أن مراد المصنف بقوله: (وإن
~~نقص) ما يتناول نقص الركعة فما زاد ونقص الركوع لا أعرف له وجها، إذ نقصان
~~الركوع إن كان مع الاتيان بالسجود فمبطل للدخول في ركن، فلا يجري عليه شئ
~~من الأحكام الآتية، وإن كان مع نقصان السجود فهو من نقصان الركعة، على أنه
~~قد ذكر سابقا نقصان الركوع والسجدتين، نعم يمكن إجراء الأحكام الآتية في
~~الناسي للسجدتين من الأخيرة حتى سلم، فلو أبدل الركوع بالسجود لكان له وجه،
~~كما أنه يمكن إبداء وجه لنقصان الركوع بحيث تجري عليه أحكام المسألة بأن
~~يقال لو نقص ركوعا وسجد سجدة واحدة وقلنا إن مثل ذلك لا يقدح في تلافي
~~الركن كما اختاره سابقا في المدارك فإنه يتجه حينئذ جميع الأحكام من
~~الاتمام إن ذكر قبل فعل شئ مما يبطلها، والإعادة إن ذكر بعد فعل المبطل
~~عمدا وسهوا، والتردد، مع أن الأشبه الصحة إن ذكر بعد فعل المبطل عمدا لا
~~سهوا، والأمر سهل. PageV12P263
# وكيف كان (فإن ذكر قبل فعل ما يبطل الصلاة) في العمد خاصة أو في العمد
~~والسهو ولم يحصل مناف للصلاة (أتم ولو كانت ثنائية) بلا خلاف أجده فيه على
~~الظاهر كما اعترف به في المدارك، بل الظاهر أنه متفق عليه إلا على القول إن
~~الأولتين لا يتعلق بهما سهو أبدا، فإنه يتجه حينئذ التفصيل، لكنه في غاية
~~الضعف، بل لا ينبغي الالتفات إليه، ويدل عليه مضافا إلى ما يمكن أن يستفاد
~~من كلماتهم من دعوى الاجماع عليه أن كل من نقص شيئا للسهو عنه وذكر قبل أن
~~يدخل في ركن آخر وجب عليه، والفرض أنه لم يقع منه هنا إلا تشهد أو تسليم في
~~غير محله سهوا، وهو لا يقضي بفساد الصلاة، لكونه ليس من ذلك، والأخبار
~~الكثيرة المعتبرة الآمرة بالاتمام بعد الذكر، ومحل الفرض هو المتيقن من بين
~~الأفراد، ms04150 إنما الكلام في دخول غيره معه، ودعوى أن السلام مخرج عن الصلاة
~~قهرا ممنوعة أشد المنع، بل المعلوم منه ما كان محله (وإن ذكر) النقص (بعد
~~أن فعل ما يبطلها عمدا وسهوا أعاد) بلا خلاف أجده إلا ما يحكي عن الصدوق في
~~المقنع، قال: (فإن صليت ركعتين ثم قمت فذهبت في حاجة فأضف إلى صلاتك ما نقص
~~منها ولو بلغت الصين ولا تعد الصلاة، فإن إعادة الصلاة في هذه المسألة مذهب
~~يونس بن عبد الرحمان) مع أن المنقول عن كشف اللثام والمجلسي أنهما قالا: إن
~~الموجود فيما عندنا من نسخ المقنع (وإن صليت ركعتين ثم قمت فذهبت في حاجة
~~لك فأعد الصلاة، ولا تبن علي ركعتين) ونحوه في مفتاح الكرامة، فلم تكن
~~المسألة من المتحقق فيها الخلاف، فما يظهر من بعض متأخري المتأخرين من
~~الميل إليه أخذا بظواهر بعض الأخبار الموافقة للعامة المعارضة بأقوى منها
~~المعرض عنها بين قدماء الأصحاب ومتأخريهم إعراضا يسقطها عن الحجية إنما نشأ
~~من اختلال الطريقة، لعدم المبالاة بكلام الأصحاب حجج الله في أرضه وأمنائه
~~على PageV12P264
# حلاله وحرامه في جنب الخبر الصحيح، وكيف لا ولو أراد الانسان أن يلفق له
~~فقها من غير نظر إلى كلام الأصحاب بل من محض الأخبار لظهر له فقه خارج عن
~~ربقة جميع المسلمين بل سائر المتدينين، فالتحقيق حينئذ أنه كلما كثرت
~~الأخبار وازدادت صحة ومع ذلك أعرض الأصحاب عنها ولم يلتفتوا إليها مع أنها
~~بين أيديهم بمنظر منهم ومسمع تزداد وهنا، ويضعف الاعتماد عليها لحصول الظن
~~بل القطع بعدم كونها على ما هي ظاهرة فيه، هذا مع الغض عن كونها معارضة
~~بأخبار أخر مخالفة للعامة معتضدة بقواعد الباب، بل معتضدة بما دل على بطلان
~~الصلاة بالحدث مثلا والاستدبار ونحو ذلك خالية عما اشتملت عليه جملة من تلك
~~الأخبار من سهو النبي (صلى الله عليه وآله) المخالف لقواعد الإمامية
~~العقلية، فمن العجيب بعد ذلك كله ما يظهر من بعض المتأخرين من حملها على
~~الجواز جمعا بينها وبين ما دل على الإعادة ms04151 والاستقبال، إذ هو مع أنه في
~~الحقيقة إحداث قول ثالث فرع التكافؤ، وقد عرفت عدمه من وجوه عديدة، فالمتجه
~~حينئذ طرحها أو حملها على ما لا ينافي المقصود.
# (وإن كان يبطلها عمدا لا سهوا كالكلام) ولو في السؤال عن نقصان الصلاة
~~(فيه تردد) ينشأ من أنه كالوقوع في الأثناء سهوا، بل يشمله ما دل على
~~اغتفاره سهوا مضافا إلى الأخبار الحاكمة بالصحة، بل منها ما هو صريح في
~~وقوع الكلام منه المنجبرة بشهرة الأصحاب، ومن أن ذلك من قبيل العمد لا
~~السهو، لأن الفرض أنه تكلم عامدا لذلك بزعم الفراغ، ولذا يصح لو كان عقدا
~~أو إيقاعا، مع أن المنقول عن المبسوط أن فيه رواية، بل قد عرفت أن القاعدة
~~تقضي بالبطلان في الجميع، والمتيقن من القاعدة الثانية غير هذا الفرد،
~~فيبقى داخلا تحت الأولى.
# (و) الأشهر (الأشبه الصحة) وفاقا للمشهور نقلا وتحصيلا، بل لعل عليه عامة
~~المتأخرين، خلافا للمحكي عن النهاية والجمل والعقود والوسيلة والاقتصاد
~~والمهذب PageV12P265
# والغنية، فيعيد الصلاة، بل في الأخير الاجماع عليه، وعن الحلي أنه أوجب
~~الإعادة إذا نقص ركعة ولم يذكر حتى ينصرف، وأطلق في كشف اللثام، وقيل: وكذا
~~الحسن، ولظاهر المحكي عن المبسوط عن بعض أصحابنا من التفصيل بين الرباعيات
~~وغيرها، لمنع اندراجه في العمد المفسد، إذ هو القصد للفعل مع التنبه للصلاة
~~كما أوضحناه في أول الفصل، ولا ينافيه صحته لو كان عقدا أو إيقاعا، لكونه
~~مقصودا، ومنع جواز الاعتماد على مرسلة المبسوط التي لم نجدها في الجوامع
~~العظام كالوسائل، خصوصا بعد إعراضه نفسه عنها فيه، أو إجماع الغنية الموهون
~~بمصير الأكثر إلى خلافه وبالأخبار المعتبرة وغيرهما، كمنع اقتضاء القاعدة
~~ذلك، بل استصحاب الصحة وصدق اسم الصلاة عندنا، وما دل على اغتفار زيادة ما
~~عدا الأركان من أجزاء الصلاة سهوا، واغتفار تخلل الكلام ونحوه إذا كان كذلك
~~من إجماع ونصوص قاضية بالصحة، واحتمال اختصاص ذلك بالانفراد دون الاجتماع
~~ينافيه إطلاق دليل العفو عن كل منهما المؤيد بشمول العفو في غير المقام
~~لسائر ما ورد ms04152 به حالتي الاجتماع والانفراد.
# على أنه يجب الخروج عنها بعموم الأدلة الدالة على العفو عن السهو فيهما
~~ونحوهما فضلا عن الخصوص، كصحيح محمد بن مسلم (1) عن أبي جعفر (عليه السلام)
~~(في رجل صلى ركعتين من المكتوبة فسلم وهو يرى أنه قد أتم الصلاة وتكلم ثم
~~ذكر أنه لم يصل غير ركعتين فقال: يتم ما بقي من صلاته ولا شئ عليه) بل
~~وصحيح زرارة (2) عنه (عليه السلام) أيضا (في الرجل يسهو في الركعتين ويتكلم
~~فقال: يتم ما بقي من صلاته تكلم أو لم يتكلم ولا شئ عليه) وإطلاق غيرهما من
~~الأخبار الكثيرة جدا المصرح في بعضها بغير الرباعية وإن كان قد اشتمل جملة
~~منها على ما هو محمول على التقية أو غيرها من قصة ذي اليدين وغيرها، إلا
~~أنه لا ينافي الاستدلال بها على المطلوب،
# PageV12P266
# وخبر علي بن النعمان الرازي (1) قال: (كنت مع أصحاب لي في سفر وأنا
~~إمامهم فصليت بهم المغرب فسلمت بالركعتين الأولتين فقال أصحابي: إنما صليت
~~بنا ركعتين فكلمتهم وكلموني، فقالوا: أما نحن فنعيد، فقلت: لكني لا أعيد
~~وأتم بركعة، فأتممت بركعة ثم سرنا فأتيت أبا عبد الله (عليه السلام) فذكرت
~~الذي كان من أمرنا فقال لي: كنت أصوب منهم فعلا، إنما يعيد من لا يدري ما
~~صلى) وإن كان فيه إشكال باعتبار وقوع الكلام منه عمدا بعد العلم بالحال،
~~لكن يمكن إرادة إضمار القول منه بذلك، لا أنه قال ذلك صريحا، أو مبني على
~~ما حكي عن موضع من التهذيب من احتمال أن يكون من سلم في الصلاة ناسيا فظن
~~أن ذلك سبب لاستباحة الكلام، كما أنه سبب لاستباحته بعد الانصراف كالمتكلم
~~ناسيا في عدم وجوب الإعادة عليه، وإن كان هو كما ترى.
# فمن العجيب بعد ذلك كله ما عن الأردبيلي من نفي البعد عن التخيير بين
~~الإعادة وعدمها، بل قضية إطلاق هذه الأخبار إن لم يكن صريح بعضها - بل هو
~~قضية العبارة وغيرها، بل في التذكرة نسبته إلى ظاهر علمائنا، بل في الرياض
~~إرسال الاجماع عليه ms04153 - عدم الفرق بين طول الفصل وعدمه، للأصل، وعدم ثبوت
~~إبطال المحو لصورة الصلاة بالفعل الكثير ونحوه في حال السهو، خصوصا في مثل
~~المقام، بل الثابت فيه خلافه، لظاهر جملة من أخباره في تناوله، بل كاد يكون
~~صريح الحسن (2) (قلت: أجئ إلى الإمام وقد سبقني بركعة في الفجر فلما سلم
~~وقع في قلبي أني أتممت فلم أزل أذكر الله تعالى حتى طلعت الشمس، فذكرت أن
~~الإمام قد سبقني بركعة، قال: فإن كنت في مقامك فأتم بركعة، وإن كنت قد
~~انصرفت فعليك الإعادة) وإن كان لا صراحة
# PageV12P267
# في سؤاله بحصول الكلام، إلا أنه قد يدعى ظهور الجواب في دوران الحكم على
~~الانصراف وعدمه، خلافا للمحكي عن الشافعي ومالك وأحمد من الإعادة مع طول
~~الفصل، بل مال إليه أو قال به في التذكرة كما عن المحقق الثاني في حاشية
~~النافع، بل يرجع إليه ما عن المختلف والروض من الحكم بالإعادة لو خرج عن
~~كونه مصليا، فلو افتتح حينئذ فريضة جديدة بعده ثم ذكر صحت لفساد الأولى به،
~~فلا يقع افتتاح الجديدة حينئذ في أثنائها، أما عندنا فيقوى فسادهما معا،
~~كما إذا لم يفصل، لزيادة تكبيرة الاحرام التي هي ركن في أثناء الأولى
~~فتفسدها وإن لم تكن لها، لاطلاق ما دل على الإعادة بالزيادة، خصوصا بعد قول
~~أحدهما (عليهما السلام) في خبر زرارة (1):
# (لا تقرأ في المكتوبة شيئا من العزائم، فإن السجود زيادة في المكتوبة)
~~الظاهر في كونه زيادة في الصلاة وإن كان للتلاوة، ولخبر زرارة (2) المروي
~~في المستطرفات عن كتاب حريز (لا قران بين صومين، ولا قران بين صلاتين، ولا
~~قران بين فريضة ونافلة) بناء على أن المراد من القران بين الصلاتين الشروع
~~في الأخرى قبل انتهاء الأولى كالقران بين الحج والعمرة، لا خصوص الجمع
~~بينهما بنية واحدة، وأن المراد النهي عن القران الشامل للفريضتين.
# وقول علي بن الحسين (عليهما السلام) (3) في المروي عن قرب الإسناد وكتاب
~~مسائل علي بن جعفر (وضع الرجل إحدى يديه على الأخرى عمل في الصلاة، وليس في
~~أثناء ms04154 الصلاة عمل) بناء على إرادة عدم مشروعية عمل في الصلاة غيرها، وإن
~~كان يمكن دعوى ظهوره في عدم مشروعية عمل في الصلاة على أن يكون منها من دون
~~توقيف
# PageV12P268
# من الشارع، وإلا فلا بأس بنية الصوم في أثناء الصلاة، ولا بايتاء الزكاة
~~في أثنائها ولا بغير ذلك مما لا ينافيها، بل لا بأس بالمعاملة ولا بالايقاع
~~في أثنائها لمن ظن الفراغ منها ناسيا ثم ذكر أنه في أثنائها، وعلى كل حال
~~لعدم وقوعها في محلها من حيث كونها في أثناء الأولى لم يحصل بها افتتاح بعد
~~أن حصل بها الفساد، ضرورة عدم حصوله إلا بتمامها، فكيف يتصور انعقاد
~~الجديدة بها.
# لكن في التذكرة وعن نهاية الإحكام والذكرى والبيان والروض عدم بطلان
~~الأولى مع فرض الشروع في الثانية قبل حصول ما يبطلها، لعدم كون التكبير
~~زيادة وركنا في تلك الصلاة، بل احتمل فيها جعل ما شرع فيها من الصلاة
~~الثانية تتمة للأولى إذ وجود السلام بعد أن وقع سهوا كعدمه، بل لم يستبعده
~~الأستاذ في كشفه، بل عن الذكرى المروي العدول، بل عن الروض وغيره أن الأصح
~~عدم الاحتياج إلى العدول لعدم انعقاد الثانية، نعم ينبغي ملاحظة كونه في
~~الأولى من حين الذكر بناء على تفسير الاستدامة الحكمية بأمر وجودي، وعلى
~~الأصح في الأفعال الباقية عدم إيقاعها بنية الثانية، بل في كشف اللثام
~~احتمال العدول بالنية والقطع ثم إتمام السابقة، أو إتمام اللاحقة ثم إتمام
~~السابقة، وفي الذكرى (أن الأول مروي، وعليه إن قلنا ببطلان الأولى لزيادة
~~النية والتكبير عدل في جميع الثانية، وإلا فيما وافق المنسي) انتهى.
# فتلخص حينئذ احتمال بطلانهما، وصحتهما معا، وبطلان الأولى وصحة الثانية
~~والعكس، مضافا إلى احتمال العدول، واحتمال اختصاص ذلك في الفريضة المفتتحة،
~~أما النافلة فلا يتأدى الفرض بنية النفل، لكن ذلك كله كما ترى، وإن كان
~~ربما يؤيد صحة الأولى - مضافا إلى ما في المرسل (1) عن صاحب الأمر (عليه
~~السلام) من الاجزاء عن الفريضة الأولى واغتفار ما زيد من الأركان، قال فيه:
~~(إنه كتب ms04155 إليه الحميري
# PageV12P269
# يسأله عن رجل صلى الظهر ودخل في صلاة العصر فلما صلى من صلاة العصر
~~ركعتين استيقن أنه صلى الظهر ركعتين كيف يصنع؟ فأجاب إن كان أحدث بين
~~الصلاتين حادثة يقطع بها الصلاة أعاد الصلاتين، وإن لم يكن أحدث حادثة جعل
~~الركعتين الأخيرتين تتمة لصلاة الظهر وصلى العصر بعد ذلك) ولعله المراد بما
~~في الذكرى من أنه المروي - ظهور الصحة لو تبين له النقصان بعد الدخول عات
~~الاحتياط، إلا أنه قد يفرق بينهما بظهور الأدلة في الأخير دون غيره، أو
~~يلتزم الفساد فيه أيضا، فتأمل جيدا.
# ومن ذلك كله يظهر لك وضوح فساد الصلاة المفتتحة قبل إفساد الأولى بمفسد
~~قبل الشروع، فلو أعاد حينئذ من نقص صلاته ولم يذكر إلا بعد السلام قبل أن
~~يفعل المفسد لم يصح، والاعراض من دون فعل المنافي غير كاف، كما أنه لا يكفي
~~فيه حصول القيام معه للثانية، لمنع حصول البطلان به وإن تعمده ما لم يدخل
~~في الفعل الكثير، ولو كان في مواضع التخيير وعزم على التمام وسلم على اثنين
~~صحت صلاته، وفي جواز البناء على الاتمام وإجراء حكم السهو أو لزوم ذلك وجه
~~قريب، ولو زعم الاتمام على ركعة فذكر قبل فعل المفسد فقام ثم زعم الاتمام
~~ثم ذكر فقام وزعم الاتمام ثم ذكر فقام وأتي بعد الجميع بالسلام والكلام
~~تكرر عليه وجوب سجود السهو بحيث ينتهي إلى ثمان أو ستة عشر بتكرر الكلام
~~مثلا والسلام كما هو واضح.
# (وكذلك) التفصيل السابق (لو ترك التسليم) نسيانا بناء على وجوبه وجزئيته
~~(ثم ذكر) فتبطل لو ذكره بعد فعل المنافي عمدا وسهوا، لوقوعه حينئذ في أثناء
~~الصلاة إذ لا مخرج شرعا عن حكمها غيره، كما أنها تصح ويتلافاه لو ذكره قبل
~~فعل شئ ينافيها قطعا، وعلى الأقوى لو كان بعد ما يبطلها عمدا لا سهوا، ولكن
~~قد يشكل الأول بعموم ما دل على عدم بطلان الصلاة بنسيان غير الركن من إجماع
~~ونصوص، وخصوص PageV12P270
# إطلاق صحيح زرارة (1) عن الباقر (عليه السلام) (سألته عن الرجل ms04156 يصلي ثم
~~يجلس فيحدث قبل أن يسلم قال: تمت صلاته) كصحيحه الآخر (2) (في الرجل يحدث
~~بعد أن يرفع رأسه من السجدة الأخيرة وقبل أن يتشهد قال: ينصرف ويتوضأ، فإن
~~شاء رجع إلى المسجد، وإن شاء ففي بيته، وإن شاء حيث شاء قعد فيتشهد ثم يسلم
~~وإن كان الحدث بعد الشهادتين فقد مضت صلاته) بل وحسن الحلبي (3) عن الصادق
~~عليه السلام (إذا التفت في صلاة مكتوبة من غير فراغ فأعد الصلاة إذا كان
~~الالتفات فاحشا، وإن كنت قد تشهدت فلا تعد) كخبره الآخر (4) عنه (عليه
~~السلام) أيضا (إذا نسي أن يسلم خلف الإمام أجزأه تسليم الإمام) وخبر غالب
~~بن عثمان (5) عنه عليه السلام أيضا (سألته عن الرجل يصلي المكتوبة فيقضي
~~صلاته ويتشهد ثم ينام قبل أن يسلم قال: تمت صلاته، وإن كان رعافا فاغسله
~~وارجع فسلم) بل قضية ما عدا الحسن وما بعده مما ذكرنا ذلك حتى لو نسي
~~التشهد معه أيضا، كما يدل عليه مضافا إلى ما سمعت خبر عبيد بن زرارة (6)
~~(قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): الرجل يحدث بعد ما يرفع رأسه من السجود
~~الأخير فقال: تمت صلاته، وإنما التشهد سنة في الصلاة فيتوضأ ويجلس مكانه أو
~~مكانا نظيفا فيتشهد) كخبره الآخر (7) وخبر ابن مسكان (8) عن الصادق (عليه
~~السلام) أيضا، بل وغيرهما المتناولة كالسابقة صورة النسيان أو المحمولة
~~عليها، بل قضية ما عرفت أولا دلك حتى لو نسي سجدة من السجدتين الأخيرتين
~~معهما.
# ولعله لذلك كله جزم في المدارك بعدم بطلان الصلاة بنسيان التسليم على
~~القول بوجوبه، بل هو مقتضى بعض عبارات من عرفت ممن حكم بصحة الصلاة بزيادة
~~الخامسة فما زاد مع جلوسه قدر التشهد، بل مال إليه أو قال به هنا في
~~المسالك مقتصرا على تعليله
# PageV12P271
# بما سمعته منا أولا، بل قال: اللهم إلا أن يقال بانحصار الخروج فيه، وهو
~~في حيز المنع، لكن ناقشه في المدارك بأن المقتضي للبطلان على هذا التقدير
~~ليس هو الاخلال بالتسليم، وإنما هو وقوع المنافي في أثناء الصلاة، فإن ذلك ms04157
~~يتحقق بفعله قبل الفراغ وإن لم يتعقبه ركن، وفيه أنه لا يتجه بعد فرض عدم
~~انحصار المخرج به، إذ لعل تمام التشهد أو الاعراض مع فعل المنافي كاف فيه
~~حال السهو، على أنه قد يمنع شمول ما دل على بطلان الصلاة بالحدث مثلا ولو
~~سهوا في أثناء الصلاة لنحو المقام، خصوصا مع احتمال كون وجه إبطاله كذلك
~~عدم إمكان تدارك ما يبقى من أجزاء الصلاة، فبعد فرض اغتفار ذلك السهو
~~وسقوطه لم يبق وجه لذلك، بل قد يقال برجحان ما دل على عدم بطلان الصلاة
~~بالسهو عن غير الركن على ما دل على بطلان الصلاة به مطلقا، ودعوى عدم
~~التعارض بين الأدلة - إذ البطلان لفعل المنافي في الأثناء لا لنسيان
~~التسليم مثلا كما سمعته من المدارك - لا تخلو من تأمل أو منع، على أنا في
~~راحة منها بالأدلة - الخاصة السابقة، فالمتجه حينئذ عدم الفساد به مطلقا إن
~~لم يكن إجماع على خلافه، بل ينبغي القطع به بناء على استحباب التسليم ولو
~~على الجزئية، وإن كان قد يحتمل تحقق الفساد به أيضا، لصدق حصول المنافي في
~~الأثناء وإن كان هو مستحبا، لكنه بعيد كبعد احتماله أيضا على تقدير الوجوب
~~وأنه خارج عن الصلاة، فتأمل جيدا، فإنه قد أوضحنا الحال في أول الخاتمة في
~~قواطع الصلاة، وذكرنا هناك ما يقتضي القطع ببطلان الصلاة بذلك، وأن هذه
~~النصوص وما شابهها مع تعارضها في نفسها واحتمالها احتمالات متعددة قد خرجت
~~مخرج التقية، فلا حظ كي يتضح لك الحال في جميع أطراف المسألة، لأنه كان
~~متأخرا في التصنيف عن المقام، والعالم.
# (ولو) علم أنه (ترك سجدتين و) لكن (لم يدر أنهما من ركعة أو ركعتين)
~~PageV12P272
# ففي التذكرة والبيان بل والمنتهى وعن نهاية الإحكام والتحرير والروض
~~(رجحنا جانب الاحتياط) الواجب مراعاته في نحو المقام مما اشتغلت الذمة فيه
~~بيقين، فيعيد حينئذ كما صرح به جماعة، بل في الكفاية أنه المشهور على تأمل
~~في دليله، وهو في محله للاكتفاء في فراغ الذمة بأصالة الصحة، بل هو في ms04158
~~الحقيقة من الشك في المبطل بعد الخروج عن المحل، ولعله لذا عن نهاية
~~الإحكام والروض احتمال الصحة وقضاء السجدتين بل قد يقال بعدم وجوب قضائهما
~~أيضا، لعدم صلاحية أصالة الصحة لتشخيص أنهما من ركعتين، ضرورة الاكتفاء في
~~تحققه باحتمال أنهما من ركعتين، لكنه لا يكفي في وجوب قضائهما، لعدم تحقق
~~فواتهما الذي هو موضوع القضاء، فاحتمال أنهما من ركعة واحدة كاف في سقوطه،
~~ومن هنا احتمل الصحة في المدارك والذخيرة وعن الميسية وغاية المرام ومجمع
~~البرهان من غير ذكره لقضاء السجدتين، لكن قد يستغرب ذلك من حيث علمه
~~بمشغولية ذمته بإعادة الصلاة أو قضاء السجدتين، فمع فرض عدم الاتيان
~~بأحدهما يقطع بعدم خروجه عن عهدة ما علم التكليف به، إلا أنه قد يهونه
~~إمكان دعوى أنه لا بأس به في الإحكام الظاهرية، بل قد يدعى وقوع نظائر له
~~فيها، وإلا فبدونه ينقدح احتمال وجوب قضاء السجدتين عليه ثم الإعادة وإن لم
~~أجده لأحد، فتأمل جيدا.
# (ولو) علم أن السجدتين (كانتا من ركعتين و) لكن (لم يدر أيتهما هي قيل)
~~كما عن الشيخ وجماعة: (يعيد، لأنه لم تسلم له الأوليان يقينا، والأظهر أنه
~~لا إعادة) لأصالة عدم التقدم أولا، وعدم الفرق عندنا بين الأولتين وغيرهما
~~في جميع أحكام السهو عدا العدد كما ستعرف ذلك إن شاء الله محررا، فيقضيها
~~حينئذ بعد الصلاة (وعليه سجدتا السهو) لنسيان السجدة إجماعا كما عن التذكرة
~~لقول الصادق عليه السلام (1):
# PageV12P273
# (تسجد سجدتي السهو في كل زيادة تدخل عليك أو نقصان) بل المتجه تكريرهما
~~لكون الفرض نسيان السجدتين كما هو واضح.
# (وإن أخل بواجب غير ركن) لم تبطل صلاته إجماعا محصلا ومنقولا، بل هو
~~المستفاد من النظر في مجموع الأخبار، نعم (منه ما تتم معه الصلاة من غير
~~تدارك) ولا سجود للسهو (ومنه ما يتدارك من غير سجود، ومنه ما يتدارك مع
~~سجدتي السهو فالأول من نسي القراءة) كما في النافع والقواعد والإرشاد
~~وغيرها، بل لا أجد خلافا فيه كما استظهره في الذخيرة واعترف به في المدارك، ms04159
~~بل نفاه نفسه فيها لا وجدانه، كما عن صريح جامع المقاصد كالرياض إلا من ابن
~~حمزة القائل بركنيتها، وهو شاذ، بل في المدارك الاجماع عليه، للأخبار
~~المستفيضة، وفيها الصحيح وغيره، كقول أحدهما في صحيح زرارة (1): (من ترك
~~القراءة متعمدا أعاد الصلاة، ومن نسي فلا شئ عليه) والصادق (عليه السلام)
~~في خبر منصور بن حازم (2) بعد أن قال له: (إني صليت المكتوبة فنسيت أن أقرأ
~~في صلاتي كلها أليس قد أتممت الركوع والسجود؟
# قلت: بلى، فقال: قد تمت صلاتك إذا كان نسيانا) إلى غير ذلك مما تسمع بعضه
~~فيما يأتي، وهي الحجة على القائل بركنيتها، كما أن الأصل وقوله (ع): (لا شئ
~~عليه) فيها حجة على القائل بوجوب سجدتي السهو لكل زيادة ونقيصة الشامل
~~للمقام، وإن كان ستعرف قوته فيما يأتي، إلا أن التعارض بين ما هنا وبين ما
~~دل عليه من مرسل ابن أبي عمير (3) وغيره من وجه، لكن لعل الترجيح لما هنا
~~بالفتاوى وقلة الأفراد المرادة من قوله عليه السلام: (لا شئ عليه) بعد
~~الحكم بصحة الصلاة بالنسبة إلى أفراد الزيادة والنقصان وغير ذلك.
# PageV12P274
# (أو الجهر أو الاخفات في مواضعهما) وفي المدارك نفي الخلاف عنه في الجهر
~~الاخفات، بل الاجماع عليه أيضا، بل قد يقال بعدم وجوب تداركه وإن ذكره قبل
~~الركوع، كما نقل عن كثير التصريح به، فما لعله يظهر من المصنف وبعض
~~العبارات كما عن صريح جامع المقاصد من مساواته في هذا الحكم للقراءة لا
~~يخلو من تأمل، لا طلاق ما دل على أنه لا شئ عليه إن أخل بذلك ساهيا، بل قد
~~يستفاد منه أنه لا يرجع إليه في الأثناء، بل لو تجاوز الكلمة إلى كلمة
~~أخرى، والظاهر أنه كنسيان القراءة نسيان الاعراب أو الترتيب بين الآيات،
~~وتسمع في آخر المبحث أن عليه الاجماع في عبارة الدرة وهو الحجة، مضافا إلى
~~أن في التلافي زيادة ركن، لأن الفرض أنه لم يذكره إلا بعد أن ركع.
# وكذا لا فرق بين نسيان القراءة جميعها (أو) بعضها ك‍ (قراءة ms04160 الحمد) خاصة
~~(أو قراءة السورة) وعلى كل حال فلم يذكر شيئا من ذلك (حتى ركع) أي وصل إلى
~~حد الراكع وإن لم يذكر، وفي خبر أبي بصير (1) (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل نسي أم القرآن قال: إن كان لم يركع فليعد أم القرآن) ونحوه
~~غيره، ومثل القراءة التسبيح في الركعتين الأخيرتين (أو الذكر في الركوع)
~~كما في النافع والقواعد والمنتهى وغيرها، وفي المدارك والرياض وعن الذخيرة
~~أنه لا خلاف فيه، لما في التلافي من زيادة ركن، وفي الخبر (2) (عن رجل ركع
~~ولم يسبح ناسيا قال: تمت صلاته) (أو الطمأنينة فيه) بلا خلاف إلا ما عن
~~الشيخ، فقال بركنيتها، وهو ضعيف كما بين في محله، ولعله لذا نقل عن جماعة
~~نفي الخلاف فيه هنا من غير استثناء، ويحتمل رجوع الضمير في العبارة إلى
~~الركوع أو الذكر، وفي الخبر الأول (3) الدال على عدم بطلان
# PageV12P275
# الصلاة بنسيان التسبيح دلالة على عدم البطلان بالطمأنينة فيه، وبعدم
~~القول بالفصل بين الطمأنينتين يتم المطلوب، ويظهر فساد كلام الشيخ (حتى رفع
~~رأسه) بحيث خرج عن مسمى الراكع، وإليه يرجع تعبير بعضهم بالانتصاب (أو رفع
~~رأسه أو الطمأنينة فيه) أي في الرفع بلا خلاف أجده فيهما (حتى سجد) وإلا
~~فقبله يتداركهما كما هو ظاهر العبارة، ولعله لأنه ممكن فيجب للاستصحاب،
~~ولكن قد يناقش باستلزام زيادة قيام لو كان المنسي الطمأنينة خاصة، اللهم
~~إلا أن يقال إنها شرط فيه، فلا يكون الأول صحيحا، ولكن لا يخلو من نظر،
~~لاحتمال كونها واجبا حاله، والفرض أنه قد فات كالذكر حال السجود أو رفع
~~الرأس، فالظاهر أن وجوبه لأن يسجد عن قيام، فلذا يتداركه لو نسيه لا أنه من
~~حيث كونه رفع رأس من الركوع، فلا يتدارك إلا بإعادة الركوع، وهو ركن، وهو
~~مناف لفتوى المصنف وغيره، فتأمل.
# (أو الذكر في السجود) كما في النافع والقواعد والمنتهى وغيرها وعن
~~المبسوط والجمل والعقود، للخبر (1) (عن رجل نسي تسبيحه في ركوعه وسجوده
~~قال: لا بأس) (أو السجود على الأعضاء السبعة) كما ms04161 في النافع والمنتهى، بل
~~قيل: لا خلاف فيه، نعم قيل عدا الجبهة، فإن نسيانها في السجدتين معا يوجب
~~فوات الركن، وفي الواحدة يقتضي فوات واحدة، فيدخل في القسم الثالث، وهو
~~مبني على أن السجود لا يتحقق بدون وضع الجبهة، ولعله لا يخلو من تأمل، وعن
~~النهاية من لم يمكن جبهته في حال السجود من الأرض متعمدا فلا صلاة له، وإن
~~كان ذلك ناسيا فلا شئ عليه، فتأمل على أن دخول مثل ذلك في تارك السجدة أو
~~السجدتين محل نظر، وأيضا العبارة ونحوها كالصريحة في عدم الاستثناء، بل هو
~~لا يخلو من قوة، لامكان منع عدم تحقق السجود إلا بوضع الجبهة، فلو سجد على
~~مقدم رأسه ونحو ذلك يعد عرفا أنه ساجد، كما أنه
# PageV12P276
# لا يسقط السجود بتعذر وضع الجبهة، فليست هي حينئذ إلا كغيرها من المساجد،
~~وإن تعدد السجود بتعدد رفعها ووضعها بخلاف غيرها، لكن ذلك لا يقتضي توقف
~~اسم السجود عليها، فتأمل.
# (أو الطمأنينة فيه) كما صرح به جماعة، بل في الرياض لا خلاف فيه، بل قد
~~يستدل عليه بالخبر المتقدم (1) في ذلك السجود بالتقريب المتقدم في ذكر
~~الركوع (حتى رفع رأسه) بحيث يستلزم عوده زيادة سجدة، وهو قيد للجميع، بل قد
~~يقال وإن لم يستلزم زيادة سجدة كما إذا كان الرفع يسيرا جدا عملا باطلاق
~~الخبر المتقدم في الذكر، ولكن فيه أن الظاهر تحقق الزيادة بمطلق الرفع كما
~~يومي إليه الأمر بجر (2) الجبهة جرا لو وقعت على ما لا يصح السجود عليه (أو
~~رفع رأسه من السجود) أي إكماله، وإلا فلا يتحقق نسيان الرفع مع تحقق
~~السجدتين، ودعوى تحقق التثنية بالنية ضعيفة مخالفة للعرف كما في كل
~~استدامة، فإن النية لا تعددها على وجه يقال إنه فعل مرتين مثلا، نعم قد
~~يقال بناء على عدم اعتبار وضع الجبهة في السجود وأنه يتحقق بمطلق وضع الرأس
~~بالحال المخصوص: إنه يمكن نسيان رفع الرأس مع تعدد السجود بأن يتعدد منه
~~وضع الجبهة مثلا مرتين من دون رفع رأسه ولو بتقلب ms04162 رأسه في ذلك، اللهم إلا
~~أن يمنع أن ذلك تعدد سجود قل تعدد أحواله في السجدة الواحدة، ولكن يشكل
~~حينئذ تعين الأمر بالجر مخافة تعدد السجود بدونه، ضرورة إمكان وضع الجبهة
~~على ما يصح السجود عليه بتغير أحواله في تلك السجدة من دون رفع رأسه ومن
~~دون جر، ومن هنا يمكن القول بعدم وجوب الجر عينا، وإنما أمر به حذرا مما
~~تعارف من تعدد رفع الرأس ووضعه لا لنفي الاحتمال المزبور، فتأمل جيدا فإنه
~~دقيق جدا.
# PageV12P277
# (أو الطمأنينة فيه) أي في رفع الرأس من السجدة الأولى بقرينة قوله:
# (حتى سجد ثانيا) بلا خلاف فيه كما في الرياض (أو الذكر في السجود الثاني
~~أو السجود على الأعضاء السبعة أو الطمأنينة فيه) أي في السجود (حتى رفع
~~رأسه) على نحو ما مر في السجود الأول في جميع ذلك، وبالجملة العمدة في
~~الحجة على جميع ما تقدم إما استلزام زيادة ركن في الصلاة مع التلافي، وإما
~~الدليل الخاص من الاجماع المحكي المعتضد بنفي الخلاف وغيره، قال في الدرة
~~السنية في شرح الألفية - بعد ذكر جملة مما ذكر المصنف كنسيان القراءة أو
~~أبعاضها أو صفاتها والذكر في الركوع وعربيته وموالاته والطمأنينة فيه
~~والرفع والطمأنينة فيه والذكر في السجود وعربيته وموالاته والطمأنينة فيه
~~والطمأنينة في الرفع من الأولى -: (لأنه إن دخل في ركن فلا يغتفر زيادته،
~~وإلا فقد أجمعوا على عدم التدارك) انتهى. وقد عرفت نفي الخلاف وبعض
~~الروايات في البعض، ولو عاد للتدارك حيث لم يستلزم زيادة ركن فسد مع العمد،
~~وصح مع السهو.
# (الثاني) أي ما يتدارك من غير سجود للسهو (من نسي قراءة الحمد حتى قرأ
~~السورة استأنف الحمد) كما في المبسوط والسرائر والنافع والقواعد والإرشاد
~~والمنتهى وغيرها، بل عن ظاهر الغنية الاجماع عليه، بل في الرياض بلا خلاف
~~يظهر، بل بالاجماع صرح بعض من تأخر، مضافا إلى القاعدة، إذ هو واجب يمكن
~~تلافيه، والأخبار منها خبر أبي بصير (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~رجل نسي أم القرآن، قال: إن ms04163 كان لم يركع فليعد أم القرآن) ومنها موثقة
~~سماعة (2) (سألته عن الرجل يقوم في الصلاة فينسى فاتحة الكتاب قال: فليقل:
~~أستعيذ بالله من الشيطان الرجيم، إن الله هو السميع العليم ثم ليقرأها ما
~~دام لم يركع، فإنه لا صلاة له حتى يقرأ بها في جهر أو إخفات) وأما
# PageV12P278
# خبر علي بن جعفر (1) عن أخيه (عليه السلام) المنقول عن قرب الإسناد
~~(سألته عن الرجل افتتح الصلاة فقرأ سورة قبل فاتحة الكتاب ثم ذكر بعد ما
~~فرغ من السورة قال:
# يمضي في صلاته ويقرأ فاتحة الكتاب فيما يستقبل) فلم أعثر على عامل به،
~~فاتجه حمله على إرادة أنه ذكر بعد ما فرغ من السورة وركع أو غير ذلك، نعم
~~مقتضى ما ذكرناه من الأدلة وجوب التلافي ما لم يصل إلى حد الراكع، ولا
~~تنافيه عبارة المصنف ونحوها، ضرورة عدم إرادة تخصيص وجوب التلافي بما إذا
~~ذكر بعد قراءة السورة، كما هو واضح.
# وعلى كل حال إذا استأنف الحمد وجب عليه إعادة سورة، ولما لا يجب عليه
~~قراءة تلك السورة كما صرح به في القواعد لعدم الدليل عليه فيبقى استصحاب
~~التخيير سليما عن المعارض، لكن يظهر عن المبسوط والإرشاد وجوب إعادتها
~~بعينها، ولعله للرضوي (2) (وإن نسيت الحمد حتى قرأت السورة ثم ذكرت قبل أن
~~تركع فأقرأ الحمد وأعد السورة، فإن ركعت فامض على حالتك) وفيه بعد تسليم
~~حجتيه أنه لا صراحة فيه بذلك، إذ قد يكون المراد منه وإن كان بعيدا إعادة
~~قراءة النوع، بل قد تنزل بعض العبارات أيضا على ذلك، نعم لم أجد مخالفا في
~~وجوب إعادة السورة وعدم الاكتفاء بالقراءة الأولى، لوجوب الترتيب الممكن
~~تلافيه، والأخبار المتقدمة لا تنافيه مع التصريح به في الرضوي كما عرفت،
~~ولكن لعل المتجه السجود للسهو لزيادة قراءة السورة كما سمعت أمر الصادق
~~(عليه السلام) (3) به لكل زيادة ونقيصة، بل مقتضاه ذلك أيضا في المسألة
~~الآتية لزيادة القيام فيها، إذ المفروض قيامه مرتين في الركعة
# PageV12P279
# الواحدة المعتبر فيها قيام واحد، ومثل نسيان قراءة الحمد نسيان ms04164 السورة أو
~~أبعاضها أو الصفات من الاعراب والترتيب بين الآيات عدا الجهر والاخفات كما
~~عرفت، وكان ذلك كله للقاعدة المشار إليها سابقا، وصحيح معاوية بن وهب (1)
~~(قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): أقرأ سورة فأسهو فأتنبه وأنا في آخرها
~~فأرجع إلى أول السورة أو أمضي قال: بل امض) محمول على إرادة وقوع السهو في
~~الأثناء على وجه لم يعلم الاتيان بتمام السورة أو يخشى من فوات الموالاة،
~~أو أنه كما في الذخيرة من جملة ما يدل على استحباب السورة الذي قد عرفت
~~تحقيق الحال فيه، والله العالم.
# (وكذا لو نسي الركوع وذكر قبل أن يسجد) أي قبل أن يتحقق منه مسمى السجود
~~(قام فركع ثم سجد) وفي المدارك وعن المعتبر والمفاتيح والمصابيح الاجماع
~~عليه، لاطلاق الأمر مع بقاء المحل، لعدم استلزام التلافي زيادة مفسدة، بل
~~قد يدل عليه أيضا صحيح عبد الله بن سنان (2) (إذا نسيت شيئا من الصلاة
~~ركوعا أو سجودا أو تكبيرا فاقض الذي فاتك سهوا) قيل للاجماع على عدم
~~مشروعية قضاء مثل الركوع والتكبير بعد الصلاة فيحمل لفظ القضاء فيه على
~~التدارك في المحل، على أن الموجود في الوسائل التي عندي (فاصنع الذي فاتك)
~~والأولى حمل القضاء فيه على الأعم من التدارك في المحل وغيره، لما تسمع من
~~الاستدلال به على القضاء خارج الصلاة، وبذلك كله يقيد ما دل (3) على وجوب
~~استقبال الصلاة بنسيان الركوع، بل قد يستدل عليه أيضا بما دل (4) على
~~تلافيه مع الشك، فالنسيان أولى، لكن
# PageV12P280
# الذي عثرت على من الأخبار الدالة على ذلك إنما هو في الشك في الركوع وهو
~~قائم، نعم في خبر أبي بصير (1) (في الرجل لا يدري ركع أم لم يركع قال:
~~يركع) فيستدل حينئذ باطلاقه على الشك، ويأتي في المقام بطريق أولى، فتأمل
~~جيدا. فما في السرائر والمنتهى - من أنه لو سها عن الركوع وهو قائم عاد إلى
~~الركوع مما قد يستظهر من تقييدهما بذلك الخلاف في المسألة، مع إمكان
~~المناقشة في كون مثله سهوا عن الركوع واحتمال عدم ms04165 إرادتهما التقييد - محجوج
~~بما سمعت.
# والمراد بالقيام في المتن وغيره الانتصاب، لكن قيده بعضهم بما إذا حصل
~~النسيان حاله فهوى إلى السجود، فإنه يجب حينئذ أن يقوم ويركع محافظة على
~~الهوي للركوع، إذ ذلك كان للسجود، فلا يكتفي به، أما إذا حصل النسيان بعد
~~الوصول إلى حد الراكع فلا يقوم منتصبا، بل يقوم منحنيا إلى حد الراكع،
~~والمراد على الظاهر أنه وصل إلى حد بحيث لو تجاوزه صدق عليه اسم الراكع لا
~~أنه وصل إلى حد الراكع حقيقة، إذ لا يتصور حينئذ نسيان الركوع، بل هو نسيان
~~الرفع والطمأنينة مثلا، ولعل ما ذكره المصنف وغيره من وجوب القيام والركوع
~~بعده مطلقا أولى محافظة على القيام الذي يكون عنه الركوع، وأما الانحناء
~~الأول فهو وإن كان للركوع إلا أنه لم يتحقق معه مسمى الركوع، فلا يكتفى به،
~~اللهم إلا أن يقال إن القيام الأول كاف، وما وقع في الأثناء إنما وقع سهوا
~~فلا يكون قادحا، بل هو بمنزلة ما لم يقع، فيحصل القيام المتصل بالركوع وإن
~~قام منحنيا، وهو لا يخلو من نظر وتأمل، وكيف كان فبناء على التقييد المذكور
~~يجب القيام منحنيا إلى الحد الذي حصل النسيان عنده، كما أنه حيث يجب القيام
~~ثم الركوع لا يجب الطمأنينة في القيام لحصولها في السابق، واحتمال وجوب
~~الركوع عن قيام فيه طمأنينة ممنوع. نعم يجب حصول تمام القيام، فتأمل.
# PageV12P281
# هذا كله إذا لم يتحقق صورة الركوع منه، وإلا أشكل كما في المدارك العود
~~إليه، لاستلزامه زيادة ركن، فإن حقيقة الركوع هو الانحناء المخصوص، وأما
~~الذكر والطمأنينة والرفع منه فواجبات خارجة عن حقيقته، لكن قد يقال إن
~~المدار على القصد أو على عدم قصد العدم، بل لعل العرف يتوقف على ذلك في
~~الأفعال المشتركة، فتأمل.
# (وكذا من ترك السجدتين) أي يتلافاهما إذا ذكرهما قبل أن يصل إلى حد
~~الراكع كما هو خيرة النافع والمنتهى والقواعد والإرشاد والبيان وظاهر
~~الألفية والدرة السنية، بل نسبه في مفتاح الكرامة إلى الشرائع وما تأخر
~~عنها، وعن الذخيرة ms04166 نسبته إلى المتأخرين، وفي المدارك إلى الأكثر، وهو
~~المنقول عن ابن حمزة، وأما الشيخ في المبسوط فقد عد مما يوجب الإعادة السهو
~~عن سجدتين من ركعة ثم يذكر ذلك وقد ركع في الثانية، وهو مشعر بعدم الإعادة
~~عند الذكر قبل الركوع، ولكن قال فيما يوجب التلافي: (إن نسي سجدة واحدة من
~~السجدتين وذكرها في حال قيامه وجب عليه أن يرسل نفسه فيسجدها ثم يعود إلى
~~القيام) وهو مشعر بعدم العود مع نسيان السجدتين، ومثله عن السيد وسلار،
~~فيكون كلامهم مضطربا، نعم عن أبي الصلاح والمقنعة والسرائر الفساد وإن
~~اختلف تعبيرهم عن ذلك، ففي المقنعة (إن ترك سجدتين من ركعة واحدة أعاد على
~~كل حال، وإن نسي واحدة منهما ثم ذكرها في الركعة الثانية قبل الركوع أرسل
~~نفسه وسجد ثم قام) ومثله عن أبي الصلاح، وفي السرائر (من السهو الذي لا
~~يتدارك نسيان السجدتين ولم يذكرهما إلا في حال لو شك لا يرجع إليهما - ثم
~~قال بعد ذلك -: من النسيان الذي يتدارك لو نسي السجدة وذكرها قبل الركوع)
~~لكن عن غرية المفيد موافقة المشهور.
# وعلى كل حال فالأول هو الأقوى، لكونه سهوا عن ركن ولم يتجاوز محله، فيمكن
~~تلافيه فلا يفسد إجماعا، أما أنه لم يتجاوز محله فلأن الظاهر من تتبع كلمات
~~PageV12P282
# الأصحاب في غير المقام أن المراد بالمحل بالنسبة للسهو عدم الدخول في ركن
~~آخر، بل يمكن تحصيل الاجماع على ذلك، وفي مفتاح الكرامة في شرح قول
~~العلامة: (ولو ذكر في محله أتى به) قال: أي لو ذكر قبل الانتقال إلى ركن
~~أتى به وصحت الصلاة، لأنه لا يؤثر خللا ولا إخلالا بماهية الصلاة كما في
~~المعتبر، وقد قطع بذلك الإصحاب، بل يدل عليه أيضا الاجماع على تدارك السجدة
~~الواحدة كما تسمع، إذ احتمال كون المحل للسجدة الواحدة غيره للاثنين تعسف
~~بارد، وأما أنه مع بقاء المحل يتدارك ففي المنتهى لا خلاف فيه بين أهل
~~العلم، بل حكى غيره الاجماع على ذلك، فحينئذ لا ينفك المخالف عن مخالفة
~~الاجماع، لأنه ms04167 إن قال بخروج المحل فقد عرفت أنه لا يصغى إليه، وهو مخالف
~~لما يظهر من كلماتهم بل إجماعاتهم، وإن قال: إنه لا يتدارك وإن بقي المحل
~~فقد عرفت ما قاله في المنتهى ودعوى الاجماع من غيره، كل ذلك مع قول الصادق
~~(عليه السلام) في صحيح ابن سنان (1): (إذا نسيت شيئا من الصلاة ركوعا أو
~~سجودا أو تكبيرا فاقض الذي فاتك سهوا) وقد عرفت سابقا أن المراد بالقضاء
~~إنما هو ما يشمل التدارك بقرينة الاجماع على عدم مشروعية قضاء الأركان، مع
~~أن الذي سمعته فيما حضرني من الوسائل (فاصنع) بل في المدارك (يؤيده رواية
~~محمد بن مسلم (2) المتضمنة لتدارك الركوع بعد السجدتين، فإنه إذا جاز
~~تداركه مع تخلل السجدتين اللتين هما ركن في الصلاة جاز تدارك السجود مع
~~تخلل القيام بطريق أولى) انتهى. لكن فيه أن الأصل غير ثابت، فلا معنى
~~للأولوية التي يمكن منع كونها الحجة شرعا، كل ذا مع أنا لم نعثر على دليل
~~للمخالف كما اعترف بذلك بعضهم سوى الأصل، وقوله
# PageV12P283
# (عليه السلام) (1): (لا تعاد الصلاة إلا من خمسة: الطهور والوقت والقبلة
~~والركوع والسجود) وفيه أن الأصل على تقدير تسليمه - إذ الظاهر أن الأصل
~~الصحة يخرج عنه بما سمعت من الأدلة والقاعدة المستفادة من الشرع، وأما قوله
~~(عليه السلام):
# (لا تعاد) إلى آخره. فالظاهر أن المراد منه من ترك واحدا من هذه الخمسة
~~مطلقا لا في مثل المقام الذي يعاد فيه إلى السجود، بل قد يكون للمشهور لا
~~عليهم، فتأمل.
# (أو إحداهما) بلا خلاف كما في المنتهى والرياض، وهو موضع وفاق بين
~~العلماء كما في المدارك، وبالاجماع صرح جماعة كما في الرياض، وعن المصابيح
~~الاجماع عليه، وعن التذكرة نسبته إلى العلماء، ويدل عليه مضافا إلى ذلك
~~القاعدة المشار إليها سابقا، والأخبار المستفيضة، منها صحيح إسماعيل بن
~~جابر (2) عن الصادق (عليه السلام) (في رجل نسي أن يسجد السجدة الثانية حتى
~~قام فذكر وهو قائم أنه لم يسجد قال: فليسجد ما لم يركع، فإذا ركع فذكر بعد
~~ركوعه أنه لم ms04168 يسجد فليمض على صلاته حتى يسلم ثم يسجدها فإنها قضاء) إلى
~~آخره، وبمعناه غيره.
# ثم إنه لا إشكال في عدم وجوب الجلوس قبل السجود المتدارك حيث يكون المنسي
~~السجدتين، بل وكذا إذا كان المنسي سجدة واحدة وكان قد جلس بعد رفع رأسه.
~~السجود الجلسة الواجبة، أما إذا جلس بنية أنه للاستراحة لزعمه الفراغ من
~~السجدتين فالأقوى في النظر الاكتفاء به أيضا، بل عن الروض نسبته إلى كثير
~~منهم، لحصول الواجب به، ونيته أنه الاستراحة (3) لا تخرجه عن ذلك كما في
~~سائر أفعال الصلاة، وإلا لوجب على من سجد مثلا بنية أنه في الركعة الثالثة
~~والفرض أنه في
# PageV12P284
# الثانية الإعادة، ولوجب على القائم بنية أنه للرابعة مع أنه في الثالثة
~~القيام ثم القعود، إلى غير ذلك مما لا معنى له، على أن ما نواه لم يقع
~~لاستحالته، لكونه في غير محله، فتكون نيته لغوا، فهو بمنزلة من لم ينو،
~~وتكفي النية الأولى الاجمالية الواقعة في ابتداء الصلاة، وربما يؤيده
~~الأخبار (1) الدالة على أنه لو دخل في الصلاة بنية الفريضة ثم سها ونوى
~~الندب بأفعالها لتخيله أنها نافلة لا يضره ذلك، وكذلك العكس.
# لا يقال إنه قد سلف في ناسي الركوع حتى هوى للسجود ولما يسجد أنه يقوم
~~ويركع محافظة على الهوي للركوع، ومقتضى ما ذكرت عدم الوجوب لوقوع الهوي
~~منه، ونيته أنه للسجود لغو، إذ يدفعه أنا أوجبناه هناك محافظة على القيام
~~المتصل بالركوع كما عرفت، هذا، وربما ظهر من المدارك والرياض عدم الاجتزاء،
~~لتضاد النية الأولى مع النية الثانية بالوجوب والندب، والنية الأولى إنما
~~تؤثر حيث لا يحصل نية ثانية مضادة لها، وهو محتمل، لكن الأقوى الأول.
# وأما إذا لم يكن جلس فالذي صرح بعضهم به وجوب الجلوس حينئذ، لكونه فعلا
~~من أفعال الصلاة يجب تلافيه، والمنقول عن الشيخ وظاهر غيره بل هو الذي صرح
~~به في المنتهى عدم الوجوب، للأخبار المتقدمة الآمرة بالسجود من غير استفصال
~~بل ربما استدل لهم بأن الواجب الفصل بين السجدتين وقد تحقق بالقيام،
~~ومقتضاه ms04169 النزاع في وجوب هذا الجلوس، ولا ريب أن الأقوى الأول بناء على
~~وجوبه على وجه يكون كغيره من أفعال الصلاة، وترك الاستفصال إنما هو لأن
~~السؤال عن السجدة دون غيرها، نعم لو قلنا بوجوبه مقيدا بحال رفع رأسه من
~~السجدة اتجه حينئذ عدم تداركه لفوات محله حينئذ، وتنقيح ذلك من الأدلة لا
~~يخلو من نظر وإن كان أصل الوجوب مفروغا منه، ومن ذلك يعلم ما في تفريع
~~وجوبه في قضاء السجدة لو فرض
# PageV12P285
# نسيانها مع الجلوس، مع أنه قد يقال بعدم وجوب قضائه وإن كان واجبا مطلقا،
~~لعدم الدليل.
# وأما لو شك في الجلوس فقد صرح بعضهم بالبناء على الأصل، فيأتي به،
~~واحتمال أنه شك فيه بعد الانتقال عنه فلا يلتفت يدعه أنه بعد الرجوع إلى
~~المحل لتلافي السجدة يرجع شكه إلى الشك فيه وهو في محله، لكن ومع ذا قد
~~يقال بعدم الالتفات للشك في تناول ما دل على تلافي المشكوك فيه في المحل
~~لمثل ذلك، مضافا إلى ما في بعضها (1) من أن عدم التلافي حيث ينتقل لكونه في
~~تلك الحال أذكر الصادق في مثل المقام، فتأمل فإن المسألة نافعة في غير
~~المقام، كما لو رجع مثلا من القيام إلى السجدة المنسية فشك في حصول السجدة
~~الثانية، فإنه بناء على الأول يجب الاتيان بها، وعلى ما قلنا العدم، ولعله
~~هو الأقوى، ولو نسي الطمأنينة فيه خاصة ففي تداركها بإعادته مطمئنا فيه
~~وعدمه نظر كما تقدم الكلام في نظائره، فلا حظ وتأمل.
# (أو التشهد وذكر قبل أن يركع رجع فتلافاه ثم قام فأتى بما يلزم من قراءة
~~أو تسبيح ثم ركع) وإن كان قد قرأ سابقا محافظة على الترتيب بلا خلاف كما في
~~الرياض، بل في الخلاف والمدارك وعن الغنية الاجماع عليه، ويدل عليه مضافا
~~إلى ذلك القاعدة المتقدمة والأخبار المستفيضة، منها صحيح سليمان بن خالد
~~(2) قال:
# (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل نسي أن يجلس في الركعتين الأولتين
~~فقال: إن ذكر قبل أن يركع فليجلس، وإن لم ms04170 يذكر حتى يركع فليتم الصلاة) إلى
~~آخره، وبمعناه غيره، نعم عبارة المصنف لم تشمل نسيان السجدة الأخيرة
~~والتشهد الأخير، فنقول: لا ينبغي الشك في وجوب تدارك السجدة بل السجدتين
~~إذا ذكر في أثناء التشهد أو بعده قبل التسليم بناء على
# PageV12P286
# وجوبه وأنه من الصلاة، لامكان التدارك لبقاء المحل، وأما إذا ذكر بعد
~~التسليم فإن كان المنسي السجدتين بطلت الصلاة لفوات الركن، وإن كان واحدة
~~قضاها منفردة كما عن الذكرى، وهو المصرح به في المدارك والرياض، بل في
~~الأخير أني لم أجد في الحكم خلافا، وفي الحدائق أن ظاهر الأصحاب عدم الخلاف
~~فيه، واستدل له باطلاق الصحيح (1) كما قيل (في رجل نسي من صلاته ركعة أو
~~سجدة أو الشئ منها ثم يذكر بعد ذلك قال: يقتضي ذلك بعينه، قلت: أيعيد
~~الصلاة؟ قال: لا) ونحوه آخر (2) كما قيل، مضافا إلى صحيح ابن سنان (3)
~~((إذا نسيت شيئا من الصلاة ركوعا أو سجودا أو تكبيرا فاقض الذي فاتك سهوا)
~~وشمولها لكثير مما لا يقول به الأصحاب لا يخرجها عن الحجية فيما بقي، بل
~~قيل: إنه لا يقدح وإن كان الخارج أكثر من الداخل، لأن منع ذلك مختص بالعموم
~~اللغوي دون الاطلاقي، بل الاتفاق واقع على جواز التقييد فيه إلى الواحد
~~قلت: أما صحة الصلاة حيث يكون المنسي واحدة فهو مما لا ينبغي الاشكال فيه
~~نعم قد يقال هنا إن لم يكن إجماع بوجوب التلافي لا القضاء، لبقاء المحل،
~~ووقوع التسليم منه لا يخرجه عن الصلاة، بل هو من قبيل من سلم ساهيا في غير
~~محله، بل قد يقال بوجوب التلافي ما دام باقيا على هيئة المصلي ولم يطل
~~الفصل ولم يحصل ما يفسد الصلاة وإن كان الفائت السجدتين، لتوقف الخروج عن
~~المحل على الشروع في ركن آخر، ولم يحصل، كما يرشد إلى ذلك كله حكم ناسي
~~الركعة، وما يقال - من أنه يلزم حينئذ القول بفساد الصلاة لو تخلل حدث قهرا
~~أو نحوه، لوقوعه حينئذ في الأثناء
# PageV12P287
# من جهة عدم خروجه بالتسليم يدفعه - بعد تسليم ms04171 إمكان (1) عدم الالتزام
~~بذلك أنه إذا وقع مثل ذلك كان خروجا عن الصلاة قهرا، والمراد أنه لا يخرج
~~عن الصلاة بالمخرج الاختياري أي التسليم لا القهري، ويحكم حينئذ بصحة
~~الصلاة إذا كان الفائت غير ركن، وبالفساد حيث يكون الفائت ركنا، كما يرشد
~~إليه صحيح عبيد بن زرارة (2) المشتمل على التعليل بأن التشهد سنة، بل وصحيح
~~زرارة (3) وإن ذكر التسليم فيه، لاحتمال إرادة قضائه تبعا للتشهد أو الندب
~~أو غير ذلك مما تقدم في محله، فلا حظ وتأمل.
# ومما يؤيد ما ذكرنا ما يظهر منهم من أن الخروج عن المحل إنما يكون في
~~الدخول في ركن، وبدونه لا يخرج، وإلا فلو نسي الركوع والسجود حتى تشهد وسلم
~~ثم ذكر لا تفسد صلاته، فنسيان السجود وحده بطريق أولى، ولعل ما نقل عن
~~الذكرى من احتمال إعادة السجدة مع التشهد مرتبا بينهما يؤيد ما ذكرنا، وأما
~~بناء على استحباب التسليم فقد ذكر بعضهم أن حاله كحال القول بالوجوب، فمتى
~~ذكر بعد التشهد قبل التسليم السجدة أو السجدتين تداركها، قيل: وفيه نظر،
~~ولعله لأن الخروج قد تحقق بتمام التشهد، فإن كان الفائت ركنا بطلت الصلاة،
~~وإن كان السجدة قضيت، وفيه أن القائل باستحباب التسليم لم يقل بكونه مستحبا
~~خارجيا عن الصلاة، بل هو جزء مستحب منها، فبتمام التشهد يحصل الفراغ من
~~الواجب، وبالتسليم يحصل الفراغ من تمام الواجب والمستحب، فحينئذ يتجه
~~التدارك ببقاء المحل بعدم الخروج عن تمام الصلاة وإن حصل الواجب منها، نعم
~~لو اقتصر على التشهد ولم يأت بالتسليم اتجه ما ذكر في النظر، فتأمل.
# وأما التشهد فكذلك لا كلام في تداركه إذا ذكره قبل تمام التسليم، أما لو
~~ذكره
# PageV12P288
# بعد ذلك فلا إشكال في عدم الفساد حيث يذكر ويفعل قبل حصول ما ينافي
~~الصلاة من الحدث أو غيره، وأما إذا ذكر بعد ذلك فالمعروف أن الصلاة صحيحة
~~ويأتي بالتشهد قضاء، خلافا لابن إدريس فإنه أوجب إعادة الصلاة، قيل وهو
~~متجه إذا تخلل الحدث على مذهبه من كون التسليم مستحبا، فيكون الحدث ms04172 واقعا
~~في الأثناء، لعدم المخرج، وبذلك يفرق بينه وبين التشهد الأول، فيقضي الأول
~~وإن حصل الحدث بخلاف التشهد الثاني، بل عن ابن إدريس التصريح بذلك، ولولاه
~~أمكن دعوى أنه لا تلازم بين القول باستحباب التسليم والفساد، إذ الخروج
~~يتحقق حينئذ إما بالتسليم وإن قلنا باستحبابه، أو بالحدث نفسه، أو بغير
~~ذلك، فيكون قد ترك ما لا يفسد تركه إذا كان نسيانا، لعدم كونه ركنا، كما أن
~~القائل بوجوب التسليم وأنه به يتحقق الخروج من الصلاة لو تركه نسيانا فأحدث
~~مثلا قد لا يلتزم بفساد الصلاة، فتأمل.
# وأما القضاء لو ذكره بعد التسليم فلاطلاق الصحيح (1) بل ظاهره (في الرجل
~~يفرغ من صلاته وقد نسي التشهد حتى ينصرف من صلاته فقال: إن كان قريبا رجع
~~إلى مكانه فتشهد، وإلا طلب مكانا نظيفا فتشهد فيه) المعتضد باطلاق الخبرين
~~(2) المتقدمين، وهي باطلاقها حجة على ابن إدريس أيضا، نعم ما ذكرناه من
~~المناقشة في السجدة يتأتي في المقام أيضا، بل لعل عبارة الشهيد في البيان
~~في المقام تشير إلى ذلك، قال: (ويتلافى التشهد الأول والصلاة على النبي
~~وآله ما لم يركع، والتشهد الأخير ما لم يحدث، فإن أحدث أتى به بنية
~~مستأنفة) انتهى وهو ظاهر في أن المراد بالتلافي التلافي المحلي لا القضائي،
~~فتأمل جيدا فإن جميع ما سمعت مقتضى هذه المناقشة، ولعله لا يخلو من قوة لو
~~كان المنسي السجدتين اللتين يمكن إلحاقهما بنسيان الركعة، ومن
# PageV12P289
# وجه لو كان سجدة، أما التشهد فالظاهر أن نسيانه في الآخر مقتض لقضائه لا
~~لتداركه باعتبار كون التسليم محله بعد تمام الركعة الرابعة، فهو في حال
~~النسيان في محله، فيقتضي الخروج، فيتعين القضاء، بل لعل مقتضى إطلاق الأدلة
~~كونه كذلك مع نسيان السجدة أما اقتضائه البطلان مع نسيان السجدتين فمحل
~~للنظر أو المنع، فالاحتياط لا ينبغي تركه، والله العالم.
# (ولا يجب في هذين الموضعين سجدتا السهو، قيل يجب، والأول أظهر) للأصل
~~وخبر الحلبي (1) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يسهو في الصلاة
~~فينسى التشهد قال: يرجع ms04173 فيتشهد، قلت: أيسجد سجدتي السهو؟ قال: ليس في هذا
~~سجدتا السهو) وخبر أبي بصير (2) (سألته عمن نسي أن يسجد سجدة واحدة فذكرها
~~وهو قائم قال: يسجدها إذا ذكرها ما لم يركع، فإن كان ركع فليمض على صلاته،
~~فإذا انصرف قضاها وحدها وليس عليه سهو) بناء على كون نفيه مع التدارك، لكن
~~في خبر المعلى بن خنيس (3) (سألت أبا الحسن الماضي (عليه السلام) عن الرجل
~~ينسى السجدة من صلاته قال: إذا ذكرها قبل ركوعه سجدها وبنى على صلاته ثم
~~سجد سجدتي السهو بعد انصرافه، وإن ذكرها بعد ركوعه أعاد الصلاة، ونسيان
~~السجدة في الأولتين والأخيرتين سواء) ويمكن كون المراد سجود السهو لما وقع
~~من زيادة القيام ونحوه لما تسمعه إن شاء الله في الخاتمة من وجوبه لكل
~~زيادة ونقيصة، لا أنه للسهو المتدارك، بل يمكن كون مراد المصنف نفي الوجوب
~~من هذه الحيثية، لأنه حفظ سهوه فأتمه، ولا سهو على من حفظ سهوه وأتمه كما
~~تسمع التصريح بذلك في النصوص، لا ما يشمل الزيادة
# PageV12P290
# المتخللة مثلا، وإن كان قد يشهد قوله (عليه السلام) في الموثق (1): (وليس
~~في شئ مما تتم به الصلاة سهو) في أحد الوجهين، والله العالم.
# (ولو ترك الصلاة على النبي وآله (صلوات الله عليهم) حتى سلم) ولم يذكر
~~إلا من بعد الركوع (قضاهما بعد التسليم) كما صرح به جماعة، بل هو المشهور
~~نقلا إن لم يكن تحصيلا، بل في الخلاف (من ترك التشهد والصلاة على النبي
~~(صلى الله عليه وآله) قضى ذلك بعد التسليم وسجد سجدتي السهو، وقال الشافعي:
~~يجب عليه قضاء الصلاة، دليلنا إجماع الفرقة، والقضاء فرض ثان) انتهى. خلافا
~~لابن إدريس ومن تبعه، فلم يوجبوا قضاء، للأصل المنقطع بخير حكم بن حكيم (2)
~~المتقدم سابقا، بل وبما قيل من أن التشهد يقضى بالنص فكذا أبعاضه تسوية بين
~~الكل والجزء، وأنه مأمور به ولم يأت به فيبقي في العهدة، وبأن التشهد اسم
~~للمجموع فحيث لم يأت ببعضه لم يأت به، وإن كان قد يتوجه على الأول بعد
~~تسليم ms04174 الجزئية منه على وجه تقضى لو فاتت معه أنا نمنع تسوية البعض للكل،
~~وقضاء البعض في ضمن الكل بعد فرض تسليم الخصم له لا يقضي بقضائه مستقلا كما
~~في الصلاة وأبعاضها، وعلى الثاني أن البقاء في العهدة إما أن يكون منشأه
~~الاستصحاب، أو إطلاق ما دل على وجوبه، وكلاهما منتفيان، ضرورة ظهور الوجوب
~~في المكان المخصوص في الصلاة، والفرض أنه قد خرج منها، وما في الرياض - من
~~أن الأصل يقتضي الفساد، وإنما خرجنا عنه في مثل المقام بالاجماع وهو هنا مع
~~الاتيان به بعد الصلاة، فيتعين حينئذ الاتيان به يدفعه منع أن المدرك هذا
~~الاجماع، بل هو عموم ما دل على أن نسيان غير الركن غير مفسد للصلاة كقوله
# PageV12P291
# (عليه السلام) (1): (لا تعاد الصلاة) إلى آخره، ونحوه من إطلاق الاجماعات
~~وغيرها، على أنه لم يعلم من القائل بوجوب القضاء أن الصحة متوقفة عليه، بل
~~قد يقول: إنه واجب لنفسه كما هو الظاهر من عدم البطلان بتخلل الحدث ونحوه،
~~وعلى الثالث أنا نمنع دخوله تحت اسم التشهد، ولئن سلمنا فهو مع الاتيان
~~بالبعض لم يصدق عليه أنه نسي التشهد كما لا يصدق عليه أنه جاء بالتشهد، بل
~~هو واسطة بين الأمرين كما هو مقتضى كونه اسما للمجموع، فتأمل جيدا، فانحصر
~~الدليل بخبر حكم بن حكيم مع انجباره بما عرفت من الشهرة، وما لعله يمكن
~~تحصيله من الاجماع من عبارة الخلاف المتقدمة، سيما على ما في مفتاح الكرامة
~~من نقل عبارة الخلاف بلفظ (أو) ولعله عثر على نسخة أخرى، فتأمل.
# ومن هنا تعرف أن الظاهر عدم وجوب سجود السهو له من حيث وجوبه للتشهد لعدم
~~دخوله تحت اسمه كما هو ظاهر المصنف وعن غيره، وأبعاض التشهد تقضى كالصلاة
~~على النبي (صلى الله عليه وآله) كما نص عليه بعضهم، بل حكي عن ظاهر البيان
~~والموجز الحاوي وكشف الالتباس أو صريحه وصرح الجعفرية وشرحها وتعليق
~~الإرشاد، لعموم خبر حكم السابق، ولو نسي الصلاة على الآل (عليهم السلام)
~~فقط فهل يجب على تقدير القضاء إعادة ms04175 ما يتم به مما قبله وإن لم يكن نسيه
~~كما في الذخيرة، أو لا يجب كما هو الأقوى، كما هو مقتضى خبر حكم، ولأن
~~قضاءه من حيث كونه جزء صلاة لا أنه خطاب تراد دلالته، ولعله أشار إلى ذلك
~~في الذكرى بقوله: ووجوب قضاء الصلاة وحدها مشعر بعدم اشتراط الموالاة في
~~هذه الأذكار عند النسيان.
# (الثالث) أي ما يتدارك مع سجدتي السهو وهو (من ترك سجدة أو التشهد ولم
~~يذكر حتى ركع قضاهما أو أحدهما) أما السجدة فقد صرح بقضائها في المبسوط
# PageV12P292
# والخلاف والنافع والقواعد والإرشاد والمنتهى والألفية والدرة السنية
~~والمدارك والرياض، بل هو المشهور نقلا وتحصيلا شهرة عظيمة كادت تكون
~~إجماعا، بل عن الغنية والمقاصد العلية الاجماع عليه، كما أن عن التذكرة
~~والذكرى الاجماع على عدم بطلان الصلاة بالاخلال بواحدة سهوا، وهو الحجة،
~~مضافا إلى ما تقدم من خبر حكم ابن حكيم وما في معناه وخبر ابن سنان المتقدم
~~(1) أيضا، وهو قوله (عليه السلام):
# (إذا نسيت شيئا من الصلاة ركوعا أو سجودا أو تكبيرا فاقض الذي فاتك سهوا)
~~والأخبار الخاصة، منها صحيح إسماعيل بن جابر (2) عن الصادق (عليه السلام)
~~(في رجل نسي أن يسجد السجدة الثانية حتى قام فذكر وهو قائم أنه لم يسجد
~~قال: فليسجد ما لم يركع، فإذا ركع فذكر بعد ركوعه أنه لم يسجد فليمض على
~~صلاته حتى يسلم ثم يسجدها فإنها قضاء) وخبر أبي بصير (3) قال: (سألته عن
~~رجل نسي أن يسجد سجدة واحدة فذكرها وهو قائم قال: يسجدها إذا ذكرها ما لم
~~يركع، فإن ركع فليمض على صلاته، فإذا انصرف قضاها وليس عليه سهو) ومثلهما
~~في الدلالة على المطلوب موثق عمار الساباطي (4) وغيره من الأخبار، فما نقل
~~عن العماني وثقة الاسلام من القول بفساد الصلاة ضعيف محجوج بما عرفت، ولعل
~~دليله خبر المعلى بن خنيس (5) (سألت أبا الحسن الماضي (عليه السلام) في
~~الرجل ينسى السجدة من صلاته فقال:
# إذا ذكرها قبل ركوعه سجدها وبنى على صلاته ثم سجد سجدتي السهو بعد
~~انصرافه، وإن ذكرها ms04176 بعد ركوعه أعاد الصلاة، ونسيان السجدة في الأولتين
~~والأخيرتين سواء) وهو مع أنه لا جابر لسنده معارض بما سمعت من الأدلة
~~المستغنية عن ذكر الترجيح عليه، فلا مانع من حمله على الاستحباب أو غيره.
# PageV12P293
# وكذا ما عن المفيد والشيخ في التهذيب من استقبال الصلاة إذا كانت من
~~الركعتين الأولتين، لصحيح البزنطي (1) المروي في الكافي والتهذيب عن أبي
~~الحسن (عليه السلام) (سألته عن رجل صلى ركعة ثم ذكر وهو في الثانية وهو
~~راكع أنه ترك سجدة من الأول فقال: كان أبو الحسن (عليه السلام) يقول: إذا
~~تركت السجدة في الركعة الأولى ولم تدر واحدة أم اثنتين استقبلت الصلاة حتى
~~يصح لك أنهما اثنتان) وزاد في التهذيب مع إسقاط لفظ الصلاة وإبدال الواو
~~بالفاء (وإذا كان في الثالثة والرابعة فتركت سجدة بعد أن تكون قد حفظت
~~الركوع أعدت السجود) بل يؤيده ما دل على اشتراط سلامة الصلاة بسلامة
~~الأولتين وقوله (عليه السلام): (لا تعاد الصلاة إلا من خمسة).
# إذ هذه الرواية وإن كانت معتبرة السند إلا أنها لا تقاوم تلك المطلقات
~~المنجبرة بشهرة العمل والاجماع المنقول وإطلاق الفتوى بعدم بطلان الصلاة
~~بنسيان غير الركن على أنها معارضة برواية محمد بن منصور (2) (سألته عن الذي
~~ينسى السجدة الثانية من الركعة الثانية أو شك فيها فقال: إذا خفت ألا تكون
~~وضعت جبهتك إلا مرة واحدة فإذا سلمت سجدت سجدة واحدة وتضع جبهتك مرة وليس
~~عليك سهو) وما في رواية المعلى بن خنيس المتقدمة من أن نسيان السجدة في
~~الأولتين والأخيرتين سواء، وعدم العمل منا بصدرها لا يقدح في العمل بذيلها،
~~فإن الظاهر إرادة الاستئناف بل وخبر جعفر بن بشير (3) المروي عن المحاسن،
~~قال: (سئل أحدهم (عليهم السلام) عن رجل ذكر أنه لم يسجد في الركعتين
~~الأولتين إلا سجدة وهو في التشهد الأول قال: فليسجدها ثم ينهض، وإذا ذكره
~~وهو في التشهد الثاني قبل أن يسلم فليسجدها ثم يسلم ثم يسجد سجدتي السهو)
~~هذا، مع أنها غير واضحة المتن على اختلاف نسخة وإجماله
# PageV12P294
# فإن قوله ms04177 (عليه السلام): (ولم تدر واحدة) إلى آخره ظاهر في الشك والسؤال،
~~وقوله (عليه السلام): (إذا تركت) كقوله (عليه السلام) في آخره: (أعدت
~~السجود) ظاهر في النسيان، اللهم إلا أن يراد من الواو معنى (أو) مع أنه قد
~~لا يتم من جهة أخرى أيضا، أو يقال إن معنى الخبر على ما فهمه الشيخ أن
~~السائل سأل عن رجل تيقن وهو راكع في الثانية أنه ترك سجدة من الأولى فقال
~~(عليه السلام): إن الشك يوجب استقبال الصلاة، فاليقين أولى بخلاف الركعتين
~~الأخيرتين فإنما عليه إذا ترك سجدة فيهما أن يقضيها بعد، وهو كما ترى، أو
~~يقال: إن المراد من بطلان الصلاة بالشك في كون الفائت سجدة أو سجدتين كما
~~ذكره في الشك في كون الفائت من السجدتين من ركعة أو ركعتين، وفيه أنا نمنع
~~ذلك كما عرفته سابقا لأصالة الصحة، على أنه لا وجه للتفصيل حينئذ بين
~~الأولتين والأخيرتين، بل ولا لقوله (عليه السلام):
# (حتى تصح لك اثنتان).
# وأجاب عنها في الخلاف أنها لا تنافي الأخبار الأول، لأن هذا الحكم مختص
~~بمن يشك فلم يذكر فيلزمه الإعادة، وإنما يجوز له المضي في الصلاة وإعادة
~~السجدة بعد التسليم إذا كان ذلك مع العلم، فلا تنافي بين هذه الأخبار، وفيه
~~أنه حينئذ لا مطابقة بين السؤال والجواب، مع أنه إن كان ذلك صحيحا في الشك
~~ففي النسيان بطريق أولى وقد أشار (عليه السلام) إلى العلة بقوله (عليه
~~السلام): (حتى يصح لك اثنتان) مع أن ذيله وقوله (عليه السلام): (إذا تركت)
~~ظاهر في النسيان، وعن المختلف الجواب عنها بأن المراد بالاستقبال الاتيان
~~بالسجود المشكوك فيه لا استقبال الصلاة، قال:
# ويكون قوله (عليه السلام): (وإذا كان في الثالثة) إلى آخره، راجعا إلى من
~~تيقن ترك السجدة في الأولتين، فإن عليه إعادة السجود لفوات محلها، ولا شئ
~~لو شك، بخلاف ما لو كان الشك في الأولى، لأنه لم ينتقل عن محل السجود فيأتي
~~بالمشكوك فيه PageV12P295
# ولا يخفى ما فيه من التعسف والركاكة، على أن قول السائل: (وهو ms04178 راكع)
~~ينافيه، اللهم إلا أن يعتبر في منافاته للتدارك رفع الرأس منه، فيكون
~~المراد حينئذ أن السائل لما سأل عن ذلك أجاب (عليه السلام) أن على الشاك أن
~~يأتي بالسجدة في محلها حتى يكون آتيا بالسجدتين، فالمتيقن أولى، والراكع في
~~الثانية لم يتجاوز محل الاتيان بالسجود فيهوي إلى السجود الثاني، بخلاف ما
~~إذا أتم الركعتين فتيقن في الثالثة أو الرابعة أنه ترك سجدة في الأولى
~~فإنما عليه قضاء السجدة بعد، ولا ينافيه ما عن الكافي وقرب الإسناد من أن
~~لفظه (استقبل الصلاة) فإن الرجوع استقبال للصلاة أي رجوع إلى جزء متقدم
~~منها، هذا، والانصاف أنه لولا ما قدمناه من شهرة العمل بين الأصحاب
~~والاجماع المحكي ونحوهما لكان العمل بها متجها، ضرورة قصور غيرها عن
~~معارضتها بدونها سندا ودلالة، ووجوب حمل المطلق على المقيد، لكن قد يقال
~~اختلاف متنه وإجماله يمنه من ذلك أيضا.
# وكيف كان فالأقوى ما عليه المشهور، وطريق الاحتياط غير خفي، بل عن الشهيد
~~أنه لم يستبعد حمله على استحباب الاستقبال، كما أن الأقوى هو المشهور بينهم
~~أيضا من قضاء السجدة بعد التسليم، بل لم ينقل الخلاف فيه إلا عن المفيد في
~~الرسالة الغرية وأبي الحسن علي بن بابويه في رسالته إلى ولده ما تسمعه عن
~~الإسكافي، أما الأول فقال: (إذا ذكر بعد الركوع فليسجد في الثانية ثلاث
~~سجدات: واحدة منها قضاء) وأما الثاني فقال: (إن السجدة المنسية من الركعة
~~الأولى تقضى في الركعة الثالثة، وسجود الثانية إذا ذكرت بعد ركوع الثالثة
~~تقضى في الركعة الرابعة، وسجود الثالثة يقضى بعد التسليم) وهما مع
~~منافاتهما لهيئة الصلاة ومخالفتهما المعتبرة المستفيضة وعمل المشهور لم
~~نعثر لهما على مستند في ذلك سوى الرضوي (1) الذي بعد تسليم حجيته
# PageV12P296
# لا يهجم على طرح ما عرفت من الأدلة به.
# وأما صحيح ابن أبي يعفور (1) عن الصادق (عليه السلام) (إذا نسي الرجل
~~سجدة وأيقن أنه قد تركها فليسجدها بعد ما يقعد قبل أن يسلم) فحمله في
~~المدارك على ما ذهب إليه من استحباب التسليم، ويمكن ms04179 حمله بناء على الوجوب
~~على التسليم المستحب بعد الواجب، وإطلاقه عليه شائع في الأخبار، والأمر
~~سهل، لعدم العامل به، إذ هو لا يوافق أحد المذهبين المتقدمين، نعم في
~~إطلاقه دلالة على بعض ما ذهب إليه والد الصدوق، وهو قضاء السجدة من الركعة
~~الثانية، وعلى المحكي عن الإسكافي أيضا قال:
# (واليقين بترك إحدى السجدتين أهون من اليقين بترك الركوع، فإن أيقن بتركه
~~إياها بعد ركوعه في الثالثة سجدها قبل سلامه، والاحتياط إن كانت في
~~الأولتين الإعادة إن كان في وقت) فتأمل.
# وأما التشهد فالظاهر من عبارة المصنف وغيره أنه التشهد الأول، بل هو صريح
~~بعضهم، لكن أطلق آخر، بل في الرياض لم يظهر قائل بالفرق بينهما، كما عن
~~الذكرى (لا فرق بين التشهد الأول والأخير في التدارك بعد الصلاة عند
~~الجماعة في ظاهر كلامهم سواء تخلل الحدث أم لا) انتهى.
# وعلى كل حال فقال الشيخ في الخلاف: (من ترك التشهد والصلاة على النبي
~~(صلى الله عليه وآله) ناسيا قضى ذلك بعد التسليم وسجد سجدتي السهو، وقال
~~الشافعي يجب عليه قضاء الصلاة، دليلنا إجماع الفرقة، والقضاء فرض ثان يحتاج
~~إلى دليل) انتهى وقال فيه في موضع آخر: (إذا نسي التشهد الأول من صلاة
~~رباعية أو ثلاثية إلى أن قال:
# وإذا ذكر بعد الركوع مضى في صلاته، فإذا سلم قضى التشهد ثم سجد سجدتي
~~السهو، حتى قال: دليلنا إجماع الفرقة) وعن الغنية والمقاصد العلية الاجماع
~~على قضائه، وفي
# PageV12P297
# الدرة وعن غيرها أنه المشهور، وفي المدارك أنه مذهب الأكثر.
# ويدل عليه مضافا إلى ما سمعت من الاجماع المنجبر بالشهرة المتقدمة
~~والأخبار المطلقة كخبر حكم بن حكيم وما في معناه الصحيح (1) (في الرجل يفرغ
~~من صلاته وقد نسي التشهد حتى ينصرف، فقال: إن كان قريبا رجع إلى مكانه
~~فتشهد، وإلا طلب مكانا نظيفا فتشهد فيه) وخبر علي بن أبي حمزة (2) قال أبو
~~عبد الله (عليه السلام):
# (إذا قمت في الركعتين الأولتين ولم نتشهد فذكرت قبل أن تركع فاقعد فتشهد،
~~وإن لم تذكر حتى تركع فامض ms04180 في صلاتك كما أنت، فإذا انصرفت سجدت سجدتين لا
~~ركوع فيهما ثم تشهد التشهد الذي فاتك) وما في سنده من الضعف قد عرفت الجابر
~~له، كالضعف في دلالته من حيث احتمال أن يراد به التشهد في السجدتين الذي
~~يقوله الخصم كما ستعرف على أنه ظاهر في خلاف ذلك كما يقتضيه لفظ (ثم) وكذا
~~المناقشة في الأول بظهوره في التشهد الأخير والكلام في التشهد الأول بعد أن
~~عرفت أنه لا قائل بالفصل، مع أنا نمنع ظهوره فيه.
# فما عن المقنع والفقيه (إذا سلمت سجدت سجدتي السهو وتشهدت فيهما التشهد
~~الذي فاتك -) مما هو ظاهر في الاجتزاء بذلك عن قضاء التشهد كما عن المفيد
~~في الرسالة للأصل والموثق (3) (سألته عن الرجل ينسى أن يتشهد قال: يسجد
~~سجدتين يتشهد فيهما) وخبر الصيقل (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (في
~~الرجل يصلي الركعتين من الوتر يقوم فينسى التشهد حتى يركع ويذكر وهو راكع
~~قال: يجلس من ركوعه فيتشهد ثم يقوم فيتم، قال: قلت: أليس قلت في الفريضة
~~إذا ذكر بعد ما يركع مضى
# PageV12P298
# ثم سجد سجدتين بعد ما ينصرف يتشهد فيهما؟ قال: ليس النافلة مثل الفريضة)
~~بل يؤيد أيضا خلو الأخبار الصحيحة وغيرها المستفيضة الواردة في مقام البيان
~~عن الأمر بقضائه، فإنها اقتصرت على الأمر بالسجدتين فقط، منها قول أبي جعفر
~~عليه السلام (1):
# (في الرجل يصلي ركعتين من المكتوبة ثم ينسى فيقوم قبل أن يجلس بينهما
~~قال:
# فليجلس ما لم يركع وقد تمت صلاته، فإن لم يذكر حتى ركع فليمض في صلاته،
~~وإذا سلم سجد سجدتين وهو جالس) ونحوه غيره - ضعيف جدا، إذ ذلك كله غير صالح
~~له، أما الأصل فالظاهر أنه غير منطبق على ما يدعونه من التداخل بين
~~التشهدين، بل الأصل عدمه، على أنك ستسمع فيما يأتي إن شاء الله اختلافهما
~~بالكيفية، على أن ظاهر عبارتهم المتقدمة حذف تشهد السجدتين، وستعرف فيما
~~يأتي وجوبه إن شاء الله، وأما الموثق فلا دلالة فيه أيضا، فإن قوله (عليه
~~السلام): (يتشهد فيهما) لا ظهور فيه ms04181 أنه التشهد الفائت، فإن كان الاستناد
~~إليه من جهة الاقتصار على ذلك الظاهر في نفي غيره فهو راجع إلى التأييد
~~الأخير بالصحاح كما عرفت، ومثله في ذلك الخبر الذي بعده، وأما خلو الصحاح
~~ففيه أنه إن سلمنا ظهوره في ذلك فهو لا يعارض النص المنجبر بما عرفت من
~~الشهرة والاجماع، وكلامهم بمنزلة كلام متكلم واحد يبين بعضه بعضا.
# فما يظهر من بعض المتأخرين من الميل إليه لذلك فيه ما لا يخفى، فلم يبق
~~لهم مستند سوى ما نقل عن الفقه الرضوي (2) قال: (وإن نسيت التشهد في الركعة
~~الثانية فذكرت في الثالثة فأرسل نفسك وتشهد ما لم تركع، فإن ذكرت بعد ما
~~ركعت فامض في صلاتك، فإذا سلمت سجدت سجدتي السهو وتشهدت فيهما ما قد فاتك)
~~وهو بعد تسليم حجيته لا يقاوم ما ذكرنا من الأدلة، على أنه محتمل لأن يراد
~~بقوله (عليه السلام):
# PageV12P299
# (فيهما) بعدهما، إذ من المعلوم أنه لا يراد به في حال السجود، بل المراد
~~البعدية، ولا دليل على إرادة البعدية من غير فاصل، بل قد يراد بعد تمامهما،
~~فتأمل، بل تحتمله عبارة الفقيه والمقنع المتقدمة، كما أنه يحتمل أن يراد به
~~بيان التشهد في السجدتين، وقوله (عليه السلام): (ما قد فاتك) أي نظيره، إذ
~~قد يكون الفائت التشهد الخيف، وأيضا التأمل بذلك يقضي أنه يحذف تشهد
~~السجدتين، فليس خلافا في المسألة حينئذ بل هو خلاف آخر، بل قد عرفت احتمال
~~عدم الخلاف أصلا من المقنع والفقيه، لاحتمالهما بعض الوجوه، فينحصر حينئذ
~~في المفيد، مع أن المحكي عنه في المقنعة موافقة الأصحاب، وتعرف فساده إن
~~شاء الله.
# ثم إن جميع ما ذكرنا من الأدلة والأخبار التي كادت تكون متواترة حجة على
~~ما نقل عن الكاتب من القول بإعادة الصلاة، لقول الصادق (عليه السلام) في
~~الموثق (1) (في رجل نسي التشهد في الصلاة قال: إن ذكر أنه قال: بسم الله
~~وبالله فقط فقد جازت صلاته، وإن لم يذكر شيئا من التشهد أعاد الصلاة) وهو
~~لا يقاوم ما ذكرنا من وجوه ms04182 عديدة، فيحمل على الاستحباب كما قاله في الوافي
~~أو غير ذلك أو يطرح، وكأنه لا إشكال عندهم في أن محل قضائه بعد التسليم
~~للأدلة المقتضية لذلك من الأخبار وغيرها، فتأمل.
# (ويسجد) لكل من نسيان السجدة والتشهد (سجدتي السهو) أما الأول فهو
~~المشهور شهرة كادت تكون إجماعا، بل عليه الاجماع في المنتهى وعن الخلاف
~~والغنية والتذكرة وآراء التلخيص للعلامة، ويدل عليه مضافا إلى ذلك مرسلة
~~ابن أبي عمير عن سفيان بن السمط (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال:
~~(تسجد سجدتي السهو في
# PageV12P300
# كل زيادة تدخل عليك أو نقصان) بل في الوافي زاد فيها (ومن ترك سجدة فقد
~~نقص) لكن المعروف والمنقول في كتب الاستدلال وغيرها كالوسائل عدمها،
~~والظاهر أنها من عبارة الشيخ في التهذيب في بيان وجه الاستدلال بالخبر
~~المزبور على وجوب سجدتي السهو على من ترك السجدة وإن قضاها، فلا حظ، وما في
~~سنده من الوهن منجبر بما عرفت، وخبر جعفر بن بشير السابق (1) وخبر منهال
~~القصاب (2) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) أسهو في الصلاة وأنا خلف
~~الإمام فقال: إذا سلم فاسجد سجدتين ولا تهب) فإن تعليقه الحكم على مطلق
~~السهو يشمل ما نحن فيه، ولا يقدح خروج كثير من الأفراد، لما عرفت أن ذلك
~~يقدح في العموم اللغوي.
# وربما استدل عليه بخبر الفضيل بن يسار (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~(من حفظ سهوه وأتمه فليس عليه سهو، إنما السهو على من لم يدر أزاد في صلاته
~~أم نقص) ونحوه غيره، إما لأن المراد منه الشك في الخصوصية بعد معلومية
~~أحدهما كما لعله المعنى الحقيقي لهذه العبارة، فيجب حينئذ هنا، لعدم القول
~~بمدخلية هذا الشك، أو لأنه إذا وجب للشك في الزيادة والنقيصة فمع التيقن
~~بطريق أولى، وربما نوقش بأنه لا أو لوية عقلية ولا لفظية، بل هذا الخبر
~~بالدلالة على خلاف المطلوب أوضح، لدخول قاضي السجدة تحت من حفظ سهوه وأتمه،
~~وقد تدفع بأنها عرفية، وعدم رفع الفعل بعد الصلاة اسم النقصان، بل ولا
~~ومعنى التتمة. ms04183
# وعن ظاهر المنقول عن المفيد في الغرية وأبي جعفر بن بابويه ووالده عدم
~~الوجوب بل عن أمالي الأول منهما أنه من دين الإمامية، للأصل، مضافا إلى
~~مضمرة
# PageV12P301
# أبي بصير (2) المشتملة بعد الأمر بقضائها بعد الانصراف على قوله (عليه
~~السلام):
# (وليس عليه سهو) كمضمر محمد بن منصور (2) (سألته عن الذي ينسى السجدة
~~الثانية من الركعة الثانية أو شك فيها. فقال: إذا خفت أن لا تكون وضعت
~~جبهتك إلا مرة واحدة فإذا سلمت سجدت سجدة واحدة وتضع جبهتك مرة وليس عليك
~~سهو) ويؤيده مع ذلك خلو الأخبار (3) الصحيحة الكثيرة الواردة في مقام
~~البيان عن الأمر بهما، والموثق (4) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~سهو ما يجب فيه سجدتا السهو قال: إذا أردت أن تقعد فقمت أو أردت أن تقوم
~~فقعدت أو أردت أن تقرأ فسبحت أو أردت أن تسبح فقرأت فعليك سجدتا السهو، ليس
~~في شئ مما يتم به الصلاة سهو إلى أن قال وسئل عن الرجل ينسى الركوع أو ينسى
~~سجدة هل عليه سجدتا السهو، قال: لا، قد أتم الصلاة) إلى آخره.
# وفي الكل نظر، أما الأول فهو مع كونه مضمرا ضعيفا لا جابر له موهنا
~~باعراض المشهور عنه معارض للاجماعات السابقة محتمل لأن يراد بالسهو المنفي
~~الموجب للإعادة أو غيرها لا سجدتيه، أو لحال التدارك، بل رواية الفقيه له
~~مسندا صحيحا لا تجدي أيضا بعد الاعراض المزبور، وما سمعته من محكي الاجماع
~~المسطور، وأما الثاني ففيه مع ذلك أيضا أنه صريح أو كالصريح في صورة الشك،
~~والكلام في النسيان وإن استفيد حكمه منها، وأما التأييد بالخلو المتقدم فهو
~~غير صالح لأن يعارض ما سمعت من الأدلة المتقدمة، وكذلك الموثق مع قصور
~~دلالته واشتماله على ما لا يقول به الخصم والحصر في السؤال، ومعلومية إرادة
~~حال التدارك منه بقرينة ذكر الركوع وغيره، فكان الأول هو الأقوى، فما وقع
~~من بعض المتأخرين كالفاضل المعاصر في
# PageV12P302
# الرياض وغيره من الميل إليه ضعيف.
# وأما وجوبهما لنسيان التشهد ففي المدارك أنه لا خلاف فيه، ms04184 بل في الخلاف
~~الاجماع عليه في موضعين، وعن الغنية الاجماع عليه أيضا، مضافا إلى المعتبرة
~~المستفيضة غاية الاستفاضة التي قد تقدم بعضها، في البحث عن قضائه، فما عن
~~ظاهر بعضهم من العدم لعده مواضع السجود مع تركه له ضعيف جدا، والظاهر أنه
~~لا فرق بين الأول والثاني كما تقدم سابقا، ويأتي الكلام إن شاء الله في
~~باقي ما يجب له سجدتا السهو في الخاتمة.
# (وأما) الخلل الحاصل في الصلاة بسبب طرو (الشك) فيها، والمراد به التردد
~~مع تساوي الطرفين (ففيه مسائل):
# (الأولى من شك في عدد الواجبة الثنائية أعاد كالصبح وصلاة السفر وصلاة
~~العيدين إذا كانت فريضة والكسوف) عند علمائنا كما في التذكرة والمعتبر مع
~~زيادة الجمعة فيهما، وترك التمثيل بالكسوف وصلاة العيدين في ثانيهما، بل في
~~المنتهى (ذهب إليه علماؤنا أجمع إلا ابن بابويه) وإن ترك التمثيل فيه
~~بالعيدين أيضا، على أن النقصان والزيادة في التمثيل غير قادحين، ولذا حكى
~~الاجماع العلامة الطباطبائي في المصابيح على البطلان في كل شك تعلق بغير
~~الرباعية وصلاة الاحتياط من الفرائض، وعن الانتصار والغنية الاجماع في
~~الفجر والسفر، وفي الخلاف (من شك في صلاة الغداة أو المغرب فلا يدري كم صلى
~~أعاد - إلى أن قال -: دليلنا إجماع الفرقة ثم قال: من شك في صلاة السفر أو
~~صلاة الجمعة وجب عليه الإعادة - إلى أن قال -: دليلنا ما قلناه في المسائل
~~الأول من إجماع الفرقة وطريقة الاحتياط) والظاهر أنه لا يريد بقوله في
~~العبارة الأولى (فلا يدري) تخصيص نوع الشك، بل هو ما يشمل ما نحن فيه
~~بقرينة استدلاله بأخبار ليست خاصة في ذلك، وكيف كان فلم أعثر على مخالف في
~~هذا الحكم، بل ولا من حكي عنه ذلك سوى ما نقله بعضهم عن ابن بابويه من
~~تجويز البناء على PageV12P303
# الأقل، وستعرف ضعفه، على أنه غير ثابت، بل أطال بعض المتأخرين في بيان
~~فساد هذا النقل عنه.
# والذي يدل على الحكم المذكور - مضافا إلى ما سمعت من الاجماعات الصريحة
~~والظاهرة - الأخبار المستفيضة، منها قول أحدهما ms04185 (عليهما السلام) في خبر
~~زرارة (1) قال: (قلت له: رجل لا يدري واحدة صلى أم اثنتين؟ قال يعيد) ومنها
~~رواية إسماعيل الجعفي وابن أبي يعفور (2) عن أبي جعفر وأبي عبد الله
~~(عليهما السلام) قالا:
# (إذا لم تدر واحدة صليت أم اثنتين فاستقبل) ومنها مضمرة سماعة (3) قال:
~~(سألته عن السهو في صلاة الغداة قال: إذا لم تدر واحدة أم اثنتين فأعد
~~الصلاة من أولها، والجمعة أيضا إذا سها فيها الإمام فعليه أن يعيد الصلاة،
~~لأنها ركعتان) ومنها خبر محمد (4) قال: (سألت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~عن الرجل لا يدري واحدة صلى أم اثنتين؟ قال: يستقبل حتى يستيقن أنه قد أتم،
~~وفي الجمعة وفي المغرب وفي الصلاة في السفر) ومنها خبر عنبسة بن مصعب (5)
~~(إذا شككت في الفجر فأعد) ومنها مرسلة يونس (6) (ليس في الفجر سهو) إلى غير
~~ذلك من الأخبار، لكنها لم تتعرض لخصوص العيدين والكسوفين، إلا أن الاطلاق
~~والتعليل بالنسبة إلى الجمعة بكونها ركعتين مع الاعتضاد بما سمعت كاف في
~~الدلالة على ذلك.
# وما في بعض الأخبار كخبر عمار الساباطي (7) (سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن رجل لم يدر صلى الفجر ركعتين أو ركعة قال: يتشهد وينصرف ثم يقوم
~~فيصلي
# PageV12P304
# ركعة، فإن كان صلى ركعتين كانت هذه تطوعا، وإن كان صلى ركعة كانت هذه
~~تمام الصلاة) لا ينبغي أن يلتفت إليه، بل قال الشيخ في الاستبصار: (أنه خبر
~~شاذ مخالف للأخبار كلها، واجتمعت الطائفة على ترك العمل به) انتهى، كبعض
~~الأخبار الأخر (1) المتضمنة للبناء على الركعة للشاك في الواحدة والثنتين،
~~فإنها مع عدم الجابر لأسانيدها وإعراض الأصحاب عنها محتملة للحمل على
~~النافلة، أو استقبال الصلاة.
# فوائد: منها أنه يظهر من بعض الأصحاب هنا أن البطلان على مقتضى القاعدة،
~~لعدم العلم ببراءة الذمة لاحتمال الزيادة والنقيصة، وفيه إشكال، إذ لا مانع
~~من الاعتماد على استصحاب الصحة، وعلى أصل عدم الفعل، فينفي به الزائد حيث
~~يتعلق به الشك ويتم الناقص، وما يقال: إنه مكلف بمصداق الصلاة في الخارج
~~وأصالة العدم لا ms04186 يقضي بتحقق الصدق يدفعه بعد منعه أنه مناف لكلامهم في كثير
~~من المقامات بالنسبة إلى الشك في الأركان وغيرها زيادة ونقيصة، كاحتمال أن
~~ذلك كله للدليل، إذ هو مناف لما يظهر من تمسكهم بالأصل فيه، بل وكذا القول:
~~إن أصالة العدم تقضي أيضا بعدم تحقق هيئة المأمور به، فهي معارضة لذلك، لأن
~~الظاهر أن الهيئة من جملة التوابع، فبعد الحكم الشرعي بوجوب الاتيان مثلا
~~تتبع الهيئة هذا، والمسألة لا تخلو من تأمل، وستسمع لها تتمة إن شاء الله
~~بعد الفراغ من البحث عن صور الشك الأربعة.
# ومنها أن الذي يظهر من قولهم (عليهم السلام) (2): (إذا شككت في الفجر
~~فأعد) ونحوه البطلان بمجرد وقوع الشك، فيكون حينئذ حاله كحال الحدث كما عن
~~الفاضل الشيرواني، ولكن الذي صرح به بعض الأصحاب كالفاضل وثاني الشهيدين
~~وغيرهما العدم، فلو زال الشك قبل فعل المنافي صح. وهو كذلك، بل قد يدعى أن
# PageV12P305
# مثل العبارة المتقدمة ظاهرة في استمرار الشك لا إذا زال، ولم يذكره أحد
~~في المبطلات للصلاة على كل حال، إنما الذي يظهر من ملاحظة الأخبار إرادة
~~تحصيل اليقين بهما الذي لا ينافيه مجرد وقوع الشك وإن زال، على أن فيه من
~~العسر والحرج ما لا يخفى إذ اشتراط حصول اليقين أو الظن من أول الصلاة إلى
~~آخرها بأول التفاوت الذهن لا يتيسر في أغلب الأوقات.
# ثم على تقدير ذلك فهل يجب عليه التروي أو يجوز له القطع قبله؟ وجهان لا
~~يخلو أولهما مع كونه أحوط من قوة، بل صرح به ثاني الشهيدين في المسالك، بل
~~لعله ظاهر روضته، إلا أن الأقوى خلافه، للأصل وإطلاق الأدلة سيما في غير
~~المقام من أفراد الشك في الركعات والأفعال الذي لم يذكر أحد فيه وجوب
~~التروي، ودعوى عدم صدق أنه شاك قبل التروي واضحة الفساد، وإلا لاقتضى جواز
~~الأفعال حال التروي لعدم حصول الشك، كما أنه لا دلالة في نصوص ذهاب الوهم
~~على ذلك، ضرورة إمكان إرادة اتفاق ذهاب الوهم، أو أنه لم تروى أو نحو ذلك ms04187
~~مما لا دلالة فيه على الوجوب، فمن الغريب ما في المسالك من الاستدلال بنحو
~~ذلك، ولذا أنكر عليه سبطه في المدارك، ومنه يعلم ما في كلام الفاضل
~~البهبهاني في شرح المفاتيح، فالتحقيق حينئذ جواز البناء مع التذكرة قبل
~~صدور المنافي منه كالسكوت الطويل وفوات الموالاة في أفعال الصلاة ونحو ذلك،
~~وله استئناف الصلاة مع صدق الشك، لا طلاق الأمر بالإعادة عند حصوله المقيد
~~بما إذا لم يتفق الذكر له قبل صدور المنافي الذي له أن يفعله حال الشك، بل
~~له استئناف الصلاة والاكتفاء بالشك مبطلا من غير حاجة إلى فعل مبطل آخر
~~غيره، هذا.
# وعلى تقدير وجوب التروي فهل يقدر بخروجه عن الصلاة مثلا ونحو ذلك أم لا؟
~~لا يبعد الثاني، فيتروى مقدار يكتفي به الناس في مثل ذلك، فتأمل، ولو أوقع
~~PageV12P306
# بعض الأفعال حال الشك ثم زال الشك عنه يحتمل قويا البطلان وإن كان ما
~~فعله موافقا، لأنه فعل غير مأمور به في الصلاة، وكونه كذلك في الواقع مع
~~عدم العلم به غير نافع لفوات النية والاستدامة، واحتمال الاكتفاء بالنية
~~الأولى بعيد، نعم ربما يتوهم الصحة إذا وقع الفعل بنية القربة المطلقة إذا
~~كان مما يصح فيه ذلك مثل قراءة القرآن، إلا أن المتجه القول ببطلان ذلك
~~الواقع ثم إعادته، لعدم الاكتفاء بالواقع أولا حيث لم يصادف الجزم في
~~الصلاة الذي هو عبارة عن الاستدامة، وعدم إفساده للصلاة، لكونه لم ينوه أنه
~~لها، والفرض أنه مما لا يبطلها.
# ومنها أن الظاهر من بعض الأخبار المتقدمة وكلامه الأصحاب عدم الفرق بين
~~تعلق الشك بالنسبة للزيادة والنقيصة، وما في بعضها من وقوع السؤال عمن لا
~~يدري واحدة أم اثنتين لا يقتضي تقييدا لقوله (عليه السلام) (1): (مثلا إذا
~~شككت في الفجر فأعد) ودعوى أن مثل هذه العبارة لم تقع في كل ثنائية حتى
~~يتمسك بها يدفعها عدم القول بالفصل، على أن عبارات الأصحاب وظاهر إجماعاتهم
~~كافية في ذلك.
# ومنها أنه قد نقل عن جماعة التصريح بأنه لا فرق في هذا الحكم بين ms04188 الواجبة
~~بالأصل والعارض كالمنذورة ونحوها، ولعله لا طلاق النصوص والفتاوى، مضافا
~~إلى التعليل بأنهار ركعتان، ولا يعارض ما دل على حكم النافلة، لخروجها
~~بالنذر عنها، وإن كان لا يخلو من تأمل، للشك في شمول الاطلاق وفي أن لحوق
~~الحكم في النافلة لوصف النفل أو أنه لذاتها وإن ألزمها النذر، لكن لا يبعد
~~البطلان إن قلنا إنه مقتضى القاعدة نعم لو قلنا مقتضاها الصحة اتجه ذلك،
~~هذا، وقد يستفاد من إجرائهم حكم الواجب على النافلة التي تجدد لها الوجوب
~~بنذر ونحوه جريان حكم النفل على الواجب الذي عرض له وصف الندب كصلاة
~~العيدين والمعادة احتياطا أو بقصد الجماعة والتبرعية عن الغير
# PageV12P307
# ونحو ذلك، فلا تبطل حينئذ بالشك، لكنه لا يخلو من إشكال بل منع، خصوصا
~~فيما كان الحكم فيه معلقا على الاسم كالمغرب ونحوه، وستسمع تمام الكلام إن
~~شاء الله في البحث عن حكم الشك في النافلة.
# ولو شك المسافر في مواضع التخيير بعد إكمال الركعتين احتمل البطلان
~~مطلقا، والصحة كذلك، والصحة إذا كان الشك مسبوقا بقصد الاتمام، لتناول
~~الأدلة حينئذ لها، وليس له العدول حينئذ إلى القصر لإرادة الابطال وإن
~~جوزناه له قبل هذا العارض، لحرمة الابطال، واقتصارا على المتيقن من محل
~~العدول، أما لو كان من أول الأمر قصده القصر فالمتجه حينئذ البطلان، لكونه
~~شكا في ثنائية، خلافا للعلامة الطباطبائي فاستقرب الصحة معينا عليه التمام
~~حينئذ، للمنع من بطلان العمل، وامتناع التخيير بين الصحيح والفاسد، وفيه
~~أنه بطلان لا إبطال، ولا تخيير بين الصحيح والفاسد بل هو فاسد بحت، ولذا لم
~~يكن له العدول، نعم لو فرض أنه شك ولم يكن قصد القصر أو التمام من أول
~~الأمر بناء على أن له تأخير ذلك إلى محل الافتراق أمكن القول بذلك، وأنه
~~يتعين عليه اختيار التمام، لما سمعت، مع أنه لا يخلو من نظر للشك في جواز
~~اختيار التمام له حينئذ، إذ المتيقن من جوازه حال قابليته لكل منهما، لكن
~~قد يقال: إن القصرية والتمامية ليستا من المقومات للماهية، ولذا ms04189 لم يجب
~~التعرض لهما في النية، فتخييره حينئذ بينهما يرجع إلى إرادة الاجتزاء بما
~~يقع منه من الأربع والاثنين، فلا عدول فيه يحتاج إلى الدليل كالظهرية
~~والعصرية، بل ولا تخييره يحتاج إلى النية كي يرد ما سمعت، ومنه يظهر وجه
~~الصحة في السابق مطلقا، فتأمل جيدا.
# ومنها ما صرح به جمع من الأصحاب في صلاة الكسوف أنه متى تعلق الشك بعددها
~~بطلت، ومتى تعلق بركوعاتها فإن كان في المحل جاء بالمشكوك فيه، وإلا لم
~~PageV12P308
# يلتفت إلا إذا تعلق شكه بالركوع بما يرجع إلى الشك في الركعات، كما إذا
~~شك في أنه هل هو في الخامس أو في السادس، فإن كان في الخامس كان في الأولى،
~~وإن كان في السادس كان في الثانية، لكن هناك قولان آخران نقلهما الشهيد في
~~الذكرى بالنسبة للشك في الركوع:
# أحدهما عن قطب الدين الراوندي، وهو أنه إذا لم يتعلق شكه بما يزيد على
~~الاحتياط المعهود فإنه يحتاط، لدوران الشك في اليومية مع الركوع، ولا تضر
~~زيادة السجود في الاحتياط، لأنه تابع، أما إذا زاد كما لو شك بين الاثنين
~~والخمس فإن الاحتياط يكون بثلاث ركعات، وهو زائد على الاحتياط المعهود، فلا
~~تعرض في كلامه له، ولو كان بين الأربع والخمس تلافى بركعة، لأنه غير زائد
~~على الاحتياط المعهود، وهو الجبر بركعة أو ركعتين، وإن لم يكن كذلك في
~~اليومية، للعلم باحراز الأربع فيها وأصالة عدم الزيادة، ولو كان شكه بين
~~الواحد والاثنين احتاط أيضا بركعة، لعدم زيادته على الاحتياط المعهود وإن
~~كان هو مبطلا في اليومية، وقد يحتمل ذلك في كلامه، فيكون كصاحب البشرى
~~بالنسبة إلى ذلك، والله العالم.
# وثانيهما عن صاحب البشرى، وهو معاملة ركوعات الأولى معاملة اليومية، فمتى
~~وقع بين لا أول والثاني بطل، وفي غيره يصح، إلى أن قال: (أما إذا وقع بين
~~الرابع والخامس فنهاية ما يلزمه سجدتا السهو، وهل يسجد عند ذلك بناء على
~~أنه صلى خمسا أم لا؟ وجوه ثلاثة: الأول البناء أخذا برواية عمار (1) أنه
~~يبني على الأكثر ms04190 ثم يتلافى ما نقص بعد الصلاة، الثاني التخيير بين الركوع
~~وعدمه جمعا بين الرواية السابقة وبين قاعدة من شك في الركوع وهو قائم أتى
~~به، فإن اختار الأول تلافى بعد الصلاة ما نقص، وإلا فلا، الثالث البناء على
~~الأقل ويركع ثم يهوي إلى السجود - ثم قال -:
# PageV12P309
# وحكم ما بعد الخمسة حكم الخامسة، وإن قلنا إن الحكم في الخمس الثانية مثل
~~الخمس الأولى كان له وجه) ثم أطال في ذلك بعبارات تقضي بأن المسألة لديه في
~~كمال التردد وعدم التنقيح، ولا يخفى عليك ضعفهما، أما الأول فلعدم المطابقة
~~بين الفائت والاحتياط لمكان زيادة السجدتين، وقوله: (إنه تابع) أول البحث،
~~إذ لا دليل عليه، وأما الثاني فهو مبني على تسمية الركوعات ركعات، وهو
~~ممنوع، وعلى تسليمه فالأخبار الواردة في الشك كادت تكون صريحة في عدم
~~شمولها لمثل ما ذكر، كما لا يخفى على المتأمل فيها، على أن في كلامه مواضع
~~أخر للنظر تركناها خوف الإطالة.
# (وكذا المغرب) تفسد بالشك فيها على المشهور شهرة كادت تكون إجماعا، بل
~~حكاه عليه جماعة نصا وظاهرا، بل عن الأمالي أنه من دين الإمامية، وبذلك
~~يظهر ما في نسبة الخلاف إليه أو إلى والده، مع أن المنقول عنه في المقنع
~~أنه قال: إذا شككت في المغرب أعدت، وروي (1) (إذا شككت في المغرب ولم تدر
~~واحدة صليت أم اثنتين فسلم ثم قم فصل ركعة، وإن شككت في المغرب ولم تدر في
~~ثلاث أنت أفي أربع وقد أحرزت الاثنتين في نفسك وأنت في شك من الثلاث
~~والأربع فأضف إليها ركعة أخرى، ولا تعتد بالشك، فإن ذهب وهمك إلى الثالثة
~~فسلم وصل ركعتين وأربع سجدات وأنت جالس) وهي كما ترى غير ظاهرة فيما نقل
~~عنه، بل الظاهر منها موافقة الأصحاب ونسبة ذلك إلى الرواية، ويؤيده أيضا ما
~~نقل عنه قبل من التصريح بأنه إذا شك في المغرب أعاد، وإذا شك في الفجر
~~أعاد، وأما عبارة الفقيه المنقولة عنه فهي وإن كانت غير نقية من الاضطراب
~~لكنها غير صريحة فيما نقله ms04191 عنه الأصحاب من جواز البناء على الأقل كما نقل
~~ذلك عن والده أيضا.
# PageV12P310
# وكيف كان فخلافهما على تقدير تحققه غير قادح، لما سمعت من الاجماع
~~المنقول على لسان جملة من الفحول، وبعض الأخبار المتقدمة في المسألة
~~السابقة، مضافا إلى المعتبرة المستفيضة (1) الآمرة بالإعادة عند الشك في
~~المغرب، وهي كثيرة، فما في خبر عمار (2) (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
~~رجل شك في المغرب فلم يدر ركعتين صلى أم ثلاثا قال: يسلم ثم يقوم فيضيف
~~إليها ركعة، ثم قال: هذا والله مما لا يقضى أبدا) كخبره الآخر (3) (قلت:
~~يصلي المغرب فلم يدر اثنتين صلى أم ثلاثا قال:
# يتشهد وينصرف ثم يقوم فيصلي ركعة، فإن كان صلى ثلاثا كانت هذه تطوعا، وإن
~~كان صلى اثنتين كانت هذه تمام الصلاة، وهذا والله مما لا يقضى أبدا) بعد
~~الاعراض عنهما من أكثر الأصحاب، بل في الاستبصار قد اجتمعت الطائفة على ترك
~~العمل بهما لا مناص من حملهما على التقية أو طرحهما أو غير ذلك، وهو واضح،
~~كوضوح جريان الفوائد المتقدمة، هذا، بل صرحت بعض الأخبار هنا بالفساد إن
~~تعلق الشك بالزيادة كما في خبر موسى بن بكر (4) سأله الفضيل عن السهو،
~~فقال: (إذا شككت في الأولتين) فأعد) وقال: (في صلاة المغرب إذا لم تحفظ ما
~~بين الثلاث إلى الأربع فأعد صلاتك) (5) وفي الاستبصار (6) (إذا جاز الثلاث
~~إلى الأربع فأعد صلاتك) وهو مع إطلاق كلام الأصحاب وإجماعاتهم مضافا إلى
~~قوله: (إذا شككت في المغرب فأعد) (7) يقضي بعدم الفرق بين تعلق الشك
~~بالزيادة والنقيصة، فما عن المقنع من أنه إذا تعلق بالزيادة أضاف ركعة ضعيف
~~مع عدم ثبوت هذا النقل عنه، ولعله للعبارة المتقدمة لكن قد عرفت نسبته
~~الرواية فيها خاصة، اللهم إلا أن يكون ذلك من كلامه لا منها،
# PageV12P311
# وعلى تقديره فمن المحتمل كون المراد حال الشك بين الاثنتين والثلاث
~~والأربع بعد إحراز الاثنتين بأن حدث بعد رفع الرأس من السجدة الأخيرة،
~~فيكون إضافة الركعة حينئذ لاحتمال النقيصة وعدم الاعتداد بغيره من
~~الاحتمال، والله العالم. ms04192
# المسألة (الثانية إذا شك في) فعل (شئ من أفعال الصلاة) واجبا كان أو
~~مستحبا (ثم ذكر فإن كان) الشك وهو (في موضعه) أي قبل أن يدخل في فعل آخر
~~واقع بعده كالشك في التكبير قبل أن يدخل في القراءة، وكالشك في القراءة قبل
~~الركوع، والركوع قبل السجود، إلى غير ذلك من الأفعال المذكورة في كتب
~~الفقهاء المختص كل واحد منها باسم كالنية والتكبير والقراءة والركوع
~~والسجود والتشهد والقيام (أتى به وأتم، وإن) كان قد (انتقل) عنه وكان داخلا
~~في غيره (مضى في صلاته سواء كان ذلك الفعل ركنا أو غيره) إجماعا محكيا على
~~لسان جماعة إن لم يكن محصلا، ونصوصا (1) بل (وسواء كان في الأولتين) من
~~الرباعية (أو الأخيرتين على الأظهر) الأشهر، بل المشهور شهرة كادت تكون
~~إجماعا، إذ لم يعرف الخلاف في ذلك إلا عن الشيخين وابن حمزة في الوسيلة
~~والعلامة في التذكرة، قال: في مفتاح الكرامة: أما المفيد فقد قال: (كل سهو
~~يلحق الانسان في الركعتين الأولتين من فرائضه فعليه إعادة الصلاة) وأما
~~الشيخ فلعل الناقل أراد قوله في النهاية من أنها تبطل بالشك بالركوع أو
~~السجود من الأوليين، أو مع ما في التهذيب من أنه لو نسي سجدة من الأوليين
~~تبطل الصلاة، ولعله لم يقف على غير ذلك في كتب الشيخ، على أن ما ذكره عنه
~~في التهذيب مبني على أن القول بالبطلان فيها يستلزم البطلان هنا، وقد يمنع،
~~وعن ابن حمزة في الوسيلة أنه قال: (تبطل بالشك في الركوع من الأوليين بعد
~~الفراغ من السجود
# PageV12P312
# أو في السجود في واحدة منهما بعد الفراغ من الركوع) وفي التذكرة (ليس
~~بعيدا من الصواب الفرق بين الركن وغيره، فتبطل إن شك في الأوليين في ركن،
~~لأن الشك فيه في الحقيقة شك في الركعة، بخلاف ما إذا كان المشكوك فيه غير
~~ركن) لكن لا يخفى عليك أنهم لم يتفقوا على معنى واحد، بل عبارة المفيد
~~محتملة لإرادة النسيان من السهو دون الشك، وعبارة النهاية ليست عامة، كما
~~أن عبارة الوسيلة ms04193 ظاهرة في أنه حيث لا يمكن التدارك، وعبارة التذكرة خاصه
~~في الركن.
# وكيف كان فيدل على المطلوب إطلاق الأخبار الكثيرة، بل في بعضها ظهور في
~~خصوص الركعتين الأولتين، فضلا عن العموم والاطلاق وترك الاستفصال في آخر،
~~منها قول أبي عبد الله (عليه السلام) في خبر أبي بصير (1) (عن الرجل يشك
~~وهو قائم لا يدري ركع أم لم يركع، قال: يركع ويسجد) ونحوه خبر عمران الحلبي
~~(2) ومثلهما خبر أبي بصير أيضا والحلبي (3) وفي خبره الآخر (4) قال:
# (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل شك فلم يدر سجد سجدة أم ثنتين
~~قال:
# يسجد حتى يستيقن أنهما سجدتان) ومثله خبر الشحام (5) عن الصادق (عليه
~~السلام) أيضا، ومنها صحيح زرارة (6) (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): رجل
~~شك في الأذان وقد دخل في الإقامة قال: يمضي، قلت: رجل شك في الأذان
~~والإقامة وقد كبر قال يمضي، قلت: رجل شك في التكبير وقد قرأ قال: يمضي،
~~قلت: شك في القراءة وقد ركع قال: يمضي، قلت: شك في الركوع وقد سجد قال:
~~يمضي على صلاته، ثم قال: يا زرارة إذا خرجت من شئ ثم دخلت في غيره فشكك ليس
~~بشئ)
# PageV12P313
# وهو كالصريح في شموله للأولتين، وعدم فرقه بين الأركان وغيرها، وفي صحيح
~~ابن مسلم (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: (كلما شككت فيه مما قد مضى
~~فامضه كما هو) وفي خبر أبي بصير (2) قال: (قال أبو عبد الله (عليه السلام):
~~إن شك في الركوع بعد ما يسجد فليمض، وإن شك في السجود بعد ما قام فليمض، كل
~~شئ شك فيه مما قد جاوزه ودخل في غيره فليمض عليه) كصحيح إسماعيل بن جابر
~~(3) إلى غير ذلك، مضافا إلى ما تقدم مما دل (4) على خصوص نسيان السجدة
~~والقراءة ونحوها، بل وما دل (5) على أن نسيان غير الركن لا يبطل الصلاة،
~~وإلى نفي الخلاف وإطلاق الاجماعات على أن من سها عن شئ وذكره قبل أن يتجاوز
~~محله أتى به، إلى غير ذلك من الأدلة التي يقصر القلم عن ms04194 إحصائها على
~~التفصيل، فلأن إعطاء هذه القواعد الشرعية وحملها على كونها في غير الأولتين
~~وإجرائها بالنسبة للمسافر في خصوص المغرب مما لا يقبله طبع فقيه.
# حجة المفيد الأصل، وقول أبي عبد الله (عليه السلام) في خبر عنبسة بن
# PageV12P314
# مصعب (1) قال لي أبو عبد الله (عليه السلام): (إذا شككت في الركعتين
~~الأولتين فأعد) ونحوه غيره، وفي حسنة الوشا (2) قال: (قال أبو الحسن الرضا
~~(عليه السلام):
# الإعادة في الركعتين الأولتين، والسهو في الركعتين الأخيرتين) وخبر عامل
~~بن جذاعة (3) عن الصادق (عليه السلام) قال: (إذا سلمت الركعتان الأولتان
~~سلمت الصلاة) وخبر البقباق (4) قال: (قال لي: إذا لم تحفظ الركعتين
~~الأولتين فأعد صلاتك) إلى غير ذلك مما دل على الأمر بالإعادة بمجرد الشك في
~~الفجر والجمعة والسفر والأولتين.
# وفيه أما الأصل فهو - مع إمكان منعه بأن يقال: أما في الشك قبل تجاوز
~~المحل فالأصل يقضي بعدم الفعل، فيأتي به، واستصحاب الصحة تحكم، وأما في
~~الشك فيه بعد تجاوز محله فلأن استصحاب الصحة يقضي بعدم الالتفات، فتأمل -
~~مقطوع بما سمعت من الأدلة، وأما الأخبار فلا يخفى على من لاحظها أنها ظاهرة
~~في الشك بالنسبة للعدد، كما يقضي به اشتمال بعضها على المغرب أيضا، وقوله
~~(عليه السلام) في آخر (5): (فأعدهما حتى تثبتهما) بل لو لم تكن ظاهرة في
~~ذلك لوجبت تنزيلها عليه، لما سمعت من الأدلة المتقدمة، لرجحانها عليها من
~~وجوه متعددة، فالقول بأنه يمكن تقييد تلك بالركعتين الأولتين مع أنه لا
~~يتأتى في بعضها كما ترى تقديم للمرجوح من وجوه، منها إعراض المشهور شهرة
~~كادت تكون إجماعا، فلا محيص عن الركون إلى إطلاق تلك القاعدة المدلول عليها
~~بمحكي الاجماع أو محصله، وما سمعت من الأخبار المعتضدة والمنجبرة بما عرفت
~~بل المطابقة لما يقتضيه التدبر والاعتبار، بل وما هو لسائر بني آدم في جميع
# PageV12P315
# أفعالهم المدار (1).
# إنما البحث في تعيين الموضع المعبر عنه في كلام بعض بالمحل والغير في
~~الرواية الذي يدور التلافي وعدمه مداره بالاجماع بقسميه والنصوص، والذي
~~يقوى في النظر وإن قل المفتي به ms04195 إن لم ينعقد إجماع على خلافه أن المراد به
~~كلما صدق عليه الغيرية عرفا واجبا أو مستحبا لكن إذا كان مرتبا شرعا، لظاهر
~~ما سمعت من المعتبرة المؤيدة بظاهر حال المسلم من عدم الدخول في المرتب على
~~شئ قبل فعل ذلك الشئ، بل هو الموافق لسهولة الملة وسماحتها، بل قد يدعى أن
~~في غيره حرجا، ضرورة صعوبة التكليف بذكر قراءة أول السورة مثلا في آخرها،
~~خصوصا السور الطوال، بل الانسان في أغلب
# PageV12P316
# أحواله يعتريه السهو وشغل الذهن بحيث لا يفيق إلا وهو في جزء من أجزاء
~~الصلاة، وجميع ما تقدم لا يعلم أنه وقع أو ما وقع، ولا كيف وقع، بل لعل
~~بناء الناس في جميع أحوالهم وأمورهم على ذلك حتى الحداد في حدادته والنجار
~~في نجارته وجميع أرباب الصنائع في صنائعهم لا يلتفتون إلى شئ بعد الانتقال
~~عند والدخول في غيره.
# لكن في المسالك أن المفهوم من الموضع محل يصلح لايقاع الفعل المشكوك فيه
~~كالقيام بالنسبة إلى الشك في القراءة وأبعاضها وصفاتها، والشك في الركوع،
~~وكالجلوس بالنسبة إلى الشك في السجود والتشهد، ثم قال: (وهو في هذه الموارد
~~جيد لكنه يقتضي أن الشاك في السجود والتشهد في أثناء القيام قبل استيفائه
~~لا يعود إليه، لصدق الانتقال عن موضعه، وكذا الشاك في القراءة بعد الأخذ في
~~الهوي ولم يصل إلى حد الراكع، أو في الركوع بعد زيادة الهوي عن قدره ولما
~~يصر ساجدا، والرجوع في هذه المواضع كلها قوي، بل استقرب العلامة في النهاية
~~وجوب العود إلى السجود عند الشك ما لم يركع، وهو غريب) انتهى. وهو مع كونه
~~تقييدا للغير في النصوص من غير مقيد يقتضي وجوب تلافي التكبير بعد الشروع
~~في القراءة، بل وبعد تمامها قبل الركوع، مع أنه هو ونظيره مورد القاعدة في
~~صحيح زرارة (1) السابق (2) ولعل الذي ألجأه إلى ذلك التعبير بالمحل في كلام
~~بعضهم، فالأولى حينئذ التعبير بما في الرواية ويظهر منه في الروضة وتبعه
~~عليه بعض المتأخرين أن المراد به الأفعال المعهودة شرعا المفردة ms04196 بالتبويب
~~كالنية والتكبير والقراءة والركوع والسجود والتشهد ونحو ذلك، فكل
# PageV12P317
# شئ شك فيه منها قبل أن يدخل في الفعل الآخر وجب تلافيه، وكل شئ شك فيه
~~بعد دخوله في آخر منها لا يلتفت، وهو مع أنه تخصيص أيضا لهذه القاعدة
~~الجارية في أكثر أبواب الفقه يقتضي وجوب تلافي كل ما شك فيه إذا كان في
~~مقدمات الأفعال لا فيها أنفسها، كما إذا شك في الركوع وهو هاو إلى السجود
~~ولما يسجد، وكذلك الشك في القراءة وهو هاو إلى الركوع قبل أن يصل إلى حد
~~الركوع، وكذلك لو شك في التكبير والقراءة والركوع وهو هاو إلى السجود ولما
~~يسجد، والموجود في الرواية الصحيحة (1) عدم الالتفات إلى الركوع المشكوك
~~فيه في أثناء الهوي إلى السجود، وكأنه (رحمه الله) أخذه من سؤال السائل عن
~~هذه الأفعال المفردة في التبويب، لكن ذلك لا يقتضي التخصيص في جواب الإمام،
~~بل الظاهر عدم إرادة التقييد في خبري أبي بصير (2) وإسماعيل بن جابر (3)
~~الظاهرين في أن مساقهما مساق غيرهما من النصوص، سيما بعد التصريح بعدم
~~الالتفات إلى الركوع المشكوك فيه في أثناء الهوي إلى السجود، ودعوى أن
~~العطف بثم التي هي للترتيب والتراخي يقتضي بوجود الواسطة بين الخروج من
~~المنسي والدخول في آخر، وليست إلا هذه المقدمات ممنوعة، سيما بعد أن كان من
~~موردها المصرح به فيها نحو الشك في التكبير وقد دخل في القراءة، ولا مقدمات
~~بينهما، فليس المراد حينئذ إلا عدم الالتفات إلى المشكوك فيه بعد الدخول في
~~الغير المترتب عليه أي غير كان، لا غيرا مخصوصا، فكان الأولى أو الأقوى هو
~~الأول وإن خالف المشهور في بعض المسائل التي ستسمعها المتفرعة على ما
~~ذكرنا.
# منها لو شك في قراءة الحمد أو بعضها وهو في السورة، أو شك في السورة أو
~~بعضها وهو في القنوت، أو في الجميع وهو في الهوي إلى الركوع، ونحو ذلك،
~~فإنه
# PageV12P318
# لا يلتفت على الأول، بل لا يلتفت عليه لو شك في بعض الآيات بعد الدخول في
~~الآية الأخرى، بل ms04197 في الكلمة والكلمة الأخرى، بخلاف الآخرين فيتلا في الحمد
~~عليهما إذا شك فيه في السورة كما هو المحكي عن المشهور والشيخ، لكن ظاهر
~~معتبر المصنف وعن سرائر الحلي حاكيا له فيها عن رسالة المفيد إلى ولده
~~وناسبا له إلى أصول المذهب عدم التلافي كما قلنا، بل مال إليه أو قال به
~~بعض متأخري المتأخرين، ويؤيده أنه من المستبعد جدا بل من الممتنع تذكر
~~المصلي ولو على جهة الظن وهو في آخر سورة طويلة جميع ما تقدم وأنه وقع منه
~~من غير تغيير باعراب أو تشديد أو نحوهما بحيث متى شك وهو في آخر السورة في
~~حرف من حروف الفاتحة وجب عليه تلافي الحمد وتلك السورة أو غيرها، وكيف
~~والمصلي غالبا يسهو حال الصلاة ويشتغل ذهنه بالأمور الدنيوية، على أن ذلك
~~بعيد من سهولة الملة وسماحتها، بل وعمل العلماء في كل عصر، بل ربما أورد
~~عليه زيادة على ما عرفت أنه إذا شك في قراءة الحمد بعد تمام السورة وقلنا
~~بوجوب التلافي وجب عليه إعادة السورة أيضا مراعاة للترتيب، وفيه احتمال
~~القران إن قرأ سورة أخرى غير تلك السورة، بل وإن قرأ تلك السورة أيضا على
~~وجه، أو قراءة أزيد من سورة المنهي عنه أيضا مطلقا، لكن قد يدفع بأن
~~المشهور في صورة النسيان عدم وجوب تعيين تلك السورة عليه، وما هو إلا لأن
~~مثله لا يعد من القران كاندفاع ما يستدل به للمشهور من مفهوم تقييد المضي
~~بالركوع في صحيح زرارة المتقدم بأن ذلك إنما وقع في كلام السائل الذي لا
~~يحكم على الجواب، ومن ذلك كله يظهر لك أن الوجه عدم الرجوع لو شك في
~~القراءة كلا أو بعضا وهو في الهوي إلى الركوع، كما هو مقتضى الأوليين بخلاف
~~الأخير.
# ومنها لو شك في القراءة أو بعضها وهو في القنوت، فلا يرجع على الأول كما
~~في المدارك والرياض وعن مجمع البرهان والذخيرة والكفاية، بخلاف الثاني بل
~~والثالث PageV12P319
# إن لم يكن القنوت من الأفعال المفردة بالتبويب، فيرجع كما عن الشهيد. ms04198
# ومنها لو شك في الركوع بعد الهوي إلى السجود ففي الروضة وعن الذكرى
~~الرجوع، والأقوى عدم الرجوع لما عرفت، وخبر البصري (1) (قلت لأبي عبد الله
~~(عليه السلام): رجل أهوى إلى السجود فلم يدر أركع أم لم يركع؟ قال: قد
~~ركع).
# ومنها لو شك في السجود وقد قام، وعلى الأول بل والأخيرين ينبغي عدم
~~الرجوع كما هو خيرة الأكثر، بل عن السرائر دعوى الاجماع عليه، وهو الحجة،
~~مضافا إلى قوله (عليه السلام) (2): (وإن شك في السجود بعد ما قام فليمض)
~~فما عن الشيخ والفاضل في نهايتيهما من القول بالرجوع ما لم يركع ضعيف جدا.
# ومنها الشك في التشهد في حال القيام، وهو كسابقه حتى في دعوى السرائر
~~الاجماع عليه أيضا، فما عن بعضهم من وجوب الرجوع لا يلتفت إليه، ولعله
~~اشتباه فيه وفي السابق بين صورة الشك والنسيان.
# ومنها لو شك في السجود وهو في التشهد، وعلى الأول والأخير ينبغي عدم
~~الرجوع أيضا، بخلاف الثاني فالرجوع كما عن بعضهم، ولعله لقوله (عليه
~~السلام) في خبر البصري (3) قلت: (رجل نهض من سجوده فشك قبل أن يستوي قائما
~~فلم يدر أسجد أم لم يسجد؟ قال: يسجد) فإنه شامل لما كان القيام عن تشهد
~~وغيره، لكن فيه أن الظاهر من قوله: (نهض من سجوده) القيام بعد السجود لا
~~بعد التشهد.
# ومنها لو شك في السجود وهو آخذ بالقيام ولم يستتم قائما، وعلى الأول
~~والثاني ينبغي عدم الرجوع، إلا أني لم أعثر على مخالف هنا في وجوب الرجوع،
~~نعم عن
# PageV12P320
# ظاهر الإشارة عدم الرجوع، وكان الأول أقوى وإن كان مقتضى ما سمعت عدم
~~الالتفات، لأنه قد دخل في غيره، لكن مع احتمال أن يقال: إن هذا ليس غيرا،
~~لكونه ليس من أفعال الصلاة، بل هو مقدمة للقيام قد دل عليه الدليل بخصوصه،
~~وهو الرواية المتقدمة، فلا مانع من تخصيص القاعدة بها، لا يقال: إن العمل
~~بها ينافي ما تقدم في الشك في الركوع وقد هوى للسجود، ضرورة أن المقدمات إن
~~كانت تسمى غيرا اتجه عدم ms04199 الالتفات في المقامين، وإلا اتجه الرجوع فيهما،
~~لأنه لا مانع من اختيار الأول، وجريان الأولى على القاعدة المتقدمة، وكون
~~الثانية مخصصة لها، والمناقشة في الأولى بأنها غير ظاهرة في حصول الشك في
~~الركوع قبل الدخول في السجود - فإن قوله: (هوي للسجود فلم يدر أركع أم لم
~~يركع؟) قاض بأن ذلك الشك واقع بعده لا حينه - ضعيفة، لظهور الفاء في
~~الرواية في التعقيب وحصول الشك حينه، هذا، مع أنه يمكن الفرق بين المقامين
~~بأن الهوي للسجود واجب أصلي ليس مقدمة، ولذلك يجب تلافيه مع نسيانه بخلاف
~~الأخذ في القيام، فإنه ليس غيرا بل مقدمة للقيام.
# ومنها الشك في التشهد كذلك، وفيه وجهان، ولعل التدارك إلحاقا له بالسجود
~~لا يخلو من قوة وإن كان هو كما ترى، نعم قد يفرق بأن الهوي للسجود مستلزم
~~للانتصاب الذي منه أهوى له، والانتصاب فعل آخر غير الركوع وقد دخل فيه
~~وتجاوز عن محل الركوع، بخلاف النهوض قبل أن يستتم قائما، فإنه بذلك لم يدخل
~~في فعل آخر، ولكن فيه أيضا منع.
# ومنها لو شك في الانتصاب من الركوع بعد الجلوس للسجود، وقضية ما تقدم منا
~~عدم الالتفات، كما أنه لا يخفى عليك مقتضى تطبيق الوجهين السابقين فيه
~~وفيما لو شك وهو هاو للسجود ولما يسجد، فتأمل جيدا. PageV12P321
# ومنها لو شك في النية وقد كبر فلا يلتفت بناء على ما قلناه، وكذا على
~~الثالث وأما على الثاني فينبغي التدارك، لكونه في محل تصح فيه، وما يقال:
~~إن الشك في النية خارج عن المسألة، لأن الكلام بعد انعقاد الصلاة، فإذا شك
~~في شئ منها وقد دخل في غيره لا يلتفت، لا مع عدم معلومية الانعقاد يدفعه أن
~~المفهوم من الأخبار عدم الفرق، ضرورة اشتمالها على التكبير المتوقف
~~انعقادها عليه أيضا، ولذا قال الشيخ في المبسوط: (ومن شك في النية فإنه
~~يجدد إن كان في محلها، وإن انتقل إلى حالة أخرى مضى في صلاته) على أنه من
~~المعلوم أنه لو شك في النية وهو في الركعة الثانية مثلا ms04200 لا يلتفت قطعا.
# وينبغي التنبيه هنا لأمور: منها ما قد عرفت سابقا أنه لا فرق عندنا في
~~الأمور المترتبة بين المستحب والواجب، فمن شك في واجب بعد الدخول في مستحب
~~لا يلتفت كمن شك في القراءة وهو في القنوت، بل وكذا من شك في التكبير وهو
~~في الأذكار المتقدمة على القراءة، أخذا بظاهر الأخبار، لتحقق الغيرية في
~~الجميع، وإطلاق كثير من الأصحاب وجوب التلافي للتكبير إن لم لم يكن قد قرأ
~~محمول على عدم الاشتغال بشئ قبل القراءة، أو يراد بالقراءة ما يشمل ذلك، أو
~~يكون مبنيا على أحد الوجهين السابقين في تفسير الغير، ولو كان المكلف على
~~هيئة المصلي كما لو كان منصتا أو مشغولا بتسبيح حال قراءة الإمام وشك في
~~التكبير مثلا فيمكن القول بعدم الالتفات، لأن هذه الأحوال غير بالنسبة
~~للتكبير، وكذلك في المنفرد، نعم لو كان في حال ليس مترتبا بعد التكبير
~~يلتفت.
# ومنها أن الظاهر من التلافي في المحل وعدمه في خارجه العزيمة لا الرخصة،
~~كما هو ظاهر الأخبار، فمن ترك التلافي في محله أو تلافى في غير المحل بطلت
~~صلاته، وما عن بعضهم من احتمال كون عدم التلافي رخصة كما في الذكرى فلا
~~يقدح تلافي المشكوك فيه بعد خروجه PageV12P322
# من المحل ضعيف، لظاهر قوله (عليه السلام): (يمضي) المقتضي للوجوب، وما
~~يقال:
# إنه على تقدير تسليم الوجوب فهو لا يقضي إلا بحرمة التلافي، وهو لا يفسد
~~الصلاة ضعيف لما بين في الأصول من اقتضاء النهي فيها الفساد، نعم بناء على
~~ما ذكرناه من الوجوه في المراد بالمحل هل يمكن الاحتياط، فعلى المختار مثلا
~~فيه يمكن التدارك في الأثناء احتياطا على الوجهين الأخيرين؟ الظاهر العدم
~~في أغلب الأحوال، ضرورة أنه من تعارض الواجب والمحرم، نعم قد يتأتى فيما لو
~~شك في الحمد مثلا وهو في السورة بأن يعود إلى الحمد بنية القربة المطلقة
~~على وجه الاحتياط بناء على اقتضائه شرعية مثل ذلك نحو دفع المال على وجه
~~الصدقة زكاة وإلا فصدقة، وليس هذا ترديدا في النية ms04201 كما أوضحناه في محله،
~~لكن لا يقرأ سورة غير الأولى تخلصا من القران، لا فيما لم يكن من هذا
~~القبيل، كمن شك في السجدة وهو في التشهد مثلا، لاستلزامه زيادة سجدة شرعا،
~~فاحتياطه فيه وفي أمثاله حينئذ منحصر بتكرير الصلاة مرتين، أما على تقدير
~~الرخصة فوجه الاحتياط فيه واضح، فتأمل جيدا.
# ومنها أن الظاهر جريان حكم الشك في غير صلاة المختار على نحو صلاته، فمن
~~كان فرضه الصلاة جالسا وقد شك حال الجلوس الذي عزم عليه أنه بدل القيام في
~~أنه هل سجد أم لا أو تشهد أم لا لا يلتفت لخروجه عن المحل بالنسبة إليه،
~~ولعل المسألة مبنية على أن مثل هذه الأشياء في صلاة المضطر أبدال وأعواض
~~عنها في صلاة المختار على وجه يجري عليها الحكم المزبور، كما يجري عليها
~~حكم الكيفية كالطمأنينة في التكبير والقراءة وركنية الانتصاب للركوع على
~~نحو القيام المتصل به ونحو ذلك، أو أنها ليست كذلك بل هي أمور كانت تجب عند
~~الاختيار وأسقطها الشارع عند الاضطرار من غير بدل لها الظاهر الأول، فتجري
~~عليه جميع الأحكام، وكذلك الحكم بالنسبة للمستلقي والمضطجع ونحو ذلك، بل
~~الظاهر جريان أحكام الأركان على الايماءات التي جعلها الشارع عوضا
~~PageV12P323
# عن الركوع والسجود، والانصاف أن المسألة لا تخلو من إشكال، بل للتأمل
~~فيها مجال، إذ لم أعثر على من بحث فيها هنا، نعم نقل عن الموجز الحاوي وكشف
~~الالتباس أنهما قالا: (لو كان يصلي جالسا لعجزه عن القيام ثم شك في سجود
~~الركعة الثانية أو في التشهد سجد أو تشهد ثم استأنف القراءة) وفي مفتاح
~~الكرامة (قد احتمل بعضهم في المقام المضي) قلت: قد عرفت أنه الأقرب في
~~النظر سيما في الفرض الذي قد دخل فيه في القراءة التي لا ريب في أنها غير
~~فعلا، إنما الاشكال في الغيرية الاعتبارية كالجلوس المنوي به قياما، ضرورة
~~عدم صدق كونه غيرا فعلا، وأنه لا دليل واضح على جريان الحكم عليه مع هذه
~~النية، إذ ليس إلا قوله (صلى الله عليه وآله) ms04202 (1): (من لم يستطع القيام
~~فليصل من جلوس) وهو لا يقتضي أزيد من الاتحاد في الكيفية التي أشرنا إليها
~~لا ما يشمل ذلك ونحوه مما هو حكم خارجي، والله العالم.
# ومنها الظاهر أن المراد بتلافي المشكوك ما دام في المحل هو قبل الخروج
~~عنه إلى غيره ولو سهوا، فمن كان في حال القيام وقد شك في السجود ثم ذكر أنه
~~كان نسي التشهد فرجع إليه لا يسجد حينئذ، للشك في شمول أدلة الشك قبل
~~الدخول في الغير لمثل هذا الفرد، مع ظهور ما دل على عدم الالتفات فيه،
~~فتأمل، وكذا لو طرأ له الشك بعد الجلوس للتشهد، وربما ظهر من بعضهم القول
~~بالوجوب، ولعله لصدق الشك فيه في المحل، لكن الأقوى خلافه، وقد تقدمت
~~الإشارة إليه سابقا.
# ومنها أن الشك في الصحة والبطلان هل هو كالشك في أصل الوقوع وعدمه،
~~فيتلافى في المحل، ولا يلتفت إذا خرج، فمن شك قبل القراءة مثلا أنه هل جاء
~~بتكبيرة الاحرام على الوجه الصحيح أولا أعاد، وإن كان بعد القراءة مضى، أو
~~أنه ليس كذلك؟ ربما ظهر من بعضهم الأول، لأنه ينحل إلى الشك فيه في فوات شئ
# PageV12P324
# فيجري عليه الحكم، ويحتمل العدم، لظهور الأخبار في الشك في أصل الوقوع،
~~فيقتصر عليه، ويحكم بالصحة في محل المسألة، لأصالتها في كل فعل يقع من
~~المسلم ولعله الأقوى.
# ومنها لو شك في النية بعد تمام التكبير لم يلتفت، وقبل الشروع فيه أتى
~~بها، وفي أثنائه لم يلتفت على المختار، لكن في الذكرى الأقرب الإعادة،
~~وخصوصا إذا أوجبنا استحضارها إلى آخر التكبير، قلت: أما على هذا القول
~~فظاهر، وأما على غيره فلعله لعدم انعقاد الصلاة قبل إتمامه، وإنما تنعقد
~~بتكبير مقرون بالنية، والأصل العدم وأما بعد انعقادها فالأصل الصحة، لكنه
~~كما ترى، خصوصا بعد ما ذكرناه سابقا، والله العالم.
# ومنها الشك في ذكر الركوع والسجود أو الطمأنينة فيهما أو السجود على بعض
~~الأعضاء السبعة بعد رفع الرأس عنهما، فعن بعض (الروض خ ل) أنه قد وقع
~~الاتفاق على ms04203 عدم العود في هذه الأشياء مع أنه لم يدخل في فعل آخر، وأجاب
~~بأن رفع الرأس من الركوع والسجود واجب مستقل لا مقدمة، وبأن العود يستلزم
~~زيادة ركن، والتزم أن السجدة الواحدة وعدم البطلان بها استثناء من القاعدة،
~~والجميع كما ترى، ضرورة أن المفروض من فوات المحل في النسيان فضلا عن الشك،
~~لأن هذه الأمور واجبات فيهما لا أنها واجبات مستقلة، كما هو واضح، وقد سمعت
~~نظيره في الطمأنينة في القراءة مثلا، والله العالم.
# (تفريع إذا تحقق نية الصلاة) وانتقل عن محلها (وشك) في أنه (هل نوى ظهرا
~~أو عصرا مثلا أو فرضا أو نفلا استأنف) الصلاة احتياطا كما عن المبسوط، علم
~~ما قام إليه في أثناء الصلاة أو بعد الفراغ منها، لقاعدة الشغل، إذ لا مفرغ
~~شرعي حتى الأصول لتعارضها، لكن في البيان والمسالك وجامع المقاصد وظاهر كشف
~~اللثام والمدارك بل والمنتهى وعن الذكرى والمنتهى تقييده بما إذا لم يعلم
~~ما قام إليه، وإلا بنى PageV12P325
# عليه، بل إليه يرجع ما في القواعد، والتذكرة حيث قال في أولهما: (بنى على
~~ما هو فيها) وفي ثانيهما (على ما علم عليه فعله) وإن كانا لا يخلوان من نوع
~~إجمال، للأصل بمعنى الظاهر بل وبمعنى العدم بالنسبة للسهو أو العدول، بل
~~وبمعنى الصحة في بعض الوجوه التي ستعرفها، وقول الصادق (عليه السلام) لابن
~~أبي يعفور على ما في التذكرة والمنتهى وكشف اللثام: (إذا قمت في فريضة
~~فدخلك الشك بعد فأنت في الفريضة، وإنما يحتسب للعبد من صلاته التي ابتدأ في
~~أول صلاته) بل هو فيما حضرني من نسخة الوسائل (1) أدل من ذلك على المطلوب،
~~قال: (سألته عن رجل قام في صلاة فريضة فصلى ركعة وهو ينوي أنها نافلة قال:
~~هي التي قمت فيها، وقال: إذا قمت وأنت تنوي الفريضة فدخلك الشك بعد فأنت في
~~الفريضة على الذي قمت له، وإن كنت دخلت فيها وأنت تنوي نافلة ثم إنك تنويها
~~بعد فريضة فأنت في النافلة، وإنما يحسب للعبد من صلاته التي ابتدأ في أول ms04204
~~صلاته).
# بل قد تتجه الصحة حتى إذا لم يعلم ما قام لها إذا كان الشك دائرا بين
~~فعلين:
# أحدهما صحيح والآخر فاسد، كما لو شك مثلا في أنه نوى الظهر أو العصر وكان
~~في وقت الاختصاص بالظهر، لأصالة الصحة في فعل المسلم المشخصة أنه الظهر
~~حينئذ، مضافا إلى وضوح بطلان إطلاق وجوب الاستئناف في خصوص ما في المتن من
~~المثال الأول ضرورة توجه الصحة مع فرض الوقوع في الوقت المشترك، إذ له
~~العدول من العصر إلى الظهر، ودعوى اختصاص ذلك في المعلوم أنه العصر لا
~~المشكوك فيه يدفعها وضوح أولوية المقام منه، كوضوح الصحة أيضا لو كان شكه
~~بعد الفراغ في الفرض، إذ الواقع إما ظهر أو عصر، وكل منهما صحيح، فيبرأ
~~حينئذ قطعا برباعية مرددة بين الظهر والعصر كما احتمله في التذكرة، وحكاه
~~قولا في البيان، وجعله طريق البراءة في المسالك
# PageV12P326
# بل احتمل تعينه في جامع المقاصد، وإن كان لم يستبعد قبل ذلك في الفرض
~~المذكور البناء على الظهر، كما احتمل في التذكرة أيضا، بل اختاره في البيان
~~والمسالك وعن الذكرى عملا بالظاهر، إذ الفرض أنه لم يعلم ما قام إليه كما
~~قيده به في البيان.
# إلا أنه قد يناقش في جميع ذلك بمنع ثبوت حجية الأول بالمعنى الأول، وعدم
~~صلاحيته للتشخيص بالمعنى الثاني، بل والثالث أيضا، وعدم سلامة السند في
~~الخبر المذكور بل والدلالة، لاحتمال إرادة ما علم افتتاح الصلاة عليه وإن
~~سها في الأثناء وظن غيره، كما يومي إليه قوله (عليه السلام): (في أول
~~صلاته) بل وقوله (عليه السلام): (قمت في فريضة) إذ القيام للشئ غير القيام
~~فيه، بل لعل المراد من قوله (عليه السلام):
# (له) فيما نقلناه عن الوسائل ذلك أيضا بقرينة ما قبله وما بعده. بل هو
~~المتعارف في السؤال عنه وبيان حكمه في غيره من الأخبار بنحو هذه العبارة،
~~ففي خبر عبد الله بن المغيرة (1) عن كتاب حريز أنه قال: (إني نسيت أني في
~~صلاة فريضة حتى ركعت وأنا أنويها تطوعا فقال: هي التي ms04205 قمت فيها، إذا كنت
~~قمت وأنت تنوي فريضة ثم دخلك الشك فأنت في الفريضة، وإن كنت دخلت في نافلة
~~فنويتها فريضة فأنت في النافلة، وإن كنت دخلت في فريضة ثم ذكرت نافلة كانت
~~عليك فامض في الفريضة) وخبر يونس بن معاوية (2) (سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن رجل قام في الصلاة المكتوبة فسها فظن أنها نافلة، أو قام في
~~النافلة فظن أنها مكتوبة قال: هي على ما افتتح الصلاة عليه) فتأمل.
# وبمنع صحة العدول هنا اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن، بل لعله لا
~~يتصور وقوعه إلا على جهة الترديد، لعدم الجزم بالمعدول عنه، كمنع الاجتزاء
~~برباعية
# PageV12P327
# مرددة في الصورة السابقة، لعدم حصول الجزم بالنية، وإن كان لا يخلو
~~اعتبار مثل ذلك في مثل ما نحن فيه بحث أو منع، لكن على كل حال المتجه في
~~أكثر ما تقدم مراعاة الاحتياط الذي هو ساحل بحر الهلكة بالاستئناف، بل
~~وبالاتمام ثم الاستئناف فيما سمعت.
# كما أن المتجه الاستئناف لو لم يعلم شيئا ولو على الاجمال، فلم يدر مثلا
~~فرضا أو نقلا، أو قضاء أو أداء، أو ظهرا أو عصرا، أو غير ذلك بلا خلاف أجده
~~فيه في أثناء الصلاة أو بعد الفراغ، لعدم الترجيح، بل لعله لا يجوز له
~~الاتمام في الأول اعتمادا على النية الأولى، لعدم حصول الاستدامة التي هي
~~التنبه لما هو فيه بخصوصه بعد الالتفات والتنبيه، ولا يكفي إجماله، وإلا لا
~~كتفي به في الأول، ضرورة عدم تفاوت كيفية اعتبار النية بين الأول وغيره،
~~كما هو مقتضى (إنما الأعمال بالنيات) (1) ونحوه، ودعوى أنه أولى بالصحة ممن
~~نوى الفريضة ثم أتمها بنية النفل سهوا أو بالعكس ممنوعة، بل هو من القياس
~~المحرم، نعم قد يظهر بالتأمل مما قدمنا وجه صحة لبعض الصور إذا كان بعد
~~الفراغ تركنا التعرض لتفصيلها خوف الإطالة واتكالا على ما تقدم، فتأمل
~~جيدا.
# المسألة (الثالثة إذا شك في أعداد الرباعية فإن كان في الأولتين) بأن لم
~~يدر ما صلاه ركعة أو ركعتين (أعاد) على ms04206 المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا
~~شهرة كادت تكون إجماعا، بل حكاه عليه في الانتصار والخلاف والغنية والسرائر
~~وعن الناصرية وإرشاد الجعفرية ومن رواه عن البشرى، بل حكي أيضا عن ظاهر
~~التذكرة والمعتبر، بل لم أعرف أحدا نسب الخلاف فيه إلى أحد منا قبل
~~المنتهى، فحكى الاجماع
# PageV12P328
# عليه ممن عدا أبي جعفر محمد بن بابويه، فخير بين الإعادة والبناء على
~~الأقل، نعم تبعه في نقل ذلك بعض من تأخر عنه، بل ربما مال إليه في الكفاية،
~~بل اختاره في المفاتيح وإن كان ذلك منه غريبا، لكنه ليس بالغريب، وقبل
~~المختلف فحكى عن علي بن بابويه أنه قال: (إذا شك في الركعة الأولى أو
~~الثانية أعاد، وإن شك ثانيا وتوهم الثانية بنى عليها، ثم احتاط بعد التسليم
~~بركعتين قاعدا، وإن توهم الأولى بنى عليها وتشهد في كل ركعة، فإن تيقن بعد
~~التسليم الزيادة لم يضر، لأن التشهد حائل بين الرابعة والخامسة، فإن تساوى
~~الاحتمالان تخير بين ركعة قائما وركعتين جالسا) بل حكى عنه أيضا أنه قال:
~~(إن شككت فلم تدر واحدة صليت أو اثنتين أم ثلاثا أم أربعا صليت ركعة من
~~قيام وركعتين من جلوس).
# وهما - مع معلومية نسبهما ومخالفتهما المحكي من الاجماع مستفيضا إن لم
~~يكن متواترا كالمعتبرة المستفيضة (1) حد الاستفاضة الدالة بأنواع الدلالة،
~~وعدم خلاف الثاني فيما نحن فيه خصوصا عبارته الثانية وإن كانت تؤول إليه
~~بالأخرة - لا دليل المحكي أو لا عن ثانيهما بل وثانيا وإن استدل له بما
~~أرسله ولده في فقيهه، وصحيح ابن يقطين (2) سأل أبا الحسن (عليه السلام) (عن
~~الرجل لا يدري كم صلى أواحدة أم ثنتين أو ثلاثا قال:
# يبني على الجزم، ويسجد سجدتي السهو ويتشهد تشهدا خفيفا) على معنى إرادة
~~البناء على الأكثر ثم التدارك بصلاة الاحتياط من الجزم فيه، لكن هما مع
~~إرسال أولهما، ومعارضتهما بصحيح ابن أبي يعفور (3) عن الصادق (عليه السلام)
~~(إذا شككت فلم تدر أفي ثلاث أنت أم في اثنتين أم في واحدة أم في أربع فأعد
~~ولا تمض على ms04207 الشك) وغيره، وتخلف ما ذكره الخصم من الاحتياط الخاص عن إفادة
~~الجزم على المعنى المذكور
# PageV12P329
# بحصول الصلاة على بعض الفروض، كما إذا فرض كون الواقع أنه صلى ركعة قد
~~أجيب عن الثاني منهما بأن المراد الإعادة من الأمر فيه بالبناء على الجزم،
~~كإرادة الاستحباب حينئذ من الأمر بسجدتي السهو، وإن كان قد يشكل بأنه لا
~~يجمع بين سجدتي السهو وإعادة الصلاة وجوبا ولا استحبابا، إلا أنه قد يدفع
~~بأنه لا مانع من الاكتفاء به دليلا لذلك.
# بل والمحكي عن أولهما أيضا عدا أخبار (1) قاصره عن المعارضة سندا وعددا
~~وعملا، بل ودلالة حتى منه نفسه من حيث ظهورها في لزوم البناء على الأقل
~~المنافي لما عنده من التخيير بينه وبين الإعادة، ودعوى أن ذلك مقتضى الجمع
~~بين الجميع يدفعها أنه فرع التكافؤ المفقود هنا من وجوه عديدة، منها موافقة
~~هذه الأخبار للعامة بعد إعراض سائر الأصحاب عنها عداه، بل هو على ما اعترف
~~به بعض الأساطين من مشايخنا، حتى أنه نسب الناقل عنه ما عرفت إلى التوهم
~~والغفلة، وقال: إن محل التوهم لذلك بعض عبارات فقيهه خاصة، وإلا فهو في
~~الأمالي موافق للأصحاب في الإعادة، بل نسبه فيها إلى دين الإمامية، ولم
~~يتعرض لذلك أصلا في الهداية، كما أنه ليس في المقنع إلا روى ابن علي ركعة،
~~ثم إنه أطنب (رحمه الله) في بيان فساد محال الوهم من الكتاب المزبور، ولعل
~~التدبر والتأمل في أطراف كلماته فيه يشهد له، فلا حظ، ولولا خلو الإطالة في
~~تحقيق ذلك عن الفائدة - ضرورة قطعية الحكم عندنا في حالتي وفاقه وخلافه -
~~لذكرنا ذلك كله مفصلا.
# ثم إنه هل يندرج في الرباعية بالنسبة إلى هذا الحكم وغيره من الأحكام
~~التي ستسمعها الرباعية التي هي نفل بالأصل كصلاة الأعرابي، كما لعله يظهر
~~من إطلاق بعضهم بل جزم به العلامة الطباطبائي في مصابيحه حاكيا عن الروض
~~أنه استظهره، أو يقتصر
# PageV12P330
# على خصوص الفريضة الرباعية، وإلا فهي يجري عليها أحكام النافلة؟ وجهان لا
~~يخلو الثاني منهما من قوة، مع ms04208 احتمال مراعاة ما تقتضيه الأصول والقواعد من
~~هذه الأحكام لتبادر غيرها من أدلة كل من الفريضة والنافلة بالنسبة إلى ذلك،
~~فتأمل.
# (وكذا الحال) في وجوب الاستئناف (إذا لم يدر كم صلى) لما عرفته مما تقدم
~~حتى الأدلة السابقة على البطلان في الصورة الأولى، إذ هي من بعض أفرادها
~~عند التحقيق، لأنه لم يدر أيضا واحدة صلى أو ثنتين، ومن هنا ك أنت
~~الاجماعات السابقة وغيرها الحجة هنا، مضافا إلى ظاهر المنتهى وما عن ظاهر
~~إرشاد الجعفرية أو صريحه من الاجماع عليه، وإلى الصحيح (1) السابق وغيره من
~~المعتبرة كخبر صفوان (2) عن أبي الحسن (عليه السلام) قال: (إن كنت لا تدري
~~كم صليت ولم يقع وهمك على شئ فأعد الصلاة) وخبر علي بن جعفر (3) عن أخيه
~~موسى (عليه السلام) قال:
# (سألته عن الرجل يقوم في الصلاة فلا يدري صلى شيئا أم لا؟ قال: يستقبل)
~~ومنه بل وغيره يعلم إرادة ما يشمل الواحدة أيضا على معنى عدم إحرازها،
~~والله العالم، فالمسألة حينئذ من الواضحات وضوحا لا يقدح فيه ما سمعته
~~سابقا من علي بن بابويه بعد أن عرفت ضعفه في الغاية، كما لا يقدح فيه ما
~~عساه يظهر من بعض الأخبار (4) القاصرة عن المقاومة من وجوه من خلاف ذلك،
~~سيما مع إمكان تنزيله على ما لا ينافيه إن لم يكن ظاهرا في ذلك.
# (وإن تيقن الأولتين) أو ظن بناء على مساواته له فيهما كما ستعرف إن شاء
~~الله (وشك في الزائد وجب عليه الاحتياط) للأدلة الآتية (ومسائله) العامة
~~البلوى
# PageV12P331
# بل قيل بوجوب معرفتها عينا على سائر المكلفين، دون غيرها من مسائل الشك
~~والسهو فيجب كفاية، بل ربما قيل باشتراط صحة الصلاة بمعرفتها وإن كان في
~~الأخير منع واضح، وفي التفرقة في سابقه نظر وتأمل (أربع:
# الأولى إذا شك بين الاثنتين والثلاث) بعد إحراز الاثنتين بما ستعرف
~~تحقيقه إن شاء الله في آخر البحث كانت صلاته صحيحة ولا إعادة عليه إجماعا
~~كما في المعتبر والمنتهى وعن التذكرة والغرية، بل هو قضية ما تسمعه من ms04209
~~الاجماعات وغيرها على البناء على الثلاث، فما في بعض الأخبار (1) من الأمر
~~بالإعادة المخالف لما عليه الأصحاب مطرح أو محمول على حصوله قبل إكمال
~~السجدتين أو غير ذلك، وإن كان قد يظهر من المقنع الفتوى به، لأنه رواه فيه
~~مع أنه معارض بالمحكي عنه صريحا في موافقته الأصحاب و (بنى على الثلاث وأتم
~~وتشهد وسلم) على المشهور نقلا وتحصيلا شهرة كادت تكون إجماعا، بل هي كذلك
~~في الخلاف والانتصار والغنية، وعن ظاهر السرائر ومجمع البرهان بل عن الصدوق
~~في الأمالي أنه من دين الإمامية، كما عن الحسن دعوى تواتر الأخبار به،
~~مضافا إلى خصوص خبر زرارة (2) عن أحدهما (عليهما السلام) (قلت له: رجل لا
~~يدري اثنتين صلى أم ثلاثا قال: إن دخله الشك فبعد دخوله في الثالثة مضى في
~~الثالثة ثم صلى الأخرى ولا شئ عليه) ولعل المراد بدخوله في الثالثة إحراز
~~الثنتين، كما أن المراد بقوله: (مضى في الثالثة) الثالثة المحتملة على معنى
~~تصييرها رابعة، ويراد بقوله (عليه السلام) حينئذ (الأخرى) الركعة
~~الاحتياطية، ولا يقدح عدم فصلها في الرواية، فإن كثيرا من الأخبار على نحو
~~هذا التعبير عن الركعة الاحتياطية، ويحتمل إرادة البناء على أنها ثالثة من
~~المضي فيها على إرادة مضي الشك فيها أي ذهابه وانعدامه، فتكون حينئذ من
~~روايات البناء على الأقل.
# PageV12P332
# وأوضح منه خبر قرب الإسناد (1) الذي تسمعه، بل ومقطوع محمد بن مسلم (2)
~~(إنما السهو ما بين الثلاث والأربع، وفي الاثنتين والأربع بتلك المنزلة،
~~وإن سها فلم يدر ثلاثا صلى أم أربعا واعتدل شكه قال: يقوم فيتم ثم يجلس
~~فيتشهد ويسلم ويصلي ركعتين وأربع سجدات وهو جالس) إلى آخره، فإنه وإن كان
~~ظاهر قوله: (صلى) فيما مضى، لكنه لا يوافق ما فيه من الأمر بالقيام لاتمام
~~الركعة مع الأمر بركعتين من جلوس للاحتياط لا على القول بالبناء على الأكثر
~~ولا على القول بالأقل، فلا بد من حمله على إرادة الشك فيما في يده أنها
~~ثالثة أو رابعة، وفرضه حينئذ على المختار البناء على أنها رابعة ثم ms04210 يحتاط
~~بركعتين من جلوس.
# بل قد ينقدح من ذلك استفادة حكم ما هنا من الصورة الثانية، ضرورة عدم
~~تصور للشك بين الاثنتين والثلاث على وجه يكون صحيحا إلا على كون ما في يده
~~ثالثة أو رابعة، فهو حينئذ أحد فردي الشك بين الثلاث والأربع، بل من لوازمه
~~على هذا الفرض، وسيأتي إن شاء الله تتمة لذلك في المسألة الثانية، فتأمل
~~جيدا، على أن العمدة في المقام ما سمعت من الاجماعات، بل قاعدة الأخذ
~~بالأكثر عند الشك المستفادة من المعتبرة المستفيضة فعن الفقيه (3) قال أبو
~~عبد الله (عليه السلام) لعمار ابن موسى: (يا عمار ألا أجمع لك السهو كله في
~~كلمتين: متى ما شككت فخذ بالأكثر وإذا سلمت فأتم ما خلت أنك نقصته) وعن
~~التهذيب عن الساباطي (4) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن شئ من السهو
~~في الصلاة فقال: ألا أعلمك شيئا إذا فعلته ثم ذكرت أنك أتممت أو نقصت لم
~~يكن عليك شئ؟ قلت: بلي، قال: إذا
# PageV12P333
# سهوت فابنه على الأكثر، فإذا فرغت وسلمت فقم فصل ما ظننت أنك نقصت، فإن
~~كنت قد أتممت لم يكن عليك في هذه شئ، وإن ذكرت أنك نقصت كان ما صليت تمام
~~ما نقصت) بل في خبره الآخر (1) أيضا (قال أبو عبد الله (عليه السلام): كلما
~~دخل عليك من الشك في صلاتك فاعمل على الأكثر، قال: فإذا انصرفت فأتم ما
~~ظننت أنك نقصت).
# ولا ينافيه قاعدة البناء على اليقين المستفادة من أخبار أخر (2) بل في
~~بعضها (3) (إن هذا أصل فقال: نعم يرجع إليه) لقصورها عن مقاومتها من وجوه،
~~مع احتمال كون المراد منها ما يوافق الأولى، إذ قد عرفت أن اليقين بصحة
~~الصلاة يحصل بالبناء على الأكثر، بل لا يحصل بالأقل، لما فيه من احتمال
~~زيادة الركعة المبطلة للصلاة سهوا وعمدا بخلاف الأول، إذ ليس فيه سوى كون
~~التسليم في غير محله الذي هو غير قادح، لجريانه مجرى السهو، بل قد يؤيده
~~المروي عن قرب الإسناد (4) (رجل صلى ركعتين وشك في الثالثة قال: ms04211 يبني على
~~اليقين، فإذا فرغ تشهد وقام وصلى ركعة بفاتحة الكتاب) إذ لو أراد باليقين
~~الأقل لم يكن لصلاة الركعة وجه، بل عن بعض النسخ (يبني على الثلاث).
# ومن هنا تعرف ما في نسبة الخلاف إلى المرتضى في الناصريات حيث قال فيها
~~على ما حكي عنه بعد قول الناصر في المسألة الثانية: من شك في الأوليين
~~استأنف، ومن شك في الأخيرين بنى على اليقين: (ما نصه هذا مذهبنا، والصحيح
~~عندنا، وباقي الفقهاء يخالفوننا في ذلك إلى أن قال: والدليل على صحة ما
~~ذهبنا إليه الاجماع)
# PageV12P334
# إذ قد عرفت أن مراده باليقين ما ذكرناه، بل صرح به في الانتصار ردا على
~~العامة بل قد يرشد إلى ذلك قوله فيها أيضا: (وباقي الفقهاء) إلى آخره، إذ
~~المنقول عنهم البناء على الأقل، فلو كان مراده باليقين ذلك لم يتجه نقل
~~الخلاف عنهم، فظهر حينئذ إرادة البناء على النقصان بعد التسليم من اليقين
~~بمعنى معاملتها معاملة الناقصة تحصيلا لليقين، بل لعل هذا وجه ما في بعض
~~الأخبار (1) أيضا من البناء على النقصان، على أن بعضها (2) مشتمل على ما لا
~~يقول به من البناء عليه أيضا حتى في الشك بين الواحدة والثنتين، كما أن
~~جميعها موافق للعامة، فإن لم تكن قابلة لذلك كان حملها حينئذ على التقية
~~متجها، لمخالفتها تلك الأخبار المتلقاة بين الأصحاب بالقبول المنقول على
~~مضمونها الاجماعات كما سمعت.
# ومن جميع ما تقدم تعرف فساد ما عن علي بن الحسين بن بابويه من التخيير
~~بين البناء على الأقل والتشهد بكل ركعة وبين البناء على الأكثر مع الركعة
~~بعد التسليم، إذ هو - مع ما سمعت من نسبة ولده في الأمالي المشهور إلى دين
~~الإمامية، وما كان ليخفى عليه مذهب والده مع أنه من رؤسائهم سيما عنده - لا
~~أعرف له مستندا في ذلك سوى أنه جمع بين أخبار البناء على الأكثر وأخبار
~~البناء على الأقل، وهو بعد تسليم أن مثل هذا الجمع لا يحتاج إلى شاهد، بل
~~ينتقل إليه من اللفظ، والغض عن دلالة الثانية، ms04212 بل هي خالية عن الأمر
~~بالتشهد في كل ركعة، بل فيها الأمر بالسجود الخالي منه كلامه فرع التكافؤ
~~المفقود من وجوه، فما وقع من بعض متأخري المتأخرين من أن القول به متجه أو
~~أقرب أو أصوب لا ينبغي أن يلتفت إليه.
# (ثم استأنف) وجوبا (ركعة من قيام أو ركعتين من جلوس) مخيرا بينهما
# PageV12P335
# على المشهور نقلا مستفيضا وتحصيلا شهرة كادت تبلغ الاجماع، بل حكى عليه
~~ذلك في الخلاف وعن الانتصار والغنية، كما عن كشف الرموز هو فتوى الأصحاب لا
~~أعرف فيه مخالفا، بل في ظاهر النافع وعن صريح السرائر نسبته إلى الرواية،
~~بل في الرياض عن الذكرى والروض أنهما نقلا عن العماني تواتر الأخبار به،
~~ولكن الظاهر أنه وهم، لأنه نقل في الذكرى أن الجعفي وابن أبي عقيل لم يذكرا
~~التخيير بل اقتصرا على الركعتين من جلوس، ولعل سبب اشتباهه ما في الذكرى
~~قبل ذلك (وأما الشك بين الثنتين والثلاث فأجراه معظم الأصحاب مجرى الشك بين
~~الثلاث والأربع، ولم نقف على رواية صريحة، ونقل فيه ابن أبي عقيل تواتر
~~الأخبار وخالف علي بن إلى آخره.
# والظاهر أن مراده بقرينة ما بعده البناء على الأكثر لا في كيفية ركعة
~~الاحتياط، فتأمل.
# وكيف كان فيدل عليه مضافا إلى ذلك ما تسمعه من المرسل (1) المنجبر بعمل
~~الأصحاب الدال على التخيير في الصورة الثانية، ولا قائل بالفصل بينها وبين
~~هذه الصورة كما اعترف به في الرياض، بل يمكن الاستدلال عليه حينئذ بأن ظاهر
~~الأخبار المتقدمة الآمرة باتمام ما نقصت الركعة من قيام احتياطا، ولا
~~ينافيه الحكم فيها بأنها نافلة إذا تبين التمام، فإن كونها ركعة لا يمنع من
~~ذلك، فمنه حينئذ ومن المعتبرة (2) في الصورة الثانية الآمرة بركعتين من
~~جلوس - لعدم القول بالفصل بينهما - يستفاد التخيير، فما عن العماني والجعفي
~~من الاقتصار على ذكر الركعتين من جلوس في الصورتين لورود الأخبار في الصورة
~~الثانية مع عدم القول بالفصل ضعيف جدا إن أرادا عدم جواز غيره، كالمحكي عن
~~الكاتب والمفيد والقاضي من تعيين الركعة من ms04213 قيام فيهما، لظاهر قوله (عليه
~~السلام): (فأتمم ما نقصت) ولا ينافي ذلك اعتبار القيام في الفريضة
# PageV12P336
# بعد أن كان جبرا شرعا، سيما مع الالتفات إلى ما ورد من تنزيل الركعتين من
~~جلوس منزلة الركعة من قيام، والله العالم.
# ثم إن الظاهر تعذر الاحتياط بالنسبة إلى هذه الأقوال حتى في الجمع بين
~~الركعة القيامية والجلوسية، للزوم الفاصلة المخلة بالاحتياط على كل من
~~المذهبين، فما يظهر من بعضهم من أن الاحتياط هنا في مذهب الكاتب، وفي
~~الثانية بمذهب الجعفي والعماني لا يخلو من نظر، نعم هو كذلك بالنظر إلى
~~الأخبار دون الأقوال، هذا.
# ولكن ينبغي أن يعلم أنهم اختلفوا فيما يحصل به إكمال الركعتين الأولتين
~~كي يكون الشك الواقع بعد ذلك معتبرا، والمحصل من ملاحظة كلماتهم خصوصا
~~الشهيدين والمحقق الثاني منهم في الذكرى وفوائد الشرائع والروض والروضة
~~والمسالك والمقاصد العلية أن في ذلك أربعة وجوه أو أقوال.
# الأول تحقق الاكمال برفع الرأس من السجدة الأخيرة، ولعله ظاهر المشهور
~~كما يستفاد من الذكرى والمدارك، بل لعله الظاهر أيضا من عرف المتشرعة، إذ
~~المفهوم من إطلاقاتهم أن الركعة مجموع الإفعال إلى الرفع، ولذا لو دعا أو
~~أطال الذكر في السجدة الثانية من أي ركعة صدق عرفا أنه دعا وأطال في تلك
~~الركعة، كما أنه يمتثل بفعله كذلك لو كان ناذرا مثلا، بل لعله المنساق إلى
~~الذهن من النصوص الواردة في سائر المقامات المشتملة على ذكر أعداد الركعات
~~في النوافل والفرائض، وهو الذي اختاره العلامة الطباطبائي في مصابيحه حاكيا
~~له عن جماعة من المتأخرين وعن صريح العلامة وغيره ممن تأخر عنه في مسألة
~~إدراك الوقت بادراك الركعة، ضرورة أن الركعة معنى واحد لا يختلف باختلاف
~~المواضع، ولأن الأصل بقاء الركعة حتى يثبت الانتقال منها والخروج عنها، ولم
~~يثبت إلا بالرفع، فيكون الشك قبله مبطلا، ولأن حكم الشك قبل الذكر الابطال
~~فكذا بعده قبل الرفع، استصحابا للحكم الثابت مع عدم العلم بالمزيل، ولا
~~PageV12P337
# يعارضهما أصل صحة الصلاة، فإنهما واردان عليه ومخصصان له، ولأن الركعة من
~~الحقائق ms04214 الشرعية التي ضابطها ومرجعها إلى عرف المتشرعة، والمتبادر منها فيه
~~ما عرفت من مجموع الأفعال إلى الرفع، فتكون كذلك شرعا، ولعموم الأمر بإعادة
~~الصلاة بالشك بين الثنتين والثلاث والثنتين والأربع، بل بمطلق الشك المتعلق
~~بالثنتين، كما يستفاد من حصر الصحة في بعض المعتبرة (1) في الشك بين الثلاث
~~والأربع، خرج عنه الشك بعد الرفع، فيبقى غيره.
# وأيضا فأجزاء الصلاة تختلف باعتبار الانتهاء والكمال، فالأقوال منها
~~كالقراءة والذكر والدعاء تنتهي بنفسها، ولا يتوقف إكمالها على الدخول في
~~غيرها بخلاف الأفعال، فإن الاكمال فيها لا يحصل إلا بالانتقال إلى فعل آخر،
~~فالقائم قائم ما لم يركع، والراكع راكع ما لم يرفع، وكذا الساجد، فإن
~~السجود فعل واحد ممتد لا يتحقق الفراغ منه إلا بالرفع، سواء في ذلك السجدة
~~الأولى والثانية، والقدر الزائد منه على الذكر الواجب وهو المتصل بالرفع
~~جزء من السجود، غاية الأمر عدم اتصافه بالوجوب بناء على جواز اختلاف أجزاء
~~الفعل الواحد المتصل باختلاف ما يقع فيه كالقيام، فإنه إنما يقتضي جواز
~~تركه لا عدم توقفه على الرفع على تقدير وجوده كما هو المفروض، ويمتاز الرفع
~~عن سائر الأفعال بعدم توقف إكماله على الدخول في غيره، لكونه من الأفعال
~~المنقضية الغير الباقية، فجاز من هذا الوجه دخوله في الركعة وانتهائها به،
~~ولا يلزم من توقف إكمال السجود عليه توقفه على شئ آخر، كما أنه لا ينافي
~~خروج الرفع عن حقيقة السجود والركوع توقف إكمالهما عليه، بل لا بأس بعده من
~~واجباتهما بهذا الاعتبار، لتوقف الامتثال على الاكمال المتوقف عليه، ولا
~~يلزم من ذلك عد الركوع من واجبات القيام وإن أمكن بالاعتبار المذكور، لأن
~~الأمور الاعتبارية لا يلزم فيها الاطراد، على أن
# PageV12P338
# الركوع لما كان ركنا مستقلا لم يجعل تابعا لغيره، بخلاف الرفع.
# وللصحيح أو الحسن عن زرارة (1) عن أحدهما (عليهما السلام) قال: (قلت له:
~~رجل لا يدري اثنتين صلى أم ثلاثا؟ قال له: إن دخله الشك بعد دخوله في
~~الثالثة مضى في الثالثة ثم صلى الأخرى ولا شئ عليه) فإن قضية ms04215 المفهوم توقف
~~الصحة على الدخول في الثالثة المترددة بينها وبين الرابعة، فتبطل الصلاة
~~بالشك الواقع قبل رفع الرأس من سجود الركعة المترددة بينها وبين الثانية،
~~وقد يناقش بأن الدخول في الثالثة ليس إلا بالخروج عن الثانية، والقائل بعدم
~~توقفه على الرفع يدعى الخروج عنها وإن لم يرفع، فإن بني الاستدلال على
~~التوقف لزم الدور، وإلا لم يثبت الابطال، لمكان الاحتمال المانع من
~~الاستدلال، لكن قد تدفع بمنع دعوى القائل المزبور الخروج عنها وإن لم يرفع،
~~بل أقصى دعواه أنها تتم بذلك لا أنه يدخل في الثالثة حينئذ، إذ مبدئها عنده
~~على الظاهر الرفع، فلا يصدق الدخول فيها قبله، ولو قال: إن الرفع أمر خارج
~~عنهما أمكن دعوى عدم صدق الخروج عن الثانية قبله أيضا وإن لم يكن مبدأ
~~الثالثة، فتأمل.
# الثاني تحقق الاكمال بالركوع كما حكاه في الذكرى عن بعضهم، وفي المصابيح
~~عن السيد بن طاووس في البشري والمحقق في الفتاوى البغدادية، لأشعار بعض
~~النصوص (2) أو ظهورها فيه، لأن الركعة واحدة الركوع كما أن السجدة واحدة
~~السجود، ولحصول معظم الأجزاء بالركوع، فيجتزى به تنزيلا للأكثر منزلة
~~الجميع ولما ورد (3) في صلاة الآيات أنها عشر ركعات يقنت في كل ركعتين
~~منها، ولأنه
# PageV12P339
# هو المخلص في حكم المشهور بصحة الصلاة إذا شك بين الأربع والخمس بعد
~~الركوع قبل إكمال السجود، فإن النصوص تشمل هذه الصورة لو قيل بتحقق الركعة
~~بالركوع وإلا فهي خارجة عنها، لعدم إتمام الركعة، فلا يصدق معه الشك بين
~~الأربع والخمس لكن الجميع كما ترى حتى الأخير الذي هو بعد تسليمه يتم لو
~~انحصر وجه الصحة في تلك النصوص، وهو ممنوع لامكان إثباتها بدليل آخر.
# الثالث الاكتفاء بوضع الجبهة في السجدة الثانية وإن لم يتشاغل بالذكر،
~~كما مال إليه في ظاهر الذكرى، لكمال الركعة بمسمى هذه السجدة، وفيه أن
~~الذكر من واجباتها فلا تكمل إلا بفعله، وعدم بطلان الصلاة بالاخلال به سهوا
~~لا يقتضي حصول الاكمال بدونه، وإلا لحصل بمسمى السجدة الأولى، لعدم بطلان
~~الصلاة بنسيان السجدة الأولى (1) كما ms04216 هو المشهور.
# الرابع الاكتفاء باكمال الذكر الواجب في السجدة الثانية وإن لم يرفع رأسه
~~منها كما اختاره الشهيد الثاني في الروض والروضة والمسالك والمقاصد، وكأنه
~~مال إليه المحقق الثاني في فوائد الشرائع، بل نسب إلى الشهيد الأول أيضا،
~~لكن لا صراحة في كلامه به، لأن الرفع ليس جزء من السجود، ولا دخل له فيه،
~~وإنما هو واجب مستقل أو مقدمة لواجب آخر كالتشهد والقراءة، وفيه أن الرفع
~~عندهم معدود من واجبات الركوع والسجدة الأولى، فجاز أن يكون من واجبات
~~الثانية، لأن تعلقه بها كتعلقه بهما من غير فرق، وخروجه عن السجود لا ينافي
~~توقف إكماله عليه كما عرفت، فإنه فعل واحد مستمر لا ينتهي إلا به، مع أن
~~الصحة منوطة باكمال الركعتين، ومن الجائز
# PageV12P340
# دخول الرفع في الركعة وإن خرج عن السجود ولم يتوقف إكماله عليه، لكن قد
~~يدفعه أن مجرد الجواز غير مجد بعد ظهور العدم، إذ الانصاف صدق تمام مسمى
~~الركعة في عرف المتشرعة باكمال الذكر الواجب، ولا ينافيه صدقه أيضا بالرفع،
~~لاحتمال كون الرفع من مشخصات الفرد لا المسمى من حيث التسمية، فالركعة
~~للقدر الذي يتحقق باكمال الذكر، ومن أفراد مسماها ما تحقق معه الرفع لا أن
~~الصدق موقوف عليه، ومن هنا كان هذا الأخير لا يخلو من قوة، بل بما ذكرنا
~~يتضح لك النظر في أكثر أدلة الأول، نعم لو قلنا: إن المعتبر الشك حال
~~الدخول في الثالثة لا حال الاكمال خاصة أمكن عدم اعتبار الشك حينئذ بعد
~~الذكر قبل الرفع، لعدم صدق الدخول في الثالثة حينئذ، لكن قد يناقش أولا
~~بأنه مشترك الالزام بناء على أن تمام الرفع من الركعة الأول، إذ لا ريب في
~~اعتبار الشك بعد الرفع كما حكى الاجماع عليه في المصابيح والمقاصد، مع عدم
~~صدق الدخول في الثالثة، اللهم إلا أن يفرق بين ابتدائه وانتهائه، فالأول من
~~تتمة الأولى، والثاني مبدأ الثالثة، وهو كما ترى، وثانيا بأنه يمكن إدراجه
~~في النص بالعلاج حينئذ، إذ هو وإن طرأ له الشك بعد الذكر ms04217 مثلا لكن له رفع
~~رأسه قطعا، لعدم كونه من المبطلات، فإذا رفع اندرج فيها، اللهم إلا أن يقال
~~بظهور الأدلة في البطلان حينئذ، فلا يكون للعلاج محل، وبهذا يفرق بين
~~المقام وبين الصور العلاجية بالهدم ونحوه مما ستسمعه فيما يأتي مما لا
~~يعارض العلاج فيه ظاهر نص، لكن قد يمنع ذلك فيما نحن فيه أيضا، فتأمل جيدا،
~~فإن الذي استقر عليه رأينا القول الأول، وهو اعتبار رفع الرأس في اعتبار
~~الشك، وإن كان الاحتياط لا ينبغي تركه سيما بالنسبة إلى القول الأخير،
~~والله العالم.
# وكيف كان فالمسألة (الثانية من شك بين الثلاث والأربع) في أي حال كان قبل
~~إكمال السجدتين أو بعدهما إذ هو لا يكون إلا بعد إحراز الركعتين كانت صلاته
~~PageV12P341
# صحيحة بلا خلاف أجده، بل نقل عليه الاجماع جماعة، كما أنه حكي عن أخرى،
~~بل هو قضية ما تسمعه من أدلة البناء على الأربع من الأخبار وغيرها، بل في
~~بعضها (1) لا يعيد الصلاة فقيه من هذا الشك و (بنى على الأربع وتشهد وسلم)
~~على المشهور شهرة كادت تكون إجماعا، بل هي كذلك، إذ لا يقدح فيه ما حكي من
~~الخلاف فيه على تقدير تحققه، ولذا حكاه عليه في الخلاف والانتصار والغنية
~~وعن ظاهر الأمالي والسرائر والمعتبر والروض، وهو وما تقدم من النصوص الآمرة
~~بالأكثر الحجة، مضافا إلى الأخبار الخاصة المعتبرة سندا ودلالة ولو من جهة
~~الانجبار بما عرفت، منها خبر عبد الرحمان بن سيابة والبقباق (2) عن الصادق
~~(عليه السلام) (إذا لم تدر ثلاثا صليت أو أربعا إلى أن قال: وإن اعتدل وهمك
~~فانصرف وصل ركعتين وأنت جالس) ومنها مرسل جميل (3) عنه (عليه السلام) أيضا
~~فيمن لا يدري أثلاثا صلى أم أربعا ووهمه في ذلك سواء، فقال: (إذا اعتدل
~~الوهم في الثلاث والأربع فهو بالخيار إن شاء صلى ركعة وهو قائم، وإن شاء
~~صلى ركعتين وأربع سجدات وهو جالس) ومنها خبر الحلبي (4) (وإن كنت لا تدري
~~ثلاثا صليت أم أربعا ولم يذهب وهمك إلى شئ فسلم ثم صل ركعتين ms04218 وأنت جالس،
~~تقرأ فيهما أم الكتاب).
# فما عن أبي علي وابن بابويه من التخيير بين الأقل، والأكثر مع عدم ثبوته
~~عن الثاني ضعيف جدا، بل لا مستند له سوى ما تقدم سابقا من الجمع بين روايات
~~الأقل والأكثر بما قد عرفت ما فيه من أنه بعد تسليم عدم احتياجه إلى الشاهد
~~فرع التكافؤ المفقود لوجوه متعددة، فوجب طرح المقابل أو حمله عليه التقية
~~أو غير ذلك، كما سمعت سابقا.
# PageV12P342
# نعم ظاهر النصوص وبعض الفتاوى وقوع الشك بعد كمال مسمى الركعة، إذ هو
~~الظاهر من قوله (عليه السلام): (ثلاثا صليت أم أربعا) ضرورة إرادة أنه لم
~~يدركون الذي وقع منه ثلاثا أم أربعا، فلا يشملان ما لو وقع الشك في ذلك حال
~~القيام مثلا كما في المقام، إذ مرجعه أنه لم يدركون الذي في يده ثالثة أو
~~رابعة، لا أن ما فعله ثلاث أو أربع.
# وكشف الحال أن يقال: إن الشك بين الأقل والأكثر له صورتان: الأولى أن يشك
~~في أنه أتى بالأقل تاما أو بالأكثر كذلك، كما لو شك في أنه صلى ركعتين أو
~~ثلاثا، فهو حينئذ جازم بالركعتين التامتين شاك في الثالثة، وهكذا في غيره،
~~وكون ذات الأقل مقطوعا به لا ينافيه الشك فيه باعتبار وصف القلة بمعنى
~~الاتيان به وحده، وهذه الصورة هي مورد غالب النصوص والفتاوى في صور الشك
~~المعروفة.
# الثانية أن يشك أنه في الأقل أو الأكثر كأن يشك أنه في الثانية أو
~~الثالثة، أو في الثالثة أو الرابعة، أو في الرابعة أو الخامسة، والشك في
~~هذه الصورة لا يقتضي القطع بالأقل بمعنى كونه فيه، لاحتمال كونه في الأكثر،
~~ولا بوقوع الأقل منه تاما، لاحتمال كونه فيه، لكنه يقتضي القطع بمتلو
~~الأقل، وهو العدد المتصل به من جهة النزول، فلو قال: لا أدري في ثانية أنا
~~أو في ثالثة كان قاطعا بالركعة الواحدة شاكا بينها وبين الثنتين، ولو قال:
~~لا أدري في ثالثة أو رابعة فهو محرز للثنتين شاك بينهما وبين الثلاث، ولو
~~قال: في رابعة ms04219 أو خامسة فهو قاطع بالثلاث شاك بينها وبين الأربع، فهذه
~~الصورة ترجع إلى الأولى بعود كل منها إلى المرتبة النازلة عن نظيرها من
~~السابقة، ويستفاد حكمها منها إذا اختص الدليل بها، فتبطل الصلاة في الأولى،
~~لكونه شكا بين الواحدة والثنتين، وتصح في الثانية، ضرورة أنه يرجع إلى الشك
~~فيما وقع منه قبل هذا القيام الذي هو فيه المتردد بين كونه ثالثة أو رابعة
~~بين الاثنتين والثلاث، PageV12P343
# وفرضه البناء على الثلاث، فيتم الذي بيده على أنه رابعة، وكذلك الحال في
~~الصورة الثالثة التي ترجع بنحو هذا التقرير إلى الشك فيما قبل هذا القيام
~~بين الثلاث والأربع، فيهدم حينئذ إذا كان قبل الركوع ويتشهد ويسلم، أما إذا
~~كان بعد الركوع قبل الاكمال فهو وإن كان شكا أيضا بين الثلاث والأربع إلا
~~أن البناء على الأربع فيه يقتضي الفساد، والنص فيه مسوق للصحة، فلا
~~يتناوله، فينتقل إلى دليل آخر على الصحة، أو يقال بالبطلان، فعلم من ذلك
~~كله حينئذ أن حكم الشك في الصورة الثانية يستفاد من حكمه في الصورة الأولى
~~لا من النصوص الواردة فيه، إذ هي ظاهرة في وقوع الشك بعد الكمال للركعة لا
~~حال النقصان من القيام ونحوه.
# كما أنه يمكن استفادة حكم الصورة الأولى من الثانية لو فرض اختصاصها
~~بالدليل دونها، لكن بالصعود لا بالنزول عكس الأولى، فلو شك في الثنتين
~~والثلاث كان شاكا في الثالثة والرابعة، ولو شك في الثلاث والأربع كان شاكا
~~في الرابعة والخامسة بناء على أن إكمال الأقل يستلزم الدخول في الأكثر، إلا
~~أنك عرفت ورود النصوص غالبا في الصورة الأولى دون الثانية، فالحاجة إليه
~~نادرة، ولو كان شاكا بين الثلاث والأربع وهو قائم ثم ذكر نسيان سجدة من
~~الركعة السابقة على القيام المذكور فالظاهر بطلان صلاته، لصيرورته شاكا بين
~~الاثنتين والثلاث قبل إكمال السجدتين، والبناء على الأربع في حال الشك
~~السابق لا يجعل السابقة ثالثة على وجه يكون النسيان فيها ثالثة، ضرورة
~~ترددها واقعا بين الثانية والثالثة، نعم لو فرض الحال المزبور بعد الركوع ms04220
~~في الرابعة التي بنى عليها أنها رابعة لم يبعد الحكم بصحة صلاته وعدم
~~الالتفات إلى الشك المزبور الظاهر في عدم اندراجه في أدلته، والله العالم،
~~هذا.
# ولكن قد يطلق الشك في الركعات في عبارات الأصحاب ويراد به المعنى
~~PageV12P344
# الأعم من الصورتين كما يومي إليه تقسيمهم الشكوك إلى الأقسام المتعددة
~~بحسب وقوعهما في الأحوال المختلفة من كونها قبل الركوع أو بعده قبل إكمال
~~السجدتين أو بعد الاكمال وقولهم: إن الشك بين الثلاث والأربع تصح معه
~~الصلاة مطلقا، بخلاف الشك بين الثنتين والثلاث مثلا، فإنه تصح الصلاة فيه
~~بعد إكمال الركعتين لا قبله، إذ المنقسم إلى ذلك يمتنع أن يراد به أحد
~~المعنيين بعينه، بل يتعين فيه الحمل على الأعم المتناول للركعة التامة
~~والناقصة على سبيل المجاز، كما هو واضح.
# وكيف كان بنى على الأربع في مفروض المتن (واحتاط كالأولى) بركعة من قيام
~~أو ركعتين من جلوس مخيرا بينهما على المشهور شهرة كادت تكون إجماعا، بل هي
~~كذلك في الخلاف والانتصار والغنية وعن ظاهر غيرها، مضافا إلى مرسل جميل (1)
~~المتقدم المنجبر بالعمل بين الأصحاب، بل هو والاجماع قرينة على أن المراد
~~بالأمر بالجلوس في غيره أحد فردي المخير، كما أنهما شاهدا الجمع بين ظاهر
~~أخبار تتميم الناقص (2) والأخبار الآمرة بالجلوس (3) لو كان مثله محتاجا
~~إلى شاهد، فما عن بعض القدماء من تعيين القيام لا يلتفت إليه، خصوصا بعد
~~تصريح الروايات بالأمر بالجلوس هنا، كما أنه لا يلتفت إلى ما عن العماني
~~والجعفي من تعيين الجلوس، لما عرفت من الاجماعات والمرسل وغيره، مع أن
~~خلافهما في ذلك غير متحقق، لأن المنقول عنهما أنهما لم يذكرا الركعة من
~~قيام، وهو أعم من اختيار العدم، فما وقع من بعض متأخري المتأخرين من الميل
~~إليه كما ترى.
# المسألة (الثالثة من شك بين الاثنتين والأربع) بعد رفع الرأس من السجدة
~~الأخيرة أو بعد تمام الذكر وإن لم يرفع رأسه أو قبله أو بعد الركوع على
~~اختلاف
# PageV12P345
# الوجوه بل الأقوال في تحقق مسمى الركعة (بنى) وجوبا (على) الأكثر ms04221 أي
~~(الأربع وتشهد وسلم) بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل في الخلاف وعن الإنتصار
~~وظاهر السرائر الاجماع عليه، بل في الرياض عن أمالي الصدوق أنه من دين
~~الإمامية الذي يجب الاقرار به، ويدل عليه - مضافا إلى ذلك وإلى الأخبار
~~الآمرة بالبناء على الأكثر عند الشك - خصوص المعتبرة المستفيضة المعمول بها
~~بين الأصحاب قديما وحديثا، منها صحيح محمد بن مسلم (1) (سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن رجل صلى ركعتين فلا يدري ركعتان هي أو أربع قال: يسلم ثم
~~يقوم فيصلي ركعتين بفاتحة الكتاب فيتشهد وينصرف) ومثله غيره، كخبره ابن أبي
~~يعفور (2) الآتي ونحوه، بل وخبر زرارة (3) عن أحدهما (عليهما السلام) قال:
~~(قلت له: من لم يدر في أربع هو أو في ثنتين وقد أحرز الثنتين قال: يركع
~~ركعتين وأربع سجدات وهو قائم بفاتحة الكتاب ويتشهد ولا شئ عليه، وإذا لم
~~يدر في ثلاث هو أوفي أربع وقد أحرز الثلاث قام فأضاف إليها أخرى ولا شئ
~~عليه، ولا ينقض اليقين بالشك، ولا يدخل الشك في اليقين، ولا يخلط أحدهما
~~بالآخر، ولكنه ينقض الشك باليقين، ويتم على اليقين، فيبني عليه، ولا يعتد
~~بالشك في حال من الحالات) فإنه بقرينة غيره من النصوص يراد منه ركعتا
~~الاحتياط ولذا أمر فيهما بفاتحة الكتاب والقيام ونحو ذلك مما يعلم عدم
~~إرادة تتمة الصلاة فيه، كقوله (عليه السلام): (أضاف) بل وقوله (عليه
~~السلام): (ولا يخلط) ونحوه مما فيه تعريض بالعامة القائلين بالبناء على
~~الأقل مدعين أنه اليقين، مع أنه في الحقيقة نقض ليقين الصلاة المشغول بها
~~الذمة يقينا بالشك، ضرورة احتمال الزائد على الأقل
# PageV12P346
# المساواة والزيادة، كما أنه خلط لليقين بالشك، أما على الاحتياط فإنه نقض
~~للشك باليقين باعتبار تردده بين الاتمام والنفل، من ذلك يعلم المراد
~~باليقين في النصوص كما أشرنا إليه سابقا.
# وعلى كل حال فلا إشكال في الحكم المزبور، خلافا للمنقول عن المقنع من
~~الإعادة لكن قال: وروي أنه يسلم فيقوم فيصلي ركعتين، وكان مراده التخيير
~~بين الإعادة والمختار، ولعله للجمع بين ms04222 ما تقدم والصحيح الآخر (1) المنسوب
~~إلى الندرة في المعتبر والمنتهى (سألته عن الرجل لا يدري صلى ركعتين أم
~~أربعا قال: يعيد الصلاة) وهو بعد تسليم عدم احتياج مثله إلى شاهد فيه أنه
~~فرع التكافؤ المفقود من وجوه، خصوصا بعد دعوى الفاضلين في التذكرة والمنتهى
~~والمعتبر الاجماع على بطلان القول بالإعادة عند التعرض للبناء على الأكثر
~~أو الأقل، لكن لعل المراد تعينها، فلا ينافي حينئذ ما تقدم من عبارة المقنع
~~على أحد الاحتمالين، وكيف كان فالمتجه طرح الصحيح المزبور أو حمله على غير
~~الرباعية أو وقوع الشك قبل إحراز الركعتين أو غير ذلك.
# وأضعف منه احتمال التخيير بين المختار والبناء على الأقل، جمعا بين ما
~~تقدم وبين أخبار الأقل، إذ عرفت أن أخبار الأقل مطرحة بين الأصحاب موافقة
~~للعامة معارضة بأقوى منها، بل أضعف منهما احتمال التخيير بين المختار
~~والإعادة والبناء على الأقل الذي منشأه وسابقيه اختلال الطريقة بالاعراض عن
~~كلام الأصحاب والنظر إلى مجرد ما يقتضيه الأخبار، مع أن فيه من المنافاة
~~لمقتضى قواعد الجمع ما لا يخفى، على أن ظاهر الأمر بالإعادة يقتضي البطلان،
~~ولا وجه للتخيير بينه وبين غيره، اللهم إلا أن يراد الابطال أو التخيير في
~~الاحتياط بين صلاته والإعادة، ونحو ذلك مما لا يخفى عليك ما فيه من التكلف
~~المستبشع، ومن هنا كان المتجه عدم إرادة التخيير من المرسل في المقنع.
# PageV12P347
# وعلى كل حال فالمتجه ما عليه الأصحاب من أنه إذا شك بنى على الأكثر (وأتى
~~بركعتين من قيام) بلا خلاف أجده، للمعتبرة المتقدم بعضها، والاجماع
~~المنقول، فلا يجوز الجلوس، لعدم الدليل، بل ظهور الدليل في العدم، ولا سجود
~~للسهو لعدم سببه، وما في خبر أبي بصير (1) عن الصادق (عليه السلام) قال:
~~(إذا لم تدر أربعا صليت أم ركعتين فقم واركع ركعتين ثم سلم واسجد سجدتين
~~وأنت جالس ثم سلم بعدهما) لم أعثر على عامل به، للأصل، وقوله (عليه السلام)
~~في المعتبرة السابقة: (لا شئ عليه) بعد فعل الاحتياط، ومفهوم خبر ابن أبي
~~يعفور (2) قال: (سألت ms04223 أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل لا يدري ركعتين
~~صلى أم أربعا قال: يتشهد ويسلم ثم يقوم فيصلي ركعتين وأربع سجدات يقرأ
~~فيهما بفاتحة الكتاب ثم يتشهد ويسلم، فإن كان صلى أربعا كانت هاتان نافلة،
~~وإن كان صلى ركعتين كانت هاتان تمام الأربع، وإن تكلم فليسجد سجدتي السهو)
~~فما في خبر أبي بصير (3) عن الصادق (عليه السلام) مع أنه من أخبار البناء
~~على الأقل التي قد عرفت حالها لم أعثر على عامل به، نعم عن جملة من
~~المتأخرين حمله على الاستحباب، ولولا التسامح لأمكن المناقشة فيه أيضا،
~~ولعله لذا قيده بعضهم بالمفهوم السابق، ولم يذكر الاستحباب، والأمر سهل.
# المسألة (الرابعة من شك بين الاثنتين) بعد إحرازهما على حسب ما تقدم
~~(والثلاث والأربع بنى) وجوبا (على) الأكثر وهو (الأربع وتشهد وسلم ثم أتى
~~بركعتين من قيام وركعتين من جلوس) على المشهور نقلا وتحصيلا، بل في
~~الإنتصار والغنية الاجماع على ذلك، وهو الحجة، مضافا إلى ما تقدم من الأدلة
~~على البناء على الأكثر، وخصوص مرسل ابن أبي عمير (4) عن الصادق (عليه
~~السلام) (في رجل
# PageV12P348
# صلى فلم يدر اثنتين صلى أم ثلاثا أم أربعا قال: يقوم فيصلي ركعتين من
~~قيام ثم يسلم، ثم يصلي ركعتين من جلوس ويسلم، فإن كانت أربع ركعات كانت
~~الركعتان نافلة، وإلا تمت الأربع) فما عن ابن الجنيد من جواز البناء على
~~الأقل ما لم يخرج الوقت في غاية الضعف لا دليل له سوى ما سمعت من الجمع بين
~~هذه الأدلة وبين أخبار الأقل الذي قد عرفت الحال فيه.
# إنما الكلام في مسائل ثلاث: الأولى أن ظاهر عبارة المصنف بل صريحها
~~كغيرها من عبارات الأصحاب بل قد سمعت من الانتصار والغنية دعوى الاجماع
~~عليها عدم الاكتفاء بركعة من قيام وركعتين من جلوس كما عن الصدوقين وأبي
~~علي، بل عن الذكرى وغيرها (أنه قوي من حيث الاعتبار، مدفوع من حيث النقل
~~والاشتهار) وفي اللمعة (أنه قريب) ولعل المراد بالاعتبار المشار إليه أنه
~~إن كانت النقيصة اثنتين كانت الركعة من ms04224 قيام مع الركعتين من جلوس بدلهما،
~~وإن كانت واحدة كانت الركعة بدلا والثانية نافلة، وإلا كانا معا كذلك، لكن
~~فيه أنه فاقد لهيئة ما لعله ناقص على تقدير كون الفائت اثنتين، والتلفيق مع
~~الفصل بالتسليم وتكبيرة الاحرام وكون إحداهما من قيام والأخرى من جلوس غير
~~موافق للاعتبار، على أنه لو كان الفائت اثنتين كانت تكبيرة الاحرام زائدة،
~~وهي مما تقدح زيادتها عمدا وسهوا، واحتمال أن الركعتين من جلوس موصولة
~~بالركعة القيامية ليست مفصولة، فلا يلزم ذلك يدفعه ظاهر المنقول عنهم، على
~~أن الاجتزاء بالركعتين قائما حينئذ أولى.
# نعم قد يستدل لهم بالصحيح عن أبي إبراهيم (1) (قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام:
# رجل لا يدري اثنتين صلى أم ثلاثا أم أربعا فقال: يصلي ركعة من قيام ثم
~~يسلم، ثم يصلي ركعتين وهو جالس) وهو مع أن سؤال الكاظم للصادق (عليهما
~~السلام)
# PageV12P349
# على هذا الوجه غير معهود، وعن بعض النسخ عن أبي إبراهيم (عليه السلام)
~~بدون ذكر أبي عبد الله (عليه السلام) - معارض بما عن بعض النسخ (ركعتين من
~~قيام) بل لعلها الأصح لتأيدها بالرواية السابقة الموافقة للمشهور بين
~~الأصحاب المحكي عليه الاجماع، بل قد يؤيدها أيضا ما عرفت أن الشهيدين قوياه
~~من حيث الاعتبار، ولو كان الخبر كذلك لكان أولى بالذكر، وما عن الصدوق بعد
~~ذكر هذه الرواية من غير فصل يعتد به أنه قال: وقد روي أنه يصلي ركعة من
~~قيام وركعتين وهو جالس، ولو كانت الرواية كذلك لم يكن لما ذكر وجه يعتد به،
~~وتأييد النسخة الأولى بكونها هي المشهورة ضبطا كما قيل وبموافقتها المنقول
~~عن الفقه الرضوي (1) لا يقاوم ما سمعت فالأصح حينئذ ما عرفت.
# الثانية هل يتحتم الجلوس في الركعتين، أو يجب الاتيان بركعة من قيام، أو
~~يخير؟ احتمالات بل أقوال، أقواها الأول، للأخبار (2) الآمرة بذلك المعتضدة
~~بظاهر فتوى الأصحاب والاجماع المنقول، خلافا لما عن ظاهر المفيد في الغرية
~~والديلمي في المراسم وأبي العباس في الموجز فالثاني، وهو عجيب، لما فيه من
~~المخالفة لما سمعت من غير ms04225 دليل معتد به، فلعل مرادهم التخيير، وهو الثالث
~~كما اختاره في التذكرة والمختلف واستحسنه في الروضة للجمع بين أوامر الجلوس
~~وظاهر قوله (عليه السلام): (أتمم ما ظننت أنك نقصت) (3) ولأن هذا الشك مركب
~~من البسائط، فلا يزيد على ما وجب لكل واحد لو كان مستقلا، وهو لا يخلو من
~~وجه، وإن كان الأوجه خلافه، وتسمع له تتمة إن شاء الله تعالى في آخر مسائل
~~الشك.
# PageV12P350
# الثالثة ظاهر عبارة المصنف كظاهر غيرها من عبارات الأصحاب عدم وجوب
~~الترتيب، فيجوز تقديم الركعتين من جلوس على ركعتي القيام، للعطف بالواو
~~التي هي لمطلق الجمع، وعطف المصنف بثم مع أن المنقول عن غيره تركها إنما
~~يقتضي ترتب الاحتياط على التسليم لا الترتيب فيه، نعم ظاهر النافع واللمعة
~~والبيان وجوب الترتيب لعطف الركعتين من جلوس على ركعتي القيام بثم المقتضية
~~لذلك، وربما نقل عن المفيد وابن إدريس والمرتضى في بعض كتبه، بل هو الذي
~~يقتضيه الخبر المتقدم الذي هو المستند لهم في الحكم، مع أنه لم يعلم ممن
~~عطف بالواو الخلاف، لعدم العلم بمذهبه فيها، وبهذا ينقدح ما لعله يستند
~~إليه من نقل الاجماع على عبارة العطف بالواو، لكن قد يقال: إن ترك الأصحاب
~~العطف بثم مع وجوده في الرواية كاد يكون صريحا في عدم إيجابه، فيستدل حينئذ
~~بالاجماع المنقول عليها المعتضد بالشهرة في التعبير بذلك، فيكون قرينة على
~~أن المراد هنا بثم الترتيب الذكري، بل ربما احتمله بعضهم في سائر عطف
~~الجمل، وطريق الاحتياط غير خفي.
# وكذا ظاهر عبارة المصنف في جميع صور الاحتياط وجوب الاتيان بالاحتياط بعد
~~التسليم، كما هو الظاهر من الأصحاب من غير خلاف أجده فيه، للأخبار (1)
~~الآمرة به قبله وبه بعده، وما في بعضها (2) من الأمر به من غير ذكر للتسليم
~~محمول عليها، لكن في الوافي بعد ذكر خبر زرارة (3) الذي لم يتعرض فيه لوقوع
~~الاحتياط بعد التسليم قال: (ولم يتعرض في هذا الحديث لذكر فصل الركعتين أو
~~الركعة المضافة للاحتياط ووصلهما كما تعرض في الخبر السابق، والأخبار في
~~ذلك ms04226 مختلفة،
# PageV12P351
# وفي بعضها إجمال، وطريق التوفيق بينها التخيير كما ذكره في الفقيه، ويأتي
~~كلامه فيه، وربما يسمى الفصل بالبناء على الأكثر والوصول بالبناء على
~~الأقل، والفصل أولى وأحوط لأنه مع الفصل إذا ذكر بعد ذلك ما فعل كانت صلاته
~~مع الاحتياط مشتملة على زيادة فلا يحتاج إلى إعادة، بخلاف ما إذا وصل، وما
~~سمعت أحدا تعرض لهذه الدقيقة، فلا تكونن من الغافلين) انتهى. وهو كما ترى.
# وكان على المصنف التعرض لباقي صور الشك، خصوصا الشك بين الأربع والخمس،
~~لورود النص فيه (1) كما ستعرف، فنقول وبالله التوفيق ينبغي أن يعلم أولا أن
~~الظاهر من بعض الأصحاب في المقام عدم جريان أصالة العدم والعمل على مقتضاها
~~بل يتعين الرجوع في المنصوص إلى النص، وفي غيره إلى الفساد أخذا بيقين
~~البراءة، نعم ربما عالجوا بعض الأشياء بما يرجع إلى المنصوص، وهل هو لعدم
~~جريانه في نفسه أو للاستظهار من الأدلة؟ يحتمل الأول، لأن شغل الذمة
~~اليقيني محتاج إلى الفراغ اليقيني، ومع الشك لا يعلم المكلف الفراغ، وأصالة
~~العدم وإن كانت حجة شرعية وليس هو في إثبات معنى لفظ بل الفرض أنه بعد ثبوت
~~معنى اللفظ لكنها معارضة بمثلها، إذ لو شك بين الثالثة والرابعة أو بينها
~~وبين الخامسة وتمسك بأصالة العدم في نفي الزائد وأتم الصلاة على مقتضاها
~~عورض بأن الأصل عدم حصول معنى الصلاة المبرئة للذمة، إذ الفرض أن الهيئة
~~الحاصلة من العدد المخصوص وغيرها معتبرة فيها، والأصل عدم حصولها، نعم يتم
~~جريان أصالة العدم في ذي الجزئيات دون ذي الأجزاء، لانحلال الأول إلى
~~تكاليف مستقلة بعضها عن بعض دون الثاني، هذا.
# لكن قد يظهر من بعضهم صحة البناء عليها هنا، ولعله لأنها بعد فرض حجيتها
# PageV12P352
# من الشارع من قبيل العلم، فينقطع أصالة عدم الاتيان بالمبرئ بها، لأنه
~~بأصالة العدم مع العمل بمقتضاها يدخل تحت مسمى الصلاة شرعا، فيكون مبرئا،
~~بل قد يؤيده تمسك مثل العلامة في المنتهى وغيره في مقام الشك في الأركان مع
~~كونه في المحل بأصالة عدم الفعل، واحتمال ms04227 أن ذلك منه في مقام التأييد وإلا
~~فالعمدة الدليل بعيد، على أنه قد يفقد الدليل، كما لو شك بعد أن ركع هل كان
~~قد ركع سابقا أو لا، فإن الظاهر هنا عندهم الصحة، تمسكا بأصالة عدم وقوعه
~~منه سابقا، والانصاف أنه مع ذلك كله لا يخلو الأول من قوة، بل قد يقال: إن
~~إثبات أصالة العدم فيما نحن فيه محتاج إلى واسطة، بخلاف أصالة عدم المبرئ،
~~فتقدم عليه، بل قد يظهر من ملاحظة كلمات الأصحاب في الصور العلاجية وفي
~~حصرهم صور الشك الصحيحة إلى الخامسة أو السادسة ونحو ذلك أن عدم جريان
~~الأصل من المسلمات، ولعله من هذا وشبهه بالغ الأستاذ الأكبر في شرح
~~المفاتيح في بطلان دعوى جريان الأصل حتى ادعى وضوح فسادها، وربما يشهد له
~~في الجملة ما سمعت من خبر زرارة (1) المشتمل على عدم نقض اليقين بالشك في
~~حال من الحالات بناء على ما سمعته منا في غيره، فلاحظ وتأمل جيدا، فإن
~~كلامهم لا يخلو من اضطراب في المقام، إلا أنه لا يخفى عليك ابتناء الفروع
~~الكثيرة على تقدير تمشي هذا الأصل، وثبوت أحكام لم يذكرها الأصحاب، ولعلنا
~~نشير إلى بعضها فيما يأتي.
# لا يقال إنا وإن لم نقل بجريان الأصل لكن قد وردت روايات على مقتضاه، فلم
~~لم يؤخذ بها، وهي روايات الأمر بالأخذ بالأقل، ولا يقدح عدم الاستناد إليها
~~في الشكوك المتقدمة، وذلك لمكان المعارض هناك دونه في غيرها، إذ لا يخفى
~~على من لاحظها أنها ظاهرة في البناء على الأقل بالنسبة إلى المشكوك فيه من
~~عدد الفريضة لا فيما إذا تجاوز الشك عددها، وإلا لو كان ظاهرة في ذلك لجرى
~~مثلها في روايات الأكثر
# PageV12P353
# فتكون حينئذ معارضة لها، واحتمال الفرق بأن روايات الأكثر ظاهرة في غير
~~المتجاوز بقرينة قوله (عليه السلام): (وأتمم ما ظننت أنك نقصت) ونحوه دون
~~أخبار الأقل ضعيف كما لا يخفى على من لاحظهما، على أن أخبار الأقل قد عرفت
~~موافقتها للتقية، وإعراض الأصحاب عنها في الشكوك المتداولة المتعارفة التي
~~تضمنها ms04228 بعض أسئلتها فضلا عن غيرها، كلا أن ذلك مخالف لطبع الفقاهة، إذا
~~تبين ذلك فاعلم أن الذي يظهر من الأصحاب أن أقصى ترقي الشك السادسة، لصحة
~~بعض صورها، وإلا فمتى ترقى إلى الأعلى بطل، نعم عن ظاهر ابن أبي عقيل
~~إجراؤه في الزائد في بعض الصور كما تسمعه إن شاء الله تعالى.
# ولا ريب أن الصور المتصورة هنا كثيرة إذا لاحظت الضرب بالنسبة إلى
~~الأربعة المتقدمة مع الركعة الخامسة ومع السادسة، ولاحظت محال ما يقع فيه،
~~بل أنهاها بعضهم إلى مائتين وخمسة وعشرين، وآخر إلى مائتين وأربع وثلاثين،
~~وآخر إلى ثلاثمائة وثمان وثلاثين، لكن ليس فيه كثير فائدة، لاشتماله على
~~الصحيح والفاسد، وما لا يدور معه الحكم، بل قد يترقى إلى أزيد من ذلك إذا
~~لوحظ محال وقوع الشك في القراءة وأثنائها بالنسبة للفاتحة والسورة والقنوت
~~ونحو ذلك، وهذا مما لا يليق بالفقيه إنما المهم معرفة الصحيح من الفاسد،
~~وقد عرفت في السابق الصور الأربعة بسيطها ومركبها، بل عرفت أيضا الخلاف في
~~الصحة بناء على الخلاف في الركعة.
# أما لو وقع الشك بالنسبة إلى الخامسة فهي إما أن يكون مع الأربعة أو
~~غيرها فإن كان الأول فلا يخلو إما أن يقع بعد إكمال السجدتين ورفع الرأس
~~منهما أولا، أما الأول فالظاهر فيه الصحة، خلافا للمحكي عن خلاف الشيخ من
~~البطلان، ولا ريب في ضعفه، بل عن المقاصد العلية الاجماع على خلافه، ولعله
~~كذلك، ويدل عليه مضافا PageV12P354
# إلى ذلك قول الصادق (عليه السلام) فيما رواه عبد الله بن سنان (1) عنه
~~(عليه السلام) في الصحيح: (إذا كنت لا تدري أربعا صليت أو خمسا فاسجد سجدتي
~~السهو بعد تسليمك، ثم سلم بعدهما) ومثله خبر أبي بصير (2) وقوله (عليه
~~السلام) أيضا في الصحيح (3): (إذا لم تدر أربعا صليت أم خمسا أم نقصت أم
~~زدت فتشهد وسلم واسجد سجدتين بغير ركوع ولا قراءة، تتشهد فيهما تشهدا
~~خفيفا) وهي كما ترى صريحة أو كالصريحة في عدم وجوب شئ غير ذلك، خصوصا بعد
~~اعتضادها بفتاوى الأصحاب بالنسبة ms04229 إلى ذلك، فما في الدروس عن الصدوق من
~~إيجاب ركعتين جالسا احتياطا ضعيف جدا، وربما حمل كلامه على الشك في ذلك قبل
~~الركوع، ولا بأس به، نعم ظاهرها الشك بعد الاكمال، إذ قبله لا يصدق عليه
~~أنه لم يدر أنه صلى أربعا أو خمسا لمكان المضي في قوله (عليه السلام):
~~(صليت) نعم يمكن إلحاق الشك قبل رفع الرأس من السجدة الأخيرة به، بل وقبل
~~الذكر فيها أيضا، لتناول اللفظ لها، إلا على احتمال أنه لا يصدق تمام
~~الركعة إلا بعد رفع الرأس، وفيه إشكال يعرف مما مر، مع أنه يمكن إدراجه
~~بالعلاج حينئذ، إذ له الرفع والذكر.
# وعلى كل حال فمتى وقع الشك بعد الركوع أو في أثنائه أو بعد رفع الرأس منه
~~أو في أثناء الهوي للسجود أو في السجدة الأولى أو بين السجدتين أو قبل وضع
~~الجبهة في السجدة الثانية ونحو ذلك بطلت الصلاة بناء على القاعدة السابقة،
~~لعدم دخولها تحت المنصوص، ولا علاج بحيث ترجع إليه، فاحتمال الصحة إذا وقع
~~بعد الركوع لحصول معظم مسمى الركعة أو لتحقق مسمى الركعة بمجرد الركوع بل
~~قيل: إنه المشهور ضعيف، لما علمت من عدم تناول النص له بحسب الظاهر وعدم
~~العلاج، ودعوى
# PageV12P355
# حصوله بالهدم - فيرجع إلى الشك بين الثلاث والأربع ويعمل عمله، إذ ليس
~~فيه إلا احتمال زيادة الركوع، وهو غير مفسد، أو بالاتمام والاندراج تحت
~~الشك بين الأربع والخمس، واحتمال الزيادة غير قادح كما عرفت - يدفعها
~~انحصار العلاج كما ستعرف بما يعلم عدم بطلان الصلاة معه على تقدير السهو
~~كالقيام ونحوه، على أنه لا تشمله أدلة ذلك الشك قطعا، كما أنه لا معنى
~~لايقاع بعض أفعال الصلاة كالسجود ونحوه مع عدم معرفة أنه من الصلاة حال
~~التذكر والتنبه، إذ هو حينئذ خال من النية واستدامتها، فتأمل، وهل يلحق
~~بغير الخامسة (1) السادسة ونحوها في هذا الحكم؟ الظاهر العدم، خلافا
~~للمنقول عن ظاهر ابن أبي عقيل، وهو ضعيف، إذ لا مستند له بعد بطلان القياس،
~~وقوله (عليه السلام) في الخبر المتقدم ms04230 (2): (زدت أم نقصت) يراد منه الزيادة
~~والنقيصة المعلومتان اللتان يسجد للسهو لهما، نحو قوله (عليه السلام) في
~~الحسن (3):
# (سمعت أبا جعفر (عليه السلام) يقول: قال رسول الله (صلى الله عليه وآله):
~~إذا شك أحدكم في صلاته فلم يدر زاد أم نقص فليسجد سجدتين وهو جالس، وسماها
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) المرغمتين) الظاهر في إرادة معلومية حصول
~~أحدهما لكن لم يعلم الزيادة أو النقيصة لا أن المراد الزيادة أولا، أو
~~النقيصة أو لا كما تقدم الكلام فيه، ويأتي إن شاء الله.
# وأما إذا وقع الشك بين الخامسة والرابعة قبل الوصول إلى حد الراكع سواء
~~كان قبل القراءة أو بعدها قبل الهوي إلى الركوع أو بعده ولما يصل فلا ريب
~~في عدم دخوله تحت الصور الخمسة المنصوصة، نعم يظهر من جملة من الأصحاب
~~إمكان علاجه بأن يهدم هذا القيام فيرجع شكه إلى ما بين الثلاث والأربع،
~~ويعمل عمله وتكون صلاته
# PageV12P356
# صحيحة، لكن قد يناقش فيه وفي سائر أنواع العلاج الآتية بأن الظاهر من تلك
~~الصور وقوع الشك ابتداء لا بجعل وعمل، على أن الذي يسوغ الهدم له إن كان
~~عدم معلومية كونه للرابعة، فلم لم يمنع من الهدم عدم معلومية كونه للخامسة،
~~والجلوس من القيام وإن كان ليس عملا كثيرا حتى تفسد الصلاة به، فإذا جلس
~~دخل تحت الصورة المنصوصة لكنه مغير للهيئة، والفرض أنه لم يأت بالأدلة كيف
~~يعمل، فقد تبطل الصلاة بمجرد هذا الشك بحيث لا ينفعه العلاج، بل قد عرفت أن
~~الأصل الفساد، وقول الصادق (عليه السلام) في خبر حمزة بن حمران (1): (ما
~~أعاد الصلاة فقيه، يحتال لها ويدبرها حتى لا يعيدها) وإن كان مشعرا بصحة
~~هذا العلاج، لكنه ورد في بعض الأخبار الآمرة بالإعادة (2) فقال له الراوي:
~~(أو ما قلت لا يعيد الصلاة فقيه؟ فقال: إنما ذلك بين الثلاث والأربع)
~~وبالجملة لا اطمئنان للنفس بكون الحكم الشرعي لمثله ذلك، ويدفعها ما قدمناه
~~سابقا في المسألة الثانية من صدق كونه شاكا بين الثلاث والأربع بالنسبة إلى
~~ما ms04231 مضى من غير حاجة إلى هدم في تحقق الصدق المزبور، اللهم إلا أن يقال إن
~~المتيقن من المنصوص حال عدم التلبس بحال غير رفع الرأس من السجود، والأصل
~~الفساد، ومن هنا كان الاحتياط لا ينبغي تركه، وبناء على التمسك بأصالة
~~العدم يتجه حينئذ إتمام الركعة وصحة الصلاة، لكني لم أعرف به قائلا من
~~الأصحاب.
# وأما إذا وقع الشك بين الخمس والثلاث فليس في صوره ما نصت عليه الأدلة،
~~نعم تصح بعض الصور منه بالعلاج المتقدم، كما إذا وقع الشك قبل الركوع، فإنه
~~حينئذ يهدم ويرجع شكه إلى ما بين الاثنتين والأربع فيعمل على مقتضاه، أما
~~لو وقع بعد الركوع بطلت الصلاة في سائر صوره ولا علاج.
# PageV12P357
# وأما بين الاثنتين والخمس فلا علاج له في صورة.
# وأما بين الثلاث والأربع والخمس فله صورة يمكن علاجها، وهو ما إذا وقع في
~~حال القيام، فإنه يهدم ويرجع شكه إلى ما بين الاثنتين والثلاث والأربع،
~~فيعمل على مقتضاه.
# وأما السادسة ففي مضمر أبي أسامة (1) (سألته عن الرجل صلى العصر ست ركعات
~~أو خمس ركعات قال: إن استيقن أنه صلى خمسا أو ستا فليعد، وإن كان لا يدري
~~زاد أم نقص فليكبر وهو جالس ثم يركع ركعتين يقرأ فيهما بفاتحة الكتاب في
~~آخر صلاته ثم يتشهد) لكنه ضعيف لم أجد عاملا به، مع منافاته لغيره من
~~النصوص، فالظاهر البطلان فيها متى دخلت مع ركعة من ركعات الفريضة إلا على
~~ما نقل عن ابن أبي عقيل من جريانها مجرى الخامسة، فإنه حينئذ تكون لها بعض
~~الصور صحيحة، كما إذا شك بعد إكمال السجدتين بين الرابعة والسادسة، وعن
~~الكركي (أن مقتضى الالحاق الخامسة الصحة في كل موضع تعلق فيه الشك بالرابعة
~~بعد إكمال السجدتين وكل موضع أمكن فيه البناء على أحد طرفي الشك إذا كان
~~للشك طرفان أحدهما الأكثر كالشك بين الأربع والست، أو على أحد أطرافه إذا
~~كان له أطراف ثلاثة، كما لو شك بين الثلاث والأربع والست لم تبطل صلاته،
~~وما سوى موضع يمكن فيه ms04232 البناء تبطل صلاته، وهو مذهب ابن أبي عقيل) انتهى.
# قلت: المنقول عن ابن أبي عقيل إلحاق السادسة بالخامسة في صورة يقع الشك
~~بعد إكمال السجدتين بينها وبين الرابعة، وأما في مثل المثال الذي ذكره وهو
~~الشك بين الثلاث والأربع والست فإن كان في حال القيام وهدم فإنه يرجع شكه
~~إلى ما بين الاثنتين والثلاث والخمس، وهو باطل، وأما إذا كان حال الجلوس
~~بعد الاكمال فلا يصح
# PageV12P358
# فيه الشك في الخامسة على الأقوى فضلا عن السادسة، وكأنه (رحمه الله) فهم
~~من الشك بين الأربعة والخمسة طرح الخامسة والبناء على الطرف الصحيح، فحيث
~~يكون له طرف واحد يمكن صحة الصلاة فيه بنى عليه، وحيث يكون له طرفان أخذ
~~بالأكثر بعد طرح الطرف الزائد من السادسة ونحوها، وينبغي أن يلتزم حينئذ
~~بالبناء على الأربع حيث يقع الشك بين الثلاث والأربع والخمس بعد الاكمال،
~~وفيه منع، وأما إذا وقع بين الخامسة والسادسة فلا علاج لصورة من صورة إلا
~~صورة واحدة، وهي ما إذا كان حال القيام، فإنه يهدم ويرجع شكه إلى ما بين
~~الأربع والخمس، هذا.
# لكن قال الشهيد في الألفية بعد ذكره الصور الأربعة المنصوصة: (الخامس
~~الشك بين الاثنتين والخمس، السادس الشك بين الثلاث والخمس بعد الركوع أو
~~بعد السجود، السابع الشك بين الاثنتين والثلاث والخمس، الثامن الشك بين
~~الاثنتين والأربع والخمس، ففي هذه الأربعة وجه بالبناء على الأقل، ووجه
~~بالبطلان في الثلاثة الأول احتياطا، والبناء في الثامن على الأربع ويحتاط
~~بركعتين قائما وسجود السهو، التاسع الشك بين الاثنتين والثلاث والأربع
~~والخمس بعد السجود، وحكمه حكم الثامن، ويزيد في الاحتياط، العاشر الشك بين
~~الأربع والخمس بعد السجود موجب للمرغمتين كما مر، وقبل الركوع يكون شكا بين
~~الثلاث والأربع، وبعد الركوع فيه قول بالبطلان والأصح إلحاقه بالأول، فيجب
~~الاتمام والمرغمتان، الحادي عشر الشك بين الثلاث والأربع والخمس، وفيه وجه
~~بالبناء على الأقل، وآخر بالبناء على الأربع والاحتياط بركعة قائما
~~والمرغمتين، الثاني عشر أن يتعلق الشك بالسادسة، وفيه وجه بالبطلان، وآخر
~~بالبناء على الأقل، أو ms04233 يجعل حكمه كالخمس) انتهى.
# وفيه نوع من التأبيد لبعض ما ذكرنا سابقا، ومواضع للنظر، إذ قد عرفت أن
~~البناء على الأقل في الصور الأربعة منشأه الأصل أو أخبار الأقل، وفي كل
~~PageV12P359
# منهما ما سمعته، على أن ظاهره عدم جريان البطلان في الصورة الرابعة التي
~~جعلها ثامنا، لأنه خصه بالصور الثلاثة، مع أن الظاهر جريانه فيها أيضا،
~~لمكان الاحتياط الذي ذكره، لعدم رجوعها إلى الصور المنصوصة لا ابتداء ولا
~~بعلاج، وما يقال: إنها مشتملة على شكين كل منهما صحيح يدفعه أن الاجتماع
~~غير الانفراد، ودعوى أن ما دل على حكم الشك مثلا بين الأربع والخمس مطلق
~~يتناول حتى ما لو دخل معه غيره من الشكوك الصحيحة وكذلك بين الاثنتين
~~والأربع، ففي المقام ينبغي أن يبني على الأربع، إذ الفرض أنه بين الاثنتين
~~والأربع والخمس، وهما شكان صحيحان في كل منهما يبني على الأربع، نعم يأتي
~~بركعتي الاحتياط يدفعها أولا أن ظاهر أخبار الشكوك المنصوصة الانفراد لا مع
~~اجتماع غيرها معها كما لا يخفى على من لاحظها، وثانيا أنا نمنع رجوعهما إلى
~~شكين صحيحين فقط، بل معهما شك آخر مفسد، وهو بين الاثنتين والخمس، وثالثا
~~أنه لو كان المدرك في الصحة في نحو الصورة إطلاق أدلة الشكوك المتقدمة لكان
~~ينبغي القول بها أيضا في الشك بين الاثنتين والثلاث والخمس، لاطلاق ما دل
~~على حكم الشك بين الاثنتين والثلاث، لكن قد يدفع هذا الأخير بالتأمل، ومثله
~~يجري في التاسع الذي جعل حكمه حكم الثامن مع الزيادة في الاحتياط لمكان
~~دخول الثالثة.
# لكن صريح مصابيح العلامة الطباطبائي الاجماع على عدم تأثير الهيئة
~~الاجتماعية في الشكوك بالنسبة للصحة والبطلان، فالشك المركب حينئذ تابع
~~لبسائطه فيهما وفي البناء على الأقل والأكثر وكيفية الاحتياط، فلو بطلت
~~البسائط حينئذ كلا أو بعضا بطل المركب، ولو صح الجميع صح المجموع، فالشك
~~بين الثنتين والثلاث، والثنتين والأربع والثلاث والأربع لو خلا عن النص
~~لكان الحكم فيه الصحة، لثبوتها في كل من الشكوك مع البناء على الأكثر
~~الثابت في كل منها ms04234 أيضا، والاحتياط بركعتين من قيام وركعتين PageV12P360
# من جلوس أو ركعة من قيام من غير ترتيب، وبه تتم الصلاة على أي تقدير، ولا
~~تعيين للركعتين من جلوس، لأن الموجب له احتمال الثلاث، وهو موجب لأحد
~~الأمرين، لكن النص (1) ورد بركعتين من قيام ثم بركعتين من جلوس، وبه أفتى
~~الأكثر، ومقتضاه تقديم الركعتين من قيام، وتعيين الركعتين من جلوس مخالفا
~~للقاعدة، فيحتمل تنزيله عليها، وإن نص فيه على أحد الفردين كما ذهب إليه
~~بعض الأصحاب ويحتمل تخصيصها به كما لعله الأقوى، فيكون للهيئة الاجتماعية
~~حينئذ تأثير إلا أنه لا ينافي الاجماع السابق الذي هو مختص بما لا نص فيه،
~~وهو جيد جدا إن ثبت الاجماع المزبور على وجه يفيد ما سمعته من الشكوك
~~المركبة في الألفية وغيرها التي منها يعلم عدم إجماع على الحكم فيها، لما
~~سمعته من الوجوه والاحتمالات، وإلا فيشكل استفادة حكم المركب من البسيط
~~كالعكس لو فرض وجود النص فيه دونه، وإن كان ربما يقال: إن صحة المركب
~~يستلزم صحة أجزائه، والبناء فيه على الأكثر يقتضي البناء فيها على ذلك، إذ
~~لو وجب فيها البناء على الأقل لوجب في المركب، فإن الظاهر جريانه على
~~الأصل، إلا أن ابتناء الأحكام الشرعية التوقيفية على مثل ذلك مما لا يرجع
~~إلى دليل معتبر من دلالة لفظية أو أولوية أو مساواة قطعية يسقط معه احتمال
~~المصالح الخفية لا يخلو من نظر ومنع، فتأمل، على أن الظاهر عدم تمامية
~~الاجماع المزبور في غير المركب المذكور المستغني بخصوص النصوص عن القاعدة
~~المزبورة، مضافا إلى نصوص العمل بالأكثر، بل الظاهر عدم إرادة السيد
~~العلامة غيره، لأنه ليس مركبا بسائطه صحيحة غيره، بخلاف الاثنتين والأربع
~~والخمس، والثلاث والأربع والخمس، فإن الاثنتين والخمس، والثلاث والخمس ليسا
~~من البسائط الصحيحة، والله العالم.
# ثم إنه قد عرفت مما تقدم سابقا فساد إلحاق صورة الشك بين الأربع والخمس
# PageV12P361
# بعد الركوع بما كان بعد السجود، فقوله أي الشهيد: (الأصح) إلى آخره فيه
~~ما فيه.
# وأما الشك الحادي عشر فقد ذكر فيه الوجهين ms04235 الذين في الثامن: البناء على
~~الأقل أو الصحة والبناء على الأربع، وفيهما ما عرفت، مع أنه ليس على
~~إطلاقه، لكونه إن كان قبل الركوع يهدم ويرجع إلى ما بين الاثنتين والأربع،
~~وإن كان بعد الركوع فعندنا البطلان.
# وأما الثاني عشر وهو الشك في السادسة فقد أجمله، لأنه لم يذكر أنه هل وقع
~~الشك بينه وبين ما عدا الخمس أو مع الخمس، فإن لكل حكما قد تبين سابقا، بل
~~منه أيضا يظهر فساد ما عن الهلالية من أنه إذا تعلق الشك بالسادسة أو بها
~~وبالخامسة معا كان مبطلا، إذ قد عرفت أنه ليس مطلق تعلق الشك بالسادسة
~~مبطلا، هذا، ومن أراد الاطلاع على الاضطراب في هذا الباب فليراجع الألفية
~~والجعفرية وشروحهما، بل وكذا الذخيرة، والتحقيق الذي لا ينبغي الريب فيه ما
~~ذكرنا، والله أعلم، فتأمل جيدا.
# (وهنا مسائل):
# (الأولى لو غلب على ظنه) أي ظن (أحد طرفي ما شك فيه) في الأربعة بل
~~وغيرها مما تقدم حتى الشك في الأولتين والثنائية والثلاثية (بنى على الظن
~~وكان كالعلم) في عدم الاحتياط والسجود للسهو ونحو ذلك على المشهور نقلا
~~وتحصيلا، بل عن ظاهر الخلاف أو صريحه الاجماع عليه، بل في المصابيح وعن
~~الغنية والذكرى وغيرها الاجماع عليه، بل في الرياض صرح به أي بالاجماع
~~جماعة، بل لا خلاف معتد به أجده فيه فيما عدا الأولتين والثنائية
~~والثلاثية، فمن شك مثلا بين الاثنتين والأربع وظن الاثنتين أو الأربع بنى
~~عليه أي يجعل الواقع ما ظنه أقل أو أكثر حتى لو كان زائدا على الأربع بأن
~~غلب على ظنه الخمس، فإنه يجري عليه حكم من زاد خامسة. PageV12P362
# ويدل عليه حينئذ - مضافا إلى ذلك وما يأتي - المعتبرة المستفيضة: منها
~~قول الصادق (عليه السلام) في خبر عبد الرحمن وأبي العباس (1): (إذا لم تدر
~~ثلاثا صليت أو أربعا ووقع رأيك على الثلاث فابن علي الثلاث، وإن وقع رأيك
~~على الأربع فسلم وانصرف، وإن اعتدل وهمك فانصرف وصل ركعتين وأنت جالس)
~~ومنها (2) (إذا لم تدر اثنتين صليت أو أربعا ms04236 ولم يذهب وهمك إلى شئ فتشهد
~~وسلم ثم صل ركعتين وأربع سجدات تقرأ فيهما بأم الكتاب) ومنها الصحيح (3)
~~(إن كنت لم تدر كم صليت ولم يقع وهمك على شئ فأعد الصلاة) إلى غير ذلك من
~~الأخبار المتممة بعدم القول بالفصل فيما أعلم، ومن المعلوم أن المراد
~~بالوهم فيها الظن لا المعروف منه ولا العلم قطعا، ومن ذلك يظهر لك أن
~~الاعتبار بمطلق حصول الظن قويا كان أو ضعيفا حاصلا من أول الأمر أو بعد
~~التروي مصححا أو مبطلا، فمراد المصنف وغيره بالغلبة ذلك، وكأنهم عبروا بها
~~لأنه لما كان الشك سابقا والظن طاريا فهو غالب على أحد طرفي الشك وإن كان
~~الحكم غير مخصوص بالظن بعد سبق الشك، بل لا فرق بينه وبين الظن ابتداء من
~~غير سبق شك إجماعا، فما يظهر من بعض العبارات كبعض الروايات (4) غير ملتفت
~~إليه.
# ثم إن ظاهر المصنف وغيره عدم الاحتياط بعد البناء على ذلك والسجود للسهو،
~~لكن عن علي بن بابويه أنه قال في الشك بين الاثنتين والثلاث: (إن ذهب الوهم
~~إلى الثالثة أتمها رابعة ثم احتاط بركعة، وإن ذهب الوهم إلى اثنتين بنى
~~عليه وتشهد في كل
# PageV12P363
# ركعة ويسجد للسهو) بل عنه وعن ولده أيضا إيجاب سجدتي السهو على من شك بين
~~الثلاث الأربع وظن الأربع، ولم أعرف للأول مستندا، بل والثاني عدا بعض
~~الأخبار العامة التي ستسمعها، وخصوص خبر الحلبي (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) قال: (إذا كنت لا تدري ثلاثا صليت أم أربعا ولم يذهب وهمك إلى شئ
~~فسلم ثم صل ركعتين وأنت جالس تقرأ فيهما بأم الكتاب، وإن ذهب وهمك إلى
~~الثلاث فقم فصل الركعة الرابعة ولا تسجد سجدتي السهو، فإن ذهب وهمك إلى
~~الأربع فتشهد وسلم ثم اسجد سجدتي السهو) لكن حمله على الاستحباب بعد إعراض
~~الأصحاب عن ظاهره من الايجاب هو المتجه.
# وأما خبر محمد بن مسلم (2) قال: (إنما السهو بين الثلاث والأربع، وفي
~~الاثنتين والأربع بتلك المنزلة، ومن سها فلم يدر ثلاثا صلى أم أربعا واعتدل
~~شكه ms04237 قال: يقوم فيتم ثم يجلس فيتشهد ويسلم ويصلي ركعتين وأربع سجدات وهو
~~جالس، فإن كان أكثر وهمه إلى الأربع تشهد وسلم ثم قرأ فاتحة الكتاب وركع
~~وسجد ثم قرأ فسجد سجدتين وتشهد وسلم، وإن كان أكثر وهمه إلى اثنتين نهض
~~فصلى ركعتين فتشهد وسلم) فمع ما فيه من الاضطراب المنافي لقواعد الأصحاب
~~محتمل للحمل على استحباب صلاة الركعة عند الظن بالأربع، بل لا يبعد الحكم
~~به في جميع صور الاحتياط مع ظن الأكثر كما لعله يستفاد من بعض الأخبار في
~~بعض الصور، فلا حظ وتأمل.
# وأما الظن بالنسبة إلى خصوص أعداد الأولتين، بل في كل فريضة ثنائية أو
~~ثلاثية فالمشهور بين المتأخرين اعتباره أيضا كالعلم، بل عن بعضهم نفي
~~الخلاف فيه إلا من ابن إدريس، وآخر نسبته إلى الأصحاب عداه، بل في الدرة
~~السنية أن شيخنا قال:
# العمل على مقتضاه أي الظن في الرباعية وغيرها من الأفعال أو الركعات مما
~~لا خلاف
# PageV12P364
# فيه إلا من ابن إدريس، والنصوص مصرحة به، بل في بعض حواشي الألفية أن
~~أصحابنا مجمعون على اعتباره في عدد الصلاة وأفعالها، كما عن الغنية الاجماع
~~عليه، وهو الحجة، مضافا إلى إطلاق بعض الأخبار المتقدمة، وخبر إسحاق بن
~~عمار (1) قال أبو عبد الله (عليه السلام): (إذا ذهب وهمك إلى التمام ابدأ
~~في كل صلاة فاسجد سجدتين بغير ركوع، أفهمت؟ قلت: نعم) المؤيد بالنبوي
~~العامي (2) (إذا شك أحدكم في الصلاة فلينظر أحرى ذلك للصواب) بل عن كتاب
~~المسائل لعلي بن جعفر (3) الاكتفاء بالظن في أعداد الركعات وأخذ البناء
~~عليه من المسلمات مع تقرير أخيه الحجة عليه، بل يمكن الاستدلال عليه
~~بالأخبار الدالة على رجوع الإمام للمأموم وبالعكس (4) بناء على أن ذلك
~~لحصول الظن، وضبطها بالحصى (5) والخاتم (6) وحفظ الغير (7) وكحفظ الطواف
~~الذي هو صلاة به أيضا ونحو ذلك، فإن جميعها مرجعها إلى الظن، مضافا إلى
~~المعروف على ألسنة الأعوام والعلماء (المرء متعبد بظنه) وإلى قيام الظن في
~~الشرعيات مقام العلم عند تعذره حتى حكي عن ابن إدريس الاعتراف به، بل ms04238 في
~~المصابيح نقل غيره الاجماع عليه مطلقا، وكان مراده العلامة في المختلف في
~~باب القضاء على ما في بالي، فلا حظ، وأن الصلاة عبادة كثيرة الأفعال
~~والتروك فالمناسب لشرعها الاكتفاء بالظن مطلقا، وإلا كانت معرضة للفساد بكل
~~وهم، كل ذلك مع ما في التكليف بالعلم من العسر والحرج، فإنه لا يكاد يوجد
~~من تصدر عنه صلاة مع القطع واليقين.
# خلافا لما عن ابن إدريس من عدم الاكتفاء بالظن في الركعتين الأولتين، بل
# PageV12P365
# في كل فريضة ثنائية أو ثلاثية، بل قد يقال: إنه ظاهر الشيخ في المبسوط
~~والخلاف وعن النهاية، والفاضل في المنتهى والتذكرة، والمصنف في المعتبر
~~والنافع وعن المقنعة، لذكرهم وجوب الإعادة في الشك في عدد الصبح والمغرب
~~وعدد الركعات بحيث لا يدري كم صلى والأولتين من غير تفصيل بين الشك والظن،
~~ثم ذكروا أحكام الشك في الأخيرتين مفصلين بين الظن وغيره، لكن لعل اقتصارهم
~~على المفسد (1) فيما تقدم أولا على الشك - من أن المعروف من الشك والذي صرح
~~به في الفقه والأصول واللغة كما عن الزمخشري وغيره بل هو الموافق للعرف
~~تردد الذهن من غير ترجيح لأحد الطرفين، بل في المصابيح أنه الذي اشتهر بين
~~الفقهاء، وعليه عامة العلماء - كالصريح في قصر الافساد عليه دون الظن،
~~وتفصيلهم في الأخيرتين حينئذ لا لكون لفظ الشك في كلامهم شاملا للظن، بل هو
~~لمكان تصريح الأخبار به في المقام، وعادتهم ذكر الحكم الموجود في الروايات،
~~ولذا جعله بعضهم كالمسألة المستقلة كالمصنف، بل قال في المبسوط بعد ذكر
~~أحكام الشك: ((فإن غلب في ظنه أحدهما عمل عليه، لأن غلبة الظن في جميع
~~أحكام السهو تقوم مقام العلم على سواء) أو يكون ذكرهم له في الأخيرتين للرد
~~على بعض العامة القائلين بعدم الاكتفاء به فيها، أو يكون لبيان أن ليس طرد
~~الشك فيها موجبا للاحتياط، بل هو مشروط بالتروي ولم يتعقبه ظن، فأما إذا
~~تعقبه ظن فلا احتياط، ولذا ترى كثيرا منهم يذكرون حكم الظن الطارئ بعد الشك
~~من غير تعرض للظن الابتدائي، فإن ms04239 حكمه معلوم عند الجميع، بل يمكن أن يكون
~~ذلك منهم أيضا بناء على أن ما عدا الأخيرتين، بمجرد طر والشك فيها تبطل وإن
~~حصل بعده ظن، أخذا
# PageV12P366
# بظواهر الأخبار (1) الآمرة بالإعادة بمجرده، بل ربما يظهر من بعض
~~المتأخرين كصاحب المدارك وغيره الميل إليه، فيكون هذا التفصيل ليس لشمول
~~لفظ الشك، بل هو تفصيل في الشك بين ما يعرض بعده ظن أو لا، وبينهما بون
~~بعيد، فتأمل جيدا فإنه دقيق، هذا.
# مع أنه كيف يحتمل كون المراد بلفظ الشك ما يشمل الظن في كلام مثل العلامة
~~والمحقق وكون الظن قسيما له مما لا يكاد يخفى على أحد، بل إرادة ذلك تدليس
~~لا شبهة فيه، ودعوى أنه في اللغة لما يشمله لأنهم فسروه بما هو خلاف اليقين
~~يدفعها مع أنهم لا زالوا يفسرون بالأعم اتكالا على المتعارف، ونحوه ما
~~سمعته عن الزمخشري وغيره والتبادر العرفي وكونه المعروف في عبارات العلماء
~~سيما المتأخرين كالمصنف والعلامة ومن هو قريب من زمانهم واستعمالهم له في
~~بعض المقامات في خلاف اليقين لقرينة كقولهم: (من تيقن الطهارة وشك في
~~الحدث) ونحوه لا ينافي الحقيقة العرفية، فتأمل جيدا، كل ذلك مع ما عرفت من
~~نسبة الشهيد وغيره الاكتفاء بالظن إلى الأصحاب وإجماع ابن زهرة، بل قد
~~يقال: إن عبارة ابن إدريس المنقولة عنه غير صريحة بالخلاف، لأنه صدر كلامه
~~بنحو ما نقل عن المرتضى والمفيد من أن كل سهو يعرض والظن غالب فيه بشئ
~~فالعمل بما غلب عليه الظن، وإنما يحتاج إلى تفصيل أحكام السهو عند اعتدال
~~الظن وتساويه، ثم قال: (والسهو المعتدل فيه الظن على ضروب ستة: فأولها ما
~~يجب فيه إعادة الصلاة على كل حال، وعد منه السهو في الأوليين والمغرب
~~والغدة إلى أن قال: وثالثها ما يجب فيه العمل على غالب الظن، وعد منه
~~الشكوك المتعلقة بالأخيرتين) وهو كما ترى غير صريح في الخلاف، لما سمعته من
~~التصريح في أول كلامه، فيحتمل تفصيله حينئذ في الأخيرتين أحد الوجوه
~~المتقدمة،
# PageV12P367
# وأقوى ما يحتمل فيه أن مجرد ms04240 طرو الشك في القسم الأول مفسد وإن غلبه الظن
~~بخلافه في الأخيرتين، فإنه يعمل بالاحتياط إن لم يغلب الظن، وإن غلب بنى
~~عليه، فتأمل جيدا، فحينئذ ينعدم الخلاف في المسألة على الوجه المذكور في
~~كلام الأصحاب، نعم قد ينقدح خلاف آخر وهو ما أشرنا إليه.
# وكيف كان فأقوى ما يستدل به له على تقدير الخلاف الأصل في وجه تقدم
~~سابقا، والأخبار (1) الكثيرة الظاهرة في وجوب تحصيل اليقين باحرازهما،
~~والأصل مقطوع بما سمعت، والأخبار معارضة بما عرفت، على أن في كثير منها
~~تعليق البطلان على الشك القاضي بانتفائه عند انتفائه، ويتحقق الانتفاء حيث
~~يحصل الظن بناء على ما عرفت من تفسير الشك، فلا بأس حينئذ أن يراد بالحفظ
~~والسلامة والدراية ونحوها ما يشمل الظن، ودعوى أن ما تقدم سابقا مما دل على
~~اعتبار الظن مطلق أو عام فيتخصص بما دل على اعتبار اليقين في الأولتين
~~يدفعها - مع أن التعارض في بعضها بالعموم من وجه، والترجيح في جانب ما دل
~~على الظن قطعا، لما عرفت من فتوى المشهور والاجماع المنقول المعتضد بالنسبة
~~إلى الأصحاب، ونفي الخلاف من غير ابن إدريس كما عرفت، وغير ذلك مما تقدم،
~~بل وغيره من أصالة الصحة والنهي عن إبطال العمل (2) وعن تعود الخبيث (3)
~~ونحو ذلك - أنه لا مقاومة له من وجوه، بل بعض ما تقدم خاص أقوى من هذا
~~الخاص من وجوه، فلا ريب حينئذ أن الأقوى المشهور من العمل على الظن مطلقا
~~فرضا أو نفلا مصححا أو مبطلا في الأولتين وغيرهما.
# PageV12P368
# وأما اعتبار الظن بالنسبة إلى الأفعال وجودا وعدما بحيث تبطل الصلاة إن
~~ظن العدم في الركن بعد تجاوز المحل، ولا يلتفت لو ظن الوجود إن كان في
~~المحل فهو ظاهر المصنف والإرشاد والألفية واللمعة وصريح الروضة والدرة، بل
~~هو المنقول عن الوسيلة والسرائر وجمل العلم والذكرى والجعفرية وشرحيها
~~وفوائد الشرائع والمسالك والمقاصد والنجيبية وعن ظاهر الجمل والعقود
~~والإشارة والهلالية والميسية، بل عن المحقق الثاني أنه لا خلاف فيه، وقد
~~سمعت ما نقلناه عن المبسوط والمرتضى ms04241 والمفيد والدرة السنية وبعض حواشي
~~الألفية.
# ويدل عليه - مضافا إلى إطلاق بعض ما تقدم من الأدلة - الأولوية المستفادة
~~من الاكتفاء به في الركعات، بل هي ليست إلا مجموع الأجزاء، فإذا كان الظن
~~في المجموع كافيا ففي البعض بطريق أولى، بل قد يقال: إنه لا يجتمع قبول
~~الظن في نفس الركعة وعدم قبوله في نفس الجزء، ومن هنا يمكن أن يرد على ابن
~~إدريس بأنه يلزمه الاكتفاء بالظن بالركعة إذا اكتفى بالظن في الأفعال،
~~ضرورة كون ظن جميع الأفعال عين ظن الركعة، اللهم إلا أن يلتزم عدم الاكتفاء
~~بالظن لو اتفق في جميع أفعال الركعة كل ذا مع أنه قد يقال: إن الحكم بالظن
~~في كثير من مواضعه فيها موافق لمقتضى القاعدة.
# أما الاعتماد على ظن العدم مع بقاء المحل فلأنه أولى من الشك قطعا، فإذا
~~تدورك مع الشك فمع ظن العدم بطريق أولى.
# وأما بطلان الصلاة حيث يظن عدم الاتيان بالركن بعد تجاوز المحل فللأصل،
~~وأما الحكم بقضاء نحو السجدة والتشهد لو ظن عدم الاتيان فلأصالة عدم
~~الاتيان بهما، وكذلك لو ظن زيادة الركن استصحابا لشغل الذمة، وأما الرجوع
~~إلى تدارك مظنون العدم فيما لو خرج عن محل الشك دون محل النسيان كما في
~~الرجوع إلى السجود بعد القيام إن ظن عدم الاتيان به فلعله لأصالة عدم
~~الاتيان، وعدم الالتفات إليه بالنسبة PageV12P369
# إلى الشك للدليل المختص به دونه، لوروده بلفظه، وهو مما يؤيد ما ذكرنا
~~سابقا، فإنه نقل هنا عن ظاهر الأصحاب عدم شموله للظن، نعم قد يقال: إن
~~أصالة عدم الاتيان بالفعل معارضة باحتمال الفساد لو كان المتدارك مثلا
~~ركنا، فيبقى استصحاب الشغل حينئذ لكن الذي يظهر من الأصحاب جريان أصالة
~~العدم بالنسبة إلى الأفعال من دون الالتفات إلى هذا الاحتمال، وقد تقدم
~~البحث فيه سابقا، فتأمل جيدا.
# المسألة (الثانية) لا بد في صلاة الاحتياط من النية وتكبيرة الاحرام كما
~~صرح به جماعة، بل لا أجد فيه خلافا، بل عن الدرة الاجماع عليه، فلا يكتفى
~~باستدامة نية الصلاة وتكبيرتها، ms04242 لظهور النصوص (1) والفتاوى في كونها صلاة
~~مستقلة عن الأولى، واقعة بعد اختتامها بالتسليم، مأمورا بها بأمر على حدة
~~بتشهد وتسليم مختص بها، وإن كانت هي معرضة لاتمام السابقة إن كانت ناقصة،
~~وللنافلة إن كان تامة كما صرح به في بعض النصوص (2) السابقة، بل قد يظهر
~~ذلك من هذا التعريض نفسه فضلا عن غيره، كما أن يظهر من ما صرح به بعضهم، بل
~~نسب إلى الشهيد ومن تأخر عنه من أنه يعتبر فيها جميع ما يعتبر في الصلاة
~~عدا القيام في البعض من الطهارة والستر والاستقبال وغيرها، بل والتشهد
~~والتسليم، مضافا إلى الأمر بهما فيما تقدم من الأدلة، بل وما صرح به في
~~القواعد أيضا من اعتبار اتحاد الجهة إن لم تظهر له القبلة بمعنى مراعاة
~~خصوص جهة المجبورة لو كان المكلف متحيرا فرضه الصلاة إلى أكثر من جهة واتفق
~~وقوع الشك له في صلاة إحدى الجهات، ضرورة ظهور اقتضاء ذلك التعريض مراعاة
~~المشترك في الصحة على كل من التقديرين مهما أمكن لا إذا لم يمكن، بل يظهر
~~بالتأمل فيما ورد من كيفيتها في النصوص السابقة أن الشارع لاحظ فيها ذلك في
~~أكثر أفعالها، بل لعل
# PageV12P370
# أمره بالتشهد والتسليم فيها وبايقاعها بعده منه أيضا، لحصول الصحة معه
~~على كل من التقديرين، أما على النافلة فواضح، وعلى الجبرية فليس فيه سوى
~~كون التشهد والتسليم الأولين في غير محلهما سهوا، ولا ضير فيه، ولا ينافيه
~~تكبير الافتتاح وإن كان هو ركنا تفسد زيادته لكنه اغتفره الشارع هنا كما
~~اغتفره في غير مقام ترجيحا لجانب النافلية على الجزئية، لمشروعية نظيره
~~بالنسبة للثاني في الجماعة مثلا، بخلاف الأول فإنه لم تشرع نافلة من غير
~~تكبير، على أنه قد يمنع إفساد زيادته هنا لو صادف النقص من حيث القصد به
~~إلى افتتاح صلاة جديدة، فلا يكون زيادة ركن في تلك الصلاة كما أشرنا سابقا
~~إلى نظيره، كما أنه قد يقال: إن المراد كونها صلاة جعلها الشارع معرضا لكل
~~منهما، ولا تكون صلاة إلا بالافتتاح بالتكبير، فتأمل. ms04243
# نعم قد يقتضي التعريض المذكور عدم وجود التعرض فيها لنية الأدائية
~~والقضائية لو كانت جابرة لمفضية أو وقعت بعد خروج الوقت إن قلنا بعدم بطلان
~~الصلاة معه ونية النيابة إن كانت جابرة لما هي كذلك، وإن صرح بوجوب جميع
~~ذلك بعضهم فيها، لاطلاق الأمر بها عند عروض الشك من غير تعرض لوجوب شئ من
~~ذلك، وكونها جابرة للسابق على تقدير النقصان أمر شرعي لا مدخلية لنية
~~المكلف فيه، فليس عليه سوى التعرض للقربة في امتثال هذا الأمر في هذا الحال
~~الذي تشترك فيه الصحة على كل من التقديرين، ولعله لذا عن نهاية الفاضل
~~الاشكال في وجوب نية القضاء والأداء فيها، بل عن بعضهم التصريح بأن وجهه ما
~~يؤول إلى ما ذكرنا، على أنه لا يجب التعرض لشئ من ذلك في المجبور عندنا إن
~~لم يتوقف عليه التعيين فضلا عن الجابر، فتأمل جيدا.
# بل من التعريض المذكور يظهر لك الحال فيما أشار إليه المصنف بقوله: (هل
~~يتعين في) صلاة (الاحتياط الفاتحة أو يكون مخيرا بينها وبين التسبيح؟ قيل:
~~بالأول) PageV12P371
# كما هو المشهور نقلا وتحصيلا شهرة كادت تكون إجماعا (ل‍) ما قد عرفت من
~~التعريض المزبور القاضي بمراعاة الصحيح على كلا التقديرين، وليس هو إلا
~~بالفاتحة، ضرورة توقف صحتها لو كانت نافلة واقعا عليها، إذ لا صلاة إلا
~~بفاتحة الكتاب، وللأمر بها في النصوص السابقة المشعرة بما قلنا أيضا، مضافا
~~إلى ظهور الأدلة إن لم يكن صراحتها في (أنها صلاة منفرة) وإن كانت معرضة
~~لما سمعت (ولا صلاة إلا بها) كما عرفت (وقيل بالثاني) كما عن المفيد والحلي
~~خاصة مع أنه حكي عنهما الاختلاف في عدد التسبيح (ل‍) اعتبار مرغوب عنه، بل
~~لعله اجتهاد في مقابلة نص الأدلة وظاهرها، وهو (أنها قائمة مقام ثالثة أو
~~رابعة فيثبت فيها التخيير كما يثبت في المبدل) بل ينبغي القطع بفساده،
~~ضرورة عدم التلازم بين جبرها النقصان لو اتفق وكونها بدلا بالمعنى المذكور،
~~وإلا لاقتضى كونها نافلة على تقدير التمام خلافه، نعم هي صلاة مستقلة معرضة ms04244
~~لكن من الأمرين، فينبغي مراعاة الحالتين فيها حينئذ مهما أمكن.
# (و) من ذلك كله ظهر لك أن (الأول أشبه) وأصح، بل لا شبه ولا صحة في غيره،
~~بل لعله للمراعاة المزبورة صرح في البيان والدروس وعن غيرهما بوجوب الاخفات
~~فيها، لا حراز الصحة معه على كل من التقديرين بخلاف الجهر، بل وكذا ما حكي
~~عن نهاية الإحكام وإرشاد الجعفرية الاجماع عليه، وفي التذكرة نفي الخلاف
~~فيه من عدم وجوب الزيادة على الفاتحة، لعدم توقف الصحة في كل من التقديرين
~~عليها، بل قد يؤثر فعلها فسادا لأحدهما في بعض الأحوال، مضافا إلى إمكان
~~دعوى ظهور النصوص في عدمها أيضا، بل الظاهر اقتضاء التعريض المزبور صحة
~~الصلاة وإن تذكر المصلي نقصانها بعده كما صرح به جماعة، بل هو ظاهر إطلاق
~~النص والفتوى ومقتضى قاعدة الاجزاء والاستصحاب وغيرهما، بل كاد يكون صريح
~~خبر عمار (1) السابق قال:
# PageV12P372
# (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن شئ من السهو في الصلاة فقال: ألا
~~أعلمك شيئا إذا فعلت ثم ذكرت أنك أتممت أو نقصت لم يكن عليك شئ؟ قلت: بلى،
~~قال: إذا سهوت فابن علي الأكثر، فإذا فرغت وسلمت فقم فصل ما ظننت أنك نقصت،
~~فإن كنت قد أتممت لم يكن عليك في هذه شئ، وإن ذكرت أنك كنت نقصت كان ما
~~صليت تمام ما نقصت) من غير فرق بين كونه في الوقت أو خارجه، وبين كونه
~~محدثا أو لا، بل وبين المطابقة للمجبورة بأن يكون ناقصة ركعة عن قيام مثلا
~~وقد جاء بها كذلك وعدمها، كما لو جاء بركعتين من جلوس بدلها، وإن حكي عن
~~الموجز البطلان مع المخالفة، لكن لا نعرف له دليلا معتدا به ولا موافقا،
~~ولا بين تخلل المنافي بينه وبين الصلاة بناء على صحة الاحتياط معه وعدم
~~تخلله، وإن استقرب البطلان حينئذ في الدروس، إلا أن إطلاق الأدلة والتعريض
~~المزبور حجة عليه، ولا بين ذي الاحتياطين وكان الجابر الثاني منهما، كما في
~~الشك بين الاثنتين والثلاث والأربع وذي الاحتياط الواحد، وإن استشكله ms04245 بعضهم
~~بحصول الفصل حينئذ بأركان متعددة، وفي الدروس وفي الاحتياطين يراعى
~~المطابقة المقدم منهما، لكن إطلاق الأدلة وبناء تعريضه ومشروعيته على ذلك
~~يدفعه، على أنه لو اعتبرت المطابقة لم يسلم احتياط تذكر فاعله الاحتياج
~~إليه كما في الذكرى والروضة، بل ليس ذلك من زيادة الركن في الصلاة، لما
~~عرفت أنها صلاة مستقلة وإن كان معرضة للأمرين السابقين، بل لو أثر ذلك على
~~تقدير الحاجة إليه لم يكن له فائدة، إذ مع الغناء عنه لا يجب، ومع الحاجة
~~تبطل الصلاة بما اشتملت عليه من الأركان، والحصر عقلي، ودعوى أن فائدته حال
~~عدم الذكر خاصة لا شاهد لها، بل الشاهد على خلافها.
# نعم كل ذلك لا يقتضي اغتفار الفصل بالركعتين إلا ما ذكرناه من بناء
~~شرعيته على هذا الوجه، أما لو تذكر النقص في أثنائه فإن كان هو المطابق كما
~~وكيفا PageV12P373
# كما لو ذكر نقصان الاثنتين في الشك بينهما والثلاث والأربع مثلا في أثناء
~~ركعتي الاحتياط من قيام، أو ذكر نقصان الواحدة في الشك بين الثلاث والأربع
~~في أثناء الركعة الاحتياطية من قيام فالأقوى عدم الالتفات ويتم احتياطه
~~وتصح صلاته، وفاقا لجماعة إن لم يكن المشهور، استصحابا لصحة الصلاة
~~المجبورة، ولصحة الصلاة الاحتياطية المؤيد بكون الصلاة على ما افتتحت عليه،
~~بل للأمر المقتضي للاجزاء، مضافا إلى إطلاق الأدلة، والتعريض المذكور، بل
~~قد يستأنس له بخبر عمار السابق، وبما عرفت من الصحة مع الذكر بعده، بل لا
~~مانع يتخيل سوى زيادة التكبير الذي قد عرفت اغتفار الشارع له هنا، بل قد
~~سمعت احتمال أنها ليست من الزيادة المبطلة، للقصد بها افتتاح صلاة أخرى.
# نعم قد يقال بعدم تعيين الفاتحة هنا، بل يعود التخيير السابق بينها وبين
~~التسبيح لمضي احتمال كونها نافلة المقتضي للالزام بالجامع، للصحة على
~~التقديرين، وتعين كونها جابرة، مع احتماله لبقاء كونها صلاة مستقلة لا تصح
~~بدون الفاتحة، لا أنها صارت ركعة رابعة جزء من الصلاة الأولى حقيقة وإن حصل
~~الجبر بها، فتأمل جيدا، وخلافا للفاضل وعن غيره فالاستئناف، وهو ضعيف ms04246 جدا
~~كما اعترف به في الذخيرة بعد أن ذكره احتمالا، وبطلان الاحتياط والرجوع إلى
~~حكم تذكر النص احتمالا آخر، والمختار ثالثا، وإتمام الاحتياط حتى الركعتين
~~من جلوس في الصورة الأولى مثلا احتمالا رابعا وهي عدا المختار منها كما
~~ترى، بل ينبغي القطع بفساد الأخير منها، ضرورة عدم الوجه للاتيان بها (بهما
~~خ ل) بعد تذكر النقصان المجبور بالركعتين الأولتين، إذ هما لاحتمال كون
~~الصلاة ثلاثا المفروض عدمه هنا، فدعوى احتمال وجوبهما لاطلاق الأدلة به
~~المعلوم عدم تناوله للفرض مما لا ينبغي الالتفات إليها، اللهم إلا أن يقال:
~~إنه احتياط واحد مركب من أربع ركعات: اثنتان منها من قيام، واثنتان من جلوس
~~وتسليمتين نحو PageV12P374
# صلاة الأعرابي مثلا، وقد حكمنا بصحته بالشروع فيه، فيبقى إتمامه على
~~حاله، وإن كان حكمه حينئذ الاتمام بالأولتين ونفل الأخيرتين من جلوس،
~~فتأمل، بل وكذا الاحتمال الثاني لعدم الدليل على فساده بهذا الذكر، بل ظاهر
~~الأدلة كما عرفت خلافه، بل قد يتجه على تقدير فساد الاحتياط ما ذكره
~~العلامة لا الرجوع إلى حكم تذكر النقص الممكن دعوى عدم شمول دليله لمثل
~~ذلك، خصوصا لو كان قد تذكر بعد فعل أكثر أركان الاحتياط أو جميعها، بل وكذا
~~يظهر لك بأدنى تأمل فيما ذكرنا أنه لا وجه للتفصيل بين تخلل المنافي بناء
~~على صحة الاحتياط معه وعدمه، فيعيد الأول دون الثاني ولا بين التذكر بعد
~~الاكمال قبل التشهد وعدمه، فيعيد الثاني دون الأول، ولا بين التذكر بعد
~~إكمال التشهد قبل التسليم وعدمه، فيعيد الثاني دون الأول، وإن صرح في
~~البيان بالأول، بل قد يعطيه كلام غيره، كما أنه قد يعطي ما في الموجز
~~الثاني، وبالثالث صرح في محكي الجواهر، لعدم دليل يعتد به على شئ من هذه
~~التفاصيل، بل لعل القول بالإعادة أولى منها حينئذ وإن كان قد عرفت ضعفه في
~~الغاية، كما عرفت قوة المختار الذي على فرض قصور تناول أدلة الشك لمثل
~~المفروض - باعتبار عروض تذكر النقصان، كقصور تناول أدلة تذكر النقصان له
~~باعتبار ظهورها أو صراحتهما ms04247 فيمن سلم بعنوان إتمام الصلاة ثم تذكر النقصان
~~بخلاف المقام، فيبقى حينئذ ما ذكرناه من الاستصحاب على حاله - غير محتاج
~~إلى الدليل اللفظي، ومقتضاه حصول الجبر بها، لأنها افتتحت على ذلك، بل هو
~~معنى صحتها المستصحبة.
# وكذا يقوى في النظر الصحة لو تذكر النقص في أثناء احتياطه المخالف بالكيف
~~دون الكم، كما لو ذكر الثلاث في أثناء ركعتي الجلوس، لإقامة الشارع إياهما
~~مقام ركعة من قيام، فيجري حينئذ هنا ما سمعته، واحتمال البطلان لاختلال
~~النظم هنا مزاحمة للشارع فيما يرجع أمره إليه، ولا فرق بين سبقهما باحتياط
~~سابق كما في الشك بين الاثنتين PageV12P375
# والثلاث والأربع، وعدمه كما في الشك بين الثلاث والأربع، لما سمعته من
~~عدم قدح مثل هذا الفصل بصلاحيتها للجبر على حسب الذكر بعد الفراغ، بل ولا
~~فرق أيضا بين التذكر بعد الركوع فيهما أو قبله، وإن حكي عن الذكرى هنا
~~أقربية عدم الاعتداد بما فعله من النية والتكبيرة والقراءة ووجوب القيام
~~لاتمام الصلاة، لكنه لا شاهد له، ضرورة اتحاد دلالة الأدلة على ما قبل
~~الركوع وبعده.
# أما المخالف بالكم كما لو ذكر الثلاث في أثناء الركعتين من قيام فقد قيل:
~~إن لم يتجاوز القدر المطابق بأن لم يكن قد شرع في الركعة الثانية تشهد وسلم
~~واجتزى بها، لكن في الذخيرة مع ذلك الاحتمالات الأربعة السابقة فيه، وإن
~~تجاوز فإن كان قبل الركوع هدم وكان كالسابق، وإلا بطل احتياطه ووجب عليه
~~حكم تذكر النقص، وعن بعضهم مساواته للسابق بعدم الاعتداد بالزائد وإن كان
~~ركنا فيسلم ويجتزي، وفي الذخيرة إن تجاوز القدر المطابق فإن كان قد جلس
~~عقيب الركعة ففيه أوجه: الاكتفاء به وترك التتمة، وإتمام الاحتياط بأسره
~~وإتمام الركعتين، وبطلان الصلاة والرجوع إلى حكم تذكر النقص، وإن لم يجلس
~~عقيب الركعة ففيه الأوجه السابقة، لكن بعضها في الصورة السابقة أقوى منه
~~هنا، قلت: إلا أن الذي يقوى في النظر القاصر - بعد فساد احتمال كونه
~~احتياطا واحدا قد حكمنا بصحته الذي ذكرناه سابقا - بطلان الاحتياط مطلقا
~~تجاوز أو لم ms04248 يتجاوز كما عن الأردبيلي، والرجوع إلى حكم تذكر النقص، أما
~~الأول فلفرض ظهور النقص الذي لم يجعل الشارع هذا الاحتياط معرضا لجبره، إذ
~~عرضه للنافلة أو جبر نقص الاثنتين خاصة، ولذا أمر الاحتمال نقص الواحدة
~~بغيره، فاحتمال الاقتصار حينئذ على جزئه المطابق مطلقا أو إن لم يركع صعب
~~الاقتناص من الأدلة الشرعية إن لم يكن تهجما عليها، فضلا عن باقي
~~الاحتمالات السابقة والأحوال PageV12P376
# المتقدمة، بل لعل بعضها من المقطوع بفساده، وأما الثاني فلعدم قدح مثل
~~هذا الفصل إن كان بأركان كثيرة كما لم يقدح لو اتفق الجبر بما تعقبه من
~~الاحتياط فيما لو ذكره بعده، بل لعل لخبر عمار (1) السابق مشعر بذلك كاشعار
~~البناء على الاتمام والتسليم به، ضرورة كون المراد من ذلك الاحتيال في عدم
~~بطلان الصلاة بمثل وقوع هذه الأركان في أثناء الصلاة، فتأمل، لكن الاحتياط
~~هنا باستئناف الصلاة مما لا ينبغي تركه، سيما بعد ما أشرنا إليه سابقا من
~~إمكان منع شمول دليل حكم تذكر النقص لمثل الفرض، وإن كان يقوى في النظر
~~الآن خلافه، بل لعل منع شمول الدليل لا ينافيه، إذ المراد مساواته له في
~~الحكم بعد استظهار عدم قادحية هذا الفاصل لا مشاركته له في دليله.
# ومن ذلك كله يتضح لك فساد الحكم بالصحة والاجتزاء لو فرض ذكر الثلاث بعد
~~إتمام الركعتين، بل هي أوضح مما سبق فسادا وإن نسبه في الروضة إلى ظاهر
~~الفتوى معللا له فيها بالامتثال المقتضي للاجزاء، وهو عجيب، إذ الفرض ظهور
~~كون ما امتثل به ليس مما عرضه الشارع جبرا لما ظهر، بل جعل له كيفية أخرى
~~غير هذه الكيفية، بل مقتضاه عدم صلاحية الأولى جابرة لذلك، ولذا لم يجتز
~~بها، فالاجتزاء حينئذ بها على معنى جعل واحدة من الركعتين جابرة والأخرى
~~ملغاة لا تقدح زيادة في علم الشارع، بل وكذا فساد احتماله إلحاقه بمن زاد
~~في صلاته ركعة سهوا فيها كما عن الموجز، وإن كان هو أولى من سابقه في
~~الجملة.
# بل ومما ذكرنا يتضح لك أولوية الفساد ms04249 أيضا والرجوع إلى حكم تذكر النقص لو
~~ذكر الاثنتين في أثناء الركعتين من جلوس بناء على جواز تقديمهما على ركعتي
~~القيام ضرورة ظهور عدم صلاحية ذلك لجبر ما ظهر فواته، إذ الشارع عرضه لجبر
~~الواحدة الفائتة خاصة، فدعوى إضافة ركعة من قيام إليها إن كان قد ذكر بعد
~~إكمال أركانهما
# PageV12P377
# وإلا أكمل ثم أضاف وتتم صلاته مما لا ينبغي الالتفات إليها، بل هي من
~~القول بغير علم المنهي عنه كتابا وسنة، ومنه أشكل الحكم علم بعضهم بعد
~~البناء منه على فساد المختار معللا له باقتضائه عدم تأثير زيادة الأركان في
~~الصلاة الذي قد عرفت فساده بما لا مزيد عليه، فقال: (إن إكمالها بركعة أخرى
~~قائما يوجب تغييرا فاحشا، مع أنه لو ذكر بعد ركعة جالسا فإن اكتفى منه
~~بأخرى قائما لزم قيام ركعة من جلوس مقام ركعة من قيام اختيارا، وإن أوجب
~~إكمال ركعتين من جلوس ثم ركعة من قيام لزم جواز الجلوس مع القدرة على
~~القيام - ثم قال -: ومن هنا يظهر أن الأصح وجوب تقديم الركعتين من قيام،
~~فيرتفع الاشكال) وفيه أن المتجه بناء عليه ما عرفت من إلقاء ما في يده
~~وتدارك النقص، ومن العجيب احتمال بعضهم في الفرض إتمام الاحتياط حتى
~~الركعتين من قيام إلا على الاحتمال السابق، أو إتمام ما في يده من ركعتي
~~الجلوس والاكتفاء به، خصوصا الثاني منهما، إذ هو من الغرائب، نعم ربما
~~احتمل بطلان الاحتياط والصلاة كما أشرنا إليه سابقا، بل وإلى وجهه أيضا،
~~لكن الأقوى ما سمعت.
# أما لو كانت الركعة من قيام بناء على جواز إبدال الجلوس به فكذلك المتجه
~~عندنا البطلان والرجوع إلى حكم التدارك، إذ التلفيق بزيادة ركعة أخرى عليها
~~مما لا دليل عليه، بل ظاهر الأدلة خلافه كما عرفته في نظيره، فلا يسمع من
~~قائله إلا أن يفرض أنه شارع وإليه الأمر كله.
# بل وكذا يظهر لك الحال بأدنى ملاحظة لما تقدم منا فيما إذا شك بين الثلاث
~~والأربع وبنى على الأربع وتشهد وسلم ثم ذكر أنها ms04250 اثنتان في أثناء احتياطه
~~أو بعده، وإلا فالحكم واضح قبله، ضرورة رجوعه حينئذ إلى حكم تدارك النقصان
~~قطعا، كما في كل صورة من صور الاحتياط وقد ذكر النقصان قبل الشروع فيه بلا
~~خلاف أجده فيه وإن كان الأولان عندنا أيضا كذلك، فيبطل احتياطه ويتم صلاته،
~~لكن ليس بتلك PageV12P378
# المكانة من الوضوح، ولذا اضطرب في نظائره كلام الأصحاب، بل قيل هنا أيضا:
# إنه إن اختار الركعة من قيام أتمها ركعتين وأتم صلاته، وهو كما ترى، بل
~~لعل الفرض أولى بما ذكرنا مما تقدم، لكون الاثنتين المذكورتين مما لم يتعلق
~~بهما شك قبل ذكر نقصانهما كي تصح ركعة الاحتياط حينئذ التي أضيفت إليها
~~ثانية جابرة لهما، فتأمل جيدا، فإن كلام الأصحاب رضوان الله عليهم هنا لا
~~يخلو من تشويش واضطراب، والله أعلم بحقيقة الحال، وإليه المرجع والمآل.
# هذا كله لو ذكر النقصان، أما لو ذكر التمام فحكمه واضح، إذ هو بعد الفراغ
~~نفل كما صرح به في بعض النصوص (1) السابقة، بل وفي الأثناء أيضا على الأصح
~~من غير فرق بين الركعة والركعتين، نعم له القطع إن قلنا به في النافلة، بل
~~قد يتعين عليه لو كان عليه فرض وقلنا بحرمة التطوع وقته، مع احتمال
~~الاغتفار هنا تخصيصا للحرمة بالمبني على النفل ابتداء، بل يقوى الاغتفار إن
~~قلنا بحرمة قطع النافلة، إذ ليست هي من غير المشروع حتى لا يحرم قطعها، لأن
~~الفرض دخول المكلف فيها بنية الفرض وإن قلبها الشارع في الأثناء نفلا، كما
~~هو واضح.
# المسألة (الثالثة لو فعل) المكلف (ما يبطل الصلاة قبل الاحتياط) عمدا
~~كالكلام ونحوه، أو عمدا وسهوا كالحدث ونحوه وإن اقتصر بعضهم على الحدث، إلا
~~أن الظاهر إرادتهم المثال منه، كما يومي إليه ما في المتن، بل عن الذكرى ما
~~يقتضي التصريح به، لاشتراك الجميع فيما تسمع من أدلة الطرفين (قيل) والقائل
~~الأكثر في المفاتيح، والمشهور عن المصابيح (تبطل الصلاة ويسقط الاحتياط)
~~وإن كان لم يشهد لهما التتبع، إذ لم أجده إلا للمختلف حاكيا فيه عن غرية ms04251
~~المفيد ما لعله يظهر منه ذلك، والمحقق الثاني في شرح الألفية غير جازم به
~~أيضا، بل قال فيه: لعله الأقرب،
# PageV12P379
# وللذكرى والدرة على ما حكي عنهما، كما عن حواشي الشهيد أنه أولى، وليس في
~~كتب القدماء جميعها على ما قيل إلا ما يظهر من وجوب المبادرة، ولعلهما
~~فهماه من ذلك، لكنه كما ترى، إذ هي مما لا خلاف فيها كما في الروضة وعن
~~الروض والمصابيح، بل في المسالك والمحكي عن الأخير الاجماع عليه، وفي
~~الكفاية أنه ظاهر كلام الأصحاب كما عن الذكرى أنه ظاهر الفتاوى والأخبار،
~~إلى غير ذلك، إنما البحث في البطلان وعدمه.
# نعم هو الأقوى في النظر (لأنها معرضة لأن تكون تماما والحدث) مثلا (يمنع)
~~من (ذلك) لما عرفت من اقتضاء التعريض له مراعاة سائر أحكام الجزئية عدا ما
~~عارضه التعريض بها أيضا للنافلة المقتضي مراعاة أحكامها أيضا، فالمشترك
~~حينئذ بينهما الممكن الذي تحصل به الصحة على كلا التقديرين - ومنه ما نحن -
~~فيه لا بد منه سوى القيام في بعض الأحوال للدليل، ولعله تغليبا لمراعاة
~~غلبة التعدد في النافلة، مع أنك قد عرفت سابقا القول بمنع الجلوس أصلا في
~~ركعات الاحتياط الذي يمكن تأييده بذلك ولا شعار وجوب المبادرة المجمع عليه
~~كما عرفت بمراعاة حكم الجزئية، ضرورة أنها لو كانت صلاة منفردة ما روعي
~~فيها حكم ذلك لم يكن لوجوب المبادرة وجه، إذ احتمال التعبدية المحضة
~~للاجماع بعيد أو باطل، بل في المحكي عن المصابيح (أنه لم يدع أحد الاجماع
~~على تحريم فعل المنافي بينهما تعبدا من غير مدخلية البطلان أصلا، لأن
~~الفقهاء غير ابن إدريس حكموا بالمنع، لكون الاحتياط معرضة لتماميته كما هو
~~صريح أدلتهم وفتاويهم في غاية الوضوح، فلذا نسب الخلاف إلى ابن إدريس، نعم
~~وافقه العلامة في خصوص الإرشاد) انتهى.
# بل ينبغي القطع بلزوم وجوب الفور للمختار بناء على مساواة الواجب فورا
~~للموقت في فواته بفوات وقته كما هو أحد الوجهين فيه إن لم يكن أقواهما،
~~وعدم منافاة الفورية لبعض أفراد المبطل كالكلام عمدا يدفعه ms04252 عدم القول
~~بالفصل، بل قد يستفاد من PageV12P380
# بعض أدلة الفورية زيادة على وجوبها صفة شرطيتها أيضا، إذ هي ليس دليلها
~~منحصرا بالاجماع، بل الأخبار (1) كادت تكون صريحة في ذلك، خصوصا المشتمل
~~منها على الفاء (2) المقتضية للتعقيب بلا مهلة، بل وعلى لفظ (إذا) (3)
~~الظاهر في أن وقت فعلها عند الفراغ، وغير ذلك، ولا ريب في ظهورها باشتراط
~~صحتها بالتعقيب المزبور إذ بدونه لم يأت بالمأمور به على وجهه، على أنه لو
~~سلم عدم ظهورها بذلك فلا إشكال في كون المستفاد منها خصوص هذا الفرد دون
~~غيره، فيكفي في فساده عدم الدليل على صحته حتى إطلاقات الأوامر بعد فرض
~~إرادة الفورية منها وانسياق التعقيب من مساقها، بل لعل القائل بعدم مساواة
~~الفورية للتوقيت في الفوات إنما هو حيث تكون مستفادة من نفس الأمر لا في
~~مثل ما نحن فيه، ضرورة كون الحاصل هنا من الأدلة أن علاج الشك فعل الاحتياط
~~بدارا، فكيف يتحقق الامتثال دونه، لا أقل من الشك فيبقى يقين الشغل بالصلاة
~~بحاله، بل قد عرفت سابقا اقتضاء القواعد الفساد بالشك في عدد الفريضة،
~~فيقتصر فيما خالفها على الثابت المتيقن المتعقب لها، بل ينبغي القطع بذلك
~~بناء على شرطية المشكوك في شرطيته، إذ من الواضح حصول الشك في شرطية
~~التعقيب في صحة الاحتياط، كما أنه من الواضح حصول الشك في ثبوت علاج
~~الفريضة بغير المتعقب لها، بل لعله من هذه الحيثية لا يبتنى على قاعدة الشك
~~في الشرط حتى تتجه الصحة عند من لم يعتبرها كما هو المختار عندنا، إذ مبنى
~~ذلك التمسك باطلاقات المتوقفة على إحراز الركعات، فمع الشك كما في الفرض لا
~~جزم بصدق اسم الصلاة وثبوت الصحة مع تعقيب العلاج للأدلة الخاصة، بل قد
~~يقال: إن هذه الفورية ليست
# PageV12P381
# إلا بمعنى موالاة أفعال الصلاة، وإلا فمن المعلوم أن الأمر لا يقتضي
~~الفور عندنا، فتأمل جيدا.
# بل قد يؤيد ذلك كله بعدم عد الاحتياط فريضة على حدة غير اليومية والعيدين
~~والآية والملتزم بالنذر، وما ذاك إلا للتعريض المزبور، وبما ms04253 في صحيحة ابن
~~أبي يعفور (1) (وإن كان صلى ركعتين كانت هاتان تمام الأربع، وإن تكلم
~~فليسجد سجدتي السهو) إذ ظاهرها إرادة التكلم قبل الركعتين، بل تعرضه لذكر
~~ذلك في المقام من دون مقتض لذكره بالخصوص كالصريح في إرادة بيان كون المصلي
~~قبل الاتيان بالركعتين كمن سلم ظانا خروجه من الصلاة وتكلم، والمناقشة في
~~سندها بأن في طريقها محمد بن عيسى عن يونس، وفي دلالتها بعدم الصراحة
~~يدفعها وثاقتهما التي لم يقدح فيها طعن بعض القمميين وعدم اشتراط حجية
~~الدليل بالصراحة، بل يكفي الظهور، سيما إذا كان مثل ما نحن فيه، كاندفاع
~~المناقشة فيما ذكرنا سابقا بأنه لا يلزم من الفورية بطلان الصلاة بتخلل
~~الحدث، وبأن معرضيتها لا تقتضي أن تكون جزءا مع انفصالها عنها بالنية
~~وتكبيرة الاحرام وغيرهما، إذ بالتأمل فيما تقدم يتضح لك فساد ذلك كله.
# بل وفساد المشار إليه بقول المصنف: (وقيل: لا تبطل) بتخلل الحدث فضلا عن
~~غيره كما هو خيرة الحلي، وتبعه الفاضل في بعض كتبه والشهيدان وجماعة من
~~متأخري المتأخرين (ل‍) لأصل وإطلاق الأخبار وظهور الأدلة في (أنها صلاة
~~منفردة) وكونها بدلا لا يوجب مساواتها للمبدل في كل حكم) إذ في الجميع ما
~~عرفت، خصوصا الأخير، لعدم منافاة انفرادها مراعاة الجزئية مهما أمكن، بل
~~يشهد لذلك من الأمور ما سمعت، كما أنه قد يشهد للانفراد النية والتكبير
~~ونحوهما، ومن هنا حكي عن فخر المحققين بعد أن نقل القولين بانيا لهما على
~~التمامية والانفرادية - اختيار قول ثالث حاكيا له
# PageV12P382
# عن والده أنه ذكره له مذاكرة، وهو التمامية من وجه والانفراد من آخر جمعا
~~بين الأدلة، وفيه أنه محصل له، إذ البحث هنا في أن ما نحن فيه من أي وجه،
~~على أن كونه تماما من وجه يقتضي مراعاة الجزئية مهما تيسر، فالتفصيل حينئذ
~~بذلك لا وجه له كالتفصيل في الدروس بين تبين النقصان وعدمه، فلا يقدح الحدث
~~ونحوه في الثاني دون الأول، إذ هو في الحقيقة اختيار الحلي إلا إذا تبين
~~النقصان، فيعيد الصلاة لو كان ms04254 قد أوقع احتياطها بعد حدث، ولا شاهد يعتد به
~~على ذلك، ومن العجيب دعوى الحلي هنا ما عرفت وما حكي عنه سابقا من التخيير
~~بين القراءة والتسبيح في الاحتياط معللا له بالبدلية، وليس هو إلا تناقض،
~~وإن تكلف بعضهم لدفعه بما لا يرجع إلى محصل، بل هو تحكم محض، فتأمل.
# والأجزاء المنسية كالركعات الاحتياطية في بادي النظر بالنسبة إلى بطلان
~~الصلاة بتخلل الحدث ونحوه، بل ربما قيل: إنها أولى بذلك، للقطع بجزئيتها
~~كما هو ظاهر الأخبار (1) إن لم يكن صريحها، ولذا وجب الاتيان بها فورا، كما
~~عن الذكرى الاجماع عليه، بل هو المنساق من الأدلة، ومنه يظهر بطلان التمسك
~~باطلاق الأمر بالقضاء على الصحة وإن تخلل الحدث، كما أنه يظهر مما قدمنا
~~سابقا إمكان جريان الاستدلال بأكثر ما سمعته هناك على ما هنا حتى ما ذكرناه
~~من كون الفورية المزبورة ليست هي إلا موالاة لحوق الأجزاء بعضها ببعض، لا
~~فورية تعبدية نحو سجدتي السهو التي لا ربط لهما بالصلاة بحيث لو تركهما
~~عمدا لم تبطل صلاته وإن أثم، فلاحظ وتأمل، لكن قد يناقش بأنه لا مانع عقلا
~~ولا شرعا من كونها تتمة للصلاة السابقة، وأنها هي الأجزاء الفائتة وإن تخلل
~~الحدث ونحوه، وفيه أنه مسلم بعد مجئ الدليل، أما بدونه فظاهر الجزئية
~~وكونهما (2) الفائتين يقتضي مراعاة حكمهما السابق لهما قبل السهو، فتبطل
# PageV12P383
# حينئذ بالتخلل المزبور، ولا ينافيه ظهور الأدلة بل صراحتها في عدم بطلان
~~الصلاة بنسيان غير الركن، وأنها لا تعاد من سجدة وغير ذلك، إذ البطلان هنا
~~ليس لتركهما ونسيانهما، بل للتخلل المذكور الذي لا مدخلية له في نسيانهما
~~من حيث كونه نسيانا.
# نعم قد يقال باشعار موثق عمار (1) عن الصادق (عليه السلام) بخلاف ذلك
~~كله، سأله (عن الرجل نسي سجدة فذكرها بعد ما قام وركع قال: يمضي في صلاته
~~ولا يسجد حتى يسلم، فإذا سلم سجد مثل ما فاته، قلت: فإن لم يذكر إلا بعد
~~ذلك قال: يقضي ما فاته إذا ذكره) إذ هو ظاهر في أنه إن ms04255 لم يذكرها إلا بعد
~~حين قضاها وقت الذكر وتمت صلاته وإن انمحت صورة الصلاة، كصحيح ابن مسلم (2)
~~عن أحدهما (عليهما السلام) (في الرجل يفرغ من صلاته وقد نسي التشهد حتى
~~ينصرف فقال:
# إن كان قريبا رجع إلى مكانه فتشهد، وإلا طلب مكانا نظيفا فتشهد فيه،
~~وقال:
# إنما التشهد سنة في الصلاة) بل في صحيح زرارة (3) عن الباقر (عليه
~~السلام) ما يستفاد منه عدم بطلان الصلاة بترك قضاء التشهد المنسي عمدا
~~معللا له بأنه سنة، ولا ينقص السنة الفريضة، قال: (لا تعاد الصلاة إلا من
~~خمسة: الطهور والوقت والقبلة والركوع والسجود، ثم قال: القراءة سنة،
~~والتشهد سنة، ولا ينقص السنة الفريضة).
# بل قد يستفاد من حمل بعض الأصحاب الأخبار المشتملة على الحدث في الصلاة
~~بعد رفع الرأس من السجدة الأخيرة قبل التشهد على النسيان كون الحكم من
~~المسلمات، منها خبر زرارة (4) عن الباقر (عليه السلام) (في الرجل يحدث بعد
~~أن يرفع رأسه
# PageV12P384
# في السجدة الأخيرة وقبل أن يتشهد قال: ينصرف فيتوضأ، فإن شاء رجع إلى
~~المسجد وإن شاء ففي بيته، وإن شاء حيث شاء قعد فيتشهد ثم يسلم) وخبره الآخر
~~(1) قال:
# (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): الرجل يحدث بعد ما يرفع رأسه من
~~السجود الأخير فقال: تمت صلاته، وإنما التشهد سنة في الصلاة، فيتوضأ ويجلس
~~مكانه أو مكانا نظيفا فيتشهد) وصحيحه أيضا (2) سأل الصادق (عليه السلام)
~~(عن رجل صلى الفريضة فلما فرغ ورفع رأسه من السجدة الثانية من الركعة
~~الرابعة أحدث فقال: أما صلاته فقد مضت، وبقي التشهد، وإنما التشهد سنة في
~~الصلاة فليتوضأ وليعد إلى مجلسه أو مكان نظيف فيتشهد) ونحوه خبر ابن مسكان
~~(3) عنه (عليه السلام) أيضا (عن رجل صلى الفريضة فلما رفع رأسه من السجدة
~~الثانية من الركعة الرابعة أحدث فقال: أما صلاته فقد تمت، وأما التشهد فسنة
~~في الصلاة فليتوضأ وليعد إلى مجلسه أو إلى مكان نظيف فيتشهد).
# إلا أنها نصوص قد ذكرناها غير مرة، وفيها ما ينافي الفورية المجمع عليها،
~~وفيها ما يقتضي قضاء التسليم ms04256 مع التشهد، وفيها ما يقتضي ندبية التسليم،
~~وفيها ما يقتضي غير ذلك مما هو مناف للمعروف من مذهب الإمامية من بطلان
~~الصلاة بتخلل الحدث في أثنائها ولو سهوا وأن التسليم جزء من أفعالها، ولا
~~يخرج عن الصلاة إلا به، فالذي يقوى خروج هذه النصوص على مذاق العامة، هذا.
# وقد يستفاد من المحكي عن فخر المحققين حصر النزاع في خصوص السجدة والتشهد
~~المنسيين المتذكر لهما قبل مضي زمان يخرج به عن كونه مصليا، فإنه - بعد أن
~~ذكر وجه الاشكال في الصحة وعدمها إذا تخلل الحدث واختار عدم البطلان قال:
~~(وعلى القول
# PageV12P385
# باشتراط عدم التخلل المراد به بعد ذكرها قبل مضي زمان يخرج به عن كونه
~~مصليا، فلو لم يذكرها حتى تخلل حدث أو مضى زمان يخرج به عن كونه مصليا أو
~~خرج الوقت فإنها تخرج عن كونها جزءا، ولا تبطل بذلك الصلاة وإن تعمد الحدث،
~~ويصير الجزء قضاء، ويترتب على الفوائت) بل لعل ما عن محرر أبي العباس من
~~التفصيل بأنه (إن أحدث عمدا بطلت صلاته، وإن كان سهوا وبعد خروج الوقت أو
~~بعد أن مضى بعد التسليم زمان يخرج به عن كونه مصليا لم تبطل صلاته) مبني
~~على ما سمعت وإن حكي عن غاية المرام أنه قال: المشهور بين الأصحاب عدم
~~الفرق بين الساهي والعامد، وكلما وجهت للفرق وجها ورد عليه الاعتراض.
# وبالجملة قد يقال -: إن لم ينعقد إجماع على خلافه وقلنا باعتبار بعض
~~النصوص السابقة - بعدم بطلان الصلاة لو كان قد ذكر المنسي بعد أن تخلل
~~المنافي، بل قد يشعر به إطلاق ما دل على عدم بطلان الصلاة بنسيانهما، ضرورة
~~كون الفرض من أفراده، بل قد ينتقل منه إلى عدم البطلان مطلقا كما هو خيرة
~~اللمعة والبيان والدروس والروضة والموجز والمدارك وعن الغرية، لظهوره حينئذ
~~في عدم بقاء حكم الجزئية لها (لهما ظ) كظهور عدم بطلان الصلاة بتخلل باقي
~~أركانها بينهما في ذلك أيضا، اللهم إلا أن يفرق بالدليل الذي مع التأمل فيه
~~يقتضي أن هذه الأجزاء لها تدارك ms04257 للمتذكر قبل أن يدخل في ركن وبعده بعد
~~السلام من غير فرق في جزئيته للصلاة في الحالين، وبذلك وغيره مما تقدم
~~سابقا بان (1) أن له حكم الجزئية حقيقة، بل هو في الصلاة ما لم يأت به بعد
~~السلام الذي هو آخر الصلاة في غير الفرض، أما فيه فآخرها الجزء المنسي،
~~ولذا يكون سجود السهو بعده لا قبله، والمراد بعدم البطلان بنسيانه من حيث
~~كونه نسيانا لا من جهة تخلل الحدث في أثناء الصلاة ونحوه، فتأمل جيدا فإن
~~المسألة لا تخلو من إشكال وإن كان
# PageV12P386
# الاحتياط طريق السلامة.
# وكيف كان فعلى الأول لو صلى عمدا قبلهما أو قبل صلاة الاحتياط بناء على
~~المختار فيها بطل وأبطل، للنهي عن الفصل بالمنافي، بل وسهوا إذ هي كالصلاة
~~الواقعة في أثناء الصلاة سهوا في بطلان كل منهما بزيادة الركن ونحوه بناء
~~على كون ذلك منه، وإلا فحيث يقع منه فعل كثير، وبالوقوع في وقت وحال لا
~~يصلح لها بل لا خطاب بها فيه، بل وكذا يتجه البطلان مع العمد بناء على
~~الثاني من عدم الفساد بتخلل المنافي وإن حرم إن قلنا باقتضاء الأمر بالشئ
~~النهي عن الضد، أما مع السهو فلا حتى إذا ذكرها في الأثناء وكان مما يحرم
~~إبطالها، نعم قد يحتمل العدول إلى الاحتياط مع إمكانه وفيه بعد، لقصور
~~الدليل عن تناوله، هذا.
# لكن في الذكرى (أنه لو صلى عمدا قبل الاحتياط غيره بطل فرضا كان أو نفلا
~~ترتبت على الصلاة السابقة أو لا، لأن الفورية تقتضي النهي عن الضد، أما
~~سهوا وكانت نافلة بطلت، وكذا إذا كانت فريضة لا يمكن العدول فيها، لاختلاف
~~نوعها كالكسوف، أو لتجاوز محل العدول، ويحتمل الصحة بناء على أن الاتيان
~~بالمنافي قبله لا يبطل الصلاة، وإن أمكن العدول احتمل قويا صحته كما يعدل
~~في باقي الصلوات) وفيه مواضع للنظر يحتاج دفعها إلى تقييد لاطلاق بعض
~~كلماته تظهر بالتأمل فيما قدمنا، كما أنه يظهر منه وجه عدم إجزاء الإعادة
~~عمن وجب عليه الاحتياط كما في الذكرى وعن ms04258 الجعفرية والغرية وعن إرشاد
~~الجعفرية والدرة السنية التصريح به، بل وكذا من وجب عليه قضاء الأجزاء
~~المنسية، أما على المختار فللتخلل القاضي بوجوب إعادة صلاة ثالثة عليه،
~~وأما على غيره فلعدم الخطاب بها، بل يجب عليه فعل الاحتياط وقضاء المنسي
~~لكن عن الذكرى (أنه ربما احتمل الاجزاء لاتيانه بالواجب وزيادة) وفيه ما
~~عرفت على كل من القولين، نعم تتجه الصحة على المختار لو كان قد أبطل
~~الاحتياط بمناف PageV12P387
# قبل الإعادة، والأحوط له في الفرض السابق فعل الاحتياط وقضاء المنسي ثم
~~الإعادة ثالثا ولو لزمه احتياط في الظهر فضاق الوقت إلا عن العصر زاحم به
~~إذا كان يبقى ركعة للعصر، وإن كان لا يبقى صلى العصر، وفي بطلان الظهر
~~الوجهان في فعل المنافي قبله، كما في الذكرى وعن الدرة وإرشاد الجعفرية
~~وغاية المرام التصريح به، بل هو واضح، ولو علم الضيق في أثناء الاحتياط ففي
~~الذكرى أن الأقرب العدول إلى العصر لأنه واجب ظاهرا، وفيه نظر أو منع، بل
~~المتجه القطع وابتداء العصر، ولو لزمه احتياط في العصر مثلا وكان قد خرج
~~الوقت صلاه بعده وتمت صلاته، ونحوه الأجزاء المنسية، إذ ليس خروج الوقت
~~نفسه من دون تخلل مناف مبطلا، لكن قد صرح بعضهم بوجوب نية القضاء معه، وفيه
~~منع حتى لو قلنا بوجوبها في غيره، إذ هو من توابع الأولى، فمع فرض أنها
~~أداء ولو بادراك الركعة كان الاحتياط كذلك، كما أنه صرح آخر بوجوب ترتب
~~الاحتياط والأجزاء المنسية على الفائت قبلها أبعاضا كانت أو صلاة مستقلة،
~~وهو أوضح منعا من السابق.
# نعم قد يقال بوجوب الترتيب في نفس الفائت من الأجزاء المنسية والركعات
~~الاحتياطية بأن يقدم السابق فالسابق سببا، كما لو فاته مثلا سجدة من الركعة
~~الأولى وركعة احتياط قدم السجدة، ولو كان من الركعة الأخيرة قدم الاحتياط،
~~مع أنه احتمل في الذكرى في الأخير تقديم السجدة أيضا، لكثرة الفصل بينها
~~وبين الصلاة، بل قد يقال بوجوب تأخر الأجزاء المنسية عن ركعات الاحتياط
~~مطلقا، للأمر بها بعد الصلاة التي ms04259 لم يعلم تمامها إلا بعد الاحتياط، كما
~~أنه قد يقال بالبطلان مطلقا بتعذر الامتثال على وجهه ولو للشك في تناول
~~الأدلة للفرض، أو يقال بعدم وجوب مراعاة ذلك مطلقا، لوجوب إتيان الجميع
~~فورا بعد الصلاة ولو شرعا بعد الأمر بالبناء على الأكثر، والتسليم، ومنه
~~ينقدح احتمال وجوب فعلها قبل الاحتياط عكس السابق وإن PageV12P388
# كان الأولى الأول، وعليه يحتمل قويا البطلان مع المخالفة للفصل بالمنافي
~~حينئذ، والإثم خاصة، كما أنه عليه يحتمل قويا استقبال الصلاة من رأس لو
~~اشتبه عليه الحال، فلم يعلم السابق من اللاحق، وسقوط مراعاة الترتيب هنا
~~خاصة، والتكرير بالتقديم والتأخير لكل منهما للمتقدمة، وإن كان الأوسط هنا
~~هو الأوسط، والله أعلم، فتأمل جيدا فيه وفي غيره مما تركنا التعرض للتفصيل
~~خوف الملل والإطالة من الأمور التي تعرف بالإحاطة بما قدمنا والتأمل فيه.
# المسألة (الرابعة من سها في سهو لم يلتفت وبنى على صلاته) بلا خلاف،
~~للصحيح (1) (ليس على الإمام سهو، ولا على من خلف الإمام سهو، ولا على السهو
~~سهو، ولا على الإعادة إعادة) ولكن في العبارة إجمال، لاحتمال كون المراد
~~بالسهو في المقامين الشك، أو معناه المعروف خاصة كذلك، أو الأول في الأول
~~والثاني في الثاني، أو بالعكس، وعلى التقادير يحتمل السهو الثاني نفسه من
~~دون حذف مضاف وحذفه على أن يكون المراد الموجب بالفتح، فالصور ثمان:
# الأولى الشك في موجب الشك بالكسر بمعنى الشك في الشك، وعن الأصحاب أنه لا
~~يلتفت، وهو متجه إذا وقع بعد الفراغ من الصلاة في الأعداد وغيرها (2)،
~~لأصالة عدمه وعدم تحقق سبب الاحتياط، فيبقى على مقتضى البراءة، ولكونه في
~~الحقيقة شكا بعد الفراغ، ولا فرق بين الشك في وقوع أصل الشك وبين الشك في
~~أن ما طرأ عليه مثلا في الركعة الثالثة شك أو ظن، ودعوى أن الأصل في ذلك
~~المتحقق
# PageV12P389
# أن يكون شكا لزيادة الظن عليه والأصل عدمها يدفعها عدم جريان الأصل في
~~مثل المقام، إذ الرجحان وعدمه أي التساوي فصلان مقومان لكل منهما لا يصلح
~~الأصل لتحقيق خصوص ms04260 أحدهما، بل هو متجه أيضا لو وقع الشك في أثنائها في
~~الأفعال بعد الدخول في غيرها، كمن شك حال القيام في أنه هل كان شاكا في
~~السجود سابقا مثلا أو لا، إذ العبرة بحاله حال القيام، فإن كان شاكا لم
~~يلتفت لدخوله في الغير، وإن كان ظانا تداركه كما لو كان عالما، ولا ينافيه
~~الرواية (1) إذ ليس التفاتا لهذا الشك، بل هو أخذ بحكم الظن واليقين، بل لو
~~كان قد علم حصول الشك في السابق ولكنه لا يعلم في الحال الثاني أنه عمل على
~~مقتضى الشك الأول بأن تدارك المشكوك فيه مثلا أو لا لم يلتفت أيضا، إلا أنه
~~لا دخل له فيما نحن فيه، إذ المراد تعلق الشك بنفس الشك، بل هو داخل في
~~الشك بموجب الشك، ولو علم عدم العمل على مقتضى الشك بطلت إن كان عن عمد،
~~وإلا تدارك إن أمكن التدارك، وإلا فسدت إن كان ركنا، وإلا فهي صحيحة، مع
~~احتمال الصحة حتى لو كان ركنا ولا يتلافى، لعدم كونه معلوم النسيان في
~~الواقع، فلا تشمله أدلته، لكن الأول الأقوى، فتأمل جيدا.
# بل ومتجه أيضا بالنسبة للأعداد في الأثناء، كما لو وقع له الشك مثلا في
~~أنه هل شك في حال الجلوس السابق على هذا الجلوس بين الاثنتين والأربع مثلا
~~حتى يكون ما وقع منه مفسدا مثلا، لكونه كان مخاطبا بالبناء على الأربع، أو
~~لم يقع له الشك في ذلك، لأصالة عدم وقوعه، نعم يرجع أمره إلى اختبار حاله
~~اللاحق، فيعمل على مقتضاه لا حاله السابق المشكوك فيه، بل لو كان مظنونا لم
~~يلتفت، لعدم الدليل على حجيته في مثل المقام، هذا.
# PageV12P390
# ولكن قد يظهر من بعضهم المناقشة بأنه لا يتجه فيما إذا اتحد زمان الشكين،
~~فإنه حينئذ في الحقيقة شاك في نفسه الفعل، فيجب عليه تداركه، وفيه أنه لا
~~يتصور اتحاد زمان الشكين، لكون الشك من الأمور الوجدانية، ولا الظن بالظن،
~~نعم يصح تعلق العلم بالعلم في زمان واحد وبالظن أو الشك لا الظن بالظن ms04261 أو
~~الشك بالشك أو الظن بالشك أو الشك بالظن أو الظن بالعلم أو الشك به، كما هو
~~واضح، وبأنه لا يتجه فيما إذا اختلف زمان الشكين، لكنه قبل خروجه عن محل
~~التدارك، كما إذا شك في أثناء التشهد أنه شك قبله في السجود أولا، إذ لا
~~معنى حينئذ لعدم الالتفات كما هو ظاهرهم، لكونه في الحقيقة شكا في الفعل مع
~~بقاء محله، فيجب عليه الاتيان به وفيه أو لا أنه لا يتجه بناء على أن المحل
~~مطلق الغير، وثانيا هو ليس التفاتا لهذا الشك نفسه، بل تلحقه أحكامه في
~~الحال الثاني، فإن كان ظانا للفعل فيه فلا يلتفت، وإن كان ظانا للعدم أو
~~شاكا تدارك، إذ من الواضح أن ليس معنى قوله: (لا شك في شك) أنه لا يلتفت
~~لحكم العلم أو الظن في حال الشك في الشك، وثالثا قد يقال: إن المراد من عدم
~~الالتفات إلى الشك في الشك بعد تجاوز محل الشك، فتأمل، وبأنه لا يتجه أيضا
~~فيما لو شك في أنه هل شك سابقا بين الاثنتين والثلاث أو بين الثلاث
~~والأربع، إذ الحكم فيه أنه إن ذهب شكه الآن وانقلب إلى اليقين أو الظن فلا
~~عبرة به ويأتي بما تيقنه أو ظنه، وإن استمر شكه فهو شاك في هذا الوقت بين
~~الاثنتين والثلاث والأربع، وفيه ما قد عرفت من أن المراد عدم الالتفات إلى
~~الشك في الشك، ولا يصير كالشك، فلا مانع حينئذ من جريان كل من الظن واليقين
~~والشك على مقتضاه، ولا منافاة، على أن ما ذكره لا يخلو من مناقشة تظهر مما
~~سبق.
# بل ربما أجيب عن تمام هذه المناقشة بأن مراد الأصحاب الشك في الشك حال
~~كونه مطلقا لا مقيدا بسجدة أو تشهد أو ركعة حتى يرد، لكنه تقييد من غير
~~مقيد، PageV12P391
# والتحقيق ما سمعت، ومنه يظهر أنه لا مخالفة في تفسير الرواية بهذا المعنى
~~للقواعد، بل هو موافق للأصل كما تقدم، فتأمل جيدا.
# الثانية الشك في السهو أي الشك في أنه هل سها ms04262 أم لا، وقد نقل عن جمع من
~~الأصحاب أنه لا يلتفت، وهو كذلك لو وقع بعد الفراغ أو في الأثناء بعد تجاوز
~~المحل الذي يتلافى فيه المشكوك به، كما إذا شك حال القيام أنه هل سها عن
~~السجدة أو لا فإنه لا يلتفت، لأنه في الحقيقة شك بعد الدخول في الغير، أما
~~لو شك كذلك وكان المحل باقيا كما إذا شك في السجدة وهو في التشهد مثلا فإنه
~~يتدارك، لكونه شكا في الشئ قبل تجاوز محله، وهدم تلك القاعدة المعلومة
~~المنقول عليها الاجماع ببعض محتملات هذه الفقرة مما لا يجتري عليه ذو حريجة
~~في الدين، بل لعل ظاهر إطلاق بعض الأصحاب عدم الالتفات غيرها، بل قد يقال:
~~المراد الشك في مطلق السهو أي أنه سها أم لا من دون تعلقه بشئ خاص، وإن كان
~~ضعيفا كما ذكرناه في الصورة الأولى.
# نعم قد يقال المراد أنه لا يلتفت إلى نفس الشك بالسهو وإن جرت عليه
~~الأحكام الأخر من الظن والشك، ففي المفروض لا يلتفت إلى نفس الشك في السهو،
~~نعم يرجع إلى اختبار حاله بالنسبة إلى الفعل، فإن كان شاكا فيه جاء به،
~~وإلا فلا، فتأمل.
# وكيف كان فهل يجري على تقديره لو كان أصل السهو متيقنا لكن وقع الشك في
~~تعيينه، كما إذا علم أنه سها عن سجدة ولم يعلم أنها من أي ركعة، أو علم أصل
~~السهو ولم يعلم أنه سجدة أو قراءة، أو علم أصل السهو ولكن لا يعلم أنه سجدة
~~أو تشهد، أو علم أصل السهو ولكن لا يعلم أنه سجدة أو ركوع، أو علم أصل
~~السهو ولكن لا يعلم أنه ركوع أو قراءة؟ ربما أطلق بعضهم عدم الالتفات،
~~وتفصيل القول فيها PageV12P392
# على ما تقتضيه الضوابط.
# أما في الأول فإن كان بعد الفراغ فلا ريب في وجوب قضائها عليه، إذ لا دخل
~~للعلم بخصوصية الركعة في وجوب القضاء، وإن كان في الأثناء فإن وقع له الشك
~~وهو في حال يمكن أن يتلافى فيه لو كان مشكوكا به ms04263 بخصوصه وجب عليه التلافي،
~~كما إذا علم فوات سجدة إما من الركعة الأولى أو الثانية أو الثالثة وكان
~~جالسا في الثالثة لكونه مشكوكا فيه وهو في المحل، ويحتمل عدم الوجوب، للشك
~~في شمول أدلة تلافي المشكوك في المحل لمثله، لظهورها فيما إذا تعلق الشك به
~~ابتداء لا تبعا كما في المثال، نعم يجب عليه القضاء بعد الفراغ، لما ذكرنا
~~سابقا، فيتجه حينئذ لا شك في سهو في مثل ذلك، على أن الظاهر منه أيضا تعلق
~~الشك في السهو عن الشئ بعد الخروج عن المحل الذي يتدارك فيه المشكوك فيه
~~حتى يقال: إنه سها عنه لا مع بقاء محله، فلا يرد حينئذ نحو ذلك، وإن وقع له
~~الشك في حال لا يتلافى فيه المشكوك فيه كما إذا كان في حال القيام في
~~المثال المفروض لم يلتفت قطعا، واحتمال أنه بعد تحقق النسيان يجب عليه
~~الاتيان بالممكن للمقدمة، فيتدارك السجدة الأخيرة إلا إذا دخل في ركن ضعيف
~~كما لا يخفى.
# وأما الثاني فإن كان بعد الفراغ فلا التفات لكل منهما، واحتمال وجوب قضاء
~~السجدة تحصيلا ليقين البراءة ضعيف، تحكيما لأصالتها، وإن كان في الأثناء
~~فإن كان في محل يمكن أن يتدارك فيه أحدهما جرى فيه ما تقدم من الكلام، وإلا
~~فلا التفات.
# وأما الثالث فإن كان بعد الفراغ جاء بهما معا، تحكيما للمقدمة، مع احتمال
~~وجوب إعادة الصلاة أيضا احتياطا، لاحتمال الفصل بين الجزء المنسي والصلاة،
~~وإن كان في الأثناء فإن كان في محل يمكن أن يتداركا فيه معا كما إذا وقع في
~~حال الجلوس اتجه وجوب الاتيان بهما معا، ولا يقدح القطع بالزيادة فيها،
~~ومثله إذا لم يدخل في PageV12P393
# ركن آخر كما إذا وقع ذلك حال القيام قبل الدخول في الركوع، وأما إذا أمكن
~~تدارك أحدهما كما إذا دار بين سجدة من ركعة فائتة وبين التشهد في حال
~~الجلوس احتمل وجوب تدارك التشهد، لكونه في الحقيقة مشكوكا فيه مع بقاء
~~محله، ويحتمل العدم، لما تقدم سابقا، أما لو كان حال القيام ms04264 فلا، ويجب عليه
~~قضاء السجدة بعد الصلاة.
# وأما الرابع فإن كان بعد الفراغ اتجه قويا وجوب قضاء السجدة أولا ثم
~~الإعادة للمقدمة، ويحتمل الصحة ولا قضاء للسجدة لأصالة الصحة، ولا يقين
~~بفوات السجدة حتى تقضى، وربما احتمل وجوب الاتيان بالسجدة من دون إعادة،
~~لأنه مع الاتيان لم يعلم البطلان، لكنه في الحقيقة هدم لباب المقدمة في مثل
~~ذلك، وإن كان في الأثناء فإن كان في محل يمكن تدارك أحدهما فيه لو كان
~~مشكوكا فيه تداركه، ويجئ فيه ما تقدم، وإن لم يكن في محل كذلك فالظاهر من
~~جماعة البطلان، لعدم يقين البراءة، ويحتمل قويا الصحة لأصالتها، ولا قضاء
~~للسجدة مثلا، والأحوط إن لم يكن الأقوى إتمام الصلاة ثم قضاء السجدة ثم
~~الإعادة.
# وأما الخامس فإن كان بعد الفراغ فالأقوى في نظري الصحة لما سمعت، ويجئ
~~احتمال البطلان على ظاهر كلامهم، لعدم يقين البراءة، ومثله لو كان في
~~الأثناء إذا تجاوز محلهما، أما لو كان في محل يمكن أن يتدارك فيه أحدهما
~~أوهما معا جرى فيه الكلام المتقدم، هذا ما تقتضيه الضوابط في مثل هذه
~~الأشياء، واحتمال تحكم (لا شك في سهو) في بعضها في غاية الضعف، لعدم ظهوره
~~في ذلك.
# الثالثة أن يراد بالسهو الشك في كل منهما لكن على تقدير مضاف في الثاني
~~أي موجب شك بالفتح، ولعل هذه الصورة والتي بعدها أظهر ما يقال في هذه
~~العبارة، بل لعله هو الظاهر من الأصحاب أيضا، قال: في المنتهى: (ومعنى قول
~~الفقهاء:
# (لا سهو في السهو) لا حكم للسهو في الاحتياط الذي يوجبه السهو، كمن شك
~~بين PageV12P394
# الاثنتين والأربع، فإنه يصلي ركعتين احتياطا، فلو سها فيهما ولم يدر صلى
~~واحدة أو اثنتين لم يلتفت إلى ذلك، وقيل معناه أن من سها فلم يدرسها أم لا
~~لا يعتد به، ولا يجب عليه شئ، والأول أقرب) انتهى. وفي مفتاح الكرامة عن
~~أربعين المجلسي (أن أكثر الأصحاب خصوا قولهم: (لا سهو في سهو) في هذه
~~الصورة وبصورة الشك بموجب السهو).
# وكيف كان فعليه ms04265 لا يلتفت إلى الشك في عدد ركعات الاحتياط بل ولا في
~~أفعالها، بل في الدروس (نسبته إلى ظاهر المذهب زيادة على ما عرفت، والمراد
~~بعدم الالتفات كما صرح به بعضهم البناء على الأكثر بالنسبة إلى الأعداد ما
~~لم يستلزم فسادا كما إذا كان موجب الشك ركعة فإنه يبني على الأقل،
~~وبالأفعال البناء على وقوعها وإن كان في المحل من غير فرق بين الأركان
~~وغيرها، وكذا سجدتا السهو حيث يوجبان بالشك، فلا يلتفت إلى الشك فيهما
~~أعدادا وأفعالا، لكن عن الأردبيلي المناقشة في هذه الحكم، بل يبني على
~~الأقل في الجميع ويأتي بالفعل المشكوك فيه قبل تجاوز المحل، لعدم صراحة
~~النص في سقوطه، والأصل بقاء شغل الذمة، ولعموم ما ورد في العود إلى المشكوك
~~فيه قبل تجاوز المحل، وهو لا يخلو من وجه بالنسبة للأفعال إلا أنه لم
~~يوافقه على ذلك أحد كما عن المجلسي الاعتراف به، بل ربما نوقش بأن أدلة
~~تلافي المشكوك فيه ظاهرة في الصلاة اليومية، لا أقل من الشك في شمولها لمثل
~~ركعتي الاحتياط وسجدتي السهو، ودعوى أن التلافي على القاعدة، لأصالة بقاء
~~شغل الذمة بالفعل يدفعها أنها تتجه حيث يكون في المحل الأصلي لا إذا تجاوز
~~عنه ولم يتجاوز عن المحل الذي قرره الشارع في أصل الصلاة للعود إلى الفعل
~~المشكوك فيه، إذ لا يصح جريان الأصل فيه، ومن ذلك وغيره احتمل بعضهم أن
~~الذي تقتضيه القواعد في ركعات الاحتياط وسجدتي السهو حينئذ من دون نظر إلى
~~قولهم: (لا سهو في سهو) PageV12P395
# إنما هو البناء على الأقل بالنسبة للعدد وتلافي المشكوك فيه قبل أن يدخل
~~في مطلق غيره لكن فيه نظر ظاهر، ولا ريب أن المتجه العمل في الأعداد بالخبر
~~(1) المنجبر دلالة بالمشهور بين الأصحاب، بل ربما قيل: إنه متفق عليه، بل
~~والأفعال في وجه وإن كان الأقوى خلافه كما ستعرف.
# وهل يدخل الشك في أصل فعل الاحتياط وسجود السهو؟ ربما احتمل بعضهم ذلك،
~~لكن الأقوى خلافه، للأصل وعدم ظهور النص فيه، ولو شك في فعل ms04266 من أفعال
~~الصلاة كالركوع ونحوه وكان في المحل وجب تلافيه بلا إشكال، لكن لو شك في
~~ذكر أو طمأنينة مثلا في ذلك الركوع ففي تلافيهما وجهان، من تناول العبارة
~~له لكون هذا الركوع موجب شك، فالشك في أفعاله شك في موجب شك، ومن أن العود
~~إلى الركوع ليس من الشك حتى يكون موجبا، بل هو من أصالة عدم الاتيان به
~~فالشك في أفعاله ليس شكا في موجب شك، ولعله الأقوى، للشك في دخوله، فتأمل.
# وكذا لا يندرج فيه ما لو تيقن حصول شك منه ولكن لم يعلم أنه هل كان يوجب
~~ركعة أو ركعتين، بل يأتي بهما ما للمقدمة، نعم يمكن القول بوجوب الإعادة
~~بعد الاحتياط لاحتمال الفصل بين الصلاة وجبرها، ومنه ينقدح قوة احتمال
~~الاقتصار على أول ما يقع من الاحتياط ركعة أو ركعتين من الإعادة، لأن
~~الثاني إن كان هو الجابر فقد تحقق الفصل بالسابق، وإن كان الجابر الأول فلا
~~فائدة فيه، وأما احتمال وجوب الاقتصار على الإعادة فهو ممكن، لكن فيه أنه
~~يحتمل أن تحصل الصلاة الأولى المخاطب بجبرها بأول ما يقع منه.
# وكذا لا يندرج فيه ما لو شك في الاتيان بالفعل المشكوك كأن شك مثلا هل
# PageV12P396
# جاء بالسجدة المشكوك فيها أولا؟ لما عرفت سابقا من الشك في كون تلافي
~~السجود من موجب الشك، ولأنه يندرج فيه الشك في أصل وقوع موجب الشك، بل هو
~~ظاهر في الشك في كيفية موجب الشك، على أنه لا جابر له في مثل المقام،
~~فحينئذ يرجع إلى القاعدة فيه، وهي تقتضي وجوب تلافيه ما دام في المحل الذي
~~يمكن تلافي المشكوك فيه فيه.
# الرابعة الشك في موجب السهو بالفتح، وهو فيما بعد الصلاة منحصر في أمور
~~ثلاثة: الأول سجدتا السهو، الثاني السجدة المنسية، الثالث التشهد المنسي
~~على إشكال في الأخيرين ينشأ من احتمال أنهما ليسا من موجب السهو، بل السهو
~~جوز تأخيرهما، وإلا فهما الواجبان بالأمر الأول للصلاة، فلا يجرى حينئذ
~~فيهما هذا الحكم، ولعله لذا لم يصرح الأصحاب بحكم ms04267 الشك في ذكر السجدة
~~المنسية أو الطمأنينة، وكذلك بالنسبة للتشهد المنسي، بل الذي عثرنا عليه
~~التصريح بأن الشاك في عدد سجدتي السهو أوفي أفعالهما لا يلتفت، لكونه شاكا
~~في موجب السهو كما عن البيان وغاية المرام والسهوية والمدارك والروضة
~~وغيرها، والمراد بعدم الالتفات أنه يبني على الأكثر إلا إذا استلزم فسادا،
~~فإنه يبني على المصحح، فلو شك هل سجد سجدة واحدة أو سجدتين بنى على الثنتين
~~وإن كان قبل لتشهد، ولو شك أنهما ثنتان أو ثلاثة يبني على الثنتين، وهل
~~الشك في أصل الفعل من جملة الشك في موجب السهو؟ وجهان، أقواهما العدم، فمن
~~شك أنه هل سجد للسهو أم لا سجد، لأصالة عدمه، وللشك في شمول هذه الفقرة له.
# ومما تقدم لك أولا يظهر أن المسهو عنه في أثناء الصلاة ثم ذكره قبل تجاوز
~~المحل فجئ به ليس من موجب السهو، بل هو الواجب بالأصل، فمن سها عن سجدة
~~فذكر قبل الركوع فتدارك ثم شك في الذكر أو الطمأنينة مثلا قبل رفع الرأس
~~أتى به، وأولى منه لو تيقن السهو عن السجدة مثلا ثم شك في أنه هل جاء بها
~~أم لا، بل إن كان في محل PageV12P397
# يمكن تدارك المشكوك فيه تداركها، لكونه في الحقيقة شكا في الشئ قبل تجاوز
~~المحل، وإن كان في محل لا يتدارك فيه المشكوك كما إذا كان في حال القيام لم
~~يلتفت، لكونه شكا في الشئ بعد الدخول في غيره، وربما نقل عن الشهيد الثاني
~~وغيره التصريح بأنه إن تيقن السهو عن فعل وشك في أنه هل عمل بموجبه أم لا
~~أتى به ثانيا إن كان في محل يمكن أن يتدارك فيه، وإلا قضاه بعد الصلاة إن
~~كان مما يقضى، وهو ظاهر في إرادة المحل النسياني، ولهذا أوجب القضاء بعد
~~الصلاة إن خرج عنه، وهو مشكل لما عرفت سابقا من الدخول تحت القاعدتين،
~~فتأمل.
# الخامسة أن يراد بلفظ السهو الأول النسيان، وكذلك الثاني من دون تقدير
~~مضاف، ومعناه أنه سها عن أنه سها، كما ms04268 لو سها عن سجدة ثم ذكرها في حال
~~التشهد فنسي العود إليها وقام، والظاهر أن الحكم فيه أنه إن ذكرها قبل
~~الركوع أتى بها، وإلا قضاها بعد الصلاة، فإن كان المنسي ركنا حينئذ بطلت
~~صلاته، هذا ما تقتضيه القواعد، واحتمال هدمها بمثل هذه الفقرة المجملة
~~المعنى بالنسبة إلى ذلك مشكل، ولذا لم أر من صرح بما يقتضي جريانها هنا،
~~فتأمل.
# السادسة أن يراد بالثاني الشك بمعنى أنه سها عن أنه شك، كما لو شك في
~~السجدة وكان في محل يمكن تداركها لو كانت مشكوكا بها ثم سها عن ذلك والحكم
~~فيه أنه إن ذكر قبل تجاوز محل تدارك المشكوك تداركها، لكونه شكا قبل تجاوز
~~المحل، وحصول السهو في الأثناء لا يخرجه عن ذلك، أما لو خرج عن محل تدارك
~~المشكوك لكن لم يخرج عن محل تدارك المنسي كما إذا قام مثلا في محل الفرض
~~فهل يجب عليه الرجوع، لأنه في الحقيقة نسيان للسجدة المخاطب بها وإن كانت
~~مشكوكا بها، أو أنه لا يجب عليه ذلك، لكونه شكا في شئ بعد تجاوز المحل؟
~~إشكال (1) ويجري الكلام فيما لو كان
# PageV12P398
# ذلك ركنا، فإنه يحتمل حينئذ عدم البطلان، لعدم العلم بكونه منسيا وإن دخل
~~في ركن ويحتمل قويا عدم تناول القاعدتين لهذا الفرد، أما قاعدة تدارك
~~المنسي فلظهورها فيما لو كان منسيا يقينا، وأما قاعدة الشك بعد تجاوز المحل
~~فلظهورها في تعلق الشك ابتداء لا المسبوق بشك في المحل، فلا بد من الرجوع
~~إلى قاعدة أخرى غيرهما، وهي تقتضي البطلان، إذ لا يحصل يقين البراءة إلا
~~بذلك، لا يقال: إن السهو عن السجدة يقينا لا يبطل الصلاة، ففي المشكوك بها
~~بطريق أولى، لأنا نقول: ليس البطلان من هذه الجهة، ولذا لا نقول به لو
~~ذكرها بعد الدخول في ركن، بل نوجب إتمام الصلاة ثم الاحتياط بقضاء السجدة،
~~ولكن الحكم بالبطلان هنا من جهة عدم العلم بكيفية الفعل، فلا نتمكن من
~~الأمر بالتدارك ولا بعدمه، فإن قلت: إن الأصل يقتضي وجوب التدارك، لأنه كان ms04269
~~يجب عليه سابقا فيجب عليه الآن، قلت: كان يجب عليه لكونه في المحل أي محل
~~المشكوك به، أما بعد خروجه عنه فلا، لاحتمال دخوله تحت قاعدة الشك في شئ
~~بعد التجاوز عن المحل، واحتمال القول إنه لا يلتفت لكونه من السهو في السهو
~~على التفسير الذي نحن فيه بعيد، لعدم ظهور هذه الفقرة في مثله، بل قد عرفت
~~أن المنقول في تفسيرها خلاف ذلك كما تقدم لك في عبارة المنتهى، ومثله عن
~~الشيخ أيضا، نعم يحتمل أن يقال بوجوب التدارك لأنه من المحكوم عليه شرعا
~~بالنسيان، فيدخل تحت قوله (عليه السلام) (1): (من نسي سجدة) كما في غير ذلك
~~من نحو
# PageV12P399
# هذا التركيب، ولعل القول باتمام الصلاة ثم الاحتياط بإعادتها لا يخلو من
~~قوة، والقول بالتخيير هنا لمكان التردد للفقيه، فهو مخير بعيد، فتأمل جيدا.
# السابعة أن يراد بلفظ السهو النسيان، ولكن على تقدير مضاف أي السهو في
~~موجب السهو بالفتح، مثلا سها عن إحدى السجدتين في سجدتي السهو، ومثله يجري
~~في السجدة المنسية والتشهد المنسي لو سها عن بعض واجباتهما إن قلنا إنهما
~~من جملة موجب السهو بالفتح، بل كذلك يجري في المتدارك في أثناء الصلاة إن
~~قلنا أنه منه، والمنقول عن جملة من الأصحاب التصريح بأنه لا حكم للسهو في
~~سجود السهو، والظاهر أن المراد بعدم الحكم له أنه لا يوجب سجودا للسهو أو
~~قضاء بعد الفراغ، بل إن ذكر في المحل جاء به، وإلا فلا، وأما احتمال أن
~~يراد بعدم الحكم له عدم الالتفات بمعنى أنه من سها عن إحدى السجدتين ثم
~~ذكرها وهو في المحل فلا يأتي به بدعوى شمول العبارة له فهو في غاية البعد،
~~وأما الزيادة فيها سهوا كأن يكون قد سجد ثلاث سجدات أو أربعا مثلا فيحتمل
~~شمول العبارة له حينئذ، فلا يبطل، وأما لو تركهما سهوا وجاء بالتشهد فقط
~~فالظاهر البطلان، لما فيه من انمحاء الصورة، وقد يقال: إن المتجه الرجوع في
~~مثل المقام إلى ما تقتضيه الأصول والضوابط، وهي تقتضي إعادة السجدتين ms04270 إذا
~~ترك سجدة واحدة منهما مثلا، واحتمال عدم البطلان تمسكا بهذه الفقرة فيه من
~~الاشكال ما لا يخفى على أن الخبر (1) الذي تضمنهما ظاهر في إرادة السهو
~~بمعنى الشك بقرينة قوله عليه السلام فيه قبلها: (وليس على الإمام ولا على
~~من خلفه سهو) فإن الظاهر إرادة الشك، على أن عبارة المنتهى السابقة قد يدعى
~~ظهورها في ذلك بقرينة تمثيله، فالخروج عن القاعدة بمجرد ذلك مشكل، فتأمل
~~جيدا.
# PageV12P400
# الثامنة أن يراد بالسهو الثاني الشك، ولكن على حذف مضاف أي موجب الشك
~~بالفتح كالركعات للاحتياط، فإنه لا حكم للسهو فيها بالمعنى المتقدم في موجب
~~السهو بالفتح، فمن سها فيها مثلا عما يوجب سجود السهو فإنه لا حكم له
~~حينئذ، فلا يجب سجدتا السهو بعد الفراغ، ونقل عن جماعة من الأصحاب التصريح
~~به، بل عن بعضهم نقل الشهرة عليه، وربما علل ذلك مضافا إلى قولهم: (لا سهو
~~في السهو) بأن ما دل على وجوب سجود السهو ظاهر في الصلاة اليومية، فيقتصر
~~عليه، نعم عن بعضهم أنه لا يشمل - بناء على هذا التفسير - ما لو نسي السجدة
~~مثلا، فيجب حينئذ قضاؤها بعد الفراغ، وفيه نظر أو منع، بل قد يقال أيضا: إن
~~ما دل على وجوب قضاء السجدة بعد الفراغ ظاهر في اليومية، كما ذكر ذلك في
~~سجدتي السهو.
# ولو سها عن بعض الواجبات في الركعات الاحتياطية وذكر قبل تجاوز المحل
~~فالمنقول عن جماعة من الأصحاب وجوب التدارك، وفيه إشكال أيضا، لكونه سهوا
~~في موجب السهو أي الشك، فينبغي عدم الالتفات، والحاصل أنه يعامل عندهم
~~معاملة الصلاة الأصلية في النسيان، وكذلك بالنسبة إلى الزيادة والنقيصة في
~~الأركان إلا في وجوب سجود السهو، فلا يوجبونه هنا لمكان (لا سهو في السهو)
~~وأنت خبير بما فيه لصدق العبارة على جميع ذلك، فينبغي تمشية الحكم في
~~الجميع، ومن هنا كان الظاهر الاقتصار في تفسير هذه الفقرة على أن يراد
~~بالسهو الأول الشك والسهو الثاني الشك أو السهو على إرادة الموجب، فيكون
~~المعنى لا شك في موجب شك ms04271 أو سهو بالفتح وعلى عموم المجاز، والمراد حينئذ
~~عدم الالتفات إلى الشك في أعدادها، أما الشك في أفعالها فهل هو كذلك أو
~~يبقى على القاعدة من التلافي في المحل وعدمه في خارجه؟ الظاهر الثاني، وأما
~~الشك في أصل الايقاع فالظاهر عدم اندراجه، وعن ظاهر جملة من المتأخرين
~~إمكان إرادة الثمان من هذه الفقرة، وهو مشكل، لمخالفته لمقتضى الأصل
~~PageV12P401
# في جملة منها، والخروج عنه بمثل هذا النص المجمل مشكل، بل قد عرفت ظهور
~~سياق النص والفتوى في إرادة الشك من السهو الأول كما سمعته من منتهى
~~الفاضل، وأظهر منه ما عن الشيخ، فإنه قال بعد نقل العبارة: وله تفسيران:
~~الأول أن الشك فيما يوجبه الشك كالاحتياط وسجود السهو، الثاني أن يشك هل شك
~~أم لا، قال: وكلاهما مما لا حكم له، يبني في الأول على الأكثر، لأنه فرضه،
~~بل في الرياض استظهار إرادة الشك من السهو الثاني أيضا منهما ومن غيرهما،
~~بل استظهر عدم الخلاف فيه من عبارة الأول منهما بعد أن ادعى أن نقلهما في
~~مثل ذلك حجة، وعليه فلا يمكن إرادة السهو بالمعنى المعروف مطلقا، ويندفع
~~أكثر وجوه الاجمال، ويبقى من حيث الاختلاف بين التفسيرين ولا ريب في مطابقة
~~الثاني لمقتضى الأصل في كثير من موارده، فلا يحتاج إلى النص وإن أكده على
~~تقدير وضوح دلالته على ما يطابقه، وإنما المحتاج إليه الأول لمخالفته الأصل
~~الدال على لزوم تحصيل المأمور به على وجهه، ولا يتم إلا مع عدم الشك، مضافا
~~إلى إطلاق ما دل على لزوم تدارك المشكوك مع بقاء المحل مثلا، ولما كان النص
~~يحتمله، والثاني لم يمكن التمسك به لاثباته إلا أن يرجح باخبار الفاضل كونه
~~مراد الفقهاء، مع ظهوره من كلماتهم واستدلالهم بالنص على أن لا سهو في سهو
~~بناء على أن ظاهره إثبات حكم مخالف للأصل لا موافق له، وليس إلا على تقدير
~~التفسير الأول مع اعتضاده بما قيل من الاعتبار، وهو أنه لو تداركه أمكن أن
~~يسهو ثانيا، ولا يتخلص من ورطة السهو، ولأنه ms04272 حرج فيسقط اعتباره، ولأنه شرع
~~لإزالة حكم السهو، فلا يكون سببا لزيادته.
# ومما ذكرنا ظهر استقامة الحكم على كلا التفسيرين كما هو ظاهر كلام الشيخ
~~المتقدم وهو لازم لكل من اختار التفسير الأول، لموافقة الثاني للأصل في
~~جملة من موارده كما أوضحناه سابقا، فلاحظ، إلا أنه مع ذلك كله يقوى في
~~النظر إرادة الأعم من PageV12P402
# الشك والسهو المعروف من السهو الثاني لكن على تقدير الموجب بالفتح كما
~~قدمناه سابقا بل لولا وحشة الانفراد لأمكن القول بأن المراد من النص عدم
~~الحكم لخصوص كل من السهو والشك في كل من موجبهما، فلا يلتفت للشك في العدد
~~في موجب الشك، ولا للسهو في موجب السهو خاصة، دون الشك في موجب السهو
~~والسهو في موجب الشك، فيكون المراد كل واحد بالنسبة إلى مجانسه، بل قد
~~يؤيده ما في الصحيح (1) المتضمن لذلك، ولا على الإعادة إعادة إذ أظهر
~~التفسيرين له أنه إذا أعاد الصلاة لخلل موجب للإعادة ثم حصل أمر موجب لها
~~لا يلتفت إليه، كما يعضده الصحيح (2) (لا تعودوا الخبيث من أنفسكم بنقض
~~الصلاة، فإن الشيطان خبيث معتاد لما عود) والاعتياد لغة يحصل بالمرتين كما
~~صرح به في الحيض وإن استشكله بعض مشايخنا بعدم حصول الاعتياد عرفا بالمرتين
~~أولا، وبعدم وضوح القائل به ثانيا، بل ظاهر حصر الفتاوى لمقتضي عدم
~~الالتفات للشك في أمور مخصوصة غير ما في الصحيح عدمه، لكن فيه أنه لا بأس
~~باثبات ذلك كله بهذا الصحيح لحجيته وظهور دلالته واعتضاده بغيره وعدم القطع
~~بشذوذه، وإن لم يظهر قائل صريح به، فإن ذلك لا يستلزم الاجماع على خلافه،
~~فلا حاجة حينئذ لحمله على إرادة خروجه مخرج الغالب من كثير الشك، لأنه الذي
~~يحصل له الشك بعد الإعادة أيضا غالبا دون غيره، فنفي الإعادة حينئذ على
~~الإعادة للكثرة، إذ فيه مع إمكان المناقشة في الغلبة المزبورة أنه يقضي
~~بإرادة نحوه فيما تضمنه هذا الصحيح من نفي السهو، ضرورة سياق الجميع فيه
~~مساقا واحدا، وهو مخرج له عن صلاحية الاستدلال به على ms04273 نفي السهو في السهو
~~من حيث هو سهو في سهو وإن لم يكن هناك كثرة كما هو الفرض فيما تقدم، بل هو
~~خلاف طريقة الأصحاب
# PageV12P403
# المستدلين به لذلك، وكذا لا حاجة لالتزام حصول الكثرة بالشك في الإعادة
~~ولو مرة إذ هو كما ترى، لكن ومع ذلك فالانصاف عدم ترك الاحتياط بالإعادة
~~إلى أن يحصل مزيل حكم الشك من الكثرة ونحوها، فتأمل جيدا.
# (وكذا) لا يلتفت (إذا سها) أي شك (المأموم) إلى شكه لكن ليس له البناء
~~حينئذ على الأقل أو الأكثر (بل عول على صلاة الإمام) وكذا (لا شك على
~~الإمام إذا حفظ عليه من خلفه) بلا خلاف أجده في كل من الحكمين، بل في
~~المدارك نسبته إلى قطع الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه، ويدل عليه مضافا
~~إلى ذلك مرسلة يونس (1) عن الصادق (عليه السلام) (سألته عن الإمام يصلي
~~بأربعة أنفس أو خمسة فيسبح اثنان على أنهم صلوا ثلاثة ويسبح ثلاثة على أنهم
~~صلوا أربعا، ويقول هؤلاء قوموا، ويقول هؤلاء اقعدوا والإمام مائل مع أحدهما
~~أو معتدل الوهم فما يجب عليه؟ قال: ليس على الإمام سهو إذا حفظ عليه من
~~خلفه سهوه باتفاق منهم، وليس على من خلف الإمام سهو إذا لم يسه الإمام)
~~وخبر حفص بن البختري (2) عنه عليه السلام أيضا، قال: (ليس على الإمام سهو
~~ولا على من خلف الإمام سهو) إلى آخره، وصحيحة علي بن جعفر (3) عن أخيه موسى
~~(عليه السلام) (سألته عن رجل يصلي خلف الإمام لا يدري كم صلى هل عليه سهو؟
~~قال: لا).
# وظاهر إطلاق النص والفتوى عدم الفرق بين كون المأموم متحدا أو متعددا
~~ذكرا أو أنثى عدلا أو فاسقا، بل عن الدرة نسبة الأخير إلى الأصحاب، بل قد
~~يقال بشموله للصبي المميز بناء على شرعية عبادته على إشكال، لكونه من
~~الأفراد الخفية، وعدم قبول خبره، مع إمكان منع الخفاء، على أن الرواية
~~مشتملة على العموم اللغوي
# PageV12P404
# وعدم الاعتماد على خبره في غير ذلك لا يقضي بعدمه هنا كما في الفاسق،
~~والفرق بين ms04274 الفاسق والصبي بالتكليف وعدمه، وبأن الفاسق مصدق بالنسبة إلى
~~فعله فهو في الحقيقة مخبر عن فعله، والإمام يعتمد على فعله لا على إخباره
~~عن فعل الإمام يدفعه أن العمدة في المقام النص الذي قد عرفت شموله كاطلاق
~~الفتاوى الجابرة له، فما عن بعض المتأخرين - من عدم الجواز في الصبي إلا
~~إذا أفاد ظنا فحينئذ يعتمد على ظنه، وربما نقل عن بعضهم بل عن آخر عدم
~~التعويل عليه وإن أفاد ظنا - ضعيف جدا، خصوصا الأخير، وأضعف منه ما عن ثالث
~~من الاشكال إذا كان المأموم امرأة.
# وكذا يستفاد من إطلاق النص والفتوى أنه لا فرق في ذلك بين حصول الظن
~~وعدمه، بل يؤيده أيضا ذكرهم هذا الحكم بالخصوص، وإلا فلو كان المدار على
~~حصول الظن لم يكن لذلك مزية، فإنه إن حصل من غير المأموم أو غير الإمام
~~اكتفي به أيضا كما صرح به بعضهم، لما تقدم سابقا من جواز الاعتماد عليه في
~~أعداد الركعات غير مقيد بسبب خاص، نعم يتجه اعتماد كل منهما على حفظ الآخر
~~إذا لم يحصل له ظن بل كان باقيا على شكه، أما إذا كان ظانا فيشكل اعتماده
~~على غيره مع أنه موهوم عنده، وإن صرح به بعض الأصحاب، بل قد يقال: إن
~~الظاهر من لفظ السهو المنفي نصا وفتوى الشك، على أنه كيف يعتمد على غيره مع
~~أنه يحتمل أن يكون غيره ظانا أيضا، بل قد عرفت التوقف من بعضهم في الاعتماد
~~إذا لم يحصل له ظن بمقتضى حفظ الإمام أو المأموم لظهور المرسلة في الرجوع
~~إلى الآخر والاستناد إليه والاعتماد عليه، ولأن ذلك خرج مخرج الغالب من
~~حصول الظن حينئذ، ففي المقام بطريق أولى.
# والحاصل رجوع الظان إلى غيره إن لم يقم عليه إجماع فهو في غاية الاشكال،
~~لعموم ما دل على الاعتماد على الظن كما تقدم سابقا، مع أنه على تقدير تسليم
~~شمول الدليل في المقام فهو من باب التعارض من وجه، والترجيح لتلك، فتأمل،
~~وما يقال: PageV12P405
# - إن لفظ السهو المنفي حكمه في ms04275 الفتاوى والنصوص يشمل الظن لأعميته لغة
~~منه ومن الشك مع أن في الخبر (1) (الإمام يحفظ أوهام من خلفه) والوهم شامل
~~للظن، لاطلاقه عليه شرعا، بل معنى حفظه للأوهام أن المأموم يترك وهمه ويرجع
~~إلى يقين الإمام، فإذا ثبت ذلك فيه ثبت في الآخر لعدم تعلق الفرق، مع أنه
~~لا قائل به - لا يخلو من تأمل، لمنع شمول لفظ السهو لذلك، بل الظاهر من
~~ملاحظة أسئلة الأخبار إرادة الشك منه هنا، والمراد بالخبر ضمان الإمام ما
~~يتوهم به من خلفه، كما ستسمع إن شاء الله في الاستدلال على عدم سجود السهو
~~على المأموم ونحوه، بل ما ذكره في تفسيره لا يكاد يعقله أحد منه.
# نعم يمكن التمسك عليه بما في مرسلة يونس السابقة المشتمل سؤالها على كون
~~الإمام مائلا إلى أحدهما أو معتدل الوهم، مع أن الجواب فيها ظاهر في أنه
~~إذا حفظ من خلفه باتفاق منهم رجع إليهم وإن كان مائلا، فتأمل، لكن فيه من
~~التكلف والبعد ما لا يخفى، ولا جابر لها في خصوص ذلك، لأنه وإن صرح به
~~بعضهم إلا أنه لم يصل إلى حد الشهرة والمقطوع به بين الأصحاب، كما في
~~المدارك أنه لا شك مع حفظ الإمام أو بالعكس.
# ومما تقدم لك سابقا يظهر لك الاشكال في رجوع الشاك منهما إلى الظان إذا
~~لم يحصل له ظن، لما عرفت من الاشكال في رجوعه كذلك إلى المتيقن فضلا عن
~~الظان مضافا إلى أن الظاهر من الحفظ الموجود في المرسلة الذي قيدت به باقي
~~الأخبار المشتملة على نفي حكم السهو العلم لا الظن، ودعوى أنه بمنزلته
~~ممنوعة بالنسبة إلى غير الظان، كدعوى أن المراد بالحفظ هنا عدم الشك، فيدخل
~~حينئذ الظان، بل لا يمكن إرادة اليقين منه هنا، إذ كيف يعرف ذلك من الإمام
~~أو المأموم ولا يرى الإمام من المأموم
# PageV12P406
# وبالعكس سوى البناء على الفعل المحتمل أن يكون منشأه ظنا أو علما، فالأمر
~~بالرجوع مع غلبة عدم معرفة الحال دليل على ذلك، إذ أقصى ما يقضى به ms04276 ذلك أنه
~~ليس يجب معرفة العلم باليقين، بل يكفي الظن به أو احتماله أيضا، وهو غير
~~الاكتفاء بالظن بعد العلم به، على أنه يجوز أن تظهر الثمرة بعد الصلاة
~~واختبار حال من رجع إليه، كما أنه يجوز أن يتمسك الإمام أو المأموم عند
~~إرادة الاعتماد على أصالة عدم عروض الشك أو الظن بل البقاء على اليقين
~~السابق، ولا حاجة حينئذ إلى اختباره بعد الصلاة، فتأمل جيدا.
# والحاصل أن الصور في المقام ثلاثة: الأولى رجوع الشاك إلى المتيقن،
~~والظاهر أنه كذلك وإن لم يحصل معه الظن، لتناول الأدلة له، مع أنه نقل عن
~~بعضهم دعوى الشهرة عليه، فما تقدم سابقا من الاشكال فيه من بعض مشائخ
~~مشائخنا ضعيف، الثانية رجوع الظان إليه، وقد عرفت الكلام فيه، الثالثة رجوع
~~الشاك إلى الظان، وقد عرفت الاشكال فيه أيضا وإن كان قد يقوى رجوعه، إلا أن
~~الاحتياط لا ينبغي تركه، وقد ذكر في الحدائق في المقام صورا تبلغ خمس عشرة
~~صورة كلها يظهر حكمها مما تقدم ويأتي، فتأمل.
# أما المتيقنان فلا يرجع أحدهما إلى الآخر من غير خلاف أجده، ووجهه واضح
~~نعم عن بعضهم أنه قال: لو قيل بوجوب متابعة المأموم الإمام كان له وجه،
~~وكأنه للاطلاق، وهو معارض بالاطلاق الآخر، على أن المرسل قد اشترط في رجوعه
~~إلى الإمام عدم سهوه، والفرض أنه علم سهوه، ثم إنه كيف يجتزي بصلاة يقطع
~~أنها خمس ركعات، وما دل على المتابعة لا يشمل ذلك قطعا، إذ المراد منها
~~أنها في الصلاة.
# وأما الشاكان فإن اتحد محل الشك فلا إشكال في لزومهما حكمه، ولا رجوع
~~لأحدهما إلى الآخر، إذ هو ترجيح بلا مرجح، وإن اختلف محل الشك فقد قال
~~الشهيد الثاني في روضته وتبعه عليه بعض من تأخر عنه: إنه إن جمع لشكهما
~~رابطة رجعا إليه، PageV12P407
# كالثلاث لو شك الإمام بين الاثنتين والثلاث والمأموم بين الثلاث والأربع
~~أو بالعكس وإلا تعين الانفراد، كما لو شك الإمام بين الاثنتين والثلاث
~~والمأموم بين الأربع والخمس أو بالعكس، وربما ظهر ms04277 من المحكي عن موجز أبي
~~العباس الفرق بين الصورتين في الأول، قال: (لو شك الإمام بين الاثنتين
~~والثلاث والمأموم بين الثلاث والأربع وجب الانفراد، ولو انعكس فلا سهو ووجب
~~الاتمام بركعة) وفيه ما ستعرف، ولا فرق في الرجوع إلى الرابطة بين ما يكون
~~أحدهما موجبا للبطلان أو لا كما عن بعضهم التصريح به، فلو شك أحدهما بين
~~الثلاث والخمس والآخر بين الاثنتين والثلاث رجعا إلى الثلاث، بل ولا بين
~~كون الرابطة شكا أولا، كما لو شك المأموم بين الاثنتين والثلاث والأربع
~~والإمام بين الثلاث والأربع أو بالعكس، إذ يسقط حينئذ حكم الاثنتين عن
~~المأموم ويرجع شكهما معا بين الثلاث والأربع، إذ المراد بالرابطة الطرف
~~الذي اشتركا به في شكيهما، كالثالثة في المثال الأول، والرابعة لو كان الشك
~~بين الثلاث والأربع والأربع والخمس ونحو ذلك، وكان الوجه في الرجوع إليها
~~رجوع كل منهما إلى يقين الآخر، فإنه يقتضي في المثال الأول البناء على
~~الثالثة، إذ يقين الإمام أنها ليست رابعة ينفي أحد الطرفين من المأموم،
~~ويقين المأموم أنها ليست ثانية ينفي أحد الطرفين من الإمام، فإذا زال
~~احتمال الرابعة لمكان يقين الإمام وزال احتمال الثانية لمكان يقين المأموم
~~تعين أن يكون ثالثة، ولا فرق في ذلك بين الإمام والمأموم، فما يظهر من
~~الموجز كما سمعت عبارته من الفرق لا وجه له.
# وأما إذا كان الرابطة شكا فقد تكون التبعية من طرف واحد كما في المثال
~~الذي سمعته، وهو فيه الإمام لمكان يقينه أنا ليست ثانية، وقد يكون من
~~الطرفين كما إذا دخلت الخامسة في شك الإمام، فإنه يتحقق الرجوع في كل
~~منهما. PageV12P408
# والظاهر جريان حكم الرابطة في الفرائض التي تبطل بنفس الشك فيها كالمغرب
~~مثلا، فإنه إذا شك الإمام بين كونها ثانية أو ثالثة والمأموم شك بين كونها
~~ثالثة أو رابعة لم يلتفت كل منهما إلى شكه لمكان يقين الآخر، وبنيا على
~~الثالثة، وكذلك في في الصبح لو شك أحدهما بين كونه واحدة أو ثانية والآخر
~~بين كونها ثانية أو ثالثة، ms04278 فتأمل جيدا.
# لكن لا يخفى عليك أن ذلك كله محل للنظر والتأمل، لما فيه من تخصيص أدلة
~~الشك إبطالا وحكما بتخريج غير ظاهر من النصوص والفتاوى، بل الظاهر من قولهم
~~(عليهم السلام) (1): (إذا لم يسه الإمام) و (إذا حفظ من خلفه) (2) حفظ عدد
~~الصلاة غير غافل عنها لا أنه حافظ قدرا مشتركا وإن كان ساهيا بالنسبة إلى
~~شئ آخر بل بناء الإمام على الثالثة في المثال لم يكن ليقين منه ولا ليقين
~~من المأموم، فكونها ثالثة غير محفوظ منهما، وكذلك غيره، فكيف يسوغ له
~~البناء عليها مع عدم الاحتياط، ويجتري على تخصيص تلك الأدلة المحكمة بها،
~~لا أقل من الشك، وكأنه لذا ربما ظهر من المحكي عن السهوية المنسوبة للمحقق
~~الثاني الميل إليه، قال: (إذا شك المأموم بين الثلاث والأربع والإمام بين
~~الاثنتين والثلاث قيل: فيه احتمالات: رجوع الإمام إلى يقين المأموم، وهو
~~الثلاث، الثاني رجوعه إلى شك المأموم وهو الأربع، والثالث وجوب الانفراد،
~~لضعف الأول بالبناء على الأقل، وضعف الثاني برجوعه إلى يقين المأموم لا إلى
~~شكه) انتهى. لكن الاحتمال الثاني لا أعرف وجهه.
# بل قد يرد عليهم أن المتجه على ما ذكروه عدم لزوم حكم الشك مع عدم
~~الرابطة إذ لا مانع في المثال المفروض من بناء الإمام على الثالثة من غير
~~احتياط لمكان قطع المأموم أنها ليست ثانية، وبناء المأموم على الرابعة
~~لمكان قطع الإمام أنها ليست خامسة
# PageV12P409
# فلا يجب عليه سجود سهو فحال الجلوس، فتأمل، واحتمال أن المراد في ذكر
~~الرابطة بقاء الاتمام (1) الذي - لا يجري هنا، بل قد يمنع من أصله، لتعين
~~الانفراد في المقام فلا يثمر ضبط أحدهما للآخر - يدفعه ظهور كلماتهم في عدم
~~الاعتداد بحفظهما أصلا في الفرض، وأن الانفراد متأخر فلا يقدح في الضبط
~~المتقدم، فتأمل.
# ونحو ذلك أيضا يرد على موقع لهم من أنه إن تعدد المأمومون واختلفوا هم
~~وإمامهم فالحكم ما تقدم من الرابطة وعدمها، نعم يشترط أن يكون ما يرجع إليه
~~الإمام من اليقين متفقا عليه عند جميع المأمومين، ms04279 كما إذا شك الإمام مثلا
~~بين الاثنتين والثلاث وأحد المأمومين بين الثلاث والأربع والآخر بين الثلاث
~~والخمس فإنهم جميعا يرجعون إلى الثالثة، لحصول اليقين من جميع المأمومين
~~أنها ليست ثانية، وحصوله من الإمام أنها ليست رابعة ولا خامسة، أما لو كان
~~ذلك من بعض المأمومين كما لو كان الشك للإمام وبعض من خلفه بين الاثنتين
~~والثلاث والبعض الآخر بين الثلاث والأربع فقد يقال حينئذ بوجوب الاحتياط
~~على الإمام والبعض الموافق له دون الآخر، لعدم إمكان رجوع الإمام إلى يقين
~~بعض المأمومين أنها ليست ثانية، إذ الفرض موافقة البعض له في الشك، ومن شرط
~~جواز رجوعه حفظ من خلفه باتفاق، كما سمعته في المرسل (2) المنجبر بعمل
~~الأصحاب كما قيل، بل هو ظاهر المصنف هنا وفي النافع وعن غيره، وكونه في بعض
~~النسخ بايقان بدل (اتفاق) لا يقدح في الدلالة بعد ظهور لفظ (من) مع السؤال
~~فيه، مع كون المشهورة الأولى، ولا احتياط على البعض المخالف لمكان يقين
~~الإمام أنها ليست رابعة، ويبقى الائتمام للجميع، وإنما يحصل الخلاف بعد
~~الفراغ.
# لكن في الروضة (ولو تعدد المأمومون واختلفوا فالحكم كالأول في رجوع
# PageV12P410
# الجميع إلى الرابطة، والانفراد بدونها، ولو اشترك بين الإمام وبعض
~~المأمومين رجع الإمام إلى الذاكر منهم وإن اتحد، وباقي المأمومين إلى
~~الإمام) وفيه أولا ما عرفت من احتمال اشتراط رجوع الإمام بحفظ جميع
~~المأمومين، وإن كان عدمه لا يخلو من قوة لعدم معارضة الشاك للحافظ،
~~ومنافاته التخفيف المقصود بمشروعية هذا الحكم، ضرورة عسر علم الإمام باتفاق
~~الجميع، سيما مع كثرة المأمومين، وغير ذلك، وثانيا لا دليل على وجوب رجوع
~~باقي المأمومين إلى الإمام في هذه الصورة، لعدم حفظه، ورجوعه التعبدي لمكان
~~حفظ بعض المأمومين ليس يقينا ولا منزلا منزلته، هذا.
# ويظهر من صاحب المدارك بل هو المنقول عن جده أيضا بل ربما تبعه عليه بعض
~~من تأخر عنه أنه لا فرق في الحكم بين الأفعال والركعات، بل نسبه في المدارك
~~إلى الأصحاب، وهو لا يخلو من تأمل للشك في شمول الأدلة ms04280 له.
# أما الظانان فالظاهر أنه لا رجوع لأحدهما إلى الآخر ما لم ينقلب ظنه إلى
~~الأقوى، بل الحكم أنهما إن اتفقا على محل الظن بقي الائتمام (1) أما إذا
~~اختلف فقيل:
# إنه يتعين الانفراد، وهو جيد إن كان المراد عند محال الافتراق، وإلا فلا
~~مانع من بقاء الائتمام (2) قبله، ولا يقدح فيه اختلافهما، فتأمل.
# هذا كله في السهو بالنسبة إلى كل من الإمام والمأموم بمعنى الشك، أما
~~السهو بالمعنى المتعارف فهو إما أن يختص بالإمام أو المأموم أو يشتركا فيه،
~~أما الأول فالظاهر أنه لا إشكال في جريان جميع الأحكام المتقدمة سابقا
~~بالنسبة إلى المنفرد عليه، لعموم الأدلة، فإذا سها عن ركن زيادة أو نقيصة
~~بطلت صلاته، أو سها عن شئ كان في المحل وجب عليه التدارك، وإن تجاوز وكان
~~مما يقضى قضاه، وإن كان مما يوجب سجود سهو وجب عليه من غير خلاف أجده في
~~جميع ذلك، وما في بعض العبارات من إطلاق
# PageV12P411
# أن لا سهو على الإمام كاطلاق بعض الأخبار (1) مراد منه الشك كما هو واضح،
~~نعم ذكر الشيخ في المبسوط وعن الوسيلة والسرائر أنه يجب على المأموم
~~متابعته في سجود السهو وإن لم يفعل موجبه، بل فيه إن سبقه الإمام للسجود
~~بنقص صلاته جاء به المأموم بعد ذلك، بل فيه إن ترك ذلك الإمام عمدا أو سهوا
~~وجب على المأموم الاتيان بهما، نعم قال (رحمه الله): (إن دخل المأموم في
~~صلاة الإمام وقد كان سبقه بالركعة أو الركعتين فإن كان سهو الإمام فيما قد
~~مضى من صلاته التي لم يأتم بها المأموم فلا سجود لسهو على المأموم، وإن كان
~~سهوه فيما ائتم به وجب على المأموم السجود).
# لكن الأشهر بين المتأخرين كما في الرياض، والمشهور بين الأصحاب كما في
~~الذخيرة اختصاص سجود السهو بالإمام دون المأموم، وهو الأقوى في النظر،
~~للأصل من غير معارض سوى ما قيل من عموم ما دل على وجوب متابعة المأموم
~~الإمام الممنوع في مثل سجود السهو، لخروجه عن الصلاة، مع عدم جريانه في ms04281 بعض
~~ما ذكره من الصور لعدم وجود المتابعة فيها والموثق (2) (عن الرجل يدخل مع
~~الإمام وقد سبقه الإمام بركعة أو أكثر فسها الإمام كيف يصنع، فقال: إذا سلم
~~الإمام سجد سجدتي السهو ولا يسجد الرجل الذي دخل معه، وإذا قام وبنى على
~~صلاته وأتمها وسلم سجد الرجل سجدتي السهو) الذي هو مع مخالفته المشهور بين
~~أصحابنا، وموافقته للمشهور بين العامة، بل في المنتهى أنه مذهب فقهاء
~~الجمهور كافة - محتمل لاشتراكهما في السهو، ولذا استدل به العلامة في
~~المنتهى عليه، وطريق الاحتياط غير خفي.
# ثم على وجوب المتابعة فلا يجب على المأموم بمجرد أنه يراه يسجد للسهو إذا
~~لم يعلم بوقوع السبب الموجب لاحتمال كونهما ليسا لسبب موجب، أو أنهما للسهو
~~في صلاة سابقة كان قد نسيه أو غير ذلك، لكن عن الشهيد في الذكرى وجوبه، لأن
~~الظاهر منه أنه
# PageV12P412
# يؤدي ما وجب عليه مع عدم مشروعية التطوع بهما، وفيه نظر يعرف مما سبق، مع
~~إمكان منع عدم مشروعية التطوع بهما، فإنه قد يحمل بعض الأخبار المشتملة
~~عليهما عليه لمكان المعارض.
# وأما إذا اختص السهو بالمأموم فالظاهر أنه لا إشكال في جريان حكمه عليه
~~في غير سجود السهو وقضاء ما يتدارك بعد الصلاة، فلو نقص ركنا أو زاد في غير
~~المستثنى بطلت صلاته، ويجب عليه أن يتدارك المنسي ما دام لم يدخل في ركن
~~آخر، لاطلاق الأدلة، بل قد يقال: إنه إذا دخل في ركن سهوا بزعم دخول الإمام
~~فيه فبان عدمه فرجع إلى حال الإمام وجب تدارك المنسي، ولا يقدح ذلك الدخول،
~~وما في بعض العبارات كبعض الأخبار من نفي السهو عن المأموم مراد منه غير
~~ذلك، كما لا يخفى على من أمعن النظر فيها.
# وأما قضاء السجدة ونحوها فالمشهور بين الأصحاب على ما حكي أنه يجب عليه
~~القضاء، وبه صرح في التذكرة والبيان والسهوية المنسوبة للمحقق الثاني، وهو
~~المنقول عن غيرها، لعموم ما دل على القضاء السالم عن المعارض سوى ما تسمعه
~~في سجود السهو خلافا لما عن المعتبر، ms04282 فلا قضاء عليه، والأول هو الأقوى.
# وأما سجود السهو فالظاهر لا خلاف في أنه لا يجب على الإمام شئ حينئذ، كما
~~في المنتهى وعن مجمع البرهان والغرية الاعتراف به للأصل وغيره، لكن هل يجب
~~مع ذلك على المأموم أولا؟ قولان، وفي الرياض (أن الأول هو الأشهر بين
~~المتأخرين) وعن بعضهم أنه المشهور إلا أنه لم أعثر على مفت قبل العلامة
~~(رحمه الله) في المنتهى والتحرير، وعن المختلف وفي التذكرة لو قيل به لكان
~~وجها، ومن هنا حكي عن كشف الالتباس أن المشهور الثاني، بل في الخلاف
~~الاجماع عليه، بل قيل وتبعه عليه بعض من تأخر عنه كالمصنف والعلامة وأبي
~~العباس والشهيدين في الذكرى والمقاصد PageV12P413
# ونقله في المنتهى عن المرتضى في المصباح، وفي المفتاح أنه ظاهر الفقيه
~~والمقنع وكذا الكافي، كصريح جمل العلم والعمل، بل عن كشف الالتباس أنه لم
~~يقل بالأول إلا العلامة وحده، وتبعه في موضع من الموجز، وفي آخر وافق
~~الأصحاب.
# وكيف كان فحجة الأول - مضافا إلى ما دل على وجوب السهو (1) بأسبابها من
~~غير تفصيل وإلى الموثق السابق - خصوص صحيح عبد الرحمن بن الحجاج (2) (سألت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يتكلم ناسيا في الصلاة يقول: أقيموا
~~صفوفكم قال: يتم صلاته ثم يسجد سجدتين) والظاهر أن الرجل مأموم، وخبر منهال
~~القصاب (3) (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): أسهو في الصلاة وأنا خلف
~~الإمام قال: فقال: إذا سلم فاسجد سجدتين ولا تهب) وما سمعت من الشهرة
~~المحكية جابرة لما يقال في السند والدلالة.
# حجة الثاني بعد الاجماع المعتضد بالشهرة المحكية خصوص الموثق (4) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) (سألته عن الرجل سها خلف الإمام بعد ما افتتح
~~الصلاة فلم يقل شيئا ولم يكبر ولم يسبح ولم يتشهد حتى سلم فقال: قد جازت
~~صلاته وليس عليه شئ إذا سها خلف الإمام، ولا سجدتا السهو، لأن الإمام ضامن
~~لصلاة من خلفه) ولعله لما أشار إليه ذيل الخبر يمكن الاستدلال أيضا عليه
~~بما عن الصدوق من خبر محمد ابن سهل ms04283 (5) عن الرضا (عليه السلام)، قال:
~~(الإمام يحمل أوهام من خلفه إلا تكبيرة الاحرام) وبتبديل الاحرام بالافتتاح
~~على ما عن الكليني والشيخ، وربما
# PageV12P414
# استدل عليه بما تقدم سابقا من الأخبار المتضمنة أن ليس على الإمام سهو
~~إذا حفظ من خلفه وأن ليس على المأموم سهو إذا لم يسه الإمام.
# وهو لا يخلو من قوة وإن كان الأول أقوى، لما عرفت من معارضة الموثق بأصح
~~منه سندا المعتضد بغيره، والعمومات في سجود السهو مع ترجيحه عليه بمخالفته
~~لما أطبق عليه الجمهور إلا مكحولا كما حكاه في المنتهى، والرشد في خلافهم،
~~ومعارضة ما اشتمل عليه من التعليل بما تضمنته الأخبار (1) الأخر من أن
~~الإمام لا يضمن صلاة المأموم، ومنها مطلق فيما عدا القراءة (2) وفي بعضها
~~ما يشير إلى مذهب العامة في ذلك كصحيح معاوية بن وهب (3) (قلت لأبي عبد
~~الله (عليه السلام): أيضمن الإمام صلاة الفريضة؟ فإن هؤلاء يزعمون أنه
~~يضمن، فقال: لا يضمن، أي شئ يضمن إلا أن يصلي بهم جنبا أو غير متطهر) وبذلك
~~يعرف الحال في قوله (عليه السلام): (الإمام يحمل أوهام من خلفه) مع عدم
~~العمل بها في غير سجود السهو، ولعل المراد منه رجوعهم إليه عند الشك، وأما
~~ما دل على نفي السهو فالظاهر إرادة الشك بقرينة قوله عليه السلام (4):
# (وليس على الإمام سهو) على أن إرادة الشك مقطوع بها، فيمتنع إرادة غيره
~~معه، إذ لا وجه له حينئذ إلا المجازية، ولا قرينة، اللهم إلا أن يجعل السهو
~~من المتواطئ بالنسبة إلى الشك وغيره، وهو بعيد، كل ذا مع موافقته للاحتياط
~~المطلوب في العبادة فحينئذ لو سلم المأموم قبل الإمام لظنه سلامه فبناء على
~~عدم الاجتزاء به يجب عليه سجود السهو كما عن التذكرة، خلافا لما عن الذكرى
~~من أنه يعيد المأموم التسليم ولا سجود عليه، وهو ضعيف، أما لو اشترك السهو
~~بينهما عملا معا بمقتضاه، ولو تركه أحدهما
# PageV12P415
# لا يسقط عن الآخر، قيل: والمأموم مخير بين إتيانه به مع الإمام بنية
~~الائتمام وبين الانفراد، والثاني أولى، لعدم ms04284 ثبوت مشروعية الائتمام فيه بعد
~~خروجه عن الصلاة فوجوب المتابعة لا يشمله قطعا، وإن كان هو لازم من أوجبه
~~على المأموم تبعا لمجرد عروض السبب للإمام، ضرورة أولوية العروض لهما منه،
~~لكنه ضعيف جدا.
# (ولا حكم للسهو مع كثرته) كما صرح بذلك جماعة من الأصحاب، بل لا أجد فيه
~~خلافا كما اعترف به في الحدائق والرياض، ومع ذلك فللمعتبرة المستفيضة، منها
~~حسنة زرارة وأبي بصير (1) أو صحيحتهما، (قلنا له: الرجل يشك كثيرا في صلاته
~~حتى لا يدري كم صلى ولا ما بقي عليه، قال: يعيد، قلنا: يكثر عليه ذلك كلما
~~عاد شك قال: يمضي في شكه، ثم قال: لا تعودوا الخبيث من أنفسكم بنقض الصلاة
~~فتطمعوه، فإن الشيطان خبيث معتاد لما عود به، فليمض أحدكم في الوهم، ولا
~~يكثرن نقض الصلاة، فإنه إذا فعل ذلك مرات لم يعد إليه، قال زرارة: ثم قال:
~~إنما يريد الخبيث أن يطاع، فإذا عصي لم يعد إلى أحدكم) ومنها صحيح محمد بن
~~مسلم (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) (إذا كثر عليك السهو فامض في صلاتك،
~~فإنه يوشك أن يدعك، إنما هو من الشيطان) وعن الفقيه (فدعه) مكان (فامض في
~~صلاتك) ومنها خبر ابن سنان (3) عن غير واحد عن الصادق (عليه السلام) (إذا
~~كثر عليك السهو فامض في صلاتك) ومنها الموثق (4) عن الصادق (عليه السلام)
~~(في الرجل يكثر عليه الوهم في الصلاة فيشك في الركوع فلا يدري أركع أم لا،
~~ويشك في السجود فلا يدري أسجد أم لا، فقال: لا يسجد ولا يركع، يمضي في
~~صلاته حتى يستيقن يقينا) إلى غير ذلك.
# PageV12P416
# وظاهرها كالفتاوى إرادة البناء على وقوع المشكوك فيه وعدم الالتفات للشك
~~من عدم الحكم للسهو، بل صرح به في الرواية الأخيرة، وهو المراد بالمضي في
~~الصلاة حينئذ الواقع في غيرها، بل إليه يشير التعليل السابق زيادة على ذلك
~~من غير فرق بين الأعداد والأفعال، ولا بين الشك المفسد وغيره، ولا بين
~~الثنائية وغيرها، نعم ذلك كله حيث لا يؤدي البناء على الوقوع فسادا، ms04285 أما
~~إذا أدى إلى ذلك كأن يكون الشك كثيرا في الأربع والخمس مثلا أو زيادة
~~الركوع فإنه حينئذ يبني على الأقل كما صرح به بعضهم، وكأنه للأصل ولما يظهر
~~من إطلاق الفتوى عدم الحكم له، ومن الأدلة أن ذلك تخفيفا على المكلف ورغما
~~لأنف الشيطان، فيتعين حينئذ البناء على المصحح هنا، لكن عن الأردبيلي
~~التخيير بين البناء على ما ذكرنا من البناء على الأكثر إلا إذا استلزم
~~فسادا وبين البناء على مقتضى الشك إن فسادا ففسادا وإن احتياطا فاحتياطا،
~~وعن الشهيد في الذكرى احتمال عدم الالتفات لكثير الشك رخصة، فيجوز أن يعمل
~~على مقتضى الشك فيتلافي إن كان في المحل مثلا، وفي السهوية المنسوبة للمحقق
~~الثاني التخيير لكثير السهو بين البناء على وقوع المشكوك فيه وبين البناء
~~على الأقل ويتم صلاته.
# إلا أن الجميع مخالف للظاهر من النص والفتوى من غير مستند، وقوله عليه
~~السلام في خبر أبي بصير المتقدم (يعيد) - مما عساه يستدل به للأردبيلي
~~بتقريب أن الجمع بينه وبين قوله (عليه السلام) : (يمضي في شكه) يقتضي
~~التخيير - فيه - مع عدم شموله لتمام المدعى، وعدم الشاهد عليه في المقام -
~~أنه محتمل لإرادة الكثرة في أطراف الشك:
# أي لا يدري واحدة أم ثنتين أم ثلاثا أم أربعا بقرينة قوله عليه السلام:
~~(حتى لا يدري كم صلى ولا ما بقي عليه) لا الكثرة المبحوث عنها في المقام،
~~ولذا لما ذكر السؤال عنها أجاب (عليه السلام) بأنه يمضي في شكه، فلا يجسر
~~بمجرد ذلك على مخالفة الظاهر من النص والفتوى وارتكاب المجاز في مثل قوله
~~(عليه السلام): (يمضي في صلاته) وقوله عليه السلام: PageV12P417
# (لا يعد) ونحو ذلك مما فيه خروج عن أصول المذهب، هذا، ولم أجد في الأدلة
~~ما يدل على ما ذكره الشهيد والمحقق الثاني إلا مجرد كونه احتمالا في
~~الدليل، فلا يصلح للفقيه البناء عليه، وحينئذ لو تلافى ما شك فيه فالظاهر
~~بطلان صلاته، لكونه زيادة منهيا عنها إلا حيث يكون الفعل المشكوك فيه مما
~~يصح فعله في الصلاة كالقراءة، ms04286 فله أن يأتي بها لا بنية الجزئية بل بنية
~~القربة، فتأمل.
# وهل المراد بلفظ السهو الموجود في العبارة وغيرها من النص والفتوى مجرد
~~الشك أو هو والسهو بالمعنى المتعارف؟ وجهان بل قولان، أظهرهما الأول، للقطع
~~بعدم إرادة المعنى الحقيقي من لفظ السهو، بل المراد إما الشك أو المعنى
~~الشامل له وللحقيقي على عموم المجاز، فالمتيقن حينئذ إرادة الشك، فيقتصر
~~عليه، وبمجرد احتمال إرادة غيره معه لا يهجم على تخصيص ما دل على حكم السهو
~~الشامل للمقام، ودعوى أن التعميم أقرب المجازين للحقيقة فيتعين الحمل عليه
~~لذلك ممنوعة، وما عساه يقال لا داعي إلى ارتكاب المجاز في لفظ السهو،
~~لاشتمال الأدلة على الشك والسهو، فيستدل على الأول بما دل على حكمه فيها،
~~كخبري أبي بصير (1) وعمار (2) المتقدمين، وتبقى أخبار السهو له خاصة فلا
~~تجوز فيه - يدفعه أنه وإن كان محتملا بالنسبة للأخبار، لكنه غير محتمل
~~بالنسبة إلى كلام الأصحاب، لتعبيرهم عن هذا الحكم بلفظ السهو، وهو العمدة
~~في المقام، بل مما يؤيد حمل لفظ السهو على الشك زيادة على ما عرفت نقل
~~الاجماع إن لم يكن محصلا على أن جميع أحكام السهو من تلافي المسهو عنه إن
~~كان في المحل، وعدم تلافيه في خارجه والقضاء خارج الصلاة لو كان سجدة
~~ونحوها، وبطلان الصلاة لو كان ركنا إلى غير ذلك تجري بالنسبة إلى كثير
~~السهو كما اعترف به من عمم لفظ السهو لهما كالشهيد في الروضة وغيره، فلم
~~يبق حينئذ معنى لانتفاء حكم السهو سوى سقوط سجدتي السهو،
# PageV12P418
# وفي استفادة ذلك من الأدلة نظر، لاشتمالها على قوله (عليه السلام): (فامض
~~في صلاتك) ونحوه، ولا دلالة فيه على سقوطهما، لأن الأمر بالمضي في الصلاة
~~لا ينافي وجوبهما خارجها.
# وقال في الرياض في الجواب عن ذلك: (إن المراد من نفي حكم السهو نفي
~~موجبه، وهو ليس إلا سجدتا السهو، لأن تدارك المسهو عنه في الصلاة أو في
~~خارجها لم ينشأ من السهو حتى يكون ذلك من جملة أحكامه، بل نشأ من عموم
~~الأدلة الموجبة ms04287 له، فلا موجب للسهو حينئذ إلا السجدتان، فيسقطان، فيتجه
~~حينئذ نفي الحكم عن السهو لكثيره، وكذا فساد الصلاة كما إذا سها عن ركن لم
~~ينشأ من نفس السهو، بل من حيث الترك حتى لو حصل من غير جهته) وفيه أن هذا
~~الكلام بعينه يمكن أن يجري بالنسبة إلى الشك أيضا، فيقال: إن المراد من نفي
~~الحكم عنه نفي موجبه، وليس إلا الركعات الاحتياطية والسجود، وأما تلافي
~~المشكوك فيه فليس منه، بل هو من جهة أصالة عدم الاتيان، فيبقى مخاطبا به،
~~فينبغي أن يتلافى مع الكثرة، فإنه لا معنى للتفرقة، مع أن المؤدي لهما
~~عبارة واحدة، وهي لا حكم للسهو مع الكثرة، وأيضا دعوى أن تدارك السجدة
~~المنسية والتشهد المنسي خارج الصلاة ليس من موجب السهو في غاية البعد، إذ
~~الدليل الأول غير شامل لمثل ذلك قطعا، بل قد يقال أيضا بالنسبة إلى تدارك
~~المنسي في الصلاة إنه ليس مشمولا الدليل الأول، ضرورة وجوب السجود قبل
~~القيام، فإذا قام سهوا لم يشمله الدليل الأول، ولذا كان مقتضى القاعدة
~~الفساد، نعم لما دل الدليل أنه يجب عليك السجود وقلنا به فهو مما وجب
~~للسهو، وإن كان لا يخلو من نظر، بل لا يخفى (1) على الناظر نحو قوله للأدلة
~~(إذا كثر عليك السهو فامض في صلاتك ولا
# PageV12P419
# تعد) أن المراد منها عدم الالتفات إلى المسهو عنه، فلو أريد بلفظ السهو
~~ما يشمل الحقيقي لوجب الالتزام بعدم وجوب الالتفات إلى المسهو عنه ركنا كان
~~أو غيره إذا كان كثير السهو، فيقتصر حينئذ على ثلاث للظهر مثلا إذا سها عن
~~الرابعة إن كان كثير السهو وإن ذكر ذلك قبل الخروج من الصلاة، وقد التزم
~~بذلك كله صاحب الحدائق حيث رجح إرادة ما يشمل الشك والمعنى الحقيقي من لفظ
~~السهو، وهو كما ترى منشأه الخلل في الطريقة والاعراض عن كلمات الأصاب
~~وإجماعاتهم، فحينئذ يقتصر في الحكم على الشك، ولا يتعدى منه إلى السهو،
~~فيجب السجدتان وغيرهما تحكيما لأدلتهما السالمة عن المعارض، وما يقال: إن
~~تلك الأدلة ms04288 ظاهرة فيما إذا كان السهو جاريا على حسب الغالب في الناس لا
~~فيما إذا كان خارجا عن أغلبهم، فيشك في شمول الأدلة لمثل المقام ضعيف، وإلا
~~لجرى بالنسبة إلى تدارك المنسي في الصلاة وخارجها، وهو لا معنى له، فالأدلة
~~باطلاقها شاملة للمقام قطعا.
# وأما سقوط سجود السهو الذي يوجبه الشك فلا إشكال فيه، وما يقال: إن الأمر
~~بالمضي ونحو ذلك لا يدل عليه ضعيف، وإلا لجري في مثل ركعات الاحتياط، بل
~~الظاهر من الأخبار أن هذه الكثرة من الشيطان، فلا يعمل بموجبها حتى لا يطاع
~~فلا يعود، كما هو واضح.
# ولو كثر شكه في فعل بعينه كالركوع مثلا فهل يعد كثير الشك بذلك، فيجري
~~عليه حكمه بالنسبة إلى غيره من الأفعال والأعداد أو يقتصر عليه فقط؟ وجهان،
~~قد اختار أولهما في المدارك والرياض وعن غيرهما، للاطلاق المؤيد بالتعليل
~~بأن ذلك من الشيطان، والأقوى الثاني لأنه المتبادر من النصوص، لظهورها في
~~عدم الالتفات إلى ما كثر سهوه فيه، وما ذكر من التعليل فهو للثاني أولى منه
~~للأول، فتبقى الأدلة الأول على حكم الشك محكمة، بل يحتمل اختصاص الحكم
~~بالنسبة إلى الركعات، فمن كان كثير PageV12P420
# الشك في ركوع الأولى مثلا لا يكون كذلك بالنسبة للثانية، كما هو محتمل
~~أيضا بالنسبة إلى الفرائض، فمن كان كثير الشك في ركوع ركعات الصبح مثلا لا
~~يتعدى منه بالنسبة إلى الظهر.
# مما ذكرنا يظهر الحكم فيما لو كان كثير الشك في الشئ حيث لا حكم له كأن
~~يشك في الركوع مثلا بعد تجاوز المحل، أو يشك كم صلى بعد الفراغ ونحو ذلك،
~~فإنه لا يكون بذلك كثير الشك لا فيه ولا في غيره، فلو شك في الركوع قبل
~~التجاوز تلافى لما سمعت سابقا، وللأمر بالمضي في الصلاة الظاهر في عدم
~~الالتفات حيث يكون له حكم، بحيث لو لم يكن كثيرا لجاء به، ولولا فهم
~~الأصحاب التعميم لمطلق الشك لأمكن الاستظهار من بعض الأدلة قصر الحكم أعني
~~عدم الالتفات في الشك المفسد الموجب للإعادة، لا فيما جعل ms04289 الشارع له علاجا،
~~كالشك بين الثلاث والأربع مثلا.
# والمدار على كثرة السهو في الصلاة لا الكثرة في نفسها، فمن كان كثير
~~السهو في نفسها إلا أنه في الصلاة ليس كذلك جرى عليه حكمه، كما ينبئ عنه
~~الموثق (1) المتقدم وغيره، فتأمل.
# ثم الذي يظهر من أدلة المقام أنه لا يجب على كثير السهو ضبط صلاته بنصب
~~قيم أو بالحصى أو بالخاتم ونحو ذلك من التخفيف وغيره وإن كان متمكنا منه،
~~حتى لو علم أنه يعرض له ذلك في صلاة يريد أن يشرع بها لم يجب عليه ذلك، وما
~~في بعض الأخبار (2) من الأمر بالادراج لكثير السهو أي ثلاث تسبيحات في
~~الركوع والسجود كناية عن التخفيف، والأمر بالاحصاء بالحصى محمول على إرادة
~~بيان علاج
# PageV12P421
# السهو، أو أن (1) ذلك مما ينبغي، كما يشعر به قول الصادق (عليه السلام)
~~في خبر الحلبي (2): (ينبغي تخفيف الصلاة من أجل السهو) ونفي البأس في خبر
~~المعلى (3) سأل الصادق (عليه السلام) فقال له: (إني رجل كثير السهو فما
~~أحفظ صلاتي إلا بخاتم أحوله من مكان إلى مكان، فقال: لا بأس به).
# أما من كان كثير الظن أو القطع فالظاهر البناء على ظنه وقطعه إلا إذا كان
~~ما استفاد منه الظن أو القطع معلوما وكان لا يستفاد منه ذلك عند العقلاء،
~~فإنه حينئذ يشكل البناء عليه.
# (ويرجع في) تحقق مسمى (الكثرة إلى ما يسمى في العادة كثيرا) كما صرح به
~~جملة من الأصحاب، بل قيل: إنه مذهب الأكثر، كأن يسهو مثلا في كثير من أفعال
~~صلاة واحدة أو يشك فيها شكا مفسدا فيعيدها فيشك ذلك الشك وهكذا، لأنها
~~المحكمة فيما لم يرد فيه بيان من الشارع، وتحديده بالثلاث في الصحيح (4) عن
~~الصادق (عليه السلام) قال: (إذا كان الرجل ممن يسهو في كل ثلاث فهو ممن كثر
~~عليه السهو) مع ما فيه من الاجمال المسقط للاستدلال قد قيل: إن أظهر ما
~~يراد منه أن لا يسلم من سهوه ثلاث صلوات متتالية، وهو غير مناف للعرف، بل
~~لعله بيان له وليس ms04290 حصرا، لكن فيه أن مجرد تحقق السهو في ثلاث لا يتحقق به
~~الكثرة مع اختلاف المحل، فلعل الأولى إرادة السهو في كل شئ من جزء أو غيره
~~ثلاث مرات:
# PageV12P422
# أي بأن يسهو في الركوع مثلا ثلاث مرات ولو في ضمن ثلاث صلوات مع احتمال
~~الاقتصار على الفريضة الواحدة، لكن الأقوى خلافه خلافا للمنقول عن ابن حمزة
~~من تحقق الكثرة بأن يسهو ثلاث مرات متوالية، ولعل مراده في شئ واحد كالركوع
~~مثلا من غير تخلل ركوع معلوم الذكر، ولا يريد الحصر بل يكون بيانا لبعض
~~مصداق العرف، وإلا فلا حجة له سوى ما سمعت من الرواية على إجمالها.
# ولعله الذي أراده المصنف بقوله: (وقيل) بأن (يسهو ثلاثا في فريضة) إذ لم
~~أعثر على من نقل هذا غيره، ولابن إدريس (1) فتحقق بأن يسهو في شئ واحد أو
~~فريضة واحدة ثلاث مرات أو في أكثر الخمس أعني الثلاث فيها، فيسقط في
~~الفريضة الرابعة، وهو الذي أشار المصنف إليه بقوله: (وقيل بأن يسهو مرة في
~~ثلاث فرائض) ولا مستند له فيما أجد سوى ما سمعت، ولعل مراده بيان تحديد
~~العرف، فيرتفع النزاع وإن كان في انطباقه إشكال (والأول أظهر) لما عرفت،
~~ولو شك في تحقق الكثرة بنى على عدمها للأصل، كما لو شك في زوالها بعد
~~تحققها لذلك، إذ كما أن المرجع في تحققها إلى العرف كذلك هو المرجع في
~~زوالها بحيث يصدق عليه أنه ليس كثير الشك في ذلك، نعم على تقدير التحديد
~~بالثلاث يحتمل أو يكون المدار في زوالها على سلامة الثلاث أيضا، فتأمل
~~جيدا.
# المسألة (الخامسة من شك في عدد النافلة بنى على الأكثر) أو الأقل مخيرا
~~بينهما كما صرح به جماعة، بل في المصابيح وعن المعتبر الاجماع عليه، بل في
~~الرياض إجماعا على الظاهر المصرح به في جملة من العبائر مستفيضا، بل في
~~مفتاح الكرامة عن الأمالي عد من دين الإمامية أن لا سهو في النافلة، فمن
~~سها فيها بنى على ما شاء، بل فيه أيضا عن ظاهر التهذيب الاجماع ms04291 عليه أيضا،
~~حيث قال: (عندنا) بل ربما حكي
# PageV12P423
# أيضا عن المنتهى الاجماع عليه مستثنيا ابن بابويه حيث جوز البناء على
~~الأقل والإعادة إلا أني لم أجد شيئا من الاجماع والاستثناء فيه، وظني أنه
~~وهم.
# نعم في التذكرة (لا حكم للسهو في النافلة، ولو شك في عددها بنى على الأقل
~~استحبابا، وإن بنى على الأكثر جاز، ولا يجبر سهوه بركعة ولا سجود عند
~~علمائنا أجمع) وقد يستفاد من تفريعه حكم الشك على نفي حكم السهو في النافلة
~~نحو ما سمعته من الأمالي بل وغيرها من عباراتهم أنه المراد أو بعضه من مثل
~~هذه العبارة، فيكون حينئذ معقد إجماع الغنية حيث حكاه على نفي حكمه في
~~النافلة وكثير الشك وجبر السهو وغيرها بل والخلاف أيضا، حيث قال: (لا سهو
~~في النافلة، وبه قال ابن سيرين، وقال باقي الفقهاء: حكم النافلة حكم
~~الفريضة فيما يوجب السهو، دليلنا إجماع الفرقة، وأيضا الأصل براءة الذمة،
~~فمن أوجب حكما فعليه الدليل، وأخبارنا في ذلك أكثر من أن تحصى) انتهى.
# بل ومنه تظهر دلالة صحيح ابن مسلم (1) عن أحدهما (عليهما السلام) عليه
~~أيضا، قال: (سألته عن السهو في النافلة فقال: ليس عليك شئ) أو (سهو) على ما
~~عن نسخة أخرى المعتضد بالخبر (2) (لا سهو في نافلة) إذ المراد بالسهو فيه
~~الغفلة الشاملة لحال الشك، كما هو ظاهر غيره من الأخبار التي عبرت به عنه
~~كما تسمع بعضها فنفيه حينئذ على إحدى النسختين الذي يراد به نفي حكمه أو
~~نفي شئ عليه على النسخة الأخرى ظاهر في إرادة التعريض به لحكم الفريضة التي
~~يكون حكمه فيها الجبر بعد البناء على الأكثر إن كان رباعية، والبطلان إن
~~كانت ثنائية، فالنفي حينئذ شامل لهما أي
# PageV12P424
# لا بطلان ولا جبر مع البناء على الأكثر، لكن تنحصر حينئذ دلالته على
~~البناء على الأكثر ولعله الذي فهمه منه الكليني، ولذا قال بعد روايته
~~الصحيح المزبور: وروي أنه إذا سها في النافلة بنى على الأقل، إلا أنه لا
~~بأس به للاكتفاء في جواز البناء ms04292 على الأقل حينئذ بالأصل والمرسل المزبور
~~بعد صرف ظهور تعيين البناء فيه على الأقل إلى التخيير جمعا أو الأفضلية
~~ونحوها، أو يقال: إن التخيير لازم للنفي المذكور في الصحيح المزبور، ضرورة
~~اندراج ما عداه من البطلان أو تعين الأكثر أو الأقل في المنفي على
~~النسختين، سيما الأولى منهما، لصدق وجوب شئ حينئذ عليه وكونه حكما للسهو،
~~ولعله لذا استدل بالصحيح المزبور في مصابيح العلامة الطباطبائي على التخيير
~~بعد الاجماع كما أنه أيده به في المنتهى.
# وكيف كان فما عساه يلوح من المدارك بل والذخيرة - من التوقف في جواز
~~البناء على الأكثر، لوضوح ضعف ما ذكره بعضهم دليلا له من جواز قطع النافلة
~~اختيارا الذي من المعلوم صدور مثل ذلك منهم عند وضوح الحكم في - المسألة
~~مما لا يصغى إليه بعد ما عرفت، مضافا إلى إمكان دعوى استفادة جواز البناء
~~على الأكثر هنا من ثبوته في الفريضة، بل ربما كان في أدلته هناك ما يشمل
~~المقام، فلا ينبغي التوقف حينئذ في التخيير.
# (و) لكن (إن بنى على الأقل كان أفضل) كما صرح به غير واحد، بل في الرياض
~~لا خلاف فيه يظهر، بل قد يظهر من الذخيرة وعن غيرها الاجماع عليه، بل في
~~المدارك لا ريب فيه، بل في المصابيح وعن المعتبر الاجماع عليه صريحا عملا
~~باليقين وأخذا بالأشق، وللمرسل السابق، بل يتعين البناء على الأقل حيث لا
~~يصح الأكثر كما صرح به بعضهم فيما إذا شك في الموظف والزائد أو الزائد
~~والناقص حتى لو قلنا بجواز قطع النافلة، فإن القطع غير البناء، وإطلاق
~~الأصحاب التخيير منزل على غير ذلك مما يصح الفعل بكل منهما قطعا، فما عن
~~بعضهم - من احتمال إبقاء الاطلاق على حاله بحيث يشمل PageV12P425
# الأقل والأكثر مع الصحة وعدمها، ويتعين عليه حينئذ الإعادة لو اختار
~~الثاني كما ترى ضعيف جدا، خصوصا لو قلنا بحرمة قطع النافلة، فلو شك في
~~الوتر حينئذ بنى على الركعة ولم تبطل بالاجماع المحكي في المصابيح إن لم
~~يكن محصلا، لكن في المعتبرة (1) الأمر ms04293 بإعادتها مع الشك، وينبغي حملها على
~~الوجوب بالعارض أو على إعادتها بالشك بين الاثنتين والثلاث في الثلاثة
~~المفصولة، فإنه حينئذ شك في وقوع المفردة، فتعاد كما يعاد غيرها من النوافل
~~بالشك في الوقوع، إذ احتمال إرادة التخيير أيضا بالنسبة إليه بحيث لو شك في
~~أنه صلى من نوافل الزوال أو صلاة الليل مثلا أربعا أو ستة كان مخيرا أيضا
~~بعيد جدا، بل كأنه مقطوع بعدمه.
# نعم لا فرق في الحكم المزبور بين النوافل كلها ثنائيها كما هو المعظم
~~منها وثلاثيها كالوتر على القول بأنها ثلاث ركعات يجوز فيها الوصل ورباعيها
~~كما في صلاة الأعرابي بل وصلاة جعفر (عليه السلام) على ما أرسل عن بعض
~~القول به فيهما، بل عن الشيخ أنه روى في المصباح في صلاة ليلة الجمعة صلاة
~~أربع ركعات لا يفرق بينها وإحدى عشر ركعة بتسليمة واحدة وإن كان في ذلك منع
~~ليس ذا محله، بل قيل: إن المشهور المجمع عليه في السرائر المعهود في الشرع
~~تثنية سائر النوافل عدا الوتر وصلاة الأعرابي، للأمر بالفصل بالتسليم في
~~الكل، والنهي عن الوصل بينها في النص، ولتمام البحث فيه محل آخر.
# وكيف كان فيندرج هنا في النافلة حيث كان المراد بها ما قابل الفريضة
~~بالنسبة للتخيير المذكور صلاة العيد مع اختلال شرائط الوجوب كما صرح به
~~العلامة الطباطبائي في مصابيحه، بل عن الشهيد الثاني (رحمه الله) التصريح
~~به في الروض معللا له بأنها نافلة في هذا الحال، بل قيل: إنه مقتضى كلام
~~الفاضلين أيضا وغيرهما حيث قيدوا بطلانها بالشك إذا كانت فرضا، بل في
~~المصابيح التصريح باندراج المعادة ندبا بادراك
# PageV12P426
# الجماعة أو احتمال الخلل أو وجود المخالف أو غيرها من الأسباب المخصوصة
~~المقتضية لاستحباب الإعادة في مواردها المنصوصة يومية كانت أو غيرها
~~كالكسوف المعادة قبل الانجلاء في حكم النافلة أيضا، بل قال فيها: (وكذلك
~~الصلوات المتبرع بها عن الأموات والواقعة بالمعاطاة من غير لزوم) ولعله
~~لاطلاق النص والفتوى، فإنها في جميع ذلك نافلة وليست بفريضة وإن لم نشترط
~~في صدق ms04294 المشتق بقاء المبدأ، لاختلاف الموضوع في الصلاتين، فإن المعادة غير
~~الأولى، والواقعة نفلا غير الواقعة فرضا، مع طريان الوصف المضاد المانع من
~~الصدق على تقدير الاتحاد.
# لكن لا يخفى عليك أن ذلك جميعه محمل للنظر والتأمل خصوصا اليومية منها،
~~وخصوصا التبرعية والاحتياطية منها، للشك في تناول الاطلاق لها، بل قد يدعى
~~ظهور سائر أدلة أحكام الشك ونحوها في تعلقها بذوات هذه الصلوات من غير
~~مدخلية للفرض والنفل فيها حتى لو وقعت من الصبي بناء على شرعية عباداته
~~كباقي أحكام السهو والنسيان والزيادة والنقصان وقراءة السورة واشتراط
~~القيام والاستقبال والاستقرار وحرمة القطع ونحوها، كما لا يخفى على من
~~لاحظها، بل ليس في شئ منها ظهور في لحوق شئ من أحكام الشك للفريضة من حيث
~~كونها فريضة، بل إن كان ذكر مثل هذا الوصف في شئ منها فهو خارج مخرج
~~الغالب، على أن في جملة من نصوص الشك (1) تعليق الحكم على اسم المغرب
~~والغداة ونحوهما الشامل للفرض والنفل، ودعوى ظهورها في الأول ليس بأولى من
~~دعوى ظهور النافلة في غيرها، لا أقل من ثبوت التعارض المقتضي لمراعاة
~~الاحتياط، إذ ترجيح إطلاق النفل عليه بالأصل والعمومات وظاهر الأصحاب وثبوت
~~حكم النافلة لما يستحب من سائر الصلوات كالعيد والكسوف والطواف وحكم
~~الفريضة للنافلة الملتزمة بالنذر وغيره الذي يفهم منه دوران حكم الشك
# PageV12P427
# على وجوب المشكوك فيه وندبه من غير فرق بين اليومية وغيرها كما ترى بين
~~معارض وبين ممنوع، بل لا يبعد دعوى نظير ذلك في النافلة أيضا، فيقال بثبوت
~~جميع أحكامها لها وإن عرض لها الوجوب بنذر أو أمر سيد أو والد أو إجارة أو
~~نحوها، إلا ما علم تبعيته للنفل من حيث كونه نفلا كالتطوع في الوقت ونحوه
~~لا غيره مما علم عدمه، أو لم يعلم كالشك وعدم وجوب قراءة السورة ونحوه،
~~خصوصا الأحكام الموافقة للأصل الذي ينبغي الرجوع إليه عند الشك في شمول كل
~~من دليلي الفريضة والنافلة لها، ودعوى ظهور التعليق على النافلة في العدم
~~عند عدم الوصف وإن سلم ms04295 عدم ظهوره في ذلك فلا ريب في عدم استفادة مساواة حكم
~~المفهوم للمنطوق - منه يدفعها عدم حجية مفهوم الوصف أو لا وخصوص الخارج
~~مخرج الغالب منه، وخصوصا بالنسبة إلى زائل الوصف من موضوع المنطوق، بل
~~الظاهر في مثله جريان الاستصحاب بعد الشك في مدخلية الوصف في الحكم لاحتمال
~~إرادة ذات الموضوع غير المقيد بدوام الوصف، بل لعل أكثر موارد الاستصحاب من
~~هذا التقبيل، وليس هو من تغير الموضوع بعد فرض عدم معلومية مدخلية الوصف
~~فيه، كما أنه لا يحتاج بعد الاستصحاب في ثبوت الحكم المزبور إلى دعوى صدق
~~المشتق، ضرورة ثبوت الحكم حينئذ وإن صح سلب اسم النافلة عنه، للاستصحاب
~~الذي لا ينافيه انتفاء حكم المشتق من حيث انتفاء الصدق، لعدم توقف حجيته
~~على شئ من ذلك، ولتحريره زيادة على ما سمعت مقام آخر إن شاء الله.
# هذا كله في الشك في العدد، أما الشك في الأفعال فيقوى في النظر مساواة
~~النافلة فيه الفريضة، فيتدارك مع بقاء المحل، ولا يلتفت مع خروجه، وفاقا
~~للمدارك وعن الروض وفوائد الشرائع، بل تشعر عبارة الرياض بكونه إجماعيا،
~~تحكيما للقاعدة المستفادة من الأخبار فيه المؤيدة في الجملة بالاعتبار
~~المحكمة غاية الأحكام الظاهرة في عدم الفرق فيه بين النافلة والفريضة، بل
~~وغيرهما من العبادات وغيرها إلا ما خرج PageV12P428
# بالدليل كالوضوء على نفي السهو في الصحيح المتقدم ونحوه لو قلنا بشموله
~~لنحو المقام، وإلا فقد يمنع ويدعى أن التدارك في المحل ليس من أحكام السهو،
~~بل هو لأصالة عدم الاتيان بالفعل، خصوصا إذا لم يتلبس بشئ بعده، بناء على
~~أن المحل شئ مخصوص لا مطلق الدخول في شئ آخر.
# وخلافا الرياض ومحتمل الذخيرة وعن مجمع البرهان فلم يوجبوا التدارك ولو
~~في المحل ركنا أو غيره، لعموم الصحيح (1) والخبر (2) وأولويته من العدد،
~~وفي الأول ما عرفت، وفي الثاني منع واضح، وأولى منه تدارك المنسي في محله،
~~إذ احتمال عدم الالتفات للصحيح المزبور أو البطلان لتوقيفية العبادة في
~~غاية الضعف، بل لعل الثاني مقطوع بعدمه، كما أن الأول ms04296 مبني على عموم السهو
~~فيه للنسيان أيضا، ولا بأس به، إذ المراد منه الغفلة كما في المصباح
~~المنير، وعلى أن تدارك المنسي في المحل من أحكام السهو كي يندرج حينئذ في
~~النفي المذكور، وهو في حيز المنع، بل قد يستفاد من خبر الصيقل (3) عن
~~الصادق (عليه السلام) (في الرجل يصلي الركعتين من الوتر فيقوم فينسى التشهد
~~حتى يركع، ويذكر وهو راكع قال: يجلس من ركوعه فيتشهد ثم يقوم فيتم، قال:
~~قلت: أليس قلت في الفريضة: إذا ذكر بعد ما يركع مضى ثم يسجد سجدتين بعد ما
~~ينصرف فيتشهد فيهما؟ قال: ليس النافلة كالفريضة) صحة التدارك بعد الخروج عن
~~المحل، كخبر الحلبي (4) (سألته عن رجل سها عن ركعتين من النافلة فلم يجلس
~~بينهما حتى قام فركع في الثالثة قال: يدع ركعة ويجلس ويتشهد ويسلم ثم
~~يستأنف الصلاة بعد) على معنى إلقاء ما في يده من الركن مثلا ثم يتدارك
~~المنسي ثم
# PageV12P429
# يستأنف أفعالا أخر غير الأولى، لكن في الموجز (أنه إذا سها في ركعتي
~~الغفيلة عن قراءة الآي الموظف لها حتى ركع قرأ الآي في ركوعه إن ذكر هو
~~راكع، وفي سجوده إن ذكر وهو ساجد، ولو لم يذكر حتى رفع رأسه من سجدة
~~الثانية صار -، مطلقة، ويجوز له الاقتصار على ركعة واحدة ويستأنف الغفيلة،
~~ولو سها عن قنوتها تداركه قبل سجوده، ويقضيه بعد سلامه، ويكبر له مستقبلا،
~~والأفضل قراءة الآي والقنوت عليها) انتهى، ولم نعرف مدركا لشئ من هذه
~~الأحكام.
# نعم يظهر من الخبرين المزبورين أن زيادة الركن سهوا في النافلة غير
~~قادحة، كما هو صريح الموجز وظاهر الدروس خلافا للمدارك وعن الروض، بل لعله
~~مندرج في نفي السهو في الصحيح وغيره، بل قد يتسلق منه إلى عدم قادحية نقصان
~~الركن أيضا نسيانا ولم يذكره إلا بعد تمام النافلة بحيث لا يسعه التدارك
~~أبدا وإن لم أجد أحدا صرح به، بل في الدروس والمدارك وعن فوائد الشرائع
~~والروض ومجمع البرهان وغيرها ما يقتضي البطلان كما هو صريح الموجز، ولا بأس ms04297
~~به، لأنه الموافق للاحتياط المطلوب في العبادة التوقيفية، بل ينبغي مراعاة
~~الاحتياط في سابقه أيضا.
# نعم ينبغي الجزم بنفي سجدتي السهو لما يوجبها كما صرح به في المنتهى
~~والمدارك وغيرهما، بل هو بعض معاقد الاجماعات السابقة، بل في الرياض عن
~~ظاهر الأول وصريح الخلاف نفي الخلاف فيه، بل هو مندرج في نفي السهو في
~~الصحيح وغيره بناء على إرادة الأعم من الشك منه على معنى في الموجب بالفتح،
~~بل لعله المفهوم من الخبرين السابقين أيضا، كما أنه ينبغي الجزم بنفي
~~مشروعية قضاء ما يقضى في الفريضة فيها من السجدة والتشهد المنسيين، بل
~~يتداركهما مع الامكان، ولا يلتفت مع عدمه، كما إذا تخلل ما يخرج به عن كونه
~~مصليا ولو لطول الزمان من الفراغ، بناء على اختلاف الفريضة والنافلة في
~~إمكان تدارك المنسي للخبرين السابقين وإن كان العمل بهما لا يخلو من نظر
~~PageV12P430
# خصوصا مع التعدي لغير موردهما، لكن يستفاد منهما ومن غيرهما من الأخبار
~~سهولة الأمر في النافلة وإن لم تف بتفصيل ذلك، كما أنها ما وفت في تمام ما
~~يتعلق بالتخيير بين الأقل والأكثر من بيان حاله لو بنى على الأقل ثم ظهر
~~الأكثر أو العكس بعد الفراغ أو قبله، وهل تحتسب له أو ينبغي له الإعادة،
~~وإن كان قد يستفاد حكم بعض ذلك مما ذكرنا، كما أنه يمكن بعد ما سمعت أولوية
~~ثبوت كل ما شرع في الفريضة مما هو مناسب للتخفيف في النافلة، فتأمل جيدا.
# (خاتمة في سجدتي السهو) (وهما واجبتان حيث ذكرناه و) زيادة (فيمن تكلم في
~~الصلاة ساهيا) ولو لظن الخروج منها: (أو سلم في غير موضعه) كذلك على
~~المشهور بين الأصحاب قديما وحديثا نقلا وتحصيلا، بل في الفقيه والمنتهى وعن
~~ظاهر الشافية وصريح النجيبية بل وآراء التلخيص على ما عن غاية المراد
~~الاجماع عليه فيهما، كما عن الحسن بن عيسى على ما في المختلف نسبة أو لهما
~~إلى آل الرسول (عليهم السلام) وهو الحجة بعد صحيح ابن الحجاج (1) (سألت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) ms04298 عن الرجل يتكلم ناسيا في الصلاة يقول:
# أقيموا صفوفكم، فقال: يتم صلاته ثم يسجد سجدتين) وابن أبي يعفور (2)
~~الوارد في الشك بين الثنتين والأربع عن الصادق (عليه السلام)، قال فيه:
~~(وإن تكلم فليسجد سجدتي السهو) بل وسعيد الأعرج (3) المشتمل على قصة ذي
~~الشمالين عن الصادق (عليه السلام)، قال فيه: (وسجد سجدتين لمكان الكلام)
~~ومنه حينئذ يظهر دلالة
# PageV12P431
# غيره من الأخبار المشتملة على ذكر فعل رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~إياهما فقط من دون بيان أنه للكلام أو للسلام أو لهما، بل وموثق عمار (1)
~~عن الصادق (عليه السلام) ((عن الرجل إذا أراد أن يقعد فقام ثم ذكر من قبل
~~أن يقدم شيئا أو يحدث شيئا قال:
# ليس عليه سجدتا السهو حتى يتكلم بشئ) وصحيح العيص (2) (سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن رجل نسي ركعة من صلاته حتى فرغ منها ثم ذكر أنه لم يركع
~~قال:
# يقوم فيركع ويسجد سجدتين) وموثق عمار (3) (سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن رجل صلى ثلاث ركعات وهو يظن أنها أربع فلما سلم ذكر أنها ثلاث
~~قال: يبني على صلاته متى ذكر ويصلي ركعة ويتشهد ويسلم ويسجد سجدتي السهو
~~وقد جازت صلاته) إلى غير ذلك.
# فما عن ظاهر الصدوقين والجعفي من عدم الوجوب فيهما، بل ربما مال إليه في
~~الثاني المدارك، بل لعله أيضا ظاهر اقتصار الحسن بن عيسى والمفيد وعلم
~~الهدى وابن حمزة وسلار في المحكي عنهم على الكلام ناسيا من غير ذكر السلام
~~معه عكس المحكي عن أبي علي في الذكرى - ضعيف جدا، بعد الاغضاء عن ضعف هذا
~~الاستظهار الذي منشأه الاقتصار، بل عن الفقيه وبعض نسخ المقنع النص على
~~الكلام المحتمل إرادته منه ما يشمل السلام نحو كلام أولئك الأعلام، كما نفى
~~عنه الريب في الذكرى، بل لعل ذكر السلام في كلام أبي علي مثالا للكلام،
~~فيرتفع النزاع حينئذ في المقام، ويمكن دعوى الشهادة على أن ذلك الاجماع
~~تام، على أنا لم نعثر لشئ مما ذكر على دليل قاطع للعذر سوى ms04299 الأصل المعلوم
~~عدم صلاحيته لمعارضة بعض ما تقدم فضلا عن جميعه، وقوله عليه السلام (4):
# PageV12P432
# (لا شئ عليه) في بعض المعتبرة الواجب تخصيصه بتلك الأدلة كما هو قضية
~~أصول المذهب، لا حملها على الاستحباب من جهته المستلزم ترجيح الأضعف من
~~وجوه على الأقوى من وجوه، كما هو واضح.
# (أو شك بين الأربع والخمس) وفاقا لصريح جماعة من الأصحاب، بل في المقاصد
~~والذخيرة أنه المشهور، وفي السرائر نسبته إلى الأكثرين المحققين، بل في
~~المفاتيح نفي الخلاف فيه، كما عن مجمع البرهان نفي الشك فيه، بل في الغنية
~~الاجماع عليه كما عن الحسن بن عيسى نسبته إلى آل الرسول (عليهم السلام)
~~للمعتبرة، كصحيح عبد الله بن سنان (1) عن الصادق (عليه السلام) (إذا كنت لا
~~تدري أربعا صليت أم خمسا فاسجد سجدتي السهو بعد تسليمك ثم سلم بعدهما)
~~وصحيح الحلبي (2) عنه (عليه السلام) أيضا (إذا لم تدر أربعا صليت أم خمسا
~~أو نقصت أم زدت فتشهد وسلم واسجد سجدتين بغير ركوع ولا قراءة تتشهد فيهما
~~تشهدا خفيفا) وغيرهما، لكنها كما ترى ظاهرة بمعونة المضي في (صليت) فيها
~~والاقتصار على ذكر التشهد والتسليم وغيرهما في وقوع الشك في ذلك بعد إكمال
~~الركعة برفع الرأس بمن سجودها الأخير أو بتمام الذكر أو بوضع الرأس على
~~المسجد لا قبله، ولا بأس به بناء على انحصار الصحة في هذا الشك بذلك كما
~~سمعته سابقا، ضرورة عدم السجود حينئذ للفاسد، أما على القول بالصحة حتى لو
~~كان قبل السجدتين أو بينهما أو حال الركوع أو بعده بأن يكمل الركعة حينئذ
~~ويندرج في النصوص فلا يبعد حينئذ القول بوجوب سجود السهو أيضا إذ هو فرع
~~الاندراج، لصدق عدم علمه بأنه صلى أربعا أو خمسا بعد أن أكمل الركعة إلا
~~أنك قد عرفت فيما مضى أن الأصح الفساد في ذلك كله.
# نعم لو كان الشك قبل الركوع صح، لكن بالعلاج في إرجاعه للشك بين
# PageV12P433
# الثلاث والأربع بأن يهدم قيامه، فسجود السهو حينئذ لو كان لزيادة القيام
~~أو احتماله لا للشك بين ms04300 الأربع والخمس، كما أنه يصح أيضا لو كان شكه بين
~~الخامسة والسادسة قبل الركوع بأن يهدم ويرجع شكه إلى ما بين الأربع والخمس،
~~ويجب عليه حينئذ سجودان للسهو، لزيادة القيام حينئذ، وللشك بناء على تعدده
~~بتعدد السبب، كما هو واضح، وقد تقدم الكلام سابقا فيما يصح من صور الشك بين
~~الأربع والخمس ويفسد، وكيف كان فما عساه يظهر من حصر بعضهم موجبات السجود
~~في غيره أو كالحصر من عدم الوجوب فيما نحن فيه ضعيف جدا، كما هو واضح،
~~فلاحظ وتأمل.
# (وقيل) والقائل بعض أصحابنا كما في الخلاف تجب سجدتا السهو (في كل زيادة)
~~في الصلاة (ونقيصة) منها (إذا لم يكن مبطلا) إلا أنا لم نعرف قائله صريحا
~~قبل المصنف، بل أطلق في الدروس عدم معرفة قائله ومأخذه، كما أنه أطلق في
~~الذخيرة والرياض أن المشهور عدم الوجوب لذلك من غير تقييد بين المتقدمين أو
~~غيرهم، لكن عن الجواهر المضيئة (أن المشهور وجوبهما لكل زيادة ونقصان) بل
~~عن غاية المرام (أن الذي عليه المتأخرون وجوبهما في كل موضع لو فعله أو
~~تركه عمدا بطلت صلاته) فيخرج حينئذ نسيان القنوت وفعل الذكر والدعاء بغير
~~قصد ونحوهما مما لا يقدح عمدا وفي المقاصد بعد نقل ذلك عن بعضهم (أن النص
~~والفتوى مطلقان).
# وعلى كل حال فالوجوب خيرة المختلف والتذكرة والتحرير والإرشاد في احتمال
~~واللمعة والموجز والجعفرية والذكرى وفوائد الشرائع والروضة والمقاصد العلية
~~وعن الايضاح والهلالية والسهوية وتعليق النافع والتنقيح وإرشاد الجعفرية
~~والغرية والدرة السنية والجواهر المضيئة وظاهر غاية المراد أو صريحه، ومال
~~إليه على ما قيل في المهذب البارع، وقد سمعت أنه حكاه في الخلاف عن بعض
~~أصحابنا، وكأنه تردد فيه المصنف هنا بل ومعتبره، ونسبه بعضهم إلى الصدوق
~~أيضا، وكأنه يقرب إليه في الجملة ما عن PageV12P434
# المفيد من وجوبهما على من لم يدر زاد سجدة أو نقص سجدة أو زاد ركوعا أو
~~نقص ركوعا ولم يتيقن ذلك وكان شكه فيه حاصلا بعد مضي وقته وهو في الصلاة،
~~وما عن التقي من إيجابهما ms04301 للشك في كمال الفرض وزيادة ركعة واللحن في الصلاة
~~نسيانا، بل ربما يستفاد من المحكي في الذكرى في مسألة محل السجدتين عن أبي
~~علي أيضا إن لم يكن ظاهره أو صريحه، فمن العجيب ما سمعته من الدروس مع أنه
~~خيرة الفاضل قبله وخيرته نفسه فيما سمعته من كتبه، بل قد سمعت أنه حكي عن
~~الصدوق أيضا، وربما استفيد من المحكي عن أبي علي كما عرفت.
# ولا ريب في أنه أحوط إن لم يكن أقوى لمرسل ابن أبي عمير عن سفيان بن
~~السمط (1) عن الصادق (عليه السلام) (تسجد سجدتي السهو في كل زيادة تدخل
~~عليك أو نقصان) وهو وإن كان مرسلا إلا أن المرسل ممن أجمعت العصابة على
~~تصحيح ما يصح عنه، فهو صحيح بناء على إرادة عدم قدح جهالة من بعده من هذه
~~العبارة، وأيضا مراسيل ابن أبي عمير بحكم المسانيد، لأنه ممن لا يروي إلا
~~عن الثقة، فسفيان ابن السمط حينئذ ثقة عنده وعند غيره من العصابة وإن كان
~~مجهولا عندنا الآن، فتأمل وصحيح الحلبي (2) المتقدم بناء على كون المعطوف
~~عليه فيه فعل الشرط لا معمول (درى) بل وإن قلنا بذلك أيضا، والمرسل في
~~المحكي من عبارة ابن الجنيد عن النبي (صلى الله عليه وآله) (من ترك شيئا من
~~صلاته فليسجد سجدتي السهو بعد سلامه) إما لأولوية العلم من الشك أو لعدم
~~القول بالفصل صريحا، أو لأن المراد منه بقرينة استقراء أمثاله من التراكيب
~~الشك في خصوصية الزيادة والنقصان بعد القطع بوقوع
# PageV12P435
# أحدهما لا الشك في أصل وقوع كل منهما وعدمه، فيكون السجود حينئذ للعلم
~~بوقوع مقتضيه، إذ احتمال أنه أحدهما لا قائل به.
# ومنه حينئذ يظهر وجه نسبة ذلك للصدوق، إذ المحكي عنه في الفقيه والأمالي
~~إيجابهما على من لم يدر أزاد أم نقص، كما أنه تظهر بذلك دلالة صحيح زرارة
~~(1) أيضا، قال: (سمعت أبا جعفر (عليه السلام) يقول: قال رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله):
# إذا شك أحدكم في صلاته فلم يدر زاد في صلاته أم نقص ms04302 فليسجد سجدتين وهو
~~جالس وسماها رسول الله (صلى الله عليه وآله) المرغمتين) والفضيل بن يسار
~~(2) سأل أبا عبد الله (عليه السلام) (عن السهو فقال: من حفظ سهوه فأتمه
~~فليس عليه سجدتا السهو، وإنما السهو على من لم يدر زاد في صلاته أم نقص)
~~وغيرهما، بل قد يدل عليه أيضا موثق عمار (4) سأل الصادق (عليه السلام) (عن
~~السهو ما تجب فيه سجدتا السهو؟
# قال: إذا أردت أن تقعد فقمت أو أردت أن تقوم فقعدت أو أردت أن تقرأ فسبحت
~~أو أردت أن تسبح فقرأت فعليك سجدتا السهو، وليس في شئ مما تتم به الصلاة
~~سهو) ولو بمعونة عدم القول بالفصل بين القراءة والتسبيح وغيرهما، مضافا إلى
~~التأييد بما دل عليه في نسيان السجدة والقيام في محل القعود وبالعكس
~~وغيرهما، وبتسميتهما في النص بالمرغمتين للشيطان الذي أصل حصول السهو
~~نسيانا وشكا منه، وبغير ذلك.
# فيجب الخروج عن الأصل الذي لا يجري في المقام فضلا عن حاجته إلى قاطع
~~بناء على شرطية صحة الصلاة بفعل السجدتين لا أنهما واجبتان تعبدا خاصة،
~~وعلى وجوب الاحتياط في الصلاة ونحوها مما اشتغلت الذمة فيها بيقين، وعن
~~إشعار خلو
# PageV12P436
# المعتبرة المستفيضة (1) الواردة في نسيان ذكر الركوع والجهر والاخفات
~~وغيرها عن البيان للحاجة بعدم الوجوب، بل قيل: إن في جملة (2) من الصحاح
~~منها التصريح بلا شئ عليه الشامل للسجود وغيره، كما أن في بعضها (3) أيضا
~~التصريح بنفيه لنسيان السجدة، ولا قائل بالفصل.
# ضرورة عدم صلاحية معارضة مثل ذلك لتلك الأدلة بحيث تطرح له أو تحمل على
~~الندب الذي لم أعرف قائلا به هنا، بل قد سمعت فيما تقدم أن الشهيد في
~~الذكرى قال: لم يشرع بهما التطوع، خصوصا الأول، فإنهم (عليهم السلام)
~~بمنزلة متكلم واحد كما أن كلامهم (عليهم السلام) كذلك، فتركه في بعض
~~الأحوال سيما إذا كان بصدد بيان أصل الصحة والفساد لا ينافي النص عليه في
~~الآخر، بل والثاني، إذ يجب الخروج عن شمول ذلك العام بما سمعت، وحمله على
~~إرادة نفي الإعادة والإثم ونحوهما لا ms04303 ما يشمل نحو المقام، وقد سمعت فيما
~~تقدم الكلام بالنسبة للسجدة.
# نعم قد يناقش في دلالة تلك المعتبرة أو لا بظهور إرادة الشك منها بمعنى
~~عدم علم الزيادة والنقيصة والتمام وإن لم ينص على الأخير، إلا أنه صار
~~كالمتعارف إرادة هذا المعنى من مثل هذه العبارة، فيرجع الحاصل حينئذ إلى
~~أنه لم يدر زاد أو لا، ونقص أو لا، كما يشهد له في الجملة خبر السكوني (4)
~~الذي تسمعه، ومنع الأولوية، لاحتمال صلاحية السجود لتدارك المشكوك فيه لا
~~المتيقن، وثانيا بظهوره في إرادة
# PageV12P437
# الركعات، كما لعله يومي إليه صحيح الحلبي (1) السابق، بل ربما يومي إليه
~~في الجملة أيضا خبر السكوني (2) عن الصادق (عليه السلام) (إنه أتي رجل إلى
~~النبي صلى الله عليه وآله فقال: يا رسول الله أشكو إليك ما ألقى من الوسوسة
~~في صلاتي حتى لا أدري ما صليت من زيادة أو نقصان) إذ لا ريب في ظهوره في
~~إرادة الركعات من هذه العبارة، كما أنه لا ريب في ظهوره في إرادة الشك لا
~~ما إذا علم أحدهما وشك في الخصوصية، على أن ذلك فرض نادر لا تحمل عليه تلك
~~الأخبار.
# ومن هنا قال في الرياض: (إنه كما يمكن تخصيص (لا شئ) السابق بما هنا لأنه
~~أظهر دلالة يمكن العكس بأن يقيد هذه المعتبرة بما إذا كان المشكوك فيه
~~ركعة، وهذا أرجح للأصل المعتضد بالشهرة الظاهرة والمحكية في كلام جماعة)
~~إلى آخره، لكن قد تدفع بمنع ظهور هذا التركيب في إرادة الشك كما لا يخفى
~~على من له خبرة بكلام أهل اللغة والعربية، بل والعرف بعد التأمل والتروي،
~~على أنه مؤيد بمرسل ابن أبي عمير (3) السابق، ولذا جزم المولى الأكبر في
~~شرح المفاتيح بأن المعنى الحقيقي لهذه العبارة الشك في الخصوصية، وندرته
~~بعد استفادة حكم غير النادر منه أي معلوم الزيادة ومعلوم النقيصة غير
~~قادحة، وبمنع عدم انسياق الأولوية منه بعد تسليم إرادة الشك منه، خصوصا بعد
~~ظهور ضعف الاحتمال المذكور، على أنه يمكن دعوى عدم القول بالفصل بين
~~وجوبهما ms04304 للشك في الزيادة والنقيصة وبينه للعلم بأحدهما، إذ هو خيرة العلامة
~~وجماعة أيضا ممن تأخر عنه ممن ذهب إلى الوجوب هنا إن لم يكن جميعهم، نعم
~~ربما قيل بالعكس كما هو خيرة المولى الأكبر في الشرح المزبور على الظاهر،
~~ولعله لأن الظاهر أو المعلوم
# PageV12P438
# عدمه بالنسبة للأجزاء، للمعتبرة (1) الكثيرة الدالة على تلافي المشكوك
~~فيه في محله، وعدمه في غيره الظاهرة في أن (لا شئ عليه) غير ذلك، وكذلك
~~بالنسبة للركعات إذ هو بين مبطل كالشك في الثنائية ونحوها وبين ما كان حكمه
~~الاحتياط بالركعات من غير سجود للسهو عند معظم الأصحاب وإن حكي عن الجعفي
~~وجوبهما لخصوص الشك بين الثلاث والأربع، نعم هو كذلك في خصوص الشك بين
~~الأربع والخمس، ومن المعلوم عدم إرادة خصوص ذلك من هذه الأخبار، بل هو
~~مقطوع بعدمه بالنسبة إلى صحيح الحلبي ونحوه مما ذكر فيه العبارة السابقة
~~بعد ذكر الأربع والخمس، اللهم إلا أن يقال: إن المراد به من لم يعلم
~~الزيادة والنقيصة والتمام بعد الفراغ أو كان كثير الشك، كما يومي إليه خبر
~~السكوني المتقدم، وتحمل الأخبار حينئذ على الندب الذي لا يقدح فيه عدم
~~تعرضهم له حينئذ، فتأمل.
# ومن ذلك كله تعلم ما في كلام الرياض المتقدم وترجيحه الحمل المزبور
~~بالأصل الذي عرفت حاله، وبالشهرة الظاهرة والمحكية اللتين يمكن مناقشته
~~فيهما معا، إذ ليس عدم الوجوب صريح أحد من المتأخرين سوى الخراساني في ظاهر
~~ذخيرته وصريح كفايته وحكي عن مجمع البرهان والشافية، نعم هو ظاهر كل من حصر
~~موجبات السجود وعددها من القدماء، والمحكية معارضة بحكايتها ممن عرفت، فلا
~~ريب في أن الأحوط الوجوب إن لم يكن الأقوى، بل لعله كذلك أيضا فيما لو شك
~~في النقيصة والزيادة كما اختاره من عرفت بناء على ظهور العبارة السابقة
~~فيه، وإن استفيد منها حينئذ حكم المعلوم بالأولوية أو بعدم القول بالفصل،
~~ولعل منه حينئذ الشك بين الأربع والخمس.
# لكن الانصاف أنه أضعف من السابق إن لم يكن عدم الوجوب فيه أظهر، للأصل
~~السالم عن ms04305 معارض، بل المعتضد بظاهر ما عرفت من النصوص وغيرها، مضافا
# PageV12P439
# إلى إمكان دعوى العسر فيه، إذ لا أحد إلا وهو لا يعلم النقيصة في صلاته
~~والزيادة، اللهم إلا أن يخص ذلك بمن تساوى الطرفان لديه، كما هو الظاهر من
~~عبارة المفتي به لا من احتمل ذلك وإن غلب على ظنه السلامة، وإن قيل: إنه
~~ربما تعطيه عبارة الإرشاد لكنه ليس قولا لأحد.
# ثم إن الظاهر استثناء المندوبات كالقنوت ونحوه مما عرفت، فلا يجب سجود
~~السهو بنسيانه بعد العزم على فعله كما نص عليه الفاضل والشهيدان، بل قد
~~سمعت ما حكاه في غاية المرام، اقتصارا فيما خالف الأصل على المنساق المتيقن
~~من النقص، خلافا لظاهر بعضهم، بل والمحكي عن أبي علي من أنه لو نسي القنوت
~~قبل الركوع أو بعده قنت قبل أن يسلم في تشهده وسجد سجدتي السهو، أما لو زاد
~~مندوبا ففي التذكرة سجد للسهو، ولا ريب في أنه أحوط وإن كان فيه نظر كما في
~~الروضة، لعدم زيادة السهو على العمد، ولا سجود للنقيصة إذا تدور كت ولما
~~يصدر ما يحصل بسببه زيادة في الصلاة وإن كان هو قدسها عنها، لنفي السهو عمن
~~حفظ سهوه فأتمه، وعدم صدق النقيصة، وخبر الحلبي (1) سأل الصادق (عليه
~~السلام) (عن الرجل يسهو في الصلاة فينسى التشهد فقال: يرجع فيتشهد، قلت:
~~أسجد سجدتي السهو؟ فقال: لا، ليس في هذا سجدتا السهو) وغير ذلك، لكن في
~~الموجز وجوبه لكل سهو وإن تدارك فيها أو بعدها، وفيه منع، نعم ليس التدارك
~~بعد تمام الصلاة يرفع صدق النقيصة فيها في وجه، فيجب حينئذ للتشهد المنسي
~~وأبعاضه والسجدة المنسية وإن لم نقل بوجوبه لهما من حيث أنفسهما كما أنه
~~يجب حينئذ بناء على ذلك في سائر صور الشك الصحيحة إذا تبين بعد الاحتياط
~~نقصها أو قبله بناء على الصحة وعدم وجوب الإعادة وإن تبين، نعم الظاهر
~~إرادة
# PageV12P440
# الزيادة في الصلاة بأن يكرر مثلا أفعالها سهوا لا ما يشمل نحو وقوع فعل
~~خارج عنها فيها وإن لم يكن ms04306 بعنوان أنه منها، إذ لا يعد نحوه زيادة في
~~الصلاة، كما هو واضح، والله أعلم.
# (ويسجد المأموم مع الإمام واجبا إذا عرض له السبب) على الأصح، ولا يسقط
~~عنه بسبب عروضه للإمام كما تقدم الكلام في ذلك مفصلا في المسألة الرابعة من
~~مسائل الكتاب، ولعل ذا هو المراد بالمعية لا فعله بنية الائتمام، لعدم ثبوت
~~مشروعيته فضلا عن وجوبه كما قدمناه سبقا أيضا بل (و) تقدم أيضا أن الأصح
~~فيما (لو انفرد أحدهما) لعروض السبب له (كان له حكم نفسه) خلافا لمن أوجبه
~~على المأموم بمجرد عروضه على الإمام، فلاحظ وتأمل.
# (ومحلهما) أي السجدتين (بعد التسليم) سواء كانتا (للزيادة أو النقصان) أو
~~غيرهما مما يجبان له (وقيل) لكن لم نعرف قائله كما اعترف به غير واحد:
~~محلهما (قبله، وقيل بالتفصيل) بينهما، فالأول للأول، والثاني للثاني،
~~والقائل أبو علي في ظاهر المحكي عن كلامه أو صريحه في الدروس والبيان، وإن
~~قال في الذكرى: إنه ليس فيه تصريح بما يرويه عنه بعض الأصحاب من التفصيل،
~~نعم هو مذهب أبي حنيفة (و) كيف كان ف‍ (الأول أظهر) وأشهر، بل هو المشهور
~~بين الأصحاب نقلا وتحصيلا بل عليه عامة المتأخرين كما في الرياض، بل هو
~~خيرة المقنع وما تأخر عنه في مفتاح الكرامة، بل هو مذهب الأصحاب عن كشف
~~الرموز، وعلمائنا عن نهاية الإحكام بل عليه الاجماع في الخلاف وعن مصابيح
~~المولى الأكبر والأمالي والناصرية وغيرها، للمعتبرة (1) المستفيضة حد
~~الاستفاضة المتفرق كثير منها في المسائل السابقة الصريح بعضها بأنهما بعد
~~التسليم جواب السؤال عن محلهما، والمعتضدة بما سمعت مما ينفي احتمال
# PageV12P441
# المناقشة في دلالة بعضها، بل وبإمكان أصالة عدم قابلية الصلاة لتخلل ذلك
~~في أثنائها، خصوصا لو قلنا إنهما معا من زيادة الركن المفسدة وإن لم يكن
~~فعلا بنية أنهما منها، بل وبمخالفة المحكي عن أبي حنيفة أو غيره من العامة
~~التي جعل الله الرشد في خلافها، وبأنهما ليسا أولى من التشهد والسجدة
~~اللذين يقضيان بعد السلام، ومن هذا ينقدح مؤيد آخر أيضا، وهو ms04307 استلزام
~~السجود في الأثناء له تقديم سجود السهو على السجدة والتشهد لو كانا هما
~~السبب له، أو فعلهما في الأثناء قبله أيضا، وهما معا مخالفان لظاهر الأدلة.
# فما في ضعيف أبي الجارود (1) - (قلت لأبي جعفر (عليه السلام): متى أسجد
~~سجدتي السهو؟ قال: قبل التسليم، لأنك إذا سلمت فقد ذهبت حرمة صلاتك) وصحيح
~~سعد بن سعد الأشعري (2) قال: (قال الرضا (عليه السلام) - في سجدتي السهو:
~~إذا نقصت قبل التسليم وإذا زدت فبعده) كصحيح صفوان بن مهران (3) عن الصادق
~~(عليه السلام) يجب طرحه أو حمله على التقية كما عن الصدوق والشيخ، فما في
~~الذخيرة من احتمال التخيير جمعا بين الأخبار ضعيف جدا.
# (و) على كال حال ف‍ (صورتهما أن ينوي ويكبر مستحبا ثم يسجد) على الأعضاء
~~السبعة واضعا جبهته على ما يصح السجود عليه مطمئنا (ثم يرفع رأسه) بأن يجلس
~~مطمئنا أيضا (ثم يسجد ويرفع رأسه) كذلك (ويتشهد تشهدا خفيفا ثم يسلم) أما
~~النية فقد صرح بوجوبها الفاضل وغيره، بل نسب إلى السرائر وأكثر ما تأخر
~~عنها، بل في المفاتيح أنه المشهور، بل لا أجد فيه خلافا كما اعترف به في
~~الرياض وإن لم يتعرض لذكرها المصنف هنا والنافع كالفاضل في الإرشاد، بل
~~قيل: والصدوق في
# PageV12P442
# المقنع والمفيد والسيد والشيخ وأبي علي (1) وأبي الصلاح فيما نقل عنه،
~~لكن الظاهر أنه لوضوحها ومعلوميته، والاتكال على ذكرهم اعتبار ذلك في أوائل
~~كتبهم بالنسبة إلى سائر العبادات لا لعدم الوجوب عندهم، ضرورة أنهما عبادة
~~كما هو الأصل في كل مأمور به، ومندرجان تحت عموم أدلة النية سواء قلنا إن
~~محلها قبل التسليم أو بعده، وإن قال الشهيد في الحواشي البخارية: إنه ينبغي
~~الاستغناء عن النية بناء على الأول، وكأنه لأنهما عليه يكونان كالجزء من
~~الصلاة، فيستغنى بنيتها عن نيتهما، لكنه لا يخلو عن بحث، على أنك عرفت أن
~~المختار كونهما بعده، واحتمال الاستغناء عليه أيضا لكونهما من توابع الصلاة
~~ومن أحكام السهو فيها فيكتفى بنيتها عن نيتهما ضعيف جدا، وخروج عن ظاهر
~~الأدلة بتهجم وتهجس. ms04308
# نعم لا يجب فيهما تعيين السبب وفاقا للذخيرة والكفاية، لاطلاق الأدلة
~~وصدق الامتثال، وخلافا لنهاية الفاضل على ما حكي عنها والذكرى وتعليقي
~~الإرشاد للكركي وولده فيجب، ولعله لتوقف صدق الامتثال على ملاحظة ذلك، فهي
~~كالظهرية بالنسبة إلى الظهر، وفيه منع واضح، وربما فرع على هذا الخلاف ما
~~لو ظن سهوه كلاما فسجد له فتبين له أنه كان نسيان سجدة مثلا، فيعيد على
~~الثاني كما في النهاية والهداية (والهلالية خ ل) الحكم به وإن احتمل في
~~الأخير العدم دون الأول، وفيه أنه يمكن القول بالإعادة عليه أيضا، للفرق
~~بين عدم النية وبين نية الخلاف، ولعله لذا قال في الموجز: ولا يتعين سببه،
~~ولو عين فأخطأ أعاد وإن كان الأقوى في النظر عدم الفرق بينهما، وأن التعيين
~~في الواقع كاف وإن لغى في نية الخلاف سهوا، إذ الكلام مثلا مسبب (2)
~~للسجدتين لا أنه قيد في المأمور به، نعم قد يقدح في ذلك العمد، لانحلاله
# PageV12P443
# إلى عدم النية حينئذ وعدم الاتيان بالمأمور به.
# كما أن الأقوى عدم وجوب تعيين السبب لو تعدد أيضا، بناء على الأصح من عدم
~~التداخل في أسباب السجود اتحد الجنس أو اختلف الذي هو خيرة التحرير
~~والتذكرة والذكرى والدروس والبيان والموجز وحاشية الألفية للكركي وعن
~~غيرها، للأصل وتوقف البراءة اليقينية عليه، ولأن كل واحد سبب تام، فكذا مع
~~الاجتماع لأنه لا يخرج الحقيقة عن مقتضاها، فالتداخل يستلزم خرق الاجماع،
~~أو تخلف المعلول عن علته التامة لغير مانع، أو تعدد العلل التامة مع تشخص
~~المعلول، أو الترجيح بلا مرجح، أو عدم تساوي المتساويات في اللوازم، والكل
~~محال، وكون علل الشرع علامات لا مؤثرات حقيقة غير مجد بعد معاملتها معاملة
~~الحقيقية بالنسبة إلى ذلك وغيره، كما هو واضح.
# نعم يتعدد السجود بتعدد السبب ما لم يكن بعضا من جملة توالت كالقراءة
~~مثلا إذا تركها نسيانا، فإنه لا يجب عليه بكل حرف سجدتان وإن كان لو انفرد
~~لأوجب لاتحاد السبب هنا وتعدده هناك، بل ما في الذكرى - من أنه لو نسيها في ms04309
~~الركعات نسيانا مستمرا لا تذكر فيه فالظاهر أنه سبب واحد، ولو تذكر ثم عاد
~~إلى النسيان فالأقرب تعدد السبب، وكذا لو تكلم بكلمات متوالية أو متفرقة
~~ولم يتذكر فكلام واحد، ولو تذكر تعدد لا يخلو من وجه وإن كان يمكن المناقشة
~~فيه حيث يصدق التعدد من غير تخلل ذكر، إذ اتحاد السهو الباعث على صدور ذلك
~~لا يقضي باتحاد المسهو فيه حتى لو حصل معه فصل مثلا يتحقق به التعدد،
~~فتأمل.
# خلافا لما عن ظاهر المبسوط في أول كلامه من التداخل مطلقا، واختاره في
~~الذخيرة والكفاية، وما عن السرائر من التداخل في متحد الجنس لاطلاق الأدلة
~~دون مختلف الجنس لعدم الدليل، بل ظاهر الدليل العدم، وفيه أن ظاهر الدليل
~~العدم في الجميع. PageV12P444
# وكيف كان فلا يجب تعيين السبب وإن تعدد للأصل وغيره، خلافا للمحكي عن
~~جماعة فيجب، ولعل المراد وجوب نية التعيين بالسبب أو غيره من السبق ونحوه،
~~لتعدد المكلف به وعدم تشخص الفعل لأحدها بغير النية، فلا يصدق الامتثال، لا
~~وجوب نية خصوص السبب، فيرتفع الخلاف حينئذ من البين، إذ الظاهر وجوب
~~التعيين بهذا المعنى، واحتمال أنه لما حصلت الأسباب الموجبة وتعدد الموجب
~~بها صار كتعدد المأمور به بأمر واحد نحو صوم أيام وضرب أشخاص، فلا يجب نية
~~التعيين ضعيف مخالف لظاهر الأدلة، نعم الظاهر أنها كذلك بالنسبة للترتيب،
~~فلا ترتيب في سجودات السهو وفاقا للشهيد في المقاصد العلية، للاطلاق، بل
~~لعله ظاهر لفظ (ينبغي) في الذكرى أيضا، بل أوجب فيها تقديم سجود الأجزاء
~~المنسية على غيرها وإن كان سبب الغير متقدما كالكلام في الركعة الأولى
~~ونسيان سجدة في الثانية، لتقدم الجزء على السجود، وارتباط سجوده، به، وإن
~~كان هو لا يخلو عن إشكال كما عن التذكرة، لعدم الدليل على وجوب ارتباطه به
~~بحيث ينافيه نحو ذلك، بل في الروض لو قيل بوجوب تقديم الأسبق سببه كان
~~أولى، بل جزم به المحقق الكركي في حاشية الألفية، كجزمه بالترتيب بين
~~سجودات السهو للأجزاء المنسية فيما حكي عنه في الجعفرية، قيل ms04310 وتبعه على ذلك
~~شارحاها، ولعله لأن الذمة قد اشتغلت بايقاع سجود السهو بعد الصلاة فورا
~~بمجرد صدور السبب الأول والثاني لما صدر على ذمة مشغولة بذلك، فتشتغل الذمة
~~حينئذ بايقاعه بعد تفريغها من الأول.
# بل لعله من ذلك ينقدح وجوب تقديمه على الجزء أيضا بعد فرض تقدم سببه
~~عليه، لاشتغال الذمة به على أن يؤدى بعد الصلاة فورا، وكون الفائت جزءا
~~وسجود السهو أجنبي فيقدم عليه وإن تأخر سببه عنه - بل يقدم أيضا على ركعات
~~الاحتياط مع فرض سبقه عليها، بل يجوز تقديمه عليها وإن تأخر عنها، لعدم
~~كونها أجزاء يقينا، PageV12P445
# نعم هي تتقدم على سجود السهو وإن تقدم سببه لمعلومية أجنبيته دونها يدفعه
~~أنه لا تلازم بين جزئيته وهذه الأحكام، إذ لا بأس بتأخره عن سجود السهو
~~المتقدم سببه وإن كان جزءا، لأن الذمة اشتغلت به بعد اشتغالها بفعل سجود
~~سهو فورا بعد الصلاة، فيكون قضاء الجزء حينئذ على هذا الحال، ونحوه الركعات
~~الاحتياطية، فلا ينافيه تخلل سجود السهو.
# وربما يؤيده أيضا ظهور رواية علي بن حمزة (1) في تقديم السجدتين على
~~التشهد المنسي كما اعترف به في الروض والذخيرة، لكن لم أجد من جزم بذلك، بل
~~ظاهر جميع من تعرض لذلك تقديم الجزء المنسي على سجود السهو وإن تقدم سببه
~~إلا الشهيد الثاني في المقاصد، فإنه قد يظهر منه الجواز لا الوجوب، بل قد
~~يظهر منه في الروض ومن الخراساني في الذخيرة جواز تقديم السجود على الجزء
~~وإن تأخر سببه فضلا عن أن يتقدم عليه، وإن كان الذي يقوى في الذهن تقديم
~~الأجزاء المنسية والركعات الاحتياطية على السجود مطلقا، والأجزاء على
~~الركعات، وبعضها على بعض السابق فالسابق، والتخيير بين السجودات وإن تقدمت
~~أسباب بعضها على بعض نظرا إلى أنها جميعها واجبات فورية، يرجع في تقديم
~~بعضها على الآخر إلى الترجيح، وهو بما ذكرنا، ولا دلالة في فوريته وسبق
~~سببه على وجوب تقديمه، كما لا ظهور فيما دل على وجوب سجود السهو بمجرد حصول
~~سببه وشغل الذمة به على تقديمه ms04311 على الغير، لعدم كونه مساقا لذلك هذا،
~~ويحتمل التخيير بين الجميع عدا الأجزاء بعضها مع بعض لضعف هذه المرجحات عن
~~إفادة الوجوب، بل وبين الأجزاء أيضا وإن كان هو أضعف من سابقه، وقد خرجنا
~~عما نحن فيه، لأن الحديث ذو شجون.
# وكيف كان فلا يجب التعرض للأداء والقضاء في سجود السهو كما صرح به في
# PageV12P446
# موضع من الألفية، وإن حكي عنه أنه قال: (إنه أحوط) وفي المقاصد العلية
~~(أنه أجود) وفي الروضة (أنه أولى) بل قال في موضع آخر منها كما عن
~~الهلالية: (إن نيتهما أسجد سجدتي السهو في فرض كذا أداء لوجوبه قربة إلى
~~الله تعالى) بل في البيان وحاشية الألفية للكركي وتعليقي الإرشاد له وولده
~~وعن غيرها وجوب التعرض للأداء والقضاء، فإن خرج الوقت أو كانت الفريضة قضاء
~~نوى القضاء كما صرح به في بعضها أيضا، ولا ريب في ضعفه، إذ التحقيق عندنا
~~عدم وجوب ذلك في أصل الصلاة فضلا عن السجدتين اللتين يمكن دعوى عدم صحة
~~لذلك فيهما فضلا عن وجوبه لكونهما من بعض أحكام السهو في الصلاة، بل لو لم
~~يفعلا بعد الصلاة لم ينو فيهما القضاء لأن الفورية ليست توقيتا عندنا،
~~وأضعف من ذلك ما في شرح الألفية للكركي من اعتبار تعيين المنوب عنه فيهما،
~~ومحل النية أول السجود بمعنى أنها تقارنه، لكن لا بأس لو نوى حال الهوي أو
~~حال التكبير، لصدق المقارنة عرفا، ولعله لذا قال في البيان وتعليقي الإرشاد
~~للكركي وولده: يجوز مقارنة النية للتكبيرة وإن استحبت: أما لو نوى بعد
~~الوضع ففي الروضة والمقاصد أن الأقوى الصحة، ولا يخلو من تأمل، كما أنه لا
~~يخلو ما عن العويص للشيخ المفيد من أن آخرها يقارن أول الهوي من ذلك أيضا
~~إن أراد الوجوب.
# وأما التكبير فالأقوى عدم وجوبه، للأصل وإطلاق الأدلة وخصوص الموثق (1)
~~(سألته عن سجدتي السهو هل فيهما تسبيح أو تكبير؟ فقال: لا، إنما هما سجدتان
~~فقط فإن كان الذي سها الإمام كبر إذا سجد وإذا رفع رأسه، ليعلم من خلفه ms04312 أنه
~~قد سها، وليس عليه أن يسبح فيهما، ولا فيهما تشهد بعد السجدتين) نعم ظاهره
~~استحباب التكبير للإمام للاعلام لا للسجدتين، ومن هنا قد يتوقف في استحبابه
~~وإن نص عليه
# PageV12P447
# الفاضلان والشهيد وغيرهم، بل في الرياض أنه المشهور لا ضعف الموثق كما في
~~المدارك والذخيرة، إذ هو حجة عندنا في إثبات الواجب فضلا عن المستحب، بل
~~لعدم الدلالة كما عرفت، على أنها مختصة بالإمام، إلا أنه حيث كان الحكم
~~استحبابيا يتسامح فيه أمكن الاجتزاء في إثباته بمثل فتوى من عرفت، بناء على
~~كفاية الاحتياط العقلي في ذلك مؤيدا هنا ببعض الأخبار (1) الواردة في سهو
~~النبي (صلى الله عليه وآله) في قصة ذي اليدين المشتملة على تكبير النبي
~~(صلى الله عليه وآله) للسجدتين وإن كانت هي مطرحة عندنا.
# وكيف كان فما عساه يظهر من المحكي عن المبسوط من الوجوب حيث قال: (إذا
~~أراد أن يسجد سجدتي السهو استفتح وكبر وسجد عقيبه ويرفع رأسه) إلى آخره،
~~ضعيف جدا، كاشكال الفاضل فيه في نهايته على ما حكي عنها، مع احتمال إرادة
~~الشيخ الندب، كما يؤيده نسبة ذلك إليه وإلى جمع في المدارك، فما في
~~المفاتيح من أن المشهور أنه ينوي ثم يكبر ثم يسجد ثم يرفع رأسه ثم يسجد إلى
~~آخره. من الغرائب إن أراد الوجوب، إذ لم نعرف أحدا صرح به أو نسب إليه عدا
~~الشيخ كما عرفت، ولذا حكي عن الشهيد في كنز الفوائد أن أكثر الأصحاب نصوا
~~على الذكر فيهما دون القراءة والتكبير إلا الشيخ، فإنه قال: (إذا أراد أن
~~يسجد استفتح بالتكبير).
# وأما السجود على الأعضاء السبعة فقد صرح به في القواعد وغيرها، بل نسب
~~إلى المفيد وجم غفير ممن تأخر عنه، بل في التذكرة وتعليق الإرشاد للكركي
~~وظاهر حاشية الألفية له وعن غيرها وجوب الطمأنينة في السجدتين، بل صرح في
~~بعضها بوجوبها بينهما أيضا، بل قال المحقق الثاني وصاحب المدارك والخراساني
~~وعن غيرهم:
# PageV12P448
# (يجب وضع الجبهة على ما يصح السجود عليه فيه) بل في الذكرى والدروس
~~والبيان واللمعة ms04313 والألفية وحاشيتها للكركي والروضة وعن غيرها أن يجب فيهما
~~ما يجب في سجود الصلاة عدا الذكر، فتندرج حينئذ الطهارة وغيرها كما نص عليه
~~بعضهم، وليس في شئ من الأدلة تعرض لشئ من ذلك، ودعوى اعتبار جميع هذه
~~الأمور في مسمى السجود واضحة الفساد خصوصا بالنسبة إلى البعض.
# نعم قد يقال: إن الذمة لما اشتغلت به بيقين توقف العلم ببراءتها على
~~الفرد المتيقن، بل قد يدعى أنه المنساق من أمر المصلي بالسجود لتدارك سهوه،
~~إذ الظاهر إرادة السجود الصلاتي، لكن الانصاف أن للتوقف أو المنع فيما زاد
~~على ما يتحقق به مسمى السجود عرفا أو شرعا - لعدم ظهور أو انصراف معتد به
~~في شئ من الأدلة، فيبقى الاطلاق سليما - مجالا، ولعله لذا قال في إرشاد
~~الجعفرية على ما حكي عنه في ذلك مشيرا به إلى دعوى أنه يجب فيه ما يجب في
~~سجود الصلاة نظر ظاهر، وتوقف في القواعد والتذكرة فوجوب الطهارة
~~والاستقبال، بل استقرب العدم في التحرير في الطهارة، بل عن الجواهر ذلك
~~فيهما معا، بل لعله ظاهر المصنف وجميع من ترك التعرض لهما وللستر ونحوه في
~~مقام البيان، خصوصا مع نصه على التشهد ونحوه، لكن في الألفية والمقاصد وعن
~~الهلالية والدرة التصريح بأن الطهارة والستر والاستقبال شرط، وعن نهاية
~~الإحكام (أن الأقرب وجوب الطهارة والاستقبال) وعن السرائر اشتراط الطهارة.
# والمنشأ ما عرفت أيضا من الاحتياط في العبادة المقتضي للاقتصار على
~~المتيقن أو المنساق إلى الذهن، خصوصا وهما مكملتان وجابرتان للصلاة التي
~~يشترط فيها ذلك، مضافا إلى ما ستسمعه عند البحث في الفورية، وإلى الأمر (1)
~~بهما في الخبر قبل الكلام، فالمحدث أولى، أو أن ذلك مشعر باتصالهما بالصلاة
~~اتصال الجزء، بل قد يومي
# PageV12P449
# في الجملة الأمر (1) بهما في أثناء الصلاة إلى بعض ذلك وإن لم نقل به.
# وأما منشأ عدم الوجوب فالأصل وإطلاق الأدلة أو عدم انصراف مفيد للشرطية،
~~خصوصا مع ملاحظة ما ورد (2) من الأمر بفعلهما متى ذكر إذا نسيهما، وملاحظة
~~أنهما ليستا بصلاة ولا جزءا منها، وإنما هما ms04314 كالعقوبة أو للرغم لأنف
~~الشيطان ولعل ذلك هو الأقوى في النظر.
# وأما الطمأنينة فيهما وبينهما بعد الجلوس فمستنده نحو ما تقدم أيضا مع
~~زيادة توقف الاثنينية - المستفادة من الأدلة والمحكي عليها الاجماع في
~~المعتبر - على الجلوس بينهما، بل عن مجمع البرهان (لعله لا خلاف في وجوب
~~الجلوس بينهما مطمئنا) كما أنه نسبه في مفتاح الكرامة إلى الفاضل وجمهور من
~~تأخر عنه، لكن قد يناقش بما سمعت سابقا، وبعدم توقف تحقق الاثنينة على
~~الجلوس، فضلا عن الطمأنينة كما في سجدتي الشكر وزيادة السجود في الصلاة،
~~إلا أن الاحتياط لا ينبغي تركه في البراءة عن الشغل اليقيني.
# وأما التشهد فالمشهور نقلا وتحصيلا وجوبه، بل في التذكرة نسبته إلى
~~علمائنا مشعرا بدعوى الاجماع عليه كالذكرى وعن غيرها، بل في المعتبر وعن
~~المنتهى الاجماع عليه، وهو الحجة بعد المعتبرة المستفيضة (3) خلافا للمختلف
~~فلم يوجبه للأصل وخلو بعض الأخبار (4) عنه في مقام البيان، بل كاد يكون
~~صريح بعضها (5) الوارد في
# PageV12P450
# نسيان التشهد حيث أمر فيه بالتشهد فيهما التشهد الذي فاتك، وللموثق (1)
~~السابق الصريح في ذلك، بل لصراحة دلالته حمل الأمر في تلك الأخبار على
~~الندب وإن تعددت، وفيه أن الأصل يقطعه ظاهر الدليل، كما أن إشعار الخلو
~~بذلك لا يصلح لمعارضته، وخبر نسيان التشهد غير معمول بظاهره، ولذا كان
~~المتجه إرادة الأمر بفعل تشهد فيهما كالتشهد الفائت، فيكون حينئذ من أدلة
~~المطلوب، والموثق مع اتحاده وإعراض المشهور عنه، بل سمعت حكاية الاجماع على
~~خلافه لا يقاوم تلك المعتبرة المتعددة المعتضدة بما سمعت، فالأولى الجمع
~~بينها وبينه بإرادة نفي غير الخفيف من التشهد فيه، إذ هو وإن أطلق الأمر به
~~في بعض تلك المعتبرة (2) كبعض عبارات الأصحاب منها عبارة القواعد والتحرير
~~واللمعة وغيرها، لكنه قيد بالخفيف في آخر منها كالصحيح (3) (واسجد سجدتين
~~بغير ركوع ولا قراءة تتشهد فيهما تشهدا خفيفا) والمعتبرين (4) الواردين
~~فيمن لا يدري كم صلى أنه يبني على الجزم ويسجد سجدتي السهو ويتشهد تشهدا
~~خفيفا نحو كثير من الفتاوى، بل في المفاتيح أنه المشهور، ms04315 بل في الذكرى
~~وغيرها نسبته إلى فتوى الأصحاب.
# والمراد بالخفيف كما في الرياض وعن المبسوط والبحار مجرد الشهادتين
~~والصلاة على النبي (صلى الله عليه وآله)، بل في الأول أنه عزاه في الأخير
~~إلى الأصحاب، وربما احتمل إرادة التشهد المعهود في الصلاة، والخفة تخفيف
~~الأجزاء المندوبة، وهو عين الأول بناء على أن التشهد المعهود في الصلاة هو
~~الشهادتان والصلاة على النبي
# PageV12P451
# (صلى الله عليه وآله)، وإلا كان الأول أولى منه، لكن الأمر سهل بناء على
~~كون التخفيف رخصة كما هو صريح تعليق الإرشاد للكركي والروض ومحتمل أو ظاهر
~~غيرهما لورود الأمر به مورد توهم وجوب غير الخفيف لا عزيمة، وإن كانت هي
~~أحوط في امتثال ظاهر الأمر المتعلق بالقيد المقتضي لوجوبه، إلا أن الأول
~~أقوى، وبه يجمع حينئذ بين إطلاق النصوص وبعض الفتاوى وبين المقيد منهما،
~~وعلى كل حال فاحتمال إرادة الاقتصار على مجرد الشهادتين من الخفيف دون
~~الصلاة على النبي (صلى الله عليه وآله) - لعدم اندارجها في إطلاق التشهد،
~~فضلا عن الخفيف منه كما عساه يوهمه ما حضرني من نسخة الروض - باطل قطعا،
~~خصوصا بعد ما في المعتبر من أن الواجب السجدتان والشهادتان والصلاة على
~~النبي (صلى الله عليه وآله) باجماع علمائنا، وربما يستفاد من حصره الواجب
~~في ذلك زيادة تأييد لإرادة ما تقدم أولا من الخفة مقابل الاحتمال الذي
~~سمعته.
# وأما التسليم فقد يومي تركه في بعض النصوص (1) في مقام البيان والحصر في
~~الموثق (2) السابق إلى عدم وجوبه، كما هو صريح المختلف وظاهر عدم نصه عليه
~~في القواعد، بل في تعليق الإرشاد أن عبارات جميع الأصحاب خالية من إيجابه
~~وأنه لم يثبت بالاجماع، لكن التتبع شاهد بخلافه، لذكرهم التسليم مع التشهد،
~~بل في الذكرى وعن غيرها نسبته إلى فتوى الأصحاب، بل في المعتبر أن رواية
~~عمار يعني الموثق المشعر بعدم وجوب التسليم متروكة، بل قد حكى في المدارك
~~عنه وعن المنتهى الاجماع عليه وإن كنت لم أجده في الأول منهما، بل في مفتاح
~~الكرامة (أن عبارات القدماء كالمفيد
# PageV12P452
# والسيد ms04316 والشيخ وأبي يعلى وأبي المجد وأبي عبد الله محمد بن إدريس
~~والمتأخرين كالمحقق وغيره ممن تأخر عنه قد طفحت بأنه يتشهد ويسلم، وإنما
~~خلت عنه عبارة المقنع والقواعد) إلى آخره، ومع ذلك كله فقد رواه عبد الله
~~بن سنان (1) وأبو بصير (2) في الصحيح، فالقول بوجوبه حينئذ هو المتعين كما
~~هو واضح.
# والظاهر من النصوص والفتاوى إرادة التسليم الذي يخرج به عن الصلاة، بل
~~الظاهر خصوص صيغة (السلام عليكم) لكن أرسل عن أبي الصلاح أنه قال: ينصرف
~~عنهما بالتسليم على محمد وآله صلى الله عليهم، ولم أعرف له شاهدا، لعله
~~يريد التسليم على النبي (صلى الله عليه وآله) الذي يقال في الذكر، فيكون
~~حينئذ موافقا للقائل بعدم وجوب التشهد والتسليم بعد رفع الرأس منهما، وقد
~~عرفت ضعفه في المقامين، إلا أن المنقول عنه أن ذكرهما عنده الخالي عن
~~التسليم كما تعرفه، وأنه أمر بالتشهد الخفيف بعد رفع الرأس منهما، ثم قال:
~~(وينصرف عنهما بالتسليم على محمد وآله صلى الله عليه وآله).
# (و) كيف كان ف‍ (هل يجب فيهما الذكر؟ فيه تردد) ينشأ من الأصل وظاهر
~~الحصر في الموثق السابق منضما إلى نفي التسبيح عليه فيه الذي يمكن دعوى نفي
~~غيره بالأولوية باعتبار أنه نص فيه على نفيه لدفع توهم وجوبه من إطلاق
~~السجود المنصرف إلى سجود الصلاة، وإطلاق غيره من الأخبار الواردة في مقام
~~البيان، وقصور ما يمكن استفادته منه عنه من وجوه منها الاضطراب في متنه
~~وغير ذلك، ومن الاحتياط في البراءة عن الشغل اليقيني، وصحيح الحلبي (3)
~~المروي في الفقيه عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: (تقول في سجدتي
~~السهو: بسم الله وبالله وصلى الله على ومحمد وآل محمد) وعن بعض النسخ (وعلى
~~آل محمد) قال: وسمعته مرة أخرى (يقول: بسم الله وبالله السلام
# PageV12P453
# عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته) ونحوه في التهذيب، لكن بزيادة الواو
~~قبل السلام بل والكافي أيضا، لكن أبدل قوله: (وصلى الله) باللهم صل على
~~محمد وآل محمد كما عن بعض نسخ الفقيه، ومن ms04317 هنا وقع الخلاف في ذلك بين
~~الأصحاب، فالمشهور كما في الذكرى على الثاني، والمصنف في المعتبر والنافع
~~والفاضل في المنتهى والمختلف والخراساني على الأول، ولعله ظاهر نهاية الشيخ
~~والمهذب البارع، واختاره الأردبيلي على ما قيل، ونفى عنه البعد في المدارك،
~~وكأنه مال إليه في الرياض، ولعله الأقوى في النظر لما عرفت ولما في الصحيح
~~من الاضطراب، بل قد ضعف أولا بارتفاع منصب الإمام عليه السلام عن السهو
~~خصوصا في العبادة، وثانيا باحتمال كون ما قاله على وجه الجواز لا اللزوم.
# وربما يدفع الأول بجواز كون المراد بقوله فيهما على وجه الافتاء لا أنه
~~سها كما يومي إليه قوله (عليه السلام) فيه أولا (تقول) وإن كان قد ينافيه
~~قوله (عليه السلام) ثانيا فيهما، وفيه أن مجرد جواز ذلك غير كاف في ثبوت
~~المطلوب، إلا أن يدعى ظهوره بذلك كما في المدارك، وبه حينئذ يندفع الثاني،
~~ضرورة ظهوره - وإن كان هو بالجملة الخبرية - في الوجوب، لكن لا يخفى على
~~الفقيه الممارس قصور مثل هذه الدلالة مع هذا الاضطراب عن إثبات الوجوب،
~~فضلا عن أن يعارض تلك الاطلاقات والموثق (1) المعتضد بالأصل وغيره مع صراحة
~~دلالته أو ظهوره ظهورا قريبا إلى الصراحة، ودعوى الانجبار بالشهرة يدفعها
~~أنه لا صراحة في كلماتهم بالوجوب على وجه تتحقق به شهرة معتد بها، فلا بأس
~~بالعمل بها على وجه الاستحباب.
# (و) على كل حال ف‍ (لو وجب الذكر فهل يتعين بلفظ) بالخصوص؟ (الأشبه) عند
~~المصنف والتحرير والموجز والذخيرة (لا) كما عن المبسوط، فيجزي حينئذ جمع ما
~~سمعته في الصحيح وغيره من الأذكار أيضا ولو على التفريق بين السجدتين،
~~لقصور
# PageV12P454
# الصحيح (1) عن التعيين، فيبقى السجود حينئذ منصرفا إلى ما هو المتبادر
~~منه أعني سجود الصلاة الذي لا يتعين فيه ذكر خاص عند بعضهم، لكن عند حاشية
~~الايضاح أنه يجوز كل واحد من الذكرين معا وبالتفريق، وظاهره الاقتصار على
~~ما في الصحيح على اختلافه، كظاهر الروضة والمقاصد العلية أو صريح الأخيرة،
~~وعن المقنع والمقنعة والسرائر التخيير بين الصورتين مع ذكر ms04318 (اللهم صل على
~~محمد وآل) بدل (صلى الله على محمد وآل محمد) وعن الجملين للسيد والشيخ
~~والمراسم والغنية الاقتصار على ذكر (بسم الله وبالله اللهم صل على محمد وآل
~~محمد) وعن حاشية النافع للمحقق الثاني الأحوط أن يقول: (بسم الله وبالله
~~وصلى الله على محمد وآله) في السجدة الأولى و (بسم الله وبالله السلام عليك
~~أيها النبي ورحمة الله وبركاته) في الثانية، وفي مفتاح الكرامة نقلت هذه
~~الصورة عن التقي، ولعل ذلك كله مؤيد للاستحباب عند التأمل وإن كان الأحوط
~~بناء على الوجوب المحافظة على ما في الصحيح، بل لعل الأولى الاقتصار على
~~الصورة الثانية أعني المشتملة على التسليم، لاتفاق رواة الصحيح عليها إلا
~~بزيادة الواو وعدمها، وقد جزم المولى الأكبر بأن الأصح ترك الواو دون
~~الأولى لاختلافهم فيها كما عرفت وإن كان الأقوى التخيير بين الجميع بناء
~~على أن اختلاف النسخ كاختلاف الأخبار.
# ويجبان على الفور عرفا كما صرح به بعضهم، بل قد يشعر ما في شرح المولى
~~الأكبر بالاجماع عليه، كما أنه في الذخيرة والكفاية نسب وجوب المبادرة
~~إليهما قبل فعل المنافي للأصحاب مشعرين بدعوى الاجماع عليه، لأنه المنساق
~~والمتيقن من الأدلة بل لعله الظاهر من لفظ (بعد السلام) في بعضها (2) و
~~(أنت جالس) في آخر (3)
# PageV12P455
# و (بعد السلام وقبل الكلام) في ثالث (1) ونحو ذلك مما هو ظاهر كمال
~~الظهور في ذلك، بل قيل: إنه قضية الفاء المفيدة للتعقيب بلا مهلة، وإن كان
~~هو لا يخلو من نظر كاستفادة عدم الفورية من العطف بثم في بعض الأخبار (2)
~~إذ لا ريب في إرادة مجرد الترتيب منها، وعلى كل حال فما عن ظاهر إرشاد
~~الجعفرية من التأمل في الفورية في غير محله.
# نعم لا يقدح فيها التأخر في الجملة مما لا ينافي الفورية عرفا ولا التأخر
~~لتحصيل شرائطهما من الطهارة والستر ونحوهما، إذ الاشتغال بمقدماته اشتغال
~~به، فلا تنافي الفورية نعم بناء على استحباب مثل ذلك فيهما لا الشرطية يشكل
~~جواز تأخيرهما للاشتغال بتلك المقدمات، لكن قضية حكمهم برجحانها لهما ms04319 جواز
~~التأخير لها أيضا وإن كان مستحبة اللهم إلا أن ينزل على إرادة استحباب
~~إيقاعهما باقيا على حال الصلاة بمعنى أنه لا يحدث عمدا أو يرمي الساتر أو
~~نحو ذلك لا أنه يستحب استئناف مثل ذلك لهما لو اتفق ذهاب تلك الحالة أو أنه
~~أذهبها عمدا، وإلا لاتجه القول حينئذ باشتراط السجدتين بهذه الأمور كي لا
~~ينافي الفورية، ضرورة أنه أولى من دعوى كون المراد بالفورية ما لا ينافيها
~~وإن لم تكن هي شرائط لهما، لعدم دليل يرتكب بسببه هذا التصرف في الفورية
~~التي هي ظاهر الأدلة ومقتضى أصالة إرادة الحقيقة فيها، وإن كان قد يخدش ذلك
~~بعدم صلاحية مثل هذا الأصل والظهور في الفورية لاثبات حكم شرعي هو
~~اشتراطهما بالطهارة مثلا لثبوت جواز فعلها لهما، ولا يمكن مجامعة ذلك
~~للفورية الحقيقة إلا بأن تكون الطهارة مثلا شرطا لها كي لا تنافي الفورية،
~~إذ هو كما ترى لا يحصل منه الظن بالحكم، ولا هو
# PageV12P456
# طريق متعارف لإفادته، فالمتجه حينئذ الحكم بالفورية والحكم بالجواز
~~الطهارة لهما لو ثبت باجماع ونحوه من غير تعرض للشرطية وعدمها، فيحتمل أنه
~~شرط وتبقى الفورية على حالها، ويحتمل أنه غير شرط إلا أنه جاز تقديمه عليه
~~لأنه مكمل، فيراد بالفورية حينئذ ما لا ينافي نحو ذلك، ولما استظهرنا هناك
~~عدم الشرطية كان المتجه عندنا الثاني، إلا أنه لم يثبت عندنا جواز فعل
~~الطهارة لهما، لما عرفته من الاحتمال السابق قريبا، بل لعل ظاهر الأدلة
~~خصوصا الخبر (1) الآمر بفعلهما متى ذكرهما لو نسيهما خلافه، بل وأدلة
~~الفورية أيضا، فتأمل جيدا، هذا.
# ولكن من المعلوم أنه لا تلازم بين فورية السجدتين وبين بطلان الصلاة إذا
~~لم يسجد (فلو أهملهما عمدا) أو نسيهما (لم تبطل الصلاة) كما هو المشهور بين
~~الأصحاب نقلا وتحصيلا، بل لا أجد فيه خلافا إلا من الشيخ في الخلاف، فقال
~~فيه على ما حكي عنه: هما واجبتان وشرط في صحة الصلاة كما عن بعض العامة،
~~وتبعه المولى الأكبر في شرح المفاتيح، بل قيل: إنه قد ms04320 يظهر من المعتبر
~~موافقته أيضا، ولا ريب في ضعفه، للأصل بناء على التحقيق من جريانه في
~~العبادة، وظهور الأدلة في تمامية الصلاة أجزاء وشرائط، وعدم توقف صحتها بعد
~~على شئ آخر وإن وجب السجدتان إرغاما لأنف الشيطان، وإطلاق ما دل على صحة
~~الصلاة مع الكلام نسيانا أو القيام في محل القعود أو غير ذلك من موجبات
~~السجود سجد أو لم يسجد، ولأن الشيخ وإن قال بالشرطية لكنه وافق على وجوب
~~سجود السهو وإن طال الزمان لو نسيهما، لما ستعرف، ولذا تعجب منه في
~~المختلف، ولعله لأن قضية الشرطية فساد الصلاة، فلا يجامع الوجوب المزبور،
~~إلا أنه قد يدفع بالفرق بين العمد والنسيان، فيخص البطلان بالأول دون
~~الثاني، لكنه بعيد بل ممنوع أو يدفع بأن المقتضي للبطلان الترك بالمرة لا
~~التأخير وإن
# PageV12P457
# عصى به في العمد بناء على الفورية، فتبقى حينئذ صحة الصلاة مراعاة إلى
~~حين الموت، فإن جاء بهما صحت، وإلا بطلت ووجب قضاؤها عنه حتى لو كان تركه
~~لهما نسيانا، وهو كما ترى مع بعده في نفسه جدا لا يساعد عليه دليل، بل ظاهر
~~الأدلة خلافه.
# فما في شرح المولى الأكبر للمفاتيح من موافقة الشيخ في البطلان ناسبا له
~~إلى ظاهر غيره من الأصحاب، لقولهم: يجب السجدتان لكذا، ومستدلا عليه بظاهر
~~النصوص التي يستفاد الشرطية غالبا من أمثالها، خصوصا ما جعل فيها تداركا
~~لسهو، إذ المتبادر من إيجاب شئ عند وقوع خلل كونه تداركا وعلاجا، فإذا لم
~~يأت به لم يكن آتيا بالمأمور به على وجهه، وخصوصا بعد زيادة التأكيد فيها
~~في المبادرة إلى فعلها، وأنها بعد السلام وقبل الكلام وأنت جالس وإذا سلمت
~~ونحو ذلك مما هو ظاهر في أن وقتهما هذا لا مدة العمر، وبتوقف البراءة
~~اليقينية عن الشغل اليقيني على فعلهما - لا يخلو من نظر من وجوه، مع أن
~~ظاهره الابطال في صورتي العمد والنسيان بمجرد التأخير عن وقت الفورية،
~~وكأنه مخالف للمجمع عليه حتى من الشيخ، إذ قدر عرفت أنه وإن كان قائلا
~~بالبطلان لكنه ms04321 وافق المصنف (و) غيره من الأصحاب في أن (عليه الاتيان بهما
~~ولو طالت المدة) لعدم ظهور التوقيت من الأخبار المزبورة، بل هي مجرد فورية
~~كما لا يخفى على من لاحظها، خصوصا بعد فهم الأصحاب وبعد التأييد بموثق عمار
~~(1) سئل الصادق (عليه السلام) (عن الرجل إذا سها في الصلاة فينسى أن يسجد
~~سجدتي السهو، قال: يسجدها متى ذكر، وعن الرجل يسهو في صلاته فلا يذكر حتى
~~يصلي الفجر كيف يصنع؟ قال: لا يسجد سجدتي السهو حتى تطلع الشمس ويذهب
~~شعاعها) واحتمال طرحه لاشتماله على غير ما نحن فيه من الأحكام التي لا يقول
~~بها الأصحاب - بعد أن كان حجة في نفسه، ومعمولا به بين الأصحاب هنا ولا
~~معارض صريح له،
# PageV12P458
# بل ولا ظاهر لا ينبغي أن يصغى إليه، كاحتمال قصر ذلك على صورة النسيان
~~خاصة، مع أني لا أعرف قائلا به، بل كأنه خرق للاجماع أيضا، فلا ريب في عدم
~~توقيتهما بما ذكر.
# نعم يجبان فورا كما عرفت، فيأثم لو أخرهما عمدا ويأتي بهما في ثاني
~~الأوقات أو ثالثها كما لو نسي، ولا تسقط الفورية أيضا بالتأخير كما هو ظاهر
~~الموثق والفتاوى إن لم نقل إن الأصل في كل واجب فوري ذلك، ولا ينافيه ما في
~~ذيله من التأخير حتى تطلع الشمس، إذ هو إن لم نطرحه في خصوص ذلك كما هو
~~ظاهر إطلاق الأصحاب، أو لم نحمله على ما لا ينافي الفورية عرفا بأن كانت
~~صلاة الفجر قريبا من طلوع الشمس وجب الاقتصار عليه خاصة كالتأخير لتحصيل
~~الطهارة والساتر ونحوهما مما يحصل به كما لهما بناء على عدم شرطيتهما بذلك
~~وعلى جواز التأخير لها لو كان المكلف فاقدا لها، فتأمل.
# وكذا لا ريب في عدم توقف الصحة على فعلهما رأسا، لما عرفت مما لا يصلح
~~معارضة ما ذكره له من تلك الاشعارات المعارضة بمثلها، بل أقوى منها، خصوصا
~~بعد ملاحظة فتاوى الأصحاب، لا أقل من الشك، وما شك في شرطيته عندنا ليس
~~بشرط ودعوى أنهما ليسا من الشرائط - لأنهما لتدارك ms04322 أمر داخل في الصلاة،
~~فيكونان داخلين فيها، إذ ما كان عوض الداخل داخل - لا محصل لها عند التأمل،
~~على أن التحقيق عندنا مساواة الأجزاء للشرائط في الانتفاء عند الشك، والله
~~أعلم. PageV12P459
# إلى هنا تم الجزء الثاني عشر من كتاب جواهر الكلام بحمد الله، وقد بذلنا
~~غاية الجهد في تصحيحه ومقابلته للنسخة الأصلية المخطوطة بقلم المصنف قدس
~~روحه الشريف، وقد خرج بعون الله خاليا عن الأغلاط إلا نزرا زهيدا زاغ عنه
~~البصر وحسر عنه النظر، ويتلوه الجزء الثالث عشر في قضاء الصلوات إن شاء
~~الله تعالى عباس القوچاني PageV12P460
# جواهر الكلام (في شرح شرائع الاسلام) تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء الثالث عشر قوبل بنسخة الأصل
~~المخطوطة والمصححة بقلم المصنف طاب ثراه حققه وعلق عليه الشيخ عباس
~~القوچاني نهض بمشروعه الشيخ علي الآخوندي * نام كتاب: جواهر الكلام *
~~تأليف: الشيخ محمد حسن النجفي * ناشر: دار الكتب الاسلامية * تيراژ: 2000
~~نسخه نوبت چاپ: سوم تاريخ انتشار: پائيز 1367 چاپ از: چاپخانه خورشيد ناشر:
~~دار الكتب الاسلامية تهران، بازار سلطاني، تلفن 520410 - 547449
~~PageV13P001
# بسم الله الرحمن الرحيم الفصل الثاني من الركن الرابع (في قضاء الصلوات)
~~وفعلها خارج وقتها الموظف لها من الشارع مستحبة كانت أم واجبة (و) يقع
~~(الكلام في) ثلاثة مواضع: الأول ما يحصل (بسببه الفوات و) (1) الثاني حكم
~~(القضاء و) الثالث (لواحقه، أما السبب فمنه ما يسقط معه) وجوب (القضاء، وهو
~~سبعة: الصغر) ما لم يبلغ مدركا لمقدار الركعة والطهارة ولو الاضطرارية
~~إجماعا محصلا ومنقولا مستفيضا كالسنة (2) بل لعله من ضروري المذهب بل الدين
~~كما اعترف به في المفاتيح (و) مثله في ذلك كله (الجنون) بآفة سماوية ولم
~~يمض عليه من
# PageV13P002
# أول الوقت مقدار أداء الصلاة، أما إذا كان من فعله فقد قال الشهيد في
~~الذكرى: إن عليه القضاء مسندا له إلى الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه،
~~ووافقه الشهيد الثاني ولعله لكونه السبب في الفوات، وأن المتبادر من إطلاق
~~الأدلة غيره، فيبقى داخلا تحت عموم (1) قوله ms04323 (عليه السلام): " من فاتته
~~فريضة فليقضها كما فاتته " ولأنه الموافق للتشديد بأمر الصلاة، ولما يشعر
~~به قوله (عليه السلام) (2): (كلما غلب الله عليه فهو أولى بالعذر) ولعل
~~نسبته إلى الأصحاب نشأت من ذكر بعضهم إيجاب القضاء في شرب المرقد، وإلا فما
~~عثرنا عليه من كلام الأصحاب في المقام لا تفصيل فيه، ومثله الاجماعات
~~المنقولة ونفي الخلاف، ونحو قوله (عليه السلام) (3): (رفع القلم) وغيره،
~~وكان العمل على الاطلاق هو الأقوى، لأصالة البراءة، واحتياج القضاء إلى أمر
~~جديد وكونه السبب لا يخرجه عن شمول اللفظ، ودعوى أن المتبادر غيره بحيث صار
~~ما عداه من الأفراد النادرة ممنوعة، وبه يقيد أو يخص قوله (عليه السلام):
~~(من فاتته) لو سلم شمولها لمثل ذلك كما ستسمعه.
# وأما إذا مضى عليه من أول الوقت مقدار أداء الصلاة فقد سبق الكلام فيه،
~~بل لعل عبارة المصنف غير محتاجة إلى القيد في إخراجه، لعدم سببية الجنون
~~الفوات فيه، بل اختياره مع الجنون، وكذا لو كان سبب الفوات عذرا لا يسقط
~~معه القضاء مع الجنون، كمن نام ثم استيقظ مجنونا بعد ما مضى من الوقت مقدار
~~أداء الصلاة، نعم لا فرق بين الاطباقي من الجنون والأدواري بعد فرض
~~تسبيبهما الفوات في جميع الوقت للاطلاق، ولا بين الماليخوليا وغيره، لصدق
~~المجنون عليه عرفا.
# PageV13P003
# (و) كذا يسقط القضاء مع (الاغماء) المستوعب للوقت (على الأظهر) الأشهر
~~كما في الروضة، بل هو المشهور نقلا وتحصيلا، بل في السرائر أنه المعمول
~~عليه بل عن الغنية الاجماع عليه، وفي الرياض أن عليه عامة من تأخر، بل لا
~~خلاف فيه إلا من نادر كما عن الصدوق في المقنع، ونحوه غيره لم ينقل الخلاف
~~إلا عنه، لكن في الحدائق عن بعض أنه يقضي آخر أيام إفاقته إن أفاق نهارا،
~~وآخر ليله إن أفاق ليلا ثم نقل قول الصدوق بقضاء الجميع.
# وكيف كان فلا ريب في أن الأقوى الأول لما سمعت، وللمعتبرة (1) المستفيضة
~~حد الاستفاضة والواضحة كمال الوضوح في الدلالة، مع أنها مشتملة على القاعدة
~~التي قال الصادق ms04324 (عليه السلام) (2): (إنها من الأبواب التي يفتح منها ألف
~~باب) ومعتضدة بما عرفت، فلا يلتفت إلى ما قابلها من الروايات القاصرة عن
~~المقاومة لها من وجوه، بل فيها ما هو متروك الظاهر عند كافة الأصحاب، ضرورة
~~اختلافها في الدلالة إذ بعضها (3) دال على قضاء ما فاته ولو شهرا فصاعدا،
~~لأن أمر الصلاة شديد، وآخر (4) على خصوص يوم إفاقته أو ليلتها، وثالث (5)
~~إذا جاز ثلاثة أيام فليس عليه قضاء، وإن كان ثلاثة أيام فعليه القضاء فيهن،
~~وفي رابع (6) المغمى عليه يقضي صلاة ثلاثة أيام، وفي خامس (7) يقضي صلاة
~~يوم، وفي السرائر وعن الفقيه روي (8) أنه يقضي صلاة شهر، وصحة السند في
~~بعضها غير مجدية بعد إعراض الأصحاب عنها عدا الصدوق، مع أنه بنفسه حملها في
~~الفقيه على الاستحباب المنسوب في الرياض إلى
# PageV13P004
# المتأخرين كما حكاه في الوافي وغيره عنه، فيكون الاختلاف حينئذ فيها
~~لاختلاف مراتبه في الفضل، فأولها الجميع، ثم الشهر، ثم الثلاثة، ثم اليوم
~~الذي أفاق فيه أو ليلته.
# بل ينبغي الجزم بالاستحباب المزبور بعد ما عرفته من ذلك الاختلاف فيها،
~~وخصوص خبر أبي كهمس (1) قال: (سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) وسئل عن
~~المغمى عليه أيقضي ما ترك من الصلاة؟ فقال: أما أنا وولدي فنفعل ذلك) ومرسل
~~منصور بن حازم (2) عنه (عليه السلام) أيضا أنه سأله (عن المغمى عليه شهرا
~~أو أربعين ليلة فقال: إن شئت أخبرتك بما آمر به نفسي وولدي أن تقضي كلما
~~فاتك) نعم لولا المسامحة في السنن لأمكن حملها كلا أو بعضا على التقية،
~~والأمر سهل.
# ثم لا فرق في سبب الاغماء بين الآفة السماوية وفعل المكلف، لاطلاق النصوص
~~وبعض الفتاوى، خلافا للذكرى فأوجب القضاء في الثاني دون الأول، ونسبه كما
~~عن غيره إلى الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه، وتبعه عليه بعض من تأخر
~~عنه، بل لعله ظاهر السرائر حيث قيد عدم وجوب القضاء بما إذا لم يكن هو
~~السبب في دخوله عليه بمعصية يرتكبها، وكيف كان فمستنده على الظاهر انصراف
~~الاطلاق إلى المتبادر المتعارف، ms04325 سيما مع اشتمال جملة من نصوص الاغماء على
~~قوله (عليه السلام): (كلما غلب الله عليه فهو أولى بالعذر) فيبقى غيره
~~حينئذ مندرجا في عموم قوله (عليه السلام):
# (من فاتته فريضة فليقضها كما فاتته) واستحسنه في الرياض لولا ما يظهر من
~~الفوات من تحقق الخطاب بالفعل ثم يفوت، وهو مفقود في المقام، وفيه أولا منع
~~عدم تحقق الخطاب في الفرض أو بعض أفراده، لأن الممتنع بالاختيار لا يقبح
~~معاملته معاملة المقدور المتعلق به الاختيار، وثانيا منع توقف صدق اسم
~~الفوات على تحقق الخطاب في نحو ما نحن فيه، بل أقصاه توقفه على عدم النهي
~~كالحائض ونحوها على إشكال، فالأولى
# PageV13P005
# في رد الشهيد حينئذ إطلاق النصوص بعد منع الانصراف المزبور، اللهم إلا أن
~~يثبت إجماع كما أشعرت به عبارته السابقة، وكأنه أخذه مما ذكره المصنف وغيره
~~من وجوب القضاء على من زال عقله بسبب منه كشرب المسكر، بل قد يظهر من
~~المنتهى نفي الخلاف فيه، لكنه كما ترى، وعلى كل حال فالمتجه بناء عليه
~~اختصاص ذلك بما لو علم ترتب الاغماء على فعله أو بالمعصية التي أشار إليها
~~في السرائر، لما ستسمعه إن شاء الله فيما يأتي.
# (و) كذا لا يجب القضاء إذا كان السبب (الحيض والنفاس) مع استيعابهما
~~إجماعا محصلا ومنقولا وسنة (1) بل كاد يكون ضروريا من مذهب الشيعة، فإن لم
~~يستوعبها (2) فقد تقدم الكلام فيه، ولا فرق على الظاهر عندهم بين حصوله من
~~فعلهما أولا، سيما إذا كان بعد دخول الوقت وإن لم يمض مقدار الأداء، ولعله
~~لعدم صدق الفوات هنا للنهي الأصلي في المقام بخلاف السابق، بل لا فرق أيضا
~~بين فعلهما ذلك لترك الصلاة أو لغيره للصدق الممنوع انصرافه إلى غير ذلك.
# (و) كذا يسقط القضاء ب‍ (الكفر الأصلي) بلا خلاف أجده فيه، بل في المنتهى
~~وغيره الاجماع عليه، بل في المفاتيح نسبته إلى ضرورة الدين، للنبوي (3)
~~(الاسلام يجب ما قبله) وبذلك يخص عموم (من فاتته) أما لو أسلم في دار الحرب
~~وترك صلاة كثيرة فإنه يجب عليه ms04326 قضاؤها وإن كان معذورا بعدم تمكنه من
~~الوصول.
# والتقييد بالأصلي لاخراج المرتد الواجب عليه القضاء للعموم، وكذا من
~~انتحل الاسلام من الفرق المخالفة حتى المحكوم بكفرها منها، فإن الظاهر وجوب
~~القضاء
# PageV13P006
# ما لم يأتوا بالفعل موافقا لمذهبهم، فلا يجب حينئذ قضاء عليهم كما صرح به
~~هنا الشهيدان وأبو العباس والصيمري، بل عن الأردبيلي نسبته إلى الشهرة بين
~~الأصحاب، بل عن الروض نسبته إليهم مشعرا بدعوى الاجماع عليه لا لأن ذلك
~~يكشف عن صحة أفعالهم وإن كان ربما يومي إليه بعض الأخبار الآتية، بل هو
~~إسقاط من الشارع حينئذ، للمعتبرة المستفيضة، منها رواية الفضلاء (1) عن أبي
~~جعفر وأبي عبد الله (عليهما السلام) (قالا في الرجل يكون في بعض هذه
~~الأهواء الحرورية والمرجئة والعثمانية والقدرية ثم يتوب ويعرف هذا الأمر
~~ويحسن رأيه أيعيد كل صلاة صلاها أو صوم أو زكاة أو حج أوليس عليه إعادة شئ
~~من ذلك؟ قال: ليس عليه إعادة شئ من ذلك غير الزكاة لا بد أن يؤديها، لأنه
~~وضع الزكاة في غير موضعها، وإنما موضعها أهل الولاية) ومنها خبر معاوية بن
~~بريد العجلي (2) عن الصادق (عليه السلام) (سألته عن رجل وهو في بعض هذه
~~الأصناف من أهل القبلة متدين، ثم من الله عليه فعرف هذا الأمر يقضي حجة
~~الاسلام فقال: يقضي أحب إلي، وقال: كل عمل عمله وهو في حال نصبه وضلالته ثم
~~من الله تعالى عليه وعرف الولاية فإنه يؤجر عليه إلا الزكاة، فإنه يعيدها
~~لأنه وضعها في غير موضعها، لأنها لأهل الولاية، وأما الصلاة والحج والصيام
~~فليس عليه قضاء) إلى غير ذلك.
# وما يشعر به خبر عمار الساباطي (3) المنقول عن الكشي من سقوط القضاء رأسا
~~مطرح أو مؤل، قال: (قال سليمان بن خالد لأبي عبد الله (عليه السلام) وأنا
# PageV13P007
# جالس: إني منذ عرفت هذا الأمر أصلي في كل يوم صلاتين أقضي ما فاتني قبل
~~معرفتي، فقال: لا تفعل، فإن الحال التي كنت عليها أعظم من ترك ما تركت من
~~الصلاة) فإنه مع ندوره وعدم الجابر لسنده ms04327 محتمل لأن يكون سليمان سماها
~~فائتة لمكان اعتقاده أنه بحكم من لم يصل، وقوله (عليه السلام): (من ترك ما
~~تركت) يراد به من شرائطها وأفعالها عند أهل الحق، فلا يكون فيه دلالة، لكن
~~ومع ذلك فالانصاف أن احتمال سقوط القضاء أصلا ورأسا فعلوا أو لم يفعلوا
~~فضلا عن أن يخلوا بترك شرط ونحوه لا يخلو من وجه، خصوصا الفرق المحكوم
~~بكفرها منهم، بل هو أولى قطعا من المحكي عن العلامة من التوقف في سقوط
~~القضاء عمن عمل منهم، إذ هو ضعيف جدا كما اعترف به في الذكرى، قال: لأنا
~~كالمتفقين على عدم إعادتهم الحج الذي لا اختلال فيه بركن، مع أنه لا ينفك
~~عن المخالفة لنا، وهو جيد، لكن اعتبر هو في اللمعة عدم الاخلال بركن عندنا
~~في عدم وجوب إعادة الحج على المخالف لا عندهم، بل ظاهر الروض نسبته إلى
~~غيره أيضا، فيفارق الصلاة حينئذ من هذه الجهة، إذ المعتبر في عدم وجوب
~~قضائها عدم الاخلال بها على مقتضى مذهبه، إلا أن وجه الفرق غير ظاهر كما
~~اعترف به في الذخيرة تبعا للروض، بل ظاهر النصوص السابقة خلافه، ودعوى كون
~~وجهه أن الصحيح هو الموافق لما عندنا دونهم، فتجب إعادته حينئذ مع الاخلال
~~وخروج الصلاة عن ذلك للدليل لا يوجب خروج الجميع، على أنه قد يفرق بين
~~الصلاة وبينه بأن عدم إعادتها لعله لسهولة الشريعة، إذ الصلاة تتكرر في كل
~~يوم، فلو كلف بقضاء ستين سنة أو سبعين مثلا لكان فيه كمال المشقة ونفر عن
~~الاستبصار يدفعها ظهور الأدلة السابقة في الجميع لا الصلاة خاصة، بل صريح
~~بعضها الحج.
# نعم استثنى المحقق الثاني مما يسقط عن الكافر بعد إسلامه حكم الحدث
~~كالجنابة PageV13P008
# وحقوق الآدميين، فلعله هنا كذلك أيضا، مع أنه يمكن منعه عليه هنا في
~~الأول خاصة لعموم الأدلة بخلاف الثاني لأشعار تعليل الزكاة به، بل بعضها
~~أولى من الزكاة، والفرق بينه وبين الكافر واضح بالفعل وعدمه.
# وفي وجوب إعادة غسل المتنجسات إذا كان فاسدا عندنا وجهان، أقواهما ذلك ms04328
~~للأصل وقصور الأدلة عن التناول، وليس هو كرفع الحدث الذي قد عرفت إمكان
~~دعوى عدم وجوب إعادة الرافع له، وقضيته جواز الدخول به في العبادة التي
~~يفعلها بعد الايمان المشروطة به حتى أنه لو توضأ مثلا ثم استبصر قبل أن
~~يصلي كان له الدخول في صلاتنا بذلك الوضوء، وهو مشكل جدا خصوصا إذا قلنا
~~بفساد جميع ما فعله حال المخالفة وإن عدم القضاء ونحوه تفضلا لا لانكشاف
~~صحة ما فعله، وإن كان قد يقال أيضا بناء عليه أن من الفضل أيضا عدم إعادة
~~الوضوء والغسل، لكن لا ثمرة مترتبة على الوجهين أو القولين.
# لا يقال: إن مراد الأصحاب بعدم وجوب القضاء ونحوه على المستبصر إنما هو
~~في الواجبات التي خرجت أوقاتها كالصلاة والصوم ونحوهما، لا ما إذا كان وقته
~~باقيا كما نص عليه المحقق الثاني والشهيد الثاني والخراساني في الكافر على
~~ما حكي عن الأخيرين بل عن الأخير منهما الاجماع عليه، فلعله هنا كذلك أيضا،
~~فيجب الصلاة عليه لو استبصر وكان الوقت باقيا وإن كان قد صلى، ومن ذلك كل
~~واجب لا يوصف بالقضاء كالوضوء والغسل ونحوهما، فيعيدهما حينئذ للعبادات
~~الجديدة، لأنا نقول: ظاهر النصوص السابقة عدم الفرق بين الموقت وغيره، بل
~~كاد يكون صريحها، ولذا نص فيها على الحج الذي هو ليس بموقت وإن كان فوريا،
~~وعلى استثناء الزكاة وغير ذلك، فالاجماع المزبور محل منع إن أراد به ما
~~يشمل المخالفين.
# ولو فعل المخالف حال خلافه الفعل موافقا لمذهبنا سواء كان مما يشترط فيه
~~PageV13P009
# القربة وفرض له صورة يتحقق فيها ذلك، أو لا يشترط كغسل النجاسة ونحوها ثم
~~استبصر سقط عنه الثاني قطعا، والأول في وجه أيضا وفاقا للذكرى والروض،
~~لأولويته من الفعل على مذهبه، ولاطلاق الأدلة، ولأنه لم يفقد إلا الايمان،
~~ولعله كاف في صحة الفعل وإن تأخر في الوجود عنه، ولما عرفته في الحج ولغير
~~ذلك، لكن ومع ذلك كله فللنظر فيه مجال، لامكان المناقشة في جميع ذلك، ومن
~~هنا حكي عن جماعة التوقف فيه، فتأمل، فإن ms04329 تحرير هذه المسائل يحتاج إلى
~~إطناب تام، ولعل الله يوفقنا له في غير المقام.
# (و) ربما يأتي لهذا الكلام تتمة إن شاء الله كما أنه مضى تمام البحث في
~~كتاب الطهارة في أنه لا يجب القضاء على من تركه الصلاة ل‍ (عدم التمكن)
~~بسائر الوجوه (من فعل ما يستبيح به الصلاة من وضوء أو غسل أو تيمم) كما
~~اختاره في المنتهى والتحرير وفي التنقيح أنه منسوب إلى المفيد في رسالته
~~إلى ولده، لأن القضاء محتاج إلى أمر جديد، وهو مفقود، وقوله (عليه السلام):
~~(من فاتته) ظاهر فيمن كلف.
# ولا أداء هنا عند الأصحاب، ولا نعلم فيه مخالفا صريحا كما في المدارك،
~~وبدون القيد كما عن الروض وغيره، وما حكاه المصنف عن بعضهم أنه يصلي ويعيد
~~نادر غير معروف القائل، ولعله أشار به إلى ما نقل عن مبسوط الشيخ من
~~التخيير بين تأخير الصلاة والصلاة والإعادة، وهو كما ترى لا مستند له مخالف
~~للقاعدة، ولقوله عليه السلام (1):
# (لا صلاة إلا بطهور) و (كلما غلب الله عليه فهو أولى بالعذر) (2) وكذا ما
~~عن المرتضى في الناصريات عن جده من القول بوجوب الفعل وعدم القضاء (وقيل)
~~كما في السرائر واللمعة والبيان وظاهر الروضة والمدارك وعن المرتضى
~~والشيخين: (يقضي عند
# PageV13P010
# التمكن) لصدق اسم الفوات وعدم صحة سلبه عنه، إذ دعوى اختصاصه بمن خوطب
~~بالأداء يدفعها ملاحظة الأخبار (1) التي أطلق فيها على الساهي والنائم
~~وغيرهما بل المغمى عليه، بل لعل الظاهر منها أصالة القضاء في الصلاة لشدة
~~أمرها، خصوصا الصحيح (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) الوارد في تفسير قوله
~~تعالى (3): (إن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا) بل قد يومي اتفاقهم
~~ظاهرا على وجوب قضاء شارب المسكر والمرقد إلى عدم اعتبار الخطاب بالأداء
~~أيضا، فما في الرياض من اعتبار ذلك فيه فيسقط في المقام القضاء، لاحتياجه
~~إلى أمر جديد، وليس إلا اسم الفوات المعتبر فيه الخطاب بالأداء لا يخلو من
~~نظر ومنع، فالأقوى القضاء هنا، لما عرفت، بل في الروضة نسبته إلى صريح
~~الأخبار، كخبر ms04330 زرارة (4) عن الباقر (عليه السلام) (فيمن صلى بغير طهور أو
~~نسي صلوات أو نام عنها فقال: يصليها إذا ذكرها في أي ساعة ذكرها ليلا أو
~~نهارا) وغيره، وإن كان المناقشة فيه واضحة حتى في صراحة الخبر المزبور فيما
~~نحن فيه.
# (و) كيف كان فقد ظهر لك أن (الأشبه) والأحوط الثاني لا (الأول) من غير
~~فرق بين فقد الطهورين باختياره أو بآفة، نعم قد يتجه التفصيل بذلك على
~~الأول، وقد تقدم تمام البحث في المسألة في كتاب الطهارة، فلاحظ وتأمل.
# هذا كله في السبب الذي يسقط معه القضاء (وما عدا ما تقدم يجب معه القضاء
~~كالاخلال بالفريضة عمدا أو سهوا) للاجماع بقسميه والسنة (5) التي كادت تكون
# PageV13P011
# متواترة، بل هي كذلك، بل الضرورة (عدا الجمعة والعيدين) لما تقدم سابقا
~~(وكذا) يجب مع الاخلال بها ب‍ (النوم ولو استوعب الوقت) زاد على المتعارف
~~أولا، لصدق اسم الفوات، ومن هنا أطلق الأصحاب، وربما فرق بينهما فأوجب
~~القضاء في الثاني دون الأول، بل مال إليه بعض متأخري المتأخرين، ولعله
~~لاحتياج القضاء إلى فرض جديد، وليس هو هنا إلا الاجماع، إذ أخبار الفوات
~~غير صادقة على من لم يكلف بالأداء، والمعلوم منه الثاني، فيبقى الأول على
~~الأصل، وفيه مع ظهور معقد الاجماع في الأعم منهما ما عرفته سابقا من صدق
~~اسم الفوات على ذلك، أو الاكتفاء في تحقق القضاء بما هو أعم من الفوات،
~~فالأقوى حينئذ عدم التفصيل، نعم قد يفرق بين ما كان من فعله بأن شرب شيئا
~~مثلا يقتضي الرقود وعدمه، للشك في صدق اسم النوم عليه أو في إرادته منه.
# ثم لا فرق في ظاهر المتن بين عدم الفعل رأسا وبين الاخلال بالشرائط التي
~~لم يقم دليل على سقوط القضاء مع الاخلال بها، ولعله كذلك سيما على القول
~~بكون الصلاة اسما للصحيح، لشمول ما دل على وجوب القضاء لمن لم يصل ولو
~~للأصل، بل الظاهر شمول اسم الفوات له، خلافا للرياض في أحكام الخلل من عدم
~~القضاء بالاخلال في الجزء أو الشرط الثابت ms04331 من قاعدة الشغل، وإن أوجبنا عليه
~~الإعادة في الوقت، لأنه يكفي في وجوبها فيه عدم العلم بالصحة، بخلاف القضاء
~~المتوقف على صدق الفوات.
# (ولو زال عقل المكلف بشئ) يزيل العقل غالبا وكان ذلك (من قبله) عالما
~~بترتب الزوال عليه غير مكره ولا مضطر (كالمسكر وشرب المرقد وجب) عليه
~~(القضاء لأنه) أي الشرب مثلا (سبب في زوال العقل غالبا) إذ هو عند الفقهاء
~~ما ترتب عليه الشئ غالبا بلا خلاف أجده، بل في الذكرى نسبته إلى الأصحاب،
~~لصدق اسم PageV13P012
# الفوات مع عدم شمول ما دل على الاسقاط عما تقدم له، بل قد يشعر قوله عليه
~~السلام: (1) (كلما غلب الله عليه فهو أولى بالعذر) بوجوب القضاء عليه، وفي
~~المنتهى ويقضي السكران كلما فاته وإن كان غائبا بالسكر، ولا نعلم فيه
~~خلافا، وعلله مع ذلك بما أشار إليه المصنف من كونه السبب لذلك ونحوه، إلى
~~أن قال: (وكذا البحث فيمن شرب دواء مرقدا وإن تطاول زمان الاغماء) إلى
~~آخره. وبالجملة فالحكم بوجوب القضاء فيما نحن فيه حيث لا يدخل فيما تقدم
~~مما دل على سقوط القضاء واضح الوجه، ويكفي فيه ما يفهم من الاجماع المنقول
~~ونحوه، أما لو دخل تحت اسم بعض ما تقدم كالمجنون والمغمى عليه فيشكل الوجوب
~~فيه بأنه لو سلم شمول (من فاتته) له وجب الخروج عنه بما دل على سقوط القضاء
~~عن المجنون مثلا، ودعوى انصرافه إلى غير ذلك ممنوع، لكن طريق الاحتياط غير
~~خفي.
# (و) أما لو لم يكن عالما بالاسكار مثلا أو كان مكرها أو شربه لضرورة دعت
~~إليه أو كان مما لا يسكر غالبا كما (لو أكل غذاء مؤذيا فآل إلى الاغماء لم
~~يقض) كما صرح بالأخير في المنتهى والتحرير، وذكر الأولين في البيان ظاهرا
~~في الأول وصريحا في الثاني، وصرح بالثالث جماعة على ما قيل كسابقيه، لكن لا
~~يخفى أنه يشكل الحكم هنا بسقوط القضاء عمن لم يندرج منهم فيما تقدم مما
~~استدل على سقوط القضاء عنه كالمجنون ونحوه بناء على صدق الفوات على من ms04332 لم
~~يخاطب بالأداء، اللهم إلا أن يؤخذ بعموم قوله (عليه السلام): (كلما غلب
~~الله عليه فهو أولى بالعذر) الذي قال الصادق عليه السلام: (2) (إنه من
~~القواعد التي يفتح كل باب منها ألف باب) لكن في شموله للبعض مناقشة واضحة،
~~نعم يتم الحكم بسقوط القضاء بناء على عدم شمول اسم الفوات لمن لم يكن
~~مخاطبا بالأداء وعلى فرض انحصار دليل القضاء فيه.
# (ولو ارتد المسلم) الذي انعقد وأحد أبويه مسلم أو من ولد وكان أحد أبويه
# PageV13P013
# مسلما على ما يأتي في تعريف الفطري إن شاء الله، ومن بلغ مسلما (أو أسلم
~~الكافر ثم كفر) وهو المسمى بالمرتد الملي (وجب عليه قضاء زمان ردته) للفوات
~~مع عدم شمول ما دل على سقوط القضاء عن الكافر له، وبه صرح في السرائر
~~والمنتهى والتحرير والبيان والرياض والمدارك وغيرها، بل في المنتهى
~~والمفاتيح وعن الناصرية والغنية والغرية والنجيبية الاجماع عليه، بل عن
~~الناصرية إجماع المسلمين، وإطلاقهم كالمصنف قاض بعدم الفرق بين الفطري
~~والملي كما عن جماعة التصريح به، لكن يشكل ذلك بالنسبة إلى الفطري خاصة
~~بناء على عدم قبول توبته ظاهرا وباطنا كما تقدم البحث فيه مستوفى في كتاب
~~الطهارة، إلا أن يريدوا يجب وإن لم يصح، أو أن المراد بيان جنس المرتد في
~~مقابل الكفر الأصلي المتحقق في الملي والفطري في المرأة (1) ولو عن فطرة
~~كما يومي إلى ذلك ما سمعته من الاجماع، بل من المسلمين كما في الناصرية.
# ثم من المعلوم أن المراد بوجوب قضاء زمان ردته إذا لم يكن في حال من يسقط
~~القضاء عنه كالجنون والحيض والاغماء ونحوها، وكذا الكلام في فاقد الطهورين
~~منه على إشكال فيه، لاستناد الفوات إلى ما تقدمه من السبب، وهل يجري الحكم
~~في المخالف ونحوه إذا استبصر ثم رجع فيجب عليه القضاء وإن لم يخل به على
~~مذهبه، اقتصارا فيما خالف القاعدة على المتيقن والمعلوم منه الحال الأول
~~كالكافر أو لا يجب، للاطلاق أو العموم مع ترك الاستفصال؟ الأقوى الأول وإن
~~لم أعثر على مصرح من ms04333 الأصحاب به.
# (وأما) الثاني وهو حكم (القضاء فإنه يجب قضاء الفائتة إذا كانت واجبة)
~~إجماعا محصلا ومنقولا وكتابا وسنة (2) مستفيضة إن لم تكن متواترة، ولا فرق
~~بين اليومية وغيرها مع اجتماع شرائط القضاء، بل الظاهر اندراج المنذورة
~~(ويستحب إذا
# PageV13P014
# كانت نافلة) نهارية أو ليلية، نعم يشترط أن تكون (موقتة) ولعل المراد بها
~~الرواتب خاصة، فلا يقضى غيرها وإن وقت الشارع لها وقتا، لعدم دليل على
~~مشروعيته، لظهور اختصاص النص والفتوى بها، بل في بعضها (1) التصريح
~~بالتقييد بها (استحبابا مؤكدا) حتى ورد (2) أنه (يعجب الرب ملائكته منه
~~ويقول: ملائكتي عبدي يقضي ما لم أفترضه عليه) و (إن الله تبارك وتعالى
~~ليباهي ملائكته بالعبد يقضي صلاة الليل بالنهار، فيقول: ملائكتي انظروا إلى
~~عبدي يقضي ما لم أفترضه عليه، أشهدكم أني قد غفرت له) (3) وأنه (من ترك
~~القضاء لدنيا تشاغل بها عنه لقي الله تعالى مستخفا متهاونا مضيعا لسنة رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله)) (4) والظاهر استحباب قضائها في كل حال يجب فيه
~~قضاء الفريضة، وتسقط مع سقوط قضائها.
# (نعم إن فاتت بمرض) خاصة (لا يزيل العقل لم يتأكد الاستحباب) لقول الصادق
~~(عليه السلام) لمرازم (5) بعد أن سأله أني مرضت أربعة أشهر لم أصل فيها
~~نافلة فقال: (ليس عليك قضاء، إن المريض ليس كالصحيح، كلما غلب الله عليه
~~فالله أولى بالعذر فيه) وإنما حمل ذلك على نفي التأكد لقول أبي جعفر (عليه
~~السلام) في خبر محمد (6) قال: (قلت له: رجل مرض فترك النافلة قال: يا محمد،
~~ليس بفريضة إن قضاها فهو خير يفعله، وإن لم يفعل فلا شئ عليه) ويستفاد من
~~الخبر الأول تعميم الحكم لكل معذور، لكنا لم نعثر على مصرح به من الأصحاب.
# (ف‍) - إن لم يصل من كان عليه القضاء لمانع لم يبلغه إلى حد العذر
~~(يستحب) له (أن يتصدق) بقدر طوله، وأدنى ذلك (لكل ركعتين) من صلاة الليل
~~والنهار
# PageV13P015
# (بمد) فإن لم يقدر على ذلك فلكل أربع ركعات من صلاة النهار مد (فإن لم
~~يتمكن) فمد إذا لصلاة الليل ms04334 ومد لصلاة النهار، ولعل ذلك هو مراد المصنف
~~بقوله: (فعن كل يوم بمد) أو يكون ذلك مرتبة أخرى، والصلاة أفضل من الصدقة،
~~كل ذلك لخبر عبد الله بن سنان (1) عن الصادق (عليه السلام) (عن رجل عليه من
~~صلاة النوافل ما لم يدر هو من كثرتها كيف يصنع؟ قال: فليصل حتى لا يدري كم
~~صلى من كثرتها، فيكون قد قضى بقدر ما علم من ذلك، ثم قال: قلت له: فإنه لا
~~يقدر على القضاء، فقال: إن كان شغله في طلب معيشة لا بد منها أو حاجة لأخ
~~مؤمن فلا شئ عليه، وإن كان شغله لجمع الدنيا والتشاغل بها عن الصلاة فعليه
~~القضاء، وإلا لقي الله وهو مستخف متهاون مضيع لحرمة رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله)، قال: قلت: فإنه لا يقدر على القضاء هل يجزي أن يتصدق فسكت مليا
~~ثم قال: فليتصدق بصدقة، قلت: فما يتصدق؟ قال: بقدر طوله، وأدى ذلك مكان كل
~~صلاة، قلت: وكم الصلاة التي يجب فيها مد لكل مسكين؟ قال: لكل ركعتين من
~~صلاة الليل ولكل ركعتين من صلاة النهار مد، فقلت: لا يقدر، فقال: إذن لكل
~~أربع ركعات من صلاة النهار، قلت:
# لا يقدر، قال: فمد إذن لصلاة الليل ومد لصلاة النهار، والصلاة أفضل،
~~والصلاة أفضل، والصلاة أفضل).
# ولا يخفى قصور العبادة عن إفادة مضمون الرواية، بل فيها ما يخالف ظاهرها،
~~ومثلها عبارة النافع والتحرير، والأولى العمل بمضمون الرواية كما يستفاد من
~~الشهيد في البيان والعلامة في ظاهر المنتهى، فإنه قال: (واستحبت الصدقة عن
~~كل ركعتين بمد ثم لكل أربع بمد، ثم مد لصلاة الليل، ومد لصلاة النهار،
~~والصلاة أفضل).
# PageV13P016
# قلت: ولا فرق بحسب الظاهر بالنسبة لقضاء النوافل في سائر الأوقات، فمن
~~كانت عليه أوتار فائتة جاز قضاؤها في ليلة واحدة كما استفاضت به الأخبار
~~(1) وأفتى به بعضهم، وفي بعض النصوص (2) (كان أبو جعفر (عليه السلام) يقضي
~~عشرين وترا في ليلة واحدة) خلافا لما ينقل عن العامة من أنه لا وترين في
~~ليلة واحدة والظاهر أن ms04335 الوتر يقضى على حاله من غير زيادة من دون فرق بين
~~كونه قبل الزوال وبعد الزوال، وما في بعض الأخبار (3) من أنه بعد الزوال
~~يقضى شفعا عقوبة لتضييعه محمول على التقية.
# (ويجب قضاء الفائتة) من الفرائض المتحدة مرتبة على الحاضرة (وقت الذكر)
~~إن كان فواتها بنسيان (ما لم يتضيق وقت) فريضة (حاضرة) لا الفوائت المتعددة
~~فإنه لا يجب فيها ذلك، خلافا لمن ستعرف من القائلين بالمضايقة مطلقا أو
~~المواسعة مطلقا أو التفصيل بغير ما سمعت مما سيأتي كما هو خيرته في باقي
~~كتبه، بل تبعه عليه السيد في المدارك والسيد المحدث والفاضل المدقق الشيخ
~~أحمد الجزائريان في هداية المؤمنين وتبصرة المبتدئ على ما حكي عنهما
~~والشهيد في ظاهر النفلية أو صريحها، بل مال إليه في غاية المراد، وإن كان
~~الذي استقر عليه رأيه في غيرهما المواسعة مطلقا، بل هو الذي استظهره الفاضل
~~المدقق المتبحر ملا أسد الله في رسالته من مجموع عبارات الديلمي تبعا
~~لأستاذه العلامة الطباطبائي في مصابيحه في الجملة، لكن الانصاف أنه إلى
~~التفصيل بين الفوائت المعلومة المعينة فالتضييق، والفوائت المجهولة بحيث لا
~~يعلم مقدار ما في ذمته فالتوسعة أقرب مما استظهراه منه، كما لا يخفى على
~~المتأمل المتدبر، نعم ليس هو من أهل المضايقة مطلقا قطعا وإن اشتهر ذلك عنه
~~نظرا إلى ما حكاه من عبارته في المختلف.
# PageV13P017
# ولا فرق في كلامه بين الفائت سهوا أو عمدا أو تفريطا بشرب مسكر ونحوه وإن
~~صرح بالفورية في الأخيرين وعبر عنها في أحد فردي الأول بالقضاء وقت الذكر
~~لظهور إرادتها أيضا منه، إلا أن الفرق بينه وبين الأولين توقيته بالذكر
~~لفرض نسيانه وتوقيتهما بأول أزمنة الفوات لفرض تعمده، وإلا فليس المراد من
~~القضاء وقت الذكر التوسعة قطعا كعبارة المتن، إذ دعوى عدم ظهورها في ذلك
~~كما وقع من أول الفاضلين المذكورين في الرسالة المزبورة في غاية الغرابة،
~~خصوصا مع اكتفائه ببيان الترتيب الذي صرح به في النافع وغيره من كتبه في
~~الفائتة الواحدة بهذه العبارة، واكتفائه ببيان عدم الترتيب ms04336 فيما يأتي
~~بالنسبة للمتعددة عن التصريح بعدم التضييق الذي حكى نصه عليه في غير واحد
~~من كتبه، واحتمال إرادته بما في المتن أنه مبدأ وقتها الذي يختص بها ولا
~~يجوز تأخيرها عنه إلى أن يتضيق الحاضرة، ثم هكذا دائما إلى أن يؤديها مما
~~لا ينبغي أن يصغى إليه، سيما بعد اشتهار تفصيل المصنف بين من تأخر عنه
~~بموافقة القائلين بالتضييق في الواحدة والقائلين بالمواسعة في المتعددة،
~~جمعا بين أدلة الطرفين، ولذا حكي عن ظاهر غاية المرام وغيرها ابتناء تفصيل
~~المصنف في الترتيب على المضايقة والمواسعة كالقولين المشهورين.
# نعم لعله لا يرى المضايقة الحقيقية بل يكتفي بالعرفية على ما يشعر به بعض
~~المحكي من كلامه في المعتبر، بل وكلام بعض أتباعه كسيد المدارك والجزائري،
~~والأمر سهل.
# ثم إنه ليس في اقتصاره على وقت الذكر اشعار باختصاص هذا التفصيل في
~~المنسية دون العمدية بعد وضوح كلامه في غير الكتاب بالاطلاق، بل وفيه أيضا
~~بملاحظة ما سيأتي له، نعم لا ظهور في كلامه بمساواة الواحدة الباقية من
~~المتعدد بعد قضائه للواحدة أولا في الحكم المزبور وإن كان يحتمل تفريعه
~~عليه كما أن من عليه واحدة إذا فاتت عنه أخرى يسقط عنه وجوب التقديم ما
~~دامت الفائتة متعددة، ولا في مساواة PageV13P018
# التي عرض لها التعدد لاشتباه ونحوه للتي لم يعرض لها ذلك حتى يجب تقديم
~~جميع ما يجب فعله للمقدمة على الحاضرة، وإن كان قد يقال: إن إجراء حكم
~~الواحدة أوفق بعباراتهم فيشكل الحكم حينئذ فيما إذا لم يمكن تقديم الجميع
~~على الحاضرة، فتأمل.
# نعم ظاهر المتن وغيره إرادة ضيق الوقت عن تمام فعل الحاضرة، فلا يجزي في
~~وجوب ابتداء القضاء عنده بل وعند القائلين بالمضايقة إمكان إدراك ركعة من
~~الحاضرة كالحاضرتين، أما لو ظهر له في أثناء المقضية أنه إن أتمها لم يتمكن
~~إلا من ركعة من الحاضرة ففي وجوب قطعها بل جوازه وعدمهما تردد، وإن كان قد
~~تسمع فيما يأتي إن شاء الله ما يشهد للأول، كما أنك ستعرف مستند تفصيل
~~المصنف ms04337 هناك أيضا إن شاء الله مفصلا، والله الموفق.
# (و) يجب مع التنبه وعدم الغفلة (أن تترتب) بمعنى تتقدم (السابقة) من
~~الفرائض (على اللاحقة كالظهر على العصر، والعصر) الفائتة (على المغرب)
~~اللاحقة لها فواتا (والمغرب على العشاء سواء كان ذلك ليوم حاضر أو صلوات
~~يوم فائت) بلا خلاف في الحواضر بعضها على بعض كالظهرين أنفسهما والعشاءين
~~كذلك، بل في المدارك وغيرها لا خلاف فيه بين علماء الإسلام، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، والنصوص (1) به مستفيضة تقدم ذكرها فيما سبق، وكذا لا خلاف
~~معتد به فيه بالنسبة للفوائت بعضها مع بعض بمعنى وجوب فعل السابق فواتا وإن
~~كان عصرا مثلا على اللاحق وإن كان ظهرا، بل عن مجمع البرهان نفيه عنه أصلا،
~~بل إن لم يكن الاجماع عليه محصلا فهو محكي في الخلاف والتنقيح وعن المعتبر
~~والتذكرة وموضع من الذكرى، كما أنه نسبه في المنتهى إلى علمائنا، وفي كنز
~~الفوائد إلى الإمامية مشعرين بدعوى الاجماع عليه نحو المحكي من نسبته إلى
~~الأصحاب في موضع آخر من الذكرى، نعم حكى في الذكرى عن
# PageV13P019
# بعض من صنف في المضايقة والمواسعة القول باستحبابه، وهو محجوج بما عرفت،
~~بل قيل وبالنبوي (1) المنجبر بما سمعت (من فاتته فريضة فليقضها كما فاتته)
~~المراد منه بسبب عدم انصراف جهة الشبه إلى أمر مخصوص المشاركة بجميع وجوهه
~~التي منها الترتيب الذي كان في الأداء، والصحيح (2) عن الباقر (عليه
~~السلام) (إذا نسيت صلاة أو صليتها بغير وضوء وكان عليك قضاء صلوات فابدأ
~~بأولهن فأذن لها وأقم ثم صلها ثم صل ما بعدها بإقامة إقامة لكل صلاة)
~~والآخر عن محمد بن مسلم (3) قال: (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل
~~صلى الصلوات وهو جنب اليوم واليومين والثلاثة ثم ذكر بعد ذلك، قال: يتطهر
~~ويؤذن ويقيم في أولهن ثم يصلي ويقيم بعد ذلك في كل صلاة) الحديث. وبالتأسي
~~بالمحكي في التذكرة والمنتهى من فعل النبي (صلى الله عليه وآله) يوم الخندق
~~(4).
# لكن قد يناقش في الأول، بعد الاغماض عن سنده وعدم وجوده في ms04338 الأصول
~~المعتمدة وظهور عاميته بمنع عدم انصرافه إلى أمر مخصوص، إذ الظاهر منه
~~إرادة كيفية الفائتة الثابتة لها وقت أدائها من القصر والاتمام ونحوه لا ما
~~يشمل السبق في الفوات ضرورة عدم كون ذلك من كيفيات الفائتة، بل هو من
~~الأمور الاتفاقية لها الحاصل بسبب تعاقب الزمان وتدريجيته، كما يومي إلى
~~ذلك كثرة تعرض الأخبار لبيان اتحاد كيفية القضاء والفائت من القصر والاتمام
~~في السفر والحضر، دفعا لتوهم أن العبرة بوقت القضاء لا الأداء، منها صحيح
~~زرارة (5) المعبر فيه عن ذلك بمثل لفظ النبوي المزبور
# PageV13P020
# قال: (قلت له (عليه السلام): رجل فاتته صلاة من صلاة السفر فذكرها في
~~الحضر قال: يقضي ما فاته كما فاته إن كانت صلاة السفر أداها في الحضر
~~مثلها، وإن كانت صلاة الحضر فليقض في السفر صلاة الحضر كما فاتته) بل يومي
~~إليه أيضا عدم اعتبار الترتيب في فوائت غير الفرائض اليومية المصرح به في
~~كلام غير واحد من الأصحاب، بل في الروض أنه ربما ادعي الاجماع عليه، بل في
~~المهذب البارع دعواه عليه، بل قيل: إنه حكي عن شرح الإرشاد للفخر ذلك أيضا،
~~ولعله كذلك، إذ لم نقف على أحد اعتبر الترتيب فيها سوى ما يحكى عن بعض
~~مشائخ الوزير العلقمي من اعتباره، نعم احتمله في التذكرة، وعن الذكرى نفي
~~البأس عنه كما عن الهادي قوته إن لم يثبت إجماع لعموم الخبر، وفي المفاتيح
~~فيه وجهان.
# إلا أنه لا يخفى عليك ضعف ذلك كله بعد ما عرفت، خصوصا مع عدم مستند له
~~سوى هذا النبوي الضعيف سندا ودلالة، لما سمعت كما عن كشف اللثام الاعتراف
~~به.
# وأضعف من ذلك القول بالترتيب بينها وبين اليومية كما عن ذلك البعض من
~~مشايخ ذلك الوزير أيضا لهذا الخبر، وفيه ما عرفت، بل ينبغي القطع بعدم
~~استفادة الترتيب منه على هذا الوجه، اللهم إلا أن يراد خصوص الحواضر التي
~~كان معتبرا فيها الترتيب في الأداء كالظهرين والعشاءين، لكن ذلك - مع إمكان
~~منعه بسبب انصراف التشبيه إلى ما عرفت - لا ms04339 يقضي بترتب العصر مثلا على
~~المغرب الفائتة من اليوم السابق، إلا أن يتمم بعدم القول بالفصل، وإلا
~~فدعوى ثبوت الترتيب الذي هو من الكيفية فيه أيضا - بناء على المضايقة
~~المقتضية ترتب الحواضر على ما تقدمها من الفوائت، فكل فائتة سابقة ثم دخل
~~عليها وقت حاضرة ترتب عليها وإن كانت فاتت معها، فيكون الجميع حينئذ
~~كالظهرين والعشاءين - يدفعها أنها لا تتم على المختار من التوسعة وعدم
~~الترتيب الذي ستعرف شهرته بين الأصحاب ومعروفيته، على أن المسألة هنا مما
~~لا خلاف معتد به PageV13P021
# فيها، بخلاف تلك المسألة التي هي المعركة العظمى بينهم، فكيف يتجه
~~ابتناؤها عليها عند الجميع، كما هو واضح.
# وفي الثاني بعدم دلالته إلا على البدأة بالأول الذي هو أخص من الترتيب
~~المطلق، وباحتمال عدم إرادة الوجوب من الأمر بالبدأة فيه بالأول، لجريانه
~~مجرى الغالب في فعل من يريد القضاء، وسوقه لإرادة بيان الاجتزاء بالأذان
~~لأولهن عنه لكل واحدة واحدة، كما يومي إلى ذلك الخبر (1) الذي بعده،
~~وباحتمال إرادة أولهن قضاء لا فواتا، بمعنى أن المراد ابدأ بأذان لأولهن
~~قضاء في عزمك وإرادتك.
# وفي الثالث بعدم دلالته على الوجوب بوجه من الوجوه، بل لعله مما يشهد في
~~الجملة على ما سمعت، لظهور اتحاد المقصود من كل منهما.
# وفي الرابع بعدم ظهور وجهه الذي هو شرط للتأسي عند جمع من الأصوليين أو
~~جميعهم أولا، وبعدم ثبوت ذلك عنه (عليه السلام) بطريق معتبر عندنا كي يتأسى
~~به ثانيا، بل ظاهر حاكيه إرادة الرد على الشافعي بالمروي من طرقهم.
# ولعله من ذلك كله أو غيره توقف في الحكم المزبور في الكفاية والذخيرة وإن
~~كان هو في غير محله، إذ لو قلنا بعدم إمكان دفع هذه المناقشات لكان فيما
~~سمعت من الاجماعات السابقة التي يشهد لها التتبع كفاية، مضافا إلى صحيح
~~الوشا عن رجل عن جميل بن دراج (2) عن الصادق (عليه السلام) قال: (قلت له:
~~يفوت الرجل الأولى والعصر والمغرب وذكرها عند العشاء الآخرة، قال: يبدأ
~~بالوقت الذي هو فيه، فإنه لا يأمن الموت، ms04340 فيكون قد ترك صلاة فريضة في وقت
~~قد دخلت، ثم يقضي ما فاته الأولى فالأولى) والنظر فيما ذكره أهل الرجال في
~~أحوال الوشا وابن عيسى الذي رواه
# PageV13P022
# عنه والانجبار بما سمعت يرفع ضرر إرساله، على أنه حكي عن صاحب العصرة أن
~~ابن عيسى في نوادره التي عن الصدوق عدها من الكتب المشهورة التي عليها
~~المعول وإليها المرجع رواه عن رجاله عن جميل عن الصادق (عليه السلام)
~~بتفاوت يسير غير قادح في المطلوب، بل عن البحار روايته عن المصنف في
~~المعتبر بإسناده عن جميل كموضع من الوسائل، وكأنهما فهما منه أنه رواه
~~المصنف من أصل جميل أو من غيره، إذ قد كان عنده بعض الأصول القديمة ونقل
~~عنها في غير موضع من المعتبر، فلا ينبغي التوقف في الخبر المزبور من جهة
~~ذلك، كما أنه لا ينبغي التوقف فيه من جهة الاشكال في ذكر المغرب في سؤاله
~~بعد وضوح الجواب في المراد الذي هو الحجة لا السؤال، على أنه محتمل لصدوره
~~من السائل سهوا أو غلطا، أو إرادة مغرب الليلة السابقة مع ظهري اليوم أو ما
~~قبله أو غير ذلك مما لا مدخلية له فيما نحن فيه.
# وإلى ما في ذيل صحيح زرارة (1) المتقدم الاستدلال بأوله عن أبي جعفر عليه
~~السلام " وإن كانت المغرب والعشاء قد فاتتاك جميعا فابدأ بهما قبل أن تصلي
~~الغداة، ابدأ بالمغرب ثم العشاء، فإن خشيت أن تفوتك الغداة إن بدأت بهما
~~فابدأ بالمغرب ثم الغداة ثم صل العشاء، وإن خشيت أن تفوتك الغداة إن بدأت
~~بالمغرب فصل الغداة ثم صل المغرب والعشاء، ابدأ بأولهما، لأنهما جميعا
~~قضاء) الحديث. وفيه دلالة على المطلوب في غير موضع، نعم يحتاج للتتميم بعدم
~~القول بالفصل إلى غير ذلك من الأخبار المستفاد منها الترتيب للعطف بثم
~~ونحوه، فتوقف الخراساني حينئذ في الحكم المزبور في غير محله قطعا، خصوصا في
~~المرتب أداء كالظهرين والعشاءين، ولعله لم يقف على ما ذكرنا.
# نعم قد يقال بسقوط الترتيب عند الجهل به كما في الألفية وشرحها للمحقق ms04341
~~الثاني واللمعة والروضة والمدارك والذخيرة والكفاية والمفاتيح وعن الايضاح
~~وغيره، بل في
# PageV13P023
# الرياض نسبته إلى الأكثر، كما عن موضع من كشف الالتباس إلى الظاهر من
~~المذهب للأصل السالم عن معارضة الأدلة السابقة الظاهرة في غيره، واستلزام
~~التكرار المحال أو الحرج في كثير من موارده المتمم في غيرها بعدم القول
~~بالفصل المحكي في الروضة على الجزم والذخيرة على الظاهر وعن غيرهما،
~~وموافقته لسهولة الملة وسماحتها، ورفع القلم عن النسيان، وأن الناس في سعة
~~ما لم يعلموا، مع أنه لا يخلو من تردد ونظر كما في القواعد والتحرير
~~والمنتهى وظاهر كنز الفوائد وعن المعتبر ونهاية الاحكام، بل في البيان
~~والذكرى وجوبه مع الظن، بل في الدروس والموجز وعن كشف الالتباس والهلالية
~~وجوبه مع الوهم أيضا، بل في باب الوضوء من الذكرى الجزم بوجوبه حيث لا يكون
~~في مراعاته زيادة فيما يجب عليه إن لم يراعه فارضا له في صورة محتاجة إلى
~~التأمل بل في التذكرة (أن الأقرب فعله حال الجهل به) بل جزم به في الإرشاد،
~~بل في الرياض (لا ريب أنه أحوط وأولى) بل في المفاتيح نسبته إلى من عدا
~~العلامة والشهيدين، حيث قال: (والآخرون على وجوب التكرار) ولعله لاطلاقهم
~~وجوبه كالخلاف والسرائر والمتن وغيرها، وهو مع أنه أحوط في البراءة عما
~~اشتغلت الذمة به من الصلاة بيقين لا يخلو من قوة، لعدم صلاحية الأصل
~~لمعارضة المقدمة الحاصلة بسبب استصحاب وجوبه، وإطلاق الأدلة السابقة من
~~معاقد بعض الاجماعات والأخبار التي لا مدخلية للعلم والجهل فيما يستفاد
~~منها، خصوصا الحكم الوضعي كما في غيره من التكاليف وإن كان ظاهر مواردها
~~هنا العلم، لكنه ليس ظهور شرطية كما هو واضح.
# ودعوى اعتبار العلم في كل حكم وضعي استفيد من أمر ضرورة استلزامه التكليف
~~بالمحال بدونه ممنوعة كل المنع إن أريد العلم التعييني، ولا تجدي إن أريد
~~ما يشمل الحاصل بالتكرير، كما أنه لا يجدي تسليم استفادة اعتبار التمكن من
~~كل شرط استفيد PageV13P024
# من أمر أو نهي، ضرورة حصوله هنا بالمقدمة كما لا يخفى، ms04342 وعدم المحالية بل
~~والحرج في التكرار، ضرورة كونه كمن فاته مقدار ذلك يقينا الذي من المعلوم
~~عدم سقوط القضاء عنه لمشقته بكثرته، على أنه لو سلم الحرجية في الجملة فهو
~~سبب ذلك في بعض الأفراد أو أكثرها، وأقصاه السقوط فيما يتحقق الحرج به دون
~~غيره كما هو ظاهر الأستاذ في كشفه في أول كلامه بل صريحه، بل قد لا تحتاج
~~مراعاته إلى زيادة تكرير على ما وجب عليه كما في بعض الصور المفروضة في باب
~~الوضوء من الذكرى، ودعوى الاجماع المركب الذي هو حجة في مثل هذه المسائل
~~عهدتها على مدعيها.
# بل قد يقال بوجوب ترجيح إطلاق أدلة المقام على دليل الحرج بناء على قبوله
~~لذلك، كما أخرج عنه فيما لو كان مقدار هذا المكرر معلوم الفوات، وإن كان
~~بينهما هنا تعارض العموم من وجه، لأقلية أفراده منه، وخروج نظيره من معلوم
~~الفوات بل وكثير من التكليفات من صوم الهجير وقتل النفس ونحوهما عنه دون
~~ذلك، ومعارضة ذلك كله بتأيد دليل الحرج بعموم رفع المؤاخذة عن الجاهل، وقوة
~~عمومه من حيث كونه نكرة في سياق الاثبات (1) كما ترى، بل قد يقال بعدم شمول
~~دليل الحرج له أصلا، إذ المراد نفيه في الدين لا ما يوجبه العقل، عند
~~الاشتباه للمقدمة، ولعله من ذلك كله حكى في مفتاح الكرامة عن مصابيح أستاذه
~~أنه قال: (المسألة لا تخلو من إشكال وإن كان القول بالسقوط حيث يكون حرج
~~ولا تقصير لا يخلو من قوة) انتهى.
# لكن قد يقال بأن قصارى ذلك حصول الشك في اعتبار السقوط (2) وعدمه
# PageV13P025
# وما شك في شرطيته ليس بشرط عندنا، بل قد يرجح السقوط بالسيرة، وصعوبة
~~معرفة طريق تحصيل التكرار الترتيب في كثير من موارده على أكثر الناس أو
~~عامتهم، واستبعاد إيكال الشارع مثل ذلك مع كثرة وقوعه، وشدة التفاوت بين
~~عدد المقدمة وذيها، ومشقة معرفة طريق الحصول إلى باب المقدمة ونحوه،
~~ومعلومية الفرق بين الوجوب المقدمي والأصلي بأن مبنى الأول على أن لا
~~يستلزم قبحا وحرجا كما لو اشتبهت ms04343 موطوءة الإبل في كثير منها وظرف السمن بين
~~ظروف كثيرة وغير ذلك مما يعظم اجتنابه على المكلفين، بل تمجه عقولهم، بل من
~~ذلك ونحوه حكم بسقوط مراعاتها في غير المحصور، إلى غير ذلك.
# إلا أنه ومع ذلك كله فالاحتياط بالتكرار المحصل للترتيب لا ينبغي تركه،
~~وهو يحصل كما عن غاية المراد والمحقق الثاني بأن يزيد على الاحتمالات صلاة
~~واحدة، فمن فاته الظهران زاد صلاة فصلى ظهرا بين عصرين أو بالعكس، إذ
~~المحتمل فيه اثنان فيزاد صلاة، لكن قيل: إن فيه زيادة تكليف لو كانت
~~الفرائض الفائتة أربعة مثلا، فإن الاحتمالات فيه أربعة وعشرون، فينبغي فيه
~~صلاة خمس وعشرين، أو كانت خمسة فإن الاحتمالات فيه مائة وعشرون، فينبغي أن
~~يصلي مائة وإحدى وعشرين، وفيه نظر، لعدم إرادته الاحتمالات العقلية الحاصلة
~~من الضرب قطعا.
# لكن على كل حال الأولى ارتكاب طريق آخر ذكره غير واحد من الأصحاب أخصر من
~~هذا وأسهل يحصل به الترتيب أيضا وإن توافق معه في بعض الصور، وهو بأن يصلي
~~من فاته ظهران من يومين ظهرا بين عصرين أو بالعكس، لحصول الترتيب بينهما
~~على تقدير سبق كل واحدة، ولو جامعهما مغرب من ثالث صلى الثلاث قبل المغرب
~~وبعدها، أو عشاء معها فعل السبع قبلها وبعدها، أو صبح معها فعل الخمس عشرة
~~قلبها PageV13P026
# وبعدها وهكذا، والضابط تكريرها على وجه يحصل الترتيب على جميع
~~الاحتمالات، وهي اثنان في الأول، وست في الثاني، وأربعة وعشرون في الثالث،
~~ومائة وعشرون في الرابع حاصلة من ضرب ما اجتمع سابقا في عدد الفرائض
~~المطلوبة، فحينئذ لو أضيف إليها سادسة صارت الاحتمالات سبع مائة وعشرين،
~~وصحته فيها من ثلاث وستين فريضة بفعل الإحدى وثلاثين قبلها وبعدها، ولو
~~أضيف إليها سابعة صارت الاحتمالات خمسة آلاف وأربعين، وتصح من مائة وسبع
~~وعشرين فريضة، ولو أضيف إليها ثامنة صارت الاحتمالات أربعين ألفا وثلاثمائة
~~وعشرين، ويصح من مائتين وخمس وخمسين فريضة.
# نعم قد يقال بأن الفريضة الزائدة على الخمس لا تكون إلا إحدى الخمس،
~~وترتيبها على مثلها لا يبلغ ms04344 في زيادة الاحتمالات إلى هذا المقدار، ضرورة
~~عدم توقف الترتيب بينها وبين مماثلها من الفريضة على تكرار، ولذا لو كانت
~~الفوائت المتعددة من نوع واحد كعشاءات متعددة مثلا لم يجب تكرير في تحصيل
~~الترتيب بينها، وتوضيح ذلك بأن يقال: إن الفائت إذا كان ظهرين وعصرا
~~فالاحتمالات ثلاثة، وإذا أضيف إليها مغرب صارت اثني عشر حاصلة من ضرب
~~الثلاثة في الأربع، وإذا أضيف إليها العشاء صارت ستين، وإذا أضيف صبح صارت
~~ثلاثمائة وستين، اللهم إلا أن يراد مطلق الاحتمال وإن لم يكن له مدخلية في
~~الترتيب، لكن دعوى أن صحتها على هذا الطريق من ثلاث وستين فريضة لا تخلو من
~~نظر، وذلك لأن صحته في الأول من خمس هي ظهران قبلهما عصر، وبعدهما عصر،
~~وبينهما عصر، فلو أضيف إليها مغرب كانت من إحدى عشرة، فلو أضيف إليها عشاء
~~كانت من ثلاث وعشرين، فلو أضيف إليها صبح وهو السادس كانت من سبع وأربعين،
~~واحتمال إرادة نحو صلاة الكسوف من الفريضة السادسة لا اليومية بناء على
~~مراعاة الترتيب بينها وبين الفوائت، أو المختلفة بالقصر PageV13P027
# والاتمام بعيد في عباراتهم، بل مقطوع بعدمه كما لا يخفى على من لاحظ
~~الروضة وغيرها مما ذكر فيه هذا الطريق، نعم لعل المراد إرادة حصوله بالعدد
~~المذكور لا أن المراد أنه أقل عدد يحصل به، لما عرفت.
# بل هناك طريق آخر غير ذلك هو أخصر وأسهل ذكره أيضا غير واحد من الأصحاب،
~~وهو أن يصلي الفرائض الفائتة أجمع كيف شاء مكررة عددا ينقص عنها بواحد ثم
~~يختمه بما بدأ به منها، فيصح من ثلاث عشرة فريضة في الثالث، وإحدى وعشرين
~~في الرابع، وإحدى وثلاثين في الخامس الذي فرض فيه زيادة فريضة سادسة.
# بل في الروضة أنه يمكن الحصول في الأخير بخمسة أيام ولاء والختم بالفريضة
~~الزائدة، ولعله لأنه إذا صلى خمسة أيام مكررة ففي كل مرة يبرأ من بعضها ولو
~~واحدة لأنه في الأولى يبرأ من واحدة من الأواخر قطعا، وهي أولها، وكذلك في
~~الثانية، لحصول مثل الجميع بعدها، ms04345 فيحصل الترتيب بين ما برأ منه أولا
~~وغيره، ولا أقل من واحدة، وكذا في الثالثة والرابعة والخامسة، فيبرأ من
~~خمسة ولم يبق إلا الزائد، فإن كان ترتب قبل ذلك مع ما بعده فذاك، وإلا فهو
~~آخر ما فاته فيقضيه ويختم به.
# لكن قد يناقش فيه بأنه لا يتم لو فرض أن الزائدة العشاء، وفرض أن الفائت
~~في نفس الأمر هو العشاء ثم العشاء أيضا ثم المغرب ثم العصر ثم الظهر ثم
~~الصبح، فإنه لم يحصل له ذلك بفعل خمسة أيام كيف شاء والختم بالفريضة
~~الزائدة التي فرضنا أنها العشاء ضرورة عدم تحصيله من اليوم الأول إذا فرض
~~ابتداؤه فيه من الصبح إلا العشاء، ومن الثاني العشاء الثاني خاصة، ومن
~~الثالث المغرب كذلك، ومن الرابع العصر، ومن الخامس الظهر، فيبقى حينئذ
~~الصبح الذي لا يجدي في حصول الترتيب له الختم بالعشاء الذي فرض أنه الفريضة
~~الزائدة، اللهم إلا أن يريد الختم بالفريضة الزائدة لكل يوم، لكنه حينئذ
~~ينقص عن الطريق السابق واحدة، لأنه كان من إحدى وثلاثين، وهذا PageV13P028
# ثلاثون، وهو بعيد جدا، إذ لو أراده لقال إنه يحصل الترتيب بستة أيام، كما
~~أنه كذلك في الواقع للعلم بحصول فريضة له من كل يوم، بل لعل ذلك أوضح
~~الطرق، والأمر سهل، إذ المدار على فعل ما يحصل به الترتيب، وأما كيفيته
~~فليس هو من وظائف الفقيه.
# هذا كله إذا كان الفائت مختلفا صنفا أو عددا، أما المتحد صنفا وعددا
~~كالظهرين فصاعدا أو العصرين كفاه فعلها بنية الأولى فالأولى كما صرح به غير
~~واحد، بل هو واضح، بل قد يحتمل عدم وجوب هذه النية، بل الاجتزاء بنية
~~الخلاف، قصرا لدليل الترتيب على الأول، لكنه كما ترى ضعيف جدا، نعم حكي عن
~~غاية المراد احتمال إلحاق المتحد عددا المختلف صنفا كالظهر والعصر بالمتحد
~~صنفا وعددا، فيجزي صلاة أربعة مطلقة ينوي بها أولى ما في ذمته إن ظهرا فظهر
~~وإن عصرا فعصر، والثانية (1) ما في ذمته وهكذا، وهو لا يخلو من قوة بناء
~~على عدم ms04346 وجوب نية الظهرية والعصرية إلا للتعيين الحاصل بنيته أولى ما في
~~ذمته وإن كان لم يعلمها بخصوصها، إذ الواجب التعيين المفيد تعينا واقعا،
~~ونحو ذلك الظهر المقصورة والصبح أو العشاء المقصورة، نعم لو فاته مع ذلك
~~مغرب وسطها بين أربع فرائض مطلقة على الطريق الذي سمعته سابقا، ولو فاته
~~صلوات معلومة سفرا أو حضرا (2) ولم يعلم السابق منهما كفى في حصول الترتيب
~~صلوات رباعيات كل يوم قصرا وتماما كما هو واضح، وصرح به غير واحد من
~~الأصحاب.
# ثم إن الظاهر عدم الفرق في مراعاة الترتيب في القضاء مع العلم به بين أن
~~يتولاه بنفسه وبين أن يتولاه عنه وليه بعد موته أو متبرع أو مستأجر، ضرورة
~~تأدية هؤلاء
# PageV13P029
# تكليفه عنه وتحملهم إياه عنه، والفرض أنه كان عليه ذلك مرتبا، فمن أداه
~~عنه غير مرتب لم يكن مجزيا كما صرح بذلك في القواعد، قال: ولو استأجر ولي
~~الميت عنه لصلاته الفائتة وجب على الأجير الاتيان بها على ترتيبها في
~~الفوائت، خلافا للأستاذ في كشفه فلم يعتبره للأصل بعد قصر ما دل على
~~اعتباره على المتيقن، وهو القاضي عن نفسه، وإطلاق ما دل على القضاء عنه،
~~لكنه قد يناقش فيه بأن النائب ليس إلا مؤديا تكليف غيره الذي من كيفيته
~~الترتيب كالقصر والاتمام والجهر والاخفات، فلو استأجر أجيرين حينئذ كل واحد
~~عن سنة لم يجز عنه لو أوقعاها دفعة فضلا عن عكس الترتيب بل يصح منهما سنة
~~خاصة كما صرح به في القواعد والحواشي المنسوبة للشهيد والمحكي عن الايضاح
~~وجامع المقاصد أيضا.
# أما مع الجهل بترتيب فوائته فإن كان بعد العلم بمعلوميته عنده إلى أن مات
~~اتجه وجوب التكرار لتحصيله، وإن لم يعلم ذلك كما هو الغالب فالظاهر جريان
~~البحث السابق فيه، بل لعله أولى منه إذا كان للجهل بحال الميت، لامكان
~~القول بسقوطه به بالنسبة للجاهل المؤدي عن نفسه لا المتحمل تكليف غيره
~~المجهول عنده كيفية تكليف من تحمل عنه من الترتيب وعدمه، وربما كان مرتبا
~~عنده، بل قد ينقح الأصل ms04347 كونه كذلك في بعض الأفراد منه أو أكثرها، فيكون من
~~القسم الأول، لكن في كشف الأستاذ أن الأحوط عدم مراعاة الترتيب حذرا من طول
~~المدة وبقاء الميت معاقبا لو كان القضاء عن واجب، ومن تأخير وصول الأجر لو
~~كان ندبا، ولا بأس به إن كان المراد ترجيح التعجيل على الاحتياط في مراعاة
~~الترتيب بعد البناء على سقوط وجوب التكرار مراعاة له، وإن كان قد يناقش فيه
~~بالنسبة للثاني، بل والأول لو كان الفوات لا عن تقصير من المكلف، بل ومع
~~التقصير أيضا بناء على عذرية الحكم الظاهري الحاصل من ظن المجتهد لا
~~واقعيته، لاحتمال عدم خلوصه عن العقاب حينئذ إلا باتيان الترتيب،
~~PageV13P030
# بل لا ريب في رجحان ما يحصل به الخلاص المؤبد يقينا على محتمله وإن
~~استلزم زيادة زمان عليه.
# وكيف كان فتحصيل الترتيب عن الميت على حسب ما سمعته في الحي بالطرق
~~السابقة، بل لا بأس بتعدد النواب، فيصح حينئذ استئجار أجيرين فصاعدا عن ميت
~~واحد لكن بشرط أن يكون فعلهما مرتبا بمعنى وقوع فعل أحدهما بعد فعل الآخر
~~لو أريد تحصيله على الطريق الأول، ضرورة عدم حصول الترتيب عليه بغير ذلك،
~~إذ لو أوقعاه دفعة في جماعة أو على الانفراد لم يحصل البينية التي هي من
~~مقوماته، وكذا الطريق الثاني إذا فرض توزيع التكرير المحصل للترتيب عليهما
~~أياما، فإنه لو أوقعاهما دفعة لم يحصل منه إلا ما يحصل بفعل واحد منهما،
~~ويكون الثاني لغوا، إذ لو فرض أن الفائت خمس فرائض كان حصول الترتيب بينها
~~على هذا الطريق بأربعة أيام والختم بما بدأ به، لليقين بحصول فريضة له من
~~كل يوم ولم يبق له إلا احتمال تأخر ما بدأ به أولا عن الجميع، فيختم بها
~~ويبرأ، فإذا فرض توزيع هذه الأربعة على الأجيرين وأوقعاها دفعة بأن صلى كل
~~منهما يومين مقارنا للآخر جماعة أو على الانفراد لم يحصل اليقين إلا
~~بفريضتين، لاحتمال كون الفائتة الأخيرة من يوميهما الأولين، ثم ما قبلها من
~~اليومين الثانيين، فيكون الأربعة أيام بمنزلة ms04348 اليومين من واحد، بخلاف ما لو
~~كانت أيامهم على التعاقب، إذ هي حينئذ كالأيام الأربعة من واحد بعلم حصول
~~فريضة من كل يوم ثم يختم أحدهما بالفريضة المبتدأة فيحصل الترتيب بين
~~الخمس، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# نعم لا بأس على الظاهر بتوزيع فرائض اليوم عليهما بأن يصلي أحدهما الصبح
~~مثلا والآخر الظهر مقارنا له، ثم العصر والآخر المغرب، ثم يصلي العشاء
~~أحدهما وهكذا إلى تمام الأربعة، ثم يختم بابتداء فرائض يومهما، وهو الصبح
~~في المثال، فإنه PageV13P031
# يحصل الترتيب بين الخمس أيضا.
# هذا كله لو قلنا بمراعاة الترتيب حال الجهل، أما بناء على سقوطه ولو كان
~~من ولي الميت كما لعله الأقوى في النظر لم يجب زائدا على فوائت الميت، لكن
~~لو استأجر أجيرين على أدائهما وأوقعاها دفعة جماعة أو فرادى ففي إجزائه
~~نظر، ينشأ من صدق امتثال إطلاق الأدلة بعد سقوط اشتراطه وكونه كالصلاة مع
~~الجنابة في الثوب المشترك في التمسك بأصالة صحة فعله، ومن أن أقصى سقوط
~~وجوب مراعاته إجزاء غير معلوم الخلاف، أما معلومه فلا كما في الفرض، ضرورة
~~أن السابقة إحداهما، فتصح حينئذ صلاة منهما دون الأخرى، ووضوح الفرق بينه
~~وبين الثوب المشترك بأن فعلهما معا راجع إلى واحد، وهو المنوب عنه بخلافه
~~فيه، ولعله لذا كان ظاهر القواعد والحواشي المنسوبة للشهيد عليها الثاني،
~~بل كاد يكون صريح الأخير بل والأول بعد التأمل الجيد بل ربما حكي عن
~~الايضاح والفخر أيضا، بل لم يحضرني الآن مصرح بالأول عدا الأستاذ في الكشف،
~~قال في الأول بعد ما سمعت من عبارته السابقة: (فإن استأجر أجيرين كل واحد
~~عن سنة جاز لكن بشرط الترتيب بين فعليهما، فإن أوقعاه دفعة وجب على كل
~~منهما قضاء نصف سنة) وقال في الثاني: (الترتيب أن يصلي هذا يوما وهذا يوما،
~~وهذا شهرا وهذا شهرا، فإن أوقعاه دفعة بأن يقترنا في نية كل صلاة وكذا لو
~~لم يقترنا فنقول هنا: صلاة واحدة صحيحة والأخرى غير مجزية لعدم الترتيب،
~~فإذا فرضنا صلاة (غانم) صحيحة كانت ms04349 صلاة (سالم) غير مجزية، فإذا اختلفا
~~كذلك مقترنين أو سبق أحدهما الآخر بالنية في الصلاة الثانية كانت صلاة
~~(سالم) مجزية، وفي الثالثة تجزي صلاة (غانم) وفي الرابعة صلاة (سالم) وعلى
~~هذا يكون بين السنة نصف سنة وبين السنتين سنة واحدة، فيحصل الترتيب، وكذا
~~الحكم إن جهلا) انتهى. ولا ريب PageV13P032
# في أنه أحوط إن لم يكن أقوى وإن اشتهر في زماننا هذا عدم الالتفات إلى شئ
~~من ذلك، لكن هل يعتبر في براءة ذمة المؤجر اشتراط التعاقب أو يكفي فيها عدم
~~علمه بالاقتران؟ وجهان أقواهما الثاني.
# هذا كله في ترتيب الحواضر والفوائت أنفسهما، أما البحث فيه بالنسبة إلى
~~بعضها مع بعض فهو المعركة العظمى بين الأصحاب الذي اختلفت فيه أقوالهم،
~~وتشتتت فيه آراؤهم حتى أن بعضهم كالسيد ضياء الدين بن الفاخر والشيخ نجيب
~~الدين يحيى بن سعيد أفتى به مدة ثم رجع عنه إلى عدمه أخرى على ما حكاه في
~~غاية المرام، وما ذاك إلا لكون المسألة من المعضلات، وهي التي أشار إليها
~~المصنف بقوله: (فإن فاتته صلوات) متعددة (لم) يعتبر في صحتها أن (تترتب)
~~بمعنى تتقدم (على الحاضرة) ولا في صحة الحاضرة أو غيرها من العبادات أن
~~تتأخر عنها، ولم يجب فعلها فورا متى ذكرها، ولم يجب العدول من الحاضرة لو
~~ذكرها في الأثناء إليها، ولم يحرم التشاغل بسائر ما ينافي فعلها من مندوبات
~~أو واجبات موسعة أو مباحات أو غير ذلك كما هو المشهور بين المتأخرين نقلا
~~وتحصيلا، بل في الذخيرة أنه مشهور بين المتقدمين أيضا، كما أنه نسبه في
~~مصابيح العلامة الطباطبائي إلى أكثر الأصحاب على الاطلاق، كنسبته إلى
~~المشهور كذلك في شرح العوالي، بل في المصابيح أيضا أن هذا القول مشهور بين
~~أصحابنا ظاهر ناش في كل طبقة من طبقات فقهائنا المتقدمين منهم والمتأخرين،
~~وهو كذلك يشهد له التتبع لكلمات الأصحاب وجادة وحكاية في الرسائل الموضوعة
~~في هذا الباب، كرسالة المولى المتبحر السيد العماد أستاذي السيد محمد جواد
~~والفاضل المحقق المتبحر ملا أسد الله وغيرهما من كتب ms04350 الأساطين المعتمدين
~~كالمختلف وكشف الرموز وغاية المراد والذخيرة ومصابيح العلامة الطباطبائي
~~ونحوها، إذ المستفاد منه أنه مذهب الشيخ الثقة الجليل الفقيه عبد الله بن
~~علي بن أبي شعبة الحلبي في أصله الذي أثنى عليه الصادق (عليه PageV13P033
# السلام) (1) عند عرضه عليه وصححه واستحسنه، وقال: (إنه ليس لهؤلاء أي
~~المخالفين مثله) وعده الصدوق من الكتب المشهورة التي عليها المعول وإليها
~~المرجع، بل أمر المرتضى بالرجوع إليه وإلى رسالة ابن بابويه مقدما لهما على
~~كتاب الشلمغاني لما سئل عن أخذ ما يشكل من الفقه من هذه الثلاثة، والحسين
~~بن سعيد الأهوازي الذي هو من أصحاب الرضا والجواد والهادي (عليهم السلام)،
~~وحاله أجل من أن يذكر مصنف الكتب الثلاثين الحسنة التي يضرب بها المثل في
~~الاتقان والجودة، وقد عده المحقق طاب ثراه في المعتبر في جملة الفقهاء
~~المعتبرين الذين اختار النقل عنهم ممن اشتهر فضله وعرف تقدمه في نقل
~~الأخبار وصحة الاختيار وجودة الاعتبار، والشيخ الجليل العظيم النبيل أحمد
~~بن محمد بن عيسى القمي في نوادره، والصدوقين والشيخ أبي الفضل محمد بن أحمد
~~بن إبراهيم بن سليم أو سليمان المعروف في كتب الرجال بالصابوني، وبين
~~الفقهاء بالجعفي تارة، وبصاحب الفاخر أخرى في كتابه الفاخر الذي ذكر في
~~أوله أنه لا يروي فيه إلا ما أجمع عليه وصح من قول الأئمة (ع) عنده، والشيخ
~~الجليل الحسين بن عبيد الله ابن علي المعروف بالواسطي أستاذ الكراجكي،
~~ومشاهد (معاهد خ ل معاصر خ ل) الشيخ المفيد وقطب الدين الراوندي الذي صنف
~~رسالة في المسألة كما في الفهرست، وعماد الدين محمد بن علي كما في
~~المصابيح، والعماد الطوسي كما في الغرية، ونصير الدين أبي طالب عبد الله بن
~~حمزة الطوسي غير صاحب الوسيلة، وسديد الدين محمود الحمصي صاحب التصانيف
~~الكثيرة علامة زمانه في الأصوليين كما قال تلميذه منتجب الدين، وهو شيخ
~~ورام بن أبي فراس أيضا، وكذا فخر الدين الرازي كما في القاموس، وكان معاصرا
~~لابن إدريس، وكان يطعن عليه بأنه مخلط لا يعتمد على تصنيفه، والشيخ أبي ms04351 علي
~~الحسن ابن ظاهر الصوري، وعلي بن عبيد بن بابويه منتجب الدين، وقد صنف في
~~المسألة رسالة
# PageV13P034
# سماها العصرة ردا على بعض من عاصره، ولعله ابن إدريس، وقد رأيتها، والشيخ
~~يحيى نجم الدين بن الحسن بن سعيد، والشيخ نجيب الدين يحيى بن أحمد بن يحيى
~~المذكور ابن عم المحقق، والسيد الأجل علي بن موسى بن طاوس صاحب الكرامات،
~~والعلامة طاب ثراه في جملة من كتبه، ووالده وولده وابن أخته السيد العميد،
~~والسيد ضياء الدين ابن الفاخر، والشهيدين والمقداد وتلميذه محمد بن شجاع
~~القطان، والشيخ السعيد أبي العباس أحمد بن فهد وتلميذه علي بن هلال
~~الجزائري والصيمري والكركي وولده والميسي وابن أبي جمهور الأحسائي
~~والأردبيلي وتلميذه المحقق أبي منصور الشيخ حسن صاحب المعالم في الاثني
~~عشرية، وولده الشيخ محمد في شرح الرسالة المزبورة، والشيخ أبي طالب شارح
~~الجعفرية، وشيخنا البهائي ووالده وتلميذه الشيخ جواد بن سعيد الكاظمي،
~~والمحدث القاشاني في المفاتيح وغيرها، وابن أخيه الشيخ هادي، والفاضل
~~الخراساني والسيد ماجد والشيخ سليمان البحرانيين، وفيض الله بن عبد القاهر،
~~والعلامة المجلسي ووالده، والمحقق الشيرواني والفاضل الماحوزي وأكثر علماء
~~عصرنا هذا وما قاربه، كالمولى المحقق المدقق مجدد مذهب الشيعة في المائة
~~الثانية بعد الألف محمد باقر الإصبهاني الشهير بالبهبهاني، والعلامة الشريف
~~الذي انتهت إليه رياسة الشيعة في زمانه السيد محمد مهدي الطباطبائي،
~~وأستاذي المحقق النحرير الذي لم يكن في زمانه أقوى منه حدسا وتنبها الشيخ
~~جعفر، والفاضل المتبحر المحقق المدقق ملا أسد الله وغيرهم، بل حكاه العلامة
~~عن أكثر من عاصر من المشايخ، والحلي عن جماعة من أصحابنا الخراسانيين
~~والشهيد نسبه إلى أكثر من علمه العلامة من المشايخ، بل نسبه في الجملة
~~الواسطي المزبور في كتاب النقض على من أظهر الخلاف لأهل بيت النبي (صلى
~~الله عليه وآله) إلى أهل البيت (عليهم السلام) كما حكاه عنه ابن طاووس في
~~رسالته المنقول جملة منها في الذخيرة PageV13P035
# وغيرها هنا وفي المواقيت، وهو أقوى من الاجماع (1)، بل قد يظهر من
~~الفاضلين في المعتبر والمنتهى والمختلف دعوى ms04352 إجماع المسلمين عليه في
~~الجملة، مضافا إلى ما سمعت من ذكر الجعفي له في كتابه الذي ذكر في خطبته
~~أنه لا يروي فيه إلا ما أجمع عليه وصح عنده من قول الأئمة (عليهم السلام).
# فمن العجيب بعد ذلك كله وغيره مما تركنا التعرض له خوف الإطالة والملل
~~وأوكلناه إلى مظانه دعوى شهرة القول بالمضايقة والاجماع عليها، ولقد أجاد
~~من منعها على مدعيها، وكيف وقد عرفت أن ذلك مذهب جم غفير من قدماء الأصحاب
~~ومتأخريهم ممن اشتهرت أقوالهم وكثرت أتباعهم وتفرقت أمصارهم من قميهم
~~وخراسانيهم وشاميهم وعراقيهم وساحليهم واصبهانيهم وكاشانيهم، وفيهم من هو
~~من أجلاء أصحاب الأئمة (عليهم السلام)، ولا يصدر إلا بأمرهم (عليهم
~~السلام)، ومن أدرك الغيبتين ومن انتهى إليه في زمانه أمر الرياستين، وأقر
~~له بالفقه وصدق اللهجة، وإن كان لم يصرح بعضهم بجميع ما ذكرناه في العنوان
~~عند شرح المتن إلا أنه لازم ما ذكره منه ولو بمعونة عدم القول بالفصل أو
~~غيره، كما يومي إليه ملاحظة كلامهم في تحرير هذا النزاع
# PageV13P036
# قديما وحديثا، فإنهم ذكروا جملة من أهل القول بالمواسعة المحضة كعلي بن
~~أبي شعبة والحسين بن سعيد وابن عيسى والجعفي والواسطي والصدوقين وغيرهم، مع
~~أنه ليس في المحكي من كلام هؤلاء إلا التصريح ببعض ما سمعته في العنوان من
~~فعل الحاضرة في أول وقتها، أو عدم إيجاب العدول منها إليها أو غير ذلك مما
~~لا تلازم بينه وبين القول بالمواسعة المحضة من كل وجه، وما ذاك إلا
~~لاكتفائهم في القول بها بالتصريح ببعض ما عرفت، كما أن القول بالمضايقة
~~كذلك، وإلا لو اقتصر بالنسبة إلى كل عبارة على ما نصت عليه وصرحت به وجعل
~~قولا مستقلا لأمكن إنهاء الأقوال في المسألة إلى عشرين أو ثلاثين لاختلاف
~~العبارات بالنسبة إلى ذلك اختلافا شديدا، خصوصا عبارات القدماء التي لم
~~يراع فيها السلامة من الحشو ونحوه، ومن المعلوم خلاف ذلك كله عند كل محرر
~~للخلاف والنزاع في المقام، فيعلم حينئذ أنه لا قائل بالتفصيل والجمود على
~~خصوص ما نص ms04353 عليه في هذه العبارات، فيكتفى بادراج من نص على بعض ما سمعته في
~~العنوان في القائلين بالمواسعة ونحوه في المضايقة على ما ستعرف، فتأمل
~~جيدا، ومع ذلك كله فالمتبع الدليل وستعرف ثبوته على جميع ما في العنوان.
# وكذا لا يقدح ما بينهم من الخلاف في أمر غير ما نحن فيه من التخيير المحض
~~في تقديم الحاضرة أو الفائتة كما هو المحكي عن ظاهر الراوندي والحمصي وابن
~~سعيد منهم، أو استحباب تقديم الحاضرة كما هو ظاهر الصدوقين والجعفي
~~والواسطي وعن الصوري، بل ربما ظهر من بعضهم وجوبه، لكن يجب إرادته
~~الاستحباب منه، للاجماع من الطائفة نقلا وتحصيلا على جواز التقديم وعدم
~~ترتب الفائتة على فعلها، أو استحباب تقديم الفائتة كما عن العلامة ووالده
~~وولده ومشايخه المعاصرين له وأكثر المتأخرين عنه، بل ظاهر كشف الرموز
~~الاتفاق عليه في الجملة، لكن الأمر في هذا الخلاف هين، بل الظاهر سقوطه عند
~~التحقيق، فإن التخيير في الجملة مشترك بين الكل PageV13P037
# وهو الأصل في هذا القول، بل لعل ترجيح الفائتة عند من ذكره نظرا إلى
~~الاحتياط الذي لا ينافي ترجيح الحاضرة بالذات من حيث أنها صاحبة الوقت
~~المحتمل إرادة من ذكره له، كما لا يخفى على الملاحظ المتدبر، فيكون النزاع
~~لفظيا، فتأمل جيدا.
# (وقيل) والقائل القديمان والشيخان والسيدان والقاضي والحلي والآبي والشيخ
~~ورام وبعض المحدثين وبعض علمائنا المعاصرين على ما حكي عن بعضهم:
# يجب التشاغل بقضاء الفوائت فورا عند الذكر في سائر الأوقات إلا وقت ضيق
~~الأداء أو الاشتغال بما لا بد منه من ضروريات المعاش من التكسب والأكل
~~والشرب، ويجب أن (تترتب) بمعنى تتقدم على الحاضرة مع سعة الوقت، بل يجب
~~العدول عنها إليها لو كان قد ذكرها في أثنائها، بل هذا الترتيب شرط في
~~صحتها وصحة غيرها من العبادات، بل وحلية باقي ما ينافيها من سائر الأفعال
~~والأعمال المباحات إلا ما يضطر إليه مما يتوقف عليه الحياة أو النفقات
~~الواجبات من غير فرق في ذلك كله على الظاهر منهم بين اتحاد الفائت وتعدده،
~~وبين ms04354 الفائت ليومه وغيره، وبين ما كان سببه العمد والتقصير وغيره، بل صرح
~~بعضهم أو أكثرهم بالأول من ذلك، نعم لم ينصوا جميعهم على جميع ما سمعته في
~~العنوان، لكنهم قد اتفقوا جميعا كما قيل على الترتيب، بل نص المفيد
~~والمرتضى والقاضي والحلبيان والحلي منهم على فورية القضاء، بل لعله ظاهر
~~القديمين والشيخ والآبي أيضا، بل حكى المفيد والقاضي وأبو المكارم والحلي
~~الاجماع على ذلك، فالفورية والترتيب حينئذ متلازمان عندهم وإن كانا ليسا
~~كذلك في نفس الأمر، بمعنى أن كل من قال بالترتيب قال بالفورية وبالعكس، لأن
~~هؤلاء عمدة أهل هذا القول، بل هم أصله وأسه، ويشهد له تحرير هذا النزاع من
~~بعضهم بالمضايقة والمواسعة، ومن آخر بالترتيب وعدمه، ولولا التلازم المزبور
~~لاختلف الحكم وتعدد الخلاف، بل عن أبي العباس التصريح بأن الترتيب هو القول
~~بالمضايقة، وعدمه هو PageV13P038
# القول بالمواسعة كما عن الصيمري ما يقرب منه، وكذا صرح الشيخ والسيدان
~~والقاضي والحلبي والحلي منهم ببطلان الحاضرة المقدمة على الفائتة في السعة،
~~بل في الغنية الاجماع عليه: بل هو قضية تصريح المفيد بالحرمة، ضرورة لزومها
~~للفساد في مثلها.
# بل الظاهر أنه كالفورية عندهم من لوازم الترتيب، فإن المستفاد من كلامهم
~~كونه شرطا في صحة الأداء فيه وفي القضاء، ولذا أخذه المصنف في المعتبر في
~~القول بالترتيب وعزاه إلى الثلاثة وأتباعهم، ونص الشهيدان في غاية المراد
~~وروض الجنان على أن المضايقة المحضة بمعنى وجوب تقديم الفائتة مطلقا،
~~وبطلان الحاضرة لو قدمها عمدا، ووجوب العدول لو كان سهوا، وقال أولهما في
~~الذكرى: (ظاهر الأكثر وجوب الفور في القضاء إما لأن الأمر المطلق للفور كما
~~قاله المرتضى والشيخ، وإما احتياطا للبراءة، فهؤلاء يوجبون تقديمها على
~~الحاضرة مع سعة الوقت، ويبطلون الحاضرة لو عكس متعمدا) وهذا صريح في أن
~~البطلان مأخوذ في هذا القول، وأما العدول في الأثناء إليها فقد نص عليه
~~المرتضى والشيخ والقاضي والحلبيان والحلي منهم وفي المسائل الرسية سؤالا
~~وجوابا والخلاف والغنية وبحث المواقيت من السرائر وظاهر شرح الجمل، وعن
~~خلاصة الاستدلال للحلي ms04355 الاجماع على ذلك، وقد سمعت أن الشهيدين أخذاه في
~~القول بالمضايقة، وقال في المختلف: (لو اشتغل بالفريضة الحاضرة في أول
~~وقتها ناسيا ثم ذكر الفائتة بعد الاتمام صحت صلاته إجماعا، ولو ذكر في
~~الأثناء فإن أمكنه العدول إلى الفائتة عدل بنيته استحبابا عندنا، ووجوبا
~~على رأي القائلين بالمضايقة) وكذا نص المرتضى والقاضي والحلبي والحلي منهم
~~على وجوب التشاغل المزبور، وهو لازم الباقين حيث قالوا بالفورية التي من
~~لوازمها تحريم التأخير إلا للأمور الضرورية، والاخلال بها في أول الوقت لا
~~يسقط القضاء ولا فوريته في سائر الأوقات إما لأن الأصل في كل واجب فوري أن
~~يستمر على وجوبه وفوريته مع الاخلال به، أو للاجماع PageV13P039
# على بقاء الأمرين هنا وإن قيل بسقوطهما في غيره، إذ لا خلاف بين المسلمين
~~في عدم سقوط القضاء بالتأخير، ولا بين القائلين بفوريته في وجوب المبادرة
~~به بعد الاخلال، فعلى قولهم يلزم المؤخر للقضاء تجدد المعصية في كل زمان،
~~واستحقاق العقوبة على كل تأخير، قال الآبي منهم: وعند أصحاب المضايقة لا
~~يجوز الاخلال بالقضاء إلا لأكل أو شرب ما يسد به الرمق، أو تحصيل ما يتقوت
~~به هو وعياله، ومع الاخلال بها يستحق العقوبة في كل جزء من الوقت.
# وأما تحريم الأفعال المنافية عدا الصلاة الحاضرة في آخر وقتها وضروريات
~~الحياة فقد صرح به المرتضى والحلي منهم، بل يظهر من المفيد والحلبيين القول
~~به أيضا فإنهم رتبوا تحريم الحاضرة في السعة على تضيق الفائتة، وبنى المفيد
~~تحريم النافلة لمن وجب عليه فائتة على تحريم الحاضرة، ومقتضاه استناد
~~التحريم إلى التضاد، فيطرد في جميع الأضداد، وبناء الترتيب على المضايقة -
~~كما صرح به الصيمري في المحكي عنه من غاية المرام ويستفاد من غيره أيضا -
~~يعطي دخول تحريم الأضداد في هذا القول عندهم بمعنى الشرطية لا مطلق الوجوب،
~~فيكون تحريم الضد مطلقا عندهم بمعنى الشرطية لا مطلق الوجوب بل يكون تحريم
~~الضد مطلقا من تتمة القول المذكور، وتخصيص نسبة القول به بالمرتضى والحلي
~~كما وقع من العلامة والشهيدين وغيرهما لاختصاصهما ms04356 بالتصريح بذلك، بل قيل:
~~إنه يلوح من ظاهر عباراتهم، وإلا فقد عزاه في التذكرة إلى السيد وجماعة،
~~وهذا صريح في عدم اختصاصه بهما، وهذه المطالب كلها ساقطة على القول
~~بالمواسعة المحضة، فإن أصحاب هذا القول يسقطون الترتيب ويجيزون تأخير
~~القضاء مطلقا، ولا يوجبون العدول في الأثناء، فهذان القولان على طرفي
~~النقيض، ولا تصريح في كلام أحد منهم بالفرق بين الواحدة والمتعددة، أو
~~فائتة اليوم وغيرها وأسباب الفوات PageV13P040
# بل فيه ما هو صريح في عدم الفرق.
# وقد توسط بينهما المفصلون على اختلافهم في وجوه التفصيل، فمنها ما سمعته
~~من المصنف ومن تبعه من الترتيب في المتحدة وعدمه في المتعددة الذي استجوده
~~الشهيد في غاية المراد إن لم يكن إحداث قول ثالث، ومنها ما للعلامة في
~~المختلف من وجوب تقديم الفائتة إن ذكرها في يوم الفوات، واستحباب تقديمها
~~إن لم يذكرها فيه متحدة كانت أو متعددة، والظاهر إرادته ما يشمل الليلة
~~المستقبلة باليوم الذي ابتداؤه من الصبح، ولم نعرف من سبقه إليه بل ولا من
~~لحقه عليه عدا ما يحكى عن ابن الصائغ في شرح الإرشاد، بل ولا قال هو به
~~أيضا في باقي كتبه، إذ الموجود فيما حضرنا منها والمحكي عن غيره منها
~~التوسعة حتى تبصرته التي هي آخر ما صنف، فيكون قد رجع عنه، بل هو أشبه من
~~تفصيل المصنف بالاحداث، وكذا لم نعرف الحكم عنده فيمن ذكر فوات صلاة يومية
~~وغيره من الأيام الماضية، إذ وجوب المبادرة في فعلها خاصة مناف للترتيب
~~وعدمه مناف لما ذكره من التعجيل، لكن قد يحتمل تخصيصه الحكم عنده بفائتة
~~اليوم التي لا يجامعها فوات غيرها، كما أنه يحتمل إيجابه في الفرض التعجيل
~~في غير فائتة اليوم مقدمة لها، لاشتراط صحتها به، أو التزامه بسقوط الترتيب
~~هنا، فيضيق حينئذ في فائتة اليوم ويوسع في غيرها، إلا أن الأخير بعيد جدا،
~~والأول أقرب الأولين، فتأمل جيدا.
# ومنها ما عن ابن جمهور في المسالك الجامعية من تخريج تفصيل ثالث من هذين
~~التفصيلين هو وجوب الترتيب في ms04357 الفائتة الواحدة في يوم الذكر دون غيرها،
~~ومنها ما عساه يظهر من ابن حمزة من الفرق بين الفائتة نسيانا وعمدا فتضيق
~~الأولى دون الثانية قال في وسيلته: تقضى الفائتة وقت الذكر لها إن فاتت
~~نسيانا إلا عند تضيق وقت الفريضة، فإن ذكرها وهو في الحاضرة عدل بنيته
~~إليها ما لم يتضيق الوقت، وإن تركها قصدا جاز له الاشتغال بالقضاء إلى آخر
~~الوقت، والأفضل تقديم الأداء عليه وإن لم PageV13P041
# يشتغل بالقضاء وأخر الأداء إلى آخر الوقت كان مخطئا، والاشكال فيه فيما
~~لو كان الفائت له عدة صلاة نسيانا وعمدا وكانت فوائت النسيان المتأخرة نحو
~~ما سمعته في كلام العلامة، فتأمل، ومنها ما يظهر من الديلمي من التفصيل بين
~~المعين عدده من الفائت ومجهوله، فيتضيق الأول دون الثاني، قال في مراسمه:
~~(كل صلاة فاتت فلا تخلو أن تكون فاتت بعمد أو بتفريط أو بسهو، فالأول
~~والثاني يجب فيهما القضاء على الفور، والثالث على ضربين: أحدهما أن يسهو
~~عنها جملة فهذا يجب قضاؤه وقت الذكر ما لم يكن آخر وقت فريضة حاضرة،
~~والثاني أن يسهو سهوا يوجب الإعادة كما بيناه، فهذا أيضا يجب أن يقضيه على
~~الفور، والصلاة المتروكة على ثلاثة أضرب: فرض معين وفرض غير معين ونفل.
~~فالأول يجب قضاؤه على ما فات. والثاني على ضربين: أحدهما أن يتعين له أن كل
~~الخمس فاتت في أيام لا يدري عددها، والثاني أن يتعين له أنها صلاة واحدة
~~ولا يعلم أي صلاة هي، فالأول يجب عليه فيه أن يصلي مع كل صلاة صلاة حتى
~~يغلب على ظنه أنه قد وفى، والثاني يجب عليه فيه أن يصلي اثنتين وثلاثا
~~وأربعا) انتهى وربما استظهر منه رجوعه إلى تفصيل المصنف إما مطلقا كما في
~~رسالة شيخنا الفاضل المعاصر ملا أسد الله، أو في الجملة كما في مصابيح
~~العلامة الطباطبائي، وعن الحلي في خلاصة الاستدلال أنه حكى كلامه بتمامه في
~~جملة ما ذكره من عبارات القائلين بالمضايقة ثم حكى عن بعض أصحاب المواسعة
~~الانتصار لمذهبهم بموافقته لهم، ورده ms04358 بالاجماع على عدم تعيين القضاء بهذا
~~الوجه، وهو أن يصلي مع كل صلاة صلاة، وأول ذلك بحمله على أن المراد منه أنه
~~يصلي خمسا كالفريضة اليومية لا اثنتين وثلاثا وأربعا كما ذكره في القسم
~~الثاني من هذا التقسيم، وأطال الكلام في هذا المعنى وشدد النكير على القائل
~~المذكور، لكنه كما ترى بعيد بل غير سديد، ولعل الأولى ما ذكرنا، والأمر
~~سهل.
# ومنها ما عن الغرية من حكاية التفصيل عن قوم بين الوقت الاختياري للحاضرة
~~PageV13P042
# والاضطراري، قيل: وظاهره إرادتهم غير من عرفت من أهل المضايقة وإن كان
~~فيهم من جعل للفريضة وقتين اضطراريا واختياريا أيضا، لكن كأنه فهم منهم
~~المضايقة فيهما جميعا عدا مقدار أداء الحاضرة من آخر الاضطراري، فتختص به
~~صاحبة الوقت حينئذ، ومنها ما عساه يتخيل من الجمود على ما نص عليه من
~~الأمور التي سمعتها في عنواني التضييق والتوسعة من عبارات القدماء وغيرهم،
~~وهذا ينحل إلى تفاصيل متعددة لاختلاف العبارات في ذلك اختلافا شديدا كما
~~أشرنا إليه سابقا، خصوصا من نسب إليهم التوسعة، فإني لم أعرف عبارة من
~~عبارات القدماء الذين نسب إليهم ذلك وهم فحول هذا الفن مشتملة على جميع ما
~~سمعته في العنوان السابق، نعم يستفاد من بعضها عدم الترتيب، ومن آخر عدم
~~وجوب العدول، ومن ثالث الفوات النسياني، وغير ذلك، فإن لم تتمم بعدم
~~معروفية القول بالفصل وبأنهم لم يريدوا بذلك الحصر والاختصاص تشعبت المسألة
~~حينئذ إلى أقوال متعددة، كما لا يخفى على من لاحظ وتدبر، وإن كان الأمر فيه
~~سهلا، إذ المتبع الدليل.
# (و) كيف كان فلا ريب أن (الأشبه الأول) للأصل بمعنى استصحاب عدم وجوب
~~العدول عليه لو كان الذكر في الأثناء الذي هو من لوازم التضييق كما عرفت،
~~وجواز فعلها قبل التذكر، ويتم بعدم القول بالفصل، وبمعنى البراءة أيضا عن
~~حرمة فعلها أو فعل شئ من أضداد الفائتة، بل وعن التعجيل، إذ هو تكليف زائد
~~على أصل الوجوب والصحة المتيقن ثبوتهما على القولين، لأن القائل بالتضييق
~~لا ينكرهما في ثاني الأوقات مع ms04359 الترك في أولهما وإن حكم بالإثم، وليس
~~المراد إثبات خصوص التوسعة المقومة للوجوب مقابل الفورية والتضييق كي يرد
~~أنه غير صالح لذلك، بل المراد محض نفي التكليف بها قبل العلم، كنفي التكليف
~~بالوجوب للفعل المتيقن طلب الشارع له طلبا راجحا في الجملة، بل ربما قيل
~~بثبوت الندب في الأخير، لاستلزام نفي PageV13P043
# الأصل المنع من الترك الذي هو فصل الوجوب ثبوت الجواز الذي هو نقيضه،
~~فيتقوم به الرجحان المفروض تيقن ثبوته، ويكون مندوبا، ضرورة صيرورته راجح
~~الفعل جائز الترك، ونحوه جار في المقام، إلا أنه كما ترى فيه نظر واضح،
~~لظهور الفرق بين الجواز الذي هو مقتضى الأصل الحاصل من جهة عدم العلم
~~بالتكليف وبين الجواز المقوم للندب كما حرر ذلك في محله.
# وبالجملة فالتأخير فعل من أفعال المكلف التي لا تخلو من حكم، ولم يعلم
~~حرمته إذ الوجوب أعم من الذي لا يجوز تأخيره إلى وقت آخر، فلا يكلف بها،
~~ودعوى اقتضاء طبيعة الوجوب حرمة الترك ولو في الجملة حتى يثبت إذن من
~~الشارع بالتأخير إلى وقت آخر إلى بدل أولا إلى بدل كالموسع ونحوه، فيلتزم
~~حينئذ إرادته من الوجوب لمكان ثبوته شرعا استحقاق العقاب على الترك في
~~الجملة ولو في بعض الأحوال، وإلا فقد يساوي الندب في البعض، كما لو مات
~~المكلف في أثناء وقت الموسع فجأة، ضرورة ثبوت خاصته له، وإن كان ربما تكون
~~له بعض الثمرات كالقضاء ونية الوجوب واستحقاق ثواب الواجب وحرمة إزالة
~~التمكن وإيجاب العزم ونحو ذلك، فحيث لم تثبت الإذن كما في المقام إذ الفرض
~~قطع النظر عن أدلة الطرفين الخاصة والرجوع إلى ما تقتضيه الأصول لم يجز
~~التأخير، لعدم الإذن ولو مع العزم على الفعل، لعدم ثبوت بدليته عنه هنا،
~~كعدم ثبوت بدلية الفعل في ثاني الأوقات عن تمام ما يترتب على الفعل في
~~أولها، بل أقصاه الصحة ورفع العقاب عن الخطاب المتوجه فيه لا رفعه مطلقا
~~ولو بالنظر إلى الخطاب الأول، على أن المبادرة تجزي عنه في رفع العقاب وإن
~~لم يتفق ms04360 له التمكن من الاتمام بخلاف غيرها، إذ لم يعلم التمكن في ثاني
~~الأوقات، فإنه ربما يموت تاركا كما هو مقتضى الامكان والأصل في كل حادث،
~~فتبقى ذمته مشغولة ويستحق العقاب على تركه باختياره، إذ لا يعتبر في الترك
~~الموجب لذلك أن يكون بحسب جميع الأحوال PageV13P044
# الممكنة في حقه، بل بما هو الثابت واقعا في شأنه، ولما كان الواقع غير
~~معلوم قبل وقوعه لم يمكن الإحالة عليه، حتى يختلف باختلافه بالنسبة للأشخاص
~~فيكون مضيقا على واحد وموسعا لآخر، فوجب إناطته بالتضييق المتحد بالنسبة
~~للجميع، فمن ترك الفعل استحق العقاب بهذا الاقدام، وإن كان إذا أدرك الفعل
~~في الوقت الثاني امتثل أصل التكليف بالفعل، بل ربما يكون ذلك سببا للعفو
~~عنه إن ساعد الدليل كما في الفريضة عند بعضهم وهذا وإن كان ليس إثباتا
~~لتضييق الخصم الذي هو بمعنى حرمة التأخير ولو علم المكلف الادراك في ثاني
~~الأوقات لكنه متحد معه في الثمرة، يدفعها (1) مع أنها سفسطة عند التأمل منع
~~اقتضاء طبيعة الوجوب الذي هو القدر المتيقن من القولين ذلك، وكفاية الأصل
~~المعلوم حجيته في ثبوت الإذن الشرعية بالتأخير وإن لم يكن إلى بدل حتى
~~العزم لأنه بعد تسليم بدليته ووجوبه على المكلف عوضا عن الترك يمكن دعوى
~~اختصاصها بالموسع الذي استفيد من خطاب شرعي توسعته لا التوسعة الناشئة من
~~الأصل التي مرجعها عدم العلم بكيفية الوجوب المراد هنا، وأنه من المضيق
~~الذي لا يكون العزم بدلا عنه أو من الموسع الذي تثبت بدليته عنه، واستلزام
~~ذلك الجواز ترك الواجب لا إلى بدل يدفعه - مع أنه لا بأس بالتزامه في
~~الواجب الموسع فضلا عما نحن فيه، للاكتفاء في تحقق الوجوب بوجود جهة تمنع
~~من تركه عند الضيق ونحوه، ولعدم ثبوت دليل معتبر على إيجاب العزم على
~~المكلف بعنوان البدلية وإن أمكن استفادته من بعض الأمور التي ليس ذا محل
~~ذكرها، لكنها تصلح مؤيدة للدليل لا أن تكون هي الدليل - وضوح الفرق بين
~~الجواز الذي ينشأ من الأصل لعدم علم المكلف بالتكليف وبين ms04361 الجواز الذي يحصل
~~بنص الشارع، إذ ليس الأول جوازا ابتدائيا من الشارع كي يحتاج في الإذن فيه
~~إلى إقامة بدل عن المتروك، بل سببه جهل المكلف وعدم وصول كيفية التكليف
# PageV13P045
# إليه تفصيلا وإجمال الأمر عليه ولو لتعارض الأدلة، بخلاف الثاني، على أنه
~~لا بأس بالقول بوجوب العزم هنا بدلا كالموسع، لاشتراكهما فيما يتخيل
~~صلاحيته لاثبات ذلك وإلا فليس لبدليته في الموسع دليل خاص، كما لا يخفى على
~~الخبير المتأمل.
# فظهر حينئذ سقوط جميع ما سمعته من تلك الدعوى حتى ما ذكر أخيرا منها من
~~الاحتياط الذي لا دليل على وجوب مراعاته هنا، خصوصا بعد ملاحظة استصحاب
~~السلامة والبقاء الذي به صح الحكم بوجوب أصل الفعل على المكلف، وإلا
~~فالتمكن مقدمة وجوب للفعل، فبدون إحرازها لا يعلم أصل الوجوب، فعلم أن
~~المدار على إمكان التمكن من الفعل في ثاني الأوقات لا على العلم بذلك فضلا
~~عن العلم بوقوعه، فإن الغرض من التكليف إيقاع ممكن الوقوع لا معلومه،
~~فتأمل.
# وقد تدفع أيضا تلك الدعوى مضافا إلى ما عرفت بمساواة هذا القدر المتيقن
~~من الوجوب للأوامر المطلقة المفيدة لطلب الطبيعة التي حررنا في الأصول أنها
~~لا دلالة فيها على الأزمنة والأمكنة، بل كل فرد من أفرادها المتماثلة
~~بالذوات المتخالفة في الزمان كاف في حصول الامتثال كاختلافها في المكان
~~ونحوه من المشخصات الأخر، وكون الأوقات مترتبة لا يتمكن المكلف في كل زمان
~~إلا من واحد منها لا يصلح للفرق، إذ أقصاه أن اختيار الفرد الثاني أو
~~الثالث يقتضي الانتقال من المعلوم إلى المحتمل وانقضاء جزء من الزمان بلا
~~عمل، وهو لا يجدي في إثبات المطلوب، خصوصا بعد وقوع نظيره من اختيار المفطر
~~في أول شهر رمضان صوم شهرين متتابعين بعده مع تمكنه من العتق والاطعام،
~~وبعد معلومية اعتبار استصحاب السلامة والبقاء في نحو ذلك، ففي المقام بعد
~~أن كان الفرض عدم ثبوت ما يزيد على طبيعة الوجوب الذي هو القدر المتفق عليه
~~من القولين كان كالأوامر المطلقة فيما سمعت، ضرورة استناد نفي خصوص الزمان ms04362
~~والمكان ونحوهما من المشخصات فيها للأصل أيضا، وإلا فهي لا دلالة فيها
~~عليها، PageV13P046
# لا أنها دالة على العدم.
# لكن قد يخدش هذا الدفع بامكان الفرق بين الفرض في المقام وبين الأوامر
~~المطلقة بنحو ما يفرق به بين المجمل والمطلق، إذ هو أشبه شئ بالأول، بل هو
~~منه، وهي من الثاني، فإنها وإن كانت لا دلالة فيها على عدم القيود لكن
~~الامتثال مستند إلى ظهورها بعد نفي المقيدات بالأصل في إرادة المكلف مصداق
~~الطبيعة أي فرد كان بخلاف ما نحن فيه، إذ لم يفرض هناك شئ يستند إلى
~~إطلاقه، بل فرض قطع النظر عن أدلة المضايقة والمواسعة حتى الاطلاقات
~~والرجوع إلى مقتضى الأصول بعد إحراز القدر المتيقن من القولين، وهو مطلق
~~الوجوب لا الوجوب المطلق، فتأمل جيدا فإنه قد يدق، بل ربما خفي على بعض
~~المدققين من المعاصرين.
# وكيف كان فلا ريب في شهادة الأصل للمواسعة، مضافا إلى إطلاق ما دل على
~~صحة الحاضرة بفعلها في وقتها جامعة للشرائط، إذ ما شك في شرطيته ليس بشرط
~~عندنا، وإلى إطلاق ما دل (1) على وجوب الحواضر بدخول أوقاتها، بناء على ما
~~عساه يظهر من بعض عبارات أهل المضايقة من خروج سببية الوقت عن الوجوب لمن
~~عليه فوائت، وانحصاره في وقت الضيق، لا أنها كالظهر والعصر في الوقت
~~المشترك، وإلى إطلاق ما دل (2) على وجوب قضاء الحاضرة إذا مضى من الوقت
~~مقدار ما يسع الفعل جامعا لما يعتبر فيه من الشرائط، إذ على المضايقة لا
~~يتحقق ذلك لمن كان عليه فوائت، بل لا بد من مضي زمان يسع الجميع، أو إدراك
~~وقت الضيق ولم يفعل، لأن صحة الحاضرة مشروطة بفعل الفائتة، فلا بد من مضي
~~زمان يسع الشرط والمشروط
# PageV13P047
# في تحقق القضاء بناء على مساواة غير الطهارة من الشرائط لها في اعتبار
~~سعة الوقت بالنسبة إلى التكليف في أول الوقت، فمن كانت عليه فوائت حينئذ
~~وذكرها في الوقت ثم عرض له جنون أو حيض أو غيرهما بعد مضي زمان يسع الحواضر
~~خاصة لم يجب ms04363 عليه القضاء بناء على التضييق، وإلى ما دل (1) بعمومه وإطلاقه
~~على صلاحية جميع أوقات الحواضر لأدائها بالنسبة إلى سائر المكلفين، وإلى ما
~~دل (2) على تأكد استحباب المبادرة مطلقا إلى أداء الصلوات في أوائل أوقاتها
~~وفي أوقات فضيلتها، حتى أنه كثيرا ما يطلق فيها الوقت ويراد وقت الفضيلة،
~~ويجعل غيره كخارج الوقت، بل ربما سمي المصلي فيه مضيعا ومتهاونا ومتكاسلا
~~وقاضيا.
# لكن هذا يتم بناء على القول باستحباب تقديم الحاضرة على الفائتة، بل وعلى
~~العكس إن كان منشأه الاحتياط والخروج عن شبهة الخلاف، ضرورة عدم منافاته
~~الاستحباب الذاتي المفهوم من ذلك، بل وإن كان غيره من حمل أخبار المضايقة
~~على إرادة تأكد استحباب التعجيل في الفائتة حتى لو اتفق مزاحمتها للحاضرة
~~في وقت فضيلتها، إذ مرجعه إلى أهميته في نظر الشارع منه وأفضليته، لا أنه
~~يضمحل معه استحباب الأول، بل هو من قبيل المستحبين اللذين اتفق تزاحمهما
~~وكان أحدهما أشد فضيلة من الآخر في نظر الشارع، ففي المقام حينئذ إن أمكنه
~~الجمع بين الفضيلتين كما لو كان قد ذكر الفائتة قبل وقت فضيلة الحاضرة
~~وفعلها ثم جاء بالحاضرة في وقت فضيلتها فاز بالسعادتين، وإن أخرهما معا فلم
~~يفعل الفائتة وقت الذكر ولا الحاضرة في وقتها فاته الأجران، وإن كان له بعد
~~ذلك أجر في تقديم الفائتة لو أراد الفعل، لبقاء استحباب
# PageV13P048
# المبادرة فيها أيضا، وأما إن لم يمكنه الجمع كما لو كان الذكر مثلا في
~~وقت فضيلة الحاضرة بحيث لا يمكن جمعهما فيه فالأفضل له مراعاة استحباب
~~المبادرة في الفائتة، لأهميته في نظر الشارع من مراعاة مصلحة وقت الحاضرة،
~~فإن فعل الحاضرة ترك الأفضل قطعا لكنه أدرك فضيلة الوقت ومصلحته، فحينئذ لا
~~بأس بالاستدلال بالأخبار الدالة على استحباب المبادرة للحاضرة وإن قلنا
~~بأفضلية تعجيل الفائتة وتقديمها عند التزاحم وعدم إمكان الجمع، إذ ذلك ليس
~~بمسقط لأصل استحبابها، بل هي من قبيل تزاحم زيارة مؤمن وعيادة مريض وفرض
~~أهمية أحدهما في نظر الشارع وأكثرية ثوابه، فتأمل جيدا.
# وإلى ما دل (1) على أن ms04364 الحاضرة متى دخل وقتها لا يمنع منها إلا النافلة
~~المعبر عنها في الأخبار بالسبحة أو أداء الفريضة المشاركة لها في الوقت
~~كالظهر بالنسبة إلى العصر وإلى إطلاق أوامر القضاء المحرر في الأصول أنها
~~للطبيعة، وإلى إطلاق ما ورد (2) من التأكيد البليغ في الرواتب وقضائها،
~~خصوصا صلاة الليل منها وغيرها من الصلوات الكثيرة والأعمال المخصوصة في
~~الأزمنة والأمكنة سيما شهر رمضان ورجب وشعبان، وخصوصا زيارات الحسين عليه
~~أفضل الصلاة والسلام، وإلى ما يستفاد من الاجماع في الجملة أو كالاجماع من
~~الجعفي والواسطي والفاضلين، لأن الأول قال في كتابه الفاخر الذي ذكر في
~~خطبته أنه لا يروي فيه إلا ما أجمع عليه وصح عنده من قول الأئمة (عليهم
~~السلام) على ما حكاه عنه ابن طاووس في رسالته في المسألة الموجودة تماما في
~~الفوائد المدنية وبحذف بعضها في غيرها: ما هذا لفظه (والصلوات الفائتات
~~تقضى ما لم يدخل عليه وقت صلاة، فإذا دخل عليه وقت صلوات بدأ بالتي دخل
~~وقتها وقضى الفائتة متى أحب) وهو كما ترى ظاهر أو صريح في المواسعة،
~~والظاهر إرادته مطلق ما ذكره فيه
# PageV13P049
# من الرواية وإن لم يكن بصورتها، كما يومي إليه - مضافا إلى ما سمعته من
~~ابن طاووس في الرسالة - المحكي عنه أيضا في كتاب غياث سلطان الورى في تعداد
~~الأخبار الواردة في القضاء عن الميت، قال: (السادس ما ذكره صاحب الفاخر مما
~~أجمع عليه وصح من قول الأئمة (عليهم السلام) ويقضى عن الميت أعماله الحسنة
~~كلها) انتهى. وقال الواسطي في كتاب النقض على من أظهر الخلاف لأهل بيت
~~النبي (صلى الله عليه وآله) على ما حكاه عنه ابن طاووس أيضا ما هذا لفظه:
~~(مسألة من ذكر صلاة وهو في أخرى قال أهل البيت (عليهم السلام): يتم التي هو
~~فيها ويقضي ما فاته، وبه قال الشافعي) قال السيد: ثم ذكر خلاف الفقهاء
~~المخالفين لأهل البيت (عليهم السلام)، ثم قال في أواخر مجلده ما لفظه:
~~(مسألة أخرى من ذكر صلاة وهو في أخرى إن سأل سائل فقال:
# أخبرونا ms04365 عمن ذكر صلاة وهو في أخرى ما الذي يجب عليه قيل له: يتمم التي هو
~~فيها ويقضي ما فاته، وبه قال الشافعي، دليلنا على ذلك ما روي (1) عن الصادق
~~جعفر بن محمد (عليهما السلام) أنه قال: من كان في صلاة ثم ذكر صلاة أخرى
~~فاتته أتم التي هو فيها ثم قضى ما فاته) انتهى. وهو كما ترى صريح في عدم
~~وجوب العدول الذي صرح به أهل المضايقة كما سمعت، ونسبته إلى أهل البيت
~~(عليهم السلام) تارة وإلى الرواية عن الصادق (عليه السلام) أخرى.
# وقال المصنف في المعتبر: (إن القول بالمضايقة يلزم منه منع من عليه صلوات
~~كثيرة أن يأكل شبعا وأن ينام زائدا على الضرورة، ولا يتعيش إلا لاكتساب قوت
~~يومه له ولعياله، وأنه لو كان معه درهم ليومه حرم عليه الاكتساب حتى تخلو
~~يده، والتزام ذلك مكابرة صرفة والتزام سوفسطائي، ولو قيل: قد أشار أبو
~~الصلاح الحلبي إلى ذلك قلنا: نحن نعلم من المسلمين كافة خلاف ما ذكره، فإن
~~أكثر الناس يكون عليهم
# PageV13P050
# صلوات كثيرة، فإذا صلى الانسان شهرين في يومه استكثره الناس) انتهى. وقال
~~العلامة في المنتهى: (لو قلنا إن الأمر هنا للتضيق لزم الحرج العظيم، وهو
~~عدم التشاغل بشئ من الأشياء إلا بالفوائت إلا الأمور الضرورية، وأن لا يأكل
~~الانسان إلا قدر الضرورة، ولا يسعى إلا في تحصيل الرزق الضروري لذلك اليوم،
~~وكل ذلك منفي بالاجماع) وقال في المختلف ما محصله: (الذي ينبغي ذكره هنا أن
~~القول بتحريم الحاضرة في أول وقتها مع القول بجواز غيرها من الأفعال مما لا
~~يجتمعان، والثاني ثابت بالاجماع على عدم إفتاء أحد من فقهاء الأمصار من
~~جميع الأعصار بتحريم زيادة لقمة أو شرب جرعة أو طلب الاستراحة من غير تعب
~~شديد أو المنع من فعل الطاعات الواجبة والمندوبة لمن عليه قضاء، فيلزم
~~انتفاء الأول) انتهى.
# قلت: بل يمكن تحصيل الاجماع بمعنى القطع برأي المعصوم على المواسعة في
~~الجملة ونفي المضايقة كذلك إن لم يكن مطلقا إذا لوحظ السيرة والطريقة من
~~كافة ms04366 المسلمين في الأعصار والأمصار في عدم الالتزام بالمبادرة إلى الفائتة
~~وتقديمها على الحاضرة في السعة حتى أن مقلدة أرباب المضايقة لا يتابعونهم
~~في العمل على ذلك فضلا عن غيرهم، وكلام من عرفت من العلماء الذين فيهم من
~~هو في زمن المعصوم ومن أدرك الغيبتين وحاز الرياستين، وقلة القائلين
~~بالمضايقة، إذ هم عشرة أو ثمانية أو سبعة أو ستة أو غير ذلك بل كان الاجماع
~~قد استقر بعد زمان الحلي على نفي المضايقة، إذ المفصلون موسعون إلا في
~~القليل الذي لم يعلم إرادتهم مضايقة المخالف فيه أيضا، كما أنه استقر قبل
~~زمن القديمين أو المفيد على ذلك، فتأمل جيدا.
# وإلى سهولة الملة وسماحتها ونفي العسر والحرج فيها، وخصوصا مثل هذه
~~المضايقة الموجبة لمعرفة الأوقات وضبط الدقائق والساعات، وتحريم سائر
~~المضادات وإن كانت أذكارا ودعوات إلا ما تقوم به الحياة وتمس إليه
~~الضرورات، المحتاج أيضا إلى معرفة PageV13P051
# أقل المجزي منه المورثة وساوس في صدور ذوي الديانات، بل لعل أقل من ذلك
~~مناف للطف المراد منه بعد العبد عن المعصية وقربه إلى الطاعات الذي أوجبه
~~على نفسه رب السماوات الرؤف الرحيم والعليم الحكيم، بل هو مؤد في الحقيقة
~~إلى تضيع أعظم مصلحة حاله لأهون مصلحة فائتة، وصيرورة الأداء قضاء والحاضر
~~فائتا، خصوصا في مثل وقت العشاءين بالنسبة إلى أغلب الناس سيما مثل النساء
~~والضعفاء من الرجال، وأنى وسعة عقولهم لمثل هذه التكاليف، خصوصا فيما إذا
~~لم يكن الفوات بعمد وتقصير إلى غير ذلك مما يقصر القلم عن إحصائه الذي
~~ببعضه مع ملاحظة شدة كرم الخالق ورأفته وإتقانه وحكمته يحصل القطع لمن له
~~أدنى نظر بعدم إلزامه بالأقل، سيما مع عدم ندرة هذا الفوات، بل هو الغالب
~~في أكثر الناس سيما في أوائل البلوغ، فإن قصورهم أو تقصيرهم عن معرفة سائر
~~ما يعتبر في العبادة سيما النساء منهم والأعوام من أكمل الواضحات.
# فمن العجيب إنكار بعض المحدثين التأييد بهذا الاعتبار الواضح لذوي
~~الأبصار حتى أنه شنع على مدعيه بما هو أولى به منه، وتخلص ms04367 عن جملة مما سمعت
~~بعدم قوله بحرمة الأضداد، لكن من المعلوم لديك أن البحث مع أئمة هذا القول
~~وأساطينه كالسيد والحلي وغيرهما، وإلا فهو من الأتباع الذين لم نتعب منهم
~~في رد اليراع، على أنه يكفي في حصول تلك المشقة والعسر اشتراط صحة الحاضرة
~~بفعل الفائت أو التأخير إلى آخر الوقت، فلاحظ وتأمل.
# وإلى الأخبار الخاصة الدالة على نفي تلك المضايقة ولوازمها السابقة من
~~الترتيب وغيره من وجوه وإن تفاوتت في الظهور شدة وضعفا، فمنها - مضافا إلى
~~ما سمعته من الواسطي بل والجعفي بل والمحكي عن أصل الحلبي المعروض (1) على
~~الصادق (عليه السلام)
# PageV13P052
# (من نام أو نسي أن يصلي المغرب والعشاء الآخرة فإن استيقظ قبل الفجر
~~مقدار ما يصليهما جميعا فليصلهما، وإن استيقظ بعد الفجر فليصل الفجر ثم
~~يصلي المغرب ثم العشاء) وقال أيضا فيه (1): (خمس صلوات يصلين على كل حال
~~متى أحب: صلاة فريضة نسيها يقضيها مع غروب الشمس وطلوعها، وركعتي الاحرام،
~~وركعتي الطواف والفريضة، وكسوف الشمس عند طلوعها وعند غروبها) فإن الظاهر
~~ذكره لذلك من باب الرواية لا الفتوى كما يشهد له ما تسمعه من رواية نحو ذلك
~~عن الصادق عليه السلام - صحيح ابن سنان (2) عن الصادق (ع) (إن نام رجل أو
~~نسي أن يصلي المغرب والعشاء الآخرة فإن استيقظ قبل الفجر قدر ما يصليهما
~~كلتيهما فليصلهما، وإن خاف أن تفوته إحداهما فليبدأ بالعشاء الآخرة، وإن
~~استيقظ بعد الفجر فليصل الصبح ثم المغرب ثم العشاء قبل طلوع الشمس) ورواه
~~في الاستبصار بهذا السند وهذا المتن، لكن جعل ابن مسكان بدل ابن سنان،
~~فلعله خبر آخر كما عن بعضهم أو أنه سهو كما عن آخر، وإلا فاحتمال أنه
~~الصواب وكون ابن سنان سهوا فيكون الخبر مرسلا - بناء على ما عن العياشي من
~~أن ابن مسكان لا يدخل على الصادق (عليه السلام) لشفقة أن لا يوفيه وكان
~~يسمع من أصحابه ويأبى أن يدخل عليه إجلالا وإعظاما له - غلط قطعا كما تشهد
~~له القرائن المعينة أنه ابن سنان الحاصلة بملاحظة كتب ms04368 الرجال، بل رواه ابن
~~طاووس في رسالة المواسعة عن كتاب الحسين بن سعيد كذلك، على أنه قد يريد
~~العياش عدم كثرة الدخول لا تركه بالكلية، أو أنه لا ينافي الرواية عنه
~~(عليه السلام) وإن لم يكن بالدخول إليه فإنه قد يسمعه يقول في طريق أو في
~~دار أخرى ونحو ذلك، وإلا كان محلا للنظر، لاستبعاد الارسال فيما رواه عنه
~~من الأخبار الكثيرة.
# PageV13P053
# ومنها صحيح أبي بصير (1) عن الصادق (عليه السلام) المروي في رسالة ابن
~~طاووس من كتاب الحسين بن سعيد (إن نام رجل ولم يصل صلاة المغرب والعشاء
~~الآخرة أو نسي فإن استيقظ قبل الفجر قدر ما يصليهما كلتيهما فليصلهما، وإن
~~خشي أن تفوته إحداهما فليبدأ بالعشاء الآخرة، وإن استيقظ بعد الفجر فليبدأ
~~فليصل الفجر ثم المغرب ثم العشاء الآخرة قبل طلوع الشمس، فإن خاف أن تطلع
~~الشمس فتفوته إحدى الصلاتين فليصل المغرب ويدع العشاء الآخرة حتى تطلع
~~الشمس ويذهب شعاعها ثم ليصلها).
# ومنها المرسل في الفقه الرضوي (2) أنه سئل العالم (عليه السلام) (عن رجل
~~نام أو نسي فلم يصل المغرب والعشاء، قال: إن استيقظ قبل الفجر بقدر ما
~~يصليهما جميعا يصليهما، وإن خاف أن تفوته إحداهما بدأ بالعشاء الآخرة، فإن
~~استيقظ بعد الصبح فليصل الصبح ثم المغرب ثم العشاء قبل طلوع الشمس، فإن خاف
~~أن تطلع الشمس فتفوته إحدى الصلاتين فليصل المغرب ويدع العشاء الآخرة حتى
~~تنبسط الشمس ويذهب شعاعها، وإن خاف أن يعجله طلوع الشمس ويذهب عنهما جميعا
~~فليؤخرهما حتى تطلع الشمس ويذهب شعاعها).
# والمناقشة فيه بالارسال بعد اعتضاده بما سمعت وانجباره بما عرفت لا يصغى
~~إليها كالمناقشة فيه وفي سابقيه بظهورها بل صراحتها بامتداد وقت العشاء بل
~~والمغرب إلى الفجر الذي هو مذهب جمهور العامة، ومنه يذهب الوهم إلى ورودها
~~مورد التقية في ذلك، ويتطرق الوهن لما اشتملت عليه من الأحكام، إذ هي - مع
~~عدم اقتضائها الخروج عن الحجية فيما نحن فيه، ضرورة عدم بطلان حجية الخبر
~~ببطلانها في بعضه كما
# PageV13P054
# هو محرر في محله، وإلا لاقتضى ms04369 سقوط أكثر الأخبار، وربما يشير إليه خبر
~~جابر الجعفي (1) (سمعت أبا جعفر (عليه السلام) يقول: إن لنا أوعية نملأها
~~علما وحكما وليست لها أهلا، فما نملأها إلا لتنقل إلى شيعتنا، فانظروا إلى
~~ما في الأوعية فخذوها ثم صفوها من الكدورة، وتأخذوها منها بيضاء نقية
~~صافية) فلا بأس حينئذ بحمل ذلك خاصة على التقية دون غيره إما لحدوث سببها
~~في وقت التكلم أو لمصلحة أخرى، بل قد يومي إليه ترك ما يعين إرادة الامتداد
~~الأدائي فيما سمعته من المحكي عن أصل الحلبي الذي هو عين المروي عن الصادق
~~(عليه السلام)، فتأمل، ومعارضتها باشتمالها على ما لا يقول به أكثر العامة
~~من تقديم الحاضرة على الفائتة إذ كما أن موافقة العامة قرينة على التقية
~~مخالفتهم قرينة على الرشد كما نطقت به الأخبار (2) وقضى به الاعتبار حتى
~~ورد (3) (أنه إذا حدث ما لا يجد له بدا من معرفته وليس في البلد من تستفتيه
~~من موالينا فأت فقيه البلد فاستفته في أمرك، فإذا أفتاك بشئ فخذ بخلافه،
~~فإن الحق فيه) ومنه يظهر حينئذ أنه لا يقدح اشتماله على منع الصلاة عند
~~الطلوع الذي هو موافق لأكثر العامة أيضا، على أنه قد اشتمل بعض المعتمد من
~~أخبار المضايقة على نحو ذلك - يدفعها أنه ليس مختصا بالعامة، بل عن المصنف
~~في الغرية حكايته عن جماعة من متقدمي الفقهاء ومتأخريهم، وقد قيل: إن
~~مصطلحه في إطلاق المتأخرين كما يظهر من أول المعتبر إرادة الكليني والصدوق
~~ومن عاصرهما أو تأخر عنهما، فيكون هذا حينئذ قولا لجماعة ممن تقدم على
~~هؤلاء، بل هو مال إليه في غريته وحكم به في معتبره، بل أفتى به
# PageV13P055
# الشيخ في الخلاف، بل قد يفهم منه فيه نفي الخلاف عنه والاجماع عليه، بل
~~حكي أيضا عن المرتضى والقاضي والحلي والعماني، بل اختاره جماعة من متأخري
~~المتأخرين، بل حكاه بعض مشائخنا عن العلامة الطباطبائي، بل لعله لا يخلو من
~~قوة، لاستفادته من الأخبار الكثيرة التي عمل بها من لا يقول بحجية أخبار
~~الآحاد كالثلاثة السابقة، ms04370 وموثق ابن سنان (1) وخبر أبي الصباح (2) وصحيحه
~~وموثق منصور بن حازم (3) وصحيح أبي بصير (4) وخبر عبيد بن زرارة (5) بل
~~وموثقة أبيه (6) ومرسل الفقيه (7) والمحكي من فقه الرضا (عليه السلام) (8)
~~وما أرسله في المعتبر (9) من رواية الأصحاب عن رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله)، وغير ذلك مما ليس ذا محل تفصيله، بل لم نعثر على معارض صريح لها في
~~ذلك، بل هو إن كان ففي الظهرين، ولم يعمل به الأصحاب نعم حاصل الجمع بينها
~~وبين غيرها بعد التأمل والنظر تحديد وقت الاختيار بنصف الليل بحيث يحرم
~~التأخير عنه، ويختص العشاء بآخره، وتحديد وقت الاضطرار كالنسيان والنوم
~~والحيض والنفاس ونحوها بالفجر، فلاحظ وتأمل.
# ومنها صحيح الوشا (10) عن رجل عن جميل بن دراج عن الصادق عليه السلام
~~الذي
# PageV13P056
# ذكرناه سابقا في مسألة الترتيب، وقد قدمنا هناك ما يقتضي عدم قدح إرساله،
~~على أنه منجبر هنا بما عرفت، قال فيه: (قلت له: يفوت الرجل الأولى والعصر
~~والمغرب وذكرها عند العشاء الآخرة، قال: يبدأ بالوقت الذي هو فيه، فإنه لا
~~يأمن الموت فيكون قد ترك صلاة فريضة في وقت وقد دخلت، ثم يقضي ما فاته
~~الأولى فالأولى) وهو ظاهر في عدم الترتيب الذي هو لازم المضايقة، بل هو
~~صريح فيه، إذ احتمال إرادة آخر وقت العشاء الآخرة المضيق في غاية البعد، بل
~~لا يناسبه التعليل المزبور، وذكر المغرب في سؤاله - مع احتماله الغلط
~~والسهو ومغرب الليلة السابقة، وعدم الأمر بقضائه في الجواب لاحتمال إرادة
~~الظهرين خاصة منه، وظهوره في إرادة السؤال عمن عليه فائتة ودخل عليه وقت
~~حاضرة، والجواب عن ذلك من غير التفات إلى المثال بل اكتفى ببيان الحكم في
~~ذلك - لا يقدح في الحجية قطعا، كالأمر فيه بتقديم الحاضرة المحمول على
~~الاستحباب نحو الأوامر السابقة في الأخبار المتقدمة، كما هو واضح، على أنه
~~يمكن كون ذكر المغرب فيه بناء على تضيق وقتها وذهابه بذهاب الحمرة كما عن
~~جماعة من أهل المضايقة، فيكون حجة عليهم وإن لم نقل به نحن، فتأمل جيدا.
# ومنها موثق ms04371 عمار (1) عن الصادق (عليه السلام) قال: (سألته عن رجل تفوته
~~المغرب حتى تحضر العتمة، فقال: إذا حضرت العتمة وذكر أن عليه صلاة المغرب
~~فإن أحب أن يبدأ بالمغرب بدأ، وإن أحب بدأ بالعتمة ثم صلى المغرب بعد) بناء
~~على إرادة مغرب الليلة السابقة منه وحضور وقت فضيلة العتمة، بل لو أريد منه
~~مغرب الليلة الحاضرة بناء على انتهاء وقتها بدخول وقت فضيلة العتمة كما عن
~~جماعة من أرباب المضايقة كان حجة إلزامية عليهم.
# ومنها ما رواه ابن طاووس (2) في الرسالة من كتاب الصلاة للحسين بن سعيد
# PageV13P057
# ما لفظه صفوان عن عيص بن القاسم قال: (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~رجل نسي أو نام عن الصلاة حتى دخل وقت صلاة أخرى فقال: إن كانت صلاة الأولى
~~فليبدأ بها وإن كانت صلاة العصر فليصل العشاء ثم يصلي العصر) الذي هو في
~~أعلى درجات الصحة الواجب حمله بقرينة كون الإمام عليه السلام المجيب وجلالة
~~الراويين وإثبات ابن سعيد له في كتابه على إرادة أولى الصلاتين من الأولى
~~فيه كالظهر بالنسبة إلى العصر والمغرب بالنسبة إلى العشاء أي الفريضتان
~~المشتركتان في وقت الاجزاء المختلفتان في وقت الفضيلة والاختصاص، ولما كان
~~دخول الوقت الذي هو في السؤال شاملا لدخول وقت فضيلة الأخرى - بل لعل
~~السائل كان يتوهم انتهاء وقت الأولى بدخول وقت فضيلة الثانية، ولدخول وقت
~~صلاة لا تشاركها السابقة في الصحة فيه - أراد الإمام (عليه السلام) بيان
~~ذلك كله، فقال: إن كانت المنسية صلاة الأولى أي الظهر أو المغرب ولم يذكرها
~~حتى دخل وقت الصلاة التي بعدها فليبدأ بها أداء، لأنها تشاركها في الصحة
~~فيه، وإن كانت غير ذلك كصلاة العصر أو الظهر بالنسبة إلى المغرب أو العشاء
~~أو الصبح فليصل العشاء مثلا التي هي الحاضرة ثم يصلي العصر الفائتة، فيكون
~~لفظ العشاء والعصر في الخبر المزبور من باب المثال، وإن أبيت إلا حمله على
~~الفرق بين الظهر والعصر فتقدم الأولى على الحاضرة التي هي العشاء مثلا
~~بخلاف الثانية ويكون بعضه شاهدا ms04372 للمواسعة وبعضه للمضايقة أمكن الاحتجاج به
~~بأن يقال إن الواجب - بعد ملاحظة عدم القول بالفصل من الطرفين - حمله على
~~التخيير، إذ مآله ابدأ بالحاضرة ابدأ بالفائتة، وربما ذكر فيه وجوه أخر
~~أيضا إلا أن الجميع مشتركة في تقديم الحاضرة على الفائتة، فعلى كل حال هو
~~دال على ذلك في الجملة، والعكس إما غير معلوم أو يجب الجمع بالتخيير كما
~~عرفت، فتأمل.
# ومنها ما في المحكي من فقه الرضا (عليه السلام) (1) (وإن فاتك فريضة
~~فصلها
# PageV13P058
# إذا ذكرت، فإن ذكرتها وأنت في وقت فريضة أخرى فصل التي أنت في وقتها ثم
~~تصلي التي فاتتك) نحو ما سمعته من الجعفي مما أجمع عليه وصح عنده من قول
~~الأئمة (عليهم السلام)، بل هو شاهد على صحته، فلا بأس بالاعتماد عليه هنا
~~وإن لم نقل بحجيته في غير المقام، كما أنه يراد من الأمر فيه الاستحباب
~~قطعا، للاجماع بقسميه على عدم الوجوب وإن توهم من عبارة الصدوقين المشتملة
~~على الأمر، إلا أنه غلط قطعا، بل تجب إرادتهما منه الاستحباب أيضا كالنصوص،
~~لغلبة تعبيرهما بمتونها، والأمر سهل، وقال فيه أيضا: (فإذا زالت الشمس فقد
~~دخل وقت الصلاة، وله مهلة في التنفل والقضاء والنوم والشغل إلى أن يبلغ ظل
~~قامته قدمين بعد الزوال فقد وجب عليه أن يصلي الظهر) إلى آخره ولا ريب في
~~شمول القضاء فيه للواجب والندب.
# ومنها ما رواه ابن طاووس في الرسالة وغيره عن النسخ المعتمدة من قرب
~~الإسناد للحميري عن عبد الله بن الحسن عن جده علي بن جعفر (1) عن أخيه موسى
~~بن جعفر (عليهم السلام) (سألته عن رجل نسي المغرب حتى دخل وقت العشاء، قال:
~~يصلي العشاء ثم المغرب، وسألته عن رجل نسي العشاء فذكر بعد طلوع الفجر كيف
~~يصنع؟
# قال: يصلي العشاء ثم الفجر، وسألته عن رجل نسي الفجر حتى حضرت الظهر،
~~قال:
# يبدأ بالظهر ثم يصلي الفجر، كذلك كل صلاة بعدها صلاة) فإن ذيله صريح في
~~عدم الترتيب، ولا ينافيه الأمر فيه بتقديم العشاء على الفجر بعد أن كان ms04373
~~ظاهره للتجنب عن وقوعها بعد الصلاة التي لا صلاة بعدها، لا للترتيب
~~والمضايقة، بل هو حينئذ مشعر بخلافهما، وبأن المراد من ذلك الاستحباب،
~~لمعلومية جواز الصلاة بعد الفجر في غير الفائتة فضلا عنها، كمعلومية إرادة
~~الندب من الأمر فيه بتقديم الظهر الحاضرة على الفجر الفائتة، للاجماع على
~~عدم وجوب تقديم الحاضرة، بل التعليل نفسه مشعر بذلك، نعم
# PageV13P059
# هو ظاهر في الفرق بالنسبة إلى رجحان تقديم الفائتة وتأخيرها بين ما بعدها
~~صلاة كالظهر والمغرب بل والعشاء وما ليس بعدها صلاة كالعصر والصبح، فتقدم
~~الحاضرة في الأول استحبابا والفائتة في الثاني، ولا بأس به، خصوصا بعد
~~التسامح في السنن إن لم يقم إجماع على خلافه، وأما الأمر في أوله بتأخير
~~المغرب فهو إن لم يطرح أو يحمل على مغرب الليلة السابقة كان حجة إلزامية
~~على القائل بخروج وقت المغرب بدخول وقت العشاء من أهل المضايقة، كغيره (1)
~~من الأخبار الآمرة بتأخير الظهر عن العصر بمجرد خروج وقت الظهر المذكورة في
~~باب المواقيت وغيرها، من أرادها فليلحظها، وعلى كل حال فهو لا ينافي
~~الاستدلال بذيله على المطلوب كما عرفت.
# ومنها ما وجده ابن طاووس في أمالي السيد أبي طالب علي بن الحسين الحسني
~~بسند متصل إلى جابر بن عبد الله (2) ذكره في الرسالة، قال: (قال رجل:
# يا رسول الله صلى الله عليه وآله وكيف أقضي؟ قال: صل مع كل صلاة مثلها،
~~قال: يا رسول الله قبل أم بعد؟) ثم قال: وهذا حديث صريح، بل عن بعض نسخ
~~الفوائد المدنية المحكي فيها رسالة السيد المزبور وصفه بالصحة أيضا، على
~~أنه يمكن أن يجبر بما سمعته في تحرير محل النزاع، بل قد سمعت من الديلمي
~~الفتوى بمضمونه في الجملة، بل قد يعضده في الجملة مع الشهادة للمطلوب أيضا
~~ما رواه الشهيد في الذكرى عن إسماعيل بن جابر (3) قال:
# (سقطت من بعيري فانقلبت على أم رأسي فمكثت سبع عشرة ليلة مغمى علي،
~~فسألته عن ذلك، فقال: اقض مع كل صلاة صلاة) فإنه صريح في المواسعة لو
~~أوجبنا ms04374 القضاء على المغمى عليه، بل يتجه الاستدلال به للصدوق في المقنع
~~القائل بوجوب ذلك، وخبر
# PageV13P060
# عمار (1) المروي في الذكرى وغيرها، قال: (قال سليمان بن خالد لأبي عبد
~~الله عليه السلام وأنا جالس: منذ عرفت هذا الأمر أصلي في كل يوم صلاتين
~~أقضي ما فاتني قبل معرفتي هذا الأمر، قال: لا تفعل، فإن الحال التي كنت
~~عليها أعظم من ترك ما تركت من الصلاة) فإنه (عليه السلام) وإن بين له فساد
~~اعتقاده وجوب القضاء لكن لم يبين له فساده في كيفيته، بل قد يدعى ظهوره في
~~إقراره عليه، على أن سليمان كان من المشاهير، بل عن المفيد في إرشاده عده
~~من شيوخ أصحاب الصادق (عليه السلام) وخاصته وبطانته وثقاته الفقهاء
~~الصالحين الذين رووا عنه النص بإمامة الكاظم عليه السلام.
# ومنها صحيح زرارة (2) عن الباقر (عليه السلام) في حديث هو عمدة أدلة
~~المضايقة (وإن خشيت أن تفوتك الغداة إن بدأت بالمغرب فصل الغداة ثم صل
~~المغرب والعشاء، ابدأ بأولهما لأنهما جميعا قضاء، أيهما ذكرت فلا تصلها إلا
~~بعد شعاع الشمس قال: قلت: لم ذاك؟ قال: لأنك لست تخاف فوتها) إذ لو كان
~~الأمر على الضيق كما يقوله الخصم لم يكن وجه للنهي عن الفعل في هذا الوقت،
~~بخلاف المختار فإنه لا بأس بعد توسعته أن يكون هذا الوقت مرجوحا بالنسبة
~~إلى غيره كسائر مكروه العبادة، واحتمال إرادة خروج الشمس من الأفق من قوله:
~~(بعد شماع الشمس) - فيكون مؤكدا للمستفاد منه من تقديم صلاة الغداة عند خوف
~~فواتها بخروج الشمس، وإلا فالمراد صل الغداة إذا خفت فواتها ثم صل الفائتة
~~عند الخروج، كما يومي إليه التعليل، ويبقى النهي حينئذ مرادا منه حقيقته
~~التي هي التحريم، ضرورة حرمة فعل الفائتة عند خوف فوات الحاضرة - في غاية
~~البعد، بل من المقطوع عدم إرادته من مثل هذه العبارة.
# PageV13P061
# خصوصا إذا لوحظ النهي عن مثل ذلك في عدة من الأخبار كصحيح أبي بصير (1)
~~ومرسل الرضوي (2) بل وصحيح ابن سنان (3) المتقدمة سابقا، مضافا إلى خبر
~~عمار ابن موسى ms04375 (4) عن الصادق (عليه السلام) في حديث (فإن صلى ركعة من
~~الغداة ثم طلعت الشمس فليتم وقد جازت صلاته، وإن طلعت الشمس قبل أن يصلي
~~ركعة فليقطع الصلاة ولا يصلي حتى تطلع الشمس ويذهب شعاعها) بل وخبر سليمان
~~بن جعفر الجعفري (5) قال: (سمعت الرضا (عليه السلام) يقول: لا ينبغي لأحد
~~أن يصلي إذا طلعت الشمس، لأنها تطلع على قرني شيطان، فإذا ارتفعت وضفت
~~فارقها، فتستحب الصلاة ذلك الوقت والقضاء وغير ذلك) الخبر، بل وإطلاق كثير
~~من الأخبار (6) المعتبرة مرجوحية الصلاة في هذا الوقت من غير فرق بين
~~القضاء والنافلة وغيرهما، اللهم إلا أن يقال: إن المشهور كما قيل استثناء
~~قضاء الفريضة بل قضاء النافلة أيضا، بل ذات السبب مطلقا من حكم الأوقات
~~المكروهة، خصوصا الأولى، للأمر (7) بقضائها في أي ساعة ولو عند طلوع الشمس
~~وغروبها، فلا محيص حينئذ عن حمل هذه الأخبار على التقية، ويسقط بها
~~الاستدلال، مع أنه قد يمنع، إذ العامة وإن اختلفوا في ذلك لكن المحكي عن
~~كثير منهم ما عليه المشهور، والباقون قد اشتملت هذه الروايات على ما يخالف
~~مذهبهم أو مذهب بعضهم، فلعل حملها حينئذ على تفاوت مراتب الرجحان ردا على
~~من حرم ذلك من العامة أولى، فليتأمل.
# PageV13P062
# ومنها ما في المحكي من كتاب فقه الرضا (عليه السلام) (1) (ما يأمن أحدكم
~~الحدثان في ترك الصلاة وقد دخل وقتها وهو فارغ، وقال الله عز وجل (2):
~~(الذين هم على صلاتهم يحافظون) قال: يحافظون على المواقيت، وقال (3):
~~(الذين هم على صلاتهم دائمون) قال: يدومون على أداء الفرائض والنوافل، فإن
~~فاتهم بالليل قضوا بالنهار، فإن فاتهم بالنهار قضوا بالليل) المعتضد في
~~الجملة بصحيح ابن مسلم (4) قال:
# (سألته عن الرجل تفوته صلاة النهار قال: يقضيها إن شاء بعد المغرب، وإن
~~شاء بعد العشاء) وصحيح الحلبي (5) سئل أبو عبد الله (عليه السلام) (عن رجل
~~فاتته صلاة النهار متى يقضيها؟ قال: متى شاء، إن شاء بعد المغرب، وإن شاء
~~بعد العشاء) وصحيح ابن أبي يعفور (6) (سمعت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~يقول: صلاة ms04376 النهار يجوز قضاؤها أي ساعة شئت من ليل أو نهار) ونحوه صحيح ابن
~~أبي العلاء (7) مع زيادة (كل ذلك سواء) وخبر عنبسة العابد (8) قال: (سألت
~~أبا عبد الله عن قول الله عز وجل: (9) (وهو الذي جعل الليل والنهار خلفة
~~لمن أراد أن يذكر أو أراد شكورا) قال: قضاء صلاة الليل بالنهار، وصلاة
~~النهار بالليل) والمرسل (10) عن الصادق (عليه السلام) أيضا (كل ما فاتك من
~~صلاة الليل فاقضه بالنهار، قال الله
# PageV13P063
# تبارك وتعالى: (وهو الذي جعل الليل والنهار خلفة لمن أراد أن يذكر أو
~~أراد شكورا) يعني أن يقضي الرجل ما فاته بالليل بالنهار، وما فاته بالنهار
~~بالليل) واحتمال إرادة النافلة خاصة من ذلك حتى الرضوي وخصوصا المشتمل على
~~التعبير بصلاة النهار أو الليل المعروف إرادة النافلة منه - بل قد يؤيده
~~ورود نحو ذلك مما علم إرادة النافلة منه في غيرها من الأخبار، بل لعله
~~المنساق من قوله تعالى: (أن يذكر أو أراد شكورا) - يدفعه أنه تقييد من غير
~~مقيد، وتخصيص من غير مخصص، وتقليل الفائدة من غير داع، بل لا يتم في
~~الصحيحين بناء على ما عن جماعة من أرباب المضايقة من القول بحرمة التنفل
~~وقت الفريضة حتى ادعي عليه الشهرة بل نقل عليه الاجماع، ودعوى تعارف
~~الاطلاق في ذلك بحيث صار حقيقة عرفية أو ما يقرب منها بحيث يحمل اللفظ عليه
~~عند الاطلاق يمكن منعها على مدعيها بملاحظة إطلاق ذلك في أخبار كثيرة على
~~ما علم إرادة الفريضة منه، كامكان منع ظهور الآية فيما سمعت، بل لعل الظاهر
~~إرادة الفريضة من التذكر، والنافلة من الشكور كما عن البحار، وقد يشهد له
~~في الجملة ما روي (1) في تفسير قوله تعالى (2): (أقم الصلاة لذكري) بالقضاء
~~عند الذكر، بل عن الراوندي في فقه القرآن قوله تعالى: (لمن أراد أن يذكر)
~~كلام مجمل يفسره قوله (صلى الله عليه وآله) (3): (من نسي صلاة فوفتها حين
~~يذكرها) يعني إذا ذكر أنها فائتة قضاها لقوله تعالى: (أقم الصلاة لذكري)
~~وعن السيوري في كنزه أن الفقهاء استدلوا ms04377 بالآية على مشروعية قضاء فائت
~~الليل نهارا وفائت النهار ليلا أي الليل خليفة النهار
# PageV13P064
# في وقوع ما فات فيه وبالعكس، قال: والقضاء هو الاتيان بمثل الفائت في غير
~~وقته، فيقضي التمام تماما والقصر قصرا، فالمتجه حينئذ من ذلك كله إرادة
~~الأعم من الفريضة والنافلة إن قلنا بعدم حرمة التطوع وقت الفريضة، وإلا
~~تعين إرادة الفريضة فيما نص فيه منها على القضاء وقت الحاضرة، ولعله من هنا
~~حكي عن بعض علمائنا المعاصرين ممن قال بالمضايقة وحرمة التطوع وقت الفريضة
~~الاعتراف بظهور الصحيحين في ذلك بعد أن اضطرب كلامه، فعند البحث في حرمة
~~التطوع حملهما على قضاء الفريضة، وعند البحث في المضايقة حملهما على
~~النافلة، وحيث كان كل منهما مخالفا لمذهبه التجأ إلى الطرح أو الحمل على
~~التقية.
# ومنها ما في كتاب غياث سلطان الورى لابن طاووس على ما في الوسائل وعن
~~غيرها عن حريز عن زرارة (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: (قلت له: رجل
~~عليه دين من صلاة قام يقضيه فخاف أن يدركه الصبح ولم يصل صلاة ليلته تلك،
~~قال:
# يؤخر القضاء ويصلي صلاة ليلته تلك) ولعله أخذ من أصل حريز المشهور، ولذا
~~صدره به كما هو مظنة ذلك وغيره من الأصول القديمة على ما يظهر منه في
~~الرسالة، فيكون الحديث حينئذ صحيحا بناء على صحة طريقه إلى الكتاب المزبور
~~كما هو الظاهر، واحتمال إرادة النافلة خاصة من الدين كما ترى لا شاهد له،
~~بل لعل الظاهر من لفظ الدين والأنسب بحال زرارة إرادة الفريضة خاصة فضلا
~~عما يعمهما، نعم هو لا دلالة فيه على عدم الترتيب، اللهم إلا أن يستفاد من
~~إطلاق الأمر بالتأخير والفرض قرب وقت الصبح، ومن عدم التفصيل بين ما إذا
~~كان القضاء كثيرا بحيث لا يسع الوقت لتقديم جميعه على صلاة الصبح وما لم
~~يكن كذلك، فإنه لو كان الترتيب واجبا لمنع من نافلة الليل إذا توقف على
~~تركها.
# PageV13P065
# ومنها خبر عمار (1) الذي رواه الشيخ بل والسيد في الرسالة من أصل محمد بن
~~علي بن ms04378 محبوب الذي وجده بخط الشيخ (رحمه الله) عن الصادق (عليه السلام)
~~قال:
# (سألته عن الرجل ينام عن الفجر حتى تطلع الشمس وهو في سفر كيف يصنع؟
~~أيجوز له أن يقضي بالنهار؟ قال: لا يقضي صلاة نافلة ولا فريضة بالنهار، ولا
~~تجوز ولا تثبت له، ولكن يؤخرها فيقضيها بالليل) لكن عن الشيخ أنه قال بعد
~~روايته له: إنه خبر شاذ لا تعارض به الأخبار المطابقة لظاهر الكتاب وإجماع
~~الأمة، وكأنه فهم منه الحرمة، ويحتمل إرادة الكراهة منه بعد تنزيله على
~~خصوص المسافر، أو المراد الصلاة على الراحلة لغلبة كون المسافر في النهار
~~عليها، وعلى غير ذلك.
# ومنها موثقه الآخر (2) الذي به تظهر دلالة سابقه كالعكس عن الصادق عليه
~~السلام في حديث طويل يشتمل على مسائل متفرقة، منها (عن الرجل تكون عليه
~~صلاة في الحضر هل يقضيها وهو مسافر؟ قال: نعم يقضيها بالليل على الأرض،
~~فأما على الظهر فلا) بناء على إرادة الفريضة من الصلاة فيه، للنهي عن فعلها
~~على الظهر، وظهور التشبيه في نفي توهم اختلاف الكيفية الناشئ من الأمر
~~بالتقصير للمسافر إرفاقا بحاله، بل عن بعض العامة القضاء قصرا في السفر، بل
~~قد يقال: إن ذلك هو المنشأ في السؤال أو تخيل حرمة الاتمام على المسافر،
~~فلا يجوز له حينئذ قضاء الفائتة حضرا سفرا، لوجوب فعلها تماما مع حرمته في
~~السفر، أو أنه لما جاز للمسافر أداء الفريضة على الراحلة وماشيا عند
~~الضرورة زعم أنه ربما جاز له قضاؤها أيضا كذلك وإن فاتت في الحضر، ومنه
~~يعلم حينئذ عدم التضييق، وإلا لوجب فعلها على الراحلة قطعا كالأداء عند
~~الضيق، إذ لا دليل على خصوصية للقضاء في ذلك، واحتمال حمله على صورة التمكن
~~من النزول
# PageV13P066
# يدفعه - مع أنه لا دليل عليه في الخبر المزبور - أن المتجه حينئذ بناء
~~على المضايقة أمره بالنزول والقضاء لا تأخيره إلى الليل، كاحتمال حمله على
~~السفر المحرم باعتبار عدم اضطراريته، فإنه حينئذ لا يجوز له القضاء على
~~الراحلة المفوت لكثير من الواجبات، بل تجب عليه الإقامة ms04379 حتى يفرغ من
~~القضاء، إذ فيه مع أنه لا قرينة عليه في الخبر أيضا بل هو متناول لمن لم
~~يذكرها إلا في السفر أيضا أنه ممنوع حتى عند القائلين بالمضايقة على
~~الظاهر، إذ هو وإن حرم عليه السفر لكنه مكلف في القضاء فورا عندهم حاله، إذ
~~ارتكاب المحرم في المقدمات لا يسقط التكليف المترتب على الموضوع الحاصل
~~بفعله كالضرورة مثلا، بل هو كمن أراق الماء في الوقت المنتقل بسببه إلى
~~التيمم، وكذا احتمال تنزيل الخبر على التقية باعتبار عدم موافقته للقائلين
~~بالمضايقة كما عرفت، والمواسعة لعدم اشتراطهم في صحة الصلاة الحاضرة على
~~الراحلة ضيق الوقت، بل يكتفون بالضرورة في الوقت، وقضيته جواز القضاء عندهم
~~حالها وإن كان موسعا، إذ فيه - بعد إمكان منعه بناء على المواسعة حتى في
~~الأدائية بناء على وجوب الانتظار لذوي الأعذار أو تسليمه فيها خاصة،
~~اقتصارا في الرخصة في إذهاب كثير من واجبات الصلاة على المتيقن من الأدلة،
~~وهو الحاضرة، بل لعله الظاهر المنساق منها - أنه لا داعي إليها، بل يمكن
~~حمله بناء على المواسعة على المرجوحية التي لا تتم على المضايقة لا الحرمة،
~~فعلى كل حال تتم به الدلالة على فساد المضايقة، إذ عدم تعرضه لحكم المسافر
~~- المنافي لتعجيل القضاء، وتجويز تأخيره إلى أن ينزل بالليل من غيره تفصيل
~~بين ما إذا تمكن من النزول لقضاء الفائتة كلها أو بعضها إن كثرت وما إذا لم
~~يتمكن من ذلك، وعدم الأمر بالمبادرة إليه في أول الليل ولا في الليل الأول،
~~وعدم التعرض لحكم حاضرة النهار والليل مع أن الغالب أداؤها قبل ضيق وقتها
~~وفعلها على الأرض لا على الظهر - دليل واضح على فساد المضايقة، نعم يسقط
~~الاستدلال به لو أريد منه قضاء النافلة خاصة، كما لعله PageV13P067
# يومي إليه في الجملة ملاحظة سابقه، إلا أنك قد عرفت ما فيه، لا أقل من أن
~~يكون للأعم من الأمرين، ومعه تتم الدلالة أيضا، وكان أمره بالقضاء بالليل
~~لعدم تيسر النزول غالبا للمسافر في النهار، أو لأن في الليل من ms04380 الاقبال ما
~~ليس في غيره، أو لامكان دعوى مرجوحية القضاء للمسافر في النهار، كما يشهد
~~له الخبر السابق بل وغيره من الأخبار، لكنها عداه في خصوص التطوع.
# ومنها ما دل على جواز النافلة لمن عليه فائتة من الأخبار السابقة وغيرها،
~~كصحيح أبي بصير (1) عن الصادق (عليه السلام) (سألته عن رجل نام عن الغداة
~~حتى طلعت الشمس، فقال: يصلي ركعتين ثم يصلي الغداة) وموثق عمار (2) عنه
~~(عليه السلام) أيضا (لكل صلاة مكتوبة لها نافلة ركعتين إلا العصر، فإنه
~~يقدم نافلتها فتصيران قبلها، وهي الركعتان اللتان تمت بهما الثمان بعد
~~الظهر، فإذا أردت أن تقضي شيئا من الصلاة مكتوبة أو غيرها فلا تصل شيئا حتى
~~تبدأ فتصلي قبل الفريضة التي حضرت ركعتين نافلة لها، ثم اقض ما شئت) الخبر.
~~وإن كان هو كما ترى مضطرب اللفظ والمعنى، وإطلاق أدلة النوافل أداء وقضاء،
~~والتأكيد البليغ الوارد فيها كاطلاق ما ورد من الأدلة في استحباب كثير من
~~الصلوات في كثير من الأمكنة والأوقات ولقضاء الحوائج والمهمات وغير ذلك مما
~~لا يمكن إحصاؤه كما لا يخفى على الخبير الماهر، بل قد يشرف طمح نظر الفقيه
~~مع التأمل والتدبر في الأدلة الواردة على الظن المتاخم للعلم إن لم يكن
~~العلم بعمومها لمن عليه فائتة وغيره خصوصا في بعضها مثل قضاء النوافل
~~الوارد فيه الأمر بفعله أي ساعة شاء من ليل أو نهار وغيره، فلاحظ وتأمل، بل
~~منها ومما ورد من خصوص قضاء النوافل وقت الحاضرة خصوصا صلاة الليل أو الوتر
~~منها وخصوص بعض الصلوات المستحبة في أوقات الحواضر التي هي غير
# PageV13P068
# النوافل المروية في الاقبال ومصباح الكفعمي والبحار وغيرها من الكتب
~~المعدة لذلك مما لا يسعنا إحصاؤه هنا لكثرته جدا يستفاد جواز مطلق التطوع
~~في وقت الحاضرة فضلا عن الفائتة أيضا.
# وهي وإن كانت معارضة بأخبار أخر (1) دالة على المنع من التطوع لمن عليه
~~فائتة وعلى المنع منه في وقت الحاضرة (2) وثالث (3) على المنع منه لمن عليه
~~صلاة مطلقا حاضرة أو فائتة، بل عن بعض أفاضل ms04381 المعاصرين ترجيحها على الأولى
~~بصحتها واستفاضتها بحيث تقرب إلى التواتر، ووضوح دلالتها وصراحة جملة منها
~~بحيث لا يمكن حمله على الكراهة، واشتمال جملة أخرى منها على التعليل الموجب
~~لتقويتها، ودلالة بعضها على كون التحرز من ذلك من خواصهم دون سائر الناس،
~~والإشارة في آخر إلى الرد عليهم بالقياس المعتبر عندهم، واعتضادها بالشهرة
~~العظيمة بل الاجماع ممن تقدم على الشهيد ومن تبعه، إذ لم يعرف قائل بالجواز
~~غيرهم، ولذا عزى المحقق المنع إلى علمائنا مؤذنا بدعوى الاجماع عليه، فلا
~~يكافؤها الأخبار السابقة حتى يجمع بينهما بالكراهة خصوصا بعد إمكان الجواب
~~عن بعضها بأن دلالتها من باب العموم أو الاطلاق الذي لا يعارض الخاص أو
~~المقيد، وعن آخر الدال على خصوص بعض الصلوات كالغفيلة ونحوها بأنه لا ربط
~~له في المقام، لاستثناء الأصحاب إياها بالخصوص، ثم قال: إنه لم يعرف قائلا
~~بالفرق بين الحاضرة والفائتة في ذلك كله إلا أن من أحاط خبرا بأخبار
~~المسألتين يعرف ما في هذا الترجيح من الشين، وأعجب شئ فيه دعواه الاجماع
~~على المنع ممن قبل الشهيد، وقد قال في الدروس: (إن الأشهر انعقاد النافلة
~~في وقت
# PageV13P069
# المفروضة أداء كانت النافلة أو قضاء، والرواية (1) عن الباقر (عليه
~~السلام) (لا تطوع بنافلة حتى يقضى الفريضة) يمكن حملها على الكراهة،
~~لاشتهار أن النبي (صلى الله عليه وآله) قضى النافلة في وقت صلاة الصبح (2))
~~إلى آخره. ولتحرير البحث في ذلك محل آخر لاحتياجه إلى مزيد الاطناب في جمع
~~النصوص وفتوى الأصحاب كي يعرف الترجيح في هذا الباب.
# ومنها ما يستفاد من المروي (3) من قصة نوم النبي (صلى الله عليه وآله) عن
~~صلاة الصبح من عدم تلك المبادرة والفورية للقضاء التي يدعيها الخصم، خصوصا
~~على ما في الذكرى وغيرها من روايته في الصحيح (4) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) قال:
# (قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): إذا دخل وقت صلاة مكتوبة فلا صلاة
~~نافلة حتى يبدأ بالمكتوبة، قال: فقدمت الكوفة فأخبرت الحكم بن عتيبة
~~وأصحابه فقبلوا ذلك مني، فلما كان في ms04382 القابل لقيت أبا جعفر (عليه السلام)
~~فحدثني أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) عرس في بعض أسفاره وقال: من
~~يكلؤنا؟ فقال بلال: أنا، فنام بلال وناموا حتى طلعت الشمس، فقال: يا بلال
~~ما أرقدك؟ فقال: يا رسول الله صلى الله عليه وآله: أخذ بنفسي الذي أخذ
~~بأنفاسكم، فقال رسول الله (صلى الله عليه وآله):
# قوموا فتحولوا عن مكانكم الذي أصابكم فيه الغفلة، وقال: يا بلال أذن فأذن
~~فصلى رسول الله (صلى الله عليه وآله) ركعتي الفجر وأمر أصحابه فصلوا ركعتي
~~الفجر ثم قام فصلى بهم الصبح، ثم قال: من نسي شيئا من الصلاة فليصلها إذا
~~ذكرها، فإن الله عز وجل يقول: (وأقم الصلاة لذكري) قال زرارة: فحملت الحديث
~~إلى الحكم
# PageV13P070
# وأصحابه فقالوا: نقضت حديثك الأول، فقدمت على أبي جعفر (عليه السلام)
~~فأخبرته بما قال القوم، فقال: ألا أخبرتهم أنه قد فات الوقتان جميعا وأن
~~ذلك كان قضاء من رسول الله (صلى الله عليه وآله)؟) ونحوه ما عن دعائم
~~الاسلام (1) بحذف الاسناد لما ذكر في أوله من قصد الاختصار والاقتصار على
~~الثابت الصحيح مما جاء عن الأئمة (عليهم السلام) من أهل رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) من جملة ما اختلف فيه الرواة عنهم (عليهم السلام)، أنه
~~قال: (وروينا عن جعفر بن محمد عن أبيه عن آبائه عن علي (عليهم السلام) أن
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) نزل في بعض أسفاره إلى أن قال فقال رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله): تنحو من هذا الوادي الذي أصابتكم فيه هذه
~~الغفلة، فإنكم نمتم بوادي شيطان، ثم توضأ) إلى آخره. وفي التذكرة روي (أن
~~النبي (صلى الله عليه وآله) نزل في بعض أسفاره بالليل في واد فغلبهم النوم
~~وما انتبهوا إلا بعد طلوع الشمس فارتحلوا ولم يقضوا الصلاة في ذلك الموضع
~~بل في آخر) إلى غير ذلك مما يظهر منه أن النبي (صلى الله عليه وآله) لم
~~يبادر إلى القضاء زيادة على ما فيه من تقديم قضاء النافلة، بل وما قيل ms04383 من
~~الأمر فيه بالأذان والإقامة اللتين ورد الأمر بهما للقضاء في غيره من
~~الأخبار (2) المعتبرة أيضا، لكن قد يخدش بأنه لا بأس بهما عند أهل المضايقة
~~لكونهما من مقدمات الصلاة ولو على جهة الندب، كما أنه لا بأس عندهم بتطويل
~~نفس الصلاة بمراعاة مستحباتها وإن كان بعدها صلاة أخرى إذ لا يوجبون
~~الاقتصار على الواجب قطعا، فالأولى الاستدلال به من غير هذه الجهة.
# والمناقشة فيه بأن الواجب طرحها لمنافاتها العصمة، كالأخبار (3) المتضمنة
~~للسهو
# PageV13P071
# منه أو من أحد الأئمة (عليهم السلام) يدفعها ظهور الفرق عند الأصحاب بينه
~~وبين السهو، ولذا ردوا أخبار الثاني ولم يعمل بها أحد منهم عدا ما يحكى عن
~~الصدوق وشيخه ابن الوليد والكليني وأبي علي الطبرسي في تفسير قوله تعالى
~~(1): (وإذا رأيت الذين يخوضون في آياتنا) وإن كان ربما يظهر من الأخير أن
~~الإمامية جوزوا السهو والنسيان على الأنبياء في غير ما يؤدونه عن الله
~~تعالى مطلقا ما لم يؤد ذلك إلى الاخلال بالعقل، كما جوزوا عليهم النوم
~~والاغماء الذين هما من قبيل السهو، بخلاف أخبار الأول كما عن الشهيد في
~~الذكرى الاعتراف به حيث قال: لم أقف على راد لهذا الخبر من حيث توهم القدح
~~في العصمة، بل عن صاحب رسالة نفي السهو وهو المفيد أو المرتضى التصريح
~~بالفرق بين السهو والنوم، فلا يجوز الأول ويجوز الثاني، بل ربما يظهر منه
~~أن ذلك كذلك بين الإمامية، كما عن والد البهائي (رحمه الله) في بعض المسائل
~~المنسوبة إليه أن الأصحاب تلقوا أخبار نوم النبي (صلى الله عليه وآله) عن
~~الصلاة بالقبول، إلى غير ذلك مما يشهد لقبولها عندهم، كرواية الكليني
~~والصدوق والشيخ وصاحب الدعائم وغيرهم لها، حتى أنه عقد في الوافي بابا لما
~~ورد أنه لا عار في الرقود عن الفريضة موردا فيه جملة من الأخبار (2)
~~المشتملة على ذلك معللة له بأنه فعل الله بنبيه (صلى الله عليه وآله) ذلك
~~رحمة للعباد، ولئلا يعير بعضهم بعضا.
# لكن ومع ذلك كله فالانصاف أنه لا يجترئ على نسبته إليهم ms04384 (عليه السلام)،
~~لما دل من الآيات والأخبار (3) كما نقل على طهارة النبي وعترته (عليهم
~~الصلاة والسلام)
# PageV13P072
# من جميع الأرجاس والذنوب وتنزههم عن القبائح والعيوب، وعصمتهم من العثار
~~والخطل PageV13P073
# في القول والعمل، وبلوغهم إلى أقصى مراتب الكمال، وأفضليتهم ممن عداهم في
~~جميع PageV13P074
# الأحوال والأعمال، وأنهم تنام أعينهم ولا تنام قلوبهم، وأن حالهم في
~~المنام كحالهم في اليقظة، وأن النوم لا يغير منهم شيئا من جهة الادراك
~~والمعرفة، وأنهم لا يحتلمون، ولا يصيبهم لمة الشيطان، ولا يتثاءبون ولا
~~يتمطون في شئ من الأحيان، وأنهم يرون من خلفهم كما يرون من بين أيديهم، ولا
~~يكون لهم ظل، ولا يرى لهم بول ولا غائط، وأن رائحة نجوهم كرائحة المسك،
~~وأمرت الأرض بستره وابتلاعه، وأنهم علموا ما كان PageV13P075
# وما يكون من أول الدهر إلى انقراضه، وأنهم جعلوا شهداء على الناس في
~~أعمالهم، وأن ملائكة الليل والنهار كانوا يشهدون مع النبي (صلى الله عليه
~~وآله) صلاة الفجر، وأن الملائكة كانوا يأتون الأئمة (عليهم السلام) عند وقت
~~كل صلاة، وأنهم ما من يوم ولا ساعة ولا وقت صلاة إلا وهم ينبهونهم لها
~~ليصلوا معهم، وأنهم كانوا مؤيدين بروح القدس يخبرهم ويسددهم، ولا يصيبهم
~~الحدثان، ولا يلهو ولا ينام ولا يغفل، وبه علموا ما دون العرش إلى ما تحت
~~الثرى، ورأوا ما في شرق الأرض وغربها، إلى غير ذلك مما لا يعلمه إلا الله،
~~كما ورد (1) أنهم لا يعرفهم إلا الله ولا يعرف الله حق المعرفة إلا هم،
~~وليسوا هم أقل من الديكة التي تصرخ في أوقات الصلوات وفي أواخر الليل
~~لسماعها صوت تسبيح ديك السماء الذي هو من الملائكة وعرفه تحت العرش ورجلاه
~~في تخوم الأرض السابعة، وجناحاه يجاوزان المشرق والمغرب، وآخر تسبيحه في
~~الليل بعد طلوع الفجر (ربنا الرحمن لا إله غيره) (2) ليقم الغافلون، تعالوا
~~عن ذلك علوا كبيرا، نعم لو أمكن دعوى ثبوت تكاليف خاصة لهم تقوم مقام هذه
~~التكاليف اتجه دعوى جواز نومهم عنها، وربما يومي إليه قول النبي (صلى الله
~~عليه وآله) (أصابكم ms04385 فيه الغفلة) وقوله (صلى الله عليه وآله): (نمتم بوادي
~~الشيطان) والله أعلم بحقيقة الحال.
# ومنها ما يظهر لمن سرد أخبار (3) الحيض والاستحاضة والاستظهار، من عدم
~~المضايقة في أمر القضاء، وعدم اشتراط صحة الحاضرة بفعله ولو بسبب تركها
~~التعرض له مع ظهور الفوات، بل في مرسل يونس (4) المتقدم في باب الحيض
~~المتضمن لعدم
# PageV13P076
# اشتراط الموالاة في ثلاثة الحيض تصريح بتأخير القضاء إلا أن صحة
~~الاستدلال موقوفة على العمل، أو يجعل حجة إلزامية لمن عمل به من أهل
~~المضايقة، إلى غير ذلك من الأخبار التي تصلح للتأييد إن لم يكن الاستدلال
~~لما فيها من الاشعار وإن ضعف، كصحيح صفوان بن مهران (1) (أقعد رجل من
~~الأخيار في قبره فقيل له: إنا جالدوك مائة جلدة من عذاب الله، فقال: لا
~~أطيقها، فلم يزالوا به حتى انتهوا إلى جلدة واحدة فقالوا: ليس منها بد
~~فقال: فيما تجلدونيها؟ قالوا: نجلدك لأنك صليت يوما بغير وضوء ومررت على
~~ضعيف فلم تنصره) وغيره مما ورد في النجاسات وما أمر فيه (2) بجعل ما تلبس
~~به من الفرض لما فات لادراك الجماعة، وما حكاه ابن طاووس في رسالته من
~~المنامات عن الأئمة (عليهم السلام) الذين لا يتصور الشيطان بصورهم، وغير
~~ذلك.
# ومعارضة تمام ما سمعته بما يشهد للقول بالمضايقة المحضة بالمعنى المتقدم
~~سابقا - من الاحتياط في البراءة عن تمام ما اشتغلت الذمة به من الفائتة
~~والحاضرة الذي قد عرفت سابقا عدم الدليل على وجوب مراعاته، بل مقتضى الأصل
~~وغيره البراءة عن ذلك، وما شك في شرطيته ليس شرطا عندنا، على أنه لا شك فيه
~~لمن لاحظ الأدلة المتقدمة، ومن فورية الأوامر المطلقة بالقضاء المحكي عليها
~~الاجماع من المرتضى في الوارد منها في الكتاب والسنة التي قد فرغنا من
~~تحرير فسادها في الأصول - واضحة الضعف، كالمعارضة بالاجماعات المتقدمة في
~~تحرير محل النزاع على اختلاف معاقدها.
# بل عن الحلي في خلاصة الاستدلال (أنه أطبقت عليه الإمامية خلفا عن سلف
~~وعصرا بعد عصر وأجمعت على العمل به، ولا يعتد بخلاف نفر يسير من ms04386
~~الخراسانيين فإن ابني بابويه والأشعريين كسعد بن عبد الله صاحب كتاب الرحمة
~~وسعد بن سعد
# PageV13P077
# ومحمد بن علي بن محبوب صاحب كتاب نوادر الحكمة والقميين أجمع كعلي بن
~~إبراهيم ابن هاشم ومحمد بن الحسن بن الوليد عاملون بالأخبار المتضمنة
~~للمضايقة، لأنهم ذكروا أنه لا يحل رد الخبر الموثوق برواته، وحفظتهم الصدوق
~~ذكر ذلك في كتاب من لا يحضره الفقيه، وخريت هذه الصناعة ورئيس الأعاجم
~~الشيخ أبو جعفر الطوسي مودع أحاديث المضايقة في كتبه مفت بها، والمخالف إذا
~~علم باسمه ونسبه لم يضر خلافه) إلى آخره.
# التي بما سمعته سابقا في تحرير محل النزاع من تعداد القائلين بالمواسعة
~~ينكشف لك فساد دعوى هذه الاجماعات وخطأ حاكيها في استنباطها، وكيف لا وقد
~~عرفت أنا لم نقف بعد الاستقراء على قائل بالمضايقة من أصحاب الفتاوى سوى
~~جماعة ذكرناهم، وعمدتهم نقلة الاجماع الذين هم ليسوا في عصر واحد، ولم يخل
~~عصر أحد منهم من الخلاف، ومن المعلوم أنه لا يصح الاجماع نقلا بموافقة
~~المتأخر ولو فتوى، كما أنه لا يصح المتأخر بموافقة فتوى بعض قد اشتهر
~~الخلاف في زمانه وقبله وبعده، بل لو لوحظ كل إجماع حكي على المضايقة وما
~~سبقه من الفتاوى الموافقة له والمخالفة لقضي منه العجب.
# ولذا حكي عن صاحب العصرة مشيرا إلى ابن إدريس على الظاهر أنه قال:
# وقد رأيت بعض فقهائنا الآن قد صنف مسألة في معنى القضاء، وقال بقول الشيخ
~~وادعى إجماع الطائفة على قوله، فتعجبت من ذلك، وكيف ادعى الاجماع مع اختلاف
~~الجماعة الذين ذكرناهم على عظم أقدارهم وشهرة آثارهم بين الأصحاب، ثم أورد
~~على الشيخ في الخلاف بأن ادعاءه الاجماع لعجيب أتراه لم يعتد بقول الشيخين
~~المتقدمين أي الصدوقين وسلفهما أو لم يعدهما من الأصحاب أو لم يبلغه قولهما
~~وقول سلفهما، وناهيك به رادا للاجماع في عصر مدعيه فضلا عن المحقق والشهيد
~~وغيرهما ممن رده أيضا، بل قد عرفت فيما مضى أنه يمكن دعوى استقرار الاجماع
~~على عدم المضايقة وإن كان قد فصل من فصل بما ms04387 سمعت، إلا أنك عرفت أنه قائل
~~بالمواسعة في المعظم، بل PageV13P078
# بعضهم عدل عنه إليها تماما، وإن قيل: لعل مدعي الاجماع أخذه من رواة
~~الأخبار لا أصحاب الفتاوى كما يومي إليه ما سمعته من الخلاصة كان أوضح
~~فسادا من الأول، لأنهم رووا أخبار الطرفين، بل لو قيل: إن معظمهم على
~~المواسعة لم يكن بعيدا، لما تقدم من النص عليها في أصل الحلبي الذي رواه
~~عنه خلق من أصحابنا بطرق كثيرة فيها المفيد والتلعكبري والصدوقان وابن
~~الوليد وسعد والحميري والصفار وابن عيسى وابن أبي عمير وحماد وغيرهم، وأصل
~~الحسين بن سعيد ونوادر ابن عيسى الأشعري وكتب الصدوقين والجعفي والواسطي
~~وفقه الرضا (عليه السلام) وكتاب علي بن جعفر والحميري ومحمد بن أحمد بن
~~يحيى الأشعري القمي صاحب نوادر الحكمة ومحمد بن علي ابن محبوب الأشعري صاحب
~~كتاب الجامع وسعد بن عبد الله الأشعري صاحب كتاب الرحمة والسيد أبي طالب
~~الحسيني ودعائم الاسلام وغيرها من الكتب المتقدمة للثقاة الأجلاء المعدودين
~~من أجلاء الفقهاء وممن أجمعت الصحابة على تصحيح ما يصح عنه، بل في أخبار
~~المواسعة من لا يحتاج فضله إلى شهادة، كحريز وإسماعيل بن جابر وجميل ابن
~~دراج والحسن بن محبوب وجابر بن عبد الله ومحمد بن مسلم وأبي بصير وسليمان
~~بن خالد وعبد الله بن سنان وعيص بن القاسم وسعيد الأعرج وسماعة وعمار
~~وغيرهم.
# وأوضح من ذلك لو استند في استنباطه إلى السيرة التي عرفت حالها فيما
~~قدمناه من أدلة المواسعة، على أن إجماع المفيد منهم في الرسالة المنسوبة
~~إليه في نفي السهو ربما احتمل أنها للمرتضى، وإلا فمقنعته التي هي المرجع
~~في أقواله غير واضحة الدلالة على أصل المضايقة والترتيب، فضلا عن دعوى
~~الاجماع، وقد قال في الرسالة المزبورة على ما حكي عنها: (إن الخبر المروي
~~في نومه (صلى الله عليه وآله) عن صلاة الصبح يتضمن خلاف ما عليه عصابة
~~الحق، لأنهم لا يختلفون في أن من فاته صلاة فريضة فعليه أن يقضيها في أي
~~وقت ذكرها من ليل أو نهار ما ms04388 لم يكن الوقت مضيقا لصلاة فريضة حاضرة
~~PageV13P079
# وإذا حرم أن يؤدي فيه فريضة قد دخل وقتها ليقضي فرضا قد فاته كان من حظر
~~النوافل عليه قضاء ما فاته من الفرض أولى مع الرواية (1) عن النبي (صلى
~~الله عليه وآله) أنه قال: (لا صلاة لمن عليه صلاة) يريد أنه لا نافلة لمن
~~عليه فريضة) وهو كما ترى ظاهر في عدم وقوفه على فتاواهم في خصوص ذلك، لكنه
~~استنبطه بالأولوية من عدم الاختلاف المزبور، ومن الواضح أولا عدمها بناء
~~على أن حرمة فعل الحاضرة قبل الفائتة للترتيب لا الفورية كالعصر بالنسبة
~~إلى الظهر، ضرورة الفرق حينئذ بينها وبين النافلة، وثانيا أنه يحتمل إرادته
~~عدم الاختلاف في العبارة المزبورة التي فهم هو منها الحرمة، ولعلنا نمنعه
~~عليه، ونقول: إن مرادهم وجوب قضائها في سائر الأوقات عدا وقت الحاضرة وإن
~~لم يكن على الفور كما يومي إليها وقوع نحوها ممن علم أن مذهبه المواسعة، بل
~~عبروا بمثلها في قضاء النوافل، وثالثا أنه صريح في أن إجماعه ليس بالمعنى
~~الذي عند المتأخرين من القطع بقول المعصوم، بل هو بمعنى الاتفاق وعدم
~~الاختلاف، فصح لنا نقضه بما سمعته من تحققه ممن سبقه وتقدم عليه، بل الذي
~~يقوى في ظني أن كثيرا من إجماعات القدماء بمعنى الاتفاق على القواعد الكلية
~~التي تكون مدركا لبعض الأحكام الجزئية، كما يرشد إليه ما سمعته من الخلاصة،
~~فإنه ظاهر في أن دعواه الاجماع المزبور نشأت من ذكرهم عدم حل رد الخبر
~~الموثوق برواته، وأنت خبير أن ذلك لا يقتضي الاجماع على أصل الحكم، بل هو
~~عنه بمعزل، كما هو واضح.
# ولقد أجاد المحقق الشيخ علي بن عبد العالي في تعليق الإرشاد حيث قال:
~~كلام ابن إدريس غير صريح في دعوى الاجماع على القول بالمضايقة، لأنه يحتمل
~~أن يراد به الاجماع على أن الأدلة التي ذكرها حجة لا أن ما استدل عليه من
~~هذه المسألة انعقد
# PageV13P080
# الاجماع عليه، وهو جيد، لكن كان ينبغي جزمه بذلك حتى بالنسبة إلى إجماعه
~~الذي ادعاه في ms04389 السرائر وإن كان لم يصرح بنحو ذلك فيها، لكنه مراده في
~~الرسالة قطعا، خصوصا مع إحالته المسألة في السرائر إليها مدعيا أنه بلغ
~~فيها إلى أبعد الغايات وأقصى النهايات، ضرورة عدم تركه ذكر مثل ذلك فيها
~~الذي هو أعظم من كل ما ذكر، فيعلم أن هذا أقصى ما كان عنده، ولو وجد ملجأ
~~غيره لأورده، ومن العجيب ذكره هذا الاجماع هنا وإنكاره العمل بأخبار الآحاد
~~الثقاة في السرائر مدعيا فيها الاجماع أو الضرورة، كما أنه من العجيب نقله
~~في الرسالة المزبورة عمن عرفت ممن علم حاله أنه ممن لا يقول بالمضايقة، بل
~~من العجيب أيضا عدم ذكره رواة المواسعة مقابل ذلك، ولذا رده غير واحد بأن
~~الرواة رووا أخبار الطرفين، وكم له من عجيب جربه الطعن إلى نفسه ممن تأخر
~~عنه من الأساطين، بل ومن عاصره، فإنك قد سمعت أن سديد الدين محمود الحمصي
~~المعاصر له صاحب التصانيف الكثيرة علامة زمانه في الأصوليين كما عن تلميذه
~~منتجب الدين كان يطعن عليه بأنه مخلط لا يعتمد على تصنيفه، ولعله أخذه مما
~~يظهر عليه من إرادة الترويج، فربما يدعي الدعوى ويذكر فيها الاجماع ثم
~~ينقضها في مكان آخر قريب منه ويدعي فيها الاجماع، كما حكي عنه في مفتاح
~~الكرامة أنه نقل الاجماع في بحث الولاء على أنه إذا كان المعتق المتوفى
~~امرأة فولاؤها لعصبتها دون ولدها وإن كانوا ذكورا، ثم رجع عنه، لأنه راجع
~~تصانيف الأصحاب وأقوالهم فوجدها مختلفة، ثم ما بعد به المدى حتى نسب إلى
~~الخلاف خلاف ما نقل هو عنه، وربما يمدح الموافق له تارة لأنه وافقه، ويذمه
~~أخرى ويجعله عن العلم بمعزل، إلى غير ذلك مما يطول ذكره، بل لو أردنا
~~استقصاء البحث في نفس عبارته التي سمعتها في الرسالة المزبورة لاحتاج إلى
~~تسويد جملة من القرطاس، وفيما سمعته الكفاية للمتنبه الفطن.
# ومما سمعت يظهر البحث أيضا في إجماعات غيره في المقام كاجماع الشيخ في
~~PageV13P081
# الخلاف الذي علله بأنهم لا يختلفون في ذلك، فإنه يرد عليه ما سمعته ms04390 في
~~كلام المفيد، على أنه هو بنفسه قد يشعر بعض عباراته في بعض كتبه به، بل
~~ربما آوى بعض أخبار المواسعة غير راد لها ولا مؤل، بل ربما تشعر جملة من
~~عباراته في الاستبصار بأن المدار في تضيق الحاضرة عنده الوقت الاختياري،
~~ومن هنا قال بعض مشائخنا المحققين:
# إن كلام الشيخ في كتبه لا يخلو من اختلاف واضطراب، وأما إجماع ابن زهرة
~~فلا يخفى على الخبير حاله بل وحال غيره من إجماعاته، بل قد يحتمل أن منشأه
~~هنا دعوى المرتضى الاجماع على فورية الأوامر المطلقة في الكتاب والسنة، أو
~~تلك العبارة التي سمعتها في كلام المفيد أو غير ذلك، وبقي إجماع الرسيات
~~وشرح الجمل، ويجري فيهما بعض ما تقدم، وبالجملة الركون هنا إلى هذه
~~الاجماعات التي قد عرفت حالها من الفتاوى والروايات مما لا يقطع بالعذر معه
~~عند رب السماوات، خصوصا بعد ما سمعت من معارضتها بالاجماعات السابقة في
~~أدلة المواسعة، واشتهار الاعراض عنها في الأعصار المتأخرة المملوة من
~~الأفاضل المحققين الذين لا يجسر على دعوى قصورهم عن المتقدمين، بل هي على
~~العكس أقرب إلى الصواب كما لا يخفى على ذوي الألباب، بل هم معهم أشبه شئ
~~بقوله تعالى (1): (ما ننسخ من آية أو ننسها نأت بخير منها)) ويكفيهم في
~~الفضل أنهم علموا ما عند المتقدمين وزادوا عليهم بما عندهم، وأعلم الناس من
~~يجمع علمه وعلم غيره.
# ولقد أجاد المجلسي طاب ثراه فيما حكي عنه في أحكام صلاة الجمعة من البحار
~~حيث قال: (وأي فرق بين عمل الشهيد الثاني ومن تأخر عنه وعمل الشيخ ومن تأخر
~~عنه إلى زمان الشهيد الثاني حيث يعتبر أقوال أولئك ولا يعتبر أقوال هؤلاء،
~~مع أنه لا ريب أن هؤلاء أدق فهما وأذكى ذهنا وأكثر تتبعا منهم، ونرى
~~أفكارهم أقرب إلى الصواب في أكثر الأبواب) إلى آخره. مع أنه لا يخفى عليك
~~وضوح الفرق بين المقامين وشدة
# PageV13P082
# التباين بين المسألتين، لما عرفت من كثرة القائلين من القدماء بالمواسعة،
~~بل هي أقرب إلى دعوى الاجماع من ms04391 المضايقة، إذ أرباب الثانية المقطوع
~~بفتواهم بها بالنسبة إلى الأولى نزر قليل، بل لم يعرف عن بعضهم إلا بالنقل
~~كالقديمين، وليس هو كالعيان.
# فظهر حينئذ ضعف معارضة تلك الأدلة بهذه الاجماعات، كمعارضتها بقوله تعالى
~~(1): (وأقم الصلاة لذكري) لما حكاه في الذكرى عن كثير من المفسرين أنها في
~~الفائتة، لقول النبي (صلى الله عليه وآله) (2): (من نام عن صلاة أو نسيها
~~فليصلها إذا ذكرها، إن الله تعالى.. الخ) وعن البيضاوي بعد ذكر جملة من
~~معاني الآية أو لذكر صلاتي، لما روي أنه (صلى الله عليه وآله) قال: (من
~~نام) الخبر. كما عن مجمع الطبرسي أيضا بعد ذكر جملة من المعاني، وقيل:
~~معناه أقم الصلاة معنى ذكرت أن عليك صلاة كنت في وقتها أو لم تكن عن أكثر
~~المفسرين، وهو المروي (3) عن أبي جعفر (عليه السلام)، ويعضده ما رواه أنس
~~(4) (أن النبي (صلى الله عليه وآله) قال - إلى آخره - وقرأ أقم الصلاة
~~لذكري) رواه مسلم في الصحيح ونحوه عن جوامعه مضافا إلى ما سمعته في صحيح
~~زرارة (5) المروي في الذكرى الذي ذكرناه في أدلة المواسعة، كصحيحه الآخر
~~(6) عن الباقر (عليه السلام) (إذا فاتتك صلاة فذكرتها في وقت أخرى فإن كنت
~~تعلم أنك إذا صليت التي فاتتك كنت من الأخرى في وقت فابدأ بالتي فاتتك، فإن
~~الله عز وجل يقول: أقم الصلاة لذكري، وإن كنت تعلم إذا
# PageV13P083
# صليت التي فاتتك فاتتك التي بعدها فابدأ بالتي أنت في وقتها واقض الأخرى)
~~إذ هو ظاهر في استفادة الفورية من الآية، ولذا استدل بها عليها، فتكون
~~اللام للتوقيت أي عند ذكري.
# ويعضدها حينئذ الأخبار الكثيرة المستفاد منها ذلك، كالنبوي (1) الذي ادعى
~~في السرائر أنه من المجمع عليه بين الأمة (من نام عن صلاة أو نسيها فوقتها
~~حين يذكرها) والآخر المروي عن رسيات المرتضى (من ترك صلاة ثم ذكرها فليصلها
~~إذا ذكرها، فذلك وقتها) وخبر نعمان الرازي (2) سأل الصادق (عليه السلام)
~~(عن رجل فاته شئ من الصلوات فذكر عند طلوع الشمس وعند غروبها قال: فليصل
~~حين ذكر) ms04392 ونحوه صحيح حماد بن عثمان (3) بل لعلهما خبر واحد وإن وقع خلل في
~~السند، وصحيح زرارة (4) عن الباقر (عليه السلام) (أربع يصليها الرجل في كل
~~ساعة:
# صلاة فاتتك فمتى ما ذكرتها أديتها، وصلاة ركعتي طواف الفريضة، وصلاة
~~الكسوف، والصلاة على الميت، فهذه يصليهن الرجل في الساعات كلها) وصحيح
~~معاوية بن عمار (5) عن الصادق (عليه السلام) (خمس صلوات لا تترك على حال:
~~إذا طفت بالبيت، وإذا أردت أن تحرم، وصلاة الكسوف، وإذا نسيت فصل إذا ذكرت،
~~وصلاة الجنازة) وموثقه (6) عن الباقر (عليه السلام) (أنه سئل عن رجل صلى
~~بغير طهور أو نسي صلاة لم يصلها أو نام عنها قال: يصليها إذا ذكرها في أي
~~ساعة ذكرها ليلا أو نهارا)
# PageV13P084
# وخبر يعقوب بن شعيب أو صحيحه (1) عن الصادق (عليه السلام) (سألته عن
~~الرجل بنام عن الغداة حتى تبزغ الشمس أيصلي حين يستيقظ أو ينتظر حتى تنبسط
~~الشمس؟
# فقال: يصلي حين يستيقظ) وصحيح زرارة أيضا أو خبره (2) عن الباقر (عليه
~~السلام) (إذا نسي الرجل صلاة أو صلاها بغير طهور وهو مقيم أو مسافر فذكرها
~~فليقض الذي وجب عليه، لا يزيد على ذلك ولا ينقص، ومن نسي أربعا فليقض أربعا
~~حين يذكرها مسافرا كان أو مقيما، وإن نسي ركعتين صلى ركعتين إذا ذكر مسافرا
~~كان أو مقيما) وصحيحه الآخر (3) عن الباقر (عليه السلام) في قول الله تعالى
~~(4): (إن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا) قال: يعني مفروضا، وليس
~~يعني وقت فوتها، إن جاز ذلك الوقت ثم صلاها لم تكن صلاته مؤداة، ولو كان
~~ذلك كذلك لهلك سليمان ابن داود حين صلاها لغير وقتها، ولكن متى ما ذكر
~~صلاها، ومتى ما استيقنت أو شككت في وقتها أنك لم تصلها أو في وقت فوتها أنك
~~لم تصلها صليتها، فإن شككت بعد ما خرج وقت الفوت وقد دخل حائلا فلا إعادة
~~عليك من شك حتى تستيقن، فإن استيقنت فعليك أن تصليها في أي حال كنت).
# وموثقة سماعة بن مهران (5) (سألته عن رجل نسي أن يصلي الصبح حتى ms04393 طلعت
~~الشمس قال: يصليها حين يذكرها) وصحيح أبي ولاد (6) عن الصادق عليه السلام
~~سأله
# PageV13P085
# عن حكمه حيث أنه مسافر وقصر في النهار ثم عدل في الليل وأراد الرجوع إلى
~~منزله ولم يدر أيقصر في رجوعه أم يتم؟ فقال (عليه السلام) بعد كلام: (وإن
~~كنت لم تسر في يومك الذي خرجت فيه بريدا فإن عليك أن تقضي كل صلاة صليتها
~~في يومك ذلك بالتقصير بتمام من قبل أن تريم من مكانك ذلك، لأنك لم تبلغ
~~الموضع الذي يجوز فيه التقصير حتى رجعت، فوجب عليك قضاء ما قصرت، وعليك إذا
~~رجعت أن تتم الصلاة حتى تصير إلى منزلك): وصحيح زرارة (1) عن الباقر (عليه
~~السلام) أنه سئل (عن رجل صلى بغير طهور أو نسي صلوات لم يصلها أو نام عنها
~~فقال: يقضيها إذا ذكرها في أي ساعة ذكر من ليل أو نهار، فإذا دخل وقت صلاة
~~ولم يتم ما قد فاته فليقض ما لم يتخوف أن يذهب وقت هذه الصلاة التي قد
~~حضرت، وهذه أحق بوقتها فليصلها، فإذا قضاها فليصل ما قد فاته مما قد مضى،
~~ولا يتطوع بركعة حتى يقضي الفريضة كلها).
# وصحيحه الآخر الطويل (2) عن الباقر (عليه السلام) الذي هو عمدة أدلة
~~القائلين بالمضايقة حتى أن الشيخ في الخلاف قال: إنه جاء مفسرا للمذهب كله،
~~قال:
# (إذا نسيت صلاة أو صليتها بغير وضوء وكان عليك قضاء صلوات فابدأ بأولهن
~~فأذن لها وأقم ثم صلها ثم صل ما بعدها بإقامة إقامة لكل صلاة، وقال: قال
~~أبو جعفر عليه السلام:
# وإن كنت قد صليت الظهر وقد فاتتك الغداة فذكرتها فصل الغداة أي ساعة
~~ذكرتها ولو بعد العصر، ومتى ما ذكرت صلاة فاتتك صليتها، وقال: إذا نسيت
~~الظهر حتى صليت العصر فذكرتها وأنت في الصلاة أو بعد فراغك فانوها الأولى
~~ثم صل العصر، فإنما هي أربع مكان أربع، وإن ذكرت أنك لم تصل الأولى وأنت في
~~صلاة العصر وقد
# PageV13P086
# صليت منها ركعتين فانوها الأولى ثم صل الركعتين الباقيتين، وقم فصل
~~العصر، وإن كنت قد ms04394 ذكرت أنك لم تصل العصر حتى دخل وقت المغرب ولم تخف فوتها
~~فصل العصر ثم صل المغرب، وإن كنت قد صليت المغرب فقم فصل العصر، فإن كنت قد
~~صليت من المغرب ركعتين ثم ذكرت العصر فانوها العصر ثم قم فأتمها ركعتين ثم
~~تسلم ثم تصلي المغرب، فإن كنت قد صليت العشاء الآخرة ونسيت المغرب فقم فصل
~~المغرب وإن كنت ذكرتها وقد صليت من العشاء ركعتين أو قمت في الثالثة فانوها
~~المغرب ثم سلم ثم قم فصل العشاء الآخرة، فإن كنت قد نسيت العشاء الآخرة حتى
~~صليت الفجر فصل العشاء الآخرة، وإن كنت ذكرتها وأنت في الركعة الأولى أو في
~~الثانية من الغداة فانوها العشاء ثم قم فصل الغداة وأذن وأقم، وإن كانت
~~المغرب والعشاء قد فاتتاك فابدأ بهما قبل أن تصلي الغداة ابدأ بالمغرب ثم
~~العشاء، فإن خشيت أن تفوتك الغداة إن بدأت بهما فابدأ بالمغرب ثم بالغداة
~~ثم صل العشاء، فإن خشيت أن تفوتك الغداة إن بدأت بالمغرب فصل الغداة ثم صل
~~المغرب والعشاء وابدأ بأولهما، لأنهما جميعا قضاء، أيهما ذكرت فلا تصلهما
~~إلا بعد شعاع الشمس، قال: قلت: لم ذاك؟ قال:
# لأنك لست تخاف فوتها).
# وخبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله (1) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~عن رجل نسي صلاة حتى دخل وقت صلاة أخرى، فقال: إذا نسي الصلاة أو نام عنها
~~صلى حين يذكرها، فإذا ذكرها وهو في صلاة بدأ بالتي نسي، وإن ذكرها مع إمام
~~في صلاة المغرب أتمها بركعة ثم صلى المغرب ثم صلى العتمة بعدها، وإن كان
~~صلى العتمة وحده فصلى منها ركعتين ثم ذكر أنه نسي المغرب أتمها بركعة،
~~فتكون صلاته للمغرب
# PageV13P087
# ثلاث ركعات ثم يصلي العتمة بعد ذلك) وصحيح صفوان بن يحيى (1) عن أبي
~~الحسن (عليه السلام) (سألته عن رجل نسي الظهر حتى غربت الشمس وقد كان صلى
~~العصر فقال: كان أبو جعفر (عليه السلام) أو كان أبي (عليه السلام) يقول: إن
~~أمكنه أن يصليها قبل أن تفوته المغرب بدأ ms04395 بها، وإلا صلى المغرب ثم صلاها)
~~وخبر أبي بصير (2) (سألته عن رجل نسي الظهر حتى دخل وقت العصر قال: يبدأ
~~بالظهر، وكذلك الصلوات تبدأ بالتي نسيت إلا أن تخاف أن يخرج وقت الصلاة
~~فتبدأ بالتي أنت في وقتها ثم تقضي التي نسيت) وخبر معمر بن يحيى (3) (سألت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل صلى على غير القبلة ثم تبين له القبلة
~~وقد دخل وقت صلاة أخرى، قال:
# يصليها قبل أن يصلي هذه التي قد دخل وقتها إلا أن يخاف فوت التي قد دخل
~~وقتها) وما عن دعائم الاسلام (4) روينا عن جعفر بن محمد (عليه السلام) أنه
~~قال: (من فاتته صلاة حتى دخل وقت صلاة أخرى فإن كان في الوقت سعة بدأ بالتي
~~فاتته وصلى التي هو منها في وقت، وإن لم يكن في الوقت إلا مقدار ما يصلي
~~التي هو في وقتها بدأ بها وقضى بعدها الصلاة الفائتة) والمروي (5) في كتب
~~الأصحاب مرسلا عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال: (لا صلاة لمن عليه
~~صلاة).
# وجميع ذلك كما ترى غير صالح في نفسه لاثبات تمام ما سمعته من أهل
~~المضايقة في عنوان النزاع فضلا عن أن يعارض تلك الأدلة السابقة، أما الآية
~~فلا ريب في عدم ظهورها في نفسها مع قطع النظر عن تفسيرها بالأخبار فيما
~~ذكره، بل هي ظاهرة في
# PageV13P088
# عدمه، إذ لا يخفى كون الخطاب بالآية الشريفة لموسى على نبينا وعليه
~~السلام، فإنه سبحانه قال (1): (وهل أتاك حديث موسى - إلى أن قال -: فلما
~~أتاها نودي يا موسى إني أنا ربك فاخلع نعليك إنك بالواد المقدس طوى، وأنا
~~اخترتك فاستمع لما يوحى، إنني أنا الله لا إله إلا أنا فاعبدني، وأقم
~~الصلاة لذكري، إن الساعة آتية أكاد أخفيها لتجزى كل نفس بما تسعى، فلا
~~يصدنك عنها من لا يؤمن بها واتبع هواه فتردى، وما تلك بيمينك يا موسى) إلى
~~آخرها، واحتمال إرادة الخطاب لنبينا صلى الله عليه وآله بقوله: (فاعبدني)
~~إلى قوله: (وما تلك) على أن يكون ms04396 جملة معترضة بينهما أو لكل مكلف في غاية
~~الضعف بل الفساد، على أنه لا ينافي ما ستسمع، بل الظاهر أنه تعالى شأنه لما
~~بشره بالرسالة أمره بالاستماع لما أوحاه له من التوحيد الذي هو أصل الأصول
~~والفروع، والعبادة له تعالى التي هي نتيجة كمال الايمان الكاشفة عن حصوله
~~وثبوته، ثم عطف الصلاة له عليها من عطف الخاص على العام، لأنها أفضل
~~العبادات وعمود الطاعات، فالياء في ذكري كياء فاعبدني أي أقم الصلاة لي، إذ
~~إقامتها لذكره إقامة له تعالى شأنه، أو أن المراد أقمها لأجل ذكري، إذ
~~الصلاة في الحقيقة باعتبار اشتمالها على التسبيح والتعظيم والأذكار واشتغال
~~القلب واللسان في الله بسببها ذكر من أذكاره، بل عبر عن الصلاة بالذكر في
~~قوله تعالى (2): (فاسعوا إلى ذكر الله) وقوله تعالى (3): (فإذا أمنتم
~~فاذكروا الله كما علمكم) وقوله تعالى (4): (الذين يذكرون الله قياما
~~وقعودا) ومنه (5) (فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون) وعن
# PageV13P089
# الباقر (عليه السلام) (1) (ذكر الله لأهل الصلاة أكبر من ذكرهم إياه ألا
~~ترى أنه تعالى يقول (2): فاذكروني أذكركم) وربما حمل عليه قوله تعالى أيضا
~~(3): (ولذكر الله أكبر) أو أن المراد أقمها لأجل أن تكون ذاكرا لي غير ناس
~~كما هو شأن المخلصين والأولياء الذين لا يفترون عن ذكر الله، ولا تلهيهم
~~تجارة ولا بيع عنه، أو أن المراد لأجل ذكري خاصة لا تشوبه بذكر غيري، أو
~~لاخلاص ذكري وطلب وجهي لا ترائي بها ولا تقصد بها غرضا آخرا أو لأني أذكرك
~~بالمدح والثناء وأجعل لك لسان صدق، أو لأني ذكرتها في الكتب، أو لذكري
~~إياها وأمري بها فأقمها امتثالا لذلك، أو لوجوب ذكري على كل أحد، وهي منه،
~~أو لأوقات ذكري، وهي مواقيت الصلاة، أو غير ذلك لا أن المراد أقم الصلاة
~~لذكري لك إياها عند نسيانك لها أي تذكيري وأضافه إليه مع أن المناسب
~~التعبير بذكرها لما قيل من أنه ورد في الأخبار أن الذكر والنسيان من
~~الأشياء التي لا صنع للعباد فيها، أو أن المراد لذكر صلاتي على ms04397 جهة الاضمار
~~أو التجوز بإرادتها من ضمير التكلم، إذ هو كما ترى مع ركاكته وظهور الآية
~~بخلافه مناف لمرتبة موسى أو نبينا (عليهما الصلاة والسلام) من نسيان
~~الصلاة، على أن الآية كالصريحة في إرادة الأمر بإقامة أصل الصلاة وبيان
~~زيادة الاهتمام بها لا خصوص الفائتة منها.
# ودعوى وجوب القول بذلك للأخبار المتقدمة والمحكي عن أكثر المفسرين وإن
~~كان ظاهر الآية نفسها ما تقدم يدفعها - بعد إمكان منع قبول مثل هذه الأخبار
~~في
# PageV13P090
# صرف مثل هذا الظاهر من الكتاب، ضرورة أولويته من التخصيص أو التقييد بخبر
~~الواحد الصحيح الصريح الذي منعه جماعة - أنه لا ظهور في تلك الأخبار بإرادة
~~الفائتة خاصة من الصلاة فيها، بل ولا إرادة التذكر من النسيان من الذكر
~~فيها، إذ صحيح زرارة مع اشتماله على ما لا يقول به أهل المضايقة بل ربما
~~رده بعضهم باشتماله على نوم النبي صلى الله عليه وآله ليس فيه سوى
~~الاستدلال على وجوب القضاء إذا ذكر بالآية، وهو يتم مع كون الصلاة فيها
~~للأعم من الحاضرة والفائتة، بل ويتم وإن كان الذكر فيها لا بمعنى التذكر
~~بعد النسيان، بل يكفي فيه استفادة قضاء الصلاة من إطلاق الأمر فيها بإقامة
~~الصلاة معللا بالذكر الذي منه يستفاد إرادتها وإن خرج وقتها، ودعوى إرادته
~~(عليه السلام) استفادة الفورية حال الذكر منها ممنوعة كل المنع، لما ستعرفه
~~من أنه لا دلالة في مثل هذه العبارة الواقعة فيه على الفورية كي يحتاج إلى
~~الاستدلال عليها، خصوصا وقد سمعت ما عن الطبرسي في كتابيه من تعميم الصلاة
~~في الآية للحاضرة والفائتة حاكيا له عن أكثر المفسرين راويا له عن الباقر
~~(عليه السلام)، كما أنه حكي عن الشيخ الذي هو من أرباب المضايقة في تبيانه
~~أنه قال بعد أن فسر الآية ببعض ما ذكرناه نحن: (وقيل:
# إن المعنى متى ذكرت أن عليك صلاة كنت في وقتها أو فات وقتها فأقمها) إلى
~~آخره، فيجب حينئذ حمل قوله: (لذكري) وإن قلنا إنه بمعنى التذكر على أن زمان
~~التذكر وقت لوجوب ms04398 الصلاة مطلقا دفعا لتخيل سقوط الوجوب بالنوم أو النسيان
~~في أول الوقت أو عدم وجوب القضاء بعد خروج الوقت، أو وجوب شئ آخر غير
~~القضاء، أو وجوب القضاء في وقت خاص كالأداء، بل لو لم يستفد منه إلا مجرد
~~إيجاب القضاء بعد الذكر لكونه فرضا جديدا لكفى بذلك فائدة، لا أن المراد
~~أنه يجب الفعل في أول أوقاته، لعدم صحته بالنسبة للحاضرة التي هي أهم
~~للشارع في إرادة بيانها بالآية، فاللام حينئذ بمعنى (بعد) بل لو جعل بمعنى
~~(في) أو (عند) أمكن القول بأن PageV13P091
# وقت الذكر جنس يصدق في أفراد متعددة وإن كانت مترتبة الوجود، فيحصل
~~الامتثال بايقاع الفعل في أي واحد منها، بل لو فرض استمرار زمان الذكر كان
~~أوضح في الامتثال بالتأخير، إذ هو حينئذ كقوله: صل يوم الخميس، ودعوى إرادة
~~الأول لا شاهد لها.
# بل قد يقال: إن قول النبي (صلى الله عليه وآله) في الصحيح المزبور (1):
# (من نسي شيئا من الصلاة) بعد أن صلى الصبح ونافلتها يشعر بإرادته الأعم
~~من الفريضة من الصلاة، فيجب حمل الأمر حينئذ على الطلب المطلق الذي هو أعم
~~من الوجوب والندب، وحمل التوقيت بالذكر على عدم إرادة الفورية، ضرورة عدم
~~التضييق في النافلة، والتقييد والتخصيص ليس بأولى مما ذكرنا، خصوصا لو
~~قلنا: (إذا) للتوقيت وسلمنا إرادة أول أزمنته لكن الأمر للندب حتى يشمل
~~النافلة، لأن مجازية الندب في الأمر في غاية الشيوع والكثرة، كما أن أمره
~~فيه لأصحابه بالتحول وصلاته النافلة قبل القضاء ظاهر في عدم إرادته وجوب
~~الفعل في أول زمان الذكر من لفظ (إذا) فيه بل قد يدعى ظهور هذه وما ماثلها
~~في نفسها فضلا عن القرائن المؤيدة في إرادة بيان سببية الذكر للوجوب
~~وابتداء حصوله فيه كقولهم عليهم السلام (2): إذا دخل الوقت وجب الطهور
~~والصلاة، وإذا انكسفتا أو إحداهما فصلوا، وإذا شككت في الركعتين فأعد، وإذا
~~شككت في المغرب فأعد، وإذا شككت في الفجر فأعد، بل روي (3) (فيمن أجنب في
~~رمضان فنسي أن يغتسل حتى خرج رمضان أن ms04399 عليه أن يقضي الصلاة والصوم إذا
# PageV13P092
# ذكر) ومن الواضح عدم فورية قضاء الصوم بالمعنى المزبور، ونحو قوله تعالى
~~(1):
# (وسبعة إذا رجعتم).
# بل قد يقال: إن هذا التقييد يؤتى به عرفا لصحة الكلام وتكميله، ضرورة
~~استنكار قوله: إذا نسيت الصلاة فصل، أو إذا نمت عن الصلاة فصل، وإذا أغمي
~~عليك فصل وعدم مألوفيته إن لم يقيد بالذكر في الأول واليقظة في الثاني
~~والإفاقة في الثالث، ولو أردت وضوح الحال فافرض نفسك المجيب عن هذا السؤال،
~~إذ خطابات الشارع كخطابات بعضنا مع بعض، ومن المعلوم عدم إرادة الفورية
~~التي يقولها الخصم من ذلك، ولو فرض إرادتها لم يكتف بمثل هذه العبارة التي
~~لا أقل من احتمال كون (إذا) فيها ظرفا للوجوب أو للقضاء.
# ونحو ذلك كله يجري في النبوي المشتمل على ذكر الآية أيضا بعد الاغضاء عن
~~ضعف سنده، بل وصحيح زرارة الآخر أيضا وإن استدل فيه بالآية على وجوب البدأة
~~بالفائتة مع سعة الوقت، لكنه من حيث أن المستدل عليه لا ظهور فيه بمضايقة
~~الخصم كما أن المستدل به لا دلالة فيه أصلا على الترتيب الذي في السؤال كان
~~محتملا لإرادة الاستدلال بالآية على الرخصة أو مطلق الطلب الذي هو أعم من
~~الوجوب التعييني في البدأة بالفائتة وفعلها وقت الحاضرة دفعا لتوهم منع
~~الجواز أو الرجحان الحاصل من شدة ما ورد من التأكيد في المحافظة على
~~الحاضرة في وقتها، فيكون المقصود حينئذ بيان أن ذلك أحد أفراد الواجب
~~التخييري، على أنه لا دلالة فيه على إرادة وقت الاجزاء أو الفضيلة، بل لعل
~~الظاهر الثاني، لشيوع إرادته من مثل التعبير المزبور وندرة فرض الأول كي
~~يحتاج إلى التنبيه عليه، بل والنبوي الذي ادعى في السرائر إجماع الأمة عليه
~~التي يمكن منعها عليه، إذ الظاهر منه إرادة بيان كون الذكر وقت وجوبها ووقت
~~صحة
# PageV13P093
# فعلها، نحو ما سمعته في قوله عليه السلام: (إذا ذكرها) لا مضايقة الخصم.
# بل لعل المقصد الأصلي من ذلك إرادة بيان عدم اختصاصها بوقت من الأوقات
~~وبيان صلاحية سائر ms04400 الأوقات لها، وبيان عدم سقوطها بمجرد فوت وقتها الأدائي،
~~كخبر نعمان الرازي الذي بعده بعد الاغضاء عن سنده، بل هو أظهر منه في كون
~~المقصود منه بيان ذلك، لكون السؤال فيه وقع عن فعل القضاء في الوقت الذي
~~يتوهم فيه الحظر كما عن أبي حنيفة وأصحابه، أو شدة الكراهة لاشتهار النهي
~~عنه، بل لعل السؤال فيه عن الأعم من قضاء الفريضة والنافلة، فيكون الأمر
~~فيه لمطلق الطلب، بل أظهر منهما في المعنى المذكور صحيحا زرارة ومعاوية،
~~ضرورة كون المقصود منهما عين ما في خبر أبي بصير (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) (خمس صلوات يصلين في كل وقت:
# صلاة الكسوف، والصلاة على الميت، وصلاة الاحرام، والصلاة التي تفوت،
~~وصلاة الطواف من الفجر إلى طلوع الشمس وبعد العصر إلى الليل) وما تقدم من
~~المحكي عن أصل الحلبي (2) (خمس صلوات يصلين على كل حال متى ذكر ومتى أحب:
~~صلاة فريضة نسيها يقضيها مع غروب الشمس وطلوعها - إلى أن قال -: وكسوف
~~الشمس عند طلوعها وعند غروبها) بل يؤيده أيضا أن باقي الخمس أو الأربع
~~فيهما لا مضايقة بمعنى الخصم في شئ منها، فقوله حينئذ في أولهما: (فمتى
~~ذكرت) يراد به تقرير ما ذكره أولا من الصلاة في كل ساعة، كقوله: (إذا ذكرت)
~~في ثانيهما أي أنه لا بأس بفعلها حال الذكر في أي وقت كان ليلا أو نهارا
~~حسب ما في الموثق المتقدم بعد الصحيحتين، والسؤال في خبر ابن شعيب محتمل
~~لأن يكون عن الجواز بلا كراهة أو الرجحان، وصحيح زرارة يجري فيه ما سمعت،
~~بل صحيحه الآخر ظاهر في إرادة
# PageV13P094
# ما تقدم من عدم سقوط الصلاة بفوت وقت الأداء، مع أنه مشتمل على وجوب
~~الصلاة مع الشك فيها في الوقت أو اليقين، ومن المعلوم عدم وجوب المبادرة في
~~ذلك.
# وموثقة سماعة يعرف حالها مما تقدم، وصحيح أبي ولاد - مع اشتماله على
~~تحديد المسافة بما لا يقوله جملة من أرباب المضايقة كما قيل، واحتمال (من
~~قبل) فيه صلة لصليتها ليناسب التعليل المتصل به وإن بعد ms04401 من جهة تعلق ما
~~قبله وهو (بتمام) بقوله: (تقضي) إلا أنه قد يراد به مطلق الإعادة - يجب
~~طرحه، لما ستعرف إن شاء الله في محله من عدم وجوب قضاء المقصورة بالعدول عن
~~السفر، بل قيل: إنه مجمع عليه، أو حمله على الاستحباب، واحتمال الاستدلال
~~به بناء على الثاني باعتبار ظهوره في الوجوب الشرطي في أداء المندوب ولا
~~قائل بالفرق بينه وبين الواجب في ذلك كما ترى ظاهر المنع، وصحيح زرارة يعرف
~~حاله مما تقدم، بل لعل فيه ما يقتضي أولويته بذلك مما سبق من إرادة مطلق
~~الجواز أو الرجحان، واحتمال إرادة وقت الفضيلة وغير ذلك.
# وأما صحيحه الآخر الطويل الذي هو عمدة أدلة المضايقة فهو - مع أن سنده لا
~~يخلو من كلام في الجملة، وشهادة ذيله للمواسعة، وجريان ما تقدم في قوله
~~فيه: (أي ساعة ذكرتها) و (متى ذكرت) سيما بعد قوله فيه: (ولو بعد العصر)
~~ومعارضته بما في صحيح الصيقل (1) عن الصادق (عليه السلام) من أمر ناسي
~~المغرب حتى صلى ركعتين من العشاء باتمام العشاء ثم قضاء المغرب بعد معللا
~~للفرق بينه وبين الظهر والعصر في ذلك بأن العشاء بعدها صلاة بخلاف العصر،
~~فإن حمله على إرادة مغرب ليلة سابقة وعدم وجوب العدول كما هو مذهب القائلين
~~بالمواسعة أولى من حمله على الحاضرتين كما اعترف به في الذكرى المستلزم
~~لطرحه، لمعلومية وجوب العدول فيهما، أو حمله على خلاف ظاهره أو صريحه من
~~ضيق وقت العشاء، فتأمل، وتضمنه لحكم الحاضرتين
# PageV13P095
# المشتركتين في الوقت المنبئ عن أن ما ذكر فيه من العدول ليس من جهة
~~المضايقة، كما أنه كذلك أيضا، ضرورة عدم اقتضاء المضايقة العدول، لكونه
~~حكما شرعيا مخالفا للضوابط المحكمة والقواعد المتقنة، وهي تبعية الأعمال
~~للنيات، خصوصا بالنسبة إلى البعض الواقع، بل المتجه عليها أن الفساد أو
~~الصحة لما شرع فيه وقام لها وافتتح الصلاة عليها كما لو تجاوز محل العدول،
~~وكون ذلك للدليل الذي قد أمرنا باتباعه والانقياد له ولا يختص بالمضايقة،
~~بل لأهل المواسعة القول به من جهته، ms04402 بل لا ينافي ذلك قولهم وإن أوجبوه
~~بالنسبة إلى هذا الموضوع الخاص، وهو الذاكر في الأثناء، وإن كان هم لم
~~يلتزموا بذلك، إلا أن المراد بيان أن ذلك شئ لا تقتضيه المضايقة، ولا
~~تنافيه المواسعة لو جاء به الدليل الصريح، كما ستسمع له عند ذكر المصنف
~~العدول زيادة إيضاح فتأمل جيدا، واشتماله على ما حكي الاجماع على عدمه من
~~العدول بالعمل بعد الفراغ منه بل قوله (عليه السلام) فيه: (وإذا نسيت
~~الظهر) إلى قوله: (حتى صليت العصر) لا يكاد يتم له معنى سالم من التكرير أو
~~غيره، واحتمال إرادة وقت الفضيلة من قوله فيه: (ولم تخف فوتها) بل لعله
~~الظاهر منه للمستقيم المتأمل، خصوصا مع مراعاة الندرة لو أريد الوقت
~~الاجزائي الذي هو نصف الليل كي يحتاج إلى الاحتراز عنه - محتمل لإرادة
~~الوجوب التخييري الراجح أو مطلقا من الأمر فيه بالعدول، بل لعله متعين
~~بملاحظة ما ذكرناه أخيرا، والأدلة السابقة المواسعة المقتضية عدم وجوب
~~العدول بسبب عدم وجوب الترتيب المستلزم لعدم وجوب العدول بطريق أولى.
# ومن ذلك يظهر لك الحال في خبر عبد الرحمن الذي بعده المطعون في سنده بل
~~ودلالته من حيث كون الأمر فيه بلفظ الخبر، بل قيل: إن المستفاد من إطلاق
~~السؤال PageV13P096
# والجواب فيه ومن خبر أبي بصير (1) الآتي وغيره شمول أول الجواب لما إذا
~~ذكرت الصلاة في وقت إجزائها، فلا يكون الغرض من قوله (عليه السلام): (صلى
~~حين يذكرها) إيجاب المبادرة عند الذكر، ولا يكون الأحكام المذكورة في
~~الترتيب مبنية على ذلك، بل وصحيح صفوان أيضا، مع أن ظاهر جعل الغروب غاية
~~للنسيان فيه وقوع التذكر عنده أو بعده قبل زوال الحمرة لا قبل الانتصاف،
~~فالترديد في الجواب حينئذ يومي إلى أن المراد بفوات المغرب فوت وقت
~~فضيلتها، فلا يكون الحكم فيه بوجوب التقديم للحاضرة أو للفائتة على
~~التعيين، بل وخبر أبي بصير المضمر المطعون في سنده ودلالته للتعبير فيه
~~بلفظ الخبر، إذ لم يقصد بوقت العصر في سؤاله أول وقتها وهو بعد مضي أربع
~~ركعات ms04403 من الزوال وتأخر وقتها كما هو ظاهر، بل وقت فضيلتها هو مؤكد لما سبق،
~~فيكون المراد حينئذ بقوله: (وكذلك الصلوات) الغير المشتركة في الوقت، بمعنى
~~يبدأ بها إلا أن يخاف فوت وقت فضيلة الحاضرة، فلا يكون دالا على مطلوب
~~الخصم، إذ المقصود حينئذ التشبيه في الجملة، واحتمال جعل قوله: (تبدأ)
~~ثانيا حكما لجميع ما تقدم حتى بالنسبة إلى الظهرين وبراد بالصلوات فيه
~~حينئذ الأعم مما سبق ومن الحاضرتين المشتركتين في وقت كالعشاءين، فيتعين
~~حينئذ إرادة وقت الاجزاء من قوله فيه: (يخرج وقت الصلاة) بعيد جدا، بل يمكن
~~القطع بعدمه.
# وأما خبر معمر بن يحيى المطعون في سنده بل ودلالته أيضا بما سمعت فظاهره
~~الحاضرتان، وهو خارج عما نحن فيه، واحتمال إرادة التبين فيه بعد خروج تمام
~~الوقت أو في الوقت وترك الإعادة حتى خرج الوقت بعيد، بل لا وجه لوجوب
~~الإعادة على الأول إلا أن ينزل على الاستدبار ونحوه بناء على وجوب الإعادة
~~فيه مطلقا، مع أنه
# PageV13P097
# محتمل لإرادة خوف فوات وقت الفضيلة، كاحتمال إرادة الحواضر من خبر
~~الدعائم المطعون في مصنفه وفي أخباره سيما التي أرسلها ظاهرا، ومطلق الطلب
~~الذي هو أعم من الوجوب من الأمر الذي هو بلفظ الخبر فيه وغير ذلك، والنبوي
~~المرسل الذي لم يوجد في الأصول المعدة لجمع الأخبار محتمل لإرادة نفي
~~الكمال مطلقا للنافلة غير الراتبة ونحوها والفائتة في وقت الحاضرة، بناء
~~على استحباب تقديمها على الفائتة، أو على نفيه في خصوص الأولى بشهادة
~~النبوي الآخر الصحيح (1) (إذا دخل وقت مكتوبة فلا صلاة نافلة حتى يبدأ
~~بالمكتوبة) وإلا فإرادة نفي الصحة منه للنافلة والحاضرة أو الأخيرة خاصة
~~لمن عليه صلاة فائتة حتى يكون حجة للخصم لا دليل عليها، بل يمكن معارضته
~~باحتماله في نفسه عدم صحة الفائتة خاصة، أو هي والنافلة لمن عليه حاضرة، بل
~~لعله يلتزم به من يقول بوجوب تقديم الحاضرة كما نسب إلى ظاهر الصدوقين
~~وغيرهما وإن كان قدمنا سابقا أن مرادهما الاستحباب، فتأمل جيدا.
# وإن كان بعض ما ذكرناه من ms04404 التأويل في أخبار المضايقة بعيدا فلا بأس به
~~بعد أن رجحت أخبار المواسعة عليها بما لا يخفى على من تأمل ما حررناه فيهما
~~وفي محل النزاع بل وبموافقة الكتاب (2) أيضا الذي أمرنا بها عند التعارض في
~~عدة أخبار (3) مذكورة في محلها للتمييز بين الصادق والكاذب من حيث أنه كثر
~~الكذابة من أهل الأهواء والبدع على النبي والأئمة (عليهم الصلاة والسلام)
~~في حياتهم وبعد موتهم لتحصيل الأغراض الدنياوية، ولما رأى جماعة منهم أن
~~الأئمة (عليهم السلام) حكموا بكثير مما اشتهر خلافه بين الناس ولا سيما
~~العامة وكشفوا عن المراد بكثير من الآيات
# PageV13P098
# والروايات مما هو بعيد إلى الأذهان، بل لا يصل إليه عدا المعصوم أحد من
~~أفراد الانسان جعلوا ذلك وسيلة إلى الاقتحام على نسبة كثير من الأكاذيب
~~إليهم واختلاق الأضاليل والبدع عليهم، فمن هنا أمر الأئمة (عليهم السلام)
~~بالعرض على الكتاب لسلامته من الكذب والاختلاق، لكن من للعلوم إرادة النصوص
~~القرآنية منه أو الظواهر التي لا يحتاج فهم معناها إلى العصمة الربانية، أو
~~احتاج لكن على سبيل التنبيه للغير بحيث يكون بعد الوقوف هو الظاهر المراد
~~لديه، لا الآيات التي ورد تفسيرها بالأخبار الظنية التي تلحق من جهتها
~~بالبطون الخفية، وعلى فرض صحتها بالسر المخزون والعلم المكنون، إذ ذاك في
~~الحقيقة عرض على الخبر الذي لا مزية له على المعروض، ضرورة أن الكذوب كما
~~يمكنه اختلاق الكذب على الأئمة (عليهم السلام) فيما لا يتعلق بالتفسير كذلك
~~يمكنه الاختلاق فيما يتعلق به، بل قيل: قد طعن في الرجال على جملة من أرباب
~~التفسير الذين شأنهم نقل الأخبار في ذلك عن الأئمة (عليهم السلام)، كما طعن
~~على أرباب الأخبار ووجد في التفاسير المنقولة عنهم (عليهم السلام) أكاذيب
~~وأباطيل كما وجدت في غيرها من الأخبار، فدعوى بعض الناس إرادة الأعم من ذلك
~~مما لا يصغى إليها وإن بالغ في تأييدها وتشييدها، بل شنع على الأصحاب بما
~~غيرهم أولى به عند ذوي الألباب، وتفصيل الحال لا يناسب المقام.
# ولا ريب في موافقة أخبار المواسعة ms04405 للكتاب الذي عرفته في الاستدلال عليها
~~لا أخبار المضايقة، إذ قوله تعالى: (أقم الصلاة لذكري) المفسر بما سمعت مع
~~أنك قد عرفت تفصيل الحال فيه ليس هو إلا من قبيل القسم الثاني من الكتاب
~~الذي قد ذكرنا أنه في الحقيقة عرض على الخبر لا الكتاب، بخلاف أخبار
~~المواسعة المعروضة على الاطلاقات القرآنية الدالة على وجوب الحاضرة على ما
~~عرفته سابقا، بل منه يظهر أيضا ترجيحها بالموافقة للمعلوم من السنة النبوية
~~وأخبار الذرية العلوية التي قد أمرنا PageV13P099
# بالعرض عليها أيضا في غير واحد من الأخبار (1) بل وبمخالفة العامة أيضا
~~الذين جعل الله الرشد في خلافهم، لأنهم حجبوا بأعمالهم عن الوصول إلى الحق
~~والرجوع إلى أهله، وبما روي (2) عن الصادق (عليه السلام) أنه قال لبعض
~~أصحابه: (أتدري لم أمرتم بالأخذ بخلاف ما يقول العامة؟ فقال: لا أدري،
~~فقال: إن عليا (عليه السلام) لم يكن يدين الله بدين إلا خالف عليه الأمة
~~إلى غيره إرادة لابطال أمره، وكانوا يسألون أمير المؤمنين (عليه السلام) عن
~~الشئ الذي لا يعلمونه فإذا أفتاهم جعلوا له ضدا من عندهم ليلبسوا على
~~الناس) بل وبغير ذلك مما ليس ذا محل ذكره إذ القول بالمواسعة وعدم وجوب
~~تقديم الفائتة مخالف للمحكي من مذاهب جمهور العامة بل القول برجحان تقديم
~~الحاضرة مخالف للمحكي عن جميعهم، ولا ينافي ذلك اشتمال بعض أخبار المضايقة
~~على ما لا يقول به كثير من العامة، إذ ذاك إن كان يقدح فإنما هو بالنسبة
~~إلى حمل الخبر على التقية لا فيما نحن فيه، مع أن التحقيق عدم قدحه فيها
~~أيضا، لاحتمال تجدد سببها، أو لأن السائل إنما يخشى عليه بالنسبة إلى ذلك
~~دون الآخر إذ التقية لا تنحصر في خوف الإمام، أو لأن ذلك مما لا يتقى فيه
~~لظهور وجهه ودليله بخلاف غيره، أو لغير ذلك مما ليس ذا محل تفصيله.
# فلا ريب حينئذ في رجحان أخبار المواسعة بذلك بل وبالشهرة والسيرة
~~والاجماع التي تقدم تحريرها سابقا، وسهولة الملة وسماحتها ونفي العسر
~~والحرج فيها، وعن الصادق ms04406 (عليه السلام) عن النبي (صلى الله عليه وآله) (3)
~~أنه قال: (إذا حدثتم عني بالحديث
# PageV13P100
# فانحلوني أهناه وأسهله وأرشده، فإن وافق كتاب الله فأنا قلته، وإن لم
~~يوافق كتاب الله فلم) بل روي عن الحسن بن سماعة (1) أنه قال: (سمعت جعفر بن
~~سماعة (1) وسئل عن امرأة طلقت على غير السنة ألي أن أتزوجها؟ فقال: نعم،
~~فقلت: أليس تعلم أن علي بن حنظلة روى إياكم والمطلقات على غير السنة فإنهن
~~ذوات أزواج؟ فقال: يا بني رواية علي بن حمزة أوسع) بل قد ترجح عليها أيضا
~~باعتبار السند كثرة وعدالة وغيرهما لو لوحظ مجموع رواة أخبار الطرفين، بل
~~قيل وباعتبار الدلالة أيضا من حيث الوضوح والخفاء المقتضيين لرد الثاني إلى
~~الأول حسب ما ورد من إجماع المتشابه من كلامهم عليهم السلام إلى المحكم
~~منه، وبملاحظة ما قدمنا ينكشف لك أن أدلة المواسعة أوضح من وجوه، بل قد
~~عرفت أنه لا صراحة في شئ من أخبار المضايقة ببطلان الحاضرة وفسادها لو فعلت
~~وحرمة سائر المنافيات، ومن هنا احتاج الحلي من القائلين بها إلى دعوى
~~اقتضاء الأمر بالشئ المضيق النهي المفسد عن ضده الموسع حتى نفى الخلاف عنها
~~بعد أن فهم وجوب المبادرة إليها من العبارات السابقة في الأخبار، والمرتضى
~~منهم إلى دعوى ظهور الأدلة في اختصاصها بوقت الذكر المقتضي لعدم صحة
~~الحاضرة مثلا فيه كوقت اختصاص الظهر بالنسبة إلى العصر أو العكس، والأولى
~~بعد تسليم استفادة الفورية من الأدلة مفروغ من فسادها في الأصول، كفساد
~~دعوى نفي الخلاف فيها، والثانية ممنوعة على مدعيها أشد المنع، على أنها لا
~~تجديه بالنسبة إلى حرمة باقي الأضداد، كما أنها وسابقتها واضحتا البطلان
~~فيما لو أخر الحاضرة حتى لم يبق من الوقت إلا مقدار فعلها فيه والتكسب
~~لضرورة التعيش مثلا المستثنى عندهما، إذ التكليف في هذه الصورة
# PageV13P101
# بتأخيرها إلى آخر الوقت مما ينبغي القطع بفساده، ضرورة سقوط الأمر
~~بالفائتة حينئذ المقتضي لما ذكراه، بل لعلهما لم يلتزما البطلان في هذه
~~الصورة، فله حينئذ تقديمها على تكسبه حتى لو ms04407 قلنا يكون منشأ الفساد غير ما
~~ذكراه من فهم شرطية الترتيب من صحيح زرارة وغيره، إذ لا ريب في سقوطه حينئذ
~~بعدم التمكن منه، وأخبار المواسعة وإن كان لا صراحة في أكثرها أيضا
~~بالمواسعة المحددة بظن عدم التمكن في ثاني الأزمان لموت ونحوه، أو بعدم ظن
~~التمكن منه أو بالوصول إلى حد التهاون عرفا لكن يكفينا في ذلك - بعد عدم
~~ظهور أخبار الطرفين في كل من الدعويين - إطلاق الأدلة بالقضاء المقتضي لذلك
~~كما حرر في محله.
# على أنه مع ذلك كله ففي العمل بأخبار المواسعة مراعاة ما اشتهر بين
~~الأصحاب قولا وعملا من أولوية الجمع بين الدليلين من الطرح التي يمكن
~~استنباطها من بعض الأخبار، كقوله (عليه السلام): (1) (لا يكون الرجل فقيها
~~حتى يعرف معاريض كلامنا وأن الكلمة من كلامنا لتنصرف على سبعين وجها لنا من
~~جميعها المخرج) و (أنتم أفقه الناس إذا عرفتم معاني كلماتنا، إن الكلمة
~~لتنصرف على وجوه، فلو شاء إنسان لصرف كلامه كيف شاء ولا يكذب) (2) و (إنا
~~نتكلم بالكلمة الواحدة لها سبعون وجها إن شئت أخذت كذا وإن شئت أخذت كذا)
~~(3) و (إن القرآن نزل على سبعة أحرف وأدنى ما للإمام أن يفتي على سبعة
~~وجوه، هذا عطاؤنا فامنن أو أمسك
# PageV13P102
# بغير حساب) (1) ولا أقل من موافقة الجمع غالبا لما دل (2) على أنك بأيهما
~~أخذت من باب التسليم وسعك، أو أنه غير مناف له، ولا ريب في اقتضاء العمل
~~بأخبار المضايقة على الوجه الذي يدعيه الخصم تخصيص عموم آيات وروايات لا
~~تحصى، وطرح صحاح مستفيضة وأخبار معتبرة، وحمل بعيد جدا لجملة من أخبار أخر،
~~وإعراض عن عن أصول مقررة وحكم معتبرة ومؤيدات كثيرة بخلاف العكس، فإنه يمكن
~~رجوع أخبار المضايقة إليه على أحسن وجه وأجمله كما يعرف بالتأمل فيما مضى
~~مما قدمنا، بل لو أغضينا عن ذلك كله كان مقتضى الضوابط المقررة في تعارض
~~الأخبار المتكافئة أنها تفرض بمنزلة الكلام الواحد من متكلم واحد ثم ينظر
~~فيما يظهر منه مما يقرب حمله عليه ومن المعلوم ms04408 أنه لو صنع ذلك كان استفادة
~~جواز تقديم كل من الحاضرة والفائتة منه أوضح شئ.
# نعم قد يصعب ظهور الرجحان في أيهما لتعلق الأمر بكل منهما، وكأنه لأنه في
~~كل منهما خصوصية مقتضية خصوصا صاحبة الوقت حال فضيلته، وربما كان اختلاف
~~الأخبار فيه موميا إلى ذلك، وإلى اختلافه بالنظر إلى المكلفين باعتبار كثرة
~~القضاء وعدمه والتكاسل والتسامح في فعله وعدمه وقدم فواته وعدمه ونحو ذلك
~~من الجهات والاعتبارات، ولا يبعد رجحان مراعاة فضيلة الوقت عند خوف فواتها،
~~والتجرد عن تلك الاعتبارات على تقديم الفائتة، والأمر سهل.
# وأما دعوى رجحان الجمع بين أدلة الطرفين بتفصيل المصنف أو العلامة أو
~~غيرهما مما سمعته سابقا في محل النزاع على ما ذكرنا هنا فهي بمكانة من
~~الضعف لا تخفى على من له أدنى تأمل ونظر فيما تقدم من تلك الأدلة الخالية
~~عن الإشارة إلى شئ منها عدا
# PageV13P103
# مورد سؤال أو جواب في بعض الأخبار يقطع بعدم إرادة ذلك التفصيل منه، لأنه
~~لم يسق لبيانه، بل لعل سياقه ظاهر في إرادة المثال منه، ومع ذلك ففي جملة
~~من تلك الأدلة ما ينافي هذه التفاصيل كلها فضلا عن كونها عارية عن الشاهد
~~المعتبر كما لا يخفى على من لاحظها أدنى ملاحظة، ومن هنا كان تطويل الكلام
~~في بيان ذلك بذكر الأدلة وتفصيلها وبيان منافاتها لا طائل فيه ولا حاجة
~~تقتضيه، بل من المعلوم والواضح أنهم (عليهم السلام) لو أرادوا شيئا من هذه
~~التفاصيل لم يكتفوا في بيانها بمثل هذه الأقاويل، بل قد يدعى الاستراحة من
~~بيان فسادها بأنها خرق للاجماع المركب على عدمها وعدم غيرها من التفاصيل،
~~وإلا لكان يمكن دعوى تفصيل يجمع به بين الأدلة أحسن منها بأن يدعى إرادة
~~وجوب المبادرة العرفية في سائر الفوائت التي لا يقدح فيها التأخير في
~~الجملة، خصوصا إذا كان لمصلحة في الصلاة كتجنب زمان مكروه أو أحوال لا يحصل
~~فيها التوجه للعبادة من نهار سفر ونحوه على وجه لا يحصل فيه عسر وحرج
~~واستنكار، بل يجعل له أورادا ms04409 معلومة في أوقات معلومة.
# نعم يستثنى من زمان تلك المبادرة الصلاة الحاضرة خصوصا وقت فضيلتها حتى
~~لو قلنا باقتضاء الأمر بالشئ النهي عن ضده، وأما غيرها فيبنى على مسألة
~~الضد، نعم قد يلحق بها في ذلك الاستثناء الرواتب وما يساويها أو يزيد عليها
~~من فعل بعض الرغائب ذوات الأوقات الخاصة لا المستحبات المطلقة، بل قد يدعى
~~عدم خرق مثل هذا التفصيل للاجماع دونها، لامكان دعوى عدم ظهور كلام بعض
~~قدماء القائلين بالتوسعة في نفيه، بل دعوى ظهور بعض الكلمات منه أو من غيره
~~فيه، ونسأل الله تعالى أن يوفقنا لكتابة رسالة في المسألة تشتمل على تفاصيل
~~الأقوال والأدلة، بل وما سمعته في عنوان المسألة من الترتيب وحرمة فعل
~~المنافي ووجوب العدول ونحوها بحيث PageV13P104
# يجعل كل واحد منها مسألة مستقلة، وينظر فيه للموافق والمخالف، وما يصلح
~~له وعليه لكيلا يقع اضطراب في الذهن وتشويش في الفكر، وهو الموفق لأمثال
~~ذلك والميسر للمسالك والمدارك والعاصم والساتر والغافر لزلل هاتيك المهالك.
# هذا كله لو تعمد فعل الحاضرة مع سعة الوقت قبل الفائتة (و) أما (لو كان
~~عليه صلاة فنسبها وصلى الحاضرة) أو الفائتة اللاحقة ولم يذكرها حتى فرغ فلا
~~خلاف نقلا وتحصيلا في أنه (لم يعد) ما فعله، بل عليه الاجماع كذلك، بل ولا
~~إشكال فيه خصوصا الأول منه، ضرورة ثبوت الصحة على المختار من المواسعة، بل
~~وعلى المضايقة أيضا بناء على أن مدرك الفساد على القول بها النهي عن الضد
~~المعلوم انتفاؤه في المقام النسيان يقتضيه، بل وعلى كونه اختصاص الوقت
~~بالفائتة، إذ من الواضح كما هو صريح مدعيه إرادة صيرورة وقت الذكر كذلك لا
~~مطلق الوقت، بل وعلى كونه ظهور النصوص السابقة في شرطية الترتيب، لاستثناء
~~صورة النسيان منه هنا قطعا، إذ ليس هو أعظم من ترتيب الحاضرتين الساقط فيه
~~نحو ذلك إجماعا منا إن لم يكن من سائر المسلمين، ونصوصا، بل قضية أصول
~~المذهب وقواعده وظاهر أو صريح فتاوى الأصحاب ومعاقد إجماعاتهم صحتها لما
~~نويت له وافتتحت عليه وقام له. ms04410 فلا يعدل بها بعد الفراغ إلى غيرها، وما في
~~صحيح زرارة السابق (1) من العدول بالعصر بعد الفراغ منه إلى الظهر معللا له
~~بأنها أربع مكان أربع - مع أنه في خصوص الظهرين من الحاضرتين، وحكي الاجماع
~~على خلافه، وإن احتمل العمل به في المفاتيح لصحته، بل ربما حكي عن غيرها
~~أيضا، بل قد يلوح من المدارك لكن مثله غير قادح في محصل الاجماع الممكن
~~دعواه في المقام فضلا عن محكيه، واحتماله الفراغ من النية كما عن الشيخ أو
~~الاشراف على الفراغ من الصلاة - لا يقوى على قطعها بعد إعراض الأساطين عند
# PageV13P105
# (و) أما (لو ذكرها في أثنائها) وكان العدول ممكنا بأن لم يتجاوز محله
~~(عدل) من الفائتة اللاحقة إلى الفائتة السابقة وجوبا بناء على لزوم الترتيب
~~فيها بلا خلاف أجده فيه، بل في مفتاح الكرامة عن حاشية الإرشاد المدونة
~~للمحقق الثاني الاجماع عليه، وهو الحجة بعد إمكان استفادته من فحوى العدول
~~في الحاضرتين والحاضرة والفائتة، أو بضميمة دعوى عدم القول بالفصل، بل قد
~~يدعى صراحة كلمات الأصحاب في أن منشأ العدول فيهما الترتيب المتحقق في
~~الفرض حتى أنهم جعلوا وجوبه وعدمه المدار في وجوب العدول وعدمه بالنسبة
~~للحاضرة والفائتة، وإن كان من الواضح عدم اقتضاء الترتيب في نفسه وحد ذاته
~~العدول المخالف للأصول والقواعد، بل هو محتاج إلى دليل مستقل.
# ومن الحاضرة (إلى) الفائتة (السابقة) وجوبا على ما صرح به كثير من أهل
~~المضايقة حتى حكى الاجماع عليه غير واحد منهم كما سمعته سابقا عند تحرير
~~محل النزاع، بل قد عرفت هناك أن العلامة في المختلف فرعه على القول
~~بالتضييق، وجعله لازما له، بل وغيره مثله في ذلك أو ما يقرب منه، ولعله لا
~~لأن المضايقة في نفسها وحد ذاتها تقتضيه، بل هو لازم اتفاقي لها، بل
~~للاجماع المحكي وصحيح زرارة المتقدم وغيره مما عرفت ضعفه فيما تقدم،
~~واستحبابا أو جوازا عند القائلين بالمواسعة على ما نسبه إليهم غير واحد
~~جمعا بين ما دل على المواسعة المقتضية عدم وجوب العدول بطريق ms04411 أولى وبين ما
~~دل على العدول من الصحيح وغيره كما ظهر لك البحث في ذلك كله مفصلا، ومنه
~~يعرف وجوب العدول وعدمه على الأقوال الباقية المفصلة في المضايقة
~~والمواسعة، وإن كان ظاهر إطلاق المصنف هنا وجوب العدول حتى لو كانت الفوائت
~~متعددة، كما أن ظاهر العلامة في المختلف استحبابه حتى في فوائت اليوم، إلا
~~أنه يمكن تنزيلهما على ما عرفت، والأمر سهل. PageV13P106
# لكن ينبغي أن يعلم أن الحكم باستحباب العدول مبني ظاهرا على القول
~~باستحباب تقديم الفائتة، أما على العكس أو التخيير فالمتجه العدم، اللهم
~~إلا أن يفرق بين الذكر في الابتداء والأثناء، إلا أنه يستلزم القدح في
~~الأولوية المزبورة بحيث يمكن القول بوجوب العدول للصحيح والاجماع المحكي
~~وإن قلنا بالمواسعة مع الذكر في الابتداء نحو ما سمعته على التقديرين، فلا
~~تكون المواسعة للعدول حينئذ منافية، كما أن المضايقة ليست بمقتضية وإن كنا
~~لم نعثر على قائل به من الأصحاب، كما أنا لم نعثر على من نسب إلى الصدوقين
~~وغيرهما عدم جواز العدول، بل في المنتهى لا نعلم خلافا بين أصحابنا في جواز
~~العدول وإن نسب غير واحد هناك إلى ظاهرهما وجوب تقديم الحاضرة، وكأنه شاهد
~~لما قلناه هناك من إرادتهما الاستحباب، للاجماع محصلا ومنقولا على جواز
~~تقديم الفائتة، أو للفرق بين الابتداء والأثناء، فيجب تقديم الحاضرة لو كان
~~الذكر ابتداء، ويجوز العدول منها إلى الفائتة لو كان في الأثناء للصحيح،
~~لكن الثاني كما ترى، وإن كان لا يمنع العقل إيجاب مثل ذلك من الشارع فضلا
~~عن جوازه، إلا أنه لا يثبت مثله بمثل هذا الدليل كما هو واضح، وكيف وقضية
~~إيجابه تقديم الحاضرة إيجاب العدول من الفائتة إليها بناء على ما يظهر من
~~الأصحاب من أن منشأ هذا العدول الترتيب، كما أن قضية استحباب تقديم الحاضرة
~~أو جوازه تخييرا استحباب العدول أيضا من الحاضرة إلى الفائتة كذلك، بل
~~وقضية استحباب تقديم الفائتة الذي حكموا من جهته باستحباب العدول جوازه من
~~الحاضرة إلى الفائتة (1) وإن كان مستلزما لفوات الاستحباب، مع ms04412 أنه لم يذكر
~~أحد من الأصحاب شيئا من ذلك، بل ولا غيره مما يقتضي النقل من الفائتة إلى
~~الحاضرة، نعم نص في البيان والذكرى والمفاتيح وعن كشف اللثام عليه لضيق
~~الوقت، مع أنه عن المدارك منعه أيضا، لعدم ورود التعبد به، وهو جيد بعد
# PageV13P107
# حرمة القياس عندنا، وأطلق في موضع من الأولين جوازه من الحاضرة إلى
~~الفائتة وبالعكس، والظاهر إرادتهما منه في الجملة لا على تفصيله في موضع
~~آخر، وهذا كله مما يشهد أن هذا العدول أمر تعبدي جاء به الدليل الذي ينبغي
~~اتباعه، وإلا فلا المضايقة تقتضيه ولا وجوب الترتيب أو استحبابه وجوازه،
~~كما أن المواسعة لا تنافيه، ومنه يظهر ضعف الاستدلال به على المضايقة، وقد
~~أشرنا إليه سابقا.
# كما أنه منه يظهر وجوب الاقتصار على المتيقن من دليل العدول، لشدة
~~مخالفته القواعد المحكمة، فلا يجوز حينئذ بعد تجاوز محل الاشتراك بين
~~الفرضين بأن ركع لثالثة الظهرين وكان الفائت صبحا كما نص عليه غير واحد من
~~الأصحاب، بل يحكم حينئذ بصحة المتلبس بها كما بعد الفراغ، ولعله لما في
~~الروضة من اغتفار الترتيب حال النسيان مع حرمة إبطال العمل، وإن كان قد
~~يخدش بأنه قد يقول من أوجب الترتيب باختصاص الاغتفار بما بعد الفراغ لا
~~الأثناء، فيتجه الفساد حينئذ، والأمر سهل.
# وكيف كان فظاهرهم بل هو صريح بعضهم حصر تجاوز محل العدول في ذلك، وفيه
~~بحث، لامكان الاكتفاء بزيادة الواجب مطلقا خصوصا القيام منه، كما هو ظاهر
~~المنتهى فيه، بل ربما كان في الصحيح إشعار به في الجملة اقتصارا على
~~المتيقن، وركنية المزاد (1) وعدمها لا مدخلية لها في ذلك، إذ ليس المدار في
~~بقائه اغتفار الزيادة سهوا وعدمه لو فرض أنها المعدول إليها، لعدم الدليل،
~~وإلا لاقتضى جواز العدول بالصبح بعد الفراغ منها قبل تخلل المنافي، لعدم
~~زيادة غير التسليم، والتعبير بامكان العدول إنما وقع في عباراتهم، وإلا فلا
~~أثر له في الصحيح (2) الذي هو دليل العدول، اللهم
# PageV13P108
# إلا أن يتمسك لنفي ذلك كله باطلاق قول الصادق (عليه السلام) ms04413 في خبر عبد
~~الرحمن (1) المتقدم في أخبار المضايقة: (فإذا ذكرها وهو في صلاة بدأ بالتي
~~نسي، وإن ذكرها مع إمام في صلاة المغرب أتمها بركعة ثم صلى المغرب ثم صلى
~~العتمة بعدها، وإن كان صلى العتمة وحده فصلى منها ركعتين ثم ذكر أنه نسي
~~المغرب أتمها بركعة، فتكون صلاته للمغرب ثلاث ركعات، ثم يصلي العتمة بعد
~~ذلك) خرج منه ما لو زاد ركوعا وبقي غيره.
# لكنه كما ترى - بعد الاغضاء عن سنده واحتمال إرادة وقت صلاة - ظاهر بعد
~~التدبر فيه تماما في مساواة المعدول منها وإليها عددا التي صرح فيها بعضهم
~~ببقاء العدول إلى الفراغ، مع أن فيه بحثا أيضا، لعدم استفادته من ذلك
~~الصحيح أيضا بعد طرح ما تضمنه من العدول إلى الظهر بعد الفراغ، بل لعل ظاهر
~~بعض المفاهيم فيه خلافه، اللهم إلا أن يدفع باطلاق قوله (عليه السلام) في
~~خبر عبد الرحمن: (أتمها أي المغرب بركعة) أو يدفع هو وسابقه بالاستصحاب،
~~إلا أن جريانه هنا على وجه يكون حجة معتبرة صالحة للمعارضة لا يخلو من
~~سماجة، بل وكذا البحث فيما ذكره في البيان والروضة من ترامي العدول ودوره
~~بمعنى ذكره السابقة ثم السابقة وهكذا ثم يذكر البراءة عن التي انتهى إليها
~~في العدول، فيرجع عنها إلى الأخرى حتى يرجع إلى الأولى مثلا، إذ من الواضح
~~عدم تناول الصحيح المزبور له، بل أقصاه العدول إلى السابقة الواحدة، اللهم
~~إلا أن يقطع بإرادة المثال منه مؤيدا بظاهر إطلاق خبر عبد الرحمن لكنه
~~جرأة، والأولى مراعاة الاحتياط اقتصارا فيما خالف القواعد العظيمة على
~~المتيقن، بل وفي العدول أيضا من الحاضرة إلى الفائتة المشتبهة التي يجب
~~تكرير ثلاث أو خمس لتحصيلها، لظهور الصحيح في الفائتة المعينة، وقياسها مع
~~اختلاف الوجوبين بالأصالة والمقدمة غير سائغ، ونحوه سائر ما يجب مقدمة
~~للترتيب المشتبه أو غيره، لكن عليه يتخير فيما يعدل إليها منها لو
# PageV13P109
# اشتركت في بقاء محل العدول، ويسقط بعضها لو كان قد تعداه، كما لو فرض
~~كونه في رابعة الحاضرة بعد ركوعها ms04414 فإنه يتعين عليه حينئذ العدول إلى
~~الرباعية المرددة عندنا أو المعينة عند من أوجب الخمس، ومثله في التخيير
~~المزبور والتعيين لو كانت عليه فوائت متعددة ذكرها في أثناء الحاضرة وقلنا
~~بسقوط الترتيب بين الفوائت، إما حال النسيان أو مطلقا، كما هو واضح، فتأمل.
# ثم المراد بالعدول كما صرح به في الروضة وغيرها بل هو ظاهر الصحيح
~~المزبور أيضا أن ينوي بقلبه أن هذه الصلاة مجموعها ما مضى منها وما بقي هي
~~السابقة مثلا، ولا يتلفظ بلسانه، فإن لم يفعل هذه النية لم يحتسب له من
~~الأولى، لظهور الصحيح في كونه قلبا لا انقلابا، بل ينبغي الجزم بالبطلان
~~حينئذ عند من أوجب العدول، ولا يجب عليه التعرض لباقي مشخصات النية حتى
~~القربة اجتزاء بما وقع في النية الأولى التي جعلها الشارع للمعدول إليها،
~~ولو أنه يمكن حمل الصحيح على إرادة نية العدول بما بقي له من صلاته وإلا
~~فما مضى لا مدخلية للنية في قلبه بل هو انقلاب شرعي تابع للنية بالباقي كان
~~جيدا، لقلة مخالفته للقواعد بالنسبة إلى الأول، ولا يشترط في العدول
~~التماثل بالجهر والاخفات كما هو صريح النص وظاهر الفتاوى، بل في مفتاح
~~الكرامة عن إرشاد الجعفرية الاجماع عليه.
# هذا كله لو كان قد ذكر الفائتة في الأثناء (و) أما (لو صلى الحاضرة) في
~~السعة (مع الذكر) للفائتة (أعاد) مطلقا على القول بالمضايقة مطلقا، وفي
~~الجملة بناء عليها في الجملة، وليس له العدول، لأنه فرع صحة المعدول منه،
~~بل ليس له ذلك على المواسعة أيضا وإن كان لا تبطل الحاضرة، اقتصارا في
~~العدول المخالف للأصل على المتيقن، وكذا لو تعمد تقديم اللاحق من الفوائت
~~على السابق بناء على عدم الترتيب فيها.
# (ولو دخل في نافلة وذكر أن عليه فريضة استأنف الفريضة) إجماعا كما في
~~PageV13P110
# القواعد بمعنى أنه لم يجز له العدول منها إليها، لعدم جوازه من النفل إلى
~~الفرض كما في السرائر والبيان والدروس والذكرى والموجز والمسالك وعن
~~المبسوط ونهاية الاحكام وغيرها، بل في البيان أنه لا يسلم ms04415 له الفرض، وفي
~~بقاء النفل وجه ضعيف، بل عن نهاية الإحكام وكشف الالتباس تبطلان معا، وهو
~~كذلك، لأصالة عدم الجواز خصوصا من الأضعف إلى الأقوى، وفوات الاستدامة، فما
~~في المفاتيح من أن الأظهر جواز مطلق طلب الفضيلة لاشتراك العلة الواردة لا
~~يصغى إليه، لكن قيل: إنه يجئ على قول الشيخ فيما لو بلغ الصبي في أثناء
~~الصلاة جواز النقل من النقل إلى الفرض، مع أنه قد يمنع، إذ هو من عروض تغير
~~صفات الفعل الواحد المعين لا من النقل، كما هو واضح، فحينئذ لا خلاف معتد
~~به في عدم الجواز الموافق لمقتضى الضوابط، وقياسه على العكس أي النقل من
~~الفرض إلى النفل لناسي سورة الجمعة يومها والأذان وطالب الجماعة ونحوها مما
~~ليس ذا محل تحريره كباقي صور العدول - إذ مجموعها صحيحها وفاسدها سنة عشر
~~حاصلة من ضرب أربع في المعدول منه وإليه، لأن كلا منهما نفل وفرض أداء
~~وقضاء - مع أنه مع الفارق لا وجه له بعد حرمته عندنا، نعم له قطع النافلة
~~وابتداء الفريضة بناء على جواز قطعها اختيارا، بل قيل بتعينه بناء على
~~المضايقة أو عدم صحة التطوع وقت الفريضة، وإن كان قد يخدش بأنه يمكن دعوى
~~الصحة في المقام على الأولى إن قلنا بحرمة قطع النافلة في نفسه اختيارا،
~~لمعذوريته في الابتداء بالنسيان ولحرمة القطع في الأثناء، فكانت كالفريضة
~~الحاضرة التي تجاوز فيها محل العدول، بل وعلى الثانية أيضا إن قلنا بذلك
~~يعني ما سمعت، أما بناء على جواز التطوع ابتداء وحرمة القطع فلا ريب في
~~وجوب الاتمام عليه ثم استئناف الفريضة، كما هو واضح.
# (وتقضى صلاة السفر قصرا ولو في الحضر، وصلاة الحضر تماما ولو في السفر)
~~بلا خلاف بيننا في شئ منه نقلا وتحصيلا، بل إجماعا كذلك، بل في المدارك أنه
~~PageV13P111
# قول العلماء كافة إلا من شذ، بل في الذكرى لا خلاف بين المسلمين في الحكم
~~الثاني منه إلا من المزني فالقصر لو قضيت في السفر، نحو ما في التذكرة من
~~إجماع العلماء عليه إلا ms04416 منه، ومع ذلك فالمعتبرة (1) فيه صريحا وظاهرا
~~مستفيضة تقدم بعضها فيما سبق، مضافا إلى دعوى أنه المفهوم من القضاء، كما
~~أن المفهوم منه المساواة في غيره أيضا من الكيفيات كالجهر والاخفات، ولذا
~~نص عليهما جماعة، بل في الخلاف الاجماع فيهما، بل هو ظاهر معقد إجماع
~~التذكرة المحكي على كون القضاء كالفوائت هيئة وعددا، على أنه المستفاد أيضا
~~من عموم التشبيه في النبوي (2) بل وصحيح زرارة (3) قال: (قلت له:
# رجل فاتته صلاة السفر فذكرها في الحضر، قال: يقضي ما فاته كما فاته إن
~~كانت صلاة السفر أداها في الحضر مثلها، وإن كانت صلاة الحضر فليقض في السفر
~~صلاة الحضر كما فاتته) لعدم تخصيص العام بالنص على بعض أفراده بعده، اللهم
~~إلا أن يدعى في خصوص المقام ظهور إرادة العددية لا غير منه هنا، وهو غير
~~بعيد، نعم هو ممتنع على رواية الشيخ له في الخلاف محتجا به على ما نحن فيه
~~- قال: روى حريز عن زرارة (4) (قلت له: رجل فاتته صلاة من صلاة السفر
~~فذكرها في الحضر، فقال: يقضي ما فاته كما فاته) - في جميع هيئات الصلاة،
~~ولعله غير الخبر المزبور.
# على أنا في غنية عن ذلك كله بما عرفت مما تقدم المقتضي زيادة على ما سمعت
~~ثبوت سائر أحكام الأدائية من السهو والشك والظن والشرائط والأجزاء
~~والمستحبات فيها من القنوت ونحوه، ضرورة كونها هي بعينها إلا أنها خارج
~~الوقت، بل والمقدمات أيضا حتى استحباب الأذان والإقامة منها وإن رخص في
~~سقوط الأول منهما فيما عدا
# PageV13P112
# الأولى من صلاة ورده لو كانت عليه فوائت من غير فرق بين الفريضتين الذين
~~(اللتين ظ) يسقط فيهما أيضا يجمعهما في الأداء كالظهرين والعشاءين وبين
~~غيرهما كالعصر والمغرب مثلا والعشاء والصبح تخفيفا من الشارع على القاضي،
~~وطلبا للمسارعة في قضاء ما عليه. فلو نسي حينئذ مثلا في المقضية من الأجزاء
~~ما لا يقدح في الأدائية لم يقدح في صحتها أيضا لأن وجوبها في الأداء مشروط
~~بأن لا يكون ناسيا، ودعوى اشتغال ذمته بها في حال ms04417 الفوات فيجب حينئذ في
~~القضاء يدفعها - مع أنها من الفروض النادرة التي لا يشملها عموم (من فاتته)
~~الذي هو عرفي أو بمنزلته القاصر عن معارضة ما دل على الصحة دلالة وفتوى
~~وأصولا - إمكان دعوى عدم الجزم باشتغال ذمته بها غالبا، إذ لعله كان ينساها
~~حين الاشتغال بالفعل وإن فرض أنه حين الفوات كان متذكرا إلى أن فاتت، إذ
~~لعله لو اشتغل بالصلاة حصلت منه الغفلة، على أن المفهوم من الأدلة كون
~~القضاء هو الأداء لكنه في وقت غير وقته، فالتذكر في زمان لا يقدح في الصحة
~~مع النسيان في آخر، بل هو بعد مجئ الدليل كبعض أوقات الأداء الموسع التي من
~~الواضح عدم مدخلية التذكر في وقت منها في النسيان في آخر، كما هو واضح، نعم
~~هيئة الأداء المعتبرة في القضاء إنما هي المطلوبة للشارع بخصوصها وإن تمكن
~~المكلف من غيرها كالقصر والاتمام والجهر والاخفات ونحوهما، لا التي كان
~~المطلوب غيرها إلا أنه بتعذره وسهولة الملة وسماحتها وعدم سقوط الصلاة في
~~حال انتقل إليها كالجلوس والاضطجاع في الصلاة ونحوهما فإنه لا يجب مراعاتها
~~في القضاء، بل لا يجزي لو فعل مع التمكن والقدرة كما نص عليه غير واحد من
~~الأصحاب، بل في مفتاح الكرامة عن إرشاد الجعفرية أن وجوب رعاية الهيئات وقت
~~الفعل لا وقت الفوات أمر إجماعي لا خلاف لأحد من أصحابنا فيه، بل هو من
~~الواضحات التي لا تحتاج إلى تأمل.
# ولعل منها ما نص عليه في القواعد والتذكرة والذكرى والموجز من سقوط كيفية
~~PageV13P113
# صلاة شدة الخوف في قضائها وقت الأمن، أما الكمية ففي الأولين إن استوعب
~~الخوف الوقت فقصر، وإلا فتمام، بل والأخيرين وإن زاد في أولهما التصريح
~~بأمر آخر، فقال: (إن استوعب الخوف الوقت فقصر، وإن خلا منه قدر الطهارة
~~وفعلها تامة فتمام، وإن أمن آخره فالأقرب الاكتفاء بركعة في التمام، ولو
~~فاتت قضاها تماما، إذ الأصل في الصلاة التمام وقد أدرك مصحح الصلاة أعني
~~الركعة) وهو جيد لا بأس به لكن ظاهرهم بل هم كصريح ms04418 الشهيد منهم أن التمام
~~متى تعين في وقت من أوقات الأداء كان هو المراعى في القضاء وإن كان المخاطب
~~به حال الفوات القصر، وعليه فمن كان حاضرا وقت الفعل ثم سافر فيه وفاتته
~~الصلاة المخاطب بقصرها حاله وجب عليه التمام في القضاء، كما أنه يجب عليه
~~ذلك لو كان مسافرا في الوقت ثم حضر، ولعله لأن الأصل في الصلاة التمام وفيه
~~بحث إن لم يكن منع، بل في المفتاح أن الأكثر على مراعاة حال الفوات بالنسبة
~~للسفر والحضر لا الوجوب، ويؤيده أنه الفائت حقيقة لا الأول الذي قد ارتفع
~~وجوبه في الوقت عن المكلف برخصة الشارع له في التأخير، اللهم إلا أن يفرقوا
~~بين القصر الذي منشأه الخوف والقصر الذي منشأه السفر، فإن الأول قريب إلى
~~الالحاق بكيفية صلاة الخوف، فلا يراعى إلا مع الاستيعاب، بخلاف الثاني فإنه
~~كيفية مطلوبة لذاتها كالتمام، فيراعى فيه حال الفوات لا حال الوجوب حتى لو
~~اجتمع مع الخوف أيضا، وهو لا يخلو من وجه وإن كان يقوى الآن في النظر
~~خلافه، لما عرفت من أنه هو الكيفية المطلوبة الفائتة وإن كان منشأ طلبها
~~الخوف.
# كما أنه قد يقوى في النظر ثبوت التخيير في القضاء بين القصر والاتمام إن
~~كان الفوات في أحد أماكنه، خصوصا إذا كان القضاء في أحدها وفاقا لما عن
~~المحقق الثاني، بل وصاحب المعالم في حاشيته على اثني عشريته على ما حكاه في
~~مفتاح الكرامة عن تلميذه، بل كأنه مال إليه في المدارك أيضا بعد أن جعل
~~تعين القصر فيها وجها، PageV13P114
# وخصوص التخيير فيها آخر، لأنه هو الكيفية الفائتة في الأداء حتى لو تعين
~~عليه التمام قبل الوصول إلى أحدها، وإن كان الأحوط مراعاة التمام والقصر في
~~قضائه، بل وسابقه أيضا، وإن اقتصر في المدارك والذخيرة على الثاني منهما في
~~الاحتياط فيه، ولعله لكون التمام فيه رخصة، والأصل القصر، لأن الفرض أنه
~~مسافر، لكن لما كان احتمال العكس قائما لأنه الأصل في الصلاة وإن خرج منه
~~تعين القصر في غير الأماكن ms04419 المزبورة وجوازه فيها كان الاحتياط بالجمع،
~~والأمر سهل.
# إنما الكلام في إجزاء جالسا وماشيا ونائما وغيرها من الأحوال الاضطرارية
~~التي هي مجزية حال الاضطرار في الأداء عما فاته من أداء الصلاة الاختيارية
~~التي لم يكن مضطرا فيها إلى شئ من ذلك فضلا عما فإنه منها مضطرا إلى ما
~~اضطر إليه في القضاء أو غيره، وقد نص عليه في البيان والألفية وحاشية
~~المحقق الثاني عليها والموجز والرياض وعن نهاية الإحكام وكشف الالتباس
~~والجعفرية وشرحيها، بل عن الخمسة الأخيرة التصريح بأنه لا يجب إلى زوال
~~العذر، بل عن ثلاثة منها بأنه لا يستحب، بل لا أجد فيه حلافا صريحا، بل هو
~~ظاهر معقد إجماع إرشاد الجعفرية السابق، بل في حاشية على الألفية لا أعرف
~~مؤلفها الاجماع عليه صريحها، نعم عن بعضهم استثناء خصوص فقد الطهورين من
~~صور الاضطرار فأوجب تأخير القضاء إلى التمكن مدعيا عليه الاجماع، وهو
~~بمكانة من الظهور مستغنى بها عن الاستثناء المزبور، وعن دعوى الاجماع
~~المسطور، لمعلومية عدم صحة القضاء دونهما عندنا حتى لو قلنا بها في الأداء
~~محافظة على مصلحة الوقت، اللهم إلا أن يدعى مساواة القضاء له بناء على
~~المضايقة فيه، وفيه منع، أما غيره فقد عرفت التصريح ممن سمعت بصحة القضاء
~~معه، وهو قوي جدا بناء على المضايقة، إذ احتمال استثناء زمان التأخير منها
~~إلى التمكن بعيد مناف لمقتضى أدلتهم عليها، بل وعلى المواسعة أيضا إذا عرض
~~الضيق بظن عدم التمكن بعد ذلك PageV13P115
# من الفعل أصلا وغيره من مقتضياته.
# بل وكذا إذا لم يرج زوال العذر أبدا، وإن كان يمكن القول بوجوب الإعادة
~~فيه لو تمكن بعد ذلك أو ظهر فساد ظن الضيق، لعدم ثبوت إجزاء مثل هذا الأمر
~~الحاصل بسبب تخيل المكلف حصول مقتضيه الذي هو الضيق وعدم زوال العذر واقعا
~~لا الظن وعدم الرجاء وإن كانا هما طريقا لامتثال المكلف بما فعله أولا، لكن
~~بحيث يجزيان عن الواقع لو ظهر الخلاف غير ثابت، لعدم الشاهد له حتى إطلاق
~~أمر ظاهر بالبدلية، أما إذا لم ms04420 يعرض الضيق للمواسعة وكان راجيا للزوال رجاء
~~معتدا به لغلبة زوال مثله أو غيرها فهو وإن كان قد يشهد له إطلاق الأمر
~~بالقضاء المستوعب لسائر الأوقات المقتضي لصحة الفعل من المكلف فيها جميعا
~~على حسب تمكنه، وما ورد من قولهم (عليهم السلام) (1): (كلما غلب الله عليه
~~فهو أولى بالعذر) الذي هو من الأبواب التي ينفتح منها ألف باب، وعدم وجوب
~~الانتظار إلى ضيق الوقت في الأداء في سائر هذه الأعذار، لظهور الأدلة من
~~أخبار الصلاة على الراحلة وغيرها فيه، وقد سمعت أن القضاء عين الأداء إلا
~~في الوقت، بل هو بعد مجئ الدليل به صار كالواجب الواحد الذي له وقتان:
~~اختياري واضطراري، فوقت الأداء للأول ووقت القضاء للثاني، فجميع ما ثبت
~~للفعل في الحال الأول يثبت للثاني، ضرورة لحوق هذه الأحكام للفعل نفسه من
~~غير مدخلية وقته فيه، لكن قد يشكل ذلك كله - بعد منافاة لاطلاق ما دل على
~~شرطية الأمور المفروض تعذرها وجزئيتها، واقتضائه الجواز مع العلم بالزوال
~~في أقرب الأزمان الذي يمكن دعوى تحصيل القطع بفساد الدعوى فيه - بمنع
~~اقتضاء إطلاق الأمر ذلك، لأنه متعلق بالفعل الجامع للشرائط وإن كان المكلف
~~مخيرا في الاتيان به في أي وقت، وبذلك ونحوه صار أفرادا متعددة، وإلا فهو
~~في الحقيقة
# PageV13P116
# شئ واحد أوقاته متعددة لا أن الأمر متعلق في كل وقت بالصلاة التي تمكن
~~فيه، فيكون لكل جزء من الوقت متعلق غير الآخر وإن اتفق توافق بعضها مع بعض،
~~ولهذا لا يجري حينئذ استصحاب ما ثبت للفعل في الوقت الأول للأداء مثلا من
~~قصر أو تمام أو غيرهما في الوقت الثاني، لاختلاف متعلق الأمر فيهما، وليس
~~هو عينه كي يصح استصحاب ما ثبت له في الوقت الأول، ضرورة فساد جميع ذلك، بل
~~هو سفسطة، إذ لا يشك أحد في أن المفهوم من مثل هذه الأوامر شئ واحد إلا أن
~~أوقاته متعددة حتى يثبت من الشارع إرادة فرد آخر منه في الوقت الثاني أو
~~الثالث بدليل آخر، لا أنه يستفاد من نفس ms04421 إطلاق الأمر الشامل لمثل هذا الوقت
~~الذي فرض تعذر الجزء فيه مثلا، وإلا لم يجب السعي في تحصيل شئ من مقدمات
~~الواجب المطلق أصلا.
# ودعوى استفادة ذلك من إطلاق ما دل على السقوط عن المريض مثلا يدفعها - مع
~~ظهور تلك الأدلة في الأداء الذي لا يقاس عليه حكم القضاء - أن بينه وبين ما
~~دل على وجوب ذلك في الصلاة عموما من وجه (1) بل لعل بعضه أخص منه مطلقا،
~~كدعوى استفادته من اتحاد القضاء مع الأداء بعد مجئ الدليل بأصل ثبوته، وأن
~~أقصى إفادة الدليل توسعة الوقت وامتداده لصحة الفعل وإن كان يحرم على
~~المكلف التأخير من الوقت الأول، فهو حينئذ نظير الواجب الذي جعل الشارع له
~~وقتين اختياريا واضطراريا، إذ هي - مع أنها ممنوعة كل المنع في نفسها لأن
~~الثابت بأمر القضاء شئ آخر غير ما ثبت بأمر الأداء وإن كان هو مثله ومساويا
~~له - مرجعها إلى قياس وقت الاضطرار على وقت الاختيار فيما ثبت له من
~~الأحكام، وهو ممنوع، ضرورة أنه لا بأس باختصاص الثاني بأحكام عن الأول،
~~فدعوى استفادة ثبوتها في الأول من
# PageV13P117
# ثبوتها في الثاني واضحة الفساد، خصوصا لو كان منشأها الاستصحاب المعلوم
~~عدم جريانه في نحو المقام.
# وبالجملة فاستفادة سقوط الشرائط والأجزاء والخروج عن إطلاق أدلتهما
~~بأمثال ذلك مما لا ينبغي الالتفات إليها، نعم لا بأس به لو استفيد من ظهور
~~أخبار ونحوها كما استفيد قيام التيمم مثلا مقام الماء مع حصول أسبابه من
~~غير حاجة إلى انتظار، ولذا ساغ فعله للقضائية وإن قلنا بالتوسعة وكان راجيا
~~لزوال العذر، بل وعالما، مع أن فيه بحثا ليس ذا محل ذكره.
# ولا ريب في عدم ظهور النصوص الدالة على جواز الصلاة على الراحلة مثلا
~~ونائما ومضطجعا ونحوها من كيفيات الخوف كالاجتزاء بالتكبيرة عن الركعة
~~وغيرها فيما يشمل القضائية الموسعة بعد رجاء زوال العذر وعدم ظن الفوات،
~~كما هو واضح، بل في موثق عمار (1) السابق في أخبار المواسعة الذي فيه النهي
~~عن القضاء على الراحلة والأمر بفعله على الأرض ms04422 دلالة على خلافه، ولا أقل من
~~أن يكون التأخير فيما نحن فيه إلى زمان التمكن من باب المقدمة الواجب
~~مراعاتها كالسعي في باقي المقدمات، فحينئذ إطلاق أولئك الأصحاب الجواز لا
~~يخلو من بحث ونظر، خصوصا لو كان العذر مشرفا على الزوال، وإن كان لتفصيل
~~الحال في المسألة زيادة على ما سمعت محل آخر.
# وأولى منه في البحث والنظر ما نص عليه في الموجز الحاوي من الكتب السابقة
~~من الاجتزاء أيضا بالصلاة الاضطرارية للتحمل عن الغير وإن رجع عليه المؤجر
~~(2) بتفاوت ما بين الفعلين، واحتمله المحقق الثاني في حاشيته على الألفية
~~مستبعدا له بدون الأرش، كما أنه احتمل فيها أيضا انفساخ الإجارة تارة وتسلط
~~المستأجر على الفسخ
# PageV13P118
# أخرى معللا لأولهما بأن إطلاق الإجارة محمول على الهيئة الكاملة في
~~الواجبات، فلما تعذرت انفسخت، ولثانيهما بامكان الزوال، ثم قال: (ولا
~~أستبعد التسلط على الفسخ إذا كان الزوال بطيئا عادة وعدم الاكتفاء بهذا
~~الفعل) قلت: قد يمنع التسلط على الفسخ إن لم تعتبر المباشرة في الإجارة، بل
~~يلزم باستئجار آخر على العمل، نعم ما ذكره فيه من عدم الاكتفاء بهذا الفعل
~~لا يخلو من قوة، بل ينبغي القطع به مع ظهور الإجارة في إرادة الكامل ولو
~~بانصراف الاطلاق إليه، أما إذا لم يكن ظهور في الإجارة بذلك، بل كان قصد
~~المؤجر (1) الفعل المجزي شرعا ولو بحسب تكليف المستأجر (2) فصحته مبنية على
~~صحة التبرع بالصلاة العذرية عن الغير بحيث تكون مبرأة لذمته، وفيه تأمل،
~~لاحتمال اختصاص المعذور بالعذرية، فلا تتعدى منه إلى غيره، لا أقل من الشك،
~~وشغل الذمة مستصحب، وإن كان قد يقال: بأن أدلة التبرع شاملة لسائر المكلفين
~~الذين منهم ذووا الأعذار، إلا أن الانصاف عدم استفادة ذلك منها على وجه
~~معتبر، لعدم سوقها لبيان مثله كما لا يخفى على من لاحظها، وعليه فلا يصح
~~حينئذ استئجار الزمن ونحوه من ذوي الأعذار للقضاء عن الغير ابتداء لعدم صحة
~~تبرعه، وكذا ما عرض منها بعد الإجارة، ضرورة عدم صلاحيتها لتسويغ غير
~~السائغ قبلها، بل ms04423 أقصاها الالزام بالسائغ قبلها، فتنفسخ حينئذ مع اشتراط
~~المباشرة مثلا وعدم رجاء زوال العذر أو طول مدته، ويلزم باستئجار غيره إن
~~لم يكن كذلك.
# ودعوى أن الإجارة لما وقعت مع مكلف غير ذي عذر ولم يكن قصد المؤجر (3)
~~فردا خاصا من الفعل كما هو الفرض كانت الصلاة المستأجر عليها من جملة
~~الواجبات على
# PageV13P119
# المكلف، وروعي فيها سائر أحكام صلاته التي هي عليه، بل هي في الحقيقة
~~صلاة له وإن أبرأت ذمة الغير، لا أنها صلاة الغير واقعة منه، ولذا كان
~~يراعى فيها أحكام السهو والنسيان والشك والظن وغير ذلك على حسب حال المؤدي
~~لا المؤدى عنه، فيجهر بالقراءة ويجتزى بستر عورتيه وإن كان المتحمل عنه
~~امرأة، وتخفت المرأة وتستر سائر بدنها وإن كان المتحمل عنه رجلا، يدفعها
~~وضوح الفرق بين هذه الأحكام الظاهرة أدلتها في لحوقها للصلاة نفسها من هذا
~~المؤدي نفسه سواء كانت له أو لغيره وبين الأحكام العذرية كالصلاة جالسا
~~ومضطجعا وموميا وعريانا وإلى غير القبلة ونحوها مما لم يكن في أدلتها ظهور
~~في تناولها لما نحن فيه، بل ظاهرها في صلاتهم أنفسهم لا التحملية بإجارة
~~ونحوها، نعم قد يلتزم ببعضها لو عرض في أثناء الصلاة، فتأمل، على أن
~~استصحاب شغل ذمة المتحمل عنه محكم لا يخرج عنه بالشك، وبقياس غير الثابت
~~شرعا على الثابت.
# هذا كله في التحمل بالإجارة ونحوها، أما إذا كان بخطاب شرعي أصلي كأمر
~~الولد بالقضاء عن أبيه ففي الحاشية المزبورة للمحقق الثاني دعوى وضوح
~~الاجتزاء بالصلاة العذرية منه وإن كان مع رجاء الزوال فضلا عن غيره، فيكون
~~حينئذ حكمه عنده كحكم القضاء عن نفسه من غير فرق بينهما، وهو لا يخلو من
~~وجه في العذر الذي لم يرج زواله السابق على موت الولد أو المتجدد لاطلاق
~~الولي أو عمومه الشامل للزمن والأخرس ونحوهما، أما مرجو الزوال من الأعذار
~~كبعض الأمراض أو العوارض التي صارت سببا لفقد الساتر واشتباه القبلة وعدم
~~إزالة النجاسة ونحوها ففيه البحث السابق، بل يمكن البحث في الأول أيضا،
~~ضرورة ms04424 انصراف ذلك الاطلاق الذي لم يسق لإفادة نحو ذلك إلى الغالب من
~~الأفراد السالمة عن مثل هذه الأعذار، فيبقى غيرهم حينئذ PageV13P120
# على الأصل، كبقاء شغل ذمة الميت عليه أيضا، فتأمل جيدا فإن أكثر هذه
~~المسائل ليست بمحررة في كلمات الأصحاب، ولا دليل لها واضح من أخبار الباب،
~~فالاحتياط فيها مطلوب، والله أعلم.
# وإذ قد فرغ من الكلام في سبب الفوات والقضاء شرع في اللواحق، فقال:
# (وأما اللواحق فمسائل، الأولى من فاتته فريضة من الخمس غير معينة قضى
~~صبحا ومغربا وأربعا عما في ذمته) على المشهور بين الأصحاب قديما وحديثا
~~نقلا وتحصيلا، بل في الرياض نسبته إلى عامة المتأخرين، بل في السرائر وعن
~~الخلاف وظاهر المختلف الاجماع عليه، وهو الحجة بعد تأيده بشهادة التتبع له،
~~ووجود الحكم المزبور في مثل النهاية التي هي متون أخبار غالبا، بل والمقنع
~~على ما حكي عنه الذي ذكر في أوله أن ما بينه فيه كان في الكتب الأصولية
~~موجودا مبينا عن المشايخ العلماء الفقهاء الثقاة، وأنه لذلك حذف منه
~~الاسناد روما للاختصار، ومرسل علي بن أسباط (1) عن غير واحد من أصحابنا
~~المنجبر بما سمعت، بل قد يدعى عدم قدح مثل هذا الارسال من مثل هذا المرسل
~~عن الصادق (عليه السلام) (من نسي صلاة من صلوات يومه واحدة ولم يدر أي صلاة
~~هي صلى ركعتين وثلاثا وأربعا) ومرفوع الحسين بن سعيد (2) المروي عن المحاسن
~~(سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن رجل نسي صلاة من الصلوات الخمس لا يدري
~~أيها هي، قال: يصلي ثلاثة وأربعة وركعتين، فإن كانت الظهر أو العصر أو
~~العشاء كان قد صلى، وإن كانت المغرب أو الغداة فقد صلى) المؤيدين بأصالة
~~عدم قدح مثل هذا الترديد في صحة العمل، بل هو في الحقيقة تردد للشئ في نفسه
~~لا من قبل المكلف، ضرورة عدم وجوب تعيين مثل ذلك عليه في الأداء والقضاء
~~بعد اتحاد ما في ذمته، إذ الظهرية والعصرية أو البدلية عنهما ليست من
~~الأمور التكليفية،
# PageV13P121
# فلا تجب عند عدم توقف التعيين ms04425 عليها، لعدم الاشتراك أو غيره كما أومي
~~إليه في الخبر الثاني.
# وحينئذ لو ظهر له التعيين في الأثناء لم يجب عليه ملاحظة نية الجزم
~~بفعله، وإن حكم به في الذكرى، وأولى منه في الاكتفاء لو ذكر بعد الفراغ،
~~وإن احتمل في الذكرى أيضا وجوب الإعادة عليه حينئذ، لكنه ضعيف جدا، لما
~~عرفت من عدم وجوب مثل هذا التعيين وسقوطه خصوصا في نحو المقام المتعذر عليه
~~الجزم بنية أحدها لمكان نسيانه حتى لو فعل الخمس، إذ قصده ظهرية الواقع منه
~~مثلا لا تورثه جزما بأنه الفائت منه كي يجزم به، بل يمكن القول بعدم إجزائه
~~عنه لو كرر الأربعة ثلاثا قاصدا بكل واحدة منها ما احتمل أنه فإنه من فرائض
~~الأداء كما احتمله في الذكرى غير مرجح للاجزاء عليه، بل عن الشهيد الثاني
~~أيضا ذلك، لأنه تعيين لما لا يعلمه ولا يظنه، بخلاف الترديد فإنه آت في
~~الجملة على كل محتمل، وبخلاف الصبح والمغرب لعدم إمكان الاتيان بالواجب
~~بدونهما، ولاحتمال إرادة العزيمة من الخبرين، بل كاد يكون ظاهرا ثانيهما،
~~لا الرخصة وإن حكي عن مجمع البرهان استظهارها، بل في الذكرى (لو جمع بين
~~التعيين والترديد أمكن البطلان، لعدم استفادته رخصة به وعدم انتقاله إلى
~~أقوى الظن، والصحة لبراءة الذمة بكل منهما منفردا فكذا منضما) وإن كان ذلك
~~منه لا يخلو من نظر يعرف بالتأمل فيما قدمنا، كما أنه يعرف منه أيضا عدم
~~الفرق في الحكم المزبور بين الحاضر والمسافر بمعنى اكتفائه بثلاث واثنتين
~~بين الظهر والصبح والعشاء على ما صرح به جماعة، بل في التذكرة نسبته إلى
~~الأكثر، والذخيرة إلى المشهور، بل عن الروض أنه يمكن ادعاء الاجماع هنا،
~~لأن المخالف فيه كالمخالف هناك، بل عنه وفي المختلف أن القول بالتكرير هنا
~~دونه في الأولى مما لا يجتمعان، ولعله لقطعهما بالمساواة لا للقياس
~~الممنوع، أو لدعوى دلالة الخبرين عليه ولو بفحواه وإرادة المثال مما فيه
~~خصوصا الثاني PageV13P122
# منهما المشتمل على ما هو كالتعليل، أو لما ذكرناه آنفا من القاعدة
~~المشتركة بين ms04426 الحاضر والمسافر، أو لغير ذلك، فما في السرائر - من الفرق بين
~~المسألتين بوجوب الثلاثة في الأولى والخمس في الثانية معللا ذلك باقتضاء
~~القاعدة الخمس، لكن خولف مقتضاها في الأولى للاجماع دون الثانية، لاقتصار
~~الأصحاب عليها خاصة - لا يخفى ما فيه بعد ما عرفت.
# (و) أضعف منه ما (قيل) من أنه يجب عليه أن (يقضي) في الأولى أيضا (صلاة
~~يوم) كما في الإشارة والغنية، بل في ظاهر الأخيرة أو صريحها الاجماع عليه،
~~وحكي عن التقي وابن حمزة لكن لم أجده في وسيلة الثاني منهما، كما أنا لم
~~نتبين صحة الاجماع المزبور، بل لعل التبين يشهد بخلافه، كما عرفت، بل ولم
~~نعرف له دليلا أيضا سوى دعوى وجوب الجزم أو التعيين المقتضيين لفعل الخمس
~~من باب المقدمة التي قد عرفت فسادها من وجوه.
# (و) من هنا كان (الأول) أقوى، لأنه (مروي) في الخبرين السابقين المعتضدين
~~بما سمعت، بل (وهو الأشبه) أيضا بأصول المذهب وقواعده وإن كان لا مراعاة
~~فيه للجهر والاخفات المتقدم وجوبهما في الأداء بل والقضاء أيضا، بل ربما
~~توقف في المختار بعضهم من هذه الجهة، لكن قد يدفعها إطلاق النص والفتوى
~~ومعقد الاجماع المقتضي بضميمة أصالة براءة الذمة سقوطه عنه هنا وثبوت
~~التخيير له، ضرورة استحالة التكليف بهما وعدم وجوب الجمع بينهما بعد أن ثبت
~~أن تكليفه الثلاث، خصوصا إذا كان على وجه العزيمة، بل قد يدعى اندراجه فيما
~~ثبت سقوطه فيه من الجهل به أو نسيانه وإن كان هو من جهة خصوص المكلف به من
~~ذوات الجهر أو الاخفات لا الجهل بأصل الوجوب أو نسيانه، بل قد يدعى أيضا
~~عدم تناول أصل الوجوب للمقام، ضرورة ظهوره في المعلومة المعينة، فيبقى ما
~~نحن فيه حينئذ على الأصل، خصوصا بعد PageV13P123
# ملاحظة النص ومعقد الاجماع والفتاوى حتى من الخصم أيضا، لظهور أن منشأ
~~إيجابه التكرير مراعاة الجزم والتعيين الذي قد عرفت فساده لا الجهر
~~والاخفات، وإلا لأوجب أربعا لا خمسا، فلا ريب حينئذ في التخيير المزبور وإن
~~احتاط بعضهم بمراعاته بفعل الأربع ms04427 بل وبالخمس أيضا خروجا عن شبهة الخلاف،
~~لكن مما سمعته سابقا يظهر لك أن الاحتياط باتيان المرددة مع ذلك، لاحتمال
~~عدم الاجزاء في المعين كما عرفت.
# وكذا لا ريب في تخييره هنا بتقديم أي الفرائض شاء، لاتحاد الفائت الذي
~~أوجبنا الثلاث مقدمة لتحصيله، فلا ترتيب حتى لو اشتبهت الفائتة بين يومي
~~القصر والاتمام، فإنه يجزيه رباعية مطلقة ثلاثيا وثنائية مطلقة رباعيا
~~ومغرب مخيرا في تقديم أيها شاء، إذ يقطع حينئذ بحصول فائتته كائنة ما كانت،
~~فيفعل حينئذ ما شاء من حواضر وفوائت مما هو مترتب عليها وجوبا أو استحبابا،
~~نعم لو فرض تعدد الفائت المشتبه أمكن القول بمراعاته بناء على عدم سقوطه
~~بالنسيان أو الجهل، فيجب التكرار حينئذ لتحصيله على نحو الوجوه المتقدمة
~~سابقا في نظائره، هذا، وفي الرياض تبعا للروضة أنه لو كان في وقت العشاء
~~ردد بين الأداء والقضاء بناء على وجوب نيتهما أو الاحتياط فيه، وإلا كفت
~~القربة، وفيه احتمال وجوب تعيين العشاء عليه في نحو الفرض لرجوع شكه إلى ما
~~عدا العشاء في خارج الوقت وإليه فيه، وتظهر الثمرة في وجوب الجهر عليه
~~وعدمه.
# (ولو فاته من ذلك) الذي ذكرناه وهو فريضة من الخمس غير معينة (مرات لا
~~يعلم) عد (ها قضى) ثلاثا وأربعا واثنتين عندنا ويوما تاما عند من عرفت
~~مكررا (كذلك) مراعيا للترتيب بينها لا فيها كما نص عليه في نحو المقام في
~~الذكرى، ووجهه واضح (حتى يغلب على ظنه أنه وفى) كما أنه يجب عليه أيضا في
~~المسألة (الثانية) التي هي (إذا فاتته صلاة معينة) كصبح أو ظهر (ولم يعلم
~~كم مرة) أن (يكرر من تلك PageV13P124
# الصلاة) التي فاتته (حتى يغلب عنده الوفاء) بل (و) كذا (لو فاتته صلوات
~~لا يعلم كميتها ولا عينها صلى أياما متوالية) إلى أن يغلب عنده الوفاء وإن
~~قال المصنف فيها إنه يفعل ذلك (حتى يعلم أن الواجب دخل في الجملة) إلا أنه
~~لما لم يكن وجه للفرق بينها وبين المسألتين المتقدمتين بذلك - بل ولا فارق
~~على كثرة ms04428 من تعرض له - وجب إرادته من العلم هنا الظن كما جزم به في
~~المدارك، أو يريد من غلبة الظن في الأولتين العلم الذي هو في أيدي الناس في
~~جميع أمورهم الذي لا يقدح فيه بعض الاحتمالات التي تقدح في العلم المصطلح
~~عليه عند أرباب المعقول، بل يمكن حمل كثير من عبارات الأصحاب عليه، كما
~~يومي إليه في الجملة توافق التعبير هنا عنه بغلبة الظن لا الظن خاصة، بل
~~وما في التذكرة أيضا حيث علله به، قال فيها: (لو فاتته صلوات معلومة
~~التعيين غير معلومة العدد صلى من تلك الصلوات إلى أن يتغلب في ظنه الوفاء،
~~لاشتغال الذمة بالفائت فلا تحصل البراءة قطعا إلا بذلك) بل وما في المحكي
~~من عبارة الذكرى أيضا حيث فرعه عليه تارة وعبر به عنه أخرى، قال فيها: (ولو
~~فاته ما لم يحصه قضى حتى يغلب على الظن الوفاء تحصيلا للبراءة، فعلى هذا لو
~~شك بين عشر صلوات وعشرين قضى العشرين إذ لا تحصل البراءة المقطوعة إلا به
~~مع إمكانها - إلى أن قال -: وكذا الحكم لو علم أنه فاته صلاة معينة أو
~~صلوات معينة ولم يعلم كميتها، فإنه يقضي حتى يتحقق الوفاء، ولا يبني على
~~الأقل إلا على ما قاله الفاضل) إلى آخره.
# بل قد يؤيده أيضا أنه يجب تقييد المذكور بناء على إرادة الظن المزبور بما
~~إذا لم يتمكن من العلم أو كان فيه عسر وحرج، ضرورة وجوب تحصيله عليه
~~بدونهما، لتوقف يقين البراءة عن يقين الشغل عليه، وهو - مع أنه لا إشارة في
~~كلامهم إليه، ولذا التزم بعض مشائخنا بالاكتفاء به وإن تمكن من العلم حاكيا
~~له عن أستاذه الشريف العلامة الطباطبائي تمسكا بما أطبقوا عليه من هذا
~~الاطلاق مستظهرا له من بعض متأخري PageV13P125
# المتأخرين ممن عاصره أو قارب عصره وإن كان فيه منع واضح، لمخالفته
~~القواعد، بل وتصريح بعض الأصحاب كالشهيدين وعن غيرهما من غير دليل، إذ ليس
~~في أخبار الباب كما اعترف به غير واحد من الأصحاب ما يشهد له ولو باطلاقه ms04429
~~فضلا عن النص عليه عدا ما قيل من صحيح عبد الله بن سنان (1) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) قال:
# (قلت له: أخبرني عن رجل عليه من صلاة النوافل ما لا يدري ما هو من كثرتها
~~كيف يصنع؟ قال: فليصلي حتى لا يدري كم صلى من كثرتها، فيكون قد قضى بقدر ما
~~علمه من ذلك) الحديث. وهو مع أنه في النوافل التي لا يقاس عليها حكم
~~الفرائض، لأنها أشد منها، نعم لو كنا نقول باقتضاء القاعدة الاقتصار في مثل
~~الصور المفروضة على ما تيقن فواته خاصة أمكن حينئذ استفادة وجوب الزائد على
~~ذلك حتى يصل إلى الظن من حكم النافلة بطريق الأولى، مع أنه منعه في المدارك
~~أيضا وإن كان في منعه نظر، خصوصا بعد اشتمال الجواب على ما هو كالتعليل
~~العام لذلك والفريضة، ووارد فيمن لا يتمكن من العلم، ولا دلالة فيه على
~~الاكتفاء بالظن، بل كان الأولى إبداله بخبر مرازم (2) (إن إسماعيل بن جابر
~~سأل الصادق (عليه السلام) عن النوافل الفائتة التي لا يمكن إحصاؤها فقال:
~~توخ) معارض بقوي علي بن جعفر (3) المروي عن قرب الإسناد عن أخيه موسى (عليه
~~السلام) (سألته عن الرجل ينسى ما عليه من النافلة وهو يريد أن يقضي كيف
~~يقضي؟ قال: يقضي حتى يرى أنه قد زاد على ما عليه وأتم) الذي دعوى أولوية
~~الفريضة منه بذلك أوضح، ونحو ذلك مما ستسمعه فيما يأتي عن قريب إن شاء الله
~~- يؤدي إلى حمل عبارات الأصحاب على الفرد النادر جدا ضرورة غلبة معرفته
~~عددا يقطع بدخول الواجب فيه يتمكن من فعله من غير عسر ولو
# PageV13P126
# في الأزمان المتطاولة، لكثرة دورانه بين الأعداد الحاصرة كالعشرة
~~والعشرين والأنقص والأزيد، خصوصا بعد إيجاب القضاء عليه إلى غلبة الظن
~~بالوفاء، فإن مرتبة العلم بعدها تحصل بأقل قليل، بل قد يمنع تحقق العسر
~~والحرج في هذه التتمة أصلا، على أن عادة الأصحاب إطلاق الحكم المقيد بعدم
~~التمكن أو العسر أو الحرج اتكالا على ما علم من العقل والنقل من سقوط ms04430
~~التكاليف عندهما لا الاطلاق الموافق لمقتضاهما مع إرادتهم خروج صورة التمكن
~~التي لا عسر وحرج فيها منه من غير إشارة في كثير من كلماتهم إليها، بل قضية
~~تنزيل إطلاقهم الاكتفاء بالظن على ما سمعته من حال العسر والحرج في تحصيل
~~العلم سقوط القضاء بالمرة لا وجوبه إلى أن يحصل الظن، إذ لا مدرك للسقوط
~~حال العسر إلا كونه حينئذ كالمشتبه بغير المحصور الذي يسقط فيه خطاب
~~المقدمة أصلا حتى الميسور منه أيضا، كما هو واضح.
# فلا وجه - بناء على ما ذكرنا من إرادة العلم من غلبة الظن في كلامهم
~~قديما وحديثا حتى نسب للقطع به في كلامهم، وربما حكي عن الغنية الاجماع
~~عليه، كما أنه عساه يفهم من غيرها أيضا - للانكار عليهم بأنه لا دليل عليه
~~من النصوص وغيرها، إذ هم حينئذ في غنية عنها بقاعدة توقف الشغل اليقيني على
~~البراءة اليقينية المقتضية وجوب القضاء إلى أن يحصل العلم بالفراغ، ضرورة
~~كون المقام من أفرادها وإن كانت الأفراد التي اشتبه فيها المكلف به مختلفة
~~في القلة والكثرة، بل ينبغي القطع به فيما لو كان عالما بقدر الفوائت ثم
~~نسيه فدار بين أفراد متعددة، إذ لا ريب حينئذ في بقاء الخطاب واقعا بذلك
~~المنسي ولو من جهة الاستصحاب الذي لا يقطعه عروض النسيان بعد إمكان امتثاله
~~باتيان عدد يعلم دخوله فيه، فالتمسك حينئذ بأصالة البراءة في نفي الزائد عن
~~القدر المتيقن الذي هو القدر المشترك بين سائر الأفراد التي اشتبه فيها
~~المكلف به لا وجه له قطعا، بل وكذا فيما لو لم يسبقه علم بالقدر بل كان
~~اشتباهه فيه من أول الأمر لاجمال ما كلف PageV13P127
# وخوطب به عليه، فلا يقطع بالامتثال إلا بفعل ما يعلم به ذلك، لا أنه
~~يكتفي بفعل ما يرفع به يقين الشغل، إذ من الواضح إرادة صدق الامتثال منه
~~بتمام المأمور به بعد أن علم أنه مكلف لا عدم يقين الشغل كما في سائر باب
~~المقدمة من الثوب النجس وغيره.
# ودعوى بعض الشافعية التي احتملها العلامة في ms04431 التذكرة بل استوجهها في
~~المدارك والذخيرة تبعا للمحكي عن المقدس الأردبيلي الاكتفاء بقضاء ما تيقن
~~فواته ونفي الزائد بالأصل في المسألة الثانية من المسائل الثلاث التي عرفت
~~أنها جميعا من واد واحد، تمسكا بما دل من المعتبرة (1) على عدم الالتفات
~~للشك في الصلاة خارج وقتها، وبمساواتها بعد التحليل لما إذا علم الفوات من
~~أيام معينة ثم شك في الزائد عليها، يدفعها ظهور تلك الأدلة في الشك في نفس
~~الفوات ابتداء لا فيما يتناول الفرض، وظهور الفرق بين تيقن مقدار معين ثم
~~الشك في الزائد وبين سلخ القدر المتيقن من الأفراد التي وقع الاشتباه فيها،
~~إذ الأول محل أصل البراءة، لأنه شك في التكليف نفسه وإن قارنه علم بتكليف
~~آخر، بل سائر موارده من هذا القبيل، بخلاف الثاني الذي قد علم فيه التكليف
~~الدائر بين الخمسة والستة والعشرة مثلا، وإتيانه بالخمسة التي هي على كل
~~حال مخاطب بها إما لأنها هي التمام أو بعضه لا يحصل معه القطع بامتثال ما
~~علم أنه مكلف به من ذلك الأمر الجمل ظاهرا المعين واقعا، ضرورة عدم صلاحية
~~الأصل لتنقيح أن الخمسة مثلا هي تمام المأمور به، بل لا ريب في ذم العقلاء
~~له على تركه الفرد الذي يحصل به يقين الامتثال إذ هو كأمر السيد عبده
~~باكرام عدد خاص من علماء البلد لم يبينه له وكان له طريق ممكن للامتثال
~~القطعي، وربما أشير إلى ذلك في خبري (2) النوافل المتقدمين التي
# PageV13P128
# من المعلوم أولوية الفرائض منها بذلك، اللهم إلا أن يدعى انحلال ذلك في
~~الفوائت إلى أوامر متعددة، ضرورة كون الفوات تدريجيا وإن كانت جميعها تندرج
~~تحت الأمر بقضاء الفائت، فكل ما علم منها وجب امتثاله، ولا مدخلية له
~~بغيره، وما شك فيه فالأصل براءة الذمة منه، خصوصا في مثل الصلاة التي قد
~~ثبت عدم الالتفات إلى الشك فيها خارج وقتها، بل قد يدعى استمرار طريقة
~~الأصحاب على التمسك بالأصل في أمثاله من الدوران بين الأقل والأكثر في
~~الديون والصيام وغيرهما، وهو قوي جدا، لكن ms04432 ظاهر أكثر الأصحاب بل صريح بعضهم
~~كالشهيدين والفاضل المعاصر قدس سره في الرياض وعن غيرهم خلافه هنا، ولعله
~~لما سمعت، وعليه بناء على ما عرفت من إرادتهم العلم بغلبة الظن يستغنى عن
~~تطلب الدليل لذلك، أما لو كان المراد من ذلك الظن بمعنى أنه يكتفى بفعله
~~القضاء وإن تمكن من العلم بسهولة كما سمعته سابقا من بعضهم فلا دليل عليه
~~كما عرفت سوى ما يتوهم من الاتفاق الناشئ من هذا الاطلاق الذي هو كما ترى،
~~والمرسل المروي في كتب الأصحاب من أن المرء متعبد بظنه الذي لا ينبغي
~~الاعتماد عليه في مثل المقام المقتضي لهدم القاعدة المزبورة على أي حال
~~كانت، كخبر إسماعيل (1) عن الصادق (عليه السلام) (سألته عن الصلاة تجتمع
~~علي قال: تحر واقضها) إذ هو - مع احتماله النافلة أيضا، بل ظهوره بقرينة
~~السائل، خصوصا بعد تعبيره في السؤال بما يظهر منه وقوع ذلك منه غير مرة،
~~وخبر مرازم (2) المشتمل على سؤال إسماعيل بن جابر الصادق (عليه السلام) عن
~~النوافل الذي قدمناه - ضعيف غير صالح لاثبات مثل ذلك أيضا، وأما لو قلنا
~~بأن المراد منها الظن لكن بعد تقييد الاكتفاء به بما إذا لم يتمكن من العلم
~~ولو لعسر وحرج فلعل الدليل عليه - بعد ظهور كونه كالمجمع عليه بين الأصحاب
~~- معلومية قيامه مقام العلم في كل مقام تعذر هو فيه، بل عن المختلف الاجماع
# PageV13P129
# على نحو ذلك، والمرسل المتقدم المنجبر بما عرفت وفحوى ما سمعته في
~~النوافل، واستصحاب وجوب القضاء إليه الذي كان ثابتا حال العلم، ضرورة سبق
~~مرتبته عليه هنا، لأن الوفاء تدريجي، وعدم سقوط الخطاب بمقدمة العلم بتعذر
~~بعض أفرادها، وتوقف الامتثال عليه بعد أن سقط العلم لتعذره، للشك في حصول
~~الامتثال بدونه، وغير ذلك، فتأمل جيدا.
# المسألة (الثالثة من ترك الصلاة) مرة (مستحلا قتل) بلا خلاف كما عن مبسوط
~~الشيخ وخلافه ومجمع البرهان، بل إجماعا محكيا في التحرير والذكرى وعن
~~الغنية وكشف الالتباس إن لم يكن محصلا (إن كان) ذكرا و (ولد) أو انعقد وكان
~~أحد ms04433 أبويه (مسلما) على ما يأتي من الوجهين أو القولين في تفسير المرتد عن
~~فطرة، فإن ما نحن فيه منه كسائر من أنكر ضروريا من ضروريات الدين كما تقدم
~~البحث فيه عند الكلام في الكافر في باب الطهارة، بل تقدم هناك أيضا البحث
~~في أنه مقتض للكفر بنفسه أو لاستلزامه إنكار صاحب الشريعة، والفرق بينه
~~وبين إنكار المعلوم ضرورة وبين المعلوم نظرا.
# أما الأنثى فلا تقتل بذلك وإن كانت عن فطرة، كما نص عليه هنا غير واحد
~~ويأتي بيانه أيضا في محله من الحدود، بل تحبس وتضرب أوقات الصلاة حتى تتوب
~~أو تموت لما رواه ابن محبوب (1) عن غير واحد من الأصحاب عن الباقر والصادق
~~(عليهما السلام) (المرأة إذا ارتدت استتيبت، فإن تابت وإلا خلدت في السجن
~~وضيق عليها في حبسها) وعن عباد بن صهيب (2) عن الصادق (عليه السلام)
~~(المرتد يستتاب، فإن تاب وإلا قتل، والمرأة تستتاب، فإن تابت وإلا حبست في
~~السجن وأضر بها
# PageV13P130
# الخبر، والخنثى المشكل لم أجد لأصحابنا فيه هنا نصا، فيحتمل كونه كالأنثى
~~احتياطا في الدماء، وكونه كالذكر لاطلاق ما دل على قتل المرتد الذي علم
~~خروج المرأة منه خاصة لكن الأول أقوى.
# (واستتيب) إن لم يكن كذلك ب‍ (- أن كان أسلم عن كفر) ولو لتبعية أبويه
~~فيه، إذ يكون حينئذ مرتدا عن ملة الذي حكمه أنه يستتاب (فإن امتنع قتل)
~~لقوله تعالى (1): (فإن تابوا وأقاموا الصلاة) إلى آخره. وصريح الاجماع
~~المحكي عن كتاب المرتد من الخلاف وظاهر الغنية كما يأتي إن شاء الله تحريره
~~في محله، وتتحقق توبته باخباره عن اعتقاد وجوبها وفعلها مع الندم على ما
~~فات منه، بل وإن لم يفعل أيضا وإن كان يعزر حينئذ، أما لو فعل ولما يخبر
~~ففي الذكرى أنه لا تتحقق التوبة، كما أن فيها استظهار عدم الاكتفاء هنا
~~بالاقرار بالشهادتين، قال: لأن الكفر لم يقع بتركهما.
# (فإن ادعى) المرتد عن فطرة (الشبهة المحتملة) في حقه، لقرب عهده بالاسلام
~~أو بعد بلاده عنه مثلا أو غيرهما مما يمكن صلاحيته ms04434 لعدم ثبوت الضرورة عنده
~~(درئ عنه الحد) حتى لو قلنا بأن كفره لنفسه لا لاستلزامه كما يدرأ سائر
~~الحدود في نحو ذلك من الشبهات كما تسمع الكلام مفصلا إن شاء الله فيه وفيما
~~ذكره في المدارك والذخيرة تبعا للذكرى والمسالك من سقوطه أيضا بدعوى
~~النسيان في إخباره عن الاستحلال أو الغفلة أو تأويل الصلاة في النافلة،
~~لقيام الشبهة الدارئة للحد معها أيضا.
# هذا كله في التارك مستحلا (و) أما (إن لم يكن مستحلا) بل كان للعصيان
~~(عزر، فإن عاد عزر، فإن عاد ثالثة) ففي الخلاف وظاهر التحرير هنا (قتل) كما
~~هو الشأن في سائر الكبائر التي لم يكن حدها القتل أو ما يقضى إليه ابتداء،
~~إذ احتمال إخراج الصلاة من بينها - للحكم بكفر تاركها، وبراءة ملة الاسلام
~~منه، وأنه ما بين
# PageV13P131
# الكفر والايمان إلا ترك الصلاة في عدة أخبار (1) فيها الصحيح الصريح
~~المشتمل على تعليل ذلك بأن تركها ليس للذة، بل ما هو إلا لاستخفاف المستلزم
~~للكفر بخلاف الزنا ونحوه من المعاصي التي يدعو إليها الداع - مرغوب عنه بين
~~الأصحاب، ونصوصه محمولة على المبالغة في شأنها أو على الترك ثلاثا المساوي
~~للكفر في القتل أو الاستحلال أو الاستخفاف وعدم الاعتناء في الأمر بها كما
~~يومي إليه في الجملة التعليل المتقدم، لا إذا كان الترك للاشتغال بملاذ
~~الدنيا وحب الراحة، خصوصا في بعض الأوقات أو غير ذلك مما لا ريب عند
~~الأصحاب في مساواة الترك له لسائر الكبائر التي ستعرف أن حكمها في باب
~~الحدود القتل في الثالثة المسبوقة بالتعزيرين، لخبر يونس (2) المنسوب إلى
~~رواية الأصحاب في الذكرى عن أبي الحسن الماضي (عليه السلام) (أصحاب الكبائر
~~كلها إذا أقيم عليهم الحد مرتين قتلوا في الثالثة) المؤيد بخبر أبي بصير
~~(3) عن الصادق (عليه السلام) (إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) كان إذا
~~حد شارب الخمر مرتين قتله في الثالثة) وخبره الآخر عنه (عليه السلام) (4)
~~أيضا (من أخذ في شهر رمضان وقد أفطر فرفع إلى الإمام يقتل في الثالثة)
~~ومضمره (5) أيضا، قال: ms04435 (قلت:
# آكل الربا بعد البينة، قال: يؤدب، فإن عاد أدب، فإن عاد قتل) وغير ذلك
~~مما يأتي في محله إن شاء الله.
# (وقيل) كما في الإرشاد وظاهر بعض عبارات الذكرى وغيرها وعن المبسوط
# PageV13P132
# والموجز وكشف الالتباس، بل في الأخير نسبته إلى الشهرة، بل قد يظهر من
~~المحكي عن الخلاف في كتاب الردة الاجماع عليه كما ستسمع: إنه لا يقتل إلا
~~(في الرابعة) بل في الذكرى حكي عن المبسوط أنه لا يقتل فيها إلا بعد أن
~~يستتاب، فإن امتنع قتل، كما أنه حكي فيها عن الفاضل موافقته في ذلك (و) لا
~~ريب في أنه (هو الأحوط) في الدماء التي حقنها مقتضى الأصل، خصوصا بعد قوله
~~(صلى الله عليه وآله) (1): (لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث: كفر بعد
~~إيمان، أو زنى بعد إحصان، أو قتل نفس بغير حق) وإلا فلم نعثر له على نص
~~يشهد له ولو على وجه العموم للكبائر التي منها ترك الصلاة كما اعترف به بعض
~~الأساطين من أصحابنا عدا ما حكى عنه في المبسوط أنه قال: روي (2) عنهم
~~(عليهم السلام) (إن أصحاب الكبائر يقتلون في الرابعة) نعم روى أبو خديجة
~~(3) عن الصادق (عليه السلام) في المرأتين في لحاف واحد القتل في الرابعة مع
~~أنه روى هو القتل (4) فيه في الثالثة عنه (عليه السلام) أيضا، وعن جميل (5)
~~أنه روى بعض أصحابنا قتل شارب الخمر في الرابعة، مع أنك سمعت خبر أبي بصير
~~من قتله في الثالثة، وروى أبو بصير (6) عن الصادق (عليه السلام) في الزاني
~~القتل في الرابعة، كخبر زرارة (7) أو يزيد عنه (عليه السلام) أيضا، مع أنه
~~في الذكرى عن جميل بن دراج أنه روى بعض أصحابنا قتله في الثالثة، وأيضا لا
~~دلالة في شئ
# PageV13P133
# منها على الاستتابة التي ذكرها، بل ظاهرها وغيرها خلافه.
# لكن على كل حال لا يسوغ قتله قبل تخلل التعزير، لأصالة حقن الدم، ومفهوم
~~النصوص السابقة.
# ثم لا فرق هنا في ظاهر النصوص والفتاوى بين الذكر والأنثى، فتقتل حينئذ
~~في الثالثة أو ms04436 الرابعة وإن لم يكن حكمها في الارتداد الذي هو أعظم منه ذلك
~~وإن تكرر منها كما اعترف به في الذكرى، قال فيها بعد أن ذكر حكمها مع
~~الارتداد كما ذكرنا:
# (ولو تركتها لا مستحلة وعزرت ثلاثا فظاهر الأصحاب قتلها في الرابعة، وكذا
~~في جميع مواضع الحد أو التعزير) انتهى.
# ونحوها في ذلك المرتد الملي الذي قد يظهر من إطلاق بعض الأصحاب أن حكمه
~~في الاستحلال الاستتابة وإن تجاوز الرابعة والخامسة فما زاد، بخلافه هنا،
~~فإنه يقتل في الرابعة أو الثالثة من غير استتابة وإن كان هو أهون من
~~الارتداد، لكن في مفتاح الكرامة عن كتاب الردة من الخلاف المرتد الذي
~~يستتاب إذا رجع إلى الاسلام ثم كفر ثم رجع ثم كفر قتل في الرابعة ولا
~~يستتاب، دليلنا إجماع الفرقة، على أن كل مرتكب للكبيرة إذا فعل به ما
~~يستحقه قتل في الرابعة، وهو صريح في مساواة الارتداد لباقي الكبائر في
~~الحكم المزبور، ويؤيده عموم الكبائر الثابت حكمها بما سمعت لما يشمل
~~الارتداد، بل هو أكبر الكبائر، ومنه يعلم الحال في المرأة أيضا بالنسبة إلى
~~ما تقدم، وتمام البحث في هذه المسائل يأتي في محله إن شاء الله تعالى.
# (الفصل الثالث في الجماعة) (والنظر في أطراف):
# (الأول الجماعة مستحبة في الفرائض) الحواضر اليومية (كلها) كتابا (1)
# PageV13P134
# وسنة (1) متواترة وإجماعا بل ضرورة من الدين يدخل منكرها في سبيل
~~الكافرين، بل والفوائت كما صرح به غير واحد، بل في الذكرى ما يظهر منه دعوى
~~إجماع المسلمين عليه، لعموم الأدلة، وبدلية القضاء عن الأداء، وفعل رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) ذلك في قضاء صلاة الصبح (2) بناء على صحة تلك
~~الرواية، بل وغير اليومية من الفرائض عند علمائنا كما في المنتهى حتى
~~المنذورة عندنا كما في الذكرى ذاكرا بعده ما يظهر منه إرادة الإمامية من
~~ضمير الجمع، بل ينبغي القطع به بالنسبة إلى صلاة الكسوف بل وغيره من
~~الآيات، لصراحة بعض أدلتها السابقة في ذلك.
# أما غيرها من المنذورة وركعتي الطواف والاحتياط فإن ثبت إجماع ms04437 على
~~مشروعية الجماعة فيها بالخصوص فهو، وإلا كان للنظر فيه مجال كما اعترف به
~~في الرياض بل وغيره للشك في إرادتها من إطلاق أدلة المقام إن لم يكن ظاهرها
~~العدم، خصوصا الأخيرة، لظهور دليلها في تعريضها للفريضة والنافلة المقتضي
~~مراعاة الصحة فيهما على كلا التقديرين مهما أمكن، وليس هو إلا الانفراد
~~لاحتمال نفلهما الذي لا يشرع فيه الجماعة، بل والأولى استصحابا لحالها قبل
~~النذر وإن قلنا بعدم صدق المشتق حقيقة بعد زوال المبدأ بناء على عدم اشتراط
~~حجية الاستصحاب في نحوه بذلك، مع أنه قد يمنع عدم الصدق هنا، لعدم زوال
~~الوصف أصلا، بل هو بالنسبة إلى خصوص الناذر فقط، فيكفي في صدق اسم النافلة
~~عليها كونها كذلك في حد ذاتها وبالنسبة إلى غالب المكلفين، كاطلاق اسم
~~النافلة على صلاة الليل بالنسبة للنبي (صلى الله عليه وآله)، بل قد يدعى
~~عدم المنافاة بين وصف النفل من جهة الذات وبين الوجوب من جهة العرض كالنذر
~~وأمر الوالد والسيد، فتندرج حينئذ فما دل على منع الجماعة في النافلة،
~~خصوصا بعضه مما ستعرف
# PageV13P135
# الذي يمكن دعوى ظهوره في إرادة الذات لا شرطية الوصف، لا أقل من الشك،
~~فتبقى على أصالة عدم مشروعية الجماعة فيها، ودعوى أن مفهوم الوصف بالنفل
~~قاض بعدم منع الجماعات في فاقده بعد تعليق المنع بالنافلة يدفعها مضافا إلى
~~ما عرفت وإلى عدم حجيته أنه لو قلنا بحجيته فإنما هو بالنسبة إلى فاقد
~~الوصف من غير موضوع المنطوق أما هو فيمكن منع الحجية فيه، خصوصا لو ذكر
~~موصوفه معه، كقوله أكرم زيدا العالم كل يوم فلا يدل على عدم الاكرام بعد
~~زوال الوصف عن زيد إن لم نقل بدلالته على خلافه، لاطلاق الأمر باكرام الذات
~~الذي لا يقيده الوصف بالعالم بعد عدم ظهوره في اشتراط دوامه بذلك، لاحتمال
~~إرادة التوضيح منه، أو التخصيص لاخراج الفاقد من غير الموضوع، وكون العلم
~~في الجملة علة للاكرام المستمر وغير ذلك.
# فلا ريب في كون الاحتياط بترك الجماعة فيها، بل وفيما بعدها أيضا من ms04438
~~ركعتي الطواف وصلاة الاحتياط كما اعترف به فيهما في الرياض تبعا للمحكي عن
~~غيره، خصوصا مع ملاحظة الخلاف في استحباب الأولى منهما وإن كان الطواف
~~واجبا، وليس المقام مما يتسامح فيه كسائر المستحبات التي لا يقدح عدم
~~مصادفتها للواقع، ضرورة اشتغال الذمة هنا بيقين الذي يطلب فيه البراءة
~~كذلك، وليس هو إلا في الانفراد، لاحتمال عدم مشروعية الاجتماع فيها، فلا
~~تبرأ الذمة، اللهم إلا أن يقال: إن ذلك يقدح لو كان منشأ التسامح في
~~المستحب الاحتياط العقلي، أما لو كان هو الاخبار كعموم (1) (من بلغه) ونحوه
~~فلا، إذ ذاك يكون حينئذ حجة شرعية في قبول الخبر الضعيف مثلا المثبت للأمر
~~الاستحبابي، فيكون المفرغ للذمة حقيقة ما دل على التسامح لا خصوص الخبر
~~الضعيف، لكن قد يمنع عموم دليل التسامح لمثل المقام، فتأمل.
# PageV13P136
# (و) كيف كان فالجماعة وإن استحبت في باقي الفرائض إلا أنها (تتأكد) قطعا
~~(في الصلوات المرتبة) اليومية سيما الصبح، بل والعشاءين، وسيما جيران
~~المسجد ومن يسمع النداء، وقد ورد أن الجماعة تفضل على صلاة الفذ أي الفرد
~~بأربعة وعشرين درجة، أو بخمس وعشرين، أو بسبع وعشرين، أو بتسع وعشرين (1) و
~~(أن الركعة في الجماعة بأربعة وعشرين ركعة، كل ركعة أحب إلى الله من عبادة
~~أربعين سنة) (2) و (أن من صلى الفجر في جماعة ثم جلس يذكر الله تعالى حتى
~~تطلع الشمس كان له في الفردوس سبعون درجة بعد ما بين كل درجتين كحظر الفرس
~~الجواد المضمر سبعين سنة، ومن صلى الظهر في جماعة كان له في جنات عدن خمسون
~~درجة بعد ما بين كل درجتين كحضر الفرس الجواد خمسين سنة، ومن صلى العصر في
~~جماعة كان له كأجر ثمانية من ولد إسماعيل (عليه السلام) يعتقهم، ومن صلى
~~المغرب في جماعة كان له كحجة مبرورة وعمرة مقبولة، ومن صلى العشاء في جماعة
~~كان له كقيام ليلة القدر) (3) وأن الجماعة أفضل من الصلاة فرادى في مسجد
~~الكوفة (4) الذي روي أن الصلاة فيه بألف صلاة (5) بل روي (6) (أن فضل
~~الجماعة على ms04439 الفرد ألفا ركعة).
# لكن في الروضة أن الجماعة مستحبة متأكدة في اليومية حتى أن الصلاة
~~الواحدة منها تعدل خمسا أو سبعا وعشرين صلاة مع غير العالم، ومعه ألفا، ولو
~~وقعت في مسجد يضاعف بمضروب عدده أي المائة في عددها، ففي الجامع مع غير
~~العالم الفان وسبعمائة، ومعه مائة ألف، ثم قال: (وروي (7) أن ذلك مع اتحاد
~~المأموم، فلو تعدد
# PageV13P137
# تضاعف في كل واحدة بقدر المجموع في سابقه إلى العشرة، ثم لا يحصيه إلا
~~الله) انتهى مبنيا على احتساب فضل الجماعة على الفرد بما ذكر، وإلا فبناء
~~على الألفين ضاق عن حصرها الحساب والكتاب، بل روي (1) أيضا (من مشى إلى
~~مسجد يطلب فيه الجماعة كان له بكل خطوة سبعون ألف حسنة، ويرفع له من
~~الدرجات مثل ذلك، وأن من مات وهو على ذلك وكل الله به سبعين ألف ملك
~~يعودونه في قبره، ويبشرونه، ويؤنسونه في وحدته، ويستغفرون له حتى يبعث) و
~~(أن الله يستحيي من عبده إذا صلى في جماعة ثم سأله حاجة أن ينصرف حتى
~~يقضيها) (2) بل قد يستفاد من جملة (3) من أخبار الباب الدالة على أن تارك
~~الجماعة لا صلاة له الكراهة أيضا، كما هو ظاهر الحر في وسائله بتقريب أنه
~~متى تعذرت الحقيقة وجب الانتقال إلى أقرب المجازات ثم الأقرب، ولا ريب أنه
~~الكراهة بعد الفساد، لكن المعروف استفادة نفي الكمال من مثل هذا التركيب
~~الذي هو أعم من الكراهة، مع احتمال إرادة نفي الصلاة منه هنا عن التارك
~~رغبة عن الجماعة، كما يومي إليه بعض الأخبار (4) وإرادة لا صلاة له بين
~~المسلمين بمعنى عدم حكمهم بها له، لعدم رؤياه في جماعة المسلمين كما يومي
~~إليه آخر (5) أو غير ذلك.
# لكن قد يقال: إن الكراهة إن لم تستفد من هذا التركيب فيمكن استفادتها مما
~~رواه ابن أبي يعفور (6) عن الصادق (عليه السلام) (أنه هم رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) باحراق قوم كانوا يصلون في منازلهم ولا يصلون الجماعة،
~~فأتاه رجل أعمى فقال: يا رسول الله إني ضرير ms04440 البصر وربما أسمع النداء ولا
~~أجد من يقودني إلى الجماعة
# PageV13P138
# والصلاة معك، فقال النبي (صلى الله عليه وآله): شد من منزلك إلى المسجد
~~حبلا وأحضر الجماعة) وابن ميمون (1) عنه أيضا عن آبائه (عليهم السلام) أنه
~~قال: (اشترط رسول الله (صلى الله عليه وآله) على جيران المسجد شهود الصلاة،
~~وقال: لينتهن أقوام لا يشهدون الصلاة أو لآمرن مؤذنا ثم يقيم ثم آمر رجلا
~~من أهل بيتي وهو علي (عليه السلام) فليحرقن علي أقوام بيوتهم بحزم الحطب،
~~لأنهم لا يأتون الصلاة) وغيرهما مما هو كذلك أو نحوه.
# لكنك خبير أن ظاهرها لا يلائم الكراهة أيضا، ضرورة عدم استحقاق العقاب
~~المؤجل على عدم فعلها فضلا عن المعجل، فوجب حملها بعد صحيح زرارة والفضيل
~~(2) قلنا له: (الصلاة في جماعة فريضة هي، فقال: الصلاة فريضة وليس الاجتماع
~~بمفروض في الصلوات كلها، ولكنها سنة من تركها رغبة عنها أو عن جماعة
~~المؤمنين من غير علة فلا صلاة له) بل الاجماع بقسميه بل الضرورة من المذهب
~~على عدم وجوبها لا كفاية ولا عينا في غير الموضعين المخصوصين على إرادة
~~الترك حتى للواجب منها كالجمعة، أو على إرادة الترك رغبة عن جماعة
~~المسلمين، معرضا به لبعض المنافقين الذين لم تطمئن قلوبهم بهذا الدين، كما
~~يومي إليه جملة من الأخبار، منها خبر ابن سنان (3) عن الصادق (عليه السلام)
~~(سمعته يقول: إن أناسا كانوا على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله أبطأوا
~~عن الصلاة في المسجد وقال رسول الله (صلى الله عليه وآله): ليوشك قوم يدعون
~~الصلاة في المسجد أن نأمر بالحطب فيوضع على أبوابهم فيوقد عليهم نار فتحرق
~~عليهم بيوتهم) ومنها آخر (4) قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): (لا غيبة
~~إلا
# PageV13P139
# لمن صلى في بيته ورغب عن جماعتنا، ومن رغب عن جماعة المسلمين وجب على
~~المسلمين غيبته، وسقطت بينهم عدالته، ووجب هجرانه، وإذا دفع إلى إمام
~~المسلمين أنذره وحذره، فإن حضر جماعة المسلمين وإلا أحرق عليه بيته) إلى
~~غير ذلك من الأخبار المشعرة بما ذكرنا المؤيدة بعدم ms04441 ذكر أحد من الأصحاب
~~الحكم بكراهة ترك الجماعة، بل اقتصروا على ذكر استحبابها، والأمر سهل بعد
~~معلومية عدم حرمة الترك عندنا.
# (و) أنها (لا تجب) بالأصل لا شرعا ولا شرطا (إلا في الجمعة والعيدين مع
~~الشرائط) التي مر ذكرها في محلها (و) إلا فقد تجب بالعارض كالنذر وعدم
~~معرفة القراءة ونحوهما.
# كما أنها (لا تجوز في شئ من النوافل) على المشهور بين الأصحاب نقلا
~~وتحصيلا، بل في الذكرى نسبته إلى ظاهر المتأخرين، بل في المنتهى والتذكرة
~~وعن كنز العرفان الاجماع عليه، بل يظهر من السرائر في صلاة العيد أنه من
~~المسلمات، للنصوص المستفيضة، منها صحيح زرارة ومحمد بن مسلم والفضيل (1)
~~الذي هو في أعلى درجات الصحة سألوا أبا جعفر الباقر وأبا عبد الله الصادق
~~(عليهما السلام) (عن الصلاة في شهر رمضان نافلة بالليل في جماعة، فقال: إن
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) كان إذا صلى العشاء الآخرة انصرف إلى منزله
~~ثم يخرج من آخر الليل إلى المسجد فيقوم فيصلي، فخرج في أول ليلة من شهر
~~رمضان ليصلي كما كان يصلي فاصطف الناس خلفه فهرب منهم إلى بيته وتركهم،
~~ففعلوا ذلك ثلاث ليال فقام في اليوم الثالث على منبره فحمد الله وأثنى
~~عليه، ثم قال: أيها الناس إن الصلاة بالليل في شهر رمضان من النافلة في
~~جماعة بدعة، وصلاة الضحى بدعة، ألا فلا تجتمعوا ليلا في شهر رمضان لصلاة
~~الليل، ولا تصلوا صلاة الضحى، فإن تلك معصية، ألا وإن كل بدعة ضلالة، وكل
~~ضلالة سبيلها إلى
# PageV13P140
# النار، ثم نزل وهو يقول: قليل في سنة خير من كثير في بدعة) ومنها موثق
~~عمار (1) عن الصادق (عليه السلام) (سألته عن الصلاة في رمضان في المساجد
~~فقال: لما قدم أمير المؤمنين (عليه السلام الكوفة أمر الحسن بن علي (عليهما
~~السلام) أن ينادي في الناس لا صلاة في شهر رمضان في المساجد جماعة، فنادى
~~في الناس الحسن بن علي (عليهما السلام) بما أمره به أمير المؤمنين (عليه
~~السلام)، فلما سمع الناس مقالة الحسن بن ms04442 علي (عليهما السلام) صاحوا وا سنة
~~عمراه وا عمراه وا عمراه، فلما رجع الحسن إلى أمير المؤمنين (عليها السلام)
~~قال له: ما هذا الصوت؟ قال: يا أمير المؤمنين الناس يصيحون وا عمراه وا
~~عمراه، فقال له أمير المؤمنين (عليه السلام): قل لهم صلوا) ومنها خبر سليم
~~بن قيس الهلالي (2) قال: (خطب أمير المؤمنين (عليه السلام) فحمد الله وأثنى
~~عليه ثم صلى على النبي (صلى الله عليه وآله) ثم قال: ألا إن أخوف ما أخاف
~~عليكم خلتان: اتباع الهوى وطول الأمل - إلى أن قال -: قد عملت الولاة قبلي
~~أعمالا خالفوا فيها رسول الله (صلى الله عليه وآله) متعمدين لخلافه ناقضين
~~لعهده، مغيرين لسنته، ولو حملت الناس على تركها لتفرق عني جندي حتى أبقى
~~وحدي أو قليل من شيعتي - إلى أن قال -:
# والله لقد أمرت الناس أن لا يجتمعوا في شهر رمضان إلا في فريضة وأعلمتهم
~~أن اجتماعهم في النوافل بدعة فتنادى بعض أهل عسكري ممن يقاتل معي يا أهل
~~الاسلام غيرت سنة عمر، نهانا عن الصلاة في شهر رمضان تطوعا، ولقد خفت أن
~~يثوروا في ناحية جانب عسكري) ولعله ظاهر في بدعة الاجتماع في مطلق النوافل
~~التي منها نوافل شهر رمضان، ولا ينافيه مناداتهم بالنهي عن التطوع فيه بعد
~~أن كان مورد عمومه (عليه السلام) ذلك
# PageV13P141
# بل قد يظهر منه أيضا أن مراده بالنهي في الخبر الأول ذلك أيضا، وأن ذكر
~~شهر رمضان لأنه فرد من العام كما يومي إليه حكايته ما أمر به في هذا الخبر،
~~بل لعل صحيح الفضلاء أيضا كذلك بقرينة قوله (عليه السلام) في الخطبة:
~~(خالفوا فيها رسول الله (صلى الله عليه وآله)) بل وبقرينة خبر محمد بن
~~سليمان (1) الطويل جدا، قال: (إن عدة من أصحابنا اجتمعوا على هذا الحديث
~~منهم يونس بن عبد الرحمن عن عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام)، وصباح الحذا عن إسحاق بن عمار عن أبي الحسن (عليه السلام)، وسماعة
~~بن مهران عن أبي عبد الله (عليه السلام)، وقال ms04443 أيضا: إني سألت الرضا (عليه
~~السلام) عن هذا الحديث فأخبرني به، ثم قال: قال هؤلاء جميعا:
# سألنا عن الصلاة في شهر رمضان كيف هي؟ وكيف فعل رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله)؟
# فقالوا جميعا: إنه لما دخلت أول ليلة من شهر رمضان - إلى أن قال -:
~~فانصرف إليهم رسول الله (صلى الله عليه وآله) فقال: أيها الناس إن هذه
~~الصلاة نافلة، ولن يجتمع للنافلة، فليصل كل رجل منكم وحده، وليقل ما علمه
~~الله من كتابه، واعلموا أنه لا جماعة في نافلة، فافترق الناس) الحديث.
# وهو - مع انجبار سنده بما عرفت، وشهادة قرائن كثيرة بصحة مضمونه،
~~واعتضاده بالمروي (2) عن الخصال والعيون (لا يجوز أن يصلى التطوع في جماعة،
~~لأن ذلك بدعة، وكل بدعة ضلالة، وكل ضلالة في النار) بل في التنقيح روى
~~الأصحاب (لا جماعة في نافلة) وبغير ذلك من النصوص الدالة في الجملة،
~~وبالأصول المقررة والقواعد المحررة المقتضية عدم سقوط القراءة، وعدم وجوب
~~المتابعة ونحوهما من أحكام الجماعة التي لا يعارضها إطلاق بعض الأخبار
~~استحباب الجماعة في الصلاة بعد
# PageV13P142
# تبادر غير النافلة منها، وكونها مساقة لبيان فضل الائتمام في نفسه من دون
~~نظر لما يؤتم به من الفريضة والنافلة كاشف عن المراد بالصحيح الأول لأن
~~كلامهم (ع) يحل بعضه بعضا على أنه لا قائل باختصاص المنع في نوافل شهر
~~رمضان، فيكون إحداث قول ثالث.
# فما عساه يظهر من المدارك والذخيرة من التوقف والتردد في هذا الحكم بل
~~الميل إلى عدمه في غير محله قطعا، وإن تجشم أولهما فقال: (ربما ظهر من كلام
~~المصنف فيما سيأتي أن في المسألة قولا بجواز الاقتداء في النافلة - ثم حكى
~~ما في الذكرى (لو صلى مفترض خلف متنفل نافلة مبتدأة أو قضاء لنافلة أو صلى
~~متنفل بالراتبة خلف المفترض أو متنفل براتبة خلف راتبة أو غيرها من النوافل
~~فظاهر المتأخرين المنع) ثم قال -:
# وهذا كلام يؤذن بأن المنع ليس إجماعيا، والذي ألجأه إلى ذلك قصور سند بعض
~~أخبار المختار ودلالة آخر وورود بعض أخبار صحيحة دالة ms04444 على الجواز كصحيح عبد
~~الرحمن بن أبي عبد الله (1) عن الصادق (عليه السلام) أنه قال: (صل بأهلك في
~~رمضان الفريضة والنافلة فإني أفعله) وصحيح هشام بن سالم (2) سأل أبا عبد
~~الله (عليه السلام) (عن المرأة تؤم النساء، قال: تؤمهن في النافلة، فأما
~~المكتوبة فلا) ونحوه غيره - ثم قال -:
# ومن هنا يظهر أن ما ذهب إليه بعض الأصحاب من استحباب الجماعة في صلاة
~~الغدير جيد وإن لم يرد فيها نص بالخصوص، مع أن العلامة نقل في التذكرة عن
~~أبي الصلاح أنه روى استحباب الجماعة فيها، ولم نقف على ما ذكره) انتهى.
# وهو من غرائب الكلام لابتنائه أولا على الاعراض عن المشهور بل المجمع
~~عليه كما عرفت، والركون إلى خلافه بتجشم قائل به من نحو ما سمعت، وأنه ليس
~~باجماعي عند الشهيد، مع أنه على تقديره لا ينافي كونه كذلك عند غيره،
~~وثانيا على الطعن في دليل المختار بما ذكر مما عرفت سقوطه في الغاية، مع
~~توجه بعض الطعن المزبور إلى
# PageV13P143
# صحيحه الذي ألجأه إلى مثل ذلك بلا صراحة فيه بمطلوبه، بل هو موافق
~~للتقية، كالتفصيل في صحيحه الآخر المعرض عنه بين الأصحاب، وإن كان قد يظهر
~~من الاستبصار القول به المحتمل إرادة النافلة التي تجوز فيها الجماعة ولو
~~الفريضة المعادة استحبابا، وغير ذلك، ضرورة اشتماله على خصوص النافلة في
~~شهر رمضان التي يمكن دعوى تواتر الأخبار ببدعية الجماعة فيها، فضلا عن
~~إجماع الشيخ في الخلاف على ذلك بالخصوص، كاشتراك تتميمه بعد الاغضاء عن ذلك
~~بعدم القول بالفصل بينه وبين دليل المختار، بل هو أولى منه.
# ومن ذلك يظهر ما في قوله: (ومن هنا) إلى آخره. مع أنه ضعيف في نفسه أيضا،
~~وإن كان هو ظاهر المفيد في مقنعته، واختاره في اللمعة وفوائد الشرائع
~~للمحقق الثاني وحاشية الإرشاد لولده وعن الغنية والإشارة والتقي والمجلسي
~~وتلميذه أبي الحسن، بل عن مجمع البرهان أنه المشهور، وأنه ليس ببعيد، بل عن
~~إيضاح النافع أن عمل الشيعة على ذلك، لكن لا دليل عليه أصلا فضلا عن ms04445 أن
~~يصلح لمعارضة ذلك الدليل سوى ما في التذكرة من أن التقي نسبه إلى الرواية،
~~وما في المقنعة من حكاية ما وقع للنبي (صلى الله عليه وآله) يوم الغدير (1)
~~ومنه أنه أمر أن ينادى الصلاة جامعة، فاجتمعوا وصلوا ركعتين ثم رقى المنبر،
~~وما في الروضة من التعليل بأنه عيد، والآخر كما ترى وسابقه لا يجوز التعويل
~~عليه هنا وإن قلنا بالتسامح في دليل المستحب لكن حيث لا يعارضه ما يقتضي
~~الحرمة، ودعوى أن دليل الحرمة لا يزيد على حرمة التشريع التي لا تمنع من
~~التسامح في دليل المستحب يدفعها وضوح الفرق بين الأمرين خصوصا في المقام،
~~هذا، ولعل في خلو كلام الأكثر عن ذكر الجماعة عند ذكرهم إياها في الصلوات
# PageV13P144
# المسنونة زيادة ظهور في عدم مشروعيتها فيها، خصوصا مع كون ذلك المقام
~~معدا لذكر كل ما فيه زيادة للفضل، فلاحظ.
# نعم ينبغي استثناء التجميع ببعض النوافل التي أشار إليها المصنف مستثنيا
~~لها من الحرمة السابقة بقوله: (عدا الاستسقاء) للاجماع عليه والنصوص (1)
~~(والعيدين مع اختلال شرائط الوجوب) بناء على ما مر سابقا، بل قد يقال: إنه
~~لا ينبغي استثناء الثانية من ذلك وإن قلنا بصحة الجماعة فيها، لعدم
~~اندراجها في دليل النافلة بعد ظهورها في إرادة الأصلية منها لا ما كانت
~~فرضا سابقا، ومن هنا قال الحلي في سرائره بعد أن نقل عن بعض المتفقهة عدم
~~جواز الجماعة فيها معللا له بأنها نافلة ولا يجوز الجمع فيها:
# (وهذا قلة تأمل من قائله - إلى أن قال -: فأما تعلقه بأن النوافل لا يجوز
~~الجمع فيها فتلك النافلة التي لم تكن على وجه من الوجوه ولا في وقت من
~~الأوقات نافلة واجبة ما خلا صلاة الاستسقاء، وهذه الصلاة أصلها الوجوب،
~~وإنما سقط عند عدم الشرائط وبقي جميع أفعالها على ما كانت عليه من قبل) إلى
~~آخره، ومرجعه إلى ما ذكرنا من الشك في شمول النافلة لمثلها إن لم يكن
~~الظاهر عدمه، وهو جيد، بل منه يظهر أنه لا ينبغي استثناء التجميع في صلاة
~~اليومية ms04446 استحبابا كالمعادة لادراك جماعة والتبرعية عن الميت ونحوهما من
~~حرمته في النافلة، إذ هي أولى بعدم الشمول وإن كان قد يظهر من بعضهم التوقف
~~فيه حتى لو عرض الوجوب باستئجار ونذر ونحوهما، إلا أنه في غير محله كما مرت
~~الإشارة إلى ذلك، ويأتي له زيادة بيان إن شاء الله.
# (و) كيف كان ف‍ (تدرك الصلاة جماعة) وتحتسب له ركعة (بادراك) تكبيرة
~~الركوع) وهو مأموم إجماعا محصلا ومنقولا مستفيضا إن لم يكن متواترا كالنصوص
~~(2)
# PageV13P145
# بل قضية إطلاق معاقد جملة منها إدراكها بمجرد إدراكه تاما أي قبل حصول
~~مسماه من الإمام سواء أدرك التكبير معه أولا، بل صرح به في الذكرى، فقال:
~~(إن أدرك الإمام قبل ركوعه احتسب بتلك الركعة إجماعا سواء أدرك تكبيرة
~~الركوع أولا) لكن فيه أن ظاهر المخالف في المسألة الآتية ودليله اعتبارها
~~في الادراك، كما ستعرف (و) كذا تدرك (بادراك الإمام راكعا على الأشبه)
~~الأشهر، بل لا أجد فيه خلافا بين المتأخرين كما اعترف به في الذكرى
~~والرياض، فنسباه فيهما إليهم، بل نسبه في السرائر إلى المرتضى ومن عدا
~~الشيخ من الأصحاب، بل في الغنية نفي الخلاف عنه مطلقا، بل الشيخ نفسه حكى
~~عليه الاجماع في الخلاف مكررا للنصوص المعتبرة المستفيضة جدا إن لم تكن
~~متواترة، بل في السرائر أنها كذلك، منها الصحيح الذي رواه المشايخ الثلاثة
~~(1) عن الصادق (عليه السلام) (إذا أدركت الإمام وقد ركع فكبرت وركعت قبل أن
~~يرفع الإمام رأسه فقد أدركت الركعة، وإن رفع رأسه قبل أن تركع فقد فاتتك
~~الركعة) ومنها الصحيح الآخر (2) عنه عليه السلام أيضا أنه قال:
# (في الرجل إذا أدرك الإمام وهو راكع فكبر الرجل وهو مقيم صلبه ثم ركع قبل
~~أن يرفع الإمام رأسه فقد أدرك الركعة) ومنها الصحيح (3) عنه عليه السلام
~~أيضا (إذا دخلت المسجد والإمام راكع فظننت أنك إن مشيت إليه رفع رأسه قبل
~~أن تدركه فكبر واركع فإذا رفع رأسه فاسجد مكانك، فإذا قام فالحق بالصف)
~~الحديث. إلى غير ذلك من الأخبار الكثيرة التي منها أيضا ms04447 الواردة (4) في أمر
~~الإمام بانتظاره في الركوع وتطويله كي يلحق المأمومون.
# PageV13P146
# فما في نهاية الشيخ وعن تهذيبه واستبصاره والمفيد والقاضي - من اشتراط
~~الادراك بادراك تكبيرة الركوع، قال في الأول: (وإن لحق تكبيرة الركوع فقد
~~أدرك تلك الركعة، فإن لم يلحقها فقد فاتته) إلى آخره - ضعيف جدا، وإن كان
~~يشهد له صحيح ابن مسلم (1) عن الباقر (عليه السلام) قال: (قال لي: إن لم
~~تدرك القوم قبل أن يكبر الإمام للركعة فلا تدخل معهم في تلك الركعة) وصحيحه
~~الآخر (2) عنه عليه السلام أيضا (لا تعتد بالركعة التي لم تشهد تكبيرها مع
~~الإمام) بل والثالث (3) أيضا (إذا أدركت التكبيرة قبل أن يركع الإمام فقد
~~أدركت الصلاة) بل وخبره الرابع (4) أيضا عن الصادق (عليه السلام) (إذا لم
~~تدرك تكبيرة الركوع فلا تدخل معهم في تلك الركعة) بل وحسن الحلبي أو صحيحه
~~(5) الوارد في الجمعة عن الصادق (عليه السلام) (إذا أدركت الإمام قبل أن
~~يركع الركعة الأخيرة فقد أدركت الصلاة، فإن أنت أدركته بعد ما ركع فهي
~~الظهر أربع ركعات) متمما بعدم القول بالفصل بين جماعة الجمعة وغيرها قطعا،
~~وإن احتمله في الذخيرة إلا أنه في غير محله.
# لكن الجميع كما ترى قاصر عن معارضة ما تقدم، لرجحانها أولا بالشهرة
~~العظيمة فتوى، بل الاجماع كما سمعت، بل ورواية، خصوصا مع ملاحظة اتحاد
~~الراوي في مقابلها عدا الأخير منها، وبموافقة الكتاب ثانيا، لصدق الامتثال
~~بذلك، وبقوة الدلالة ثالثا بخلافها، لاحتمال الأخير إرادة الفراغ من
~~الركعة، والأولين والرابع الكراهة في غير الجماعة الواجبة، بل وفيها على
~~بعض الوجوه، وإرادة تمام الركوع من التكبير للتعبير به عنه كما في الذكرى،
~~ولعل منه الصحيح الأول من أدلة الأول، والتخصيص للعموم
# PageV13P147
# فيها وفي الثالث بأخبار المختار، بل قد يقال بعدم عموم فيها، فلم يكن
~~فيها دلالة حينئذ أصلا، إلى غير ذلك مما لا يخفى، هذا.
# وربما كان ظاهر الشيخ في نهايته أنه يكتفي في إدراك الركعة بمجرد سماع
~~المأموم تكبيرة الركوع وإن لم يكن هو حال سماعها خارج الصلاة، فيكون ms04448 نزاعه
~~حينئذ مع المشهور باشتراط الادراك حال ركوع الإمام بسماع التكبيرة وعدمها،
~~فالمشهور لا يشترطونه فيكتفون بمجرد الاجتماع معه في الركوع وإن لم يكن قد
~~سمع، وهو يشترط الادراك في هذا الحال بسماع المأموم تكبيرة الركوع، لا أن
~~نزاعه في أصل الادراك بادراك الإمام راكعا، وكأنه هو الذي فهمه منه المولى
~~في شرح المفاتيح، لكن على كل حال ضعفه ظاهر، بل لعله على هذا التقدير أضعف،
~~لمعلومية عدم مدخلية التكبيرة المستحبة على الأصح في ذلك، إذ قد لا يقولها
~~الإمام، وإن كان قد يشهد له ظاهر بعض ما سمعته من الأخبار، والأمر سهل بعد
~~ظهور ضعفه على التقديرين، فلا نطيل الكلام بتحرير ذلك.
# ثم إنه لا فرق على المختار في تحقق الادراك بادراك الركوع بين إدراك
~~الذكر معه أولا، لاطلاق الأدلة السابقة، فما عن التذكرة - من اشتراط ذكر
~~المأموم قبل رفع الإمام رأسه، ولعله لتوقف صدق إدراك الركوع عليه، ومفهوم
~~المروي عن الاحتجاج (1) عن الحميري عن مولانا صاحب الزمان (عليه السلام)
~~(أنه إذا لحق مع الإمام من تسبيح الركوع تسبيحة واحدة اعتد بتلك الركعة) -
~~ضعيف جدا، ضرورة منع الأول وقصور الثاني عن تقييد الصحاح السابقة المعتضدة
~~باطلاق الفتاوى ومعقد الاجماع، خصوصا مع احتمال إرادة الاعتداد بالنسبة
~~للفضيلة منه، على أنك ستسمع ما وجدناه في التذكرة، فالمعتبر حينئذ إدراكه
~~قبل رفع رأسه بأن يركع معه وهو راكع، ولا يكفي تحقق التكبير من المأموم، بل
~~ولا الهوي قبل الوصول إلى حد
# PageV13P148
# الراكع وقد رفع الإمام رأسه من الركوع، كما عساه يتوهم من صدر الصحيح
~~الأول، للأصل، وذيل ذلك الصحيح الكاشف عن المراد بما في صدره والصحيح الآخر
~~وغيرهما.
# بل ولا يكفي وصول المأموم إلى ما أراده من حد الراكع فضلا عن الوصول إلى
~~مسمى الركوع في حال أخذ الإمام في الرفع وإن لم يكن قد تجاوز حد الراكع،
~~لصدق رفع الإمام رأسه قبل ركوع المأموم، لا أقل من الشك، لندرة الفرض،
~~فيبقى أصالة عدم الجماعة من غير معارض، لكن في الرياض تبعا ms04449 للذخيرة أن فيه
~~وجهين، بل قد يظهر من بعض عبارات كشف الأستاذ الاكتفاء بذلك، بل هو صريح
~~التذكرة قال فيها:
# (إذا اجتمع مع الإمام في الركوع أدرك الركعة، فإن رفع الإمام رأسه مع
~~ركوع المأموم فإن اجتمعا في قدر الأجزاء من الركوع وهو أن يكون رفع ولم
~~يجاوز حد الركوع الجائز وهو بلوغ يديه إلى ركبتيه فأدركه المأموم في ذلك
~~وذكر بقدر الواجب أجزأه، وإن أدرك دون ذلك لم يجزه) انتهى.
# ولو شك في الادراك وعدمه فلا جماعة أيضا، لمعارضة استصحاب بقائه راكعا
~~باستصحاب عدم اللحوق، وأصالة تأخر كل من رفع الإمام رأسه وركوع المأموم عن
~~الآخر مع أصالة عدم الاقتران، ولأن الشك في الشرط شك في المشروط، ودعوى
~~ظهور الأدلة في مانعية رفع الإمام رأسه، فيكفي في تحققه أصالة عدمه لا
~~شرطية الركوع واضحة المنع، كدعوى عدم صلاحية معارضة استصحاب عدم اللحوق
~~المعتضد باستصحاب عدم الجماعة وأحكامها لاستصحاب بقائه راكعا المحتاج في
~~إثبات المطلوب به إلى واسطة أخرى خارجة عن مقتضاه هي وصول المأموم إليه في
~~هذا الحال، نعم إنما يثمر استصحاب بقائه راكعا إلى حين الادراك جواز دخول
~~المأموم في الجماعة ونيتها ضرورة وضوح الفرق بين إثبات حصول الادراك وتحققه
~~به بعد العلم برفع الإمام رأسه وبين إثبات بقاء الإمام على هذا الحال إلى
~~أن يدركه، إذ الثاني كاستصحاب PageV13P149
# عدالة الإمام وعقله وغيرهما من سائر شرائط الأفعال المستمرة المتأخرة
~~التي لا يعلم المكلف حصولها في الآن الثاني، بل يكتفي في إحرازها حتى ينوي
~~القربة باستصحاب بقائها في الزمان المتجدد.
# على أنه قد يقال بأن منشأ جواز الدخول في العبادة فيه وفي أمثاله مما لم
~~يعلم حصول الشرائط في الزمان المتأخر بل قد لا يظن بل قد يظن العدم ظواهر
~~الأدلة كالنصوص السابقة والسيرة والطريقة والعسر والحرج وغير ذلك، كما أنه
~~قد يقال أو قيل باعتبار الاطمئنان في الادراك الذي هو كالعلم في العادة،
~~وإلا فالاستصحاب نفسه من دون حصول ذلك غير كاف أيضا، وربما يؤيده الصحيح
~~الأخير المشتمل ms04450 على الأمر بالتكبير والركوع قبل الوصول إلى الصف إذا ظن عدم
~~الادراك لو مشى إليه، لكنه كما ترى ضعيف جدا لا دليل عليه، بل ظاهر الأدلة
~~خلافه، وأضعف منه تأييده بالصحيح المزبور، بل هو عند التأمل لا دلالة فيه
~~على شئ مما نحن فيه أصلا، فالأقوى الاكتفاء حينئذ بالدخول في الجماعة
~~باحتمال الادراك، كما أن الأقوى عدم حصول الجماعة مع الشك في أنه أدرك أو
~~لا، بل ومع الظن الذي لم تثبت حجيته شرعا.
# (وأقل ما تنعقد) الجماعة المندوبة (باثنين، الإمام أحدهما) بلا خلاف أجده
~~فيه كما اعترف به في المنتهى والرياض والمفاتيح، بل في التذكرة وعن كشف
~~الالتباس الاجماع عليه، بل عن المنتهى عليه فقهاء الأمصار، فلا يشترط حينئذ
~~في حصولها الزيادة على ذلك إجماعا كما عن نهاية الإحكام، وإن كان لفظ
~~الجماعة حقيقة في الثلاثة فصاعدا عندنا، لكن المدار هنا على حصول الصلاة
~~جماعة شرعية يترتب عليه ما ذكر لها من الاحكام لا صدق اسم الجماعة، وهو
~~متحقق بمطلق الضم والاجتماع المتحقق في ضمن الاثنين قطعا، لما عرفت، ولقول
~~النبي (صلى الله عليه وآله) (1) الذي حكاه عنه
# PageV13P150
# مولانا الرضا (عليه السلام) (الاثنان فما فوقهما جماعة) كقوله (صلى الله
~~عليه وآله) للجهني (1) على ما حكاه الباقر (عليه السلام) في الخبر (نعم)
~~جواب سؤاله عن أنه وامرأته جماعة، وخبر الصيقل (2) سأل الصادق (عليه
~~السلام) (كم أقل ما تكون الجماعة؟ قال: رجل وامرأة) وصحيح محمد بن مسلم (3)
~~عن أحدهما عليهما السلام) قال: (الرجلان يؤم أحدهما صاحبه يقوم عن يمينه)
~~ولغير ذلك، فللمتحد المصلي خلف غيره نية الائتمام، بل ونية الجماعة
~~المشروعة المتحققة بذلك قطعا، فما في حواشي الشهيد عن الشيخ أنه إن كان
~~المؤتم واحدا نوى الائتمام والاقتداء، وإن كان اثنين مع الإمام جاز أن ينوي
~~الجماعة بخلاف الواحد ضعيف قطعا، أو ينزل على ما لا ينافي المطلوب.
# ثم لا فرق بين الذكور والإناث في الحكم المزبور ولو مع التفريق فيما يصح
~~منه كالخناثى، لاطلاق الأدلة وصراحة بعضها في بعض، بل ms04451 في خبر أبي البختري
~~(4) عن جعفر (عليه السلام) انعقادها بالرجل والصبي، قال (عليه السلام): (إن
~~عليا (عليه السلام) قال: الصبي عن يمين الرجل إذا ضبط الصف جماعة) وبه صرح
~~غير واحد، بل يشمله إطلاق الأدلة السابقة بناء على شرعية عبادة الصبي التي
~~يشهد لها الخبر المزبور، إلا أن يدعى انعقادها بذلك حتى لو قيل بالتمرين
~~كما صرح به في الذخيرة تبعا للمحكي عن الروض ومجمع البرهان، لاطلاق الأدلة
~~وخصوص الخبر، وهو لا يخلو من وجه، وإن كان الأوجه بناء على التمرينية حمل
~~خصوص الخبر المتقدم على إرادة حصول فضيلة الجماعة تفضلا لا انعقادها حقيقة،
~~نحو ما ورد في خبر الجهني (5)
# PageV13P151
# والمرسل (1) عن الصدوق (من أن المؤمن وحده جماعة) ضرورة عدم حصولها حقيقة
~~بذلك، لمعلومية التنافي بينها وبين الانفراد، فلا بد من حملهما على إرادة
~~حصول فضلها له لو طلبها وأرادها فلم تتيسر له، خصوصا لو أذن وأقام ثم صلى،
~~بل هو مراد الصدوق قطعا في المحكي عنه من أن الواحد جماعة، لأنه إذا دخل
~~المسجد وأذن وأقام صلى خلفه صفان من الملائكة، ومتى أقام ولم يؤذن صلى خلفه
~~صف واحد من الملائكة لا الجماعة بالمعنى المصطلح، فلو نوى حينئذ الائتمام
~~لم تصح نيته قطعا، وفي بطلان الصلاة إشكال كما عن نهاية الإحكام من بطلان
~~النية لبطلان ما نواه وتعذره، ومن بطلان الوصف، فيقع لاغيا ويبقي الباقي
~~على حكمه، لكن يقوى في النظر الثاني إن لم يجعله من مقومات ما نواه متقربا
~~به، ولو ائتم الصبي بمثله انعقدت جماعة بناء على شرعية عباداتهم وعلى
~~اختصاص شرطية التكليف في الإمام بائتمام المكلفين لاطلاق قوله صلى الله
~~عليه وآله (الاثنان فما فوقهما جماعة) لكن في كشف الأستاذ أن البناء على
~~التمرين المحض في خصوص الإمامة غير بعيد.
# ثم إن المراد بأقلية الاثنين في النص والفتوى من حيث العدد بمعنى أن لا
~~مرتبة من العدد أقل منه تنعقد بها الجماعة، فلا ينافيه حينئذ تفاوت أفراد
~~هذا الأقل في الفضل كما يومي إليه خبر الصيقل ms04452 (2) المشتمل على أن أقل ما
~~يكون به الجماعة رجل وامرأة، ضرورة إرادة بيان اتصاف المرأة بالنقص عن
~~الرجل منه، وعدم الترغيب في جماعة النساء، لكن قد يشكل بما في البيان من أن
~~المرأتين بهذا الاعتبار أقل من الرجل والمرأة، وإن كان قد يدفع بأنه لا
~~دليل عليه سوى مجرد اعتبار لا يصلح معارضا لما سمعت، فلعلهما حينئذ
~~متساويان في نظر الشرع كما يومي إليه ما في كشف الأستاذ،
# PageV13P152
# حيث قال: أقل ما تنعقد به الجماعة امرأتان إحداهما الإمام، أو رجل وامرأة
~~أو أزيد فضلا منه باعتبار التجانس أو غيره من الحكم الخفية، كما عساه يشهد
~~له الاقتصار في الخبر المزبور على أقلية الأول، فالمتجه حينئذ الوقوف على
~~خصوص المستفاد من الأدلة بالنسبة إلى قلة ذلك وكثرته في الثواب والسكوت عن
~~غيره في سائر الصور المتصورة هنا بالنسبة للصبيين والصبيتين، والصبي
~~والصبية، والمرأة والصبية، والرجل والصبي، والمرأة والرجل، والمرأتين
~~والرجلين، والرجل والصبية، وغير ذلك، كصور الخنثى أيضا ونحوها.
# نعم لا ريب في تصاعد فضلها بتصاعدها، روى الشهيد الثاني عن الشيخ أبي
~~جعفر ابن أحمد القمي نزيل الري في كتاب الإمام والمأموم باسناده المتصل إلى
~~أبي سعيد الخدري (1) قال: (قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): أتاني
~~جبرائيل مع سبعين ألف ملك بعد صلاة الظهر فقال: يا محمد إن ربك يقرؤك
~~السلام وأهدى إليك هديتين قلت: وما تلك الهديتان؟ قال: الوتر ثلاث ركعات،
~~والصلوات الخمس في جماعة، قلت: يا جبرائيل وما لأمتي في الجماعة؟ قال: يا
~~محمد إذا كان اثنين كتب الله لكل واحد بكل ركعة مائة وخمسين صلاة، وإذا
~~كانوا ثلاثة كتب الله لكل واحد بكل ركعة ستمائة صلاة، وإذا كانوا أربعة كتب
~~الله لكل واحد بكل ركعة ألفا ومائتي صلاة، وإذا كانوا خمسة كتب الله لكل
~~واحد بكل ركعة الفين وأربعمائة صلاة، وإذا كانوا ستة كتب الله لكل واحد
~~منهم بكل ركعة أربعة آلاف وثمانمائة صلاة، وإذا كانوا سبعة كتب الله لكل
~~واحد منهم بكل ركعة تسعة آلاف وستمائة صلاة، ms04453 وإذا كانوا ثمانية كتب الله
~~لكل واحد منهم بكل ركعة تسعة عشر ألف ومائتي صلاة، وإذا كانوا تسعة كتب
~~الله لكل واحد منهم بكل ركعة ستة وثلاثين ألفا وأربعمائة صلاة وإذا كانوا
~~عشرة كتب الله لكل واحد منهم بكل ركعة سبعين ألفا وألفين وثمانمائة
# PageV13P153
# صلاة، فإن زادوا على العشرة فلو صارت بحار السماوات والأرض كلها مدادا
~~والأشجار أقلاما والثقلان مع الملائكة كتابا لم يقدروا أن يكتبوا ثواب ركعة
~~واحدة، يا محمد تكبيرة يدركها المؤمن مع الإمام خير من ستين ألف حجة وعمرة،
~~وخير من الدنيا وما فيها سبعين ألف مرة، وركعة يصليها المؤمن مع الإمام خير
~~من مائة ألف دينار يتصدق بها على المساكين، وسجدة يسجدها المؤمن مع الإمام
~~في جماعة خير من عتق مائة رقبة) ولا استبعاد في شئ مما ذكر فيه على لطف
~~الله ورأفته وفضله وحكمته خصوصا بعد أن كان ذلك هديته منه إلى حبيبه محمد
~~(صلى الله عليه وآله) فلا غرو إن عظمت، إذ الهدايا على مقدار مهديها، لكن
~~من المعلوم أن ذلك كله للجماعة الصحيحة لا مطلقا، فينبغي المحافظة فيها
~~حينئذ على جميع ما يعتبر فيها.
# (و) منه أنها (لا تصح مع حائل بين الإمام والمأموم) غير الصفوف (يمنع
~~المشاهدة) لمن يعتبر في الصحة مشاهدته في سائر الأحوال كالقيام والقعود
~~ونحوهما جدارا كان أو غيره بلا خلاف أجده، بل الظاهر أنه إجماعي كما في
~~الذخيرة، بل هو كذلك في صريح الخلاف والمنتهى والمدارك وعن إرشاد الجعفرية
~~والمصابيح وظاهر الذكرى وعن المعتبر والغرية حيث نسب فيها إلى علمائنا،
~~لأنه خلاف المعهود من الجماعة التي يمكن دعوى وجوب الاحتياط فيها باعتبار
~~توقيفيتها، وعدم وضوح استفادة حكمها من الاطلاقات الغير المساقة لبيان
~~كيفيتها، ولصحيح زرارة (1) عن الباقر (عليه السلام) (إن صلى قوم وبينهم
~~وبين الإمام ما لا يتخطى فليس ذلك الإمام لهم بإمام، وأي صف كان أهله يصلون
~~بصلاة إمام وبينهم وبين الصف الذي يتقدمهم قدر ما لا يتخطى فليس تلك لهم
~~بصلاة، وإن كان بينهم سترة أو ms04454 جدار فليس تلك لهم بصلاة إلا من
# PageV13P154
# كان بحيال الباب، قال: وهذه المقاصير لم يكن في زمن أحد من الناس وإنما
~~أحدثها الجبارون، وليس لمن صلى خلفها مقتديا بصلاة من فيها صلاة) قال (1):
~~وقال أبو جعفر (عليه السلام): (ينبغي أن تكون الصفوف تامة متواصلة بعضها
~~إلى بعض، لا يكون بين الصفين ما لا يتخطى، يكون قدر ذلك مسقط جسد الانسان
~~إذا سجد) الحديث.
# فما في خبر ابن الجهم (2) (سألت الرضا (عليه السلام) عن الرجل يصلي
~~بالقوم في مكان ضيق ويكون بينهم وبينه ستر أيجوز أن يصلي بهم؟ قال: نعم)
~~يجب حمله على غير مانع المشاهدة أو التقية أو غير ذلك، على أن الموجود فيما
~~حضرني من نسخة الوافي بالشين المعجمة والباء الموحدة، نعم حكى هو في بيانه
~~عن بعض النسخ السين المهملة والتاء المثناة من فوق واحتمل تصحيفه.
# أما إذا كان الحائل قصيرا لا يمنع المشاهدة فلا خلاف بل ولا إشكال في عدم
~~قادحيته، نعم قد يتوقف فيما لو منعها حال الجلوس مثلا دون القيام لقصره كما
~~عن المصابيح، لصدق السترة والجدار، وتوقيفية الجماعة، مع أن الذي صرح به
~~الفاضل والشهيدان والكركي وولده وأبو العباس والمقداد والخراساني وعن غيرهم
~~عدم قدحه أيضا، بل لا أجد فيه خلافا ولا إشكالا ممن عدا من عرفت بينهم،
~~ولعله كذلك، لعدم الشك في شمول إطلاق الجماعة له، وعدم إرادة ما يشمله من
~~السترة والجدار، بل قد يقوى في النظر عدم قدحه لو كان شباكا مانعا
~~للاستطراق دون المشاهدة، وفاقا للسرائر والذكرى والدروس والبيان والموجز
~~والمسالك، بل هو المشهور كما في الذخيرة والكفاية والرياض، بل لم أجد فيه
~~خلافا إلا من الشيخ في الخلاف فلم يجوزه، والسيد في الغنية حيث قال فيها:
~~(ولا يجوز أن يكون بين الإمام والمأمومين ولا بين الصفين
# PageV13P155
# ما لا يتخطى مثله من مسافة أو بناء أو نهر بدليل الاجماع الماضي ذكره)
~~والحلبي في إشارة السبق يشترط أن لا يكون بين المؤتمين وبين إمامها حائل من
~~بناء أو ما في حكمه ms04455 كنهر لا يمكن قطعه أو غيره، ولعلها لا صراحة فيها
~~بالخلاف فيما نحن فيه بل ولا ظهور، فينحصر حينئذ بالشيخ، وإن حكي عن معتبر
~~المصنف أنه حكاه عن المصباح، بل في الذكرى (أنه يظهر من المبسوط والتقي عدم
~~الجواز مع حيلولة الشباك مع اعترافه بجواز الحيلولة بالمقصورة المخرمة، ولا
~~فرق بينهما) انتهى، لكن في الذخيرة موافقة المبسوط للمشهور، وفي مفتاح
~~الكرامة عن المبسوط ما نصه (الحائط وما يجري مجراه مما يمنع مشاهدة الصفوف
~~يمنع من صحة الصلاة والاقتداء بالإمام، وكذلك الشبابيك والمقاصير.
# تمنع من الاقتداء بإمام الصلاة إلا إذا كانت مخرمة لا يمنع من مشاهدة
~~الصفوف " وهي كما ترى مضطربة وإن كان الظاهر منها ما حكاه في الذكرى بناء
~~على استئناف واو المقاصير.
# وكيف كان فلا حجة له سوى الاجماع المدعى في الخلاف على الظاهر والغنية
~~كذلك الذي لم يثبت وفاق أحد من العلماء لهما فيه، بل صريح من تأخر عنهما
~~خلافه، ودعوى صراحة الصحيح السابق فيه التي هي ممكنة المنع إن كان المراد
~~بموضع الدلالة منه قوله فيه (ما لا يتخطى) إذ الظاهر إرادة المسافة منه كما
~~يومي إليه لفظ القدر، بل ذيله كالصريح في ذلك، اللهم إلا أن يدعى عموم لفظ
~~(ما) فيه لهما كما يومي إليه عبارة الغنية السابقة مؤيدا بتفريع السترة
~~والجدار عليه في الصحيح، إذ الموجود في كثير من النسخ الفاء وإن كان فيما
~~حضرني من نسخة الوافي الواو، بل وكذا إن كان المراد ما فيه من منع الاقتداء
~~بمن في المقاصير، إذ لعلها لم تكن مخرمة، فإن المقاصير جمع المقصورة، وهي
~~كما في المجمع الدار الواسعة المحصنة أو أصغر من الدار كالقصارة بالضم، فلا
~~يدخلها إلا صاحبها، وفي الوافي المقاصير جمع المقصورة، ومقصورة المسجد مقام
~~الإمام أي ما يحجر لا يدخل فيه غيره، وليس فيها إطلاق يتمسك به فضلا عن
~~الصراحة، ضرورة إرادة PageV13P156
# المقاصير المخصوصة، لكن ومع ذلك كله فالانصاف بناء المسألة على اعتبار ما
~~شك في اعتباره في الجماعة وعدمه، ولو لاطلاق الأدلة، ms04456 كقوله تعالى (1):
~~(اركعوا مع الراكعين) وغيره، ضرورة كون ما نحن فيه منه، إذ لو سلم أن
~~الصحيح لا دلالة فيه على المنع منه إلا أن ذلك بمجرده لا يصلح مقتضيا
~~للجواز، وكأنه هو منشأ القائلين بالصحة معه، أو البناء على الثاني كما هو
~~المفهوم من استدلال جملة من الأصحاب حتى الشيخ بل ظاهر إرسالهم له إرسال
~~المسلمات أنه لا كلام فيه، بل قد يظهر من بعض عبارات الشيخ الاجماع عليه.
# إلا أن الأول لا يخلو من قوة، إذ ليس في شئ من الأدلة ما سيق لبيان حصول
~~الجماعة بما يشمل الفرض، بل هي بين مساق لبيان فضلها وبين مساق لبيان
~~انعقادها من غير هذه الجهة، وغير ذلك حتى الآية منها التي خوطب فيها بنو
~~إسرائيل بإقامة الصلاة وإيتاء الزكاة والركوع مع المسلمين الراكعين لو سلم
~~إرادة الجماعة منها، وإلا فمن المحتمل إرادة الخضوع والخشوع من الركوع
~~فيها، أو الصلاة على معنى دخولهم معهم وصيرورتهم مثلهم في أداء الصلاة
~~معبرا بالركوع عنها، لأنه أول أركانها المميزة لها عن غيرها، وكررها
~~اهتماما بشأنها، وإظهارا لإرادة ذات الركوع من الصلاة التي أمروا بإقامتها
~~لا صلاة اليهود الخالية عن ذلك ما قيل، أو لأن المراد منها صلاة الجمعة
~~الواجب فيها الاجتماع كما هو مقتضى حقيقة الأمر بالركوع معهم، أو مطلق
~~الجماعة، وعلى كل حال فلم تسق لبيان حصول الجماعة وانعقاد الصلاة بمجرد صدق
~~اسم الركوع معهم.
# على أنه قد يمنع تحقق المعية مع الحائل ولو شباكا، فدعوى حصول الجماعة
~~وثبوت أحكامها المخالفة للأصل من سقوط القراءة ووجوب المتابعة ونحوهما بمثل
~~ذلك كما ترى، ومن هنا كان الاحتياط حينئذ بما ذكره الشيخ لا ينبغي تركه، بل
~~تردد فيه
# PageV13P157
# في الكفاية، وأولى منه الحائل الذي يتحقق معه المشاهدة حال الركوع خاصة
~~لثقب في وسطه مثلا، أو حال القيام لثقب في أعلاه، أو في حال الهوي إلى
~~السجود لثقب في أسفله.
# وليست الظلمة من الحائل قطعا، بل ولا الطريق ولا النهر وفاقا للأكثر كما
~~في المنتهى، بل ms04457 المشهور كما في الذخيرة، لمنع الشك في شمول الأدلة لمثله،
~~واستصحاب الصحة قبل اعتراض الطريق والنهر، خلافا للمحكي عن أبي الصلاح في
~~الأخير، واستجوده في المدارك إن أرادا ما لا يتخطى منه، وقد سمعت ما في
~~الغنية والإشارة، ولأبي حنيفة فيه وفي سابقه قياسا على الجسم الحائل، وهو
~~على بطلانه مع الفارق، لكن من المعلوم أن مرادنا عدم القدح من حيث النهرية
~~والطريقية، وإلا فمع فرض تحقق المنع من جهة أخرى كعدم التخطي إن قلنا
~~باعتباره أو حصول التباعد السالب لاسم الجماعة أو غير ذلك لا إشكال في
~~القدح، وظني أن ذلك مبني الحلبي وأبي المكارم لما ستعرف أن مبناها في
~~المسألة الآتية تجديد البعد المانع من انعقاد الجماعة بما لا يتخطى فما
~~سمعته من المدارك لا يخلو من نظر، فتأمل جيدا.
# وكذا لا يندرج في الحائل الزجاج ونحوه مما يشاهد من خلفه كما في كشف
~~الأستاذ، لاعتبار المنع عن المشاهدة في الحائل في ظاهر النص وصريح الفتوى،
~~وفيه منع كون مثله مشاهدة، بل أقصاه ارتسام صورة الشئ فيه، وهو غير
~~المشاهدة حقيقة اللهم إلا أن يمنع ويدعى خرق البصر له أو تقويه به، فيشاهد
~~من خلفه حقيقة.
# نعم يندرج في الحائل الشخص، فلو فرض حيلولة إنسان بين الإمام والمأموم
~~يمنع المشاهدة بطلت الصلاة إلا أن يكون هو مأموما، إذ مشاهدته حينئذ كافية،
~~لأنه مشاهد الإمام، وإلا لبطلت صلاة الصف الثاني المحجوب بالصف الأول، وهو
~~واضح الفساد. PageV13P158
# ولو فرض فساد صلاة الحائل اتجه الفساد حينئذ، لأنه كالأجنبي كما صرح به
~~في المسالك مقيدا له بعلمه بفساد صلاته، قال فيها: (ولا يقدح حيلولة بعض
~~المأمومين إمامهم عن بعض مع مشاهدة المانع للإمام، أو مشاهدة من يشاهده من
~~المأمومين وإن تعددت الوسائط، ويشترط عدم علم الممنوع من المشاهدة بفساد
~~صلاة الحائل، وإلا بطلت صلاته أيضا، لأن المأموم حينئذ كالأجنبي) انتهى.
~~لكن قد يناقش بظهور دليل الحائل في الفساد ولو مع عدم العلم حال الصلاة،
~~ولعله يريده بحمل النفي في كلامه على نفي ms04458 عدم العلم أصلا المتحقق بالعلم
~~بعد الصلاة، اللهم إلا أن يدعى خروج خصوص هذا الحائل.
# ولو تجدد الحائل في أثناء الصلاة ففي الصحة وعدمها وجهان، كما لو تجدد
~~رفعه بعد فرض دخول المصلي بوجه صحيح كعمي أو عدم علم ونحوهما، لكن يظهر من
~~المنتهى بطلان الائتمام في الأول، وهو قوي جيد، كقوته في الثاني أيضا،
~~ضرورة عدم الجدوى بتجدد رفعه، نعم له نية الانفراد على الظاهر.
# ولو كان الحائل بين الإمام وبعض المأمومين أو بين بعض الصف اللاحق والصف
~~السابق إلا أن من هو خلف الحائل منهم متصل بفاقده ولو بوسائط كما هو الغالب
~~في مساجد زماننا هذا فلا بأس به في ظاهر جملة من الأصحاب بل صريحهم،
~~فاكتفوا في الصحة بمشاهدة الإمام أو مشاهدة مشاهده ولو بوسائط ولو بطرف
~~العين، كمشاهدة الجانبين، صرحوا بذلك هنا وفيما يأتي فيما لو صلى الإمام في
~~محراب داخل، قال في موضع من المنتهى: (لو لم يشاهد الإمام وشاهد المأموم
~~صحت صلاته، وإلا لبطلت صلاة الصف الثاني، ولا نعرف فيه خلافا) وقال في آخر
~~منه نحو ما في التذكرة والمسالك والمدارك وعن غيرها لو وقف المأموم خارج
~~المسجد حذاء الباب وهو مفتوح يشاهد المأمومين في المسجد صحت صلاته، ولو صلى
~~قوم على يمينه أو شماله أو ورائه صحت PageV13P159
# صلاتهم، لأنهم يرون من يرى الإمام، ولو وقف بين يدي هذا الصف صف آخر عن
~~يمين الباب أو يسارها لا يشاهدون من في المسجد لم تصح صلاتهم) ثم قال فيه:
# (ولو لم يكن المأمومون في قبلته بل على جانبه فإن اتصلت الصفوف به صحت
~~صلاته، وإلا فلا، ذكره الشيخ في المبسوط - إلى أن قال أيضا -: التاسع لا
~~بأس بالوقوف بين الأساطين) وقيده في التذكرة بما إذا اتصلت الصفوف به أو
~~شاهد الإمام أو بعض المأمومين، إلى آخره إلى غير ذلك من عبارتهم الصريحة
~~فيما ذكرنا، بل نسبه في الذخيرة إلى الشيخ ومن تبعه، بل في الكفاية أني لم
~~أجد من حكم بخلافه، كما أنه في الرياض ms04459 بعد نسبته إلى الأشهر اعترف بأنه لا
~~يكاد يعرف فيه خلاف إلا من بعض من تأخر، ونسبه في مفتاح الكرامة إلى فوائد
~~الشرائع والجعفرية والميسية والغرية وإرشاد الجعفرية وغيرها، قال: ذكروا
~~ذلك في مسألة المحراب الداخل، لكن قال في الذخيرة:
# حكم المصلي خارج المسجد محاذيا للباب ناسبا له إلى جماعة من الأصحاب تارة
~~وإلى الشيخ ومن تبعه أخرى متجه إن ثبت الاجماع على أن مشاهدة بعض المأمومين
~~يكفي مطلقا، وإلا كان في الحكم المذكور إشكال، نظرا إلى قوله (عليه
~~السلام): (إلا من كان بحيال الباب) فإن ظاهره قصر الصحة على ذلك، وجعل
~~بعضهم هذا الحصر إضافيا بالنسبة إلى الصف الذي يتقدمه عن يمين الباب
~~ويساره، وفيه عدول عن الظاهر انتهى، واستحسنه في الرياض هنا، بل ربما مال
~~إليه.
# واعترضه في الحدائق - بعد أن جعل منشأ اشتباهه تخصيص المشاهدة المعتبرة
~~في الصحة بالإمام دون اليمين والشمال، ولذا صحت خصوص صلاة المحاذي للباب -
~~بأن اللازم عليه بطلان صلاة طرفي الصف الأول المستطيل بحث لا يرى المأموم
~~إماما (1)
# PageV13P160
# بل والصف الثاني الزائد على الصف الأول بحيث لا يشاهدون الأول في جهة
~~الإمام، بل وبطلان صلاة من وقف بين الأساطين إذا كان لا يشاهد المأمومين
~~إلا من الجانبين أو أحدهما دون جهة الإمام، مع أن صحيح الحلبي (1) دل على
~~أنه لا بأس بالصلاة بين الأساطين، إلى أن قال: وبالجملة فما ذكره من
~~الأوهام البعيدة والتشكيكات الغير السديدة.
# قلت: لا ريب في ظهور الصحيح المزبور بقصر الصحة على خصوص من كان بحيال
~~الباب من الصف وحصرها، ودعوى إرادة الإضافي من ذلك بالنسبة إلى الصف السابق
~~على هذا الصف كما في المدارك تهجم من غير شاهد ولا مقتض، كدعوى إرادة الصف
~~الذي بحيال الباب لانصباب الصحيح جميعه على ذلك كما في الحدائق، ضرورة كون
~~بعض الصف حيال الباب، بل الواحد منه في الحقيقة، فوصف جميعه بذلك باعتبار
~~هذا البعض لا شاهد له أيضا ولا مقتض، بل لفظ (من) فيه بعد ذكر الصف كالصريح
~~بخلافه، لظهور إرادة ms04460 من كان بحيال الباب من الصف، كما هو واضح ودعوى
~~استلزام ذلك بطلان صلاة طرفي الصف الأول كما سمعت يدفعها منع كون منشأ
~~البطلان فيما ذكرنا عدم تحقق المشاهدة الإمامية كي يستلزم ذلك، بل هو وجود
~~الحائل والحاجز المفقود في الصف الأول، إذ ليس في شئ من الأدلة اشتراط
~~المشاهدة للإمام أو لمشاهده ولو بوسائط حتى يكون المسألتان من واد واحد، بل
~~قصارى ما يستفاد من الصحيح بطلان الصلاة مع تحقق السترة أو الجدار، وهذا
~~مفقود بالنسبة إلى الصف الأول أو الثاني بالغا ما بلغ في الطول، فاتضح
~~الفرق بين المسألتين.
# وأما بطلان صلاة الواقف بين الأساطين فمع فرض صيرورتها حائلا بين الإمام
~~والمأموم أو بين الصفين ولو بالنسبة إلى البعض فلا استنكار فيه، بل هو من
~~المسألة حتى لو كان متصلا بمشاهد المشاهد. لصدق السترة والجدار، وتصريح بعض
~~الأصحاب بأنه
# PageV13P161
# لا بأس به بين الأساطين بل نسب إلى الجم الغفير من القدماء والمتأخرين لا
~~حجة فيه، أو ينزل على إرادة البينية التي لا تكون بها حائلة بأن يكون
~~المصلي متوسطا بينها، أي بعضها على يمينه وآخر على شماله لا أمامه وخلفه
~~بحيث تكون حائلة، أو على عدم حيلولة الأسطوانة كما يومي إليه عبارة البيان
~~(ولا يعد الطريق والأساطين والماء حائلا) وفي المجمع الأسطوانة بضم الهمزة
~~والطاء السارية، كصحيح الحلبي وغيره مما نفي فيه البأس عن الصلاة بينها،
~~وإلا كان معارضا بصحيح الحائل، وبينهما عموم من وجه، أو يدعى خروج نحو
~~الأساطين وقوائم المسجد ونحوها باجماع أو غيره، إلا أن دون إثباته خرط
~~القتاد، كما أن دون إثبات اتفاق الأصحاب على خلاف ما استظهرناه من صحيح
~~الحائل ذلك أيضا، وإن ادعي.
# بل قد يدعى موافقة جملة من عبارات الأصحاب له، منها ما في القواعد (ولو
~~صلى الإمام في محراب داخل صحت صلاة من يشاهده من الصف الأول خاصة وصلاة
~~الصفوف الباقية أجمع، لأنهم يشاهدون من يشاهده) ومنها عبارة الكتاب فيما
~~يأتي، ومنها عبارة الموجز (ولو كان في محراب صحيح صح ms04461 مشاهده في الأول
~~وبواقي الصفوف وبطل الجناحان) ومنها عبارة الدروس (ولو صلى الإمام في محراب
~~داخل بطلت صلاة الجناحين من الصف الأول خاصة) ونحوها البيان أيضا، بل منها
~~ما في التذكرة أيضا المصرح فيها بما سمعته سابقا من المنتهى (لو وقف الإمام
~~في المحراب الداخل في الحائط فإن صلاة من خلفه صحيحة، لأنهم يشاهدونه، وكذا
~~باقي الصفوف التي من وراء الصف الأول، أما من على يمين الإمام ويساره فإن
~~حال بينهم وبين الإمام حائل لم تصح صلاتهم وإلا صحت) اللهم إلا أن يريد
~~بقرينة تصريحه السابق الجناحين المنفصلين المتقدمين على الصف الأول المتصل،
~~كما أن ذلك محتمل الدروس والبيان أيضا خصوصا بعد ذكرهما قبيل ذلك الاكتفاء
~~بالمشاهدة ولو بوسائط، بل والموجز أيضا، بل لعل وصف المحراب PageV13P162
# بالصحيح فيه مشعر بذلك، إذ الظاهر منه إرادة ما ذكره جماعة من المتأخرين
~~في تفسير المحراب الداخل الواقع في عبارات الأصحاب، قال بعضهم: المراد
~~الداخل في المسجد لا الحائط على معنى أنه يكون له جدران مستقلة في المسجد
~~حتى يتم ما ذكروه من الحكم بصلاة من إلى جانبيه، ضرورة حصول الحائل حينئذ،
~~بخلاف الداخل في الحائط، فإنه لا جانب له يقف فيه المأموم بحيث لا يشاهد
~~الإمام، بل الغالب اتصال الصف خلفه، فيشاهده مقابله حينئذ، وتتم صلاة
~~الباقي الذين عن يمينه وشماله لمشاهدتهم مشاهده فلا وجه للبطلان المذكور في
~~كلامهم، اللهم إلا أن يفرض محراب داخل في الحائط يكون كالمحراب الأول.
# لكنك خبير أن ذلك منه بناء على صحة صلاة من على جانبي المقابل للإمام في
~~الصف الأول، لمشاهدتهم له بطرف عيونهم، ومن هنا التجأوا إلى تفسير العبارات
~~بما سمعت، بل هذا منه شهادة على ظهورها فيما ذكرنا، نعم هي ظاهرة في صحة
~~صلاة جميع الصف الثاني المقابل للمشاهد وغيره، لعدم صدق الحائل بين الصفين،
~~وإن كانت صحة الصلاة منحصرة في المقابل من الصف الأول، والباقي بمنزلة
~~العدم، إذ المراد بالصف الواحد فما زاد، فيكون حينئذ حاله كحال الإمام
~~بالنسبة إلى الصف الأول وإن ms04462 طال، فإنه يكفي تقدم الإمام عليه وعدم الحيلولة
~~بينهما، فكذا الصف الثاني بالنسبة إلى ما تقدم، لا أن منشأ الصحة فيه
~~مشاهدة كل منهم الآخر بطرف عينه حتى ينتهي إلى المقابل كي يرد أن ذلك حاصل
~~في الصف الأول الذي هو خلف الجدار حتى ينتهي إلى الذي هو بحذاء الباب،
~~ولعله لبعض ما ذكرناه بالغ الأستاذ الأكبر في شرحه على المفاتيح على ما حكي
~~عنه في الانكار على المنتهى والمدارك ومن تبعهما في تفسير الصحيح بما سمعته
~~أولا، وحكمهم بصحة صلاة تمام الصف الخارج عن المسجد إذا كان بعضه محاذيا
~~للباب، لتحقق المشاهدة بالمعنى المتقدم حتى ادعى أنهم خالفوا بذلك النص
~~PageV13P163
# وفتاوى الأصحاب، مستشهدا عليه بعباراتهم التي سمعتها في المحراب، وهو وإن
~~كان ما فيه من دعوى صراحة تلك العبارات بذلك محلا للنظر أو المنع، لكنه جيد
~~بالنسبة إلى أصل الحكم ضرورة أن هذه المشاهدة التي اعتبروها واكتفوا منها
~~بما سمعت مما لا نعرف لها مأخذا معتدا به، وبعد التسليم فلم ينقحوا سائر ما
~~يتصور عليها من الفروع كالاكتفاء بمجرد حصولها ولو بطرف العين من بعد، أو
~~لا بد من الاتصال بمن تلحظه بطرفك بمعنى أنه لو فرض وقوف الإمام خلف حائل
~~لا يحصل بسببه البعد عن الجماعة ولكنه لم يكن متصلا بالمشاهد بالوسائط إلا
~~أنه يلحظ بعينه بعض أطراف الجماعة المتباعدة، ولا غير ذلك من الفروع، وإن
~~كان الظاهر من مطاوي كلماتهم الاكتفاء بنحو ذلك، إلا أنه حيث كانت الجماعة
~~من العبادات التوقيفية والذمة مشغولة بيقين وجب عدم ترك الاحتياط الذي هو
~~ساحل بحر الهلكة فيه وفي سابقه مما عرفت وإن كان المتعارف في عصرنا هذا عدم
~~تجنب شئ من قوائم المساجد ونحوها، بل قد يعد فعله من المنكرات، بل في
~~الذكرى (الاجماع عملا في جميع الأعصار على الصلاة جماعة بالاستدارة على
~~الكعبة) إلى آخره، وهو ما يرشد إلى أصل المسألة من الاكتفاء بالمشاهدة
~~المزبورة، وعدم قدح الحائل مع الاتصال بمشاهد المشاهد، والله أعلم.
# ثم إن ذلك كله لو ms04463 كان المأموم رجلا، بل وامرأة بامرأة لأصالة الاشتراك،
~~بل وإطلاق معاقد الاجماعات بل والنص في وجه وإن كان ضعيفا، بل ظاهر المحكي
~~عن الغرية الاجماع عليه بالخصوص، بل وعلى المأموم الخنثى، وهو كذلك، لاطلاق
~~الأدلة، وعدم معلومية اندراجها في الامرأة، وإلزاما لها بالمتيقن في
~~البراءة من الشغل ولذا لو كانت إماما لامرأة لم يغتفر الحائل، لعدم معلومية
~~كونها ذكرا، كما عن الميسية التصريح به.
# نعم لو ائتمت المرأة بالرجل اغتفر الحائل كما ذكره المصنف مستثنيا له من
~~الحكم PageV13P164
# بعدم الصحة مع السابق، فقال كغيره من الأصحاب: (إلا أن يكون المأموم
~~امرأة) فيصح ولو مع الحائل من جدار وغيره، بل لا أجد فيه خلافا بينهم كما
~~اعترف به بعضهم إلا من الحلي فجعلها كالرجل في الفساد بعد اعترافه بورود
~~رخصة لها في ذلك، ولا ريب في ضعفه، للمرسل الذي حكاه بعد انجباره بعمل
~~الأصحاب عداه، والموثق (1) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يصلي
~~بالقوم وخلفه دار فيها نساء هل يجوز لهن أن يصلين خلفه؟ قال: نعم إن كان
~~الإمام أسفل منهن، قلت: فإن بينهن وبينه حائطا أو طريقا قال: لا بأس) بل
~~والأصل في وجه، وإطلاقات الجماعة بناء على تنقيح شمولها لمثل ذلك المسالمة
~~عن معارضة نص الفساد بعد ظهوره في غير الامرأة، فتبقى خيرة الحلي حينئذ لا
~~مستند لها، كما أنه يتعين القول بخلافها وهو الجواز، لكن عن جماعة كثيرين
~~تقييده بما إذا علمت أحوال الإمام في انتقالاته وحركاته، ولعله مستغنى عنه،
~~كما هو واضح.
# (و) كذا (لا تنعقد) الصلاة (والإمام أعلى من المأمومين بما يعتد به
~~كالأبنية) علوا دفعيا لا انحداريا على الأشهر، بل المشهور نقلا وتحصيلا، بل
~~عن المهذب والمقتصر نفي الخلاف فيه، بل في التذكرة نسبته إلى علمائنا مشعرا
~~بدعوى الاجماع عليه، للأصل في وجه، وموثق عمار (2) عن الصادق (عليه السلام)
~~(سألته عن الرجل يصلي بقوم وهم في موضع أسفل من موضعه الذي يصلي فيه؟ فقال:
~~إن كان الإمام على شبه الدكان أو على موضع ms04464 أرفع من موضعهم لم تجز صلاتهم
~~وإن كان أرفع منهم بقدر إصبع أو أكثر أو أقل إذا كان الارتفاع ببطن مسيل،
~~فإن كان أرضا
# PageV13P165
# مبسوطة وكان في موضع منها ارتفاع فقام الإمام في الموضع المرتفع وقام من
~~خلفه أسفل منه والأرض مبسوطة إلا أنهم في موضع منحدر فلا بأس، قال: وسئل
~~الإمام عليه السلام فإن قام الإمام أسفل من موضع من يصلي خلفه، قال: لا
~~بأس، وقال: إن كان رجل فوق بيت أو غير ذلك دكانا كان أو غيره وكان الإمام
~~يصلي على الأرض أسفل منه جاز للرجل أن يصلي خلفه ويقتدي بصلاته وإن كان
~~أرفع منه بشئ كثير).
# وما في المدارك - من أن هذه الرواية ضعيفة السند، متهافتة المتن، قاصرة
~~الدلالة، فلا يسوغ التعويل عليها في إثبات حكم مخالف للأصل - يدفعه - مع
~~أنها من الموثق الذي هو حجة عندنا في نفسه، مضافا إلى الاجماع عن الشيخ في
~~العدة على العمل بروايات عمار - انجبارها بما عرفت، وبذكرها في الكافي
~~والفقيه، واعتضادها بمفهوم موثقته الأخرى (1) سئل الصادق (عليه السلام) (عن
~~الرجل يصلي بالقوم وخلفه دار فيها نساء هل يجوز لهن أن يصلين خلفه؟ قال:
~~نعم إن كان الإمام أسفل منهن) وبالمرسل العامي (2) على الظاهر (إن عمارا
~~تقدم للصلاة على دكان والناس أسفل منه فقدم حذيفة (رضي الله عنه) فأخذه
~~بيده حتى أنزله، فلما فرغ من صلاته قال له حذيفة:
# ألم تسمع رسول الله صلى الله عليه وآله يقول: إذا أم الرجل القوم فلا
~~يقومن في مكان أرفع من مقامهم؟ قال عمار: فلذلك تبعتك حين أخذت بيدي)
~~والمرسل الآخر (3) (إن حذيفة أم على دكان بالمدائن فأخذ عبد الله بن مسعود
~~بقميصه فجذبه، فلما فرغ من صلاته قال: ألم تعلم أنهم كانوا ينهون عن ذلك؟
~~قال: بلى ذكرت حين جذبتني) بل وبخبر محمد بن عبد الله (4) أو معتبره على
~~بعض الوجوه، سأل الرضا (عليه السلام)
# PageV13P166
# (عن الإمام يصلي في موضع والذين خلفه يصلون في موضع أسفل، منه، أو يصلي
~~في موضع أرفع منه، ms04465 فقال: يكون مكانهم مستويا) بناء على إرادة مطلق الرجحان
~~من الجملة الخبرية فيه، فلا ينافي الندب حينئذ في غير صورة الفرض، فتأمل.
# وتهافت المتن في غير روايات عمار غير قادح فضلا عنه الذي لا زالت رواياته
~~المعمول بها بين الأصحاب كذلك، على أن موضع الحاجة من روايته هنا سالم عن
~~التهافت، إذ ليس هو إلا في قوله: (وإن كان أرفع) إلى آخره، فإنه عن الفقيه
~~روايته (إذا كان الارتفاع يقطع سبيلا) وعن بعض نسخ التهذيب (ببطن مسيل) وعن
~~أخرى (بقطع مسيل) وعن ثالثة (بقدر يسير) ورابعة (بقدر شبر) وأوضحها
~~الأخيرتان، بل الأخيرة المؤيدة بوضوح اللفظ والمعنى، وبرواية التذكرة
~~والذكرى لها كذلك وإن اختلفا هما أيضا في كيفية الرواية، ففي الأولى ما
~~سمعته من متن الخبر سوى قوله: (بقدر شبر) وفي الثاني (ولو كان أرفع منهم
~~بقدر إصبع إلى شبر، فإن كان) إلى آخره، ثم قال بعد أن روى ذلك: إنها تدل
~~بالمفهوم على منع الزائد على الشبر، وأما هو فيبنى على دخول الغاية في
~~المغيا وعدمه، وكأنه فهم أن جواب الشرط فيه لا بأس، وإلا فهو فيه غير
~~مذكور، وسياقه يقتضي أن يكون لا بأس، واحتمال أن الجواب قوله: (فإن كان
~~أرضا مبسوطة) كما هو الظاهر على رواية الذكرى له - مع أنه مغن عن قوله فيه:
~~(وكان في موضع منها ارتفاع) - يدفعه أنه يقتضي تخصيص العفو عن المقدار
~~المزبور بالعلو الانحداري.
# مع أن الظاهر اغتفار العلو اليسير في الدفعي كما صرح به غير واحد من
~~الأصحاب بل كأنه لا خلاف فيه، بل في التذكرة وعن إرشاد الجعفرية الاجماع
~~عليه وإن اختلف في تقديره بشبر كما عن جماعة للرواية على إحدى النسخ، أو
~~بما لا يتخطى كما في التذكرة والدروس والموجز والمدارك، وقربه في البيان،
~~كما عن جماعة الميل إليه لحسن زرارة PageV13P167
# المتقدم (1) وكونه كالبعد، واضطراب خبر الشبر لاختلاف نسخه الموجب
~~للاعراض عنه إذا لم يترجح أحدها التخيير بينها بناء على عدم كونها كاختلاف
~~الأخبار وإن كان هو محتملا، وعدم تقديره ms04466 بشئ منهما بل يوكل إلى العرف كما
~~في السرائر والذكرى والمسالك وعن غيرها، بل نسبه في الحدائق إلى الأكثر،
~~ولعله يرجع إليه ما في الكتاب والقواعد من الاقتصار على المعتد به، وكأنه
~~لا يخلو من قوة، كما أنه يمكن رجوع التحديد بما لا يتخطى إليه أيضا على أن
~~يكون تقديرا للعرف كما أومأ إليه الشهيدان وسبط الثاني منهما، بل يمكن دعوى
~~تحقق العلو المعتد به عرفا بالشبر، ويدفعه أيضا أنه يقتضي تخصيص العفو في
~~العلو الانحداري بما إذا كان بالمقدار المزبور، مع أن المعروف من الفتاوى
~~تخصيص العفو بذلك في الدفعي، وإلا فالانحداري معفو عنه مطلقا كما هو قضية
~~معقد نفي الخلاف تارة، والاجماع أخرى، بل عن المهذب وإرشاد الجعفرية
~~التنصيص على أنه يغتفر في الانحداري وإن كان علوه بالمعتد به، نعم قيده
~~المحقق الثاني والشهيد الثاني على ما حكي عن أولهما بما إذا لم يحصل البعد
~~المفرط، وكأنه قوي، لاطلاق دليل المنع في العلو من غير معارض، إذ ليس هو
~~إلا هذا الموثق، ولا إطلاق فيه بحيث يشمل ذلك، بل قد يدعى ظهوره في اغتفار
~~خصوص الانحداري الذي يتراءى بحسب النظر مبسوطا ككثير من الأراضي لا ما يكون
~~علوه ظاهرا وإن كان بالتدريج كبعض الجبال ونحوها فتأمل.
# وأما احتمال جعل الشرط في الموثق وصليا حتى على نسخة (بقطع مسيل) على أن
~~يكون المراد كون الارتفاع على سبيل القطع والإبانة والامتياز أي يكون قطعة
~~خاصة
# PageV13P168
# مرتفعة عن قطعة أخرى بعنوان الإبانة والامتياز لا علوا انحداريا الذي لا
~~ظهور فيه ولا امتياز، أو يراد إذا كان الارتفاع يقطع سبيلا أو مسيلا
~~باعتبار علوه الدفعي دون الانحداري، لكن على هذا يجب نصب السبيل أو المسيل،
~~ففيه مع ركاكته خصوصا الأخير أنه يقتضي عدم العفو عن العلو اليسير الذي قد
~~عرفت الاجماع على العفو عنه، وإن كان قد يظهر من بعض علمائنا المتأخرين
~~احتماله، لخبر محمد بن عبد الله (1) المتقدم سابقا، إلا أنه لا يخفى عليك
~~قصوره عن معارضة ما يقتضي العفو من ms04467 وجوه.
# وكيف كان فتهافت الرواية بالنسبة إلى ذلك - مع إمكان علاجه ولو بتكلف، بل
~~لا تكلف فيه بناء على رواية التنقيح له (ولو كان أرفع منهم بقدر إصبع إلى
~~شبر أو كان أرضا مبسوطة أو في موضع فيه ارتفاع وكان الإمام في المرتفع إلا
~~أنهم في موضع منحدر فلا بأس) إذ يكون حينئذ قوله: (لا بأس) جوابا عن الجميع
~~- لا يقدح في حجيتها بالنسبة إلى غيره مما نحن فيه من عدم اغتفار علو
~~الإمام، خصوصا بعد انجبارها واعتضادها بما سمعت.
# فما في موضع من الخلاف - من كراهية ذلك مستدلا باجماع الفرقة وأخبارهم،
~~كظاهره في موضع آخر منه حيث عبر عنه بلا ينبغي مع احتمال إرادته الحرمة
~~فيهما بقرينة استدلاله عليه بالاجماع وموثق عمار السابق - ضعيف جدا وإن مال
~~إليه في المدارك والمفاتيح وعن صاحب المعالم وتلميذه في الاثني عشرية
~~وشرحها، ولم يجزم به المصنف، بل قال (على تردد) كظاهره في النافع وعن
~~الذخيرة ومجمع البرهان، لعدم ما يقتضي شيئا من ذلك سوى مرسل سهل (2) الذي
~~هو ليس من طرقنا على الظاهر، إنه قال:
# (رأيت رسول الله (صلى الله عليه وآله) على المنبر فكبر وكبر الناس وراءه
~~ثم ركع
# PageV13P169
# وهو على المنبر، ثم رجع فنزل القهقرى حتى سجد في أصل المنبر، ثم عاد حتى
~~فرغ، ثم أقبل على الناس فقال: أيها الناس فعلت كذا لتأتموا ولتعلموا صلاتي)
~~وهو - مع منعه أولا، خصوصا مع موافقته لظاهر المحكي عن الشافعي بل وأبي
~~حنيفة، وقصوره عن معارضة ما تقدم من وجوه ثانيا - محتمل لكون العلو بما لا
~~يعتد به كالمرقاة السفلى وكونه من خواصه، أو لإرادة مجرد تعليم الصلاة
~~المحتاج إلى الصعود على مرتفع كي يشاهد، لا أنها صلاة حقيقة، وغير ذلك،
~~وسوى الاجماع المدعى في الخلاف الذي هو على تقدير إرادة الكراهة منه واضح
~~المنع، فوجب الركون حينئذ إلى الموثق المذكور بالنسبة إلى ما تضمنه من
~~الحكم المزبور من غير فرق بين المأمومين الاضراء والبصراء، لاطلاق الأدلة
~~السابقة.
# فما عن أبي علي - من ms04468 أنه لا يكون الإمام أعلى في مقامه بحيث لا يرى
~~المأموم فعله إلا أن يكون المأمومون أضراء، فإن فرض البصراء الاقتداء
~~بالنظر، وفرض الاضراء الاقتداء بالسماع إذا صح لهم التوجه - في غاية الضعف،
~~بل وإلى ما تضمنه من الأحكام الأخر كاغتفار العلو الانحداري الذي أشار إليه
~~المصنف جازما به من غير تردد، فقال: (ويجوز أن يقف على علو من أرض منحدرة)
~~وقد سمعت البحث فيه فيما تقدم، وكاغتفار العلو الدفعي المعتد به بالنسبة
~~للمأموم فضلا عن الانحداري وغير المعتد به من الدفعي كما يدل عليه الموثق
~~الآخر (1) أيضا، وأشار إليه المصنف أيضا بقوله: (ولو كان المأموم على بناء
~~عال كان جائزا) كغيره من الأصحاب، بل لا أجد فيه خلافا كما اعترف به في
~~الرياض، بل في المنتهى وعن الذخيرة نسبته إلى علمائنا، وفي المدارك إلى قطع
~~الأصحاب مشعرين بدعوى الاجماع، بل في الخلاف والتنقيح دعواه صريحا، وفي
~~المفاتيح لا بأس به قولا واحدا، بل في التذكرة والروض وعن الغرية
# PageV13P170
# الاجماع على صحة صلاة المأموم وإن كان على شاهق، كما أنه نسب الصحة إلى
~~علمائنا وإن كان على سطح في كشف الالتباس على ما حكي عنه، ولعله يرجع
~~إليهما ما في السرائر وإن قيده بأن لا ينتهي إلى حد لا يمكنه الاقتداء به،
~~ضرورة خروج ذلك عن محل البحث.
# نعم قيد العلو في البيان والروض بل وكذا حاشية الإرشاد وعن الجعفرية
~~وإرشادها وفوائد الشرائع والغرية والروضة بما لم يؤد إلى العلو المفرد، بل
~~عن النجيبية الاجماع عليه، ولا ريب في مخالفته لما عرفت إذا لم يرد به ما
~~سمعته من السرائر، كما أنه لا ريب في ضعفه حينئذ لاطلاق كثير من الأدلة
~~وصريح بعضها، بل كاد يكون صريح الموثق السابق، ودعوى استلزام ذلك البعد
~~المفرط يدفعها ظهور دليل الفساد فيه بالبعد من غير جهة العلو.
# (ولا يجوز تباعد المأموم عن الإمام بما يكون كثيرا في العادة إذا لم يكن
~~بينهما صفوف متصلة) لا تباعد بينها كذلك على المشهور بين الأصحاب نقلا ms04469
~~وتحصيلا شهرة كادت تكون إجماعا، بل هو كذلك في ظاهر التذكرة للأصل بل
~~الأصول بعد توقيفية الجماعة وقصور إطلاقاتها عن تناوله مثل ذلك، لعدم
~~معهوديته بل معهودية خلافه، خلافا للمحكي عن المبسوط من التحديد بثلاثمائة
~~ذراع، وعن الخلاف بما يمنع من مشاهدته والاقتداء بأفعاله حتى لو أرادا
~~تحديد الكثرة العادية بذلك، ضرورة تحققها بالأقل منه قطعا، على أنا لم
~~نتحقق هذه عنهما، إذ الموجود في أولهما (وحد البعد ما جرت العادة في تسميته
~~بعدا، وحد ذلك قوم بثلاثمائة ذراع، قالوا: إن وقف وبينه وبين الإمام
~~ثلاثمائة ذراع ثم وقف آخر بينه وبين هذا المأموم ثلاثمائة ذراع ثم على هذا
~~الحساب والتقدير بالغا ما بلغوا صحت صلاتهم، قالوا: وكذلك إذا اتصلت الصفوف
~~في المسجد ثم اتصلت بالأسواق والدروب بعد أن يشاهد بعضهم بعضا ويرى الأولون
~~PageV13P171
# الإمام صحت صلاة الكل، وهذا قريب على مذهبنا أيضا) ومراده بالقوم بعض
~~الجمهور قطعا، وإلا فلا قول لأحد من علمائنا بذلك كما اعترف به الفاضل،
~~ولعل مراده بهذا إشارة إلى الفرض الأخير خاصة لا إلى ما يشمل التقدير
~~بثلاثمائة كما احتمله في الذكرى ويؤيده أنه الأنسب بقوله أولا (وحد البعد)
~~على أنه يمكن إرادته بما نسبه إلى قوم تحديد البعد في العادة لا تحديده من
~~دون نظر إليها، فيكون حينئذ نزاعا في موضع علمنا من العادة خلافه.
# والموجود في موضع من ثانيهما (الثاني من صلى خارج المسجد وليس بينه وبين
~~الإمام حائل وهو قريب من الإمام والصفوف متصلة به صحت صلاته، وإن كان على
~~بعد لم تصح صلاته وإن علم بصلاة الإمام، وبه قال جميع الفقهاء إلا عطا،
~~فإنه قال:
# إذا كان عالما بصلاته صحت صلاته وإن كان على بعد من المسجد، دليلنا أن ما
~~اعتبرناه مجمع عليه، وما ادعاه ليس عليه دليل) إلى آخره، وهو كما ترى صريح
~~في خلاف ما نسب إليه، نعم قال بعد أن ذكر أن الماء ليس بحائل: (مسألة إذا
~~قلنا: الماء ليس بحائل فلا حد في ذلك إذا انتهى إليه ms04470 يمنع من الائتمام به
~~إلا ما يمنع من مشاهدته والاقتداء بأفعاله، وقال الشافعي: يجوز ذلك إلى
~~ثلاثمائة ذراع، فإن زاد على ذلك لا يجوز، دليلنا أن تحدد ذلك يحتاج إلى
~~شرع، وليس فيه ما يدل عليه) ولعله لذا نسب إليه ما عرفت، لكن قد يقال
~~بمعونة ما سمعته منه سابقا بتخصيص ذلك منه في الماء أو إرادة علو الماء لا
~~البعد المنافي أو غير ذلك، وإلا كان محجوجا بما عرفت من غير فرق بين الماء
~~وغيره.
# فلو انعقدت الجماعة حينئذ في سفينتين فصاعدا اعتبر في البعد بينهما ما
~~يعتبر في الأرض اقتصارا على المتيقن في براءة الذمة عن الشغل بالعبادة
~~التوقيفية، كما هو واضح أما إذا لم يكثر البعد في العادة بل كان الثابت ضده
~~وهو القرب فظاهر المشهور بل PageV13P172
# صريحهم نقلا وتحصيلا الصحة وإن كان لا يتخطى، بل في الرياض كاد يكون
~~إجماعا، بل ظاهر التذكرة، حيث قال: (عندنا الاجماع عليه) بل عن إرشاد
~~الجعفرية لا يضر البعد المفرط مع اتصال الصفوف إذا كان بين كل صفين القرب
~~العرفي إجماعا، لاطلاق أدلة الجماعة، وما ورد فيها من الأمر (1) بالوقوف
~~خلف الإمام ونحوه، وإطلاق ما دل على جواز الائتمام مع اعتراض الطريق والنهر
~~بل والحائط في المرأة من معقد الاجماع والموثق (2) السابقين ونحوهما، خصوصا
~~مع غلبة كون ذلك مما لا يتخطى، وللأخبار (3) المعتبرة الآمرة بالائتمام عند
~~خوف رفع الإمام رأسه من الركوع ثم اللحوق بعد ذلك بالصف في الركعة الثانية
~~أو في أثناء الركوع، وكأنه لتحصيل الفضيلة ورفع كراهة الانفراد بالصف لا
~~لقادحية مثل هذا البعد، وإلا لم يصح الاقتداء بالركعة الأولى، واحتمال
~~اغتفاره لادراك الجماعة ضعيف بل مقطوع بفساده، ضرورة أنه لم يستثن أحد ذلك
~~من مانعية البعد، وفحوى اغتفار العلو في المأموم ومطلقا في الأرض المنحدرة،
~~فتأمل، ولعدم التحديد شرعا للبعد المشترط عدمه في الجماعة في معقد إجماع
~~المدارك ومصابيح الأنوار للأستاذ ورياض الفاضل وظاهر التذكرة، ومفهوم بعض
~~الأدلة السابقة، فيرجع في تحديده كغيره إلى العرف والعادة، لكن ms04471 لا بد من
~~ملاحظة الاجتماع في الصلاة، ضرورة تفاوت مصداق القرب والبعد بتفاوت
~~الحيثيات، بل لا يبعد دعوى محفوظية هيئة الجماعة عند المتشرعة ومأخوذيتها
~~يدا عن يد، فكل ما عد في عرف المتشرعة وعادتهم أنه بعيد بالنظر إلى جماعة
~~الصلاة بطل، وكلما عد أنه قريب صح، وربما يلحق به ما لا يحكم فيه بالقرب
~~والبعد عملا باطلاقات الجماعة، وليس ذا
# PageV13P173
# من إثبات الحكم الشرعي بالعرف والعادة، بل ولا من إثبات بيان مهية
~~العبادة التوقيفية بهما، بل هو من إثبات مصداق التباعد وعدمه فيها الثابت
~~حكمه من الاجماعات السابقة وغيرها، على أنه لا بأس بالتزام اعتبارهما هنا
~~إذا صارا سببا لكشف المعهود من جماعة النبي والأئمة (عليهم الصلاة والسلام)
~~فيقتصر على الثابت منه، وهو الذي لا تباعد فيه.
# وما يقال: إن ذلك كله جيد لو أن الأدلة خلت عن التعرض لبيان التحديد،
~~وليس - إذ في صحيح زرارة (1) عن الباقر (عليه السلام) المتقدم سابقا (إن
~~صلى قوم وبينهم وبين الإمام ما لا يتخطى فليس ذلك الإمام لهم بإمام، وأي صف
~~كان أهله يصلون بصلاة إمام وبينهم وبين الصف الذي يتقدمهم قدر ما لا يتخطى
~~فليس تلك لهم بصلاة - إلى أن قال -: وقال أبو جعفر (عليه السلام): ينبغي أن
~~يكون الصفوف تامة متواصلة بعضها إلى بعض، لا يكون بين الصفين، ما لا يتخطى
~~يكون قدر ذلك مسقط جسد الانسان إذا سجد، قال: وقال: أيما امرأة صلت خلف
~~إمام وبينها وبينه ما لا يتخطى فليس لها تلك بصلاة، قال: قلت: فإن جاء
~~إنسان يريد أن يصلي كيف يصنع وهي إلى جانب الرجل؟ قال: يدخل بينها وبين
~~الرجل وتنحدر هي شيئا) واحتمال إرادة الحائل مما لا يتخطى فيه يدفعه ذكر
~~الحائل فيه بعد ذلك مستقلا، على أن لفظ القدر وذيل الصحيح شاهدا إرادة
~~المسافة، وفي صحيح عبد الله بن سنان (2) عن الصادق (عليه السلام) (أقل ما
~~يكون بينك وبين القبلة مربض عنز، وأكثر ما يكون مربض فرس) إذ المراد
~~بالقبلة كما عن المجلسي ومولانا مراد ms04472 في شرحيهما على الفقيه الصف الذي قبلك
~~أو الإمام مع تأيدهما بأن الجماعة توقيفية، والثابت منها ذلك لا أزيد،
~~فالأصل عدم البراءة وعدم سقوط القراءة وغيرها من أحكام الجماعة في غير
# PageV13P174
# المتيقن، وليسا من الشواذ، بل عمل بهما ابن زهرة في الغنية مدعيا الاجماع
~~عليه والإشارة والمدارك والمفاتيح والحدائق وغيرها، بل حكي عن السيد وظاهر
~~الكليني والصدوق أيضا - يدفعه قوة الظن بإرادة الفضيلة والاستحباب من
~~الصحيح المذكور، بل والكراهة مع التباعد بما لا يتخطى.
# ولقد أجاد الحلي في سرائره بقوله: (وينبغي أن يكون بين كل صفين قدر مسقط
~~الانسان أو مربض عنز إذا سجد، فإن تجاوز ذلك إلى القدر الذي لا يتخطى كان
~~مكروها شديد الكراهية حتى أنه قد ورد بلفظ لا تجوز) إلى آخره، خصوصا مع
~~ملاحظة الشهرة العظيمة بين الأصحاب التي كادت تكون إجماعا، بل هي كذلك في
~~ظاهر معقد إجماع إرشاد الجعفرية المتقدم وغيرها، وإعراضهم عن هذا الصحيح مع
~~أنه بمرأى منهم ومسمع وبين أيديهم، بل قد استدلوا ببعضه بحيث لا يحتمل
~~خفاؤه عليهم، بل عن المصنف نفسه كغيره من الأصحاب ذكره له بالخصوص فيما نحن
~~فيه، إلا أنه أعرض عنه حاملا له على الندب معللا لذلك باستبعاد القول
~~بشرطية ما فيه، بل قد يظهر منه عدم وقوفه على قائل به، نعم عن العلامة أنه
~~نسبه إلى الحلبي خاصة، كما أنه في الذكرى نسبه إليه وإلى ابن زهرة خاصة،
~~وظاهره انحصار الخلاف فيهما، وهو كذلك، لعدم تحققه من غيرهما، إذ متأخروا
~~المتأخرين كصاحب المدارك والمفاتيح والذخيرة والحدائق ممن لا يعتد في رفع
~~الشذوذ عن الأخبار بفتاواهم، كما أنه لا يعتد بخلافهم في اعتبار الخبر
~~والعمل به والركون إليه كما هو واضح للخبير بطريقتهم، والكليني والصدوق لم
~~يصرحا بذلك، بل أقصاه روايتهما هذا الصحيح التي هي أعم من العمل به على جهة
~~الوجوب قطعا، والمرتضى لم يحك عنه إلا قوله: (ينبغي أن يكون بين كل صفين قد
~~مسقط الجسد، فإن تجاوز ذلك إلى القدر الذي لا يتخطى لم ms04473 يجز) ولعله يريد
~~الاستحباب مع كراهة الزائد كما يومي إليه لفظ (ينبغي) في كلامه، فيكون
~~كالمحكي PageV13P175
# عن النهاية والمبسوط والمراسم والوسيلة والبيان والهلالية من التعبير
~~بأنه ينبغي أن يكون قدر مربض عنز مع معلومية اعتبار التباعد العرفي من
~~بعضهم، بل قد يشهد لإرادة الاستحباب من الصحيح المزبور زيادة على ذلك ما في
~~ذيله أو صدره على اختلاف كيفية الرواية له (وينبغي) إلى آخره، لأشعار لفظ
~~(ينبغي) به، وظهور إرادة بيان ضد التواصل من قوله: (لا يكون) كظهور إرادة
~~بيان ما يتخطى من قوله: (تكون) الثانية على معنى أنه إن كان بينهما ما لا
~~يتخطى فلا تواصل، وإن كان بينهما ما يتخطى كقدر مسقط جسد الانسان إذا سجد
~~تحقق التواصل، ومن المعلوم إرادة الاستحباب من الأخير، ضرورة عدم تحقق شئ
~~من البعد فيه بل يكون سجوده عند عقب من تقدمه، إذ المراد قدر مسقط جسد
~~الانسان إذا سجد بين الموقفين، وليس هو إلا مقدار سجود الانسان، ومن الواضح
~~اغتفار أزيد من ذلك عند من جعل المدار ما لا يتخطى إذ لا يتصور في الفرض
~~المزبور اغتفار، لعدم إمكان تحقق الجماعة بدونه.
# ومنه حينئذ ينقدح استحباب ما قبله من أنه لا يكون بينهما ما لا يتخطى، إذ
~~هو من قبيل البيان له، وأنه هو الذي يتخطى وأنه هو الذي يتحقق به التواصل
~~المطلوب في الجماعة بلفظ (ينبغي) كما أنه من ذلك كله ينبغي إرادة الكراهة
~~من قوله: (إن صلى) إلخ (وأي صف) إلى آخره، ضرورة شهادة الخبر بعضه على بعض،
~~بل لو قلنا إن قوله:
# (ينبغي) إلى آخره، رواية أخرى ليست من تتمة الخبر المزبور كما عساه يظهر
~~من الحدائق أمكن الاستشهاد بها، لأن كلامهم (عليهم السلام) بمنزلة كلام
~~متكلم واحد، وإن كان الأول أقوى شهادة منه، على أنه قد يدعى تعارف نحو (لا
~~صلاة) في نفي الكمال على وجه الحقيقة لا أقل من الشهادة بذلك، بل قد يقال
~~إن المراد باشتراط أن لا يكون بين الصفين مثلا ما لا يتخطى إنما ms04474 هو بين محل
~~السجود من الصف الأول وبين PageV13P176
# الصف الثاني، كما لعله يؤيده إرادة التحديد بالنسبة إلى جميع أحوال الصف
~~التي منها السجود لا حال القيام خاصة، وأن المراد بما لا يتخطى أي ما لا
~~يمكن تخطيه أبدا بأعلى أفراد مصداق التخطي، وهو الذي يملأ الفرج، لكونه
~~نكرة واقعة في سياق النفي لا التخطي المتعارف في المشي، إذ مسقط جسد
~~الانسان إذا سجد أزيد منه قطعا، مع أنه اكتفي به في بيان ما يتخطى، وحينئذ
~~يوافق المختار أو يقرب منه، لتحقق التباعد المعتاد في الجماعة به خصوصا مع
~~ملاحظة التقريب والمسامحة في التحديد المزبور لا التحقيق والمداقة كما يومي
~~إليه التحديد بذلك من غير بيان المراد به من المتعارف وغيره ولا أفراد
~~المتخطين، بل لعله يكون حينئذ شاهدا للمختار لا عليه، بل يمكن تنزيل كلام
~~من سمعت ممن حدد بما لا يتخطى على ذلك، فيرتفع الخلاف حينئذ من البين،
~~ويؤيده أنه لو كان المراد به غير ذلك لاشتهر غاية الاشتهار علما وعملا،
~~ضرورة استعمال الناس الجماعات من سالف الأزمنة إلى يومنا هذا، مع أنك قد
~~عرفت ندرة من أفتى به ومعروفية الفتوى بخلافه بل والعمل.
# وبذلك كله يتضح لك الوجه في صحيح عبد الله بن سنان المتقدم بعد تسليم
~~إرادة ما عرفت منه، بل هو أولى بالحمل على الندب، لكن ومع ذلك كله فالأحوط
~~والأفضل مراعاة ما لا يتخطى بالخطوة المتعارفة ملاحظا فيه موقف المصلي لا
~~مسجده كي يتحقق التواصل، وإن كان الأقوى ما عليه المشهور من أن المدار على
~~العادة في القرب والبعد بالنسبة للإمام والمأموم، وإلى الصفوف بعضها مع
~~بعض، وإلى أشخاص الصف الأول بعضهم مع بعض، لعدم الفرق بين الجميع نصا
~~وفتوى، فيصير الصف الأول مثلا حينئذ إماما للصف الثاني وهكذا، لا أنه يراعى
~~القرب والبعد للإمام بالنسبة إلى سائر المأمومين المعلوم بالضرورة خلافه.
# ولذا قال المصنف: (أما إذا توالت الصفوف فلا بأس) بالبعد الكثير عن
~~PageV13P177
# الإمام بالغا ما بلغ بلا خلاف أجده، بل قد تشعر عبارة ms04475 الذكرى بالاجماع
~~عليه، بل قد سمعت فيما تقدم معقد إجماع إرشاد الجعفرية، نعم ينبغي تقييده
~~بما إذا لم تطل الجماعة بحيث يؤدي إلى التأخر المخرج عن الاقتداء كما قيده
~~به جماعة، ولعله مستغنى عنه، ضرورة كون المانع حينئذ التخلف الفاحش عن
~~الإمام المخرج عن اسم الاقتداء باعتبار عدم علمه بانتقالاته.
# ثم لا فرق عندنا في جميع ما ذكرنا بين الجامع وغيره، لعدم ما يصلح له،
~~خلافا للمحكي عن الشافعي فجوز التباعد بثلاثمائة ذراع في الأول، لكونه
~~مبنيا للجماعة بخلاف الثاني، وضعفه واضح، كما أنه لا فرق في هذا الشرط بين
~~ابتداء الصلاة واستدامتها نحو غيره من الشرائط من الحائل والعلو ونحوهما،
~~لاقتضاء ما دل عليه من معقد الاجماع أو غيره ذلك، ضرورة كون الصلاة المشترط
~~فيها ذلك اسما للمجموع، فلو حصل حينئذ البعد الذي لم يعف عنه في أثناء
~~الصلاة بعد أن لم يكن بطل الاقتداء ووجب الانفراد إن لم نقل بمشروعية
~~الانتظار لمن انتهت صلاته حتى يسلم الإمام فيسلم معه، أو قلنا به ولكن لم
~~ينتظر بناء على كون ذلك جائزا له لا واجبا، أو أنه انتظر ولكن لم نقل ببقاء
~~أحكام الجماعة عليه بل كان ذلك تعبدا فيكون حينئذ كمن سلم وخرج فيتعين
~~الانفراد حينئذ ويبطل الاقتداء، نعم له تجديده لو ائتموا هؤلاء جديدا بعد
~~انتهاء صلاتهم أو أمكنه المشي بحيث لا يكون فعلا كثيرا مثلا إلى محل القرب
~~بناء على جواز تجديد الائتمام في الأثناء، بل لعله أولى منه، لسبق القدوة،
~~ومن هنا صرح في البيان والدروس والروض والمسالك وغيرها بأنه لو خرجت الصفوف
~~المتخللة بين الإمام والمأموم عن الاقتداء إما لانتهاء صلاتهم كما لو كان
~~فرضهم القصر، وإما لعدولهم إلى الانفراد وقد حصل البعد المانع عن الاقتداء
~~انفسخت القدوة، بل صرح بعضهم بعدم عوده لو انتقل بعد ذلك إلى محل الصحة،
~~ولعله بناء منهم على عدم جواز تجديد الائتمام في PageV13P178
# الأثناء، خلافا للمدارك والحدائق فجعلاه شرطا في الابتداء دون الاستدامة،
~~وربما نسب للشهيد في قواعده كما ms04476 عن الذخيرة أنه استحسنه، وربما مال إليه في
~~الرياض، ولا ريب في ضعفه، لخلوه عن الشاهد له بعد الغض عن كونه عليه.
# نعم قد يقال إن الشرط بقاء الصف لا كونهم مصلين، فيفصل حينئذ بين قيام من
~~انتهت صلاته وعدمه، فيبقى الاقتداء في الأول دون الثاني كما هو خيرة المولى
~~الأعظم في شرح المفاتيح، وربما يؤيده عدم كون مثله تباعدا في العرف
~~والعادة، بل قد يؤيده أيضا نص جماعة كالشهيد في البيان والكاشاني في
~~المفاتيح والمولى الأعظم في شرحها على الصحة، حيث يحرم البعيد قبل القريب،
~~وما ذاك إلا للاكتفاء بالصف وإن لم يكن مصليا فعلا، وقد يخدش بالفرق أولا
~~بين من يؤول أمره إلى الصلاة وهو متهئ لها وبين من فرغ منها وأعرض عنها وإن
~~كان جالسا في مكانه، وبالمنع ثانيا كما أومي إليه في المسالك والمدارك
~~وغيرهما حيث قالا: ينبغي أن لا يحرم البعيد قبل أن يحرم من قبله ممن يزول
~~معه التباعد وإن كان قد يدفع الأخير بعدم عد مثله من التباعد في العادة،
~~وبأنه ليس في النصوص والفتاوى ما يشهد له، إنما الذي فيها وجوب افتتاح
~~المأمومين بعد افتتاح الإمام خاصة قلوا أو كثروا، استطالت صفوفهم أو قصرت
~~من غير مدخلية للمأمومين في ذلك بعضهم مع بعض كما هو لازم قولهما عدا من
~~كان متصلا بالإمام من الشخص والشخصين، مع ما فيه من التضييق والتشديد
~~لادراك الجماعة خصوصا بالنسبة إلى بعض المأمومين الذين يتوقفون في النية،
~~بل فيه من الافضاء إلى عدم حضور القلب والتوجه ما لا يخفى، على أنه غالبا
~~يتعذر أو يتعسر على المتأخر العلم بحصول تكبيرة الافتتاح من بين التكبيرات
~~من المتقدم، خصوصا لو كان مجيئه للجماعة بعد اصطفاف الصفوف وتهيؤهم للصلاة
~~وشروعهم في تصورها ونيتها، بل قد يفضي مراعاة ذلك إلى عدم إدراك أول ركعة
~~في الجماعات المعظمة إلا للقليل منها، بل والركعة PageV13P179
# الثانية أيضا، بل ربما تفوت الفريضة تماما خصوصا الثنائية أو الثلاثية،
~~وخصوصا مع إرادة الاسراع فيها لسفر أو نحوه ms04477 من الأعذار، إلى غير ذلك مما
~~يمكن دعوى القطع بخلافه من السيرة المستمرة في سائر الأعصار والأمصار وعظم
~~الجماعات كجماعة النبي وأمير المؤمنين (عليهما الصلاة والسلام) وغلبة تخلل
~~الصفوف من لا يوثق بصحة صلواتهم ومن أنه لو كان كذلك لاشتهر رواية وفتوى
~~وعملا اشتهار الشمس في رابعة النهار، لتوفر الدواعي وكثرة الاستعمال، ولو
~~أن هذا القائل اعتبر عدم العلم بسبق المتأخر على المتقدم لكان أسهل من
~~اعتبار العلم بسبق المتقدم وإن كان هو بعيدا أيضا مخالفا للسيرة المعلومة
~~من أغلب الناس، فإنهم لا يتوقفون في الائتمام بعد إحراز افتتاح الإمام
~~خصوصا بعد تهيئة الصفوف وشروعها في التوجه والنية ونحو ذلك، وإن كان الأحوط
~~مراعاته بل مراعاة الأول أيضا.
# ثم إن الظاهر الاكتفاء على كل حال في الاتصال بغير التباعد ولو بوسائط
~~على نحو ما سمعته من بعضهم في المشاهدة من غير فرق بين الصف الأول وغيره،
~~فلا يقدح حينئذ استطالة الصف الثاني على الأول بمراتب حتى لو كان الصف
~~الأول واحدا أو اثنين والصف الثاني مائة أو مائتين فصاعدا، فأحرم غير
~~البعيد عنهما من الصف الثاني بعد إحرامهما ثم أحرم باقي الصف القريب
~~فالقريب بناء على مراعاة ما سمعته من المسالك والمدارك، وإلا فعلى ما ذكرنا
~~لم يراع شئ من ذلك، بل يكون الصف الأول على قصره بمنزلة الإمام للصف الثاني
~~وهكذا، وأما احتمال مراعاة القرب في جميع أفراد الصف الثاني بالنسبة إلى
~~الصف الأول بحث إذا لم يحصل القرب من بعضهم إليه كما لو طال الصف الثاني
~~على الأول مثلا بطل إئتمام الفاقد للقرب من الصف الثاني وإن كان متصلا
~~بالقريب بوسائط وبذلك يفرق بين الصف الأول حينئذ وغيره لعدم اعتبار ذلك فيه
~~بالنسبة للإمام قطعا وضرورة فهو لا يخلو من وجه، لكن الأوجه والأقوى الأول
~~PageV13P180
# للسيرة والطريقة، وعدم كون مثله تباعدا وإن كان بعض صورة لا تخلو من نوع
~~تأمل وشك ينبغي من جهتهما الاحتياط فيه، بل وفي سائر صوره، فتأمل جيدا،
~~وربما كان في المقام بعد بعض ms04478 الفروع والكلام لكن لا يخفى بعد الإحاطة بما
~~ذكرنا على ذوي البصائر والأفهام، والله أعلم بحقائق الأحكام.
# (ويكره أن يقرأ المأموم) غير المسبوق (خلف الإمام) المرضي في أولتي
~~الفريضة الاخفاتية وفاقا للمراسم على الظاهر والنافع والمعتبر والتلخيص
~~والدروس والبيان والموجز وكشف الالتباس والجعفرية وغيرها، بل في المعتبر
~~والدروس وغيرهما أنه الأشهر، بل في الروضة أنه الأجود المشهور، وهو كذلك،
~~لأنه وجه الجمع بين الأدلة بعد أن علم سقوط وجوب القراءة عن المأموم
~~بالاجماع المحكي إن لم يكن المحصل صريحا في الخلاف والمعتبر والمنتهى،
~~وظاهرا في التذكرة، والمعتضد بنفي الخلاف عنه في النجيبية بل والسرائر وإن
~~كان معقد ما فيها ضمان الإمام القراءة، ضرورة إرادة السقوط منه نحو الضمان
~~في الديون، كالأخبار (1) الدالة على ضمان الإمام القراءة وعدم ضمانه غيرها،
~~بل لا جمع يعتد به بينها غير ذلك، إذ المعتبرة التي هي العمدة في المقام
~~وإن كان كثير منها مشتملا على النهي عن القراءة عموما وخصوصا الذي هو حقيقة
~~في التحريم، لكن جملة أخرى منها ظاهرة في الجواز والكراهة، كالصحيح (2)
~~(سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن الركعتين اللتين يصمت فيهما الإمام أيقرأ
~~فيهما بالحمد وهو إمام يقتدى به؟ فقال: إن قرأت فلا بأس، وإن سكت فلا بأس)
~~إذ من الواضح إرادة الاخفات من الصمت كما فهمه غير واحد من الأصحاب، وخبر
~~إبراهيم بن علي
# PageV13P181
# المرافقي وعمر بن الربيع البصري (1) المنجبر ضعف سنده بالشهرة المحكية أو
~~المحصلة، أنه سئل جعفر بن محمد (عليهما السلام) (عن القراءة خلف الإمام
~~فقال: إذا كنت خلف الإمام وتتولاه وتثق به فإنه يجزيك قراءته، وإن أحببت أن
~~تقرأ فاقرأ فيما يخافت به، فإذا جهر فأنصت، قال الله تعالى (2): وأنصتوا
~~لعلكم ترحمون) وما في السرائر عن المرتضى أنه روي (3) أنه بالخيار فيما
~~خافت فيه أي إن شاء قرأ وإن شاء لا، بل عنه أيضا وفيها أنه لا يقرأ فيما
~~جهر فيه الإمام، ويلزمه القراءة فيما خافت فيه الإمام، وصحيح سليمان (4)
~~(قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): أيقرأ الرجل ms04479 في الأولى والعصر خلف
~~الإمام وهو لا يعلم أنه يقرأ، فقال: لا ينبغي له أن يقرأ، يكله إلى الإمام)
~~لأشعار لفظ (لا ينبغي) بذلك، خصوصا بعد الانجبار بالشهرة والاعتضاد بما
~~تقدم.
# فاحتمال إرادة الحرمة منه أو إباحة الترك التي هي أعم منها ومن الكراهة
~~لقوة إمكان وروده لدفع توهم وجوب القراءة المحكي عن جماعة من العامة الذي
~~قد عرفت معلومية بطلانه عندنا نصا وفتوى بعيد، على أنه يكفي في إثبات
~~المطلوب ما قبله لا لأن الكراهة مما يتسامح فيها، ضرورة عدم تماميته في
~~مقابلة الحرمة المستفادة من ظاهر النواهي المفتى بها في ظاهر المقنع
~~والغنية والتحرير والتبصرة والمدارك وعن السيد (رحمه
# PageV13P182
# الله) والتقي وغيرهما من متأخري المتأخرين، بل لأنه دليل معتبر في نفسه،
~~أو بملاحظة الانجبار صالح للخروج به عن ظاهر تلك النواهي، خصوصا بعد شيوع
~~استعمال النهي في الكراهة، واحتمال إرادة نفي الوجوب منها هنا ردا على بعض
~~العامة، حتى أنه من جهة هذا الاحتمال على الظاهر نفي الكراهة عن القراءة في
~~اللمعة بل صريح النهاية وذيل عبارة المبسوط كالمحكي من عبارة القاضي
~~استحباب قراءة الحمد، بل وكذا عن ابن سعيد، لكنه خير بينه وبين التسبيح
~~وحده، وإن كان هو أيضا ضعيفا جدا، بل لا نعرف دليلا على الاستحباب المزبور
~~سوى الأمر في قوله عليه السلام (1): (إن لم تسمع فاقرأ) المراد منه الجهرية
~~قطعا، وظاهر لفظ الاجزاء مع الأمر بالقراءة إن أحب في خبر البصري الممنوع
~~دلالته على الندب، وإرادة قلة الثواب من الكراهة هنا التي لا تنافي كونه
~~مستحبا، ضرورة عدم إرادة المعنى المصطلح منها في القراءة التي هي جزء
~~الصلاة، وفيه بعد التسليم أنه يرجع معه النزاع لفظيا، إذ المراد نفي
~~الاستحباب الساذج.
# فظهر حينئذ من ذلك كله أن القول بالكراهة هو الأقوى في المقام، ولا
~~ينافيه ما في بعضها (2) (من أن من قرأ خلف إمام يأتم به بعث على غير
~~الفطرة) لورود أعظم من ذلك كاللعن ونحوه في المكروهات حتى ورد في تفريق
~~الشعر أن (من ms04480 لم يفرق شعره فرقه الله بمنشار من النار) (3) إلا أن الاحتياط
~~بترك القراءة لا ينبغي تركه لقوة احتمال الحرمة.
# نعم يستحب له التسبيح بل يكره له السكوت للصحيح (4) عن الصادق عليه
~~السلام (إني أكره للمرء أن يصلي خلف الإمام صلاة لا يجهر فيها بالقراءة
~~فيقوم كأنه حمار،
# PageV13P183
# قال: قلت: جعلت فداك فيصنع ماذا؟ قال: يسبح) وخبر علي بن جعفر (1) عن
~~أخيه (عليه السلام) المروي عن قرب الإسناد (سألته عن رجل يصلي خلف إمام
~~يقتدى به في الظهر والعصر يقرأ، قال: لا ولكن يسبح ويحمد ربه ويصلي على
~~نبيه (صلى الله عليه وآله)) وإطلاق صدر خبر أبي خديجة (2) عن الصادق (عليه
~~السلام) (إذا كنت إمام قوم فعليك أن تقرأ في الركعتين الأولتين، وعلى الذين
~~خلفك أن يقولوا: سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله والله أكبر وهم
~~قيام، فإذا كان في الركعتين الأخيرتين فعلى الذين خلفك أن يقرأوا فاتحة
~~الكتاب، وعلى الإمام أن يسبح مثل ما يسبح القوم في الركعتين الأخيرتين) بل
~~ربما كان ظاهر المحكي عن المقنع تعيين التسبيح إلا أنه في غاية الضعف بعد
~~الأصل وظاهر الصحيح الأول، وإمكان تحصيل الاجماع على عدمه، بل لعله نفسه
~~أيضا لم يرده وإن عبر بعبارة بعض هذه الأخبار كما هي عادته فيه.
# وأما أخيرتا الاخفاتية فيقوى في النظر بقاء حكم المنفرد فيهما وفاقا
~~للغنية والإشارة والمختلف والمحكي عن التقي وغيره، للأصل وإطلاق الأدلة
~~وظاهر صحيح ابن سنان (3) عن الصادق (عليه السلام) (إذا كنت خلف الإمام في
~~صلاة لا يجهر فيها بالقراءة حتى يفرغ وكان الرجل مأمونا على القرآن فلا
~~تقرأ خلفه في الأولتين، وقال: يجزيك التسبيح في الأخيرتين، قلت: أي شئ تقول
~~أنت؟ قال: اقرأ فاتحة الكتاب) بل قد يشم منه معلومية الحكم ووضوحه، والطعن
~~فيه بظهوره في أفضلية القراءة من التسبيح المعلوم عكسها في محله يدفعه بعد
~~تسليم دلالته إمكان منعه أولا في
# PageV13P184
# مثل المأموم المفروض عدم قراءته في الأولتين بعد ورود (لا صلاة إلا
~~بفاتحة الكتاب) (1) ولعله لذا حكي ms04481 عن بعضهم التصريح بأفضلية القراءة، وعدم
~~قدحه في المطلوب ثانيا، وكذا الطعن فيه بأنه لا دلالة فيه على جواز القراءة
~~لاحتمال إرادته بالتنصيص على إجزاء التسبيح رفع توهم أنه كيف يكون مجزيا مع
~~أن الصلاة لا تتم إلا بالقراءة لا إرادة إجزاء غيره أو رجحانه، ولا ينافي
~~ذلك قوله (عليه السلام) في ذيله: (اقرأ فاتحة الكتاب) لمعلومية أنه (عليه
~~السلام) لا يأتم إلا بغير المرضي، فلا تسقط القراءة عنه، إذ هو كما ترى،
~~خصوصا لو قرئ (اقرأ) فيه بصيغة الأمر على إرادة أي شئ تقول أنت في الحكم،
~~مضافا إلى وضوح منع ما فيه من دعوى عدم إئتمام الإمام إلا بغير المرضي بل
~~قد يأتم بعضهم ببعضهم، وإن كان قد يقال لا إمام حينئذ إلا أحدهما على أن
~~الظاهر إرادة القراءة في الأخيرتين لا الأولتين، فتأمل جيدا.
# ولذيل خبر أبي خديجة السابق (2) بل وخبر علي بن جعفر (3) بناء على إرادة
~~مطلق الرجحان من الأمر فيه بالجملة الخبرية، والصحيح الأول أيضا بناء على
~~إرادة الأعم من المعنى المصطلح من لفظ الكراهة فيه مع ذلك أيضا، وصحيح
~~معاوية بن عمار (4) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن القراءة خلف
~~الإمام في الركعتين الأخيرتين قال: الإمام يقرأ فاتحة الكتاب، ومن خلفه
~~يسبح) والمرسل (5) في السرائر أنه روي (يقرأ في الأخيرتين أو يسبح) وخبر
~~أبي خديجة (6) المروي في المعتبر عن الصادق (عليه السلام) (إذا كنت في
~~الأخيرتين فقل للذين خلفك يقرأون فاتحة الكتاب) ولغير ذلك مع السلامة عن
~~المعارض في شئ من أدلة المقام عدا ما دل على
# PageV13P185
# سقوط القراءة المختص بحكم التبادر بالمتعينة منها كمعاقد الاجماعات
~~السابقة لا مطلقا بحيث يشمل المخير بينها وبين التسبيح، بل المرجوحة
~~بالنسبة إليه كما قيل، واحتمال إرادة الأعم منها ومن الأذكار من لفظ
~~القراءة بعيد جيدا، بل قد يقطع بفساده بملاحظة النصوص والفتاوى، ولذا لم
~~يسقط القنوت والأذكار ونحوها، فيتجه حينئذ الاستدلال بالأخبار الحاصرة ضمان
~~الإمام في القراءة خاصة على المطلوب بعد حمل القراءة فيها على المتعينة، ms04482
~~على أنه لو سلم شمولها للقراءة المخيرة لم تكن دالة على سقوط التسبيح الذي
~~هو أحد فردي التخيير أو أفضلهما، بل قد يشعر بعض تلك الأخبار بأن مدار سقوط
~~القراءة وعدمه السماع وعدمه، على أن السقوط هنا عن المأموم ليس إلا لضمان
~~الإمام، وهو لا يكون إلا حيث يختار الإمام القراءة، لعدم دليل يقتضي ضمانه
~~غيرها، واحتمال اندراج التسبيح فيها قد عرفت بعده، وفي غالب الأوقات يثبت
~~عدم معرفة المأموم حال الإمام واختياره القراءة أو التسبيح، ولم يتعارف
~~تنبيه المأمومين لذلك، بل المتعارف خلافه، ولغير ذلك من السيرة والطريقة
~~ونحوهما.
# فما عن ابني إدريس وحمزة من القول بسقوطهما حتما عند الأول منهما وجوازا
~~عند الآخر كالمحكي عن ظاهر المرتضى وابن سعيد والفاضل في المنتهى وغيرهم
~~ضعيف محجوج بجميع ما عرفت، بل وبأولوية الجواز في الأخيرتين من الأولتين -
~~لما عرفت من أن التحقيق الجواز فيهما على الكراهة - شاهد له يعتد به سوى ما
~~تقدم وسوى خبر ابن سنان (1) عن الصادق (عليه السلام) المروي في المعتبر
~~(إذا كان مأمونا فلا تقرأ خلفه في الأخيرتين) وهو مع إرساله محتمل أو مظنون
~~أنه عين صحيح ابن سنان المتقدم المشتمل على خلاف ذلك، واحتمال عثور المصنف
~~عليه في بعض الأصول يدفعه
# PageV13P186
# عدم نسبته إلى أحدها منه كما هي عادته في أمثاله، وسوى صحيح زرارة (1) عن
~~الباقر (عليه السلام) (وإن كنت خلف إمام فلا تقرأن شيئا في الأولتين وأنصت
~~لقراءته ولا تقرأن شيئا في الأخيرتين، فإن الله عز وجل يقول (2) للمؤمنين:
~~(وإذا قرئ القرآن - يعني في الفريضة خلف الإمام - فاستمعوا له وأنصتوا
~~لعلكم ترحمون) فالأخيرتان تبعتا الأولتين) بناء على شمول التبعية للاخفاتية
~~وإن كان المورد الجهرية، وفيه - مع إمكان منع شموله للاخفاتية، ضرورة
~~انصرافه إلى الجهرية المعهودة، واقتضاء التبعية فيهما الجواز بناء على
~~المختار، بل الكراهة أيضا وإن كان ربما يقطع بعدمها - أنه قاصر عن معارضة
~~جميع ما سمعته، فلا مانع من إرادة التبعية فيه هنا في أصل الجواز بدون
~~كراهية، ويثبت حينئذ التسبيح بعدم القول ms04483 بالفصل وبالأدلة السالمة عن
~~المعارض فيه، كل ذلك مع موافقة المختار للاحتياط، خصوصا بالنسبة للتسبيح،
~~لضعف القول بالسقوط حتما جدا، بل لم نتحققه من الحلي المنسوب إليه ذلك، إذ
~~ظاهر عبارته نفي الوجوب خاصة كما لا يخفى على من لاحظها.
# نعم يستفاد من هذا الصحيح المتأخر سقوط القراءة، بل على وجه الحتم في
~~أخيرتي الجهرية كما عن ظاهر التبصرة ومجمع البرهان وإن كنا لم نتحققه
~~منهما، إلا أنه لا دلالة فيه على سقوط الفرد الثاني من فردي التخيير الذي
~~هو التسبيح، كما عن الحلي حتمية سقوطه أيضا مع القراءة نحو ما سمعته عنه في
~~الاخفاتية، لكنا لم نتحققه أيضا منه، بل أقصى عبارته سقوط الوجوب ناسبا له
~~إلى الرواية، كما أنا لم نتحقق أيضا ما نسب إلى المبسوط والنهاية وابن سعيد
~~من استحباب قراءة الحمد وحدها فيهما كما لا يخفى على من لاحظ عباراتهم، بل
~~وكذا ما نسب إلى القاضي وأبي الصلاح وظاهر
# PageV13P187
# المختلف والذخيرة من التخيير بين الحمد والتسبيح استحبابا، نعم لعله ظاهر
~~المحكي عن السيد والواسطة، بل وكذا جملة من الأقوال المنسوبة في المقام إلى
~~الأصحاب حتى أنهاها بعض مشايخنا إلى سبعة، وفي الاخفاتية التي تقدم البحث
~~فيها سابقا إلى تسعة.
# وكيف كان فالأقوى في النظر هنا بقاء حكم المنفرد أيضا من التخيير بين
~~التسبيح والقراءة كالاخفاتية وفاقا لمن عرفته فيها. للأصل وإطلاق ما دل على
~~وجوب أحدهما السالمين عن معارضة إطلاق النهي عن القراءة خلف الإمام المرضي
~~بعد انصرافه إلى القراءة المتعينة، وهي في الأولتين، خصوصا المشتمل على
~~التعليل بالانصات، بل قد يشعر ذلك بوجوب القراءة في الأخيرتين اللتين لا
~~جهر فيهما كي ينصت إليها، بل قد يدعى أولوية القراءة فيهما من الأولتين حيث
~~لا يسمع الهمهمة بل وإن سمعها بناء على عدم الحرمة، ولكثير مما سمعته في
~~الاخفاتية، فلا حاجة إلى التكرير، والخروج عن ذلك كله بالصحيح المزبور مع
~~ابتنائه على حرمة القراءة في الأولتين كي تتبعهما الأخيرتان في ذلك بعيد
~~جدا، مع أنه لا دلالة ms04484 فيه على سقوط التسبيح، اللهم إلا أن يفهم من سقوط
~~القراءة إرادة ضمان الإمام والاكتفاء بما يفعله عنه ولو تسبيحا.
# وأما أولنا الجهرية مع سماع المأموم القراءة فالاجماع محصلا أو منقولا
~~مستفيضا حد الاستفاضة على عدم وجوب القراءة فيهما، بل في التذكرة (لا يستحب
~~إجماعا) بل في الرياض (لا خلاف في أصل المرجوحية على الظاهر المصرح به في
~~كلام جماعة كالتنقيح والروض والروضة) إلى آخره، بل في ظاهر المبسوط أو
~~صريحه والمقنع والفقيه والنهاية والغنية والوسيلة والمختلف والتحرير
~~والتبصرة وكشف الرموز والمدارك والذخيرة والمحكي عن السيد والقاضي وأبي
~~الصلاح وواسطة ابن حمزة وغيرها حرمة القراءة، وهو مع موافقته للاحتياط قوي
~~جدا، للنهي عنها في المعتبرة (1) المستفيضة جدا مع التعليل
# PageV13P188
# في بعضها (1) بالأمر بالانصات، بل ربما يظهر من سبر أخبار المقام معروفية
~~ذلك قديما بين الشيعة حتى أنهم كانوا يكتفون في بيان كون الإمام مرضيا وغير
~~مرضي بالقراءة خلفه وعدمها.
# ولا معارض له سوى إشعار لفظ الاجزاء في موثق سماعة (2) (سألته عن الرجل
~~يؤم الناس فيسمعون صوته ولا يفقهون ما يقول، قال: إذا سمع صوته فهو يجزيه
~~وإذا لم يسمع صوته قرأ لنفسه) وهو مع إضماره وعدم استفادة تمام المدعى منه
~~بل ولا الصورة المهمة منه كما ترى ضعيف جدا، إذ أقصاه أنه أقل فردي المجزي،
~~ولعله في مقابلة سماع الصوت وفقه قوله، لا لجواز القراءة منه.
# وسوى دعوى معلومية ندبية الانصات المأمور به في نفسه بالاجماع والسيرة
~~وغيرها، بل وفي خصوص المقام بالأصل والسيرة، وما عساه يظهر من الاجماع من
~~التنقيح حيث نسب استحبابه إلى من عدا ابن حمزة من الأصحاب، فالتعليل به
~~حينئذ في صحيح ابن الحجاج (3) عن الصادق (عليه السلام) (وأما الصلاة التي
~~يجهر فيها فإنما أمر بالجهر لينصت من خلفه، فإن سمعت فأنصت، وإن لم تسمع
~~فاقرأ) الحديث، بل وصحيح زرارة (4) عن الباقر (عليه السلام) (وإن كنت خلف
~~إمام فلا تقرأن شيئا في الأولتين وأنصت لقراءته، ولا تقرأن شيئا في
~~الأخيرتين، فإن الله عز وجل يقول للمؤمنين: ms04485 وإذا قرئ القرآن - يعني في
~~الفريضة خلف إمام - فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم ترحمون) والحسن كالصحيح (5)
~~عن أحدهما (عليهما السلام) (إذا كنت خلف إمام تأتم به فأنصت وسبح في نفسك)
~~يومي إلى إرادة عدم الحرمة من النهي عن القراءة.
# PageV13P189
# وفيه - مع خلو أكثر الأخبار عن التعليل به، وقوة احتمال إرادة الحكمة منه
~~لا التعليل الحقيقي أو ما يجري مجراه، وعدم ظهور إرادة التعليل من
~~الأخيرين، بل أقصاهما الأمر به لنفسه، وإن استدل عليه في أولهما بالآية،
~~واحتمال إرادة تعليل النهي الأول عن القراءة بالآية مع أنه مبني على اقتضاء
~~الأمر بالشئ النهي عن الضد بعيد جدا، بل وكذا لا ظهور في الصحيح الأول
~~بتعليل النهي عن القراءة بالانصات، بل أقصاه بيان وجه الأمر بالجهر
~~بالقراءة، وهو غير ما نحن فيه - أنه يمكن منع دعوى الاجماع في المقام،
~~وانعقاده على الندب في غير المقام بعد أن كان مورد الآية الفريضة كما في
~~الصحيح لا يقتضي الاستحباب هنا، ونسبة ندبيته في التنقيح إلى من عدا ابن
~~حمزة يمنعها التتبع، وبالجملة فالخروج عن تلك النواهي في تلك المعتبرة
~~المستفيضة بمثل ذلك كما ترى.
# ودعوى أن جملة منها شاملة باطلاقها أو عمومها للاخفاتية التي قد أثبتنا
~~الكراهة فيها كالحسن والصحيح (1) عن الصادق (عليه السلام) (إذا صليت خلف
~~إمام مؤتم به فلا تقرأ خلفه سمعت قراءته أو لم تسمع إلا أن يكون صلاة يجهر
~~فيها ولم تسمع فاقرأ) ولما إذا لم يسمع القراءة مما ستعرف عدم الحرمة فيه
~~أيضا، بل في بعضها التنصيص عليه كقول الصادق (عليه السلام) في الصحيح (2):
~~(إذا صليت خلف إمام تأتم به فلا تقرأ خلفه سمعت قراءته أو لم تسمع) فيتجه
~~حينئذ إرادة الكراهة منه التي هي أولى من مجازية القدر المشترك، بل أولى من
~~التقييد، على أنه متعذر حتى في الرواية الأولى ضرورة أنه بقرينة الاستثناء
~~فيها كالنص في الاخفاتية، فلا يمكن تقييد النهي فيها حينئذ بها، يدفعها منع
~~اقتضاء مثل ذلك الكراهة بعد اختصاص كثير من الأدلة بالنهي عن القراءة ms04486 في
~~الصلاة الجهرية المسموعة المراد منه بمقتضى أصالة الحقيقة السالمة عن
~~المعارض
# PageV13P190
# الحرمة، بخلافه في الاخفاتية لما عرفت، فجمعهما حينئذ في نهي واحد بعد
~~ثبوت كراهة أحدهما بدليل مستقل وحرمة الآخر كذلك ولو بظاهر النهي في دليل
~~آخر يعين إرادة القدر المشترك.
# ودعوى أولوية الكراهة منه فيكون قرينة على إرادتها من النهي في ذلك
~~الدليل المستقل بعد تسليمها ليس بأولى من مراعاة أصالة الحقيقة فيه
~~المقتضية لإرادة القدر المشترك من نهي الجمع، بل هي أولى، ضرورة أولوية
~~الكراهة من القدر المشترك لا من مراعاة أصالة الحقيقة التي يجب الجمود
~~عليها إلى أن تحصل القرينة الصارفة والمعينة، وليست، إذ لا أقل من تصادم
~~الاحتمالين المزبورين، فلا موجب للخروج عنها حينئذ.
# وأما الصحيح الأخير (1) فالظاهر إرادة الاخفاتية منه أو غير المسموع بحيث
~~يفهم وإن كان تسمع فيه الهمهمة لا الجهرية غير المسموعة أصلا، لما ستعرف من
~~أنه لا كراهة في القراءة فيها، فيجري فيه حينئذ، ما سمعته حذو النعل
~~بالنعل، ومن ذلك كله يعلم ضعف القول بالكراهة وإن اشتهر بين المصنف ومن
~~تأخر عنه، بل أطلق في الدروس نسبته إلى المشهور كما عن غيرها، بل ربما
~~استفيد من نسبة التنقيح وجوب الانصات المنافي للقراءة إلى ابن حمزة خاصة
~~وندبيته للباقين الاجماع عليه، وإن كان قد يخدش بأنه لا تلازم بين الندبية
~~المزبورة والكراهة، ضرورة مجامعتها للحرمة، كما أنه يعرف مما سبق المناقشة
~~في إطلاق دعوى الشهرة أيضا على الكراهة، فتأمل.
# ومن السماع أو يلحق به سماع الهمهمة حرمة أو كراهة، كما هو ظاهر المتن
~~والمعتبر والنافع والتحرير والإرشاد والتلخيص والدروس والبيان واللمعة
~~والنفلية والتنقيح والموجز والهلالية والجعفرية وغيرها، بل نسبه في مفتاح
~~الكرامة إلى فتوى المعظم، للحسن كالصحيح (2) (فإن كنت تسمع الهمهمة فلا
~~تقرأ) وخبر عبيد بن
# PageV13P191
# زرارة (1) ((إن سمع الهمهمة فلا يقرأ) الواجب من جهتهما - خصوصا بعد
~~اعتضادهما بالشهرة، وباطلاق ما دل من المعتبرة على عدم القراءة خلف الإمام
~~المؤتم به - تقييد ما دل على القراءة إذا لم يسمع، بناء على ms04487 صدق عدم سماعها
~~معها كما في الرياض، وهو وإن كان لا يخلو من بحث، لكنه خال عن الثمرة بعد
~~ما عرفت، نعم قد يظهر من المبسوط الفرق بين سماع الهمهمة وغيرها من سماع
~~القراءة نفسها، فينصت في الثاني ويخير فيها بين القراءة وعدمها في الأول،
~~بل كاد يكون ذلك صريح النهاية والمحكي عن واسطة ابن حمزة ونجيب الدين بن
~~سعيد، ولعله لأشعار لفظ الاجزاء في موثق سماعة (2) المتقدم، وهو لا يخلو من
~~وجه.
# وهل يستحب التسبيح والدعاء والتعويذ لخبر زرارة (3) عن أحدهما (عليهما
~~السلام) (إذا كنت خلف إمام تأتم به فأنصت وسبح في نفسك) وخبر أحمد بن
~~المثنى (4) (كنت عند أبي عبد الله (عليه السلام) فسأله حفص الكلبي فقال:
~~أكون خلف الإمام وهو يجهر بالقراءة فأدعو وأتعوذ، قال: نعم فادع) الحديث.
~~أولا لمنافاته للانصات المأمور به في المعتبرة المستفيضة؟ وجهان لا يخلو
~~أولهما من قوة بناء على عدم منافاته للانصات، خصوصا لو فسر التسبيح في
~~النفس بما يقرب إلى التصور، فتأمل.
# وأما إذا لم يسمع حتى الهمهمة فتجوز في الجملة القراءة بلا خلاف أجده بين
~~الأصحاب، بل ولا حكي عن أحد منهم عدا الحلي، مع أنه لا صراحة في عبارته في
~~السرائر بذلك بل ولا ظهور، ولا يبعد أنه وهم من الحاكي، نعم ظاهر جماعة من
# PageV13P192
# الأصحاب كالشيخ في المبسوط والنهاية والمصنف في النافع والمرتضى وأبي
~~الصلاح وابن حمزة وعلي بن أبي الفضل الحلبي فيما حكي عنهم وجوب القراءة،
~~اقتصارا على المتيقن مما خرج من الأصل، وعموم ما دل على وجوبها، وعملا
~~بالأمر في المعتبرة المستفيضة، وصريح المختلف والتذكرة والمنتهى والتحرير
~~والبيان واللمعة والموجز والهلالية والجعفرية وغيرها الاستحباب، جمعا بين
~~ما اشتمل على الأمر من المعتبرة وبين ما دل على جواز الفعل والترك، كصحيح
~~علي بن يقطين (1) (سألت أبا الحسن الأول (عليه السلام) عن الرجل يصلي خلف
~~إمام يقتدى به في صلاة يجهر فيها بالقراءة فلا يسمع القراءة، قال: لا بأس
~~إن صمت وإن قرأ) مؤبدا بما دل على ضمان ms04488 الإمام القراءة من المعتبرة وغيرها،
~~وظاهر القاضي بل والمتن والتلخيص الإباحة، للأصل والصحيح المزبور بعد حمل
~~الأمر في تلك المعتبرة عليها، لوروده في مقام توهم المنع، وفيه أنه لا
~~يتصور الإباحة في جزء العبادة، اللهم إلا أن يمنع ذلك بأن يخص عدم التصور
~~في مجموع العبادة دون أجزائها، فيكتفى حينئذ برجحان الجملة، بل هو في
~~الحقيقة كالجزء المندوب في العبادة الواجبة، ضرورة تضاد الأحكام، بل قد
~~يقال إنه لا مانع من تحقق الكراهة الحقيقية في بعض الأجزاء بمعنى مرجوحية
~~الفعل بالنسبة للترك لا أقلية الثواب، فإنه لا مضايقة عند العقل وغيره في
~~قول الشارع أطلب الصلاة جماعة طلبا راجحا إلا أن ترك القراءة فيها أرجح من
~~فعلها وإن كان لو فعلت كانت من أجزائها وداخلة تحت اسم الصلاة، ويزيد ذلك
~~ايضاحا فرض تعلق الطلب بمركب خارجي كالسرير ونحوه مع فرض مساواة عدم بعض
~~أجزائه لوجوده أو رجحانه عليه وإن كان هو جزء أيضا لو جئ به إلا أنه لا
~~يقدح في رجحان الطلب للمجموع من حيث الاجتماع، فلا بأس حينئذ بكونه جزءا من
~~المطلوب وإن لم يتعلق به الطلب المتعلق باسم الجملة، ودعوى
# PageV13P193
# انحلال طلب الجملة إلى طلب كل جزء جزء في نفسه يمكن منعها، إلا أن للبحث
~~في جميع ذلك مجالا ليس ذا محله.
# نعم يرد على القول المزبور بل وسابقيه أيضا أنه ليس أحد منها يجمع به بين
~~تمام أخبار المقام، ضرورة اشتمال بعضها على النهي عن القراءة كقول الصادق
~~(عليه السلام) في الصحيح السابق (1): (إذا صليت خلف إمام تأتم به فلا تقرأ
~~خلفه سمعت قراءته أو لم تسمع) مؤيدا باطلاق النهي عن القراءة وباطلاقه في
~~الجهرية، ضرورة صدقها وإن لم يسمع، بل وباطلاق الأمر بالانصات بناء على عدم
~~توقفه على السماع كما يومي إليه بعض الأخبار، وبمساواتها حينئذ للاخفاتية
~~التي أثبتنا الكراهة فيها، بل قد يدعى شمول بعض أخبارها لها، فيتجه حينئذ
~~الحكم بالكراهة جمعا بين الأخبار كلها بعد إرادة الجواز من الأوامر،
~~لورودها في مقام توهم ms04489 الحظر، إلا أتي لم أعرف بها قائلا، ولعله لأن العمدة
~~في الشهادة لها مما ذكرناه الصحيح المذكور، ومن المحتمل قويا إرادة
~~الاخفاتية من قوله (عليه السلام) فيه: (أو لم تسمع) لا الجهرية غير
~~المسموعة كما عساه يومي إليه صحيح الحلبي (2) عن الصادق (عليه السلام) (إذا
~~صليت خلف إمام تأتم به فلا تقرأ خلفه سمعت قراءته أو لم تسمع إلا أن يكون
~~صلاة يجهر فيها بالقراءة ولم تسمع فاقرأ).
# وعلى كل حال فلا ريب أن الترك أحوط وإن كان القول بالحرمة في غاية الضعف،
~~بل القول بالندب لا يخلو من قوة، خصوصا بعد فرض قطع النظر عن احتمال الحرمة
~~ومراعاة قاعدة التسامح وإن كان يعارضها فيها احتمال الكراهة إلا أنه أقوى
~~منها ومن الإباحة هنا نصا وفتوى، وكأن المصنف توقف في رجحانه على الإباحة
~~وإن جزم بعدم الكراهة حيث قال مستثنيا من عبارته السابقة: (إلا أن تكون
~~الصلاة جهرية
# PageV13P194
# ثم لا يسمع ولا همهمة) فإنه لا يكره حينئذ، والتحقيق ما سمعت، كما أنك قد
~~سمعت أيضا الكلام فيما أشار إليه من الخلاف في أصل المسألة أي قراءة
~~المأموم خلف الإمام بقوله: (وقيل يحرم، وقيل يستحب أن يقرأ الحمد فيما لا
~~يجهر فيه) بل قد سمعت أيضا ما به يعرف ما في إطلاق مختاره الذي أشار إليه
~~بقوله: (والأول) أي الكراهة مطلقا إخفاتية أو جهرية مسموعة ولو همهمة
~~(أشبه) فلاحظ وتأمل.
# ولو كان يسمع بعض القراءة في الجهرية دون البعض ففي إلحاقه بالمسموع
~~تماما أو عدمه كذلك أو كل منهما بكل منهما وجوه لا يخلو أخيرها من قوة، كما
~~أنه يقوى هذا أيضا في باقي الصلوات التي لم يجب فيها جهر ولا إخفات كصلوات
~~الآيات والعيدين ونحوهما، فينصت حيث يسمع ويقرأ حيث لا يسمع نحو ما سمعته
~~من الوجوب والحرمة والكراهة، ويقوى في النظر أيضا جريان حكم السماع في
~~الجهرية على من كان سمعه خارقا للعادة، فيسمع ما لا يسمعه غيره، بل وجريان
~~حكم غير السامع على من كان ذلك بعرض كصمم ms04490 ونحوه، لظهور الأخبار أن السماع
~~وعدمه في الجهرية هو المدار، نعم قد يحتمل جريان حكم الاخفائية على من يسمع
~~القراءة فيها لشدة قرب من الإمام ونحوه، مع احتمال العدم أيضا، فتأمل جيدا،
~~والله أعلم.
# هذا كله في الصلاة خلف الإمام المرضي (وأما لو كان الإمام ممن لا يقتدى
~~به) لأنه مخالف (وجبت القراءة) في الصلاة خلفه تقية كما صرح به جماعة من
~~الأصحاب بل لا أجد فيه خلافا بينهم كما اعترف به في المنتهى وعن السرائر،
~~بل نسبه في الحدائق إلى عمل الأصحاب تارة، وبزيادة (كافة) أخرى، لانتفاء
~~القدوة المعتبرة في ضمان الإمام القراءة، بل هو منفرد حقيقة كما يومي إليه
~~خبر الفضيل (1) عن الباقر والصادق
# PageV13P195
# (عليهما السلام) (لا تعتد بالصلاة خلف الناصب واقرأ لنفسك كأنك وحدك)
~~وخبر زرارة (1) عن الباقر (عليه السلام) (عن الصلاة خلف المخالفين، فقال:
~~ما هم عندي إلا بمنزلة الجدر) ولقول الصادق (عليه السلام) في الحسن كالصحيح
~~(2): (إذا صليت خلف إمام لا يقتدى به فاقرأ خلفه سمعت قراءته أو لم تسمع)
~~وقول أبي الحسن (عليه السلام) في صحيح ابن يقطين (3): (اقرأ لنفسك، وإن لم
~~تسمع نفسك فلا بأس) جواب سؤاله، (عن الرجل يصلي خلف من لا يقتدى بصلاته
~~والإمام يجهر بالقراءة) إلى غير ذلك مما يستفاد منه الحكم المزبور منطوقا
~~ومفهوما.
# فما في خبر زرارة (4) عن الباقر (عليه السلام) (لا بأس بأن تصلي خلف
~~الناصب، ولا تقرأ خلفه فيما يجهر فيه، فإن قراءته تجزيك إذا سمعتها) وأخيه
~~بكير (5) (سألت الصادق (عليه السلام) عن الناصب يؤمنا ما تقول في الصلاة
~~معه؟ فقال: أما إذا جهر فأنصت للقراءة واسمع ثم اركع واسجد أنت لنفسك)
~~وغيرهما كخبر أحمد ابن عابد (6) ونحوه يجب طرحهما بعد إعراض عامة الأصحاب
~~عنهما كما اعترف به في الحدائق، أو حملهما على فعل صلاة غير هذه الصلاة،
~~لعلم الإمام (عليه السلام) بضرر أو مصلحة في خصوص السائلين حتى في القراءة
~~خفيا كما يومي إليه في الجملة صحيح معاوية بن وهب (7) بل وخبر إسحاق بن
~~عمار ms04491 (8) في المقام، بل وغيرهما في غيره، أو على إرادة القراءة خفيا بناء
~~على أنها لا تنافي الانصات، أو على إرادة القراءة بعد الانصات كما عساه
~~يومي إليه في الجملة صحيح ابن وهب (9) أيضا المشتمل على قصة ابن
# PageV13P196
# الكوا مع أمير المؤمنين (عليه السلام) أو غير ذلك.
# نعم ظاهر بعض النصوص والفتاوى الاجتزاء بالحمد خاصة مع التعذر كأن ركع
~~الإمام مثلا، بل في المدارك الاجماع عليه، وفي الذخيرة نفي الخلاف فيه على
~~الظاهر، لمرسل ابن أسباط (1) عن الباقر والصادق (عليهما السلام) المنجبر
~~بما عرفت (في الرجل يكون خلف الإمام لا يقتدى به فيسبقه الإمام بالقراءة
~~قال: إذا كان قد قرأ أم الكتاب أجزأ أن يقطع ويركع) وخبر محمد بن أبي نصر
~~(2) عن أبي الحسن عليه السلام (قلت له: إني أدخل مع هؤلاء في صلاة المغرب
~~فيعجلوني إلى ما أن أؤذن وأقيم ولا أقرأ إلا الحمد حتى يركع أيجزيني ذلك؟
~~قال: نعم يجزيك الحمد وحدها) بل وخبر ابن عذافر (3) (سألت الصادق (عليه
~~السلام) عن دخولي مع من أقرأ خلفه في الركعة الثانية فركع عند فراغي من
~~قراءة أم الكتاب، فقال: تقرأ في الأخراوين كي تكون قد قرأت في ركعتين).
# بل عن التهذيب والروضة والجعفرية وشرحها عدم وجوب إتمام الفاتحة لو ركع
~~الإمام قبل فراغ المأموم منها وإن أوجب فيما عدا الأولين منها إتمامه في
~~أثناء الركوع كما في ظاهر الموجز وعن الدروس والذكرى والبيان، لكن عن
~~الأولين تقييده بالامكان، وإلا سقطت، إلا أنا لم نعرف لهم دليلا على ذلك
~~بالخصوص، بل ظاهر صحيح أبي بصير (4) عن الباقر (عليه السلام) الدال على قطع
~~القراءة مع التعذر خلافه قال: (قلت له: من لا أقتدي به في الصلاة، قال:
~~افرغ قبل أن يفرغ، فإنك في حصار، فإن فرغ قبلك فاقطع القراءة واركع معه)
~~نعم إطلاقه دليلهم على قطع الفاتحة والخروج عن إطلاق الأمر بالقراءة وما دل
~~على أنه لا صلاة بدونها، لكن قد يناقش
# PageV13P197
# بأنه لا دلالة فيه على خصوص الفاتحة بل أقصاه الاطلاق المعارض ms04492 باطلاق نحو
~~قوله صلى الله عليه وآله:
# (لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب) بل وبخصوص مفهوم مرسل ابن أسباط المتقدم
~~المؤيد باشعار خبر ابن أبي نصر السابق، فعدم الاعتداد بالصلاة المزبورة،
~~حينئذ ووجوب إعادة غيرها لا يخلو من قوة، وفاقا للتذكرة وعن نهاية الإحكام،
~~بل قيل: إنه قضية ما في المبسوط والنهاية.
# ولعله أولى منه بذلك ما إذا لم يتمكن من شئ من القراءة كما لو أدركهم في
~~الركوع، لكن عن ظاهر الهداية والمقنع والبيان ونص التهذيب الانعقاد بمجرد
~~تكبيره ودخوله معهم، ولعله لخبر إسحاق بن عمار (1) (قلت لأبي عبد الله
~~(عليه السلام):
# إني أدخل المسجد فأجد الإمام قد ركع وقد ركع القوم فلا يمكنني أن أؤذن
~~وأقيم وأكبر، فقال لي: فإذا كان ذلك فادخل معهم في الركعة واعتدد بها،
~~فإنها من أفضل ركعاتك، قال إسحاق: ففعلت ثم انصرفت فإذا خمسة أو ستة قد
~~قاموا إلي من المخزوميين والأمويين فقالوا: جزاك الله عن نفسك خيرا، فقد
~~والله رأيناك خلاف ما ظننا بك وما قيل فيك، فقلت: وأي شئ ذاك؟ قالوا:
~~اتبعناك حين قمت إلى الصلاة ونحن نرى أنك لا تقتدي بالصلاة معنا فقد وجدناك
~~قد اعتددت بالصلاة معنا، قال: فعلمت أن أبا عبد الله (عليه السلام) لم
~~يأمرني إلا وهو يخاف علي هذا وشبهه) لكن فيه بعد إرادة التكبير المستحب من
~~التكبير فيه وبعد الغض عن سنده أنه لعله المصلحة لخصوص السائل كما وقع
~~نظيره في غير المقام.
# فالأولى عدم الاعتداد بها ولا بالصلاة التي يضطر فيها إلى القيام قبل
~~التشهد، ولا يجزيه فعله قائما للأصل وإطلاق ما دل (2) على اعتبار الجلوس
~~فيه السالمين عن
# PageV13P198
# المعارض، خلافا للموجز وعن الجعفرية وشرحها من الاجتزاء به، بل قيل إنه
~~به صرح علي بن بابويه فيما نقل من عبارته، بل في الأول إلحاق التسليم به
~~أيضا، ولم نعرف له مستندا في الملحق والملحق به.
# نعم لا يجب الجهر في القراءة الجهرية إذا لم يتمكن منه قطعا كما في
~~المدارك، ولا نعرف فيه خلافا كما ms04493 في المنتهى، ولصحيح ابن يقطين السابق (1)
~~ومرسل ابن أبي حمزة (2) عن الصادق (عليه السلام) (يجزيك إذا كنت معهم من
~~القراءة مثل حديث النفس) لكن من المعلوم إرادته المبالغة في الاخفات كما عن
~~السرائر الاعتراف به، ضرورة عدم صدق اسم القراءة إن أريد الحقيقة، وليس هو
~~إلا مجرد تصور لا قراءة كما هو واضح، ولا ينافي ذلك ما حكى عن بعض العامة
~~من وجوب قراءة المأموم فلا يجب الاخفات حينئذ لعدم التقية، لأنه من المحتمل
~~أن المشهور بينهم عملا أو فتوى أيضا عدم القراءة بحيث لا يكفي في رفعها
~~ذهاب بعضهم إلى القراءة، فتأمل.
# ولو فرغ المأموم من القراءة قبل الإمام استحب له إبقاء آية من السورة ثم
~~يذكر الله ويسبحه ويكبر ويهلل حتى يفرغ فيتم السورة ويركع، بل أطلق الإمام
~~عليه السلام في موثق زرارة (3) (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): أكون مع
~~الإمام فأفرغ من القراءة قبل أن يفرغ، قال: أبق آية ومجد الله واثن عليه،
~~فإذا فرغ قرأتها ثم تركع) وخبر ابن أبي شعبة (4) عنه (عليه السلام) أيضا
~~(قلت له: أكون مع الإمام فأفرغ قبل أن يفرغ من قراءته، قال: فأتم السورة
~~ومجد الله تعالى واثن عليه حتى يفرغ) ولذا حكم في الذكرى بعد أن ذكر خبر
~~زرارة باستحباب ذلك مع الإمام المرضي وغيره، وقال: إن فيه دلالة على
~~استحباب التسبيح والتمجيد في الأثناء، وعلى جواز القراءة
# PageV13P199
# خلف الإمام، وهو جيد، بل فيه دلالة على عدم وجوب المتابعة في الأقوال في
~~الجملة أيضا، خصوصا لو قلنا: المراد منه القراءة في الأخيرتين بالنسبة
~~للمرضي.
# ثم إن ظاهر النصوص والفتاوى عدم وجوب إعادة هذه الصلاة بعد مراعاة تلك
~~الأمور التي سمعتها من القراءة وغيرها وإن كان الوقت باقيا، بل ولو كان له
~~مندوحة عن ذلك، وفاقا لبعض وخلافا لآخر، للاطلاق المزبور، والحث على حضور
~~جماعتهم، وإدراك الصف الأول والمبالغة في فضلها حتى أن في بعضها (1)
~~التشبيه بصلاة رسول الله (صلى الله عليه وآله)، وفي آخر (2) كسل السيف في
~~سبيل الله ms04494 مع ظهور وجه الحكمة فيها من أنهم حتى يقولوا رحم الله جعفرا ما
~~أحسن ما كان يؤدب به أصحابه ولما يحصل به من تأليف القلوب وعدم الطعن على
~~المذهب وأهله، ودفع الضرر وغير ذلك، بل قد ورد الحث (3) على مخالطتهم
~~وعيادة مرضاهم وتشييع جنائزهم، وأنكم إن استطعتم أن تكونوا الأئمة
~~والمؤذنين فافعلوا.
# نعم يظهر من بعض المعتبرة (4) أن الأفضل الصلاة في المنزل ثم الصلاة معهم
~~وأنها تحسب حينئذ نافلة، ولتمام البحث في ذلك محل آخر تقدم بعضه في الوضوء،
~~إلا أنه ينبغي أن يكون المراد بمن لا يقتدى به في النصوص والفتاوى العامي
~~المخالف في الدين لا ما يشمل المؤمن الفاسق الذي يصلى خلفه رغبة أو رهبة،
~~اقتصارا فيما خالف الأصول والعمومات من ترك الجهر بالقراءة أو تركها
~~ونحوهما على الظاهر أو المتيقن من النصوص والفتاوى، نعم لو فعل ذلك ولم
~~يترك شيئا مما يجب عليه منفردا جاز وإن كان
# PageV13P200
# ألزم نفسه بالمتابعة الظاهرة الموهمة للائتمام تحصيلا لبعض الأغراض أو
~~دفعا لبعض الضرر أعاذنا الله من شر ذلك، والله أعلم.
# (و) مما يعتبر في الجماعة أيضا أنها (تجب المتابعة) فيها على المأموم
~~(للإمام) في الأفعال بلا خلاف أجده فيه على الظاهر كما اعترف به في الروض
~~والذخيرة والحدائق بل في المعتبر والمنتهى والذكرى والمدارك والمفاتيح وعن
~~النجيبية والقطيفية وغيرهما الاجماع أو الاتفاق عليه، بل ظاهر الأول أنه
~~كذلك بين المسلمين، بل هو صريح الثاني أو كصريحه، لظاهر الآية (1) والنبوي
~~(2) (إنما جعل الإمام إماما ليؤتم به، فإذا ركع فاركعوا، وإذا سجد فاسجدوا)
~~وإن كان هو عاميا على الظاهر إلا أنه رواه الأصحاب في كتبهم، بل وعملوا به،
~~ولاشعار محافظة سائر المسلمين عليه في سائر الأعصار والأمصار بوجوبه ولزومه
~~أيضا، بل وإشعار سياق كثير من الأخبار المشتملة على لفظ الاقتداء ونحوه به،
~~بل كاد يكون ظاهر فحوى ما تسمعه من المعتبرة (3) الآمرة بالرجوع لمن رفع
~~رأسه من السجود أو الركوع قبل الإمام لتحصيل الرفع معه وإن حصل مع ذلك
~~زيادة ركن، بل ms04495 وظاهر الأخبار (4) الآمرة باشتغال المأموم بتسبيح ونحوه عند
~~الفراغ من القراءة قبل الإمام انتظارا لركوع الإمام كي يركع معه، إلى غير
~~ذلك مما يمكن تصيده من الأدلة حتى ما تسمعه من موثق ابن فضال (5) سؤالا
~~وجوابا، فمن العجيب ما يظهر من بعض متأخري المتأخرين من انحصار دليل
~~الأصحاب بعد دعوى الاجماع في النبوي العامي حتى أن بعض مشايخنا قال: إنه
~~الأصل في هذا الباب.
# PageV13P201
# وكيف كان فالمراد منها في المشهور كما في الرياض أن لا يتقدم المأموم
~~الإمام، بل هو معقد إجماع الذكرى السابق، كما أنه ظاهر غيرها أيضا، وقضيته
~~جواز المقارنة كما نص عليه الفاضل والشهيدان على ما حكي عن أولهما وغيرهم،
~~بل في ظاهر المفاتيح الاجماع عليه، وهو الحجة بعد صدق اسم الجماعة والركوع
~~مع الراكعين، بل والمتابعة أيضا، ضرورة الاكتفاء في تحققها بقصد المأموم
~~ربط فعله بفعل الإمام، وبعد نص الصدوق عليه في المحكي من عبارته التي هي في
~~الغالب متون أخبار، وبعد إشعار ما ورد (1) في المصليين اللذين قال كل منهما
~~كنت إماما، وإن كان لا يخلو من تأمل يعرف فيما يأتي في مسألة التقدم إن شاء
~~الله، مضافا إلى المروي (2) عن قرب الإسناد صحيحا عن موسى بن جعفر (عليهما
~~السلام) (في الرجل يصلي أله أن يكبر قبل الإمام؟
# قال: لا يكبر إلا مع الإمام، فإن كبر قبله أعاد) بناء على إرادة تكبيرة
~~الاحرام منه التي يجب المتابعة فيها كالأفعال، بل لا قائل بجواز المقارنة
~~فيها دون الأفعال، مع احتمال إرادة غير تكبيرة الاحرام منه من تكبير الركوع
~~والسجود على أنه يكون حينئذ كناية عن الفعل قبل الإمام، إما لغلبة حصول
~~الركوع مثلا بالتكبير، فمع فرض سبقه يحصل السبق بالركوع، وإما للتعبير به
~~عنه كما وقع في غيره (3) من الأخبار السابقة في مسألة إدراك الإمام وهو
~~راكع، فيكون حينئذ عين ما نحن فيه.
# والمناقشة بمتروكية ظاهره من وجوب المقارنة يدفعها أولا منع اقتضاء
~~المعية ذلك، بل هي تصدق علي المقارن وعلى المتأخر المتصل بالمتقدم، وثانيا
~~الخروج ms04496 عن ذلك بعد التسليم بمعلومية جواز التأخر المتصل نصا وفتوى، فيصرف
~~الوجوب المزبور حينئذ
# PageV13P202
# إلى إرادة الوجوب التخييري، كما أنه يصرف بعض ما دل على وجوب التأخر من
~~النبوي (1) المشتمل على فاء التعقيب، على أنه قد يناقش بعدم اقتضاء فاء
~~الجزاء، بل قد يدعى ظهور الشرطية خصوصا إذا كانت الأداة نحو (إذا) الظرفية
~~في المقارنة، إذ المراد اركعوا وقت ركوعه، نحو قوله: (وإذا قرئ.. وأنصتوا)
~~(2)، نعم قد يناقش في الخبر المزبور بظهور إرادة نفي القبلية من المعية
~~فيه، كما يومي إليه قوله (عليه السلام): (فإن كبر قبله أعاد) ويدفع بمنع
~~إرادة خصوص ذلك منه، بل الظاهر إرادة الأعم، ولذا نص فيه على خصوص ذلك، وإن
~~كان قد يحتمل أنه لندرة المقارنة خصوصا في مثل المأموم الذي يريد ربط فعله
~~بفعل إمامه لا أنه يفعل مستقلا عنه، فيقارن فعل إمامه اتفاقا، لامكان دعوى
~~عدم جواز ذلك، لعدم تحقق التبعية فيه، بل أقصاه بناء على الجواز أن له
~~الفعل الذي يعلم مقارنته لفعل إمامه، فيفعل بقصد التبعية لذلك، فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فما يظهر من المحكي عن إرشاد الجعفرية من تفسير المتابعة
~~بالتأخر خاصة بل كأنه مال إليه في الحدائق ضعيف وإن كان هو الأحوط، بل في
~~الروض والذخيرة وعن غيرهما أنه الأفضل، بل عن الصدوق والشهيد الثاني في
~~روضته انتفاء الفضيلة مع المقارنة رأسا إلا أنا لم نعرف لهم دليلا على ذلك،
~~ولذا كان ظاهر المفاتيح تمامية الجماعة به لحصول السبب الذي يترتب عليه مع
~~ذلك أحكام الجماعة من سقوط القراءة ونحوه، ودعوى اشتراط الفضيلة بأمر زائد
~~على سببية تلك الأحكام لا نعرف لها شاهدا.
# ثم لا يخفى أن المتابعة كما يقدح في تحققها عرفا السبق كذلك التأخر
~~الطويل عن
# PageV13P203
# وقوع الفعل بعد فعل الإمام ركنا وغيره، خصوصا إذا أدى ذلك إلى فراغ
~~الإمام من فعله قبل فعل المأموم، ضرورة عدم صدق المتابعة حينئذ عرفا كما
~~اعترف به المولى الأكبر في مطاوي كلماته على الظاهر بل يؤيده أيضا إرادة
~~نحو ms04497 ذلك منها في باب الوضوء وإن لم نقل بوجوبه، ولعل المتابعة غير التبعية
~~عرفا، أو هما بمعنى ويقدح التأخر في صدقهما، أو أن المنساق من إطلاقهما ما
~~لا يشمل التأخر المعتد به، فكان من اللازم حينئذ إضافة ولا يتأخر تأخرا
~~فاحشا إلى التفسير السابق لها، بل في المنتهى (أن الأقرب وجوب المتابعة في
~~ترك الفعل المندوب أيضا، فلو نهض الإمام من السجدة الثانية قبل أن يجلس نهض
~~المأموم أيضا من غير جلوس، لأن المتابعة واجبة فلا يشتغل عنها بسنة) إلى
~~آخره وإن كان هو لا يخلو من نظر.
# ودعوى أن المتابعة لا يقدح فيها إلا السبق يدفعها - مضافا إلى العرف
~~والآية (1) وظاهر لفظ الاقتداء والائتمام، وقوله (صلى الله عليه وآله) (2):
~~(فإذا ركع فاركعوا) وإلى ما يفهم من المدارك والذخيرة والحدائق عند البحث
~~في جواز مفارقة المأموم الإمام لعذر وعدمه من الاجماع على ذلك، بل هو صريح
~~الرياض هناك، ضرورة صدق المفارقة في الفرض - ما يشعر به المعتبرة المستفيضة
~~الدالة على ترك المأموم القراءة عند ركوع الإمام، منها ما مر (3) في المبحث
~~السابق، إذ هي وإن كانت واردة في الائتمام بمن لا يقتدى به إلا أنه من
~~المعلوم إرادة إظهار مراعاة أحكام الجماعة حقيقة كما هو واضح، ومنها صحيح
~~معاوية (4) عن الصادق (عليه السلام) (في الرجل يدرك
# PageV13P204
# آخر صلاة الإمام وهو أول صلاة الرجل فلا يمهله حتى يقرأ فيقضي القراءة في
~~آخر صلاته، قال: نعم) لكن قد يناقش بأنه ظاهر في الركوع الأول المتوقف
~~انعقاد الجماعة عليه، وهو خارج عن محل البحث، ويمكن دفعها بالتأمل، ومنها
~~صحيح زرارة (1) عن الباقر (عليه السلام) في المسبوق أيضا، قال فيه: (إن
~~أدرك من الظهر أو العصر أو العشاء ركعتين وفاتته ركعتان قرأ في كل ركعة مما
~~أدرك خلف الإمام في نفسه بأم الكتاب وسورة، فإن لم يدرك السورة تامة أجزأته
~~أم الكتاب) الحديث، وعن الفقه الرضوي (2) (فإن سبقك الإمام بركعة أو ركعتين
~~فاقرأ في الركعتين الأولتين من صلاتك الحمد وسورة، فإن لم تلحق السورة ms04498
~~أجزأك الحمد) وعن دعائم الاسلام (3) عن أبي جعفر محمد بن علي (عليهما
~~السلام) (إذا أدركت الإمام وقد صلى ركعتين فاجعل ما أدركت معه أول صلاتك،
~~فاقرأ لنفسك بفاتحة الكتاب وسورة إن أمهلك الإمام أو ما أدركت أن تقرأ).
# إذ من الواضح أن ذلك كله في جميعها محافظة على إدراك ركوع الإمام،
~~واحتمال إرادة الرخصة منها لا العزيمة بعيد، كيف وهي ظاهرة في أن قراءة
~~السورة ليست من الأعذار المسوغة تفويت المتابعة، بل قد يظهر من الأخير أن
~~إتمام الفاتحة كذلك أيضا فلا يندرج حينئذ في المحكي عن إرشاد الجعفرية من
~~أنه لا خلاف في الصحة إذا تخلف عن الإمام بركن أو ركنين لعذر، والظاهر
~~إرادته عدم الإثم في التأخير أيضا، وإلا فنفس صحة الصلاة والاقتداء وإن أثم
~~تحصل بالتأخير العمدي من غير عذر أيضا، ضرورة كونه من المتابعة التي ستعرف
~~تعبدية وجوبها لا شرطيته لا في الصلاة ولا في
# PageV13P205
# الائتمام، ولذا أطلق في المنتهى والموجز على ما حكي عنهما أنه إن تخلف
~~بركن كامل لم تبطل، بل في الثاني منهما التصريح بالجواز وإن كانت المتابعة
~~أفضل، بل قال في الذكرى ما نصه: (ولو سبق الإمام المأموم بعد انعقاد صلاته
~~أتى بما وجب عليه والتحقق بالإمام سواء فعل ذلك عمدا أو سهوا أو لعذر، وقد
~~مر مثله في الجمعة، ولا يتحقق فوات القدوة بفوات ركن ولا أكثر عندنا) وفي
~~التذكرة توقف في بطلان القدوة بالتأخير بركن، والمروي بقاء القدوة رواه عبد
~~الرحمان (1) عن أبي الحسن (عليه السلام) فيمن لم يركع ساهيا حتى انحط
~~الإمام للسجود يركع ويلحق به، وهو جيد إلا أنه أنكر في الحدائق بعد أن حكى
~~عن الشهيد ما سمعت عليه ذلك، وكأنه فهم منه جواز ذلك للمأموم بمعنى عدم
~~الإثم عليه، فأخذ يستنهض الأخبار السابقة على خلافه، وفيه أنه لا دلالة في
~~كلامه على ما فهم منه من الجواز المزبور الذي هو صريح الموجز أو كصريحه بل
~~أقصاه بقاء القدوة، فيكون كفوات المتابعة بالسبق.
# ودعوى ظهور الأخبار المزبورة ms04499 في فوات القدوة ممنوعة على مدعيها كما لا
~~يخفى على من لاحظها مع التأمل، فما في الحدائق من بطلان الاقتداء بفوات
~~الركن ضعيف جدا، خصوصا إن أراد ما يشمل العذر من السهو، وعدم التمكن من
~~الركوع والسجود لشدة الازدحام، ضرورة مخالفة الأول لخبر عبد الرحمن
~~المزبور، والثاني لما ورد (2) في الجمعة فيمن زوحم عن الركوع والسجود،
~~اللهم إلا أن يفرق بين الجمعة باعتبار وجوب الجماعة فيها وبين غيرها مما لا
~~يجب فيه ذلك، بل المتجه فيه حينئذ إما نية الانفراد بناء على اعتبارها، أو
~~القول بصيرورته منفردا قهرا، أو يحكم عليه باستئناف الصلاة، لكنه كما ترى
~~ضعيف، والأقوى مساواة حكم المتابعة بالتأخر لحكمها بالتقدم، ضرورة كونهما
~~من واد واحد.
# PageV13P206
# نعم قد يتوقف في بقاء القدوة بالسبق أو التأخر إذا تفاحش بحيث سلب معهما
~~صورة الجماعة والاقتداء، كما لو تأخر عنه في أفعال كثيرة أو سبقه كذلك، وإن
~~أطلق في الذكرى عدم فوات الاقتداء بفوات الأكثر، بل قد تشعر عبارته بدعوى
~~الاجماع عليه، إلا أن الأولى ما سمعت، ولعله يرجع إليه ما في كشف الالتباس
~~من الحكم ببطلان الاقتداء مع التأخر بركنين لغير عذر بناء منه على فوات
~~الصورة بذلك.
# هذا كله في الأفعال أما الأقوال فلا ريب بل ولا خلاف على الظاهر في
~~وجوبها في تكبيرة الاحرام كما اعترف به في الذخيرة والكفاية، بل في الروض
~~والحدائق والرياض الاجماع عليه، ضرورة عدم صدق الاقتداء بمصل مع فرض سبق
~~المأموم بها، بل وعدم تحقق الجماعة المحفوظة عند المسلمين خلفا عن سلف ويدا
~~عن يد، لا أقل من الشك في تناول الاطلاقات لمثل ذلك، بل لا يبعد إلحاق
~~المقارنة بالسبق في الفساد هنا وإن لم نقل به في الأفعال وفاقا للمدارك
~~والذخيرة وغيرهما، بل ظاهر الرياض نسبته إلى فتوى أصحابنا، اقتصارا في
~~العبادة التوقيفية على المعهود المتيقن في البراءة، خصوصا بعد ملاحظة
~~النبوي (1) المتقدم سابقا بناء على ظهوره في التأخر، كخبر أبي سعيد الخدري
~~(2) عن رسول الله (صلى الله عليه وآله) المروي ms04500 عن المجالس مسندا إليه (إذا
~~قمتم إلى الصلاة فاعدلوا صفوفكم وأقيموها وسووا الفرج، وإذا قال إمامكم:
~~الله أكبر فقولوا: الله أكبر، وإذا قال: سمع الله لمن حمده فقولوا: اللهم
~~ربنا ولك الحمد) وحملا للمعية في صحيح قرب الإسناد السابق على نفي التقدم
~~(3) خاصة، أو على غيره مما تقدم
# PageV13P207
# أو على التقية، لأنه المحكي عن أبي حنيفة، خصوصا والمروي عنه فيه موسى بن
~~جعفر (عليهما السلام) المعروف حاله في زمانه، واستظهارا من الأدلة انحصار
~~الاقتداء بالمصلي الذي يمكن منع تحققه إلا بعد انتهاء التكبير الذي جعله
~~الشارع افتتاح الصلاة مقابل اختتامها بالتسليم، واحتمال حصول الصدق بمجرد
~~الشروع فيه لأنه جزء من الصلاة قطعا فجزؤه جزء منها وإن كان تحريم القطع
~~ونحوه مراعى بالاتمام يدفعه إمكان منع صدق الاقتداء بالمصلي عرفا قبل
~~الاتمام، وإن صدق عليه أنه شرع في الصلاة بمجرد الشروع فيه، على أنه لا أقل
~~من عدم انصراف الاطلاق إليه، على أنه يقتضي عدم صحة المقارنة بأول حرف منه
~~أيضا، ضرورة ظهور السبق في تحقق وصف الصلاة بالمقتدى به لا المقارنة بل قد
~~يدعى أيضا عدم جواز سبقه باتمام التكبير وإن تأخر عنه في ابتداء، لصدق
~~السبق بها حينئذ عليه الذي قد عرفت انعقاد الاجماع على عدم الصحة معه.
# فلا ريب أن الأحوط بل الأقوى وجوب المتابعة فيها بمعنى عدم شروع المأموم
~~فيها إلا بعد فراغ الإمام منها، خلافا لما تشعر به بعض العبارات من جواز
~~المقارنة فيها بل حكاه في الذكرى قولا، بل في مفتاح الكرامة نقله عن الشيخ
~~في أوائل كتاب الصلاة من المبسوط، بل في التذكرة وعن نهاية الإحكام الاشكال
~~فيه مشعرا بالتردد فيه.
# وأما غيرها من الأقوال فيقوى في النظر عدم وجوب المتابعة فيها، فله السبق
~~حينئذ فضلا عن المقارنة وفاقا لصريح بعضهم، وظاهر آخرين، بل في المفاتيح
~~والرياض نسبته إلى الأكثر، بل في الحدائق الظاهر أنه المشهور، ولعلهم أخذوه
~~من اقتصارهم على ذكر المتابعة في غير الأقوال، وإلا فعن الفاضل الشيخ
~~إبراهيم البحراني في إيضاح ms04501 النافع أني لم أقف فيه على نص ولا فتوى من
~~القدماء، بل يمكن إرادة ما يعم الأقوال من الأفعال المذكور فيها المتابعة
~~في كلام الأصحاب، قلت: بل قد يدعى أنه ظاهر PageV13P208
# الكتاب والنافع والقواعد والتحرير والموجز حيث أطلق فيها المتابعة من غير
~~ذكر الأقوال والأفعال، كما عن اللمعة والنفلية والهلالية والغرية وغيرها،
~~بل هو معقد إجماع أهل العلم في المنتهى وإن كان تفريع المصنف وغيره السبق
~~في الركوع والسجود عليها قد يومي إلى إرادة الأفعال منها، بل صرح في الدروس
~~والبيان وكشف الالتباس بوجوبها فيها أيضا كما عن الجعفرية وإرشادها
~~والميسية.
# لكن ومع ذلك فالأقوى ما عرفت للأصل وإطلاقات الجماعة وما تسمعه من أخبار
~~التسليم (1) والسيرة وفحوى عدم وجوب الاسماع على الإمام والاستماع على على
~~المأموم، كفحوى عدم وجوب قراءته خصوص ما يفعله الإمام في الركعتين
~~الأخيرتين وفي ذكر الركوع والسجود وغيرهما حتى القنوت، إذ في الروض أن
~~المتابعة كما تستحب أو تجب في الأقوال الواجبة فكذا في المستحبة، وهو صريح
~~في اندراجها في البحث، والعسر والمشقة وتأديته إلى فوات الاقتداء في بعض
~~الأحوال، وما يشعر به ما ذكر في النص (2) والفتوى من تسبيح المأموم أو
~~إبقاء آية حتى يركع لو فرغ من القراءة قبل الإمام، وإمكان المناقشة ببعض
~~ذلك بأن من قال بوجوب المتابعة فيها يقيده بالسماع مع أنه له أن يقول في
~~صورة عدمه أيضا بوجوب ترك القول عليه إذا علم عدم قول الإمام أو بوجوب
~~التأخير ما دام لم يظن قوله كما ترى تحكم من غير حاكم، وإلزام بدون ملزم.
# ومن الأقوال التسليم، فيجرى فيه البحث كما هو قضية عموم الأقوال في
~~الفتاوى واحتمال اختصاصه بعدم جواز السبق فيه وإن قلنا بالجواز في غيره
~~مراعاة لعدم خروج المأموم عن الصلاة قبل خروج الإمام كما يومي إليه ما عن
~~جماعة من تقييد جواز تسليمه بالعذر أو بقصد الانفراد يدفعه - مع ابتنائه
~~على وجوب المتابعة في الأقوال كما في
# PageV13P209
# الروض نسبته إلى أهل هذا القول، أو احتمال أن ذلك ms04502 ليس من حيث المتابعة
~~المبحوث فيها - ظاهر صحيح الحلبي (1) عن الصادق (عليه السلام) (في الرجل
~~يكون خلف الإمام فيطيل الإمام التشهد، فقال: يسلم من خلفه ويمضي لحاجته إن
~~أحب) إذ لا ظهور فيه بحصول عذر يقضي بجواز ترك الواجب، بل هو ظاهر في عدمه،
~~كما أنه لا ظهور فيه بوجوب قصد الانفراد قبل سبقه، وصحيح أبي المعزا (2)
~~عنه (عليه السلام) أيضا المعمول به بين الأصحاب كما في الروض (في الرجل
~~يصلي خلف إمام فسلم قبل الإمام، قال: ليس بذلك بأس) وصحيحه الآخر (3) (سألت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يكون خلف الإمام فيسهو فيسلم قبل أن
~~يسلم الإمام، قال: لا بأس) إذ لو أن المتابعة واجبة لوجب عليه تكرار السلام
~~مع الإمام كالأفعال على ما ستعرف، بل من هذه الأخبار يستفاد قوة القول بعدم
~~وجوب المتابعة في باقي الأقوال زيادة على ما سمعت، ضرورة مساواتها له أو
~~أولويتها، بل في الروض لا قائل بالفرق بينه وبينها.
# وكيف كان فوجوب المتابعة فيها من حيث كونها متابعة تعبدي لا شرطي لا في
~~الصلاة ولا في إبقاء أحكام الجماعة كما هو المشهور بين الأصحاب نقلا
~~وتحصيلا، بل عليه عامة المتأخرين كما اعترف به في الذكرى وعن إيضاح النافع
~~والنجيبية، بل في المدارك نسبته إلى الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه
~~كظاهر التذكرة وعن نهاية الإحكام ومجمع البرهان وإرشاد الجعفرية وغيرها،
~~ولعله كذلك، لاتفاق ما وصل إلينا من فتاوى أساطين الأصحاب عليه من غير خلاف
~~أجده فيه بينهم، وإن حكاه بعضهم عن ظاهر قول الصدوق لا صلاة له، وظاهر قوله
~~في المبسوط: ومن فارق الإمام لغير عذر بطلت صلاته.
# لكن فيه أن الظاهر إرادة الأول فوات فضيلة الجماعة رأسا على ما سمعته
~~سابقا
# PageV13P210
# منه ومن الشهيد الثاني كما يومي إليه ما ذكره في المقارنة بعده بلا فاصل،
~~قال على ما حكي عنه إن من المأمومين من لا صلاة له، وهو الذي يسبق الإمام
~~في ركوعه وسجوده ورفعه، ومنهم من له صلاة واحدة وهو المقارن ms04503 له في ذلك،
~~ومنهم من له أربع وعشرون ركعة، وهو الذي يتبع الإمام في كل شئ ويركع بعده
~~ويسجد بعده ويرفع منهما بعده، فتأمل.
# والثاني المفارقة الانفرادية لا ما نحن فيه، وإلا فالمحكي عن نسختين
~~صحيحتين منه أنه قال: (وينبغي أن لا يرفع رأسه من الركوع قبل الإمام، فإن
~~رفع ناسيا عاد إليه ليكون رفعه مع رفع الإمام، وكذلك القول في السجود، وإن
~~فعل ذلك معتمدا لم يجز له العود إليه أصلا، بل يقف حتى يلحقه الإمام) ونحوه
~~في السرائر، وهو صريح في موافقة الأصحاب، فتأمل جماعة من متأخري المتأخرين
~~حتى الفاضل في الرياض تبعا للمحكي عن جده في شرح المفاتيح في ذلك في الجملة
~~في غير محله، ضرورة أن العمدة في إثبات أصل وجوبها كما عرفت الاجماع، وأقصى
~~الثابت منه بقرينة اتفاقهم هنا التعبدي وإلا فلا نص فيها بالخصوص كي يظهر
~~من إطلاق اعتبارها فيه الشرطية على نحو غيرها من الشرائط، مضافا إلى فحوى
~~المعتبرة (1) المستفيضة الآتية التي أمر فيها بالرجوع إلى الإمام أو النهي
~~عنه، إذ لا يتصور إلا بعد إحراز بقاء الصحة مع المخالفة، بل فهم الأصحاب
~~خصوص العمد من موثق غياث بن إبراهيم كما ستعرف، بل خبر ابن فضال صريح فيه،
~~بناء على عدم إرادة العلم من الظن فيه، وعلى عدم الاكتفاء في امتثال خطاب
~~المتابعة المتوقف على العلم بفعل الإمام لا الظن، فتأمل.
# بل ينبغي القطع بذلك لو كان الترك لعذر كشدة تضايق الصف بحيث لا يتمكن
# PageV13P211
# من الركوع والسجود معهم ونحوه بملاحظة أخبار الجمعة (1) بناء على عدم
~~الفرق بين كيفية الجماعتين، بل قد يستفاد منها زيادة على ما سمعت إلحاق
~~الناسي ونحوه، لأنه من الأعذار أيضا، ودعوى أن التأمل في صورة العمد خاصة
~~لعدم الاتيان بالمأمور به على وجهه ولاقتضاء النهي الفساد في العبادة
~~اقتضاء عقليا لا يمكن معارضته بدليل يدفعها أن كونه وجها موقوف على شرطيته
~~التي هي محل البحث، وأن اقتضاء النهي الفساد عقلا فيما إذا تعلق بالعبادة
~~نفسها أو جزئها مثلا ms04504 لا في أمر خارجي عنها كمحل البحث، إذ السبق أو التأخر
~~أمران خارجان عن مسمى الركوع قطعا، فلا قبح ولا منع في العقل لو صرح الشارع
~~بوجوب مثلهما تعبدا لا مدخلية له في صحة الصلاة كما هو واضح، بل اعترف به
~~بعض الخصوم، إلا أنه تأمل فيما يثبته من الأدلة، وقد عرفتها وعرفت الفرق
~~بين المتابعة وغيرها مما ذكروا اعتباره في الجماعة من التقدم في الموقف
~~والعلو والحائل ونحوها، وأن الفساد هناك نشأ من جهة أنه ظاهر الأدلة التي
~~دلت على اعتبارها في الجماعة، بل في بعضها أنه لا صلاة له بخلافها، بل لعل
~~الأمر فيها بالعكس كما لا يخفى.
# وعلى كل حال (فلو رفع المأموم رأسه عامدا استمر) كما في المبسوط والسرائر
~~والنافع والمنتهى والتحرير والذكرى، وكذا الدروس والبيان وحاشية الإرشاد
~~للمحقق الثاني، بل عن سائر كتبه وكتب الشهيدين والنهاية وإيضاح النافع
~~والميسية وغيرها، بل هو المشهور نقلا وتحصيلا، بل في الذكرى ما يقتضي نسبته
~~إلى المتأخرين، بل في المدارك أنه مذهب الأصحاب لا أعلم فيه خلافا، كما أن
~~في ظاهر التذكرة وعن نهاية الإحكام ما يشعر بنسبته إليهم أيضا، ولعله كذلك،
~~إذ لا أجد فيه خلافا صريحا معتدا به سوى ما يحكى عن مقنعة المفيد (من صلى
~~مع إمام يأتم به فرفع رأسه قبل الإمام فليعد إلى الركوع حتى يرفع رأسه معه،
~~وكذلك إذا رفع رأسه من السجود
# PageV13P212
# ليكون ارتفاعه عنه مع الإمام) مع أنه لا صراحة فيه، لاحتمال إرادته السهو
~~خاصة، بل في مفتاح الكرامة ليس له فيما عندنا من نسخ المقنعة عين ولا أثر،
~~ولعلهم توهموا ذلك مما أصله في التهذيب، فظنوا أن ذلك كلام المفيد، وليس
~~كذلك قطعا، وإنما هو من كلام الشيخ، وما دروا أن الشيخ أولا قصد شرح
~~المقنعة ثم رأى أنه أهمل فيها كثيرا من المباحث المهمة فأصل لنفسه، ثم عدل
~~عن ذلك كله، وأن ذلك لواضح.
# وأول من توهم ذلك صاحب المدارك واقتفاه الخراساني والكاشاني، ومع الاغضاء
~~عن ذلك فهو ضعيف ms04505 في نفسه وإن وافقه عليه الكاشاني أولا ثم استصوب استحباب
~~الإعادة، بل قربه الخراساني أيضا في الكفاية في الرفع من السجود، ولم
~~يستبعد التخيير في الركوع، كالمحدث البحراني تردد في وجوب الإعادة
~~واستحبابها بعد أن جزم بخلاف ما عليه الأصحاب من وجوب الاستمرار، بل يشهد
~~له ترك الاستفصال في صحيح الفضيل (1) سأل أبا عبد الله (عليه السلام) (عن
~~رجل صلى مع إمام يأتم به ثم رفع رأسه من السجود قبل أن يرفع الإمام رأسه من
~~السجود، قال: فليسجد) وصحيح ابن يقطين (2) الذي هو كخبر الأشعري (3) سأل
~~أبا الحسن (عليه السلام) (عن الرجل يركع مع الإمام يقتدي به ثم يرفع رأسه
~~قبل الإمام، قال: يعيد ركوعه معه) بل قد يستفاد من موثق ابن فضال (4) الآتي
~~خصوصا بناء على إرادة الراجح من الظن فيه، وعدم الاجتزاء به في امتثال خطاب
~~المتابعة، فتأمل، وموثق محمد بن علي بن فضال (5) قال لأبي الحسن (عليه
~~السلام) أيضا: (أسجد مع الإمام وأرفع رأسي قبله أعيد، قال: أعد واسجد).
# لكن بملاحظة ظهور اتفاق الأصحاب - الذين من أيديهم خرجت هذه الأخبار
# PageV13P213
# وهم أعرف من غيرهم بها، وما دل (1) على البطلان بزيادة الركن، بل ومطلق
~~الزيادة في الصلاة عمدا، وتعارف عدم تعمد السبق وقصده في الجماعة، خصوصا
~~بعد حرمته شرعا التي يبعد من المسلم الآتي لتحصيل فضيلة الجماعة واستحبابها
~~ارتكابها - يجب تنزيلها على غير صورة العمد إلى مخالفة الإمام بسبقه، بل
~~لعل ذلك مع وجوب حمل فعل المسلم خصوصا مثل ابن فضال على غير المحرم هو
~~الداعي إلى ترك الاستفصال في السؤال، لا إرادة التعميم في المقال سيما مع
~~ملاحظة سؤال ابن فضال في الموثق الآخر (2) لأبي الحسن (عليه السلام) (أيضا
~~كتب إليه (في الرجل كان خلف إمام يأتم به فيركع قبل أن يركع الإمام وهو يظن
~~أن الإمام قد ركع فلما رآه لم يركع رفع رأسه ثم أعاد ركوعه مع الإمام أيفسد
~~ذلك عليه صلاته أم يجوز تلك الركعة؟ فكتب يتم صلاته ولا تفسد صلاته بما
~~صنع) إذ ms04506 لعله منه يقوى في الظن إرادته بل وغيره من السؤال عن الرفع ونحوه
~~ما لا يشمل العمد للسبق بل كان لسهو أو تخيل فعل الإمام ونحو ذلك، وملاحظة
~~النهي في موثق غياث بن إبراهيم (3) قال: سئل أبو عبد الله (عليه السلام)
~~(عن الرجل رفع رأسه من الركوع قبل الإمام أيعود فيركع إذا أبطأ الإمام
~~ويرفع رأسه معه؟ قال: لا) المتجه بسببه الجمع بينه وبين الأخبار السابقة
~~بما عليه الأصحاب من تنزيله على العمد، والأولى على غيره، إذ هو أولى من
~~الطرح قطعا، ومن حمله على رفع الوجوب والأولى على الندب أو الجواز، أو على
~~كون الإمام ممن لا يقتدى به، إذ الحكم فيه أنه لا يجوز العود إليه قطعا،
~~كما أنه صرح به غير واحد، لأنه بحكم المنفرد عنه، أو على التفصيل بين
~~الركوع والسجود، فيرجع في الثاني دون الأول، لاستلزامه زيادة الركن دونه،
# PageV13P214
# بل الأخير مع أنه كاد يكون خرق الاجماع المركب لا يتجه في مثل صحيح ابن
~~يقطين السابق وخبر الأشعري، إلا أن يحملا على ما عليه الأصحاب من اغتفار
~~ذلك سهوا وهو رجوع إلى ما فر منه، على أنه مع ذلك كله يمكن دعوى إشعار
~~الموثق المزبور بالعمد لا لظهور قوله: (رفع) فيه بالقصد، إذ هو كالأفعال في
~~الأخبار السابقة المحمولة عند الأصحاب على السهو، والقصد أعم من العمد
~~المراد منه هنا قصد سبق الإمام بذلك لا مطلق القصد إلى الرفع الذي يمكن
~~مجامعته للسهو عن الجماعة ونحوه، بل لايماء قوله فيه: (أبطأ الإمام) إلى أن
~~رفعه ذلك كان لتخيله قرب لحوق الإمام به، وإلى أنه لم يمكث مع الإمام زمانا
~~معتدا به، ولذا أبطأ عليه، ولغير ذلك، لا أقل من أن يكون شهرة الأصحاب أو
~~اتفاقهم شاهدا على الجمع المزبور، ضرورة عدم حصول الظن معهما بإرادة صورة
~~العمد من إطلاق الأخبار الأول ولا صورة السهو من الموثق المزبور، فيبقى كل
~~منهما حجة في كل منهما.
# (و) يتضح حينئذ وجه ما ذكره المصنف من أنه (لو كان) ms04507 ذلك الرفع من الركوع
~~والسجود (ناسيا) للمأمومية (أعاد) كما في جميع الكتب السابقة في صورة العمد
~~للأخبار السابقة، وأولويته من ظن الركوع أو مساواته له، وبقاء خطاب
~~المتابعة، وغير ذلك مما يستفاد مما قدمنا حتى ما سمعته أولا من إمكان
~~الاستئناس له بأخبار جماعة الجمعة الدالة على اغتفار ترك المتابعة لعذر
~~كالضيق ونحوه، ضرورة أنه من الأعذار أيضا، بل في بعضها (1) التصريح بأنه لا
~~بأس بترك الركوع مع الإمام سهوا فيركع ثم يلحق به، بل في آخر (2) التصريح
~~بعدم البأس في الجملة بزيادة السجدتين فيمن لم يتمكن من السجود خاصة في
~~الركعة الأولى، ولما قام الإمام للثانية بقي قائما معه فلما ركع الإمام لم
~~يستطع أن يركع هو معه لكنه سجد معه، قال الصادق (عليه السلام)
# PageV13P215
# (فإن كان نوى بالسجدتين أنهما للأولى قام وجاء بركعة ثانية وتمت صلاته،
~~وإن لم ينو أنهما للأولى أو الثانية لم يكونا لأحدهما، فيجئ بسجدتين
~~جديدتين للأولى، ويقوم ويأتي بركعة ثانية وتمت صلاته) إذ هو صريح في اغتفار
~~زيادة السجدتين اللتين هما ركن هنا للعذر، مضافا إلى ما سمعته من الأخبار
~~السابقة، فالتفصيل حينئذ بين رفع الرأس في الركوع وبينه في السجود لاستلزام
~~الأول زيادة ركن بخلاف الثاني اجتهاد في مقابلة النص والفتوى، على أنه قد
~~يستلزم زيادة الركن في السجود أيضا لو فرض سبقة بالرفع في السجدتين.
# ثم من المعلوم أن ظاهر الكتاب والأصحاب والنصوص كما عرفت واعترف به غير
~~واحد وجوب الاستمرار في الأولى والإعادة في الثانية، لكن في التذكرة وعن
~~نهاية الإحكام عدم وجوب العود في الأخيرة، وكأنه مال إليه في المدارك، ولا
~~ريب في ضعفه بعد ما سمعت من تلك الأدلة المعتضدة بما عرفت السالمة عن
~~المعارض بعد تنزيل موثق النهي (1) على صورة العمد، فلو ترك الاستمرار في
~~الأول بطلت صلاته للنهي في الموثق المزبور بعد ضميمة عدم القول بالفصل بين
~~الركوع وغيره، لاستلزامه الزيادة عمدا في الصلاة التي لم يثبت اغتفارها
~~هنا، خصوصا لو كانت ركنا، بخلاف الإعادة في الثانية ms04508 وإن استظهره في المدارك
~~أيضا، لكن الأقوى خلافه، لصيرورته حينئذ كالعامد التارك للمتابعة، كما في
~~الدروس والبيان والموجز وعن الجعفرية وشرحيها وفوائد الشرائع وتعليق النافع
~~والفوائد الملية، فيأتم ولا تبطل صلاته كما صرح به في الهلالية والميسية
~~والروضة على ما قيل، اللهم إلا أن يدعى الفرق بينهما بظهور الأمر في النصوص
~~هنا بالشرطية وتوقف الصحة عليه، بخلاف ترك المتابعة عمدا، وبأنه لما كان
~~رفعه نسيانا
# PageV13P216
# لم يكن هو الرفع المطلوب منه فيحتاج إلى الإعادة كي يحصل له الرفع
~~المطلوب الذي هو مع الإمام، وإن كان ضعف الثاني واضحا بمنع عدم كونه
~~المطلوب بعد أن عرفت تعبدية وجوب المتابعة، ولذا لو أراد الناسي العود فرفع
~~الإمام رأسه سقط العود على الأقرب كما في البيان، واستجوده في كشف
~~الالتباس، ومثله لو نسيه أيضا، بل وقد يناقش في الأول أيضا بتبادر إرادة
~~المتابعة من هذه الأوامر، وقد عرفت تعبديتها.
# لكن ومع ذلك فالأحوط إعادة الصلاة خصوصا في الوقت، بل اقتصر في الكفاية
~~والذخيرة على الجزم به، ونظر في القضاء، وظان الرفع من الإمام كالناسي في
~~الأحكام كما في الدروس والبيان وعن غيرهما ممن تأخر عنهما، للموثق المزبور
~~بضميمة عدم القول بالفصل، لكن قد يناقش بعد التسليم باحتمال إرادة العلم
~~هنا، فتأمل.
# هذا كله في السبق في الرفع من حيث كونه رفعا، أما إذا كان قد رفع رأسه
~~عمدا قبل أن يذكر الذكر الواجب بطلت صلاته لا للسبق بل لتعمد تركه الذكر،
~~وهو أمر غير ما نحن فيه، فما في التذكرة والموجز وعن نهاية الإحكام
~~والهلالية - من التصريح هنا بأنه لو سبق إلى رفع من ركوع أو سجود فإن كان
~~بعد فعله ما يجب من الذكر استمر وإن كان لم يفرغ إمامه منه، وإن كان قبله
~~بطلت وإن كان قد فرغ إمامه - لا مدخلية له في محل البحث.
# أما لو كان ناسيا فلا ريب في عدم البطلان، لكن لو عاد إليهما تحصيلا
~~للمتابعة ففي وجوب الذكر عليه لرجوعه إلى محله وتنزيل تثنية الركوعين منزلة ms04509
~~ركوع واحد بقرينة قوله عليه السلام (1): (يعود ويرجع) وعدمه لخروجه عنه،
~~وحصول ركوع الصلاة الذي كان يجب الذكر فيه، ولذا لا يجب عليه فعله لو صادف
~~الإمام رافعا، ومنع كونهما ركوعا واحدا شرعا، إذا اغتفار الزيادة أعم من
~~ذلك؟ وجهان أو قولان، أحوطهما الأول،
# PageV13P217
# وأقواهما الثاني.
# (وكذا) الحكم (لو أهوى) المأموم (إلى ركوع أو سجود) قبل إمامه، فيستمر مع
~~العمد وإن أتم كما هو المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا، بل عليه عامة
~~المتأخرين كما اعترف به في الذكرى، بل في التذكرة وغيرها نسبته إلى الأصحاب
~~مشعرا بدعوى الاجماع عليه، ولعله كذلك، إذ لا خلاف أجده فيه إلا من بعض
~~متأخري المتأخرين، فتردد في صحة الصلاة معه أو جزم بالعدم نحو تردده أو
~~جزمه فيما سبق، وربما حكي عن المبسوط، وهو وهم لما سمعته من عبارته،
~~واستشعر أيضا من عبارة الصدوق المتقدمة، لكنه على كل حال ضعيف جدا، لما
~~عرفت من تعبدية المتابعة لا شرطيتها، كضعف احتمال وجوب الرجوع عليه لاطلاق
~~الأخبار السابقة في الرفع بناء على عدم القول بالفصل بينه وبين الركوع، إذ
~~قد عرفت تنزيله على صورة النسيان جمعا بينه وبين الموثق السابق، فقضية عدم
~~القول بالفصل وجوب الاستمرار عليه كما في الرفع المشترك مع ما نحن فيه ببعض
~~الأدلة السابقة من استلزام زيادة الركن التي لم يثبت اغتفارها هنا، أو
~~زيادة غيره كذلك بناء على إفساد مطلق الزيادة في الصلاة.
# نعم قيد الصحة في التذكرة مع السبق إلى الركوع بعد أن اعترف باطلاق
~~الأصحاب كالمتن والمبسوط والسرائر وغيرها بما لم يكن قبل فراغ الإمام من
~~القراءة، وإلا فسدت الصلاة، وتبعه الشهيد في الذكرى والدروس والحواشي
~~المنسوبة إليه وأبو العباس في الموجز وغيرهما، بل والمحقق الثاني على ما
~~حكي عنه وعن شيخه ابن هلال وتلميذيه شارحي الجعفرية، بل في المدارك بطلت
~~قطعا، بل في الذكرى وإن كان قد قرأ المأموم في صورة يستحب له ذلك بناء على
~~عدم إجزاء الندب عن الفرض، وهو جيد إن لم يثبت ضمان الإمام ms04510 لها على جميع
~~أحوال المأموم، كما لعله الظاهر من إطلاق الأدلة والفتاوى في المقام وغيره،
~~فلا يعتبر حينئذ في المأموم ما يعتبر في القارئ حال PageV13P218
# القراءة من الطمأنينة والانتصاب ونحوهما، بل قد يومي إليه زيادة على ذلك
~~إئتمامه في أثناء القراءة أو بعدها مع اكتفائه بقراءة الإمام، بل وظاهر
~~اتفاقهم في صورة السبق سهوا على عدم وجوب القراءة عليه بعد رجوعه إلى
~~الإمام إذا كان قد ركع في أثنائها، على أنه يجب تقييد ما ذكروه بما إذا لم
~~يكن ذلك غفلة عن القراءة وإن كان هو قد تعمد السبق كما في الدروس، إذ لا
~~منافاة بين تعمده ذلك وغفلته عنها، فيكون حينئذ كترك الطمأنينة حال قراءة
~~الإمام غافلا الذي لا يقدح في ضمان الإمام عنه، ضرورة مساواة الانتصاب
~~الفائت بسبب الركوع لها، وإن كان هو في الأول يجب الرجوع إليها إذا تنبه،
~~لتمكنه منها، بخلافه في الثاني، لاستلزامه زيادة ركن وخروجه عن محل تدارك
~~المنسي، فتأمل جيدا، ولتمام البحث في ذلك كله مقام آخر لكنه على كل حال هو
~~غير ما نحن فيه، إذ الفساد هنا بترك القراءة أو ما في حكمها عمدا لا
~~المتابعة.
# ويرجع إلى متابعة الإمام مع السهو كما هو المشهور بين الأصحاب أيضا نقلا
~~وتحصيلا، بل لا أجد خلافا معتدا به في عدم الفرق بينه وبين الرفع الذي عرفت
~~حكمه والدليل عليه فيما مضى سوى ما في المنتهى فاستوجه الاستمرار هنا مع
~~أنه رجع عنه في آخر كلامه، وقوى العود أيضا، وسوى ما وقع لبعض متأخري
~~المتأخرين من التفصيل بين الركوع والسجود، فيرجع في الأول، وتفسد الصلاة أو
~~يستمر في الثاني، والأقوى الأول لبعض ما سمعته في الرفع، بل جميعه بناء على
~~عدم الفصل كما هو ظاهر الأصحاب نقلا وتحصيلا، ولذا ذكر بعضهم حكم السبق في
~~الرفع دون الركوع والسجود، وآخر بالعكس، وثالث الأمرين معا مفصلا فيهما
~~بالعمد والسهو مع خلو الأخبار عنه في الركوع والسجود، وللموثق (1) (كتبت
~~إلى أبي الحسن الرضا (عليه السلام) في رجل ms04511 كان خلف إمام يأتم به فيركع قبل
~~أن يركع الإمام وهو يظن أن الإمام قد ركع،
# PageV13P219
# فلما رآه لم يركع رفع رأسه ثم أعاد الركوع مع الإمام أيفسد ذلك عليه
~~صلاته أم يجوز تلك الركعة؟ فكتب يتم صلاته ولا يفسد بما صنع صلاته) بناء
~~على مساواة النسيان له أو أولويته منه كما هو كذلك هنا قطعا، فتغتفر حينئذ
~~زيادة الركوع فضلا عن غيره، ولكن الاحتياط بإعادة الصلاة في سائر الصور
~~الغير المنصوصة لا ينبغي تركه.
# ولو لم يرجع أو يستمر ففي صحة الصلاة وعدمها البحث السابق، نعم قد يقيد
~~هنا القول بالصحة مع عدم الرجوع عن الركوع الذي سبق الإمام فيه سهوا بما
~~إذا لم يكن الإمام في حال القراءة، وإلا بطلت الصلاة كما عن الغرية وفوائد
~~الشرائع التصريح به إذ هو حينئذ كالركوع عمدا قبل فراغ الإمام من القراءة،
~~وفيه أنه لا عبرة بهذا الانتصاب للقراءة بعد فرض صحة ركوعه، وأنه الركوع
~~الصلاتي، وأنه وجب عليه آخر للمتابعة، ضرورة أنه المعتبر فيها الانتصاب قبل
~~الركوع لا بعده، فليس حينئذ في تركه الرجوع إلا ترك المتابعة التي عرفت
~~تعبديتها لا شرطيتها، ودعوى أن الركوع الصلاتي الحاصل مع الإمام لا ما قبله
~~وإن كان هو مغتفرا مصادرة، بل قد يومي الاجتزاء به في صورة العمد إلى
~~خلافها، إذ لا فرق بينهما إلا بالإثم وعدمه.
# ومنه ينقدح حينئذ بطلان الصلاة لو أنه أراد الرجوع إلى الإمام بعد وصوله
~~إلى حد الركوع وقبل الذكر، لما فيه من ترك الواجب في محله، اللهم إلا أن
~~يدعى جعل الشارع للركوعين بمنزلة ركوع واحد، فلا بأس بتأخير الذكر للثاني،
~~وفيه بحث أو منع كالبحث أو المنع في إيجاب الذكر في الثاني بعد ما عرفت من
~~أن وجوبه للمتابعة التي لا تقتضي وجوب الذكر، وإلا فركوع الصلاة قد حصل
~~بالأول من غير فرق بين حصول الذكر في الأول أو نسيانه، بل وكذلك غير الذكر
~~مما لا تقتضيه المتابعة لو كان من الطمأنينة وغيرها، فتأمل جيدا، فإن
~~المسألة ms04512 غير محررة مع أنها كثيرة النفع جدا، إذ مما يتفرع عليها أيضا وجوب
~~الركوع عليه لو نوى الانفراد بعد رجوعه منه وقبل PageV13P220
# ركوعه مع الإمام، وغير ذلك، واحتمال احتسابه ركوعا صلاتيا تارة وزائدا
~~أخرى لا دليل عليه في كلامهم.
# هذا كله في الرجوع، أما الاستمرار في صورة العمد فقد سمعت فيما سبق بطلان
~~الصلاة بتركه، لكن المراد أنه لو ترك الاستمرار وتابع الإمام فيما فعله،
~~وإلا فإن لم يستمر بأن رفع رأسه من الركوع مثلا ولم يركع مع الإمام لم تبطل
~~صلاته، لعدم المقتضي وإن أطلق الأصحاب وجوب الاستمرار المشعر بالبطلان مع
~~عدمه وإن لم يتابع، لكن بقرينة تعليلهم البطلان بالزيادة يجب تنزيله على ما
~~ذكرنا، إذ ليس في الفرض إلا ترك المتابعة بالرفع معه، وهو لا يقتضي البطلان
~~وإن كان مسبوقا بترك المتابعة بالركوع كما سمعته فيما سبق من عدم الفرق في
~~ذلك بين الركن والركنين ما لم يخرج عن هيئة الجماعة على إشكال فيه أيضا،
~~لاطلاق الفتاوى، بل كاد يكون صريح بعضها، والله أعلم.
# (و) مما يعتبر في صحة الصلاة جماعة أيضا أنه (لا يجوز أن يقف المأموم
~~قدام الإمام) بلا خلاف أجده بين الأصحاب، بل في التذكرة والمنتهى والذكرى
~~والمدارك والمفاتيح وعن نهاية الإحكام والغرية وإرشاد الجعفرية وظاهر
~~المعتبر الاجماع عليه من غير فرق بين الابتداء والاستدامة، كما هو صريح
~~معقد بعضها، اقتصارا في العبادة التوقيفية على ما علم ثبوته من فعل النبي
~~والأئمة (عليهم الصلاة والسلام) والصحابة والتابعين وتابعي التابعين وسيرة
~~سائر فرق المسلمين في جميع الأعصار والأمصار بعد قصور الاطلاقات المساقة
~~لغيره عن تناول مثل ذلك، ولظهور سياق كثير من أخبار الباب في ذلك، بل كاد
~~يكون صريح بعضها، خصوصا بعض ما تسمعه فيها (منها خ ل) بل هو كذلك، ولذا
~~استدل عليه في المفاتيح بعد الاجماع بالنصوص.
# فلو تقدم المأموم على الإمام بطلت صلاته كما هو صريح معقد بعض الاجماعات
~~PageV13P221
# السابقة، وظاهر آخر، لكن قد ينافيه على الظاهر ما ذكره بعد ذلك في الذكرى ms04513
~~من أنه لو تقدم المأموم في أثناء الصلاة متعمدا فالظاهر أنه يصير منفردا،
~~لاخلاله بالشرط، ويحتمل أن يراعى باستمراره أو عوده إلى موقفه، فإن عاد
~~أعاد نية الاقتداء، ولو تقدم غلطا أو سهوا ثم عاد إلى موقفه فالظاهر بقاء
~~القدوة للحرج، ولو جدد نية الاقتداء هنا كان حسنا، وكذا الحكم لو تقدمت
~~سفينة المأموم على سفينة الإمام، فلو استصحب نية الائتمام بعد التقدم بطلت
~~صلاته، وقال الشيخ في الخلاف: لا تبطل لعدم الدليل، اللهم إلا أن يريد
~~صيرورته منفردا بالنية كما يومي إليه قوله: (أعاد نية الاقتداء) وإن كان
~~ربما ينافيه ذكر الاحتمال بعده، أو يقيد البطلان الذي هو معقد الاجماعات
~~السابقة بما لو بقي على نية الائتمام كما يومي إليه قوله أخيرا: (فلو
~~استصحب) إلى آخره، وإلا صار منفردا قهرا وإن لم ينو الانفراد، بل لعل ذلك
~~هو ظاهر غيره أيضا ممن ستعرفه في الجماعة في السفينة مع أن كلا منهما لا
~~يخلو من نظر.
# أما الأول فلظهور معاقد الاجماعات والفتاوي في تحقق البطلان لأصل الصلاة
~~بمجرد حصول التقدم، ضرورة لزوم مقارنته لتلبس المأموم في جزء من الصلاة، إذ
~~ليس في أثناء الصلاة فترة، وهو منهي عن التقدم فيه، واحتمال اختصاص الفساد
~~به فيتدارك غيره إن كان ممكنا أو ربما لا يكون فساده مقتضيا لفساد الصلاة
~~كجلسة استراحة ونحوها - جيد لولا ظهور الاجماعات السابقة أو صراحتها بتحقق
~~الفساد متى حصل التقدم في الصلاة، واحتمال إرادتهم شرطية ذلك في الجماعة
~~دون الصلاة بعيد جدا بل باطل، بناء على كون الجماعة من المقومات للصلاة
~~كالظهرية والعصرية لا أنها مستحب خارجي كالمسجدية ونحوها، بل لعله كذلك وإن
~~لم نقل بالتقويم بناء على ظهور الأدلة في أن الأمور المزبورة من التقدم
~~والحائل ونحوهما شرائط للصلاة في حال الجماعة، فهي حينئذ كاستقبال القبلة
~~ونحوه وإن قلنا بكون الجماعة من الخوارج، نعم PageV13P222
# الشأن في إثبات ذلك في جميع هذه الشرائط من الأدلة، نعم هو ثابت في مثل
~~الحائل ونحوه مما وردت النصوص به مع احتمال ms04514 إرادة شرطية الجماعة منها فيه
~~فضلا عن غيره، إلا أن الذي يقوى في النظر إرادة شرطية الصلاة في هذا الحال،
~~فنية الانفراد حينئذ أي بعد حصول المانع مثلا لا تجدي، نعم لو فرض تقدمها
~~على التقدم اتجهت الصحة.
# وأما الثاني فلابتنائه على كون ذلك شرطا في الجماعة دون الصلاة، وانقلاب
~~المنوي إلى غير ما نوي من دون دليل، وهما معا كما ترى، بل وكذا النظر
~~والتأمل فيما ذكره من التقدم الغلطي والسهوي لعدم دليل عليه، بل ظاهر
~~الأدلة من الاجماعات وغيرها خلافه، والتعليل بالحرج من الواضح قصوره عن
~~إثبات ذلك، ومعارضته لغيره، ضرورة عدم تصوره في مثل المقام، على أن قضيته
~~الصحة وإن لم يعد إلى موقفه بأن استمر سهوه إلى الفراغ، وهو خلاف ظاهره
~~فضلا عن ظاهر غيره من الأصحاب ممن خرط هذا الشرط في سلك باقي الشرائط من
~~الحائل والتباعد ونحوهما.
# ثم إنه قد يظهر من المتن وما ماثله من عبارات الأصحاب كالقواعد والمنتهى
~~وغيرهما جواز مساواة المأموم للإمام، بل هو صريح التذكرة والذكرى والبيان
~~وظاهر الدروس والروض وغيرها، بل في المدارك والمفاتيح نسبته إلى الأكثر، بل
~~في الروض وعن المسالك وغيرها نسبته إلى الشهرة، بل في الرياض لا خلاف فيه
~~إلا من الحلي، بل في التذكرة الاجماع عليه، وهو الحجة بعد الأصل وصدق
~~الجماعة وإطلاق الأمر (1) بوقوف المأموم الواحد عن يمين الإمام والإذن له
~~بالوقوف حذاء الإمام إذا لم يجد مكانا في الصف يقوم به، وإشعار حكم أمير
~~المؤمنين عليه السلام (2) بصحة صلاة المختلفين في دعوى كل منهما الإمام،
~~ضرورة تصوره إلا مع التساوي، إذ التقدم إن حصل فهو الإمام
# PageV13P223
# وإلا بطلت الصلاة، والأمر بقيام المرأة وسطا لو صلت جماعة في النساء في
~~عدة من أخبار (1) بعضها في الصلاة على الجنازة، وما ورد (2) في كيفية إمامة
~~العاري العراة، وخبر الحسين ابن علوان (3) عن جعفر عن أبيه عن علي (ع) قال:
~~(الرجلان صف، فإذا كانوا ثلاثة تقدم الإمام) وما في خبر أبي علي الحراني
~~(4) الوارد عن الصادق (عليه ms04515 السلام) في منع الجماعة الذين دخلوا المسجد قبل
~~أن يتفرق جميع من فيه عن الأذان، ثم قال فيه:
# (إن أرادوا أن يصلوا جماعة فليقوموا في ناحية المسجد ولا يبدو بهم إمام).
# إلا أنه يمكن المناقشة في الاجماع بأنا لم نعثر على مصرح بالحكم قبله، بل
~~ولا حكي، نعم نسب إلى ظاهر الشيخ وابن حمزة والمصنف مع أنه في مفتاح
~~الكرامة قال:
# قد يظهر من جمل العلم والعمل موافقة الحلي في المنع، فلا ظن حينئذ به، بل
~~لعل الظن بخلافه، وفي الأصل بأنه إن لم يكن مقتضاه العكس باعتبار التوقيفية
~~واستصحاب شغل الذمة ونحوهما فهو مقطوع بما ستسمع، وإطلاقات الجماعة - بعد
~~تسليم صدق اسم الجماعة على الفرض، لاحتمال كونها اسما للصحيح منها الذي لم
~~يعلم كون الفرض منه - غير مساقة لبيان ذلك كما سمعته بالنسبة إلى التقدم،
~~وكذا إطلاق اليمين، بل هو أولى، ضرورة مقابلته بأنه إن كان المأموم أكثر من
~~واحد فخلفه، بل وكذا الحذاء، وفي سؤال المتداعيين أولا بما في الذكرى من
~~أنه لا اقتداء هنا حتى يتأخر المأموم، ومن أن تأخر المأموم شرط في صحة
~~صلاته لا صلاة الإمام، وثانيا بأن الإمام (عليه السلام) أراد
# PageV13P224
# الجواب حتى لو تداعيا التقدم أو نسياه أيضا، وبما في حاشية الوسائل من
~~احتمال اغتفار ذلك بالخصوص للتقية، لأنه لا بد من فرض اقتدائهما بمخالف
~~ظاهرا، وإلا لزم الدور فإن ركوع كل واحد منهما مثلا متوقف على ركوع الآخر
~~وإن كان هو لا يخلو من نظر ضرورة عدم التوقف في الإمامية، وكأنه اشتبه
~~بالمأمومية، وفي الأمر بالوسط للامرأة بأنه - بعد الغض عن الطعن في هذه
~~الأخبار بما اشتملت عليه من الجماعة في النافلة، والنهي عنها في المكتوبة،
~~بل والنهي عن التقدم أيضا - يمكن دعوى إشعارها بعكس المطلوب، بل ظهورها فيه
~~من حيث اشتمالها على الاستدراك المشعر بمعروفية التقدم في الإمامة، والنهي
~~المعلوم وروده في مقام توهم الوجوب، وتبادر إرادة الخصوصية للنساء بذلك كما
~~لا يخفى على من لاحظها، على أنه لا صراحة في ms04516 الوسطية بالمساواة، ضرورة
~~صدقها مع التقدم اليسير على من في الجانبين، بل هذا هو المراد منها قطعا
~~عند التأمل، وفي خبر الحسين باحتمال أو ظهور إرادة التقدم تماما منه إذا
~~زاد المأمومون على واحد، فيكون المراد بالصف حينئذ في الاثنين خلافه الذي
~~لا ينافيه التقدم اليسير، وفي خبر أبي علي بنحو ذلك من احتمال إرادة البدو
~~تماما، بل يحتمل إرادة غير ما نحن فيه من البدو، بل يحتمل قراءته بالراء
~~فيه كما هو إحدى النسختين وإن كان المحكي عن نسخة الفقيه الواو، فتأمل، وفي
~~كيفية جماعة العراة بأن الموجود في صحيح ابن سنان (1) (أنه يتقدم الإمام
~~بركبتيه ويصلي بهم جلوسا) وفي خبر إسحاق بن عمار (2) (يتقدمهم إمامهم فيجلس
~~ويجلسون خلفه، ويومي إيماء) إلى آخره، وهما كما ترى واضحان في الدلالة على
~~خلاف ذلك.
# بل منهما يستفاد أولوية الحكم في غير العراة، ضرورة لزوم (3) مراعاة
~~التقديم
# PageV13P225
# فيهم للتقديم في غيرهم، فيتجه حينئذ مختار الحلي من لزوم تقدم الإمام ولو
~~بقليل، بل قد يدعى إشعار لفظ الإمام بذلك وإن لم أعرف من وافقه عليه عدا
~~الكاشاني في مفاتيحه إلا أنه قوي جدا، خصوصا مع ملاحظة النبوي (1) (إنما
~~جعل الإمام إماما ليؤتم به فإذا ركع فاركعوا، وإذا سجد فاسجدوا) وملاحظة
~~مطلوبية الاحتياط في العبادات التوقيفية زيادة على ما عرفت، والاقتصار على
~~الثابت المعلوم من فعل النبي والأئمة (عليهم الصلاة والسلام) والصحابة
~~والتابعين وسائر المسلمين، وخبر محمد بن عبد الله الحميري (2) المروي عن
~~احتجاج الطبرسي عن صاحب الزمان (عليه السلام) (عن الرجل يزور قبور الأئمة
~~(عليهم السلام) هل يجوز أن يسجد على القبر أم لا؟ وهل يجوز لمن صلى عند
~~قبورهم أن يقوم وراء القبر ويجعل القبر قبلة ويقوم عند رأسه ورجليه؟ وهل
~~يجوز أن يتقدم القبر ويصلي ويجعله خلفه أم لا؟ فأجاب وقرأت التوقيع ومنه
~~نسخت - إلى أن قال -: وأما الصلاة فإنها خلفه، يجعله الإمام، ولا يجوز أن
~~يصلي بين يديه ولا عن يمينه ولا عن شماله، لأن الإمام لا يتقدم عليه ولا ms04517
~~يساوى) بناء على أن المراد من الإمام فيه إمام الجماعة كما يرشد إليه
~~استدلال المحدث البحراني بخبر الحميري - الذي هو عين هذا الخبر، إلا أن
~~المروي عنه فيه الفقيه عليه السلام، وحذف منه (ولا عن يمينه ولا عن شماله
~~ولا يساوى) على عدم جواز تقديم المأموم على الإمام معرضا بالأصحاب حيث أنهم
~~لم يذكروا دليلا للحكم المزبور من الأخبار، وادعى أنه لم يسبقه إلى هذا
~~التنبه أحد عدا شيخنا البهائي، وكل ذلك مؤيد لإرادة الإمام فيه إمام
~~الجماعة، فتأمل.
# وملاحظة ما في نصوص الباب (3) الكثيرة جدا من الأمر بالتقدم والتقديم
# PageV13P226
# والخلف ونحوها حتى أنه في الحدائق استصوب ما عليه الحلي فيما لو كان
~~المأموم أزيد من واحد، قال: للنصوص المتطابقة على الأمر بالخلف في مثله
~~السالمة عن المعارض، منها صحيح ابن مسلم (1) عن الباقر (عليه السلام) (عن
~~الرجل يؤم الرجلين قال: يتقدمهما ولا يقوم بينهما) وإن كان قد يخدشه أنها
~~محمولة على الاستحباب كالأمر بكون الواحد إلى اليمين في جملة من الأخبار
~~(2) أيضا كما ستعرف ذلك إن شاء الله مفصلا، لكن من المعلوم إرادة الندب
~~بمعنى استحباب قيام المأموم إن كان متعددا خلف الإمام، فغير المستحب حينئذ
~~أن يكونوا في أحد جنبيه أو فيهما، بمعنى (3) استحباب كون المأموم الواحد
~~إلى جهة يمين الإمام وإن جاز كونه على جهة يساره أو خلفه لا أن المراد
~~مساواتهم ومساواته في الموقف، ودعوى أن غير الخلف المساواة - إذ التقديم
~~وإن كان يسيرا خلف، فيكون أمر الواحد بالكون على اليمين مقابل الخلف نصا في
~~المساواة، كأخبار الخلف أيضا بناء على الاستحباب - واضحة الفساد، ضرورة
~~إرادة كون تمام المأموم وراء الإمام من الخلف بحيث يكون سجوده محاذيا لقدم
~~الإمام، وإلا فالتقدم اليسير ليس من الخلف عرفا قطعا، ولا ينافي صدق كونه
~~على اليمين، كما هو واضح.
# وكيف كان فمدار التقدم والمساواة العرف كما صرح به في الذخيرة والرياض،
~~وجعله في المدارك وجها قويا، وهو فيها (فيهما ظ) منقح لا اشتباه فيه، وكأن
~~ما وقع للأصحاب من ms04518 تقديرهما في حال القيام أو هو مع الركوع بالأعقاب أو بها
~~والأصابع معا أو بالمناكب خاصة، أو بأصابع الرجل في حال السجود، وبمقاديم
~~الركبتين والأعجاز في حال التشهد والجلوس، وبالجنب في حال النوم لإرادة ضبط
~~العرف، وإلا فليس في
# PageV13P227
# نصوص المقام تعرض لشئ من ذلك عدا ما يشعر به ما ورد (1) في استحباب
~~مساواة أهل الصفوف وعدم اختلافهم من تحقق التساوي بتحاذي المناكب، وما ورد
~~(2) في كيفية جماعة العراة من تحقق التقدم في حال الجلوس بابراز الركبتين،
~~لكن في التذكرة أنه لو تقدم عقب المأموم بطل عندنا، وفي المدارك (نص
~~الأصحاب على أن المعتبر التساوي بالأعقاب، فلو تساوى العقبان لم يضر تقدم
~~أصابع رجل المأموم أو رأسه، ولو تقدم بعقبه على الإمام لم ينفعه تأخره عنه
~~بأصابعه ورأسه) وفي الروض والمسالك الاكتفاء في البطلان بتقدم عقب المأموم
~~أو أصابعه حاكيين له عن العلامة بعد أن حكيا عن الشهيد اعتبار العقب خاصة،
~~قالا: (ولو فرض تقدم عقب المأموم مع تساوي أصابعه الأصابع الإمام فظاهرهما
~~معا المنع، لتقدم العقب الذي هو المانع عند الشهيد، والاكتفاء بأحد الأمرين
~~عند العلامة، وكذا لو تأخرت أصابع المأموم وتقدمت عقبه) وكأنهما أرادا ما
~~حكي عن العلامة في نهاية الإحكام من أنه استقرب اعتبار التقدم بالعقب
~~والأصابع معا بناء على إرادته بالمعية الاكتفاء بكل منهما في مقابلة اعتبار
~~العقب خاصة، لا أن المراد شرطية البطلان بتقدمهما معا كما لعله الظاهر من
~~هذه العبارة المحكية، وقال في الروض:
# إنه يمكن دخول الركوع في الموقف، فيعتبر فيه الاقدام حينئذ نسبة، وعدم
~~الاعتبار بتقدم الرأس الذي حكي عن نهاية الإحكام التصريح به وفي المسالك
~~إلى ظاهرهم، وقال فيه أيضا: (وأما حالة السجود والتشهد فيشكل عدم الاعتبار
~~حالهما مطلقا، وينبغي مراعاة أصابع الرجل في حالة السجود، ومقاديم الركبتين
~~أو الأعجاز في حالة التشهد) وعن الدروس والمسالك (لا يضر تقدم المأموم على
~~الإمام بمسجده إلا في المستديرين حول الكعبة) وعن الروضة (أن المعتبر العقب
~~قائما والمقعد وهو الألية جالسا،
# PageV13P228
# والجنب نائما) وهو ms04519 صريح في اعتبار عدم التقدم في أحوال المصلي جميعها كما
~~هو ظاهر غيره من الأصحاب عدا المتن وما ماثله الذي قد يفهم منه اختصاص ذلك
~~في الموقف.
# ولا ريب في أن الأول أقوى كما أنه لا ريب أيضا في أن الأوجه عدم الالتفات
~~إلى شئ من ذلك وإيكال الأمر إلى العرف الذي معرفة صدق التقدم والمساواة فيه
~~من أوضح الأشياء، فلا حاجة حينئذ إلى ذكر ما سمعت الذي لا يخلو جملة منه من
~~إشكال ونظر، بل قد يقطع بفساد بعضه، كما أنه لا حاجة أيضا إلى ما وقع من
~~بعضهم من تفسير التقدم المانع لصحة الصلاة بأن لا يكون المأموم أقرب إلى
~~القبلة من الإمام، وكأنه إليه أومأ الشهيد بل وغيره أيضا على ما حكي عنه
~~باشتراطهم عدم أقربية المأموم إلى الكعبة من الإمام فيما صرحوا به من جواز
~~الصلاة جماعة بالاستدارة على الكعبة مستدلا عليه في الذكرى بالاجماع عليه
~~عملا في الأعصار السالفة، إذ قد يناقش فيه بأنه لا يتم في الصلاة جماعة في
~~جوف الكعبة بناء على جوازها، ضرورة عدم تصور القرب فيه إلى القبلة والبعد
~~إلا أن يراد خصوص ما استقبله الإمام من الجدار مثلا، بل قد يدعى عدم تصور
~~أصل التقدم والتأخر في بعض صور الجماعة فيه بناء على جوازها لو تخالفا في
~~جهة الاستقبال فيه إما بأن يكون وجه أحدهما إلى الآخر أو قفا كل منهما
~~إليه، بناء على أن الشرط في المسألة السابقة عدم الحائل بين الإمام
~~والمأموم لا المشاهدة على أنه يمكن فرض تحققها ولو بفرض التعاكس الناقص لا
~~التام، لعدم إرادة المشاهدة الإمامية منها، وإلا لما اكتفوا فيها بأطراف
~~العيون في الصف الأول وفي جناحي الإمام وفي الصف خلف الباب المفتوح وغير
~~ذلك مما سمعت الإشارة إليه.
# اللهم إلا أن يمنع مثل هذه الكيفيات من الجماعة التوقيفية، لعدم
~~معهوديتها بل معهودية خلافها، بل هي أولى بالمنع من الاستدارة التي استشكل
~~فيها في المدارك والذخيرة، بل منعها العلامة في جملة من كتبه على ms04520 ما حكي
~~عنه، وخص الصحة بصلاة PageV13P229
# من هو خلف الإمام أو إلى جانبه محتجا بأن موقف المأموم خلف الإمام أو إلى
~~جانبه، وهو إنما يحصل في جهة واحدة، فصلاة من غايرها باطلة، وبأن المأموم
~~مع الاستدارة إذا لم يكن واقفا في جهة الإمام يكون واقفا بين يديه، فتبطل
~~صلاته.
# وإن كان قد يناقش أولا بالاجماع الذي سمعته في الذكرى، وثانيا بامكان
~~دعوى صدق الخلف والجانب، إذ هما بالنسبة إلى كل واحد بحسبه ولو بملاحظة
~~الدائرة البركالية ولعله محافظة على ذلك اعتبر المجوزون عدم أقربية المأموم
~~إلى الكعبة من الإمام، بل ينبغي على مختار الحلي من اعتبار تقدم الإمام
~~اشتراط أقربية الإمام إلى الكعبة، لكن قد يشكل بأنه لا تلازم بين كون
~~المأموم خلفا أو جانبا بحسب الدائرة البركالية وبين عدم أقربيته إلى الكعبة
~~من الإمام، ضرورة زيادة جوانب الكعبة فقد يكون قريبا جدا إليها وإن كان هو
~~خلفا بحسب الدائرة كما هو واضح، وثالثا بامكان منع اعتبار الخلف والجانب في
~~الجماعة، نعم يعتبر عدم تقدم المأموم مثلا على الإمام وإن كان ذلك يلزمه
~~حيث يكون الاستقبال إلى الجهة الخلف أو الجانب، ولعل اعتبارهما في كثير من
~~الأخبار مبني على الغالب، ولا ريب في عدم صدق التقدم في الكيفية المفروضة،
~~إلا أن المتجه على هذا التقدير سقوط الشرط المزبور أي عدم كون المأموم أقرب
~~مطلقا، بل يكتفى حينئذ بعدم صدق التقدم، وكيف كان فالأقوى صحة الجماعة مع
~~الاستدارة، والأحوط عدم أقربية المأموم فيها إلى الكعبة بحسب الدائرة،
~~وأحوط منه ملاحظة الكعبة مع ذلك، وأحوط منه أقربية الإمام إليها دائرة
~~وعينا، والله أعلم.
# (ولا بد) في صحة الجماعة للمأموم وجريان أحكامها عليه (من نية الائتمام)
~~بلا خلاف نقلا وتحصيلا، بل هو مجمع عليه كذلك، بل في المنتهى أنه قول كل من
~~يحفظ عنه العلم، إذ من أصول المذهب وقواعده توقف العبادات على النيات، فلو
~~لم ينوه حينئذ كان منفردا كما صرح به غير واحد من الأصحاب كالفاضل في
~~التذكرة والشهيدين PageV13P230
# وغيرهم، بل ms04521 لا أجد فيه خلافا، ولا تبطل صلاته إلا بما تبطل به صلاة
~~المنفرد حتى لو ألزم نفسه بمتابعة الإمام وصار كالمأموم، إذ ليس فيه إلا
~~أنه قرن فعله بفعل غيره، ولم يثبت إبطال مثل ذلك للصلاة، بل الثابت بظاهر
~~الأدلة خلافه، خلافا للشافعية في أصح وجهيها، لأنه وقف صلاته على صلاة
~~الغير لا لاكتساب فضيلة الجماعة، ولما فيه من إبطال الخشوع وشغل القلب، وهو
~~كما ترى مقتض لفساد صلاة من اشتغل قلبه وسلب خشوعه، ولم يقل به أحد كما في
~~الذكرى، نعم لو أدي ذلك الالزام إلى ما يبطل الصلاة الواقعة من المنفرد بأن
~~ترك قراءة أو زاد ركوعا أو سجودا أو سكوتا طويلا للانتظار أو غير ذلك اتجه
~~البطلان حينئذ لذلك لا للالزام المزبور، كما هو واضح لكن في القواعد
~~(السابع نية الاقتداء، فلو تابع بغير نية بطلت صلاته) ولعله يريد جماعة أو
~~إذا أدت المتابعة إلى ما عرفت، وإلا فقد عرفت أنه لا وجه لفساد الصلاة
~~أصلا.
# فما في الرياض نقلا عن المنتهى ونهاية الاحكام والذكرى - من الاجماع على
~~وجوب أصل نية الاقتداء، فلو لم ينوه أو نوى الاقتداء بغير معين فسدت الصلاة
~~فضلا عن الجماعة، قال: وكذا لو نوى باثنين - في غاية العجب، إذ ليس في
~~المنتهى سوى قوله: (مسألة ونية الاقتداء شرط، وهو قول كل من يحفظ عنه
~~العلم) ومراده الشرطية في الجماعة قطعا، وفي الذكرى (الشرط الثاني من شروط
~~الاقتداء نية الاقتداء لقوله (صلى الله عليه وآله) (1): (إنما لكل امرئ ما
~~نوى) وعلى ذلك انعقد الاجماع - إلى أن قال -: فلو ترك نية الاقتداء فهو
~~منفرد، فإن ترك القراءة عمدا أو جهلا بطلت، وكذا لو قرأ لا بنية الوجوب،
~~وإن قرأ بنية الوجوب وتساوقت أفعاله وأفعال الإمام بحيث لا يؤدي إلى انتظار
~~الإمام صحت صلاته، ولم يضر ثبوت الجماعة
# PageV13P231
# وإن تابع الإمام في أفعاله وأذكاره، وإن تقدم عليه فترك بعض الواجب من
~~الأذكار بطلت صلاته، لتعمده الاخلال بابعاضها الواجبة، وإن تقدم هو على
~~الإمام كأن فرغ ms04522 من القراءة قبله والتسبيح في الركوع والسجود وبقي منتظرا
~~فإن طال الانتظار بحيث يخرج عن كونه مصليا بالنسبة إلى صلاته قيل يبطل، لأن
~~ذلك يعد مبطلا، ويمكن أن يقال باستبعاد الفرض - إلى أن قال -: وإن سكت اتجه
~~البطلان، وإن لم يطل الانتظار فالأقرب الصحة، إذ ليس فيه إلا أنه قرن فعله
~~بفعل غيره، ولم يثبت كون ذلك قادحا في الصلاة) ثم حكى عن بعض العامة
~~البطلان وأفسده، وهو صريح فيما قلناه وإن كان في بعض ما ذكره مما لا مدخلية
~~له فيما نحن فيه نظر وتأمل، وكذا صرح في التذكرة والروض والذخيرة وغيرها.
# بل الظاهر الصحة حتى لو اعتقد حصول الجماعة له وصيرورته مأموما من غير
~~نية جهلا منه إذا لم يقع منه ما يخل بصلاة المنفرد، اللهم إلا أن يدعى
~~اندراجه في التشريع وفيه - بعد الغض عن النظر في إبطال مثله هنا - تأمل أو
~~منع، بل يقوى في النظر أنه ليس مما يخل قراءته بنية الندب بناء على عدم قدح
~~مثل ذلك خصوصا في الأجزاء، نعم يتجه الحكم بفساد الصلاة مع عدم نية الجماعة
~~فيما لو كانت صحة الصلاة موقوفة على الجماعة كالفريضة المعادة لادراك
~~الجماعة، بناء على توقف صحة إعادتها على الجماعة كما هو ظاهر الأصحاب، فلو
~~لم ينو حينئذ الجماعة بطلت الصلاة، لعدم إمكان صيرورتها فرادى ابتداء.
# ولو كانت الجماعة واجبة بالأصل كالجمعة أو بالعارض وجبت حينئذ نيتها شرعا
~~زيادة على الوجوب الشرطي، واحتمال عدم الوجوب في مثل الجمعة لعدم انعقادها
~~إلا جماعة فيستغني بنية الجمعة حينئذ عن الجماعة لا يخلو من وجه، وإن جزم
~~في الذكرى PageV13P232
# بفساده لقوله (صلى الله عليه وآله) (1): (إنما الأعمال بالنيات).
# ولو شك في نية الاقتداء ففي التذكرة هو كالشك في النية، فيتلافى مع بقاء
~~المحل ولا يلتفت بعد تجاوزه، وفي الذكرى يمكن أن يكون بناؤه على ما قام
~~إليه، فإن لم يعلم شيئا بنى على الانفراد، لأصالة عدم نية الائتمام، وهو
~~جيد، إلا أنه يعتبر مع ذلك أيضا ظهور أحوال المأمومية ms04523 عليه وعدمه، فتأمل.
# (و) كذا لا خلاف نقلا وتحصيلا في لا بدية (القصد إلى إمام) متحد (معين)
~~بالاسم أو بالإشارة أو بالصفة أو بغيرها، بل يكفي القصد الذهني بعد إحراز
~~جامعيته لشرائط الإمامة في صحة الصلاة جماعة، بل كأنه مجمع عليه، لأصالة
~~عدم ترتب أحكامها من سقوط القراءة ونحوها بعد الشك في تناول الاطلاقات أو
~~القطع بالعدم، لعدم المعهودية، بل معهودية الخلاف، نعم لا يشترط استحضار
~~هذا القصد حال نية الصلاة بل يكفي بناء المكلف على أنه زيد أو عمرو (فلو
~~كان بين يديه اثنان ونوى الائتمام بهما أو بأحدهما ولم يعين لم تنعقد)
~~صلاته قطعا لا لأن التعيين شرط في سائر العبادات ضرورة أنه ليس مما نحن
~~فيه، بل لما عرفت من عدم ثبوت مقتضي الصحة في النصوص والفتاوى، بل الأخيرة
~~متطابقة على فساده تطابق فعل الإمامين أو اختلف، بل يحتمل أنه كذلك حتى لو
~~عين أحدهما بما يعينه في الواقع من الاسم أو الصفة لكن لم يعرف مصداقهما
~~بأن قصد الصلاة خلف زيد أو العالم منهما وكان لا يعرف أن هذا أو هذا زيد أو
~~العالم، إذ الترديد في المصداق كالترديد في المفهوم يشك في شمول الأدلة له،
~~وإطلاق الأصحاب الاجتزاء بالتعيين بالاسم أو بالصفة منزل على مفيد التشخيص
~~عند المعين لا في الواقع كما هو المتبادر من اشتراط التعيين في الفتاوى،
~~نعم لو اقتدى بإمام جماعة ثبتت عدالته عنده وأشار إلى ذاته التي لم يعلم
~~اسمها أو وصفها صحت الصلاة قطعا،
# PageV13P233
# لتناول الأدلة له، أما لو نوى الاقتداء باسمه ولكن لم يعرف مصداق اسمه من
~~بين الذوات المتقدمة عليه الصالحة لأن يكون كل واحد منها إماما له فالظاهر
~~أنه كالترديد في المصداق، بل يمكن ذلك حتى لو عينه بإمام هذه الجماعة،
~~ضرورة احتماله كون هذه الذات إمام الجماعة أو هذه الذات، كاحتمال كون هذا
~~زيدا أو هذا زيدا، لا أنه كالائتمام بهذا المحتمل أنه زيد أو عمرو أو بكر،
~~إذ هو في الحقيقة ترديد في الأسماء خاصة ms04524 أو ما يقرب منه مما لا مدخلية له
~~في حصول تعيين الائتمام بتلك الذات المحتمل أنها زيد أو عمرو أو بكر، إنما
~~الذي يقدح عدم التعيين في المفهوم كأحدهما أو الصدق فيما نواه بمعنى عدم
~~علمه موضوعه الذي يحمل عليه، بخلاف ما لو علم موضوعه وهو هذه الذات مثلا
~~ولكن لم يعلم المحمول عليها من زيد أو بكر أو عمرو، هذا مع احتمال تصحيح
~~الجماعة في سائر هذه الصور بحصول التعيين والتشخيص في الواقع وإن لم يشخصه
~~عند المقتدي، فيراد من اشتراط الأصحاب التعيين إخراج ما لا تعيين فيه أصلا
~~خاصة، كأحدهما الصادق على كل منهما ونحوه لا غيره مما ذكرنا، لصدق الاقتداء
~~بمن وثق بدينه وأمانته فيه دونه، بل لعله على ذلك عمل أغلب الناس.
# ولو نوى الاقتداء بزيد فظهر أنه عمرو بطلت وإن كان أهلا للإمامة أيضا كما
~~في التذكرة والذكرى والروض وعن نهاية الإحكام والروضة وإرشاد الجعفرية من
~~غير فرق بين ظهور ذلك له بعد الفراغ أو في الأثناء، إذ نية الانفراد هنا
~~كعدمها، لعدم وقوع ما نواه وعدم نية ما وقع منه، وفائدة التعيين التوصل به
~~إلى الواقع لا أنه يكفي وإن خالف الواقع، نعم لو كان قد شك فيه في الأثناء
~~اتجه له نية الانفراد وصحت صلاته ما لم يظهر له أنه خلاف ما عينه، وفي
~~إيجاب البحث عنه عليه وجهان، بل قد يحتمل صحة صلاته وإن لم ينو الانفراد
~~استصحابا لحكم التعيين الأول الذي لا يفسده إلا تخلفه لا احتمال تخلفه، وإن
~~كان فيه أن التعيين كما أنه شرط في الابتداء كذلك PageV13P234
# شرط في الاستدامة إلا في خصوص استنابة الإمام على احتمال كما ستعرف.
# ولو اقتدى بهذا الحاضر على أنه زيد فظهر أنه عمرو قاصدا التعيين فيهما -
~~وإلا لو كان ذلك محض اعتقاد لا مدخلية له في تعيين مقتداه صحت صلاته، لحصول
~~التعيين بالإشارة التي لا يقدح فيها خطأ الاعتقاد المزبور ففي صحة صلاته
~~ترجيحا للإشارة، وبطلانها ترجيحا للاسم وجهان كما في الذكرى والمدارك ms04525
~~والرياض، أحوطهما بل أقربهما الثاني كما عن كشف الالتباس وإن لم أجده فيه،
~~واستوجهه في الروض حاكيا له عن العلامة، خلافا للذخيرة والكفاية فالأول، بل
~~ينبغي الجزم به لو كان عمرو عنده غير عادل وإن استشكل فيه المولى الأعظم في
~~شرح المفاتيح من ظهور عدم الاقتداء بعادل ومما ورد (1) من صحة صلاة من
~~اقتدى بيهودي باعتقاد عدالته ثم ظهر فساده، لكن لا يخفى عليك ضعف الوجه
~~الثاني، لوضوح الفرق بين تخلف الاعتقاد في الصفة بعد تشخص الذات وبين تخلفه
~~بالنسبة للموصوف، بل هو أولى من المسألة الأولى في البطلان التي نوى
~~الاقتداء فيها بزيد ثم ظهر أنه عمرو وإن كان عدلا، كما هو واضح.
# ومنه يعلم أنه لا وجه لنية الانفراد في الفرض وإن كان قبل ما يصدر منه ما
~~يبطل صلاة المنفرد، لفساد أصل الصلاة التي هي شرط في جواز الانفراد، خلافا
~~له أيضا فحكم بها قبل أن يصدر منه ما يبطل صلاة المنفرد كترك القراءة
~~ونحوها بأن يكون ظهر له بعد التكبير، ولا ريب في ضعفه كما عرفت.
# إنما البحث لو ظهر أنه عمرو العدل عنده وقد سمعت أن الأقوى البطلان فيه
~~أيضا إن كان أراد مصداق الحاضر الذي باعتقاده أنه زيد، فإنه حينئذ لم تزد
~~الإشارة في نظره على الاسم، بل هو المقصود منها، كقصد الفرد من الكلي،
~~فيرجع حينئذ إلى عدم التعيين كما لو اقتصر على الاسم.
# PageV13P235
# أما إذا قصد من الإشارة مفهومها والاسم تعيين آخر مستقل لكنه تخيل اتفاق
~~موردهما فقد يقال بالصحة، لحصول التعيين بالإشارة التي لم ينافها تبين فساد
~~التعيين بالاسم، وتناول إطلاق الأدلة له بصدق الامتثال فيه، وإشعار إطلاق
~~ما دل (1) على جواز استنابة الإمام غيره إذا عرض له عارض في الجملة، خصوصا
~~في مثل الجماعات المعظمة التي يغلب فيها عدم اطلاع جميع المأمومين على ذلك.
# وقد يقال بالبطلان لقبح الترجيح بلا مرجح، وكون أحدهما خطأ والآخر صوابا
~~غير صالح للترجيح، بل كل منهما ينبغي تأثيره أثره، فيتعارضان، فلا يحصل
~~مقتضي الصحة، ms04526 وليس كل منهما مقتضي الصحة حتى يقال تخلف أحدهما لا ينافي
~~اقتضاء الآخر مقتضاه إذ هو بمنزلة العدم حينئذ، بل هما مع اقتضائهما الصحة
~~تخلفهما مقتضي البطلان، وللشك في تناول الاطلاقات لمثله إن لم نقل ظاهر
~~مواردها خلافه، ولا إشعار في إطلاق الاستنابة به أصلا، إذ أقصاه إن لم ينزل
~~على علم المأمومين بالنائب عدم قدح حدوث غير المعين ابتداء حتى لو علم
~~المأموم بذلك ولم يعينه، لأنه بمنزلة المنوب عنه، فيكفي التعيين الأول، كما
~~أنه يكفي أصل نية الاقتداء به عن تجديدها كما صرح به في التذكرة لكن على
~~إشكال، وهو على كل حال غير ما نحن فيه قطعا، كما هو واضح.
# فالقول بالبطلان حينئذ لا يخلو من قوة وإن أطنب المولى الأعظم في شرح
~~المفاتيح في ترجيح الصحة، بل قال: (لا وجه للبطلان لو وقع الكشف في الأثناء
~~قبل عروض ما يضر المنفرد، وكذا لو وقع الكشف بعد الفراغ من الصلاة، خصوصا
~~بعد خروج الوقت) لكن لا يخفى على من لاحظ كلامه أنه لا ترجيح في شئ مما
~~ذكره لذلك، بل منه ما هو خارج عن محل النزاع، ومنه ما هو ممنوع أو غير مجد،
~~فلاحظ وتأمل، ولو أمكن التفصيل هنا بين ما كان الاسم والإشارة على حد سواء
~~في نية التعيين
# PageV13P236
# بهما وبين ما كان العمد (العمدة خ ل) فيه أحدهما وذكر الآخر مكملا فيحكم
~~بالبطلان في الأول والثاني إن كان هو الاسم، وبالصحة إن كان الإشارة كان
~~وجها، والله أعلم.
# (ولو صلى اثنان فقال كل منهما: كنت إماما صحت صلاتهما) بلا خلاف أجده
~~فيه، بل في ظاهر الروض والرياض الاجماع عليه، بل هو صريح المنتهى، لمساواة
~~صلاة الإمام صلاة المنفرد من كل وجه في القراءة وغيرها، ونية الإمامة ليست
~~منوعة بل هي كنية المسجدية، بخلاف نية المأمومية لاختصاصها بأحكام كثيرة،
~~ولخبر السكوني (1) المعمول به هنا بين الأصحاب كما اعترف به غير واحد عن
~~أبي عبد الله عن أبيه عن آبائه عن علي (عليهم السلام) أنه قال ms04527 (في رجلين
~~اختلفا فقال أحدهما: كنت إمامك وقال الآخر: كنت إمامك: إن صلاتهما تامة،
~~قال: قلت: فإن قال كل واحد منهما:
# كنت أئتم بك قال: فصلاتهما فاسدة ليستأنفا) نعم ينبغي تقييد الصحة بما
~~إذا لم تكن صحة الصلاة موقوفة على الجماعة كالمعادة مثلا، فإن فرض نية كل
~~منهما الإمامة يوجب انفرادهما، وهو مقتض للبطلان.
# (و) أما (لو قال) كل منهما: (كنت مأموما) بحيث علم صحة قولهما (لم تصح
~~صلاتهما) بلا خلاف أجده فيه، بل ظاهر جماعة الاجماع، بل هو صريح التذكرة
~~للاخلال بالقراءة، وللخبر (2) المتقدم المنجبر ضعفه بعمل الأصحاب، ولأنهما
~~إن اقترنا في النية لم يكن أحدهما صالحا للإمامة كما لو سبق أحدهما، لفساد
~~صلاته بنية الائتمام بلا إمام بناء على أن ذا ليس من الفساد الذي لا يقدح
~~في صلاة المأموم كتبين الحدث ونحوه، مع احتماله، إلا أن الظاهر فرض المسألة
~~في الاقتران الذي من الواضح فيه البطلان لما عرفت، ولاستلزام صحة صلاتهما
~~عدمها، ضرورة عدم جواز الائتمام بالمأموم كما حكي في التذكرة والذكرى
~~الاجماع عليه، بل فيهما التصريح بأنه لا فرق بين أن
# PageV13P237
# يكون عالما بأنه مأموم أو جاهلا.
# أما إذا لم يعلم صحة قولهما بل كان كل منهما مدعيا محضا ففي حاشية
~~الإرشاد للمحقق الثاني وعن فوائد الشرائع في قبول قول كل منهما في حق الآخر
~~بعد الصلاة تردد، وعلله في الثاني بأن الإمام لو أخبر بحدثه أو عدم تستره
~~أو عدم قراءته لم يقدح ذلك في صلاة المأموم إذا كان قد دخل على وجه شرعي،
~~وقضية المزبور جريان التردد في الصورة الأولى أيضا التي علم فيها ذلك حتى
~~مع الاقتران، لأن الحدث ونحوه لا يقدح في صحة صلاة المأموم وإن علم صحة
~~دعوى الإمام في حصوله منه قبل الصلاة، إذ تكليف المأموم العمل بالظاهر
~~المقتضي لتحقق الاجزاء كتبين الفسق وغيره، ولعله مراده.
# لكن قد يناقش على كل حال أولا بأنه اجتهاد في مقابلة النص المعمول به بين
~~الأصحاب، وثانيا بما في الروض من أنه يمكن أن ms04528 يكون شرط جواز الائتمام ظن
~~صلاحية الإمام لها، ولهذا لا يشترط أن يتحقق المأموم كون الإمام متطهرا ولا
~~متصفا بغيرها من الشروط الخفية بعد الحكم بالعدالة ظاهرا، وحينئذ إن تحققت
~~الإمامة والائتمام لم يقبل قوله في حقه كما في الحدث ونحوه، وإن حكم بهما
~~ظاهرا ثم ظهر خلافه قبل قول الإمام، لعدم تيقن انعقاد الجماعة، والبناء على
~~الظاهر مشروط بالموافقة.
# وهذا هو مقتضى النص في الموضعين وإن كان قد يخدش الأول بامكان تنزيل النص
~~على إرادة بيان حكم من إئتم بمن إئتم به في الواقع من دون نظر إلى نفس
~~الدعوى بناء على أن التردد المزبور في الثاني خاصة، والثاني بامكان
~~الاكتفاء في هذا الشرط في الجماعة، وهو أن لا يكون قد نوى الائتمام به
~~بالظن أيضا كاحراز الوضوء ونحوه، فتتحقق الإمامة حينئذ وإن كان في الواقع
~~قد نوى الائتمام به، فضلا عن أن يكون ذلك مجرد دعوى منه، بل قد يؤيد ذلك في
~~الجملة بما دل على عدم الالتفات إلى الشك بعد PageV13P238
# الفراغ، بل هو كدعوى الإمام بعد الفراغ بأنه لم ينو الصلاة أو أنه كان في
~~نافلة أو نحو ذلك.
# والتحقيق أنه لا ريب في البطلان لو علم نية كل منهما الائتمام بالآخر ولو
~~بعد الفراغ، لما عرفت من الخبر المعتضد بفتوى الأصحاب، وأصالة الواقعية في
~~الشرائط السالمة عما يقتضي خلافها هنا عدا القياس على الحدث ونحوه المعلوم
~~حرمته عندنا، أما مع عدم العلم بل كان مجرد دعوى كل منهما ذلك فظاهر النص
~~والفتوى البطلان أيضا، وهو الأحوط خصوصا في مثل العبادة التوقيفية وحصول
~~الشك في الفراغ هنا، بل الأقوى وإن كان الجزم به لا يخلو من نظر، لامكان
~~تنزيل النص والفتوى على الصورة الأولى وإن اشتملا على قول كل منهما، لكن من
~~المحتمل إرادة معلوم الصدق منه عندهما كما هو الغالب، وربما يومي إليه فرض
~~الفاضل وغيره المسألة في الصورة الأولى، ومن المعلوم كون الخبر في نظرهم،
~~اللهم إلا أن يدعى تساوي المسألتين عندهم، ومن هنا فرضها ms04529 المصنف بمضمون
~~الخبر، والفاضل بما عرفت مع عدم معرفة أحد خلافا بينهم في ذلك، والله أعلم.
# (وكذا) تبطل صلاتهما (لو شكا فيما أضمراه) لأصالة الشغل السالمة عن
~~معارضة ما يقتضي البراءة، وإطلاق العبارة والتحرير والموجز وعن المبسوط
~~والمعتبر يقتضي أنه لا فرق في ذلك بين كونه في أثناء الصلاة قبل القراءة أو
~~بعدها أو بعد الفراغ منها، علما ما قاما إليه من الإمامة أو الائتمام أو
~~لا، بل علما فعل القراءة أو تركها أو لم يعلما إذ هو لا يفيد تشخيص أحدهما،
~~لاحتمال السهو والنسيان، لكنه قد يشكل فيما بعد الفراغ بأنه شك في الصحة
~~بعد الفراغ، فلا يلتفت إليه، ولذا اختاره في الروض والمسالك وحكي عن المحقق
~~الثاني أنه قواه وجعله مقتضى النظر، واحتمله في التذكرة، بل في المدارك لا
~~بأس به إذا كان كل منهما قد دخل في الصلاة دخولا مشروعا، وهو قوي
~~PageV13P239
# جدا حتى لو علما أنهما قاما إلى الائتمام لكنهما احتملا وقوع غيره، بل
~~ولو علما ترك القراءة أيضا، إذ لعله سهوا لا لنية الائتمام، فيكون المدار
~~حينئذ على احتمال الصحة، بل قد يتجه ذلك أيضا في الأثناء فيحكم على ما سبق
~~بالصحة بمجرد احتمالها، ويراعي في الباقي ما يراه من تكليفه.
# ولعله إلى ذلك في الجملة أشار في الذكرى والمسالك والروض، قال في الأولى:
# (يمكن أن يقال: إذا كان الشك في الأثناء وهو في محل القراءة لم يمض ما
~~فيه إخلال بالصحة، فينوي الانفراد وصحت صلاته، لأنه إن كان نوى الإمامة فهي
~~نية الانفراد وإن كان قد نوى الائتمام فالعدول عنه جائز، وإن كان بعد مضي
~~محل القراءة فإن علم أنه قرأ بنية الوجوب أو علم القراءة ولم يعلم نية
~~الندب انفردا أيضا، لحصول الواجب عليه، وإن علم ترك القراءة بنية الندب
~~أمكن البطلان، للاخلال بالواجب، وينسحب البحث في الشك بعد التسليم، ويحتمل
~~قويا البناء على ما قام إليه، فإن لم يعلم ما قام إليه فهو منفرد) واعترضه
~~في المدارك بجواز أن يكون كل منهما ms04530 قد نوى الائتمام بصاحبه، فتبطل
~~الصلاتان، ويمنع العدول، وفيه أن مجرد احتمال ذلك لا يمنع حمل الفعل على
~~الوجه الصحيح مهما أمكن، والمراد بالانفراد هنا مراعاته في الباقي من صلاته
~~ما يراعيه المنفرد، بل لا بأس في نية الانفراد مع ذلك تخلصا من احتمال كون
~~أحدهما إماما والآخر مأموما إن كان هو أحد أفراد الشك، نعم في عبارة الذكرى
~~نظر من وجوه أخر تعرف بالتأمل فيما قدمناه، فتأمل جيدا.
# (ويجوز أن يأتم المفترض بالمفترض وإن اختلف الفرضان) عددا كالقصر
~~والتمام، ونوعا كالظهر والعصر والمغرب والعشاء، وصنفا كالأداء والقضاء
~~للنصوص (1)
# PageV13P240
# المعمول بها بين معظم الأصحاب، بل لا أجد خلافا في شئ من ذلك سوى ما يحكى
~~عن والد الصدوق من منع اقتداء المسافر بالحاضر والعكس، وعنه من منع اقتداء
~~مصلي الظهر بمصلي العصر إلا أن يتوهمها العصر ثم يعلم أنها كانت الظهر،
~~وهما بعد الاغضاء عن ثبوتهما عنهما خصوصا ما عن الثاني منهما نادران شاذان
~~كما اعترف به في المفاتيح والرياض، بل لا أعلم مأخذا لثانيهما كما اعترف به
~~في الذكرى والبيان أيضا، إذ ليس إلا ما قيل من أن العصر لا يصح إلا بعد
~~الظهر، فلو صلاها خلف من يصلي الظهر فكأنه قد صلى العصر مع الظهر مع أنها
~~بعدها، وهو كما ترى ضعيف جدا، ضرورة ترتب عصر المصلي على ظهر نفسه لا على
~~ظهر إمامه، على أنه إن تم يقتضي المنع أيضا في العكس وفي العشاء والمغرب.
# ومن صحيح علي بن جعفر (1) سأل أخاه (عليه السلام) (عن إمام كان في الظهر
~~فقامت امرأة بحياله تصلي معه وهي تحسب أنها العصر هل يفسد ذلك على القوم؟
# وما حال المرأة في صلاتها معهم وقد كانت صلت الظهر؟ قال: لا يفسد ذلك على
~~القوم وتعيد المرأة صلاتها) وهو - مع أنه مناف لما ذكره الصدوق، وموافق
~~للتقية، بل في الوسائل لأشهر مذاهب العامة - محتمل لكون الأمر بالإعادة فيه
~~للمحاذاة والتقدم على الرجال المذكورين فيه حتى على القول بكراهتهما، إذ
~~لعلها للايقاع على الوجه ms04531 الأكمل نحو الأمر بإعادة الجمعة لمن صلاها بغير
~~الجمعة والمنافقين وغيره، ولأن لاعتقادها مدخلية بل لعلها فوت صلاة الإمام
~~التي هي الظهر، نعم في الكافي أنه في حديث (2) (إن علم أنهم في صلاة العصر
~~ولم يكن صلى الأولى فلا يدخل) لكنه - مع إرساله وإعراض المشهور نقلا
~~وتحصيلا عنه، بل في المنتهى الاجماع على عدم شرطية تساوي الفرضين قال: (فلو
~~صلى ظهرا مع من يصلي العصر صح، ذهب إليه علماؤنا أجمع) ونحوه في
# PageV13P241
# التذكرة وعن المعتبر لكن بدون (أجمع) واحتماله للتقية، والدخول بنية
~~العصر كما في الوسائل، والكراهة - قاصر عن معارضة النصوص المعتبرة
~~المستفيضة الصحيحة الصريحة الوارد بعضها (1) في إئتمام المسافر ظهرا وعصرا
~~بظهر الحاضر، بل ولا لأولهما أيضا بعد الاغضاء عما يدل على خلافه من النصوص
~~المستفيضة حد الاستفاضة، وفيها الصحيح الصريح والمعتضدة بالشهرة القريبة من
~~الاجماع، بل هي كذلك عن الفاضلين، نعم ظاهر بعضها الكراهة، كخبر البقباق
~~(2) عن الصادق (عليه السلام) وغيره كما ستعرف ذلك عند تعرض المصنف له،
~~ولعله هو دليله، إلا أنه لا يخفى على من لاحظه ظهوره في الكراهة أو صراحته
~~كما قيل وإن اشتمل صدره على النهي الظاهر في الحرمة لولا التصريح بالصحة
~~والجواز فيه التي لا تجامع الحرمة عند الإمامية، والأمر سهل، هذا.
# وقد يظهر من إطلاق المتن بناء على عدم رجوع القيد الآتي في كلامه إلى
~~الجميع جواز الائتمام في أي فرض بأي فرض بعد تساوي النظم، لكن في الدروس
~~الأقرب المنع من الاقتداء في صلاة الاحتياط وبها إلا في الشك المشترك بين
~~الإمام والمأموم، ولعله لأنها معرضة للنفل والاتمام فينبغي ملاحظة الصحيح
~~على كل منهما، لكن فيه أولا أنه لا فرق في ذلك بين الشك المشترك وغيره،
~~وثانيا أنه لا يقدح احتمال النفل بعد أن كانت واجبة في الظاهر لا أقل من أن
~~تكون كالنافلة المنذورة بناء على صحة الائتمام فيها وبها، فالأولى التمسك
~~له بالشك في تناول إطلاقات الجماعة له التي لم تسق لمثل ذلك وإن كان فيه
~~تأمل.
# نعم قد ms04532 يقال هو في محله بالنسبة إلى النافلة المنذورة إذا أريد الائتمام
~~فيها بفريضة يومية أو العكس وإن كان ظاهر من جوز الاجتماع فيها بالنذر
~~مساواتها للفرائض، فيصح الائتمام بها وفيها من غير فرق بين مجانسها
~~ومخالفها، ولعله لا يخلو من وجه.
# PageV13P242
# أما مع اختلاف النظم كاليومية والجنائز والكسوف والعيدين فلا خلاف أجده
~~بين الأصحاب في عدم مشروعية الجماعة فيها، بل في كلام بعضهم دعوى الاجماع
~~عليه بل لعله من بديهيات المذهب أو الدين كما قيل، لا لعدم إمكان المتابعة،
~~إذ يمكن بنية الانفراد عند محل الاختلاف، أو الانتظار إلى محل الاجتماع، أو
~~الائتمام بالركوع العاشر مثلا من صلاة الكسوف كما عن النجيبية احتماله،
~~وأحد قولي الشافعي جوازه حتى في صلاة الجنازة، بل لأن العبادة توقيفية ولم
~~يثبت مثل ذلك فيها، بل لعل الثابت خلافه، والاطلاقات واضحة القصور عن
~~التناول لمثله، كوضوح قصورها عن تناول مثل الائتمام في صلاة العيدين
~~بالاستسقاء المتوافقين في النظم وبالعكس حتى لو نذر وإن كان الاجتماع
~~مشروعا فيها، إلا أنه فيها نفسها لا في المتخالفين.
# أما الائتمام في ركعتي الطواف الواجب باليومية وبالعكس فغير بعيد كما نص
~~على أولهما في البيان وإن كان هو أيضا لا يخلو من تأمل باعتبار توقيفية
~~العبادة، وقصور الاطلاقات عن تناول مثله، بل وعبارات الأصحاب التي قد يدعى
~~الاجماع عليها، لاحتمال إرادة القضية المهملة منها، بل ينبغي القطع به في
~~عبارة الكتاب وما شابهها بناء على رجوع القيد الآتي في كلامه إلى الجميع،
~~فتأمل جيدا.
# (و) كذا يجوز أن يأتم (المتنفل) بإعادة صلاته احتياطا مندوبا أو قضاء
~~كذلك، أو لإرادة الجماعة، أو كان صبيا أو تبرعا عن ميت (بالمفترض) للأصل
~~فيها، أو في بعضها، وإطلاق الأدلة، بل في بعضها الائتمام بالأسماء التي لا
~~مدخلية للفرض والنفل فيها، مع اعتضاد ذلك كله بنفي الخلاف المعتد به في شئ
~~منه نقلا في الرياض إن لم يكن تحصيلا، وإن كان معقده فيه إئتمام المتنفل
~~بالمفترض من غير تنصيص على ما ذكرنا، كمعقد إجماع الخلاف، ms04533 ونفي الخلاف بين
~~أحد من أهل العلم في المنتهى وعند علمائنا في التذكرة، إلا أن ذلك ونحوه
~~مرادهم قطعا، وإلا فقد سمعت سابقا PageV13P243
# عدم مشروعية الجماعة في النافلة عدا العيدين والاستسقاء والغدير على قول
~~ضعيف، واحتمال إرادة الأولين هنا يمنعه ما عرفته من اشتراط توافق النظم في
~~الجماعة، فلا يتصور فيهما الائتمام بالفريضة اليومية التي هي مراد المصنف
~~من المفترض هنا، أو هي والمنذورة في وجه ينقدح منه إمكان إرادة ما يشملهما
~~بالمتنفل إذا فرض وجوبهما على الإمام بنذر ونحوه، فيكون حينئذ مفترضا
~~ومأمومه متنفلا بهما.
# كما أنه ينقدح أيضا شموله لنافلة الغدير إن قلنا بجواز الجماعة فيها
~~وقلنا بجواز فعلها كذلك ولو بغير مجانسها من الفرائض وإن كان هو محلا للنظر
~~والتأمل، إذ لو سلمنا صحة الجماعة فيها فالظاهر اختصاصها بمجانسها، اقتصارا
~~في العبادات التوقيفية، فلا تندرج حينئذ في صورة إئتمام المتنفل بالمفترض
~~إلا إذا نذرها الإمام كما عرفت.
# نعم قد يندرج فيها الاقتداء في ركعتي الطواف المندوب بركعتي الواجب منه
~~وبالفريضة بناء على استثنائها من عدم مشروعية الجماعة في النافلة، فتأمل.
# وكيف كان فالنصوص المعتبرة المستفيضة جدا فيما ذكره المصنف بالنسبة إلى
~~إعادة الصلاة جماعة إذا كان قد صلاها فرادى، بل أو جماعة كما في الذكرى
~~وسيمر عليك جميعها أو أكثرها عن قريب إن شاء الله، لكن في بعضها (1) يجعلها
~~الفريضة وفي آخر (2) (إن شاء) وفي ثالث (3) يختار الله أحبهما إليه) وفي
~~رابع (4) (يجعلها سبحة) وعلى الأول يخرج عن موضوع الصورة التي ذكرها
~~المصنف، بل وعلى الثالث في وجه، ويأتي إن شاء الله تحقيق البحث في ذلك.
# (و) أما ائتمام المتنفل ب‍ (المتنفل) فإني وإن لم أجد فيه خلافا أيضا كما
~~اعترف به في الرياض إلا أني لم أجد نصا على صورة من صوره عدا العيدين
~~والاستسقاء منه،
# PageV13P244
# لكنه مقتضى الأصل في بعضه، والاطلاقات في الجميع، خصوصا في مثل المتبرع
~~به من اليومية، والمعاد منها تحصيلا للإمامة أو المأمومية أو للاحتياط،
~~لقرب انسياقها إلى الذهن منها، وليس المراد ms04534 التعميم في المتن وما شابهه من
~~عبارات الأصحاب قطعا، إذ قد عرفت عدم مشروعية الجماعة في النافلة عندنا، بل
~~المراد الجنسية التي تتحقق بالعيدين والاستسقاء والمعادة والمتبرع بها
~~والمحتاط فيها بعضها ببعض وبركعتي الطواف المندوب بها وباليومية الندبية،
~~بناء على جواز الجماعة فيها وإن كان لا يخلو من منع، بل في الذكرى أنه يجوز
~~اقتداء المتنفل بمثله في الإعادة إذا كان في المأمومين مفترض.
# أما لو صلى اثنان فصاعدا فرادى أو جماعة ففي استحباب إعادة الصلاة لهم
~~جماعة نظر، من شرعية الجماعة، ومن أنه لم يعهد مثله، فالنهي عن الاجتماع في
~~النافلة يشمله، وهو جيد، بل في التذكرة (الوجه منع صحة صلاة المتنفل خلف
~~مثله إلا في مواضع الاستثناء كالعيدين المندوبين والاستسقاء) وظاهره عدم
~~جواز الإعادة بالإعادة من صوره فضلا عن غيرها وإن كان الأقوى خلافه.
# (و) أما (المفترض بالمتنفل) فلا خلاف فيه أيضا نقلا وتحصيلا، بل في
~~الخلاف وظاهر التذكرة والمنتهى الاجماع عليه، والنصوص (1) بعد الأصل
~~والاطلاقات دالة على بعض صوره، وهي اقتداء المؤدي فرضه بمن أعاد تحصيلا
~~لفضيلة الجماعة، وأما باقي الصور كاقتداء مصلي اليومية أداء أو قضاء
~~بالمتبرع عن غيره أو المحتاط وبالناذر للنافلة وبركعتي الطواف الواجب، أو
~~ذي النافلة المنذورة بمصلي اليومية ندبا لإعادة أو تبرع أو احتياط
~~وبالمتنفل نافلة يجوز الجماعة فيها كالغدير على قول، أو من نذر العيدين
~~والاستسقاء والغدير بغير الناذر فلم أجد بها نصا بالخصوص، لكنه مقتضى إطلاق
~~الأدلة وإن كان بعضها محلا للنظر والتأمل، كالنافلة المنذورة ولو الغدير
~~باليومية كما
# PageV13P245
# سمعته سابقا، ولعله إلى هذه الأماكن في هذه الصورة وما تقدمها أشار
~~المصنف بقوله:
# (في أماكن) معلقا له بقوله: (يجوز).
# ثم قال: (وقيل) بجواز الائتمام (مطلقا) أي كل متنفل بكل مفترض ومتنفل وكل
~~مفترض بكل مفترض ومتنفل بعد توافق النظم، لكنه مجهول القائل، مبناه جواز
~~الاجتماع في النوافل الذي قد عرفت بطلانه بما لا مزيد عليه، على أنه لو سلم
~~فلا يقتضي جواز الاقتداء في الفرائض بها أو بالعكس، بل أقصاه ms04535 بعضها ببعض،
~~فلا ريب حينئذ في أن الأقوى الاقتصار على ما سمعت من الصور التي يمكن
~~استخراجها من الأدلة لا مطلقا، بل في التذكرة أن الأقرب عندي منع اقتداء
~~المفترض بالمتنفل إلا في صورة النص، وهو ما إذا قدم فرضه، وإن كان النظر
~~فيه واضحا بالنسبة إلى بعض الصور المتقدمة، ولعله لا يريد ما يشملها، نعم
~~ما فيها - من أن الأقرب منع صحة صلاة الجمعة خلف متنفل بها كالمعذور إذا
~~قدم ظهره، أو خلف مفترض بغيرها مثل من يصلي صبحا قضاء أو ركعتين منذورة -
~~لا يخلو من وجه، مع أنه قال في الذكرى - بعد أن حكى ذلك عن الفاضل وذكر أنه
~~يتصور فيما إذا خطب وانقضى العدد ثم تحرم واحد بصلاة واجبة فاجتمع العدد
~~سواء كان المتحرم الخطيب أو غيره إن جوزنا مغايرة الإمام للخطيب - قال:
~~(وفي هذا المثال مناقشة، لأن الظاهر إذا اجتمع العدد بعد الخطبة وجوب
~~الجمعة وفساد صلاة المتلبس بها إذا كانت ظهر اليوم، نعم لو كان قد صلى
~~الظهر وتلبس بالعصر ثم حضر العدد أمكن أن يقال بصحة الفرض، وأبلغ منه في
~~الصحة أن يكون مسافرا أو أعمى وقد صلى فرضه وشرع في آخر واجتمع العدد)
~~انتهى، ولتمام البحث في تنقيح ذلك والحكومة بينهما مقام آخر.
# (ويستحب أن يقف المأموم عن يمين الإمام) لا خلفه ولا يساره (إن كان رجلا
~~واحدا) على المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا، بل في المنتهى (أنه مذهب
~~PageV13P246
# أكثر أهل العلم) بل في التذكرة نسبته إلى علمائنا، بل عن المعتبر إلى
~~العلماء، مشعرين بدعوى الاجماع عليه، بل في الخلاف (أن عليه إجماعنا وجميع
~~الفقهاء إلا النخعي وسعيدا) وفي المنتهى (لو وقف المأموم الواحد عن الخلف
~~أو الشمال والمتعدد عنه وعن اليمين جاز على كراهة إجماعا) ونحوه ما في
~~التذكرة لكن مع ترك الخلف في معقد إجماعها (وخلفه) لا يمينه ولا يساره (إن
~~كانوا جماعة) على المشهور بين الأصحاب أيضا كذلك، بل في التذكرة نفي الخلاف
~~فيه، كما عن المنتهى وإرشاد الجعفرية الاجماع ms04536 عليه، وفي الخلاف (إذا وقف
~~اثنان عن يمين الإمام ويساره فالسنة أن يتأخرا خلفه) مستدلا على ذلك باجماع
~~الفرقة، خلافا لظاهر المحكي عن أبي علي من إيجاب الموقف المزبور في الواحد
~~والجماعة في صحة الصلاة، ولم أجد من وافقه عليه، بل ولا من حكي عنه عدا ما
~~في مفتاح الكرامة أنه قد يلوح من الجمل والعقود وجمل العلم والعمل وجوب
~~الوقوف عن اليمين، مع أن الذي أظنه إرادتهم الندب وإن عبروا بما ظاهره
~~الوجوب خصوصا من مثل القدماء في المعروف استحبابه، بل يمكن دعوى إرادة أبي
~~علي الكراهة من قوله: (لا يجوز صلاته لو خالف) كما هو ديدن القدماء في
~~التعبير عنها بمثله.
# ومع ذلك كله فقد أنكر في الحدائق على الأصحاب مبالغا في إظهار العجب
~~وإساءة الأدب تمسكا بظاهر الأمر بقيام الواحد عن اليمين والأكثر خلفا في
~~النصوص المستفيضة التي فيها الصحيح والحسن وغيرهما، قال أحدهما (عليهما
~~السلام) في صحيح ابن مسلم (1): (الرجلان يؤم أحدهما صاحبه يقوم عن يمينه،
~~فإن كانوا أكثر من ذلك قاموا خلفه) والصادق (عليه السلام) في الحسن لزرارة
~~(2) في حديث (نعم ويقوم الرجل عن يمين الإمام) جواب سؤاله (عن الرجلين
~~يكونان جماعة) وليت
# PageV13P247
# شعري ما أدري إنكاره على من حصل الاجماع على إرادة الندب من هذه الأوامر
~~التي ليست بصيغها، بل يمكن دعوى ظهورها هنا في مطلق الطلب في مثل هذه
~~الأخبار الخارجة من بين أيديهم، أو على من كان المنقول منه حجة عنده.
# على أنه مع الاغضاء عن ذلك يمكن استفادة الندب منها بمعونة الشهرة
~~العظيمة المعتضدة بالاطلاقات الكثيرة، ومرفوع علي بن إبراهيم الهاشمي (1)
~~المروي في الكافي قال: (رأيت أبا عبد الله (عليه السلام) يصلي بقوم وهو إلى
~~زاوية في بيته بقرب الحائط وكلهم عن يمينه وليس على يساره أحد) واحتمال
~~إرادة الخلف الذي على جهة اليمين منه بعيد جدا، خصوصا وأخبار الخصم بمثل
~~هذه العبارة، وإطلاق خبري أبي الصباح (2) وموسى بن بكر (3) عن الكاظم
~~والصادق (عليهما السلام) (عن الرجل يقوم في الصف وحده ms04537 فقال: لا بأس إنما
~~يبدو الصف واحد بعد واحد) وصحيح سعيد الأعرج (4) (سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن الرجل يأتي الصلاة فلا يجد في الصف مقاما أيقوم وحده حتى يفرغ
~~من صلاته؟ قال: نعم لا بأس يقوم بحذاء الإمام) وخبر السكوني (5) عن أبي
~~جعفر عن أبيه (عليهما السلام) قال: (قال أمير المؤمنين (عليه السلام) قال:
~~قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): لا تكونن في العثكل، قلت: وما العثكل؟
~~قال: أن تصلي خلف الصفوف وحدك، فإن لم يمكن الدخول في الصف وقام حذاء
~~الإمام أجزأه، فإن هو عاند الصف فسدت عليه صلاته) ضرورة ظهوره كسابقه
~~والمرفوع المتقدم في عدم وجوب القيام خلف الإمام مع فرض
# PageV13P248
# تعدد المأمومين، كظهور الأولين قبلهما في عدم وجوب قيام الواحد عن
~~اليمين، مضافا إلى إمكان دعوى إيماء التعليل في خبر أحمد بن رباط (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) إلى الندب في الجملة أيضا، قال: (قلت له: لأي علة إذا
~~صلى اثنان صار التابع على يمين المتبوع؟ قال: لأنه إمامه، وطاعة للمتبوع،
~~وإن الله جعل أصحاب اليمين المطيعين فلهذه العلة يقوم على يمين الإمام دون
~~يساره).
# خصوصا بعد تعارف مثل هذه التعليلات للمندوبات، كايماء الأمر بالتحويل من
~~اليسار إلى اليمين في أثناء الصلاة في خبري ابني سعيد (2) وبشار (3) إلى
~~الصحة، ضرورة أنه لو كان القيام إلى اليمين شرطا في الصحة كما يدعيه الخصم
~~لاتجه الأمر بالاستئناف ولم يجز التحويل، قال في أولهما: (عن أحمد بن محمد
~~في الصحيح ذكر الحسين ابن سعيد أنه أمر من يسأله عن رجل صلى إلى جانب رجل
~~فقام عن يساره وهو لا يعلم ثم علم وهو في صلاته كيف يصنع؟ قال: يحوله عن
~~يمينه) وقال في ثانيهما: (أنه سمع من يسأل الرضا (عليه السلام) عن رجل صلى
~~إلى جانب رجل فقام عن يساره وهو لا يعلم كيف يصنع ثم علم وهو في الصلاة؟
~~قال: يحوله إلى يمينه) فيبقى حينئذ احتمال الوجوب التعبدي الذي لا يقوله
~~الخصم، ويمكن نفيه بالأصل وغيره.
# على ms04538 أنه قد يبعد الوجوب أيضا زيادة على ما سمعت وعلى السيرة والطريقة
~~إغفال التعرض في الأدلة لما هو الغالب من فروعه، كتجدد التعدد أو الاتحاد
~~في الأثناء، وأنه هل يتقدم الإمام عليهما أو يتأخران هما عنه في الأول، أو
~~يتأخر الإمام إليه أو يتقدم هو إلى الإمام في الثاني، ولو فرض التعذر فهل
~~يجب الانفراد أو يغتفر، ولو كان المأموم واحدا ثم جاء آخر فهل يقف خلف أولا
~~وينوي ثم يتأخر إليه المأموم أو أنه يتأخر
# PageV13P249
# القديم أولا ثم ينوي الجديد، إلى غير ذلك، واحتمال جريان مثله على تقدير
~~الندب أيضا يدفعه معلومية تفاوت حال الوجوب والندب، وأنه يكتفى في إثبات
~~الثاني بما لا يكتفى به في الأول بأن يقال إنه يومي تحويل الإمام من كان
~~على يساره إلى يمينه وعدم تحويله نفسه إلى الحكم في بعض ما ذكرنا، كاستحباب
~~انتقال المأموم إلى اليمين عند عروض الاتحاد له بعد أن كان متعددا، وبه صرح
~~في المنتهى، بل واستحباب تأخره عنه عند عروض التعدد كما صرح به أيضا في
~~الكتاب المزبور والبيان، ولا فرق بين سبق إحرام الجديد أو تأخر القديم على
~~الظاهر، كما أنه من الواضح عدم وجوب نية الانفراد عندنا مع التعذر، لكون
~~الحكم مندوبا وتركه مكروها، لما سمعته من إجماع المنتهى، بل منه ومن غيره
~~أيضا بل ومن النصوص أيضا يظهر إرادة الأكثر من واحد من الجماعة هنا كما صرح
~~به بعضهم، والصبي كالبالغ في هذه الأحكام بناء على شرعية عباداته، فلو
~~اجتمع معه رجل تأخرا، وإن اتحد وقف عن يمين الإمام كما أشارت إليه النصوص
~~(1) أيضا.
# ثم لا يخفى أنه لا منافاة بين ما سمعته هنا من استحباب قيام الجماعة خلف
~~وبين ما ذكره الفاضل من استحباب قيام الإمام وسطا ليتساوى نسبته إلى
~~المأمومين ليتمكنوا من المتابعة، ولما رواه الجمهور (2) عن النبي (صلى الله
~~عليه وآله) أنه قال: (وسطوا الإمام وسدوا الخلل) ضرورة إرادة ما لا ينافي
~~الخلف من الوسط.
# نعم قد يناقشون بعدم صلاحية ما ذكروه ms04539 دليلا لاثباته فضلا عن أن يعارض ما
~~دل على استحباب اليمين، وخصوص مرفوع علي بن إبراهيم الهاشمي (3) المتقدم
~~سابقا خصوصا لو أريد منه جهة اليمين وإن كانوا خلفه، وحمله على الضرورة كما
~~في الذكرى
# PageV13P250
# لا داعي له، ومن هنا أنكر في الحدائق استحباب ذلك عليهم، ولا بأس به لولا
~~التسامح في المستحب، ويمكن القول باستحباب كل منهما، فيخرج اليسار حينئذ
~~خاصة، فتأمل.
# هذا كله في المأموم الرجل، وأما الأنثى ولو متعددة فالمشهور بين الأصحاب
~~كما في المفاتيح استحباب وقوفها خلفه، وإليها أشار المصنف بقوله: (أو
~~امرأة) عاطفا له على الجماعة كما هو خيرة النافع والمدارك والذخيرة
~~والمفاتيح وظاهر الدروس والرياض للأمر به في خبر أبي العباس (1) سأل الصادق
~~(عليه السلام) (عن الرجل يؤم المرأة، في بيته، قال: نعم تقوم وراءه) ومرسل
~~ابن بكير (2) أيضا (في الرجل يؤم المرأة، فقال: نعم تكون خلفه) ومضمر
~~القاسم بن الوليد (3) (سألته عن الرجل يصلي مع الرجل الواحد معهما النساء،
~~قال: يقوم الرجل إلى جنب الرجل، ويتخلفن النساء خلفهما) وغيرها، حتى قول
~~الباقر (عليه السلام) (4): (المرأة والمرأتان صف والثلاث صف) فإنه كالأمر
~~السابق المحمول على الندب إن قلنا بعدم حرمة المحاذاة، وإلا فعلى الوجوب
~~كما عن التذكرة والذكرى والروض والمدارك والرياض وغيرها، لكن قد يناقشون
~~بأنه لا تلازم بين المسألتين، إذ الجماعة هيئة توقيفية متلقاة من الشارع
~~وقد وردت عنه بهذه الكيفية الخاصة، ولا معارض لها، إذ لا إشعار فيما استفيد
~~منه الكراهة هناك بما يشمل الجماعة، ولو فرض إطلاقه وجب تقييده بما هنا،
~~خصوصا مع أمر الكاظم (عليه السلام) المرأة التي صلت حيال الرجال مؤتمة به
~~بخيال أنه العصر فبان ظهرا في صحيح علي بن جعفر (5) المتقدم سابقا بالإعادة
~~التي لا وجه لها إلا المحاذاة إذ حمله على الندب كما سمعته فيما سبق موقوف
~~على المعارض، وليس إلا حمل أخبار
# PageV13P251
# المحاذاة على الكراهة، لمكان التعارض فيها، وفيه أن التأخر هنا لا
~~للمحاذاة بل لهيئة في الجماعة، اللهم إلا أن يثبت إجماع مركب على عدم ms04540 الفرق
~~بين الفرادى والجماعة فيها كما عساه يظهر من الفاضل والشهيدين وغيرهما ممن
~~بنى المسألة هنا على تلك، بل في مفتاح الكرامة عن الغنية والتحرير وظاهر
~~التذكرة الاجماع على عدم الفرق بين الجماعة والفرادى إلا أني لم أجده في
~~ثانيها، بل قد يشك في أصل ثبوته أيضا، فيتجه حينئذ حمل الأوامر هنا على
~~الندب، بل في صريح منتهى العلامة وعن ظاهر معتبر المصنف الوجوب هنا مع
~~اختيارهما الكراهة هناك، اللهم إلا أن يكون ذلك رجوعا منهما، كما عساه يشهد
~~له بعض الأمارات في كلام الأول منهما لا أنه قول بالفصل، وفيه بحث، بل قد
~~يظهر فيما يأتي من كلام المصنف - من وجوب تأخر النساء عن الرجال لو جاءوا
~~إلى الجماعة في الأثناء حتى حكي عن معتبر المصنف الاجماع عليه - مدخلية
~~الجماعة في الجملة في هذا التأخير، وأنها غير مبتنية على مسألة المحاذاة
~~التي فتوى المصنف وغيره بل لعله سائر المتأخرين على الكراهة فيها.
# لكن ومع ذلك فالذي يقوى في النظر الندب هنا بناء على الكراهة هناك، عملا
~~بالأصل وإطلاقات الجماعة المعتضدة بالشهرة المحكية، بل الاجماع المركب،
~~وباطلاق الأخبار الدالة على جواز المحاذاة التي بسببها قيل بالكراهة هناك
~~مع قصور أخبار المقام عن إفادة الوجوب سندا أو دلالة، خصوصا بعد ملاحظة
~~العطف أو كالعطف في بعضها على المندوب أو عطفه عليها، والأمر بتأخرهن عن
~~غير الإمام المحمول على الندب بناء على الكراهة في تلك المسألة، ومعلومية
~~إرادة الندب من مثل هذه العبارة في المأموم المتحد والمتعدد إذا كان ذكرا،
~~واستبعاد الاكتفاء في إيجاب ذلك بمثل ذلك بعد حكمهم (عليهم السلام) بكراهة
~~المحاذاة في غير الجماعة، وغير ذلك، والأمر بالإعادة في الصحيح PageV13P252
# المزبور (1) لعله لأحد الوجوه السابقة، أو لوجوب التأخر في الجملة في أصل
~~الجماعة كما سمعته سابقا من الحلي أو لغير ذلك، بل قد يقال بالندب هنا وإن
~~قلنا بحرمة المحاذاة هناك بناء على إرادة المساواة منها لا ما يشمل تقدم
~~الإمام في الجملة للمعتبرة (2) المستفيضة المذكورة هناك الدالة على الصحة ms04541
~~مع تقدم الإمام بصدره أو بحيث يكون سجود المرأة مع ركوعه أو بمقدار شبر،
~~فيكون المندوب هنا كونها خلف الإمام في جميع أحوال الصلاة من ركوع أو سجود،
~~كما هو ظاهر قوله (عليه السلام): تكون أي المرأة وراءه وخلفه، وصحيح الفضيل
~~بن يسار (3) (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): أصلي المكتوبة بأم علي،
~~قال: نعم، قال تكون عن يمينك يكون سجودها بحذاء قدميك) ودونها في الفضل
~~اجتماع سجودها مع ركبتيه، لقوله (عليه السلام) أيضا في صحيح هشام بن سالم
~~(4): (الرجل إذا أم المرأة كانت خلفه عن يمينه، سجودها مع ركبتيه) ودونهما
~~غيرهما، بل لا استحباب فيه وإن كان مجزيا، بل قد يقال ذلك أيضا في الثاني
~~كما هو ظاهر اقتصار الأصحاب على استحباب الخلف، وإن كان هو مدلول صحيح هشام
~~السابق الذي يستفاد منه ومن سابقه أيضا استحباب كونها على جهة اليمين في
~~الخلف لا اليسار أو غيره، خصوصا بعد ما قيل ردا على المفاتيح حيث استدل
~~بصحيح هشام على استحباب اليمين إن قوله: (عن يمينه) إلى آخره، في الصحيح
~~المزبور من كلام الصدوق ليس من صحيح هشام، ولذا لم يذكره في الوافي، لكن
~~رواه في الذخيرة كما سمعت، والأمر سهل.
# PageV13P253
# (ولو كان الإمام امرأة وقف النساء إلى جانبيها) ولا تتقدمهن كالرجل في
~~جماعة الرجال وإن كثرن بل تقوم وسط الصف بينهن بلا خلاف أجده فيه بين
~~القائلين بإمامة النساء كما اعترف به في التذكرة والرياض، بل في المنتهى
~~وعن المعتبر إجماعهم عليه للأخبار المستفيضة (1) فيه باللفظ المتقدم حد
~~الاستفاضة، وفيها الصحيح وغيره، بل ظاهرها جميعها وجوب ذلك وحرمة التقدم،
~~إلا أني لم أجد أحدا صرح به وإن أوهمته بعض العبارات المشتملة على الأمر به
~~كالروايات، بل التأمل الصادق في كلماتهم يعطي إرادتهم الندب منه كما صرح به
~~غير واحد، بل قد يظهر من الرياض أنه من معقد نفي خلافه، وما حكاه من إجماع
~~الفاضلين كغيره ممن حكى ذلك أيضا، ولعله كذلك، لانصراف النهي فيها إلى رفع
~~الوجوب أو الندب ms04542 باعتبار وروده في مقام توهمهما، والأمر إلى إرادة الندب،
~~لتبادر إرادة ما أريد منه في كيفية جماعة الرجال مؤيدا بفتوى الأصحاب نصا
~~وظاهرا كما عرفت، وبالأصل وإطلاقات الجماعة، وغير ذلك، كما أن المنساق من
~~الأمر بالوسط هنا إرادة عدم التقدم المذكور في جماعة الرجال لا بحيث ما
~~يشمل التقدم في الجملة، وإن كان هو الذي يوهمه ظاهر النص والفتوى، وعليه
~~فيحتاج الحلي إلى تخصيص اشتراط تقدم الإمام في الجملة في صحة الصلاة بغير
~~جماعة النساء، كما أنه يحتاج إلى ذلك أيضا من جعله مندوبا لا واجبا.
# والذي يقوى في النظر إرادة ما ذكرنا من النص والفتوى حتى ما صرح فيها
~~بعدم بروزها عن الصف فيراد بروزها تماما في جميع أحوال الصلاة عن تمام
~~أبدان النساء كالنهي (2) عن أن تتقدمهن، فتأمل جيدا.
# ولو كان المأموم رجلا وامرأة وقف الرجل إلى يمين الإمام والمرأة خلفهما،
~~ولو كانوا أكثر من رجل وامرأة فصاعدا وقف الرجال خلف الرجال ثم النساء خلف
# PageV13P254
# الرجال، ولو كان خنثى مشكلا سقطت الجماعة بناء على وجوب وقوف الرجل على
~~اليمين والمرأة خلف، لتعذر الاحتياط هنا كتعذر تحصيل الوظيفة بناء على
~~الاستحباب وإن كان الأولى حينئذ وقوفها خلف تجنبا عن حرمة المحاذاة التي هي
~~أقوى من القول بوجوب الموقف المزبور، ولو كان رجلا وخنثى تعذر الاحتياط مع
~~مراعاة الوظيفة، وإن كان المتجه وقوف الرجل إلى يمين الإمام، لعدم ثبوت
~~تعدد الذكر، ووقفت الخنثى خلف، لاحتمال أنها امرأة، بل لا يجزيها إلا ذلك
~~بناء على حرمة المحاذاة ومراعاة البراءة اليقينية، ولو كان رجل وامرأة
~~وخنثى فسيأتي الكلام فيه عند تعرض المصنف له، كما أنه يأتي تمام البحث في
~~كيفية موقف النساء إذا اجتمعت مع الرجال، ووجوب تأخرهن عنهم لو جاءوا في
~~الأثناء عند تعرض المصنف له أيضا، والله أعلم.
# (وكذا لو صلى العاري بالعراة) لعدم سقوط استحبابها عنهم إجماعا محصلا
~~ومحكيا في المختلف والمنتهى والذكرى، بل في الأخيرين التصريح بالنساء أيضا،
~~ونصوصا (1) مضافا إلى الأصل وإطلاق الأدلة، فما في ظاهر المحكي ms04543 عن المقنع
~~من وجوب الفرادى عليهم لا ينبغي أن يصغى إليه، كما أنه يجب حمل مستنده مما
~~في خبر أبي البختري (2) عن الصادق عن أبيه (عليهما السلام) في العاري (فإن
~~كانوا جماعة تباعدوا في المجالس ثم صلوا كذلك فرادى) على التقية كما قيل،
~~أو غير ذلك، فإذا أرادوا الجماعة حينئذ (جلس) الإمام (وجلسوا في سمته) كما
~~في الوسيلة والنافع والمنتهى والدروس والمدارك والرياض وعن النهاية
~~والمعتبر، بل قيل وعن الجامع والاصباح أيضا بل في السرائر والمنتهى الاجماع
~~عليه، بل عن المعتبر نسبته إلى أهل العلم والثلاثة وأتباعهم (ولا يبرز إلا
~~بركبتيه) كما صرح به غير واحد من الأصحاب، كل ذلك
# PageV13P255
# لصحيح ابن سنان (1) عن الصادق (عليه السلام) سأله (عن قوم صلوا جماعة وهم
~~عراة، فقال: يتقدمهم الإمام بركبتيه، ويصلي بهم جلوسا وهو جالس) وظاهره
~~كالفتاوى ومعاقد الاجماعات عدم الفرق هنا بين أمن المطلع وعدمه كما صرح به
~~بعضهم ناسبا له إلى المشهور، وآخر إلى مقتضى النص وفتوى الأكثر، بل كاد
~~يكون صريح معقد إجماع السرائر بل وغيرها، وهو الأقوى، للزوم الفرض خوف
~~الاطلاع كما اعترف به في الذكرى وإن كانوا في سمت واحد، ولظاهر الصحيح
~~السابق والموثق الآتي (2) السالمين عن معارضة الأخبار (3) المفصلة بذلك،
~~ضرورة ظهورها في الواحد ولئن سلم إطلاق بعضها وجب تقييده بهما، كاطلاق ما
~~دل على القيام في الصلاة.
# فما عن بعضهم من التفصيل هنا أيضا بأمن المطلع وعدمه كالمفرد ضعيف لم
~~أعرف ما يشهد له صريحا في النصوص، كما أني لم أعرف قائله بالخصوص عدا
~~البيان وإن حكاه في المدارك والذخيرة، ولعلهما أراداه أو أخذاه من إطلاق
~~بعضهم، أو من المحكي عن موضع من النهاية (يقف معهم في الصف).
# وكيف كان فضعفه ظاهر كظهور ضعف ما في الوسيلة، والمنتهى والدروس وعن
~~النهاية، بل قيل والجامع والاصباح، بل عن معتبر المصنف الميل إليه من وجوب
~~السجود والركوع على المأمومين والايماء على الإمام، للأصل وإطلاق ما دل على
~~وجوبهما في الصلاة، وقول الصادق (عليه السلام) في الموثق (4): (يتقدمهم ms04544
~~إمامهم فيجلس ويجلسون خلفه، فيومي إيماء بالركوع والسجود، وهم يركعون
~~ويسجدون خلفه على
# PageV13P256
# وجوههم) وأمن المطلع بالنسبة إليهم باعتبار تضامهم وتلاصقهم، بخلاف
~~الإمام لتقدمه عليهم وكونهم خلفه كما هو مفروض الموثق.
# خلافا لصريح جماعة وظاهر آخرين، فالايماء للجميع، بل في السرائر الاجماع
~~عليه، لفحوى ما دل عليه (1) في المنفرد إن لم نقل بشمول إطلاق بعضه له،
~~خصوصا مع فهم العلة فيه أنه العراء، بل قد يدعى أولوية المأموم المجتمع مع
~~غيره منه، بل في حسنة زرارة بإبراهيم (2) تعليل النهي عن السجود والركوع
~~بأنه يبدو ما خلفهما الظاهر في عدم الفرق في ذلك بين المنفرد والجماعة وإن
~~كان مورده فيها الأول لكن من المعلوم أنه لا يخصه، ولا ريب في رجحانها على
~~الموثق المزبور سندا بل ودلالة كما عن نهاية الإحكام الاعتراف بأنه مؤل،
~~لاحتماله كما قيل إرادة ركوعهم وسجودهم على الوجه الذي لهم، وهو الايماء،
~~ولوجوب تقييده بأمن المطلع، وإلا فاحتمال الاطلاق بعيد، بل ينبغي القطع
~~بعدمه، بل لا يقوله الخصم كما يومي إليه كلام الفاضل منهم، وحينئذ يتجه
~~بناء عليه الركوع والسجود للصف الآخر والايماء لغيرهم كما اعترف به في
~~الذكرى لأمن الأول المطلع دون الثاني، وهو كيفية غير معهودة. كما أنه قد
~~يشكل أيضا بما في الذكرى من أن المطلع هنا إن صدق وجب الايماء للجميع، وإلا
~~وجب القيام، وإن كان قد يجاب عنه بأن التلاصق في الجلوس أسقط اعتبار
~~الاطلاع بخلاف القيام، فكان المطلع موجودا حال القيام وغير معتد به حال
~~الجلوس، فتأمل، بل واعتضادا بالاجماع المحكي الذي يشهد له إطلاق كثير من
~~الفتاوى كما قيل، بل واعتبارا ضرورة اقتضاء الموثق المزبور كمالية صلاة
~~المأموم دون صلاة الإمام، بل قد يدعى إمكان تصيد منعه من الأدلة، فتأمل، بل
~~في الذكرى (يلزم من العمل بالموثق أحد أمرين، إما اختصاص المأمومين بهذا
~~الحكم، وإما وجوب الركوع والسجود على كل عار إذا أمن المطلع،
# PageV13P257
# والأمر الثاني لا سبيل إليه، والأمر الأول بعيد) وهو جيد مضافا إلى ما في
~~استبعاد اختصاص ms04545 الإمام بالايماء مع أنه يستحب أو يجب عليه القيام في وسطهم،
~~ومعه يكون آمنا من اطلاعهم، بل حاله كحالهم، واحتمال اختصاص الايماء بما
~~إذا كان جلوسهم خلف خلاف ظاهر الخصم بل والموثق أيضا الظاهر في وجوب
~~الايماء على الإمام وجلوسهم خلف، وهو مضعف آخر للموثق الآخر (1) ضرورة
~~استحباب الوسط كما هو ظاهر الكتاب والقواعد وعن غيرهما، أو الوجوب كما هو
~~ظاهر الجمل والعقود والوسيلة والمنتهى والذكرى وعن المراسم والمعتبر ونهاية
~~الاحكام والروض والذكرى وغيرها، بل هو معقد النسبة إلى أهل العلم في
~~المعتبر والمنتهى كما قيل، وإن كان الأقوى في النظر الأول للأصل وإطلاقات
~~الجماعة، والجمع بين الصحيح والموثق بناء على إرادة الخلف حقيقة منه لا
~~التأخر في الجملة، بل قد يدعى إرادة الاستحباب أيضا من أولئك أيضا وإن
~~عبروا بما ظاهره الوجوب، لكن بقرينة المقام وذكرهم البروز بركبتيه المعلوم
~~استحبابه كما قيل حتى على مذهب الحلي الذي أوجب التقدم في الجملة يقوى
~~إرادة الندب من ذلك، خصوصا في مثل عبارات القدماء التي هي كالأخبار، بل
~~والمتأخرين في مثل هذه المقامات المعدة لبيان الوظائف، فتأمل جيدا.
# ثم الايماء إنما هو بالرأس، لأنه المنساق، ولحسن زرارة (2) (ويجعل سجوده
~~أخفض من ركوعه) كما في خبر أبي البختري (3) وتمام البحث وما يتعلق به من
~~الفروع كصورة التعذر بالرأس ووجوب الاعتماد على الركبتين والابهامين عند
~~إرادته
# PageV13P258
# خصوصا للسجود وغير ذلك تقدم في اللباس، إذ الظاهر اشتراك الفرادى
~~والجماعة في هذه الأحكام، والله أعلم.
# (ويستحب أن يعيد المنفرد صلاته) التي صلاها (إذا وجد من يصلي تلك الصلاة
~~جماعة إماما كان أو مأموما) بلا خلاف كما في الحدائق وعن غيرها، بل في
~~المنتهى والمدارك والذخيرة والمفاتيح الاجماع عليه، لصحيح هشام (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) (في الرجل يصلي الصلاة وحده ثم يجد جماعة، قال: يصلي
~~معهم ويجعلها الفريضة إن شاء) وزرارة (2) عن الباقر (عليه السلام) (لا
~~ينبغي للرجل أن يدخل مع قوم في صلاتهم وهو لا ينويها صلاة، بل ينبغي أن
~~ينويها وإن كان قد صلى، فإن ms04546 له صلاة أخرى) وموثق عمار (3) سأل الصادق (عليه
~~السلام) (عن الرجل يصلي الفريضة ثم يجد قوما يصلون جماعة أيجوز له أن يعيد
~~الصلاة معهم؟ قال: نعم، وهو أفضل، قلت: فإن لم يفعل، قال: ليس به بأس) وخبر
~~أبي بصير (4) قال له عليه السلام أيضا: (أصلي ثم أدخل المسجد فيقام الصلاة
~~وقد صليت، فقال: صل معهم، يختار الله أحبهما إليه) وخبر حفص بن البختري (5)
~~عنه (عليه السلام) أيضا (الرجل يصلي الصلاة وحده ثم يجد جماعة، قال: يصلي
~~معهم ويجعلها الفريضة) وصحيح ابن بزيع (6) كتب إلى أبي الحسن (عليه السلام)
~~(أني أحضر المساجد مع جيرتي وغيرهم فيأمرونني بالصلاة بهم وقد صليت قبل أن
~~آتيهم وربما صلى خلفي من يقتدي بصلاتي والمستضعف والجاهل فأكره أن أتقدم
~~وقد صليت لحال من يصلي بصلاتي ممن سميت لك فأمرني في ذلك بأمرك أنتهي إليه
~~وأعمل به إن شاء الله، فكتب صل بهم) والحلبي (7) عن الصادق (عليه السلام)
~~(إذا صليت صلاة وأنت في المسجد وأقيمت الصلاة فإن شئت
# PageV13P259
# فأخرج وإن شئت فصل معهم وأجعلها تسبيحا).
# واحتمال إرادة إعادة الصلاة بالمخالفين الذين لا صلاة لهم ومعهم تقية من
~~هذه الأخبار كلها - كما نص عليه في بعض النصوص، وخصوصا في صيرورته إماما
~~المدلول عليه بخبر ابن بزيع منها وذيل صحيح زرارة المتقدم الذي لم نذكره
~~بتمامه، ومرسل الصدوق (1) (قال له رجل: أصلي في أهلي ثم أخرج إلى المسجد
~~فيقدموني، قال:
# تقدم لا عليك وصل بهم) - ضعيف جدا مخالف لصريح بعضها وظاهر آخر، والاجماع
~~المحكي على لسان من عرفت إن لم يكن المحصل، وذكر ذلك في بعض النصوص لا يصلح
~~شاهدا لتنزيل غيرها عليه كما هو واضح.
# نعم صريح بعضها (2) كظاهر آخر استحباب إعادة الصلاة الفرادى، أما صلاة
~~الجماعة فلا صراحة في شئ منها بها، بل ولا ظهور إماما أو مأموما، ومن هنا
~~تردد فيه في المنتهى والتذكرة، بل في صريح المدارك اختياره، كظاهر المتن
~~والوسيلة والتحرير والإرشاد والقواعد وعن المبسوط والنهاية وغيرها مما علق
~~الحكم فيها على المنفرد، بل ms04547 في الحدائق أنه المشهور تارة، وأنه الأشهر
~~أخرى، قلت: والأحوط أيضا في العبادة التوقيفية وإن كان الحكم استحبابيا،
~~خصوصا إذا لم يكن في الجماعة الجديدة مزية على القديمة بكثرة المأمومين أو
~~فضيلتهم أو فضيلة إمام أو غير ذلك، خلافا للسرائر والذكرى والدروس والبيان
~~والموجز وكشف الالتباس والروض والمسالك وعن غيرها فتستحب إماما كان أو
~~مأموما، لاطلاق بعض الأدلة والتعليل في صحيح زرارة (3).
# وربما احتمل لفظية النزاع بحمل كلام المانعين على إعادة تلك الجماعة
~~بعينها إماما ومأموما، والمجوزين على ما إذا حصل غيرهم وأراد الجماعة وإن
~~انضم معهم، كما عساه يومي إليه ما في البيان (يستحب للمنفرد إعادة صلاته
~~إذا وجد من يصلي معه إماما كان
# PageV13P260
# أو مأموما، والأقرب استحباب ذلك لمن صلى جماعة، واسترسال الاستحباب، نعم
~~لو صلى جماعة لم يستحب له إعادتها إذا لم يأت مبتدئا بالصلاة، فلو أتى
~~مبتدئا استحب لإمامهم أو لبعضهم أن يؤمه أو يأتم به، واستحب للباقين
~~المتابعة) بل قد يظهر من الروض أنه لا إشكال فيه مع الفرض المزبور، لكن
~~التأمل الصادق شاهد بمعنوية النزاع، ضرورة ظهور كلام المانع في المنع
~~مطلقا.
# نعم وقع خلاف بين القائلين بالجواز فبين مطلق له كالسرائر وغيرها وبين
~~خاص بما إذا جاء مبتدئا كوقوعه بالنسبة إلى التكرير ثلاثا فما زاد، فقرب
~~منعه في التذكرة بعد أن استشكله، وجوزه في الذكرى والبيان والمسالك وظاهر
~~الروض وعن الميسية وغيرها، للاطلاق المزبور أيضا، وهو قوي جدا، خصوصا مع
~~ملاحظة قاعدة التسامح التي لم نخصها بما كان كليه مستحبا كالذكر ونحوه، ولا
~~بما إذا صرح بالنهي التشريعي فيه، على أن الأخير غير ثابت في المقام من
~~طرقنا، بل لعل الثابت خلافه بملاحظة قوله (صلى الله عليه وآله) (1):
~~(الصلاة خير موضوع من شاء استقل ومن شاء استكثر) وما جرت عليه عادة العلماء
~~من قضاء سائر صلواتهم والوصية بها بعد موتهم المعلوم أولوية الإعادة منه.
# بل ربما يستفاد من ذلك ومن قوله عليه السلام في صحيح زرارة (2) السابق:
~~(فإن له صلاة أخرى) وقوله عليه ms04548 السلام (3): (يختار الله أحبهما إليه) و
~~(اجعلها تسبيحا) (4) وغيرها استحباب الإعادة مطلقا فرادى وجماعة مكررا لها
~~ما شاء إن لم ينعقد إجماع على خلافه خصوصا إذا كان مع قيام احتمال الفساد
~~في الفعل السابق الذي لا ينفك عنه غالبا أكثر الناس، وإن كان قضية ما
~~ذكرناه الاستحباب وإن لم يحتمل كصلاة المعصوم، أو لم يأت
# PageV13P261
# إلا بعين ما جاء به أولا، وبالجملة يمكن دعوى النفل في الفرائض بعد
~~فعلها، فله فعل ما شاء، إلا أن الجرأة عليه صعبة خوفا من انعقاد الاجماع
~~على خلافه، وإن كان قد يستأنس لعدمه بما سمعته من الشهيد من استحباب
~~التكرير المزبور، ضرورة إمكان دعوى عدم الفرق، بل قد يقال: إنه منفرد لو
~~أعادها إماما إذا لم ينو الإمامة التي لا يجب عليه نيتها، ودعوى الوجوب
~~عليه هنا لانتفاء سبب المشروعية بدونها كما عن المحقق الثاني ممنوعة، وكذا
~~لو عدل المأمومون عن الائتمام به ابتداء فضلا عن الأثناء، إذ القول حينئذ
~~بانكشاف البطلان مما لا وجه له، إلى غير ذلك من الصور المتصورة هنا التي
~~يمكن استنباط ما قلناه من استحباب الإعادة مطلقا منفردا أو جماعة متحدا
~~ومكررا منها.
# ومن ذلك كله يعلم الحال فيما لو صلى اثنان فرادى ثم أرادا إعادة الصلاة
~~جماعة وإن منعه في الذخيرة والكفاية والحدائق إذا لم يكن معهما مفترض
~~للأصل، وجعل فيه وجهين في الذكرى والمدارك والرياض لذلك وللترغيب في
~~الجماعة، بل الظاهر عدم الفرق فيما ذكرنا بين الأدائية والقضائية، وبين
~~توافق صلاة المأموم وصلاة الإمام وتخالفهما، سواء كان في الأداء كظهر وعصر
~~أو في القضاء، لكن الاحتياط في كثير من هذه الصور لا ينبغي تركه هنا، خصوصا
~~بعد النهي عن الجماعة في النافلة.
# ثم إن ظاهر الفتاوى وبعض النصوص السابقة نية الندب في المعادة لو أراد
~~التعرض للوجه كما صرح به في السرائر والمنتهى والتذكرة والبيان والمدارك
~~والذخيرة والكفاية وعن المبسوط ونهاية الاحكام ومجمع البرهان، بل عن حاشية
~~المدارك للأستاذ حكاية روايتين (1) عن غوالي اللآلي صريحتين في الندب، ms04549
~~خلافا للذكرى والدروس وحواشي الشهيد والموجز والروض والمسالك وعن فوائد
~~الشرائع فجوزوا إيقاعها على
# PageV13P262
# وجه الوجوب، لصحيح هشام السابق (1) وخبر حفص (2) وغيرهما أيضا حتى مرسل
~~الصدوق (3) (وروي أنه يحسب له أفضلهما وأحبهما) وفيه أنه لا دلالة في غير
~~الصحيح والخبر المزبور، ضرورة عدم المنافاة بين كونها نافلة واختيار الله
~~لها، بل ولا دلالة فيهما أيضا، لاحتمال إرادة الأمر بجعلها الفريضة التي
~~أوقعها لا أن المراد انوها الفريضة، خصوصا مع ملاحظة قواعد المذهب القاضية
~~بعدم انقلاب ما وقع واجبا ندبا التي يقصر مثلهما عن الحكم بهما عليها، فنية
~~الندب حينئذ أحوط وأقوى، نعم قد يقوى في النظر الاجتزاء بها إذا تبين فساد
~~الأولى وإن كان قد نوى فيها الندب، لظاهر الأخبار السابقة التي يخرج بها عن
~~قاعدة عدم إجزاء المندوب عن الواجب، لكن قال الشهيد (رحمه الله) في
~~الحواشي: إن الفائدة في النزاع المتقدم تظهر لو تبين أن صلاته الأولى باطلة
~~فإنها تجزيه لو نوى الوجوب، وفيه ما عرفت، فتأمل، والله أعلم.
# (و) كذا يستحب أن (يسبح) المأموم (حتى يركع الإمام إذا أكمل القراءة
~~قبله) كما في النافع والمنتهى والقواعد والتذكرة والذكرى وغيرها، بل في
~~الحدائق نسبته إلى الأصحاب، للموثق عن عمرو ابن أبي شعبة (4) عن الصادق
~~(عليه السلام) (قلت له: أكون مع الإمام فأفرغ قبل أن يفرغ من قراءته، قال:
~~فأتم السورة ومجد الله واثن عليه حتى يفرغ) وآخر عن زرارة (5) عن الصادق
~~(عليه السلام) أيضا (قلت له: أكون مع الإمام فأفرغ من القراءة قبل أن يفرغ،
~~قال: أبق آية ومجد الله واثن عليه فإذا فرغ اقرأها واركع) واحتمال حملهما
~~على خصوص الصلاة مع المخالف كما في المدارك لا داعي له، وإن كان قد ورد (6)
~~نظير ذلك فيه أيضا، إذ القراءة
# PageV13P263
# كما تكون مع المخالف تكون مع الإمام المرضي في الجهرية إذا لم يسمع ولا
~~همهمة، وفي غير الأولتين، وفيهما بالنسبة للمسبوق على قول، وغير ذلك.
# ودعوى تبادر إرادة القراءة في الأولتين بل الجهرية منهما بقرينة أمر
~~السائل بابقاء آية ms04550 إلى عند الركوع المتوقف على علمه بسبقه بها عدا هذه
~~الآية، ولا يكون ذلك إلا مع سماع القراءة، وإلا فلا سبيل غالبا إلى العلم
~~بسبقه في القراءة بحيث يمسك آية من قراءته، وهو ليس إلا مع المخالف يدفعها
~~إمكان منعها بأسرها، خصوصا في مثل الموثق الأول، وخصوصا بعد فتوى الأصحاب،
~~وخصوصا بعد كون الحكم مستحبا، وخصوصا في مثل التسبيح والتمجيد، وخصوصا بعد
~~ما ورد (1) الأمر به للمأموم في الاخفاتية معللا بأنه لا يقوم كما يقوم
~~الحمار ساكتا المشعر بكراهية السكوت مع ذلك، بل قد يستفاد من الأدلة
~~استحبابه للمأموم في جميع أحواله التي لم يكن مشغولا فيها بواجب حتى في
~~الجهرية المأمور فيها بالانصات كما تقدمت الإشارة إليه سابقا، بل يستفاد من
~~موثق زرارة السابق استحباب إبقاء آية ليركع عنها، ولا بأس به.
# (و) كذا يستحب (أن يكون في الصف الأول أهل الفضل) إجماعا في الرياض وعن
~~الغنية، كما أنه في الحدائق حكاه عن بعضهم، بل في المنتهى نسبته إلى عامة
~~أهل العلم لخبر جابر (2) عن الباقر (عليه السلام) (ليكن الذين يلون الإمام
~~أولوا الأحلام والنهى، فإن نسي الإمام أو تعايا قوموه، وأفضل الصفوف أولها،
~~وأفضل أولها ما دنا للإمام) ونحوه المحكي عن فقه الرضا (عليه السلام) (3)
~~والأحلام
# PageV13P264
# جمع حلم بالكسر: وهو العقل، ومنه قوله تعالى (1): ((تأمرهم أحلامهم بهذا)
~~والنهى بالضم جمع نهية كمدية ومدى على ما في الحدائق: العقل أيضا، وتعايا:
~~لم يهتد لوجه مراده أو عجز عنه ولم يطق إحكامه، لكنهما كما ترى قاصران عن
~~إفادة تمام ما في المتن وغيره إذا الفضل كما في المدارك وغيرها المزية
~~الكاملة من علم أو عمل أو عقل، وولاء الإمام أخص من تمام الصف الأول.
# فالعمدة حينئذ في الخارج عن مدلولهما الاجماع المحكي معتضدا بالاعتبار
~~المقرر هنا الحاصل بملاحظة ما ورد (2) في فضل الصف الأول وأنه كالجهاد في
~~سبيل الله، فيختصون به، لأن الأفضل للأفضل، بل منه قال الشهيد في الذكرى:
~~ليكن يمين الإمام لأفاضل الصف الأول، لما روي (3) أن الرحمة ms04551 تنتقل من
~~الإمام إليهم، ثم إلى يسار الصف، ثم إلى الباقي، والأفضل للأفضل، وفي
~~المضمر (4) (فضل ميامن الصفوف على مياسرها كفضل الجماعة على صلاة الفرد) بل
~~لم أعرف غيره أيضا مما يمكن استفادة استحباب ما ذكر في الذكرى والروض
~~والرياض وعن الغنية وغيرها من اختصاص الصف الثاني بمن دونهم وهكذا، وإن
~~نسبه في ظاهر الأخير إلى الاجماع والنصوص التي لم نعثر على شئ منها سوى ما
~~في الأول من الرواية العامية (5) على الظاهر عن النبي (صلى الله عليه وآله)
~~(ليليني أولوا الأحلام ثم الذين يلونهم ثم الصبيان ثم النساء) مع أنها ليست
~~بتلك المكانة من الدلالة على تمام المطلوب، والأمر سهل.
# PageV13P265
# والظاهر كون ذلك مستحبا في نفسه في الجماعة لا يختص الخطاب به بأهل الفضل
~~خاصة، بل يشترك فيه باقي المأمومين معهم أيضا بالنسبة إلى تقديمهم ونظم
~~الجماعة بالنظم المزبور.
# ثم لا ريب في ظهور العبارة باستحباب الصف الأول في الجماعة كما دلت عليه
~~النصوص والفتاوى، بل في الرياض إن إطلاقها يقتضي عدم الفرق في ذلك بين صلاة
~~الجنازة وغيرها وإن كان قد يناقش فيه بأن الظاهر منها هنا إن لم يكن
~~المقطوع به الثانية ولذا صرح بعضهم بأن الأفضل الأخير في الأولى، بل في
~~الرياض نفسه أنه ربما عزي إلى الأصحاب جملة، ولا بأس به للمعتبرة المستفيضة
~~(1) وتمام البحث فيه في محله.
# نعم ظاهر الاطلاق عدم الفرق بين جماعة الرجال والنساء مع إمكان دعوى
~~تبادر الأول، خصوصا بملاحظة بعض النصوص العامية (2) (إن خير جماعتهن
~~أواخرها وشرها أولها) عكس الأولى، لكن الأولى العمل على الاطلاق الأول.
# (و) كيف كان ف‍ (يكره تمكين الصبيان منه) أي الصف الأول كما في القواعد
~~والإرشاد والروض والمدارك والذخيرة، بل في مفتاح الكرامة نسبته إلى تصريح
~~الأصحاب، كما أن في الروض إلحاق المجانين والعبيد بهم بذلك، بل فيه وفي
~~المدارك وعن غيرها إلحاق غير أولي الفضل مع وجودهم أيضا بهم، وزيادة كراهة
~~التأخر لأولى الفضل عنه أيضا، لكن لم أجد نصا بالخصوص في شئ من ms04552 ذلك وإن كان
~~يفهم من الروض وجوده بالنسبة إلى الصبيان، وجعله وجه تخصيصهم في نحو المتن
~~بها، كما أنه ذكر أن وجه تعميمه لما سمعت البناء على المعنى الأصولي لها،
~~وهو ما رجح تركه وإن لم يكن بنص خاص، وهو كما ترى مبني على كراهة ترك
~~المستحب، وفيه نظر أو منع، فتأمل جيدا.
# PageV13P266
# (و) كذا (يكره أن يقف) الرجل (المأموم) في صف (وحده) لا لعذر كضيق ونحوه
~~بلا خلاف معتد به أجد فيه، بل في المدارك الاجماع عليه، للنهي في خبر
~~السكوني (1) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) قال: (قال أمير المؤمنين
~~(عليه السلام):
# قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): لا تكونن في العثكل، قلت: وما
~~العثكل؟
# قال: أن تصلي خلف الصفوف وحدك، فإن لم يكن الدخول في الصف قام حذاء
~~الإمام وأجزأه، فإن هو عاند الصف فسدت عليه صلاته) ولا يقدح فيه عدم وجدان
~~العثكل بالثاء المثلثة كما عن بعض النسخ أو التاء المثناة من فوق بالمعنى
~~المزبور في اللغة كما عن المجلسي بعد تفسيره في الخبر نفسه بما سمعته، على
~~أن في مجمع البحرين عن بعض النسخ (الفسكل) بالفاء والسين المهملة الفرس
~~المتأخر في آخر خيل السباق، وهو مناسب لما نحن فيه كما لا يخفى، ولمفهوم
~~المرسل عن الدعائم (2) عن الصادق (عليه السلام) (أنه سئل عن رجل دخل مع
~~القوم في جماعة فقام وحده ليس معه في الصف غيره والصف الذي بين يديه
~~متضايق، قال: إذا كان كذلك صلى وحده فهو معهم، وقال: قم في الصف ما استطعت،
~~وإذا ضاق المكان فتقدم أو تأخر فلا بأس) بل والمرسل الآخر عنها (3) أيضا عن
~~علي (عليه السلام) (إذا جاء الرجل ولم يستطع أن يدخل الصف فليقم حذاء
~~الإمام، فإن ذلك يجزيه، ولا يعاند الصف) إذ المراد بمعاندة الصف قيامه فيه
~~وحده، بل ومفهوم صحيح الفضيل (4) عن الصادق (عليه السلام) وإن قال في
~~الحدائق أن فيه غموضا بعد أن ذكر الاستدلال به من بعضهم، قال: (أتموا
~~الصفوف إذا وجدتم خللا ms04553
# PageV13P267
# ولا يضرك أن تتأخر إذا وجدت ضيقا في الصف، وتمشي منحرفا حتى يتم الصف) إذ
~~لا ريب في ظهوره في ترتب الضرر مع عدم وجدان الضيق، والمراد بالمشي منحرفا
~~المشي متأخرا لا مستقبلا للقبلة، كما أن المراد بالصف فيه الصف الذي خرج
~~منه للضيق وتمامه خلوصه منه، ويحتمل إرادة صف آخر رأى فيه فرجة، فيخرج عن
~~الاستدلال.
# لكن لما كان الضرر أعم من الحرمة - لحصوله بالكراهة، والأخبار الأول
~~قاصرة سندا عن إثباتها، وعن معارضة الأصل والاطلاقات والاجماع في صريح
~~المنتهى والتذكرة وظاهر المدارك أو صريحها وعن الغنية على الصحة، كصحيح أبي
~~الصباح (1) سئل الصادق (عليه السلام) (عن الرجل يقوم في الصف وحده، فقال:
~~لا بأس، إنما يبدو واحد بعد واحد) ونحوه خبر موسى بن بكير (2) عن أبي الحسن
~~(عليه السلام) بتفاوت يسير - وجب إرادة الكراهة من ذلك كله، حتى قوله (عليه
~~السلام) في خبر السكوني: (فسدت) مع إمكان إنكار كون خصوص هذه اللفظة من
~~الخبر بقرينة حذفها عنه في المروي عن دعائم الاسلام، وموافقتها للمروي (3)
~~من طريق العامة (إن النبي (صلى الله عليه وآله) أبصر رجلا خلف الصفوف وحده
~~فأمره أن يعيد الصلاة).
# فما عن الإسكافي حينئذ من الفتوى بها مع عدم العذر له بالضيق ونحوه ضعيف
~~جدا بعد ما عرفت، مضافا إلى موثق الأعرج (4) (سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن الرجل يأتي الصلاة فلا يجد في الصف مقاما أيقوم وحده حتى يفرغ
~~من صلاته؟
# قال: نعم لا بأس يقوم بحذاء الإمام) بناء على ما فهمه منه في الحدائق
~~ناسبا له إلى
# PageV13P268
# فهم الأصحاب من إرادة قيامه وحده في الصف الأخير، لكن يكون موقفه محاذيا
~~لموقف الإمام من خلفه، لوجوب مطابقة السؤال للجواب، ولقول الرضا (عليه
~~السلام) في فقهه (1): (فإن دخلت المسجد ووجدت الصف الأول تاما فلا بأس أن
~~تقوم في الصف الثاني وحدك حيث شئت، وأفضل ذلك قرب الإمام) فإن المراد
~~مساوقته في الموقف، ولتصريح الأصحاب بأنه لا كراهة في الوقوف وحده مع تضايق
~~الصف.
# وإن كان قد ms04554 يناقش بأن الظاهر إرادة وقوفه جناحا للإمام، وأنه أولى من
~~وقوفه وحده في الصف وإن كان لا كراهة فيه مع التضايق، ولذا حكي عن الفقيه
~~أنه قال: (سألت محمد بن الحسن عن موقف من يدخل بعد من دخل ووقف عن يمين
~~الإمام لتضايق الصفوف، فقال: لا أدري، وذكر أنه لا يعرف في ذلك أثرا))
~~واحتمال إرادته ذلك مع امتلاء الصفوف على وجه لا يوجد في ذلك المكان موقف
~~للمصلي كما ترى، إذ هو كالصريح في أن المراد لم أقف على أثر دل على استحباب
~~محل وقوف الثاني نحو ما جاء في الأول، وكالصريح في إرادة الجناح من الحذاء،
~~ونحوه العلامة في المنتهى، قال: (لو دخل المسجد ولم يجد مدخلا في الصف صلى
~~وحده عن يمين الإمام مؤتما لرواية سعيد الأعرج (2)) إلى آخره، ولا ينافي
~~ذلك استحباب كون المأموم خلف الإمام لو زاد على الواحد، لوجوب تقييدها بما
~~هنا، فتأمل، مضافا إلى خبر السكوني (3) المتقدم، بل قد يستفاد منه كراهة
~~قيامه في الصف وحده ولو مع امتلاء الصفوف إذا أمكنه أن يكون جناحا للإمام،
~~فإنه حينئذ يكون كتمكنه من القيام في الصف، فتأمل.
# PageV13P269
# وعلى كل حال فما سمعته من موثق الأعرج كخبره الآخر (1) وصحيح أبي الصباح
~~(2) وخبر موسى بن بكير (3) وغيرها يستفاد وجه ما ذكره المصنف مستثنيا له
~~مما سبق بقوله: (إلا أن تمتلي الصفوف) فلا يكره له حينئذ القيام وحده كما
~~صرح به غير واحد من الأصحاب، بل نسبه بعضهم إليهم مشعرا بدعوى الاجماع
~~عليه، بل في ظاهر المدارك أو صريحها دعواه عليه، أما إذا لم يمتل أحد
~~الصفوف بأن كان فرجة فيه سعى إليه، بل قد يستفاد من صحيح الفضيل (4)
~~استحبابه، بل في المدارك تبعا للذكرى وعن المقنع ونهاية الاحكام له السعي
~~إليها وإن كانت في غير الصف الأخير، ولا كراهة هنا في اختراق الصفوف، لأنهم
~~قصروا حيث تركوا تلك الفرجة، نعم لو أمكن الوصول بغير اختراقهم كان أولى،
~~بل قد يستفاد من صحيح الفضيل بناء على الوجه الذي ms04555 قدمناه استحباب السعي
~~لتسوية الفرجة وتتميمها في أثناء الصلاة بتقدم كان ذلك أو بتأخر، بل هو
~~صريح خبر علي بن جعفر (5) المروي عن كتابه عن أخيه (عليه السلام) (سألته عن
~~الرجل يكون في صلاته في الصف هل يصلح له أن يتقدم أو يتأخر وراءه في جانب
~~الصف الأخير، قال: إذا رأى خللا فلا بأس) وخبر أبي عتاب زياد مولى آل دعش
~~(6) المروي عن بصائر الدرجات عن الصادق (عليه السلام) (سمعته يقول: أقيموا
~~صفوفكم إذا رأيتم خللا، ولا عليك أن تأخذ وراءك إذا رأيت ضيقا في الصفوف أن
~~تمشي فتتم الصف الذي خلفك أو تمشي منحرفا فتتم الصف الذي قدامك، فهو خير،
~~ثم قال: إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال:
# أقيموا صفوفكم فإني أنظر إليكم من خلفي لتقيمن أو ليخالفن الله بين
~~قلوبكم) ويقرب
# PageV13P270
# منه خبر محمد بن مسلم (1) المروي فيها أيضا عن الباقر (عليه السلام)،
~~مضافا إلى الأخبار (2) الكثيرة جدا الآمرة بإقامة الصفوف، وتسوية فرجها،
~~والمحاذاة بين المناكب وعدم الاختلاف لئلا يخالف الله بين قلوبكم، ويتخلل
~~الشيطان بينكم كما يتخلل أولاد الحذف أي الغنم الصغار السود.
# ومن هنا نص بعض الأصحاب على استحباب هذه الأمور كلها زيادة على ما ذكره
~~المصنف، بل وعلى استحباب أمر الإمام بذلك تأسيا بالنبي (صلى الله عليه
~~وآله) لكن ظاهر خبر أبي عتاب أنه يمشي في الصلاة لسد الفرجة إذا كان الصف
~~الذي هو فيه ضيقا، ولعله كذلك، وإلا وقع فيما فر منه من صيرورة الفرجة في
~~الصف الذي فارقه كما أن ظاهره وغيره مما سمعت من النصوص المفتى بمضمونها
~~عدم الفرق في ذلك بين كون مشيه إلى الخلف أو الإمام، لكن في رواية ابن مسلم
~~(3) (قلت له: الرجل يتأخر وهو في الصلاة، قال: لا، قلت: فيتقدم، قال: نعم،
~~وأشار إلى القبلة) ولم أجد من أفتى به، بل حمله في الذكرى على عدم الحاجة
~~إلى ذلك، فيكره. ولا بأس به.
# والظاهر جريان جميع ما سمعته من الأحكام في جماعة النساء، لأصالة
~~الاشتراك وغيرها، ms04556 نعم لا يكره للمرأة الوقوف وحدها في الصف مع جماعة الرجال
~~إذا لم يكن نساء كما صرح به في الذكرى والمدارك، بل لعله يستحب على ما
~~تقدمت الإشارة إليه سابقا، لأنها معذورة.
# (و) كذا يكره (أن يصلي المأموم نافلة إذا أقيمت الصلاة) على المشهور بين
# PageV13P271
# الأصحاب كما في الذخيرة، لما فيه من التشاغل بالمرجوح عن الراجح، ولخبر
~~عمر بن يزيد (1) أنه سأل الصادق (عليه السلام) (عن الرواية التي يروون أنه
~~لا ينبغي أن يتطوع في وقت فريضة ما حد هذا الوقت؟ قال: إذا أخذ المقيم في
~~الإقامة، فقال له:
# إن الناس يختلفون في الإقامة، فقال: المقيم الذي تصلي معه) وظاهره الشروع
~~في الإقامة، كما أن ظاهره بقرينة قوله: (لا ينبغي) الكراهة لا الحرمة كما
~~هو المشهور بل المجمع عليه بين المتأخرين، مضافا إلى الأصل وإطلاق الأدلة،
~~فما في الوسيلة وعن النهاية من المنع من التنفل إذا أقيم للصلاة ضعيف لا
~~دليل عليه، ضرورة أنه لا مدخلية لأدلة التطوع وقت الفريضة، إذ البحث هنا من
~~حيث إقامة الصلاة للجماعة وإن كان وقت النافلة باقيا، ولذا قال في الذكرى:
~~إنه قد يحمل كلامهما على ما لو كانت الجماعة واجبة، وكان ذلك يؤدي إلى
~~فواتها، وعليه فتخرج المسألة عن الخلافيات، والمراد ابتداء التنفل، فلو شرع
~~في النافلة قبل ذلك لا كراهة وإن علم حصول الإقامة في الأثناء ما لم يخف
~~الفوات، فتأمل.
# (ووقت القيام إلى الصلاة إذا قال المؤذن: قد قامت الصلاة على الأظهر) بل
~~المشهور بين الأصحاب كما في الذكرى والمدارك، وعليه عامة من تأخر كما في
~~الرياض بل صرح به في الخلاف أيضا في فصل كيفية الصلاة، بل في الرياض وغيره
~~عنه دعوى الاجماع عليه، لكني لم أجده فيه، لقول الصادق (عليه السلام) في
~~خبر معاوية بن شريح (2) (إذا قال المؤذن: قد قامت الصلاة ينبغي لمن في
~~المسجد أن يقوموا على أرجلهم ويقدموا بعضهم) خلافا للخلاف هنا وعن المبسوط
~~فعند فراغ المؤذن من كمال الأذان
# PageV13P272
# مدعيا عليه في أولهما الاجماع، ولم ms04557 نقف له على مستند، بل قد يريد بقرينة
~~إجماعية الإقامة منه، بل قطع به بعض مشايخنا كما يومي إليه ما عن المبسوط
~~بعد ذلك بلا فصل، وكذا وقت الاحرام، إذ من المعلوم أنه ليس قبل الإقامة،
~~ولما حكاه في المختلف والذكرى عن بعض أصحابنا من أنه عند قوله: (حي على
~~الصلاة) لأنه دعاء إليها فاستحب القيام عنده، وهو كما ترى لا يصلح معارضا
~~لما عرفت، بل فيه أن هذا اللفظ موجود في الأذان، وأن قوله: (قد قامت) أولى
~~بالقيام عنده، لأنه صيغة إخبار أريد منها الأمر بالقيام، بخلافه فإنه دعاء
~~إلى الاقبال إلى الصلاة، والله أعلم.
# (الطرف الثاني) (يعتبر في الإمام الايمان) بالمعنى الأخص الذي به يكون
~~إماميا، فلا تصح خلف المخالف بلا خلاف، بل هو مجمع عليه محصلا ومنقولا
~~مستفيضا أو متواترا كالنصوص التي منها الأخبار (1) الكثيرة الآمرة بالقراءة
~~خلف المخالفين، وأنهم بمنزلة الجدر، وقد مر شطر منها. فضلا عن الأخبار
~~الخاصة (2) في خصوص ذلك، وعن الأخبار (3) الدالة على اعتبار العدالة، إذ لا
~~فسق أعظم من ذلك.
# بلا ولا من وقف على أحدهم (عليهم السلام) كالواقفية، أو قال بإمامة أحد
~~أولادهم كالزيدية والإسماعيلية والفطحية والواقفية وغيرهم بلا خلاف أجده
~~فيه أيضا، بل هو مقتضى اعتبار الايمان الذي قد عرفت انعقاد الاجماع بقسميه
~~عليه، ضرورة إرادة المعترف بإمامة الجميع منه لا البعض، إذ إنكار بعضهم
~~كانكار الجميع، مضافا إلى ما دل على اعتبار العدالة في الإمام، ولا ريب في
~~انتفائها بذلك، ولا في تحقق الكفر
# PageV13P273
# الموجب للخلود في جهنم، وإلى مكاتبة أبي عبد الله البرقي (1) إلى أبي
~~جعفر الثاني عليه السلام (تجوز الصلاة خلف من وقف على أبيك وجدك (عليهما
~~السلام)، فأجاب لا تصل وراءه) وقول الصادق والرضا (عليهما السلام) في خبري
~~الأعمش (2) والفضل بن شاذان (3) المرويين عن الخصال والعيون (لا يقتدى إلا
~~بأهل الولاية) إذ من المعلوم إرادة ولاية الجميع.
# بل قد يندرج في ذلك أيضا أهل العقائد الفاسدة من الغلو والتجسيم والتجبير
~~والتكذيب بقدر الله، بناء على تحقق ms04558 الكفر بها لا الفسق خاصة، وإلا خرجت
~~بالشرط الثاني، وعلى التقديرين لا يجوز الائتمام بهم قطعا، وفي مرسل خلف بن
~~حماد (4) عن الصادق (عليه السلام) (لا تصل خلف الغالي وإن كان يقول بقولك
~~والمجهول والمجاهر بالفسق وإن كان مقتصدا) وخبر إسماعيل بن مسلم (5) سأل
~~الصادق عليه السلام أيضا (عن الصلاة خلف رجل يكذب بقدر الله عز وجل قال:
~~ليعد كل صلاة صلاها خلفه) وفي المرسل (6) عن علي بن محمد ومحمد بن علي
~~(عليهم السلام) (من قال بالجسم فلا تعطوه من الزكاة شيئا، ولا تصلوا خلفه)
~~ومكاتبة علي بن مهزيار (7) إلى محمد بن علي الرضا (عليهما السلام) المروية
~~عن الأمالي (أصلي خلف من يقول بالجسم، ومن يقول بقول يونس، فكتب لا تصلوا
~~خلفهم، ولا تعطوهم من الزكاة، وابرأوا منهم برئ الله منهم) وفي خبر إبراهيم
~~بن أبي محمود (8) عن الرضا عليه السلام أيضا عن آبائه (عليهم السلام) (من
~~زعم أن الله يجبر عباده على المعاصي أو يكلفهم ما لا يطيقون - إلى أن قال
~~-: فلا تصلوا وراءه) بل عن الطبرسي (9) أنه رواه في الاحتجاج عن الرضا
# PageV13P274
# عن أبيه عن الصادق (عليهم السلام) بزيادة (ولا تأكلوا ذبيحته، ولا تقبلوا
~~شهادته ولا تعطوه من الزكاة شيئا).
# بل قضية مرسل حماد (1) المتقدم وغيره - كخبر يزيد بن حماد (2) عن أبي
~~الحسن (عليه السلام) المروي عن رجال الكشي (قلت له: أصلي خلف من لا أعرف،
~~فقال: لا تصل إلا خلف من تثق بدينه) والمرسل (3) عن الصادق عليه السلام
~~(ثلاثة لا يصلى خلفهم، أحدهم المجهول) وغيرهما - عدم جواز الائتمام
~~بالمجهول إيمانه أيضا، كما هو قضية اشتراطه وعدم إمكان تنقيحه بالأصول.
# نعم لا جدوى بعد ما تسمعه من اعتبار العدالة في الإمام التي لا يمكن
~~الحكم بها إلا بعد معرفة الايمان، بل وباقي العقائد التي لا يعذر المخطئ
~~فيها كالتجسيم ونحوه، بناء على أنها الملكة أو حسن الظاهر، وإلا فعلى
~~الاكتفاء بظاهر الاسلام مع عدم ظهور الفسق فيها يجب إحراز الايمان، إذ
~~الظاهر إرادته من الاسلام عندهم، مع احتمال ms04559 اكتفائهم باظهار الشهادتين
~~اللتين يتحقق بهما الاسلام في الحكم بايمانه وعدالته، إذ عدمهما فسق لا
~~يحمل عليه المسلم قبل ظهوره منه، فتأمل جيدا.
# (و) كذا يعتبر في الإمام (العدالة) فلا يجوز الائتمام بالفاسق إجماعا
~~محصلا ومنقولا مستفيضا أو متواترا كالنصوص (4) بل ربما حكي عن بعض
~~المخالفين موافقتنا في ذلك محتجا باجماع أهل البيت (عليهم السلام)، فما في
~~صحيح عمر بن يزيد (5) سأل أبا عبد الله (عليه السلام) (عن إمام لا بأس به
~~في جميع أموره عارف غير أنه يسمع
# PageV13P275
# أبويه الكلام الغليظ الذي يغيظهما أقرأ خلفه، قال: لا تقرأ خلفه ما لم
~~يكن عاقا قاطعا) محمول على ما لا يوجب الفسق، أو على التوبة منه، أو وقوعه
~~مكفرا عنه إذا لم يصر عليه، أو غير ذلك.
# بل ولا المجهول حاله أيضا بناء على عدم الاكتفاء في العدالة بعدم ظهور
~~الفسق كما ستعرف إن شاء الله، لوجوب إحراز الشرط في الحكم بصحة المشروط، إذ
~~عرفت أن الاجماع محكي ومحصل على كونها شرطا لا على أن الفسق مانع كما عساه
~~يتوهم من النهي عن الصلاة خلف الفاجر والفاسق، إذ ذلك وإن كان واردا في
~~جملة من النصوص (1) إلا أن في بعضها (2) (لا تصل إلا خلف من تثق بدينه
~~وأمانته) وفي آخر (3) (وإن سركم أن تزكوا صلاتكم فقدموا خياركم) وفي المروي
~~(4) عن مستطرفات السرائر نقلا من كتاب أبي عبد الله السياري صاحب موسى
~~والرضا (عليهما السلام) (قلت لأبي جعفر الثاني (عليه السلام): قوم من
~~مواليك يجتمعون فتحضر الصلاة فيقدم بعضهم فيصلي بهم جماعة فقال: إن كان
~~الذي يؤمهم ليس بينه وبين الله طلبة فليفعل، قال:
# وقلت له مرة أخرى: إن القوم من مواليك يجتمعون فتحضر الصلاة فيؤذن بعضهم
~~ويتقدم أحدهم فيصلي بهم، فقال: إن كانت قلوبهم كلها واحدة فلا بأس، قلت:
# ومن لهم لمعرفة ذلك؟ قال: فدعوا الإمامة لأهلها) مضافا إلى الاجماعات
~~السابقة، وإلى ما دل على النهي عن الصلاة خلف المجهول مما تقدم وغيره،
~~لاندراج المجهول عدالته فيه أيضا، بل قد يقال ms04560 بدلالة تلك النصوص المتضمنة
~~للنهي عن الصلاة مع الفاجر
# PageV13P276
# والفاسق على المطلوب أيضا بتقريب توقف امتثال هذا التكليف على اجتناب
~~الواقعي منه، كما هو مقتضى عدم مدخلية العلم في مفاهيم الألفاظ، فينقدح
~~حينئذ التمسك بالاطلاقات لتناوله بناء على كون المخصص والمقيد مقسما للعام
~~والمطلق، فما في خبر عبد الرحيم القصير (1) (سمعت أبا جعفر (عليه السلام)
~~يقول: إذا كان الرجل لا تعرفه يؤم الناس فيقرأ القرآن فلا تقرأ خلفه) يجب
~~حمله على التقية بقرينة لفظ (الناس) فيه، أو على عدم معرفته بالخصوص وإن
~~أمكن تحصيل عدالته بصلاة العدول خلفه مع عدم احتمال التقية وغيرها مما
~~ينافي شهادتهم بعدالته، أو غير ذلك.
# ثم لا فرق في النصوص والفتاوى في اعتبار العدالة بل وغيرها من الثلاثة
~~الأخر في الإمام بين الفرائض الخمس وغيرها من صلاة العيدين والجنائز
~~والآيات ونحوها، إذ هي شرط في أصل منصبية الإمامة، كما هو واضح.
# نعم الظاهر عدم اعتبار عدالته فيما بينه وبين ربه في صحة نية إمامته إذا
~~كان موثوقا به عند من ائتم به، للأصل، وعموم الأدلة، وإطلاقها بعد عدم
~~الملازمة بين اشتراطها في الائتمام به وبينه في الإمامة، وعليه ينزل إطلاق
~~الفتاوى اعتبار العدالة في الإمام في مقابل قول العامة بجواز الائتمام
~~بالفاسق، ولذا فرعوه عليه، فيكون المراد عدلا عند المأموم، وهو معنى (لا
~~تصل إلا خلف من تثق به) ولذا تصح الصلاة ولو انكشف الفسق بعدها، بل لعل
~~الأمر كذلك في الجماعة الواجبة كالجمعة، وخبر السياري المزبور غير صالح
~~لاثبات ذلك، لأن رواية ضعيف فاسد المذهب مجفو الرواية كثير المراسيل كما عن
~~النجاشي والفهرست، مع احتمال إرادة عدم معرفة من ائتم به ذلك منه أو الفرد
~~الكامل كما يومي إليه جواب السؤال الثاني أو غير ذلك، وكذا المرسل (2)
# PageV13P277
# من طرق العامة (لا يؤمن امرأة رجلا ولا فاجر مؤمنا) المحتمل لإرادة
~~المعلوم فجوره عند المأموم، كمعلومية إرادة ذلك من نحو قوله (صلى الله عليه
~~وآله) (1): (قدموا أفضلكم) بل لعل العارف بعدالة نفسه من الأفراد النادرة
~~التي ms04561 لا ينصرف إليها الاطلاق.
# ودعوى عدم أهلية الفاسق لهذا المنصب يدفعها عدم كون الفرض من المناصب
~~وإنما هو من الأحكام الشرعية، ضرورة استحباب صلاة الجماعة للشخصين مثلا مع
~~وثوق أحدهما بالآخر، وإرادة الواقع من طهارة المولد ونحوها فلا تجوز
~~الإمامة مع علمه نفسه بعدمها لو سلمت لا تستلزم إرادته هنا، بل لعل
~~الاقتصار في النهي على غيره في نحو خبر أبي بصير (2) مشعر بعدم كونه منهم.
# بل لعل الأمر كذلك في المفتي أيضا، فيصح له الافتاء الجامع للشرائط مع
~~علمه بفسق نفسه، إذ لا دليل على اشتراط حجية ظنه بالعدالة تعبدا كالشهادة،
~~بل مقتضى إطلاق آية الانذار (3) وغيرها خلافه، فاطلاقهم اعتبار العدالة فيه
~~يراد منه بالنسبة للمستفتي باعتبار عدم وثوقه بما يخبر به من ظنه الجامع
~~للشرائط، وإلا فلو فرض اطلاعه عليه جاز له الأخذ به وإن كان فاسقا، وليس
~~كذلك في الصلاة، فإن الظاهر عدم جواز الائتمام به وإن علم منه الاتيان بها
~~جامعة للشرائط، لظهور الأدلة في اعتبارها نفسها بالنسبة للائتمام لا من جهة
~~عدم الوثوق بما يراد منه، مضافا إلى نصوص (4) قدموا خياركم، وأفضلكم، وإمام
~~القوم وافدهم إلى الله تعالى، وغير ذلك.
# كما أنه ليس كذلك ظن غير المسلم، بل وغير الإمامي الاثني عشري وإن
# PageV13P278
# جمع الشرائط، لظهور النصوص (1) في الاعراض عنهم وعدم الركون إليهم،
~~والفطحية والواقفية ونحوهم وإن كان فيهم من هو من أصحاب الاجماع وممن أقر
~~له بالفقه ولكن ذلك ونحوه لقبول روايتهم لا آرائهم، ولذا لم يقبل الأصحاب
~~ما ذكره ابن بكير من الرأي في عدم الحاجة إلى المحلل لو تزوجها بعد العدة،
~~بل ذكر الشيخ في حقه ما ينقدح منه عدم قبول شئ مما رواه فضلا عما رآه وإن
~~كان المعروف بل المروي (2) قبول ما رووه دون ما رأوه، بل هو شاهد آخر
~~للمطلوب، وكيف كان فالأقوى ما عرفت.
# نعم الظاهر اعتبارها في نحو منصب الحكومة، لمعلومية عدم جواز تولي الفاسق
~~لأمثاله.
# ولو سلم الاشتراط في الإمامة فالظاهر عدم بطلان صلاته لو فعل، ms04562 لكونه
~~تشريعا في أمر خارج كالمسجدية وإن لم نقل بمثله في المأموم، لوضوح الفرق
~~بينهما، كما بيناه في محله.
# أما العدالة في شهود الطلاق بالنسبة إلى الزوج وإلى الشاهدين وإلى
~~الأجنبي فالظاهر اعتبار الواقعية فيها، لقاعدة كون الأسماء للمسميات
~~الواقعية، ودعوى أن الظاهر في العدالة ونحوها مما لا طريق له إلا هو عنوان
~~الحكم فيها لا الواقع لا دليل عليها فلا يجوز حينئذ للأجنبي نكاحها مع
~~العلم بفسق أحد الشاهدين وإن كان هو عند الغير على ظاهر العدالة، كما لا
~~يجوز للزوج نكاح أختها والخامسة مع علمه بفسقهما، ولا للشاهدين نكاحها مع
~~علمهما بفسقهما، ولا بأس باختلاف الأحكام باختلاف الناس في الموضوع، نعم لا
~~بأس بنكاح الأجنبي مع الجهل بحالهما، لأصالة الصحة بخلاف الزوج، وبذلك كله
~~يظهر لك ما أطنب فيه في الحدائق، وأكثر من التسجيع والتشنيع، ولا غرو فإنه
# PageV13P279
# من المحدثين المخالفين في القواعد للمجتهدين الماهرين، والله الهادي لنا
~~وله.
# وكيف كان فالعدالة في اللغة أن يكون الانسان متعادل الأحوال متساويا كما
~~في المبسوط والسرائر، والاستواء والاستقامة كما في المدارك وغيرها، وربما
~~احتمل أن العدالة من العدل، وهو القصد في الأمر ضد الجور، ولما كان الظاهر
~~ثبوت الحقيقة الشرعية فيها - كما يظهر من الأخبار (1) وممن نسب تعريفها
~~الآتي إلى الشرع، إذ احتمال إرادة النسبة إلى الشرع ولو مجازا منه بعيد -
~~لم نحتج مع ذلك إلى تحقيق المعنى اللغوي، ولا يهمنا إجمال ما سمعته من
~~السرائر وغيرها، وأمر المناسبة سهل، بل لو لم نقل بالحقيقة الشرعية فيها
~~فالمجاز الشرعي لا شك في ثبوته، وهو كاف، وهي في الشرع من متحد المعنى على
~~الظاهر، لا فرق فيها بالنسبة إلى كل ما اعتبرت فيه من شهادة وطلاق وغيرهما،
~~وما في بعض الأخبار (2) من اعتبار بعض أمور في الشاهد غير معتبرة في غيره
~~إنما هو من حيث الشهادة لا من حيث العدالة.
# نعم قيل هي فيه الظاهر الاسلام مع عدم ظهور الفسق كما عن ابن الجنيد
~~والمفيد والشيخ في الخلاف، بل هو ظاهر ms04563 مما حكي عن مبسوطه أيضا، بل قربه في
~~السرائر في باب الشهادات، قال فيها: إن العدل من كان عدلا في دينه، عدلا في
~~مروته، عدلا في أحكامه، فالعدل في الدين أن لا يخل بواجب ولا يرتكب قبيحا،
~~وقيل أن لا يعرف بشئ من أسباب الفسق، وهذا أيضا قريب، وفي المروة أن يكون
~~مجتنبا للأمور التي تسقط المروة مثل الأكل في الطرقات ولبس الثياب المصبغات
~~للنساء وما أشبه ذلك، والعدل في الأحكام أن يكون بالغا عاقلا، ومرادهم
~~بالاسلام الايمان، وإلا فظاهر
# PageV13P280
# الاسلام من دون معرفة كونه مؤمنا غير كاف، مع احتماله لكونه نوع فسق،
~~والمسلم، لا يحمل عليه قبل ظهوره منه، وستسمع كلام صاحب المسالك، والظاهر
~~أن ذلك طريق لثبوت العدالة عندهم بمعنى أنه إذا لم يعرف بشئ من أسباب الفسق
~~يحكم بثبوت العدالة عنده حتى يثبت العدم، ولذا جعله في الذخيرة نزاعا آخر
~~غير النزاع في أصل العدالة.
# وكيف كان فالحجة على ذلك أصالة الصحة في أفعال المسلمين وأقوالهم
~~المستلزمة للحكم بأنه لم يقع منه ما يوجب الفسق، فيكون عدلا لعدم الواسطة
~~بينهما، وقد فرض نفي الشارع أحدهما، فتعين الثاني، وإجماع الفرقة وأخبارهم
~~المنقولان عن الخلاف، بل عنه أن البحث عن عدالة الشاهد شئ لم يعرفه الصحابة
~~ولا التابعون، وإنما هو أمر أحدثه (شريك) وصحيحة حريز (1) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) (في أربعة شهدوا على رجل محصن بالزنا فعدل منهم اثنان ولم
~~يعدل الآخران، فقال: إذا كانوا أربعة من المسلمين ليس يعرفون بشهادة الزور
~~أجيزت شهادتهم جميعا، وأقيم الحد على الذي شهدوا عليه، إنما عليهم أن
~~يشهدوا ما أبصروا وعلموا، وعلى الوالي أن يجيز شهادتهم إلا أن يكونوا
~~معروفين بالفسق) وما عن الصدوق في المجالس عن صالح بن علقمة (2) عن أبيه
~~(قال الصادق جعفر بن محمد (عليهما السلام) وقد قلت له: يا بن رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) أخبرني عمن تقبل شهادته ومن لم تقبل شهادته، فقال: يا
~~علقمة كل من كان على فطرة الاسلام جازت شهادته، قال: ms04564 فقلت له: تقبل شهادة
~~مقترف الذنوب فقال: يا علقمة لو لم تقبل شهادة المقترف بالذنوب لما قبلت
~~إلا شهادة الأنبياء والأوصياء (عليهم الصلاة والسلام)، لأنهم هم المعصومون
~~دون سائر الخلق، فمن لم تره بعينك يرتكب ذنبا أو لم يشهد عليه الشاهدان فهو
~~من أهل العدالة والستر، وشهادته مقبولة
# PageV13P281
# وإن كان في نفسه مذنبا) ومرسلة يونس (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~قال:
# (خمسة أشياء يجب على الناس الأخذ بها بظاهر الحكم: الولايات والمناكح
~~والمواريث والذبائح والشهادات، فإذا كان ظاهره ظاهرا مأمونا جازت شهادته
~~ولا يسأل عن باطنه).
# وخبر عبد الرحيم القصير (2) قال: (سمعت أبا جعفر (عليه السلام) يقول:
# إذا كان الرجل لا تعرفه يؤم الناس يقرأ القرآن فلا تقرأ خلفه واعتد
~~بصلاته) ومرسلة ابن أبي عمير (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (في قوم
~~خرجوا من خراسان وكان يؤمهم رجل فلما صاروا إلى الكوفة علموا أنه يهودي
~~قال: لا يعيدون) وخبر عمر ابن يزيد (4) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~عن إمام لا بأس به في جميع أموره عارف غير أنه يسمع أبويه الكلام الغليظ
~~الذي يغيظهما أقرأ خلفه، قال: لا تقرأ خلفه، ما لم يكن عاقا قاطعا) وما
~~رواه الصدوق باسناد ظاهره الصحة كما قيل عن عبد الله بن المغيرة (5) (قلت
~~للرضا (عليه السلام): رجل طلق امرأته وأشهد شاهدين ناصبيين، قال: كل من ولد
~~على الفطرة وعرف بالصلاح في نفسه جازت شهادته) وحسنة البزنطي (6) عن أبي
~~الحسن (عليه السلام) (جعلت فداك كيف طلاق السنة؟
# قال: يطلقها إذا طهرت من حيضها قبل أن يغشاها بشاهدين عدلين كما قال الله
~~تعالى في كتابه، فإن خالف ذلك رد إلى كتاب الله عز وجل، فقلت له: فإن أشهد
~~رجلين ناصبيين على الطلاق أيكون طلاقا؟ فقال: من ولد على الفطرة أجيزت
~~شهادته على
# PageV13P282
# الطلاق بعد أن يعرف منه خير) وما ورد (1) في شهادة اللاعب بالحمام أنه لا
~~بأس بها إذا لم يعرف بفسق، وعن علي (عليه السلام) (2) أنه كان يقول لشريح:
~~(واعلم أن المسلمين ms04565 عدول بعضهم على بعض إلا محدودا بحد لم يتب منه، أو
~~معروف بشهادة زور أو ظنين) وفي صحيحة أبي بصير (3) سأل الصادق (عليه
~~السلام) (عما يرد من الشهود فقال: الظنين والمتهم والخصم، قال: فالفاسق
~~والخائن قال: كل هذا يدخل في الظنين) ومثلها جميع الأخبار الدالة على رد
~~شهادة الفاسق، بل ربما أيد أيضا زيادة على ذلك بأن حال السلف يشهد به وبأنه
~~بدونه لا يكاد تنتظم الأحكام للحكام، خصوصا في المدن الكبيرة والقاضي
~~القادم إليها من بعد مع عدم خلطته واختباره لهم، ضرورة اقتضاء اعتبار غيره
~~تعطيل كثير من الأحكام حتى يختبرهم أو يكون عنده من هو مختبرهم ومخالطهم،
~~ولا ريب في كونه حرجا وعسرا وتعطيلا، وكيف والناس في كثير من الأمكنة لا
~~يتمكنون من ذلك في طلاقهم وديونهم وغير ذلك مما يحتاجون إليه.
# بل قد يرشد إليه أيضا الحث على الجماعة المشعر بأنها متيسرة في كل وقت
~~سفرا وحضرا وظاهر قوله تعالى (4): (واستشهدوا شهيدين من رجالكم) حيث لم
~~يقيده بشئ ولا ينافيه قوله تعالى (5) في الأخرى: (وأشهدوا ذوي عدل منكم) إذ
~~لا كلام في كون الشاهد لا بد أن يكون ذا عدل، لكن الكلام في أن ذلك يحكم به
~~حتى يظهر خلافه أولا، ولا تعرض في الآية له، فيبقى إطلاق الأولى سالما، إذ
~~لعل المقصود عدم إشهاد المعروف بالفسق، كما أنه لا يعارض ما ذكرنا
~~بالاحتياط، إذ هو تارة بالفعل، وتارة
# PageV13P283
# بالترك، ومع ذلك كله فمن المستبعد جدا أو الممتنع أن النبي (صلى الله
~~عليه وآله) وأمير المؤمنين (عليه السلام) وغيرهما من القضاة والحكام الذين
~~لا انقطاع لأمور الخصومات والحدود في زمانهم، بل لعلها في اليوم الواحد
~~تتكرر عند الشخص الواحد منهم مرات كانوا يبحثون وينقرون ويفتشون كما يصنعه
~~المتأخرون من أصحابنا وخفي على من ذكرنا من قدماء أصحابنا كابن الجنيد
~~والمفيد والشيخ، حتى أن الشيخ حكى اجماع الفرقة وأخبارهم على ذلك، هذا.
# لكن لا يخفى عليك أن هذا الأصل غاية ما يمكن تسليم مقتضاه حمل ما يقع من ms04566
~~المسلم من ذي الوجوه قولا أو فعلا على الوجه الصحيح منها، وأنه لا يجوز
~~التفتيش عن ما يقتضي فساد فعله، بل يغض السمع والبصر ويحمل على الحسن ما لم
~~يكن الفعل والقول نصا في الفساد أو ظاهرا فيه على الأقوى، وإلا لم يمكن
~~الجرح إلا نادرا، لا أن مقتضاه أن لا يقع منه ما يقتضي الفسق وما لا وجه له
~~إلا هو، وملاحظة الأخبار بالنسبة للطهارة والنجاسة والذبايح والمناكح
~~ونحوها من المعاملات والعبادات لا تفيد أزيد من ذلك، ولا ينافيه رد شهادته
~~حيث يشهد وإن كان الأصل يقتضي أن لا تكون زورا، لكن ذلك في نفسه لو علم لا
~~يكفي في قبول الشهادة، لاحتمال الوهم والنسيان والدخول إليها بمدخل شرعي
~~فاسد وإن كان معذورا فيه، على أن اشتراط العدالة فيها تعبدي يرتفع أثر هذه
~~الاحتمالات عندها، فمورد أصل الصحة حينئذ الفعل المعلوم أنه محتمل في نفسه
~~لوجوه متعددة، لا المحتمل أنه من المحتمل، وإلا فقد يكون هو في نفسه مما لا
~~يحتمل إلا الفساد، فتأمل.
# ودعوى أنه كما أن الأصل حمل فعل المسلم على الوجه الصحيح كذلك الأصل في
~~المسلم أن لا يخل بواجب ولا بترك محرم ولذا لا يلتفت إلى الشك في شئ من
~~الواجبات الموقتة بعد فوات وقتها ممنوعة، وعدم الالتفات المزبور للدليل،
~~ولو سلم كل PageV13P284
# من الأصلين فقد يمنع وجوب العمل بمقتضاه بالنسبة للغير كالائتمام والطلاق
~~ونحوهما، بل يمكن القطع به بملاحظة أحوال السلف في الروايات فضلا عن غيرها،
~~فإن عدم اعتمادهم على من لا يعرفون أحواله وتحرزه من الكذب ونحوه من
~~الضروريات التي لا تنكر، أو يقال إن كلا من هذين الأصلين أمر شرعي تعبدي
~~بحت لا يثبت به ملكة أو حسن ظاهر حتى يلحقه وصف العدالة، لكن فيه أنه لا
~~معنى لثبوت هذا الأصل إلا جعل الشارع المجهول محكوما عليه بأن لم يرتكب
~~محرما ولا أخل بواجب، وكل من كان كذلك يلزمه وصف العدالة، وليس في الأخبار
~~حسن ظاهر أو ملكة، بل الذي يظهر من ms04567 النصوص والفتاوى أن العدل الذي لا يخل
~~بواجب ولا يرتكب محرما لكن ذلك منهم من جعله طريقا لحصول الملكة، ومنهم من
~~جعله نفسه عدالة من غير ملاحظة ملكة، وبعد تسليم الأصل فالمجهول من الذي لم
~~يخل بواجب ولم يرتكب محرما.
# فإن قلت: ليس كل من لم يخل بواجب إلى آخره عدلا، بل الذي يعلم منه ذلك أو
~~يظن ظنا معتبرا، والأصل لا يفيد شيئا منهما. قلت: هو ما علم أو ظن أو ثبت
~~شرعا أنه كذلك كالبينة والأصل.
# ثم إنه لا معنى لثبوت هذا الأصل إلا جعله المجهول عند الشارع مثل الذي
~~علم منه أنه لا يخل بواجب في جريان جميع الأحكام، ومنها العدالة، نعم قد
~~يعارض الأصل بظواهر الأخبار الآتية إن شاء الله التي كادت تكون متواترة، بل
~~عن بعضهم أنها كذلك في أنه يعتبر في طريق العدالة زائدا على الاسلام مع عدم
~~ظهور الفسق، فينقطع العمل بالأصل بحيث يثبت العدالة.
# وأما الأخبار فهي - مع كون كثير منها ضعيف السند، غير صريحة في المقصود
~~بل بعضها دال على ضده، كمرسلة يونس (1) ورواية عمر بن يزيد (2) ورواية عبد
~~الله
# PageV13P285
# ابن المغيرة (1) وحسنة البزنطي (2) وصحيحة حريز (3) - محمولة على إرادة
~~كونه معروفا بأنه لم يعرف بشهادة زور، كحمل رواية المجالس (4) على إرادة من
~~لم تره بعينك بعد الفحص عن حاله، لا ولو لأنه مجهول الحال غريب لم تره مدة
~~عمرك، ضرورة احتمال كون مثله معروفا مشهورا بالفسق وشهادة الزور في بلاده
~~أو عند من خالطه وأما رواية عبد الرحيم فقد يكون الاعتماد عليه من جهة صلاة
~~الناس خلفه وإن لم تعرفه، ولا دلالة في مرسلة ابن أبي عمير، فإن المدلسين
~~كثيرون، ولعلهم اختبروه ولم يعرفوه بهذه المثابة حتى جاءوا إلى الكوفة، فإن
~~التدليس يصل أمره إلى أعظم من ذلك، وأما رواية اللاعب بالحمام فلعل المراد
~~منها ما ذكرنا من المعرفة بكونه غير معروف الفسق، وكذلك قول علي (عليه
~~السلام) لشريح: بل لعل الفاسق داخل تحت الظنين في كلامه (عليه السلام)
~~بقرينة صحيحة ms04568 أبي بصير، وأما ما ورد من رد شهادة الفاسق فهو مع معارضته بما
~~دل على قبول شهادة العدل يراد منه الفاسق في الواقع لا من علمت فسقه، ولو
~~أخذ العلم في ذلك لأخذ في العدل، وما ذكروه من التأييد معارض بالمؤيدات
~~الكثيرة لعدمه، بل قد يدعى اختلال النظام بذلك، فإن كثيرا من حقوق الناس من
~~أموال وفروج ودماء تضيع بذلك، فكم من دم يهدر، وكم من فرج يغصب، وكم من ولد
~~يؤخذ، إن ذلك من المستبعد بل من الممنوع، خصوصا مع ملاحظة النصوص وطريقة
~~الأصحاب، واستبعاد خفاء مثل ذلك على الشيخ معارض باستبعاد خفائه على غيره،
~~على أن الشيخ طريق توثيقه للرجال وعدم قبوله لرواية المجهول معلوم، ولذلك
~~وغيره احتمل تنزيل كلامه على إرادة أنه لا بد من اختباره حتى يظهر عند
~~المختبر أنه غير ظاهر الفسق، ولا يجب عليه أن يبحث عن باطنه واعتقاداته،
~~وهذا الذي ادعى
# PageV13P286
# حدوثه من (شريك) فمراده بعدم ظهور الفسق ظهور عدم الفسق، ولا يقال في
~~المجهول الذي لم يعرف ولا اتفق أنه رأي بل كان في بلاد بعيدة أنه غير ظاهر
~~الفسق، كما يرشد إلى ذلك ما حكي عنه في النهاية من التصريح بأن العدالة على
~~ما في صحيحة ابن أبي يعفور (1) الآتية، وعنه في الخلاف أنه قال بعد ذلك:
~~(مسألة إذا حضر الغرباء في بلد عند الحاكم فشهد عنده اثنان فإن عرفا بعدالة
~~حكم، وإن عرفا بفسق وقف، وإن لم يعرف عدالة ولا فسقا بحث) وعن بعض النسخ
~~(لم يجب عندنا سواء كان لهما السيماء الحسنة والمنظر الجميل أو ظاهرهما
~~الصدق، بشهادة قوله عز وجل (2) (ممن ترضون من الشهداء) - قال -: وهذا ما
~~رضي به) وكذلك ما عن الكاتب (إذا كان الشاهد حرا بالغا مؤمنا بصيرا معروف
~~النسب مرضيا غير مشهور بكذب في شهادته، ولا بارتكاب كبيرة ولا مقام على
~~صغيرة، حسن التيقظ عالما بمعاني الأقوال، عارفا بأحكام الشهادة، غير معروف
~~بحيف على معامل، ولا تهاون بواجب من علم أو عمل، ولا معروف بمباشرة ms04569 أهل
~~الباطل والدخول في جملتهم، ولا بالحرص على الدنيا، ولا بساقط المروة، بريا
~~من أهواء أهل البدع التي توجب على المؤمن البراءة من أهلها، فهو من أهل
~~العدالة المقبولة شهادتهم) فإن التأمل في كلامه هذا يقضي بحسن الظاهر، وكيف
~~يصدق على مجهول الحال أنه مرضي غير مشهور بكذب وغير معروف بحيف على معاملة.
# وأما المفيد فقد صرح في المقنعة على ما نقل عنه (أن العدل من كان معروفا
~~بالدين والورع عن محارم الله) وهو ظاهر في حسن الظاهر.
# والحاصل أن ذلك محتمل في كلامهم حتى في كلام الكاتب وإن حكي عنه التصريح
~~بأن المسلمين كلهم على العدالة إلى أن يظهر ما يزيلها.
# PageV13P287
# ومن هنا نقل عن الأستاذ الأكبر في حاشية المعالم الاجماع على أن المراد
~~بالعدالة حسن الظاهر في كل مقام اشترطت فيه، وفي شرح المفاتيح (لم يستحضر
~~الخلاف إلا عن ابن الجنيد) ولعله كذلك، لأن عبارات الشيخ وغيره قابلة للحمل
~~على ما ذكرنا بل قد يدعى ظهورها في هذا المعنى، فتأمل جيدا.
# وأما الاجماع الذي ذكره الشيخ وحال السلف من النبي (صلى الله عليه وآله)
~~والصحابة والتابعين فهو - مع إمكان تنزيله على ما سمعت - يمكن دعوى تبيين
~~فساده بالاجماع المحصل الحاصل بملاحظة كلام المتقدمين من أصحابنا من عدم
~~اكتفائهم في التعديل بذلك، بل الشيخ نفسه عرف العدالة في نهايته بمضمون
~~رواية ابن أبي يعفور الآتية كما سمعت، ومن ذلك كله يقوى الظن بأن مراده
~~كبعض الأخبار أنه لا يحتاج إلى الفحص والتفتيش حتى يقف أن الرجل لا ذنب له
~~باطنا، بل يكفي عدم ظهور الفسق بعد الخلطة والاختبار، هذا.
# وفي شرح المفاتيح للمولى الأعظم أنه لا بد من معروفية كونه مسلما مؤمنا
~~حتى يقال يكفي مجرد الاسلام المرادف للايمان، فإن معرفة ذلك لا تتحقق غالبا
~~أو على سبيل التعارف إلا بالمعاشرة والمعروفية، ولو لم يعرف أصلا من أن
~~يعلم (1) كونه مسلما مؤمنا سيما في ذلك الزمان الذي كان المؤمن فيه في غاية
~~القلة، فهو عين حسن الظاهر، لكن قد ms04570 يناقش أولا بأن الاسلام أي الايمان يكفي
~~في ثبوته مجرد إظهاره، ويحكم عليه بذلك بسائر أحكام المسلمين، وثانيا بأنه
~~لا تلازم بين المعرفتين، فإن أكثر الناس نعرف أنهم مسلمون مؤمنون بل نشهد
~~على ذلك ولا نعرف من حسن ظاهرهم شيئا، فتأمل.
# كما أنه قد يناقش فيما وقع من بعض المتأخرين - من الاستدلال على فساد هذا
# PageV13P288
# القول ببعض الأخبار (1) المشترطة في قبول شهادة الشاهد كونه عدلا، وفي
~~بعضها (2) خيرا كالآية (3) (وأشهدوا ذوي عدل منكم) ونحوها - بأن أصحاب هذا
~~القول لا ينكرون اشتراط العدالة، بل يكتفون بالحكم بثبوتها بمجرد الايمان
~~مع عدم ظهور الفسق، لا أن العدالة ليست شرطا عندهم بل الفسق مانع كما
~~يتخيل، أو أن العدالة عندهم عبارة عن ظهور الاسلام مع عدم ظهور الفسق وإن
~~كان هو محتملا في كلامهم، بل تومي إليه بعض أدلتهم.
# وكذا ما يقال إن العرف واللغة المحكمين في ألفاظ الكتاب والسنة ينفيان
~~تحقق العدالة بمجرد ذلك فضلا عن أن يحققا وجودها به، أما أولا فلأن العدالة
~~من المعاني الشرعية فيرجع فيها إليه، وقد سمعت ما يقتضي أنها عبارة عن ذلك
~~فيه، ولا مدخل للعرف واللغة فيها، وثانيا لا منافاة بين الحكم بها وبثبوتها
~~بمجرد الايمان وعدم ظهور الفسق وبين كونها أمرا زائدا على ذلك، بل لو لم
~~يصدق عرفا على المؤمن الذي لم يظهر منه فسق أنه عدل لم يقدح لكون ذلك طريقا
~~شرعيا ثابتا بالدليل الشرعي.
# نعم يرجع النزاع معهم في دليلهم الدال على ذلك، وإلا فكثير من الألفاظ
~~التي للشرع طريق في تحققها والحكم بثبوتها كالبينة وخبر العدل والاستصحاب
~~ونحو ذلك لا يحكم أهل العرف باطلاق اللفظ فيها، لكن ذلك غير قادح بعد فرض
~~الطريق الشرعي فالأولى الاقتصار في ردهم على ما عرفت، مع أن كلامهم في غاية
~~الفساد وإن حكي عن المسالك وبعض المتأخرين في باب الطلاق أنه قال - بعد
~~إيراد حسنة البزنطي (4) المتقدمة
# PageV13P289
# المشتملة على قوله (عليه السلام): (من ولد على الفطرة أجيزت شهادته على
~~الطلاق بعد أن يعرف منه ms04571 خير) -: (إن هذه الرواية واضحة الاسناد والدلالة
~~على الاكتفاء بشهادة المسلم في الطلاق ولا يرد أن قوله عليه السلام: (بعد
~~أن يعرف منه خير) ينافي ذلك، لأن الخير قد يعرف من المؤمن وغيره، وهو نكرة
~~في سياق الاثبات لا يقتضي العموم، فلا ينافيه مع معرفة الخير منه الذي
~~أظهره من الشهادتين والصلاة والصيام وغيرهما من أركان الاسلام أن يعلم منه
~~ما يخالف الاعتقاد الصحيح، لصدق معرفة الخير منه معه، وفي الخبر مع تصديره
~~باشتراط الشهادة ثم الاكتفاء بما ذكر تنبيه على أن العدالة هي الاسلام،
~~فإذا أضيف إلى ذلك أن لا يظهر الفسق فهو أولى) وظاهره الاكتفاء بشهادة سائر
~~المخالفين، بل تحقق العدالة فيهم، وهو من المقطوع بفساده حتى على القول بأن
~~العدالة هي الاسلام مع عدم ظهور الفسق، إذ لا فسق أعظم من فساد العقيدة،
~~وكيف وجميع عباداتهم فاسدة، لكونهم مخاطبين بما عندنا، وحالهم كحال الكفار،
~~فلعل المراد بالخير في الرواية الايمان وغيره، لكنه لم يصرح به لمكان
~~التقية.
# وقيل العدالة عبارة عن حسن الظاهر كما هو ظاهر ما سمعته من المقنعة
~~والنهاية بل وحكي أيضا عن القاضي والتقي وابن حمزة وسلار، بل قيل في
~~الناصريات ما يشير إلى ذلك أيضا، بل عن المصابيح نسبته إلى القدماء، بل
~~سمعت عن حاشية المعالم نقل الاجماع على كون العدالة حسن الظاهر في كل مقام
~~اشترطت فيه، والمراد بالظاهر خلاف الباطن الذي لا يعلم به إلا الله، وبحسنه
~~كونه جاريا على مقتضى الشرع بعد اختباره والسؤال عن أحواله، للنصوص
~~المستفيضة جدا وإن كان بعضها لم يذكر فيه تمام حسن الظاهر لكنه كالصريح في
~~عدم الاكتفاء بظاهر الاسلام، فيتم الاستدلال به حينئذ بضميمة عدم القائل
~~بالفصل، منها مضافا إلى ما عرفته في أخبار الخصم قول الصادق PageV13P290
# (عليه السلام) في رواية أبي بصير (1): (لا بأس بشهادة الضيف إذا كان
~~عفيفا صائنا) وقوله (عليه السلام) في رواية العلاء بن سيابة (2) عن الملاح
~~والمكاري والجمال:
# (لا بأس بهم تقبل شهادتهم إذا كانوا صلحاء) كقول الباقر (عليه ms04572 السلام)
~~(3):
# (شهادة القابلة جائزة على أنه استهل أو برز ميتا إذا سئل عنها فعدلت) وعن
~~أمالي الصدوق (4) بسنده عن الكاظم (عليه السلام) (من صلى خمس صلوات في
~~اليوم والليلة في جماعة فظنوا به خيرا وأجيزوا شهادته) وخبر سماعة (5) عن
~~الصادق (عليه السلام) قال: (من عامل الناس فلم يظلمهم، وحدثهم فلم يكذبهم،
~~ووعدهم فلم يخلهم كان ممن حرمت غيبته، وكملت مروته، وظهر عدله، ووجب أخوته)
~~وعن العيون (6) روايته بسنده إلى الرضا (عليه السلام)، وعن العسكري عليه
~~السلام في تفسيره (7) في قوله تعالى (8):
# (ممن ترضون من الشهداء) (من ترضون دينه وأمانته وصلاحه وعفته وتيقظه فيما
~~يشهد به وتحصيله وتمييزه، فما كل صالح مميز، ولا كل محصل مميز صالح، وإن من
~~عباد الله لمن هو أهل لصلاحه وعفته، ولو شهد لم تقبل شهادته لقلة تمييزه،
~~فإذا كان صالحا عفيفا مميزا محصلا مجانبا للمعصية والهوى والميل والتحامل
~~فذلك الرجل الفاضل) الحديث.
# PageV13P291
# وعن الهداية للشيخ الحر (رحمه الله) (روي أن النبي (صلى الله عليه وآله)
~~كان إذا تخاصم إليه رجلان - إلى أن قال -: وإذا جاءوا بشهود لا يعرفهم بخير
~~ولا شر بعث رجلين من خيار أصحابه يسأل كل منهما من حيث لا يشعر الآخر عن
~~حال الشهود في قبائلهم ومحلاتهم، فإذا أثنوا عليهم قضى حينئذ على المدعى
~~عليه، وإن رجعا بخبر شين وثناء قبيح لم يفضحهم ولكن يدعو خصمين إلى الصلح،
~~وإن لم يعرف لهم قبيلة سأل عنهما الخصم، فإن قال: ما علمت منهما إلا خيرا
~~أنفذ شهادتهما) (1).
# وما رواه الصدوق في الصحيح والشيخ في التهذيب بسنده لكن في المتن في
~~الكتابين تفاوت، ونحن ننقلهما كما في الوافي معلما لموضع الاشتراك من موضع
~~الاختصاص عن عبد الله بن أبي يعفور (2) قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
~~(بم تعرف عدالة الرجل بين المسلمين حتى تقبل شهادته لهم وعليهم؟ فقال: أن
~~تعرفوه بالستر والعفاف وكف البطن والفرج واليد واللسان، وتعرف باجتناب
~~الكبائر التي أوعد الله عليها النار من شرب الخمر والزنا والربا وعقوق
~~الوالدين والفرار من الزحف ms04573 وغير ذلك والدلالة على ذلك كله أن يكون ساترا
~~لجميع عيوبه حتى يحرم على المسلمين تفتيش ما وراء ذلك من عثراته وعيوبه،
~~ويجب عليهم تزكيته وإظهار عدالته في الناس، ويكون منه التعاهد للصلوات
~~الخمس إذا واظب عليهن وحفظ مواقيتهن بحضور جماعة المسلمين وأن لا يتخلف عن
~~جماعتهم في مصلاهم إلا من علة (يه) فإذا كان كذلك لازما لمصلاه عند حضور
~~الصلوات الخمس، فإذا سئل عنه في قبيلته ومحلته قالوا: ما رأينا منه إلا
~~خيرا مواظبا على الصلوات متعاهدا لأوقاتها في مصلاه فإن ذلك يجيز شهادته
~~وعدالته بين
# PageV13P292
# المسلمين (ش) وذلك إن الصلاة ستر وكفارة للذنوب (يه) وليس يمكن الشهادة
~~على الرجل بأنه يصلي إذا كان لا يحضر مصلاه ويتعاهد جماعة المسلمين، وإنما
~~جعل الجماعة والاجتماع إلى الصلاة لكي يعرف من يصلي ممن لا يصلي ومن يحفظ
~~مواقيت الصلاة ممن يضيع (ش) ولولا ذلك لم يكن لأحد أن يشهد على آخر بصلاح،
~~لأن من لا يصلي لا صلاح له بين المسلمين (يب) لأن الحكم جرى من الله ورسوله
~~(صلى الله عليه وآله) بالحرق في جوف بيته (يه) فإن رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) هم بأن يحرق قوما في منازلهم لتركهم الحضور لجماعة المسلمين،
~~وقد كان فيهم من يصلي في بيته فلم يقبل منه ذلك، وكيف تقبل شهادة أو عدالة
~~بين المسلمين ممن جرى الحكم من الله عز وجل ومن رسوله (صلى الله عليه وآله)
~~فيه بالحرق في جوف بيته بالنار (ش) وقد كان يقول (صلى الله عليه وآله): لا
~~صلاة لمن لا يصلي في المسجد مع المسلمين إلا من علة (يب) وقال رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله): لا غيبة إلا لمن صلى في بيته ورغب عن جماعتنا ومن
~~رغب عن جماعة المسلمين وجب على المسلمين غيبته، وسقطت بينهم عدالته، ووجب
~~هجرانه، وإذا رفع إلى إمام المسلمين أنذره وحذره، فإن حضر جماعة المسلمين
~~وإلا أحرق عليه بيته، ومن لزم جماعتهم حرمت عليهم غيبته، وثبت عدالته
~~بينهم).
# وخبر عبد الله بن ms04574 سنان (1) المروي عن الخصال عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) (ثلاث من كن فيه أوجبت له أربعة على الناس: إذا حدثهم لم يكذبهم،
~~وإذا وعدهم لم يخلفهم، وإذا خالطهم لم يظلمهم وجب أن يظهروا في الناس
~~عدالته، ويظهر فيهم مروته، وأن يحرم عليهم غيبته، وأن يجب عليهم أخوته).
# وصحيحة محمد بن مسلم (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) (لو كان الأمر إلينا
~~لأجزنا شهادة الرجل إذا علم منه خير مع يمين الخصم في حقوق الناس) إلى غير
~~ذلك
# PageV13P293
# من الأخبار الواردة في إمام الجمعة وغيرها كقوله (عليه السلام) (1): (لا
~~تصل خلف من لا تثق بدينه وأمانته) ونحوها، ولا ريب في ظهورها ظهورا لا يكاد
~~ينكر في رد القول بالاكتفاء بالاسلام مع عدم ظهور الفسق، كما أنها ظاهرة في
~~رد القول بالملكة.
# وقيل العدالة عبارة عن ملكة نفسانية تبعث على ملازمة التقوى والمروة،
~~والمراد بملازمة التقوى اجتناب الكبائر وعدم الاصرار على الصغائر، بل هو من
~~جملة الكبائر، وبالمروة أن لا يفعل ما تنفر النفوس عنه عادة، ويختلف ذلك
~~باختلاف الأشخاص والأزمنة والأمكنة، وعن مصابيح الظلام أنه المشهور بين
~~الأصحاب، بل عن الشيخ نجيب الدين العاملي نسبته إلى العلماء، ولعل المراد
~~المتأخرون، وإلا فقد عرفت أن المتقدمين لم يأخذ أحد منهم ذلك في تعريفهم،
~~بل في الكفاية وعن الذخيرة لم أعثر على هذا التعريف لغير العلامة، وليس في
~~الأخبار له أثر ولا شاهد عليه فيما أعلم وكأنهم اقتفوا في ذلك أثر العامة،
~~وعن مجمع البرهان نحوه، مع أنه نسبه في مجمع البرهان إلى أنه مشهور بين
~~عامة العامة والخاصة، فيكون قرينة على إرادة المتأخرين.
# وحجتهم على ذلك كما قيل إن العدالة لغة الاستقامة وعدم الميل إلى جانب
~~أصلا فإن الفسق ميل عن الحق والطريق المستقيم، وموضوعات الألفاظ يرجع فيها
~~إلى اللغة والعرف، فلا بد أن يكون في الواقع استقامة، لأن الألفاظ أسامي
~~للمعاني الواقعية لا ما ثبت شرعا أو ظهر عرفا، إذ ذلك خارج عن معنى اللفظ
~~جزما، فحيث صارت العدالة شرطا فلا ms04575 بد من ثبوتها والعلم بها، لأن الشك في
~~الشرط يقتضي الشك في المشروط، فمقتضى ذلك العلم بعدم الميل بحسب نفس الأمر،
~~ولا يحصل ذلك إلا بالمعاشرة الباطنية بحيث يحصل من ملاحظة حاله الوثوق
~~والاطمئنان بأنه لا يميل، وهو معنى الملكة والهيئة الراسخة، وكذلك الحال في
~~لفظ الفاسق، وهو أمر معروف مشاهد في كثير
# PageV13P294
# من الناس بالنسبة إلى بعض المعاصي كالزنا بالأم واللواط بالولد ونحو ذلك
~~وإن كانت مراتبهم في ذلك ونحوه متفاوتة، فمنهم من له ملكة في البعض ومنهم
~~من له ملكة في الجميع، فلا يمكن حينئذ للانسان أنه يعلم عدالة شخص حتى يعلم
~~أنه له ملكة يعسر عليه مخالفة مقتضاها بالنسبة إلى جميع المعاصي، ولا يكون
~~ذلك إلا باختبار الباطني وتتبع الآثار حتى تطمئن نفسه بحصولها في الجميع،
~~كما في الحكم بسائر الملكات من الكرم والشجاعة ونحوهما، وربما ادعى بعضهم
~~أنه يمكن رد كلام أكثر المتقدمين إلى ذلك، كما أنه حمل الأخبار على إرادة
~~تتبع الآثار المطلعة على الملكة، سيما صحيحة ابن أبي يعفور، فإن هذه
~~الأشياء المذكورة فيها غالبا توصل إلى اطمئنان النفس بالملكة.
# لكنه كما ترى في غاية الضعف، بل عليه لا يمكن الحكم بعدالة شخص أبدا إلا
~~في مثل المقدس الأردبيلي والسيد هاشم على ما ينقل من أحوالهما، بل ولا
~~فيهما، فإنه أي نفس تطمئن بأنهما كان يعسر عليهما كل معصية ظاهرة وباطنة،
~~كلا إن ذلك لبهتان وافتراء، بل الانسان من نفسه لا يعرف كثيرا من ذلك، ومن
~~العجيب تنزيل صحيحة ابن أبي يعفور على الاطمئنان في حصول الملكة في جميع
~~المعاصي بواسطة اجتناب المذكور فيها منها التي هي بالنسبة إليه في جنب
~~العدم، وكيف يعرف الشخص ببعض أحواله، مع أنا نرى بالعيان تفاوت الناس أجمع
~~في ذلك، فكم من شخص تراه في غاية الورع متى قهر بشئ أخذ يحتال ويرتكب ما لا
~~يرتكبه غيره من المحرمات في قهر من قهره، كما نرى ذلك كثيرا في أهل الأنفة
~~والأنفس الأبية، وآخر متى أصابه ذل ولو حقيرا ms04576 ارتكب من الأمور العظيمة التي
~~تستقر بها نفسه ما لا يفعله أعظم الفساق، بل أغلب الناس كذلك وإن كانت
~~أحوالهم فيه مختلفة، فمنهم بالنسبة إلى ماله، ومنهم بالنسبة إلى عرضه،
~~ومنهم بالنسبة إلى أتباعه وأصحابه، فدعوى أنه بمجرد الخلطة على جملة من
~~أحواله يحصل الجزم والاطمئنان بأنه في سائر المعاصي ظاهرها وباطنها ما عرض
~~PageV13P295
# له مقتضاها وما لم يعرض له ملكة يعسر عليه مخالفتها مقطوع بفسادها.
# وكيف وقد سئل الأردبيلي على ما نقل ما تقول لو جاءت امرأة لابسة أحسن
~~الزينة متطيبة بأحسن الطيب وكانت في غاية الجمال وأرادت الأمر القبيح منك
~~فاستعاذ بالله من أن يبتلى بذلك، ولم يستطع أن يزكي نفسه، فمن الواضح فساد
~~ذلك كله سيما بالنسبة إلى حال كثير من رواة الأخبار، وإن قلنا بكون التزكية
~~من الظنون الاجتهادية لكن دعوى حصول الظن بالملكة العامة لسائر المعاصي كذب
~~وافتراء وغيرهما بمجرد نقل بعض أحواله كما ترى، ومراعاة الأخبار تقضي بأن
~~العدالة أمرها سهل كما ينبئ عنه الحث على الجماعة سفرا وحضرا، وقولهم: إذا
~~مات الإمام أو أحدث قدم شخص آخر ممن خلفه، على أن أمر العدالة محتاج إليه
~~في كثير من الأشياء كالطلاق والديون والوصايا وسائر المعاملات، وهي على هذا
~~الفرض في غاية الندرة، بل لا يخلو من العسر والحرج قطعا، بل ظاهر الرواية
~~(1) التي هي مستندهم خلافه، لقوله عليه السلام فيها: (ساترا لعيوبه وأن
~~يكون معروفا بالستر والعفاف وإذا سئل عنه قيل لا نعلم منه إلا خيرا) خصوصا
~~مع ملاحظة لفظ الستر، بل قد يقطع بعدم وجود الملكة في أكثر أصحاب النبي
~~(صلى الله عليه وآله)، ولذلك صدر منهم ما صدر من ترك الأمر بالمعروف والنهي
~~عن المنكر وكتمان الشهادة، حتى ورد أنهم كلهم دخلهم شك عدا المقداد وأبي ذر
~~وسلمان وعمار، واحتمال زوالها عنهم بمجرد موت النبي (صلى الله عليه وآله)
~~مستبعد جدا كما في سائر أهل الملكات، إذ الظاهر أن الملكة على تقدير زوالها
~~إنما تزول بالتدريج لا دفعة كما اتفق لهم، فتأمل. ms04577
# مضافا إلى أن الحكم بزوالها عند عروض ما ينافيها من معصية أو خلاف مروة
# PageV13P296
# ورجوعها بمجرد التوبة ينافي كونها ملكة، واحتمال أن المراد الملكة مع عدم
~~وقوع أحد الكبائر خلاف ظاهر تعريفهم من أنها عبارة عن الملكة الباعثة على
~~ذلك ولا ريب أن اتفاق وقوع الكبيرة لا يرفع أصل الملكة، وإرادة أنه يرتفع
~~الحكم بها يدفعها حكمهم بعودها بمجرد التوبة من غير حاجة إلى تجديد
~~الاختيار.
# ودعوى أن ذلك أمر تعبدي شرعي للاجماع، وإلا فلا يحتاج للاختبار للملكة
~~نعم يحتاج إلى زمان يعرف منه الندم، وقد يظهر ذلك في أيسر زمان، يدفعها أن
~~الثابت من الشارع أنه بفعل ذلك يكون فاسقا لا عدلا غير مقبول الشهادة مثلا
~~كما هو مقتضى التعريف، وكون الشأن فيها كالشأن في الكريم إذا بخل والشجاع
~~إذا جبن يقتضي عدم ارتفاعها بذلك، كما لا يرتفع الحكم بكونه شجاعا وكريما
~~بعد حصول الملكة.
# وأيضا قد اشتهر بينهم تقديم الجرح على التعديل لعدم حصول التعارض، لكون
~~المعدل لا يعلم والجارح عالم، ومن لا يعلم ليس حجة على من علم، ولو كان من
~~باب الملكة لكان من باب التعارض، لأن المعدل يخبر عن الملكة والآخر يخبر عن
~~عدمها، بل عن ملكة الفسق، اللهم إلا أن أهل الملكة ينفون الحكم بمقتضاها
~~بمجرد وقوع الكبيرة مثلا وإن لم تذهب الملكة، فلا يكون تعارضا بينهما، إذ
~~قد يكون الجارح اطلع على فعل كبيرة ولا ينافي ذلك إخبار العدل بحصول
~~الملكة، نعم لو كان الجرح بما يرفع الملكة اتجه التعارض، فتأمل جيدا.
# ومع ذلك كله فلم يتضح لنا ما أرادوا بحجتهم السابقة، أما أولا فلأنا قد
~~بينا أن العدالة لها حقيقة شرعية، وثانيا لو قلنا ببقائها على المعنى
~~اللغوي فالظاهر بل المقطوع به عدم إرادته هنا، لكون الاستقامة والاستواء
~~حقيقة في الحسي، فلا بد أن يراد بهما هنا معنى مجازي، وكونه عدم الميل الذي
~~يلزمه الملكة ليس بأولى من عدم انحراف الظاهر واعوجاجه. PageV13P297
# والمناقشة في جميع ما ذكرنا أو أكثره بأنها وإن كانت ms04578 هي الملكة لكن
~~الطريق إليها حسن الظاهر يدفعها وضوح منعها إن أريد حصول الاطمئنان من
~~الطريق المزبور بحصولها، لما عرفت من أن حسن الظاهر باستقراء بعض أحوال
~~الشخص لا يفيد الاطمئنان بحصول الملكة في الجميع بل البعض، ورجوع النزاع
~~لفظيا إن أريد كونه طريقا تعبديا، ولا فائدة حينئذ في ذكرها واشتراطها، بل
~~فيه إيهام خلاف المراد.
# كالمناقشة فيه أيضا بأن قضية كونها حسن الظاهر عدم انقداحها بوقوع
~~الكبيرة تسترا، ولعله الظاهر من بعضهم حيث قال: إن العادل هو الذي يستر
~~عيوبه حتى يحرم على المسلمين تفتيش ما وراء ذلك من عثراته وعيوبه، لا أنه
~~الذي يكون لا عيب له ولا عثرة، نعم لا بد أن لا يظهر منه ذلك، فحينئذ إذا
~~صدر منه باطنا يجب إخفاؤه بحيث لو أظهره مظهر يصير فاسقا، لحرمة الغيبة
~~وإشاعة الفاحشة ووجوب ستر العورة، مضافا إلى حرمة التجسس، قال الله تعالى
~~(1): (ولا تجسسوا ولا يغتب بعضكم بعضا) وقال (2): (الذين يحبون) إلى آخره،
~~والأخبار الدالة على التحريم وشدة الحرمة والعقوبات الشديدة متواترة، مضافا
~~إلى إجماع المسلمين بل بداهة الدين، فحينئذ إذا صدر من أحد ذلك وجب الحكم
~~بتفسيقه، وهو ظاهر في أن حسن الظاهر لا يقدح فيه وقوع الكبيرة باطنا متسترا
~~بحيث يحرم على أحد أن يخبر عنه بذلك، فينبغي أن يكون عدلا عند هذا المطلع
~~فضلا عن غيره، لعدم انقداح حسن الظاهر.
# بل قضيته عدم ثبوت الجرح أبدا، وإلا ينفي حسن الظاهر، وحينئذ يكون من باب
~~التعارض بينه وبين المعدل، فلا معنى لتقديم قوله على قول المعدل، وأيضا له
~~كان ذلك قدحا في حسن الظاهر لم يكن لإعادة ذلك بصدور التوبة منه معنى.
# PageV13P298
# إذ يدفعها أيضا ظهور إرادة القائلين بأن العدالة حسن الظاهر اشتراط ذلك
~~بعدم وقوع الكبيرة منه مع ذلك وإن أطلقوا، فيكون العدالة منهم حسن الظاهر
~~مع عدم وقوع الكبيرة معه ولو باطنا.
# أو يقال إن العدالة عندهم كما يومي إليه كلام ابن إدريس وغيره عبارة عن
~~اجتناب جميع الكبائر التي منها الاصرار ms04579 على الصغائر واقعا سواء كان ذلك عن
~~ملكة أو كان بعضها عنها والآخر عن مجرد اتفاق، لكن الطريق إلى الحكم بكون
~~الرجل مجتنبا للكبائر حسن الظاهر على حسب ما يستفاد من الأخبار، فيكون هي
~~في الواقع ذلك وإن كان الحكم بتحققها شرعيا، فمن اطلع حينئذ على وقوع كبيرة
~~من شخص ولو متسترا ذهبت عدالته، ولا يجوز له أن يصلي خلفه، إذ حسن الظاهر
~~غير مثمر بعد الاطلاع على انتفائها، إذ الفرض أنها عبارة عن اجتناب الكبائر
~~واقعا، ولا ينافي ذلك كونه يحرم على المطلع أن يتكلم لمكان كونه غيبة، نعم
~~لو دعي إلى الشهادة في مقام الجرح وجب عليه أن يشهد للاجماع على جوازها في
~~مثل هذا المقام، وتنقدح حينئذ أصل العدالة وإن كان صدور المعصية منه على
~~وجه التستر بحيث لا ينافي حسن الظاهر قطعا، ومن ذلك يظهر حينئذ وجه تقديم
~~الجرح على التعديل، لكون المعدل يثبت حسن الظاهر والجارح لا ينفيه، بل
~~يقول: إني اطلعت منه على ما يذهب العدالة وإن بقي حسن ظاهره.
# فقول الأصحاب العدالة حسن الظاهر لا يخلو من مسامحة، إذ حسن الظاهر نفسه
~~ليس بعدالة، بل العدالة غيره، وهو طريق إليها، وليست هي الملكة كما يقوله
~~المتأخرون، فتأمل جيدا.
# ودعوى أن الملكة عندهم هي هذه القوة التي انتظم بها حسن الظاهر، إذ حسن
~~الظاهر لا يكون إلا عن ملكة وقوة يصدر عنها واضحة المنع أولا، والفساد
~~ثانيا، PageV13P299
# ضرورة كثرة وقوع ملكة التدليس، على أن حسن الظاهر قد يكون لا عن ملكة بل
~~مجرد اتفاق، بل لا معنى لاشتراط الملكة حينئذ بالتقرير المتقدم، بل هو في
~~الحقيقة رجوع للقول بحسن الظاهر، كما هو واضح.
# فظهر لك من ذلك كله بحمد الله شدة ضعف القول بأنها الملكة، بل لعله مساو
~~في الضعف للقول الأول فيها، وقد سمعت أن الخراساني اعترف بعدم الشاهد له في
~~فتاوى القدماء من أصحابنا، وأنه اقتفوا به أثر العامة، وبأنه لا شاهد له في
~~النصوص أصلا، ولعله كذلك، والصحيحة (1) التي هي أشد ms04580 ما ورد في أمر العدالة
~~قد عرفت أنه لا دلالة فيها على القول بالملكة بوجه من الوجوه، مع أنها على
~~اختلاف متنها قد اشتملت على ما لا يقدح في العدالة إجماعا كحضور الجماعة،
~~ومن هنا احتمل بعضهم أن يراد بها كون الرجل معروف العدالة بين المسلمين حتى
~~تصير شهادته حجة لكل من احتاج منهم، ومتلقاة بالقبول، ودلت أيضا على أن
~~حضور الجماعة واجب، وأنه يحرق بيت من لم يحضرها، ولعل المراد من لم يحضرها
~~رغبة عنها مع وجود إمام المسلمين (عليه السلام)، فإن ذلك قد يؤدي إلى
~~الكفر، والأمر سهل.
# لكن قد يناقش الخراساني بأن في بعض النصوص إشارة إلى اعتبار الملكة في
~~العدالة كالخبر المروي (2) عن تفسير العسكري عن علي بن الحسين واحتجاج
~~الطبرسي عن الرضا عنه (عليهما السلام) قال: (إذا رأيتم الرجل قد حسن سمته
~~ومنبته وتماوت في منطقه وتخاضع في حركاته فرويدا لا يغرنكم، فما أكثر من
~~يعجزه تناول الدنيا وركوب المحارم منها لضعف قيمته (بنيته خ ل) فنصب الدين
~~فخا لها، فهو لا يزال يخيل الناس بظاهره، فإن تمكن من حرام اقتحمه، وإذا
~~وجدتموه يعف عن المال الحرام
# PageV13P300
# فرويدا لا يغرنكم، فإن شهوات الخلق مختلفة، فما أكثر من ينبو عن المال
~~الحرام وإن كثر ويحمل نفسه على شوهاء قبيحة يأتي منها محرما، فإذا وجدتموه
~~يعف عن ذلك فرويدا لا يغرنكم حتى تنظروا ما عقدة عقله، فما أكثر من ترك ذلك
~~أجمع ثم لا يرجع إلى عقل متين، فيكون ما يفسده بجهله أكثر مما يصلحه بعقله،
~~وإذا وجدتم عقله متينا فرويدا لا يغرنكم حتى تنظروا مع هواه يكون على عقله
~~أو يكون مع عقله على هواه، وكيف محبته للرئاسات الباطلة وزهده فيها، فإن في
~~الناس من خسر الدنيا والآخرة بترك الدنيا للدنيا، ويرى أن لذة الرئاسة
~~الباطلة أفضل من لذة الأموال والنعم المباحة المحللة، فيترك ذلك أجمع طلبا
~~للرئاسة - إلى أن قال -: ولكن الرجل كل الرجل نعم الرجل هو الذي جعل هواه
~~تبعا لأمر الله، وقواه مبذولة ms04581 في رضى الله، يرى الذل مع الحق أقرب إلى عز
~~الأبد من العز في الباطل - إلى أن قال -: فذلكم الرجل نعم الرجل، فبه
~~فتمسكوا، وبسنته فاقتدوا، وإلى ربكم به فتوسلوا، فإنه لا ترد له دعوة، ولا
~~تخيب له طلبته) إلا أنه - مع كونه غير معلوم السند، ومرويا في غير الكتب
~~الأربعة، ومحتملا للتعريض به إلى أناس خاصين كالأول والثاني وأصحابهما
~~وقاصرا عن معارضة غيره من الأخبار المكتفية بحسن الظاهر حتى على مذهب الخصم
~~- قال في الوسائل: إنه بيان لأعلى مراتب العدالة لا لأدناها، بل قال: إنه
~~مخصوص بمن يؤخذ عنه العلم ويقتدى به في الأحكام الدينية، كما هو ظاهر، لا
~~بإمام الجماعة والشاهد وهو جيد جدا.
# بقي الكلام في منافيات المروة ففي الذخيرة والكفاية دعوى الشهرة على
~~اعتبارها في عدالة الشاهد والإمام، بل عن الماحوزية نقل حكاية الاجماع على
~~ذلك، وعن مجمع البرهان أنه احتمل الاجماع على اعتبارها في غير مستحق الزكاة
~~والخمس، بل في الذخيرة أيضا وظاهر المفاتيح أن المشهور جعلها جزء في مفهوم
~~العدالة، وكيف كان فلا أعرف PageV13P301
# لهم حجة على شئ من ذلك سوى قول الكاظم (عليه السلام) في حديث هشام (1):
# (لا دين لمن لا مروة له، ولا مرة لمن لا عقل له) وخبر عثمان بن سماعة (2)
~~المتقدم في علامات المؤمن (من عامل الناس فلم يظلمهم، وحدثهم فلم يكذبهم،
~~ووعدهم فلم يخلفهم كان ممن حرمت غيبته، وكملت مروته، وظهر عدله، ووجب
~~أخوته) بل وقول الصادق (عليه السلام) في خبر ابن أبي يعفور (3): (وأن يكون
~~ساترا لعيوبه) إذ منافي المروة عيب، لأن مخالفتها إما لخبل أو نقصان عقل أو
~~قلة مبالاة أو حياء، وعلى كل حال فلا ثقة بقوله ولا بفعله، وقد قالوا
~~(عليهم السلام) (4): (الحياء من الايمان، ولا إيمان لمن لا حياء له) بل
~~وربما يشير إلى ذلك حديث البرذون حيث قال: (لا أقبل شهادته لأني رأيته يركض
~~على برذون) بل ربما ادعي ملازمتها للتقوى.
# لكن الجميع كما ترى، بل لا يخفى على المتأمل في الأخبار المتقدمة ms04582 أنها لا
~~مدخلية لها في العدالة حيث لم تذكر في شئ منها، ودعوى التلازم بينها وبين
~~التقوى ممنوعة أشد المنع، فإن أولياء الله يقع منهم كثير من الأشياء التي
~~ينكرها الجهلة، نعم لا يبعد قدح بعض الأشياء التي تقضي بنقصان عقل فاعلها،
~~كما إذا لبس الفقيه مثلا لباس أقبح الجند من غير داع إلى ذلك، بل قد يقال:
~~إنها محرمة حينئذ بالعارض، للأمر
# PageV13P302
# بحفظ العرض وما في حديث سماعة (1) من قوله (عليه السلام): (كملت مروته)
~~ليس المراد منها ما هي عندهم قطعا، وإجماع الماحوزية غير ثابت، بل نقل عنه
~~نفسه أنه قال: ليس يبعد عدم اعتبارها، لأنه مخالفة للعادة لا الشرع، وهو
~~ظاهر في عدم ثبوت الاجماع عنده، بل روي أنه (صلى الله عليه وآله) كان يركب
~~الحمار العاري، ويردف خلفه (2) وأنه كان يأكل ماشيا إلى الصلاة بمجمع من
~~الناس في المسجد (3) وأنه كان يحلب الشاة (4) ونحو ذلك، مع أنه ورد عن أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) في الزهد ما لو وقع في مثل هذا الزمان لكان أعظم
~~مناف للمروة بالمعنى الذي ذكروه، مثل ما ورد (5) في رقع جبته حتى استحيى من
~~راقعها.
# وكان الذي دعاهم إلى اعتبار المروة وجودها في بعض أخبار، لكن من المعلوم
~~أنها ليست بالمعنى الذي ذكروه، بل هو كقول أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~جواب سؤال جويرية (6) عن الشرف والعقل والمروة: (وأما المروة فاصلاح
~~المعيشة) وروي (7) عن الرضا عن آبائه (عليهم السلام) قال رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله):
# (ستة من المروة، ثلاثة منها في الحضر، وثلاثة منها في السفر، فأما التي
~~في الحضر فتلاوة القرآن وعمارة المسجد واتخاذ الاخوان، وأما التي في السفر
~~فبذل الزاد وحسن
# PageV13P303
# الخلق والمزاح في غير معاصي الله) وعن الصادق (عليه السلام) (1) (المروة
~~والله أن يضع الرجل خوانه بفناء داره، والمروة مروتان، مروة في الحضر،
~~ومروة في السفر فأما التي في الحضر فتلاوة القرآن، ولزوم المساجد، والمشي
~~بين الاخوان في الحوائج، والنعمة ترى على الخادم تسر الصديق وتكبت العدو،
~~وأما في السفر ms04583 فكثرة الزاد وطيبه وبذله، وكتمانك على القوم أمرهم بعد
~~مفارقتك، وكثرة المزاح في غير ما يسخط الله) إلى غير ذلك.
# والمروة بهذا المعنى غير ما ذكره الأصحاب قطعا، على أنه لا دلالة فيها
~~على اعتبارها في العدالة، بل لعل بعض ما يخالف المروة بالمعنى الذي ذكره
~~الأصحاب مما يؤكد العدالة وإن كان من المنكرات عرفا، كما أن بعضه مما
~~يستلزم الطعن في عرض الرجل مما ينحل إلى محرم، على أن الأول يمكن دعوى
~~اشتراطه في الشهادة لا أخذه في العدالة، إلا أن يكون يحصل منه عدم
~~الاطمئنان بمبالاته في الدين، وينقدح حسن ظاهره، واحتمال أن العدالة من
~~الحقيقة الشرعية فما شك في اعتباره فيها ينبغي أن يعتبر لأصالة عدم تحقق
~~الشرط بدونه يدفعه أن الأخبار أظهرت ما يراد منها، مع أن ذكرها في مقام
~~البيان كالصريح في نفي اعتبار أمر زائد فيها، ودعوى أن الاحتياط قاض به
~~يدفعها أن الاحتياط غير منضبط، فقد يكون فيه، وقد يكون في عدمه، كمعاني
~~العدالة نعم قد يقال: إن منافيات المروة منافية لمعنى العدالة التي هي
~~الاستواء والاستقامة، فإذا كان الرجل بحيث لا يبالي بشئ من الأشياء المنكرة
~~عرفا فلا ريب في عدم استقامته، مؤيدا بما عساه يومي إليه بعض النصوص في
~~المروة وإن لم تكن صريحة بالمعنى الذي ذكره الأصحاب، بل قد يقال: إن
~~منافاتها تورث شكا في دلالة
# PageV13P304
# حسن الظاهر على الملكة أو على حسن غيره مما لم يظهر منه، ضرورة كون
~~المراد منه ما هو منكر في العادة، ومستقبح فيها من دون ملاحظة مصلحة يحسن
~~بها، كما في بعض الأمور الواقعة من بعض الأولياء التي لا قبح فيها في
~~العادة مع العلم بوجهها، نحو ما وقع من أمير المؤمنين (عليه السلام) من
~~ترقيع المدرعة والمداقة في المعاملة على الشئ اليسير وغير ذلك.
# ثم إن الظاهر إرادة الخلق في منافيات المروة القادحة في العدالة كما يشير
~~إليه كلام ثاني الشهيدين، لا أن اتفاق وقوع النادر قادح، وليس هو أعظم من
~~الصغيرة.
# وأما ms04584 الاصرار على الصغائر فهو مبني على أن المعاصي صغائر وكبائر كما هو
~~المشهور، بل في مفتاح الكرامة نسبته إلى المتأخرين قاطبة، بل عن مجمع
~~البرهان نسبته إلى العلماء مشعرا بدعوى الاجماع عليه، كالصيمري عند تفسير
~~الكبيرة بكل ما توعد الله عليه النار ناسبا له إلى الأصحاب، وإن كان
~~التحقيق أنه لا يلتفت إلى دعوى الاجماع في المقام، لأن القول بأن كل معصية
~~كبيرة وأنه لا صغيرة قول معروف بين الأصحاب محكي عن المفيد والقاضي والتقي
~~والشيخ في العدة في البحث عن حجية خبر الواحد ناسبا له إلى الأصحاب،
~~كالطبرسي في مجمع البيان حيث قال: (قالوا: المعاصي كلها كبائر، لكن بعضها
~~أكبر من بعض، وليس في الذنوب صغيرة، وإنما يكون صغيرا بالإضافة إلى ما هو
~~أكبر، ويستحق العقاب عليه أكثر) وأبلغ منه ما في السرائر حيث أنه بعد أن
~~ذكر كلام الشيخ في المبسوط الظاهر في أن الذنوب على قسمين صغائر وكبائر،
~~قال: (هذا القول لم يذهب إليه (رحمه الله) إلا في هذا الكتاب، ولا ذهب إليه
~~أحد من أصحابنا، لأنه لا صغائر عندنا في المعاصي، إلا بالإضافة إلى غيرها).
# وإن كان الأقوى ما ذكرناه أولا لظاهر قوله تعالى (1): (إن تجتنبوا كبائر
# PageV13P305
# ما تنهون عنه نكفر عنكم سيئاتكم) والأخبار، كصحيحة ابن أبي يعفور
~~المتقدمة، والحسن بن محبوب الآتية (1) في تعداد الكبائر، ومحمد بن مسلم (2)
~~القائلة إن الكبائر سبع، وأبي بصير (3) وروايتي الحلبي (4) في الآية
~~المتقدمة، وعباد النواء (5) وحسنة عبيد بن زرارة (6) وخبر مسعدة بن صدقة
~~(7) وخبر عبد العظيم بن عبد الله الحسيني (8) الذي تسمعه إن شاء الله في
~~تعداد الكبائر، مضافا إلى الخبر (إن الأعمال الصالحة تكفر الصغائر) وفي آخر
~~(9) (من اجتنب الكبائر كفر الله تعالى عنه جميع ذنوبه، وذلك قول الله
~~تعالى: إن تجتنبوا كبائر ما تنهون عنه) إلى آخره، وفي آخر (10) (عن الكبائر
~~تدخل في قوله تعالى: يغفر ما دون ذلك لمن يشاء، قال: نعم ذلك إليه) وغير
~~ذلك، بل يمكن دعوى تواتر الأخبار بما يستفاد منه ما ذكرنا، ms04585 هذا.
# مع اعتضادها بالشهرة، على أنه لو كان جميع الذنوب كبائر لم يحصل عدل في
~~أغلب الناس بل سائرهم، ضرورة أن لا ينفك أحد عن مواقعة بعض المعاصي،
~~والعدالة محتاج إليها الناس في أكثر أمورهم من عبادات ومعاملات، وفتح باب
~~التوبة المقدور عليها في كل وقت وحين غير مجد بعد الاحتياج إلى الاختبار،
~~إذ التحقيق أنه لا تقبل
# PageV13P306
# بمجرد قوله تبت من دون معرفة الندم الباطني منه، بل ربما قيل بتعذر العزم
~~على عدم المعاودة المتوقفة عليه التوبة أو تعسره وإن كان فيه منع واضح،
~~ضرورة نهي الله عن جميع المعاصي.
# بل قد يقال: إنا نمنع قلة وجود العدل بالمعنى المذكور، فإن الظن الغالب
~~من جهة مراعاة أحوال الناس في أنه لا يسلم أحد منهم من وقوع الصغيرة ظن
~~إجمالي، وإلا فليس في غالب أحوالنا في جميع الأوقات نعلم أن الشخص الذي
~~ظاهره الستر والعفاف واجتناب الكبائر وقعت منه صغيرة لا نعلم منه أنه تاب
~~عنها أو لا، كلا إن ذلك ممنوع، بل قد يحصل الظن بعدمه في كثير من الناس.
# على أنه يمكن أن يقال كون الذنوب كلها كبائر لا يقضي بأنها كلها قادحة في
~~العدالة، إذ لا دليل على ذلك، بل القادح فيها الأكبر من المعاصي، وأما غير
~~الأكبر فلا يقدح إلا مع الاصرار، لأن العدالة المستفادة من الأخبار هي كون
~~الرجل معروفا بالستر والعفاف مجتنبا للمعاصي العظيمة حسن الظاهر إذا سئل
~~عنه في محلته قيل لا نعلم منه إلا خيرا، وهذا لا يقدح فيه وقوع بعض الذنوب
~~التي ليست بتلك المكانة إلا مع الاصرار عليها، ويرشد إلى هذا أن أهل القول
~~الأول ما دعاهم إلى كون العدالة اجتناب الكبائر مع عدم الاصرار على الصغائر
~~أنه عندهم المعاصي تنقسم إلى قسمين إذ من الواضح أن هذا لا يلزم منه ذلك
~~ولا وقوعها مكفرة، فإنه لا تلازم بين كونها مكفرة وعدم قدحها في العدالة،
~~فإنه قد يكون استحقاق العقاب قادحا في العدالة، بل الذي دعاهم إلى ذلك هو
~~ظواهر ms04586 الأخبار الدالة على أن العدالة لا يقدح فيها مثل ذلك وهو بعينه
~~الداعي لأولئك إن كانت المعاصي عندهم كلها كبائر.
# نعم كلام ابن إدريس ينافي ذلك، لظهوره في أن فاعل الصغيرة لا يحكم
~~بعدالته حتى يتوب، لكنه ليس هو حجة على غيره، مع احتمال أنه ذكره في الرد
~~على الشيخ PageV13P307
# لبيان أن التوبة علاج له، وما في رواية ابن أبي يعفور (ويعرف باجتناب
~~الكبائر) لا ينافي ذلك، لأن المراد بالكبائر هنا قطعا غير ذلك المعنى،
~~لوصفه الكبائر فيها بالتي أوعد الله عليها النار من شرب الخمر والزنا
~~والربا وعقوق الوالدين والفرار من الزحف وغير ذلك من المعاصي، وهو الأكبر،
~~وليس قولنا إن المعاصي كلها كبائر يوجب حمل هذا اللفظ على ذلك ولو مع
~~القرينة الصارفة، كما أن جعل الوصف موضحا ليس بأولى من جعله مخصصا، وعود
~~النزاع لفظيا على هذا التقدير نلتزمه إن كانت ثمرته منحصرة في ذلك، مع أن
~~الظاهر عدم الانحصار.
# بل قد يقال: إن أهل هذا القول لا ينافيهم القول بالتكفير، لأن المراد
~~بكون الكل كبائر عندهم من جهة القبح واستحقاق العقاب، خلافا للمعتزلة، فإنه
~~يظهر من المنقول عنهم أنه لا يحسن المؤاخذة على الصغائر مع اجتناب الكبائر،
~~ويرشد إلى هذا قوله في مجمع البيان في العبارة السابقة: (إن المعاصي كلها
~~كبائر) من حيث القبح، بل وقوله: (وإنما يكون صغيرا بالإضافة إلى ما هو
~~أكبر، ويستحق العقاب عليها أكثر) بل وقوله أيضا بعد عبارته السابقة: (وهذان
~~القولان متقاربان) مشيرا به إلى قول متقدم على القول الذي نسبه إلى أصحابنا
~~هو أن الكبيرة كلما أوعد الله عز اسمه عليه في الآخرة عقابا، أو أوجب فيه
~~في الدنيا حدا، إذ لا يكونان متقاربين إلا مع إرادة استحقاق العقاب، لأن
~~الله قد أوعد على المعاصي كلها النار، قال عز من قائل (1): (ومن يعص الله
~~ورسوله) إلى آخره، فتأمل.
# وإن أبيت ذلك كله فقد يستدل لهم ببعض الأخبار، نحو ما دل (2) على أن
# PageV13P308
# كل معصية شديدة، وفي بعضها (1) (لا تنظر إلى ms04587 ما عصيت بل انظر إلى من
~~عصيت) وما دل (2) على التحذير من استحقار الذنب معللا بأنه قد يكون غضب
~~الله فيه، وغير ذلك، وما يقال إن الاستحقار أمر زائد على الذنب فلعله
~~بانضمامه إلى ذلك يكون كبيرة فيه ما لا يخفى، وبأن الله قد أوعد على سائر
~~المعاصي النار، وبأن أخبار الكبائر قد اختلفت اختلافا لا يرجى جمعه، وبأن
~~في ذلك إغراء للمكلف في فعل المعصية، مضافا إلى إمكان إرادة الأكبر من
~~الكبائر في الروايات كما يومي إلى ذلك بعضها، وفي الآية إنكم إن اجتنبتم
~~هذه الكبائر التي ذكرناها في هذه السورة نكفر عنكم ما وقع منكم منها في
~~الماضي كقوله تعالى (3): (قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف))
~~ومثله (4) (ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف).
# وإن كان لا يخفى ما في الجميع، واختلاف الأخبار غير قادح فيما علم منها
~~جميعها من أن الذنوب فيها كبائر وصغائر، على أن المعروف كون الكبيرة كل ذنب
~~توعد الله عليه تعالى بالعذاب في كتابه العزيز، بل في الرياض هو الذي عليه
~~المشهور من أصحابنا بل عن بعضهم أنه لم يجد فيه قولا آخر كما عن الصيمري
~~نسبته إلى أصحابنا مشعرا بدعوى الاجماع عليه، وعن الدروس والروض تعريفها
~~بذلك، لكنه في الأول (أنها عدت سبعا، وهي إلى السبعين أقرب) وفي الثاني
~~(أنها إلى السبعمائة أقرب) نعم في مفتاح الكرامة (قيل: إنها كل ذنب رتب
~~عليه الشارع حدا أو صرح فيه بالوعيد وقيل: هي كل معصية تؤذن بقلة اعتناء
~~فاعلها بالدين، وقيل: كلما علمت حرمته بدليل
# PageV13P309
# قاطع، وقيل: كلما توعد عليه توعدا شديدا في الكتاب أو السنة) وكأنه لم
~~يعثر عليها لأحد من المعروفين من أصحابنا، وإلا لنسبه إليه، وإن كان ظاهر
~~قوله: (قيل) ينافيه، لقضائه بالاطلاع على القائل لكن لعله اطلع عليه من
~~العامة.
# وفي الحدائق قيل: إنها ما نهي عنه في سورة النساء من أولها إلى قوله (إن
~~تجتنبوا) الآية، ومنهم من أوكل أمرها إلى ms04588 التعداد، فعن بعضهم أنها سبع:
~~الشرك وقتل النفس وقذف المحصنة وأكل مال اليتيم والزنا والفرار من الزحف
~~والعقوق، وبعض أنها تسع بزيادة السحر والالحاد في بيت الله أي الظلم فيه،
~~وآخر عشر بزيادة الربا، وآخر اثنتي عشرة بزيادة شرب الخمر والسرقة، وآخر
~~عشرون: السبع الأول واللواط والسحر والربا والغيبة واليمين الغموس وشهادة
~~الزور وشرب الخمر واستحلال الكعبة والسرقة ونكث الصفقة والتعرب بعد الهجرة
~~واليأس من روح الله سبحانه والأمن من مكر الله عز وجل، وزاد بعضهم أربع
~~عشرة أخر، أكل الميتة والدم ولحم الخنزير وما أهل لغير الله به والسحت
~~والقمار والبخس في الكيل والوزن ومعونة الظالمين وحبس الحقوق من غير عذر
~~(عسر خ ل) والاسراف والتبذير والخيانة والاشتغال بالملاهي والاصرار - قال
~~-: وقد يعد أشياء أخر كالقيادة والدياثة والغصب والنميمة وقطيعة الرحم
~~وتأخير الصلاة عن وقتها والكذب خصوصا على رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~وضرب المسلم بغير حق وكتمان الشهادة والسعاية إلى الظالم ومنع الزكاة
~~المفروضة وتأخير الحج عن عام الوجوب والظهار والمحاربة بقطع الطريق.
# وعن العلامة الطباطبائي اختيار ما عليه المشهور من أن الكبائر هي المعاصي
~~التي توعد الله سبحانه عليها النار مستندا في ذلك إلى جملة من الأخبار،
~~وفيها الصحيح وغيره، لكن يظهر من المنقول عنه أنه عمم الوعيد بالنار إلى
~~الصريح والضمني، وأنه حصر الوارد في الكتاب في أربع وثلاثين، منها أربع
~~عشرة مما صرح فيها بخصوصها بالوعيد بالنار. PageV13P310
# الأول: الكفر بالله العظيم، لقوله تعالى (1): (والذين كفروا أولياؤهم
~~الطاغوت يخرجونهم من النور إلى الظلمات أولئك أصحاب النار هم فيها خالدون)
~~وغير ذلك، وهي كثيرة.
# الثاني: الاضلال عن سبيل الله، لقوله تعالى (2): (ثاني عطفه ليضل عن سبيل
~~الله، له في الدنيا خزي، ونذيقه يوم القيامة عذاب الحريق) وقوله تعالى (3):
# (إن الذين فتنوا المؤمنين والمؤمنات ثم لم يتوبوا فلهم عذاب جهنم، ولهم
~~عذاب الحريق).
# الثالث: الكذب على الله تعالى والافتراء عليه، لقوله تعالى (4): (ويوم
~~القيامة ترى الذين كذبوا على الله وجوههم مسودة، أليس في جهنم مثوى
~~للمتكبرين) وقوله ms04589 تعالى (5): (إن الذين يفترون على الله الكذب لا يفلحون،
~~متاع في الدنيا، ثم إلينا مرجعهم، ثم نذيقهم العذاب الشديد بما كانوا
~~يكفرون) وفيه أنه ليس في الثانية ذكر النار.
# الرابع: قتل النفس التي حرم الله قتلها، قال الله تعالى (6): (ومن يقتل
~~مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها، وغضب الله عليه ولعنه وأعد له عذابا
~~عظيما) وقال عز وجل (7): (ولا تقتلوا أنفسكم إن الله كان بكم رحيما، ومن
~~يفعل ذلك عدوانا وظلما فسوف نصليه نارا، وكان ذلك على الله يسيرا).
# الخامس: الظلم، قال الله عز وجل (8): (إنا اعتدنا للظالمين نارا أحاط بهم
~~سرادقها، وإن يستغيثوا يغاثوا بماء كالمهل يشوي الوجوه بئس الشراب وساءت
~~مرتفقا).
# PageV13P311
# السادس: الركون إلى الظالمين، قال الله تعالى (1): (ولا تركنوا إلى الذين
~~ظلموا فتمسكم النار).
# السابع: الكبر، لقوله تعالى (2): (فأدخلوا أبواب جهنم خالدين فيها فلبئس
~~مثوى المتكبرين).
# الثامن: ترك الصلاة، لقوله تعالى (3): (ما سلككم في سقر؟ قالوا: لم نك من
~~المصلين).
# التاسع: المنع من الزكاة، لقوله سبحانه (4): (والذين يكنزون الذهب والفضة
~~ولا ينفقونها في سبيل الله فبشرهم بعذاب أليم يوم يحمى عليها في نار جهنم،
~~فتكوى بها جباههم وجنوبهم وظهورهم هذا ما كنزتم لأنفسكم فذوقوا ما كنتم
~~تكنزون).
# العاشر: التخلف عن الجهاد، لقوله سبحانه: (5) (فرح المخلفون بمقعدهم خلاف
~~رسول الله وكرهوا أن يجاهدوا بأموالهم وأنفسهم في سبيل الله وقالوا: لا
~~تنفروا في الحر قل: نار جهنم أشد حرا لو كانوا يفقهون).
# الحادي عشر: الفرار من الزحف، لقوله عز وجل (6): (ومن يولهم يومئذ دبره
~~إلا متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة فقد باء بغضب من الله، ومأواه جهنم
~~وبئس المصير).
# الثاني عشر: أكل الربا، لقوله عز وجل (7): (الذين يأكلون الربا لا يقومون
~~إلا كما يقوم الذي يتخبطه الشيطان من المس، ذلك بأنهم قالوا: إنما البيع
~~مثل الربا
# PageV13P312
# وأحل الله البيع وحرم الربا، فمن جاءه موعظة من ربه فانتهى فله ما سلف
~~وأمره إلى الله، ومن عاد فأولئك أصحاب النار هم فيها خالدون).
# الثالث عشر: أكل مال اليتيم ظلما، لقوله ms04590 تعالى (1): (إن الذين يأكلون
~~أموال اليتامى ظلما إنما يأكلون في بطونهم نارا وسيصلون سعيرا).
# الرابع عشر: الاسراف، لقوله عز وجل (2): (وإن المسرفين هم أصحاب النار).
# وأما المعاصي التي وقع التصريح فيها بالعذاب دون النار فهي أربع عشرة:
# الأول: كتمان ما أنزل الله، لقوله عز وجل (3): (إن الذين يكتمون ما أنزل
~~الله من الكتاب ويشترون به ثمنا قليلا أولئك ما يأكلون في بطونهم إلا
~~النار، ولا يكلمهم الله يوم القيامة ولا يزكيهم ولهم عذاب أليم).
# الثاني: الاعراض عن ذكر الله عز وجل، لقوله عز وجل (4): (وقد آتيناك من
~~لدنا ذكرا، من أعرض عنه فإنه يحمل يوم القيامة وزرا خالدين فيه وساء لهم
~~يوم القيامة حملا).
# الثالث: الالحاد في بيت الله عز اسمه، لقوله عز وجل (5): (ومن يرد فيه
~~بالحاد بظلم نذقه من عذاب أليم).
# الرابع: المنع من مساجد الله، لقوله تعالى شأنه (6): (ومن أظلم ممن منع
~~مساجد الله أن يذكر فيها اسمه وسعى في خرابها، أولئك ما كان لهم أن يدخلوها
~~إلا خائفين، لهم في الدنيا خزي، ولهم في الآخرة عذاب عظيم).
# الخامس: أذية رسول الله (صلى الله عليه وآله)، لقوله تعالى (7): (إن
~~الذين
# PageV13P313
# يؤذون الله ورسوله لعنهم الله في الدنيا والآخرة وأعد لهم عذابا مهينا).
# السادس: الاستهزاء بالمؤمنين، لقوله عز وجل (1): (الذين يلمزون المطوعين
~~من المؤمنين في الصدقات والذين لا يجدون إلا جهدهم فيسخرون منهم سخر الله
~~منهم، ولهم عذاب أليم).
# السابع والثامن: نقض العهد واليمين، لقوله تعالى (2): (الذين يشترون بعهد
~~الله وأيمانهم ثمنا قليلا أولئك لا خلاق لهم، ولهم عذاب أليم).
# التاسع: قطع الرحم، قال الله تعالى (3): (والذين ينقضون عهد الله من بعد
~~ميثاقه ويقطعون ما أمر الله به أن يوصل ويفسدون في الأرض أولئك لهم اللعنة
~~ولهم سوء الدار) وقال عز وجل (4): (فهل عسيتم إن توليتم أن تفسدوا في الأرض
~~وتقطعوا أرحامكم أولئك الذين لعنهم الله، فأصمهم وأعمى أبصارهم) وفيه أن
~~(أولئك) في الأولى لم يعلم كونه إشارة إلى كل واحد من النقض والقطع
~~والافساد، والثانية مع ذلك ms04591 لم تشتمل على وعيد بالعذاب، إلا أن يقال إنه
~~يفهم من اللعن وما بعده.
# العاشر: المحاربة وقطع السبيل، قال الله تعالى (5): (إنما جزاء الذين
~~يحاربون الله ورسوله ويسعون في الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع
~~أيديهم وأرجلهم من خلاف أو ينفوا من الأرض، ذلك لهم خزي في الدنيا، ولهم في
~~الآخرة عذاب عظيم) وفيه أنه قد يرجع ذلك إلى الكفر والوعيد على الأمرين
~~معا.
# الحادي عشر: الغناء، لقوله تعالى (6): (ومن الناس من يشتري لهو الحديث
~~ليضل عن سبيل الله بغير علم ويتخذها هزوا أولئك لهم عذاب مهين).
# PageV13P314
# الثاني عشر: الزنا، قال الله تعالى (1): (ولا يزنون، ومن يفعل ذلك يلق
~~أثاما، يضاعف لها العذاب يوم القيامة، ويخلد فيه مهانا).
# الثالث عشر: إشاعة الفاحشة، قال تعالى (2): (إن الذين يحبون أن تشيع
~~الفاحشة في الذين آمنوا لهم عذاب أليم).
# الرابع عشر: قذف المحصنات، قال الله تعالى (3): (الذين يرمون المحصنات
~~الغافلات المؤمنات لعنوا في الدنيا والآخرة، ولهم عذاب عظيم).
# وأما المعاصي التي يستفاد من الكتاب العزيز وعيد النار عليها ضمنا ولزوما
~~فهي ستة:
# الأول: الحكم بغير ما أنزل الله تعالى، قال الله عز وجل (4): (ومن لم
~~يحكم بما أنزل الله فأولئك هم الكافرون).
# الثاني: اليأس من روح الله عز وجل، قال الله تعالى (5): (ولا تيأسوا من
~~روح الله إنه لا ييأس من روح الله إلا القوم الكافرون).
# الثالث: ترك الحج، قال الله تعالى (6): (ولله على الناس حج البيت من
~~استطاع إليه سبيلا، ومن كفر فإن الله غني عن العالمين).
# الرابع: عقوق الوالدين، قال الله تعالى (7): (وبرا بوالدتي ولم يجعلني
~~جبارا شقيا) مع قوله تعالى (8): (وخاب كل جبار عنيد، من ورائه جهنم، ويسقى
~~من ماء صديد) وقوله تعالى (9): (فأما الذين شقوا ففي النار لهم فيها زفير
~~وشهيق).
# PageV13P315
# الخامس: الفتنة، لقوله تعالى (1): (والفتنة أشد من القتل).
# السادس: السحر، قال الله تعالى (2): (واتبعوا ما تتلوا الشياطين على ملك
~~سليمان، وما كفر سليمان ولكن الشياطين كفروا يعلمون الناس السحر وما أنزل
~~على الملكين ببابل هاروت وماروت، ms04592 وما يعلمان من أحد حتى يقولا إنما نحن
~~فتنة فلا تكفر فيتعلمون منهما ما يفرقون به بين المرء وزوجه وما هم بضارين
~~به من أحد إلا بإذن الله، ويتعلمون ما يضرهم ولا ينفعهم، ولقد علموا لمن
~~اشتراه ماله في الآخرة من خلاق ولبئس ما اشتروا به أنفسهم لو كانوا
~~يعلمون).
# هذا جملة الكبائر المستنبطة من الكتاب العزيز بناء على المختار في معنى
~~الكبيرة وهي أربع وثلاثون، وقال (رحمه الله) في أثناء كلامه: (إنه قد يتعقب
~~الوعيد في الآيات خصالا شتى وأوصافا متعددة لا يعلم أنها للمجموع أو
~~للآحاد، فلذلك طوينا ذكرها، وكذلك الوعيد على المعصية والخطيئة والذنب
~~والإثم وأمثالها، وهذه أمور عامة، وقد علمت أن الوعيد لا يقتضي كونها
~~كبائر) انتهى.
# وفيه أنه بناء على ما ذكر من حصر الكبائر في هذا العدد يلزم أن يكون ما
~~عداها صغائر، وأنه لا يقدح في العدالة فعلها بل لا بد من الاصرار، وبدونه
~~تقع مكفرة لا تحتاج بالنسبة إلى رفع العقاب بها إلى توبة، فمثل اللواط وشرب
~~الخمر وترك صوم يوم من شهر رمضان وشهادة الزور ونحو ذلك من الصغائر التي لا
~~تقدح في عدالة ولا تحتاج إلى توبة، بل تقع مكفرة ولا يثبت بها جرح، وهو
~~واضح الفساد، وكيف يمكن الحكم بعدالة شخص قامت البينة على أنه لاط في غلام
~~في زمان قبل زمان أداء الشهادة بيسير، كما لا يخفى على المخالط لطريقة
~~الشرع، وإن شئت فانظر إلى كتب الرجال وما يقدحون به في عدالة الرجل، على أن
~~في رواية ابن أبي يعفور السابقة (أن تعرفوه
# PageV13P316
# بالستر والعفاف وكف البطن والفرج واللسان ونحو ذلك) بل في ذلك إغراء
~~للناس في كثير من المعاصي، فإنه قل من يجتنب من المعاصي من جهة استحقاق
~~العقاب بعد معرفته أن لا عقاب عليه.
# وأيضا قد ورد في السنة في تعداد الكبائر ما ليس مذكورا فيما حصره مع النص
~~عليه فيها بأنه كبيرة، وقوله (عليه السلام) (1): (إن الكبيرة كل ما توعد
~~الله عليها النار) لا ينافيه ms04593 ولو لكونه (عليه السلام) يعلم كيف توعد الله
~~عليها بالنار، قصارى ما هناك نحن بحسب وصولنا ما وصلنا كيف وعد الله عليه
~~النار، فنحكم بكونه كبيرة وإن لم نعرف كيف وعد الله عليه النار، فانظر إلى
~~ما في حسنة عبيد بن زرارة (2) لما سأله عليه السلام عن الكبائر فقال: (هن
~~في كتاب علي (عليه السلام) سبع - إلى أن قال -: فقلت:
# فهن أكبر المعاصي، قال: نعم، قلت: فأكل درهم من مال اليتيم ظلما أكبر أم
~~ترك الصلاة؟ قال: ترك الصلاة، قلت: فما عددت ترك الصلاة في الكبائر، فقال:
~~أي شئ أول ما قلت لك؟ قال: قلت: الكفر، قال: فإن تارك الصلاة كافر يعني من
~~غير علة) كيف أدخل ترك الصلاة في الكفر مع استحضاره (عليه السلام) لقوله
~~تعالى (3):
# (ما سلككم في سقر؟ قالوا: لم نك من المصلين) وأيضا قد قال الله تعالى
~~(4): (حرمت عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير وما أهل لغير الله به.. وأن
~~تستقسموا بالأزلام، ذلكم فسق) فإنه إن أريد بالإشارة إلى الأخير أو كل واحد
~~فقد حكم بالفسق، واحتمال إرادة الاصرار بعيد، كاحتمال إرادة ما لا ينافي
~~العدالة من الفسق، بل مجرد المعصية أو من غير مجتنب الكبائر.
# PageV13P317
# وأيضا قد ورد في السنة التوعد بالنار وأي توعد على كثير من المعاصي،
~~وبناء على ما ذكر لا بد وأن يراد بها إما الاصرار عليها أو من غير مجتنب
~~الكبائر، وكله مخالف للظاهر من غير دليل يدل عليه.
# وأيضا فيما رواه عبد العظيم بن عبد الله الحسيني (1) ذكر من جملة الكبائر
~~شرب الخمر معللا ذلك (بأن الله تعالى نهى عنه كما نهى عن عبادة الأوثان
~~وترك الصلاة متعمدا أو شيئا مما فرض الله، لأن رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) قال: من ترك الصلاة متعمدا فقد برأ من ذمة الله وذمة رسوله (صلى الله
~~عليه وآله)) فانظر كيف استدل على كونه كبيرة بما ورد من السنة.
# وأيضا نقل الاجماع على أن الاصرار على الصغيرة من جملة الكبائر، ودفع ذلك
~~كله بأن ms04594 المراد أن الكبيرة كلما توعد الله عليها النار، وبعض الأشياء الذي
~~قام عليه الدليل ينافيه جعل ذلك ضابطا، ومن هنا توقف (رحمه الله) في الحكم
~~بكبر بعض الأشياء الواردة في السنة مع عدم دخولها تحت هذا الضابط.
# وأيضا قوله (رحمه الله) أخيرا: إنه قد يتعقب الوعيد في الآيات خصالا شتى
~~وأوصافا متعددة لا يعلم أنها للمجموع أو للآحاد فلذلك طوينا ذكرها فيه أنه
~~إذا كان اجتناب الكبيرة شرطا مثلا في تحقق العدالة وغيرها فلا يمكن الحكم
~~بالعدالة حتى يعلم اجتناب الكبيرة، ولا يكون ذلك إلا باجتناب جميع ما تحتمل
~~أنه كبيرة، نعم لو قلنا إن فعل الكبيرة مانع من الحكم بالعدالة لاتجه القول
~~بذلك، لأنا لم نعلم أنها كبيرة، ولعله قدس سره أراد الشك في الاندراج في
~~التعريف، فيتجه له حينئذ عدم إجراء حكم الكبيرة على مثله، لكون المتيقن
~~الأخير في الآية، وغيره محل شك فيه.
# PageV13P318
# ولكن على كل حال الرجوع في تفسير الكبيرة إلى ما ذكر - من أنها ما توعد
~~الله عليها بالنار، ورجوع ذلك إلى معرفتنا، وأن المراد به كون ذلك الوعد في
~~كتابه لا ما يشمل ما كان على لسان نبيه والأئمة (عليهم الصلاة والسلام)،
~~وإجراء الحكم من العدالة والتكفير ونحو ذلك عليه - مما يقطع الناظر المتأمل
~~الممارس لطريقة الشرع بفساده، فلا بد إما من القول بهذا التفسير وإيكال ذلك
~~إلى معرفتهم (ع) كما يشعر به حسنة عبيد ابن زرارة المتقدمة (1) ويتجه حينئذ
~~ما نقل عن ابن عباس أنها إلى السبعمائة أقرب منها إلى السبع، وفي رواية إلى
~~السبعين، أو يراد به ولو على لسان النبي والأئمة (عليهم الصلاة والسلام)
~~كما تشعر به رواية عبد العظيم بن عبد الله الحسيني، أو؟ يراد تعريف الأكبر
~~من قوله: (هي ما توعد الله عليه بالنار) لا أنه تعريف مساو للكبائر كما
~~يشعر به بعض الأخبار، وفي بعض الروايات أنها سبع، وعد منها ما توعد الله
~~عليه النار، وبذلك يتجه الجمع بين الروايات.
# ودعوى أن حصر الكبائر فيما ذكره العلامة المزبور ms04595 لا يقتضي عدم انقداح
~~العدالة بغيرها، وأنه لا بد وأن تقع غيرها مكفرة، إذ لعل العدالة يقدح فيها
~~ما ليس بكبيرة، وجميع الصغائر لا تقع مكفرة يدفعها ظهور اتفاق القائلين بأن
~~الذنوب على قسمين صغائر وكبائر على هذين الأمرين، نعم بعض من لم يقل بذلك
~~كابن إدريس يظهر منه انقداح العدالة بالجميع، وأنها محتاجة إلى التوبة، على
~~أنه لا فائدة في هذه المتعبة في حصر الكبائر من دون هذين الأمرين - فإنه
~~(رحمه الله) قد ظهر منه بذل الجهد بما لم يسبقه إليه أحد حتى يظهر منه أنه
~~استقرأ القرآن من أوله إلى آخره ولاحظ جميع الأخبار الواردة في المقام
~~وجميع ما تضمنته الروايات - بعد حذف المكرر في أربعين وما تضمنه الكتاب
~~العزيز صريحا وضمنا في أربع وثلاثين، واستشكل فيما تضمنته بعض
# PageV13P319
# الأخبار من جهة عدم موافقته لهذا الضابط، وما ذلك إلا ليرتب عليها أحكاما
~~جليلة كالعدالة والاحتياج إلى التوبة ونحو ذلك، وقد عرفت أن ذلك غير متضح
~~الوجه.
# والذي يظهر أن الكبائر لم تثبت لها حقيقة شرعية، بل هي باقية على معناها
~~اللغوي، والمراد بها هنا كل معصية عظيمة في نفسها لا من جهة المعصي، ويعرف
~~ذلك إما من ورود الأخبار بأنه كبيرة، والذي يحصل منها - بعد إلغاء مفهوم
~~العدد في بعضها أو حمله على معنى لا ينافي المطلوب كالأكبرية ونحوها -
~~أربعون كما اعترف به العلامة المزبور، (أ) الكفر بالله، (ب) إنكار ما أنزل
~~الله تعالى (ج) اليأس من روح الله تعالى (د) الأمن من مكر الله (ه‍) الكذب
~~على الله وعلى رسوله وعلى الأوصياء صلوات الله عليهم، وعن رواية مطلق الكذب
~~(و)) المحاربة لأولياء الله (ز) قتل النفس التي حرم الله (ح) معونة
~~الظالمين (ط) الكبر (ي) عقوق الوالدين (يا) قطيعة الرحم (يب) الفرار من
~~الزحف (يج) التعرب بعد الهجرة (يد) السحر (يه) شهادة الزور (يو) كتمان
~~الشهادة (يز) اليمين الغموس (يح) نقض العهد (يط) تبديل الوصية (ك) أكل مال
~~اليتيم ظلما (كا) أكل الربا بعد البينة (كب) أكل ms04596 الميتة والدم ولحم الخنزير
~~وما أهل به لغير الله (كج) أكل السحت (كد) الخيانة (كه) الغلول وعن رواية
~~مطلق السرقة (كو) البخس في المكيال والميزان (كز) حبس الحقوق من غير عسر
~~(كح) الاسراف والتبذير (كط) الاشتغال بالملاهي (ل) القمار (لا) شرب الخمر
~~(لب) الغناء (لج) الزنا (لد) اللواط (له) قذف المحصنات (لو) ترك الصلاة
~~(لز) منع الزكاة (لح) الاستخفاف بالحج (لط) ترك شئ مما فرض الله (م)
~~الاصرار على الذنوب، وإما بتوعد النار عليها في الكتاب أو السنة صريحا أو
~~ضمنا كما تقدم، أو من غير توعد ولكن شدد على الفعل أو الترك تشديدا أعظم من
~~PageV13P320
# التوعد بالنار كالبراءة منه ولعنه وكونه كالزاني بأمه مثلا ونحو ذلك مما
~~يعد لعظمته أزيد من التوعد بالنار بعد فرض أنه معصية، أو ما بقي عظمته في
~~أنفس أهل الشرع وإن لم نعثر على غير النهي عنه.
# بل عن الأستاذ المعتبر الشيخ جعفر قدس سره أن الكبيرة ما عده أهل الشرع
~~كبيرا عظيما وإن لم يكن كبيرا في نفسه كسرقة ثوب ممن لا يجد غيره مع
~~الحاجة، والصغيرة ما لم يعدوه كسرقته ممن يجد، ويلزمه مخالفة كثير مما جاءت
~~به الأخبار المعتبرة أنه كبيرة، بل بعض ما توعد الله عليه بالنار، على أنه
~~إن أراد بأهل الشرع عامتهم فهم قد يستعظمون المعلوم أنه صغيرة في الشرع
~~وبالعكس، وإن أراد العلماء فكلامهم مضطرب في الكبيرة، اللهم إلا أن يريد أن
~~العلماء والأعوام يستعظمونه مع الغفلة عن بحث الكبائر والصغائر، لكنه على
~~كل حال هو ضابط غير مضبوط، فإن الذنب قد يستعظم من جهة قلة وقوعه أو ترتب
~~مفاسد أخر عليه ونحوه، وقد لا يستعظم من جهة تعارفه ونحوه.
# فإن قلت: إنه وارد عليك أيضا، قلت: إنا نأخذه بعد فقد ما يدل على عظمه من
~~الكتاب والسنة وغيرهما، والفرق بيننا وبينه أنه يجعله ضابطا حتى فيما ورد
~~من الأخبار المعتبرة أنه كبيرة عظيمة، ونحن نأخذه بعد فقد ذلك، لأن الظاهر
~~من العظمة عندهم وعدم المسامحة فيهم ms04597 وعدم نسبة التقوى الفاصلة؟ وغير ذلك مع
~~عدم ما ينافيها من الأدلة أن يكون ذلك مأخوذا عن صاحب دينهم، فتأمل.
# ويقرب مما ذكره شيخنا ما نقل عن بعضهم أنك إن أردت أن تعرف الفرق بين
~~الصغيرة والكبيرة فاعرض مفسدة الذنب على مفاسد الكبائر المنصوص عليها، فإن
~~نقصت عن أقل مفاسدها فهي من الصغائر، وإلا فمن الكبائر، مثلا حبس المحصنة
~~للزنا فيها أعظم مفسدة من القذف مع أنهم لم يعدوه من الكبائر، وكذا دلالة
~~الكفار PageV13P321
# على عورات المسلمين ونحو ذلك مما يفضي إلى القتل والسبي والنهب، فإن
~~مفسدته أعظم من مفسدة الفرار من الزحف، ومنه يخرج الوجه في كلامه (هي إلى
~~السبعمائة أقرب منها إلى السبع) وكأنه إلى ما ذكرناه أقرب، لأنه لا يخرجه
~~عن معرفة عظم الذنب، فتأمل.
# وكيف كان فالاصرار من جملة الكبائر، لوروده في بعض الأخبار (1) وفي مفتاح
~~الكرامة نقل الاجماع عليه، وعن التحرير (الاجماع على أنه إن داوم على
~~الصغائر أو وقعت منه في أكثر الأحوال ردت شهادته) وعن الذخيرة (لا خلاف في
~~ذلك) والمنقول عن الصحاح والقاموس والنهاية الأثيرية (أن الاصرار الإقامة
~~على الشئ والملازمة والمداومة) وما سمعته عن التحرير من الاكثار إن دخل في
~~الإقامة والملازمة كان إصرارا، وإلا كان قادحا في الشهادة وإن لم يكن
~~إصرارا لمكان الاجماع لكن لا يمكن أخذه في العدالة بناء على ذلك إلا أن
~~يكون ذلك مما ينافي التقوى أو يكون كبيرة يمكن استفادتها على الوجه الذي
~~ذكرنا، ولهم أقوال مختلفة في تفسير الاصرار، والأولى فيه الرجوع إلى العرف
~~العام، فإن لم يكن فإلى ما ذكرنا عن أهل اللغة، والظاهر أنه ليس منه فاعل
~~الصغيرة مع العزم على عدم العود، بل ولا ما إذا لم يخطر بباله عود وعدمه،
~~نعم إذا كان عازما على العود لا يبعد أن يكون منه عرفا بل ولغة، والظاهر أن
~~الاكثار من صغائر شتى لا من نوع واحد لا يعد إصرارا على كل واحد قطعا، إنما
~~الكلام بالنسبة إلى الجميع، ولعل إجماع التحرير المتقدم ms04598 شامل له، ويأتي إن
~~شاء الله في باب الشهادات تمام البحث في هذه المسائل كلها.
# بل صرح غير واحد بعدم الفرق بين المداومة على النوع الواحد من الصغيرة
~~والاكثار منه وبين غيره في صدق الاصرار على الصغيرة المراد بها الجنس، كما
~~أنه صرح
# PageV13P322
# الخراساني في الذخيرة بالاتفاق على وجوب التوبة من الذنب وإن كان صغيرة،
~~وربما يؤيده ما ذكروه في غسل التوبة من عدم الفرق في ذلك بين كونه عن كفر
~~أو عن فسق أو عن ذنب ولو صغيرة، ولكن قد بالغ بعض الناس في بطلانه وجزم بأن
~~دعواه الاجماع على ذلك اشتباه واضح، ولعله لمعلومية تكفيرها باجتناب
~~الكبائر، ومعلومية عدم قدحها في العدالة، مع أنه بناء على عدم التوبة عنها
~~يتجه الانقداح، ضرورة كونه حينئذ مصرا على عدم التوبة، فلا فرق حينئذ بين
~~الصغيرة والكبيرة بالنسبة إلى ذلك قلت: قد يدفع ذلك كله بالتزام وجوب
~~التوبة عنه، لعموم الأمر بها عن كل ذنب من حيث كونه خروجا عن الطاعة وفعل
~~قبيح في ذاته، وتكفيره بمعنى عدم العقاب عليه لا ينافي حسن التوبة عنه من
~~حيث كونه معصية وقبيحا وذنبا وإن لم يترتب عليه عقاب إذ التوبة ليست (إلا خ
~~ل) لرفع العقاب خاصة، وعدم قدح الصغيرة في العدالة من حيث نفس فعلها لا من
~~حيث التقصير في عدم التوبة، بخلاف الكبيرة، وكفى بذلك فرقا، وتظهر الثمرة
~~في حال الغفلة عن التوبة، فإنه لا معصية فضلا عن الاصرار، فلا يقدح حينئذ
~~فعل الصغيرة في العدالة بخلافه في الكبيرة، فإنه قادح وإن غفل عن التوبة
~~عنها، والله العالم.
# (و) كذا يعتبر في الإمام (العقل) حال الإمامة، ضرورة عدم عبادة للمجنون
~~نعم لا بأس بالجنون قبلها كما لو كان أدواريا، لاطلاق الأدلة السالم عن
~~إطلاق المنع من الائتمام بالمجنون نصا وفتوى بعد ظهوره في إرادة حال
~~الائتمام منه، خصوصا بعد ملاحظة اعتضاد الاطلاق الأول بالشهرة العظيمة التي
~~كادت تكون إجماعا، بل لعلها كذلك، وإن جزم الفاضل في باب الجمعة من تذكرته
~~بالمنع ms04599 معللا له بامكان عروضه حالة الصلاة، وبأنه لا يؤمن من احتلامه حالة
~~الجنون من غير شعور، فقد روي (أن المجنون PageV13P323
# يمني حالة جنونه) ولنقصانه عن هذه المرتبة، والجميع كما ترى، خصوصا
~~الثاني لامكان اندفاعه بعد تسليم اعتباره بالغسل دفعا لمثل هذا الاحتمال
~~كما حكى عنه في النهاية الحكم باستحبابه له لذلك، بل والثالث أيضا، ضرورة
~~كون المانع النقص في الصلاة لا مثل المرض في نفسه.
# (و) كذا يعتبر في الإمام من غير خلاف أجده فيه بيننا، بل عليه الاجماع
~~منقولا إن لم يكن محصلا (طهارة المولد) فلا يجوز الائتمام حينئذ بولد
~~الزنا، لقول أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر ابن نباتة (1): (ستة لا
~~ينبغي أن يؤموا الناس - وعد منهم - ولد الزنا) والباقر (عليه السلام) في
~~صحيح زرارة (2) (لا يصلين أحدكم خلف المجنون وولد الزنا) والصادق (عليه
~~السلام) في صحيح أبي بصير أي ليث المرادي (3) (خمسة لا يؤموا الناس - وعد
~~منهم - المجنون وولد الزنا) لكنها كما ترى لا دلالة في شئ منها على ما عبر
~~به الأصحاب من طهارة المولد، بل أقصاها المنع عن ابن الزنا، ولعله لأن كل
~~من لم يعلم أنه ابن زنا محكوم عندهم عليه بطهارة مولده شرعا حتى من كان ولد
~~على غير الاسلام ثم استبصر، أو التقط في دار الحرب أو الاسلام ممن لا يعرف
~~له أب وإن كان هو لا يخلو من إشكال، فالأولى التعبير بأن لا يكون ابن زنا
~~بدله كما هو مضمون الأخبار، فيكفي حينئذ في صحة الائتمام عدم العلم بكونه
~~ابن زنا لاطلاق الأدلة أو عمومها، بناء على أن خروج ابن الزنا منها لا
~~يصيرها مجملة بالنسبة إلى مجهول الحال، بل هو مندرج فيها لصدق العنوان
~~ككونه ممن يوثق بدينه ونحوه عليه مع عدم الجزم بصدق عنوان المخصص عليه،
~~واحتماله غير كاف في الخروج عن الدليل الظاهر في التناول، وإلا لكان احتمال
~~التخصيص والتقييد كافيا.
# ودعوى أنه باخراج ولد الزنا من ذلك العام صار المراد به نقيض الخاص،
# PageV13P324
# وهو غير ابن الزنا ms04600 - فحيث لا يعلم كونه ابن زنا أو غيره لم يحكم بأحدهما
~~لإرادة الواقع من كل منهما، إذ العلم غير داخل في مفاهيم الألفاظ - ممكنة
~~المنع، كما هو أحد الوجهين في المسألة أو أظهرهما، خصوصا في المقام الذي
~~ظاهر الأصحاب الاتفاق فيه على جواز الائتمام بمن لم يثبت أنه ابن زنا، بل
~~قد عرفت أن ظاهرهم الحكم عليه بطهارة مولده وإن كان هو لا يخلو من إشكال
~~كما سمعت.
# نعم لا يبعد أن يكون من ابن الزنا من ثبت أنه تكون على غير نكاح والديه،
~~فولد اليهوديين على غير نكاحهما ابن زنا وإن استبصر، إلا أن يدعى شمول قوله
~~(صلى الله عليه وآله) (1): (إن الاسلام يجب ما قبله) لمثله، وإن كان فيه
~~تأمل أو منع.
# وأما ولد الشبهة فلا ريب في طهارة مولده شرعا كالمولود على الفراش وإن
~~تناولته الألسن، إلا أنه لم يثبت شرعا كما هو واضح.
# (و) كذا يعتبر (البلوغ) في الإمام للبالغين في الفرائض (على الأظهر)
~~الأشهر، بل عليه عامة من تأخر، بل في الرياض عن كتاب الصوم من المنتهى نفي
~~الخلاف عنه، للأصل وظهور انصراف الاطلاقات للمكلفين، والخبر (2) المنجبر
~~ضعفه بالعمل عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) (إن عليا (عليه السلام) كان
~~يقول: لا بأس أن يؤذن الغلام قبل أن يحتلم، ولا يؤم حتى يحتلم، فإن أم جازت
~~صلاته وفسدت صلاة من يصلي خلفه) ولفحوى اعتبار العدالة المتوقف تحققها على
~~التكليف، مؤيدا ذلك كله بعدم جواز الائتمام به في النافلة، خصوصا للمفترض،
~~وبعدم ائتمانه بسبب عدم تكليفه على إحراز ما يعتبر في صحة الصلاة، بل ينبغي
~~القطع به بناء على التمرينية، خلافا للشيخ في الخلاف وعن المبسوط فجوز
~~إمامة المراهق المميز العاقل مدعيا عليه الاجماع
# PageV13P325
# في أولهما، للموثق (1) عن الصادق (عليه السلام) (تجوز صدقة الغلام وعتقه
~~ويؤم الناس إذا كان له عشر سنين) وخبر طلحة بن زيد (2) عن جعفر عن أبيه عن
~~علي (عليهم السلام) قال: (لا بأس أن يؤذن الغلام الذي لم يحتلم وأن يؤم)
~~وخبر ms04601 غياث بن إبراهيم (3) عن الصادق (عليه السلام) (لا بأس بالغلام الذي لم
~~يبلغ الحلم أن يؤم القوم وأن يؤذن).
# وفيه أن إجماعه موهون بمصير غيره من الأصحاب إلى خلافه عدا ما يحكى عن
~~المرتضى (رحمه الله) في بعض كتبه، بل سمعت نفي الخلاف فيه عن المنتهى
~~المشعر بدعوى الاجماع عليه، بل وبمصيره نفسه إلى خلافه في تهذيبه وعن
~~نهايته واقتصاده، وأما أخباره فمع ضعف سند بعضها، ولا جابر - بل ودلالته،
~~لأعمية نفي الاحتلام من البلوغ، وبلوغ العشر من عدمه، وخلوها عن قيود
~~الخصم، وإعراض أكثر الأصحاب عنها في هذا الباب وفي سائر الأبواب - قاصرة عن
~~معارضة ما عرفت من وجوه، هذا.
# ولا فرق في إطلاق الأدلة منعا وجوازا بين كونه سلطانا متخلفا أو غيره،
~~خلافا للإسكافي ففرق، فقال في الثاني بالأول، وفي الأول بالثاني، وهو لا
~~يخلو من وجه، ضرورة إرادته سلطان حق، وهو ليس إلا الإمام عليه السلام، ومع
~~فرض كونه دون البلوغ يتجه ما ذكره، وإلا سقط وجوب الجمعة على الناس، والأمر
~~سهل لقلة الثمرة في الفرض المزبور، إذ هو حينئذ المرجع في الحكم، ولعل
~~تكليفه حينئذ أمر آخر، وهو أعرف منا به، هذا.
# ولكن المحكي عن ابن الجنيد في الذكرى غير ذلك، حيث قال: وقال ابن الجنيد:
~~غير البالغ إذا كان سلطانا مستخلفا للإمام الأكبر كالولي لعهد المسلمين
~~يكون إماما، وليس لأحد أن يتقدمه، لأنه أعلى ذوي السلطان بعد الإمام
~~الأكبر، وهو
# PageV13P326
# صريح في إرادة غير ما ذكرنا، وعلى كل حال فلا ثمرة يعتد بها، وكذا لا فرق
~~في إطلاقها بين إمامته بالبالغين في الفرائض والنوافل أو بغيرهم معه، خلافا
~~للدروس والذكرى ففرقا بين الأول فالأول، وغيره فالثاني، ولعله لتساوي
~~الصلاتين حينئذ نفلا بخلاف الثاني (1) وهو لا يخلو من وجه بالنسبة إلى
~~ائتمام غير البالغين به، لحصول الظن القوي من استقراء الأدلة بمشروعية سائر
~~عبادات البالغين لغير البالغين، ومنها ائتمام بعضهم ببعض كالبالغين، فتأمل
~~جيدا.
# (و) كذا يعتبر في الإمام (أن لا يكون قاعدا بقائم) على المشهور ms04602 بين
~~أصحابنا، بل لم ينقل فيه خلافا من كانت عادته ذلك، بل في الخلاف والتذكرة
~~وكشف الالتباس والمفاتيح وظاهر المنتهى وعن الغنية والسرائر وظاهر إرشاد
~~الجعفرية الاجماع عليه، للأصل، وتبادر غيره من الاطلاقات والأخبار المرسلة
~~في الخلاف، وإمكان دعوى استفادة اعتبار عدم نقصان صلاة الإمام نفسها عن
~~صلاة المأموم من استقراء الأدلة، والنبوي (2) المروي بين العامة والخاصة
~~أنه قال (صلى الله عليه وآله) بعد أن صلى بهم جالسا في مرضه: (لا يؤمن أحد
~~بعدي جالسا) بل قيل: وخبر السكوني (3) عن الصادق عن أبيه عن أمير المؤمنين
~~(عليهم السلام)، ومحمد بن مسلم عن الشعبي (4) عن علي (عليه السلام) أيضا
~~(لا يؤمن المقيد المطلقين) وزاد في أولهما (ولا يؤم صاحب الفالج الأصحاء،
~~ولا صاحب التيمم المتوضين).
# لكن قد يوهم ترك بعض القدماء التعرض لاعتباره في صفات الإمام مع التعرض
# PageV13P327
# لغيره الخلاف فيه، بل في صريح الوسيلة وعن الواسطة التصريح بالكراهة، كما
~~عن نجيب الدين في الجامع إطلاق كراهة إمامة المقيد، وفي الوسائل (باب كراهة
~~إمامة الجالس القيام، وجواز العكس) وعن المبسوط إطلاق جواز ائتمام المكتسي
~~بالعاري ولعله لاطلاق الأدلة مع ضعف الخبرين عن إفادة التحريم، بل الثاني
~~منهما مع عدم صراحته في المطلوب مشعر بالكراهية، وهو جيد لو لم يكن الخبران
~~معتضدين ومنجبرين بما عرفت من الاجماع المحكي إن لم يكن محصلا، بل في
~~الحدائق (من غفلات صاحب الوسائل تفرده بالقول بالكراهة مع إجماع الأصحاب
~~على التحريم، وصراحة الخبر فيه بلا معارض).
# قلت: مضافا إلى ما عرفت من إمكان دعوى تبادر غيره من الاطلاقات، وإمكان
~~استفادة اعتبار عدم النقصان من الاستقراء المزبور، ولذا قال في المدارك بل
~~في الذخيرة نسبته إلى الشهرة بين الأصحاب، بل ظاهر الحدائق والرياض نسبته
~~إليهم.
# وكذا الكلام في جميع المراتب لا يؤم الناقص الكامل، فلا يجوز اقتداء
~~الجالس بالمضطجع حينئذ وهكذا، وإن كان قد يناقش في استفادة الكلية المزبورة
~~من مثل الخبرين السابقين وما تسمعه في إمامة الأمي والملحن وغيرهما على وجه
~~معتبر يعارض إطلاق الأدلة، خصوصا ms04603 بعد ما تسمعه من جواز إمامة (1) المتوضين
~~بالمتيممين وغيرهم من ذوي التكاليف الاضطرارية كما اعترف به في الحدائق، بل
~~جزم بعدم اعتبار الكلية المزبورة، وجعل المدار على خصوص ما ورد من الأدلة
~~في الجزئيات الخاصة من غير ترق منها إلى غيرها، وعليه بنى جواز ائتمام
~~المكتسي العاجز عن الركوع والسجود والقيام بالعاري، لاندارجه تحت ما دل على
~~إمامة الجالس بالجالس، قال: ولا يضر
# PageV13P328
# هنا نقص صلاة الإمام من حيث كونه عاريا والمأموم مكتسي، لما عرفته من عدم
~~الدليل عليه، معرضا بذلك لسيد المدارك حيث حكى فيها عن التذكرة جواز اقتداء
~~المكتسي العاجز بالعاري، لمساواته له في الأفعال، ثم قال: وهو يتم إذا قلنا
~~إن المانع من الاقتداء بالعاري عجزه عن الأركان، وأما إذا علل بنقصه من حيث
~~الستر فلا، وهو أي تعريضه به في محله، إذ لو سلمنا الكلية المزبورة فإنما
~~هي في أفعال الصلاة كما يومي إليه تعليل التذكرة لا في مقدماتها الخارجة،
~~ضرورة جواز الائتمام بالمتيمم ومن تعذر عليه إزالة النجاسة عن ثوبه أو بدنه
~~وذي الجبائر وغير ذلك، بل والمسلوس والمبطون كما في الموجز وكشف الالتباس،
~~لاطلاق الأدلة من غير معارض، ولذا نص في الخلاف على جواز ائتمام الطاهر
~~بالمستحاضة، بل أطلق جواز ائتمام المكتسي بالعريان، وما في الذكرى وكذا
~~المنتهى - من اعتبار القدرة على الاستقبال، فلو عجز عنه لم يؤم القادر
~~عليه، ويجوز أن يؤم مثله - لا يخلو من نظر، إنما البحث إن كان ففي استفادة
~~الكلية المزبورة بالنسبة للأفعال أو الأركان منها، فإن ثبت إجماع عليها كما
~~هو قضية إرسالهم لها إرسال المسلمات أو شهرة معتد بها يمكن دلالة تلك
~~الأخبار بسببها بحيث تحكم على إطلاق الأدلة فذاك، وإلا كان للبحث فيها
~~مجال، بل قد يومي نص كثير من الأصحاب خصوصا المتقدمين على خصوص بعض أفرادها
~~الوارد في الأدلة بل القليل منها من غير تعرض لها إلى عدم ثبوتها عندهم، إذ
~~من الواضح أولويتها بالذكر من بعض جزئياتها المتفرعة عليها.
# كما أنه يومي إلى ذلك ms04604 أيضا بعض الأخبار (1) السابقة في جماعة العراة
~~المتضمنة إيماء الإمام وركوع المأمومين وسجودهم، وقد عمل بها بعض الأصحاب
~~كما سمعت، وفي الذخيرة في جواز إمامة المفتقر إلى الاعتماد بمن لا يفتقر
~~إليه قولان، ثم إنه بناء
# PageV13P329
# عليها فهل يجوز الائتمام إلى زمان حصول النقصان فينوي الانفراد حاله
~~حينئذ، أو أنه لا يجوز ذلك ابتداء، لصدق وصف النقصان في الإمام وإن كان هو
~~في أثناء الصلاة ولظهور إرادتهم نقصان مرتبته بذلك عن منصب الإمامة لا أنه
~~من جهة الاختلاف في الأفعال التي لا مدخلية للإمام فيها بالنسبة للمأموم
~~عدا القراءة منها لتحمله إياها عنه، فلا يجوز حينئذ ائتمام الكامل ابتداء
~~بمن فرضه الصلاة قائما موميا للركوع والسجود، ولا المكتسي العاجز عن القيام
~~خاصة دون الركوع والسجود بالعاري؟ وجهان، قد يشعر بأولهما بعض كلماتهم
~~وتعليلاتهم الآتية في الأمي وغيره، والتحقيق اتباع ظاهر الدليل في كل مقام،
~~ولعله يقتضي غالبا الثاني.
# نعم ظاهر المتن وغيره كصريح جماعة - بل لا أجد فيه خلافا صريحا، بل في
~~التذكرة والروض وعن نهاية الإحكام الاجماع عليه - جواز إمامة القاعد بمثله،
~~لاطلاق الأدلة السالم عن المعارض عدا النبوي المتقدم المحمول على إرادة لا
~~يؤمن أحد بعدي القائمين جالسا بقرينة ما عرفت، وما ورد في كيفية جماعة
~~العراة مما تقدم سابقا وغير ذلك.
# بل وكذا يجوز ائتمام كل مساو بمساويه نقصا أو كمالا، والناقص بالكامل
~~كالقاعد بالقائم بلا خلاف أجده فيه أيضا، لاطلاق الأدلة، وخبر أبي البختري
~~(1) عن جعفر عن أبيه عن علي (عليهم السلام) (المريض القاعد عن يمين المصلي
~~جماعة) أما إذا كانا ناقصين واختلفت جهة النقص فيحتمل مراعاة الأعظم من
~~أفعال الصلاة، فيأتم حينئذ فاقده بفاقد الأهون، ويحتمل جواز الائتمام
~~مطلقا، لاشتراكهما في النقصان، ولذا أطلق في الخلاف جواز ائتمام القاعد
~~بالمومي.
# لكن على كل حال لا يبعد استثناء القراءة من ذلك، فلا يأتم متقنها وإن فرض
~~تعذر باقي الأركان عليه بفاقدها وإن كان متمكنا من غيرها، لعدم التحمل،
# PageV13P330
# بل وكذا القائم بالقاعد وإن فرض تمكن الثاني ms04605 من الركوع والسجود ونحوهما
~~وتعذرهما على القائم، لاطلاق الدليل السابق، وإن كان يمكن دعوى انصرافه إلى
~~القائم المتمكن إلا أنه لما كانت الجماعة توقيفية والأصل عدم سقوط القراءة
~~وغير ذلك اتجه التجنب عن مثل هذه الكيفيات من الجماعات التي ليس في النصوص
~~والفتاوى ما ينقحها، فتأمل جيدا.
# ولو حدث للإمام ما يوجب القعود أو مطلق النقص في الأثناء وجب على المأموم
~~الانفراد ما لم يستنب الإمام غيره، كما صرح به في التذكرة والذخيرة، لظهور
~~النص والفتوى في اعتبار ذلك ابتداء واستدامة وإن كان الأول أظهر الفردين
~~منهما، بل قد يقال باعتبار ذلك في تمام الصلاة وإن لم يكن ائتم به المأموم
~~حال النقص، فلو فرض فعل الإمام بعض الصلاة قاعدا فتمكن من القيام في البعض
~~الآخر فأريد الائتمام به حال كماله لم يجز، لنقص صلاته التي يراد الائتمام
~~بها، وإن كان لا يخلو من إشكال، لظهور النبوي المزبور ومعاقد الاجماعات
~~السابقة في غيره، وعدم ثبوت العلة المذكورة.
# (و) كذا (لا) يجوز أن يكون الإمام (أميا بمن ليس كذلك) بلا خلاف صريح
~~أجده فيه، بل في التذكرة والذكرى وعن الغرية وإرشاد الجعفرية وظاهر المعتبر
~~الاجماع عليه مع التصريح في جملة منها بعدم الفرق بين الجهرية والاخفاتية
~~في ذلك، وهو العمدة فيه بعد أصالة عدم سقوط القراءة عن المأموم، لانصراف
~~إطلاق الأدلة إلى غيره، وبعد الكلية المزبورة خصوصا بالنسبة إلى القراءة،
~~وإن كانا هما معا لولاه محلا للنظر، كالاستدلال عليه بالأخبار (1) الآمرة
~~بتقديم الأفضل، ضرورة أفضلية القارئ عليه، وبخبر أبي عبيدة (2) (سألت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) عن القوم من
# PageV13P331
# أصحابنا يجتمعون فتحضر الصلاة فيقول بعضهم لبعض: تقدم يا فلان، فقال: إن
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال: يتقدم القوم أقرأهم للقرآن، فإن كانوا
~~في القراءة سواء فالأقدم هجرة) الحديث المساق لبيان الفضل والاستحباب الذين
~~تعرفهما إن شاء الله عند ذكر المصنف لهما كغيره من الأصحاب، وإن كان يمكن
~~أن يقال بإرادة القدر المشترك بين الندب والوجوب من خصوص هذا الأمر ms04606 فيه.
# وعلى كل حال فلو ائتم حينئذ به القارئ وحده أو مع أمي آخر بطلت صلاته
~~قطعا، بل قيل: وصلاة الإمام والمأموم الأمي أيضا إذا كان القارئ ممن جمع
~~شرائط الإمامة، لوجوب ائتمامه به حينئذ على المشهور بين الأصحاب كما في
~~المدارك، بل فيها أنه قطع به الفاضل في تذكرته من غير نقل خلاف من أحد،
~~لتمكنه حينئذ من الصلاة بقراءة صحيحة، فيجب عليه، ولا ريب في كونه أحوط وإن
~~كان في تعينه نظر مع فرض عجزه عن الاصلاح، لأصالة البراءة، وإطلاق الأمر
~~بالصلاة، ومعلومية اشتراط التكليف بالقدرة، وإطلاق أدلة استحباب الجماعة،
~~وغير ذلك، بل ليس هو أعظم من الأخرس المعلوم عدم وجوب الائتمام عليه نصا
~~وفتوى، ولقد أجاد في المدارك بقوله بعد ذكره الحكم المزبور: إن للتوقف فيه
~~مجالا، بل لعل الأقوى في النظر عدم الوجوب، بل قد يدعى القطع به وبظهور
~~الفتاوى في ذلك أيضا، بل الذي وقفت عليه من عبارة التذكرة مقيد بالممكن له
~~التعلم، وهو قد يتجه فيه الوجوب مع فرض تقصيره لتكليفه حينئذ بالاتيان
~~بالصلاة بقراءة صحيحة، فيجب عليه التعلم أو الائتمام، فلو صلى بدونهما بطلت
~~صلاته حتى لو كان جاهلا بوجوب ذلك، لعدم معذورية الجاهل عندنا في الصحة
~~والفساد وإن كان ساذجا، ونحوه القاصر أيضا بناء على وجوب الائتمام عليه وما
~~في المدارك - من أنه لا ببعد صحة صلاة الأمي مع جهله بوجوب الاقتداء، لعدم
~~توجه النهي إليه المقتضي للفساد - في غير محله كما هو مفروغ منه في غير
~~المقام. PageV13P332
# والمراد بالأمي هنا من لا يحسن القراءة الواجبة أو أبعاضها كما صرح به
~~بعضهم، بل في الرياض (لا خلاف يعرف بينهم في أنه من لا يحسن قراءة الحمد أو
~~السورة أو أبعاضهما ولو حرفا أو تشديدا أو صفة) ولا بأس به وإن كان مخالفا
~~للمعنى اللغوي، إذ ليس في روايات المقام له أثر، لكن الظاهر عدم دخول اللحن
~~في الاعراب عندهم فيه، ولا التمتام ونحوه فيه، لذكرهم ذلك بعده بالخصوص،
~~فيكون المراد منه عدم ms04607 حسن القراءة بالنظر إلى مخارج حروفها أو بنيتها أو
~~تشديدها ونحو ذلك.
# وكيف كان فظاهر المتن وصريح غيره بل لا أجد فيه خلافا جواز إمامته بمثله
~~أو أنقص منه، وهو جيد مع اتحاد محل الأمية أو نقصانها في المأموم، لاطلاق
~~الأدلة أما مع اختلافها بأن كان يحسن أحدهما الفاتحة والآخر السورة ففي
~~المدارك تبعا للتذكرة والذكرى (جاز ائتمام العاجز عن الفاتحة بالقادر عليها
~~دون العكس، للاجماع على وجوبها في الصلاة بخلاف السورة) ولا بأس به إن
~~أرادوا الائتمام به إلى الوصول إلى السورة فينفرد، وإلا فيشكل بأنه لا دليل
~~على سقوطها عنه مع فرض تمكنه من قراءتها صحيحة بناء على أن السبب في عدم
~~ائتمام القارئ بالأمي ذلك، كما هو مقتضى تعليلهم الحكم به كما أنه يشكل
~~أيضا بنحو ذلك أو ما يقرب منه باقي ما ذكره في الذكرى من الفروع في المقام
~~التي تبع في بعضها العلامة في التذكرة، وتبعه غيره في بعضها أيضا، قال:
~~(ولو أحسن أحدهما بعض الفاتحة والآخر بعض السورة فصاحب بعض الفاتحة أولى
~~بالإمامة ولو أحسن الآخر كمال السورة ففي ترجيح من يحسن بعض الفاتحة نظر من
~~حيث الاجماع على وجوب ما يحسنه، ومن زيادة الآخر عليه، والأول أقرب مع
~~احتمال جواز إمامة كل منهما - إلى أن قال -: ولو أحسن كل منهما بعض الفاتحة
~~فإن تساويا في ذلك البعض صح اقتداء كل منهما بصاحبه، وإن اختلفا فإن زاد
~~أحدهما على الآخر جاز إمامة الناقص دون العكس، وإن اختلف محفوظاهما لم يؤم
~~أحدهما الآخر، لنقص كل منهما PageV13P333
# بالنسبة إلى الآخر) انتهى.
# والذي يدور بعد ذلك كله في النظر أن مانعية الأمية للإمامة من جهة تحمل
~~القراءة خاصة وضمانها، كما يومي إليه ملاحظة كلماتهم وإن أطلقوا هم الحكم،
~~لانصراف إطلاق أدلة التحمل إلى ذي القراءة الصحيحة، لا أقل من الشك، فلو
~~ائتم به حينئذ القارئ فضلا عن غيره في غير محل تحمل القراءة كالركعتين
~~الأخيرتين أو في محلها حيث يجوز للمأموم القراءة وقرأ وقلنا بالاجتزاء بذلك
~~كما ms04608 هو الظاهر اتجهت الصحة، وكذا لو فرض أن أميته كانت بالأذكار التي لا
~~يتحملها الإمام عن المأموم كأذكار الركوع والسجود والتشهد والتسليم وتسبيح
~~الأخيرتين، كل ذلك لاطلاق الأدلة السالم عن المعارض عدا ما عساه يقال مما
~~لا منشأ له يعتد به من أن أميته أورثت نقصا في صلاته، فلا يجوز الائتمام به
~~مطلقا، وهو كما ترى.
# وعلى كل حال فاقتداء الأمي بالأمي مع فقد القارئ الذي يأتمان به بناء على
~~وجوبه حينئذ لا ينبغي التوقف فيه، للتساوي، أما مع الاختلاف فيجوز ائتمام
~~ذي الأمية السابقة بذي الأمية اللاحقة إلى أن يصل إلى المحل الذي يحسنه،
~~فينفرد عنه من غير فرق في ذلك بين الفاتحة والسورة، ولا بين الأكثر من
~~الفاتحة أو الأقل، ضرورة أن ما سمعته من الذكرى وجوه اعتبارية لا تصلح أن
~~تكون مدركا للأحكام الشرعية، خصوصا بناء على المختار من حجية الظن المخصوص
~~للمجتهد لا مطلقا، مع احتمال تنزيل جميع كلماتهم على ما ذكرنا، بل لعله
~~الظاهر للمتصفح المتأمل، وهل يجوز التعاكس بمعنى صيرورة الإمام مأموما بمن
~~ائتم به فيما لا يحسنه هو وكان يحسنه المأموم؟
# وجهان، قد يظهر من التذكرة أولهما، ومن الذكرى ثانيهما، ولعله الأقرب إن
~~أريد الانتقال من الإمامة إلى المأمومية وبالعكس، أما لو نوى كل منهما
~~الانفراد ثم أراد الائتمام جديدا فيقوى الصحة بناء على ما ستعرفه من جواز
~~نقل النية في الأثناء. PageV13P334
# والأخرس كالأمي في كثير من الأحكام المتقدمة، لا يجوز ائتمام القارئ به
~~ويجوز ائتمام مثله به، بل لا يبعد جريان ما ذكرناه في الأمي فيه، فيجوز
~~الائتمام للقارئ به في غير محل تحمل القراءة فضلا عن الأمي، بل في التذكرة
~~والذكرى وغيرهما جواز ائتمام الأمي به في محل القراءة أيضا على أحد
~~الوجهين، بل في المنتهى أن الأقرب الجواز، والآخر المنع لا لعدم تحمل
~~القراءة بل لنقصان صلاته بعدم التكبير الذي هو أحد الأركان، وهو مبني على
~~الكلية المزبورة التي عرفت أنها محل البحث أو المنع، نعم يتجه المنع هنا
~~لأصالة ms04609 عدم سقوط القراءة عن الأمي بتحريك الأخرس لسانه بعد انصراف إطلاق
~~الأدلة إلى غيره، وكونه أميا لا يصيره بمنزلة الأخرس الذي لا يستطيع
~~الكلام، ويؤيده مع ذلك المروي (1) عن دعائم الاسلام عن علي (عليه السلام)
~~(لا يؤم الأخرس المتكلمين) إذ لا ريب في اندراج الأمي في المتكلمين،
~~واحتمال استفادة عدم جواز مطلق ائتمامه به منه ولو في محل غير القراءة
~~فيشكل حينئذ ما سمعته منا بعيد على أنه غير صالح للحجية في نفسه فضلا عن أن
~~يعارض إطلاق أدلة الجماعة، نعم لا ريب في أن الأحوط عدم الائتمام في ذلك
~~وفي جميع ما تقدم، لقوة احتمال إرادة النقص بذلك وبالأمية عن أصل الصلاحية
~~لمنصب الإمامة للكامل، بل الشك كاف في مثل العبادة التوقيفية، والله أعلم.
# (ولا يشترط) في الإمام (الحرية على الأظهر) الأشهر، بل هو المشهور شهرة
~~كادت تكون إجماعا، لاطلاق الأدلة، وصحيحتي (صحيحي خ ل) محمد بن مسلم عن
~~أحدهما (2) وأبي عبد الله (عليهما السلام) (3) (عن العبد يؤم القوم إذا
~~رضوا به وكان أكثرهم قرآنا، قال: لا بأس به) وحسن زرارة أو صحيحه (4) عن
~~الباقر عليه السلام
# PageV13P335
# (قلت له: الصلاة خلف العبد، فقال: لا بأس به إذا كان فقيها ولم يكن هناك
~~أفقه منه) بل وموثق سماعة (1) (عن المملوك يؤم الناس، فقال: لا إلا أن يكون
~~هو أفقههم وأعلمهم) بضميمة عدم القول بالفصل بالنسبة إلى ذلك، وخبر أبي
~~البختري (2) المروي عن قرب الإسناد عن جعفر عن أبيه عن علي (عليهم السلام)
~~في حديث، قال:
# (لا بأس أن يؤم المملوك إذا كان قارئا) فما في الوسيلة - من أن العبد لا
~~يؤم الحر غير مولاه، وعن نهاية الفاضل اختياره، بل عن نهاية الشيخ ومبسوطه
~~ذلك أيضا، وعن المقنع أنه لا يؤم إلا أهله - ضعيف جدا لا دليل يعتد به في
~~الجملة على شئ منه فضلا عن أن يعارض ما عرفت سوى خبر السكوني (3) عن جعفر
~~عن أبيه عن علي (عليهم السلام) أنه قال: (لا يؤم العبد إلا أهله) وهو - مع
~~احتماله ms04610 الكراهة مطلقا أو مع وجود الأفضل أو الأقرأ منه بقرينة ما سمعته من
~~الأخبار - قاصر عن إثبات ذلك من وجوه لا تخفى على من له أدنى بصيرة.
# (و) كذا (يشترط) في الإمام (الذكورة إذا كان المأموم ذكرانا أو ذكرانا
~~وأناثا) فلا يجوز إمامة المرأة لهم بلا خلاف أجده فيه نقلا وتحصيلا، بل في
~~الخلاف والمنتهى والتذكرة والذكرى والروض وعن غيرها الاجماع عليه، لأصالة
~~عدم سقوط القراءة، والنبوي (4) (لا تؤم امرأة رجلا) وآخر (5) (أخروهن من
~~حيث أخرهن الله) والمروي في موضع عن دعائم الاسلام (6) عن علي (عليه
~~السلام) (لا تؤم
# PageV13P336
# المرأة الرجال، ولا الأخرس المتكلمين، ولا المسافر المقيمين) وآخر (1)
~~عنه عليه السلام أيضا (لا تؤم المرأة الرجال، وتصلي بالنساء، ولا تتقدمهن
~~تقوم وسطا فيهن ويصلين بصلاتها) وللسيرة والطريقة المستمرة في الأعصار
~~والأمصار، إذ لو اتفق ذلك ولو يوما لاشتهر اشتهار الشمس في رابعة النهار،
~~ومطلوبية الحياء منهن والاستتار المنافيين للإمامة المقتضية للظهور
~~والاشتهار، وللأخبار (2) الكثيرة المتقدمة في بحث المكان من الصلاة
~~المشتملة على النهي عن محاذاة الرجل للمرأة وتقدمها عليه، بناء على إرادة
~~الحرمة منه، بل والكراهة المنافية للجماعة المعلوم استحبابها، وإرادة الأعم
~~من المصطلح فيها والأقل ثوابا لا شاهد لها، واحتمال إرادة الأقل ثوابا منها
~~في الجماعة والفرادى لكون مرجعها فيهما للصلاة يدفعه خروج التقدم عن
~~حقيقتها، فلا بأس بإرادة المصطلح منها فيه حال الصلاة على معنى يكره التقدم
~~والمحاذاة في الفرادى حال الصلاة، وليس ذا كالقول بعدم منافاة كراهة التقدم
~~والمحاذاة لاستحباب الجماعة بعد كونهما من مقوماتها ولوازمها، كما هو واضح،
~~لكن ومع ذلك فللتأمل بعد في الاستدلال بها على المطلوب مجال، إلا أنا في
~~غنية عنه بما عرفت.
# (و) كيف كان ف‍ (يجوز أن تؤم المرأة النساء) في الفريضة والنافلة التي
~~يجوز فيها الاجتماع على المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا، بل في الرياض أن
~~عليه عامة من تأخر، بل في الخلاف والتذكرة وعن الغنية وإرشاد الجعفرية
~~وظاهر المعتبر والمنتهى الاجماع عليه، لقاعدة الاشتراك الثابتة بالاجماع
~~وغيره، فلا يقدح ms04611 حينئذ ظهور خطاب الاطلاقات بالذكور لو سلم كون جميعها
~~كذلك، وللنبوي (3) المروي في كتب الفروع
# PageV13P337
# لأصحابنا مستدلا به على المطلوب، وهو (أنه (صلى الله عليه وآله) أمر أم
~~ورقة أن تؤم أهل دارها وجعل لها مؤذنا) والصادقي (1) المروي في الفقيه
~~مسندا (سئل كيف تصلي النساء على الجنائز؟ فقال: يقمن جميعا في صف واحد ولا
~~تتقدمهن امرأة، قيل:
# ففي صلاة المكتوبة أيؤم بعضهن بعضا؟ قال: نعم) ومرسل ابن بكير (2) عن
~~الصادق (عليه السلام) أيضا (في المرأة تؤم النساء، قال: نعم تقوم وسطا
~~بينهن ولا تتقدمهن) كالموثق (3) عنه (عليه السلام) أيضا (عن المرأة تؤم
~~النساء، فقال: لا بأس به) بل لعلهما كالصريحين في إرادة التعميم أو
~~الفريضة، ضرورة ندرة النافلة التي يجوز الاجتماع فيها كالاستسقاء ونحوه،
~~خصوصا بالنسبة للنساء، فترك الاستفصال فيهما حينئذ كالصريح فيما ذكرنا.
# وبه يظهر دلالة الصحيح (4) عن الكاظم (عليه السلام) سأله أخوه (عن المرأة
~~تؤم النساء ما حد رفع صوتها بالقراءة والتكبير، فقال: قدر ما تسمع) وإن كان
~~السؤال فيه عن حكم آخر غير أصل الائتمام، إلى غير ذلك من مرسل الدعائم
~~المتقدم ونحوه.
# خلافا للمحكي عن أبي علي وعلم الهدى والجعفي من المنع في الفريضة والجواز
~~في النافلة، ونفى عنه البأس في المختلف، ومال إليه في المدارك واختاره
~~المولى الأعظم في شرح المفاتيح على الظاهر مستظهرا له أيضا من الكليني
~~والصدوق، لاقتصارهما على ذكر صحاح سليمان بن خالد (5) وهشام (6) وزرارة (7)
~~المشتملة على التفصيل المزبور، لأصالة عدم تحقق الجماعة التوقيفية، وعدم
~~سقوط القراءة، وعدم البراءة من الشغل
# PageV13P338
# اليقيني، والنصوص الكثيرة التي فيها الصحيح وغيره السالمة عن معارضة أكثر
~~ما تقدم باعتبار إطلاقه وتقييدها مع الغض عن ضعف سند بعضه، وكونه من طرق
~~العامة، ودلالة آخر، والمؤيدة بعدم معهوديته في عصر ومصر من الأعصار
~~والأمصار أصلا، بل معهودية خلافه، لتعارف خروج النساء - مع مطلوبية الحياء
~~والستر منهن، والقرار في البيوت - إلى جماعة الرجال والائتمام بهم، ولو كان
~~ذلك مشروعا لكان أولى لهن من الخروج قطعا، ولوقع يوما في عصر ms04612 النبي أو
~~الأئمة (عليهم الصلاة والسلام) خصوصا مع فاطمة سيدة نساء العالمين عليها
~~السلام وباقي نسائهم وبناتهم، ولشاع وذاع حتى خرق الاسماع، ضرورة توفر
~~الدواعي إلى الجماعة وكثرة تكرر الصلاة وعموم البلوى بها.
# وفي الجميع نظر واضح، إذ الأصول لا تقبل المعارضة لشئ مما ذكرنا حتى
~~قاعدة الاشتراك، والنصوص يكفي في ردها إعراض الأصحاب عنها مع كثرتها وصحتها
~~ووضوح دلالتها وكونها بمرأى منهم ومسمع، بل في المنتهى أنه لم يعمل بها أحد
~~من علمائنا، بل فيه أيضا كما عن المعتبر أنها نادرة، فكيف يحكم مثلها على
~~ما عرفت، خصوصا بعد موافقتها للمحكي عن جماعة من العامة، واحتمال المكتوبة
~~فيها الجماعة الواجبة كالجمعة وظهورها في جواز الجماعة بمطلق النافلة الذي
~~هو أيضا مذهب العامة، وتنزيلها على النافلة التي يجوز فيها ذلك تنزيل
~~للمطلق على أندر أفراده، كتنزيل أخبار المختار عليه على أن بعضه لا يصلح
~~لذلك، لصراحته في الفريضة، كالاجماعات المحكية وبعض الأخبار، وعدم
~~المعهودية أو معهودية الخلاف بعد حفظ الحكم فيه باللفظ وغلبة عدم الوثوق
~~بالنساء في أحكام الفريضة والجماعة غير قادح، خصوصا بعد الحكم بعدم تأكد
~~الجماعة لهن كما صرح به بعضهم عملا بهذه الصحاح.
# فظهر بحمد الله وبركة محمد وأهل بيته (عليهم الصلاة والسلام) أن أصول
~~المذهب PageV13P339
# تقتضي الاعراض عن ظاهرها، كما أنها تقتضي الاعراض عن ظاهر صحيح زرارة (1)
~~عن الباقر (عليه السلام) (قلت له: المرأة تؤم النساء، قال: لا إلا على
~~الميت إذا لم يكن أحد أولى منها تقوم وسطا معهن في الصف، فتكبر ويكبرن) من
~~عدم جواز مطلق الائتمام في النافلة والفريضة كما هو إحدى الحكايتين عن
~~الجعفي والمرتضى، إذ هو مخالف لجميع ما عرفت مما قلناه وقاله الخصم من
~~النصوص وغيرها، فهو واضح البطلان كسابقه وضوحا لا يحتاج معه إلى إتعاب يراع
~~أو تسويد قرطاس.
# (وكذا) الحكم في (الخنثى) المشكل أي هي هنا كالامرأة حكما، فتأتم به
~~النساء، لأنه إما رجل أو امرأة، وكل منهما يجوز إمامته لهن، ولا يأتم به
~~رجل، لاحتمال أنه امرأة، ms04613 فلا يعلم حينئذ براءة الذمة من الشغل اليقيني،
~~ودعوى شمول الاطلاقات أو العمومات له - إذ أقصى ما خرج إمامة المرأة، فيبقى
~~المشتبه داخلا فيها، لصدق عنوانها عليه، ككونه ممن تثق بدينه ونحوه، ولا
~~دلالة في النصوص على اشتراط الذكورة في إمامة الرجال كي يحتاج إلى العلم
~~باحرازها، بل غايتها ما سمعت من عدم إمامة المرأة، وفرق واضح بينهما، ومنه
~~ينقدح حينئذ قوة خيرة ابن حمزة من جواز إمامة الخنثى بالخنثى، خلافا
~~للمشهور فالمنع، لاحتمال كون الإمام منهما امرأة والمأموم رجلا، بل وينقدح
~~فساد أدلتهم من أصالة عدم سقوط القراءة، وأصالة عدم براءة الذمة من الشغل
~~اليقيني ونحو ذلك، ضرورة اندفاعها جميعها بالعمومات بعد فرض شمولها له -
~~يدفعها - بعد تسليم دخول الفرد المشتبه موضوعا في العام المفروض تخصيصه،
~~وتسليم وجود عمومات وإطلاقات صالحة لشمولها - ظهور اتفاق الأصحاب على كون
~~الذكورة شرطا في إمامة الذكور، لا أن الأنوثة مانع، فلا بد حينئذ من العلم
~~به ابتداء، وعلى حصر جواز إمامة الأنثى بالنساء خاصة، بل الثاني ظاهر
~~النصوص أيضا.
# PageV13P340
# ومن ذلك ظهر وجه قول المصنف: (ولا تؤم المرأة رجلا) لما عرفته سابقا (ولا
~~خنثى) لاحتمال كونه رجلا، وقد عرفت انحصار إمامتها بالنساء، وأما الخنثى
~~بالخنثى فهما وإن كان الشرطية والحصر المزبوران لا يصلحان سندا لعدم الجواز
~~فيهما قطعا، إذ أقصاهما أن الذكور لا يؤمهم إلا ذكر، والمرأة لا تؤم إلا
~~النساء، وليس في ائتمام الخنثى بالخنثى منافاة لشئ منهما، لعدم معلومية
~~ذكورية المأموم منهما كي ينافيه احتمال أنوثية الإمام، وعدم معلومية أنوثية
~~الإمام كي ينافيها احتمال ذكورية المأموم، لكن ليس في الأدلة إطلاقات أو
~~عمومات واضحة التناول لهما بحيث يكفيان في براءة الذمة عن الشغل اليقيني
~~بعد الاغضاء عن أصل صلاحية العموم أو الاطلاق المفروض تخصيصهما لشمول الفرد
~~المشتبه موضوعه أنه من أفراد العام الباقية أو من أفراد المخصص فلا ريب في
~~حصول الشك في انعقاد مثل هذه الجماعة وجريان أحكامها عليها، فلا يجتزى بها،
~~فتأمل جيدا، والله أعلم.
# (ولو كان الإمام يلحن ms04614 في قراءته لم يجز إمامته بمتقن على الأظهر) بل
~~المشهور نقلا وتحصيلا، بل لا أجد فيه خلافا بين المتأخرين، لأصالة عدم سقوط
~~القراءة، ونقصان صلاة الإمام عن صلاة المأموم، وفحوى الاجماعات السابقة في
~~الأمي إن لم يدع شموله له بناء على أن اللاحن غير محسن للقراءة أيضا، لكن
~~قد يناقش في الأول بانقطاعه باطلاق الأدلة الممنوع إرادة القراءة الصحيحة
~~خاصة منه، لصدق اسم القراءة على الملحونة، خصوصا إذا لم يغير اللحن المعنى،
~~وفي الثاني بما عرفته سابقا من عدم ثبوت الكلية السابقة من الأدلة، وفي
~~الثالث بأنه قياس محض، ولعله لذا تردد في الحكم بعض متأخري المتأخرين، بل
~~جوز في الوسيلة وعن المبسوط الائتمام في الفرض على كراهية لاطلاق الأدلة،
~~بل وعن ظاهر السرائر أيضا ذلك، لكن إذا لم يغير اللحن المعنى، ولعله لخروجه
~~عن اسم القراءة، معه بخلافه إذا لم يغير، إلا أن الانصاف تحقق PageV13P341
# الشك إن لم يكن الظن في سقوط القراءة عن المأموم بالقراءة الملحونة
~~للإمام وإن كانت هي صحيحة في حقه، ولو بملاحظة ما تقدم في الأمي، إلا أنه
~~يتجه - بناء على أن المانع ذلك - جواز الائتمام في غير محل تحمل القراءة،
~~إذ الكلية المزبورة غير ثابتة، نعم ظاهر العبارة وغيرها - بل لا أجد فيه
~~خلافا بين الأصحاب، بل الظاهر الاجماع عليه - جواز إمامته بمثله إذا اتحد
~~محل اللحن أو زاد في المأموم، لاطلاق الأدلة الذي لا ينافيه ما ذكرناه
~~سابقا من دعوى تبادر القراءة الصحيحة من أخبار التحمل، إذ ذاك بالنسبة إلى
~~المأموم الكامل لا من يلحن كالإمام، ولا يخفى عليك جريان كثير ما سمعته من
~~الفروع السابقة في الأمي هنا حتى وجوب الائتمام على الملحن بالقارئ وعدمه،
~~وإن تردد فيه هنا بعض من جزم بالوجوب هناك، لكنه في غير محله، إذ المسألة
~~من واد واحد، فالكلام الكلام، ولا حاجة إلى الإعادة، فتأمل.
# (وكذا) لا يجوز ائتمام المتقن ب‍ (من يبدل الحروف كالتمتام وشبهه) من
~~الفأفاء وغيره بلا خلاف معتد به أجده فيه كما اعترف ms04615 به في الرياض وغيره،
~~لأولويته من الأمي واللاحن، فيجري فيه جميع ما سمعت، وما في التذكرة
~~والمنتهى والتحرير والذكرى والمسالك وعن المبسوط والمعتبر من جواز الائتمام
~~بالتمتام والفأفاء للمتقن مبني على تفسير التمتام بغير ما في المتن كما هو
~~صريح بعضهم وظاهر آخر، لتعليله الجواز بأنه يكرر الحرف ولا يسقطه، لا على
~~تفسيره بالمبدل، فيكون حينئذ نزاعا في موضوع، وهو سهل، مع أنه قد يناقش في
~~الجواز على التفسير المزبور أيضا بأنه لم يأت بالقراءة على وجهها مع
~~التكرير، ضرورة صيرورتها به هيئة أخرى، ولعله لذا اختار المنع في البيان
~~على هذا التفسير أيضا، وهو لا يخلو من قوة.
# نعم قد يظهر الخلاف من الوسيلة على التفسير الأول فضلا عن الثاني حيث
~~قال:
# (تكره إمامة من لا يقدر على إصلاح لسانه أو من عجز عن أداء حرف أو يبدل
~~حرفا PageV13P342
# من حرف أو ارتج عليه في أول كلامه أو لم يأت بالحرف على الصحة والبيان)
~~بل ومن المحكي عن المبسوط أيضا (تكره الصلاة خلف التمتام ومن لا يحسن أن
~~يؤدي الحروف، وكذلك الفأفاء، فالتمتام هو الذي لا يؤدي التاء، والفأفاء هو
~~الذي لا يؤدي الفاء) إلا أنه لا يخفى عليك ضعفهما بعد الإحاطة بما سمعت
~~سابقا في الأمي وغيره، ضرورة اتحاد الطريق في الجميع، ومن هنا كان لا حاجة
~~إلى إعادة كثير مما تقدم هناك، فلاحظ وتأمل، مع أنه قال في المبسوط بعد ذلك
~~بلا فصل فيما حكي عنه: (وكذا لا يؤتم بأرث ولا ألثغ ولا أليغ، فالإرث هو
~~الذي يلحقه في أول كلامه ريح فيتعذر عليه، فإذا تكلم انطلق لسانه، والألثغ
~~هو الذي يبدل حرفا مكان حرف، والأليغ هو الذي لا يأتي بالحروف على البيان
~~والصحة، وإذا أم أعجمي لا يفصح بالقراءة أو عربي بهذه الصفة كرهت إمامته).
# إذ من الواضح مساواة الألثغ بالتفسير الذي ذكره للتمتام والفأفاء، وإن
~~كان هما مختصان في الفاء والتاء بخلافه بناء على تفسيره بما عرفت، وإلا فهو
~~خاص أيضا بناء على ما في ms04616 المنتهى عن الصحاح من تفسيره بأنه الذي يجعل الراء
~~غينا أو لاما والسين تاء، وحواشي الشهيد من أنه الذي يجعل الراء لاما، بل
~~وعلى ما عن الفراء أيضا من أن اللثغة بطرف اللسان هو الذي يجعل الراء على
~~طرف اللسان، ويجعل الصاد ثاء.
# وعلى كل حال فينافي حينئذ حكمه بالمنع فيه، لحكمه بالكراهة فيهما، إلا أن
~~الظاهر بل لعله من المقطوع به بملاحظة قرائن كثيرة في كلامه إرادته الكراهة
~~أيضا من قوله: (لا يؤتم) فلا منافاة حينئذ، نعم هو كالسابق في غاية الضعف
~~بالنسبة للألثغ، بل لا أجد فيه خلافا من غيره عدا الوسيلة التي سمعت
~~عبارتها لما تقدم، ومتجه بالنسبة للإرث المفسر بما عرفت، بل في المنتهى أنه
~~حكاه الأزهري عن المبرد أيضا لاطلاق الأدلة السالمة عن المعارض، بل لولا
~~التسامح في دليل الكراهة لأمكن PageV13P343
# التوقف فيما ذكره من الكراهة، واتجه الحكم بالجواز من غير كراهية، نعم
~~يتجه المنع فيه بناء على ما في التذكرة من تفسيره بأنه الذي يبدل حرفا
~~بحرف، وما عن الفراء من أنه الذي يجعل اللام تاء، بل وعلى ما عن الصحاح
~~أيضا من أن الرثة بالضم العجم في الكلام إن أراد به عدم خروج الحرف كما هو،
~~لعدم حصول القراءة الصحيحة المسقطة عن المأموم.
# ومنه ينقدح حينئذ عدم جواز الائتمام بالأليغ بالياء المثناة من تحت كما
~~صرح به غير واحد من الأصحاب، بل في الرياض الاعتراف بعدم الخلاف فيه، لفحوى
~~ما سمعت أيضا بناء على إرادة نحو ذلك من تفسيره المزبور الذي يقرب من بعض
~~ما ذكر في تفسير الإرث بأنه الذي يدغم حرفا في حرف ولا يبين الحروف، خلافا
~~له وللوسيلة فالكراهة، ولا ريب في ضعفه، اللهم إلا أن يريدا - وإن بعد أو
~~منع - بعدم بيانها عدم إتيانها على الوجه الكامل، فيتجه حينئذ الجواز فيه،
~~إذ هو حينئذ كاللثغة الخفيفة التي تمنع من تخليص الحرف، ولكن لا يبدله
~~بغيره المصرح بجواز ائتمام القارئ معها في التذكرة والذكرى وعن نهاية
~~الإحكام والروضة، وإن استشكله ms04617 في المدارك بأن من لا يخلص الحرف لا يكون
~~آتيا بالقراءة على وجهها، لكن فيه احتمال أو ظهور إرادتهم اللثغة التي لا
~~تبلغ به إلى إخراج الحرف عن حقيقته وإن نقص عن كماله، كاحتمال إرادة الشهيد
~~في البيان ذلك أيضا مما ذكره من أن الأقرب جواز إمامة من في لسانه لكنة في
~~بعض الحروف بحيث يأتي به غير فصيح بالمفصح، فلا ينافيه حينئذ ما في ظاهر
~~الذكرى من أنه لو كان في لسانه لكنة من آثار العجمة لم يجز الائتمام بعد
~~تنزيله على إرادة اللكنة المغيرة لحقيقة الحرف، كتنزيل إطلاق بعض العبارات
~~عدم جواز الائتمام بمؤوف اللسان على ذلك ونحوه، لا ما يشمل من لا يتمكن من
~~إتيان PageV13P344
# الحرف على الوجه الكامل، إذ المدار ما عرفت من تحقق القراءة الصحيحة
~~وعدمها، فلا حاجة حينئذ إلى التعرض إلى خصوص الخنخنة، وهي كما في حواشي
~~الشهيد التكلم بالخاء من لدن الأنف، واللجلجة وهي كما فيها أن يكون فيه عي
~~وإدخال بعض كلامه في بعض، كما لا حاجة إلى إعادة بعض الفروع المتقدمة سابقا
~~في الأمي الواضح جريانها في المقام من ائتمام المماثل به ونحوه، ضرورة
~~اشتراك الجميع في ذلك، فلاحظ وتأمل.
# (ولا يشترط) في صحة الجماعة المندوبة وترتب أحكامها بالنسبة للإمام
~~والمأموم (أن ينوي الإمام الإمامة) وإن أم النساء وفاقا لصريح جماعة وظاهر
~~آخرين، بل لا أجد فيه خلافا كما اعترف به في الرياض، بل قد يشعر قصر نسبة
~~الخلاف في المنتهى كما عن المعتبر إلى أبي حنيفة والأوزاعي بالاجماع عليه،
~~بل عن مجمع البرهان كأنه إجماعي بل في التذكرة لو صلى بنية الانفراد مع
~~علمه بأن من خلفه يأتم به صح عند علمائنا، للأصل في وجه، وإطلاق الأدلة
~~والسيرة في الائتمام بمن لا يعلم الائتمام به، ومساواة صلاته لصلاة المنفرد
~~إلا بما لا يعتد به من رفع الصوت ونحوه، فليست هي نوعا آخر مستقلا، بل هي
~~كالمسجدية ونحوها، بل لا يبعد في النظر عدم اعتبار نية العدم أيضا ما لم
~~يرجع ms04618 إلى التشريع المحرم كما هو ظاهر معقد إجماع الذكرى، بل قطع به المولى
~~البهبهاني في مصابيحه، فلو قصد عدم الإمامة واقتدى المأمومون به من غير
~~رضاه أصلا صحت صلاته وصلاة المأمومين، نعم قد يقال باعتبارها في ترتب
~~الثواب واستحقاقه كما في الدروس والذكرى وحاشية الإرشاد والمسالك ومصابيح
~~المولى وعن غيرها، لمعلومية اشتراطها في جميع الأسباب التي رتب الشارع
~~عليها ثوابا، مع أن المحكي عن مجمع البرهان أنه لم يستوضح شرطيتها في ذلك
~~أيضا، قال: لأنه تكفي نية الصلاة عن بعض التوابع مثل سائر نوافل الصلاة مع
~~أنها أفعال لا بد منها، وليس في الإمامة شئ زائد على حال الانفراد حتى ينوي
~~ذلك الشئ إلا بعض الخصائص مثل رفع الصوت PageV13P345
# ببعض الأذكار.
# فالظاهر أنه إذا نوى ولم يقصد الانفراد ولا الجماعة يحصل له الثواب لو
~~حصلت له الجماعة، بل ولو لم يشعر به، بل في الذكرى والمسالك وغيرهما
~~احتماله أيضا من غير تعقيب بجزم بالعدم، لكن فيما إذا لم يعلم حتى انتهت
~~صلاته نظرا إلى كرمه وإحسانه لأنه لم يقع منه إهمال، وإلى استبعاد حصول
~~الثواب للمأمومين بسببه وحرمانه، وإلى ما ورد من تزايد ثواب الجماعة بتزايد
~~المأمومين ولو مع عدم اطلاع الإمام ولا أحدهم، وإلى احتمال استحقاقه الثواب
~~باستيهاله للإمامة.
# لكن الجميع كما ترى غير صالح لمعارضة ما دل على انحصار الأعمال في
~~النيات، وأنها هي روح الأعمال وقوامها، واحتمال الفرق بين حالة العلم وعدمه
~~- فلا يحصل الثواب في الأول إلا بالنية بخلاف الثاني كما هو قضية ما سمعته
~~من الشهيدين وغيرهما - لا شاهد له سوى حسن الظن بالله، فإنه عند ظن عبده به
~~الحسن، كاحتمال جعل الشارع ذلك من الأسباب المترتب عليها الثواب وإن لم
~~يقصدها المكلف كما سمعته من مجمع البرهان، واحتمله أولا في الذكرى ثم جزم
~~بعدمه، فإنه لا شاهد عليه أيضا عدا دعوى إطلاق ما دل على ترتب الثواب على
~~حصول وصف الإمامة المتحقق بمجرد نية المأموم الائتمام، ولذا يجري عليه جميع
~~الأحكام من الشك والمتابعة ms04619 وغيرهما، لكن من المعلوم تنزيل هذه الاطلاقات
~~على ما ورد في بيان توقف الأعمال على النيات كما يومي إليه خلو كثير من
~~أخبار العبادات عن التعرض لخصوص النية فيها، وما ذاك إلا للاتكال عليها
~~وصيرورتها من جملة أصول المذهب المستغنية عن التكرير والإعادة في كل شئ،
~~فدعوى ترتب الثواب على حصول وصف الإمامة وإن لم يكن قصده الإمام ممنوعة كل
~~المنع، ولا تلازم بين صيرورته إماما بالنسبة إلى انعقاد الجماعة وجريان
~~أحكامها وبين حصول الثواب الذي هو أمر آخر متوقف على القصد والنية، لا أقل
~~من الشك في خروجه عن تلك PageV13P346
# العمومات، إلا أن الفضل والاحسان غير مستنكر على ذي الطول والامتنان.
# أما الجماعة الواجبة كالجمعة ففي الدروس والذكرى والبيان وحاشية الإرشاد
~~ومصابيح الأنوار والرياض وجوب اعتبارها فيها، لتوقف صحة الصلاة على
~~الجماعة، وتوقف صدق امتثال الأمر بها جماعة على النية، خلافا للمدارك فلم
~~يوجبها أيضا تبعا لما عن مجمع البرهان، لأن المعتبر تحقق القدوة في نفس
~~الأمر، فهو في الحقيقة شرط من شرائط الصحة التي لا يجب على المكلف ملاحظتها
~~حال النية، واستحسنه في الذخيرة وهو في محله إن كان المراد الاكتفاء بنية
~~الجمعة مثلا عن التعرض لنية الجماعة باعتبار عدم صحتها شرعا بدونها، لا
~~أنها كالجماعة المندوبة التي لا يقدح في صحتها نية الإمام الفرادى في
~~صلاته، ضرورة الفساد هنا لو نوى ذلك، إذ هو تشريع محض، اللهم إلا أن يفرض
~~وقوعها منه على وجه يكون لاغيا في نيته وعمله صحيحا، كنية عدم رفع الحدث في
~~الوضوء، فتأمل.
# ومما سمعت يتضح لك البحث في وجوب نية الإمامة أيضا في الصلاة المعادة
~~نفلا باعتبار توقف صحتها أيضا على كونه إماما، فلا يتصور افتتاحها منه بغير
~~نية الإمامة، إذ لا وجه لإعادتها فرادى، بل لا يبعد هنا وجوب ملاحظة ذلك أو
~~ما يقوم مقامه في النية، ولا يكتفى بقصده الظهر مثلا كما كان يكتفى بذلك في
~~الجمعة، لعدم توقفه في نفسه على الجماعة كي يستغنى بنيته عن نيتها بخلاف
~~الجمعة، ms04620 وهل يلحق بالجماعة الواجبة أصالة الواجبة عارضا، كمن نذر الإمامة
~~مثلا؟ وجهان ينشئان من احتمال صيرورة الجماعة بسبب النذر شرطا من شرائط
~~الصحة، فتكون كالجماعة في الجمعة، ومن أنه واجب خارجي لا مدخلية له في
~~الصحة، بل أقصاه عدم الوفاء بالنذر إذا لم ينو لافساد الصلاة، لعدم صلاحية
~~النذر لتأسيس حكم شرعي، بل غايته الالزام بالمشروع، وتقدم البحث في نظيره
~~في باب الوضوء، إذ ما نحن فيه كنذر الموالاة في الوضوء، فلاحظ وتأمل.
~~PageV13P347
# (وصاحب المسجد) الراتب فيه (والإمارة) من قبل الإمام العادل (عليه
~~السلام) (والمنزل) الساكن فيه (أولى) من غيرهم (بالتقدم) عدا إمام الأصل
~~(عليه السلام) في إمامة الجماعة بلا خلاف صريح معتد به أجده فيه نقلا في
~~المنتهى ظاهرا أو صريحا والحدائق وعن غيرهما، وتحصيلا، بل في الذكرى أنه
~~ظاهر الأصحاب، بل عن المعتبر أن عليه اتفاق العلماء، ويدل على الأول -
~~مضافا إلى ذلك، وإلى ما في ظاهر الرياض والمفاتيح من نفي الخلاف عنه
~~بالخصوص وإن كان غيره أفضل منه، وإلى ما في الحدائق من دعوى اتفاق الأصحاب
~~عليه، كما عن ظاهر الغنية أو صريحها الاجماع عليه أيضا، وإلى ما حكي من نص
~~جماعة من القدماء عليه ممن عادتهم الفتوى بمضامين النصوص خصوصا الصدوق منهم
~~في مثل المقنع والأمالي، وإلى ما عساه يشعر به ما سمعته (1) مما ورد في
~~المنزل، وإلى ما ذكر له من التعليل بأن تقدم الغير يورث وحشة وتنافرا في
~~القلوب، وإلى ما ورد من أحقية من سبق بالوقف - النبوي المروي (2) عن فقه
~~الرضا (عليه السلام) ودعائم الاسلام (3) قال في الأول: (صاحب الفراش أحق
~~بفراشه، وصاحب المسجد أحق بمسجده) وقال في الثاني: (يؤمكم أكثركم نورا،
~~والنور القرآن، وكل أهل مسجد أحق بالصلاة في مسجدهم إلا أن يكون أمير حضر
~~فإنه أحق بالإمامة من أهل المسجد) وما في الأخير أيضا (4) عن جعفر بن محمد
~~(عليهما السلام) (يؤم القوم أقدمهم هجرة - إلى أن قال -: وصاحب المسجد أحق
~~بمسجده) وما في فقه الرضا (عليه السلام) (5) أيضا (وأعلم أن أولى ms04621 الناس
~~بالتقدم في الجماعة أقرأهم - إلى أن قال -: وصاحب المسجد أولى بمسجده).
# PageV13P348
# وعلى الثاني والثالث - مضافا إلى ما سمعت، وإلى خصوص ما في التذكرة من
~~نفي معرفة الخلاف في أولوية تقديم صاحب المنزل وإن كان غيره أقرأ وأفقه، بل
~~عن نهاية الإحكام الاجماع على ذلك، وفي المفاتيح (لا يتقدم أحد على صاحب
~~المنزل بلا خلاف) وإلى ما في الثاني من الولاية عن إمام الأصل (عليه
~~السلام) الذي هو أولى من كل أحد بلا خلاف كما اعترف به في الرياض، بل لعله
~~من الضروريات - خبر أبي عبيدة (1) عن الصادق (عليه السلام) (إن النبي (صلى
~~الله عليه وآله) قال:
# يتقدم القوم أقرأهم للقرآن، فإن كانوا في القراءة سواء فأقدمهم هجرة، فإن
~~كانوا في الهجرة سواء فأكبرهم سنا، فإن كانوا في السن سواء فليؤمهم أعلمهم
~~بالسنة وأفقههم في الدين، ولا يتقدمن أحدكم الرجل في منزله، ولا صاحب سلطان
~~في سلطانه) وما سمعته من خبر الدعائم (2) في خصوص الثاني منهما.
# بل هو ظاهر في تقديم الأمير على صاحب المسجد، وقد يلحق به المنزل ولو
~~بضميمة عدم القول بالفصل كما صرح بهما في التذكرة وعن نهاية الإحكام
~~والروضة، ولا ينافيه تقدم الولي عليه في الجنازة لأن الصلاة على الميت
~~تستحق بالقراءة، والسلطان لا يشارك في ذلك، وهنا تستحق بضرب من الولاية على
~~الدار والمسجد، والسلطان أقوى ولاية وأعم، ولأن الصلاة على الميت يقصد بها
~~الدعاء والشفقة والحنو، وهو مختص بالقرابة، ويؤيد أيضا أنه بإمامته عن إمام
~~الأصل (عليه السلام) يشبه نائبه الخاص في الإمامة بمسجد له راتب أو منزل
~~الذي صرح جماعة من الأصحاب بأنه أولى منهما، لأنه لا يأذن إلا للراجح أو
~~المساوي، فالأول له مرجحان، والثاني له مرجح واحد، بل وأولى من ذي الإمارة
~~أيضا لو فرض أن إمام الأصل (عليه السلام) استنابه
# PageV13P349
# عن نفسه في خصوص الصلاة، خلافا للروض والرياض فلم يقدما الأمير على صاحبي
~~المسجد والمنزل، بل قدماهما عليه، لاطلاق النص والفتوى بأوليتهما في محلهما
~~مع عدم معلومية شمول أولوية ذي ms04622 الإمارة لنحو المفروض، وخبر الدعائم محتمل
~~أو ظاهر في إرادة إمام الأصل (عليه السلام)، وفيه أن الاطلاق مساق لبيان
~~أولوية الثلاثة من غيرهم لا بعضهم مع بعض، على أن بين الاطلاقات عموما من
~~وجه، فيرجح عموم ذي الإمارة ببعض ما سمعت وخبر الدعائم الظاهر في إرادة غير
~~إمام الأصل، خصوصا مع ملاحظة تنكير الأمير فيه، بل لعل ظاهر لفظ الأمير أو
~~صريحه ذلك، ضرورة إرادة من أمره إمام الأصل (عليه السلام) لا هو بمعنى أن
~~الله أمره على عباده، لا أقل من إرادة الأعم منهما منه.
# ثم إن الظاهر كون أولوية هذه الثلاثة سياسة أدبية لا فضيلة ذاتية، فلو
~~أذنوا حينئذ لغيرهم جاز وانتفت الكراهة المستفادة من خبر أبي عبيدة وغيره
~~كما صرح به الشهيدان وعن غيرهما، بل عن المبسوط والسرائر التصريح بالجواز
~~أيضا، بل في المنتهى التصريح مع ذلك بأن الغير حينئذ أولى من غيره نافيا
~~معرفة الخلاف فيه، لكن في الذخيرة تبعا للمدارك أنه اجتهاد في مقابلة النص،
~~وفيه أنه لا تعرض في النص للإذن وجودا ولا عدما، ودعوى شمول إطلاقه لصورة
~~الإذن أيضا يدفعها عدم تبادرها منه أو تبادر غيرها، خصوصا مع ملاحظة
~~نظائرها من الأولويات المعلوم جواز الإذن فيها في أحكام الأموات وغيرهم، بل
~~لو قيل باستحباب إذنهم للأكمل منهم مع حضوره معهم كان وجها كما اعترف به في
~~الروض، ولأن الأدلة إنما دلت على أن الأفضل لمن عداهم أن لا يتقدمهم،
~~مراعاة لحقهم وتوقيرا لهم، وذلك لا ينافي اقتصارا في مخالفة عموم أدلة
~~الأفضل على المتيقن، وهو عدم الإذن أفضلية لمن كان أفقه وأفضل PageV13P350
# وأتقى، عملا بالأخبار (1) الدالة على الأمر بتقديم صاحب هذه الصفات،
~~فيكون ذلك حينئذ جمعا بين مراعاة حقهم بارجاع أمر الإمامة إليهم وبين ما دل
~~على استحباب تقديم الأفضل والأكمل كقوله (صلى الله عليه وآله) (2): (من أم
~~قوما وفيهم من هو أعلم منه لم يزل أمرهم إلى السفال إلى يوم القيامة)
~~وغيره.
# لكن الانصاف أن تحصيل ذلك من الأدلة على وجه معتبر ms04623 لا يخلو من سماجة ومن
~~هنا تردد في ظاهر المسالك والكفاية في أن الأفضل لهم الإذن أو المباشرة
~~تبعا لما في الذكرى حيث قال: (لم أقف على نص يظهر منه أن الأفضل لهم الإذن
~~للأكمل أو المباشرة للإمامة) بل قال: (إن ظاهر الأدلة يدل على أن الأفضل
~~لهم المباشرة) ثم قال: (وعلى هذا فلو أذنوا فالأفضل للمأذون رد الإذن
~~ليستقر الحق على أصله) ونحوه في المدارك والذخيرة وإن كان الذي يقوى في
~~النظر في الجملة الأول.
# ولا تسقط هذه الأولوية بعدم حضور صاحبها في أول الوقت ما لم يخف فوات
~~الفضيلة، لاطلاق الأدلة، ودعوى أن الوارد في الأخيرين النهي عن التقدم الذي
~~لا يصدق مع عدم الحضور بل والأحقية الواردة في الأول يدفعها - بعد وضوح منع
~~آخرها - إرادة الصلاة في محله وجماعته من التقدم عليه لا صيرورته مأموما،
~~وإلا فهو قد لا يأتم به، ومن هنا صرح في التذكرة والذكرى بانتظار الراتب في
~~المسجد ومراجعته ليحضر أو يستنيب إلى أن يتضيق وقت الفضيلة، فيسقط اعتباره
~~حينئذ كما في البيان والروض أيضا وعن غيرهما، لكن في الأخير نحو ما في
~~الذكرى من أنه لو بعد منزله وخافوا فوت وقت الفضيلة قدموا من يختارونه، ولو
~~حضر بعد صلاتهم استحب إعادتها معه، لما فيه من اتفاق القلوب مع تحصيل
~~الاجتماع مرتين، ولا بأس به بناء على استحباب
# PageV13P351
# إعادة الفريضة جماعة وإن كان قد صليت كذلك.
# كما أنه لا بأس بتنزيل ما عساه يظهر من خبري الحناط (1) ومعاوية بن شريح
~~(2) من عدم انتظار الراتب على الضيق المزبور، وإن كان المحكي عن ظاهر
~~المنتهى العمل بهما حيث حكم بعدم الانتظار، بل نسبه إلى الشافعي، قال في
~~أولهما: (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) إذا قال المؤذن: قد قامت الصلاة
~~يقوم القوم على أرجلهم أو يجلسون حتى يجئ إمامهم، قال: لا بأس يقومون على
~~أرجلهم، فإن جاء إمامهم وإلا فليؤخذ بيد رجل من القوم فيقدم) وقال في
~~الثاني: (سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) قال: إذا ms04624 قال المؤذن: قد قامت
~~الصلاة ينبغي لمن في المسجد أن يقوموا على أرجلهم ويقدموا بعضهم، قلت: فإن
~~كان الإمام هو المؤذن، قال: وإن كان فلا ينتظرونه ويقدموا بعضهم) مع ما في
~~الحدائق من إشكال هذين الخبرين بأن الأذان والإقامة في الجماعة من وظائف
~~صلاة الإمام ومتعلقاتها، ولا تعلق لصلاة المأمومين بشئ منهما فما لم يكن
~~الإمام حاضرا فلمن يؤذن هذا المؤذن ويقيم المقيم، بل ذيل الخبر الثاني غير
~~مستقيم أصلا، إذ الفرض فيه أن الإمام أذن وأقام فأين ذهب حتى ينتظرونه ولا
~~ينتظرونه، وإن كان قد يدفع ذلك عنهما بمنع عدم مدخلية الأذان والإقامة في
~~صلاة المأمومين أصلا، فإذا فرض عدم مجئ الإمام في وقته أذنوا وأقاموا
~~وقدموا بعضهم وصلوا، على أنه يمكن تقديمهم الإمام منهم قبل الأذان
~~والإقامة، فيكونان له، ولا ينافيه ذيل الخبر الأول عند التأمل ولو بنوع من
~~التكلف، وبأن المراد من قوله: (فإن كان الإمام هو المؤذن) إلى آخره اعتياد
~~فعل ذلك الإمام للأذان لا أنه كان قد أذن في خصوص تلك الصلاة كي يرد ما
~~سمعت، فتأمل جيدا.
# PageV13P352
# والمراد بصاحب المنزل الساكن فيه وإن لم يكن مالكا لعينه، بل يكفي فيه
~~ملك المنفعة كما صرح به غير واحد، بل يكفي فيه استعارتها، بل لا يبعد
~~تقديمهما على مالك العين خصوصا الأول، نعم قد يرجح عليهما لو كان مع ذلك
~~جالسا معهما فيه، لترجيحه عليهما بزيادة ملك العين، والله أعلم.
# (والهاشمي أولى من غيره) بالتقدم (إذا كان بشرائط الإمامة) كما في النافع
~~والإرشاد والتحرير والقواعد وظاهر المنتهى وعن المبسوط والنهاية، بل هو
~~المشهور بين المتأخرين كما في الروض والمسالك، بل في المختلف أن المشهور
~~تقديم الهاشمي بعد أن حكى عن ابن زهرة جعله مرتبة بين الأفقه المتأخر عن
~~الأقرأ وبين الأسن، وإن كان قد يناقش بأنه لم يذكره كثير كما اعترف به في
~~الذخيرة، بل في الروض (لم يذكره أكثر المتقدمين) بل في البيان (لم يذكره
~~الأكثر) كما أنه قد يناقشون جميعا في أصل الحكم المزبور ms04625 - وإن كان المراد
~~منه تقديمه على غير الثلاثة المتقدمة كما عساه ظاهر المتن وغيره وصريح
~~بعضهم، بل في المسالك القطع به - بأنه لا دليل عليه، بل ظاهر ما دل على
~~تقديم الأقرأ والأسن والأقدم هجرة والأعلم خلافه، وقد اعترف في الذكرى
~~وغيرها بأنه لم نعثر على تقديم الهاشمي في الأخبار إلا ما روي مرسلا أو
~~مسندا بطريق غير معلوم من قول النبي (صلى الله عليه وآله) (1): (قدموا
~~قريشا ولا تقدموها) وهو على تقدير تسليمه غير صريح في المدعى، نعم هو مشهور
~~في صلاة الجنازة، بل لعله لا خلاف فيه بينهم حتى أن المحكي عن المفيد منهم
~~إيجابه هناك، بل في الحدائق فيه نص الفقه الرضوي (2) وفيه إكرام لرسول الله
~~(صلى الله عليه وآله)، ومراعاة لتقدم آبائه.
# PageV13P353
# لكن من المعلوم أن ذلك كله لا يثبت الحكم المزبور وإن كان هو استحبابيا
~~يتسامح فيه إلا أنه معارض باحتمال استحباب تقديم الأفقه والأسن والأقدم
~~هجرة ونحوهم عليه، إذ هو أيضا حكم استحبابي يتسامح فيه، مع أن إطلاق دليل
~~تقديمه قاض به، نعم يمكن القول باستحبابه للتسامح إذا لم يوجد من يحتمل
~~رجحان تقديمه عليه من أهل الصفات الآتية لا مع وجودهم، لعدم الدليل، بل
~~ظاهر الدليل خلافه، وخلاف ما في الدروس والموجز وعن الغنية وغيرها أيضا من
~~جعل الهاشمي بعد الأفقه مرتبة، نحو ما في الوسيلة وعن موضع من المبسوط لكن
~~مع تبديله بالأشرف فيهما، بل وعن التقي ذلك أيضا لكن عبر بالقرشي بدل
~~الهاشمي لعدم الدليل أيضا.
# فالأولى الاقتصار في رجحان تقديمه على غير الهاشمي العاري عن الصفات
~~المستفاد رجحانها من النصوص، أو الجامع مع فرض زيادة الهاشمي عليه
~~بالهاشمية، بل يمكن تنزيل إطلاق المتن وغيره على إرادة رجحان الهاشمي على
~~غيره من حيث الهاشمية وعدمها لا أن المراد رجحانه على غيره وإن كان جامعا
~~للصفات المنصوصة، فتأمل جيدا.
# ثم بناء على ترجيح الهاشمي لنسبه ففي ترجيح المطلبي على غيره نظر، من
~~اقتصار أكثر الفتاوى على الأول، ومما روي عن النبي (صلى ms04626 الله عليه وآله)
~~(نحن وبنو المطلب لم نفترق في جاهلية ولا إسلام) نعم الهاشمي أولى منه
~~قطعا، وحينئذ في ترجيح أفخاذ بني هاشم بسبب شرف الآباء كالطالبي والعباسي
~~والحارثي واللهبي والعلوي والحسني والحسيني والصادقي والموسوي والرضوي
~~والهادي بالنسبة إلى غيرهم وبعضهم مع بعض احتمال بين، إذ الترجيح دائر مع
~~شرف النسب، فيوجد حيث يوجد بل قد ينسحب احتمال الترجيح بسبب الآباء
~~الراجحين بعلم أو بتقوى أو صلاح، ولعل من عبر من الأصحاب بالأشرف نظر إلى
~~ذلك، كما يومى إليه أيضا ما قيل من تقديم أولاد المهاجرين على غيرهم لشرف
~~آبائهم، بل قد يقال أيضا بترجيح العربي PageV13P354
# على العجمي، والقرشي من العربي على غيره للشرفية أيضا، والأمر سهل.
# (وإذا تشاح الأئمة) في الإمامة بأن أراد كل منهم التقدم على وجه لا ينافي
~~العدالة ولا الاخلاص في العبادة بل كان رغبة في رجحانها على المأمومية، أو
~~لأن للإمام وقفا أو وصية تكفيه عن طلب الدنيا بالتجارة ونحوها فإن ذلك أمر
~~مطلوب مؤكد للعبادة غير مناف لها كما عن القطيفي النص عليه، فلا منافاة
~~حينئذ بين التشاح وبين بقاء الاخلاص، بل ربما قيل: إنه يحقق الاخلاص، إذ
~~تركه مع كونه أرجح لا يكون إلا لعلة (فمن قدمه المأمومون فهو أولى) كما في
~~النافع والقواعد والتحرير والدروس والبيان والموجز والروض وإن كان مفضولا
~~كما صرح به في الأخير، وهو قضية إطلاق الباقين، لما في ذلك من اجتماع
~~القلوب وحصول الاقبال المطلوب، وإليه يرجع التفصيل في الذكرى والمدارك
~~وغيرهما، بل في ظاهر الذخيرة نسبته إلى الأصحاب بأن المأمومين إما أن
~~يكرهوا إمامة واحد بأسرهم، وإما أن يختاروا إمامة واحد بأسرهم أو يختلفون
~~في الاجتهاد، فإن كرهه جميعهم لم يؤم بهم، وإن اختار الجميع واحدا فهو
~~أولى، وإن اختلفوا طلب الترجيح بالقراءة والفقه وغيرهما، لكن قد يناقشون
~~بقصور التعليل المزبور عن تقييد النص الآمر بتقديم ذي الصفات الآتية، ومن
~~هنا مال بعض متأخري المتأخرين إلى عدم مراعاة الأمر المزبور تبعا لاطلاق
~~كثير من الأصحاب اعتبار الصفات ms04627 الآتية من دون ذكر اتفاق المأمومين، ومنه
~~يظهر أولوية المناقشة فيما ذكره في التذكرة وكشف الالتباس وعن نهاية
~~الإحكام من الترجيح باتفاق أكثر المأمومين مع الاختلاف، إذ قد عرفت أنه لا
~~دليل على الترجيح باتفاق الجميع فضلا عن الأكثر الذي قضية إطلاق الأصحاب
~~عدا من عرفت والنصوص عدم الالتفات إليه، مع أن مختار الأقل ربما كان أرضى
~~عند الله، بل لعله الغالب، فالمناسب طرح الجميع والرجوع إلى المرجحات
~~الشرعية. PageV13P355
# وقد تدفع إما بتنزيل كلمات الأصحاب وإن بعد على إرادة تقديم من اتفق عليه
~~المأمومون من فاقدي الصفات أو الجامعين لها، وإما بامكان استفادتهم له مما
~~دل (1) على كراهة إمامة من يكرهه المأمومون كما ستسمعها فيما يأتي، ومما
~~عساه يشعر به خبر الحسين بن زيد (2) عن الصادق عن آبائه (عليهم السلام) في
~~حديث المناهي قال:
# (ونهى أن يؤم الرجل قوما إلا بإذنهم، وقال: من أم قوما بإذنهم وهم به
~~رضوان فاقتصدهم في حضوره وأحسن صلاته بقيامه وقراءته وركوعه وسجوده وقعوده
~~فله مثل أجر القوم، ولا ينقص من أجورهم شئ) والمروي (3) عن مستطرفات
~~السرائر نقلا من كتاب أبي عبد الله السياري، قال: (قلت لأبي جعفر الثاني
~~(عليه السلام):
# إن القوم من مواليك يجتمعون فتحضر الصلاة فيؤذن بعضهم ويتقدم أحدهم فيصلي
~~بهم فقال: إن كانت قلوبهم كلها واحدة فلا بأس، قال: ومن لهم بمعرفة ذلك؟
~~قال:
# فدعوا الإمامة لأهلها) إذ الظاهر إرادة اتحاد القلوب في الرضاء بالإمام
~~كما اعترف به في الوسائل، وخبر زكريا صاحب السابري (4) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) (ثلاثة في الجنة على المسك الأذفر: مؤذن أذن احتسابا، وإمام
~~أم قوما وهم به راضون، ومملوك يطيع الله ويطيع مواليه).
# نعم قد يقال: إن المعتبر من اتفاق المأمومين إذا كان عن نظر ومعرفة
~~واطمئنان في الشخص ونحو ذلك، لا إذا كان لأغراض دنيوية وشهرة سوادية
~~ونحوهما مما لا يحتاج إلى بيان لمن له أدنى مراقبة وانتقاد في أفعال
~~العباد، خصوصا السواد منهم، ومن غلبت عليهم شهواتهم حتى ألبست لهم الباطل
~~زي ms04628 الحق احتيالا منها بعقولهم، ومخافة هيجان أحزانهم ولم يعلموا أنها
~~ينتقدها عليهم الخبير البصير الحكيم اللطيف الذي
# PageV13P356
# يعلم السر وأخفى.
# وكيف كان (فإن اختلفوا) أي المأمومون تساووا أو زاد بعضهم على الآخر -
~~لما عرفت من عدم مدخلية الكثرة في النصوص وإن رجح بها في التذكرة لبعض
~~الوجوه - فزع إلى ملاحظة المرجحات المنصوصة، لا أنهم يقتسمون الأئمة فيصلي
~~كل خلف من يختاره، لما فيه من الاختلاف المثير للأحن، ولأنه خلاف مقتضى
~~النصوص (فيقدم الأقرأ) حينئذ على غيره على المشهور بين الأصحاب نقلا
~~وتحصيلا، بل في الرياض نسبته إلى اتفاق الأصحاب، كما عن الغنية وظاهر
~~المنتهى الاجماع عليه، بل لا أجد فيه خلافا معتدا به بيننا من زمن الصدوقين
~~إلى زمن الكاشاني وما قاربه وتأخر عنه فقدموا الأفقه عليه ناسبا بعضهم ذلك
~~إلى المختلف، لكن التدبر في عباراته يشرف المتدبر على القطع بفساد هذه
~~النسبة وإن كان فيها ما يوهمها، نعم في الذكرى نقل عن بعض الأصحاب تقديم
~~الأفقه، ولعله أراد ما في التذكرة حيث نسب فيها ذلك إلى بعض علمائنا، إلا
~~أنا كالشهيد لم نتحققه، بل ولم نتحقق ما في الذخيرة من نسبته أيضا إلى غير
~~واحد من المتأخرين، ولعله أراد بعض من لم يصنف منهم أو الأردبيلي وتلميذه
~~سيد المدارك، فإنهما وإن كانا غير مصرحين به لكنهما مالا إليه، وكذا لم
~~نتحقق ما فيهما من نسبة التخيير في تقديم أحدهما إلى بعض من الأصحاب عدا ما
~~عساه يظهر من المحكي من عبارة المبسوط، بل كاد يكون صريحها، وحكاه في
~~الذكرى عن الواسطة أيضا، وإن قالا فيهما أيضا بتقديم القراءة على الفقه،
~~إلا أن الظاهر إرادتهما مع التساوي في الفقه كما هو صريح المبسوط أو
~~كصريحه، وعلى كل حال فلم نجد قائلا صريحا قبل جماعة من متأخري المتأخرين
~~برجحان تقديم الأفقه عليه وإن كان ربما استشعر ذلك من عبارة الصدوق، إلا أن
~~ملاحظة المحكي من كلامه في المقنع وما كتبه إليه والده في رسالته وعبارة
~~الفقه الرضوي التي في الغالب تعبيرهما ms04629 بها يرشد إلى حصول سقط في
~~PageV13P357
# كلامه، فلاحظ وتأمل.
# كما أني لا أجد فيه خلافا أيضا في النصوص المتعرضة لذكر هذه الصفات وإن
~~اختلفت في غيره، إلا أنها اتفقت على تقديمه، ففي خبر أبي عبيدة (1) المتقدم
~~سابقا عن الصادق عن النبي (عليهما الصلاة والسلام) (يتقدم القوم أقرأهم
~~للقرآن، فإن كانوا في القراءة سواء فأقدمهم هجرة، فإن كانوا في الهجرة سواء
~~فأكبرهم سنا، فإن كانوا في السن سواء فليؤمهم أعلمهم بالسنة وأفقههم في
~~الدين) الحديث. وفي المحكي عن فقه الرضا (عليه السلام) (2) (إن أولى الناس
~~بالتقدم في الجماعة أقرأهم للقرآن، فإن كانوا في القراءة سواء فأفقههم، وإن
~~كانوا في الفقه سواء فأقدمهم هجرة، وإن كانوا في الهجرة، سواء فأسنهم، فإن
~~كانوا في السن سواء فأصبحهم وجها) وعن دعائم الاسلام (3) عن جعفر بن محمد
~~(عليهما السلام) قال: (يؤم القوم أقدمهم هجرة، فإن استووا فأقرأهم، فإن
~~استووا فأفقههم، فإن استووا فأكبرهم سنا) مؤيدا ذلك كله بمدخلية القراءة في
~~الصلاة دون الفقه، إذ الظاهر إرادة معرفة غير أحكام الصلاة أو ما لا يشتد
~~الحاجة إليه من أحكامها منه، لا ما يشمل معرفة غالب أفعالها، وإلا لم يكن
~~القارئ صالحا للإمامة فضلا عن ترجيحه عليه.
# لكن قد يشكل إطلاقهم ذلك - بعد الاغضاء عن أسانيد هذه الأخبار، وموافقتها
~~لفتوى ابن سيرين والثوري وأحمد وإسحاق وأصحاب الرأي وابن المنذر، وعدم حجية
~~الثاني منها عندنا، وتقديم الثالث منها الأقدم هجرة على الأقرأ مما هو
~~مخالف للنصوص والفتاوى، كاشتمال الأول على ما يخالفهما أيضا من تأخير الفقه
~~عن سائر الصفات، واحتمال تنزيلها على زمن النبي (صلى الله عليه وآله) مما
~~كان أمر الفقه
# PageV13P358
# فيه قليلا سهلا وغير ذلك - بأن الأفقه أعرف وأعلم بأركان الصلاة
~~وأحكامها، ولذا استحب أن يكون الفضلاء في الصف الأول كي يقوموا الإمام
~~وينبهوه، وبأن المحتاج إليه من القراءة محصور، والفرض معرفة الفقيه به،
~~بخلاف الفقه فإنه غير محصور، إذ قد يعرض في الصلاة ما لا يكون قد استعد له
~~الأقرأ قبل ذلك، وبما دل عليه ms04630 العقل والنقل كتابا وسنة من عظم مراتب
~~العلماء (1) وعدم استواء من يعلم مع من لا يعلم (2) وأنهم كأنبياء بني
~~إسرائيل (3) وأنه (إنما يخشى الله من عباده العلماء) (4) وإن (من يهدي إلى
~~الحق أحق أن يتبع أمن لا يهدي إلا أن يهدى) (5) وإن (من أم قوما وفيهم من
~~هو أعلم منه لم يزل أمرهم إلى السفال إلى يوم القيامة) (6) وإن (إمام القوم
~~وافدهم فقدموا أفضلكم) (7) وإن (من يصلي خلف عالم فكأنما صلى خلف رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) (8) وإن (أئمتكم وفدكم وقادتكم إلى الله، فانظروا من
~~توفدون ومن تقتدون به في دينكم وصلاتكم) (9) إلى غير ذلك مما لا يمكن
~~إحصاؤه حتى ورد (10) في العبد والأعمى فضلا عن غيرهما أنهما يؤمان الناس
~~إذا كانا أفقه خصوصا بالنسبة للمجتهدين الذين جعلوهم (عليهم السلام) حكاما
~~على العباد وأنهم بمنزلتهم بل يمكن دعوى دخولهم تحت الأمراء والنواب، وفي
~~الخبر (نحن حجج الله على العلماء وهم حجج الله على الناس) وفي آخر عن الرضا
~~(عليه السلام) أنه قدم
# PageV13P359
# العالم على الهاشمي قائلا له: (إنكم سادات الناس والعلماء ساداتكم)
~~وخصوصا إذا جمعوا مع ذلك باقي الصفات الأخر والورع والتقوى والرياضات
~~النفسائية حتى تشرحت أذهانهم وصاروا يعرفون من الله ما لا يعرفه غيرهم.
# مضافا إلى ما في إمامة المفضول بالفاضل من الاستنكار عقلا وعادة حتى حكى
~~في الذكرى عن ابن أبي عقيل منع ذلك ومنع إمامة الجاهل بالعالم، وقال: (إن
~~أراد الكراهية فحسن، وإن أراد به التحريم أمكن استناده إلى أن ذلك يقبح
~~عقلا، وهو الذي اعتمد عليه محققوا الأصوليين في الإمامة الكبرى، ولقوله جل
~~اسمه: (أفمن يهدي إلى الحق أحق أن يتبع أمن لا يهدي إلا أن يهدى، فمالكم
~~كيف تحكمون) وللخبرين المتقدمين في كلام ابن بابويه) إلى آخره، وهو ظاهر في
~~أنه هو أيضا محتمل له، فتأمل.
# ومن ذلك كله مال بعض متأخري المتأخرين وجزم به آخر من تقديم الأفقه عليه
~~حاملين لتلك الأخبار على التقية، أو على أن المراد بالأقرأ فيها العالم
~~بالأحكام مع ms04631 القراءة أيضا، لأنها في زمن الصحابة كانت مستلزمة للفقه، إذ
~~حكي عن ابن مسعود أنا كنا لا نتجاوز عشر آيات حتى نعرف أمرها ونهيها
~~وأحكامها والمراد منها، أو على إرادة ذلك الزمان مما كان أمر العلم فيه
~~بسبب وجود النبي (صلى الله عليه وآله) بين أظهرهم قليلا وسهلا، بخلاف أمر
~~القراءة، بل لعل تفاضلهم في ذلك الزمان إنما كان بها كما وكيفا واستعمالا،
~~بل كان من مقتضى الحكمة والمصلحة شدة الحث والتأكيد في حفظ القرآن وضبطه
~~وتعلمه وتعليمه، لأنه مفجر النبوة، ومن أعظم منن الله على هذه الأمة، ولعل
~~ذا أقرب من الأولين، إذ احتمال التقية في مثل المقام ضعيف جدا، خصوصا مع
~~قول جماعة منهم كالشافعي وغيره بتقديم الأفقه، كضعف الاحتمال للثاني، لذكر
~~الأفقه والعالم بأحكام السنة في الأخبار المزبورة بعد ذلك، ودعوى إرادة
~~العالم PageV13P360
# بأحكام السنة منه بخلاف الأقرأ فإنه القارئ العالم بأحكام الدين القرآنية
~~كما ترى لا تستأهل ردا.
# وعلى كل حال فالقول به بالنسبة إلى بعض أفراد القارين وبعض أفراد الفقهاء
~~لا يخلو من قوة، كما أن القول بالأول بالنسبة إلى البعض الآخر كذلك، بل قد
~~يدعى وضوح الترجيح عند عامة المتشرعة الممارسين لطريقة الشرع السابرين
~~(السامعين خ ل) لأخبارهم عليهم السلام، وكان ذلك مأخوذا لهم يدا عن يد إلى
~~أئمتهم عليهم السلام، بل لعل في اختلاف الأخبار إشعارا بذلك، ضرورة أنه لا
~~يكاد يخفى على أطفال المتشرعة ترجيح العالم المجتهد الفاضل المراقب المرتاض
~~على قارئ مقلد لا يعرف معنى ما يقرأه كبعض الأعاجم، إذ لا خير في قراءة لا
~~تدبر فيها.
# كما أنه لا يخفى ترجيح القارئ الذي هو جيد القراءة جدا وعارف بجملة ما
~~يحتاج إليه في الصلاة على وجه الاجتهاد أو التقليد على من كان أزيد منه
~~فقها في الجملة على وجه الاجتهاد أو التقليد إلا أن قراءته في أدنى مراتب
~~الاجزاء، فالميزان غير مختل الوزن، ومع فرض تعادل الكفتين يفزع إلى الأخبار
~~لا أنه يرجع إليها على كل حال، ضرورة عدم وفاء ms04632 ما اشتمل منها على ذكر
~~المرجحات بتمام الأمور المتصورة المستفادة أيضا من عموم أخبار أخر وخصوصها،
~~بل لا تعرض فيها لتمام ما يتصور في مضامينها نفسها كاجتماع المتعدد منها في
~~مقابلة المتحد، وإن كان قضية إطلاق ترتيبها ترجيحه وإن كان واحد على
~~المتعدد، والله أعلم بحقيقة الحال.
# والمراد بالأقرأ كما هو المتبادر المنساق منه الأجود قراءة كما في
~~التذكرة وكشف الالتباس والمدارك وغيرها، وإليه يرجع ما في التحرير من أنه
~~الأبلغ في الترتيل ومعرفة المخارج والاعراب مما يحتاج إليه في الصلاة، وزاد
~~في البيان وجوه التجويد، وما في الروض وعن غيره من أنه الأجود أداء وإتقانا
~~للقراءة ومعرفة أحكامها ومحاسنها، PageV13P361
# ونحوه في المسالك، وعن فوائد الشرائع والميسية، لا الأكثر قرآنا وإن نسب
~~إلى بعضهم بل اختاره المولى الأكبر في شرح المفاتيح لتعارف الترجيح به في
~~ذلك الزمان، وللصحيح (1) والخبر (2) الواردين في العبد والأعمى يؤمان القوم
~~إذا رضوا بهما وكانا أكثرهم قرآنا وغيرهما من أخبار الطرفين، لكن الأول
~~أقوى، نعم لا بأس بالترجيح بذلك أيضا مع التساوي في الأداء كما اعترف به في
~~الذكرى بل والمنتهى، بل ربما نقل عن غيرهما أيضا، ولعل الخبرين يحملان على
~~ذلك.
# وكيف كان فبناء على ظاهر كلمات الأصحاب من تقديم الأقرأ (ف‍) المشهور
~~نقلا في الذخيرة وتحصيلا كون (الأفقه) بعده، ونسبه في المنتهى والتذكرة إلى
~~الأكثر، بل عن الغنية الاجماع عليه، لما عرفت من الأمور السابقة التي هي إن
~~لم تقتض تقديمه على الأقرأ فلا ريب في اقتضائها تقديمه على غيره، وللرضوي
~~(3) بل وخبر الدعائم (4) أيضا، ولا يعارضها خبر أبي عبيدة (5) الذي لا جابر
~~له في المقام، بل الموهن متحقق، فما عن المرتضى وأبي علي والسرائر - من جعل
~~الأسن بعد الأقرأ ثم الأفقه، بل في البيان عن بعض الأصحاب أنه ذهب إلى
~~تقديم الأقدم هجرة فالأسن فالأفقه، بل عن القاضي أنه لم يذكر الأفقه أصلا
~~كالمحكي عن الأمالي من جعل الأقدم هجرة بعد الأقرأ وبعده الأسن وبعده
~~الأصبح وجها - ضعيف لم نعرف لشئ منه شاهدا ms04633 سوى خبر أبي عبيدة لخصوص ما حكاه
~~في البيان، وقد عرفت قصوره في المقام.
# ويكفي الفقه في الصلاة في الترجيح، فلو فرض كون أحدهما أفقه من الآخر
# PageV13P362
# فيها تقدم، أما لو تساويا في الفقه فيها وزاد أحدهما في الفقه في غيرها
~~لم يبعد ترجيحه عليه أيضا وفاقا للروض والمسالك والرياض وغيرها، بل عن
~~فوائد الشرائع نسبته إلى ظاهرهم، خلافا للذكرى فلم يعتبره لخروجه عن كمال
~~الصلاة، وفيه أن المرجح لا ينحصر فيها، بل كثير منها كمال في نفسه، ولعل
~~هذا منها مع شمول النص له باطلاقه، بل قد يظهر من خبر أبي عبيدة إرادته
~~بالخصوص، لقوله عليه السلام فيه: (الأعلم بالسنة والأفقه في الدين) نعم لو
~~كان أحدهما أفقه من الآخر في الصلاة والآخر أفقه منه في غيرها لم يبعد
~~ترجيح الأول، مع أنه لا يخلو من نظر فيما لو فرض عموم فقاهته لسائر أبواب
~~الفقه.
# ولو تساووا في الفقه (فالأقدم هجرة) عند علمائنا كما في المنتهى، للرضوي
~~بل وخبري أبي عبيدة والدعائم، إذ لا ينافيه مخالفة مقتضاهما في الأفقه لما
~~عرفت، فما في التحرير والدروس والموجز وعن السرائر والمبسوط من تقديم
~~الأكبر سنا أو الأشرف أو الهاشمي عليه ضعيف، بل عن بعضهم عدم ذكره مرجحا
~~أصلا، ولعله لأنه لا فائدة فيه في زمننا كما اعترف به في الحدائق، لقوله
~~(صلى الله عليه وآله) (1):
# (لا هجرة بعد الفتح) ولأن المراد به ما هو المتبادر منه من الأقدم هجرة
~~من دار الحرب إلى دار الاسلام كما في المنتهى وغيره، والظاهر إرادة ذلك
~~الزمان منه، نعم بناء على عدم انقطاع الهجرة عندنا كما صرح به في المسالك
~~تتصور له فائدة في بعض الفروض النادرة، واحتمال إرادة السبق إلى العلم منه
~~في زماننا كما عن يحيى بن سعيد والقطيفي، أو الساكن في الأمصار كما عن
~~المحقق الكركي وتلميذه، أو السبق إلى الاسلام أو إلى داره، أو أولاد من
~~تقدمت هجرته كما في التذكرة لا شاهد على شئ منه، وما عن الصادق (عليه
~~السلام) ms04634 (إن فضل أهل المدن على القرى كفضل أهل السماء على
# PageV13P363
# الأرض) لا دلالة فيه أصلا، بل ولا دلالة في المروي (1) عن معاني الأخبار
~~عنه (عليه السلام) أيضا (أنه من ولد في الاسلام فهو عربي، ومن دخل فيه بعد
~~ما كبر فهو مهاجر، ومن سبي وعتق فهو مولى) على شئ من ذلك عدا الأول مما ذكر
~~في التذكرة، مع أن الظاهر إرادته ذلك على نوع من المجاز.
# فإن تساووا في الهجرة (فالأسن) عند أكثر العلماء كما في التذكرة للأخبار
~~السابقة، فما عن السرائر من تقديمه على الأقدم هجرة ضعيف، والظاهر إرادة
~~الأسن في الاسلام كما في التحرير والذكرى والدروس والموجز وعن المبسوط
~~والسرائر والنفلية والجعفرية وفوائد الشرائع والميسية والغرية وإرشاد
~~الجعفرية والفوائد الملية، فابن خمسين في الاسلام أسن من ابن سبعين وله فيه
~~أربعون، إلا أن النص غير ظاهر فيه كما اعترف به في المدارك، ولعله لذا لم
~~يرجح في نهاية الإحكام على ما قيل.
# فإن تساووا (فالأصبح) وجها عند الأكثر كما في الروض للرضوي والمرسل عن
~~علل الصدوق والسرائر حيث قال أولهما بعد ذكره خبر أبي عبيدة: وفي حديث آخر
~~(2) (وإذا كانوا في السن سواء فأصبحهم وجها) وثانيهما نحو ما عن المرتضى
~~فإن تساووا فقد روي (3) (أصبحهم وجها) مع إمكان التأييد ببعض الأخبار (4)
~~الدالة على عناية الله بمن حسن صورته وغيرها، لكن تركه بعضهم أصلا، كما أنه
~~تأمل فيه أو منعه آخر وخير بينه وبين الأحسن ذكرا ثالث، بل احتمل إرادة
~~الأحسن
# PageV13P364
# ذكرا بين الناس منه أو قال به رابع، لقول أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~(1): (إنه يستدل على الصالحين بما يجري الله تعالى لهم على ألسنة الخلق)
~~إلا أن الجميع في غير محله بعد القول بالتسامح في أدلة السنن، ضرورة
~~الاكتفاء حينئذ بما عرفت مما هو منجبر بالشهرة العظيمة، بل عن فوائد
~~الشرائع نسبته إلى عامة الأصحاب على حسب الاكتفاء في استحباب المراتب
~~السابقة عليه بنحو ذلك مما تقدم مما هو قاصر سندا أو سندا ودلالة ولذا
~~حملوا التقديم فيها ms04635 جميعها على الاستحباب دون الفرض والايجاب حتى قال في
~~التذكرة:
# إنا لا نعلم فيه خلافا، وكأنه يريد معتدا به، وإلا فقد سمعت ما عن ابن
~~أبي عقيل وإن كان يحتمل إرادته الكراهة، وعن العماني وظاهر المبسوط وصريح
~~المراسم إيجاب تقديم الأقرأ على الأفقه، لكنه من المحتمل بل كاد يكون صريح
~~العبارة المحكية عن ثانيهما إرادتهم الفقيه الذي لم يكن عنده قدر ما يكفي
~~في الصلاة من القراءة، فيكون خروجا عما نحن فيه حينئذ، وإلا كان ضعيفا جدا
~~لاطلاق الأدلة وعمومها، وإمكان تحصيل الاجماع إن لم يكن الضرورة على عدم
~~الوجوب مع عدم ما يصلح لاثباته في نفسه فضلا عن أن يعارض غيره، إذ ليس إلا
~~تلك الأخبار القاصرة عن تمام ما ذكره الأصحاب من قيود الاستحباب فضلا عن
~~الحتم والايجاب، كذكر التشاح المعتبر بينهم في أصل الرجوع إلى هذه
~~المرجحات، اللهم إلا أن يكون استفادوه من لفظ التقديم فيها، وتعارف ذكر مثل
~~هذه المرجحات عند الاختلاف، ومن قوله في خبر أبي عبيدة:
# إنه يقول بعض للآخر: تقدم يا فلان وبالعكس إذ ذاك من التشاح، لعدم
~~اختصاصه بإرادته تقديم نفسه، بل هو أعم منه ومن إرادة تقديم غيره كما نص
~~عليه في الرياض وغيره، إلا أن الظاهر بل لعله من المقطوع به عدم إرادة ما
~~يشمل رغبة كل من
# PageV13P365
# الشخصين في إمامة الآخر به، ولعل ما في خبر أبي عبيدة منه لا أنه من
~~التنازع في إمامة شخص كأن يريد زيد مثلا إمامة عمرو ويريد بكر إمامة خالد،
~~إذ هذا أقصى ما يمكن تسليم اندراجه في التشاح، مع إمكان منعه وقصره على
~~إرادة كل منهم الإمامة لنفسه، فتأمل.
# وكيف كان فإن تساووا في هذه الصفات ففي الدروس والموجز وعن غيرهما القرعة
~~ومن غير مراعاة مرجحات أخر، وفي التذكرة قدم أتقاهم وأورعهم على الأقوى
~~لأنه أشرف في الدين، وأفضل وأقرب إلى الإصابة (الإجابة خ ل)، ثم أشرفهم
~~نسبا وأعلاهم قدرا فإن استووا فالأقرب القرعة، لأنهم أقرعوا في الأذان في
~~عهد الصحابة فالإمام ms04636 أولى، واحتمل الشهيد تقديم الأورع على المراتب كلها
~~بعد القراءة والفقه ولا بأس به لقوله (صلى الله عليه وآله) (1): (قدموا
~~خياركم) وقوله عليه السلام (2):
# (إن أئمتكم وافدكم) وغير ذلك مما لا يخفى.
# بل قد يقال بعدم انحصار الترجيح بالمرجحات المنصوصة، بل إنما ذكرت تنبيها
~~للمكلف وتعليما له على ملاحظة أمثال ذلك، وإلا فميزانه بيده، والصفات
~~الراجحة شرعا غير خفية، كما أنه غير خفي مراتبها أيضا، ومع فرض التساوي في
~~الجميع قد يقوى السقوط حينئذ، ويرجع إلى التخيير، إذ الظاهر أن القرعة
~~للأمور المشكلة باعتبار الاشتباه الظاهري دون الواقع، وإلا فمع احتمال خلو
~~الواقع كما في الفرض فلا، نعم قد يكون لها وجه عند تعارض أمر الترجيح عليه
~~بالتعدد والاتحاد وغيرهما، ولعل عدم تعرض النصوص لعلاج نحو ذلك لسهولة أمر
~~هذا الاختلاف، وعدم خوف الفتنة منه، وندرة التساوي من كل وجه، أو تصادم
~~المرجحات كذلك.
# والمراد بالورع كما في الذكرى العفة وحسن السيرة، وهو مرتبة وراء العدالة
# PageV13P366
# تبعث على ترك المكروهات والتجنب عن الشبهات والرفض، وأهذب منه ما عن
~~بعضهم من أن التقوى التجنب عن الشبهات لئلا يقع في المحرمات، والورع هو
~~التجنب عن المباحات لئلا يقع في الشبهات، لكن عن الأردبيلي المناقشة في ذلك
~~بأنه ليس من ترك كثيرا من الأمور التي هي عمدة في التقرب مثل تحصيل العلوم
~~والعبادات الشاقة الكثيرة وقضاء حوائج المؤمنين مع أنه يجتنب الشبهات
~~ويتورع عن المباحات يكون أتقى وأكرم على الله تعالى، بل الأمر بالعكس، لأن
~~الأكرمية باعتبار الاتصاف بالأوصاف المقربة، فمن اتصف بالأكثر والأعلى فهو
~~الأكرم عند الله، ففي التعريفين تأمل وتزلزل، فحينئذ ينبغي تقديم من فيه
~~الوصف المذكور، وإني أظن أنه مقدم في جميع المراتب، وعدم ذكره لظهوره، قلت:
~~المراد ترك المباحات خوف الوقوع في المحرمات لا المستحبات، وإلا فهذه
~~الأمور المذكورة عين التقوى والورع إذا جامعها الاخلاص، فتأمل جيدا، والله
~~أعلم بحقيقة الحال.
# (ويستحب للإمام أن يسمع من خلفه الشهادتين) بلا خلاف أجده فيه، للصحيح
~~(1) عن الصادق (عليه السلام) (ينبغي للإمام ms04637 أن يسمع من خلفه التشهد، ولا
~~يسمعونه هم شيئا يعني الشهادتين، ويسمعهم أيضا السلام علينا وعلى عباد الله
~~الصالحين) وخبر أبي بصير (2) عنه (عليه السلام) أيضا (ينبغي للإمام أن يسمع
~~من خلفه كلما يقول، ولا ينبغي لمن خلفه أن يسمعوه شيئا مما يقول) بل يستفاد
~~من الثاني استحباب إسماع سائر ما يجوز الاجهار فيه من الأذكار في الركوع
~~والسجود وغيرهما، كما أنه يستفاد منه كراهة إسماع المأموم شيئا من ذلك، نعم
~~الظاهر الاقتصار في ذلك على غير المنكر من رفع الصوت كما يشير إليه خبر عبد
~~الله بن سنان (3) المروي عن تفسير العياشي سأل الصادق (عليه السلام) (عن
~~الإمام هل عليه أن يسمع من خلفه وإن كثر، فقال:
# PageV13P367
# ليقرأ قراءة وسطا، إن الله تعالى (1) يقول: ولا تجهر بصلاتك ولا تخافت
~~بها).
# (وإذا مات الإمام أو أغمي عليه) في الأثناء (استنيب من يتم الصلاة بهم)
~~بلا خلاف معتد به أجده، بل بالاجماع في الموت صرح جماعة، بل في التذكرة ذلك
~~أيضا فيه مع الاغماء، بل عن الذكرى وغيرها الاجماع في مطلق العذر الشامل
~~للموت وغيره، وإن كنت لم أجد ذلك فيها، إلا أن ظاهر الأصحاب عدم التوقف فيه
~~وفي كل عذر مساو للموت من جنون ونحوه، وإن كان لا تصريح في النصوص إلا
~~بالموت إلا أن الظاهر إلغاء الخصوصية ولو بمعونة الاتفاق المزبور، فما في
~~الحدائق حينئذ - من التأمل أو المنع في الاغماء ونحوه من الأعذار المخرجة
~~للإمام عن الاختيار عدا الموت لقول الصادق (عليه السلام) في صحيح الحلبي
~~(2): (في رجل أم قوما فصلى بهم ركعة ثم مات، قال: يقدمون رجلا آخر ويعتدون
~~بالركعة) إلى آخره، ومكاتبة الحميري للقائم (عليه السلام) المروية عن
~~الاحتجاج (3) (أنه روي عن العالم عليه السلام أنه سئل عن إمام قوم صلى بهم
~~بعض صلاتهم وحدثت حادثة كيف يعمل من خلفه؟
# فقال (عليه السلام): يؤخر ويتقدم بعضهم ويتم صلاتهم ويغتسل من مسه،
~~التوقيع ليس على من نحاه إلا غسل اليد إذا لم يحدث ما يقطع الصلاة يتم ms04638
~~صلاته مع القوم) - في غير محله، إذ لا يخفى عليك انسياق عدم الفرق بين
~~الموت وغيره من نفس الخبرين مع قطع النظر عن الاتفاق والأخبار الأخر، وأن
~~الموت أحد الأفراد نص عليه لمكان السؤال عنه، كما أن الظاهر أيضا عدم إرادة
~~الشرطية من قوله في صحيح الحلبي:
# PageV13P368
# (يقدمون) بحيث لا يجزي لو تقدم بعضهم من غير تقديم منهم، بل هو أحد
~~الأفراد أيضا كما يومي إليه مكاتبة الحميري، إذ الظاهر إرادته هذا الصحيح
~~من قوله فيها:
# (روي عن العالم) إلى آخره، وقد سمعت حكايته إياه بما لا يفهم منه ذلك حيث
~~قال:
# (يتقدم) بل لعله ظاهر في خلافه، ولا ينافيه ما في الذكرى من أن حق
~~الاستخلاف في الفرض المزبور للمأمومين للصحيح المذكور، إذ من المعلوم عدم
~~إرادته الحقية الحتمية بل الظاهر أيضا عدم اعتبار كون المقدم بعضهم، وإن
~~كان ظاهر مكاتبة الحميري أنه هو الذي فهمه من إطلاق الصحيح، إلا أن الظاهر
~~عدم إرادته ذلك على سبيل الشرطية كما نص عليه بعض الأصحاب، مضافا إلى ما
~~تسمعه من ظهور بعض النصوص الواردة في الأعذار الطارئة للإمام التي لم تخرجه
~~على الاختيار كالحدث والرعاف ونحوهما في تقديم الأجنبي، ولا فرق بينهما على
~~الظاهر، فما عساه يلوح من بعضهم - من التوقف في ذلك اقتصارا في العبادة
~~التوقيفية على المتيقن - في غير محله.
# (وكذا إذا عرض للإمام ضرورة) بأن سبقه الحدث أو الرعاف أو الأذى في بطنه
~~أو ذكر أنه كان على غير طهارة أو تمت صلاته لسفر (جاز أن يستنيب) عنه من
~~يتم الصلاة بالمأمومين بلا خلاف أجده في شئ من هذه الأعذار، بل في الذكرى
~~(يجوز الاستخلاف عند علمائنا أجمع للإمام إذا أحدث أو عرض له مانع) وفي
~~التذكرة (الاجماع على المرض والحدث) بل في الرياض (أنه بالاجماع على ذلك
~~صرح جماعة) ومع ذلك فالنصوص (1) بها مستفيضة حد الاستفاضة إن لم تكن
~~متواترة، منها أنه سأل معاوية بن عمار (2) الصادق (عليه السلام) في الصحيح
~~(عن الرجل يأتي المسجد وهم في ms04639 الصلاة وقد سبقه الإمام بركعة أو أكثر فيعتل
~~الإمام فيأخذ بيده ويكون أدنى
# PageV13P369
# القوم إليه فيقدمه، فقال: يتم صلاة القوم ثم يجلس حتى إذا فرغوا من
~~التشهد يومي إليهم بيده من اليمين والشمال فكان الذي أومى إليهم بيده
~~تسليما وانقضى صلاتهم، وأتم هو ما كان فاته أو بقي عليه) والمرسل (1) عن
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) (ما كان من إمام تقدم في الصلاة وهو جنب ناسيا
~~أو أحدث حدثا أو رعافا أو أذى في بطنه فليجعل ثوبه على أنفه ثم لينصرف
~~وليأخذ بيد رجل فليصل مكانه، ثم ليتوضأ وليتم ما سبقه به من الصلاة، فإن
~~كان جنبا فليغتسل وليصل الصلاة كلها) إلى غير ذلك من الأخبار التي لا يسع
~~المقام حصرها، إذ هي تقرب من ثلاثة عشر، وظاهرها إتمام النائب الصلاة من
~~موضع القطع ولو في أثناء قراءة السورة، فما عن بعضهم من وجوب الابتداء
~~بالسورة لا دليل عليه وإن كان هو الأحوط، وأحوط منه الفعل بنية القربة
~~المطلقة.
# وإطلاق كثير منها كالفتاوى يقتضي عدم الفرق في النائب بين المأموم
~~والأجنبي كما صرح به بعضهم، بل كاد يكون صريح صحيح جميل (2) عنه عليه
~~السلام (في رجل أم قوما على غير وضوء فانصرف وقدم رجلا ولم يدر المقدم ما
~~صلى الإمام قبله، قال:
# يذكره من خلفه) وخبر زرارة (3) سأل أحدهما (عليهما السلام) (عن إمام أم
~~قوما فذكر أنه لم يكن على وضوء فانصرف وأخذ بيد رجل وأدخله وقدمه ولم يعلم
~~الذي قدمه ما صلى القوم، قال: يصلي بهم، فإن أخطأ سبح القوم به وبنى على
~~صلاة الذي كان قبله) ضرورة ظهور فرض عدم علمه بما صلاه الإمام فيه وغيره
~~بما قلنا، لكن قد يشعر الثاني منهما بأن النائب يبني على صلاة من قبله،
~~فيكتفي بالمقدار الذي بقي للمأمومين ولو ركعة أو ركعتين، ويكون حينئذ نائبا
~~عن الإمام في ذلك وإن لم يكن
# PageV13P370
# هو بالنسبة إليه صلاة، بل قد يومي خبر طلحة بن زيد (1) عن جعفر عن أبيه
~~(عليهما السلام) (سألته عن رجل ms04640 أم قوما فأصابه رعاف بعد ما صلى ركعة أو
~~ركعتين فقدم رجلا ممن قد فاته ركعة أو ركعتان، قال: يتم بهم الصلاة ثم يقدم
~~رجلا فيسلم بهم ويقوم هو فيتم بقية صلاته) إلى جواز النيابة في السلام وحده
~~أيضا بناء على إرادة الأعم من المأموم من الرجل المقدم فيه، وخبر علي بن
~~جعفر (2) عن أخيه موسى (عليه السلام) المروي عن قرب الإسناد سأله (عن إمام
~~يقرأ السجدة فأحدث قبل أن يسجد كيف يصنع؟ قال: يقدم غيره فيسجد ويسجدون،
~~وينصرف وقد تمت صلاته) إلى جوازه في السجدة أيضا بناء على إرادة ما يشمل
~~الأجنبي من الغير فيه، إلا أن الحكم لما كان من المستغربات ولم ينص عليه
~~أحد من الأصحاب كما اعترف به في الحدائق وإن كان ربما استظهره من المنتهى
~~وجب حمل هذه الأخبار على إرادة المأموم، ومع فرض عدم قبول خبر زرارة وسابقه
~~له باعتبار تضمنهما لعدم علم المقدم ولو كان مأموما لعلم - مع أنه يمكن
~~دفعه بامكان تصويره فيه أيضا - يجب أن يراد بالبناء فيه بالنسبة للمأمومين
~~دونه، أو غير ذلك أو طرحه.
# لكن على كل حال لا ينبغي التوقف في جواز استخلاف المأموم وغيره، وإن كان
~~الأحوط الأول، كما أنه لا ينبغي التوقف في أنه للمأمومين تقديم من يشاؤون
~~(3) إذا لم يقدم الإمام لهم من يأتمون به، بل لبعضهم أن يتقدم وإن لم يقدمه
~~أحد، كما يدل عليه صحيح علي بن جعفر (4) سأل أخاه موسى (عليه السلام) (عن
~~إمام أحدث فانصرف ولم يقدم أحدا ما حال القوم؟ قال: لا صلاة لهم إلا بإمام،
~~فليتقدم بعضهم
# PageV13P371
# فليتم بهم ما بقي منها وقد تمت صلاتهم).
# نعم الظاهر أنه أحق منهم بالتقديم، لكونه نائبا عنه، ولظاهر أكثر الأدلة
~~إلا أن ذلك ليس على سبيل الحتم والالزام قطعا، بل لهم أن لا يأتموا بمن
~~قدمه لهم، فيقدمون غيره، ويتمون صلاتهم، كما أن لهم إتمام صلاتهم فرادى من
~~غير ائتمام حتى لو قلنا بعدم جواز نية الانفراد اختيارا، ضرورة قهريته في
~~المقام، ms04641 إذ احتمال فساد الصلاة مقطوع بعدمه، كاحتمال وجوب الائتمام، بل عن
~~العلامة في التذكرة الاجماع على بطلان الأخير من الاحتمالين، ويؤيده أيضا -
~~مضافا إلى الأصل وغيره - ظاهر صحيح زرارة (1) عن أحدهما (عليهما السلام)
~~(سألته عن رجل صلى بقوم ركعتين ثم أخبرهم أنه ليس على وضوء، قال: يتم القوم
~~صلاتهم، لأنه ليس على الإمام ضمان) فيجب حينئذ حمل صحيح علي بن جعفر السابق
~~على تأكد الفضل والاستحباب لا الحتم والايجاب، أو على خصوص الجمعة كما
~~أسلفناه، وإلا فاحتمال القول بأن العبادة توقيفية والأصل عدم جواز العدول
~~وعدم نقل النية فينبغي الاقتصار على المتيقن مما لا ينبغي الالتفات إليه،
~~خصوصا في المقام، لما عرفت من الصحيح المزبور، فللمأمومين حينئذ إتمام
~~الصلاة فرادى وجماعة بتقديمهم إماما، أو تقديم الإمام لهم، أو من دون تقديم
~~مقدم بل تقدم لنفسه، أو بعضهم فرادى وبعضهم جماعة، متفقين في الإمام أو
~~مختلفين فيه، كما نص على ذلك كله أو أكثره في المنتهى وغيره، ويستفاد من
~~نصوص المقام.
# (و) كذا يستفاد منها أنه (لو فعل ذلك) الإمام (اختيارا) بأن أحدث مثلا
~~عمدا (جاز) الاستخلاف (أيضا) كما نص عليه في التذكرة وغيرها، لاطلاق بعض
~~النصوص، والقطع بمساواته للمضطر، خلافا لأبي حنيفة فمنعه بناء منه على أصل
~~فاسد.
# PageV13P372
# بل قد يستفاد أيضا مما ورد منها في استخلاف الإمام المسافر عند انتهاء
~~صلاته من يتم الصلاة بالمأمومين جواز الاستخلاف في صورة سبق الإمام
~~المأمومين، ضرورة عدم الفرق بينهما كما نص عليه في المنتهى، وإن استشكله في
~~الحدائق تبعا للتحرير من جهة عدم النص عليه بالخصوص مع توقيفية العبادة،
~~لكنه في غير محله، إذ الفقيه بعد ممارسته لكلامهم (عليهم السلام) وأنسه به
~~صار كالحاضر المشافه في كثير من الأمور فإذا فهم وانساق إلى ذهنه من بعض
~~الأدلة التعدي من مواردها إلى غيرها كان حجة شرعية يجب عليه العمل بها،
~~ولعل كثيرا من إنكار بعض القاصرين عن هذه المرتبة على الأصحاب حتى يرمونهم
~~بالعمل بالقياس ونحوه يدفعه نحو ذلك، كما لا يخفى.
# بل ms04642 قد يستفاد من نصوص المقام أيضا جواز نقل المأموم نيته من إمام إلى
~~إمام آخر اختيارا، وجواز نقل المأموم نيته إلى الإمامة ببعض المأمومين أو
~~غيرهم كما نص في التذكرة على الأول، فقال: (يجوز نقل المأموم نيته من إمامه
~~إلى إمام آخر في تلك الصلاة) لكن منعه في الحدائق تبعا له في المنتهى
~~ومحتمل الذكرى للأصل وتوقيفية العبادة والنبوي (1) (إنما جعل الإمام إماما
~~ليؤتم به، فلا تختلفوا عليه) ولعدم الفائدة في النقل لحصول فضيلة الجماعة،
~~إلا أن الجميع كما ترى لا تعارض فهم الفقيه التعدية من الأدلة المزبورة،
~~ومن هنا قال في الذكرى: (إنه يمكن أن يفرق بين العدول إلى الأفضل وغيره) بل
~~قد يقال بجواز دور النقل وتراميه وإن قال في الذكرى: (فيه ما فيه) ولعل
~~الانصاف فضلا عن الاحتياط يقتضي التوقف في بعض الصور المزبورة مخافة رجوع
~~مداركها إلى تخريج في الأدلة غير جائز).
# ونحوه في ذلك جواز استخلاف الإمام إماما غيره ببعض جماعته أو جميعها مع
~~بقائه مصليا مؤتما بالخليفة أو منفردا، مأموما كان الخليفة أو منفردا، وإن
~~أمكن تجشم
# PageV13P373
# الدليل لذلك كله، خصوصا بناء على جواز نقل نية الانفراد إلى الائتمام
~~وبالعكس، وجواز نقل النية من إمام إلى إمام آخر، لكن الاحتياط في ذلك كله
~~ساحل بحر الهلكة، وإن كان الظاهر أنه لا إشكال في التعدي عن خصوص الأعذار
~~المنصوصة الطارئة للإمام من الحدث والرعاف أو تذكر الحدث أو الأذى في البطن
~~والسفر وإن اقتصر عليها في الحدائق، بل الظاهر إرادة كل ما يمنعه عن إتمام
~~الصلاة ولو لطعنة أو غيرها، بل يمكن التعدي إلى ما يمنعه من إتمام الصلاة
~~مختارا، فيستخلف حينئذ لو صار فرضه الجلوس مثلا.
# ويجوز (و) إن كان (يكره أن يأتم حاضر بمسافر) وبالعكس على المشهور بين
~~الأصحاب نقلا وتحصيلا، بل في الرياض (أن عليه من عدا الصدوقين كافة) بل عن
~~الخلاف وظاهر الغنية أو صريحها الاجماع عليه، خلافا للمحكي عن والد الصدوق
~~فلا يجوز فيهما، وعنه في المقنع في ثانيهما، وهما ms04643 ضعيفان، لاطلاق الأدلة،
~~وخصوص ظاهر المعتبرة المستفيضة في الثاني إن لم تكن متواترة، كصحيح ابن
~~مسلم (1) عن الباقر (عليه السلام) (إذا صلى المسافر خلف قوم حضور فليتم
~~صلاته ركعتين ويسلم، وإن صلى معهم الظهر فليجعل الأولتين الظهر والأخيرتين
~~العصر) وحماد بن عثمان (2) سأل الصادق (عليه السلام) (عن المسافر يصلي خلف
~~المقيم، قال: يصلي ركعتين ويمضي حيث شاء) وخبر الأحول (3) عنه (عليه
~~السلام) أيضا (إذا دخل المسافر مع أقوام حاضرين في صلاتهم فإن كانت الأولى
~~فليجعل الفريضة في الركعتين الأولتين وإن كانت العصر فليجعل الأولتين
~~نافلة، والأخيرتين فريضة) وعمر بن يزيد (4) سأل الصادق (عليه السلام) أيضا
~~(عن المسافر يصلي مع الإمام فيدرك من الصلاة
# PageV13P374
# ركعتين أيجزي ذلك عنه؟ فقال: نعم) وغيرها من الأخبار الكثيرة الصريحة في
~~الصحة المستلزمة للجواز وعدم الإثم، ضرورة عدم انفكاكهما في مثل المقام
~~عندنا، وهي الحجة على الصدوق بل وعلى والده أيضا بضميمة عدم القول بالفصل.
# مضافا إلى الموثق (1) عن الصادق (عليه السلام) (لا يؤم الحضري المسافر
~~ولا المسافر الحضري، فإن ابتلي بشئ من ذلك فأم قوما حاضرين فإذا أتم
~~الركعتين سلم ثم أخذ بيد بعضهم فقدمه فأمهم، وإذا صلى المسافر خلف قوم حضور
~~فليتم صلاته بركعتين ويسلم، وإن صلى معهم الظهر فليجعل الأولتين الظهر
~~والأخيرتين العصر) إذا الظاهر إرادة الكراهة من النهي أولا فيه بقرينة قوله
~~عليه السلام بعد ذلك: (فإن ابتلي) إلى آخره، مما هو معلوم عدم مجامعته
~~للحرمة، فيكون حينئذ كقول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي بصير المرادي
~~(2) عن الصادق (عليه السلام) (لا يصلي المسافر مع المقيم فإن صلى فلينصرف
~~في الركعتين) الذي يراد منه أن الأرجح له أن لا يفعل، فإن فعل كانت هذه
~~كيفية صلاته، بل ينبغي الجزم بالنسبة للنهي الأول بقرينة الأخبار الأول، بل
~~يمكن تحصيل القطع بالجواز فيهما بملاحظة السيرة والطريقة، وعدم معروفية
~~المنع مع كثرة وقوع ذلك في زمن النبي وأمير المؤمنين (عليهما الصلاة
~~والسلام) وغيرهما إذ لا زال المترددون من الأطراف عندهم ويحضرون الصلاة
~~معهم، كما أنهم ms04644 (عليهم السلام) لا زالوا هم في سفر يأمون فيه من فرضه
~~الاتمام، ومع ذلك لم ينقل خبر من الأخبار إنهم عليهم السلام منعوهم من
~~الائتمام في أحد الحالين، إذ لو وقع لشاع وذاع حتى خرق الأسماع، لتوفر
~~الدواعي إليه.
# ودعوى عدم صراحة الموثق المزبور بالكراهة، لاحتمال اختصاص الصحة بصورة
# PageV13P375
# الضرورة والتقية كما هو مورد الخبر (1) نحو المحكي عن فقه الرضا (عليه
~~السلام) (2) بل فيه زيادة على (وإن ابتلي) ولم يجد بدا من أن يصلي معهم)
~~وهو نص في اختصاص الحكم بالجواز والصحة بحال الضرورة، وهو لا يستلزم ثبوته
~~كلية كما هو ظاهر الجماعة، بل الثابت خصوص الحال المزبور، لاعتبار سند
~~الخبرين أي الموثق والرضوي، وصلاحيتهما بذلك لتقييد إطلاق الصحاح بحالة
~~الضرورة، إذ غايتها إفادة الصحة في الجملة، ولا إشكال فيها كذلك، وإنما هو
~~في كليتها وعمومها لحال الاختيار، وليس فيها تصريح بل ولا إشارة، بل غايتها
~~الاطلاق المحتمل للتقييد بالضرورة، جمعا بين الأدلة، مع أنه مساق لبيان حكم
~~آخر غير الجواز، وهو كيفية اقتداء المسافر بالحاضر وبالعكس لو اتفق ردا على
~~جماعة من العامة القائلين بأنه إذا اقتدى المسافر بالمقيم لزمه التمام، وهم
~~الشافعي وأبو ثور وأبو حنيفة وأصحابهم، ولا عبرة به حينئذ فيما نحن فيه
~~ضرورة حجيته فيما يساق له.
# بدفعها - بعد الاجماع حتى من الصدوقين إذ المحكي عنهما إطلاق المنع -
~~وضوح قصور الخبرين عن التقييد سندا ودلالة واعتضادا، بل الثاني منهما غير
~~حجة عندنا، وفي سند الأول منهما داود بن الحصين، وعن ابن عقدة والشيخ أنه
~~واقفي، ولا بيان فيه للابتلاء المجوز لذلك، بل لعل كثيرا من أفراده لا
~~يتصور فيه الاضطرار، إذ التقية لا يمكن حمل الأخبار هنا حتى الموثق عليها،
~~باعتبار نصوصيتها في خلاف الكيفية التي عندهم في ائتمام المسافر بالحاضر
~~بعد الاغضاء عند دعوى الظهور أو القطع بانسياق إرادة بيان شدة الكراهة من
~~نحو العبارة في مثل المقام، وكأن المقام من الواضحات
# PageV13P376
# التي لا تستأهل تطويل البحث.
# كما أن إثبات الكراهة في الأمرين معا كذلك ms04645 وإن كان ربما يظهر من اقتصار
~~المتن - كالمحكي عن غيره - على كراهة ائتمام الحاضر بالمسافر انتفاؤها في
~~العكس كما حكي عن ظاهر المراسم، بل قيل: (إنه كاد يكون صريح التحرير، ومال
~~إليه أو قال به في المختلف) انتهى، إذ إجماع الخلاف والغنية والموثق
~~المزبور المعتضد بالرضوي كاف في إثبات الكراهة التي يتسامح فيها.
# نعم هل يختص الكراهة في اختلاف الفرضين قصرا وتماما، لأنه المنساق من
~~الأدلة بملاحظة خصوص ما تعرض له فيها مما هو مختلف بحيث يعلم أو يظن إرادة
~~ذلك من الاطلاقات، كما يومي إليه خبر أبي بصير والموثق المزبور حيث نهي
~~فيهما أولا على الاطلاق، ثم ذكر فيهما أنه لو خالف النهي فليفعل كذا مما هو
~~مختص بمختلف الكيفية أو أنه يعم مطلق ائتمام المسافر بالحاضر وبالعكس
~~للاطلاق؟ وجهان بل قولان، مال إلى ثانيهما في الرياض حاكيا له عن الروضة،
~~واختاره الفاضلان على ما حكي عن أولهما، ولعله ظاهر البيان، والمحكي عن
~~السرائر وغيرها أيضا مما قيد فيه بالرباعية (1) وهو الأقوى في النظر وإن
~~كانت الكراهة مما يتسامح فيها، إلا أنه لا شئ يعتمد عليه حتى مع ملاحظة
~~التسامح عدا الاطلاق المنساق لما عرفت بقرينة ما سمعت، فلا كراهة في
~~الائتمام بالصبح والمغرب، بل وبالظهرين إذا فرض الاتفاق كما لو ائتم حاضر
~~بمسافر في صورة قضائهما قصرا أو العكس في صورة قضائهما أداء، أما لو ائتم
~~الحاضران أو المسافران أحدهما بالآخر لكن مع اختلاف كمية فرضيهما في القصر
~~والتمام بالنظر للأداء والقضاء أو للقضاء أمكن القول بالكراهة، ولا يقاس
~~عليه مطلق نقصان فرض المأموم أو الإمام عن الآخر من حيث القصر والتمام،
~~للأصل السالم عن معارضة قياس معتبر
# PageV13P377
# من تنقيح أو غيره، وإن كان الحكم مما يتسامح فيه.
# ثم إن المستفاد من نصوص المقام في كيفية ائتمام المسافر بالحاضر هو
~~مفارقة الإمام عند انتهاء صلاته، لكن في التذكرة والمنتهى والقواعد والذكرى
~~والدروس والبيان والموجز والروض ما يستفاد منه جواز انتظاره الإمام حتى
~~يسلم فيسلم معه، بل لا أجد ms04646 فيه خلافا بينهم، بل في أكثر هذه الكتب أنه
~~أفضل، بل صريح الذكرى والروض وغيرهما عدم الفرق في ذلك بين ائتمام المسافر
~~بالحاضر وبين من كانت صلاته ناقصة من الحاضرين أو المسافرين المؤتمين
~~بمثلهم، كمن اقتدى في الصبح أو المغرب بمن يصلي الظهر أو العصر، ولعلهم
~~أخذوا ذلك من كراهة مفارقة المأموم الإمام مع عدم وجوب التسليم فورا على
~~المصلي منفردا فضلا عن المؤتم الذي يغتفر له السكوت الطويل لادراك متابعة
~~الإمام، على أنه يمكن التخلص عنه هنا بأن يشتغل بذكر وتسبيح ونحوهما أو مما
~~تسمعه إن شاء الله في صلاة الخوف، كما يومي إليه ما في المنتهى حيث قال في
~~استنابة المسبوق: (ولو انتظروا حتى يفرغ ويسلم بهم لم أستبعد جوازه، وقد
~~ثبت جواز ذلك في صلاة الخوف) لكن في الحدائق مناقشة بأن ثبوت ذلك في صلاة
~~الخوف لا يستلزم ثبوته هنا، وتبعه في الرياض، وهي لا تخلو من وجه، مع أن
~~الثابت في صلاة الخوف انتظار الإمام لا المأمومين، كالمناقشة فيما ذكره في
~~الروض، بل لعله يستفاد من القواعد أيضا من جواز انتظار الإمام الجماعة
~~بالسلام بهم فيما لو فرض نقصان صلاته عن صلاتهم بل نص في الأول على أفضلية
~~ذلك له وإن كان مدركه أيضا ما تسمعه في صلاة الخوف لكن في ثبوت الحكم فضلا
~~عن الأفضلية فيه وفي سابقه نوع تأمل، لتوقيفية هيئة العبادة وتوقف البراءة
~~فيها على اليقين، بل ظاهر المصنف في صلاة الخوف أن انتظار الإمام للمأمومين
~~من خواصها، فالحكم بذلك حينئذ لا يخلو من نظر، وإن اقتصر بعض متأخري
~~المتأخرين على المناقشة في الأفضلية دون أصل الحكم، على أن ظاهرهم الانتظار
~~PageV13P378
# في خصوص السلام.
# مع أن قضية بعض ما سمعته مستندا لهم جوازه في التشهد أيضا حيث لا يكون
~~فعله مع الإمام، كما إذا فرض انتهاء صلاة المأموم مثلا في ثالثة الإمام،
~~لكن كاد يكون صريح الذكرى والروض الاختصاص بالتسليم، والمحصل من الأدلة في
~~الثاني أنه يومي إليهم بالسلام، فيقومون إلى إتمام صلاتهم، ms04647 أو أنه يستنيب
~~بهم من يتمون صلاتهم معه.
# نعم في وجوب جلوس الإمام بعد السلام إلى أن يفرغ المأمومون وعدمه قولان
~~المشهور كما في الحدائق الثاني، للأصل، خلافا للمحكي عن المرتضى وابن
~~الجنيد فالأول ولعله لقول الصادق (عليه السلام) في الموثق أو الصحيح (1):
~~(أيما رجل أم قوما فعليه أن يقعد بعد التسليم ولا يخرج من ذلك الموضع حتى
~~يتم الذين خلفه الذين سبقوا صلاتهم، ذلك على كل إمام واجب إذا علم أن فيهم
~~مسبوقا، فإن علم أن ليس فيهم مسبوق بالصلاة فليذهب حيث شاء) وخبر علي بن
~~جعفر (2) عن أخيه (عليه السلام) المروي عن قرب الإسناد (سألته عن حد قعود
~~الإمام بعد التسليم ما هو؟ قال: يسلم ولا ينصرف حتى يعلم أن كل من دخل معه
~~في صلاته قد أتم صلاته ثم ينصرف) لكن الأولى حملهما على استحباب الجلوس
~~وكراهة الانصراف، لموثق عمار (3) سأل الصادق (عليه السلام) (عن الرجل يصلي
~~بقوم فيدخل قوم في صلاته بقدر ما صلى ركعة أو أكثر من ذلك فإذا فرغ من
~~صلاته وسلم أيجوز له وهو إمام أن يقوم من موضعه قبل أن يفرغ من دخل في
~~صلاته؟ قال: نعم) وظاهر موثق سماعة (4) قال:
# (ينبغي للإمام أن يلبث قبل أن يكلم أحدا حتى يرى أن من خلفه قد أتموا
~~الصلاة
# PageV13P379
# ثم ينصرف هو) كصحيح الحلبي أو حسنه (1) عن الصادق (عليه السلام) (لا
~~ينبغي للإمام أن يتنفل (ينفتل ينتقل خ ل) إذا سلم حتى يتم من خلفه الصلاة)
~~وحفص بن البختري (2) عنه (عليه السلام) أيضا قال: (ينبغي للإمام أن يجلس
~~حتى يتم كل من خلفه صلاته).
# نعم قد يشم من هذه الأخبار استحباب بقاء الإمام على هيئة المصلي وكراهة
~~فعل سائر ما ينافي الصلاة من انصراف أو غيره حتى التنفل بناء على إحدى
~~نسختي صحيح الحلبي إلى أن يتم المأمومون صلاتهم.
# ثم إن ظاهر المتن وغيره كراهية الائتمام كما هو ظاهر بعض نصوص (3) المقام
~~وظاهر آخر (4) منها كراهية الإمامة بمعنى كراهية تعرضه للإمامة ورضاه بها
~~وطلبه ms04648 إياها ونيته لها، ولا بأس بكراهتهما معا عملا بالظاهرين.
# (و) كذا يكره (أن يستناب المسبوق) بركعة فصاعدا، للنهي في صحيح سليمان بن
~~خالد (5) المحمول عليها، قال: (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل
~~يؤم القوم فيحدث ويقدم رجلا قد سبق بركعة كيف يصنع؟ فقال: لا يقدم رجلا قد
~~سبق بركعة، ولكن يأخذ بيد غيره فيقدمه) إذ هو وإن كان حقيقة في الحرمة
~~المقتضية للفساد إلا أنه لما كانت الصحة مقتضى المعتبرة المستفيضة (6) التي
~~تسمعها إن شاء الله في المسألة الثانية عشر وجب حمله عليها جمعا، إلا أن
~~يدعى عدم منافاة حرمة التقديم لصحة الصلاة هنا بعد وقوعه كما هو الظاهر، إذ
~~التقديم أمر خارج عن صلاة المتقدم.
# PageV13P380
# نعم قد يقال: إنه يفهم من حرمة التقديم حرمة التقدم المستلزمة لفساد
~~الائتمام فتعارضه حينئذ الأخبار (1) الظاهرة في الصحة، فيحمل على الكراهة،
~~مضافا إلى إشعار لفظ (لا ينبغي) في خبري معاوية بن شريح (2) ومعاوية بن
~~ميسرة (3) عن الصادق (عليه السلام) بذلك أيضا، قال في أولهما: (سمعت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) يقول: إذا أحدث الإمام وهو في الصلاة لم ينبغ أن
~~يقدم إلا من شهد الإقامة) وقال في ثانيهما: (لا ينبغي للإمام إذا أحدث أن
~~يقدم إلا من أدرك الإقامة) بل هما ظاهران في كراهة استنابة المسبوق ولو
~~بالإقامة فضلا عن الركعة والركعتين، إلا أني لم أعثر على قائل به إلا الحر
~~في ظاهر الوسائل، ولا بأس به، نعم قضية الأخبار الثلاثة كراهة التقديم من
~~الإمام دون التقدم بعد أن قدم والائتمام من المأمومين به، بل ودون تقديم
~~المأمومين إياه، لكن يمكن دعوى عدم الفرق بين تقديم الإمام وتقديم
~~المأمومين كما صرح به في المدارك، بل هو ظاهر المتن وغيره أيضا وإن كان
~~مورد الأخبار الأول.
# (و) كذا يكره (أن يؤم الأجذم والأبرص) على المشهور بين المتأخرين بل عليه
~~عامتهم عدا النادر كما اعترف به في الرياض، بل في ظاهر الانتظار أو صريحه
~~الاجماع عليه، وهو - بعد اعتضاده بالشهرة المتأخرة، وفتوى بعض ms04649 المتقدمين،
~~وخبري عبد الله بن يزيد (4) والحسين بن أبي العلاء (5) المجبورين بهما
~~(سألت أبا عبد الله عن المجذوم والأبرص يؤمان المسلمين، قال: نعم، قلت: هل
~~يبتلي الله بهما المؤمن؟
# قال: نعم، وهل كتب الله البلاء إلا على المؤمن) - مرجح للعمل بما دل على
~~جواز الصلاة خلف العدل ونحوه على ما دل على النهي عن إمامة الأجذم والأبرص،
~~كقول
# PageV13P381
# أبي جعفر (عليه السلام) في صحيح ابن مسلم (1) (خمسة لا يؤمون الناس ولا
~~يصلون بهم صلاة فريضة في جماعة: الأبرص والمجذوم وولد الزنا والأعرابي حتى
~~يهاجر والمحدود) والصادق (عليه السلام) في خبر أبي بصير (2) (خمسة لا يؤمون
~~الناس على كل حال: المجذوم والأبرص والمجنون وولد الزنا والأعرابي) وأمير
~~المؤمنين (عليه السلام) في حسن زرارة أو صحيحه (3) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) (لا يصلين أحدكم خلف المجذوم والأبرص والمجنون وولد الزنا،
~~والأعرابي لا يؤم المهاجرين).
# فينزل حينئذ على الكراهة، خصوصا بعد جمعه معهما في نهي واحد ما ستعرف أن
~~الأصح فيه الكراهة أيضا، ولا ينافيه جمع ما علم عدم صحة الائتمام به من
~~المجنون وولد الزنا، لوجوب إرادة القدر المشترك منه حينئذ، على أنه قد يراد
~~من المجنون وولد الزنا ما كان جنونه أدواريا، ضرورة استبعاد إرادة بيان
~~الائتمام حال الجنون، وما قيل فيه: إنه ولد زنا أو كانت ولادته منه في زمن
~~الجاهلية على وجه، فيتمحض لإرادة الكراهة حينئذ منه، كما أنه قد يقال إن
~~التعارض بين هذه الأخبار وبين ما دل على جواز إمامة العدل تعارض العموم من
~~وجه، ولا ريب في رجحانها عليها من وجوه لكن قضية ذلك تنزيل الأجذم والأبرص
~~على الفاسقين، فتخلو الكراهة المحكوم بها عند الأصحاب حينئذ عن الدليل،
~~مضافا إلى تبادر إرادة كون نفس الجذام والبرص مانعا عن مرتبة الإمامة لا من
~~حيث الفسق، وإلا لم يكن لذكرهما مع تلك بالخصوص وجه، وإن كان يمكن الجواب
~~عنهما بتجشم وتعسف، فالأولى في تقريب الاستدلال على الكراهة ما عرفت مع
~~إمكان قيام قرائن أخر مؤيدة له أيضا.
# خلافا ms04650 لظاهر الفقيه والخلاف والمبسوط والنهاية وإشارة السبق والغنية
~~والمحكي عن بعض رسائل علم الهدى ونهاية الفاضل فالمنع، وتردد فيه أو مال
~~إليه في الرياض
# PageV13P382
# تبعا للمدارك، بل في الخلاف والغنية الاجماع عليه، بل ربما قيل: إنه
~~محتمل الانتصار أيضا وإن عبر بالكراهة فيه، لظاهر النهي في تلك الأخبار
~~المعتضدة بالاجماعين، مع أن فيها الصحيح وغيره السالمة عن معارضة ما
~~يقاومها، ضرورة ضعف الخبرين (1) ومنع جبر مثل هذه الشهرة لهما، وعموم
~~غيرهما، واحتمال إرادة الحرمة من معقد إجماع الانتصار، لكن لا يخفى عليك ما
~~في الجميع بعد ما سمعت.
# وكيف كان فظاهر الأدلة المزبورة والمتن وغيره وصريح البعض عدم الفرق بين
~~إمامتهما بالصحيح والمماثل، فما عساه يظهر من الشيخ في المبسوط والجمل
~~والنهاية وابن زهرة في الغنية والحلبي في إشارة السبق وابن إدريس في
~~السرائر ويحيى بن سعيد في الجامع وغيرهم من التفصيل بذلك لم نعثر له على
~~دليل، ولعله انسياق ذلك من الأدلة، وهو لا يخلو من قوة لو كان الحكم المنع
~~دون الكراهة للتسامح فيها ولو بعضهم ببعض.
# كما أنا لم نعثر للقول بالتفصيل بين إمام الجمعة والعيدين وغيرهما فالمنع
~~في الأول والكراهة في الأخير على دليل بالخصوص، بل ظاهر الأدلة وأكثر
~~الفتاوى خلافه، فما في السرائر من التفصيل بذلك محل منع.
# وتشتد كراهة إمامتهما لو كان أثر البرص والجذام في وجهيهما، للنهي (2) عن
~~إمامة من في وجهه أثر ذلك المستفاد منه الكراهة في غيرهما أيضا مع فرض أثره
~~في الوجه.
# (و) كذا يكره أن يؤم (المحدود بعد توبته) لا قبلها لفسقه، إذ الحد لا
~~يجعله عادلا وإن ورد (3) أنه مكفر للذنوب، أما بعدها فيجوز على كراهة وفاقا
~~للمشهور بين المتأخرين، لاطلاق الأدلة وعموماتها المقتضية باعتبار قوتها من
~~وجوه - منها
# PageV13P383
# اعتضادها بفحوى ما دل على جواز إمامة الكافر بعد إسلامه واستجماعه شرائط
~~الإمامة - تنزيل النهي عن إمامته في الصحيح (1) وغيره على الكراهة، خلافا
~~لظاهر جماعة من القدماء وبعض متأخري المتأخرين فالمنع مطلقا للنهي المزبور،
~~أو إلا بمثله كما في ms04651 الغنية وغيرها مدعيا عليه الاجماع فيها، لكنه موهون
~~بمصير أكثر المتأخرين بل عامتهم إلا النادر ومصير بعض المتقدمين بل أكثرهم،
~~بناء على تنزيل النهي في عباراتهم على الكراهة كالنص إلى خلافه، والنهي في
~~الصحيح السابق وغيره وإن كان حقيقته الحرمة إلا أنه من المعلوم هنا قصوره
~~عن تخصيص تلك الأدلة الكثيرة المعتضدة بالشهرة السابقة والأولوية المزبورة
~~وغيرهما، على أنه يمكن دعوى أن التعارض فيها تعارض العموم من وجه، ولا ريب
~~أن الرجحان في جهتها، لكن بناء على هذا يكون مستند الكراهة احتمال إرادة
~~العدل حينئذ من ذلك النهي، ومثله كاف في إثباتها دون الحرمة، كما أنه يكون
~~الوجه حينئذ في ذكر المحدود بالخصوص مع اندراجه في الفاسق حينئذ هو قصد رد
~~احتمال كفاية الحد باعتبار تكفيره الذنب عن التوبة والعدالة.
# ثم إن ظاهر المتن وغيره كالنص اختصاص الكراهة بالإمامة دون الائتمام به
~~كما عن مجمع البرهان الاعتراف به، وإن كان لم يستبعد مع ذلك كون المأمومية
~~كذلك وهو في محله، بل يمكن دعوى انسياق ذلك إلى الذهن من النص والفتوى
~~أيضا، فتأمل.
# (و) كذا يكره أن يؤم الناس (الأغلف) المعذور في تركه الختان لا غيره ممن
~~هو مقصر في تركه، ضرورة عدم جواز الائتمام به حينئذ لفسقه، بل في المسالك
~~والروض الجزم ببطلان صلاته، وإن كان لا دليل عليه سوى ما قيل من قاعدة الضد
~~المحقق في الأصول عدم اقتضائها الفساد، نعم قد يقال بالبطلان لو كانت
~~الغلفة تواري
# PageV13P384
# النجاسة، لحمله حينئذ النجاسة المقدور على إزالتها بالختان، كما نص عليه
~~أول الشهيدين في حاشيته على القواعد، ونص أيضا على أنه إن كان غير قادر على
~~إزالتها صحت صلاته للضرورة دون صلاة من ورائه، مع أنه قد يناقش فيما ذكره
~~أخيرا بمنع فساد صلاة المأمومين بعد فرض معذوريته في النجاسة، بل وما ذكره
~~أولا أيضا بأنه من البواطن المعفو عن نجاستها، إذ الظاهر إرادته الغلفة
~~المتنجسة من النجاسة في كلامه، واحتمال إرادته كون الغلفة نفسها نجسة عينا
~~باعتبار وجوب قطعها شرعا ms04652 فهي كالمقطوعة حينئذ مقطوع بعدمه كما لا يخفى على
~~من لاحظ كلامه تماما، على أنه واضح الفساد.
# أما المعذور في ترك الختان فالمشهور بين المتأخرين - بل في الرياض أن
~~عليهم عامتهم، بل لعله ظاهر كثير من المتقدمين أيضا حتى من تركه منهم -
~~جواز إمامته، لاطلاق الأدلة وعموماتها السالمة عن المعارض، خلافا للمبسوط
~~والمحكي عن المرتضى فالمنع، بل في التذكرة قال أصحابنا: (الأغلف لا يصح أن
~~يكون إماما) لكن يقوى في الظن إرادتهما كغيرهما ممن حكاه عنهم في التذكرة
~~التفصيل المزبور كما اعترف به الفاضل المذكور، فتخرج المسألة حينئذ عن
~~الخلافيات، وإلا كانت الحجة ما عرفت، ولا يعارضها خبر عمرو بن خالد (1) عن
~~زيد بن علي عن آبائه عن علي (عليهم السلام) (الأغلف لا يؤم القوم وإن كان
~~أقرأهم، لأنه ضيع من السنة أعظمها، ولا تقبل له شهادة، ولا يصلى عليه إلا
~~أن يكون منع ذلك خوفا على نفسه) وخبر عبد الله بن طلحة الهندي (2) عن
~~الصادق (عليه السلام) (لا يؤم الناس المحدود وولد الزنا والأغلف والأعرابي
~~والمجنون والأبرص والعبد) وخبر الأصبغ بن نباتة (3) عن أمير المؤمنين
# PageV13P385
# (عليه السلام) (سبعة لا ينبغي أن يؤموا الناس - إلى أن قال -: والأغلف)
~~ضرورة قصور الجميع سندا ودلالة عن إفادة الحرمة، خصوصا الأول والأخير، بل
~~قد يشعر التعليل في أولها بالتفصيل المزبور، إذ المعذور ليس بمضيع، بل قد
~~يقال برجوع الاستثناء فيه هنا إلى الجميع ولو للقرينة، فيكون حينئذ كالصريح
~~فيما قلنا، ولعله لذا جزم في التذكرة بدلالة الرواية على التفصيل، والظاهر
~~عموم الكراهة للمماثل وغيره لاطلاق الأدلة.
# (و) كذا يكره (إمامة من يكرهه المأموم) كما صرح به بعضهم، بل في الرياض
~~أنه المشهور، للمرسل (1) عن النبي (صلى الله عليه وآله) (ثمانية لا يتقبل
~~الله لهم صلاة - إلى أن قال -: وإمام قوم يصلي بهم وهم له كارهون) وخبر عبد
~~الملك (2) المروي عن الخصال عن الصادق (عليه السلام) (أربعة لا تقبل لهم
~~صلاة: الإمام الجائر والرجل يؤم القوم وهم له كارهون) وخبر عبد الله بن أبي ms04653
~~يعفور (3) المروي عن الأمالي عن الصادق (عليه السلام) (ثلاثة لا يتقبل الله
~~لهم صلاة - إلى أن قال -:
# ورجل أم قوما وهم له كارهون) لكنه في المنتهى نفى الكراهة مطلقا لاختصاص
~~الإثم بمن يكرهه، وهو لا يخلو من وجه بعد تنزيل الأخبار على إرادة إمامة
~~المخالفين، وإن كان الأوجه خلافه، للتسامح في الكراهة.
# نعم ما ذكره في التذكرة - من التفصيل بين الكراهة للدين والتقوى وغيرها
~~فلا يكره الأول دون الثاني - حسن، للأصل وإمكان دعوى اختصاص النصوص بحكم
~~التبادر أو غيره بالثاني، أي كراهتهم له لكونه إماما بأن يريدوا الائتمام
~~بغيره لا لدينه والظاهر اختصاص الكراهة هنا بالإمامة، ولو كره بعض دون بعض
~~أمكن تعميم الكراهة، لمراعاة الشارع حق الجميع وعدم إرادته تعدد الجماعات،
~~فتأمل.
# PageV13P386
# (و) كذا يكره (أن يؤم الأعرابي) الجامع لشرائط الإمامة (بالمهاجرين) على
~~المشهور بين المتأخرين، بل في الرياض إجماعهم عليه، بل قيل قد يظهر من
~~المنتهى الاجماع عليه، للنهي عن ولايتهم قبل أن يهاجروا في الكتاب العزيز
~~وعن الائتمام في الأخبار السابقة التي فيها الصحيح وغيره، وإن كان مورده
~~فيها مختلفا، ففي بعضها (1) إطلاق الأعرابي، وفي آخر (2) تقييده بقوله
~~(عليه السلام): (حتى يهاجر) وفي ثالث (3) بالمهاجرين، لكن على كل حال هو
~~محمول على الكراهة، لقصور ما تضمنه من تلك الأخبار عن إطلاقات الجماعة
~~وعموماتها، كقوله عليه السلام (4):
# (صل خلف من تثق بدينه) ونحوه سندا في البعض، ودلالة في الجميع، لاحتمال
~~إرادة خصوص غير الجامع لشرائط العدالة (5) منه، إما لوجوب الهجرة عليه، أو
~~لتعربه بعدها، أو لغير ذلك كما هو الغالب في ذلك الزمان وغيره المنساق إلى
~~الذهن من الاطلاق هنا، خصوصا بعد ذم الله تعالى لهم في كتابه المجيد (6).
# لكن قد يقال: إن النهي في بعضها عن الإمامة بالمهاجرين مما يشعر بجوازها
~~بمثله، وهو مناف للاحتمال المزبور، ضرورة عدم جواز إمامته مطلقا بناء عليه،
~~فيتعين إرادة الجامع لشرائط الإمامة منه، إلا أنه ساكن البادية بخلاف
~~المهاجر، ويكون المنع عن إمامته بالمهاجرين تعبديا كما هو ظاهر جماعة من
~~القدماء، ms04654 بل في الرياض نسبته إلى أكثرهم تارة، بل قال: إني لا أجد فيه
~~خلافا بينهم صريحا إلا من الحلي ومن تأخر
# PageV13P387
# عنه، بل في الخلاف الاجماع عليه، مع أنه قد يؤيده أيضا تخصيصه بالنهي عنه
~~في مقابلة الفاسق، إذ هو كالصريح في أن المنع من غير جهته، وإلا فالفسق فيه
~~على تقديره أحد أقسامه، فلا فائدة ظاهرة في تخصيصه بالذكر وإفراده به، بل
~~ما روي عن قرب الإسناد مسندا إلى أبي البختري (1) عن جعفر عن أبيه (عليهما
~~السلام) (أن عليا (عليه السلام) كره أن يؤم الأعرابي لجفائه عن الوضوء
~~والصلاة) كالصريح في رد احتمال إرادة المتعرب منه بعد الهجرة، بل ورد إرادة
~~الفاسق منه أيضا، إذ الظاهر إرادة ساكن البادية منه، إلا أن عدم الائتمام
~~به للعلة المزبورة التي لا تقتضي فسقه، ولفظ الكراهة فيه غير صريح في إرادة
~~المعنى المصطلح، بل هي في القديم للأعم منه ومن التحريمي، فلا ينافي حينئذ
~~ظاهر النهي في تلك الأخبار.
# ومن ذلك كله مع الشهرة القديمة والاجماع المحكي مال إليه أو قال به في
~~الرياض وفيه مع أنه لا إشعار معتد به في تخصيص النهي عن إمامته بالمهاجرين
~~بجوازها بالمماثل كما أنه لا إشعار في تعليل المرسل (2) بعدم إمكان إرادة
~~المتعرب بعد الهجرة من إطلاق الأعرابي ولو في غير هذا الاطلاق، بل ولا فيه
~~أيضا، لاحتمال كون التعليل لبعض أفراد الأعرابي، على أنه يعارض بما يشعر به
~~ما رواه الصدوق (رحمه الله) في الخصال مسندا عن الأصبغ بن نباتة (3) عن
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) من إرادة المتعرب بعد الهجرة من الأعرابي، حيث
~~قال فيه: (ستة لا ينبغي أن يؤموا الناس:
# ولد الزنا والأعرابي والمرتد بعد الهجرة وشارب الخمر والمحدود والأغلف)
~~كما أنه يعارض الشهرة القديمة بعد تسليمها بالشهرة المتأخرة، خصوصا في
~~المقام، لتحققها بخلاف الأولى المستفادة من ظاهر النهي في عباراتهم المحتمل
~~للكراهة كالأخبار، خصوصا في نحو عبارات القدماء، وبه يوهن الاجماع المحكي
~~في الخلاف، إذ معقده النهي أيضا عن
# PageV13P388
# الائتمام بسبعة المحتمل ms04655 لإرادة الأعم من الكراهة والحرمة، مضافا إلى
~~إعراض المتأخرين عنه، بل قد سمعت أنه قيل: قد يظهر من المنتهى الاجماع
~~عليه، كل ذا مع أن التعارض بين النهي عن الائتمام بالأعرابي وبين ما دل على
~~الصلاة خلف من تثق بدينه تعارض العموم من وجه، لا العموم والخصوص المطلق
~~كما عساه تخيل أو يتخيل في بادئ النظر ولا ريب في رجحانها عليها من وجوه لا
~~تخفى، خصوصا مع ملاحظة شيوع النهي في الكراهة، وملاحظة المرسل السابق
~~المصرح فيه بلفظ الكراهة في الحكاية عن أمير المؤمنين (عليه السلام) لا في
~~عبارته، وغير ذلك.
# بل قد يقال: إن النهي في بعضها قد وقع على ما أثبتنا كراهته من المحدود
~~ونحوه، وهو مشعر بإرادة الأعم من الحرمة منه، فلا ريب حينئذ في أن الأقوى
~~ما عليه المتأخرون من الكراهة، ولا ينافيها إبراز الاحتمال المزبور في
~~الأعرابي المقتضي لإرادة الفاسق منه، فيبقى حينئذ كراهة الائتمام بالعدل
~~الأعرابي خاليا عن الدليل، لأن الكراهة مما يتسامح فيها، فيكفي فيها - بناء
~~على الاحتياط العقلي، مضافا إلى إطباق المتأخرين، ومرسل أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) المشتمل على التعليل السابق - احتمال إرادة الأعرابي العدل
~~من الأخبار المزبورة، نعم هو لا يكفي في إثبات الحرمة، ضرورة الفرق بينهما،
~~لكن ظاهر الفتاوى وبعض النصوص اختصاص ذلك في الإمامة بالمهاجر، أما بمماثله
~~فلا، ولعله كذلك وإن كانت الكراهة مما يتسامح فيها، فتأمل جيدا.
# (و) كذا يكره إمامة (المتيمم) عن الحدث الأصغر (بالمتطهرين) عنه على
~~المشهور بين الأصحاب، بل في المنتهى لا نعرف فيه خلافا إلا من محمد بن حسن
~~الشيباني فمنعه، لنهي الصادق (عليه السلام) عنه في خبر صهيب (1) المحمول
~~على الكراهة
# PageV13P389
# لضعفه سندا عن إثبات الحرمة، ومعارضته بما هو أقوى منه، قال فيه: (لا
~~يصلي المتيمم بقوم متوضين) ونحوه خبر السكوني (1) عن جعفر عن أبيه (عليهما
~~السلام) قال: (لا يؤم صاحب التيمم المتوضين) فما عساه يظهر من النهي عنه في
~~بعض عبارات القدماء - من المنع عنه بل في البيان نسبته إلى كثير وإن ms04656 كان
~~السبر يشهد بخلافه - ضعيف جدا، بل في المدارك لولا ما يتخيل من انعقاد
~~الاجماع على هذا الحكم أي الكراهة لأمكن القول بجواز الإمامة من غير كراهة،
~~للأصل وصحيح جميل (2) سأل أبا عبد الله (عليه السلام) (عن إمام قوم أجنب
~~وليس معه من الماء ما يكفيه للغسل ومعهم ما يتوضون به أيتوضأ بعضهم ويؤمهم؟
~~قال: لا، ولكن يتيمم الإمام ويؤمهم، فإن الله عز وجل جعل الأرض طهورا كما
~~جعل الماء طهورا) قلت: ونحوه في نفي البأس عن الإمامة موثق عبد الله بن
~~بكير وحسنه (3) وخبر ابن أسامة (4) بل جزم في الحدائق بنفي الكراهة لهذه
~~الأخبار مع تنزيل النهي في الخبرين السابقين على التقية بقرينة رواتهما
~~لكنه ضعيف قطعا، بل الظاهر تعميم الكراهة للمتيمم عن الأصغر أو الأكبر،
~~لاطلاق النهي، بل وللمتوضي والمغتسل وإن اقتصر فيهما على المتوضين، إلا أن
~~الظاهر عدم إرادة خصوصهم.
# وكذا تكره إمامة الأسير للنص (5) كما في الفوائد الملية، والحائك والحجام
~~والدباغ بغير أمثالهم، للمروي (6) في الفوائد الملية عن كتاب الإمام
~~والمأموم لجعفر ابن أحمد القمي مسندا إلى الصادق عن أبيه عن آبائه (عليهم
~~السلام) قال: (قال
# PageV13P390
# رسول الله (صلى الله عليه وآله): لا تصلوا خلف الحائك وإن كان عالما ولا
~~الحجام وإن كان زاهدا ولا الدباغ وإن كان عابدا).
# وزاد في النفلية والفوائد الملية أنه ينبغي أن لا يكون الإمام أيضا مكشوف
~~غير العورة من أجزاء البدن التي يستحب له سترها وخصوصا الرأس، أو آدرا أو
~~مدافع الأخبثين إلا بمساويهم، بل من الأولى أيضا أنه روي ولا ابنا بأبويه.
# بل عن البيان كراهة إمامة الكامل للأكمل ولو مع الإذن المكروه وقوعها من
~~الأكمل أيضا.
# بل عن جماعة كراهة إمامة السفيه، بل في التذكرة الاشكال في إمامته، ولعله
~~لأنه وإن لم يكن فاسقا بفعل معصية لكنه غير عدل بفعل ما ينافي المروة منه،
~~إذ السفيه من لا يبالي بما قال أو قيل له، لكن علله فيها بنقصه وعلو منصب
~~الإمامة، وهو مشعر بمنعه وإن لم يؤد إلى ms04657 فسق، ولا ريب في ضعفه، إذ لو فرض
~~(1) سفه لا ينافي العدالة ولو من حيث المروة جازت إمامته كما في البيان لكن
~~على كراهة لقوله عليه السلام:
# (إن أئمتكم وافدكم إلى الله وشفعائكم إليه) وما عن الفقيه باسناده إلى
~~أبي ذر (رحمه الله) (2) قال: (إن إمامك شفيعك إلى الله فلا تجعل شفيعك
~~سفيها ولا فاسقا) ويحتمل حمله على السفه المنافي للعدالة.
# وكذا ينبغي سلامة الإمام أيضا من العمى، وخصوصا إذا أم في الصحراء، لقول
~~علي (عليه السلام) (3): (لا يؤم الأعمى في البرية، والمقيد المطلقين)
~~والفالج
# PageV13P391
# والعرج والقيد كما في النفلية والفوائد الملية معللا له في الثاني بالنهي
~~عن إمامة المتصف بذلك في الأخبار وإن كنت لم أجده في خصوص العرج، إلا أن
~~أمر الكراهة سهل نعم ما في المنتهى والتحرير والتذكرة - من منع إمامة أقطع
~~الرجلين بالسليم - محل للنظر بل المنع إن أرادوا بالرجلين ما يشمل القدمين
~~ولم يمتنع بذلك عن القيام والركوع والسجود، لاطلاق الأدلة من غير معارض،
~~ضرورة عدم قدح تعذر السجود على الابهامين مثلا في صحة صلاته أو المؤتم به،
~~ولعلهم يريدون غير المتمكن من القيام والركوع في أقطع الرجلين، إذ هو حينئذ
~~كإمامة الجالس للقائم، كما يرشد إليه تعليله المنع بذلك في المنتهى، والنص
~~في الثلاثة على جواز إمامة مقطوع إحدى الرجلين، وعلى جواز إمامة أقطع
~~اليدين بعد أن اعترف في أولها بعدم النص فيه لأصحابنا مع تعذر السجود على
~~اليدين وأحد الابهامين، بل نص في الأخير على جواز إمامة أقطع الثلاثة أيضا.
# ومن العجيب ما عن الايضاح من أنه كلما اشتملت صلاة الإمام على رخصة من
~~ترك واجب أو فعل محرم بسبب اقتضاها وخلا المأموم من ذلك السبب لم يجز
~~الائتمام من رأس، لأن الائتمام هيئة اجتماعية تقتضي أن تكون الصلاة مشتركة
~~بين الإمام والمأموم، وأن صلاة الإمام على الأصل وهذا متفق عليه إن كان
~~مراده ما يشمل ما ذكرنا.
# ومثل إمامة المتيمم بالمتطهر وذي الجبائر بفاقدها، بل وقيل: إمامة
~~المسلوس بالصحيح والمستحاضة بالطاهر ونحوهم ms04658 المنصوص على جواز إمامتهم في
~~كلام بعض الأصحاب، إذ قد عرفت فيما سبق أنه لا دليل في النصوص على الكلية
~~المزبورة التي هي عدم جواز ائتمام الكامل في أركان الصلاة بالناقص فيها،
~~فضلا عن مثل الشرائط PageV13P392
# الخارجة والداخلة أو الأفعال غير الأركان، إذ المدار على الصحة في حق
~~الإمام إلا ما خرج بالدليل كالقاعد ونحوه.
# ومن هنا لم يبعد في النظر جواز ائتمام المجتهد أو مقلده بآخر أو مقلده
~~المخالف له في الفروع مع استعمال محل الخلاف في الصلاة، كما لو تستر الإمام
~~بسنجاب أو نحوه مما يرى المأموم عدم جوازه أو كفر مثلا في الصلاة أو فعل
~~غير ذلك أو تركه، لصحة صلاة الإمام في حقه عند المأموم، ولذا يجتزى بعبادته
~~لو كانت تحملية عنه مثلا، بل يجري عليها جميع أحكام الصحيحة من إسقاط
~~الإعادة والقضاء وحرمة الابطال وغيرهما بل ينبغي القطع بذلك بناء على
~~واقعية الحكم الحاصل بالظن الاجتهادي ثانيا، وأنه من انقلاب التكليف
~~كالتقية والتيمم عند الاضطرار، لا عذريته وأن المكلف به الحكم الأولي، وأن
~~جهة الحسن والقبح والمطلوبية والمبغوضية جارية عليه، وأنه مراعاة لمصلحته
~~المترتبة عليه سوغ الشارع العمل بالظن لاحتمال مصادفته، فإن أصاب فعشر
~~حسنات، وإلا فهو معذور وله حسنة، وإن كان هذا هو التحقيق عندنا، لكن قد
~~يقال بالصحة بناء عليه أيضا، وإن لم تكن بتلك المكانة من الوضوح، لما عرفت
~~من أن ظن المأموم فساد صلاة الإمام بمنزلة عدمه، لعدم حجيته حتى للظان نفسه
~~في حق الغير الذي لم يكن من مقلدته، فلا يمنعه حينئذ من الحكم بصحة صلاة
~~الإمام في حقه ظنه فسادها، وليس الائتمام بها يصيرها صلاة له كي يعتبر فيها
~~ظنه، بل هي بعد صلاة الإمام يراعي فيها تكليفه نفسه، ويكفي في جواز
~~الائتمام إحراز ما يعتبر فيها عنده، لتناول إطلاق الأدلة لها، لصدق اسم
~~الصلاة حينئذ عليها، ضرورة اتحاد مقتضي الصحة مما دل على حجية ظن المجتهد
~~بالنسبة إلى صلاة الإمام والمأموم وإن ظن كل منهما فساد صلاة الآخر، ms04659 إلا أن
~~الشارع ألغى هذا الظن في حق الغير، على أنه هو مع ظن الفساد يحتمل الصحة في
~~الواقع، وأن خلاف ظنه هو الصواب. PageV13P393
# نعم لو فرض كون المأموم ممن يقطع بفساد صلاة الإمام لتحصيله الاجماع مثلا
~~على فساد الصلاة بالسنجاب اتجه عدم جواز الائتمام بناء على هذه الطريقة،
~~لعدم كونها صلاة وإن كان صاحبها معذورا عنده، فهي في الحقيقة كصلاة الإمام
~~بغير وضوء مع علم المأموم به دونه، بخلافه على الطريقة الأولى، لأنه وإن
~~كان هو عالما بعدم جواز الصلاة في السنجاب لكنه مع ذلك عالم بأن الإمام
~~فرضه الصلاة فيه إذا لم يحصل له هذا العلم وكان قد حصل له الظن، فيكون في
~~الحقيقة هو موضوعا والإمام موضوع آخر، وكل منهما له فرض عند الشارع.
# بل قد يقال بالصحة فيه بناء على العذرية أيضا، لامكان إلغاء هذا القطع
~~بالنسبة إلى حق الغير بعد فرض عدم تقصيره، فيكون كالظن، ولعله يؤيده السيرة
~~والاطلاق وإن كان فيه ما فيه.
# أما لو كان الاختلاف بالقراءة كأن يرى المأموم وجوب السورة والإمام عدمها
~~ولم يأت بها في الصلاة فالظاهر عدم جواز الائتمام مطلقا لا لأن الصلاة
~~فاسدة بل لعدم تحمل القراءة، بل لعل الظاهر عدم الجواز حتى لو جاء بها
~~المأموم، لظهور الأدلة في أن الجماعة الصحيحة موجبة لضمان الإمام القراءة،
~~فهو لازم مساو لها، تنتفي بانتفائه، فلا جماعة حينئذ شرعا يجب أن يقرأ
~~المأموم فيها مثلا في الأولتين مع سماعه قراءة الإمام، بل قد يقال ذلك أيضا
~~في المقام الذي يجوز للمأموم القراءة فيه بأن لم يسمع الهمهمة مثلا، أو
~~كانت الصلاة إخفاتية وقلنا بالجواز، لانتفاء وصف أصل الضمان وإن جاز
~~للمأموم التأدية وعدم الاكتفاء، على أنه قد يقال بأن المسقط عن المأموم حيث
~~يقرأ في نحو الاخفاتية فعل الإمام لا قراءته وإن كانت هي جائزة له، نعم لو
~~قلنا بوجوب القراءة على المأموم في الفرض المذكور لعدم تحمل القراءة عنه
~~أمكن القول حينئذ بجواز الائتمام مع فعل المأموم القراءة وإن ms04660 تركها الإمام،
~~كما أنه يمكن القول بجوازه PageV13P394
# لو قرأ الإمام السورة ندبا، فيجزي حينئذ عن المأموم وإن اختلف رأيهما
~~فيها كما جزم به في البيان، لكن يجري فيه نحو ما سمعته من عدم تحقق وصف
~~الضمان في الإمام أيضا ولعله لذا منعه في التذكرة والموجز والكشف وإن عللوه
~~بأن الندب لا يجزي عن الواجب بل منع الفاضل والشهيد وأبو العباس والصيمري
~~ائتمام المخالف بالفروع مع استعمال الإمام محل الخلاف في تلك الصلاة من غير
~~فرق بين القراءة وغيرها، بل نصوا على السنجاب والتأمين والقران ونحوها، بل
~~لا أعرف فيه خلافا بينهم ولا ترددا سوى ما عساه يظهر من التحرير من الاشكال
~~فيه في الجملة، لكن مما تقدم تعرف ما فيه، كما أنك فيه تعرف وجهه.
# بل وتعرف الحال أيضا إذا اختلفا في الاجتهاد في القبلة وإن صرح بعض هؤلاء
~~بعدم الجواز فيه أيضا، بل ظاهره أنه مفروغ منه، بل وتعرف وجه جواز الائتمام
~~بمن كان على ثوبه أو بدنه نجاسة لا يعلم بها وعلمها المأموم وإن تردد فيه
~~الشهيد واستوجه المنع على ما قيل في الجعفرية، وعن الغرية أن عليه الفتوى،
~~وقد سمعت معقد إجماع الايضاح، وجوزه في الموجز والكشف والقواعد أيضا بعد أن
~~نظر فيه، لكن قال:
# إن لم نوجب الإعادة مع تجدد العلم في الوقت، وعن نهاية الإحكام إطلاق
~~الجواز، كما عن الشيخ سليمان البحراني أنه لا يخلو من وجه، والتحقيق الجواز
~~بناء على المختار من عدم وجوب الإعادة عليه في الوقت وخارجه، ضرورة اقتضاء
~~ذلك صحة صلاته في الواقع، واختصاص مانعية النجاسة حينئذ بالعلم، بل وقبل
~~الدخول في الصلاة، فلو علم بها في الأثناء وأمكنه إزالتها بلا فعل مناف
~~أزالها وصحت، وإلا بطلت للمنافي لا للنجاسة، أما على القول بوجوب الإعادة
~~عليه في الوقت أو فيه وخارجه فيشكل الجواز بأن صلاته حينئذ ليست بصلاة وإن
~~كان هو معذورا، ولا قضاء عليه على الأول فلا يجوز الائتمام بها حينئذ، إذ
~~هي كفاقدة الطهارة من الحدث ولا يعلم الإمام، ms04661 نعم قد PageV13P395
# يحتمل الصحة على أولهما وإن كان بعيدا بأن يقال: إن صلاته صحيحة حال
~~الجهل، ولا تفسد إلا بالعلم في الوقت، وإن كان هو بعد تحققه يكون كاشفا،
~~لكن الأصل عدمه، فللمأموم حينئذ الائتمام به اعتمادا على هذا الأصل، لكنه
~~كما ترى، ومن ذلك تعرف البحث في الناسي ونحوه، والله أعلم.
# إلى هنا تم بحمد الله الجزء الثالث عشر من كتاب جواهر الكلام وقد بذلنا
~~غاية الجهد في تصحيحه ومقابلته للنسخة الأصلية المخطوطة بقلم المصنف طاب
~~ثراه وقد خرج بعون الله نقيا من الأغلاط إلا نزرا زهيدا زاغ عنه البصر وحسر
~~عنه النظر ويتلوه الجزء الرابع عشر في أحكام الجماعة وصلاة الخوف وصلاة
~~المسافر قريبا إن شاء الله تعالى وبه يتم كتاب الصلاة عباس القوچاني
~~PageV13P396
# جواهر الكلام (في شرح شرائع الاسلام) تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء الرابع عشر قوبل بنسخة الأصل
~~المخطوطة والمصححة بقلم المصنف طاب ثراه حققه وعلق عليه الشيخ عباس نهض
~~بمشروعه الشيخ علي الآخوندي نام كتاب: جواهر الكلام تأليف: الشيخ محمد حسن
~~نجفي.
# ناشر: دار الكتاب الاسلامية نوبت چاپ: دوم تاريخ انتشار: پائيز 1365 :
~~چاپخانه خورشيد ناشر: دار الكتب الاسلامية تهران، بازار سلطاني، تلفن
~~520410 PageV14P001
# بسم الله الرحمن الرحيم الطرف الثالث في أحكام الجماعة (وفيه مسائل):
# (الأولى: إذا) علم أو (ثبت بعد) الفراغ من (الصلاة أن الإمام فاسق أو
~~كافر أو على غير طهارة) من الحدث الأصغر أو الأكبر (لم تبطل صلاة المؤتم)
~~على المشهور بين الأصحاب قديما وحديثا نقلا وتحصيلا، بل في الرياض عليه
~~عامة أصحابنا عدا السيد والإسكافي، بل في الخلاف الاجماع على الوسط الملحق
~~به الأول إجماعا في الرياض مع ظهور الأولوية فيه، كما أنه في التذكرة
~~الاجماع على الأخير، ونسبة الصحة إلى علمائنا في الثاني، ثم حكى عن المرتضى
~~خاصة الخلاف فيه لقاعدة الاجزاء وإن كانت هي بالنسبة إلى الأخير لا تخلو من
~~إشكال لا يدفعه أنه لا طريق له في معرفة ذلك إلا ms04662 الظاهر، ضرورة لزوم
~~التكليف بما لا يطاق لو أريد الواقع، إذ قد يقال باجتزائه بالظاهر ما لم
~~ينكشف الواقع، ضرورة تبين كونها حينئذ ليست بصلاة حتى يجزيه الائتمام بها
~~في إسقاط القراءة وزيادة الأركان مثلا لو اتفق PageV14P002
# ونحو ذلك، ودعوى أنه يكفي في صحة صلاة المأموم ذلك الظاهر أول الكلام، إذ
~~المتيقن من إطلاق الأدلة في الفراغ من متيقن الشغل غير محل الفرض، واستصحاب
~~الاجزاء قبل التبين لما بعد التبين لا يرجع إلى محصل عند التأمل بحيث يقطع
~~الأصل السابق وإن تمسك به المولى الأكبر في شرحه.
# نعم هي واضحة الجريان بالنسبة للأولين، لأن واقعي قوله (عليه السلام)
~~(1):
# (صل خلف من تثق بدينه وأمانته) نفس هذا الاطمئنان الذي بتبين كفره وفسقه
~~لم ينكشف عدم اطمئنان به فيما مضى كي يتجه الفساد، بل هو في هذا الحال يصدق
~~عليه أنه صلى خلف من وثق بدينه، فيتحقق الامتثال المقتضي للاجزاء، مضافا
~~إلى مرسل ابن أبي عمير (2) عن الصادق (عليه السلام) (في قوم خرجوا من
~~خراسان أو بعض الجبال وكان يؤمهم رجل فلما صاروا إلى الكوفة علموا أنه
~~يهودي، قال: لا يعيدون) بل عن الفقيه روايته عن كتاب زياد بن مروان القندي
~~ونوادر ابن أبي عمير عن الصادق (عليه السلام) بتفاوت، وظاهره عدم الارسال،
~~على أن من الواضح عدم قدح مثل هذا الارسال من مثل هذا المرسل في مثل هذا
~~المقام فيما نحن فيه، وإلى الصحاح المستفيضة جدا في الثالث، منها صحيح ابن
~~مسلم (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) (سألته عن الرجل يؤم القوم وهو على غير
~~طهر فلا يعلم حتى تنقضي صلاته، قال: يعيد ولا يعيد من خلفه وإن أعلمهم أنه
~~على غير طهر) ومنها صحيحة الآخر أيضا (4) عن الصادق (عليه السلام) (عن
~~الرجل أم قوما وهو على غير طهر فأعلمهم بعد ما صلوا، فقال: يعيد هو ولا
~~يعيدون).
# PageV14P003
# والمناقشة فيهما بأن أقصاهما عدم قبول في حق من خلفه، وهو لا يستلزم
~~الحكم بالصحة حتى فيما لو علم المأمومون بذلك كما هو ms04663 مفروض المسألة يدفعها
~~مع أن المتبادر منهما أن عدم وجوب الإعادة لعدم تأثير حدثية الإمام مع عدم
~~علمهم بها في صحة صلاتهم، كما يومي إلى ذلك التعليل في صحيح زرارة (1) قال:
~~(سألته عن رجل صلى بقوم ركعتين ثم أخبرهم أنه ليس على وضوء، قال: يتم القوم
~~صلاتهم فإنه ليس على الإمام ضمان) إذ الظاهر إرادته من نفي الضمان بيان عدم
~~مدخلية صلاة الإمام في صلاة المأموم، لا لعدم قبول قوله في حقهم وعدم حصول
~~اليقين لهم بخبره، ومع إطلاق قوله: (أعلمهم) فيهما، إذ من الممكن إخباره
~~إياهم على وجه يستفيدون القطع بذلك عدم قبول باقي المعتبرة الدالة على
~~الحكم المزبور لها، كصحيح زرارة (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) (سألته عن
~~جماعة صلى بهم إمامهم وهو غير طاهر أتجوز صلاتهم أم يعيدونها؟ فقال: لا
~~إعادة عليهم تمت صلاتهم، وعليه هو الإعادة، وليس عليه أن يعلمهم، هذا عنه
~~موضوع) بناء على إرادة ظهور حاله عندهم من قوله: (وهو غير طاهر) ولا ينافيه
~~ما في ذيله من أنه (ليس عليه) إلى آخره، وموثق ابن بكير (3) قال: (سأل حمزة
~~بن حمران أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل أمنا في السفر وهو جنب وقد علم
~~ونحن لا نعلم، قال: لا بأس) إذا الظاهر إرادته أنا لا نعلم بذلك حال
~~الصلاة، وإلا فقضية سؤاله عند علمه به بعد ذلك، بل وصحيح الحلبي (4) أيضا
~~عن الصادق (عليه السلام) (من صلى بقوم وهو جنب أو على غير وضوء فعليه
~~الإعادة، وليس عليهم أن يعيدوا، وليس عليه أن يعلمهم، ولو كان ذلك عليه
~~لهلك، قال:
# قلت: كيف يصنع بمن قد خرج إلى خراسان؟ وكيف كان يصنع بمن لا يعرف؟ قال:
# PageV14P004
# هذا عنه موضوع) ضرورة إرادته نفي الإعادة عليهم لو علموا، وإلا فمن
~~الواضح عدم الإعادة عليهم حال عدم العلم، لقبح تكليف الغافل، وبذلك يظهر
~~دلالة غيره أيضا لكن ومع ذلك كله فالمحكي عن الإسكافي وعلم الهدى وجوب
~~الإعادة في المسائل الثلاثة، لكن في الرياض أن الأول أطلقها في ms04664 الأولين
~~وقيدها في الوقت في الثالث، وكذا الثاني إلا أنه لم يقيد الثالث بذلك، ولم
~~أعرف حكاية هذا التفصيل لمن تقدمه، بل في ظاهر الروضة أن القائل بالإعادة
~~قائل بها في الوقت، بل قد يظهر من المختلف أن خلاف السيد في الأولين خاصة،
~~بل في صريح المنتهى وظاهر التذكرة أن السيد موافق في المسألة الثالثة.
# وكيف كان فلا ريب في ضعفة في القلة (1) لما عرفت، كضعف ما استدل به له
~~كذلك، من أنها صلاة تبين فسادها لاختلال بعض شرائطها، فيجب إعادتها، وبأنها
~~صلاة منهي عنها فتكون فاسدة، إذ هو إما مصادرة محضة أو لا يفيد المطلوب،
~~نعم قد يشهد له في الجملة صحيح معاوية بن وهب (2) قال للصادق (عليه
~~السلام):
# (أيضمن الإمام صلاة الفريضة؟ فإن هؤلاء يزعمون أنه يضمن، قال: لا يضمن،
~~أي شئ يضمن إلا أن يصلي بهم جنبا أو على غير طهر) وخبر عبد الرحمان العزرمي
~~(3) عن أبيه عن الصادق (عليه السلام) أيضا (صلى علي (عليه السلام) بالناس
~~على غير طهر وكانت الظهر، ثم دخل فخرج مناديه أن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) صلى على غير طهر فأعيدوا وليبلغ الشاهد الغائب) والمروي (4) عن
~~البحار عن نوادر الراوندي بسنده فيه عن موسى بن إسماعيل عن أبيه عن جده
~~موسى بن جعفر عن آبائه (عليهم السلام)
# PageV14P005
# (من صلى بالناس وهو جنب أعاد هو وأعاد الناس) وعن دعائم الاسلام (1) عن
~~علي (عليه السلام) قال: (صلى عمر بالناس صلاة الفجر فلما قضى الصلاة أقبل
~~عليهم فقال: يا أيها الناس إن عمر صلى بكم الغداة وهو جنب، فقال له الناس،
~~فماذا ترى؟
# فقال: علي الإعادة ولا إعادة عليكم، فقال له علي (عليه السلام): بل عليك
~~الإعادة وعليهم، إن القوم بإمامهم يركعون ويسجدون، فإذا فسد صلاة الإمام
~~فسد صلاة المأمومين).
# إلا أن الجميع كما ترى قاصر عن معارضة ما تقدم من وجوه، بل الثاني منها
~~مشتمل على ما ينافي العصمة الثابتة عقلا ونقلا كتابا وسنة، كما أن الأول
~~منها مجمل الدلالة، إذ في الوسائل بعد ms04665 أن رواه قال: (الحكم بضمان الإمام
~~هنا يدل على وجوب الإعادة عليه وعدم وجوب الإعادة على المأمومين) إلى آخره.
~~مع احتمال إرادة علم المأمومين به قبل الائتمام، فتعين إرادة وجوب الإعادة
~~عليهم من ضمان الإمام صلاتهم حال الجنابة كما هو مستفاد من الاستثناء، لأن
~~المراد بالضمان صيرورة أفعاله الصلاة عنهم وإن تابعوه هم، لكن التأدية به
~~دونهم كما يومي إليه في الجملة التعليل بعدم الضمان لعدم الإعادة في صحيح
~~زرارة (2) السابق محل منع، على أنه محتمل كغيره الحمل على التقية، لأنه حكي
~~عن الشعبي وحماد وابن سيرين وأصحاب الرأي، بل ربما كان مذهبا لعمر أيضا،
~~ولا ينافي ذلك تعريضه فيه للعامة، إذ قد يكون حضر في المجلس منهم من لا
~~يعرفه السائل أو غير ذلك، والثالث منها محتمل لإرادة حال علم المأمومين به
~~قبل الصلاة ولغيره، وبالجملة فالمسألة بوضوحها غنية عن التطويل خصوصا في
~~بيان ضعف قول المخالف ممن عرفت.
# PageV14P006
# وأضعف منه ما حكاه الصدوق عن جماعة من مشائخه من التفصيل بين الجهرية
~~والاخفاتية فيعيد المأمومون في الثانية دون الأولى، ولم أعرف له مستندا
~~بالخصوص كما اعترف به غير واحد، لكن يحتمل أنه مراعاة لحال القراءة، ولأن
~~نداء أمير المؤمنين (عليه السلام) كان في صلاة الظهر، وهما كما ترى قاصران
~~عن إثبات الحكم في نفسه فضلا عن أن يعارضا تلك الأدلة التي بعضها كمرسل ابن
~~أبي عمير صريح أو كالصريح في عدم الفرق بين السرية والجهرية.
# كما أن منه ومن باقي أدلة المقام يستفاد الحكم في سائر شرائط الصحة من
~~الاستقبال وغيره، بل والأركان أيضا، ضرورة أولويتها أو مساواتها لفاقد
~~الطهارة من الحدث وصلاة اليهودي والنصراني، فلو تبين حينئذ بعد الفراغ فساد
~~صلاة الإمام لاستدباره القبلة أو لعدم إتيانه بالنية أو بركن أو زاد ركنا
~~مثلا سهوا وعلم به بعد الصلاة لم تبطل المأمومين لما عرفت، بل قيل: ولقول
~~الصادق (عليه السلام) (1):
# (في رجل يصلي بالقوم ثم يعلم أنه قد صلى بهم إلى غير القبلة، قال: ليس
~~عليهم إعادة شئ) ms04666 وقوله (عليه السلام) أيضا في صحيح الحلبي أو حسنه (2): (في
~~الأعمى يؤم القوم وهو على غير القبلة قال: يعيد ولا يعيدون فإنهم قد
~~تحروا).
# لكن قد يناقش في الأول بامكان إرادة ما لا يوجب الإعادة من الانحراف عن
~~القبلة لا ما نحن فيه من تبين كون الإمام خاصة على غير القبلة، ضرورة ظهوره
~~في اتحاد قبلة الإمام والمأمومين، فلو فرض الانحراف الموجب للإعادة لوجب
~~أمر الجميع بذلك، لعدم اختصاص الخطأ حينئذ بالإمام، بل هو مشترك بين
~~الجميع، فيكون كتبين حدث الإمام ومن ائتم به، وهو غير ما نحن فيه قطعا وفي
~~الثاني بأنه ظاهر في علم المأمومين بذلك قبل الدخول، ومن المعلوم وجوب
~~الإعادة عليهم فيه، إذا لم يكن
# PageV14P007
# الاختلاف عن اختلاف في الاجتهاد، فلا بد حينئذ من تأويل الخبر المزبور
~~واحتمال أن إعادته دونهم للتقصير في الاجتهاد وعدمه وإن كان قد ظهر خطأ
~~الجميع في استقبالهم بعيد ، إذ فرض الأعمى الرجوع إليهم في القبلة، وعلى كل
~~حال فليس هو بتلك الصراحة فيما نحن فيه من ظهور خطأ الإمام في القبلة دون
~~المأمومين على وجه يوجب الإعادة عليه دونهم، فالعمدة حينئذ في الاستدلال
~~عليه وعلى أمثاله فحوى الأخبار السابقة.
# نعم قد يستفاد من صحيح زرارة (1) حكم الاخلال بالنية مضافا إليها، قال:
# (قلت لأبي جعفر (عليه السلام): رجل دخل مع قوم في صلاتهم وهو لا ينويها
~~صلاة وأحدث إمامهم وأخذ بيد ذلك الرجل فصلى بهم أيجزيهم صلاتهم بصلاته وهو
~~لا ينويها صلاة؟ فقال: لا ينبغي له أن يدخل مع قوم في صلاتهم وهو لا ينويها
~~صلاة، بل ينبغي له أن ينويها، وإن كان قد صلى فإن له صلاة أخرى وإلا فلا
~~يدخل معهم، وقد تجزي عن القوم صلاتهم وإن لم ينوها) إذ من الواضح كون الذيل
~~جواب السؤال دون ما قبله، لكن لا صراحة فيه بعلم المأمومين بذلك بعد
~~الفراغ، إلا أنه قضية إطلاقه، بل لعله ظاهر لفظ الاجزاء فيه أيضا.
# مع أنك في غنية عنه بما عرفت من فحوى الأدلة ms04667 السابقة المعتضدة بعدم خلاف
~~صريح معتد به أجده في الفرق بينها وبين ما سمعت من المسائل الثلاثة السابقة
~~سوى ما يظهر من المحكي عن السرائر من القول بالإعادة على المأمومين أيضا
~~عند تبين الخطأ في القبلة، قال فيها: (ومن صلى بقوم إلى غير القبلة ثم
~~أعلمهم بذلك كانت عليه الإعادة دونهم، وقال بعض أصحابنا: إن الإعادة تجب
~~على الجميع ما لم يخرج الوقت، وهذا هو الصحيح، وبه أقول وأفتي، والأول مذهب
~~السيد المرتضى، والثاني مذهب شيخنا
# PageV14P008
# أبي جعفر (رحمه الله)، وهو الذي تقتضيه أصول مذهبنا) لكن من المحتمل قويا
~~بل الظاهر إن لم يكن مقطوعا به إرادته ما لو كان المأمومون تابعين له في
~~ذلك الاستقبال وحينئذ يتجه وجوب الإعادة عليهم كما ذكره، لوقوعها على غير
~~القبلة لا لخطأ الإمام، وهو غير ما نحن فيه من المسألة، فتأمل. نعم قد يظهر
~~من المحكي من عبارة المبسوط الخلاف فيما نحن فيه، ولا ريب في ضعفه.
# هذا كله في تبين فساد صلاة الإمام لكفر أو حدث أو فقد نية أو خلل في
~~قبلة، وقد عرفت أنه لا يقتضي فساد صلاة المأموم إذا علم بعد الفراغ، بل
~~الظاهر أنه لا فرق بين تعمد الإمام ذلك وعدمه، كما أنه لا بأس لو علم بعدم
~~عدالته بعد ذلك لفحوى ما دل على الكفر وغيره مما سمعت.
# أما لو بان بعد الفراغ من العمل فقدان باقي ما يعتبر في الإمام من العقل
~~وطهارة المولد والبلوغ والذكورة والحرية بناء على اشتراطها، وعدم الإمامية
~~والمأمومية ونحوها إلى غير ذلك فلم أجد في النصوص بل ولا في كلام الأصحاب
~~تعرضا لشئ منها عدا ما في المنتهى من أنه لو صلى خلف من يشك في كونه خنثى
~~فالوجه الصحة، لأن الظاهر السلامة من كونه خنثى، خصوصا لمن يؤم الرجل، ولو
~~تبين بعد الصلاة أنه كان خنثى مشكل لم يعد، لأنه بنى على الظاهر فكان لو
~~تبين كفره، وما في التذكرة في أثناء كلامه في تبين الجنابة من الحكم بصحة
~~الصلاة ms04668 لو تبين أن الإمام امرأة، ونحوه الموجز وشرحه، لكن فيهما أيضا لو
~~تبين كون الإمام مأموما أعاد.
# وكيف كان فقد يقوى في النظر إطلاق البطلان، ولعله ظاهر اقتصار الأصحاب
~~على الكفر من صفات الإمام الملحق به الفسق خاصة، كظاهر ذكر هذه الأمور
~~بعنوان الشرائط المعلوم انصرافها إلى الواقع، للشغل وعدم اليقين بصدق
~~الامتثال كي يحصل الفراغ يقينا، والقطع والظن طريقان عقلا، لا أن المكلف به
~~الموضوع المتصف بهما، PageV14P009
# وتخيل الامتثال ليس امتثالا، نعم يحتمل الاجزاء في الموضوع المعلوم عدم
~~بناء الشارع فيه على الواقع، كطهارة المولد التي يمكن دعوى أنه يستفاد من
~~الأدلة الشرعية الاجتزاء بظاهر الفراش عن سائر الأحكام المرتبة عليه سيما
~~في المقام بعد خروج الوقت، لعدم صدق اسم الفوات أو الشك فيه، بل يمكن
~~التفصيل بذلك في غيره من الأمور المذكورة أيضا، فيعيد لو تبين الخطأ في
~~الوقت، ولا يعيد لو كان في خارجة، كما أنه يمكن الفرق فيها بين ما كان منها
~~شرطا لصحة الصلاة كالعقل وبين ما هو شرط للإمامة كطهارة المولد ونحوه،
~~فيلحق الأول بالكفر بخلاف الثاني، بل يمكن إلحاق الجميع بالكفر بعد حمله في
~~النص والفتوى على المثالية، المساواة أو الأولوية، ولاشعار التعليل في صحيح
~~زرارة السابق للإعادة (1) بعدم ضمان الإمام بذلك، إذ المراد منه على الظاهر
~~أن الإمام غير ضامن لصلاة المأموم، وأنه مدخلية لصلاته في صلاته، بل هو
~~مكلف بها تماما، ولم يفت منه شئ منها بسبب المأمومية عدا القراءة التي تسقط
~~للغفلة والنسيان ونحوهما، وفساد الائتمام قد لا يورث فسادا في الصلاة كما
~~في الكفر والفسق والحدث والموت وغيرها مما يحدث في الأثناء أو ينكشف سبقه،
~~لكن الأحوط الأول في العبادة التوقيفية التي اشتغلت الذمة فيها بيقين، بل
~~لعله من ذلك وغيره مما عرفت كان هو الأقوى، فتأمل.
# (ولو كان) المأموم (عالما) بفساد صلاة الإمام لفقد شرط واقعي مثلا أو
~~بعدم إحرازه أحد شرائط الإمامة (أعاد) صلاته بلا خلاف ولا إشكال، سواء كان
~~الإمام عالما بما علم به المأموم أو ms04669 لا، بل الظاهر أنه كذلك أيضا لو نسي
~~وائتم به حتى في المسائل السابقة المنصوصة، للأصل وظهور النصوص في غيره، بل
~~وكذا لو كان ذلك عن اشتباه بأن تخيل أنه العدل أو المؤمن أو المتطهر أو
~~الرجل أو العاقل ونحو ذلك
# PageV14P010
# فظهر أنه الآخر الذي كان يعلم أنه متصف بالضد.
# (ولو علم) المأموم بالكفر أو الفسق ونحوهما مما لا يقدح بعد الفراغ (في
~~أثناء الصلاة قيل) والقائل على الظاهر من قال بالإعادة في السابق: (يستأنف)
~~لتبين فساد بعض صلاته، بل ربما احتمل أو قيل بدلك وإن لم نقل بوجوب الإعادة
~~بعد الفراغ، لعدم جوازه المفارقة في الأثناء، إذ الجماعة من مقومات الصلاة
~~المنوية، ولأن الأصل الفساد، خرج ما بعد الفراغ بالنصوص السابقة، ولما في
~~المنتهى والذكرى والمحكي عن السرائر من أن في رواية حماد عن الحلبي (1)
~~(يستقبلون صلاتهم لو أخبرهم الإمام في الأثناء أنه لم يكن على طهارة) وإن
~~كنت لم أجدها فيما حضرني من كتب الأخبار كما اعترف به أيضا في الحدائق،
~~قال: لم أقف على هذه الرواية فيما حضرني من كتب الأخبار، ولا سيما ما جمع
~~الكتب الأربعة من الوسائل والبحار، فلاحظ وتأمل.
# (وقيل) والقائل على الظاهر من قال بالصحة في السابق: (ينوي الانفراد
~~ويتم) صلاته (وهو أشبه) لظهور تلك الأدلة فيه بناء على مساواة حكم الجزء
~~للكل أو أولويته، ولاطلاق بعضها وخصوص آخر كصحيح زرارة (2) السابق المشتمل
~~على التعليل المتقدم.
# مضافا إلى ضعف مستند السابق، إذ الأول منه مصادرة أو غير مفيد، والثاني
~~ضعيف كما تعرفه فيما يأتي، على أنه يمكن الفرق بين ما نحن فيه وبين ذلك
~~بالاضطرار إلى الانفراد هنا، فلا مفارقة فيه اختيارا، والثالث تعرف ما فيه
~~كما أنك عرفت ما في الرابع، فلا ريب حينئذ في كونه أشبه، بل ينبغي القطع به
~~في مسألة تبين الحدث من المسائل الثلاث بملاحظة الأخبار السابقة في
~~الاستنابة التي يستفاد منها مع ذلك جواز
# PageV14P011
# استنابة المأمومين هنا أيضا، وعدم تعين نية الانفراد عليهم، لما عرفت من
~~إرادة ms04670 المثال مما ذكر فيها، فيتعدى منه إلى غيره، خلافا للمحدث البحراني
~~فالجمود على خصوص ما ذكر فيها كما سمعت سابقا، ولا ريب في ضعفه.
# بل ويستفاد منها أيضا عدم بطلان الصلاة أيضا لو تجدد الكفر أو الفسق أو
~~أحدث لا إذا تبين سبقه، على أنه أولى بالحكم المزبور من صورة التبين، بل
~~الظاهر هنا عدم الفساد لو تجدد خلاف باقي ما يعتبر في الإمام من الجنون أو
~~الخرس أو غيره، فلا تبطل صلاة المؤتم بل ينفرد أو ينوي الائتمام بالغير،
~~ضرورة أنه كالموت أو الحدث في الأثناء.
# ثم إنه لو تبين الكفر أو الفسق أو الحدث في الأثناء في محل يمكنه القراءة
~~ونوى الانفراد مثلا فهل يجتزي بالقراءة الواقعة من الإمام أو يجب عليه
~~استئنافها؟
# وجهان ينشئان من ظهور الأدلة في جريان أحكام الجماعة عليه إلى حال العلم،
~~ومن بيان فساد تحمله عنه بتبين فساد صلاته أو إمامته في محل يمكنه القراءة،
~~فيجب فعلها، لا أقل من الشك في سقوطها عنه في هذا الحال، وهو أحوط إن لم
~~يكن أقوى، وأحوط منه فعلها بنية القربة المطلقة تخلصا من الزيادة عمدا في
~~الصلاة، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# المسألة (الثانية إذا دخل) طالب الجماعة مسجدا مثلا (و) رأى أن (الإمام
~~راكع وخاف فوت الركوع) إن مشى حتى يلحق بالصف نوى وكبر و (ركع) في مكانه
~~بناء على ما قدمناه سابقا من إدراك الركعة بادراك الركوع (ويجوز) له (أن
~~يمشي) حينئذ (في ركوعه حتى يلحق بالصف) بلا خلاف صريح أجده في شئ من ذلك
~~كما اعترف به غير واحد، بل ربما استظهر من التذكرة الاجماع عليه، بل في
~~الخلاف والمنتهى دعواه صريحا عليه، بل قد يستفاد من نسبته إلى رواية
~~الأصحاب في PageV14P012
# الذكرى ذلك أيضا، لصحيح ابن مسلم (1) عن أحدهما (عليهما السلام) أنه سئل
~~(عن الرجل يدخل المسجد فيخاف أن تفوته الركعة، فقال: يركع قبل أن يبلغ
~~القوم ويمشي وهو راكع حتى يبلغهم).
# كما أني لا أجد خلافا في جواز سجوده مكانه ثم ms04671 إذا قام إلى الثانية التحق
~~بالصف بل ظاهر المنتهى الاجماع عليه، لصحيح عبد الرحمان بن أبي عبد الله
~~(2) قال: (سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: إذا دخلت المسجد والإمام
~~راكع فظننت أنك إن مشيت إليه رفع رأسه قبل أن تدركه فكبر واركع فإذا رفع
~~رأسه فاسجد مكانك، فإذا قام فالحق بالصف، فإذا جلس فاجلس مكانك، فإذا قام
~~فالحق بالصف) وخبر إسحاق ابن عمار (3) قال لأبي عبد الله (عليه السلام):
~~أدخل المسجد وقد ركع الإمام فأركع بركوعه وأنا وحدي وأسجد إذا رفعت رأسي أي
~~شئ أصنع؟ قال: قم فاذهب إليهم وإن كانوا جلوسا فاجلس معهم) وصحيح معاوية بن
~~وهب (4) (رأيت أبا عبد الله (عليه السلام) يوما دخل المسجد الحرام لصلاة
~~العصر فلما كان دون الصفوف ركعوا فركع وحده ثم سجد سجدتين ثم قام فمضى حتى
~~لحق الصف).
# والمناقشة في الأخير بأنه غير ما نحن فيه، لمعلومية كون الائتمام منه
~~(عليه السلام) بهم تقية، فهو في الحقيقة منفرد يدفعها أنه وإن كان تقية إلا
~~أن الظاهر مراعاة أحكام الجماعة كي لا ينكر عليه، على أنه من المحتمل كونه
~~ائتماما حقيقة تقية وإن كان ظاهر الأدلة السابقة في القراءة خلف من لا
~~يقتدى به ينافيه، لكن على كل حال لا بأس في الاستدلال بما يقع منه في كيفية
~~الجماعة وإن كان أصل إظهاره الائتمام تقية، فتأمل جيدا.
# PageV14P013
# بل قد يقال: إنا في غنية عن ذلك كله بما دل (1) على جواز الفصل في الصلاة
~~إذا كان قليلا، وعلى خصوص المشي (2) فيها أيضا، فحينئذ لا حاجة في إثبات
~~جواز كل من الأمرين السابقين إلى دليل خاص، لكن ينبغي تقييده حينئذ بما إذا
~~لم يكن حال الذكر في الركوع، كما في الدروس والروض والمسالك وعن الميسية،
~~وحال القراءة في القيام، لمنافاته حينئذ الطمأنينة المعتبرة فيهما، وتقييده
~~أيضا بما إذا لم يستلزم الانحراف عن القبلة كما في الذخيرة وعن المجمع، بل
~~في حواشي الشهيد أنه نقله الفخر عن والده، فيرجع القهقري حينئذ لو احتاج
~~إلى الاستدبار ms04672 مثلا، وتقييده أيضا بما إذا لم يكن بعد ونحوه يمنع من
~~الائتمام كما في التذكرة والذكرى والبيان والروض والمسالك وجامع المقاصد
~~وتعليق النافع وعن التنقيح والهلالية وفوائد الشرائع والجعفرية وشرحيها
~~والميسية وغيرها، وإلا لم يجز له الائتمام بل ظاهر مشائخنا اتفاق الأصحاب
~~عليه وأن مقصودهم هنا بذكر الحكم المزبور الاستثناء من كراهة انفراد
~~الانسان بالصف وحده لا الاستثناء من التباعد ونحوه مما يمنع من الائتمام،
~~وبالغ في إنكار ذلك حتى شنع على من تخيله، وربما يؤيده أيضا ما في الخلاف
~~وعن البيان من أنه يمشي إذا لم يقف بجنبه مأموم آخر، وإلا لم يستحب له
~~الانتقال، بل قيل: إنه ظاهر المبسوط والتحرير والتذكرة ونهاية الإحكام
~~أيضا، وهو كالصريح في أن بناء المسألة عندهم على استثنائها من كراهة
~~الانفراد بالصف، بل قد يومي إليه في الجملة الخبران الأخيران، فحينئذ بناء
~~على ذلك كله نستغني عن دليل بالخصوص لاثبات الحكم المزبور، بل تكفي تلك
~~الأدلة العامة إلا في رفع كراهة الانفراد بالصف.
# ومن هنا قال في المنتهى: لو فعل ذلك من غير ضرورة ولا عذر ولا خوف
# PageV14P014
# فوات فالظاهر الجواز، خلافا لبعض العامة، لأن للمأموم أن يصلي منفردا وأن
~~يتقدم بين يديه، قيل: وأن يتأخر كما نص عليه جماعة من الأصحاب ونطقت به
~~جملة من الأخبار (1) والنهي عنه محمول على الكراهة عند عدم الحاجة إليه،
~~لكن قد يناقش بأن إطلاق الأدلة المزبورة وبعض الفتاوى يقتضي جواز المشي حال
~~الذكر والقراءة، وتقييده بدليل الطمأنينة ليس بأولى من العكس، بل لعله
~~أولى، لضعف دليلها عن تناول مثل المقام بحيث يتكل عليه في تقييد إطلاق هذا
~~الحكم هنا الذي أول ما ينساق منه جوازه وإن فقدها، ولاغتفار أعظم من ذلك
~~للجماعة، كما أنه يقتضي أيضا جواز الائتمام وإن كان بعيدا يمتنع إئتمامه
~~اختيارا أي إذا لم يخف فوت الركوع لعين ما عرفت بل لعل الاطلاق هنا أيضا
~~أظهر في التناول، بل ظاهر الأدلة أن هذا حكم ساغ لادراك الجماعة وخوف
~~فواتها لا أنه تنبيه وإدلال ms04673 للمكلف على أمر سائغ في نفسه وإن لم يخف
~~الفوات.
# نعم لا وثوق في الاطلاق المزبور بالنسبة للجواز مع الحائل أو السفل أو
~~استدبار القبلة ونحو ذلك مما لا ينتقل إليه من الاطلاق المذكور، ولا غرابة
~~في ذلك، ضرورة تفاوت الأفراد والأحوال بالنسبة إلى الاطلاقات، ومثله أو
~~أدنى منه البعد الكثير جدا المستلزم للمشي الكثير كذلك، بلى قد يستفاد من
~~صحيح عبد الرحمان المتقدم أنه لو كان كثيرا في الجملة وزعه على الركعات كي
~~لا يحصل مسمى الفعل الكثير، فيلحق بالصف حينئذ في الجملة عند قيام الإمام
~~للركعة الثانية مثلا، ثم عند قيامه للثالثة بل الظاهر إرادة المثال من ذلك،
~~وإلا فله الالتحاق في الجملة عند الركوع، ثم عند الرفع منه، ثم عند الجلوس
~~وهكذا، إذ المراد أنه لا يفعله جميعه دفعة واحدة.
# ولعله من ذلك كله توقف في الحكم المشهور في الجملة في الرياض تبعا
~~للحدائق،
# PageV14P015
# بل جزم به في الأخير فجوز المشي حال ذكر الركوع والائتمام مع البعد
~~المانع من الاقتداء في غير هذه الصورة المنصوصة، وقد يؤيده أيضا مضافا إلى
~~ما سمعت أنه لو كان البعد بما لا يجوز له اختيارا مانعا شرعيا هنا أيضا وأن
~~المسألة مستثناة من كراهة الانفراد من الصف خاصة لما كان الحكم هنا
~~اتفاقيا، بل كان اللازم اختصاصه بالمشهور دون من لا يجوز التباعد بما لا
~~يتخطى، مع أنه لم ينقل خلاف عنه هنا، بل قد يؤيده أيضا ظهور الوجوب من
~~الأمر بالالتحاق وإن كان هو مخيرا فيه بين فعله حال الركوع مثلا وحال
~~القيام، اللهم إلا أن يقال: إنه هنا لا يراد منه الوجوب قطعا، ضرورة أنه
~~على هذا التقدير أيضا لم يرد منه خصوص المانع مثلا، بل أقصاه الاطلاق
~~الشامل له ولغير المانع وهو في الثاني ليس للوجوب قطعا، فلا بد من حمله
~~حينئذ على القدر المشترك بينهما الذي لا ريب في أولوية الندب منه، واحتمال
~~أنه مختص بالبعد المانع، وغيره يفهم بالأولوية ونحوها بعيد، لكن ومع ذلك
~~كله فالأحوط ms04674 ما هو المشهور على الظاهر خصوصا في مثل ما نحن فيه من العبادة
~~التوقيفية.
# ثم إن ظاهر النص والفتوى اختصاص الحكم في موضع يصدق معه الدخول كالمسجد
~~ونحوه، بل مورد الأول الأول، إلا أن الذي يقوى في النظر شمول الحكم حتى
~~للصحراء على معنى وصوله إلى موضع يمكنه فيه الائتمام بأن لا يكون بعيدا
~~عادة بناء على المشهور، أو الأعم منه ومن موضع يسعه الالتحاق في الصفوف في
~~الصلاة بمشي لا يدخل تحت مسمى الكثير ولو لتوزيعه على أحواله من الركوع
~~والقيام ونحوهما بناء على غيره، بل ربما قيل بدخول مثله تحت مسمى الدخول،
~~إذ هو الكون في مكان بعد أن لم يكن فيه، كقوله جل اسمه (1): (ادخلوا الأرض
~~المقدسة) إلا أنه كما ترى
# PageV14P016
# لا يساعد العرف عليه عند الاطلاق، وكذا ظاهر النص والفتوى عدم اعتبار
~~كيفية خاصة في المشي المأمور به للالتحاق، فينصرف إلى المتعارف، لكن في
~~الدروس والنفلية والفوائد الملية والروض والذخيرة وعن غيرها صريحا في بعض
~~وظاهرا في آخر أنه يستحب له أن يجر رجليه، ولا بأس به، كما عن الفقيه من
~~أنه روي (1) (أنه يمشي في الصلاة يجر رجليه ولا يتخطى) وكأنه أراد ذلك في
~~الذكرى حيث نسيه فيها إليها، أو ما في النفلية من أنه روى عبد الرحمان بن
~~المغيرة (أنه لا يتخطى وإنما يجر رجليه) حكاية لفعل الصادق (عليه السلام)،
~~أما الوجوب كما هو ظاهر الموجز وجامع المقاصد والمسالك أو صريحها، بل في
~~صريح تعليق النافع وعن الغرية وفوائد الشرائع ذلك فضعفه واضح، إذ دعوى محو
~~غير هذه الكيفية الصلاة ممنوعة والله أعلم.
# المسألة (الثالثة إذا اجتمع خنثى) مشكل (وامرأة) وانحصر الائتمام فيهما
~~سقطت الجماعة بناء على وجوب وقوف الرجل المتحد عن يمين الإمام، لتعذر النظم
~~المحصل للاحتياط حينئذ، و (وقفت الخنثى خلف الإمام) لاحتمال أنها امرأة
~~(والمرأة وراءه) أي الخنثى لاحتمال أنه ذكر (وجوبا) كما هو ظاهر المحكي من
~~عبارة المبسوط بل عن الايضاح أنه حكاه عن ابن حمزة، وهو متجه (على القول ms04675
~~بتحريم المحاذاة، وإلا) كان (على الندب) كما عن علم الهدى فيما نقل عنه
~~وابن إدريس والفاضل والشهيدين وغيرهم، بناء على غيره من كون ذلك مستحبا،
~~وإلا فيجوز وقوف الذكر المتحد خلفا، كما أنه يجوز وقوف المتعدد عن اليمين،
~~نعم تسقط الجماعة عليه أيضا إن أريد نظمها على وجه يجمع الفضيلة والاحتياط
~~لتعذره حينئذ، إذ لعل الخنثى ذكر فينبغي وقوفه عن اليمين، ولو كان معهما
~~رجل سقطت الجماعة أيضا بناء على وجوب وقوف
# PageV14P017
# المتعدد من الذكر خلفا، لتعذر الاحتياط أيضا، ووقف الرجل عن اليمين أو
~~خلفا والخنثى خلفه والمرأة خلف الخنثى بناء على غيره، نعم تسقط عليه أيضا
~~لو أريد النظم الجامع للفضيلة والاحتياط.
# ولو كانوا رجلا وخناثى ونساء وقف الرجال خلف الإمام والخناثى خلفهم
~~والنساء خلف الخناثى وجوبا أو ندبا على القول بحرمة المحاذاة وعدمها، ولو
~~كان معهم صبيان ففي تقديمهم على الخناثى وتأخيرهم عنها قولان ينشئان من
~~معلومية ذكورية الصبيان ومن تكليف الخناثى دونهم، ولو كان معهم خصيان قدموا
~~على من عدا الرجال من النساء والصبيان والخناثى، وأخروا عن الرجال كما في
~~التحرير وعن السرائر وأبي علي واستقربه في المختلف واستحسنه في الذكرى، ولا
~~بأس به إن كان المراد الندب وإن كان دليله محض اعتبار.
# هذا كله بناء على مراعاة الواقع في الذكورة والأنوثة جوازا ومنعا وفضلا،
~~وإلا فلو قيل بأن المدار على العلم جاز محاذاة الخنثى للرجل وللمرأة، ولعله
~~لذا حكي عن ابن حمزة أنه منع من محاذاة المرأة للرجل وجوز محاذاة الخنثى
~~لكل منهما، وقد تقدم عند البحث في موقف النساء والرجال شطر صالح مما هنا،
~~فلا نعيده، على أنه واضح بأدنى تأمل في الصور المتصورة في المقام، كوضوح
~~الوجه في الجميع.
# بل وتقدم أيضا عند ذكر المصنف عدم جواز الجماعة مع الحائل ما يستفاد منه
~~تمام البحث في المسألة (الرابعة) التي ذكرها المصنف هنا، وهي أنه (إذا وقف
~~الإمام في محراب داخل فصلاة من يقابله) ويشاهده (ماضية) لوجود المقتضي وعدم
~~المانع (دون صلاة من إلى جانبيه) ms04676 أي الإمام، لحيلولة جدران المحراب حينئذ،
~~إذ الفرض دخوله، أو جانبي المأموم المقابل لذلك أيضا مع عدم الاكتفاء
~~بمشاهد المشاهد على اختلاف التفسيرين كما سمعت (إذا لم يشاهده، ويجوز صلاة
~~الصفوف الذين وراء الصف PageV14P018
# الأول) الذي فيه الإمام (لأنهم يشاهدون من يشاهده) ولو بوسائط ولو بأطراف
~~العيون، أو المراد بالأول الصف الذي فيه مقابل الإمام، فتختص حينئذ صحة
~~جميع الصف بمن هو خلف الصف الأول، لكون ذلك المقابل فيه بمنزلة الإمام لهم،
~~ولا حائل بينهم وبينه بخلاف من كان على جانبي ذلك المقابل، لوجود الحائل
~~بينهم وبين الإمام ولا دليل على إجزاء مثل هذه المشاهدة التي هي بأطراف
~~العيون مثلا في صحة الجماعة، وقد تقدم تحقيق ذلك كله هناك، فلاحظ وتأمل وإن
~~أطنب الفاضل المعاصر هنا في الرياض، وبالغ في نفي الخلاف بين الأصحاب في
~~الاجتزاء بمثل هذه المشاهدة مستشعرا له من عبارات بعض المتأخرين وإرسالهم
~~له إرسال المسلمات كما أنه بالغ في أن المراد من عبارات الأصحاب التي هي
~~كعبارة المتن المعنى الأول حاملا للأول فيها على الأول، قال: ليس في شئ
~~منها ما يأبى ذلك سوى عبارة القواعد مع أنها قابلة للتأويل أيضا، نعم توقف
~~في إقامة الدليل من جهة النص خاصة على الاكتفاء بمثل هذه المشاهدة معللا
~~ذلك بأنه ليس إلا الصحيحة (1) المتقدمة في بحث الشروط، ودلالتها على ذلك
~~غير واضحة، قال: إلا أن تتمم بفهم الطائفة مع احتمال تتميمها من غير هذه
~~الجهة، ثم قال: هذا وفي الصحيح (2) (لا أرى بين الأساطين بأسا) وفي آخر (3)
~~(قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) أصلي في الطاق يعني المحراب، فقال: لا
~~بأس إذا كنت تتوسع به) ثم قال: وفي هذا إشعار بل ظهور تام بصحة صلاة
~~المأمومين من جانبي من يقابل الإمام خلفه في المحراب، إذ معها تحصل التوسعة
~~الكاملة المتبادرة من الرواية، وإلا فلا يحصل من ولوجه في المحراب إلا
~~التوسعة
# PageV14P019
# بنفس واحدة، وهي خلاف المتبادر منها كما عرفته، فتأمل، قلت: لقد أجاد
~~بأمره في التأمل بعد ذلك، ms04677 إذ دعوى ظهور الخبر المزبور بما ذكره مع ندرة
~~المحراب المفروض - خصوصا بعد التعبير فيه بالطاق وظهور الخطاب في التوسعة
~~للإمام خاصة - في غاية الغرابة كما هو واضح.
# المسألة (الخامسة لا يجوز المأموم مفارقة الإمام) في الأفعال المشتركة
~~بينهما (لغير عذر) إذا لم ينو الانفراد، ضرورة وجوب المتابعة عليه التي
~~يقدح فيها المفارقة إذ هي تتحقق بسبقه في الفعل أو تأخره عنه تأخرا معتدا
~~به، وقد عرفت فيما مضى حرمتهما على المأموم إجماعا في الأول، وبلا خلاف
~~معتد به في الثاني لما سمعته سابقا، بل ظاهر المدارك والذخيرة والحدائق هنا
~~الاجماع عليه، بل هو كاد يكون صريح الرياض، قال في الأول: (أما أنه لا يجوز
~~للمأموم مفارقة الإمام بدون نية الانفراد لغير عذر فلا ريب فيه للتأسي،
~~وعموم قوله (صلى الله عليه وآله) (1): (إنما جعل الإمام إماما ليؤتم به،
~~فإذا ركع فاركعوا، وإذا سجد فاسجدوا) ومن العذر ائتمام المسبوق حيث يكون
~~تشهده في غير موضع تشهد الإمام، فإنه يفارقه ويتشهد ثم يلحقه) ثم نقل خلاف
~~الأصحاب في نية الانفراد، فنفيه الريب فيه أولا وجعله الخلاف فيما إذا نوى
~~الانفراد ثانيا ظاهر في قطعية المسألة عنده وعدم خلاف فيها بين الأصحاب،
~~كما أن قوله: (ومن العذر) إلى آخره، ظاهر في إرادته ما يشمل التأخر في
~~الجملة من المفارقة لا السبق خاصة ولا خصوص التأخر تمام الصلاة، وقال في
~~الثاني: (الظاهر أنه لا يجوز للمأموم مفارقة الإمام بدون نية الانفراد لغير
~~عذر عند الأصحاب) واستدل عليه بالتأسي وبما روي عن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) (إنما جعل الإمام إماما ليؤتم به) قال: وفي الوجهين نظر، نعم يمكن أن
~~يقال: الصلاة عبادة تحتاج إلى توقيف الشرع
# PageV14P020
# وليس هناك ما يدل على شرعيتها بهذا الوجه، ثم ذكر الخلاف بين الأصحاب في
~~نية الانفراد، ومثله في الحدائق غير أنه زاد التصريح بأن من العذر جلوس
~~المسبوق للتشهد حال قيام الإمام فيتشهد ثم يلحق به، ثم قال: وكذا من تخلف
~~عنه بركن أو أكثر لعذر من ms04678 سهو أو ضيق مكان كما تقدم، فإنه يأتي بما سبقه
~~ويلحق به ولا يضر تأخره عنه لمكان العذر، وهو صريح فيما سمعت، وقال في
~~الرابع عند رد ما استظهره من عبارة النافع من عدم جواز تسليم المأموم قبل
~~الإمام بدون نية الانفراد: (إني لم أعرف له وجها عدا الاتفاق على عدم جواز
~~مفارقة المأموم الإمام في غير المقام من سائر أحوال الصلاة من غير نيتها،
~~فكذا هنا، وهو كما ترى) إلى آخره، والظاهر أن مراده بقوله:
# (كما ترى) الفرق بين المقام ومحل الاجماع بالفعلية التي تجب المتابعة
~~فيها والقولية التي ليست كذلك، لا منع الاجماع كما يرشد إلى ذلك ملاحظة ما
~~بعد ذلك من كلامه، إلى غير ذلك من عباراتهم.
# بل قد يستفاد أيضا ضرورية الحكم به من شرح المولى الأكبر على المفاتيح
~~كما لا يخفى على من لاحظ كلامه في المتابعة وفي المقام، فلاحظ وتأمل، هذا،
~~مع أن المتبع الدليل وقد سمعته سابقا عند البحث في المتابعة، إلا أنا ذكرنا
~~ذلك هنا تأييدا له لما سمعناه من بعض مشائخنا المعاصرين من الحكم بجواز
~~مفارقة الإمام بمعنى التأخر عنه في الأفعال اختيارا من دون نية وعذر في
~~الركن والركنين فصاعدا، ولا ريب أنه اشتباه وتوهم من بعض العبارات التي
~~قدمناها سابقا في تفسير المتابعة وآخر منها المشتمل على التصريح بالصحة لو
~~تخلف بركن ونحوه، وقد عرفت الوجه في الجميع فيما مضى، خصوصا الثانية إذ
~~المفارقة بمعنى التأخر وإن منعناها لكنه لا يزيد على منعها بمعنى السبق
~~الذي قلنا إنه إثم خاصة لا بطلان وإن أوهمته بعض العبارات، منها عبارة
~~الذخيرة السابقة حيث استوجه الاستدلال بما سمعت المقتضي بظاهره الفساد،
~~ونحوها عبارة الحدائق، بل قد PageV14P021
# عرفت فيما مضى إنكاره على الذكرى الظاهر في ذلك، ومنها عبارة الرياض
~~وغيره حيث استوجه حمل عبارة الشيخ الآتية التي هي أطلق فيها بطلان الصلاة
~~مع المفارقة لغير عذر على إرادة عدم النية، وظاهره تسليمه البطلان حينئذ،
~~بل ظاهره أنه من المسلمات عند غيره أيضا، ومنها ms04679 عبارة التذكرة وغيرها
~~السابقة في بحث المتابعة، والأقوى عدم البطلان كما عرفت فيما مضى وإن كان
~~يأثم، فلاحظ وتأمل.
# وأما جواز المفارقة للعذر ففي المدارك والذخيرة والحدائق أنه لا ريب فيه،
~~وفي المنتهى الاجماع عليه، بل قد يظهر من المتن والفاضل جوازها من دون نية
~~للانفراد، وهو متجه في العذر الذي لا يذهب القدوة، بل أقصاه التخلف في
~~الجملة، كتشهد المسبوق ومزاحمة المأموم عن الركوع مع الإمام أو تركه غفلة
~~أو نحوها مما ورد في النصوص (1) فعلها ثم اللحوق بالإمام، ولذا قال المولى
~~الأكبر في شرح المفاتيح: إن المراد بالعذر هنا هو خصوص المواضع التي ورد من
~~الشرع جواز مفارقته بالنحو الذي ورد، بل وكذلك هو متجه أيضا في مثل الأعذار
~~التي تفرد المأموم عن الإمام قهرا كانتهاء صلاة الإمام قبل المأموم أو تبين
~~عدم قابليته للإمامة بفسق أو كفر أو حدث أو نحوها، لمعلومية انتفاء المشروط
~~بانتفاء شرط من غير حاجة إلى نية، نعم قد يقدح بقاؤه على الائتمام بعد علمه
~~بانتفاء الشرط مثلا من العدالة ونحوها للتشريع أو للنهي أو لغيرهما، وهو
~~غير نية الانفراد.
# وأما الأعذار التي تلجأه إلى إتمام صلاته قبل صلاة الإمام كحدوث وجع في
~~بطنه مثلا أو مزاحمة بول أو غائط ونحوها فالظاهر أنه لا بد فيها من نية
~~الانفراد وإن كان يكفي فيها قصد المكلف هذه المفارقة وقصد سبق إمامه في
~~الصلاة جمعا بين ما دل على جواز المفارقة في مثل هذا الحال وبين ما دل على
~~وجوب متابعة المأموم، فحينئذ له
# PageV14P022
# التخلص من الثاني بنية الانفراد، ولعل عدم الإشارة إليها في الأخبار
~~الدالة على جواز المفارقة في مثل الفرض لضرورية حصولها لمريد المفارقة
~~بإرادته ذلك، ومعلومية ذهاب الائتمام بمثل تعمد هذا السبق والتأخر، وبعد
~~احتمال تخيل المكلف بقاء ائتمامه وإن لم يتابع لمكان العذر أو غفلته عن قصد
~~الانفراد مثلا وعدمه.
# فلو ذهب عارضه في الأثناء وأراد الرجوع إلى إمامه بنى، بناء على جواز
~~تجديد نية الائتمام للمنفرد، بل لعل ما نحن ms04680 فيه أولى منه، لسبق ائتمامه
~~ببعض هذه الصلاة، بل ينبغي القطع به إن جوزنا تلك المفارقة للمأموم من غير
~~نية انفراد، بل لمكان العذر جاز له سبقه له مثلا، وإلا فهو باق على ائتمامه
~~إلى أن تنتهي صلاته، إذ هو حينئذ مأموم، ولعل من جوز له المفارقة من غير
~~نية كما يقتضيه بعض إطلاقات الفتاوى يريد هذا المعنى لا أنه يصير منفردا
~~بغير نية كالعذر السابق، إلا أنه ينبغي تقييده بما إذا كانت مفارقته في غير
~~محل القراءة.
# وكيف كان فالظاهر إرادة خصوص العذر المزبور لمن قيد جواز المفارقة مع
~~العذر بنية الانفراد كما عن بعضهم لا الأعذار السابقة خصوصا الأول، ضرورة
~~بقاء الاقتداء فيه المنافي لنية الانفراد، فكان من أطلق جواز المفارقة مع
~~العذر بدون نية أراد مثل ذلك العذر، ومن قيد أراد ما سمعت، والأمر سهل.
# لكن ينبغي أن يعرف خصوص الأعذار التي تجوز المفارقة مع بقاء القدوة، إذ
~~قد عرفت أن مدار أكثرها على النص، وتسمعه إن شاء الله في المسبوق، بل تسمع
~~أنه هل التخلف لقراءة السورة أو إتمام الفاتحة مثلا منه أو لا؟ إلا أن هذا
~~في خصوص المفارقة بالتأخر عنه، أما المفارقة بالتقدم على الإمام بمعنى
~~ركوعه مثلا قبل ركوعه مع بقاء الاقتداء فليس في شئ من النصوص ذكر عذر لها
~~عدا السهو والنسيان وظن فعل الإمام، ومعها يسقط التكليف بالمتابعة، مع أنه
~~بعد التنبه يجب عليه الرجوع إليها، نعم PageV14P023
# يمكن تصوره بما إذا حدث للمأموم مرض مثلا ألجأه إلى سبق الإمام في الركوع
~~مثلا خاصة لا إلى إرادة المفارقة رأسا، ولعله الظاهر من إطلاق بعض الفتاوى
~~أنه لا بأس به وأنه كالتأخر، فيبقى ائتمامه حينئذ وإن سبقه عمدا، لكنه لا
~~يخلو من إشكال، لاحتمال وجوب نية الانفراد عليه ثم إتمام صلاته، وهكذا في
~~كل عذر غير منصوص حتى للتأخر، والله أعلم.
# وأما الأعذار التي تصير المأموم منفردا قهرا فليست محتاجة إلى حصر وعد
~~لوضوحها، إنما الكلام في الأعذار التي تلجأه إلى اختيار الانفراد، ms04681 فهل
~~المدار فيها على الضرر أو هو مع فوات النفع أو الأعم منها؟ ليس في شئ من
~~النصوص أيضا تعرض لها، ولا تعليق فيها على العذر كي يرجع فيها إلى العرف،
~~نعم قد يستفاد من النصوص (1) الواردة في جواز التسليم قبل الإمام لطوله في
~~التشهد ونحوه تعميم العذر فيها للأعم مما يمكن تحمله وما لا يمكن، وما يكون
~~فيه ضرر وما لا يكون، فيكون الخارج حينئذ الانفراد لا لغرض من الأغراض
~~المعتد بها، وما عداه فهو من الانفراد لعذر، وربما يؤيده إطلاق الأصحاب
~~العذر، إذ الظاهر إرادتهم الغرض والحاجة منه ولا بأس به.
# على أنه لا ثمرة لنا في البحث عن ذلك (ف‍) إن المختار عندنا أنه (إن نوى
~~الانفراد) في الجماعة المندوبة (جاز) مطلقا لعذر كان أو لا، وفاقا للأكثر،
~~بل المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا، بل في المدارك والحدائق أنه المعروف
~~من كلام الأصحاب، بل في الرياض نفي ظهور الخلاف فيه إلا من المبسوط، بل في
~~ظاهر المنتهى أو صريحه والتذكرة وعن صريح نهاية الإحكام وإرشاد الجعفرية
~~الاجماع عليه، بل
# PageV14P024
# لعله كما قيل ظاهر الخلاف أو صريحه أيضا، وهو الحجة بعد اعتضاده بالأصل،
~~وباطلاق ما دل على جواز التسليم قبل الإمام مما مضى ويأتي، وباستصحاب بقاء
~~جواز الانفراد له وبظهور الأدلة في استحباب الجماعة ابتداء واستدامة،
~~وخروجها عن مهية الصلاة وإلا كانت معتبرة في صحتها وهو واضح الفساد،
~~فابطالها حينئذ بعدم استدامة نيتها لا يستلزم إبطال الصلاة. ولا إثم فيه،
~~ضرورة اختصاص النهي عن إبطال العمل لو سلم إرادة ما يشمل مثل ذلك منه، إذ
~~من المحتمل في الآية (1) إرادة الابطال بنحو الارتداد وشبهه بالصلاة لا كل
~~عمل، بل الظاهر إرادة الواجبة منها كما حرر في محله، ولقد أجاد الأردبيلي
~~فيما حكي عنه من الاستدلال على جواز المفارقة قبل التسليم بالأصل وكون
~~الجماعة مندوبة، ولا تجب المندوبة بالشروع عندهم إلا الحج بالاجماع.
# وما عساه يقال - من أن الجماعة وصف لماهية الصلاة كالظهرية والعصرية
~~ونحوهما لا أنها من الأوصاف ms04682 الخارجية كالمسجدية ونحوها، ولذا بطلت الصلاة
~~في فقدان أحد الشرائط السابقة من الحائل والعلو ونحوهما ولو كان لم يعلم
~~بهما المكلف حتى فرغ، فلا يجوز العدول حينئذ إلا بدليل خاص مثل العدول
~~بالانفراد إلى الائتمام والعدول بالظهر إلى العصر ونحوهما، لا مثل العدول
~~من إمام إلى آخر، إذ لو سلم جوازه اختيارا أمكن الفرق بينه وبين المقام بأن
~~خصوص الإمام من مشخصات أفراد الصلاة كالمكان الخاص والساتر الخاص ونحوهما
~~بخلاف أصل الجماعة التي بسببها تنقسم الصلاة قسمين فرادى وجماعة - يدفعه
~~أولا ما عرفت من وجوب الدليل على ذلك، كالاجماعات المحكية المعتضدة بما
~~عرفت من الشهرة ونحوها، وثانيا منع كون الجماعة من الأوصاف المقومة
~~المنوعة، بل ليست هي إلا كالمسجدية والإمامة ونحوهما، وثبوت بعض الأحكام
~~لها لا يستلزم كونها كذلك، ومن هنا لم تبطل الصلاة في جملة من المقامات
~~التي انقطعت
# PageV14P025
# الجماعة فيها بموت الإمام وحدثه ونحوهما، ولم يقتصروا على المنصوص بل
~~تعدوا منها إلى غيرها كما يفهم من ذلك المقام، وبطلان الصلاة للأمور
~~السابقة بعد التسليم ليس للتقويم بل لظهور الأدلة في أنها شرائط للصلاة حال
~~كونها جماعة لا أنها شرائط للجماعة، فتأمل.
# وبالجملة لا فرق بين الإمامة والمأمومية بالنظر إلى الصلاة، وتمام الكلام
~~محتاج إلى إطناب تام كما لا يخفى بعد التأمل فيما عرفت، واعتضاده أيضا بما
~~يظهر للفقيه الممارس العارف بلسان الشارع ومحاوراته من سبره الأدلة الواردة
~~في مفارقة المأموم عند عروض ضرورة لإمامه، والأدلة الواردة في المسبوق وفي
~~ائتمام المتم بالمقصر، وفي جواز التسليم قبل الإمام، وفي صلاة ذات الرقاع
~~ونحو ذلك من عدم توقف صحة الصلاة على بقاء الجماعة، وأنه لا مدخلية لها
~~فيها، واحتمال الإثم خاصة يدفعه ما عرفت سابقا من أن العمدة في وجوب
~~المتابعة الاجماع ونحوه مما هو معلوم عدم شموله لمثل المقام الذي ينوى فيه
~~الانفراد، كاحتمال قصر تلك الأماكن على محالها، وعدم استفادة ما ذكرنا
~~منها، إذ هو كما ترى مناف لمقتضى المفهوم منها لدى كل ممارس لكلماتهم
~~(عليهم السلام) عارف ms04683 بإراداتهم (عليهم السلام)، بل الظاهر أن ذلك كله مورد
~~فيها لا شرط، بل قد يدعى إطلاق بعضها.
# ونحوه احتمال عدم تأثير هذه النية في صيرورته منفردا وإن لم نقل بابطالها
~~الصلاة بل هو أوضح منه فسادا، ضرورة أن الأعمال بالنيات، ولا عمل إلا بنية،
~~ولكل امرئ ما نوى، كل ذا مضافا إلى الاعتضاد بالشهرة العظيمة، بل عدم
~~الخلاف إلا من المبسوط، فقال: (من فارق الإمام لغير عذر بطلت صلاته، ومن
~~فارقه لعذر وتمم صحت صلاته) والمحكي عن ناصريات السيد أنه (إن تعمد سبقه
~~إلى التسليم بطلت صلاته) مع احتمالهما كما قيل حال عدم نية الانفراد وإن
~~كان البطلان المذكور في كلامهما محل منع على هذا التقدير أيضا، لما عرفت من
~~تعبدية وجوب المتابعة في الأفعال دون PageV14P026
# الأقوال لا شرطيته، فحكمهما حينئذ بالبطلان خصوصا الأخير كما تعرفه عند
~~تعرض المصنف له محل منع وإن بالغ في نصرته المولى الأكبر في شرح المفاتيح
~~تبعا لتردد جملة من متأخري المتأخرين فيه مما عرفت، ومن أن العبادة
~~توقيفية، والمتيقن في الصحة وإسقاط القراءة واغتفار زيادة الركن مثلا حال
~~استمرار القدوة دون غيره، ومن عدم تصريح في الأخبار به، بل قد يومي أكثرها
~~كالمأموم فيها بالاستخلاف (1) وبالرجوع إلى الإمام لو سبقه (2) وغيرها إلى
~~عدمه، وإلا لعولج به في بعض هذه المقامات، ولا احتيج إلى ذكر العذر من
~~الحاجة ونحوها في جواز المفارقة، ومن غير ذلك من الأمور التي لا تستأهل ردا
~~لوضوح ضعف إشعارها جميعا، كوضوح ضعف استدلال بعضهم بالصحيح السابق (3) في
~~الاستخلاف الظاهر في وجوب الاستخلاف الذي قد عرفت وجوب حمله على الندب
~~للاجماع، وللصحيح الآخر (4) وغيرهما، وبالجملة فالمسألة من الواضحات.
# ثم إن الظاهر إذا نوى الانفراد جريان حكم المنفرد عليه من محل نيته، حتى
~~لو كان في أثناء قراءة الحمد أو السورة وجب عليه إتمامهما خاصة لا
~~استئنافهما من الأول ولا سقوطهما من رأس كما صرح به جماعة، بل لعله كذلك في
~~أثناء الكلمة الواحدة فضلا عن غيرها، إلا أن الانصاف أن للتأمل ms04684 فيه بل
~~وفيما هو بمنزلة الواحدة مجالا، لكن في التذكرة بل وتعليق الإرشاد والمسالك
~~وعن نهاية الإحكام والغرية أنه يعيد السورة التي فارق فيها، بل استوجه في
~~الذكرى استئناف القراءة مطلقا، لأنه نوى الانفراد في محل القراءة فوجبت
~~عليه، لأصالة عدم سقوطها، والأول أقوى، تحكيما
# PageV14P027
# لاطلاق أدلة الضمان وإن كان الأحوط الاستئناف بنية القراءة المطلقة، هذا،
~~وفي المسالك (أنه بناء على القول بإعادة السورة التي فارق فيها لو كان
~~الإمام قد تجاوز نصف السورة لم يجز له العدول عنها، وكذا لو كانت مفارقته
~~في الجحد والتوحيد مطلقا في غير الجمعتين، وعلى القول الآخر له قراءة أي
~~سورة شاء) وفيه بحث.
# وكيف كان فالظاهر جواز نية الانفراد في جميع أحوال الصلاة، ولا يشترط
~~الدخول معه في ركن، فلو أدركه في أثناء القراءة وفارق قبل الركوع صح كما
~~صرح به في المسالك والروض، واحتمال توقف انعقاد الجماعة على إدراك ركوع
~~الركعة الأولى بحيث إن لم يركع معه ينكشف أن لا ائتمام واضح الفساد،
~~لمنافاته لاطلاق أدلة الدخول في الجماعة، وخصوص صحيح ابن الحجاج (1) عن أبي
~~الحسن (عليه السلام) الوارد في الجمعة المشتمل على المفارقة في ركوع الأولى
~~للزحام، وما ستسمعه من الاجماع المحكي على إدراك الجماعة وإدراك الركعة
~~بادراك الإمام قبل الركوع في المسألة التاسعة من مسائل هذا الكتاب، ولاطلاق
~~الفتاوى في المتابعة وغيرها، والنصوص (2) الدالة على عدم الادراك إذا لم
~~يدرك الركوع يراد منها كما لا يخفى على من لاحظها ابتداء الائتمام لا من
~~حصل منه ذلك واتصف بوصف المأمومية وتحمل الإمام القراءة عنه، وللخبر (3)
~~الذي استدل به الفاضل في المنتهى على أصل جواز نية الانفراد راويا له عن
~~ابن بابويه، قال: (كان معاذ يصلي في مسجد على عهد رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) ويطيل القراءة وأنه مر به رجل فافتتح سورة طويلة فقرأ الرجل لنفسه
~~وصلى ثم ركب راحلته، فبلغ ذلك النبي (صلى الله عليه وآله) فبعث إلى معاذ
~~فقال: يا معاذ إياك أن تكون
# PageV14P028
# فتانا، عليك بالشمس وضحاها ms04685 وذواتها) وإن كان هو لا صراحة فيه بالركعة
~~الأولى كما أنه لا صراحة فيه على ما استدل به الفاضل عليه من جواز نية
~~الانفراد، لعدم ثبوت حجية فعل ذلك الرجل، وعدم ثبوت تقرير النبي (صلى الله
~~عليه وآله) له، اللهم إلا أن يكون هو الذي أبلغ النبي (صلى الله عليه وآله)
~~كما رواه الجمهور ومع ذا لم ينكر عليه ولم يأمره بالإعادة.
# وعلى كل حال فلا إشكال في عدم اعتبار ركوع اختيارا بلا إشكال ولا خلاف
~~كما اعترف به بعضهم، لكن إذا كان الوجوب أصليا تتوقف صحة الصلاة عليه
~~كجماعة الجمعة لا إذا كان عارضيا بنذر ونحوه، فإنه وإن كان لا يجوز بل يأثم
~~وتجب عليه الكفارة إلا أن الظاهر صحة الصلاة، لعدم صيرورته شرطا بالنذر مع
~~احتمال الفساد أيضا، ولو كانت مندوبة تتوقف صحة الصلاة عليها كالمعادة ندبا
~~فالظاهر عدم جوازها أيضا، لتوقف صحة الصلاة على الجماعة، فلو نوى الانفراد
~~حينئذ وفارق بطلت صلاته، بل وإن لم يفارق أيضا، لصيرورة موافقته بعد نيته
~~الانفراد موافقة اتفاقية أو قصدية لكن مع عدم قصد الجماعة، ودعوى عدم
~~البطلان بنيته الانفراد في كل ما لا يجوز فيه ذلك للغوية نيته وهذريتها بعد
~~فرض وجوب الجماعة PageV14P029
# شرطا أو شطرا وشرعا عليه، فإن لم يفارق حينئذ كان غير آثم مع صحة جماعته،
~~وإلا كان آثما خاصة لا لنية الانفراد بل لتركه المتابعة ولو مع نيته
~~الإمامة، وجماعته حينئذ صحيحة، يدفعها وضوح عدم التلازم بين الوجوب وبين
~~عدم الفساد إذا لم تحصل استدامة النية، لما دل على شرطيتها في سائر الأعمال
~~ابتداء واستدامة، فكون الشئ واجبا لا يستغني عن النية فضلا عن أن لا يفسده
~~عدمها، وإلا لجاز عدم استدامة النية في الصلاة وغيرها من الأعمال، وهو واضح
~~البطلان.
# ثم إنه قد يستفاد مما اخترناه - من جواز نية الانفراد اختيارا من حيث
~~اقتضائه تلفيق الصلاة من الجماعة والانفراد، ومن حيث استدلال غير واحد من
~~الأصحاب على ذلك المقام باستحباب الجماعة، وهو مشترك بينهما - جواز نية ms04686
~~الائتمام للمنفرد طلبا لفضيلة الجماعة أيضا، لعدم الفرق في ذلك بين الأول
~~والأخير، بل في كشف الالتباس أن ظاهر الشهيد أن نقل الجماعة إلى المنفرد
~~مبني على جواز نقل المنفرد إلى الجماعة وإن كنا لم نتحققه، بل في الدروس
~~والبيان أن للمأموم الاقتداء في تتمة صلاته بآخر من المؤتمين، وفي جوازه
~~بإمام آخر أو منفرد وجهان مبنيان على جواز تجديد نية الائتمام للمنفرد، وهي
~~شئ آخر غير ما استظهره، لكنه في الجملة مؤيد لما قلناه من ارتباط هذه
~~المسائل بعضها ببعض، لكون المدار فيها جميعا التبعيض، بل لعله من بعض أفراد
~~ما نحن فيه، لصيرورته منفردا بانتهاء صلاة الإمام، هذا.
# مع إمكان دعوى أن ذلك هو قضية أدلة استحباب الجماعة في الصلاة أيضا، لعدم
~~الفرق بين الجملة والأبعاض، واحتمال اختصار (اختصاص خ ل) الاستحباب المزبور
~~في الأول خاصة يدفعه - مع عدم مساعدة الأدلة عليه - ما ذكرناه من جواز نية
~~الانفراد في الأثناء، بل قد ينقدح من ذلك ونحوه جواز نية الائتمام به ببعض
~~PageV14P030
# الصلاة من أول الأمر كما جاز له حينئذ ذلك في الائتمام بمن يعلم انتهاء
~~صلاته قبله كالمسافر ونحوه.
# ومع ذلك كله فلا ريب في أن سبر الأدلة قاض بتوسعة الأمر في الجماعة، ولذا
~~جاز فيها نقل الائتمام من شخص إلى آخر في الاستخلاف، بل الظاهر استخلافه
~~وإن لم يكن مأموما، خلافا لبعضهم، كما أن الظاهر من إطلاق بعض تلك الأدلة
~~جواز صيرورة الإمام مأموما بالخليفة إذا كان عزله لفسق ونحوه، ومن المعلوم
~~أنه منفرد بل ربما كان قضية إطلاق بعض أدلة الاستخلاف الجواز وإن تخلل بين
~~الائتمامين نية الانفراد، بل لعل الاستخلاف في صورة الموت ونحوه إنما هو
~~بعد صيرورة المأموم منفردا آنا ما، ضرورة أنه لا معنى لكونه مأموما بلا
~~إمام، بل قد ذكرنا هناك قوة عدم اقتصار الاستخلاف على الصور المنصوصة، وقوة
~~جواز الائتمام بآخر اختيارا وإن كان كثير من ذلك محل خلاف ونظر، بل ظاهر
~~الأكثر أو صريحهم عدم جواز الانتقال من إمام إلى ms04687 إمام آخر في غير صورة
~~الاستخلاف، إلا أنه يقوى في النظر الجواز، للاستصحاب وظهور الأدلة في
~~الموردية والمثالية، ولغير ذلك وفاقا للتذكرة وظاهر المحكي عن نهاية
~~الإحكام، بل احتمله في الذكرى أيضا، لكن إذا كان المنتقل إليه أفضل كما عن
~~إرشاد الجعفرية سواء كان المنتقل إليه إماما أو منفردا أو مأموما نوى
~~الانفراد.
# بل قد يقوى في النظر من ذلك كله جواز تجديد المنفرد نية الائتمام لما
~~عرفت ولاجماع الفرقة وأخبارهم المحكيين في الخلاف عليه، وفي ظاهر التذكرة
~~أنه ليس بعيدا من الصواب، بل ظاهر الذكرى هنا كما عن نهاية الإحكام القول
~~به أو الميل إليه وإن توقف فيه على الظاهر في الدروس والبيان، لكنه مال في
~~الذكرى إلى الجواز هنا، بل وفي بحث تقدم المأموم على الإمام في الموقف،
~~فلاحظ. PageV14P031
# خلافا لجماعة منهم الفاضل والمحقق الثاني فمنعوا من ذلك، لتوقيفية
~~العبادة مع حرمة القياس، ولأنه لو جاز تهديد الائتمام لو يؤمر المصلي بقطع
~~صلاته أو نقلها إلى النقل ثم إدراك الجماعة، ولما قيل من أن ذلك كله كان في
~~بدء الاسلام فكان يصلي المسبوق ما فاته ويأتم بالباقي ثم نسخ، وفيه أن ظن
~~الفقيه من الأدلة السابقة كاف في إثبات التوقيفي ومخرج عن القياس، واحتمال
~~أن الأمر بالقطع أو النقل لتحصيل كمال فضيلة الجماعة بادراكها من أولها كما
~~اعترف به في الذكرى، بل ربما يومي هذا إلى المطلوب في الجملة، ضرورة أولوية
~~النقل إلى الائتمام منها كما أشار إليه في الذكرى، وأن النسخ غير ثابت، لكن
~~في الذكرى الجواب عنه تبعا للتذكرة بأنه غير محل النزاع وظاهره تسليم ذلك،
~~والفرق بين نقل المنفرد لا لسبق الإمام له وبينه للسبق، إلا أنه كما ترى،
~~هذا كله، والانصاف عدم ترك الاحتياط في مثل ذلك.
# المسألة (السادسة الجماعة جائزة في السفينة الواحدة وفي سفن عدة سواء
~~اتصلت) بشد بعضها ببعض ونحوه (أو انفصلت) بلا خلاف ولا إشكال مع الجمع
~~للشرائط المعتبرة في الجماعة، لاطلاق الأدلة، وخصوص صحيحة يعقوب بن شعيب
~~(1) عن الصادق ms04688 (عليه السلام) قال: (لا بأس بالصلاة جماعة في السفينة)
~~وصحيحة علي ابن جعفر (2) عن أخيه موسى (عليه السلام) (سألته عن قوم صلوا
~~جماعة في سفينة أين يقوم الإمام؟ وإن كان معهم نساء كيف يصنعون أقياما
~~يصلون أم جلوسا؟ قال:
# يصلون قياما، فإن لم يقدروا على القيام صلوا جلوسا، وهم يقوم الإمام
~~أمامهم والنساء خلفهم، وإن ضاقت السفينة قعدن النساء وصلى الرجال، ولا بأس
~~أن يكون النساء بحيالهم) خلافا للمحكي عن بعض العامة من المنع للجماعة في
~~السفن المتعددة مع الانفصال
# PageV14P032
# ولا ريب في ضعفه، نعم في المدارك وغيرها أنه يعتبر الأمن من فوات بعض
~~شرائط الجماعة، ولعله لعدم تحقق النية إن لم يثق بذلك، لكن لا يخفى أنه محل
~~للنظر، بل له الائتمام حينئذ وإن لم يثق، ضرورة عدم اشتراط صحة الائتمام
~~باحراز ما يعتبر فيه في تمام الصلاة، إذ له حينئذ نية الانفراد أو
~~الاستخلاف أو غير ذلك.
# كما أنه يتعين البطلان لو استصحب نية الائتمام مع فوات بعض شرائطه كما
~~صرح به في التذكرة والقواعد والذكرى والمسالك وظاهر البيان في تقدم سفينة
~~المأموم على سفينة الإمام خلافا للخلاف، فقال: لا تبطل لو تقدمت معللا له
~~بعدم الدليل، بل ظاهره فيه عدم البطلان أيضا لو حصل البعد المفرط ما لم
~~يمنع المشاهدة لذلك أيضا، كما سمعته سابقا في الشرائط، وفيه أنه يكفي ما دل
~~على اعتبار مثل ذلك في الجماعة الشاملة للفرض من غير حاجة إلى دليل
~~بالخصوص، كما هو واضح، ومن هنا احتمل في الذكرى أن الشيخ يريد في صورة
~~التقدم إذا انفرد أو استدرك التأخر لصحتها حينئذ كما صرح بها فيها، بل وفي
~~التذكرة والبيان والمسالك أيضا، لكن مع نية الانفراد خاصة، وفيه أنه يمكن
~~دعوى البطلان بمجرد حصول التقدم ولو آنا ما، فلا تجديه نية الانفراد إلا
~~إذا سبقت على التقدم، وقد تقدم لنا بعض البحث في ذلك مع الشهيد في الذكرى
~~في بحث الموقف، حيث أنه قد صرح فيها بأنه لو تقدم المأموم في أثناء ms04689 الصلاة
~~متعمدا فالظاهر أنه يصير منفردا لاخلاله بالشرط، ويحتمل أن يراعى باستمراره
~~أو عوده إلى موقفه، فإن عاد أعاد نية الاقتداء، ولو تقدم غلطا أو سهوا ثم
~~عاد إلى موقفه فالظاهر بقاء القدوة، ولو جدد نية الاقتداء كان حسنا، فلاحظه
~~وتأمل.
# ثم لا فرق على الظاهر بين كون الجميع في السفينة أو السفن أو البعض على
~~الأرض والباقي فيها في الإمام والمأموم لاطلاق الأدلة، كما هو واضح.
# المسألة (السابعة إذا شرع المأموم في نافلة فأحرم الإمام قطعها واستأنف)
~~كما PageV14P033
# في الخلاف والنافع والتذكرة والمنتهى والدروس والبيان واللمعة وغيرها،
~~ولعله إليه يرجع ما في الإرشاد (إذ دخل الإمام في الصلاة) ضرورة كون
~~الاحرام هو أول الدخول في الصلاة، بل وما عن الحسين بن بابويه والقاضي
~~والنهاية والسرائر (إذا أقيمت الصلاة) لتعارف إحرام الإمام عندها بلا فصل
~~معتد به.
# نعم هل هو (إن خشي الفوات، وإلا أتم ركعتين استحبابا) كما قيده به غير
~~واحد من الأصحاب، بل نسبه في الرياض إلى الأكثر، أو أنه يستحب مطلقا وإن لم
~~يخش الفوات كما هو قضية إطلاق الشهيدين وغيرهما؟ الظاهر الأول، خصوصا إذا
~~كان الباقي منها قليلا جدا، لما فيه من الجمع بين الوظيفتين، وعدم إبطال
~~العمل، بل ينبغي القطع به بناء على حرمة قطع النافلة اقتصارا حينئذ على
~~المتيقن نصا وفتوى، ولا تسامح مع معارضة الاستحباب الحرمة، بل قد يتوقف في
~~التسامح هنا على التقدير الأول، لمعارضته باستحباب الاتمام الذي يتسامح فيه
~~أيضا، على أنه لا دليل معتد به على أصل استحباب القطع سوى ما قيل من أهمية
~~الجماعة في نظر الشارع من النافلة، ومن الأمر بنقل نية الفريضة إلى النافلة
~~وإتمامها ركعتين الذي هو بمعنى القطع لها، فيكون النافلة أولى بذلك،
~~والرضوي (1) (وإن كنت في صلاة نافلة وأقيمت الصلاة فاقطعها وصل الفريضة مع
~~الإمام) وصحيح عمر بن يزيد (2) المتقدم سابقا المشتمل على السؤال عن
~~الرواية المتضمنة أنه لا ينبغي أن تتطوع في وقت فريضة ما حد هذا الوقت؟
~~قال: (إذا أخذ المقيم في ms04690 الإقامة) بناء على إرادة الأعم من الابتداء
~~والاستدامة من التطوع.
# لكن الجميع لولا ظهور اتفاق الأصحاب عليه كما اعترف به في الرياض ومفتاح
# PageV14P034
# الكرامة محل للمناقشة، خصوصا الأخير، لظهوره في إرادة الابتداء، ولذا خص
~~الأصحاب الاستدلال به على كراهة الشروع في نافلة بعد الإقامة، وإن كان هو
~~مع ذلك فيه إيماء في الجملة إلى رجحان مراعاة الجماعة على النافلة، بل
~~وسابقه بناء على عدم حجيته عندنا، بل وسابق السابق، إذ الأولوية تجدي بعد
~~اتحاد الكيفية، أما مع الاختلاف بأن كان قطع الفريضة بنقلها إلى النافلة ثم
~~إتمامها وقطع النافلة برفع اليد منها رأسا فلا، بل قد يومي الأمر باتمامها
~~(1) مع النقل المزبور إلى عدم القطع في النافلة، وإلا لكان المتجه قطع
~~الفريضة بعد النقل المذكور، وأما الأول فهو اعتبار محض، بل يمكن منعه
~~بالفرق بين التلبس بالعمل وعدمه، ونقضه باقتضائه استحباب القطع لكل ما هو
~~أفضل من قضاء حاجة أو دعاء أو قراءة قرآن أو غير ذلك، إلا أنه يجب رفع اليد
~~عن ذلك كله بعد الاتفاق المزبور واستحبابية الحكم المذكور وعدم حرمة قطع
~~النافلة اختيارا، كما لعله المشهور، لكن ينبغي الاقتصار على المتيقن، وهو
~~ما سمعت.
# نعم الظاهر المنساق من الفتاوى إرادة فوات آخر ما يجزي في انعقاد أول
~~الجماعة بأن يخشى عدم إدراك ركوع الركعة الأولى لا أن المراد خوف فوات تمام
~~الجماعة، وإلا فلو علم إدراك الركعة الأخيرة منها مثلا لم يستحب له القطع
~~وإن احتمله في المدارك تبعا للمسالك، بل قد يتوهم من عبارة الخلاف أيضا، بل
~~مال إليه المقدس الأردبيلي في المحكي عن مجمعه، إذ ليس المدار على حصول
~~ثواب الجماعة ولو في الجملة، وإلا لاكتفى بادراك السجدة أو جزء من الصلاة
~~بناء على تحصيل فضيلة الجماعة بذلك كما ستسمعه، مع أنه من المقطوع بعدمه،
~~بل المدار على حصول معظم ثوابها، وهو يحصل بما ذكرناه، ولا أن المراد خوف
~~فوات القراءة مثلا في الركعة الأولى حتى يكون
# PageV14P035
# يستحب له القطع وإن علم إدراكها بعد القراءة ms04691 أو بعضها كما عن بعضهم
~~احتماله أيضا، بل لعله إليه أو إلى ما يقرب منه أومأ من ذكر استحباب القطع
~~إذا أقيمت الصلاة كي يتأهب المأموم للواجب وينتظر تكبير الإمام معه ليكبر
~~من غير فصل، وكأنه مال إليه في المسالك، بل جزم به في الفوائد الملية، بل
~~عن فوائد الشرائع القطع به إذا دخل الإمام موضع الصلاة كالمسجد مثلا، ولعله
~~لموثق سماعة (1) الآتي في الفريضة، إذ قد عرفت أن العمدة في الحكم المزبور
~~معقد أكثر الفتاوى، والمنساق منه ما سمعت فلا يستحب القطع حينئذ إلا إذا
~~خشي الفوات بالاتمام، فيقطع حينئذ ولو عند إقامة الصلاة بل وقبلها، إذ
~~احتمال تشاغله إلى وقت الضيق مما لا دليل عليه، ولعل هذا مراد القائل
~~بالقطع عند الإقامة أو قبلها، فلا يكون مخالفا حينئذ، مع احتمال أنه لا
~~يقطع إلا إذا أحرم الإمام، لاحتمال عدم انعقاد الجماعة أو تأخرها أو غير
~~ذلك، ومن هنا قيد الجماعة الحكم المزبور باحرام الإمام وخوف الفوات لما
~~عرفت، ولما تسمعه من جواز العدول في الفريضة إلى النافلة إذا أخذ المؤذن
~~بالأذان والإقامة.
# ثم إن الظاهر رجوع قيد الاستحباب في المتن إلى القطع أو إليه وإلى
~~الاتمام ضرورة أنه لم يقل أحد بوجوب القطع، بل هو واضح، لكون الجماعة من
~~المندوبات كما أنه لم يقل أحد بإباحة القطع الخالية عن الرجحان وإن أوهمه
~~ما حكي عن النهاية وغيره من التعبير بالجواز، كما هو واضح.
# (وإن كانت) التي شرع فيها المأموم (فريضة نقل نيته إلى النفل على الأفضل
~~وأتم ركعتين) على المشهور بين الأصحاب، بل في التذكرة نسبته إلى علمائنا،
~~كالمدارك والذخيرة أنه مقطوع به في كلام الأصحاب، بل لا خلاف فيه صريحا كما
~~اعترف به في الرياض، نعم ربما يوهمه المحكي من عبارة السرائر، فلم يجوز
~~القطع إلا أنه في غير
# PageV14P036
# محله بعد وضوح الدليل عليه من السنة المعتبرة المعتضدة بما سمعت، كصحيح
~~سليمان بن خالد (1) سأل أبا عبد الله (عليه السلام) (عن رجل دخل المسجد
~~فافتتح الصلاة فبينما ms04692 هو قائم يصلي إذ أذن المؤذن وأقام الصلاة، قال: فليصل
~~ركعتين ثم يستأنف الصلاة مع الإمام، ولتكن الركعتان تطوعا) وموثق سماعة (2)
~~(سألته عن رجل كان يصلي فخرج الإمام وقد صلى الرجل ركعة من صلاة فريضة
~~فقال: إن كان إماما عدلا فليصل أخرى ولينصرف ويجعلها تطوعا، وليدخل مع
~~الإمام في صلاته كما هو، وإن لم يكن إمام عدل فليبن علي صلاته كما هو ويصلي
~~ركعة أخرى معه، ويجلس قدر ما يقول:
# أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله،
~~ثم ليتم صلاته معه على ما استطاع، فإن التقية واسعة، وليس شئ من التقية إلا
~~وصاحبها مأجور عليها إن شاء الله تعالى).
# مضافا إلى ما عن الفقه الرضوي (3) أيضا (وإن كنت في فريضتك وأقيمت الصلاة
~~فلا تقطعها واجعلها نافلة وسلم في الركعتين ثم صل مع الإمام، وإن كان ممن
~~لا يقتدى به فلا تقطع صلاتك ولا تجعلها نافلة ولكن أخط إلى الصف وصل معه،
~~وإذا صليت أربع ركعات وقال الإمام إلى رابعته فقم معه وتشهد من قيام وسلم
~~عن قيام) والمناقشة في الأفضلية المذكورة في المتن وغيره هنا وفي النافلة -
~~بل الظاهر الاتفاق عليه كما اعترف به بعضهم بعدم الدليل، لورود الأمر بذلك
~~عقيب توهم الحظر لا يصغى إليها، كما هو واضح.
# نعم ظاهر الجميع بل هو كصريح البعض اختصاص الإذن في في قطع الفريضة
~~بالطريق المخصوص، فليس له حينئذ قطعا بغيره، وإن خاف الفوت، لاطلاق دليل .
# PageV14P037
# الحرمة أو استصحابا لها حتى لو قلنا إن مدركها الاجماع، بناء على المختار
~~من استصحاب الحكم الثابت به أيضا، فما في البيان - من أن الفريضة كالنافلة،
~~وفي الدروس والموجز من أنه إن يمكنه النقل إلى النفل نقل، وإن خاف الفوت
~~قطعها، وقواه في الذكري تبعا للمحكي عن القاضي وموضعين من المبسوط واستحسنه
~~في المدارك والذخيرة والحدائق استدراكا لفضل الجماعة الذي هو أعظم من فضل
~~الأذان، ولأن العدول إلى النفل قطع لها أيضا، ومستلزم لجوازه، بل اختاره في
~~الروض ms04693 والمسالك والفوائد الملية إذا خاف فوات الائتمام بأول الصلاة فضلا عن
~~غير لكن بعد النقل إلى النفل معللا له بأن الظاهر أفضلية إدراك الائتمام من
~~أول الصلاة من أفضلية إتمامها ركعتين، ولأن الفريضة تقطع لما هو أدون من
~~ذلك، ولأنها بعد العدول صارت نافلة، وحكمها ذلك كما عرفت، فيحمل الخبران
~~حينئذ على من لم يخف الفوات جمعا بينهما وبين ما دل على قطع النافلة - محل
~~للنظر والتأمل لحرمة القياس، على أن القطع للأذان له محل مخصوص اللهم أن
~~يتمم بعدم القول بالفصل، وهو كما ترى، بل لعله يقتضي عدم التقييد بخوف
~~الفوت كما هو صريح الروض، وجواز القطع بالاتمام نافلة لا يستلزم الجواز
~~مطلقا، ضرورة وضوح الفرق بينهما، بل لعل الأول لا يندرج في النهي عن
~~الابطال، لأنه ليس إبطالا، كما أن صيرورتها بعد العدول نافلة أيضا لا
~~يستلزم جريان حكم النافلة ابتداء عليها، على أنه لا نص في تلك بالخصوص كما
~~عرفت كي يشمل ما نحن فيه إطلاقه أو يحتاج إلى الجمع بينه وبين الخبرين
~~المزبورين، ويبنى (ومبني خ ل) أيضا على كون العدول في الأثناء قبل الاتمام
~~ركعتين كما هو ظاهر جماعة وصريح آخرين، لكنه محتمل لأن يكون بعد الانصراف
~~والاتمام نحو ما ورد (1) من جعل العصر الأولى بعد الفراغ، بل عن مجمع
~~البرهان نفي البعد عنه، بل لعله المنساق من الخبرين، بل لعله متعين بناء
# PageV14P038
# على أن الواو للترتيب.
# وتظهر الثمرة فيما لو أراد البقاء على الفريضة قبل الاتمام ركعتين، وفي
~~جواز القطع اختيارا بناء على جوازه في مثل هذه النافلة، وفي غير ذلك، ولعله
~~من ذلك كله توقف الشهيد في ظاهر اللمعة، بل ربما كان ظاهره الميل إلى
~~المشهور، بل اختاره في ظاهره النفلية.
# نعم الظاهر أن له القطع المزبور بالعدول المذكور وإن أمكنه إتمام الفريضة
~~وإدراك الجماعة في الإعادة استحبابا، لاطلاق الخبرين المزبورين، فما في
~~ظاهر المحكي عن مجمع البرهان من إتمام الفريضة ثم الإعادة استحبابا ضعيف،
~~ضرورة كون المدار في المقام تحصيل فضيلة تلك ms04694 الصلاة جماعة لا إدراك الجماعة
~~كيف كان حتى أنه إذا تيسر له الجمع راعاه، وبذلك ظهر الفرق بين ما نحن فيه
~~وبين النافلة، ونحوه المحكي عن فوائد الشرائع من أنه إن دلت القرائن على
~~اتساع الزمان بحيث يكملها عند تحريم الإمام لم يقطعها ولم ينقلها إلى
~~النفل، لما عرفت من الاطلاق، نعم لو علم أنه لا يدرك الجماعة وإن نقل نيته
~~إلى النفل وأتم بركعتين لم يجز له القطع بناء على المختار كما عرفت، خلافا
~~لمن سمعت، فيقطع بعد النقل إلى النفل أو مطلقا ويأتم.
# ولو عدل إلى النفل بناء على أن محل العدول الأثناء لا التمام فبان له أنه
~~لا يدرك الجماعة وقلنا بعدم جواز القطع كما عرفت أيضا فهل يتمها نافلة أو
~~يرجع عن نيته إلى النية السابقة؟ وجهان أو قولان، إذ عن ظاهر الروض الأول،
~~والمحكي عن مجمع البرهان الثاني ينشئان من عدم الدليل على العدول الثاني،
~~ومن عدم مصادفة النية محلها، وعدم منافاة نية النفل في الأثناء للفرض، بل
~~هي في الحقيقة كالعزم على إرادة التسليم على الركعتين.
# ثم إن ظاهر النص جواز النقل المزبور إذا أذن المؤذن وأقام، بل عند تبين
~~PageV14P039
# انعقاد الجماعة خلف إمام عادل كما يومي إليه الموثق، لا أنه مخصوص بما
~~إذا أحرم الإمام كما عساه يوهمه المتن وغيره، وكذا ظاهر النص أيضا أن محل
~~العدول قبل تجاوز المأموم الركعتين، أما بعده فلا دلالة فيه عليه، وقضية
~~الاحتياط والاقتصار فيما خالف الأصل على المتيقن عدم التعدي منه إلى غيره
~~حتى لو كان في قيام الثالثة قبل أن يركع ضرورة أصالة عدم جواز العدول،
~~فيستمر حينئذ على إتمام فرضه وفاقا للتذكرة والرياض وعن النهاية ومجمع
~~البرهان، وكأنه تردد فيه في الروضة والروض، بل ربما مال إلى القطع في
~~الأول، كما أنه احتمل فيهما العدول إلى النافلة مع هدم الزائد والتسليم،
~~وهما ضعيفان لا دليل معتد بن علي شئ منهما.
# (و) كذا لا دليل معتد به أيضا على ما ذكره غير واحد من الأصحاب، ms04695 بل في
~~الروض أنه المشهور، بل في البيان نفي الخلاف فيه من أنه (لو كان) الإمام
~~الذي يراد الائتمام به (إمام الأصل عليه السلام قطع) المأموم الفريضة على
~~كل حال (واستأنف) الصلاة (معه) وإن كان قد يقال: إنه لمزيد المزية له في
~~الائتمام به (عليه السلام)، بل هي أعظم من مزية أصل الجماعة التي قطعت
~~النافلة وعدل لها بالفريضة إلى النافلة بمراتب قطعا، لكنه كما ترى لا يصلح
~~حجة في نفسه فضلا عن أن يعارض الأدلة، ومن هنا حكي عن المعتبر أنه تردد
~~فيه، بل استقرب في المنتهى والمختلف مساواته لغير إمام الأصل (عليه السلام)
~~في الاتمام ركعتين، إلا أن الأمر سهل، لقلة الجدوى في المسألة، فالتشاغل
~~فيها في غير محله.
# هذا كله لو كان الإمام ممن يقتدى به، أما إذا كان ممن لا يقتدى به استمر
~~المأموم على حاله في النافلة والفريضة، للأصل والموثق السابق المعتضد
~~بالرضوي المتقدم إلا أني لم أجد من أفتى بتمام مضمون الرضوي عدا ما يحكى عن
~~ابن بابويه، بل وعن PageV14P040
# الشيخ وجماعة أنه يتشهد جالسا ويسلم إيماء ثم يقوم مع الإمام، ولعله لا
~~بأس به بعد انحصار استطاعته بذلك كما سمعته في الموثق، واختاره في المختلف
~~وبه يجمع حينئذ بينهما كما في الحدائق، والله أعلم.
# المسألة (الثامنة إذا فاته مع الإمام شئ) من الركعات لم ينقطع استحباب
~~الجماعة باجماع المسلمين، بل (صلى ما يدركه وجعله أول صلاته) وإن كان آخر
~~صلاة الإمام (وأتم ما بقي عليه) بلا خلاف معتد به فيه بيننا، بل في الغنية
~~والمنتهى والتذكرة وعن المعتبر وغيره الاجماع عليه، فما عن أبي علي - من
~~الخلاف في ذلك، ولعله يوافق أبا حنيفة وبعض العامة من تبعية صلاة المأموم
~~للإمام في ذلك، فيستقبل الأول حينئذ لو كان قد أدرك في الآخر - لا ينبغي أن
~~يصغى إليه، إذ هو مع أن الاجماع بقسميه على خلافه قد استفاضت المعتبرة (1)
~~أو تواترت في الأمر بما ذكرنا، والنهي عن ذلك بل في بعضها التعريض بهم
~~ووصفهم بالحمقى، ms04696 ففي خبر طلحة بن زيد (2) عن جعفر عن أبيه عن علي (عليه
~~السلام) قال: (يجعل الرجل ما أدرك مع الإمام أول صلاته، قال جعفر (عليه
~~السلام): وليس يقول كما يقول الحمقى) ومرسل ابن النضر (3) عن أبي جعفر
~~(عليه السلام) قال: (قال لي: أي شئ يقول هؤلاء في الرجل إذا فاته مع الإمام
~~ركعتان؟ قال: يقولون يقرأ في الركعتين الحمد وسورة فقال: هذا يقلب صلاته
~~فيجعل أولها آخرها، فقلت: فكيف يصنع؟ فقال: يقرأ بفاتحة الكتاب في كل
~~ركعة).
# كما أنه قد استفاضت أيضا أو تواترت في الأمر بقراءة المأموم في الأولتين
~~له والأخيرتين للإمام معللا في صحيح ابن الحجاج (4) عن الصادق (عليه
~~السلام) بأنهما له الأولتان، قال فيه: (وسألته عن الرجل الذي يدرك الركعتين
~~الأخيرتين من
# PageV14P041
# الصلاة كيف يصنع بالقراءة؟ قال: اقرأ فيهما فإنهما لك الأولتان، ولا تجعل
~~أول صلاتك آخرها) وهو حقيقة في الوجوب، فمنه - مضافا إلى اعتضاده بالاحتياط
~~في التوقيفيات، إذ الحرمة لم يصرح أحد بها في المقام، بل الظاهر الاتفاق
~~بين من تعرض لذلك على الرجحان في الجملة وإن اختلفوا في وجوبه وندبه، وبما
~~دل على أصل القراءة في الصلاة المعلوم أو المظنون أو المحتمل عدم معارضته
~~أدلة سقوط القراءة عن المأموم وضمان الإمام لها، ضرورة عدم شمولها لما نحن
~~فيه، على أنه يجب الخروج عنها بأخبار المقام المعتضدة بعضها ببعض السالمة
~~على كثرتها من اختلاف بينها بالنسبة إلى ذلك - ينقدح قوة القول بالوجوب،
~~وفاقا للمحكي عن علم الهدى والشيخ في التهذيبين وظاهر النهاية والمبسوط
~~والغنية وأبي الصلاح، بل لعله ظاهر الكليني والصدوق أيضا، واختاره بعض
~~الأساطين من متأخري المتأخرين كالمحدث البحراني والمولى الأكبر في شرح
~~المفاتيح والسيد في الرياض وغيرهم، وكأنه مال إليه في الذخيرة كما عن
~~الأردبيلي، وخلافا للمنتهى والتذكرة والمختلف والنفلية والفوائد الملية وعن
~~السرائر فالاستحباب، وربما مال إليه أو اختاره بعض متأخري المتأخرين، للأصل
~~الذي يكفي في قطعه بعض ما عرفت فضلا عن الجميع بعد تسليم جريانه في نحو
~~المقام.
# والجمع بين دليل الضمان ms04697 ونحوه وبين ما هنا بحمل هذا الأمر على الاستحباب
~~خصوصا بعد اشتمال صحيح ابن الحجاج الآمر بذلك منها على ما علم ندبيته
~~كالآمر بالتجافي فيه وعدم التمكن من القعود حيث يتشهد الإمام، وصحيح زرارة
~~(1) الآمر فيه بذلك أيضا على نهي المأموم عن القراءة في أخيرتيه المعلوم
~~إرادة الكراهة منه، ضرورة بقاء التخيير له، وخصوصا بعد شيوع الأمر في الندب
~~حتى قيل فيه ما قيل، سيما وهو في هذا الصحيح وغيره بالجملة الخبرية، كما
~~أنه هو فيه أيضا بالقراءة في النفس
# PageV14P042
# الظاهر في إرادة غير التلفظ بها أو غير الصريح في ذلك، مع أنه حذف
~~التحميد في بيان ذكر الأخيرتين فيه أيضا، بل قال: (لا يقرأ فيهما إنما هو
~~تسبيح وتكبير وتهليل ودعاء، ليس فيهما قراءة) وهو غير المشهور على ما قيل،
~~بل قيل: إنه ترك فيه ذكر السورة على رواية الفقيه له، وهو خلاف المشهور، بل
~~خلاف الاجماع المحكي من جماعة - في محله، بل قد يؤيد ذلك كله استمرار
~~السيرة في الأعصار والأمصار على الدخول في الجماعة من غير سؤال أن الإمام
~~في الأولتين أو الأخيرتين كي يقرأ ولا يقرأ معتضدة بخلو الفتاوى والنصوص،
~~وسيما أخبار الباب وأخبار (1) التقدم إلى الصف والتأخر عنه، وأخبار (2)
~~الحث على الدخول في الجماعة وغيرها عن التعرض لوجوب هذا السؤال، بل في
~~الصحيح (3) أنه إذا لم يدر المستناب المسبوق كم صلى الإمام ذكره من خلفه،
~~اللهم إلا أن يحمل على النسيان ونحوه مما لا ينافي ذلك، كاستمرار السيرة
~~على الدخول في الجماعة من غير اختبار حاله من تمكن قراءة الحمد وعدمه، مع
~~أنه إذا لم يعلم أو علم العدم لا يجوز له الدخول، ومعتضدة أيضا بخلو النصوص
~~عن التعرض لذلك، كخلوها عن التعرض لحكمه إذا لم يمهله الإمام عن إتمام
~~قراءة الحمد، فهل يتابع ويقطع القراءة كما أنه يترك السورة لذلك أو أنه
~~يقرأ ويتخلف عن الإمام ثم يلحقه كما تخلف عنه للتشهد؟ بل قد يؤيده أيضا
~~النصوص (4) الدالة على إدراك الجماعة بادراك الإمام راكعا ms04698 أو قبل الركوع
~~بآن ما الظاهرة في عدم قراءة المأموم هناك بل هو كصريح الأمر فيها بالمشي
~~حال الركوع لدخوله المسجد ورؤيته الإمام راكعا.
# PageV14P043
# واحتمال خروج ذلك عن محل النزاع - لاتفاق الجميع حينئذ على سقوط القراءة
~~من رأس، إنما البحث إن كان ففيما قبل ركوع الإمام وتمكن المأموم من الشروع
~~في قراءة الفاتحة كما يرشد إلى ذلك ما في الحدائق والرياض، حيث قالا بعد أن
~~حكما بوجوب القراءة إن الأحوط للمأموم الذي لا يعلم التمكن من القراءة أن
~~لا يدخل مع الإمام إلا عند تكبيرة الركوع، فإنه لا قراءة حينئذ، كما أن
~~الأحوط له إن دخل قبل ذلك قراءة ما يتمكن من الفاتحة ثم يتابع ويتم الصلاة
~~ثم يستأنفها من رأس - يدفعه أنه لا دليل على هذا التفصيل نصا وفتوى، بل
~~إطلاقهما القراءة في الأولتين للمأموم الأخيرتين للإمام يقتضي خلافه، بل
~~ظاهر بعضها وصريح آخر أنه لا فرق في ذلك بين الركعة الأولى التي يدركها مع
~~الإمام وغيرها، فيقرأ في كل منهما المأموم، بل يؤيده أيضا ما في المدارك
~~وغيرها من أن أكثر الأصحاب لم يتعرضوا لحكم القراءة في المسبوق، وكأنه
~~لأنهم أوكلوه إلى حكم المأموم غير المسبوق، وما قيل أيضا من أن معظم من
~~تعرض للمسألة على الاستحباب، فإن السرائر وما تأخر عنها صرحوا به، وما تقدم
~~عليها بين من لم يتعرض وبين من عبر بمضمون الأخبار، فيحمل على إرادة الندب
~~مثلها.
# ومن هنا قيل: إن من تأخر عن الشيخ فهم منه الندب، ولم ينسب في المختلف
~~القول بالوجوب لأحد إلا علم الهدى، بل قال: إن أصحابنا وإن ذكروا القراءة
~~لكنهم لم يذكروا الوجوب، على أن المحكي عن المرتضى لم يذكر فيه إلا وجوب
~~الفاتحة مع أنه ممن قال بوجوب السورة حتى حكى عليه الاجماع في الانتصار كما
~~قيل، واحتمال وجوبها عنده في غير المقام وأما فيه فالفاتحة خاصة يدفعه أنه
~~لم نعرف أحدا قال هنا بهذا التفصيل وإن كان ظاهر المحكي عن السرائر نسبته
~~إلى بعض أصحابنا، حيث ms04699 أنه نسب فيها هنا إلى بعض أصحابنا إيجاب السورتين
~~معا، ثم قال: ومنهم من قال: قراءة الحمد PageV14P044
# وحدها، فلا يبعد إرادة الندب من الوجوب في عبارة السيد، إلى غير ذلك من
~~المؤيدات الكثيرة.
# لكن الجميع كما ترى قاصر عن معارضة تلك الأخبار الكثيرة جدا التي فيها
~~الصحيح وغيره ومروية في الكتب الأربعة وغيرها كما جمعها في الحدائق، وربما
~~سمع بعضها في أثناء البحث، وقد اشتمل بعضها على التأكيد والتعليل والنهي عن
~~خلافه، بل قد ينضم إليها الأخبار (1) الآمرة بجعل ما يدركه أول صلاته لا
~~آخرها على إرادة القراءة فيه كما يفعله لو كان منفردا بقرينة المرسل (2)
~~السابق، خصوصا وكثير من هذه المؤيدات من اللغو الذي لا ينبغي أن يسطر، كما
~~هو محرر في محله، إذ من الواضح عدم قدح اشتمال الخبر على الأمر المراد منه
~~الندب والنهي المراد منه الكراهة بقرائن خارجية في دلالة الأمر الآخر فيه
~~على الوجوب، خصوصا إذا كان في سؤال آخر مستقل، وإلا لزم رفع اليد عن أكثر
~~الأخبار، على أنه - مع إمكان معارضته أيضا هنا باشتمال الخبر المزبور على
~~ما علم وجوبه، كاللبث متأخرا عن الإمام للتشهد - يمكن منع ندبية التجافي
~~المذكور وإن كان هو ظاهر الأكثر، حيث أطلقوا الجلوس بل ظاهر هذا المعترض
~~أنه مفروغ منه.
# لكن قيل في الذكرى عن الصدوق وجوبه، وربما كان ظاهرا المحكي عن السرائر
~~أيضا، بل والغنية والتقي وابن حمزة وإن عبر هؤلاء الثلاثة بأنه يجلس
~~مستوفزا، بل قواه في الرياض، ولعله كذلك لهذا الصحيح (3) المعتضد
~~بالاحتياط، وبالصحيح الآخر (4) عن الصادق (عليه السلام) في حديث (من أجلسه
~~الإمام في موضع يجب
# PageV14P045
# أن يقوم فيه تجافي وأقعى إقعاء ولم يجلس متمكنا) وبالمروي عن معاني
~~الأخبار (1) عنه (عليه السلام) أيضا (إذا جلس الإمام في موضع يجب أن تقوم
~~فيه تتجافى) السالم عن معارض معتد به، إذ الأصل غير صالح لذلك، كخلو النصوص
~~غير ما عرفت بل والتعبير بالقعود في بعضها مما هو لا يقاوم ذلك سندا ولا
~~عددا بل ولا دلالة، ms04700 إذ هو مطلق يجب حمله عليه، بل لعله متعين، ضرورة أنه
~~أولى من إخراج الأمر بالقعود فيه عن حقيقته وإرادة الإباحة منه، إذ لم يقل
~~أحد بوجوبه أو ندبه، ولا شيوع في الأمر بالندب بحيث استغنى عن القرينة أو
~~زاحم الحقيقة كما هو محقق في محله.
# على أنه ينبغي القطع بعدم إرادة الندب منه هنا، إذ الفرض كما اعترف به
~~الخصم أنه ارتكب ذلك جمعا بين هذه الأوامر وبين ما دل على سقوط القراءة،
~~وقد عرفت هناك إرادة حرمة القراءة منها في أكثر الأحوال التي لا تجامعها
~~الندب، وإرادة التخصيص ليس بأولى من إبقاء الأمر على حقيقته وارتكابه، بل
~~هو أولى قطعا، لما فيه من المجاز الواحد بخلافه، وقد تعارف التعبير عن
~~الاخفات بالقراءة في النفس في الأخبار، منها أخبار الصلاة (2) خلف من لا
~~يقتدي به، على أنه مشترك الالزام على تقديري الوجوب والندب، إذ الفرض ندبية
~~القراءة الملفوظة عندهم، وحذف التحميد - مع أن المقام ليس مساقا لبيانه -
~~غير قادح في المطلوب، كحذف السورة على رواية الفقيه بعد دلالة غيره من
~~الأخبار عليها، بل المحكي عن الفقيه فيما حضرني من الوسائل إثبات السورة
~~فيه، واستمرار السيرة بعد التسليم على عدم السؤال مع جهل الحال إن لم نقل
~~إنه للاعتماد على أصالة عدم دخول الإمام في الثالثة مثلا لمعارضته بأصالة
~~عدم سقوط القراءة لا دلالة فيه على نفي الوجوب إذا علم كون الإمام في
~~الثالثة أو الرابعة
# PageV14P046
# الذي هو محل البحث ومورد الأخبار، كخلو النصوص عن التعرض لذلك مع أنها
~~غير مساقة لبيان مثله، بل لا أجد بعدا في التزامه وإن خلت النصوص عن التعرض
~~له، إذ لعله اتكالا على باب المقدمة المعلوم وجوبها بالعقل ككثير من الأمور
~~المتروك بيانها فيها لها.
# وأما استمرار السيرة على الدخول من دون اختبار حاله في التمكن وعدمه ففيه
~~بعد التسليم أنه لعله لاستصحاب بقاء الإمام على الحال الذي أدركه إلى حين
~~الفراغ، أو لأنه له ذلك وإن لم يعلم بل وإن علم العدم، لجعل ms04701 الشارع له
~~حينئذ تكليفا آخر من ترك القراءة واللحوق أو إتمامها ثم اللحوق، بناء على
~~عدم اشتراط صحة الجماعة بادراك الركوع إذا أدرك الإمام وهو قائم، خصوصا إذا
~~كان التخلف لعذر ونحوه، وليست النصوص خالية عن التعرض لذلك بالكلية، بل في
~~بعضها الايماء إلى ترجيح مراعاة المتابعة على إتمام الفاتحة وإن كانت هي
~~بالنسبة إلى ترك السورة أصرح، ففي صحيح معاوية بن وهب (1) (سألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) عن الرجل يدرك آخر صلاة الإمام وهي أول صلاة الرجل فلا
~~يمهله حتى يقرأ فيقضي القراءة في آخر صلاته، قال:
# نعم) وعن دعائم الاسلام (2) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) أنه قال:
~~(إذا سبق الإمام أحدكم بشئ من الصلاة فليجعل ما يدركه مع الإمام أول صلاته
~~وليقرأ فيما بينه وبين نفسه إن أمهله الإمام) وعنه أيضا (3) عن أبي جعفر
~~محمد بن علي (عليهما السلام) قال: (إذا أدركت الإمام وقد صلى ركعتين فاجعل
~~ما أدركت معه أول صلاتك فاقرأ لنفسك بفاتحة الكتاب وسورة إن أمهلك الإمام
~~أو ما أدركت أن تقرأ فاجعلها أول صلاتك).
# PageV14P047
# مضافا إلى الاستئناس بالنصوص (1) الواردة في الائتمام بمن لا يقتدى به
~~الآمرة بالقراءة خلفه لكن بمقدار الممكن من الفاتحة والسورة، إذ الظاهر
~~معاملته معاملة الجماعة الصحيحة وإن لم تكن كذلك، ومضافا إلى ما دل من
~~النصوص (2) على الأمر بالجماعة حال ركوع الإمام أو نحوه من الأحوال التي
~~يعلم عدم تمكن المأموم فيها من القراءة أصلا.
# ومن ذلك كله ينقدح لك قوة القول بمراعاة وجوب المتابعة وترجيحها على وجوب
~~القراءة وإن كانت الفاتحة، وإلا فالسورة لا اشكال في تقديم المتابعة عليها،
~~إذ هي وإن أطلق الأمر بها في بعض النصوص لكن في آخر منها التصريح بسقوطها
~~إذا لم يمهله الإمام، كصحيح زرارة (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) (إذا أدرك
~~الرجل بعض الصلاة وفاته بعض خلف إمام يحتسب بالصلاة خلفه جعل ما أدرك أول
~~صلاته، إن أدرك من الظهر أو من العصر أو من العشاء ركعتين وفاتته ركعتان
~~قرأ في كل ms04702 ركعة مما أدرك خلف الإمام في نفسه بأم الكتاب وسورة، فإن لم يدرك
~~السورة تامة أجزأته أم الكتاب، فإذا سلم الإمام قام فصلى ركعتين لا يقرأ
~~فيهما، لأن الصلاة إنما يقرأ فيها في الأولتين في كل ركعة بأم الكتاب
~~وسورة، وفي الأخيرتين لا يقرأ فيهما إنما هو تسبيح وتكبير وتهليل ودعاء ليس
~~فيهما قراءة، وإن أدرك ركعة قرأ فيها خلف الإمام، فإذا سلم الإمام قام فقرأ
~~بأم الكتاب وسورة ثم قعد وتشهد، ثم قام فصلى ركعتين ليس فيهما قراءة).
# PageV14P048
# إنما البحث في الفاتحة مطلقا أو إذا تلبس المأموم في قراءتها ولم يمهله
~~الإمام لا تمامها، لظهور قوله (عليه السلام) في الصحيح (1): (أجزأته أم
~~الكتاب) في أنها أقل المجزي ولقوله (صلى الله عليه وآله) (2): (لا صلاة إلا
~~بفاتحة الكتاب) وعليه يمكن (3) حينئذ خلوها عنها إلا أنك قد عرفت أن الأقوى
~~في النظر ترجيح مراعاة المتابعة في الركن على القراءة لما سمعت ولأنها
~~الجزء الأعظم في الجماعة، ولذا اغتفر لها زيادة الركن ونحوه، ولا يرد
~~التخلف للتشهد - الذي هو أهون من القراءة، بل لا كلام في جواز المفارقة
~~للعذر، ولا ريب في أن تأدية الواجب منه كالتشهد - للفرق بينهما أولا بالنص،
~~وثانيا بأنه ليس في التخلف للتشهد فوات ركن، على أنه محتاج لزمان قليل، بل
~~لعله لا يعد من المفارقة في مثل هذا التأخر، كما أومأ إليه الصادق (عليه
~~السلام) في خبر عبد الرحمان ابن أبي عبد الله (4) (إذا سبقك الإمام بركعة
~~جلست في الثانية لك والثالثة له حتى يعتدل الصفوف قياما) كقوله (عليه
~~السلام) أيضا في صحيح ابن الحجاج (5) (فإذا كانت الثالثة للإمام وهي له
~~الثانية فليلبث قليلا إذا قام الإمام بقدر ما يتشهد ثم يلحق بالإمام) إلى
~~آخره، وكونه عذرا في التأخر موقوف على ثبوت الوجوب في المقام، فتأمل وإن
~~توقف فيه أولا في الرياض تبعا للحدائق.
# ومن هنا يعلم الجواب عن التأييد بأخبار الدخول في الجماعة حال ركوع
~~الإمام ضرورة أنه لا قراءة عندنا في هذا الحال كما اعترف ms04703 به في الرياض
~~والحدائق على ما سمعت سابقا، لكن من العجيب توقفهما هناك وجزمهما هنا على
~~وجه لا إشكال فيه من أحد كما عرفت، إذ ليس في الأخبار تفصيل بين شروع
~~المأموم في القراءة وعدمه، فحيث
# PageV14P049
# لا شروع لأن لا وقت له لا إشكال فيه بخلاف الأول، فيأتي احتمال وجوب
~~الاتمام ثم اللحوق للإمام ولو في السجود، واحتمال وجوب المتابعة وسقوط
~~القراءة، وظني أنه من متفرداتهما، وأنه وهم محض، نعم لا بأس بذكر ما دل على
~~الدخول في الجماعة حال ركوع الإمام أو تكبيره له على وجه يعلم أن لا قراءة
~~فيه للمأموم مؤيدا لسقوط القراءة ورجحان مراعاة المتابعة عليها، كما سمعته
~~منا، على أنه إن لم يظهر ترجيح لأحدهما على الآخر لتصادم المرجحات أو لغير
~~ذلك كان المتجه التخيير بين الأمرين حينئذ لا التوقف والتردد، فتأمل جيدا.
# وعدم تعرض أكثر الأصحاب لو سلم محتمل لوجوه، منها معلومية وجوب القراءة
~~عليه، وإطلاقهم السقوط هنا منزل على غير محل الفرض، وكون معظم المتعرضين
~~على الندب يدفعه التتبع، بل لم نعرفه لأحد قبل ابن إدريس على ما حكي عنه،
~~بل قبل العلامة كما يومي إليه عدم نسبته إلى أحد في المنتهى، بل ظاهره أنه
~~من متفرداته بخلاف الوجوب، فإنه هو حكاه عن بعض أصحابنا، وابن إدريس أيضا
~~كذلك وإن حكى الخلاف بينهم بالنسبة إلى الفاتحة والسورة، فلا ريب في
~~معلومية قدمه على الاستحباب نعم هو ليس صريح كلامهم، لكنه ظاهر كالصريح،
~~وقد عرفت فيما تقدم القائل به ومن نسب إليه ذلك، على أن العمدة الدليل، وقد
~~علمته، كما أنك علمت أنه لا إجماع ولا شهرة على خلافه، بل لعل الشهرة
~~بالعكس خصوصا مع ملاحظة المصنفين لا التصانيف.
# وبالجملة لا محيص عن القول بالوجوب، كما أنه لا محيص عن القول بوجوب ما
~~تيسر له من الفاتحة والسورة، وإلا فيترك ويتابع كما تبين ذلك مفصلا.
# ومنه يعلم أنه إن لم يتيسر له التسبيحات مثلا في الركعات الأخيرة أو
~~الأذكار في الركوع والسجود تركها وتابع، ms04704 وكذا تبين الكلام أيضا في التجافي
~~وأن وجوبه لا يخلو من قوة من غير فرق فيه بين تشهد الإمام أو تسليمة، لعموم
~~الصحيح السابق PageV14P050
# ويستحب له التشهد حينئذ تبعا للإمام وفاقا للمنتهى والذكرى وإن عبر فيها
~~بالجواز، والبيان والرياض وغيرها، بل لعله ظاهر المنتهى أيضا للمعتبرين،
~~ففي أحدهما (1) (سئل عن رجل فاتته صلاة ركعة من المغرب مع الإمام فأدرك
~~الثنتين هي الأولى له والثانية للقوم يتشهد فيها، قال: نعم، قلت: والثانية
~~أيضا: قال نعم، قلت: كلهن قال: نعم، وإنما هي بركة " وفي الآخر (2) قلت
~~لأبي عبد الله عليه السلام ": جعلت فداك يسبقني الإمام فتكون لي واحدة وله
~~ثنتان فأتشهد كلما قعدت؟ قال: نعم، فإنما التشهد بركة ".
# خلافا للغنية وعن النهاية وأبي الصلاح وابن حمزة، ولعله ظاهر التحرير
~~أيضا حيث قال: " قعد وسبح من غير تشهد " بل والمحكي عن المبسوط أيضا حيث
~~قال:
# لا يعتد به ويحمد الله ويسبحه " وإن كان المحكي عن نهايته أصرح في المنع،
~~فإنه وإن أثبت التسبيح بدله أيضا لكنه قال: " لا يتشهد " بخلافه في
~~المبسوط، ولم نعرف لهم شاهدا على ذلك وإن كان هو أحوط، إذا لم نعرف قائلا
~~بالوجوب، للأصل وإشعار التعليل بالبركة وغير ذلك، إلا أن الأحوط منه
~~الاتيان بالتشهد بقصد القربة المطلقة لا بقصد الأمر الموظف، تخلصا من
~~احتمال الوجوب وإن لم نعرف قائلا صريحا به، ولا ينافيه اشتماله على الاقرار
~~بعبودية النبي (صلى الله عليه وآله) ورسالته بتقريب أنهما ليسا من الذكر أو
~~الدعاء بعد قوله (عليه السلام): إنه بركة، بل يمكن منع إنكار ذكريته أيضا،
~~لرجوعه إلى الثناء على واجب الوجوب أيضا.
# وكيف كان ففي الذخيرة وعن الأردبيلي أنه قد تجتمع حينئذ خمس تشهدات في
~~الرباعية، وأربعة في الثلاثية، وثلاثة في الثنائية، وفي الحدائق الظاهر أنه
~~سهو من القلم أو القائل، بل أربعة في الرباعية، وثلاثة في الثلاثية، واثنان
~~في الثنائية، وهو
# PageV14P051
# كذلك إلا أن يلاحظ دخول المأموم مع الإمام إذا أدركه حال التشهد كما
~~ستعرف، واستنابة المسبوق أيضا، بل قد ms04705 يتصور أكثر من ذلك إذا لوحظ مع ذلك
~~ترامي العدول والائتمام بناء على جوازه، ولعله إلى ذلك أومأ الأردبيلي فيما
~~حكي عنه من أنه يتصور أكثر من الخمس، والأمر سهل.
# وكذا ينبغي للمأموم متابعة الإمام أيضا في القنوت وإن لم يكن محل قنوته
~~كما نص عليه جماعة للموثق أو الصحيح (1) عن الصادق (عليه السلام) (في الرجل
~~يدخل في الركعة الأخيرة من الغداة مع الإمام فقنت الإمام أيقنت معه؟ فقال:
~~نعم) الحديث. لكن لا يجزيه ذلك عن القنوت لنفسه في ثانيته للعموم (2) كما
~~نص عليه في الرياض، نعم لو اقتضى فوات المتابعة يسقط قطعا، خصوصا بناء على
~~ما تقدم من العلامة من تحريم جلسة الاستراحة على المأموم إذا لم يجلس
~~الإمام وإن كان هو واضح الفساد بالسيرة وغيرها، وما في الصحيح المزبور
~~محمول على الرخصة كما يشعر به لفظ الاجزاء على ما ذكرناه في بحث القنوت لا
~~على فوات المتابعة، لأن مفروض سؤال الصحيح الغداة ولا متابعة بعد إدراك
~~الثانية منها فقط.
# ومن جميع ما سمعت ظهر لك الحال في قول المصنف: (ولو أدركه) أي الإمام (في
~~الرابعة دخل معه، فإذا سلم قام فصلى ما بقي عليه ويقرأ في الثانية له
~~بالحمد والسورة) قطعا، لأنه منفرد (و) لذا كان (في الاثنتين الأخيرتين) له
~~أن يقرأ (بالحمد، وإن شاء سبح) بلا إشكال ولا خلاف كما اعترف به في
~~المدارك، إنما الخلاف فيما إذا أدرك معه الركعتين الأخيرتين وسبح الإمام
~~فيهما، فالمشهور كما في الروض والذخيرة على بقاء التخيير له أيضا وإن سبح
~~الإمام فيهما ولم يقرأ، بل في المنتهى نسبته إلى
# PageV14P052
# علمائنا، وهو الأقوى لاطلاق أدلته، وصحيح زرارة السابق (1) وغيره، خلافا
~~لما أرسله غير واحد عن بعض من وجوب القراءة عليه معللين ذلك بأنه لئلا تخلو
~~الصلاة عن فاتحة الكتاب التي لا صلاة بدونها، وهو مشعر باختصاص الخلاف فيما
~~إذا لم يقرأ المأموم إما لعدم وجوبها عليه أو لعدم تيسرها له، ومال إليه في
~~الحدائق، لصحيح معاوية بن وهب (2) ومرسل ابن النضر ms04706 (3) المتقدمين سابقا،
~~قال: وبهما يخص إطلاق أدلة التخيير كما خصصت بأخبار (4) ناسي القراءة في
~~الأولتين كما قدمنا التحقيق فيه سابقا، وهو كما ترى ضعيف جدا، لقصورهما عن
~~ذلك من وجوه لا تخفى.
# ثم إنه قد يشعر ما في المتن بعدم جواز قيام المسبوق قبل التسليم كما هو
~~ظاهر المحكي عن السرائر، ولعله لظاهر صحيح زرارة السابق وغيره مما تقدم
~~ويأتي، ولا ريب في أنه أحوط وأولى وإن كان الجواز أقوى حتى قبل التشهد فضلا
~~عن التسليم إذا نوى الانفراد بناء على جوازه اختيارا، إذ احتمال عدم
~~مشروعيته في خصوص المقام لهذه الأخبار التي لم تسق لبيان ذلك ما ترى، بل
~~قيل وإن لم ينو الانفراد بناء على عدم وجوب المتابعة في الأقوال، أو على
~~ندبية التسليم وإن اختص الجواز حينئذ على الأخير بما بعد التشهد، لكن فيه
~~أن عدم وجوب المتابعة أو الندبية لا يخرجانه عن حكم الائتمام، وإلا لم يجز
~~له الانتظار وإن طال، وهو معلوم الفساد، فالأقرب حينئذ وجوب نية الانفراد
~~لو أراد مفارقته قبل التشهد أو بعده قبل التسليم كما صرح به في الروض سواء
~~قلنا بوجوب المتابعة أولا، واستحباب التسليم أولا، نعم لا يجب لو انتظره
~~حتى سلم، لانقطاع حكم المأمومية حينئذ به، فلو قام حينئذ غافلا عنها لم يكن
~~به بأس بخلاف الأول، فإنه يرجع أو ينوي الانفراد حينئذ، وإلا أثم وإن كانت
~~صلاته
# PageV14P053
# صحيحة، لعدم شرطية المتابعة كما عرفت، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# المسألة (التاسعة إذا أدرك) المأموم (الإمام بعد رفعه) رأسه (من) الركوع
~~في الركعة (الأخيرة) أو غيرها فلا خلاف في فوات الركعة حينئذ كما اعترف به
~~في المدارك، بل هو إجماعي، والنصوص (1) واضحة الدلالة عليه، إذ هي تدرك
~~بادراك الإمام قبل الركوع إجماعا محصلا ومنقولا في التذكرة والمدارك
~~وغيرهما أو بادراكه راكعا بحيث يجتمع معه فيه على الأصح كما تقدم البحث فيه
~~سابقا، نعم إذا أراد إدراك الدخول معه لتحصيل فضيلة الجماعة نوى و (كبر
~~وسجد معه) السجدتين وفاقا للأكثر كما اعترف ms04707 به في المدارك والذخيرة، بل
~~المشهور كما في الكفاية، بل لا خلاف فيه إلا من الفاضل في المختلف فتوقف
~~كما في الرياض والحدائق، لاطلاق أدلة الجماعة والحث عليها المقتضية بظاهرها
~~جواز الائتمام حال تلبس الإمام بأي جزء من أجزاء الصلاة وإن لم تحتسب له
~~ركعة إلا بادراك الركوع كما صرح بهذا التعميم الشهيدان في البيان والفوائد
~~الملية وغيرهما، بل هو ظاهر غيرهما أو صريحه، ولخبر المعلي بن خنيس (2) عن
~~الصادق (عليه السلام) (إذا سبقك الإمام بركعة فأدركته وقد رفع رأسه فاسجد
~~معه ولا تعتد بها) وصحيح معاوية بن شريح (3) المروي في الفقيه عنه (عليه
~~السلام) أيضا (إذا جاء الرجل مبادرا والإمام راكع أجزأته تكبيرة واحدة
~~لدخوله في الصلاة والركوع، ومن أدرك الإمام وهو ساجد كبر وسجد معه ولم يعتد
~~بها، ومن أدرك الإمام وهو في الركعة الأخيرة فقد أدرك فضل الجماعة، ومن
~~أدركه وقد رفع رأسه من السجدة الأخيرة وهو في التشهد فقد أدرك الجماعة،
~~وليس عليه أذان ولا إقامة، ومن أدركه وقد سلم فعليه الأذان والإقامة) بناء
~~على أن قوله أولا: (ومن
# PageV14P054
# أدرك) إلى آخره، من كلام الصادق (عليه السلام) كما في الوسائل، بل لعله
~~الأظهر كما اعترف به في الحدائق لا على ما عن الكاشاني في الوافي من احتمال
~~كونه من كلام الصدوق.
# والمروي عن مجالس الحسن بن محمد الطوسي بسند متصل إلى أبي هريرة (1) قال:
~~(قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): إذا جئتم إلى الصلاة ونحن في سجود
~~فاسجدوا ولا تعدوها شيئا، ومن أدرك الركعة فقد أدرك الصلاة) بل وصحيح ابن
~~مسلم (2) قال (قلت له: متى يكون يدرك الصلاة مع الإمام؟ قال: إذا أدرك
~~الإمام وهو في السجدة الأخيرة من صلاته فهو مدرك لفضل الصلاة مع الإمام)
~~بناء على ظهوره في إرادة السؤال عن أقصى الأحوال التي تدرك بها الجماعة،
~~واحتمال إرادة الحضور والإمام في هذا الحال من لفظ الادراك فيه وفي غيره لا
~~أنه ينوي ويكبر ويدخل معه كما ترى في غاية الضعف، بل لا ms04708 ينبغي الاصغاء إليه
~~مع ملاحظة خبري المعلي بن خنيس ومعاوية بن شريح وغيرهما المعتضدة بالفتاوى،
~~كاحتمال إرادة المتابعة للإمام فيما يجده متلبسا به من السجود ونحوه منه
~~ويكبر للهوي له حينئذ لا أنه ينوي الصلاة ويكبر للاحرام ويدخل في الصلاة ثم
~~يتابعه في السجود، إذ هو وإن لم يكن بتلك المكانة من الضعف بل قد يؤيده
~~استبعاد نية الصلاة التي يعلم إبطالها بمتابعة الإمام في السجدتين، أو
~~امتناعها بناء على المشهور من وجوب الاستئناف عليه إذا قام كما ستعرف، بل
~~ربما كان هو ظاهر أحد موضعي تذكرة الفاضل وعن نهايته أيضا حيث قال:
# لو أدركه بعد رفعه من الركوع استحب له أن يكبر للهوي إلى السجود ويسجد
~~معه، فإذا قام الإمام إلى اللاحقة قام ونوى وكبر للافتتاح - إلا أنه مناف
~~لمقتضى الاطلاق الذي أشرنا إليه سابقا، وللمنساق من النصوص المتقدمة، خصوصا
~~المشتمل على لفظ
# PageV14P055
# التكبير منها، وظاهر لفظ الاستئناف في الفتاوى والاستدلال فيها على
~~البطلان بزيادة ركن ونحوه مما ستسمعه حتى في التذكرة وعن نهاية الإحكام، بل
~~في موضع آخر من الأولى التصريح بتكبيرة الاحرام، وغير ذلك مما ستعرف من
~~النصوص بناء على اتحاد هذه الصور بالنسبة إلى ذلك.
# ولا استبعاد في نيته وإن علم بعد الأدلة الشرعية أولا، وبعد عدم وجوب هذه
~~المتابعة عليه المقتضية بطلان صلاته ثانيا، إذ له الانتظار من غير سجود إلى
~~أن يقوم الإمام إن لم يكن في الركعة الأخيرة، وإلى أن يفرغ من الصلاة إن
~~كان فيها كما صرح به وبأن الأفضل له المتابعة الشهيدان في البيان والروض
~~والمسالك والروضة والفوائد الملية، بل ربما كان ظاهر المحكي من عبارة
~~المبسوط التي ستسمعها أيضا، ولعله للجمع بين الأخبار السابقة وبين خبر عبد
~~الرحمان (1) عن الصادق (عليه السلام) في حديث (إذا وجدت الإمام ساجدا فأثبت
~~مكانك حتى يرفع رأسه، وإن كان قاعدا قعدت، وإن كان قائما قمت) والموثق (2)
~~عنه (عليه السلام) أيضا (عن رجل أدرك الإمام وهو جالس بعد الركعتين قال:
~~يفتتح الصلاة ولا يقعد مع ms04709 الإمام حتى يقوم) فيحمل هذان على الإذن والجواز
~~ورفع الايجاب وما قبلهما على الفضل والاستحباب، ولا بأس به.
# لكن في الرياض أني لم أجد عاملا بهما قبل الشهيد، فلا تكافئا تلك الأخبار
~~الصحيحة المعتضدة بالشهرة العظيمة القريبة من الاجماع، وبغير ذلك، فهي أرجح
~~منهما من وجوه، وتنزيلهما على ما سمعت مع ظهورهما في حرمة المتابعة فرع
~~الحجية المتوقفة على المكافأة، وهي مفقودة، وفيه أنه مبني على فهم وجوب
~~المتابعة في المقام بعد الدخول
# PageV14P056
# مع الإمام من عبارات الأصحاب على وجه يتحقق به شهرة معتد بها أو إجماع،
~~وهو في محل المنع وإن أوهمه ظاهر بعض كلماتهم، كمنع شمول ما دل على وجوبها
~~من معقد إجماع أو غيره لمثل ما نحن فيه، فلا يبعد حينئذ أن له التخيير
~~المزبور، بل قد يقال إن له نية الانفراد أيضا وإتمام صلاته لادراكه الجماعة
~~بمجرد إدراك الإمام في جزء من أجزاء الصلاة وإن لم يدرك الركعة معه.
# هذا كله لو أدركه واقفا، أما لو أدركه راكعا فنوى وهو يريد الاجتماع معه
~~فلم يتسير له ذلك فإن كان بحيث يتحقق منه مسمى الركوع اتجه القول بالبطلان
~~على رأي المشهور، لحصول زيادة ركن حينئذ منه، إذ لا اعتداد بهذا الركوع منه
~~بعد أن لم يجتمع مع الإمام فيه، فليس له حينئذ متابعة الإمام بالسجدتين إلا
~~أن يستأنف نية، وإن كان قبل أن يتحقق منه مسمى الركوع رفع رأسه حينئذ مع
~~الإمام ثم تابعه بالسجدتين وأبطل صلاته بهما، وليس له إبطال العمل في
~~المقام أو في غيره من الصور بغير المتابعة كما نص عليه الشهيد الثاني في
~~روضته، اقتصارا على المتيقن خروجه من إطلاق النهي، هذا كله بناء على
~~المشهور، وإلا فعلى ما سمعته من الشيخ يتجه الصحة في ذلك كله.
# وكيف كان فما في المختلف - من التوقف في الحكم المزبور من أصله أي جواز
~~الدخول في الجماعة حال رفع الإمام رأسه ثم متابعته، حيث قال بعد أن حكى عن
~~الشيخ:
# (إنه لو أدرك الإمام وقد رفع ms04710 رأسه من الركوع استفتح الصلاة وسجد معه
~~السجدتين ولا يعتد بهما، وإن وقف حتى يقوم إلى الثانية كان له ذلك) وعندي
~~في ذلك إشكال من حيث أنه قد زاد في الصلاة ركنا هو السجدتان، مع أنه (عليه
~~السلام) نهى عن الدخول في الركعة عند فوات تكبيرها في رواية محمد بن مسلم
~~(1) الصحيحة عن الباقر
# PageV14P057
# (عليه السلام)، مع احتمال أن يكون إشكاله فيما يستفاد من الشيخ من عدم
~~وجوب استئناف الصلاة، بل يكتفي بتلك النية والتكبير كما ستسمعه فيما يأتي
~~لا في أصل الدخول إلا أن الذي فهمه منه غير واحد من الأصحاب التوقف
~~والاشكال في ذلك كما يومي إليه تعليله الثاني، بل في المدارك والذخيرة أنه
~~في محله، ولعله لعدم ثبوت التعبد بالكيفية المذكورة، وللنهي كما سمعته من
~~المختلف في صحيح محمد بن مسلم (1) عن الصادق (عليه السلام) عن الدخول في
~~الركعة التي لم يدرك تكبير ركوعها، وآخر له أيضا (2) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) قال: (قال لي: إن لم تدرك القوم قبل أن يكبر الإمام للركعة فلا
~~تدخل معهم في تلك الركعة) وفي ثالث (3) عنه (عليه السلام) أيضا (إذا أدركت
~~التكبير قبل أن يركع الإمام فقد أدركت الصلاة) - ضعيف جدا، ضرورة الاكتفاء
~~في ثبوت التعبد هنا خصوصا لو قلنا بأنه من المستحب الذي يتسامح فيه بمثل ما
~~سمعت من الأخبار التي فيها الصحيح وغيره المعتضدة بما عرفت من عدم خلاف أحد
~~فيه قبله، وقد عرفت الحال في هذه الأخبار عند البحث في إدراك الصلاة بادراك
~~الإمام راكعا، وأن الأصحاب عدا الشيخ في بعض كتبه وبعض أتباعه أعرضوا عن
~~ظاهرها حتى حكى الاجماع هو فضلا عن غيره في بعض آخر من كتبه على خلافه،
~~وبعد التسليم محتملة احتمالا قويا إرادة النهي عن الدخول ونحوه معتدا بتلك
~~الركعة لا لادراك فضل الجماعة كما يومي إليه إبدال النهي عن الدخول في صحيح
~~ابن مسلم (4) الآخر أيضا عن أبي جعفر (عليه السلام) بالنهي عن الاعتداد
~~بها، فقال: (لا تعتد بالركعة التي لم تشهد ms04711 تكبيرها مع الإمام) بل ينبغي
~~القطع به بملاحظة أخبار المشهور هناك، وصحيح
# PageV14P058
# ابن مسلم (1) هنا الذي سمعته سابقا فضلا عن غيره من الأخبار الدال على ما
~~نحن فيه بطريق أولى، كما هو واضح.
# نعم لا يعتد المأموم بتلك النية والتكبيرة وذلك السجود عند الأكثر كما في
~~المدارك والذخيرة، بل في الرياض لا خلاف فيه إلا من ظاهر الشيخ والحلي
~~(فإذا سلم) الإمام حينئذ لو كان المفروض أنه أدركه في الركعة الأخيرة (قام
~~واستأنف) الصلاة (ب‍) نية جديدة و (تكبير مستأنف وقيل) والقائل الشيخ في
~~ظاهر المحكي عن مبسوطه بل ونهايته والحلي في ظاهر المحكي من سرائره أنه
~~(يبني على) نيته و (التكبير الأول) ويتم الصلاة، وربما مال إليه الأردبيلي،
~~ولم يرجح في الذكرى في المقام (والأول أشبه) عند المصنف والفاضل والشهيدين
~~وغيرهم، لبطلان الصلاة بزيادة الركن التي لا دليل على اغتفارها هنا من نص
~~أو إجماع، أما الثاني فواضح، وأما الأول فقد عرفت أنه لا دلالة في النصوص
~~على أزيد من جواز الدخول معه، بل لعل قوله (عليه السلام): (ولا تعتد بها)
~~في خبر المعلي بن خنيس (2) وغيره دال على المطلوب بناء على إرادة الصلاة من
~~الضمير لا الركعة (3) لكن (قد يناقش باغتفار هذه الزيادة للمتابعة، للأمر
~~بها هنا الذي لا إشكال في استفادة عدم ترتب الفساد بالامتثال عن ظاهره نحو
~~اغتفارها فيمن سبق الإمام سهوا، خصوصا إذا قلنا إن الذي يفعله المأموم مع
~~الإمام في حال السهو إنما هو غير الركوع الصلاتي مثلا، بل هو واجب للمتابعة
~~خاصة، وإلا فالركوع الواقع منه أولا هو الركوع الصلاتي، إذ عليه حينئذ
~~ينحصر اغتفار هذه الزيادة بمراعاة المتابعة، واحتمال خروج ذلك بالدليل دون
~~المقام كما ترى، إذ مع قطع النظر عن أدلة المقام يمكن دعوى وضوح عدم الفرق
~~بين المقامين
# PageV14P059
# سيما إذا لوحظ خبر حفص (1) الوارد في صلاة الجمعة المشتمل على زيادة
~~السجدتين للمتابعة في غير السهو، وقد اعترف الشهيد في الذكرى هناك بأنه لا
~~يبعد العمل به لشهرته بين الأصحاب، وعدم ms04712 وجود ما ينافيه، واغتفاره الزيادة
~~للمتابعة، واعتراف الشيخ باعتماد أصله، فلاحظ.
# مضافا إلى استصحاب الصحة في المقام معتضدا بترك الأمر بالاستئناف في مقام
~~البيان في جميع الأخبار السابقة، خصوصا مع ظهورها في الصحة أو إيهامها،
~~ضرورة أنه إذا قال له: انو الصلاة وكبر للافتتاح ثم اسجد مع الإمام ينساق
~~إلى ذهن كل أحد منها أن ذلك لا فساد فيه للصلاة، واحتمال الاتكال في ذلك
~~على قوله: (ولا تعتد بها) يدفعه أولا أن إرجاع الضمير إلى الصلاة ليس بأولى
~~من إرجاعه إلى الركعة أو إلى جنس السجدة، بل لعله هو الظاهر، وثانيا أن
~~الموجود فيما حضرني من نسخة الوسائل تثنية الضمير، فيتعين رجوعه حينئذ إلى
~~السجدتين، ويؤيده أنه رواه في الذكرى كذلك، ثم قال: فهذا يحتمل عدم
~~الاعتداد بهما من الصلاة وإن كانت النية صحيحة، ويحتمل عدم الاعتداد بهما
~~ولا بالصلاة، وعبارة المبسوط كالرواية.
# قلت: لا ريب في ظهور الاحتمال الأول من الخبر المزبور على التقدير
~~المذكور دفعا لما يتوهم من إطلاقهم (عليهم السلام) الأمر بالدخول في
~~الجماعة، والأمر بجعل ما يدركه المأموم مع الإمام أول صلاته، ويؤيد أن
~~الأصحاب فهموا من عبارة المبسوط الخلاف في المقام، ونسبوا له القول بالصحة
~~وعدم الاستئناف مع أن عبارته كما سمعته من الذكرى كالرواية، فالمتجه حينئذ
~~دلالتها على الصحة أيضا ولو لاشعار النهي عن خصوص الاعتداد بهما فيما هنا
~~بذلك أو لغيره.
# بل قد يشهد للصحة أيضا استبعاد أو امتناع أمرهم (عليهم السلام) بنية
~~العمل
# PageV14P060
# قائما والتقرب به إلى الله تعالى ثم إيجابهم إفساده بهذه المتابعة أو
~~ندبهم إليه على اختلاف القولين كما عرفت، خصوصا بعد نهي الله تعالى عن
~~إبطال العمل، كاستبعاد حصول فضيلة الجماعة بذلك وبالصلاة المستأنفة جديدا،
~~ضرورة خروجها عنه حينئذ، اللهم إلا أن يقال بحصول فضيلة الجماعة له بذلك لا
~~بصلاته المستأنفة، وهو أبعد، ولعله لذا توقف في القواعد في حصول الفضيلة
~~بذلك، وكأنه جعله مستحبا خارجيا، بل استقرب في التذكرة العدم في نحو المقام
~~كما عن نهاية الإحكام والايضاح ms04713 فيه، وإن كان هو ضعيفا منافيا لظاهر النصوص
~~والفتاوى، بل قد يؤيدها أيضا أن المتجه على هذا التقدير الفساد بأول مسمى
~~السجود لتحقق الزيادة عمدا كما ستسمعه فيما يأتي، فلا معنى لمتابعته حينئذ
~~بعد في السجدة الأخرى وغيرها، بل ربما يؤيدها أيضا ما ستعرف في بعض الصور
~~الآتية.
# واحتمال دفع ذلك كله بالشهرة يدفعه أنه لا شهرة محققة، إذ أقصاه أنه خيرة
~~الفاضلين والشهيدين وبعض أتباعهم، وإن كان ذلك منهم في كتبهم المتعددة فهي
~~شهرة فتاوى لا مفتين، بل قد عرفت أن الشهيد في الذكرى لم يرجح في المقام،
~~بل قد يمكن بالتتبع تحصيل القول بالصحة لغير الشيخ والحلي كالصدوقين
~~والكليني وغيرهم، بل لعله ظاهر النافع أو محتمله كما ستعرف، ومن هنا ظهر أن
~~قول الشيخ لا يخلو من قوة، إلا أن الاحتياط لا ينبغي تركه، وهو إنما يحصل
~~إذا دخل في هذا الحال باتمام الصلاة ثم الاستئناف من رأس، والله أعلم، هذا.
# وفي المدارك أنه (إن قلنا باستحباب المتابعة وعدم وجوب استئناف النية
~~كانت التكبيرة المأتي بها تكبية الاحرام ووجب إيقاع النية قبلها، وإن قلنا
~~بوجب استئناف النية كان التكبير المأتي به أولا مستحبا كما هو ظاهر) وظاهره
~~يعطي أن التكبير على التقدير الثاني ليس تكبير الاحرام، لكنه مخالف
~~للمستفاد من الفتاوى والنصوص، PageV14P061
# كما هو واضح.
# ولو أدرك المأموم الإمام وقد سجد إحدى السجدتين في الركعة الأخيرة أو
~~غيرها نوى وكبر ودخل معه في الأخرى لكثير من الأدلة السابقة حتى صحيح ابن
~~مسلم (1) المتقدم، إذ الظاهر من إرادة إدراكه في السجدة الأخيرة هو الدخول
~~معه فيها كما اعترف به غير واحد من الأصحاب، فما في المدارك - من أنه لا
~~دلالة فيه على حكم المتابعة في السجدة والظاهر أن الاقتصار على الجلوس أولى
~~- في غير محله، كما هو واضح، وفي الاعتداد بهما أو الاستئناف القولان
~~السابقان، بل الصحة هنا أولى، لعدم كون الزيادة ركنا، ولذا قال بالصحة من
~~لم يقل بها هناك كالشهيد الثاني في روضته، إذ جعل الضابط في ms04714 الاستئناف -
~~بعد أن جوز للمأموم أن يدخل مع الإمام في سائر الأحوال - أنه إن زاد معه
~~ركنا استأنف، وإلا فلا، لكن فيه أن الزيادة في الصلاة عمدا مبطلة للصلاة
~~أيضا وإن لم تكن ركنا، ولا دليل عل اغتفارها للمتابعة دون الركن ومن هنا لم
~~يفرق غيره بين المسألتين، إلا أنك قد عرفت هناك قوة الصحة سابقا، فهنا
~~بطريق أولى.
# بل قد يؤيد هنا باطلاق ما دل (2) على النهي عن إعادة الصلاة من سجدة،
~~وبأن المعلوم من إفساد الزيادة العمدية ما لا يشمل نحو المقام، بل قد يشك
~~في اندراج ما نحن فيه فيه بعد فرض قصد المكلف أنها فعل خارج عن الصلاة
~~فعلها متابعة للإمام، نعم هي فعل في أثناء الصلاة، ولا دليل على أن مطلقه
~~وإن لم يكن كثيرا بحث يشمل ما نحن فيه مفسد للصلاة، بل لعل الثابت عدمه،
~~ولعل من ذلك أو نحوه فرق الشهيد بين المقامين.
# PageV14P062
# لكن قد يناقش في كون زيادة السجدتين بهذا العنوان من زيادة الركن المفسد
~~للصلاة أيضا، بناء على أن المعتبر في ركنية الزيادة كونها بعنوان أنه من
~~الصلاة ولو سهوا أو وقع منه ذلك مع الغفلة أصلا لا بعنوان أنه ليس من
~~الصلاة، وقد سبق نظيره في أحكام الخلل فيمن زعم إتمام صلاته ثم افتتح صلاة
~~جديدة ثم تبين له نقصانها، إذ احتمل الفاضل هناك عدم فساد الصلاة بزيادة
~~تكبيرة الاحرام معللا له بنحو ما سمعت فيأتي حينئذ بالركعة ويتم صلاته،
~~فلاحظ وتأمل.
# (ولو أدركه) أي المأموم الإمام (بعد رفع رأسه من السجدة الأخيرة كبر وجلس
~~معه) لاطلاق أدلة الرخصة في الدخول وخبر معاوية بن شريح (1) بناء على أن
~~التتمة من الصادق (عليه السلام) لا الصدوق، وخبر عبد الرحمان (2) المتقدم
~~أيضا وموثق عمار (3) عن الصادق (عليه السلام) سأله (عن الرجل يدرك الإمام
~~وهو قاعد يتشهد وليس خلفه إلا رجل واحد عن يمينه، قال: لا يتقدم الإمام ولا
~~يتأخر الرجل ولكن يقعد الذي يدخل معه خلف الإمام، فإذا سلم الإمام قام
~~الرجل ms04715 فأتم صلاته).
# فما في المدارك - من حصر أقصى إدراك الجماعة بادراك الإمام في السجدة
~~الأخيرة لظاهر صحيح ابن مسلم (4) السابق ضعيف جدا مخالف للاجماع المحكي إن
~~لم يكن المحصل، فيجب الخروج عن إشعار هذا الصحيح أو مفهومه أو تنزيله على
~~ما لا ينافي المطلوب من تفاوت مراتب فضيلة الادراك أو غيره، وكان الأولى له
~~تعليله بانتهاء محل القدوة بناء على عدم وجوب المتابعة في الأقوال كما هو
~~الأقوى، وإن كان هو أيضا ضعيفا لا يعارض ما عرفت من الأدلة السابقة، على
~~أنه لو قلنا لا يجب المتابعة فيها بل ولا يندب لكن الجلوس فعل من الأفعال
~~التي يتابع المأموم الإمام فيها، كما
# PageV14P063
# هو واضح، وكذا ما في الحدائق من التوقف في الحكم المزبور أيضا لمعارضة ما
~~هنا بخبر عمار (1) الآخر المتقدم سابقا المشتمل على النهي عن القعود مع
~~الإمام إذا أدركه جالسا بعد الركعتين بل ينتظره حتى يقوم، إذ قد عرفت أنه
~~يجب طرحه في مقابلة غيره أو الجمع بينهما بالتخيير وأفضلية المتابعة، على
~~أن موضوعه التشهد الأول في الصلاة ذات التشهدين، ويبقى حينئذ محل للجماعة
~~إن لم يتابعه في ذلك الجلوس بخلاف ما هنا، فتأمل.
# وكيف كان (فإذا سلم) الإمام لو فرض أنه كان في الركعة الأخيرة (قام
~~فاستقبل) تمام (صلاته ولا يحتاج) هنا (إلى استئناف تكبير) بلا خلاف أجده في
~~شئ من ذلك بين أساطين الأصحاب، بل في الذكرى والروض القطع به، بل في مفتاح
~~الكرامة وعن المهذب البارع الاجماع عليه، وهو الحجة بعد ظهور قوله (عليه
~~السلام) في موثق عمار (2) المتقدم آنفا (أتم صلاته) في ذلك أيضا، بل هو
~~ظاهر غيره أيضا من الأدلة، خصوصا بعد ما سمعته منا في ترجيح كلام الشيخ في
~~المسألة الأولى، مضافا إلى اقتضاء القاعدة ذلك، ضرورة عدم مقتض للفساد، إذ
~~الجلوس والتشهد الذي مر في المعتبرة (3) أنه بركة غير قادحين قطعا.
# ومن هنا لم يخالف أحد بالصحة في المقام وإن خالفوا فيما عرفت عدا ما عساه
~~يظهر من المصنف في المنافع ms04716 من الاستئناف هنا أيضا، إلا أني لم أجد أحدا ممن
~~تأخر عنه أو تقدمه وافقه عليه كما اعترف به شارحه في الرياض، وإن كان قد
~~يستدل له بأنه زيادة أيضا في الصلاة لم يعلم اغتفارها في المقام، لقصور
~~الأدلة عن إفادة عدم
# PageV14P064
# الاستئناف هنا أيضا كما في باقي الصور، وبما عن الفقيه عن عبد الله بن
~~المغيرة (1) قال:
# (كان منصور بن حازم يقول: إذا أتيت الإمام وهو جالس قد صلى ركعتين فكبر
~~ثم اجلس، فإذا قمت فكبر) إذ الظاهر إرادة تكبيرة الاحرام منه، لأنه لا
~~تكبير للجلوس أو للقيام، ورده في الرياض بأنه إن تشهد فهو بركة كما مر في
~~المعتبرة، وليس من الزيادة المبطلة. وإلا فليس إلا القعود خاصة، وهو غير
~~مبطل بلا شبهة كما يفصح عنه أمر المسبوق به (2) حيث لم يكن له محل للتشهد،
~~وبأن قطع الخبر المزبور يمنع جواز العمل به، مع أني لا أجد قائلا به ولا
~~أعرفه، ومعارض بموثق عمار المذكور الظاهر أو الصريح في عدم لزوم الاتيان
~~بالتكبير، وهو جيد.
# لكن ظاهره عدم قدح مثل ذلك في الصلاة لو وقع اختيارا من غير متابعة
~~الإمام، وأنه ليس من الزيادة المبطلة، لعدم وقوعه بنية أنه من الصلاة،
~~ولبركة التشهد وقلة فعل الجلوس، وإلا لو كان مدار اغتفاره المتابعة عنده
~~لاتجه عليه أنه لم لم يغتفر لها زيادة السجدتين أو السجدة الواحدة، ضرورة
~~اتحاد مقتضاها في الجميع.
# وقد يناقش بامكان التخلص عن شبهة زيادة السجدة بنحو ذلك أيضا كما سمعت
~~وباشتمال التشهد على ما يتوقف في كونه ذكرا كالاقرار بالعبودية والرسالة،
~~فيمكن دعوى عدم جوازه لولا المتابعة، وبأنه إن لم يتشهد كان له السكوت كما
~~صرح به الفاضلان على ما حكي عن أولهما، إذ لا يتعين عليه الذكر قطعا، وربما
~~كان طويلا مبطلا للصلاة خصوصا إذا أطال الإمام في التشهد والتسليم، فلولا
~~أنه مغتفر للمتابعة لاتجه البطلان.
# ومن ذلك كله يظهر لك زيادة تأييد للصحة في الصور السابقة وإن تابع فيما
~~تابع من السجدة أو ms04717 السجدتين، إلا أنه على كل حال لا ريب في ضعف ظاهر النافع
~~من
# PageV14P065
# البطلان، ويمكن إرادته مجرد استحباب الدخول من التشبيه، فلا مخالفة، أو
~~الاتمام من الاستقبال لا الاستئناف فيكون حينئذ موافقا للشيخ في الصحة في
~~الصور السابقة، والله أعلم.
# المسألة (العاشرة يجوز أن يسلم المأموم قبل الإمام وينصرف لضرورة) كوجع
~~أو أخذ بول أو خوف فوات شئ أو نسيان (وغيرها) كما صرح به غير واحد من
~~الأصحاب، بل في المدارك والذخيرة أنه مقطوع به في كلام الأصحاب حتى في كلام
~~القائلين بوجوب التسليم، كمعقد إجماع الحدائق على ذلك، للأصل وعدم وجوب
~~المتابعة في الأقوال على الأصح، وصحيح أبي المعزا (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) (في الرجل يصلي خلف إمام فيسلم قبل الإمام؟ قال: ليس بذلك بأس)
~~كصحيحه الآخر (2) عنه (عليه السلام) أيضا إلا أنه زاد في سؤاله (فيسهو) قبل
~~قوله: (فيسلم) وصحيح الحلبي (3) عنه (عليه السلام) أيضا (في الرجل يكون خلف
~~الإمام فيطيل الإمام التشهد، فقال: يسلم من خلفه ويمضي في حاجته إن أحب)
~~وصحيح علي بن جعفر (4) عن أخيه موسى (عليه السلام) قال: (سألته عن الرجل
~~يكون خلف إمام فيطول في التشهد فيأخذه البول أو يخاف على شئ أن يفوت أو
~~يعرض له وجع كيف يصنع؟ قال: يسلم وينصرف ويدع الإمام).
# بل الظاهر الجواز وإن لم ينو الانفراد مع عدم العذر فضلا عنه، كما هو
~~قضية الأدلة المزبورة وإطلاق المتن وغيره ومحتمل المسالك وصريح الروض بناء
~~على عدم وجوب المتابعة في الأقوال والذخيرة والرياض، بل لعله ظاهر غيرهم من
~~الأصحاب أيضا كما اعترف به في الذخيرة تبعا للروض لافرادهم هذه المسألة عن
~~مسألة المفارقة،
# PageV14P066
# ولو اعتبروا فيها النية لم يكن لهذا الافراد فائدة معتد بها، بل ينبغي
~~الجزم بذلك بناء على عدم وجوب المتابعة في الأقوال، إذ احتمال خروج خصوص
~~هذا القول من بينها لاقتضائه الخروج عن الصلاة الذي هو كالفعل أو كالافتتاح
~~بالتكبير الذي أوجبنا المتابعة فيه ضعيف، فما في ظاهر النافع والمنتهى من
~~الافتقار إلى نية الانفراد ms04718 حال عدم العذر لحرمة المفارقة في غير المقام
~~بدونها محجوج بما عرفت، وأولى منه بذلك ما في الذكرى والبيان وعن غيرهما من
~~الافتقار إليها مع العذر أيضا، ولعله للجمع بين دليلي حرمة المفارقة
~~وجوازها مع العذر، وانصراف إطلاق نصوص المقام إلى النية، بل هي في الحقيقة
~~قصد السبق الواقع من المأموم، وفيه أنه لا شمول في دليل حرمة المفارقة لمثل
~~المقام كي يعارض إطلاق الأدلة، وأنه من الواضح الفرق بين نية الانفراد وبين
~~إرادة سبق المأموم الإمام، وأقصى ما يمكن تسليمه انصراف الاطلاق إلى الثاني
~~دون الأول على أن صحيح السهو لا يقبل ذلك وإن كانت دلالته على المطلوب إنما
~~هي بعدم أمره بتلافي ما سها فيه، أو باطلاق نفي البأس كما هو واضح.
# ثم إنه لو قلنا بوجوب نية الانفراد فلو فارق بدونها عمدا أثم خاصة لا أنه
~~فسدت صلاته كما صرح به هنا في الذكرى، وسمعته مكررا منا غير مرة في باقي
~~أفراد ترك المتابعة، نعم ينبغي استثناء خصوص المتابعة في تكبيرة الاحرام من
~~ذلك، لظهور الفساد هنا بتعمد تركها، لعدم تحقق الائتمام حينئذ بمصل، كما هو
~~واضح.
# المسألة (الحادية عشرة إذا وقف النساء في الصف الأخير فجاء رجال) للصلاة
~~جماعة (وجب) في صحة صلاتهم (أن يتأخرن) عنهم (إذا لم يكن للرجال موقف
~~أمامهن) بناء على حرمة المحاذاة والتقدم في الصلاة فرادى، أو على اعتبار
~~ذلك في خصوص الجماعة وإن قلنا بالكراهة هناك، كما لعله ظاهر المتن هنا
~~كالمنتهى وإن قال بالكراهة فيما تقدم، وقد تقدم تمام البحث في ذلك في بيان
~~الموقف من فصل الجماعة PageV14P067
# فلاحظ وتأمل، وكيف كان فلا ريب في إرادة الوجوب الشرطي مما في المتن لا
~~التعبدي خصوصا إذا كانت الأرض مباحة أو ملكا للنساء، كما هو واضح.
# المسألة (الثانية عشرة إذا استنيب المسبوق) بركعة أو ركعتين (فإذا انتهت
~~صلاة المأمومين أومأ إليهم ليساموا ثم يقوم فيأتي بما بقي عليه) من الصلاة
~~للصحيح (1) عن الصادق (عليه السلام) (في إمام قدم مسبوقا بركعة، قال: إذا ms04719
~~أتم صلاة القوم فليؤم إليهم يمينا وشمالا فلينصرفوا، ثم ليكمل هو ما فاته
~~من صلاته) والآخر (2) عنه (عليه السلام) أيضا (عن الرجل يأتي المسجد وهو في
~~الصلاة وقد سبقه الإمام بركعة أو أكثر فيعتل الإمام فيأخذ بيده ويكون أدنى
~~القوم إليه فيقدمه، قال: يتم صلاة القوم ثم يجلس حتى إذا فرغوا من التشهد
~~أومأ إليهم بيده عن اليمين والشمال، وكان الذي أومأ إليهم بيده التسليم
~~وانقضاء صلاتهم، وأتم هو ما فاته أو بقي عليه) لكن من المعلوم إرادة الندب
~~من ذلك، للأصل وإطلاق باقي أدلة المقام وغيره مما هو نظيره كائتمام المسافر
~~بالحاضر ونحوه، كما أن الظاهر ذلك أيضا بالنسبة إلى جلوسه إلى فراغهم من
~~التشهد إذا لم يكن عليه تشهد وإن تضمنه الصحيح الثاني.
# بل الظاهر أنه لا بأس بتقديم واحد منهم ليسلم بهم، لخبر طلحة بن زيد (3)
~~عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) قال: (سألته عن رجل أم قوما فأصابه رعاف
~~بعد ما صلى ركعة أو ركعتين فقدم رجلا ممن قد فاته ركعة أو ركعتان، قال: يتم
~~بهم الصلاة ثم يقدم رجلا فيسلم بهم، ويقوم هو فيتم بقية صلاته) بل عن الشيخ
~~في التهذيب أنه أحوط، بل قد يستفاد مما قدمنا في ائتمام المسافر بالحاضر -
~~من أن له الانتظار حتى يفرغ الإمام فيسلم معه - جواز ذلك هنا أيضا، كما لم
~~يستعبده في المنتهى معللا له بأنه قد ثبت جواز ذلك في صلاة الخوف، وتبعه في
~~المدارك وإن أنكر عليه في الرياض
# PageV14P068
# تبعا للحدائق بأنه قياس وليس بحجة، لكنه كما ترى، والأمر سهل.
# والظاهر أنه لا حاجة في تشهد المأمومين وسلامهم هنا إلى نية الانفراد وإن
~~فارقهم بعد رفع الرأس من السجدة الأخيرة، لاطلاق الأدلة وكون التخلف للعذر،
~~بل الظاهر بقاؤهم على المأمومية حتى يسلموا، فلا يجوز الاقتداء حينئذ
~~ببعضهم لثبوت جميع أحكام المأمومين لهم بناء على ذلك، فتأمل جيدا، والله
~~أعلم، والحمد لله رب العالمين والصلاة على محمد وآله الطيبين الطاهرين
~~الذين ببركاتهم وفقنا الله تعالى لاتمام أحكام ms04720 الجماعة، ونرجو منه جل شأنه
~~بهم التوفيق لغيرها، وهو عند ظن عبده به الحسن.
# (خاتمة فيما يتعلق بالمساجد) يناسب ذكرها في المقام لغلبة انعقاد
~~الجماعات فيها وإن ذكرها بعضهم في المكان ملاحظة لكون المسجد أفضل أماكن
~~المصلي، والأمر سهل، والمراد بالمسجد شرعا المكان الموقوف على كافة
~~المسلمين للصلاة، فلو خص بعضا منهم به لم يكن مسجدا، اقتصار على المتيقن،
~~بل هو ظاهر الأدلة أيضا، ضرورة منافاة الخصوصية للمسجدية إذ هو كالتحرير،
~~فلا يجوز، بل لا يتصور فيه التخصيص، فيبطل الوقف حينئذ من أصله كما عن فخر
~~المحققين والمحقق الثاني التصريح به، بل هو قضية غيرهما أيضا، إذ احتمال
~~بطلان التخصيص وصحة الوقف قهرا على الواقف وإن لم يكن ذلك مقصودا له لا
~~دليل عليه، بل هو مناف لأصول المذهب وقواعده، خلافا لظاهر العلامة في
~~القواعد في أحكام المساجد بل هو خيرته فيها في باب الوقف، فصحح الوقف وأبطل
~~التخصيص PageV14P069
# وله عن التذكرة أيضا من قوة صحة الوقف والتخصيص معا، وتردد في الدروس في
~~صحة التخصيص وعدمها ثم على البطلان ففي صحة الوقف وعدمها، والأقوى ما سمعت.
# وهل يعتبر في تحقق المسجدية صيغة الوقف وشبهها ولو بأن يقول: جعلته مسجدا
~~لله، ويأذن في الصلاة فيه فيصلي فيه ولو واحدا، ويقبضه الحاكم الذي له
~~الولاية العامة أو يكفي مجرد قصده ذلك وإن لم يتلفظ؟ وجهان بل قولان قد
~~استقرب في الذكرى كما عن مجمع البرهان ثانيهما مستظهرا له من عبارة
~~المبسوط، لكنه اعتبر فيه على الظاهر الصلاة فيه ولو من الواقف، لأنه قال
~~فيها أي الذكرى قبيل ذلك: ولو بناه بنية المسجد لم يصر مسجدا، نعم لو أذن
~~للناس بالصلاة فيه بنية المسجدية ثم صلوا أمكن صيرورته مسجدا، لأن معظم
~~المساجد في الاسلام على هذه الصورة، ويقوى في النظر الأول، للأصل وظهور
~~إطباقهم في باب الوقف على الافتقار فيه إلى اللفظ، بل حكي عن المبسوط نفسه
~~هناك التصريح بأنه لا بد من التلفظ بالوقف في خصوص ما نحن فيه من غير تردد ms04721
~~ولا ذكر خلاف إلا من أبي حنيفة، ولم يعلم كون معظم المساجد في الاسلام بدون
~~تلفظ ويكفينا في جواز الصلاة فيها اشتهارها في المسجدية، ولا حاجة إلى
~~الفحص عن كيفية الوقف كما في غيره من العقود من النكاح وغيره، إلا أنه مع
~~ذلك فالانصاف أن النصوص غير خالية عن الايماء إلى الاكتفاء بالبناء ونحوه
~~مع نية المسجدية من غير حاجة إلى صيغة خاصة، خصوصا ما ورد (1) منها في
~~تسوية المساجد بالأحجار في البراري والطرق، وربما يأتي لذلك تتمة إن شاء
~~الله في باب الوقف كما أنه يأتي البحث في اعتبار القربة في صحة الوقف هنا
~~أيضا، لكن يمكن دعوى اعتبارها في خصوص المسجدية كما عن جماعة التصريح بها
~~وإن لم نقل بها في مطلق الوقف، لظهور جهة العبادية فيها، بل هي عبادة محضة،
~~إلا أنه بناء على ذلك يتجه فساد
# PageV14P070
# الصلاة في نحو مساجد المخالفين، لعدم صحة عباداتهم، فتكون حينئذ ملكا
~~لأربابها، بل لو قلنا بصحة ذلك منهم باعتبار أن الوقف وإن كان عبادة لكنه
~~وإن كان مسجدا فيه جهة المعاملة، لاحتياجه إلى الصيغة ونحوها، فيصح منهم،
~~ولا ينافيه اعتبار نية القربة لامكانها منهم، لكن هو فاسد من جهة أخرى، وهي
~~قصدهم المسجدية لصلاة أهل مذهبهم، وهو مع ما عرفت من منافاة التخصيص
~~للمسجدية قاض بالفساد، لأن لا صلاة لأحد من أهل مذهبهم كي يصح الوقف لها
~~مسجدا، وفيه أن مجرد زعمه ذلك وإن لم يكن صرح به بعد أن جعل الوقف للمصلين
~~الذين هم حقيقة أهل الحق لا أهل مذهبه لا يقتضي الفساد، بل الوقف في نفس
~~الأمر لهم لا لغيرهم، فيحرم صلاتهم فيه دونهم، ضرورة صحة وقفهم وفساد ظنهم،
~~نعم لو صرح بالوقف مسجدا على أهل مذهبه اتجه الفساد، مع أنه ربما حكي عن
~~العلامة الطباطبائي في حلقة درسه إمكان القول بصحة وقفهم أيضا وبطلان شرطهم
~~المبتني على ظنهم الفاسد، وهو لا يخلو من وجه، لكن الأقوى خلافه، خصوصا بعد
~~ما سمعت سابقا.
# نعم قد يقال بجواز الصلاة ms04722 في مساجدهم وإن كانت كذلك، لمكان الاعراض عن
~~هذه البقعة، ولاستفاضة النصوص بأن الأرض كلها للإمام وأنه إذا ظهر الحق
~~أخرجها من أيديهم (1) ولأمر الأئمة (عليهم السلام) بالتردد إليها والصلاة
~~معهم فيها (2) وفعلهم (عليهم السلام) ذلك (3) وتقريرهم (عليهم السلام)
~~أصحابهم عليه (4) مع أنه قد يناقش فيه بأنه لم يعلم شئ من ذلك فيما شرطوا
~~فيه الاختصاص بأهل مذهبهم
# PageV14P071
# ولا إطلاق في الفعل والتقرير كي يستند إليه، وإطلاق الأمر بالتردد إليها
~~غير منصرف إلى ذلك قطعا لندرته، سيما بعد كونه غير مساق لتناول مثله،
~~وملكية الأرض للإمام (عليه السلام) يراد منهما أمر آخر، ولذا لم يجز الصلاة
~~في دورهم ونحوها بغير إذنهم قطعا.
# ثم لا يخفى عليك جريان كثير مما سمعته في البيع والكنائس التي هي معابد
~~اليهود والنصارى، ضرورة اشتراكها مع مساجد العامة في جميع ذلك حتى في ورود
~~النصوص من أئمتنا (عليهم السلام) في الرخصة لنا في الصلاة بها المشعرة بصحة
~~وقفهم لها أو غيرها مما تقدم ويأتي، هذا.
# وقد يطلق المسجد على المكان المتخذ في الدار ونحوها لصلاة أهلها فيه من
~~غير قصد وقفية أو عموم، وبالجملة المصلى، والظاهر أنه لم يكن بهذا الاتخاذ
~~مسجدا كما صرح به غير واحد، بل في كشف اللثام الاتفاق عليه وإن كان قد يظهر
~~من الأدلة - كخبر حريز (1) عن الصادق (عليه السلام) وعبيد بن زرارة (2) عنه
~~(عليه السلام) أيضا المروي عن محاسن البرقي، وعبد الله بن بكير (3) عنه
~~(عليه السلام) أيضا المروي عن قرب الإسناد وغيرها - استحباب اتخاذ مثل هذا
~~المكان في الدار، وربما يزيد في ثواب الصلاة، بل ربما يظهر من المحكي عن
~~مجمع البرهان حصول ثواب المسجدية، لكنه لا يخلو من نظر بل منع، لعدم
~~الدليل، ولذا صرح في جامع المقاصد بأنه لا يتعلق به ثواب المسجد، أما باقي
~~أحكام المساجد فلا أجد خلافا في عدم جريان شئ منها عليه، فله حينئذ توسيعه
~~وتضييقه وتحويله وتغييره وجعله كنيفا فضلا عن غيره، كما في خبر علي بن جعفر
~~(4) عن أخيه موسى ms04723 (عليه السلام) المروي عن قرب الإسناد (سألته
# PageV14P072
# عن رجل كان له مسجد في بعض بيوته أو داره هل يصلح أن يجعله كنيفا؟ قال:
# لا بأس) ونحوه المروي عن مستطرفات السرائر عن كتاب أحمد بن محمد بن أبي
~~نصر (1) صاحب الرضا (عليه السلام)، وخبر مسعدة بن صدقة (2) المروي عن قرب
~~الإسناد أيضا، قال: (سمعت جعفر بن محمد (عليهما السلام) وسئل عن الدار
~~والبيت قد يكون فيه مسجد فيبدو لأصحابه أن يتوسعوا بطائفة منه ويبنوا مكانه
~~ويهدموا البنية، قال:
# لا بأس بذلك) وخبر عبد الله بن سنان (3) سأل الصادق (عليه السلام) (عن
~~المسجد يكون في الدار وفي البيت فيبدو لأهله أن يتوسعوا بطائفة منه أو
~~يحولوه إلى غير مكانه فقال: لا بأس بهذا كله) ونحوه خبر الحلبي (4) وأبي
~~الجارود (5) عنه وعن الباقر (عليهما السلام).
# وكيف كان فلا ريب في أنه (يستحب اتخاذ المساجد) إذ هو مجمع عليه بين
~~المسلمين، بل ضروري من ضروريات الدين، وفي النبوي (6) المروي عن كتاب
~~الأعمال (من بنى مسجدا في الدنيا أعطاه الله بكل شبر منه أو قال بكل ذراع
~~منه مسيرة أربعين ألف عام مدينة من ذهب وفضة ودر وياقوت وزمرد وزبرجد
~~ولؤلؤ) الحديث. ويكفي في ذلك أقل ما يصدق عليه مسماه، وقال أبو عبيدة
~~الحذاء في الحسن كالصحيح (7): (سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: من
~~بنى مسجدا بنى الله له بيتا في الجنة، قال: فمر بي أبو عبد الله (عليه
~~السلام) في طريق مكة وقد سويت بأحجار مسجدا فقلت له: جعلت فداك، نرجو أن
~~يكون هذا من ذاك، فقال: نعم) وفي خبره الآخر (8) عن أبي جعفر (عليه السلام)
~~أنه قال: (من بنى مسجدا
# PageV14P073
# كمفحص قطاة بنى الله تعالى له بيتا في الجنة، قال: ومر بي وأنا بين مكة
~~والمدينة أضع الأحجار فقلت: هذا من ذاك فقال: نعم) وعن محاسن البرقي مسندا
~~إلى هاشم الحلال (1) قال: (دخلت أنا وأبو الصباح على أبي عبد الله (عليه
~~السلام) فقال له أبو الصباح: ما تقول في هذه المساجد التي ms04724 بنتها الحاج في
~~طريق مكة؟ فقال: بخ بخ تيك أفضل المساجد، من بنى مسجدا كمفحص قطاة بنى الله
~~له بيتا في الجنة) إلى غير ذلك.
# والظاهر أن المراد من هذه الأخبار ببناء المسجد هنا إنشاء المسجدية لا
~~عمارة المسجد السابقة مسجديته وإن كانت هي أيضا لا إشكال في استحبابها، بل
~~لعلها هي مورد الآية (2) بل هي مقتضى ما يقال من ظهور المشتق في تحقق مبدئه
~~قبل زمان النسبة إليه، كقوله: (اسقني ماء باردا) ونحوه، لكن المراد هنا ما
~~عرفت بالقرائن كما أن الظاهر إرادة الكناية عن المبالغة في الصغر من
~~التشبيه بمفحص القطاة، إذ هو كمعقد الموضع الذي تكشفه القطاة في الأرض
~~وتلينه بجؤجئها تتبيض فيه، فيكون المراد أنه يستحب وإن كان صغيرا نسبته إلى
~~الصلاة كنسبة المفحص إلى القطاة، وربما كان فيه حينئذ إيماء إلى عدم اعتبار
~~اشتمال المكان على تمام المصلي في جميع أحوال صلاته في تحقق المسجدية،
~~اللهم إلا أن يراد من التشبيه المزبور المبالغة في الصغر بحيث لا يسع إلا
~~المصلي نفسه خاصة، ويحتمل أن يكون المراد من التشبيه عدم الاحتياج في حصول
~~المسجدية إلى بناء الجدران بل يكفي رسمه كما يومي إليه فعل أبي عبيدة ونحوه
~~المشار إليه في الأخبار السابقة، بل قد يظهر منها عدم اعتبار الملكية للأرض
~~المباحة مثلا في جعلها مسجدا بل يكفي تحجيرها في ذلك، بل لا يشترط سبقه على
~~المسجدية فيجزي قصده
# PageV14P074
# بنية المسجدية ويحصلان معا.
# ويستحب أن تكون المساجد (مكشوفة غير مسقفة) ولا مظللة مع عدم الحاجة
~~تأسيا بالمحكي عن فعل النبي (صلى الله عليه وآله) في الحسن كالصحيح (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) قال: (إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) بنى مسجده
~~بالسميط، ثم إن المسلمين كثروا فقالوا: يا رسول الله لو أمرت بالمسجد فزيد
~~فيه، فقال نعم فزيد فيه وبناه بالسعيدة ثم إن المسلمين كثروا فقالوا: يا
~~رسول الله لو أمرت بالمسجد فزيد فيه، فقال: نعم، فأمر به فزيد فيه وبنى
~~جداره بالأنثى والذكر ثم اشتد عليهم ms04725 الحر فقالوا: يا رسول الله لو أمرت
~~بالمسجد فظلل، فقال: نعم فأمر به فأقيمت سواري من جذوع النخل ثم طرحت عليه
~~العوارض والخصف والإذخر فعاشوا فيه حتى أصابتهم الأمطار فجعل المسجد يكف
~~عليهم فقالوا: يا رسول الله لو أمرت بالمسجد فطين فقال لهم رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله): لا، عريش كعريش موسى (عليه السلام) فلم يزل كذلك حتى قبض
~~(صلى الله عليه وآله)) الحديث. مؤيدا بما دل على أن من أسباب قبول الصلاة
~~وإجابة الدعاء عدم الحائل بين المصلي والسماء، وبامكان استفادة رجحان
~~المكشوفية هنا مما دل على كراهة التسقيف والتظليل مما تسمعه وإن لم نقل بأن
~~ترك المكروه مستحب، لكن الذي نص عليه بعض الأصحاب كراهة التظليل لا استحباب
~~الكشف، ولعله لعدم صلاحية ما تقدم لثبوته بعد البناء على أن ترك المكروه
~~ليس بمستحب، إلا أن المحكي عن مجمع البرهان أنه لا كلام في استحباب كونها
~~مكشوفة مع كراهة المسقوفة إلا أن تسقف بالحصر والبواري من غير طين، ولعل
~~مستنده في الاستحباب المزبور ما عرفت، كما أن مستنده ومستند غيره من
~~الأصحاب - حتى نسبه في مفتاح الكرامة إلى الشيخ ومن تأخر عنه في كراهة
~~التظليل وفي الذخيرة
# PageV14P075
# إلى الأصحاب - حسن الحلبي أو صحيحه (1) الذي رواه المشايخ الثلاثة على
~~اختلاف في متنه بل وسنده غير قادح في المطلوب (سئل أبو عبد الله (عليه
~~السلام) عن المساجد المظللة أتكره الصلاة فيها؟ فقال: نعم، ولكن لا يضركم
~~اليوم، ولو قد كان العدل لرأيتم كيف يصنع في ذلك) إلا أنه قد يشكل بما في
~~الحسن السابق من تظليل النبي (صلى الله عليه وآله) مسجده، وبأن الحاجة ماسة
~~إليه لدفع الحر والبرد.
# ومن هنا قال في الذكرى: (لعل المراد كراهة تظليل جميع المسجد أو تظليل
~~خاص أو في بعض البلدان) وحكاه بعضهم عنه ساكتا عليه، كما أنه قد اختار آخر
~~أولها، وثالث ثانيهما، فقال: (المراد كراهة السقف لا التظليل بغيره) مؤيدا
~~له بأنه به تندفع سورة الحر والبرد، ومع المطر لا يتأكد استحباب ms04726 التردد إلى
~~المساجد كما يدل عليه إطلاق النهي (2) عن التسقيف، وما اشتهر من قوله (صلى
~~الله عليه وآله) (3):
# (إذا ابتلت النعال فالصلاة في الرحال)) قال: والنعال وجه الأرض الصلبة
~~قاله الهروي في الغريبين، وقال الجوهري: النعل الأرض الغليظة تبرق حصاؤها
~~لا تنبت شيئا، انتهى، وهو جيد.
# ولكن الأولى كراهة مطلق التظليل حتى العرش لغير الحاجة ولا بأس بما كان
~~عرشا مع وجودها، وأما غير العرش فيكره وإن مست الحاجة إليه، كما يدل عليه
~~الحسن السابق، وبه يجمع بين الأخبار حتى ما أرسله في الفقيه (4) عن أبي
~~جعفر (عليه السلام) (أول ما يبدأ به قائمنا (عليه السلام) سقوف المساجد
~~فيكسرها ويأمر بها فتجعل عريشا كعريش موسى (عليه السلام)) وما رواه في كشف
~~اللثام عن كتاب
# PageV14P076
# الغيبة للشيخ أسنده عن أبي بصير (1) قال: (إذا قام القائم (عليه السلام)
~~دخل الكوفة وأمر بهدم المساجد الأربعة حتى يبلغ أساسها ويصيرها عريشا كعريش
~~موسى (عليه السلام)) إلى آخره، نعم ظاهر الحسن السابق عدم الكراهة في
~~الصلاة الآن في المساجد التي ظللها أهل الخلاف لعدم قيام العدل، وإفضائها
~~إلى ترك المساجد رأسا وكأنه (عليه السلام) لمعروفية المساجد في ذلك الزمان
~~لهم وأنه ليس للشيعة مسجد يعرفون به أطلق الحكم المزبور، أما في مثل زماننا
~~هذا الذي قام فيه بحمد الله في الجملة دين الشيعة وكانت لهم مساجد لا
~~يعارضهم بها أحد خصوصا بلاد الأعاجم فالظاهر كراهة تظليلها بغير العريش،
~~وكراهة الصلاة فيها أيضا تحت الظل كما عن الأستاذ الأكبر التصريح به في
~~الثاني، بل ربما احتمل كراهة الصلاة فيها وإن لم (2) يكن في موضع الظل،
~~لظاهر خبر الحلبي (3) السابق، لكنه ضعيف، لانسياق ما تحت الظل منه، بل لولا
~~التسامح في الكراهة لأمكن المناقشة في كراهة الصلاة تحت الظل أيضا، لاقتصار
~~الأصحاب على ذكر كراهة التظليل، بل قد يدعى ظهور الاختصاص بذلك من كلماتهم،
~~ومن الواضح عدم اقتضائه كراهة الصلاة كحرمة التصوير مثل على القول بها،
~~اللهم إلا أن يدعى أن كراهة التظليل هنا لمكان الحجب والحيلولة ms04727 بين المصلي
~~والسماء الذي ربما دلت النصوص في صلاة العيد (4) والصلوات المندوبة على أنه
~~لا ينبغي والله أعلم.
# (و) كذا يستحب (أن تكون الميضاة) خارجة عن المساجد (على) جهة
# PageV14P077
# القرب من (أبوابها) بلا خلاف كما في الرياض، لخبر إبراهيم بن عبد الحميد
~~(1) عن أبي إبراهيم (عليه السلام) قال: (قال رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله): جنبوا مساجدكم صبيانكم ومجانينكم وبيعكم وشرائكم، واجعلوا مطاهركم
~~على أبواب مساجدكم) مؤيدا بما فيه من المصلحة للمترددين، والتجنب عن أذية
~~رائحتها المصلين، وعن احتمال السراية إلى المسجد، وعن منافاة احترام المسجد
~~ونزاهته، ونحو ذلك.
# والمراد بالميضاة المطهرة للحدث والخبث كما في الرياض تبعا للروض
~~والذخيرة، وفي مجمع البحرين (وفي الحديث (2) (فدعا بالميضاة) بالقصر وكسر
~~الميم وقد تمد مطهرة كبيرة يتوضأ منها، ووزنها مفعلة ومفعالة، والميم
~~زائدة، والمتوضأ بفتح الضاد الكنيف والمستراح والحش والخلاء) انتهى، وهو
~~ظاهر بل صريح في غير المعنى المزبور كظهور العرف الآن في إرادة موضع الخلاء
~~خاصة منها، ولعله هو المراد للأصحاب، ومن المطهرة في الخبر المزبور، إذ هو
~~الذي يتعارف اتخاذ موضع له، ومن هنا قال في المدارك: إنه لم يتعرض المصنف
~~لحكم الوضوء في المسجد، ضرورة ابتنائه على إرادة المصنف موضع الخلاء خاصة
~~من الميضاة، ويؤيده أيضا تعبير العلامة الطباطبائي في منظومته عما نحن فيه
~~بما سمعت، فقال:
# وأخرج المخرج عنه واجعل * فيما يلي المسجد قرب المدخل إذ لا ريب في إرادة
~~ذلك من المخرج، نعم يكره الوضوء من حدث الغائط والبول في المسجد كما صرح به
~~بعضهم، بل في المدارك أنه قطع به العلامة ومن تأخر عنه، للصحيح عن رفاعة
~~(3) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الوضوء في المسجد
# PageV14P078
# فكرهه من الغائط والبول) وهو غير ما نحن فيه من استحباب خروج الميضاة
~~قطعا، مع أنه قال في المدارك: إنه يمكن حمل الوضوء فيها على الاستنجاء أو
~~على ما يتناوله كما أومأ إليه في المعتبر، وعن نهاية الشيخ منع الوضوء من
~~ذلك لا كراهته لكنه ضعيف وإن وافقه عليه ms04728 العجلي كما قيل، ونحوه المحكي عن
~~المبسوط من منع الاستنجاء من البول والغائط في المسجد وإن لم يتنجس المسجد،
~~وكأنه فهم من الخبر المزبور الاستنجاء ومن الكراهة فيه الحرمة، ولا ريب في
~~ضعفه، للأصل والعمومات المعتضدة بغيرهما مع عدم الدليل المعتبر على المنع،
~~هذا.
# وقضية ذكر المصنف وغيره استحباب خروج الميضاة جواز كونها فيه، وهو كذلك
~~مع سبقها على المسجدية، فيصير المسجد حينئذ ما عداها، وعن السرائر منع جعل
~~الميضاة في وسط المسجد، وهو جيد إن سبقت مسجدية محلها أو يستلزم منه نجاسة
~~غير محلها من المسجد أو نحو ذلك، كما هو واضح.
# (و) كذا يستحب عند الأكثر في الذخيرة، والمشهور في الرياض (أن تكون
~~المنارة) في المساجد (مع الحائط لا في وسطها) لما فيه من التوسعة ورفع
~~الحجاب بين المصلين، بل عن النهاية أنه لا يجوز كونها في الوسط واستحسنه
~~جماعة ممن تأخر عنه إن تقدمت المسجدية علي بنائها، ولعله لمنافاته مقتضى
~~المسجدية الذي هو استعداد كل مكان منه للصلاة فيه، لكن قد يناقش باقتضاء
~~ذلك الحرمة أيضا وإن لم يكن في الوسط أولا، وثانيا بمنع اقتضاء منافاة
~~الاستعداد الحرمة، بل مدارها على الضرر بالمصلي فعلا، فلعل الأولى إناطة
~~الحكم بذلك كما أناطه به في الروضة بالنسبة للمطهرة الحديثة المتأخرة عن
~~المسجدية ونحوه حرمة غرس الشجر مثلا فيها الذي لم ينص الأصحاب عليه هنا،
~~ولعله لذكرهم له في باب الوقف، ويأتي البحث فيه هناك إن شاء الله، هذا.
# وقد يشعر قول المصنف كغيره من الأصحاب مع الحائط باستحباب مساواة المنارة
~~PageV14P079
# للحائط في العلو، إذ هو مع علوها عنه لا يصدق تمام المصاحبة، وقد صرح غير
~~واحد بكراهة ارتفاعها عليه، لافضائه إلى تأذي الجيران بالاشراف عليهم،
~~ولخبر السكوني (1) عن جعفر عن أبيه عن آبائه (عليهم السلام) (أن عليا (عليه
~~السلام) مر على منارة طويلة فأمر بهدمها، ثم قال: لا ترفع المنارة إلا مع
~~سطح المسجد) وكان الاستثناء المزبور فيه إيماء إلى الاشعار المذكور، وفي
~~كشف اللثام عن كتاب الغيبة للشيخ ms04729 عن سعد عن أبي هاشم الجعفري (2) عن أبي
~~محمد (عليه السلام) قال: (إذا خرج القائم (عليه السلام) أمر بهدم المناير
~~والمقاصير) ولعل المراد الطوال منها إن لم يكن هو الظاهر، وفي المنتهى
~~الاستدلال بخبر السكوني على ذلك وعلى الحكم الأول، وتبعه في كشف اللثام،
~~ونظر فيه في الرياض، كما أنه نظر فيما سمعته من التعليل أولا له، وقضيته
~~التوقف فيه، لكنك خبير بأن الحكم استحبابي يتسامح فيه.
# (و) كذا يستحب (أن يقدم الداخل إليها رجله اليمنى، والخارج رجله اليسرى)
~~عكس المكان الخسيس، ولشرفية اليمنى واستحباب الله البدأة بها فناسب
~~الابتداء بها في الدخول إلى المكان الشريف، وبعكسه الخروج، وللخبر عن يونس
~~(3) عنهم (عليهم السلام) (الفضل في دخول المسجد أن تبدأ برجلك اليمنى إذا
~~دخلت، وباليسرى إذا خرجت).
# (و) يستحب أيضا (أن يتعاهد نعله) ويستعلم حاله بأن يجدد به عهدا قبل
~~الدخول إلى المسجد استظهارا للطهارة، والمروي عن مكارم الأخلاق للطبرسي (4)
# PageV14P080
# عن النبي (صلى الله عليه وآله) في قوله تعالى (1): (خذوا زينتكم عند كل
~~مسجد) قال: (تعاهدوا نعالكم عند أبواب المساجد) وخبر القداح (2) عن جعفر عن
~~أبيه (عليهما السلام) (إن عليا (عليه السلام) قال: قال النبي (صلى الله
~~عليه وآله):
# تعاهدوا نعالكم عند أبواب مساجدكم) وقد تبع المصنف الخبر في التعبير
~~بالتعاهد، وإلا فالمحكي عن الصحاح أن التعهد أفصح، لأن التعاهد إنما يكون
~~بين اثنين.
# (وأن يدعو) لنفسه وللنبي وآله بالصلاة والسلام (عند دخوله) المسجد (وعند
~~خروجه) منه لأنها مظنة الإجابة، وللتأسي بفعل النبي (صلى الله عليه وآله)
~~المحكي في خبر عبد الله بن الحسن (3) عن أمه فاطمة عن جدته فاطمة المروي عن
~~مجالس الطوسي (كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) إذا دخل المسجد صلى على
~~النبي (صلى الله عليه وآله) وقال: اللهم اغفر لي ذنوبي وافتح لي أبواب
~~رحمتك، وإذا خرج قال: كذلك) وخبر عبد الله بن سنان (4) عن الصادق (عليه
~~السلام) (إذا دخلت المسجد فصل على النبي (صلى الله عليه وآله)، وإذا خرجت
~~فافعل ذلك) ولموثق سماعة (5) (إذا ms04730 دخلت المسجد فقل: بسم الله والسلام على
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) إن الله وملائكته يصلون على محمد وآل محمد
~~والسلام عليهم ورحمة الله وبركاته رب اغفر لي ذنوبي، وافتح لي أبواب فضلك،
~~وإذا خرجت فقل مثل ذلك).
# ومنه يستفاد استحباب التسمية، كما أنه يستفاد التحميد لله والثناء عليه
~~مما رواه
# PageV14P081
# أبو بصير (1) عن الصادق (عليه السلام) (إذا دخلت المسجد فاحمد الله واثن
~~عليه وصل على النبي وآله (عليهم الصلاة والسلام)) ومما رواه زرارة (2) أيضا
~~عن أبي جعفر (عليه السلام) (إذا دخلته فاستقبل القبلة ثم ادع وسله وسم حين
~~تدخل واحمد الله وصل على النبي (صلى الله عليه وآله)).
# بل منه يستفاد استحباب الاستقبال أيضا، بل فيه إيماء إلى كون الدعاء بعد
~~الدخول، وهو المناسب للتعليل بكون المساجد مظنة الإجابة، بل لعل دعاء
~~الخروج كذلك أيضا على معنى إرادة الدعاء عند الاشراف عليه، نعم روى أبو حفص
~~العطار (3) قال: (سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: قال رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله): إذا صلى أحدكم المكتوبة وخرج من المسجد فليقف بباب
~~المسجد ثم ليقل:
# اللهم دعوتني فأجبت دعوتك وصليت مكتوبتك وانتشرت في أرضك كما أمرتني
~~فأسألك من فضلك العمل بطاعتك واجتناب سخطك والكفاف من الرزق برحمتك) والأمر
~~سهل.
# (و) لا ريب في أنه (يجوز نقض ما استهدم) وأشرف على الانهدام (دون غيره)
~~وإن لم يعزم الهادم أو غيره على الإعادة، إذ تلك سنة أخرى لا مدخلية لها في
~~الجواز المزبور للمصلحة، بل في المدارك أنه قد يجب إذا خيف من انهدامه على
~~أحد من المترددين، وقضيته الجواز أولا وإن لم يخش من وقوعه على أحد، ولا
~~بأس به إذا كانت هناك مصلحة أخرى كإرادة تعميره ونحوها أو دفع مفسدة كذلك،
~~أما بدون شئ منهما ففيه نوع توقف كالتوقف في جواز إحداث باب في المسجد
~~لمصلحة
# PageV14P082
# خصوص بعض المصلين، وإلا فمتى كانت المصلحة عامة فلا ريب في الجواز وإن
~~كان لم يبعد جوازه في الأول أيضا مع انتفاء الضرر ms04731 وفاقا للمدارك وأحد وجهي
~~الروض لما فيه من الإعانة على القربة وفعل الخير، وكذا الكلام في الروزنة
~~والشباك ونحوهما.
# بل لا ريب في جواز النقض أيضا للتوسعة وإن كان ظاهر الشهيدين التوقف فيه،
~~بل أطلق المصنف عدم الجواز إلا أنه في غير محله بعد ظهور أنه من الاحسان
~~والمصلحة باحداث مسجد وانضمامه إليه، وما قيل من استقرار قول الصحابة في
~~توسعة مسجد رسول الله (صلى الله عليه وآله) (1) ومنهم علي والحسن (عليهما
~~السلام) المتقدم في أول المساجد المشتمل على فعل النبي (صلى الله عليه
~~وآله)، نعم قد يقال بأنه لا ينقض إلا مع الظن الغالب بالعمارة، بل في
~~الذكرى والروض أنه لو أخر إلى تمام المجدد كان أولى إلا أن يحتاج إلى
~~آلاته، مع احتمال القول بالجواز مطلقا خصوصا مع ظن عمارة لا كالعمارة
~~السابقة كما وكيفا، إلا أن الأحوط أو الأقوى الأول، وهل يلحق بالنقض
~~للتوسعة النقض لتغيير الهيئة؟ وجهان أقواهما ذلك مع المصلحة أو حصول
~~المفسدة في الهيئة، ولا مدخلية لرضا الواقف هنا، لأنه بوقفه خرج عنه وصار
~~أمره إلى الله يتصرف به ولي الله على ما يراه.
# (و) كيف كان فلا ريب في أنه (يستحب إعادته) أي المستهدم لأنه بمعنى
~~عمارتها المعلوم استحبابها بالضرورة من الدين (ويجوز استعمال آلته) ونحوها
~~(في غيره) من المساجد مع استغنائه عنها أو تعذر استعمالها فيه، لاستيلاء
~~الخراب عليه، للأصل ولأنه لله، وكل ما كان له فهو لوليه كما نطق به بعض
~~الأخبار (2) الواردة في
# PageV14P083
# باب الخمس، فله التصرف فيه حينئذ على حسب المصلحة كباقي ما كان له، ولأن
~~المساجد جميعا لله فهي في الحقيقة كمسجد واحد كما يومي إليه في الجملة
~~الأمر (1) برد الحصى المخرج من المسجد إليه أو إلى غيره، فلا بأس باصلاح
~~بعضها ببعض للمصلحة ونحوها، ولأن الغرض من المساجد وما يجعل فيها إقامة
~~شعار الدين وفعل العبادات فيها، وهو لا يختلف فيه المساجد، ولأنه من
~~الاحسان، ومما يعلم برضى المالك فيه، خصوصا إذا خيف عليها التلف في بقائها، ms04732
~~وخصوصا بعد فتوى غير واحد من الأصحاب به، بل لا أجد فيه خلافا بينهم.
# بل في مفتاح الكرامة أن الكلمة متفقة في هذا الباب وباب الوقف على جواز
~~صرف الفاضل إلى غيره، وفي وقف جامع المقاصد نسبته إلى الأصحاب، بل ظاهر
~~المصنف والمحكي عن النهاية والمبسوط الجواز مطلقا، كظاهر الفاضل في
~~المنتهى، وعن النهاية قال: (وإذا استهدم مسجد جاز أخذ آلته لعمارة غيره من
~~المساجد، لأن المالك واحد هو الله تعالى) وقال في موضع من الذكرى: (لا بأس
~~باستعمال آلته في إعادته أو في بناء غيره من المساجد) نعم قيده في آخر
~~كالكركي والشهيد الثاني، فقال:
# (ولا يجوز استعمال آلته في غيره إلا لمسجد آخر لمكان الوقف، وإنما يجوز
~~في غيره من المساجد عند تعذر وضعها فيه أو لكون المسجد الآخر أحوج إليها
~~منه لكثرة المصلين، أو لاستيلاء الخراب عليه) وعن السرائر (أنه إذا استهدم
~~مسجد ينبغي أن يعاد مع التمكن من ذلك، وإذا لم يتمكن من إعادته فلا بأس
~~باستعماله في بناء غيره من المساجد) وعن المهذب (إذا استهدم المسجد وصار
~~مما لا يرجى فيه الصلاة بخراب ما حوله وانقطاع الطريق إليه جاز استعمال
~~آلته في مسجد آخر).
# لكن ومع ذلك كله ففي الذخيرة التأمل في هذا الحكم من أصله، قال: (نعم
# PageV14P084
# لو تعذر صرفه فيه أو حصل الاستغناء بالكلية في الحال والمال لم يبعد جواز
~~ذلك) وكأنه مال إليه في الرياض، وهو كما ترى مرجعه إلى عدم اعتبار أحوجية
~~الغير التي اكتفى بها الشهيدان، وعدم اعتبار الاستغناء في الحال، بل لا بد
~~منه ومن المآل، لا إلى أصل الحكم كما يومي إليه ما سمعته من المهذب، لكن
~~فيه من الاجمال ما لا يخفى، ولعلنا نوافقه في بعض الأفراد، كما أن تأمله في
~~الأول أي أحوجية الغير في محله.
# وكيف كان فأولى بالجواز كما اعترف به في الروض صرف غلة وقفه ونذره على
~~غيره بالشروط السابقة، لشدة مدخلية الأولى في المسجد بخلاف الثانية، لكن في
~~المدارك والذخيرة التأمل فيه ms04733 أيضا، بل قالا: (إن المتجه عدم جواز صرف مال
~~المسجد إلى غيره مطلقا، لتعلق الوقف والنذر بذلك المحل المعين، فيجب
~~الاقتصار عليه، نعم لو تعذر صرفه فيه أو علم استغناؤه عنه في الحال والمال
~~أمكن القول بجواز صرفه في غيره من المساجد والمشاهد، بل لا يبعد جواز صرفه
~~في مطلق القرب، لأن ذلك أولى من بقائه إلى أن يعرض له التلف، فيكون صرفه في
~~هذا الوجه إحسانا محضا، وما على المحسنين من سبيل) (1) وكأنه يرجع إلى
~~التأمل في خصوص نحو ما سمعته من الذخيرة قبل ذلك، واستحسنه في الرياض، لكنه
~~نظر فيما احتملاه من جواز صرفه في سائر القرب حيثما يتعذر استعماله في
~~المسجد أو المشهد المعين معللا له بأن الاقتصار على المتيقن يقتضي صرفه في
~~مثله، مع أنه أقرب إلى مقصود الواقف ونظره، وهو جيد أيضا كجودة التأمل فيما
~~ذكره الشهيد في المسالك من الفرق بين المشاهد والمساجد في الحكم المزبور،
~~قال: (وليس كذلك المشهد، فلا يجوز صرف ماله إلى مشهد آخر ولا مسجد ولا صرف
~~مال مسجد إليه مطلقا) ضرورة عدم الفرق في ذلك بينها وبين المشاهد، اللهم
~~إلا أن يفرق بزيادة تعلق الأغراض والرغبات في
# PageV14P085
# خصوص بعض المشاهد دون آخر بخلاف المساجد غالبا.
# والمراد بالآلات كما هو صريح بعضهم وظاهر آخر ما يشمل أجزاء بنائه من
~~أحجار وأخشاب وجذوع وفرش وغيرها، بل كأن ذلك من المقطوع به عند التأمل في
~~كلماتهم، خصوصا بملاحظة ذكرهم ذلك بعد مسألة نقض المستهدم، لكن في حاشية
~~الإرشاد للمحقق الثاني (أن المراد بها نحو الفرش والسرج لا آلات البناء،
~~فإنه لا يجوز نقضها على حال وإن خرب ما حولها ويئس من عوده، ولو انهدمت لم
~~يجز بناء مسجد آخر بها إلا مع اليأس من عود الأول) وهو مخالف لظاهر ما عرفت
~~من كلمات الأصحاب.
# نعم لا يجوز نقض غير المستهدم منها على حال كما ذكره الشهيد في الذكرى
~~وغيره لقوله تعالى (1): (ومن أظلم ممن منع مساجد الله أن يذكر فيها اسمه
~~وسعى ms04734 في خرابها) واستصحاب الحرمة وغيرهما، مع أن للتأمل في بعض الأفراد منه
~~مجالا، كما أن للتأمل مجالا أيضا في صرف بعض الآلات من الفرش ونحوها في
~~غيره إذا كانت مبذولة له من غير جريان صيغة وقف كي تخرج به عن ملك المالك
~~ويكون أمرها لله ولوليه، إذ مقتضى الضوابط أنه إذا بطل الجهة المبذول لها
~~ترجع إلى المالك، لعدم زوال ملكه عنها بالاعراض، إذ الفرض بذلها لأمر خاص
~~لا الاعراض عنها رأسا، وكأنه إلى نحو ذلك أشار في كشف اللثام في بيع آلات
~~المسجد حيث خصها بما جرى عليها الوقف منها، فلاحظ، اللهم إلا أن يقال: إنه
~~من المعلوم عدم إرادة الخصوصية من هذا البذل وإن مقصوده الاخراج عن ملكه
~~والاعراض، لكن لما فات خصوص المبذول له انتقل إلى الأقرب إليه من أفراد
~~صنفه ثم نوعه وهكذا، وليس لأحد تملكه بعد بطلان الجهة المبذول لها باعتبار
~~حصول الاعراض عنه وبطلان المبذول له، إذ المملك من
# PageV14P086
# الاعراض ما يبذله صاحبه لتملك كل أحد له لا مثل ما نحن فيه، أما إذا لم
~~يعلم منه عدم إرادة الخصوصية ولا كان ظاهر فعله ذلك فيشكل جواز صرفه في
~~غيره من المساجد فضلا عن غيره من التصرفات، إلا أن السيرة والطريقة على
~~معاملة هذه الآلات المبذولة من الفرش والسرج ونحوها معاملة غيرها من أجزاء
~~بناء المساجد ونحوها، ولعله لظهور الفعل فيما ذكرنا لا في نحو الفرض، بل
~~كان ذلك سبب الفرق بين المشاهد والمساجد، فتأمل جيدا، فإن المسألة بل
~~وغيرها من مسائل المقام محتاجة إلى نظر تام وتطويل في الكلام، وربما يوفقنا
~~الله له فيما يأتي، فإنه المؤمل لنيل المرام، وهو العالم بحقائق الأحكام.
# وهل التصرفات المزبورة مختصة بالحاكم ثم بعدول المؤمنين أو أنها جائزة
~~بعد حصول الشرائط المزبورة لكل أحد؟ وجهان أحوطهما إن لم يكن أقواهما
~~الأول، لكن مع عدم وجوب الناظر الخاص، وإلا وجب استئذانه في بعض ما تقدم.
# (ويستحب كنس المساجد) قطعا بمعنى جمع كناستها بضم الكاف وإخراجها لما فيه
~~من ms04735 تعظيم الشعائر وترغيب المترددين المفضي إلى عدم خرابه، وخبر سلام بن
~~عاصم (1) المروي عن أمالي الصدوق ومحاسن البرقي عن الصادق عن آبائه (عليهم
~~السلام) (إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال: من قم مسجدا كتب الله له
~~عتق رقبة ومن أخرج منه ما يقذي عينا كتب الله له عز وجل كفلين من رحمته)
~~ويتأكد في يوم الخميس وليلة الجمعة، لخبر عبد الحميد (2) عن أبي إبراهيم
~~(عليه السلام) قال:
# (قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): من كنس المسجد يوم الميس وليلة
~~الجمعة فأخرج منه من التراب ما يذر في العين غفر الله له) والموجود فيما
~~حضرني من نسخة
# PageV14P087
# الوسائل حذف الواو، فيكون المراد الكنس في أحد الوقتين، ورواه في الروض
~~والمدارك بالواو، ويرجع إلى ما قلنا بجعلها بمعنى (أو) كما صرحا به فيهما،
~~ويؤيده بعد انقسام ذلك المقدار عليهما لو أريد الجمع وكون المقصود الحث على
~~أصل الفعل لا على تكريره، إلا أنه احتمل في الأول كونها للجمع، فيتوقف حصول
~~الثواب المعين عليهما وإن كان مطلق الكنس له ثواب في الجملة لكنه كما ترى،
~~والتقدير بما يذر في العين مبالغة في المحافظة على كنسها وإن كانت نظيفة،
~~أو على فعل ما تيسر من ذلك، ولعل الثاني أظهر، وربما كان في الخبر الأول
~~إيماء إليه.
# (و) كذا يستحب (الاسراج فيها) رفعا لحاجة المصلين ووحشة الظلمة، ولما
~~رواه الشيخ عن أنس (1) غيره مرسلا، قال رسول الله (صلى الله عليه وآله):
# (من أسرج في مسجد من مساجد الله سراجا لم تزل الملائكة وحملة العرش
~~يستغفرون له ما دام في ذلك المسجد ضوء من ذلك السراج) بل ظاهره عدم اشتراط
~~تردد أحد من المصلين إليه ولا إمكانه في مشروعية الاسراج كما صرح به في
~~الروض وغيره، ولا ينافيه النهي عن الاسراف بعد التسامح في المستحب، وعدم
~~اشتراط إذن الناظر إذا كان ما يسرج به ليس من مال المسجد، نعم لو كان منه
~~اعتبر ذلك، ولو لم يكن للمسجد ناظر معين وتعذر استئذان الحاكم ms04736 لم يبعد جواز
~~تعاطي ذلك لعدول المسلمين، وكذا لا يشترط كون المسرج به زيتا، للاطلاق،
~~ومحل الاسراج الليل أجمع كما عن الميسي التصريح به، لكن الظاهر عدم حصول
~~الاستحباب باسراج المسرج من المساجد إلا أن يكون محتاجا باعتبار سعته،
~~والله أعلم.
# (ويحرم زخرفتها) وفاقا للفاضل والشهيد وعن الشيخ والحلي وغيرهما، بل هو
# PageV14P088
# المشهور نقلا في كشف اللثام والكفاية إن لم يكن تحصيلا إلا أني لم أجد له
~~دليلا صالحا لاثبات ذلك في خصوص ما نحن فيه من المساجد، وإن كان قد يعلل
~~بالاسراف، خصوصا على ما ستسمعه من أن الزخرف الذهب، وبأنه بدعة، لأنه لم
~~يعهد في زمن النبي (صلى الله عليه وآله)، وبما في وصية ابن مسعود المروية
~~(1) عن المكارم للطبرسي في مقام الذم (يبنون الدور ويشيدون القصور ويزخرفون
~~المساجد) وما روته العامة (2) (أن من أشراط الساعة أن تتباهى الناس في
~~المساجد) وعن ابن عباس (3) (لتزخرفنها كما زخرفت اليهود والنصارى) وعن
~~الخدري (إياك أن تحمر وتصفر فتفتن الناس)) وفي الغريبين للهروي إن في
~~الحديث (4) (لم يدخل النبي (صلى الله عليه وآله) الكعبة حتى أمر بالزخرف
~~فنحي) ثم قال: (قيل: الزخرف ها هنا نقوش وتصاوير زين بها الكعبة وكانت
~~بالذهب فأمر بها حتى حتت) وخبر عمر بن جمع (5) الذي ستسمعه في التصاوير
~~بناء على استفادة المنع عنها فيه من حيث النقش لا التصوير، وما عساه يستفاد
~~من سبر أخبار المساجد، خصوصا مثل قوله (6) (صلى الله عليه وآله): (لا، عريش
~~كعريش موسى (عليه السلام)) والنهي (7) عن الشرف لها وتعليتها ونحو ذلك من
~~عدم ابتنائها على زخرف الدنيا وزبرجها،
# PageV14P089
# ضرورة أنها محل العبادة والزهادة لها أنها كقصور اللهو والغرور والطرب
~~والأنس، بل قد يخدش ذلك نية المترددين إليها وقصدهم إياها.
# لكن الجميع كما ترى، خصوصا الأول، إذ الاسراف مع أنه لا يخص المساجد يمكن
~~منعه باعتبار حصول الغرض المعتد به من التحسين أو قصد تعظيم الشعائر كما
~~يصنعونه في المشاهد المشرفة أو نحو ذلك مما يمتنع معه اندراجه في الاسراف
~~المنهي عنه ms04737 كما هو واضح، بل والثاني، إذ لا ريب في عدم حرمة البدعة اللغوية
~~التي هي بمعنى عدم الوقوع من النبي (صلى الله عليه وآله)، فكم وكم مما هو
~~في زماننا مما نعلم بعدم وقوعه وأما ما بعد الثاني فهو مع الاغضاء عن دلالة
~~بعضه أو جميعه من الواضح عدم صلاحيته لاثبات الحرمة، كوضوح فساد دعوى الجبر
~~سندا ودلالة بالشهرة، إذ لو سلم صلاحية خبر الشهرة لمثل ذلك مما ورد من
~~طرقهم يمكن منع حصول شهرة معتد بها هنا، كما لا يخفى على المتتبع.
# ومن هنا كان خيرة جماعة من المتأخرين منهم الشهيد في الدروس الكراهة، كما
~~هو ظاهر أخرى، بل حكاه في الذكرى عن الجعفي أيضا، وفي كشف اللثام عن المهذب
~~والجامع سواء فسر الزخرفة بالتزيين والنقش بالزخرف - وهو الذهب كما في جملة
~~من كتب الأصحاب، بل قيل واللغة كالصحاح والقاموس والمجمل والعين والمقاييس،
~~وفي المجمع الزخرف الذهب، ثم جعلوا كل مزين زخرفا، وفي الغريبين ويقال
~~للذهب زخرف ومنه قوله (1): (أو يكون لك بيت من زخرف) جاء من التفسير من ذهب
~~- أو فسر بمطلق التزيين كما في الغريبين وعن الجمهرة وتهذيب اللغة والمحيط
~~وعن الأزهري أنه حكاه عن أبي عبيدة وإن قال ويقال الزخرف الذهب، كما أن
~~الهروي بعد أن ذكر أنه كمال حسن الشئ، قال: ويقال للذهب زخرف، ونحوه
# PageV14P090
# ما عن الراغب من أن الزخرف الزينة المروقية، ومنه قيل للذهب زخرف، لعدم
~~الدليل على كل منهما، خصوصا الثاني، إذ قضيته حرمة مطلق التزيين بالذهب
~~وغيره كما هو خيرة المعتبر وعن غيره، بل لعله خيرة القواعد وغيرها أيضا مما
~~عطف فيها النقش بالذهب على الزخرف في الحرمة، وإن كان هو على هذا التقدير
~~من عطف الخاص على العام، ولذا قيل: إن المراد بالزخرف التذهيب بلا نقش كي
~~يصح عطف النقش به حينئذ عليه، لكن فيه أن النقش استخراج الشئ واستيعابه حتى
~~لا يترك منه شئ كما عن ابن فارس، قال: ومنه نقش الشعر بالمنقاش، ومنه
~~المناقشة والاستقصاء بالحساب إلى أن ms04738 قال: ومن الباب نقش الشئ تحسينه، فإنه
~~ينقشه أي ينفي عنه معايبه وفي كشف اللثام عن الأزهري عن المنذر عن أبي
~~الهيثم أنه الأثر، فيكون معناه المصدري التأثير، وفي المجمع وعن القاموس
~~أنه تلوين الشئ بلونين أو ألوان، وعلى كل حال فهو راجع إلى الزخرف، كما أن
~~في حرمة مطلق النقش وإن لم يكن بالذهب منعا واضحا، بل فيما رووه (1) عن
~~عثمان (أن عثمان عمر المسجد فزاد فيه زيادة كثيرة وبنى جداره بحجارة منقوشة
~~وجعل عمده حجارة منقوشة) شهادة على العدم بملاحظة عدم الانكار بذلك عليه،
~~خصوصا من أمير المؤمنين (عليه السلام) وعدم عد مثله من بدعه، بل خبر علي بن
~~جعفر (2) المروي عن قرب الإسناد صريح أو كالصريح بذلك سأل أخاه (عليه
~~السلام) (عن المسجد ينقش في قبلته بجص أو أصباغ فقال:
# لا بأس به).
# (و) كذا الاشكال فيما ذكره المصنف وغيره أيضا، بل في كشف اللثام أنه
~~المشهور من حرمة (نقشها بالصور) ذوات الأرواح وغيرها، إذ لا دليل عليه
# PageV14P091
# بالخصوص عدا التعليل بالبدعة الذي عرفت ما فيه مما يمنع من الاستدلال به
~~على الحرمة بل أقصاه الكراهة كما عللها بذلك في المنظومة، فقال:
# لا تصطنع فيه للقاصير ودع * تصويره فإنه شر البدع وعدا ضعيف عمر بن جمع
~~(1) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الصلاة في المساجد المصورة، فقال:
~~أكره ذلك، ولكن لا يضركم اليوم، ولو قام العدل لرأيتم كيف يصنع في ذلك)
~~مؤيدا بما يستفاد من سبر نصوص التصوير في غير المساجد من شدة المرجوحية
~~والمبغوضية، إذ هو مع ضعفه سندا ولا شهرة محققة تجبره غير صريح بل ولا ظاهر
~~الدلالة على الحرمة ولو بملاحظة التأييد السابق، ولذا اختار جماعة منهم
~~الشهيد في بعض كتبه والعلامة الطباطبائي الكراهة.
# نعم لو قلنا بحرمة مطلق التصوير في غير المساجد أو ذوات الأرواح اتجه
~~القول بها فيها، ولعله لذا خص الحرمة بعضهم بتصوير ذوات الأرواح بناء منه
~~على حرمة ذلك في غير المساجد، أو على أنها المتبادر من التصوير، لكن ms04739 ومع
~~ذلك كله فالاحتياط لا ينبغي تركه بحال خصوصا في الأخير، لامكان دعوى
~~استفادة الحرمة من الخبر المزبور، وجبره بالشهرة.
# فمن الغريب حكمه بالكراهة فيه في الذكرى مع حكمه بالحرمة في الزخرفة
~~والنقش إذ لو أغضينا النظر عن دليله المختص به أمكن اندراجه في النقش
~~والزخرف، فلا جهة لحرمة ذلك دونه، بل ربما يقال: إن حكم من عرفت من الأصحاب
~~بحرمة الزخرف والنقش مأخذه خبر التصوير باعتبار فهمهم منه حيثية النقش لا
~~التصوير، كما يومي إليه استدلالهم به عليه مع التأييد بما سمعته سابقا مما
~~ذكرنا مما يشهد للحرمة في الجملة أيضا،
# PageV14P092
# ومن هنا كان الاحتياط لا ينبغي تركه في ذلك أيضا، خصوصا بعد أن عرفت أنه
~~فتوى من تقدم، وفيهم من لا يعمل إلا بالقطعيات، ومن علم من حاله عدم
~~التسامح في مدارك الأحكام الشرعية مع شدة حسن اقتناصه لها كالفاضل والشهيد
~~وغيرهما، على أنه محكي عن نهاية الشيخ التي هي متون أخبار غالبا، إلى غير
~~ذلك.
# وليست كتابة القرآن على جدرانها من النقش على الظاهر، وكأنه خيرة الحر في
~~الوسائل، ولعله لما يومي إليه خبر أبي خديجة (1) المروي عن محاسن البرقي
~~(رأيت مكتوبا في بيت أبي عبد الله (عليه السلام) آية الكرسي قد أديرت
~~بالبيت، ورأيت في قبلة مسجده مكتوبا آية الكرسي) لكن يحتمل إرادة ما يسجد
~~عليه من المسجد فيه، كما يؤيده عدم معروفية مسجد له (عليه السلام) في ذلك
~~الزمان، وكذا يحتمل إرادة بيان الجواز من خبر علي بن جعفر (2) المروي عن
~~قرب الإسناد سأل أخاه (عليه السلام) (عن المسجد يكتب في قبلته القرآن أو
~~الشئ من ذكر الله، قال: لا بأس) بقرينة ما فيه متصلا بذلك (وسألته عن
~~المسجد ينقش في قبلته بجص أو أصباغ فقال:
# لا بأس).
# ثم إن الحرمة والكراهة في الصلاة أيضا في المساجد الموصوفة بتلك الصفة أو
~~أنهما مختصان بالفعل ظاهر عبارات الأصحاب هنا الثاني، بل حكي التصريح به عن
~~مجمع البرهان، وعن العلامة الطباطبائي الكراهة في المصورة ولو إلى غير ms04740
~~الصورة، ولعله لظاهر الخبر السابق وإن قال فيه: (إنه لا يضركم اليوم) لظهور
~~إرادة ارتفاع ذلك من حيث التقية، فلا ينافي الحكم في نفس الأمر، والله
~~أعلم.
# (و) كذا يحرم (بيع آلتها) كما في التحرير والقواعد والإرشاد وعن
# PageV14P093
# الاصباح والجامع والمبسوط، وظاهرهم عدم الجواز مطلقا، بل في الأول كما عن
~~الأخير أنه لا يجوز بحال، وهو كالصريح في الاطلاق المزبور مع المصلحة
~~وبدونها، فتكون حينئذ كالعرصة، لأصالة حرمة التصرف في الوقف، إذ الوقوف على
~~حسب ما يقفها أهلها، لكن في كشف اللثام يعنون حرمة ما جرى عليه الوقف من
~~الآلات إلا أن تقتضيه المصلحة كسائر الوقوف، وفي المختلف وجامع المقاصد
~~والروض والمسالك وعن نهاية الإحكام وحاشية الميسي التصريح بالجواز في
~~عمارتها أو عمارة غيرها من المساجد مع عدم الانتفاع بها، واستحسنه في
~~الذكرى، بل صرح الثانيان في كتبهما الثلاثة بالجواز أيضا مع المصلحة، كما
~~لو خيف عليها التلف أو صارت رثة لا ينتفع بها فيه أو نحو ذلك، بل صرح في
~~الجامع منها بأنه لو كان بيعها أعود مع الحاجة إليها للتصرف في مرمة المسجد
~~فالظاهر جوازه المصلحة، وربما يؤيده في الجملة ما يأتي إن شاء الله من جواز
~~بيع الأرض الموقوفة لرفع الخلف بن أربابها مثلا، وفي المدارك (أن التحريم
~~إنما يثبت مع انتفاء المصلحة، وإلا جاز قطعا، بل قد يجب، ويتولاه الناظر)
~~قلت: لا ريب في أصالة الحرمة ولا دليل على كفاية مطلق المصلحة.
# نعم لا يبعد الجواز إذا تعذر استعمالها والانتفاع بها فيما قصده الواقف
~~أو قرب منه، ضرورة أولويته من التلف، أما مع إمكان أحدهما فلا، وربما يشهد
~~له في الجملة كلامهم السابق في صرف آلات المسجد في مسجد آخر، اللهم إلا أن
~~يحمل ذلك منهم على الجواز، أو يحمل هذا على تعذر الصرف مطلقا أو نحو ذلك،
~~فلاحظ وتأمل فإنه قد تقدم في ذلك المقام ماله دخل تام هنا في الدليل والحكم
~~والموضوع أي الآلات، فإنه قد يظهر من جامع المقاصد هنا أيضا أن الآلات ms04741
~~عبارة عن الفرش والسرج خاصة وفيه ما عرفت، ويأتي إن شاء الله في باب الوقف
~~أو غيره تمام البحث في ذلك وغيره.
# ثم إنه إذا بيعت مع المصلحة يجوز صرفها في عمارة مسجد آخر مع تعذر صرفها
~~في PageV14P094
# الأول أو استيلاء الخراب عليه أو كون الثاني أحوج لكثرة المصلين على
~~إشكال في الأخير، وقد تقدم الإشارة إليه، كما أنه تقدم ما يستفاد منه البحث
~~هنا، فلاحظ.
# (و) كذا يحرم (أن يؤخذ منها في الطريق والأملاك) قطعا فضلا عن أن تؤخذ
~~جميعا بمعنى جعل بعضها طريقا أو ملكا بحيث تنمحي عنه آثار المسجدية، أو
~~يبطل استعماله فيما أعد له كما صرح به غير واحد من الأصحاب بل في الروض
~~نسبته إليهم، بل هو كأنه من القطعيات إن لم يكن من الضروريات، إذ هو تخريب
~~لها وتبديل لوضعها، ومناف لمقتضى تأييدها للعبادة المخصوصة، بل لا فرق بين
~~الطريق والملك وغيرهما ولو وقفا آخر إذا كان مستلزما لتغيير هيئة المسجد
~~وإبطال آثاره.
# وعلى كل حال فلا ريب في غصبية الاتخاذ المزبور وكون الآخذ غصبا غاصبا،
~~(فمن أخذ منها شيئا وجب) عليه (أن يعيده إليها أو إلى مسجد آخر) مع تعذر
~~الإعادة إلى الأول، أما بدونه فمشكل، خصوصا إذا حصل بسببه الضيق في المسجد
~~وتغيير الهيئة وقلة الرغبات ونحو ذلك، وإن كان ربما يؤيده ما تسمعه نصا (1)
~~وفتوى من التخيير بين إرجاع الحصى إلى مسجده وبين إرجاعه إلى غيره، إذ هو
~~كما ستعرف بعض أجزاء المسجد أيضا.
# وكيف كان فلا يختص الوجوب بالمغير بل يعمه وغيره كما صرح به في المدارك
~~ولا بأس به إن كان المراد حسبة، لكن لا يبعد وجوب المؤونة لو احتيج إليها
~~من المتخذ، فيجبر عليها وتؤخذ من ماله قهرا كغيره من مؤن رد المغصوب، وفي
~~حرمة باقي التصرفات على المتخذ بعد الاتخاذ كاستطراقه ونحوه مما كان يجوز
~~له فيه وهو بهيئة المسجد وعدمها وجهان، بل قد يحتمل التفصيل بين الصلاة
~~ونحوها وغيرها، فيجوز ما كان المسجد معدا له دون ms04742 غيره، خصوصا الأفعال التي
~~هي سبب التغيير، وصار
# PageV14P095
# معدا لها بعده كالاستطراق في المتخذ طريقا ونحوه، ثم إنه بناء على حرمة
~~سائر التصرفات فهل تختص بالمتخذ خاصة أو بكل مستعمل له في خلاف ما عدله من
~~الاستطراق ونحوه لا الصلاة ونحوها مما هي من تصرفات المساجد أو الأعم؟
~~الظاهر الأول، للأصل واستصحاب بقاء الإذن في سائر هذه التصرفات قبل زوال
~~هيئة المسجد نعم قد يحرم من جهة العارض كما إذا كان هذه التصرفات سببا أو
~~جزء سبب لاضمحلال المسجدية وزوال آثارها، فيكون إعانة على الإثم والعدوان،
~~وهو أمر آخر ولا عبرة وبالمصلحة هنا بل ولا بالمفسدة، فلا يجوز بيع عرصة
~~المسجد على حال من الأحوال، للأصل وظهور الأدلة من الكتاب والسنة والفتاوى
~~والسيرة في أن المسجدية من الأمور الأبدية التي لا يجوز تغييرها إلى غيرها
~~أو نقلها بأحد النواقل بحال من الأحوال، نعم غير المسجد من الأوقاف العامة
~~يمكن دعوى جواز تغيير هيئاتها إذا قضت به المصلحة، بل يجوز بيعها في بعض
~~الأحوال.
# لكن الانصاف أن كثيرا من هذه المسائل غير منقحة، لعدم وضوح أدلتها من
~~الكتاب والسنة بل والفتاوى، لما فيها من الاجمال الذي لا يجسر معه على
~~الفتوى بشئ منها، إذا بعضها يومي إلى أن المدار على المصلحة، وآخر على
~~الأصلح، وثالث على المفسدة، ورابع على تعذر الجهة الموقوف عليها أو
~~الاستغناء عنها، وغير ذلك، فالاحتياط لا ينبغي تركه في بعض الأفراد.
# وكما أنه لا يجوز اتخاذ المسجد طريقا أو ملكا بأن يغير إليهما لا يجوز
~~جعل شئ منهما مسجدا، إذ الأول ملك للمسلمين المستطرقين، والثاني ملك
~~آحادهم، نعم لو رجعت الطريق إلى الإباحة بأن بطل استطراق الناس أمكن
~~حيازتها لها وإحياؤها بجعلها مسجدا، وكذا لو كانت الطريق زائدة على المقدار
~~الشرعي أمكن أيضا جعل PageV14P096
# الزائد كذلك كما عن التحرير وغيره النص على الأخير، مع أنه لا يخلو من
~~إشكال، لاحتمال تعلق حق الاستطراق به وإن كان زائدا على ما ستعرف في إحياء
~~الموات إن شاء الله.
# ومثل ms04743 الطريق والملك غيرهما من الأوقاف العامة والخاصة، فلا يجوز تغييرها
~~وجعلها مسجدا، لكن قد تدعو المصلحة إلى تغيير هيئة بعض الأفراد الأولى
~~إليه، فيجوز حينئذ للحاكم الذي هو الولي مع عدم الناظر الخاص ذلك على تأمل
~~ونظر، والله أعلم، ونسأله التوفيق للوقوف على حقائق هذه المسائل.
# (و) كيف كان فمما سمعت ظهر لك أنه (إذا زالت آثار المسجدية لم يحل) لأحد
~~(تملكه) أو فعل مناف المسجدية فيه، لعدم بطلان وقفه بذلك ضرورة، كما أنه
~~مما قدمناه في كتاب الطهارة ظهر لك الحال في قول المصنف: (ولا يجوز إدخال
~~النجاسة إليها) ولا إبقاؤها فيها وإن لم يكن هو المدخل مثلا، وأن المدار
~~على الملوثة منها أو الأعم، بل وقوله: (ولا إزالة النجاسة فيها) إذ الظاهر
~~كون مرجعها الأولى كما يومي إليه تعليله في المعتبر والمنتهى بأن ذلك يعود
~~إليها بالتنجيس، أما إذا فرض كون النجاسة غير ملوثة وكان إزالتها على وجه
~~لا ينجس المسجد إما لطهارة الغسالة أو لكون المزال به ماء كثيرا أو أزيلت
~~في إناء جاز بناء على حرمة الملوث من النجاسة خاصة، ولم يجز بناء على
~~الاطلاق، واحتمال حرمة الإزالة هنا تعبدا لما فيه من الامتهان لا دليل
~~عليه، وإن مال إليه المحقق الثاني، وربما أوهمه ظاهر المتن وغيره مما أطلق
~~فيه هذا الحكم بعد الحكم الأول، إلا أنه لا أعرف له دليلا معتدا به يختص به
~~من حيث الإزالة، نعم في الذكرى - بعد ذكر الحكم المزبور والذي قبله - قال:
~~قاله الأصحاب ثم قال: والظاهر أن المسألة إجماعية، فإن تم ذلك مع إرادته
~~الإزالة من حيث هي لا من حيث التلويث كان هو الحجة، خصوصا مع إمكان تأيده
~~بالكراهة في الوضوء من PageV14P097
# البول والغائط، بل هي دليل آخر بناء على إرادة الاستنجاء منه والحرمة من
~~الكراهة ضرورة طهارة غسالته مع أنه أطلق فيه النهي، بل قد استدل بذلك في
~~المعتبر على المطلوب، لكنك تعرف ما فيه مما تقدم، وإلا كان ممنوعا كما هو
~~واضح، فتأمل هذا.
# ولا فرق ms04744 على الظاهر بين ظاهر المسجد وباطنه، ولا بين سبق النجاسة
~~المسجدية وسبقها لها، وإن كان قد يشعر بخلاف ذلك إطلاق النصوص الواردة في
~~جواز اتخاذ الكنيف مسجدا إذا طم بالتراب، منها خبر الحلبي (1) قال لأبي عبد
~~الله (عليه السلام):
# (يصلح المكان الذي كان حشا زمانا طويلا أن ينظف ويتخذ مسجدا، فقال: نعم
~~إذا ألقي عليه من التراب ما يواريه، فإن ذلك ينظفه ويطهره) وصحيح عبد الله
~~بن سنان (2) سأل الصادق (عليه السلام) (عن المكان يكون حشا زمانا فينظف
~~ويتخذ مسجدا، فقال: ألق عليه من التراب حتى يتوارى، فإن ذلك يطهره إن شاء
~~الله) وخبر أبي الجارود (3) سأله أيضا (عن المكان يكون خبيثا ثم ينظف ويجعل
~~مسجدا فقال: يطرح عليه من التراب حتى يواريه فهو أطهر) والمرسل (4) عن أبي
~~الحسن الأول (عليه السلام) (عن بيت قد كان حشا زمانا هل يصلح أن يجعل
~~مسجدا، فقال:
# إذا نظف وأصلح فلا بأس) ونحوه خبر علي بن جعفر (5) عن أخيه (عليه السلام)
~~المروي عن قرب الإسناد، وخبر مسعدة بن صدقة (6) عن جعفر بن محمد (عليهما
~~السلام) أنه سئل (أيصلح مكان حش أن يتخذ مسجدا؟ فقال: إذا ألقي عليه من
~~التراب ما يواري ذلك ويقطع ريحه فلا بأس، لأن التراب يطهره، وبه مضت السنة)
~~بل قال الصادق (عليه السلام) في خبر محمد بن مضارب (7): (لا بأس بأن يجعل
~~على العذرة مسجدا).
# PageV14P098
# بل وإطلاق بعض الفتاوى كالقواعد والذكرى وغيرهما، بل في جامع المقاصد أن
~~ما وقفت عليه من العبارات هنا مطلق، لكن قال فيه: إنه ينبغي أن يراد
~~بانقطاع الرائحة في عبارة القواعد ذهاب النجاسة، لأنه مع بقاء عينها
~~وصيرورة البقعة مسجدا يلزم كون المسجد ملطخا بالنجاسة، بل عن فوائد القواعد
~~أن ظاهر صحيح عبد الله بن سنان تحقق استحالة عذرته ترابا، وحينئذ لا إشكال
~~بلزوم نجاسة المسجد، فالأولى حمل الحكم على ذلك، أو على ما إذا كان الموقوف
~~الظاهر خاصة، أو على ما يمكن تطهيره، وفي المنتهى بعد أن ذكر أنه لا بأس
~~بوضع المسجد ms04745 على بئر غائط أو بالوعة إذا طم وانقطعت رائحته معللا له بأن
~~المؤذي يزول فتزول الكراهة، قال: (لا يقال:
# روى الشيخ عن عبيد بن زرارة (1) عن الصادق (عليه السلام) (الأرض كلها
~~مسجد إلا بئر غائط أو مقبرة) لأنا نقول: نحن نقول بموجبه إنما يتخذ مسجدا
~~مع الطم وانقطاع الرائحة) وأوضح منه في رفع المنافاة ما في كشف اللثام من
~~التعليل بزوال الاسم والصفات.
# لكن ومع ذلك كله فالانصاف أنه لا صراحة في النصوص السابقة، بل ولا ظهور
~~في اعتبار تطهير ذلك الموضع في وقفه مسجدا ولو باستحالته ترابا، وإن اشتمل
~~بعض أسئلتها على التنظيف والاصلاح وأجوبتها على الطهارة، إلا أن المراد
~~منها المعنى اللغوي قطعا، على أنه من المستبعد أو الممتنع طهارته بالمواراة
~~المزبورة، ضرورة نجاسة الأجزاء الترابية منه التي لا يجدي مزجها بالتراب،
~~إذ لا استحالة فيها، كما أنه لا ظهور فيها أيضا بوجوب التطهير بعد الوقف
~~مسجدا أو كون المسجد الظاهر دون الباطن كما سمعته من الفوائد، بل ظاهرها
~~جميعا أو صريحها عدم ذلك كله، وأنه يكفي هذه المواراة وانقطاع الرائحة
~~بالطم المزبور في جعلها مسجدا، ولا يجب التطهير بعد ذلك،
# PageV14P099
# ولا بأس بالفتوى به بعد ما سمعته من النصوص المعتضدة باطلاق بعض الفتاوى
~~إن لم يكن أكثرها، إلا أنه ينبغي الاقتصار على ذلك بالخصوص لا أنه يتعدى
~~إلى غير ذلك، كما مال إليه المقدس الأردبيلي في المحكي من مجمعه، حيث قال:
~~وردت أخبار كثيرة في اتخاذ الحش مسجدا صحيحة وغير صحيحة، ومنها يعلم عدم
~~اشتراط الطهارة في المسجد بحيث يكون التحت أيضا طاهرا وكذا الفوق، إذ هو
~~كما ترى بعيد جدا، بل كأنه مخالف للاجماع، ضرورة عدم الفرق بين تحت المسجد
~~أو فوقه قطعا، نعم ينبغي استثناء خصوص موارد تلك النصوص للعسر والحرج في
~~الإزالة على وجه التطهير، بل قد يتعدى إلى كل أرض تعسر إزالة النجاسة منها،
~~أو تعذر وأريد وقفها مسجدا، فلا يجب انتظار طهارتها إن أمكنت في صيرورتها
~~مسجدا، وإلا امتنع وقفها مسجدا، بل ms04746 لا يبعد القول بعدم اعتبار سبق إزالة
~~النجاسة الممكنة في المسجدية، فله وقفها حينئذ مسجدا، ثم يزيل بعد ذلك
~~النجاسة، لأصالة عدم الاشتراط، إذ الإزالة من أحكام المساجد لا من شرائطها،
~~كما هو واضح.
# فما في البيان - من أنه لا تبنى المساجد على النجاسة إلا مع الإزالة، ولو
~~طمت قبل الوقف ثم بنى جاز - محل للنظر إن أراد ما يخالف ما ذكرنا، ولعله
~~يريد الإشارة إلى ما عساه يظهر من النصوص السابقة من اعتبار سبق الطم أو
~~المواراة على المسجدية، وهو - مع إمكان منعه عليه وإن كان ربما يوهمه بعضها
~~في بادئ النظر - لا ينافي ما ذكرناه من عدم اشتراط التطهير السابق في
~~الصحة، اللهم إلا أن يقال: إن التطهير فيما يمكن تطهيره كالطم والمواراة
~~فيما لا يمكن، فكما وجب سبق الثاني على المسجدية فكذا الأول، وفيه تأمل.
# ولعله بالتدبر فيما ذكرنا يستفاد الوجه فيما صرح به في القواعد والمنتهى
~~والتذكرة والذكرى والدروس والبيان والنفلية والموجز الحاوي وجامع المقاصد
~~وكشف الالتباس PageV14P100
# من حرمة الدفن فيها، بل هو ظاهر النهي عنه في التحرير والمحكي عن
~~المبسوط، بل هو المنقول عن نهايتي الشيخ والفاضل والسرائر والجامع
~~والاصباح، إذ لعله من جهة عدم انفكاك الميت بعد دفنه عن تنجيس القبر، وقد
~~عرفت مساواة الباطن للظاهر، لكن فيه أنه يمكن وضعه على شئ يمنع عن تلويثه
~~المسجد، بل يكفي الشك، ويدفع بأنه إنما يتم بناء على أن مدار الحرمة
~~التلويث، وإلا فيكفي في المنع خروج النجاسة منه ولو على بدنه، إلا أن قضية
~~ذلك دوران حرمة الدفن حينئذ على المذهبين، ولم أعرف من ناطها بشئ منهما، بل
~~ظاهر الجميع الاتفاق على المنع، ولعله لدليل خاص عندهم وإن لم نجده في
~~كلمات من تعرض منهم للاستدلال، بل الموجود في الذكرى وجامع المقاصد
~~والتذكرة تعليله بأن فيه شغلا للمسجد بما لم يوضع له، قال في الأول: ودفن
~~فاطمة (عليها السلام) في الروضة إن صح فهو من خصوصياتها بما تقدم من نص
~~النبي (صلى الله عليه وآله) ms04747 وقد روى البزنطي (1) قال: (سألت أبا الحسن
~~(عليه السلام) عن قبر فاطمة (عليها السلام) فقال: دفنت في بيتها، فلما زادت
~~بنوا أمية في المسجد صارت في المسجد) انتهى، وفي المحكي عن نهاية الإحكام
~~بأن فيه تضييقا على المصلين، وفي المنتهى بأنها جعلت للعبادة.
# وكأن هذه التعليلات منهم تؤمي إلى كون الحكم من المسلمات عندهم، ولولاه
~~لأمكن مناقشتهم بأنه إنما تتم المنافاة والتضييق لو حرمت الصلاة على القبر
~~أو عنده، بل وكان مع ذلك مزاحما للمصلين، وإلا كان كوضع المنارة فيه وحفر
~~حفيرة لحاجة بعض الصنائع أو للوضوء ونحوه فيه وغير ذلك مما لا يمتنع إلا
~~إذا نافى المصلين وزاحمهم وبأن دفن فاطمة (عليها السلام) لم يثبت كونه
~~لخصوصية، والأصل الاشتراك، وبما يظهر من سبر الأخبار المتفرقة من دفن كثير
~~من الأنبياء السابقين في المساجد، منها
# PageV14P101
# قول الباقر (عليه السلام) (1) بعد أن ذكر أنه صلى في مسجد الخيف سبعمائة
~~نبي: (وإن ما بين الركن والمقام لمشحون من قبور الأنبياء، وأن آدم لفي حرم
~~الله) بل يمكن المناقشة في الاجماع أيضا لعدم بلوغ المتعرضين إلى ذلك قطعا،
~~خصوصا مع ملاحظة المصنفين لا التصانيف، بل ظاهر العلامة في المنتهى الميل
~~إلى الكراهة.
# بل قد يظهر منه ومن غيره ذلك أيضا في مسألة اتخاذ المسجد على القبر، ولا
~~فرق على الظاهر بين سبق المسجدية على الدفن وبين سبقه عليها، بل لعله أولى
~~بالمنع، لخبر سماعة بن مهران (2) سأله (عن زيارة القبور وبناء المساجد
~~فيها، فقال: أما زيارة القبور فلا بأس، ولا يبنى عندها مساجد) وإن كان
~~يحتمل إرادة المقابر منه التي هي كالشوارع والمشارع والطرق ونحوها من
~~الأراضي التي تعلق بها الحقوق العامة المانعة عن اتخاذها مساجد، وذلك غير
~~ما نحن فيه، كبعض النصوص الأخر حتى الخبر المشهور (إن الأرض كلها مسجد إلا
~~بئر غائط ومقبرة) المحتمل أيضا غير ما نحن فيه من المساجد لكن ومع ذلك كله
~~فالأحوط في البراءة عن التكليف بالدفن إن لم يكن الأقوى المنع، وفاقا لمن
~~عرفت، وفيهم من ms04748 لا يعمل إلا بالقطعيات، على أنك قد عرفت حكايته عن النهاية
~~التي هي متون أخبار، بل قد يظهر من حاشية على هامش ما حضرني من نسخة
~~الوسائل كتب تحتها أنها منه الاجماع عليه حيث نسبه فيها إلى الفقهاء، بل
~~لعله كذلك لو لوحظ عدم التردد فيه من كثير من المتعرضين له، بل قد عرفت أن
~~المستند فيه عدم الانفكاك عن النجاسة خصوصا بناء على عدم الفرق بين الملوثة
~~وغيرها لا تلك التعليلات.
# مع أنه يمكن تسديدها بالفرق بين الدفن وبين الأمور السابقة التي قيس
~~عليها
# PageV14P102
# باعتبار كون الدفن مقتضيا للتعطيل عن الاستعداد للانتفاع بالمسجد لو فرض
~~حدوث حاجة في تغييره مثلا، لحرمة النبش، بخلاف الأمور السابقة مع ما فيه من
~~تنفير المترددين وامتناع صلاتهم أو كراهتها التي هي نوع ضرر أيضا في مثل
~~الأماكن المتخذة لمضاعفة ثواب العبادة، ودفن فاطمة (عليها السلام) لم يثبت
~~أنه في المسجد، بل ظاهر خبر البزنطي عدمه كما سمعت، بل ربما يشم منه بسبب
~~ذكر اعتذاره فيه عن كونها في المسجد بفعل بني أمية لعنهم الله معلومية
~~امتناع الدفن في المسجد، ودفن الأنبياء السابقين لم يثبت تعبدنا به في
~~شرعنا، بل ولم يثبت كونه سابقا على المسجدية المعتبرة بل لم يثبت صيرورة
~~نفس قبورهم مسجدا، بل قد يظهر من جملة من النصوص الواردة في أن إبراهيم
~~وإسماعيل (عليهما السلام) دفنا حذاء المسجد امتناع الدفن فيه حتى في ذلك
~~الزمان، وإلا لم يدفنا حذاءه، على أنه يمكن اختصاص ذلك بالمعصومين المنزهين
~~عن سائر الأدناس، ولا كراهة في الصلاة عندهم، بل لعل قوله (عليه السلام)
~~(1):
# (إنه ما من مسجد إلا وبني على قبر نبي أو وصي نبي) إلى آخر، شاهد على ذلك
~~وإن كان المراد منه على الظاهر بيان حكمة سماوية وعلة ربانية لا أنه قبر
~~معروف جعل مسجدا، ولعل نصوص دفن الأنبياء من هذا القبيل، كما أن الظاهر
~~إرادة بعض الأصحاب من كراهة بناء المسجد على القبر اتخاذ المسجد وهو فيه،
~~لا صيرورة نفس القبر مسجدا ms04749 إن لم نقل بالفرق بين السبق واللحوق، مع احتماله
~~قويا جدا وإن ترك الاستفصال في خبر سماعة (2)، لكن لعله لظهوره فيما سمعت
~~من المعتبرة، على أنه لا يكفي سندا للمنع لوجوه، منها قوة مقتضي الجواز من
~~أدلة ندب اتخاذ المسجد مع حرمة النبش، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# PageV14P103
# (و) كذا (لا) يجوز (إخراج الحصى منها، وإن فعل أعاده إليها) كما في
~~النافع والإرشاد واللمعة والنفلية وحاشية الإرشاد وعن التلخيص والتبصرة،
~~لخبر وهب ابن وهب (1) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) (إذا أخرج أحدكم
~~الحصاة من المسجد فليردها مكانها أو في مسجد آخر، فإنها تسبح) إذ لو لم
~~يحرم الاخراج لم يجب الرد كما هو مقتضى الأمر به، بل لا قائل به دونه كما
~~اعترف به في الرياض، وبه تظهر دلالة خبر الشحام (2) أيضا على ما رواه عنه
~~الشيخ، قال للصادق (عليه السلام):
# (أخرج من المسجد حصاة، قال: فردها أو اطرحها في مسجد) بل وعلى رواية
~~الكليني له أيضا، إذ ليس فيها سوى (وفي ثوبي حصاة) وقد عرفت أن محل
~~الاستدلال فيه الأمر بالرد، مضافا إلى خبر محمد بن مسلم (3) ومعاوية بن
~~عمار (4) أو صحيحهما عن الصادق (عليه السلام) سمعه في أولهما يقول: (لا
~~ينبغي لأحد أن يأخذ من تربة ما حول الكعبة، وإن أخذ من ذلك شيئا رده) وقال
~~له في ثانيهما:
# (أخذت سكا من سكك المقام وترابا من تراب البيت وسبع حصيات، فقال: بئس ما
~~صنعت، أما التراب والحصى فرده).
# لكن قد يشكل التحريم بضعف سند الأول واشتماله على التعليل بالتسبيح
~~المناسب لكراهة الاخراج المقتضي عدم تسبيحها مطلقا أو في المكان الشريف، بل
~~قد يومي قوله (عليه السلام) فيه: (إذا أخرج) إلى آخره، إلى جوازه وإن كان
~~مرجوحا، كما أنه يومي الأمر فيه وفي غيره من النصوص والفتوى، بل قد يظهر من
~~مفتاح الكرامة الاتفاق عليه بالرد إلى مسجد آخر إلى عدم دخولها في الوقف،
~~وإلا لوجب الرد إليه،
# PageV14P104
# ونحوه في الايماء إلى عدم الحرمة التعبير بلا ينبغي في خبر ms04750 ابن مسلم،
~~والتعليل بجعل الحصى في المسجد للنخامة في مرفوع ابن العسل (1) المروي عن
~~محاسن البرقي، قال:
# (إنما جعل الحصى في المسجد للنخامة).
# ومن ذلك كله وغيره مع الأصل قال في المعتبر والمنتهى والتذكرة والتحرير
~~والقواعد والذكرى والدروس والبيان والموجز وعن غيرها: بالكراهة أو استحباب
~~ترك الاخراج، لكن في كشف اللثام (لعل المحرم إخراج ما هي من أجزاء أرض
~~المسجد التي جرت عليها المسجدية، والمكروه إخراج ما خص به المسجد بعد
~~المسجدية، فلا خلاف، وأما الحصى الخارجة عن القسمين فينبغي قمها وإخراجها
~~مع القمامة) وكأنه أخذ ذلك من تقييد جماعة منهم الثانيان الحرمة بما إذا
~~كانت جزء من المسجد، وفيه مع أنه تقييد لاطلاق النصوص والفتاوى المنصرف إلى
~~غير المقيد من دون شاهد أنه لا معنى للحكم بالكراهة في الثانية أيضا بعد
~~فرض تخصيصها بالمسجد، إذ هي حينئذ كسائر فرشه وآلاته المعلوم حرمة إخراجها
~~من المسجد.
# ومن هنا ألحق في الروضة بالحصى الذي هو جزء في الحرمة الحصى المتخذ فرشا
~~بل في حاشية الإرشاد أنه ربما يخص التحريم به، نعم لا يندرج في التحريم
~~والكراهة ما كان منه قمامة بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له، بل في حاشية
~~الإرشاد للمحقق الثاني القطع به الذي هو منه بمنزلة الاجماع، لانصراف إطلاق
~~النص والفتوى إلى غيره، ولما عرفت من استحباب كنس المساجد، ولأن الحصى
~~كالتراب كما يومي إليه صحيح معاوية السابق (2) ولا ريب في رجحان إخراج ما
~~كان قمامة منه، فما في الرياض - بعد اختياره القول بالكراهة معللا له بضعف
~~خبر وهب عن إثبات الحرمة
# PageV14P105
# (أن إطلاق النص والفتوى يقتضي عدم الفرق بين ما كان جزء من المسجد أو
~~آلاته أو قمامة، خلافا لجماعة فقيدوه بالأول، ولعله للجمع بين النص هنا وما
~~مر في استحباب الكنس، وفيه نظر، لاحتمال العكس بتقيد الثاني بغير الحصى،
~~فتأمل جيدا) - محل منع، ولعله لذلك أمر بالتأمل، إذ لو أغضينا النظر عن بعض
~~ما سمعت لكان الترجيح للأول قطعا من وجوه، كما أن في ترجيحه ms04751 الكراهة على
~~الحرمة ذلك أيضا، لما عرفت من عدم انحصار الدليل في خبر وهب بن وهب، بل
~~لعلها هي مقتضى الأصل فيما كان جزء من المسجد، إذ لا مدخلية لانفصالها
~~وقلتها واستغناء المسجد عنها في ذلك، وإلا لجاز إفساد المسجد جميعه بأخذ
~~القليل من أجزائه فالقليل، وهو معلوم البطلان، بل وكذا ما جعل فراشا فيها
~~بعد المسجدية، لصيرورته حينئذ كسائر آلات المسجد، ولا إشعار في التعليل
~~بالتسبيح بعدم الحرمة، بل فيه إيماء إلى صيرورتها مسجدا، كما أنه لا إيماء
~~بالرد إلى مسجد آخر إلى ذلك أيضا، إذ لا يزيد هو على ما سمعته سابقا من
~~التخيير بين إرجاع بعض المسجد المتخذ في طريق أو ملك إلى ذلك المسجد أو
~~غيره بلا خلاف أجده فيه بينهم هناك، وإن تأملنا فيه فيما تقدم، ولا على
~~آلات المسجد التي قد سمعت جواز استعمالها في مسجد آخر. نعم ينبغي تقييده إن
~~كان الحصى من الثاني بما سمعته سابقا من الاستغناء عنه كما صرح به في
~~الروضة، مع إمكان منعه هنا تمسكا باطلاق النصوص، اللهم إلا أن ينزل على
~~الاستغناء ونحوه، أو يدعى انصرافه إلى ذلك، ضرورة كون المورد فيه حصاة
~~ونحوها، أو إلى التعذر والتعسر كالحصيات التي أخذت من الكعبة، على أنه لا
~~استبعاد في التخيير المزبور مع قطع النظر عن ذلك كله بعد النصوص والتعليل
~~في المرفوع السابق، مع أنه يمكن منع إشعاره بذلك، لظهور إرادة أن حكمته
~~التغطية لا يصلح كونه مستندا للحكم المزبور بعد ما سمعت، فلا ريب في أن
~~الأقوى الحرمة PageV14P106
# إلا فيما كان قمامة منه، ونحوه التراب وشبهه.
# نعم قد يستثنى بعض الأجزاء الجزئية التي تتعلق بثوب المصلي أو هي من
~~لوازم الكنس أو نحو ذلك مما جرت السيرة به وعلم طريقة الشرع عدم حرمته، كما
~~أنه ينبغي الاقتصار في الحرمة على ما ثبت كونه جزء أو فرشا ولو بالظهور
~~المعتد به شرعا أما المحتمل كونه كذلك وقمامة فلا حرمة باخراجه، ولا يجب
~~إرجاعه للأصل، نعم لا ينبغي ترك ms04752 الاحتياط سيما مع قيام بعض الأمارات التي
~~ليست بحجة شرعية، والله أعلم.
# (ويكره تعليتها) كما نص على غير واحد من الأصحاب، لأنه مخالف للسنة
~~الفعلية، إذ حائط مسجد النبي (صلى الله عليه وآله) قامة: والمحكي من حال
~~السلف في جامع المقاصد، ولما فيه من الاطلاع على عورات الناس لو رقي عليها
~~أو على المنارة المساوية لها، ولما ورد (1) من النهي عن رفع البناء لأزيد
~~من سبعة أذرع أو ثمانية، وأن الزائد مسكن الجن والشياطين، بل تبنى وسطا
~~مرجعه إلى العرف، كما في الروضة بل لا يبعد القول بأنها تبنى دونه كي لا
~~تساوي المساكن التي تعليتها وسطا، فتأمل، وعلو جدار مسجد الكوفة لم يعلم
~~أنه من فعل من فعله حجة على العباد.
# (و) كذا يكره (أن يعمل لها شرف) كما نص عليه جماعة، لخبر طلحة ابن زيد
~~(2) عن جعفر عن أبيه عن آبائه عن علي (عليهم السلام) (أنه رأى مسجدا
~~بالكوفة وقد شرف، فقال: كأنه بيعة، وقال: إن المساجد لا تشرف بل تبنى جما)
~~وخبر أبي بصير (3) المروي عن إرشاد المفيد عن أبي جعفر (عليه السلام) في
~~حديث طويل، قال: (إذا قام القائم (عليه السلام) لم يبق مسجدا على وجه الأرض
~~له شرف إلا هدمها ويجعلها جما) والمرسل عن المجازات النبوية للسيد الرضي
~~(4) قال: قال (عليه السلام): (ابنوا المساجد واجعلوها جما) وعن النهاية
~~التعبير بلا يجوز، ولا ريب في ضعفه
# PageV14P107
# إن أراد الحرمة، لقصور ما سمعت عن إثباتها، خصوصا بعد عمل غيره من
~~الأصحاب بها على الكراهة.
# والشرف بضم الشين وفتح الراء جمع شرفة بسكونها ما يبنى في أعلى الجدران.
# ولا ترفع الكراهة بالحاجة إليها في عدم الاطلاع على دور الناس إذا كان
~~بناؤها عاليا، لما عرفت من النهي عن التعلية المقتضية لذلك، فلا ترتفع
~~الكراهة له، نعم لو احتيج إليها مع عدم المخالفة في العلو أمكن القول
~~بارتفاعها، مع احتمال العدم، وتكليف الغير يدفع ضرره بأن يستر عن نفسه،
~~والله أعلم.
# ثم إن المصنف ذكر أيضا كراهة اتخاذ المحاريب ms04753 في المساجد عاطفا لها على ما
~~قبلها بأو مريدا منها معنى الواو قطعا، فقال: (أو محاريب داخلة) كما في
~~النافع والإرشاد والبيان والدروس والنفلية، بل في الذكرى قاله الأصحاب،
~~ولعل مرادهم (في الحائط) كما في المعتبر وعن المبسوط والنهاية والسرائر، بل
~~في المدارك نسبته إلى الشيخ وجمع من الأصحاب، وكان المراد كثيرا كما في
~~جامع المقاصد وفوائد الشرائع وحاشية الإرشاد والروض والمسالك وعن غيرها،
~~لخبر طلحة بن زيد (1) عن جعفر عن أبيه عن علي (عليه السلام) (أنه كان يكسر
~~المحاريب إذا رآها في المساجد، ويقول كأنها مذابح اليهود) لكن قد يشكل
~~بظهوره كما اعترف به الثانيان في المحاريب المتخذة مستقلة في المساجد لا
~~الداخلة في حائطه مثلا، ضرورة أنها هي القابلة للكسر لا تلك، بل لعل المراد
~~بها المقاصير التي أحدثها الجبارون كما في المروي (2) آنفا عن الكتاب
~~الغيبة، وصحيح زرارة (3) عن الباقر (عليه السلام) المتقدم في أحكام
~~الجماعة، قال: (إذا
# PageV14P108
# صلى قوم وبينهم وبين الإمام سترة أو جدار فليس تلك لهم بصلاة إلا من كان
~~حيال الباب، قال: وقال: هذه المقاصير إنما أحدثها الجبارون، وليس لمن يصلي
~~خلفها مقتديا بصلاة من فيها صلاة) ولعله لذا اقتصر عليها هنا العلامة
~~الطباطبائي في منظومته، فقال:
# لا تصطنع فيه المقاصير ودع * تصويره فإنه شر البدع بل لعل مراد من عبر من
~~الأصحاب بكراهة اتخاذ المحاريب في المساجد كالمنتهى وعن غيره ذلك أيضا لا
~~الداخلة في الحائط، نعم قد يقال مراد من عبر بالداخلة في الحائط الداخلة
~~فيه كثيرا كما سمعته من الثانيين بحيث يحصل معها الحيلولة بين المأمومين في
~~الجانبين وبين الإمام، فتكون حينئذ كالمقاصير لا ما كان مجرد أثر في الحائط
~~أو دخول قليل كما يؤيده في الجملة ملاحظة تعبيرهم بالمحراب الداخل في باب
~~الجماعة، وحكمهم هناك ببطلان صلاة من كان على الجانبين، فيكون المكروه
~~حينئذ المقاصير وما أشبهها من المحاريب الداخلة في الحائط كثيرا التي يحصل
~~معها الحيلولة، وكونها غير قابلة للكسر فلا يشملها الخبر المزبور يدفعه
~~أولا عدم انحصار ms04754 دليل الكراهة فيه، لامكان استنباطها من صحيح المقاصير،
~~وثانيا منع عدم قبولها للانكسار، إذ المتعارف في ذلك الزمان عدم كون الحائط
~~عريضا بحيث يتخذ في وسطه محراب يستر جانباه المأمومين، بل قيل إنهم كانوا
~~في بدء الاسلام ولا سيما أهل البوادي يبنون جدران المساجد من القصب والخشب
~~والجذوع، فمتى فرض دخول المحراب في مثل ذلك لا بد أن يكون له هيئة بارزة عن
~~جدار المسجد ولو من خلفه، فيتحقق الكسر حينئذ، وثالثا احتمال أو ظهور إرادة
~~مطلق التخريب من الكسر، فما في المدارك من التوقف في كراهة مثل هذه
~~المحاريب في غير محله.
# نعم قد يقال: إن حمل خبر طلحة عن أمير المؤمنين (عليه السلام) على
~~المقاصير يمنعه ما سمعته في صحيح المقاصير من أنها إنما أحدثها الجبارون،
~~ولم تكن في الزمان PageV14P109
# السابق، والظاهر أن سبب إحداثهم إياها هو قتل أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) وغيره في المسجد في أثناء الصلاة، أو إظهار الكبرياء والجبروت
~~بالتستر عن الناس، فأحدثوا هذه المقاصير كي يدخلوا إليها وقت الصلاة
~~ويحتجبوا بها، فمن هنا يقوى الظن بعدم إرادة المقاصير من المحاريب في خبر
~~طلحة، ولكن لا بأس بالحكم بكراهتها أيضا.
# فيكون المكروه أحد أمور ثلاثة: المقاصير والمحاريب الداخلة في الحائط
~~كثيرا المشابهة للمقاصير والمحاريب المتخذة مستقلة في المسجد التي هي
~~كمذابح اليهود، وإن كان المستفاد من خبر طلحة الأخير خاصة، أما المحاريب
~~التي هي مجرد أثر في الجدار ضبطا للقبلة أو داخلة فيه قليلا فلا كراهة في
~~شئ منها كما يؤيده السيرة الآن على اتخاذها من غير نكير، بل لا مسجد غالبا
~~إلا وفيه ذلك، هذا، وفي كشف اللثام مازجا لعبارة القواعد (أنه يكره بناء
~~المحاريب الداخلة في داخل حائط المسجد لا في نفس الحائط وهي كما أحدثتها
~~العامة في المسجد الحرام، واحد للحنفية، وآخر للمالكية، وثالث للحنابلة،
~~للأخبار، والأمر بكسرها، أو إحداثها بعد المسجدية محرم، لشغلها مواضع
~~الصلاة) والظاهر بقرينة تعليله الحرمة بما سمعت إرادته تفسير الدخول في
~~المتن بالدخول في المسجد لا الدخول ms04755 في نفس الحائط، لأنه القابل للكسر،
~~فيكون المكروه عنده الأول والثالث مما ذكرنا، لكن قد سمعت أن الذي فهمه غير
~~واحد من الأصحاب إرادة الدخول في نفس الحائط كما هو المتبادر خصوصا من
~~المتن ونحوه، نعم قيدوه بالدخول الكثير لا الدخول في الجملة، ووجهه ما
~~تقدم، فإذن الأصح ما عرفت، وأما ما ذكره من حرمه الأحداث بالمعنى الذي ذكره
~~فواضحة مع الاضرار بالمصلين كما سمعت نظيره في المنارة المحدثة بعد
~~المسجدية، والله أعلم.
# (و) كذا يكره (أن يجعل) المسجد (طريقا) كما نص عليه الفاضلان والشهيدان
~~والمحقق الثاني وغيرهم، بل حكي عن الشيخ والحلي، لمنافاته احترامها
~~المستفاد PageV14P110
# من النصوص فحوى وصريحا، إذ في خبر يونس (1) (ملعون ملعون من لم يوقر
~~المسجد) وخبر أبي بصير (2) سأل الصادق (عليه السلام) (عن العلة في تعظيم
~~المساجد فقال: إنما أمر بتعظيم المساجد لأنها بيوت الله في الأرض) ولقول
~~النبي (صلى الله عليه وآله) في خبر المناهي (3): (لا تجعلوا المساجد طرقا
~~حتى تصلوا فيها ركعتين) لكن ظاهره ارتفاع الكراهة بالصلاة ركعتين، ولم أجد
~~من نص عليه، ولا ثبت اعتبار الخبر، فالحكم به حينئذ مشكل، والتسامح في
~~الكراهة لا يقتضي التسامح في رافعها وما في التحرير من تقييد الحكم
~~بالكراهة بالاختيار لا مدخلية له في ذلك قطعا، بل لا وجه له في نفسه عند
~~التأمل، نعم في كشف اللثام وعن السرائر أن المراد بجعلها طريقا المضي فيها
~~إلى غيرها لقرب ممر ونحوه لا للتعبد فيها، فلعل مبنى الخبر المزبور ذلك، إذ
~~دخولها مع الصلاة ركعتين فيها كأنه يرفع تمحض إرادة الاستطراق، ومن ذلك كله
~~ظهر لك أن المراد بجعلها طريقا استطراقها مع بقاء هيئة المسجدية لا تغييرها
~~طريقا، لما عرفت من حرمة ذلك، كما هو واضح.
# (ويستحب أن يجتنب البيع والشراء) فيها (و) تجنيبها (المجانين وإنفاذ
~~الأحكام وتعرف الضوال وإقامة الحدود وإنشاد الشعر ورفع الصوت وعمل الصنايع)
~~للمرسل (4) عن الصادق (عليه السلام) (جنبوا مساجدكم البيع والشراء
~~والمجانين والصبيان والأحكام والضالة والحدود ورفع الصوت) وخبر عبد الحميد
~~(5) عن ms04756 أبي إبراهيم (عليه السلام) قال: (قال رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله): جنبوا
# PageV14P111
# مساجدكم صبيانكم ومجانينكم وشراءكم وبيعكم) وعن المجالس باسناده إلى أبي
~~ذر (1) عن رسول الله (صلى الله عليه وآله) في وصيته له (يا أبا ذر الكلمة
~~الطيبة صدقة، وكل خطوة تخطوها إلى الصلاة صدقة، يا أبا ذر من أجاب داعي
~~الله وأحسن عمارة مساجد الله كان ثوابه من الله الجنة، فقلت: كيف يعمر
~~مساجد الله؟ قال: لا ترفع فيها الأصوات، ولا يخاض فيها بالباطل، ولا يشترى
~~فيها ولا يباع، واترك اللغو ما دمت فيها، فإن لم تفعل فلا تلومن يوم
~~القيامة إلا نفسك) والمرسل (2) في الفقيه (جنبوا مساجدكم صبيانكم ومجانينكم
~~ورفع أصواتكم وشرائكم وبيعكم والضالة والحدود والأحكام) والمضمر المرفوع
~~(3) عن العلل قال: (رفع الصوت في المساجد يكره) والمرسل (4) في الفقيه وعن
~~العلل أيضا (أنه سمع النبي (صلى الله عليه وآله) رجلا ينشد ضالة في المسجد،
~~فقال: قالوا: لا رد الله عليك، فإنها لغير هذا بنيت) وخبر الحسين بن يزيد
~~(5) عن الصادق عن آبائه (عليهم السلام) في حديث المناهي (نهى رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) أن ينشد الشعر أو ينشد الضالة في المسجد) والصحيح عن
~~جعفر بن إبراهيم (6) عن علي بن الحسين (عليهما السلام) قال: (قال رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله): من سمعتموه ينشد الشعر في المساجد فقولوا: فض الله
~~فاك، إنما نصبت المساجد للقرآن).
# ومن التعليل هنا والضالة والأمر بتوقير المساجد يستفاد الحكم في غيرهما
~~أيضا من الصنايع مثلا غير المضرة بالمصلين والمسجد التي نص عليها غير واحد
~~من الأصحاب
# PageV14P112
# بل في الذكرى نسبته إليهم، ولعله كذلك فيه وفي سائر ما سمعته في المتن
~~عدا ما ستعرف وإن كان لم يتفقوا على التعبير بما في المتن من استحباب
~~الاجتناب، بل عبر بعضهم أو أكثرهم بالكراهة، لكن لعلها مرادة للمصنف أيضا
~~باعتبار لزومها لاستحباب التجنب وإن لم نقل بكراهة ترك المستحب في نفسه،
~~فيكون تغيير النظم في المتن باعتبار تعلق كراهة الأمور السابقة في المسجد
~~نفسه بخلاف ms04757 هذه، فإنها فيما يتعلق في فعل المكلف فيه.
# واحتمال منع لزومها لاستحباب التجنب - إذ هو كغيره من المستحبات التي لا
~~نقول بكراهة تركها في الأصح، وتغيير النظم من المصنف لأن الوارد في النصوص
~~الأمر بالتجنيب المحمول على الاستحباب لا النهي عن الفعل كي يحكم بالكراهة
~~يدفعه أولا أنه يمكن دعوى تبادر النهي عن الفعل من الأمر بالاجتناب، إذ هو
~~حقيقة كالأمر بالترك الذي هو بمعنى النهي عن الفعل، وثانيا أنك قد عرفت
~~وجود النهي عن بعضها في بعض النصوص (1) وظهور إرادة الكراهة في آخر.
# فالأولى الحكم بكراهة الجميع للنصوص السابقة المشتملة على الأمر بتجنيب
~~الصبيان زيادة على ما ذكره المصنف هنا، إلا أنه ذكره هو في المعتبر وغيره
~~من الأصحاب مطلقين للحكم فيهم كالنصوص، وقيده بعضهم بمن يخاف منهم التلويث
~~دون غيرهم ممن يوثق بهم، فإنه يستحب تمرينهم على إتيانها، ولا بأس به، إلا
~~أنه ينبغي إضافة مخافة ما ينافي توقير المسجد من اللعب ونحوه، أو أذية
~~المصلين ونحو ذلك إلى التلويث، ووجهه واضح، والمشتملة أيضا زيادة على ما
~~ذكره المصنف على السؤال عن الضالة بناء على عدم اندراجه في تعريفها المذكور
~~في المتن، والنهي عن الخوض في الباطل فيها، والأمر بترك اللغو فيها أيضا.
# PageV14P113
# ولعل منه ذكر الدنيا كما أشير إليه في المرسل (1) عن علي (عليه السلام)
~~المروي عن كتاب ورام بن أبي فارس (يأتي في آخر الزمان قوم يأتون المساجد
~~فيقعدون حلقا ذكرهم الدنيا وحب الدنيا، لا تجالسوهم، فليس لله فيهم حاجة)
~~وإلا كان مكروها آخر أيضا يومي إليه مضافا إلى ذلك التعليل بأنها لغير ذلك
~~بنيت، والأمر بتوقير المسجد.
# كما أن سل السيف ورطانة الأعاجم فيها مكروهان آخران نص عليهما الشهيد في
~~البيان دون المصنف، بل نسب أولهما في مفتاح الكرامة إلى نص كثير من الأصحاب
~~لخبر مسمع أبي ستار (2) عن الصادق (عليه السلام) قال: (نهى رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) عن رطانة الأعاجم في المساجد) وخبر السكوني (3) عن جعفر عن
~~أبيه عن آبائه (عليهم السلام) ms04758 (قال: (نهى النبي (صلى الله عليه وآله) عن
~~رطانة الأعاجم في المساجد) وصحيح ابن مسلم (4) عن أحدهما (عليهما السلام)
~~قال: (نهى رسول الله (صلى الله عليه وآله) عن سل السيف وعن بري النبل في
~~المسجد، وقال: إنما بني لغير ذلك) بل هو كما ترى مشتمل على بري النبل الذي
~~ذكره غير الشهيد من الأصحاب أيضا، ودل عليه غير هذا الصحيح أيضا كمرفوع
~~محمد بن أحمد (5) المروي عن العلل، قال: (إن رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) مر برجل يبري مشاقص له في المسجد فنهاه، وقال: (إنها لغير هذا بنيت)
~~وخبر الحلبي (6) عن الصادق (عليه السلام) (إن جدي نهى رجلا يبري مشقصا في
~~المسجد) ومع ذلك تركه المصنف إلا أنه يحتمل الاكتفاء عنه بنصه على الصنايع
~~الشاملة له، والأمر سهل.
# PageV14P114
# وقد يلحق بالبيع والشراء سائر عقود المعاوضة، بل لعلها المرادة من البيع
~~والشراء في النصوص على إرادة مطلق النقل والانتقال بعوض منهما، أما ما أشبه
~~المعاوضة كالنكاح فوجهان كمطلق العقود والايقاعات إلا ما يندرج منها في
~~القربات نحو النذر والوقف والعتق، ولعل النكاح منها، وفي شمول المجانبين
~~للأدواريين منهم هنا وجه، فيجنبون عن المساجد ولو حال إفاقتهم مخافة أن
~~يحدث فيه الجنون الذي قد تحصل معه النجاسة وغيره، لكنه بعيدا جدا أو ممتنع
~~للقطع باندراجهم في الأوامر الكثيرة بالسعي إلى المساجد والصلاة فيها وحضور
~~الجماعة ونحو ذلك.
# والمراد بانفاذ الأحكام الذي عبر به المصنف والفاضل والشهيد وغيرهم كما
~~يومي إليه تعليل المعتبر نفس الحكم بمعنى التسجيل ونحوه الواقع من الحاكم
~~لقطع الخصومات ونحوها، لا مطلق بيان الأحكام الشرعية للتعليم ونحوه، إذ لم
~~يحتمله أحد من الأصحاب هنا، فيكون هو حينئذ عين التعبير بالأحكام المعبر به
~~في المنتهى والدروس والمنظومة وعن المبسوط تبعا للنص السابق الذي هو مستند
~~المطلوب مؤيدا - مضافا إلى التعليل بأنه إنما نصبت المساجد للقرآن - بما في
~~الحكم من التحاكم المفضي غالبا إلى التشاجر ورفع الأصوات والتكاذب وارتكاب
~~الباطل ونحو ذلك مما لا ينبغي وقوعه في المساجد.
# لكن قد ms04759 يشكل ذلك بأن الحكم من الطاعات والعبادات التي محلها المساجد،
~~وبمعروفية القضاء من أمير المؤمنين (عليه السلام) في جامع الكوفة حتى أن
~~دكة القضاء معروفة إلى يومنا هذا، كما عن الشيخ والحلي الاعتراف به، بل
~~ظاهر الأول وصريح الثاني نفي الخلاف فيه، قال الشيخ في المحكي عنه: لا خلاف
~~في أن النبي (صلى الله عليه وآله) كان يقضي في المسجد الجامع، ولو كان
~~مكروها ما فعله، وكذلك كان أمير المؤمنين (عليه السلام) يقضي بالكوفة في
~~الجامع، ودكة القضاء معروفة إلى يومنا هذا، وهو PageV14P115
# إجماع الصحابة، وبأن تشاجر المتحاكمين وتكاذبهم ورفع أصواتهم ونحو ذلك مع
~~نهيهم عنه وتكليفهم بتركه لا يقتضي مرجوحية إنفاذ الحاكم في نفسه الذي هو
~~مستحب أو واجب، وفعله النبي وأمير المؤمنين (عليهما الصلاة والسلام)، بل
~~كأنه في بالي أن الحكومة المعروفة من داود كانت في المسجد، وبما في كشف
~~اللثام من أن في بعض الكتب (أنه بلغ أمير المؤمنين (عليه السلام) أن شريحا
~~يقضي في بيته، فقال: يا شريح اجلس في المسجد فإنه أعدل بين الناس وأنه وهن
~~بالقاضي أن يجلس في بيته).
# ولا مخلص عن ذلك بالقول بكراهة المداومة دون النادر كما اختاره المصنف
~~على الظاهر في كتاب القضاء، وتبعه بعض من تأخر عنه، لظهور ما سمعت في
~~التكرار والمداومة إذ لو سلم احتمال ندرة قضاء أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~وأن الإضافة في دكة القضاء لعلها لوقوع قضية غريبة من قضاياه نحو دكة
~~المعراج فإنها لم تتشرف إلا مرة واحدة كما في كشف اللثام فلا يسلم ذلك
~~بالنسبة إلى النبي (صلى الله عليه وآله) لمعروفية مواظبته (صلى الله عليه
~~وآله) على إنفاذ الأحكام في المسجد.
# ومن هنا مال بعض متأخري المتأخرين إلى عدم الكراهة في ذلك تبعا للمحكي عن
~~الشيخين وسلار والحلي وغيرهم من المتقدمين، بل ربما كان ظاهرهم الاستحباب،
~~بل لعل عدم الكراهة خيرة الأكثر حتى من عبر بالانفاذ، لاحتمال إرادة
~~الاجراء، والعمل على مقتضاها من الحبس والحد والتعزير ونحوها، ولا ينافيه
~~ذكر الحدود حينئذ ms04760
# PageV14P116
# مستقلة تبعا للنص، ولأنها أفحش، وعلى ذلك يحمل النص المتقدم الذي لا يصلح
~~لمعارضة ما عرفت مما يقضي بعدم الكراهة أو الاستحباب، أو يحلم كالفتوى
~~بمضمونه على إرادة الحكومات الجدلية خاصة لا مطلق الحكم، لكن فيهما أنه لا
~~دليل حينئذ على كراهة الأول أيضا، ومجرد احتمال النص له لا يجدي، اللهم إلا
~~أن يكون من جهة التسامح، سيما مع تأيده بمساواته لإقامة الحدود، واقتضاء
~~الثاني الكراهة في بعض الأفراد، وما سمعته قاض بعدمها مطلقا، وعدم تكليف
~~المتحاكمين الجدل، فلعل الأقوى في النظر عدم الكراهة مطلقا، والنص وإما
~~مطرح أو محمول على إرادة الأحكام الصادرة من قضاة العامة، لأنها باطل محض،
~~فيكون إطلاقهم (عليهم السلام) الأحكام وسيلة إلى التعريض بذلك، أو على ما
~~لا نعلمه، والتسامح في المكروه لعله حيث لا معارض لكن ومع ذلك فالاحتياط
~~باجتناب الحكم في المساجد فضلا عن إجرائها والعمل على مقتضاها تخلصا من
~~الوقوع في المكروه لا ينبغي تركه، حتى على احتمال استحباب الحكم لا إباحته
~~خاصة، خصوصا مع وضوح الفرق بين النبي (صلى الله عليه وآله) وأمير المؤمنين
~~(عليه السلام) ونحوهما ممن هم مأمومون عن الخطأ في الواقع وعن احتمال كون
~~الحكم منهم بغير ما أنزل الله لتقصير في مقدمات أو اتباع للشهوات وبيننا
~~الذين لا نأمن من شئ من ذلك، بل نحن إليه أقرب من غيره، ونسأل الله العصمة،
~~فإنه المفزع والملجأ في الأمور كلها.
# والمتبادر من تعريف الضالة الذي عبر به الفاضل أيضا إنشادها لانشدانها
~~كما فهمه الشهيد الثاني وسبطه تبعا للمحقق الثاني في الجامع والفوائد،
~~فينحصر دليله حينئذ في التعليل في مرسل (1) الفقيه الثاني وفي مرسله (2)
~~الأول نفسه وخبر الحسين بن
# PageV14P117
# يزيد (1) بناء على إرادة ذلك من الضالة في الأول، و (تنشد) في الثاني
~~لظهور اشتقاقه من الانشاد الذي هو بمعنى التعريف لا النشدان الذي هو معنى
~~طلبها كما عن الصحاح التصريح بهما معا، ويكون تركهما النشدان كالمحكي عن
~~الحلي، لعدم كراهته عندهما، أو لاستفادة حكمه بالمساواة أو الأولوية من
~~التعريف، أو ms04761 أنهما لم يذكرا حكمه، لكن الثلاثة كما ترى، إذا لا مجال لانكار
~~كراهته بعد صراحة المرسل الثاني به، ودلالة التعليل في خبر جعفر بن إبراهيم
~~(2) وصحيح ابن مسلم (3) عليه، والمساواة أو الأولوية المزبورتين، واحتمال
~~المرسل الأول وخبر الحسين له مستقلا أو مع الانشاد، خصوصا المرسل باعتبار
~~امتناع ترجيح إضمار الأول عليه، بل المرسل الثاني شاهد على إضماره، كشهادته
~~على الاشتقاق من النشدان لا الانشاد في خبر الحسين، ولعله لذا ربما ظهر من
~~بعضهم اختصاصه بالكراهة دونه، خصوصا على ما ستسمعه من المناقشة في شمول
~~التعليل له، وكذا لا وجه لاتكالهما على المساواة أو الأولوية بعد ما عرفت
~~من نص الخبر، كما أنه لا وجه لسكوتهما عن بيانه، فمن هنا فهم المحقق الثاني
~~والشهيد الثاني في بعض كتبهما إرادة الانشاد والنشدان من التعريف، والأمر
~~سهل بعد ما عرفت من وضوح الدليل على كراهتهما معا.
# والمناقشة في كراهة الأول منهما بأن الانشاد من أعظم العبادات، والأولى
~~به الجامع، وأعظمها المساجد، فلا يشمله التعليل، وفي كراهته أيضا أو الثاني
~~أو فيهما بخبر علي بن جعفر (4) سأل أخاه (عليه السلام) (عن الضالة أيصلح له
~~أن تنشد في
# PageV14P118
# المسجد؟ فقال: لا بأس) يدفعها أن المساجد ليست لمطلق ما يحصل به الثواب،
~~وإلا فكثير من الأمور السابقة المكروه فعلها فيها حتى البيع والشراء إذا
~~كانا لتحصيل المؤنة الواجبة أو المندوبة قد تقترن بما يقتضي استحبابها،
~~وأنه يمكن الجمع بين الحقين بالانشاد على أبوابها كما ذكره الأصحاب في باب
~~اللقطة على ما حكاه في الروض عنهم، وأنه لا تنافي بين نفي البأس والكراهة،
~~لا أقل من أن يكون كالعام والخاص.
# وإقامة الحدود لا اشكال في كراهتها، بل عن قضاء الخلاف دعوى الاجماع
~~عليها منا ومن جميع الفقهاء إلا أبا حنيفة، للمرسلين، ومخافة خروج الحدث
~~والخبث ونحوهما في المسجد، واشتمالها غالبا على رفع الصوت والكلام الهذر
~~ونحوهما، وليست بمحرمة للأصل وإطلاق الأدلة وضعف الخبرين مع قطع النظر عن
~~وهنهما باعراض الأصحاب، نعم ينبغي القول بها في مثل الحد ms04762 المستلزم إخراج
~~النجاسة كالقتل والقطع ونحوهما وإن لم تلوث بناء على عدم دوران الحرمة
~~مداره، وإلا ففي الملوثة خاصة، لكن في الذكرى الاستدلال على عدم حرمة غير
~~الملوثة بذكر الأصحاب جواز القصاص في المساجد للمصلحة مع فرش ما يمنع من
~~التلويث، وقضيته أنهم صرحوا بذلك هناك كما حكاه عنهم أيضا في مفتاح
~~الكرامة، وفيه أنه بعد ثبوت أنه إجماع منهم لعله استثناء من الحكم المزبور،
~~فلا جهة للاستدلال به على ذلك، على أن المحكي في كشف اللثام عن الشيخ
~~التصريح باستثناء القتل ونحوه في المسجد من الحكم بالجواز، وأنه قال: ولا
~~يفيد فرش النطع، لحرمة تحصيل النجاسة في المسجد، ولا ينافيه إطلاقهم هنا
~~إقامة الحدود التي منها القتل، ضرورة إرادتهم الحدود من حيث أنها حدود لا
~~مع مانع خارجي، وإلا فأهل التلويث أيضا لم ينصوا على استثناء ما لوث منها،
~~كالقائلين بالحرمة مطلقا وإن لم تلوث، فتأمل جيدا.
# وإنشاد الشعر وإن أطلق في المتن كالنص وكثير من الكتب، بل نسبه الكركي
~~PageV14P119
# إلى الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه، بل في الروض التصريح بالعموم، لكن
~~لا يبعد في النظر عدم الكراهية فيما قل منه ويكثر نفعه، كبيت حكمة، أو شاهد
~~على لغة مثلا في كتاب الله أو سنة نبيه (صلى الله عليه وآله) ومراثي الحسين
~~(عليه السلام) ومدح الأئمة (عليهم السلام) وهجاء أعدائهم، بل سائر ما كان
~~حقا منه ورشادا ويعد عبادة، كما مال إلى ذلك الشهيدان في بعض كتبهما
~~والكركي وسيد المدارك والفاضل الإصبهاني والمحدث الكاشاني، وإن لم يصرح
~~بعضهم بجميع ما ذكرنا، بل جزم به العلامة الطباطبائي، فقال:
# والحد والأحكام والانشاد * للشعر إلا الحق والرشاد لا لاستبعاد الكراهة
~~في ذلك، إذ قد ورد عنهم (عليهم السلام) النهي (1) عن قراءة الشعر في شهر
~~رمضان وإن كان فيهم (عليهم السلام) بل لصحيح ابن يقطين (2) سأل أبا الحسن
~~(عليه السلام) (عن إنشاد الشعر في الطواف، فقال: ما كان من الشعر لا بأس به
~~فلا بأس به) إذ الظاهر إرادة نفي الكراهة فيما لا ms04763 بأس به من الشعر لا
~~الحرمة ولعله عليه يحمل نفي البأس أيضا في خبر علي بن جعفر (3) سأل أخاه
~~(عليه السلام) (أيصلح أن ينشد الشعر في المسجد؟ فقال: لا بأس) لا على نفي
~~الحرمة سيما ملاحظة ظهور سؤال السائل في إرادة الصلاحية بمعنى عدم الكراهة،
~~بل علو رتبته في العلم قد يأبى سؤاله عن الحرمة، بل قد يرجح ما ذكرنا بأن
~~حمله على نفي الحرمة يقتضي التقييد في أفراد البأس بناء على أن الكراهة
~~منه، وهي نكرة في سياق النفي كالنص في العموم
# PageV14P120
# بخلاف ما قلناه فإنه تقييد للفظ الشعر الذي إرادة العموم منه معركة
~~للآراء، والحق أنه ليس له وإن أفاده هنا بتعليق النهي على الطبيعة.
# ومن هنا ينقدح لك المناقشة في دليل الكراهة من النص السابق المشتمل على
~~لفظ الشعر الذي سمعت الكلام فيه، وعموم (من) في المرسل الأخير لا يقتضي
~~العموم في لفظ الشعر الواقع في سياقه، بل هو على إطلاقه، نعم استفادة
~~العموم فيه من التعليق على الطبيعة، وهذا يكفي في تقييده إمكان دعوى
~~انصرافه إلى إرادة غير ما سمعته من الشعر كالغزل ونحوه، والصحيح السابق
~~والسيرة التي اعترف بها الكركي في غير واحد من كتبه، وما في الذكرى من أنه
~~من المعلوم أنه كان ينشد بين يدي النبي (صلى الله عليه وآله) البيت
~~والأبيات من الشعر في المسجد ولم ينكر ذلك، بل كأنه في بالي أنه ربما أمر
~~(صلى الله عليه وآله) بذلك بل ربما طرق مسمعي جملة من الأخبار المشتملة على
~~إنشاد الشعر بين يدي النبي (صلى الله عليه وآله) في المسجد، بل ربما كان
~~المنشد في بعضها أمير المؤمنين (عليه السلام) والظاهر أنه أنشده (وأبيض
~~يستسقى الغمام بوجهه) إلى آخره (1)، لما استسقاه الأعرابي، فلاحظ، كل ذلك
~~مع شهادة الاعتبار ببعض ما ذكرنا إن لم يكن جميعه.
# والمراد بالانشاد القراءة لا رفع الصوت وإن فسره به في تهذيب اللغة
~~والغريبين والمقاييس وظاهر الأساس على ما حكي عنها، للتبادر، ولأن رفع
~~الصوت في نفسه مكروه ms04764 وإن لم يكن بالشعر، كما هو قضية إطلاق المتن وغيره من
~~كتب الأصحاب التي عبرت بما في النص الذي هو مستند الحكم مؤيدا بما في الرفع
~~من الشغل عن العبادات ومنافاة السكينة والوقار والخشوع المطلوب في المساجد،
~~وأذية المصلين ونحو ذلك، بل مقتضى الاطلاق المزبور عدم الفرق بين القرآن
~~وغيره، بل نص على التعميم المذكور الثانيان،
# PageV14P121
# لكن مع التقييد بما إذا تجاوز المعتاد، كما أنه قيد أصل رفع الصوت به في
~~المدارك والمفاتيح والكفاية، ولا بأس به، لانصراف الاطلاق إليه.
# كما أنه لا بأس التعميم المزبور للاطلاق أيضا، إلا أنه ينبغي استثناء ما
~~ثبت وجوب الجهر فيه أو استحبابه على وجه يشمل على وجه يشمل ما فيه رفع
~~الصوت من الجهر، كبعض القراءة والأذكار للإمام مثلا المستحب له أن يسمع من
~~خلفه كل ما يقول والأذان والإقامة ونحو ذلك، ولعل ذا هو مراد ابني الجنيد
~~وإدريس في المحكي عنهما من استثناء ذكر الله من كراهة رفع الصوت، وإلا
~~فالنص والفتوى مطلقان، أقصى ما يمكن تنزيلهما على إرادة ما تجاوز المعتاد،
~~والمراد الاعتياد في نفس الرفع للصوت من غير فرق بين القرآن وغيره، لكن في
~~كشف اللثام احتمال إرادة الاعتياد لكل شئ بحسبه، فيختلف باختلاف الأنواع في
~~العادة، إذ هي في الأذان غيرها في القراءة، وفيه أنه لا عادة مضبوطة في ذلك
~~كي يرجع إليها، على أن أذان الاعلام كلما كان أرفع كان أولى، وارتفاع صوت
~~الإمام يتبع كثرة المأمومين وقلتهم، والأمر سهل، ورفع الصوت في التدريس في
~~المساجد لم أعرف استثناءه من أحد، فيشمله النص والفتوى.
# (و) أما (النوم) في المساجد فقد نص على كراهته وشدتها في المسجدين الشيخ
~~والحلي على ما حكي عنهما، والفاضل والشهيد والمحقق الثاني والعلامة
~~الطباطبائي، بل في المدارك نسبة الكراهة إلى قطع أكثر الأصحاب، وعن حاشيتها
~~إلى المشهور، وفي الذكرى إلى الجماعة، لمنافاته التوقير، ومخافة خروج الخبث
~~منه فضلا عن الريح من الحدث كالصبيان والمجانين، إذ هو حال النوم مثلهم أو
~~أسوأ، والتعليل بأنها إنما ms04765 بنيت للقرآن أو لغير هذا، وخبر زيد الشحام (1)
~~قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# PageV14P122
# (قول الله عز وجل: ولا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى (1) قال: سكر النوم)
~~بناء على أن المراد مواضع الصلاة التي هي المساجد.
# والشدة في المسجدين لشدة احترامهما، ولاختصاصهما بالنهي، ففي صحيح زرارة
~~(2) (قلت لأبي جعفر (عليه السلام): ما تقول في النوم في المساجد؟ فقال: لا
~~بأس إلا في المسجدين: مسجد النبي (صلى الله عليه وآله) والمسجد الحرام،
~~قال: وكان يأخذ بيدي في بعض الليل فيتنحى ناحية ثم يجلس فيحدث في المسجد
~~الحرام، فربما نام، فقلت له في ذلك، فقال: إنما يكره أن ينام في المسجد
~~الحرام الذي كان على عهد رسول الله (صلى الله عليه وآله)، فأما في هذا
~~الموضع فليس به بأس) وفي خبر محمد ابن حمران (3) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) في حديث قال: (وروى أصحابنا أن رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~قال: لا ينام في مسجدي أحد) الحديث.
# وربما يتم منه أشدية الكراهة فيه من المسجد الحرام، كما هو ظاهر خبر علي
~~ابن جعفر (4) المروي عن قرب الإسناد (سألته عن النوم في المسجد الحرام،
~~فقال:
# لا بأس، وسألته عن النوم في مسجد رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال: لا
~~يصلح) كما أن ظاهر صحيح زرارة (5) السابق عدم الكراهة فيما عدا المسجدين،
~~بل كاد يكون صريح الاستثناء فيه فضلا عما في ذيله من الصراحة، ومن هنا
~~استجود في المدارك وتبعه الكاشاني قصرها عليهما مؤيدا له مع ذلك بضعف سند
~~دليل إطلاقها ودلالته، وهو جيد لولا أن الكراهة مما يتسامح فيها، وقد عرفت
~~فتوى الجماعة بها وما يشعر بها، فاتجه حمله حينئذ على إرادة الشدة.
# PageV14P123
# وأما احتمال حمله على إرادة بيان عدم جريان أحكام المساجد على مثل هذه
~~الزيادة التي حدثت بعد زمانه (صلى الله عليه وآله) - كما توهم المحدث
~~البحراني في حدائقه، مع اعترافه بظهور غير واحد من النصوص (1) في أنها من
~~المسجد القديم الذي خطه إبراهيم (عليه السلام) لكنه ارتكب تخصيص ms04766 جريان
~~الأحكام على ما كان مسجدا في الشريعة المحمدية لا الزمن السابق، قال:
~~(ولهذا جاز نقض البيع والكنائس لأهل الملل المتقدمة وتغييرها التي كان
~~يراعى فيها ما يراعى للمساجد من التوقير والاحترام، فتجعل مساجد إسلامية
~~تحترم كما تحترم) بل بذلك تخلص عن الاشكال الناشئ من ورود بعض النصوص (2)
~~في كون مسجد الكوفة أوسع من هذا الموجود وأن بعضه في طاق الرواسين، مع أن
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) لم يأمر بارجاعه، ولا نهى عن استعماله في غير
~~المسجد، كما أن النبي (صلى الله عليه وآله) لم يأمر برد زيادة المسجد
~~الحرام التي كانت في زمن إبراهيم (عليه السلام) على ما نطقت به تلك النصوص
~~- فهو وهم في وهم، ضرورة عدم الفرق عند الأصحاب بين المساجد القديمة
~~والحادثة، وكلامهم في البيع والكنائس شاهد بخلاف ما ادعاه كما لا يخفى على
~~ما لاحظه، ولذا لم يجوزوا نقضها ولا تغييرها لغير بنائها مساجد، بل اقتصروا
~~على ما لا بد منه، كتغيير المحراب ونحوه مما هو تعمير لها لا تخريب، وإلا
~~فقد أجروا عليها أحكام المساجد، وأما نصوص الزيادة فبعد تسليمها وتسليم
~~تمكن أمير المؤمنين (عليه السلام) من ذلك فمعرض عنها عندهم.
# نعم لا يبعد عدم جريان بعض الأحكام المختصة بمسجد الحرام على الزيادة
~~الحادثة لظهور كون موردها الموجود منه في زمانه (صلى الله عليه وآله)، ومن
~~العجب استظهاره من صحيح زرارة السابق ما عرفت، مع أن هذه الزيادة صارت
~~مسجدا إسلاميا
# PageV14P124
# مندرجا في الموضوع الذي أثبته واعترف به وإن كان الفاعلون لذلك الجبارين،
~~كما هو واضح.
# وكيف كان فلا إشكال في عدم الحرمة في النوم في شئ من المساجد، للأصل
~~المعتضد بفتوى الأصحاب، بل في كشف اللثام أنه مجمع عليه قولا وفعلا،
~~وبالنصوص (1) الأخر الدالة على الجواز.
# بل قد يستفاد من بعضها عدم الكراهة في مثل نوم المساكين ونحوهم ممن لا
~~مأوى له في المسجدين فضلا عن غيرهما، ففي خبر معاوية (2) (سألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) عن النوم في المسجد الحرام ومسجد الرسول ms04767 (صلى الله عليه
~~وآله) قال: نعم فأين ينام الناس) وفي خبر أبي البختري (3) عن جعفر بن محمد
~~عن أبيه (عليهما السلام) المروي عن قرب الإسناد (أن المساكين كانوا يبيتون
~~في المسجد على عهد رسول الله (صلى الله عليه وآله)) وفي خبر إسماعيل بن عبد
~~الخالق (4) المروي عنه أيضا (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن النوم في
~~المسجد الحرام، فقال: هل للناس بد أن يناموا في المسجد الحرام؟ لا بأس به،
~~قلت: الريح تخرج من الانسان، قال: لا بأس به) ولعله لذا استثنى الشهيد
~~النوم لضرورة من الكراهة.
# (و) كذا (يكره دخول من في فمه رائحة بصل أو ثوم) أو غيرهما من الروايح
~~المؤذية للمجاور كالكراث ونحوه في المساجد على ما صرح به جماعة من الأصحاب،
~~للنصوص (5) المشتمل بعضها على شدة المبالغة في الأول (6) كخبر الزيات (7)
~~قال:
# PageV14P125
# (قصدت أبا جعفر (عليه السلام) إلى ينبع فقال: يا حسن أتيتني إلى هنا،
~~قلت:
# نعم، قال: إني أكلت من هذه البقلة يعني الثوم، فأردت أن أتنحى عن مسجد
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله)) واقتصار المصنف كالفاضل في بعض كتبه على
~~الأولين محمول على المثال قطعا، لظهور النصوص في كل ذي رائحة مؤذية، ففي
~~صحيح ابن مسلم (1) عن الباقر (عليه السلام) (سألته عن أكل الثوم فقال: إنما
~~نهى رسول الله (صلى الله عليه وآله) لريحه، فقال: من أكل هذه البقلة
~~الخبيثة وعن العلل (المنتنة) فلا يقرب مسجدنا، فأما من أكله ولم يأت المسجد
~~فلا بأس) وفي خبر أبي بصير (2) عن الصادق عن آبائه عن علي (عليهم السلام)
~~(من أكل شيئا من المؤذيات ريحها فلا يقربن المسجد) بل في جملة منها النص عل
~~الكراث أيضا، كخبر ابن سنان (3) المروي عن المحاسن (سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن الكراث، فقال لا بأس بأكله مطبوخا وغير مطبوخ، ولكن إن
~~أكل منه شيئا له أذى فلا يخرج إلى المسجد كراهية أذاه أن يجالس) وغيره، نعم
~~وصفه الشئ بما له أذى كالتعليل في ذيله، وصحيح ابن مسلم ms04768 (4) السابق ظاهر في
~~ارتفاع الكراهة بمعالجة ذهاب رائحته بطبخ ونحوه، كما يومي إليه مضافا إلى
~~ما سمعت المرسل (5) المروي عن المجازات النبوية للرضي (قدس سره)، قال: (قال
~~(صلى الله عليه وآله): من أكل هاتين البقلتين فلا يقربن مسجدنا يعني الثوم
~~والكراث، فمن أراد أكلهما فليمتهما طبخا) وفي رواية (6) (فليمثهما طبخا).
# فما عساه يقال من احتمال الكراهة بأكل ذوات هذه القول وإن ذهبت الرائحة
~~لاطلاق بعض الأدلة التي عرفت تنزيله بشهادة صحيح ابن مسلم المتقدم والتبادر
~~على ذي الرائحة، ولاحتمال أو ظهور خبر أبي بصير (7) عن الصادق (عليه
~~السلام) في
# PageV14P126
# التعميم المزبور، قال: (سئل عن أكل الثوم والبصل والكراث، فقال: لا بأس
~~بأكله نيا وفي القدور، ولا بأس بأن يتداوى بالثوم، ولكن إذا أكل أحدكم ذلك
~~فلا يخرج إلى المسجد) الواجب بعد ما سمعت تنزيل الإشارة فيه على غير
~~المطبوخ أو عليه أيضا إذا لم يذهب الطبخ رائحته - لا يلتفت إليه.
# نعم ظاهر بعض النصوص استحباب إعادة الصلاة مع أكل الثوم ذي الرائحة فضلا
~~عن كراهة دخول المسجد، كخبر زرارة (1) قال: (حدثني من أصدق أصحابنا سألت
~~أحدهما (عليهما السلام) عن الثوم، فقال: أعد كل صلاة صليتها ما دمت تأكله)
~~إذ من المعلوم عدم إرادة الوجوب للنصوص الأخر والاجماع محصلا ومحكيا عن
~~الاستبصار على أن أكل هذه الأشياء لا يوجب إعادة الصلاة، كما هو واضح.
# (و) يكره (التنخم والبصاق) فيها أيضا كما ذكره غير واحد من الأصحاب بل
~~نسب إلى الشيخ ومن تأخر عنه ممن تعرض لأحكام المساجد عدا العجلي، للأمر
~~بتوقير المسجد الذي قد لعن تاركه، وبالتعظيم المعلل بأنها بيوت الله في
~~أرضه، ولا ريب في حصولهما بتركهما، بل لا ريب في هتكهما حرمته، وللتعليل في
~~وجه بأنها إنما نصبت للقرآن أو لغير هذا، ولما فيه من تنفير المترددين بل
~~أذيتهم، ولخبر الحسين بن يزيد (2) عن جعفر بن محمد عن أبيه عن آبائه (عليهم
~~السلام) في حديث المناهي، قال: (نهى رسول الله (صلى الله عليه وآله) عن
~~التنخع في المساجد) وهو ms04769 التنخم، إذ النخاعة النخامة كما في المجمع، والمرسل
~~(3) عن النبي (صلى الله عليه وآله) المروي عن المجازات
# PageV14P127
# النبوية للرضي (أن المسجد لينزوي من النخامة كما تنزوي الجلدة من النار
~~إذا انقبضت واجتمعت) والمرسل (1) أيضا في مجمع البحرين (النخاعة في المسجد
~~خطيئة) وإشعار خبر إسماعيل بن مسلم الشعيري (2) عن جعفر عن أبيه عن آبائه
~~(عليهم السلام) (من وقر بنخامته المسجد لقي الله تعالى يوم القيامة ضاحكا
~~قد أعطى كتابه بيمينه) بل وخبر عبد الله بن سنان عن (3) الصادق (عليه
~~السلام) (من تنخع في المسجد ثم ردها في جوفه لم تمر بداء في جوفه إلا
~~أبرأته).
# ومنه يستفاد أن المراد بالتنخع في حديث المناهي إخراج النخاعة إلى أرض
~~المسجد لا مجرد خروجها إلى فمه وهو في المسجد، إذا لا كراهة في ذاك، بل
~~لعله مستحب إذا كان بقصد التقدمة للابتلاع، وخبر غياث بن إبراهيم (4) عن
~~جعفر عن أبيه (عليهما السلام) (إن عليا (عليه السلام) قال: البزاق في
~~المسجد خطيئة وكفارته دفنه) ولاشعار خبر طلحة بن زيد (5) المروي عن ثواب
~~الأعمال عن جعفر عن أبيه عن رسول الله (صلى الله عليه وآله) (من رد ريقه
~~تعظيما لحق المسجد جعل الله ريقه صحة في بدنه وعوفي من بلوى في جسده) وخبر
~~السكوني (6) المروي عن محاسن البرقي عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) (من
~~رد ريقه تعظيما لحق المسجد جعل الله ذلك قوة في بدنه، وكتب له بها حسنة وحط
~~عنه بها سيئة، وقال: لا تمر بداء في جوفه إلا أبرأته).
# وليسا بحرام قطعا، للأصل وظاهر باقي النصوص الدالة على الجواز، وأرجحية
# PageV14P128
# البزاق على جهة اليسار على غيره إن كانت في الصلاة، ومنها خبر عبد الله
~~بن سنان (1) (قلت للصادق (عليه السلام): الرجل يكون في المسجد في الصلاة
~~فيريد أن يبزق، فقال: عن يساره، وإن كان في غير صلاة فلا يبزق حذاء القبلة
~~ويبزق عن يمينه ويساره) منه يستفاد كراهة مطلق البزاق على جهة القبلة
~~تعظيما لها، إذ النهي محمول عليها قطعا لا على الحرمة، ms04770 كما أن الأمر
~~بالبزاق على اليسار حال الصلاة على الندب لا الوجوب، لخبر عبيد بن زرارة
~~(2) (سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: كان أبو جعفر (عليه السلام)
~~يصلي في المسجد فيبصق أمامه وعن يمينه وعن شماله وخلفه على الحصى ولا
~~يغطيه) ومنه يستفاد الجواز في المسجد أيضا كخبر بان مهزيار (3) (رأيت أبا
~~جعفر الثاني (عليه السلام) يتفل في المسجد الحرام فيما بين الركن والحجر
~~الأسود ولم يدفنه) واحتمال استفادة عدم الكراهة أصلا منهما لتنزهه (عليه
~~السلام) عن فعل المرجوح يدفعه أنه لعله لبيان الجواز، فيكون بالنسبة إليه
~~مندوبا وإن كان مكروها في حد ذاته وبالنسبة إلى غيره، كما هو واضح.
# (و) أما كراهة (قتل القمل) فيه فهي وإن نص عليها غير واحد من الأصحاب مع
~~إبدال القتل بالقصع، بل في الذكرى أنه قاله الجماعة، لكن قد اعترف بعضهم
~~بعدم الوقوف على نص دال عليه، ولعله لذا تركها العلامة الطباطبائي في
~~منظومته إلا أنه حيث كان الحكم مما يتسامح فيه أمكن القول بها لمكان فتوى
~~الجماعة، والتعليل السابق أو التحرز عن أذية شئ في المسجد، وما فيه من
~~التنفير وعدم التوقير، وما يشعر به صحيح ابن مسلم (4) (كان أبو جعفر (عليه
~~السلام) إذا وجد قملة في المسجد دفنها في الحصى
# PageV14P129
# ومنه يستفاد ما أشار إليه المصنف بقوله: (فإن فعل ستره بالتراب) بناء على
~~كون الضمير في كلامه راجعا إلى كل واحد من هذه الثلاثة، إذ من المعلوم أن
~~التغطية المزبورة فيه لدفع الاستقذار النفسي المشترك بين الثلاثة، مضافا
~~إلى ما سمعته من خبر غياث (1) الدال على دفن البزاق، وإلى المضمر المرفوع
~~(2) المروي عن محاسن البرقي (إنما جعل الحصى في المسجد للنخامة) بل قد يشم
~~من خبري ابني مسلم ومهزيار المتقدمين معروفية الدفن في ذلك، وأن غرضهما من
~~نقل فعله استفادة عدم كون ذلك على الوجوب، فتأمل، ويحتمل عود الضمير في
~~المتن إلى الأولين، لأنهما المتعارف دفنهما دون القمل بعد قتله، بل قلما
~~يبقى منه شئ بعد قتله كي يرى فيستقذر، ms04771 نعم دفنه قبل قتله كما دل عليه
~~الصحيح المتقدم في محله، والأمر سهل.
# (و) كذا يكره (كشف العورة) في المسجد مع الأمن من المطلع بلا خلاف أجده
~~بين من تعرض له، للتعليل السابق، ولمنافاته التوقير، وإشعار خبر السكوني
~~(3) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) إن النبي (صلى الله عليه وآله) قال:
~~(كشف السرة والفخذ والركبة في المسجد من العورة) المستفاد منه زيادة على
~~المطلوب استحباب ستر الثلاثة أو كراهة كشفها المصرح به جماعة من الأصحاب،
~~بل في الروض يمكن أن يراد من العورة من يتأكد استحباب ستره في الصلاة، لأنه
~~أحد معانيها، فتدخل حينئذ الثلاثة في العورة في المتن ونحوه ممن اقتصر
~~عليها.
# وكيف كان فلا حرمة في كشف شئ منها قطعا للأصل السالم عن معارض صالح
~~لاثباتها، فما عن النهاية من التعبير بلا يجوز فيها جميعها ضعيف جدا إن
~~أراد منه
# PageV14P130
# الحرمة، كما هو واضح.
# (والرمي بالحصى) فيه كما صرح به الفاضل والشهيد وغيرهما، لكن عبروا
~~بالحذف تبعا لخبر السكوني (1) عن جعفر عن آبائه (عليهم السلام) (إن النبي
~~(صلى الله عليه وآله) أبصر رجلا يحذف بحصاة في المسجد، فقال: ما زالت تلعنه
~~حتى وقعت، ثم قال: الحذف في النادي من أخلاق قوم لوط، ثم تلا (عليه السلام)
~~(وتأتون في ناديكم المنكر) (2) قال: هو الحذف) وخبر زياد بن المنذر (3) عن
~~أبي جعفر (عليه السلام) في حديث (الحذف بالحصى ومضغ الكندر في المجالس وعلى
~~ظهر الطريق من عمل قول لوط) ولا ريب أنه أخص منه، إذ هو بالحاء المهملة
~~الرمي بأطراف الأصابع كما في المجمع، وبالمعجمة وضع الحصاة على بطن إبهام
~~يد اليميني ودفعها بظفر السبابة كما هو المشهور على ما في المجمع، أو الرمي
~~بأطراف الأصابع كما عن الخلاف، فيكون رديفا حينئذ للأول، أو الرمي بين
~~إصبعين كما أرسله في مفتاح الكرامة عن المجمل والمفصل قال: (أو من بين
~~السبابتين) كما عن العين والمقاييس والغريبين والنهاية الأثيرية، وفي
~~الأخيرين (أو تتخذ محذفة من خشب ترمي بها بين إبهامك والسبابة) وفي ms04772 المقنعة
~~والمبسوط والنهاية والمراسم والكافي والغنية والسرائر والتحرير والتذكرة
~~والمنتهى (أن يضعها على باطن الابهام ويرميها بظفر السبابة) وفي الانتصار
~~(أن يضعها على بطن الابهام ويدفعها بظفر الوسطى) وعن القاضي (على ظفر
~~إبهامه ويدفعها بالمسبحة) انتهى، ويأتي تحقيقه إن شاء الله في باب الحج.
# وعلى كل حال فليس هو مطلق الرمي، فيشكل حينئذ إثبات كراهته على الاطلاق
~~وإن كان هو ظاهر المحكي عن المبسوط أيضا، حيث قال: (لا يرمى الحصى ولا
~~حذفا)
# PageV14P131
# اللهم إلا أن يقال: إنه أطلقه لاشتراك أنواعه في العبث والأذى، ولأن
~~الحذف يطلق على رميها بالأصابع كيف اتفق وإن لم يكن على الوجه المذكور في
~~الجمار، قال في الصحاح على ما حكي عنه: (الحذف الرمي بالأصابع) نعم يستفاد
~~من الخبرين المزبورين كراهة الحذف مطلقا وإن لم يكن في المسجد، بل ظاهرهما
~~أنه كان من الملاهي، ولعله الذي هو الآن بيد أهل الرساتيق مما يسمى بلعب
~~القلة، فكان على المصنف حينئذ تركه، لذكره ما يختص بالمساجد، وإلا كان عليه
~~أن يذكر كراهة التنعل قائما في المسجد وغيره التي ذكرها هنا الفاضل والشهيد
~~والإصبهاني محتجا عليه الأخير بالأخبار، نعم لعل محل الكراهة ما يحتاج إلى
~~معونة اليد ونحوها كما استظهره في فوائد القواعد على ما حكي عنها، والأمر
~~سهل.
# (مسائل ثلاث: الأولى إذا انهدمت الكنائس والبيع فإن كان لأهلها ذمة) ولم
~~يبيدوا (لم يجز التعرض لها) بحال أرضها وآلاتها وفاقا للإرشاد والروض
~~والمدارك والذخيرة وإن لم يكن قد شرعوا في إعادتها، بل وإن لم يريدوه فعلا،
~~بل وإن يئس من تجديدهم إياها في الحال والمال في وجه، لاطلاق ما دل على
~~احترام ما في أيديهم حال الذمة المتناول لذلك وغيره الذي لا دليل على
~~تقييده بأموالهم وأنفسهم ونحوهما، لاما خرج عن أيديهم بوقفهم له وصارت
~~ولايته بيد الحاكم كغيره من مساجد المسلمين التي قد سمعت فيما تقدم جواز
~~استعمال آلاتها بعد الانهدام في غيرها من المساجد بالشرائط السابقة، على أن
~~خروجه من أيديهم كان على على جهة المعبدية لهم، ms04773 فيجب إقرارهم عليها قضاء
~~لحق الذمة، ولذا لم يجز ردعهم عن تجديدها، ولا إخراجهم من العامر منها، ولا
~~التعرض له بحال كما صرح به الفاضل والشهيدان وغيرهم، بل عن مجمع البرهان
~~لعل صحيح العيص (1) محمول على الشرط المذكور إجماعا مريدا بالشرط
# PageV14P132
# اعتبار اندراس أهلها أو كونها في دار الحرب في جواز التعرض لها، ولا
~~ينافي ذلك جواز صلاتنا معهم فيها للنصوص (1) أو لاشتراكنا معهم في الحق
~~بمجرد وقفها معبدا قهرا عليهم.
# (وإن كانت في أرض الحرب) أو في بلاد الاسلام (وباد أهلها جاز استعمالها)
~~كما صرح به الفاضل والشهيدان والمحقق الثاني وغيرهم، للأصل وإطلاق ما دل
~~على جواز التصرف في هذين النوعين، والصحيح (2) العيص سأل الصادق (عليه
~~السلام) (عن البيع والكنائس هل يصلح نقضها لبناء المساجد؟ فقال: نعم) وغير
~~ذلك، لكن (في المساجد) خاصة لا غيرها كما في المسالك وفوائد الشرائع بناء
~~على صحة وقفهم، لعدم اشتراط القربة فيه، أو مع الشرط وصحتها منهم، أو
~~استثناء خصوص البيع والكناس من ذلك، لظهور النصوص حتى صحيح العيص بذلك، أو
~~كانت لليهود قبل ظهور عيسى (عليه السلام) وللنصارى قبل ظهور محمد (صلى الله
~~عليه وآله)، وبالجملة حيث يصح الوقف منهم.
# فمن هنا كان المتجه حينئذ اعتبار الشرائط السابقة في استعمال آلات المسجد
~~في مسجد آخر في المقام أيضا كما أومأ إليه المحقق الثاني في حاشية الإرشاد،
~~حيث قال:
# (لا ريب في جواز استعمال فرشها في المساجد، وكذا آلات البناء إذا انهدمت
~~ويئس من إعادتها مسجدا) وفي نسخة (مجددا) ولعل الأولى أصح، إذ الفرض أنها
~~في أرض الحرب التي افتتحت أو بائدة الأهل، ومن المعلوم ظهوره في عدم جواز
~~الاستعمال لو أريد إعادتها بنفسها مسجدا، لحاجتها حينئذ إليها، كما أنه من
~~المعلوم ظهوره في أن جواز ذلك لو اتفق الانهدام لا أنه يجوز النقض لذلك نحو
~~غيرها من المساجد المحترمة.
# PageV14P133
# نعم يجوز نقض ما لا بد منه في إرادة تغييرها مسجدا كالمحراب ونحوه كما
~~صرح بجميع ذلك بعضهم وظاهر آخر، بل في جامع ms04774 المقاصد ما يظهر منه أنه لا
~~خلاف في ذلك بل لعله المراد من المتن ونحوه على معنى جاز استعمالها لنا
~~مساجد لا أن المراد استعمال آلاتها في مساجد أخر، إذ هي بعد ما عرفت من صحة
~~الوقف محترمة على حسب الجهة الموضوعة عليها أي العبادة، فيشملها ما دل على
~~حرمة التخريب.
# لكن قد يشكل باطلاق صحيح العيص المؤيد باطلاق بعض الفتاوى كالفاضل في
~~المنتهى، اللهم إلا أن يحمل على إرادة نقض المستهدم منها أو على إرادة نقض
~~ما لا بد منه في بناءها نفسها مساجد أو غير ذلك ترجيحا لتلك العمومات
~~المعتضدة بتصريح كثير ممن تعرض لذلك هنا به كظاهر آخر عليه، بل وبتصريح
~~الفاضل والشهيدين وأبي العباس والمحقق الثاني وغيرهم بعدم جواز اتخاذها في
~~طريق أو ملك، وما ذاك إلا لاحترامها وكونها كالمساجد، ولا ينافيه جواز نقض
~~ما لا بد منه في بنائها مساجد من المحراب ونحوه، لأنه في الحقيقة تعمير لها
~~لا تخريب، وللصحيح المزبور.
# كما أنه لا ينافي اتخاذها مسجدا لنا احتمال استعمالهم إياه برطوبة،
~~لأصالة عدمه كما يومي إليه صحيح العيص الآخر (1) (سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن البيع والكنائس يصلى فيها؟ قال: نعم، وسألته هل يصلح بعضها
~~مسجدا؟ فقال: نعم) بناء على إرادة ما يسجد عليه من المسجد فيه لا محل
~~العبادة، وإن كان يشهد له في الجملة صحيحه السابق، بل لا ينافيه اليقين
~~فضلا عن الاحتمال، لوجوب تطهيرها حينئذ مع الامكان، لاطلاق أدلة الإزالة أو
~~عمومها، بل الظاهر وجوبه وإن لم نتخذها مساجد لنا، لما عرفت من صحة وقفهم
~~إياها وصيرورتها به محلا للعبادة كباقي محلها.
# نعم لا يجب تطهيرها علينا حال استعمالهم إياها وتعبدهم فيها، لظهور
~~الأدلة في
# PageV14P134
# إقرارنا لهم حال الذمة على معتقدهم، أما بعد الاندراس مثلا كما هو الفرض
~~أو كانت في أرض الحرب وقد فتحها المسلمون وبالجملة آل أمرها إلينا فالظاهر
~~جريان حكم المساجد عليها حينئذ، بل قد يقال بحرمة تنجيسنا لها حال
~~استعمالهم إياها أيضا، وبوجوب إزالة النجاسة ms04775 التي ليست من توابع
~~استعمالاتهم علينا، لكن قد يقال: إن خلو الأدلة عن الأمر بتطهيرها بعد
~~اتخاذها مسجدا - مؤيدا بالعسر والحرج، وبابتنائها على عدم الاحترام مع حصول
~~العلم العادي باستعمالهم إياها برطوبة بحث يستبعد بعد جريان الأصل أو
~~يمتنع، كاستبعاد احتمال طهارتها بالشمس أو إرادة اتخاذها مسجدا ثم تطهيرها
~~أو بعده - ينافي بعض ما ذكرنا، ومن هنا حكي عن الأردبيلي التأمل في الحكم
~~المزبور أي اتخاذها مسجدا، وإن كان هو في غير محله، إذ قضية ما سمعته جواز
~~اتخاذها مسجدا وعدم وجوب التطهير للعسر والحرج وغيرهما، فيكون مستثنى من
~~أدلة وجوب الإزالة نحو ما عرفته في اتخاذه على الكنيف، بل لعل فحوى تلك
~~الأدلة شاهدة على ما نحن فيه لا أن قضيته التوقف في المسجدية، كما هو واضح،
~~على أنه قد يقال خلو الأدلة عن الأمر بالتطهير إنما هو للتسامح في أمر
~~الطهارة شرعا، وأنه يكفي في ثبوتها الاحتمال ولو وهميا، كما يرشد إليه
~~إعارة الثوب للمجوسي وغيره، أو لأنه إن كان هناك علم باستعمالهم برطوبة
~~مثلا فهو في موضع ما منها لا جميعها قطعا، ولعله من الشبهة الغير المحصورة
~~باعتبار عسر الاجتناب، أو لأنه كما يعلم بالتنجيس في الجملة منهم يعلم
~~بورود ما هو صالح للتطهير قطعا كالمطر والجفاف بالشمس ونحوهما، والأصل مع
~~هذا الحال الطهارة، إذ ليس هو على اليقين بنجاسة موضع منها كي يجب علينا
~~اجتنابها جميعا أو تطهيرها، أو لأن الأمر بالرش لها حال الصلاة فيها معهم
~~الوارد في جملة من النصوص (1) لتطهيرها عن النجاسة.
# PageV14P135
# لكن فيه أنه لم يعد أحد ذا من المطهرات العامة أو الخاصة بموضع خاص
~~كالكنائس والبيع، ولا هو من أفراد خبر الذنوب (1) الذي قد عرفت حاله في
~~كتاب الطهارة، وأنه قد ورد في مقامات عديدة غير هذا مما هو مظنة النجاسة
~~كبيت المجوسي ونحوه إلا بالرش المعلوم أو الظاهر إرادة دفع الوسوسة والشك
~~الحاصل بسبب اتهام المكان أو الثوب بالنجاسة باستعماله رطبا منه كي ييأس
~~الشيطان بعد من إدخاله الشك والتشكيك ms04776 في نفسه، لما رآه من بنائه على
~~الطهارة وعمله بمقتضاها بمباشرة الرطب وكأنه وجداني، ومنه يعلم أن الرش في
~~المقام لذلك أيضا، فهو مؤيد حينئذ للحكم بطهارتها شرعا، وربما احتمل أن ذلك
~~رفع للنجاسة المتوهمة، فيكون المحققة حينئذ طهارتها مثلا الغسل، والمتوهمة
~~الرش، وعليه وإن كان ضعيفا يتم المطلوب أيضا، والله أعلم والمراد ببواد
~~الأهل واندراسهم هلاكهم بحيث لم يبق منهم أحد في بلاد الاسلام أو انقطاع
~~ذمتهم من بلاده، فلا يكفي في إباحة تغييرنا لها هلاكهم في البلاد الخاصة من
~~بلاد الاسلام، ولا هلاك خصوص أولئك المتخذين مع احتماله إذا بقيت معطلة كما
~~يومي إليه عبارة الموجز، بل لا بأس به إذا فرض تعطيلها حتى من المترددين،
~~لكنه لا يخلو من نظر.
# نعم لا يكفي قطعا في بقاء احترامها وجود الصنف ولو في بلاد الحرب، بل
~~لعله كذلك وإن تجددت لهم الذمة، ضرورة اقتضائها احترام المستقبل لا ما مضى.
# والبيع بكسر الموحدة وفتح المثناة جمع بيعة كسدرة وسدر: معابد اليهود كما
~~عن التبيان والمجمع، بل قيل: إنه حكي عن مجاهد وأبي العالية، وعليه خبر
~~زرارة (2)
# PageV14P136
# في سدل الرداء لكن لا يعلم المفسر، وفي مجمع البحرين والروض وجامع
~~المقاصد وعن العين ومفردات الراغب وفقه اللغة والصحاح معبد النصارى، بل عن
~~الأخير أن الكنيسة لهم أيضا كما عن الديوان، لكن في جامع المقاصد والروض
~~وعن تهذيب الأزهري وفقه اللغة أنها لليهود، وقال المطرزي فيما حكي عنه:
~~وأما كنيسة اليهود والنصارى لتعبدهم فتعريب (كنشت) عن الأزهري، وهي تقع على
~~بيعة النصارى، وفي مجمع البحرين (الكنيسة متعبد اليهود والنصارى والكفار)
~~وعن تهذيب النوري (الكنيسة المتعبد للكفار) وعن الفيومي في مصباحه (الكنيسة
~~متعبد اليهود، ويطلق على متعبد النصارى) والأمر سهل بعد ما عرفت من جريان
~~الحكم السابق على معبد الفريقين وإن كان تحقيق ذلك لا يخلو من ثمرة ما
~~تترتب عليه.
# (الثانية) فعل (صلاة المكتوبة) للرجال (في المسجد أفضل من) فعلها في
~~(المنزل) ونحوه بلا خلاف بين المسلمين، بل هو مجمع عليه بينهم، بل ms04777 لعله من
~~ضروريات الدين، إذ هي بيوت الله في الأرض، فطوبى لعبد تطهر ثم زاره في بيته
~~لينال حق إكرام المزور للزائر (1) وهي أحب البقاع إلى الله، وأحب أهلها
~~أولهم دخولا فيها وآخرهم خروجا منها (2) وأن الجلسة في الجامع منها خير من
~~الجلسة في الجنة، لأن في الأولى رضا الرب، وفي الثانية رضا النفس (3) وأن
~~المؤمن مجلسه مسجده وبيته صومعته (4) وأن من كان القرآن حديثه والمسجد بيته
~~بنى الله له بيتا في الجنة (5) وأن الساعي إليها لم يضع رجله على رطب ولا
~~يابس إلا سبحت له الأرض إلى الأرضين السابعة (6) وله
# PageV14P137
# بكل خطوة خطاها حتى يرجع إلى منزله عشر حسنات، ومحي عشر سيئات عنه، ورفع
~~له عشر درجات (1) ولا يرجع بأقل من إحدى ثلاث خصال: إما دعاء يدعو به يدخله
~~الله به الجنة، وإما دعاء يدعو به فيصرف الله به عنه بلاء الدنيا، وإما أخ
~~يستفيده في الله (2) وأنه ما عبد الله بشئ مثل الصمت والمشي إلى بيته (3)
~~وأنه لا يخلو المختلف إليها من أن يصيب إحدى الثمان: أخا مستفادا في الله،
~~أو علما مستطرفا، أو آية محكمة، أو كلمة تدل على هدى، أو رحمة منتظرة، أو
~~كلمة ترده عن ردى، أو ترك ذنب خشية أو حياء (4).
# بل ظاهر ذكر غير واحد من الأصحاب هنا النصوص (5) المشتملة على توعد النبي
~~وأمير المؤمنين (عليهما الصلاة والسلام) المتخلفين عن حضور الصلاة في
~~المسجد بحرق بيوتهم عليهم أن ذلك للتخلف عن المسجد لا عن الجماعة، فيتجه
~~حينئذ استفادة الكراهة من ذلك، وإن لم أعرف من أفتى بها هنا، نعم صرح بها
~~الحر في وسائله في خصوص جيران المسجد لأنه لا صلاة لجار مسجد إلا في مسجده
~~(6) (وأن المساجد شكت إلى الله الذين لا يشهدونها من جيرانها فأوحى الله عز
~~وجل إليها وعزتي وجلالي لا قبلت لهم صلاة واحدة، ولا أظهرت لهم في الناس
~~عدالة، ولا نالتهم رحمتي، ولا جاوروني في جنتي) (7) لا غيرهم ممن لم يكن
~~جار المسجد، ولعل الأولى حمل تلك النصوص ms04778 كما لا يخفى على من لاحظها سيما
~~المشتمل منها على النهي عن مواكلتهم ومشاربتهم ومناكحتهم ومجاورتهم (8)
~~ونحو ذلك على إرادة المتخلفين عن حضور جماعة المسلمين في
# PageV14P138
# جوامعهم رغبة عن ذلك، ونفاقا أضمروه في صدورهم، ومحبة للاعتزال عن أمر
~~المسلمين في جوامعهم كي لا يشاركوهم فيما يقع لهم وعليهم، إلى غير ذلك من
~~المقاصد الدنيوية الشيطانية.
# ثم إنه لا فرق في فضل الصلاة في المسجد بين المساجد جميعها جامعها وغيره
~~وحديثها وقديمها، لاطلاق الأدلة وعمومها وإن كانت مختلفة في مراتب الفضل
~~كما تسمعه إن شاء الله.
# نعم قد يستثنى من ذلك بعض المساجد التي وردت النصوص (1) بالنهي عن الصلاة
~~فيها ولعنها وبأن بعضها جدد لقتل الحسين (عليه السلام) كمسجد ثقيف ومسجد
~~الأشعث ومسجد سماك بن مخرمة أو خرشة ومسجد شبث بن ربعي ومسجد حريز بن عبد
~~الله البجلي ومسجد التيم أو الهيثم ومسجد بالحمراء بني على قبر فرعون من
~~الفراعنة، وعن الكليني أن في رواية أبي بصير (2) ومسجد بني السيد ومسجد بني
~~عبد الله بن دارم، بل قد يقال بعدم جريان أحكام المساجد عليها أيضا،
~~واندراسها الآن، والحمد لله الذي كفانا عن التعرض لأحكامها.
# أما غيرها فلا ريب في فضل الصلاة فيها سيما ما وردت النصوص بمدحها
~~والثناء عليها وأنها مباركة كمسجد الكوفة الذي هو نعم المسجد، وأنه خصوصا
~~وسطه لروضة من رياض الجنة (3) وصرة بابل، ومجمع الأنبياء (4) وأنه لو علم
~~الناس ما فيه لأتوه حبوا (5) وصلى فيه ألف وسبعون نبيا (6) وألف وصي (7) بل
~~ما من عبد صالح ولا نبي إلا وقد صلى فيه، حتى أن رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) لما أسري به
# PageV14P139
# قال له جبرائيل (عليه السلام): أتدري أين أنت يا رسول الله الساعة؟ أنت
~~مقابل مسجد كوفان، قال: فاستأذن لي ربي حتى آتيه فأصلي فيه ركعتين، فاستأذن
~~الله عز وجل فأذن له (1) وميمنته رحمة الله ورضوانه ويمنه، وفيه عصا موسى
~~(عليه السلام) وخاتم سليمان (عليه السلام) وشجرة يقطين، ومنه فار التنور
~~وجرت السفينة وفيه نجرت (2) وفي وسطه ms04779 عين من دهن، وعين من لبن، وعين من ماء
~~شراب للمؤمنين، وعين من ماء طاهر، وما دعا فيه مكروب بمسألة في حاجة من
~~الحوائج إلا أجابه الله وفرج عنه كربته (3) خصوصا إذا فعل المروي عن مصباح
~~الزائر لابن طاووس عن الصادق (عليه السلام) (4) من الصلاة ركعتين قارئا في
~~كل ركعة منها الحمد والمعوذتين والاخلاص والكافرون والنصر والقدر وسبح اسم
~~ربك الأعلى، ومسبحا بعد التسليم تسبيح الزهراء، فإنه ما يسأل الله حينئذ
~~حاجة إلا قضاها الرب، قيل: قال الراوي: (سألت الله بعد هذه سعة الرزق فاتسع
~~رزقي وحسن حالي، وعلمته رجلا مقترا فوسع الله عليه) وأنه هو والمسجد الحرام
~~ومسجد الرسول (صلى الله عليه وآله) الذي تشد إليه الرحال (5) وقد قصده علي
~~بن الحسين (عليهما السلام) وصلى فيه ركعتين أو أزيد ورجع (6) وورد في غير
~~واحد من النصوص (7) (أن يمينه يمن ذكر، وميسرته مكر).
# ولعل المراد من يمينه الغربي الذي فيه قبر أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~كما يومي
# PageV14P140
# إليه ما في أحدهما (1) (أنه يحشر منه سبعون ألفا ليس عليهم حساب ولا
~~عذاب) المعلوم إرادة من جانبه كما وردت به النصوص (2) وأما أن يساره مكر
~~فقد فسر بمنازل السلطان في الخبر (3) والشيطان في آخر (4) لكن قيل: إن
~~الظاهر أنه من كلام الصدوق، ولعلهما بمعنى لما قيل: إنه كان في جانبه
~~الأيسر الأسواق وقصر الأمارة الذين هما معا منازل الشيطان، لكن لا يلائمه
~~ذكر ذلك في أثناء مدحه، ولعل المراد بالسلطان سلطان الحق عند ظهوره، وغيرها
~~بعض النساخ بالشيطان، وبالمكر ما كان أيضا بحق كقوله (5): (ومكروا ومكر
~~الله) أو غير ذلك.
# وكيف كان ففي الفقيه بسنده إلى الأصبغ بن نباتة (6) (أن أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) قال: يا أهل الكوفة لقد حباكم الله بما لم يحب به أحدا، من
~~فضل مصلاكم بيت آدم وبيت نوح، وبيت إدريس، ومصلى إبراهيم الخليل، ومصلى أخي
~~الخضر، ومصلاي وإن مسجدكم هذا لأحد المساجد الأربعة التي اختارها الله عز
~~وجل لأهلها، وكان قد أتي به يوم القيامة في ثوبين ms04780 أبيضين شبيه المحرم،
~~ويشفع لأهله ولمن يصلي فيه، فلا ترد شفاعته، ولا تذهب الأيام والليالي حتى
~~ينصب الحجر الأسود فيه، وليأتين عليه زمان يكون مصلى المهدي من ولدي، ومصلى
~~كل مؤمن، ولا يبقى على الأرض مؤمن إلا كان به أو حن قلبه إليه، فلا تهجروه،
~~وتقربوا إلى الله عز وجل بالصلاة
# PageV14P141
# فيه، وارغبوا إليه في قضاء حوائجكم، فلو يعلم الناس ما فيه من البركة
~~أتوه من أقطار الأرض ولو حبوا على الثلج).
# وكمسجد سهيل المسمى عندهم بمسجد الثرى الذي ما من مكروب يأتيه فيصلي فيه
~~ركعتين بين العشاءين ويدعوا الله عز وجل إلا فرج الله كربه (1) وما صلى فيه
~~أحد ركعتين ثم استجار به واستعاذ إلا أجاره الله وأعاذه حول الاستجارة (2)
~~بل في خبر عبد الرحمان بن سعيد الخراز (3) عن الصادق (عليه السلام) ((لو أن
~~عمي زيدا أتاه وصلى فيه واستجار الله لأجاره عشرين سنة) الحديث (4) وفيه
~~بيت إبراهيم الذي كان يخرج منه إلى العمالقة، ومنه سار داود إلى جالوت،
~~وفيه بيت إدريس الذي كان يخيط فيه، وفيه صخرة خضراء عظيمة من زبرجد فيه
~~صورة جميع النبيين، وتحت الصخرة الطينة التي خلق الله منها النبيين، وفيها
~~المعراج، وهو الفارق موضع منه، وهو ممر الناس، وهو من كوفان، وفيه ينفخ في
~~الصور، وإليه المحشر، ويحشر من جانبه سبعون ألفا يدخلون الجنة بغير حساب،
~~وهو مناخ الراكب أي الخضر (عليه السلام)، ومنزل الصاحب إذا قام بأهله، ولم
~~يبعث الله نبيا إلا وقد صلى فيه (5).
# وكمسجد الخيف أي مسجد منى سمي بذلك لأنه مرتفع عن الوادي، وما ارتفع عن
~~الوادي سمي خيفا فإنه صلى فيه سبعمائة أو ألف نبي وأن ما بين الركن والمقام
~~منه
# PageV14P142
# لمشحون من قبور الأنبياء (1) وصلاة مائة ركعة فيه تعدل عبادة سبعين عاما،
~~ومن سبح الله فيه مائة تسبيحة كتب الله له كأجر عتق رقبة، ومن هلله فيه
~~مائة تهليلة عدلت أجر إحياء نسمة، ومن حمد الله فيه مائة تحميدة عدلت خراج
~~العراقين يتصدق به في سبيل الله عز ms04781 وجل (2).
# وكمسجد الحرام الذي فضله من ضروريات دين الاسلام، وأن من صلى فيه صلاة
~~مكتوبة قبل الله منه كل صلاة صلاها منذ يوم وجبت عليه الصلاة وكل صلاة
~~يصليها إلى أن يموت (3) بل الصلاة فيه تعدل ألف صلاة في مسجد النبي (صلى
~~الله عليه وآله) الذي الصلاة فيه كألف صلاة في غيره (4) وفي خبر موسى بن
~~سلام (5) عن أبي الحسن الرضا (عليه السلام) المروي عن العيون (أن الصلاة
~~فيه أفضل من الصلاة في غيره بستين سنة أو شهرا) وكمسجد النبي (صلى الله
~~عليه وآله) في المدينة الذي منبره فيه على ترعة من ترع الجنة، وما بينه
~~وبين بيته روضة من رياضها وهو أفضل المساجد عدا مسجد الحرام (6).
# وكمسجد قبا الذي (أسس على التقوى من أيوم يوم) (7) ومن صلى فيه ركعتين
~~رجع بعمرة (8).
# وكمسجد الغدير (9) الذي أظهر الله عز وجل فيه الحق وأكمل الدين بنصب
# PageV14P143
# سيدنا ومولانا أمير المؤمنين (عليه السلام).
# وكمسجد براثا الذي صلى فيه عيسى وأمه والخليل وعلي بن أبي طالب (عليهم
~~السلام) (1) يوم أظهر الله له فيه المعجزة الواضحة، والحمد لله الذي وفقنا
~~للصلاة فيه.
# وكمسجد بيت المقدس الذي هو أحد المساجد الأربعة (2) التي هي قصور الجنة
~~في الدنيا، إلى غير ذلك من الأماكن المشرفة والمساجد المعظمة زادها الله
~~شرفا وعظمة، منها بيوت قبور الأئمة (عليهم السلام) التي أذن الله بان ترفع
~~ويذكر فيها اسمه، إذ هي خير البقاع وأفضلها، ولذلك اختيرت لهم (عليهم
~~السلام) ثم ازدادت فضلا وشرفا بهم (عليهم السلام)، بل قد يومي مرسل ابن أبي
~~عمير (3) إلى أفضليتها على المساجد، قال: (قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام): إني لأكره الصلاة في مساجدهم فقال: لا تكره، فما من مسجد بني إلا
~~على قبر نبي أو وصي نبي قتل، فأصاب تلك البقعة رشة من دمه، فأحب الله أن
~~يذكر فيها، فأد فيها الفريضة والنوافل، واقض فيها ما فاتك) ضرورة ظهوره في
~~أن سر فضل المسجد ذلك، فقبور المعصومين (عليهم السلام) خصوصا النبي والأئمة
~~(عليهم الصلاة والسلام) منهم ms04782 أولى وأولى، ومنه ومن غيره يستفاد جريان أحكام
~~المساجد عليها أيضا، ولا بأس به فيما كان مبناه التعظيم منها ضرورة
~~أولويتها بذلك من المساجد، ولتفصيل الكلام بالفرق بين قبورهم (عليهم
~~السلام) وقبور غيرهم ونقل الأخبار الدالة على فضل الصلاة فيها خصوصا كربلا
~~والغري منها وكيفية الصلاة فبها إمام القبر أو خلفه أو إلى جانبيه مقام
~~آخر، وإن كان الظاهر الآن
# PageV14P144
# أن الفضل في الصلاة خلف القبر على جهة الرأس مراعيا للقرب منه، والله
~~أعلم.
# هذا كله في فضل صلاة المكتوبة في المساجد (و) أما (النافلة) فالمشهور بين
~~الأصحاب نقلا في الكفاية وعن غيرها وتحصيلا أنها (بالعكس) من الفريضة،
~~بمعنى أفضلية صلاتها في البيت مثلا من المسجد، بل في المعتبر والمنتهى
~~نسبته إلى فتوى علمائنا مشعرين بدعوى الاجماع عليه، للنبوي (1) (أفضل
~~الصلاة صلاة المرء في بيته إلا المكتوبة) ولأنها أبلغ في الاخلاص، وأبعد من
~~الرياء ووساوس الشيطان، ولقول الصادق (عليه السلام) في خبر الفضيل (2): (إن
~~البيوت التي يصلى فيها بالليل بتلاوة القرآن تضئ لأهل السماء كما تضئ نجوم
~~السماء لأهل الأرض) ولقول النبي (صلى الله عليه وآله) في وصيته (3) المروية
~~عن المجالس باسناده بعد ما ذكر فضل الصلاة في المسجد الحرام ومسجده (صلى
~~الله عليه وآله): (وأفضل من هذا كله صلاة يصليها الرجل في بيته حيث لا يراه
~~إلا الله عز وجل يطلب بها وجه الله - إلى أن قال -: يا أبا ذر إن الصلاة
~~النافلة تفضل في السر على العلانية كفضل الفريضة على النافلة) إذ لا ريب في
~~أنها في البيت أخفى منها في المسجد الذي هو محل المترددين.
# ومنه حينئذ ينقدح الاستدلال بكل ما دل على استحباب التستر بها والتخفي
~~الذي يشهد له في الجملة مضافا إلى الاعتبار آية السر في الصدقة (4) ونصوصها
~~(5) وللأمر باتخاذ المسجد في البيت والحث عليه، بل في خبر ابن بكير (6) عن
~~الصادق
# PageV14P145
# (عليه السلام) (كان علي (عليه السلام) قد اتخذ بيتا في داره ليس بالكبير
~~ولا بالصغير فكان إذا أراد أن يصلي من آخر الليل ms04783 أخذ معه صبيا لا يحتشم
~~منه، ثم يذهب إلى ذلك البيت فيصلي) ولخبر زيد بن ثابت (1) (إنه جاء رجال
~~يصلون بصلاة رسول الله (صلى الله عليه وآله) فخرج مغضبا وأمرهم أن يصلوا
~~النوافل في بيوتهم) ولأن الاجتماع للنوافل في المساجد من فعل العامة التي
~~جعل الله الرشد في خلافها.
# لكن قد يشكل ذلك كله بما دل (2) على فضل المساجد وبركتها، وأنها محل
~~الإجابة والقبول، وبيوت الله في الأرض، وأحب البقاع إليه، بل وباطلاق ما دل
~~على فضل الصلاة فيها الشامل للفرض والنفل، بل في سياق بعضها ما يؤكد إرادة
~~ذلك وبخصوص مرسل ابن أبي عمير (3) السابق قريبا، وصحيح معاوية بن وهب (4)
~~عن الصادق (عليه السلام) (إن النبي (صلى الله عليه وآله) كان يصلي صلاة
~~الليل في المسجد) الظاهر في ذلك عادته وديدنه، ولا قائل بالفصل بين صلاة
~~الليل وغيرها في المرجوحية، بل المحكي عن ابن إدريس أن صلاة الليل خاصة في
~~البيت أفضل من المسجد ولا دليل واضح عليه، نعم الذي صرح به الفاضل
~~والشهيدان والمحقق الثاني وحكي عن غيرهم أن جهة الرجحان فيها آكد، ولعله
~~لما سمعته من فعل أمير المؤمنين (عليه السلام) وغيره، لكن هذا الصحيح شاهد
~~بخلافهم باعتبار ظهوره في اعتياده (صلى الله عليه وآله) فعلها في المسجد،
~~بل لعل الظاهر كون عادته صلاة نوافل الفرائض فيه أيضا، بل قد يقال
~~باندراجها المكتوبة في النبوي (5) السابق باعتبار كونها من مقدماتها
~~ومسنوناتها
# PageV14P146
# وخبر هارون بن خارجة (1) عنه (عليه السلام) (إن النافلة في مسجد الكوفة
~~لتعدل خمسمائة صلاة) بل في خبر عبد الله بن يحيى الكاهلي (2) عنه (عليه
~~السلام) أيضا (أنها فيه تعدل عمرة مبرورة ونحوه غيره، بل في خبر أبي حمزة
~~الثمالي (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) (أنها في المساجد الأربعة المسجد
~~الحرام ومسجد الرسول (صلى الله عليه وآله) ومسجد بيت المقدس ومسجد الكوفة
~~تعدل عمرة) ولا قائل بالفصل.
# بل قد يشعر صحيح ابن عمار (4) بكون النافلة كالفريضة في التضاعف في
~~المسجد الحرام، قال: (سألت الصادق (عليه السلام) ms04784 كم أصلي؟ فقال: صل ثمان
~~ركعات عند زوال الشمس، فإن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال: الصلاة في
~~مسجدي كألف في غيره إلا المسجد الحرام، فإن الصلاة في المسجد الحرام تعدل
~~ألف صلاة في مسجدي) ومن هنا مال في المدارك كما عن مجمع البرهان إلى
~~مساواتها الفريضة في رجحان فعلها في المسجد بعد أن حكاه عن جده في بعض
~~تحقيقاته، وتبعه بعض من تأخر عنه، وربما يؤيده زيادة على ما سمعت قصور أدلة
~~المشهور عن إفادة المطلوب، إذ هي بين غير معتبر السند - وكون الحكم
~~استحبابيا يتسامح فيه لا يجدي فيما نحن فيه مما كان المقابل أيضا حكما
~~استحبابيا، فإنه يكون حينئذ معارضا بمثله - وبين غير دال على المطلوب
~~كالنصوص (5) الدالة على استحباب التستر بها، إذ هي - مع أنها من المعلوم
~~كون الحكمة فيها التخلص عن الرياء ونحوه من وساوس الشيطان - خارجة عن
~~المطلب ضرورة كون البحث في رجحانها في المسجد وعدمه من حيث المسجدية وغيرها
~~مع قطع
# PageV14P147
# النظر عن الجهات الخارجية التي هي ليست بمستحيلة الانفكاك عقلا وعرفا.
# ويمكن معارضتها أيضا بما في الطرف المقابل من رجاء اقتداء الناس به
~~ورغبتهم في الفعل كما يومي إليه استحباب الجهر (1) بها في الليل، والأمر
~~(2) بأخبار أخيك المؤمن وقول قد رزق الله ذلك إذا سألك هل قمت الليلة أو
~~صمت، على أنه ربما تكون في المسجد أستر من غيره.
# وبالجملة الجهات والاعتبارات في البيوت والمساجد مختلفة أشد اختلاف
~~بملاحظة اختلاف الأشخاص والمساجد والبيوت والنوافل والأزمنة، ولعله لذا كان
~~المستفاد من بعض الأخبار (3) استحبابها في المنزل، ومن آخر (4) في المسجد،
~~إذ لكل خصوصية أو مزية داخلية أي لاحقة له بالذات غير مستقلة، كرجحان كون
~~البيت مما يصلى فيه في الليل، وخارجية أي ممكنة الاستقلال وإن اجتمعت معه
~~في الوجود الخارجي ككونها سرا مثلا وأبعد من الرياء، وإن كان بمعونة فتوى
~~الأصحاب وظاهر الاجماعين السابقين وظهور بعض النصوص السابقة في شدة محبة
~~الله إرادة الذكر في المنزل سرا وغير ذلك يمكن ترجيح مراعاة ms04785 مزية الأول على
~~الثاني إن لم تعاضده مزية أخرى خارجة عن المسجدية أو داخلية كمسجدية خاصة
~~ونحوها، وإلا فمعها قد ترجح مراعاة جهة المسجدية على المنزل بمراتب، بل
~~ربما كان نفس الإحاطة بجميع المندوبات فاضلها ومفضولها جهة مرجحة، ضرورة
~~إرادة الله فعل الجميع، ولذا أمر بالفاضل والمفضول، وفعلوهما (عليهم
~~السلام) معا ولم يصروا على فعل الأفضل منها خاصة،
# PageV14P148
# ولعل الله قد جعل مصالح كامنة في الأشياء تختلف باختلاف العباد كما جعل
~~في المآكل والمشارب والعقاقير ونحوها خواص كذلك تختلف باختلاف الأمزجة، ومن
~~كشف الله بصيرته وعلم حسن سيرته وكان هو المؤيد والمسدد له والهادي يوفقه
~~لما يحبه ويرضاه له، قال الله تعالى (1): (والذين جاهدوا فينا لنهدينهم
~~سبلنا) إلا أنه على كل حال ليست النافلة في الاهتمام بالنسبة إلى المسجد
~~كالفريضة في سائر الأحوال أو أكثرها قطعا، خصوصا مثل نافلة الليل والصلوات
~~الأخر التي تفعل فيه.
# وهل المراد بالمسجد في الفتاوى ما يشمل مثل الحضرات المشرفة ونحوها مما
~~هي أيضا كالمساجد في عدم السر والخفاء أو خصوص المساجد المتعارفة، وبالمنزل
~~خصوص المسكن أو ما يشمل كل موضع فيه ستر وخفاء؟ ظاهر اللفظ الثاني في الأول
~~والأول في الثاني، لكن يحتمل التعميم، والأولى مراعاة الميزان التي أشرنا
~~إليها سابقا.
# وكيف كان فأفضلية المكتوبة في المساجد إنما هي للرجال دون النساء وإن
~~أطلق بعض الأصحاب، بل ربما كان هو مقتضى أصالة الاشتراك في الأحكام، لكن لا
~~نعرف خلافا بينهم، بل ظاهرهم الاتفاق عليه في أفضلية صلاتها في المنزل من
~~صلاتها فيها رعاية للستر المطلوب منهن، وحذرا عن الافتتان بهن، والفتنة
~~بسببهن لو خرجن إليها مجتمعة مع الرجال، وعن توصلهن إلى كثير من القبائح
~~التي هن مظنتها باعتبار نقص عقولهن وغلبة شهواتهن، مضاف إلى قول الصادق
~~(عليه السلام) في خبر يونس ابن ظبيان (2) (خير مساجد نسائكم البيوت) بل عنه
~~(عليه السلام) (3) أيضا (أن صلاة المرأة في مخدعها أفضل من صلاتها في
~~بيتها، وصلاتها في بيتها أفضل من صلاتها في الدار)
# PageV14P149
# وفي خبر آخر كما ms04786 عبر به في النفلية والمفاتيح (أن صلاتها في بيتها أفضل
~~منها في صفتها، وفي صفتها أفضل منها في صحن دارها، وفي صحن دارها أفضل منها
~~في سطح بيتها).
# بل قد يقال لا فضل ولا استحباب في إتيانها المساجد أصلا، لعدم الدليل بعد
~~تنزيل إطلاقات المساجد على الرجال، ولعله الظاهر من عبارة لمعة الشهد حيث
~~قال:
# والأفضل المسجد، ثم قال: ومسجد المرأة بيتها، ضرورة ظهورها في كون المرأة
~~عكس الرجل، فالبيت بالنسبة إليها كالمسجد مطلقا أو خصوص ما أرادت الخروج
~~إليه من المساجد، والمسجد بالنسبة إليها بيت، بل لعله الظاهر أيضا من
~~المحكي عن مجمع البرهان حيث قال خبر يونس بن ظبيان يدل على اختصاص فضيلة
~~المسجد بالرجال كما هو المذكور في الكتب والمشهور بينهم، بل عن كشف
~~الالتباس ونهاية الإحكام هذا الحكم أي إتيان المساجد مختص بالرجال دون
~~النساء، ونحوه المحكي عن حاشية الميسي إنما يستحب الفريضة في المسجد في حق
~~الرجال، أما النساء فبيوتهن مطلقا، اللهم إلا أن تحمل هذه العبارات منهم
~~على إرادة الأفضلية، كما أن أخبار المساجد تبقى على إطلاقها في ثبوت الفضل
~~والاستحباب للرجال والنساء إلا أن الأفضل منها في النساء البيوت، ولا تنافي
~~بينهما، نعم لو كان مدلولها أنها أفضل الأماكن بالنسبة للصلاة أمكن أن
~~يتحقق التنافي بينها وبين ما دل على أفضلية البيت للمرأة، كما أنه يمكن أن
~~يقال: لو فرض اختصاص مدلولها بالرجال لم يثبت الاستحباب هنا للنساء، إذ لا
~~مقتضي له إلا الأصل المعلوم انقطاعه هنا، مع احتمال كون انقطاعه بالنظر إلى
~~الأفضلية لا الفضل، بل لعل خبر يونس المتقدم شاهد على ثبوته باعتبار اقتضاء
~~اسم التفضيل ذلك، ولعله من هنا قال في الدروس: (يستحب للنساء الاختلاف
~~إليها كالرجال وإن كان البيت أفضل) PageV14P150
# ونحوه في الذكرى، وربما يؤيده تتبع مباحث الجماعة والحيض والاستحاضة
~~والأوقات ومعلومية صلاة النساء مع النبي (صلى الله عليه وآله) من غير إنكار
~~منه عليهن، إلا أن يقال: إن ذلك منه لبيان أصل الجواز أو لتحصيل فضيلة
~~الجماعة معه ms04787 التي هي أفضل الفضائل، أو لغير ذلك، وكيف كان فلا ريب في أن
~~الأولى لهن خصوصا ذوات الهيئات منهن الصلاة في البيوت سيما بعد حكم العلامة
~~في التذكرة بكراهة إتيانهن المساجد.
# المسألة (الثالثة الصلاة في الجامع) الأعظم الذي يكثر اختلاف عامة أهل
~~البلد إليه (بمائة) صلاة (وفي مسجد القبيلة) أي المعروف بقبيلة خاصة كما في
~~جامع المقاصد أو أنه الذي لا يأتيه غالبا إلا طائفة من الناس كمساجد القرى
~~والبدو عند قبيلة قبيلة والتي في بعض أطراف البلد بحيث لا يأتيه غالبا إلا
~~من قرب منها كما عن كشف اللثام، ولعله أولى وإن كان الأول أنسب بظاهر اللفظ
~~(بخمس وعشرين) صلاة (وفي) مسجد (السوق) الذي لا يأتيه غالبا إلا أهل السوق
~~(باثنتي عشرة صلاة) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، لخبر السكوني (1) عن جعفر
~~عن أبيه عن علي (عليهم السلام) المروي مرسلا في الفقيه عنه ومسندا في ثواب
~~الأعمال كما حكاه عنهما في الوسائل، بل فيها أن الشيخ في النهاية رواه عن
~~يونس بن ظبيان عن أبي عبد الله عن آبائه (عليهم السلام) (صلاة في بيت
~~المقدس ألف صلاة، وصلاة في المسجد الأعظم مائة صلاة، وصلاة في مسجد القبيلة
~~خمس وعشرون صلاة، وصلاة في مسجد السوق اثنتا عشرة صلاة، وصلاة الرجل في
~~بيته وحده صلاة واحدة) وفي الحدائق عن أكثر نسخ الفقيه وكتاب ثواب الأعمال
~~(مائة ألف) فيكون المراد بالأعظم المسجد الحرام لا جامع البلد كما في
~~الذخيرة، وعن بعض نسخ الفقيه التصريح به، وظني أنه وهم من بعض النساخ أو
~~الرواة.
# PageV14P151
# وكيف كان فمنه يستفاد مساواة بيت المقدس لمسجد الكوفة الذي ورد في بعض
~~النصوص (إن الصلاة فيه تعدل ألف صلاة في غيره من المساجد) كخبر المفضل بن
~~عمر (1) عن الصادق (عليه السلام) بل وخبري القلانسي (2) عنه (عليه السلام)
~~أيضا بناء على إرادة مسجد الكوفة من الكوفة في أحدهما بقرينة الآخر، لكن لم
~~يذكر فيهما بيان الغير بالمساجد كالمرسل (3) عن مصباح الزائر لابن طاووس،
~~إلا أنها تحمل عليه، ms04788 ولا ينافيها خبرا أبي عبيدة (4) وابن سنان (5) عن
~~الباقر والرضا (عليهما السلام) المقدر ذلك فيهما بسبعين، قال في الأول: (لا
~~تدع يا أبا عبيدة الصلاة في مسجد الكوفة ولو أتيته حبوا، فإن الصلاة فيه
~~تعدل سبعين صلاة في غيره من المساجد) وقال في الثاني: (الصلاة في مسجد
~~الكوفة فردا أفضل من سبعين صلاة في غيره جماعة) إذ العدد الناقص لا يقتضي
~~عدم الزيادة إلا بالمفهوم الذي بعد تسليمه في المقام لا يعارض المنطوق، على
~~أنه يمكن دعوى أن هذا الاختلاف باعتبار المكلفين من حسن التوجه والتأدية
~~ونحوهما من العوارض التي تزد الصلاة بسببها فضلا، مثل ما قيل في اختلاف
~~الثواب الوارد في زيارات الحسين (عليه السلام) والحج وغيرها، أو باعتبار
~~اقتضاء المقامات لاختلافها، بل واختلاف عقول السائلين وتهيؤهم للطف وإيداع
~~الاسرار بناء على أن من عمل عملا بقصد ثواب خاص سمعه يؤتاه لا أزيد منه وإن
~~كان هو كذلك واقعا، فتأمل، هذا.
# ويمكن فرض هذا الناقص على وجه يساوي ذلك الزائد أو يقرب منه بيسير
# PageV14P152
# يتسامح فيه، إذ المتيقن من الغير في نصوص الألف بعد إرادة المساجد منه
~~أدناها كمسجد السوق الذي هو باثنتي عشرة صلاة، لعدم الدليل على إرادة
~~الأعلى منه، فالألف من الصلاة فيه حينئذ باثني عشر ألف صلاة، والسبعون لو
~~فرض وقوعها جميعا في الجامع تبلغ سبعة آلاف، وبملاحظة الجماعة كما أشير
~~إليه في الخبر الثاني يحصل الخمسة الباقية، بل بملاحظة زيادة عددها يستغني
~~عن فرض الصلاة في الجامع، وبهذا وإن كان بعيدا وبما تقدمه يجمع بين ما
~~اختلف من النصوص الواردة في فضل المسجدين المدني والحرام، إذ في خبر مسعدة
~~بن صدقة (1) عن الصادق عن آبائه عن رسول الله (عليهم الصلاة والسلام) (صلاة
~~في مسجدي تعدل عند الله عشرة آلاف في غيره من المساجد إلا المسجد الحرام،
~~فإن الصلاة فيه تعدل مائة ألف صلاة) ونحوه بالنسبة إلى المسجد الحرام، وخبر
~~صامت (2) عن الصادق (عليه السلام) بل وخبر الحسين بن خالد (3) عن أبي الحسن
~~الرضا عن آبائه ms04789 (عليها السلام) لكن زاد فيه غيره من المساجد، وبالنسبة إلى
~~المدني خبر القلانسي (4) بناء على إرادة المسجد من المدينة فيه، وفي المروي
~~عن مجالس الشيخ بإسناده عن أبي ذر (5) (صلاة في مسجدي هذا تعدل مائة ألف
~~صلاة في غيره) من المساجد إلا المسجد الحرام، وصلاة في مسجد الحرام تعدل
~~مائة ألف صلاة في غيره) وفي المرسل النبوي (6) (الصلاة في مسجدي كألف صلاة
~~في غيره إلا المسجد الحرام، فإن الصلاة في المسجد الحرام تعدل ألف صلاة في
~~مسجدي) ونحوه غيره في تقدير النبوي منه.
# والحاصل منها أن فضيلة الأول منهما مائة ألف ألف إذا أريد من الغير
~~بقرينة
# PageV14P153
# استثناء المسجد الحرام ما يشمل مسجد الكوفة وبيت المقدس، وفضيلة الثاني
~~منهما مائة ألف مائة ألف ألف بناء على إرادة المدني من الغير في خبر أبي
~~ذر، وإلا لساوى المدني الحرام في الفضل، وهو معلوم البطلان نصوصا بل
~~وإجماعا، وقول الرضا (عليه السلام) (1): (نعم والصلاة فيما بينهما تعدل ألف
~~صلاة) في سؤال الوشا له (عليه السلام) (عن الصلاة في المسجد الحرام والصلاة
~~في مسجد الرسول (صلى الله عليه وآله) سواء في الفضل) محمول على إرادة
~~التسوية في أصل الفضل أو في مقداره وإن اختلف المحل، يعني أن ذلك يساوي ألف
~~صلاة في مسجد الكوفة مثلا، وهو يساوي ألف صلاة فيه، كما أن قوله (عليه
~~السلام) فيه:
# (والصلاة فيما بينهما) محتمل لإرادة الصلاة فيهما، ووقع الاشتباه من
~~النساخ، فيكون حينئذ مؤيدا للسابق الذي به يندفع ما ورد من اقتضاء ظاهر بعض
~~النصوص مساواة الكوفة للمدني في التقدير بالألف، وهو خلاف النصوص الأخر،
~~والاجماع المحكي في الروض إذ قد عرفت أنه بعد الاغضاء عن باقي الأخبار
~~يندفع بمراعاة المحل كما هو واضح، لكن أقصى ما أثبته العلامة الطباطبائي في
~~منظومته للحرام ألف ألف، وللمدني عشرة آلاف، فقال:
# والمسجد الحرام منها الأفضل * فيه الصلاة ألف ألف تعدل للمدني في الألوف
~~عشر * وعشرها للآخرين أجر ولا ريب في إرادته الصلاة المجردة عن المضاعفة
~~كما يشهد له التأمل ms04790 في كلامه أولا وآخرا، على أنه لا دليل له لو أرادها،
~~وأقصى ما أثبته الخراساني في الذخيرة تبعا للروض للحرام ألف ألف ألف،
~~والمدني ألف ألف، قال: وإذا اعتبرنا ما دل على أن الصلاة في مسجد النبي
~~(صلى الله عليه وآله) بعشرة آلاف في غيره زاد عدد المضاعفة أضعافا مضاعفة،
~~قلت: هي على كل حال لا تنتهي إلى ما سمعته منا، اللهم إلا أن
# PageV14P154
# يحمل ذلك منهما على عدم نفي الزيادة كالنصوص المشتملة على نحو هذا
~~التقدير، والأمر في ذلك كله سهل، كسهولة رفع كثير مما ذكره في الروض وتبعه
~~في الذخيرة من السؤالات السبعة على ظاهر هذه النصوص بعد الإحاطة بما سمعته
~~منا، منها أن ظاهر أخبار المسجد الحرام ثبوت الفضل في سائر أجزائه حتى
~~الكعبة مع أن الصلاة فيها مكروهة، كما أن قضية غيرها من أخبار المدني
~~والكوفي تساوي جميع الأجزاء في الفضل المذكورة مع ثبوت اختلافها، ويدفع
~~الأول التخصيص بدليل الكراهة، والثاني بأن المساواة في ذلك لا تقتضي عدم
~~زيادة الأجزاء الأخر بثواب زائد على هذا القدر المشترك، ولو سلم فيمكن
~~التفاوت فيه بفرض الاختلاف في المحل الذي يحصل بسببه التضاعف، كما أشرنا
~~إليه فيما تقدم، وكذا غيرهما من الأسئلة، فلاحظ وتأمل.
# (الفصل الرابع) (في) كيفية (صلاة الخوف والمطاردة) وأحكامهما، إذ هي
~~بجميع كيفياتها غير مختصة بالنبي (صلى الله عليه وآله) ومن كان معه حال
~~الخوف، لظاهر الآية (1) وبعض النصوص (2) والمنقول من فعل أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) لها ليلة الهرير (3) وحذيفة بن اليماني بطبرستان (4)
~~والاجماع محصلا ومنقولا عنا وعن أكثر الجمهور عدا أبي يوسف فخصها به،
~~والمزني
# PageV14P155
# فكذلك أيضا، لكن قال: إن الآية منسوخة بتأخيره (صلى الله عليه وآله) يوم
~~الخندق أربع صلوات اشتغالا بالقتال ولم يصل صلاة الخوف، وأصالة الاشتراك
~~التي لا يقطعها كونه (صلى الله عليه وآله) موردا لها في بعض النصوص (1) كما
~~في غير المقام من موردها ونظائره، بل ولا يقطعها مفهوم قوله تعالى (2):
~~(وإذا كنت فيهم) إذ هو وإن كان قد يتخيل زيادته ms04791 على مطلق الموردية لكنه بعد
~~التأمل والتروي راجع إليها، ضرورة عدم إرادة شرطية كونه بخصوصه فيهم كي
~~يتجه حينئذ اختصاصها به، بل المراد بيان كيفية الصلاة جماعة معه حال الخوف،
~~فيستفاد حكم الغير حينئذ من آية التأسي (3) وغيرها مما دل على الاشتراك، لا
~~أن المراد اشتراط مشروعية الحكم المزبور بما إذا كان معهم كما لا يخفى.
# بل قد يقال: إن المنساق من الآية وشبهها إرادة المثالية بذكره (صلى الله
~~عليه وآله) بخصوصه، وإلا فالمراد بيان كيفيتها جماعة معه ومع غيره، فلا
~~حاجة حينئذ إلى آية التأسي، ويكون ذكره بخصوصه لعدم انفكاكه عنه غالبا في
~~تلك الأوقات، أو لأنه حال حضوره (صلى الله عليه وآله) مع أنهم لا يصلون
~~فرادى غالبا، على أنه لو أغضي عن ذلك كله فأقصاه اختصاص هذه الكيفية به
~~(صلى الله عليه وآله) لا أن أصل صلاة الخوف ولو فرادى مختصة به، وتأخير
~~النبي (صلى الله عليه وآله) صلاته يوم الخندق غير ثابت ولو سلم فلعله قبل
~~نزول آية الخوف، فتكون ناسخة له لا هو ناسخ لها، بل ظاهر الفاضل والشهيد
~~أنه كذلك جزما، ولو سلم فلعله لعدم التمكن من التطهر ونحوه مما يسقط معه
~~أداء الصلاة.
# PageV14P156
# وكيف كان ف‍ (صلاة الخوف مقصورة) في الكم (سفرا) جماعة أو فرادى قولا
~~واحدا وكتابا وسنة (وفي الحضر إذا صليت جماعة) بلا خلاف معتد به أجده فيه،
~~بل ظاهر المتن أنه إجماعي كالسفر وإن كان قد (هو خ ل) حكى كالشهيد الثاني
~~في المعتبر عن بعض أصحابنا أنها لا تقصر أيضا إلا في السفر، وقضيته فعلها
~~تماما في الحضر ولو جماعة، لكنه لعله لضعفه في الغاية لم يعتد به هنا حيث
~~اقتصر على نقل الخلاف في غير الجماعة، وهو كذلك لما تسمعه من بعض تفاسير
~~ذات الرقاع، ولاطلاق الأدلة الواردة في فعلها جماعة الشامل لحالتي الحضر
~~والسفر، بل قد يشعر صحيح الحلبي (1) عن الصادق (عليه السلام) وخبر عبد الله
~~بن جعفر (2) عن أخيه موسى (عليهما السلام) المروي عن قرب الإسناد ms04792 وغيرها
~~بأن المنساق من إطلاق صلاة الخوف فعلها جماعة حيث سئلا فيهما عنها فأجابا
~~ببيان كيفيتها جماعة، بل ليس في أكثر النصوص تعرض إلا لبيان كيفيتها جماعة
~~(فإن صليت فرادى قيل تقصر، وقيل لا، والأول أشبه) وأشهر، بل هو المشهور بين
~~الأصحاب نقلا وتحصيلا، لأولويته من السفر في التقصير، ولاطلاق الصحيح (3)
~~(قلت للباقر (عليه السلام): صلاة الخوف والسفر تقصران جميعا، قال: نعم،
~~وصلاة الخوف أحق أن تقصر من صلاة السفر الذي لا خوف فيه) والمناقشة فيه
~~باحتمال إرادة قصر الكيفية من القصر فيه واهية جدا، ولا ريب في ظهوره بعدم
~~اعتبار الجماعة بذلك، بل هو كالصريح فيه باعتبار اشتماله على الأحقية
~~المزبورة، وحسن محمد بن عذافر (4) عن الصادق (عليه السلام) (إذا جاءت الخيل
~~تضطرب بالسيوف أجزأ
# PageV14P157
# تكبيرتان) ومن المعلوم بدلية التكبيرة عن الركعة مع بعد الجماعة في ذلك،
~~بل يمكن القطع بعدمها فيه، ومنه يظهر دلالة خبر عبد الله بن المغيرة (1)
~~عنه (عليه السلام) أيضا الذي رواه المشايخ الثلاثة (أقل ما يجزي في حد
~~المسايفة من التكبير تكبيرتان لكل صلاة إلا المغرب، فإن لها ثلاثا).
# بل يمكن استفادة المطلوب أيضا من نصوص الجماعة باعتبار ظهورها في كون
~~الجماعة المذكورة فيها كغيرها من الجماعات التي هي هيئة لاحقة استحبابا
~~للفرض بحسب تأديته، لا أن لها دخلا في الكمية قطعا، كما أنه لا دخل
~~للانفراد في ذلك قطعا، فمتى ثبت كمية الفرض في أحد الحالين على وجه لا ظهور
~~في الدليل باشتراطه بذلك صح فعله بذلك الكم في الحال الآخر كما هو واضح، بل
~~قيل: تدل الآية عليه أيضا، ولعله بناء على عدم إرادة السفر الشرعي من الضرب
~~في الأرض فيها، وإلا لم يكن لاشتراط الخوف وجه مع التتميم بعدم القائل
~~باعتبار غير الشرعي من السفر، أو على أنه أخرج مخرج الغالب باعتبار أن حصول
~~الخوف غالبا إنما يكون مع السفر أو غير ذلك مما تخرج به الآية عن ظهور
~~اعتبار السفر في القصر حال الخوف الذي يمكن دعوى منعه في نفسه ms04793 أيضا باعتبار
~~أن المنساق للاشتراط في الآية اشتراط جواز القصر في السفر بالخوف فيه
~~المعلوم بالاجماع عدمه، لا العكس الذي هو المطلوب هنا، إذ التعليق على
~~الضرب كالتعليق في الآية الثانية بكونه معهم في صلاتها جماعة غير مراد منه
~~الشرطية قطعا، كما هو واضح عند التأمل.
# فالمناقشة حينئذ في الاستدلال بهذه الآية على المطلوب بما لا يخفى عليك
~~مما قدمنا يمكن دفعها بما سمعت، وإن أطال في الذخيرة في تقريرها وتقرير
~~المناقشة أيضا في الاستدلال على عدم الفرق بين السفر والحضر وبين الفرادى
~~والجماعة باطلاق الاقتصار
# PageV14P158
# على الركعتين المستفاد من التدبر في الآية الثانية بأنها من متممات الآية
~~الأولى، فيكون الضمير فيها راجعا إلى أولئك الضاربين في الأرض الخائفين،
~~وبظهورها في الجماعة لا الفرادى، لكن الأمر في ذلك سهل بعد أن عرفت
~~الاستغناء عن الآيتين في إثبات كل من المطلوبين بغيرهما مما سمعت، فما عن
~~المبسوط وظاهر جماعة من اشتراط قصرها في الحضر بوقوعها جماعة دون الفرادى
~~اقتصارا على المتيقن ضعيف جدا، وإن نسب إلى الحلي، مع أن المحكي عن سرائره
~~كالصريح في موافقة المشهور، والله أعلم.
# ثم إن إطلاق النص والفتوى يقتضي جواز التقصير في صلاة الخوف وإن تمكن من
~~الاتمام مع قصر الكيفية وبدونه، بل لعل ذلك كاد يكون صريحهما، بل هو مقطوع
~~به من التدبر في الأدلة، خصوصا ما تسمعه منها في كيفية تأديتها جماعة،
~~ضرورة التمكن من الاتمام، بعد أن حرس جمع من المسلمين العدو، لكن في الرياض
~~عن الدروس تقييد جواز القصر بعدم التمكن من الاتمام نافيا عنه البأس،
~~لانصراف إطلاق الأدلة إليه، لا أقل من الشك، فيبقى الأصل المقطوع به سليما،
~~وهو كما ترى، بل لا صراحة في عبارة الدروس بذلك، قال: (الخوف مقتض لنقص
~~كيفية الصلاة مع عدم التمكن من إتمامها إجماعا، وكذا نقص العدد على الأقوى
~~سواء صليت جماعة أو فرادى) ومن الجائز إن لم يكن الظاهر إرادته التشبيه في
~~أصل اقتضاء الخوف النقصان لا مع التقييد بالتمكن، وإلا كان ضعيفا جدا. ms04794
# كضعف القول بأن المراد من القصر هنا الموجود في الكتاب والسنة والفتاوى
~~غير القصر المتعارف الذي هو رد الأربعة خاصة إلى الركعتين، بل هو رد
~~الاثنين إلى واحدة أيضا كما نقل عن ابن الجنيد، قال فيما حكي عنه، فإن كانت
~~الحالة الثانية وهي مصافة الحرب والموافقة والتبعية والتهيؤ للمناوشة من
~~غير أبدية صلى الإمام بالفرقة الأولى ركعة وسجد سجدتين، ثم انصرفوا وسلم
~~القوم بعضهم على بعض في مصافهم، PageV14P159
# وقد روي (1) عن أبي جعفر محمد بن علي (عليهما السلام) (أن رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) صلى كذلك بعسفان) وروى ذلك (2) أيضا حذيفة بن اليمان وجابر
~~وابن عباس وغيرهم، وقال بعض الرواة: وكانت لرسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~ركعتين، ولكل طائفة ركعة ركعة (3)، وعن ابن بابويه (4) (سمعت شيخنا محمد
~~ابن الحسن يقول: رويت أنه سئل الصادق (عليه السلام) عن قول الله عز وجل
~~(5):
# (وإذا ضربتم في الأرض) إلى آخره، فقال: هذا تقصير ثان، وهو أن يرد الرجل
~~الركعتين إلى الركعة) ولعله أشار بالرواية إلى صحيح حريز (6) عن الصادق
~~(عليه السلام) في الآية المزبورة، قال: (في الركعتين ينقص منهما واحدة).
# إذ ستسمع النصوص (7) المستفيضة المشتملة على الكيفية المأثورة عن النبي
~~(صلى الله عليه وآله) الصريحة في أن قصر صلاة الخوف كقصر صلاة السفر، مضافا
~~إلى ما سمعته سابقا عند البحث عن قصرها في الحضر فرادى مما يستفاد منه ذلك
~~أيضا خصوصا مع الاعتضاد بالشهرة بين الأصحاب شهرة لا ينكر على دعوى الاجماع
~~معها، ضرورة عدم قدح مثل الإسكافي فيه، على أنه لا صراحة في كلامه في
~~الخلاف، بل
# PageV14P160
# لعل نسبة ما هو صريح في ذلك إلى بعض الرواة في ذيل كلامه مشعر بعدم
~~اختياره له وقوله أولا: (ثم انصرفوا) إلى آخره يمكن تنزيله كالآية وبعض
~~النصوص على إرادة الاتمام ركعة فرادى ثم الانصراف، ولو أغضينا عن ذلك كله
~~فلا ظهور في كلامه قطعا بمضمون الصحيح السابق من رد الركعتين مطلقا إلى
~~ركعة في النبي (صلى الله عليه وآله) وغيره، بل ظاهره ms04795 أن النبي (صلى الله
~~عليه وآله) ركع ركعتين، بل هو تكليف كل إمام جماعة على الظاهر، فيكون ظاهر
~~الصحيح المزبور غير معمول به عند الجميع، مع ما فيه من الاجماع، إذا لا
~~يعلم أن المراد الرد إلى الركعة في خصوص الفرائض التي دخلها القصر في نحو
~~السفر أو الأعم منها ومن غيرها كالصبح ونحوه، وعلى الأول فالمراد بقصرها
~~ثانيا بعد وجوب سبب القصر الأول كالسفر مثلا فاتفق الخوف في أثنائه أو
~~الأعم من ذلك بمعنى أنها تصلى ركعة واحدة وإن كانت في الحضر، ثم على الثاني
~~فهل تندرج صلاة المغرب في ذلك أو لا؟ وعلى الأول فلم يعلم كيفية قصرها، إلى
~~غير ذلك، وإن كان يمكن بمعونة ما سمعته من ابن بابويه رفع هذا الاجمال
~~باعتبار ظهوره في إرادة ما دخله القصر من الفرائض، كما يومي إليه لفظ ثان
~~فيه، بل هو مع أنه تفسير للآية الشريفة يومي إلى إرادة تقصيرها بعد وجود ما
~~يقصرها أي القصر الأول كالسفر، لا أنه يقصرها من أول الأمر كذلك.
# وعلى كل حال فلا بد من طرح الصحيح المزبور، لما فيه من القصور عن
~~المقاومة أي قصور، أو حمله التقية بكما ذكره غير واحد على أنه لما كان كل
~~من الطائفتين يصلي مع الإمام ركعة فكان صلاته ردت إليها، أو على ما في
~~الحدائق من انتهاء الخوف إلى حال بحيث يمنع من إتمام الركعتين، فيقتصر
~~حينئذ على الركعة، وفيه أن الخوف لا يقصر العدد من الركعتين، بل فرضه حينئذ
~~الرجوع إلى البدل من التسبيحة ونحوها كما ستعرف إن شاء الله. PageV14P161
# وكيف كان فكيفية صلاة الخوف فرادى ظاهرة من حيث الكم، ضرورة كونها كالسفر
~~حينئذ، ولا فرق فيها بين النساء والرجال كما في الذكرى، لاطلاق الأدلة،
~~خلافا للمحكي عن الإسكافي فخص القصر بمن يحمل السلاح من الرجال حرا كان أو
~~عبدا دون النساء في الحرب، ولعله لعدم مخاطبتهن بالقتال، والخوف إنما يندفع
~~غالبا بالرجال ولا أثر فيه للنساء قصرن أم أتممن، وهو لا يخلو من ms04796 وجه إن لم
~~ينعقد الاجماع على خلافه، لامكان دعوى ظهوره الأدلة في الرجال أو انصرافها
~~إليهم.
# (و) أما (إذا صليت جماعة) فلها كيفيات ثلاثة: صلاة بطن النخل، وصلاة ذات
~~الرقاع، وصلاة عسفان، أما الأولى فهي أول فردي التخيير الذي أشار إليه
~~المصنف بقوله: (فالإمام بالخيار إن شاء صلى بطائفة ثم بأخرى وكانت الثانية
~~له ندبا على القول بجواز اقتداء المفترض بالمتنفل) وقد روي (1) أن النبي
~~(صلى الله عليه وآله) صلاها بأصحابه بالموضع المسمى بذلك إلا أني لم أجد
~~هذه الرواية مسندة من طرقنا كما اعترف به في المدارك، نعم عن المبسوط أنه
~~روى الحسن (2) عن أبي بكر عن فعل النبي (صلى الله عليه وآله) لكن يسهل
~~الخطب أنه ليس فيها ما يختص بصلاة الخوف بل هي جائزة حال الاختيار بناء على
~~جواز الإعادة لمن صلى جماعة كما تقدم البحث فيه سابقا، ومن هنا جزم العلامة
~~في القواعد بعدم اعتبار الخوف في هذه الصلاة، نعم قد يقال برجحان فعلها
~~كذلك حال الخوف دون الأمن كما نص عليه في الدروس، لكن في الذكرى (أن شرطها
~~كون العدو في قوة يخاف هجومه وإمكان افتراق المسلمين فرقتين لا أزيد، أو
~~كونه أي العدو في خلاف جهة القبلة) وفيه ما لا يخفى إن أراد اشتراط الصحة
~~بذلك، إذ قد عرفت جواز فعلها حال عدم حصول شئ من هذه
# PageV14P162
# الشرائط، ولعله لا يريد الاشتراط حقيقة، بل المراد أنها إنما تختار عند
~~حصول هذه الأمور، إلا أنه على كل حال لا يتم وجه الشرط الثاني الظاهر في
~~عدم اختيارها لو أمكن افتراقهم زائدا على الفرقتين، اللهم إلا أن يريد أنه
~~يكفي فيها إمكان افتراق المسلمين فرقتين، ولا يعتبر فيها الأزيد من ذلك.
# وكيف كان فتسمى هذه الصلاة بصلاة بطن النخل بالخاء المعجمة، ويقال نخلة
~~موضع بين الطائف ومكة كما في الصحاح، وفي المصباح (هما نخلتان إحداهما نخلة
~~اليمانية (اليمامة خ ل) بواد يؤخذ إلى قرن والطائف، وبها كان ليلة الجن،
~~وبها صلى رسول الله (صلى الله عليه ms04797 وآله) صلاة الخوف لما سار إلى الطائف،
~~وبينها وبين مكة ليلة، والثانية نخلة الشامية بواد يأخذ إلى ذات عرق، ويقال
~~بينها وبين المدينة ليلتان).
# وأما الثانية فهي الفرد الآخر من فردي التخيير الذي ذكره المصنف بقوله
~~أيضا:
# (وإن شاء) أن (يصلي كما صلى رسول الله (صلى الله عليه وآله) بذات الرقاع)
~~بالراء المهملة والقاف، سميت بذلك لأن النبي (صلى الله عليه وآله) صلاها
~~بموضع على ثلاثة أميال من المدينة، وهو صفح جبل عند بئر أروما، فيه جدد حمر
~~وصفر وسود كالرقاع، وقيل: موضع بنجد وهو أرض عطفان، ولعله مشترك، أو لما
~~قيل من أن بعض الصحابة كان حفاة فلفوا على أرجلهم الجلود والخرق لئلا
~~تحترق، أو لأن بعضهم تنقبت أرجلهم فلفوا عليها الخرق، أو لما عن صاحب
~~المعجم من أنها سميت بذلك لرقاع كانت في ألويتهم، والأمر سهل، وهذه الصلاة
~~ثابتة كتابا بناء على أنها هي المرادة من الآية كما يرشد إليه ملاحظة
~~النصوص والفتاوى، لا صلاة عسفان وبطن النخل، وسنة وإجماعا محصلا ومنقولا،
~~بل هي المعروفة في النصوص (1) من بين كيفيات صلاة الخوف كما يومي إليه
~~الجواب بها عند السؤال عن صلاة الخوف، بل
# PageV14P163
# لا تعرض في النصوص المعتبرة لغيرها، ومنه ينقدح أولوية فعلها عند الخوف
~~من غيرها لكن ظاهر المصنف هنا مساواتها لصلاة بطن النخل، بل في الذكرى أنها
~~أرجح منها إذا كان في المسلمين قوة مانعة بحيث لا تبالي الفرقة الحارسة
~~بطول لبث المصلية، قال:
# ويختار ذات الرقاع إذا كان الأمر بالعكس، وفيه تأمل، لما عرفت من ظهور
~~الأدلة في اختيار ذات الرقاع عند تحقق ما أشار إليه المصنف من شرائطها
~~بقوله:
# (ثم تحتاج هذه الصلاة إلى النظر في شروطها وكيفيتها وأحكامها، أما الشروط
~~ف‍) أحدها على المشهور بين الأصحاب نقلا إن لم يكن تحصيلا، بل عن المدارك
~~أنه المقطوع به في كلامهم، بل عن ظاهر المنتهى الاجماع عليه، كما أنه نسب
~~الخلاف في الرياض إلى الشذوذ (أن يكون الخصم في غير جهة القبلة) إما في
~~دبرها ms04798 أو يمينها أو شمالها بحيث لا يمكنهم مقابلته وهم يصلون إلا بالانحراف
~~عن القبلة، لأن النبي (صلى الله عليه وآله) إنما صلاها والعدو كذلك، ولأنه
~~لو كان العدو في القبلة أمكنهم أن يصلوا بصلاة عسفان التي تسمعها، وهي
~~مقدمة عليها، إذ هي ليس فيها تفريق ولا مخالفة شديدة لباقي الصلوات من
~~انفراد المؤتم مع بقاء حكم ائتمامه، ومن انتظار الإمام، وائتمام القائم
~~بالقاعد فمن هنا وجب الاقتصار فيها على المتيقن الثابت من فعل النبي (صلى
~~الله عليه وآله) وظاهر الكتاب، لكن ومع ذلك فللتأمل فيه مجال، لاطلاق
~~الأدلة الذي لا يصلح فعل النبي (صلى الله عليه وآله) - بعد احتمال اتفاقيته
~~لا شرطيته - لتقييده، ولعله من هنا حكي عن الفاضل في التذكرة القول
~~بالجواز، وجعله في الذكرى وجها، واحتمله أو مال إليه في المسالك، بل يمكن
~~دعوى جواز الكيفية المزبورة حال الأمن بناء على ما عرفت سابقا في الجماعة
~~من جواز نية الانفراد اختيارا، وجواز انتظار الإمام المأموم كالعكس مع
~~اختلاف الصلاتين في القصر والاتمام مثلا، وأنه لا بأس بطول لبثه بعد
~~اشتغاله بالذكر ونحوه مما هو جائز في أثناء الصلاة، ولا ببقاء قدوة
~~المأمومين به وإن PageV14P164
# كان قاعدا، لأن الممنوع منها ليس نحو الفرض.
# على أن المحكي عن أول الشهيدين فيما عدا اللمعة من كتبه الحكم بانفراد
~~المأمومين في المقام وإن انتظرهم الإمام للسلام، خلافا لصريح بعض الأصحاب
~~وظاهر آخر من بقاء حكم الائتمام بهم، كما يومي إليه تسليمه بهم المصرح به
~~في النصوص (1) والفتاوى إلا أن الأحوط الاقتصار على فعلها حال تحقق الشرط
~~المزبور، ويلحق به كما صرح به بعضهم ما لو كان العدو في جهة القبلة إلا أنه
~~وجد حائل مثلا بينه وبينهم يمنع من رؤيتهم لو هجموا، ضرورة مساواته حينئذ
~~لما كان العدو خلف جهتها.
# (و) ثانيها (أن يكون فيه قوة لا يؤمن أن يهجم على المسلمين) في أثناء
~~صلاتهم، وإلا انتفى الخوف المسوغ للكيفية المزبورة بناء على عدم جوازها
~~اختيارا، نعم يمكن إلحاق خوف الفتك من ms04799 البعض بالبعض غيلة بخوف الهجوم جهرة.
# (و) ثالثها (أن يكون في المسلمين كثرة يمكن أن يفترقوا طائفتين،
~~متساويتين في العدد أولا، لعدم اعتباره فيها، إذ الطائفة على ما قيل تصدق
~~على الواحد، فيجوز أن يكون واحدا مع حصول الغرض به الذي أشار إليه المصنف
~~بقوله: (يكفل كل طائفة بمقاومة الخصم) إذ من الواضح عدم تحققها مع قصور
~~المسلمين عن ذلك، فيتعين حينئذ الصلاة فرادى أو صلاة بطن النخل، فلو صلوا
~~بها والحال ذلك بطلت على الظاهر.
# (و) رابعها (أن لا يحتاج الإمام إلى تفريقهم أكثر من فرقتين) لتعذر
~~التوزيع المزبور حينئذ في الثنائية، بل والثلاثية بناء على الاقتصار على
~~خصوص المأثور منها من صلاة الإمام بالفرقة الأولى ركعتين، وبالثانية ركعة،
~~أو بالعكس كما ستسمع فلا يجوز حينئذ التفريق ثلاثا لادراك الركعات الثلاثة
~~كما هو أحد القولين، واختاره المقدس البغدادي، وفيه ما لا يخفى بناء على ما
~~سبق من أن التحقيق جواز نية الانفراد
# PageV14P165
# اختيارا، ومن هنا اعترف في الرياض بجواز الثلاث على هذا التقدير، اللهم
~~إلا أن يقال: إن مخالفتها غير منحصرة بالانفراد كي يتم ذلك على التقدير
~~المذكور، بل هي مخالفة أيضا في انتظار الإمام وغيره، فيقتصر منه على
~~المتيقن، لكن قد يدعى القطع أو الظن المعتبر بعدم اعتبار تثنية التفريق في
~~ذلك، ولذا جزم في الذكرى والمسالك وظاهر الروضة بجواز التثليث، لحصول الغرض
~~وإلغاء الخصوصية، فيتجه حينئذ ذلك حتى لو قلنا بعدم جواز الانفراد اختيارا،
~~ضرورة خروج ما نحن فيه حينئذ بالدليل كحال التثنية، بل صرح في الأولين أيضا
~~بجواز التربيع لو كانت الفريضة رباعية كما لو قيل باختصاص التقصير في صلاة
~~الخوف بالسفر.
# ثم إن الذي يقوى في النظر إرادة عدم التمكن من إتيان الجميع بصلاة الرقاع
~~على كيفيتها المأثورة مع الحاجة إلى التفريق زائدا على الاثنين، لا أنه شرط
~~في صحتها بحيث لو أوقعها فرقتان من الثلاث لعدم مشاحة الثالثة لها مثلا
~~وقعت باطلة، لعدم الدليل على الفساد، بل مقتضى إطلاق الأدلة فضلا عن
~~القواعد الصحة، ms04800 بل هي متجهة أيضا بناء على جواز الانفراد اختيارا، وإلغاء
~~خصوصية الانتظار وائتمام القائم بالقاعد لو تعاقبت الثلاثة على فعلها بأن
~~ينوي كل منهم الانفراد قبل إحراز الركعة له.
# (وأما كيفيتها فإن كانت الصلاة ثنائية) فلا خلاف معتد به فتوى ورواية في
~~أنه (صلى) بالطائفة (الأولى ركعة) تامة (وقام إلى الثانية فينوي من خلفه
~~الانفراد واجبا) في قول، لعدم جواز المفارقة بدون النية، ولأن الانفراد
~~واجب، وكل واجب محتاج إليها، ولأنه كالمفارق لعذر الذي ذكرنا فيما سبق وجوب
~~نية الانفراد عليه، وقيل: لا يجب، واختاره في الذكرى، لأن قضية الائتمام
~~إنما هو في الركعة وقد انقضت، فيكون كالمسبوق الذي ينفرد في الأخيرة قهرا،
~~والفرق بينهما بامكان استمرار القدوة هنا وإن كان منهيا عنها بخلاف المسبوق
~~الذي انتهت صلاة إمامه يدفعه أنهما سواء PageV14P166
# في التشريع المنهي عنه، ضرورة أنه بعد أن لم يشرع له الائتمام بالركعة
~~الثانية كان كنية الائتمام بعد فراغ الإمام من صلاته، ودعوى الاجماع على
~~أنه ينوي في ابتداء صلاته الاقتداء على الاطلاق لا الاقتداء بالركعة الأولى
~~خاصة وإن علم أنه يفارق بعدها مع إمكان منعها لا تجدي في عدم وجوب نية
~~الانفراد عليه، إذ لا تزيد نيته على نية من لم يدرك من الإمام إلا ركعة
~~واحدة الذي من المعلوم عدم وجوب نية الانفراد عليه بعد انتهاء صلاة الإمام،
~~وكونه يعطى ثواب المقتدي بتمام الصلاة فضلا وكرما لو سلم لا يقتضي ببقاء
~~حكم الائتمام كي يحتاج إلى نية الانفراد، وعدم جواز المفارقة بدون النية
~~إنما هو مع كونه مأموما لا إذا انتهت مأموميته كالفرض، وليس هو كالمفارق
~~لعذر جوز له فسخ الجماعة وصيرورته منفردا كما هو واضح.
# ودعوى وجوب نية كل واجب على وجه يشمل ما نحن فيه واضحة المنع، ولعل
~~النزاع في المقام لفظي، لامكان إرادة القائل بالعدم صحة الصلاة مع
~~المفارقة، والالتزام بما على المنفرد وإن لم يكن قاصدا له بالخصوص لغفلة
~~ونحوها، كما أنه يمكن إرادة القائل بوجوب نيته هنا عدم البقاء على قصد ms04801
~~الاقتداء، ومعاملة نفسه معاملة المأموم بترك القراءة مثلا ونحوها، إذ لا
~~ريب في الفساد حينئذ حتى مع النسيان، لظهور النصوص والفتاوى في الشرطية
~~المستلزمة للانتفاء عند الانتفاء، وليس الفساد مبنيا على اقتضاء الأمر
~~بالشئ النهي عن الضد كي تتجه الصحة مع الغفلة والنسيان.
# نعم يمكن ابتناء الفساد وعدمه في غير ما نحن فيه مما كان فيه ترك
~~الاحتراس كما لو صلى الجميع فرادى من غير توزيع على مسألة الضد، أما لو
~~صلوا جميعهم جماعة فالمتجه الفساد، لظاهر الأدلة وإن لم نقل بمسألة الضد،
~~ومثله لو قصرت الفرقة الحارسة في الاحتراس مثلا وعلمت الفرقة المصلية بذلك
~~في أثناء الصلاة، ولو علم الإمام ضعف الطائفة الحارسة عن الحراسة في أثناء
~~صلاته ففي الذكرى أمدهم ببعض من معه أو بجميعهم PageV14P167
# ثم يبنون على صلاتهم وإن استدبر القبلة للضرورة، فتأمل.
# ثم إن ظاهر المتن أن محل المفارقة بعد القيام، ولا ريب في أنه أولى كما
~~صرح به في الذكرى، لاشتراكهم فيه معه، وعدم الفائدة في الانفراد قبله، بل
~~ظاهر الدروس تعيينه، ولعله لظاهر قول الصادق (عليه السلام) في الصحيح (1)
~~الآتي الذي هو العمدة في بيان الكيفية، لكن الأقوى الجواز بعد تمام السجود،
~~لعدم تبادر الوجوب من مثل هذا الأمر في مثل هذا المقام، لظهور الأدلة في أن
~~لهم الائتمام بركعة عن صلاة الإمام، بل لا يبعد أن لهم جواز الانفراد مطلقا
~~قبل السجود فضلا عما بعده وإن خرجت الهيئة حينئذ عن هيئة ذات الرقاع.
# (و) كيف كان فإذا نوى الذين خلفه الانفراد (يتمون) صلاتهم فيأتون بالركعة
~~الثانية ثم يسلم بعضهم على بعض (ثم) ينصرفون ويقومون مقام أصحابهم أي
~~(يستقبلون العدو ويأتي الفرقة الأخرى فيحرمون ويدخلون معه في الثانية له،
~~وهي أولاهم، فإذا جلس) الإمام (للتشهد أطال) وجوبا (ونهض من خلفه فأتموا)
~~الركعة الثانية لهم (وجلسوا فتشهد بهم وسلم) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك
~~فتوى ورواية سوى أن ظاهر ذيل المتن يقضي بانتظار الإمام لهم في التشهد
~~أيضا، وظاهر الصحيح (2) الانتظار بالتسليم خاصة، ms04802 قال فيه: (سألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) عن صلاة الخوف، قال: يقوم الإمام ويجئ طائفة من أصحابه
~~فيقومون خلفه وطائفة بإزاء العدو فيصلي بهم الإمام ركعة، ثم يقوم ويقومون
~~معه فيمثل قائما ويصلون هم الركعة الثانية ثم يسلم بعضهم على بعض، ثم
~~ينصرفون ويقومون في مقام أصحابهم، ويجئ الآخرون فيقومون خلف الإمام فيصلي
~~الركعة الثانية، ثم يجلس فيقومون هم
# PageV14P168
# فيصلون ركعة أخرى، ثم يسلم عليهم فينصرفون بتسليمه).
# لكن قد يقوى في النظر جواز انتظارهم به، كما صرح به بعضهم مع السكوت فضلا
~~عن الاشتغال بذكر ونحوه، للأصل وعدم صراحة الصحيح في التعجيل، لاحتمال
~~إرادة التشهد مع التسليم من التسليم فيه، كما يومي الأمر فيه بذلك بعد
~~إتمامهم الركعة الحاصل بالسجود خاصة، بل ينبغي الجزم به إذا اشتغل بذكر
~~ونحوه، لعدم حصول السكوت الطويل المنافي للعبادة حينئذ.
# وسوى ما في الصحيح الآخر (1) المروي في الكافي عن الصادق (عليه السلام)
~~أيضا الوارد في كيفية صلاة رسول الله (صلى الله عليه وآله) بأصحابه في غزوة
~~ذات الرقاع إلى أن قال فيه: (فأقاموا بإزاء العدو وجاء أصحابهم فقاموا خلف
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) فصلى بهم ركعة، ثم تشهد وسلم عليهم فقاموا
~~وصلوا لأنفسهم ركعة، ثم سلم بعضهم على بعض) إلى آخره من حيث ظهوره في عدم
~~الانتظار بتشهد أو تسليم، كالمحكي عن ابن الجنيد، وظاهر ابن بابويه وإن قال
~~الأول: (إنه إذا سبقهم بالتسليم لم يبرح من مكانه حتى يسلموا).
# وعلى كل حال فالجمع بينه وبين الصحيح السابق وغيره مما دل على الانتظار
~~كبعض الأخبار (2) الدالة على أن للأولين الافتتاح، وللآخرين التسليم يقضي
~~بالتخيير للإمام في ذلك، كما صرح به في الذكرى، وبأن الانتظار أشهر، ولعله
~~مقتضى القواعد أيضا كما أشرنا إليه سابقا في ائتمام المتم بالمسافر، خلافا
~~لظاهر المحكي حيث عين الانتظار.
# كما أن المتجه التخيير أيضا للإمام في الانتظار حال القيام في ثانيته بين
~~القراءة
# PageV14P169
# وعدمها جمعا أيضا بين النصوص، وإن كان الذي يستفاد منها الانتظار في غير
~~الثنائية ms04803 لكن عدم الانتظار أنسب بتخفيف الصلاة المطلوب حال الخوف فأما ما
~~عدا ذلك فلا خلاف فيه نصا وفتوى، بل الاجماع محكي عليه إن لم يكن محصلا.
# (وتحصل المخالفة) حينئذ بين هذه الصلاة وصلاة الأمن جماعة (في ثلاثة
~~أشياء): الأول (انفراد المؤتم) بناء على عدم جوازه اختيارا، أو على أن
~~المراد وجوب الانفراد، فتأمل (و) الثاني والثالث (توقع الإمام للمأموم حتى
~~يتم، وإمامة القاعد بالقائم) بناء على عدم جوازهما في مثل ائتمام المتم
~~بالمسافر الذي قد ذكرنا الكلام فيه في باب الجماعة، بل الأخير منهما مبني
~~أيضا على كون الفرقة الثانية باقية على حكم الائتمام حال قيامها لاتمام
~~الصلاة، كما هو صريح بعضهم وظاهر الباقين المعبرين بما في النصوص من
~~التسليم بهم، وأن للأولين التكبير وللآخرين التسليم، بل عد ذلك من مخالفات
~~هذه الصلاة من مثل المصنف وغيره كالصريح في ذلك، فلا تنوي هذه الفرقة
~~الانفراد حينئذ، خلافا لابن حمزة فحكم بأنها تنوي الانفراد، واختاره الشهيد
~~في دروسه وعن باقي كتبه عدا اللمعة، ولعله لعدم صراحة النصوص ببقاء
~~الائتمام كي يخرج بسببها عما يقتضي عدمه، إذ التسليم بهم أعم من الائتمام
~~به، على أنك قد عرفت التصريح بتسليمه قبلهم في بعض النصوص (1) وليس هو إلا
~~لانفرادهم، وجعل التسليم بهم كالتكبير للأولين لعله لحضورهم إياه لا لأنهم
~~مأمومون، كما يومي إليه ورود مثل ذلك في الخبر (2) المتضمن لعدم انتظار
~~الإمام بالتسليم، ولا ريب في ضعفه، ضرورة الاكتفاء بظهور الأدلة في ثبوت
~~المطلوب وإن لم تكن صريحة، وبه يقيد حينئذ أو يخص ما يقتضي خلافه مما دل
~~(3) على ائتمام القائم بالقاعد وغيره لو سلم شموله لنحو المقام،
# PageV14P170
# كما هو واضح.
# (وإن كانت) الفريضة (ثلاثية) كالمغرب فقد اختلفت في كيفيتها الروايات ففي
~~صحيح الحلبي (1) عن الصادق (عليه السلام) قال: (يقوم الإمام وتجئ طائفة
~~فيقومون خلفه ثم يصلي بهم ركعة، ثم يقوم ويقومون فيمثل الإمام قائما فيصلون
~~ركعتين ويتشهدون ويسلم بعضهم على بعض، ثم ينصرفون فيقومون في موقف أصحابهم،
~~ويجئ الآخرون ويقومون في موقف أصحابهم ms04804 خلف الإمام فيصلي بهم ركعة يقرأ فيها
~~ثم يجلس، فيتشهد ثم يقوم ويقومون معه ويصلي بهم ركعة أخرى، ثم يجلس ويقومون
~~هم فيتمون ركعة أخرى، ثم يسلم عليهم) ونحوه في ذلك صحيح زرارة (2) عنه
~~(عليه السلام) أيضا (صلاة الخوف المغرب يصلي بالأولين ركعة ويقضون ركعتين،
~~ويصلي بالآخرين ركعتين ويقضون ركعة) ومثله غيره، بل في الذكرى عن ابن أبي
~~عقيل أنه بذلك تواترت الأخبار، بل فيها وفي غيرها أنه الذي فعله أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) ليلة الهرير، وفي صحيح زرارة والفضيل ومحمد بن مسلم
~~(3) عن الباقر (عليه السلام) قال:
# (إذا كان صلاة المغرب في الخوف فرقهم فرقتين، فيصلي بفرقة ركعتين، ثم جلس
~~بهم، ثم أشار إليهم بيده فقام كل إنسان منهم فيصلي ركعة، ثم سلموا وقاموا
~~مقام أصحابهم، وجاءت الطائفة الأخرى فكبروا ودخلوا في الصلاة وقام الإمام
~~فصلى بهم ركعة، ثم سلم، ثم قام كل رجل منهم فصلى ركعة فشفعها بالتي صلى مع
~~الإمام، ثم قام فصلى ركعة ليس فيها قراءة، فتمت للإمام ثلاث ركعات،
~~وللأولين ركعتان في جماعة وللآخرين وحدانا، فصار للأولين التكبير وافتتاح
~~الصلاة، وللآخرين التسليم).
# PageV14P171
# والجمع بينهما يقضي أن يكون (هو بالخيار إن شاء صلى بالأولى ركعة
~~وبالثانية ركعتين، وإن شاء بالعكس) وفاقا لتهذيب الشيخ والغنية والقواعد
~~والذكرى والدروس والروضة والكفاية وعن المبسوط والخلاف والجمل، بل هو
~~المحكي عن أكثر المتأخرين وجماعة من القدماء، بل في المحكي عن المنتهى
~~نسبته إلى علمائنا، بل لعله بعض معقد إجماع الغنية، بل في المسالك (لا
~~إشكال في التخيير، وإنما اختلفوا في الأفضل).
# وخلافا لظاهر المقنعة والوسيلة وغيرهما ممن اقتصر على الأول، وهم أكثر
~~الأصحاب على ما في الذكرى والمسالك، وكأنه مال إليه في الرياض في أول
~~كلامه، لكثرة رواياته حتى ادعى تواترها، وصحة بعضها واعتضادها بفتوى أكثر
~~القدماء، ولا ريب في أنه أحوط، إذ لم يذهب أحد إلى تعيين الثانية، وإن كان
~~الأول أقوى لعدم التعارض بين النصوص كي يفزع إلى هذه المرجحات بعد تسليم
~~فقد المقابل لها، ضرورة أنه لا ms04805 دلالة في كل منهما على عدم جواز غيره، بل
~~لعل مثل ذلك جاء في الفتاوى، فيرتفع الخلاف حينئذ من البين، كما يومي إليه
~~حصر الخلاف في الأفضلية في المسالك، ونسبة التخيير إلى علمائنا في المنتهى
~~كما سمعت، وتصريح الشيخ في أكثر كتبه بالتخيير مع اقتصاره في النهاية على
~~الأول.
# والذي يقوى في النظر كما في الذكرى والدروس والروضة وغيرها بل هو المحكي
~~عن الأكثر أن الأفضل الأول، خصوصا بعد مراعاة موافقته للاحتياط، وللمحكي من
~~فعل أمير المؤمنين (عليه السلام) ليلة الهرير، ومقتضى العدل بين الطائفتين
~~في إدراك الأركان والقراءة المتعينة إذا لوحظ تكبيرة الاحرام والتقدم،
~~وتكليف الثانية بالجلوس للتشهد الأول مع بنائها على التخفيف يندفع
~~باستدعائه زمانا على التقديرين، فلا يحصل بايثار الأولى تخفيف، ولتكليف
~~الثانية بالجلوس للتشهد الأول على التقدير الآخر، PageV14P172
# فما في القواعد من ترجيح الفرد الثاني تبعا للمنقول عن بعض العامة ضعيف.
# ثم لا يخفى علك جريان كثير مما سبق آنفا من التخيير للإمام بين التسليم
~~وعدمه وغيره هنا.
# نعم ينبغي أن يعلم أن المستفاد من سكوت المصنف وأكثر الأصحاب من التعرض
~~لعدم سقوط القراءة عن المأموم عند قيام الإمام للثالثة كون الحكم هنا
~~كالحكم في المأموم حال الأمن، وقد عرفت أنه لا يسقط عنه ما تيسر من
~~القراءة، للأدلة المذكورة السابقة من الاطلاقات وغيرها، وعن المرتضى
~~التصريح به في المقام كبعض المتأخرين من الشهيد وغيره، خلافا للمحلي فأسقط
~~القراءة مدعيا الاجماع على ذلك، والتتبع إن لم يشهد عليه لم يشهد له،
~~فالأقوى حينئذ الأول.
# والظاهر تخيير الفرقة الثانية مع صلاة الأولى ركعتين بين الدخول مع
~~الإمام وهو جالس وبينه وهو قائم كما ذكرناه في الأمن، لكن يظهر من بعض
~~علمائنا المعاصرين تعيين الثاني تخلصا من ائتمام القائم بالقاعد، وأنت خبير
~~بما فيه بعد الإحاطة بما سبق في باب الجماعة، على أن في صحيح زرارة (1) هنا
~~ما يومي إلى الأول فلاحظ.
# (و) من المعلوم أنه لا يعتبر التساوي بين الفرقة الحارسة والمصلية ولا
~~التعدد بل (يجوز) أن ms04806 يكونا مختلفين، و (أن يكون كل فرقة) شخصا (واحدا) إذا
~~حصل به الاحتراس، لحصول الغرض، وكون الواقع من النبي (صلى الله عليه وآله)
~~التعدد لا يقضي بالاشتراط، كما أن لفظ الطائفة والفرقة ونحوهما الواقعة في
~~النصوص لا تقضي بذلك بعد معلومية عدم اعتبار ما يفهم منها من التعدد، مع
~~الاغضاء عن دعوى صدق الطائفة والفرقة على الواحد فصاعدا كما عن ابن عباس
~~التصريح به في الأولى منهما، ولعل الثانية كذلك، لأنها فسرت بها في الصحاح
~~والمصباح.
# PageV14P173
# (وأما أحكامها فمسائل: الأولى كل سهو يلحق المصلين في حال متابعتهم لا
~~حكم له) بناء على أنه كذلك في الأمن وإلا فلا دليل يخص الخوف دونه (و) أما
~~(في حال الانفراد يكون الحكم ما قدمناه في باب السهو) إذ الفرض أنهم
~~منفردون، فهم حينئذ كالمسبوق الذي انفرد عن إمامه لاتمام صلاته، نعم ينبغي
~~جريان حكم الائتمام هنا على الفرقة الثانية حال قيامها لاتمام صلاتها وبقاء
~~الإمام منتظرا لها بناء على المختار من بقائها على الائتمام حينئذ، لكن عن
~~الشيخ في المبسوط أنه أوجب عليهم أنفسهم سجدتي السهو مع حصول سببهما في هذه
~~الركعة بخلاف الركعة التي صلوها مع الإمام، فلا حكم لسهوهم فيها، ولعل ذلك
~~بناء منه على ما ذهب إليه الشهيد كما عرفت من انفراد الفرقة الثانية وعدم
~~بقائهم على الائتمام وإن انتظرهم الإمام للتسليم، وكأنه لذا نسب إلى
~~المبسوط موافقة الشهيد في ذلك، وقد عرفت أن الأقوى خلافه، كما أنك عرفت في
~~باب الجماعة عدم تحمل الإمام عن المأموم السهو الموجب لسجدتين ونحوهما،
~~وعدم وجوب متابعة المأموم للإمام إذا اختص السهو به، فليست هذه حينئذ ثمرة
~~تترتب على مأمومية هذه الفرقة أو انفرادها، بل ولا لشك في الركعات، لأن
~~الظاهر المنساق من تلك الأدلة اشتراط اشتراكهما في الركعات بالنسبة إلى
~~رجوع أحدهما إلى حفظ الآخر فيها دون ما ينفرد أحدهما في تأديته، نعم يترتب
~~على ذلك الثواب، وعدم جواز الائتمام به مثلا، ونحو ذلك مما لا يخفى.
# المسألة (الثانية أخذ السلاح) كالسيف ms04807 والخنجر والسكين ونحوها من آلات
~~الدفع (واجب) على الفرقة الحارسة قطعا، لتوقف الحراسة الواجبة عليه، ولفحوى
~~وجوبه على المصلية حال التشاغل (في الصلاة) المعلوم بين من عدا ابن الجنيد
~~من الأصحاب كما اعترف به في الرياض، لتوقف الحراسة عليه أيضا، ولظاهر الأمر
~~به في الآية، إذ احتمال صرفه للفرقة الحارسة خاصة مناف للظاهر وإن قيل: إنه
~~روي PageV14P174
# في التفسير عن ابن عباس أن المأمورين بأخذ السلاح هم الذين بإزاء العدو،
~~كاحتمال تنزيله على الاستحباب بقرينة سوقه مساق الإرشاد إلى حفظ النفس، إذ
~~يدفعه - مع أنه لا يرفع ظهور الوجوب، ضرورة عدم منافاة الاحتمال لذلك -
~~إمكان منعه في مثل الأمر الصادر من المالك الحقيقي للنفس، والذي هو أولى
~~بها من صاحبها الصوري، ولذا حرم عليه قتلها مثلا، وخصوصا في المقام باعتبار
~~انضمام حفظ الشريعة وبيضة الاسلام أو حفظ الغير وحراسته إلى ذلك، بل ينبغي
~~القطع بإرادة الوجوب منه هنا بملاحظة الآية الثانية (1) المتضمنة للإذن في
~~عدم حمل السلاح للضرورة كالمرض ونحوه فما عن ابن الجنيد من القول بالندب
~~تمسكا بما سمعت ضعيف حينئذ.
# نعم يتجه سقوط وجوبه لو كان يمنع من إتيان بعض الواجبات على ما هي عليه
~~بل المتجه حينئذ وجوب طرحه، وما عن الشيخ وابن البراج من التصريح بالكراهة
~~في الفرض محمول على مانع الكمال لا أصل الفعل، وإلا كان ضعفه واضحا، ضرورة
~~استلزام حمله الاخلال بالواجب، اللهم إلا أن يقال إنها واجبان، فالمتجه
~~الترجيح بينهما، فربما كان الخوف شديدا والعدو قريبا والدافع قليلا ونحو
~~ذلك من الأمور المقتضية لحمل السلاح فيحمل حينئذ وإن استلزم فوات تلك
~~الواجبات للضرورة، وربما لم يكن كذلك فيقدم حينئذ واجب الصلاة عليه، وهل
~~الواجب حمل جميع ما عنده من السلاح أو يكفي البعض؟ صرح بعضهم بالثاني، لصدق
~~الامتثال معه، ويقوى الأول لاقتضاء الإضافة هنا العموم والعهد، كما أنه
~~يقوى وجوب حمل آلات الدفع من الدرع والجوشن ونحوهما، لفحوى الأمر بأخذ
~~السلاح والكون على الحذر، وفي المانع منها لبعض واجبات الصلاة كالركوع
~~والسجود على ms04808 الجبهة ونحوهما ما تقدم أيضا، وتصريح الشيخ وابن البراج هنا
~~بالكراهة على ما قيل حمله بعضهم على إرادة المنع من
# PageV14P175
# كما لهما لا أصل الفعل، ومثله قيل في السلاح أيضا، وفيه أن المنع من
~~الكمال لا يسقط الواجب له، إذ الفرض الوجوب، فلا يعارضه إلا الواجب الآخر
~~كما اعترف به في الذكرى، لكن ينبغي أن يعلم أنه صرح غير واحد بتعبدية هذا
~~الوجوب لا شرطيته في الصلاة، لكون النهي فيه عن أمر خارج، فلو صلى حينئذ
~~غير حامل للسلاح صحت صلاته وإن فعل محرما بترك الحمل، وهو جيد لولا ما
~~ينساق من مثل هذا الأمر في مثل المقام من الشرطية وإن كان أمر خارجا عن
~~الصلاة، كما لا يخفى على المتأمل في نظائره مما ورد الأمر به في الصلاة،
~~اللهم إلا أن يفرق بين ما وجب في الصلاة لا قبلها أو بعدها وبين ما وجب
~~فيها وقبلها وبعدها، فيخص ظهور الشرطية أو تبادرها في الأول دون الثاني،
~~وفيه بحث أيضا، لامكان دعوى ظهورها أيضا من نحو (لا تنظر إلى الأجنبية في
~~الصلاة) إلا أن يفرق بينهما بعدم ذكر الصلاة في الآية الشريفة، فلا احتمال
~~حينئذ لمدخلية هذا الواجب في الصلاة، بل هو واجب لنفسه خصوصا مع التأييد
~~بفتوى من تعرض لذلك.
# (ولو كان على السلاح نجاسة لم يجز أخذه على قول) ضعيف لا دليل معتد به له
~~(والجواز) بمعنى بقاء الوجوب المزبور (أشبه) لاطلاق الأدلة السالمة عن
~~المعارض إذ هو محمول أولا، ولا تتم الصلاة به منفردا، نعم لو كانت نجاسة
~~متعدية للثياب ونحوها أو كان مما تتم الصلاة به منفردا كالدرع ونحوه مما
~~ألحق بالسلاح اتجه حينئذ عدم الجواز إلا للضرورة، ومما سمعت ظهر لك الحال
~~في قوله: (ولو كان ثقيلا يمنع شيئا من واجبات الصلاة لم يجز) حمله إلا
~~للضرورة التي يرجح مراعاتها على مراعاة واجب الصلاة، فيصلي حينئذ بحسب
~~الامكان ولو بالايماء، ولو كان السلاح مما يتأذى به غيره كالرمح ففي
~~المسالك لم يجز حمله إن لم ms04809 يمكنه الانتقال إلى حاشية الصفوف إلا مع
~~الضرورة، فتأمل. PageV14P176
# المسألة (الثالثة إذا سها الإمام سهوا يوجب السجدتين ثم دخلت الثانية معه
~~فإذا سلم وسجد لم يجب عليها اتباعه) حتى على قول الشيخ، لسبق وقوع سببه على
~~ائتمامهم به فلا يجب عليهم اتباعه، نعم يتجه وجوبه على الطائفة الأولى كما
~~اعترف به في المسالك، قال: (ويشير إليهم ليسجدوا بعد فراغهم) وفيه أن وجوبه
~~عليهم للمتابعة له لا لأنفسهم ومنه ينقدح وجه وجوبه على الفرقة الثانية،
~~اللهم إلا أن يقال: إن وجهه اشتراك الصلاة بين الإمام والمأموم، فيؤثر
~~حينئذ سهو الإمام وجوب السجدتين وإن اختص به لا المتابعة، فيتجه حينئذ
~~وجوبهما على الأولى دون الثانية، وحيث تعذر فعلهما منها معه بسبب انصرافها
~~إلى موقف أصحابها وجب عليها السجود عند الفراغ، والأمر سهل بعد أن كان
~~المختار عندنا اختصاص كل من الإمام والمأموم سهوه، كما ذكرناه مفصلا فيما
~~سبق، فلاحظ.
# وأما الثالثة - وهي صلاة عسفان على وزن عثمان موضع بينه وبين مكة ثلاث
~~مراحل كما في المصباح، أو مرحلتين كما عن القاموس وفي الأول أنه سمي في
~~زماننا مدرج عثمان - فقد أثبتها الشيخ في مبسوطه، وأرسلها عن النبي (صلى
~~الله عليه وآله) إرسال دراية لا رواية، وتبعه الشهيدان، نعم اشترطها بشروط،
~~فقال: (ومتى كان العدو في جهة القبلة ويكونون في مستوى الأرض لا يسترهم شئ
~~ولا يمكنهم أمر يخاف منه ويكون في المسلمين كثرة لا يلزمهم صلاة الخوف، ولا
~~صلاة شدة الخوف، وإن صلوا كما صلى النبي (صلى الله عليه وآله) بعسفان جاز،
~~فإنه (صلى الله عليه وآله) قام مستقبل القبلة والمشركون أمامه فصف خلفه صفا
~~وصف بعد ذلك الصف صفا آخر فركع رسول الله (صلى الله عليه وآله) وركعوا
~~جميعا وسجد وسجد الصف الذين يلونه وقام الآخرون يحرسونه، فلما سجد الأولون
~~السجدتين وقاموا سجد الآخرون الذين كانوا خلفهم، ثم تأخر الصف الذين يلونه
~~إلى مقام الآخرين، وتقدم الصف الآخر PageV14P177
# إلى مقام الصف الأول، ثم ركع رسول الله (صلى الله عليه وآله) وركعوا ms04810
~~جميعا، ثم سجد وسجد الصف الذي يليه، وقام الآخرون يحرسونه، فلما جلس رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) والصف الذي يليه سجد الآخرون ثم جلسوا جميعا
~~وسلم بهم جميعا وصلى بهم أيضا هذه الصلاة يوم بني سليم) وعن المنتهى رواية
~~ذلك (1) عن أبي عباس الزرقي، قال: (كنا مع النبي (صلى الله عليه وآله)
~~بعسفان وعلى المشركين خالد بن الوليد فصلينا الظهر، فقال المشركون: لقد
~~أصبنا غرة لو حملنا عليهم في الصلاة فنزلت آية القصر بين الظهر والعصر.
~~فلما حضر العصر قام رسول الله (صلى الله عليه وآله) مستقبل القبلة
~~والمشركون أمامه) وساق الحديث كما روى الشيخ، لكنه مع ذلك قال بعد أن حكى
~~عن الشيخ الفتوى به: (ونحن نتوقف في هذا، لعدم ثبوت النقل عندنا عن أهل
~~البيت (عليهم السلام) بذلك) ومثله المصنف في المعتبر في التوقف المزبور بل
~~لعله في المتن والنافع أيضا كذلك حيث لم يذكرها في كيفية صلاة الخوف فيهما،
~~ككثير من الأصحاب على ما اعترف به في الدروس، وإن كان هو فيها وفي الذكرى
~~وافق الشيخ عليها معللا ذلك بأنها صلاة مشهورة في النقل، فهي كسائر
~~المشهورات الثابتة وإن لم تنقل بأسانيد صحيحة، وقد ذكرها الشيخ مرسلا لها
~~غير مسند ولا محيل على سند، فلو لم تصح عنده لم يتعرض لها حتى ينبه على
~~ضعفها، فلا تقصر فتواه عن روايته، ثم ليس فيها مخالفة لأفعال الصلاة غير
~~التقدم والتأخر والتخلف بركن، وكل ذلك غير قادح في صحة الصلاة اختيارا،
~~فكيف عند الضرورة، وأنكر عليه المحدث البحراني في حدائقه من وجوه إنكارا
~~أساء الأدب فيه، بل هو في غير محله بالنسبة إلى البعض.
# نعم لا بأس بالتوقف في الحكم المزبور بعد فرض المخالفة لصلاة المختار، إذ
# PageV14P178
# إرسال الشيخ وفتواه بها لو سلم دلالته على وصولها إليه بطريق صحيح للعلم
~~بورعه وطريقته لم يستلزم الصحة عندنا، ولا يسوغ لنا التعويل عليه من هذه
~~الجهة، وليس هو كحكاية الاجماع قطعا، وإلا لصح الاعتماد على ما كان مثل ذلك
~~من ms04811 المراسيل، وشهرتها في النقل بيننا بعد علمنا بأن مبدأه نقل الشيخ لا
~~يجدي.
# والظاهر أنها مخالفة لصلاة المختار لا من جهة التقدم والتأخر - إذ هو إن
~~لم يستلزم فعلا كثيرا غير مفسد، اللهم إلا أن يقال قضية الاطلاق فعلهما وإن
~~استلزما ذلك، لكن ومع يهون الخطب إمكان دعوى عدم وجوبهما كما صرح به في
~~الدروس، لكن قال: (إن التنفل أفضل) وهو المذكور في المبسوط، بل قال أيضا:
# (والأقرب جواز حراسة الصف الأول في الركعة الأولى والثاني في الثانية، بل
~~يجوز تولي الصف الواحد الحراسة في الركعتين) وفيه أنه مخالف للكيفية
~~الثابتة عنه (صلى الله عليه وآله) بل مخالفتها من جهة التخلف عن الإمام
~~بركن، إذ هو وإن كان لا يفسد الاقتداء ولا الصلاة في المختار على الأصح إلا
~~أنه لا ريب في الإثم معه المعلوم عدمه في المقام، ودعوى أن ارتفاعه للضرورة
~~فهو كالمختار المتخلف لعذر من الزحام وغيره يدفعها الفرق بينهما بحدوث
~~الضرورة في الأثناء في الثاني والعلم بها ابتداء في الأول، فلا يلزم من
~~جواز التخلف لتلك جوازه هنا، مع إمكان فعل الصلاة خالية عن ذلك، كما لو
~~صلاها بصلاة بطن النخل أو بغيرها.
# وكيف كان فشروطها كما ذكره غير واحد كون العدو على جهة القبلة ليتمكن من
~~الاحتراس في أثناء الصلاة، وإمكان الافتراق، وإلا لم يحصل الموضوع، وفي
~~جواز تعدد الصفوف فيترتبون في السجود والحراسة وجهان، قرب أولهما في
~~الدروس، وهو مخالف للكيفية الثابتة، ومقتض لخلو الزائد عن الصفتين عن
~~متابعة الإمام في السجود في الركعتين، وأن يكونوا في مكان يتمكنون من
~~الحراسة من المشركين في PageV14P179
# الصلاة، كما لو كانوا في قنة جبل أو في مستو من الأرض لا يمكن أن يكون
~~فيها كمين ونحوه، ووجهه واضح، هذا.
# وفي الدروس أن لصلاة عسفان كيفية أخرى، وهي أن يصلي كل فريق ركعة ويسلموا
~~عليها، فيكون له ركعتان، ولكل فريق ركعة واحدة، قال: رواها الصدوق (1) وابن
~~الجنيد، ورواها حريز أيضا في الصحيح (2) وقد عرفت البحث في ذلك فيما تقدم ms04812
~~عند البحث عن القصر في صلاة الخوف، وأنه على حسب القصر في السفر لا أنه رد
~~الركعتين إلى ركعة وإن ورد بذلك بعض النصوص، لكنك خبير أنه ليس في كيفية
~~صلاة عسفان، بل هو في كيفية التقصير في صلاة الخوف فلاحظ وتأمل.
# (وأما صلاة المطاردة وتسمى) صلاة (شدة الخوف مثل أن ينتهي الحال إلى)
~~الموافقة والمنازلة (والمعانقة والمسايفة) والمراماة ونحو ذلك، فهي وإن
~~كانت قسما أيضا من صلاة الخوف كالصلاة السابقة، ومشاركة لها في قصر الكم،
~~وسببها قسما أيضا من ذلك السبب، ضرورة كون شدة الخوف من بعض أفراد الخوف
~~لكنها لما خالفتها في قصر الكيفية أيضا مع الكم - ولذا لم تشرع إلا بعد
~~تعذر الكيفيات السابقة - أفردها في الذكر عنها، وجعلها كالقسيم لها.
# وكيف كان (ف‍) المكلف في هذه الأحوال التي لا يسعه فيها الاتيان بالصلاة
~~على حسب ما تقدم لا انفرادا ولا اجتماعا (يصلي على حسب إمكانه واقفا أو
~~ماشيا أو راكبا) أو مضطجعا أو غير ذلك، ضرورة عدم السقوط عنه، لأنها لا
~~تسقط في حال ولا يسقط الميسور بالمعسور (3) وما لا يدرك كله لا يترك كله
~~(4) وقال الله تعالى (5):
# PageV14P180
# (فإن خفتم فرجالا أو ركبانا) (1) (ويريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم
~~العسر) مضافا إلى الاجماع محصلا ومنقولا على ذلك، فينوي الصلاة (ويستقبل
~~القبلة بتكبيرة الاحرام ثم يستمر إن أمكنه) الاستمرار (وإلا استقبل ما
~~أمكن، وصلى مع التعذر للاستقبال حتى بالتكبيرة (إلى أي الجهات أمكن) لما
~~عرفت، ولصحيح الفضلاء (2) عن الباقر (عليه السلام) (في صلاة الخوف عند
~~المطاردة والمناوشة يصلي كل إنسان منهم بالايماء حيث كان وجهه وإن كانت
~~المسايفة والمعانقة وتلاحم القتال، فإن أمير المؤمنين (عليه السلام) ليلة
~~صفين وهي ليلة الهرير لم تكن صلاتهم الظهر والعصر والمغرب والعشاء عند وقت
~~كل صلاة إلا التكبير والتهليل والتسبيح والتحميد والدعاء، وكانت تلك صلاتهم
~~لم يأمرهم بإعادة الصلاة) معتضدا بظاهر الاتفاق، وبالمستفاد من سبر باقي
~~روايات المقام وإن لم يكن فيها تصريح بذلك، فاحتمال سقوط الصلاة إذا لم
~~يتمكن ms04813 من الاستقبال بالتكبيرة للأصل لا يلتفت إليه، كاحتمال وجوب الاستقبال
~~في خصوص التكبيرة وإن خشي، لظاهر صحيح زرارة (3) عن الباقر (عليه السلام)
~~(قلت: أرأيت إن لم يكن المواقف على وضوء كيف يصنع ولا يقدر على النزول؟
# قال: يتيمم من لبده أو سرجه أو معرفة دابته فإن فيها غبارا، ويصلي ويجعل
~~السجود أخفض من الركوع، ولا يدور إلى القبلة، ولكن أينما دارت دابته غير
~~أنه يستقبل القبلة بأول تكبيرة حين يتوجه) لوجوب حمله على التمكن من
~~الاستقبال في التكبيرة خاصة كما هو الغالب، وإلا فلا ريب في عدم الوجوب
~~مطلقا مع التعذر، كما أنه لا ريب في وجوب ما يتمكن منه من الاستقبال، ونحوه
~~الركوع والسجود، فلو فرض إمكان
# PageV14P181
# نزوله للركوع أو للسجود حال الركوب وجب، ضرورة تقدير الضرورة بقدرها، فما
~~دل على وجوبهما على الوجه المخصوص لا معارض له، وكثرة الفعل مغتفرة هنا كما
~~في باقي الأحوال، وبه صرح في المسالك.
# (نعم إذا لم يتمكن من النزول صلى راكبا وسجد على قربوس فرسه) كما هو من
~~معقد إجماع المنتهى، بل والغنية على الظاهر، فإن تم كان هو الحجة، وإلا
~~فللنظر فيه مجال، لخلو النصوص عن تعيين السجود على القرابيس، بل ربما كان
~~قضية إطلاقها خصوصا الصحيح السابق خلافه، واحتمال الاستدلال بعدم سقوط
~~الميسور بالمعسور ونحوه كما ترى، إلا أنه ومع ذلك كله فلا ريب في أنه أحوط
~~في الفراغ عما اشتغلت به الذمة بيقين، ومقتضى إطلاق المتن ومعقد الاجماعين
~~عدم الفرق بين كون القربوس مما يصح السجود عليه أولا، لكن في المسالك (أنه
~~إن كان لا يصح السجود عليه فإن أمكن وضع شئ منه عليه وجب، وإلا سقط) وهو
~~جيد، وألحق في الذكرى بالقربوس عرف الدابة، وفيه تأمل.
# (وإذا لم يتمكن) من ذلك أيضا لالتحام القتال واختلاف السيوف (أومأ إيماء)
~~بلا خلاف أجده، بل هو من معقد إجماعي الغنية والمنتهى، للصحيحين السابقين
~~والموثق (1) عن الصادق (عليه السلام) (إذا التقوا فاقتتلوا فإنما الصلاة
~~حينئذ بالتكبير فإذا كانوا وقوفا فالصلاة إيماء) وغيره ms04814 من النصوص التي يمر
~~عليك بعضها إن شاء الله وينبغي أن يكون الايماء بالرأس لقول الصادق (عليه
~~السلام) في صحيح الحلبي (2):
# (صلاة الزحف على الظهر إيماء برأسك وتكبير، والمسايفة تكبير بغير إيماء،
~~والمطاردة يصلي كل رجل على حياله) وغيره مما تسمعه إن شاء الله، بل هو
~~المنساق من الاطلاق خصوصا وقد كان بدلا في المريض ونحوه، ومن هنا قال في
~~المسالك بل والروضة:
# PageV14P182
# (إنه إن تعذر فبالعينين كالمريض) فتأمل.
# وكيف كان (فإن خشي) من الايماء المزبور بأن بلغ الحال إلى حد لا يتمكن
~~منه (صلى بالتسبيح ويسقط الركوع والسجود) حينئذ وأذكارهما والقراءة (و)
~~بالجملة (يقول بدل كل ركعة: سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله والله
~~أكبر) لصحيح الفضلاء السابق المتضمن لفعل أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~كالمرسل (1) (فات الناس مع علي (عليه السلام) يوم صفين صلاة الظهر والعصر
~~والمغرب والعشاء فأمرهم فكبروا وهللوا وسبحوا رجالا وركبانا) وخبر البصري
~~(2) عن الصادق (عليه السلام) في صلاة الزحف، قال: تكبير وتهليل لقول الله
~~عز وجل: (فإنه خفتم فرجلا أو ركبانا) والموثق السابق (3) ومرسل ابن المغيرة
~~(4) عنه (عليه السلام) أيضا (أقل ما يجزي في حد المسايفة من التكبير
~~تكبيرتان لكل صلاة إلا المغرب، فإن لها ثلاثا) إلى غير ذلك مما يفيد تصفحه
~~المطلوب وإن كان هو بعد جمع مضامينها، لعدم منافاة النقصان الزيادة، أو
~~يحمل التكبير في بعضها على إرادة الكيفية المزبورة تماما تسمية للكل باسم
~~الجزء.
# نعم ليس في شئ من النصوص ترتيب إجزاء التكبيرة بالكيفية المزبورة في
~~المتن وغيره، بل ربما كان قضيتها كفايتها بأي ترتيب كان كما اعترف به
~~بعضهم، إلا أنه لما كان الاجماع كما في الذكرى على إجزاء الكيفية المزبورة
~~وكانت الذمة مشتغلة بيقين لم يكن بأس بالقول بتعينها، خصوصا وإطلاق النصوص
~~مساق لبيان كفايتها لا كيفيتها والفتاوى متظافرة كما قيل بتعينها، وليس
~~اختلاف النصوص هنا وإطلاقها بأعظم منها في الأخيرتين، مع أن الاجماع منعقد
~~كما في الرياض على وجوب الكيفية فيهما، بل لعل ذا مما يؤيده تعين ms04815 الكيفية
~~المخصوصة باعتبار أنها الواجبة في حال الاختيار، وأولى
# PageV14P183
# من غيرها في البدلية عن الركعة، والأولى إضافة الدعاء إلى هذه تأسيا
~~بالمحكي من فعل أمير المؤمنين (عليه السلام) ليلة الهرير في الصحيح وإن كان
~~في تعينه نظر، كما أنه ليس في شئ من النصوص الترتيب المذكور في أصل كيفية
~~صلاة المطاردة والمسايفة، إلا أنه يمكن استفادته بعد الاجماع كما في الرياض
~~من الأصول والقواعد المقتضية وجوب مراعاة كل ما أمكن من الواجب دون المتعذر
~~الذي علمنا عدم سقوط أصل الصلاة بسببه، ومن قوله (عليه السلام): (لا يسقط
~~الميسور بالمعسور) (وما لا يدرك كله لا يترك كله) وكان مقتضى ذلك وجوب
~~مراعاة الممكن من قراءة الركعة وأذكار ركوعها وسجودها ونحو ذلك عند تعذر
~~الايماء أيضا، كما أنه لم يسقط شئ مما يتمكن من القراءة والذكر ونحوهما عند
~~تمكنه من الايماء، فلا يكتفي حينئذ بالتكبير المزبور عن الركعة بمجرد تعذر
~~الايماء وإن تمكن من القراءة مثلا كما هو ظاهر المتن وغيره، إلا أنه يجب
~~الخروج عن ذلك بمعقد إجماع الغنية الذي يشهد له تتبع الفتاوى، ويعضده إطلاق
~~بعض النصوص الصحيحة المتقدمة سابقا، فمتى تعذر الايماء حينئذ انتقل إلى
~~التكبير المزبور بدل كل ركعة، لكن قد يظهر من الروضة عدم سقوط القراءة في
~~الفرض مع التمكن منها، وهو لا يخلو من وجه.
# ولو لم يتمكن من التسبيحة التامة اقتصر على التكبير وما يتمكن من باقي
~~الأذكار ولم يتعرض له في النصوص لندرته.
# ولا يدخل في الركعة تكبيرة الاحرام والتشهد والتسليم كما صرح به بعضهم
~~كالشهيد في المسالك والروضة وغيره، لعدم دخول شئ منها في مسماها، فيجب
~~حينئذ عدم ترك شئ منها، لكن مقتضى إطلاق النصوص عدم وجوب شئ غير التسبيح
~~المزبور، وأنه هو الصلاة، ولعله هو الأقوى وفاقا لصريح رياض الفاضل وظاهر
~~PageV14P184
# غيره، وإن كان الأول أحوط.
# ولو شك في عدد التسبيح بطل كمبدله، وبه صرح في المسالك وإن كان هو لا
~~يخلو من بحث، سيما والبدلية المزبورة لم تكن صريح شئ من ms04816 النصوص، وإنما
~~استفيدت من حيث الاكتفاء بها عوض الركعة، فتأمل.
# والظاهر بقاء مشروعية الجماعة في الصلاة المزبورة حتى لو بلغت إلى
~~التسبيح كما صرح به الشهيدان، وإن أوهم العدم ظاهر الإرشاد، لاطلاق أدلة
~~استحبابها، ولا يقدح هنا اختلاف الإمام والمأموم في القبلة وإن قلنا بعدم
~~الجواز في المختلفين بالاجتهاد للفرق بينهما بأنه لا احتمال للخطأ هنا، إذ
~~كل منهم قبلته الحال المتمكن منها، فهم كالمستديرين حول الكعبة، بخلافه في
~~المجتهدين، نعم يعتبر عدم تقدم المأموم على الإمام وعدم الحائل ونحوهما من
~~الشرائط الأخر، لعدم الدليل على سقوطها، فقضية شرطيتها سقوط الجماعة عند
~~عدم التمكن من أحدها كما هو واضح، ولا يتحمل الإمام هنا التسبيح عن
~~المأموم، إذ هي وإن كانت بدل القراءة التي يتحملها عنه لكنها بدل أمور أخر
~~أيضا لا يتحملها عنه كالركوع والسجود وأذكارهما ونحو ذلك.
# (فروع: الأول إذا صلى موميا) أو مسبحا مثلا (فأمن) أمانا ارتفع به العذر
~~في الايماء وإن بقي أصل الخوف (أتم صلاته) المقصورة عددا أو الثلاثية
~~(بالركوع والسجود فيما بقي منها) إذ ما وقع منها كان صحيحا مجزيا لموافقته
~~للأمر (ولا يستأنف) الصلاة، فلو سبح تسبيحة حينئذ بدل ركعة فأمن بقيت عليه
~~ركعة إن كانت ثنائية، وركعتان إن كانت ثلاثية، أما إذا ارتفع أصل الخوف أتم
~~ما بقي غير مقصر في الكمية والكيفية إذا لم يكن مسافرا.
# (وقيل) والقائل الشيخ فيما حكي عنه: إنه يتم ما بقي من صلاته عند حدوث
~~الأمن (ما لم يكن استدبر القبلة في أثناء صلاته) وإلا استأنفها، قال: (لو
~~صلى PageV14P185
# ركعة مع شدة الخوف ثم أمن نزل وصلى بقية صلاته على الأرض، وإن صلى على
~~الأرض إما ركعة فلحقته شدة الخوف ركب وصلى بقية صلاته إيماء ما لم يستدبر
~~القبلة في الحالين، فإن استدبرها بطلت صلاته) إلى آخره. ولا ريب أن الأقوى
~~الصحة مع الحاجة إلى الاستدبار، لأنه موضع ضرورة وانقلاب تكليف والشرائط
~~معتبرة مع الاختيار (وكذلك) الحكم (لو صلى بعض صلاته ثم عرض له الخوف أتم
~~صلاته ms04817 خائفا) كما وكيفا على حسب ذلك العارض له (ولا يستأنف) الصلاة لعدم
~~المقتضي، بل قاعدة الاجزاء تقضي بما ذكرنا كما هو واضح.
# الفرع (الثاني من رأى سوادا فظنه عدوا فقصر) عددا (أو) عددا وكيفية بأن
~~(صلى موميا) مثلا (ثم انكشف بطلان خياله) بأن ظهر إبلا (لم يعد) صلاته وإن
~~بقي الوقت لقاعدة الاجزاء، ضرورة تحقق السبب، وهو الخوف الذي لا يتفاوت في
~~حصول مسماه الاشتباه في أسبابه، بل هو مبني على ذلك، ومن هنا كان لا وجه
~~لاحتمال وجوب الإعادة في المقام باعتبار أنه من تخيل الأمر كالصلاة بظن
~~الطهارة لا الأمر حقيقة، للفرق الواضح بين الخوف وغيره، إذ بانكشاف الخطأ
~~في مسببه لم ينكشف عدم تحقق مسماه في الواقع بخلاف غيره.
# (وكذا) الكلام (لو أقبل العدو فصلى موميا لشدة خوفه ثم بان أن هناك حائلا
~~يمنع العدو) لم يعلم به، نعم لو قصر وفرط في عدم معرفة الحائل لسهولة
~~الاطلاع عليه ففي الذكرى أنه لا تصح الصلاة، ومثله الأول أيضا إذا قصر وفرط
~~في النظر إليه أو كان الخوف من مثل ذلك السواد في ذلك الوقت والمكان من
~~الأوهام السوداوية وشدة الجبن، مع أن وجوب الإعادة أيضا فيهما معا خصوصا
~~خارج الوقت لا يخلو من بحث.
# الفرع (الثالث إذا خاف من سيل أو سبع) أو حية أو حرق أو غير ذلك
~~PageV14P186
# (جاز أن يصلي صلاة شدة الخوف) فيقصر حينئذ عددا وكيفية، لعدم الفرق في
~~أسباب الخوف المسوغة لذلك بعد التعليق بعض النصوص (1) على مسمى الخوف
~~المشعر بالعلية، مضافا إلى أولوية البعض من خوف العدو، وإلى خصوص الموثق
~~(2) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن قول الله تعالى: (فإن خفتم فرجالا
~~أو ركبانا) كيف يصلي؟ وما تقول إن خاف من سبع أو لص كيف يصلي؟ قال: يكبر
~~ويومي إيماء) لظهور سياقه في اتحاد الصلاتين، والصحيح (3) عن الباقر (عليه
~~السلام) (الذي يخاف اللصوص والسبع يصلي صلاة المواقفة إيماء على دابته)
~~والمرسل (4) عن الصادق (عليه السلام) (في الذي يخاف السبع أو يخاف ms04818 عدوا يثب
~~عليه أو يخاف اللصوص يصلي على دابته إيماء الفريضة) وفي الفقيه (أنه رخص في
~~صلاة الخوف من السبع إذا خشيه الرجل على نفسه أن يكبر ولا يومي رواه محمد
~~(5) عن أحدهما (عليهما السلام)) وغير ذلك، والخصوصية فيها يدفعها عدم القول
~~بالفصل فيما عدا خوف العدو من الأسباب كما اعترف به في الرياض.
# والضعف في سند البعض وفي دلالة الجميع باعتبار انسياق التشبيه إلى إرادة
~~قصر الكيفية المتفق عليه في جميع أسباب الخوف نقلا وتحصيلا تجبره الشهرة
~~العظيمة المحكية في الرياض على التعميم المزبور إن لم تكن محصلة، بل في
~~المعتبر نسبته إلى فتوى علمائنا مؤذنا بدعوى الاجماع عليه، بل في مجمع
~~البرهان الاجماع على عدم الاختصاص بالكفار، مع أنه تردد فيه بعد ذلك.
# لكن الانصاف أنه مع ذلك كله لا يخلو من نظر وتأمل، خصوصا فيما قيل:
# إنه يندرج في إطلاقهم الأسير في يد المشركين، والمعسر العاجز عن البينة
~~إذا هرب
# PageV14P187
# خشية الحبس، والخائف من الظالم إذا هرب، بل وإذا استتر في بيته مثلا أيضا
~~منه وخصوصا فيما ذكره في الذكرى من أنه لو كان المحرم يخاف فوت الوقوف
~~باتمام الصلاة عددا أو أفعالا ويرجو حصوله بقصرهما أو أحدهما فالأقرب
~~جوازهما، لأن أمر الحج خطير، وقضاءه عسير، إذ أصالة التمام وإطلاق أدلته
~~يجب عدم الخروج عنهما إلا بدليل معتد به، وليس، والآية (1) إن لم يكن ظاهر
~~المفهومين فيها خلاف ذلك فلا دلالة فيها على شئ منه.
# فما وقع لبعضهم من الاستدلال بمنطوقها على خوف العدو وفحواها على باقي
~~الأسباب كما ترى، ودعوى الأولوية القطعية أو المساواة في غاية المنع، لأن
~~حكم الشرع ومصالحه في غاية الخفاء، والتعليق على الخوف مع أن المنساق منه
~~خصوصا مع ملاحظة باقي النصوص العدو لا ظهور فيه في المطلق سيما مع عدم وضوح
~~التعليق وعدم سوقه لبيان ذلك، ونصوص السبع ونحوه ظاهرة في قصر الكيفية،
~~والشهرة فضلا عن الاجماع لم نتحققها، إذ جملة من المحكي من عبارات القدماء
~~محتملة لإرادة قصر الكيفية كالأخبار، ms04819 وموثق سماعة المضمر (2) (سألته عن
~~الأسير يأسره المشركون فتحضره الصلاة فيمنعه الذي أسره منها، قال: يومي
~~إيماء) كموثقه الآخر (3) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يأخذه
~~المشركون فتحضره الصلاة فيخاف منهم أن يمنعوه فيومي إيماء، قال: يومي
~~إيماء) إنما يدل على قصر الكيفية، ولذا نص الشهيد في الذكرى - مع أنه عمم
~~أسباب الخوف ذلك التعميم المزبور - على عدم جواز تقصيره في العدد، وكأنه
~~للفرق بين التقصير خشية استيلاء العدو مثلا لو أتم وبين الخوف من أدائها
~~بمحضر منه، والأول هو الذي يقصر العدد لأجله، ويسمى بصلاة الخوف
# PageV14P188
# لا الثاني، ومنه يظهر ضعف القول بتقصير المستتر المختفي في مكان، إذ لا
~~يخشى من الهجوم عليه لو أتم، فإن الفرض بقاؤه في ذلك المكان بعد الصلاة.
# ولعله مما سمعته كله تردد الفاضل كما قيل بل وغيره فيه، بل حكي عن
~~السرائر وغيرها وجوب مراعاة العدد في جميع هذه الأسباب، والمراد أنه إن لم
~~يتمكن من الركعات ولو بقصر الكيفية يسقط أداء الصلاة حينئذ لا أنه مكلف
~~بذلك على كل حال كي يستغرب ذلك، على أنه من الفروض النادرة جدا بناء على
~~جريان صلاة التسبيح في المقام كما يومي إليه معاقد إجماعاتهم، وخبر الفقيه
~~المتقدم سابقا، بل وغيره من النصوص السابقة.
# نعم قد يقال هنا بوجوب مراعاة الممكن من القراءة وأذكار الركوع والسجود
~~وإن تعذر الايماء، فلا ينتقل إلى التسبيحات بمجرد تعذر الايماء كما قلناه
~~في صلاة المسايفة، لاختصاص ذلك الدليل فيها، مع أن ظاهر الأصحاب عدم الفرق
~~في المقامين في جميع ما تقدم من قصر الكيفية، ويؤيده فحاوي النصوص المعتضدة
~~بالاتفاق ظاهرا.
# والاحتياط لا ينبغي تركه في ذلك كله حتى في الخوف من العدو إذا لم يكن
~~مخالفا في الدين وإن كان باغيا بالخروج على غير إمام العصر، للشك في شمول
~~الأدلة، أما لو كان عليه فلا ريب في تقصير العدد حينئذ، كما يدل عليه فعل
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) في حرب صفين والحسين (عليه السلام) في كربلا.
# كالشك في ms04820 تناول الأدلة لمشروعية صلاة الخوف بالنسبة إلى الباغي نفسه وإن
~~كان يمكن أن يقال إنه وإن عصى ببغيه إلا أن تكليفه حينئذ صلاة الخوف، إذ لا
~~مانع من انقلاب تكليفه بعصيانه، كمن أراق الماء عمدا فصار فرضه التيمم، ومن
~~أتلف الساتر فانقلب تكليفه إلى الصلاة عاريا، فالمسافر حينئذ عاصيا يقصر إن
~~اعتراه الخوف وإن كان فرضه التمام قبله، اللهم إلا أن يقال: إن الحكمة في
~~مشروعية صلاة الخوف PageV14P189
# المراعاة لحرمة النفس وأهمية حفظها، ولا حرمة لنفس الباغي.
# وكذا الشك في شمول الأدلة للخوف من العدو على غير النفس من تلف المال أو
~~هلاك العيال أو الخوف على البضع، بل في مجمع البرهان زيادة التردد في
~~الأول، قال: (لاستبعاد صيرورته سببا لذلك، مع أنه ما صرح به غير الفاضل
~~مترددا في الأعظم منه كالخوف من السبع وشبهه، إلا أن يقيد بالمال الذي يخاف
~~بهلاكه هلاك النفس) إلى آخره. لكن الانصاف في خصوص ذلك تناول الأدلة له حتى
~~الآية، لصدق خوف فتنة الذين كفروا عليه، والله أعلم.
# الفرع الرابع لا إشكال على الظاهر في صلاة الجمعة بصلاة عسفان، لوجود
~~المقتضي وارتفاع المانع، كما أنه لا إشكال في العدم بصلاة بطن النخل، لأنها
~~لا تشرع نفلا ولا في مكان واحد مرتين، أما بذات الرقاع إذا صليت خطرا
~~فالظاهر الصحة، ففي الذكرى (فيخطب للأولى خاصة بشرط كونها كمال العدد
~~فصاعدا، ولا يضر انفراد الإمام حال مفارقة الأولى في أثناء الصلاة، لأنه في
~~حكم الباقي على الإمامة من حيث انتظاره الثانية، وعدم فعل يعتد به حينئذ،
~~ولا تعدد هنا في صلاة الجمعة، لأن الإمام لم يتم جمعته مع مفارقة الأولى،
~~فالفرقتان تجريان مجرى المسبوقين في الجماعة الذين يتمون بعد تسليم الإمام،
~~ولذا لا يحتاجون إلى إعادة الخطبة، نعم لو خطب بالأولى وانصرفت قبل أن تصلي
~~ثم جاءت الثانية احتاجت إلى إعادة الخطبة، لعدم صلاة الأولى كي تتصل بها
~~فتستغني عن الخطبة) ولعله مراد الشيخ في المحكي عنه في الذكرى وغيرها، وإن
~~كان ربما توهم في ms04821 بادئ النظر اعتبار الخطبة للثانية وإن اتصلت صلاتها بصلاة
~~الأولى التي خطب بها، حتى عد مخالفا في المقام، فلاحظ وتأمل.
# الفرع الخامس الظاهر عدم اعتبار التأخير إلى آخر الوقت في صلاة الخوف إذا
~~كانت بإحدى الكيفيات الثلاثة السابقة، ضرورة أن عدم النقصان في نفس الصلاة،
~~إنما PageV14P190
# هو إن كان ففي كيفية الجماعة في خصوص ذات الرقاع وصلاة عسفان، وإطلاق
~~الأدلة يقتضي جوازه في أول الوقت مع علم التمكن بعد من غيره فضلا عن الياس
~~منه أو رجائه هذا إن قلنا باختصاص الكيفيتين في الاضطرار، وإلا فلا إشكال
~~أصلا.
# إنما البحث في اعتبار التأخير إلى وقت الضيق في صلاة شدة الخوف التي قد
~~عرفت نقصانها عن صلاة المختار في الأجزاء والشرائط وعدمه، فظاهر جماعة منهم
~~الشيخ فيما حكي من مبسوطه ونهايته الثاني، بل في الرياض أنه المشهور،
~~لاطلاق الأدلة كتابا وسنة، بل ظاهر مساواة الخوف للسفر المعلوم عدم اشتراط
~~الضيق فيما يوجبه من القصر وظاهر سلار وأبي الصلاح فيما حكي من كلامهما
~~الأول، لعدم صدق الاضطرار مع سعة الوقت، وللاقتصار في سقوط الشرائط
~~والأجزاء على محل اليقين، وظاهر قوله (عليه السلام) في خبر عبد الرحمان
~~(1): (ومن تعرض له سبع وخاف فوت الصلاة استقبل القبلة وصلى بالايماء) وصريح
~~المحكي (2) من فقه الرضا (عليه السلام) في صلاة الخائف من اللص والسبع، ولا
~~ريب في أنه أحوط وإن كان في تعينه نظر، خصوصا مع اليأس عن ارتفاع العذر،
~~لتعليق الحكم في النصوص والفتاوى على الخوف الذي لا يتوقف صدقه على الضيق،
~~لا على الاضطرار كي ينافي صدق التوسعة، على أن الغالب فيما نحن فيه تحقق
~~الخوف الذي يخشى منه عدم التمكن من أصل الصلاة فيما بعد من الوقت، فيتحقق
~~التضييق، والله أعلم.
# (تتمة الموتحل والغريق) ونحوهما كالحريق وغيره (يصليان بحسب الامكان) من
~~الكيفية بلا خلاف ولا إشكال، لعدم سقوط الصلاة بحال، وقبح التكليف بما لا
~~يطاق، فيتركان القراءة إذا لم يتمكنا منها (ويوميان لركوعهما وسجودهما) على
~~حسب
# PageV14P191
# ما تقدم سابقا، لأن الظاهر اتحاد جميع ms04822 ذوي الأعذار في قصر الكيفية، نعم
~~قد يتوقف في بدلية التسبيح هنا، مع أنه ربما يقوى ذلك أيضا، خصوصا بعد ما
~~عرفته في مثل الخوف من اللص والسيل والسبع ونحوها، لكن في البدلية على
~~الوجه المتقدم في صلاة الخوف من الاكتفاء فيها بمجرد تعذر الايماء وإن تمكن
~~من القراءة والأذكار توقف وتأمل، ومراعاة الأصول تقضي بمراعاة الممكن من
~~القراءة والأذكار وإن تعذر الايماء.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يقصر واحد منهما عدد صلاته إلا في سفر أو خوف) موجبين
~~له كما صرح به جماعة، بل في الرياض نفي الخلاف فيه، لأصالة التمام السالمة
~~عن معارضة أدلة صلاة الخوف، حتى لو قلنا بالتعميم في أسبابه، ولذا صرح
~~بالتمام هنا من قال بالتقصير في جميع أسباب الخوف كالمصنف والشهيد وغيرهما،
~~نعم في الذكرى (لو خاف من إتمام الصلاة استيلاء الغرق ورجا عند قصر العدد
~~السلامة وضاق الوقت اتجه القصر) واستحسنه في المسالك معللا له بأنه يجوز له
~~الترك، فقصر العدد أولى قال: (لكن في سقوط القضاء بذلك نظر، لعدم النص على
~~جواز القصر هنا، فوجوب القضاء أجود) انتهى.
# وفيه أنه لا تلازم بين جواز الترك للعجز وجواز قصرها على هذا الوجه، إذ
~~التمكن من الركعتين بعد انتفاء دليل القصر كالتمكن من الركعة الواحدة خاصة
~~التي من المعلوم سقوطها مع عدم التمكن من غيرها، وأن المتجه بعد مشروعية
~~القصر له ولو باطلاق أدلة الخوف سقوط القضاء عنه، لاقتضاء الأمر الاجزاء،
~~ولا حاجة إلى دليل خاص بعد حجية الاطلاقات عندنا، فاستحسانه القصر مع
~~إيجابه القضاء مما لا يجتمعان، اللهم إلا أن يريد الاحتياط، فيتجه حينئذ
~~وجوبهما، كما أنه يتجه القصر فيما فرضه PageV14P192
# في الذكرى بناء على التعميم في أسباب الخوف لمثل السيل والسبع واللص
~~والحرق ونحوها إلا أنه أطلق هنا عدم القصر في العدد كجماعة من الأصحاب، بل
~~في الرياض أنه لا خلاف فيه وإن كان يشهد بخلافه التتبع، إذ المحكي عن سلار
~~ظاهر أو صريح في التقصير فيهما غير مقيد له بما سمعته ms04823 من الذكرى، وإن كان
~~لا ريب في ضعفه، والله أعلم.
# (الفصل الخامس) (في) البحث عن (صلاة المسافر) (و) محل (النظر منها في
~~الشروط والتقصير ولواحقه، أما الشروط فستة:
# الأول اعتبار المسافة) فيها بلا خلاف فيه بيننا بل وبين سائر المسلمين،
~~بل هو إن لم يكن ضروريا عندهم فهو مجمع عليه بينهم، وكتابهم ناطق به، كما
~~أن سنتهم متواترة فيه وداود الظاهري وإن لم يعتبر مقدارا مخصوصا في المسافة
~~لكن اعتبر الضرب في الأرض قليلا كان أو كثيرا.
# (و) كيف كان ف‍ (هي) تحصل عندنا والأوزاعي من العامة حاكيا له عن جميع
~~العلماء ب‍ (مسير يوم) تام كيوم الصوم، لقول الباقر (عليه السلام) في صحيح
~~زرارة ومحمد بن مسلم (1): (قد سافر رسول الله (صلى الله عليه وآله) إلى ذي
~~خشب وهي مسيرة يوم من المدينة يكون إليها بريدان أربع وعشرون ميلا) والصادق
~~(عليه السلام) في خبر البجلي (2) (قلت له: كم أدنى ما يقصر فيه الصلاة؟
~~قال: جرت السنة ببياض
# PageV14P193
# يوم، فقلت له: إن بياض يوم مختلف، فيسير الرجل خمسة عشر فرسخا في يوم،
~~ويسير الآخر أربعة فراسخ وخمسة فراسخ في يوم، فقال: إنه ليس إلى ذلك ينظر،
~~أما رأيت سير هذه الأثقال بين مكة والمدينة، ثم أومأ بيده أربعة وعشرين
~~ميلا يكون ثمانية فراسخ) والصحيح عن أبي بصير (1) قلت له (عليه السلام)
~~أيضا: (في كم يقصر الرجل؟ قال: في بياض يوم أو بريدين) الحديث، وأبي الحسن
~~(عليه السلام) في صحيح ابن يقطين (2) (سألته عن الرجل يخرج في سفره وهو
~~مسيرة يوم، قال:
# يجب عليه التقصير إذا كان مسير يوم وإن كان يدور في عمله) وموثق سماعة
~~(3) المضمر (سألته عن المسافر في كم يقصر الصلاة؟ فقال: في مسيرة يوم، وذلك
~~بريدان وهما ثمانية فراسخ) الحديث إلى غير ذلك من النصوص الدالة عليه
~~الظاهرة في إرادة يوم الصائم منه للتعبير فيها ببياض يوم، وبه صرح بعضهم،
~~بل لم نعثر على خلاف فيه ولولا ذلك لأمكن إرادة ما بين انتشار الضياء إلى
~~انكسار سورته ms04824 بانحدار الشمس إلى الغروب من اليوم مع استثناء القيلولة في
~~القيض وغيرها مما لا يقدح في صدق السير يوما عرفا، لكن لا بأس بالأول بعد
~~ما عرفت من دلالة النصوص المعتضدة بما عثرنا عليه من الفتوى عليه، وعلى أن
~~مقداره في الشرع أيضا (بريدان) اللذان أجمع الأصحاب على وجوب التقصير فيها
~~تحصيلا ونقلا كاد يبلغ التواتر، وكأنه لما كان سير اليوم مختلفا بحسب
~~الأمكنة والأزمنة والسائرين ودواب السير والجد فيه وعدمه وغير ذلك - بل
~~ربما حصل فيه اختلاف أيضا في تقديره لو وقع بالليل أو الملفق منه ومن
~~النهار، إذ لم يعلم أن المقدار يوم تلك الليلة أو يوم آخر - قدره الشارع
~~بالبريدين دفعا لهذا الاختلاف بعد أن كانا متقاربين في الواقع، ضرورة أن
~~المراد السير العام
# PageV14P194
# للإبل، لخبر البجلي (1) السابق، وقول الصادق (عليه السلام) في حسنة
~~الكاهلي (2):
# (كان أبي يقول لم يوضع التقصير على البغلة السفواء والدابة الناجية)
~~الحديث.
# وأن المراد الاعتدال من الوقت والسير والمكان بمعنى اعتبار الوسط من
~~الثلاثة كما صرح به بعضهم، وإن ناقش في المدارك في ذلك بالنسبة للأخير،
~~ولعله لاطلاق النص فيه مع عدم الداعي إلى تقييده في ذلك، بخلاف الأولين،
~~لغلبة السير في الليل وعدم التواني والجد في السفر، وهو كما ترى.
# وعلى كل حال فهو حينئذ تحقيق في تقريب كنظائره، فالترديد بين بياض اليوم
~~والبريدين في خبر أبي بصير (3) السابق ترديد فيما يسهل على المكلف اعتباره،
~~وإلا فهما شئ واحد في نظر الشارع لا أنهما أمران مختلفان كي يتجه البحث في
~~أن مدار المسافة عليهما معا، بمعنى كون المعتبر فيها اجتماعهما كما عساه
~~يوهمه بعض العبارات فلو فرض قصور مسير اليوم عن البريدين أو بالعكس بأن حصل
~~في بعض اليوم لم يكن ذلك مسافة.
# أو أن المدار على مسير اليوم وإن قصر عن البريدين، لأنه الأصل في المسافة
~~والتقدير بالبريدين تقدير له، ولأن دلالة النص عليه أقوى، إذا ليس
~~لاعتبارها بالأذرع على الوجه المذكور نص صريح، بل ربما اختلفت فيه النصوص
~~والفتاوى، ms04825 وقد صنف السيد السعيد جمال الدين أحمد بن طاووس كتابا مفردا في
~~تقدير الفراسخ وحاصله على ما قيل لا يوافق المشهور، لأن الأصل الذي اعتمد
~~عليه الفاضل وغيره على ما قيل في تقدير الفرسخ يرجع إلى اليوم، إذ قد استدل
~~عليه فيما حكي عن تذكرته بأن المسافة تعتبر بمسير اليوم للإبل السير العام،
~~وهو يناسب ذلك، قيل وكذا الوضع اللغوي، وهو مد البصر من الأرض.
# PageV14P195
# أو أن المدار على التقدير بالبريدين كما عساه يلوح من الذكرى، لأنه
~~تحقيق، والآخر تقريب، أو أن المدار على حصول أحدهما عملا بكل من الدليلين
~~كما استظهره في المدارك، ضرورة أن ذلك كله مبني على أنهما تقديران مختلفان
~~للمسافة، أما بناء على ما ذكرنا من أنهما شئ واحد عند الشارع - فمسير اليوم
~~عنده عبارة عن قطع بريدين وبالعكس، ومتى تحقق أحدهما تحقق الآخر في نظره
~~فلا يتأتى شئ من ذلك، إذ فرض مسير البريدين في بعض اليوم أو نقصان مسير
~~اليوم عنهما حينئذ غير قادح في المراد شرعا، لأن الأول مسير يوم عنده بخلاف
~~الثاني كما هو واضح.
# بل كاد يكون صريح بعض الأدلة السابقة كموثق سماعة وخبر البجلي، ونحوهما
~~حسن الفضل بن شاذان (1) المروي عن الفقيه والعيون والعلل عن الرضا (عليه
~~السلام) (إنما وجب التقصير في ثمانية فراسخ لا أقل من ذلك ولا أكثر، لأن
~~ثمانية فراسخ مسيرة يوم للعامة والقوافل والأثقال) الحديث. وخبره الآخر (2)
~~عنه (عليه السلام) أيضا في كتابه إلى المأمون (والتقصير في ثمانية فراسخ
~~وما زاد، وإذا قصرت أفطرت) وخبر الأعمش (3) عن الصادق (عليه السلام) المروي
~~عن الخصال (التقصير في ثمانية فراسخ، وهو بريدان، وإذا قصرت أفطرت، ومن لم
~~يقصر في السفر لم تجز صلاته، لأنه زاد في فرض الله) وخبر ابن مسلم (4)
~~المروي عن كتاب الرجال للكشي، قال: قال النبي (صلى الله عليه وآله):
~~(التقصير يجب في بريدين) وخبر محمد (5) عن الباقر (عليه السلام) (سألته عن
~~التقصير، قال في بريد، قال: قلت:
# PageV14P196
# بريد، قال: إنه إذا ذهب بريدا ورجع بريدا ms04826 اشتغل يومه) وغيرها.
# بل قد يومي إليه النصوص (1) الكثيرة الدالة على تحقق المسافة بقصد بريد
~~معللة له بأنه يتم له شغل يومه بإرادته الرجوع، فيكون بريدا ذاهبا وبريدا
~~جائيا حتى على ما فهمه الأصحاب منها من إرادة الرجوع ليومه، ضرورة عدم صدق
~~شغل اليوم حقيقة بالسفر إذا تخلل بين الذهاب والإياب الجلوس لقضاء الحاجة
~~ونحوه، فلا بد حينئذ من إرادة مقدار ذلك، وهو البريدان، فتأمل.
# على أن الاجماع بقسميه متحقق على التقصير في قطع البريدين وإن كان في بعض
~~اليوم، ولعله إليه يرجع ما سمعته من الذكرى من تقديم التقرير على مسير
~~اليوم، وإن كان الظاهر أن مدركه غير ما ذكرنا إلا أنه لا بأس به بعد
~~الاتحاد بالعمل.
# بل لعله هو مراد الأصحاب كالمصنف وغيره ممن عبر بعبارته عن المسافة من
~~أنها هي مسير يوم بريدين ثمانية فراسخ حتى قيل: إن ذلك معقد إجماع غير واحد
~~منهم كالشيخ والسيد والشريف ابن زهرة وابن إدريس والفاضلين وغيرهم.
# ومقدار البريدين من غير خلاف يعرف فيه (أربعة وعشرون ميلا) كل واحد منهما
~~اثني عشر ميلا، وكان البريد في الأصل لدابة الرسول الذي يستعملونه الملوك
~~في حوائجهم، ثم نقل إلى الرسول نفسه، ثم إلى المسافة المذكورة، ربما ظهر من
~~بعضهم أن الجميع معان له من غير نقل.
# وعلى كل حال فالمراد منه هنا المسافة المزبورة، لموثق سماعة وصحيح زرارة
~~ومحمد بن مسلم السابقين، وحسنة الكاهلي (2) (سمعت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) يقول:
# التقصير في الصلاة بريد في بريد أربعة وعشرون ميلا) وغير ذلك، فيتحد
~~حينئذ
# PageV14P197
# نصوص البريدين مع ما دل على تقدير المسافة بأربعة وعشرين ميلا، كموثق
~~العيص (1) عن الصادق (عليه السلام) قال: (في التقصير حده أربعة وعشرون
~~ميلا) وغيره، بل ومع ما دل على تقديرها بثمانية فراسخ، لأنها بريدان كما هو
~~صريح موثقة سماعة السابقة، ولأن الفرسخ باجماع العلماء كافة كما في المدارك
~~ثلاثة أميال مضافا إلى تقديره بذلك أيضا لغة، بل قيل ونصا (2) فما في خبر
~~المروزي (3) عن الفقيه (عليه السلام) ms04827 من تقدير البريد بستة أميال، قال: وهو
~~فرسخان شاذ أو محمول بقرينة السائل على إرادة الفرسخ الخراساني الذي هو كما
~~قيل عبارة عن فرسخين على الضعف مما عندنا، ونحوه الميل، فتكون الستة عبارة
~~عن اثني عشر ميلا عندنا، كما أن الفرسخين عبارة عن أربعة، وعليه تتضح دلالة
~~الخبر المزبور على ما هو المعروف المشهور من كون المسافة ثمانية أو أربعة
~~ذاهبا وأربعة جائيا، نعم لا دلالة فيه على الرجوع لليوم كغيره من النصوص،
~~وينبغي حمل الأمر فيه بإعادة الصلاة على الندب جمعا، فلاحظ وتأمل.
# (و) أما (الميل) ف‍ (أربعة آلاف ذراع بذراع اليد) من لدن المرفق إلى طرف
~~الإصبع الوسطى من مستوي الخلقة (الذي طوله أربع وعشرون إصبعا تعويلا على
~~المشهور بين) العلماء من (الناس) بل في المدارك نسبته إلى قطع الأصحاب، كما
~~عن غيرها أنه لا خلاف فيه بينهم يعرف، وقد نص عليه المسعودي في كتاب مروج
~~الذهب على ما حكاه عنه في السرائر كما ستسمع (أو مد البصر من الأرض) كما في
~~المصباح والقاموس والصحاح حاكيا له عن ابن السكيت، ولعلهما بناء على أن
~~المراد ما يتميز به الفارس من الراجل للبصر المتوسط في الأرض المستوية أو
~~المتوسطة من مد
# PageV14P198
# البصر متقاربان، ولذا كان ظاهر المتن التخيير في الاعتبار بكل منهما، وما
~~في المدارك من أن ظاهره التوقف في المعنى الأول حيث نسبه إلى الشهرة وذكر
~~الآخر جازما به ليس في محله، بل ظاهره التخيير بقرينة لفظ التعويل، بل لعل
~~تقديمه مشعر بترجيحه على الأخير كما اعترف به في التنقيح، لتقدم العرف على
~~اللغة عند التعارض، والشهرة هنا بناء على أن المراد منها غير الشهرة
~~الفتوائية صالحة لاثبات ما نحن فيه، لكونه من الموضوعات، فنسبة ذلك إليها
~~لبيان مدرك الحكم لا للتوقف فيه كما حكاه في الرياض عن بعض مشايخه.
# مع أنه ربما يدل عليه مضافا إلى الشهرة وغيرها مما عرفت، ومناسبته
~~للتحديد اللغوي بمد البصر، ولتقدير المسافة بمسيرة اليوم أيضا - ما حكي عن
~~القاموس (من أن الميل ms04828 قدر مد البصر، أو منار يبنى للمسافر، أو مسافة من
~~الأرض متراخية بلا حد أو مائة ألف إصبع إلا أربعة آلاف إصبع، أو ثلاثة أو
~~أربعة آلاف ذراع بحسب اختلافهم في الفرسخ هل هو تسعة آلاف بذراع القدماء أو
~~اثني عشر ألفا بذراع المحدثين) إلى آخره. إذ من الواضح انطباقه على ما ذكره
~~من المائة ألف إصبع إلا أربعة آلاف، ومنه يظهر أنه لا وجه لذكره الأربعة
~~آلاف ذراع يعني مقابلا للمائة ألف إصبع إلا أربعة آلاف، بل الظاهر رجوع
~~التقدير بالثلاثة آلاف ذراع إليه أيضا كما نبه عليه الفيومي في مصباحه، قال
~~هو على ما يقتضيه ما حضرني من نسخته أو حاكيا له عن الأزهري على ما عن
~~أخرى: (والميل عند القدماء من أهل الهيئة ثلاثة آلاف ذراع، وعند المحدثين
~~أربعة آلاف ذراع، والخلاف لفظي فإنهم اتفقوا على أن مقداره ستة وتسعون ألف
~~إصبع، والإصبع ستة شعيرات بضم بطن كل واحدة للأخرى ولكن القدماء يقولون:
~~الذراع اثنتان وثلاثون إصبعا، والمحدثون أربع وعشرون إصبعا، فإذا قسم الميل
~~على رأي القدماء كل ذراع اثنتين وثلاثين كان المتحصل PageV14P199
# ثلاثة آلاف ذراع وإن قسم على رأي المحدثين أربعا وعشرين كان المتحصل
~~أربعة آلاف ذراع، والفرسخ عند الكل ثلاثة أميال، وإذا قدر الميل بالغلوات
~~وكانت كل غلوة أربعمائة ذراع كان ثلاثين غلوة، وإن كان كل غلوة مائتي ذراع
~~كان ستين غلوة) إلى آخره.
# بل قد يقرب منه أيضا ما عن المهذب من أن الميل الهاشمي أربعة آلاف خطوة
~~واثني عشر ألف قدم، لأن (وإن خ ل) كل خطوة ثلاثة أقدام منسوب إلى هاشم جد
~~النبي (صلى الله عليه وآله) بل يقرب منه أيضا مرسل محمد بن يحيى الخزاز (1)
~~عن بعض أصحابنا عن الصادق (عليه السلام) قال: (بينما نحن جلوس وأبي عند وال
~~لبني أمية على المدينة إذ جاء أبي فجلس، فقال: كنت عند هذا قبيل، فسألهم عن
~~التقصير فقال قائل منهم: في ثلاث، وقال قائل منهم: يوما وليلة، وقال قائل
~~منهم: روحة، فسألني فقلت ms04829 لهم: إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) لما نزل
~~عليه جبرائيل بالتقصير قال له النبي (صلى الله عليه وآله): فيكم ذاك؟ فقال:
~~في بريد، قال: وأي شئ البريد قال: ما بين ظل عير إلى فئ وعير، قال: ثم
~~عبرنا زمانا ثم رأي بنو أمية يعملون أعلاما على الطريق، وأنهم ذكروا ما
~~تكلم به أبو جعفر (عليه السلام) فذرعوا ما بين ظل عير إلى فئ وعير ثم جزوه
~~على اثني عشر ميلا، فكانت ثلاثة آلاف وخمسمائة ذراع كل ميل، فوضعوا
~~الاعلام، فلما ظهر بنو هاشم غيروا أمر بني أمية غيرة، لأن الحديث هاشمي،
~~فوضعوا إلى جنب كل علم علما) بناء على أن المراد بالذراع فيه ذراع الملك
~~الكسروي القديمة التي مقدارها سبع قبضات عبارة عن ثمانية وعشرين إصبعا كما
~~حكاه في المصباح المنير، إذ عليه حينئذ يزيد على المزبور تقريبا من الفين
~~إصبعا، أو على أن المراد بالذراع ذراع الحديد المسماة بالسوداء المقدرة
~~بسبع وعشرين إصبعا
# PageV14P200
# على ما حكي عن بعض المتأخرين ممن ألف في ضبط المقادير، فإنه حينئذ ينقص
~~عن المقدار المزبور ألف وخمسمائة إصبع، إذ مثل هذه النقيصة والزيادة مما
~~يتسامح فيها.
# ولعل ذلك أولى مما عن المهذب من طرح الخبر المزبور، قال: (للميل تقديران
~~مشهوران، شرعي وهو أربعة آلاف ذراع باليد، وفي بعض الروايات ثلاثة آلاف
~~وخمسمائة، وهي متروكة، ووضعي وهو قدر مد البصر في الأرض المستوية لمستوي
~~البصر) وأولى مما حكاه في المصابيح عن جماعة من التحديد بذلك، قال: وصححه
~~ابن عبد البر، وذكر غيره أنه المطابق لتحديد ما بين مكة ومنى والمزدلفة
~~وعرفة، وما بين مكة والتنعيم والمدينة وقبا، ضرورة مخالفة ذلك للمعروف بين
~~العلماء كما عرفت.
# وكيف كان فما ذكرنا ظهر أن الأذرعة أربعة: ذراع القدماء وهي اثنان
~~وثلاثون إصبعا عبارة وعن ثمان قبضات، وذراع المحدثين وهي ست قبضات أربعة
~~وعشرون إصبعا، وذراع بعض الأكاسرة وهي سبع قبضات ثمانية وعشرون إصبعا،
~~والذراع الأسود الذي حدث في الدولة العباسية أو هي والأموية سبع وعشرون
~~إصبعا، ms04830 ومنه يظهر وجه مناسبة حمل الخبر المزبور عليه، لكن في السرائر عن
~~المسعودي في كتاب مروج الذهب أنه قال: (الميل أربعة آلاف دراع بذراع
~~الأسود، وهو الذي وضعه المأمون لذرع الثياب ومساحة البناء وقسمة المنازل،
~~والذراع أربعة وعشرون إصبعا) وعليه تكون الأذرعة ثلاثة، وإلا أن الظاهر
~~خلافه إن كان المراد بها ما في أيدي الناس الآن من الذارع الحديد، إذ هي
~~تزيد على ذلك قطعا.
# كما أنه ينبغي القطع بسهو ما في الفقيه من رواية الخبر المزبور (ألف
~~وخمسمائة ذراع) بدل (ثلاثة آلاف وخمسمائة ذراع) لمخالفته لما عليه العلماء
~~من الفقهاء وأهل اللغة، بل ولما يشاهد بالوجدان كما قيل بين الجبلين
~~المسميين بعير ووعير.
# وعلى كل حال فالمراد بالأصبع عرضه لا طوله، وقدر بسبع شعيرات من وسط
~~PageV14P201
# الشعير متلاصقات بالسطح الأكبر أي يوضع بطن كل واحدة على ظهر الأخرى،
~~وربما قيل ست، وكأنه لاختلاف الشعير أو الوضع أو الأصابع، وقدر عرض كل
~~شعيرة بسبع شعرات من أوسط شعر البرزون.
# ثم لا فرق مع ثبوت المسافة بالمساحة بين قطعها في يوم أو أقل وإن كثر،
~~للصدق، إلا أن يتمادى فيه بما يخرجه عن صدق اسم المسافر، كما إذا قطع في كل
~~يوم مرمى سهم للتنزه ونحوه وإن كان القصد البلوغ إلى المقصد، فيتم كما في
~~الذكرى، للشك في شمول الأدلة له، فيبقى استصحاب التمام سالما، نعم لو لم
~~يخرجه ذلك عن اسم المسافر بأن كان ذلك لصعوبة المسير مثلا كما إذا كان
~~السير في الماء على خلاف مجراه قصر.
# ولو قارب المسافر بلده فتعمد ترك الدخول إليها للترخص ولبث في قرى
~~متقاربة يخرج بها عن اسم المسافر ففي الذكرى أن ظاهر النظر يقتضي عدم
~~الترخص، ولعله لعدم صدق المسافر عرفا أو الشك فيه، لكن على الثاني يتجه
~~استصحاب القصر، بل قيل، وعلى الأول أيضا، لانحصار انقطاع السفر في القواطع
~~الثلاثة، وفيه أنه كذلك مع بقاء صدق اسم المسافر عليه.
# ومن ذلك ينقدح الشك في صدق المسافر أيضا في القاطن بنفسه أو ms04831 بعياله في
~~مكان واحد لا ملك له فيه سنين متعددة لا بقصد الوطنية، وإن كان هو المأوى
~~له والمقر حتى يحتاج في إتمام صلاته فيه إلى نية الإقامة فيه أو التردد
~~ثلاثين يوما، وإلا قصر فيه إذا لم يحصل شئ منهما ولو بلغ ذلك إلى خمسين سنة
~~أو أزيد كما وقع من بعض علماء العصر من غير إنكار من الباقين عليه، ولعله
~~لانحصار قواطع السفر في الثلاثة المعلومة، لكن لا ريب في أن الاحتياط خلافه
~~بناء على ما سمعت من اعتبار صدق المسافر أيضا، فالأولى حينئذ الجمع بين
~~القصر والاتمام في أمثال ذلك.
# وكذا لا فرق في المسافة بين البر والبحر، فإذا قصد الثمانية في أحدهما
~~قصر PageV14P202
# وإن بلغ في الآخر فرسخا أو أقل بلا خلاف أجده فيه كما عن المنتهى
~~الاعتراف به، لاطلاق النصوص والفتاوى.
# ومبدأ تقدير المسافة أول آنات صدق اسم المسافر عليه، والظاهر حصوله عرفا
~~بالخروج عن خطة البلد كحصنه إذا لم يكن خارق المعتاد في السعة وإن كان بين
~~بساتينه ومزارعه لا قبله، خلافا للمحكي في الدروس عن علي بن بابويه من
~~الاكتفاء بالخروج من المنزل، فيقصر حتى يعود إليه، ولا عبرة بالأعلام
~~والأسوار، لعدم صدق السفر بعد حتى تجري عليه أحكامه، إذ أول آنات صدقه ما
~~ذكرناه، واحتمال أن العبرة بالخروج عن محل الترخص لانقطاع حكم السفر
~~بالدخول فيه فيكون هو مبتدأه كما هو ظاهر الشهيد يدفعه حرمة القياس بعد
~~اختصاص ذلك بالدليل الذي أخرج بسببه عما يقتضيه صدق اسم المسافر، وضعف
~~الاشعار المزبور، ودعوى كشف ذلك الدليل عن عدم صدق اسم المسافر عليه حينئذ
~~لا أنه (1) أخرجه عن الحكم خاصة مع بقاء الصدق عليه فيكون إطلاق اسم
~~المسافر حينئذ في مثل هذا العرف من اشتباهاته أو تسامحاته عارية عن البرهان
~~مخالفة للوجدان، ولو سلمت فأقصاها الخروج عن الاسم في منتهى السفر لا في
~~ابتدائه، كدعوى ملازمة وجوب التقصير عليه الذي لا يكون إلا بالخروج عن محل
~~الترخص لتقدير المسافة، إذ هي كما ترى لا ms04832 شاهد عليها أيضا، فإن الخطاب
~~بالتقصير شئ وتقدير المسافة شئ آخر، فتوقف الأول على الخروج عن محل الترخص
~~الدليل لا يستلزم الثاني، فتأمل جيدا.
# ولو كان خارجا عن البلد أو محل الترخص منها ثم قصد السفر كفاه الضرب
~~بالأرض، أما البلاد العظيمة المتسعة فقد صرح غير واحد بأن مبدأ التقدير
~~فيها الخروج عن المحلة نفسها أو محل الترخص بالنسبة إليها على الوجهين
~~السابقين في البلاد المعتادة، لأنه به يتحقق اسم السفر والضرب في الأرض وإن
~~كان هو مسيرة بين الدور من غير
# PageV14P203
# حاجة إلى الخروج عن حصن البلاد، ولا يخلو من تأمل، سيما في مثل البلاد
~~المتصلة محالا ودورا ولها حصن، لاما كانت كاصبهان على ما قيل من تباعد
~~المحال والدور وعدم السور، فإن التأمل فيه أضعف، واحتمال كون الجميع كالسفر
~~من منازل الاعراب المتحقق بمجرد الخروج عن الحي وإن كان أول الاحياء يدفعه
~~- بعد تسليمه في المقيس عليه، وصحة القياس حصول الصدق فيه دونه، وهو
~~المدار، لعدم النص بالخصوص كاحتمال توجيهه أنه لما لم يكن مثله متبادرا من
~~الاطلاقات وجب الرجوع فيه إلى المتبادر المنساق منها، وهو غير المتسع،
~~كالرجوع في وجه غير مستوي الخلقة إلى مستويها، إذ هو مع أنه كما ترى مقتضاه
~~كون العبرة بالمحلة إذا وافقت آخر البلد المعتدل تقديرا لا مطلقا كما يوهمه
~~إطلاقهم، اللهم إلا أن يدعى أنه الغالب الذي ينصرف الاطلاق إليه، وعلى كل
~~حال فالاحتياط ولو بالجمع بين القصر والاتمام الذي هو الأصل لا ينبغي تركه
~~فيه وفي مثل المنزل المرتفع أو المنخفض أيضا، وإن قال في الدروس: إنه يقدر
~~فيه التساوي، لعدم مدرك تطمئن النفس له به، إذ ليس إلا إلحاقه بالغالب في
~~البلاد.
# ثم لا ريب في توقف القصر على العلم ببلوغ المقصد مسافة ولو بالشياع
~~المفيد للنفس الاطمئنان الذي يجري مجرى اليقين الخالص عن الاحتمال قريبه
~~وبعيده عند الناس، ولعله لذا عطفه غير واحد من الأصحاب على العلم، وإلا
~~فاحتمال الاكتفاء به وإن لم يفد ذلك بل كان مفاده ms04833 الظن لا دليل عليه، بل
~~ظاهر حصر المواضع المعتبر فيها الشياع في غيرها خلافه، وما في الروض من
~~احتمال العمل هنا بمطلق الظن القوي لأنه مناط العمل في كثير من العبادات لا
~~شاهد له، كاستظهاره أيضا أن الشياع المتاخم للعلم بمنزلة البينة، بل ربما
~~كان أقوى، فيجوز التعويل عليه عند الجهل، إلا أن يريد ما ذكرناه، نعم تقوم
~~البينة مقام العلم بلا خلاف معتد به أجده فيه، لعدم اشتراط قبولها بالتداعي
~~بين يدي الحاكم كما لا يخفى على المتتبع لكلمات الأصحاب في المقام وغيره.
~~PageV14P204
# فما عن الذخيرة من التوقف في ذلك في غير محله، بل في الذكرى والروض
~~احتمال الاكتفاء بالعدل الواحد، ومال إليه بعض علماء العصر، لاطلاق أدلته،
~~وقبوله في الأعظم من ذلك، وعدم كون ما نحن فيه من باب الشهادة، وهو لا يخلو
~~من قوة وإن كان ظاهر اعتبار الأصحاب البينة ينفيه.
# ولو تعارض البينتان ففي الذكرى وعن المصنف تقديم بينة الاثبات، لأن شهادة
~~النفي غير مسموعة، وفيه أن كلا منهما مثبت لو فرض استنادهما إلى الاعتبار
~~مثلا، كما لو قال أحدهما اعتبرتها فوجدتها ثمانية، والآخر سبعة، فلا يبعد
~~مع فقد الترجيح التخيير أو الاحتياط أو الرجوع إلى أصل التمام، ولعله
~~الأقوى، إذ هو حينئذ كالشاك الذي فرضه التمام بلا خلاف أجده فيه كما اعترف
~~به في الرياض لا التخيير وإن أوهمه كلام المقدس البغدادي للأصل.
# فلو صلى حينئذ قصرا أعاد وإن ظهر بعد ذلك أنه مسافة، إلا إذا فرض التقرب
~~منه مع مصادفة الواقع، نعم في وجوب الاعتبار عليه وجهان، من أصل البراءة،
~~ومن توقف الامتثال عليه، ولعل الأقوى وجوب ما لا عسر ولا حرج فيه وضرر
~~كالسؤال وغيره عليه ولو صلى تماما ثم ظهر أنه مسافة ففي المدارك والرياض لم
~~يعد لقاعدة الأجزاء، وفيه بحث، خصوصا إذا كان في الوقت، للفرق بين الأمر
~~حقيقة وبين تخيل الأمر، وما نحن فيه من الثاني لا الأول، اللهم إلا أن يدعى
~~أن مقتضى أدلة الاستصحاب كونه من الأول، ولتحريره ms04834 مقام آخر.
# ولو ظهر في أثناء السير أن المقصد مسافة قصر وإن لم يكن الباقي مسافة،
~~لتحقق المقتضي من قصد المسافة، وعدم اعتبار سبق العلم بها، فليس هو
~~كالمتردد في السفر الذي لم يتحقق منه قصد أصلا، وإن احتمله في الروض، لكنه
~~ضعيف جدا كما PageV14P205
# اعترف به هو، وهل مثله لو سافر الصبي إلى مسافة فبلغ في أثنائها أو
~~المجنون الذي يتحقق منه قصد لثمان حينئذ؟ جزم في الروض به، ولا يخلو من
~~إشكال، ومع الاختلاف في المسافة عمل كل منهم بمقتضى عمله، فيتم البعض ويقصر
~~الآخر، بل لبعضهم الائتمام ببعض، لصحة الصلاة ظاهرا لكن قد يتجه العدم بناء
~~على عدم جواز الاقتداء مع المخالفة بالفروع، إلا أن الشهيدين هنا صرحا
~~بالجواز، مع أن المحكي عنهما المنع هناك، والفرق بين المقامين مشكل كما
~~اعترف به في المدارك، بل لعل ما نحن فيه أولى بالمنع (ولو كانت المسافة
~~أربعة فراسخ) أو خمسة فصاعدا إلى ما دون الثمانية وقصدها (وأراد العود
~~ليومه فقد كمل مسير يوم) بذهابه ببريد وإيابه ببريد (ووجب القصر) حينئذ بلا
~~خلاف معتد به أجد فيه، بل عن الأمالي أنه من دين الإمامية، بل نص عليه أكثر
~~الأعيان من الأصحاب إن لم يكن جميعهم، بل هو ظاهر الجميع عدا الشيخ في
~~كتابي الأخبار اللذين لم يعد الاستبصار منهما للفتوى فخير بينهما فيهما،
~~وإلا فقد نص على تعيين القصر في غير موضع من مبسوطه ونهايته، وما في الذكرى
~~- من حكاية التخيير عن المبسوط وكتاب الصدوق الكبير، ثم قواه هو - لم
~~نتحققه، بل المتحقق خلافه، كما أن ما في الروضة أيضا من نسبة التخيير إلى
~~جماعة، وفي خصوص الصلاة إلى آخرين كذلك لم نتحققه أيضا، وقصر أبي المكارم
~~المسافة المسوغة للقصر في الثمانية لا غير كالمحكي عن أبي الصلاح محتمل، أو
~~ظاهر في إرادة ما يشمل الملفقة من الذهاب والإياب ليومه، ولذا لم يذكرهما
~~أحد مخالفين هنا، فانحصر الخلاف حينئذ في كتابي الشيخين مع أنهما ليسا بتلك
~~الصراحة أيضا، لاحتمال إرادة ms04835 التخيير لمن لم يرد الرجوع ليومه كما هو
~~المشهور بين قدماء الأصحاب على ما ستعرف.
# وإن أبيت ذلك فهما محجوجان بالنصوص المعتبرة سندا ودلالة ولو بملاحظة
~~PageV14P206
# إطباق الأصحاب على إرادة هذا الفرد منها، كصحيح زرارة (1) عن الباقر
~~(عليه السلام) (التقصير في بريد، والبريد أربعة فراسخ) ومرسل الخزاز (2)
~~المتقدم آنفا، وصحيح الشحام (3) سمع أبا عبد الله (عليه السلام) يقول:
~~(يقصر الرجل الصلاة في مسيرة اثني عشر ميلا) والصحيح عن الهاشمي (4) سأل
~~أبا عبد الله (عليه السلام) (عن التقصير، فقال: في أربعة فراسخ) وخبر أبي
~~الجارود (5) (قلت لأبي جعفر (عليه السلام):
# فيكم التقصير؟ فقال: في بريد) وخبر ابن عمار (6) قال لأبي عبد الله (عليه
~~السلام) أيضا: (فيكم أقصر الصلاة؟ قال: في بريد، ألا ترى أن أهل مكة إذا
~~خرجوا إلى عرفة كان عليهم التقصير؟) وخبر إسحاق بن عمار (7) أيضا (قلت لأبي
~~عبد الله (عليه السلام):
# فيكم التقصير؟ فقال: في بريد، ويحهم كأنهم لم يحجوا مع رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) فقصروا) والصحيح (8) أيضا (قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام): إن أهل مكة يتمون الصلاة بعرفات، قال: ويلهم أو ويحهم وأي سفر أشد
~~منه، لا تتم) والخبر (9) عنه (عليه السلام) أيضا (أهل مكة إذا زاروا البيت
~~ودخلوا منازلهم أتموا، وإذا لم يدخلوا منازلهم قصروا) وفي آخر (10) عنه
~~(عليه السلام) أيضا (إن أهل مكة إذا خرجوا حجاجا قصروا، وإذا زاروا ورجعوا
~~إلى منازلهم أتموا) وصحيح زرارة (11) (سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن
~~التقصير، فقال: بريد
# PageV14P207
# ذاهب وبريد جائي، وكان رسول الله (صلى الله عليه وآله) إذا أتى ذبابا،
~~قصر وذباب على بريد، وإنما فعل ذلك لأنه إذا رجع كان سفره بريدين ثمانية
~~فراسخ).
# وخبر إسحاق بن عمار (1) المروي عن العلل وغيرها (سألت أبا الحسن موسى ابن
~~جعفر (عليهما السلام) عن قوم خرجوا في سفر لهم فلما انتهوا إلى الموضع الذي
~~يجب عليهم فيه التقصير قصروا من الصلاة، فلما أن صاروا على رأس فرسخين أو
~~ثلاثة فراسخ أو أربعة تخلف منهم رجل لا يستقيم ms04836 لهم سفرهم إلا به، فأقاموا
~~ينتظرون مجيئه إليهم، وهم لا يستقيم لهم السفر إلا بمجيئه إليهم، وأقاموا
~~على ذلك أياما لا يدرون هل يمضون في سفرهم أو ينصرفون هل ينبغي لهم أن
~~يتموا الصلاة أو يقيموا على تقصيرهم؟ فقال (عليه السلام): إن كان بلغوا
~~مسيرة أربعة فراسخ فليقيموا على تقصيرهم أقاموا أم انصرفوا، وإن كانوا
~~ساروا أقل من أربعة فراسخ فليتموا الصلاة ما أقاموا، فإذا مضوا فليقصروا،
~~ثم قال (عليه السلام): هل تدري كيف صار هكذا؟ قلت: لا أدري، قال: لأن
~~التقصير في بريدين، ولا يكون التقصير في أقل من ذلك، فلما كانوا قد ساروا
~~بريدا وأرادوا أن ينصرفوا بريدا كانوا قد ساروا سفر التقصير، وإن كانوا قد
~~ساروا أقل من ذلك لم يكن لهم إلا إتمام الصلاة).
# وصحيح عمران بن محمد (2) (قلت لأبي جعفر الثاني (عليه السلام): جعلت فداك
~~إن لي ضيعة على خمسة عشر ميلا خمسة فراسخ، فربما خرجت إليها فأقيم فيها
~~ثلاثة أيام أو خمسة أيام أو سبعة أيام فأتم الصلاة أم أقصر؟ قال: قصر في
~~الطريق وأتم في الضيعة) بناء على حمل الأمر فيه بالاتمام في الضيعة على
~~التقية، لعدم إيجابها
# PageV14P208
# بنفسها القصر عندنا كما ستعرف، فيكون القصر فيه حينئذ للتلفيق.
# وصحيح ابن وهب (1) (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): أدنى ما يقصر فيه
~~الصلاة، فقال: بريد ذاهبا وبريد جائيا) وموثق محمد بن مسلم (2) عن أبي جعفر
~~(عليه السلام) (سألته عن التقصير قال: في بريد، قال: قلت: بريد، قال: إنه
~~إذا ذهب بريدا ورجع بريدا شغل يومه) إلى غير ذلك من النصوص المروية في
~~الكتب الأربعة وغيرها الظاهرة فيما ذكرنا إن لم تكن صريحة، وحملها على
~~التخيير لو سلمنا قبول بعضها له فلا ريب في عدم قبول الآخر له كأخبار مكة
~~ونحوها.
# واحتمال إرادة الويل والويح فيها على التزامهم بالتمام وعدم مشروعية
~~القصر تبعا لما سنه عثمان وتبعه معاوية - بعد أن التمس على ذلك وباقي
~~الأمراء كما رواه زرارة في الصحيح (3) عن الباقر (عليه السلام) مفصلا ms04837 لا
~~على أصل الجواز، ولذا لم يفت أحد بمضمونها من وجوب التقصير إذا لم يرد
~~الرجوع ليومه، ضرورة كونهم حجاجا إلا النادر، بل أعرضوا عنها أو حملوها على
~~ما ذكرنا - ممكن في خصوص هذه الأخبار مع عدم صراحة بعضها في كونهم حجاجا،
~~ودعوى قابلية الجميع عداها للحمل على التخيير ولو بمخالفة الظاهر ممنوعة كل
~~المنع.
# على أنه لا داعي إلى ارتكاب هذه التعسفات، ولا شاهد على هذه التأويلات
~~سوى معارضتها لأخبار الثمان ومسير يوم المتقدمة سابقا، والجمع بينها بإرادة
~~ما يشمل الملفقة من الثمان كما شهدت به النصوص التي سمعتها أولى من الحمل
~~على التخيير من وجوه بعد اشتراكهما في منافاة الظاهر، ضرورة تبادر تعيين
~~كون المسافة ثمانية ذهابية،
# PageV14P209
# خصوصا مرسل ابن بكير (1) منها عن الصادق (عليه السلام) (في الرجل يخرج من
~~منزله يريد منزلا آخر أو ضيعة له أخرى قال: إن كان بينه وبين منزله أو
~~ضيعته التي يؤم بريدان قصر، وإن كان دون ذلك أتم) ولولا إشارة ما سمعته من
~~النصوص السابقة إلى الجمع بينهما بارجاع المسافة الرباعية للثمانية بإرادة
~~التلفيقية لكان المتجه العمل بكل منها من دون إرجاع بعضها إلى بعض، فيكون
~~إثبات كون المسافة ثمانية ذهابية من النصوص الأولة، وتلفيقية على الوجه
~~المفروض من الثانية، ولعلنا نلتزمه فيما لا يقبل إرادة الملفقة من
~~الثمانية، لظهوره أو صراحته في ذلك، كما أنه ينبغي التزام طرح ما يدل على
~~عدم جواز القصر والافطار فيما دون الثمانية الذهابية، أو تأويله ولو بعد
~~فيه.
# وعلى كل حال هو أولى من التخيير العاري عن الشاهد، بل المخالف للشواهد
~~كما هو واضح، فميل الشهيدين حينئذ إليه في الذكرى والروض وسيد المدارك في
~~غير محله، وإن ظن ثانيهم أن القول بالتخيير في مريد الرجوع ليومه وغيره من
~~خواصه، متخيلا أن الشيخ يخص التخيير بالأول، وإلا فهو يعين التمام في
~~الثاني، وملاحظة كتابي الشيخ تشهد بفساد زعمه، وأن الشيخ قائل بالتخيير
~~مطلقا، فيتجه حينئذ الرد على الجميع بما سمعت من عدم الشاهد وغيره، ورفع ms04838
~~الجناح في الآية بعد ورود الصحيح (2) في إرادة الأمر منه لا يصلح شاهدا له،
~~وإلا لاقتضى التخيير في الثمانية الذهابية المجمع على عدمه عندنا كما ستسمع
~~إن شاء الله.
# والمعارضة بأنه لا شاهد للجمع المزبور أيضا، ضرورة خلو نصوص الأربعة عن
~~التقييد بالرجوع لليوم، بل فيها ما يخالفه كأخبار أهل مكة يدفعها ما ستسمعه
~~إن شاء الله من المانع للأخذ باطلاقها عند مدعيه، على أن الشاهد عنده على
~~ذلك - بعد تطابق
# PageV14P210
# الفتاوى، ودعوى الايماء إليه في خبري ابني وهب (1) ومسلم (2) المتقدمين -
~~الرضوي (3) بناء على حجيته، قال فيه: (فإن كان سفرك بريدا واحدا وأردت أن
~~ترجع من يومك قصرت، لأن ذهابك ومجيئك بريدان - إلى أن قال -: فإن لم ترد
~~الرجوع من يومك فأنت بالخيار إن شئت تممت وإن شئت قصرت) مع أنك ستسمع قوة
~~القول بوجوب التقصير مطلقا من حيث النصوص ومن ذلك كله يظهر لك فساد احتمال
~~إرادة عدم مشروعية القصر فيما نحن فيه المتوهم من عبارة أبي المكارم
~~والمحكي عن أبي الصلاح، إذ حمل كلامهما على مثل ذلك الذي هو ضروري الفساد
~~بين الطائفة، والنصوص به متظافرة إن لم تكن متواترة يأباه جلالة قدرهما
~~وعظم منزلتهما.
# وقد أطلق اليوم في المتن وأكثر عبارات الأصحاب لكن ينبغي القطع بمساواة
~~الليلة عندهم له أيضا، فمن قصد الأربعة فيها وأراد الرجوع فيها أيضا قصر،
~~لاطلاق النصوص السابقة وتصريح جماعة من الأصحاب به منهم الشهيدان، بل صرحا
~~أيضا كغيرهما، بل في ظاهر المصابيح أو صريحها الاجماع عليه بمساواة الملفق
~~من اليوم والليلة لذلك أيضا، إلا أنهما اعتبرا اتصال السفر لا ما إذا سافر
~~في أول اليوم وأراد الرجوع في آخر الليل، بل الظاهر أن مرادهم بالرجوع
~~الوصول لا الشروع فيه حسب وإن بات في الأثناء، إذ هو حينئذ مساو للمبيت في
~~المقصد.
# وكأنهما عقلا من هذه النصوص خصوصا خبري ابني وهب ومسلم أن وجه إلحاق
~~الثمانية الملفقة بالمسافة صدق اسم قطع مقدار بياض يوم، وهو لا يتحقق إلا
~~باتصال
# PageV14P211
# السعي وعدم انفصاله بالمبيت ms04839 ونحوه من القواطع المقتضية عدم صدق شغل اليوم
~~معها.
# وفيه أنه لا ظهور في شئ من النصوص بذلك حتى الخبرين المزبورين، إذ ليس في
~~أولهما إلا الذهاب بريدا والمجئ بريدا، وهو صادق وإن تأخر المجئ عن ذلك
~~اليوم، بل هو كصحيح زرارة (1) المشتمل على مثل هذا التعبير مع زيادة حكاية
~~فعل النبي (صلى الله عليه وآله) إذا سافر إلى ذباب الذي هو كالصريح في عدم
~~الرجوع ليومه، لظهور لفظ (كان) فيه في أن ذلك عادة للنبي (صلى الله عليه
~~وآله)، ومن المستبعد رجوع النبي (صلى الله عليه وآله) ليومه في جميع سفره
~~إلى ذباب، ولعدم صحة التعليل المشتمل عليه الخبر المزبور لو لوحظ الرجوع
~~ليومه، ضرورة عدم مدخلية ذلك في بلوغ الثمانية، ولذا حكي عن بعض شراح
~~الفقيه دعوى صراحة الخبر المزبور في عدم الرجوع ليومه، إلا أن يكون قوله
~~فيه: (وكان رسول الله (صلى الله عليه وآله)) إلى آخره، ليس منه (عليه
~~السلام) بل من كلام الصدوق، ولا يخفى عليك بعد الاحتمال المزبور أو فساده.
# وليس في ثانيهما سوى بيان إرادة أنه لو فعل هذا الذي كان قصده من الذهاب
~~والمجئ لتحقق صدق شغل بياض يوم الذي هو مدار المسافة، خصوصا وقد عرفت سابقا
~~أن المعتبر في المسافة قصدها لأقطعها في يوم واحد، فمن كان من قصده السير
~~بريدين أو مقدار بياض يوم قصر وإن قطع ذلك في أيام، كما أنك عرفت الإشارة
~~في هذه النصوص إلى إرادة إرجاع التلفيقية إلى الثمانية الذهابية بالطريق
~~الذي سمعته فالمتجه الاكتفاء فيها بما يكتفى في الثانية من اعتبار مجرد
~~القصد وإن كان القطع في أيام على أن أخبار أهل مكة كالصريحة في عدم إرادة
~~الرجوع لليوم، لظهور بعضها وصراحة الآخر في إرادة الخروج إلى عرفة للحج
~~الذي لا يجوز معه الرجوع ليومه
# PageV14P212
# فمن الغريب تنزيل بعضهم إياها على الرجوع ليومه أيضا كغيرها من النصوص
~~كما أنه من الغريب أيضا دعوى انصراف إطلاق جملة من هذه النصوص إلى إرادة
~~الرجوع لليوم، لأنه الغالب ms04840 في السفر المفروض في هذه الأخبار، إذ هو إنما
~~يكون إلى الضياع والزيارة والتقاضي ونحو ذلك، كما يسير الناس من أطراف
~~الكوفة إلى الخيرة أو من بعض ضياعها إلى مسجدها الأعظم للزيارة والصلاة ثم
~~الرجوع، إذ هي واضحة المنع.
# ومن هنا ذهب ابن أبي عقيل في المحكي عنه إلى وجوب القصر بمطلق قصد الرجوع
~~قبل عشرة أيام، قال: (كل سفر كان مسافته بريدين وهو ثمانية فراسخ أو بريد
~~ذاهبا وبريد جائيا وهو أربعة فراسخ في يوم واحد أو ما دون عشرة أيام فعلى
~~من سافره عند آل الرسول (صلى الله عليه وآله) أن يصلي صلاة المسافر ركعتين)
~~بل ظاهره أو صريحه دعوى الاجماع على ذلك، وهو الحجة له بعد إطلاق النصوص
~~التي كاد يكون بعضها صريحا في عدم اعتبار الرجوع ليومه في التقصير، وكأن
~~مراده بما قبل العشرة أن لا يقطع سفره بقاطع شرعي من الإقامة عشرا، أو
~~البقاء مترددا ثلاثين يوما، أو المرور بوطن له أو نحو ذلك، ضرورة عدم
~~خصوصية العشرة من بين قواطع السفر وإن كان لا يساعده صحيح عمران بن محمد
~~المتقدم (1) سابقا، اللهم إلا أن يحمل الأمر فيه بالاتمام بالضيعة على
~~التقية، لعدم كونها بنفسها عندنا من القواطع من دون الاستيطان ستة أشهر، بل
~~هو مذهب جماعة من العامة كما قيل.
# وكيف كان فقد وافقه على ذلك بعض مشايخنا المعاصرين والكاشاني حاكيا له في
~~المفاتيح عن الشيخ أيضا وإن كنا لم نتحققه، بل المتحقق خلافه، ومدعيا أنه
~~مما ألهمه الله، وأنه لم يصل أحد من الأصحاب إليه سواه، بل ربما صدر منه
~~إساءة أدب
# PageV14P213
# وزيادة إنكار وعجب من غفلة جميع الأصحاب عن ذلك الذي جميع الأخبار دالة
~~عليه من غير غبار، ولا تناف بينها من وجه، إذ المستفاد منها كما عرفت أن حد
~~المسير المعتبر في التقصير ليس إلا ما يعبر عنه تارة ببريدين، وأخرى
~~بثمانية فراسخ، وأخرى ببياض يوم كما صرح به في جملة من الأخبار السابقة، مع
~~تأكد بعضها بأنه لا أقل من ms04841 ذلك ولا أكثر، وبأنه أدنى ما يقصر فيه، لكنه أعم
~~من أن يكون قطع هذا المسير في حالة الذهاب خاصة أو مع الإياب، وقع الإياب
~~في يومه أو في يوم آخر ما لم ينقطع سفره بأحد القواطع الآتية، فيصير سفرين
~~يكون كل منهما أقل من الثمانية، وحينئذ فكما يصح أن يقال إنه ثمانية فراسخ
~~نظرا إلى الفردين معا يصح أن يقال: إنه أربعة فراسخ نظرا إلى أحد الفردين
~~وهو حالة الذهاب خاصة، ولذا أطلق الأربعة في جملة من النصوص، فإن من سافر
~~أربعة فراسخ فإنما يسافر في الحقيقة ثمانية، لأنه إذا رجع صار سفره ثمانية،
~~وقد بين ذلك بيانا شافيا في خبري زرارة ومحمد (1) حيث قيل:
# (بريد ذاهب وبريد جائي) وزيد بيانا في خبر زرارة حيث قيل: (وإنما فعل
~~(صلى الله عليه وآله) ذلك لأنه إذا رجع كان سفره بريدين ثمانية فراسخ) وأما
~~خبر ابن مسلم حيث تعجب من قوله: (بريد) لما كان قد سمع أنه بياض يوم فأجابه
~~(عليه السلام) (بأنه إذا ذهب بريدا ورجع بريدا فقد شغل يومه) فلا دلالة فيه
~~على أنه لا بد له الرجوع من يومه حتى يتحتم التقصير، بل المراد به أن سفره
~~حينئذ يصير بمقدار بياض يوم.
# وإطلاق الأربعة في جملة من النصوص منزل على التقييد المستفاد من جملة
~~أخرى كما عرفت، على أن الغالب في السفر المراجعة، فينصرف الاطلاق إليه،
~~قيل: ولهذا اقتصر صاحب الكافي على أخبار الأربعة ولم يتعرض أصلا لشئ من
~~أخبار الثمانية
# PageV14P214
# لا أن مراده كفاية الأربع في التقصير مطلقا حتى إذا لم يرد الرجوع أصلا
~~لا ليومه ولا لغير يومه، فإن الظاهر الاتفاق على وجوب التمام في مثل الفرض
~~كما اعترف به المقدس البغدادي، وصرح به ابن حمزة في وسيلته، لظاهر النصوص،
~~خصوصا ما اشتمل منها على أن أدنى المسافة بريد ذاهب وبريد جائي، وإطلاق
~~القصر في الأربعة منزل على الغالب من إرادة الرجوع كما يومي إليه الموثق
~~السابق الذي قد تضمن أن المسافة بريد، فتعجب الراوي من ms04842 ذلك فرفع (عليه
~~السلام) عجبه بأنه إذا رجع شغل يومه، إذ هو ظاهر في أن الأربعة حيث تطلق
~~يراد بها ما يتعقبه الرجوع، وكذا إطلاق الأكثر التخيير إذا لم يرد الرجوع
~~ليومه يراد منه بقرينة قاعدة توجه النفي إلى القيد الزائد خصوص عدم إرادة
~~الرجوع لليوم مع إرادة أصل الرجوع، بل في الرياض أن الرضوي (1) الذي هو
~~مستندهم في التخيير على الظاهر صريح في ذلك، فما عن الحدائق - من إدراج
~~الفرض في عبارة القائلين بالتخيير بدعوى رجوع النفي إلى المقيد مع قيده
~~وبدونه - ضعيف جدا، وإن كان ربما يوهمه عبارات بعض من مال إلى التخيير
~~مطلقا، لكن التحقيق بعد التأمل ما ذكرنا، وعليه يحمل ما سمعته من الكافي
~~فيكون هو من القائلين بوجوب القصر بقصد الأربعة وإرادة الرجوع وإن لم يكن
~~ليومه، نعم ينبغي تقييده كتقييد إطلاق القائلين بالتخيير أيضا بما إذا لم
~~ينقطع سفره بأحد القواطع، للاجماع المحكي إن لم يكن محصلا على وجوب التمام
~~في رجوعه أيضا، ولصيرورتهما منفردين حينئذ، ولظهور الموثق المزبور في ذلك
~~أيضا حيث أنه تعجب فيه من جعل المسافة بريدا ورفع (عليه السلام) عجبه
~~بارجاعه إلى الثمانية المعلوم كونها مسافة التقصير، ولا ريب في أنها تنقطع
~~بحصول أحد القواطع في أثنائها، وكذا غيره من النصوص التي اعتبرت الإياب في
~~التقصير.
# PageV14P215
# بل في الرياض أن الرضوي صريح في ذلك، وبه يقيد إطلاق بعض النصوص لو لم
~~نقل بانصرافه إلى الغالب من الرجوع قبل القاطع، خصوصا في مثل الأسفار إلى
~~نحو الضياع والقرى ونحوها، كما أنه يجب إرادة ابن أبي عقيل بما ذكره من دون
~~العشرة سائر القواطع، لعدم خصوصية لها من بينها على ما سمعت سابقا.
# نعم لو فرض عدم انقطاع سفره كما لو فرض بقاؤه متنقلا في قرى قريبة لمقصده
~~قصر وإن بقي سنة فصاعدا، وأولى منه البقاء في المقصد مترددا إلى ما دون
~~الثلاثين يوما، ودعوى استبعاد التزامه بمثل ذلك لا شاهد لها، بل لعل الشاهد
~~من ظاهر بعض النصوص السابقة بخلافها قائم. ms04843
# ولا ريب في قوة هذا القول ومتانته كما اعترف به المولى في الرياض بعد أن
~~حكى عن جملة من فضلاء متأخري المتأخرين الميل إليه، لما سمعته من النصوص
~~السابقة المعتضدة بغيرها مما هو ظاهر أو صريح وإن قل المفتي به، حتى أنه
~~لشذوذه ربما لم يحك عند نقل الخلاف، كما أنه لم يلتفت إليه عند ذكر
~~الاحتياط، بل ربما ادعى الاجماع غير معتد به على ما ستعرف وإن كان ذلك ليس
~~على ما ينبغي.
# نعم المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا بل عن الأمالي أنه من دين الإمامية
~~التخيير بين القصر والاتمام إذا لم يرد الرجوع ليومه، غير أن الشيخ وابن
~~حمزة منهم نصا على وجوب الصوم وعدم جواز الافطار، خلافا للمرتضى والحلي
~~فأوجبا التمام، واختاره الفاضلان في بعض كتبهما، ولم يتعرضا في الآخر منها
~~كغيرهما من متأخري الأصحاب إلا إلى أن المسافة الموجبة للتقصير ثمانية أو
~~أربعة مع قصد الرجوع ليومه من غير نص على التخيير أو وجوب التمام.
# وفي الأول منهما - بعد الاغضاء عن شبهة التخيير فيه بين الأقل والأكثر
~~PageV14P216
# أنه لا شاهد له من النصوص المعتبرة، إذ هي بين مطلق للتقصير في الأربعة
~~وبين ملاحظ فيه الذهاب والإياب من غير تصريح باليوم أو غيره وبين ما هو
~~صريح في عدم الرجوع ليومه، مع التصريح فيه بالقصر والنهي عن الاتمام والويل
~~والويح عليه، بل هو مستلزم لطرح بعضها، أو ارتكاب التعسف فيه بصرف النهي في
~~أخبار عرفة إلى التمام بقصد الوجوب كما عليه الناس يومئذ، وكذا الويل
~~والويح، فحمل بعضها حينئذ على إرادة الرجوع ليومه فيجب التقصير، والآخر على
~~إرادة الرجوع لغير اليوم فيتخير في الصلاة دون الصوم، مع تلازمهما في ذلك
~~كما هو ظاهر كل من لم يصرح بالانفكاك، وهو الأكثر كما اعترف به في الرياض
~~ومال إليه، وطرح الثالث والتعسف في تأويله بما عرفت من غير شاهد كما ترى،
~~والرضوي بعد عدم حجيته عندنا لا يصلح لذلك وإن وافق الشهرة، كما أنها هي
~~بنفسها كذلك عندنا، خصوصا ms04844 في المقام المحتمل إن لم يكن المظنون خفاء بعض
~~الأدلة ودلالة آخر كما لا يخفى على المتصفح لكلماتهم، وإشعار الإضافة في
~~خبر ابن مسلم بعد تسليمه ضعيف جدا لا يصلح للحكم على تلك الأخبار قطعا،
~~والنسبة إلى دين الإمامية لم يثبت إرادة الاجماع منها، إذ من المحتمل إن لم
~~يكن الظاهر إرادة ثبوته من دينهم وإن كان بطريق ظني، ولو سلم فهي معارضة
~~بنسبة ابن أبي عقيل وجوب التقصير إلى آل الرسول (صلى الله عليه وآله) التي
~~هي أصرح في دعوى الاجماع.
# وما عن التحرير من دعوى الاجماع على جواز التمام وحصول البراءة بلا خلاف
~~منزل على إرادة الاجماع من المخيرين والملزمين بالتمام، كاستدلاله في
~~المختلف على التمام بأنه أحوط الذي ربما يوهم الاتفاق عليه باعتبار توقف
~~الاحتياط عليه، ضرورة إرادته بقرينة ذكره ذلك في ترجيح الاتمام على التخيير
~~الاحتياط بالنسبة إلى هذين القولين، ولعل من ذلك أو نحوه ما يحكى عن بعض
~~رسائل الشهيد الثاني حيث قال في جملة كلام له: (ولو كان عدم العود على
~~الطريق الأول موجبا لاتحاد حكم الطريق لزم منه كون PageV14P217
# قاصد نصف مسافة مع نية العود إلى غير الطريق الأول يخرج مقصرا مع عدم
~~العود ليومه، وهو باطل إجماعا).
# ومن ذلك كله يعرف ما في الثاني منهما أيضا، إذ هو وإن كان يؤيده الأصل
~~لكنه إما مستلزم لحمل جميع تلك الأخبار على إرادة الرجوع لليوم، وفيها ما
~~لا يقبله في نفسه فضلا عن احتياجه إلى الشاهد، وإما الطرح للنصوص المعمول
~~بها بين الأصحاب ولو على التخيير، وكلاهما كما ترى، فالاحتياط بالجمع بين
~~القصر والاتمام والصوم وقضائه مما لا ينبغي تركه في المقام، ومع عدم التمكن
~~فلا ريب في أحوطية التمام من القصر، لاتفاق من عدا العماني ومن تبعه على
~~حصول البراءة به، وإن كان القصر أحوط نظرا إلى النصوص، إلا أن ملاحظة
~~الفتاوى أولى، هذا.
# ولكن قد يقال إنه يكفي في الشاهد لما عليه الأصحاب هنا من التخيير
~~(التقصير خ ل) لمريد الرجوع في ms04845 غير يومه أو تعيين الاتمام دلالة بعض النصوص
~~وإن ضعفت حتى وصلت إلى حد الاشعار لانجبارها بالشهرة العظيمة قديما وحديثا
~~التي كادت تكون إجماعا فكيف وفي الروايات ما هو نص في ذلك، منها موثق ابن
~~مسلم المتقدم سابقا، لأن قوله (عليه السلام) فيه: (شغل يومه) يقتضي تحقق
~~شغل اليوم بالفعل، ولا يكون إلا بالرجوع ليومه، فيكون شرطا في وجوب القصر.
# ودعوى أن الفرض رفع استبعاد السائل للقصر في البريد وإزالة تعجبه منه
~~بأنه راجع إلى مسير اليوم المعلوم إيجابه للقصر بالنصوص السابقة من غير
~~اعتبار الشغل بالفعل فيه، فيكون قوله (عليه السلام) هذا صغرى قياس كبراه
~~مطوية لا يعتبر فيها الشغل بالفعل قطعا فتوى ونصا، فالصغرى كذلك أيضا،
~~ضرورة وجوب اتحاد الوسط في المقدمتين، ويكون المقصود منه المقصود مما في
~~صحيح زرارة المتقدم (إنما فعل ذلك لأنه إذا رجع بريدا كان سفره بريدين
~~ثمانية فراسخ) من إرادة مجرد PageV14P218
# اشتراط الرجوع بريدا ليرجع بسببه إلى الحدود المعروفة المقررة للمسافة،
~~فيجب القصر حينئذ في التشاغل في الفعل وغيره، ولا مدخلية للفعلية في
~~العلية.
# يدفعها أصالة تبعية المقدر للموجود، والمحذوف للملفوظ، وإذا كان ظاهرا في
~~الشغل الفعلي وجب تقدير الكبرى كذلك، ولا ضير فيه، إذ أقصاه اعتبار الفعلية
~~في المسافة التلفيقية، وهو المقصود، نعم هو غير معتبر في المسافة
~~الابتدائية أي الذهابية لاطلاق أدلتها التي لا تشمل التلفيقية على الظاهر
~~من مورها كما أشرنا إليه سابقا، ولا يلزم من عدم اعتباره هناك عدمه هنا،
~~لجواز اختلافهما في الحكم، وبطلان استبعاد الفرق إذا اقتضته الأدلة، مع
~~إمكان الفرق بظهور تحقق السفر في الامتدادية بنفسها، فلا يحتاج إلى اشتراط
~~أمر زائد، بخلاف الملفقة فإن المسافة فيها حقيقة هي البريد، فاعتبر معه شغل
~~اليوم بالفعل ليتصل المسير ويتبين السفر وتظهر فيه المشقة التي هي علة
~~القصر، فاليوم في الموثق (1) غيره في تلك النصوص المقدرة للمسافة
~~الامتدادية، كما يؤيده أيضا وقوع المقصد هنا في أثنائه ودخوله في المعنى
~~المراد منه، فهو عبارة عن يوم يسع الذهاب إلى ms04846 المقصد والعود منه إلى البلد
~~والمكث فيه مقدارا يفي بالغرض الذي سافر لأجله، وهو قدر معتد به من الزمان
~~غالبا وإن اختلف طولا وقصرا يحسب اختلاف الأغراض والمطالب، ولا ريب في أن
~~هذا اليوم غير المعتبر في المسافة الامتدادية المقصور على قطع المسافة وما
~~يتفق من الأمور المعارضة كالأكل والشرب ونحوهما من دون تخلل مقصد في البين،
~~بل قد عرفت أنه قدرته النصوص بسير الجمال والإبل والقطار، ومنه استفاد
~~الأصحاب اعتبار اعتدال السير فيه واعتدال النهار لينطبق على التحديد
~~بالبريدين والفراسخ.
# ولو كان اليوم في السفر الملفق موكولا إلى ذلك لانطبق على أصل المسير وما
~~يحصل
# PageV14P219
# معه من الأمور المشتركة بين النوعين، وخرج عنه المكث في المقصد مع أنه
~~داخل فيه قطعا، فاللازم أحد الأمرين: إرادة ما يتناول الليل من اليوم فيه،
~~أو ترك الاعتدال المأخوذ هناك، وعلى التقديرين فالاختلاف حاصل بين
~~الموضعين، فلا يكون أحدهما تابعا للآخر موكولا إليه، بل يكون كل منهما أصلا
~~برأسه ومستقلا في محله، فلا إشارة في نصوص بياض اليوم ونحوه إلى ما نحن فيه
~~كالعكس، بل تلك بالامتدادية وهذه بالتلفيقية، هذا.
# ولكن الانصاف أن المنساق إلى الذهن من الموثق إرادة رفع استبعاد السائل
~~بالأمر الثابت المعلوم المعهود المتقرر بغير هذا الحديث، وليس إلا أخبار
~~مسير اليوم وبياض اليوم، فيكون شغل اليوم هنا أعم من شغله بالفعل بمقتضى
~~الحوالة المقتضية للتوافق في المعنى، ولا ينافي ذلك اختصاص مورد تلك
~~الأخبار بالسير الممتد، لأن الاستبعاد يرتفع بالمشاكلة والتنظير، ولا يتوقف
~~على الفردية والدخول ولا التوافق من كل وجه، بل المراد أنه لا استبعاد في
~~التقصير بالبريد لأنه يشغل بالعود، فيكون كسير اليوم الواقع في الذهاب وإن
~~لم يكن منه، كما أنه لا ينافيه أيضا تخلل المقصد في أثنائه، بخلافه يوم
~~المسافة الامتدادية، لأن المراد تقدير السير الواقع منه لو رجع بسير اليوم
~~بعني البريدين.
# ودعوى أن رفع الاستبعاد المقصود في الحديث لا يجب أن يكون بالأمر المتقرر
~~في غيره بل يكفي فيه حصول شغل اليوم المقتضي ms04847 لتضعيف المسافة وظهور المشقة
~~التي هي علة التقصير في السفر، وهذا معلوم من دون إحالة على التحديد ببياض
~~اليوم ونحوه مما ورد في تلك الأخبار كما ترى واضحة المكابرة، لما يرى
~~بالعيان من سبق ما ذكر إلى الأذهان، على أنه إن لم يجعل إشارة إلى ذلك
~~اقتضى بناء على عموم المفهوم اعتبار الشغل بالفعل في القصر بالمسافة
~~الامتدادية، إلا أن يرتكب تخصيصه أو تقييده بأدلة أخر. PageV14P220
# وأيضا فالرجوع المأخوذ شرطا في قوله (عليه السلام): (ورجع بريدا) مطلق
~~غير مقيد باليوم، فيكون شغل اليوم المترتب عليه بالجزاء مطلق الشغل سواء
~~كان بالفعل أو بالقوة، والمعنى أنه إذا ذهب بريدا ورجع ليومه أو بعده بريدا
~~فقد شغل يومه، أي وجد منه ما يشغل اليوم وما من شأنه ذلك وإن لم يتحقق
~~الشغل بالفعل، فإن شغل اليوم بالفعل مع تأخر الرجوع عنه مستحيل قطعا،
~~وتأويل الشرط بما يطابق الجزاء ليس أولى من العكس، فإن في كل منهما موافقة
~~للظاهر من وجه ومخالفة له من وجه آخر، فلا يصلح التمسك به ما لم يعلم رجحان
~~الأول، وهو ممنوع.
# اللهم إلا أن يدفع بأن الرجوع الواقع في الشرط وإن كان مطلقا إلا أنه يجب
~~تقييده بما كان ليومه بقرينة الجزاء الدال على شغله بالفعل، وحمله على وجود
~~ما يشغل اليوم ليطابق إطلاق الشرط وإن كان ممكنا إلا أن الترجيح للأول،
~~لقوة الدلالة في جانب الجزاء، فيكون تحكيمه على الشرط أولى من العكس، ولأن
~~تقييد المطلق كثير شائع، فهو كالتخصيص خير من المجاز، بل هو في معناه
~~المقدم عليه بالاجماع، بل لعله أولى منه لعدم وضع المطلق للعموم، فيكون
~~تقييده أهون من تخصيص العام، خصوصا مثل هذا المطلق الذي قيل، إنه بنفسه
~~ينصرف إلى الرجوع في اليوم لغلبته، وفيه أن ارتكاب هذا التقييد في المنطوق
~~بل والمفهوم كما سمعت يتوقف على تبادر الفعلية من هذه الشرطية من دون تردد،
~~حتى يتعين الحمل عليها لحجية المعنى المتبادر من اللفظ وإن استلزم التقييد
~~في المنطوق والمفهوم من وجوه ms04848 فضلا عن وجه، وهو في حيز المنع، بل لعل
~~المتبادر لما عرفت خلافه، على أن أقصى ما يدل عليه بعد تقييد الرجوع باليوم
~~هو وجوب التقصير في البريد لكونه مسافة إذا رجع فيها المسافر ليومه كان
~~شاغلا له، وهذا لا يدل على تحقق الرجوع في اليوم، ولا على فعلية الشغل له،
~~لأن صدق الشرطية لا يتوقف على وجود الشرط والجزاء بل على وجود الجزاء على
~~تقدير وجود الشرط، PageV14P221
# ومقتضى ذلك تحقق شغل اليوم على تقدير تحقق الرجوع، وأين هذا من القطع
~~بتحققه في الواقع.
# ودعوى أن الشرطية من حيث هي وإن كانت كذلك إلا أنها تختلف باختلاف أدوات
~~الشرط ووجود القرائن والأدلة المقتضية ليقين الوجود والعدم وانتفائها ومن
~~المعلوم المصرح به في علم المعاني وغيره أن (إذا) للجزم بالوقوع، كما أن
~~(لو) للجزم بعدمه، و (أن) للشك، ولا مراد فرض الأمر الواقع وتقديره أو
~~الأمر المجزوم بعدمه كي يتحقق فيهما معنى الشرط الموضوعين له الذي هو بمعنى
~~الفرض والتقدير المنافيين للقطع والجزم، فيكون الرجوع المشروط بإذا في
~~الموثق المزبور متحققا على ما هو الأصل في (إذا) ومن هنا عبر عنه بلفظ
~~الماضي الذي هو أدل على التحقق من غيره، وعطف على الذهاب المعلوم تحققه
~~ليكون تابعا له في ذلك، بل يؤيده أيضا أنه أولى في رفع الاستبعاد الواقع
~~للسائل من القصر في بريد من فرض الرجوع بلا تحقق، بل قد يقال بعدم رفعه
~~الاستبعاد، ومنه يعلم وضوح فساد القول بدلالة هذا الموثق على الاكتفاء في
~~القصر بالبريد وإن لم يرجع، وإن وقع من بعض الاعلام تمسكا بصدره وحملا
~~للتعليل فيه على التقريب للأذهان دون التحقيق، إذ هو كما ترى من غرائب
~~الكلام، لأنه - مع أن الأصل في العلل التحقيقية دون التقريبية - لا فرق
~~بينهما في اعتبار صلاحية العلة في كل منهما في الجملة وإن افترقا بجواز
~~تخلف الثانية كالمشقة في القصر ونحوها بخلاف الأولى، أما مع عدم صلاحيتها
~~للتعليل بالمرة فلا تصلح تقريبية إذ هي كالتعليل بالأمور الباطلة التي لا ms04849
~~مدخلية لها أصلا، وكتعليل القصر في الثمانية بأنها تكون ستة عشر ونحو ذلك،
~~ولا ريب في كونه من الخرافات التي يجل عنها ألفاظ أرباب الكلمات حتى لو
~~تعسف وقيل: إن المراد من التعليل لازم المذكور في اللفظ أي المشقة لا نفسه،
~~فيكون التعليل تقريبيا حينئذ. PageV14P222
# يدفعها - بعد إمكان منع اعتبار ذلك في (إذا) أولا كما يشهد له استعمالها
~~في العرف وغيره في الأعم من ذلك، واحتمال اختصاصها بعد التسليم في الكلام
~~الملاحظ فيه النكت البديعية والمحسنات البيانية وسبق بقصد إظهار القدرة على
~~البلاغة والفصاحة لا الكلام المقصور به مجرد التفهيم، وجار على مقتضى كلام
~~غالب الناس وسوادهم، بل من المحتمل أنه كلام الراوي ناقلا بالمعنى للفظ
~~المعصوم - أن المنساق من هذا الخطاب اشتراط الرجوع مطلقا وإن لم يكن ليومه
~~بتقييد إطلاق البريد في الصدر بالتعليل الظاهر في اشتراط الرجوع، وحمل شغل
~~اليوم فيه على مطلق الشغل دون الشغل بالفعل، لا أن المفهوم منه الاكتفاء
~~بالبريد من دون الرجوع أصلا، وإن توهم أخذا باطلاقه في الصدر وحملا للتعليل
~~على التقريب إلى الأفهام بجعل شغل اليوم كناية عن المشقة التي هي علة
~~تقريبية للقصر، إذ هو كما ترى، ولا أن المفهوم اشتراط الرجوع لليوم بتقييد
~~إطلاق البريد بظاهر التعليل، وتقييد إطلاق الرجوع فيه بما دل منه على شغل
~~اليوم بالفعل، وتقييد إطلاق المفهوم بالسير الملفق، واستقامة الفهم
~~واعتداله مع كثرة ممارسته لأخبارهم ومعاني كلماتهم (عليهم السلام) الشاهد
~~على ما ذكرنا، فتأمل وتدبر.
# ومنها موثق زرعة وسماعة (1) (سألته عن المسافر فيكم يقصر الصلاة؟ فقال
~~له: في مسيرة يوم، وذلك بريدان، وهما ثمانية فراسخ، ومن سافر قصر الصلاة
~~وأفطر إلا أن يكون مشيعا لسلطان جائر، أو خرج إلى صيد، أو إلى قرية له تكون
~~مسيرة يوم يبيت إلى أهله لا يقصر ولا يفطر) وعن بعض نسخ الاستبصار (متبعا)
~~بدل قوله: (مشيعا) كما أنه عن كتابي الصلاة والصوم من التهذيب (إلا أن تكون
~~رجلا مشيعا) من دون ذكر السلطان، وفي الصوم منه (من سافر فقصر ms04850 الصلاة
# PageV14P223
# أفطر) فجعل الافطار تابعا للقصر، وفيه مكان قوله: (يبيت) (لا يبيت)
~~بزيادة (لا) وعن بعض النسخ (لا يلبث) باللام موضع (لا يبيت) إذ الظاهر
~~إرادة المسافة التلفيقية من مسيرة اليوم على أن يكون الأهل الذي يبيت عندهم
~~الذين خرج منهم لا في القرية، لعدم الاشعار في الرواية بأن له فيها أهلا،
~~ولا هي مظنة ذلك وإن كانت ملكا له، بخلاف بلده الذي هو وطن، فإن وجود الأهل
~~له فيه كالمعلوم بالعادة، فيكون في قوة التصريح به في العبارة، وقد يطلق
~~الأهل ويراد الوطن لاتخاذ الأهل به غالبا، وهو كثير في المحاورات، فلا
~~يتوقف صدقه حينئذ على وجود الأهل بالفعل، بخلاف الملك والقرية، فإنه لا
~~يطلق ذلك إلا مع العلم بوجود الأهل فيهما بالفعل، فالمراد ببيتوتته إلى
~~أهله حينئذ في بلده، وهو قرينة واضحة على أن المسافة بينه وبين القرية دون
~~سير اليوم، إذ لو كان مسيرة يوم لشغلها في الذهاب، فلم يتأت له الرجوع إلى
~~البلد بحيث يبيت فيه إلى أهله مع قضاء وطره من القرية، خصوصا إذا أريد
~~ببيتوتته إلى أهله كل الليل كما هو ظاهر اللفظ.
# وأيضا لو كان المراد بلوغ المسافة بينهما مسير اليوم لزم اختصاص الحكم
~~بنفي القصر والافطار بنفس القرية، فلا يتناول الطريق إليها، لبلوغه حد
~~المسافة الموجبة للقصر والفطر من دون قاطع في الأثناء، ولا ريب أن الظاهر
~~تناول الحكم للطريق، كما يدل عليه استثناء هذا السفر من السفر الذي يجب فيه
~~الأمران مطلقا، ويشهد له قصد الطريق فيما قرن به من التشييع والخروج إلى
~~الصيد، بل الظاهر أن قوله:
# (لا يقصر ولا يفطر) متوجه إلى الجميع، فيكون الحكم في الكل على نهج واحد،
~~وإلا لزم التفكيك الركيك، وبالجملة فالرواية مسلطة على فهم دخول الطريق في
~~المستثنيات كلها، ولا يتأتى ذلك إلا إذا قصد التلفيق في الأخير، لانقطاع
~~المسافة حينئذ بالوصول PageV14P224
# بالتمام ثم عدل قبل الصلاة فضلا عما قبل الوقت، وذلك لعدم استقرار هذا
~~الخطاب إلا بمضي تمام الوقت، بخلافه في القضاء، فإنه ms04851 قد استقر الخطاب فيه،
~~فتأمل.
# نعم قد يناقش في الدليل المزبور بظهور النص في فعلية التمام، ولذا كان
~~ظاهر المدارك وعن الايضاح ومجمع البرهان والذخيرة ومصابيح الأنوار الرجوع
~~إلى التقصير هنا، وأنه لا مدخلية لاستقرار القضاء تماما، ومنهما معا توقف
~~الفاضل والشهيدان وغيرهما في الحكم المزبور فبين من اقتصر على ذكر الوجهين
~~وآخر على الاشكال والنظر، كما أنهم بين من ذكر ذلك في الناسي وبين من ذكره
~~في العامد، لكن لا يخفى عليك قصور النص عن إفادة كل منهما، ولذا اعترف في
~~جامع المقاصد على ما حكي عنه بأنه مخالف لظاهر الرواية، وإن قال هو أيضا إن
~~الأصح الاتمام نظرا إلى ما تقتضيه أصول المذهب، إلا أنك خبير بعدم اقتضاء
~~الأصول لذلك اللهم إلا أن يريد إطلاق ما دل على الاتمام بمجرد نية المقام،
~~أقصاه خروج الراجع قبل الصلاة في وقتها، ولعله لا يخلو من قوة، إذ الانصاف
~~أن النص هنا غير ظاهر في شمول ذلك ولا عدمه، ضرورة كون المفهوم منه بناء
~~حكمي المسألة على ما هو الغالب من عدم فوت الصلاة من المؤمن الموحد، فيبقى
~~حينئذ ما نحن فيه على مقتضى غيره من الأدلة، وقد عرفت اقتضاء إطلاقها
~~التمام.
# بل لا يبعد جريان ذلك في غير هذا الفرع مما ذكر هنا، كما لو نوى المقام
~~ثم نسي إلا أنه صلى تماما لشرف البقعة مثلا، وبعد الفراغ ذكر نية الإقامة
~~ثم أراد الخروج وإن ذكر في الروض أن فيه وجهين كما عن غيره، كذكره نحو ذلك
~~أيضا فيما لو نوى الإقامة ثم صلى بنية القصر ثم أتم أربعا ناسيا ثم تذكر
~~بعد الصلاة ونوى الخروج، قال فيه: (فإن كان في الوقت فكمن لم يصل، لوجوب
~~إعادتها، وإن كان قد خرج الوقت احتمل الاجتزاء بها لأنها صلاة تمام مجزية،
~~وعدمه لأنه لم يقصد التمام). PageV14P225
# على أهل الكوفة لتقاعدهم عن حرب أهل الشام بأنها كانت قريبة من المصر،
~~فتكون الرواية مهجورة، على أنه لو سلم كون النخيلة على بريد فصاعدا من ms04852
~~الكوفة - كما يومي إليه بعض الأمارات التي ليس هنا محل ذكرها، إذ هي وإن
~~كانت معسكرها لكنه لا بأس ببعدها عنها لعظم المصر، بل الظاهر من ملاحظة بعض
~~الأخبار وغيرها أن النخيلة هي المسماة الآن بذي الكفل أو مكان قريب منه،
~~فتكون على بريد من المصر - لكن لا دلالة في الخبر على اشتراط ذلك في القصر،
~~بل أقصاه أنه (عليه السلام) قصر في هذا الحال، وهو مجمع عليه، اللهم إلا أن
~~يستفاد من ذكر الراوي أنه رجع ليومه اعتبار ذلك، وإلا لم تكن فائدة في
~~ذكره، بل يكون كذكره بعض الأمور التي لا مدخلية لها من دخول البيت ونحوه،
~~لكن ذلك مبني على حجية فهم الراوي خصوصا مثل هذا الراوي الذي لم نعلمه، إذ
~~الخبر مرسل، ومثل هذا الفهم الذي هو بمنزلة الحكم منه إذا لم يرجع إلى
~~تفسير لفظ أو تعين (تعيين خ ل) مراد أو نحوهما مما يكون فهمه حجة فيه بعد
~~التسليم، فاستفادة هذا الحكم من أمثال ذلك كما ترى.
# ومنها ما عن كتاب الصوم من المقنع المرسل (1) قال: (سئل أبو عبد الله
~~(عليه السلام) عن رجل أتى سوقا يتسوق بها وهي من منزله أربع فراسخ، فإن هو
~~أتاها على الدابة أتاها في بعض يوم، وإن ركب السفن لم يأتها في يوم، قال:
~~يتم الراكب الذي يرجع من يومه صومه، ويقصر صاحب السفن) بناء على عدم إمكان
~~صحة ظاهره، إذ هو دال بمنطوقه على وجوب الصوم لقاصد الأربعة الراجع لليوم،
~~وهو إنما يتمشى على القول بتخيير الراجع ليومه في الصلاة دون الصوم، أو
~~القول بسقوط اعتبار الأربعة ولو مع الرجوع لليوم مع إلغاء المفهوم على
~~الأخير، وهما خلاف الأقوال المعتبرة في
# PageV14P226
# المسألة، والقول بهما على تقدير ثبوته مرغوب عنه.
# وأيضا مفهوم الخبر يقضي باختصاص الراجع لليوم بوجوب الصوم دون غير
~~الراجع، وهو خلاف إجماع العلماء كافة، بل خلاف المعلوم بالضرورة من عدم
~~اشتراط القصر فيهما بانتفاء الرجوع لليوم عكس المشهور من اشتراط الرجوع
~~فيه، كما هو واضح. ms04853
# وأيضا فالسائل قد سأل عن رجل خرج متسوقا، وظاهر الحال فيه عدم الرجوع
~~ليومه، فالجواب غير مطابق للسؤال، كما أنه لا يطابقه بالنسبة للصوم، إذ
~~ظاهر سؤال السائل الصلاة، لأنها الغالب، أو الأعم منها ومن الصوم، ولا مخلص
~~من هذه الاشكالات إلا بتقدير النفي قبل (يرجع) إما لأنه سقط من النساخ، أو
~~أنه كقوله تعالى (1): (تالله تفتئوا تذكر يوسف) وقول امرئ القيس: (فقلت
~~يمين الله أبرح قاعدا)) أو بدعوى أن المراد من (يرجع) التمكن من الرجوع
~~ولما يرجع مجازا من غير حذف وإسقاط، وحينئذ تتجه دلالته على اعتبار الرجوع
~~لليوم في الافطار، وفيه أنه حينئذ من المأول الذي ليس بحجة، بل من أخس
~~أفراده، ودعوى أنه ظاهر في ذلك ولو بملاحظة قرائن تعذر الصحة ومخالفة
~~الاجماع أو لمطابقته للسؤال ونحو ذلك كما ترى.
# ومنها عبارة الفقه الرضوي (2) المتقدمة سابقا التي يبنى الاستدلال بها
~~على حجيته المفقودة عندنا.
# لكن قد يقال: إن جمع هذه الاشعارات التي أشيرت (أشير ظ) إليها مع ملاحظة
~~الشهرة العظيمة وإجماع الأمالي وغيره مما تقدم سابقا يكفي في حصول الظن
~~باعتبار الرجوع ليومه، إلا أنه لا يخفى عليك أن المتبع الدليل لا هذه
~~الخرافات، نعم
# PageV14P227
# لا ينبغي ترك ما أوصينا به من الاحتياط الذي جعل الله ساحل بحر الهلكة.
# ثم إنه على تقدير اعتبار الرجوع ليومه فالظاهر أن المعتبر منه قصد ذلك
~~حين الذهاب ليتحقق حينئذ قصد المسافة التلفيقية، ولخبر صفوان (1) عن الرضا
~~(عليه السلام) المتضمن إرادة الرجل لحوق صاحبه حتى بلغ النهروان، وغيره من
~~النصوص، فلو كان عازما على العدم أو مترددا لم يقصر وإن اتفق أنه رجع،
~~بخلاف الأول فإن فرضه التقصير إلى أن يذهب عزمه على الرجوع، ولو لمانع
~~يمنعه قهرا عليه فيتم حينئذ، ولا يعيد ما وقع منه لقاعدة الاجزاء، وفحوى
~~بعض النصوص (2) نعم لو كان قصده التلفيقية ثم تغير إلى الامتدادية بقي على
~~التقصير كالعكس المعلوم حكمه من خبر إسحاق ابن عمار (3) المروي عن العلل
~~المتقدم سابقا، وصحيح أبي ولاد (4) عن الصادق ms04854 (عليه السلام) الآتي المشتمل
~~على السؤال عن الخروج في سفينة إلى قصر ابن أبي هبيرة وغيرهما، ومن صدق قصد
~~المسافة وإن لم تكن شخصية، إذ احتمال اعتبار المشخصة في التقصير وإن توهمه
~~بعضهم لا دليل عليه، بل ظاهر الأدلة خلافه، ولعلك تسمع إن شاء الله زيادة
~~تحقيق له.
# (ولو تردد يوما) في أقل من أربعة ك‍ (ثلاثة فراسخ) أو أقل أو أكثر (ذاهبا
~~وجائيا وعائدا لم يجز) له (القصر) إجماعا (وإن كان ذلك من نيته) إذا وصل في
~~تردده إلى حيث يسمع الأذان ويرى الجدران، لانقطاع المسافة حينئذ، بل وإن لم
~~يصل بلا خلاف أجده فيه عدا ما في التحرير من التقصير على إشكال، وقد رجع
~~عنه لأصالة التمام، وعدم صدق المسافر على كثير من أفراده، وظهور الأدلة في
# PageV14P228
# حصر المسافة بالبريدين، أو خصوص البريد ذاهبا وجائيا، والتعليل بشغل
~~اليوم لم يرد منه التسرية بحيث يشمل التردد في نصف الميل أو ربعه قطعا،
~~وإلا كان معارضا بغيره مما دل على أن أقل المسافة بريد من النصوص الكثيرة
~~المعتضدة بالفتاوى.
# (ولو كان للبلد طريقان والأبعد منهما مسافة فسلك الأبعد قصر) إجماعا
~~ونصوصا (1) إن كان لداع غير الترخيص، بل الظاهر ذلك أيضا (وإن كان) سلوكه
~~له (ميلا إلى الرخصة) بلا خلاف أجده من غير ابن البراج، لعدم حرمته،
~~ولاطلاق الأدلة أو عمومها، واحتمال أنه كاللاهي بسفره للصيد - إذ قطع هذه
~~الزيادة لا لداع كقطع تمام المسافة كذلك، وكلاهما لهو، بل قد يشك في صدق
~~المسافر عليه، فإن الهائم على وجه قاصدا للبريد والرجوع ليومه لا يعد
~~مسافرا - يدفعه عدم اندراجه فيه عرفا، بل الفرق بينهما عنده من الواضحات،
~~إذ الفرض وجود الداعي له في البلاد إلا أنه سلك إلا بعد للترخص، على أنا
~~نمنع عدم صدق السفر مع فرض عدم الداعي إلا الترخص، إذ هو مقصد صحيح عند
~~العقلاء، وربما تمس الحاجة إليه في بعض الأوقات، وكذا احتمال الشك في شمول
~~الأدلة للفرض، فيبقى على أصل التمام، لمنع الشك، خصوصا مع ملاحظة ms04855 اعتضاد
~~الاطلاقات باطلاق جملة من الفتاوى وصريح أخرى.
# ولو سلك الأقرب وكان دون الأربعة أو كان ولم يقصد الرجوع ليومه بناء على
~~اعتباره في القصر لم يقصر، لعدم المسافة بقسميها، فيبقى على أصل التمام،
~~وكذا لو سلك الأقرب ثم رجع بالأبعد ولو ليومه إلا أنه لم يكن من قصده ذلك
~~من أول خروجه ولم يكن في نفسه مسافة، نعم هو مع الأقرب يتلفق منه ذلك، كما
~~لو فرض كون الأبعد سبعة والأقرب فرسخا.
# أما لو كان قصده ذلك من أول الأمر فلا يبعد عدم القصر أيضا، اقتصارا
# PageV14P229
# في المعتبر من التلفيق على المتيقن منه، وهو البريد الذهابي دون غيره،
~~فيبقى على أصل التمام، وإن كان يوهمه التعليل بشغل اليوم، إلا أنك عرفت عدم
~~إرادة التعميم منه.
# ولو كان الأبعد مسافة قصر حال سلوكه له، لحصول المقتضي وارتفاع المانع،
~~إذ احتمال تخصيص المسافة بالذهابية لا دليل عليه، بل ظاهر الأدلة خلافه،
~~ولو فرض أن قصده الرجوع به من أول الأمر احتمل ترخصه في حال سلوكه في
~~الأقرب وفي البلد وفي حال الرجوع به وإن لم يكن ليومه، لتحقق قصد المسافة
~~وزيادة من دون مراعاة التلفيق، لكن قد يشكل التقصير قبل سلوكه أيضا، بل جزم
~~بالعدم في المسالك والمدارك، بل في الرياض أنه ظاهر الأكثر وحكى عليه
~~الاجماع بعدم مدخلية الأقرب في المسافة، وعدم شروعه فيما يتحقق به، ومجرد
~~قصده الرجوع به قبل الضرب فيه غير مجد في رفع أصالة التمام كما يومي إليه
~~عدم التقصير في قاصد دون المسافة إلى أن قطعها فقصد دون المسافة مرة أخرى
~~وهكذا حتى بلغ مسافات إلى أن يأخذ في الرجوع فيقصر، ولو أن ذلك مجد قبل
~~الأخذ فيه وجب عليه التقصير عند قصده الثاني أو الثالث الذي تتحقق المسافة
~~فيه لو رجع منها، فتأمل، وتسمع فيما يأتي مزيد تحقيق له إن شاء الله.
# وعلى كل حال فلا ريب في أن الأحوط له الجمع حتى لو قصد الرجوع ليومه،
~~لظهور عدم فائدته هنا بعد فرض قصور ms04856 القريب عن البريد، وفي المسالك بعد أن
~~حكم بعدم الترخص في الفرض قال: ومن هذا الباب ما لو سلك مسافة مستديرة، فإن
~~الذهاب ينتهي فيها بالمقصد وإن لم يسامت قطر الدائرة بالنسبة إلى محل
~~المسافة، والعود هو الباقي سواء زاد أم نقص، هذا مع اتحاد المقصد، ولو تعدد
~~كان منتهى الذهاب آخر المقاصد إن لم يتحقق قبله صورة الرجوع إلى بلده عرفا،
~~وإلا فالسابق عليه وهكذا ويحتمل كونه آخر المقاصد مطلقا. PageV14P230
# (الشرط الثاني قصد المسافة) ولو تبعا نصا (1) وإجماعا بقسميه، ولأنه
~~المتيقن من الأدلة بل المتبادر منها، بل هو معنى اعتبار المسافة هنا بعد
~~الاجماع محصلا ومحكيا في المدارك على انتفاء إرادة قطعها أجمع (2) وللمرسل
~~(3) الذي لا يقدح ارساله في المقام عن صفوان (سألت الرضا (عليه السلام) عن
~~رجل خرج من بغداد يريد أن يلحق رجلا على رأس ميل فلم يزل يتبعه حتى بلغ
~~النهروان، فقال: لا يقصر ولا يفطر لأنه خرج من منزله وليس مريدا للسفر
~~ثمانية فراسخ، وإنما خرج يريد أن يلحق صاحبه في بعض الطريق فتمادى به السير
~~إلى الموضع الذي بلغه، ولو أنه خرج من منزله يريد النهروان ذاهبا وجائيا
~~لكان عليه أن ينوي من الليل سفرا والافطار، وإن هو أصبح ولم ينو السفر وبدا
~~له من بعد أن أصبح في السفر قصر ولم يفطر يومه ذلك) والموثق (4) (سألت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يخرج في حاجته وهو لا يريد السفر فيمضي في
~~ذلك يتمادى به المضي حتى يمضي ثمانية فراسخ كيف يصنع في صلاته؟
# قال: يقصر ولا يتم الصلاة حتى يرجع إلى منزله) بل قد يظهر بملاحظته دلالة
~~الموثق الآخر (5) عن أبي عبد الله (عليه السلام) أيضا، قال: (سألته عن
~~الرجل يخرج في حاجته فيسير خمسة أو ستة فراسخ فيأتي قرية فينزل فيها ثم
~~يخرج منها فيسير خمسة فراسخ أخرى أو ستة لا يجوز ذلك ثم ينزل في ذلك الموضع
~~قال: لا يكون مسافرا حتى يسير من منزله أو قريته ثمانية فراسخ، فليتم ms04857
~~الصلاة) إذ الظاهر منه كما عن الشيخ في التهذيبين إرادة من خرج من بيته من
~~غير نية السفر فتمادى به المسير إلى أن صار مسافرا من غير نية، وإنما
~~الاعتبار بقصد المسافة لا بقطعها، والمراد إتمام الصلاة في الذهاب.
# PageV14P231
# (ف‍) ظهر حينئذ من ذلك أن لا يقصر الهائم على وجهه لا يدري أين يذهب ولا
~~طالب الآبق، وكذا (لو قصد ما دون المسافة ثم تجدد له رأي فقصد أخرى) مثلها
~~(لم يقصر وإن زاد المجموع على مسافة التقصير) فإن المدار كما عرفت على
~~القصد لا القطع (نعم إن عاد وقد كمل المسافة فما زاد قصر) بلا خلاف أجده
~~لتحقق القصد فيندرج حينئذ في إطلاق الأدلة أو عمومها، ولخصوص الموثق (1)
~~السابق وغيرهما، ودعوى انصراف الذهابية من النصوص دون الرجوع مما لا يصغى
~~إليها، كما أنه لا يصغى إلى ما سمعته سابقا من احتمال ضم ما بقي من الذهاب
~~مما هو أقل من المسافة إلى الرجوع إن كان هو وحده بالغ المسافة، للأصل
~~ولاطلاق النصوص والفتاوى في عدم ترخصه حتى يرجع، بل في الرياض بعد أن نسبه
~~إلى ظاهر الأكثر حكى الاجماع عليه، وأدلة التلفيق واضحة القصور عن تناوله
~~حتى لو كان الرجوع وحده مسافة.
# (وكذا) الحكم (لو طلب دابة شردت أو غريما أو آبقا) في الذهاب والإياب،
~~لاتحاد الجميع في المدرك.
# نعم يكفي قصد المسافة النوعية ولا يعتبر الشخصية، فلو سار حينئذ قاصدا
~~بلدا مخصوصا به تحقق المسافة فبدا له في الأثناء وأراد المضي إلى بلد آخر
~~يبلغ ما بقي من الوصول إليه مع ما سلف منه من السير المسافة قصر كما صرح به
~~غير واحد، لتحقق القصد الذي بسببه يندرج في إطلاق الأدلة المعتضد بالأصل
~~السالم عن معارضة ما دل من النص والفتوى على التمام إذا لم يقصد المسافة،
~~أو رجع عنها بعد اختصاصه بحكم التبادر وغيره في غير محل البحث، وهو ما إذا
~~لم يقصد المسافة أصلا أو قصد الرجوع في أثنائها إلى منزله، فما في الروض من
~~احتمال ms04858 عدم الترخص اقتصارا على المتيقن
# PageV14P232
# من المسافة الشخصية ضعيف.
# بل الظاهر الترخص وإن انتقل قصده إلى المسافة التلفيقية، كما لو قصد
~~مسافة خاصة ثم بدا له في الأثناء وأراد الرجوع إلى محله وكان قد بلغ في
~~مسيره بريدا قصر وإن لم يكن أراد الرجوع ليومه بناء على عدم اعتباره في
~~ذلك، وإلا اشترط ذلك، لتحقق المقتضي وارتفاع المانع، وعدم قصده الرجوع من
~~أول الأمر غير قادح بعد ما سمعت من كفاية المسافة النوعية، على أن الرجوع
~~مقصود له ولو بعد بلوغ مقصده الذي هو مسافة.
# بل عن الشيخ في النهاية وجوب القصر على منتظر الرفقة إذا قطع أربعة فراسخ
~~وإن لم يرد الرجوع ليومه، مع أن مذهبه فيها عدم وجوب القصر إذا قصد في مبدء
~~السفر التلفيق ثمانية لغير يومه، بل التخيير، ولعله للفرق بين المقامين
~~بعدم ثبوت ما يوجب القصر من قصد الثمانية ولو مع التلفيق لليوم في الثاني
~~بخلاف الأول فإنه كان قاصد الثمانية الممتدة الموجبة للقصر وإن عدل عن
~~الجزم بها وانتظر الرفقة على الأربعة التي تكون ثمانية بالإياب ولو بغير
~~يومه، فيبقى حينئذ على ما وجب عليه من القصر فإنه يكفي فيه في الفرض
~~الثمانية الملفقة ولو لغير اليوم، ومال إليها هنا في الرياض.
# ولعله للنصوص، كصحيح أبي ولاد (1) (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) إني
~~كنت خرجت من الكوفة في سفينة إلى قصر ابن أبي هبيرة، وهو من الكوفة على نحو
~~من عشرين فرسخا في الماء، فسرت يومي ذلك أقصر الصلاة ثم بدا لي في الليل
~~الرجوع إلى الكوفة فلم أدر أصلي في رجوعي بتقصير أم بتمام فكيف كان ينبغي
~~أن أصنع؟
# فقال: إن كنت سرت في يومك الذي خرجت فيه بريدا فكان عليك حين رجعت أن
~~تصلى بالتقصير، لأنك كنت مسافرا إلى أن تصير في منزلك، قال: وإن كنت
# PageV14P233
# لم تسر في يومك الذي خرجت فيه بريدا فإن عليك أن تقضي كل صلاة صليتها في
~~يومك ذلك بالتقصير بتمام من قبل أن تريم من ms04859 مكانك ذلك، لأنك لم تبلغ الموضع
~~الذي يجوز فيه التقصير حتى رجعت، فوجب عليك قضاء ما قصرت، وعليك إذا رجعت
~~أن تتم الصلاة حتى تصير إلى منزلك).
# واشتماله على ما لا نقول به من وجوب قضاء ما صلاه قصرا لمخالفته لقاعدة
~~الاجزاء، وصحيح زرارة (1) المعمول به بين الأصحاب لا يخرجه عن الحجية في
~~غيره مع أنه يمكن حمله على ما لا ينافي ذلك، كما أنه يمكن حمل ما فيه من
~~الدلالة على فورية القضاء على أمر آخر ليس ذا محل ذكره.
# وخبر إسحاق بن عمار (2) (سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن قوم خرجوا في
~~سفر فلما انتهوا إلى الموضع الذي يجب عليهم فيه التقصير قصروا من الصلاة،
~~فلما صاروا على فرسخين أو على ثلاثة فراسخ أو أربعة تخلف عنهم رجل لا
~~يستقيم لهم سفرهم إلا به فأقاموا ينتظرون مجيئه إليهم وهم لا يستقيم لهم
~~السفر إلا بمجيئه إليهم وأقاموا على ذلك أياما لا يدرون هل يمضون في سفرهم
~~أو ينصرفون، هل ينبغي لهم أن يتموا الصلاة أو يقيموا على تقصيرهم؟ قال: إن
~~كانوا بلغوا مسيرة أربعة فراسخ فليقيموا على تقصيرهم أقاموا أم انصرفوا وإن
~~كانوا ساروا أقل من أربعة فراسخ فليتموا الصلاة أقاموا أو انصرفوا، فإذا
~~مضوا فليقصروا).
# وخبر المروزي (3) قال: قال الفقيه (عليه السلام): (التقصير في الصلاة
~~بريدان أو بريد ذاهبا وجائيا، والبريد ستة أميال، وهو فرسخان، فالتقصير في
~~أربعة فراسخ
# PageV14P234
# فإذا خرج الرجل من منزله يريد اثني عشر ميلا وذلك أربعة فراسخ ثم بلغ
~~فرسخين ونيته الرجوع أو فرسخين آخرين قصر، وإن رجع عما نوى عندما بلغ
~~فرسخين وأراد المقام فعليه التمام، وإن كان قصر ثم رجع عن نيته أعاد
~~الصلاة) بعد حمل الفرسخ والميل فيه على الخراسانيين بقرينة الراوي اللذين
~~هما عبارة عن اثنين من الفراسخ والأميال عندنا، وحمل المقام فيه على نية
~~الإقامة، فإنه لم ينفعه حينئذ نية الرجوع بعدها، وما في ذيله من إعادة
~~الصلاة لا يخرجه عن الحجية كخبر أبي ولاد.
# لكن لم يعبأ ms04860 بذلك كله المقدس البغدادي، فلم يرخصه في التقصير إن بدا له
~~في الرجوع ليومه فضلا عن غيره بعد ما قطع أربعة متمسكا باطلاق الأصحاب عدم
~~التقصير فيه وفي المتردد ومنتظر الرفقة، إلا إذا كان ذلك منهم وقد قطعوا
~~مسافة تامة ثمانية فراسخ، لعدم اعتبار التلفيق من الإياب هنا إذا لم يكن
~~مقصودا من قبل، بل إنما تعلق به القصد عند إرادة الرجوع، بل هو في المتردد
~~والمنتظر لم يتعلق به القصد أصلا، وقصد الإياب ولو بعد أيام أو سنين وأعوام
~~غير مجد في تحقق المسافة عند الأصحاب كي يقال إنه كان قبل رجوعه أو تردده
~~للمسافة سببان قصد الامتدادية و التلفيقية، فلما بطل السبب الأول بقي
~~الثاني، وفيه أولا أنه غير تام بناء على ما ذهب إليه ابن أبي عقيل وغيره من
~~الاكتفاء بقصد الإياب ولو بعد السنين ما لم ينقطع سفره بأحد القواطع، وقد
~~عرفت قوته سابقا، بل هذه النصوص ظاهرة فيه أو صريحة كما أشرنا إليه سابقا،
~~وثانيا أنه قد سمعت كفاية المسافة النوعية في القصر، ودعوى إنكار مثل هذا
~~التلفيق بعد أن لم يكن مقصودا من أول الأمر مسافة حتى يثمر العدول إليه في
~~بقاء التقصير يدفعها ما سمعته من النصوص السالمة عن المعارض هنا، حتى ما دل
~~على عدم الترخص لغير قاصد المسافة أو المتردد في الأثناء قبل البلوغ بعد
~~انسياق غير محل البحث منه، كالنصوص الدالة على حصر المسافة في الثمانية
~~المراد منها قصدها PageV14P235
# لا القطع، ولذا مال إليه في الرياض أو قال به في الفرض مع أنه ممن لم
~~يعين القصر والتلفيق لغير يوم الذهاب، لا أقل من الشك في شمول أدلة الطرفين
~~له، فيبقى استصحاب تعين القصر عليه سالما عن المعارض، نعم لا ينبغي الشك في
~~عدم الترخص له لو نوى الرجوع أو تردد أو انتظر اتفاق الرفقة قبل بلوغ
~~المسافة ولو التلفيقية، كما لو حصل ذلك قبل الوصول إلى أربعة فراسخ، للنصوص
~~السابقة وظهور الاتفاق، بل عن بعضهم دعواه صريحا على اعتبار ms04861 عدم نقض العزم
~~على المسافة في بقاء الترخص له ولو بالتردد ونحوه، نعم لا يقدح الجنون
~~والاغماء ونحوهما مما لا يعد نقضا للعزم، ومن ذلك كله ظهر لك الحال في قول
~~المصنف: (ولو خرج ينتظر رفقة إن تيسروا سافر معهم فإن كان) ما أراد
~~انتظارهم فيه (على حد مسافة قصر في سفره وموضع توقفه) لتحقق القصد إلى
~~مسافة فيه (وإن كان دونها أتم حتى يتيسر له الرفقة ويسافر) لكن يجب إرادة
~~الأعم من التلفيقية من المسافة في المتن لو أردنا تنزيله على المختار، كما
~~أنه ظاهر أو صريح في أن الحكم المذكور إذا لم يكن جازما بمجئ الرفقة أو
~~عازما على السفر بدونهم، وإلا قصر بمجرد خروجه عن محل الترخص ما لم ينو
~~إقامة عشرة أيام، أو يمضي له ثلاثون يوما مترددا، وفي إلحاق الظن بمجيئهم
~~بالجزم به وجهان، أقواهما عدم الترخص للأصل، كالظن في السفر بدونهم، خلافا
~~للذكرى فجعل غلبة الظن بذلك كالجزم، ولو تيسر له الرفقة فعزم على السفر
~~اعتبر في جواز الترخص له بلوغ ما بقي من الذي أراد قطعه مع الرفيق مسافة،
~~لعدم اعتبار ما قطعه أولا حال خلوه عن الجزم بقصد المسافة، فلا يضم حينئذ
~~إليه، بل هو كقطع طالب الآبق ونحوه، نعم لو قصد مسافة ثم تردد في أثنائها
~~ولم يقطع بعد التردد شيئا ثم عاد إلى الجزم رجع إلى الترخص وإن صلى تماما
~~أياما واكتفى ببلوغ ما قطعه وما بقي مسافة، لتناول PageV14P236
# الأدلة حينئذ له، بل الظاهر عدم احتياجه إلى الضرب في الأرض، لأنه ليس
~~سفرا جديدا، بل هو رجوع عين القصد الأول، أما لو قطع حال التردد جملة ثم
~~رجع إلى الجزم احتمل اعتبار بلوغ ما بقي مسافة في ترخصه، لذهاب حكم ما قطعه
~~أولا بالتردد ولو في بعضه، ويحتمل ولعله الأقوى الاكتفاء ببلوغ ما قطعه حال
~~الجزم وما بقي مسافة، وإسقاط ما تخلل بينهما مما قطعه حال التردد، أو العزم
~~على الرجوع، وأما احتمال الاكتفاء ببلوغ المجموع مسافة حتى ما قطعه ms04862 حال
~~التردد لرجوع القصد الأول الذي كان سببا في القصر فضعيف جدا كما هو واضح،
~~ثم لا فرق في اعتبار قصد المسافة في الترخص بين التابع وغيره، سواء كانت
~~التبعية لوجوب الطاعة كالزوجة والعبد والولد أو لا، بل كانت اختيارية
~~كالخادم ونحوه ممن لا ولاية شرعية للمتبوع عليه أو قهرية كالأسير والمكره
~~ونحوهما ممن أخذ ظلما، لاطلاق الأدلة نصا وفتوى، وما في الدروس وغيرها من
~~أنه يكفي قصد المتبوع عن قصد التابع يراد منه كفاية ذلك بعد بناء التابع
~~على التبعية وإناطة مقصده بمقصد متبوعه ومعرفته به، فإنه حينئذ يتحقق قصده
~~المسافة بذلك، لا أنه يكفي وإن لم يكن التابع قاصدا له كما لو عزم على
~~مفارقة متبوعه، لعدم الدليل بالخصوص، بل ظاهر الأدلة خلافه، حتى لو كان
~~التابع ممن يجب عليه إطاعة المتبوع كالعبد والزوجة، فإنهما لو كان من
~~نيتهما الإباق والنشوز قبل بلوغ المسافة لم يترخصا، ونص جماعة من الأصحاب
~~على التابع ليس لأن له حكما مستقلا ثابتا بدليل مخصوص، بل المراد التنبيه
~~على اندراج مثله فيما تقدم من القاصد مسافة وإن كان قصده لها إنما هو لقصد
~~متبوعه لا لغرض متعلق به، لا أن المراد أن له حكما بخصوصه كما لا يخفى على
~~المتأمل لكلماتهم، فالمدار حينئذ على تحقق قصدهم المسافة بل عن نهاية
~~العلامة (أنهما متى احتملا PageV14P237
# العتق والطلاق قبل بلوغ المسافة وعزما على الرجوع بحصولهما أتما) وقربه
~~الشهيد إن حصلت إمارة لذلك وتبعه في مجمع البرهان والرياض، قال في الذكرى
~~(وإلا فالظاهر البناء على بقاء الاستيلاء وعدم دفعه بالاحتمال البعيد) وإن
~~كان ضعف الأول واضحا، ضرورة عدم منافاة مثل هذا الاحتمال لقصد المسافة
~~فعلا، كما أنه لا ينافي الاستدامة على العمل في سائر ما تعتبر فيه من
~~العبادات، فمن صام ناويا للصوم وعازما عليه لم يقدح في صحة صومه بناؤه من
~~أول الأمر على القطع عند عروض المانع منه، ولا تردده في حصول المبطل قهرا
~~له.
# بل قد يقال بعدم قدحه لو تردد فيه وكان ms04863 احتمال العروض والعدم على حد
~~سواء، لصدق قصد المسافة قبل العروض، وللاستصحاب، بل وكذا لو كان احتمال
~~العروض أقوى أيضا، فمن سافر قاصدا للمسافة وعازما عليها إلا أنه يظن عروض
~~اللصوص في طريقه الذين بسببهم يتردد في سفره أو يقصد الرجوع قصر فيه، بل
~~يمكن القول بذلك حتى لو علم العروض، إذ القاطع لقصد المسافة نقض القصد
~~الأول فعلا لا العلم بحصول ما يقتضي النقض فيما يأتي من الزمان، وأوضح منه
~~لو فرض عروض العلم بذلك له في الأثناء، اللهم إلا أن يقال إنه لا يتصور
~~الاستمرار على القصد معه، كما أنه لا يتصور أصل القصد إلى المسافة لو كان
~~ذلك معلوما له من أول الأمر، وهو أمر آخر غير ما نحن فيه، مع أنه يمكن منعه
~~خصوصا في الأول، وإلا لنافاه التردد أو الظن.
# ومن ذلك كله ظهر لك ما في تقييد الشهيد، إذ حصول الأمارة لا ينافي
~~التبعية المقصودة فعلا المقتضية للعزم على مسافة المتبوع والقصد إليها،
~~ولعله لذا أطلق الفاضل في المنتهى على ما حكي عنه قصر الزوجة والعبد وإن
~~عزما على الرجوع بعد ارتفاع اليد عنهما، بل وظهر ما في كلامه في الذكرى
~~أيضا من أنه لو بلغه خبر عبده أو غايبه في بلد يبلغ مسافة فقصده جزما فلما
~~كان في أثناء الطريق نوى الرجوع إن ظفر به قبل PageV14P238
# البلد، فهو حينئذ في حكم الراجع عن السفر، فإن كان قد قطع المسافة لم
~~يخرج عن السفر، وإلا خرج، مع أنه كان عليه تقييده بما إذا قامت إمارة لذلك
~~لا مجرد الاحتمال أو الفرض كما هو واضح.
# نعم يعتبر علم التابع بقصد المتبوع مسافة كما صرح به في الذكرى والروض
~~ومجمع البرهان وغيرها كي يتحقق قصده إلى ذلك عند الانحلال، أما لو جهله
~~واحتمل كون مقصد المتبوع غير مسافة لم يترخص، لعدم حصول الشرط، إذ إناطة
~~قصده بقصد متبوعه مع فرض الجهل به واحتمال كونه غير مسافة لا تجدي في تحققه
~~وفي صدق كونه قاصد مسافة، وإلا ms04864 لصدق على طالب الآبق ونحوه الذي في علم الله
~~أنه لا يصيبه حتى يقطع مسافات أنه قاصد مسافة مما هو معلوم البطلان، فحينئذ
~~يتم وإن قطع مسافات، إذ قد عرفت أن تبين كون قصد المتبوع مسافة بعد ذلك لا
~~يوجب القصر حال الجهل ولا حال العلم، لأن الشرط قصد المسافة ابتداء، وفي
~~وجوب تعرف قصد المتبوع بالسؤال عنه ونحوه وعدمه وجهان، مقتضى الأصول الثاني
~~كما أن مقتضاها أيضا عدم وجوب الأخبار والتعريف على المتبوع حتى لو سئل
~~واستخبر فتأمل جيدا فإن المقام لا يخلو من مزلقة للأقدام. والعلم عند الملك
~~العلام.
# (الشرط الثالث) لأصل وجوب القصر على حسب ما سمعته وتسمعه من الشرائط
~~المذكورة في هذا المقام، لا أنه شرط للاستمرار على القصر من بينها، كما هو
~~ظاهر اللمعة بقرينة ذكره مضي الثلثين يوما الذي لا يتصور فيه إلا شرطية
~~الاستمرار، بخلاف المصنف الذي اقتصر على الإقامة والمرور بالمنزل الذين
~~يتصور شرطيتهما في أصل القصر على معنى (أن لا) ينوي في ابتداء قصده المسافة
~~أنه (يقطع السفر بإقامته عشرة) كاملة ولو بالتلفيق، أو مرور بمنزله الذي
~~يخاطب بالتمام فيه (في أثنائه) كما صرح به في الروضة والروض ومجمع البرهان
~~وغيرها، بل لا أجد PageV14P239
# فيه خلافا. فلو عزم على مسافة وفي طريقه ملك له قد استوطنه ستة أشهر أتم
~~(في طريقه) لعدم قصده المسافة المتصلة التي علم من الأدلة إيجابها خاصة
~~القصر، فيبقى حينئذ على أصالة التمام فيه (وفي) نفس (ملكه) الذي ستعرف ما
~~يعتبر في وجوب التمام فيه وإن كان التمام فيه في الجملة إجماعيا والنصوص به
~~مستفيضة أو متواترة (وكذا الحكم لو نوى الإقامة في بعض المسافة) فإنه يتم
~~في طريقه لأصالة التمام السالمة عن المعارض هنا بعد انسياق ما لا يشمل
~~الفرض من أدلة القصر، والمعتضدة بعدم الخلاف في ذلك نقلا في الرياض وغيره
~~وتحصيلا، بل فيه أن عليه وعلى سابقه الاجماع في عبائر جماعة حد الاستفاضة
~~في الأول، ودونه في الثاني، ويتم أيضا في محل ما نوى ms04865 الإقامة فيه إجماعا
~~ونصوصا (1) مستفيضة أو متواترة، لكن من المعلوم أنه يعتبر في ذلك بقاؤه على
~~عزم الإقامة، أما لو عدل عنها قبل الوصول إلى محلها قصر إذا ضرب في الأرض
~~وكان ما قصده من حين العدول يبلغ مسافة، إذ لا عبرة بما قطعه أولا حال
~~العزم على الإقامة، فلا يتلفق منه المسافة، نعم يبقى على التمام إذا لم
~~يضرب في الأرض بعد عدوله أو كان ما عدل إليه لا يبلغ مسافة، لانتفاء الموجب
~~للقصر حينئذ، وكذا لو عدل عن القصد إلى المرور بمنزله الذي في الأثناء قبل
~~الوصول إليه، فيكونان حينئذ كمن وصل إلى محل الإقامة وأتمها فيه، ومن وصل
~~إلى منزله ثم أراد أن يسافر، فإنهما لا يقصران حتى يجتمع الشرطان
~~المزبوران.
# نعم قد يفرق بين محل الإقامة والمنزل باعتبار الخروج عن محل الترخص في
~~القصر في الثاني دون الأول كما عن العلامة التصريح به، مع احتماله كما في
~~الذكرى، بل اختاره في المسالك وظاهر الروض، لأنه صار كبلده، كما في صحيح
~~(2) القادم قبل التروية بعشرة أيام، قال فيه (وجب عليه التمام، وهو بمنزلة
~~أهل مكة).
# PageV14P240
# لكن يقوى في النظر الأول، لانصراف إرادة خصوص التمام من المنزلة فيه لا
~~ما يشمل ما نحن فيه. فيندرج في عموم ما دل على القصر بالسفر المتحقق في
~~الضرب بالأرض، وأضعف من ذلك احتمال مساواة محل ما عزم على الإقامة فيه قبل
~~الوصول إليه للمنزل في انقطاع السفر بمجرد الوصول إلى محل الترخص قبل
~~الدخول إليه، كما اعترف به في الروض، وإن جعله في الذكرى أيضا وجها مساويا
~~لاحتمال عدم المساواة في ذلك بل اختاره في المسالك، إلا أنه كما ترى في
~~غاية الضعف، لاقتضائه رفع اليد عن الأصل وإطلاق الأدلة بلا دليل معتبر حتى
~~عموم المنزلة السابقة، ضرورة كون موردها تحقق الإقامة في البلد لا العزم
~~عليها قبل الوصول إليها، ولذا لو رجع عن نية الإقامة بعد الوصول إليها قبل
~~الصلاة فيما تماما رجع إلى القصر، وصارت كغيرها من البلدان، فضلا ms04866 عما قبل
~~الوصول.
# اللهم إلا أن يقال إنه: بسبب عزمه المستمر على الإقامة في ذلك البلد
~~الشامل لحدوده التي هي محل الترخص ينقطع سفره بمجرد الوصول لأنه حينئذ كمن
~~بلغ نفس البلد ونوى الإقامة فيه، لكن ذلك مبني على صحة نية الإقامة في
~~البلد بحيث يشمل حدوده، أما بناء على نية الإقامة إنما هي في البلد نفسه
~~وإن ساغ له التردد بعد ذلك في الحدود، فلا يتم، وفرق واضح بين الأمرين، إذ
~~محل الإقامة على الثاني البلد نفسه، وعلى الأول هو وحدوده.
# هذا كله إذا كان عازما على إقامة العشرة في الأثناء أو المرور بالمنزل
~~المزبور، أما إذا كان مترددا في ذلك فلا يبعد عدم الترخص أيضا، لوضوح عدم
~~القصد إلى المسافة في الثاني، بل والأول أيضا لعدم الجزم بالمسافة المستمرة
~~فيه، وأولى منه الظن، ولا ينافيه ما سمعته في التابع الذي يتردد في زوال
~~التبعية، أما أولا فللاستصحاب هناك دونه هنا، إذ لا يتصور تقريره مع فرض
~~تردده من أول الأمر بقطع المسافة وعدمه، PageV14P241
# بخلافه في الأول، فإن سبب التبعية مستصحب لا يزول بالاحتمال والظن، وأما
~~ثانيا فالفرق بين التردد في نفس القطع من أول الأمر وبين التردد في عروض ما
~~يقتضي العزم على القطع معه، لمنافاة الأول قصد المسافة دون الثاني.
# نعم لا يقدح احتمال عروض مقتضي الإقامة لحصول بعض الأمارات المقتضية له،
~~بمعنى أنه لو جزم وعزم على المسافة من غير قاطع لكن يحتمل أنه يعرض له مقتض
~~لنية الإقامة في الأثناء من مرض ونحوه أو المرور بالمنزل فإن مثله لا ينافي
~~صدق قصد المسافة عرفا والعزم عليها، بل قد يقال بعدم قدح التردد في عروض
~~مقتضي نية الإقامة بل ولا ظنه كما في التابع.
# وكيف كان فلا إشكال ولا خلاف في كون كل من الأمرين قاطع للسفر سواء
~~نواهما في ابتداء سفره أو حصلا فيه في الأثناء غير أنه على الأول لا يقصر
~~في الطريق إذا فرض وقوعهما في أثناء المسافة، وعلى الثاني يقصر في الطريق ms04867
~~لتحقق قصد المسافة فيه التي لا ينافيها اتفاق وقوع الإقامة في الأثناء أو
~~المرور بالمنزل فيتم حينئذ فيهما خاصة، ولا يعيد ما صلاه قصرا قبل وإن تبين
~~أنه كان فيما دون المسافة لقاعدة الاجزاء، وخصوص صحيح زرارة (1) وغيره.
# وكذا لا خلاف ولا إشكال في احتياج التقصير بعد الخروج منهما إلى اعتبار
~~مسافة جديدة، ولا يكفي التلفيق بعد تخلل القاطع وإن كان لا صراحة في النصوص
~~بذلك بالنسبة إلى محل الإقامة، إلا أنه يكفي فيه - بعد الاجماع المحكي بل
~~الاجماعات إن لم يكن محصلا - استصحاب حكم التمام الثابت له في محل الإقامة
~~السالم عن معارضة نصوص المسافة بعد انسياق غير الفرض منها، وتنزيل المقيم
~~عشرا منزلة الأهل في الصحيح السابق.
# ويلحق به بالنسبة إلى ذلك التردد ثلاثين يوما في مكان واحد كما صرح به
# PageV14P242
# في الروضة، بل ظاهر الرياض أو صريحه مساواته لمحل الإقامة في حكاية
~~الاجماعات عليه في عبائر الجماعة، فينقطع حينئذ حكم السفر، ويحتاج في تجدد
~~الترخص إلى مسافة مستقلة، للاستصحاب المزبور أيضا والتنزيل منزلة الأهل في
~~الصحيح (1) الآخر أيضا، قال فيه (سألت أبا الحسن عن أهل مكة إذا زاروا
~~عليهم إتمام الصلاة قال نعم، والمقيم إلى شهر بمنزلتهم) وذكره في النصوص مع
~~الإقامة التي علم كونها من القواطع، ولا ينافي ذلك اقتصار المصنف وغيره هنا
~~على المنزل والإقامة دونه، لأن المراد هنا بيان شرائط أصل وجوب القصر، وهو
~~يتم في الأولين بمعنى أنه يعتبر في وجوبه أن لا ينوي الإقامة أو المرور،
~~وإلا أتم بخلافه، إذ لا يتصور فيه ذلك، نعم هو قاطع للسفر والمسافة إذا
~~اتفق في الأثناء.
# لكن ومع ذلك كله فظاهر المحقق البغدادي أو صريحه أنه ليس من القواطع
~~للسفر، بل هو من الأحكام اللاحقة للمسافر كالاتمام في مواضع التخيير، فلا
~~ينقطع قصد المسافة حينئذ به، ولا يحتاج في تجدد الترخص إلى مسافة جديدة إلى
~~غير ذلك محتجا بعدم ذكر الأصحاب له من القواطع للسفر، بل اقتصروا على
~~الأمرين المزبورين، وكان نظره إلى نحو المقام ms04868 وقد عرفت العذر فيه، مع أنه
~~نص عليه هنا في الدروس واللمعة والروضة، بل صرح في الأخير كغيره باحتياج
~~القصر بعده إلى مسافة جديدة، ولتمام البحث معه محل آخر.
# وعلى كل حال فقد اتضح لك من جميع ما تقدم ما في المتن من أنه (لو كان
~~بينه وبين ملكه أو ما نوى على الإقامة فيه مسافة التقصير قصر في طريقه
~~خاصة) لحصول المقتضي وارتفاع المانع، فإن لم يكن بينهما مسافة لم يقصر،
~~وخبر عمران بن محمد (2)
# PageV14P243
# المتقدم (قلت لأبي جعفر الثاني (عليه السلام) جعلت فداك: إن لي ضيعة على
~~خمسة عشر ميلا خمسة فراسخ ربما خرجت إليها فأقيم فيها ثلاثة أيام أو خمسة
~~أيام أو سبعة أيام فأتم الصلاة أم أقصر فقال: قصر في الطريق وأتم في
~~الضيعة) مطرح أو مأول بحمل الفراسخ فيه على الفراسخ الخراسانية أو غيرها،
~~ولا يمكن حمله على مراعاة الإياب هنا وإن لم نعتبر اليوم، لأنهما سفران،
~~ولذا أمره بالتمام في الضيعة، فتأمل.
# وكذا اتضح ما فيه أيضا من أنه (لو كان له عدة مواطن اعتبر ما بينه وبين
~~الأول فإن كان مسافة قصر في طريقه) أيضا (وينقطع سفره بموطنه فيتم فيه، ثم
~~يعتبر المسافة التي بين موطنيه، فإن لم تك مسافة أتم في طريقه لانقطاع
~~سفره) الأول بالوصول إلى وطنه الأول وفرض عدم مسافة له بالقصد إلى الثاني
~~(وإن كان مسافة قصر في طريق) الوطن (الثاني حتى يصل إلى وطنه) فينقطع حينئذ
~~سفره، فلو كان له مقصد آخر متجاوز عن وطنه الأخير اعتبر ما بينهما، فإن كان
~~مسافة قصر في الذهاب والمقصد والإياب حتى يصل إلى الوطن، وإلا أتم في
~~الجميع. قال في المدارك: ولا يضم ما بين الموطن الأخير ونهاية المقصد إلى
~~العود. بل لكل من الذهاب والإياب حكم برأسه، فلا يضم أحدهما إلى الآخر،
~~وفيه أن الفرض مع كونه بريدا محل الضم، نعم يأتي فيه البحث السابق من
~~اعتبار الرجوع لليوم وعدمه كما هو واضح، ولعله: يريد ما قدمناه وإن قصرت
~~عنه ms04869 عبارته، ونص عليه في المسالك والروض هنا من عدم ضم الذهاب من آخر
~~أوطانه إلى مقصده مع قصوره عن المسافة إلى الإياب البالغ مسافة، كما لو
~~أراد الرجوع إلى وطنه الأول بغير ذلك الطريق الذي ينقطع سفره به، إذ هو
~~حينئذ كطالب الآبق ونحوه الذي بلغ المسافة من غير قصد ثم قصد بعد ذلك زيادة
~~دون المسافة قبل العود، فإنه لا يقصر فيها وإن كان برجوعه يقصر لعدم دليل
~~على مثل هذا التلفيق، قال في المسالك بعد أن ذكر اعتبار المسافة بين آخر
~~أوطانه ومقصده في PageV14P244
# التقصير: (ولا فرق في ذلك بين أن يعزم على العود إلى وطنه الأول على تلك
~~الطريق وغيرها مما لا وطن فيه، ولا ما في حكمه، ولا يقصر فيما بين آخر
~~أوطانه ونهاية مقصده مع قصوره عن المسافة وإن كان يقصر راجعا، بل لكل من
~~الذهاب والإياب حكم برأسه لا يضم أحدهما إلى الآخر، وكذا القول فيما نوى
~~فيه الإقامة سواء كانت النية في ابتداء السفر أو بعد الوصول إلى موضع
~~الإقامة، ومثل ما لو بلغ طالب الآبق ونحوه المسافة من غير قصد ثم قصد
~~الزيادة إلى ما دون المسافة قبل العود) وهو كما ترى صريح في غير مسألة
~~الرجوع ليومه وغير يومه، والأمر سهل، (و) المراد (بالوطن الذي يتم فيه) وإن
~~عزم على السفر قبل تخلل العشرة (هو كل موضع) يتخذه الانسان مقرا ومحلا له
~~على الدوام إلى الموت، لا أنه قصد استيطانه مدة وإن طالت مستمرا على ذلك
~~غير عادل عنه كما نص عليه الفاضل والشهيد وغيرهما بل نسبه في المدارك إلى
~~سائر من تأخر عن العلامة من غير فرق بين ما نشأ فيه وما استجده ليتحقق
~~حينئذ معنى الوطن الذي نص في الصحاح والمصباح على أنه المكان والمقر، وأمر
~~في النص والفتوى بالتمام فيه، ولا يعتبر في مفهومه عرفا الاتحاد وإقامة
~~الستة أشهر فيه، وإن قال في الذكرى: (إنه الأقرب معللا له بأنه ليتحقق
~~الاستيطان الشرعي مع العرفي) ولم يستبعده في المدارك ms04870 قال لأن الاستيطان على
~~هذا الوجه إذا كان معتبرا مع وجود الملك فمع عدمه أولى، وذلك لظهور تحقق
~~معنى الوطن والمسكن والمنزل لغة وعرفا بذلك قبل بلوغ الستة أشهر، نعم يعتبر
~~فيه الإقامة فيه في الجملة عرفا ولا يكتفى بالنية، مع احتماله، بل اكتفى
~~بها شيخنا في بغية الطالب ولا يخلو من قوة وإن كان الأحوط الإقامة في
~~الجملة، وعلى كل حال فهو الذي أمر بالتمام فيه، واعتبار الستة أشهر والملك
~~ونحوهما في النص والفتوى إنما هو في الوطن الذي لا يزول حكمه من الاتمام
~~فيه وغيره بالاعراض عنه والعدول إلى غيره، أو في المكان الذي له ملك
~~PageV14P245
# فيه ولم يقصد الاستيطان فيه كما ستعرف، لا في مطلق الوطن بحيث يشمل محل
~~الفرض، فدعوى أنه وإن كان وطنا عرفا إلا أنه ليس وطنا شرعا واضحة المنع.
# واقتصار كثير من الفتاوى على الملك المستوطن ستة أشهر ليس لانحصار الوطن
~~فيه عندهم، بل لذكرهم له في معرض قواطع السفر في أثنائه، وهو الذي يتصور
~~وقوعه في الأثناء لا الوطن الذي اتخذه مقرا، إذ الخروج منه يكون ابتداء
~~للسفر لا أنه قاطع له بوقوعه في أثنائه، إذ هو فيه حاضر لغة وعرفا وشرعا،
~~واحتمال تصويره بمن نوى السفر إلى الشام مثلا وقصده من البصرة وكان وطنه
~~الكوفة فمر بها مجتازا إلى مقصوده الأصلي يدفعه أن ابتداء سفره أيضا في
~~الحقيقة من الكوفة وإن كان قد قصده من البصرة، على أنه لو سلم فليس هو
~~المنساق إلى الذهن من قطع السفر في أثنائه بالوصول إلى وطنه، إنما المنساق
~~ما نص عليه الأصحاب مما بقي فيه حكم الوطن وكان غيره المقر والمسكن
~~للمسافر، كما هو واضح.
# وكيف كان فلا ريب عندنا في وجوب الاتمام على المسافر بالوصول إلى نفس
~~منزله المزبور سواء قصد مجرد الاجتياز به أو انشاء السفر منه، أو إلى
~~البلاد الذي (التي ظ) فيها منزله وإن لم يصل إلى نفس منزله بل أو إلى محل
~~الترخص من محل بلاده، كل ذلك لانسلاخه ms04871 عن صدق المسافر واندراجه في الحاضر
~~بديهة لوروده إلى موضع رحله ومقر أهله ومحل أنسه ومستراح بدنه ومأنس نفسه،
~~وإن كان قد يشم من بعض النصوص عدم الاتمام في الأخير إذا كان قد أنشأ السفر
~~من مكان غيره وأراد الاجتياز به، كموثق ابن بكير (1) (سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن الرجل يكون بالبصرة وهو من أهل الكوفة يكون له فيها دار
~~ومنزل وإنما هو مجتاز لا يريد المقام
# PageV14P246
# إلا بقدر ما يتجهز يوما أو يومين، قال: يقيم في جانب المصر ويقصر، قلت:
~~فإن دخل منزله قال: عليه التمام) والصحيح عن ابن رباب (1) المروي عن قرب
~~الإسناد (أنه سمع بعض الواردين سأل أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل
~~يكون بالبصرة وهو من أهل الكوفة، وله بالكوفة دار وعيال، فيخرج فيمر
~~بالكوفة ليتجهز منها، وليس من رأيه أن يقول أكثر من يوم أو يومين قال: يقيم
~~في جانب الكوفة ويقصر حتى يفرغ من جهازه، وإن هو دخل منزله فليتم الصلاة)
~~وغيرها، وربما مال إليه المقدس البغدادي لذلك مقيدا بها غيرها من الأخبار
~~مما ينافيها، بل مال منها أيضا إلى عدم اعتبار محل الترخص في القصر عند
~~الخروج منه مريدا الرجوع إلى أصحابه، لكن هي - مع قصورها عن معارضة غيرها
~~من النصوص المعتضدة بفتوى الأصحاب، وبصدق الوصول عرفا إلى وطنه ومسكنه
~~ومنزله بالوصول إلى حدود بلده - غير صريحة في ذلك، لاحتمال إرادة ما يقرب
~~من محل الترخص من الجانب فيه، نحو ما ورد أيضا في الواصل إلى بلده غير
~~المجتاز، على أنها ظاهرة في قصر التمام على الدخول للمنزل خاصة دون البلد،
~~كصحيح ابن عمار (2) عنه (عليه السلام) قال: (إن أهل مكة إذا زاروا البيت
~~ودخلوا منازلهم أتموا وإذا لم يدخلوا منازلهم قصروا) وصحيح الحلبي (3) قال:
~~(إن أهل مكة إذا خرجوا حجاجا قصروا وإذا زاروا البيت ورجعوا إلى منازلهم
~~أتموا) مما لا أعرف أحدا يقول به، والأدلة صريحة بخلافه، كما هو واضح.
# وعلى كل حال فالوطن ما عرفت أو كل موضع ms04872 يكون (له فيه ملك قد استوطنه)
~~فيما مضى من الزمان (ستة أشهر فصاعدا) كما هو المشهور نقلا وتحصيلا،
# PageV14P247
# بل لا خلاف فيه إلا من نادر، بل في الروض وعن التذكرة الاجماع عليه، وهو
~~الحجة، مضافا إلى استفادته أيضا من مجموع النصوص كالمستفيضة (1) الدالة على
~~التمام إذا مر بقرية أو ضيعة بعد تقييدها بغيرها من النصوص (2) التي اعتبرت
~~في الاتمام كون الضيعة والقرية وطنا له، وإلا قصر ما لو ينو مقام عشرة أيام
~~المعتضدة بفتوى الأصحاب عدا ابن الجنيد فيما حكي عنه من العمل باطلاق عدم
~~اعتبار الستة وغيرها، بل حكي عنه أيضا الاكتفاء في الاتمام بكونه منزلا
~~لزوجته أو ولده أو أبيه أو أخيه إن كان حكمه نافذا فيه ولا يزعجونه لو أراد
~~الإقامة فيه، لبعض النصوص (3) القاصرة عن إفادة تمام مدعاه، مع أنها معارضة
~~بغيرها مما هو أرجح منها من وجوه، منها الاعتضاد بفتوى الأصحاب عداه، وعلى
~~كل حال فلا ريب في شذوذه.
# كما أنه لا ريب في تنزيل إطلاق تلك النصوص على التقييد المزبور المذكور
~~في عدة من المعتبرة أيضا، ففي صحيح ابن يقطين (4) (قلت لأبي الحسن الأول
~~(عليه السلام) الرجل يتخذ المنزل فيمر به أيتم أم يقصر؟ قال: كل منزل لا
~~تستوطنه فليس لك بمنزل، وليس لك أن تتم فيه) ونحوه صحيحه الآخر (5) وفي
~~صحيح الحلبي (6) عن الصادق (عليه السلام) (في الرجل يسافر فيمر بالمنزل له
~~في الطريق يتم الصلاة أم يقصر؟ قال: يقصر إنما هو المنزل الذي توطنه) وفي
~~صحيح ابن أبي خلف (7) قال (سأل علي بن يقطين أبا الحسن الأول (عليه السلام)
~~عن الدار تكون للرجل بمصر أو الضيعة فيمر بها قال: إن كان مما قد سكنه أتم
~~فيه الصلاة، وإن كان مما لم يسكنه فليقصر) إلى غير ذلك، بل في
# PageV14P248
# بعضها (1) إطلاق الأمر بالتقصير وإن وجب تنزيلها أيضا على ما في هذه
~~الصحاح كالمستفيضة (2) الأولى لاشتراكهما في عدم القائل أو ندرته، إذ قد
~~عرفت أن الأولى لم يحك العمل بها إلا عن ابن الجنيد، ms04873 وأما الثانية فعن ظاهر
~~ابن البراج في المهذب خاصة، فلاحظ.
# لكن المراد من الاستيطان في هذه الصحاح الإقامة ستة أشهر كما صرح به في
~~صحيح ابن بزيع (3) عن أبي الحسن الرضا (عليه السلام) (سألته عن الرجل يقصر
~~في ضيعته فقال:
# لا بأس ما لم ينو مقام عشرة أيام إلا أن يكون له فيها منزل يستوطنه،
~~فقلت: ما الاستيطان؟
# فقال: أن يكون له فيها منزل يقيم فيه ستة أشهر، فإذا كان كذلك يتم فيها
~~متى يدخلها).
# فمن مجموع هذه النصوص يستفاد الاتمام بحصول الشرطين المزبورين، أما الملك
~~فمن اللام في الصحيح المزبور وغيره، والإضافات في غيرها المنساق منهما
~~الملكية إلى الذهن، وأما الاستيطان ستة أشهر فمن الصحيح أيضا كاستفادة أصل
~~الاستيطان بدون التقييد من النصوص السابقة وغيرها، وصرح بعضهم كالعلامة
~~وغيره بعدم اعتبار الاستيطان في الملك، بل وعدم اعتبار قابلية الملك
~~للاستيطان، بل يكفي النخلة ونحوها لاطلاق بعض تلك الأدلة السابقة، وللموثق
~~(4) عن الصادق (عليه السلام) (في الرجل يخرج في سفر فيمر بقرية أو دار له
~~فينزل فيها قال: يتم الصلاة ولو لم يكن له إلا نخلة واحدة، ولا يقصر وليصم
~~إذا حضره الصوم وهو فيها) فيراد حينئذ بضمير (استوطنه) في المتن وغيره
~~الموضع الذي فيه المنزل لا المنزل،
# PageV14P249
# وكذا صرح المصنف وغيره بكفاية الستة أشهر (متوالية كانت أو متفرقة)
~~لاطلاق الستة بل وإطلاق السكنى والاستيطان المقتصر على تقييدهما بالستة
~~خاصة متوالية كانت أو متفرقة، وربما أشكل ذلك كله بعدم اقتضاء اللام
~~والإضافة التمليك خصوصا الثانية التي يكفي فيها أدنى ملابسة، بل والأولى
~~لغلبة مجيئها للاختصاص، وبأن ظاهر الصحيح اعتبار فعلية الاستيطان وتجدده في
~~كل سنة بقرينة المضارع الموضوع للتجدد والحدوث، ومن هنا جزم به الصدوق في
~~المحكي عنه من فقيهه، ومال إليه بعض متأخري المتأخرين منهم سيد المدارك
~~والرياض، بل استظهره أولهما من عبارتي النهاية والكامل للشيخ وابن البراج،
~~فلم يكتفوا بما مضى من الستة أشهر، بل لا بد من دوام الاستيطان كالملك على
~~وجه يعد وطنا ومنزلا له، ويكون ms04874 له وطنان فصاعدا، وبأن الموثق - مع احتماله
~~التقية، لموافقته المحكي عن جماعة من العامة، وكونه كغيره من الصحاح (1)
~~المتضمنة للأمر بالاتمام بمجرد الوصول إلى الملك من القرى والضياع التي لم
~~يقل أحد بمضمونها من جهة معارضتها بالصحاح (2) الأخر المستفيضة الدالة على
~~التقصير بالقرية والضيعة له ما لم ينو مقام عشرة أيام أو يكن قد استوطنهما،
~~ومعارض بصحيح ابن بزيع (3) السابق، إذ هو كالصريح في أن العبرة بالاستيطان
~~في المنزل دون الملك، وإلا لعطفه على إقامة العشرة، ولم يخصه بالمنزل - لا
~~دلالة فيه على اشتراط الملك سواء بقي على إطلاقه أو قيد بالستة أشهر كما هو
~~مقتضى الجمع بينه وبين الصحيح، إذ أقصاه التمام مع الملك، وهو لا ينافي
~~التمام مع المنزل غير الملك إذا استوطنه
# PageV14P250
# المدة المزبورة، ومن هنا جزم في الرياض بعدم اعتبار الملك، وأنه يكفي
~~الاستيطان في المنزل خاصة وإن لم يكن ملكا مستظهرا له من الصحاح السابقة
~~وعبارة النافع ونحوها من عبائر الجماعة، قال ومنهم الصدوق والشيخ وجملة ممن
~~تبعه والشهيد في اللمعة، بل صرح أيضا بأنه لا وجه لما ذكروه من اعتبار
~~الملك كما صرح به من متأخري المتأخرين جماعة، لكن قال بعد ذلك: (إنه يمكن
~~الاعتذار لهم بأن اعتبارهم الملكية إنما هو بناء على اكتفائهم في الوطن
~~القاطع بما حصل به الاستيطان ستة أشهر ولو مرة من دون اشتراط الفعلية، حتى
~~لو هجر بحيث لم يصدق عليه الوطنية عرفا لزمه التمام بمجرد الوصول إليه،
~~ولذا اشترطوا دوام الملك أيضا إبقاءا لعلاقة الوطنية ليشبه الوطن الأصلي
~~الذي لا خلاف فتوى ونصا في انقطاع السفر به مطلقا ولو لم يكن له فيه ملك
~~ولا منزل مخصوص، وعلى هذا فلا ريب في اعتباره، لعدم دليل على كفاية مجرد
~~الاستيطان ستة أشهر مع عدم فعليته ودوامه أصلا، إذ النصوص الدالة عليه
~~ظاهرها اعتبار فعليته، فلم يبق إلا الاجماع المحكي والفتاوى، وهما مختصان
~~بصورة وجود الملك ودوامه، فعلى تقدير العمل بها ينبغي تخصيص الحكم بها،
~~ويرشد إلى ذلك أنهم ألحقوا ms04875 بالملك اتخاذ البلد أو البلدين دار إقامة على
~~الدوام معربين عن عدم اشتراط الملك فيه وإن اختلفوا في اعتبار الاستيطان
~~ستة أشهر فيه كالملحق به كما عليه الشهيد في الذكرى وجملة من تأخر عنه، أو
~~العدم كما عليه الفاضل، والوطن المستوطن فيه المدة المزبورة على الدوام أحد
~~أفراده.
# فلا يعتبر فيه عندهم الملكية كما عرفته، ويتحصل مما ذكرنا أنه لا إشكال
~~ولا خلاف في عدم اعتبار الملك في الوطن المستوطن فيه المدة المزبورة كل
~~سنة، ولا في اعتباره في المستوطن فيه تلك المدة مرة، وإنما الخلاف والاشكال
~~في كون مثل الوطن الأخير ولو مع الملك قاطعا، والأقوى فيه العدم كما تقدم،
~~ويؤول إلى إنكار الوطن الشرعي PageV14P251
# وانحصاره في العرفي وهو قسمان أصلي نشأ أو اتخذه، وطاري يعتبر في قطعه
~~السفر فعلية الاستيطان فيه ستة أشهر بمقتضى الصحيحة المتقدمة) انتهى.
# وقد يدفع الأول بظهور اللام في الملكية، خصوصا في الموثق المزبور بل
~~وغيره من الصحاح السابقة التي كادت تكون صريحة في ذلك، وخصوصا بعد الانجبار
~~بالاجماع المحكي المعتضد بالفتاوى نصا وظاهرا حتى بعض من نسب إليهم عدم
~~اعتبار الملك كالنافع وغيره، لتعبيرهم أيضا باللام الظاهر منه الملكية، ولا
~~تنافيه الإضافة إن لم نقل بظهورها أيضا في الملك إذ كفاية الملابسة في
~~الجملة فيها لا تقتضي الانسياق إلى الذهن منها عند الاطلاق.
# والثاني - بعد تسليم ظهوره في ذلك هنا، وإلا فربما ادعي ظهوره في إرادة
~~اتفاق الإقامة فيه ستة أشهر، أو في إرادة رفع ما يظهر من لفظ الاستيطان في
~~غيره من النصوص من الدوام بأن الذي يكفي في الاتمام استيطان الستة أو في
~~غير ذلك - بأنه يجب الخروج عن ظاهره وإرادة إقامة ستة أشهر ولو مرة منه، أو
~~الاعراض عنه بالنسبة إلى ذلك أي الاستمرار للاجماعين المعتضدين بالفتاوى
~~وبصدر صحيح ابن أبي خلف (1) المتقدم ولا ينافيه ذيله، لأن (لم) لنفي
~~المضارع فيما مضى من الأزمنة، ولصحيح الحلبي (2) إذا قرء (توطنه) فيه بصيغة
~~الماضي، ولأنه لو أريد من الصحيح المزبور التجدد والفعلية ms04876 في كل سنة لم يكن
~~جهة لاعتبار الملك، لما عرفت من أنه لا خلاف صريح في عدم اعتبار الملكية
~~حينئذ الظاهرة من اللام فيه، بل ولا الاختصاصية، بل ولا جهة للتقييد بالستة
~~أشهر في كل سنة، إذ مآله كما اعترف به في الرياض إلى الوطن
# PageV14P252
# العرفي، ومن الواضح عدم اعتبار ذلك فيه عرفا، بل لا دلالة في الصحيح
~~المزبور عليه أيضا إذ أقصاه تكرير ذلك وتجدده ولو في السنتين أو في السنين،
~~بل لا خلاف فيه من غير ظاهر المحكي عن الصدوق والفاضل في الرياض، نعم اختلف
~~في اعتبار إقامة الستة أشهر فيه في ابتداء السكنى، وأن الوطنية تتحقق
~~بعدها، وعدم اعتبار ذلك، بل عرفت أن الأقوى الثاني.
# ويدفع الثالث بأنه لا داعي إلى حمله على التقية بعد تقييده بصحيح الستة،
~~ودعوى أن الصحيح المزبور كالصريح في عدم اعتبار الملك، وإلا لعطفه على
~~الإقامة ممنوعة، بل عرفت أن اللام فيه كالصريحة في اعتبار الملك، نعم قد
~~يدعى ظهوره في عدم كفاية هذا الملك في التمام، بل لا بد من أن يكون منزلا
~~وقد استوطنه لا غيره، اللهم إلا أن يدعى إخراجه مخرج الغالب كغيره من
~~النصوص، مع احتمال الجمع بينهما بالعمل بهما معا تحكيما لمنطوق الموثق (1)
~~على مفهوم الصحيح (2) خاصة، وإلا فلا دلالة في غيره بحيث ينافي الموثق
~~المزبور، على أن هذا المفهوم - بعد تسليم حجيته أو في خصوص المقام لكونه
~~مذكورا في مقام البيان فهو كالقيد - ضعيف جدا، ودعوى أنه لا دلالة في
~~الموثق على اعتبار الملكية كي ينافي الصحيح بناء على عدم ظهوره في الملكية
~~يدفعها أنه لا ريب في ظهور قوله (عليه السلام) فيه: (ولو لم يكن له إلا
~~نخلة واحدة) في أن ذلك غاية ما يكتفى فيه في التمام مع الاستيطان ستة أشهر،
~~كما هو قضية الجمع بين الموثق والصحيح، فينافيه حينئذ عدم اعتبار الملكية
~~أصلا، لكن الانصاف أن الاتمام في القرية التي لا منزل مملوك له فيها
~~واستوطنه ستة أشهر بل كان له نخلة أو ms04877 نحوها وإن كان مالك الأرض المغروسة
~~فيها لا عينها خاصة إلا أنها لم تكن له منزلا لا يخلو من إشكال، فالاحتياط
~~لا ينبغي تركه في ذلك، وهو أمر آخر غير ما ذكره المعترض.
# PageV14P253
# ومن ذلك كله ظهر لك ما في الرياض، وأنه محل للنظر من وجوه، خصوصا ما يفهم
~~من التدبر في مجموع كلامه من جعله النزاع في اعتبار الملك وعدمه في الوطن
~~المستوطن فعلا المدة المزبورة، كحتى نسب الأول للفاضلين ومن تأخر عنهما،
~~والثاني إلى الصدوق والشيخ وجملة ممن تبعه والشهيد في اللمعة وظاهر عبارة
~~النافع ونحوهما من عبائر الجماعة، وهو واضح الفساد كما اعترف به في ذيل
~~كلامه، كوضوح منع ما فهمه من نحو عبارة النافع من إرادة استيطان المدة
~~فعلا، بل ظاهرها كغيرها من عبارات الأصحاب كفاية استيطان المدة مرة،
~~واحتمال تنزيل هذه العبارات على إرادة الاستيطان مدة العمر لكن يشترط في
~~صيرورته وطنا بذلك مضي السنة فيكون بحثا في المسألة السابقة مقطوع بفساده،
~~نعم اعتبار الملك في المستوطن فعلا المدة المزبورة في كل سنة ظاهر الصدوق
~~خاصة أو هو مع بعض الأصحاب، ولذا نسبه بعض علماء العصر إلى الشذوذ.
# فالتحقيق حينئذ المستفاد من ملاحظة الجمع بين مجموع النصوص المعتضدة
~~بالاجماعين والفتاوى إثبات الوطن الشرعي مع العرفي، لكن الأحوط الاقتصار
~~فيه على ملك المنزل الذي استوطن ستة أشهر ولو مرة، بل الأحوط الاقتصار فيه
~~على الملك المزبور الذي قصد فيه الاستيطان مدة العمر وجلس فيه ستة أشهر
~~بهذه النية إلا أنه عدل عنه إلى غيره، لا الذي قصد من أول الأمر الجلوس فيه
~~ستة أشهر ولو لغرض أو تجارة أو نحوهما، إذا ظاهر لفظ الاستيطان والسكنى
~~ونحوهما في المعتبرة السابقة ذلك، لا المراد منهما المكث فيه ستة أشهر،
~~ويدل عليه حينئذ - مضافا إلى الأدلة السابقة - الاستصحاب وإن لم أجد أحدا
~~صرح بذلك. بل ظاهر جعل الستة ظرفا لاستوطن في الصحيح والفتاوى خلافه، إلا
~~أن الجميع لا يأبى الحمل على ما ذكرنا، بل يظهر من الأستاذ في بغية ms04878 الطالب
~~أن محل PageV14P254
# النزاع بين الأصحاب في ذلك، وحينئذ لا يكون هذا وطنا شرعيا بل هو عرفي
~~إلا أن الشارع أجرى الأحكام عليه وإن أعرض عنه واستوطن غيره، إذ لعل القاطع
~~عنده للسفر ما يشمل ما كان وطنا، بخلافه على الأول، فإنه يكون اصطلاحا من
~~الشارع على الوطن أو ما يقرب من الاصطلاح، وهو لا يخلو من بعد في الجملة
~~كما هو واضح.
# بل من ذلك يظهر أيضا وجه اعتبار مضي الستة أشهر في وطنية ما اتخذ في غير
~~الملك ولم يعدل عنه، لامكان دعوى ظهور أن اعتبار الستة في إجراء حكم
~~الوطنية على الملك المعدول عنه إلى غيره ليس إلا لتحقق الوطنية التي يراد
~~استصحاب حكمها وإن أعرض عنها، فيعتبر حينئذ مضيها في إجراء الأحكام على غير
~~المعدول عنه، لتساويهما بالنسبة إلى ذلك، وإن كان الأقوى في النظر منعها
~~على مدعيها، لتحقق الوطنية عرفا بدون مضيها، فتكون حينئذ هي شرطا شرعيا في
~~جريان الأحكام على الأول لا لتحقق معنى الوطنية، وكيف كان فصريح العبارة
~~كغيرها عدم اعتبار التوالي في الستة، نعم يجب إقامتها ولو متفرقة على وجه
~~الصلاة تماما بنية الإقامة كما صرح به في المسالك والروضة لكن قد يشكل
~~بانصراف التوالي من الاطلاق وما ماثله من الفتاوى كما قيل في أمثاله من أقل
~~الحيض وغيره خصوصا مع إمكان دعوى ظهور لفظ الاستيطان في ذلك، وبأن قضية
~~الاطلاق بناء على عدم انسياق التوالي منه الاكتفاء بإقامتها مطلقا وإن كان
~~بعضها على وجه القصر، ولو سلم فلا يعتبر الاتمام بنية الإقامة، بل يكفي فيه
~~ما يحصل بالتردد ثلاثين يوما أو بسبب نية الإقامة التي عدل عنها بعد الصلاة
~~تماما، كما صرح بهما بعضهم، بل قد يقال بكفايته إذا كان منشأه الرخصة في
~~ذلك من جهة المكان، كحائر الحسين (عليه السلام) وغيره، أو العصيان أو كثرة
~~السفر وإن كان بعيدا بل الأقوى خلافه، ولا ريب في أن الأحوط إن لم يكن
~~الأقوى اعتبار التوالي وإن لم أجد PageV14P255
# أحدا صرح به، لكن ms04879 قال المقدس البغدادي بعد أن اختار عدم اعتباره: (إنه لا
~~يتجاوز في المتفرقة إلى ما دون شهر، وبالجملة ينبغي أن يراعى الصدق عرفا،
~~ولا ريب أنه إذا قصد إقامة الستة وكان يخرج في الأثناء إلى مسافة مؤلفة من
~~الذهاب والإياب في يوم واحد وهو على عزمه لم يعرض يصدق عليه أنه أقام الستة
~~عرفا) انتهى.
# وللنظر فيه مجال، إذ من الواضح الفرق بين التسامح العرفي والصدق، على أن
~~قضية إطلاق القائل بكفاية المتفرقة عدم اعتبار ذلك، بل ولا اعتبار قصد
~~التوطن هذه المدة، بل يكفي اتفاق وقوعه منه ولو تدريجا، اللهم إلا أن يدعى
~~ظهور لفظ الاستيطان في ذلك، فتأمل، نعم لا يعتبر استيطانها قبل الملك أو
~~بعد زواله، لظهور الأدلة في اعتبار دوام الملك كما صرح به غير واحد من
~~الأصحاب وأن الاستيطان هذه المدة وهو مالك.
# ولو زال ملكه الذي كان مقارنا للاستيطان لكن قبل زواله أو عنده دخل ملكه
~~شئ آخر غيره بناء على الاكتفاء به فالظاهر احتياج الاتمام إلى تجدد
~~الاستيطان لعدم صدق استيطان الملك ستة أشهر، وعدم صدق دوام الملك الذي
~~اشترطناه في تأثير الاستيطان تلك المدة القصر، لظهوره في شخص المملوك لا
~~النوع أو الصنف، ومن هنا قال في المسالك: (ولو تعددت المواطن كفى استيطان
~~الأول منها ما دام على ملكه، فلو خرج اعتبر استيطان غيره) ومراده من التعدد
~~التجدد بقرينة لفظ الأول في كلامه، لكن حكي عن الذكرى أنه يظهر منها
~~الاكتفاء بالأول وإن خرج.
# وفي اندراج الاستيطان المدة تبعا كالزوجة المستوطنة في ملكها ذلك تبعا
~~لزوجها وجهان، أقواهما ذلك، بل ينبغي القطع به فيمن لا ولاية عليه شرعية،
~~كالخادم PageV14P256
# الحر للاندراج في إطلاق الأدلة التي لا يتفاوت فيه اختلاف دواعي
~~الاستيطان.
# (الشرط الرابع) من شرائط القصر (أن يكون السفر سائغا) ولغير الصيد (واجبا
~~كان كحجة الاسلام، أو مندوبا كزيارة النبي (صلى الله عليه وآله)) والأئمة
~~(عليهم السلام) (أو مباحا كالأسفار للمتاجر) أو مكروها كبعض الأسفار لها
~~أيضا، فإنه لا ريب في القصر ms04880 حينئذ نصا وفتوى (ولو كان) السفر (معصية لم
~~يقصر كاتباع الجائر وصيد اللهو) بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل هو مجمع
~~عليه تحصيلا ونقلا مستفيضا كالنصوص ففي الصحيح عن حماد بن مروان (1) قال:
~~(سمعت الصادق (عليه السلام) يقول: من سافر قصر وأفطر إلا أن يكون سفره إلى
~~صيد أو في معصية الله أو رسولا لمن يعصي الله عز وجل أو في طلب شحناء، أو
~~سعاية ضرر على قوم مسلمين) والموثق عن عبيد بن زرارة (2) (سألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) عن الرجل يخرج إلى الصيد أيقصر أم يتم؟ قال: ويتم لأنه
~~ليس بمسير حق) إلى غير ذلك من النصوص التي سيمر عليك بعضها إن شاء الله،
~~على أن مشروعية القصر للارفاق بالمسافر والاكرام له كما يومي إليه مرسل ابن
~~أبي عمير (3) عن الصادق (عليه السلام) الآتي إن شاء الله وهما لا يستأهلهما
~~العاصي بسفره قطعا.
# ولا فرق في المستفاد من النصوص ومعاقد الاجماعات التي يشهد لها ظاهر
~~الفتاوى بين العصيان بنفس السفر كالفرار من الزحف وإباق العبد وهرب المديون
~~مع القدرة
# PageV14P257
# على الأداء والزوجة للنشوز، بناءا على حرمة المذكورات بالخصوص عليهم لا
~~من جهة وجوب ما ينافيها عليهم، وبين العصيان في السفر لغايته، ضم إليها
~~طاعة أولا، اللهم إلا أن يكون المقصد الأصلي الذي ينسب السفر له الطاعة، مع
~~احتمال الاكتفاء بمطلق ضم المعصية على أي وجه يكون على إشكال، وبالجملة
~~فالمراد تحريم السفر لغايته كالسفر لقطع الطريق أو لنيل المظالم من السلطان
~~ونحو ذلك مما هو مصرح به في النصوص، بل لا تعرض فيها على الظاهر لغيره،
~~فالمناقشة حينئذ في ذلك بأن مقدمة المحرم غير محرمة فلا يعد السفر الذي
~~غايته المعصية حينئذ محرما ضعيفة جدا، بل هي اجتهاد في مقابلة النص بل
~~النصوص، إذ مع إمكان منع عدم الحرمة وتخرج هذه النصوص شاهدا عليه يدفعها أن
~~الاتمام معلق على كون السفر للمعصية، سواء كان هو معصية أولا كما هو واضح.
# أما إذا كان المعصية في السفر لكونه ms04881 ضدا للواجب المضيق بناء على اقتضاء
~~الأمر به النهي عنه فقيل بمساواته للسابقين، لاطلاق معاقد الاجماعات
~~والصحيح والتعليل السابقين، وإشعار المرسل (1) به (لا يفطر الرجل في شهر
~~رمضان إلا بسبيل حق) وخبر ابن بكير (2) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~عن الرجل يتصيد اليوم واليومين والثلاثة أيقصر الصلاة؟ قال: لا إلا أن يشيع
~~الرجل أخاه في الدين وأن التصيد مسير باطل لا يقصر الصلاة فيه) الحديث.
~~وأولويته من الاتمام في سفر الصيد، وإمكان دعوى القطع بالمساواة بينه وبين
~~الأولين.
# وقيل كما مال إليه في الروض وتبعه المقدس البغدادي باقتضائه الترخص، بل
~~قد يظهر من أولهما ذلك في القسم الأول من القسمين السابقين مدعيا ظهور
~~الأدلة في الثاني منهما
# PageV14P258
# خاصة حتى الصحيح السابق، إذ صدره وإن كان يمكن دعوى ظهوره في الأعم لكن
~~ذيله كالصريح في إرادة الثاني خاصة، فيبقى الأول حينئذ منهما فضلا عما نحن
~~فيه على مقتضى أدلة وجوب القصر على المسافر، ضرورة صدقه عليه وإن كان
~~عاصيا، ولا ريب في ضعفه بالنسبة إلى هذا القسم، للقطع بإرادته من الفتاوى
~~ومعاقد الاجماعات على وجه يمكن تحصيل الاجماع عليه، بل هو مندرج في بعض
~~النصوص أيضا، بل هو مستفاد منها جميعا ولو بالأولوية أو المساواة لما فيها
~~المقطوع بهما.
# نعم هو لا يخلو من وجه بالنسبة إلى القسم الأخير، لامكان دعوى عدم صدق
~~السفر في معصية الله عليه عرفا، أو انسياق غيره منه، ولا كونه ليس بحق، إذ
~~المراد به ما قابل الباطل، لا المعصية كالسفر لصيد اللهو لا للقوت ونحوه،
~~خصوصا على ما ستسمعه من عدم المعصية في سفر صيد اللهو وإن أوجبنا التمام
~~فيه للدليل على أحد الوجهين، ولا ريب أن السفر للتجارة فضلا عن الحج
~~والزيارة ليس بباطل بهذا المعنى وإن كان محرما لاستلزامه ترك الواجب الفوري
~~بناء على اقتضائه ذلك، ولاستلزامه وجوب الاتمام على سائر الناس إلا الأوحدي
~~لاستلزام سفرهم غالبا لترك واجب من الواجبات، لا أقل من ترك تعلم العلم
~~الواجب ونحوه، مع أن الأقوى ms04882 خلافه، إذ هو إن لم يندرج في منطوق النصوص ولم
~~يقطع بمساواته، لما اشتملت عليه من حيث انسياق كون المعصية سبب ذلك فهو
~~مندرج في الفتاوى ومعاقد الاجماعات التي هي كالصريحة في دوران الترخص وعدمه
~~على إباحة السفر بالمعنى الأعم وعدمها، ومن المعلوم أنه بناء على النهي عن
~~الضد يثبت عدم اندراج مثل هذا السفر في السائغ المباح واندراجه في غير
~~السائغ لكن يسهل الخطب أن التحقيق عندنا أن النهي عن الأضداد تبعي كوجوب
~~المقدمات على وجه لا يندرج في الأدلة هنا من النصوص ومعاقد الاجماعات
~~وغيرها، كما أفرغنا البحث فيه في محله. PageV14P259
# ثم من المعلوم أن المدار على كون السفر سفر معصية لا على مطلق حصول
~~المعصية حال السفر، فشرب الخمر حينئذ وفعل الزنا ونحوهما حاله لا تقدح في
~~الترخص، لاطلاق الأدلة من غير معارض، ضرورة عدم تأديته إلى حرمة السفر
~~نفسه، أما لو فرض كونه كذلك كركوب دابة مغصوبة بل مطلق التصرف بمغصوب بنفس
~~السفر حتى نعل الدابة أو رحلها وبالجملة ما يؤدي إلى حرمة نفس قطع المسافة
~~قدح فيه، لا ما إذا لم يؤد إلى ذلك وإن كان هو محرما في نفسه، بل حتى لو
~~كان معه شئ مغصوب إلا أنه لم يتصرف فيه بنفس قطع المسافة، كما لو كان معه
~~متاع مغصوب أو دابة مغصوبة جعلهما عند غيره من رفقائه في الطريق أو نحو
~~ذلك، فتأمل جيدا فإنه قد يدق الفرق في بعض المقامات بين المقارن للقطع وبين
~~ما يكون مقدمة للقطع أو القطع مقدمة له، وقد علمت أن المدار على اقتضائه
~~حرمة شخص القطع.
# ثم لا فرق في سفر المعصية بين الابتداء والاستدامة، فلو كان ابتداء سفره
~~طاعة فقصد به المعصية في الأثناء انقطع ترخصه قطعا وإن كان قد قطع مسافات،
~~كما أنه يترخص لو عدل عن سفر المعصية في الأثناء إلى قصد الطاعة لكن يعتبر
~~في هذا بقاء مسافة، إذ لا عبرة بما مضى قطعا وإن تجاوز المسافة لفقده
~~الشرط، نعم صرح بعضهم هنا ms04883 بالاكتفاء فيها بالتلفيق مما بقي من المقصد بعد
~~العدول إلى الطاعة ومن العود، بل نفى الخلاف عنه آخر، وكأنه مناف لما ذكروه
~~في نظائره، كغير قاصد المسافة ابتداء ونحوه من عدم ضم ما بقي له من الذهاب
~~إلى الرجوع وإن كان هو في نفسه مسافة، بل جعلوا للرجوع حكما مستقلا عما بقي
~~من الذهاب بلا فرق بين قصد الرجوع ليومه وغيره، والفرق بين المقامين مشكل،
~~ولعله لذا لم تعتبر الضم المزبور هنا في الروضة أيضا، اللهم إلا أن يقال إن
~~مقتضى الضوابط الضم في المقامين كل على مختاره في اعتبار الرجوع ليومه
~~وعدمه، خرج عنها في غير المقام بالدليل، وبقي هو على مقتضاها، وعلى
~~PageV14P260
# كل حال فلا إشكال في الترخص بعوده إلى محله عن سفر المعصية إلا أن يكون
~~قصد به المعصية أيضا.
# ولو عاد إلى الطاعة بعد قصده المعصية في الأثناء وضربه في الأرض ففي ضم
~~ما بقي إذ كان قاصرا عن المسافة إلى ما مضى، مسافة كان بنفسه أو بتلفيقه مع
~~الباقي وطرح المتخلل بينهما من المصاحب لقصد المعصية وعدمه قولان، ينشئان
~~من أن المعصية مانع من الترخص وقد زالت، وأن أقصى ما دل عليه الدليل كون
~~المعصية تقطع الترخص وتبطله لا المسافة، وليس كلما يوجب الاتمام يقطع
~~المسافة، ولاطلاق قول أبي الحسن (عليه السلام) في مرسل السياري (1): (إن
~~صاحب الصيد يقصر ما دام على الجادة، فإذا عدل عن الجادة أتم، فإذا رجع
~~إليها قصر) خصوصا إن أريد بالجادة فيه الكناية عن الطاعة والخروج عنها
~~المعصية لا الجادة الأرضية، لعدم الفائدة، إذ الصيد إن كان حلالا استمر على
~~التقصير وإن خرج عن الجادة، وإن كان حراما لم يقصروا إن كان عليها،
~~ولاستصحاب حكم القصر، ومن بطلان حكم ما قطعه من المسافة أو بعضها بالعصيان
~~في الأثناء، لاشتراط الإباحة في السفر ابتداء واستدامة، فلا تصلح حينئذ
~~لاثبات الترخص بعد الرجوع إلى الطاعة لا منضمة ولا مستقلة لو فرض قصد
~~المعصية بعد قطع تمام المسافة، وليس معنى عدم الترخص ووجوب ms04884 التمام بالعصيان
~~في الأثناء إلا انقطاع المسافة، ولا جابر لضعف الخبر سندا بل ودلالة، سواء
~~فسر بما سمعت، أو بأن من لم يكن سفره للصيد وإنما بدا له في الأثناء أن
~~يصيد فعدل عن الطريق للصيد لهوا وأدركه وقت الصلاة أتم، فإذا عاد إلى
~~الطريق رجع إلى القصر، إذ لا يلائمه قوله (عليه السلام) في صدره: (صاحب
~~الصيد) وإن كان يشهد له المحكي من عبارة الصدوق
# PageV14P261
# لا أقل من حصول الشك في اندراج مثل هذه المسافة في الأدلة لذلك كله،
~~والأصل في الصلاة التمام، والأحوط الجمع، وإن كان قد يقوى في النظر الأول
~~كما تقدم نظيره في الشرط الثاني.
# بل ينبغي القطع بالترخص لو قصد المعصية في الأثناء ولما يضرب في الأرض ثم
~~عاد إلى الطاعة، بل يمكن دعوى عدم تأثير ذلك القصد في بقاء الترخص الأول
~~إذا لم يضرب في الأرض، فلا يتم حينئذ بمجرد قصد العصيان فيما بقي من سفره
~~مع فرض مكثه في محل عروض هذا القصد، فتأمل.
# ثم إن ظاهر المتن كصريح غيره كون التمام في السفر لصيد اللهو لأنه معصية،
~~فهو حينئذ من السفر للمعصية، ولعله لأن الصيد من الملاهي كما هو صريح خبر
~~زرارة (1) عن الباقر (عليه السلام) (سألته عمن يخرج بأهله بالصقور والبزاة
~~والكلاب يتنزه الليلة والليلتين والثلاثة هل يقصر من صلاته أم لا يقصر؟
~~قال: إنما خرج في لهو لا يقصر قلت: الرجل يشيع أخاه اليوم واليومين في شهر
~~رمضان قال: يفطر ويقصر، فإن ذلك حق عليه) فيندرج فيما دل حينئذ على حرمتها،
~~ولقول الصادق (عليه السلام) في خبر ابن بكير (2): (إن التصيد مسير باطل لا
~~يقصر الصلاة فيه) وفي خبر عبيد بن زرارة (3) عنه (عليه السلام) أيضا (يتم
~~لأنه ليس بمسير حق) ومرسل ابن أبي عمير (4) عنه (عليه السلام) أيضا (قلت
~~له: الرجل يخرج إلى الصيد مسيرة يوم أو
# PageV14P262
# يومين أو ثلاثة يقصر أو يتم فقال: إن خرج لقوته وقوت عياله فليفطر
~~وليقصر، وإن خرج لطلب الفضول فلا ولا كرامة) وخبر ms04885 حماد (1) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) في قول الله تعالى (2) (فمن اضطر غير باغ ولا عاد) قال:
~~(الباغي باغي الصيد، والعادي السارق، وليس لهما أن يأكلا الميتة إذا اضطرا
~~إليها، هي حرام عليهما ليس هي عليهما كما هي على المسلمين، وليس لهما أن
~~يقصرا في الصلاة) إلى غير ذلك مما يدل عليه من النصوص المعتضدة بالفتاوى
~~التي لا أجد خلافا فيها في ذلك، إلا أنه لم يستوضحه المقدس البغدادي بعد أن
~~حكاه عن الفاضلين والشهيدين وغيرهم.
# بل قال: (وما شككنا فلا نشك في جواز الصيد للتنزه، ولا يترخص، بخلاف
~~التنزه في الغياض والرياض والأودية العطرة والأندية الخضرة، أترى أن التنزه
~~ها هنا محظور، نعم اللعب منه ذاك هو اللعب المحظور، لا التنزه بالتفرج في
~~الجنان والخضر والبساتين، بل في الصحاح والقاموس وشمس العلوم وغيرها أن
~~اللهو هو اللعب، وفي المصباح المنير عن الطرطونس أن أصل اللهو الترويح عن
~~النفس بما لا تقتضيه الحكمة، ومعلوم أن التنزه بالمناظر البهجة والمراكب
~~الحسنة ومجامع الأنس ونحو ذلك مما تقتضيه الحكمة، فلم يبق خارجا منه عن
~~مقتضى الحكمة إلا اللعب، ونحو نمنع صدق اسم اللعب على مثل هذ التصيد،
~~والحكمة هي الصفة التي تكون بها الأفعال على ما ينبغي أن تكون عليه، وهي
~~المراد هنا، وإن كانت تطلق على غير ذلك أيضا - إلى أن قال -:
# وإذا كان اللهو في اللغة هو اللعب كما عرفت فنحن نمنع صدق اسم اللعب على
~~التصيد ونقول: إن إطلاق اسم اللهو عليه كما وقع في الأخبار (3) وكلام
~~الأصحاب إنما
# PageV14P263
# جاء على ضرب من التسامح، سلمنا أنه لهو ولكن المحرم من اللهو إنما هو
~~اللعب، وليس هذا بلعب، نعم يطلق اللهو على التلهي بامرأة أو ولد أو نحو
~~ذلك، قال الأزهري في التهذيب: اللعب اللهو ما يشغلك من هوى وطرب يريد من
~~عشق وخفة من فرح أو حزن، فإن ذلك مما يشغل، قال الله تعالى (1): (لو أردنا
~~أن نتخذ لهوا لاتخذنا من لدنا إن كنا فاعلين) والظاهر أن هذا ms04886 هو المراد
~~باللهو هنا، فإن التصيد بالبزاة والكلاب ضرب من الهوى والعشق والطرب الذي
~~يحصل به والخفة التي تعتريه والابتهاج والفرح مما لا يكاد يخفى).
# قلت: وهو على طوله كأنه اجتهاد في مقابلة النص حكما وموضوعا، واستبعاد
~~لغير البعيد، ولا تلازم بين حرمة ما نحن فيه وبين حرمة سائر أفراد التنزه
~~بالخضر والبساتين والأدوية ونحوها كي يجب الحكم بعدم الحرمة هنا المستفادة
~~من النصوص (2) والفتاوى لعدم الحرمة هناك للأصل والسيرة القطعية وغيرهما.
# نعم هذا كله لو كان لهوا كما يستعمله الملوك (و) أما (لو كان) أي (الصيد
~~لقوته وقوت عياله قصر) بلا خلاف أجده، بل هو مجمع عليه نقلا إن لم تكن
~~تحصيلا لاطلاق الأدلة السالم عن المعارض هنا بعد ظهور تلك النصوص حتى
~~المطلق منها في غيره، وخصوص مرسل ابن أبي عمير (3) المتقدم الذي هو
~~كالمسند، وغيره مما ستسمعه.
# (و) أما (لو كان للتجارة قيل) والقائل بنو إدريس وحمزة والبراج وبابويه
~~على ما حكي عن الأخيرين منهم كالشيخين: (يقصر الصوم دون الصلاة) بل قيل
# PageV14P264
# إنه مذهب أكثر القدماء، بل لعله لا خلاف فيه بينهم، إذ المرتضى وإن حكي
~~عنه دعوى الاجماع على قاعدة تلازم القصرين إلا أنه من المحتمل خروج هذه
~~المسألة منها عنده كما صرح به ابن إدريس، فتخرج المسألة عن الخلاف فيها
~~بينهم، بل في السرائر أن أصحابنا أجمعوا على ذلك فتوى ورواية كما أنه نسبه
~~في المبسوط إلى رواية أصحابنا أيضا، وهو الحجة، مضافا إلى المحكي عن فقه
~~الرضا (عليه السلام) (1) في المقام من النص على هذا التفصيل المزبور، وإن
~~حكي عنه في باب (2) الصوم أنه قال:
# (وإن كان صيده للتجارة فعليه التمام في الصلاة والصيام، وروي أن عليه
~~الافطار في الصوم) لكن قيل يمكن حمله وإن بعد على إرادته من كان ذلك دأبه،
~~فيندرج في كثير السفر حينئذ بقرينة أنه لم نعرف قائلا بوجوب التمام في
~~الصوم هنا كما اعترف به بعضهم، بل عن البيان الاجماع عليه، ويكون قوله:
~~(وروي) ابتداء كلام في سفر الصيد ms04887 للتجارة الذي لم يكن دأبه، وهو ما نحن
~~فيه، فهي حينئذ رواية مرسلة مؤيدة للتفصيل المزبور.
# وربما يشهد للحمل المزبور ما حكاه المقدس البغدادي عن أصل زيد النرسي (3)
~~قال: قد وجدت فيه أنه (سأل بعض أصحابنا أبا عبد الله (عليه السلام) عن طلب
~~الصيد وقال: إني رجل ألهو بطلب الصيد وضرب الصولج وألهو بلعب الشطرنج،
# PageV14P265
# قال: فقال أبو عبد الله (عليه السلام) أما الصيد فإنه سعي باطل وإنما أحل
~~الله الصيد لمن اضطر إلى الصيد، فليس المضطر إلى طلبه سعيه فيه باطل، ويجب
~~عليه التقصير في الصلاة والصوم إذا كان مضطرا إلى أكله، وإن كان ممن يطلبه
~~للتجارة وليس له حرفة إلا من طلب الصيد فإن سعيه حق، وعليه التمام في
~~الصلاة والصيام، لأن ذلك تجارته فهو بمنزلة صاحب الدور الذي يدور في
~~الأسواق في طلب التجارة، أو كالمكاري والملاح، ومن طلبه لاهيا وأشرا وبطرا
~~فإن سعيه ذلك سعي باطل وسفر باطل، وعليه التمام في الصلاة والصيام، وأن
~~المؤمن لفي شغل عن ذلك، شغله طلب الآخرة عن الملاهي، وأما الشطرنج فهو الذي
~~قال الله عز وجل (1): (فاجتنبوا الرجس من الأوثان واجتنبوا قول الزور)
~~الغناء، وأن المؤمن عن جميع ذلك لفي شغل، ما له وللملاهي، فإن الملاهي تورث
~~قساوة القلب وتورث النفاق، وأما ضربك بالصولج فإن الشيطان معك يركض،
~~والملائكة تنفر عنك، وإن أصابك شئ لم تؤجر، ومن عثر به دابته فمات دخل
~~النار).
# وكيف كان فمن ذلك كله ومن أن مقتضى إطلاق الأدلة القصر في الصلاة أيضا
~~اقتصارا فيما دل على التمام فيها على سفر صيد اللهو كما هو الظاهر من تلك
~~الأدلة، فيندرج حينئذ فيما دل على وجوب القصر في قاصد المسافة إذا كان سفره
~~سائغا من غيرها، بل ظاهر ما سمعته من خبر زيد النرسي أن التمام من جهة كثرة
~~السفر، وإلا قصر لأنه سفر حق، مضافا إلى قاعدة تلازم وجوب القصر والافطار
~~وبالعكس التي هي مضمون صحيح معاوية (2) وغيره ومحكي عليها الاجماع على
~~المرتضى المقتضية لقصر
# PageV14P266
# الصلاة ms04888 هنا أيضا، ضرورة ثبوته بالنسبة إلى الصوم إجماعا، فلا وجه حينئذ
~~لاحتمال الاتمام فيها - قال المصنف: (وفيه تردد) بل قيل إن المعروف بين
~~المتأخرين التقصير فيها، بل في الرياض نسبته إلى عامتهم وإن لم نتحققه.
# لكن لا يخفى عليك قوة الأول، ضرورة عدم صلاحية معارضة المطلق للمقيد وهو
~~الاجماع الذي سمعته في السرائر المعتضد بما تقدم من الرضوي والرواية
~~المرسلة في المبسوط والسرائر وفقه الرضا (عليه السلام) بل قد عرفت دعوى
~~الاجماع على روايتها من الثاني كظاهر الأول، واحتمال وهن ذلك كله بالشهرة
~~المتأخرة فلا يقوى على تخصيص القاعدة والاطلاقات يدفعه منع تحقق شهرة تصل
~~إلى الحد المزبور كما لا يخفى على من لاحظ وتأمل، كما أنه يدفع ما أطنب به
~~الفاضل في المختلف من بيان التلازم بين قصر الصوم والصلاة أن أقصاه أنها
~~قاعدة كلية يجب الخروج عنها بالدليل ولكن ومع ذلك فالاحتياط بالجمع بين
~~القصر والاتمام في خصوص الصلاة لا ينبغي تركه.
# ولا فرق في جميع ذلك بين صيد البر والبحر، لاطلاق النصوص والفتاوى، اللهم
~~إلا أن يدعى انصرافه إلى المعهود المتعارف بين الملوك وأولاد الدنيا من صيد
~~الأول بالبزاة والكلاب، ومنه يتجه الاحتياط في الثاني، بل والأول أيضا إذا
~~لم يكن بالطريق المزبور بل بالبندق ونحوه، فتأمل.
# وكذا لا فرق في جميع أفراد الصيد السابقة بعد إحراز قصد المسافة بين كونه
~~دائرا حول المدينة أو تباعد عنها، ولا بين استمرار دورانه ثلاثة أيام أو
~~أقل لاطلاق الأدلة، فما عن ابن الجنيد - من أن المتصيد ماشيا إذا كان دائرا
~~حول المدينة غير مجاوز حد التقصير لم يقصر يومين، فإن تجاوز الحد واستمر به
~~دورانه ثلاثة أيام قصر بعدها - ضعيف جدا، وخبرا صفوان (1) والعيص (2) عن
~~الصادق (عليه السلام) (عن
# PageV14P267
# الرجل يتصيد فقال: إن كان يدور حوله فلا يقصر، فإن كان تجاوز الوقت
~~فليقصر) محمولان على صيد القوت وتجاوز حد الرخصة من الوقت فيه، وعلى قصد
~~السير المعتبر في التقصير، كما أنه يجب حمل خبر أبي بصير (1) عن الصادق
~~(عليه ms04889 السلام) (ليس على صاحب الصيد تقصير ثلاثة أيام، وإذا جاوز الثلاثة
~~لزمه) على التقية كما قيل، أو غيرها مما لا ينافي النصوص المعمول عليها
~~التي لا يجوز الخروج عنها بمثل ذلك القاصر سندا ودلالة واعتضادا كما هو
~~واضح.
# والمراد بتبعية الجائر في المتن وغيره تبعيته في جوره اختيارا أما من
~~تبعه لغرض تعلق له به من دفع مظلمة ونحوها أو كان مكرها في اتباعه فلا يتم
~~في سفره قطعا، لعدم معصيته بهذا السفر، فيندرج حينئذ في إطلاق تلك الأدلة.
# نعم لو كان معدا نفسه لطاعته وامتثال أوامره في جور أو غيره كالجندي لم
~~يبعد عدم ترخصه في سفر المعد نفسه فيه لذلك، حتى لو كان قصد الجائر في ذلك
~~السفر طاعة من زيارة أو حج أو نحوهما، فيترخص حينئذ هو دون جنده، لأنه سفر
~~طاعته بالنسبة إليه بخلافهم، ضرورة حرمة تبعيتهم، بل قد يقال بحرمة سفر
~~التابع لو أرسله الجائر في أمر مباح من حيث أن قطعه هذه المسافة بأمر
~~الجائر وباستعداد امتثال أوامره كائنة ما كانت التي هذا منها محرم عليه وإن
~~كان هو في حد ذاته مباحا، والله أعلم.
# (الشرط الخامس) من شرائط تأثير المسافة القصر (أن لا يكون) قاطعها (سفر
~~أكثر من حضره كالبدوي الذي يطلب القطر) ومنبت الشجر (والمكاري) بضم الميم
~~وتخفيف الياء (والملاح والتاجر الذي يطلب الأسواق والبريد) المعد نفسه
~~للرسالة ونحوهم، فإنهم يتمون في سفرهم بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به في
~~الرياض
# PageV14P268
# إلا ما يحكى عن ظاهر العماني حيث أطلق وجوب القصر على كل مسافر، وهو مع
~~عدم صراحته في ذلك محجوج بالاجماع المحصل والمنقول مستفيضا على ما قيل
~~كالنصوص ففي (1) الصحيح عن الباقر (عليه السلام) (أربعة قد يجب عليهم
~~التمام في السفر كانوا أو في الحضر: المكاري والكري والراعي والاشتقان،
~~لأنه عملهم) والكري كغني كثير المشئ والظاهر إرادة الساعي الذي يكري نفسه
~~للمشي منه، وفي المختلف وغيره أنه بمعنى المكاري، ويبعده جمعهما معا في
~~الصحيح المزبور، كما أنه يبعد أيضا ما ms04890 حكاه في السرائر عن أبي بكر الأنباري
~~من أنه من أسماء الأضداد، فهو بمعنى المكاري والمكتري، ضرورة عدم إمكان
~~إرادة الثاني منه في الصحيح، وقد عرفت أنه لا وجه للجمع بينه وبين المكاري
~~على الأول.
# بل قد يقال إنه مما ذكرنا في تفسيره يعلم إرادة أمين البيادر، وهو الذي
~~يبعثه السلطان يحفظها من الاشتقان كما عن أهل اللغة النص عليه لا البريد
~~كما قيل، بل ربما توهم من ظاهر الصحيح لكن الظاهر أن تفسيره بذلك من الصدوق
~~لا الرواية، إذ يبعده مع أنه خلاف المنصوص عليه من أهل اللغة - أنه يغني
~~عنه لفظ الكري، إذ هو البريد أو ما يقرب منه، لا يقال إن الاتمام في
~~الاشتقان بناء على التفسير المزبور من حيث أنه من عملة السلطان لا مما نحن
~~فيه من كثرة السفر لأنا نقول مع أنه لا بأس فيه بعد تسليمه - يمكن أن يقال
~~بظهور الصحيح في أن إتمام الاشتقان لعملية السفر حتى لو فرض كونه على وجه
~~محلل كما لو قهر على ذلك مثلا، بل يمكن دعوى نصوصية الصحيح المزبور في ذلك.
# PageV14P269
# وكيف كان ففي آخر (1) عن الصادق (عليه السلام) (المكاري والجمال الذي
~~يختلف وليس له مقام يتم الصلاة ويصوم شهر رمضان) وخبر علي بن جعفر (2) عن
~~أخيه موسى (عليه السلام) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال:
# (أصحاب السفن يتمون الصلاة في سفنهم) ومحمد (3) عن أحدهما (عليهما
~~السلام) (ليس على الملاحين في سفنهم تقصير ولا على المكاري والجمال) ومضمر
~~إسحاق بن عمار (4) (سألته (عليه السلام) عن الملاحين والاعراب عليهم تقصير؟
~~قال: لا، بيوتهم معهم) والمرسل (5) عن الصادق (عليه السلام) (الأعراب لا
~~يقصرون، وذلك لأن منازلهم معهم) وخبر السكوني (6) عن جعفر عن أبيه (عليهما
~~السلام) (سبعة لا يقصرون الجابي الذي يدور في جبايته، والأمير الذي يدور في
~~إمارته، والتاجر الذي يدور في تجارته من سوق إلى سوق، والراعي، والبدوي
~~الذي يطلب مواضع القطر ومنبت الشجر، والرجل الذي يطلب الصيد يريد به لهو
~~الدنيا، والمحارب الذي يقطع السبيل) ms04891 إلى غير ذلك من النصوص الدالة على
~~المطلوب، لكن ظاهر ما سمعته منها أن عدم تقصير الأعراب ليس لاندراجهم في
~~هذا العنوان المعروف بين الأصحاب، بل لأن ذلك باعتبار كون بيوتهم معهم وعدم
~~قعر معلوم لهم متخذ على الوطنية، وحينئذ صار هذا السفر منهم ليس سفرا
~~حقيقة، بل هو وضعهم الذي عزموا عليه ما عاشوا في الدنيا.
# ومن هنا يعلم أنه لو قصد بعضهم قطع مسافة لزيارة أو نحوها مما لا يندرج
~~في الحال الأول يترخص، لاطلاق الأدلة، نعم قد يتوقف في ترخص من يمضي منهم
~~لاختيار المنزل لقومه من جهة النبت ونحوه، وفرض بلوغ المسافة بينه وبين ما
~~أراد اختباره
# PageV14P270
# من خصوص ذلك المنزل، لاحتمال عدم عد مثل ذلك بالنسبة إليه سفرا إذا لم
~~يكن خارجا عن المعتاد. واندراجه في البدوي الذي يطلب القطر، مع أن الأقوى
~~فيه الترخص أيضا، لاطلاق الأدلة المقتصر في تقييدها على المتيقن، وهو
~~الأول.
# كما أن ظاهر التعليل للاتمام في المكاري ونحوه بأنه عملهم، ووصفه والجمال
~~بالاختلاف الترخص لو أنشأوا سفرا للحج ونحوه مما لا يدخل في المكاراة
~~ونحوها من أعمالهم اقتصارا في تقييد الأدلة أيضا على المتيقن، لا أنه يشترط
~~في إتمامهم كراؤهم للغير، فلو حملوا أمتعتهم وعيالهم من بلاد إلى بلاد كان
~~اختلافهم فيما بينهما ترخصوا، بل المراد إنشاؤهم سفرا لا يعد أنه من عملهم
~~الذي كانوا يختلفون فيه، كما لو قصد مكاري العراق حج البيت الحرام أو زيارة
~~مشهد الرضا (عليه السلام)، وكان إيكاله إلى العرف أولى من التعرض لتنقيحه.
# أما من كان مكاريا في مكان مخصوص ثم كارى في غيره مما لم يكن معتاد
~~المكاراة له ولا لصنفه مثلا كمن عنده بعض الأتن يكريها في الأماكن القريبة
~~إلى بلاده مما يبلغ مسافة فكراها إلى الشام أو إلى حلب أو إلى الحج ونحوها
~~مما لا ينبغي مكاراة مثله فيها فالظاهر أنه يتم أيضا للصدق، وأما المرسل
~~(1) في الكافي (المكاري إذا جدبه السير فليقصر) كالصحيح (2) عن أحدهما
~~(عليهما السلام) (المكاري والجمال إذا ms04892 جد بهما السير فليقصرا) والآخر (3)
~~(سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن المكارين الذين يختلفون فقال إذا جدوا
~~السير فليقصروا) فلا يراد منها إنشاؤهم السفر غير المعتاد لهم وإن حكي عن
~~الذكرى، ضرورة كونها عنه بمعزل، ولا كون التقصير لقيام (لمقام ظ) العشرة
~~كما في المختلف، أو لعدم تحقق أصل الكثرة كما في الروض، بل
# PageV14P271
# المنساق منها إرادة شدة السير لهم والعنف فيه، أو بأن يجعلوا المنزلين
~~منزلا كما نص عليه في الكافي بعد المرسل السابق.
# فيجب حينئذ طرحها، لعدم ظهور عامل بها من الطائفة عدا ما يظهر من الشيخ
~~في التهذيب والاستبصار من العمل به على الثاني محتجا له بعد ما حكاه عن
~~الكليني أيضا بمرفوع محمد بن عمران الأشعري (1) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) (الجمال والمكاري إذا جد بهما السير فليقصرا فيما بين المنزلين،
~~ويتما في المنزل) وربما مال إليه أو إلى ما يقرب منه سيد المدارك والمقدس
~~البغدادي، ولعله لأنه مقتضى الجمع بين الاطلاق والتقيد، ولما يلاقونه في
~~الفرض من شدة الجهد والتعب المناسبين لشرعية القصر، ولانصراف تلك الاطلاقات
~~إلى السير المتعارف.
# لكن لا يخفى عليك أنه لا شهادة في الخبر المزبور على ذلك، بل أقصاه
~~مساواته للنصوص السابقة في المضمون، فإما أن تطرح جميعا لقصورها بسبب
~~الاعراض عن تقييد تلك الاطلاقات الممنوع انصرافها إلى غيره، أو تحمل على ما
~~ذكرناه أولا من إنشائهم السفر الذي لا يدخل في عملهم وصنعتهم عرفا بتقريب
~~إرادة اتصال السفر كسفر الحج ونحوه من الجد فيها كما عن الذكرى وإن كان
~~بعيدا جدا، بل في الرياض التأمل، في المحمول عليه نفسه، قال: (لعدم دليل
~~صالح عليه إلا بعض التلويحات والاشعارات المستخرجة من جملة من المعتبرة
~~المعللة وجوب التمام على كثير السفر بأنه عمله وأن بيته معه، وبعض الصحاح
~~الذي لم أفهم دلالته، وفي الاعتماد عليها بمجردها إشكال يصعب معه الخروج عن
~~مقتضى الأدلة العامة، والاحتياط مما لا ينبغي تركه في المسألة) وهو عجيب،
~~إذ ليس دليل أعظم من قصور أدلة ms04893 كثير السفر عن تناوله، فيبقى حينئذ
# PageV14P272
# على مقتضى ما دل على القصر في كل مسافر، مضافا إلى ما سمعته منا ومنه من
~~التعليل وغيره، وإلى تصريح غير واحد من الأصحاب به من غير إشكال وتردد، بل
~~عن ابن جمهور الاجماع عليه في غوالي اللئالي، وكذا قضية التعليل بالعمل
~~والاختلاف المزبورين عدم وجوب التمام على مثل الذين يحملون الحجيج من
~~العراق أو الشام المسمين بالحملدارية في عرفنا وإن اتخذوا ذلك حرفة ومعاشا،
~~لعدم صيرورته عملا بالنسبة إليهم وعدم دخولهم بسببه تحت شئ مما سمعته في
~~النصوص من المكاري والجمال ونحوهما، بل أقصاه اتخاذهم ذلك عملا في أشهر
~~الحج وما يكنفها من الشهور، على أنهم مما يقيمون في بلادهم كلما رجعوا
~~أشهرا، فلا مخرج لهم حينئذ عن إطلاق ما دل على ايجاب قصد المسافة القصر.
# بل قد يشهد له أيضا خصوص خبر ابن جزك (1) قال: (كتبت إلى أبي الحسن
~~الثالث (عليه السلام) أن لي جمالا ولي قواما عليها، ولست أخرج فيها إلا في
~~طريق مكة لرغبتي في الحج أو في الندرة إلى بعض المواضع فما يجب علي إذا أنا
~~خرجت معهم أن أعمل أيجب علي التقصير في الصلاة والصيام في السفر أو التمام؟
~~فوقع (عليه السلام) إذا كنت لا تلزمها ولا تخرج معها في كل سفر إلا إلى مكة
~~فعليك تقصير وفطور) نعم قيل في الذين يحتملون الأعاجم من بلادهم ويرجعون
~~بهم إليها حتى يذهب في كل حجة عامة الحول إلا قليلا أنه يجب عليهم التمام
~~إذا لم يقيموا عند أهلهم عشرة أيام، ولعله لصدق العملية فيه، وظهور اندراجه
~~في نصوص المقام كما هو واضح، وكذا قضيتهما أيضا اعتبار كون السفر عملا لهم
~~في الاتمام، فمن كان التردد فيها دون المسافة عملا له ترخص لو أنشأ سفرا،
~~لاطلاق الأدلة أيضا، ولعله على هذا يحمل خبر
# PageV14P273
# إسحق بن عمار (1) (سألت أبا إبراهيم (عليه السلام) عن الذين يكرون الدواب
~~يختلفون كل الأيام أعليهم التقصير إذا كانوا في سفر؟ قال: نعم) كخبره الآخر
~~(2) بتفاوت يسير، ms04894 وربما يومي إليه قوله: (إذا كانوا في سفر) ضرورة إشعار
~~بأن ذلك الاختلاف منهم ليس في سفر، أو يحملان على ما ذكرناه أولا من إنشاء
~~المكاري مثلا سفرا لا يدخل في عمله وصنعته عرفا، أو غير ذلك مما لا ينافي
~~ما تطابقت عليه الفتاوى وباقي النصوص من إتمام من كان عمله السفر من غير
~~فرق بين المكاري والجمال والكري وصاحب السفينة - كما في خبر علي بن جعفر
~~(3) المتقدم ملاحا كان أو غيره كما نص عليه في المسالك، بل لعل المراد
~~بالملاح في النصوص السابقة ما يشمل كل عامل بالسفينة لا المشتغل بجرها خاصة
~~كما في عرفنا، إذ كثير من السفن لا تحتاج إلى جر كالمراكب البحرية وغيرها،
~~مع أنه لا كلام في أن عمالها يتمون - وبين غيرهم ممن يكون عملهم السفر،
~~كالتاجر الذي يدور في تجارته من سوق إلى سوق بحيث صار ذلك عملا له وحرفة
~~يستعملها في تمام سنته، ولعله الذي يسمى في عرفنا بالساساني.
# أما إذا كان يستعمل ذلك في الصيف دون الشتاء أو بالعكس ففي إتمامه وقصره
~~وجهان ينشئان من إطلاق الدليل، وصدق العملية له في هذا الحال مع اختلافه
~~ذهابا وإيابا متكررا، ومن أن المتيقن الأول، فيبقى غيره على أدلة القصر،
~~والأحوط له الجمع، لا يقال إنه كأمير البيادر وأمير الفلاليح والشحنا
~~والجابي للخراج ونحوهم ممن لم يكن عملهم متصلا تمام السنة، بل هو في أوقات
~~دون أوقات، لاحتمال الفرق بأن وضع هذه الأعمال على هذا الحال، إذ عملية كل
~~شئ بحسب حال ذلك الشئ، بخلاف التاجر ونحوه،
# PageV14P274
# وبالجملة المدار على صدق كون السفر عملا له كما هو ظاهر تلك النصوص
~~السابقة، لا أنه اتفاقي له وإن كان قد تواصل سفره كثيرا لكنه لم يكن على
~~وجه اتخاذه عملا له، ولا يصدق عليه أنه عمله السفر، هذا.
# ولكن في الروض - بعد أن حكى عن الأصحاب عدهم في هذا الشرط مثل البدوي
~~والتاجر والراعي والأمير - أشكلهم بأنه وإن تضمنت النصوص ذكرهم لكن لا
~~دلالة فيها على أن ms04895 إتمام هؤلاء لكونهم ممن عمله السفر، بل الظاهر أنه لعدم
~~قصدهم المسافة غالبا، بل لا يصدق عليهم أصل السفر، ويرشد إليه أن نصوص
~~المقام قد اشتملت على مثل المحارب واللاهي بالصيد ممن هو معلوم كون الاتمام
~~فيه لغير هذا الشرط، وهو كما ترى نزاع في موضوع، إذ لا مانع من فرض البحث
~~فيهم إذا كان أعمالهم تلك في المسافة، وإلا فبناء على ما ذكر فلا خصوصية
~~لهم بذلك.
# وكيف كان فمما ذكرنا يظهر لك أن عنوان هذا الشرط بذلك أي اتخاذ السفر
~~عملا كما هو المستفاد من مجموع النصوص وعبر به الأستاذ في بغية الطالب أولى
~~مما في المتن وغيره من أنه أن لا يكون سفره أكثر من حضره، إذ هو - مع خلو
~~النصوص عنه وإجمال المراد بالأكثرية، بل هي على بعض الوجوه غير معتبرة
~~قطعا، بل قد يكون المكاري فضلا عن غيره حضره أكثر من سفره أو مساويا، كما
~~لو كان من عادته السفر ثلاثة أيام والحضور عند أهله دون العشرة - يقتضي
~~وجوب التمام على من اتفق أكثرية سفره على حضره وإن لم يكن عملا له ولا دليل
~~عليه، بل ظاهر الأدلة خلافه وإن كان قد توهمه بعض عبارات القدماء كالسرائر
~~وغيرها، بل وبعض عبارات المتأخرين كالروضة وغيرها.
# ولعله لذا عدل في المعتبر على ما قيل عن التعبير بذلك عن هذا الشرط بعد
~~أن حكاه عن المفيد وغيره، وطعن عليه بأنه يقتضي الاتمام لمن أقام عشرة
~~وسافر عشرين، PageV14P275
# ولم يقله أحد، ثم قال ولو قيد ذلك بأن لا يقيم في بلد عشرة لم يبق حينئذ
~~لكثرة السفر اعتبار، واستحسن التعبير عنه بأن لا يكون ممن يلزمه الاتمام
~~سفرا، لكنه كما ترى فيه من الاجمال وإدخال غير المراد ما لا يخفى، بل لعل
~~ما عدل عنه من التعبير أولى منه، خصوصا إن قلنا بإرادة من عبر به منشئية
~~كثرة السفر إما لأنه عمله وحرفته كالمكاري والملاح، أو أن تلك عادته، بل
~~قيل إن كثير السفر حقيقة متشرعية فيمن كان عمله ms04896 السفر كما جزم به في الروض،
~~إلا أن الانصاف أن ما ذكرناه من التعبير أولى وأوفق بظاهر النصوص، لكن
~~ينبغي إخراج البدوي عنه كما أشرنا سابقا في أن جهة إتمامهم كون بيوتهم معهم
~~لا عملية السفر، مع إمكان ادراجهم فيه أيضا.
# نعم اعتبر الفاضل في الرياض مع ذلك تكرر السفر وكثرته من غير فرق بين
~~المكاري والملاح ونحوهما ممن ورد في النصوص من التاجر والأمير وبين غيرهم
~~ممن يكون السفر عمله، قال: (فلو صدق وصف أحد هؤلاء ولم يتحقق الكثرة
~~المزبورة لزم التقصير، خلافا للحلي فحكم بالتمام فيهم، لاطلاق الأدلة من
~~النصوص والفتاوى بوجوب التمام على هؤلاء، ولقيام اتخاذهم ذلك صنعة مقام
~~التكرر من غيرهم ممن كان سفره أكثر من حضره) وهو - مع ضعفه بأن المستفاد من
~~النصوص بعد ضم بعضها إلى بعض أن وجوب التمام على هؤلاء إنما هو لأن السفر
~~عملهم لا لخصوصية فيهم، فلو فرض كثرة السفر بحيث يصدق كونه عملا لزم التمام
~~وإن لو يصدق وصف أحد هؤلاء، وبالعكس على ما عرفت - مقدوح بلزوم حمل
~~المطلقات على الغالب الشايع منها، وهو من تكرر السفر منه مرارا لا من يحصل
~~منه في المرة الأولى.
# ومنه يظهر ضعف ما في المختلف من حكمه بالاتمام في السفر الثانية مطلقا،
~~ولجماعة فجعلوا المدار في الاتمام على صدق وصف أحدهم، أو صدق كون السفر
~~عمله، ومنهم الشهيد في الذكرى إلا أنه قال: (وذلك إنما يحصل غالبا بالسفرة
~~الثالثة التي لم يتخللها إقامة عشرة PageV14P276
# كما صرح به الحلي في متخذ السفر عملا) وفيه ما عرفته من أن المستفاد من
~~النصوص أن وجوب التمام على هؤلاء إنما هو من حيث كون السفر عملهم، فلا وجه
~~لجعله مقابلا.
# ثم إن دعوى حصول صدق أحد العنوانين بمجرد السفر في الثالثة ممنوعة، إذ قد
~~يحصل السفر زائدا عليها ولا يصدق أحدهما، كما لو اتفق كثرة السفر مع عدم
~~قصده إلى اتخاذه عملا، ومثله يقصر قطعا كما صرح به بعض متأخري أصحابنا،
~~فقال بعد نقل الأقوال: (وإذ ms04897 قد عرفت أن الحكم في الأخبار ليس معلقا على
~~الكثرة بل على مثل المكاري والجمال ومن اتخذ السفر عمله وجب أن يراعي صدق
~~هذا الاسم عرفا، فلو فرض عدم صدق الاسم بالعشرة لم يتعلق حكم الاتمام، نعم
~~يعتبر السفرات الثلاث مع صدق العنوان، فلا إتمام فيما دونها ولو صدق، لما
~~مر من لزوم حمل المطلقات على المتبادر، وليس إلا من تكرر منه السفر ثلاثا
~~فصاعدا، ويمكن أن يكون مراد الشهيد في اعتباره التعدد ثلاثا هذا، وبالجملة
~~المعتبر عدم اتخاذ السفر عملا مع تكرره مرة بعد أخرى، ومعه كذلك يجب التمام
~~كما يستفاد من النصوص على ما قدمناه) انتهى وفيه بعد الغض عن بعض ما ذكره
~~أنه لا وجه لاعتبار تثليث السفر بعد صدق العملية كما هو ظاهر ذيل كلامه بل
~~صريحه، ضرورة ظهور الأدلة إن لم يكن صراحتها في أن مدار الاتمام ذلك، كما
~~أنها ظاهرة أو صريحة في أنه متى تحقق صدق اسم واحد من المكاري والملاح
~~ونحوهما عرفا صدق عليه أنه عمله السفر قطعا، بل يمكن منع اعتبار التثليث
~~المزبور في تحقق أهل العملية أو المكارية عرفا، بل ينبغي القطع بعدم اعتبار
~~الرجوع إلى بلاده في ذلك، إذ لو بقي مدة طويلة يعمل في المكاراة ذهابا
~~وإيابا إلى غير بلاده صدق عليه الوصفان المزبوران قطعا، بل قد يقال بعدم
~~اعتبار الرجوع في ذلك أيضا، كما لو كارى إلى مقصد بعيد، بل استظهر المقدس
~~البغدادي تحقق وصف المكاري ونحوه بأول سفرة إذا اتبع الدواب وسعى معها سعي
~~المكارين، وهو PageV14P277
# لا يخلو من وجه.
# وأوجه منه إيكاله إلى العرف كما حكاه عن ذلك المتأخر من بعض أصحابنا ولا
~~فرق بين أن يتحقق في العرف صدق كون السفر عمله أو كونه مكاريا ونحوه بناء
~~على ما سمعته من التلازم بين المفهومين بالنسبة إلى الثاني، ومفهوم الأول
~~أعم من الثاني إذ قد يتحقق فيمن لم يندرج في شئ من هذه المفاهيم كما هو
~~واضح، ولعل الشهيد أراد ذلك لا أن مقصوده المقابلة ms04898 كي يتوجه عليه ما عرفت،
~~كما يومئ إليه اتخاذ عبارته مع عبارة المتأخر من أصحابنا الذي نقله الفاضل
~~المزبور في ذلك، ومن المعلوم إرادته ما ذكرنا، والأمر سهل بعد وضوح
~~المطلوب.
# ومن ذلك كله يظهر لك ما في قول المصنف: (وضابطه أن لا يقيم في بلدة عشرة
~~أيام، فلو قام أحدهم عشرة ثم أنشأ سفرا قصر) ضرورة عدم كون ذلك ضابطا لكثير
~~السفر، إذ لا يخرج عرفا المكاري وغيره ممن عمله السفر عن صدق هذا العنوان
~~بإقامة المدة المزبورة قطعا، اللهم إلا أن يريد الإشارة بذلك إلى الاكتفاء
~~في تحقق الكثرة بالسفرتين اللتين لم يتخلل بينهما إقامة العشرة كما فهمه
~~الشهيد الثاني في الروض من عبارة الفاضل، قال: (فإن من سافر مرة ولم يقم في
~~بلده بعدها عشرة ثم سافر صدق عليه ذلك وأتم حينئذ في الثالثة التي لم يفصل
~~بينها وبين الأولتين بعشرة أيام) لكن قد عرفت أن التحقيق عدم اعتبار شئ من
~~ذلك، إنما المحكم العرف.
# ومنه يعلم سقوط ما أطنب فيه في الروض من بيان تحقق تعدد السفرات، قال
~~ويتحقق تعدد السفرات بوصوله من كل سفرة إلى بلده أو ما في حكمه، فإن ذلك
~~انفصال بينهما حسي وشرعي، وهل يتحقق بالانفصال الشرعي خاصة كما لو تعددت
~~مواطنه في السفرة المتصلة بحيث يكون بين كل موطنين منها والآخر مسافة أو
~~نوى الإقامة في أثناء المسافة عشرا ولما يتمها؟ وجهان، من تحقق الانفصال
~~الشرعي وهو PageV14P278
# أقوى من الحسي في أمثال ذلك، ومن ثم اشترطت المسافة، ومن عدم صدق التعدد
~~عرفا، هذا كله إذا كان في نيته ابتداء تجاوز الوطنين وموضع الإقامتين، أما
~~لو عزم على الوطن الأول خاصة فلما وصل إليه عزم على الآخر فاحتسابهما
~~سفرتين أقوى، وعلى التقديرين لا فرق بين كون السفرة الثانية صوب المقصد
~~أولا، ورجح الشهيد في الذكرى تعدد السفرات في صورة الإقامة وإن لم تكن
~~الإقامة في نيته ابتداء، وفصل في الوطن وأوجب التعدد مع متجدد قصد تجاوز
~~الوطن بعد الوصول إليه والاتحاد مع ms04899 قصد التجاوز ابتداء، وهو حسن، والفرق
~~بين موضع الإقامة والوطن أن نية الإقامة تقطع السفر حسا وشرعا، والخروج بعد
~~ذلك سفرة جديدة، بخلاف الوطن فإنه فاصل شرعا لا حسا، ولو كان الخروج بعد
~~أحد الأمرين إلى وطنه الأول بمعنى العود إليه ففي احتسابه سفرة ثانية
~~الوجهان.
# وهل يشترط في فصل نية الإقامة الصلاة تماما أم يكفي مجرد النية؟ يحتمل
~~الأول لتوقف تمام الفصل عليه، ومن ثم كان الرجوع عن نية الإقامة قبل الصلاة
~~موجبا للعود إلى القصر، وهو يدل على عدم تمامية السبب الموجب للقطع، ولما
~~تقدم من أن الفارق بينه وبين الوطن هو قطع السفر الحسي، ولم يتحقق، ووجه
~~الثاني انتقال حكم السفر، ومن ثم وجب الاتمام ما دام كذلك، وللرجوع حكم
~~آخر، وأنت خبير بعد الإحاطة بما قدمناه بضياع هذه المتعبة بعد الغض عما في
~~بعضها في نفسه، فلاحظ وتأمل.
# ومنه يتجه اعتبار ما في المتن حينئذ من عدم إقامة كثير السفر في بلده
~~عشرا شرطا في الاستمرار على التمام كما هو المشهور بين الأصحاب شهرة كادت
~~تكون إجماعا، بل في المدارك وعن غيرها أنه مقطوع به في كلام الأصحاب تارة،
~~وأن ظاهر الأصحاب الاتفاق عليه أخرى، بل عن المعتبر نفي الخلاف فيه بينهم،
~~بل في شرح المقدس البغدادي أنه حكى الاجماع عليه غير واحد، وهو الحجة التي
~~يجب بسببها الخروج PageV14P279
# عن إطلاق أدلة التمام، مضافا إلى قول الصادق (عليه السلام) في صحيح عبد
~~الله بن سنان (1) على ما في الفقيه (المكاري إن لم يستقر في منزله إلا خمسة
~~أو أقل قصر في سفر بالنهار وأتم بالليل، وعليه صوم شهر رمضان، وإن كان له
~~مقام في البلد الذي يذهب إليه عشرة أيام أو أكثر وينصرف إلى منزله ويكون له
~~مقام عشرة أيام أو أكثر قصر في سفره وأفطر) وخبر يونس (2) عن بعض رجاله عن
~~الصادق (عليه السلام) قال: (سألته عن حد المكاري الذي يصوم ويتم قال: أيما
~~مكار أقام في منزله أو في البلد الذي يدخله أقل من ms04900 عشرة أيام وجب عليه
~~التمام والصيام أبدا، وإن كان مقامه في منزله أو في البلد الذي يدخله أكثر
~~من عشرة أيام فعليه التقصير والافطار) والصحيح (3) المتقدم سابقا في صدر
~~البحث الذي وصف فيه المكاري والجمال بأنه الذي يختلف وليس له مقام، إذ
~~المراد بالمقام فيه الإقامة عشرا إجماعا كما في الرياض، قال: إذ لا قائل
~~بوجب القصر مطلقا كما فيه بإقامة دونها، على أنها هي المتبادر من مثل هذه
~~اللفظة في النص والفتوى بشهادة التتبع والاستقراء، بل لو أريد منها مطلق
~~المقام لم يتحقق موضوع لكثير السفر غالبا إن لم يكن أصلا، لعدم خلو أحد من
~~أفراده من إقامة اليوم واليومين والساعة والساعتين، هذا مع انجباره بتلك
~~الشهرة العظيمة المعتضدة بالاجماع ونفي الخلاف السابقين كانجبار الخبرين
~~الأولين بذلك سندا ودلالة، على أن اشتمال أولهما على ما لا نقول به من
~~الاكتفاء بالخمسة في التقصير نهارا دون الليل ودون الصوم بل وعلى ما لا
~~يقول به أحد من الاكتفاء في ذلك بالأقل من الخمسة ولو يوما أو ساعة لا
~~يخرجه عن الحجية فيما نحن فيه، كما هو محرر في محله.
# PageV14P280
# نعم قد يناقش فيه بظهوره باشتراط القصر والافطار بالإقامة في المكانين،
~~وباضطرابه، لأنه رواه في التهذيب بسند غير معتبر بغير هذا المتن، فأسقط فيه
~~قوله: (وينصرف) إلى قوله: (قصر في سفره وأفطر) فحينئذ لا يكون فيه دلالة
~~على الإقامة في بلده.
# لكن قد تدفع الثانية بأن مثله لا يعد اضطرابا، ويستفاد حكم البلد حينئذ
~~بالأولوية الواضحة، والأولى - خصوصا بملاحظة المرسل الآخر (1) ومتنها في
~~التهذيب، ومعلومية عدم اعتبار ذلك بين الأصحاب، ضرورة عدم مدخلية الإقامة
~~اللاحقة في التقصير السابق - بأن المراد اعتبار ذلك في التقصير والافطار
~~ذهابا وإيابا ومنه يعلم حينئذ أن إقامة العشرة تخرجه عن حكم كثير السفر في
~~السفرة الأولى خاصة كما صرح به في السرائر والمدارك والرياض وبغية الطالب
~~إذا لم تنقطع بإقامة العشر، خلافا لبعضهم فاعتبر في رجوعه إلى حكم كثير
~~السفر حينئذ السفرات الثلاثة ولعله لزعمه إخراج ms04901 الإقامة المزبورة إياه عن
~~الموضوع، فلا يعود حينئذ إلا بما أثبته له ابتداء من الدفعات الثلاث التي
~~لم يتخللها إقامة عشرة مثلا، وفيه - مضافا إلى ما سمعته سابقا من عدم
~~اعتبار ذلك في الابتداء أنه من الواضح عدم إخراج ذلك له عن الموضوع، فيبقى
~~حينئذ فيما عدا السفرة الأولى مندرجا في إطلاق ما دل على التمام الذي يجب
~~الاقتصار في تقييده على المتيقن، وهو السفرة الأولى، على أن استصحاب حكم
~~التمام الثابت له في منزله أو ما في حكمه لا معارض له هنا، إذ معارضة ذلك
~~كله باطلاق ما دل على التقصير بإقامة العشرة الذي من المعلوم عدم إرادة
~~الاطلاق فيه - بل هو أشبه شئ بالمقيد بالمجمل يقتصر في معارضته للاطلاق
~~الأول على المتيقن - كما ترى، ونحوها معارضة استصحاب حكم الاطلاق الأول
~~بحكم الاطلاق الثاني، لوجوب الاقتصار في الخروج عن حكم اليقين
# PageV14P281
# الأول بيقين، وليس هو إلا السفرة الأولى، فتأمل.
# ولا فرق في إقامة العشرة بين البلد وغيره، للصحيح (1) والمرسل (2)
~~السابقين المنجبرين هنا أيضا بالشهرة المحكية في الرياض إن لم تكن محصلة،
~~لكن ظاهرهما كبعض العبارات الاكتفاء بإقامتها ولو بغير نية، وهو متجه في
~~البلد، أما غيره ففي الروض وعن المجلسي الاجماع على اعتبارها فيه، ولعله
~~لأنه بها يكون محل الإقامة كالمنزل، وبدونها كأثناء المسافة فيتجه حينئذ
~~تقييد الخبرين بهما، بل الظاهر اعتبار عدم تخلل الأقل من المسافة في
~~أثنائها بناء على إبطال ذلك حكم التمام إذا لم يعزم على إقامة عشرة
~~مستأنفة، أما بناء على عدم تأثير ذلك في حكم الإقامة وإن لم يكن من نيته
~~الإقامة المستأنفة فلا يقدح هذه التخلل حينئذ في أثنائها في الاجتزاء
~~بالتلفيق وإن قل المفتي به هنا، بل في الروض لم أقف على مفت من الأصحاب عدا
~~ما حكي عن المحقق الثاني، لكنه متجه، وجزم به في ظاهر الروضة أو صريحها،
~~ضرورة كونها حينئذ كالعشرة في المنزل التي لا تحتاج إلى نية، ولا يقدح تخلل
~~ما دون المسافة بينها ولو بقي أياما، لاطلاق ms04902 الخبرين، فيجزي الملفق حينئذ
~~كالعشرة الحاصلة بعد التردد ثلاثين يوما التي بها يكون غير المنزل منزلا،
~~فلا يشترط حينئذ في العشرة الحاصلة بعده نية ونحوها كما صرح به بعض، ويومي
~~إليه إطلاق آخر، خلافا للأستاذ في بغية الطالب فلم يعتبرها من دون نية، وهو
~~ضعيف.
# كضعف احتمال الاكتفاء بالتردد ثلاثين يوما من غير إقامة عشرة بعدها، بل
~~في الروض أن المحقق الثاني قواه، بل فيه أيضا أنه صرح به ابن فهد في المهذب
~~مدعيا أنه المشهور، ولعله لصيرورته بالتردد ثلاثين يوما فيه كالمنزل، ولذا
~~وجب
# PageV14P282
# عليه التمام فيه بعدها، لكن فيه أن ذلك لا يوجب انقطاع حكم كثرة السفر،
~~إذ أقصى ما يقتضي أن يكون ذلك كمنزله الذي قد عرفت توقف انقطاع حكم الكثرة
~~على إقامة العشرة فيه، ولا يكفي الأقل حتى الخمسة في قصر النهار خاصة فضلا
~~عن غيرها كما ستعرف، ودعوى أن التردد ثلاثين يوما كإقامة العشرة ممنوعة، بل
~~أقصاه كنية الإقامة لا كتمام الإقامة، ولا دلالة في الصلاة تماما بعده على
~~الثاني، إذ هي أعم منه ومن الأول الذي حكى الاجماع في الروض على عدم قطعه
~~لحكم كثرة السفر حتى يتم ما نواه، وإلا فلا تكفي النية وإن صلى تماما
~~أياما، فيقوى حينئذ اعتبار إقامة العشرة بعد التردد ثلاثين يوما وفاقا
~~للدروس والروض والروضة والرياض وعن الموجز.
# وكيف كان فلا فرق في انقطاع حكم الكثرة وغيرها مما ذكرنا بين المكاري
~~وغيره بلا خلاف محقق أجده فيه وإن اختص النص بالأول، لعموم معقد الاجماع
~~والقطع بعدم الفرق بعد أن كان المناط عملية السفر المنقطع حكمها بإقامة
~~العشرة، ولكن في المتن (وقيل ذلك مختص بالمكاري) بالمعنى الأعم (فيدخل في
~~جملته الملاح والأجير و) لا ريب أن (الأول أظهر) لما عرفت، بل اعترف غير
~~واحد بعدم معرفة هذا القائل، وأنه لعل المصنف سمعه من معاصر له في غير كتاب
~~مصنف، بل في الرياض ربما احتمل أنه المصنف (ولو قام خمسة) أيام (قيل)
~~والقائل المشهور نقلا وتحصيلا، بل ربما استظهر من ms04903 بعضهم الاجماع عليه (يتم)
~~لاطلاق الأدلة، ومفهوم المرسل (1) السابق والاستصحاب وغيرها (وقيل) والقائل
~~الشيخ وابنا حمزة والبراج على ما حكي عن ثانيهما: (يقصر صلاته نهارا دون
~~صومه، ويتم ليلا) لصحيح ابن سنان (2) المتقدم، لكن لم ينص في المبسوط
~~والوسيلة على الصوم (و) لا ريب أن (الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده،
~~ضرورة قصور الصحيح المزبور عن تقييد الأدلة المزبورة
# PageV14P283
# وأدلة تلازم الافطار والتقصير بسبب الاعراض عنه واشتماله على ما لا يقول
~~به أحد من الاكتفاء بالأقل من خمسة ولو يوما أو أقل، إذ ابن الجنيد وإن حكي
~~عنه الاكتفاء بذلك لكنه جعله كالعشرة في القصر والافطار لا التفصيل
~~المزبور، على أنه في غاية الضعف يمكن دعوى الاجماع على خلافه، فضلا عن
~~مخالفته لظاهر النصوص بل والاعتبار، إذ عليه لم يبق موضوع لكثير السفر
~~غالبا، كل ذا مع أنا لا نعرف له دليلا بل ولا وجها، فلا ريب في فساده، بل
~~لعله لا يرجح الاحتياط من جهته، نعم لا ينبغي تركه بالنسبة إلى الأول لصحة
~~مستنده، وعمل جماعة به وميل بعض المتأخرين كما قيل إليه، واشتماله على
~~المجمع على خلافه لا يخرجه عن الحجية في غيره كما لم يخرجه عن الحجية في
~~المسألة السابقة، والله أعلم (الشرط السادس) للقصر أنه (لا يجوز للمسافر
~~التقصير) بمجرد خروجه من منزله على المشهور شهرة كادت تكون إجماعا كما عن
~~الذكرى، بل لا خلاف محقق معتد به وإن نسب إلى والد الصدوق كما ستسمع حتى
~~استثناه خاصة من معقد نفي الخلاف في الرياض بل هو إجماع نقلا عن الخلاف إن
~~لم يكن تحصيلا، للأصل واعتبار الضرب في الأرض في الآية (1) وعدم صدق
~~المسافر فعلا، والنصوص (2) التي سيمر عليك بعضها، فما عن علي بن بابويه -
~~من التقصير بمجرد الخروج عن المنزل إلى أن يعود إليه - منزل على إرادة محل
~~الترخص من المنزل كما يومي إليه غلبة تعبيره بفقه الرضا (عليه السلام) وقد
~~عبر فيه كما قيل تارة بما سمعت (3) وأخرى بما إذا غاب عنه أذان المصر (4)
~~فهو ms04904 كالكاشف حينئذ عن إرادته بالمنزل في العبارة الأولى ذلك، فلعل الصدوق
~~كذلك،
# PageV14P284
# وإلا كان شاذا ضعيفا كما عن معتبر المصنف الاعتراف به، كمستنده من المرسل
~~(1) عن الصادق (عليه السلام) (وإذا خرجت من منزلك فقصر إلى أن تعود إليه)
~~وما قيل من الموثق (2) (أفطر إذا خرج من منزله) لوجوب إرادة محل الترخص من
~~المنزل فيهما، أو تقييدهما بغيرهما من النصوص المعمول عليها بين الأصحاب.
# فلا ريب حينئذ إن لم يكن لا خلاف في أنه ليس له أن يقصر بذلك بل يبقى على
~~التمام (حتى يتوارى) عنه (جدران البلد الذي يخرج منه، أو يخفى عليه الأذان)
~~فأيهما حصل كفى في وجوب القصر كما هو مذهب أكثر الأصحاب على ما في المدارك
~~والمشهور بين القدماء على ما في الرياض وعن غيره، بل عن شرح التهذيب
~~للمجلسي حكاية الشهرة عليه من غير تقييد، واختاره جماعة من المتأخرين
~~ومتأخريهم، للجمع بين صحيح ابن مسلم (3) (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
~~رجل يريد السفر فيخرج متى يقصر قال: إذا توارى من البيوت) وبين صحيح ابن
~~سنان (4) سأله (عن التقصير فقال: إذا كنت في الموضع الذي لا تسمع الأذان
~~فقصر وإذا قدمت من سفرك مثل ذلك) والآخر المروي عن المحاسن بسند صحيح إلى
~~حماد بن عثمان (5) عن رجل عنه (عليه السلام)، وفيه (إذا سمع الأذان أتم
~~المسافر) والموثق (6) الذي مر في المباحث السابقة، فإن فيه (أليس قد بلغوا
~~الموضع الذي لا يسمعون فيه
# PageV14P285
# أذان مصرهم) وما مر من المحكي عن فقه الرضا (عليه السلام) (1) بإرادة
~~التخيير بين الأمرين.
# وفيه أنه لا شاهد عليه من نص أو غيره، ولا ينتقل إليه من مجرد اللفظ، إذ
~~ظاهرهم إرادة التخيير كخصال الكفارة لا كتخيير الحايض بالعمل بالروايات
~~والفقيه بإحدى الأمارتين، وهو لو سلم الانتقال إليه من الخبرين ففي التكليف
~~بالضدين ونحوه كصل عند الزوال ركعتين وامض إلى السوق لشراء اللحم عنده ولو
~~بملاحظة تعذر الجمع بينهما مع حكمة المكلف، لا في مثل المقام المساق لبيان
~~ذكر علامة بلوغ الحد الموجب ms04905 للتقصير الذي لا مانع فيه عقلا من كون العلامة
~~فيه مجموع الأمرين، بل لعله الظاهر هنا جعلا لكل من الواقعين بعد أداة
~~الشرط شرطا أصوليا، كما يؤيده استقراء أمثاله مما جاء في بيان الشرائط
~~للعبادات أو المعاملات، وظهور أداة الشرط في التسبيب بعد تسليمه إنما هو
~~إذا اتحدت لا مع التعدد كما في المقام، ودعوى كون المفهوم منها في الثاني
~~أن السبب أحد الأمرين أو الأمور لا المجموع إذا التعارض بينهما في خصوص
~~اقتضاء العدم عند العدم، فيتقيد حينئذ سببية عدم كل منهما للعدم بوجود
~~الآخر، أما تسبيب وجود كل منهما للوجود فيبقى على حاله لعدم التعارض فيه،
~~كتسبيب عدم كل منهما للعدم في غير محل وجود الآخر، لعدم التعارض فيه أيضا -
~~يدفعها أن ذلك حينئذ ليس من التخيير المحكي في الرياض وكتاب المقدس
~~البغدادي عنهم، قال في الثاني عند بيان مدرك ما ذكروه من الجمع المزبور:
~~(إن الشارع جعل للترخص سببين، فبأيهما أخذ امتثل) ولذا اعترض عليهم الأستاذ
~~الأكبر على ما حكي عنه زيادة على ما عرفت بأن استقلال كل منهما بالسببية
~~مستلزم للمحال، وهو التكليف بالشئ ونقيضه حيث يسمع الأذان ولا يرى الجدران
~~أو بالعكس، وربما أجيب بأنه لا تناقض أصلا، لأن العمل على ما سبق منهما،
~~ورده المقدس البغدادي - بل جعله
# PageV14P286
# من الخطأ الفاحش - بأنه قد يقترنان كما إذا سمع الأذان حين خفي عليه
~~الجدران، سلمنا لكن إذا سبق أحدهما كالخفاء ولم يصل أو لم يسلم علي الثنتين
~~حتى سمع الأذان كيف يصنع، وقد تناقض عليه العلامتان، قال: (والحق في الجواب
~~أن التخيير بين الخبرين، وإذا أخذ بأحدهما لم يلتفت إلى ما جاء به الآخر
~~حتى كأنه لم يجئ - ثم قال - وإذا أخذ بواحد منهما فهل يتعين الأخذ به ولا
~~يسوغ له العدول إلى الآخر من حيث أن الشارع خيره فاختار نصيبه، أو لا زال
~~على التخيير كما لو كان التخيير بين الفعلين كما في المواطن الأربع؟ وجهان)
~~إلى آخره.
# لكن لا يخفى عليك أن ذلك كله ms04906 من غرايب الكلام، ضرورة أنه لا دلالة في شئ
~~من كلمات الجماعة على أصل التخيير فضلا عن هذا التخيير المزبور، إذ لم
~~يعبروا إلا بنحو المتن، وهو ظاهر إن لم يكن صريحا في إرادة ثبوت التقصير
~~بأحدهما، فلا يقدح حينئذ تخلف الآخر، إذ أقصاه أنه علامة، فهي لا يجب
~~اطرادها كما أوضحناه لك سابقا، فإن مفهوم كل منهما مقيد بمنطوق الآخر، فلا
~~تناقض حينئذ، ولا تخيير حقيقة، بل هو أشبه شئ بتقديري الكر المساحة والوزن
~~اللذين لا يقدح في تحقق الكرية بأحدهما تخلف الآخر على ما عرفته في محله.
# ومنه يعلم فساد ما أطنب به الأستاذ الأكبر من بيان عدم جواز مثل هذا
~~التخيير وأنه أوضح فسادا من القول بالتصويب، وليت شعري كيف يحتمل إرادة
~~التخيير بين العمل بكل من الروايتين هنا من عبارات الأصحاب، ولو أرادوه لم
~~يجز التعبير بذلك، لاختلافه بحسب اختيار الفقيه لأي الروايتين على أن تكون
~~تكليفه وتكليف مقلديه، ولا دليل على أن التخيير هنا كتخيير الحايض بالرجوع
~~إلى الروايات وبالجملة كان المقام من الواضحات التي لا تحتاج إلى مزيد
~~إطناب.
# ومنه حينئذ تعرف وجه اندفاع سائر ما تقدم مما أورد على هذا القول، ضرورة
~~PageV14P287
# أنك عرفت كون مبناه تقييد كل من مفهوم الخبرين بمنطوق الآخر، وهو جار على
~~مقتضى الضوابط والقواعد.
# بل ومنه تعرف أيضا ضعف ترجيح الجمع بكون الشرط في التقصير خفاؤهما معا
~~عليه، كما ذهب إليه جماعة، بل قيل إنه المشهور بين المتأخرين، بل عن حاشية
~~الألفية للكركي نسبته إليهم، كما عن آخر نسبته إلى الشهرة والأكثر من غير
~~تقييد، بل عن الخلاف الاجماع عليه، ضرورة كون مبناه تقييد كل من الخبرين
~~بالآخر حتى يكون الشرط حينئذ اجتماعهما، وفيه أن التعارض فيهما بين المنطوق
~~والمفهوم لا المنطوقين، فلا وجه لتقييد أحدهما بالآخر، بل هو في الحقيقة
~~إبطال للدليل من غير معارض، ولعله لذا رجح في المدارك الجمع الأول عليه، بل
~~قال إنه بعيد جدا، فما في الرياض حينئذ من ترجيح الجمع المزبور على ms04907 الأول
~~إما لرجحانه في نفسه عليه عند التعارض أو لأوفقيته باستصحاب التمام محل
~~للنظر، مع أن الأول مصادرة محضة، والثاني غير مجد بعد ما عرفت من مخالفة
~~الجمع المزبور لمقتضى الضوابط، ومعارض بموافقة الأول لاطلاقات السفر وللضرب
~~في الأرض، بل وبما دل على التقصير بمجرد الخروج من المنزل كالمرسل السابق
~~وغيره، وأما إجماع الخلاف فهو - مع ما قيل من أنه مساق للرد على من اكتفى
~~في التقصير بمجرد الخروج من المنزل كما يومي إليه استدلاله بعده بالآية -
~~موهون بمصيره نفسه إلى غيره في غيره، فضلا عن مصير أكثر المتأخرين على ما
~~قيل وبعض المتقدمين إلى خلافه أيضا.
# لا يقال ذلك كله مسلم أو أن ما ذكرته من الجمع كان هو الموافق لمقتضى
~~الضوابط وفيه بحث بل منع، إذ تخصيص مفهوم كل منهما بمنطوق الآخر ليس بأولى
~~من العكس ضرورة كون التعارض بينهما بالعموم من وجه، فمن الجائز حينئذ أن
~~يكون المراد خفاء PageV14P288
# الأذان موجب للقصر إلا إذا لم يخف الجدران، وكذا العكس، فالمتجه حينئذ
~~إما إلغاؤهما والرجوع إلى مقتضى الأصل، ولا ريب في اقتضائه التمام حتى
~~يخفيا معا، أو ترجيح الثاني على الأول بالأصل.
# لأنا نقول أولا إنه وإن سلمنا كون التعارض بينهما بالعموم من وجه إلا أن
~~المفهوم عرفا من مثله في المقام ما ذكرناه من الجمع كما يوضحه لديك ملاحظة
~~النظائر، بل يزيده وضوحا ملاحظة تعدد الأسباب إذا ذكرت بلفظ السبب ونحوه،
~~ضرورة كون (أن) مفيدة للتسبيب لا الشرط الأصولي كما حررناه في الأصول،
~~وثانيا لا ريب في رجحان المنطوق على المفهوم، فهو أولى بأن يكون مخصصا من
~~العكس، خصوصا إذا انضمت إليه مرجحات أخر، منها ما تقدم، ومنها ما ستعرفها
~~إن شاء الله، فتأمل جيدا.
# نعم قد يقال إن الجمع بأي وجه يكون مشروط بحصول التكافؤ بين الدليلين
~~وليس، إذ لا ريب في رجحان الأخير على الأول باعتبار اعتضاده بصحيح المحاسن
~~(1) والموثق (2) والرضوي (3) وغلبة عدم الجدران في تلك الأزمان، ولعله لذا
~~اقتصر الحلي والمفيد وسلار وأبو الصلاح ms04908 عليه فيما حكي عما عدا الأول من غير
~~تعرض لخفاء الجدران كالمحكي عن فقه الرضا (عليه السلام) بل وابن أبي عقيل،
~~بل عن الثاني نسبته إلى آل الرسول (عليهم الصلاة السلام) ويحمل حينئذ صحيح
~~البيوت (4) على إرادة بيان حكم ذلك في نفس الأمر، وبيان الوجه والحكمة في
~~تحديد الترخص بذلك، إذ ما دام
# PageV14P289
# لم يتوار لم يخرج عن حد الحضور ويدخل في حد الغيبة، بخلاف ما إذا توارى،
~~لا أن المراد به اعتبار ذلك لمعرفة ابتداء قصره، إذ لا يعرف أنه توارى من
~~البيوت، بل إذا أراد ذلك اختبره بالأذان، فهو الأمارة على التواري حينئذ،
~~فتأمل.
# أو الصحيح الأول باعتبار اعتضاده بالاستصحاب بناء على دوام خفاء الأذان
~~قبل الجدران، وباتفاق المشايخ الثلاثة على روايته في الجوامع العظام،
~~وبأولويتها بالسببية من الأذان، لتيسرها في كل وقت بخلاف الأذان، إذ كثيرا
~~ما يتفق الخروج في غير وقته مع تشابه الأصوات إذا بعدت، وعسر التقدير على
~~أكثر الناس أو أغلبهم، ولعله لذا اقتصر في المقنع فيما حكي عنه على خفائها
~~دونه، بل ربما قيل بظهور عبارة المبسوط في أن المعتبر الرؤية، فإن حصل حائل
~~فالأذان، وإن كان فيه نظر كما لا يخفى على من لاحظها.
# لكنك على كل حال خبير بأنه حينئذ لا وجه لطرح كل منهما، ضرورة حصول
~~المرجح في الطرفين، فيحصل التكافؤ الذي هو شرط الجمع، سيما بعد ما عرفت من
~~العمل بهما من أكثر الأصحاب وإن اختلفت بالوجهين السابقين، على أن خبر
~~المحاسن في إياب المسافر لا ذهابه، فتأييده حينئذ موقوف على اتحادهما في
~~ذلك، وفيه تأمل، والموثق لا دلالة فيه على الشرطية كي ينافي ما اخترناه من
~~الجمع الأول، والبحث في الفقه الرضوي مشهور، وكذا الكلام في المرجحات
~~الثانية.
# وكيف كان فلا ريب في أنه لا وجه لطرح أحدهما بعد الجمع لشرائط الحجية،
~~إنما الكلام في ترجيح الجمعين السابقين، وقد عرفت أن الأول منهما هو الجاري
~~على مقتضى الضوابط كما في سائر جمل الشرط المتعددة مع اتحاد الجزاء فيها، ms04909
~~بل قد يؤيده أيضا زيادة على ذلك الاقتصار في كل من الروايتين والموثق وغيره
~~على أحدهما مع اختلاف الراويين أو الرواة، وما ذاك إلا للاجتزاء بكل منهما،
~~إذ احتمال كون الاقتصار PageV14P290
# لعلم كل من الراويين مثلا بالفرد الآخر يدفعه بعد أصالة العدم ظهور
~~سؤالهما في عدم علمهما بذلك، كاحتمال تأخير البيان فيهما في ذلك الخطاب ثم
~~علماه وقت الحاجة.
# نعم قد يقال إن الاقتصار لعدم التفاوت المعتد به في العلامتين، إذ متى
~~وصل الحد الذي يخفى فيه الأذان خفي عليه الجدران، وبالعكس بعد إرادة الوسط
~~من كل منهما وكون الأذان على مرتفع أيضا وأنه في طرف البلاد من ناحية
~~المسافر وإرادة صور الجدران لا شبحها، بل ينبغي الجزم بذلك بناء على كون
~~المراد من رواية الجدران تواريه عنها بمعنى خفائه بحيث لا تتميز صورته دون
~~شبحه، لا تواريها عنه كما فهمه سيد المدارك من الصحيح المزبور وتبعه عليه
~~الكاشاني صريحا في الوافي وظاهرا في المفاتيح، حيث عبر فيها بما في الصحيح
~~كاللمعة وعن البيان والحدائق، ولعله أوفق به وإن كان المعروف بين الأصحاب
~~الثاني كما اعترف به في الرياض، ومن هنا لم يكن مناص عن متابعتهم في ذلك،
~~ولعله لأنه وإن كان في الصحيح تواريه عنها لا تواريها عنه لكن المراد
~~بتواريه عنها استتاره بحيث لا تراه لو كانت مبصرة، ومن المعلوم أنه متى
~~توارى عنها كذلك توارث هي عنه أيضا، وإلا لم يتوار عنها، كما هو واضح، لأنه
~~من باب المفاعلة (1).
# ولعل اختيار الأصحاب هذا التعبير على ما في الصحيح لإرادة بيان كون
~~المراد به ذلك، إذ المواراة عن البيوت لا سبيل إلى معرفة المسافر لها على
~~التحقيق إلا باستتاره عنهما، واحتمال إرادة من في البيوت من البيوت في
~~الصحيح يدفعه مع أنه إضمار بلا قرينة، وعدم معلومية كون من في البيوت على
~~السطوح أو الأرض، ومقدار الارتفاع والانخفاض ونحو ذلك - أن المناسب حينئذ
~~أن يقدره باستتار من في البيوت عليه لأنه هو الذي يستطيعه المسافر حتى يكون
~~علامة، ms04910 ضرورة عدم معرفته أنه استتر
# PageV14P291
# عن أهل البيوت أولا، إذ ذاك أمر لا يرجع إليه، اللهم إلا أن يجعل ذلك على
~~سبيل التخمين، وفيه أنه لا وجه له مع تمكنه منه على طريق التحقيق بأن ينظر
~~إلى من في البيوت ولم ير أحدا منهم، فيعلم أنه توارى عنهم، لأن الغالب
~~مساواة الأشخاص والأنظار، فلو كان ذلك هو العلامة لاعتبر الشارع الطريق
~~إليها، فعلم كون المعتبر خفاء نفس البيوت لا من فيها.
# فالوجه حينئذ بناء ذلك على التسامح في مثل هذا التفاوت اليسير، ولعله
~~لاختلاف المسافرين باعتبار سهولة كل من العلامتين عليه، بل عدم تيسر الأخرى
~~له إلا بمراعاة التقدير الذي يصعب الاطمئنان به في كثير من الأمكنة، بل جزم
~~بعض فضلاء المعاصرين بأن السبب في ذكر العلامتين التسهيل والتخفيف على
~~المكلفين بالاكتفاء في التقصير بأيهما حصل من غير التفات إلى صورة الاجتماع
~~وحصول أحدهما وتخلف الآخر، وإنما المراد كون خفاء الأذان سببا في الجملة
~~وكذا الجدران، فيكفي في صدق ذلك إذا كان كل منهما منفردا بدون الآخر كما هو
~~الغالب على ما في الرياض بل جعل المعاصر المزبور ذلك هو مراد الأصحاب حتى
~~من ذكر الواو فضلا عن (أو) لكن فيه أنه مبني على أن اعتبار المعية في كلام
~~بعضهم مخصوص بما إذا اجتمعا، أما إذا سافر عن مكان لا جدران فيه أولا أذان
~~وجب الاكتفاء بأحدهما من غير ملاحظة الآخر كما جزم به الفاضل في الرياض
~~والمقدس البغدادي وغيرهما، بل ظاهر الأخير منهما أنه من القطعيات التي لا
~~شك فيها، وهو وإن كان على تقديره فيه نوع تأييد للمطلوب عند التأمل إلا أنه
~~للنظر فيه مجال، لظهور مثل هذه العبارات في أمثال هذه المقامات نصا وفتوى
~~في إرادة التقدير عند الفقدان.
# فالمتجه حينئذ بناء على اعتبار المعية التي جعلت وجه جمع بين الخبرين
~~اعتبار تقدير المفقود كما إذا فقدا معا، فإنه لا ريب في التقدير حينئذ وإن
~~ذكره في الروض PageV14P292
# احتمالا، اللهم إلا أن يقال فرق بين المقامين، ضرورة ms04911 انحصار الطريق في
~~الثاني في التقدير، ولا مرجح لأحدهما على الآخر بخلاف ما إذا وجد أحدهما
~~وفقد الآخر، فإنه لا مانع من الاكتفاء به عملا بما دل عليه، ولا حاجة إلى
~~تقديره الآخر، بل لا معنى له، إذ أقصى ما يسلم من ظهور الخبر في التقدير
~~إنما هو فرض وجوده في خصوص ذلك الوقت بعد أن يكون أصله موجودا، أما إذا كان
~~لا وجود له أصلا فلا معنى لتقديره خصوصا إذا كان البناء على المعتاد في تلك
~~البلاد في مقدار ارتفاعه ومكان الأذان، كما يومي إليه إضافة الأذان إلى
~~المصر مثلا ونحو ذلك، فتأمل.
# وكيف كان فالمتجه على المختار الاكتفاء بالموجود منهما، ولا حاجة إلى
~~مراعاة تقدير الآخر، وإذا فقد اكتفي بما يتحقق منهما على فرض وجوده، وهل
~~يكفي الظن حال التقدير أو يعتبر القطع؟ وجهان، أحوطهما إن لم يكن أقواهما
~~الثاني، هذا.
# وقد يشكل التقدير زيادة على ما عرفت بأنه بناء عليه تكون العلامتان
~~ممكنتين دائما لا تنفك إحداهما عن الأخرى، ضرورة جريان التقدير في كل مقام،
~~فلا وجه حينئذ لجعل الشرط أحدهما لا على التعيين، بل كان يكفي خصوص الأذان
~~أو الجدران، سيما مع اختلافهما وحصول خفاء الأذان قبل خفاء الجدران غالبا
~~إن لم يكن دائما، بخلاف ما إذا لم نعتبر التقدير، إذ وجه التعدد حينئذ
~~اختلاف الأمكنة في حصول كل منهما، فأريد التعميم بذكر العلامتين لكل من
~~المكانين، وإذ اتفق اجتماعهما في مكان اعتبر خفاؤهما معا، لأنه المتيقن،
~~فلا يقدح التفاوت المزبور حينئذ.
# وقد يجاب بأن التعدد قد يكون للتسهيل والتخفيف في غالب الأمكنة، لعدم
~~حصول كل الاطمئنان بالتقدير لكثير من الناس فيوكل الفرد النادر حينئذ إليه
~~وهو من فقدهما معا لا واجدهما أو الواحد منهما، والتفاوت المزبور غير قادح
~~في التقريبات من الشارع وإن صارت تحقيقية بعد تقديره تقريبا، خصوصا إذا كان
~~يسيرا وكان اتفاقي PageV14P293
# الحصول من كل منهما، لا أنه لازم لواحد دون الآخر، إذ المتجه عليه حينئذ
~~حمل تلك الزيادة على الندب ونحوه، إذ ms04912 هو أشبه شئ بالتخيير بين الأقل
~~والأكثر مع احتمال أن يكون وجهها في المقام بناء على اختصاص خفاء الجدران
~~بها هو عدم حصول الاطمينان بخفاء الأذان عند فقده حسا إلا بخفائها، على أن
~~الاشكال إنما يحسن لو أن الشارع أفاد الشرطية بأن قال: المعتبر خفاء
~~أحدهما، أما إذا كان ذلك حاصلا من جهة اتفاق الاجتماع وتعارض الدليلين وإلا
~~فهو إنما بين سببية كل منهما مستقلة فلا إشكال فيه أصلا، كما يوضح ذلك لك
~~فرض وقوعه من مثل السادات لعبيدهم وغيرهم فيندفع حينئذ إشكال التفاوت
~~المزبور سواء قلنا بكون الشرط أحدهما كما هو المختار أو مجموعهما، ضرورة
~~اشتراكهما في وروده، فيشتركان في دفعه، وإن كان قد يتوهم مما سمعته في
~~تقريره اختصاص المختار به، بل قد يتوهم أيضا أنه بسبب هذه الاشكال قيل
~~بالتخيير بين العلامتين على معنى أن تكليفه ما يختاره منهما الذي قد عرفت
~~فساده مما تقدم لعدم الدليل عليه، كما أنك عرفت هنا أنه لا إشكال يلجئ إلى
~~ارتكاب ذلك فتأمل جيدا فإنه ربما دق.
# وإن أبيت عن ذلك كله فقل إن العلامتين راجعتان في الواقع إلى شئ واحد
~~مشخص لا اختلاف فيه، كما اختاره الأستاذ الأكبر وإن أوجب أيضا اجتماعهما
~~لتحصيل اليقين به، وذلك لعدم معلومية المراد من التواري على التشخيص
~~والتعيين بحيث لا يقبل الزيادة والنقيصة، وكذا الأذان حتى لو أريد المتوسط
~~منه، لاختلافه أيضا باختلاف الأزمنة من الليل والنهار، والأمكنة والأصوات
~~والسامعين وغيره ذلك، ولا دليل على اعتبار التخمين.
# لكنك خبير بما فيه بعد الإحاطة بما سمعت، إلا أن الانصاف بعد ذلك كله عدم
~~ترك الاحتياط بتأخير الصلاة إلى خفائهما معا أو الجمع بينه وبين الاتمام.
~~PageV14P294
# وعلى كل حال فالمدار في السماع والرؤية على المعتادين دون الخارقين،
~~وفاقدهما أو أحدهما يقدرهما، كما أنه يقدر عدم الحائل لو كان بستانا أو
~~غيرها، ولو كانت خطة البلاد خاصة في شاهق أو واد منخفض قدرها في المستوي
~~تنزيلا للاطلاق على الغالب، فما في المدارك من احتمال الاكتفاء في ms04913 المنخفضة
~~بالخفاء المزبور للاطلاق ضعيف، كضعف ما يحكى عن الذخيرة وبعض نسخ المدارك
~~أيضا من الاكتفاء بحصول الحائل بينه وبين البيوت وإن كان قليلا في تحقق
~~التواري بحيث لا يضر رؤيتها بعد ذلك، ضرورة أن المعتبر التواري بسبب البعد
~~كما هو واضح، مع أنه لا وجه للتفرقة بينها وبين المرتفعة التي لم أعرف فيها
~~خلافا بين من تعرض لها من الأصحاب عدا ما يحكى عن الفخر من اعتبار الخفاء
~~فيها حقيقة، ووالده من الاشكال فيها، ولا ريب في أن الأحوط ذلك ولا عبرة
~~بالأعلام والمنائر والقباب بلا خلاف معتد به، بل عن مجمع البرهان نسبته إلى
~~الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه، وكذا سور البلد بعد اعتبار تواري البيوت
~~في النصوص، فما عن الموجز وكشفه من اعتبار خفاء السور ضعيف، بل قد يدعى
~~ظهوره أيضا في إرادة صور البيوت وأشكال جدرانها لا الشبح، كما صرح به
~~الشهيد الثاني وإن استشكله السيدان المعاصران بدعوى ظهور النص والفتوى في
~~التواري المطلق، لكن فيه أن ظهورهما في ذلك ممنوع، لعدم صدق البيت على
~~الشبح أو عدم انصراف إطلاقه إليه، ولعله لذا حكي عن الأستاذ الأكبر دعوى
~~الاجماع على أن العبرة بالصورة لا الشبح، بل قد يقال باعتبار مثله في
~~الأذان على معنى اعتبار خفاء تمييز فصوله دون نفس الصوت، لنحو ما سمعته
~~أيضا من عدم صدقه على نفس الصوت أو عدم انصراف إطلاقه إليه.
# لكن المقدس البغدادي وغيره اعتبر الصوت نفسه، وهو لا يخلو من وجه بل قوة،
~~إذ الظاهر إرادة التمثيل من الأذان لكل صوت رفيع يشبهه، وإنما خص به لأنه
~~في العادة أرفع PageV14P295
# الأصوات حتى تعارف في العرف الكناية به عن رفع الأصوات ولأنه على هذا
~~التقدير تقرب العلامتان من الاتحاد.
# نعم قد يقال إن المعتبر سماع الصوت على أنه أذان وإن لم يميز بين فصوله،
~~ولعله المراد مما حكي عن إرشاد الجعفرية والميسية والمقاصد والروض وغيرها
~~من أن المعتبر سماع صوت الأذان وإن لم يميز بين فصوله مع احتمال كون العبرة ms04914
~~بعد السماع مطلقا حتى في المتردد بين كونه أذانا أو غيره، لأصالة التمام،
~~ولأن الظاهر إرادة البعد عن البلد بحيث لا يسمع لها صوت أصلا، وكني عن ذلك
~~بالأذان لاقتضائه خفاء غيره بالأولى فتأمل.
# ولو كانت بيوت البلد على خلاف الغالب من العلو أو الانخفاض ردت إليه مع
~~ملاحظة صنف تلك البلدة أو القرية، كما أنه لو كان صوت المؤذن خارق المعتاد
~~علوا أو انخفاضا رد إليه أيضا، لكن في ملاحظة حال القرية أو البلاد إشكال،
~~إذ عليه ينبغي أنه لو اتفق مؤذن رفيع الصوت في قرية لم يعتد بمثل ذلك فيها
~~أو في صنفها أن يرد إلى معتادها وإن لم يكن هو خارقا، وكذا ينبغي الرد لو
~~اتفق مؤذن في بلدة منخفض الصوت في الجملة وكان المعتاد فيها وفي أمثالها
~~عدم مثل هذا الانخفاض، وهو كما ترى، إذ الظاهر اعتبار عدم التجاوز في
~~الارتفاع والانخفاض في الصوت في نفسه لاطلاق الدليل، كما أن الظاهر اعتبار
~~كون الأذان على مرتفع، لأنه المعتاد، ولا يعتبر فيه كونه غير منارة وشبهها،
~~بل الظاهر اعتبارها في مثل البلاد المعتاد فيها أو في صنفها ذلك، فلا يجزي
~~السطح ونحوه فيها، نعم يمكن دعوى اعتبار عدمها في مثل القرية التي لم يعتد
~~مثل ذلك في صنفها مع احتماله لو كأن معتادا فيها وإن لم يعتد في صنفها،
~~وخارق المعتاد في الارتفاع يرد إليه كخارقه في الانخفاض.
# والظاهر اعتبار كون الأذان في آخر البلد كما صرح به بعضهم، بل وكونه في
~~ناحية المسافر، إذ لو اكتفي به كيف كان لوجب القصر في بعض الأحوال قبل
~~PageV14P296
# الخروج من البلد فضلا عن البعد عنها في الجملة، فلا بد من إرادة سببية
~~خفاء الأذان أنه يبعد عن البلاد بعدا يخفى بسببه عنه أذانها، ولا يكون ذلك
~~إلا بفرض كون الأذان في آخر البلد من ناحيته أو عدم اعتبار ما قطعه من نفس
~~البلاد، فيؤخذ بمقداره من الأرض الخارجة عن البلد.
# نعم يمكن الاكتفاء بأذان البلد وإن لم يكن في ms04915 آخرها إذا كانت البلاد
~~صغيرة أو متوسطة ولها مأذنة مرتفعة كالنجف وكربلاء، لأنه في الحقيقة
~~كالآذان في الآخر، بل لعله على مثل ذلك تنزل النصوص السابقة من حيث ظهور
~~الإضافة فيها في المعهود من أذان المصر وإن كان في الوسط، ويختص الأذان من
~~بين الأمارتين حيث لا بيوت كالعكس بناء على اختلافهما وعدم تقدير المفقود
~~بعد أن يختص أحدهما بالوجود، وفي اعتبار خصوص الجدران في البيوت نظر، بل قد
~~يقوى عدمه كما عن الأردبيلي التصريح به، فالبدوي وغيره ممن لا جدران لهم
~~يعتبرون خفاء بيوتهم، لاطلاق النص مع غلبة ذلك في الزمن السابق واحتمال
~~تقدير الجدار لهم كما يحكى عن ظاهر المقاصد بعيد، كاحتمال اختصاص إمارتهم
~~بالأذان دون البيوت، لكن من ذلك كله يظهر لك كون الأمارتين متحدتين في
~~الواقع أو أنه لا يقدح مثل هذا التفاوت، لابتناء الأمر هنا على القريب
~~والتسامح والتساهل، فالأمر حينئذ سهل.
# ومتسع البلاد يعتبر أذان محلته وبيوتها كما صرح به غير واحد، بل نسب إلى
~~الفاضل وأكثر من تأخر عنه إن لم يكن جميعهم إلا أنه قد يشكل بعدم صدق السفر
~~والضرب في الأرض مع فرض اتحاد سورها واتصال دورها وأزقتها على نحو اتصال
~~غير المتسعة أو أشد وإن عظمت، ضرورة صدق كونها بلادا واحدة، فيشملها إطلاق
~~الأدلة حينئذ أو عمومها، وإلا لاعتبر في نية الإقامة فيها ذلك أيضا: ولعله
~~لذا بالغ المحدث البحراني في الانكار على الأصحاب بالنسبة للحكم المزبور
~~بعد اعترافه بأنه كالمسلم PageV14P297
# عندهم، وتبعه المقدس البغدادي، لكن قد ينزل إطلاق الأصحاب على إرادة
~~المسماة باسم بلاد واحدة، إلا أنها هي كالقرى المتقاربة في انفصال محالها
~~ودورها، وأزقتها كما يحكى عن أصبهان، وربما يومي إلى ذلك تمثيلهم لها
~~بالكوفة التي قيل إن بيوتها في ذلك الزمان ممتدة إلى أربعة فراسخ، إذ
~~الظاهر أن امتدادها كان كما ذكرنا، وصدق الوحدة حينئذ عليها محل نظر بل منع
~~وإن كان ذلك عارضيا لها بسبب طرو الخراب لها كما في بلد الكاظم (عليه
~~السلام) وبغداد، ومنه ms04916 يعلم حينئذ الحال في منازل أهل الحسكة وأهل البادية
~~ونحوهم، فإن الظاهر التعدد في الجميع إلا مع الاتصال وشبهه في الأخيرين،
~~فيتحد وإن استطال على إشكال فيه أيضا، ضرورة أولويته بالتعدد من محال
~~البلاد الواسعة المتصلة الدور التي قد عرفت اعتبار الأصحاب فيها المحلة، إذ
~~تلك يشملها اسم البلاد الواحدة وإن عظمت بخلاف المنزلين المزبورين، ولا ريب
~~في أن الأحوط الجمع بين القصر والاتمام في الفرض إلا إذا انفصلت المنازل
~~انفصالا معتدا به في الجملة.
# هذا كله في المسافر من بلده ومحله، أما غيره كالهائم والعاصي بسفره
~~ونحوهما فلا محل ترخص لهما، بل يقصران بمجرد قصد المسافة والضرب في الأرض،
~~لاطلاق الأدلة من غير معارض بعد ظهور أدلة المقام في غير ذلك، بل المتبادر
~~منها غير محل الإقامة أيضا كما هو أحد القولين على ما قيل، لكن عن السرائر
~~وظاهر التذكرة وغيرهما اعتبار ذلك فيه، بل قيل إنه يستفاد من كلام الأكثر
~~في مواضع، بل هو صريح كلامهم في مسألة ناوي الإقامة في بلد حيث ذكروا هناك
~~أنه لا يضره التردد في نواحيها ما لم يبلغ محل الترخص متسالمين عليه،
~~والأخبار (1) منطبقة الدلالة عليه، بل في المدارك (أنه المتجه، لأن محمد بن
~~مسلم (2) سأل الصادق (عليه السلام)
# PageV14P298
# فقال له: (رجل يريد السفر فيخرج متى يقصر؟ فقال: إذا خرج من البيوت) وهو
~~يتناول من خرج من موضع الإقامة كما يتناول من خرج من بلده) إلى آخره، وإن
~~كان هو لا يخلو من (1) نظر، مضافا إلى ما دل على أنه كالمنزل حينئذ المقتضي
~~مساواته له في أحكامه التي منها ذلك.
# ومنه يظهر احتمال اعتبار محل الترخص في المسافر من المحل الذي بقي فيه
~~بعد التردد ثلاثين يوما، لتشبيهه بالمنزل أيضا، لكن قد يشك في شمول التشبيه
~~لمثل ذلك بل قد يدعى أن المنساق منه غيره من الاتمام في البلد ونحوه، وقد
~~تقدم سابقا بعض الكلام في ذلك، بل وفي حكم (حكمه خ ل) الدخول إلى محل عزم
~~فيه على الإقامة، فهل ينقطع ms04917 سفره بالوصول إلى محل الترخص كما عن الأردبيلي
~~لما عرفت من دخوله في محل الإقامة، ولذا جاز له التردد حالها فيه، ولا
~~ينافي ذلك رجوعه إلى القصر لو رجع عن نية الإقامة قبل الصلاة تماما، لأن
~~المراد مساواته للبلد ما دام متصفا بذلك الوصف أو يتوقف على الدخول إلى
~~البلد كما عن الشهيد الثاني وسبطه والخراساني؟ فلاحظ وتأمل، وربما يأتي له
~~تتمة إن شاء الله.
# وكيف كان فقد بان لك أنه لا ريب في اعتبار الخفاء في مشروعية القصر عندنا
~~(و) أنه (لا يجوز له الترخص قبل ذلك وإن نوى السفر ليلا) ضرورة عدم
~~المدخلية لتبييت النية عند الإمامية وإن كان قد يشعر به ما في المتن من
~~(إن) الوصلية إلا أنه لعله للعامة فلا يقصر حينئذ حتى يبلغ المحل المزبور
~~(وكذا في عوده) من سفره لا يتم، بل (يقصر حتى يبلغ) محل الترخص من (سماع
~~الأذان في مصره) أو رؤية الجدران على المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا، بل
~~في الرياض شهرة عظيمة، بل عن الذكرى أنها كادت تكون إجماعا، لانقطاع صدق
~~السفر عرفا عليه،
# PageV14P299
# واندراجه في الحاضر عند أهله وفي منزله ووطنه بالوصول إلى الحد المزبور،
~~ولقوله (عليه السلام) في صحيح ابن سنان (1) السابق: (وإذا قدمت من سفرك مثل
~~ذلك) الظاهر في إرادة القصر قبل سماعه، والاتمام بسماعه، وللقطع بكون
~~المراد من التحديد بذلك عند الذهاب الكشف عن حال المسافر واقعا بأنه قبل
~~الوصول إليه مندرج في الحاضر وخارج عن اسم السفر من البلد والضرب في الأرض
~~عنها، فلا يتفاوت بين الذهاب والإياب في ذلك.
# لكن قد يقال إنه بناء على المختار ينبغي اعتبارهما معا حينئذ، ضرورة أنه
~~إذا كان أحدهما كافيا في وجوب القصر عند الذهاب فلا يرتفع ذلك إلا برفع
~~الموجب، ولا يتحقق إلا برفعهما، نعم هو يحصل برفع أحدهما على القول الآخر،
~~لارتفاع المركب بارتفاع أحد جزئيه، إلا أنه لم أعرف أحدا من الأصحاب اعتبر
~~ذلك، بل عن المعتبر والمنتهى نسبة الاكتفاء بأحدهما في الاتمام عند ms04918 الإياب
~~إلى الشيخ ومن تابعه، وقد عرفت أن أكثر القدماء على اعتبار أحدهما في
~~القصر، بل المصنف نفسه قد اعتبر هناك أحدهما واكتفى به هنا، بل ظاهره خصوص
~~الأذان كالمحكي عن ظاهر التحرير، بل هو صريح المدارك بعد أن قال إنه أظهر
~~الأقوال ولعله لاختصاص الصحيح المزبور بالأذان، فلا دليل على الجدران، لكن
~~فيه أن الدليل غير منحصر به كما سمعت مع احتمال إرادة المصنف المثال من ذكر
~~الأذان كما يومي إليه قوله: (وكذا) ولعله لذا قال في الرياض ردا على
~~المدارك إن الظاهر عدم القائل بالفرق كما قيل وإن كان ربما يتوهم من
~~الفاضلين في الشرائع والتحرير، أو أنه متلازمان عنده، فمتى تحقق أحدهما
~~تحقق الآخر كما سمعته منا سابقا بل لعل ذلك هو مقتضى كل من اكتفى بأحدهما
~~في المقامين أو أن نظرهم إلى غير مادة الاجتماع بل المراد المكان الذي لم
~~يوجد فيه إلا أحدهما أو غير ذلك.
# PageV14P300
# وكيف كان فلا ريب في عدم اعتبارهما معا هنا للاجماع ظاهرا عليه من أرباب
~~القولين السابقين، اللهم إلا أن يدعى أن المصنف والفاضل في التحرير قائلان
~~بذلك بناء على اعتبارهما خصوص الأذان الذي يلزمه سبق رؤية الجدران عليه، إذ
~~الظاهر أنه بناء على عدم اتحاد العلامتين يثبت حصول الانفكاك من جانب
~~الأذان خاصة، لكن قد عرفت حقيقة الحال في ذلك، بل وفي أنه لا يقصر عند
~~الذهاب حتى يبلغ محل الترخص (وأن) ما (قيل) من أنه (يقصر عند الخروج من
~~منزله) كما نسب إلى علي بن بابويه مأول أو ضعيف، لما عرفت فيما تقدم (و)
~~نحوه في ذلك قوله أيضا في أن المسافر (لا يتم) إلا (عند دخوله) منزله وإن
~~وافقه هنا أبو علي وعلم الهدى فيما حكي عنهما، بل مال إليه أو اختاره بعض
~~متأخري المتأخرين، لاعتبار مستنده وتعدده من صحيح العيص (1) عن الصادق
~~(عليه السلام) (أنه لا يزال المسافر يقصر حتى يدخل بيته) وآخر (2) (أن أهل
~~مكة إذا زاروا البيت ودخلوا منازلهم أتموا، وإن لم يدخلوا منازلهم ms04919 قصروا)
~~وموثق إسحاق بن عمار (3) (سألته عن الرجل يكون مسافرا ثم يقدم فيدخل بيوت
~~الكوفة أيتم الصلاة أم يكون مقصرا حتى يدخل أهله قال: بل يكون مقصرا حتى
~~يدخل أهله) وغيرها من مرسل الفقيه (4) ونحوه مما تقدم سابقا، خصوصا
~~وتعارضها مع بعض أدلة المشهور بالعموم والخصوص، والبعض الآخر غير صريح
~~الدلالة، لاحتمال إرادة بيان وجوب القصر عند خفاء الأذان خاصة من التشبيه
~~لا عدمه عند العدم، كما يؤيده ما عن بعض النسخ من عدم ذكر التمام إذا لم
~~يبلغ موضع خفاء الأذان في الذهاب كي يكون الإياب حينئذ مشبها به في ذلك.
# PageV14P301
# لكنك خبير بأن ذلك كله في مقابلة الترجيح بالشهرة مخالف لأصول المذهب
~~خصوصا مثل هذه الشهرة التي قيل إنها كادت تكون إجماعا، وخصوصا بعد اعتضادها
~~بما سمعت، وخصوصا بعد إمكان المناقشة في دلالة الأخبار المزبورة بإرادة ما
~~يشمل محل الترخص من البيت والمنزل فيها، إذ إرادة المنزل حقيقة حتى أنه لو
~~دخل المصر لا يتم بعيدة جدا، مع أن الصحيح الأول (1) مساق لبيان أن العبرة
~~في القصر والاتمام حال أداء الصلاة لا دخول الوقت كما لا يخفى على من
~~لاحظه، والآخر (2) مجمل الدلالة عند التأمل، والموثق (3) يمكن تنزيله على
~~من وصل بعض القرى من بلد الكوفة أو محالها بناء على أن فرض مثله التقصير
~~حتى يدخل محل الترخص من محلته، خصوصا وقد عرفت أنهم مثلوا بالكوفة للبلاد
~~المتسعة التي يكون فرض المسافر منها المحلة لا المصر بل يمكن تنزيل الجميع
~~على التقية كما عن الوسائل وصرح به المقدس البغدادي، بل في الرياض المناقشة
~~فيما عدا الموثق منها - زيادة على ما سمعت بورودها مورد الغالب - من أن
~~المسافر إذا بلغ إلى حد الترخص يسارع إلى أهله من غير مكث للصلاة كما هو
~~المشاهد غالبا من العادة، فلا يطمئن بشمول إطلاق الحكم بالقصر إلى دخول
~~الأهل لمحل البحث انتهى، وإن كان فيه نوع تأمل.
# فطرح أدلة المشهور حينئذ المعتضدة بما سمعت لمثل هذه الأخبار كما ترى،
~~ولذا قال المصنف: (والأول ms04920 أظهر) ومثله ما مال إليه بعض متأخري المتأخرين من
~~التخيير لمن بلغ إلى محل الترخص في إيابه بين القصر والاتمام عملا
~~بالدليلين، بل هو أضعف من الأول بوجوه، بل يمكن دعوى الاجماع المركب على
~~خلافه، وكذا ما يقال من تنزيل هذه النصوص على من أراد المرور بمصره مستطرقا
~~غير مستقر وكان قد أنشأ سفرا من مكان آخر، لخصوص بعض النصوص (4) الواردة في
~~خصوص ذلك
# PageV14P302
# التي قد ذكرها في الشرط الثالث، وبينا أن المذهب والعمل على خلافها،
~~فلاحظ وتأمل، والله أعلم.
# (ولو نوى) المسافر (الإقامة في) مكان من قريته أو باديته أو بلد (غير
~~بلده عشرة أيام) كاملة (أتم) صلاته إجماعا إن لم يكن ضرورة مذهب محصلا
~~ومنقولا، ونصوصا (1) معتبرة صريحة مستفيضة إن لم تكن متواترة، والمراد
~~بالنية هنا مجرد عزمه على ذلك، ولذا اكتفي في النص والفتوى بمجرد علمه
~~وتيقنه بالبقاء في المدة المذكورة، لا أن المراد منها قصد خاص بحيث لا يكفي
~~فيه العلم المزبور قطعا، ففي الصحيح (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) بعد أن
~~سأل عمن قدم بلدة إلى متى ينبغي له أن يكون مقصرا؟ ومتى ينبغي له، أن يتم؟
~~فقال: (إذا دخلت أرضا فأيقنت أن لك بها مقام عشرة أيام فأتم الصلاة، وإن لم
~~تدر ما مقامك بها تقول: غدا أخرج أو بعد غد فقصر ما بينك وبين أن يمضي شهر،
~~فإذا تم لك شهر فأتم الصلاة وإن أردت أن تخرج من ساعتك) وهو كغيره ظاهر
~~فيما ذكرنا، كما أنه ظاهر أو صريح في أنه لا فرق بين ناوي السفر بعدها
~~أولا، بل ولا بين من نواها اقتراحا أو علق خروجه على قضاء حاجة يعلم عدم
~~تيسرها بالأقل من عشرة، أو على شرط من رؤية زيد مثلا وقد تحقق.
# وبالجملة المدار على العزم المزبور والعلم المذكور اللذين لا ينافيهما
~~الاحتمالات البعيدة التي لا ينظر إليها في العرف والعادة، كما أنه لا ينافي
~~العزم المزبور الفعلي انطواء ضمير الناوي على أنه إن حدث به حادث أو عرض له ms04921
~~عارض يسافر ولا يبقى إذا لم يعلق نية الإقامة على ذلك، بل لو علقها أيضا
~~وكان مطمئنا بعدمهما، بل قد يقال بكفاية الأصل في ذلك وإن كان لا يخلو عن
~~نظر أو منع فيما لو ظهر إمارات العارض
# PageV14P303
# المزبور، والأولى إناطة ذلك بالعرف وبصدق عزم الإقامة فيه والعلم بها، إذ
~~هو واف في تحقق ذلك، والنصوص علقت الحكم عليه ولم تشترطه بشرط، فلو ظن
~~حينئذ أنه يقيم عشرة لم ينقطع حكم سفره، وكذا لو عزم على الإقامة فيما إذا
~~قدم مكة ليلة الثامن والعشرين من ذي القعدة مريدا للحج، فإنه لا بد له من
~~الخروج يوم الثامن، ولا وثوق له بأن ذا القعدة كان تاما، فلم يعلم العشرة
~~حينئذ، والاستصحاب غير مجد هنا لا لأنه حجة في النفي الأصلي دون إثبات
~~الحكم الشرعي، ولذا قالوا إنه حجة في الرفع لا في الاثبات، حتى أن حياة
~~المفقود بالاستصحاب حجة في بقاء ملكه لا لاثبات الملك له في مال مورثه، بل
~~لتعليق النصوص الإقامة على العزم والجزم بإقامة العشرة التي لا يكفي في
~~تحققها عرفا الاستصحاب، ومثله لو أراد الاعتكاف لثلاث بقين من شهر رمضان،
~~ولذلك وشبهه كان الأولى إناطة الحكم المزبور بصدق العزم والجزم على إقامة
~~عشرة.
# كما أن الأولى إناطته بذلك أيضا بالنسبة إلى محل الإقامة كما في المدارك
~~والكفاية والرياض وعن الذخيرة والبحار ومجمع البرهان، فالمدار حينئذ في
~~الاتمام على صدق الإقامة في البلد ونحوه.
# والظاهر أنه لا يتوقف على قصد عدم الخروج عن خطة سور البلد، ولا على عدم
~~فعل الخروج للصدق العرفي بدونهما، فلو نوى الإقامة في البلد قاصدا للتردد
~~في بعض الأحيان في بعض بساتينها ومزارعها ونحوها مما لا ينافي صدق الإقامة
~~في البلد عرفا معها أتم ولا بأس، وكذا لو لم يقصد حال النية، من غر فرق بين
~~الوصول إلى محل الترخص أو الزايد عليه بعد الصدق المزبور، إذ لا تلازم بين
~~التحديد به لخروج المسافر وبين ما نحن فيه، ضرورة عدم صيرورته حقيقة شرعية، ms04922
~~بل ومن غير فرق بين قطع مثل النيل والفرات وعدمه صدق اتحاد البلد كبغداد
~~والحلة الفيحاء، بل الظاهر عدم PageV14P304
# المدخلية للجسر في الاتحاد المزبور وإن كان هو معه أوضح من عدمه، وكذا لا
~~فرق أيضا بين كثرة التردد وقلته إذا لم يناف الصدق المذكور، فما عن الفاضل
~~الفتوني من اعتبار خطة سور البلد بل عن الحدائق أنه اشتهر ذلك في هذه
~~الأزمنة المتأخرة غلط قطعا، ولقد أجاد في نفيه الخلاف والاشكال في التردد
~~إلى ما دون محل الترخص فيما حكي من الحدائق. لكنه ينبغي تقييده بما إذا لم
~~يناف الصدق المذكور، وأما ما عن البيان والمقاصد العلية ونتائج الأفكار من
~~اعتبار عدم تجاوز المقيم حد الترخص بل عن الحدائق أنه المشهور فلعله ليس
~~خلافا لما ذكرنا، إذ مبناه الصدق العرفي أيضا وإن زعموا أنه ينتفي بتجاوز
~~ذلك ويتحقق فيما دونه.
# نعم الأولى عدم التعرض لتحديده بذلك، بل يوكل إلى العرف المختلف باختلاف
~~الأمكنة، كما أوكلته إليه النصوص، ضرورة أنه المرجح في كل ما ليس له حقيقة
~~شرعية، ولو أن التحديد بالترخص شرط لوجب التعرض لبيانه، وإلا لزم الاغراء
~~بالجهل، إذ إيكال ذلك إلى اعتباره في خروج المسافر ايكال لما لا يستفاد
~~منه، كما هو واضح، إذ ليس هو إلا تحديدا شرعيا محضا، أو كاشفا عن العرف
~~لقاصد المسافة لا مطلقا، ودعوى أن العادة في ناوي العشرة عدم الخروج إلى
~~ذلك المحل فصارت بمنزلة الشرط وأغنت عن النص عليه كما ترى.
# ولقد أفرط الفخر فيما يحكى عنه في بعض الحواشي المنسوبة إليه من عدم
~~البأس في خروج المقيم إلى ما دون المسافة سواء كان ذلك في نيته من ابتداء
~~الإقامة أو عرض له في الأثناء، وسواء نوى إقامة عشرة أيام مستأنفة أو لا،
~~ووافقه عليه الكاشاني في الوافي والأستاذ الأكبر في مصابيحه على ما حكي
~~عنه، بل قال المقدس البغدادي - بعد أن حكاه عن الفخر في حواشيه على القواعد
~~من نسخة معتبرة عنده - أنه الفخر وحده (1)
# PageV14P305
# بل قد سبقه إلى ذلك ms04923 والده في أجوبة المسائل السنانية المشهورة، وذلك أن
~~الشريف العلوي سأله عمن نوى المقام في الحلة ثم زار الحسين (عليه السلام)
~~في عرفة ثم عاد إلى الحلة يريد التوجه إلى زيارة أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) في يوم الثامن عشر من ذي الحجة هل يقصر في الحلة أم يتم؟ فأجاب بما
~~نصه (جعل الشارع الاتمام على من نوى المقام في بلاد الغربة عشرة أيام فقد
~~جعل حكم ذلك البلد حكم بلده، فالمقيم عشرة أيام في الحلة يجب عليه الاتمام،
~~فإذا خرج إلى مشهد الحسين (عليه السلام) فقد خرج إلى ما دون المسافة، فلا
~~يجوز له القصر؟ فإذا نوى العود إليه كان كما لو نوى العود إلى بلده من دون
~~مسافة القصر، فإذا عزم على السفر إلى مشهد أمير المؤمنين (عليه السلام) وجب
~~عليه القصر بالشروع فيه).
# لكنك خبير في أنه لا صراحة في كلامه ولا في كلام السائل في كون ذلك كان
~~في نية المقيم ابتداء الإقامة، بل ولا في أنه وقع منه ذلك في أثناء
~~الإقامة، بل ظاهر الجواب أنه بعد تمام الإقامة فتخرج حينئذ المسألة عما نحن
~~فيه، وتندرج في المسألة الأخرى التي اضطرب فيها كلام العلماء، بل ربما صنف
~~فيها رسائل، وهي أن المقيم إذا خرج إلى ما دون المسافة وقد قصد العود دون
~~الإقامة فهل يقصر ذهابا وإيابا وفي المقصد ومحل الإقامة أو يتم، وستسمع
~~تمام البحث فيها عند تعرض المصنف لها، والظاهر أن موضوعها تجدد قصد الخروج
~~بعد نية الإقامة لا أنه كان ذلك في أثنائها، كما يومي إليه تعليقهم الحكم
~~فيها على المقيم وعزم الإقامة ونيتها ونحو ذلك، بل قد يشعر بعض كلماتهم
~~بكون وقوع ذلك بعد تمام الإقامة.
# وكيف كان فهو غير ما نحن فيه، إذ المراد بشرطية الأمر المذكور إنما هو
~~بالنسبة إلى ابتداء نية الإقامة لا مطلقا حتى في الأثناء أو بعد الاتمام،
~~ولذا ذهب غير واحد ممن اعتبر الشرط المزبور هنا وبالغ في الانكار على من
~~جوز التردد للمقيم فيما دون ms04924 PageV14P306
# المسافة إلى الاتمام في المسألة الآتية إما مطلقا أو في الذهاب والمقصد
~~دون الإياب ومحل الإقامة، لظنه أن ابتداء سفره يكون من المقصد، ومروره بمحل
~~الإقامة لا يصلح للقطع حال عدم نية الإقامة، فلا يشتبه عليك الحال في موضوع
~~المسألتين كي يشكل عليك الجمع بين اتفاقهم ظاهرا هنا على ما ذكرناه من
~~الشرط المزبور ولم يحك الخلاف فيه إلا عن الفخر في بعض الحواشي - بل صرح
~~غير واحد بأنه لا ينبغي التعويل على هذه النسبة، لعدم ثبوتها - وبين
~~المعركة العظمى في المسألة الآتية التي قد عرفت أن موضوعها من اتصف بوصف
~~الإقامة والعزم عليها ثم بدا له الخروج إلى ما دون المسافة، لا أنه كان ذلك
~~من عزمه في ابتداء النية، فإنه لم يخالف أحد في عدم اعتبار مثل هذه الإقامة
~~إلا ما سمعته من تلك النسبة إلى الفخر والكاشاني والأستاذ الأكبر فيما حكي
~~عنهما، ولا ريب في ضعفه، لعدم صدق الإقامة في البلد على مثله عرفا قطعا،
~~وعدم ثبوت مشروعية نية الإقامة في البلد وما دون المسافة، ولذا صرح في
~~المحكي عن المنتهى بأنه لو عزم على إقامة طويلة في رستاق منه من قرية إلى
~~قرية ولم يعزم على الإقامة في واحدة منها لم يبطل حكم سفره، إلى آخره،
~~ودعوى تناول الاطلاقات لمثل ذلك واضحة المنع، ضرورة انسياق غير ذلك منها
~~إلى الذهن إن لم تكن صريحة فيه، واستصحاب القصر محكم.
# نعم قد يقال بتناولها للبلاد الخارقة للمعتاد في الاتساع، وإن له نية
~~الإقامة فيها جميعها، فله التردد حينئذ في جميع جوانبها، ولا يتعين عليه
~~نيتها في محلة منها كما صرح به بعضهم، وتشهد له السيرة، بل قد يظهر من
~~المحدث البحراني وغيره كونه من المسلمات حيث أورده على حكمهم بابتداء السفر
~~فيها بالمحلة، ومراعاة محل الترخص بالنسبة إليها ذهابا وإيابا لا إلى البلد
~~لكن لا يخفى أنه لازم لهم، ولعلهم يلتزمون بتعين نية الإقامة أيضا في
~~المحلة كما صرح به بعض مشايخنا وإن كان واضح البطلان، لاطلاق الأدلة، ms04925 بل قد
~~يقال بعدم تعين نية الإقامة في المحلة فيما فرضناه سابقا من البلاد
~~المنفصلة المحاليل PageV14P307
# كاصبهان التي وافقناهم في اعتبار السفر فيها من المحلة فضلا عن غيرها،
~~لتناول إطلاق أدلة الإقامة لها بخلاف السفر، إلا أن الانصاف أنه لا يخلو من
~~إشكال لأصالة عدم المشروعية، والشك في تناول الاطلاق لمثله، وصيرورتها
~~بالانفصال كالقرى المتعددة وإن جمعها سور واحد، فالاحتياط لا ينبغي تركه.
# كما أنه لا ينبغي تركه لو أراد نيتها في البادية القفرا التي لا حدود
~~لها، فيقتصر على المتيقن في صحة الإقامة فيه، ولا يتوسع في جعل الحدود، بل
~~قد يرجح له الاحتياط في أصل الإقامة في مثل ذلك، وإن كان الأظهر عدم الفرق
~~في محل الإقامة بين الأمكنة بعد علمه بالمكث في مكان واحد عشرة أيام كما
~~يعطيه كلامهم في منتظر الرفقة، لكن يحتمل قصر أدلتها على غير البادية
~~القفرا ونحوها، والاقتصار في محلها على البلاد والقرية ونحوهما مما هو محل
~~جمع من الخلق، كما عساه يفهم من اللمعة في التردد إلى ثلاثين، بل يكفي الشك
~~في تناول الاطلاقات، والأصل عدم المشروعية، إذ هي وإن كانت من أحكام الوضع
~~إلا أنها أيضا شرعية متوقفة على دليل من الشارع، ويكفي في حسن الاحتياط
~~تحقق مثل هذا الاحتمال.
# وعلى كل حال فالاستناد فيما نحن فيه إلى أنه ناوي الإقامة في البلد وما
~~دون المسافة منها فلا يضره التردد فيما نوى الإقامة فيه مما لا ينبغي
~~الاصغاء إليه، كالاستناد إلى أنه بنية الإقامة في البلد وصلاته تماما فيها
~~ولو فريضة صارت كوطنه ومنزله كما صرح به في بعض النصوص (1) ولا يقدح تردده
~~فيما دون المسافة بالنسبة إلى منزله فكذا هنا، مضافا إلى الاجماع المعلوم
~~والمنقول على أن نية الإقامة قاطعة لحكم السفر، وأنه لا يقطع حكمها إلا قصد
~~سفر جديد، إذ هو كما ترى خروج عن محل النزاع الذي قد عرفت أنه عبارة عن قصد
~~ذلك حال النية لا أنه عزم على الإقامة وصلى تماما مثلا ثم بدا له الخروج ms04926
~~إلى ما دون
# PageV14P308
# المسافة، فإنه حينئذ من المسألة التي وعدناك بها، ودليل القائل بالتمام
~~في الذهاب والإياب والمقصد ومحل الإقامة ما سمعته من الدليل وغيره، كما أن
~~دليل القائل بالقصر فيها مطلقا أو في الإياب ومحل الإقامة خاصة إذا لم يكن
~~من عزمه الإقامة فيه بعد أنه قصد حينئذ مسافة وإن تخلل في أثنائها المرور
~~بمحل الإقامة، فلا ينافيه حينئذ اتفاقهم على عدم قطع حكم الإقامة إلا بقصد
~~مسافة جديدة، وستسمع تمام البحث فيها عند تعرض المصنف لها.
# فقول المستدل هنا أن محل الإقامة كالمنزل والوطن إن أراد به أنه كذلك وإن
~~كان في ابتداء نيته التردد فيما دون المسافة كان مصادرة محضة، ضرورة أنه
~~فرع صحة إقامته، والكلام فيها، وإن أراد أنه إذا لم يكن ذلك من نيته ابتداء
~~إلا أنه قد بدا له الخروج فهو خروج عن محل النزاع كما عرفت، بل الظاهر أنه
~~كذلك حتى لو بدا له بعد النية قبل الصلاة تماما، لعدم ظهور أثر تلك النية
~~الذي يظهر من النصوص اعتباره في حصول أحكامها، ولذا لو رجع إلى قصد السفر
~~في هذا الحال عاد إلى التقصير، فكذا لو أدخل في نيته التردد فيما دون
~~المسافة قبل الصلاة تماما عاد إلى التقصير بناء على ما قلناه من عدم صحة
~~ذلك لو كان في الابتداء.
# نعم الأولى في الاستدلال للمذهب المزبور بخبر محمد بن إبراهيم الحصيني
~~(1) قال: (استأمرت أبا جعفر (عليه السلام) في الاتمام والتقصير، قال: إذا
~~دخلت الحرمين فانو عشرة أيام وأتم الصلاة، فقلت له إني أقدم مكة قبل
~~التروية بيوم أو يومين أو ثلاثة قال: انو مقام عشرة أيام وأتم الصلاة)
~~ضرورة عدم تصور النية منه بعد لزوم الخروج عليه لعرفات للحج قبل مضي العشرة
~~إلا على المذهب المزبور من عدم قدح ذلك في النية.
# PageV14P309
# لكنك خبير بقصور سند الخبر المذكور عن إثبات الحكم المطور، خصوصا بعد ما
~~عرفت أنه لم يذهب إليه أحد هنا سوى من سمعت، وببناء الاستدلال به على منع
~~كون عرفات ms04927 على أربعة فراسخ من مكة أو على عدم لزوم التقصير في الخروج
~~لعرفات لكون المسافة ثمانية أو أربعة مع الرجوع ليومه، فيتم حينئذ دلالته
~~على ذلك، أما على ما سمعته سابقا من كون المسافة أربعة مع قصد الرجوع ولو
~~لغير يومه فلا يتجه الاستدلال به، بل يجب حينئذ طرحه أو جعل ذلك من خواص
~~مكة أو تأويله على التقادير الثلاثة المقدمة، إذ من الواضح منافاته لنية
~~الإقامة على كل حال، وكذا لو قلنا بالتخيير بين القصر والاتمام مع عدم قصد
~~الرجوع ليومه كما هو المشهور بين المتقدمين، إذ القائل المزبور كلامه مختص
~~بمجامعة نية الإقامة لقصد الخروج عما دون المسافة خاصة، أما المسافة فلا
~~ريب في منافاته لنية الإقامة، اللهم إلا أن يفرق بين المسافة الموجبة للقصر
~~وبين المخيرة، ويخص المنافاة بالأولى دون الثانية، فيجعلها كدون المسافة في
~~ذلك كما احتمله بعضهم بالنسبة إلى بطلان حكم الإقامة، بل عن الأستاذ الأكبر
~~أنه بباله عن بعض مشائخه أنه حكى ذلك عن العلامة، فلا يرجع المقيم حينئذ
~~إلى التقصير لو بدا له الخروج إلى المسافة التخييرية ثم عاد إلى محل
~~الإقامة ومنه ينقدح احتماله حينئذ فيما نحن فيه أيضا من عدم منافاة ذلك لو
~~أخذه في النية، ضرورة مساواته حينئذ لما دون المسافة، لكنه كما ترى كلام
~~قشري وحديث سوفسطائي.
# وأما صحيح زرارة (1) عن الصادق (عليه السلام) (من قدم قبل التروية بعشرة
~~وجب عليه إتمام الصلاة، وهو بمنزلة أهل مكة، فإذا خرج إلى منى وجب
# PageV14P310
# عليه التقصير، فإذا زار البيت أتم الصلاة، وعليه إتمام الصلاة إذا رجع
~~إلى منى حتى ينفر) وقريب منه آخر (1) على ما قيل، فلا دلالة فيه على ذلك،
~~إذ الفرض أن نيته إقامة العشرة تامة لقدومه قبل التروية بعشر، وتقصيره في
~~خروجه إلى منى لبطلان حكم إقامته بقصده المسافة لقضاء نسك عرفات، وفيه
~~شهادة على كون المسافة أربعة وإن لم يرد الرجوع ليومه، وعلى كونها محتمة
~~للقصر لا مخيرة، اللهم إلا أن يقرر الاستدلال به بأنه لا وجه ms04928 لاتمامه في
~~البيت عند رجوعه للزيارة بعد هدم إقامته الأولى إلا بأن يكون قد نوى
~~الإقامة فيه بعد الحج كما هو المعتاد على ما قيل، ولذا ترك التقييد به في
~~النص، وإتمامه حينئذ بمنى حتى ينفر لا يتم إلا إذا قلنا بعدم منافاة قصد
~~مثل ذلك في ابتداء الإقامة لها، لكنه كما ترى شك في شك وتأويل في تأويل
~~فالأولى طرحه بالنسبة إلى ذلك، أو حمله على خصوص مكة، أو على غير ذلك مما
~~لا ينافي المختار، والله أعلم.
# وكيف كان فالمراد بالعشرة التامة بلياليها عدا الليلة الأخيرة والأولى،
~~لتحقق الصدق بدونهما مع فرض حصول الإقامة بابتداء اليوم، سواء كان من طلوع
~~الفجر الثاني كما هو الصحيح أو من طلوع الشمس، فلا يجزي الناقص حينئذ ولو
~~يسيرا لعدم الصدق قطعا، فما يقال - من احتساب يوم الدخول والخروج كيف كان
~~حتى لو كان الأول قبل المغرب بساعة أو ساعتين، والثاني بعد طلوع الفجر كذلك
~~أو إذا كان الذاهب من الأول يسيرا والباقي من الثاني كذلك ضعيف جدا،
~~والتسامح العرفي في الاطلاق لا تحمل عليه الخطابات الشرعية، ضرورة عدم
~~صيرورته حقيقة عرفية، إذ بعض اليوم لا يسمى يوما قطعا، ولذا نفى الخلاف
~~والاشكال في الحدائق كما قيل عن ذلك، وإن كان قد حكى فيها عن بعض مشايخه أن
~~المرجع في ذلك إلى العرف كباقي الأمور الغير المحدودة في الشرع، ولا ريب في
~~عدم اعتبار أهل العرف مثل الساعة والساعتين
# PageV14P311
# في صدق ذلك، نعم لو كان دخوله عند الزوال وخروجه بعده بقليل لم تصدق
~~العشرة في العرف، بل عن الأستاذ الأكبر احتماله، بل قد يؤيده منع عد مثله
~~من المسامحات بل هو حقيقة عرفية للتركيب وإن كان اليوم حقيقة من طلوع الفجر
~~الحقيقي إلا أنه يصدق إقامة عشرة أيام (1) كعمل الأجير يوما من طلوع الشمس
~~إلى المغرب فإنه يصدق عليه حقيقة عمل يوم وإن كان لا يصدق عليه عمل في
~~اليوم الحقيقي، ومثله مبيت ليلة وإن لم يستوعبها من غروب الشمس إلى طلوع ms04929
~~الفجر فتجزى به في مثل القسم ونحوه.
# بل مثله ضربت زيدا وجرحته ورأيته ونحو ذلك من الأفعال التي لا تقع على
~~تمام المسمى فإن الأصح عدم المجازية باطلاق اسم الكل على البعض كما تخيل
~~حتى ادعي بسببه أن أكثر اللغة مجازات، وفيه أن ذلك وإن سلم في مثل رأيت
~~زيدا وضربته وجرحته ونحوها لصدق ضربه حقيقة وجرحه ورؤيته بوقوع الفعل على
~~بعضه من غير تجوز في لفظ زيد بإرادة ذلك منه، بل المراد منه معناه، وهو تلك
~~الذات المشخصة إلا أن ضربها و رؤيتها وجرحها يصدق عرفا بوقوع ذلك على بعضها
~~لكنه ممنوع فيما نحن فيه، ضرورة عدم صدق إقامة اليوم عرفا عند إرادة
~~المداقة إلا مع استيعابه تماما وإن أطلق على فائت الساعة والدقيقة فهو من
~~مسامحات العرف وتنزيل الفائت كالموجود باعتبار قيام الأغلب، كما يومي إليه
~~اقتصارهم في هذا الاطلاق على ما إذا كان الفائت مما يتسامح فيه، ولذا لم
~~يجتز به في مثل العدة والاعتكاف والرضاع وأيام الحيض ونحوها، مضافا إلى
~~أصالة القصر في المقام التي ينبغي الاقتصار في الخروج منها على المتيقن.
# نعم الظاهر إجزاء الملفق للصدق العرفي، فلو نوى المقام عند الزوال كان
~~منتهاه
# PageV14P312
# زوال اليوم الحادي عشر كما صرح به غير واحد من الأصحاب، بل لا أجد فيه
~~خلافا من غير المدارك، قال فيها: (وفي الاجتزاء باليوم الملفق من يومي
~~الدخول والخروج وجهان، أظهرهما العدم، لأن نصف اليوم لا يسمى يوما، فلا
~~يتحقق إقامة العشرة التامة وقد اعترف الأصحاب بعدم الاكتفاء بالتلفيق في
~~أيام الاعتكاف وأيام العدة، والحكم في الجميع واحد) وفيه أن ظاهر تعليله
~~الأول يقضي بعدم التلفيق مما مضى بمعنى عدم احتساب الناقص من يومي الدخول
~~والخروج يومين كاملين، ولا كلام لنا فيه كما عرفت، إنما الكلام في احتساب
~~النصفين مثلا بيوم على معنى تلفيق الأول من الثاني وهكذا حتى ينتهي، فتكسر
~~حينئذ الأيام العشرة، وعدم الاجتزاء بمثله في الاعتكاف والعدة لو كان فمن
~~مانع خارجي من إجماع أو غيره.
# لكن ومع ms04930 ذا فالاحتياط بالجمع بين القصر والاتمام إذا علم أن مقدار مكثه
~~في البلد ذلك لا غير لا ينبغي تركه، خصوصا بعد ما يحكى من توقف صاحب
~~الحدائق فيه أيضا لعدم النص، ومن استشكال العلامة في احتساب يومي الدخول
~~والخروج أيضا قال: (لأنهما من نهاية السفر وبدايته، لاشتغاله في الأول
~~بأسباب الإقامة وفي الأخير بالسفر، ومن صدق الإقامة واليومين) ثم احتمل
~~التلفيق، وإن كان لا يخفى عليك ما في التعليل الأول بل والثاني، إذ المدار
~~على صدق إقامة العشرة لا الإقامة فيها كي يكتفي بالإقامة في بعض يومي
~~الدخول والخروج لصدق الإقامة في اليومين.
# كما لا يخفى عليك ما في كلام الخراساني في كفايته حيث قال: (والظاهر أن
~~بعض اليوم لا يحسب بيوم كامل بل ملفق، فلو نوى المقام عند الزوال كان
~~منتهاه زوال اليوم الحادي عشر، وهل يشترط عشر غير يومي الدخول والخروج؟ فيه
~~وجهان) ضرورة عدم انطباق استفهامه أخيرا مع ما حكم به أولا من الاجتزاء
~~بالتلفيق، ولا تلفيق من الليل قطعا لعدم الصدق، ولذا صرح في المحكي عن
~~نهاية الإحكام أنه لو دخل ليلا لم يحتسب بقية الليل، وهو واضح، نعم لو نوى
~~الإقامة من أول الليل وجب إتمام صلاة PageV14P313
# تلك الليلة لصيرورتها زائدة على العشرة المنوية.
# (و) بالجملة فمدار الاتمام العزم على إقامة العشرة لا (دونها) فإنه
~~(يقصر) حينئذ حتى لو كان خمسة فصاعدا إلى ما دون العشرة وفاقا للمشهور نقلا
~~وتحصيلا، بل عن الخلاف الاجماع عليه، وعن المنتهى أن عليه عامة أصحابنا، بل
~~في المدارك أن رواية الخمسة لا تعارض الاجماع والأخبار الكثيرة، بل قيل إن
~~الاجماع ظاهر عبائر كثيرة بل لا أجد فيه خلافا إلا ما يحكى عن أبي علي خاصة
~~كما عن الذكرى الاعتراف به أيضا فيتم لو نوى مقام خمسة ولا ريب في ضعفه
~~للأصل والاجماع السابق المعتضد بتتبع كلمات الأصحاب وتعليقهم الحكم على
~~العشرة الذي كاد يكون صريحا في عدم اعتبار الأقل، بل هو كذلك والنصوص
~~الكثيرة التي هي كالصريحة أيضا في ms04931 اعتبار العشرة لا الأقل.
# والخروج عن ذلك كله بحسن أبي أيوب (1) (سأل محمد بن مسلم أبا جعفر (عليه
~~السلام) وأنا أسمع عن المسافر إن حدث نفسه بإقامة عشرة أيام قال: فليتم
~~الصلاة فإن لم يدر ما يقيم يوما أو أكثر فليعد ثلاثين يوما ثم ليتم، وإن
~~أقام يوما أو صلاة واحدة فقال له محمد بن مسلم: بلغني عنك أنك قد قلت خمسا
~~قال: قد قلت ذلك قال أبو أيوب: فقلت أنا: جعلت فداك يكون أقل من خمسة قال:
~~لا) مخالف لأصول المذهب وقوانين العلم، خصوصا بعد احتماله التقية عما يحكى
~~عن ظاهر كلام الشافعي ولرجوع الإشارة إلى الكلام السابق، وهو الاتمام عشرة،
~~ولما عن الشيخ من تنزيله على خصوص الحرمين، كما عن الأستاذ الأكبر موافقته
~~في ذلك مستشهدا عليه بشواهد منها خبر ابن مسلم (2) الآخر الذي ستسمعه، وهو
~~لا يخلو من وجه، أو الاستحباب
# PageV14P314
# وإن كان قد يناقش في أولهما بعدم اشتراط التمام فيهما بالخمسة إلا أن
~~يحمل النهي على إرادة بيان مرجوحية الاتمام في الناقص عنها، وفي ثانيهما
~~بأنه لا وجه للاستحباب بعد كون القصر عزيمة لا رخصة كما ستعرف، واحتمال
~~إرادته إثبات التخيير بالخبر المزبور وجعله أفضل فردي الواجب المخير يدفعه
~~أنه قاصر عن إثبات ذلك أيضا، لقصوره عن إثبات إلحاق الخمسة بالعشرة في تعين
~~التمام، وإن حكي عن الذخيرة أنه استوجهه تبعا للمحكي عن منتقى الجمان من
~~أنه لولا قصور الخبر من جهة السند عن مقاومة ما دل على اعتبار إقامة العشرة
~~لما كان عن القول بالتخيير معدل، إلا أنك خبير بما في ذلك فالأولى طرحه أو
~~حمله على بعض ما عرفت مما لا يستلزم إثبات حكم جديد به، سيما وأوله كالصريح
~~في المشهور، بل فيه شهادة على ظهور مفهوم العدد هنا في نفي ثبوت الحكم
~~للناقص، فتأمل، والله أعلم.
# (وإن) كان المسافر (قد تردد عزمه) وهو في البلاد مثلا فلم يعلم متى خروجه
~~غدا أو بعد غد (قصر ما بينه وبين شهر ثم يتم ولو صلاة ms04932 واحدة) بلا خلاف صريح
~~أجده بين القدماء والمتأخرين كما اعترف به في الرياض، بل في المدارك وعن
~~الخلاف وظاهر المنتهى والذخيرة الاجماع عليه، وهو الحجة في قطع الأصل،
~~وإطلاق أدلة القصر في المسافر، مضافا إلى المعتبرة المستفيضة إن لم تكن
~~متواترة الصريحة في ذلك كصحيح زرارة (1) عن الباقر (عليه السلام) المتقدم
~~في أول البحث، وحسن ابن مسلم (2) المتقدم آنفا وحسنه الآخر (3) قال: (سألته
~~عن المسافر يقدم الأرض فقال: إن حدثته نفسه أن يقيم عشرة فليتم، وإن قال:
~~اليوم أخرج أو غدا أخرج ولا يدري فليقصر ما بينه وبين شهر، فإن مضى شهر
~~فليتم، ولا يتم في أقل من عشرة إلا بمكة والمدينة، وإن أقام بمكة والمدينة
~~خمسا فليتم) وخبر أبي بصير (4) قال:
# PageV14P315
# قال أبو عبد الله (عليه السلام): (إذا عزم الرجل أن يقيم عشرا فعليه
~~إتمام الصلاة، وإن كان في شك لا يدري ما يقيم فيقول اليوم أو غدا فليقصر ما
~~بينه وبين شهر، فإن أقام بذلك البلد أكثر من شهر فليتم الصلاة) وصحيح ابن
~~وهب (1) عنه (عليه السلام) أيضا قال: (إذا دخلت بلدا وأنت تريد مقام عشرة
~~أيام فأتم الصلاة حين تقدم، وإن أردت المقام دون العشرة فقصر، وإن أقمت
~~تقول: غدا أخرج وبعد غد ولم تجمع على عشرة فقصر ما بينك وبين شهر، فإذا تم
~~الشهر فأتم الصلاة، قال: قلت:
# دخلت بلدا أول يوم من رمضان ولست أدري أن أقيم عشرا قال: قصر وأفطر، قلت:
~~فإن مكثت كذلك أقول غدا أو بعد غد فأفطر الشهر كله وأقصر قال: نعم هما واحد
~~إذا قصرت أفطرت وإذا أفطرت قصرت) إلى غير ذلك.
# وهي كغيرها ظاهرة أو صريحة في أن مدار الاتمام في ذلك على تمام الشهر لا
~~الأقل:، فما في خبر حنان (2) عن أبيه عن الباقر (عليه السلام) (إذا دخلت
~~البلدة فقلت: اليوم أخرج أو غدا أخرج فاستتممت عشرا فأتم) لا ينبغي
~~الالتفات إليه.
# نعم قيل إنه لا دلالة فيها على كون ذلك من القواطع للسفر بحيث يحتاج إلى
~~العود ms04933 في التقصير مثلا إلى مسافة جديدة، ولذا لم يذكره الأصحاب هناك، بل
~~ذكروه في الأحكام واقتصروا فيها على الإقامة والوصول إلى البلد، ولا تلازم
~~بين كونه فرضه التمام بعد التردد شهرا وبين كونه قاطعا، ضرورة أن القاطعية
~~أمر آخر شرعي يتوقف على دليل خاص لا مدخلية للاتمام فيه، وإلا وجب عد
~~المرور بأحد المواطن الأربعة قاطعا أيضا.
# وفيه ما عرفته سابقا، ونزيد هنا أنه لا يخفى على من لاحظ أدلة المقام
~~اشتراك
# PageV14P316
# الإقامة والشهر في النصوص المعتبرة بالنسبة إلى الحكم المزبور حتى في
~~التنزيل منزلة أهل البلد، كما في موثق إسحق بن عمار (1) عن أبي الحسن (عليه
~~السلام) المصرح بأن المقيم إلى شهر بمنزلة أهل مكة، فاستفادة قاطعية
~~الإقامة منها دون الشهر كأنه تحكم، ودعوى اقتصار الأصحاب في القواطع على
~~الأمرين وعد الشهر خاصة في الأحكام يدفعها التتبع، فلا حظ وتأمل.
# ثم إن تعليق الحكم في المتن على الشهر هو الموجود في أكثر النصوص وبعض
~~الفتاوى، بل قيل الأكثر كالمقنع وجمل العلم والمبسوط والخلاف والمراسم
~~والوسيلة والسرائر والمنتهى والبيان وغيرها، وعبر في النافع بالثلاثين يوما
~~كغيره من العبارات بل حكي عن النهاية وأكثر كتب المتأخرين، بل صرح الفاضل
~~بأن العبرة بها لا بما بين الهلالين وإن نقص عنها، وتبعه غيره، فلو كان
~~ابتداء تردده حينئذ من أول يوم من الشهر الهلالي إلى هلال الآخر واتفق
~~نقصانه لم يتم في صلاته حتى يكمله من الشهر الآخر، لأن لفظ الشهر وإن عبر
~~به في كثير من النصوص إلا أنه هو إما مشترك لفظي بين ما بين الهلالين
~~والثلاثين، أو معنوي أو حقيقة في أحدهما مجاز في الآخر، وعلى كل حال يجب
~~إرادة الثلاثين منه هنا، بحسنة محمد بن مسلم (2) المتقدمة، فهي إما بيان له
~~أو تقييد أو قرينة تجوز، بل قد يقال بوجوب تنزيله على ذلك مع قطع النظر
~~عنها هنا، لندرة اتفاق وقوع التردد في أول الشهر الهلالي، فيحمل المطلق أو
~~المشترك على الفرد الغالب من وقوع التردد في غير أول ms04934 الشهر، وقد قيل لا
~~خلاف حينئذ في اعتبار الثلاثين، وأنه لا يلفق هلاليا، فيبقى حينئذ تلك
~~الصورة خاصة، وهي ما إذا اتفق وقوع التردد في أول الشهر على مقتضى إطلاق
~~أدلة القصر واستصحابه.
# PageV14P317
# وقد يناقش فيه بأنه بناء على اشتراك لفظ الشهر بينهما اشتراكا معنويا لم
~~تصلح الحسنة المزبورة لتقييده، ضرورة اقتضاء تعليق الحكم على الشهر
~~الاجتزاء بكل من فرديه لا على التخيير، بل على الاكتفاء بأيهما تحقق، وهما
~~يمكن اجتماعهما وانفراد كل منهما عن الآخر، ولا ينافيه الأمر بعد الثلاثين
~~في الحسنة بعد تسليم الخصم كون الغالب غير الصورة المذكورة المقتضي لخروج
~~الأمر حينئذ مخرج الغالب، فلا ينافي ذلك الاطلاق كي يجب حمله عليه وإبطال
~~دلالته على ما عداه، مع أن من شرط حمل المطلق على المقيد تحقق التعارض
~~الموجب لذلك.
# ودعوى أنه وإن لم نقل بتحكيم الحسنة المذكورة إلا أنه يجب صرف إطلاق
~~الشهر إلى الثلاثين لهذه الغلبة أيضا كما صرف إطلاق الأمر بالعد في الحسنة
~~إلى ذلك، وإلا لو أبقي على إطلاقه الشامل لما لو كان التردد من أول الشهر
~~لم يكن إشكال في التقييد يدفعها وضوح الفرق بين المقامين، ضرورة كفاية غلبة
~~الوقوع في صرف الثاني، لأن مرجعه إلى وجود حكمة لتخصيص الأمر بأحد الفردين،
~~وهي تكفي فيه، خصوصا مع اعتضادها بحكمة أخرى، وهي نفي احتمال التلفيق
~~هلاليا لو كان التردد في غير الأول بخلاف المطلق الأول الذي لا يجوز العدول
~~عن مقتضى إطلاقه إلا في الأفراد النادر إطلاقه عليها لا النادر وجودها،
~~خصوصا إذا كان النادر اتفاق الفعل فيها لا هي، كما إذا كان المطلق من أسماء
~~الأزمنة نحو ما نحن فيه، على أن هذه الندرة إنما هي بملاحظة كثرة مصاديق
~~الأخر المقابل لها، وإلا فأول الشهر كثانيه، وثالثه ورابعه بالنسبة إلى
~~اتفاق التردد فيه.
# نعم لما جعل الأول خاصة مقابلا لسائر تلك الأيام كان اتفاق وقوع التردد
~~فيه نادرا بالنسبة إليها جميعها.
# وكذا يناقش لو كان الشهر حقيقة فيما بين الهلالين، إذ دعوى صرفه ms04935 عن
~~PageV14P318
# حقيقته بالحسنة المزبورة ممنوعة، بل أقصاه استفادة كفاية الثلاثين منها،
~~وهو لا ينافي كفاية المعنى الحقيقي أيضا.
# فمن ذلك كله يظهر لك أن ما عن مجمع البرهان من الاكتفاء بما بين الهلالين
~~وإن كان ناقصا لو اتفق وقوع التردد في أول الشهر وتعين الثلاثين لو كان
~~التردد في غيره لا يخلو من قوة، بل ربما يؤيده في الجملة عند التأمل زيادة
~~على ذلك ما في صحيح ابن وهب (1) السابق وإن كان الأحوط إن لم يكن الأقوى
~~خلافه، وهو تعين الثلاثين مطلقا لأصالة القصر وإطلاق أدلته، ولفظ الشهر وإن
~~كان حقيقة في القدر المشترك بينهما إلا أنه يجب صرف إطلاق الأمر بالتقصير
~~فيما بينه وبينه إلى الغالب من وقوع التردد في غير الأول، ولو نوقش في
~~اقتضاء الغلبة المزبورة ذلك لكان مثله متوجها أيضا في صرف إطلاق الأمر في
~~الحسنة إلى ذلك، فإن لم يصرفا كان إطلاقها محكما على إطلاق الشهر، وإن صرفا
~~معا بقي ما بين الهلالين مح فرض نقصانه على أصالة القصر، فتأمل جيدا.
# ولا فرق على الظاهر في محل التردد بين البلد والقرية ونحوهما وبين
~~المفازة كما صرح به بعضهم، بل هو صريح الأكثر أو الجميع في منتظر الرفقة
~~على رأس المسافة أو دونها فوق محل الترخص مع جزمه بالسفر، فضلا عن إطلاق
~~المتن ونحوه وعده فردا مساوقا للإقامة كالنصوص، فما في الدروس واللمعة من
~~التقييد بالمصر منزل على إرادة مطلق المكان المعين، كتنزيل ما عساه ينساق
~~من النصوص من كون المحل غير المفازة بقرينة ذكر الخروج والدخول ونحوهما على
~~الغالب أو المثال لا الشرطية، بل لعل الثاني هو المتعين بقرينة فهم
~~الأصحاب، فلا جهة حينئذ لما يقال من أنه بعد تنزيل ما في
# PageV14P319
# النصوص على الغالب تبقى صورة المفازة حينئذ على مقتضى أصالة القصر وإطلاق
~~أدلته مع احتمال كون المراد من التنزيل على الغالب إلغاء خصوص المفازة
~~والعمل على مقتضى ذلك الاطلاق المقيد به، فتأمل.
# فالمسافر حينئذ الذي عرض له في أثناء سفره ما يقتضي تعطيله ms04936 من عدو وغيره
~~حتى مضى عليه الثلاثون متوقعا زواله كما يتفق في طريق الحج في مثل زماننا
~~يتم ولا يقصر إلا أنه ومع ذلك فالاحتياط الذي ذكرناه في محل الإقامة آت هنا
~~أيضا.
# وكذا لا فرق بعد بلوغ المسافة بين أن يكون تردده في وقت مضيه في سفره أو
~~في إبطاله والرجوع إلى محله، لاطلاق الأدلة، نعم قد يقال إن ظاهرها إن لم
~~يكن صريحها كالفتاوى في اعتبار كون التردد المزبور وهو مقيم في مكان واحد،
~~أما لو كان ذلك منه وهو يسير في سفره فلا إتمام، بل يبقى على التقصير وإن
~~نظر فيه الشهيدان على ما قيل، إلا أن الأقوى ذلك، لأصالة القصر وإطلاق
~~أدلته الذين يجب الاقتصار في الخروج عنهما على المتيقن.
# نعم لو كان ذلك منه قبل بلوغ المسافة فقطعها على التردد أتم لا لمضي
~~الثلاثين بل لعدم الاستمرار على قصد المسافة الذي هو شرط كما عرفت.
# وهل يعتبر الوحدة في محل التردد بحيث يقدح فيه الخروج عنه إلى ما كان دون
~~المسافة عنه حتى لو كان من قصده الرجوع ليومه أو ليلته؟ إشكال أقواه ذلك،
~~اقتصارا على المتيقن أيضا، إلا أنه يقدح فيه مطلق الخروج حتى لمحل الترخص
~~ونحوه مما لا ينافي صدق أسم الوحدة عرفا، ومثله البلاد المتسعة على حسب ما
~~سمعته في نية الإقامة.
# ومنه حينئذ يظهر ما في الروض، قال: (وهل من التردد ثلاثين يوما ما يتردده
~~إلى دون المسافة أو يسلكه من غير قصدها وإن بلغها نظر، من وجود حقيقة السفر
~~PageV14P320
# فلا يضر التردد، ومن اختلال القصد، وتوقف في الذكرى) انتهى.
# والمراد بالتردد في المتن وغيره عدم العزم على الإقامة، فيندرج فيه
~~العازم على السفر غدا مثلا فحصل له مانع على ذلك حتى مضى له الثلاثون، كما
~~لا يخفى على من لاحظ النصوص في المقام بل والفتاوى مع التأمل التام.
# (ولو نوى الإقامة ثم بدا له) فعدل عنها قبل أن يصلي فريضة تماما (رجع إلى
~~التقصير) لأصالته التي ينبغي الاقتصار في الخروج ms04937 عنها على المتيقن الذي هو
~~غير المفروض قطعا، خصوصا بعد ملاحظة نفي الخلاف فيه من الرياض وعن الذخيرة
~~والحدائق، بل الاجماع من المدارك وعن المصابيح عليه (و) على أنه (لو صلى
~~صلاة واحدة بنية الاتمام لم يرجع) كنفي الخلاف فيه أيضا، بل في الرياض أن
~~عليه الاجماع في عبارة جماعة، بل لا يبعد تحصيل الاجماع عليه، لأنه كما في
~~مفتاح الكرامة لم يختلف فيه اثنان، مضافا إلى الصحيح (1) عن أبي ولاد
~~الحناط قال: (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): إني كنت نويت حين دخلت
~~المدينة أن أقيم بها عشرة أيام فأتم الصلاة ثم بدا لي بعد أن لا أقيم بها
~~فما ترى لي أتم أم أقصر؟ فقال إن كنت دخلت المدينة وصليت بها صلاة فريضة
~~واحدة بتمام فليس لك أن تقصر حتى تخرج عنها، وإن كنت دخلتها على نيتك
~~المقام فلم تصل فيها صلاة فريضة واحدة بتمام حتى بدا لك أن لا تقيم فأنت في
~~تلك الحال بالخيار إن شئت فانو المقام عشرا وأتم، وإن لم تنو المقام فقصر
~~ما بينك وبين شهر، فإذا مضى لك شهر فأتم الصلاة).
# نعم قيل قد يظهر الخلاف في الأول من المبسوط حيث اكتفى في ظاهر بعض
~~عباراته بالنية، إلا أنه يجب تنزيله على الصلاة تماما بعدها بقرينة تصريحه
~~بعد ذلك بعين ما في المتن، على أنه على تقدير خلافه محجوج بما عرفت، فلا
~~يلتفت إليه، كما أنه
# PageV14P321
# لا يلتفت أيضا إلى خبر الجعفري (1) المتضمن للأمر بالعود إلى التقصير بعد
~~الصلاة تماما لأنه مخالف للصحيح المجمع على العمل به في ذلك الذي قد أمرنا
~~بطرح المعارض له.
# إنما الكلام في إرادة الكناية بالصلاة تماما فيه عن مطلق الشروع في عمل
~~مشروط صحته بالإقامة من صلاة نافلة أو الدخول في صوم ونحوهما، أو أنه كناية
~~عن ذلك لكن إذا أتم (تم خ ل) أو وصل فيه إلى حد لا يجوز له إبطاله لو كان
~~مقيما كالصوم بعد الزوال، أوليس كناية عن شئ من ذلك بل ms04938 المدار على خصوص
~~إكمال الفريضة تماما حتى أنه لا يجدي فيه لو وصل في الفريضة إلى ركوع
~~الثالثة أو الرابعة أو قبل التسليم ثم عدل عن الإقامة وجوه بل أقوال أقواها
~~وفاقا للمدارك والرياض وغيرهما الأخير إن لم يثبت إجماع على خلافه، والظاهر
~~أنه كذلك وإن حكاه عليه العلامة الطباطبائي في ظاهر مصابيحه أو صريحها،
~~لكنه محل للنظر بل للمنع، فيتعين القول به حينئذ، لاطلاق الصحيح المزبور
~~الحاكم على إطلاق ما دل على كفاية نية الإقامة لو كان، ودعوى إرادة ما سمعت
~~من الصلاة تماما فيه يدفعها أنه لا شاهد لها بعد حرمة القياس من إجماع أو
~~فهم عرفي أو غيرهما.
# وما يقال في توجيه الثاني من أنه لو فرض أن هذا الصائم سافر بعد الزوال
~~فلا يخلو إما أن يوجب عليه الافطار أو إتمام الصوم لا سبيل إلى الأول
~~للأخبار الصحيحة المتضمنة لوجوب المضي في الصوم الشاملة باطلاقها أو عمومها
~~لهذا الفرد فيتعين الثاني وحينئذ فلا يخلو إما أن يحكم بانقطاع نية الإقامة
~~بالرجوع عنها بعد الزوال وقبل الخروج أو لا؟ لا سبيل إلى الأول لاستلزامه
~~وقوع الصوم الواجب سفرا بغير نية الإقامة، وهو غير جائز إجماعا إلا ما
~~استثني من الصوم المنذور على وجه
# PageV14P322
# وما ماثله، وليس هذا منه، فيثبت الأخير، وهو عدم انقطاع نية الإقامة
~~بالرجوع عنها بعد الزوال سواء سافر بالفعل حينئذ أم لم يسافر، إذ لا مدخل
~~للسفر في صحة الصوم وتحقق الإقامة، بل حقه أن يتحقق عدمها، وقد عرفت عدم
~~تأثيره فيها، أما إذا لم يسافر بقي على التمام إلى أن يخرج إلى المسافة،
~~وهو المطلوب.
# يدفعه - مع أن مساقه الاكتفاء بمطلق الشروع في الصوم الذي لا يصح وقوعه
~~سفرا وإن عدل قبل زوال الشمس، ولا ريب في ضعفه، لعدم الدليل إلا القياس
~~المحرم، على أنه مع الفارق، وإن اختاره في القواعد والمقاصد العلية وظاهر
~~المسالك والمقدس البغدادي وعن التذكرة والتحرير ونهاية الإحكام والموجز
~~وغاية المرام وإرشاد الجعفرية بل اعترف به ذلك المستدل نفسه، ms04939 قال وبطلانه
~~بنفس السفر لا يستلزم بطلانه بالرجوع عن نية الإقامة، مضافا إلى النهي عن
~~إبطال العمل) إلى آخره، بل ربما حكي عن فخر الاسلام أيضا، لكن عن إيضاحه
~~والذكرى والبيان وكشف الالتباس والجعفرية أن فيه وجهين كالتنقيح، بل
~~والدروس حيث قال: فيه نظر - أنه لا مانع من اختيار الأول بقصور النصوص
~~المتضمنة وجوب المضي في الصوم بعد الزوال عن تناول مثل ذلك، ضرورة صراحة
~~بعضها وظهور الآخر في المسافر من موضع يلزمه فيه الاتمام الذي هو في المقام
~~محل النزاع، ودعوى أن الظاهر كونه مجمعا عليه ممكنة المنع، بل والثاني
~~أيضا، ولا يستلزم عدم انقطاع نية الإقامة بالرجوع عنها في هذا الحال، إذ
~~يمكن دعوى عدم البأس في وقوع الصوم الواجب في السفر إذا حصل إلى الزوال حال
~~الإقامة لعدم الدليل على منعه، بل هو كالمسافر من منزله بعد الزوال الذي لم
~~يبق له حكم المنزل في باقي الزمان مع وجوب الصوم، وتلازم الصوم والاتمام
~~المستفاد من تلازم القصر والافطار يمكن تخصيصه باطلاق الصحيح المزبور الدال
~~على رجوعه إلى القصر PageV14P323
# ما لم يصل فريضة تماما، وليس العكس أولى منه، بل هو أولى، هذا.
# وأنت خبير أن من مقومات الدليل المزبور فرض السفر بعد الزوال، فلا وجه
~~لدعوى اقتضاء الدليل المسطور التعميم لمطلق الشروع فيه، كما ذكره المستدل
~~المذكور وذكرناه نحن أولا جريا على مذاقه، وبالجملة إلحاق الصوم بالفريضة
~~في ذلك لا يخلو من نظر أو منع، سواء كان العدول قبله أو بعده. وإن كان
~~الثاني أقرب، والاحتياط بالجمع لا ينبغي تركه فيه، بل وفي كل مقام قد عمل
~~فيه بعض الأعمال المتوقف جوازها على الإقامة كما سمعته من الوجه الأول، بل
~~قد يتأكد الاحتياط فيما إذا لم يعمل أصلا إلا أن الإقامة قد ترتب أثرها في
~~الفريضة، كما لو ترك الصلاة في تمام الوقت على وجه يثبت قضاؤها عليه تماما
~~ثم عدل، فإنه قد صرح غير واحد من الأصحاب بوجوب التمام عليه حينئذ معللين
~~له باستقرار إتمام الفائت في ms04940 الذمة، فهو كم صلى تماما من غير فرق بين
~~التارك عمدا أو نسيانا.
# والمناقشة فيه بمنع وجوب قضائها تماما مع فرض عدوله قبل قضائها - نعم هو
~~متجه لو قضاها خارج الوقت تماما ثم عدل لظهور تناول النص حينئذ له - يدفعها
~~معلومية وجوب قضاء الفائت كما فات، وقد فات تماما قطعا فيجب قضاؤها كذلك،
~~وكذا المناقشة بأنه لو أريد من أثر النية ما يشمل ذلك لاتجه القول بوجوب
~~الاتمام حتى لو رجع قبل خروج الوقت (1)، لأنه بمجرد النية صار حكمه الاتمام
~~بحيث لو كان في ذلك الوقت فرض حاضر لصلاه تماما، وكفى في ذلك تأثيرا، إذ هو
~~كتأثير القضاء، إذ لا يخفى عليك تفاوت المقامين، فإن التأثير في هذا تقديري
~~بخلافه في القضاء فإنه تحقيقي، بل هو غير التأثير لو فرض دخول الوقت عليه
~~حال نية المقام بحيث خوطب
# PageV14P324
# إلى القرية الواقعة في الأثناء، ويكون حاصل المراد بالرواية أن المسافر
~~يقصر ويفطر إلا في ثلاثة مواضع: التابع للسلطان الجائر، لأنه سفر معصية،
~~وقاصد للصيد لللهو، ومريد السفر إلى قريته وإن كان سفره بالذهاب والإياب
~~ليومه يبلغ البريدين ومسيرة يوم، لانقطاع سفره بالوصول إلى القرية، ولولاه
~~لكان فرضه التقصير، وفيه - مع أنه محتاج في انطباقه على الأحكام المعلومة
~~بين الأصحاب إلى تقييدات كثيرة، وفي صحته بالنسبة إلى ما نحن فيه إلى
~~تجشمات عديدة طويناها مخافة التطويل من غير طائل - أنه لا يكاد يظهر منه
~~ظهورا معتبرا في استفادة الأحكام الشرعية من أدلتها التفصيلية اعتبار
~~الرجوع ليومه على وجه يكون شرطا لوجوب القصر، كما لا يخفى على من مارس
~~النصوص وراعى الانصاف، وإن أطنب العلامة الطباطبائي في مصابيحه في بيان
~~ذلك، وادعى ظهوره في ذلك، لكنه كما ترى، فتأمل.
# ومنها ما عن البحار عن شرح السنة للحسين بن مسعود أنه ذهب قوم إلى إباحة
~~القصر في السفر القصير، روي عن علي (عليه السلام) (1) (أنه خرج إلى النخيلة
~~فصلى بهم الظهر ركعتين ثم رجع من يومه) ولا يقدح فيه الارسال بعد الانجبار،
~~ولا أنه ms04941 من طرق العامة، إذ هو - مع أن راويه ابن مسعود منهم المعتبر في
~~النقل بيننا كما يومي إليه الاعتماد على كتبه في التواريخ والسير - منجبر
~~أيضا بما عرفت، ولا بأس في الموافق لفتاوى الأصحاب ولو كان من طرقهم، خصوصا
~~إذا كان مخالفا لما عندهم، على أنه ورد الأمر (2) بما يروونه عن علي (عليه
~~السلام)، نعم قد يخدشه أنه لم يثبت كون النخيلة على بريد من الكوفة مثلا كي
~~يكون من المسافة التلفيقية، بل قد يشهد ما قيل من أنها معسكر الكوفة، وأنه
~~خرج (عليه السلام) يوما إليها راجلا لما غضب
# PageV14P325
# لكن قد يناقش فيه بما عن مجمع البرهان من أن الظاهر صحة هذه الصلاة وعدم
~~الإعادة مطلقا، وعدم ضرر تلك النية، لعدم وقوع الفعل كله على ذلك الوجه مع
~~حصول قصد ما للاتمام، فليس بأنقص من صور العدول، وجعل العصر مكان الظهر
~~والقياس على المقصر لو صلى تماما ليس بسديد.
# ويدفع بأن الأصل الفساد في جميع الصور لعدم النية إلا ما دل عليه الدليل،
~~إلى غير ذلك من الفروع المذكورة، وقد عرفت وجه البحث فيها.
# واحتمال أن الإقامة أمر شرعي فكل ما شك في اعتباره فيها فهو معتبر يدفعه
~~أن المرجع فيها إلى إطلاق الأدلة السابقة إلا أنه ومع ذلك كله فالاحتياط لا
~~ينبغي تركه، خصوصا مع إشعار قوله (عليه السلام) في الصحيح (1) السابق (وإن
~~شئت فانو المقام عشرا وأتم) بكون التمام لنية المقام لا لشرف البقعة مثلا
~~كالفتاوى، بل ربما قيل بعدم اعتباره لو وقع التمام منه ذاهلا غير ملاحظ نية
~~الإقامة وإن كان لا يخلو من نظر بناء على عدم وجوب إعادة مثل هذه الصلاة
~~عليه، لأنه بنية الإقامة صار بمنزلة من وجب عليه الاتمام لنفسه. ولا يجب
~~عليه ملاحظة السبب، ومن ذلك ينقدح النظر أيضا في بعض الصور السابقة، اللهم
~~إلا أن يقال إنه وإن لم تجب عليه لكن الكلام في تحقق شرط تأثير الإقامة
~~بحيث لا يرجع إلى التقصير لو رجع عنها، وكونه مجرد وقوع الصلاة ms04942 تماما صحيحة
~~وإن لم يلاحظ السبب أول البحث، لكنه كما ترى، فتأمل.
# نعم لا ينبغي التأمل في الرجوع إلى القصر لو لم يصل حتى خرج الوقت لعذر
~~مسقط للقضاء كما في الاغماء والجنون والحيض المستوعبة للوقت (2) لعدم تأثير
~~نية
# PageV14P326
# الإقامة حينئذ، ولذا نفى الاشكال عنه بعضهم، ونسبه إلى الأصحاب آخر، بل
~~في مفتاح الكرامة أنهم حكموا بالرجوع قولا واحدا، ومنه يعلم حينئذ قصور
~~إطلاق ما دل على تحقق الإقامة بالعزم والنية عن تناول مثل ذلك، فتأمل جيدا.
# ثم إنه هل يعتبر بقاء مسافة أو قصدها في رجوعه إلى التقصير عند رجوعه عن
~~الإقامة قبل فعل الصلاة تماما أو أنه يكفي فيه السفر الأول الظاهر الثاني،
~~لعدم تأثير نية الإقامة في قطع السفر إذا رجع عنها قبل فعل الصلاة تماما،
~~ولاطلاق النص والفتوى ولقد أجاد الأردبيلي فيما حكي عنه من أني لا أجد وجها
~~للتردد في ذلك بعد إطلاق خبر أبي ولاد (1).
# لكن ومع ذلك فقد احتمل في الروض اشتراط بقاء مسافة تمسكا باطلاق النص
~~والفتوى بأن نية الإقامة من القواطع للسفر فيبطل حكم ما سبق بمجرد النية
~~وإن لم يصل تماما، كما لو وصل إلى وطنه، وربما أيد بأنه لا منافاة في إطلاق
~~خبر أبي ولاد لذلك، لظهور أن السائل كوفي ويريد السفر إلى الكوفة، ولذا
~~أطلق فيه القصر عند الرجوع، كاطلاقه ذلك بعد الخروج إذا صلى تماما، إذ لا
~~بد حينئذ من المسافة باعتراف الخصم.
# إلا أنه لا يخفى عليك ضعف الاحتمال من أصله بل غرابته، ضرورة إرادة كون
~~الإقامة من القواطع إذا لم يرجع عنها قبل الصلاة تماما لا معه، كما هو
~~واضح، نعم لا بد في القصر من بقاء مسافة لو أن عدوله كان بعد أن صلى فريضة
~~تماما، لأنه حينئذ بمنزلة من أراد المسافرة بعد إتمام الإقامة لا في الفرض
~~المزبور، على أن المتجه عليه توقف التقصير على الشروع في المسافة لا أنه
~~يكتفى في التقصير في البلد عند الرجوع
# PageV14P327
# عن الإقامة بمجرد كون الباقي مسافة ms04943 كما هو ظاهر الخصم.
# ولو نوى الإقامة في أثناء الصلاة وأتمها ثم رجع عن الإقامة بعد الفراغ
~~ففي عوده إلى التقصير وعدمه وجهان، ينشئان من ظهور النص في اعتبار افتتاح
~~الصلاة على التمام، ومن تحقق أثر الإقامة الذي هو الاتيان بالركعتين
~~الأخيرتين، وإلا فالركعتان الأولتان مرادة منه على كل حال، أقواهما الثاني،
~~نعم لا ينبغي التأمل في ظهور النص والفتوى في اعتبار كون تمام الفريضة مما
~~تؤثره الإقامة، فلا يجزي وقوع التامة منه على كل حال كالصبح والمغرب، فما
~~عن بعضهم من احتمال الاكتفاء بذلك غلط قطعا.
# وكذا ما يحكى عن الشيخ وأتباعه من الاكتفاء بمجرد شروعه في الصلاة على
~~وجه التمام وإن عدل في الركعة الأولى أو الثانية، ضرورة مخالفته لظهور النص
~~في اعتبار الفراغ من الفريضة المفتتحة على التمام، بل قد يدعى ظهوره في عدم
~~الاجتزاء حتى لو ركع للثالثة أو الرابعة بل قبل السلام بناء على توقف
~~التمام عليه، وإن كان الاكتفاء بمجرد ركوع الثالثة أو القيام له لا يخلو من
~~وجه عرفته فيما تقدم من الاكتفاء بمجرد تحقق أثر الإقامة كما سبق البحث فيه
~~مفصلا، والانصاف المحافظة على الاحتياط في أكثر هذه الصور لما سمعت، والله
~~أعلم.
# بقي شئ وهو أن الظاهر كون ذلك كله في الرجوع قبل العشرة، أما إذا أتمها
~~ولم يكن قد صلى تماما لعذر مسقط للتكليف بالقضاء كالحيض مثلا فقد يقال
~~بوجوب التمام عليه وإن لم يكن من نيته إقامة عشرة أيام، بصدق إقامة العشر
~~منوية الموجب للتمام، واعتبار فعل الصلاة تماما إنما هو في الرجوع قبلها،
~~وإن كان قد يحتمل ذلك حتى لو أقام العشرة أيضا، فتأمل جيدا والله العالم.
~~PageV14P328
# هذا كله في الشرائط (وأما) البحث في (القصر) نفسه (ف‍) لا ريب في (أنه)
~~في محله من الرباعية مثلا (عزيمة) لا رخصة بلا خلاف، بل هو مجمع عليه نقلا
~~وتحصيلا، بل لعله من الضروريات، والنصوص (1) ظاهرة وصريحة فيه، سيما صحيح
~~زرارة والحلبي (2) المشتمل على التصريح بإرادة الوجوب من رفع الجناح في ms04944
~~الآية (3) مستدلا عليه بآية الحج (4) فلا جهة حينئذ للبحث في ذلك، وأن
~~الأمر به في مقام توهم الحظر، ولدفع مشقة السفر، وأن ليس في الآية إلا رفع
~~الجناح، نعم هو عزيمة (إلا أن يكون المسافة) دون الثمانية (أربعا) أو زائدا
~~عليها (ولم يرد الرجوع ليومه) أو ليلته، فإنه حينئذ يتخير بين القصر
~~والاتمام (على قول) مشهور بين القدماء قد تقدم البحث فيه سابقا، وإلا أن
~~يكون قد سافر بعد دخول الوقت وتجاوز محل الترخص فإنه حينئذ يتخير بينهما
~~على قول محكي عن خلاف الشيخ، والاتمام أفضل، وستعرف الحال فيه (أو) يكون
~~المسافر (في أحد المواطن الأربعة مكة والمدينة ومسجد الجامع بالكوفة
~~والحاير، فإنه مخير، والاتمام أفضل) على المشهور بين الأصحاب نقلا في
~~المختلف والمصابيح وغيرهما، وتحصيلا، بل في ظاهر الروض وعن التذكرة والذكرى
~~وفي صريح السرائر وعن الخلاف الاجماع عليه، بل في الوسائل (لأنه مذهب جميع
~~الإمامية أو أكثرهم، وخلاف الصدوق شاذ نادر) إلى آخره، إلى غير ذلك من
~~عبارات الأصحاب الظاهرة أو الصريحة في معلومية الحكم بين الطائفة التي يشهد
~~لها التتبع أيضا، فإني لا أجد فيه خلافا كما اعترف به في الرياض إلا من
~~ظاهر الصدوق أو صريحه، فمنع
# PageV14P329
# من الاتمام إلا مع نية المقام، وإن استحب له نيتها في هذه المواضع
~~لشرفها، ومن المرتضى وابن الجنيد في ظاهر المحكي عنهما من نفي التقصير
~~ووجوب الاتمام مع إمكان إرادتهما نفي تحتمه كما احتمله الشهيد، بل يؤيده
~~حصر غير واحد الخلاف في الصدوق، بل في المختلف المشهور استحباب الاتمام،
~~واختاره الشيخ والمرتضى وابن الجنيد وابن إدريس وابن حمزة، بل عن المصنف
~~والمنتهى التصريح بنسبة التخيير المزبور إلى الثلاثة وأتباعهم، وأن خلافه
~~إنما هو في طرد الحكم في باقي قبور الأئمة (عليهم السلام) بل يمكن تأويل
~~عبارة الصدوق بإرادة المنع من وجوب الاتمام، فتخرج المسألة حينئذ عن
~~الخلافيات، وتندرج في الوفاقيات، أو الاحتياط له من جهة ظهور بعض الأدلة في
~~وجوب التقصير بأن ينوي المقام ويتم أو يقصر. كما وقع ms04945 في مهذب القاضي، فإنه
~~بعد أن ذكر استحباب الاتمام قال: والتقصير هو الأصل، والعمل به في هذه
~~المواضع وغيرها أحوط.
# لكن ومع ذلك كله فاختار العلامة الطباطبائي وجوب التقصير تبعا للمحكي عن
~~الفاضل البهبهاني، بل ادعى أنه المشهور بين متقدمي الأصحاب، ولعله أخذه مما
~~يحكى عن الشيخ الجليل ابن قولويه في كامل الزيارة حيث روى عن أبيه عن سعد
~~بن عبد الله (1) قال: (سألت أيوب بن نوح عن تقصير الصلاة في هذه المشاهد
~~مكة والمدينة والكوفة وقبر الحسين (عليه السلام) والذي روي فيها فقال أنا
~~أقصر وكان صفوان يقصر، وابن أبي عمير وجميع أصحابنا يقصرون) إلى آخره. ومما
~~في مكاتبة علي بن مهزيار (2) إلى أبي جعفر (عليه السلام): (ولم أزل على
~~الاتمام إلى أن صدرنا من حجنا في عامنا هذا. فإن فقهاء أصحابنا أشاروا علي
~~بالتقصير إذا
# PageV14P330
# كنت لا أنوي مقام عشرة).
# لكن فيه أنه لا صراحة في كل منهما بوجوب التقصير، بل ولا ظهور، إذ أقصاه
~~الفعل من الأولين والإشارة من الآخرين، بل قد يشعر استمرار ابن مهزيار في
~~تلك المدة على التمام، مع جلالة قدره وغزارة فضله ولفظ الشور فيه بمعروفية
~~التخيير في ذلك الزمان.
# ومع الاغضاء عن ذلك كله فلا ريب في عدم تعين القصر، لاستفاضة النصوص
~~بخلافه حتى كادت تكون متواترة إذ هي خمس وعشرون رواية، وفيها الصحيح
~~والموثق وغيرهما مما هو منجبر بما عرفت، والمروي في المجامع العظام وغيره
~~مع اختلاف دلالتها على المطلوب ففي بعضها (1) إن من الأمر المذخور ومن
~~مخزون علم الله الاتمام في الأربع أو في الحرمين، وإن أبي كان يرى لهما ما
~~لا يراه لغيرهما، والظاهر إرادة كون سر الاتمام فيها وحكمته من الأمور
~~المحجوبة التي لا يطلع عليها إلا الله والراسخون في العلم أو أن الاتمام
~~فيها من الأمور المذخور ثوابها والمخزون أجرها، وفي جملة أخرى (2) منها
~~(تتم الصلاة في أربعة مواطن أو ثلاثة).
# وفي جملة ثالثة (3) منها (أتم الصلاة فيها) بل في صحيح ابن الحجاج (4)
~~وموثق ابن عيسى (5) (أتم ms04946 وإن لم تصل فيها إلا صلاة واحدة) كخبر قائد الخياط
~~(6) المروي عن كامل الزيارة (أتم بالحرمين ولو مررت بهما مارا) وخبر أبي
~~شبل (7) المروي في الكافي والتهذيب (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) أزور
~~قبر الحسين (عليه السلام)
# PageV14P331
# قال: نعم زر الطيب وأتم الصلاة، فقلت: فإن بعض أصحابنا يرون التقصير قال:
~~إنما يفعل ذلك الضعفة) وفي خبر زياد القندي (1) قال أبو الحسن (عليه
~~السلام):
# (يا زياد أحب لك ما أحب لنفسي، وأكره لك ما أكره لنفسي، أتم الصلاة في
~~الحرمين وبالكوفة وعند قبر الحسين (عليه السلام)) ونحوه خبر آخر (2) بل في
~~مكاتبة إبراهيم ابن شعيب إلى أبي جعفر (عليه السلام) (3) يسأله عن إتمام
~~الصلاة في الحرمين، فكتب (كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يحب إكثار
~~الصلاة في الحرمين فأكثر فيهما وأتم) وفي صحيح ابن مهزيار (4) (كتبت إلى
~~أبي جعفر الثاني (عليه السلام) أن الرواية قد اختلفت عن آبائك في الاتمام
~~والتقصير في الحرمين، فمنها بأن تتم الصلاة ولو صلاة واحدة، ومنها أن يقصر
~~ما لم ينو مقام عشرة أيام، ولم أزل على الاتمام فيهما إلى أن صدرنا من حجنا
~~في عامنا هذا، فإن فقهاء أصحابنا قد أشاروا علي بالتقصير إذا كنت لا أنوي
~~مقام عشرة أيام، فصرت إلى التقصير، وقد ضقت بذلك حتى أعرف رأيك، فكتب إلي
~~بخطه قد علمت يرحمك الله فضل الصلاة في الحرمين على غيرهما، فأنا أحب لك
~~إذا دخلتهما أن لا تقصر وتكثر فيهما من الصلاة، فقلت له بعد ذلك بسنتين
~~مشافهة: إني كتبت إليك بكذا فأجبت بكذا فقال: نعم فقلت: أي شئ تعني
~~بالحرمين؟ فقال: مكة والمدينة).
# وفي جملة رابعة التصريح بالتخيير، كصحيح ابن يقطين (5) عن أبي الحسن
~~(عليه السلام) في الصلاة بمكة، قال: (من شاء أتم ومن شاء قصر) وخبره الآخر
~~(6) المروي في
# PageV14P332
# الكافي والتهذيبين (سألت أبا إبراهيم (عليه السلام) عن التقصير بمكة
~~فقال: أتم وليس بواجب إلا أني أحب لك ما أحب لنفسي) وخبر صالح بن عبد الله
~~الخثعمي المروي (1) عن قرب ms04947 الإسناد، قال: (كتبت إلى أبي الحسن موسى (عليه
~~السلام) أسأله عن الصلاة في المسجدين أقصر أم أتم فكتب إلي أي ذلك فعلت فلا
~~بأس، قال: فسألت أبا الحسن الرضا (عليه السلام) عنها مشافهة فأجابني مثل ما
~~أجابني أبوه (عليه السلام) إلا أنه قال في الصلاة قصر) وخبر الحسين بن
~~المختار (2) عن أبي إبراهيم (عليه السلام) قال: (قلت: إنا إذا دخلنا مكة
~~والمدينة نتم أو نقصر قال: إن قصرت فذلك، وإن أتممت فهو خير تزداد) وخبر
~~عمران بن حمران (3) (قلت لأبي الحسن (عليه السلام): أقصر في المسجد الحرام
~~قال: إن قصرت فذلك، وإن أتممت خير، وزيادة الخير خير) وصحيح ابن الحجاج (4)
~~قلت: (لأبي الحسن (عليه السلام) إن هشاما روى عنك أنك أمرته بالتمام في
~~الحرمين، وذلك من أجل الناس، قال: لا كنت أنا ومن مضى من آبائي إذا وردنا
~~مكة أتممنا الصلاة واستترنا من الناس).
# وهذه النصوص مع اعتبار أسانيد جملة منها واستفاضتها أو تواترها منجبرة
~~بما عرفت من الشهرة التي كادت تكون إجماعا، بل قد عرفت دعواه ممن سبق، ولا
~~دلالة في الأمر بالتمام في بعضها على تعيينه بعد أن عرفت عدم القائل إلا ما
~~عساه توهم من المرتضى وابن الجنيد، وبعد كونه في مقام توهم الحظر، لمعروفية
~~وجوب القصر على المسافر، وبعد تصريح تلك الأخبار بالتخيير، وكونه أفضل
~~الفردين.
# كما أنه لا بأس بحمل الأمر بالقصر الواقع في جملة من النصوص الذي بسببه
# PageV14P333
# اختار بعضهم القول بتعينه هنا على إرادة بيان أحد الفردين، أو لمصلحة
~~تتعلق في خصوص السائل أو لغير ذلك، مع أنه في أكثرها في خصوص الحرمين كما
~~ستعرف، فمنها صحيح ابن بزيع (1) (سألت الرضا (عليه السلام) عن الصلاة بمكة
~~والمدينة تقصير أو إتمام فقال: قصر ما لم تعزم على مقام عشرة أيام) مع
~~احتمال إرادة البلدين أو نواحيها كغيره من بعض ما سمعته بناء على قصر
~~الرخصة على المسجدين أو مع البلدين وصحيح معاوية بن عمار (2) (سألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) عن رجل قدم مكة ms04948 فأقام على إحرامه قال: فليقصر الصلاة ما
~~دام محرما) وخبر محمد بن إبراهيم الحصيني (3) (استأمرت أبا جعفر (عليه
~~السلام) في الاتمام والتقصير قال: إذا دخلت الحرمين فانو عشرة أيام وأتم
~~الصلاة، قلت إني أقدم مكة قبل التروية بيوم أو يومين أو ثلاثة قال: انو
~~مقام عشرة وأتم الصلاة).
# وخبر عمار بن موسى الساباطي (4) المروي عن كامل الزيارات (سألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) عن الصلاة في الحائر قال: ليس الصلاة إلا الفرض
~~بالتقصير فلا تصل النوافل).
# وخبر علي بن حديد (5) (سألت الرضا (عليه السلام) فقلت: إن أصحابنا قد
~~اختلفوا في الحرمين، فبعضهم يقصر، وبعضهم يتم وأنا ممن يتم على رواية
~~أصحابنا في التمام، وذكرت عبد الله بن جندب أنه كان يتم، فقال: رحم الله
~~ابن جندب، ثم قال: لا يكون التمام إلا أن تجمع على إقامة عشرة أيام، وصل
~~النوافل ما شئت، قال ابن حديد وكان محبتي أن يأمرني بالاتمام).
# PageV14P334
# بل يمكن حمل خبر الحصيني (1) على إرادة الاتمام في منى وعرفات بناء على
~~عدم قدح ما دون المسافة في نية الإقامة، كما أن خبر الساباطي (2) - مع
~~اشتماله على فعل جندب الذي ترحم عليه الإمام (عليه السلام) وفعل الراوي
~~ومحبته ورواية التمام - محتمل لإرادة تعين التمام ووجوبه لا جوازه كالنهي
~~في صحيح معاوية بن وهب (3) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن التقصير في
~~الحرمين والتمام قال:
# لا تتم حتى تجمع على مقام عشرة أيام، فقلت إن أصحابنا رووا عنك أنك
~~أمرتهم بالتمام فقال: إن أصحابك كانوا يدخلون المسجد فيصلون ويأخذون نعالهم
~~ويخرجون والناس يستقبلونهم يدخلون المسجد فأمرتهم بالتمام) بقرينة عدم
~~صلاحية هذا التعليل للأمر بالتمام بعد فرض عدم مشروعيته في حقهم، كصحيحه
~~الآخر (4) المروي عن العلل (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): مكة والمدينة
~~كسائر البلدان قال: نعم، قلت:
# روى عنك بعض أصحابنا أنك قلت لهم أتموا بالمدينة لخمس فقال: إن أصحابك
~~هؤلاء كانوا يقدمون فيخرجون من المسجد عند الصلاة فكرهت ذلك لهم فلهذا
~~قلته) وصحيح أبي ولاد (5) المتقدم في ms04949 المسألة السابقة.
# وإلا فطرح تلك النصوص كلها المعتضدة بما عرفت وتأويلها حتى أخبار التخيير
~~منها بإرادة الاتمام مع نية العشرة مع تصريح المشتمل على الاتمام للصلاة
~~الواحدة وبمجرد المرور، بل وما دل أيضا منها على كونه من الأمر المذخور، بل
~~وما دل على كون ذلك من خواص الأربعة، وما دل على أنه إنما يفعل ذلك الضعفة،
~~بل وما دل عليه
# PageV14P335
# أيضا في قبر الحسين (عليه السلام) المعلوم عدم التمكن من نية المقام عنده
~~في تلك الأيام بنفيه كما ترى.
# واضعف منه حملها على التقية كما يومي إليه الصحيحان (1) المزبوران اللذان
~~هما مع ضم أحدهما إلى الآخر يدلان على الاتمام بخمسة أيام مطلقا، ولا ريب
~~أنه للتقية، فإن الاكتفاء بها في أيام الإقامة محكي عن الشافعي إذ هي - مع
~~أن بعضها يأبى ذلك، وإمكان التخلص عنها بالسلام خفية على الركعتين ثم
~~تعقيبهما بصلاة ركعتين، واستبعاد خفاء ذلك على من عرفته من الأصحاب،
~~ومعروفية التمام بين الطائفة، واشتمال بعضها على ذكر قبر الحسين (عليه
~~السلام) الذي يجهد في التخفي بحضوره فضلا عن التمام فيه - لا توافق الأمر
~~بالاتمام في كثير منها الظاهر في تعينه، إذ هو ليس مذهبا لأحد منهم كما
~~قيل، لأنهم ما بين موجب للقصر وهم الأكثر، ومنهم أبو حنيفة، وبين مخير بينه
~~وبين الاتمام، وهو الشافعي وغيره.
# ومن هنا يظهر أن حمل نصوص القصر على التقية أولى من العكس كما عن جماعة
~~من الأصحاب التصريح به، لاتفاقهم عليه، واشتهار مذهب أبي حنيفة قديما
~~وحديثا، بل لعله إلى ذلك أشار (عليه السلام) في غير واحد من النصوص السابقة
~~بقوله (عليه السلام) إن الاتمام في هذه المواطن من مخزون علم الله ومذخوره
~~على معنى إرادة أنه مما اختص به آل محمد (عليهم الصلاة والسلام) وشيعتهم
~~وادخره لهم وصانه عن غيرهم ولم يوفق له سواهم معرضا بذلك كله على أبي حنيفة
~~وأصحابه.
# بل من ذلك ونحوه حينئذ يظهر معنى صحيح ابن الحجاج (2) المتقدم سابقا في
# PageV14P336
# نصوص المختار، وأن المراد استترنا بالاتمام خوفا ms04950 من اطلاعهم على إتمامنا،
~~لا أن المراد الاستتار به عن أن يطلعوا علينا أنا نقصر حتى يكون دالا على
~~كون الاتمام تقية، كما أنه يظهر منه ومن غيره أن المراد بقوله (عليه
~~السلام) (إنما يفعل ذلك الضعفة) سوادهم وعوامهم الذين يتخيرون من الأعمال
~~ما خف، ولا يعرفون مواقع الفضل، لا أن المراد بهم ضعفة الأحوال الذين لا
~~يستطيعون نية المقام لفقرهم وضعف حالهم.
# وبالجملة الناظر بعين الانصاف إلى هذه النصوص لا يكاد يستريب فيما ذكرناه
~~من وجوه، بل لو لم يكن إلا كثرة هذا التسائل عن ذلك في خصوص هذه المواضع -
~~مع أن القصر للمسافر من ضروريات مذهب الشيعة، حتى أن ابن مهزيار مع جلالة
~~قدره وعظم منزلته وكثرة ملاقاته لهم (عليهم السلام) وقع منه ما سمعت كغيره
~~من الرواة - لكفى في إثبات المختار، لا أقل من حصول التعارض بين أمري
~~الاتمام والتقصير الذي من المعلوم أن الحكم فيه التخيير، خصوصا مع قيام
~~الشاهد عليه من النصوص السابقة، لكن ومع ذلك كله فلا ريب أن الأحوط القصر،
~~لضعف احتمال تعين التمام في جنبه بعد ظهور أدلته، بل صريح بعضها بعدم
~~تعينه.
# ثم لا فرق فيما وقفنا عليه من فتاوى الأصحاب في الحكم المزبور بين
~~المواضع الأربعة، لكن في المدارك بعد أن ذكر التخيير في الحرمين قال: (وأما
~~مسجد الكوفة والحائر فقد ورد بالاتمام فيهما أخبار كثيرة لكنها ضعيفة
~~السند، وأوضح ما وصل إلينا في ذلك مسندا خبر حماد بن عيسى (1) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) قال: (من مخزون علم الله الاتمام في أربعة مواطن: حرم
~~الله وحرم رسوله (صلى الله عليه وآله) وحرم أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~وحرم الحسين بن علي (عليهما السلام)) إلى أن قال - وهذه الرواية معتبرة
~~الاسناد، بل حكم العلامة في المنتهى
# PageV14P337
# والمختلف بصحتها، وهو غير بعيد، وفي معناها أخبار كثيرة، فلا بأس بالعمل
~~بها إن شاء الله) وفيه - مع أن من الواضح عدم قدح ضعف السند في المقام بعد
~~كثرة النصوص، وتعاضد بعضها ببعض، وروايتها ms04951 في الأصول المعتمدة وغيرها، وقرب
~~وصولها من حد التواتر، بل ربما ادعي، وعمل الطائفة قديما وحديثا بها، وغير
~~ذلك - أنه قد يناقش في دعوى صحة سند الخبر المذكور، لأن في طريقه الحسن بن
~~علي بن النعمان، وفي توثيقه إشكال، لأن النجاشي وإن صرح في ترجمته بالتوثيق
~~على ما حكي عنه إلا أنه لا يتعين عوده إليه، بل يحتمل رجوعه إلى أبيه علي
~~بن النعمان، قال:
# (الحسن بن علي بن النعمان مولى بني هاشم أبوه علي بن النعمان الأعلم ثقة،
~~ثبت له كتاب نوادر، صحيح الحديث كثير الفوائد، روى عنه الصفار) بل قد يؤيد
~~الثاني ما ذكره عند ترجمة أبيه، قال: (علي بن النعمان الأعلم وأخوه داود
~~أعلى منه، وابنه الحسن وابنه أحمد رويا الحديث، وكان علي ثقة وجها ثبتا
~~صحيحا له كتاب) إلى آخره. وفي طريقه محمد بن خالد البرقي، وعن النجاشي (أنه
~~كان ضعيفا في الحديث) وعن ابن الغضائري (حديثه يعرف وينكر يروي عن الضعفاء
~~كثيرا ويعتمد المراسيل) إلى آخره. ولا ينافي ذلك ما حكي من توثيق الشيخ
~~والعلامة إياه لأن الطعن المذكور إنما هو في رواياته لا فيه نفسه، والفرق
~~بينهما واضح، فالأولى عدم التوقف في الحكم المذكور لما قلناه لا لذلك.
# إنما الكلام في تعيين خصوص المواطن، لاختلاف النصوص في ذلك، إذ هي بين
~~مشتمل (1) على لفظ الحرم في الأربعة مع الإضافة إلى الله ورسوله وأمير
~~المؤمنين والحسين (عليهم السلام) وبين مشتمل (2) على لفظ المسجد في الثلاثة
~~وحرم الحسين (عليه السلام)
# PageV14P338
# وبين مبدل للحرم (1) فيه بالقبر، وآخر (2) بالحائر، والحرمين بمكة
~~والمدينة (3) ومسجد الكوفة بالكوفة (4) ولا ريب أن قضية الضوابط ثبوت الحكم
~~في الأوسع مكانا من هذه الألفاظ، ضرورة عدم منافاة ثبوته في الأضيق له، بل
~~هو كالمؤكد شبه التنصيص على بعض أفراد العام مع عدم المخالفة في الحكم إلا
~~أنه لما كان القصر هو الأصل في المسافر - وكثير من هذه النصوص اعتبارها من
~~جهة الانجبار بالشهرة، وقد قيل إن المشهور هنا الاقتصار في الحرمين على
~~المسجدين منه، ms04952 بل على الأصليين منهما دون الزيادة الحادثة، كما أن الظاهر
~~كونه كذلك بالنسبة إلى مسجد الكوفة وقبر الحسين (عليه السلام) وإن ورد بلفظ
~~الحرم في بعض النصوص، إلا أنه ينزل على خصوص ذلك كما عن المصنف الاعتراف به
~~بالنسبة إلى حرم أمير المؤمنين (عليه السلام) وجب الاقتصار في الخروج منه
~~على المتيقن، وهو ذلك لا البلدان الثلاثة والحائر كما عن كتابي الأخبار
~~للشيخ، ولا الأربعة كما عن المصنف في كتاب له في السفر، لورود الحديث بحرم
~~الحسين (عليه السلام) وقدر بخمسة فراسخ أو بأربعة، ولا خصوص مكة والمدينة
~~كما هو ظاهر المتن، واختاره في المدارك حاكيا له عن الشهيد وأكثر الأصحاب
~~قال: لأنه المستفاد من الأخبار الكثيرة، بل ولا الحائر بناء على تفسيره
~~بالأوسع مما دار سور المشهد والمسجد عليه.
# ولقد أجاد في السرائر حيث قال: (ويستحب الاتمام في أربعة مواطن في السفر
~~في نفس مسجد الحرام، وفي نفس مسجد المدينة، وفي نفس مسجد الكوفة، والحائر
~~على متضمنه السلام، والمراد بالحائر ما دار سور المشهد والمسجد عليه دون ما
~~دار سور
# PageV14P339
# البلد عليه، لأن ذلك هو الحائر حقيقة، لأن الحائر في لسان العرب الموضع
~~المطمئن الذي يحار فيه الماء، قد ذكر ذلك شيخنا المفيد في إرشاده في مقتل
~~الحسين (عليه السلام) لما ذكر من قتل معه من أهله، فقال: والحائر محيط بهم
~~إلا العباس (عليه السلام) فإنه على المسناة) إلى آخره، وعن الذكرى أنه في
~~هذا الموضع حار الماء لما أمر المتوكل باطلاقه على قبر الحسين (عليه
~~السلام) ليعفيه، فكان لا يبلغه.
# وكيف كان فما عن المرتضى وابن الجنيد من طرد الحكم في سائر قبور الأئمة
~~الهداة (عليهم السلام) لم نقف له على نص خاص، ولعلهما أخذاه من معلومية شرف
~~قبورهم، وأنها مساوية للمسجدين أو تزيد مع فهم كون العلة في الحكم هنا شرف
~~المكان، كما يومي إليه بعض النصوص (1) السابقة، مضافا إلى المحكي (2) عن
~~فقه الرضا (عليه السلام) (إذا بلغت موضع قصدك من الحج والزيارة والمشاهد
~~وغير ذلك مما ms04953 بتنبه لك فقد سقط عنك السفر ووجب عليك الاتمام).
# لكن الخروج بذلك عن مقتضى العمومات المعتضدة بالشهرة العظيمة القريبة من
~~الاجماع مشكل، سيما مع تضمنه الحكم بوجوب التمام الذي قد عرفت شذوذه وضعفه،
~~اللهم إلا أن يحمل الوجوب فيه على مطلق الثبوت، كما أن الخروج به عن مقتضى
~~أصالة عدم جواز الاتمام في الصوم لاقتصار النصوص والفتاوى على خصوص الصلاة
~~فريضة أو نافلة كما صرح بالأخيرة في الكفاية - بل يمكن دعوى الاجماع عليه،
~~بل ربما ادعي - مشكل أيضا، بل غير جائز قطعا، ودعوى التلازم بين القصر
# PageV14P340
# والافطار المشعر بالتلازم بين الاتمام والصيام - بل في بعض النصوص (1)
~~(هما سواء في ذلك) - يمكن منعها بحيث تشتمل ما نحن فيه، خصوصا بعد إضراب
~~أبي الحسن (عليه السلام) عن الجواب عن الصيام، واقتصاره على الصلاة في موثق
~~عثمان بن عيسى (2) المتقدم سابقا المشعر بعدم ذلك في الصوم، فلاحظ.
# ولا يجب التعرض للنية، بل لو عينها كان له العدول، فمن نوى الاتمام كان
~~له الاقتصار على الركعتين، وبالعكس، كما عن المصنف في المعتبر التصريح به،
~~واستحسنه في المدارك، ولعله لاطلاق الأدلة وعدم توقف صدق الامتثال عليها،
~~ضرورة عدم كونهما كالظهر والعصر الذين يتوقف تشخيص الفعل لأحدهما على النية
~~كما في سائر الأفعال المشتركة، وليس ذلك من جهة أن التخيير بين القصر
~~والاتمام من التخيير بين الأقل والأكثر الذي لا يعتبر فيه ذلك، بل هو كذلك
~~وإن قلنا إنهما ماهيتان مختلفتان، لاطلاق الأدلة، إلا أن الانصاف عدم خلوه
~~عن البحث والتأمل، خصوصا لو أراد العدول بعد الشروع في الثالثة قبل الركوع،
~~فتأمل.
# ومما ذكرنا يظهر أن له الاتمام في الأماكن المزبورة وإن كانت الذمة
~~مشغولة واجب، لعدم اندراجه في النهي عن التطوع لمن عليه فريضة قطعا، فما
~~يحكى عن والد العلامة من المنع لا ريب في ضعفه.
# ولو ضاق الوقت إلا عن أربع ركعات فالأحوط والأقوى تعين القصر عليه فيهما
~~ليقع الصلاتان في الوقت، ويحتمل جواز الاتمام في خصوص العصر (3) لعموم من
~~أدرك من الوقت ركعة ms04954 فقد أدرك الوقت كله) وفيه أن ذلك وإن تحقق به إدراك
# PageV14P341
# الصلاة إلا أنه لا يجوز تعمده اختيارا، لاقتضائه تأخير الصلاة عن وقتها
~~المعين لها شرعا من التمكن منه، ومنه ينقدح أنه لا فرق فيما ذكرنا بين ضيق
~~الوقت إلا عن أربع وبين الزائد إذا كان دون الثمان، كما أنه منه ينقدح أيضا
~~ضعف احتمال الاتمام في العصر خاصة في الفرض السابق ثم قضاء الظهر.
# ثم إنه لا يخفى عليك بعد ما سمعت استحباب صلاة نوافل المقصورة في هذه
~~الأماكن كما نص عليه في الذكرى، قال: (ونقله نجيب الدين بن نما عن شيخه ابن
~~إدريس، لأنه من إتمام الصلاة والاكثار المأمور به في هذه الأماكن) بل في
~~الذكرى (ولا فرق بين أن يتم الفريضة أولا، ولا بين أن يصلي الفريضة خارجا
~~عنها والنافلة فيها أو يصليهما معا فيها) ولا بأس به، لكن الأول لا يخلو من
~~بحث، والله العالم.
# (وإذا تعين القصر) على المسافر (فأتم) عالما (عامدا أعاد على كل حال) في
~~الوقت وخارجه بلا خلاف أجده بل عن الغنية والدروس والمدارك وعن الانتصار
~~والتذكرة وشرح الأستاذ الأكبر وظاهر المنتهى والنجيبية والذخيرة الاجماع
~~عليه، لعدم صدق الامتثال، إذ القصر عزيمة كما عرفت وللصحيح (1) (قلت لأبي
~~عبد الله (عليه السلام): صليت الظهر أربع ركعات، وأنا في سفر قال: أعد)
~~والآخر عن زرارة ومحمد بن مسلم (2) عن الباقر (عليه السلام) قالا (قلنا:
~~فمن صلى في السفر أربعا أيعيد أم لا؟ قال: إن كان قرئت عليه آية التقصير
~~وفسرت له فصلى أربعا أعاد، وإن لم يكن قرئت عليه ولم يعلمها فلا إعادة
~~عليه) والمروي (3) عن الخصال (وإن لم يقصر في السفر لم تجز صلاته، لأنه قد
~~زاد في فرض الله تعالى).
# ولا فرق على الظاهر في الحكم المزبور بين القول بوجوب التسليم أو
~~استحبابه ولذا اتفق الجميع عليه، ولم يقل أحد منهم بصحة الصلاة هنا بناء
~~على تحقق الخروج من
# PageV14P342
# الصلاة بالفراغ من التشهد الذي هو آخر أجزائها الواجبة، ولعله لذا استدل
~~بعضهم ms04955 على وجوب التسليم بما في المقام، لكن قد يقال به هنا للدليل، أو أنه
~~بناء على استحباب التسليم لا يتحقق الخروج من الصلاة بمجرد الفراغ، بل لا
~~بد معه من نية الخروج أو فعل ما به يحصل كالتسليم، وإلا لصحت الصلاة لوقوع
~~الزيادة خارج الصلاة، بل قد يقال إنه وإن لم نعتبر قصد الخروج في الفراغ
~~إلا أن المبطل قصد عدم الخروج من الصلاة، وفي المدارك (الحق أن الصلاة
~~المقصورة إنما تبطل بالاتمام إذا وقعت ابتداء على ذلك الوجه دون ما إذا
~~وقعت على وجه القصر ثم حصل الاتمام بعد الفراغ من الأفعال الواجبة جمعا بين
~~الروايات المتضمنة لهذا الحكم والأدلة الدالة على استحباب التسليم) ولتمام
~~البحث معه مقام آخر، إنما المقصود اتفاق القولين على البطلان هنا.
# (ولو كان) قد أتم صلاته (جاهلا ب‍) أن حكم المسافر (التقصير فلا إعادة
~~ولو كان الوقت باقيا) للصحيح (1) السابق وفاقا للأكثر كما في المدارك
~~وغيرها، بل المشهور كما في الروض وغيره، بل في الرياض (أن عليه الاجماع في
~~الجملة في ظاهر بعض العبارات) بل حكى المقدس البغدادي الاجماع عليه صريحا،
~~وربما يؤيده معروفية استثناء هذه المسألة ومسألة الجهر والاخفات من عدم
~~معذورية الجاهل، كما يومي إليه سؤال الرسي والرضي السيد المرتضى عن وجه
~~ذلك، قال الأول: أما الوجه فيما تفتي به الطائفة من سقوط فرض القضاء عمن
~~صلى من المقصرين صلاة المتمم بعد خروج الوقت إذا كان جاهلا بالحكم في ذلك،
~~مع علمنا بأن الجهل بأعداد الركعات لا يصح معه العلم بتفاصيل أحكامها
~~ووجوهها إذ من البعيد أن يعلم بالتفصيل مع جهل الجملة التي هي الأصل،
~~والاجماع على أن من صلى صلاة لا يعلم أحكام فهي غير مجزية، وما لا يجزي من
~~الصلاة يجب قضاؤه) ويقرب منه سؤال الثاني أيضا، وأجاب المرتضى
# PageV14P343
# عنه - مقرا لهما على ما يستفاد من كلامهما من كون الحكم مفروغا عنه -
~~تارة بأنه يجوز تغير الحكم الشرعي بسب الجهل وإن كان الجاهل غير معذور،
~~وأخرى بما يقرب منه أيضا ms04956 من أن الجهل وإن لم يعذر صاحبه وهو مذموم يجوز أن
~~يتغير معه الحكم الشرعي ويكون حكم العالم بخلاف حكم الجاهل، وكأنه يريد أن
~~الجاهل هنا أيضا غير معذور بالنسبة للإثم وعدمه وإن كان فعله صحيحا للدليل،
~~إذ لا بأس بترتيب الشارع حكما على فعل أو ترك للمكلف عاص به، كما في مسألة
~~الضد التي مبناها أن الشارع أراد الصلاة من المكلف وطلبها منه بعد عصيانه
~~بترك الأمر المضيق الذي هو إزالة النجاسة مثلا، فهنا أيضا يأثم هذا الجاهل
~~بترك التعلم والتفقه المأمور بهما كتابا (1) وسنة (2) إلا أنه لو صلى بعد
~~عصيانه في ذلك صحت صلاته للدليل، فتأمل.
# وكيف كان فلا ينبغي التأمل في الحكم المزبور بعد ما عرفت، فما في الغنية
~~وعن الإسكافي وأبي الصلاح - من الإعادة في الوقت دون خارجه، بل في الأول
~~الاجماع عليه، لقاعدة عدم معذورية الجاهل التي يجب الخروج عنها بعد تسليم
~~شمولها لما نحن فيه بما عرفت، ولاطلاق الأمر بها في بعض المعتبرة (3) التي
~~ستسمعها في الناسي، وفي الصحيح (4) ومروي الخصال (5) السابقين الذي يجب
~~الخروج عنه أيضا بما مر بناء على كون التعارض بينهما بالعموم والخصوص
~~المطلق، بل وعلى كونه من وجه، لوضوح رجحانه عليه بالشهرة العظيمة وغيرها
~~التي منها ومن غيرها يعلم ما في دعوى الاجماع السابق - في غاية الضعف، وإن
~~كان ربما قيل إنه قد يظهر من الرسي بل والمرتضى
# PageV14P344
# حيث أقره على ظاهر سؤاله غير منكر عليه، مع أنه يمكن منعه على مدعيه،
~~خصوصا بالنسبة للسيد، إذ مطمح نظره الجواب عن أصل الاشكال، وأضعف منه ما
~~يحكى عن العماني من الإعادة في الوقت وخارجه لبعض ما مر مما عرفت الحال
~~فيه، فلا نعيده ولا يبعد إلحاق الصوم بالصلاة كما نص عليه في الدروس،
~~ويقتضيه استدلال الشريف البغدادي على حكم الجاهل بالنسبة إلى الصلاة بصحيح
~~ليث (1) (إذا سافر الرجل في شهر رمضان أفطر، وإن صام بجهالة لم يقضه) الذي
~~هو الحجة على ما نحن فيه، ويؤيده في الجملة تلازم القصر والافطار والصيام ms04957
~~والتمام وأنهما سواء، وإن كان لا يخلو من تأمل ما، لقاعدة عدم معذورية
~~الجاهل التي اقتصر في الاستثناء منها على المسألتين، اللهم إلا أن يريدوا
~~بالقصر والاتمام ما يشمل الافطار والصيام، ولعله يأتي في الصوم تمام البحث
~~فيه إن شاء الله.
# والأحوط بل الأقوى الاقتصار فيما خالف تلك القاعدة المحكي عليها الاجماع
~~في كلام الرضي والرسي والموافقة لظاهر الأدلة على المتيقن، وهو جهل القصر
~~من أصله كما هو ظاهر الصحيح المزبور بل والفتاوى على ما أعترف به في الروض،
~~وعن الحدائق أنه المشهور، وفي الكفاية أنه أنسب بالقواعد، وعن الذخيرة وشرح
~~الأستاذ التصريح باختياره، دون الجهل ببعض الخصوصيات كمن جهل انقطاع كثرة
~~السفر بإقامة العشرة فأتم، أو انقطاع سفر المعصية بقصد الطاعة في أثنائه أو
~~نحو ذلك، لكن توقف في المدارك كما عن نهاية الإحكام، بل عن مجمع البرهان
~~التصريح بالتسوية بين الجميع في الحكم، ولعله للاشتراك في العذر المسوغ
~~لذلك، وهو الجهل، ولقوله (عليه السلام) في الصحيح (2) المزبور: (وفسرت له)
~~إذ قد يقال باندراج ذلك كله
# PageV14P345
# في غير المفسر الذي يعذر فيه بمقتضى المفهوم.
# بل قد يندرج فيه أيضا الجاهل بكون المسافة الموجبة للقصر الثمانية أو
~~الأربعة مع الرجوع ليومه ونحو ذلك، إلا أنه لا ريب في أن الأحوط إن لم يكن
~~الأقوى الأول كما أنه كذلك أيضا لو انعكس الفرض بأن صلى من فرضه التمام
~~لإقامة ونحوها قصرا جاهلا بالحكم فضلا عن أن يكون عالما لما عرفت، وفي
~~الروض وعن الحدائق أنه المشهور، بل ربما كان ظاهر جميع الأصحاب أيضا حيث
~~اقتصروا في بيان المعذورية على الأولى التي لا يلزم منها المعذورية هنا
~~قطعا، إذ لعل العذر هناك من جهة أصالة التمام ومعروفيته بخلافه هنا، خلافا
~~للمحكي عن جامع ابن سعيد فالصحة وعن مجمع البرهان نفي البعد عنها، ولعله
~~لاطلاق استثنائهم الجهل بالقصر والاتمام من القاعدة، وللاشتراك في العلية
~~ولصحيح منصور (1) عن الصادق (عليه السلام) (إذا أتيت بلدة وأزمعت المقام
~~بها عشرة فأتم الصلاة، وإن تركه رجل جاهلا ms04958 فليس عليه الإعادة) وخبر محمد بن
~~إسحاق (2) عن أبي الحسن (عليه السلام) في الامرأة التي صلت المغرب ركعتين
~~في سفرها قال:
# (ليس عليها قضاء).
# بل منه ينقدح حينئذ أنه لا فرق هنا في ذلك بين ما يصح قصره وما لا يصح
~~كما عن بعض مشايخ المحدث البحراني، مع أن في الدروس الاجماع على الإعادة في
~~قصر الثانية، بل قد يقال بقصور هذا الخبر لشذوذه كما اعترف به في الدروس،
~~بل عن عن الشيخ (ره) الذي هو رواه ذلك أيضا، بل عن شرح الأستاذ ذلك أيضا
~~ناسبا له إلى الأصحاب عن تخصيص القاعدة والأخبار المتواترة الدالة على
~~تثليث المغرب ولفعل النبي (صلى الله عليه وآله) والأئمة (عليهم السلام)
~~وإجماع المسلمين أو ضرورتهم على ذلك، وعلى أنه لا قصر فيها، بل قد يقال
~~بقصور الصحيح (3) الأول
# PageV14P346
# أيضا عن تخصيص القاعدة أيضا، لقلة المفتي به، إذ لم يحك إلا عن ابن سعيد
~~وبعض متأخري المتأخرين، بل ربما احتمل عود الضمير فيه إلى القصر للمسافر
~~وإن لم يكن مذكورا فيه كما في الروض، وإن كان هو كما ترى، لكنه قد يقال هو
~~- على كل حال بعد ما عرفت - من الشواذ التي لا يعمل بها في نفس مضمونها
~~فضلا عن أن يتعدى منه إلى غيره، خصوصا ما يحكى عن يحيى أيضا من أنه ألحق به
~~ناشي الإقامة في عدم الإعادة، وإن كان قيل إنه لم يوافقه عليه أحد، هذا.
# وفي المسالك لو أتم لجهله بالمسافة فلا إعادة مطلقا، لاقتضاء الأمر
~~الناشي من الأمر بالاستصحاب الاجزاء، مع احتمالها في الوقت كما عن الجعفرية
~~وشرحها، لعدم الاتيان بالمأمور به واقعا، وهو أحوط، نعم لا قضاء عليه خارج
~~الوقت وإن فرط في الفحص لعدم صدق اسم الفوات، كما أنه يجب عليه أن يقصر على
~~القولين بعد تجدد العلم وإن نقص الباقي عن المسافة، والله أعلم.
# (و) أما (إن كان ناسيا أعاد في الوقت، ولا يقضي إن خرج الوقت) كما هو
~~المشهور، بل في الرياض أن عليه عامة من ms04959 تأخر، بل عن كشف الرموز لا أعلم فيه
~~مخالفا إلا ابن أبي عقيل، بل في السرائر وظاهر الغنية وعن الخلاف والانتصار
~~وظاهر المعتبر والتذكرة الاجماع عليه، بل في الأول أن الأخبار به متواترة،
~~وعليه العمل والفتوى من فقهاء آل الرسول (عليهم الصلاة والسلام) وهو الحجة
~~بعد شهادة التتبع له في الجملة، مضافا إلى القاعدة بالنسبة إلى الوقت، وعدم
~~صدق اسم الفوات بالنسبة إلى خارجه، وخبر أبي بصير (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) المنجبر بعد تسليم احتياجه بما عرفت بالنسبة إليهما معا (سألته عن
~~الرجل ينسى فيصلي في السفر أربع ركعات قال: إن ذكر في ذلك اليوم فليعد وإن
~~لم يذكر حتى يمضي ذلك اليوم فلا)
# PageV14P347
# والظاهر الكناية عن الوقت باليوم، كما يومي إليه مضافا إلى الفتاوى صحيح
~~العيص (1) المنزل على الناسي قطعا، مع أنه يكفينا إطلاقه بحيث يشمل ما نحن
~~فيه، قال: (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل صلى وهو مسافر فأتم
~~الصلاة قال: إن كان في وقت فليعد، وإن كان الوقت قد مضى فلا).
# فما عن الصدوق ووالده والعماني والشيخ في المبسوط وقواه في الدروس على
~~القول بوجوب التسليم بل عن ظاهر المنتهى التوقف من جهته - من القول
~~بالإعادة مطلقا للأصل فيهما، وإطلاق الأمر بالإعادة في الصحيح السابق الذين
~~يجب الخروج عن أولهما وتقييد الثاني منهما بما هنا - ضعيف جدا، على أن
~~المحكي عن الصدوق في المقنع والفقيه التعبير بما في خبر أبي بصير (2) الذي
~~سمعت ما قلناه فيه، لا أقل من إرادة نفس البياض من اليوم في كلامه، فلا
~~تعرض فيه للفائت ليلا كي يخالف الأصحاب، ولعله اتكل على عدم القول بالفصل
~~كالمحكي عن العماني من ذكر العشاء خاصة فيما نحن فيه، بل لو أريد من اليوم
~~ما يشمل الليل والنهار لم يكن مخالفا للأصحاب في صلاة الظهرين أيضا إن أريد
~~الليلة الماضية، بل وإن أريد الليلة المستقبلة لم يكن مخالفا في العشاء
~~بناء على استمرار وقتها للصبح.
# على أنه قد يشهد للأول - مضافا إلى تعبيره كالعماني ms04960 بلفظ الإعادة التي من
~~المعروف إرادة ما لا يشمل القضاء منها - غلبة فتواه كوالده بمضمون الفقه
~~الرضوي، والموجود فيه (3) على ما قيل (وإن كنت صليت في السفر صلاة تامة
~~فذكرتها وأنت في وقتها فعليك الإعادة، وإن ذكرتها بعد خروج الوقت فلا شئ
~~عليك) كما أن الموجود في المبسوط (ومن مشى في السفر فصلى صلاة مقيم لا
~~تلزمه الإعادة إلا إذا
# PageV14P348
# كان الوقت باقيا فإنه يعيد) وهي نصة في موافقة الأصحاب، فتتفق الكلمة
~~حينئذ، وينعقد الاجماع فمن العجيب نسبة الخلاف إليه من المختلف ومن تأخر
~~عنه، وكأنه لما وقع له بعد هذه العبارة بيسير جدا، وهو (من سهى فصلى أربعا
~~بطلت صلاته، لأن من قال من أصحابنا بأن كل سهو يلحق في صلاة السفر يوجب
~~الإعادة فظاهر، ومن لم يقل فقد زاد فيه فعليه الإعادة) لكنك خبير بامكان
~~تنزيله على الأول، خصوصا بعد معروفية لفظ الإعادة فيما لا يشمل خارج الوقت،
~~ولا ينافيه ذكره البطلان أولا لاحتمال إرادته منه حينئذ مع الذكر في الوقت،
~~بل يمكن إرادته البطلان على كل حال وإن سقط القضاء عنه عفوا للدليل لو علم
~~خارج الوقت لا للحكم بصحة ما فعله الذي لم يوافق الأمر في الواقع، وبامكان
~~تنزيله على شئ آخر ستسمعه، فتأمل جيدا.
# وإن أبيت عن ذلك كله فهو محجوج بما عرفت، بل لعل مثله غير قادح في إمكان
~~تحصيل الاجماع، فتقويته له في الدروس في غير محلها، كتوقف الفاضل في ظاهر
~~المنتهى كما سمعتهما، نعم عن الذكرى (أنه يتخرج على القول بأن من زاد خامسة
~~في الصلاة وكان قد قعد مقدار التشهد تسلم له صحة الصلاة لأن التشهد حائل
~~بين ذلك وبين الزيادة) واستحسنه في الروض، بل قال: (إنه كان ينبغي لمثبت
~~تلك المسألة القول بها هنا. ولا يمكن التخلص من ذلك إلا بأحد أمور إما
~~بالغاء ذلك كما ذهب إليه أكثر الأصحاب، أو القول باختصاصه بالزيادة على
~~الرابعة كما هو مورد النص هناك، ولا يتعدى إلى الثلاثية والثنائية، فلا
~~يتحقق المعارضة هنا، ms04961 أو اختصاصه بزيادة ركعة لا غير كما ورد به النص هنا،
~~ولا يتعدى إلى الزائد كما عداه بعض الأصحاب، أو القول بأن ذلك في غير
~~المسافر جمعا بين الأخبار، لكن يبقى سؤال الفرق مع اتحاد المحل) قلت: أو
~~التزام اختلاف موضوع المسألتين إذا فرض ما نحن فيه فيمن نسي أنه مسافر فقصد
~~التمام من أول الأمر بخلاف تلك التي ظن عدم حصول ما نواه PageV14P349
# منه فيها فزاد في صلاته سهوا أو سهى ولم يتنبه حتى فعل الخامسة، بل قد
~~يفرق بينهما أيضا بناء على فرض المسألة أيضا فيمن قصد القصر إلا أنه سهى
~~عنه في الأثناء فقام إلى التمام بظهور الوحدة حينئذ هنا أي أنها صلاة واحدة
~~بخلافه في تلك، نعم قد يحتاج إلى التزام بعض الوجوه المزبورة لو فرض أنه
~~قام سهوا غير متنبه، أو أنه تخيل نقصان المقصورة التي قصدها ابتداء فبان
~~الزيادة، وهما معا خلاف ظاهر فرض الأصحاب للمسألة كالمصنف وغيره مما هو
~~ظاهر في قصده التمام لنسيان السفر، بل لعله ظاهر النص أيضا، بل قد تحمل
~~عبارة المبسوط الثانية التي تخيل منها خلافه على هذا الفرض الذي ليس عند
~~الأصحاب.
# ومن ذلك يعلم ما في المدارك حيث قال بعد أن حكى ما سمعته عن جده:
# (ولا يخفى عليك بعد الإحاطة بما قررناه في تلك المسألة ضعف هذه الطرق،
~~وأنها غير مخلصة للاشكال، والذي يقتضيه النظر أن النسيان والزيادة إن حصلا
~~بعد الفراغ من التشهد كانت هذه المسألة جزئية من جزئيات من زاد في صلاته
~~ركعة فصاعدا بعد التشهد نسيانا، وقد بينا أن الأصح أن ذلك غير مبطل للصلاة
~~مطلقا لاستحباب التسليم، وإن حصل النسيان قبل ذلك بحيث أوقعها كلها أو
~~بعضها على وجه التمام اتجه القول بالإعادة في الوقت دون خارجه، كما اختاره
~~الأكثر لما تقدم) انتهى، وفيه مواضع للنظر، خصوصا بعد الوقوف على ما تقدم
~~لنا في تلك المسألة، وخصوصا بعد ما عرفته في هذه المسألة من أنها إجماعية
~~منصوصة، فلا وجه لجعلها من جزئيات ms04962 تلك المسألة، بل لو سلم له ذلك كان
~~المتجه استثناؤها منها كما ذكره جده، وكيف كان فالخطب سهل عندنا بعد عدم
~~القول في تلك المسألة بذلك، والله أعلم.
# (ولو قصر المسافر اتفاقا) لا بقصد التقصير إما لجهله بأن الحكم المسافر
~~التقصير أو لغير ذلك (لم تصح) صلاته بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له،
~~لأنه قد PageV14P350
# صلى صلاة يعتقد فسادها، وأنها غير المأمور بها، بل لم تكن مقصودة بحال
~~ولا لاحظ فيها التقرب، وبالجملة ما قصد لم يقع وما وقع لم يقصد (وأعاد)
~~حينئذ قصرا في الوقت لأصالة الشغل وعدم صدق الامتثال كما هو واضح، ولا
~~ينافي ذلك القول بصحة عبادة الجاهل مع مطابقتها للواقع وحصول التقريب منه،
~~ولذا لم يحلها أحد ممن تعرض لها على تلك المسألة عدا المقدس البغدادي،
~~ضرورة كون موضوع تلك المسألة قصد الفعل للجاهل، لا أنه وقع منه اتفاقا من
~~غير قصد، بل كان المقصود خلافه كما نحن فيه.
# ولو علم خارج الوقت ففي القضاء إتماما أو قصرا وجهان ينشئان مما ستسمعه،
~~وربما احتمل أن المراد من نحو ما في المتن الجاهل ببلوغ مقصده مسافة فقصر
~~ثم علم أنه مسافة، فإنه أيضا تجب عليه الإعادة في الوقت قصرا، لأن فرضه
~~الاتمام قبل العلم، فلم يكن مأمورا بالقصر كي يصح ما فعله مما هو موقوف على
~~موافقة الأمر، وكونه في الواقع مأمورا بالقصر مع أنه غير عالم به بل كان
~~عالما خلافه غير مجد، ولذا لو أتم ثم علم المسافة لم يجب عليه الإعادة
~~لقاعدة الاجزاء، وفيه أولا أن المتجه فيه الصحة إذا فرض في حال يمكن وقوع
~~نية التقرب بالقصر منه، وثانيا لفظ الاتفاق في العبارة ظاهر في خلافه، إذ
~~جعله قيدا للمسافر على معنى اتفاق أنه مسافر لأن مقصده بالغ المسافة خلاف
~~المراد من مثل العبارة المزبورة قطعا، اللهم إلا أن يقال بعدم توقف الوجه
~~المزبور على ذلك، بل يمكن عليه أيضا رجوع القيد إلى القصر على معنى اتفاق
~~وقوع القصر منه من ms04963 غير قصد له، بأن نسي إرادة التمام في صلاته فسلم على
~~ركعتين مثلا ثم علم بلوغ مقصده المسافة، وفيه أنه حينئذ راجع إلى الوجه
~~الأول وإن كان مبناه الجهل بالحكم، ومبنى هذا الجهل بالموضوع، ولذا جمعهما
~~في التذكرة والنهاية على ما حكي عنهما، فقال:
# ولو قصر المسافر اتفاقا من غير أن يعلم وجوبه أو جهل المسافة فاتفق أن
~~كان الفرض ذلك لم تجزه، فتأمل جيدا، هذا كله لو علم بأن مقصده مسافة في
~~الوقت، أما لو علم PageV14P351
# بذلك خارج الوقت ففي القضاء قصرا أو تماما وجهان ينشئان من حصول سبب
~~القصر في الواقع وإن لم يكن عالما به، فهو الفائت في الحقيقة، ومن أنه مكلف
~~بالتمام، ومن فاتته فريضة فليقضها كما فاتته، قال في الذكرى: (وهذا مطرد
~~فيما لو ترك الصلاة أو نسيها ولم يكن عالما بالمسافة ثم تبين المسافة بعد
~~خروج الوقت، فإن في قضائها قصرا أو تماما الوجهين) إلى آخره.
# ويقوى في النظر الأول، لأن المخاطب به في الواقع وفي اللوح المحفوظ
~~القصر، فهو الذي فاته، وإن كان هو لو صلى تماما في ذلك الوقت كان معذورا،
~~خلافا للذكرى فقوى الثاني، بل اختاره المقدس البغدادي معللا له بأنه لم
~~يخاطب إلا بالتمام، لأن جهله إنما كان بالموضوع لا بالحكم الذي كان خطاب
~~الجاهل به في الواقع القصر وإن عذر في اعتقاده، ضرورة الفرق بين الجهل
~~بالحكم والجهل بالموضوع، وهو كما ترى، خصوصا بعد ما عرفت سابقا من معذورية
~~الجاهل بالقصر هنا بحيث لو صلى تماما ثم علم بعد ذلك لم يكن عليه الإعادة،
~~فكان التكليف بالقصر في الحقيقة من مقومات موضوعه علم المكلف به، فهو أولى
~~بالواقعية المزبورة من الجهل بالموضوع الذي يمكن منع الاجتزاء فيه بما يقع
~~منه من التمام لو تبين له في الوقت كون المقصد مسافة مثلا كما سمعته سابقا
~~في الشرائط، وقاعدة الاجزاء قد ذكرنا غير مرة أن موردها الأمر في الواقع لا
~~تخيل الأمر كما في الفرض.
# فالأقوى القضاء قصرا في المسألتين، لأنه ms04964 الفائت في الحقيقة، ولأن القضاء
~~ليس في الحقيقة إلا توسعة في وقت الفعل بدليل غير دليل الأداء، فهو في
~~الحقيقة كمن علم في الوقت قبل أن يصلي، وقوله (عليه السلام): (كما فاتته)
~~يراد منه كيفيات الفعل التي قررها الشارع له في الواقع لا بحسب زعم المكلف،
~~فتأمل هذا.
# وربما فسرت العبارة ونحوها بمن نوى الصلاة تماما نسيانا ثم نسي وسلم على
~~PageV14P352
# ركعتين ثم ذكر فإنه يعيد قصرا في الوقت وخارجه، لعدم نية ما هو فرضه
~~ظاهرا وباطنا، بل نوى التمام الذي هو خلافه، وفيه أنه بناء عليه تندرج فيما
~~ذكرناه من التفسير أيضا، إلا أنه قد يناقش في وجوب الإعادة عليه بأن نية
~~الاتمام سهوا مع عدم وقوع غير القصر منه لا تؤثر بطلانا بل تكون لغوا، ولذا
~~لو ذكر قبل التسليم مثلا فسلم صحت صلاته قصرا بلا كلام كما اعترف به المقدس
~~البغدادي، ومنه استوجه عدم الإعادة تبعا للذكرى حيث قواه، ويؤيده أن القصر
~~والاتمام ليسا من مقومات الفعل حتى يجب نيتهما، ولا تعدد لما في الذمة حتى
~~يجب تشخيصه بذلك ونحوه، وهو لا يخلو من وجه، إلا أن الأحوط الإعادة.
# هذا كله لو وقع القصر منه اتفاقا من غير قصد، أما لو قصده مع علمه بأن
~~تكليفه الاتمام فلا ريب في البطلان وإن طابق الواقع، لعدم تصور نية التقرب
~~منه بعد فرض قصده العصيان بفعل التقصير، ومن الواضح أن ذلك غير مفروض المتن
~~ونحوه، ولذا نص عليهما معا بعضهم كما قيل معللا للبطلان في الأولى باعتقاد
~~فساد الصلاة، وللثانية باعتقاد المعصية، وهما متغايران ضرورة، لكن قيل إنه
~~ربما اشتبه على بعض الناس المسألتان، وهو غريب بعد التصريح في الأولى
~~باتفاقية القصر، وفي الثانية بتعمده، والله أعلم.
# (وإذا دخل الوقت وهو حاضر) متمكن من فعل الصلاة وقد مضى من الوقت ما
~~يسعها جامعة للشرائط (ثم سافر) أي تجاوز محل الترخص (والوقت باق قيل)
~~والقائل الصدوق في المقنع، والعماني على ما حكي عنهما واختاره الفاضل في
~~المختلف والإرشاد والشهيدان في ms04965 الدروس وظاهر الروض، بل في الأخير أنه
~~المشهور بين المتأخرين: (يتم بناء على) اعتبار (وقت الوجوب، وقيل) والقائل
~~المفيد والمرتضى والشيخ في موضع من المبسوط والتهذيب على ما حكي عنهم وعن
~~كثير من المتأخرين، PageV14P353
# بل في الرياض أنه الأشهر، بل في ظاهر السرائر أو صريحها الاجماع عليه:
~~(يقصر اعتبارا بحال الأداء، وقيل) والقائل الشيخ في الخلاف على ما قيل:
~~(يتخير) بينهما جمعا بين الأدلة (وقيل) كما عن الشيخ في نهايته والصدوق في
~~فقيهه: (يتم معه السعة ويقصر مع الضيق) ولا ريب أن القول ب‍ (التقصير أشبه)
~~الأقوال، للاجماع السابق المعتضد بالشهرة المحكية إن لم تكن محصلة،
~~وباعتبار حال الأداء في المسألة الآتية عند المخالف هنا مثل الفاضل والشهيد
~~وغيرهما المقتضي لاعتباره هنا أيضا، فتأمل، وبقاعدة القصر على المسافر
~~والاتمام على الحاضر، وباطلاق أدلة التقصير للمسافر كتابا وسنة المقطوع
~~بشمولها للفرض، ضرورة كونه مسافرا حال الأداء، واحتمال إرادة المسافر حال
~~الوجوب من ذلك الاطلاق - فلا يشمل حينئذ، بل يبقى على مقتضى إطلاق الاتمام
~~على الحاضر المراد منه حال الوجوب أيضا - لا ينبغي أن يصغى إليه، للقطع
~~بانصراف قولهم (عليهم السلام): الحاضر يتم والمسافر يقصر إلى إرادة الحضور
~~والسفر حال أداء الصلاة لتحقق الموضوع الذي رتب الشارع الحكمين عليه، بل هو
~~حقيقة في نحو ذلك، فلو أريد منه من كان حاضرا أو مسافرا في الزمن السابق
~~على زمن صدور الفعل كان مجازا قطعا كما هو واضح.
# والمعتضد أيضا بخصوص صحيح إسماعيل بن جابر (1) (قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام): يدخل علي وقت الظهر وأنا في السفر فلا أصلي حتى أدخل أهلي فقال:
# صل وأتم الصلاة، قلت: فدخل علي وقت الصلاة وأنا في أهلي أريد السفر فلا
~~أصلي حتى أخرج فقال: فصل وقصر، فإن لم تفعل فقد خالفت الله ورسوله (صلى
~~الله عليه وآله)) وصحيح محمد بن مسلم (2) (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام)
~~الرجل يريد السفر فيخرج حين تزول
# PageV14P354
# الشمس قال: إذا خرجت فصل ركعتين) وخبر الوشا (1) المنجبر بما سمعت، قال:
# (سمعت ms04966 الرضا (عليه السلام) يقول: إذا زالت الشمس وأنت في المصر وأنت تريد
~~السفر فأتم، وإذا خرجت بعد الزوال قصر العصر) بناء على إرادة الاتمام منه
~~في المصر، والرضوي (2) (فإن خرجت من منزلك وقد دخل عليك وقت الصلاة في
~~الحضر ولم تصل حتى خرجت فعليك التقصير، وإن دخل عليك وقت الصلاة في السفر
~~ولم تصل حتى تدخل أهلك فعليك التمام).
# والمناقشة في الجميع باحتمال إرادة الخروج قبل مضي زمان يسع الصلاة وما
~~تحتاجه من الشرائط كي يتحقق الوجوب الذي هو شرط الاتمام في السفر عند
~~الخصم، بل يمكن دعوى أن ذلك هو ظاهر بعضها يدفعها - مع عدم التصريح بالشرط
~~المزبور في كلام بعضهم، بل ربما كان مقتضى ما تسمعه من بعض أدلتهم عدمه،
~~نعم ذكره الشهيدان منهم، وربما كان ظاهر غيرهما أيضا - أن مجرد الاحتمال لا
~~يدفع الاستدلال بالظواهر من الاطلاقات ونحوها، خصوصا إذا انضم إليها ترك
~~الاستفصال ونحوه، وخصوصا إذا كان الفرد الغالب من المطلق هو المطلوب كما في
~~المقام، ضرورة غلبة سعة الوقت للصلاة مع فرض دخول الوقت عند أهله باعتبار
~~عدم خطابه بالتقصير حتى يتجاوز محل الترخص، وقبله يصلي تماما، فهو إلى أن
~~يتجاوزه يسع الصلاة وأزيد قطعا.
# ومعارضة ذلك كله باستصحاب التمام أو إطلاق أدلة وجوبه على الحاضر الشامل
~~لمثل الفرض - ضرورة عدم تقييد الوجوب بما إذا لم يسافر، وبأصالة التمام في
~~الفريضة المستفاد من إطلاق الأدلة المقتصر في الخروج عنه على المتيقن من
~~المسافر الذي لم يستقر وجوب التمام عليه، وبأنه كالحائض والمغمى عليه
~~ونحوهما من ذوي الأعذار الذين
# PageV14P355
# يجب عليهم القضاء إذا طرأ العذر بعد مضي ما يسع الصلاة ولم يفعلوا،
~~لاشتراك الجميع في طرو العذر وإن كان هو فيما نحن فيه يقتضي سقوط الركعتين،
~~وفي تلك يقتضي سقوط الصلاة من رأس، فكما هو لم يؤثر هناك بعد الاستقرار
~~المزبور لم يؤثر هنا، وبأنه لو وجب القصر هنا في الأداء لوجب في القضاء عند
~~الفوات، وليس فليس، وبأنه لو وجب القصر لوجب الافطار، ضرورة تلازمهما، ms04967 وليس
~~فليس، وبأنه لو فرض شروعه في الصلاة قبل تحقق اسم السفر عليه حتى صار كذلك
~~وهو في أثنائها كما إذا كان في سفينة أو راحلة لم يكن إشكال في وجوب إكماله
~~الصلاة تماما، لأنها على ما افتحت، فكذا هنا، لعدم الفصل بين الصور، وبصحيح
~~ابن مسلم (1) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل يدخل من سفره وقد
~~دخل وقت الصلاة وهو في الطريق فقال: يصلي ركعتين، وإن خرج إلى سفره وقد دخل
~~وقت الصلاة فليصل أربعا) ونحوه خبره الآخر (2) وخبر بشير النبال (3) (خرجت
~~مع أبي عبد الله (عليه السلام) حتى أتينا الشجرة فقال لي أبو عبد الله
~~(عليه السلام): يا نبال قلت: لبيك، قال: إنه لم يجب على أحد من أهل هذا
~~العسكر أن يصلي أربعا غيري وغيرك، وذلك، أنه دخل وقت الصلاة قبل أن نخرج)
~~والموثق (4) عن الصادق (عليه السلام) أيضا قال:
# (سئل إذا زالت الشمس وهو في منزله ثم يخرج في سفره قال: يبدأ بالزوال
~~فيصليها ثم يصلي الأولى بتقصير ركعتين، لأنه خرج من منزله قبل أن تحضره
~~الأولى، وسئل فإن خرج بعد ما حضرت الأولى قال: يصلي أربع ركعات ثم يصلي بعد
~~النوافل ثمان ركعات، لأنه خرج من منزله بعد ما حضرت الأولى، فإذا حضرت
~~العصر صلى
# PageV14P356
# العصر بتقصير، وهي ركعتان لأنه خرج في السفر قبل أن يحضر العصر) - ضعيفة
~~جدا إذ الاستصحاب - مع إمكان منع جريانه في نحو المقام باعتبار أن الذي يجب
~~في أول الوقت إنما هو كلي الصلاة لا شخصها، ويتخير المكلف في الايقاع في أي
~~جزء شاء من الزمان الموسع على حسب ما يقتضيه تكليف ذلك الجزء بخصوصه وضوء
~~أو تيمما أو جلوسا أو اضطجاعا ونحو ذلك، نعم في بعضها لا يجوز للمكلف نقل
~~حاله إليه اختيارا، وبعضها يجوز كما في المقام، إذ لا ريب أن التخيير في
~~الشئ تخيير في لوازمه، ولذا قيل إنه يستفاد بدلالة الإشارة من التوسعة في
~~الوقت ومما دل على إباحة السفر مطلقا تخيير المكلف في ms04968 الصلاة بين الاتمام
~~بأن يصليها وهو حاضر وبين القصر بأن يسافر فيصليها كذلك، كدلالة الآيتين
~~(1) على أقل الحمل - مقطوع بما سمعت من الأدلة السابقة، وكذا إطلاق أدلة
~~التمام التي استفيد منها أصالته بعد الغض عن المناقشة فيه، وأما إطلاق أدلة
~~وجوبه على الحاضر فقد عرفت وضوح عدم شمولها للمقام، ومع التسليم فهو معارض
~~بمثله، ومقيد بما عرفت، والفرق بين المقام وبين الحائض والمغمى عليه في
~~غاية الوضوح، فقياسه حينئذ عليهما مع حرمته مع الفارق، كوضوح منع الاتمام
~~في القضاء، إذ هو تابع للكلام في الأداء، ولو سلم لفرض دليل يدل على اعتبار
~~القضاء بحال الوجوب دون الأداء فلا ينبغي قياس المقام عليه أيضا، كما أن
~~عدم وجوب الافطار للدليل وإن كان هو مسافرا لا يستلزم عدم القصر الواجب على
~~المسافر، ولذا وجب القصر عليه باعتراف الخصم دون الافطار إذا فرض سفره حين
~~الزوال بحيث لم يمض منه مقدار أداء الصلاة، أو في وقت اختصاص الظهر دون
~~العصر، وكذا لا تلازم بين الاتمام في الفريضة التي تحقق السفر في أثنائها
~~وبين المقام، إذ لعله لاشتراط القصر بسبق تحقق السفر على افتتاح الصلاة، مع
~~أنه يمكن منع الأصل إذا فرض تحقق
# PageV14P357
# السفر في الأثناء قبل أن يتجاوز محل القصر، لانتقال تكليفه حينئذ، مثل من
~~نوى الإقامة في أثناء الصلاة أو رجع عنها كذلك، فتأمل، كما أنه يمكن النقض
~~بالعكس فيما افتتح الصلاة على القصر ثم صار حاضرا في أثنائها، فإن المتجه
~~حينئذ على مذاق الخصم القصر، لأن الصلاة على ما افتتحت عليه، مع أنه لا
~~يلتزم القول بالقصر إذا اتصف بالحضور قبل الشروع في الصلاة، فيعلم عدم
~~التلازم بين المسألتين.
# وصحيح ابن مسلم - مع قصوره عن معارضة ما تقدم من الأدلة من وجوه، منها
~~الشهرة والموافقة للاطلاقات، خصوصا مع اضطراب سنده ومتنه في الجملة بالنسبة
~~إلى رواية التهذيب له - محتمل لإرادة الصلاة أربعا في البلد عند إرادة
~~الخروج إلى السفر أو قبل تجاوز محل الترخص ثم يسافر، إذ يصدق عليه حينئذ
~~أنه ms04969 خرج إلى سفره، كخبره الآخر، وأما خبر بشير النبال فهو ضعيف السند لا
~~يصلح لمعارضة بعض ما عرفت فضلا عن جميعه، خصوصا مع احتماله الحمل على
~~التقية كسابقه كما في الرياض، والموثق مع قصوره عن المقاومة أيضا لا ينطبق
~~على المختار عندنا من دخول وقت الظهر بمجرد الزوال واشتراكها مع العصر بما
~~بعد وقت الاختصاص، أو مطلقا على القولين.
# ومن ذلك كله تعرف ما في المحكي عن بعض أفاضل المتأخرين من التوقف وعدم
~~الترجيح معللا له بتعارض الصحيحين واحتمال كل منهما الحمل على الآخر، إذ لا
~~يخفى عليك رجحان حمل هذا الصحيح على الأول للشهرة والاجماع المحكي
~~والموافقة للعمومات والاطلاقات، وأقربية التصرف فيه من التصرف في الأول، إذ
~~غايته صرف الأمر فيه بالتقصير إلى صورة الخروج من البلد بعد دخول الوقت من
~~غير مضي مقدار الصلاة بالشرائط كما سمعته سابقا، وهو في غاية البعد، لأن
~~الخروج إلى محل الترخص بعد دخول الوقت في المنزل كما هو نص مورده يستلزم
~~مضي وقت الصلاتين بل وأكثر، ولا أقل من أحدهما قطعا، مع أنه عليه السلام
~~أمر بالقصر من غير استفصال عن مضي PageV14P358
# مقدارهما أو أحدهما، مع أن قوله فيه: (فلا أصلي حتى أخرج) كالصريح في
~~تمكنه من الصلاة قبل الخروج، مع أن تأكيد الحكم بالقسم على تقديره يلغو عن
~~الفائدة الظاهرة منه، وهي رفع ما يتوهم من وجوب التمام أو جوازه، إذ هو ليس
~~محل توهم لأحد حينئذ لخلافه على الظاهر، لعله لذا اعترف الفاضل المذكور
~~فيما حكي عنه بأن هذا الصحيح أقبل للتأويل من ذلك على أن المراد (من ظ) خرج
~~من سفره أشرف عليه لا الخروج حقيقة، وهو كما ذكره.
# وكذا تعرف من ذلك كله ما في القول بالتخيير مع استحباب التمام الذي منشأه
~~دعوى تعارض الأدلة وتكافئها الموجب للعمل بها جميعا على التخيير، خصوصا مع
~~ورود صحيح منصور (1) بذلك في المسألة الثانية، قال: (سمعت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) يقول: إذا كان في سفره فدخل عليه وقت الصلاة قبل ms04970 أن يدخل
~~أهله فسار حتى يدخل أهله فإن شاء قصر وإن شاء أتم، والاتمام أحب إلي) لمنع
~~التكافؤ أولا كما هو واضح، وصراحة بعض (2) تلك الأخبار السابقة في نفي
~~التخيير مع استحباب التمام كالحلف بالله ونحوه ثانيا، وكون الخبر المزبور
~~في المسألة الثانية لا فيما نحن فيه ولا تلازم بينهما، مع أن معارضه
~~بالنسبة إليها أكثر مما هنا عددا وأقوى دلالة، ولذا راعى فيها حال الأداء
~~من قال بمراعاة حال الوجوب هنا، لاستفاضة الروايات هناك بانقطاع حكم السفر
~~بالوصول إلى المنزل، وأنه يقصر حتى يدخل أهله، فطرحه حينئذ بالنسبة إليها
~~متعين، خصوصا مع إمكان القدح بصحة سنده، و احتماله كما قيل الحمل على
~~التقية لأنه مذهب بعض العامة.
# وأما القول بالتفصيل المزبور جمعا بين الأدلة بشهادة الموثق (3) (سمعت
# PageV14P359
# أبا الحسن (عليه السلام) يقول في الرجل يقدم من سفره في وقت الصلاة فقال:
~~إن كان لا يخاف فوت الوقت فليتم، وإن كان يخاف خروج الوقت فليقصر) ونحوه
~~خبر الحكم بن مسكين (1) فهو - مع أن التأمل في تلك الأدلة يشرف الفقيه على
~~القطع بعدمه، وضعف سند الثاني منهما - مدفوع بأنه لا شهادة في شئ منهما على
~~ذلك لاحتمالهما أو ظهورهما في إرادة الضيق والسعة بالنسبة للدخول وعدمه على
~~معنى أنه إن وسع الوقت للدخول فليدخل ويتم، وإلا فليصل قصرا قبل الدخول وهو
~~مسافر، كما في صحيح ابن مسلم (2) عن أحدهما (عليهما السلام) (في الرجل يقدم
~~من الغيبة فيدخل عليه وقت الصلاة فقال: إن كان لا يخاف أن يخرج الوقت
~~فليدخل فليتم، وإن كان يخاف أن يخرج الوقت قيل أن يدخل فليصل وليقصر) فهما
~~بالدلالة على خلاف المطلوب أولى، فلا جهة لتحكيمهما على تلك الأدلة كما هو
~~واضح، لكن ومع ذلك فالاحتياط بالجمع بين القصر والاتمام مما لا ينبغي تركه
~~في مثل المقام المعلوم شغل الذمة به، ومن الغريب ما في المختلف من
~~الاستدلال على مختاره بأنه أوفق في الاحتياط من القصر، لأنه إذا جاء به
~~برئت ذمته قطعا بخلافه لو قصر، وهو ms04971 كما ترى، إذ من الواضح أن الاحتياط
~~بالجمع بينهما لا بفعل التمام وحده، إذ ليس هو قصرا وزيادة. والله أعلم.
# (وكذا الخلاف لو دخل الوقت وهو مسافر فحضر) بعد مضي زمان يسع الصلاة
~~(والوقت باق) ولكن المشهور هنا بين الأصحاب نقلا وتحصيلا أن (الاتمام هنا
~~أشبه) اعتبارا بحال الأداء، حتى أن مثل العلامة والشهيدين ممن اعتبر حال
~~الوجوب هناك قال هنا باعتبار حال الأداء، بل اكتفى في ثبوته بسعة الوقت
~~لادراك الركعة من الفريضة مع الشرائط، وهو كذلك، وإن كان ليس له فعل ذلك
~~اختيارا،
# PageV14P360
# بل اعترف غير واحد بعدم معروفية القائل بتعيين القصر وإن كان يفهم من
~~المتن، بل صرح بعضهم بنسبته إلى القيل، بل في السرائر (أنه لم يذهب إلى ذلك
~~أحد، ولم يقل به فقيه، ولا مصنف ذكره في كتابه لا منا ولا من مخالفينا) إلى
~~آخره: لكن يدل عليه بعض النصوص (1) السابقة إلا أنه يجب رفع اليد عنها أو
~~تأويلها ببعض ما عرفت، لمعارضته بمثل ما مر حتى الاجماع المحكي مع زيادة
~~عظم الشهرة هنا، ومعروفية انقطاع السفر بالمرور بالمنزل نصا وفتوى، وصحيح
~~العيص بن القاسم (2) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يدخل عليه
~~وقت الصلاة في السفر ثم يدخل بيته قبل أن يصليها قال: يصليها أربعا، وقال:
~~لا يزال يقصر حتى يدخل بيته) وأما القول بالتخيير أو التفصيل فهما وإن نسب
~~أولهما إلى الشيخ وثانيهما إلى ابن الجنيد إلا أنه لم نتحققهما أيضا ولكن
~~دليلهما مع الجواب عنه يظهر مما عرفت، بل هذا المقام أولى بجميع ما ذكرناه
~~في ذلك المقام كما لا يخفى.
# (ويستحب أن يقول عقيب كل فريضة) مقصورة (ثلاثين مرة سبحان الله والحمد
~~لله ولا إله إلا الله والله أكبر جبرا) للنقصان العارض (للفريضة) بلا خلاف
~~أجده، لخبر سليمان المروزي (3) قال: (قال الفقيه العسكري (عليه السلام):
~~يجب على المسافر أن يقول في دبر كل صلاة فيها: سبحان الله والحمد الله ولا
~~إله إلا الله والله أكبر ثلاثين مرة لتمام الصلاة) ms04972 إذ هو وإن كان مشتملا
~~على لفظ الوجوب إلا أنه لما لم يقل به أحد كما اعترف به في الرياض وكان
~~الخبر ضعيف السند اتجه حمله على إرادة مطلق الثبوت أو تأكد الاستحباب منه،
~~على أنه يمكن منع كون لفظ الوجوب حقيقة في المعنى المصطلح بحيث يحمل عليه
~~إذا ورد في الكتاب والسنة.
# PageV14P361
# ثم إنه لا ريب في ظهور النص كالمتن في اختصاص المقصورة بذلك، لكن قيل إنه
~~روي (1) استحبابها عقيب كل فريضة، فيكون استحبابها هنا آكد ولا بأس به، وهل
~~يتداخل الجبر والتعقيب أم يستحب التكرار وجهان أحوطهما الثاني، والأمر سهل.
# (ولا يلزم المسافر متابعة الحاضر إذا ائتم به بل يقتصر على فرضه ويسلم
~~منفردا) كما تقدم تفصيل الحال فيه في فصل الجماعة.
# (وأما اللواحق فمسائل: الأولى إذا خرج من منزله إلى مسافة فمنعه مانع) عن
~~قطعها (اعتبر، فإن كان بحيث يخفى عليه الأذان) أو الجدران بناء على
~~الاكتفاء بأحدهما (قصر إذا لم يرجع عن نية السفر) بتردد أو عزم على العدم
~~بلا خلاف ولا إشكال لأنه مسافر حينئذ، كما أنه فاقد للشرط مع فرض عدم
~~استمرار قصده، نعم قيده بعضهم بما إذا لم يمضي عليه ثلاثون يوما أو ينوي
~~الإقامة، وهو في محله بالنسبة إلى الثاني، وأما الأول فقد يناقش بأن ظاهر
~~الأدلة السابقة المقتضية للتمام بسببه اعتبار التردد من المسافر نفسه في
~~السفر لا العازم الذي يكون منعه من غير، ولعله لذا حكي عن المحقق الثاني
~~هنا الحكم بالتقصير وإن مضى له ثلاثون يوما، إلا أنه قد يدفع بأن ظاهر تلك
~~هو عدم علم المسافر بأنه يسير غدا أو بعد غد ولو للتعليق على أمر ليس من
~~قبله كما ذكرناه سابقا، فلاحظ.
# (وإن كان بحيث يسمعه) أي الأذان (أو بدا له عن نية السفر) ولو لتردده فيه
~~وفي عدمه (أتم) لأنه لم يخرج عن محل الترخص ولفقدان الشرط وهو استمرار
~~القصد (ويستوي في ذلك) كله (المسافر في البر والبحر) للاشتراك في الأدلة.
# المسألة (الثانية لو خرج إلى ms04973 مسافة فردته الريح) قبل أن يقطعها (فإن بلغ
~~سماع الأذان) أو رؤية الجدران (أتم) لأنه في البلد حينئذ (وإلا قصر) إذا لم
# PageV14P362
# يكن قد رجع عن نيته لأنه مسافر حينئذ، ونحوه لو رجع لقضاء حاجة، وفي
~~المدارك وعن الموجز وكشفه أنه لا يلحق في هذه الحكم موضع الإقامة، بل قال
~~في الأول:
# (يجب التقصير وإن عاد إليه ما لم يعدل عن نية السفر، أما مع العدول فيجب
~~الاتمام في الموضعين) قلت كأن وجه الأول أنه بخروجه عنه بقصد السفر ساوى
~~غيره، فلا مدخلية له في نفسه فضلا عن محل الترخص، لكن قضية ذلك أنه لا يرجع
~~إلى التمام وإن عدل عن السفر ما لم ينو إقامة جديدة، ولعله المراد، وإلا
~~فالقول بالاتمام حينئذ لا يخلو من نظر، وربما تسمع في المسألة الثالثة ما
~~ينفعك هنا إن شاء الله، فارتقب وتأمل المسألة (الثالثة) التي اضطربت فيها
~~الأفهام وذلت فيها أقدام كثير من الاعلام، وهي (إذا عزم) المسافر (على
~~الإقامة في غير بلده عشرة أيام) وقد صلى فيه فريضة تماما (ثم) أنه (خرج)
~~عنه (إلى ما دون المسافة) لأمر قد بدا له، فهل يبقى على حكم التمام أو يعود
~~إلى التقصير الثابت له قبل المقام، وأن جمعا من الفضلاء المتأخرين وجملة من
~~مشائخنا المحققين قد عدلوا في المسألة عما عليه الأصحاب، وخالفوا ما هو
~~المعروف عندهم في هذا الباب، فمنهم من أوجب التقصير في جميع صورها، ومنهم
~~من ذهب إلى الاتمام في شقوق المسألة عن آخرها، ولم أقف على موافق لهذين
~~القولين كما اعترف به العلامة الطباطبائي في مصابيحه فيما اطلعت عليه من
~~الأقوال، ولا نقله ناقل من الفقهاء في كتب الخلاف والاستدلال (ف‍) إن
~~المستفاد من كلامهم الاجماع على أنه (إن عزم على العود والإقامة) في ذلك
~~المكان (أتم ذاهبا وعائدا وفي البلد) كما حكاه عليه في الروض والمصابيح وعن
~~المقاصد العلية، بل عن الغرية عليه عامة الأصحاب، بل عن كشف الالتباس أنه
~~لا شك ولا خلاف فيه، وهو الحجة بعد ms04974 ظهور النصوص (1) أو صراحتها في انقطاع
~~سفره بنية الإقامة، وأنه لا يعود إلى
# PageV14P363
# التقصير إلا إذا خرج قاصدا للمسافة، لا أقل من استصحاب حكم التمام حتى
~~يثبت المزيل، بل على ذلك لا فرق بين أن ينوي العشرة في بلد الإقامة وغيرها
~~مما هو دون المسافة كما عن مجمع البرهان التصريح به، لاشتراكهما معا في
~~المقتضي المزبور وإن كان ظاهر عبارات الأصحاب الأول كما في الذكرى الاعتراف
~~به، إلا أنه لا يبعد عدم إرادتهم ذلك على وجه الشرطية، بل كأنه مقطوع به.
# وكذا المستفاد من كلامهم الاتفاق على وجوب القصر على مريد العود دون
~~الإقامة في الإياب ومحل الإقامة كما اعترف به العلامة الطباطبائي وتلميذه
~~شيخنا في مفتاح الكرامة، بل قيل هو ظاهر حصر الخلاف في المسألة بقولين في
~~المسالك والروض وجامع المقاصد وكشف الالتباس وفوائد الشرائع، بل عن الأخير
~~وإرشاد الجعفرية نفي الخلاف فيه، بل قيل إنه صريح كلام ثاني الشهيدين في
~~نتائج الأفكار حيث قال في أثناء كلام له: (إن أقوال أصحابنا منحصرة في هذا
~~القسم في قولين: أحدهما القصر مطلقا، والثاني القصر في العود، فالتفصيل
~~بالتمام في بعض الأقسام إحداث قول ثالث رافع لما وقع عليه الاجماع المركب،
~~كما أن أولهما نسبه إلى المتأخرين في ذكراه).
# قلت: ويؤيده تتبع ما وصل إلينا من كلمات الأصحاب بواسطة وبدونها من
~~المبسوط والقاضي والسرائر والمختلف والمنتهى والتذكرة والنهاية والتحرير
~~والقواعد والدروس والبيان والموجز وجامع المقاصد وفوائد الشرائع وحاشية
~~الإرشاد والجعفرية والميسية وإرشاد الجعفرية والمدارك والغرية والدرة
~~السنية والذخيرة والكفاية وغيرها وإن كان المفروض في عبارات الشيخ والقاضي
~~والسرائر المقيم في مكة إذا أراد الخروج إلى عرفات ومنى لقضاء نسكه إلا أنه
~~من المقطوع إرادتهم المثال من ذلك وأنه لا خصوصية له كما يومي إليه تعليلهم
~~الحكم المزبور، بل هو كصريح كلماتهم، كما لا يخفى على من لاحظ عباراتهم،
~~كما أنه من المقطوع به بملاحظتها أيضا أن بناء المسألة PageV14P364
# في الفرض على كون الخروج إلى عرفات دون المسافة، لعدم ضم الذهاب إلى ms04975
~~الإياب لغير يومه المعلوم انتفاؤه في المقام لمكان قضاء النسك، أما بناء
~~على اعتبار الضم مطلقا كما سمعته سابقا فليس الفرض مما نحن فيه قطعا.
# نعم يبقى إشكال على خصوص كلام الشيخ، لحكمه بالتخيير بين القصر والاتمام
~~لقاصد الأربع، فيكف يتجه له حينئذ القول بتعين الاتمام هنا مع إرادة العود
~~والإقامة، وعرفات على أربع فراسخ من مكة، اللهم إلا أن يريد الاتمام على
~~أنه أحد فردي الواجب المخير أو أنه بنى الكلام هنا على القول الآخر، وهو
~~تعين الاتمام في قاصد الأربعة الذي لم يضم الذهاب إلى الإياب في يوم واحد،
~~أو أنه لم يثبت عنده كون عرفات على أربع فراسخ وإن صرح به في القاموس، ودلت
~~عليه النصوص (1) كما قيل، أو غير ذلك، ولا يرد مثل هذا على حكمهم بالقصر
~~إذا لم يرد العود والإقامة، وذلك لأن بناء والاشكال على كون التخيير
~~للمسافة التلفيقية، وليس كذلك في المقام، إذ الفرض أنه قاصد مسافة إما
~~بخروجه إلى المقصد أو بعوده منه على القولين، وبالجملة لم نقف على قائل
~~بالاتمام في المقام، ولا من حكي عنه ذلك سوى ما يحكى عن حواشي الشهيد على
~~القواعد ناقلا له عن مصنفها فيمن خرج من الحلة إلى زيارة الحسين (عليه
~~السلام) يوم النصف من رجب عازما على الرجوع إلى الحلة لزيارة أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) يوم السابع والعشرين منه أنه يقصر مطلقا ويتم احتياطا،
~~والتمام أرجح، قيل وهذا هو المنقول عنه في أجوبة مسائل السيد السعيد المهنا
~~ابن سنان المدني، وعن ولده فخر الاسلام في بعض الحواشي على الهوامش، وفي
~~بعض نسخ إيضاحه كما قدمنا نقله سابقا، مع أن الأول لا صراحة فيه بكون الحكم
~~التمام، بل لعل ظاهره القصر، أو أن كلامه من المجملات، والثاني لم يثبت
~~النسبة إليه، مع أنه شاذ، خصوصا
# PageV14P365
# وظاهره الاتمام حتى لو كان في ابتداء نيته التردد فيما دون المسافة، وقد
~~عرفت ما فيه سابقا، وكفى بذلك دليلا على الحكم المذكور، إذ هو إن لم يكن
~~إجماعا كاشفا ms04976 عن رأي المعصوم فلا ريب في حصول العلم من مثل هذا الاتفاق
~~بوصول دليل معتبر دلهم على ذلك بحيث لو اطلعنا عليه لقلنا كمقالتهم، وكلما
~~يفرض من الاحتمالات ينفيه القطع العادي بعدمه من المجموع.
# مع أنه يمكن أن يستدل عليه مضافا إلى الاجماع المحكي الذي يشهد له ما
~~سمعت باندراجه فيما دل على القصر على المسافر المقتصر في الخروج عنه على
~~المتيقن، وهو غير الفرض، إذ نية الإقامة لا تخرجه قطعا عن صدق المسافر،
~~وبنحو صحيح أبي ولاد (1) السابق، ضرورة صدق الخروج بالنسبة إلى الفرض، إذ
~~دعوى إرادة غير المشتمل على قصد العود عنه ممنوعة، وبصدق قصد المسافة عليه
~~عند إرادة العود، أقصاه المرور بمحل الإقامة، وهو ليس من القواطع، ولا
~~ينافيه كثرة إرادة (2) المكث فيه بعد قصوره عن قصد الإقامة الشرعية، إذ هو
~~مار شرعا، وكذا لا ينافيه عدم كون محل الإقامة في جهة البلد التي يريد
~~السفر إليها، ضرورة اختلاف الأغراض والمقاصد للمسافرين في محل مرورهم،
~~فتارة يكون غرضه في مكان على الجهة، وأخرى على خلافها، بل قد يقال وكذا لا
~~ينافيه إرادة تكرار العود إلى محل الإقامة وما دون المسافة بالنسبة إليها
~~وعدمه، كما هو قضية إطلاق الأصحاب وتعليقهم القصر على مجرد عدم قصد
~~الإقامة، إذ هو على كل حال قاصد قطع المسافة وإن اتفق له التردد في أثنائها
~~لبعض الأغراض، سواء قصد ذلك ابتداء أو طرأ له في الأثناء، كما إذا لم ينو
~~الإقامة أصلا أو لم يكن عازما على العود إلا أنه طرأ له، فإن ذلك كله محسوب
~~عليه من سفره ومسافته وإن لم يكن
# PageV14P366
# هو من المتعارف في الطريق إلى البلد التي يريد الوصول إليها.
# لكن الانصاف أنه من المحتمل قويا تنزيل إطلاق الأصحاب على خصوص مريد
~~العود دون الإقامة ثم الخروج بعد إلى مسافة من غير إرادة تكرار الخروج
~~الأول ويؤيده ما في كشف التباس الصيمري من (أن كثيرا من الناس جهلوا مراد
~~المصنفين بقولهم: (فإن عاد لا بنية الإقامة قصر) وضلوا عن ms04977 الطريق الواضح
~~المستبين، فزعموا أن مرادهم أنه إذا خرج بعد الإقامة عشرا إلى ما فوق
~~الخفاء ودون المسافة بنية العود إلى موضع الإقامة لا يجوز له الاتمام إلا
~~مع نية إقامة عشرة أخرى مستأنفة، ولو عاد بغير نية إقامة عشرة مستأنفة
~~وعزمه الخروج ثانيا إلى ما فوق الخفاء ودون المسافة لا يجوز له الاتمام
~~ويجب عليه التقصير، وهو جهل وضلالة بمراد المصنفين، لأن مرادهم بذلك القول
~~هو ما إذا كان قصده بعد الرجوع الخروج إلى مسافة، ولو كان قصده الخروج ولو
~~كل يوم إلى ما دون المسافة لم يجز له التقصير باجماع المسلمين، لما عرفت من
~~أن نية الإقامة عشرا مع الصلاة تماما ولو فريضة واحدة تقطع السفر وتوجب
~~الاتمام حتى يقصد مسافة أخرى، وقد صرح به الأصحاب في مصنفاتهم، قال الشهيد
~~في دروسه: (لو خرج بعد عزم الإقامة وقد صلى تماما اشترطت مسافة أخرى) وقال
~~في بيانه: (ولو خرج بعدها اعتبرت المسافة - إلى أن قال - فعلى هذا لو خرج
~~كل يوم إلى ما فوق الخفاء ودون المسافة فهو باق على الاتمام حتى يخرج بقصد
~~مسافة، فإنه يقصر عند الخفاء) ولو عاد بقصد الخروج قبل العشرة إلى مسافة
~~قصر عند الشهيد والمصنف، وعند الخروج على مذهب العلامة والمحقق، فقد تحقق
~~الصواب وزال الارتياب) ووافقه عليه المقدس البغدادي، إلا أن القطع باجماع
~~المسلمين على ذلك مع إطلاق عبارات الأصحاب وظهورها في أن المدار في التقصير
~~على عدم قصد الإقامة المستأنفة، على أن الغالب حصول التكرار إذا بقي تسعة
~~أيام مثلا، خصوصا PageV14P367
# في مثل المقيم في بغداد بالنسبة إلى بلد الكاظمين (عليهما السلام) وفي
~~مكة بالنسبة إلى منى وعرفة - محتاج إلى جرأة، وكأن الذي ألجأه إلى ذلك
~~استبعاد احتسابه مسافرا وقاصدا للمسافة من ابتداء عوده مع إرادته التكرار،
~~كما أومأ إليه بقوله: (وقد صرح الأصحاب) إلى آخره.
# لكنك خبير بأنه يمكن أن يقال إنه وإن كان كذلك بادي الرأي إلا أنه مع
~~التأمل ومراعاة قواعد الشرع في المسافر والمقيم التي هي لا ms04978 تنطبق على ما في
~~العرف في بعض الأحيان يرتفع ذلك الاستبعاد، ويعلم أن مراد الأصحاب بقصد
~~المسافة ما يشمل مثل المقام، وأنه لا يضره هذا التردد في الأثناء من غير
~~فرق بين قصده ذلك ابتداء أو بدا له في الأثناء وإن كان ظاهر الكشف الاعتراف
~~به في الثاني، ولا بين قلته وكثرته، ولا بين التردد إلى مكان مخصوص أو
~~غيره، فلا تناقض حينئذ بين كلماتهم كي يلتجأ منه إلى ما ذكره، بل قد يقوى
~~في النظر، أن المتجه على كلام الشيخ ومن تبعه من القائلين بالقصر ذهابا
~~وإيابا ومقصدا عدم الفرق بين التكرار وعدمه، لاقتضاء دليلهم ذلك.
# نعم يتجه الفرق على مختار المتأخرين من التفصيل بين الذهاب والعود، فيقصر
~~في الأخير خاصة، ضرورة أنه لا يعقل منهم الفرق بين الذهاب الأول الذي حكموا
~~بالتمام فيه وبين الذهاب الثاني أو الثالث، إذ من المستبعد أن يحكموا بصدق
~~السفر عليه مع هذا القصد ابتداء من حين الشروع في العود ثم الذهاب ثم
~~الإياب وهكذا دون الذهاب الأول، ولعله إلى ذلك لوح المقدس الأردبيلي فيما
~~حكي عنه، حيث قال:
# (وأما مع عدم نية الإقامة فيكون قاصدا للرجوع مع عدم الإقامة المستأنفة
~~أو مترددا أو ذاهلا، فالظاهر وجوب الاتمام مطلقا إلا أن يكون في نفسه السفر
~~إلى بلد يكون مسافة بعد العود وقبل الإقامة، ويكون بالخروج عن بلد الإقامة
~~قاصدا ذلك بحيث PageV14P368
# يقال إنه مسافر إلى ذلك البلد إلا أن له شغلا في موضع منها فيقضي شغله ثم
~~يرجع إلى بلد الإقامة، فحينئذ يكون مقصرا بمجرد الخروج إلى محل الترخص مع
~~نية العود - ثم قال -: وبالجملة الحكم تابع لقصده، فإن صدق عليه عرفا أنه
~~مسافر وتحققت شرائط القصر قصر وإلا أتم - إلى أن قال -: وليس هذا بخارج عن
~~القوانين ولاعن إجماعهم الذي نقل على وجوب القصر حين العود، لاحتمال كلامهم
~~ذلك، فإنه مجمل غير مفصل - ثم قال بعد ذلك - إنهم قالوا: لا بد للقصر بعد
~~الإقامة من قصد مسافة أخرى ومن الخروج إلى محل ms04979 الترخص بقصد تلك المسافة
~~بحيث يكون هذا الخروج جزء من ذلك السفر، ومعلوم عدم تحقق ذلك فيما نحن
~~فيه).
# وإن كان في كلامه نظر أيضا من وجوه تعرف مما تقدم، وأعظمها دعواه الاجمال
~~في كلمات الأصحاب، وتنزيله الاجماع المزبور على تلك الصورة المزبورة خاصة
~~مع أنه لم يستقر عليها حتى قال ما سمعته أخيرا مما نسبه إلى الأصحاب من
~~اعتبارهم كون هذا الخروج جزء من ذلك السفر الذي هو واضح المنع إن أراد
~~الجميع، خصوصا بعد مراعاة كلامهم في المقام كوضوح المنع فيما يحكي عن بعض
~~من تقدم على الشهيد الثاني حيث زعم التناقض في كلمات المقام بين من أطلق
~~القصر فيه وبين ما تقدم لهم من أن ناوي الإقامة لا يعود إلى القصر بعد أن
~~صلى تماما إلا إذا خرج قاصدا للمسافة، فأجاب بحمل كلامهم هنا على ما إذا
~~خرج قبل الصلاة تماما، بل هو من الغرائب التي لا يعذر العالم في وقوع
~~أمثالها منه، وكيف والمقطوع به من كلمات الأصحاب هنا إرادة خروج من كان
~~فرضه التمام إلى ما دون المسافة، وإن لم ينص عليه بعضهم ممن هو معتبر له،
~~كما لو ينص على بعض الأمور الأخر اعتمادا على كون الناظر من أهل النظر،
~~وإلا فما ذكره يرجع إلى القصر من غير حاجة للخروج إلى ما دون المسافة، بل
~~وكذا ما ذكره الشهيد أيضا نفسه من التفصيل، وحاصله الفرق بين ما يكون العود
~~مما هو دون المسافة PageV14P369
# فيه قرب إلى بلده مثلا أو صورة رجوع إليه وبين ما لا يكون كذلك، فيقصر في
~~الأول دون الثاني.
# ثم قال: (لا يقال إن هذا خرق للاجماع المركب، إذ الناس بين قولين، فلا
~~قائل حينئذ بالتفصيل المزبور، لأنا نقول إن القائل به أكثر الأصحاب، لأنهم
~~قد أسلفوا قاعدة كلية، وهي أن كل من نوى إقامة عشرة وصلى تماما ثم بدا له
~~في الإقامة فإنه يبقى على التمام إلى أن يقصد مسافة جديدة، وما ذكرناه هنا
~~من أفراد هذه القاعدة وإن كان ms04980 ظاهرهم أنها مسألة برأسها) ومراده أنه لا
~~يتحقق صدق قصد المسافة عليه إلا بما سمعته من التفصيل، ضرورة أنه لو كان
~~المقصد مثلا في بعض الطريق التي سلكها من بلده بحيث يكون الخروج إليه بعد
~~نية الإقامة بصورة الرجوع إلى البلد ورجوعه منه بصورة الذهاب لم يعقل كون
~~الرجوع من محل هذا شأنه رجوعا إلى بلد المسافر، وهو طرف النقيض للرجوع.
# وفيه أن المدار على صدق قصد المسافة والسفر والتغير عن محل الإقامة بعد
~~في مكان من الأمكنة التي هي دون المسافة بالنسبة إلى محل إقامته، لا أن
~~المدار على صدق الرجوع إلى البلد وعدمه، ولا ريب في تحقق الأول بمجرد قصده
~~نزع ثوب الإقامة والاستقرار تلك المدة والرجوع إلى حاله قبل الإقامة، ثم
~~ضرب في الأرض حتى خرج عن محل الترخص من محل إقامته، سواء كان قطعه لهذه
~~المسافة مستديرا أو متعاكسا أو ملفقا أو غير ذلك، إذ المدار على أنه شرع
~~فيما كان عليه قبل الإقامة من لباس ثوب السفر على مقتضى أغراضه ومقاصده
~~التي تتعلق في بعض الأمكنة ذهابا وإيابا، وليس المدار على صورة الرجوع أو
~~قصده أو عليهما وعدمهما، على أنه قد يكون المسافر على حالة يظن كل من رآه
~~عليها أنه ذاهب عن بلده، وهو في الواقع راجع إليها إلا أنه صدرت منه تلك
~~الحالة لعارض من ماء أو خوف طريق أو غيرهما، وبالعكس، PageV14P370
# فإن اشتباهات العرف خصوصا في المصاديق كثيرة.
# بل من التأمل فيما ذكرنا يظهر قوة قول الشيخ ومن تابعه كالقاضي والحلي
~~والفاضل في كثير من كتبه وعن الغرية والدرة السنية بالتقصير في الفرض في
~~الذهاب والمقصد أيضا، بل ربما قيل إنه ظاهر المتن ومن عبر نحوه أيضا، بل
~~نسبه الشهيد إلى المتأخرين.
# خلافه لجماعة من المتأخرين منهم الشهيد والمحقق الثاني وغيرهما فلا يقصر
~~في الذهاب ويقصر في العود، بل عن الحدائق الظاهر أنه المشهور، بل نسبه
~~العلامة الطباطبائي إلى أكثر المتأخرين وإن كان فيهما معا نظر لا يخفى على
~~المتتبع.
# نعم بين ms04981 ما ذكره الشهيد منهم خاصة وبين غيره فرق من وجهين: أحدهما أنهم
~~صرحوا بوجوب الاتمام لغير ناوي الإقامة بعد العود في المقصد أيضا كما في
~~الذهاب، وأن التقصير إنما هو في العود خاصة، بخلاف الشهيد فألحق المقصد
~~بالعود في التقصير أيضا، حيث قال في الدروس: (ولو خرج ناوي الإقامة عشرا
~~إلى ما دون المسافة عازما على العود والمقام عشرا مستأنفة أتم ذاهبا وعائدا
~~ومقيما، وإن عزم على المفارقة قصر، وإن نوى العود ولم ينو العشر فوجهان
~~أقربهما القصر لا في الذهاب) وقال في البيان: (وإذا عزم على الإقامة في بلد
~~عشرا ثم خرج إلى ما دون المسافة عازما على العود وإقامة عشرة أخرى أتم في
~~ذهابه وإيابه وإقامته، وإن عزم على مجرد العود قصر، وإن عزم على إقامة دون
~~العشر فوجهان، أقربهما الاتمام في ذهابه خاصة) إلى آخره.
# ويمكن أن يقال إن المقصود من وجوب القصر في غير الذهاب وجوبه في العود
~~والبلد، ومن وجوب الاتمام فيه خاصة عدم وجوبه فيهما بقرينة حكمه بالاتمام
~~في صورة العزم على الإقامة في الذهاب والعود والبلد، فإن التخصيص في صورة
~~عدم العزم ينبغي PageV14P371
# أن يكون في مقابلة التعميم في تلك الصورة، فلا دلالة حينئذ في العبارة
~~على القصر في المقصد وإن كانت قاصرة عن إفادة الاتمام فيه أيضا إلا أن دليل
~~التفصيل على تقدير تمامه يقتضي عدم الفرق بين الذهاب والمقصد، فتبعد
~~التفرقة فيه بينهما، ويقرب أن يكون سكوته عن حكم المقصد صريحا تعويلا على
~~إفادة الدليل له) وعلى هذه فلا مخالفة بين قولهم وبين قول الشهيد من هذه
~~الجهة، كيف وقد صرحوا بموافقتهم فيما اختاروه مع تصريحهم بوجوب الاتمام في
~~المقصد أيضا، ولولا ما قلناه لم يكن ما ذكروه موافقا لحصول المخالفة بينهما
~~في حكم المقصد، بل كان ذلك قولا ثالثا في المسألة.
# وفيه مع ما ذكر أنه مخالف لتصريحهم بانحصار الأقوال فيما ذهب إليه
~~الأكثرون من القصر مطلقا وما ذكره الشهيد من التفصيل.
# وثانيهما أنهم أطلقوا التفصيل بوجوب القصر في العود ms04982 والاتمام فيما عداه
~~بحيث يتناول العازم على إقامة ما دون العشر بعد العود والعازم على مجرد
~~العود والمرور بمحل الإقامة، وخصه الشهيد في البيان بالقسم الأول، وأوجب
~~القصر على قاصد العود من غير إقامة مطلقا، قيل: وكلامه في الذكرى يشعر بذلك
~~أيضا حيث ذكر ما يقتضي تمريض قول الشيخ ومن تابعه في حكمهم بالقصر في القسم
~~الأول مؤذنا بأن إطلاق القصر في القسم الثاني مما لا ينبغي التأمل فيه،
~~وكيف كان فهذا التفصيل من خواصه لم نعرفه لأحد قبله ولا بعده كما اعترف به
~~بعض مشائخنا، بل قال إنه قد نص بعضهم كالشهيد الثاني على عدم الفرق، وهو
~~الذي يقتضيه إطلاق غيره.
# وكيف كان فحجة الشيخ ومن تابعه - مضافا إلى إطلاق أدلة القصر على المسافر
~~التي يجب في الخروج عنها الاقتصار على المتيقن، وهو غير الفرض ممن نوى
~~الإقامة، وإلى إطلاق ما دل على إتمام المقيم حتى يخرج الشامل للفرض - أنه
~~نقض المقام بالمفارقة، فيعود إلى حكم السفر، لصدق قصد المسافة عليه، بل هو
~~كذلك في PageV14P372
# بعض الأفراد قطعا، كما لو كان محل إقامته خانا أو شبهه مما هو من السبيل
~~عرفا ثم قصد إتمام السفر على وجه الاعراض عن الإقامة الأولى والقصد إلى ما
~~كان عليه من إتمام السفر، نعم عزم على العود بهذا الطريق التي يتعارف
~~المرور فيها بمحل الإقامة على أنها مقر ومنزل من المنازل، خصوصا إذا كان من
~~قصده قيلولة ونحوها، فإنه لا ريب في صدق المسافر عليه بأول خروجه وصدق قصد
~~المسافة عليه كذلك، ولا قائل بالفصل في الأعصار السابقة، إذ قد عرفت حدوثه
~~في مثل هذه الأزمنة، فيتم المطلوب في الجميع حينئذ.
# واستصحاب التمام قد يمنع جريانه في المقام وغيره مما علق الشارع فيه
~~استمرار الحكم إلى غاية علم بعض مصداقها وشك في غيره، كما أنه يمنع في
~~المقام ما اشتهر عندهم في غيره - حتى قيل إنه حكى الاجماع عليه ثاني
~~الشهيدين في نتائج الأفكار وصاحب الغرية - من عدم ضم الذهاب إلى الإياب وإن ms04983
~~كان الإياب يبلغ وحده مسافة في غير مسألة الأربع ليومه أو مطلقا بعد تسليمه
~~لهم ذلك هناك في ذي المنازل، وفي الهائم الذي قطع مسافة في هيمانه وقصد
~~الوصول بعد إلى مكان خاص لا يبلغ المسافة ثم العود، وفيمن ذهب ثلاثة ثم آب
~~في سبعة وغير ذلك،، إلا أنا نمنعه في المقام، لأن دليله بعد التسليم وما
~~حكى من الاجماع، وهو لو سلم هناك فلا ريب في منعه هنا كما اعترف به في
~~الرياض وغيره لذهاب الشيخ والأكثر إلى خلافه، بل لعله كذلك عند الجميع، كما
~~يومي إليه ظهور كلماتهم في أن محل البحث هنا إذا قصد العود إلى محل
~~الإقامة، أما إذا قصد الفراق فلا إشكال عندهم في وجوب القصر عليه بخروجه عن
~~محل الإقامة أو إلى أن يتجاوز محل الترخص منها على الوجهين السابقين، بل
~~حكى الاجماع عليه غير واحد، ومن أفراده ما لو قصد العود لكن لا إلى محل
~~الإقامة بل إلى مكان آخر مثلا محاذيه في الجهة بينهما مقدار محل الترخص أو
~~أزيد، فيعلم منه حينئذ عدم PageV14P373
# تناول تلك المسألة لمثل المقام، بل هو كالمسافر الذي قصد في أثناء سفره
~~الميل إلى مكان ثم الرجوع إلى ذلك الطريق الذي كان سالكه، فإنه لا إشكال في
~~وجوب القصر عليه في ذلك الميل ذهابا وإيابا ومقصدا، إذ قد عرفت سابقا أنا
~~لم نعتبر في المسافة كونها امتدادية، بل يكفي المستديرة والمتعاكسة
~~وغيرهما.
# وبالجملة دعوى الاجماع على عدم ضم الذهاب إلى الإياب بحيث يشمل المقام
~~على وجه يستكشف منه قول المعصوم (عليه السلام) واضحة المنع، ولعله لذا
~~ضعفها في الرياض وعن الحدائق بمصير الشيخ وأتباعه إلى عدمها، وكأنهما لحظا
~~مذهبهم في المقام ضرورة استلزامه القول بالضم المزبور، إذ احتمال بناء قوله
~~بالقصر هنا في الذهاب والإياب على عدم قطع الإقامة مع الصلاة تماما السفر،
~~أو على انقطاع حكمها ولو بالخروج إلى غير مسافة يدفعهما مخالفة الأول
~~للاجماع وظاهر النصوص، بل ولحكمه نفسه باتمام ناوي العود والإقامة، ولولا
~~أنها غير ms04984 قاطعة للسفر لم يتجه ذلك، كما أنه لم يتجه هو أيضا بناء على
~~انقطاع حكمها عنده بمطلق الخروج، بل كلامهم في ذي المنازل المحكوم بمساواة
~~المقيم له صريح في خلافه، كصراحة استدلال الشيخ على ما نحن فيه بأن نقض
~~مقامه بالسفر بينه وبين بلده يقصر في مثله بخلافه أيضا، بل كأنه مجمع على
~~خلافه كما ادعي، بل قد يدعى كون عدم تقصير المقيم إلا بقصد المسافة من
~~الواضحات، فلم يبق إلا بناؤه على اعتبار الضم المزبور هنا.
# ومن هنا قيل إن الجميع متفقون على كون القاطع لحكم الإقامة قصد المسافة
~~وتحقق السفر، لكن البحث في صدق ذلك عليه بمجرد الخروج مطلقا، أو بالشروع في
~~العود كذلك، أو بالخروج عن محل الإقامة بعد العود مما دون المسافة، أو
~~التفصيل، فالشيخ وأتباعه على الأول، والشهيد ومن تأخر عنه على الثاني، وبعض
~~أهل العصر على الثالث، والبعض الآخر وبعض من تقدم عليهم يسير على الرابع
~~على اختلافهم في PageV14P374
# وجوهه، لزعم اختلاف العرف في الحكم عليه بالسفر وعدمه، إلا أنك قد عرفت
~~فيما مضى دعوى الاجماع المركب على خلافه، وأن الناس بين قائل بالتقصير
~~بمجرد الخروج وقائل به بالعود، أو هو مع المقصد، وإن كان الأخير في غاية
~~الضعف بل لم نعرفه لغير الشهيد، مع أنك سمعت إمكان تأويل عبارته، كما أنه
~~لم نعرف ما يدل عليه، ضرورة اقتضاء دليلهم على تقدير تمامه الاختصاص بالعود
~~وإلحاق المقصد بالذهاب، فانحصر الخلاف حينئذ بالقولين كما اعترف به من عرفت
~~من الأساطين.
# ولولا ذلك لكان التفصيل في الجملة متجها، لوضوح عدم صدق السفر، وقصد
~~المسافة والخروج لها على من خرج بلا فاصل معتد به بعد نية الإقامة والصلاة
~~تماما إلى ما فوق محل الترخص بيسير ورجع في الحال عازما على إتمام إقامته
~~بأول خروجه، كوضوح صدق اسم السفر على من خرج بعد إتمام أكثر إقامته إلى ما
~~بقي له مما شد الرحال له مثلا بقصد نزع لباس ذلك الاستقرار والرجوع إلى لبس
~~ما كان عليه من ثياب ms04985 الأسفار إلا أنه قصد مع ذلك المرور بمحل إقامته آنا ما
~~على حسب مرور المستطرق من القوافل وغيرها ولم يكن له غرض أصلا إلا
~~الاجتياز، خصوصا إذا كان محل الإقامة محلا لذلك كالخان ونحوه، وتارة يختص
~~صدق اسم السفر عليه بأول شروعه في العود دون الذهاب فينبغي حينئذ إيكال
~~الأمر إلى ذلك، ومع الشك يستصحب التمام الذي هو الأصل في الصلاة، ولعله نظر
~~إلى بعض ما ذكرنا فيما تقدم عن البيان من التفصيل بين نية إقامة ما دون
~~العشر وبين من كان قصده المرور حسب، وإن كان لم يعرف ذلك لغيره، كما أنه لم
~~يعرف ما ذكرناه من التفصيل لأحد قبلنا عدا ما سمعته من الأردبيلي وبعض من
~~تأخر عنه، وإلا فالمعروف القولان السابقان.
# لكن قد يناقش في بلوغ ذلك حد الاجماع الكاشف عن الحكم الواقعي كما لا
~~يخفى على من تأمل ونظر إلى ما ذكروه مستندا للحكم المزبور، كما أن المناقشة
~~واضحة PageV14P375
# فيما ادعي من الاجماع دليلا للقول الثاني أي التقصير بالعود دون الذهاب
~~والمقصد الذي عن فوائد الشرائع أنه المستفاد من الأخبار، ومن قواعد الأصحاب
~~في المدارك، وهو مركب من دعويين إحداهما الاتمام في الأخيرين وثانيهما
~~القصر في الأول، ففي الكفاية عن بعضهم الاجماع على الأولى، وفي الذخيرة
~~حكايته عن الشهيد الثاني، لكني لم أجده فيما حضرني من كتبه كما اعترف به في
~~مفتاح الكرامة، مع أنه من المستبعد جدا دعواه عليه، وقد عرفت أن القصر مذهب
~~من تقدم على الشهيد، بل نسبه الشهيد إلى المتأخرين أيضا، ولذا قيل كأنه
~~توهمه مما في نتائج الأفكار من الاتفاق على عدم الضم المزبور الذي قد عرفت
~~البحث فيه، فلا ريب في ضعف دعوى الاجماع المذكور.
# نعم قد يدل عليها الاستصحاب، وتنزيل محل الإقامة منزلة البلد، وإطلاق
~~أدلة وجوب التمام على قاصد الإقامة، وظهور ما دل على اعتبار قصد المسافة
~~المعلوم انتفاؤه في محل الفرض في انقطاع حكم الإقامة، وانسياق إرادة السفر
~~من لفظ الخروج في خبر أبي ولاد (1) بل ظاهره ms04986 إرادة المقابل للدخول منه، فلا
~~بد أن يكون مستجمعا كالدخول لشرائط السفر، بل ينبغي القطع بعدم إرادة مطلق
~~الخروج منه، خصوصا والسائل أبو ولاد الكوفي، وخروجه على الظاهر إنما يكون
~~إلى العراق، ولذا قال له:
# (حتى تخرج) بالتاء المثناة مضافا إلى شهادة الاعتبار، وذلك لأن السفر لما
~~انقطع حكمه بنية الإقامة مع الصلاة تماما كان الماضي كأنه لم يكن، فلا بد
~~في العود من اجتماع شرائطه التي من جملتها قصد المسافة، وإلى غير ذلك.
# كما أنه يدل على الدعوى الثانية - مضافا إلى نفي الخلاف عنه في المحكي من
~~فوائد
# PageV14P376
# الشرائع وإرشاد الجعفرية، وإلى ما سمعته سابقا من دعوى عدم القول بالفصل
~~التي يشهد لها ما عرفت - أنه يصدق عليه قصد المسافة الذي لا ينافيه إرادة
~~المرور بمحل الإقامة، ودعوى تحقق صدق هذا القصد بمجرد الخروج يدفعها بعد
~~التسليم ما سمعته من أن كلا من الذهاب والإياب له حكم برأسه، ولا يضم
~~أحدهما إلى الآخر، هذا.
# والانصاف يقتضي عدم ترك الاحتياط بالجمع بين القصر والاتمام وإن كان هو
~~في حال العود ومحل الإقامة أضعف منه في حال الذهاب والمقصد بمراتب، لكن لا
~~ينبغي تركه بحال، لعدم إمكان الاطمئنان بحكم الله في خصوص المسألة، لعدم نص
~~فيها لا صريح ولا ظاهر، وعدم وفاء ما سمعته من الأدلة بجميع تفاصيلها،
~~وناهيك بالشهيد في الذكرى فضلا عن غيره لم يرجح في المقام على متانته وقوته
~~وعمله بكل ظن على الظاهر، وإن كان قيل إن الظاهر أن تردده بالنسبة إلى خصوص
~~ما ذهب إليه الشيخ وموافقوه وما ذهب إليه غيرهم، لا في مثل القصر في العود
~~الذي اتفق عليه القولان، فتأمل جيدا.
# هذا كله إذا قصد العود دون الإقامة، أما إذا كان مترددا أو ذاهلا ففي
~~التقصير والاتمام وجهان بل قولان.
# وتفصيل سائر شقوق المسألة أن ناوي الإقامة بعد الصلاة تماما إذا قصد ما
~~دون المسافة إما أن يقصد العود إلى محل الإقامة مع إقامة عشرة مستأنفة، أو
~~يقصد العود من دون الإقامة، أو لا ms04987 يقصد العود في خروجه بل عزم على المفارقة
~~عن محل الإقامة والمضي إلى بلده مثلا، أو يقصد العود مترددا في الإقامة
~~وعدمها، أو يخرج مترددا في العود وعدمه، أو يذهل عن جميع ذلك، فهذه ست صور،
~~أما الأولى فقد عرفت أنه لا إشكال في الاتمام فيها ذهابا وإيابا ومقصدا
~~ومحل الإقامة، وأما الثانية فقد عرفت البحث فيها مفصلا، وأن الأساطين من
~~المتقدمين والمتأخرين على القصر في العود فيها، PageV14P377
# إنما البحث فيها في خصوص الذهاب أو هو والمقصد، وأما الثالثة فالظاهر أنه
~~لا خلاف في وجوب القصر فيها مطلقا، فإن الباحثين عنها والمتعرضين لها
~~اتفقوا على ذلك من دون نقل خلاف ولا إشكال، بل اعترف بعضهم بظهور الاتفاق
~~عليها، وإنما ذكروا الخلاف في مبدأ التقصير فيها وأنه مجرد الخروج عن محل
~~الإقامة أو التجاوز عن محل الترخص كما تقدم البحث فيه سابقا، نعم ينبغي
~~تقييد القصر بما إذا كان مسافة ولم يعزم على نية الإقامة فيها دونها.
# وأما الصورة الرابعة فكلام القدماء ومن تبعهم من المتأخرين بالنسبة إليها
~~لا يخلو من احتمال ولا يصفو عن إجمال، فإن قولهم في الفرع السابق الذي
~~أطلنا الكلام فيه لا يريد مقام عشرة أيام يحتمل أن يكون المراد منه عدم
~~البناء والعزم على العشرة مطلقا، ومرجعه إلى عدم القطع بها المتحقق بإرادة
~~النقيض أي الأقل من عشرة، أو العبور والمرور بمحل الإقامة، وبحصول التردد
~~في الإقامة بل والذهول عنها أيضا، فإن عدم إرادة الإقامة أعم من إرادة عدم
~~الإقامة بمقتضى اللغة، وحينئذ يستفاد من كلامهم وجوب القصر في هذه الصورة
~~كما في الصورة الثانية حتى بالنسبة إلى الخلاف المتقدم فيها، ومن هنا حكي
~~عن الغرية وإرشاد الجعفرية الحكم بالقصر في العود في خصوص هذه الصورة كما
~~هو مختارهما في تلك الصورة، وعن فوائد الشرائع وحاشية الإرشاد أنه الأقوى،
~~ويحتمل أن يكون المراد منه خصوص الأمر الأول أي العزم على عدم الإقامة
~~وإرادته دون الأعم منه ومن التردد والذهول، لأن المتفاهم عرفا من عدم إرادة
~~الإقامة ms04988 البناء على عدمها خاصة، وإن كان بحسب اللغة أعم من ذلك.
# وعلى هذا فلا يظهر من كلامهم حكم هذه الصورة إلا من تعرض لها بالخصوص كمن
~~عرفت، وكجامع المقاصد والجعفرية، فإنهما قالا فيما حكي عنهما: إن فيها
~~وجهين، وكالمدارك والذخيرة وعن المصابيح، فقالوا: إن الحكم فيها التمام،
~~ولعله لا يخلو من PageV14P378
# قوة، لعدم تحقق قصد المسافة التي هي الشرط في انقطاع حكم الإقامة، بل
~~لعله كذلك حتى على مذهب الشيخ، لعدم تحقق الضم المعتبر عنده في مثل الصورة
~~السابقة.
# وأما الخامسة فالمتجه على مختار الشيخ التقصير فيها مطلقا بمجرد الخروج،
~~لتردده في الحقيقة بين موجبي القصر، اللهم إلا أن يكون مع تردده في العود
~~مترددا في نية الإقامة الجديدة أيضا، فتكون حينئذ كالصورة الرابعة، وأما
~~على غيره فيقصر في غير المقصد لتردده أيضا بين الموجبين، ولا يقصر في
~~الذهاب لعدم تحقق قصد المسافة على وجه يوجب القصر بمجرد الخروج، بل لعله
~~كذلك إذا كان مترددا في الإقامة وعدمها على تقدير العود لما عرفت أيضا.
# وأما السادسة فكذلك أيضا، بل لم يفرق من تعرض لها بينها وبين الرابعة،
~~فيجري فيها حينئذ ما سمعته بتمامه.
# ولو خرج بنية المفارقة ثم عن له قبل قطع تمام المسافة أن يعود ويقيم عشرا
~~مستأنفة قصر بخروجه، لوجود المقتضي وارتفاع المانع، وأتم من (حين ظ) حصول
~~النية، لكونه حينئذ بعد تنزيل محل الإقامة منزلة المنزل، كما إذا خرج
~~المسافر من منزله إلى مسافة مقصورة ثم عن له المقام في أثنائها في موضع لم
~~يصل إليه بعد ولكنه دون المسافة فإنه يتم في الطريق وموضع الإقامة، ثم
~~يعتبر نهاية مقصده بعد ذلك، لعدم حصول الاستمرار الذي هو أحد شرائط
~~التقصير، وربما يحتمل انقطاع حكم الإقامة بمجرد قصد المسافة والضرب في
~~الأرض من دون حاجة إلى اشتراط الاستمرار عليه، لعدم الدليل عليه، بل لعل
~~الدليل على خلافه، وكونه كالمسافر من منزله قياس لا نقول به، والأقوى
~~الأول، لظاهر النص والفتوى.
# ولو فرض تجدد نية العود لا غير رجع ms04989 إلى التمام على مذهب الشهيد إلى أن
~~يأخذ في الرجوح فيقصر، وبقي على التقصير على مذهب الشيخ، ولو انعكس الفرض
~~PageV14P379
# بأن رجع عن نية العود والإقامة المستأنفة بعد الخروج إلى مقصده رجع إلى
~~التقصير، لزوال المقتضي للاتمام، وكذا لو رجع عن نية العود عن الشهيد، أما
~~لو رجع إلى محل الإقامة من غير نية كمن ردته الريح ونحوها فقد سمعت ما ذكره
~~في المدارك، بل في مفتاح الكرامة أنهم قد صرحوا بوجوب القصر عليه في محل
~~الإقامة، كمن رد لقضاء حاجة ونحوها مشعرا بدعوى الاجماع عليه، وهو جيد إن
~~بقي مستمرا على قصده الأول للمسافة.
# ويلحق بجميع ما ذكرناه الخارج بعد مضي ثلاثين يوما عليه مترددا كما صرح
~~به بعض مشايخنا، لأنه من القواطع كما عرفت، فيجري فيه حينئذ ما جرى في
~~الإقامة ضرورة عدم اختصاصها بدليل مستقل، بل جميع ما ذكرناه فيها إنما هو
~~لكونها من القواطع، ولتوقف زوال حكمها على قصد مسافة جديدة، وهما معا
~~موجودان فيه، نعم لا يجري فيه ذلك بناء على كون التردد المزبور من الأحكام
~~لا من القواطع، كما سمعته سابقا من المقدس البغدادي.
# وقد ظهر لك الحال فيه ما تقدم كما أنه ظهر لك مما ذكرناه هنا أن القول
~~بالاتمام مطلقا في المسألة ذهابا وإيابا ومقصدا ومحل الإقامة لم نتحققه
~~لأحد من أصحابنا وإن ذهب إليه كما قيل جملة من مشائخنا المعاصرين، وكيف وقد
~~عرفت حدوث تلك التفاصيل المقتضية للاتمام في الجملة من زمن الشهيد الثاني
~~في رسالته المعمولة في المسألة المسماة بنتائج الأفكار كما قيل فضلا عن
~~الاتمام، نعم قد عرفت فيما مضى نسبته إلى العلامة في أجوبة المهنا ابن
~~سنان، وهو مع مخالفته لما في كتبه المشهورة المتواترة ليس بتلك الصراحة بل
~~لعل ظاهره خلاف هذه النسبة ونسبته إلى ما قد يوجد في بعض الحواشي على
~~الهامش المنسوبة إلى فخر المحققين، وقد تقدم البحث فيه مفصلا، والله أعلم.
# المسألة (الرابعة من دخل في صلاته بنية القصر ثم عن له المقام أتم) ms04990 بلا
~~خلاف أجده PageV14P380
# فيه، بل عن ظاهر الذخيرة وصريح التذكرة وإرشاد الجعفرية الاجماع عليه،
~~لاطلاق أدلة الإقامة، وخصوص صحيح علي بن يقطين (1) سأل أبا الحسن (عليه
~~السلام) (عن الرجل يخرج إلى السفر ثم يبدو له الإقامة وهو في الصلاة قال:
~~يتم إذا بدت له الإقامة) وإطلاقه كالفتاوى ومعقد الاجماعين يقتضي ذلك حتى
~~لو كان قبل التسليم أو في أثنائه إن لم يكن خارجا كما عن البيان التصريح
~~به، وقد تقدم الكلام فيما لو رجع عن نية إقامته بعد هذه الصلاة، وأن في
~~بقائه على التمام أو عوده على القصر وجهين، أقربهما ثانيهما كما في الذكرى
~~والروض وعن ظاهر البحار والحدائق، خلافا لظاهر المدارك فإنه بعد أن قال: إن
~~المسألة محل تردد - كأنه مال إلى أولهما.
# (و) كذا تقدم الكلام في ما (لو نوى الإقامة عشرا ودخل في الصلاة فعن له
~~السفر) وأنه ينبغي القطع برجوعه إلى التقصير إذا كان عدوله قبل ظهور أثر
~~الإقامة وإن أطلق المصنف هنا تبعا للشيخ فقال: (لم يرجع إلى التقصير) لأن
~~الصلاة على ما أفتتحت عليه، لكن قد عرفت ظهور النص (2) الذي هو العمدة في
~~المسألة بخلافه، ولعله لذا قال: (وفيه تردد) بل ظاهر النص يقتضي اعتبار
~~وقوع تمام الفريضة على التمام، فلا يجزي وإن كان في ركوع الثالثة أو
~~الرابعة بل قبل التسليم، بل يتعين عليه حينئذ الاستيناف مع تحقق الزيادة
~~المبطلة، لفوات شرط الاتمام، وبطلان المقصورة بما اشتملت عليه من الزيادة،
~~خلافا للمختلف والدروس وعن التذكرة والتحرير ونهاية الاحكام والبيان
~~والتنقيح والموجز وكشف الالتباس والجعفرية وجامع المقاصد وفوائد الشرائع
~~ففصلوا في المسألة بين كون العدول بعد تجاوز محل القصر فلا يرجع، وبين كونه
~~قبله فيرجع، وقد ذكرنا أنه لا يخلو من وجه قد تقدم هناك، وهو أن المدار على
# PageV14P381
# ظهور أثر الإقامة.
# ومنه يظهر حينئذ الاكتفاء بمجرد القيام إلى الثالثة كما عن جامع المقاصد
~~احتماله قويا، ومال إليه في الروض، بل قال: إنه موافق لظاهر كثير من
~~العبارات، ولعله أراد قولهم: تجاوز بمحل ms04991 القصر، لكن قيل إن أكثر من تعرض
~~للمسألة على اعتبار الركوع، لأنه قبله له الهدم والرجوع قصرا، بخلاف ما لو
~~ركع فإنه ليس له ذلك، كما أنه ليس له إبطال العمل، فيتعين عليه التمام
~~حينئذ، ويندرج في النص، وفيه إمكان منع أن له الهدم، لأن القيام حينئذ
~~زيادة عمدية في الصلاة لا تقاس على ما إذا كانت سهوا، وأن العمل بنفسه بطل
~~بالعدول لا أنه أبطله، واحتمال نهيه عن العدول كما ترى فتأمل جيدا (أما لو
~~تجدد العزم بعد الفراغ لم يجز التقصير ما دام مقيما) كما عرفت الكلام فيه
~~مفصلا.
# المسألة (الخامسة) المشهور نقلا إن لم يكن تحصيلا خصوصا بين المتأخرين
~~(إن الاعتبار في القضاء بحال فوات الصلاة لا بحال وجوبها) بناء على أن
~~المدار فيها حال الأداء لا حال الخطاب كما تقدم البحث فيه مفصلا (فإن
~~فاتته) حينئذ (قصرا قضيت كذلك) وإن وجبت عليه تماما ثم سافر ولم يؤدها
~~(وقيل) والقائل الإسكافي فيما حكي عنه والحلي في السرائر حاكيا له عن ابن
~~بابويه في رسالته، والمرتضى في مصباحه، والمفيد في بعض أقواله، والشيخ في
~~مبسوطه، بل قال إنه الموافق للأدلة وإجماع أصحابنا: (الاعتبار في القضاء
~~بحال الوجوب) وإن اعتبر جميعهم أو بعضهم في فعلها في الوقت حال الأداء لا
~~حال الوجوب (والأول أشبه) بأصول المذهب وعمومات القضاء، كقوله (عليه
~~السلام) (1) (من فاتته فريضة فليقضها كما فاتته) وغيره، إذ لا ريب في أن
~~الفائت للمكلف ما وجب عليه في آخر الأحوال، لأنه هو
# PageV14P382
# الذي استقر عليه الخطاب به لا ما وجب عليه في الحال الأول وقد سقط عنه
~~وانتقل إلى غيره، فما في السرائر - من أن الفائت له هو ما خوطب به في الحال
~~الأول لأنه لو صلاها حينئذ لصلاها كذلك، فيجب أن يقضي كما فاته جوابا عما
~~أورده على نفسه من أنه قد تواتر الأخبار والاجماع وجوب قضاء الصلاة كما
~~فاتت - كما ترى، ضرورة عدم اقتضاء تأديتها كذلك لو فعل في أول وقت الوجوب
~~ذلك بعد سقوطه عنه ms04992 والانتقال إلى بدله، وأغرب من ذلك قياسه على المرأة التي
~~وجبت عليها الصلاة وتمكنت من أدائها ثم حاضت، إذ لا انتقال فيها إلى بدل
~~بخلاف ما نحن فيه، ومن ذلك يعرف ما في دعواه الاجماع على ما ذكره، لأن
~~الظاهر أنه نشأ من تخيله أن ذاك هو الذي فاته كما يومي إليه ما سمعته منه،
~~على أنه قد يظهر منه أن تحصيله الاجماع هنا من جهة أنه قول الشيخين
~~والمرتضى والصدوق، لأنه قال بعد أن ذكر الجواب المزبور: (فليلحظ ذلك فإنه
~~موافق للأدلة، وعليه إجماع أصحابنا على ما قدمناه من أقوالهم مثل شيخنا أبي
~~جعفر في مبسوطه، وابن بابويه في رسالته، والمرتضى في مصباحه، والمفيد في
~~بعض أقواله) ولا يخفى عليك أن اتفاق هؤلاء لا يقضي بالاجماع، خصوصا مع كونه
~~بعض أقوال المفيد، والموجود في مبسوط الشيخ ما هو ظاهر أو صريح بقرنية
~~تعليله في موافقة الأول.
# نعم حكاه في الذكرى عن تهذيبه، وفيه بحث أيضا، إلا أنه مع ذلك كله
~~والاحتياط بجمعهما مما لا ينبغي تركه لخبر موسى بن بكير (1) عن الباقر
~~(عليه السلام) قال: (سئل عن رجل دخل وقت الصلاة وهو في السفر فأخر الصلاة
~~حتى قدم فهو يريد أن يصليها إذا قدم إلى أهله فنسي حين قدم أهله أن يصليها
~~حتى ذهب وقتها
# PageV14P383
# قال: يصليها ركعتين صلاة المسافر، لأن الوقت دخل وهو مسافر كان ينبغي له
~~أن يصلي عند ذلك) فإنه وإن كان قاصر السند بل قيل والدلالة لاحتمال دخوله
~~مع ضيق الوقت عن أدائها أربعا إلا أنه مع عمل من عرفت بمضمونه وما قيل من
~~حسن سنده - لأن موسى بن بكير وإن كان واقفيا وغير موثق في كتب الرجال إلا
~~أن له كتابا يرويه عنه جماعة من الفضلاء منهم من أجمعت العصابة على تصحيح
~~ما يصح عنهم كابن أبي عمير وصفوان، وضعف الاحتمال المزبور في دلالته بل
~~فساده عند التأمل - لم يكن لرفع اليد منه رأسا وجه، بل لا ينبغي ترك
~~الاحتياط من جهته، وقد تقدم ms04993 بعض الكلام في المسألة في باب القضاء، كما أنه
~~تقدم هناك أيضا الكلام فيمن فاتته الصلاة في أماكن التخيير، وأنه يتخير في
~~القضاء كالأداء أو يتعين عليه القصر أو التمام، فلاحظ وتأمل وكذا تقدم
~~الكلام في المسألة (السادسة) وهي (إذا نوى المسافة وخفي عليه الأذان أو
~~الجدران وقصر فبدا له لم يعد صلاته) في الوقت فضلا عن خارجه، لقاعدة
~~الأجزاء، وصحيح زرارة (1) خلافا للمحكي عن الشيخ في بعض أقواله، فتجب
~~الإعادة لخبر سليمان بن حفص المروزي (2) وهو ضعيف.
# المسألة (السابعة إذا دخل وقت نافلة الزوال) مثلا (فلم يصل وسافر استحب
~~له قضاؤها ولو في السفر) لتحقق الخطاب بها، وإطلاقه يقتضي عدم الفرق بين أن
~~يكون قد أوقع الصلاة تامة أولا، لكن في المدارك أن المراد بالقضاء هنا
~~الفعل، فإن كان الوقت باقيا صلاها أداء وإلا فقضاء، وهل يعتبر في استحباب
~~قضاء النافلة وقوع الصلاة تماما أم يستحب مطلقا؟ وجهان أظهرهما الأول لما
~~صح عن الصادق (عليه السلام) (3) أنه
# PageV14P384
# قال: (الصلاة في السفر ركعتان ليس قبلهما ولا بعدهما شئ) انتهى، وهو لا
~~يخلو من نظر، كما أن تخصيص المصنف ذلك بنافلة الزوال وإطلاقه السفر عند
~~الدخول بحيث يشمل مضي زمان يسع فعلها وعدمه كذلك أيضا، إلا أن الأمر سهل،
~~والله أعلم والحمد لله رب العالمين وصلى الله على محمد وآله الطيبين
~~الطاهرين، وقد وقع الفراغ في ليلة الخميس غرة جمادى الأولى بعد مضي ست
~~ساعات تقريبا منها في دار السلام، ونسأل الله التوفيق للباقي، فإنه الكريم
~~المنان الرؤوف الحنان ذو الفضل والاحسان.
# إلى هنا تم الجزء الرابع عشر من كتاب جواهر الكلام بحمد الله وله الشكر،
~~وبه تم كتاب الصلاة، وقد بذلنا غاية الجهد في تصحيحه ومقابلته للنسخة
~~الأصلية المخطوطة بقلم المصنف طاب ثراه، وقد خرج بعون الله ومنه خاليا عن
~~الأغلاط إلا نزرا زهيدا زاغ عنه البصر وحسر عنه النظر، ويتلوه الجزء الخامس
~~عشر وهو كتاب الزكاة إن شاء الله تعالى عباس القوچاني PageV14P385
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف ms04994 شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء الخامس عشر قوبل بنسخة الأصل
~~المخطوطة والمصححة بقلم المصنف طاب ثراه.
# حققه وعلق عليه الشيخ عباس القوچاني نهض بمشروعه الشيخ علي الآخوندي *
~~نام كتاب: جواهر الكلام * تأليف: الشيخ محمد حسن النجفي * ناشر: دار الكتب
~~الاسلامية * تيراژ: 1500 جلد * نوبت چاپ: دوم * تاريخ انتشار: بهار 1365
~~چاپ از: چاپخانه خورشيد آدرس ناشر: تهران، بازار سلطاني، دار الكتب
~~الاسلامية تلفن 520410 - 527449 PageV15P001
# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين وصلى الله على محمد وآله
~~الطيبين الطاهرين.
# كتاب الزكاة التي هي لغة الطهارة، ومنه " أقتلت نفسا زكية " (1) " قد
~~أفلح من زكاها " (2) " ما زكي منكم من أحد " (3) والنمو، ومنه " ذلكم أزكى
~~لكم وأطهر " (4) لأولوية التأسيس من التأكيد، وعن الشهيد أنها قد تطلق على
~~العمل الصالح، قلت: لعل منه " والزكاة ما دمت حيا " (5) " خيرا منه زكاة "
~~(6) " من لدنا وزكاة " (7) إلا أن الظاهر كون ذلك على جهة المجاز، وشرعا
~~على وجه الحقيقة بناء على الأصح من ثبوتها مطلقا، أو فيها وفي أختها وما
~~شابههما، أو علي جهة المجاز الشرعي اسم لحق يجب
# PageV15P002
# في المال يعتبر في وجوبه النصاب كما في المعتبر والتذكرة، أو صدقة مقدرة
~~بأصل الشرع ابتداء كما في المسالك وكذا الدروس، أو صدقة متعلقة بنصاب
~~بالأصالة كما في كنز العرفان، أو قدر معين يثبت في المال أو في الذمة
~~للطهارة والنماء كما في البيان، وقيل:
# إنها إخراج بعض المال لينمو الباقي بالبركات، وتزيد لصاحبه الدرجات،
~~ويطهر المال من الحرام، وصاحبه من المذام، إلى غير ذلك من تعريفاتهم التي
~~لا فائدة مهمة في استقصائها، إطالة الكلام في نقضها طردا وعكسا بعد أن لم
~~يكن هذا الاختلاف منهم اختلافا في معناها شرعا، ولا أن المراد منه كشف تمام
~~المعنى الجديد، وإنما المقصود به كشفها في الجملة، وهو حاصل بكل منها، وإن
~~كان أولاها ما في الدروس والمسالك لسلامته من أكثر ما قبل أو يقال، لكن
~~ينبغي أن يعلم أن ما عدا الأخير منها ms04995 دال على كونها اسما لنفس الحق،
~~والأخير على أنها الاخراج كالمحكي عن تعريف المبسوط أيضا، ويؤيده قولهم:
~~يستحب الزكاة وتجب إلا أن يكون على تقدير مضاف، ولعله الأظهر كما هو مفاد
~~أكثر التعريفات.
# وكيف كان فظاهر المعتبر وغيره ممن ذكر مناسبة النقل أنها منقولة من
~~المعنيين ولعله لا بأس به في النقل التعييني، أما التعيني المسبوق بالمجاز
~~فقد يشكل بأن المعهود في التجوز ملاحظة العلاقة بين معنى واحد حقيقي ومجازي
~~لا معنيين، واحتمال أن المعنى هنا أيضا واحد - لأن الزكاة النمو، وإرادة
~~الطهارة منها باعتبار كونها سببا للنمو، فهو من باب إطلاق اسم المسبب على
~~السبب - خلاف الظاهر، بل المقطوع به من ملاحظة كلماتهم.
# نعم قد يحتمل كون المراد من ذكر المناسبتين إرادة بيان قابلية النقل من
~~كل منهما كما يومي إليه ما في البيان، لا أنها منقولة منهما معا، لسكن فيه
~~أيضا أنه خلاف الظاهر من كلماتهم، فليس حينئذ إلا التزام جواز مثل هذا
~~التجوز، لصدق كونه PageV15P003
# استعمالا للفظ في غير ما وضع له للعلاقة، سواء كانت بين المعنى الواحد أو
~~الأزيد.
# وعلى كل حال ففي المعتبر وكذا التذكرة سمي أي ذلك الحق المخصوص زكاة لأنه
~~به يزداد الثواب، ويطهر المال من حق المسلمين، ومؤديها من الإثم، وفيه أنه
~~ينبغي ملاحظة المناسبة بين المعنيين مع قطع النظر عن وجوبها ومشروعيتها،
~~فيقال في مناسبة الطهارة إنها تطهر المال مما فيه من الشبه الواقعية، حتى
~~ورد (1) " أن من أخرج زكاة ماله ووضعها في موضعها لم يسأل من أين اكتسب
~~ماله " وتطهر النفس من الأخلاق الردية كالبخل والشح والقساوة ونحوها، وعن
~~النبي (صلى الله عليه وآله) (2) " من أدى ما افترضه الله عليه فهو أسخى
~~الناس " وقال الصادق (عليه السلام) (3):
# " أحب الناس إلى الله أسخاهم كفا، وأسخى الناس من أدى زكاة ماله " وفي
~~مناسبة النمو إنها تورث بركة في المال وتنمية كما هي العادة في كل شئ نظيف
~~مما هو مبني على النمو، وفي الخبر (4) " الصدقة تزيد في المال " وفي آخر
~~(5) " الصدقة تقضي ms04996 الدين، وتخلف البركة " قال في البيان: " هي مصدر زكى إذا
~~نما، فإن إخراجها يوجب بركة في المال وتنمية، وللنفس فضيلة الكرم، أو من
~~زكى بمعنى طهر، فإنها تطهر المال من الخبث، والنفس من البخل " وفي المسالك
~~الزكاة لغة الطهارة والنمو، سميت بذلك الصدقة المخصوصة لسكونها مطهرة للمال
~~من الأوزار المتعلقة بسبب تعلق حق الله به، أو للنفوس من أوساخ الأخلاق
~~الرذيلة من البخل وترك مواساة المحتاج وغيرهما، ولما كان المطهر من شأنه أن
~~يزيل الأوساخ ويصحبها كالماء للنجاسة كانت الزكاة محرمة علي بني هاشم
# PageV15P004
# تشريفا لهم، ولذا قال صلى الله عليه وآله وسلم (1): " إنما هذا المال من
~~الصدقة أوساخ الناس " وفي رواية (2) " غسالات أيدي الناس " ووجه نسبتها إلى
~~الأيدي في هذا الخبر أن الأموال المعطاة في الأكثر إنما تكون بها وتمر
~~عليها، وأما أخذها من جهة النمو فلأنها تنمي الثواب وتزيده، وكذلك تزيد
~~المال وإن ظنه الجاهل أنه نقص، وقد قال (عليه السلام) (3): " إن الصدقة
~~تزيد في المال " وعن الصادق (عليه السلام) (4) " إن الصدقة تقضي الدين
~~وتخلف البركة ".
# وفي كنز العرفان " إن قلت الطهارة من أي شئ وكذا النماء في أي شئ قلت:
~~أما الطهارة فمن إثم المنع، أو نقول إذا لم يخرج الزكاة يبقى حق الفقراء في
~~المال فإذا حمله شحه على منعه فقد ارتكب التصرف في الحرام والاتصاف برذيلة
~~البخل، فإذا أخرجها فقد طهر ماله من الحرام ونفسه من رذيلة البخل، وأما
~~النماء ففي البركة والثواب " ولعل مراده ومراد المحقق وغيره من النماء في
~~الثواب أن الزكاة توجب مضاعفة للحسنات، لقوله تعالى (5): " وما آتيتم من
~~زكاة تريدون وجه الله فأولئك هم المضعفون " أي الذين يجعلون حسناتهم مضاعفة
~~في زيادة الأجر والثواب، والأظهر إرادة الأضعاف في ثواب الزكاة لا غيرها،
~~لاندراجها في قوله تعالى (6): " من ذا الذي يقرض الله قرضا حسنا فيضاعفه له
~~" وفي قوله (7): " مثل الذين ينفقون أموالهم في سبيل الله كمثل حبة أنبتت
~~سبع سنابل في كل سنبلة مائة حبة " وقوله (8):
# PageV15P005
# " من جاء بالحسنة فله عشر أمثالها ms04997 " والأمر في ذلك كله سهل.
# ثم ليعلم أن الزكاة أخت الصلاة، وقد قرنهما الله تعالى في كتابه مشعرا
~~بعدم قيام الصلاة ممن لم يؤد الزكاة (1) " وصلاة فريضة خير من عشرين حجة،
~~وحجة خير من بيت مملو ذهبا ينفقه في بر حتى ينفد، فلا أفلح من ضيع عشرين
~~بيتا من ذهب بخمسة وعشرين درهما، فإن من منع الزكاة وقفت صلاته حتى يزكي "
~~(2) " وبينما رسول الله (صلى الله إليه وآله) في المسجد إذ قال: قم يا فلان
~~قم يا فلان قم يا فلان حتى أخرج خمسة نفر، فقال: اخرجوا من مسجدنا لا تصلوا
~~فيه وأنتم لا تزكون " (3) بل من منع قيراطا من الزكاة فليس بمؤمن ولا مسلم
~~وسأل الرجعة عند الموت (4) وهو قوله تعالى (5). " رب ارجعون " إلى آخره و "
~~ليمت إن شاء يهوديا وإن شاء نصرانيا " (6) بل " ما من ذي زكاة مال نخل أو
~~زرع أو كرم يمنع زكاة ماله إلا فلده الله تربة أرضه يطوق بها من سبع أرضين
~~إلى يوم القيامة " (7) بل " مانع الزكاة يطوق بحية قرعا تأكل من دماغه وذلك
~~قوله تعالى (8): سيطوقون... إلى آخره " (9)، بل " ما من أحد يمنع من زكاة
~~ماله شيئا إلا جعل الله ذلك يوم القيامة ثعبانا من النار مطوقا في عنقه
~~ينهش من لحمه حتى يفرغ من الحساب وذلك قوله تعالى: سيطوقون " (10) وخصوصا
~~مانع زكاة النقدين فإن الله يحبسه يوم القيامة بقاع قفر وسلط عليه شجاعا
# PageV15P006
# أقرع - أي ثعبانا لا شعر في رأسه لكثرة سمه - يريده وهو يحيد عنه، فإذا
~~رأى أنه لا يتخلص منه أمكنه من يده فقضمها كما يقضم الفجل، ثم يصير طوقا في
~~عنقه، وذلك قوله تعالى: " سيطوقون " وما من ذي مال أبل أو غنم أو بقر يمنع
~~زكاة ماله إلا حبسه الله تعالى يوم القيامة بقاع قرقر تطأه كل ذات ظلف
~~بظلفها وتنهشه كل ذات ناب بنابها، وما من ذي مال نخل أو كرم أو زرع يمنع
~~زكاتها إلا طوقه الله ريعة أرضه إلى سبع أرضين إلى يوم القيامة (1) " وإن ms04998
~~الله يبعث يوم القيامة ناسا من قبورهم مشدودة أيديهم إلى أعناقهم لا
~~يستطيعون أن يتناولوا بها قيس أنملة أي قدرها، معهم ملائكة يعيرونهم تعييرا
~~شديدا يقولون هؤلاء الذين منعوا خيرا قليلا من خير كثير، هؤلاء الذين
~~أعطاهم الله فمنعوا حق الله في أموالهم " (2) و " ما ضاع مال في بر ولا بحر
~~إلا بتضييع الزكاة، ولا يصاد من الطير إلا ما ضيع تسبيحه " (3) و " إنما
~~وضعت الزكاة اختبارا للأغنياء ومعونة للفقراء، ولو أن الناس أدوا زكاة
~~أموالهم ما بقي مسلم فقير محتاجا، ولاستغنى بما فرض الله له، وأن الناس ما
~~افتقروا ولا احتاجوا ولا جاعوا ولا عروا إلا بذنوب الأغنياء، وحقيق على
~~الله أن يمنع رحمته ممن منع حق الله في ماله وأقسم بالذي خلق الخلق وبسط
~~الرزق أنه ما ضاع مال في بر أو بحر إلا بترك الزكاة وما صيد صيد في بر ولا
~~بحر إلا بتركه التسبيح في ذلك اليوم، وأن أحب الناس إلى الله أسخاهم كفا،
~~وأسخى الناس من أدى زكاة ماله، ولم يبخل على المؤمنين بما افترض الله لهم
~~في ماله " (4).
# وأما فضلها فعظيم ويكفيك فيه ما ورد في فضل الصدقة الشاملة لها من " أن
~~الله
# PageV15P007
# يربيها لصاحبها كما يربي الرجل فصيله، فيأتي بها يوم القيامة مثل أحد "
~~(1) و " أنها تدفع ميتة السوء " (2) و " تفك من لحى سبعمائة شيطان، ولا شئ
~~أثقل على الشيطان منها على المؤمن، وتقع في يد الرب قبل أن تقع في يد العبد
~~" (3) و " صدقة الليل تطفي غضب الرب، وتمحو الذنب العظيم، وتهون الحساب،
~~وصدقة النهار تنمي المال وتزيد في العمر " (4) إلى غير ذلك، بل لعل رجحان
~~الصدقة في الجملة من الضروريات بل العقل مستقل في ثبوته.
# ثم إن الظاهر عدم وجوب شئ في المال ابتداء غير الزكاة والخمس، بل لا خلاف
~~محقق أجده في غير الضغث بعد الضغث كما ستسمع الكلام فيه، للأصل والعموم
~~والسيرة القطعية التي هي أقوى من الاجماع، بل يمكن دعوى الضرورة فيه، خصوصا
~~بعد ملاحظة ما ورد من ms04999 النصوص (5) في فرض الزكاة، وأنه لو علم الله عدم سد
~~حاجة الفقراء بها لافترض غيرها، ونحوها مما سيمر عليك بعضها في تضاعيف
~~المباحث.
# نعم يستحب مؤكدا الانفاق مما أنعم الله به عليه، بل ينبغي أن يلزم نفسه
~~بشئ معلوم على حسب وسعه وطاقته ينفقه في كل يوم أو في كل أسبوع أو في كل
~~شهر، قال الصادق (عليه السلام) في خبر أبي بصير (6) أو حسنه: " عليكم في
~~أموالكم غير الزكاة، فقلت: وما علينا في أموالنا غير الزكاة؟ فقال: سبحان
~~الله أما تسمع
# PageV15P008
# الله عز وجل يقول في كتابه: " والذين في أموالهم حق معلوم للسائل
~~والمحروم " (1) قلت: فماذا الحق المعلوم؟ فقال: هو الشئ يعمله الرجل في
~~ماله فيعطيه في اليوم أو في الجمعة أو في الشهر قل أو كثر غير أنه يداوم
~~عليه " وقال في خبره الآخر (2): " أترون أن ما في المال زكاة وحدها ما
~~افترض الله في المال غير الزكاة أكثر فيعطى منه القرابة والمفترض يسألك "
~~وقال (عليه السلام) أيضا في خبر سماعة بن مهران (3): " لكن الله فرض في
~~أموال الأغنياء حقوقا غير الزكاة، فقال: والذين في أموالهم حق معلوم والحق
~~المعلوم غير الزكاة هو شئ يفرضه الرجل على نفسه وماله يجب عليه أن يفرضه
~~على قدر طاقته ووسعته، فيؤدي الذي فرض على نفسه إن شاء في كل يوم، وإن شاء
~~في كل جمعة، وإن شاء في كل شهر - إلى أن قال -: ومما فرض الله في المال غير
~~الزكاة قوله عز وجل (4): " الذين يصلون ما أمر الله به أن يوصل " ومن أدى
~~ما افترض الله عليه فقد قضى ما عليه وأدى شكر ما أنعم الله به عليه إذا هو
~~حمده على ما أنعم الله عليه فيه مما فضله من السعة على غيره، ولما وفقه
~~لأداء ما فرض الله عز وجل عليه وأعانه عليه " وسأله (عليه السلام) ابن سنان
~~(5) " في كم تجب الزكاة من المال؟
# فقال: الزكاة الظاهرة أم الباطنة؟ فقال: ماهما؟ فقال: أما الظاهرة ففي كل
~~ألف خمسة وعشرون، وأما ms05000 الباطنة فلا تستأثر على أخيك بما هو أحوج إليه منك "
~~وفي المروي (6) عن تفسير العياشي " سألته عن قول الله عز وجل: " الذين
~~يصلون ما أمر الله به أن
# PageV15P009
# يوصل " فقال: هو مما فرض الله في المال غير الزكاة، ومن أدى ما فرض الله
~~عليه فقد قضى ما عليه " وفي خبر القاسم بن عبد الرحمن (1) عن الباقر (عليه
~~السلام) " أن رجلا جاء إلى أبيه فقال. أخبرني عن قوله تعالى: " الذين في
~~أموالهم حق معلوم " فقال له: الحق المعلوم الشئ يخرجه من ماله ليس من
~~الزكاة ولا من الصدقة المفروضتين قال: إذا لم يكن من الزكاة ولا من الصدقة
~~فما هو؟ قال: هو الشئ يخرجه الرجل من ماله إن شاء أكثر وإن شاء أقل على قدر
~~ما يملك يصل به رحما، أو يقوي به ضعيفا، ويحمل به كلا، أو يصل به أخا له في
~~الله في نائبة تنوبه ".
# ومن فهم الوجوب من هذه النصوص أو بعضها أو احتمله فليعلم أنه ليس على شئ،
~~وأنه ممن لا يجوز له التعرض لفهم كلامهم (عليهم السلام) وإفتاء الناس بما
~~يحصل لديه منه، والصدوق (رحمه الله) في الفقيه إنما عبر بمضمون كلامهم
~~(عليهم السلام) فقال: " قال الله تعالى: " والذين في أموالهم حق معلوم "
~~والحق المعلوم غير الزكاة، وهو شئ بفرضه الرجل على نفسه أنه في ماله ونفسه
~~يجب أن يفرضه على قدر طاقته " فمراده مرادهم (عليهم السلام)، فما عن
~~الذخيرة من أن ظاهر هذه العبارة الوجوب في غير محله كما هو واضح.
# بل لعل الحال في الضغث بعد الضغث كذلك خصوصا بعد الأصل والعمومات سيما
~~قول الباقر (عليه السلام) في خبر معمر بن يحيى (2): " لا يسأل الله عز وجل
~~عبدا عن صلاة بعد الفريضة، ولا عن صدقة بعد الزكاة، ولا عن صوم بعد شهر
~~رمضان " وبعد قول الصادق (عليه السلام) في حسن معاوية بن مترع (3) " في
~~الزرع
# PageV15P010
# حقان حق تؤخذ به وحق تعطيه، أما الذي تؤخذ به فالعشر ونصف العشر، وأما
~~الذي تعطيه فقول الله عز ms05001 وجل (1): " وآتوا حقه يوم حصاده " يعني من حضرك
~~الشئ، ولا أعلم إلا أنه قال: الضغث ثم الضغث حتى تفرغ " وصحيح شعيب
~~العقرقوفي (2) المروي عن تفسير علي بن إبراهيم " سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن قول الله (3): " وآتوا " فقال: الضغث من السنبل، والكف من التمر
~~إذا حوصره، قال: وسألته هل يستقيم إعطاؤه إذا أدخله البيت؟ قال: لا، هو
~~أسخى لنفسه قبل أن يدخله في بيته " وحسن زرارة ومحمد بن مسلم وأبي بصير (4)
~~عن الباقر (عليه السلام) في الآية، قال: " هذا من الصدقة يعطي المسكين
~~القبضة بعد القبضة، ومن الجذاذ الحفنة بعد الحفنة، ويعطي الحارس أجرا
~~معلوما، ويترك للحارس يكون في الحائط العذق والعذقان والثلاثة لحفظه إياه "
~~وحسن أبي بصير (5) عن الصادق (عليه السلام) " لا تصرم بالليل، ولا تحصد
~~بالليل، ولا تضح بالليل، ولا تبذر بالليل، فإنك إن لم تفعل لم يأتك القانع،
~~وهو من يقنع بما أعطيته، والمعتر، وهو الذي يمر بك فيسألك، وإن حصدت بالليل
~~لم يأتك السؤال وهو قوله عز وجل: " وآتوا حقه " يعني القبضة بعد القبضة إذا
~~حصدت، وإذا خرج فالحفنة بعد الحفنة، وكذلك عند الصرام، ولا تبذر بالليل،
~~لأنك تعطي من البذر كما تعطي من الحصاد " وفي المروي
# PageV15P011
# عن تفسير علي بن إبراهيم في الصحيح عن مسعد بن سعد (1) عن الرضا (عليه
~~السلام) " إن لم يحضر المساكين وهو يحصد قال: ليس عليه شئ " فإن عدم
~~التقدير وعدم الوجوب لو لم يحضروا، وعدم المؤاخذة به والتشبيه بالبذر الذي
~~لم يقل أحد بوجوب الاعطاء منه والاختلاف في الغاية وغير ذلك مشعر بعدم
~~الوجوب كما نسب إلى أكثر العلماء في محكي التذكرة، بل هو المشهور نقلا
~~وتحصيلا، بل لا مخالف صريح أجده إلا الشيخ في محكي الخلاف، إذ الصدوق وإن
~~عنون له بابا لكن لا صراحة فيه بالوجوب ولا ظهور، وأوضح منه في العدم
~~الكافي، بل ربما استظهر منه موافقة الأصحاب كالمقنعة، نعم في الإنتصار بعد
~~أن اختار الاستحباب قال: ولو قلنا بوجوب هذا العطاء في وقت وإن لم ms05002 يكن
~~مقدرا بل موكولا إلى اختيار المعطي لم يكن بعيدا من الصواب.
# فمن الغريب بعد ذلك دعوى الشيخ إجماع الطائفة وأخبارهم على الوجوب، خصوصا
~~بعد عدم اشتهاره مع عموم البلوى به، بل السيرة المستمرة على عدمه، والآية
~~لا مانع من حملها على الندب بناء على عدم إرادة الزكاة منها كما أو ماء
~~إليه بعض النصوص (2) بقرينة النهي عن الاسراف الذي لا وجه له في الزكاة
~~المقدرة، وظهور يوم حصاده، وغير ذلك، ولفظ الحق لا ينافي إرادة الندب كما
~~هو واضح، بل لعل الاطناب في ذلك من تضييع العمر بالواضحات، ضرورة استقرار
~~الاجماع الآن على عدم الوجوب، ووسوسة بعض المتأخرين المجبولة طباعهم على حب
~~الخلاف غير قادحة والله أعلم.
# PageV15P012
# (و) كيف كان ف‍ (- فيه قسمان):
# (الأول في زكاة المال) التي وجوبها في الجملة من الضرويات المستغنية عن
~~الاستدلال بالآيات والروايات فيدخل منكره من المسلمين في المليين أو
~~الفطريين على حسب غيره من إنكار الضروري الذي قد أفرغنا الكلام في وجه
~~الكفر بانكاره في أحكام النجاسات من كتاب الطهارة فلاحظ وتأمل، بل في خبر
~~أبان بن تغلب (1) عن الصادق (عليه السلام) " دمان في الاسلام حلال من الله
~~لا يقضى فيهما حتى يبعث قائمنا أهل البيت عليه السلام، فإذا بعثه الله حكم
~~فيهما بحكم الله: الزاني المحصن يرجمه، ومانع الزكاة يضرب عنقه " وقال أيضا
~~في خبر أبي بصير (2): " من منع قيراطا من الزكاة فليمت إن شاء يهوديا وإن
~~شاء نصرانيا " وقال أيضا في خبره الآخر (3): " الزكاة ليس يحمد صاحبها،
~~إنما هو شئ ظاهر، إنما هو شئ حقن بها دمه، وسمي مسلما " ونحوه موثقة سماعة
~~(4) بل في وصية النبي (صلى الله عليه وآله) (5) لعلي (عليه السلام) " كفر
~~بالله العظيم من هذه الأمة عشرة - وعد منهم - مانع الزكاة " إلى غير ذلك
~~مما يجب حمل ما فيه من الكفر على إرادة المبالغة أو على إرادة الترك
~~استحلالا، وأما ما أومأ إليه بعضها من قتال مانعي الزكاة مع وجودها عندهم
~~فهو على مقتضى الضوابط في غاصبي الأموال ms05003 بناء على أن الزكاة في العين بل
~~وإن قلنا بالذمة، ولذا صرح به هنا غير واحد من الأصحاب، بل لعله من معقد
~~إجماع التذكرة، لكن الأولى مباشرة الإمام (عليه السلام) أو نائبه لذلك، وإن
~~كان قد يقوى جواز مباشرة غيره له أيضا من الآمر بالمعروف الذي هو هنا
~~المقاتلة مع التوقف عليها، بل لعله واجب مع التمكن (و) لتحقيق ذلك محل آخر.
# PageV15P013
# إنما (النظر) الآن (فيمن تجب عليه) الزكاة (وما تجب فيه، ومن تصرف إليه،
~~أما الأول فتجب الزكاة على البالغ العاقل الحر المالك المتمكن من التصرف)
~~بلا خلاف ولا إشكال، إنما الكلام في نفيها عن غيره (ف‍) - نقول: لا خلاف
~~محقق في أن (البلوغ يعتبر في) زكاة (الذهب والفضة) بل هو معتبر فيهما
~~(إجماعا) بقسميه بل المحكي منه مستفيض أو متواتر كالنصوص (1) وإن كان
~~الموضوع في كثير منها اليتيم إلا أن الاجماع بقسميه أيضا على عدم الفرق
~~بينه وبين غيره، مضافا إلى خبر محمد ابن الفضيل (2) عن الرضا (عليه السلام)
~~" في صبية صغار لهم مال بيد أبيهم أو أخيهم هل يجب على مالهم الزكاة فقال:
~~لا يجب على مالهم حتى يعمل به، فإذا عمل به وجبت الزكاة، أما إذا كان
~~موقوفا فلا زكاة عليه " وترك الاستفصال في صحيح يونس بن يعقوب (3): " أرسلت
~~إلى أبي عبد الله (عليه السلام) أن لي إخوة صغارا فمتى تجب على أموالهم
~~الزكاة؟ فقال: إذا وجبت عليهم الصلاة وجبت عليهم الزكاة، قلت:
# فما لم تجب عليهم الصلاة قال: إذا أتجر به فزكه " فلا إشكال حينئذ فيه من
~~هذه الجهة.
# كما أنه لا إشكال في أن المنساق من النصوص (4) والفتاوى الدالة على
~~اعتبار الحول كون مبدئه تحقق البلوغ، فلا وجوب لما مضى من الأحوال قبله،
~~ولا للحول الذي بلغ في آخره، للأصل وغيره، وخبر أبي بصير (5) " سمعت أبا
~~عبد الله عليه السلام يقول: ليس على مال اليتيم زكاة " يب " وليس عليه صلاة
~~وليس على جميع غلاته من نخل
# PageV15P014
# أو زرع زكاة " ش " (1) وإن بلغ اليتيم فليس ms05004 عليه لما مضى زكاة، ولا عليه
~~لما يستقبل حتى يدرك، فإذا أدرك فإنما عليه زكاة واحدة، ثم كان عليه مثل ما
~~على غيره من الناس " والظاهر إرادة معنى الواو من " ثم " كما رواه الشيخ به
~~بدلها، ثم إنه إن جعلنا مفعول الادراك فيه المدلول عليه بما مضى وما بقي
~~تخلصا من اتحاد معنى الغاية والبداية كان حينئذ دالا على المطلوب من وجهين،
~~وإن جعلنا الادراك فيه الرشد كان النفي الأول كافيا، بل لو أعرضنا عن هذا
~~الخبر لاجماله كان غيره مما عرفت كافيا، فلا وجه لما عن بعض متأخري
~~المتأخرين من أن المستفاد من الأدلة عدم وجوب الزكاة على الصبي حتى يبلغ،
~~وهو غير مستلزم لعدم الوجوب حين البلوغ بسبب الحول السابق بعضه، إذ لا
~~يستفاد من أدلة اشتراط الحول كونه في زمان التكليف، واللام في قوله: " فليس
~~عليه " إلى آخره غير واضحة الدلالة على المعنى الشامل للسنة الناقصة، بل
~~المتبادر منه خلافه، وكذا قوله (عليه السلام): " ولا عليه " إلى آخره غير
~~واضح في إثبات الفرض المذكور، بل قد نقول في قوله " فإذا " إلى آخره دلالة
~~على خلاف ذلك، إذ هو كما ترى، مضافا إلى ما تسمعه إن شاء الله في تضاعيف
~~المباحث، وفي البحث عن اشتراط الحول مما يظهر منه صحة ما ذكرنا من اعتبار
~~الحول عند ابتداء البلوغ فيما يعتبر فيه الحول، كما أنه يعتبر عند التعلق
~~فيما لا يعتبر فيه الحول وكذا غيره من الشرائط.
# وعلى كل حال فلا وجوب قبل البلوغ (نعم إذا أتجر له من إليه النظر استحب
~~له إخراج الزكاة من ماله) أي الطفل ولا يجب بلا خلاف محقق أجده فيه، بل في
~~المعتبر ومحكي المنتهى ونهاية الإحكام وظاهر الغنية الاجماع عليه، ولعله
~~كذلك، إذ ما في المقنعة - من أنه لا زكاة عند آل الرسول (صلى الله عليه
~~وآله) في صامت أموال
# PageV15P015
# الأطفال والمجانين من الدراهم والدنانير إلا أن يتجر الولي لهم أو القيم
~~عليهم بها، فإن أتجر بها وحركها وجب عليه إخراج الزكاة ms05005 منها، فإذا أفادت
~~ربحا فهو لأربابها، وإن حصل فيها ضرر (خسران خ ل) ضمنه المتجر لهم بها،
~~وعلى غلاتهم وأنعامهم الزكاة إذا بلغ كل واحد من هذين الجنسين الحد الذي
~~يجب فيه الزكاة، وليس يجري ذلك مجرى الأموال الصامتة على ما جاء عن
~~الصادقين (عليهم السلام) - يمكن حمله على إرادة الندب كما عن التهذيب، بل
~~يشهد له تصريحه في باب زكاة أمتعة التجارة بأنها سنة مؤكدة فيها على
~~المأثور عن الصادقين (عليهم السلام)، واحتمال الفرق بين التجارة بمال الطفل
~~وغيره كما ترى، وأولى بالحمل على ذلك ما عن الصدوقين من أنه ليس على مال
~~اليتيم زكاة إلا أن يتجر به، فإن أتجر به فعليه الزكاة، فصح لنا حينئذ نفي
~~تحقق الخلاف في المسألة، اللهم إلا أن يدعى أن ظاهر القائلين بوجوبها في
~~مال التجارة عدم الفرق بين الأطفال والبالغين، فيكون الوجوب حينئذ قولا
~~لجماعة، لكن فيه بحث أو منع.
# وعلى كل حال فلا ريب في أن الأقوى عدم الوجوب، للأصل وإطلاق نفيها عن
~~اليتيم في خبر أبي بصير (1) وخبر محمد بن القاسم (2) وصحيح محمد بن مسلم
~~(3) وصحيح زرارة (4) وصحيحهما (5) الوارد في الغلات وغيرها، بل في خبر
~~مروان ابن مسلم (6) عن أبي الحسن عن أبيه (عليهما السلام) منها ما يومي إلى
~~حمل ما دل على الوجوب على التقية لأنه قال: " كان أبي يخالف الناس في مال
~~اليتيم، ليس عليه زكاة ".
# فاحتمال تقييد الجميع بخبر أبي العطارد الحناط (7) " قلت لأبي عبد الله
~~عليه السلام مال اليتيم يكون عندي فأتجر به، قال: إذا حركته فعليك زكاته "
~~وخبر سعيد السمان (8)
# PageV15P016
# " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: ليس في مال اليتيم زكاة إلا أن
~~يتجر به، فإن أتجر به فالربح لليتيم، وإن وضع فعلى الذي يتجر به " وخبر أبي
~~شعبة (1) عن أبيه عن أبي عبد الله (عليه السلام) " أنه سئل عن مال اليتيم
~~فقال: لا زكاة عليه إلا أن يعمله " وصحيح محمد بن مسلم (2) " قلت لأبي عبد
~~الله (عليه السلام): هل على مال اليتيم ms05006 زكاة؟ قال: لا إلا أن يتجر أو يعمل
~~به " وصحيح يونس بن يعقوب (3) وخبر محمد بن الفضيل (4) المتقدمين آنفا -
~~بعد الأعضاء عما في سند بعضها، وموهونية الجميع بما عرفت من عدم تحقق
~~القائل بالوجوب، وعدم ظهور بعضها في الوجوب المصطلح، ضرورة دلالة بعضها على
~~ثبوت الزكاة فيها في هذا الحال الذي هو أعم من الوجوب وغيره، وكذا ما دل
~~منها على أن الزكاة على المال حينئذ، ضرورة إمكان منع دلالته على الوجوب،
~~وأن المراد منه معنى فيها - كما ترى مخالف لمذاق الفقاهة، خصوصا بعد ما
~~تعرف إن شاء الله من عدم الوجوب في مال التجارة على البالغ فضلا عن مال
~~الطفل، وما أبعد احتمال الوجوب أو القول به من القول بعدم المشروعية أصلا،
~~كما صرح به الحلي في مكاسب السرائر، وتبعه سيد المدارك، لكن الانصاف أنه
~~إفراط، إذ التصرف في مال الغير وإن كان حراما وخصوصا مال اليتامى لكن لا
~~مناص عن القول بالندب هنا بعد الاجماع المحكي عليه في المعتبر ومحكي
~~المنتهى والنهاية وظاهر الغنية المعتضد بالتتبع، وبالنصوص المزبورة المعتبر
~~سند بعضها المحمولة على ذلك الذي هو أولى من التقية، فيكون إذنا من المالك
~~الحقيقي، بل الظاهر عدم الفرق في استحباب زكاة
# PageV15P017
# ماله مع التجارة بين النقدين وغيرهما، لاطلاق النصوص المزبورة، ودعوى
~~انصرافها إلى النقدين ممنوعة، كما أنه أفرط هو وبعض من تقدمه في دعوى كون
~~الخسران على المتجر لهم إذا حصل، وإن كان ربما يشهد له خبر السمان (1) إلا
~~أنه لا مجال للقول به والخروج عن قاعدة الاحسان وقاعدة من كان الربح له
~~فالخسران عليه، وغير ذلك، فيجب حينئذ حمله على ما لا ينافيها.
# (و) على كل حال فالتحقيق ما ذكرنا من استحباب الزكاة في مال الطفل إذا
~~اتجر به له. فأما (إن ضمنه) وأدخله في ملكه بناقل شرعي كالقرض (واتجر لنفسه
~~و) فرض جواز ذلك له بأن (كان مليا) وفيه مصلحة لليتيم أو كان أبا أو جدا
~~بناء على عدم (2) اعتبار الملائة فيهما (كان الربح له) سواء ms05007 ابتاع بعينه أو
~~بالذمة وأداه لأنه نماء ملكه (وتستحب الزكاة له) حينئذ لأنه كغيره من أموال
~~التجارة بلا خلاف ولا إشكال في شئ من ذلك إلا في أصل جواز اقتراض الولي مال
~~الطفل، فإن ظاهر ابن إدريس منعه، ولا ريب في ضعفه كما بيناه في محله.
# والمراد بالملائة ما ذكره الصادق (عليه السلام) في خبر سالم (3) قال: "
~~سألته فقلت: أخي أمرني أن أسألك عن مال يتيم في حجره يتجر به قال: إن كان
~~لأخيك مال يحيط بمال اليتيم إن تلف أو أصابه شئ غرمه وإلا فلا يتعرض لمال
~~اليتيم " بل وصحيح ربعي (4) عنه (عليه السلام) أيضا " في رجل عنده مال
~~اليتيم فقال: إن كان محتاجا ليس له مال فلا يمس ماله، وإن هو أتجر به
~~فالربح لليتيم، وهو ضامن " وخبر منصور الصيقل (5) " سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن مال اليتيم يعمل به فقال:
# PageV15P018
# إذا كان عندك مال وضمنته فلك الربح، وأنت ضامن المال، وإن كان لا مال لك
~~وعملت به فالربح للغلام، وأنت ضامن للمال ".
# ولعله إليه يرجع ما في المسالك من أن المراد بالملائة أن يكون للمتصرف
~~مال بقدر ما للطفل فاضلا عن المستثنيات في الدين، وهو قوت يوم وليلة له
~~ولعياله الواجبي النفقة، وأشكله في المدارك بأنه قد لا يحصل معه الغرض
~~المطلوب من الملائة، قلت:
# قد عرفت خلو النصوص عن هذا اللفظ، وإنما المعتبر ما سمعت، وربما يكفي
~~عنها وضع الرهن ولو من غيره على المال، بل قد يقال بكفاية الجاه والاعتبار
~~عن المال فعلا، وإن كان لا يخلو من إشكال، لاحتمال عروض الموت ونحوه، ثم من
~~المعلوم عدم اعتبار اليقين بوجود مال له لو تلف مال الطفل، بل يكفي
~~الاطمئنان العادي بذلك كما هو واضح.
# وكيف كان فقد استثنى جماعة بل في المدارك نسبته إلى المتأخرين الأب والجد
~~مما يعتبر فيه الملائة، فيجوز حينئذ اقتراضهما وإن كانا معسرين، بل عن مجمع
~~البرهان كأنه لا خلاف فيه، ولم أجد له شاهدا بالخصوص في النصوص، نعم قد ms05008
~~يشهد له في الجملة إطلاق ما ورد (1) من جواز تقويم الأب جارية ولده على
~~نفسه ثم يطأها، وخبر سعيد بن يسار (2) عن الصادق (عليه السلام) " أيحج
~~الرجل من مال ابنه وهو صغير؟
# قال: نعم، قلت حجة الاسلام وينفق منه، قال: نعم بالمعروف ويحج منه وينفق
~~منه إن مال الولد لوالده، وليس للولد أن ينفق من مال والده إلا بإذنه "
~~وخبر ابن أبي يعفور (3) " في الرجل يكون لولده مال فأحب أن يأخذ منه قال:
~~فليأخذ " وخبر أبي حمزة (4) عن الباقر (عليه السلام) " قال رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) لرجل:
# أنت مالك لأبيك ثم قال أبو جعفر (عليه السلام): ما أحب أن يأخذ من مال
~~ابنه
# PageV15P019
# إلا ما احتاج " إن الله لا يحب الفساد " وخبر محمد بن مسلم (1) " سألته
~~عن الرجل يحتاج إلى مال ابنه قال: يأكل منه من غير إسراف إذا اضطر إليه،
~~فقلت له: فقول رسول الله (صلى الله عليه وآله) لرجل أتاه فقال له: أنت
~~ومالك لأبيك، فقال: إنما جاء بأبيه إلى النبي (صلى الله عليه وآله) فقال:
~~يا رسول الله هذا أبي قد ظلمني ميراثي من أمي فأخبره أنه قد أنفقه عليه
~~وعلى نفسه فقال له: أنت ومالك لأبيك ولم يكن عند الرجل شئ " وخبر علي بن
~~جعفر (2) عن أخيه (عليه السلام) " سألته عن الرجل يأكل من مال ولده قال: لا
~~إلا أن يضطر إليه فليأكل منه بالمعروف ".
# إلا أن الجميع كما ترى لا يجسر به على مثل هذا الحكم، وخصوصا في الجد
~~المندرج في قوله تعالى (3): " ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن "
~~إذ الظاهر صدقه بفقد الأب وإن كان الجد موجودا، دعوى شمول لفظ الأب في هذه
~~النصوص للجد واضحة المنع، كل ذا مع أن المحكي عن القدماء إطلاق اعتبار
~~المصلحة في التصرف في مال الطفل من غير فرق بين الأب والجد وغيرهما، بل عن
~~المبسوط " من يلي أمر الصغير والمجنون خمسة: الأب والجد ووصي الأب والجد
~~والإمام ومن يأمره، فكل هؤلاء الخمسة لا ms05009 يصح تصرفهم إلا على وجه الاحتياط
~~والحظ للصغير المولى عليه، لأنهم نصبوا لذلك، فإذا تصرف على وجه لاحظ فيه
~~كان باطلا " نعم حكي عن الشيخ أنه جوز للوالد الاستقراض من مال الولد لحجة
~~الاسلام، ولعله لخبر سعيد المتقدم، وأنه نص على المنع للحج المندوب،
~~وبالجملة فالتوقف في الحكم المزبور في محله، خصوصا مع
# PageV15P020
# المفسدة في ذلك، ومن هنا استشكله في المدارك بعد أن حكاه عن المتأخرين،
~~وعن القطيفي أنه لم يحضرني دليله، وقد ذكرنا نبذة من الكلام في تصرف الولي
~~في كتاب الرهن من أراده فليلاحظه.
# (أما إذا) كان الولي بحيث لا يجوز له الاقتراض بأن (لم يكن مليا أو) لا
~~مصلحة في افتراضه فهو كما إذا (لم يكن) المقترض (وليا) في عدم الجواز و
~~(كان) كل منهما (ضامنا) للمال لو تلف كلا أو بعضا بقيمته أو مثله، لكونهما
~~غاصبين، (و) لكن أطلق المصنف والفاضل في بعض كتبه أن (لليتيم الربح) حينئذ
~~(و) أنه (لا زكاة هنا) وعن محكي المبسوط والنهاية موافقتهما في الأول
~~ومخالفتهما في الثاني لكن في غير الولي، كما أن الشهيدين والمقداد وثاني
~~المحققين والقطيفي على ما حكي عن بعضهم وافقوهما على الأول إذا كان وليا
~~واشترى بالعين، واختلفوا في الزكاة، فبعضهم أثبتها وآخر نفاها، ولعل
~~التحقيق في الولي كون الربح لليتيم مع الشراء بالعين، وقصد النفس بعد كون
~~المال للغير المخاطب بايقاع الشراء له مع المصلحة غير قادح، كما لو اشترى
~~بمال زيد عينا يقصد أنها له، فإنه لا يجدي في عدم (1) تبعية ملك المعوض
~~للعوض إذا كان وكيلا أو أجاز المالك، وقد فرضنا كون المتصرف الولي، فلا
~~يحتاج إلى إجازة، إذ هو حينئذ كالوكيل على الشراء بالعين وقصد نفسه، فإن
~~صحة البيع لا تحتاج إلى إجازة من الموكل في وجه قوي، لأن الوكيل قد فعل ما
~~وكل فيه، وقصده لنفسه لاغ، وليس الفعل مشتركا تشخصه النية، إذ الفرض أنه
~~وكيل على الشراء بالعين، وهو لا يقع إلا للموكل، فكذا الولي، بل لعله أولى
~~من الوكيل ms05010 في ذلك، وعلى هذا يحمل صحيح ربعي (2) وخبر منصور (3) المتقدمان
~~آنفا، ونحوهما حسن ابن مسلم (4) في مال
# PageV15P021
# اليتيم " العامل به ضامن ولليتيم الربح إذا لم يكن للعامل به مال، وقال:
~~عطب أداه ".
# ومنه يظهر فساد ما ذكره بعض متأخري المتأخرين من احتياج الصحة إلى إجازة
~~من الولي، بل ربما توقف في الصحة معها أيضا، لكون الشراء وقع لنفسه، فلا
~~تنفعه الإجازة ولو قلنا بصحة الفضولي معها، إذ قد ظهر لك مما ذكرنا عدم
~~الاحتياج إلى الإجازة في الصحة، لكونه مكلفا مع الشراء بعين مال الطفل
~~وحصول المصلحة بكون الشراء للطفل لا لنفسه.
# نعم ينبغي تقييد ذلك كله بما إذا وقع الشراء بالعين، أما إذا وقع في
~~الذمة فالقاعدة تقتضي كونه للولي، فيكون الربح له وإن كان قد أضمر التأدية
~~من مال الطفل حال الشراء، فإن إضماره ذلك لا يقتضي تبعية الملك له، وتأديته
~~لم تبرأ ذمته، ودعوى أن النص والفتوى يشملان هذه الصورة، لأنها الغالب،
~~ولصدق الشراء بمال الطفل حينئذ، يمكن منعها، على أن الخروج عن القاعدة
~~المحكمة باطلاق هذه النصوص ليس أولى من العكس، بل هو أولى.
# ولو لم يكن ربح ولا نقصان أمكن الحكم بصحة العقد بناء على اعتبار عدم
~~المفسدة لا المصلحة، أو على أنها معتبرة في رفع الإثم في التصرف دون صحة
~~العقد، فيكفي فيها عدم المفسدة وإن أثم بالايقاع، وقد يقوى الفساد،
~~لاعتبارها في الصحة كما هو ظاهر الآية (1) وحينئذ يكون كالشراء مع النقيصة
~~الذي حكمه أنه يجب عليه استرجاع مال الطفل مع التمكن، وإلا غرم للطفل ماله،
~~وأخذ ما بيده له مقاصة، ولو كانت المصلحة في المقاصة للطفل اعتبرها له،
~~لأنه عوض ماله، وغرم الباقي له. لكن في وجوب ذلك عليه أشكال، أقواه العدم.
# ولو كان أول الشراء ناقصا ثم زاد بعد ذلك فالظاهر البقاء على الفساد، وقد
# PageV15P022
# يحتمل انكشاف الصحة قهرا أو مع تجديد الإجازة فيدخل في ملك الطفل
~~لمصادفته المصلحة واقعا، لكنه لا يخلو من ضعف، كما أن الظاهر - فيما إذا
~~كان ms05011 أول الشراء فيه ربح فنقص بعد ذلك - البقاء على الصحة، فتكون النقيصة
~~حينئذ على الطفل، وقد يحتمل انكشاف الفساد، لكنه أيضا لا يخلو من ضعف
~~كالسابق.
# هذا كله إذا كان المتصرف الولي، أما إذا كان غير ولي وقد اشترى بعين مال
~~الطفل بعنوان أنه له وكان فيه ربح فالضوابط تقتضي أنه فضولي لا يدخل في ملك
~~الطفل حتى يجيز الولي، والظاهر عدم وجوب الإجازة عليه، لأصالة براءة ذمته
~~من وجوب التكسب عليه، لكن ظاهر المصنف وغيره كونه كالولي في الحكم، وربما
~~استدل له باطلاق النصوص السابقة، لكن قد يمنع شمولها لغير الولي، خصوصا مع
~~اشتمالها على ما يقتضي رفع الضمان إذا كان للعامل مال، وهو لا يتم إلا في
~~الولي، ضرورة ضمان غيره على كل حال، لعدم جواز التصرف له، ومن ذلك يظهر لك
~~أن دعوى وجوب إجازة الولي الحقيقي لمثل هذا التصرف إذا صادف المصلحة لا
~~شاهد لها، كما أنه مما قدمنا سابقا يظهر لك أنه لا وجه للتوقف في الصحة مع
~~إجازة الولي، لما عرفت من أن قصد النفس غير قادح.
# وأما الزكاة فنفيها عن الولي وإن كان قد قصد الشراء لنفسه متجه، لعدم
~~سلامة الربح له، وفي موثق سماعة (1) " الرجل يكون عنده مال اليتيم يتجر به
~~أيضمنه؟
# قال: نعم، قلت: فعليه زكاة قال: لا، لعمري لا أجمع عليه خصلتين الضمان
~~والزكاة " لكنه غير صريح فيما نحن فيه، بل ولا ظاهر، اللهم إلا أن يقال:
~~إنه إن لم يحمل عليه لم يوافق ما هو المعلوم من النص والفتوى من أن الولي
~~إذا ضمن مال الطفل واتجر به لنفسه كانت الزكاة عليه، وأنه بهذا المعنى
~~تجتمع الزكاة والضمان، أما إذا
# PageV15P023
# حمل على ما نحن فيه من كون الضمان فيه لعدم جواز افتراضه لعدم ملائته أو
~~غيرها وكان الاتجار لنفسه يتجه حينئذ نفي الزكاة عنه، لما عرفت من صيرورة
~~الربح للطفل، فمثل هذا الضمان لا يجتمع مع الزكاة، لكنه كما ترى لا يخلو من
~~تكلف.
# وعلى كل حال فنحن في ms05012 غنية عنه بالنسبة إلى نفيها عنه من ماله، وأما
~~بالنسبة إلى الطفل فلعل عدم الزكاة حينئذ لعدم قصد التكسب له، وإن صرف
~~الشارع الربح له وستعرف اشتراط زكاة التجارة بذلك، مضافا إلى أصالة العدم،
~~ضرورة ظهور ما دل على الاستحباب فيما إذا كانت التجارة له، ولو كان المتصرف
~~غير الولي ثم أجازه فقد عرفت القول بعدم الزكاة فيه أيضا، وأنه لا فرق بينه
~~وبين الولي الذي لم يجز له التصرف، وعلل بعدم قصد الطفل عند الشراء، فيكون
~~قصد الاكتساب له طارئا، واستضعفه في المدارك بأنه على تقدير تسليم الشرط
~~إنما هو قصد الاكتساب عند التملك وهو هنا حاصل بناء على ما هو الظاهر من أن
~~الإجازة ناقلة لا كاشفة، ثم حكى عن الشهيدين والمحقق الثاني استحباب إخراج
~~الزكاة من مال الطفل في كل موضع يقع الشراء للطفل ونفى البأس عنه.
# قلت: لعل الظاهر ذلك وإن قلنا إن الإجازة كاشفة بناء على ما هو الصحيح من
~~معنى الكشف، فيكفي حينئذ في قصد التكسب للطفل إجازة الولي ذلك الشراء له،
~~وأولى من ذلك ما لو وقع الشراء فضوليا للطفل من أول الأمر فأجازه، فإنه لا
~~إشكال في كونه اتجارا بمال الطفل، فيندرج حينئذ في الأدلة السابقة، لكن
~~الانصاف عدم ترك الاحتياط في كل مقام يقع فيه الاشتباه، لما عرفت من أن
~~الحكم استحبابي لا إيجابي، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (- تستحب الزكاة في غلات الطفل ومواشيه) كما صرح به
~~PageV15P024
# الفاضل والشهيدان والكركي وغيرهم على ما حكي عن بعضهم (وقيل: تجب)
~~والقائل الشيخان وبنو زهرة وسعيد وحمزة والتقي والقاضي على ما حكي عنهم، بل
~~حكاه غير واحد عن الشيخين وأتباعهما، بل عن ناصريات المرتضى ذهب أكثر
~~أصحابنا إلى أن الإمام يأخذ الصدقة من زرع الطفل وضرعه، والأقوى عدم
~~الوجوب، كما هو المشهور نقلا وتحصيلا، بل لعل عليه عامة المتأخرين، بل عن
~~تلخيص الخلاف نسبته إلى أصحابنا بل عن كشف الحق ذهبت الإمامية إلى أن
~~الزكاة لا تجب على الطفل والمجنون، للأصل وإطلاق ms05013 النصوص (1) المستفيضة غاية
~~الاستفاضة نفي الزكاة عن مال اليتيم الشامل للفرض وخصوص موثق أبي بصير (2)
~~السابق في الغلات الذي لا وجه لحمل النفي فيه على إرادة بيان النفي عن جميع
~~الغلات التي منها ما لا تجب الزكاة فيه، ضرورة عدم قابليته لذلك، لاشتماله
~~على النخل، مع أنه لا وجه معتد به لاختصاص الطفل حينئذ به، والمناقشة في
~~سنده لو سلمت مدفوعة بالانجبار بالشهرة، كل ذلك مع عدم دليل للوجوب سوى
~~خطابات الوضع التي يمكن منع سوقها لبيان الأعم من المكلف والمكلف به، ولو
~~سلم فلا صراحة فيها بالوجوب، ضرورة صدقها مع الندب، ولو سلم فهي ظاهرة في
~~المالك الكامل، ضرورة أنها تكليف، والتكليف مشروط بالكمال، لرفع القلم عن
~~الصبي والمجنون، فالمراد حينئذ منها وجوب الزكاة في الأعيان على من له
~~أهلية التكليف، وصرف ذلك إلى الولي وإن كان ممكنا إلا أنه خلاف الظاهر من
~~هذه النصوص المنساق منها إرادة المالك، ولو أغضي عن ذلك كله وسلم عمومها
~~للكامل وغيره فالتعارض بينها وبين الاطلاقات السابقة من وجه، ولا ريب في
~~رجحانها عليها من وجوه، منها الأصل والشهرة وخبر أبي بصير ووضوح الدلالة،
~~ودعوى ترجيحها عليها بأن المنساق من المال
# PageV15P025
# في نصوص النفي الصامت ممنوعة، إذ لا ريب في أن المواشي والغلات من جملة
~~الأموال بل النعم أكثر أموال العرب، كدعوى ترجيحها بصحيح زرارة ومحمد بن
~~مسلم عن أبي جعفر وأبي عبد الله (عليهما السلام) (1) " ليس على مال اليتيم
~~في العين والمال الصامت شئ، فأما الغلات فعليها الصدقة واجبة " الموافق
~~لجمهور العامة، واحتمال إرادة الثبوت من الوجوب الذي لم يثبت كونه حقيقة في
~~المعنى المصطلح كما في المدارك، وإن كان فيه ما فيه، والذي لم يشتمل على
~~تمام المدعى، ودعوى الاجماع المركب كما عن ابن حمزة يمكن منعها كما ترى،
~~فلا محيص للفقيه عن حمله على الندب حينئذ كما صرح به من عرفت، إلا أنه قد
~~صرح به أيضا في المواشي، ولم نعرف له دليلا سوى دعوى الاجماع المركب على
~~مساواة حكمها ms05014 للغلات وجوبا أو ندبا، ودون ثبوتها خرط القتاد، خصوصا في نحو
~~المقام الذي لا يتسامح في دليل الندب فيه باعتبار معارضته بدليل حرمة
~~التصرف وخصوصا مع عدم تعرض كثير للندب فيهما معا، بل ربما ظهر من بعض من
~~نفى الوجوب كابن إدريس الحرمة، وبه جزم العلامة الطباطبائي في مصابيحه بعد
~~أن ادعى عدم التصريح به قبل الفاضلين، بل ربما كان ظاهر من تقدمهم
~~كالصدوقين والمرتضى وابن أبي عقيل وغيرهم نفي الندب أيضا، ومن ذلك يعلم
~~حينئذ ما في عبارة النافع في الغلات من أن الأحوط الوجوب، فتأمل.
# (وكيف قلنا فالتكليف بالاخراج يتناول الوالي عليه) لأنه هو الذي له ولاية
~~التصرف في ماله، ولظهور بعض النصوص (2) السابقة في خطابه بذلك، فليس حينئذ
~~للطفل الاخراج بدون إذنه وإن قلنا بشرعية عباداته، ولا لغيره، لكن عن مجمع
# PageV15P026
# البرهان أنه على تقدير عدم حضور الولي يمكن التوقف حتى يوجد أو يبلغ
~~الطفل فيقضي ويحتمل جواز الأخذ لآحاد العدول والمستحقين، قلت: لعل وجهه أن
~~هذا الاستحباب ليس تكليفا محضا بل له جهة تعلق بالمال حينئذ، إلا أنه ينبغي
~~أن يكون المتولي لأخذ ذلك الحاكم مع غيبة الولي، بل ومع امتناعه في وجه،
~~وقد سمعت ما حكاه المرتضى عن أكثر أصحابنا.
# وكيف كان فلو تعدد الأولياء جاز لكل واحد منهم، فإن تشاحوا وأمكن التوزيع
~~ففي كشف الأستاذ وزع عليهما، قلت: يمكن أن يقدم من تمكن منهم من المال إذ
~~ليس للآخر قهره ومنعه، وفي الدروس ويتولى الولي الاخراج، فيضمن لو أهمل مع
~~القدرة في ماله وجوبا أو ندبا لا في مال الطفل، ولولا أن الحكم استحبابي
~~اتجه مطالبته بدليل الضمان في ماله في الندب، كالذي في كشف الأستاذ من أنه
~~إن أتلفا أي الطفل والمجنون شيئا منها مع تفريط الولي كان الضمان عليه، ومع
~~عدمه يكون الضمان عليهما، فيؤدي الولي العوض من مالهما أي ولو على الندب،
~~وقال فيه أيضا: " إذا بلغ الطفل لم يمكنه الولي من دفع زكاته حتى يأنس منه
~~الرشد بالاختبار لأحواله بالتصرف ms05015 بأمواله " وفيه أنه لا بأس بدفعه من حيث
~~أنه دفع، لكونه مكلفا، وعبادته صحيحة بل لعل الأولى مباشرته لذلك، لأنه هو
~~المخاطب، نعم ينبغي اطلاع الولي على المدفوع إليه، فحينئذ لو دفع شيئا إلى
~~الفقير الجامع للشرائط على وجه التقرب لم يحتج إلى احتساب الولي عليه، وإن
~~كان هو أحوط مع بقاء العين وتلفها، نعم لو سلمها إلى غير الجامع فتلفت في
~~يده كان الضمان عليه، لعدم جواز تناوله منه بدون إذن الولي، فلا غرور منه.
# ثم إن ظاهر النص والفتوى كون الطفل المولود، فلا يدخل الحمل في شئ من
~~الأحكام السابقة، بل لعل قوله تعالى (1): " تخرجكم طفلا " ظاهر في عدم صدقه
# PageV15P027
# على الحمل كما هو مقتضى العرف أيضا، وأولى من ذلك لفظ اليتيم، ودعوى
~~التنقيح ممنوعة، فالأصل حينئذ بحاله، فما عن بعضهم من احتمال دخول الحمل في
~~الحكم - بل ربما مال إليه بعض الناس، بل تردد فيه في البيان، ثم استقرب أنه
~~مراعى بالانفصال حيا، بل في شرح اللمعة للإصبهاني التحقيق إن لم يثبت
~~الاجماع المنقول في الايضاح تعميم الحكم له إن كان المستند العمومات، وإلا
~~بني الحكم على دخوله في مفهوم اليتيم - واضح الفساد، بل الأخير لم يأت بشئ
~~فضلا عن أن يكون تحقيقا، فلا ريب في أن التحقيق ما ذكرنا، خصوصا وملكه
~~مراعى بسقوطه حيا، ومن هنا قطع في المحكي عن التذكرة بالعدم، لعدم التكليف،
~~وعدم الوثوق بحياته ووجوده، بل عن الايضاح أن إجماع أصحابنا على أنه قبل
~~انفصال الحمل لا زكاة في ماله كالميراث لا وجوبا ولا غيره، وإنما يثبت
~~وجوبا على القول به واستحبابا على المختار بعد الانفصال.
# هذا كله في الصغير (وقيل) والقائل الأكثر بل المشهور: (حكم المجنون حكم
~~الطفل) في جميع ما تقدم، لكن إن لم يكن إجماعا كما عساه يظهر من بعضهم أشكل
~~إثبات ذلك، لعدم دليل معتد به على هذه التسوية إلا مصادرات لا ينبغي للفقيه
~~الركون إليها، ومن هنا قال المصنف (و) تبعه غيره كشاني المحققين والشهيدين
~~وأبي العباس والقطيفي ms05016 والميسي وغيرهم على ما حكي عن بعضهم (الأصح أنه لا
~~زكاة في ماله) للأصل (إلا في الصامت إذا أتجر له الولي استحبابا) للنص، قال
~~عبد الرحمن بن الحجاج (1) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): امرأة من
~~أهلنا مختلطة أعليها زكاة؟ فقال: إن كان عمل به فعليها الزكاة، وإن كان لم
~~يعمل به فلا " وقال موسى بن بكر (2): " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن
~~امرأة مصابة ولها مال في يد أخيها هل عليه زكاة؟ فقال:
# إن كان أخوها يتجر به فعليه زكاة " هذا، وقد أطلق المصنف المجنون كغيره
~~من
# PageV15P028
# الأصحاب، بل قيل: إنهم كذلك من المفيد إلى الفاضل من دون تعرض للمطبق منه
~~والأدواري، بل صرح الفاضل منهم في تذكرته والمحكي من نهايته بأنه لو كان
~~الجنون يعتوره أدوارا اشترط الكمال طول الحول، فلو جن في أثنائه سقط
~~واستأنف من حين عوده، بل فيهما أن حكم المغمى عليه حكم المجنون، نعم في
~~التذكرة منهما أنها تجب على الساهي والنائم والمغفل، لكن اعترضه في المدارك
~~بأنه إنما تسقط الزكاة عن المجنون المطبق أما ذو الأدوار فالأقرب تعلق
~~الوجوب به في حال الإفاقة، إذ لا مانع من توجه الخطاب إليه في تلك الحال،
~~وأن في الفرق بين النوم والاغماء نظرا، لأنه إن أريد عدم أهلية المغمى عليه
~~للتكليف فمسلم، لكن النائم كذلك، وإن أريد كون الاغماء مقتضيا لانقطاع
~~الحول وسقوط الزكاة كما ذكره في ذي الأدوار طولب بدليله، فالمتجه مساواة
~~الاغماء للنوم في تحقق التكليف بالزكاة بعد زوالهما كما في غيرهما من
~~التكاليف، وعدم انقطاع الحول بعروض ذلك في الأثناء، وكأنه أشار إليه بقوله
~~في محكي الذخيرة والكفاية في ذي الأدوار خلاف، وفي المغمى عليه خلاف،
~~والظاهر مساواة الاغماء للنوم، لأنا لم نجد خلافا من غيره في الأول كما
~~اعترف به الأستاذ الأكبر في المحكي من حاشيته على الذخيرة، قال عند قوله في
~~الأدواري خلاف: لم نجد خلافا من الفقهاء في ذلك، ومجرد المناقشة من بعض
~~المتأخرين لا يجعله محل خلاف، لأن الفقهاء ms05017 ذكروا الشرائط وجعلوا استمرارها
~~طول الحول شرطا، مع أنك عرفت أن حول الحول شرط وأن الحول زمن التكليف، مع
~~أن عدم المانع لا يكفي بل لا بد من المقتضي، لأن الأصل البراءة والعدم، ولم
~~نجد عموما لغويا يشمل هذا الفرد النادر غاية الندرة، إذ في سني وقد بلغت
~~الستين ما رأيته ولا سمعت أن أحدا رآه أو سمع أن أحدا رآه، على أنه لا يصير
~~حال غير المكلف أسوأ، وأن عدم التكليف لا يصير منشئا للتكليف، وإن قال: لا
~~بد من أن يكون أول الحول أيضا في حال الإفاقة فقد عرفت أن اعتبار
~~PageV15P029
# الحول على نهج واحد، ويؤيده أن كلام الفقهاء في الشرائط على نهج واحد،
~~وأن التمكن من التصرف طول الحول شرط، وأن في بعض الأخبار (1) عدم الزكاة
~~على مال المجنون مطلقا من دون تفصيل واستفصال، والبناء على أنه من الأفراد
~~النادرة فلا يشمله يهدم بنيان دليلهم كما عرفت، فتأمل جدا.
# قلت: هو كما ذكر بالنسبة إلى الأدواري، أما المغمى عليه فالأقوى فيه ما
~~ذكره في المدارك مؤيدا بعدم استثناء الأصحاب له، بل اقتصارهم على الطفل
~~والمجنون شاهد على خلافه، وكذا السكران، وربما تسمع فيما يأتي زيادة تحقيق
~~لذلك إن شاء الله، كما أنه قد مر في الصبي ما يؤيده، فلاحظ وتأمل، والله
~~أعلم.
# (والمملوك لا تجب عليه الزكاة) عند أصحابنا في المحكي عن المنتهى وباجماع
~~العلماء، ولا نعلم فيه خلافا لا عن عطا وأبي ثور كما في التذكرة، للأصل
~~والحجر عليه مع عدم الإذن بناء على منعها به، والحسن كالصحيح (2) عن الصادق
~~(عليه السلام) " ليس في مال المملوك شئ ولو كان له ألف ألف، ولو احتاج لم
~~يعط من الزكاة شيئا " والصحيح (3) عنه (عليه السلام) أيضا " سأله رجل وأنا
~~حاضر في مال المملوك أعليه زكاة؟ قال: لا ولو كان له ألف ألف درهم "
~~والموثق (4) عنه (عليه السلام) أيضا " ما تقول في رجل يهب لعبده ألف درهم
~~أو أقل أو أكثر فيقول: أحللني من ضربي إياك أو من كل ms05018 ما كان مني إليك أو
~~مما أخفتك وأرهبتك فيحلله ويجعله في حل رغبة فيما أعطاه، ثم إن المولى بعد
~~أصاب الدراهم التي أعطاها في موضع قد وضعها فيه فأخذها فحلال هي؟ قال: لا،
~~فقلت: أليس العبد وماله لمولاه؟ فقال: ليس هذا ذاك
# PageV15P030
# ثم قال: فليردها له، فإنها لا تحل له، فإنه افتدى نفسه من العبد مخافة
~~العقوبة والقصاص يوم القيامة، فقلت: فعلى العبد أن يزكيها إذا حال الحول
~~قال: لا إلا أن يعمل له بها ولا يعطى العبد من الزكاة شيئا " وغير ذلك.
# بل المتجه عدمها عليه (سواء قلنا يملك أو أحلنا ذلك) كما هو المشهور نقلا
~~وتحصيلا، لأن خطابه بها مناف لعدم قدرته على شئ، وخطاب السيد بها بعد أن لم
~~يثبت ولايته شرعا في أمثال ذلك لا دليل عليه، ولاطلاق النصوص المزبورة
~~ومحكي الاجماع المعتضد بفتاوى الأصحاب التي لا وجه معتد به لدعوى ابتنائها
~~على عدم الملك ضرورة كونه حينئذ من بيان الواضحات، وإن كان التحقيق عدم
~~ابتنائها على ذلك، ولا على الملك، بل على أن المراد بيان مانعية الملك
~~للزكاة مع قطع النظر عن ذلك، كما يومي إليه ما في الصحيح (1) والموثق (2)
~~مما هو كالتعليل لعدم الزكاة عليه من أنه لا يعطى من الزكاة شيئا، فما في
~~المعتبر ومحكي المنتهى وإيضاح النافع من وجوب الزكاة على تقدير الملك واضح
~~الضعف، بل هو مناف لما ذكروه من عدم الزكاة على المكاتب مع الملكية،
~~فالتحقيق عدم الزكاة عليه مطلقا حتى لو رفع الحجر عنه مولاه وصرفه للاطلاق
~~المزبور، بل هو كصريح الموثق، فما عن القطيفي والأردبيلي من الزكاة عليه
~~حينئذ فيه ما لا يخفى، والخطابات الوضعية على فرض شمولها للمقام لا تصلح
~~لمعارضة ما هنا من وجوه.
# ومن ذلك يظهر لك الوجه في قول المصنف: (ولو ملكه سيده مالا وصرفه فيه لم
~~تجب عليه الزكاة) بناء على إرادة المملوك من الضمير المجرور بالحرف (وقيل:
# يملك وتجب عليه الزكاة) لاطلاق خطاب الوضع الذي قد عرفت رجحان ما هنا
~~عليه
# PageV15P031
# من ms05019 وجوه، على أنه لم نعرف القائل به، بل ولا القائل بالزكاة على المملوك
~~مع كونه مالكا في غيره أيضا سوى ما استظهر من الوسيلة، حيث أنه لم يذكر
~~الحرية هنا من الشرائط منضما إلى ما يظهر منها في باب العتق من الملكية،
~~ولا ريب في ضعفه على تقديره.
# (وقيل) والقائل المشهور: إنه (لا يملك والزكاة على مولاه) فيه وفي كل ما
~~في يد العبد مما هو ملك للسيد، بل عن المنتهى نسبته إلى أصحابنا مشعرا
~~بدعوى الاجماع عليه، لكن في صحيح ابن سنان (1) " قلت للصادق (عليه السلام):
~~مملوك في يده مال عليه زكاة قال: لا، قلت: فعلى سيده قال: لا، لأنه لم يصل
~~إلى السيد وليس هو للمملوك " الذي قيل معناه على تقدير الملكية أنه لم يصل
~~إلى السيد والحال أنه ليس للمملوك، إذ قوله (عليه السلام): " ليس هو
~~للمملوك " ليس كلاما مستأنفا وعلة لعدم الزكاة على المملوك، إذ لو كان كذلك
~~لذكر عقيب قوله: " لا " بل هو تتمة عدم الزكاة على السيد، فيصير المعنى أنه
~~وصل إلى السيد والحال أنه لمملوكه، فمعنى وصوله إلى السيد أن يد مملوكه
~~يده، والحال أنه ملك للعبد، وأما على تقدير عدم الملكية فواضح، لأن من
~~المعلوم أن يده ليس يد مالكية، فما في يده يكون في يد مولاه قطعا، فكيف
~~يقول لم يصل إليه، فلا بد أن يكون المراد أنه لم يصل إليه وصولا تاما، بل
~~وصل إليه وهو للعبد، بمعنى أنه مختص به ومنتفع به وحاله حال المال المعد
~~للضيافة الذي لا يسع صاحبه المنع عن أكله، لمنافاته المروة، فهو حينئذ غير
~~متمكن من التصرف فيه، وفيه تنبيه على أنه لا ينبغي أخذه منه، بل لو جعل
~~قوله (عليه السلام): " ليس هو للمملوك " علة لعدم الزكاة على العبد كان
~~المراد من عدم وصوله إلى السيد عدم انتفاعه وهو معلوم، مؤيدا ذلك كله بخلو
~~النصوص السابقة النافية للزكاة على المملوك
# PageV15P032
# عن بيان أنها على السيد، وبالأصل وبغير ذلك، وظهور الاجماع السابق ممنوع،
~~إذ ms05020 لم يتعرض للمسألة إلا بعض.
# بل قد يستظهر تحمل عبارة المتن عدم وجوبها على السيد مع القول بعدم
~~الملكية حتى يكون مقابلا لما حكاه أخيرا بلفظ القيل، وفيه أن الصحيح
~~المزبور لا يعارض الاجماع القطعي على وجوبها على البالغ العاقل المالك
~~المتمكن من التصرف، وهو الشاهد على صحة إجماع المنتهى، فلا بد حينئذ من
~~حمله على ما إذا كان المال في يد العبد ولم يتمكن المولى من التصرف فيه
~~لغيبة أو امتناع أو عدم العلم به أو نحو ذلك مما هو مسقط للزكاة في غيره من
~~الأموال، ودعوى أن كل ما في يد العبد كذلك محل منع، كما أنه لا بد من حمل
~~إطلاق النصوص السابقة على نفي الزكاة عليه لا على ما يشمل السيد، نعم يتجه
~~سقوطها عن المولى بناء على ملكية العبد، لانتفاء ملكه وقدرته على الانتزاع،
~~بل والتملك لا توجب الزكاة فتسقط عنه حينئذ لذلك، وعن العبد لما عرفت،
~~وبناء على وجوب الزكاة عليه على تقدير الملك أو مع رفع الحجر عنه فلا يبعد
~~خطاب العبد بها لظاهر الأدلة، وربما احتمل كون المخاطب المولى كولي المجنون
~~واليتيم، لكونه محجورا عليه في التصرف، وفيه ضعف، وعلى كل حال فالمتجه
~~وجوبها على المولى بناء على عدم ملكية العبد، وربما كان في الصحيح المزبور
~~دلالة عليه إذا وصل إلى يد السيد، بل في المروي (1) عن قرب الإسناد عن عبد
~~الله بن الحسن عن جده علي بن جعفر عن أخيه موسى (عليه السلام) " ليس على
~~المملوك زكاة إلا بإذن مواليه " دلالة عليه بناء على إرادة التوكيل له في
~~الاخراج من الإذن فيه، والله أعلم.
# وقد ظهر لك مما ذكرنا عدم الفرق في المملوك بين القن والمدبر وأم الولد
~~بل (وكذا المكاتب المشروط عليه) والمطلق الذي لم يؤد شيئا، ضرورة صدق
~~المملوك
# PageV15P033
# المنفي عنه الزكاة في النصوص السابقة على الجميع، وملكية المكاتب لما
~~يكسبه لا تنافي اندراجه فيه، خصوصا بعد ما عرفت من عدم الزكاة على غيره من
~~أفراد المملوك على القول ms05021 بملكيته، للاطلاق المزبور، مضافا إلى ما في
~~التذكرة " المكاتب لا زكاة عليه إذا لم ينعتق بعضه، سواء كان مشروطا أو
~~مطلقا لم يؤد شيئا في الذي كسبه ولا عشر أرضه عند علمائنا " بل عن المنتهي
~~أنه قول العلماء عدا أبي حنيفة وأبي ثور، وإلى خبر أبي البختري (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) " ليس في مال المكاتب زكاة " الظاهر في نفيها حتى عن
~~السيد أيضا، وهو كذلك بناء على أن المال ملك للعبد دون السيد إلا إذا عجز،
~~فينكشف ملكه أو يحصل حينئذ، إذ لا وجه لكون زكاته حينئذ على السيد حتى على
~~الكشف، لعدم التمكن منه قبل العجز، بل وعلى أن المال ملك له دون العبد،
~~فيزول عنه بعدم العجز، أو ينكشف عدم ملكه له، لاطلاق النص المزبور المنجبر
~~بما عرفت، ولعدم تمكنه منه قبل العجز، إذ ليس له انتزاعه من يد العبد ومنعه
~~من التصرف فيه، وبذلك افترق مال المكاتب عن غيره على القول بأن الجميع ملك
~~للسيد في الزكاة على السيد وعدمها، هذا، ولكن في المدارك نوع ميل إلى
~~الزكاة على المكاتب تبعا للمحكي عن شيخه، استضعافا للرواية، ولا يخفى عليك
~~ما فيه.
# و (لو كان) المكاتب (مطلقا وتحرر منه) شئ (وجبت عليه الزكاة في نصيبه إذا
~~بلغ نصابا) بلا خلاف أجده: بل عن الحدائق أنه محل اتفاق، لوجود المقتضي
~~وارتفاع المانع، ودعوى الاندراج في اسم المملوك مع قلة الجزء ممنوعة، ولو
~~سلم فمبناها التسامح العرفي الذي لا يبنى عليه الحكم الشرعي، وربما ظهر من
~~المفاتيح نوع توقف في أصل الحكم حيث قال: والمبعض يزكي بالنسبة كذا قالوه،
~~هذا، وفي كشف الأستاذ " أنه أي العبد كما لا يجوز له الاعطاء لا يجوز له
~~القبول إلا بإذن سيده سابقا أو
# PageV15P034
# لاحقا، فإذا قبل كان للسيد وإن كان مأذونا في القبض لنفسه على أصح
~~الوجهين، فيشترط قابلية المولى لأخذها، ولو كان في سبيل الله لا بقصد الملك
~~لم يدخل في ملك المولى، ولو كان مشتركا فإن كان مأذونا ملك كل واحد ms05022 من
~~الموليين من المال بنسبة حصته، وإن كان وكيلا كان بينهم بالسوية، وإن
~~اختلفوا في الاستحقاق وعدمه ملك المستحق مقدار حصته دون غيره " وفيه من
~~الاشكال ما لا يخفى إذا لم يكن قد قصد الدافع السيد، ولا كان العبد وكيلا
~~عنه، خصوصا بعد ما سمعت من نفي إعطائه من الزكاة في الخبرين السابقين (1)
~~وحمله على ما إذا لم يأذن السيد أو على أن المراد بحيث يملكها هو لا شاهد
~~عليه ولا داعي له، فتأمل جيدا.
# ثم إن الكلام في اشتراط استمرار الحرية من مبدأ الحول إلى حين التعلق
~~فيما يعتبر فيه الحول وحصولها قبل التعلق مستمرا إلى حينه في غيره هو
~~الكلام في البلوغ والعقل، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (- الملك شرط في الأجناس كلها) إجماعا في المحكي عن نهاية
~~الأحكام، بل باتفاق العلماء كما عن المعتبر، بل كافة كما عن المنتهى، ولا
~~ينبغي التأمل فيه إذا أريد عدمها في المباح ونحوه من غير المملوك، للأصل
~~السالم عن معارضة إطلاق الأدلة المنصرف إلى غيره، بل الظاهر ذلك فيما كان
~~الملك فيه بالجهة العامة كالمملوك للفقراء والعلماء ونحوهم، لكن ظاهر ما
~~ذكروه من التفريع إرادة عدم الزكاة على غير المالك من الأشخاص، ولا بأس به
~~أيضا، والوجوب على الولي ونحوه باعتبار قيامه مقام المالك.
# (و) إنما الكلام فيما ذكره المصنف والفاضل والشهيد من أنه (لا بد أن يكون
~~تاما) بل أشدهم إشكالا المصنف هنا، لذكره التمكن من التصرف شرطا آخر،
~~بخلافهما
# PageV15P035
# في البيان والقواعد، فإن الأول قد ذكر التمام خاصة، ثم قال: والنقص
~~بالمنع من التصرف، والموانع ثلاثة: أحدها الشرع كالوقف ومنذور الصدقة
~~والرهن غير المقدور على فكه، ثم ذكر فروعا في البين، وقال: المانع الثاني
~~القهر، فلا تجب في المغصوب والمسروق إلى آخره، الثالث الغيبة، فلا زكاة في
~~الموروث حتى يصل إليه أو إلى وكيله ولا في الضال والمدفون مع جهل موضعه إلى
~~آخر كلامه، وقال في الثاني: الرابع كمالية الملك، وأسباب النقص ثلاثة:
~~الأول منع التصرف، فلا تجب ms05023 في المغصوب ولا الضال ولا المجحود بغير بينة إلى
~~آخره، الثاني تسلط الغير عليه، فلا تجب في المرهون وإن كان في يده، ولا
~~الوقف لعدم الاختصاص، ولا منذور التصدق به، إلى آخره، الثالث عدم قرار
~~الملك، فلو وهب له نصاب لم يجر في الحول إلا بعد القبول والقبض ولو أوصي له
~~اعتبر الحول بعد الوفاة والقبول، إلى آخره، وإن أمكن مناقشتهما من وجه آخر،
~~أما المصنف ومن عبر كتعبيره فقد يشكل بأنه إن أريد به عدم تزلزل الملك كما
~~ذكره بعض المحققين لم يتفرع عليه جريان المبيع المشتمل على خيار في الحول
~~من حين العقد، ولا جريان الموهوب فيه بعد القبض، وإن أريد به كون المالك
~~متمكنا من التصرف في النصاب كما عن المعتبر الايماء إليه لم يتجه هنا
~~لتصريح المصنف به بعد ذلك وإن أريد به حصول تمام السبب المقتضي للملك كما
~~عن بعضهم لم يكن فيه زيادة على اعتبار الملك، اللهم إلا أن يقال: إن المراد
~~به عدم نقص الملك لا من حيث عدم التمكن من التصرف بل من جهة مانع آخر
~~كالغنيمة والنذر ونحوهما، وعدم التمكن من التصرف قد يجامع تمام الملك كما
~~في المغصوب والمفقود ونحوهما فلا يجتزى به عنه، كما أنه لا يجتزى بالعكس من
~~حيث انسياق إرادة إخراج مثل الغصب ونحوه مما هو تام الملك من التمكن من
~~التصرف، ضرورة انسياق التام من الملك فناسب حينئذ الجمع بينهما والأمر سهل
~~بعد ذكر التحقيق في كل ما فرعوه في المقام، فإن المتبع الدليل لا التعبير،
~~PageV15P036
# إذ ليس في شئ مما عثرنا عليه من النصوص لفظ التمامية، بل ولا لفظ التمكن.
# (ف) - نقول: (لو وهب له نصاب لم يجر في الحول إلا بعد القبض) بلا خلاف
~~أجده فيه بناء على عدم حصول الملك قبله، كما أنه لا خلاف في جريانه فيه
~~بعده من حينه، والوجه فيهما معا واضح، ضرورة عدم تناول خطاب الزكاة له في
~~الأول، لعدم الملك وعدم جواز التصرف له فيه، بخلاف الثاني، فإن ms05024 جميع الأدلة
~~شاملة له، وتسلط الواهب على الفسخ في بعض الأحوال غير مانع من تمامية
~~الملك، فلا يشك في شمول الأدلة له حينئذ، كما أنه لا يشك في شمولها للواهب
~~في الأول، لعدم الخروج عن الملك فتجب الزكاة عليه حينئذ، نعم قد يتجه وجوب
~~الزكاة قبل القبض بناء على اعتباره في اللزوم دون الملك، إلا أنه يعتبر
~~حينئذ التمكن منه بناء على اشتراطه كما ستعرف، هذا، وفي المسالك " لا فرق
~~في توقف جريان الموهوب في الحول على القبض بين أن نقول: إنه نافل أو أنه
~~كاشف عن سبقه بالعقد، لمنع المتهب من التصرف في الموهوب قبل القبض على
~~التقديرين " وفي المدارك " أنه غير جيد، لأن هذا الخلاف غير واقع في الهبة
~~" وفي مفتاح الكرامة " ولقد تتبعت فوجدت الأمر كما ذكره في المدارك لكن لم
~~أسبغ التتبع " قلت: قال في شرح الأستاذ: إن القبض على القول بكونه شرطا
~~للزوم في الهبة يكون شرط التمامية الملك حينئذ، إذ ليس معناه أنه بمجرد
~~الهبة ينتقل الموهوب إلى المتهب، إذ الهبة من العقود الجائزة قطعا، وليس
~~القبض من ملزماتها جزما، إذ بعد القبض يجوز عند الكل رجوع الواهب إلا
~~المواضع الخاصة التي ذكروها وعينوها، ولم يجعل أحد ممن له فهم مجرد القبض
~~من الملزمات بلا شك ولا شبهة، ولا يخفى على من له أدنى درية، وصرح المحققون
~~بأن مرادهم من كون القبض شرطا في اللزوم في الهبة ليس المعنى المعروف لما
~~عرفت من وجهه، بل قالوا: معناه أن العقد يوجب ملكيته PageV15P037
# مراعاة تتحقق بالقبض، فإن تحقق اعتبر (أثمر خ ل) من حين العقد، وصرحوا
~~أيضا بأن الاجماع واقع على أنه ما لم يتحقق القبض لا تتحقق الثمرة عند
~~الكل، فجعلوا لمحل النزاع ثمرات خاصة، ولم يجعل أحد كون الثمرة أنه بمجرد
~~العقد تتحقق الملكية التامة، غاية الأمر أنه يجوز له أن يفسخ، وأنه إلى حين
~~الفسخ كان ملكا تاما للمتهب، وأن القبض رفع جواز الفسخ، فيكون الهبة حينئذ
~~من العقود اللازمة، إذ لا شك ms05025 في كونه فاسدا، وهو صريح فيما ذكره في
~~المسالك، إلا أنه لا يخفى عليك عدم ثمرة معتد بها هنا في تحقيق ذلك، ومن
~~هنا كان تأخير الأمر إلى محله أليق.
# ولو رجع الواهب قبل الحول سقطت الزكاة قولا واحدا كما عن المنتهى
~~الاعتراف به، وإن كان بعد الحول وإمكان الأداء وجبت الزكاة، ولا يضمنها
~~المتهب لجريان استحقاق الفقراء إياها مجرى الاتلاف، بل لم يقيد في محكي
~~المنتهى بامكان الأداء بخلافه في محكي التذكرة وكشف الالتباس، بل صرحا بأنه
~~لو رجع الواهب قبل إمكان الأداء فلا زكاة على المتهب ولا على الواهب، وإن
~~رجع بعد الحول وإن كان الرجوع قبل الأداء مع التمكن منه قدم حق الفقراء،
~~ولعل إطلاق المنتهى أجود، لعدم اعتبار التمكن من الأداء في الوجوب، وما لا
~~يعتبر فيه حول الحول كالغلات يشترط في وجوب زكاته على المتهب حصول القبض
~~قبل تعلق الوجوب بالنصاب ولم يرجع به الواهب حتى بلغ محل تعلق الزكاة عنده،
~~فتأمل جيدا، والله أعلم.
# (وكذا لو أوصي له اعتبر الحول بعد الوفاة والقبول) لأنه وقت انتقال
~~الموصى به إلى ملك الموصى له إن قلنا إن القبول ناقل، وأما على الكشف فهو
~~وإن حصل الملك قبله إلا أنه لم يكن الموصى به إليه عالما به بل ولا متمكنا
~~منه، فلا يجري في الحول أيضا عليه إلا بعده، خصوصا إذا قلنا إن المراد
~~بالكشف أنه بالقبول يحصل الملك سابقا لا أنه يحصل العلم به خاصة والمؤثر
~~للملك غيره، نعم لا يكفي ذلك في الجريان PageV15P038
# في الحول قبل التمكن منه كما عن جماعة التصريح به، وإطلاق المصنف وغيره
~~اعتمادا على الظهور، ولأن الكلام هنا من حيث شرط تمامية الملك، بل الموروث
~~لا يجري في الحول بموت مورثه، بل من حين التمكن منه وإن كان وقت الانتقال
~~إليه الموت، كما هو واضح.
# (ولو اشترى نصابا) من الحيوان (جرى في الحول من حين العقد لا بعد
~~الثلاثة) لأن الانتقال يحصل بالعقد لا بعدها، وخيار المشتري غير منقص
~~للملكية، خلافا ms05026 للشيخ فبعدها، فلا يجري في الحول إلا بانقضائها (و) منه
~~يعلم الحال فيما (لو شرط البائع أو هما خيارا زائدا على الثلاثة) فإنه
~~(يبني على القول بانتقال الملك، والوجه أنه من حين العقد، فيجري حينئذ في
~~الحول من حينه، لكن قد يشكل بنقصان الملك بناء على عدم جواز التصرفات
~~المنافية لخيار البائع كالبيع والهبة ونحوهما، ومن هنا قال في فوائد
~~الشرائع: ولقائل أن يقول: أين تمامية الملك والمشتري ممنوع من كثير من
~~التصرفات.
# وفي المسالك لو شرط البائع أو هما خيارا زائدا على الثلاثة اتجه قول
~~الشيخ أي وإن لم يكن المنشأ ما ذكره من عدم الانتقال، وبنحو ذلك صرح في
~~المدارك وشرح الأستاذ للمفاتيح، واحتمال إرادة من تعرض لذلك الرد على الشيخ
~~ينفيه ملاحظة كلماتهم بل صرح غير واحد بوجوب الزكاة بعد الحول وإن كان
~~الخيار باقيا، بل في المحكي عن الموجز وشرحه أنه لو زاد عن حول ورجع
~~فالزكاة على المشتري، فإن أخرج من غيره وإلا أسقط البائع من الثمن مقابل
~~الفريضة.
# ومقتضاهما أن ضمان الزكاة على المشتري، وكأنه لاقتضاء الخيار رجوع المبيع
~~تاما أو عوضه، ولذا يرجع عليه بالقيمة لو تلف في يد المشتري ولو من غير
~~تفريط، ويقرب من ذلك ما في المحكي عن التذكرة من أنه إذا أقبض المشتري
~~الثمن عن السلم أو غير المقبوض وحال عليه الحول فالزكاة على البائع، فإن
~~انفسخ العقد لتلف المبيع أو PageV15P039
# تعذر المسلم فيه وجب رد الثمن، والزكاة على البائع، ضرورة إجرائه
~~الانفساخ مجرى الفسخ، وعلى كل حال فملاحظة كلماتهم تنفي الاحتمال المزبور
~~قطعا، بل حملها على منع عدم جواز التصرف للمشتري مع خيار البائع وأن خياره
~~يرجع فسخه لو فسخ إلى القيمة أو إلى نفس التصرف الواقع من المشتري أولى،
~~وإن كان في المسألة بحث ذكرناه في باب الخيار، وإلا كانت المسألة محلا
~~للنظر بناء على اشتراط تمامية الملكية، اللهم إلا أن يمنع عدم تناول أدلة
~~الزكاة لمثل هذا الملك المؤثر تبعية في النماء وغيره، فيتجه حينئذ ما ms05027
~~ذكروه، وتعليل اشتراط التمامية بأنه يمتنع عليه الدفع من نفس العين لعدم
~~استقرار ملكه ولا دليل على وجوب الدفع من غيره يدفعه منع عدم جواز الدفع من
~~العين، بل له الدفع، وإذا فسخ البائع كان مضمونا عليه بالقيمة كما لو تلف
~~في يده، فتأمل جيدا فإن المسألة من المشكلات، ولا تحرير لها في كلام
~~الأصحاب، والله أعلم.
# (وكذا لو استقرض مالا وعينه باقية جرى في الحول من حين قبضه) الذي هو وقت
~~الانتقال كما هو المشهور، لا التصرف كما قيل، وقد ذكرنا ضعفه بما لا مزبد
~~عليه في باب القرض، أو أنه راجع إلى المشهور الذي قد ورد به مع ذلك صحيح
~~يعقوب بن شعيب (1) وحسن زرارة (2) كما أوضحنا ذلك كله مفصلا في باب القرض،
~~فلاحظ، والله المسدد.
# (ولا تجري الغنيمة في الحول إلا بعد القسمة) لأنها لا تملك بالحيازة،
~~وإنما تملك بها عند المشهور على ما في المسالك، ولا يشكل بأنها حينئذ مال
~~بلا مالك، لامكان القول بأنها ملك للمسلمين كباقي أموال الكفار، إلا أن
~~الغانمين أحق بها من غيرهم، وربما يؤيده تصريح غير واحد باختصاص بعض
~~الغانمين بالغنيمة مع إسقاط الباقين
# PageV15P040
# وإعراضهم الذي لا يزيل ملك العين لو كان، بل وتصريح الفاضل بأن للإمام
~~قسمتها بينهم قسمة تحكم، لو كانت أجناسا متعددة، فيخص بعضهم ببعضها دون
~~الباقي، لكن قد يناقش بمنع السقوط بالاسقاط، وإنما المصرح به السقوط
~~بالاعراض، وهو يزيل ملك العين، وبمنع أن للإمام القسمة قسمة تحكم، بل ربما
~~ظهر من المحكي عن خلاف الشيخ الاجماع عليه، فإنه بعد أن حكى ذلك عن الشافعي
~~قال: وهو غير صحيح عندنا، لأن له في كل جنس نصيبا، فليس للإمام منعه، على
~~أن الفاضل في المحكي عن منتهاه وتذكرته ونهايته قد صرح بأنهم يملكون
~~بالحيازة، ولكن لم يجر ذلك في الحول لعدم تمامية الملك وضعفه معللا له بما
~~عرفت في بعضها، بل هو في المنتهى قد صرح بأن الغانمين يملكون أربعة أخماس
~~الغنيمة بالحيازة، فإذا بلغ حصة الواحد منهم نصابا ms05028 وحال عليه الحول وجبت
~~الزكاة، وهل يتوقف الحول على القسمة؟ الوجه ذلك، لأنه قبل القسمة غير متمكن
~~نحو قوله في المحكي من تحريره: الغانم يملك بالحيازة، والأقرب ابتداء الحول
~~من القسمة، وظاهره تمامية الملك وأن المانع عدم التمكن، فلا تنافي عنده بين
~~الملك بالحيازة وقسمة التحكم، وهو كذلك عند التأمل، وكأنه لحظ بما ذكره من
~~تعليل عدم الزكاة مع قوله بالملك بالحيازة التعريض بما في الخلاف، فإنه قال
~~أولا: إنها تجري في الحول من حين الحيازة، ثم قال: ولو قلنا لا تجب الزكاة
~~عليه لأنه غير متمكن من التصرف فيه قبل القسمة لكان قويا، وظاهره اختيار
~~الأول كالمحكي عن ظاهر المعتبر.
# ولكن على كل حال قد ظهر لك من ذلك كله انحصار الخلاف فيهما بعد أن لم
~~يفرقوا جميعهم بين كون الغنيمة جنسا واحدا أو أجناسا مختلفة إلا ما في محكي
~~التحرير، حيث قال: لو قيل بوجوبها في الجنس الواحد دون المتعدد كان وجها،
~~ومحكي المنتهى فإنه بعد أن حكى ذلك عن الشافعي قال: وهو قوي، قلت: قد يقال
~~إن المتجه وجوب الزكاة أيضا في المال وإن لم يعين المالك، لاطلاق الأدلة،
~~اللهم إلا أن يدعى PageV15P041
# قصورها عن تناول مثله.
# وكيف كان فالتحقيق عدم الجريان في الحول إلا بعد القسمة بناء على ما
~~سمعته من المسالك، أما على القول بالملك بالحيازة وأنه كباقي الأموال
~~المشتركة كما هو الأقوى لاطلاق ما دل على الملك بالاغتنام من الآية وغيرها
~~فقد يشكل دعوى عدم تناول أدلة الزكاة لمثله لضعفها، بل مقتضى إطلاق الأدلة
~~الشمول حتى لو قلنا بأن للإمام قسمة التحكم ضرورة رجوعها حينئذ إلى أن
~~للإمام التحكم في الملك، فهو مزيل له عند حصوله، أما قبله فالملك متحقق،
~~نعم ينبغي مع ذلك اعتبار التمكن بناء على اشتراطه، وظاهر المدارك حصوله
~~بالتمكن من القسمة، وظاهر غيره بل صريحه توقف حصوله على القبض منه أو وكيله
~~أو الإمام من غير فرق بين حالي الحضور والغيبة، بل في القواعد والبيان
~~ومحكي التذكرة والنهاية أنه لا ms05029 يكفي عزل الإمام (عليه السلام) بغير قبض
~~الغانم، ولعله لعدم التمامية بدونه، ولأن له الاعراض حينئذ، نعم لو قبض له
~~الإمام صار ملكا له حقيقة، فيجري حينئذ في الحول كما عن جامع المقاصد
~~التصريح به، وقد يشكل بعدم منافاة التسلط على الاعراض التمامية بعد فرض
~~حصول الملك قبله كالخيار.
# (و) لعله لذا قال في المتن ومحكي المنتهى والتحرير والموجز وشرحه: إنه
~~(لو عزل الإمام قسطا جرى في الحول إن كان صاحبه حاضرا، وإن كان غائبا فعند
~~وصوله إليه) ويمكن أن يكون ذلك منهم ليس لحصول تمام الملك بنفس العزل بل
~~المراد القبض عنه مع ذلك، إلا أن الفرق بين الحاضر والغائب التمكن وعدمه
~~الذي يمكن إرادة الأولين له، فلا يكون في المسألة خلاف من هذه الجهة حينئذ،
~~وتمام التحقيق في هذه المسائل في باب الجهاد إن شاء الله.
# (ولو نذر في أثناء الحول الصدقة بعين النصاب) تمامه أو بعضه نذرا غير
~~موقت وغير معلق على شرط (انقطع الحول) بلا خلاف أجده فيه (لتعينه للصدقة)
~~PageV15P042
# وعدم جواز التصرف فيه بما ينافي النذر، فيكون ملكه غير تام، فلا تشمله
~~أدلة الزكاة خصوصا بعد معارضتها بأدلة النذر المفروض تعلقه قبلها، فيرجح
~~عليها قطعا، كما أنه لا خلاف ولا إشكال في تقدمها عليه لو كان بعد تعلقها،
~~فتخرج حينئذ أولا ثم يوفى بالنذر، وأولى من ذلك في سقوط الزكاة ما لو جعله
~~صدقة أو ضحايا كما ذكره غير واحد من الأصحاب بناء على خروجه بذلك عن الملك،
~~بل في المدارك أنه قطع به الأصحاب وإن كان لنا فيه نظر، والاجماع المحكي عن
~~الايضاح أن النذر لا يخرج النصاب عن الملك محمول على الصورة الأولى، وعلى
~~كل حال فوجه الأولوية واضح، إذ يكون النذر حينئذ مانعا للسبب الذي هو
~~الملك، بخلاف الأول، فإنه مانع الشرط، وهو التمكن وإن كان مملوكا.
# ولو نذر الصدقة بعين النصاب نذرا موقتا بما قبل الحول ووفى بالنذر فلا
~~إشكال كما إذا لم يف وقلنا بوجوب القضاء، وإلا ففي شرح اللمعة ms05030 للإصبهاني
~~وجبت الزكاة بلا شبهة، وفيه أن الحول قد انقطع بمجرد النذر الذي قد عصى به،
~~نعم ينبغي استئناف حول من حين العصيان.
# ولو وقته بما بعد الحول ففيه أيضا أنه إن كان الوجوب لا يتعلق إلا
~~باتيانه احتمل وجوب الزكاة ثم التصدق بالباقي إذا أتى الوقت، وعدم وجوب
~~الزكاة نظرا إلى نقص الملكية والتصرف، وإن كان يتعلق بمجرد صيغة النذر تعين
~~العدم، لما قلناه وعلى الأول إن أخر أداء الزكاة إلى وقت التصدق بالمنذور
~~فيه كان أحوط، وفيه بعد الاغضاء عما في ذيله أنه لا ينبغي التأمل في تعلق
~~النذر به حال الصيغة بالصدقة به في ذلك الوقت، وعليه يبنى عدم جواز إتلافه
~~قبل الوقت، وليس هو كالواجب الموقت في جواز إتلاف مقدماته قبل الوقت لو
~~قلنا به، لعدم الوجوب، كما لا يخفى على من لاحظ العرف، بل ينبغي الجزم
~~بالسقوط عند من قال به في المعلق على الشرط المحتمل، PageV15P043
# ضرورة كون الفرض من المقطوع به لا المحتمل، فتردده في غير محله، وكذا ما
~~فيه أيضا من أنه إن كان النذر في الحول وتعلق ببعض لا يدخله شئ من القدر
~~الواجب في الزكاة وكان مطلقا غير موقت فقد قطع الشيخ في الخلاف والمحقق في
~~المعتبر بالعدم، قال الشيخ: لزوال الملك، وقال المحقق: لنقصه، ولعله المراد
~~بالأول، وفيه ما عرفت إلا أني لم أظفر فيه بخلاف أو تردد من أحد، وإن كان
~~موقتا بما بعد الحول وقلنا يتعلق بمجرد النذر أو بما قبله ولم يف به
~~وأوجبنا عليه القضاء كان بحكم المطلق، وإن وفي فلا إشكال، إذ فيه ما لا
~~يخفى بعد فرض كون متعلق النذر البعض الذي لم يدخله شئ من القدر الواجب، نعم
~~هو كذلك في البعض الزكوي، ولعله المراد، إلا أن النسخة غير سليمة من الغلط،
~~خصوصا وقد ذكر قبل ذلك أنه إن تعلق النذر ببعض خارج عن القدر الواجب إخراجه
~~في الزكاة لزمه الأمران، لكن قد ينافيه أنه حينئذ لا وجه لتردده فيما حكاه
~~عن قطع ms05031 الشيخ والمصنف، ضرورة كون الوجه فيه كالكل، فتأمل جيدا.
# هذا كله في غير المعلق على شرط، أما هو فعن نهاية الإحكام احتمال الوجوب
~~إذا حال الحول قبل الشرط، لأنه مال مملوك حال عليه الحول، وعدمه لمنعه من
~~التصرف فيه، وهو الأقوى كما في محكي الايضاح والموجز والكشف وجامع المقاصد
~~وظاهر القواعد واللمعة ومحكي التذكرة التردد، وكأنه لما سمعته من النهاية،
~~ويمكن أن يكون للتردد في المنع من جواز التصرف في المنذور المعلق على شرط،
~~إذ المحكي عن ثاني الشهيدين في باب العتق جواز التصرف، ولعله لأصالة عدم
~~الشرط، واستصحاب الجواز السابق ونحو ذلك، والتحقيق يأتي في محله إن شاء
~~الله تعالى، وعن ابن المتوج أنه إن حصل الشرط قبل الحول سقط، وبعده لا
~~يسقط، وإن حصلا معا أخرج الزكاة وتصدق بالباقي، ولقائل أن يقول: إنه لا وجه
~~للتردد بعد البناء على عدم جواز PageV15P044
# التصرف له بما ينافي النذر، وإن التمكن من التصرف شرط في وجوب الزكاة، إذ
~~هو حينئذ كالنذر المطلق، فينبغي حينئذ الجزم بالسقوط لذلك، لا لما عن
~~الايضاح من أن اجتماع انعقاد الحول الموجب لوجوب الزكاة وصحة العذر
~~واستمراره يقتضي استلزام المحال، فإنهما لو اجتمعا فحال الحول وحصل الشرط
~~تعلق بعين واحدة حقا النذر والزكاة جميعا، وهما متضادان، إذ هو كما ترى لا
~~يقتضي ترجيح النذر على الزكاة، ولذا أورد عليه الشهيد في المحكي من حواشيه
~~على القواعد بالمنع من تعلق النذر بما تعلق به الزكاة إذا قلنا بأنه لا
~~يتعلق حكمه إلا بعد تحقق الشرط، بل يكون مثل التالف فيما تعلق به النذر،
~~فإما أن يسقط أو يجب مثله أو قيمته، فالوجه حينئذ ما ذكرناه، وإليه يرجع ما
~~في المدارك من أن المتجه منع المالك من التصرفات المنافية للنذر كما في
~~المطلق، فإن ثبت أن ذلك مانع من وجوب الزكاة كما ذكر الأصحاب انقطع الحول
~~بمجرد النذر وإلا وجبت الزكاة مع تمامه، وكان القدر المخرج من النصاب
~~كالتالف من المنذور، وتجب الصدقة بالباقي مع حصول الشرط، وهو ms05032 جيد جدا.
# لكن في شرح اللمعة للإصبهاني - بعد أن حكى ما سمعته من الايضاح والايراد
~~عليه - قال: " والتحقيق أن الشرط إما مطلق أو موقت بما في الحول أو بما
~~بعده، وعلى الأول فالنذر إما مطلق أو موقت بما في الحول أو بما بعده، وعلى
~~الثاني أيضا إما مطلق أو موقت بوقت الشرط أو بما بعده في الحول أو بما
~~بعده، وعلى كل حال فالنذر إما أن يتعلق بجميع النصاب أو ببعضه، وفرض
~~الأصحاب في نذر الجميع وإطلاق الشرط والنذر، فإن تعلق بالبعض وباقي القيود
~~بحالها فلا شبهة في أنه لا يجري فيه ما ذكره فخر الاسلام من لزوم إمكان
~~المحال، وإن كان الشرط موقتا بما في الحول والنذر مطلقا ولم تجب المبادرة
~~إلى الوفاء عند حصول الشرط كان كالنذر الغير المشروط في مسمى التعلق بجميع
~~النصاب وبعضه، فيتعين السقوط في الأول، وفي الثاني إن أسقطناها بالمنع
~~PageV15P045
# من التصرف، وإن كانت المسألة بحالها والنذر موقتا بما في الحول أو وجبت
~~المبادرة فإن وفى بالنذر فلا أشكال، وإن لم يف به إلى تمام الحول وأوجبنا
~~عليه القضاء وتعلق النذر بالجميع فلا إشكال في السقوط، وإن تعلق بالبعض
~~فكذلك إن اعتبرنا المنع من التصرف، وإن كانت المسألة بحالها والنذر موقتا
~~بما بعد الحول كان كمشروط بشرطين أحدهما في الحول والآخر بعده، بل كمشروط
~~بموقت بما بعده إن جعلنا الوقت شرطا وإلا كان في توقف تعلق النذر على حضوره
~~وعدمه أيضا تردد كالشرط، وإن كان الشرط موقتا بما بعد الحول فإن لم يتوقف
~~تعلق النذر على تحقق الشرط سقطت الزكاة قطعا إن تعلق النذر بالجميع، وكذا
~~إن تعلق بالبعض واعتبرنا المنع من التصرف، وإن توقف وجبت الزكاة بلا شبهة
~~ثم التصدق إما بالباقي إن كان تعلق بالكل، أو بالبعض المتعلق به النذر،
~~وعلى التعلق بالكل إن أخر الزكاة إلى حصول الوقت كان أحوط كما مر، وإن كان
~~حصول الشرط والوقت الموقت به النذر مطلقا أو مشروطا متفقا مع تمام الحول
~~وقلنا بعدم تعلق النذر ms05033 إلا بحصول الشرط أو الوقت فاشكال إن لم نقل
~~بالتداخل، أو كان النذر مما لا يتداخل مع الزكاة كالهبة ممن لا يستحق
~~الزكاة، والأولى إن أوجبنا على من تلف متعلق نذره مثله أو قيمته الجمع بين
~~الأمرين، وإن لم نوجبه احتمل ترجيح الزكاة المدخول في العمومات وترجيح
~~النذر، كما أن من المعلوم اشتراط التمكن من التصرف عند تمام الحول كاشتراط
~~التمكن منه في أثنائه، وهو هنا منفي للنذر، وفيه أن انتفاءه إنما يكون إذا
~~رجحنا النذر، فالتمسك يستلزم الدور، واختار بعض الأصحاب القرعة مطلقا،
~~واحتمل سقوط الزكاة بناء على كون وجوبها تكليفا يحتاج إلى الموجب الواضح،
~~وفيه أنه يكفي العمومات موجبة لها " وهو على طوله لم يأت بشئ نافع فيما نحن
~~فيه، وإنما هي مجرد أقسام واضحة الوجه، بل يعرف كثير منها مما تقدم،
~~فالتحقيق حينئذ ما ذكرناه سابقا، فلاحظ وتأمل. PageV15P046
# ولو تعلق النذر بأحد ما عنده من النصب غير معين فالظاهر سقوط الزكاة من
~~أحدها، والتعيين إلى الناذر.
# ولو تعلق النذر بالذمة لم تسقط الزكاة بلا خلاف أجده فيه، لأنه دين، وهو
~~لا يمنع منها، نعم عن الشهيد في البيان أنه ألحق بالمنذور كونه صدقة الذي
~~قلنا أنه يخرج عن الملك بالصيغة ما لو نذر مطلقا ثم عين له مالا مخصوصا،
~~وهو لا يخلو من بحث، إذ لا دليل على تشخص مورد النذر هنا بمجرد التعيين.
# ولو استطاع الحج بالنصاب وكان مضي الحول متأخرا عن أشهر الحج وجب الحج
~~بلا إشكال، فلو عصى ولم يحج حتى تم الحول وجبت الزكاة واستقر الحج في ذمته
~~وإن ذهبت استطاعته بتقصيره، أما إذا كان الحول قبل مضي أشهر الحج وجبت
~~الزكاة وسقط الحج كما أشار إليه في محكي البيان " ولو استطاع بالنصاب فتم
~~الحول قبل سير الغافلة وجبت الزكاة، فلو خرج بدفعها عن الاستطاعة سقط وجوب
~~الحج في عامه وهل يكون تعلق الزكاة كاشفا عن عدم وجوب الاستطاعة أو تنقطع
~~الاستطاعة حين تعلق الزكاة؟ إشكال، وتظهر الفائدة في استقرار الحج، فعلى
~~الأول ms05034 لا يستقر، وعلى الثاني يمكن استقراره إذا كان قادرا على صرف النصاب
~~في جهازه، لأنه بالاهمال جرى مجرى المتلف ماله بعد الاستطاعة " وإن كان
~~كلامه لا يخلو من مناقشة، وفي محكي الموجز " لو استطاع الحج بالنصاب ثم تم
~~الحول قبل انقضاء أشهر الحج قدمها عليه وإن سقط " وكشفه " إن تم الحول قبل
~~خروج الغافلة قدمها وإن سقط الحج، وإن خرج الوفد قبل تمام الحول وجب الحج
~~وسقطت " إلى غير ذلك من كلماتهم القريبة مما ذكرنا فلعل إطلاق القواعد "
~~ولو استطاع بالنصاب ووجب الحج ثم مضى الحول على النصاب فالأقرب عدم منع
~~الحج من الزكاة " منزل عليها.
# والخمس كالزكاة لا يمنعه الحج إذا كان مستقرا قبل عام الاستطاعة، نعم
~~PageV15P047
# لو ربح في عامها واستطاع سقط الخمس في ذلك العام، ضرورة اعتبار خروج
~~المؤونة في وجوبه، والحج في تلك السنة منها، وإذا اجتمع الزكاة والدين في
~~التركة قدمت الزكاة إذا كانت في العين، وكذا الخمس دون غيرهما من الحقوق
~~كالكفارة ونحوها مما لا تعلق لها بالعين، فإنها كباقي الديون التي توزع
~~التركة عليها مع القصور، وكذا الخمس والزكاة مع ذهاب العين وانتقالهما
~~للذمة، خلافا لبعض العامة فقدمهما على الديون على كل حال، للنبوي (1) "
~~فدين الله أحق بالقضاء " عكس ما عن آخر منهم أيضا فقدم حق الآدمي مطلقا،
~~وعن الشهيد أنه قواه، وعن ثالث التقسيط، وعن الفاضل أنه لا بأس به، والأصح
~~ما ذكرناه، هذا، وعن جامع المقاصد " أنه إذا اجتمع الزكاة والحج فالزكاة
~~مقدمة مع بقاء العين سواء كان وجوبهما معا أو وجوب أحدهما كان سابقا، ومع
~~ذهابها فهما متساويان " قلت: هو كذلك في الأول، أما الأخير ففيه بحث تسمعه
~~إن شاء الله في كتاب الحج.
# (و) كيف كان فقد ذكر المصنف وجماعة من الأصحاب أن (التمكن من التصرف في
~~النصاب معتبر) في وجوب الزكاة (في الأجناس كلها) بل في المدارك نسبته إلى
~~القطع به في كلام الأصحاب، بل في الحدائق نفي الخلاف فيه، بل في الغنية
~~الاجماع على اعتبار الملك والتصرف ms05035 فيه، وفي الخلاف الاجماع على إنها لا تجب
~~في المغصوب والمجحود والمسروق والغريق والمدفون في موضع نسيه، ثم نفى
~~الخلاف عن ذلك، والظاهر إرادته الأعم من ذلك، فيدخل الضال ونحوه كالفاضل في
~~التذكرة، فإنه بعد أن ذكر اعتبار عدم المنع من التصرف قال: " فلا تجب في
~~المغصوب ولا الضال والمجحود بغير بينة ولا المسروق ولا المدفون مع جهل
~~موضعه عند علمائنا أجمع " وفي
# PageV15P048
# محكي المنتهى " التمكن من التصرف شرط، فلا تجب الزكاة في المال المغصوب
~~والمسروق والمجحود والضال والموروث عن غائب حتى يصل إلى الوارث أو وكيله
~~والساقط في البحر حتى يعود إلى مالكه ويستقبل به الحول، وعليه فتوى علمائنا
~~" وفي محكي كشف الالتباس لا تجب في المغصوب ولا الضال ولا المجحود بغير
~~بينة إجماعا، وفي خبر سدير الصيرفي (1) " قلت لأبي جعفر (عليه السلام): ما
~~تقول في رجل كان له مال فانطلق به فدفنه في موضع فلما حال عليه الحول ذهب
~~ليخرجه من موضعه فاحتفر الموضع الذي ظن أن المال فيه مدفون فلم يصبه، فمكث
~~بعد ذلك ثلاث سنين، ثم إنه احتفر الموضع من جوانبه كله فوقع على المال
~~بعينه كيف يزكيه؟ قال: يزكيه لسنة واحدة، لأنه كان غائبا عنه وإن كان
~~احتبسه " وموثق إسحاق بن عمار (2) " سألت أبا إبراهيم (عليه السلام) عن
~~الرجل يكون له الولد فيغيب بعض ولده فلا يدري أين هو ومات الرجل كيف يصنع
~~بميراث الغائب من أبيه؟ قال: يعزل حتى يجئ، قلت: فعلى ماله زكاة قال: لا
~~حتى يجئ، قلت: فإذا هو جاء يزكيه فقال: لا حتى يحول عليه الحول في يده "
~~وموثقه الآخر (3) عنه (عليه السلام) أيضا قال: " سألته عن رجل ورث مالا
~~والرجل غائب هل عليه زكاة؟ قال: لا حتى يقدم، قلت: أيزكيه حين يقدم؟
# قال: لا حتى يحول عليه الحول وهو عنده " وموثق زرارة (4) عن الصادق (عليه
~~السلام) أنه قال " في رجل ماله عنه غائب لا يقدر على أخذه قال: فلا زكاة
~~عليه حتى يخرج، فإذا خرج زكاه لعام واحد، وإن كان ms05036 يدعه متعمدا وهو يقدر على
~~أخذه فعليه زكاة لكل ما مر به من السنين " وصحيح عبد الله بن سنان (5) عنه
~~(عليه السلام) أيضا
# PageV15P049
# " لا صدقة على الدين ولا على المال الغائب عنك حتى يقع في يديك " وصحيح
~~إبراهيم (1) " قلت لأبي الحسن الرضا (عليه السلام): الرجل يكون له الوديعة
~~والدين فلا يصل إليهما ثم يأخذهما متى يجب عليه الزكاة؟ قال: إذا أخذهما ثم
~~يحول عليه الحول يزكي " إلى غير ذلك من النصوص التي منها خبر عبد الله بن
~~سنان (2) المتقدم سابقا في زكاة مال المملوك المشتمل على تعليل نفيها عن
~~السيد بعدم الوصول إلى يده، ومنها ما تسمعه إن شاء الله، خصوصا صحيح زرارة
~~(3) الوارد في القرض المستفاد منه أن الزكاة على من كان المال في يده،
~~وبالجملة لا يكاد ينكر استفادة اعتبار الشرط المزبور من النصوص خصوصا مع
~~ملاحظة ما في بعضها من التعليل صريحا وآخر ظاهرا، وخصوصا مع ملاحظة ما
~~سمعته من معاقد الاجماعات التي هي صالحة للدلالة في نفسها فضلا عن أن تكون
~~متممة، فلا بأس حينئذ بدعوى التنقيح من جهتها منضمة إلى دعوى عدم القول
~~بالفصل بين أفراد التمكن من التصرف، فيتم حينئذ الاستدلال بنصوص المفقود
~~(4) ونحوه وإن لم يكن فيها ما يقتضي العموم.
# كما أن من ذلك يظهر لك ما في توقف سيد المدارك فإنه بعد أن ذكر الشرط
~~المزبور والقطع به في كلام الأصحاب والاستدلال عليه بصحيح ابن سنان وصحيح
~~إبراهيم وموثق زرارة قال: " وهذه الروايات إنما تدل على سقوط الزكاة في
~~المال الغائب الذي لا يقدر صاحبه على أخذه لا على اعتبار التمكن من التصرف،
~~فلا يتم الاستدلال بها على سقوط الزكاة في المبيع المشتمل على خيار البائع
~~ونحو ذلك، نعم يمكن
# PageV15P050
# الاستدلال عليه بأنه لو وجبت الزكاة في النصاب مع عدم التمكن من التصرف
~~فيه عقلا أو شرعا للزم وجوب الاخراج من غيره، وهو معلوم البطلان، فإن
~~الزكاة إنما تجب في العين، إلا أن ذلك إنما يقتضي اعتبار التمكن من التصرف
~~وقت الوجوب ms05037 لا توقف جريانه في الحول عليه، والمسألة محل أشكال وللنظر فيها
~~مجال " وأنت إذا أحطت خبرا بما قلناه عرفت خلو المسألة عن الاشكال، وأنه
~~ليس للنظر فيها مجال، على أنه قد يناقش فيما ذكره من التعليل بعدم التلازم
~~بين وجوب الزكاة في المال بمعنى ثبوته وبين وجوب الاخراج من غيره مع تعذره،
~~بل أقصاه تحقق شركة الفقراء له فيه كالمال المتجدد تعذره عليه بعد الحول
~~قبل التمكن من الأداء الذي صرح المصنف وغيره بعدم.
# اعتباره في الوجوب وإن كان معتبرا في الضمان.
# فقال: (وإمكان أداء الواجب معتبر في الضمان لا في الوجوب) بل عن المنتهى
~~الاجماع عليه في الأول كما في المدارك، وعن التذكرة الاجماع عليه في
~~الثاني، وهما الحجة بعد أصل البراءة وإطلاق الأدلة من غير فرق بين المطالبة
~~بها وعدمها، خلافا لأبي حنيفة فاعتبر المطالبة بها مع ذلك في الضمان، وربما
~~ظهر من كشف الحق الاجماع على خلافه وحينئذ فلو لم يتمكن حتى تلفت بتلف جميع
~~النصاب أو كانت معزولة أو تلف بعض النصاب لم يضمن، لأن الزكاة في العين لا
~~في الذمة، فهي حينئذ في يده كالأمانة لا تضمن إلا بالتعدي أو التفريط، نعم
~~لو أتلف النصاب بعد الحول قبل إمكان الأداء وجبت الزكاة عليه سواء قصد بذلك
~~الفرار أم لا، كما أنها لا تسقط بموته كذلك سواء تمكن من الأداء أم لا،
~~والتمكن من الدفع إلى الإمام أو النائب تمكن من الأداء، فهو ضامن وإن لم
~~يطالباه، ولو دفعها إلى الساعي فتلفت فلا ضمان كما سيأتي.
# (و) كيف كان فقد بان لك مما قدمناه من النصوص وغيرها أنه (لا تجب الزكاة
~~في المال المغصوب) الذي هو من معقد الاجماعات السابقة، بل إطلاقهم فيه وفي
~~PageV15P051
# غيره يقتضي عدم الفرق بين كونه مما يعتبر فيه الحول كالأنعام، أو لا
~~يعتبر فيه ذلك كالغلات كما صرح به في المسالك وغيرها، لكن في المدارك " هو
~~مشكل جدا، لعدم وضوح مأخذه، إذ غاية ما يستفاد من الروايات المتقدمة أن
~~المغصوب إذا ms05038 كان مما يعتبر فيه الحول وعاد إلى مالكه يكون كالمملوك ابتداء،
~~فيجري في الحول من حين عوده، ولا دلالة لها على حكم ما لا يعتبر فيه الحول
~~بوجه، ولو قيل بوجوب الزكاة في الغلات متى تمكن المالك من التصرف في النصاب
~~لم يكن بعيدا " قلت: قد يدفعه ما سمعت من إطلاق معاقد الاجماعات وغيرها
~~الذي لا ينافيه الاقتصار على ذي الحول في بعض النصوص، كما هو واضح، بل قد
~~يناقش ما فيها أيضا والبيان و الروضة - من أنه إنما تسقط الزكاة في المغصوب
~~ونحوه إذا لم يمكن تخليصه ولو ببعضه، فيجب فيما زاد على الفداء، بل زاد في
~~الثالث الاستعانة ولو بظالم، وإن تردد فيه في البيان فقال: وفي إجراء إمكان
~~المصانعة مجرى التمكن نظر، و كذا الاستعانة بظالم، أما الاستعانة بعادل
~~فتمكن - بأنه مناف لاطلاق الأدلة، ضرورة صدق كونه مغصوبا على كل حال، اللهم
~~إلا أن يقيد ذلك بقوله (عليه السلام) في الموثق (1): " وإن كان يدعه متعمدا
~~وهو يقدر على أخذه فعليه الزكاة لكل ما مر به من السنين " وهو مع أنه في
~~المال الغائب قال الأستاذ الأكبر في شرحه للمفاتيح: الظاهر منه القدرة على
~~الأخذ والمال بحاله، لا أن يرفع اليد عن بعضه ويضيعه على نفسه إلا أن يكون
~~أولى من تضييع الكل عليه عقلا وشرعا حالا و عاقبة.
# ومن ذلك يظهر لك الكلام في المجحود، فإنه كما عرفت قد صرح غير واحد بسقوط
~~الزكاة فيه لكن قيدوه بما إذا لم يكن عنده بينة، ومقتضاه الوجوب معها، وعن
~~المحقق الثاني أنه مشكل إن كان المراد وجوب انتزاعه وأداء الزكاة، وإن كان
# PageV15P052
# المراد الوجوب بعد العود بجميع نمائه فهو متجه إذا كانت البينة بحيث يثبت
~~بها وهناك من ينتزعه، ومرجعه إلى ما ذكرنا وأشكل من ذلك دعوى حصول التمكن
~~بالقدرة على الحلف الذي قد ورد (1) المدح على تركه والنهي عن فعله،
~~كالخصومة التي يحضرها الشيطان، وبالجملة دعوى تحقق الشرط بذلك في غاية
~~الاشكال، وأقصاه التمكن من التمكن كاستطاعة الاستطاعة، ms05039 ومن ذلك يعرف ما في
~~كشف الأستاذ من أن الظاهر اعتبار التمكن مما في يد الغاصب مجانا أو بالعوض
~~اليسير في وجه قوي، ولو أمكنه الغاصب من التصرف مع بقاء يد الغصب فلا زكاة
~~وإن كان في يده، ولو أمكن أخذه سرقة ونحوها من غير عسر ففي كشف الأستاذ دخل
~~في التمكن على إشكال، قلت:
# تعرفه مما تقدم، إنما الكلام فيما ذكره هو أيضا متصلا بذلك، قال: ولا
~~يخرج عن التمكن بعروض شئ من قبله كاغماء أو جنون أو نذر أو عهد أو نحوها من
~~الموانع الشرعية الاختيارية المانعة عن التصرف في وجه قوي، أما ما يتعلق
~~بالمخلوق كأن يشترط عليه في عقد لازم ألا يتصرف حيث يصح فالظاهر الحكم
~~بانقطاع الحول به واستئنافه بعد ارتفاع المانع، إذ قد عرفت أنه لا إشكال في
~~خروجه عن التمكن بذلك وإن كان من قبله.
# (و) كيف كان ف‍ (- لا) تجب أيضا في المال (الغائب إذا) لم يتمكن من
~~التصرف فيه بنفسه و (لم يكن في يد وكيله أو وليه) بلا خلاف أجده، للنصوص
~~(2) المستفيضة التي قد مر جملة منها، أما ما تمكن من التصرف فيه بنفسه أو
~~بوكيله فالزكاة واجبة فيه، للاطلاق السالم عن المعارض بعد دلالة النصوص من
~~وجوه متعددة على اعتبار العجز من التصرف في سقوط الزكاة عن الغائب، إذ ليس
~~مجرد الغيبة موجبا
# PageV15P053
# للسقوط، كما أنه ليس عدمها موجبا للزكاة، ضرورة سقوطها عمن في يده المال
~~مع عدم التمكن من التصرف عقلا أو شرعا، ووجوبها على المتمكن من التصرف فيه
~~وإن كان غائبا عنه، ونصوص النفقة (1) مع احتمال خروجها بالخصوص عن ذلك كما
~~تعرفه أن شاء الله عند تعرض المصنف لذلك معارضة لما هنا من وجه، فالترجيح
~~للمقام من وجوه، وعبارة المصنف وغيرها كناية عما ذكرناه من التمكن من
~~التصرف، فلا خلاف حينئذ في المسألة كما عن ظاهر الخلاف نفيه عنها، وإن
~~توهمه بعض متأخري المتأخرين بل ربما مال إليه في الكفاية، قال: إن استفادة
~~رجحان عدم وجوب الزكاة ms05040 في مال الغائب مطلقا من الروايات غير بعيد، فلو قيل
~~به لم يكن بعيدا، فتأمل جيدا كي يظهر لك ذلك، كما أنه به ظهر لك أن المدار
~~في التمكن من التصرف على العرف وإن لم يكن هذا اللفظ بخصوصه موجودا، لكن قد
~~عرفت أن الموجود فيها ما يرادفه، وحينئذ فلا عبرة بالعجز عن بعض التصرفات
~~مع صدقه، كما لا عبرة بالتمكن من البعض مع صدق سلبه، ومع فرض عدم تنقيح
~~العرف لبعض الأفراد قد يقوى سقوط الزكاة للأصل بعد قاعدة الشك في الشرط شك
~~في المشروط، وربما احتمل الوجوب للاطلاق، ورجوع الشك في الفرض إلى الشك في
~~الاشتراط لا في تحقق الشرط، والأول أظهر، والله أعلم.
# (و) كذا (لا) تجب الزكاة (في الرهن على الأشبه) الأشهر، بل المشهور شهرة
~~عظيمة كادت تكون إجماعا إذا كان غير متمكن من فكه لتأجيل الدين أو للعجز إذ
~~لم أجد فيه خلافا سوى ما عن المبسوط حيث قال: لو رهن النصاب قبل الحول وجبت
~~الزكاة، فإن كان موسرا كلف إخراج الزكاة، وإن كان معسرا تعلق بالمال حق
~~الفقراء يؤخذ منه، لأن حق المرتهن في الذمة، مع أن المحكي عن موضع آخر
# PageV15P054
# منه خلافه، قال: " لو استقرض ألفا ورهن ألفا لزمه زكاة الألف القرض دون
~~الرهن لعدم تمكنه من التصرف في الرهن " كالمحكي عنه في الخلاف " لو كان له
~~ألف واستقرض ألفا غيرها ورهن هذه عند المقترض فإنه يلزمه زكاة الألف التي
~~في يده إذا حال الحول دون الألف التي هي رهن " نعم قال بعد ذلك: " ولو قلنا
~~إنه يلزم المستقرض زكاة الألفين كان قويا، لأن الألف القرض لا خلاف بين
~~الطائفة أنه يلزمه زكاتها، والألف المرهونة هو قادر على التصرف فيها بأن
~~يفك رهنها، والمال الغائب إذا كان متمكنا منه يلزمه زكاته بلا خلاف " وهو
~~غير محل البحث، ضرورة صراحته في المتمكن من فكه الذي يظهر من الدروس
~~والبيان والمسالك والروضة ومحكي نهاية الإحكام وحواشي القواعد والموجز
~~وكشفه والميسية وجوب الزكاة فيه، لصدق التمكن ms05041 من التصرف فيه، بل هو صريح
~~بعضها، بل في المسالك والروضة أن التمكن يحصل بامكان بيعه، نعم في النهاية
~~أنه لا يخرجها من النصاب، لتعلق حق المرتهن به تعلقا مانعا من تصرف الراهن.
# قلت: مع فرض تعلق الزكاة بعينه يخرج عن ملك المالك ويكون ملكا لغيره
~~فالمتجه حينئذ ما سمعته من المبسوط من أخذ الفقراء حقهم منه، اللهم إلا أن
~~يقال:
# إن حاله كحال المال المرهون الذي مات راهنه وانتقل إلى ورثته، فإنه لا
~~يبطل حق الرهانة بذلك.
# وعلى كل حال فلا يخفى عليك مما قدمناه أن الأقوى عدم الزكاة مطلقا، وفاقا
~~لظاهر بعض وصريح آخر، لعدم صدق التمكن معه وإن قدر على الفك الذي يحصل بعده
~~صفة التمكن، كما هو واضح بأدنى تأمل، وأولى منه بالسقوط الرهن المستعار وإن
~~تمكن المستعير من الفك، فلا تجب حينئذ الزكاة على المالك كما عن جماعة -
~~منهم الشهيدان - التصريح به. PageV15P055
# (و) كذا (لا) تجب الزكاة في (الوقف) بلا خلاف كما عن الكفاية والحدائق
~~ولا إشكال سواء كان الوقف عاما أو خاصا، بل ولا في نماء الأول منهما، لعدم
~~ملكه لمعين إلا بالقبض حتى لو اتفق انحصار فرده في الخارج، وفي محكي
~~التذكرة والحواشي " لو كان على غير منحصرين لم يجب عليهم ولو حصل لواحد
~~أكثر من نصاب لأنه غير معين وإنما يملكه بالقبض " كما عن الحدائق " لو كان
~~الوقف على جهة عامة فلا زكاة فيه كما لا زكاة في بيت المال بلا خلاف ولا
~~إشكال، نعم يتجه وجوبها في نماه الثاني منهما إذا بلغ حصة كل منهم النصاب
~~على ما صرح به جماعة " بل عن وقف التذكرة " إذا كان الوقف شجرا فأثمر أو
~~أرضا فزرعت وكان الوقف على أقوام بأعيانهم فحصل من الثمرة والحب نصاب وجبت
~~فيه الزكاة عند علمائنا " وإليه يرجع ما عن المبسوط من أنه لو ولدت الغنم
~~الموقوفة وبلغ الأولاد نصابا وحال عليه الحول وجبت الزكاة إلا أن يكون
~~الواقف شرط أن يكون الغنم وما يتولد منها وقفا، وإنما للموقوف ms05042 المنافع من
~~اللبن والصوف، وهو جيد إن ثبت صحة اشتراط ذلك، لكن في المدارك فيه نظر،
~~ولعله من جهة المعدومية، وفيه أنها غير قادحة في التبعي، ولذا حكي عن
~~التذكرة والتحرير التصريح بصحة الشط المزبور ولعله الظاهر من غيرهما أيضا،
~~والله أعلم.
# (و) كذا (لا) تجب في الحيوان (الضال ولا) في غيره من (المال المفقود) لما
~~عرفته سابقا، وكان المصنف ذكره بالخصوص مقدمة لما بعده، هذا، وفي المسالك "
~~ويعتبر في مدة الضلال والفقد إطلاق الاسم، فلو حصل لحظة أو يوما في الحول
~~لم ينقطع " وفي المدارك هو جيد، بل ينبغي إناطة السقوط بحصول الغيبة التي
~~لا يتحقق معها التمكن من التصرف، وتمام البحث في هذه المقامات وغيرها يعرف
~~مما قدمناه، فلا حاجة إلى الاطناب فيها ولا في غيرها مما ذكره الأصحاب،
~~والله أعلم. PageV15P056
# وكيف كان (فإن مضى عليه سنون وعاد زكاه لسنة) واحدة (استحبابا) بلا خلاف
~~أجده فيه كما اعترف به في المدارك، بل في التذكرة أنه مستحب عندنا، بل في
~~محكي المنتهى إذا عاد المغصوب أو الضال إلى ربه استحب له أن يزكيه لسنة
~~واحدة، ذهب إليه علماؤنا، لموثق زرارة (1) وخبر سدير (2) السابقين المحمول
~~ما فيهما عليه، للأصل وما سمعته مما يدل على اشتراط التمكن من الاجماع
~~السابق وغيره، وإطلاق صحيح إبراهيم (3) وغيره، فما عن بعض متأخري المتأخرين
~~من الوجوب كما عن بعض العامة بل ربما استظهر ذلك من نهاية الإحكام واضح
~~الضعف، نعم ربما ظهر من المنتهى عدم اعتبار مضي السنين في الاستحباب
~~كالمبسوط، ونفى البأس عنه في المدارك ويكفي حينئذ مضي السنتين كما هو صريح
~~البيان ومحكي جامع المقاصد والمفاتيح، بل قيل:
# إنهم حملوا عبارات الأصحاب على ذلك، ولعلهم بنوه على تناول الجمع لهذا
~~الفرد، كما أنه قد يدل عليه أطلاق موثق زرارة، بل قد يقال بدلالته على
~~كفاية الغيبة عاما فصاعدا نعم تلفيق العام من الضلال والوجدان لا دليل على
~~الاستحباب فيه، والتسامح لا يصلح لأن يكون مقتضيا لذلك، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (- لا) ms05043 تجب في (القرض حتى يرجع إلى صاحبه) بل على
~~المستقرض بلا خلاف كما عن الخلاف والسرائر وغيرهما، بل في التنقيح هو مذهب
~~الأصحاب مشعرا بالاجماع عليه، ولعله كذلك بشهادة التتبع لكلمات الأصحاب،
~~فإني لا أجد فيها خلافا في ذلك كالنصوص (4) نعم في صحيح منصور بن حازم (5)
# PageV15P057
# منها عن الصادق (عليه السلام) " في رجل استقرض مالا فحال الحول عنده
~~فقال:
# إن كان الذي أقرضه يؤدي زكاته فلا زكاة عليه، وإن كان لا يؤدي أدى
~~المستقرض " وحمل على صورة شرط المستقرض الزكاة على المقرض، وفيه مع عدم
~~قابليته لذلك أن القول بصحة هذا الشرط خلاف المشهور بين الأصحاب، وإن
~~اختلفوا في كونها حينئذ على المستقرض كما عن التذكرة والمنتهى والتحرير
~~والتلخيص والايضاح وظاهر البيان، ولعله لفساد الشرط خاصة، أو على المقرض إن
~~تمكن من التصرف، وإلا سقط عنهما كما عن الدروس وحواشي القواعد والموجز
~~وشرحه، لبطلان القرض أيضا ببطلان الشرط، وأطلق جماعة عدم صحة الشرط، وهو
~~محتمل لهما، ولعل الأول هو الأظهر.
# وعلى كل حال فالمشهور عدم صيرورة الزكاة على المقرض بذلك مع صحة القرض
~~خلافا للمحكي عن المبسوط وقرض النهاية من وجوبها حينئذ على المقرض دون
~~المستقرض لكن مع ما عن موضع آخر من الأول نسبة ذلك إلى الرواية، كما أن
~~الثاني منهما أطلق كون الزكاة على المستقرض دون المقرض في باب الزكاة، بل
~~ربما حكي عن الشيخ في أكثر كتبه موافقة المشهور، بل في المختلف أنه كذلك في
~~باب الزكاة من النهاية، والخلاف فيه أن الزكاة من العبادات الواجبة على
~~صاحب المال، فلا يجوز اشتراطها على الغير كسائر العبادات، وجواز التبرع بها
~~كما هو مقتضى إطلاق صحيح منصور بن حازم وغيره وأفتى به جماعة من غير اعتبار
~~إذن المالك إنما يقتضي صحة اشتراط الالزام بها والتأدية عنه على أن يكون
~~المقترض مشغول الذمة بها، ولكن يستحق التأدية بالاشتراط، فإن وفي له وإلا
~~فهو مشغول الذمة، وهذا عير ما يظهر من الشيخ من براءة ذمة المقترض
~~بالاشتراط، اللهم إلا أن يكون ms05044 الشيخ أراد بما ذكره ذلك، فيكون حينئذ هو
~~الصحيح، والله أعلم، وربما يأتي لذلك مزيد تحقيق إن شاء الله عند تعرض
~~المصنف له.
# (و) كذا (لا) تجب الزكاة على (الدين) الذي لم يكن تأخيره من قبل
~~PageV15P058
# صاحبه بل لأنه مؤجل، أو لكونه على معسر أو نحو ذلك بلا خلاف أجده، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى الأصل وعدم إمكان التصرف وغيره، نعم قد
~~يستفاد من خبر عبد الحميد بن سعد (1) الاستحباب في المؤجل على الملي الثقة
~~بعد القبض لكل ما مر به من السنين، فضلا عن سنة الخروج التي يدل على
~~الاستحباب فيها غيره من النصوص (2) فلاحظ وتأمل.
# (ف‍) أما (إن كان تأخيره من جهة صاحبه) ف‍ (- قيل) والقائل الشيخان في
~~المقنعة والخلاف والمبسوط والجمل والعقود والمرتضى على ما حكي: (تجب الزكاة
~~على مالكه، وقيل) والقائل المشهور شهرة عظيمة، بل عليه إجماع المتأخرين:
~~(لا) تجب الزكاة (والأول) وإن كان (أحوط) إلا أن الثاني أقوى للأصل وظهور
~~النصوص (3) في كون مورد الزكاة غير الكلي في الذمة، وخصوصا أدلة الحول عند
~~المالك، وقول الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن سنان (4) " لا صدقة على
~~الدين " وقال له عليه السلام الحلبي في الصحيح (5) أيضا: " ليس في الدين
~~زكاة فقال: لا " وموثق ابن عمار (6) " قلت لأبي إبراهيم (عليه السلام):
~~الدين عليه زكاة قال: لا حتى يقبضه، قلت:
# فإذا قبضه أيزكيه؟ قال: لا حتى بحول عليه الحول في يده " وخبر أبي بصير
~~(7) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل يكون نصف ماله عينا ونصفه
~~دينا فيحل عليه زكاة قال: بزكي العين ويدع الدين، قلت: فإنه اقتضاه بعد ستة
~~أشهر قال: يزكيه حين اقتضاه " وخبر علي بن جعفر (8) المروي عن كتابه وقرب
~~الإسناد للحميري سأل أخاه
# PageV15P059
# (عليه السلام) " عن الدين يكون على القوم المياسير إذا شاء قبضه صاحبه هل
~~عليه زكاة؟ قال: لا حتى يقبضه ويحول عليه الحول ".
# ولا يعارض ذلك باجماع الخلاف الموهون بمصير من عرفت إلى خلافه، وخبر عبد
~~العزيز (1) " سألت أبا عبد الله ms05045 (عليه السلام) عن الرجل يكون له الدين
~~أيزكيه؟
# قال: كل دين يدعه، وهو إذا أراد أخذه فعليه زكاته، وإن كان لا يقدر على
~~أخذه فليس عليه زكاة " وخبر عمر بن يزيد (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~قال: ليس في الدين زكاة إلا أن يكون صاحب الدين هو الذي يؤخره، فإذا كان لا
~~يقدر على أخذه فليس عليه زكاة حتى يقبضه " وخبر الكناني (3) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) قال:
# " في رجل ينسئ أو يعير فلا يزال ماله دينا كيف يصنع في زكاته؟ قال: يزكيه
~~ولا يزكي ما عليه من الدين، فإنما الزكاة على صاحب المال " وشموله لغير
~~المطلوب غير قادح بعد التفصيل في النصوص المزبورة، لوجوب حمل المطلق على
~~المقيد، ونحوه جار في نصوص الخصم أيضا، لأنه لا يخفى عليك اعتبار المقاومة
~~في حمل المطلق على المقيد، ولا ريب في انتفائها هنا، لما سمعت، مضافا إلى
~~موافقة ما دل على ثبوتها في الدين لجم غفير من العامة، وإلى ما سمعته من
~~خبر الحميري الذي لم يقبل التقييد، فالمتجه حينئذ طرحها أو حملها على
~~الاستحباب أو التقية أو على زكاة التجارة، وربما كان في موثق سماعة (4)
~~وغيره إيماء إليه، خصوصا ما في ذيل الأول، فإنه كاد يكون صريحا في ذلك، فلا
~~حظ وتأمل.
# ولو كان الدين حيوانا فأولى بعدم وجوب الزكاة، لعدم صدق السوم، ولعله لذا
~~صرح بنفيها في محكي المبسوط الذي قد سمعت القول منه بالوجوب فيه، لكن قد
# PageV15P060
# يقال: إنهم قد ذكروا في السلم في اللحم التعرض لكونه لحم راعية أو
~~معلوفة، وإذا جاز أن يثبت بالذمة لحم راعية جاز أن يثبت راعية، ولا فرق في
~~ذلك بين جعل مفهوم السوم عدميا وهو عدم العلف وبين جعله وجوديا وهو أكلها
~~من مال الله المباح، اللهم إلا أن يدعى انسياق كون المملوك مشخصا سائما من
~~أدلة السوم، كانسياق النقد من نصوص الدين، والأمر سهل عندنا بعد ما عرفت من
~~عدم ثبوته في الدين مطلقا، ومن هنا كان الأولى الاعراض ms05046 عن كثير مما يتفرع
~~في المقام، نعم قد قيد في البيان عدم الزكاة في الدين بما إذا لم يعينه
~~المديون ويمكنه منه في وقته، وإليه يرجع ما عن الكركي والميسي والقطيفي من
~~تقييده بما إذا لم يعينه ويخلي بينه وبينه، فإن امتناعه حينئذ لا ينفي ملكه
~~حتى لو تلف كان تلفه منه، وعن حواشي الشهيد تقييده بما إذا لم يعينه في
~~وقته، ويحمله إلى الحاكم أو يبقيه على حاله بعد عزله في يده مع تعذر
~~الحاكم، وفيه أن حصول الملك بمجرد العزل محل نظر أو منع، بل ومع قبض الحاكم
~~إذا لم يكن معه امتناع من المالك، بل ربما توقف في الملك مع الامتناع من
~~المالك، ولتحرير المسألة محل آخر، وقد ذكرنا جملة من الكلام فيها في القرض
~~وغيره، فلا حظ وتأمل، والله أعلم.
# (والكافر تجب عليه الزكاة) بلا خلاف معتد به فيه بيننا، لأنها من الفروع
~~التي قد حكي الاجماع في كتب الفروع والأصول على خطابه بها، للعموم وغيره،
~~وخصوص قوله تعالى (1): " ويل للمشركين الذين لا يؤتون الزكاة " وغيره مما
~~هو محرر في محله، وتسقط عنه بالاسلام كما نص عليه غير واحد، بل لم نجد فيه
~~خلافا ولا توقفا قبل الأردبيلي والخراساني وسيد المدارك، بل ليس في كلام
~~الأول على ما قيل سوى قوله: كان ذلك للاجماع والنص (2) مثل " الاسلام يجب
~~ما قبله " وهو
# PageV15P061
# خال عن التوقف فضلا عن الخلاف، فانحصر ذلك فيهما، نعم في المحكي عن نهاية
~~الإحكام لو أسلم قبل الحول بلحظة وجبت الزكاة، ولو كان الاسلام بعد الحول
~~ولو بلحظة فلا زكاة، سواء كان المال باقيا أو تالفا بتفريط أو غير تفريط،
~~ولكن هو في استئناف الحول حين الاسلام الذي قد صرح به غير واحد، بل يمكن
~~كونه مجمعا عليه، ومنه يستفاد ما صرح به جماعة من سقوطها بالاسلام وإن كان
~~النصاب موجودا لأن الاسلام يجب ما قبله المنجبر سندا ودلالة بعمل الأصحاب
~~الموافق لقوله تعالى (1):
# " قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف ms05047 " بل يمكن القطع به
~~بملاحظة معلومية عدم أمر النبي (صلى الله عليه وآله) لأحد ممن تجدد إسلامه
~~من أهل البادية وغيرهم بزكاة إبلهم في السنين الماضية، بل ربما كان ذلك
~~منفرا لهم عن الاسلام، كما أنه لو كان شئ منه لذاع وشاع، كيف والشائع عند
~~الخواص فضلا عن العوام خلافه.
# فمن الغريب ما في المدارك من التوقف في هذا الحكم لضعف الخبر المزبور
~~سندا ومتنا، وللصحاح (2) المتضمنة لحكم المخالف إذا استبصر، وأنه لا يجب
~~عليه إعادة شئ من العبادات التي أوقعها في حال ضلالته سوى الزكاة، فإنه لا
~~بد أن يؤديها، فيمكن إجراؤه في الكافر أيضا، إلى أن قال: " وبالجملة
~~فالوجوب على الكافر متحقق فيجب بقاؤه تحت العهدة إلى أن يحصل الامتثال، أو
~~يقوم على السقوط دليل يعتد به، على أنه ربما لزم من هذا الحكم عدم وجوب
~~الزكاة على الكافر كما في قضاء العبادات، لامتناع أدائها في حال الكفر
~~وسقوطها بالاسلام، إلا أن يقال: إن متعلق الوجوب إيصالها إلى الساعي وما في
~~معناه في حال الكفر، وينبغي التأمل في ذلك " قلت: هو كذلك، لأن إيصالها إلى
~~الساعي إن كان بعنوان الدفع فهو أداء للزكاة، وقد صرح
# PageV15P062
# غير واحد بعدم صحته منه، بل في المدارك أنه لا إشكال فيه، وهو كذلك
~~لمعلومية اعتبار الايمان في جميع العبادات.
# ولذلك قال المصنف كغيره من الأصحاب بعد ذكر الوجوب: (لكن لا يصح منه
~~أداؤها) ومناقشة بعض فيما ذكره بعض من تعليل ذلك بعدم صحة نية القربة منه
~~ليست خلافا كما هو واضح، وإن كان بعنوان التوكيل فهو فرع الصحة من الموكل،
~~نعم قد يقال: إنه لا مانع من التكليف بالزكاة وإن كان تصح منه إلا بالاسلام
~~المسقط لها، لكن المانع منه الكفر السابق الحاصل بسوء اختياره، فلا يقدح
~~حينئذ تعذره في جواز التكليف، وتظهر الثمرة في جواز القهر عليها، ولا يعتبر
~~نية القربة من الإمام ونحوه ممن قهره لتعذرها في المقهور، وامتناع الثواب
~~بناء على عدم حصوله إلا بالجنة المحرمة عليه كما عن ms05048 جماعة الاجماع عليه على
~~ما في المدارك، ويدفعها حينئذ بلا نية قربة، لكن ستسمع التصريح به من
~~المسالك، ولعله للتقرب في أصل دفع الزكاة لا لقرب من وجبت عليه، فتأمل
~~جيدا، ومن الغريب ما يظهر منه من المفروغية من عدم التكليف بقضاء العبادة
~~لما ذكره، مع أن الأمر بالعكس، وما ذكره غير قادح بعد التأمل، خصوصا بعد ما
~~ذكرنا، وأغرب منه تشكيكه في الدليل المعتد به على السقوط بعد الاجماع
~~والخبر المنجبر به.
# وكيف كان (ف‍) قد صرح الفاضل والشهيد وغيرهما بأنه (إذا تلفت) منه (لا
~~يجب عليه ضمانها وإن أهمل) مفرعين له على ما سمعت سابقا من عدم صحة الأداء
~~منه، فهو حينئذ غير متمكن، فالتلف معه غير مقتض للضمان حتى يكون إسلامه
~~مسقطا لكن في المدارك " هذا الحكم مشكل لعدم وضوح مأخذه " قلت: هو كذلك،
~~ضرورة عدم ظهور فائدة لهذا الحكم مع الاسلام الذي قد عرفت أنه يجب ما قبله،
~~وأنه به تسقط الزكاة مع وجود المال فضلا عن تلفه، بل إنما تظهر فائدة التلف
~~فيما لم أراد الإمام عليه السلام PageV15P063
# أو الساعي أخذ الزكاة منه قهرا، ومقتضى ذلك عدم الجواز كما هو صريح
~~المسالك، قال: " إنه يشترط فيه أي القهر بقاء النصاب، فلو وجده قد أتلفه لم
~~يضمنه الزكاة وإن كان بتفريطه، ولو تلف بعضه سقط عنه منها بحسابه، ولو وجده
~~تاما أخذهما كما بأخذها من المسلم الممتنع من أدائها، ويتولى النية عند
~~أخذها منه ودفعها إلى المستحق " انتهى، وللنظر فيه مجال، لعدم الدليل على
~~ما ذكره من الشرط كما اعترف بعدم الوقوف عليه في المدارك، بل لولا ظهور
~~الاجماع على عدم الضمان مع الاسلام إذا كان هو المتلف لتوجه الضمان، لعدم
~~ثبوت جب الاسلام الخطاب بما في ذمته من أموال الناس، فتأمل جيدا في ذلك
~~وفيما ذكره من النية، بل وما في المحكي عن المنتهى من أنه لو أخذ الإمام أو
~~الساعي الزكاة في حال كفره ثم أسلم سقطت عنه، أما لو أخذها غيرهما فلا
~~تسقط، ms05049 ولعل مراده الرجوع بالمأخوذ مع بقاء العين، فتأمل، والله أعلم.
# هذا كله في الكافر (و) أما (المسلم) ف‍ (- إذا لم يتمكن من إخراجها وتلفت
~~لم يضمن) للأصل وغيره (ولو تمكن أو فرط ضمن) لقاعدة الأمانة، وخصوص حسن ابن
~~مسلم (1) وغيره مما تعرفه فيما يأتي إن شاء الله.
# (والمجنون والطفل لا يضمنان) ما يتلف (إذا أهمل الولي على القول بالوجوب
~~في الغلات والمواشي) بلا خلاف ولا إشكال، إنما الكلام في ضمان الولي، ولا
~~يبعد تضمينه لخطابه بالاخراج، فيجري مجرى المالك، وقد تقدم بعض الكلام في
~~ذلك على تقدير الندب، والله أعلم.
# PageV15P064
# (النظر الثاني في بيان ما تجب فيه وما تستحب) (تجب الزكاة في الأنعام:
~~الإبل والبقر والغنم، وفي الذهب والفضة، والغلات الأربع: الحنطة والشعير
~~والتمر والزبيب) بناء على أنهما محل الزكاة لا البسر والحصرم بلا خلاف أجده
~~فيه بين المسلمين فضلا عن المؤمنين، بل هو من ضروريات الفقه إن لم يكن من
~~ضروريات الدين (و) النصوص به مع ذلك متواترة كتواترها في أنه (لا تجب فيما
~~عدا ذلك) ففي صحيح الفضلاء (1) عن أبي جعفر وأبي عبد الله (عليهما السلام)
~~" قالا: فرض الله الزكاة مع الصلاة في الأموال، وسنها رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) في تسعة أشياء، وعفا عما سواهن، في الذهب والفضة والإبل والبقر
~~والغنم والحنطة والشعير والتمر والزبيب، وعفا رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) عما سوى ذلك " ونحوه خبر الحضرمي (2) عن الصادق (عليه السلام) وزرارة
~~(3) عن أحدهما (عليهما السلام) والحلبي (4) عن الصادق (عليه السلام) وخبر
~~الحسن بن شهاب (5) عنه (عليه السلام) أيضا وخبر عبد الله بن سنان (6) وقال
~~زرارة (7) أيضا: " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن صدقات الأموال فقال: في
~~تسعة أشياء ليس في غيرها شئ، في الذهب والفضة والحنطة والشعير والتمر
~~والزبيب والإبل والبقر والغنم السائمة، وهي الراعية " الحديث، وروي في
~~الصحيح (8) أيضا عن أبي جعفر (عليه السلام) أنه قال: " ليس في شئ مما أنبتت
~~الأرض من الأرز والذرة والحمص والعدس وسائر الحبوب والفواكه غير هذه
~~الأربعة ms05050 الأصناف وإن كثر ثمنه زكاة إلا أن يصير مالا يباع بذهب أو فضة
# PageV15P065
# يكنزه " إلى آخره. وقال الطيار (1): " سألت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~عما يجب فيه الزكاة فقال: في تسعة أشياء: الذهب والفضة والحنطة والشعير
~~والتمر والزبيب والإبل والبقر والغنم، وعفا رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~عما سوى ذلك، فقلت:
# أصلحك الله فإن عندنا حبا كثيرا قال: فقال: وما هو؟ قلت: الأرز قال: نعم
~~ما أكثره، فقلت: فيه الزكاة قال: فزبرني ثم قال: أقول لك: إن رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) عفا عما سوى ذلك وتقول لي: إن عندنا حبا كثيرا فيه
~~الزكاة " ويقرب منه خبر جميل (2) عنه (عليه السلام) أيضا، وفي مرسل القماط
~~(3) " أنه سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن الزكاة فقال: وضع رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) الزكاة على تسعة، وعفا عما سوى ذلك: الحنطة والشعير
~~والتمر والزبيب والذهب والفضة والبقر والغنم والإبل، فقال السائل: فالذرة
~~فغضب (عليه السلام) ثم قال: كان والله على عهد رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) دائما السماسم والذرة والدخن وجميع ذلك فقال:
# إنهم يقولون: إنه لم يكن ذلك على عهد رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~وإنما وضع في تسعة لما لم يكن بحضرته غير ذلك، فغضب وقال: كذبوا، فهل يكون
~~العفو إلا عن شئ قد كان، ولا والله ما أعرف شيئا عليه الزكاة غير هذا، فمن
~~شاء فليؤمن ومن شاء فليكفر " إلى غير ذلك من النصوص المروية في الكتب
~~الأربع وغيرها.
# وقال علي بن مهزيار (4): " قرأت في كتاب عبد الله بن محمد إلى أبي الحسن
~~(عليه السلام) جعلت فداك روي عن أبي عبد الله (عليه السلام) أنه قال: وضع
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) الزكاة على تسعة أشياء: الحنطة والشعير
~~والتمر والزبيب والذهب
# PageV15P066
# والفضة والغنم والبقر والإبل، وعفا رسول الله (صلى الله عليه وآله) عما
~~سوى ذلك، فقال له القائل: عندنا شئ كثير يكون بأضعاف ذلك فقال: ما هو؟ قال:
~~الأرز فقال أبو عبد الله ms05051 (عليه السلام): أقول لك: إن رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) وضع الزكاة على تسعة أشياء وعفا عما سوى ذلك، وتقول: عندنا أرز
~~وعندنا ذرة، وقد كانت الذرة على عهد رسول الله (صلى الله عليه وآله) فوقع
~~(عليه السلام) كذلك هو، والزكاة في كل ما كيل بالصاع، وكتب عبد الله وروى
~~غير هذا الرجل عن أبي عبد الله (عليه السلام) أنه سأله عن الحبوب فقال: ما
~~هي؟ فقال: السمسم والأرز والدخن، وكل هذه غلة كالحنطة والشعير فقال أبو عبد
~~الله (عليه السلام): في الحبوب كلها زكاة وروي أيضا عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) أنه قال: كل ما دخل القفيز فهو يجري مجرى الحنطة والشعير والتمر
~~والزبيب قال: فأخبرني جعلت فداك هل على هذا الأرز وما أشبهه من الحبوب
~~الحمص والعدس زكاة؟ فوقع صلوات الله عليه صدقوا، الزكاة في كل شئ كيل ".
# ومنه يعلم وجه الجمع بين النصوص السابقة وبين غيرها مما ظاهره المنافاة
~~لها كالمرسلين اللذين تضمنتهما الكتابة المزبورة، وخبر محمد بن إسماعيل (1)
~~" قلت لأبي الحسن (عليه السلام): إن لنا رطبة وأرزا فما الذي علينا فيها؟
~~فقال: أما الرطبة فليس عليك فيها شئ، وأما الأرز فما سقت السماء العشر وما
~~سقي بالدلو فنصف العشر في كل ما كلت بالصاع أو قال: وكيل بالمكيال " وخبر
~~أبي مريم (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته عن الحرث ما يزكى منه؟
~~قال: البر والشعير والذرة والأرز والسلت والعدس كل هذا مما يزكى، وقال: كل
~~ما كيل بالصاع فبلغ الأوساق فعليه
# PageV15P067
# الزكاة " وخبر محمد (1) " سألته عن الحرث ما يزكى منه؟ فقال: البر
~~والشعير والذرة والدخن والأرز والسلت والعدس والسمسم، كل هذا يزكى وأشباهه
~~" ونحوه صحيح زرارة (2) عنه (عليه السلام) أيضا " وقال: كل ما كيل بالصاع
~~فبلغ الأوساق فعليه زكاة، قال: وجعل رسول الله (صلى الله عليه وآله) الصدقة
~~في كل شئ أنبتته الأرض إلا الخضر والبقول وكل شئ يفسد من يومه " وخبر الآخر
~~(3) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): في الذرة شئ قال ms05052 لي: الذرة والعدس
~~والسلت والحبوب فيها مثل ما في الحنطة والشعير، وكل ما كيل بالصاع فبلغ
~~الأوساق التي يجب فيها الزكاة فعليه فيه الزكاة " وخبر أبي بصير (4) " قلت
~~لأبي عبد الله (عليه السلام): هل في الأرز شئ؟
# فقال: نعم، ثم قال: إن المدينة لم تكن يومئذ أرض أرز فيقال، ولكنه قد حصل
~~فيه كيف لا تكون فيه وعامة خراج العراق منه " وغيرها بإرادة الوجوب من
~~الأولى والندب من الثانية، ويجمعهما صدق الزكاة فيهما كما أومي إليه في
~~المكاتبة السابقة، ولعله أولى من الجمع بحمل النصوص الثانية على التقية كما
~~عن المرتضى (رحمه الله) وإن كان يشهد له بعض النصوص السابقة، لكن لا تنافي
~~بين الندب والاجمال في الجواب للتقية، فلا ريب في أولوية ما ذكرنا منه،
~~خصوصا بعد فتوى الأصحاب بالندب، وعن الغنية الاجماع عليه، وفي المحكي عن
~~المقنعة تعليل الندب بأنه قد ورد آثار عن الصادقين (عليهم السلام) في زكاة
~~سائر الحبوب مع ما ورد عنهم في حصرها في التسعة، وقد ثبت أن أخبارهم لا
~~تتناقض، فلم يكن لنا طريق إلى الجمع بينهما إلا إثبات الفرض فيما أجمعوا
~~على وجوبه، وحمل ما اختلفوا فيه على السنة المؤكدة، إذ كان الحمل لهما على
~~الفرض تتناقض به الألفاظ الواردة فيه، وإسقاط أحدهما إبطال الاجماع، وإسقاط
~~الآخر
# PageV15P068
# إبطال لاجماع الفرقة المحقة على المنقول في معناه، وذلك فاسد، وعلى كل
~~حال فالمتجه ما قلناه، نعم لا يخفى ظهورها جميعا وصراحة بعضها في خلاف
~~المحكي عن يونس في الكافي من أن معنى قوله (عليه السلام): إن الزكاة في
~~تسعة أشياء وعفا عما سوى ذلك إنما كان ذلك في أول النبوة كما كانت الصلاة
~~ركعتين ثم زاد رسول الله (صلى الله عليه وآله) فيها سبع ركعات، وكذلك
~~الزكاة وضعها وسنها في أول نبوته على تسعة أشياء ثم وضعها على جميع الحبوب،
~~وإن كان ربما ظهر من الكافي موافقته، اللهم إلا أن يريد الندب من الوضع
~~الحادث، وكذا المحكي عن ابن الجنيد من أنه تؤخذ الزكاة ms05053 في أرض العشر من كل
~~ما دخل القفيز من حنطة وشعير وسمسم وأرز ودخن وذرة وعدس وسلت وسائر الحبوب،
~~ومن التمر والزبيب عملا بالنصوص السابقة المجردة عن التقييد بأرض العشر
~~المعلوم قصورها عن معارضة غيرها من وجوه، منها اتفاق الأصحاب عدا من عرفت
~~على عدم الوجوب في غير التسع، ولذا نسبه في الدروس إلى الشذوذ، وهو كذلك،
~~كقوله بالوجوب في الزيت والزيتون إذا كانا في الأرض العشرية، وفي العسل
~~المأخوذ من أرض العشر لا في الخراجية كما في الدروس لما سمعته من نفي
~~الزكاة فيما عدا التسع في النصوص السابقة المعتضدة بالأصل وفتاوى الأصحاب،
~~بل المسألة من القطعيات التي لا ينبغي فيها الاطناب.
# (و) لكن قد ظهر لك مما ذكرنا أنها (تستحب) الزكاة (في كل ما تنبت الأرض
~~مما يكال أو يوزن) جمعا بين ما في صحيح زرارة (1) وما في غيره وإن كان
~~بينهما تعارض العموم من وجه، لكن لا يخفى ظهور النصوص في كون محل الزكاة ما
~~جمع الوصفين، ومن هنا اتجه تخصيص كل من العامين بالآخر، وفي كشف الأستاذ
~~أنه لو اختلفت البلدان فيها لحق كل واحدة حكمها، ولعله لا يخلو من تأمل.
# PageV15P069
# وعلى كل حال ينبغي تخصيصهما بما (عدا الخضر) والبقول (كالقت والباذنجان
~~والخيار وما شاكله) مما هو موزون في العادة، لما في صحيح زرارة السابق من
~~استثنائها من المراد به الأعم من الواجب والمندوب، مضافا إلى خبر محمد بن
~~إسماعيل (1) السابق وموثق سماعة (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " ليس
~~على البقول ولا على البطيخ وأشباهه زكاة " الحديث. وصحيح ابن مسلم (3) عن
~~أبي جعفر (عليه السلام) " سئل عن الخضر فيها زكاة وإن بيعت بالمال العظيم
~~فقال: لا حتى يحول عليه الحول " وصحيح الحلبي (4) " قلت لأبي عبد الله
~~(عليه السلام): ما في الخضر؟ قال: وما هي؟ قلت: القضب والبطيخ ومثله من
~~الخضر، قال: ليس عليه شئ إلا أن يباع مثله بمال فيحول عليه الحول ففيه
~~الصدقة، وعن العضاه من الفرسك وأشباهه فيه زكاة قال:
# لا، قلت: فثمنه ms05054 قال: ما حال عليه الحول من ثمنه فزكه " وخبر زرارة (5) عن
~~أبي جعفر وأبي عبد الله (عليهما السلام) " إنهما قالا: عفا رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) عن الخضر، قلت: وما الخضر؟ قالا: كل شئ لا يكون له بقاء:
~~البقل والبطيخ والفواكه وشبه ذلك مما يكون سريع الفساد، قال زرارة: قلت
~~لأبي عبد الله (عليه السلام): هل في القضب شئ؟ قال: لا " إلى غير ذلك
~~معتضدا ذلك كله بفتاوى الأصحاب، بل في محكي المنتهى نفي الخلاف فيه، وفي
~~محكي المقنعة " لا خلاف بين آل الرسول (صلى الله عليه وآله) وبين كافة
~~شيعتهم من أهل الإمامة أن الخضر كالقضب والبطيخ والقثا والخيار والباذنجان
~~والريحان وما أشبه ذلك مما لا بقاء له لا زكاة فيه ولو بلغت قيمته ألف
~~دينار ومائة ألف دينار، ولا زكاة على ثمنه بعد البيع حتى يحول عليه الحول،
# PageV15P070
# وهو على كمال حد ما تجب فيه الزكاة " وعن المنتهى " لا شئ في الأزهار
~~كالعصفر والزعفران، ولا فيما يحبب كالقطن والكتان، وعليه علماؤنا أجمع "
~~هذا كله مع فرض شمول عموم الندب لأكثرها بناء على دخول الكيل أو الوزن له،
~~أما على العدم كما عساه يظهر من الأستاذ في كشفه فلا حاجة إلى التخصيص،
~~قال: " ولا يستحب الزكاة فيما لا يدخله الكيل والوزن من البقول والخضروات
~~وإن عرض ذلك لها في مثل هذه الأيام " لكنه كما ترى.
# وكيف كان فلا ينبغي التوقف في الحكم المزبور، بل قد يستفاد من خبر زرارة
~~(1) السابق عدمها أيضا في الثمار، لصحيحه (2) المتقدم آنفا المشتمل على عطف
~~كل شئ يفسد من يومه على الخضر والبقول، بل وصحيح الحلبي (3) إذ المراد
~~بالعضاه - كما في الوافي جمع عضة، وأصلها عضهة، فردت الهاء في الجمع - كل
~~شجر له شوك، كأنه أراد بها الأشجار التي تحمل الثمار كائنة ما كانت،
~~والفرسك كزبرج: الخوخ أو ضرب منه أحمر، بل يمكن إرادة الثمار أيضا من خبر
~~علي بن جعفر (4) سأل أخاه موسى (عليه السلام) " عن البستان لا تباع غلته
~~ولو بلغت ms05055 غلته مالا فهل تجب فيه صدقة؟
# قال: لا إذا كانت تؤكل " وصحيح محمد بن مسلم (5) عن أبي جعفر وأبي عبد
~~الله (عليهما السلام) " في البستان يكون فيه الثمار ما لو بيع كان بمال فيه
~~الصدقة قال: لا " لكن لم أجد من أفتى به صريحا عدا الأستاذ في موضع من
~~كشفه، نعم في الدروس والروضة نسبته إلى الرواية، فقال: في الأول روي سقوطها
~~عن العض كالفرسك، وهو الخوخ
# PageV15P071
# وشبهه، وعن الأشنان والقطن والزعفران وجميع الثمار، واحتمال إرادة نفي
~~الزكاة الواجبة من النص يدفعه ظهور خبري زرارة في كونها كالخضر في السقوط،
~~بل قد عرفت إدراجه تحت مفهوم الخضر في أحدهما، فلا بأس حينئذ بتخصيص تلك
~~العمومات بذلك، أما القطن والأشنان والزعفران ففي خبر عبد العزيز بن
~~المهتدي (1) " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن القطن والزعفران عليهما
~~زكاة قال: لا " وخبر يونس (2) " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن الأشنان
~~فيه زكاة قال: لا " لكن يمكن إرادة نفي الواجبة منهما، خصوصا الأول، فيبقى
~~العموم حينئذ دالا على الندب بحاله، ويؤيده اقتصار الأصحاب على الخضر.
# بقي شئ لم أعثر على تحريره في كلمات الأصحاب، وهو أن الزكاة المستحبة
~~كالواجبة في التعلق بالعين وملك الفقراء لها ولو على جهة التزلزل، يحتمل
~~ذلك، لظهور النصوص المزبورة، كقوله (عليه السلام) (3): " في الحبوب كلها
~~زكاة " ونحوه في اتحاد كيفية تعلق الواجبة والمندوبة، إلا أن إجراء لوازم
~~الملك عليه في غاية الصعوبة، وإخراجه عن حكم الأملاك محتاج إلى الدليل
~~المعتبر، ومن هنا قد يقوى أن الاستحباب تكليفي محض لا مدخلية له في ملك
~~المالك، والمسألة بعد محتاجة إلى تأمل، والله أعلم.
# (وفي مال التجارة) التي يأتي الكلام في المراد منها وفي جملة مما يتعلق
~~بها (قولان أحدهما الوجوب) وعن جماعة نسبته إلى قوم من أصحابنا، وعن الحسن
~~بن عيسى نسبته إلى طائفة من الشيعة، لكن لم نتحققه إلا من المحكي عن ظاهر
~~ابني بابويه
# PageV15P072
# للأمر بها وشبهه في صحيح ابن مسلم وحسنه (1) وخبر أبي الربيع الشامي (2)
~~وخبر سعيد الأعرج ms05056 (3) وخبر الكرخي (4) وخبر العلاء (5) وخبر أبي بصير (6)
~~وموثق سماعة (7) إلا أنه مع ذلك كله (والاستحباب أصح) وأشهر، بل هو المشهور
~~نقلا وتحصيلا، بل عن الانتصار نسبته إلى الإمامية كما هو الظاهر من الغنية،
~~لأنه المراد من الأمر المزبور، لأصالة عدم الوجوب، والنصوص السابقة الحاصرة
~~للواجب في غيره، وخبر إسحاق (8) " قلت لأبي إبراهيم (عليه السلام): الرجل
~~يشتري الوصيفة يثبتها عنده لتزيد، وهو يريد بيعها، أعلى ثمنها زكاة؟ قال:
~~لا حتى يبيعها، قلت: فإذا باعها يزكي ثمنها قال: لا حتى يحول عليه الحول
~~وهو في يده " وخبر ابن بكير وعبيد وجماعة من أصحابنا (9) قالوا: " قال أبو
~~عبد الله (عليه السلام): ليس في المال المضطرب به زكاة، فقال له إسماعيل
~~ابنه: يا أبه جعلت فداك أهلكت فقراء أصحابك فقال: أي بني حق أراد الله أن
~~يخرجه فخرج " وصحيح زرارة (10) عن أبي جعفر (عليه السلام) أنه قال: "
~~الزكاة على المال الصامت الذي يحول عليه الحول ولم يحركه " وصحيحه الآخر
~~(11) قال: كنت قاعدا عند أبي جعفر (عليه السلام) وليس عنده غير ابنه جعفر
~~(عليه السلام) فقال: يا زرارة إن أبا ذر وعثمان تنازعا على عهد رسول الله
~~صلى الله عليه وآله فقال عثمان: كل مال من ذهب أو فضة يدار ويعمل به ويتجر
~~به ففيه الزكاة إذا حال عليه الحول، فقال أبو ذر: أما ما أتجر به أو دير أو
~~عمل به فليس فيه زكاة، إنما الزكاة فيها إذا كان ركازا أو كنزا موضوعا،
~~فإذا حال عليه الحول ففيه الزكاة،
# PageV15P073
# فاختصما في ذلك إلى رسول الله (صلى الله عليه وآله) فقال: القول ما قال
~~أبو ذر، فقال أبو عبد الله (عليه السلام) لأبيه: ما تريد إلا أن يخرج مثل
~~هذا فيكف الناس أن يعطوا فقراءهم ومساكينهم، فقال أبوه (عليه السلام): إليك
~~عني لا أجد منها بدا إلى غير ذلك من النصوص المعلوم رجحانها على الأولى
~~بالأصل والعمل ومخالفة العامة وغير ذلك، فاتجه حينئذ حملها على الندب.
# بل ربما توقف فيه بعضهم، لظهور هذه النصوص في ms05057 خروج تلك مخرج التقية، لكن
~~فيه أنه بعد التسليم لا تنافي بين ذلك وبين الندب على أن تكون التقية حينئذ
~~بالتعبير عن الندب بما ظاهره الوجوب اعتمادا على قرينة خارجية، ومراعاة
~~للجمع بين التقية والواقع، ودعوى أن المراد من ذلك الأمر الوجوب تقية فلا
~~دليل على الندب حينئذ يدفعها أصالة حجية قول المعصوم (عليه السلام)، وأنه
~~في بيان حكم شرعي واقعي، وكما أن التقية يقتصر فيها على أقل ما يندفع به
~~كذلك المستعمل فيها من قول المعصوم (عليه السلام) يقتصر فيه على أقل ما
~~يمكن من إرادة التقية منه، ومن ذلك ما نحن فيه ضرورة إمكان كون التقية في
~~ذلك التعبير الذي ذكرناه، فيبقى الأمر حينئذ على قاعدة إرادة الندب منه بعد
~~معلومية عدم إرادة الوجوب، كما هو واضح، والله أعلم.
# (و) كذا تستحب (في الخيل الإناث) إجماعا محصلا ومحكيا في الخلاف والغنية
~~والتذكرة، وهو المراد من صحيح محمد بن مسلم وزرارة (1) عنهما (عليهما
~~السلام) قالا: " وضع أمير المؤمنين (عليه السلام) على الخيل العتاق الراعية
~~في كل فرس في كل عام دينارين، وجعل البرازين دينارا " وصحيح زرارة (2) "
~~قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): في البغال شئ فقال: لا، فقلت: كيف صار
~~على الخيل ولم يصر على البغال؟ فقال: لأن البغال لا تلقح، والخيل الإناث
~~ينتجن، وليس على الخيل
# PageV15P074
# الذكورة شئ، قال: قلت: فما في الحمير؟ قال: ليس فيها شئ " الحديث. بعد
~~نفي الوجوب بالأصل ونصوص الحصر، بل في خبر زرارة (1) عن أحدهما (عليهما
~~السلام) " ليس في شئ من الحيوان زكاة غير هذه الأصناف الثلاثة: الإبل
~~والبقر والغنم " والاجماع وغير ذلك.
# (وتسقط) الزكاة وجوبا وندبا (عما عدا ذلك إلا ما سنذكره ف‍) - حينئذ (لا
~~زكاة في البغال والحمير والرقيق) للأصل والخبر السابق في الأولين، وفي موثق
~~سماعة (2) " ليس على الرقيق زكاة إلا رقيق يبتغى به التجارة، فإنه من المال
~~الذي يزكى " أما صحيحه الآخر وصحيح محمد بن مسلم (3) " إن أبا جعفر وأبا
~~عبد الله (عليهما السلام) سئلا عما في الرقيق فقالا: ms05058 ليس في الرأس أكثر من
~~صاع تمر إذا حال عليه الحول، وليس في ثمنه شئ حتى يحول عليه الحول " فيمكن
~~إرادة زكاة الفطرة منه على أن يكون ليلة الفطر مرادة من حول الحول فيه،
~~والله أعلم.
# (ولو تولد حيوان بين حيوانين أحدهما زكوي روعي في إلحاقه بالزكاتي إطلاق
~~اسمه) بلا خلاف أجده إذا كان الزكوي الأم، بل وإن لم يكن، وإن قال في محكي
~~المبسوط: المتولد بين الظباء والغنم إن كانت الأمهات ظباء فلا خلاف في عدم
~~الزكاة، وإن كانت الأمهات غنما فالأولى الوجوب، لتناول اسم الغنم له، وإن
~~قلنا لا لعدم الدليل والأصل براءة الذمة كان قويا، والأول أحوط، إذ الظاهر
~~أن مختاره الأول، بل المحكي عنه في آخر كلامه التصريح بذلك، نعم يحكى عن
~~الشافعي الخلاف في ذلك، بل وفيما إذا كان الزكوي الأم، ولا ريب في ضعفه بعد
~~فرض صدق الاسم الذي عليه المدار حتى لو تولد من حيوانين غير زكويين، بل وإن
~~كانا محرمين، ولا استبعاد في القدرة فالحكم حينئذ في الصور التسعة واحد،
~~لكن في المسالك " الضابط أنه متى كان أحد
# PageV15P075
# أبويه زكويا وهو ملحق بحقيقة زكوي سواء كان أحد أبويه أم غيرهما نظرا إلى
~~قدرة الله تعالى وجبت فيه الزكاة، وإن لم يكن على حقيقة زكوي فلا زكاة، ولو
~~لم يكونا زكويين فإن كانا محللين أو أحدهما وجاء بصفة زكوي وجبت أيضا، وإلا
~~فلا، مع احتمال تحريمه لو كانت أمه محرمة. وإن جاء بصفة المحلل فلا زكاة،
~~وإن كانا محرمين وجاء بصفة الزكوي احتمل حله ووجوب الزكاة، وعدم الحل
~~فتنتفي الزكاة، وإن جاء غير زكوي فلا زكاة قطعا، وفي حله لو جاء بصفة
~~المحلل الوجهان، والوجه تحريمه فيهما لكونه فرع محرم " وهو كما ترى خصوصا
~~بعد قوله سابقا: " نظرا إلى قدرة الله تعالى " ضرورة عموم القدرة للجميع،
~~ودعوى أنه وإن اندرج في اسم الزكوي إلا أنه محرم ولا زكاة فيه لكونه نتيجة
~~محرم واضحة الفساد بعد تعليق الحل والزكاة على الاسم المفروض تحققه، كدعوى ms05059
~~أن ذلك شكل صوري، وإلا فهو مختلف الحقيقة، إذ مرجع ذلك إلى قصر القدرة، أو
~~نحو ذلك مما لا يسمع من مدعيه، والله أعلم.
# (القول في زكاة الأنعام) (و) تمام (الكلام) فيه (في الشرائط والفريضة
~~واللواحق، أما الشرائط فأربعة: الأول اعتبار النصب) إذ لا تجب الزكاة قبلها
~~إجماعا بل ضرورة في المذهب إن لم يكن الدين (وهي في الإبل اثنا عشر نصابا،
~~خمسة كل واحد منها خمس) بلا خلاف أجده بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~والنصوص إن لم تكن متواترة فيه فمستفيضة (فإذا صارت ستا وعشرين صارت كلها
~~نصابا) على المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة، بل في الخلاف والغنية وغيرهما
~~الاجماع عليه، بل حكى غير واحد الاجماع على أنها اثنا عشر نصابا، بل يمكن
~~تحصيل الاجماع وإن خالف فيه القديمان فيما حكي عنهما، فقال الحسن منهما: "
~~إن الواجب في الخمس وعشرين بنت مخاض إلى الستة PageV15P076
# وثلاثين " وقال أبو علي ذلك أيضا لكن زاد " إن لم تكن فابن لبون، فإن لم
~~يكن فخمس شياه " ولم يجعلا الست وعشرين نصابا مستقلا وإن أوجبا بنت مخاض
~~نحو المشهور أيضا، إلا أنه كباقي أفراد العفو، فإن خلافهما خاصة غير قادح
~~فيه، سيما مع انحصار الخلاف فيهما فيما أجد وإن نسبه المصنف في محكي
~~المعتبر إلى جماعة من محققي الأصحاب، مع أنا لم نجد ما يشهد له من النصوص
~~سوى حسن الفضلاء (1) عن أبي جعفر وأبي عبد الله (عليهما السلام) قالا: " في
~~صدقة الإبل في كل خمس شاة إلى أن تبلغ خمسا وعشرين، فإذا بلغت ذلك ففيها
~~ابنة مخاض، ثم ليس فيها شئ حتى تبلغ خمسا وثلاثين، فإذا بلغت خمسا وثلاثين
~~ففيها ابنة لبون، ثم ليس فيها شئ حتى تبلغ خمسا وأربعين، فإذا بلغت خمسا
~~وأربعين ففيها حقة طروقة الفحل، ثم ليس فيها شئ حتى تبلغ ستين، فإذا بلغت
~~ستين ففيها جذعة، ثم ليس فيها شئ حتى تبلغ خمسا وسبعين، فإذا بلغت خمسا
~~وسبعين ففيها ابنتا لبون، ثم ليس فيها شئ حتى تبلغ تسعين فإذا ms05060 بلغت تسعين
~~ففيها حقتان طروقتا الفحل، ثم ليس فيها شئ حتى تبلغ عشرين ومائة، فإذا بلغت
~~عشرين ومائة ففيها حقتان طروقتا الفحل، فإذا زادت واحدة على عشرين ومائة
~~ففي كل خمسين حقة، وفي كل أربعين ابنة لبون، ثم ترجع الإبل على أسنانها،
~~وليس على النيف شئ، ولا على الكسور شئ " الحديث. وهو - مع اشتماله على ما
~~لا يقول به أحد من الأصحاب من جعل المائة وعشرين نصابا، وبإضافة الواحد
~~نصابا آخر - قال في الوسائل: إنه رواه الصدوق في معاني الأخبار على ما في
~~بعض النسخ الصحيحة " فإذا بلغت خمسا وعشرين فإذا زادت واحدة ففيها بنت مخاض
~~- إلى أن قال -: فإذا بلغت خمسا وثلاثين، فإذا زادت واحدة ففيها ابنة لبون،
~~ثم قال:
# فإذا بلغت خمسا وأربعين وزادت واحدة ففيها جذعة، ثم قال: وإن بلغت خمسا
# PageV15P077
# وسبعين وزادت واحدة ففيها ابنتا لبون، فإذا بلغت تسعين وزادت واحدة ففيها
~~حقتان " إلى آخره، ومنه يعلم قوة ما ذكره الشيخ فيه من إضمار " وزادت واحدة
~~" اعتمادا على فهم المخاطب، وإن كان أقرب منه الحمل على التقية، فإن ذلك
~~مذهب العامة ولذا قال عبد الرحمن بعد أن روى عن الصادق (عليه السلام) في
~~الصحيح (1) في ست وعشرين بنت مخاض إلى خمس وثلاثين: " هذا فرق بيننا وبين
~~الناس " وكأنه عليه السلام في هذا الحسن أراد الجمع بين بيان الواقع
~~والتقية التي قالوا (عليهم السلام): إن الانسان على نفسه بصيرة فيها، فقال:
~~في الخمس وعشرين بنت مخاض حسب ما عندهم، ثم ذكر باقي النصب التي لم
~~يخالفونا فيها تاركا فيها ذكر الواحدة حتى يفهم السامع إرادتها في الجميع،
~~لأن الكل على مذاق واحد، كل ذلك مع معارضته للمعتبرة المستفيضة المعمول بها
~~كصحيح عبد الرحمن (2) وخبر أبي بصير (3) وصحيح زرارة (4) وموثقه الآخر (5)
~~فلا بأس حينئذ في حمله على ما ذكرنا، وربما حمل على الندب، أو على دفع ذلك
~~على سبيل القيمة للخمس شياه، أو غير ذلك، وعلى كل حال فلا ينبغي التأمل في
~~ضعف القول المزبور، ولقد أجاد في ms05061 نسبته إلى الشذوذ في الدروس.
# فهذه ست نصب (ثم ست وثلاثون ثم ست وأربعون ثم إحدى وستون) بلا خلاف أجده
~~فيه نصا وفتوى، بل الاجماع بقسميه عليه (ثم ست وسبعون) على المشهور بين
~~الأصحاب شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا، بل هي كذلك تحصيلا فضلا عن النقل
~~للمعتبرة المستفيضة (6) خلافا المحكي عن الصدوقين فأبدلاه بالثمانين، وإنه
~~إذا زادت واحدة ففيها ثني إلى تسعين، ولم نقف لهما على شاهد سوى المحكي عن
~~الفقه
# PageV15P078
# المنسوب للرضا (عليه السلام) (1) الذي لم نتحققه كي يصلح معارضا لما
~~سمعت، فلا ريب حينئذ في ضعف القول المزبور وأن النصاب العاشر ست وسبعون (ثم
~~إحدى وتسعون، فإذا بلغت مائة وإحدى وعشرون فأربعون أو خمسون أو منهما) على
~~المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة خلافا للمحكي عن انتصار المرتضى من عدم
~~تغير الفرض من إحدى وتسعين إلا ببلوغ مائة وثلاثين، وقال فيه مما انفردت به
~~الإمامية وقد وافقها غيرها أنها إذا بلغت مائة وعشرين ثم زادت فلا شئ في
~~زيادتها حتى تبلغ مائة وثلاثين، فإذا بلغتها ففيها حقة واحدة وابنتا لبون،
~~وأنه لا شئ في الزيادة ما بين العشرين والثلاثين، ثم ادعى الاجماع على ذلك،
~~وهو عجيب بعد دعواه نفسه في محكي الناصرية الاجماع على خلافه، كمحكي الخلاف
~~والسرائر، وفي التذكرة " أنها إذا زادت على المائة وعشرين واحدة وجب في كل
~~خمسين حقة، وفي كل أربعين بنت لبون - إلى أن قال -: وعلى هذا الحساب بالغا
~~ما بلغ عند علمائنا " وكذا عن المنتهى وفي كشف الحق نسبته إلى الإمامية،
~~وفي المفاتيح إلى علمائنا كافة، إلى غير ذلك من كلماتهم ومعاقد إجماعاتهم
~~المتفقة على خلاف ما سمعته منه كنصوصهم، بل لم أجد في شئ مما وصل إلينا من
~~نصوص أهل البيت (عليهم السلام) ما يشهد له، فلا ريب في ضعفه ولذا نسبه في
~~الدروس إلى الشذوذ أيضا.
# ومن ذلك كله يظهر لك أيضا أن ما في اللمعة " ثم إحدى وتسعون، ثم ففي كل
~~خمسين حقة، وفي كل أربعين بنت لبون " لا يخلو ms05062 من نظر، ضرورة شمول إطلاقه
~~النصاب الكلي بعد الإحدى وتسعين ما دون المائة وواحدة وعشرين، ولم يقل أحد
~~بالتخيير قبله، فإن من جملته ما لو كانت مائة وعشرين، فعلى إطلاقه فيها
~~ثلاث بنات لبون وإن لم تزد الواحدة، ولم يقل بذلك أحد من الأصحاب، وهو نقل
~~في الدروس
# PageV15P079
# والبيان أقوالا نادرة، وليس من جملتها ذلك، بل اتفق الكل على أن النصاب
~~بعد الإحدى وتسعين لا يكون أقل من مائة وإحدى وعشرين، وإنما الخلاف فيما
~~زاد عنه واعتذر له في الروضة بأن الزائد على النصاب الحادي عشر لا يحسب إلا
~~بخمسين كالمائة وما زاد عليها، ومع ذلك فيه حقتان، وهو صحيح، وإنما يتخلف
~~في المائة والعشرين والمصنف توقف في البيان في كون الواحدة الزائدة جزءا من
~~الواجب أو شرطا من حيث اعتبارها في العدد نصا وفتوى، ومن ايجاب بنت اللبون
~~في كل أربعين يخرجها فتكون شرطا لا جزءا، وهو الأقوى، فتجوز هنا وأطلق عده
~~بأحدهما أي من دون تعرض لذكر الشرط اعتمادا على معلوميته، وفيه أن مقتضى
~~الاطلاق الحساب بمجرد الزيادة على الإحدى وتسعين، اللهم إلا أن يصرف ذلك
~~بمعلومية عدم نقصان ما فوق النصاب عنه، وعلى كل حال فلا ريب في أن إطلاقه
~~ليس بجيد كما هو واضح، هذا.
# وقد قال المحقق الثاني والشهيد الثاني: إن التقدير بالأربعين والخمسين
~~ليس على التخيير، بل يجب التقدير بما يحصل به الاستيعاب، فإن أمكن بهما
~~تخير، وإلا وجب اعتبار أكثرهما استيعابا مراعاة لحق الفقراء، فيجب حينئذ
~~تقدير المائة والإحدى وعشرين بالأربعين، والمائة والخمسين بالخمسين،
~~والمائة وسبعين بهما، ويتخير في المائتين وفي الأربعمائة يتخير بين اعتباره
~~بهما وبكل واحد منهما، بل قيل: إن ذلك خيرة المبسوط والخلاف والوسيلة
~~والسرائر والتذكرة والمنتهى ونهاية الإحكام والتحرير بقرينة ما ذكروه
~~بعنوان التمثيل، بل لعله الظاهر من المصنف خصوصا مع قوله فيما يأتي:
# " ولو أمكن في عدد " إلى آخره. بل لعله ظاهر القواعد أيضا، حيث قال: "
~~ويتخير المالك لو اجتمعا " بل هو المحكي صريحا عن إيضاح النافع وتعليقه ms05063
~~وكفاية الطالبين وكشف الالتباس والميسية والموجز الحاوي، كما أنه يشهد له -
~~مع أنه الموافق للاحتياط PageV15P080
# وفيه مراعاة لحق الفقراء - الاتفاق عليه ظاهرا في البقر، وصحيح الفضلاء
~~(1) فيه أيضا لكن المحكي عن ظاهر المقنع والمقنعة والنهاية والمراسم
~~والإشارة والنافع والإرشاد والتبصرة والتلخيص والبيان واللمعة والمفاتيح
~~التخيير مطلقا، كما هو صريح المدارك والمحكي عن مجمع البرهان وفوائد
~~القواعد لثاني الشهيدين ناسبا له فيها إلى ظاهر الأصحاب كالرياض لاطلاق
~~الأدلة، ولم يثبت أولوية مراعاة الفقراء من المالك، بل ظاهر النصوص العكس
~~على أنه قد يكون الشارع لاحظ جبر التفاوت الحاصل بحذف بعض الكسور والعفو
~~بزيادة السن في التقدير الآخر، بل يدل عليه صريحا النصوص (2) المشتملة على
~~التخيير في المائة والواحد وعشرين، بل اقتصر في بعضها على حسابها بالخمسين.
# والذي يقوى في النظر في الجمع بين هذه النصوص وصحيح الفضلاء الوارد في
~~البقر المتفق على مضمونه فيه ظاهرا كما قيل - بعد ظهور اتحاد الحكم في
~~الجميع، وعدم الفرق بين الإبل والبقر في ذلك من النص بل والفتوى مع التأمل
~~والتدبر - وجوب مراعاة المطابق منهما، بل لو لم يحصل إلا بهما لوحظا معا،
~~ويتخير مع المطابقة بكل منهما أو بهما، حتى أن له حساب البعض بأحدهما
~~والباقي بالآخر، وكذا يتخير مع عدم المطابقة بشئ، ولا يجب حينئذ مراعاة
~~الأقل عفوا للنصوص الواردة في المائة والإحدى وعشرين، وليس في صحيح الفضلاء
~~إلا المطابق، فلا ينافي ذلك حينئذ، نعم قد يقال بوجوب مراعاة الأقل في خصوص
~~المائتين وستين. للقطع بأن الزيادة إن لم تزد الواجب أولا لم تنقصه، كما
~~تعرف زيادة تحقيق لذلك كله فيما يأتي إن شاء الله، ولكن مع ذلك كله لا
~~ينبغي ترك الاحتياط.
# ثم إن ظاهر النص والفتوى اعتبار كون الزيادة واحدة، فلو كانت جزءا من
~~بعير لم يتعين به الفرض قطعا، بل في محكي التذكرة إجماعا، والمنتهى لا نعلم
~~فيه خلافا
# PageV15P081
# إلا من الإصطخري، فما عن بعض العامة من تعين الفرض به واضح الفساد، كما
~~أن ظاهرهما أيضا كون الواحدة جزءا من ms05064 النصاب لا شرطا لاعتبارها في العدد
~~فيهما، وظهورهما في أن هذا النصاب كغيره بالنسبة إلى الواجب وإن كان حسابه
~~بأحد الأمرين وهو المحكي عن الفاضل في النهاية معللا له بأن تغير الواجب
~~بها يقتضي تعلق الوجوب بها كالعاشرة وغيرها، قال: فلو تلفت الواحدة بعد
~~الحول وقبل إمكان الأداء سقط من الواجب جزء من مائة وإحدى وعشرين جزءا،
~~خلافا لجماعة من المتأخرين منهم ثاني الشهيدين والمحققين، فجعلوها شرطا، بل
~~ربما قيل: إنه المشهور بينهم، لخروجها عما به الحساب على التقديرين، وفيه
~~أنه أعم من الشرطية، قالوا: فلا يسقط بتلفها بعد الحول بغير تفريط شئ، كما
~~لا يسقط بتلف ما زاد عنها إلى أن تبلغ تسعة عشر، وفيه أنه مبني على تعلق
~~الزكاة بما عدا العفو، وفيه بحث تسمعه فيما يأتي إن شاء الله، والله أعلم.
# (وفي البقر) الذي منه الجاموس بلا خلاف (نصابان) كليان (ثلاثون وأربعون
~~دائما) أي كل ثلاثين وكل أربعين لا الأولان فقط، ومنه ما لو اجتمعا
~~كالسبعين، فلا حاجة إلى جعل النصب فيها ثلاثا شخصيين وهما الثلاثون
~~والأربعون، وكليا وهو كل ثلاثين وكل أربعين كما عن بعضهم، أو أربعة بزيادة
~~الستين على الأولين كما عن المنتهى، أو خمسة بزيادة السبعين بعد الستين،
~~ضرورة الاستغناء بما ذكرنا عن ذلك كله، وإن كان النظر فيه إلى صحيح الفضلاء
~~الآتي فينبغي زيادة النصب على ذلك كله، لاشتماله عليها وعلى غيرها، إلا أن
~~الظاهر كون المراد منه التمثيل للنصاب الكلي، وعلى كل حال فقد أجاد في
~~المسالك يجعل هذا الاختلاف لفظيا، والأمر سهل بعد وضوح المطلوب، ومعلومية
~~عدم الزكاة في الأنقص من الثلاثين إجماعا بقسميه ونصا، وعدمها أيضا كذلك في
~~الزائد على الثلاثين حتى يبلغ الأربعين، والمنساق من الاطلاق PageV15P082
# نصا وفتوى البقر الإنسي، فيبقى الوحشي على الأصل كما عن بعض التصريح به،
~~وستسمع تمام الكلام إن شاء الله في وجوب ملاحظة المطابق من النصابين وعدمه،
~~والله أعلم.
# (وفي الغنم خمسة نصب) أولها باجماع كل من يحفظ عنه العلم كما عن المنتهى
~~(أربعون، ms05065 وفيها شاة) فلا يجب فيها شئ قبل ذلك بلا خلاف نصا وفتوى، كما أنه
~~لا خلاف في عدم اعتبار زيادة الواحدة في وجوب الشاة إلا من الصدوقين فيما
~~حكى عنهما والاجماع المحكي في المنتهى صريحا كما سمعت والتذكرة والمفاتيح
~~وظاهرا في الخلاف والغنية والرياض وصحيح الفضلاء (1) وغيره حجة عليهما، مع
~~أنه لا شاهد لهما فيما تجد إلا ما يحكى من الفقه (2) المنسوب إلى الرضا
~~(عليه السلام)، وهو غير حجة عندنا فضلا عن أن يعارض غيره (ثم مائة وإحدى
~~وعشرون، وفيها شاتان، ثم مائتان وواحدة، وفيها ثلاث شياه) بلا خلاف أجده في
~~شئ من ذلك نصا وفتوى، بل في الكتب السابقة الاجماع أيضا صريحا وظاهرا (ثم
~~ثلاثمائة وواحدة) وهو النصاب الرابع (فإذا بلغت ذلك قيل) والقائل ابن أبي
~~عقيل والجعفي والمفيد في أحد النقلين والصدوق وابن إدريس والفاضل في بعض
~~كتبه وولده: (يؤخذ من كل مائة شاة) وربما نسب ذلك إلى ابن حمزة، والموجود
~~في وسيلته " النصاب فيها أربعة، والعفو كذلك، والفريضة جنس واحد، وهو في كل
~~نصاب واحد من جنسه، وباختلاف الغنم في البلد لا يتغير الحكم، والنصاب الأول
~~أربعون، والثاني مائة وواحد وعشرون، والثالث مائتان وواحدة، والرابع
~~ثلاثمائة وواحدة، فإذا زاد على ذلك تغير هذا الحكم، وكان في كل مائة شاة "
~~وظاهره وجوب الأربع في الرابع، وأنه بالزيادة عليه ينتقل إلى المائة
# PageV15P083
# وكأنه مخالف للقولين، نعم هو كالمحكي عن إشارة السبق، قال: " في ثلاثمائة
~~وواحدة أربع، فإذا زادت على ذلك سقط هذا الاعتبار وأخرج من كل مائة شاة "
~~وكذا ابن زهرة في الغنية، اللهم إلا أن يريدوا جميعا بالزيادة بلوغ المائة
~~بقرينة معلومية عدم نقصان الفريضة بالزيادة، وأما ما يحكى عن سلار من قوله:
~~إنه ينتقل بزيادة ثمانين في الثالث إلى ثلاث شياه ثم ينتقل بزيادة مائة إلى
~~أن يخرج من كل مائة شاة فالظاهر أن الناقل أبدل الثاني بالثالث سهوا، بل هو
~~المقطوع به، والله أعلم.
# (وقيل: بل تجب أربع شياه حتى تبلغ أربعمائة فيؤخذ من كل مائة ms05066 شاة بالغا
~~ما بلغ، وهو الأشهر) بل المشهور، بل في الخلاف وظاهر الغنية الاجماع عليه،
~~وهو الحجة بعد صحيح الفضلاء الموافق للاحتياط الذي ربما قيل بوجوب مراعاته
~~هنا، لتوقف يقين البراءة عليه، والمخالف للعامة التي جعل الله الرشد في
~~خلافها، إذ الأول محكي عن الفقهاء الأربعة، بل حكاه في الخلاف عن جميع
~~الفقهاء ما عدا النخعي والحسن ابن حي، ومن ذلك يظهر لك رجحانه على صحيح
~~محمد بن قيس (1) الذي هو دليل الأول بعد الاغضاء عن ترجيحه عليه سندا أيضا
~~بل ودلالة، إذ الموجود فيه " فإذا زادت واحدة ففيها ثلاث شياه من الغنم إلى
~~ثلاثمائة، فإذا كثرت الغنم ففي كل مائة شاة " ويمكن إرادة الأربعمائة من
~~الكثرة فيه، فيكون النصاب الرابع وهو الثلاثمائة وواحدة متروكا فيه، ويؤيده
~~عدم صدق الكثرة بالواحدة، فاحتمال إرادتها منها ولو على جهة البدأة لا يخلو
~~من شئ، وإن كان قد أريد منها ذلك في نصوص الإبل، لكن القرينة كانت فيها
~~واضحة بخلاف ما هنا، ولذلك قال بعض الأفاضل: " لا تعارض بين الصحيحين، لخلو
~~صحيح ابن قيس عن التعرض لذكر زيادة الواحدة على ثلاثمائة، فإن قوله (عليه
~~السلام): " فإن زادت واحدة ففيها ثلاث من الغنم إلى ثلاثمائة " يقتضي
# PageV15P084
# كون بلوغ الثلاثمائة غاية لفرض الثلاث داخلة في المغيا كما هو الشأن في
~~أكثر الغايات الواقعة فيه وفي غيره من الأخبار المتضمنة نصب الإبل والغنم،
~~والكلام الذي بعده يقتضي إناطة الحكم بثبوت وصف الكثرة، وفرض زيادة الواحدة
~~ليس من الكثرة في شئ، فلا يتناوله الحكم حتى يقع التعارض، بل يكون خبر
~~الفضلاء مشتملا على بيان حكم لم يتعرض له في الصحيح المزبور لحكمة، ولعلها
~~التقية " وأيده بعضهم بأن المعصوم (عليه السلام) بعد أن جعل الغاية نفس
~~الثلاثمائة لا بلوغها ولا أولها كان المعنى إلى منتهى عدد ثلاثمائة، فإذا
~~انتهى لا جرم يكون الزائد داخلا في الأربعمائة، لكنه عليه السلام لم يقل
~~فإذا زادت واحدة ففي كل مائة شاة كما كان دأبه القول كذلك في النصب الآخر
~~وفي جميع ms05067 النصب في غير هذه الصحيحة، بل عدل عنه إلى قوله (عليه السلام): "
~~فإذا كثرت " إلى آخره، وما ذاك إلا لنكتة جزما، ومعلوم أن الزائد على
~~الثلاثة كثير، بل الثلاثة أيضا وجميع المراتب بالنسبة إليه على حد سواء،
~~وكون انقضاء ثلاثمائة قرينة معينة لإرادة زيادة واحدة بعدها من لفظ " كثرت
~~" لعله يمنعه العدول إلى عبارة " كثرت " المتوغلة في الابهام من دون نكتة
~~أصلا، لأن الثلاثمائة والأنقص منها كثيرة أيضا كثرة كاملة بالغة من دون
~~تفاوت بينها وبين ما إذا زادت واحدة فقط حتى يعبر المعصوم عنها بعبارة "
~~إذا كثرت " مع عدم تعبيره أصلا فيما نقص عن زيادة خصوص الواحدة في هذه
~~المرتبة بلفظ الكثرة أصلا، وغير خفي على الذوق السليم أن الوجه في مثل ذلك
~~إنما هو التقية كما هو دأبهم (عليهم السلام) المعلوم في مواضع كثيرة، كل
~~ذلك مضافا إلى اشتماله على ما لا نقول به من قوله (عليه السلام): " إن يشأ
~~المصدق " ومن قوله (عليه السلام): " ولا يفرق بين مجتمع ولا يجمع بين متفرق
~~" إلا إذا أريد الاجتماع في الملك والافتراق فيه أو نحو ذلك، ومن قوله
~~(عليه السلام): " يعد صغيرها وكبيرها " إلى غير ذلك. PageV15P085
# ومعارضة هذا كله باعتضاد صحيح ابن قيس بالأصل الذي هو مع معلومية انقطاعه
~~معارض بالاحتياط، وبخبر زرارة (1) المروي في المنتهى وخبر الأعمش (2) وفقه
~~الرضا (عليه السلام) (3) مضافا إلى اشتمال صحيح الفضلاء على ما لا يقول به
~~أحد من الأصحاب في النصاب الثاني يدفعها عدم ثبوت الخبر المزبور، بل لا
~~يخفى على من تأمل أن زيادته التي فيه وهي محل الاعتضاد من الصدوق لا من
~~الخبر، فلاحظ وتأمل.
# وكذا لا شهادة يعتد بها في خبر الأعمش، وأما اشتمال صحيح الفضلاء على ما
~~ذكره فإنما هو في بعض نسخ التهذيب دون البعض الآخر ودون الكافي وغيره.
# وكيف كان فلا ينبغي للفقيه التأمل في رجحان صحيح الفضلاء على صحيح ابن
~~قيس، فيتعين الفتوى به، إنما الكلام في الفائدة على هذا التقدير في جعل
~~الأربعمائة نصابا مع أن ms05068 الواجب بها ما وجب بالثلاثمائة وواحدة، ونحوه يجري
~~على القول الأخر بالنسبة إلى الثلاثمائة وواحدة والنصاب الذي قبلها، فإنهما
~~أيضا متحدان في وجوب الثلاث، ويمكن أن يكون الوجه في ذلك متابعة النص، أو
~~أن الاتحاد في الفريضة مع فرض كون النصاب الثاني كليا ذا أفراد متعددة
~~ينفرد عن الأول في غالب أفراده غير قادح، وما حاله إلا كحال النصاب في
~~الإبل إذا بلغت مائة وإحدى وعشرين خمسين، مع أن الواجب في أول الأفراد ما
~~وجب في الأحد وتسعين، ضرورة كون النصاب هنا إذا بلغت أربعمائة كل مائة شاة،
~~وإن اتحد مع الأول في هذا الفرد، لكنه ينفرد عنه بالخمسمائة فصاعدا، وكذلك
~~في الثلاثمائة وواحدة على القول الآخر، ويجري في
# PageV15P086
# الواحدة الزائدة على الثلاثمائة حينئذ ما سمعته في الزائدة على العشرين
~~في الإبل بالنسبة إلى شرطيتها وجزئيتها. هذا.
# (و) لكن المصنف قال وتبعه عليه غيره: (تظهر الفائدة في الوجوب وفي
~~الضمان) أي تظهر الفائدة بذلك في جعل الأربعمائة نصابا والثلاثمائة وواحدة
~~نصابا مع اتحاد موجبهما بمعنى أنه يكون في الأول الأربعمائة، وفي الثاني
~~الثلاثمائة وواحدة، وكذلك الثلاثمائة وواحدة والمائتين وواحدة على القول
~~الآخر، إلا أن الكلام في الواحدة الزائدة على الثلاثمائة هو الكلام في
~~واحدة الإبل التي قد مضى البحث فيها، ومنه يعلم الحال في الضمان الذي هو
~~الفائدة في الحقيقة، وإن ذكر المصنف وغيره أنه فائدة ثانية، والأمر سهل بعد
~~وضوح المراد، ووجه ظهور الفائدة به أنه إذا تلف واحدة من الأربعمائة بعد
~~الحول بغير تفريط نقص من الواجب جزء من مائة جزء من شاة، ولو كانت ناقصة عن
~~الأربعمائة ولو واحدة وتلف منها شئ لم يسقط من الفريضة شئ ما دامت
~~الثلاثمائة وواحدة، لوجود النصاب والزائد عفو، والفريضة إنما تتعلق به لا
~~مع العفو، وكذلك القول في مائتين وواحدة وثلاثمائة وواحدة على القول الآخر،
~~ولو تلف واحدة من الثلاثمائة وواحدة شاة سقط على قول الشيخ جزء من ثلاثمائة
~~جزء وجزء من الأربع شياه، ومن الأربعمائة جزء من أربعمائة جزء ms05069 منها،
~~والمراد بالجزء أربعة أجزاء كما صرح به فخر المحققين، فقال: " لو تلفت
~~الواحدة من غير تفريط بعد الحول وقبل إمكان الأداء فعلى القول بوجوب الأربع
~~تقسط على ثلاثمائة جزء وجزء واحد، ويسقط منه جزء واحد، وهو أربعة أجزاء من
~~ثلاثمائة جزء وجزء واحد من شاة، فيبقى الواجب عليه ثلاث شياه ومائتا جزء
~~وسبعة وتسعون جزءا من ثلاثمائة جزء وجزء من شاة، وأما على القول الآخر فلا
~~يقسط الثلاث التالف على الثلاثمائة جزء وجزء، لأن الواحدة الزائدة شرط لا
~~جزء من محل الوجوب ". PageV15P087
# قلت: هو كذلك على أحد الاحتمالين، وعلى كل حال إليه يرجع ما في المدارك
~~وإن اختلف الطريق، قال: " ولو تلفت الشاة من الثلاثمائة وواحدة سقط من
~~الفريضة جزء من خمسة وسبعين جزء من شاة إن لم نجعل الشاة الواحدة جزء من
~~النصاب، وإلا كان الساقط جزء من خمسة وسبعين جزء وربع جزء من شاة " وإن كان
~~في قوله:
# " إن لم نجعل الشاة " إلى آخره تأمل، إذ مقتضاه حينئذ عدم سقوط شئ من
~~الفريضة المفروض تعلقها فيما عداها كما سمعته من الفخر، على أنه بناء على
~~وجوب الأربع في الثلاثمائة وواحدة لا يأتي احتمال الشرطية في الواحدة،
~~ضرورة كون الحساب بمائة مائة إنما يكون في الأربعمائة لا قبلها، فهي في
~~الثلاثمائة وواحدة جزء قطعا، لأنه نصاب مستقل لا يعتبر (لا يغير خ ل)
~~بغيره، كما هو واضح.
# وكيف كان ما ذكره من الطريق كأنه أخذه من الشهيد في غاية المراد، قال على
~~ما حكي عنه: إذا تلف واحدة من ثلاثمائة وواحد سقط منه جزء من خمسة وسبعين
~~جزء وربع جزء، ومرجع الجميع إلى واحد عند التأمل وإن اختلف طريق التوزيع،
~~والأمر في ذلك كله سهل.
# إنما الكلام في أمرين: أحدهما ما يظهر من غير واحد بل هو صريح الفاضل في
~~التذكرة وغيرها وغيره من اختصاص متعلق الوجوب في النصاب دون العفو، ولعلهم
~~أخذوه مما في النصوص من أنه لا شئ فيه، لكنه قد يشكل بناء على أن الزكاة ms05070 في
~~العين بأن إشاعة النصاب تستلزم الإشاعة في الجميع، فينبغي حينئذ توزيع
~~التالف على الجميع، كما أنه ينبغي تبعية النماء للجميع وإن كان قد حصل من
~~الزائد على النصاب، إلا أنه لعدم تعيينه يتجه الاشتراك فيه على مقتضى ما
~~ذكرناه من الإشاعة، ومن هنا قال في المدارك تبعا للمحكي عن مجمع البرهان: "
~~إنه يمكن المناقشة في عدم سقوط شئ PageV15P088
# من الفريضة في صورة النقص عن الأربعمائة، لأن مقتضى الإشاعة توزيع التالف
~~على الحقين وإن كان الزائد على النصاب عفوا، إذ لا منافاة بينهما كما لا
~~يخفى على المتأمل " وتبعه عليه في الذخيرة، وهو جيد جدا، اللهم إلا أن يقوم
~~إجماع أو نحوه مما يصلح به الخروج عن مقتضى الضوابط في الملك الخارجي الذي
~~ليس هو كصفة الوجوب ونحوه مما لا يقدح فيه عدم تعيين المحل، لكن إلى الآن
~~لم أتحققه وإن أرسله جماعة إرسال المسلمات، بل ربما وقع من الفاضل نسبته
~~إلينا مشعرا بدعوى الاجماع عليه.
# بل ربما فسر العفو بذلك، وأنه المراد للمصنف وغيره من قوله: (والفريضة
~~تجب في كل نصاب من نصب هذه الأجناس، وما بين النصابين لا يجب فيه شئ) لكن
~~يمكن كون المراد من ذلك في النص والفتوى عدم وجوب شئ غير ما وجب بالنصاب به
~~وإن كان محل ما أوجبه النصاب الجميع، ولعله لذا لم يشكل هذه العبارة
~~بالمناقشة السابقة، بل ظاهره أو صريحه عدم جريان المناقشة السابقة فيها،
~~قال: أما أن الفريضة تتعلق بكل واحدة من هذه النصب فلأن ذلك معنى تقدير
~~النصب، وأما أن ما بين النصابين لا يجب فيه شئ فلأن ذلك فائدة التقدير،
~~ويدل عليه قوله عليه السلام في حسنة الفضلاء (1): " وليس على النيف شئ، ولا
~~على الكسور شئ " وهو كما ترى صريح فيما ذكرنا، بل عبارة المصنف الآتية كذلك
~~في عدم الدلالة على المطلوب، قال:
# (وقد جرت العادة) من الفقهاء (بتسمية ما لا تتعلق به الفريضة من الإبل
~~شنقا، ومن البقر وقصا) بالتحريك فيهما (ومن الغنم عفوا، ومعناه في الكل ms05071
~~واحدة) ضرورة إرادة غير النصاب منه (فتأمل خ ل) (فالتسع من الإبل نصاب
~~وشنق، فالنصاب خمس والشنق أربع بمعنى أنه لا يسقط من الفريضة شئ ولو تلفت
~~الأربع) قبل تعلق الوجوب، لحصول النصاب الذي هو سبب الوجوب بدونها، فلا
# PageV15P089
# يكون حينئذ في هذه العبارة وما أشبهها دلالة على ما نحن فيه (وكذا التسعة
~~والثلاثون من البقر) فإنها (نصاب ووقص، فالفريضة) يتحقق وجوبها (من
~~الثلاثين والزائد وقص حتى تبلغ الأربعين، وكذا المائة وعشرون من الغنم) فإن
~~(نصابها أربعون، والفريضة فيه، وعفوها ما زاد حتى تبلغ مائة وإحدى وعشرين،
~~وكذا ما بين النصب التي قد عددناها) فتأمل جيدا، فإن بعض متأخري المتأخرين
~~قد أطنب في بيان تحقق الإشاعة في النصاب دون العفو، لكنه لم يأت بشئ معتد
~~به.
# ثانيهما ما عساه يقال على القول بأن تلف الواحدة من الأربعمائة يوجب سقوط
~~جزء من مائة جزء من أن المتجه عدم السقوط، لكفاية الثلاثمائة وواحدة في
~~وجوب الأربع حينئذ، فيقوم هذا النصاب مقامه، وقد يدفع ذلك في المقام
~~ونظائره بأن النصاب الذي يدخل في نصاب آخر يسقط ملاحظته ويكون هو السبب في
~~وجوب الفريضة، وقيام أحدهما مقام الآخر لو فرض التلف قبل الحول لا يقتضي
~~كونه كذلك بعده، ولم أعثر على محرر للمسألة، نعم عن كشف الرموز أنه قال: "
~~فائدة إذا وجب في المال رأسان أو أزيد فهل يخرج من الكل أو لكل نصاب رأس؟
~~الذي يظهر من الروايات هو الأول، وقال شيخنا دام ظله: الثاني أقوى، وثمرة
~~الخلاف إذا تلف من النصب شئ بعد الحول بغير تفريط، فعلى الأول ينقص من
~~الواجب في النصب بقدر التالف، وعلى الثاني يوزع على ما بقي من النصاب الذي
~~وجب فيه التالف، وإلا سقط ذلك النصاب " وفي المحكي عن غاية المراد قيل في
~~الفائدة: إنه لو تلف مائة بغير تفريط بعد الحول احتمل وجوب شاتين، لانعقاد
~~الحول على وجوب شاة في كل مائة، ويحتمل ثلاثا (1) لملكيته مائتين وواحدة
~~حولا ولا تأثير للزائد لعلمه تعالى بانتفاء شرط وجوبها ms05072 ورد بسقوط السابق
~~بالكلية عند وجود اللاحق، وأجيب بأنه لو تلف واحدة قبل
# PageV15P090
# الحول بلحظة لوجب الثلاث في السابق، فلو انتفى اعتباره لم يكن كذلك، فحال
~~التلف يكشف عن اعتبار السابق، وقال أيضا في المحكي عنه: وقيل في الفائدة:
~~إنه إذا تلف واحدة من ثلاثمائة وواحدة سقط من جزء من خمسة وسبعين جزء وربع
~~جزء بناء على أخذ ما وجب في السابق، ويقسط الزائد على الزائد، ولو تلف من
~~أربعمائة تسع وتسعون لم يسقط من الفريضة شئ، لوجود النصاب تاما، ورد بأن
~~الأربعمائة ليست عبارة عن النصب الماضية وزيادة، بل مجموعها إما نصاب واحد
~~أو أربعة نصب، كل نصاب مائة، قلت: قد عرفت التحقيق في المسألة وأن المفهوم
~~من النصوص انحصار التسبيب في النصاب الأخير دون غيره، والله أعلم، فتأمل
~~جيدا فإنهم وإن أكثروا الكلام في بيان ذكر الفائدة إلا أنه لا فائدة معتد
~~بها فيه، ولولا مخافة الإطالة لذكرنا جملة من عباراتهم كالتنقيح وكشف
~~الرموز وغيرهما، وكشفنا عنها، فلاحظ وتأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (- لا يضم مال إنسان إلى غيره وإن اجتمعت شرائط الخلطة)
~~والعشرة بالاشتراك في أربعين شاة مثلا أو كان لكل واحد عشرون (وكانا في
~~مكان واحد) مثلا بأن اتحد المسرح والمراح والمشرب والفحل والحالب والمحلب
~~بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه، كما أن النصوص
~~(1) واضحة الدلالة عليه، فلا يجزي حينئذ بلوغ النصاب منهما في وجوب الفريضة
~~(بل يعتبر في مال كل واحد منهما بلوغ النصاب) ولو بتلفيق الكسور (و) كذا لا
~~خلاف بيننا في أنه (لا يفرق بين مالي المالك الواحد ولو تباعد مكانهما) بل
~~الاجماع أيضا بقسميه عليه، والنصوص واضحة الشمول له سواء كان بينهما مسافة
~~القصر أولا، وإنما خالف فيه وفي سابقه بعض العامة التي جعل الله الرشد في
~~خلافها، وقوله (عليه السلام) (2): " لا يفرق
# PageV15P091
# بين مجتمع ولا يجمع بين متفرق " يمكن إرادة الاجتماع والافتراق في الملك
~~منه لا المكان، ويمكن إرادة النهي عن الفرق والجمع بمعنى أن ms05073 لا ينقل بعض
~~الشياه أو أهلها من منزل إلى آخر، بل صدقتها في أماكنها، وربما يأتي ما
~~يؤيد هذا المعنى في آداب المصدق، والله أعلم.
# (الشرط الثاني السوم فلا تجب الزكاة في المعلوفة) إجماعا بقسميه، بل في
~~محكي المعتبر أنه قول العلماء كافة إلا مالكا، ومحكي المنتهى لا خلاف فيه
~~بين المسلمين، وعليه علماء الإسلام في الحدائق، وفي صحيح الفضلاء (1) عن
~~أبي جعفر وأبي عبد الله (عليهما السلام) في حديث زكاة الإبل " وليس على
~~العوامل شئ، إنما ذلك على السائمة الراعية " وفي صحيحهم (2) الآخر عنهما
~~(عليهما السلام) أيضا في حديث زكاة البقر " ليس على النيف شئ، ولا على
~~الكسور شئ، ولا على العوامل السائمة شئ، إنما الصدقة على السائمة الراعية "
~~وفي صحيح زرارة (3) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# هل على الفرس تكون للرجل يركبها والبقر شئ؟ فقال: لا، ليس على ما يعلف شئ
~~إنما الصدقة على السائمة المرسلة في مرجها عامها الذي يقتنيها فيه الرجل،
~~فأما ما سوى ذلك فليس فيه شئ " إلى غير ذلك من النصوص.
# (و) منها استفيد أنه (لا) تجب (في السخال إلا إذا استغنت عن الأمهات
~~بالرعي) لعدم صدق السوم قبله، فيعتبر حينئذ حولها من حينه لا حين النتاج
~~كما هو خيرة الفاضل في جملة من كتبه، والشهيد في اللمعة، والكركي والقطيفي
~~والصيمري على ما حكي عن بعضهم، لكن المحكي عن أبي علي والمبسوط وظاهر
~~الخلاف والميسي اعتباره من حين النتاج، واختاره ثاني الشهيدين، بل في
~~مسالكه والمختلف أنه المشهور، بل
# PageV15P092
# عن ظاهر الخلاف الاجماع وإن كنا لم نتحقق الشهرة فضلا عن الاجماع، نعم
~~تشهد له جملة من النصوص، كصحيح زرارة (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) " ليس
~~في صغار الإبل شئ حتى يحول عليها الحول من يوم تنتج " وموثقة الآخر (2) عن
~~أحدهما (عليهما السلام) في حديث " ما كان من هذه الأصناف الثلاثة الإبل
~~والبقر والغنم فليس فيها شئ حتى يحول عليها الحول منذ يوم تنتج " قيل:
~~ونحوه خبر آخر لزرارة (3) أيضا وروايتان (4) للقاسم بن عروة، ms05074 مضافا إلى
~~المرسل عن زرارة (5) عن أبي جعفر (عليه السلام) " ليس في صغار الإبل والبقر
~~والغنم شئ إلا ما حال عليه الحول عند الرجل، وليس في أولادها شئ حتى يحول
~~عليها الحول " وإن كان التعارض بينه وبين ما دل على اعتبار السوم من وجه،
~~إلا أنه أرجح منه ولو للاعتضاد بالنصوص السابقة على أنه يمكن إرادة من حين
~~الولادة منه، فيكون موافقا للأخبار السابقة، وربما يؤيده اتحاد الراوي بل
~~والمروي عنه، بل يمكن أن يقال: إنه الظاهر منه بقرينة عدم ما يصلح بدايته
~~للغاية التي فيه غيره، فيخص حينئذ أخبار السوم بها.
# وما في المختلف من المناقشة في السند ومن أن كون الحول غاية لا يدل على
~~عدم غاية أخرى حتى ينافي ما دل على السوم واضح الضعف، ضرورة كون السند في
~~غاية الاعتبار، وابتداء الحول من حين النتاج ينافي اعتباره من حين السوم،
~~كما هو واضح لكن فيما حضرني من المختلف روى خبر زرارة باسقاط قوله (عليه
~~السلام): " من يوم " إلى آخره. وكأنه لذا ذكر الاحتمال المزبور، مع أنك قد
~~عرفت ظهور خلافه في المرسل
# PageV15P093
# المجرد عن ذلك، واحتمال كون المراد من نصوص الانتاج نفي شئ فيها من يوم
~~النتاج لا أنه بداية للحول فيبقى حينئذ على إطلاقه صالحا للتقييد بنصوص
~~السوم في غاية السقوط لمخالفته المنساق، وقرب المتعلق واقتضائه ما هو
~~كالتعقيد وعدم ذكر بداية الغاية وغير ذلك مما لا ينبغي، فلا ريب حينئذ في
~~قوة ما ذكرنا، نعم قد يقوى ما في البيان من التفصيل بين المرتضعة من سائمة
~~فحولها من حين النتاج وبين المرتضعة من معلوفة فحولها من حين السوم، لعدم
~~زيادة الفرع على أصله، وموافقته لمقتضى الحكمة في السوم والعلف وانسياق
~~الأولى من هذه النصوص، خصوصا من نحو قولهم (عليهم السلام) فيها:
# " وما كان من هذه الأصناف " مشيرا بها إلى ما تعلقت بها الزكاة منها، بل
~~لعل ذلك هو المراد من عبارات الأصحاب أيضا، فيبقى غيرها على مقتضى الأصل
~~وما دل على اعتبار السوم، بل ms05075 ربما قيل بصدق اسم كل من الأمهات على سخالها،
~~لكن في كشف الأستاذ الظاهر الحاق الصغار المتغذية باللبن بالسائمة دون
~~الكبار، فيكون حولها من حين النتاج من غير فرق بين أن ترضع من سائمة أو
~~معلوفة أو منهما، ولا بين استمرار الرضاع تمام السنة والتركيب منه ومن
~~السوم، ولا بين كون الرضاع بعوض أولا من الثدي أو لا على تأمل في الأصل أو
~~في بعض الأقسام، ولا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرنا.
# (و) كيف كان ف‍ (- لا بد من استمرار السوم جملة الحول فلو علفها بعضا
~~ولو) كان (يوما استأنف الحول عند استئناف السوم) كما في القواعد ومحكي
~~نهاية الإحكام والموجز وكشفه، وكذا النافع والتبصرة والتلخيص والإرشاد بل
~~وإيضاح المنافع، لصحيح زرارة السابق (1) الذي صرح فيه باعتبار السوم في
~~الحول (و) ظاهر غيره، نعم في المنتهى والإرشاد ونهاية الإحكام والدروس
~~والبيان والموجز وكشفه وغيرها
# PageV15P094
# على ما حكي عن بعضها التصريح بأنه (لا اعتبار في اللحظة عادة) بل ربما
~~ظهر من محكي المنتهى المفروغية من ذلك، بل فيه وفي الدروس أنه لا عبرة
~~باليوم في السنة، بل في الأخير في الشهر تردد أقربه بقاء السوم للعرف، فإن
~~أراد أنه لا عبرة باليوم في الشهر كالمحكي عن فوائد الشرائع وغيرها كان له
~~وجه، بل لا يخلو من وجه إن أراد الشهر في السنة مفرقا، أما مع الاتصال فلا
~~ريب أن الأقرب خلافه، بل لعله كذلك أيضا في المنفصل، بل وفي اليوم في
~~الشهر، بل في اليوم في السنة كما سمعته من المصنف وغيره، لعدم صدق السوم
~~تمام الحول إلا على التسامح العرفي الذي لا يبنى عليه الحكم الشرعي، وما في
~~محكي المنتهى من أنه لو كان كذلك للزم أن لو اعتلف لحظة واحدة أن يخرج عن
~~اسم السوم وليس كذلك يدفعه وضوح الفرق بينهما، ضرورة كونه حينئذ كالرعي
~~لحظة للمعلوفة، ومن هنا ينقدح احتمال كون المراد ذلك لمن جعل المدار على
~~العرف كالكركي وثاني الشهيدين وغيرهما، بل ربما نسب ms05076 إلى أكثر المتأخرين بل
~~إلى المشهور إلا من صرح منهم بعدم العبرة باليوم.
# فينحصر الخلاف حينئذ فيه (و) فيما (قيل) من أنه (يعتبر في اجتماع السوم
~~والعلف الأغلب) كما عن أبي علي والخلاف والمبسوط، قال في الأخير: فإن
~~تساويا فالأحوط إخراج الزكاة، وإن قلنا: إنه لا يجب فيها زكاة كان قويا،
~~لأنه لا دليل على وجوب ذلك في الشرع، والأصل براءة الذمة، وقد عرفت ضعف
~~الأول منهما، وأنه فرق بينه وبين اللحظة، بل قد يفرق بين العلف يوما وترك
~~السوم يوما ونحوه لمانع مثلا، فإنها لا تخرج عن الاسم بذلك، اللهم إلا أن
~~يدعى تساويهما في العرف على غير وجه التسامح، فتأمل. وأما الثاني فهو في
~~غاية الضعف، بل في محكي السرائر أنه أضعف وأوهى من بيت العنكبوت، ضرورة
~~انتفاء صدق اسم السوم العام بذلك، والقياس على السقي في الغلات ليس من
~~مذهبنا، مع أنه مع الفارق، إذ نظيره ما لو PageV15P095
# فرض الامتزاج في اليوم بالسوم والعلف إن كان الحكم فيه أيضا كذلك، لعدم
~~صدق السوم، ولا ينافيه عدم صدق العلف بعد تعليق الوجوب عليه لا النفي خاصة
~~على العلف كما هو واضح. (و) من هنا قال المصنف: (الأشبه) بأصول المذهب
~~(الأول).
# ومنه يعلم الحال أيضا فيما (لو اعتلفت من نفسها بما يعتد به) في الخروج
~~عن الاسم، ضرورة أنها متى كانت كذلك (بطل حولها لخروجها عن اسم السوم) به
~~وإن كان لم يعلفها أحد، واحتمال تعلق الزكاة لعدم المؤونة على المالك واضح
~~الضعف كما تسمع نظيره فيما يأتي (وكذا) الحكم (لو منع السائمة مانع كالثلج)
~~ونحوه (فعلفها المالك أو غيره) من ماله أو من مال المالك (بإذنه أو بغير
~~إذنه) للخروج بالجميع عن الاسم، خلافا للتذكرة ومحكي الموجز وكشفه فيما لو
~~علفها الغير بغير إذن المالك، فتلحق بالسائمة، واحتمله في البيان، وفي
~~المسالك لا يخلو من وجه، إذ لا مؤونة على المالك فيه، ونحوه يأتي فيما لو
~~علفها من مال المالك بغير إذنه، لوجوب الضمان عليه، لكن الجميع كما ms05077 ترى لا
~~ينطبق على ما عندنا من عدم حجية العلة المستنبطة، والسوم لغة: الرعي ووصف
~~السائمة بالراعية في النص للكشف، ولا مدخلية للمؤونة فيه وعدمها، ولذا صدق
~~عليها الاسم وإن صانع المالك الظالم على رعيها في الكلأ بالكثير، بل وكذا
~~لو استأجر أرضا للرعي، بل قال بعض مشائخنا: إنه كذلك حتى لو اشترى لها
~~مرعى، قال:
# لأن الظاهر أن الرعي في المرعى سوم ملكا كان أو غيره، كما هو مقتضى اللغة
~~والعرف ولعدم ظهور فرق بين شراء المرعى واستيجاره الأرض للرعي، واحتماله
~~لكون الغرامة في مقابلة الأرض دون الكلأ إذ مفهوم الأجرة لا يتناوله غير
~~واضح بعد ما عرفت من عدم كون المدار على الغرامة وعدم المؤونة، ولا على ملك
~~العلف وغيره، بل على صدق الاسم في النص والفتوى، فاعتبار الملك في العلف
~~وعدمه في السوم كما في فوائد الشرائع PageV15P096
# في غير محله، وفي البيان " إذا اشترى مرعى في موضع الجواز فإن كان مما
~~يستنبته الناس كالزرع فعلف وإن كان غيره فعندي فيه تردد، نظرا إلى الاسم
~~والمعنى " وفيه ما قد عرفت من كون المدار على الاسم، وقال أيضا: " لا يخرج
~~من النصاب أجرة الراعي، ولا الإصطبل " قلت: هو كذلك، لاطلاق الأدلة، وكيف
~~كان فالمدار على الاسم، والظاهر عدمه في الرعي من نبات الدار والبستان وإن
~~احتمله في كشف الأستاذ، خصوصا مع سعتها، والأمر سهل بعد ما عرفت من أن
~~المدار ذلك الذي يعلم منه عدم الزكاة في بهائم إيران وخراسان وآذربيجان إلا
~~ما شذ وندر منها، لأنها على ما قبل تعلف الشهرين والثلاثة لا تخرج إلى
~~المرعى، وعدمها أيضا في المعلوف ليلا والسائم نهارا والأمر واضح في ذلك
~~كله، والله أعلم.
# (الشرط الثالث الحول، وهو يعتبر في الحيوان والنقدين مما تجب فيه) الزكاة
~~إجماعا بقسميه، بل عند أهل العلم كافة إلا ما حكي عن ابني عباس ومسعود في
~~محكي المنتهى، بل لا خلاف بين العلماء فيه وفي اعتباره في زكاة التجارة في
~~محكي التذكرة، بل في شرح المفاتيح أنه ms05078 ضروري، والنصوص فيه إن لم تكن
~~متواترة فهي في غاية الاستفاضة، كصحيحي الفضلاء وغيرهما (و) كذا يعتبر (في
~~مال التجارة والخيل مما يستحب) بلا خلاف أجده فيه أيضا نصا وفتوى، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، وقد سمعت معقد نفي الخلاف في التذكرة، وفي المدارك هو
~~موضع وفاق بين العلماء (وكيف كان ف‍ (- حده) بالنسبة إلى تعلق الخطاب
~~بالزكاة (أن يمضي أحد عشر شهرا) هلاليا مع عدم الانكسار (ثم يهل الثاني
~~عشر، فعند هلاله تجب ولو لم تكمل أيام الحول) الذي هو الاثني عشر بلا خلاف
~~أجده، بل الاجماع بقسميه عليه، وإن كان الأصل في ذلك حسن زرارة (1) الذي هو
~~كالصحيح، " قلت لأبي جعفر (عليه السلام):
# PageV15P097
# رجل كان له مائنا درهم فوهبها لبعض إخوانه أو ولده أو أهله فرارا من
~~الزكاة فعل ذلك قبل حلها بشهر، فقال: إذا دخل الثاني عشر فقد حال عليه
~~الحول ووجبت عليه فيها الزكاة ".
# إنما الكلام في استقرار الوجوب به أو توقفه على تمام الثاني عشر بحيث لو
~~اختل أحد الشروط فيه انكشف عدم الوجوب، قيل: وعلى الأول يحتسب الثاني عشر
~~من الثاني، وعلى الثاني يحتسب من الأول، قولان أولهما للمدارك والإيضاح
~~والموجز وكشفه وحاشيتي القاضي ملا سراب وغيرها على ما حكي عن بعضها، بل هو
~~ظاهر الأصحاب كما اعترف به في محكي الكفاية والذخيرة والرياض، بل كاد يكون
~~صريح بعضهم كالفاضل في الإرشاد وغيره، وثانيهما للشهيدين والكركي والميسي
~~وغيرهم، وفي التذكرة إشكال والأقوى الأول، لظاهر الحسن المذكور المعتضد
~~بظاهر الفتوى وظاهر معاقد الاجماعات وما في المسالك - من أن الخبر السابق
~~إن صح فلا عدول عن ذلك، لكن في طريقه كلام فالعمل على الثاني متعين - واضح
~~الضعف، ضرورة معلومية قبول هذا الحسن هنا، للاجماع على العمل به في الجملة،
~~على أنه ليس في طريقه سوى إبراهيم بن هاشم، وهو بمرتبة من العدالة، بل يمكن
~~أن يكون عدم نصهم على توثيقه لكونه أجل من ذلك، مضافا إلى عمل الأصحاب به
~~في غير المقام، بل هو نفسه قد عمل ms05079 به أيضا، فلا ينبغي التوقف في ذلك من هذه
~~الجهة، كما أنه لا ينبغي التوقف في المختار لاقتضائه الحقيقة الشرعية في
~~لفظ الحول، وهو مع أنا لم نجد له استعمالا في غير هذا الحسن لا يتم على ما
~~ذكروه لها من العنوان بما كان حقيقة في لسان المتشرعة، ومن المعلوم عدمه
~~هنا، إذ يمكن عدم اقتضائه ذلك، بل ولا المجاز الشرعي في لفظ الحول، بل
~~التجوز في حولان الحول على أن يكون المراد تمام الأحد عشر الذي لا يتحقق
~~إلا بدخول الثاني عشر، فالحول حينئذ باق على معناه اللغوي والعرفي أي
~~الاثني عشر شهرا، إلا أن PageV15P098
# المعتبر في وجوب الزكاة وجوبا مستقرا مضي الأحد عشر والدخول في الثاني
~~عشر، لا مضي الجميع، وهو المقصود من قولهم (عليهم السلام) (1): " كل ما لم
~~يحل الحول عليه عند ربه فلا زكاة فيه " بل لعل قوله (عليه السلام) في الحسن
~~المزبور: " فقد حال الحول " مشعر بذلك باعتبار إرادة الحول المعهود في
~~الذهن المتعارف، وأنه بالدخول في الثاني عشر يتحقق ولو شرعا حولان الحول،
~~ولعل ذلك أولى من التجوز في لفظ الحول في الحسن وغيره من النصوص الذي هو
~~بمنزلة لفظ الاثني عشر والسنة في آخر والعام في ثالث، بل ربما يؤيده تعارف
~~إطلاق بلوغ الخمس سنين مثلا على من دخل في الخامسة وهكذا ولو مجازا، ولم
~~يتعارف إطلاق الحول والسنة والعام على العشرة أشهر مثلا وإن وقع في بعض
~~الأحيان على ضرب من التسامح، وبالجملة لا ينبغي التأمل في أولوية المجاز
~~المزبور من التجوز في لفظ الحول وإن كان المطلوب يتم بهما وبالحقيقة
~~الشرعية أيضا، وأما ما يقال من أن الحسن المزبور وإن كان ظاهرا في الوجوب
~~المستقر بالدخول في الثاني عشر إلا أن ما دل على اشتراط الشروط الأخر طول
~~الحول يقتضي خلافه بناء على إرادة المعنى الحقيقي من الحول فيها، لعدم ما
~~يصلح قرينة لعدمه، فالجمع بينهما حينئذ يقتضي التزلزل كما هو الشأن في
~~الواجبات المشروطة بشرائط حيث يرد وجوبها في آية ms05080 أو خبر مطلقا غير مشروط
~~بشرط أصلا أو ببعض الشروط، فيحمل الحسن حينئذ على الوجوب المتزلزل، وما دل
~~على تلك الشرائط على الوجوب المستقر مع إبقاء لفظ الحول فيها على حقيقته.
# ودعوى أن الشرائط المذكورة إنما هي شرائط وجوب الزكاة، فإذا تحقق الوجوب
~~فلا معنى لكون الشرائط لتحقق الوجوب بعد تحققه وانقضاء وقته، وإلا لزم
# PageV15P099
# كون الشرط متأخرا ومن شأنه التقدم، يدفعها منع وجوب تقدم الشرط مطلقا،
~~فإن بقاء الحياة مع التمكن من الصلاة بشرائطها إلى آخر الصلاة شرط في
~~وجوبها، والمرأة يجب عليها الصوم مثلا وإذا اتفق أنها حاضت في الأثناء
~~انكشف عدم الوجوب، إلى غير ذلك مما هو من هذا القبيل، فقد يجاب بظهور ما
~~ذكرنا في إرادة الدخول في الثاني عشر من حول الحول في كل ما اعتبر فيه ذلك،
~~ولذا منعه من الفرار فيه، وأنه كالفرار بعد الاثني عشر بالهبة ونحوها، ومن
~~ذلك لا ينبغي إنكار ظهور الحسن في أن جميع ما يعتبر في وجوب الزكاة حده
~~الدخول في الثاني عشر، لا أنه بالنسبة إلى تعلق الوجوب خاصة وإن بقي شرطية
~~الشرائط مستمرة إلى تمام الاثني عشر، بل هو عند التأمل تفكيك في النصوص لا
~~يرتكبه فقيه، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# نعم قد يقال: لا دلالة في الحسن على احتساب الثاني عشر من الحول الثاني
~~بإحدى الدلالات، فيمكن القول باحتسابه من الأول، وإن حصل الاستقرار بالأحد
~~عشر جمعا بين الحسن المزبور وما دل على أن الزكاة في كل سنة مرة، فيحتسب
~~حينئذ الثاني عشر من الأول وإن استقر الوجوب قبله، ولا يأبى ذلك جملة من
~~كلمات الأصحاب بل عن الأردبيلي التصريح بذلك، فتأمل فإنه جيد، وعليه يحمل
~~أخبار منادي النبي (صلى الله عليه وآله) (1) وخبر الكرخي (2) وغيره مما يدل
~~على احتساب الاثني عشر ومن ذلك وما قدمنا يعلم ما في كلام جملة من الأعلام
~~في المقام خصوصا الأستاذ الأكبر في شرحه على المفاتيح، فإنه أطنب في
~~المقام، لكنه لم يأت بشئ يعتد به، ومن الغريب ms05081 ما فيه ظنه من أن الأصحاب
~~يقولون: إن الحول أحد عشر وجزء من الثاني عشر، فأخذ يعترض عليهم بأن ذلك
~~يقتضي أمرا غريبا، ضرورة أن هذا الجزء لو
# PageV15P100
# قدر بساعة مثلا فالحول الثاني يقتضي ساعتين وهكذا، وفيه ما لا يخفى بعد
~~الإحاطة بما عرفت، على أنه لو قلنا بكون الحول حقيقة شرعية أو مجازا فهو في
~~الأحد عشر خاصة وما في بعض العبارات من ظهور دخول الجزء إنما هو لتحقيقها
~~لا لدخوله في مسمى الحول أو المراد منه، كما هو واضح لدى كل من تصفحها، مع
~~أن بعضها كالإرشاد قد اقتصر على الأحد عشر، وظني أنه هو مراد الجميع وإن
~~صدر بعض ما يوهم خلافه من بعضهم، بل وقع فيه ما هو أغرب من ذلك، فلاحظ
~~وتأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو اختل أحد شروط وجوبها في أثناء الحول) الشرعي أو
~~اللغوي بناء على عدم استقرار الوجوب إلا به (بطل الحول، مثل أن نقصت عن
~~النصاب فأتمها) أو لم يتمكن من التصرف فيها أو نحو ذلك مما عرفت اشتراطه
~~بلا خلاف ولا إشكال في شئ من ذلك (أو عاوضها) بغير جنسها أو (بجنسها)
~~ونوعها كغنم سائمة ستة أشهر مثلا بغنم كذلك (أو مثلها) مما هو مساويها في
~~الحقيقة كالضأن بالضأن أو أخص من ذلك كالأنوثة والذكورة (على الأصح)
~~الأشهر، بل المشهور، بل عن ظاهر الغنية أو صريحها الاجماع عليه إذا لم يقصد
~~الفرار، بل في المفاتيح أن المخالف شاذ، ولعله كذلك، إذ لم نجده إلا للشيخ
~~في المحكي عن مبسوطه فأوجب الزكاة بابدال النصاب الجامع للشرائط بالجامع
~~لها، وربما ظهر من فخر المحققين وفاقه كما ستعرف، وقال في السرائر: إن
~~إجماعنا على خلاف ما ذهب إليه فيه، ومع ذلك لم نجد له دليلا معتدا به عدا
~~المرسل في محكي شرح الإرشاد للفخر، وهو غير حجة، وأن من عاوض أربعين سائمة
~~ستة أشهر بأربعين سائمة كذلك صدق عليه أنه ملك أربعين سائمة طول الحول، وهو
~~واضح الضعف، ضرورة أن كلا منهما ms05082 لم يحل عليه الحول، فلا ريب أن الأصح سقوط
~~الزكاة لانقطاع الملك، وقولهم (عليهم السلام) في عدة PageV15P101
# روايات (1): " كل ما لا يحول عليه الحول عند ربه فلا شئ عليه ".
# وكيف كان فلا خلاف في غير ذلك حتى من الشيخ، قال فخر المحققين على ما حكي
~~عنه في شرح الإرشاد: " إذا عاوض النصاب بعد انعقاد الحول عليه مستجمعا
~~للشرائط بغير جنسه وهو زكوي أيضا كما لو عاوض أربعين شاة بثلاثين بقرة مع
~~وجود الشرائط في الاثنين انقطع الحول، وابتداء الحول الثاني من حين تملكه،
~~وإن عاوضه بجنسه وقد انعقد عليه الحول أيضا مستجمعا للشرائط لم ينقطع
~~الحول، بل بني على الحول الأول، وهو قول الشيخ أبي جعفر الطوسي قدس الله
~~روحه للرواية (2) وإنما شرطنا في المعاوض عليه انعقاد الحول لأنه لو عاوض
~~أربعين سائمة بأربعين معلوفة لم تجب الزكاة إجماعا، وكذا لو عاوض أربعين
~~سائمة ستة أشهر بأربعين سائمة أربعة أشهر لم تجب الزكاة إجماعا، بل ينبغي
~~أن تكون أربعين سائمة ستة أشهر بأربعين سائمة مدة ستة أشهر، ومتى اختل أحد
~~الشروط لم تجب الزكاة إجماعا، وكذا لو عاوض نصابا من الذهب بنصاب منه وكان
~~المأخوذ منه طفلا أو مجنونا لم تنعقد الزكاة إجماعا، لأنه لم ينعقد عليه
~~حول إجماعا، وكذا لو عاوض ببعض النصاب " انتهى.
# (وقيل) والقائل المرتضى في المحكي من انتصاره والشيخ أيضا في المحكي من
~~جمله وتهذيبه: (إذا فعل ذلك فرارا وجبت الزكاة، وقيل) والقائل المشهور نقلا
~~وتحصيلا: (لا تجب، وهو الأظهر) لانقطاع الملك أيضا، وإطلاق الأدلة الشامل
~~لصورتي الفرار وعدمه، وخصوص ما ورد في جواز الفرار من خبر علي بن يقطين (3)
~~عن
# PageV15P102
# أبي إبراهيم (عليه السلام) وحسن عمر بن يزيد (1) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) وحسن زرارة (2) وحسن هارون بن خارجة (3) وغير ذلك مما هو وارد في
~~سبك الدراهم والدنانير الذي يدل على ما نحن فيه بطريق أولى، فلا ريب حينئذ
~~في الحكم المذكور، خصوصا مع أنا لم نجد ما يشهد للقول الآخر سوى ما حكاه ms05083
~~المرتضى من الاجماع المتبين خلافه، وموثقي محمد بن مسلم (4) وإسحاق بن عمار
~~(5) وخبر معاوية بن عمار (6) الواردة في الحلي وإبدال الدراهم بالدنانير أو
~~بالعكس، كالمحكي عن فقه الرضا (عليه السلام) (7) وهي مع أن خبرين منها في
~~غير ما نحن فيه محمولة على الندب أو على الفرار بعد الحول أو على التقية أو
~~غير ذلك مما تعرفه في محله إن شاء الله عند ذكر المصنف له في النقدين.
# (ولا تعد السخال) أي الأولاد مطلقا وإن كان السخل اسما لولد الغنم إلا أن
~~المراد هنا مطلق الأولاد من الأصناف الثلاثة ولو تغليبا، وعلى كل حال لا
~~تعد (مع الأمهات) إذا فرض كونها نصابا مستقلا عنها وغير مكملة لنصاب آخر
~~إذا أضيفت إليها ولا كان زمان الملك فيها متحدا (بل لكل منهما حول
~~بانفراده) بلا خلاف أجده، بل الاجماع في محكي الخلاف والمنتهى والانتصار
~~وغيرها عليه، مضافا إلى ظهوره من النصوص السابقة في مسألة ابتداء حولها،
~~ومن إطلاق الأدلة الشامل لذلك ولغيره من متفاوت الملك زمانا وإن لم يكن
~~بالولادة، فلو ولدت خمس من الإبل خمسا أو أربعون من البقر أربعين أو ثلاثين
~~التي هي نصاب قبل الأربعين فكذا بعدها كان لكل حول
# PageV15P103
# بانفراده يؤدي فريضته، وكذا لو ملك ذلك في الزمان المختلف، ضرورة عدم
~~الفرق بين تجدد الملك بالولادة وغيرها، ولا ينافي ذلك قول الصادق (عليه
~~السلام) في خبر محمد بن قيس (1) في الغنم: " ويعد صغيرها وكبيرها " ضرورة
~~إمكان كون المراد عد كل منهما مستقلا بعد بلوغ النصاب في كل منهما وحول
~~الحول أو غير ذلك مما لا ينافي ما تقدم.
# أما إذا لم تكن نصابا مستقلا ولا مكملة لنصاب فلا شئ فيها قطعا، للأصل
~~وظاهر النصوص، ولعل من ذلك ما إذا ولدت له أربعون من الغنم أربعين، لعدم
~~كون الأربعين بعد الأربعين نصابا مستقلا ولا مكملة لنصاب آخر، لأن الثمانين
~~من الغنم ليست نصابا كما عرفت، فليس فيها حينئذ إلا شاة وفاقا للفاضل في
~~منتهاه وتذكرته وقواعده وتحريره ونهايته وثاني الشهيدين ms05084 وسيد المدارك
~~وغيرهم على ما حكي عن بعضهم وربما قبل بوجوب شاة لها أيضا، واحتمله في محكي
~~المعتبر وجعله في الدروس وجها لقوله (عليه السلام) (2): " في كل أربعين شاة
~~" ولأنه نصاب كامل وجبت الزكاة فيه مع الانفراد فكذا مع الانضمام، وفيه أن
~~المراد من الأول النصاب المبتدأ، إذ لو ملك ثمانين دفعة لم تجب عليه شاتان
~~إجماعا، وأن الفرق واضح بين صورتي الانضمام والانفراد، فلا يقاس أحدهما على
~~الآخر، خصوصا بعد قوله (عليه السلام) (3):
# " ليس في الغنم بعد الأربعين شئ حتى تبلغ مائة وأحد وعشرين " الشامل لما
~~نحن فيه.
# أما إذا لم تكن نصابا مستقلا ولكن كانت مكملة للنصاب الآخر للأمهات كما
~~لو ولدت ثلاثون من البقر أحد عشر أو ثمانون من الغنم اثنين وأربعين أو
~~ملكها كذلك
# PageV15P104
# بغير الولادة ففي سقوط اعتبار الأول وصيرورة الجميع نصابا واحدا أو وجوب
~~زكاة كل منهما عند انتهاء حوله، فيخرج عند انتهاء حول الأول تبيع أو شاة،
~~وعند مضي سنة من تلك شاتان أو مسنة، أو يجب فريضة الأول عند حوله، فإذا جاء
~~حول الزيادة لوحظ ما يخصها من فريضة نصاب المجموع، فإذا جاء الحول الثاني
~~للأمهات أخرج ما نقص من تلك الفريضة وهكذا، فيخرج في مثال البقر في الحول
~~الأول للأمهات تبيع، وللعشر عند حولها ربع مسنة، فإذا جاء الحول الآخر
~~للأمهات يخرج ثلاثة أرباع مسنة، ويبقى هكذا دائما، أو عدم ابتداء حول
~~الزائد حتى ينتهي الحول الأول ثم استئناف حول واحد للجميع أوجه، أوجهها
~~الأخير وفاقا للفخر والشهيدين وأبي العباس والمقداد والكركي والصيمري وسيد
~~المدارك والخراساني والفاضل البهبهاني والأستاذ في كشفه والمولى في الرياض
~~والمحدث البحراني على ما حكي عن بعضهم، لوجوب إخراج زكاة الأول عند تمام
~~حوله، لوجود المقتضي، وهو اندراجه في الأدلة، وانتفاء المانع ومتى وجب
~~إخراج زكاته منفردا امتنع اعتباره منضما إلى غيره في ذلك الحول، للأصل،
~~وقوله صلى الله عليه وآله وسلم (1): " لا ثنى في صدقة " وقول أبي جعفر عليه
~~السلام (2):
# " لا يزكى المال من وجهين في ms05085 عام واحد " ولظهور أدلة النصاب المتأخر في
~~غير المفروض.
# ومنه يعلم أنه لا وجه للقول بتوزيع الفريضة حينئذ فرارا من تثنية الصدقة،
~~وإلى أكثر ذلك يرجع ما في الروضة وغيرها وإن كانت العبارة لا تخلو من قصور،
~~قال: " أما لو كان غير مستقل ففي ابتداء حوله مطلقا أو مع إكماله للنصاب
~~الذي بعده أو عدم ابتداء حوله حتى يكمل الأول فيجزي الثاني لهما أوجه،
~~أوجهها الأخير، فلو كان
# PageV15P105
# عنده أربعون شاة فولدت أربعين لم يجب فيها شئ أي على الأخيرين، وعلى
~~الأول فشاة، أو ثمانون فولدت اثنين وأربعين فشاة للأولى خاصة ثم يستأنف حول
~~الجميع بعد تمام الأول، وعلى الأولين تجب أخرى عند تمام حول الثانية " فإن
~~أقصى ما يمكن أن يقال فيها: إن المراد بغير المستقل ما ليس بنصاب في حالي
~~الانضمام وعدمه، ليشمل ما لو كان نصابا في حال الانفراد، فيتجه حينئذ
~~تمثيله بالأربعين الوالدة أربعين، فإن السخال ليست نصابا مستقلا في حالة
~~الانضمام ولا مكملة للنصاب الآخر للأمهات، فليس فيها شئ على الأخيرين،
~~وفيها شاة على الأول الذي ابتدئ الحول له مطلقا مع كونه نصابا ولو في حال
~~الانفراد، ويكون حينئذ ذلك إشارة إلى ما سمعته من محتمل المعتبر والدروس
~~وغيرهما، والوجه الثاني أنه لا يبتدأ له حول إلا إذا كان مكملا للنصاب الذي
~~بعده، فيلغى حينئذ ما مضى للأمهات، ويحسب النصاب الأخير من حين الولادة
~~والوجه الثالث أنه لا يبتدأ له حول حتى يكمل حول الأمهات ثم يستأنف حول
~~للجميع إلا أن مقتضى ذلك إعطاء شاتين على الوجه الثاني لا شاة واحدة، كما
~~هو الظاهر، اللهم إلا أن يريد احتساب حول للأمهات ويعطى زكاته، ثم إذا تم
~~حول الزيادة يعطى زكاة النصاب الثاني لكن لا تعطى تامة فرارا من تثنية
~~الصدقة، ولأن بعض النصاب مزكى، فيعطى شاة واحدة تكون هي مع ما مضى من شاة
~~الأمهات تمام فريضة النصاب الثاني، فتأمل جيدا، ومن ذلك كله يظهر لك قصور
~~العبارة وعدم حسن التأدية، بل لا تخلو من ms05086 نظر، ولذا اعترضها غير واحد من
~~المحشين، وتكلف لها الفاضل الهندي بما يعلم عدم دلالة العبارة عليه، بل
~~وعدم إرادة المصنف له، فلاحظ وتدبر، والأمر سهل بعد وضوح الحال لديك.
# ولو كانت الزيادة مع كونها مكملة للنصاب مشتملة على نصاب مستقل كما لو
~~ملك عشرين من الإبل ثم في أثناء الحول ملك سبعة أخرى بالولادة أو بغيرها
~~فيحتمل أن PageV15P106
# يكون أبدا في العشرين أربع شياه وفي الست شاة، ويحتمل أن يسقط حكم
~~العشرين من حين ملك الست فلا يجب حينئذ إلا بنت مخاض إذا حال حول السبع
~~(الست خ ل) ويحتمل أن يكون الواجب أولا في العشرين أربع شياه وفي السبع ستة
~~أجزاء من ستة وعشرين جزءا من بنت مخاض، ثم يجب في المجموع بنت مخاض ولكن
~~بالتوزيع بأن يكون إذا كمل حول العشرين وجب عشرون جزء من بنت مخاض، وإذا تم
~~حول الست وجب ستة أجزاء منها، ويحتمل أن يكون الواجب إذا تم حول العشرين
~~أربع شياه ثم إذا تم حول الست بنت مخاض إلا ما وقع بإزائه من الأربع شياه
~~في الجزء من الحول الأول الذي ملك فيه الثاني، مثلا إذا ملك الست في منتصف
~~الحول فالعشرون في النصف الأول من الحول أربعة نصب، وفي النصف الثاني جزء
~~من النصاب السادس، فإذا تم الحول الأول أدي أربع شياه، فإذا تم حول الست
~~ظهر أن نصف الأربع شياه للنصب الأربعة والنصف الآخر للنصاب السادس، فهو
~~بإزاء نصف ما يتوزع عليها من أجزاء بنت مخاض، وهي العشرون، فشاتان بإزاء
~~عشرة أجزاء من ستة وعشرين جزء من بنت مخاض، ولكن الأقوى الأول الذي هو
~~مقتضى إطلاق الأصحاب أن لها حولا بانفرادها إذا كانت نصابا مستقلا، وكذا
~~الكلام فيمن ملك خمسا أولا ثم ملك عشرين.
# ومنه يعلم ما في المحكي عن المنتهى " من أنه لو ملك أربعين شاة ستة أشهر
~~مثلا ثم ملك تمام النصاب الثاني وزيادة واحدة مثلا وجب عليه عند تمام حول
~~الأولى شاة، وهل يحصل ابتداء انضمام النصاب الأول ms05087 إلى النصاب الثاني عند
~~ملك الثاني أو عند أخذ الزكاة من الأول؟ الأقرب الأول، لأنه يصدق عليه وقت
~~ابتداء الملك أنه ملك مائة وإحدى وعشرين، فحينئذ إذا مضت سنة من ابتداء ملك
~~الزيادة وجبت عليه شاتان فيجب عليه في سنة ونصف ثلاث شياه، إلا أنه يبقى
~~فيه إشكال من حيث أن النصاب PageV15P107
# الأول أخرج عنه الزكاة منفردة فلا يجوز اعتباره منضما مع الغير في ذلك
~~الحول، ولو قيل بسقوط حكم اعتبار النصاب الأول عند ابتداء ملك تمام النصاب
~~وصيرورة الجميع نصابا واحدا كان حسنا، أما لو ملك تمام النصاب الثاني بغير
~~زيادة - مثلا ملك إحدى وثمانين بعد مضي ستة أشهر على أربعين - لم يجب عليه
~~عند تمام سنة الزيادة شئ، لنقصان النصاب عند استحقاق الفقراء من الأربعين "
~~ونحوه عن التحرير أيضا، وفي شرح الفاضل الإصبهاني " أنه لو أوجب عند تمام
~~الأول شاة وعند تمام الثاني شاة ونصفا لم يلزم ضرر على المالك أو المستحق
~~".
# قلت: لا تساعد عليه الأدلة، كما أنها لا تساعد على ما ذكره من الأقرب،
~~ضرورة صدق ملك الأربعين حولا عليه في أثناء حول الزيادة، فالمتجه ملاحظة
~~حول لكل منهما، قال في الدروس: ولو ملك مالا آخر في أثناء الحول من جنس ما
~~عنده فإن كان نصابا مستقلا كخمس من الإبل بعد خمس وكأربعين بقرة وعنده
~~ثلاثون أو مائة وأحد وعشرين من الغنم وعنده أربعون فلكل حول بانفراده، ولو
~~كان غير مستقل كالأشناق استأنف الحول للجميع عند تمام الحول الأول على
~~الأصح، ولو ملك إحدى وعشرين بعد خمس فالشاة بحالها، وكذلك إلى خمس وعشرين،
~~ولو ملك ستا وعشرين جديدة ففيها بنت مخاض عند تمام حولها وفي أربعين من
~~الغنم بعد أربعين وثلاثين من البقر بعد ثلاثين وجه بالوجوب، وقيل: لو ملك
~~بعد الأربعين إحدى وثمانين فلكل حول، ورد بثلم النصاب بمستحق المساكين،
~~فاشترط زيادة واحدة، وهو سهو ولو قلنا بأن الزكاة في الذمة على القول
~~النادر، قلت: مثله يرد على ما في القواعد أيضا حيث قال: " ولو ms05088 ملك خمسا من
~~الإبل نصف حول ثم ملك أخرى ففي كل واحدة عند كمال حولها شاة، ولو تغير
~~الفرض بالثاني بأن ملك إحدى وعشرين فالشاة عند تمام حول نصابها، وأحد
~~وعشرون جزء من ستة وعشرين جزء من بنت مخاض عند PageV15P108
# حول الزيادة، ولو ملك ثلاثين بقرة وعشرا بعد ستة أشهر فعند تمام حول
~~الثلاثين تبيع أو تبيعة، وعند تمام حول العشر ربع مسنة، فإذا تم حول آخر
~~على الثلاثين فعليه ثلاثة أرباع مسنة، فإذا حال الآخر على العشر فعليه ربع
~~مسنة وهكذا، ويحتمل التبيع وربع المسنة دائما، وابتداء حول الأربعين عند
~~تمام حول الثلاثين " وعن فخر المحققين أنه قال: " لما سألت والدي عن ذلك
~~وأنه لا تتحقق هذه المسائل على القول بأن الزكاة في العين لحصول النقص بما
~~يخرج أولا من النصاب قال: إنه يمكن تأويلها على قول الشيخ بتقديم الزكاة
~~معجلة، ولا ينقص بها النصاب " والأمر في ذلك كله سهل كسهولة معرفة الحال
~~فيما سمعت من الفروع بعد الإحاطة بما ذكرنا، بل وغيرها من الفروع المذكورة
~~في التذكرة والنهاية والمنتهى والتحرير والبيان وشرح اللمعة للإصبهاني وإن
~~أطنبوا فيها وفي ذكر الوجوه المبنية على توزيع الفريضة وغيرها مما لم تساعد
~~عليه الأدلة، فلاحظ وتأمل وتدبر، والله أعلم.
# (ولو حال الحول فتلف من النصاب شئ فإن فرط المالك) ولو بتأخير الأداء مع
~~التمكن منه من دون مسوغ شرعي (ضمن، وإن لم يكن فرط سقط من الفريضة بنسبة
~~التالف من النصاب) بلا خلاف ولا إشكال في ذلك كله، ضرورة كونه بعد حول
~~الحول، وفرض الزكاة في العين أمانة في يده، فيجرى عليه حكمها حينئذ، ولو
~~تلف النصاب كله لم يكن عليه شئ مع عدم التفريط، وهو المراد من المرسل (1)
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في الرجل يكون له إبل أو بقر أو غنم أو
~~متاع فيحول عليه الحول فتموت الإبل والبقر والغنم ويحترق المتاع قال: ليس
~~عليه شئ " بل لعل الظاهر من الفاء فيه وقوع ذلك بعد حول الحول بلا فصل ms05089 يعتد
~~به، فلا تأخير فيه للأداء.
# PageV15P109
# (وإذا ارتد المسلم) عن فطرة (قبل الحول لم تجب الزكاة) لانقطاع الملك
~~(واستأنف ورثته الحول) لانتقال المال إليهم، إذ الردة كالموت في ذلك (وإن
~~كان) الارتداد (بعده وجبت) الزكاة لوجود المقتضي وارتفاع المانع، وتولى
~~إخراجها الإمام أو القائم مقامه (وإن لم يكن عن فطرة لم ينقطع الحول) لبقاء
~~الملك (ووجبت الزكاة عند تمام الحول ما دام باقيا) لأنه مكلف، والمنع من
~~التصرف في المال بتقصير منه، مع أنه متمكن منه بالاسلام، ويتولى إخراجها
~~الإمام أو من يقوم مقامه، لعدم صحتها منه وإن كان مكلفا بها، كما هو واضح،
~~لكن عن المبسوط " أنه إن كان قد أسلم عن كفر ثم ارتد ولحق بدار الحرب ولا
~~يقدر عليه زال ملكه وانتقل المال إلى ورثته إن كان له ورثة، وإلا فإلى بيت
~~المال، فإن كان حال عليه الحول أخذ منه الزكاة، وإن لم يحل لم يجب عليه شئ
~~" وربما ظهر من بعضهم التردد فيه، بل وافقه الفاضل في المحكي عن منتهاه
~~وتحريره، والصيمري في كشفه، وهو مع مخالفته للأصل لم نجد له شاهدا يعتد به،
~~بل الشواهد على خلافه، ولتحرير المسألة مقام آخر، وعلى كل حال يتولى
~~الاخراج عنه الإمام عليه السلام أو نائبه، لعدم صحتها منه، ولو عاد إلى
~~الاسلام كان المأخوذ مجزيا، بخلاف ما إذا أداها بنفسه، ولو كانت العين
~~باقية أو كان القابض عالما بالحال جدد النية وأجزأت حينئذ، هذا كله في
~~الرجل، أما المرأة فلا ينقطع الحول بردتها مطلقا، لعدم انقطاع ملكها بذلك
~~كما هو معلوم في محله، والله أعلم.
# (الشرط الرابع أن لا تكون عوامل) ولو في بعض الحول (فإنه ليس في العوامل
~~زكاة ولو كانت سائمة) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، والنصوص
~~(1) المعتبرة دالة عليه أيضا، فما في الموثقين (2) والخبر (3) من أن عليها
~~زكاة مطرح أو محمول على الندب أو التقية أو على إرادة العارية من الزكاة
~~فيها، والكلام
# PageV15P110
# في صدق العوامل كالكلام في السائمة حتى أن خلاف ms05090 الشيخ هناك يأتي مثله
~~هنا، فلا حظ وتأمل، وظاهر المصنف وغيره بل هو صريح جماعة عدم اعتبار أمر
~~آخر غير ذلك، خلافا للمحكي عن سلار فاعتبر الأنوثة، وهو متروك كما اعترف به
~~في الدروس، بل يمكن تحصيل الاجماع على خلافه فضلا عن ظاهر النصوص، مع أنا
~~لم نجد له شاهدا معتدا به، وما يقال: إن قوله (عليه السلام) (1): " في خمس
~~من الإبل شاة " يشهد باعتبار تذكير العدد يدفعه - مع أنه في الإبل خاصة ولا
~~يتم في العشرين والأربعين ونحوهما - ما صرح به في بعض كتب اللغة كما قيل من
~~أن الإبل شامل للمذكر والمؤنث وإن جرى عليه حكم التأنيث كغيره من الألفاظ
~~التي يستوي فيها التذكير والتأنيث، والله أعلم.
# (وأما الفريضة) فقد تقدم ذكرها في الغنم، وأما في غيرها (فيقف بيانها على
~~مقاصد، الأول الفريضة في الإبل شاة في كل خمسة حتى تبلغ خمسا وعشرين، فإذا
~~زادت واحدة كان فيها بنت مخاض) وقد سمعت خلاف القديمين في ذلك وضعفه (فإذا
~~زادت عشرا كان فيها بنت لبون، فإذا زادت عشرا أخرى كان فيها حقة، فإذا زادت
~~خمس عشرة كان فيها جذعة، فإذا زادت خمس عشرة أخرى كان فيها بنتا لبون، فإذا
~~زادت خمس عشرة أيضا كان فيها حقتان، فإذا بلغت مائة وإحدى وعشرين طرح ذلك
~~وكان في كل خمسين حقة وفي كل أربعين بنت لبون) كما نطق بذلك كله صحيح
~~البجلي (2) عن الصادق (عليه السلام) وخبر أبي بصير (3) عنه (عليه السلام)
~~أيضا وصحيح زرارة (4) عن أبي جعفر (عليه السلام) وموثقه (5) الآخر عنه وعن
# PageV15P111
# أبي عبد الله (عليهما السلام) لكن اقتصر في الأولين وفي الأخير (1) على
~~قوله عليه السلام:
# " في كل خمسين حقة " وزاد في الأخيرين " في كل أربعين بنت لبون " ومن
~~الجميع يستفاد في الجملة خلاف ما صرح به جماعة منهم المحقق الثاني والشهيد
~~الثاني والشيخ وابنا إدريس وحمزة والفاضل وأبو العباس والميسي والقطيفي
~~والصيمري وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، بل في شرح اللمعة للإصبهاني أنه صرح
~~به الأصحاب من ms05091 غير نقل خلاف وفي محكي الخلاف نسبة المثال المنطبق على ذلك
~~إلى اقتضاء المذهب، وعن السرائر بعد أن حكى عن الخلاف ذلك قال: هذا هو
~~الصحيح المتفق عليه المجمع، لكن قد عرفت اقتضاء النصوص خلاف ذلك في الجملة
~~من وجوب مراعاة المطابق منهما حتى لو كان الجمع بينهما هو المطابق حسب بهما
~~معا كالمائة والأربعين، ولو حصلت المطابقة بكل منهما تخير، وإلا وجب اعتبار
~~أكثرهما استيعابا مراعاة لحق الفقراء، فيجب الحساب حينئذ بالأربعين في
~~المائة والواحد والعشرين، والمائة وخمس وستين، ويتخير في الأربعمائة بين
~~حسابها جميعا بخمسين خمسين، فيخرج ثمان حقائق، وأربعين أربعين فيخرج عشر
~~بنات لبون، وبين حساب مائتين بالأول ومائتين بالثاني، فيخرج أربع حقائق
~~وخمس بنات لبون، ضرورة تطابق الجميع على جواز حساب المائة وأحد وعشرين بكل
~~خمسين، مع أن احتسابها بالأربعين هو الأقل عفوا، لعدم زيادة غير الواحدة
~~فيه، بخلاف الأول الذي يزيد فيه تمام الواحد وعشرين، فكأن ذلك منهم
~~كالاجتهاد في مقابلة النص المبني على حكمة لا نعرفها، ولعل التفاوت في السن
~~بين الحقائق وبنات اللبون يقوم مقام التعدد في الأخير، فالحقتان مثلا
~~يقومان مقام ثلاث بنات لبون.
# ولعلهم أخذوا ذلك من صحيح الفضلاء (2) الوارد في البقر عن الصادقين
# PageV15P112
# (عليهما السلام) " قالا: في كل ثلاثين بقرة تبيع حولي، وليس في أقل من
~~ذلك شئ وفي أربعين بقرة بقرة مسنة، وليس فيما بين الثلاثين إلى الأربعين شئ
~~حتى تبلغ أربعين، فإذا بلغت أربعين ففيها مسنة، وليس فيما بين الأربعين إلى
~~الستين شئ، فإذا بلغت الستين ففيها تبيعان إلى السبعين، فإذا بلغت السبعين
~~ففيها تبيع ومسنة إلى الثمانين، فإذا بلغت ثمانين ففي كل أربعين مسنة إلى
~~تسعين، فإذا بلغت تسعين ففيها ثلاث تبيعات حوليات، فإذا بلغت عشرين ومائة
~~ففي كل أربعين مسنة " بل قيل:
# لا خلاف في ذلك في البقر، ومنها استفادوا أن النصاب فيها ثلاثون وأربعون
~~باعتبار حساب ما فرضه المعلوم إرادة المثال منه بذلك، وقد لاحظ فيه
~~المطابقة حتى في صورة الجمع بينهما كالسبعين، وعدم تعرضه ms05092 لحساب المائة
~~بالأربعين والستين غير مناف، إذ لا يجب الاستقصاء في الأمثلة، كما أن
~~اقتصاره على الأربعين في الأخير كذلك بعد ما تكرر من الاحتساب بالثلاثين في
~~المطابق له، فرجع الحاصل منه إلى أن النصاب في البقر كل ثلاثين وكل أربعين
~~كما هو معقد إجماع محكي الخلاف والتذكرة على التخيير، لكن هذا الصحيح - مع
~~اشتماله على كثير مما لا نقول به، وهو وارد في البقر - يمكن أن يكون المراد
~~منه بيان المثال لا تعين ذلك ووجوبه، على أنه في خصوص المطابق، ولا دلالة
~~فيه على وجوب مراعاة الأقل عفوا، بل تلك النصوص في الإبل صريحة في خلافه،
~~فلعل المتجه في الاقتصار على المستفاد من مجموع ما ورد في البقر والإبل
~~مراعاة المطابقة خاصة دون الأقل عفوا، لكن على كل حال هو خلاف إطلاق جماعة
~~من الأصحاب التخيير، بل هو صريح البعض، بل عن فوائد القواعد والرياض نسبة
~~التخيير مطلقا إلى ظاهر الأصحاب وإن كان فيه ما لا يخفى بعد ما عرفت سابقا.
# بل ربما استفيد ممن عقب إطلاقه كالمصنف بقوله: (ولو أمكن في عدد فرض كل
~~واحد من الأمرين كان المالك بالخيار في إخراج أيهما شاء) اختيار القول
~~الأول PageV15P113
# باعتبار ظهوره في اختصاص التخيير بذلك، بخلاف ما إذا كان المطابق أحدهما
~~خاصة، نعم لا دلالة فيه على اعتبار الأقل عفوا إذا كان كل منهما غير مطابق،
~~بل لعل المصرح بذلك قليل، فيمكن أن يقال باعتبار المطابق منهما ولو
~~مجموعهما، ويتخير مع مطابقتهما معا وعدم مطابقتهما معا، لكن لا ريب أن
~~الأولى تحري الأقل عفوا، بل قد يقال بتعينه في المائتين وستين مثلا، فيحسب
~~ما فوق المائتين بالخمسين فيعطى حقة، وإلا لزم اقتضاء زيادة العشر على
~~الخمسين نقصانا في الحق لو حسب بالأربعين وأعطي بنت لبون لوجوب الحقة
~~قبلها، وكيف كان فالتخيير حيث يكون للمالك كما صرح به جماعة - بل عن
~~المنتهى نسبته إلى علمائنا، بل عن التذكرة الاجماع عليه، ولعله المنساق من
~~الأدلة فضلا عن تحقق الامتثال بأحدهما فلا تسلط ms05093 لغير المالك عليه، وفضلا
~~عما ورد من النصوص في آداب المصدق، خلافا للمحكي عن الخلاف والمبسوط فقال:
~~" يتخير الساعي " ولا دليل عليه، بل ظاهر الدليل خلافه، بل ربما احتمل من
~~احتجاج الأول منهما موافقته للمشهور، فلا حظ وتأمل، هذا كله في الإبل.
# (وفي كل ثلاثين من البقر تبيع أو تبيعة، وفي كل أربعين مسنة) لصحيح
~~الفضلاء (1) المتقدم وإن كان غير مشتمل على التخيير بين التبيع والتبيعة
~~إلا أنه رواه في المعتبر كذلك، قال: ومن طريق الأصحاب ما رواه (2) زرارة
~~ومحمد بن مسلم وأبو بصير والفضيل عن أبي جعفر وأبي عبد الله (عليهما
~~السلام) قال: " في البقر في كل ثلاثين تبيع أو تبيعة، وليس في أقل من ذلك
~~شئ حتى تبلغ ستين، ففيها تبيعان أو تبيعتان، ثم في سبعين تبيع أو تبيعة
~~ومسنة وفي تسعين ثلاث تبايع " ولعله عثر عليه فيما عنده من الأصول كذلك كما
~~هو مظنة ذلك، بل أرسل في الخلاف أخبارا بذلك
# PageV15P114
# على أنه في الصحيح المزبور (1) على ما رواه الكليني والشيخ في المرتبة
~~الرابعة، قال:
# " فإذا بلغت تسعين ففيها ثلاث تبيعات حوليات " مضافا إلى دعوى أولوية
~~التبيعة من التبيع، لكونها أكثر نفعا، بل عن المنتهى لا خلاف في إجزاء
~~التبيعة عن الثلاثين للأحاديث (2) ولأنها أفضل بالدر والنسل، بل لعل ظاهر
~~الغنية والتذكرة والمنتهى والمدارك والمفاتيح الاجماع على ذلك على ما حكي
~~عن بعضها، بل كاد يكون صريحها أو بعضها مؤيدا ذلك كله بالشهرة المحكية في
~~المختلف وغيره، بل والمحصلة، بل لم نجد مخالفا صريحا، إذ لعل اقتصار ابن
~~أبي عقيل والصدوقين والمفيد في كتاب الأشراف فيما حكي على التبيع اعتمادا
~~على الأولوية المزبورة، وإن كان تنقيحها على وجه تجزي على أنها فريضة لا
~~على وجه القيمة لا يخلو من نظر.
# ومنه يعلم وجه الاشكال في إجزاء المسنة عنها وإن ادعى الاجماع عليه
~~بعضهم، نعم قد يقال: إن الصدوق في الفقيه والمقنع وإن اقتصر في الثلاثين
~~على ذكر التبيع الحولي لكن في الستين قال: تبيعتان، وفي السبعين تبيعة ms05094
~~ومسنة، وفي التسعين ثلاث تبايع، وما ذاك إلا لعدم الفرق بينهما عنده، كل
~~ذلك مع ما قيل من أن التبيع لغة ولد البقر ذكرا كان أو أنثى، بل ربما كان
~~ذلك ظاهر ابن الأثير في نهايته، وكيف كان فلا ينبغي التأمل في التخيير
~~المذكور، نعم تتعين المسنة في الأربعين، ولا يجزي المسن منها قطعا، للأصل
~~والصحيح المذكور ومحكي الاجماع وغير ذلك، ومقتضى إطلاق النص والفتوى عدم
~~الفرق في ذلك بين كون البقر الذي عنده ذكورا أو إناثا أو مختلطة خلافا
~~للمحكي عن المنتهى فاجتزى بالمسن إذا لم يكن عنده إلا ذكورا معللا له بأن
# PageV15P115
# الزكاة مواساة، فلا يكلف غير ما عنده، وهو مع أنه اجتهاد في مقابلة النص
~~يقتضي إجزاءه في غير الفرض إذ لم يكن عنده مسنة، وهو معلوم البطلان كما لا
~~يخفى، وكذا لا يجزى التبيعان أو التبيعتان عنها إلا على وجه القيمة، كما
~~أنها هي لا تجزي عن التبيع أو التبيعة إلا على هذا الوجه، ولعله ينزل عليه
~~ما عن التحرير والمنتهى من الاجماع على إجزائها عن أحدهما.
# بقي الكلام في شئ وهو أنه حيث يكون الخيار للمالك في الفريضة ولو باعتبار
~~الخيار في الحساب ما الذي يثبت للفقير في العين بناء على أن الزكاة فيها
~~قبل حصول الاختيار منه، إذ ملك أحدهما لا على التعيين في الأعيان الخارجية
~~غير معهود بل غير معقول، ودعوى أن المملوك معين في علم الله تعالى، لأنه
~~يعلم بما يختاره يدفعها أنه قد لا يختار، اللهم إلا أن يقال: إن الله يعلم
~~مختاره لو اختار، لكنه كما ترى، ولعل الأولى التزام أحد أمرين إما أن
~~الزكاة غير جارية على حكم الأملاك المعروفة كما يؤيده ما سمعته سابقا منهم
~~من إشاعة الفريضة في النصاب دون العفو، وإما القول بأن الفريضة في نظر
~~الشارع بقيمة واحدة، فالتبيع والتبيعة سواء، وكذا الحقتان مثلا مع بنات
~~اللبون الثلاثة، فإن التعدد يقوم مقام التفاوت في السن، فالذي يتعلق بالمال
~~حينئذ ما يقابل أحدهما، فلا إبهام ولا ms05095 ترديد حينئذ، فتأمل جيدا، فإنه دقيق،
~~والله أعلم.
# المقصد (الثاني في الأبدال، من وجبت عليه بنت مخاض وليست عنده أجزأه ابن
~~لبون ذكر) بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به بعضهم، بل عن التذكرة أنه موضع
~~وفاق، وفي خبري زرارة (1) وخبر أبي بصير (2) واللفظ لأحد الأولين " فإن لم
~~يكن فيها بنت مخاض فابن لبون ذكر " بل في القواعد وغيرها الاجتزاء به
~~اختيارا، بل في
# PageV15P116
# التنقيح الفتوى على الاجزاء مطلقا اختيارا واضطرارا، وعن إيضاح النافع
~~أنه المشهور وعن الغنية " عندنا أن بنت المخاص يساويها في القيمة ابن
~~اللبون الذكر " خلافا لظاهر جماعة وصريح أخرى فلا يجزي إلا إذا لم يكن عنده
~~بنت مخاض " لكن الأول لا يخلو من قوة، لقيام علو السن مقام الأنوثة، ولذا
~~لم يكن فيه جبران إجماعا كما عن التذكرة بخلاف دفع بنت اللبون، وبه صرح في
~~الخبر الآتي (1) ولانسياق عدم إرادة الشرط حقيقة من عبارة النص، وإلا
~~لاقتضى عدم إجزائها عنه إذا لم تكن موجودة حال الوجوب وإن وجدت بعده، بناء
~~على أن الشرط عدم كونها عنده حينه لا حال الأداء مع معلوميته، بل صرح في
~~المدارك بتعين إخراجها حينئذ.
# بل لعل قولهم - عدا النادر بل قيل: إن ظاهر الفاضلين كونه موضع وفاق -:
# (ولو لم يكونا عنده كان مخيرا في ابتياع أيهما شاء) مما يرشد إلى التخيير
~~في الفرض، ضرورة أن المتجه على تقدير كون الشرط حقيقة وجوب شرائها لاطلاق
~~دليل الالزام بها، ولم يخرج منه إلا صورة عدم وجودها عنده ووجود ابن اللبون
~~كما هو المنساق من النص، بل صرح به فيما تسمعه من صحيح زرارة (2) وخبر سبيع
~~(3) فيبقى حينئذ ما عداها مندرجا تحت الاطلاق، بل لو سلم عدم شمول النص
~~لهذه الصورة أيضا كان المتجه أيضا وجوبها مقدمة لحصول يقين البراءة، ولعله
~~لذا عين شراءها في البيان، ومال إليه في مجمع البرهان كما قيل، وما يقال في
~~توجيه إجزائه عنها في الفرض من أنه بشرائه يصير واجدا له فاقدا لها - نعم
~~لو اشتراها تعينت ما ms05096 لم يسبق إخراجه على شرائها - يدفعه أن البحث في الواجب
~~عليه قبل شرائه ماذا، كما هو واضح.
# PageV15P117
# (و) كيف كان (من وجبت عليه سن) من الإبل (وليست عنده وعنده أعلى منها بسن
~~دفعها وأخذ شاتين أو عشرين درهما، وإن كان ما عنده أخفض بسن دفع معها شاتين
~~أو عشرين درهما) على المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة، بل في الغنية
~~والمنتهى والتذكرة ومجمع البرهان والمدارك والمفاتيح والذخيرة والحدائق
~~الاجماع عليه، وفي خبر سبيع (1) عن أبيه عن جده عن جد أبيه عن أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) " كتب له في كتابه الذي كتب بخطه حين بعثه على
~~الصدقات من بلغت عنده من الإبل صدقة الجذعة وليس عنده جذعة وعنده حقة فإنه
~~يقبل منه الحقة، ويجعل معها شاتين أو عشرين درهما، ومن بلغت عنده صدقة
~~الحقة وليست عنده الحقة وعنده جذعة فإنه يقبل منه الجذعة ويعطيه المصدق
~~شاتين أو عشرين درهما، ومن بلغت صدقته حقة وليست عنده حقة وعنده ابنة لبون
~~فإنه يقبل منه ابنة لبون وتعطى معها شاتين أو عشرين درهما، ومن بلغت صدقته
~~ابنة لبون وليست عنده ابنة لبون وعنده حقة فإنه يقبل منه الحقة ويعطيه
~~المصدق شاتين أو عشرين درهما، ومن بلغت صدقته ابنة لبون وليست عنده ابنة
~~لبون وعنده ابنة مخاض فإنه يقبل منه ابنة مخاض ويعطى معها شاتين أو عشرين
~~درهما، ومن بلغت صدقته ابنة مخاض وليست عنده ابنة مخاض وعنده ابنة لبون
~~فإنه يقبل منه ابنة لبون ويعطيه المصدق شاتين أو عشرين درهما، فمن لم يكن
~~عنده ابنة محاض على وجهها وعنده ابن لبون ذكر فإنه يقبل منه ابن لبون وليس
~~معه شئ " الحديث.
# ومثله روى زرارة في الصحيح (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) في حديث زكاة
# PageV15P118
# الإبل، قال: " وكل من وجبت عليه جذعة ولم تكن عنده وكانت عنده حقة دفعها
~~ودفع معها شاتين أو عشرين درهما، ومن وجبت عليه حقة ولم تكن عنده وكان عنده
~~جذعة دفعها وأخذ من المصدق شاتين أو عشرين درهما، ومن وجبت عليه ms05097 حقة ولم
~~تكن عنده وكانت عنده ابنة لبون دفعها ودفع معها شاتين أو عشرين درهما، ومن
~~وجبت عليه ابنة لبون ولم تكن عنده وكانت عنده حقة دفعها وأعطاه المصدق
~~شاتين أو عشرين درهما، ومن وجبت عليه ابنة لبون ولم تكن عنده وكانت عنده
~~ابنة مخاض دفعها وأعطى معها شاتين أو عشرين درهما، ومن وجبت عليه ابنة مخاض
~~ولم تكن عنده وكانت عنده ابنة لبون دفعها وأعطاه المصدق شاتين أو عشرين
~~درهما، ومن وجبت عليه ابنة مخاض ولم تكن عنده وكان عنده ابن لبون ذكر فإنه
~~يقبل منه ابن لبون وليس يدفع معه شيئا " فما عن الصدوقين والجعفي - من أن
~~التفاوت بين بنت المخاض واللبون شاة يأخذها المصدق أو يدفعها مع أنه نادر
~~كما قيل - مخالف لجميع ما عرفت بلا شاهد نعم قد يقوى ما في التذكرة
~~والمسالك ومحكي الميسية من جواز الاكتفاء بشاة وعشرة دراهم، حملا لما في
~~الخبرين المزبورين على المثال، وإلا كان جمودا مستهجنا.
# ثم إن ظاهر النص والفتوى عدم اختصاص الحكم المزبور بما إذا كان القابض
~~الساعي أو الإمام عليه السلام دون الفقير والفقيه، لكن عن الموجز وكشفه
~~ذلك، لأنه نوع معاوضة فتتوقف على الوالي، وفيه - مع أن الفقيه كذلك - منع
~~كونه معاوضة موقوفة على ذلك، بل هي حكم شرعي (و) لذلك كان (الخيار في ذلك
~~إليه لا إلى العامل) كما نسبه في الحدائق إلى الأصحاب، فإذا دفع الناقص مع
~~الجبر فقد دفع ما وجب عليه كالقيمة، وصرح غير واحد أيضا بأن الحكم كذلك
~~(سواء كانت القيمة السوقية مساوية لذلك أو ناقصة عنه أو زائدة عليه) بل لا
~~أجد فيه خلافا، لاطلاق الدليل، نعم استشكل الفاضل والكركي وثاني الشهيدين
~~وسبطه وبعض من تأخر فيما إذا نقصت PageV15P119
# قيمة المدفوع من المالك عن الشاتين والعشرين درهما أو ساوته من إطلاق
~~النص، ومن أنه كأنه لم يؤد شيئا، بل استوجه سيد المدارك والبهبهاني في شرحه
~~عدم الاجزاء، حملا للرواية على ما هو المتعارف والغالب في ذلك الزمان، وفيه
~~أن مقتضى ms05098 ذلك مراعاة القيمة وقت الدفع، فإن ساوت قيمة الواجب أجزأ وإن نقصت
~~أتمها بما يكملها زادت التكملة على الشاتين أو العشرين درهما أو نقصت، وإن
~~زادت أخذ التفاوت كذلك، وهو كما ترى مخالف لظاهر النص والفتوى، والمتجه
~~اعتبار ذلك على حسب هذا التقدير الشرعي الذي مبناه بحسب الظاهر ملاحظة
~~الحال في ذلك الزمان، فلا عبرة بالتفاوت في غيره زيادة ونقصا، فلو فرض كون
~~الأدنى سنا أزيد قيمة من الواجب أو مساويا لم يكن للمالك دفعها بلا جبر،
~~للنص، ومن ذلك وما تقدم يعلم أنه ليس على حسب المعاوضات المعتبر فيها
~~التراضي ونحوه، نعم لو أراد المالك عوض المقدر شرعا أو أزيد منه اعتبر
~~التراضي حينئذ بينه وبين الإمام عليه السلام أو وكيله العام أو الخاص أو
~~الفقير، هذا. وفي المسالك إن كان المالك هو الدافع أوقع النية على المجموع،
~~وإن كان الآخذ ففي محل النية إشكال، ثم استقرب إيقاع النية على المجموع
~~واشتراط المالك على الساعي أو الفقير ما يجبر به الزيادة، فيكون نية وشرطا
~~لا نية بشرط، قلت: كأن الاشكال لأن إيقاع النية على ما عدا الجابر يشكل
~~باحتمال نقص المدفوع عن الجابر أو مساواته له، فلا يبقى شئ، وجعل التراضي
~~على جزء ما من المدفوع مقابل للجابر وإيقاع النية على ما عداه يشكل بعدم
~~لزوم التراضي، فليس حينئذ إلا الطريق المزبور، فتأمل جيدا.
# (ولو تفاوتت الأسنان بأزيد من درجة واحدة لم يتضاعف التقدير الشرعي ورجع
~~في التقاص إلى القيمة السوقية على الأظهر) الأشهر، بل المشهور نقلا وتحصيلا
~~بل في المدارك أنه قطع به في المعتبر من غير نقل خلاف اقتصارا فيما خالف
~~الضوابط PageV15P120
# من وجوه على المتيقن نصا وفتوى، خلافا للمحكي عن النقي والجعفي والمبسوط
~~والغنية والتذكرة والمختلف، بل في الغنية الاجماع عليه، لكن علله بأن
~~أصحابنا لا يختلفون في جواز أخذ القيمة في الزكاة، فلعله غير مخالف، بل
~~قيل: إن عبارة المبسوط يلوح منها ذلك، فينحصر الخلاف حينئذ في الثلاثة
~~ويكون نادرا. مع أنا لم نقف له ms05099 على شاهد سوى ما قيل من أن بنت المخاض مع
~~الجبر مساوية لبنت اللبون، وهي مع الجبر مساوية للحقة، فبنت المخاض مع
~~الجبرين مساوية للحقة، لأن المساوي للمساوي مساو والمقدمات الثلاثة قطعية،
~~فلا يكون قياسا، وفيه منع المساواة من كل وجه، لعدم الدليل عليه، إذ لا
~~إطلاق فيه يستند إليه ولا غيره، فلا يجوز التعدي عن (إلى ظ) غير المنصوص
~~وسوى إجماع الغنية الذي عرفت حاله، ومع التسليم موهون بمصير من عرفت إلى
~~خلافه، وسوى دعوى إرادة المثال من النصوص، وهي مجرد احتمال لا دليل عليه
~~ولقد أجاد في السرائر حيث أنه - بعد أن حكى عن بعض أصحابنا أنه إن كان
~~بينهما درجتان فأربع شياه، وإن كان ثلاثة درج فست شياه أو ما في مقابلة ذلك
~~من الدراهم - قال: " وهذا ضرب من الاعتبار والقياس، والمنصوص من الأئمة
~~(عليهم السلام) والمتداول من الأقوال والفتيا بين أصحابنا أن هذا الحكم
~~فيما يلي السن الواجبة من الدرج دون ما بعد عنها ".
# (وكذا) لا يجزى (ما فوق الجذع من الأسنان) عنه مع أخذ الجبر بلا خلاف
~~أجده فيه، بل في البيان الاجماع عليه (وكذا) لا يجزي هذا التقدير في‍ (- ما
~~عدا أسنان الإبل) كالبقر بلا خلاف كما عن التذكرة، بل في البيان الاجماع
~~عليه أيضا نعم يجزي ذلك كله بملاحظة القيمة السوقية، بل الظاهر عدم إجزاء
~~ما فوق الجذع من الأسنان كالرباع والثني عن أحد الأسنان الواجبة من غير جبر
~~وإن احتمله بعضهم، لكونه غير الواجب، ولا دليل على البدلية، ودعوى استفادة
~~ذلك من الأولوية فيكون PageV15P121
# الواجب حينئذ ذلك فما فوق يدفعها منع الأولوية، لعدم تنقيح العقل والنقل
~~لها، وخبرا الجبر لا دلالة فيهما على ذلك، بل ربما يدلان على العكس، فتأمل
~~جيدا.
# وكذا لا تجزي بنت المخاض عن الخمس شياه وإن أجزأت عن الست والعشرين بل لا
~~تجزي عن الشاة إلا على وجه القيمة، لكن في الدروس والبيان " أنه يجزي فرض
~~كل نصاب أعلى عن الأدنى " وزاد في الأول " وفي إجزاء البعير عن ms05100 الشاة
~~فصاعدا لا بالقيمة وجهان " قلت: قد عرفت أن أقواهما العدم، وأما الأول فهو
~~متجه فيما إذا لم يكن عنده الفرض وكان علو الأعلى بدرجة، ضرورة إجزائه في
~~هذا الحال مع أخذ الجبر، فبدونه أولى، على أن الجبر حق للمالك فله إسقاطه،
~~بل يمكن القول باجزائه في حال وجود الفرض وإن كان ظاهر النصوص والفتاوى في
~~بادئ النظر اعتبار عدم الفرض في الاجزاء، بل صرح به بعضهم، إلا أن التأمل
~~الجيد يقضي بعدم إرادة الشرط حقيقة من ذلك، وإن المراد بيان قيام هذا الفرد
~~مقام الفرض، وأن المالك بالخيار، لجريان هذا الشرط مجرى الشرط الغالب في
~~عدم إرادة المفهوم منه، وأن مثل هذا الكلام يقال في مقام التخيير، خصوصا
~~إذا كان الفرد الأول أهم وأفضل، لا أن المراد الترتيب في الوجوب، وحينئذ
~~يكون الحال في ذلك نحو مما سمعته منا في إجزاء ابن اللبون الذكر عن بنت
~~المخاض، بل العارف بلسان الشرع يعلم أن الشارع لم يقصد الوجوب الترتيبي
~~حقيقة من ذلك، بل لا يعلق الوجوب على الوجود عنده وإن كان متمكنا من
~~الشراء، ولم يبين أن المدار على زمان الخطاب أو إلى حال الأداء ولا غير ذلك
~~مما لا يخفى على ذي اللسان والعارف بلحن خطابهم عدم تساهلهم على تقدير
~~الوجوب فيه، فتأمل جيدا، وحينئذ يتجه الاجزاء من غير أخذ جبر، لأولويته منه
~~معه، وفي المحكي عن المبسوط لو كانت عنده بنت مخاض إلا أنها سمينة وجميع
~~إبله مهازيل لا يلزمه إعطاؤها، ولعل فيه استئناسا لما قلناه، كما أنه قد
~~يستأنس له بما صرح به PageV15P122
# بعضهم من أنه لو فقد الأصيل والبدل تخير بين شراء الفريضة وبين شراء
~~الأدنى، ودفعها مع الجبر أو الأعلى ودفعها وأخذ الجبر بالتقريب الذي سمعته
~~في ابن اللبون، وأما إجزاء الأعلى بدرجتين حال عدم الفريضة فضلا عن حال
~~وجودها كما يقتضيه إطلاقه فغير متجه بناء على المختار من عدم إجزائه مع
~~الجبر وأنه ليس إلا ملاحظة القيمة كما عرفت الحال فيه.
# المقصد (الثالث في ms05101 أسنان الفرائض) المعلوم الرجوع فيها هنا إلى اللغة بعد
~~انتفاء الشرعية والعرفية (بنت المخاض) بفتح الميم اسم جمع للنوق الحوامل،
~~واحدتها خلفة، ولا واحد لها من لفظها (هي التي لها سنة ودخلت في الثانية أي
~~أمها ما خض بمعنى حامل) ولو بالمنشئية على معنى أن أمه لحقت بالحوامل وإن
~~لم تكن حاملا، وحاصل المراد أنه وضعتها أمها في وقت وقد حملت النوق التي
~~وضعن معها وإن لم تكن هي منها، فنسبتها حينئذ إلى الجماعة ذلك، وإلا فهو
~~ابن ناقة لا نوق متعددة، ووجه التسمية ما قيل من أن العرب كانت تحمل الفحول
~~على الإناث بعد وضعها سنة، فتحمل في السنة، والأمر سهل.
# (وبنت اللبون بفتح اللام هي التي لها سنتان ودخلت في الثالثة أي أمها ذات
~~لبن) ولو بالصلاحية وإن لم تكن كذلك فعلا. (والحقة) بكسر الخاء المهملة (هي
~~التي لها ثلاث سنين ودخلت في الرابعة فاستحقت أن يطرقها الفحل) كما عن
~~بعضهم في وجه التسمية (أو يحمل عليها) كما عن آخر، والأولى تعليلها بهما،
~~وعلى كل حال لا يعتبر فيها ذلك فعلا قطعا، وما في حسنة الفضلاء (1) وكلام
~~ابني الجنيد وأبي عقيل والصدوق فيها (أنها خ ل) حقة طروقة الفحل محمول على
~~ذلك، ويؤيده ما عن الخليل في العين والعالي من الكلام الطروقة المقلوصة
~~التي بلغت الضراب (والجذعة) بفتح الجيم والذال
# PageV15P123
# المعجمة (هي التي لها أربع ودخلت في الخامسة) ولعله المراد مما في المجمل
~~من أنها ما أتى لها خمس سنين، وكذا ما تسمعه عن المقاييس وعن المعتبر
~~والمنتهى سميت بذلك لأنها تجذع مقدم أسنانها أي تسقطه لكن لم نجد لذلك فيما
~~حضرنا من كتب اللغة أثرا، نعم يظهر من بعضها أنها سميت بذلك لحداثة سنها
~~وشبابها، بل قد صرح الجوهري بأن هذا السن لا ينبت فيه سن ولا يسقط، وفي
~~المحكي عن المقاييس الجيم والذال والعين ثلاثة أصول أحدها يدل على حدوثة
~~السن وطراوته، فالجذع من الشاة ما أتى له سنتان ومن الإبل الذي أتى له خمس
~~سنين، ms05102 وفيه وفي المجمل أيضا الجذع الدهر الأزلم، لأنه جديد أبدا، ويقال:
~~فلان في هذا الأمر جذع إذا أخذ فيه حديثا.
# (و) على كل حال ف‍ (- هي أعلى الأسنان المأخوذة في الزكاة) بلا خلاف معتد
~~به أجده في ذلك، بل ولا في شئ مما تقدم، وعن الصدوق أنه ذكر أسنان الإبل
~~فقال: " أول ما تطرحه أمه حوار إلى تمام السنة فابن مخاض إلى تمامها، فابن
~~لبون إلى الرابعة، فإذا دخل فيها سمي الذكر حقا، والأنثى حقة، فإذا دخل في
~~الخامسة سمي جذعا، فإذا دخل في السادسة سمي ثنيا، فإذا دخل في السابعة ألقى
~~رباعيته وسمي رباعيا فإذا دخل في الثامنة ألقى السن التي بعد الرباعية وسمي
~~سديسا، فإذا دخل في التاسعة فطر نابه وسمي باذلا، فإذا دخل في العاشرة فهو
~~مخلف، وليس له بعد هذا الاسم اسم ".
# (والتبيع) عند الأصحاب على ما في شرح اللمعة للإصبهاني (هو الذي يتم له
~~حول) إلى تمام السنتين، وكأنهم أخذوه من وصفه في حسن الفضلاء (1) بالحولي
~~بل عن المغرب تفسيره به، لكن قد يقال: إنه لا يتعين الحولي لما كمل له حول
~~كما اعترف به الإصبهاني في شرحه اللمعة، بل قال: إنه في أكثر ما رويناه من
~~كتب اللغة ولد البقر في أول سنة، وهو لا يعطي كمال سنة بل خلافه، وصرح
~~الثعالي في فقه اللغة وابن قتيبة
# PageV15P124
# في أدب الكاتب بأنه قبل الجذع، وفي المبسوط قال أبو عبيدة: تبيع لا يدل
~~على سن وقال غيره: إنما سمي تبيعا لأنه يتبع أمه في الرعي، ومنهم من قال:
~~لأن قرنه يتبع أذنه حتى صارا سواء، فإذا لم يدل اللغة على معنى التبيع
~~والتبيعة فالرجوع فيه إلى الشرع والنبي (صلى الله عليه وآله) قد بين (1)
~~وقال: " تبيع أو تبيعة جذع أو جذعة " وقد فسره أبو جعفر وأبو عبد الله
~~(عليهما السلام) بالحولي (2) قلت: عن ظاهر العين والمجمل والمقاييس
~~والمفردات للراغب موافقة أبي عبيدة، إلا أنه قد يقوى ما عند الأصحاب لصحيح
~~ابن حمران (3) عن أبي عبد الله ms05103 (عليه السلام) " التبيع ما دخل في الثانية "
~~ووصفه بالحولي في الحسن (4) ودعوى أنه أعم كما في شرح اللمعة للإصبهاني
~~يدفعها تبادر خلافه، وإطلاق السواد الحولي في هذا الزمن على الأعم من ذلك
~~غير معتد به في كشف المعنى الحقيقي، كما هو واضح، بأدنى تدبر.
# (و) كيف كان فقد (قيل) في وجه التسمية أنه (سمي بذلك لأنه يتبع قرنه أذنه
~~أو يتبع أمه في الرعي) والأولى التعليل بهما. (و) أما (المسنة) ف‍ (- هي
~~الثنية) أي (التي كمل لها سنتان ودخلت في الثالثة) وعن المبسوط قالوا: هي
~~التي تم لها سنتان وهو الثني في اللغة، فينبغي أن يعمل عليه، وروي عن النبي
~~(صلى الله عليه وآله) (5) أنه قال: " المسنة هي الثنية فصاعدا " والأمر في
~~ذلك سهل.
# وإنما الكلام في قوله: (ويجوز أن يخرج من غير جنس الفريضة بالقيمة
~~السوقية
# PageV15P125
# ومن العين أفضل، وكذا في سائر الأجناس) وتفصيل البحث في ذلك أنه لا خلاف
~~معتد به في الاجتزاء باخراج القيمة في غير الأنعام، بل في المعتبر والتذكرة
~~والمفاتيح وظاهر المبسوط وإيضاح النافع والرياض على ما حكي عن بعضها
~~الاجماع عليه، وفي صحيح علي بن جعفر (1) عن أخيه موسى (عليه السلام) "
~~سألته عن الرجل يعطي عن زكاته عن الدراهم دنانير وعن الدنانير دراهم
~~بالقيمة يحل ذلك له، قال: لا بأس " وصحيح البرقي (2) عن أبي جعفر الثاني
~~(عليه السلام) " كتبت إليه هل يجوز جعلت فداك أن يخرج ما يجب في الحرث من
~~الحنطة والشعير وما يجب على الذهب دراهم بقيمة ما يسوى أم لا يجوز إلا أن
~~يخرج من كل شئ ما فيه؟ فأجابه (عليه السلام) أيما تيسر يخرج " وهو ظاهر في
~~عموم جواز كل ما تيسر الشامل إذا تيسرا معا، ضرورة الصدق حينئذ على كل
~~منهما أنه تيسر، فلا وجه للمناقشة في دلالته على الاجزاء مطلقا، إلى غير
~~ذلك مما يدل على الاجزاء، فما عن أبي علي من منع إخراج القيمة مطلقا في غير
~~محله بعد ما عرفت، مع أن المحكي عنه في شرح ms05104 اللمعة للإصبهاني التصريح
~~بموافقة المشهور، إنما الاشكال فيها في الأنعام، والمشهور بين الأصحاب نقلا
~~وتحصيلا ذلك أيضا، بل في الخلاف والغنية وعن ظاهر الانتصار والاقتصاد
~~والسرائر الاجماع عليه، بل قيل:
# إنه قد يظهر ذلك من المبسوط أيضا ويلوح من التنقيح لفحوى ما سمعته في
~~غيرها، بل قيل: إنها أولى بالجواز، بل قد يظهر من قوله (عليه السلام): "
~~أيما تيسر " أن المدار على الميسور، يل ربما يدعى العموم فيه للجميع وإن
~~كان أول السؤال خاصا، بل لا ريب في عدم ظهوره بالخصوصية، بل لعل الظاهر منه
~~عدمها.
# بل قد يومي أخبار الجبر (3) في الجملة لذلك أيضا، بل في الغنية بعد ذكر
~~الجبر
# PageV15P126
# المشهور قال: وعلى هذا الحساب يؤخذ ما هو أعلى وأدنى بدرجتين أو ثلاث
~~بدليل الاجماع المشار إليه، فإن أصحابنا لا يختلفون في جواز أخذ القيمة في
~~الزكاة، مضافا إلى ترك الاستفصال في بعض النصوص، كالمروي عن قرب الإسناد
~~(1) " عيال المسلمين أعطيهم من الزكاة فأشتري لهم منها ثيابا وطعاما وأرى
~~أن ذلك خير لهم فقال:
# لا بأس " وغيره مؤيدا ذلك كله بما يظهر من حسنة يزيد بن معاوية (2)
~~وغيرها من النصوص من إرادة المسامحة للمالك، وأنها مواساة. فلا يكلف
~~بالشاق، وبأن القيمة غالبا تكون أنفع للفقير، وبأن المقصود من الزكاة رفع
~~الخلة وسد الحاجة ونحو ذلك مما يحصل بالقيمة والعين، بل ربما يكون دفع
~~العين في بعض الأوقات ضررا على الفقير لحاجته إلى السياسة العاجز عنها،
~~وربما حصل ضرر عليه بذلك حتى لو أراد لم تحصل بيده، بخلاف دفع القيمة من
~~الراغب فيها وربما صعب عليها فراقها لشدة أنسه بها وشدة تعبه عليها، فهي
~~عنده بمكانة ليست عند غيره، وبما دل على أن للمالك التخيير في العين
~~والتغيير، وبأن الساعي مأمور ببيع الأنعام، وأن المالك أحق من غيره، حتى
~~ورد في خبر محمد بن خالد (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) في أدب الساعي
~~إلى أن قال:
# " فإذا أخرجها فليقومها فيمن يريد، فإذا قامت على ثمن فإن أرادها صاحبها
~~فهو ms05105 أحق بها، وإن لم يردها فليبعها " بل قيل: إنما يكون أحق بها لو جاز له
~~العدول إلى القيمة، وإن كان قد يناقش بامكان منع ذلك، بل أخذ العين منه
~~أولا ثم بيعها منه قد يدل على عدم جواز دفع القيمة، لكن قد يقال: إن أخذ
~~العين للتقويم بزيادة حتى تقف على ثمن، فيكون ذلك لتعرف القيمة، بل قد يدعى
~~ظهور الخبر المزبور في ذلك،
# PageV15P127
# لا أن المراد أخذها زكاة ثم أخذ القيمة، إذ ذاك كأنه من اللغو والعبث،
~~وقول علي (عليه السلام) (1): " لا تباع الصدقة حتى تعقل " أي تؤخذ وتدرك
~~وتقبض، محمول على ذلك أو نحوه مما لا ينافي المطلوب، ولعل الداعي إلى هذا
~~التعرف والتقويم في الأنعام دون الغلات والنقدين عدم معروفية القيمة فيها
~~بخلافهما، ومن هنا احتاج إلى هذا التعرف فيها بخلافهما.
# وبالجملة لا يكاد يخفى على من تصفح النصوص في الباب - حتى ما ورد من
~~المقاصة بها عن الدين ودفع الكفن منها ونحو ذلك، وقد رزقه الله معرفة
~~لسانهم ولحن خطابهم - ظهور اجتزاء الشارع بالقيمة لو دفعها المالك، وأنه لا
~~يكلف دفع العين، بل قد يظهر من خبر قرب الإسناد (2) ومعقد إجماع الخلاف
~~والغنية عدم تعيين القيمة بالدراهم والدنانير، بل يجزي دفعها من أي جنس
~~يكون كما هو ظاهر المتن أو صريحه، بل نسبه بعضهم إلى الأصحاب، قال تصريحا
~~من بعض وتلويحا من آخر، بل في البيان لو أخرج في الزكاة منفعة بدلا من
~~العين كسكنى الدار فالأقرب الصحة، وتسليمها بتسليم العين، ويحتمل المنع
~~لأنها تحصل تدريجا، ولو آجر الفقير نفسه أو عقاره ثم احتسب مال الإجارة جاز
~~وإن كان معارضا للفسخ، لكن في المدارك " أن جواز احتساب مال الإجارة جيد،
~~وكونه معرضا للفسخ لا يصلح مانعا، أما جواز احتساب المنفعة فمشكل بل يمكن
~~تطرق الاشكال إلى إخراج القيمة ما عدا النقدين " قلت: لا ريب في انصراف
~~القيمة إليهما، بل ربما يؤيده خبر سعيد بن عمرو (3) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " قلت: يشتري الرجل من الزكاة ms05106 الثياب والسويق والدقيق والبطيخ
~~والعنب فيقسمه
# PageV15P128
# قال: لا يعطيهم إلا الدراهم كما أمرء الله تعالى " وفي الوافي هذا الحديث
~~لا ينافي ما قبله لأن التبديل إنما يجوز بالدراهم والدنانير دون غيرهما،
~~إلا أنك قد سمعت معقد إجماع الخلاف وغيره، ومقتضاه جواز دفع المنفعة عن ذلك
~~بعد أن كان قبض العين قبضا لها والوفاء شئ مستقل بنفسه لا دليل على اعتبار
~~كون المدفوع عينا فيه، بل ربما ظهر من خلاف الشيخ أن اعتبار ذلك هنا من
~~أقوال العامة، فلاحظ وتأمل، والخبر بعد الاغضاء عن سنده لم يعلم الزكاة فيه
~~أنها عن المشتري، أو كان قابضا لها عن الغير دراهم ودنانير، ولكن مع ذلك
~~كله فالاحتياط لا ينبغي تركه، بل لا ينبغي تركه في دفعها في الأنعام إذا لم
~~يعدم الانسان تخلصا من خلاف المفيد، وربما مال إليه في المعتبر والمدارك
~~والذخيرة والحدائق وغيرها على ما حكي عن بعضها، لكنه في غاية الضعف إذا كان
~~المدفوع إليه الإمام (عليه السلام) أو وكيله العام أو الخاص، ضرورة ولايتهم
~~على الفقير فلهم المعاوضة عن ماله، فإذا أراد قبض القيمة من أي جنس يكون
~~عنه لم يكن إشكال في الجواز، ودعوى عدم جواز ذلك لهم واضحة الفساد، نعم قد
~~يكون للمنع وجه لو كان المدفوع إليه أحد الفقراء، مع أن الأقوى خلافه لما
~~عرفت.
# وكيف كان فالمعتبر في القيمة وقت الاخراج، لأنها إنما أجزأت بدلا وليست
~~واجبة بالأصالة عندنا، فهي من قبيل العوض، فالمعتبر فيه وقت الاخراج، لكن
~~في التذكرة إنما تعتبر القيمة وقت الاخراج إن لم يقوم الزكاة على نفسه، فلو
~~قومها على نفسه وضمن القيمة ثم زاد السوق أو انخفض قبل الاخراج فالوجه وجوب
~~ما ضمنه خاصة دون الزائد والناقص وإن كان قد فرط بالتأخير حتى انخفض السوق
~~أو ارتفع، أما لو لم يقوم ثم ارتفع السوق أو انخفض أخرج القيمة وقت
~~الاخراج، وفيه أنه بعد تنزيل التقويم على إرادة المعاوضة عليها لا دليل على
~~ولايته بحيث يكون له المعاوضة على الزكاة على ms05107 وجه يكون الواجب عليه في
~~الذمة القيمة لا العين، فالمتجه وجوب العين PageV15P129
# وملاحظة القيمة وقت الاخراج، ولو انخفض السوق يكون حاله كحال الغاصب إذا
~~كان التأخير بتفريطه والظاهر عدم ضمانه تفاوت السوق ما لم يكن لتفاوت في
~~العين، والله أعلم.
# (والشاة التي تؤخذ في الزكاة) فريضة في الإبل والغنم فريضة أو جبرا (قيل)
~~والقائل الشيخ وبنو حمزة وزهرة وإدريس والفاضل والشهيدان والعليان والمقداد
~~والقطيفي على ما حكي عن بعضهم (أقلها الجذع من الضأن والثني من المعز) بل
~~هو المشهور نقلا على لسان جماعة وتحصيلا، بل في الرياض ليس فيه مخالف يعرف،
~~بل في الخلاف والغنية الاجماع عليه (وقيل ما تسمى شاة) لكن عن جماعة أنه لم
~~يعرف القائل بذلك ولعله كذلك وإن اختاره جماعة من متأخري المتأخرين، وربما
~~كان في المحكي عن المنتهى والتحرير نوع ميل إليه (و) على كل حال ف‍ (-
~~الأول أظهر) للاجماع المحكي المعتضد بما عرفت، وخبر سويد بن عقلة (1) "
~~أتانا مصدق رسول الله (صلى الله عليه وآله) وقال: نهينا أن نأخذ المراضع،
~~وأمرنا أن نأخذ الجذعة والثنية " وكونه من طرق العامة غير قادح بعد نقل
~~الأصحاب له، واستدلالهم به، وموافقته للشهرة العظيمة التي هي طريق تبين له،
~~نعم ليس فيه دلالة على تمام المطلوب، وأوضح منه دلالة المرسل عن غوالي
~~اللئالي عنه (صلى الله عليه وآله) " أنه أمر عامله أن يأخذ الجذع من الضأن
~~والثني من المعز، قال: ووجد ذلك في كتاب علي (عليه السلام) " ويمكن أن يكون
~~ذلك إشارة إلى الخبر المزبور، فيكون نوع تبين له وكاشفا عن إجماله، بل لعل
~~موثق إسحاق ابن عمار (2) " عن السخل متى تجب فيه الصدقة؟ قال: إذا أجذع "
~~محمول على ذلك
# PageV15P130
# أيضا بقرينة الاجماع على عدم اعتبار ذلك في حول الزكاة، وإنما المعتبر
~~النتاج أو السوم كما عرفته سابقا، فيكون المراد منه حينئذ الأخذ في الزكاة
~~لا العد، مؤيدا ذلك كله بأنه لو كان مسمى الشاة مجزيا على وجه يشمل السخل
~~حال ولادته أو قيمته لاشتهر ذلك تمام الاشتهار، ms05108 وتوفرت الدواعي على نقله،
~~مع أن الأمر بالعكس، بل المنع من أخذ المريضة والهرمة وذات العوار ونحوها
~~يقضي بخلافه، بل لا يبعد دعوى انصراف إطلاق الشاة في النصوص إلى خلاف ذلك،
~~بل لعل الفتوى أيضا كذلك، ويشهد له أمر السيد لعبده بشراء شاة، على أن
~~الاطلاق الصادر فيهما إنما هو في مقام إظهار حد النصب وتمييز نصب الشاة عن
~~نصب الإبل، ولا أقل من ذلك كله ينقدح الشك في المراد من الاطلاق المزبور،
~~فيبقى قاعدة توقف يقين الشغل على يقين البراءة بحالها، فمن الغريب الاستناد
~~إليه في مقابلة جميع ما عرفت.
# والمراد بالجذع من الضأن ما كمل له سبعة أشهر، والثني من المعز ما كملت
~~له سنة كما في الدروس والبيان والتنقيح وفوائد الشرائع وإيضاح النافع
~~وتعليقه وتعليق الإرشاد والميسية والمسالك والروضة وكذا السرائر على ما حكي
~~عن بعضها، بل عن غير موضع أنه المشهور، بل عن بعض محشي الروضة أنه لا يعرف
~~قولا غيره، بل في ظاهر الغنية الاجماع على الثني في بحث الهدي، بل والجذع
~~وإن قال: إنه الذي لم يدخل في السنة الثانية، وعن بعضهم في الثني أنه روي
~~في بعض الكتب (1) عن الرضا (عليه السلام) لكن في حج الكتاب أنه يجزي في
~~الهدي من الضأن الجذع لسنته، بل في شرح الإصبهاني للروضة أنه اقتصر
~~الصدوقان والشيخان في المقنعة والنهاية والمصباح وعلم الهدى في الجمل وسلار
~~وابنا زهرة وحمزة والفاضلان في النافع والإرشاد وفخر الاسلام على ذلك، قلت:
# PageV15P131
# يمكن إرجاعه إلى السابق وإن كان لا يخلو من تكلف، والمحكي عن أكثر أهل
~~اللغة أن الجذع ما دخل في السنة الثانية، نعم عن المغرب والأزهري الجذع من
~~المعز لسنة، ومن الضأن لثمانية أشهر، وأرسل بعضهم عن ابن الأعرابي الأجذاع
~~وقت وليس بسن فالعناق يجذع لسنة، وربما أجذعت قبل تمامها للخصب، فتسمن
~~ويسرع إجذاعها، فهي جذعة، ومن الضأن إذا كان ابن شابين أجذع لستة أشهر أو
~~إلى سبعة، وإذا كان ابن هرمين أجذع لثمانية إلى عشرة، وفي الصحاح وقيل ms05109 في
~~ولد النعجة: إنه يجذع في ستة أشهر أو تسعة أشهر، ولم أر له موافقا، ولعل
~~لفظ تسعة من تصحيفات النساخ وفي محكي المبسوط بعد ما ذكر أسنان المعز وذكر
~~أن السخلة منه إذا دخل في الثانية فهي جذعة، والذكر جذع، قال: وأما الضأن
~~فالسخلة منه مثل ما في المعز سواء، ثم هو حمل للذكر وللأنثى دخل إلى سبعة
~~أشهر، فإذا بلغت سبعة أشهر قال ابن الأعرابي: إن كان بين شابين فهو جذع،
~~وإن كان بين هرمين فلا يقال جذع حتى يستكمل سنة، فإذا دخل في الثانية فهو
~~ثني وثنية على ما ذكرناه في المعز سواء إلى آخرها، وإنما قيل جذع في الضأن
~~إذا بلغ سبعة أشهر وأجزأ الأضحية لأنه إذا بلغ هذا الوقت كان له نزو وضراب،
~~والمعز لا ينزو حتى يدخل في السنة الثانية، فلهذا أقيم الجذع في الضحايا
~~مقام الثني من المعز، وفي شرح الإصبهاني أنه قطع في الحج بما حكاه عن ابن
~~الأعرابي والفاضل في التذكرة اقتصر هنا على ذكر كلام ابن الإعرابي، وفي
~~المنتهى على نقل ما في المبسوط، قال: وقطع في النهاية والقواعد والشهيد في
~~البيان وابن إدريس بأنه ما كمل سبعة أشهر، ونسب في الدروس كونه ابن ثمانية
~~إن كان ابن الهرمين إلى القيل، وفي حج المنتهى والتذكرة والتحرير أنه ابن
~~ستة أشهر، وقيل: إن كان ابن ثني وثنية فابن ستة أشهر، وإن كان ابن هرمين
~~فابن ثمانية، وإن كان ابن ثني وهرمة فابن سبعة، إلى غير ذلك من كلماتهم.
~~PageV15P132
# هذا كله في الجذع، وأما الثني من المعز فقد عرفت التصريح بأنه الداخل في
~~الثانية، وفي شرح الإصبهاني نسبته مع ذلك إلى الصدوقين والشيخين وعلم الهدى
~~وسلار وابني زهرة وإدريس والفاضلين، قال: وهو الموافق للمفردات للراغب،
~~ونسبه ابن الأثير في النهاية إلى أحمد بن حنبل، لكن المشهور عند اللغويين
~~أنه الداخل في الثالثة وبه صرح في محكي المبسوط في أسنان الغنم والتذكرة
~~إلا أنه يقوى في النظر ما سمعته من الفقهاء، لقوة الظن ms05110 الحاصل من كلامهم،
~~خصوصا وكلام أهل اللغة بمرأى منهم ومسمع، وخصوصا مع احتمال كون المراد منه
~~ذلك في الزكاة، وإن كان اسم الثني في اللغة الداخل في الثالثة فيجزي حينئذ
~~ذلك في زكاة الغنم والإبل والجبران، واحتمال مراعاة المماثلة في الأولى
~~لقاعدة الشركة يدفعه إطلاق الأدلة، مضافا إلى ما سمعته وتسمعه من كيفية
~~الشركة، فلاحظ وتأمل.
# بل منه يندفع ما أشكل على بعض الأعلام في إجزاء الجذع في زكاة الغنم بناء
~~على كونه دون الحول بأن الشركة في العين يقتضي كون الفريضة أحد النصاب الذي
~~حال عليه الحول، فكيف تكون جذعا، حتى أن الفاضل البهبهاني في شرحه على
~~المفاتيح قد أطنب كمال الاطناب في ذلك، وإن كان قد سبقه إليه في الجملة
~~الأردبيلي، ولم يتخلص منه إلا بأحد أمرين، إما اختصاص إجزاء الجذع المزبور
~~في غير زكاة الغنم، وإما بأن الجذع ما كمل له حول، لكن ستعرف ضعف هذا
~~الاشكال، لأن المراد بالشركة المزبورة على نحو زكاة الإبل من كون الفريضة
~~مشاعة في مجموع النصاب حتى أن كل واحد منه للفقير فيه جزء، فلا بأس حينئذ
~~بتقديرها بالجذع وغيره، ضرورة رجوع الحاصل (إلى ظ) أن الفقير يملك ما يقابل
~~الجذع من النصاب كالتبيع في البقر والشاة وبنت المخاض مثلا في الإبل، إذ من
~~المعلوم عدم اختصاص وجوب الزكاة فيما لو وجد مسمى الفريضة في النصاب، بل لو
~~وجد لا يتعين على المالك إعطاؤه، كما أنه من المعلوم PageV15P133
# عدم اختلاف كيفية الوجوب في حصول مسمى الفريضة في النصاب وعدمه، بل وعدم
~~الفرق في كيفيته في نصاب البقر والغنم والإبل، وكان منشأ الاشتباه (الاشكال
~~ظ) عدم تصور خلو نصاب الغنم عن مصداق مسمى الفريضة أي الشاة التي أقلها
~~الجذع، بخلاف غير الغنم من النصب.
# لكن لا يخفى عليك عدم صلاحية مثل ذلك للفرق، بل قد يقطع الفقيه بأدنى
~~تأمل باتحاد المراد من خطاب الزكاة في جميع هذه الموارد بل وغيرها كما تسمع
~~زيادة تحقيق لذلك إن شاء الله، فلا إشكال حينئذ في ms05111 ذلك من هذه الجهة، نعم
~~قد يشكل كون سن الجذع من الضأن ذلك، يخلو كلام أهل اللغة عنه كما عرفت، بل
~~وجماعة من الفقهاء بل المعظم بناء على ما تقدم، وربما يقوى في النظر ما
~~سمعته من ابن الأعرابي من كون الجذوعة حالا لا سنا، ولعله الأوفق بعبارة
~~الجذع لسنة ممن تقدم النقل عنهم وعلى كل حال فالمراد أن أقل المجزي ذلك لا
~~أنه لا يجزي غيرهما، فحينئذ إلا على منهما سنا أولى بالاجزاء، وإذا دفع كان
~~فريضة، فما في الدروس من أنهما لو فقدا أي الجذع والثني في غنمه دفع الأقل
~~وأتم القيمة، أو الأكثر واسترد الزائد في غير محله بالنسبة إلى الأخير، كما
~~أنك قد عرفت عدم الفرق بين شاة الإبل والغنم والجبران، لاطلاق الأدلة، فما
~~عن بعضهم من الفرق فتعتبر المماثلة في الوسط دون الطرفين في غير محله،
~~والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (- لا تؤخذ المريضة) من النصاب السليم (ولا الهرمة) من
~~نصاب الفتيات (ولا ذوات العوار) من نصاب الصحيح عند الأصحاب كما عن بعضهم،
~~بل عن آخر نفي الخلاف فيه، بل قيل: قد نقل على ذلك الاجماع في مواضع وفي
~~شرح اللمعة للإصبهاني الاتفاق كما يظهر في الأخيرين، وحكي عن المنتهى أنه
~~لا يعلم PageV15P134
# في الأولى والأخيرة مخالفا، وقال الصادق (عليه السلام) في صحيح محمد بن
~~قيس (1):
# " ولا يؤخذ هرمة ولا ذوات عوار إلا أن يشاء المصدق " ولعل المريضة تندرج
~~في ذات العوار، لأنه بفتح العين وضمها بل وكسرها مطلق العيب، على أنه لا
~~قائل بالفصل بين الثلاثة، بل لعل النهي عن أخذ الربى كما ستعرف يومي إليها
~~أيضا فيها بناء على أن ذلك للنفاس الذي هو مرض، مضافا إلى قوله تعالى (2):
~~" ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون " وعموم الخبيث لغير ذلك غير قادح بعد
~~الخروج بالدليل، كل ذلك بعد الاغضاء عن قاعدة الشركة في العين التي لا
~~ينافيها الاطلاق المقتضي تخيير المالك بعد الشك في شموله لما هنا ولو لما
~~عرفت، وعلى كل حال فالحكم ms05112 مما لا إشكال فيه، لكن استثناء المشية المصدق
~~بالكسر أي أخذ الصدقة غير موافق لقاعدة اعتبار المصلحة في الولي أو عدم
~~المفسدة، اللهم إلا أن يحمل على ما إذا كان في القبول بالقيمة مصلحة
~~للفقراء، فيقبل بها، أو على ما إذا تمكن من بيعه بقيمة الصحيح، أو المراد
~~قبوله في سهم نفسه، أو غير ذلك كي لا ينافي القواعد، إذ الخروج بمثله عنها
~~كما ترى، وإن حكي ذلك عن المقنع والمفاتيح.
# هذا كله إذا لم يكن النصاب جميعه كذلك أو بعضه، وإلا أجزأت ولو على
~~النسبة كما ستعرف الحال عند تعرض المصنف له، ثم إن الظاهر من الفتاوى
~~ومعاقد الاجماعات عدم الفرق في ذلك بين الأنعام جميعها كما هو مقتضى بعض ما
~~ذكرنا من الأدلة وإن كان النص في الغنم.
# (و) كيف أن ف‍ (- ليس للساعي التخيير) من دون رضى المالك قطعا، بل إجماعا
~~للأصل وقاعدة الشركة وظاهر النصوص (3) التي منها الصحيح (3) المشتمل
# PageV15P135
# على وصية أمير المؤمنين (عليه السلام) لمصدقه الذي أرسله إلى بادية
~~الكوفة، قال فيه:
# " إذا أتيت ما له فلا تدخله إلا بإذنه، فإن أكثره له، فقل له: يا عبد
~~الله أتأذن لي في دخول مالك فإن أذن لك فلا تدخله دخول متسلط عليه فيه ولا
~~عنف به، فاصدع المال صدعين ثم خيره أي الصدعين شاء، فأيهما اختار فلا تعرض
~~له، ثم اصدع الباقي صدعين ثم خيره فأيهما اختار فلا تعرض له، فلا تزال كذلك
~~حتى يبقى ما فيه وفاء لحق الله في ماله، فإذا بقي ذلك فأفض حق الله منه،
~~فإن استقالك فأقله ثم اخلطهما واصنع مثل الذي صنعت أولا حتى تأخذ حق الله
~~فيما له " الحديث. وقال الصادق (عليه السلام) لمحمد بن خالد عامل المدينة
~~(1) في حديث: " مر مصدقك إذا دخل المال فليقسم الغنم نصفين، ثم يتخير
~~صاحبها أي القسمين شاء، فإذا اختار فليدفعه إليه ثم ليأخذ منه صدقته، فإذا
~~أخرجها فليقومها فيمن يريد " الحديث.
# إنما الكلام في أن للمالك الخيار في أي فرد بحيث ليس ms05113 للساعي معارضته
~~ومنازعته واقتراح القرعة عليه أولا قولان، المشهور، الأول، بل عن ظاهر
~~التذكرة الاجماع عليه، لأنه المخاطب بايتاء الزكاة، فيدفعها على مقتضى ما
~~خوطب به يتحقق امتثاله، وظهور الخبرين المزبورين وغيرهما، خلافا للشيخ
~~وجماعة فالقرعة مع المشاحة، وإليه أشار المصنف بقوله: (فإن وقعت المشاحة
~~قبل يقرع حتى يبقى السن التي يجب فيها) بل عن بعضهم لزومها ابتداء، إلا أنه
~~في غاية الضعف، لظهور النصوص في أخذها بدونها، بل يمكن دعوى القطع من
~~ملاحظة ما ورد (2) في دفع المالك الزكاة
# PageV15P136
# وصرفها على الفقراء بنفسه وشرائه لهم ما يحتاجون وغير ذلك بخلاف ذلك، بل
~~يمكن دعواه أيضا منها بأن الخيار له، وأنه ليس لأحد منازعته ومعارضته،
~~فيعطي منها ما يشاء لمن يشاء من غير فرق بين زكاة الأنعام وغيرها، بل لعل
~~السيرة القطعية على ذلك، خصوصا في أمثال هذه الأوقات التي ليس للزكاة فيها
~~سعاة، بل كأنه من ضروريات المذهب بل الدين، وبذلك أو بعضه يخرج عن قاعدة
~~الشركة كما خرج عنها في الاعطاء من غير العين وإعطاء القيمة والتصرف في
~~النصاب بعد الضمان ونحو ذلك، ولعله لذا حمل القول بها على الندب في محكي
~~التذكرة والبيان، فقال في الأول: وقيل يقرع، وهو على الندب، وقال في
~~الثاني: وقيل يقرع، وهو على الندب، مع أنه لولا التسامح والخلوص من شبهة
~~الخلاف لكان الندب محل بحث أيضا.
# فمن الغريب ما أطنب به بعض فضلاء متأخري المتأخرين من اعتبارها في المقام
~~مراعيا قاعدة الشركة. فقال بعد دعوى الاجماع عليها من الخصم وغيره: " إن
~~قسمة المال المشترك تكون بالقرعة عندهم إلا ما شذ، لأنها نوع معاوضة عن حق
~~كل من الشريكين بالآخر على وجه اللزوم الثابت عندهم بالقرعة، للاجماع،
~~ولأنها لكل أمر مشكل، ومجرد التراضي بدونها إنما يفيد إباحة التصرف،
~~فالمراد حينئذ من وجوبها اعتبارها في اللزوم نحو ما ذكروه في المعاملات
~~بالنسبة إلى صيغها بعد تجويز المعاطاة " وهو من غرائب الكلام، ضرورة ظهور
~~النصوص بل صراحتها في عدم توقف الملكية عليها، خصوصا خبر ms05114 سماعة (1) منها "
~~إذا أخذ الرجل الزكاة فهي كماله يصنع بها ما شاء " ولو كان لزوم القسمة
~~منحصرا في القرعة لكان الواجب على الشارع إظهاره في مقام من المقامات فضلا
~~عن أن يظهر عكسه، ودعوى أن هذه النصوص كنصوص البيع في الخلو عن التعرض
~~للصيغة التي يحصل بها اللزوم - ولو أن مثل هذا الخلو يقضي
# PageV15P137
# بعدم الاحتياج إلى القرعة لاتجه عدم اعتبارها في جملة من المشتركات التي
~~خلت نصوصها عن التعرض لها في قسمتها كالفتاوى، ومن المعلوم خلافه، وأنه ليس
~~إلا اتكالا على ما ذكروه في باب القسمة - كما ترى لا ينبغي أن يصغى إليها
~~بعد تصريح المشهور هنا بعدم اعتبارها، وظهور النصوص أو تصريحها بذلك على ما
~~عرفت، نعم قد يقوى وجوب الوسط بما يصدق عليه اسم الفريضة في المقام وغيره،
~~فلا يكلف الأعلى، ولا يجزيه الأدنى لأنه المنساق إلى الذهن من أمثال هذه
~~الخطابات التي ستعرف إرادة تقدير الحصة المشاعة للفقير في النصاب بذكر
~~التبيع والشاة وبنت المخاض وغيرها من الفرائض فيها، لا أن المراد أعيانها
~~التي قد لا تكون في النصاب، بل ليست فيه قطعا في الخمس من الإبل ونحوه، ولا
~~يوافق ما تسمعه إن شاء الله من تحقيق كون الزكاة في العين على جهة الشركة
~~مشاعة في جميع النصاب، فلا ريب حينئذ في الانصراف إلى الوسط كما في جميع ما
~~ورد من نظائر ذلك، ومما ذكرنا يظهر لك ما في كلام جملة من الأعلام حتى من
~~قال بالمختار منهم، فإنه استند إلى اقتضاء ذلك ذلك، وفيه أن مقتضاهما الأخذ
~~من الجيد والردي والوسط، لا أن أقل الواجب عليه الوسط، فلاحظ وتأمل.
# (وأما اللواحق فهي أن الزكاة تجب في العين لا في الذمة) على المشهور نقلا
~~وتحصيلا، بل في شرح المفاتيح للبهبهاني " كاد يكون إجماعا " بل في موضع من
~~التذكرة " نسبته إلى أصحابنا " وفي آخر " عندنا " وفي ثالث " نفي الخلاف
~~عنه " وفي كشف الحق " نسبته إلى الإمامية " بل في محكي المنتهى " هو مذهب
~~علمائنا أجمع حيوانا كان أو ms05115 غلة أو أثمانا، وبه قال أكثر أهل العلم " وفي
~~السرائر " أنهم (عليهم السلام) أوجبوا الزكاة في الأعيان دون غيرها من
~~الذمم " وفي محكي الإنتصار " أنه الذي يقتضيه أصول الشريعة " وفي محكي مجمع
~~البرهان " أنه المفهوم من الأخبار، ولعله لا خلاف فيه عند أصحابنا " وعن
~~بعض أن القائل بالذمة مجهول، وآخر نسبته إلى الشذوذ من أصحابنا PageV15P138
# وفي البيان عن ابن حمزة أنه نقله عن بعض الأصحاب، قيل: ولعله في الواسطة،
~~إذ ليس لذلك في الوسيلة أثر، وأرسل القول به في محكي المبسوط، ولعله يريد
~~بعض العامة كما نسبه إليه في محكي المعتبر.
# وكيف كان فلا ريب في تعلقها بالعين في الغلات الوارد فيها العشر ونصفه
~~ونحوهما مما هو حصة مشاعة في العين الخارجية، بل وفي غيرها كالنقدين
~~والأنعام الوارد فيها بلفظ " في " التي هي حقيقة في الظرفية، كقوله (عليه
~~السلام) (1): " في مائتي درهم خمسة " و " في أربعين شاة شاة " (2) ونحوها،
~~خصوصا بعد ما ورد (3) من النصوص بلفظ الشريك بين الفقراء والأغنياء في
~~أموالهم، وأنه فرض الله لهم فيها كذا وكذا، وما ورد (4) في آداب المصدق
~~وغيره مما هو ظاهر أو صريح في ذلك، وما ورد (5) من تلف الزكاة بتلف المال
~~من غير تفريط، ومن تبعية الساعي العين لو باعها المالك، وغير ذلك مما لا
~~يبقى للفقيه معه ريب في تعلقها بالعين، مضافا إلى ما حكي من الاتفاق على
~~تقدمها على الدين إذا قصرت التركة وكانت عين النصاب باقية، وسقوطها بتلف
~~النصاب من غير تفريط، وتبعية الساعي العين لو باعها المالك ولم يؤد الزكاة،
~~وغير ذلك مما لا يتم بمقتضى الضوابط إلا على تعلقها بالعين.
# فما يقال بعد ذلك كله - من أن المراد من لفظ " في " التسبيب نحو قولهم في
~~القتل خطأ الدية، وفي العين نصف الدية، ونحوها مما هو شائع معروف مؤيدا ذلك
~~بعدم تعقل الظرفية حقيقة في نحو قوله (عليه السلام): " في خمس من الإبل شاة
~~"
# PageV15P139
# ونحوه مما كانت الفريضة فيه ليست من جنس النصاب، فيعلم أن باقي الخطابات
~~كذلك ms05116 لأن الجميع من مذاق واحد، وبأنه لو كانت في العين لم يجز للمالك
~~الاعطاء من غير العين حتى القيمة، مع أن الاجماع المحكي عن جماعة على
~~جوازه، بل يمكن تحصيله، مضافا إلى ما دل على إعطاء القيمة، وصحيح عبد
~~الرحمن (1) الآتي المشتمل على تأدية الزكاة من غير العين أيضا - في غير
~~محله، ضرورة معلومية المجازية في استعمال " في " في السبب وكثرته بعد
~~التسليم غير مجدية، بل لو سلم مساواته للحقيقة أمكن ترجيح الظرفية بما عرفت
~~من النصوص وغيرها، فيجب حينئذ ارتكاب التجوز في نحو قوله (عليه السلام):
# " في خمس من الإبل شاة " بإرادة أن له في الإبل الخمسة مقدار نسبة الشاة
~~إليها، ويكون المراد حينئذ من ذكر الشاة ضبط الحصة المشاعة، بل الظاهر
~~إرادة ذلك في جميع خطابات الزكاة التي لم ينص عليها بالحصة المشاعة
~~كالغلات، لكون الجميع باعتراف الخصم على مذاق واحد، فقوله: في الست وعشرين
~~بنت مخاض مثلا أي فيها ما يقابل بنت المخاض ضرورة عمومية الخطاب للتي فيها
~~بنت مخاض ولغيرها مما لا يمكن كون المراد منه فيها نفس بنت المخاض، بل التي
~~فيها لا تتعين زكاة عند القائلين بتعلقها بالعين، ضرورة كونها جزء النصاب
~~الذي تعلق الزكاة بجميعه، فليس المراد من الجميع حينئذ إلا ضبط الحصة
~~المشاعة بذلك، حتى قوله (عليه السلام) (2): " في أربعين شاة شاة " ويرجع
~~الجميع إلى معنى ما ذكروه في الغلات المصرح فيها بالحصة المشاعة، فلا حاجة
~~حينئذ إلى التفصيل بين كون الفريضة من جنس النصاب وعدمه، فالأول الزكاة منه
~~في العين بخلاف الثاني، إذ قد عرفت أن الجميع من واد واحد، ولعل الداعي إلى
~~ذكرها بهذا الطريق بعد كونه أحد الطريقين أنه قد تنتهي الحصة إلى ما لا
~~تضبطه الكسور المعروفة من
# PageV15P140
# العشر فنازلا، كما أن الداعي إلى ضبطها بالشاة وبنت المخاض ونحوها دون
~~القيم سهولة معرفة ذلك بالنسبة إليهم في ذلك الوقت وتيسره لهم، ولذلك خير
~~في الجبر بين الشاتين والعشرين درهما، مضافا إلى احتمال التفاوت بين الحصة
~~المقدرة بمقابلة الشاة ms05117 وبين الحصة المقابلة بقيمتها المحمولة على الدراهم
~~والدنانير، فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع، وإعطاء البدل غير العين أو القيمة
~~غير مناف بعد أن كان ذلك بدليل شرعي معتبر مبني على الارفاق بالمالك، كما
~~يومي إليه خبر المصدق (1) على أن ذلك معارض بتخلف لوازم كونها في الذمة كما
~~عرفت، ورفع اليد عن القولين باعتبار تخلف اللازمين مع بعد تسليم إمكانه
~~إحداث قول ثالث، كما هو واضح.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك من ذلك اندفاع ما عساه يقال من أنه على تقدير
~~العين يلزم استعمال اللفظ في حقيقته ومجازه في نحو قوله (عليه السلام) (2):
~~" في الست وعشرين بنت مخاض " بالنسبة إلى ما إذا كانت جزءا منه وما لم تكن
~~بإرادة العين في الأول وما يقابل القيمة في الثاني، لما عرفت من اتحاد
~~المراد في الجميع، وكذا اندفاع الاشكال الذي استعظمه جملة من الفضلاء - على
~~قول من سمعت من الأصحاب بأن أقل الفريضة في الغنم الجذع، وهو ما كمل له
~~سبعة أشهر، بأن الفريضة جزء من النصاب، فلا بد من حول الحول عليها كالنصاب،
~~فكيف تكون سبعة أشهر، إذ قد عرفت أن ذلك التقدير للفريضة التي هي حقيقة
~~الحصة الشائعة في مجموع النصاب، بل هي على النسبة في كل جزء جزء من النصاب،
~~ولا فرق فيما به التقدير بين السبعة أشهر والأقل والأكثر، كما هو واضح،
~~وإطلاق اسم الفريضة على ما به التقدير باعتبار انطباقه عليها في حال
~~الاخراج وأن الشارع اعتبر تقدير الفريضة، بل لعله المراعى في التقويم دون
~~الحصة ونحو ذلك،
# PageV15P141
# لا أنه الفريضة أولا وبالذات، بل ظهر مما ذكرنا كيفية تعلقها بالعين،
~~وأنها على جهة الإشاعة في مجموع أجزاء النصاب كما هو الظاهر من كلام
~~الأصحاب على ما اعترف به في المدارك، بل عن إيضاح الفخر نسبته إليهم، لا
~~أنه تعلق رهانة والمال في الذمة أوليس فيها، ولا أرش جناية كذلك، لما سمعته
~~من الأدلة الظاهر بعضها إن لم يكن جميعها أو الصريح في نفي هذين
~~الاحتمالين، لكن في ms05118 التذكرة بعد البناء على أنها في العين قال:
# " وهل يصير أهل السهمين بقدر الزكاة شركاء لرب المال؟ الأقرب المنع، وهو
~~أحد قولي الشافعي، وإلا لما جاز للمالك الاخراج من غيره، ويحتمل ضعيفا
~~الشركة " ثم ذكر الاحتمالين المزبورين غير مرجح أحدهما على الآخر وذكر ما
~~يتفرع عليهما وعلى الشركة وقال في البيان: " في كيفية تعلقها بالعين وجهان،
~~أحدهما أنه طريق الاستحقاق فالفقير شريك، وثانيهما أنه استيثاق فيحتمل أنه
~~كالرهن، ويحتمل أنه كتعلق أرش الجناية بالعبد، وتضعف الشركة بالاجماع على
~~جواز أدائها من مال آخر، وهو مرجح للتعلق بالذمة، وعورض بالاجماع على تتبع
~~الساعي العين إذا باعها المالك، فلو تمحض التعلق بالذمة امتنع - ثم قال: -
~~ويحتمل أن يفرد تعلق الزكاة في نصب الإبل الخمسة بالذمة لأن الواجب شاة،
~~وليست من جنس المال، ويجاب بأن الواجب في عين المال قيمة شاة " والجميع كما
~~ترى، والأصل في هذه الاحتمالات العامة وإن تبعهم عليها غيرهم غفلة عما
~~تقتضيه نصوصنا وغيرها، وحينئذ فلو باع المالك النصاب نفذ في نصيبه قولا
~~واحدا كما اعترف به في البيان، ووقف في حصة الفقير على إجازة الإمام عليه
~~السلام أو وكيله، فيأخذ من الثمن بالنسبة، ولو أدى المالك الزكاة من غيره
~~بعد البيع لم يجد في الصحة، ضرورة عدم الملك حال البيع، اللهم إلا أن يجعل
~~الشرط الملك ولو متأخرا عنه، وفيه بحث أو منع، وما يقال إن التأدية من
~~الغير تقوم مقام الإجازة يدفعه - بعد اختصاصه بالتأدية للإمام عليه السلام
~~أو وكيله دون الفقير الذي لا تجدي الإجازة منه، لعدم الولاية له، وعدم
~~PageV15P142
# اختصاص الحق به - أن المتجه حينئذ الرجوع بالثمن على النسبة كما هو مقتضى
~~الإجازة، اللهم إلا أن يكون ذلك معاوضة عنه، وهو كما ترى.
# نعم لو ضمن المال قبل البيع وقلنا بصحة الضمان له على معنى أن له نقل
~~المال إليه بالقيمة في ذمته اتجه حينئذ الجواز لحصول الشرط، لكن في صحيح
~~عبد الرحمن بن أبي عبد الله (1) " قلت للصادق (عليه السلام): رجل لم يزك
~~إبله ms05119 وشاته عامين فباعها على من اشتراها أن يزكيها لما مضى، قال: نعم تؤخذ
~~زكاتها وتبع البائع أو يؤدي زكاتها البائع " واحتمله في البيان، قال: " إذا
~~باع بعد الوجوب نفذ في قدر نصيبه قولا واحدا، وفي قدر الفرض يبنى على ما
~~سلف، فعلى الشركة يبطل البيع فيه ويتخير المشتري الجاهل لتبعض الصفقة، فإن
~~أخرج البائع من غيره ففي نفوذ البيع فيه أشكال من حيث أنه كإجازة الساعي،
~~ومن أن قضية الإجازة تملك المجيز الثمن، وهنا ليس كذلك، إذ قد يكون المخرج
~~من غير جنس الثمن ومخالفا له في القدر " قلت: يمكن أن يكون بمنزلة الإجازة
~~له في ضمانه إياه ونقله إليه، ثم قال: " وعلى القول بالذمة يصح البيع قطعا
~~فإن أدى المالك لزم، وإلا فللساعي تتبع العين، ويتجدد البطلان ويتخير
~~المشتري، وعلى الرهن يبطل البيع إلا أن يتقدم الضمان ويخرج من غيره، وعلى
~~الجنابة يكون البيع التزاما بالزكاة، فإن أداها نفذ، وإن امتنع تتبع الساعي
~~العين، وحيث قلنا بالتتبع لو أخرج البائع الزكاة فالأقرب لزوم البيع من جهة
~~المشتري، ويحتمل عدمه، إما لاستصحاب خياره، وإما لاحتمال استحقاق المدفوع،
~~فتعود مطالبة الساعي " قلت:
# فيه أن المتجه على الأول عدم تبعية الساعي العين، لعدم تعلق الحق بها كما
~~هو الفرض، وقد يقوى الصحة على الثاني إذا تعقبه الفك بأداء الزكاة من غيره
~~على ما تسمعه إن شاء الله في كتاب الرهن، وكأنه عرض بما ذكره لما في
~~التذكرة، قال: " فإذا باع النصاب
# PageV15P143
# بعد الحول وقبل الاخراج فالبيع في قدر الزكاة مبني على الأقوال، فمن
~~أوجبها في الذمة جوز البيع، ومن جعل المال مرهونا فالأقوى الصحة، وإن قيل
~~بالشركة فالأقوى الصحة أيضا، لعدم استقرار حق المساكين، فإن له إسقاطه
~~بالاخراج من غيره، وإن قيل تعلق أرش الجاني ابتنى على بيع الجاني، والوجه
~~ما قلناه من صحة البيع مطلقا، ويتبع الساعي المال إذا لم يؤد المالك المال،
~~فينفسخ البيع فيه على ما تقدم، ولو لم يؤد المالك من غيره ولم يأخذ الساعي
~~من العين كان ms05120 للمشتري الخيار، لتزلزل ملكه، وتعرض الساعي به متى شاء، ولو
~~دفع المالك الزكاة من موضع آخر سقط خيار المشتري لزوال العيب، ويحتمل
~~ثبوته، لامكان أن يخرج المدفوع مستحقا، فيتبع الساعي المال - ثم قال -: ولو
~~قلنا ببطلان البيع في قدر الزكاة كما اختاره الشيخ صح البيع في الباقي،
~~فللمشتري الخيار، ولا يسقط خياره بأداء الزكاة من موضع أخر، لأن العقد في
~~قدر الزكاة لا ينقلب صحيحا بذلك ".
# وفيه مواضع للنظر لا تخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرنا، كما لا يخفى عليك
~~أنه لا يتجه ما ذكراه من صحة البيع على تقدير الشركة في نصيبه إلا على
~~المختار من أن الشركة على جهة الإشاعة في كل جزء من أجزاء النصاب دون
~~الشركة على جهة الترديد في الكلي بمعنى أن للفقير شاة من الأربعين مثلا
~~دائرة، لا أن له في كل شاة جزءا، إذ هو مع أنه خلاف ظاهر الأدلة السابقة لا
~~يتم القول بالصحة في نصيبه عليه، للابهام والاجمال في كل من نصيب الفقير
~~والمالك، فلا يصح بيع واحد منهما، لأنه بمنزلة بيع شاة من هذه الشياه وعبد
~~من هؤلاء العبيد، وقد عرفت الاجماع على الصحة في نصيب المالك، بل قد يستفاد
~~مما هنا قوة ما ذكرناه سابقا من تعلق الزكاة بالنصاب والعفو لو كان، لا
~~أنها مختصة به دون العفو، فإنه قد لا يتجه صحة البيع حينئذ للابهام
~~والاجمال PageV15P144
# أيضا، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# وكيف كان (ف‍) - على المختار (إذا تمكن من إيصالها) أي الزكاة (إلى
~~مستحقها فلم يفعل فقد فرط) فإذا فرط (فإن تلفت لزمه الضمان) بلا خلاف في
~~الثاني ولا إشكال، ضرورة معلومية هذا الحكم في الأمانات التي هذه من
~~جملتها، بناء على أنها في العين، وأما الأول فلا ريب فيه على تقدير عدم
~~جواز التأخير له، إذ هو حينئذ كالغاصب، أما على الجواز كما هو مقتضى جملة
~~من النصوص المعتبرة على ما تعرفه في محله فلعل الضمان فيه حينئذ للاجماع
~~المحكي إن لم يكن المحصل، وصحيح ابن مسلم ms05121 (1) " قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام): رجل بعث بزكاة ماله لتقسم فضاعت هل عليه ضمانها حتى تقسم؟ فقال:
~~إذا وجد لها موضعا فلم يدفعها إليه فهو لها ضامن حتى يدفعها وإن لم يجد لها
~~من يدفعها إليه فبعث بها إلى أهلها فليس عليه ضمان، لأنها قد خرجت من يده،
~~وكذلك الوصي الذي يوصى إليه يكون ضامنا لما دفع إليه إذا وجد ربه الذي أمر
~~بدفعه إليه، وإن لم يجد فليس عليه ضمان " وصحيح زرارة (2) عنه (عليه
~~السلام) أيضا " عن رجل بعث إليه أخ له زكاته ليقسمها فضاعت، فقال: ليس على
~~الرسول ولا على المؤدي ضمان، قلت: فإنه لم يجد لها أهلا ففسدت وتغيرت
~~أيضمنها؟ قال: لا ولكن إذا عرف لها أهلا فعطبت أو فسدت فهو لها ضامن حتى
~~يخرجها " وبهما يقيد إطلاق ما دل على عدم الضمان بالارسال ونحوه، كما أنه
~~لا منافاة بينهما وبين ما دل على جواز التأخير والارسال ونحوهما، لعدم
~~التضاد بين الجواز والضمان الذي لم يعتبر فيه الإثم في شئ، من الأدلة كما
~~هو واضح، وإطلاق التفريط في المتن وغيره عليه من حيث ترتب الضمان به لا من
~~جهة الإثم، وربما تسمع فيما يأتي إن شاء الله تعالى زيادة تحقيق للمسألة.
# PageV15P145
# (وكذا) يلزمه الضمان (لو تمكن من إيصالها إلى الساعي أو الإمام عليه
~~السلام) لكون الايصال إليهما إيصالا إلى أهلها، بل الظاهر أن الحكم كذلك في
~~المجتهد أو وكيله بالنسبة إلى هذا الزمان، لاتحاد المدرك في الجميع، وهو
~~عموم ولايتهم، والله أعلم.
# (ولو أمهر امرأة نصابا) ملكته بالعقد كما تعرفه في محله إن شاء الله،
~~وحينئذ فلو أقبضها إياه (وحال عليه الحول في يدها) وجب عليها الزكاة بلا
~~خلاف ولا إشكال فيه، لاطلاق الأدلة السالم عن المعارض، وكونه في معرض
~~السقوط أو التشطير غير قادح كما في الهبة وغيرها (و) لو (طلقها قبل الدخول
~~وبعد الحول) ولم تخرج بعد الزكاة من العين ولا من الغير مع تمكنها من
~~الاخراج (كان له النصف موفرا، وعليها حق الفقراء) ms05122 فتخرجه من نصيبها أو غيره
~~للآية التي يمكن امتثالها، بخلاف ما لو وجده تالفا فإنه ينتقل للقيمة،
~~وخطاب الزكاة خاص بها لا مدخلية للزوج به، فلا ينقص من نصيبه شئ، لكن قد
~~يناقش فيه في بادئ النظر بأن مقدار الزكاة قد خرج عن ملكها بحول الحول،
~~فليس الباقي في يدها إلا ما عداه، والطلاق إنما يفسخ المملك الذي هو عقد
~~النكاح في النصف، وهو حقيقة الحصة المشاعة في جميع المهر، فمع فرض ذهاب شئ
~~منه يتعذر من النصف نسبته، فينتقل إلى القيمة، لا أنه يذهب جميعه منها،
~~وإلا لاقتضى فيما لو تلف منه النصف قبل الطلاق انحصار حقه فيما بقي في يدها
~~من النصف الآخر، وهو معلوم البطلان، ضرورة عدم كون ما في يدها النصف المشاع
~~حقيقة وإن أطلق عليه اسم النصف، فالمتجه حينئذ في الفرض انتقال النصف
~~المشاع في غير فريضة الزكاة للزوج وتغرم له قيمة النصف من الفريضة، ويكون
~~المراد مما في المتن ونحوه من أن له النصف موفرا عدم النقصان في حقه
~~باعتبار ضمانها له قدر الفائت، لا أن له النصف كملا من الموجود، واحتمله في
~~المدارك تبعا للمسالك.
# ومن هنا كان المحكي عن المبسوط فيما نحن فيه أن لها الاخراج من الغير ومن
~~PageV15P146
# العين، ويكون الحكم كما لو طلقها بعد الاخراج كذلك، واحتمله في البيان،
~~قال:
# " ولو طلق قبل الدخول بعد الحول وجبت الزكاة عليها، فإن طلق بعد الاخراج
~~أخذ نصف الباقي ونصف قيمة المخرج ولا ينحصر حقه في الباقي على الأقوى، وإن
~~طلق قبل الاخراج احتمل أن لها الاخراج من العين وتضمن للزوج، فلو اقتسما
~~قبل الاخراج فالأقوى صحة القسمة وتضمن للساعي، فلو أفلست فله الرجوع على
~~الزوج، ثم هو يرجع عليها، ولو طلق قبل تمكنها من الاخراج لم تسقط زكاة ما
~~أخذ الزوج، لرجوع عوضه إليها، وهو البضع، بخلاف ما إذا تلف بعض النصاب قبل
~~التمكن من الاخراج " وكذا الدروس، قال: " ولو تشطر قبل الدخول وبعد الحول
~~فالزكاة عليها وفي جواز القسمة هنا نظر، ms05123 أقربه الجواز وضمانها، وبه قطع في
~~المبسوط، فلو تعذر أخذ الساعي من نصيب الزوج، ورجع الزوج عليها، ولا يسقط
~~وجوب الزكاة في النصف هنا لو طلق قبل إمكان الأداء، لرجوع العوض إليها ".
# قلت: لا يخفى عليك - بناء على ما ذكرنا سابقا من التعلق بالعين على جهة
~~شركة الإشاعة - أن المتجه استحقاقه النصف كملا من العين، لعدم المعارضة بين
~~الخطاب به والخطاب بالزكاة بعد فرض الإشاعة في كل منهما، فكل شاة مثلا نصف
~~منها للزوج وجزء من أربعين جزء للفقير، فهو حينئذ كالنصف مثلا والثلث في
~~المواريث، ويختص النقصان حينئذ في نصيبها خاصة، لأن الباقي بعد إخراج
~~الحصتين لها، نعم لو أن خطاب الزكاة يقتضي شاة مخصوصة أو شاة كلية مرددة
~~اتجه حينئذ انتقال نصف الموجود له، وغرامة ما فات بالزكاة عليها، ومن ذلك
~~ظهر لك أن ليس لها الاخراج من العين قبل القسمة كما عن المنتهى والتحرير
~~التصريح به، لكون المال مشتركا بينها وبين الزوج والفقراء، بل عن الشافعي
~~المنع من القسمة قبل أداء الزكاة إلا أن تنتقل إليها بضمان ونحوه، فتختص
~~الشركة بينها وبين الزوج، فتصح القسمة، نعم يمكن أن يقال بصحة PageV15P147
# القسمة مراعاة بالأداء على نحو ما سمعته في بيع النصاب، ولا فرق في الحكم
~~المزبور بين طلاقها قبل التمكن من الأداء أو بعده، ضرورة حصول ملك الفقير
~~بحول الحول، وعدم معارضة ما ثبت للزوج بالطلاق له، مضافا إلى تأخره عن خطاب
~~الزكاة كما هو الفرض، فلا حاجة إلى التعليل برجوع العوض إليها، وهو البضع.
# فمن الغريب ما عن التحرير من أن الوجه سقوط نصف الفريضة، وأغرب منه
~~التعليل له بأنه كالتلف قبل التمكن، ولم يثبت عنده عوضية البضع، ضرورة وضوح
~~الفرق بين المقامين، وعدم بناء المسألة على عوضية البضع وعدمها، على أن
~~المحكي عنه والمنتهى أنه قرب وجوب الزكاة فيما لو انفسخ النكاح بعيب وسقط
~~المهر كله، وإن ضمنت قدر المأخوذ فيها، ولا فرق بين المسألتين، اللهم إلا
~~أن يخصا ذلك بما إذا كان بعد التمكن وإن ms05124 كان هو غير مجد لهم في الحكم في
~~أصل المسألة، لأن التمكن من الأداء معتبر في الضمان لا في الوجوب، والفرض
~~أن خطاب النصف أو الكل حصل بعد خطاب الزكاة، فهو كما لو كان تالفا من يدها،
~~وهو واضح.
# هذا كله فيما لو طلقها قبل الاخراج من العين، أما لو كان بعده فالمتجه
~~أخذ نصف الموجود وغرامة نصف قيمة المخرج في الزكاة أو نصف مثله إن كان
~~مثليا، ولا ينحصر حقه في الباقي وفاقا لما سمعته من الدروس والبيان، وهو
~~المحكي عن التذكرة في آخر كلامه خلافا للمحكي عن المبسوط والتحرير وغيرهما،
~~فحصروه في الباقي، بل ربما استظهر من المتن والقواعد ومحكي المنتهى، ولعله
~~لاطلاق كلامهم وإن كان قد يحتمل كون موضوع المسألة في كلامهم ما كان قبل
~~الاخراج، وقد عرفت أن التحقيق فيها ذلك.
# وعلى كل حال فلا ريب في أن الأقوى ما ذكرنا، لما عرفت من أن نصف المهر
~~حقيقة الحصة المشاعة في جميع أجزائه، فمع فرض تلف شئ ولو بالانتقال إلى
~~الغير يسقط من النصف على النسبة، وإن غرمت له القيمة أو المثل، لأنه في
~~يدها مضمون PageV15P148
# عليها، وبذلك ظهر لك الفرق بين الطلاق قبل الاخراج وعدمه، ضرورة عدم ملك
~~الفقير في الأول لجميع الشاة بل حصة منها لا تعارض ملك الزوج لنصفها، بخلاف
~~الثاني الذي قد ملك الفقير فيه جميع الشاة، كما هو واضح، أما لو كان
~~الاخراج من غير العين فلا خلاف أجده في استحقاق الزوج النصف كملا من
~~المجموع، لوجود المقتضي، وهو الطلاق، وعدم المانع كما عرفت، وما يتوهم في
~~بادي النظر - من أن ذلك انتقال جديد إليها بسبب أداء القيمة أو غيرها،
~~والطلاق إنما يفسخ الملك الحاصل لها بسبب النكاح دون غيره من النواقل
~~الجديدة، فلو فرض انتقال المهر عنها بهبة أو نحوها ثم عاد إليها بإرث أو
~~غيره ثم طلقها قبل الدخول لم يكن له إلا القيمة، لأن الطلاق فاسخ لا ناقل -
~~يدفعه - بعد تسليم أن ليس له إلا القيمة فيما فرض ms05125 مثالا لما نحن فيه - أن
~~ما هنا ليس كذلك، لما عرفت من عدم المعارضة بين حق الزكاة وما يثبت للزوج
~~من النصف، لكونهما حقين مشاعين في المال المحتمل لهما من غير عول كما
~~أوضحناه سابقا، فلا فرق بين بقائه للفقير وبين انتقاله عنه حينئذ، والله
~~أعلم.
# (ولو هلك النصف) بعد قسمته مع الزوج قبل أداء الزكاة حيث يصح لها ذلك
~~(بتفريط) منها ولم تؤد الزكاة لفلس أو غيره (كان للساعي أن يأخذ حقه من
~~العين) التي في يد الزوج (ويرجع الزوج عليها به، لأنه مضمون عليها) إلا أن
~~الظاهر كون حقه نصف الزكاة لا تمامها بناء على ما عرفته من الإشاعة،
~~ويتبعها أي الساعي في النصف الآخر، لأن الفرض التفريط منها، نعم إذا لم يكن
~~تفريط فلا رجوع له عليها، وأما احتمال رجوعه بتمام الزكاة على ما في يد
~~الزوج فلا يتم على ما قلناه من تعلقها بالعين على وجه الإشاعة لا الكلي في
~~النصاب، كما أن المتجه بناء على ما ذكرنا لو كان التلف بعد الطلاق انتقال
~~نصف الموجود إلى الزوج، ويغرمها ما قابل النصف التالف، لا أنه يختص
~~بالموجود، ضرورة اقتضاء الشركة ذلك، كما هو واضح بأدنى تأمل، والله أعلم.
~~PageV15P149
# (ولو كان عنده نصاب فحال عليه أحوال فإن أخرج زكاته في) رأس (كل سنة من
~~غيره تكررت الزكاة فيه) لعدم نقصانه (وإن لم يخرج) من غيره (وجب عليه زكاة
~~حول واحد) لحصول النقصان حينئذ بناء على المختار من كون التعلق في العين
~~تعلق شركة، أما على تقدير وجوبها في الذمة فالمتجه حينئذ تكرار الزكاة في
~~كل سنة ولو وصل إلى حد يستوعب النصاب أو يزيد عليه بتعاقب السنين، وهو
~~واضح، (نعم لو كان عنده أكثر من نصاب) كتسعة وأربعين من الغنم مثلا فحال
~~عليه الحول (كانت الفريضة في النصاب ويجبر) في الحول الثاني (من الزائد)
~~فتجب فريضته (وهكذا في كل سنة حتى) ينتهي الزائد ف‍ (- ينقص المال عن
~~النصاب) كما في السنة الحادية عشر في المثال المفروض فإنه ms05126 لا تجب فيها زكاة
~~لنقصان النصاب في السنة العاشرة (و) كذا (لو كان عنده ست وعشرون من الإبل
~~ومضى عليها حولان وجب عليه) للحول الأول (بنت مخاض) فينقص النصاب (و) يرجع
~~في السنة الأخرى إلى نصاب الخمس وعشرين، فيجب فيه (خمس شياه، فإن مضى عليها
~~ثلاثة أحوال وجب عليه) للأول (بنت مخاض) وللثاني خمس شياه، وللثالث أربع
~~شياه، لنقصانه عن نصاب الخمس وعشرين بالسنة الثانية، فيرجع إلى نصاب
~~العشرين الذي فيه أربع (و) يكون المجموع حينئذ (تسع شياه) وذلك كله واضح،
~~لكن في المدارك " لا يخفى أن ذلك مقيد بما إذا كان النصاب بنات مخاض، أو
~~مشتملا عليها، أو قيمة الجميع قيمة بنت المخاض، أما لو انتفت الفروض فإن
~~كانت زائدة عن قيمة بنت المخاض أمكن أن يفرض خروج قيمة بنت المخاض عن الحول
~~الأول من جزء وأخذه من النصاب، ويبقى منها قيمة خمس شياه عن الحول الثاني،
~~فتجب في الثالث خمس شياه أيضا، ولو كانت ناقصة عن قيمة بنت المخاض نقص
~~النصاب في الحول الثاني عن خمس وعشرين، فيجب فيه أقل من خمس شياه، كما لا
~~يخفى " وهو جيد وإن كان ما فرضه أخيرا يمكن أن PageV15P150
# يحصل في نصاب بنت المخاض أو المشتمل عليها إذا فرض كونها من الأفراد
~~العائبة، فإن الواجب للفقير حينئذ في النصاب قيمة الواسط من بنت المخاض،
~~وخطاب الزكاة لا يتعلق في بنت المخاض التي هي أحد أجزاء النصاب، بل الواجب
~~فيها جزء أيضا كغيرها، كما هو واضح، والأمر سهل، هذا، ولا أظنك تحتاج بعد
~~ذلك إلى كيفية تفريع هذه الفروع ونظائرها على قولي تعلق الرهانة وأرش
~~الجناية مع كونها في الذمة وعدمه، وما يتأتى منها وما لا يتأتى، ولا كيفية
~~التفريع، لوضوحه بأدنى تأمل حتى مسألة الضمان بالتمكن من الايصال للمستحق
~~وعدمه، وإن كان قد يقال: إن مسألة الضمان وعدمه لا تبتني على الأقوال،
~~لوفاء الأدلة من الاجماع والنصوص، فلاحظ وتأمل جيدا.
# (والنصاب المجتمع من المعز والضأن وكذا من البقر والجاموس وكذا من الإبل ms05127
~~العراب والبخاتي تجب فيه الزكاة) بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، لكون
~~الجميع من جنس واحد هنا، ولتعليق الزكاة على اسم الإبل والبقر والغنم
~~الشامل للجميع (و) لكن الكلام في أن (المالك بالخيار في إخراج الفريضة من
~~أي الصنفين شاء) تسارت القيم أو اختلفت كما هو ظاهر القواعد والإرشاد وصريح
~~جماعة من متأخري المتأخرين، وربما لاح من السرائر، أو أنه يجب التقسيط
~~والأخذ من كل بقسطه مع تفاوت القيم على معنى إخراج فريضة قيمتها مقسطة على
~~الصنفين على النسبة كما هو خيرة الفاضل في بعض كتبه والشهيدين والكركي وأبي
~~العباس والصيمري ومحكي المبسوط وغيره، بل قيل: أنه المشهور، لأنه الذي
~~تقتضيه قاعدة الشركة، فلو كان عنده عشرون بقرة وعشرون جاموسة وقيمة المسنة
~~من أحدهما اثنا عشر ومن الآخر خمسة عشر أخرج مسنة من أي الصفين شاء قيمتها
~~ثلاثة عشر ونصف التي هي مجموع نصفي القيمتين، بل احتمل في البيان أنه يجب
~~في كل صنف نصف مسنة أو قيمته كما عن PageV15P151
# بعض العامة، ثم قال: " ورد بأن عدول الشرع في الناقص عن ست وعشرين من
~~الإبل إلى غير العين إنما هو لئلا يؤدي الاخراج من العين إلى التشقيص، وهو
~~هنا حاصل، نعم لو لم يؤد إلى التشقيص كان حسنا، كما لو كان عنده من كل نصاب
~~" وفيه أن التشقيص لازم بناء على ما سمعته سابقا من كيفية تعلقها بالعين،
~~بل عند التأمل مرجع هذا الاحتمال إلى القول بالتقسيط السابق، ضرورة أنه مع
~~فرض عدم الفريضة التي قيمتها ما عرفت ينتقل إلى التنصيف المزبور في القيمة،
~~بل هذا الاحتمال أوفق بقواعد الشركة عند التأمل، نعم هو مناف لاطلاق ما دل
~~على إجزاء مسمى الفريضة كمنافاة القول بالتقسيط لذلك، وكشف الحال بناء على
~~ما ذكرناه من كيفية تعلق الزكاة في العين وأنها على الإشاعة وأن هذه
~~المسماة بالفريضة ذكرت ضبطا لتلك الحصة المتعلقة بالمال، ومن هنا انصرفت
~~إلى الوسط من المسمى، فلا يجزي الأدنى، ولا يكلف الأعلى، وحينئذ لا تفاوت
~~في كون النصاب ms05128 جميعه من الجاموس أو من البقر أو مجتمعا بعد فرض كون الجميع
~~من جنس واحد هنا، والحصة واحدة، لتقديرها بأقل أفراد الوسط من الجنس، فإذا
~~دفعه من أي صنف يكون أجزأ، لصدق الامتثال، وإن تطوع بالعالي من أفراط الوسط
~~زاد خيرا كما لو تطوع بأعلى أفراد الجنس، نعم لا يجزيه الأدنى من أفراد
~~الصنف الأدنى من أفراد الجنس، لأنه أدنى الجنس حينئذ، وقد عرفت تقدير حصة
~~الفقير بغيره، بخلاف الوسط من أي صنف يكون، فإذا كان الأمر كذلك لم تكن
~~قاعدة الشركة تقتضي التقسيط المزبور.
# نعم لو كان هناك خطابان: أحدهما يقتضي وجوب تبيع الجاموس لو كان هو
~~النصاب والآخر يقتضي تبيع البقر اتجه مراعاة الأمرين في الاجتماع على حسب
~~النسبة، لا ما نحن فيه الذي ليس فيه إلا خطاب واحد، وهو قوله (عليه
~~السلام): " في كل PageV15P152
# ثلاثين من البقر تبيع " مثلا، والفرض شموله للصور الثلاثة، كما أن ظاهره
~~يقتضي اتحاد الفريضة فيها أجمع، وليس إلا على ما ذكرنا، لأن الفريضة في كل
~~صورة مغايرة للأخرى، ضرورة عدم إمكان استفادة ذلك من نحو الخطاب المزبور
~~بناء على التعلق بالعين على الوجه الذي ذكرناه، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# ومن ذلك ظهر لك قوة القول الأول وأن المالك بالخيار لكن على الطريق
~~المزبور وأنه لا ينافي القول بالشركة التي قد عرفت كونها على الوجه
~~المذكور، بل ليس النصاب المجتمع من الصنفين إلا كالنصاب من الصنف الواحد
~~المختلفة أفراده بالجودة، فإنه لا إشكال في عدم التقسيط فيه، فكذا ما نحن
~~فيه، ضرورة عدم الفرق بين اختلاف القيمة في أفراد الصنف الواحد والصنف
~~المتعدد بعد الاتحاد في الجنس الذي هو مورد خطاب الزكاة، وصدق اسم الفريضة
~~على كل من الفردين، والفرض أن التقدير بها كما هو واضح، بل ظهر مما ذكرنا
~~أنه يجزى عن نصاب كل من الصنفين فرد من الصنف الآخر، فيجزي عن نصاب الضأن
~~ثني من المعز، وعن نصاب المعز جذع من الضأن كما عن التذكرة التصريح به، بل
~~عنها أيضا ms05129 والمبسوط أنه إذا كان المال ضأنا أو ماعزا كان الخيار لرب المال،
~~إن شاء أعطى من الضأن، وإن شاء من الماعز، وهو موافق لما قلناه هنا، لكن
~~المحكي عنهما فيما نحن فيه التقسيط، وهو مناف لذلك، إلا أن يحمل على عدم
~~اختلاف القيمة، إذ الظاهر عدم اعتبار التقسيط، لعدم الفائدة فيه وإن اقتضاه
~~إطلاق بعضهم، لكن يجب تنزيله على اختلاف القيمة، بل ربما كان في كلامه ما
~~يشهد بذلك، وعلى كل حال فالتحقيق ما عرفت.
# (ولو قال رب المال: لم يحل على مالي الحول أو قد أخرجت ما وجب علي) أو
~~تلف ما ينقص تلفه النصاب أو لا حق علي أو نحو ذلك (قبل منه) ما لم يعلم
~~كذبه بلا خلاف يظهر منا كما اعترف به في الجملة بعضهم للأصل في البعض وقول
~~أمير المؤمنين PageV15P153
# (عليه السلام) (1) في حسن يزيد بن معاوية لمصدقه: " ثم قل لهم يا عباد
~~الله أرسلني إليكم ولي الله لآخذ منكم حق الله في أموالكم، فهل لله في
~~أموالكم حق فتؤدوه إلى وليه؟
# فإن قال لك قائل: لا فلا تراجعه، فإن أنعم لك منعم منهم فانطلق معه " وفي
~~رواية أخرى (2) " فإن ولى عنك فلا تراجعه " مؤيدا ذلك كله بأن الاخراج حق
~~له، لكونه ولاية كولاية الوكيل، كما هو حق عليه، ولأنه لا يعلم غالبا إلا
~~من قبله، لعدم انحصار المستحق حتى يستعلم، خصوصا وقد جاز احتسابها من دين
~~وغيره مما يتعذر الاشهاد عليه، ولأنه عبادة فيقبل قوله في أدائها (ولم يكن
~~عليه بينة ولا يمين) في ذلك وإن كان مخالفا للأصل بلا خلاف أجده، نعم في
~~الدروس يصدق المالك في تلفها بظالم وغيره بيمينه بعد الحكم بتصديقه في عدم
~~الحول بغير اليمين، قيل: ولعله لكون الأولى على خلاف الأصل دون الثانية،
~~لكن مقتضاه ثبوته في كل ما كان من هذا القبيل حتى الاخراج، اللهم إلا أن
~~يفرق بينه وبين غيره بأنه عبادة، فلا يكلف البينة على أدائها بخلاف غير
~~الاخراج.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو شهد ms05130 عليه شاهدان) بأنه قد حال الحول أو أن المال
~~موجود غير تالف (قبلا) لعموم ما دل على قبول البينة، ولا معارض له حتى
~~الحسن المزبور (3) الظاهر في غير المفروض، أما لو شهدا بعدم الاخراج فإن
~~كان مع دعوى المالك الاخراج في صورة يمكن الشهادة بنفيها، كأن يقول: دفعت
~~الزكاة إلى هذا المستحق في اليوم الفلاني من غير محاسبة عليه بدين ونحوه
~~فشهدا بأنه لم يكن في ذلك اليوم في هذا البلد ودفعت الشاة الفلانية في يوم
~~كذا فشهدا بأنها قبله ونحو ذلك فلا إشكال في القبول، لأنه وإن كان نفيا إلا
~~أنه باعتبار كونه شيئا مخصوصا يرجع إلى
# PageV15P154
# الاثبات، بخلاف النفي المطلق الذي لا يمكن العلم به غالبا، وكذا لا تقبل
~~دعوى المالك مع العلم بكذبها، ضرورة أولوية ذلك من عدم سماعها مع الشهادة
~~عليه بخلافها، مضافا إلى أدلة الأمر بالمعروف وغيره، وبه صرح في الروضة
~~وغيرها، بل كأنه من الواضحات، لكن ربما توهم القبول معه عملا باطلاق الحسن
~~المعلوم عدم إرادة ما يشمل ذلك منه، كما هو واضح.
# (وإذا كان للمالك أموال متفرقة) في أماكن متعددة إلا أنها من جنس واحد
~~(كان له إخراج الزكاة من أيها شاء) بلا خلاف ولا إشكال، ضرورة خياره مع
~~الاجتماع، وقاعدة الشركة لا تنافي ذلك بعد ثبوته بالأدلة السابقة، وكذا لو
~~كانت أجناسا مختلفة بناء على الاجتزاء بالقيمة، وأنها لا تخص النقود، فلم
~~يتضح لنا وجه ذكر المصنف ذلك هنا مع استفادته من المباحث المتقدمة، ويمكن
~~أن يكون لخلاف بعض العامة أو لدفع توهم المنع من ذلك، للمنع من إخراج
~~الزكاة عن البلد التي حصلت فيه مع وجود المستحق، لكن تسمع إن شاء الله
~~تحقيق الحال في ذلك.
# (ولو كان السن الواجبة في النصاب) كبنت المخاض والحقة والمسنة (مريضة)
~~وباقي النصاب صحيحا (لم يجب) على الساعي (أخذها) لو دفعها المالك بل لا
~~يجوز (وأخذ غيرها) مما هو من أفراد الفريضة إن اختار المالك شراءها مثلا،
~~فإن لم يختر المالك ذلك ولا البدل الشرعي ms05131 الذي عرفته سابقا دفع القيمة من
~~النقدين أو غيرهما (بالقيمة) على التفصيل الذي مر سابقا، وكأن المصنف ذكر
~~ذلك توطئة لما بعده، وهو قوله: (ولو كان كله مراضا) بمرض واحد (لم يكلف
~~شراء صحيحة) بلا خلاف بل ظاهر نسبته إلى علمائنا في المدارك ومحكي المنتهى
~~الاجماع عليه، كظاهر اقتصار نسبة الخلاف فيه إلى مالك ومحكي التذكرة، بل هو
~~صريح الحدائق للأصل وما سمعته سابقا من أن الزكاة في العين على وجه الشركة
~~حقيقة، وأن المراد من ذكر الفريضة PageV15P155
# تقدير الحصة الواجبة، فلا تفاوت حينئذ بين كون النصاب مريضا أو صحيحا،
~~ضرورة رجوع الحال إلى نحو قولهم (عليهم السلام) (1): " فيما سقت السماء
~~العشر " الذي من المعلوم عدم الفرق فيه بين الجيدة والردية، فكذا قوله
~~(عليه السلام) (2): " في الأربعين شاة شاة " المراد منه وجوب ربع العشر،
~~وانسياق الصحة من قولهم (عليهم السلام) (3): " في ستة وعشرين من الإبل بنت
~~مخاض " ونحوه لم سلم غير مناف بعد كون المراد منه تقدير النسبة، فمع فرض
~~ضبطها بنسبة الصحيح من بنت المخاض إلى باقي النصاب الصحيح كان الواجب الحصة
~~المشاعة التي هي العشر ونحوه مثلا، فلا تفاوت حينئذ بين المراض والصحاح، إذ
~~حاصله أن الله تعالى أوجب الزكاة في الإبل والبقر والغنم كما هو مضمون
~~النصوص، ولاحظ تقدير الحصة في الجميع بالصحيح، كما هو واضح.
# نعم لو فرض تفاوت المرض أو فرض كونه في البعض دون البعض اتجه عدم
~~الاجتزاء بالمريضة حينئذ، لعدم انطباقها على الحصة المشاعة التي هي ربع
~~العشر في الأربعين من الغنم مثلا، إذ الفرض تفاوت الأفراد في القيمة، فلو
~~كان عنده عشرون شاة صحيحة قيمة كل شاة عشرة دراهم، وعشرون مريضة قيمة كل
~~واحدة منها خمسة دراهم كان قيمة ربع العشر منه سبعة دراهم ونصف، لا الخمسة
~~دراهم الذي فيه ضرر على الفقير ولا العشرة الذي فيه ضرر على المالك، ومع
~~ذلك مناف لقاعدة الشركة، ومن هنا صرح الشيخ وابن حمزة والفاضل والشهيدان
~~والكركي وغيرهم بمراعاة التقسيط في صورة التلفيق، بل نسبه ms05132 بعضهم إلى
~~الأصحاب، لكن قالوا: إنه يخرج حينئذ فرد من مسمى الفريضة قيمته نصف قيمة
~~الصحيح ونصف قيمة المريض لو كان التلفيق بالنصف
# PageV15P156
# وهكذا في الثلثين والثلث وغيره، بل في محكي التذكرة والتحرير لو كان كله
~~مراضا والفرض صحيح لم يجز أن يعطي مريضا، لأن في الفرض صحيحا، بل يكلف شراء
~~صحيح بقيمة الصحيح والمريض، قال في الأول: فإذا كانت بنت لبون صحيحة في ستة
~~وثلاثين مراض كلف بنت لبون صحيحة بقيمة جزء من ستة وثلاثين جزءا من صحيحة
~~وخمسة وثلاثين جزءا من مريضة، لكن قد يشكل ذلك بأن الفريضة لا ينظر إلى
~~قيمتها أصلا إلا إذا أخرجت من غير الجنس أو من غير المقدر شرعا، أما إذا
~~أخرج ما يقع عليه الاسم شرعا فإنه يجزي ولا ينظر إلى القيمة، نعم يستقيم
~~الاخراج فيما إذا كانت الفرائض متعددة كبنتي لبون من ست وسبعين نصفها مراض،
~~فإنه يجزي إخراج صحيحة ومريضة، وكذا إذا أخرج القيمة فإنه يراعى فيها الصحة
~~والمرض، ومما يؤيد ذلك أنك قد عرفت فيما تقدم سابقا عدم إجزاء المريضة
~~والهرمة وذات العوار، والمراد اعتبار أن لا تكون الفريضة إحدى الثلاث،
~~فيكون الحاصل أنه في الأربعين شاة شاة ليست إحدى الثلاث، وأظهر أفراد ذلك
~~ما لو كان النصاب جميعه أو معظمه صحيحا والباقي مريضا أو ذات عوار، ومقتضاه
~~وجوب شاة منه ليست إحدى الثلاث، وهو أحد صور التلفيق، مع أنه لم يلحظ فيه
~~التقسيط، بل قد ينقدح من ذلك عدم اعتباره في القيمة أيضا، ضرورة كونها عوض
~~الفريضة التي لم يعتبر الشارع فيها ذلك، فليست هي حينئذ إلا كفريضة النصاب
~~المختلف بالجودة والأجودية، فإن الظاهر عدم مراعاة التقسيط فيه سواء أخرج
~~الشاة مثلا أو قيمتها، نعم يعتبر في الشاة أن تكون من أواسط الشياه،
~~للانصراف الذي عرفته سابقا، ويختص إجزاء المريضة مثلا فيما إذا كان النصاب
~~كله مريضا لما سمعته، لعله لذا قال في المدارك: متى كان في النصاب صحيحة لم
~~تجز المريضة، لاطلاق النهي عن إخراجها، بل يتعين ms05133 إخراج الصحيح إلا أني لم
~~أجده لغيره، نعم لعله ظاهر الرياض أيضا، فلاحظ وتأمل. PageV15P157
# ودعوى الشك في وجوب الصحيحة في الفرض المزبور لانصراف النهي عن أخذ
~~المريضة إلى غيره يدفعها أن مقتضاها الاجتزاء بالمريضة، لعدم معارض
~~للاطلاقات حينئذ، ويمكن تحصيل الاجماع على خلافه، ولو سلم عدمه فلا ريب في
~~حصول الشك بالبراءة بها عن الشغل اليقيني للشك في إرادة ذلك من الاطلاق،
~~أما إذا أخرج شاة صحيحة من أواسط الشياه أجزأه قطعا، لصدق الامتثال وإن لم
~~يلحظ التقسيط في قيمتها، وقاعدة الشركة بعد تقدير الشارع للحصة بما أخرجه
~~لا يلتفت إليها، بل الظاهر الاجتزاء بقيمتها، لأنها هي مقدر الحصة، بل هذا
~~هو الفائدة في التنصيص عليها بالتقدير، فيرجع باخراج القيمة إليها لا قيمة
~~الحصة كي يحتاج إلى التقسيط، فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع، وإن قل الموافق
~~عليه، إلا أنه كفى بالحق رافعا للوحشة، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (- لا تؤخذ الربى وهي الوالدة إلى خمسة عشر يوما) على
~~المعروف بين الأصحاب، بل نسبه بعضهم إليهم مشعرا بالاجماع عليه وإن كان
~~كثير منهم بعد تفسيرها بذلك قال: (وقيل إلى خمسين) يوما إلا أنه لم نعرف
~~قائله، كما أنه لم نعرف من نص على الأول من أهل اللغة عدا ما تسمعه عن
~~الأزهري، نعم عن مجمع البحرين حكايته بلفظ القيل، كالتفسير بالعشرين يوما،
~~وبالشهرين، وبالشاة القريبة العهد بالولادة، وبالشاة التي تربى في البيت من
~~الغنم لأجل اللبن، ثم قال:
# وخصها بعضهم بالمعز، وبعضهم بالضأن، وعن جامع اللغة " هي الشاة إذا ولدت
~~وأتى عليها من ولادتها عشرة أيام أو بضعة عشر يوما " وفي الصحاح " الشاة
~~التي وضعت حديثا، وجمعها رباب بالضم، والمصدر رباب بالكسر، وهو قرب العهد
~~بالولادة، تقول شاة ربى بينة الرباب بالكسر وأعنز رباب بالضم، قال الأموي:
~~هي ربى ما بينها وبين شهرين، وقال أبو زيد: الربى من المعز، وقال غيره من
~~المعز والضأن جميعا، وربما جاء في الإبل أيضا، قال الأصمعي: أنشدنا منتجع
~~بن نبهان حنين أم البوفى ربابها ms05134 " انتهى، PageV15P158
# وعن الأزهري " ربانها ما بينها وبين خمس عشرة ليلة " وفي المحكي عن
~~المغرب " الربى الحديثة النتاج من الشاة " وعن أبي يوسف " التي معها ولدها
~~" وفي المحكي عن الفائق أنها التي في البيت لللبن، وقيل: الحديثة النتاج،
~~ونحوه عن نهاية الجزري، كما أن المحكي عن الثعالبي في فقه اللغة وابن قتيبة
~~في المجمل وأدب الكاتب نحو ما سمعته عن الأموي وعن العين " هي الشاة من حين
~~تلد إلى عشرين يوما " وعن أبي فارس " أنه لم يذكر في المقاييس إلا بمعنى ما
~~يحبس من الشاة في اللبن " وفي المحكي عن القاموس " الربى كحبلى الشاة إذا
~~ولدت وإذا مات ولدها والحديثة النتاج، ويمكن أن يكون ما في كلام الأصحاب
~~تحديدا لقرب النتاج كما أو ما إليه ثاني الشهيدين في الروضة، فقال: " هي
~~بضم الراء وتشديد الباء الوالد من الأنعام عن قرب إلى خمسة عشر يوما " إلا
~~أن هذا التعميم لم نجده لغيره صريحا كما اعترف به بعضهم، بل ربما ظهر من
~~البيان وكثير من كتب الأصحاب اختصاصها بالشاة، وكذا ما سمعته من كتب اللغة،
~~فإنها متفقة على عدم هذا التعميم، نعم عن أبي عبيدة " الربى من المعز
~~والضأن وربما جاء في الإبل " ولعله الذي أرسله في الصحاح، ويمكن أن يكون
~~ذلك منه للاشتراك في العلة، وإطلاق موثق سماعة (1) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " لا تؤخذ أكولة، والأكولة الكبيرة من الشياه تكون في الغنم، ولا
~~والدة ولا الكبش الفحل " وأما صحيح عبد الرحمن (2) عنه عليه السلام أيضا "
~~ليس في الأكيلة ولا في الربى، والربى التي تربي اثنين، ولا شاة لبن ولا فحل
~~الغنم صدقة " فقد يؤيد اختصاصها بالمعز، لأنها هي التي تلد اثنين، نعم
~~تفسيره الربى بذلك لم نعثر على من فسره به من الفقهاء واللغويين عدا
~~الأستاذ في كشفه، لعله من
# PageV15P159
# الراوي، ولذلك أعرض عنه الأصحاب، لكن عن الفقيه (1) روايته " ولا في
~~الربى التي تربي اثنين " فيتعين كونه من لفظ الإمام (عليه السلام)، ويمكن
~~أن يكون الحذف فيها من النساخ.
# وكيف ms05135 كان فالحكم مقطوع به في كلام الأصحاب كما اعترف به غير واحد، إلا
~~أنهم اختلفوا في تعليله اختلافا يقتضي الاختلاف في الحكم، ففي الدروس
~~والروضة تعليله بأنها نفساء، والنفاس مرض، فتندرج في النهي عن المريضة أو
~~ذات العوار أي العيب، وفي المسالك الاستدلال عليه بقول الثعالبي " يقال
~~امرأة نفساء، ناقة عائذ، أتان فريش، نعجة رغوت، عنز ربى " قال: " ومقتضى
~~جعلها نظيرة النفساء أن المانع من إخراجها المرض، لأن النفساء مريضة، ومن
~~ثم لا يقام عليها الحد " وعلله الفاضلان بأن فيه إضرار بالمالك، لاستقلالها
~~بتربية ولدها، ومقتضى الأول عدم الاجتزاء بها وإن رضي المالك، للاضرار
~~بالمستحقين، وبه صرح في الروضة وفوائد الشرائع بخلاف الثاني فتجزي مع رضى
~~المالك كما عن جماعة التصريح به منهم المصنف والفاضل، بل قد يظهر من محكي
~~المنتهى عدم الخلاف فيه، فإنه - بعد أن نفى أخذ الربى والأكولة وكرائم
~~الأموال وفحل الضراب والحامل - قال: " ولو تطوع المالك بذلك جاز بلا خلاف،
~~لأن النهي في هذه منصرف إلى الساعي التفويت المالك النفع، وللارفاق به، لا
~~لعدم إجزائها " وربما يؤيده ما عن النهاية من حديث عمر (2) وعن الربى
~~والماخض والأكولة أمر المصدق أن يعد على رب المال هذه الثلاثة ولا يأخذها
~~في الصدقة، لأنها خيار المال، ضرورة ظهوره في كون المنع مراعاة للمالك، بل
~~لعل جمعها مع شاة اللبن وفحل
# PageV15P160
# الغنم والأكيلة ووصفها بتربية الاثنين في صحيح عبد الرحمن (1) يومي إليه
~~أيضا.
# إلا أن الجميع كما ترى، إذ لا يخرج بذلك عن العلة المستنبط، لا أقل من
~~الشك، فيتجه حينئذ العمل باطلاق النهي، فلا تجزي وإن رضي المالك، بل لعله
~~الظاهر منه، ضرورة أنه لا يجوز للساعي أن يأخذ شيئا من الغنم من دون رضى
~~المالك سواء كان أحد هذه المذكورات أو غيرها، فلا وجه لاختصاص المنع فيها
~~على تقدير عدم رضاه، اللهم إلا أن يحمل على خصوص ما إذا امتنع المالك عن
~~الزكاة وأريد أخذها منه قهرا، لكن حمل ما في النص والفتوى على خصوص هذه
~~الصورة كما ms05136 ترى، فلا ريب في أن الأقوى عدم الاجتزاء بها مطلقا، نعم ينبغي
~~اختصاص ذلك بالشاة، لما عرفت من أنها هي الربى دون غيرها الباقي على مقتضى
~~الاطلاق، ودعوى اندراج النفاس في المرض يمكن منعها، وكلام الثعالبي مع أنه
~~ليس حجة في الأحكام الشرعية لا دلالة فيه علي كون النفاس مرضا، كما هو كذلك
~~في الانسان، بل ربما خصها بعضهم بالمعز، وقد عرفت شهادة الصحيح (2) له، لكن
~~قد سمعت أن كلام الأكثر على خلافه، والمثبت مقدم على النافي، وما في الصحيح
~~لم يعلم كونه من الإمام (عليه السلام)، وكذا ينبغي الاقتصار فيها إلى
~~الخمسة عشر يوما، وما عداها يبقى على مقتضى إطلاق الأدلة، وما عن النهاية
~~من أن الضابط استغناء الولد عنها واضح المنع، وكلام أهل اللغة وإن كان
~~مطلقا في القرب من الولادة إلا أنه يشكل الأخذ به في الزائد على ذلك، لما
~~سمعته من كلام الأصحاب الذي به يقوى الاطلاق بحيث لا يصلح الاستصحاب معارضا
~~له.
# هذا كله إذا لم يكن الجميع ربى، وإلا أجزأه خروجها كما صرح به غير واحد،
~~بل في الرياض قولا واحدا للاطلاق السالم عن معارضة ما هنا بعد انصرافه إلى
~~غير الفرض، لكن عن التذكرة الأقرب إلزامه بالقيمة، ولا وجه له على كل من
~~التعليلين،
# PageV15P161
# اللهم إلا أن يكون العلة الاحترام لولدها، بل ولها من جهة ما يحصل لهممن
~~الأذى بالمفارقة، والصدقة لا يتبعها أذى، وقال رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) للأعرابي في مرسل النوفلي المروي في آخر كتاب المعايش (1) من الكافي:
~~" اهد لنا ناقة ولا تجعلها ولها " أي شديدة الحزن بانقطاع ولدها عنها، لكن
~~على كل حال لا يلزم بالقيمة فإن له شراء شاة غير ربى ويدفعها، واحتمال عدم
~~الاجتزاء بها لكون النصاب ربابا كما هو المفروض يدفعه ما سمعته سابقا من
~~عدم وجوب كون الفريضة من صنف النصاب، كما هو واضح، ومما تقدم في المريضة
~~تعرف الحال في الملفق من الربى وغيره، بل هو من المسألة السابقة بناء على
~~أن المنع ms05137 فيها للنفاس الذي هو المرض، فلاحظ وتدبر.
# (و) كذا (لا) تؤخذ (الأكولة) بلا خلاف أجده فيه، بل ظاهرهم الاتفاق عليه،
~~كما اعترف به بعضهم للموثق المزبور (2) والصحيح (3) بناء على أن المراد منه
~~الأخذ لا العد كما ستعرف الحال فيه، نعم عن جماعة تقييد ذلك بما إذا لم
~~يبذلها المالك بل قد سمعت نفي الخلاف عنه في محكي المنتهى وفي شرح اللمعة
~~للإصبهاني مما لا شبهة فيه، (و) هو مبني على أن العلة في المنع دفع الضرر
~~عن المالك والارفاق به، لكونه المنساق من تفسيرها بأنها (هي السمينة المعدة
~~للأكل) بلا خلاف أجده فيه، ولا ينافيه تفسيرها في الموثق بالكبيرة بعد
~~إرادة السمينة منه لا كبر السن، وفي الصحاح " الأكولة الشاة التي تعزل
~~للأكل وتسمن، ويكره للمصدق أخذها " وعن العين والمقاييس " أنها التي ترعى
~~للأكل " والظاهر عدم إرادة التخصيص بالرعي، لكن لا يخفى أن الاعتماد على
~~مثل ذلك في تنقيح العلة على وجه يفيد جواز أخذها زكاة لو بذلها المالك
~~وينزل إطلاق النهي عليه لا يخلو من إشكال، خصوصا بعد احتمال كون مراعاة
~~المالك حكمة لخروجها
# PageV15P162
# عن قبول دفعها فريضة زكاة شرعا، فلا ينفع بذل المالك، بل لعل ذلك هو
~~الظاهر، سيما من صحيح عبد الرحمن، مضافا إلى ما سمعته سابقا في الربى من
~~عدم فائدة للنهي عن الأخذ مع عدم رضا المالك إلا نادرا، فلعل الأقوى عدم
~~الاجتزاء بها إن لم يقم إجماع على خلافه، والظاهر عدم ثبوته، فلاحظ وتأمل،
~~هذا، وفي شرح اللمعة للإصبهاني " لعل ما في العين والمقاييس وغيرهما من
~~التفسير بالشاة على سبيل التمثيل " وفيه منع خصوصا بعد تعارف الاعداد منها
~~لا الإبل والبقر، والتنصيص عليها في الموثق، والمدار في كونها معدة للأكل
~~على العرف، ولعله يقضي بما كان كذلك بالقوة القريبة من الفعل، ثم إنه يختلف
~~باختلاف عادة المالك، وهل المعتبر إعداده لنفسه أو مطلقا حتى يدخل ما يعده
~~الجزارون لغيرهم؟ فيه نظر، والأظهر الأول كما في شرح اللمعة للإصبهاني ولو
~~كان النصاب جميعه أكولة فعن ms05138 التذكرة وجوب إخراجها، وفيه ما لا يخفى، نعم
~~يجزيه خروجها كالمريضة التي يستفاد مما قدمناه فيها معرفة الحكم في التلفيق
~~هنا أيضا بأدنى تأمل.
# (و) كذا (لا) يؤخذ (فحل الضراب) بدون إذن المالك بلا خلاف، بل الاجماع
~~بقسميه، أما مع بذله فقد صرح غير واحد بأخذه حينئذ، بل في محكي المنتهى نفي
~~الخلاف عنه. وهو مبني على ما عرفت، وفيه البحث السابق، ولذا جزم ثاني
~~الشهيدين والمحققين في المسالك وشرح القواعد وغيرهما بأنه لا يجزي إلا
~~بالقيمة، وهو قوي جدا، لاطلاق النهي الذي لم ينقح علته دليل معتبر بل ربما
~~يومي النبوي (1) " لا يخرج في الصدقة هرمة ولا ذات عوار ولا تيس إلا ما شاء
~~المصدق " إلى عدم كونها مراعاة المالك، خصوصا مع كون النهي فيه عن الاخراج
~~لا الأخذ، ولا فرق في ذلك بين كونه أعلى قيمة من الفريضة أولا، فما عن
~~بعضهم من التفصيل بذلك فيؤخذ في
# PageV15P163
# الأول دون الثاني واضح الضعف، ضرورة اقتضائه جواز أخذ غير مسمى الفريضة
~~مع بذل المالك وعلو قيمتها لا على وجه القيمة، كما هو محل البحث، نعم لو
~~كان الكل فحولة اتجه جواز أخذه كما نص عليه غير واحد، لاطلاق الأدلة السالم
~~عن معارضة ما هنا بعد انصرافه إلى غير ذلك، أما إذا لم يكن كذلك فالمتجه
~~المنع كما عرفت حتى لو كان زائدا على الحاجة، لاطلاق النهي، فما عن بعضهم
~~من تقييده بما إذا لم يكن زائدا على الحاجة وإلا كان كغيره محتاج إلى تنقيح
~~كون العلة الحاجة، وليس، ودعوى ظهور الإضافة إلى الغنم في صحيح عبد الرحمن
~~وإلى الضراب في فتاوى الأصحاب في ذلك واضحة المنع، خصوصا بعد احتمال أن
~~تكون الأولى لاخراج الإبل والبقر كما يشهد له لفظ الكبش في الموثق (1) وعدم
~~القول بالفصل بين الجميع لم نتحققه، بل المتحقق خلافه نعم نهى عن أخذه
~~والأكولة في البيان في الإبل والغنم، وبعضهم أطلق، والثانية بمعنى الحاصل
~~منه الضراب ونحوه لا المحتاج إليه لذلك، كما هو واضح.
# هذا كله في ms05139 الأخذ، أما العد فلا خلاف أجده في أن الربى تعد، بل نقل
~~الاتفاق عليه غير واحد، بل قيل: إنه ضروري، نعم هو بالنسبة إلى الأكولة
~~وفحل الضراب متحقق، فعن أبي الصلاح عدم عد الأخير، واستظهره في المحكي من
~~مجمع البرهان وزيد في النافع والإرشاد واللمعة والروضة والحدائق عدم عد
~~الأكولة أيضا لظاهر صحيح عبد الرحمن (2) المؤيد بما أرسله في السرائر من
~~أنه لا يعد فحل الضراب في شئ من الأنعام، والمشهور نقلا على لسان جماعة إن
~~لم يكن تحصيلا عدهما، لاطلاق الأدلة، وفصل ثاني الشهيدين بين المحتاج إليه
~~فلا يعد، وغيره فيعد، وأوجب أولهما في البيان عد الفحل مع كون الكل فحولا
~~أو المعظم أو تساوت الفحول والإناث، دون ما نقص فلا يعد، وعن المنتهى أنهما
~~لا يعدان إلا أن يرضى المالك فيعدان بلا خلاف.
# PageV15P164
# والأقوى ما عليه المشهور، للاطلاق المؤيد بما في خبر محمد بن قيس (1) من
~~التصريح بأنه يعد صغيرها وكبيرها السالم عن المعارض عدا صحيح عبد الرحمن
~~وما عن السرائر " روي أنه لا يعد فحل الضراب في شئ من الأنعام " والمرسل
~~غير حجة، ولا جابر له، والصحيح يمكن إرادة الأخذ منه بقرينة اشتماله على
~~الربى وشاة لبن، وقد حكى الاجماع غير واحد على عدهما، بل قيل: إنه لا ينبغي
~~الشك فيه، لأن الغرض الأهم من تملك الغنم إنما هو الولادة واللبن، فلو لم
~~تجب الزكاة فيهما لشاع وذاع وملاء الأسماع، فإذا انضم إلى ذلك فحل الضراب
~~والأكولة كان ما يجب فيه الزكاة أقل قليل لندرة حصول نصاب تام مستوف
~~للشرائط خال عنها، فقد صح لنا أن ندعي أن الحكم ضروري فضلا عن أن يكون
~~مجمعا عليه، ومن ذلك يعلم أنه لا وجه لترجيح هذا الصحيح الدال على عدم العد
~~في الربى وغيرها على الاجماع المحكي وإن احتمله بعضهم، كما أنه لا وجه
~~لتخصيص الصحيح بالاجماع في الربى وشاة اللبن، وتبقى الأكولة وفحل الضراب
~~على ظاهره، ضرورة عدم كونه منه بعد التنصيص على كل واحد فيه بالخصوص نعم ms05140 قد
~~يقال: إنه لا بأس بالعمل به في بعض دون بعض، لكن ذلك ليس بأولى من حمله على
~~الأخذ، خصوصا بعد الموثق المصرح فيه بذلك الظاهر في العد، بل هو أولى قطعا،
~~وأولى من إرادة عموم المجاز منه الشامل للعد والأخذ.
# وبالجملة لا يكاد يمكن أن ينكر قوة الظن بإرادة الأخذ منه لا العد
~~بملاحظة الموثق وغيره مما عرفت، مضافا إلى الاطلاقات والعمومات العظيمة
~~التي ليس فيها إشعار بعدم العد لا مطلقا ولا مع التفاصيل المزبورة الخالية
~~عن الدليل المعتد به، بل فيها الاشعار بخلافه، بل ربما يحصل القطع بملاحظة
~~كل من النصوص المتعرضة لبيان الزكاة وكيفية إخراجها ولما يؤخذ وما لا يؤخذ
~~بالعد للجميع، بل في شرح الأستاذ الأكبر أنه ربما
# PageV15P165
# يصير متواترا بالمعنى، فلا ريب في فساد القول بالعد مطلقا أو مع التفاصيل
~~المزبورة التي أضعفها ما سمعته عن المنتهى، ضرورة عدم مدخلية رضى المالك في
~~الحكم الشرعي بعد عدم ما يقتضي تعليقه عليه، كما هو واضح.
# ثم إن ظاهر المصنف وغيره تخصيص المنع عن الأخذ بهذه المذكورات، لكن في
~~التحرير والدروس والبيان ومحكي المبسوط والسرائر والتذكر زيادة الحامل، لأن
~~النبي (صلى الله عليه وآله) (1) نهى أن يأخذ شافعا أي حاملا، وعن الأخير "
~~إلا أن يتطوع المالك باخراجها " ونحوه في التحرير والبيان، بل فيه وعن
~~التذكرة لو طرقها الفحل فكالحامل لتجويز الحمل، وعن الأخير " لو كانت كلها
~~حوامل وجب إخراج حامل " وفي البيان في وجوبه عندي نظر، قلت: بل منع، للأضل
~~وإطلاق الأدلة، والشركة الحادثة في الحامل لا تقتضي الشركة في المحمول، ومن
~~ذلك يعلم الوجه في عدم أخذ الحامل في الصورة الأولى، مضافا إلى الخبر
~~المزبور، نعم في إلحاق المطروقة بالحامل نظر بل منع.
# (و) كيف كان فلا إشكال في أنه (يجوز أن يدفع من غير غنم البلد في) زكاة
~~(الإبل وإن كان أدون قيمة) للاطلاق السالم عن معارضة قاعدة الشركة في العين
~~وغيرها، بل لا خلاف أجده فيه عدا ما يحكى عن مبسوط الشيخ وخلافه، فقال ms05141 في
~~الأول: " يؤخذ من نوع البلد لا من نوع آخر، لأن المكية والعربية والنبطية
~~مختلفة " وفي الثاني " يؤخذ من غالب غنم البلد " وفيه أن الاختلاف لا
~~يخرجها عن صدق الشاة التي هي مناط الامتثال للأمر بها، كما هو وواضح، نعم
~~خالف الشهيدان والكركي وأبو العباس والصيمري على ما حكي عن بعضهم في زكاة
~~الغنم، فلم يجوزوا الدفع من غير غنم البلد إلا أن تكون أجود أو بالقيمة،
~~لقاعدة الشركة، مع أن الأقوى خلافه،
# PageV15P166
# وفاقا للمصنف والفاضل، للاطلاق الذي قد عرفت في المباحث السابقة استفادة
~~حكمين منه: أحدهما كون الفقير شريكا في النصاب على حسب نسبة الفريضة،
~~وثانيهما إجزاء مسمى ما قدر الشارع به تلك النسبة عن الحصة المشاعة التي في
~~النصاب، ولعل ذلك هو الفائدة في ذكر التقدير به، مضافا إلى بيان مقدار
~~النسبة، وبه استحق إطلاق اسم الفريضة، وإلا فقد عرفت أنها في الحقيقة الحصة
~~المشاعة في العين، ولو أن غير غنم البلد لا يجزي وإن صدق عليه الاسم لقاعدة
~~الشركة لم يجز ما كان منه أيضا إذا كان خارجا عن النصاب، ضرورة منافاتهما
~~معا لقاعدة الشركة، لكن يدفعها أن الشارع اكتفى عن تلك الحصة بمسمى الشاة
~~التي هي من أواسط الشياه وليست أحد المذكورات فلا يتفاوت الحال بين غنم
~~البلد وغيره، ولو أن وصف الشامية والعراقية والمكية ملاحظ في الفريضة
~~المخرجة للوحظ فيها الأجودية ونحوها إذا كان النصاب من الأجود، وهو معلوم
~~البطلان، كمعلومية بطلان ملاحظة النسبة لو فرض كون النصاب ملفقا من غنم
~~البلد وغيره، ومقتضاه تعيين القيمة في بعض الأفراد، كما إذا لم يحصل شاة
~~قيمتها المنتزعة من القيمتين، بل جميع هذه الالتزامات زيادة فيما وصل إلينا
~~منهم (عليهم السلام)، والواجب على العباد اتباعهم دون غيرهم، وكذا الكلام
~~في فريضة الإبل والبقر، ضرورة اشتراك الجميع فيما عرفت، فيجزي مسمى فرائضها
~~وإن لم يكن من إبل البلد وبقره، وقد تقدم في دفع الضأن فريضة عن المعز
~~وبالعكس ما يشهد لما هنا، على أن الأمر واضح بعد التأمل ms05142 فيما ذكرنا.
# (و) منه يظهر أنه (يجزي) في الفريضة (الذكر والأنثى لتناول الاسم) الذي
~~هو الشاة لهما، سواء كان النصاب فحولا أو إناثا أو ملفقا، وقاعدة الشركة لا
~~تنافي بعد تقدير الشارع الحصة بما عرفت، فما عن الخلاف من كان عنده أربعون
~~شاة أنثى أخذ منه أنثى، وفي الذكور يتخير، وجامع المقاصد من أنه يتخير في
~~الذكران أو في شاة PageV15P167
# الإبل لا مطلقا، والمختلف من أنه يجوز دفع الذكر إذا كان بقيمة واحدة
~~منها دون غيره لقاعدة الشركة في العين، فيه مضافا إلى ما عرفت أن ليس
~~المتعلق بالعين إلا مقدار ما جعله الشارع فريضة لا بعض آحادها بخصوصها،
~~وإلا لما تصور تعلقها بالإبل ولا الغنم التي قد عرفت جواز دفع الجذع فريضة
~~فيها، وهو ليس من النصاب قطعا، لعدم حول الحول عليه كما عرفته سابقا، وكان
~~المسألة من الواضحات التي لا تحتاج إلى إطناب خصوصا بعد تأمل الفرائض في
~~الإبل مثلا التي يمكن أن يكون النصاب خاليا عنها، مع أن المراد من الخطاب
~~واحد من غير فرق بين حالي الوجود والعدم، وكأن الوهم نشأ من الانسياق في
~~بادئ النظر في خصوص نصاب الغنم الذي لا ينفك عنه صدق الفريضة على أحد
~~أجزائه، ولم يعلم أنه لا فرق بين خطاب الغنم والإبل والبقر في عدم اعتبار
~~كون الفريضة من النصاب، بل وجميع محال الزكاة، كما هو واضح بأدنى تأمل. ومن
~~هنا كان المشهور هنا على خلاف ما سمعته من الثلاثة، بل لم يحك الخلاف إلا
~~عنهم، فلاحظ وتأمل، خصوصا فيما وقع من بعض الأصحاب كالشهيد وغيره من اعتبار
~~قاعدة الشركة في العين تارة، والاعراض عنها أخرى، والله ورسوله وأهل بيته
~~(عليهم الصلاة والسلام) هم أعلم.
# (القول في زكاة الذهب والفضة) (لا تجب الزكاة في الذهب حتى يبلغ عشرين
~~دينارا) أي مثقالا شرعيا بلا خلاف أحده فيه نصا وفتوى، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، والنصوص (1) متواترة فيه، فإذا بلغ عشرين (ففيه) نصف دينار عبارة عن
~~(عشرة قراريط) هي نصف
# PageV15P168
# المثقال الذي قد ms05143 عرفت أنه الدينار، وهو ثمان وستون شعيرة وأربعة أسباع
~~شعيرة، والقيراط ثلاث شعيرات وثلاثة أسباع شعيرة، فالمثقال عشرون قيراطا،
~~ونصفه عشرة وهي ربع العشر من العشرين دينارا (ثم ليس في الزائد شئ حتى يبلغ
~~أربعة دنانير، ففيها قيراطان، ولا زكاه فيما دون عشرين مثقالا ولا فيما دون
~~أربعة. ثم كلما زاد المال أربعة ففيه قيراطان بالغا ما بلغ، وقيل) والقائل
~~ابنا بابويه في الرسالة والمقنع على ما حكي عنهما: (لا زكاة في العين) أي
~~الدنانير (حتى تبلغ أربعين) فإذا بلغ (ففيه دينار) بل عن علي بن بابويه
~~منهما الخلاف في النصاب الثاني أيضا. فجعله أربعين أيضا (و) على كل حال ف‍
~~(- الأول أشهر) فتوى ورواية، بل هو المشهور نقلا وتحصيلا، بل عن الخلاف
~~الاجماع عليه، بل عن الغنية لا خلاف فيه، وظاهرها نفيه بين المسلمين، بل في
~~المحكي عن السرائر إجماعهم عليه، وأن علي بن بابويه مخالف لهم، وعن التذكرة
~~إذا بلغ أحدهما يعني النقدين وجب فيه ربع العشر، فيجب في العشرين مثقالا
~~نصف دينار وفي المائتين من الفضة خمسة دراهم باجماع علماء الإسلام، بل في
~~مفتاح الكرامة الذي وجدناه فيما عندنا من المقنع والهداية والفقيه موافقة
~~المشهور، نعم في الأول نسب بعد ذلك خلاف المشهور إلى الرواية، والموجود
~~فيما حضرنا من نسخة الهداية " اعلموا أنه ليس على الذهب شئ إلى أن يبلغ
~~أربعة وعشرين، ثم فيه نصف دينار وعشر دينار ثم على هذا الحساب متى ما زاد
~~على عشرين وأربعة، ففي كل أربعة عشر إلى أن يبلغ أربعين، فإذا بلغ أربعين
~~مثقالا ففيه مثقال " ولم يحك ذلك عنه أحد، وعلى كل حال فلم نتحقق الخلاف من
~~غيره وغير أبيه، لكن عن المعتبر أنه نسب الخلاف إليه وإلى أبيه وجماعة، كما
~~أنه حكاه عن الخلاف عن قوم من أصحابنا، لعلهما أرادا الرواة، وإلا فالمنقول
~~عن القدماء من أهل الفتاوى كالمفيد والسيد وغيرهما التصريح بالمشهور.
# وكيف كان فلا ريب في ضعفه، إذ النصوص في غاية الاستفاضة بخلافه، بل
~~PageV15P169
# يمكن دعوى تواترها، ms05144 وفيها الصحيح وغيره، منها خبر علي بن عقبة (1) وعدة
~~من أصحابنا عن الباقر والصادق (عليهما السلام)، ومنها موثق سماعة (2) عنه
~~(عليه السلام) أيضا، ومنها صحيح أبي بصير (3) ومنها خبر أبي عيينة (4) عنه
~~(عليه السلام) أيضا، و منها صحيح الحسين بن بشار (5) عن أبي الحسن (عليه
~~السلام)، ومنها خبر يحيى بن أبي العلاء (6) ومنها صحيح زرارة (7) عن أبي
~~جعفر (عليه السلام) قال: " في الذهب إذا بلغ عشرين دينارا ففيه نصف دينار،
~~وليس فيما دون العشرين شئ، وفي الفضة إذا بلغت مائتي درهم خمسة دراهم، وليس
~~فيما دون المائتين شئ، فإذا زادت تسعة وثلاثون على المائتين فليس فيها شئ
~~حتى تبلغ الأربعين، و ليس في شئ من الكسور شئ حتى تبلغ الأربعين، وكذلك
~~الدنانير على هذا الحسا ب " أي متى بلغ قيمتها ذلك وجب فيها ربع العشر، ففي
~~العشرين دينارا التي هي بحساب المائتين درهما - لما قيل من أنه في ذلك
~~الوقت كل دينار بعشرة، وعليه تقدير الدية - نصف دينار، وفي الأربعة بعدها
~~التي هي بمنزلة الأربعين ربع عشرها أيضا قيراطان، وهكذا حتى تصل إلى
~~الأربعين، فيكون فيها دينار، ثم على هذا الحساب، وإليه أومي في صحيح ابن
~~أبي عمير (8) " سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن الذهب والفضة ما أقل ما
~~يكون فيه الزكاة؟ قال: مائتا درهم وعدلها من الذهب، وقال: سألته عن النيف
~~الخمسة
# PageV15P170
# والعشرة قال: ليس عليه شئ حتى يبلغ أربعين، فيعطى من كل أربعين درهما
~~درهم " وصحيح محمد بن مسلم (1) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الذهب
~~كم فيه من الزكاة؟ قال: إذا بلغ قيمته مائتي درهم فعليه الزكاة " وهو
~~المراد من موثق زرارة (2) عن أحدهما (عليهما السلام) " ليس في الفضة زكاة
~~حتى تبلغ مائتي درهم، فإذا بلغت مائتي درهم ففيها خمسة دراهم، فإن زادت
~~فعلى حساب ذلك في كل أربعين درهما درهم وليس في الكسور شئ، وليس في الذهب
~~زكاة حتى يبلغ عشرين مثقالا، فإذا بلغ عشرين مثقالا ففيه نصف مثقال، ثم على
~~حساب ذلك إذا ms05145 زاد المال في كل أربعين دينارا دينار " لا أن المراد أنه لا
~~يحسب إلا بذلك حتى يكون منافيا للروايات الأخر، ومن صحيح زرارة وبكر (3)
~~سمعا أبا جعفر (عليه السلام) يقول: " في الزكاة أما في الذهب فليس في أقل
~~من عشرين دينارا شئ، فإذا بلغت عشرين دينارا ففيه نصف دينار، وليس في أقل
~~من مائتي درهم شئ، فإذا بلغ مائتي درهم ففيها خمسة دراهم، فما زاد فبحساب
~~ذلك، وليس في مائتي درهم وأربعين درهما غير درهم إلا خمسة الدراهم، فإذا
~~بلغت أربعين ومائتي درهم ففيها ستة دراهم، فإذا بلغت ثمانين ومائتين ففيها
~~سبعة دراهم وما زاد فعلى هذا الحساب، وكذلك الذهب " الحديث.
# إلى غير ذلك من النصوص التي لا يصلح لمعارضتها صحيح زرارة (4) " قلت لأبي
~~عبد الله (عليه السلام): رجل عنده مائة درهم وتسعة وتسعون درهما وتسعة
~~وثلاثون دينارا أيزكيها؟ قال: لا، ليس عليه شئ من الزكاة في الدراهم ولا في
~~الدنانير حتى
# PageV15P171
# تتم أربعين دينارا والدراهم مائتي درهم " وصحيح الفضلاء (1) عن الصادقين
~~(عليهما السلام) قالا: " في الذهب في كل أربعين مثقالا مثقال، وفي الورق في
~~كل مائتين خمسة دراهم، وليس في أقل من أربعين مثقالا شئ، ولا في أقل ما
~~مائتي درهم شئ وليس في النيف شئ حتى يتم أربعون، فيكون فيه واحد " فلا بأس
~~بطرحهما في مقابلة ما سمعت أو حملهما على إرادة الدينار الكامل الذي يجب في
~~الأربعين وإن بعد، بل قيل في عبارة الفقيه والهداية إشعار بذلك، كقوله
~~(عليه السلام): " ليس في النيف " إلى آخره، مع أن الثاني منهما مطلق قابل
~~للتقييد بغيره، بل والأول أيضا، وأبعد من ذلك كله ما في شرح اللمعة
~~للإصبهاني من أنه يحتمل أن يكون زرارة سأل عن دنانير هي أنصاف الدنانير
~~المعروفة، أو عن رجل كان عنده تسعة وثلاثون دينارا لم يكن من ماله إلا تسعة
~~عشر دينارا وإن لم يكن يعلم ذلك وكان (عليه السلام) يعلم ذلك، ثم قال:
# وليس في الخبر الأخير ذكر للزكاة، فيجوز أن يكونا (عليهما السلام) ms05146 إنما
~~قالا ذلك في مقابلة بين اثنين أو جماعة من بيع أو صلح أو مضاربة لم يكن
~~فيما دون الأربعين على ما اقتضته المعاملة شئ على العامل أو له مثلا شئ،
~~والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (- لا زكاة في الفضة حتى تبلغ مائتي درهم، ففيها) ربع
~~العشر (خمسة دراهم، ثم كلما زادت أربعين كان فيها درهم) بلا خلاف أجده في
~~شئ من ذلك نصا وفتوى، بل الاجماع بقسميه عليه، والنصوص (2) يمكن دعوى
~~تواترها فيه (و) حينئذ (ليس فيما نقص) في جميع الموازين (عن الأربعين زكاة)
~~عندنا (كما ليس فيما ينقص عن المائتين شئ) ولو يسيرا كالحبة ونحوها وإن
~~تسومح فيه في
# PageV15P172
# المعاملة بحيث يروج فيها، لأن المسامحة العرفية لا يبتنى عليها الأحكام
~~الشرعية، إذ الحقيقة في التقدير كونه على التحقيق دون التقريب، نعم لو كان
~~النقصان مما تختلف به الموازين فينقص في بعضها دون بعض ففي المحي عن
~~المعتبر والتحرير والتذكرة ونهاية الأحكام والميسية والمسالك تجب الزكاة،
~~وإليه يرجع ما عن البيان " في الغلات لو اختلفت الموازين فبلغ في بعضها
~~وتعذر التحقيق فالأقرب الوجوب ".
# وكيف كان فهو الأقوى، لاغتفار ذلك في المعاملة، فكذا هنا، ولصدق بلوغ
~~النصاب بذلك، ضرورة عدم اعتبار البلوغ بالجميع، لعدم إمكان تحققه، فلا
~~إشكال في الاجتزاء بالبلوغ في البعض مع عدم العلم، بخلاف الباقي، وليس إلا
~~لحصول الصدق بذلك المشترك بينه وبين الفرض الذي لا مدخلية للعلم، بخلاف
~~الغير وعدمه فيه، ودعوى الفرق بصحة السلب أيضا في الأول دون الثاني يدفعها
~~منبع الصحة على الاطلاق وإنما يصح مقيدا في البعض، بخلاف الاثبات فإنه يصح
~~إطلاقه بالبلوغ بالبعض، كما هو ظاهر في المقام وفي أشبار الكر وأذرع
~~المسافة وغيرها، وتحقيق ذلك أنه لا إشكال في انصراف ما به التقدير إلى
~~الوسط لأنه الغالب، لكن من المعلوم أن له أفرادا متعددة فيجزي كل منها
~~للصدق، ودعوى اختصاص الحكم بالوسط منها أيضا يدفعها أنه ليس فردا مخصوصا كي
~~ينصرف إليه الاطلاق، على أن المدار الصدق العرفي، وهو متحقق ms05147 في أقل أفراد
~~الوسط، ويمكن تأييده بعد الاحتياط باطلاق ما دل على أن الزكاة في الذهب
~~مثلا خرج منه الناقص عن العشرين في جميع الموازين، ويبقى ما عداه، فما عن
~~خلاف الشيخ وتذكرة الفاضل - من عدم الوجوب للأصل المقطوع بما عرفت، ولأنه
~~لو صدق الاثبات بالبعض لصدق السلب به، فيبقى الأصل حينئذ سالما، وقد عرفت
~~الفرق بينهما - واضح الضعف.
# وكيف كان فقد ظهر لك من ذلك كله أن للذهب نصابين وكذا للفضة، وإن
~~PageV15P173
# شئت جعلته نصابا واحدا كليا بأن تقول لا شئ في الذهب حتى يبلغ عشرين،
~~فإذا بلغ ففي كل أربعة قيراطان دائما، ولا شئ في الفضة حتى تبلغ المائتين،
~~فإذا بلغت ففي كل أربعين درهما درهم دائما، ولكن الموافق لما في النصوص
~~التعبير الأول، ولعله لذلك عبر به الأصحاب، والأمر سهل بعد وضوح المطلوب،
~~وبعد أن ظهر أن الواجب في كل منهما بعد بلوغ النصاب ربع العشر، ولذا لو
~~أخرجه من عنده أحدهما بعد العلم بالاشتمال على النصاب الأول أجزأ وإن لم
~~يعتبر الجميع، بل ربما زاد خيرا، إذ قد يشتمل ما عنده على العفو، كما هو
~~واضح.
# (و) كيف كان ف‍ (- الدرهم ستة دوانيق، والدانق ثمان حبات من أواسط حب
~~الشعير) في العظم والصغر والرزانة والخفة بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل
~~من ظاهر المنتهى في الفطرة الاجماع على الأول، بل عن ظاهر الخلاف إجماع
~~الأمة عليه، نحو ما في المدارك من أنه نقله الخاصة والعامة، ونص عليه جماعة
~~من أهل اللغة، وفي المفاتيح " أنه كذلك باتفاق الخاصة والعامة ونص أهل
~~اللغة " وفي الرياض لم أجد فيه خلافا بين الأصحاب، وعزاه جماعة إلى الخاصة
~~والعامة مؤذنين بكونه مجمعا عليه عندهم، بل في المفاتيح نفي الخلاف أيضا
~~عما بعد الأول، وفي محكي المنتهى نسبته إلى علمائنا، وفي المدارك قطع به
~~الأصحاب، بل عن رسالة المجلسي في تحقيق الأوزان أنه متفق عليه بينهم، وأنه
~~صرح به علماء الفريقين، نحو ما في الحدائق، إلى غير ذلك من كلماتهم ms05148 المعلوم
~~كفايتها في هذا الموضوع، ومنه يعلم شذوذ المرسل (1) عن المروزي المجهول عن
~~أبي الحسن (عليه السلام) " إن الدرهم ستة دوانيق، والدانق وزن ست حبات،
~~والحبة وزن حبتين شعيرا من أواسط الحب لا من صغاره ولا من كباره " كما
~~اعترف به غير واحد، فما عن مجمع البرهان " أن هذا عمدة في كثير من الأحكام،
# PageV15P174
# وما نجد له دليلا إلا أنه مشهور ونقله الأصحاب المعتمدون، ونقلهم مقبول
~~حتى كاد يكون إجماعا وإن كانت الرواية تخالفه " مما عساه يشعر بالتوقف فيه
~~في غير محله، إذ قد عرفت شذوذ الرواية، وكفاية ما سمعته من الاتفاق المزبور
~~دليلا لما هو أعظم منه فضلا عنه، مضافا إلى ما عن ظاهر الخلاف من إجماع
~~الأمة على أن الدرهم نصف مثقال شرعي وخمسه، وعن رسالة المجلسي أنه مما لا
~~شك فيه ومما اتفقت عليه العامة والخاصة وفيها أيضا أنه مما لا شك فيه أن
~~المثقال الشرعي ثلاثة أرباع الصيرفي، فالصيرفي مثقال وثلث من الشرعي، وفي
~~الحدائق أيضا " لا خلاف بين الأصحاب وغيرهم أن الدنانير لم يتغير وزنها عما
~~هي عليه الآن في جاهلية ولا إسلام، صرح بذلك جملة من علماء الطرفين " قال
~~الفاضل في النهاية أن الدنانير لم يتغير المثقال فيها في جاهلية ولا إسلام،
~~وكذا نقل عن الرافعي في شرح الوجيز، قيل وشرحه الآخر لليمني.
# (و) يتحصل حينئذ من ذلك كله ومما سمعته سابقا في القيراط والدينار أنه
~~(يكون مقدار العشرة) دراهم (سبعة مثاقيل) شرعية أي دنانير، فالعشرون دينارا
~~التي هي أول نصب الذهب وزن ثمانية وعشرين درهما وأربعة أسباع درهم،
~~والمائتا درهم التي هي أول نصب الفضة وزن مائة وأربعين مثقالا، وعلم من ذلك
~~أن المثقال درهم وثلاثة أسباع الدرهم، كما أن الدرهم سبعة أعشار المثقال أي
~~مثقال إلا ثلاثة أعشاره، فهو مع ثلاثة أعشار المثقال مثقال، بل علم أيضا أن
~~الدرهم وزن ثمانية وأربعين حبة شعير، والمثقال وزن ثمانية وستين حبة وأربعة
~~أسباعها كما هو واضح بأدنى تأمل، وعلى كل حال فالمدار في الدرهم ms05149 والدينار
~~هنا وفي الدية وغيرها على هذا الوزن، ولا عبرة بغيره سابقا ولا حقا، فيرجع
~~الأنقص منه والأزيد إليه، فما بلغ به ترتب عليه الحكم، إذ لا إشكال عندنا
~~في أن العبرة بالوزن لا بالعد، والاجماع بقسميه عليه، وفي بعض PageV15P175
# النصوص (1) دلالة عليه، والظاهر وجود الدرهم بهذا الوزن في عصر النبي صلى
~~الله عليه وآله، قال الفاضل في محكي المنتهى: الدراهم في بدء الاسلام كانت
~~على صنفين بغلية، وهي السود، وطبرية، وكانت السود كل درهم منها ثمانية
~~دوانيق، والطبرية أربعة دوانيق فجمعا في الاسلام وجعلا درهمين متساويين وزن
~~كل درهم منها ستة دوانيق، فصار وزن كل عشرة دراهم سبعة مثاقيل بمثقال
~~الذهب، وكل درهم نصف مثقال وخمسه، وهو الدرهم الذي قدر به النبي (صلى الله
~~عليه وآله) المقادير الشرعية في نصاب الزكاة والقطع ومقدار الدية والجزية
~~وغير ذلك، ونحوه عن التحرير والتذكرة وإن كان لم ينص في الأخير على أن
~~النبي (صلى الله عليه وآله) قدر به المقادير، وفي المحكي عن المعتبر " أن
~~المعتبر كون الدرهم ستة دوانيق بحيث يكون كل عشرة منها سبعة مثاقيل، وهو
~~الوزن المعتدل، فإنه يقال: إن السود كانت ثمانية دوانيق، والطبرية أربعة
~~دوانيق فجمعا وجعلا درهمين، وذلك موافق لسنة النبي (صلى الله عليه وآله) "
~~لكن في المحكي عن نهاية الإحكام " والسبب أي في صيرورة الدرهم ستة دوانيق
~~أن غالب ما كانوا يتعاملون به من أنواع الدرهم في عصر النبي (صلى الله عليه
~~وآله) والصدر الأول بعده نوعان: البغلية والطبرية، والدرهم الواحد من
~~البغلية ثمانية دوانيق، ومن الطبرية أربعة دوانيق، فأخذوا واحدا من هذه
~~وقسموها نصفين، وجعلوا كل واحد درهما في زمن بني أمية، وأجمع أهل ذلك العصر
~~على تقدير الدراهم الاسلامية بها، فإذا زادت على الدرهم ثلاثة أسباعه كان
~~مثقالا، وإذا نقصت من المثقال ثلاثة أعشاره كان درهما، وكل عشرة دراهم سبعة
~~مثاقيل، وكل عشرة مثاقيل أربعة عشر درهما وسبعان، قال المسعودي: إنما جعل
~~كل عشرة دراهم بوزن سبع مثاقيل من الذهب لأن الذهب أوزن ms05150
# PageV15P176
# من الفضة، وكأنهم ضربوا مقدارا من الفضة ومثله من الذهب فوزنوهما فكان
~~وزن الذهب زائدا على وزن الفضة بمثل ثلاثة أسباعها، واستقرت الدراهم في
~~الاسلام على أن كل درهم نصف مثقال وخمسه، وبها قدرت نصب الزكاة ومقدار
~~الجزية والديات ونصاب القطع في السرقة وغير ذلك " وبمعناه في البيان، وفيه
~~أن ذلك كان بإشارة زين العابدين (عليه السلام)، عن أبي عبيد في كتاب
~~الأموال التصريح بأن ذلك كان في زمن بني أمية أيضا، وربما أشكل ذلك على بعض
~~الناس بأن تقدير الزكاة بالخمسة دراهم لا ينبغي حمله على العرف الحادث،
~~وفيه أنه لا دلالة في شئ مما سمعت على انحصار الدراهم في تلك، بل أقصاه
~~غلبة المعاملة بها، والحادث إنما هو انحصار المعاملة بها، وهو غير قادح،
~~على أنه يمكن أن يكون تقدير النبي (صلى الله عليه وآله) للزكاة بغير لفظ
~~الدرهم بل كان شئ ينطبق على هذا الدرهم الحادث الذي قدروا به أئمة ذلك
~~الزمان، كما هو واضح، وعلى كل حال فلا ينبغي الاشكال في ذلك، فإن الدراهم
~~وإن اختلفت إلا أن التقدير بما عرفت.
# وفي المحكي عن كشف الرموز " أن الدرهم في قديم الزمان كان ستة دوانيق، كل
~~دانق قيراطان بوزن الفضة، كل قيراط أربع حبات، كل حبة ستة أسباع من حبات
~~الشبه المستعملة الآن، فالدرهم ثمان وأربعون حبة، والدانق ثمان منها، لأنه
~~سدس الدرهم، وكان الدرهم في ذلك الزمان بوزن الذهب أربعة عشر قيراطا، فيكون
~~وزن عشرة دراهم سبعة مثاقيل، والزكاة إنما تجب في الدراهم إذا كانت بهذا
~~الوزن، فأما في زماننا هذا فالدرهم أربعة دوانيق، كل دانق ثلاثة قراريط
~~وحبة، كل قيراط ثلاث حبات، فيكون الدانق عشر حبات من حبات الشعير، والتفاوت
~~بين الموضعين إنما هو بثلاث السبع " وعن السرائر أن الدرهم أربعة دوانيق،
~~والدانق ثمان حبات، والغرض من ذلك كله أن الدرهم مختلف بحسب الأزمنة، إلا
~~أن الذي وقع به التقدير PageV15P177
# باتفاق الأصحاب على الظاهر ما عرفت، ولعل المرسل (1) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) السابق محمول ms05151 على درهم في ذلك الزمان وإن لم يكن به التقدير، بل
~~التقدير للنصاب بالدرهم المزبور، والاخراج منه على نسبته، كما أومي إليه في
~~خبر حبيب الخثعمي المروي في باب علة وضع الزكاة على ما هي من كتاب الكافي
~~(2) قال: " كتب أبو جعفر المنصور إلى محمد بن خالد وكان عامله على المدينة
~~أن يسأل أهل المدينة عن الخمسة في الزكاة من المائتين كيف صارت وزن سبعة،
~~ولم يكن هذا على عهد رسول الله (صلى الله عليه وآله) وأمره أن يسأل فيمن
~~يسأل عبد الله بن الحسن وجعفر بن محمد (عليهما السلام) قال:
# فسأل أهل المدينة فقالوا: أدركنا من كان قبلنا على هذا، فبعث إلى عبد
~~الله بن الحسن وجعفر بن محمد (عليهما السلام) فسأل عبد الله بن الحسن فقال:
~~كما قال المستفتون من أهل المدينة، فقال: ما تقول يا أبا عبد الله؟ فقال:
~~إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) جعل في كل أربعين أوقية أوقية، فإذا
~~حسبت ذلك كان على وزن سبعة وقد كانت وزن ستة وكانت الدراهم خمسة دوانيق،
~~قال حبيب: فحسبناه فوجدناه كما قال، فأقبل عليه عبد الله بن الحسن فقال: من
~~أين أخذت هذا؟ قال: قرأت في كتاب أمك فاطمة (عليها السلام) قال: ثم انصرف
~~فبعث إليه محمد بن خالد ابعث إلي بكتاب فاطمة (عليها السلام) فأرسل إليه
~~أبو عبد الله (عليه السلام) إني إنما أخبرتك أني قرأت ولم أخبرك أنه عندي،
~~قال حبيب: فجعل محمد بن خالد يقول لي: ما رأيت مثل هذا قط " قال في الوافي:
~~" إن بناء هذه الشبهة وانبعاثها على تغير الدراهم في الوزن بحسب القرون،
~~وقد كانت في زمن رسول الله (صلى الله عليه وآله) تحسب بالأوقية، وكانت
~~الأوقية أربعين
# PageV15P178
# درهما، والدرهم ستة دوانيق، ثم صار الدرهم خمسة دوانيق، وكانت الزكاة وزن
~~ستة كما يستفاد من هذا الخبر، ولعله صار في زمن المنصور أقل من خمسة
~~دوانيق، وصارت الزكاة وزن سبعة، إن قيل كما غيرت الدراهم في الزكاة غيرت
~~أيضا في النصب ms05152 قلنا إنما كان العد في الزكاة، وأما النصب فكانوا يزنونها من
~~غير عد " قلت: حكي عن بعض الأفاضل فيما كتبه على هذا الخبر أن الدرهم غير
~~الطبري والبغلي على ضروب ثلاثة، درهم زنته ستة دوانيق، وهو الشرعي الذي كان
~~خمسة منه أول ما يجب في نصب الفضة ودرهم زنته خمسة دوانيق، ودرهم زنته خمسة
~~أسباع الدرهم الشرعي، وهو الدرهم المحدث في زمان المنصور وما قاربه، وقرر
~~الوجه في سؤال المنصور أنه لما كان المشهور في عصره أن سبعة دراهم غير تلك
~~الدراهم المحدثة هي أول ما يجب في نصب الفضة مع أن هذا المحدث لم يكن في
~~عصر النبي (صلى الله عليه وآله) ولم يرد فيه رواية والروايات وردت في
~~الخمسة دراهم استفسر عن هذا واستعلم حقيقته ثم طبق جواب الإمام (عليه
~~السلام) على ذلك، لكن عن آخر أن حاصل السؤال أن هذه الدراهم لم تكن في زمن
~~النبي صلى الله عليه وآله فكيف صار المائتان نصابا أولا زكاته خمسة دراهم،
~~وحاصل الجواب: أن النبي صلى الله عليه وآله جعل النصاب الأول أربعين أوقية،
~~زكاتها أوقية، وكان هذا القدر المخرج أي الأوقية وزن سبعة دراهم في زمن
~~النبي (صلى الله عليه وآله)، ثم زيد في قدر الدرهم فصار وزن ستة دراهم، لأن
~~كانت الدراهم بعد النبي (صلى الله عليه وآله) خمسة دوانيق، ثم صارت الأوقية
~~وزن خمسة دراهم بعد أن زيد دانق في الدرهم، فالنصاب الأول وزن خاص لم
~~يتفاوت، نعم كان هذا القدر في زمن النبي (صلى الله عليه وآله) مائتين
~~وثمانين درهما، ثم صار مائتين وأربعين، ثم صار مائتين، فالنصاب قد نقص في
~~عدد الدراهم، والدرهم قد زيد في قدره، لكن نسبة المخرج إلى النصاب لم
~~تتفاوت، قلت: والمدار عليها لا على غيرها من العد ونحوه كما عرفته سابقا،
~~ولا أظن أنه يخفى عليك شئ بعد PageV15P179
# الإحاطة بجميع ما ذكرناه، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (- من شرط وجوب الزكاة فيهما) مضافا إلى بلوغ النصاب
~~(كونهما مضروبين) من ms05153 سلطان الوقت أو مماثله (دنانير أو دراهم منقوشين) بلا
~~خلاف أجده فيه كما اعترف به بعضهم، بل في الغنية والتذكرة والمدارك ومحكي
~~الإنتصار الاجماع عليه، وإن زاد في الأول أو سبائك فر بسبكها من الزكاة
~~الذي هو بمعنى ما في الوسيلة من كونهما مضروبين منقوشين أو في حكم المضروب
~~المنقوش، لأن المراد من الشرط كما في شرح اللمعة للإصبهاني كونهما كذلك في
~~الجملة، لكن لا يخفى عليك ما فيه من اقتضائه وجوب الزكاة في المسبوكين لا
~~بقصد الفرار، نعم الذي يمكن تحصيله من الاجماع عدم الوجوب في غير المضروب
~~المنقوش أصلا والمسبوك منه لا بقصد الفرار، ولعله المراد له بل ولغيره ممن
~~حكى الاجماع، لما تعرفه إن شاء الله من كثرة المخالفين في المسبوك فرارا،
~~وحينئذ فهو الدليل على المطلوب، مضافا إلى خبر علي بن يقطين (1) عن أبي
~~إبراهيم صلوات الله عليه " وكل ما لم يكن ركازا فليس عليك فيه شئ، قال:
# قلت: وما الركاز؟ قال: الصامت المنقوش ومضمر مرسل جميل (2) " ليس في
~~التبر زكاة، إنما هي على الدنانير والدراهم " وخبره الآخر (3) عن أبي عبد
~~الله وأبي الحسن (عليهما السلام) وإلى ما دل على نفيها عن السبايك والحلي
~~والنقار والتبر من الأخبار (4) وهي كثيرة.
# والمراد من النقش أنه يكون (بسكة المعاملة) كما نص عليه غير واحد، بل هو
~~من معقد إجماع المدارك، بل هو المنساق من غيره أيضا حتى خبر ابن يقطين، بل
~~قيل لعله يفهم ذلك من تعبير الأكثر بالدرهم والدينار، قلت: وحينئذ يدل عليه
~~الخبران
# PageV15P180
# المزبوران، نعم لا يعتبر دوام ذلك فيها، بل يكفي حصول المعاملة بها سابقا
~~وإن هجرت بعد ذلك كما صرح به جماعة منهم المصنف، فقال: (أو ما كان يتعامل
~~بهما) بل لم أر فيه خلافا كما اعترف به في محكي الرياض، للاستصحاب والاطلاق
~~وغيرهما.
# ولا فرق في السكة بين الكتابة وغيرها، ولا بين كونها سكة إسلام أو كفر
~~كما صرح به غير واحد، للاطلاق نصا وفتوى ومعقد إجماع، بل قال في كشف
~~الأستاذ:
# " إنه ms05154 لا فرق بين القديمة والجديدة والاسلامية وغيرها وبقاء الأثر مع
~~بقاء المعاملة فيها وعدمه والصافية والمغشوشة وإلغاء السكة وعدمه وعموم
~~الأماكن وعدمه ولا بين الاتخاذ للمعاملة وبين الاتخاذ لزينة الحيوان
~~والانسان وغيرهما " نعم قال بعد ذلك " ولو كان سكة غير سكة سلطان الوقت فإن
~~عمت بها المعاملة فكسكة السلطان، وإلا فلا اعتبار بها " وفيه بحث، وأما ما
~~ذكره غير واحد من الأصحاب - من عدم الزكاة في غير المنقوش ولو جرت المعاملة
~~به، بل في المدارك ومحكي الذخيرة نسبته إلى الأصحاب مشعرين بدعوى الاجماع
~~عليه - فيمكن أن يكون مستنده الأخبار السابقة، مع أنه لا يخلو من بحث أيضا.
# وكذا لا زكاة في الممسوح على ما نص عليه في الروضة، لكن قد يناقش ببقاء
~~اسم الدرهم والدينار، وإطلاق الزكاة في الذهب والاستصحاب، والوصف بالمنقوش
~~في خبر ابن يقطين (1) مع أنه جار مجرى الغالب فيما فيه المعاملة في ذلك
~~الوقت ومع قوة الظن بإرادة الكناية بذلك عن الدراهم والدنانير لم يعلم حجية
~~الوصف فيما زال عنه الوصف، ويمكن أن يريد الممسوح أصالة لا عارضا، فيكون
~~عين ما سمعته من المدارك، ولا مخالفة فيه حينئذ لما سمعته من كشف الأستاذ،
~~فتأمل.
# ولو كان النقش لغير المعاملة ثم اتخذ بعد ذلك لها فالظاهر تعلق الزكاة،
~~مع احتمال العدم، من غير فرق بين كون الاتخاذ عن ضرب سلطان وبين غيره، ولعل
# PageV15P181
# لفظ الضرب في كلام الأصحاب جريا على الغالب، ولو ضربت للمعاملة لكن لم
~~يتعامل بها أصلا أو تعومل بها تعاملا لم تصل به إلى حد تكون به دراهم أو
~~دنانير مثلا لم تجب الزكاة للأصل وغيره، ولعله إليه أومأ في جامع المقاصد
~~بقوله: " وينبغي أن تبلغ برواجها أن تسمى دراهم ودنانير ".
# ولو اتخذ المضروب بالسكة للزينة كالحلي وغيرها ففي الروضة وشرحها
~~للإصبهاني لم يتغير الحكم، زاده الاتخاذ أو نقصه في القيمة ما دامت
~~المعاملة به على وجهه ممكنة، لاطلاق الأدلة والاستصحاب الذي به يرجح
~~الاطلاق المزبور على ما دل على نفيها عن الحلي، وإن كان ms05155 التعارض بينهما من
~~وجه، بل يحكم عليه، لأن الخاص وإن كان استصحابا يحكم على العام وإن كان
~~كتابا، مضافا إلى ما قيل من أن المفهوم من نصوص الحلي (1) المعد لذلك
~~أصالة، ودعوى ظهورها في جعل الدراهم والدنانير حليا فلا تقبل التخصيص حينئذ
~~واضحة المنع، كدعوى ترجيح نصوص الحلي باشتمالها على التعليل لها باقتضاء
~~الزكاة فيها عدم بقاء شئ منها أو ما هو كالتعليل، ضرورة أنه بعد تسليم كونه
~~علة لا حكمة أقصاه العموم القابل للتخصيص بما عرفت، نعم لو تغيرت بالاتخاذ
~~بثقب ونحوه بحيث لا تبقى المعاملة بها اتجه عدم وجوب الزكاة فيها حينئذ،
~~لانتفاء الشرط الذي هو المعاملة بصنفها، وليس ذا كالمهجورة التي قد حصل
~~التعامل بصنفها سابقا، كما هو واضح، والله أعلم.
# (و) من شرط وجوبها فيهما أيضا (حول الحول حتى يكون النصاب موجودا فيه
~~أجمع) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، والنصوص (2) دالة عليه
~~عموما وخصوصا فيهما، ومن الواضح كون المفهوم منهما بقاء شخص النصاب في تمام
# PageV15P182
# الحول (فلو نقص في أثنائه أو تبدلت أعيان النصاب بجنسه أو بغير جنسه لم
~~تجب الزكاة) خلافا للشيخ فأوجبها مع التبديل بالجنس، وقد عرفت ضعفه سابقا،
~~كما أنك قد عرفت أيضا عدم الفرق بين فعل ذلك للفرار وغيره، لاطلاق الأدلة،
~~وأن الخلاف فيه ضعيف كسابقه.
# (وكذا) يشترط أيضا التمكن من النصاب تمام الحول، ف‍ (- لو منع من التصرف
~~فيه سواء كان المنع شرعيا كالوقف) بناء على صحة وقف الدراهم والدنانير
~~للزينة (والرهن، أو قهريا كالغصب فلا زكاة) كما تقدم الكلام في ذلك مفصلا،
~~بل لا ينبغي للمصنف ذكر ذلك هنا، ضرورة عموم هذا الشرط لكل ما تجب فيه
~~الزكاة، وقد قدمه في الشرائط العامة، فلاحظ وتدبر.
# (و) كيف كان فقد ظهر لك مما ذكرنا (أنه لا تجب الزكاة في الحلي محللا كان
~~كالسوار للمرأة وحلية السيف للرجل أو محرما كالخلخال للرجل والمنطقة للمرأة
~~وكالأواني المتخذة من الذهب والفضة وآلات اللهو لو عملت منهما) بلا خلاف
~~أجده في شئ ms05156 من ذلك بيننا إذا لم يكن بقصد الفرار، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~وهو الحجة، مضافا إلى النصوص السابقة سيما الحاصرة للزكاة في غير ذلك، وإلى
~~خبر رفاعة (1) " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) وسأله بعضهم عن الحلي فيه
~~زكاة قال: لا وإن بلغ مائة ألف " ونحوه خبر أبي المحسن (2) عنه (عليه
~~السلام) أيضا، وزاد " وأبي يخالف الناس في هذا " وقال هو (عليه السلام)
~~أيضا في مرسل ابن أبي عمير (3): " زكاة الحلي أن يعار " وسأله الحلبي (4) "
~~عن الحلي فيه زكاة قال: لا " وقال أبو إبراهيم (عليه السلام)
# PageV15P183
# في خبر ابن يقطين (1): " فأما الحلي فإنه ليس في شئ منها وإن كثر الزكاة
~~" إلى غير ذلك من النصوص التي لا بأس بدعوى تواترها.
# (وقيل) والقائل الشيخ فيما حكي عنه: (يستحب فيه) أي الحلي المحرم
~~(الزكاة) ولم نقف له على مأخذ، بل ولا عليه في الحلي المحلل عدا ما سمعته
~~من أن زكاته إعارته نعم في التذكرة أطبق الجمهور كافة على إيجاب الزكاة
~~فيه، لأن المحظور شرعا كالمعدوم حسا، ولا حجة فيه، لأن عدم الصفة غير مقتض
~~لايجاب الزكاة، فإن المناط كونهما مضروبين بسكة المعاملة، كما أن فيها أيضا
~~قال الشافعي في الجديد: تجب الزكاة في الحلي المباح، وبه قال عمرو بن مسعود
~~وابن عباس و عبد الله بن عمرو ابن العاص وسعيد ابن المسيب وسعيد بن جبير
~~وعطا ومجاهد وجابر بن يزيد وابن سيرين والزهري والثوري وأحمد في رواية
~~وأصحاب الرأي، ولعله (عليه السلام) إليهم أشار بقوله:
# " وأبي يخالف الناس في هذا " في الخبر السابق، وبالجملة لا إشكال في شئ
~~من ذلك عندنا، لفوات الشرط الذي قد عرفت، كما أنك قد عرفت الحال في الدراهم
~~والدنانير لو جعلت حليا، وتعرف الحال إن شاء الله تعالى فيما لو قصد به
~~الفرار.
# (وكذا لا زكاة في السبايك) المتخذة من الذهب (والنقار) التي هي قطع الفضة
~~غير المضروبة (والتبر) الذي هو غير المضروب من الذهب أو تراب الذهب قبل
~~تصفيته بلا خلاف أجده فيه مع عدم ms05157 قصد الفرار، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~والنصوص (2) وافية الدلالة عليه، أما إذا قصد بالسبك الدراهم والدنانير أو
~~جعلهما
# PageV15P184
# حلية الفرار من الزكاة فالمشهور بين المتأخرين سقوط الزكاة، بل في الرياض
~~نسبته إلى عامتهم، كما أن عن جماعة حكاية الشهرة المطلقة على ذلك، بل في
~~المفاتيح أن القول بالوجوب شاذ (وقيل) والقائل الصدوقان والمرتضى والشيخ
~~وابنا زهرة وحمزة والحلبي في إشارة السبق فيما حكي عنهم: (إذا عملهما) أي
~~النقدين (كذلك) سبكا (فرارا وجبت الزكاة ولو كان) ذلك (قبل) حول (الحول)
~~وعن المفيد أنه حكاه رواية بل عن الإنتصار الاجماع عليه وعلى مثله إذا بادل
~~جنسا بغيره، وسأل نفسه عن خلاف ابن الجنيد في السبك وأجاب بأن الاجماع سبقه
~~ولحقه، بل عن ظاهر الخلاف والغنية الاجماع عليه أيضا، ولعل ذلك هو الحجة
~~لهم بعد موثق محمد بن مسلم (1) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الحلي
~~فيه الزكاة قال: لا إلا ما فر به من الزكاة " وقوي معاوية بن عمار (2) عنه
~~(عليه السلام) " قلت له: الرجل يجعل لأهله الحلي من مائة دينار والمائتي
~~دينار وأراني قد قلت: ثلاثمائة فعليه الزكاة قال: ليس فيه زكاة، قال:
# قلت: فإنه فر به من الزكاة فقال: إن كان فر به من الزكاة فعليه الزكاة،
~~وإن كان إنما فعله ليتجمل به فليس عليه زكاة " وموثق إسحاق بن عمار (3) "
~~سألت أبا إبراهيم (عليه السلام) عن رجل له مائة درهم وعشرة دنانير أعليه
~~زكاة؟ فقال: إن كان فر بها من الزكاة فعليه الزكاة " ولم نقف على غيرها كما
~~اعترف به بعضهم.
# لكنها قاصرة عن معارضة غيرها مما دل على السقوط، كصحيح ابن يقطين (4) عن
~~أبي إبراهيم (عليه السلام) " قلت له: إنه يجتمع عندي الشئ فيبقى نحوا من
~~سنة
# PageV15P185
# أيزكيه؟ قال: لا، كلما لم يحل عندك عليه الحول فليس عليك فيه زكاة، وكلما
~~لم يكن ركازا فليس عليك فيه شئ، قلت: وما الركاز؟ قال: الصامت المنقوش، ثم
~~قال:
# إذا أردت ذلك فاسبكه فإنه ليس في سبايك الذهب ونقار الفضة زكاة ms05158 " وحسن
~~هارون ابن خارجة (1) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): إن أخي يوسف ولى
~~لهؤلاء أعمالا أصاب فيها أموالا كثيرة وأنه جعل المال حليا أراد أن يفر به
~~من الزكاة أعليه الزكاة؟
# قال: ليس على الحلي زكاة، وما أدخل على نفسه من النقصان في وضعه ومنعه
~~نفسه فضله أكثر مما يخاف من الزكاة " ورواية عمر بن يزيد (2) " قلت لأبي
~~عبد الله (عليه السلام):
# رجل فربما له من الزكاة فاشترى به أرضا أو دارا أعليه فيه شئ؟ فقال: لا،
~~ولو جعله حليا أو نقرا فلا شئ عليه فيه، وما منع نفسه من فضله أكثر مما منع
~~من حق الله أن يكون فيه " وصحيح زرارة (3) الآتي مؤيدا ذلك كله بالأصل
~~وعموم (4) " ولا يسألكم أموالكم " ونصوص عدم الزكاة فيما لم يحل عليه الحول
~~جامعا للشرائط، كصحيح الفضلاء (5) وحسن زرارة (6) في الحرث والثمرة، وحسنه
~~الآخر (7) في السوم طول الحول، وحسنه الثالث (8) الدال على اشتراط بقاء
~~النصاب في الدراهم طول الحول وصحيح علي بن يقطين (9) سأل أبا الحسن (عليه
~~السلام) " عن المال الذي لا يعمل به
# PageV15P186
# ولا يقلب فقال: يلزمه الزكاة في كل سنة إلا أن يسبك " ونصوص الحلي
~~السابقة (1) وصحيح زرارة (2) الوارد في الغلة الكثيرة من أصناف شتى، وغير
~~ذلك من النصوص التي لا فرق فيها بين نية الفرار وعدمه.
# على أن نصوص الخصم لا صراحة في خبر محمد بن مسلم منها، لأن ما فيه الزكاة
~~أعم من الوجوب والندب، والخبران الآخران وإن اشتملا على لفظ " على " لكن
~~يمكن عود الضمير فيهما إلى المال، فتكون حينئذ بمعنى " في " بل في التهذيب
~~حمل خبري الحلي منها على الفرار بعد الحول، وقال: ليس لأحد أن يقول: إن هذا
~~التأويل لا يمكنكم، لأن الخبرين تضمنا أن السائل سأل عن الحلي هل فيه
~~الزكاة أم لا؟ فقال:
# لا إلا ما فر به من الزكاة، وما يجعله حليا بعد حلول الحول لم تجب الزكاة
~~فيه، وإنما وجب قبل أن يصير حليا، فإذا لا معنى لاخراج بعض الحلي من الكل، ms05159
~~لأن قوله (عليه السلام) حين سأله السائل عن الحلي هل فيه زكاة أم لا؟ فقال:
~~لا، قضى أن كل ما يقع عليه اسم الحلي لا تجب فيه الزكاة سواء صيغ قبل حلول
~~الوقت أم بعد حلوله لدخوله تحت العموم، فقصد (عليه السلام) بذلك إلى تخصيص
~~البعض من الكل، وهو فيما قدمناه مما صيغ بعد حلول الوقت، بل استدل على ما
~~ذكر من الحمل بما في صحيح زرارة ومحمد (3) عن الصادق (عليه السلام) " أيما
~~رجل كان له مال وحال عليه الحول فإنه يزكيه، قلت له: فإن وهبه قبل حله بشهر
~~أو يومين قال: ليس عليه شئ أبدا، وقال زرارة عنه (عليه السلام): إنما هذا
~~بمنزلة رجل أفطر في شهر رمضان يوما في إقامته
# PageV15P187
# ثم يخرج في آخر النهار في سفر فأراد بسفره ذلك أبطال الكفارة التي وجبت
~~عليه، وقال:
# إنه حين رأى الهلال الثاني عشر وجبت عليه الزكاة، ولكنه لو كان وهبها قبل
~~ذلك لجاز ولم يكن عليه شئ بمنزلة من خرج ثم أفطر، إنما لا يمنع ما حال عليه
~~الحول، فأما ما لم يحل عليه فله منعه، ولا يحل له منع مال غيره فيما قد حل
~~عليه - والظاهر من قوله (عليه السلام) هذا الإشارة إلى قوله: " أيما رجل
~~كان له مال وحال عليه الحول فإنه يزكيه " والصواب " ثم وهبه فإنه يزكيه "
~~ولعله سقطت كلمة " ثم وهبه " من قلم النساخ أو اكتفى عنها بدلالة ما بعدها
~~عليها - قال زرارة: وقلت له: رجل كانت له مائتا درهم فوهبها لبعض إخوانه أو
~~ولده أو أهله فرارا بها من الزكاة فعل ذلك قبل حلها بشهر فقال: إذا دخل
~~الشهر الثاني عشر فقد حال عليها الحول ووجبت عليه فيها الزكاة، قلت له: فإن
~~أحدث فيها قبل الحول قال: جائز ذلك له، قلت: إنه فر بها من الزكاة قال: ما
~~أدخل على نفسه أعظم مما منع من زكاتها، فقلت له: إنه يقدر عليها فقال:
# وما علمه أنه يقدر عليها وقد خرجت من ملكه قلت: فإنه دفعها ms05160 إليه على شرط،
~~فقال:
# إنه إذا سماها هبة جازت الهبة وسقط الشرط وضمن الزكاة، قلت له: وكيف يسقط
~~الشرط وتمضي الهبة ويضمن الزكاة فقال: هذا شرط فاسد، والهبة المضمونة
~~ماضية، والزكاة لازمة عقوبة له، ثم قال: إنما ذلك له إذا اشترى بها دارا أو
~~أرضا أو متاعا، ثم قال زرارة: قلت له: إن أباك (عليه السلام) قال لي: من فر
~~بها من الزكاة فعليه أن يؤديها فقال: صدق أبي عليه أن يؤدي ما وجب عليه،
~~وما لم يجب عليه فلا شئ عليه فيه، ثم قال: أرأيت لو أن رجلا أغمي عليه يوما
~~ثم مات فذهبت صلاته أكان عليه وقد مات أن يؤديها؟ قلت: لا إلا أن يكون أفاق
~~من يومه، ثم قال: لو أن رجلا مرض في شهر رمضان ثم مات فيه أكان يصام عنه؟
~~قلت: لا، قال: فكذلك الرجل لا يؤدي عن ماله إلا ما حال عليه الحول " فإن
~~ذيله صريح في إرادة الفرار بعد الحول PageV15P188
# وما فيه من الاجمال السابق في الهبة غير قادح.
# فمن الغريب بعد ذلك ما في انتصار المرتضى من " أن ابن الجنيد قد عول على
~~أخبار رويت عن أئمتنا (عليهم السلام) تتضمن أنه لا زكاة عليه وإن فر بماله،
~~وبإزاء تلك الأخبار ما هو أظهر منها وأقوى وأولى وأوضح طريقا تتضمن أن
~~الزكاة تلزمه، ويمكن حمل ما تضمن من تلك الأخبار أنها لا تلزمه على التقية،
~~فإن ذلك مذهب جميع المخالفين، ولا تأويل للأخبار التي وردت بأن الزكاة
~~تلزمه إذا فر منها إلا إيجاب الزكاة، فالعمل بهذه الأخبار أولى " وفيه
~~مضافا إلى ما عرفت أنه يمكن حملها على الندب، وما نسبه إلى جميع المخالفين
~~لم نتحققه، نعم هو منقول عن الشافعي وأبي حنيفة والمحكي عن أحمد ومالك
~~الوجوب، والمشتهر في زمن الصادق (عليه السلام) كما قيل مذهب مالك، فهو أولى
~~بالتقية، كل ذلك مضافا إلى عدم معلومية بمذهب القائلين بعدم السقوط بالفرار
~~أنه بالنسبة إلى جميع أفراده بالسبك والاتلاف وغيرهما أو خاص بالبعض وأنه ms05161
~~بالنسبة إلى سنة الفرار أو كل سنة، وأنه عام لابتداء تملك المال على وجه لا
~~تتعلق به زكاة فرارا منها أو خاص بما لو ملكه كذلك ثم أراد الفرار باعدام
~~شرط أو إيجاد مانع، والمحكي عن المرتضى (رحمه الله) أنه تعرض للسبك خاصة
~~كابن زهرة في الغنية والحلبي في الإشارة، أو مع إبدال الجنس بغيره، وعن
~~اقتصاد الشيخ أن من فر في الغلات بنقصها عن النصاب لم تسقط عنه، ولم يتعرض
~~لغير ذلك، وفي الوسيلة لغير المنقوش المضروب، وقال في الخلاف: " من كان معه
~~نصاب فبادل بغيره لا يخلو إما أن يبادل بجنس مثله أن بادل إبلا بابل أو
~~بقرا ببقر أو غنما بغنم أو ذهبا بذهب أو فضة بفضة فإنه لا ينقطع الحول
~~ويبني، وإن كان بغيره مثل أن بادل إبلا بغنم أو ذهبا بفضة وما أشبه ذلك
~~انقطع حوله واستأنف الحول في البدل الثاني - وقال -: يكره للانسان أن ينقص
~~نصاب ماله قبل حول الحول فرارا من الزكاة، فإن فعل وحال عليه PageV15P189
# الحول وهو أقل من النصاب فلا زكاة عليه - وقال -: إذا كان معه نصاب من
~~جنس واحد ففرقه في أجناس مختلفة فرارا من الزكاة لزمته الزكاة إذا حال عليه
~~الحول، ومن نقصه من غير حاجة فعل مكروها ولا يلزمه شئ إذا كان التبعيض قبل
~~الحول على أشهر الروايات - وقال -: لا زكاة في سبائك الذهب والفضة، ومتى
~~اجتمع دراهم أو دنانير ومعها سبائك أو نقار أخرج الزكاة من الدراهم
~~والدنانير إذا بلغا النصاب ولم يضم السبائك والنقار إليها، وقال جميع
~~الفقهاء يضم بعضها إلى بعض، وعندنا أن ذلك يلزمه إذا قصد به الفرار من
~~الزكاة، دليلنا الأخبار التي ذكرناها في الكتابين المقدم ذكرهما، وأيضا
~~الأصل براءة الذمة، وما اعتبرناه يجب فيه الزكاة بلا خلاف، وما قالوه ليس
~~على وجوب الزكاة فيه دليل " وهو كما ترى صريح في التفصيل، وقوله: " وعندنا
~~" يشعر بالاجماع، وقوله أخيرا: " وما اعتبرناه يجب فيه الزكاة بلا خلاف "
~~يحتمل أن يكون المراد به ما قصد به ms05162 الفرار فيكون كالتصريح بالاجماع، ويحتمل
~~أن يكون المراد به الدراهم والدنانير.
# وفي محكي المبسوط " من نقص ماله عن النصاب لحاجة إليه لم يلزمه الزكاة
~~إذا حال عليه الحول، وإن نقصه من غير حاجة فعل مكروها، ولا يلزمه شئ إذا
~~كان التبعيض قبل الحول - ثم ذكر - أنه إن بادل جنسا بمثله لم ينقطع الحول
~~مطلقا، وإن بادل بالخلاف انقطع إن لم ينو الفرار، وإلا فلا، وأنه يلزمه
~~الزكاة فيما نوى بسبكه الفرار - وذكر - أن المبادلة إن كانت فاسدة لم ينقطع
~~الحول - ثم قال -: وإذا كان معه خلخال فيه مائتان وقيمته لأجل الصنعة
~~ثلاثمائة لا يلزمه زكاته، لأنه ليس بمضروب، فإن كان قد فر به من الزكاة
~~لزمه زكاته على قول بعض أصحابنا يعني به وجوب إخراج ربع عشر الزائد للصنعة
~~أيضا حتى يكون عليه في المثال سبعة دراهم ونصف - وذكر - أن أواني الذهب
~~والفضة لا قيمة للصنعة فيها أصلا إلا إذا قصد بها الفرار، PageV15P190
# فيها ربع عشرها - ثم قال -: ومتى أراد رب الثمرة قطعها قبل بدو صلاحها
~~مثل الطلع لمصلحة جاز له ذلك من غير كراهية، ويكره له ذلك فرارا من الزكاة،
~~وعلى الوجهين معا لا يلزمه الزكاة " ولا يخفى عليك الوجه في وجوب السبعة
~~ونصف وإن كان قد يقع في بادي النظر أن المتجه سبعة بناء على ملاحظة زيادة
~~الصيغة، وإلا فخمسة، إذ من الواضح أن ذلك ليس زكاة، بل هي مقدار قيمة
~~الخمسة خاصة في الخلخال التي زادت بسبب الصنعة في عشرها.
# وفي البيان عن الشيخ في الفرض " أنه يتخير بين إخراج ربع العشر وقت البيع
~~وبين إخراج خمسة دراهم قيمتها سبعة ونصف، وبين إخراج قيمتها ذهبا، وليس له
~~أن يدفع مكان الخمسة سبعة ونصفا، لأنه ربا، وأشكله بأنه ليس بمعاوضة،
~~وإخراج القيمة جائز عندنا، ولأن الشيخ يحكم بأنه لو أتلفها متلف فعليه
~~قيمتها، وقيمة الصنعة والزيادة لمكان الصنعة مع أنه معاوضة، فهنا أولى "
~~انتهى، وهو جيد، ضرورة ابتنائه على ما هو ظاهر أدلة القائلين بالفرار من
~~تعلق الزكاة ms05163 بنفس الحلي الذي قصد به الفرار لا بالدراهم التي صيغت حليا،
~~وبذلك يفرق بين المقام وبين صوغ الدراهم التي فيها الزكاة فإن الظاهر
~~الاجتزاء بتأدية المالك مقدارها وإن زادت قيمة الحلية، فتأمل جيدا، هذا.
# وفي المحكي عن نهاية الإحكام " لا زكاة في الحلي وإن كان محرما، خلافا
~~لبعض علمائنا في المحرم إذا فر به من الزكاة، فعلى قوله تجب الزكاة سواء
~~كان التحريم لعينه كالأواني والقصاع والملاعق والمجامر المتخذة من الذهب
~~والفضة، أو باعتبار القصد كما لو قصد الرجل بحلي النساء الذي اتخذه أو ورثه
~~أو اشتراه كالسوار والخلخال أن يلبسه غلمانه، أو قصدت المرأة بحلي الرجال
~~كالسيف والمنطقة أن تلبسه جواريها أو غيرهن من النساء، وكذا لو أعد الرجل
~~حلي الرجال لنسائه وجواريه، أو أعدت المرأة حلي النساء لزوجها وغلمانها،
~~فكل ذلك محرم تجب فيه الزكاة عندهم، وحكم القصد الطارئ PageV15P191
# بعد الصياغة حكم المقارن، فلو اتخذه على قصد استعمال محظور ثم غير قصده
~~إلى مباح بطل الحول، فلو عاد إلى القصد الفاسد ابتدأ حول الزكاة، ولو لم
~~يقصد استعمالا مباحا ولا محرما فلا زكاة، لعدم الشرط وهو النقش أو تحريم
~~الاستعمال، وكذا لا زكاة لو اتخذ الحلي ليؤاجره ممن له استعماله وإن اتخذه
~~للنماء، فإنه لا اعتبار بالأجرة هنا، لأنها كأجرة العوامل، ولو انكسر بحيث
~~لا يمنع الاستعمال لم يؤثر في السقوط، ولو لم يصلح للاستعمال واحتاج إلى
~~سبك وصوغ جديد سقطت الزكاة، لخروجه عن صفة التحريم، ولو كان بحيث يمنع
~~الاستعمال لكن لا يحتاج إلى صوغ جديد بل يقبل الاصلاح باللحام لم تسقط،
~~لدوام صورة الحلي المحرم " إلى غير ذلك من كلماتهم التي قد عرفت عدم الدليل
~~عليها، بل ظاهر الأدلة خلافها، ومنها يعلم أن نصوص عدم السقوط بالفرار
~~للحلي لا شهرة بين القائلين به على العمل بمضمونها (و) حينئذ فلا ريب في أن
~~حملها على (الاستحباب أشبه) بأصول المذهب وقواعده.
# هذا كله لو كان الفرار قبل الحول (أما لو جعل الدراهم والدنانير كذلك بعد
~~حول الحول) وبعد ms05164 أن (جبت الزكاة) لم تسقط (إجماعا) بقسميه، للأصل وغيره،
~~لكن الظاهر اجتزاء المالك بدفع مقدار الزكاة من الدراهم والدنانير من غير
~~الحلي وإن زادت قيمة الحلي، لأصالة جواز الدفع من غير العين، أما لو لم يؤد
~~أمكن القول بمشاركة الفقراء له في الحلية، فلهم من الزيادة بسبب الصنعة على
~~حسب النسبة، ويحتمل أن يكون لهم مقدار الزكاة خاصة في الحلي، والأول أوفق
~~بقواعد الشركة، والثاني أوفق بالارفاق بالمالك، والله أعلم.
# (وأما) القول في (أحكامها) أي زكاة الذهب والفضة (فمسائل):
# (الأولى لا اعتبار باختلاف الرغبة مع تساوي الجوهرين) في صدق الاسم
~~PageV15P192
# وإن اختلفت القيمة والأوصاف بذلك (بل يضم بعضها إلى بعض) بلا خلاف أجده
~~فيه، بل نسبه بعضهم إلى الأصحاب مشعرا بالاجماع عليه، ولعله كذلك مضافا إلى
~~إطلاق الأدلة (و) أما الكلام (في) كيفية (الاخراج) للزكاة فالمشهور أنه (إن
~~تطوع) المالك (ب‍) - اعطاء (الأرغب) ونحوه من الأفراد الكاملة فقد أحسن
~~وزاد خيرا وأنفق مما يجب (وإلا كان له الاخراج من كل جنس بقسطه) كما تقتضيه
~~قاعدة الشركة، ولا يجزيه الدفع من الأردى، لمنافاته لقاعدة الشركة، وفيه ما
~~عرفته سابقا من منافاة التقسيط لاطلاق أدلة الفرائض التي لا فرق فيها بين
~~أفراد النصاب، ولعله لذا حكى عن مبسوط الشيخ أن الأفضل التقسيط، وإن اقتصر
~~على الاخراج من جنس واحد لم يكن به بأس، ونحوه عن التحرير بل عن التذكرة
~~والقواعد ما يوافق ذلك أيضا، قالا: لو تساويا في العيار واختلفت القيمة
~~كالرضوية والراضية استحب التقسيط، وأجزأ التخيير إلا أنهما قالا في المقام:
~~يكمل جيد النقرة برديها كالناعم والخشن، ثم يخرج من كل جنس بقدره، وظاهرهما
~~الفرق بين اجتماع النصاب من الجيد والردي وبين الجيد والأجود، فيقسط في
~~الأول مع المماكسة بخلاف الثاني، وفيه أن قاعدة الشركة تقتضي التقسيط في
~~الجميع، ولذا التزمه في الجميع ثاني المحققين والشهيدين على ما حكي عنهما،
~~بل لعله ظاهر المصنف وأول الشهيدين وغيرهما، وإن كان الأقوى خلاف ذلك أيضا،
~~لما تقدم من أن الشارع قد جعل مسمى ms05165 هذا الاسم عوضا عن الحصة المشاعة فيؤخذ
~~باطلاقه فيجزيه كل فرد إذا لم يكن الوسط الذي ينصرف إليه الاطلاق، أو يظن
~~إرادته باعتبار جمعه مراعاة الحقين المعلوم من الأدلة اعتبارهما معا، للنهي
~~عن أخذ المريضة وذات العوار ونحوهما، وعن أخذ كرائم الأموال، وشدة تأكيد
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) على مصدقه في مراعاته كما سمعته سابقا، وأما
~~التقسيط فلا أثر له في شئ من النصوص، بل ظاهرها خلافه، بل كان دعواه زيادة
~~في علم الشارع حيث أنه أطلق PageV15P193
# المقدار المخصوص في النصاب الذي قل ما يتفق تساوي أفراده في الحيوان
~~ونحوه، ودعوى ظهور تلك الاطلاقات في إرادة بيان النسبة خاصة لا إجزاء
~~المسمى كائنا ما كان واضحة البطلان، بل إن لم نقل بظهورها في العكس فلا ريب
~~في إفادتها الأمرين كما هو ظاهر بأدنى تأمل، وملاحظة لما سمعته سابقا في
~~زكاة الحيوان، فلا حظ وتدبر.
# وقد ظهر لك من ذلك كله أنه لا فرق عندنا بعد الاتحاد في الجنس بين تساوي
~~الرغبة وعدمها وتساوي القيمة وعدمها وتساوي العيار وعدمه إذا كان ما يتسامح
~~به، وتساوي السكة وعدمها في وجوب الضم بل وفي الاخراج، لكن في الإرشاد ويضم
~~الجوهران من الواحد مع تساويهما وإن اختلفت الرغبة، ولكن يخرج بالنسبة،
~~وظاهره اعتبار التساوي في الضم زيادة على الاتحاد في الجوهر، ولا وجه له
~~قطعا، بل هو غير مراد له أيضا وإن كانت العبارة غير جيدة، والأمر سهل بعد
~~وضوح المطلوب.
# ثم إن الظاهر عدم جواز دفع الأعلى قيمة عن الأدنى مثل أن يخرج ثلث دينار
~~جيد قيمة عن نصف دينار كما صرح به جماعة، بل في الحدائق نسبته إلى المشهور،
~~لأن الواجب إخراج نصف دينار من العشرين، فلا يجزي الناقص عنه، لكن احتمله
~~في التذكرة، وضعفه جماعة، وقال آخر: " إنه مبني على وجوب الأخذ بالنسبة،
~~وإلا فعلى مذهب الشيخ من جواز إخراج الأدون كأنه متجه، لأنه إذا كان الواجب
~~عليه دينارا واختار دفع الأدون ثم أراد دفع قيمته فدفع نصف دينار بقيمة ذلك ms05166
~~الدينار الأدون فالمدفوع قيمة ليس هو الفريضة الواجبة حتى يقال: إن الواجب
~~دينار، فلا يجزي ما دونه " قلت لعل المتجه العدم مطلقا، لعدم عموم في ما دل
~~على القيمة بحيث يشمل مثل ذلك، بل ظاهر تلك الأدلة خلافه، على أن الفريضة
~~كالدينار مثلا شامل للأعلى وغيره فكل منهما فرد إذا دفعه المكلف، ولا يتشخص
~~أحدهما بحيث يكون هو الواجب بمجرد الاختيار، بل لا يتشخص إلا بدفعه أو دفع
~~قيمته من غير أفراد الفريضة، فليس له PageV15P194
# أن يدفع من أفرادها بقصد جعل بعضه قيمة عن فرد آخر، ضرورة عدم صدق
~~الامتثال معه، لا أقل من الشك، فيبقى استصحاب الشغل بحاله، نعم له أن يصالح
~~الفقير مثلا عن بعض بقيمة في الذمة ثم يحتسبها قيمة عن الفرد الأدنى، وفرق
~~واضح بين المقامين، بل ينقدح من ذلك عدم جواز دفع الأدنى قيمة عن الأعلى
~~بناء على كونه أحد الأفراد المجزية، لما عرفت، وإن كان هو زائدا عن
~~الفريضة، كما لو دفع دينارا تاما أدنى عن نصف دينار جيد، وكان فرضه النصف،
~~لكن الظاهر إجزاؤه باعتبار كونه الفريضة وزيادة، وقصد المكلف أنه قيمة عن
~~الأعلى لا يقدح في الاجزاء وإن لم يتم له ما قصده ومن ذلك يظهر لك ما في
~~المدارك وغيرها من جواز دفع الأدنى قيمة دون العكس، فلاحظ وتأمل جيدا.
# المسألة (الثانية الدراهم المغشوشة) مثلا بما يخرجها عن اسم الفضة
~~الخالصة ولو الردية (لا زكاة فيها حتى يبلغ خالصها نصابا) بلا خلاف أجده
~~فيما قبل الغاية ولا بعدها بل الأول من الواضحات، وأما الثاني فقد يتأمل
~~فيه باعتبار أن الزكاة إنما تجب في الفضة والذهب المسكوكين دراهم ودنانير،
~~والمركب من كل منهما وغيره خارج عن الاسم، فلا تتعلق به الزكاة، بل قد يمنع
~~صدق اسم الدراهم والدنانير على غير الخالص حقيقة، لكن قد يدفع - بعد عدم
~~الخلاف فيه، بل نسبه غير واحد إلى الأصحاب مشعرا بالاجماع عليه - بخبر زيد
~~الصائغ (1) الآتي المنجبر بعمل الأصحاب، ويمنع عدم صدق الدرهم والدينار
~~حقيقة على ms05167 ذلك، خصوصا بعد غلبة الغش في الدراهم وتعارفه، فيتحصل حينئذ مما
~~دل على الزكاة في الدراهم مثلا - الشامل لهذه الأفراد وإن كانت نادرة، لأنه
~~من العموم اللغوي، ومما دل على أن لا زكاة في غير الفضة والذهب - أنه متى
~~بلغ ما فيها من الفضة نصابا وجبت الزكاة فيها، وأنه متى وقعت السكة عليها
~~ولو في ضمن غيرها
# PageV15P195
# تعلقت بها كما هو واضح.
# نعم يعتبر في الحكم بوجوبها العلم بالبلوغ نصابا، أما لو شك فلا وجوب
~~للأصل وغيره، بل المعروف أيضا عدم وجوب التصفية ونحوها للاختيار، بل عن
~~المسالك لا قائل بالوجوب، ووجه ذلك كل أن مقدمات الوجوب لا يجب تحصيلها ولا
~~تعرفها، لكن قد يناقش بأن الأول مسلم بخلاف الثاني، ضرورة معلومية الوجوب
~~في مثله من مذاق الشرع، وأنه ليس المراد الوجوب إذا اتفق حصول العلم بوجود
~~الشرط، فلا يجب حينئذ على من احتمل في نفسه الاستطاعة مثلا أو ظنها اختبار
~~حاله، ولا على من علق نذره على شئ مثلا تعرف حصوله ونحو ذلك، إذ هو كما ترى
~~فيه إسقاط لكثير من الواجبات، نعم هو كذلك حيث لا يكون له طريق إلى التعرف،
~~أو كان فيه ضرر عليه بحيث يسقط بمثله وجوب المقدمة، ولعله لذلك مال بعض
~~المحققين هنا إلى وجوب التعرف بالتصفية أو غيرها، وهو قوي جدا إن لم يكن
~~إجماع على خلافه.
# (ثم) اعلم أنه (لا) يجوز له أن (يخرج المغشوشة عن الجياد) بلا خلاف ولا
~~إشكال إلا إذا علم اشتمالها على ما يساوي الجياد، وفي كونها حينئذ فريضة لا
~~قيمة وإن زادت في العدد على الفريضة المسماة إشكال، وإن كان الأقوى أنها
~~كذلك، وكذا لو أدى المغشوشة عن المغشوشة أو أدى جيادا عنها، ولو ملك النصاب
~~ولم يعلم هل فيه غش أم لا فعن التذكرة أنه تجب الزكاة، لأصالة الصحة
~~والسلامة، وفيه تأمل، ولو كان الغش بأحدهما كالدراهم بالذهب أو بالعكس وبلغ
~~كل من الغش والمغشوش نصابا وجبت الزكاة فيهما أو في البالغ، ويجب الاخراج
~~من كل ms05168 جنس بحسابه، فإن علمه وإلا توصل إليه بالسبك ونحوه، قيل: أو ميزان
~~الماء، وهو كذلك إن أفاد اليقين، وكيفيته أن يوضع قدرا من الذهب الخالص في
~~ماء ويعلم على الموضع الذي يرتفع إليه الماء ثم يخرج ويوضع مثله من الفضة
~~الخالصة ويعلم على موضع الارتفاع أيضا، وتكون هذه العلامة PageV15P196
# فوق الأولى، لأن أجزاء الذهب أشد كثافة (1) ثم يوضع فيه المخلوط وينظر
~~إلى ارتفاع الماء هل هو إلى علامة الذهب أقرب أو إلى علامة الفضة، وكيف كان
~~فإن أشكل الأكثر منهما وماكس المالك ولم يمكن التمييز أخرج ما يجب في
~~الأكثر مرتين، فلو كان قدر أحد النقدين ستمائة والآخر أربعمائة إلا أنه لا
~~يشخصهما أخرج زكاة ستمائة ذهبا وستمائة فضة، ويجزي ستمائة من الأكثر قيمة
~~وأربعمائة من الأقل كما هو واضح، والله أعلم.
# المسألة (الثالثة) قد ظهر لك مما قررناه أنه (إذا كان معه دراهم مغشوشة)
~~مثلا لا غير أو معها دراهم (فإن عرف قدر) ما فيها من نصاب (الفضة أخرج
~~الزكاة عنها فضة خالصة) وإن شاء أخرج (عن الجملة منها) مراعيا للنسبة، فلو
~~كان معه ثلاثمائة درهم والغش ثلثها في كل درهم تخير بين إخراج خمسة دراهم
~~خالصة أو إخراج سبعة ونصف عن الجملة، كما هو واضح، وكذا لو كان معه مغشوشة
~~وخالصة، نعم لو علم قدر الفضة في الجملة لا في الأفراد الخاصة لا بد من
~~الاخراج جيادا أو ما يتحقق معه البراءة ولا يجزيه ذلك (وإن جهل ذلك) أي قدر
~~ما فيها من نصاب الفضة (و) لكن علمه على الاجمال فإن (أخرج عن جملتها من
~~الجياد احتياطا جاز أيضا) للعلم بالبراءة حينئذ (وإن ماكس ألزم تصفيتها)
~~جميعا أو ما يعلم منه الحال في الجميع (ليعرف قدر الواجب) الذي قد علم
~~اشتغال الذمة به، فلا بد له من العلم بحصول البراءة منه كما صرح به جماعة،
~~بل نسب إلى الأكثر، بل عن الأردبيلي الاجماع عليه لولا ما تسمعه من
~~المنتهى، لكن استشكله في التحرير، ولعله لما استوجهه في محكي ms05169 المعتبر
~~والتذكرة والمنتهى وقواه المحقق الثاني والمولى الأردبيلي واستحسنه صاحب
~~المدارك وغيره من الاكتفاء باخراج ما تيقن اشتغال الذمة به وطرح المشكوك
~~فيه، عملا بأصالة البراءة، وبأن الزيادة كالأصل، فكما
# PageV15P197
# تسقط الزكاة مع الشك في بلوغ الصافي النصاب فكذا تسقط مع الشك في بلوغ
~~الزيادة نصابا، فلو تيقن وجود النصاب الأول مثلا وشك في الزائد وهو الثاني
~~مرة أو مرتين مثلا فإذا أخرج ما تيقنه صار المال مشكوكا في تعلق الوجوب به
~~فلا تجب التصفية، كما لو شك في الوجوب ابتداء، وكما لو شك في الدين بعد أن
~~دفع ما علمه، وليس المراد من قاعدة يقين الشغل نحو ذلك، ضرورة كون البراءة
~~هنا كالشغل، فإنه دفع ما تيقنه، وما عداه لا يقين للشغل فيه، إذ ليس ما نحن
~~فيه كالصلاة ونحوها مما لا يحصل الامتثال معه إلا بالاتيان بالمشكوك فيه،
~~لكونه خطابا واحدا، بخلاف المقام الذي هو بمنزلة خطابات متعددة لا يتوقف
~~امتثال بعضها على الآخر، كما هو واضح، وهو جيد، لكن قد يقال: إن أصل
~~البراءة لا يجري في حق الغير المعلوم ثبوته في المال في الجملة، ولا أصل
~~يشخص كونه مقتضى النصاب الأول أو الثاني، وتيقن الخمسة دراهم مثلا باعتبار
~~أنها فريضة المائتين وبعض فريضة المائتين والأربعين لا يقتضى تيقن النصاب
~~الأول الذي هو عبارة عن المائتين التي لم يتم معها أربعون، ودعوى أن
~~المائتين وأربعين نصابان، والثمانين ثلاثة نصب، وهكذا واضحة الضعف، بل
~~الظاهر أن المائتين وأربعين نصاب واحد كالمائتين، فحينئذ مع العلم بحصول
~~سبب شركة الفقير ولا أصل يشخصه لا يجدي أصل براءة ذمة المالك من دفع الزائد
~~في دفع تعرف مقدار الشركة، بل عند التأمل ما نحن فيه كالمال الذي خلط أجنبي
~~معه مال شخص آخر، ويمكن علم المقدار، فتأمل جيدا، وبذلك يفرق بين المقام
~~والسابق، على أنك قد عرفت قوة احتمال وجوب التعرف فيه، والله أعلم.
# المسألة (الرابعة مال القرض) الزكوي (إن تركه المقترض بحاله) ولم يحصل ما
~~ينافي تعلق الزكاة مما سمعته سابقا ms05170 (وجبت الزكاة عليه دون المقرض) بلا خلاف
~~أجده فيه نصا وفتوى، بل ظاهر التنقيح الاجماع عليه، بل يمكن تحصيله فيه،
~~وهو مما PageV15P198
# يعين القول بملكه بالقبض، ولا يتوقف على التصرف وإن ذكروه قولا هناك، كما
~~أن ذلك يعين الفرق بين القرض المفروض وغيره من أقسام الدين، ضرورة أن
~~القائل بالوجوب في الدين على صاحبه إذا كان المديون موسرا ومتمكنا من قبضه
~~لا يقول به فيما نحن فيه، كما حكي عنه النص عليه هنا، ولعله للاجماع
~~والنصوص، ولأنه يكون حينئذ كتزكية المال الواحد في السنة مرتين، ودعوى
~~أنهما مالان باعتبار الثبوت في ذمة المقترض مثل ما في يده، فالقارض يزكي
~~ماله في الذمة، والمقترض ما في يده واضحة الفساد، نعم لو لم يبق مال القرض
~~في يد المقترض أمكن حينئذ القول بوجوب الزكاة على القارض بناء على وجوبها
~~في الدين الذي من أفراده القرض، بل قد يمكن ذلك أيضا لو سقطت الزكاة عن
~~المقترض بجنون ونحوه، لاطلاق ما دل على وجوبها في الدين خرج عنه القرض
~~الباقي في يد المقترض عليه وجه يخاطب بزكاته دون غيره من الأفراد ولو أقرضه
~~المقرض من شخص آخر أمكن القول بسقوط الزكاة عن المقترض الأول، لعين ما
~~سمعته فيه من دون واسطة، وعدمه للاطلاق السابق، ولعل الأول أقوى، بل يمكن
~~القول بخروج مطلق القرض عن الدين من غير فرق بين وجوب الزكاة على المقترض
~~وعدمه بتصرف أو جنون أو غيرهما، لظهور الأدلة في أن مورد خطاب الزكاة نفيا
~~وثبوتا في القرض المقترض دون المقرض، والانصاف عدم خلو المسألة عن الاشكال
~~لكن يسهل الخطب عدم وجوبها في الدين عندنا كما عرفته سابقا.
# وكيف كان فلا خلاف في أن الزكاة فيما نحن فيه على المقترض كما اعترف به
~~غير واحد (و) إنما الخلاف فيما (لو شرط المقترض الزكاة على المقرض) في عقد
~~القرض ف‍ (- قيل) والقائل الشيخ في باب القرض من النهاية: (يلزم الشرط)
~~وتكون الزكاة على القارض دون المستقرض، لعموم (1) " المؤمنون " وصحيح ابن
# PageV15P199
# سنان (1) " سمعت الصادق ms05171 (عليه السلام) يقول: باع أبي (عليه السلام) من
~~هشام ابن عبد الملك أرضا بكذا وكذا ألف دينار واشترط عليه زكاة ذلك المال
~~عشر سنين وإنما فعل ذلك لأن هشاما كان هو الوالي " وصحيح الحلبي (2) عن
~~الصادق (عليه السلام) " باع أبي (عليه السلام) أرضا من سليمان بن عبد الملك
~~بمال واشترط عليه في بيعه أن يزكي هذا المال من عنده لست سنين " وعن علي بن
~~بابويه وولده الفتوى بمضمونهما، قال الأول منهما: " إن بعت شيئا وقبضت ثمنه
~~واشترطت على المشتري زكاة سنة أو سنتين أو أكثر فإن ذلك يلزمه " وصحيح
~~منصور بن حازم (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في رجل استقرض مالا
~~فحال عليه الحول وهو عنده فقال:
# إن كان الذي أقرضه يؤدي زكاته فلا زكاة عليه، وإن كان لا يؤدي أدى
~~المستقرض " (وقيل) والقائل المشهور: (لا يلزم) وإن اختلفوا في بطلان القرض
~~حينئذ فتكون الزكاة على المقرض، وعدمه فتكون على المقترض كما عرفته سابقا
~~(و) على كل حال ف‍ (- هو الأشبه) لكونه شرطا مخالفا للكتاب والسنة الدالين
~~على أن خطاب الزكاة على المالك، وعموم " المؤمنون " ونحوه إنما يقتضي إلزام
~~ما هو مشروع في نفسه وحد ذاته كما أوضحناه في محله، لا أنه يقتضي شرعية ما
~~لم يعلم شرعيته، على أنه معارض لما دل على اعتبار الملك في الزكاة من وجه،
~~والترجيح بالشهرة وغيرها لها، والصحيحان مع عدم وضوح المراد منهما - بل
~~يمكن دعوى إجمالهما، بل يبعد كل البعد كنز الإمام عليه السلام المال هذه
~~المدة كي يشترط زكاته، واحتمال إرادة مقدار زكاته وإن لم يجمع شرائط الزكاة
~~في هذه المدة خروج عما نحن فيه، ضرورة كونه في اشتراط قدر
# PageV15P200
# مخصوص لا على أنه زكاة - يمكن كون المراد منهما اشتراط تأدية زكاته لما
~~مضى من السنين احتياطا في تطهير المال، لأن هشاما وسليمان مظنة عدم
~~إخراجهما الزكاة في هذه السنين، ويمكن كون المراد تأدية الزكاة لا انتقال
~~خطابها إلى المشروط عليه، وربما احتمل إرادة زكاة الأرض المشتراة لا الثمن
~~وإن ms05172 كان لفظ المال في الخبر الأخير ظاهر فيه، وغير ذلك، هذا كله مضافا إلى
~~مهجوريتهما وعدم العمل بهما في ذلك، فلا ريب في قصورهما عن معارضة ما يقتضي
~~العدم، كما هو واضح.
# وأما صحيح منصور فإنما يدل على جواز تبرع المقرض بالاخراج، وهو لا يستلزم
~~جواز اشتراط تعلق الوجوب به دون المالك، نعم بعد ثبوت جواز التبرع يتجه
~~لزوم اشتراطه لو اشترطه، للعموم المزبور على معنى تحمل المشروط عليه لها عن
~~المديون، وإخراجها من ماله عنه مع كون الوجوب متعلقا بالمقترض، لا على معنى
~~تعلق الوجوب بالمقرض ابتداء وسقوطه عن المقترض، فإن وفى المقرض بالشرط سقطت
~~عن المقترض وإلا تعين عليه الاخراج، كما لو وجب على شخص أداء دين آخر بنذر
~~وشبهه فإنه لا يسقط الوجوب عن المديون، بل يتعلق الوجوب، به، فإن وفى
~~الأجنبي برئت ذمة المديون، وإلا تعين عليه الأداء، وحول كلام المخالف على
~~ذلك يقتضي لفظية النزاع، ولعله كذلك، لكن قد عرفت أن هذا مبني على جواز
~~التبرع، وقد توقف فيه بعضهم لكون الزكاة عبادة، فاعتبر الأذن، وفيه أنها لا
~~تجدي أيضا، والاستناد إلى الصحيح المزبور يقتضي الاجزاء مطلقا، وهو الأقوى
~~في النظر له مؤيدا بما في الزكاة من شبهية الدين، ولذا صحت الوكالة فيها،
~~وقد تقدم شطر صالح في المسألة فيما تقدم، فلاحظ وتأمل.
# كما أنه تقدم الكلام في المسألة (الخامسة) وهي (من دفن مالا وجهل موضعه
~~أو ورث مالا ولم يصل إليه ومضى عليه أحوال ثم وصل إليه) أو تمكن من قبضه
~~(زكاة لسنة استحبابا) بل في المدارك لا يظهر لإعادتها وجه يعتد به، لكن
~~نقول هنا قد يتجه PageV15P201
# الوجوب في المدفون الذي لم يحصل اختباره إلا بعد سنين فجهل موضعه ثم وجده
~~بعد ذلك، لا صالة تأخر الحادث، وهو الجهل، فيبقى على استصحاب التمكن إلى آن
~~الجهل، وكذا إذا لم يجده أصلا، اللهم إلا أن يقال إن الأصل لا يصلح لتنقيح
~~الشرط الذي هو صدق كون المال عنده وفي يده في هذه المدة، إذ ms05173 يمكن تقدم
~~التلف، فيكفي حصول الشك في الشرط في سقوط المشروط، وأصالة تأخر الحادث لا
~~يقتضي حصول تلك الصفة عرفا، على أن أصالة براءة الذمة وعدم تعلق الزكاة
~~بالمال تقتضيان العدم، بل هما محصلان للمطلوب بلا واسطة بخلاف أصل تأخر
~~الحادث، ولعله لذا أطلق الأصحاب استحباب التزكية لسنته من غير إشارة من أحد
~~منهم إلى شئ مما ذكرنا، فلاحظ وتأمل، والله أعلم.
# المسألة (السادسة إذا ترك نفقة لأهله) تبلغ قدر النصاب فما زاد بحيث لا
~~يعلم زيادتها عن قدر الحاجة (فهي معرضة للاتلاف) بالانفاق، والمشهور شهرة
~~عظيمة أنها (تسقط الزكاة عنها مع غيبة المالك، وتجب لو كان حاضرا، وقيل)
~~والقائل ابن إدريس: (تجب فيها على التقديرين، والأول) مع أنه مشهور (مروي)
~~في الموثق (1) عن أبي الحسن الماضي (عليه السلام) " قلت له: رجل خلف عند
~~أهله نفقة الفين لسنتين عليها زكاة قال: إن كان شاهدا فعليه زكاة، وإن كان
~~غائبا فليس عليه زكاة " وخبر أبي بصير (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) "
~~قلت له: الرجل يخلف لأهله نفقة ثلاثة آلاف درهم نفقة سنتين عليه زكاة قال:
~~إن كان شاهدا فعليها زكاة، وإن كان غائبا فليس فيها شئ " ومرسل ابن أبي
~~عمير (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) أيضا " عن رجل وضع لعياله ألف درهم
~~نفقة فحال عليها الحول قال: إن كان مقيما زكاه، وإن كان غائبا لم بزك " إلا
~~أن ابن إدريس على أصله من عدم العمل بأخبار الآحاد لم يفرق بينها
# PageV15P202
# وبين غيرها من المال الغائب عنه مالكه لكنه قادر على التصرف فيه متى أراد
~~في وجوب الزكاة، لعموم الأدلة الذي لا تفاوت فيه بين حضور المالك وغيبته،
~~وقال:
# أن الفرق أورده شيخنا في نهايته إيرادا لا اعتقادا، وفيه أن الواجب
~~الخروج عنه بهذه النصوص، وكون التعارض بينها من وجه لا ينافي ظهور هذه
~~النصوص في الفرد الذي هو محل النزاع، فيتجه التخصيص بها حينئذ على هذا
~~التقدير، بل قد يجول في الذهن أن مبنى هذه النصوص على خروج هذا ms05174 الفرد عن
~~تلك العمومات لا تخصيصها بها باعتبار تعريضه للتلف بالاتفاق والاعراض عنه
~~لهذه الجهة الخاصة، فكأنه أخرجه من ملكه، فلا يصدق عليه أنه حال الحول عليه
~~وهو عنده، خصوصا مع عدم علمه بسبب غيبته عنه كيف صنع به عياله، ويمكن أن
~~يكون بدلوه بمال آخر أو اشتروا به ما يحتاجونه سنتين مثلا، وغير ذلك من
~~الاحتمالات التي تحصل له بالغيبة دون الحضور الذي ليس فيه سوى عزم منه على
~~إنفاق هذا المال، وبالجملة لا يخفى على من له ذوق بالفقه ومعرفة بخطاباتهم
~~(عليهم السلام) أن المراد من هذا التفصيل أنه لا يصدق على هذا المال أنه
~~حال الحول عليه وهو عنده، خصوصا وليس في هذه النصوص إشارة إلى التخصيص،
~~فيكون الحاصل أنه يكفي في سقوط الزكاة عدم هذه العندية، كما أنه يكفي في
~~وجوبها هذه العندية مع الحضور وإن عزم على أنه للانفاق، فتأمل جيدا فإنه
~~دقيق، وربما كان في قول المصنف: " معرضة للاتلاف " إشارة إلى بعض ذلك،
~~والله أعلم.
# المسألة (السابعة لا تجب الزكاة حتى يبلغ كل جنس) من الزكوي (نصابا) لما
~~دل على اعتباره في كل جنس منها من النصوص (1) المستفيضة أو المتواترة (و)
~~حينئذ ف‍ (- لو) ملكها جميعها مالك و (قصر كل جنس) منها (أو بعضها) عن
~~النصاب (لم
# PageV15P203
# يجبر بالجنس الآخر) إجماعا بقسميه ونصوصا (1) (كمن معه عشرة دنانير ومائة
~~درهم أو أربعة من الإبل وعشرون من البقر) وهكذا فلا يجبر أحدهما بقيمة
~~الآخر ويتمم به النصاب ويخرج منه الزكاة، خلافا لبعض العامة فضم الذهب إلى
~~الفضة، لاتفاقهما في كونهما ثمنا، والحنطة إلى الشعير للاشتراك في القوت،
~~وهو اجتهاد في مقابلة النص والاجماع والأصول، قال زرارة (2) في الصحيح: "
~~قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# رجل عنده مائة وتسعة وتسعون درهما وتسعة عشر دينارا أيزكيها؟ فقال: لا
~~ليس عليه زكاة في الدراهم ولا في الدنانير حتى تتم، قال زرارة: وكذلك هو في
~~جميع الأشياء وقال: قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): رجل كن عنده أربع
~~أنيق وتسعة ms05175 وثلاثون شاة وتسعة وعشرون بقرة أيزكيهن؟ فقال: لا يزكي شيئا
~~منهن، لأنه ليس شئ منهن تاما فليس تجب فيه الزكاة " وأما موثق إسحاق بن
~~عمار (3) عن أبي إبراهيم (عليه السلام) " قلت له: تسعون ومائة درهم وتسعة
~~عشر دينارا عليها في الزكاة شئ فقال: إذا اجتمع الذهب والفضة فبلغ ذلك
~~مائتي درهم ففيها الزكاة، لأن عين المال الدراهم، وكل ما خلا الدراهم من
~~ذهب أو متاع فهو عرض مردود ذلك إلى الدراهم في الزكاة والديات " فشاذ مطرح،
~~أو محمول على التقية، أو على زكاة التجارة، أو على ما عن الشيخ من احتمال
~~إرادة بلوغ الفضة خاصة، لكنه بعيد جدا مناف للتعليل وغيره، واحتمال كونه
~~خاصا بمن جعل ماله أجناسا مختلفة كل واحد منها لا تجب فيه
# PageV15P204
# الزكاة فرارا منها مستدلا عليه بموثقه الآخر (1) " سألت أبا إبراهيم
~~(عليه السلام) أيضا عن رجل له مائة درهم وعشرة دنانير أعليها زكاة؟ فقال:
~~إن فر بها من الزكاة فعليه الزكاة " الحديث. وفيه أنه مع عدم ملائمة
~~التعليل وغيره مناف لما سمعته سابقا من سقوط الزكاة بذلك ولو فعله فرارا
~~للنصوص (2) وغيرها كما عرفته مفصلا، فتعين حينئذ حمل الخبر المزبور على ما
~~قدمنا، كحمل خبر الفرار على الندب أو غيره كما تقدم والله أعلم.
# (القول) الثالث (في زكاة الغلات) (و) يقع (النظر في الجنس والشروط
~~واللواحق، أما الأول ف‍) - قد علمت سابقا أنه (لا تجب الزكاة فيما يخرج من
~~الأرض إلا في الأجناس الأربعة: الحنطة والشعير والتمر والزبيب، لكن يستحب
~~فيما عدا ذلك من الحبوب مما يدخل في المكيال والميزان كالذرة والأرز والعدس
~~والماش) كما تقدم الكلام في ذلك بما لا مزيد عليه (و) كذا (السلت والعلس)
~~بناء على خروجهما عن الحنطة والشعير (و) لكن (قيل) والقائل الشيخ وجمع من
~~الأصحاب كالفاضل في بعض كتبه والشهيدين وثاني المحققين والميسي وابن إدريس
~~على ما حكي عن بعضهم: (السلت كالشعير والعلس كالحنطة في الوجوب، والأول
~~أشبه) وأشهر، بل عن كشف الالتباس والمفاتيح أنه المشهور، بل عن الغنية
~~الاجماع ms05176 عليه، لأصالة عدم الوجوب، وحصره في التسعة في المستفيض من النصوص
~~(3) المنساق من الحنطة والشعير فيه غيرهما، بل عن ابن دريد " السلت حب
# PageV15P205
# يشبه الشعير أو هو بعينه، والعلس حبة سوداء يخبز في الجدب أو يطبخ " وعن
~~المغرب " العلس بفتحتين عن الثوري والجوهري حبة سوداء إذا أجدب الناس
~~طحنوها وأكلوها، وقيل هو مثل البر إلا أنه عسر الاستنقاء، تكون في الكمامة
~~حبتان، وهو طعام أهل صنعاء " وعن المحيط " العلس شجرة كالبر إلا أنه مقترن
~~الحب حبتين حبتين " وعن الفائق " السلت حب بين الحنطة والشعير لا قشر له "
~~بل في ظاهر خبري زرارة (1) وابن مسلم (2) أن السلت غير الحنطة والشعير،
~~ويتم بعدم الفصل بينه وبين العلس، كما أنه يتم في الحكم بالاستحباب فيهما
~~بالنصوص العامة والخاصة، لكن ومع ذلك لا تخلو المسألة من إشكال، لنص بعض
~~أهل اللغة على كونهما منهما، قال في الصحاح: " العلس ضرب من الحنطة حبتان
~~في قشر، وهو طعام أهل صنعاء - وقال أيضا -: السلت بالضم ضرب من الشعير ليس
~~له قشر كأنه الحنطة " وقال ابن الأثير:
# " السلت ضرب من الشعير أبيض لا قشر له، وقيل هو نوع من الحنطة، والأول
~~أصح، لأنه صلى الله عليه وآله سئل عن بيع البيضاء بالسلت فكرهه، والبيضاء
~~الحنطة " وعن القاموس " السلت بالضم الشعير أو ضرب منه " وعن الأزهري "
~~العلس صنف من الحنطة يكون عنه في الكمام الحبتان وثلاثة " وعن العين "
~~السلت شعير لا قشر عليه بالحجاز والغور يتبردون بالسويق منه في الصيف "
~~ونحوه عن المحيط، وعن أدب الكاتب " السلت ضرب من الشعير دقيق القشر صغير
~~الحب " ونحوه عن المجمل وديوان الأدب، وعن المقابيس " السلت ضرب من الشعير
~~لا يكاد يكون له قشر، والعرب تسميه العريان " وعن المغرب " شعير لا قشر له
~~يكون بالغور والحجاز " وقال في محكي المبسوط: " السلت شعير فيه مثل ما فيه،
~~والعلس نوع من الحنطة، يقال: إذا ديس بقي كل حبتين في كمام، ولا يذهب ذلك
~~حتى يدق ويطرح في رحى خفيفة، ولا ينقى نقاء الحنطة ويبقى
# PageV15P206
# في ms05177 كمامها، ويزعم أهلها أنها إذا هرست أو طرحت في رحى خفيفة خرجت على
~~النصف فإذا كان كذلك تخير أهلها بين أن يلقى عنها الكمام وتكال على ذلك،
~~فإذا بلغت النصاب أخذ منها الزكاة أو تكال على ما هي عليه، ويؤخذ عن كل
~~عشرة أوسق زكاة فإذا اجتمع عنده حنطة وعلس ضم بعضه إلى بعض، لأنها كلها
~~حنطة " وفي الخلاف " السلت نوع من الشعير، يقال: إنه بلون الحنطة وطعمه طعم
~~الشعير بارد مثله، فإذا كان كذلك ضم إليه وحكم فيه بحكمه " وفي القواعد "
~~العلس حنطة حبتان في كمام واحد على رأي، والسلت يضم إلى الشعير لصورته،
~~ويحتمل إلى الحنطة، لاتفاقهما طبعا، وعدم الانضمام " وهو خلاف ما سمعته من
~~الخلاف من أنه بارد كالشعير، لكن لا يخفى عليك أن المدار على الاسم الذي لا
~~مدخلية له في الصورة والطبيعة، وتناوله له على وجه الحقيقة المساوية للفرد
~~الآخر في الفهم عند الاطلاق في زمن صدور الأخبار محل نظر أو منع، فالأصل
~~حينئذ بحاله، والله أعلم.
# (وأما) النظر في (الشروط ف‍) - لا إشكال ولا خلاف في اعتبار بلوغ
~~(النصاب) في الوجوب، بل الاجماع بقسميه عليه، كما أن النصوص (1) متواترة
~~فيه، بل هو ضروري (وهو خمسة أوسق) فما في خبر أبي بصير (2) عن الصادق (عليه
~~السلام) " لا تجب الصدقة إلا في وسقين، والوسق ستون صاعا " كقوله (عليه
~~السلام) في خبره الآخر (3): " لا يكون في الحب ولا في النخل ولا في العنب
~~زكاة حتى تبلغ وسقين، والوسق ستون صاعا " بل في المرسل عن ابن سنان (4) "
~~سألته أيضا عن الزكاة في كم تجب في الحنطة والشعير؟ فقال: في وسق " وفي
~~صحيح الحلبي (5) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) في كم تجب الزكاة من
~~الحنطة والشعير والتمر والزبيب؟ قال:
# PageV15P207
# في ستين صاعا " بل في موثق إسحاق بن عمار (1) " سألت أبا إبراهيم (عليه
~~السلام) عن الحنطة والتمر عن زكاتهما فقال: العشر ونصف العشر - إلى أن قال
~~- فقلت: ليس عن هذا أسألك إنما أسألك عما خرج منه قليلا كان أو ms05178 كثيرا قال:
~~من كل عشرة واحد، ومن كل عشرة نصف واحد، قلت: فالحنطة والنمر سواء قال: نعم
~~" مطرح أو محمول على الندب، أو على التقية بناء على عدم اعتبار وجود القائل
~~بها، أو على إرادته بعد إحراز النصاب الذي هو الخمسة، أو غير ذلك.
# نعم ما في الأولين من أن (الوسق ستون صاعا) لا خلاف فيه نصا وفتوى، بل
~~الاجماع بقسميه عليه (والصاع تسعة أرطال بالعراقي وستة بالمدني) بلا خلاف
~~معتد به أجده، لخبر الهمداني (2) الذي رواه المشايخ الثلاثة، بل رواه
~~الصدوق منهم في عدة من كتبه، قال: " كتبت إلى أبي الحسن (عليه السلام) على
~~يد أبي جعلت فداك أن أصحابنا اختلفوا في الصاع بعضهم يقول: الفطرة بصاع
~~المدني وبعضهم يقول: العراقي فكتب إلي الصاع ستة أرطال بالمدني وتسعة أرطال
~~بالعراقي، قال: وأخبرني أنه يكون ألفا ومائة وسبعين وزنة " وخبر علي بن
~~بلال (3) قال: " كتبت إلى الرجل (عليه السلام) أسأله عن الفطرة وكم تدفع؟
~~قال: فكتب ستة أرطال من تمر بالمدني، وذلك تسعة أرطال بالبغدادي " إذ من
~~المعلوم كون المراد بذلك الصاع المتفق على كونه الواجب في الفطرة، كما أن
~~من المعلوم عدم الفرق في الصاع بين المقام والفطرة.
# ومن ذلك يعلم المراد مما في صحيح أيوب بن نوح (4) الوارد في الفطرة أيضا
# PageV15P208
# وهو أنه كتب إلى أبي الحسن (عليه السلام) وقد بعثت إليك العام عن كل رأس
~~من عيالي بدرهم قيمة تسعة أرطال، فكتب (عليه السلام) جوابا محصوله التقرير
~~على ذلك خصوصا مع كون الراوي عراقيا، وفي صحيح زرارة (1) " كان رسول الله
~~صلى الله عليه وآله يتوضأ بمد ويغتسل بصاع، والمد رطل ونصف، والصاع ستة
~~أرطال " يعني أرطال المدينة، فيكون تسعة أرطال بالعراقي ولا ريب في كونه
~~مؤيدا للمطلوب وإن لم يعلم كونه من الإمام (عليه السلام)، بل قيل: الظاهر
~~من جماعة أن التفسير من تتمة الرواية ويشهد له قوله في التذكرة وقول الباقر
~~(عليه السلام): " والمد رطل ونصف، والصاع ستة أرطال المدينة يكون تسعة
~~أرطال بالعراقي " وعن المصنف ms05179 (رحمه الله) أنه نقل الخبر من كتاب الحسين بن
~~سعيد هكذا " والصاع ستة أرطال بأرطال المدينة يكون تسعة أرطال بالعراقي "
~~(و) على كل حال ف‍ (- هو) حينئذ (أربعة أمداد) وذلك لأن (المد رطلان وربع)
~~بالعراقي ورطل ونصف بالمدني (فيكون النصاب) حينئذ (الفين وسبعمائة رطل
~~بالعراقي) حاصلة من ضرب الخمس في الستين، فتبلغ ثلاثمائة، فتضرب في التسعة
~~أرطال فتبلغ المقدار المزبور، وألف وثمانمائة رطل بالمدني حاصلة من ضرب
~~الثلاثمائة في السنة وألف ومائة وسبعون درهما، لأن المد مائتا درهم واثنان
~~وتسعون درهما ونصف درهم، لكن في خبر المروزي (2) قال أبو الحسن موسى بن
~~جعفر (عليه السلام): " الغسل بصاع من ماء، والوضوء بمد من ماء، وصاع النبي
~~(صلى الله عليه وآله) خمسة أمداد، والمد وزن مائتين وثمانين درهما، والدرهم
~~ستة دوانيق، والدانق وزن ست حبات، والحبة وزن حبتي شعير من أواسط الحب لا
~~من صغاره ولا من كباره " وفي الموثق (3)
# PageV15P209
# " سألته عن الماء الذي يجزي للغسل فقال: اغتسل رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) بصاع وتوضأ بمد، وكان الصاع على عهده خمسة أمداد، وكان المد قدره رطل
~~وثلاث أواق " وهما واجبا الطرح لشذوذهما، وربما حملا على الفرق بين صاع
~~الماء وغيره باعتبار الثقل والخفة، وتداخل الأجسام وعدمه، وفيه أنه
~~ينافيهما صحيح زرارة (1) حينئذ أو من جهة مشاركة بعض أزواجه في الغسل له.
# وكيف كان فالرطل العراقي مائة وثلاثون درهما أحد وتسعون مثقالا بلا خلاف
~~أجده إلا من الفاضل في التحرير وموضع من المنتهى، فجعله مائة وثمانية
~~وعشرين درهما وأربعة أسباع درهم أي تسعون مثقالا، ولم نعرف له مستندا، بل
~~هو مخالف لما سمعته من خبر الهمداني (2) المراد من الوزنة فيه الدرهم
~~بقرينة خبر إبراهيم بن محمد الهمداني (3) فإن فيه " الفطرة صاع من قوت بلدك
~~- إلى أن قال -: تدفعه وزنا ستة أرطال برطل المدينة، والرطل مائة وخمسة
~~وتسعون درهما، تكون الفطرة ألفا ومائة وسبعين درهما " والتقريب أن الرطل
~~العراقي ثلثا الرطل المدني، ولعله لذا وغيره قيل:
# إنه سهو من قلمه الشريف، أو أنه ms05180 تبع فيه بعض العامة.
# وكيف كان فقد اعتبرناه في يوم الثلاثاء عشرين في شعبان سنة ألف ومائتين
~~وتسعة وثلاثين من الهجرة النبوية بعيار البقال في النجف الأشرف فكان اثني
~~عشر وزنة إلا ربع الوقية وخمس مثاقيل صيرفية، لأن الحقة كانت فيه ستمائة
~~مثقال صيرفي وأربعين مثقالا كذلك، والصاع ستمائة مثقال وأربعة عشر مثقالا
~~صيرفيا وربع مثقال
# PageV15P210
# ينقص عن الحقة ستة وعشرون مثقالا إلا ربعا، وأما عيار العطار في النجف
~~فقد اعتبرناه فكان ربع الوقية فيه تسعة عشر مثقالا صيرفيا نصف من ربع
~~البقال إلا مثقالا لأنه أربعون مثقالا صيرفيا، فإذا أردت ضبط النصاب به
~~فعلى هذا الحساب، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# والسبب في ضبط ذلك أن هذا التقدير عندنا على التحقيق دون التقريب، فلو
~~حصل النقصان ولو قليلا فلا زكاة للأصل، ولقوله (عليه السلام) (1): " وليس
~~فيما دون الثلاثمائة صاع شئ " بل قال الباقر (عليه السلام) في صحيح زرارة
~~وبكير: (2) " فإن كان من كل صنف خمسة أوساق غير شئ وإن قل فليس فيه شئ، وإن
~~نقص البر والشعير والتمر والزبيب أو نقص من خمسة أوساق صاع أو بعض صاع فليس
~~فيه شئ " وعدم صدق التقدير حقيقة مع النقصان ولو يسيرا، والمسامحة العرفية
~~ليست من الحقائق التي يحمل عليها الاطلاق، على أنه قد صرح بعدم العبرة بها
~~في الجملة في الخبر المزبور، نعم لا عبرة بما جرت العادة به من ممازجته
~~للنصاب من غيره كالتراب اليسير والتين كذلك والشعير في الحنطة ونحو ذلك مما
~~لا يخرج به عن الاسم، بل أقصاه تعدد الأصناف عرفا، أما إذا كان كثيرا لا
~~يتسامح فيه في العرف فلا يغتفر، بل لو كان أجنبيا قد مزج بصنف خالص عنه قدح
~~في العفو وإن لم يكن كثيرا، فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فما عن بعض الجمهور من أن التقدير تقريب لا تحقيق لأن الوسق
~~حمل وهو يزيد وينقص واضح الضعف، لأن المعتبر التقدير الشرعي لا اللغوي.
# ثم إن المحكي عن المنتهى أنه قال: " النصب معتبرة بالكيل بالأصواع، ms05181
~~واعتبر الوزن للضبط والحفظ، فلو بلغ النصاب بالكيل والوزن معا وجبت الزكاة
~~قطعا، ولو بلغ بالوزن دون الكيل فكذلك، ولو بلغ بالكيل دون الوزن كالشعير
~~فإنه أخف من الحنطة
# PageV15P211
# مثلا لم تجب الزكاة على الأقوى، وقال بعض الجمهور: تجب وليس بالوجه " وفي
~~المدارك بعد حكاية ذلك عنه قال: " ومرجعه إلى اعتبار الوزن خاصة، وهو كذلك،
~~إذ التقدير الشرعي إنما وقع به لا بالكيل " قلت: هذا مناف لأول كلامه،
~~وأيضا فالموجود في أكثر النصوص التقدير بالأوسق والصوع، بل إنما وقع ضبط
~~الصاع بالوزن في زكاة الفطرة والغسل، ولعله لذا قال في التذكرة: النصاب
~~يعتبر بالكيل لأن الأوساق مكيلة، وإنما نقلت للوزن لتضبط وتحفظ، وحينئذ فإن
~~لم يكن المتجه الاعتبار بالكيل خاصة فلا محيص عن القول بكفايته لو حصل وافق
~~الوزن أولا، ويكون النصاب حينئذ ما بلغ بأحدهما، وما نقص عنهما معا ليس
~~بنصاب نحو ما سمعته في تقدير الكر بالوزن والمساحة وليس ذا من التخيير بين
~~الأقل والأكثر، بل للتسامح في التفاوت اليسير الحاصل في بعض الأفراد منهما،
~~ولا ينافي ما تقدم منا من البناء على التحقيق دون التقريب، لرجوع الحاصل
~~إلى مراعاة التحقيق في البلوغ بأحدهما، وكان ذلك لعدم تيسر الوزن في جميع
~~الأوقات لجميع الناس، وكذا الكيل، لكن الأمر في ذلك كله سهل، لعدم معرفة
~~الصاع في هذا الزمان إلا بالوزن، فيكون المدار عليه حينئذ كما هو واضح،
~~هذا.
# وفي التذكرة النصاب المعتبر وهو خمسة أوسق إنما يعتبر وقت جفاف التمرة،
~~ويبس العنب والغلة، فلو كان الرطب مثلا خمسة أوسق ولو جف نقص فلا زكاة
~~إجماعا وإن كان وقت تعلق الوجوب نصابا، ثم قال: وأما ما لا يجف مثله وإنما
~~يؤكل رطبا كالهلبات والبربن وشبههما من الدقل فإنه يجب فيه الزكاة أيضا،
~~لقوله (عليه السلام) (1):
# " فيما سقت السماء العشر " وإنما يجب فيه إذا بلغ خمسة أوسق تمرا، وهل
~~يعتبر بنفسه أو بغيره من جنسه؟ الأقرب الأول وإن كان تمره يقل، ثم نقل عن
~~الشافعية وجها بأنه يعتبر بغيره، ولا ms05182 ريب في ضعفه، ولو لم يصدق على اليابس
~~من ذلك النوع اسم
# PageV15P212
# التمر أو الزبيب اتجه سقوط الزكاة فيه مطلقا، وهو جيد، وربما كان ما في
~~صحيح ابن مسلم (1) عن الصادق (عليه السلام) - من ترك معا فأرة وأم جعرور
~~وأنهما لا يزكيان وإن كثرا - إشارة إليه في الجملة، لأنهما كما قيل من أردأ
~~التمر، مضافا إلى ما تسمعه من الصحيح في العنب.
# (و) كيف كان فقد ظهر لك أن (ما نقص) عن التقدير المزبور ولو يسيرا (فلا
~~زكاة فيه) وأما (ما زاد ففيه الزكاة وإن قل) بلا خلاف أجده فيه، كما عن
~~المنتهى نفيه عنه أيضا بين العلماء، والنصوص (2) دالة عليه، فليس حينئذ في
~~الغلات إلا نصاب واحد، ما نقص عنه فلا زكاة فيه، وما بلغه فيه الزكاة كما
~~هو واضح، ولا عبرة بما تختلف به الموازين الصحيحة مما جرت العادة نحو ما
~~سمعته في النقدين، والله أعلم.
# (و) على كل حال ف‍ (- الحد الذي تتعلق به الزكاة من الأجناس) الأربعة (أن
~~يسمى حنطة أو شعيرا أو تمرا أو زبيبا) كما في المعتبر والنافع وحكاه جماعة
~~عن أبي علي وفخر الاسلام على ما قيل، وعن المنتهى أنه حكاه عن والده، وكأنه
~~مال إليه في الروضة كالمحكي عن صاحب الذخيرة وحكاه الفاضل الهندي عن نهاية
~~الشيخ والمراسم والموجود في النهاية في باب الوقت الذي تجب فيه الزكاة بعد
~~أن ذكر وقت الوجوب في النقدين وأما الحنطة والشعير والتمر والزبيب فوقت
~~الزكاة فيها حين حصولها بعد الحصاد والجذاذ والصرام، وربما حملت على وقت
~~الاخراج لا وقت الوجوب، وفي محكي المراسم " أما الوقت الذي تجب فيه الزكاة
~~فعلى ضربين: أحدهما رأس الحول يأتي على نصاب، والآخر وقت الحصاد، فأما رأس
~~الحول فيعتبر في النعم والذهب والفضة، وأما ما يعتبر فيه الحصاد والجذاذ
~~فالباقي من التسعة " وفيها الاحتمال المزبور، إلا أنه بعيد، ضرورة كونه بعد
~~التصفية لا الحصاد الذي يحصل بالجفاف واليبس الحاصل عندهما اسم الحنطة
# PageV15P213
# والشعير على ما قيل، لكن عن إيضاح النافع ms05183 كأن المصنف يسلم ذلك في الحبوب
~~أي يوافق المشهور، لأنه يرى ن الاشتداد يصدق معه الاسم، ومن ثم لم يذكر
~~القول إلا في التمر، قلت: وكذا هنا، وربما أو ماء إليه في الجملة ما عن
~~إيضاح الفخر، حيث قال في شرح كلام والده: " هذا هو المشهور، وقال ابن
~~الجنيد: لا تجب الزكاة حتى تسمى تمرا أو زبيبا أو حنطة أو شعيرا، وهو
~~بلوغها حد الجفاف، ومنعه في الحنطة والشعير ظاهر، فإنه يسمى بذلك ما انعقد
~~حبه " إلى آخره، هذا. وفي البيان عن أبي علي والمصنف أنهما اعتبرا في
~~الثمرة التسمية عنبا أو تمرا، وهو مخالف للمعروف نقله عن أبي علي وللموجود
~~في كتب المصنف الثلاثة، وفي مفتاح الكرامة أنه قد يلوح مذهب المحقق من
~~المقنع والهداية وكتاب الأشراف والمقنعة والغنية والإشارة وغيرها، لمكان
~~حصرهم الزكاة في التسعة التي منها التمر والزبيب والحنطة والشعير، وظاهرها
~~اعتبار صدق الأسامي.
# (و) كيف كان فقد (قيل) والقائل المشهور نقلا وتحصيلا: (بل إذا) اشتد الحب
~~و (احمر ثمرة النخل أو اصفر أو انعقد الحصرم) بل في التنقيح لم نعلم قائلا
~~بمذهب المحقق قبله، وعن المقتصر أنه عليه الأصحاب، وعن موضع من المنتهى لا
~~تجب الزكاة في الغلات إلا إذا نمت في ملكه، فلو ابتاع أو استوهب أو ورث بعد
~~بدو الصلاح لم تجب الزكاة باجماع العلماء وتوقف في القولين جماعة (و) لكن
~~(الأشبه) بأصول المذهب وعموم (1) " ولا يسألكم أموالكم " ونحو ذلك (الأول)
~~للتعليق في أكثر النصوص على اسم الحنطة والشعير والتمر والزبيب، ودعوى تحقق
~~الاسم بذلك إن سلمت في الأولين فهي واضحة المنع في الأخيرين، خصوصا الأخير،
~~ضرورة عدم صدق اسم الزبيب على العنب فضلا عن الحصرم، ونصوص الخصم ظاهرة
~~الدلالة على ذلك كما
# PageV15P214
# ستسمع، أما التمر فعن الفاضل وغيره أن أهل اللغة نصوا على أن البسر
~~والرطب نوعان من التمر، ويتم بعدم القول بالفرق بينه وبين غيره، لكن فيه -
~~مضافا إلى منافاة ذلك للعرف كما يشهد له صحة السلب عنهما فيه - أن الموجود
~~في ms05184 الصحاح في ثمر النخل أوله طلع ثم خلال ثم بسر ثم رطب ثم تمر، وعن مجمع
~~البحرين " قد تكرر في الحديث ذكر التمر، وهو بالفتح والسكون اليابس من ثمر
~~النخل " وعن المصباح التمر ثمر النخل كالزبيب من العنب، وهو اليابس باجماع
~~أهل اللغات، لأنه يترك على النخل بعد إرطابه حتى يجف أو يقارب ثم يقطع
~~ويترك في الشمس حتى ييبس، قال أبو حاتم: ربما جذت النخلة وهي باسرة بعد ما
~~أخلت لتخفيف عنها أو خوف السرقة حتى يكون تمرا، وما عن بعض نسخ الصحاح من
~~أن التمر أوله طلع ثم خلال إلى آخر ما سمعت يراد منه الأول وإن لم يطلق
~~عليه اسمه، وإلا لكان الطلع منه، ولا يقوله أحد، وكذا ما عن القاموس الحصرم
~~التمر قبل النضج، وأول العنب ما دام أخضر، وكذا قوله أيضا:
# البسر هو التمر قبل إرطابه، وكذا ما عن المغرب أيضا من أن غورة خرما، لأن
~~غورة كما قيل: الحصرم، وقد سمعت تفسيره في القاموس، وقد ظهر من ذلك كله
~~حينئذ توافق العرف واللغة على عدم تسمية البسر تمرا، نعم عن العين البسر من
~~التمر قبل أن يرطب، وهو غير نص في عده منه أيضا، بل يؤيد العدم قوله بعد
~~ذلك وفي الحديث (1) " لا تبسروا " أي لا تخلطوا التمر بالبسر للنبيذ، فمن
~~الغريب ما عن المختلف من الجواب عن عدم عد البسر في العرف تمرا بأن العبرة
~~باللغة دون العرف، فإنا لم تتحقق أولا ما نسبه هو وغيره إلى للغة، وثانيا
~~فيه منع تقديم اللغة على العرف في الأحكام الشرعية ودعوى أن الأصل في العرف
~~التأخر لحدوثه، والأصل في كل زمان عدم النقل فيه إلى أن يتحقق، والنقل في
~~العرف غير متحقق في أزمنة النصوص تنافي ما وقع منهم في غير
# PageV15P215
# مقام من تقديم العرف على اللغة، اللهم إلا أن يدعى تيقن ثبوته في ذلك
~~الزمان، وهو كما ترى، وأغرب من ذلك ما عن فخر الاسلام من منع النقل عرفا،
~~قال: " وأما في التمر فقد ms05185 نقل عن أهل اللغة أن البسر تمر، والنقل على خلاف
~~الأصل، قالوا: متعارف عند العرف ما قلناه، قلنا: المجاز خير من الاشتراك
~~والنقل، قالوا: راجح في الاستعمال قلنا: الحقيقة أولى وإن كانت مرجوحة "
~~وهو كما ترى وإن أيد بأن الطبيب إذا منع منه حكم أهل العرف باندراج الرطب
~~والبسر فيه، كالحلف على عدم أكله، وفيه أنه للقرائن، وإلا كان ممنوعا، ولئن
~~أغضي عن ذلك كله فهو مطلق لا ينصرف إلى هذا الفرد منه، خصوصا البسر، ودعوى
~~شيوعهما أيضا فيه واضحة الفساد، وتعلق الزكاة بالسخال ليس للفظ الإبل والبر
~~والغنم، بل لخصوص النصوص فيها، مع إمكان الفرق بين المقامين.
# فلم يبق للمشهور حينئذ سوى النصوص التي لا فرق فيها بين الحقيقة والمجاز،
~~كصحيح سلمان (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " ليس في النخل صدقة حتى
~~يبلغ خمسة أوساق، والعنب مثل ذلك حتى يكون خمسة أو ساق زبيبا " وأرسل ذلك
~~في التهذيب إرسالا (2) فيمكن أن يكون غير الصحيح المزبور، بل قيل: إنه
~~الظاهر، فيكون حينئذ روايتين، وصحيح سعد بن سعد (3) " سألت أبا الحسن (عليه
~~السلام) عن أقل ما تجب فيه الزكاة من البر والشعير والتمر والزبيب فقال:
~~خمسة أوساق بوسق النبي (صلى الله عليه وآله)، فقلت: كم الوسق؟ قال: ستون
~~صاعا، قلت: فهل على العنب زكاة أو إنما تجب عليه إذا صيره زبيبا؟ قال: نعم
~~إذا خرصه أخرج زكاته "
# PageV15P216
# وصحيح سعد الآخر (1) عن أبي الحسن (عليه السلام) " سألته عن الرجل تحل
~~عليه الزكاة في السنة في ثلاثة أوقات أيؤخرها حتى يدفعها في وقت واحد؟
~~فقال: متى حلت أخرجها، وعن الزكاة في الحنطة والشعير والتمر والزبيب متى
~~تجب على صاحبها؟ قال:
# إذا صرم وإذا خرص " وخبر أبي بصير (2) " لا يكون في الحب ولا في النخل
~~ولا في العنب زكاة حتى يبلغ وسقين، والوسق ستون صاعا " ويتم الاستدلال
~~بنصوص العنب بعدم القول بالفصل بينه وبين غيره، وبنصوص الخرص بما صرح به
~~الفاضلان وغيرهما من أنه وقت بدو الصلاح، وفي شرح الأستاذ أنه على ما ms05186 صرح
~~به الأصحاب ومنهم المحقق إنما يكون في حال البسرية والعنبية، فيصح لنا
~~الاستدلال بكل ما دل على جواز الخرص في النخيل والكرم من الروايات
~~والاجماعات، بناء على ما ذكروه في صفته وفائدته من أنه تقدير الثمرة لو
~~صارت تمرا والعنب لو صار زبيبا، فإن بلغت الأوساق وجبت الزكاة، ثم يخيرهم
~~بين تركه أمانة في أيديهم وبين تضمينهم حصة الفقراء أو يضمن حصتهم إلى آخر
~~ما ذكروه. وكل ذلك إنما يكون على المشهور، وإلا فلا وجه للخرص في ذلك
~~الوقت، ولا للمنع عن التصرف على القول الآخر، لجوازه من غير احتياج إليه.
# وقد يناقش في دلالة الجميع على المطلوب، أما الصحيح الأول فالظاهر من
~~أوله إرادة تمرا بقرينة ما بعده، وحينئذ يمكن إرادة البلوغ زبيبا فعلا لا
~~أنه يقدر فيه ذلك بل قيل: إن الظاهر الأول، ودعوى أن المراد من أوله ثمرة
~~النخل - لأنه المجاز المعروف فيثبت حينئذ باطلاقه الزكاة فيها، خرج ما خرج
~~وبقي الباقي - على أنها قبل بدو الصلاح لا عبرة بها، فلا ينصرف إليها
~~الاطلاق - كما ترى، خصوصا بعد ما سمعت من ظهور
# PageV15P217
# إرادة التمر بقرينة ما بعده، والمرسل على فرض أنه غير يجري فيه ذلك أيضا،
~~وصحيح سعد - مع أنه كأكثر النصوص السابقة في العنب، ودعوى التتميم بعدم
~~القول بالفصل يدفعها المحكي عن أبي علي في أحد النقلين فيه، ومال إليه في
~~المدارك - يمكن كونه بالحاء المهملة من حرص المرعى إذا لم يترك منه شيئا،
~~ويكون ذلك كناية عن صرمه زبيبا، وعلى تقدير كونه بالخاء المعجمة فهو من
~~جملة أخبار الخرص، ولعل المراد منه حينئذ الكناية عن تصييره زبيبا، لأنه لا
~~يخرص عليه عادة إلا إذا أريد بقاؤه للزبيبية لا إذا أراد صرمه عنبا، وإن
~~كان قد يقال: إن المراد منه إذا خرص على تقدير بقائه زبيبا يخرج زكاته إذا
~~صرم عنبا، وأما الصحيح الآخر فمع ما فيه مما يشهد للمطلوب من قوله:
# " متى حلت أخرجها " يحتمل كونه بالحاء المهملة كما سمعته سابقا، ويكون
~~المراد أنه ms05187 إذا صرم وحرص أي لم يترك منه شئ وجب إخراج الزكاة منه، بل لعل
~~ذلك متعين، إذ لا معنى لجعل الوقت الصرام والخرص بالمعجمة، لاختلافهما جدا،
~~ومن هنا قيل على تقدير كونه بالمعجمة يراد منه وقت الصرام أيضا، بل عن
~~الذخيرة الجواب بذلك عن أدلة الخرص جميعها، قال: يجوز أن يكون أي الخرص
~~مختصا بما كان تمرا على النخل، أو يكون الغرض منه أن يؤخذ منهم إذا صارت
~~الثمرة تمرا وزبيبا، فإذا لم يبلغ ذلك لم يؤخذ منهم.
# ودعوى أن ذلك إن تم في التمر فلا يتم في الزبيب - لأنه لا يصير زبيبا إلا
~~بعد الصرم ومضي مدة، وحينئذ يصير مكيلا أو موزونا بالفعل بلا شبهة، فلا
~~يجوز أخذ الزكاة منه بمجرد الخرص والظن والتخمين، لكونه مكيلا أو موزونا
~~بالفعل، كما هو الظاهر من فتوى الفقهاء والأخبار في مباحث التجارة - يمكن
~~منعها وأنه يجوز خرصه زبيبا على شجره، فلا يكون مكيلا ولا موزونا كالتمر في
~~النخل، كدعوى أنه غير تام في التمر أيضا، لأنه لو أريد صيرورة جميع الثمرة
~~تمرا جافا يابسا ففساده في غاية الوضوح PageV15P218
# لأنه من المحالات العادية أبقاؤه إلى تلك الحال، لما فيه من المضار
~~الكثيرة من تنائره من هبوب الرياح وعبث الطيور، تنقله إلى حالات ردية،
~~وصعوبة جمعه أو كبسه، وتغيره بالغبار، إلى غير ذلك من المفاسد الكثيرة على
~~المالك والفقير، سلمنا أنه ليس من المحالات العادية وعدم حصول تلك المضار
~~الشديدة لكنه إذا بلغ إلى ذلك الحد بادروا إلى الصرم والجذاذ، فلا فائدة في
~~الخرص عليهم، لأنه إنما شرع للتوسعة والرخصة في التصرفات إلى وقت الجذاذ،
~~وإن كان أراد وقت صيرورة بعض التمار تمرا جافا ففيه أنه لا فائدة في هذا
~~الخرص، لأن الرطب إنما يصير تمرا على التدريج، مضافا إلى تفاوت الأثمار
~~والأشجار، بل العنقود الواحد قد تتفاوت أجزاؤه، فكلما صار البعض تمرا تجب
~~فيه الزكاة بعد بلوغ المجموع النصاب، فخرص البعض يكون لغوا لعدم انحصار
~~الزكاة فيه، ولعدم العلم بقدر المجموع، ولا تجدي ms05188 معرفة البعض في معرفة
~~المجموع، لما عرفت من أن ذلك على التدريج، والاكتفاء بخرص، ما صار تمرا دون
~~غيره فتسقط الزكاة عنه فاسد قطعا، ثم إنه يلزم أن يكون لكل بستان خارص، إذ
~~من المعلوم أنه على ما ذكره لا يكفي الخارص الواحد للقرى المتعددة، إذ هي
~~كما ترى، إذ لعل فائدة الخرص الحفظ من الخيانة ونحوها، بل هو المقصد الأصلي
~~فيه، وكذا ما قيل من أن الزكاة لو كانت مقصورة على التمر والزبيب لشاع
~~الحكم فيها وذاع عند الفقهاء وغيرهم كما في زكاة الفطرة، ولم يكن الأمر
~~بالعكس، بل ربما يلزم من ذلك ضياع الزكاة، لأنهم كانوا يحتالون يجعل العنب
~~والرطب دبسا وخلا، أو كانوا يبيعونهما كذلك، بل كان قد تعرضت النصوص له
~~وللاحتيال به فرارا، أو تعرضت له في معرض الامتنان، إذ فيه أن الأول معارض
~~بمثله وبجريان السيرة والطريقة على عدم توقف المالك في التصرف لمكان شركة
~~الفقراء له في العين، والثاني مدفوع بأن الغالب في الثمرة خصوصا ثمرة النخل
~~إرادة التمر الذي يبقى تمام السنة، ومن هذه الجهة ما وقعت الحيلة بذلك
~~PageV15P219
# لكن الانصاف مع هذا كله عدم خلو المسألة عن الاشكال، خصوصا مع ملاحظة
~~الشهرة، وبعض الصحاح السابقة، وظاهر الاجماع وما سمعته من إجماع المنتهى
~~وفتوى من لا يعمل إلا بالقطعيات كابن إدريس، فالاحتياط الذي هو ساحل بحر
~~الهلكة لا ينبغي تركه، بل لعل التأمل في نصوص العنب يقضي بأن محل الزكاة
~~ذوات الأمور المذكورة لا أحوالها المقارنة للأسماء، فلا يقدح حينئذ عدم
~~التسمية زبيبا وحنطة وشعيرا وتمرا، ولا ينافي ذلك اعتبار بدو الصلاح
~~بالاحمرار والاصفرار مثلا في ثمرة النخل، ضرورة عدم الاعتناء بها قبل ذلك
~~مع عدم الأمن من سلامتها من الآفة، فهي حينئذ كبقائها طلعا، وقد ظهر من ذلك
~~أن القول المزبور مع موافقته للاحتياط لا يخلو من قوة، هذا. ولا ينبغي
~~التعرض للثمرة بين القولين، فإنها في غاية الوضوح، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (- وقت) وجوب (الاخراج) الذي هو بحيث يسوغ ms05189 للساعي مطالبة
~~المالك به وإذا أخرها عنه مع التمكن ضمن (في الغلة إذا صفت، وفي التمر بعد
~~اخترافه) واجتذاذه (وفي الزبيب بعد اقتطافه) بلا خلاف أجده فيه، بل في محكي
~~المنتهى " اتفق العلماء كافة على أنه لا يجب الاخراج في الحبوب إلا بعد
~~التصفية وفي التمر إلا بعد التشميس والجفاف " وفي التذكرة " لا يجب الاخراج
~~حتى تجذ الثمرة وتشمس وتجفف، وتحصد الغلة وتصفى من التبن والقشر بلا خلاف "
~~وحينئذ فيختلف على المشهور زمان وجوب الزكاة وزمان وجوب الاخراج، بل وعلى
~~غير المشهور بناء على ظاهر العبارة وغيرها، لكن في الروضة " أن وقت الوجوب
~~والاخراج واحد، وهو وقت التسمية بناء على غير المشهور، أما عليه فهو مغاير
~~لوقت الاخراج " وفي المسالك والمدارك " جعل ذلك وقت الاخراج تجوز، وإنما
~~وقته عند يبس الثمرة وصيرورتها تمرا أو زبيبا " ولعل مرادهما أن وقت
~~الاخراج التسمية لا الاقتطاف والاختراف، فيوافق حينئذ ما سمعته من الروضة،
~~فلا يجوز له الامتناع إذا طلبه PageV15P220
# الساعي، ولو أخره مع التمكن ضمن، نعم الاختراف والاقتطاف وغيرهما من
~~مقدمات الأداء، لتوقفه على معرفة مقدار الحق الذي يكلف باخراجه، ولا ينافي
~~ذلك ما سمعته من معقد الاجماع ونفي الخلاف، ضرورة عدم دلالتهما على عدم
~~وجوب الجذاذ ونحوه وإن أطلق عدم وجوب الاخراج إلا بعده، لكن المراد عدم
~~وجوب الاخراج لو طلب بدون الجذاذ والاقتطاف، وكذا الكلام في الحنطة والشعير
~~بناء على اتحاد زمان تحقق مسماهما وزمان أوان حصادهما، فيتحد حينئذ وقت
~~الوجوب والاخراج وإن توقف الأخير على الحصاد ونحوه مما يجب عليه فعله مقدمة
~~على نحو ما عرفت.
# وعلى كل حال فالمراد بوقت الاخراج الوقت الذي إذا أخرت الزكاة عنه مع
~~التمكن من إخراجها تصير مضمونة، والوقت الذي يسوغ للساعي فيه مطالبة المالك
~~بالاخراج، لا الوقت الذي لا يجوز تقديم الزكاة عليه، لتصريحهم بجواز مقاسمة
~~الساعي لمالك الثمرة قبل الجذاذ، وإجزاء دفع الواجب على رؤوس الأشجار، ويدل
~~على الجواز مضافا إلى العمومات خصوص قوله (عليه السلام) في صحيح سعد (1) "
~~إذا خرصه أخرج ms05190 زكاته ".
# ثم لا يخفى عليك أن عدم وجوب الاخراج مع وجوب الزكاة بناء على المشهور
~~إنما هو إذا أريد البقاء إلى المنتهى، أما إذا أريد اقتطافه حصرما أو عنبا
~~أو بسرا أو رطبا فلا ريب في وجوب الاخراج منه حينئذ، ضرورة معلومية كون
~~التأخير إرفاقا بالمالك الذي يريد الانتظار بالثمرة إلى نهايتها، فتأمل.
# ولو كانت الثمرة مخروصة على المالك فطلب الساعي الزكاة منه قبل اليبس لم
~~يجب إجابة المالك له على الظاهر، لاطلاق معقد الاجماع على جواز التأخير،
~~ولو بذل المالك الزكاة بسرا أو حصرما مثلا للساعي وجب القبول على الأقوى،
~~والله أعلم.
# PageV15P221
# (و) كيف كان ف‍ (- لا تجب الزكاة في الغلات) الأربعة (إلا إذا ملكت ب‍) -
~~سبب ملك (الزراعة) التي هي بمعنى النمو، قال الله تعالى (1): " أأنتم
~~تزرعونه أم نحن الزارعون " والمراد أنه يعتبر كون ملكها حال تعلق الزكاة
~~بها ببدو الصلاح أو حصول المسمى على القولين بسبب سبق الملك على ذلك الحال
~~ولو بالشراء أو غيره، (لا) ما إذا كان الملك لها في حال التعلق (بغيره من
~~الأسباب) للتملك (كالابتياع والهبة) أو غيرهما، فإنه لا زكاة فيها على
~~المنتقل إليه، ضرورة عدم تعلق خطاب الزكاة المعلوم اشتراطه بسبق الملك
~~المفقود في الفرض، وإلى ذلك يرجع ما في المعتبر " لا تجب الزكاة في الغلات
~~إلا إذا تمت في الملك، فلا تثبت فيما يبتاع بثمره ولا ما يستوهب، وعليه
~~اتفاق العلماء " ومحكي المنتهى " لا تجب الزكاة في الغلات الأربع إلا إذا
~~نمت في ملكه، فلو ابتاع غلة أو استوهب أو ورث بعد بدو الصلاح لم تجب
~~الزكاة، وهو قول العلماء كافة " والنافع وإيضاحه والتحرير والتذكرة من
~~التعبير بنمو الغلة والثمرة في ملكه، لكن في المدارك " أن هذا التعبير غير
~~جيد، أما على ما ذهب إليه المصنف من عدم وجوب الزكاة في الغلات إلا بعد
~~تسميتها حنطة أو شعيرا أو تمرا أو زبيبا فظاهر لأن تملكها قبل ذلك كاف في
~~تعلق الزكاة بالمتملك، كما سيصرح به المصنف وإن لم تنم في ms05191 ملكه، وأما على
~~القول بتعلق الوجوب بها ببدو الصلاح فلأن الثمرة إذا انتقلت بعد ذلك تكون
~~زكاتها على الناقل قطعا وإن نمت في ملك المنتقل إليه " وفيه أن المراد من
~~ذلك بيان الشرطية لما ذكروه من متعلق الزكاة، وليس المقصود منه ما يقصد
~~بالتحديد من الطرد والعكس، وقد عرفت أن المراد بالنمو حال تعلق الزكاة كل
~~على مختاره فيه، فاشترطوا فيه كون ملكه على الوجه المزبور حتى يتحقق خطاب
~~الزكاة للمنتقل إليه، بل عند التأمل الجيد ما ذكرناه أولى مما ذكره الشهيد
~~الثاني في المسالك،
# PageV15P222
# وتبعه عليه غيره، وربما حكي عن قطب الدين من أن المراد بالزراعة في
~~اصطلاحهم انعقاد الثمرة في الملك، وحمل الابتياع والهبة الواقعين في
~~العبارة على ما حصل من ذلك بعد تحقق الوجوب، إذ هو كما ترى، مع أنه إنما
~~يناسب كلام القائلين بتعلق الوجوب بها بالانعقاد، وأما على قول المصنف
~~فيكون المراد بها تحقق الملك قبل تعلق الوجوب فيها، هذا، وفي الدروس "
~~يشترط في الغلات تملكها بالزراعة وانعقاد الحب وبدو الصلاح، ويكفي انتقالها
~~قبلهما إلى ملكه " وفي اللمعة والروضة " يشترط فيها التملك بالزراعة إن كان
~~مما يزرع أو الانتقال أي انتقال الزرع أو الثمرة مع الشجرة أو منفردة إلى
~~ملكه قبل انعقاد الكرم وبدو الصلاح في النخل وانعقاد الحب في الزرع، فتجب
~~عليه الزكاة حينئذ وإن لم يكن زارعا، وربما أطلقت الزراعة على ملك الحب
~~والثمرة على هذا الوجه " وفيه ما عرفت من شمول الزراعة بالمعنى الذي ذكرناه
~~للغلات الأربعة، فلا حاجة إلى تقييد العبارة، وعلى كل حال فالمراد واضح
~~كوضوح الدليل، فالاطناب في ذلك خال عن الثمرة، والله أعلم.
# (ويزكى حاصل الزرع ثم لا يجب بعد ذلك فيه زكاة ولو بقي أحوالا) بل ألف
~~حول إجماعا بقسميه ونصوصا (1) مضافا أي اقتضاء الأمر الطبيعة ولا معارض له،
~~بخلافه في الأنعام والنقدين كما هو واضح، والله أعلم.
# (ولا تجب الزكاة إلا بعد إخراج حصة السلطان) بلا خلاف أجده كما عن جماعة
~~الاعتراف به أيضا، بل عن ms05192 الخلاف الاجماع عليه، بل في المعتبر خراج الأرض
~~يخرج وسطا، ويؤدى زكاة ما بقي إذا بلغ نصابا إذا كان لمسلم، وعليه فقهاؤنا
~~وأكثر علماء الإسلام، وقال أبو حنيفة: لا عشر في الأرض الخراجية، وفي
~~التذكرة تجب الزكاة في أرض الصلح، ومن أسلم أهلها عليها باجماع العلماء،
~~وأما ما فتح عنوة فإذا
# PageV15P223
# زرعها وأدى مال القبالة وجب في الباقي الزكاة إن بلغ النصاب، ولا تسقط
~~الزكاة بالخراج عند علمائنا أجمع، وفي صحيح أبي بصير ومحمد (1) قالا للباقر
~~(عليه السلام):
# " هذه الأرض التي يزارع أهلها ما ترى فيها؟ قال: كل أرض دفعها إليك
~~السلطان فتاجرته فيها فعليك فيما أخرج الله منها الذي قاطعك عليه، وليس على
~~جميع ما أخرج الله منها العشر، إنما العشر عليك فيما حصل بعد مقاسمته لك "
~~وخبر = صفوان والبزنطي (2) قالا: " ذكرنا له الكوفة وما وضع عليها من
~~الخراج وما سار فيها أهل بيته فقال: من أسلم طوعا تركت أرضه في يده وأخذ
~~منه العشر مما سقت السماء والأنهار ونصف العشر مما كان بالرشا فيما عمروه
~~منها، وما لم يعمروه منها أخذه الإمام فقبله ممن يعمره، وكان للمسلمين على
~~المتقبلين في حصصهم العشر أو نصف العشر، وليس في أقل من خمسة أوسق شئ من
~~الزكاة، وما أخذ بالسيف فذلك إلى الإمام يقبله بالذي يرى، كما صنع رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) بخيبر قبل سوادها وبياضها يعني أرضها ونخلها،
~~والناس يقولون لا يصلح قبالة الأرض والنخل وقد قبل رسول الله صلى الله عليه
~~وآله خيبر، وعلى المتقبلين سوى قبالة الأرض العشر ونصف العشر في حصصهم، ثم
~~قال:
# إن أهل الطائف أسلموا وجعلوا عليهم العشر ونصف العشر، وإن أهل مكة دخلها
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) عنوة وكانوا أسراء في يده فأعتقهم، وقال:
~~اذهبوا فأنتم الطلقاء " وهما صريحان في إخراج الخراج قبل الزكاة، بل لا
~~ينبغي التأمل فيه في حصة السلطان المأخوذة بعنوان المقاسمة، ضرورة أنه
~~كالحصة من المزارعة التي يستحقها مالك الأرض، فإنه لا إشكال في عدم وجوب ms05193
~~زكاتها على المزارع، لأنها ملك غيره،
# PageV15P224
# وإنما تجب الزكاة عليه فيما يرجع إليه من الزرع.
# ولعل المراد بحصة السلطان التي عبر بها الأكثر هنا هي هذه، لكن عن جامع
~~المقاصد " المراد بحصة السلطان خراج الأرض أو قسمتها " وفي الحدائق " خراج
~~السلطان وحصته هو ما يأخذه من الأرض الخراجية من نقد أو حصة من الحاصل وإن
~~سمي الأخير مقاسمة " ولعله أشار بذلك إلى ما ذكروه في التجارة من قولهم: ما
~~يأخذه السلطان الجائر من الغلات باسم المقاسمة والأموال باسم الخراج، وعن
~~بعض الأصحاب أنه عبر هنا بالخراج بدل الحصة، وعن آخر أنه عبر بهما فقال بعد
~~الخراج وحصة السلطان، وعن الصيمري " أن الكل عبارة عن معنى واحد، فمن اقتصر
~~على الحصة أراد بها الخراج مطلقا سواء كان مشتركا بين المسلمين كالفتوح
~~عنوة أو مختصا كالأنفال وصدق على المشترك أنه حصة، لأنه الجابي والمتولي
~~له، ومن اقتصر على الخراج فقد أراد ذلك، ومن جمع بينهما أراد بالحصة ما
~~اختص بالإمام وبالخراج المشترك " قلت:
# على كل حال ظاهر النص والفتوى أنه لا زكاة إلا بعد القسمين من غير فرق
~~بين الحصة وغيرها، وأما مرسل ابن بكير (1) عن أحدهما (عليهما السلام) قال:
~~" في زكاة الأرض إذا قبلها النبي (صلى الله عليه وآله) أو الإمام (عليه
~~السلام) بالنصف أو الثلث أو الربع فزكاتها عليه، وليس على المتقبل زكاة إلا
~~أن يشترط صاحب الأرض الزكاة على المتقبل، فإن اشترط فإن الزكاة عليهم، وليس
~~على أهل الأرض زكاة إلا على من كان في يده شئ مما قطعه الرسول (صلى الله
~~عليه وآله) " فهو مع منافاته للاجماع مناف لما دل من النصوص على وجوب
~~الزكاة عليهم في حصصهم، بل مناف لما يقتضي سقوطها عن المملوك بالجهة
~~العامة، اللهم إلا أن يحمل على الأرض المملوكة للنبي (صلى الله عليه وآله)
~~والإمام (عليه السلام) كما أنه ينبغي حمل عدم الزكاة فيه على عدمها في
~~الحصة التي أخذها
# PageV15P225
# الإمام (عليه السلام) وكذا قوله (عليه السلام) في ذيله: " ليس " على
~~الرخصة التي ms05194 ستعرفها في سقوط الزكاة إذا أخذها الجائر أو على أن المراد من
~~جهة شدة ظلمهم فيما يأخذونه من الخراج، ولعل استثناءه خصوص ما أقطعه النبي
~~(صلى الله عليه وآله) لعدم أخذهم منه شيئا، هذا، ولكن في التذكرة " تذنيب
~~لو ضرب الإمام عليه السلام على الأرض الخراج من غير حصته فالأقرب وجوب
~~الزكاة في الجميع، لأنه كالدين " وهو كما ترى محجوج بظاهر النص والفتوى،
~~ولا أقل من أن يكون الخراج كأجرة الأرض التي لا كلام عندهم في أنها من
~~المؤن.
# نعم قد يتوقف فيما إذا أخذ الجائر زيادة على الخراج المعتاد ظلما، قال في
~~المسالك: " لا يستثنى الزائد إلا أن يأخذه قهرا بحيث لا يتمكن من منعه سرا
~~أو جهرا فلا يضمن حصة الفقراء من الزائد " ونحوه ما في فوائد الشرائع إلا
~~أنه قال: " مقدار الخراج المعتبر شرعا " ولم يحله على العادة كالمسالك لعدم
~~التقدير به شرعا، وفي شرح الفاضل " أنه أظهر، إذ لا تقدير له شرعا " وعلى
~~كل حال هو كذلك من غير إشكال لو كان المأخوذ من نفس الغلة، بل ومن غيرها في
~~وجه قوي، وربما كان في خبر سعيد الكندي (1) ما يستفاد منه ذلك، حيث قال
~~لأبي عبد الله (عليه السلام): " إني آجرت قوما أرضا فزاد السلطان عليهم،
~~فقال: أعطهم فضل ما بينهما، فقلت: لم أظلمهم ولم أزد عليهم، قال: نعم،
~~وإنما زادوا على أرضك " بل وكذا الحال في غير الخراجية من الأرض، بل وإن
~~كان الظالم ممن لم يدع الإمامة كسلاطين الشيعة، فتأمل.
# وعلى كل حال فلا كلام عند الأصحاب في عدم سقوط الزكاة فيما بقي في يده
~~بعد أخذ الخراج إذا كان بالغا للنصاب، وقد عرفت ما يدل عليه من محكي
~~الاجماع
# PageV15P226
# والنص، لكن قال رفاعة (1): " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل
~~له الضيعة فيؤدي خراجها هل عليه فيه العشر؟ قال: لا " وفي خبر أبي كهمس (2)
~~عنه (عليه السلام) " من أخذ منه السلطان الخراج فلا زكاة عليه " وخبر أبي
~~قتادة (3) عن سهل ابن اليسع ms05195 أنه حيث أنشأ سهل آباد سأل أبا الحسن (عليه
~~السلام) " عما يخرج منها ما عليه؟
# قال: إذا كان السلطان يأخذ خراجه فليس عليك شئ، وإن لم يأخذ السلطان منها
~~شيئا فعليك إخراج عشر ما يكون فيها " وصحيح رفاعة (4) أيضا " سألت الصادق
~~(عليه السلام) عن الرجل له الضيعة فيؤدي خراجها هل عليه عشر فيها؟ قال: لا
~~" إلا أنه قد حكى غير واحد الاجماع على خلافها، فوجب طرحها أو حملها على
~~التقية من أبي حنيفة، أو على إرادة عدم الزكاة فيما أخذه من الخراج، أو على
~~أن الخراج كان من غير الحاصل، وباحتسابه من المؤن لم يبق شئ تجب فيه
~~الزكاة، أو على إرادة ما يأخذه الحاكم المحتسب زكاة من الخراج فيها بناء
~~على أن للمالك ذلك وإن كان هو لا يخلو من إشكال، خصوصا بعد صحيح زيد الشحام
~~(5) " قلت للصادق (عليه السلام):
# جعلت فداك إن هؤلاء المصدقين يأتوننا فيأخذون منا الصدقة فنعطيهم إياها
~~أتجزي عنا؟ قال: لا، إنما هؤلاء قوم غصبوكم أو قال: ظلموكم أموالكم، وإنما
~~الصدقة لأهلها " نعم في صحيح يعقوب بن شعيب (6) " سألت الصادق (عليه
~~السلام) عن العشور التي تؤخذ من الرجل أيحتسب بها من زكاته؟ قال: نعم إن
~~شاء " وصحيح العيص (7) في الزكاة، فقال: " ما أخذ منكم بنو أمية فاحتسبوا
~~به ولا تعطوهم شيئا ما استطعتم، فإن المال لا يبقى على هذا إن يزكى مرتين "
~~وصحيح سليمان (8) " سمعت الصادق عليه السلام
# PageV15P227
# يقول: إن أصحاب أبي (عليه السلام) أتوه فسألوه عما يأخذ السلطان فرق لهم،
~~وأنه يعلم أن الزكاة لا تحل إلا لأهلها، فأمرهم أن يحتسبوا به، فجاز ذا
~~والله لهم، فقلت:
# يا أبه إن سمعوا ذلك لم يزك أحد، فقال: يا بني حق أراد الله تعالى أن
~~يظهره " إلى غير ذلك، ومن هنا حمل الشيخ صحيح الشحام على استحباب الإعادة،
~~وفي الحدائق الأظهر حمله على ما إذا تمكن من عدم الاعطاء بانكار ونحوه ولم
~~يفعل بل سلمها لهم بمجرد الطلب، على أن المسألة مع ابتنائها على كون الزكاة ms05196
~~في العين قد تبنى أيضا على أن الغاصب لأحد الشريكين يقوم مقامه في القسمة،
~~ولنا فيها بحث ذكرناه في البيع.
# هذا كله في حصة السلطان (و) أما خروج (المؤن كلها) فهو كذلك (على الأظهر)
~~عند المصنف وفاقا للمقنع والمقنعة وكتاب الأشراف وجمل العلم والعمل
~~والنهاية وموضع من المبسوط والمراسم والغنية والسرائر والإشارة والنافع
~~والمعتبر والمنتهى والتذكرة والمختلف ونهاية الإحكام والإرشاد والتلخيص
~~وتخليصه والتحرير والتبصرة والبيان والدروس وتعليق الشرائع وإيضاح النافع
~~وتعليقه وجامع المقاصد والموجز وكشفه ومجمع البرهان والمصابيح والرياض
~~والمجلسي في شرحه على الفقيه وظاهر الاستبصار والتنقيح أو صريحهما على ما
~~حكي عن بعضها، فلا ريب في أنه المشهور شهرة عظيمة كما حكاها غير واحد عليه،
~~بل في ظاهر الغنية أو صريحها الاجماع عليه، ويدل عليه - مضافا إلى الأصل في
~~وجه وإجماع الغنية المعتضد بما سمعت - قوله تعالى (1): " خذ العفو وأمر
~~بالعرف وأعرض عن الجاهلين " بل وقوله (2): " ويسألونك ماذا ينفقون؟
# قل العفو " بناء على أن المراد منه ما يفضل عن النفقة، قال في الصحاح: "
~~عفو المال ما يفضل عن النفقة " وحينئذ فكلما قابل المؤونة ليس من العفو،
~~وفحوى ما دل (3) على اعتبار
# PageV15P228
# الخمس من الضيعة ونحوها بعد مؤونتها وبعد خراج السلطان، إذ هو زكاة في
~~المعنى كما أومأت إليه النصوص بل لعل زيادته على العشر لاعتبار إخراج مؤونة
~~المستفيد في الأرباح تمام السنة بخلاف الزكاة، وما في الفقه (1) المنسوب
~~إلى الرضا (عليه السلام) بناء على حجيته، فعن نسختين منه أنه قال: " بعد
~~خراج السلطان ومؤونة العمارة والقربة " وعن أخرى " بعد خراج السلطان ومؤونة
~~القرية " وهي الموافقة لما عن الفقيه والهداية والمقنع والمقنعة، ولعل
~~المراد بها كما عن المجلسي الزرع، لغلبة كونه في القرى، ضرورة عدم اعتبار
~~نفس القرية، ولذا لم ينسب إلى أحد منهم ذلك، فليس المراد إلا ما ذكرنا
~~والحسن أو الصحيح (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " ويترك للحارس العذق
~~والعذقان والثلاثة لحفظه إياه " وأخصيته من المدعى مدفوعة بعموم التعليل،
~~مع العلم بعدم القائل بالفرق بين مؤونة الحارس ms05197 وغيره، وما عساه يظهر من خبر
~~الريان، (3) عن يونس أو غيره ممن ذكره عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال:
~~" قلت له: جعلت فداك بلغني أنك كنت تفعل في غلة عين زياد شيئا، فأنا أحب أن
~~أسمعه منك، قال: فقال: نعم كنت آمر إذا أدركت الثمرة أن يثلم في حيطانها
~~الثلم ليدخل الناس ويأكلوه، وكنت آمر في كل يوم أن توضع عشر بنيات يقعد على
~~كل بنية عشرة، كلما أكل عشرة جاء عشرة أخرى، يلقى لكل نفس منهم مد من رطب،
~~وكنت آمر لجيران الضيعة كلهم الشيخ والعجوز والمريض والصبي والمرأة ومن لا
~~يقدر أن يجئ فيأكل منها لكل إنسان مدا فإذا كان الجذاذ أوفيت القوام
~~والوكلاء والرجال أجرتهم، وأحمل الباقي إلى المدينة
# PageV15P229
# ففرقت في أهل البيوتات والمستحقين الراحلتين والثلاثة والأقل والأكثر على
~~قدر استحقاقهم، وحصل لي بعد ذلك أربعمائة دينار، وكان غلتها أربعة آلاف
~~دينار ".
# بل ربما يستفاد منه ومن غيره مما ورد في الانفاق من البساتين ومن نصوص
~~المارة (1) ونصوص الحفنة (2) وغيرها استثناء ما جرت السيرة والطريقة به من
~~الأكل من البستان للمترددين وأضيافها ونحو ذلك مما هو من حقوقها، بل لعله
~~من جملة مؤنها أيضا، فتأمل جيدا، وفحوى ما مر من نصوص الخراج والحصة اللذين
~~لا إشكال في كون الأول منهما من المؤونة، ومناسبته لقاعدة الشركة في المؤن
~~اللاحقة بعد تعلق الزكاة، ضرورة اشتراك النصاب بين المالك والفقراء، فلا
~~يختص أحدهما بالخسارة، كما لا يختص بالنفع، ولا قائل بالفصل بين اللاحقة
~~والسابقة، مع أن المؤونة السابقة سبب الزيادة، فتكون على الجميع، وعدم
~~ملاحظة الشركة في بعض الأحوال إرفاقا بالمالك إنما هو للدليل، وما في إلزام
~~المالك بالمؤونة كلها من الحرج والضرر عليه، مع أن الزكاة إنما شرعت صلة،
~~وما فيه أيضا من تنفير الناس عن القيام بأمر الزرع والغرس، أو حملهم على
~~المعصية بمخالفة الأمر بما يشق، وهو خلاف اللطف الواجب، وقد وقع إلى ذلك
~~الإشارة بقوله تعالى (3): " ولا يسألكم أموالكم " وتعليله ذلك " إن
~~يسألكموها فيحفكم تبخلوا ms05198 ويخرج أضغانكم " وما فيه أيضا من لزوم التكرار في
~~زكاة الغلة لو أخرجت منها جميعها مع تزكية البذر سابقا، إلى غير ذلك مما لا
~~يقدح المناقشة في بعضه مع سلامة المجموع الذي يمكن حصول القطع بملاحظته.
# خصوصا بعد ندرة القائل بالعدم، إذ هو الشيخ في الخلاف وموضع من المبسوط
# PageV15P230
# ولم نعرف موافقا له ممن تقدمه أو تأخر عنه إلى زمن يحيى بن سعيد ثم منه
~~إلى زمن ثاني الشهيدين، فعن فوائده على القواعد صريحا وغيرها ظاهرا أنه قال
~~به، نعم مال إليه بعض متأخري المتأخرين كصاحبي المدارك والمفاتيح، وربما
~~آذنت به عبارة اللمعة، فمن الغريب دعوى الثاني الاجماع عليه، وأما الشيخ
~~فإنما نسبه إلى جميع الفقهاء إلا عطاء والظاهر إرادته العامة، وربما توهم
~~بعض فنسب إلى الشيخ دعوى الاجماع، بل ولعل ضعف دليله أيضا، إذ هو ليس إلا
~~إطلاق ما دل على العشر ونصفه الذي يجب الخروج عنه ببعض ما ذكرنا، ولا أقل
~~من الشك في شموله لما قابل المؤونة، فيبقى الأصل سالما وحسن أبي بصير ومحمد
~~بن مسلم (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) أنهما قالا له: " هذه الأرض بزارع
~~أهلها ما ترى فيها؟ فقال: كل أرض دفعها إليك السلطان فتاجرته فيها فعليك
~~فيما أخرج الله منها الذي قاطعك عليه، وليس على جميع ما أخرج الله منها
~~العشر إنما العشر عليك فيما يحصل في يدك بعد مقاسمته لك " وهو أيضا مخصص أو
~~مقيد بما عرفت، على أن الحصر فيه بالنسبة إلى خصوص الحصة، بل قد يقال: إن
~~مقاسمته له تكون بعد المؤن الحاصلة على الزرع، ومن هنا حكي عن الاستبصار
~~وغيره أنه جعله دليلا للمشهور، فما في المدارك من أنه كالصريح في المطلوب
~~واضح الضعف، ودعوى أن الشيعة كانوا يخرجون المؤن من أنفسهم كي تزبد حصة
~~السلطان طمعا فيه أو خوفا منه لم نتحققها، بل ربما قيل: إن المتحقق خلافها،
~~وخبر علي بن شجاع (2) سأل أبا الحسن الثالث (عليه السلام) " عن رجل أصاب من
~~ضيعته من الحنطة مائة كر مما ms05199 يزكى فأخذ منه العشر عشرة أكرار وذهب منه بسبب
~~عمارة الضيعة ثلاثون كرا وبقي في يده ستون كرا ما الذي يجب ذلك من ذلك؟ وهل
~~يجب لأصحابه من ذلك عليه شئ؟ فوقع لي
# PageV15P231
# منه الخمس مما يفضل من مؤونته " وهو - مع أنه لا ظهور فيه في كون العمارة
~~من المؤونة التي تخرج من نماء الضيعة لما ستعرف أن القائل بخروج المؤونة
~~يخصها بالمؤونة التي تكرر في كل سنة، وعليه يكون الخبر حينئذ مخالفا
~~للاجماع - إنما هو في كلام السائل، فلا حجة فيه، مضافا إلى ما في سنده، وما
~~عساه يظهر من نصوص نصف العشر (1) من أن هذه النقيصة في الفريضة في مقابلة
~~ما يحتاج إليه الزرع من الآلات كالدوالي والنواضح ونحوها، ولو أن المؤونة
~~تخرج من الأصل لم يفرق في الفريضة بين ما يسقى سيحا وبين ما يسقى بالدوالي،
~~وفيه - مع أن الحكم تعبدي لا تعرف حكمته - يمكن أن يكون ذلك للكلفة في
~~استعمال الأجراء على السقي والحفظة وأشباه ذلك زائدا على بذل الأجرة، فناسب
~~التخفيف، بل في تقديم المؤونة من الكلفة ما لا يخفى، على أن الغالب قلة ما
~~يحصل من ذرع ذي العلاج والآلات بخلاف ما يكون بغيره، كما أن الغالب مباشرة
~~المالك للعمل بنفسه في تلك الأوقات، وستعرف أن عمله ليس من المؤن، فراعى
~~حاله الشارع بنقصان الفريضة، كل ذلك مضافا إلى إمكان قلب الدليل على الخصم
~~بأن يقال: لو كانت على رب المال لما توجه تنصيف العشر فيما كثرت.
# ولكن الانصاف أنه لا شهادة لهذه النصوص بل نصوص العشر وغيره من الأخبار
~~المطلقة في وجوب الزكاة أو العامة على شئ من القولين، ضرورة عدم كونها
~~مساقة لبيان ذلك، ولذا خلت عن التعرض لحصة السلطان التي لا كلام في خروجها،
~~ولا للبذر الذي قيل: إنه كذلك أيضا، ولا أعذاق الحارس، مع أنه يمكن
~~انصرافها إلى المتعارف، بناء على اعتياد الخروج، كما أنه يمكن أن يكون
~~خلوها عن التصريح بذلك للتقية، لما عرفت من اتفاق الفقهاء إلا عطاء ms05200 على عدم
~~إخراج المؤن، وبالجملة كلما
# PageV15P232
# أجاد الفقيه التأمل في المسألة ازداد القول بخروج المؤن قوة كما هو واضح
~~لمن حصل له.
# ثم إنه هل يعتبر النصاب بعد المؤونة فلا زكاة حينئذ إذا لم يحصل، أم
~~قبلها فيزكى الباقي من بعدها وإن قل، أم يعتبر ما سبق على الوجوب كالسقي
~~والحرث قبل النصاب فإن لم يبلغ الباقي نصابا فلا زكاة، وما تأخر كالحصاد
~~والجذاذ ونحوهما بعده، فيزكى الباقي وإن قل؟ أقوال أشهرها بل المشهور
~~الأول، للرضوي (1) بناء على حجيته وإجماع الغنية بل وغيره في خصوص حصة
~~السلطان، ولعل مستند الثاني إطلاق ما دل على وجوبها ببلوغ النصاب الذي لا
~~ينافيه وجوب المؤونة وإن كانت متقدمة في الاخراج واتفاق استغراقها النصاب
~~غير قادح بعد ما دل على ترتبهما فيه، فينتفي حينئذ موضوع متعلق الزكاة،
~~وفيه أن العمل باطلاق ما دل على وجوب الزكاة ببلوغ النصاب يقتضي عدم إخراج
~~المؤونة، ضرورة أنه لا دليل حينئذ على إخراجها منها، إذ عليه يكون الحاصل
~~من نحو قوله (عليه السلام) (2): " فيما سقت السماء العشر " أن العشر ثابت
~~في ذلك مع بلوغ النصاب ولو بضميمة ما يقابل لمؤونة، ومن هنا فصل ثالث بما
~~سمعت مراعاة لقواعد الشركة على معنى العمل بالاطلاق المزبور بعد إخراج
~~المؤن السابقة، فيكون مقتضى الزكاة حينئذ متحققا، والمؤونة المتأخرة موزعة
~~على المالك والفقراء كما هو مقتضى قاعدة الشركة، فيؤخذ العشر من الباقي وإن
~~قل، لتحقق الزكاة فيه قبل حدوث المؤونة، وفيه أنه لا فرق فيما سمعته سابقا
~~من الأدلة المعتد بها على إخراج المؤونة بين السابقة واللاحقة، وأن تأخرها
~~في الوجود لا ينافي اعتبار كون النصاب بعدها كالمؤونة السابقة، وقاعدة
~~الشركة فرع ثبوتها، والكلام فيه، ومن ذلك يعلم أنه لا وجه للاستدلال من
~~بعضهم على إخراج المؤونة بقاعدة الشركة، خصوصا
# PageV15P233
# بعد كونه من غير إذن الشريك، ولا يرجع به لو زادت المؤونة على المال،
~~وغير ذلك مما يعلم منه عدم بناء ذلك على هذه القاعدة، فليس حينئذ إلا ما
~~سمعت من الأدلة ms05201 السابقة التي لا فرق فيها بالنسبة إلى ما نحن فيه بين
~~المؤونة السابقة واللاحقة، كما أن المنساق منها إخراجها أولا ثم ملاحظة
~~الباقي ببلوغ النصاب وعدمه، فتأمل جيدا فإن جملة من أفاضل الأصحاب كالفاضل
~~والكركي والشهيد وغيرهم قد خفي الحال عليهم في ذلك، والله الموفق للصواب.
# ثم قال في المسالك: " والمراد بالمؤونة ما يغرمه المالك على الغلة مما
~~يتكرر كل سنة عادة وإن كان قبل عامه كأجرة الفلاحة والحرث والسقي وأجرة
~~الأرض وإن كانت غصبا ولم ينو إعطاء مالكها أجرتها، ومؤونة الأجير وما نقص
~~بسببه من الآلات والعوامل حتى ثياب المالك ونحوها، ولو كان سبب النقص
~~مشتركا بينها وبين غيرها وزع، وعين البذر إن كان من ماله المزكى، ولو
~~اشتراه تخير بين استثناء ثمنه وعينه، وكذا مؤونة العامل المثلية، وأما
~~القيمة فقيمتها يوم التلف، ولو عمل معه متبرع لم يحتسب أجرته، إذ لا تعد
~~المنة مؤونة عرفا، ولو زرع مع الزكوي غيره قسط ذلك عليهما، ولو زاد في
~~الحرث عن المعتاد لزرع غير الزكوي لم يحتسب الزائد، ولو كانا مقصودين
~~ابتداء وزع عليهما ما يقصد لهما، واختص أحدهما بما يقصد له، ولو كان
~~المقصود بالذات غير الزكوي ثم عرض قصد الزكوي بعد إتمام العمل لم يحتسب من
~~المؤن ولو اشترى الزرع احتسب ثمنه وما يغرمه بعد ذلك دون ما سبق على ملكه،
~~وحصة السلطان من المؤونة اللاحقة لبدو الصلاح، فاعتبار النصاب قبله " ونحو
~~ذلك في الروضة وفوائد الشرائع، قال في الأخير: " كلما يحتاج إليه الزرع
~~عادة فهو من المؤن، سواء تقدم على الزرع كالحرث والحفر وعمل الناضح ونحو
~~ذلك، أو قاربه كالسقي والحصاد والجذاذ وتنقية مواضع الماء مما يحتاج إليه
~~في كل سنة، لا أعيان الدولاب والآلات PageV15P234
# ونحو ذلك، نعم يحسب نقصها لو نقصت، والبذر من المؤونة فيستثنى، لكن إذا
~~كان مزكى سابقا أو لم تتعلق به الزكاة سابقا، ولو اشتراه لم يبعد أن يقال:
~~يجب أكثر الأمرين من ثمنه وقدر قيمته " قلت: قال في البيان: " لو اشترى
~~بذرا فالأقرب ms05202 أن المخرج أكثر الأمرين من الثمن والقدر، ويحتمل إخراج القدر
~~خاصة، لأنه مثلي، أما لو ارتفعت قيمة ما بذره أو انخفضت ولم يكن قد عاوض
~~عليها فإن المثل معتبر قطعا ولو كان البذر معيبا فالظاهر أن المخرج بقدره "
~~وفي محكي نهاية الإحكام والتحرير وغيرهما " إنما تجب الزكاة بعد إخراج
~~المؤن من أجرة السقي والعمارة والحافظ والمساعد في حصاد وجذاذ وتجفيف
~~الثمرة وإصلاح موضع التشميس وغير ذلك " وفي محكي الموجز وكشفه بعد أن ذكرا
~~جملة من المؤن قالا: " والضابط كل ما يتكرر كل سنة بسبب الثمرة - ثم قالا
~~-: وليس له إخراج أجرة عمله بيده من المؤونة، ولا أجرة العوامل كالثيران
~~التي يسقي عليها ويحرث عليها، ولا أجرة سهم الدالية، وهو الجذع المركب على
~~العين، ولا أجرة الأرض المملوكة أو المستعارة، ولو استأجر جميع ذلك أو غصب
~~الأرض احتسب الأجرة " إلى غير ذلك من كلماتهم التي لا يخلو بعضها من النظر،
~~كاعتبار التكرر كل سنة في المؤونة الخارجة، مع أنه لا ريب عرفا في عد ما له
~~مدخلية في الثمرة من المؤن وإن لم يتكرر كل سنة، كاستنباط المستقى وتحسين
~~النخل بالتكريب ونحوه، وبناء جدران البستان وحفر النهر الذي هو العمود ونحو
~~ذلك.
# نعم قد يتوقف في كيفية إخراج غراماتها باعتبار عموم نفعها للثمرة في كل
~~سنة، مع أنه قد يقوى خروجها أجمع من الثمرة أولا في سنة واحدة أو سنتين،
~~للزوم التغرير بمال المالك إن لم يكن كذلك، وربما كان في خبر علي بن شجاع
~~(1) المتقدم وغيره شهادة على ذلك وعلى خروج مثل هذه المؤن حيث لم يستفصل
~~فيه عن العمارة المخرجة،
# PageV15P235
# بل ربما كان ظاهره الأعم من الذي يتكرر كل سنة، فلاحظ وتأمل، كما أن ما
~~سمعته من التحرير والنهاية من عد العمارة من المؤن يمكن أن يكون المراد منه
~~الأعم أيضا، فتأمل.
# ومما يمكن أن يكون محلا للنظر أيضا ما سمعته من التخيير في إخراج ثمن
~~البذر أو قدره إذا كان قد اشتراه، خصوصا إذا لم يكن قد اشتراه ms05203 للبذر، بل
~~اشتراه للقوت ونحوه ثم بدا له فبذره، إذ الذي بعد أنه من مؤن الزرع وصار هو
~~سببا لاتلافه عين البذر لا ثمنه، ولو منع ذلك وجعل نفس الثمن لم يؤخذ
~~القدر، وبالجملة التخيير المزبور لا يخلو من نظر أو منع، وكذا مؤونة العامل
~~المثلية لو كان قد اشتراها، والضرر على المالك يدفعه الضرر على الفقراء،
~~وقد ينقدح من ذلك التوقف في إخراج قدر البذر إذا كان معيبا أيضا، كما أنه
~~ينقدح النظر في غير ذلك، خصوصا مع ملاحظة ما سمعته من أدلة المؤن، وملاحظة
~~أن القاعدة عدم إخراج ما يشك في أنه من المؤن، لاطلاق أدلة الوجوب
~~وعموماته، فليكن على ذلك المدار، والله هو العالم.
# (وأما اللواحق فمسائل):
# (الأولى كلما سقي سيحا أو بعلا أو عذيا ففيه العشر، وما سقي بالدوالي
~~والنواضح ففيه نصف العشر) بلا خلاف أجده كما اعترف به بعضهم، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، بل في المعتبر نسبته إلى إجماع العلماء، بل في محكي كشف
~~الالتباس إجماع المسلمين، ويدل عليه مضافا إلى ذلك صحيح زرارة وبكير (1) عن
~~أبي جعفر عليه السلام قال: " في الزكاة ما يعالج بالرشاء والدلاء والنضح
~~ففيه نصف العشر، وإن كان يسقى من غير علاج بنهر أو عين أو بعل ففيه العشر
~~كاملا " وصحيحه الآخر (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) أيضا " ما أنبتت الأرض
~~من الحنطة والشعير والتمر والزبيب
# PageV15P236
# ما بلغ خمسة أوساق، والوسق ستون صاعا، فذلك ثلاثمائة صاع ففيه العشر، وما
~~كان منه يسقى بالرشاء والدوالي والنواضح ففيه نصف العشر، وما سقت السماء أو
~~السيح أو كان بعلا ففيه العشر تاما " وصحيحه الثالث (1) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) أيضا " إذا كان يعالج بالرشاء والنضح والدلاء ففيه نصف العشر، وإن
~~كان يسقى بغير علاج بنهر أو غيره أو سماء ففيه العشر تاما " وصحيح الحلبي
~~(2) قال أبو عبد الله (عليه السلام):
# " في الصدقة فيما سقت السماء والأنهار إذا كان سيحا أو كان بعلا العشر،
~~وما سقت السواني والدوالي أو سقي بالغرب فنصف العشر " إلى ms05204 غير ذلك من
~~النصوص الظاهر منها كالفتاوى ما صرح به بعضهم من أن المدار في وجوب العشر
~~ونصفه احتياج ترقية الماء إلى الأرض إلى آلة من دولاب ونحوه وعدمه، وأنه لا
~~عبرة بغير ذلك من الأعمال كحفر الأنهار والسواقي وإن كثرت مؤونتها، لعدم
~~اعتبار الشارع إياه.
# والمراد بالسيح الجريان على وجه الأرض سواء كان قبل الزرع كالنيل أو بعده
~~والبعل بالعين المهملة ما يشرب بعروقه في الأرض التي تقرب من الماء، وإليه
~~يرجع ما في الوافي من أنه ما لا يسقى من نخل أو شجر أو زرع، وبالعذي ما
~~سقته السماء، والدوالي جمع دالية، وهي الناعورة التي تدبرها البقر أو
~~غيرها، والنواضح جمع ناضح وهو البعير يستقى عليه، والرشاء الحبل، والغرب
~~بالغين المعجمة وسكون الراء الدلو العظيم الذي يتخذ من جلد الثور، والسواني
~~جمع سانية وهي الناقة التي يسقى عليها، ومما هنا انقدح السؤال المشهور، وهو
~~أن الزكاة إذا كانت لا تجب إلا بعد إخراج المؤن فأي فارق بين ما كثرت
~~مؤونته وقلت حتى وجب في أحدهما العشر وفي الآخر نصفه، وإن احتمل الشهيد في
~~البيان إسقاط مؤونة السقي لأجل نصف العشر دون ما عداها، وقد يجاب عنه
# PageV15P237
# أولا بأن أحكام الشرع تعبدية متلقاة من الشارع لا يعرف كثير من حكمها،
~~وثانيا بأن استعمال الأجراء على السقي والحفظة وأشباه ذلك كلفة متعلقة
~~بالمالك زائدة على بذل الأجرة، فناسبها التخفيف عن المالك، وبأن تقديم
~~المؤونة من الكلفة، فلهذا وجب نصف العشر، وبأن الغالب في ذلك الزمان علاجهم
~~بأنفسهم، وقد عرفت عدم احتساب ذلك من المؤن، فناسب إرفاق الشارع بهم بنصف
~~العشر، مضافا إلى قلة الحاصل مما يزرع بالعلاج بخلاف السيح ونحوه، والله
~~أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (- إن اجتمع فيه الأمران كان الحكم للأكثر) بلا خلاف أجده
~~فيه، بل في الغنية وظاهر التذكرة وغيرها الاجماع عليه (فإن تساويا أخذ
~~العشر من نصفه ومن نصفه نصف العشر) بلا خلاف أيضا كما اعترف به في التذكرة،
~~بل في الغنية والمعتبر والمنتهى وغيرها الاجماع ms05205 عليه على ما حكي عن بعضها،
~~بل يدل عليه وعلى سابقيه مضافا إلى ذلك حسن معاوية بن شريح (1) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) قال:
# " فيما سقت السماء والأنهار أو كان بعلا العشر، وأما ما سقت السواني
~~والدوالي فنصف العشر، قلت له: فالأرض تكون عندنا تسقى بالدوالي ثم يزيد
~~الماء فتسقى سيحا قال:
# إن ذلك ليكون عندكم كذلك. قلت: نعم، قال: النصف والنصف، نصف بنصف العشر
~~ونصف بالعشر، فقلت: الأرض تسقى بالدوالي ثم يزيد الماء فتسقى السقية
~~والسقيتين سيحا قال (عليه السلام): كم تسقى السقية والسقيتين سيحا؟ قلت: في
~~ثلاثين وأربعين ليلة وقد مضت قبل ذلك في الأرض ستة أشهر سبعة أشهر قال: نصف
~~العشر " ضرورة ظهور السؤال في أوله في المساواة، كظهور آخره بل صراحته في
~~الاختلاف، وقد يؤيد ذلك أيضا بما عن التذكرة من أن اعتبار مقدار السقي وعدد
~~مراته وقدر ما يشرب في كل سقية مما يشق ويتعذر، فجعل الحكم للغالب، كالطاعة
~~إن كانت غالبة
# PageV15P238
# على الانسان كان عدلا وإن ندرت منه المعصية، قلت: يمكن أن يقال: إن
~~المراد بالأكثر في الفتاوى ما يتحقق به صدق كون الزرع مما يسقى بالسيح
~~مثلا، ضرورة عدم قدح النادر في ذلك عرفا، فيكون المراد حينئذ بالتساوي ما
~~لا يتحقق معه ذلك ولا خلافه، بل يصدق كونه يسقى بهما كما هو ظاهر السؤال
~~أولا في الخبر المزبور، ومنه يتجه الحكم في المقامين لاندراج الأول في أدلة
~~العشر، وللجمع بين مقتضى السببين في الثاني الذي علله بعض الأصحاب بأن دوام
~~كل من الأمرين في جميع السنة يوجب مقتضاه، فإذا وجد في نصفه أوجب في نصفه،
~~فيجب عليه ثلاثة أرباع العشر، وكأنه أشبه شئ بالجمع بالتنصيف في المال الذي
~~عليه يد كل من الشخصين، إذ بالاجماع في المقام كان كل منهما نصف السبب،
~~فيؤثر مقتضاه على هذه النسبة، لذا كان الفرض ثلاثة أرباع العشر، لأنهما نصف
~~العشر ونصف نصفه، كما هو واضح.
# ومنه انقدح لبعض العامة الأخذ في الأغلب بالقسط كما يؤخذ مع ms05206 التساوي، فإن
~~شرب بالسيح ثلث السقي مثلا كان في ثلثه العشر، أو ربع السقي فالربع وهكذا،
~~وهو متجه لو لم نقل يكون المراد بالأكثر ما عرفت، كما أنه لولا ذلك لصعب
~~إقامة الدليل عليه من النصوص، ضرورة كون الخبر المزبور ظاهرا في الكثرة
~~التي ذكرنا، ولذلك وصفه الراوي أولا بأنه يسقى بالدوالي، فيبقى غير الكثير
~~محتاجا إلى الدليل، وليس، بل ظاهر تلك الأدلة السابقة عدم خلو الزرع عن
~~الوصفين جمعا أو انفرادا، ودعوى أنه مع (وإن خ ل) صدق أحد الأمرين إلا أن
~~حكمه باعتبار الأكثرية ذلك، فيكون كالتخصيص لتلك الأدلة واضحة الفساد لا
~~دليل عليها، ولا ضرورة تلجئ إليها ولا ينافي ذلك سؤال الإمام (عليه السلام)
~~عن زمان السقية والسقيتين، لامكان كونه لزيادة الاستظهار ولأنه يمكن كونهما
~~على وجه يصدق عليه مما يسقى سيحا إذا كان سقيه بالدوالي مدة قليلة، والعمدة
~~فيه سقية السيح أو سقيتاه، لشدة رطوبة الأرض أو غير ذلك، فتأمل جيدا.
~~PageV15P239
# ومنه ينقدح لك أنه لا وجه للبحث بين الأصحاب في أن الاعتبار بالأكثر عددا
~~كما هو صريح البعض وظاهر الأكثر على ما قيل، لأن المؤونة إنما تكثر بسبب
~~ذلك، ولعلها هي الحكمة في اختلاف الواجب، ويمكن أن ترجع إليه الرواية
~~بتقييد إطلاقها بما هو الغالب في الزمان الأكثر من احتياجه إلى عدد أكثر،
~~بل ربما قيل: إنه الظاهر من الرواية، أو زمانا كما مال إليه في المسالك
~~مدعيا أنه الظاهر من الخبر باعتبار أنه عليه السلام رتب جوابه على أغلبية
~~الزمان من غير استفصال عن عدد السقيات في تلك المدة، أو نموا ونفعا كما هو
~~خيرة الفاضل وأول الشهيدين وابن فهد والكركي والصيمري على ما قيل، وذلك
~~لأنه لما سأله الراوي عما يحصل من مجموع القسمين أجابه (عليه السلام)
~~بثلاثة أرباع من دون استفصال عن كيفية الحصول والتكون أهو بالنسبة إليهما
~~على السواء في القدر أو الزمان أم لا، فعلمنا أنه (عليه السلام) فهم من
~~كلام الراوي أن الحصول والنمو من القسمين على نمط واحد ms05207 من الاعتداد به
~~والاعتبار له، فسأله الراوي عما إذا كان السقي بالدلاء هو الأكثر والأغلب
~~زمانا لمكان قول الراوي: " يسقى " الدال على الاستمرار والتجدد، وقد ذكر في
~~الطرف الآخر المقابل له السقية والسقيتين، والإمام (عليه السلام) لم يجبه
~~بادئ بدء بأن في ذلك نصف العشر، بل أخر الجواب حتى سأل واستفصل، فلو كانت
~~الأغلبية الزمانية والعددية كافية لكان الواجب عليه الجواب بأن فيه نصف
~~العشر من دون استفصال وسؤال، ولما سأل واستفصل ظهر له أن السقي بالسيح ليس
~~على نحو معتد به، وأنه نادر بالنسبة إلى الدلاء فأجاب بنصف العشر، وعلمنا
~~أنه (عليه السلام) ما ترك الجواب قبل الاستفصال مع وضوح السؤال في الأغلبية
~~الزمانية والعددية إلا مخافة أن يتوهم السائل جواز الاكتفاء بأغلبية الزمان
~~أو العدد، فظهر أن المدار على الحصول والتعيش والنمو المعتد به.
~~PageV15P240
# وإيضاح ذلك أن السقي يقع على أنحاء لا يعدوها: الأول أن يكون فيه النفع
~~التام، فإن كان من السيح والدوالي على السواء أو بتفاوت يسير فالواجب ثلاثة
~~أرباع، فإن كان أحدهما أغلب حتى يكون الآخر في جنبه نادرا ندره تلحقه
~~بالعدم فالحكم حينئذ منوط بالأغلب، تنزيلا للنادر منزلة المعدوم، الثاني أن
~~يكون السقي مضرا بالزرع على اختلاف مراتب الضرر، إذ ربما لزم من السقي تلف
~~الزرع أو أكثره، الثالث أن لا يكون مضرا ولا نافعا بل يكون كالعبث أو عبثا،
~~الرابع أن يكون فيه نفع يسير جدا ويكون النمو والتكون والتعيش إنما هو من
~~جهة أخرى كالجذب بالعروق مثلا، ولا ريب أن قولهم (عليهم السلام): ما سقي
~~بكذا ففيه العشر إلى آخره، إنما ورد على القسم الرابع والأول أن كانا من
~~سنخ واحد، وهذا أمر واضح لا مجال للاشكال فيه، إذ من المعلوم أن الأخبار
~~ليس موردها ما كان فيه نفع يسير جدا وإن دام السقي به طول السنة، فما أظنك
~~بما اشتمل على ضرر أو كان عبثا، إذ لا يرتاب أحد في أن قوله (عليه السلام):
~~" فيما سقت " ليس واردا فيما إذا كان ms05208 نفع الزرع بسقي السماء يسيرا جدا بحيث
~~يعد نادرا وإن طالت مدته بالنسبة إلى السقي بالدوالي مثلا الكثير النفع
~~الذي لولاه لما حصل التعيش المعتد به، وكذلك الحال في العكس، لا يقال: إنه
~~قد يكون هناك نادر يكون له نفع عظيم في النمو أو الحفظ والتعيش بحيث يساوي
~~نفعه الغالب أو يزيد عليه، لأنا نقول: مع أنه فرض نادر لو تحقق كان معتدا
~~به، فإن ساوى الأول قسط، وإن زاد عليه زيادة توجب للأول عدم الاعتداد به
~~فالحكم له، إلى غير ذلك من كلماتهم التي لا ينبغي الالتفات إليها إذا لم
~~يكن مبناها على ما ذكرنا لما عرفت، ويمكن أن يكون هذا البحث منهم لتحقيق
~~الصدق الذي قلناه وحينئذ فلا ريب في أن الأخير أقربها، بل يمكن أن يقال بعد
~~التأمل مرجعه إلى ما قلناه، وبملاحظته يندفع ما عن جامع المقاصد من التوقف
~~والاشكال في خصوص ما لو كان حفظه أكثر من نموه، كما إذا PageV15P241
# قارب الزرع البلوغ وخيف عليه اليبس لولا السقي بعد أن اختار كون العبرة
~~النمو في أصل المسألة، بل وما في البيان أيضا حيث قال: ولو تقابل العدد
~~والزمان فاشكال، كما لو سقي بالنضح مرة واحدة في أربعة أشهر، وبالسيح ثلاثا
~~في ثلاثة أشهر، فإن اعتبرنا العدد فالعشر، وإلا فنصفه، لما عرفت من أن
~~المدار على الصدق المزبور الذي لا يختلف فيه الفروض المزبورة، ولو فرض حصول
~~الشك في بعض الموضوعات فلا ريب في أن الواجب الاقتصار على المتيقن ونفي
~~الزائد بأصل البراءة، والاحتياط أولى قطعا، هذا ومن المعلوم أنه لا عبرة
~~بالأمطار العادية في أيام السنة، وإلا لم يبق ما يجب فيه نصف العشر، نعم لو
~~اتفق حصول الاستغناء بها عن العلاج بحيث ساواه أو نسب إليه جرى عليه الحكم،
~~وفي كثير من البلدان يبلغ الزرع من مجرد نزول المطر عليه مرة أو مرتين من
~~دون حاجة إلى سقي آخر أصلا، ولعل ذلك داخل في العذي.
# ومن جميع ما ذكرنا يظهر لك ما في كشف ms05209 الأستاذ، فإنه اختار كون المدار على
~~الأغلب زمانا لا عددا ولا نفعا، وهو أضعف الوجوه عند التأمل، ثم قال: " ولو
~~كان الزرع مشتركا واختلف الشركاء في كيفية السقي كان على من سقى موافق حصته
~~من غير علاج العشر، وعلى الثاني نصفه " وفيه أن المدار على صدق الزرع نفسه،
~~فلا مدخلية للزارعين، اللهم إلا أن يكون فهم من النصوص السابقة عليه العلاج
~~في نصف العشر وعدمها في العشر، وقال أيضا: " ولو سقي بالماءين دفعة بنهرين
~~أو نهر واحد لوحظ الاختلاف في القلة والكثرة، وحكم الشك علم مما تقدم، ولو
~~سقي زرع بالدوالي مثلا فجرى الزائد على زرع آخر من دون علاج احتمل فيه
~~الوجهان، ولعل نصف العشر أقوى، ولو أخرج الماء بالدوالي مثلا على أرض ثم
~~زرعت فكان الزرع بعلا احتمل أيضا الوجهان، والأقوى نصف العشر ولو سقي البعل
~~أو العذي بالدوالي عفوا من غير تأثير لزم العشر، وبالعكس العكس، ولو شك في
~~كيفية السقي هو من موجب العشر PageV15P242
# أو من غيره بني على الثاني، والأحوط الأول " انتهى، وهو جيد في البعض محل
~~للنظر في الآخر، خصوصا مع ملاحظة ما ذكره أولا، والله هو العالم.
# المسألة (الثانية إذا كان له نخيل أو زروع في بلاد متباعدة يدرك بعضها
~~قبل بعض ضم الجميع وكان حكمها حكم الثمرة في الموضع الواحد) بلا خلاف أجده
~~فيه، لاطلاق الأدلة وعمومها، بل في محكي التذكرة " وجوب ضم بعض ثمر النخل
~~والزرع إلى بعض سواء طلع دفعة أو أدرك دفعة أو اختلف الأمران مما أجمع عليه
~~المسلمون " وفي محكي المنتهى " لو كان له نخل يتفاوت إدراكه بالسرعة والبط،
~~فإنه يضم الثمرتان إذا كانا لعام واحد وإن كان بينهما شهر أو شهران أو
~~أكثر، ولا نعرف في هذا خلافا " وفي المدارك " أن من ذلك يعلم أن تسوية
~~المصنف بين اطلاع الجميع دفعة وإدراكه دفعة واختلاف الأمرين بيان الواقع لا
~~رد على مخالف كما ذكره جدي قدس سره " قلت:
# يحكى عن الميسي أنه ذكر كما ذكر جده أيضا، والأمر ms05210 سهل.
# (و) كيف كان فقد ظهر مما سمعت أن (ما أدرك وبلغ نصابا أخذ منه ثم يؤخذ من
~~الباقي قل أو كثر، وإن سبق ما لا يبلغ نصابا تربصنا في وجوب الزكاة إدراك
~~ما يكمل نصابا سواء أطلع الجميع دفعة أو أدرك) الجميع (دفعة أو اختلف
~~الأمران) نعم يعتبر بقاء الناقص عن النصاب على اجتماع شرائط الزكاة من
~~الملكية ونحوها إلى أن يدرك ما يكمله كذلك، كما هو واضح.
# المسألة (الثالثة إذا كان له نخل يطلع مرة وآخر يطلع) في عام واحد (مرتين
~~قيل: لا يضم الثاني إلى الأول، لأنه في حكم ثمرة سنتين، وقيل: يضم، وهو
~~الأشبه) عند المصنف والأشهر، بل المشهور كما قيل، لاطلاق الأدلة، وكونه
~~باعتبار اتحاد العام كالبستانين المختلف إدراك ثمرتهما أو طلوعها، خلافا
~~للمبسوط والوسيلة فلا يضم، لأنهما بحكم ثمرة سنتين، وللأصل، ورد بمنع الأول
~~وقطع الثاني، لكن الانصاف عدم خلو PageV15P243
# المسألة عن إشكال، ضرورة عدم تعليق الحكم في شئ من النصوص على اتحاد
~~المال بمجرد كونه في عام واحد، وأهل العرف لا يشكون في صدق التعدد عليهما،
~~خصوصا إذا حصل فصل بين الثمرتين بزمان معتد به، وما حال ذلك إلا كحال
~~الثمرة التي أخرجت معجزة في تلك السنة، ولعله لذا اقتصر في محكي البيان
~~والدروس والمصابيح على نقل القولين من دون ترجيح، هذا. ولو قال المصنف: "
~~إذا كان له نخل يطلع في السنة مرتين قيل: لا يضم " إلى آخره لكان أظهر،
~~ولعله عبر بما سمعت تنبيها على عبارة المحكي عن المبسوط، فإنه قال: " وإن
~~كان له ثمرة بتهامة وثمرة في نجد فأدركت التهامية وجذت ثم أطلعت النجدية ثم
~~أطلعت التهامية مرة أخرى لا يضم النجدية إلى التهامية الثانية، وإنما تضم
~~إلى الأولى، لأنهما لسنة واحدة، والتهامية الثانية لا تضم إلى الأولى ولا
~~إلى النجدية، لأنهما في حكم سنتين " نعم عن الوسيلة الاقتصار على المسألة
~~الأولى أي النخل الواحد الذي يطلع مرتين، والغرض بيان الحال، وإلا فلا فرق،
~~والله أعلم.
# المسألة (الرابعة لا يجزي أخذ ms05211 الرطب عن التمر ولا العنب عن الزبيب) كما
~~صرح به جماعة لا لنقصانه عند الجفاف بل لعدم كونه من أفراد المأمور به، فلا
~~يجزي فريضة وإن بلغ قدر الواجب عند الجفاف، نعم له دفعه قيمة بناء على
~~جوازها من غير النقدين ولا رجوع فيه حينئذ وإن نقص، وما عن المنتهى - من
~~إجزائه عنه فريضة إذا كان بحيث لو جف لكان بقدر الواجب من التمر لتسميته
~~تمرا لغة - واضح المنع، مع أنه لو تم لاقتضى إجزاءه مطلقا، أما لو أخرجهما
~~عنهما بناء على تعلق الزكاة فيهما أجزأ قطعا، لصدق الامتثال، وقوله (عليه
~~السلام) (1): " إذا خرصه أخرج زكاته ".
# (و) قد ظهر لك سما ذكرنا أنه (لو أخذه الساعي وجف ثم نقص رجع
# PageV15P244
# بالنقصان) ضرورة عدم جواز الأخذ فريضة، فهو حينئذ باق على ملك مالكه، فمع
~~فرض صيرورته زبيبا أو تمرا وأراد المالك حينئذ دفعه عما عليه صح وطواب
~~بنقصانه كما أن له المطالبة بزيادته لو كانت، بل لو أراد المطالبة به لعدم
~~خروجه عن ملكه كان له، بل كان من الواجب على الساعي إرجاعه إلا إذا رضي
~~المالك ببقائه، ومن هنا اتجه ضمانه على الساعي لو تلف في يده، لأنه
~~كالمقبوض بالعقد الفاسد، بل هو مما يشمله قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن
~~بفاسده، قال في البيان ومحكي المبسوط: " لو أخذه الساعي كذلك وجب رده، فإن
~~تلف ضمنه، ولو جف فنقص طالب " إلى آخره.
# وربما يشكل ضمانه فيما لو علم الدافع بالفساد دون الساعي بأن المالك هو
~~الذي غرر بماله وسلط عليه، بل ومع علمهما معا به، لكن يدفع بتقييد إذن
~~المالك بالصحة وإن كانت ممتنعة، وتحقيق المسألة يأتي في محلها إن شاء الله،
~~وظهر لك أيضا أنه لا يجزي أيضا دفع التمر عن الرطب ولا الرطب عن البسر ولا
~~الزبيب عن العنب ولا العنب عن الحصرم لاتحاد المدرك في الجميع، وهو عدم صدق
~~الامتثال.
# وأما الكلام في الجودة والرداءة فقد تقدم في الأنعام ما يعلم منه الحال
~~في المقام لكن في التذكرة ms05212 هنا " الثمرة إن كانت جنسا واحدا أخذ منه سواء
~~كان جيدا أو رديا ولا يطالب بغيره، ولو تعددت الأنواع أخذ من كل نوع بحصته،
~~لينتفي الضرر عن المالك بأخذ الجيد وعن الفقراء بأخذ الردي، وهو قول عامة
~~أهل العلم، وقال مالك والشافعي إذا تعددت الأنواع أخذ من الوسط " قلت: قد
~~يفرق بين ما هنا وما تقدم بالتكليف هناك باسم الفريضة من الشاة ونحوها
~~بخلاف ما هنا، فإن الواجب فيه الحصة المشاعة، فينبغي مراعاة قاعدة الشركة
~~هنا، ومقتضاها ما سمعته من التذكرة، اللهم إلا أن يقال بقرينة جواز دفع غير
~~العين أن المراد من العشر مثلا مقدار العشر، فيكون حينئذ كاسم الفريضة في
~~إجزاء مطلق التمر، نعم لا يدفع خصوص الردي منه لقوله PageV15P245
# تعالى (1): " ولا تيمموا الخبيث " وما دل (2) على عدم خرص الجعرور
~~والمعافارة لرداءة تمرهما، بل ورد (3) أنهم كانوا يأتون بهما إلى النبي
~~(صلى الله عليه وآله) زكاة عما عندهم من التمر الجيد، وقد وقع ذلك منهم
~~مكررا من غير حياء من أحد منهم فأنزل الله تعالى الآية، ونهى رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) عن خرصهما، بل من أعطى التأمل حقه في الآية وفيما ورد
~~من النصوص في ذلك جزم باجزاء مطلق الطيب من التمر ولا يلتفت إلى قاعدة
~~الشركة، خصوصا بعد ملاحظة السيرة في عدم إلزام المالك الدفع من جنس جميع ما
~~عنده من أنواع التمر، فتأمل جيدا.
# ثم لا يخفى عليك أن المراد بعدم إجزاء الرطب عن التمر مثلا على جهة كونه
~~فريضة أما قيمة فلا إشكال في الجواز كغيره من الأجناس الزكوية وغيرها، بناء
~~على جواز دفع القيمة من غير النقدين، ولا ربا في متحد الجنس بعد أن لم يكن
~~ذلك من المعاوضة، بل هو من قبيل امتثال التكليف، ولذا لم يعتبر التراضي في
~~دفع القيمة، ولو اقتضت المصلحة قبول الردي مثلا كان للحاكم القبول باعتبار
~~ولايته على الفقراء، والله أعلم.
# المسألة (الخامسة إذا مات المالك وعليه دين فظهرت الثمرة وبلغت نصابا)
~~قبل قضاء الدين (لم ms05213 يجب على الوارث زكاتها) كما عن المنتهى، لعدم ملكه، إذ
~~التركة قبل الوفاء على حكم مال الميت الذي انقطع عنه الخطاب بموته، فلا
~~زكاة حينئذ، لكن فيه أنه إن تم ففي المستوعب لا مطلق الدين، فإنا لا نعرف
~~قائلا معتدا به ببقاء التركة جميعها على حكم مال الميت بمجرد الدين المفروض
~~كونها أضعافه كما اعترف به في المدارك بل المعروف دخول ما زاد على الدين في
~~ملك الوارث أو دخول الجميع في ملكه، والمتجه على الأول فضلا عن الثاني الذي
~~هو الأقوى كما حققناه في محله وجوبها على الوارث مع
# PageV15P246
# فرض بلوغ حصته بعد الوفاء النصاب، لاطلاق الأدلة، ودعوى أن الزائد في
~~الفرض وإن كان ملكا له إلا أنه محجور عليه فيه، لتعلق الدين بالتركة تعلق
~~رهانة أو أرش جناية أو تعلقا مستقلا، فتسقط الزكاة عنه لذلك، يدفعها أولا
~~أن ذلك في الأصول دون الثمرة المفروض ظهورها في ملكه، وثانيا منع الحجر
~~عليه فيه، وقيامه مقام المقابل لو تلف قبل قضاء الدين به أعم من ذلك، على
~~أنه لا دليل على سقوط الزكاة بتعلق الأرش أو التعلق المستقل، ضرورة عدم
~~اقتضائهما المنع من التصرف، بل قد عرفت عدم اقتضاء تعلق الرهانة ذلك مع
~~القدرة على الفك عند جماعة.
# ومن ذلك يعلم الحال في المستوعب بناء على ما حققناه في محله من انتقال
~~التركة معه إلى الوارث، وكون التعلق تعلقا مستقلا لم يثبت منعه للوارث من
~~التصرف، بل أقصاه تسلط الديان على الفسخ مع عدم وفائه الدين من غيرها،
~~وحينئذ فيتجه وجوب الزكاة عليه في الفرض، لعدم كون الثمرة من التركة، بل هي
~~نماء ملك الوارث، بل وفيما لو كان موته بعد ظهورها قبل بلوغ حد تعلق
~~الزكاة، لاطلاق الأدلة السالم عن المعارض كما عرفت، بل الظاهر عدم غرامته
~~قدرها للديان في الأخير، لأنها كالتلف السماوي ونقص القيمة السوقية والنفقة
~~على التركة، بل هو ليس من تصرفاته حتى تكون مضمونة عليه، ضرورة قهرية ملك
~~الفقراء عليه، ودعوى الفرق بوصول الثواب إليه ms05214 عوضها بخلاف الأمور السابقة
~~كما ترى، لكن في البيان " الأقرب أنه يغرم العشر للديان لسبق حقهم، نعم لو
~~زادت الثمرة عن وقت الانتقال إليهم فلهم الزيادة ويتقاصان " وفيه أن سبق
~~الحق بعد فرض عدم صلاحيته لمنع تعلق خطاب الزكاة لا يقتضي الغرامة ولو أبدل
~~هذه الدعوى بدعوى منعه تعلق خطاب الزكاة لكان له وجه باعتبار كون التعارض
~~بين الأدلة من وجه، ثم قال: " وإذا قلنا بالتغريم ووجد الوارث ما لا يخرجه
~~عن الواجب ففي تعينه للاخراج وجهان: أحدهما نعم، لأنه لا فائدة في الاخراج
~~ثم PageV15P247
# الغرم، والثاني لا، لتعلق الزكاة بالعين فاستحق أربابها حصة منها " قلت:
~~لا يخفى عليك قوة الثاني.
# وقد بان لك من ذلك النظر في كلام المصنف وغيره حتى قوله: (ولو قضى الدين
~~وفضل منها النصاب لم تجب الزكاة، لأنها على حكم مال الميت) الذي هو كالوصل
~~للسابق المحمول على استيعاب الدين، ويكون الفضل حينئذ باعتبار علو القيمة
~~السوقية ونحوه، فلا إشكال في العبارة حينئذ بناء على مختاره، وإنما هو في
~~أصل الاختيار، لكن أطنب ثاني المحققين في فوائده على الكتاب في ذلك، قال:
~~إعلم أن قول المصنف: " ولو قضى " إلى آخره، يقتضي أن تكون شعب المسألة
~~ثلاثا: إحداها أن يكون الدين مستوعبا للتركة، الثانية أن يكون غير مستوعب
~~ويبقى بعد قضاء الدين نصاب لكنه لم يقض الدين، الثالثة الصورة بحالها لكنه
~~قضى، فيلزم من هذا أن يفرق في الحكم مع عدم إحاطة الدين بالتركة بين القضاء
~~وعدمه، إلا أن الفرق غير مستقيم، فإنه إنما ينظر إلى الوجوب وعدمه عند بدو
~~الصلاح، فإن كان بحيث تتعلق به الزكاة حينئذ وجب، وإلا فلا، وليس للقضاء
~~المتجدد بعد ذلك اعتبار، ويمكن أن يحمل قول المصنف: " ولو قضى " على إرادة
~~إمكان القضاء مع إبقاء بقية من التركة بعده تبلغ النصاب، فيكون المراد أن
~~الدين غير مستوعب للتركة، ويكون قوله: " إذا مات المالك وعليه دين " منزلا
~~على أن الدين مستوعب، ويمكن أن يريد معنى آخر، وهو أن الدين على تقدير أن ms05215
~~لا يستوعب التركة ويبقى بعده نصاب فإنا لو حكمنا بتعلق وجوب الزكاة به لم
~~يحكم به قبل قضاء الدين، لامكان تلف بعض التركة بغير تفريط من الوارث قبل
~~وصولها إلى يده، فيكون الباقي متعينا لقضاء الدين، ويتبين عدم وجوب الزكاة،
~~فيكون قضاء الدين وبقاء النصاب كاشفا عن الوجوب، وقضاؤه بعد PageV15P248
# تلف العين وعدم بقاء النصاب كاشفا عن العدم، وعلى هذا فيكون القضاء
~~معتبرا من هذه الجهة، فإن قلت: المصنف لا يرى الوجوب مطلقا، لأنه يرى أن
~~التركة على حكم مال الميت، فلا ينظر إلى القضاء وعدمه عنده، قلت: وإن كان
~~لا يرى ذلك إلا أن عدم الوجوب إنما يستند إلى كون التركة على حكم مال الميت
~~إذا انتفت جميع موانع الوجوب مثل استيعاب الدين للتركة وعروض التلف قبل
~~قضائه، فإذا وجد شئ من هذه الموانع لم يكن عدم الوجوب مستندا إلى خصوص كون
~~التركة على حكم مال الميت بل يعم القولين، فلا بد من التقييد بانتفاء
~~الموانع، فيكون عدم الوجوب مستندا إلى ذلك، ومن هذا يعلم أن قوله: " لأن
~~التركة على حكم مال الميت " تعليل لقوله أخيرا " لم تجب الزكاة " وأما قوله
~~قبل ذلك: " لم يجب على الوارث " فإنه معلل بأمر آخر، وهو تعلق الدين
~~بالتركة الموجب للحجر على الوارث فيها، لأن الظاهر أن المراد هناك كون
~~الدين مستغرقا، ولقائل أن يقول: إن الوارث متى تمكن من التركة تعلق به وجوب
~~الزكاة إذا كانت تفي بالدين ويبقى بعده نصاب وإن لم يضع يده عليها، ولو تلف
~~بعضها في هذه الحالة لم يسقط من الزكاة شئ، فلا يكون لاعتبار القضاء وجه.
# وهي كما ترى متعبة عظيمة لا مقتضي لها، مع أن فيها نظرا من وجوه، وقد
~~عرفت أن المراد من الدين فيها المستوعب، ومن قوله: " ولو قضى " إلى آخره
~~اتفاق زيادة قيمة أعيان التركة بحيث قضي الدين منها، وفضل للوارث نصاب بعد
~~أن كان الدين محيطا بها وقت بلوغها الحد الذي تتعلق به الزكاة، وعدم الوجوب
~~حينئذ لأن التركة على حكم ms05216 مال الميت عند المصنف وقت تعلق الوجوب، وإذا سقطت
~~الزكاة في هذا الفرض سقطت في غيره أي فيما لم يفضل شئ بطريق أولى، فيكون
~~مراد المصنف التنبيه على الفرد الأخفى، فلا حاجة إلى ذلك كله وإلى حمل كلام
~~المصنف على ما لا يقول به أحد من بقائها على حكم مال الميت وإن لم يكن
~~مستوعبا، ولا إلى غير ذلك مما يحتاج PageV15P249
# بيان فساده إلى إطناب، ولا إلى ما أطنب به ثاني الشهيدين حيث تصدى لدفع
~~ما ذكره المحقق المزبور، إلا أنه أيضا غير خال عن النظر، بل كلامه في
~~المسألة أيضا كذلك، فلا حظ وتأمل، بل وقع لغير الفاضلين المزبورين في
~~المقام كلام لا يخلو من تشويش، ولعله للتشويش في تحرير أصل المسألة، وهي
~~حكم التركة مع الدين وحكم تعلقه بها، ولقد فرغنا من تحريرها بحمد الله
~~تعالى على أحسن وجه قبل ذلك، فمن أرادها فليلاحظها.
# ومن ذلك ما في محكي نهاية الإحكام " إذا مات وعليه دين مستوعب وله ثمرة
~~بدا صلاحها بعد موته يحتمل سقوط الزكاة، لأنها في حكم مال الميت، وملك
~~الورثة غير مستقر في الحال، وإنما يستقر بعد قضاء الدين من غيره، والوجه
~~عندي الوجوب إن كانوا مؤسرين، لأنها ملكهم ما لم تبع في الدين، ولهذا كان
~~لهم التصرف فيها وقضاء الدين من موضع آخر، وإنما لرب الدين التعلق بالتركة
~~وطلب الحق منه، فتكون الرقبة لهم كالمرهون والجاني، وقيمتها للمالك، فإذا
~~ملكوها وهو من أهل الزكاة وجبت عليهم، وإن كانوا معسرين فلا زكاة، لأنه في
~~حكم المحجور عليهم، إذ ليس لهم التصرف إلا بعد قضاء الدين من غير النصاب،
~~وهم عاجزون عنه، وإنما تجب الزكاة عليهم لو بلغ نصيب كل واحد منهم النصاب،
~~فإن قصر لم تجب وإن بلغ المجموع، لأنا لا نوجب الزكاة على الخلطة، ولو قصر
~~نصيب أحدهم دون غيره وجب على من لا يقصر نصيبه عن النصاب " وفي الدروس " لو
~~مات المديون قبل بدو الصلاح وزع الدين على التركة، فإن فضل نصاب لكل وارث ms05217
~~ففي وجوب الزكاة عليه قولان " وفي البيان " إن مات قبل بدو الصلاح سواء كان
~~بعد الظهور أولا فلا زكاة على الوارث عند الشيخ إذا كان الدين مستوعبا حال
~~الموت، لأنه على حكم مال الميت سواء فضل نصاب أم لا، وإن قلنا بملك الوارث
~~وجبت إن فضل نصاب عن الدين، ويحتمل عندي الوجوب في متعلق الدين على هذا
~~القول: لحصول السبب والشرائط أعني إمكان التصرف، وتعلق PageV15P250
# الدين هنا أضعف من تعلق الرهن " وفي محكي حواشي الشهيد " إن قلنا إن
~~التركة تبقى على حكم مال الميت فلا زكاة مع الاستيعاب وتأخر بدو الصلاح،
~~ومع عدمه تجب في الزائد على تقسيط الدين على الثمرة وغيرها، وإن قلنا إنها
~~تنتقل إلى الوارث يحتمل الوجوب مطلقا لحصول الملك وإمكان التصرف، والعدم
~~مطلقا لتعلق الدين بالتركة فأشبه الرهن، ويحتمل تقييد الوجوب بيسار الوارث
~~لتحقق التمكن من التصرف حينئذ وهذا الاشكال إنما يجري في الذي يصيب الثمرة
~~من الدين، أما الزائد فيجب قطعا، وإن هناك احتمالا بعيدا وهو الحجر على
~~التركة وإن كان الدين غير مستوعب، فحينئذ ينقدح عدم وجوب الزكاة على الوارث
~~مطلقا " إلى غير ذلك من كلماتهم التي لا تحرير فيها للمطلوب، والتحقيق ما
~~عرفت، هذا كله في الموت قبل الظهور أو بعده قبل حد تعلق الزكاة.
# (و) أما (لو) بدا صلاحها أو (صارت تمرا والمالك حي ثم مات وجبت الزكاة
~~ولو كان دينه يستغرق تركته) لأصالة بقاء الوجوب من غير خلاف (و) لا إشكال
~~نعم (لو ضاقت التركة عن الدين قيل) والقائل الشيخ في المحكي عن مبسوطه (يقع
~~التحاص بين أرباب الزكاة والديان، وقيل) والقائل غيره (تقدم الزكاة لتعلقها
~~بالعين قبل تعلق الدين بها، وهو الأقوى) بل ينبغي القطع به بناء على ذلك،
~~ضرورة عدم كون مقدارها من تركة الميت كي يتعلق بها الدين، بل الفرض
~~انتقالها عنه إلى الفقراء في زمن حياته، نعم لو قلنا بكونها في الذمة أمكن
~~ذلك، مع أنه بناء عليه أيضا وقلنا بتعلقها بالمال أيضا تعلق رهانة أو أرش ms05218
~~جناية يتجه تقديمها أيضا للسبق، وإن كان ظاهر الشهيد في البيان التوزيع
~~حينئذ، لكنه لا يخلو من نظر، والله أعلم.
# المسألة (السادسة) قد تقدم سابقا ما يعلم منه حكم ما (إذا ملك نخلا) مثلا
~~(قبل أن يبدو صلاح ثمرته فالزكاة عليه) مع بقاء الثمرة على ملكه بلا خلاف
~~أجده فيه PageV15P251
# بل الاجماع بقسميه عليه، والنصوص جميعها متناولة له (و) كذا (لو اشترى
~~ثمرة) قبل بدو صلاحها (على الوجه الذي يصح) بالضميمة أو أزيد من عام أو غير
~~ذلك مما هو مذكور في محله، لعموم الأدلة، بل لا فرق بين الشراء وغيره من
~~أسباب الملك كما أنه لا فرق بين الثمرة والزرع في ذلك كما عرفته سابقا بلا
~~خلاف أجده فيه إلا من ابن زهره فلم يوجب الزكاة على حصة المساقي في
~~المساقاة، وكل من لا يكون البذر منه من المالك والعامل في المزارعة،
~~ومقتضاه السقوط عنهما لو كان البذر من ثالث، ولقد سبقه الاجماع ولحقه،
~~والنصوص المتقدمة سابقا في مسألة المؤونة وغيرها عامها وخاصها شاهدة عليه،
~~وشنع عليه ابن إدريس في سرائره غاية التشنيع، وحكي عنه التعليل لذلك بأنه
~~كغاصب الحب ثم زرعه، فإنه لا زكاة عليه، وهو كما ترى قياس فاسد، ضرورة عدم
~~ملك الغاصب شيئا من الزرع بخلاف العامل في المزارعة والمساقاة، فإنهما
~~يملكان الحصة قبل بلوغ حد الزكاة، وأقبح من ذلك تعليله بأن الحصة هنا
~~بمنزلة الأجرة للأرض والعمل، وفيه أنه بعد التسليم لا ينافي وجوب الزكاة
~~فيه، كما لو آجر الأرض أو نفسه بزرع قبل انعقاد حبه، نعم ربما استدل له
~~بمرسل ابن بكير المتقدم (1) سابقا في مسألة المؤونة إلا أنه - مع كونه من
~~المرسل واشتمال ذيله على ما لا يقول به أحد من سقوط الزكاة الآن إلا على من
~~كان في يده شئ مما أقطعه الرسول (صلى الله عليه وآله) - لا دلالة فيه على
~~اعتبار عدم كون البذر منه في السقوط، فلا بد من طرحه أو حمله على ما تقدم
~~سابقا مما لا ينافي ذلك، ms05219 ضرورة قصوره عن معارضة غيره من وجوه لا تخفى كمضمر
~~ابن مسلم (2) " سألته عن الرجل يتكارى الأرض من السلطان بالثلث والنصف هل
~~عليه في حصته زكاة؟ قال: لا " خصوصا مع احتمال إرادة زكاة الجميع حتى ما
~~يأخذه السلطان، والله أعلم.
# PageV15P252
# وكيف كان (فإن ملك الثمرة بعد ذلك فالزكاة على المالك) الأول الذي قد
~~خوطب بالزكاة، والأصل عدم سقوطه عنه كما هو واضح، هذا، وفي المدارك " إن
~~كان التمليك بعد الضمان نفذ في الجميع، وإن كان قبله نفذ في نصيبه، وفي قدر
~~الواجب يبنى على ما سلف، فعلى الشركة يبطل البيع فيه، وكذا على الرهن، وعلى
~~الجناية يكون البيع إلزاما بالزكاة، فإن أداها نفذ البيع، وإلا تبع الساعي
~~العين، ولو باع المالك الجميع قبل إخراج الزكاة ثم أخرجها قال الشيخ: صح
~~البيع في الجميع، واستشكله المصنف في المعتبر بأن العين غير مملوكة، فإذا
~~أدى العين ملكها ملكا مستأنفا فافتقر بيعها إلى إجازة مستأنفة، كمن باع مال
~~غيره ثم اشتراه، وهو جيد، وعلى هذا فلا ينفذ البيع في نصيب الزكاة إلا مع
~~إجازة المالك بعد الاخراج " قلت: قد يتوقف في النفوذ مع الضمان للتوقف في
~~مشروعيته، خصوصا إذا أريد منه معناه المتعارف، كما أنه قد يناقش في البطلان
~~على الشركة بل لولي المسلمين ووكيله إجازة البيع والمطالبة بالثمن على
~~النسبة، بل قد يناقش فيما حكاه عن المعتبر بأن المستند في ذلك الخبر السابق
~~(1) الدال على كون الأداء كإجازة الفضولي على الكشف، فلا يحتاج إلى إجازة
~~مستأنفة، وإلا فمقتضى الضوابط عدم اعتبار إجازة غير المالك الأول، خصوصا
~~إذا كان الانتقال عنه بمعاوضة ونحوها لا بإرث وشبهه، وقد تقدم منا سابقا ما
~~له دخل في المقام، وربما يأتي له زيادة تحقيق إن شاء الله تعالى، والله
~~الموفق لكل خير، هذا، ولا يخفى عليك أن ما ذكره المصنف هنا من بدو الصلاح
~~مبني على أنه الحد الذي تتعلق به الزكاة لا على مختاره، ولذا قال: (والأولى
~~الاعتبار بكونه تمرا، لتعلق الزكاة بما يسمى تمرا لا ms05220 بما يسمى بسرا) وقد
~~عرفت تحقيق الحال في ذلك.
# المسألة (السابعة) لا خلاف في أن (حكم ما يخرج من الأرض مما يستحب فيه
# PageV15P253
# الزكاة حكم الأجناس الأربعة في قدر النصاب، وكمية ما يخرج منه، واعتبار
~~السقي) سيحا أو بالدلاء، وأمر المؤونة وغير ذلك مما عرفته سابقا، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، والنصوص (1) المتقدمة سابقا عند الكلام في استحبابها
~~فيها دالة عليه، مضافا إلى انسياق الاتحاد في الكيفية، وأن الاختلاف في
~~الوجوب والندب خاصة، كما يومي إليه اتحاد الكيفية في الواجب والندب في غير
~~المقام من الوضوء والغسل وغيرهما، بل لعل ذلك هو مقتضى القاعدة المستفادة
~~من النصوص، ولا يخرج عنها إلا بالدليل كما أوضحنا ذلك في كتاب الطهارة،
~~والله أعلم.
# المسألة الثامنة يجوز للساعي الخرص في ثمرة النخل والكرم بلا خلاف أجده
~~بيننا بل في الخلاف والمعتبر وغيرهما الاجماع عليه، بل في الأول " أن
~~الشافعي والزهري ومالك وأبا ثور ذكروا أنه إجماع الصحابة " وقد سمعت قول
~~أبي الحسن (عليه السلام) في صحيح سعد بن سعد (2): " إذا خرصه أخرج زكاته "
~~وفي خبر رفاعة (3) المروي عن تفسير العياشي عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~في قول الله تعالى (4): " إلا أن تغمضوا فيه " فقال: إن رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) بعث عبد الله بن رواحة فقال: لا تخرصوا أم جعرور ولا
~~معافارة، وكان أناس يجيؤون بتمر أسوأ فأنزل " ولستم بآخذيه إلا أن تغمضوا
~~فيه " وذكروا أن عبد الله خرص عليهم تمرا أسوأ، فقال النبي (صلى الله عليه
~~وآله): يا عبد الله لا تخرص أم جعرور ولا معافارة " وفي خبر إسحاق بن عمار
~~(5) عن جعفر بن محمد (عليه السلام) المروي عنه أيضا، قال:
# PageV15P254
# " كأن أهل المدينة يأتون بصدقة فطر إلى مسجد رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) وفيه عذق يسمى الجعرور وعذق يسمى معافارة عظيم نواهما دقيق لحماهما
~~في طعمهما مرارة، فقال رسول الله (صلى الله عليه وآله) للخارص: لا تخرص
~~عليهم هذين اللونين، لعلهم يستحون لا يأتون بهما، فأنزل الله يا أيها الذين ms05221
~~آمنوا أنفقوا من طيبات ما كسبتم - إلى قوله - تنفقون " (1) وفي خبر أبي
~~بصير (2) المروي في الكافي عن أبي عبد الله (عليه السلام) في قول الله عز
~~وجل: " يا أيها الذين " إلى آخره، قال: " كان رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) إذا أمر بالنخل أن بزكي يجئ قوم بألوان من التمر وهو من أردى التمر
~~يؤدونه عن زكاتهم تمرا يقال له الجعرور والمعافارة قليل اللحم عظيم النوى
~~وكان بعضهم يجئ بهما عن التمر الجيد فقال رسول الله (صلى الله عليه وآله):
~~لا تخرصوا هاتين التمرتين، ولا تجيؤوا منهما بشئ، وفي ذلك نزل " ولا تيمموا
~~الخبيث منه تنفقون ولستم بآخذيه إلا أن تغمضوا فيه " والاغماض فيه أن يأخذ
~~هذين التمرتين " ونحوه خبر شهاب (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) المروي
~~عن مستطرفات السرائر.
# والجميع كما ترى خاص في النخيل والكرم، لكن في الخلاف " يجوز الخرص على
~~أرباب الغلات وتضمينهم حصة المساكين " وظاهره الجواز في غيرهما، كما هو
~~خيرة جامع المقاصد وكشف الأستاذ ومحكي التلخيص، بل في المدارك نسبته إلى
~~الشيخ وجماعة بل عن التلخيص أنه المشهور، خلافا لمحكي المعتبر والمنتهى
~~والتحرير وظاهر المبسوط وغيره والإسكافي فلم يجوزوه في غيرهما، اقتصارا على
~~مورد النص فيما هو مخالف للقواعد من وجوه، ولأن الزرع قد يخفى خرصه،
~~لاستتار بعضه وتبدده بخلاف النخل والكرم فإن ثمرتيهما ظاهرة يتمكن الخارص
~~من إدراكها والإحاطة بها، ولأن الحاجة في النخل
# PageV15P255
# والكرم تامة لاحتياج أهلها إلى تناولها، ولا كذلك الفريك فإن الحاجة إليه
~~قليلة، وفيه منع قلة الاحتياج قبل التصفية، بل في كشف الأستاذ في عدمه فيها
~~حرج وضيق، ولذا جوزه فيها أجمع، بل احتمل قويا جوازه فيما تعلق به الزكاة
~~استحبابا مما يدخله الكيل والوزن محافظة على السنة، ولما سمعته من انسياق
~~الاتحاد في الكيفية في الواجب والندب، بل يمكن دعوى الأولوية فيه من
~~الواجب، إلا أنه لا يخلو من إشكال، نعم قد يقوى جوازه في متعلق الوجوب لما
~~عرفت، ولما في صحيح سعد (1) الآخر المتقدم سابقا الذي قد ms05222 سأل فيه أبو بصير
~~أبا الحسن (عليه السلام) " عن الزكاة في الحنطة والشعير والتمر والزبيب متى
~~تجب على صاحبها فقال: إذا صرم وإذا خرص " وظاهره كون ذلك للجميع، ولأنه من
~~معقد إجماع الخلاف، ولغير ذلك.
# وفائدة الخرص أن للمالك مع قبوله التصرف كيف شاء، بخلاف ما إذا لم يقبل
~~فإنه لا يجوز له التصرف فيه على ما نص عليه جماعة، لكن قد يقوى جوازه مع
~~الضبط ووقته حين بدو الصلاح على ما صرح به جماعة، بل في مفتاح الكرامة كأنه
~~مما لا ريب فيه، وقد سمعت دعوى ظهور الاجماع عليه من شرح الأستاذ للمفاتيح،
~~إلا أنه قد يشكل ذلك بعدم موافقته للقول بكون حد الزكاة التسمية لا بدو
~~الصلاح، ومن الغريب وقوع ذلك من المصنف مع أنه ممن يختار التسمية محتجا
~~عليه بأن النبي (صلى الله عليه وآله) كان يبعث عبد الله بن رواحة خارصا
~~للنخل حين يطيب (2) ويمكن أن يكون قد ذكر ذلك بناء على أن حدها بدو الصلاح،
~~فلاحظ وتأمل، وقد تقدم منا سابقا ما له نفع في المقام.
# PageV15P256
# وصفة الخرص أن يدور بكل نخلة أو شجرة وينظر كم في الجميع رطبا أو عنبا ثم
~~يقدر ما يجبئ منه تمرا أو زبيبا، وينبغي للخارص التخفيف على المالك، لما
~~رواه أبو عبيدة (1) باسناده إلى النبي (صلى الله عليه وآله) " كان إذا بعث
~~الخارص قال:
# خففوا على الناس، فإن في المال العرية والواطية والآكلة " قال أبو عبيدة:
~~والعرية هي النخلة والنخلات يهب الانسان تمرها، والواطئة السائلة سموا بذلك
~~لوطئهم بلاد الثمار مجتازين، بل عن جماعة من الجمهور منهم أحمد بن حنبل أنه
~~يترك الثلث أو الربع له، لما روى سهل بن أبي خيثمة (2) " أن رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) كان يقول:
# إذا خرصتم فخففوا ودعوا الثلث، فإن لم تدعوا الثلث فدعوا الربع " لكن فيه
~~أنه اجحاف بالفقراء ومناف لأصل عدم جواز التسليط على مال الفقراء والنقص
~~له، والخبر المزبور غير صالح لقطع ذلك، نعم ما ذكرناه من التخفيف في ms05223 الجملة
~~يستفاد مما عرفت ومن غيره من النصوص (3) الدالة على مراعاة المالك المتقدم
~~بعضها في زكاة الأنعام.
# وعلى كل حال فالظاهر اعتبار التراضي في الخرص، كما يومي إليه التخيير بين
~~الصور الثلاثة، ولو رضي بعض الشركاء فقط خص بالخرص، ولو وقع الرضا على
~~البعض دون البعض جاز، والخارص الإمام (عليه السلام) أو نائبه الخاص أو
~~العام، لولايته على مال الفقراء، بل قد يقوى جوازه من المالك إذا كان
~~عارفا، وخصوصا مع تعذر الرجوع إلى الولي العام كما عن الفاضلين والشهيد
~~والمقداد والصيمري النص عليه، وعلى جواز إخراجه عدلا يخرصه له وإن كان
~~الأحوط الرجوع إلى الولي مع التمكن، قال في المعتبر: " ويجوز عندنا تقويم
~~نصيب الفقراء من غير مراجعة الساعي " ولعله المعلومية عدم خصوصية خرص
~~الساعي، وإطلاق قوله (عليه السلام) في صحيح سعد بن سعد: " إذا
# PageV15P257
# خرصه أخرج زكاته " وقوله (عليه السلام): " إذا صرم وخرص " وقال أيضا:
~~يجوز لرب المال قطع الثمرة وإن لم يستأذن الخارص ضمن أو لم يضمن ومنع الشيخ
~~في المبسوط إذا لم يضمن المالك الخرص، قال: لأنه تصرف في مال الغير، فيقف
~~على الإذن وليس بوجه، لأن المالك مؤتمن على حفظها، فله التصرف بما يراه
~~مصلحة، وهو جيد.
# ولا يشترط في الخرص صيغة، بل هو معاملة خاصة يكتفى فيها بعمل الخرص
~~وبيانه، ولو جئ بصيغة الصلح كان أولى، وهو معاملة غريبة، لأنها تتضمن وحدة
~~العوض والمعوض وضمان العين، ثم إن زاد ما في يد المالك كانت الزيادة له وإن
~~قيل:
# إنه يستحب له بذل الزيادة، وإن نقص فعليه، تحقيقا لفائدة الخرص، لكن جزم
~~بعدم الضمان في البيان، وتردد فيه في المعتبر، لأن الحصة أمانة في يده، ولا
~~يستقر ضمان الأمانة كالوديعة، وهو كما ترى.
# ولو تلفت الثمرة بآفة سماوية أو أرضية أو ظلم ظالم سقط ضمان الحصة بلا
~~خلاف أجده فيه، بل عن التذكرة الاجماع عليه، لأنها أمانة فلا تضمن بالخرص،
~~خلافا للمحكي عن مالك فضمنه، لانتقال الحكم إلى ما قال الخارص، وهو واضح
~~الضعف، ولو ms05224 ادعى المالك غلط الخارص فإن كان قوله محتملا أعيد الخرص، وإن لم
~~يكن محتملا سقطت دعواه، ولكن من المالك والخارص الفسخ مع الغبن الفاحش، ولو
~~كان الخرص في عدة أمور فليس له سوى الفسخ في الجميع، بل الظاهر جواز اشتراط
~~الخيار فيه، لعموم (1) " المؤمنون ".
# ويشترط في الخارص إن لم يكن مالكا أن يكون عدلا ضابطا، واعتبار العدلين
~~أوفق بالاحتياط، ولو ظهر فسقه بطل خرصه، بخلاف ما لو تجدد بعد الخرص، ولو
~~رجع الخارص عن خرصه بدعوى أنه زاد فيه قبل قوله، ولو ادعى أنه أجحف
~~بالفقراء لم
# PageV15P258
# يقبل بغير البينة في وجه قوي، ولو ادعى العلم على المالك كان له حلفه على
~~نفي العلم، ولو اقتضت المصلحة تخفيف النخل جاز وسقط من الحق بالحساب، ولو
~~كان قبل بلوغه جاز تخفيفه وقطعه أصلا، لما يراه من مصلحة نفسه وأصوله، وفي
~~محكي التذكرة لو احتاج إلى قطع الثمرة أجمع بعد بدو الصلاح لئلا تتضرر
~~النخلة بمص الثمرة جاز القطع إجماعا، لأن الزكاة تجب على طريق المواساة،
~~فلا يكلف ما يتضرر به المالك ويهلك به أصل ماله ولأن في حفظ الأصول حظا
~~للفقراء، لتكرر حقهم، ولا يضمن المالك خرصها، بل يقاسم الساعي بالكيل أو
~~الوزن بسرا أو رطبا، ولو كفى تخفيف الثمرة خففها وأخرج الزكاة مما قطعه بعد
~~بدو الصلاح، وهل للمالك قطعها لمصلحة من غير ضرورة؟ الوجه ذلك، لأن الزكاة
~~تجب مواساة، فلا يجوز تفويت مصلحته بسببها، وفي قطعها بغير مصلحة إشكال، من
~~تضرر الفقراء، ومن عدم منع المالك من التصرف بماله كيف يشاء ولو أراد قطع
~~الثمرة لتحسين الباقي منها جاز، ولو اختار الخارص القسمة رطبا ووافقه
~~المالك جاز، لأنها تمييز الحق، وليست بيعا حتى يمنع بيع الرطب بمثله عند من
~~منعه، ويجوز لولي الفقراء بيع نصيب المساكين من رب المال وغيره، والله
~~أعلم.
# (القول في مال التجارة) (و) يقع (البحث في موضوعه) من حيث تعلق الزكاة به
~~(وفي شروط زكاته) وفي (أحكامه، أما الأول فهو) عند المصنف وجماعة (المال
~~الذي ms05225 ملك بعقد معاوضة وقصد به الاكتساب عند التملك، فلو انتقل إليه ب‍) -
~~غير عقد كالم‍ (- يراث) وحيازة المباحات ونحو ذلك (أو) عقد لكن ليس عقد
~~معاوضة كال‍ (- هبة) والصدقة والوقف ونحو ذلك (لم يزكه، وكذا لو ملكه) بعقد
~~معاوضة لكن لا بقصد التكسب بل (للقنية) فإنه لا يزكيه وإن قصد به التكسب
~~بعد ذلك، ضرورة عدم مقارنته لحال PageV15P259
# الانتقال إليه، بل الظاهر اعتبار المصنف استمرار قصد التكسب به، لقوله:
~~(وكذا لو اشتراه للتجارة ثم نوى القنية) أي لا زكاة فيه بلا خلاف أجده في
~~شئ من ذلك إلا في اعتبار مقارنة قصد التكسب لحال التملك، فإنه وإن كان ظاهر
~~المصنف والفاضل في القواعد وغيرهما ذلك، بل في المدارك " أنه ذهب علماؤنا
~~وأكثر العامة إلى اعتبارها " وعن المعتبر " أنه موضع وفاق " لكن الذي يقوى
~~في النظر عدمه، لاطلاق الأدلة، ولصدق التجارة عليه عرفا بذلك، ولأنه كما
~~يقدح نية القنية في التجارة فكذا يقدح نية التجارة في القنية، ودعوى الفرق
~~بين النيتين بأن الأصل الاقتناء والتجارة عارضة وبمجرد النية يعود حكم
~~الأصل ولا يزول حكم الأصل بمجردها كما ترى، ولأن المؤثر حال التملك نية
~~التجارة، فلا فرق، ولعله لذلك كان خيرة البيان وظاهر اللمعة، واستحسنه في
~~المسالك وقواء في الروضة، بل مال إليه في المعتبر، قال فيما حضرني من
~~نسخته: مسألة قال الشيخ: لو نوى بمال القنية التجارة لم يدخل في حول
~~التجارة بالنية وبه قال الشافعي وأبو حنيفة ومالك، لأن التجارة عمل، فلا
~~تصير بالنية، كما لو نوى سوم المعاملة ولم يسمها، وقال إسحاق: تدور في
~~الحول بالنية، وبه رواية عن أحمد لما رووا عن سمرة (1) " أمرنا رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) أن نخرج الصدقة مما نعده للبيع بالنية " وهذا عندي
~~قوي، لأن نية التجارة هو أن يطلب به زيادة على رأس ماله وينوي بها البيع
~~كذلك، فتجب الزكاة بظاهر الروايتين اللتين سبقتا، وقولهم التجارة عمل،
~~قلنا: لا نسلم أن الزكاة تتعلق بالفعل الذي هو البيع، لم لا يكفي إعداد ms05226
~~السلعة لطلب الربح، وذلك يتحقق بالنية، ولأنه لو نوى القنية بأمتعة التجارة
~~صح بالنية اتفاقا فكذا لو نوى الاكتساب، وهو مع خلوه عما حكي عنه من
~~الاجماع واضح الميل لما قلنا من عدم اعتبار مقارنة النية للتملك، بل إن لم
~~ينعقد إجماع على اعتبار الملك بعقد
# PageV15P260
# معاوضة لأمكن المناقشة فيه بصدق مال التجارة على المنتقل بعقد هبة بل
~~بإرث مع نية التجارة به إذا كان هو كذلك عند المنتقل منه، ورأس المال
~~الموجود في النصوص لا يعتبر فيه كونه من مالك العين، إذ المراد به ثمن
~~المتاع في نفسه وإن كان من الواهب والمورث.
# وظهور بعض النصوص في ذلك مع أنه مبني على الغالب ليس هو على جهة الشرطية
~~كي ينافي ما دل على العموم، ففي خبر محمد بن مسلم (1) أنه قال: " كل مال
~~عملت به فعليك فيه الزكاة إذا حال عليه الحول " قال يونس: تفسيره أنه كل ما
~~عمل به للتجارة من حيوان وغيره فعليه فيه زكاة، وفي خبر خالد بن الحجاج
~~الكرخي (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الزكاة فقال: ما كان من
~~تجارة في يدك فيها فضل ليس يمنعك من بيعها إلا لتزداد فضلا على فضلك فزكه،
~~وما كان للتجارة في يدك فيها نقصان فذلك شئ آخر " وخبر شعيب (3) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) " كل شئ جر عليك المال فزكه، وكل شئ ورثته أو وهب لك
~~فاستقبل به " ولا ينافي ذلك موثق سماعة (4) " سألته عن الرجل يكون عنده
~~المتاع موضوعا فيمكث عنده السنة والسنتين أو أكثر من ذلك قال: ليس عليه
~~زكاة حتى يبيعه إلا أن يكون أعطي به رأس ماله فيمنعه من ذلك التماس الفضل،
~~فإذا هو فعل ذلك وجبت فيه الزكاة، فإن لم يكن أعطي به رأس ماله فليس عليه
~~زكاة حتى يبيعه وإن حبسه ما حبسه، فإذا هو باعه فإنما عليه زكاة سنة واحدة
~~" لما عرفت، بل يمكن عود الضمير فيه إلى المتاع، وكذا خبر العلاء (5) عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) ms05227 قال: " قلت: المتاع لا أصيب به رأس المال
# PageV15P261
# علي فيه الزكاة قال: لا، قلت: أمسكه سنين ثم أبيعه ماذا علي؟ قال: سنة
~~واحدة " وخبر أبي الربيع الشامي (1) عنه (عليه السلام) أيضا " في رجل اشترى
~~متاعا فكسد عليه متاعه وقد كان زكى ماله قبل أن يشتري به هل عليه زكاة أو
~~حتى يبيعه؟ فقال:
# إن كان أمسكه التماس الفضل على رأس المال فعليه الزكاة " وصحيح محمد بن
~~مسلم (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل اشترى متاعا وكسد عليه
~~وقد زكى ماله قبل أن يشتري متاعا متى يزكيه؟ فقال: إن كان أمسك متاعه ينبغي
~~به رأس المال فليس عليه زكاة، وإن كان حبسه بعد ما يجد رأس ماله فعليه
~~الزكاة بعد ما أمسكه بعد رأس المال " الحديث. ضرورة احتمال الجميع كون
~~المراد برأس المال ثمن المتاع في نفسه وإن لم يكن قد بذله من في يده.
# نعم خبر أبي بصير عنه (3) (عليه السلام) أيضا " لا تأخذن مالا مضاربة إلا
~~ما تزكيه أو يزكيه صاحبه، وقال: وإن كان عندك متاع في البيت موضوع فأعطيت
~~به رأس مالك فرغبت عنه فعليك زكاته " وخبر إسماعيل بن عبد الخالق (4) قال:
# " سأله سعيد الأعرج وأنا أسمع فقال: إنا نكبس الزيت والسمن نطلب به
~~التجارة فربما مكث عندنا السنة والسنتين هل عليه زكاة؟ فقال: إن كنت تريح
~~فيه شيئا أو تجد رأس مالك فعليك فيه زكاة، وإن كنت إنما تربص به لأنك لا
~~تجد إلا وضيعة فليس عليك زكاة حتى يصير ذهبا أو فضة، فإذا صار ذهبا أو فضة
~~فزكه للسنة التي اتجرت فيها " ظاهران في رأس مال الرجل، لكن لا دلالة فيهما
~~على الشرطية، مع أن الأخير منهما رواه الحميري في المحكي عن قرب الإسناد
~~(5) " إن كنت تربح منه أو يجئ منه رأس ماله
# PageV15P262
# فعليك زكاته " وهو كالصريح في رأس مال المتاع في نفسه، والمسألة محتاجة
~~إلى تأمل تام فيما ذكرنا وفي المأخوذ بالمعاطاة بناء على أنها إباحة لا
~~تمليك، فإن اعتبار نية الاكتساب حال ms05228 حصول الملك بالتصرف أو بالتلف لأحد
~~العوضين كما ترى، وفي المأخوذ بعقد الفضولي على قولي الكشف والنقل.
# ولو اشترى عرضا للقنية بمثله ثم رد ما اشتراه بعيب أو رد عليه ما باعه به
~~فأخذه على قصد التجارة لم ينعقد لها بناء على اعتبار المقارنة للتملك بعقد
~~المعاوضة، ضرورة عدم كون الفسخ بالعيب عقد معاوضة، وكذلك الفسخ بالخيار
~~المشروط مثلا والإقالة ونحوها، نعم إذا كان المدفوع والمأخوذ كلاهما
~~للتجارة كما إذا تعاوض التاجران ثم ترادا لعيب وشبهه جرى المتاعان في
~~التجارة كما صرح به في البيان، لتعلقها بالمالية لا بالعين، ولو اشترى عرضا
~~للتجارة بعرض قنية فرد عليه عرض القنية بالعيب انقطعت التجارة لأن القنية
~~كانت في العين وقد استرد، ولو باع عرض تجارة بعرض للقنية ثم رد عليه عرضه
~~فكذلك، لانقطاع التجارة بنية القنية في بدله.
# هذا كله على ذلك القول، أما على المختار فلا إشكال في شئ من ذلك، إذ قد
~~عرفت الاكتفاء بالنية والاعداد، هذا. وفي المسالك " أن المال بمنزلة الجنس،
~~ويدخل فيه ما صلح لتعلق الزكاة المالية به وجوبا واستحبابا وغيره
~~كالخضروات، وتدخل فيه أيضا العين والمنفعة وإن كان في تسمية المنفعة مالا
~~خفاء، فلو استأجر عقارا للتكسب تحققت التجارة " وفي البيان " ولو استأجر
~~دارا بنية التجارة أو أخذ أمتعة للتجارة فهي تجارة " قلت: قد يناقش في
~~استفادة ذلك من الأدلة، ضرورة ظهورها في الأمتعة ونحوها كما نص على ذلك بعض
~~مشايخنا، بل هو الظاهر من المقنعة وغيرها وحينئذ فما يأتي من مسألة العقار
~~المتخذ للنماء قسم مستقل لا يندرج في مال التجارة، وأولى من ذلك الاستئجار
~~على الأعمال للتكسب، فإن عد مثلها في التجارة كما ترى، PageV15P263
# وقال أيضا فيها: " إن المراد بالمعاوضة ما يقوم طرفاها بالمال كالبيع
~~والصلح، ويعبر عنها بالمعاوضة المحضة، وقد يطلق على ما هو أعم من ذلك، وهو
~~ما اشتمل على طرفين مطلقا، فيدخل فيه المهر وعوض الخلع ومال الصلح عن الدم،
~~وفي صدق التجارة على هذا القسم مع قصدها نظر، وقطع في ms05229 التذكرة بعدمه " قلت:
~~قد نظر فيه في البيان أيضا، قال: " وهل يعتبر في المعاوضة أن تكون محضة
~~فيخرج الصداق والمختلع به والصلح عن دم العمد؟ نظر، من أنه اكتساب بعوض،
~~ومن عدم عد مثلها عوضا عرفا " قلت:
# قد عرفت الاكتفاء بالنية والاعداد في الأثناء فضلا عن الابتداء، ومقتضى
~~ذلك كونه مال تجارة.
# ومنه ينقدح عدم اعتبار وجود رأس المال فيها، ضرورة عدمه في الفرض، ومن
~~ادعى الاجماع على ذلك أو دلالة النصوص عليه أمكن منعه عليه، أما الأول
~~فواضح، إذ لم نجد هذا التعريف لمال التجارة قبل المصنف، وأما الثاني فقد
~~سمعت أنه لا دلالة في النصوص على الاشتراط على وجه تسقط الزكاة إذا لم يكن
~~له رأس مال، أو كان وقد نسي أو لم يعلم ونحو ذلك، وإنما هي في خصوص بيان ذي
~~رأس المال، لا أن الزكاة منحصرة فيه، فيبقى ما عداه حينئذ على مقتضى إطلاق
~~ما دل على زكاة مال التجارة، بل لعل التأمل يقضي بأولوية الزكاة في متاع
~~التجارة الذي لم يغرم المالك فيه رأس مال، بل حصل له بحيازة أو إرث أو هبة
~~أو نحو ذلك، فتأمل جيدا فإن المقام محتاج إليه باعتبار ظهور المفروغية من
~~اعتبار هذه القيود من كلام جماعة من المتأخرين ومتأخريهم، مع ظهور النصوص
~~وجملة من كلمات القدماء في خلافه، ومما يؤيد ما ذكرنا مضافا إلى ما عرفت ما
~~تسمعه من حكمهم من غير خلاف يعرف فيه بينهم بأن من جملة مال التجارة زيادته
~~القيمية ونتائجه المنفصلة، مع أنه ليس مالا قد ملك بعقد معاوضة،
~~PageV15P264
# ولو أريد منه ولو بالواسطة أمكن فرض مثله في الموهوب والموروث مثلا إذا
~~ملكه الواهب والمورث بعقد معاوضة، على أنه إن تم في ذلك لا يتم فيما ذكروه
~~من اشتراط الطلب برأس المال أو زيادة، ضرورة عدم رأس مال للثمرة مثلا أو
~~السخال إذا بيع الأصل برأس المال وبقيت، فإنه لا رأس مال لها، وكذا الربح
~~في المضاربة كما ستعرف فيعلم حينئذ أن المراد بالشرط لما ms05230 كان له رأس مال
~~معلوم، فلا ينافي الاجماع على اشتراطه ما قلناه، كما لا ينافيه ما دل عليه
~~من النصوص، فلاحظ وتأمل.
# هذا كله في موضوعه (وأما الشروط فثلاثة):
# (الأول) أن يبلغ قيمته (النصاب) بلا خلاف أجده فيه، بل عن ظاهر التذكرة
~~وغيرها الاجماع عليه، بل عن صريح نهاية الإحكام ذلك، بل في المعتبر ومحكي
~~المنتهى وكشف الالتباس وغيرها أنه قول علماء الإسلام، والمراد به نصاب أحد
~~النقدين لما عساه يظهر من النصوص أنها زكاة النقدين بعينها، إلا أن الفرق
~~بالوجوب والندب فقط، كما أنه يظهر منها قيام أعيان مال التجارة مقام النقد
~~الذي اشتريت به، وفي خبر إسحاق بن عمار (1) عن أبي إبراهيم (عليه السلام)
~~ظهور في ذلك بناء على أن المراد منه مال التجارة، قال فيه: " قلت له: مائة
~~وتسعون درهما وتسعة عشر دينارا أعليها في الزكاة شئ؟ فقال: إذا اجتمع الذهب
~~والفضة فبلغ ذلك مائتي درهم ففيها الزكاة، لأن عين المال الدراهم، وكل ما
~~خلا الدراهم من ذهب أو متاع فهو عرض مردود إلى الدراهم في الزكاة والديات "
~~على أن الحجة في قوله: " وكل " إلى آخره، بل قد يحتمل كون المراد زكاة
~~التجارة من صحيح ابن مسلم (2) قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~الذهب كم فيه من الزكاة؟ قال: إذا بلغ قيمة مائتي درهم فعليه الزكاة " بناء
~~على أن المراد الذهب المتجر به، وكان تخصيص الدراهم لغلبة المعاملة بها في
~~ذلك الوقت
# PageV15P265
# وكون المائتي درهم عشرين دينارا، ولذلك يجعلون الدينار في مقابلة العشرة
~~دراهم في الديات، مع أنه قال في الخلاف: روينا عن إسحاق بن عمار (1) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام أنه قال: " كل ما عدا الأجناس مردود إلى الدراهم
~~والدنانير " وبالجملة لا ينبغي التأمل في المسألة بعد ما عرفت وإن وسوس فيه
~~بعض متأخري المتأخرين، لكنه في غير محله، بل الظاهر من النص والفتوى ومعقد
~~الاجماع أنها على حسب النقدين في النصاب الثاني أيضا، فلا زكاة فيما لا
~~يبلغه بعد النصاب الأول كما ms05231 صرح به جماعة، فما عن فوائد القواعد من أنه لم
~~يقف على دليل يدل على اعتبار النصاب الثاني وأن العامة صرحوا باعتبار الأول
~~خاصة في غير محله، ولقد أجاد في المدارك في رده بأن الدليل على اعتبار
~~الأول هو بعينه الدليل على اعتبار الثاني، والجمهور إنما لم يعتبروا النصاب
~~الثاني هنا، لعدم اعتبارهم له في زكاة النقدين كما ذكره في التذكرة.
# (و) مما ذكرنا يظهر لك أيضا أنه (يعتبر وجوده في الحول كله، فلو نقص في
~~أثناء الحول ولو يوما سقط الاستحباب) كما سقط الوجوب في زكاة النقدين
~~وغيرهما مما اعتبر فيه النصاب والحول بلا خلاف أجده فيه، بل ظاهر المدارك
~~وغيرها الاجماع عليه، وهو كذلك (ولو مضى عليه مدة يطلب فيها برأس المال)
~~البالغ نصابا (ثم زاد) زيادة تبلغ النصاب الثاني بنفسها أو كان في الأول
~~عفو يكملها (كان حول الأصل من حين الابتياع، وحول الزيادة من حين ظهورها)
~~ولا يبنى حول الربح على حول الأصل بلا خلاف أجده بين من تعرض له منا،
~~لمنافاته لما دل على اعتبار الحول، ضرورة أن الزيادة مال مستقل يشمله ما دل
~~اعتبار الحول، وإلغاء ما مضى من حول الأصل واستئنافه للجميع من حين ظهور
~~الربح مناف لحق الفقراء، وتكرار الزكاة للأصل من
# PageV15P266
# تمام حوله وعند تمام حول الزيادة مناف لمراعاة حق المالك، ولما دل (1)
~~على أن المال لا يزكى في الحول مرتين، فلم يبق إلا مراعاة الحول لكل منهما
~~كما سمعت نحوه في السخال ومن هنا كان جريان ذلك في نمو المال كنتاج الدابة
~~وثمرة الشجرة أوضح منه في الربح، بل قد يتوقف فيه دون النتاج باعتبار عدم
~~ظهور الاستقلال في ماليته بخلافه، ولاطلاق ما دل (2) على تزكية المال إذا
~~لم يطلب بنقيصة عند تمام الحول الشامل للأصل والربح فتأمل جيدا، لكن فرق
~~بينهما في البيان فجزم بالحاق الربح بمال التجارة دون النتاج، قال: " ونتاج
~~التجارة منها على الأقرب، لأنه جزء منها، ووجه العدم أنه ليس باسترباح فلو
~~نقص الأم ففي جبرها ms05232 به نظر، من حيث أنه كمال آخر، ومن تولده منها، ويمكن
~~القول بأن الجبر يتفرع على احتسابه في مال التجارة، فإن قلنا به جبر، وإلا
~~فلا " قلت:
# يمكن منع تفريعه على ذلك، كما أنه يمكن منع الجبر به عملا بالمنساق من
~~النصوص، نعم هو مال تجارة للنية التي قد عرفت الاكتفاء بها.
# ومن النتاج ثمرة النخل والكرم، ولا يمنع وجوب العشر فيهما من انعقاد حول
~~الأصل ولا حولهما، وعن المبسوط المنع، لأن المقصود من الأصول والأرض
~~الثمرة، فهي كالتابعة لها، وقد زكت بالعشر الواقع عن الثمرة والأصول
~~ومغرسها، وفيه أنا لا نسلم التبعية، لوجوب العشر على من ملك الثمرة المجردة
~~عن الأصل والمغرس، ولئن سلمنا ذلك فجهتا الزكاتين متغايرتان كما هو واضح،
~~هذا كله مماشاة للأصحاب، وإلا فقد يتوقف في أصل الحكم باعتبار ظهور النصوص
~~في زكاة المال المطلوب برأس المال أو بالربح الشامل للزيادة، فلا تحتاج هي
~~إلى حول مستقل، خصوصا خبر شعيب (3)
# PageV15P267
# منها عن الصادق (عليه السلام) " كل شئ جر عليك المال فزكه، وما ورثته
~~واتهبته فاستقبل به " بل روى عبد الحميد (1) عنه (عليه السلام) أيضا " إذا
~~ملك مالا آخر في أثناء الحول الأول زكاهما عند الحول الأول " وقد اعترف في
~~الدروس بدلالتهما على ذلك، فقال: فيهما دلالة على أن حول الأصل يستتبع
~~الزائد في التجارة وغيرها إلا السخال، ففي رواية زرارة (2) عنه (عليه
~~السلام) " حتى يحول الحول من يوم تنتج " فتأمل جيدا، وعلى كل حال فالزيادة
~~المتجددة بعد الزيادة الأولى يعتبر لها حول مستقل أيضا بناء عليه كالأولى.
# الشرط والثاني أن يطلب برأس المال أو زيادة) بلا خلاف أجده فيه كما اعترف
~~به بعضهم، بل عن صريح المعتبر والمنتهى وظاهر الغنية والتذكرة الاجماع
~~عليه، للنصوص السابقة التي منها موثق سماعة (3) فإنه كالصريح في كون الشرط
~~على الوجه الذي ذكره الأصحاب لا أنه أن لا يطلب بنقيصة حتى يحتاج في نفي
~~الزكاة عن المال الذي لم يعلم حاله بالنسبة إلى الطلب بها أو برأس المال
~~إلى الأصل، بل ms05233 موثق سماعة دال على كون الشرط ما عرفت، فالشك فيه حينئذ على
~~الوجه منفي به، مضافا إلى الأصل، والأمر سهل.
# وعلى كل حال (ف‍) - لا شك في أنه (لو كان رأس ماله مائة) دينار (فطلب
~~بنقيصة ولو حبة) من قيراط يوما من الحول في الأول أو الآخر أو الوسط (لم
~~يستحب) الزكاة عندنا، لما عرفت من الاجماع والنصوص، قال في محكي التذكرة:
~~فلو نقص في الانتهاء بأن كان قد اشترى بنصاب ثم نقص السعر عند انتهاء الحول
~~أو في الوسط بأن
# PageV15P268
# كان قد اشترى بنصاب ثم نقص السعر في أثناء الحول ثم ارتفع السعر في آخره
~~فلا زكاة عند علمائنا، وهذا واضح، وإنما المخالف فيه بعض العامة (نعم روى)
~~سماعة (1) وروى العلاء (2) (أنه إذا مضى وهو على النقيصة أحوال زكاه لسنة
~~واحدة استحبابا) بناء على الوجوب، وغير مؤكد بناء على الندب جمعا بينهما
~~وبين غيرهما مما دل على السقوط، بل ليس فيهما اشتراط مضي الأحوال للطلب
~~بالنقصان في هذا الاستحباب ولعل الكلام هنا يشبه ما سمعته في المال الغائب،
~~فلاحظ وتأمل، وما عساه يظهر من المصنف من التوقف في ذلك مع أن الحكم
~~استحبابي يتسامح فيه في غير محله، كما أن نقله للرواية بالمعنى في صورة
~~الشرط كذلك، هذا، وفي الوسيلة " مال التجارة يعني يستحب فيه الزكاة إذا طلب
~~برأس المال أو بأكثر، فإن طلب بأقل لم يلزم، وقال قوم من أصحابنا: يجب في
~~قيمته الزكاة، ومن قال بالاستحباب قال بعضهم يكون فيه زكاة سنة وإن مر عليه
~~سنون، وقال آخرون: يلزم كل سنة " وهو - مع أنه خارج عما نحن فيه، ضرورة
~~ظهوره في المطلوب برأس المال فصاعدا - لم نعرف حكاية هذا القول من غيره
~~وغير الفاضل في المنتهى والشيخ على ما قيل، وإنما المعروف تزكيته سنة
~~للمطلوب بنقصان خاصة.
# والمراد برأس المال في النص والفتوى الثمن المقابل للمتاع، ويحتمل قويا
~~جميع ما يغرمه عليه من مؤونة نقل وأجرة حفظ وما يأخذه العشار وغير ذلك، ولو
~~سلم عدم كون ذلك ms05234 من رأس المال لغة وعرفا فلا يبعد كونه من المؤن التي قد
~~عرفت الحال فيها، إذ الظاهر عدم الفرق بين الزكاة الواجبة والمندوبة في
~~ذلك.
# والأمتعة التي اشتريت صفقة واحدة وأريد بيعها بتفرقة رأس المال في كل
~~واحد منها ما خصها من الثمن فالزكاة فيه يدور على طلبه به أو بزيادة وعدمه،
~~نعم قد يقوى
# PageV15P269
# جبر خسران أحدهما بربح الآخر، خصوصا مع إرادة البيع صفقة، لكون الجميع
~~تجارة واحدة، أما إذا كانا تجارتين مثلا فالظاهر عدم جبر خسران إحداهما
~~بربح الأخرى، فلا يكفي حينئذ في ثبوت الزكاة في التي طلبت بنقيصة طلب
~~الثانية بربح يجبر تلك النقيصة بل تتعلق الزكاة بإحداهما دون الأخرى حتى لو
~~أريد البيع صفقة واحدة، فتأمل جيدا وجبر إحدى التجارتين بالأخرى في الخمس
~~على تقدير التسليم لا يستلزمه هنا بعد ظهور نصوص المقام في خلافه، بل ربما
~~يستفاد منها عدم جبر المتاع بنتاجه، لصدق الطلب بنقصان معه أيضا، وكونه
~~كالجزء بالنسبة إلى ذلك محل منع كما تقدم الكلام فيه، والله أعلم الشرط
~~(الثالث) مضي (الحول) من حين التكسب به بلا خلاف أجده فيه بل الاجماع
~~بقسميه عليه، بل عن المعتبر والمنتهى حكايته عن علماء الإسلام، مضافا إلى
~~صحيح ابن يقطين (1) قال: " قلت لأبي إبراهيم (عليه السلام) أنه يجتمع عندي
~~الشئ قيمته نحوا من سنة أنزكيه؟ فقال: كلما لم يحل عندك عليه حول فليس عليك
~~زكاة وكلما لم يكن ركازا فليس عليك فيه شئ " وصحيح ابن مسلم المتقدم (2)
~~آنفا، وحسنه الآخر (3) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يوضع
~~عنده الأموال يعمل بها فقال: إذا حال الحول فليزكها " بناء على إرادة ما
~~يشمل أمتعة التجارة من الأموال فيه (و) لا يخفى عليك أن اشتراط الحول هنا
~~على حسب اشتراطه في غيره من النقدين والأنعام بمعنى أنه (لا بد من وجود ما
~~يعتبر في الزكاة) من الشرائط العامة والخاصة (من أول الحول إلى آخره، فلو
~~نقص رأس ماله) يوما منه (أو نوى به القنية) كذلك أو لم ms05235 يتمكن فيه من التصرف
~~(انقطع الحول) بلا خلاف أجده فيه هنا وفي ما تقدم إلا ما سمعته من بعض
~~متأخري المتأخرين في أول كتاب الزكاة، نعم قد
# PageV15P270
# عرفت الحال في اعتبار البلوغ والعقل في زكاة التجارة، كما أنك تعرف الحال
~~في اعتبار بقاء السلعة طول الحول في الزكاة هنا وعدمه، وأن مختار المصنف
~~الأول.
# (و) من هنا أطلق فيما (لو كان بيده نصاب) من النقد (بعض حول فاشترى به
~~متاعا للتجارة) فقال: (قيل) والقائل الشيخ في المبسوط (كان حول العرض حول
~~الأصل، والأشبه استئناف الحول) من حين الشراء، لأنه مال جديد من غير فرق
~~بين كون النقد المزبور مال تجارة أو لا، لما عرفت من اعتبار المصنف بقاء
~~عين مال التجارة طول الحول، نعم بناء على عدم اعتبار ذلك يتجه التفصيل
~~المزبور، ولذا كان هو خيرة التذكرة وغيرها هنا، والغرض هنا التعرض لكلام
~~الشيخ، فإنه لم يبن المسألة على ذلك، بل بناها على أن العرض مردود إلى
~~النقد، فكأنه موجود تمام الحول، خصوصا بعد أن كانت زكاة التجارة في قيمة
~~المتاع لا عينه، ومراده على الظاهر بالمتاع ما لا يشمل النصاب الزكاتي،
~~لأنه قد صرح فيما حكي عنه فيه بأنه إذا كان عنده مائتا درهم ستة أشهر ثم
~~اشترى بها أربعين شاة للتجارة انقطع حول الأصل، لأن الزكاة تتعلق بعين
~~الأربعين لا بقيمتها، وصرح بأنه إذا اشترى بنصاب من غير الأثمان كخمسة من
~~الإبل استأنف الحول، وصرح أيضا بأنه إذا كان عنده أربعون شاة سائمة للتجارة
~~ستة أشهر واشترى بها أربعين سائمة للتجارة كان حول الأصل حولها، لأنه بادل
~~بما هو من جنسه، والزكاة تتعلق بالعين، وقد حال عليها الحول، وهو كما قلنا
~~بنى المسألة على أمر آخر، وقال في الخلاف: " إذا اشترى عرضا للتجارة ففيه
~~ثلاث مسائل:
# أولها أن يكون ثمنها نصابا من الدراهم أو الدنانير، فعلى مذهب من قال من
~~أصحابنا إن مال التجارة ليس فيه زكاة ينقطع حول الأصل، وعلى مذهب من أوجب
~~فإن حول العرض حول ms05236 الأصل، وبه قال الشافعي قولا واحدا، وإن كان الذي اشترى
~~به نصابا تجب فيه الزكاة كالمائتين فإنه يستأنف الحول، دليلنا أنا قد روينا
~~عن إسحاق بن PageV15P271
# عمار (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) أنه قال: " كل ما عدا الأجناس
~~مردود إلى الدراهم والدنانير " وإذا ثبت ذلك لا يمكن أن يبنى على حول
~~الأول، لأن السلعة تجب في قيمتها من الدنانير والدراهم الزكاة، والأصل تجب
~~في عينها، ولا يجب حمل أحدهما على الآخر، وأيضا روي (2) عن النبي (صلى الله
~~عليه وآله) أنه قال: " لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول " فإذا لم يحل
~~على الأول الحول وجب أن لا يبنى على الثاني " وعلى كل حال فهو واضح الضعف،
~~ضرورة عدم صدق حول الحول على العرض بذلك، والخبر المزبور لا دلالة فيه
~~عليه، ضرورة أعمية الرد من ذلك، والنبوي الأخير كما أنه حجة على الثاني حجة
~~على الأول أيضا، كما هو واضح (ولو كان رأس المال دون النصاب استأنف عند
~~بلوغه نصابا فصاعدا) ولو بارتفاع قيمة المتاع بلا خلاف ولا إشكال.
# (وأما) البحث في (أحكامه) أي مال التجارة (ف‍) - فيه (مسائل):
# (الأولى زكاة التجارة تتعلق بقيمة المتاع لا بعينه) على المشهور بين
~~الأصحاب نقلا وتحصيلا، بل في المفاتيح نسبته إلى أصحابنا، بل ربما قيل: إن
~~عبارة المنتهى تشعر بالاجماع عليه، لخبر إسحاق بن عمار المتقدم آنفا
~~المنجبر سندا ودلالة بالشهرة، واستصحاب خلو العين عن الحق وجواز التصرف
~~فيها، وإشعار اعتبار النصاب بالقيمة في ذلك، وعدم ظهور نصوص المقام في
~~العينية، لأن كثيرا منها بلفظ الأمر، وما فيها بلفظ " في " محتمل للتسبيب
~~ولو للشهرة العظيمة، وأشعار اعتبار البيع في الموثق (3) الوارد في المطلوب
~~بنقصان بذلك، كاشعار خبر إسماعيل بن عبد الخالق (4) الوارد في
# PageV15P272
# الزيت المتقدم سابقا الذي أمر فيه بزكاة الثمن بعد البيع للسنة التي أتجر
~~فيها في المطلوب بنقصان أيضا، إذ الظاهر عدم الفرق في كيفية تعلق الزكاة
~~بين الجميع وإن اختلف في السنة الواحدة والأزيد، مضافا إلى ما قدمناه سابقا ms05237
~~في سائر أقسام الزكاة المستحبة من صعوبة دعوى التعلق في العين على إرادة
~~الملك للفقراء، فإن مراعاة قواعد الملك مع الاستحباب في غاية الصعوبة،
~~ولغير ذلك مما يظهر بأدنى تأمل، خلافا لما عساه يظهر من المعتبر والتذكرة
~~من الميل إلى كونها في العين، حيث أنهما بعد أن حكيا عن أبي حنيفة ذلك قال
~~في أولهما: إنه أنسب بالمذهب، ونفى عنه البأس في ثانيهما، واستحسنه في
~~المدارك وفي المفاتيح أنه أصح، واعتمده في المحكي عن إيضاح النافع لكثير
~~مما سمعته في تعلقها بالعين في غيرها من أقسام الزكاة، ولاشعار موثق سماعة
~~(1) بذلك، قال فيه:
# " سألته عن الرجل يكون معه المال مضاربة هل عليه في ذلك المال زكاه إذا
~~كان يتجر به؟ فقال: ينبغي له أن يقول لأصحاب المال زكوه، فإن قالوا: إنا
~~نزكيه فليس عليه غير ذلك، وإن هم أمروه بأن يزكيه فليفعل. قلت: أرأيت لو
~~قالوا: إنا نزكيه والرجل يعلم أنهم لا يزكونه قال: فإذا هم أقروا بأنهم
~~يزكونه فليس عليه غير ذلك، وإن هم قالوا إنا لا نزكيه فلا ينبغي له أن يقبل
~~ذلك ولا يعمل به حتى يزكوه " وفيه أن الفرق واضح بين ما نحن فيه وبين باقي
~~أقسام الزكاة، ضرورة صراحة تلك الأدلة في العين من وجوه، خصوصا ما جاء منها
~~بلفظ العشر ونصفه وربع العشر ونحوه مما هو كالصريح في الحصة المشاعة في
~~العين، كما أوضحناه سابقا، ومن لحظ الأدلة في الطرفين مع التأمل الجيد يجد
~~الفرق الواضح بين المقامين حتى لفظ " في " في المقام، فإنه ليس بذلك الظهور
~~في إرادة العينية، ولا مساقا له، بل الخبر المشتمل عليها قد اشتمل على لفظ
~~" عليه " ونحوه مما يقتضي خلافه، كما هو واضح بأدنى تأمل، والموثق مع أنه
# PageV15P273
# بلفظ " ينبغي " ومشتمل على ما ينافي العينية من الاكتفاء بالقول المعلوم
~~كذبه محتمل لإرادة المال الذي يراد به المضاربة لا مال التجارة الحاصل بعد
~~المضاربة، بل لعل تدقيق النظر في الخبر المزبور بعد تسليم كونه مال التجارة
~~يقتضي شهادته للزكاة ms05238 في القيمة، وإن كان مع ذلك له تعلق في العين، لكن ليس
~~تعلق ملك ونحوه.
# وعلى كل حال فقد ذكروا أن فائدة الخلاف تظهر في جواز التصرف بالعين قبل
~~أداء الزكاة من دون ضمان على المشهور بخلافه على غير المشهور، وفي التحاص
~~وعدمه مع قصور التركة كما عن الشهيد الثاني التصريح به، وفيما لو ارتفعت
~~القيمة بعد الحول، فعلى المشهور إنما له القيمة عند الحول فالزيادة للمالك
~~بخلاف القول الآخر فإنها تتبع العين ومن هنا قال الشهيد الأول في الدروس: "
~~وتتعلق بالقيمة لا بالعين. فلو باع العين صحت، ولو ارتفعت قيمتها بعد الحول
~~أخرج ربع عشر القيمة عند الحول " وقال هو أيضا في المحكي عن حواشيه على
~~القواعد: " إنه تظهر الفائدة في مثل من عنده مائتا قفيز من حنطة تساوي
~~مائتي درهم ثم تزيد بعد الحول إلى ثلاثمائة درهم، فإن قلنا تتعلق بالعين
~~أخرج خمسة أقفزة أو قيمتها سبعة دراهم ونصفا، وإن قلنا بالقيمة أخرج خمسة
~~دراهم أو بقيمتها حنطة " وهو عين ما ذكره في البيان " ولو اشترى مائتي قفيز
~~حنطة بمائتي درهم فتم الحول وهو على ذلك أخرج خمسة دراهم أو خمسة أقفزة،
~~فإن صارت تسوى ثلاثمائة درهم بعد الحول فليس عليه سوى خمسة دراهم أو حنطة
~~بقيمتها، لأن الزيادة لم يحل عليها الحول، ولو قلنا بتعلق العين أخرج خمسة
~~أقفزة أو سبعة دراهم ونصفا، ولو سارت بعد الحول مائة درهم بعيب أو نقص في
~~السوق ولم يكن فرط زكى الباقي، وإن فرط ضمن قيمته لا غير وإن زاد ثمن
~~الحنطة فيما بعد " ومن الغريب أن الشهيد الثاني اعترضه في المحكي عن حواشيه
~~على القواعد بأن ذلك إنما يتم لو لم يعتبر في زكاة التجارة النصاب الثاني
~~لأحد النقدين، وإلا لوجب سبعة لا غير، لأن العشرين PageV15P274
# بعد الثمانين عفو، وفيه أن السبعة ونصف إنما أخذت قيمة عن الخمسة أقفزة
~~الواجبة في هذا المال لا زكاة عن الثلاثمائة، ليعتبر فيها النصاب الثاني،
~~فإن المائة الزائدة لم يحل عليها الحول كما ms05239 هو المفروض، ولو نقصت القيمة
~~بعد الحول فإن كان قبل إمكان الأداء فلا ضمان على القولين، وإن كان بعده
~~كان النقص على المالك سواء كان لعيب أو للسوق على المشهور، أما على التعلق
~~بالعين فالمتجه عدم ضمان السوق، فيجزيه حينئذ دفع العين كما في الغاصب،
~~هذا.
# وفي المدارك بعد أن حكى عن الشارح الفائدة الثانية للخلاف " ويمكن
~~المناقشة فيه بأن التعلق بالقيمة غير الوجوب في الذمة، فيتجه القول بتقديم
~~الزكاة على القول بالوجوب وإن قلنا إنها تتعلق بالقيمة كما اختاره في
~~الدروس، إلا أن يقال إن التعلق بالقيمة إنما يتحقق بعد بيع عروض التجارة،
~~أما قبله فلا، وهو بعيد جدا " قلت:
# الذي يظهر بعد التأمل أنه لا فرق بين القول بالذمة والقول بالقيمة، بل هو
~~مرادهم منها ضرورة أن القيمة أمر معدوم لا يمكن أن يتحقق فيه ملك للفقير،
~~إذ ليس المراد منها سوى ما يقابل هذا المتاع لو بيع، ومن الواضح كونه أمرا
~~عدميا، فليس الحاصل حينئذ إلا الخطاب بالمقدار المخصوص من القيمة المفروضة
~~في ذمة صاحب المال، وهذا عين القول بالذمة، وكأن الذي دعاهم إلى التعبير
~~بالقيمة هنا دون الذمة إرادة بيان أن الثابت في ذمة المكلف دراهم أو دنانير
~~في هذه لا حصة مشاعة في العين ولا أمر كلي منها في الذمة كالعشر في الغلات
~~مثلا، واحتمال أن المراد المقدار المخصوص من القيمة لكن في العين لا في
~~الذمة على معنى أنه يستحق إخراجه منها ببيع ونحوه فيكون أشبه شئ بأرش
~~الجناية بعيد من كلماتهم، كما أنه يعسر تحصيله من الأدلة، وعليه فلو أدى من
~~غير العين كان ذلك بدلا عن الواجب، وهو خلاف الظاهر أيضا، بل يمكن القطع
~~بعدمه بعد التأمل في قولهم بقيمة المتاع لا عينه، وأنهم لو أرادوا المعنى
~~المزبور لم يكتفوا PageV15P275
# عنه بهذه العبارة المخصوصة، وما حكاه عن الدروس لم أتحققه، وإنما فيها
~~ولا يمنعها أي زكاة التجارة الدين، والأقرب أنه على القول بالقيمة لا يمنع
~~أيضا، ولا شهادة فيه على ما ذكر، ms05240 وإنما هي مسألة مستقلة سيذكرها المصنف
~~وغيره، بل في الدروس ما يشهد لكون المراد من التعلق بالقيمة الذمة، ولعله
~~صريح البيان، قال فيه: " هذه الزكاة وإن وجبت في القيمة فهي مشروطة ببقاء
~~العين أو تلفها بعد التمكن من الاخراج، فحينئذ تتعلق بالذمة، وكذا على
~~القول المشهور بالاستحباب، إذ المراد أنها في الذمة في الصورتين أي بقاء
~~العين والتلف بعد التمكن، بخلاف ما إذا لم تكن العين باقية أو تلفت قبل
~~التمكن من الأداء، فإنها تسقط " وأراد من ذلك دفع ما عساه بتخيل من أنه
~~بناء على التعلق بالقيمة دون العين تثبت ولو تلفت قبل التمكن، لعدم مدخلية
~~العين فيه، فتأمل، وصرح أيضا في المسالك في المسألة الثانية بكون التعلق في
~~الذمة، وجعله الفائدة في زكاة المال والتجارة، فلاحظ وتدبر، بل من أعطى
~~النظر حقه فيما حكاه المصنف في المعتبر من استدلال الشيخ على التعلق
~~بالقيمة ومناقشته له وما حكاه عن أبي حنيفة يجزم أن المراد بالقيمة المقدار
~~المخصوص منها في الذمة، فلاحظ وتأمل، وقد ظهر لك من ذلك كله ما في كلام سيد
~~المدارك، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (- تقوم بالدراهم أو الدنانير) كما في الإرشاد والقواعد
~~وغيرها بل لا أجد خلافا في أصل التقويم بهما بيننا، لأنهما أصل المال، ولذا
~~كانا المرجع في الديات وفي عوض المتلفات وأروش الجنايات والمعيبات وغير ذلك
~~مما يرجع إلى الغرامات ونحوها، ومقتضى المتن وغيره ممن أطلق أنه لا فرق في
~~التقويم بأحدهما بين كون ثمن المتاع عروضا أو نقدا وبين كون الثمن من جنس
~~ما وقع به التقويم وعدمه، ولعله لاطلاق ما دل على التقويم من موثق إسحاق بن
~~عمار (1) وغيره، لكن في المدارك " أنه مشكل
# PageV15P276
# على إطلاقه، والأصح أن الثمن إن كان من أحد النقدين وجب تقويم السلعة بما
~~وقع به الشراء كما صرح به المصنف في المعتبر والعلامة ومن تأخر عنه، لأن
~~نصاب العرض مبني على ما اشترى به، فيجب اعتباره به، كما لو لم يشتر به
~~شيئا، ولقوله (عليه ms05241 السلام) (1):
# " وإن كنت تربح فيه شيئا أو تجد رأس مالك فعليك زكاته " ورأس المال إنما
~~يعلم بعد التقويم بما وقع به الشراء، ولو وقع الشراء بالنقدين وجب التقويم
~~بهما، ولو بلغ أحدهما النصاب زكاة دون الآخر، ولو كان الثمن عروضا قوم
~~بالنقد الغالب، واعتبر بلوغ النصاب ووجود رأس المال في الحول به خاصة، ولو
~~تساوى النقدان كان له التقويم بأيهما شاء، ويكفي في استحباب الزكاة بلوغ
~~القيمة النصاب بأحدهما، وكذا وجود رأس المال ".
# وقال أيضا في شرح قول المصنف: (تفريع إذا كانت السلعة تبلغ النصاب بأحد
~~النقدين دون الآخر تعلقت به الزكاة، لحصول ما يسمى نصابا): " هذا إنما يتم
~~إذا كان الثمن عروضا وتساوى النقدان، وإلا وجب التقويم بالنقد الذي وقع به
~~الشراء أو بالنقد الغالب خاصة كما تقدم " ويقرب من ذلك ما في المسالك فإنه
~~في شرح قول المصنف: " ويقوم " إلى آخره قال: " هذا إذا كان رأس المال
~~عروضا، أما لو كان أحد النقدين تعين تقويمه به، فإن بلغ به النصاب استحبت،
~~وإلا فلا، ولو كان منهما معا قوم بهما على التقسيط، ولو كان نقدا وعرضا قسط
~~أيضا على القيمة، وقوم ما يخص النقد به، والآخر بالنقد الغالب منهما، فإن
~~تساويا تخير، وكذا القول فيما لو كان جميعه عرضا " وفي شرح قوله: " تفريع "
~~إلى آخره قال أيضا: " إن اشتريت بعرض أو بما بلغت به من النقد، وإلا فلا "
~~وقال في الدروس: " والعبرة في التقويم بالنقد الذي اشتريت به لا بنقد
~~البلد، فلو اشترى بدراهم وباعها بعد الحول بدنانير قومت
# PageV15P277
# السلعة دراهم ولو باعها قبل الحول قومت الدنانير دراهم عند الحول، وقيل:
~~لو بلغت بأحد النقدين نصابا استحبت، وهو حسن إن كان رأس المال عرضا " إلى
~~غير ذلك من كلماتهم المتقاربة، بل حكي عن المبسوط والخلاف نحو ذلك فضلا عن
~~الكركي والميسي وأبي العباس والصيمري وغيرهم، بل قد سمعت نسبته في المدارك
~~إلى الفاضلين ومن تأخر عنهما.
# وفيه أولا أن المتجه بناء على كلامهم ملاحظة ثمن العرض الذي وقع ثمنا ms05242
~~للسلعة ولا يكفي كونه ثمنا في التقويم بأي النقدين مع التساوي، وثانيا أن
~~الظاهر كون النقدين معا من النقد الغالب شرعا، فلا يقدح في جواز التقويم
~~بأحدهما في نحو ما نحن فيه اتفاق كثرة استعمال الأخر في بعض الأزمنة
~~والأمكنة، إذ لا إطلاق حتى ينصرف إلى الغالب، مع أن الظاهر كونهما غالبين
~~في زمن صدور النصوص، مضافا إلى موثق إسحاق بن عمار (1) على ما رواه الشيخ،
~~فالمتجه جواز التقويم بكل منهما على كل حال وأنه متى بلغ النصاب بأحدهما
~~زكاه، لاطلاق الموثق المزبور، وعموم ما دل على زكاة مال التجارة المقتصر في
~~الخارج منه على المتيقن، وهو الناقص عنهما، ودعوى توقف معرفة رأس المال على
~~التقويم بما وقع به الشراء واضحة الفساد، ضرورة عدم مدخلية ذلك فيه، فإنه
~~قد يعرف قيامها برأس المال وإن قومت بغير الثمن، وكذا دعوى أن السلعة محكوم
~~في المقام بكونها على حكم ما اشتريت به من دراهم أو دنانير فلا معنى
~~لتقويمها بغيره، إذ هو كتقويم الدراهم بدنانير وبالعكس مما هو معلوم
~~البطلان، لأنه لا دليل على هذا التنزيل، والاستحسان غير حجة عندنا، ودعوى
~~كونه جهة ترجيح للتقويم لا يصغى إليها في إثبات حكم شرعي ونفيه، ومن ذلك
~~كله ظهر لك أن الأولى إطلاق المصنف وغيره، خصوصا بعد أن كان الحكم ندبيا،
~~نعم لو كان مال التجارة دراهم أو دنانير اتجه اعتبار نصابهما، ولا يلحظ
~~قيمة كل منهما بالآخر، ضرورة كون
# PageV15P278
# كل منهما قيمة لباقي الأموال كما هو واضح، فإن المسألة أكثر المتأخرون من
~~الكلام فيها، وربما ظهر من بعضهم مفروغية الحال فيما ذكروه من التفصيل،
~~وأنت خبير بما فيه والله أعلم.
# المسألة (الثانية إذا ملك أحد النصب الزكاتية للتجارة مثل أربعين شاة أو
~~ثلاثين بقرة) أو عشرين دينارا أو نحو ذلك (سقطت زكاة التجارة) المستحبة
~~(ووجبت زكاة المال) الواجبة (و) ذلك لأنه (لا يجتمع الزكاتان) بلا خلاف كما
~~في الخلاف، بل في الدروس ومحكي التذكرة والمعتبر والمنتهى الاجماع عليه،
~~وفي المسالك ذكر جماعة أن ms05243 لا قائل بثبوتهما، والأصل فيه قول النبي (صلى
~~الله عليه وآله) (1): " لا ثنى في صدقة " وقول الصادق (عليه السلام) في حسن
~~زرارة (2): " لا يزكى المال من وجهين في عام واحد " (ويشكل ذلك على القول
~~بوجوب زكاة التجارة) لعدم الترجيح حينئذ كما ستعرف (و) على كل حال بذلك
~~يخرج عما تقتضيه القاعدة من عدم السقوط ويضعف ما (قيل): من أنه (تجتمع
~~الزكاتان هذه وجوبا وهذه استحبابا) مع أنا لم نعرف قائله كما اعترف به غير
~~واحد، واحتمال أن المراد من الخبرين ومعاقد الاجماعات خصوص الواجبتين واضح
~~الفساد بأدنى ملاحظة لناقلي الاجماع، وأنهم ممن يقولون بالندب، ولظاهر
~~النفي في الخبرين المحمول على نفي الحقيقة الشاملة للواجب والمندوب، فلا
~~فرق حينئذ بين الواجبتين والمندوبتين والمختلفتين، نعم لا دلالة في شئ مما
~~سمعت على تعيين الساقط في نحو المقام، لكنه مفروغ من كونها زكاة التجارة
~~عند الأصحاب بناء على الندب معللين له بأن الواجب مقدم على الندب، وفيه أن
~~ذلك عند التزاحم في الأداء بعد معلومية وجوب الواجب وندبية المندوب لا فيما
~~نحن فيه الذي مرجعه
# PageV15P279
# إلى معلومية عدم مشروعية أحدهما على وجه لا ينتقل منه إلى التخيير
~~المعلوم عدم تعقله في المقام، ضرورة أنه لا معنى له بين الواجب والندب،
~~ودعوى رجوع الحال إلى تعارض الأدلة من وجه فيرجع إلى الترجيح، ولا ريب في
~~كونه لدليل الواجب واضحة الفساد، ضرورة أن ذلك لا يصلح شاهدا لتعيين الساقط
~~منهما الذي استفدنا سقوطه من الخبرين المزبورين، وليس المقام أي مقام تعرف
~~الثابت منهما من تعارض الدليلين اللذين قد عرفت عدم تعارضهما، ولكن علمنا
~~بدليل خارجي ارتفاع أحدهما المعين في الواقع المبهم عندنا، فلا بد من دليل
~~معتبر يعينه، ولا يكفي الظن الناشئ من اعتبارات ونحوها كما هو واضح،
~~فالمتجه إن لم يثبت إجماع التوقف حينئذ في الحكم بسقوط أحدهما على التعيين،
~~كما أن المتجه الرجوع في العمل إلى أصل البراءة، لكن الاحتياط لا ينبغي
~~تركه، واحتمال وجوبه هنا لا يصغى إليه، لدوران الأمر بين الواجب ms05244 والندب.
# ومما ذكرنا يظهر لك الحال بناء على الوجوب أيضا، إذ لا فرق فيه عليه وإن
~~زاد هنا باحتمال التخيير، بل في المسالك أنه ربما قيل به، لتساويهما في
~~الوجوب، وامتناع الجمع بينهما، وعدم المرجح، وأنهما كالأمرين المتعذر عقلا
~~إرادتهما معا من الأمر لضيق الوقت أو غيره، وفيه أن التخيير هناك ينتقل
~~إليه الذهن من مجرد اللفظ بخلافه هنا، بل لعل ظاهر دليل عدم الجمع هنا عدم
~~التخيير كما هو ظاهر الأصحاب أيضا فتعين حينئذ كون الثابت أحدهما، ولا دليل
~~على التعيين كما سمعته في الندب، وترجيح المالية بالاتفاق على وجوبها
~~وتعلقها بالعين أو التجارة بأنها أحظ للفقراء مع قطع النظر عما فيه غير مجد
~~فيما نحن فيه إن لم يثبت إجماع، إذ مرجعه إلى ما لا يصلح الاعتماد عليه في
~~تعيين الساقط منهما، لعدم كون المقام من التعارض عند التأمل، كما أوضحناه
~~سابقا ولعله إلى ذلك كله أومأ المصنف بقوله: " ويشكل ذلك على القول بالوجوب
~~" لأن PageV15P280
# مراده على الظاهر - وبقرينة ما ذكره في المعتبر " أنه يشكل " - تعيين
~~الثابتة من الساقطة على تقدير الوجوب، لعدم صلاحية ما ذكروه لذلك، وقد عرفت
~~مثله على تقدير الندب، فتأمل.
# فالمتجه أيضا إن لم يثبت إجماع التوقف في الحكم وفي العمل على الاحتياط،
~~لمعلومية انقطاع أصالة البراءة بيقين الشغل، فيؤدي الزكاة غير ناو خصوص
~~أحدهما، مقتصرا على أقلهما قدرا لسلامة الأصل هنا في نفي الزائد، لعدم
~~ارتباط جزء منهما بالآخر، وكذا جواز بيع العين، لعدم معلومية تعلق الحق
~~فيها، لاحتمال كون الثابتة زكاة التجارة، ومحلها الذمة كما عرفت لا العين،
~~فتأمل.
# ثم لا يخفى عليك أن المراد من عدم الثنى بقرينة حسن ابن مسلم (1) عدم
~~ثبوت الزكاتين الماليتين، فلا يقدح اجتماع زكاة الفطرة مع المالية كما في
~~العبد المشترى للتجارة ولا الخمس مع الزكاة، ولا غير ذلك، إنما الكلام في
~~اعتبار اتحاد العام في ذلك، فلا يقدح اجتماعهما في المال مع اختلاف العام
~~وإن اشتركا في بعضه، وعدم اعتبار ذلك، وجهان بل قولان، أولهما ms05245 أقرب إلى
~~مدلول الحسن، كما أن ثانيهما أوفق بمدلول النبوي (2) كما أن اختصاص ذلك بما
~~يعتبر في زكاته الحول أو الأعم كما لو انتقلت إليه غلة للتجارة قبل تعلق
~~الزكاة فيها كذلك أيضا بالنسبة إلى النبوي والحسن، فتأمل، والله أعلم.
# المسألة (الثالثة لو عاوض أربعين سائمة) كانت عنده للتجارة بعض الحول
~~(بأربعين سائمة للتجارة سقط وجوب المالية والتجارة واستأنف الحول فيهما)
~~فإن مضى وشرائط كل منهما مجتمعة قدمت المالية بناء على ما سمعت، أو توقف في
~~الحكم ورجع في العمل إلى ما ذكرنا بناء على ما قدمنا، وإن اختلت الشرائط في
~~إحداهما ثبتت
# PageV15P281
# الأخرى، ولا يحكم بسقوط أحدهما على التعيين قبل مضي الحول، ولذلك قال:
~~استأنف الحول فيهما (وقيل) والقائل الشيخ: (بل تثبت زكاة المال مع تمام
~~الحول دون التجارة) من غير استئناف (لأن اختلاف العين) مع الاتفاق في الجنس
~~(لا يقدح في الوجوب) في المالية (مع تحقق كلي النصاب في الملك، والأول
~~أشبه) بأصول المذهب، وبالمستفاد من نصوص الباب (1) وهو كذلك بالنسبة إلى
~~المالية، لما عرفته سابقا من ظهور النص والفتوى في اعتبار بقاء شخص النصاب
~~تمام الحول، أما التجارة فعن ظاهر المفيد وابن بابويه اعتبار البقاء فيها
~~أيضا، وبه صرح في المعتبر لأنه مال ثبتت فيه الزكاة فيعتبر بقاؤه كغيره،
~~وبأنه مع التبدل تكون الثانية غير الأولى، فلا تجب فيها الزكاة، لأنه لا
~~زكاة في مال حتى يحول عليه الحول، ولظاهر ما حكي من الاجماع على اعتبار ما
~~يعتبر في المالية فيها، ولاطلاق ما دل على اعتبار البقاء، كقوله (عليه
~~السلام) (2):
# " كلما لم يحل عليه الحول عند ربه فلا زكاة فيه " الشامل للمالية
~~والتجارة، واختاره في المدارك وعن غيرها، واستدل عليه زيادة على ما عرفت
~~بأن مورد النصوص المتضمنة لثبوت هذه الزكاة السلعة طول الحول، كما يدل عليه
~~قوله (عليه السلام) في حسنة ابن مسلم (3) المتقدمة: " وإن كان حبسه بعد ما
~~يجد رأس ماله فعليه الزكاة " وفي رواية أبي الربيع (4) " إن كان أمسكه
~~يلتمس الفضل على رأس المال ms05246 فعليه الزكاة " وقريب منهما صحيحة إسماعيل بن
~~عبد الخالق (5) الواردة في الزيت.
# لكن قد يقوى خلاف ذلك وفاقا للعلامة ومن تأخر عنه، بل هو صريح المحكي
# PageV15P282
# عن المبسوط أيضا، بل في التذكرة الاجماع عليه، بل في محكي إيضاح الفخر لا
~~خلاف بين الكل في بناء حول التجارة على حول الأولى، وإنما النزاع في بناء
~~العينية، لظهور النصوص في عدم اعتبار ذلك كصحيح محمد (1) " كل مال عملت به
~~فعليك فيه الزكاة إذا حال عليه الحول " والضمير المجرور بعد وصف المال
~~بالعمل به لا يقتضي التشخيص ضرورة صدقه على المال المتقلب، وخبر شعيب (2) "
~~كل شئ جر عليك المال فزكه " وموثق سماعة (3) " سألته عن الرجل يكون معه
~~المال مضاربة هل عليه في ذلك المال زكاة إذا كان يتجر به؟ فقال: ينبغي له
~~أن يقول لأصحاب المال: زكوه، فإن قالوا:
# إنا نزكيه فليس عليه غير ذلك، وإن هم أمروه بأن يزكيه فليفعل، قلت: أرأيت
~~لو قالوا: إنا نزكيه والرجل يعلم أنهم لا يزكونه؟ قال: فإذا هم أقروا بأنهم
~~يزكونه فليس عليه غير ذلك، وإن هم قالوا: لا نزكيه فلا ينبغي له أن يقبل
~~ذلك المال ولا يعمل به حتى يزكوه ".
# بل قد يشهد له أيضا النصوص التي حملها الأصحاب على نفي الوجوب جمعا بينها
~~وبين ما دل على الوجوب يحمله على الندب، كقول الصادق (عليه السلام) في خبر
~~ابن بكير وعبيد وجماعة (4): " ليس في المال المضطرب به زكاة " وصحيح زرارة
~~(5) المشتمل على منازعة عثمان وأبي ذر وغيرهما مما تقدم ذكره في ذلك
~~المبحث، ضرورة ظهور الجميع في الكناية بالاضطراب والعمل به والاتجار به
~~والدوران ونحو ذلك عن مال التجارة، فمع فرض كون المراد منها نفي الوجوب
~~والمراد من الأمر في النصوص الأخر
# PageV15P283
# الندب ظهر حينئذ أن موضوع مال التجارة الثابت فيه الحكم أعم من الباقي
~~سنة، بل ربما ظهر بعد التأمل أن الغالب في مال التجارة التقلب والدوران، كل
~~ذلك مع أن الحكم ندبي، وليس في النصوص التي ذكرها سيد المدارك ظهور في
~~اشتراط ms05247 المكث سنة، بل أقصاها ثبوت الزكاة فيه كما اعترف هو به، فلا تعارض
~~ما دل على الاطلاق، ويمكن أن يكون السؤال فيها عن المال الماكث لتخيل سقوط
~~الزكاة عنه بالمكث باعتبار بناء مال التجارة على التقلب والتغير، لا أن
~~السؤال لمعلومية عدم الزكاة عن الذي لا يبقى ولا يتغير، وكذا ليس في النصوص
~~الدالة على اعتبار الحول بعد أن كان موضوعها المال الذي يعمل به كما سمعته
~~في صحيح محمد، وقال في صحيحه الآخر (1): " سألت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~عن الرجل توضع عنده الأموال يعمل بها فقال: إذا حال عليها الحول فليزكها ".
# ومن ذلك يعلم عدم منافاة غيرها من النصوص العامة لذلك، كقوله عليه السلام
~~(2):
# " كلما لم يحل عليه الحول عند ربه فلا زكاة فيه " ضرورة كون المراد منها
~~بيان اشتراط الحول في المال الذي جمع غير ذلك من شرائط الزكاة، فيكون حينئذ
~~كل حول في المال على حسب حاله، فمع فرض كون الموضوع في مال التجارة الأعم
~~من الماكث كان مندرجا فيها أيضا على حسب حاله، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# وقد ظهر من ذلك كله قوة ما اختاره العلامة ومن تأخر عنه، لكن مع ذلك كله
~~لا يكون القول المقابل له ساقطا عن درجة الاعتبار بحيث لا ينبغي صدوره من
~~مثل المصنف حتى يحتاج إلى تأويل عبارته هنا كما وقع من ثاني الشهيدين
~~والمحققين، فحمل أولهما الأربعين الأولى على أنها للقنية وحمل سقوط التجارة
~~على الارتفاع الأصلي، وهو
# PageV15P284
# انتفاؤها، قال: " وغايته أنه يكون مجازا، وهو أولى من اختلاف المعنى مع
~~الحقيقة " وهو كما ترى مع بعده أو فساده لا ضرورة تلجئ إليه، وقال ثانيهما
~~في توجيه العبارة بما لا ينافي الاجماع الذي حكاه الفاضل: " إن ما مضى من
~~الحول ينقطع بالنسبة إلى المالية والتجارة معا، أما المالية فلتبدل العين
~~في أثناء الحول، وأما التجارة فلأن حول المالية يبتدأ من حين دخول الثانية
~~في ملكه، فيمتنع اعتبار بعضه في حول التجارة، لأن الحول الواحد كما لا يمكن
~~اعتباره ms05248 للزكاتين فكذا بعضه " وفيه - مع أنه مخالف لظاهر قوله: " استأنف "
~~إلى آخره ومبني على أحد القولين في المراد من الثنى كما سمعته سابقا - أنه
~~قد يقال: بأن المتجه في الفرض ثبوت زكاة التجارة عند تمام الحول، وعدم
~~جريان النصاب في العينية إلا بعد تمام حول التجارة بناء على التنافي بين
~~الزكاتين، لسبق سبب زكاة التجارة على العينية، خصوصا بناء على الوجوب،
~~فتأمل جيدا فإنه بعد الإحاطة بما ذكرنا لم يبق لك أشكال في المقام، والله
~~المؤيد والمسدد.
# المسألة (الرابعة إذا ظهر في مال المضاربة الربح كانت زكاة الأصل) مع
~~اجتماع الشرائط (على رب المال) بلا خلاف ولا إشكال (لانفراده بملكه، و) أما
~~(زكاة الربح) بناء على أنه من توابع مال التجارة فتشمله الأدلة حينئذ، فهي
~~(بينهما) أي المالك والعامل بناء على أنه يملك الربح لا أجرة المثل، وأنه
~~بالظهور دون الانضاض ودون القسمة كما هو محرر في محله، بل في المسالك وعن
~~غيرها لا يكاد يتحقق مخالف في ملكه بالظهور، وحينئذ (تضم حصة المالك إلى
~~ماله) لكونهما مال شخص واحد (وتخرج منه الزكاة، لأن رأس ماله نصاب) كما هو
~~المفروض، فيزكى الربح حينئذ مع بلوغه النصاب الآخر وإن قلنا باختلاف الحول
~~في كل منهما، إذ اختلافه لا يقدح في الانضمام المذكور الحاصل من إطلاق أدلة
~~النصاب (ولا يستحب) أو لا يجب (في حصة الساعي الزكاة إلا أن تكون نصابا)
~~لمعلومية اشتراطه في زكاة مال التجارة كاشتراط PageV15P285
# الحول وغيره مما عرفت، واحتمال عدم الزكاة عليه - كما هو خيرة المحكي عن
~~ثاني المحققين بل ربما مال إليه فخر المحققين وسيد المدارك، لعدم الملك
~~حقيقة، وإلا لملك ربح الربح فيما لو كان رأس المال عشرة مثلا فربح عشرين ثم
~~ثلاثين مع أن الخمسين بينهما على حسب الشرط في ابتداء المضاربة من غير
~~ملاحظة لحصة ربحه من العشرين الأولى، بل ربما يؤيده ما في ذيل موثق سماعة
~~(1) المروي في الكافي قال: " سألته عن الرجل يربح في السنة خمسمائة وستمائة
~~وسبعمائة هي نفقته، وأصل المال ms05249 مضاربة، قال: ليس عليه في الربح زكاة " -
~~واضح الضعف، لما تعرفه في باب المضاربة من أنه لا إشكال في ملكه حقيقة
~~بالظهور، ولا ينافيه عدم ملكه ربح الربح لأمور تعرفها في محلها إن شاء الله
~~تعالى منها لزوم استحقاقه من الربح أكثر ما شرط له، ولا يثبت بالشرط ما
~~يخالف مقتضاه، والخبر (2) محمول على عدم حول الحول باعتبار إنفاقه منه، أو
~~عدم تأكد الندب بالنسبة إليه، لكون الفرض انحصار نفقته فيه كما تسمعه إن
~~شاء الله تعالى في جملة من النصوص (3) المذكورة في حكم ذي الحرفة، فلا
~~إشكال حينئذ من هذه الجهة، كما لا إشكال في ضعف تعليل العدم أيضا بعدم
~~إمكان التصرف فيه إلا بالقسمة، ضرورة عدم منع الشركة الزكاة كما في المال
~~المشترك البالغ نصيب كل منهما منه نصابا.
# (و) هذا كله واضح، إنما الكلام في أن (هل) للعامل أن (يخرج) الزكاة من
~~عين مال المضاربة (قبل أن) يستقر ملكه عليه بأن (ينض المال) ويتحول عينا
~~ويقسم مع المالك، أو يفسخ؟ (قيل) والقائل الشيخ في ظاهر المبسوط في أول
~~كلامه والتحرير والموجز وكشفه والعليين وغيرهم على ما حكي: (لا) يجوز
~~(لأنه) أي الربح (وقاية لرأس المال) فإذا أخرجه واتفق خسران رأس المال كان
~~النقص على المالك،
# PageV15P286
# فهو حينئذ كالمرهون عنده لذلك (وقيل) والقائل الشيخ في ظاهر الخلاف
~~والفاضلان في المعتبر والإرشاد: (نعم، لأن استحقاق الفقراء له أخرجه عن
~~كونه وقاية وهو أشبه) بأصول المذهب وقواعده بناء على تعلق زكاة التجارة
~~بالعين، إذ مقتضاه كونها كغيرها من أقسام الزكاة تدخل في ملك الفقراء بمجرد
~~تعلق الخطاب، فإذا خرجت عن ملك العامل بذلك بطلت صفة الوقاية فيها، ضرورة
~~كونها فيما هو للعامل ومن في حكمه كالوارث ونحوه من الربح لا في مال
~~الفقير، واستصحابها مع تغير الموضوع الذي عليه مدار الحكم غير متجه، ودعوى
~~منع الصفة المزبورة تعلق الزكاة مع أنها خلاف فرض موضوع المسألة يمكن
~~منعها، لاطلاق أدلة الزكاة أو عمومها، نعم قد يتوقف في تأديتها من خصوص مال ms05250
~~المضاربة من غير إذن المالك باعتبار كونه مشتركا، ولا يجوز التصرف فيه من
~~غير إذن الشريك، مع احتماله حينئذ باعتبار كون الزكاة حينئذ من المؤن التي
~~تلزم المال كأجرة الدلال والوزان وأرش جناية العبد وفطرته، لكن قد يدفعه
~~موثق سماعة (1) المشتمل على أمره أهل المال بالتزكية، واجتنابه إن لم
~~يفعلوا، بل يدفعه أيضا وضوح الفرق بين المقامين، لا يقال: إن ظاهر فرض
~~موضوع المسألة في كلام الأصحاب الاخراج من نفس المال لأنا نقول مع أنه خلاف
~~صريح البعض واضح البطلان ضرورة كون الشركة من الموانع، ولعل مراد بعض
~~الأصحاب بتعجيل الاخراج بغير إذن الشريك الدفع من مال آخر غير مال
~~المضاربة، فينتقل إليه حينئذ مقدار ما أداه من الربح بحيث ليس للمالك منعه
~~منه وإن خسر المال، لأنه بالتأدية ملك مال الفقراء.
# هذا كله بناء على كون الزكاة في العين، أما على الذمة فالمتجه بقاء صفة
~~الوقاية مع التأدية من مال آخر غير المضاربة، لعدم خروج العين عن الملك
~~بالخطاب، بل لو أداها من المال نفسه بإذن المالك اتجه ضمانه مقدار ما أداه
~~لو خسر المال بعد ذلك،
# PageV15P287
# لأنه هو الذي أتلف ما به الوقاية، لما عرفت من عدم اقتضاء خطاب الزكاة
~~بناء على الذمة رفعها، لعدم المنافاة بينهما، وليس ذا من تعقب الإذن
~~الشرعية الضمان، بل لاقدامه عليه، لامكان تخلصه منه بفسخ المضاربة حال تعلق
~~الزكاة تحصيلا لاستقرار ملكه بل قد يظهر من الفاضل في القواعد أنه لا
~~منافاة بين الوقاية واستحقاق الفقراء على كل حال، قال بعد نقل القولين: "
~~والأقرب عدم المنافاة بين الاستحقاق والوقاية، فيضمن العامل الزكاة لو تم
~~بها المال " لكن رده في الدروس بأنه قول محدث، مع أن فيه تغريرا بمال
~~المالك إذا أعسر العامل، وأجيب عنه بأن إمكان الاعسار أو ثبوته بالقوة لا
~~يزيل حق الاخراج الثابت بالفعل، وكان المجيب أخذ ذلك من فخر المحققين فإنه
~~قال في المحكي من شرحه: " والتحقيق أن النزاع في تعجيل الاخراج بغير إذن
~~المالك بعد تسليم ثبوت الزكاة ms05251 ليس بموجه، لأن إمكان ضرر المالك بامكان
~~الخسران وإعساره لا يعارض استحقاق الفقراء بالفعل، لأن إمكان أحد
~~المتنافيين لو نفى ثبوت الآخر فعلا لما تحقق شئ من الممكنات، ولأن الزكاة
~~حق لله والآدمي، فكيف يمنع مع وجود سببه بامكان حق الآدمي، بل لو قيل: إن
~~حصة العامل قبل أن ينض المال لا زكاة فيها لعدم تمام الملك وإلا لملك ربحه
~~كان قويا " وفي المدارك " إن قوته ظاهرة ".
# قلت: قد عرفت ما فيه سابقا، بل كلامه الأول غير منقح، لعدم معلومية كونه
~~مبنيا على كون الزكاة في العين أو الذمة، وعدم معلومية غرامة العامل بعد
~~ذلك لو احتاج المال، كعدم معلومية الخروج من نفس مال المضاربة أو غيرها، بل
~~كلام الفاضل في القواعد غير منقح أيضا، ولذا قال في جامع المقاصد: " إنه
~~مشكل، لأن الاستحقاق إذا أخرجه عن الوقاية كان ذلك فرع التنافي، وثبوت
~~التالف في ذمة العامل لا يخرجه عن المنافاة بينهما، وإلا لاجتمعا في المال،
~~إذ كل متنافيين لا يمتنع فيهما الوجود PageV15P288
# في محلين، وعلى تقدير المنافاة الذي هو مقابل الأقرب يحتمل سقوط الزكاة،
~~ويحتمل ثبوت الضمان في ذمة العامل، فلا يستقيم ما ذكره، وكأنه حاول الجمع
~~بين ثبوت الزكاة وعدم سقوط حق المالك من استحقاق عوض ما تلف، فلم تساعده
~~العبارة لمجيئها متضمنة منشأ آخر، والمتجه عدم الوجوب، لأن الملك غير
~~حقيقي، وإلا لملك ربح الربح، ولعدم إمكان التصرف فيه قبل " انتهى. لكن قد
~~عرفت ما فيه، بل تعرف مما قدمنا مما في كثير من كلمات الأصحاب، فلاحظ وتأمل
~~حتى ما في البيان قال في المسألة: وفي استبداد العامل وجهان، لتنجيز
~~التكليف عليه، فلا يعلق على غيره، وحينئذ لو خسر المال ففي ضمانه ما أخرجه
~~للمالك نظر، من حيث أنه كالمؤن أو كأخذ طائفة من المال وكذا إذا أخرج
~~المالك، والثاني أقرب، والأول ظاهر كلام الشيخ، لأن المساكين يملكون من ذلك
~~المال جزءا، فإذا ملكوه خرج عن الوقاية لخسران يعرض، وهو حسن على القول
~~بوجوبها، قلت: بل وعلى ms05252 تقدير الندب بناء على أنها في العين كما اعترف به في
~~المدارك في الجملة، والله أعلم.
# المسألة (الخامسة الدين) المطالب به فضلا عن غيره (لا يمنع من زكاة) مال
~~(التجارة ولو لم يكن للمالك وفاء إلا منه) بلا خلاف أجده فيه، بل عن
~~التذكرة وظاهر الخلاف الاجماع عليه. ولعله كذلك بناء على الوجوب وكونها في
~~العين، بل والذمة لعدم المنافاة بين الخطابين، بل الظاهر تقديمها في
~~الأداء، لكونها أهم منه باعتبار اجتماع حق الله وحق آدمي مع تعلق في العين
~~أيضا، بل بناء على الندب وتعلقها بالعين لا يمنع تعلق خطابها حتى لو طالب
~~صاحب الدين، ولعله على ذلك يحمل ما عن التذكرة من أنه يمكن أن يقال لا
~~يتأكد إخراج زكاة مال التجارة للمديون مع المضايقة، لأنه نفل يضر بالفرض،
~~نعم بناء على كونها في الذمة وذو الدين مطالب بدينه ولا مال له سوى المال
~~المخصوص كانت المسألة من جزئيات مسألة الضد، فتأمل جيدا. PageV15P289
# (وكذا القول في) عدم منع الدين (زكاة المال) غير التجارة (لأنها) إن قلنا
~~بكونها (تتعلق بالعين) فلا إشكال، وإن قلنا بكونها في الذمة لم يكن تناف
~~بين خطاب الدين وخطابها كما عرفت، قال في محكي المنتهى: " الدين لا يمنع
~~الزكاة سواء كان للمالك مال سوى النصاب أو لم يكن، وسواء استوعب الدين
~~النصاب أو لم يستوعبه وسواء كانت أموال الزكاة ظاهرة كالنعم والحرث أو
~~باطنة كالذهب والفضة، وعليه علماؤنا أجمع " بل يمكن تحصيل الاجماع عليه،
~~خصوصا مع ملاحظة كلام الأصحاب في مقامات متعددة كزكاة مال القرض ومحاصة
~~الدين لها، وعدمه لو مات المالك، وغير ذلك، ويدل عليه مضافا إلى ذلك وإلى
~~ما دل على كون زكاة القرض على المستقرض من النصوص (1) صحيح زرارة عن أبي
~~جعفر (عليه السلام) وخبر ضريس عن أبي عبد الله (عليه السلام) (2) أنهما
~~قالا: " أيما رجل كان له مال موضوع حتى يحول عليه الحول فإنه يزكيه، وإن
~~كان عليه من الدين مثله أو أكثر منه فليزك ما في يده " لكن ومع ms05253 ذلك كله قال
~~في المدارك: إنه يفهم التوقف في هذا الحكم من الشهيد في البيان، قال:
~~والدين لا يمنع زكاة التجارة كما مر في العينية وإن لم يمكن الوفاء من
~~غيره، لأنها وإن تعلقت بالقيمة فالأعيان مرادة، وكذا لا يمنع من زكاة
~~الفطرة إذا كان مالكا مؤونة السنة ولا من الخمس إلا خمس الأرباح، نعم يمكن
~~أن يقال لا يتأكد إخراج الزكاة التجارة للمديون، لأنه نفل يضر بالفرض، وفي
~~الجعفريات عن أمير المؤمنين عليه السلام (3) " من كان له مال وعليه مال
~~فليحسب ماله وما عليه، فإن كان له فضل مائتي درهم فليعط خمسة " وهذا نص في
~~منع الدين الزكاة، والشيخ في الخلاف ما تمسك على عدم
# PageV15P290
# منع الدين إلا باطلاق الأخبار الموجبة للزكاة، وفيه أنه يمكن كون التوقف
~~في خصوص التأكد في زكاة التجارة لا في أصل الحكم، وعلى تقديره فلا ريب في
~~ضعفه، ضرورة قصور الخبر المزبور عن مقابلة ما عرفت من وجوه كما لا يخفى على
~~من له أدنى نظر، والله أعلم.
# (ثم يلحق بهذا الفصل مسألتان):
# (الأولى) لا خلاف أجده في أن (العقار المتخذ للنماء) الذي هو لغة الأرض
~~والمراد به هنا على ما صرح به الأصحاب كما في المدارك ما يعم البساتين
~~والخانات والحمامات (يستحب الزكاة في حاصله) وإن كان لم يذكره في الجمل
~~والوسيلة والغنية والإشارة والسرائر، نعم قد اعترف في المدارك وغيرها بعدم
~~الوقوف له على دليل، قلت: قد يقوى في الذهن أنه من مال التجارة بمعنى
~~التكسب عرفا، إذ هي فيه أعم من التكسب بنقل العين واستنمائها، فإن
~~الاسترباح له طريقان عرفا، أحدهما بنقل الأعيان والثاني باستنمائها مع
~~بقائها، ولذا تعلق فيه الخمس كغيره من أفراد الاسترباح، ومن ذلك يتجه
~~اعتبار الشرائط السابقة فيه، بل أجاد الأستاذ الأكبر في المصابيح بقوله:
# " إن عدم تعرضهم لذكر قدر هذه الزكاة ووقت الاخراج وكيفيته أصلا قرينة
~~على كونها كزكاة التجارة، وكون القدر أي قدر يكون وأن الوقت دائما في جميع
~~أوقات السنة لعله مقطوع بفساده " ولا ms05254 ينافي ذلك تعرض جماعة كالفاضل والشهيد
~~وأبي العباس والصيمري والمحقق الثاني وغيرهم لخصوص كون المخرج هنا ربع
~~العشر كزكاة التجارة فإن المراد عدم التعرض لذلك في جملة من كتب الأصحاب
~~كالكتاب وغيره، ومن هنا يعلم أن دعوى كون الأكثر على عدم اشتراط النصاب
~~والحول في غير محلها، ضرورة معلومية أن منشأها عدم التعرض، ولعله لما ذكرنا
~~من الايكال على ما تقدم في زكاة التجارة التي هذا قسم منها، وأفرد بالذكر
~~باعتبار كونه قسما آخر من استنماء المال، PageV15P291
# مضافا إلى عموم دليليهما، بل منه يعلم ما في التعريف السابق بناء على عدم
~~شموله لذلك، اللهم إلا أن يكون المراد منه تعريف القسم الخاص ولو بقرينة
~~ذكر ذلك مستقلا، بل لعل ما يحكى من تصريح الفاضل وابن فهد والصيمري والكركي
~~وثاني الشهيدين بعدم اعتبار النصاب والحول هنا منشأه ذلك أيضا، وحينئذ يكون
~~فيه ما عرفت، ولذا قال في البيان: " الظاهر أنه يشترط فيه الحول والنصاب
~~عملا بالعموم " وفي المدارك ومحكي الذخيرة أنه لا بأس به اقتصارا فيما خالف
~~الأصل على موضع الوفاق إن تم.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو بلغ) الحاصل الزكوي (نصابا وحال عليه الحول وجبت
~~الزكاة) بلا خلاف ولا إشكال، نعم ذكر غير واحد من الأصحاب أنه على القول
~~بعدم اعتبار النصاب والحول أخرج الزكاة المستحبة ابتداء ثم أخرج الواجبة
~~بعد اجتماع شرائط الوجوب، وإن قلنا باعتبارهما وكان الحاصل نصابا زكويا ثبت
~~الوجوب وسقط الاستحباب، وهو حاصل ما في البيان، فإنه بعد أن استظهر
~~اعتبارهما واحتمل العدم قال: فعلى هذا أي احتمال العدم لو حال الحول على
~~نصاب منه وجبت، ولا يمنعها الاخراج الأول، وحينئذ لو آجره بالنقد لم يتحقق
~~الاستحباب على قولنا أي اشتراط الحول والنصاب، ولو آجره بالعرض وكان غير
~~زكوي تحقق، وهذا كله مؤيد لما سمعته من أحد الاحتمالين في معنى " لا يزكى
~~المال في عام واحد من وجهين " والله أعلم.
# (ولا تستحب) الزكاة (في المساكن ولا في الثياب والآلات والأمتعة المتخذة
~~للقنية) للأصل بلا خلاف أجده، ms05255 بل في التذكرة " لا تستحب الزكاة في غير ذلك
~~من الأثاث والأمتعة والأقمشة المتخذة للقنية باجماع العلماء " والله أعلم.
# المسألة (الثانية الخيل إذا كانت إناثا سائمة وحال عليها الحول ففي
~~العتاق) جمع عتيق، وهو الذي أبواه عربيان كريمان (عن كل فرس) منها في كل
~~عام (ديناران وفي البرازين) جمع برزون بكسر الباء (عن كل فرس دينار
~~استحبابا) بلا خلاف PageV15P292
# أجده فيه، بل في التذكرة " قد أجمع علماؤنا على استحباب الزكاة في الخيل
~~بشروط ثلاثة: السوم والأنوثة " ونحوه عن كشف الحق، وفي محكي المنتهى أن
~~تمامية الملك والحول والسوم شرط عند الجميع، وقال: إنها مجمع عليها عند
~~القائل بالزكاة فيها وجوبا أو استحبابا، وأما الأنوثة فبإجماع أصحابنا،
~~والأصل فيه حسن زرارة ومحمد بن مسلم (1) قالا: " وضع أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) على الخيل العتاق الراعية في كل فرس في كل عام دينارين، وجعل على
~~البرازين دينارا " ويدل على اعتبار السوم - مضافا إلى قوله عليه السلام: "
~~الراعية " وإلى الاجماع بقسميه، وإلى عموم ما دل عليه في سائر الحيوان -
~~صحيح زرارة (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " هل على الفرس أو البعير
~~يكون للرجل يركبهما شئ؟ فقال: لا، ليس على ما يعلف شئ، إنما الصدقة على
~~السائمة المرسلة في مرجها عامها الذي يقتنيها فيه الرجل، فأما ما سوى ذلك
~~فليس فيه شئ " وهو وإن لم يكن فيه ظهور باعتبار الأنوثة، بل الفرس للأعم
~~منها ومن الذكر لغة إلا أنه قد صرح به في صحيح زرارة (3) قال: " قلت لأبي
~~عبد الله (عليه السلام):
# هل في البغال شئ؟ فقال: لا، فقلت: كيف صار على الخيل ولم يصر على البغال؟
# فقال: لأن البغال لا تلقح والخيل الإناث ينتجن، وليس على الخيل الذكورة
~~شئ، قال: قلت: فما في الحمير؟ قال: ليس فيها شئ " الحديث. ولعلهم فهموا
~~الندب من ظاهر قوله (عليه السلام): " وضع " إلى آخره مضافا إلى محكي
~~الاجماع في الخلاف على الندب، وفي محكي كشف الحق ذهبت الإمامية إلى أنه لا
~~تجب الزكاة في الخيل، وخالف أبو ms05256 حنيفة، وعن الغنية الاجماع أيضا على
~~استحبابها في الإناث منها، وعلى سقوط اعتبار النصاب، وكيف كان فلا إشكال من
~~هذه الجهة، خصوصا بعد العمومات
# PageV15P293
# الواردة في جملة من النصوص (1) في أنه لا شئ فيما عدا الأصناف الثلاثة.
# ثم إن ظاهر ما سمعته من محكي الاجماع ثبوت الاستحباب بمجرد اجتماع الشروط
~~الثلاثة، لكن في المسالك وأكثر كتب المحقق الثاني اعتبار عدم العمل وأن
~~يكمل للمالك فرس كاملة ولو بالشركة كنصف اثنين، وفي البيان " في اشتراط
~~الانفراد ومنع استعمالها عندي نظر، وخصوصا الانفراد، فلو ملك اثنان فرسا
~~فلا زكاة " قلت:
# قد استقرب ذلك في الدروس فقال: " والأقرب أنه لا زكاة في المشترك حتى
~~يكون لكل واحد فرس، وفي اشتراط كونها غير عاملة أقربه نعم، لرواية زرارة
~~(2) " قلت:
# خبر زرارة عن أحدهما (عليهما السلام) - " ليس في شئ من الحيوان زكاة غير
~~هذه الأصناف الثلاثة: الإبل والبقر والغنم، وكل شئ من هذه الأصناف من
~~الدواجن والعوامل فليس فيها شئ " إلى آخره - لا دلالة فيه على ذلك، ضرورة
~~كون المراد من النفي فيه للوجوب، وأما صحيح الفضلاء (3) عن أبي جعفر وأبي
~~عبد الله (عليهما السلام) قالا: " ليس على العوامل من الإبل والبقر شئ،
~~إنما الصدقة على السائمة الراعية " إلى آخره فالظاهر أنه كذلك أيضا فتأمل،
~~بل قد يناقش في اعتبار الانفراد أيضا باطلاق الخبر المزبور الظاهر في الأعم
~~من ذلك، بل وفي عدم اعتبار البلوغ والعقل أيضا وغيرهما مما لا دليل له بحيث
~~يصلح لتخصيص ما هنا ولو للتعارض من وجه، والترجيح للمقام بظاهر الفتاوى
~~وبالتسامح في الندب وغير ذلك، والظاهر كون الزكاة هنا في الذمة، لما سمعته
~~سابقا من منافاة قواعد الملك للاستحباب، وبذلك كله ظهر لك تمام القول في
~~الواجب من الزكاة ومندوبها.
# PageV15P294
# نعم قد يقال باستحباب الزكاة في الرقيق في كل سنة بصاع، فإنه وإن قال
~~الصادق (عليه السلام) في موثق سماعة (1): " ليس على الرقيق زكاة إلا رقيق
~~يبتغى به التجارة، فإنه من المال الذي يزكى " وظاهره بقرينة الاستثناء نفي
~~الندب، لكن ms05257 يمكن إرادة التأكيد منه لصحيح زرارة ومحمد (2) سألا أبا جعفر
~~وأبا عبد الله (عليهما السلام) " عما في الرقيق؟ فقالا: ليس في الرأس أكثر
~~من صاع تمر إذا حال عليه الحول، وليس في ثمنه شئ حتى يحول عليه الحول "
~~جمعا بينهما، اللهم إلا أن يحمل الصحيح على زكاة الفطرة على أن يكون المراد
~~من حول الحول ليلة الفطر، لكنه كما ترى، مع أنه لا داعي إليه، خصوصا بعد
~~التسامح في الندب.
# وقد يقال أيضا باستحباب الزكاة في عوامل الإبل ومعلوفها لخبر إسحاق (3) "
~~سألت أبا إبراهيم (عليه السلام) عن الإبل العوامل عليها زكاة فقال: نعم
~~عليها زكاة " وخبره الآخر (4) " سألته عن الإبل تكون للجمال أو تكون في بعض
~~الأمصار أيجري عليها الزكاة كما تجري على السائمة في البرية فقال: نعم "
~~ولا داعي إلى حمل الزكاة في الأول على الإعارة وحمل العاجز والضعيف، هذا،
~~وقد تقدم لك سابقا الاستحباب أيضا في زكاة المال الغائب، وفيما يفر به من
~~الزكاة قبل الحول، كما أنه تقدم لك في الحلي أن زكاته الإعارة، والله
~~العالم.
# (النظر الثالث) مما يتعلق بزكاة المال (فيمن تصرف إليه ووقت التسليم
~~والنية، القول) الأول (فيمن تصرف إليه ويحصره أقسام):
# PageV15P295
# (الأول أصناف المستحقين للزكاة) ثمانية بالنص والاجماع في محكي المنتهى
~~تارة ولا خلاف فيه بين المسلمين أخرى وباجماع العلماء في التذكرة، بل لعل
~~الاجماع ظاهر الغنية أيضا أو صريحها، بل يمكن تحصيله لاتفاق ما وصل إلينا
~~من كتب الأصحاب على الثمانية عدا المصنف في خصوص هذا الكتاب، فجعلهم (سبعة)
~~بعد (الفقراء والمساكين وهم الذين تقصر أموالهم في مؤونة سنتهم، وقيل: من
~~يقصر ماله عن أحد النصب الزكاتية) صنفا واحدا، بل لم يحك عن أحد من العامة
~~ذلك أيضا عدا ما عن مجمع البيان من حكايته عن الجبائي وصاحبي أبي حنيفة،
~~ولعله لا ينافي ذلك ما حكاه في المدارك عن المصنف وجماعة من القول
~~بالترادف، إذ عليه يمكن القول في خصوص الزكاة بكون المراد التغاير الذي به
~~صارت الأصناف ثمانية حتى سمعت الاجماع ms05258 على ذلك، مضافا إلى النصوص كمرسل
~~حماد بن عيسى (1) عن العبد الصالح (عليه السلام) المروي في باب الخمس
~~وكيفية قسمته، ومرسله الآخر (2) عنه (عليه السلام) أيضا الوارد في كيفية
~~قسمة ما يخرج من الأرض المفتوحة عنوة، وخير عبد الكريم بن عتبة الهاشمي (3)
~~عن أبي عبد الله عليه السلام المشتمل على احتجاجه (عليه السلام) مع عمر بن
~~عبيد، والمروي (4) عن المحكي عن تفسير علي بن إبراهيم عن العالم (عليه
~~السلام) وصحيح محمد بن مسلم (5) وصحيح أبي بصير أو حسنه (6) اللذين تسمعهما
~~عن قريب إن شاء الله تعالى وغير ذلك وتظهر الثمرة في وجوب البسط واستحبابه
~~وفي نذره وغير ذلك، وقد ظهر من ذلك
# PageV15P296
# أنه لا إشكال هنا، وما حكاه المصنف بقوله: (ثم ومن الناس من جعل اللفظين
~~بمعنى واحد) وظاهره في المقام بقرينة قوله: (ومنهم من فرق بينهما في الآية)
~~(1) لم نتحققه ولا حكاه غيره عن غيره (و) من هنا كان الثاني لا (الأول
~~أشبه) لما عرفت.
# نعم ما يظهر من المصنف - من الاتفاق على كونهما بمعنى في غير الآية أي في
~~غير صورة الاجتماع، وخصها لعدم اجتماعهما في الكتاب بغيرها - قد يشهد له ما
~~في محكي المنتهى من أنه لا تمييز بينهما مع الانفراد، بل العرب قد استعملت
~~كل واحد من اللفظين في معنى الآخر، أما مع الجمع بينهما فلا بد من المايز،
~~وقد اختلف العلماء في أيهما أسوأ حالا من الآخر، وعن نهاية الإحكام التصريح
~~بعدم الخلاف في إطلاق اسم كل منهما على الآخر حال الانفراد، وفي محكي
~~المبسوط " لا خلاف في أنه إن أوصي للفقراء منفردين أو للمساكين كذلك جاز
~~صرف الوصية إلى الصنفين جميعا " ولعل ظاهر السرائر ذلك أيضا، وفي المسالك "
~~واعلم أن الفقراء والمساكين متى ذكر أحدهما دخل فيه الآخر بغير خلاف، نص
~~على ذلك جماعة منهم الشيخ والعلامة كما في آية الكفارة (2) المخصوصة
~~بالمسكين، فيدخل فيه الفقير، وإنما الخلاف فيما لو جمعا كما في آية الزكاة
~~لا غير والأصح أنهما متغايران لنص أهل اللغة، وصحيحة ms05259 أبي بصير (3) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام " الفقير الذي لا يسأل الناس، والمسكين أجهد منه "
~~ولا ثمرة مهمة في تحقيق ذلك، للاتفاق على استحقاقهما من الزكاة حيث ذكر، أو
~~د خول أحدهما تحت الآخر حيث يذكر أحدهما، وإنما تظهر الفائدة نادرا فيما لو
~~نذر أو وقف أو أوصي لأسوئهما حالا فإن الآخر لا يدخل فيه بخلاف العكس " وفي
~~الحدائق ومحكي إيضاح النافع نفي الخلاف
# PageV15P297
# عن ذلك أيضا، بل في الروضة ومحكي الميسية الاجماع على ذلك، قال في الأول:
~~" واختلف في أن أيهما أسوأ حالا مع اشتراكهما فيما ذكر، ولا ثمرة مهمة في
~~تحقيق ذلك للاجماع على إرادة كل منهما من الآخر حيث يفرد، وعلى استحقاقهما
~~من الزكاة، ولم يقعا مجتمعين إلا فيها، وإنما تظهر الفائدة في أمور نادرة،
~~والمروي في صحيحة أبي بصير أن المسكين أسوأ حالا، وهو موافق لنص أهل اللغة
~~" قلت: هو المحكي عن ابن السكيت وابن دريد وابن قتيبة وأبي زيد وأبي عبيدة
~~ويونس والفراء وتغلب وأبي إسحاق ويعقوب والأصمعي في أحد النقلين، قال يونس:
~~" قلت لأعرابي:
# أفقير أنت؟ قال: لا والله ولكن مسكين ".
# لكن ومع ذلك كله قال في القواعد في الاطعام في الكفارات: " وهل يجزي
~~الفقراء؟ إشكال إلا إن قلنا بأنهم أسوأ حالا " وفي الوصايا " ولو أوصي
~~للفقراء دخل فيهم المساكين وبالعكس على إشكال " بل عن وصايا الإيضاح وجامع
~~المقاصد عدم الدخول، وفي وصية الدروس " لو أطلق أحد اللفظ ين ففي دخول
~~الآخر خلاف قد سبق " وفي البيان " وقال الشيخ والراوندي والفاضل: يدخل كل
~~منهما في إطلاق لفظ الآخر فإن أرادوا به حقيقة ففيه منع، ويوافقون على
~~أنهما إذا اجتمعا كما في الآية يحتاج إلى فصل مميز بينهما " وفي المدارك "
~~أن المتجه بعد ثبوت التغاير عدم دخول أحدهما في إطلاق لفظ الآخر إلا بقرينة
~~" وفي الجميع أنه اجتهاد في مقابلة ما سمعت، فلا ينبغي الالتفات إليه، وكأن
~~الذي دعاهم إلى ذلك صعوبة جريان ذلك على الضوابط، ضرورة عدم الملاحظة في
~~الوضع حال الاجتماع وحال ms05260 الانفراد، كضرورة عدم الدليل الخارجي على اندراج
~~كل منهما في الآخر مع الانفراد دون الاجتماع.
# والتحقيق بعد إعطاء التأمل حقه أنه لا ريب في صدق الفقير على المسكين ولو
~~الفرد الأدنى منه عرفا، والأصل عدم النقل والتغير، وأما المسكين فهو مأخوذ
~~من PageV15P298
# المسكنة بمعنى الذلة، فحيث يستعمل في غير الغني يراد منه تمام مصداق
~~الفقير، كما يومي إلى ذلك إطلاقه في الخمس والكفارة وغيرهما، فإن من لاحظ
~~أخبار الخمس مع التأمل الصادق علم إرادة الفقير من المسكين على وجه لا يخص
~~الخمس، بل إنما هو من حيث ذل الفقر، وكفى به ذلا، فهو متحد المصداق حينئذ
~~مع الفقير حال استعماله في هذا المعنى، وقد يستعمل في معنى آخر للذل من جهة
~~أخرى تجامع الغنى والثروة، لكن لا مدخلية له في مقامنا، وقد ظهر من ذلك وجه
~~اندراج كل منهما في الآخر حال الانفراد، وأنه ليس للترادف المصطلح، بل
~~للاتحاد في المصداق وإن تغاير بالمفهوم، أما مع الاجتماع فوجود لفظ الفقير
~~قرينة صارفة عن عدم إرادة مصداقه من لفظ المسكين لأصالة التأسيس بالنسبة
~~إلى التأكيد، ولما عرفته حينئذ من نص الأكثر على التغاير، والأصل بقاء لفظ
~~الفقير على حقيقته، فليس حينئذ بعد كون المراد من المسكين ذا الذلة من حيث
~~عدم الغنى إلا أن يراد من المسكين ذلة خاصة تنطبق على بعض أفراد الفقير،
~~وهي إظهار شدة الحاجة بالسؤال ونحوه، كما أو ماء إليه العالم (عليه السلام)
~~فيما أرسله عنه في المحكي من تفسير علي بن إبراهيم (1) فقال: " الفقراء هم
~~الذين لا يسألون لقول الله تعالى - في سورة البقرة (2) - " للفقراء الذين
~~أحصروا في سبيل " إلى آخره، والمساكين هم أهل الديانات قد دخل فيهم النساء
~~والصبيان " مراده (عليه السلام) بالديانات المذلات، فإن الدين الذل،
~~والصادق (عليه السلام) في خبر أبي بصير أو حسنه (3) قال: " قلت له: قول
~~الله تعالى (4): " إنما الصدقات للفقراء والمساكين "
# PageV15P299
# فقال: الفقير الذي لا يسأل الناس، والمسكين أجهد منه، والبائس أجهدهم "
~~الحديث وفي صحيح محمد بن مسلم (1) عن أحدهما ms05261 (عليهما السلام) أنه سأله " عن
~~الفقير والمسكين فقال: الفقير الذي لا يسأل، والمسكين الذي هو أجهد منه
~~الذي يسأل " والظاهر أن مراده ما عرفت من ظهور أثر الذل عليه بالسؤال
~~ونحوه، كما أن مراده نحو ما سمعته في خبر أبي بصير وسابقه من كون ذلك حال
~~الاجتماع كما في آية الزكاة لا مطلقا، وقال ابن عرفة على ما حكي عنه:
~~أخبرني أحمد بن يحيى عن محمد بن سلام أنه قال ليونس:
# " أفرق لي بين المسكين والفقير فقال: الفقير الذي يجد القوت، والمسكين
~~الذي لا شئ له " ويؤيد ذلك كله ما عن الغنية من الاجماع على أن الفقراء لهم
~~شئ، والمساكين لا شئ لهم، وقد نص على ذلك الأكثر من أهل اللغة.
# قلت: قد عرفت فيما تقدم المحكي عنه من أهل اللغة، بل قد عرفت نسبته في
~~المسالك ومحكي التنقيح إلى الأكثر من غير تقييد، بل قد سمعت نسبته إلى أهل
~~اللغة، وفي محكي التحرير نسبة كون المسكين أسوأ حالا لأهل البيت (عليهم
~~السلام) ونص أهل اللغة أيضا، وعلى كل حال فلا ريب في كونه المعروف بين أهل
~~اللغة والفقه، بل قد يشهد له النبوي (2) الآتي " ليس المسكين الذي ترده
~~اللقمة واللقمتان " إلى آخره، ضرورة كون المراد منه نفي المعنى المعروف
~~للمسكين وإثباته لغيره على نوع من التجوز نحو قول الشاعر:
# ليس من مات و استراح بميت * * إنما الميت ميت الأحياء وكيف كان فلا ريب
~~في أن الأقوى كون المسكين أسوأ حالا من الفقير مع الاجتماع، خلافا للشيخ في
~~أحد قوليه وابني حمزة وإدريس، فقالوا: إن الفقير أسوأ
# PageV15P300
# حالا من المسكين، وربما نقل عن القاضي والطبرسي، وهو مع مخالفته لما سمعت
~~وللعرف لم نعرف له شاهد معتدا به، ومن الغريب ما في السرائر من الاستدلال
~~عليه - بعد تفسير الفقير بالذي لا شئ معه، والمسكين بالذي له بلغة من العيش
~~لا تكفيه طول سنته - بقوله تعالى (1): " أما السفينة فكانت لمساكين يعملون
~~في البحر " فسماهم مساكين ولهم سفينة بحرية، وقوله تعالى (2): " إنما
~~الصدقات ms05262 للفقراء " باعتبار أن القرآن قد نزل على لسان العرب، وكيفية خطابهم
~~وعادتهم البدأة بالأهم فالأهم، فيعلم أن الفقير أهم، وما ذاك إلا لأنه أسوأ
~~حالا، قال: ولا يلتفت إلى قول الشاعر:
# أما الفقير الذي كانت حلوبته * * وفق العيال فلم يترك له سبد يقال: لا
~~سبد له ولا لبد أي لا قليل ولا كثير، لأنه لا يجوز العدول عن الآيتين من
~~القرآن إلى بيت شعر، على أنه لا دلالة فيه على موضع الخلاف، لأن كل واحد من
~~الفقير والمسكين إذا ذكر على الانفراد دخل الآخر فيه، وإما يمتاز أحدهما عن
~~الآخر ويحتاج إلى الفرق إذا اجتمعا في اللفظ كما في الآية، وغيره بأنه مشتق
~~من فقار الظهر، فكأن الحاجة كسرت فقار ظهره، وبأنه (صلى الله عليه وآله)
~~تعوذ عن الفقر، وقال:
# " اللهم أحيني مسكينا وأمتني مسكينا واحشرني في زمرة المساكين " (3).
# وفيه - مع أن الآية الأولى مستعمل فيها لفظ المساكين خاصة، وقد اعترف أنه
~~غير محل النزاع - أولا يمكن أن يكون الاطلاق عليهم لاشتراكهم بها على وجه
~~لا يكون لكل واحد منهم إلا الشئ اليسير، وثانيا يجوز أن يكون سماهم مساكين
~~على وجه الرحمة كما في الأخبار مسكين ابن آدم، مساكين أهل النار، كقول
~~الشاعر:
# PageV15P301
# مساكين أهل الحب حتى قبورهم * * علاها تراب الذل بين المقابر وثالثا أنهم
~~كانوا يعملون عليها بالإجارة فأضيفت إليهم، ورابعا أنه لا دلالة فيه على
~~الدعوى، إذ الاطلاق أعم من ذلك، وأما آية الصدقة فكما أن العرب يبتدئون
~~بالأهم فربما يترقون إلى الأعلى، وأما التعوذ من الفقر مع مسألة المسكنة
~~فيحتمل أن يكون المراد بالفقر فيه العدم بلا قناعة، أو مجرد عدم القناعة،
~~فإنه أشد من العدم، كما أنه يحتمل إرادة الذل بين يدي الله من المسكين في
~~دعائه (صلى الله عليه وآله).
# وبالجملة لا يخفى ما في ذلك كله من القصور عن ثبوت المطلوب، وكذا
~~الاستدلال على المختار بقوله تعالى (1): " أو مسكينا ذا متربة " وهو
~~المطروح على التراب لشدة الحاجة، وبأنه يؤكد به الفقير، فيقال: فقير مسكين، ms05263
~~ضرورة عدم دلالة الأول على محل الاجتماع، وإمكان منع الثاني، وبالجملة إذا
~~أحطت خبرا بجميع ما ذكرنا تعرف ما في كلام جملة من المتأخرين، بل وكلام بعض
~~اللغويين، وخصوصا المخلط صاحب القاموس، فإنه قال: الفقر ويضم ضد الغنى،
~~وقدره أن يكون له ما يكفي عياله، أو الفقير من يجد القوت والمسكين من لا شئ
~~له، أو الفقير المحتاج، والمسكين من أذله الفقر أو غيره من الأحوال، أو
~~الفقير من له بلغة، والمسكين من لا شئ له، أو هو أخس حالا من الفقير، أو
~~هما سواء، وظاهر الصحاح في مادة " فقر " عدم الترجيح لأنه قال رجل فقير من
~~المال، قال ابن السكيت: " الفقير الذي له بلغة من العيش، والمسكين الذي لا
~~شئ له " وقال الأصمعي: " المسكين أخس حالا من الفقير " وقال يونس: " الفقير
~~أخس حالا من المسكين - قال -: وقلت لأعرابي: أفقير أنت؟
# فقال: لا والله بل مسكين " لكن قال في مادة " سكن ": المسكين الفقير، وقد
~~يكون بمعنى الذلة والضعف، يقال: تسكن الرجل وتمسكن كما قالوا: تمدرع وتمندل
~~من
# PageV15P302
# المدرعة والمنديل على الفعل، وهو شاذ، وقياسه تسكن وتدرع وتندل مثل تشجع
~~وتحلم وكان يونس يقول، إلى آخره، وفي الحديث (1) " ليس المسكين الذي ترده
~~اللقمة واللقمتان، وإنما المسكين الذي لا يسأل ولا يفطن له فيعطى " إلى غير
~~ذلك من كلماتهم وأقربها إلى ما حققناه - من أن الفقير ضد الغنى - المحتاج،
~~قال الله تعالى (2): " أنتم الفقراء إلى الله " أي المحتاجون إليه، فأما
~~المسكين فالذي قد أذله الفقر أو غيره، فإذا كان هذا إنما مسكنته من جهة
~~الفقر حلت له الصدقة، وإذا كان مسكينا قد أذله شئ سوى الفقر فالصدقة لا تحل
~~له، إذ كان شائعا في اللغة أن يقال: ضرب فلان المسكين وظلم المسكين وهو من
~~أهل الثروة واليسار، وإنما لحقه اسم المسكين من جهة الذلة.
# وممن أشكل عليه الحال في المقام سيد المدارك وبعض من تأخر عنه حتى أنه
~~حكى عن جده ما حكيناه سابقا، واعترض عليه بوجوه، منها أن المتجه بعد ثبوت ms05264
~~التغاير عدم دخول أحدهما في إطلاق الآخر إلا بقرينة، وما ذكره من عدم
~~الخلاف لا يكفي في إثبات هذا الحكم، وقد عرفت وجهه بلا إشكال، ومنها ما
~~ذكره من الفائدة بأن المتجه عدم دخول كل منهما في الآخر وإن كان أسوأ حالا
~~من المنذور له، لأن اللفظ لا يتناوله كما هو المفروض، وفيه أن المراد إذا
~~علم كون النذر مثلا له من حيث الحاجة فإن الدخول حينئذ للأولوية، نعم قد
~~يناقش بأنه إن كان المذكور في النذر لفظ أحدهما دخل فيه الآخر على كل حال،
~~لما عرفت من نفيه الخلاف عن ذلك، وإن ذكرا معا فلا حاجة للاندراج، وإن كان
~~متعلق النذر أسوأهما حالا فهو خروج عما نحن فيه، ضرورة كون المراد بيان
~~فائدة الخلاف في الفظ الفقير والمسكين لو كان هو المتعلق ولو جعل الفائدة
~~في النذر والوصية والوقف إذا كان كل منها لهما معا مع تفضيل أحدهما
# PageV15P303
# على الآخر أو أنه خص أحدهما بشئ من ذلك ونص على نفي الآخر لكان أظهر،
~~ويمكن حمل كلامه على ذلك وإن قصرت عبارته، فتأمل جيدا، والأمر في ذلك كله
~~سهل بعد تحقق أصل المسألة الذي تعرف ما في كلام جملة من الأصحاب من التشويش
~~بعد الإحاطة به.
# وكيف كان فالحد المسوغ لتناول الزكاة في الصنفين عدم الغنى الشامل
~~للمعنيين، فمتى تحقق استحق صاحبه الزكاة بلا خلاف، وعن المنتهى الاعتراف
~~به، كما أنه إذا تحقق الغنى أو ما في حكمه حرمت بلا خلاف أيضا، بل قد تواتر
~~أنها لا تحل لغني.
# نعم قد اختلف الأصحاب فيما به يتحقق عدم الغنى، والمشهور بين المتأخرين
~~من الأصحاب تحققه بقصور المال أو ما يقوم مقامه عن مؤونة السنة له ولعياله،
~~فيكون الغني من لم يقصر ماله قوة أو فعلا عن ذلك، بل عليه عامتهم عدا
~~النادر الذي لا يعبأ بخلافه، بل نسبه غير واحد إلى الشهرة من غير تقييد،
~~وعن آخر نسبته إلى محققي المذهب، وحكاه في المعتبر عن الشيخ في باب قسم
~~الصدقات للمرسل ms05265 (1) في المقنعة عن يونس بن عمار " سمعت الصادق (عليه
~~السلام) يقول: تحرم الزكاة على من عنده قوت السنة، وتجب الفطرة على من عنده
~~قوت السنة " وصحيح أبي بصير (2) " سمعت الصادق (عليه السلام) يقول: يأخذ
~~الزكاة صاحب السبعمائة إذا لم يجد غيره، قلت:
# فإن صاحب السبعمائة تجب عليه الزكاة قال: زكاته صدقة على عياله ولا
~~يأخذها إلا أن يكون إذا اعتمد على السبعمائة أنفذها في أقل من سنة فهذا
~~يأخذها، ولا تحل الزكاة لمن كان محترفا وعنده ما تجب فيه الزكاة " وفي
~~الصحيح المروي عن العلل عن علي
# PageV15P304
# ابن إسماعيل الدعي (1) عن أبي الحسن (عليه السلام) سأله " عن السائل عنده
~~قوت يوم أله أن يسأل، وإن أعطي شيئا أله أن يقبل؟ قال: يأخذ وعنده قوت شهر
~~ما يكفيه لسنته من الزكاة، لأنها إنما هي من سنة إلى سنة " ومرسل حماد (2)
~~عن العبد الصالح (عليه السلام) المشتمل على كيفية قسمة الخمس والزكاة
~~والأنفال وغيرها، إلى غير ذلك من النصوص، بل عن فهرست الوسائل أن فيه أحد
~~عشر حديثا، ولأن الفقر لغة وعرفا الحاجة، قال الله تعالى (3): " يا أيها
~~الناس أنتم الفقراء إلى الله " ومن قصرت أمواله عن كفاية عامه فهو محتاج بل
~~لعل المراد من النصوص التي يمر عليك بعضها المشتملة على الكفاية وعدمها
~~ونحو ذلك كفاية السنة، وأنه ترك التعرض لها في كثير منها لمعلومية ذلك ولو
~~بحسب عادة أغلب أفراد الانسان من الاهتمام بأمر قوت السنة، بل النصوص التي
~~ذكرناها فيها إشارة إلى تعارف ذلك، وإلى معلومية كون المراد من إطلاق
~~الكفاية ونحوها ذلك، خصوصا بعد عدم ظهور تحديد عرفا لهذا المطلق غيرها،
~~ضرورة عدم إمكان تنقيح العرف زمانا مخصوصا لتمام مصداق هذا الاطلاق، وتنقيح
~~بعض الأفراد غير كاف، بل جرت عادة الشارع في أمثال ذلك على الضبط التحقيقي
~~الذي به تتميز الأفراد الداخلة والخارجة، وليس هنا إلا السنة نصا وفتوى.
# نعم قيل: إنه قصور المال عن أحد النصب الزكاتية، ولم نعرف القائل به وإن
~~نسبه غير واحد إلى الشيخ ms05266 وآخر إليه في الخلاف ولم نتحققه، بل المحكي في
~~السرائر عن الخلاف القول الأول، بل في مفتاح الكرامة " ولقد نظرت الخلاف
~~مرة بعد أولى وكرة بعد أخرى فلم أجد فيه تصريحا بشئ من النقلين إلا قوله في
~~باب الفطرة: تجب زكاة
# PageV15P305
# الفطرة على من ملك نصابا تجب فيه الزكاة أو قيمة نصاب، وبه قال أبو حنيفة
~~" قلت:
# يمكن أن يكون مدار وجوبها عنده ذلك لا الغنى والفقر، وفيه أيضا عن بعض
~~أنه على هامش المبسوط أن القائل به هو المفيد والسيد، فإن صحت النسبة فلعله
~~في غير ما حضرني من كتبهما، لكنه في الناصرية ادعى الاجماع على خلاف هذا
~~القول، وفي المقنعة روى خبر يونس بن عمار (1) الظاهر في مذهب المشهور إن لم
~~يكن الصريح.
# وعلى كل حال فلا ريب في ضعفه كضعف ما ذكر دليلا له، وهو النبوي (2)
~~المروي مضمونه في نصوصنا أيضا أنه (صلى الله عليه وآله) قال " لمعاذ حين
~~بعثه إلى اليمن: إنك تأتي قوما أهل كتاب فادعهم إلى شهادة أن لا إله إلا
~~الله وأن محمدا رسول الله فإن هم أطاعوا لذلك فأعلمهم أن الله قد فرض عليهم
~~خمس صلوات في اليوم والليلة، فإن هم أطاعوا لذلك فأعلمهم أن الله قد فرض
~~عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم، فترد على فقرائهم " والتنافي بين وجوب دفع
~~الزكاة عليه وجواز أخذ مالها، وفيه أن الأخذ من الأغنياء لا ينافي الأخذ من
~~الفقراء والاقتصار عليهم، لكونهم الواجب عليهم غالبا، خصوصا وغنى الأعراب
~~في ذلك الوقت يحصل بأدنى شئ، لقلة مؤونة سنتهم، بل وربما أجيب بجواز أن
~~يكون الغنى مشتركا بين الموجب للزكاة والمانع من أخذها، والاشتراك وإن خالف
~~الأصل فلا بد من المصير إليه إذا وجد الدليل عليه، وقد وجد، وفيه مع كونه
~~لا يدفع ما تعطيه المقابلة أنه لا حاجة إلى دعوى الاشتراك اللفظي التي يمكن
~~القطع بفسادها، إذ يمكن أن يقال مع الاشتراك المعنوي أن للغنى والفقر مراتب
~~لا تحصر، والمراد منهما ما دل عليه الدليل فيهما من ms05267 المراتب، وأما دليل
~~التنافي فمنعه واضح، إذ الزكاة على الفقير كالدين لا يدفع وجوب أدائه فقره،
~~والعامل تدفع له
# PageV15P306
# الزكاة وقد تجب عليه وكذا غيره، وقول الصادق (عليه السلام) في صحيح زرارة
~~(1):
# " لا يحل لمن كانت عنده أربعون درهما يحول عليها الحول عنده أن يأخذها،
~~وإن أخذها أخذها حراما " كناية عن الغنى أي عنده أربعون درهما غير محتاج
~~إليها وقد حال عليها الحول لذلك، كقوله (عليه السلام) في ذيل خبر أبي بصير
~~(2): " لا تحل الزكاة لمن كان محترفا وعنده ما تجب فيه الزكاة أن يأخذ
~~الزكاة ".
# فظهر لك أنه لا إشكال حينئذ من هذه الجهة كما ظهر لك استقرار المذهب على
~~ما ذكرناه، وأنه ليس في المسألة إلا قولان كما هو ظاهر جماعة بل صريح
~~البيان، قال:
# " إن الاتفاق واقع على أنه يشترط في الفقير والمسكين أن يقصر مالهما عن
~~مؤونة السنة لهما ولعيالهما أو عن نصاب أو عن قيمته على اختلاف القولين "
~~وكذا في مصابيح الأستاذ الأكبر، لكن مع ذلك كله جعل في المفاتيح الأقوال
~~ثلاثة، ثالثها أن الفقير من لم يقدر على كفايته وكفاية من يلزمه من عياله
~~عادة على الدوام بربح مال أو غلة أو صنعة، وهو الذي اختاره حاكيا له عن
~~المبسوط، والمنقول من عبارته ما نصه " والغنى الذي يحرم معه أخذ الصدقة أن
~~يكون قادرا على كفايته وكفاية من يلزمه كفايته على الدوام، فإن كان مكتفيا
~~بضيعة وكانت ضيعته ترد عليه كفايته وكفاية من يلزمه نفقته حرمت عليه، وإن
~~كانت لا ترد عليه حل له ذلك، وإن كان من أهل البضائع احتاج أن يكون معه
~~بضاعة ترد عليه قدر كفايته، فإن نقصت عن ذلك حلت له الصدقة، ويختلف ذلك على
~~اختلاف حاله حتى إن كان الرجل بزازا أو جوهريا يحتاج إلى بضاعة قدرها ألف
~~دينار فنقص عن ذلك حل له أخذ الصدقة، هذا عند الشافعي، والذي رواه أصحابنا
~~أنها تحل لصاحب السبعمائة، وتحرم على صاحب الخمسين، وذلك على قدر
# PageV15P307
# حاجته إلى ما يتعيش به، ولم ms05268 يرووا أكثر من ذلك، وفي أصحابنا من قال: إن
~~ملك نصابا تجب فيه الزكاة وتحرم عليه الصدقة، وذلك قول أبي حنيفة " والذي
~~فهمه المصنف وغيره من هذه العبارة مذهب المشهور، ولذا حكاه في المعتبر عنه
~~في باب قسم الصدقات والموجود فيه في الباب المزبور هذه العبارة، وفي محكي
~~المنتهى نقل عبارة المبسوط واختارها، واستدل عليه بأدلة المشهور، ونحوه ما
~~عن المهذب البارع، وفي المختلف الظاهر أن مراد الشيخ بالدوام مؤونة السنة،
~~مضافا إلى ما عرفته من أن ظاهر بعض وصريح آخر انحصار الخلاف في القولين.
# قلت: ويمكن أن يتعلق قيد الدوام في كلامه بلزوم الكفاية أي من يلزمه أن
~~ينفق عليه دائما لا من تجب نفقته في بعض الأوقات مثل الأجير المشترط إجارته
~~وغيره فيبقى حينئذ مطلقا كالنصوص يجب تنزيله على ما عند المشهور، لعدم
~~التحديد له في الشرع غيره، كما أنه لا حد له في العرف واللغة، ولقد أطنب
~~الأستاذ الأكبر في شرحه على المفاتيح في فساد فهمه، وأنه يمكن أن يكون
~~مخالفا للضرورة من المذهب، وحيث كان الأمر من الوضوح بمكانة لم نتعرض لنقل
~~كلامه، على أن ما قدمناه سابقا في أول المسألة كاف في رده، ضرورة عدم
~~معقولية المراد بالدوام إذا لم ينزل على ما عند المشهور.
# وكيف كان ففي المدارك وبعض ما تأخر عنها " أن إطلاق المشهور مناف لما صرح
~~به الشيخ والمحقق والعلامة وغيرهم من جواز تناول الزكاة لمن كان له مال
~~يتعيش به، أو ضيعة يستغلها إذا كان بحيث يعجز عن استمناء الكفاية، إذ
~~مقتضاه أن من كان كذلك كان فقيرا وإن كان بحيث لو أنفق رأس المال المملوك
~~لكفاه - إلى أن قال -:
# والمعتمد أن من كان له مال يتجر به أو ضيعة يستغلها فإن كفاه الربح أو
~~الغلة له ولعياله لم يجز له أخذ الزكاة، وإن لم يكفه جاز له، ولا يكلف
~~الانفاق من رأس المال ولا من ثمن الضيعة، ومن لم يكن له ذلك اعتبر فيه قصور
~~أمواله عن مؤونة السنة له ms05269 ولعياله " PageV15P308
# والمحكي عن الأردبيلي أنه نسب إلى صريح الأصحاب جواز التناول إذ لم يكف
~~الربح وإن كان رأس المال يكفيه، لكنه تأمل فيه، فإنه بعد أن أورد خبر هارون
~~بن حمزة الذي ستسمعه قال: وظاهره أنه يأخذها وإن كان رأس المال يكفيه كما
~~صرح به الأصحاب، وفيه تأمل، لعدم الصراحة والصحة مع مخالفته للأخبار الأخر.
# قلت: الذي عثرنا عليه في المسألة من النصوص هو خبر هارون (1) قال:
# " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): يروى عن النبي (صلى الله عليه وآله)
~~أنه قال:
# لا تحل الصدقة لغني ولا لذي مرة سوي، فقال: لا تصلح لغني، قال: فقلت له:
# الرجل يكون له ثلاثمائة درهم في بضاعة وله عيال فإن أقبل عليها أكلها
~~عياله ولم يكتفوا بريحها قال: فلينظر ما يستفضل منها فيأكلها هو ومن وسعه
~~ذلك، وليأخذ لمن لم يسعه من عياله " وصحيح معاوية بن وهب (2) " سألت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يكون له ثلاثمائة درهم أو أربعمائة درهم
~~وله عيال وهو يحترف فلا يصيب نفقته فيها أيكب فيأكلها ولا يأخذ الزكاة أو
~~يأخذ الزكاة؟ قال: لا بل ينظر إلى فضلها فيقوت بها نفسه ومن وسعه ذلك من
~~عياله، ويأخذ البقية من الزكاة، ويتصرف بهذه لا ينفقها " وموثق سماعة (3)
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام) أيضا " سألته عن الزكاة هل تصلح لصاحب الدار
~~والخادم؟ فقال: نعم إلا أن يكون داره دار غلة فيخرج له من غلتها ما يكفيه
~~وعياله، فإن لم تكن الغلة تكفيه لنفسه وعياله في طعامهم وكسوتهم وحاجتهم من
~~غير إسراف فقد حلت له الزكاة، وإن كانت غلتها تكفيه فلا " وخبر أبي بصير
~~(4) سأل أبا عبد الله (عليه السلام) " عن رجل له ثمانمائة درهم وهو رجل
~~خفاف وله عيال
# PageV15P309
# كثيرة أله أن يأخذ من الزكاة؟ فقال: يا أبا محمد أيربح في دراهمه ما يقوت
~~به عياله ويفضل؟ قال: نعم، قال: كم يفضل؟ قال: لا أدري، قال: إن كان يفضل
~~عن القوت مقدار نصف القوت فلا يأخذ الزكاة، وإن ms05270 كان أقل من نصف القوت أخذ
~~الزكاة " وخبره الآخر (1) قال: " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول:
~~يأخذ الزكاة صاحب السبعمائة إذا لم يجد غيره، قلت: فإن صاحب السبعمائة يجب
~~عليه الزكاة فقال: زكاته صدقة على عياله، فلا يأخذها إلا أن يكون إذا اعتمد
~~على السبعمائة أنفذها في أقل من سنة، فهذا يأخذها، ولا تحل الزكاة لمن كان
~~محترفا وعنده ما تجب فيه الزكاة أن يأخذ الزكاة " وموثق سماعة (2) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) قال: " قد تحل الزكاة لصاحب السبعمائة، وتحرم على
~~صاحب الخمسين درهما، فقلت له: وكيف هذا؟
# قال: إذا كان صاحب السبعمائة له عيال كثير فلو قسمها بينهم لم تكفه فليف
~~عنها نفسه وليأخذها لعياله، وأما صاحب الخمسين فإنه يحرم عليه إذا كان وحده
~~وهو محترف يعمل بها وهو يصيب منها ما يكفيه السنة " وذيل خبر عبد العزيز
~~(3) الآني.
# وهي وإن كان بعضها مطلقا شاملا لمن يكفيه رأس المال سنة ومن لا يكفيه لكن
~~قد يستفاد من قوله (عليه السلام) في خبر أبي بصير: " فلا يأخذها إلا أن
~~يكون " إلى آخره اعتبار قصور رأس المال عن كفاية السنة، وكذا موثق سماعة،
~~نعم إطلاقها بالنسبة إلى ثمن الضيعة لا معارض له، فلو فرض أن نماءها لا
~~يكفيه لسنته حل له أن يأخذ الزكاة وإن كان ثمنها لو باعها يكفيه سنين، مع
~~أنه لا يخلو من إشكال في بعض
# PageV15P310
# الأفراد، كما إذا كان عنده ضيعة ذات ثمن عظيم لبعض الأحوال التي لا
~~مدخلية لها في النماء ويمكنه بيعها وشراء ضيعة أخرى بثمنها تقوم بمؤونته
~~سنة أو أزيد، فإن الزكاة لمثله قد يتوقف في حلها، بل يمكن دعوى عدم شمول
~~النصوص لذلك، حملا لها على المتعارف.
# وعلى كل حال فالأمر في الضيعة هين، أما رأس المال فقد عرفت ظهور بعض
~~النصوص في أن المدار على ربحه لا عليه، وسمعت نسبته إلى الأصحاب، كما أنك
~~عرفت ظهور بعض النصوص في خلاف ذلك، مضافا إلى ما يظهر من الأصحاب في تعريف
~~الفقر ms05271 والغنى بملك ما يمون به نفسه وعياله سنة وعدمه، وإلى عد العرف لبعض
~~الأفراد في سلك الأغنياء، كما لو كان رأس مالهم لكوكا لكن نماؤه يقصر عن
~~مؤونتهم، إلا أنهم لو أرادوا الصرف من رأس المال كفاهم سنين متعددة، بل
~~يمكن أن يكفيهم تمام أعمارهم، فإن حل الزكاة لأمثالهم كما ترى، فلو جعل
~~المدار على قصور الربح وعدم عده غنيا عرفا برأس ماله كان قويا، وربما يؤيده
~~أن أكثر الموجود في النصوص فرض رأس المال الثمانمائة درهم، ومثلها مع قصور
~~ربحها عن مؤونة السنة لا يعد كونه غنيا بها، بخلاف الآلاف المتعددة، وعلى
~~كل حال لا بد من ملاحظة أمر آخر، وهو أن المراد استعداد قصور رأس المال
~~لعدم كفاية ربحه، فلا عبرة بالاتفاق في بعض السنين لبعض العوارض فلا تحل
~~الزكاة بمجرد القصور في تلك السنين، فتأمل جيدا فإن هذه المسائل ونظائرها
~~غير محررة في كلام الأصحاب، بل قد يأتي نحو ما ذكرنا في الضيعة، بل ربما
~~مال إليه في الروضة بعد أن حكاه قولا، قال: والمعتبر في الضيعة نماؤها لا
~~أصلها في المشهور، وقيل: يعتبر الأصل، ومستند المشهور ضعيف، وكذا الصنعة
~~بالنسبة إلى الآلات، فتأمل، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (- من يقدر على اكتساب ما يمون نفسه وعياه) على وجه
~~PageV15P311
# يليق بحاله (لا تحل له، لأنه كالغني وكذا ذو الصنعة) اللائقة بحاله التي
~~تقوم بذلك كالتجارة والحياكة ونحوهما بلا خلاف معتد به أجده في الأخير، بل
~~يمكن تحصيل الاجماع عليه، بل والأول إذا كان محترفا فعلا، نعم عن الخلاف
~~أنه حكى عن بعض أصحابنا جواز الدفع للمكتسب من غير اشتراط لقصور كسبه،
~~ولعله لكونه غير مالك للنصاب ولا لقدر الكفاية، فجاز له الأخذ كالفقير،
~~وفيه أن الفقير محتاج إليها بخلاف الفرض كما هو واضح، وبالجملة لا ينبغي
~~التأمل في ذلك خصوصا مع ملاحظة النصوص والفتاوى، أما إذا لم يكن محترفا
~~فعلا إلا أنه قابل لاكتساب ذلك فلا يخلو من أشكال ينشأ من اختلاف عبارات
~~الأصحاب في المقام، ms05272 لظهور جملة منها في اعتبار كونه محترفا فعلا، وأخرى في
~~الاكتفاء بقدرته على ذلك، قال الشيخ في النهاية: " ولا يجوز أن يعطى الزكاة
~~لمحترف يقدر على اكتساب ما يقوم بأوده وأود عياله، فإن كانت حرفته لا تقوم
~~به جاز أن يأخذ ما يتسع به على أهله، ومن ملك خمسين درهما يقدر أن يتعيش
~~بها بقدر ما يحتاج إليه في نفقته لم يجز له أن يأخذ الزكاة، وإن كان
~~سبعمائة وهو لا يحسن أن يتعيش بها جاز له أن يقبل الزكاة، ويخرج ما يجب
~~عليه فيما يملكه من الزكاة ليتسع به على عياله " وفي التحرير " لو كان ذا
~~كسب يكتسبه حرم عليه أخذها، ولو كان كسبه يمنعه من النفقة في الدين فالأقرب
~~عندي جواز أخذها، ولو كان معه ما يمون به عياله ونفسه بعض السنة جاز أن
~~يتناولها من غير تقدير، وقيل: لا يتجاوز " وفي الدروس " ويمنع من يكتفي
~~بكسبه ولو ملك خمسين، كما لا يمنع من لا يكتفي به ولو ملك سبعمائة، وكذا ذو
~~الصنعة والضيعة، ولو كان أصلها يقوم به دون النماء استحق، وهل يأخذ تتمة
~~السنة أو يسترسل الأخذ قولان، ولو اشتغل بالنفقة أو محصلاته عن التكسب جاز
~~الأخذ " وفي البيان " ويعطى ذو الحرفة والصنعة إذا قصرتا عن حاجته
~~PageV15P312
# أو شغلاه عن طلب العلم على الأقوى " إلى غير ذلك من العبارات الظاهرة في
~~المحترف فعلا.
# وفي المقنعة " لا تجوز الزكاة في اختصاص الصفتين إلا لمن حصلت له حقيقة
~~الوصفين، وهو أن يكون مفتقرا إليها بزمانه يمنعه من الاكتساب أو عدم معيشة
~~تغنيه عنها فيلتجئ إليها للحاجة والاضطرار " وفي الغنية " وأن لا يكون ممن
~~يمكنه الاكتساب لما يكفيه - إلى أن قال -: بدليل الاجماع المتكرر وطريقة
~~الاحتياط، وقد روي (1) من طرق المخالف " لا تحل الصدقة لغني ولا لذي مرة
~~سوي " وفي رواية أخرى (2) ولا لذي قوة مكتسب " وفي السرائر " وأن لا يقدر
~~على الاكتساب الحلال بقدر ما يقوم بأوده وسد خلته " إلى غير ذلك من
~~العبارات الظاهرة في الاكتفاء بالقدرة ms05273 على الاكتساب، بل في المدارك في شرح
~~المتن نسبته إلى الشهرة، وفي مفتاح الكرامة في شرح قول الفاضل في القواعد:
~~" ويمنع القادر على تكسب المؤونة بصنعة أو غيرها " " هذا مما لا خلاف فيه
~~كما في تخليص التلخيص إلا ما حكاه في الخلاف، وهو مع عدم معروفيته نادر ".
# وأما النصوص فالذي عثرنا عليه منها مضافا إلى بعض النصوص السابقة صحيح
~~زرارة (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: " سمعته يقول: إن الصدقة لا تحل
~~لمحترف ولا لذي مرة سوي قوي، فتنزهوا عنها " وفي خبر معاوية بن وهب (4)
~~قال:
# " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): يروون عن النبي (صلى الله عليه وآله)
~~إن الصدقة لا تحل لغني ولا لذي مرة سوي فقال أبو عبد الله (عليه السلام):
~~لا تصلح لغني " وكأنه إليه أشار الصدوق في الفقيه بقوله: قيل (5) للصادق
~~(عليه السلام): " إن الناس يروون
# PageV15P313
# عن رسول الله (صلى الله عليه وآله) أنه قال: إن الصدقة لا تحل لغني ولا
~~لذي مرة سوي فقال (عليه السلام): قد قال لغني ولم يقل لذي مرة سوي " وفي
~~خبر زرارة (1) المروي عن معاني الأخبار عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: "
~~قال رسول الله صلى الله عليه وآله:
# لا تحل الصدقة لغني ولا لذي مرة سوي ولا لمحترف ولا لقوي، قلنا: ما معنى
~~هذا؟
# قال: لا يحل له أن يأخذها وهو يقدر على ما يكف نفسه عنها " والخبر الأخير
~~منها ظاهر في موافقة الثاني، لكن الأول فيه إشعار بالكراهة لا الحرمة،
~~فيمكن حمل نفى الحل فيه للقوي عليها، كما أن الظاهر من انكاره أن رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) قال ذلك جواز تناولها لذي لقوة، لكن في الوافي جعل
~~الوجه فيه " أن ذكر الغني يغني عن ذكر ذي المرة السوي، قال: ولذا لم يقله،
~~وذلك لأن الغنى قد يكون بالقوة والشدة كما يكون بالمال، ولو فرض رجل لا
~~تغنيه القوة والشدة فهو فقير محتاج لا وجه لمنعه من الصدقة، فبناء المنع
~~على الغنى ليس إلا " وهو كما ms05274 ترى، والأولى حمله على ما قلنا، فيدل على جواز
~~إعطاء ذي القوة إذا لم يكن محترفا فعلا.
# ويؤيد ذلك ما عساه يظهر من بعضهم من الاجماع على جواز إعطاء ذي الصنعة
~~إذا أعرض عنها وترك التكسب بها، وإطلاق الأدلة وترك الاستفصال في كثير
~~منها، والسيرة المستمرة في سائر الأعصار والأمصار على إعطائها للأقوياء
~~القابلين للاكتساب اللهم إلا أن يحمل ذلك على حاجتهم الفعلية وإن كان ذلك
~~بسبب تركه التكسب المقدور له، أو على عدم العلم بكونه قادرا على تكسب ما
~~يمون به نفسه وعياله، ضرورة أعمية الاحتراف من ذلك، فمجرد قابليته للتكسب
~~وقوته عليه لا يقضي بقدرته على تكسب مؤونته، إذ ربما لا يربح بل قد يخسر.
# لكن الأقوى في النظر الجواز مطلقا وإن كان الأولى له التنزه عنها إذا لم
~~يكن
# PageV15P314
# مشغولا بطلب العلم على وجه لا يمكنه الاجتماع مع الكسب، قال في المحي عن
~~نهاية الأحكام والمنتهى والتحرير وغيرها: " لو كان التكسب يمنعه عن التفقه
~~في الدين جاز أخذها، لأنه مأمور به إذا كان من أهله " نعم في الأول " لو
~~كان لا يتأتى له تحصيل العلم لبلادته لم تحل له الزكاة مع القدرة على
~~التكسب، وكذا لو اشتغل بنوافل العبادة وكان التكسب يمنعه عن استغراق الوقت
~~بها لم تحل له الصدقة، لأن قطع الطمع عما في أيدي الناس أولى " ونحوه عن
~~الإيضاح والمهذب البارع، بل عن الأخير " وكذا لو اشتغل بالرياضات لا تحل
~~له، وأما ما زاد على الواجب على التفقه فإن كان طالبا لدرجة الاجتهاد أو قد
~~بلغها وتحتاج الناس إلى التعلم منه جاز له ترك التكسب، وإن كان يعلم أنه لا
~~يبلغ درجة الاجتهاد وكان في ازدياد ويعلم حاجة الناس إلى القدر الذي عنده
~~جاز له الاشتغال بالتعلم والتعليم عن التكسب، وإلا فلا ".
# قلت: لا يخفى عليك عدم اعتبار شئ من ذلك على ما ذكرناه، لما عرفت من صدق
~~اسم الفقير عليه بمجرد عدم ملكه لما يمون نفسه وعياله سنة، وعدم تلبسه بما
~~يقوم بذلك، ولا ms05275 تكفي القدرة عليه إذا لم يكن متلبسا به عازما عليه، ومن هنا
~~كان البحث عن كثير من الفروع السابقة غير متجه، وإلا كان للنظر فيها مجال،
~~خصوصا مع ملاحظة الوجوب الكفائي في العلم وعدمه، وأمكن المناقشة في جواز
~~التناول مع عدم الوجوب، وفي غير ذلك مما لا يخفى، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# وعلى كل حال فقد اتضح لك عدم الجواز إذا لم يقصر الحرفة أو الصنعة عن
~~مؤونته (و) أنه (لو قصرت عن كفايته جاز له أن يتناولها) بلا خلاف أجده فيه
~~بل الاجماع بقسميه عليه، بل النصوص التي تقدم شطر منها ظاهرة أو صريحة فيه،
~~إنما الخلاف (و) الاشكال في تقدير الأخذ للقاصر وعدمه، ف‍ (- قيل) كما حكاه
~~غير واحد (يعطى ما يتمم كفايته و) استحسنه الشهيد في البيان والأكثر، بل
~~المشهور أنه (ليس PageV15P315
# ذلك شرطا) فيعطى ما يراد أن يعطى ولو زاد على غناه كالفقير غير المكتسب،
~~لاطلاق الأمر بالاعطاء، وقول الصادق (عليه السلام) في صحيح سعيد بن غزوان
~~(1) لما سأله " كم يعطى الرجل الواحد من الزكاة؟ فقال: أعطه من الزكاة حتى
~~تغنيه " وفي موثقة عمار الساباطي (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) أنه
~~سئل " كم يعطى الرجل من الزكاة؟
# فقال: قال أبو جعفر (عليه السلام): إذا أعطيت فأغنه " وقال أبو بصير (3):
# " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): إن شيخا من أصحابنا يقال له عمر سأل
~~عيسى بن أعين وهو محتاج فقال له عيسى بن أعين: أما أن عندي من الزكاة ولكن
~~لا أعطيك منها فقال له: ولم؟ فقال: لأني رأيتك اشتريت لحما وتمرا، فقال:
~~إنما ربحت درهما فاشتريت بدانقين لحما وبدانقين تمرا ثم رجعت بدانقين
~~لحاجة، قال: فوضع أبو عبد الله (عليه السلام) يده على جبهته ساعة ثم رفع
~~رأسه ثم قال: إن الله تبارك وتعالى نظر في أموال الأغنياء ثم نظر في
~~الفقراء فجعل في أموال الأغنياء ما يكتفون به، ولو لم يكفهم لزادهم، بل
~~يعطيه ما يأكل ويشرب ويتزوج ويتصدق ويحج " وموثق إسحاق بن عمار ms05276 (4) " قلت
~~لأبي الحسن موسى (عليه السلام): أعطي الرجل من الزكاة ثمانين درهما قال:
~~نعم وزده، قلت: أعطيه مائة قال: وأغنه إن قدرت أن تغنيه " وموثقه (5) الآخر
~~" قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): أعطي الرجل من الزكاة مائة درهم قال:
~~نعم قلت: مائتين قال: نعم، قلت: ثلاثمائة قال: نعم، قلت: أربعمائة قال:
~~نعم، قلت:
# خمسمائة قال: نعم حتى تغنيه " إلى غير ذلك من النصوص المرخصة في الاغناء
~~الذي من أفراده الاغناء سنين متعددة.
# PageV15P316
# لكن في البيان " وما ورد في الحديث من الاغناء بالصدقة محمول على غير
~~المتكسب " ورده في المدارك بأن هذا الحمل ممكن إلا أنه يتوقف على وجود
~~المعارض، ولم نقف على نص يقتضيه، نعم ربما أشعر به مفهوم قوله (عليه
~~السلام) في صحيح معاوية بن وهب (1): " ويأخذ البقية من الزكاة " لكنها غير
~~صريحة في المنع من الزائد، ومع ذلك فمورد الرواية من كان معه مال يتجر به
~~وعجز عن استنماء الكفاية لا ذو الكسب القاصر، قلت: هذا الاشعار مؤيد بما
~~يظهر من رواية هارون بن حمزة (2) وموثق سماعة (3) وغيرهما من النصوص
~~الظاهرة في الرخصة في أخذ البقية خاصة من الزكاة، والظاهر حجة شرعية
~~كالصريح، بل يؤيده ما دل (4) على أن الله فرض للفقراء في مال الأغنياء ما
~~يسعهم، ولو علم أن ذلك لا يسعهم لزادهم، حيث علل عدم استحقاقهم الزائد
~~باكتفائهم بالناقص، وما دل (5) على أن للفقير الذي عنده قوت شهر أن يأخذ
~~قوت سنة، لأنها من سنة إلى سنة، الظاهر في أن منتهى الرخصة ذلك، والمناقشة
~~في هذه باقتضائها عدم الفرق بين المكتسب القاصر كسبه وغير المكتسب يدفعها
~~أن التحقيق ذلك إن لم يكن إجماعا ولم أتحققه، وإن كان ستسمعه من العلامة،
~~بل ربما ادعاه بعض أهل الظاهر من أهل العصر تمسكا ببعض العبارات، لكن وصول
~~الدال منها على المطلوب إلى حد الاجماع واضح المنع، ضرورة كون جملة منها
~~كنصوص الاغناء التي لا دلالة فيها على المطلوب عند التأمل، ضرورة صدقه على
~~كفاية السنة، ودعوى كون المراد منه ms05277 الأعم من ذلك يمكن منعها، بل هي عند
~~التدبر دالة على خلاف المطلوب، ومن هنا قال الفاضل الإصبهاني إنه لا دلالة
~~فيها، لأن الاغناء يحصل بالتتمة، وما زاد
# PageV15P317
# عليها شئ زائد على الاغناء، ودعوى تحصيل الاجماع مع ما يظهر من عبارة
~~المصنف وغيرها من كون محل الخلاف ذا الكسب القاصر دون غيره كما ترى، بل في
~~المدارك ربما ظهر من كلام العلامة في موضع من المنتهى تحقق الخلاف في غيره
~~أيضا، فإنه قال:
# " لو كان معه ما يقصر عن مؤونته ومؤونة عياله حولا جاز له أخذ الزكاة،
~~لأنه محتاج، وقيل: لا يأخذ زائدا عن تتمة المؤونة حولا، وليس بالوجه " لكنه
~~حكى عنه في موضع آخر منه أيضا أنه قال: " يجوز أن يعطى الفقير ما يغنيه وما
~~يزيد على غناه، وهو قول علمائنا أجمع " وبالجملة إن تحقق هذا الاجماع فهو،
~~وإلا كان المنع قويا جدا، خصوصا مع الاجحاف بغيره من الفقراء، بل يمكن دعوى
~~معلومية إنكار إعطاء الخمس أو الزكاة فقيرا واحدا من الشرع، فتأمل جيدا
~~فيما وصل إليك من النصوص، والمعلوم من طريقة الشرع.
# وليعلم أن ذلك كله في الاعطاء دفعة، أما إذا أريد إعطاؤه دفعات فلا إشكال
~~في عدم جواز ما زاد منها على كفاية السنة، ضرورة صيرورته غنيا بالدفعة
~~الأولى مثلا فلا يجوز إعطاؤه حينئذ، والله أعلم.
# (و) على كل حال فقد بان لك أن (من هذا الباب تحل) الزكاة (لصاحب
~~الثلاثمائة) بل السبعمائة بل الثمانمائة بل الأزيد من ذلك إذا كان ربحها لا
~~يقوم بمؤونته (وتحرم على صاحب الخمسين) فما دون مع قيام الربح بها (اعتبارا
~~بعجز الأول عن تحصيل الكفاية وتمكن الثاني) كما تقدم الكلام في ذلك مفصلا،
~~وسمعت النصوص الدالة عليه، والله أعلم.
# (ويعطى الفقير ولو كان له دار يسكنها أو خادم يخدمه إذا كان لا غنى له
~~عنهما) ولو لشرفه بلا خلاف أجده فيه، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، وفي
~~الصحيح عن عمر PageV15P318
# ابن أذينة (1) عن غير واحد عن أبي جعفر وأبي عبد الله ms05278 (عليهما السلام) "
~~أنهما سئلا عن الرجل له دار أو عبد أو خادم يقبل الزكاة قال: نعم، إن الدار
~~والخادم ليسا بمال " وفي خبر عبد العزيز (2) قال: " دخلت أنا وأبو بصير على
~~أبي عبد الله (عليه السلام) فقال له أبو بصير: إن لنا صديقا وهو رجل صدق
~~يدين الله بما ندين به، فقال: من هذا يا أبا محمد الذي تزكيه؟ فقال: العباس
~~بن الوليد بن صبيح، فقال: رحم الله الوليد بن صبيح ما له يا أبا محمد؟ قال:
~~جعلت فداك له دار تسوى أربعة آلاف درهم، وله جارية وله غلام يستقي على
~~الجمل كل يوم ما بين الدرهمين إلى الأربعة سوى علف الجمل، وله عيال أله أن
~~يأخذ من الزكاة؟ قال: نعم، قال: وله هذه العروض فقال:
# يا أبا محمد أتأمرني أن آمره ببيع داره وهي عزه ومسقط رأسه أو ببيع
~~جاريته التي تقيه الحر والبرد، وتصون وجهه ووجه عياله، أو آمره يبيع غلامه
~~أو جمله وهو معيشته وقوته بل يأخذ الزكاة وهي له حلال، ولا يبيع داره ولا
~~غلامه ولا جمله " وهما ظاهران في استثناء كل ما يحتاج إليه كفرس الركوب
~~وثياب التجمل اللتين نص على إلحاقهما الفاضل في المحكي من تذكرته، قائلا
~~إنه لا يعلم في ذلك كله خلافا، والظاهر أرادته منهما المثال لكل ما يحتاجه
~~حتى كتب العلم ونحوها مما تمس الحاجة إليه، ولا يخرج بملكها عن حد الفقر
~~إلى الغنى عرفا، بل الظاهر أن منها ما يحتاج إليه لعزه وشرفه، هذا.
# وفي المدارك " أنه لو كانت دار السكنى تزيد عن حاجته بحيث تكفيه قيمة
~~الزيادة حولا وأمكنه بيعها منفردة فالأظهر خروجه بذلك عن حد الفقر، أما لو
~~كانت حاجته تندفع بأقل منها قيمة فالأظهر أنه لا يكلف بيعها وشراء الأدون،
~~لاطلاق النص
# PageV15P319
# ولما في التكليف بذلك من العسر والمشقة، وبه قطع في التذكرة - ثم قال -:
~~وكذا الكلام في العبد والفرس، ولو فقدت هذه المذكورات استثني له أثمانها مع
~~الحاجة إليها، ولا يبعد إلحاق ما يحتاج إليه في ms05279 التزويج بذلك مع حاجته إليه
~~" وفيه أن إطلاق النص يقتضي عدم الفرق بين الزيادتين لحمله على المتعارف من
~~عدم الزيادة، وكذا الكلام في العبد والفرس، وأما استثناء الأثمان فلا يخلو
~~من وجه، ضرورة صدق الحاجة إليها، فتندرج في المؤونة من غير فرق في ذلك بين
~~الحاجة إليها للعجز أو للعز، ولعله لذا جزم ثاني الشهيدين وثاني المحققين
~~بالابدال مع الزيادة، وهو جيد لما عرفت، فالمدار حينئذ على عادته أو حاجته،
~~وقد يجتمعان وقد يفترقان، ولا وجه لاعتبارهما جميعا كما عن بعضهم ولا
~~للاقتصار على الأولى كما عن آخر، نعم لا بأس بالاقتصار على الثانية مع
~~إرادة عمومها للأولى، ولا فرق معها بين المتحد والمتعدد، وما في بعض الكتب
~~من أن الظاهر عدم اعتبار العادة في تعدد فرس الركوب، لعدم نقص قدر الشريف
~~في الاقتصار على فرس واحد فيه ما لا يخفى، وبالجملة المدار على ما يناسب
~~حاله حاجة وعزا في جميع ذلك كما وكيفا، ويختلف باختلاف الأشخاص والأزمنة
~~والأمكنة، والله أعلم.
# (ولو ادعى الفقر فإن عرفت صدقه أو كذبه عومل بما عرف منه) بلا خلاف ولا
~~إشكال (ولو جهل الأمران أعطي من غير يمين سواء كان قويا أو ضعيفا) بلا خلاف
~~معتد به أجده، بل في المدارك هو المعروف من مذهب الأصحاب، بل ظاهر المعتبر
~~والعلامة في كتبه الثلاثة أنه موضع وفاق، نعم في المبسوط " لو ادعى القوي
~~الحاجة إلى الصدقة لأجل عياله ففيه قولان، أحدهما يقبل قوله بلا بينة،
~~والثاني لا يقبل إلا ببينة لأنه لا يتعذر، وهذا هو الأحوط " لكن في المختلف
~~الظاهر أن مراد الشيخ بالقائل من الجمهور، وعلى كل حال فقد استدل عليه
~~بعضهم بالأصل، وهو - مع أنه لا يتم فيمن PageV15P320
# كان له أصل مال الذي ستعرف عدم الفرق بينه وبين المقام، ولا فيمن ادعى
~~الكتابة أو الغرم كما ستعرف في سهم الرقاب والغارمين، إذ من المعلوم كون
~~الجميع من واد واحد عند المعظم، بل مقتضاه جواز الدفع من دون دعوى - قد
~~يناقش فيه بمعلومية انقطاع ms05280 الأصل، للقطع بحصول مال له في الجملة فيما مضى
~~من الأزمنة، وفرض موضوع لم يحصل فيه القطع غير مجد، إذ هو في غاية الندرة،
~~نعم قد يقال: إن القطع بحصول مال له في الجملة لا ينافي استصحاب حال عدم
~~الغنى له، إذ حصول مال له أعم من حصول صفة الغنى له به، لكن قد يدفع بأن
~~المال المقطوع بحصوله له يمكن حصول وصف الغنى به، ويمكن أن لا يكون كذلك،
~~وإثبات صفته بالأصل كما ترى، وعلى كل حال فالاستدلال بالأصل لا يتم في جميع
~~أفراد البحث كما هو واضح.
# ومن هنا استدل عليه بعضهم بما حاصله أن الأصل قبول كل دعوى للمسلم مع عدم
~~المعارض له فيها، ونصوص البينة (1) بقرينة قوله (عليه السلام) فيها: "
~~واليمين على من أنكر " ظاهرة في الدعوى المقابلة بالانكار لا مطلقا، وفي
~~خبر منصور بن حازم (2) عن الصادق (عليه السلام) " قلت له: عشرة كانوا جلوسا
~~وفي وسطهم كيس وفيه ألف دينار فسأل بعضهم بعضا ألكم هذا الكيس؟ فقالوا
~~كلهم: لا، وقال واحد: هو لي، فلمن هو؟ فقال: هو الذي ادعاه " إشعار به في
~~الجملة، بل قد يقال:
# إن الزكاة بعد أن أوجبها الشارع وملكها الفقراء صارت كالمال المطروح، فمن
~~ادعى أنه من أهلها أخذ منها، وفي الحدائق يستفاد من هذا الخبر أن كل من
~~ادعى ما لا يد عليه قضي له به، وبذلك صرح الأصحاب من غير خلاف ينقل، ثم حكى
~~عن الشهيد الثاني
# PageV15P321
# في المسالك أنه بعد نقل الرواية المذكورة دليلا للحكم قال: ولأنه مع عدم
~~المنازع لا وجه لمنع المدعي منه، ولا لطلب البينة ولا لاحلافه، إذ لا خصم
~~له.
# وقد يناقش في هذا الدليل بأنه لو سلم فإنما يسلم في الكيس ونحوه مما لا
~~مدخلية لمسلم آخر فيه بخلاف المقام الذي قد كلف فيه المسلم بايصال الزكاة
~~للفقير المتوقف ذلك على العلم بفقره ولو بالبينة الشرعية وما يقوم مقامها،
~~وليس دعوى الفقير من ذلك، بل المقام أشبه شئ بدعوى العدالة أو دعوى
~~الاجتهاد ms05281 في جواز الصلاة خلفه أو الأخذ منه، وأما ما دل من النصوص (1) على
~~تصديق المرأة في أن لا زوج لها فمع موافقته للأصل في بعض الأفراد لا يتعدى
~~منه إلى غيره، كبعض الصحاح (2) الدالة على تصديقها في تجحيش نفسها إذا كانت
~~مطلقة ثلاثا، وما دل من النصوص (3) أيضا على قبول قول من كان عليه خمس أو
~~زكاة في الاخراج، وقبول قوله في إبدال النصاب فرارا من الزكاة، ودعوى
~~النقصان عند الخرص، وغير ذلك من المواضع التي ذكر ثاني الشهيدين منها ما
~~يزيد على عشرين، ثم قال: وضبطها بعضهم بأنها كل ما كان بين العبد وبين
~~الله، ولا يعلم إلا من قبله، ولا ضرر فيه على الغير، أو ما تعلق به الحد أو
~~التعزير ضرورة مطالبة كل ما كان منها نحو المقام بالدليل، ودعوى كون المنشأ
~~في الجميع أنها دعوى لا معارض لها على وجه يشمل المقام ممنوعة، ولعله لذا
~~استشكل في الحكم هنا في المدارك وتبعه غيره، قال: " والمسألة محل إشكال من
~~اتفاق الأصحاب ظاهرا على جواز الدفع إلى مدعي الفقر إذا لم يعلم له أصل مال
~~من غير تكليف له ببينة ولا يمين، وورود
# PageV15P322
# بعض الأخبار بذلك، وكونه موافقا للأصل، واستلزام التكليف بإقامة البينة
~~على الفقر الحرج والعسر في أكثر الموارد، ومن أن الشرط انصاف المدفوع إليه
~~بأحد الأوصاف الثمانية، فلا بد من تحقق الشرط كما في نظائره، والاحتياط
~~يقتضي عدم الاكتفاء بمجرد الدعوى إلا مع عدالة المدعي أو ظن صدقه " وفيه أن
~~عدالة المدعي أو ظن الصدق لا يجديان في إثبات الشرط أيضا على وجه يحصل به
~~براءة الذمة كما هو واضح، ولعله أشار بورود بعض الأخبار إلى ما ورد (1) في
~~إعطاء السائل ولو كان على ظهر فرس أو إلى خصوص خبر عبد الرحمان (2) عن
~~الصادق (عليه السلام) قال: " جاء رجل إلى الحسن والحسين (عليهما السلام)
~~وهما جالسان على الصفا فسألهما فقالا: إن الصدقة لا تحل إلا في دين موجع أو
~~غرم مفظع أو فقر مدقع ففيك شئ ms05282 من هذا، قال: نعم، فأعطياه وقد كان الرجل سأل
~~عبد الله بن عمر وعبد الرحمان بن أبي بكر فأعطياه ولم يسألاه عن شئ، فرجع
~~إليهما فقال لهما: ما بالكما لم تسألاني عن حالي كما سألني الحسن والحسين
~~(عليهما السلام) وأخبرهما بما قالا، فقالا: إنهما غذيا بالعلم غداء " وضعف
~~السند منجبر بالشهرة أو الاتفاق ظاهرا كالدلالة، وكأنهما (عليهما السلام)
~~علما كونه من غير الأصناف الأخر وانحصار حاله في الفقر أو الغرم بناء على
~~إرادة الصدقة الواجبة أي الزكاة.
# والانصاف أنه مع ذلك كله لا مناص عما عليه الأصحاب في المقام، وفي دعوى
~~الكتابة والغرم ونظائرها لذلك، أو لأن الثابت من التكليف إيتاء الزكاة لا
~~إيتاؤها للفقير مثلا، وقوله تعالى (3): " إنما الصدقات " إلى آخره لا يفيد
~~إلا كونها لهم في الواقع
# PageV15P323
# دون غيرهم، لا أن المكلف يجب عليه إحراز الصفات في الدفع، وقوله صلى الله
~~عليه وآله (1):
# " لا تحل الصدقة لغني " إنما يفيد مانعية الغنى لا شرطية الفقر في الدفع
~~والايتاء، وفرق واضح بينهما، فالزكاة في يد من كانت مكلف بدفعها، وأما من
~~تناولها فإن عرف أنه من أهلها فهي حلال له، وإلا فحرام عليه، لأنها مال
~~الله، وليس لأحد مدخلية فيها، فهي في الحقيقة كالمال المطروح الذي لا يد
~~لأحد عليه مؤيدا ذلك كله بالعسر والحرج في التكليف بالبينة في كثير من
~~المقامات، وبالسيرة والطريقة، وما يظهر من جملة من النصوص في الصدقة
~~الواجبة والمندوبة قولا وفعلا.
# ومن ذلك يظهر لك الحال في قول المصنف: (وكذا لو كان له أصل مال وادعى
~~تلفه) كما هو المعروف أيضا بين الأصحاب في المقام (وقيل) والقائل الشيخ
~~فيما حكي عنه (بل يحلف على تلفه) لأصالة بقائه، وفيه أنه لا دليل على إثبات
~~اليمين لمثل ذلك، ولعله لذا كان المحكي عنه في نقل آخر التكليف بالبينة،
~~وهو وإن كان أجود من الاكتفاء باليمين بناء على عدم قبول قوله لكن فيه ما
~~عرفت مما لا فرق فيه في المقام بين ما لو كان له أصل مال ms05283 أو لا، ولعل ما
~~ذكرنا ونحوه هو الدليل في دعوى النسب في جواز تناول الخمس وإن توقفنا فيه
~~هناك، ولو وكله من عليه الحق وكالة مطلقة فتناولها هو لعلمه بحاله كان طريق
~~احتياط مع عدالة الوكيل إن قلنا باعتبارها، وكذا في دعوى النسب فتأمل جيدا،
~~والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (- لا يجب إعلام الفقير أن المدفوع إليه زكاة) لاطلاق
~~الأدلة (فلو كان ممن يترفع عنها) ويدخله حياء منها (وهو مستحق جاز صرفها
~~إليه على وجه الصلة) ظاهرا والزكاة واقعا، بل ظاهر استحبابه، بل عن التذكرة
~~أنه لا يعرف فيه
# PageV15P324
# خلاف، قال أبو بصير (1) في الصحيح أو الحسن كالصحيح " قلت لأبي جعفر عليه
~~السلام:
# الرجل من أصحابنا يستحي أن يأخذ الزكاة فأعطيه من الزكاة ولا أسمي له
~~أنها من الزكاة فقال: أعطه ولا تسم له ولا تذل المؤمن " ودعوى ضعفها
~~باشتراك أبي بصير بين الثقة وغيره مع أنا في غنية عنها باطلاق الأدلة
~~وانجبارها بالعمل على وجه لا يعرف فيه خلاف كما اعترف به في الحدائق مضافا
~~إلى ما سمعته من التذكرة يدفعها منع الاشتراك بين الثقة وغيره أولا كما حقق
~~في محله، وثانيا أن الظاهر كونه المرادي الثقة الجليل القدر بقرينة رواية
~~عاصم بن حميد عنه، لكن قال محمد بن مسلم (2) في الحسن كالصحيح " قلت لأبي
~~جعفر (عليه السلام): الرجل يكون محتاجا فنبعث إليه بالصدقة فلا يقبلها
~~يأخذه من ذلك زمام واستحياء وانقباض، أفنعطيها إياه على غير ذلك الوجه وهي
~~منا صدقة؟
# فقال: لا، إذا كانت زكاة فله أن يقبلها، فإن لم يقبلها على وجه الزكاة
~~فلا تعطها إياه وما ينبغي له أن يستحيي مما فرض الله عز وجل، إنما هي فريضة
~~الله فلا يستحي منها " إلا أنه لم نجد عاملا به على ظاهره، وإن كان قد يظهر
~~من الدروس نوع توقف في الحكم من جهته، لأنه اقتصر - بعد ذكر مثل ما هنا -
~~على ذكر الخبر المزبور من غير تعرض للتأويل، وحمله في المدارك على الكراهة،
~~قال: وروى الكليني ms05284 (3) بعدة طرق عن أبي عبد الله (عليه السلام) أنه قال: "
~~تارك الزكاة وقد وجبت له مثل مانعها وقد وجبت عليه " ومرجعه إلى أن الأولى
~~منعه منها وإعطاؤها لمن يقبلها، فإن ظاهره الغنى عنها، وآخر على أن " لا "
~~فيه إضراب عن الكلام السابق لا على النهي، ويكون ما بعد
# PageV15P325
# " لا " بيانا، وحاصل المراد أن له قبولها ولا يستحي من فريضة الله، فإن
~~لم يقبلها على هذا الوجه فلا يلزمه بها ويعطيها إياه على وجه الزكاة، ويفهم
~~منه حينئذ جواز الاعطاء لا على هذا الوجه، وجواب السؤال حينئذ إنما علم من
~~المفهوم، وإلا فمنطوق الخبر قد سيق لبيان حال المستحق من أنه ينبغي له ولا
~~ينبغي له، وثالث على احتمال كون الامتناع لعدم الاحتياج وانتفاء الاستحقاق،
~~وفيه أنه خلاف ما فرضه الراوي، وقال في الوافي بعد نقل الخبرين: " لعل
~~الفرق بينهما أن الأول قد علم من حاله الاستحياء منها ولكن إذا بعثت إليه
~~يقبلها إذا كان مضطرا إليها، بخلاف الثاني فإنه قد بعثت إليه ولم يقبلها،
~~وإنما نهي عن إعطائها إياه لأنه إن كان مضطرا إليها فقد وجب عليه أخذها،
~~فإن لم يأخذها فهو عاص، وهو كمانع الزكاة، وإن لم يضطر إليها ولم يقبلها
~~فلا وجه لاعطائها إياه ".
# قلت: يمكن حمل الحسن المزبور على عدم الاجتزاء بقبض المستحق مصرحا
~~باشتراط كونه لا على وجه الزكاة بل على وجه الصلة أو الهبة أو استيفاء دين
~~يزعمه على الدافع أو نحو ذلك، وأنه إن كانت الزكاة فهو غير قابل لها، بخلاف
~~الصحيح الأول فإن أقصاه إيصال الزكاة له من دون تسميتها له، ولم يكن قد
~~قبضها مشترطا في قبضه عدم كونها زكاة، بل أقصاه عدم تشخيص قصده بكونها زكاة
~~الحاصل من عدم تسميتها له، ولا دليل على اشتراطه، بل إطلاق الأدلة يقتضي
~~عدمه، خصوصا بناء على أنها في الذمة، أو صارت فيها بالعارض، لأنها كالدين
~~يكفي فيه نية الدافع، وكذا بناء على كونها في العين فإنه يكفي نيته وقبض
~~المستحق بعنوان التملك، لاطلاق الأدلة، ms05285 وصدق امتثال الأمر بالايتاء،
~~ومعلومية كون الزكاة ليست من قسم العقود المعتبر مطابقة قبولها ولو فعلا
~~لايجابها، بل هي أشبه شئ بالأحكام، واعتبار قبض المستحق إنما هو لتحقيق
~~امتثال الدافع فيما أمر به من الايتاء، وإلا فهو لا ربط له بالدفع، فمع
~~حصول كل من PageV15P326
# الدفع والقبض يتم الامتثال وإن لم يقصد القابض كونها زكاة، ولا يحصل (ولا
~~حصل خ ل) منافاة بين القصدين بل الظاهر الاجتزاء بذلك وإن كذب الدافع وقال:
~~إنها ليست زكاة إلا أن القابض لم يقبضها على أنها ليست زكاة بل نوى التملك
~~المطلق الذي يجامع كونها زكاة في الواقع، لأن الإثم الحاصل للدافع بالكذب
~~في إخباره لا يقدح في صدق الامتثال في الواقع، نعم لو كان القبض على أنها
~~ليست زكاة بل هبة أو نحوها أشكل براءة ذمة الدافع بذلك، وأشكل دخول المدفوع
~~في ملك القابض، ضرورة كونه حينئذ كالذي لم ينو التملك، لأن ما نواه لم يسلم
~~له في الواقع، والاكتفاء بمجرد القبض ولو كان مجردا عن النية لا يخلو من
~~إشكال، لاستصحاب الشغل وعدم الدخول في ملك الفقير، ولو صح ذلك لجاز دسها في
~~مال الفقير من غير علم، وأشكل منه الاكتفاء بنية التملك المنافي لقصد
~~المالك الذي لم يسلم للناوي، ففي الحقيقة ما قصد لم يقع وما وقع لم يقصد،
~~فتأمل جيدا فإن المقام محتاج إليه، ضرورة ظهور جملة من العبارات في
~~الاجتزاء وإن اختلف القصدان، كعبارة اللمعة ونحوها مما صرح فيها بايصالها
~~على وجه الهدية القاضي غالبا يكون قصد القابض ما ظهر له من الاهداء، فينافي
~~كونها زكاة، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو دفعها) أي الزكاة (إليه على أنه فقير فبان غنيا
~~ارتجعت) منه مع التمكن) مع بقاء العين أو تلفها مع علم القابض بكونها زكاة،
~~لكونه حينئذ غاصبا، فيجري عليه حكمه حتى لو كان جاهلا بحرمة دفع الزكاة
~~للغني، إذ هو جهل بالحكم الشرعي لا يعذر فيه بالنسبة إلى الضمان، بل الظاهر
~~ذلك أيضا لو دفعها إليه على ms05286 أنه غني جاهلا بحرمة الزكاة على الغني أو عالما
~~وتعمد الدفع، ضرورة تحقق العدوان في استيلاء يده على كل حال كالمقبوض
~~بالمعاملة الفاسدة مع علم الدافع بالفساد وجهل المدفوع إليه، فضلا عن حال
~~علمهما معا أو جهلهما معا أو جهل الدافع وعلم المدفوع إليه، لأن الفرض كون
~~الدفع على وجه الزكاة، فإذنه حينئذ مقيدة بذلك، وعلمه بعدم تحقق القيد
~~PageV15P327
# شرعا لا ينافي التقييد به كي يتفرع عليه الضمان ونحوه، ولا غرور منه بعد
~~الأخبار بأنه زكاة، وإنما غره جهله بالحكم الشرعي، فلا يعذر فيه، وبالجملة
~~فساد الدفع يقضي بعدم ترتب أثر الدفع الصحيح عليه، وإرجاع بعض الصور
~~السابقة إلى الهبة أو نحوها مع عدم قصد الدافع لها كما هو الفرض واضح
~~الفساد.
# هذا كله مع علم المدفوع إليه بأنها زكاة، أما مع جهله فعن المصنف في
~~المعتبر القطع بعدم جواز ارتجاع العين معللا له بأن الظاهر كونها صدقة أي
~~مندوبة، وفيه أن الدفع بنفسه أعم من ذلك، وعن المنتهى ذلك أيضا معللا له
~~بأن الدفع محتمل للوجوب والتطوع، وفيه أن الاحتمال لا يثبت المطلوب هنا،
~~وحمل فعل المسلم على الصحة كما ترى بعد التصريح من الفاعل بما يقتضي
~~الفساد، وهو المؤتمن على فعله وأبصر به، لأنه لا يعلم إلا من قبله، والفرض
~~أن المدفوع إليه لم يعارضه بأن ادعى عليه إظهار كونه هبة أو نحوها وإلا كان
~~من مدعي الصحة والفساد يقدم الأول بيمينه على الثاني، أما في الفرض فالمتجه
~~العكس، وفرق واضح بين ذلك وبين المعاملة الواقعة من الطرفين إذا ادعى
~~أحدهما صحتها والآخر فسادها، لاتحاد المعاملة المتنازع فيها، واختلاف
~~وجهها، والأصل صحة فعل كل منهما، ودعوى أحدهما فساد فعله بحيث يسري إلى
~~فساد فعل الآخر مخالفة للأصل المزبور، فكان القول قول الموافق للأصل دونه،
~~بخلاف ما نحن فيه الذي قبض المدفوع إليه فيه من توابع فعل الدافع، فتأمل
~~جيدا فإنه دقيق.
# نعم قد يتجه عدم الرجوع مع التلف باعتبار كونه كالغار له، فهو أقوى منه
~~في الاتلاف، ولعله ms05287 إلى ذلك مال سيد المدارك، فإنه - بعد أن حكى عن المعتبر
~~والمنتهى ما سمعت، وعن التذكرة " أنه استقرب جواز الاسترجاع لفساد الدفع،
~~ولأنه أبصر بنيته " - قال: " وهو جيد مع بقاء العين، وانتفاء القرائن
~~الدالة على كون المدفوع PageV15P328
# صدقة أي مندوبة " وإنما قيده بذلك لظهور عبارته في الاطلاق كالمتن،
~~والتحقيق ما سمعت، وقال الأستاذ في كشفه: " ولو دفع زكاته إلى الإمام (عليه
~~السلام) أو نائبه العام أو الخاص برئت ذمته سواء أصاب الدافع المدفوع إليه
~~في دفعه أو أخطأ، ولا ضمان على أحد منهم، ولو دفعها بنفسه إلى الفقير بزعم
~~فقره وعلم المدفوع إليه بأنها زكاة وكان ممن لا يستحقها استرجعها منه مع
~~التلف وبدونه، ومع علم الدافع لا رجوع مع التلف إلا أن يكون بعد العزل، وإن
~~لم يعلم بكونها زكاة استرجعها مع بقائها دون التلف، والحكم في دفع الإمام
~~(عليه السلام) أو نائبه مثله " وهو موافق لما قلناه إلا في الفرق بين العزل
~~وعدمه مع التلف وعلم الدافع، وفيه أن المتجه في ذلك ما سمعت من الرجوع
~~مطلقا من غير فرق بين العزل وعدمه، وإن كان الأول أوضح باعتبار تشخصه
~~بالعزل مال الغير، فلولي المسلمين مطالبة كل منهما به بخلافه قبل العزل،
~~فيختص مطالبة الولي فيه بالمالك، لبقائه مشغولا بالخطاب، والمالك يطالب
~~المدفوع إليه باعتبار كون الإذن مقيدة فتأمل جيدا، والله أعلم.
# وكيف كان (فإن تعذر) ارتجاعها حيث يرجع عليه (كانت ثابتة في ذمة الآخذ)
~~لما عرفت (ولم يلزم الدافع) مع عدم التقصير (ضمانها سواء كان الدافع المالك
~~أو الإمام (عليه السلام) أو الساعي) بلا خلاف أجده في الأخيرين كما اعترف
~~به في محكي المنتهى، بل نفاه عنه بين العلماء، قال: لأن المالك أدى الواجب،
~~وهو الدفع إلى الإمام (عليه السلام) أو نائبه، فيخرج عن العهدة، والدافع
~~فعل المأمور به، وهو الدفع إلى من يظهر منه الفقر، إذ الاطلاع على الباطن
~~متعذر، وامتثال الأمر يقتضي الاجزاء وفيه أن مثله يجري في المالك أيضا، ومن
~~هنا كان حيرة المصنف عدم ms05288 الفرق، بل هو المحكي عن الشيخ وجماعة، بل قيل: إنه
~~المشهور، اللهم إلا أن يفرق بينهما بظهور الأدلة في الشرطية الواقعية في
~~الزكاة، فيبقى المكلف في العهدة، بخلاف دفع الإمام (عليه السلام)
~~PageV15P329
# أو نائبه، فإنه ليس فيه الدفع الزكاتي، بل خطاب آخر يكفي في امتثاله
~~مراعاة الإذن الشرعية، خصوصا بعد أصالة براءة ذمتهما من الضمان، وبعد
~~معلومية منافاة منصب السلطنة ضمان أمثال ذلك، ومعلومية كون فعل النبي (صلى
~~الله عليه وآله) فعل الله الذي هو المالك الحقيقي، على أن خطأ الإمام في
~~الموضوع يكون في بيت المال، ولا معنى له هنا، إذ مرجعه الغرامة للفقراء من
~~مالهم، إلى غير ذلك مما يصلح فارقا بين الإمام (عليه السلام) والمالك.
# ولعله لذا كان المحكي عن المفيد وأبي الصلاح الإعادة في دفع المالك
~~دونهما لما عرفت وللصحيح عن الحسين بن عثمان (1) عمن ذكره عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) " في رجل يعطي زكاة ماله رجلا وهو يرى أنه معسر فوجده موسرا
~~قال: لا يجزي " وإرساله - مع كون الراوي عن الحسين بن أبي عمير الذي
~~مراسيله كالصحاح عند الأصحاب، والظاهر كونه هو المرسل - منجبر بموافقته
~~لقاعدة الشرطية المستفادة من ظاهر الأدلة القطعية، ودعوى ظهور الاجزاء مما
~~دل على حجية الأصول والاستصحابات ونحوها واضحة المنع، خصوصا في إيصال
~~الأموال إلى غير أهلها، ومعتضد بأصالة الشغل، وبما في صحيح أبي المعزا (2)
~~عن الصادق (عليه السلام) " إن الله أشرك بين الأغنياء والفقراء في الأموال،
~~فليس لهم أن يصرفوا إلى غير شركائهم " وما في غيره من الصحاح (3) والمعتبرة
~~من أن الزكاة مخصوصة بأهلها حتى أن المخالف بعد الاستبصار يقبل منه جميع
~~عباداته في حال الضلال سوى الزكاة، لأنه وضعها في غير أهلها، وفي الصحيح عن
~~الوليد بن صبيح (4) " أنه قال له شهاب بن عبد ربه الثقة الجليل: أبلغ
# PageV15P330
# الصادق (عليه السم) عني السلام وأعلمه أنه يصيبني فزع في منامي، فقال
~~الصادق عليه السلام:
# قال له: فليزك، فأجاب شهاب أن الأطفال يعلمون أني أزكي مالي، فقال (عليه
~~السلام):
# قل ms05289 له: إنك تخرجها ولا تضعها مواضعها " ولعل فيه إيماء إلى ترك الاجتهاد
~~في مستحقها.
# ومن هنا جعل جماعة المدار في الضمان وعدمه على الاجتهاد وعدمه، بل لعله
~~المشهور بين المتأخرين، لأنه أمين فيجب عليه الاستظهار، ولفحوى الحسن (1)
~~أو إطلاقه " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): رجل عارف أدى الزكاة إلى غير
~~أهلها زمانا هل عليه أن يؤديها ثانية إلى أهلها إذا علمهم؟ قال: نعم، قلت:
~~فإن لم يعرف لها أهلا فدفعها إلى من ليس هو لها بأهل وقد كان طلب واجتهد ثم
~~علم بعد سوء ما صنع قال: ليس عليه أن يؤديها مرة أخرى " وفي الكافي
~~والتهذيب وعن زرارة (2) مثله غير أنه قال: " إن اجتهد فقد برئ، وإن قصر في
~~الاجتهاد والطلب فلا " لكن في المدارك " يتوجه على الأول أنه إن أريد
~~بالاجتهاد القدر المسوغ لجواز الدفع ولو بسؤال الفقير فلا ريب في اعتباره
~~إلا أن مثل ذلك لا يسمى اجتهادا، ومع ذلك فيرجع هذا التفصيل بهذا الاعتبار
~~إلى ما أطلقه الشيخ في المبسوط من انتفاء الضمان مطلقا، وإن أريد به البحث
~~عن حال الفقير زيادة على ذلك كما هو المتبادر من لفظ الاجتهاد فهو غير واجب
~~إجماعا على ما نقله جماعة " قلت: قد يقال: لا منافاة بين عدم وجوبه وترتب
~~الضمان على عدمه، ثم قال: " وعلى الروايتين أن موردهما خلاف محل النزاع،
~~لكنهما تدلان بالفحوى على انتفاء الضمان مع الاجتهاد في محل النزاع، أما
~~الضمان مع انتفاء الاجتهاد فلا دلالة لهما عليه في التنازع بوجه " قلت: قد
~~يمنع دلالتهما بالفحوى على عدم الضمان أيضا بناء على ظهورهما في إرادة
~~إعطائها للمخالفين، والمراد بالاجتهاد فيهما في السؤال الثاني الطلب لأهلها
~~المؤمنين فلم يجدهم ثم دفعها حينئذ إلى غيرهم، وهذا غير
# PageV15P331
# ما نحن فيه من الاجتهاد في كون المدفوع إليه مؤمنا مثلا ثم بان أنه
~~مخالف، ولا يستفاد منه حكمه لا بالفحوى ولا بغيرها، ومن ذلك كله ظهر لك قوة
~~ما ذهب إليه المفيد وأبو الصلاح من الضمان مطلقا، ودعوى منافاته ms05290 لسهولة
~~الملة وسماحتها وكون الفقير من الموضوعات الخفية التي لا يكلف فيها بالواقع
~~يدفعها أن المنافي لها ايجاب الدفع للمتيقن فقره في الواقع إذا قلنا بأن له
~~الدفع، أما لمن ظاهره الفقر ولو بدعواه بل وإن لم يدع بناء على اعتبار
~~الأصل فيه ولكن يضمن إذا ظهر الخلاف فلا منافاة فيه، كما هو واضح.
# (وكذا) الكلام فيما (لو بان أن المدفوع إليه كافر أو فاسق أو ممن تجب
~~نفقته أو هاشمي وكان الدافع من غير قبيله) لاتحاد الجميع فيما تقدم من
~~الأدلة، لكن قد يظهر من بعض متأخري المتأخرين إطباق الأصحاب هنا على عدم
~~الضمان مطلقا، وكأنه أخذه مما في المختلف من الاجماع على الاجزاء فيها، إلا
~~أنه يمكن أرادته الاجماع من الخصم، لأنه ذكره في الرد على أبي الصلاح بعد
~~ما حكى عنه الفرق بين الفقير والغني على أنه يمكن منعه عليه بالتتبع حتى
~~عند المتأخرين، فإن ظاهر الدروس وغيره ممن جعل المدار على الاجتهاد عدم
~~الفرق بين سائر الشرائط، وما ذكرناه من الكلام بعينه آت في المقام خصوصا
~~بعد أن لم يذكروا له دليلا سوى قاعدة الاجزاء التي قد عرفت ما فيها سيما في
~~المقام الذي هو كالدين وكالأمانة ونحوهما مما لا يسقط الإعادة عن المكلف
~~بهما الأخذ بالطرق الشرعية الظاهرية.
# وكيف كان فقد استثنى غير واحد من ذلك ما لو بان أن المدفوع إليه عبد
~~للمالك فإن الإعادة فيه واجبة مطلقا، لأن المال لم يخرج عن ملك المالك
~~بذلك، فجرى مجرى عزلها من غير تسليم، وأشكله في المدارك بأن ذلك بعينه آت
~~في سائر الصور، فإن غير المستحق لا يملك الزكاة في نفس الأمر سواء كان عبد
~~المالك أو غيره، والجواب عن الجميع واحد، وهو تحقق التسليم المشروع المقتضي
~~للاجزاء، وفيه أنه يمكن الفرق PageV15P332
# بين العبد وغيره بأن الدفع إليه ليس إيتاء بخلاف الدفع إلى غيره، فإنه
~~إيتاء، إلا أنه فقد شرط الصحة في الواقع لا الملك وعدمه حتى يتجه عليه ما
~~ذكره، والمراد بعدم الخروج عن ms05291 ملك المالك أنه وقع المال في يد ماله، فهو
~~كما لو عزله وجعله في صندوق ونحوه، ولعله لذا خص الاستثناء في عبد الدافع
~~لا مطلق العبد، فتأمل، نعم الظاهر اختصاص الاستثناء بدفع المالك لا الإمام،
~~خلافا للمحكي عن أبي حنيفة فلم يفرق بينهما وفيه منع واضح، والله أعلم.
# الصنف الثالث من مستحقي الزكاة كتابا (و) سنة وإجماعا بقسميه (العاملون)
~~عليها (وهم عمال الصدقات) الساعون في تحصينها، وتحصيلها بجباية وولاية على
~~الجباة وغيرهم من أصناف السعاة أو على بلد الزكاة بحيث تتضمن الولاية على
~~السعاة، وكتابة وحساب وحفظ ونحو ذلك مما له مدخل في التحصيل أو التحصين إلى
~~أن تصل إلى المستحقين، وفي شرح الفاضل " والقسمة مما لها مدخلية في ذلك،
~~لأنها تحصيل الزكاة لمستحقيها، وتحصين لها عن غيره، وعن استبداد البعض
~~بجميعها " قلت: لكن قال العالم (عليه السلام) في المروي (1) عنه في تفسير
~~علي بن إبراهيم: " والعاملين عليها هم السعاة والجباة في أخذها وجمعها
~~وحفظها حتى يؤدوها إلى من يقسمها " وظاهره خروج القسمة عن العمل، ويمكن
~~إرادة أول الشهيدين وغيره من القسمة المذكورة في العمل القسمة مع المالك.
# وكيف كان فلا خلاف بيننا في استحقاق هؤلاء نصيبا منها، خلافا لبعض العامة
~~فقال: إن ما يأخذه العامل يكون أجرة وعوضا لا زكاة، لأنه لا يعطى إلا مع
~~العمل، والزكاة تدفع استحقاقا لا عوضا، ولأنه يأخذها مع الغنى إجماعا محكيا
~~عن الخلاف، للأصل وظاهر الآية والصدقة لا تحل لغني، وحكاه في التذكرة عن
~~أبي حنيفة، وفيه
# PageV15P333
# مع أنه اجتهاد في مقابلة الكتاب والسنة أن توقف الأخذ على العمل لا ينافي
~~الاستحقاق لها بشرط العمل، بل لا ينافي أخذها باعتباره لا باعتبار الفقر،
~~ولذا جازت له مع الغنى كابن السبيل الغني في بلده، وما ورد في النصوص (1)
~~من أن علة شرعها الفقر لا يقتضي اختصاص جهة صرفها فيه.
# (و) على كل حال فللعمال أحكام كثيرة قد اشتمل صحيح يريد (2) على جملة
~~منها، إلا أن الذي (يجب أن يستكمل فيهم أربع صفات: التكليف) بلا ms05292 خلاف أجده
~~فيه ولا إشكال، فلا تجوز عمالة الصبي والمجنون ولو بإذن وليهما، لأنها
~~نيابة عن الإمام (عليه السلام) في الولاية على قبض مال الفقراء وحفظه لهم،
~~وهما قاصران عن ذلك (و) من هنا اعتبر فيهم (الايمان) بالمعنى الأخص، لعدم
~~جواز هذه الولاية لغيره، إذ هي غصن من شجرة العهد الذي لا يناله الظالمون،
~~مضافا إلى عموم ما دل (3) على عدم جواز إعطائهم الصدقات (و) إلى ما حكي من
~~الاجماع في الروضة والمفاتيح على اعتبار (العدالة) فيهم المعلوم انتفاؤها
~~في غير المؤمن، والخلاف الآني في اعتبار العدالة في المستحقين في غير
~~المقام، وقال أمير المؤمنين (عليه السلام) (4) لمصدقه الذي أرسله إلى
~~الكوفة: " انطلق يا عبد الله وعليك بتقوى الله وحده لا شريك له، ولا تؤثرن
~~دنياك على آخرتك، وكن حافظا لما ائتمنتك عليه، راعيا لحق الله فيه - إلى أن
~~قال له -:
# فإذا قبضته - أي حق الله - فلا توكل به إلا ناصحا شفيقا أمينا حفيظا غير
~~معنف بشئ منها، ثم احدر كل ما اجتمع عندك من كل ناد إلينا نصيره حيث أمر
~~الله، فإذا انحدر بها رسولك فأوعز إليه ألا يحول بين ناقة وبين فصيلها، ولا
~~يفرق بينهما، ولا يمصرن لبنها
# PageV15P334
# فيضر ذلك بفصيلها، ولا يجهدنها ركوبا، وليعدل بينهن في ذلك، وليوردهن كل
~~ماء يمر به، ولا يعدل بهن عن نبت الأرض إلى جواد الطرق في الساعة التي تريح
~~وتعبق وليرفق بهن جهده حتى يأتينا بإذن الله سماحا سمانا غير متعبات ولا
~~مجهدات، فيقسمن بإذن الله على كتاب الله وسنة نبيه (صلى الله عليه وآله)
~~فإن ذلك أعظم لأجرك وأقرب لرشدك، ينظر الله إليها وإليك وإلى جهدك ونصحك
~~لمن بعثك وبعثت في حاجته، فإن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال: ما ينظر
~~الله إلى ولي له يجهد نفسه بالطاعة والنصيحة له ولإمامه (عليه السلام) إلا
~~كان معنا في الرفيق الأعلى " الحديث. ومعلوم أن ذلك كله لا يطمئن بحصوله من
~~الفاسق الذي عزله الشارع عن درجة الأمانة الشرعية والولاية الربانية.
# (و) ms05293 أما اعتبار (الفقه) فلا دليل عليه في غير ما يحتاجون إليه في عملهم،
~~ولذا قال المصنف: (ولو اقتصر على ما يحتاج إليه فيه جاز) بل قد يظهر من
~~المصنف في المعتبر الميل إلى عدم اعتبار الفقه في العامل، والاكتفاء فيه
~~بسؤال العلماء، واستحسنه في البيان، وفي البأس عنه في المدارك.
# (و) كذا يعتبر في العامل (أن لا يكون هاشميا) بلا خلاف أجده، وما عن
~~المبسوط من أنه حكي عن قوم جوازه لأنه يأخذ على وجه الأجرة يريد به من
~~العامة كما استظهره في المختلف، قال: إذ لا أعرف قولا لعلمائنا في ذلك،
~~لعموم ما دل (1) على حرمة الصدقة الواجبة عليهم، والتعارض بينه وبين الآية
~~وإن كان من وجه لكن يرجح عليه من وجوه، مضافا إلى صحيح العيص بن القاسم (2)
~~عن الصادق (عليه السلام)
# PageV15P335
# قال: " إن أناسا من بني هاشم أتوا رسول الله (صلى الله عليه وآله) فسألوه
~~أن يستعملهم على صدقات المواشي، وقالوا: يكون لنا هذا السهم الذي جعله الله
~~عز وجل للعاملين عليها فنحن أولى به، فقال رسول الله (صلى الله عليه وآله):
~~يا بني عبد المطلب إن الصدقة لا تحل لي ولا لكم ولكن قد وعدت الشفاعة، ثم
~~قال أبو عبد الله (عليه السلام):
# اللهم اشهد قد وعدها، فما ظنكم يا بني عبد المطلب إذا أخذت بحلقة باب
~~الجنة أتروني مؤثرا عليكم غيركم ".
# (وفي اعتبار الحرية) خلاف و (تردد) من أن العامل يملك نصيبا من الزكاة
~~والعبد لا يملك، ومولاه لم يعمل، وهو خيرة الشيخ على ما قيل، ومن حصول
~~الغرض بعمله، وكون العمالة نوعا من الإجارة، والعبد صالح لذلك مع إذن سيده،
~~وقواه في المختلف ومال إليه المصنف في المعتبر ونفى البأس عنه في المدارك،
~~ولا ريب في أن الأول أقوى. نعم ينبغي تقييده بغير المكاتب، أما هو فلا ريب
~~في جواز عمالته، لأنه صالح للملك والتكسب، كما أنه ينبغي أن يعلم أن المراد
~~في المقام ونظائره صيرورته عاملا مندرجا في آية الزكاة، لا أنه غير قابل ms05294
~~لأصل العمل في الزكاة، فإنه لا إشكال في صحة استئجاره من بيت المال، وتبرعه
~~لو أذن له سيده بلا عوض، بل قد يقال بجواز إجارته من الزكاة، بل من الزكاة
~~التي يستأجر للعمل فيها، لعدم كونه من العاملين الذين هم بعض مصارف الزكاة،
~~وكذا الكلام في الهاشمي، ضرورة عدم كون ذلك أخذا من الزكاة على وجه التصدق
~~بها عليهم، بل هي أجرة على عمل قد وقعت ممن له الولاية على الفقراء، وهو
~~واضح بأدنى تأمل، كوضوح عدم البأس في العبد وغيره حتى الصبيان إذا كانوا من
~~توابع العامل، وليسوا بعمال نواب عن الإمام (عليه السلام) أو نائبه بحيث
~~يندرجون في مصارف الزكاة، بل قد ينقدح في المقام شئ، وهو إمكان أن يقال:
~~PageV15P336
# إنه لا يعتبر في بعض أنواع العمل إذن الإمام (عليه السلام)، وكونه نائبا
~~عنه كالكتابة والحفظ ونحوهما، وبذلك يندرج صاحبه في العاملين، لاطلاق
~~الآية، فيعطون حينئذ من هذا السهم وإن لم يكونوا في الصفات السابقة، ضرورة
~~اعتبارها في العمال السعاة الولاة عن الإمام (عليه السلام) وربما يشهد لذلك
~~في الجملة بعض ما تسمعه من كلمات الأصحاب في المؤلفة فإن جماعة جعلوا هناك
~~من سهم العمالة إعطاء قوم يجبون الزكوات من غيرهم ولا يحوجون الإمام (عليه
~~السلام) إلى إرسال عامل لجبايتها ردا على من جعلهم من المؤلفة، فلاحظ
~~وتأمل، لكن قد يمنع ذلك ظاهر تعريف الأصحاب للعاملين من أنهم النواب
~~والسعاة من قبل الإمام (عليه السلام) وحينئذ فيتجه سقوط هذا السهم في هذا
~~الزمان إلا إذا استعمل المجتهد على جبايتها ونحوها، مع احتمال السقوط فيه
~~أيضا باعتبار انسياق العمل الناشئ عن بسط اليد من الأدلة، وليس ذلك إلا في
~~زمن ظهور الإمام (عليه السلام) وبسط يده، قال في النهاية: " ويسقط سهم
~~المؤلفة وسهم السعاة وسهم الجهاد، لأن هؤلاء لا يوجدون إلا مع ظهور الإمام
~~(عليه السلام)، لأن المؤلفة إنما يتألفهم ليجاهدون معه والسعاة الذين
~~يكونون من قبله في جمع الزكوات " إلى آخره.
# (و) كيف كان ف‍ (- الإمام (عليه السلام) ms05295 مخير بين أن يقدر لهم جعالة
~~مقدرة أو أجرة عن مدة مقررة) وبين أن لا يجعل لهم شيئا من ذلك، فيعطيهم ما
~~يراه، قال الحلبي (1) في الحسن: " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): ما
~~يعطى المصدق؟
# قال: ما يرى الإمام (عليه السلام) ولا يقدر له شئ " ثم لو عين له أجرة
~~فقصر السهم عن أجرته أتمه الإمام (عليه السلام) من بيت المال أو من باقي
~~السهام، ولو زاد نصيبه عن أجرته فهو لباقي المستحقين، وفي المدارك " لا
~~يخفى أن ذلك إنما يتفرع على وجوب البسط على الأصناف على وجه التسوية، وهو
~~غير معتبر عندنا " وتبعه على ذلك في
# PageV15P337
# الحدائق، قلت: يمكن تفريعه على غيره أيضا، نعم قد ينافيه ما أشرنا إليه
~~سابقا من أنه حيث تقدر للعامل أجرة يخرج عن كونه مصرفا للزكاة، ضرورة ملكه
~~لها بعقد الإجارة، ولذا وجب الاتمام من بيت المال، بل لو لم يأت بشئ أو ذهب
~~ما جاء به أخذ من الإمام (عليه السلام) ما يستحقه، ومن المعلوم أن المراد
~~من الآية إعطاء العامل من الصدقات على وجه الصدقة، وهو الذي لم يقدر له شئ،
~~وقد سأل عنه الحلبي فأجابه (عليه السلام) بما عرفت، فتأمل جيدا، هذا. وقد
~~ذكر غير واحد أنه يجب على الإمام بعث السعاة في كل عام، وهو حسن إن توقف
~~حصولها على ذلك، وحينئذ فلو فرقها الإمام (عليه السلام) بنفسه أو وكيله في
~~مكانها لم يجب، وكذا لو علم أن قبيلا يؤدوها إليه أو إلى أهلها ولم يتعلق
~~له غرض بجمعها، وكان المسألة خالية عن الثمرة، إذ هو (عليه السلام) أعرف
~~بتكليفه مع بسط يده (عليه السلام)، وأما مع قصورها كما في هذا الزمان فلا
~~ريب في عدم وجوب ذلك عليه ولا على الحكام من قبله، كما هو واضح.
# (و) الثالث من الأصناف أو الرابع (المؤلفة قلوبهم، وهم الكفار الذين
~~يستمالون إلى الجهاد، ولا تعرف مؤلفة غيرهم) كما في محكي المبسوط بتفاوت
~~يسير، قال: " هم كفار يستمالون إلى الاسلام ويتألفون ليستعان ms05296 بهم على
~~الجهاد بالاسهام لهم منها - ثم قال -:
# ولا يعرف أصحابنا مؤلفة أهل الاسلام " ونحو منه عن الخلاف، ونص على
~~الاجماع عليه لكن لم يذكر فيه الاستمالة إلى الاسلام، وفي محكي الاقتصاد "
~~قوم كفار لهم ميل في الاسلام يستعان بهم على قتال أهل الحرب " ونحوه عن
~~المصباح، وفي الوسيلة " والذين يستمالون من الكفار استعانة منهم على قتال
~~غيرهم من أمثالهم " وفي الإرشاد " هم الكفار الذين يستمالون إلى الجهاد "
~~وفي الدروس " هم كفار يستمالون بها إلى الجهاد، وفي مؤلفة الاسلام قولان
~~أقربهما أنهم يأخذون من سهم سبيل الله " ويمكن أن يكون مراده ما في الجمل
~~حيث قال: " هم الذين يستمالون إلى الجهاد " بل والسيد ابن زهرة في الغنية
~~لقوله: PageV15P338
# " والمؤلفة قلوبهم هم الذين يستمالون إلى الجهاد بلا خلاف " فيكون معقد
~~نفي الخلاف حينئذ، وإن كان ظاهره الاطلاق كالحلبي في إشارة السبق، حيث قال:
~~" هم المستعان بهم في الجهاد وإن كانوا كفارا " ونحوه النافع والمعتبر
~~والتذكرة، وظاهرهم أو صريحهم أنهم مسلمون وكفار كما هو صريح المحكي عن
~~المفيد، واختاره ابن إدريس وغيره، كما أنه مال إليه جماعة من المتأخرين، بل
~~ظاهر كتاب الأشراف للمفيد اختصاصهم بالمسلمين قال فيه: " هم الداخلون في
~~الايمان على وجه يخاف عليهم معه مفارقته، فيتألفهم الإمام بقسط من الزكاة،
~~لتطيب نفوسهم بما صاروا إليه ويقيموا عليه، فيألفوه ويزول عنهم بذلك دواعي
~~الارتياب " وعن حواشي القواعد للشهيد الأول لا ريب أن التأليف متحقق في
~~الجميع، إلا أن المؤلفة قلوبهم زمن النبي (صلى الله عليه وآله) الذين كان
~~يعطيهم من الزكاة وغيرها زيادة على غيرهم ما كانوا كفارا ظاهرا، بل مسلمين
~~ضعيفي العقائد أشرافا في قومهم كأبي سفيان والأقرع بن حابس وعيينة بن حصين
~~ونظائرهم (نظرائهم خ ل) وهم معلومون مضبوطون بالعدد بين العلماء، وقد أحسن
~~ابن الجنيد حيث عرفهم بأنهم من أظهر الدين بلسانه وأعان المسلمين وإمامهم
~~(عليه السلام) بيده، وكان معهم إلا قلبه، إلى آخره.
# وفي صحيح زرارة أو حسنه (1) عن الباقر (عليه السلام) " سألته عن قول الله ms05297
~~عز وجل (2): " والمؤلفة قلوبهم " قال: هم قوم وحدوا الله عز وجل وخلعوا
~~عبادة من يعبد من دون الله، وشهدوا أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله
~~صلى الله عليه وآله وهم في ذلك شكاك في بعض ما جاء به محمد (صلى الله عليه
~~وآله)، فأمر الله نبيه أن يتألفهم بالمال والعطاء لكي يحسن إسلامهم،
~~ويثبتوا على دينهم الذي دخلوا فيه وأقروا به، وأن
# PageV15P339
# رسول الله (صلى الله عليه وآله) يوم حنين تألف رؤساء العرب من قريش ومضر
~~منهم أبو سفيان بن حرب وعيينة بن حصين الفزاري وأشباههم من الناس فغضبت
~~الأنصار واجتمعت إلى سعد بن عبادة فانطلق بهم إلى رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) فقال:
# يا رسول الله (صلى الله عليه وآله) أتأذن لي بالكلام؟ فقال: نعم، فقال:
~~إن كان هذا الأمر في هذه الأموال التي قسمت بين قومك شيئا أنزله الله
~~رضينا، وإن كان غير ذلك لم نرض، فقال رسول الله (صلى الله عليه وآله):
~~أكلكم على قول سيدكم سعد؟
# فقالوا: سيدنا الله ورسوله، ثم قالوا في الثالثة: نحن على قوله ورأيه،
~~فحط الله نورهم وفرض للمؤلفة قلوبهم سهما في القرآن " وبه يظهر المراد من
~~خبره الآخر (1) عنه عليه السلام أيضا " المؤلفة قلوبهم قوم وحدوا الله
~~وخلعوا عبادة من دون الله ولم تدخل المعرفة قلوبهم أن محمدا رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله)، فكان (صلى الله عليه وآله) يتألفهم ويعرفهم ويعلمهم "
~~كالمرسل (2) عن الصادق (عليه السلام) المروي عن تفسير علي ابن إبراهيم
~~بزيادة " فجعل لهم نصيبا في الصدقات لكي يعرفوا ويرغبوا " بل وخبر زرارة
~~(3) الآخر عن الباقر (عليه السلام) أيضا " المؤلفة قلوبهم لم يكونوا قط
~~أكثر منهم اليوم " كمرسل موسى بن بكير (4) عنه (عليه السلام) أيضا لكن زاد
~~فيه " وهم قوم وحدوا الله وخرجوا من الشرك ولم تدخل معرفة محمد (صلى الله
~~عليه وآله) قلوبهم " بل لعله إلى ذلك رمز الصادق (عليه السلام) في قوله
~~لإسحاق بن غالب (5) فيما رواه عنه: " كم ترى أهل هذه الآية ms05298 (6) " إن أعطوا
~~منها رضوا، وإن لم يعطوا منها إذا
# PageV15P340
# هم يسخطون " قال: ثم قال: هم أكثر من ثلثي الناس " لأن الظاهر كون المراد
~~من الأولين أن ضعفاء الدين المحتاجين للتأليف لأجل البقاء عليه ورسوخه في
~~قلوبهم ليسوا مخصوصين بوقته، بل هم أكثر كثير في هذه الأوقات، ولعل ذلك
~~باعتبار عدم الاقرار بإمامتهم (عليهم السلام) والاعتقاد بها التي هي أعظم
~~ما جاء به النبي (صلى الله عليه وآله) فإن الشكاك في إمامتهم وهم القسم
~~الثالث المتوسط بين النصاب والمؤمنين ويعبر عنهم في الأخبار (1) تارة
~~بالشكاك وتارة بأهل الضلال وتارة بالمستضعفين أكثر الناس في زمانهم، كما
~~دلت عليه الأخبار المتضمنة لكون حكمهم في الدنيا حكم أهل الاسلام وفي
~~الآخرة من المرجين لأمر الله.
# والتحقيق بعد التأمل التام في كلمات الأصحاب والأخبار المزبورة ومعقد
~~الاجماع ونفي الخلاف أن المؤلفة قلوبهم عام للكافرين الذين يراد ألفتهم
~~للجهاد أو الاسلام، والمسلمين الضعفاء (الضعيفي خ ل) العقائد، لا أنهم
~~خاصون بأحد القسمين، وإن أطنب في الحدائق في الانكار على من أدرج الكافرين
~~عملا بظاهر النصوص المزبورة، لكن فيه مضافا إلى منافاته لاطلاق الآية طرح
~~المعقد الاجماع ونفي الخلاف، بل ربما ادعي ظهور بعض النصوص السابقة في غير
~~المسلم، وفي حاشية الإرشاد لولد الكركي المروي أنهم قوم كفار، على أنه قد
~~أرسل في دعائم الاسلام (2) عن جعفر بن محمد (عليهما السلام) " أنه قال في
~~قوله الله عز وجل والمؤلفة قوم يتألفون على الاسلام من رؤساء القبائل، كان
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) يعطيهم ليتألفهم، ويكون ذلك في كل زمان إذا
~~احتاج إلى ذلك الإمام فعله " وفي الصحيح أو الحسن عن زرارة ومحمد (3) أنهما
~~قالا
# PageV15P341
# لأبي عبد الله عليه السلام: " أرأيت قول الله تعالى (1): " إنما الصدقات
~~" - إلى آخره - لكل هؤلاء يعطى وإن كان لا يعرف، فقال: إن الإمام يعطي
~~هؤلاء جميعا، لأنهم يقرون له بالطاعة، قال زرارة: قلت: فإن كانوا لا يعرفون
~~فقال: يا زرارة لو كان يعطي من يعرف دون من لا يعرف لم يوجد لها ms05299 موضع،
~~وإنما يعطي من لا يعرف ليرغب في الدين فيثبت عليه، فأما اليوم فلا تعطها
~~أنت وأصحابك إلا من يعرف، فمن وجدت من هؤلاء المسلمين عارفا فأعطه دون
~~الناس، ثم قال: سهم المؤلفة وسهم الرقاب عام، والباقي خاص " الحديث. فإن
~~الظاهر أن مراده بالعموم ما ذكرنا، بل قد يستفاد منه عموم التأليف لضعف
~~الايمان بالمعنى الأخص، كما أنه يستفاد من بعض النصوص السابقة كمرسل
~~الدعائم وبعض الفتاوى أن المراد بمؤلفة الكتاب من كان له ميل إلى الاسلام
~~أو إلى الجهاد مع المسلمين، فإنه يعطى لتحصيل كمال الألفة والدخول في
~~الاسلام، بل لعل ذلك هو ظاهر الآية باعتبار الوصف كونهم كالعاملين بالنسبة
~~إلى ذلك، وأما الاعطاء للكفار الذين لم يظهر منهم ميل لاحتمال حصول الألفة
~~فلا يخلو من إشكال، فتأمل.
# وعلى كل حال فما عن الشافعي - من أن مؤلفة الاسلام أربعة أقسام: قوم لهم
~~نظراء فإذا أعطوا رغب نظائرهم، وقوم في نياتهم ضعف فيعطون لتقوى نياتهم،
~~وقوم بأطراف بلاد الاسلام أولوا قوة وطاقة بمن يليهم من الكفار إذا أعطوا
~~منعوا الكفار من الدخول والهجوم على المسلمين، وإن لم يعطوا لم يفعلوا
~~واحتاج الإمام إلى تجهيز الجيوش لمقاتلتهم، وقوم جاوروا قوما يجب عليهم
~~الزكاة إذا أعطوا منها جبوها للإمام ولم يحوجوه إلى عامل، وإن لم يعطوا لم
~~يفعلوا، واستحسنه بعض أصحابنا، بل تبعه عليه آخر - لا يخلو من إشكال إن
~~أراد الاعطاء من سهم المؤلفة، ضرورة عدم كون
# PageV15P342
# الأولين منهم قطعا، بل والأخيرين، بل والثالث ما لم يكن ذلك لضعف في
~~إيمانهم، بل لا بأس باعطاء الجميع من غير هذا السهم بعد إحراز ما يعتبر
~~فيه، ومن هنا قال بعضهم بعد ذكره الأقسام: " إنه يمكن إعطاء ما عدا الأخير
~~من سهم سبيل الله، والأخير من سهم العمالة " وقد ظهر لك التحقيق، فلا حاجة
~~إلى تطويل الكلام، وبه يظهر لك ما في جملة من كلمات الأصحاب، وكيف كان
~~فالظاهر بقاؤه، وفي التذكرة نسبته إلى علمائنا لاطلاق الأدلة، وعدم الجهاد
~~في هذا الزمان لا ms05300 يقدح في بقائه مع أنه قد يحتاج إليه أيضا، وقد عرفت عدم
~~انحصار التأليف فيه، فما في النهاية والوسيلة وعن الصدوق - من السقوط،
~~واختاره شيخنا في كشفه، والثبوت لمن انبسطت يده من الأئمة (عليهم السلام)
~~بعد النبي (صلى الله عليه وآله) - ضعيف، وكأن الأستاذ بناه على مختاره من
~~أن المؤلفة قسم من الكفار وحدوا الله ولم يقروا بالنبوة ويجاهدون مع
~~المسلمين، ثم قال:
# " والظاهر أنها حرام عليهم وإن وجب إعطاؤها لهم " وهو لا يخلو من وجه وإن
~~كان للنظر فيه مجال، وقال أيضا: " والشرط في إعطاء هذا السهم رجاء التأثير
~~في المعطى له، وعدم لزوم الخلل من جهة حسد قوم آخرين فينتقض الغرض، وفي هذا
~~القسم يجب البسط مع توقف الغرض عليه، ولو دخلوا في الاسلام وحصل الاطمئنان
~~فلا شئ لهم، ومع بقاء الخوف منهم بالرجوع إلى ما كانوا عليه يبقى السهم
~~لهم، والظاهر أن هذا السهم مداره على حصول التأليف، فإن كانوا متعددين لا
~~يألفون إلا بتمامه سلم السهم تاما، وإن كانوا قليلين يحصل تأليفهم ببعضه
~~أعطوا بعضه، ولو حصل تأليفهم بلين الكلام وحسن السيرة اقتصر على هذا الحال
~~ولم يبذل المال " ولا يخفى عليك محل النظر من ذلك وغيره بأدنى تأمل، والله
~~أعلم.
# (و) السهم الرابع أو الخامس (في الرقاب) وعدل عن اللام إلى " في " تبعا
~~للآية، ولعل الوجه فيه ما قيل من أن الأصناف الأول يصرف إليهم المال
~~فيتصرفون PageV15P343
# فيه كيف شاءوا بخلاف الأربعة الأخيرة، فإن المال يصرف في جهات حاجاتهم
~~التي لأجلها استحقوا الزكاة، فيخلص به الرقاب من الأسر والرق، ويقضى به
~~الدين، وكذا في سبيل الله وابن السبيل، وفي الكشاف " إنما عدل للايذان
~~بأنهم أرسخ في استحقاق التصدق عليهم ممن سبق ذكره، لأن " في " للوعاء، فنبه
~~به على أنهم أحقاء بأن توضع فيهم الصدقات ويجعلوا مظنا لها ومصبا - إلى أن
~~قال -: وتكرير " في " في قوله تعالى: " وفي سبيل الله وابن السبيل " فيه
~~فضل ترجيح لهذين على الرقاب والغارمين ".
# (و) على كل حال فهم عند المصنف ms05301 وكثير (ثلاثة المكاتبون والعبيد الذين تحت
~~الشدة والعبد يشترى ويعتق وإن لم يكن في شدة لكن بشرط عدم المستحق) بل لا
~~خلاف أجده في الأول بيننا وبين العامة، بل الاجماع بقسميه عليه، بل في
~~المرسل (1) المروي في الفقيه والتهذيب عن الصادق (عليه السلام) " أنه سئل
~~عن مكاتب عجز عن مكاتبته وقد أدي بعضها قال: يؤدى عنه من مال الصدقة، إن
~~الله تعالى يقول في كتابه: وفي الرقاب " والتعليل ظاهر في عدم تقييد الحكم
~~بما وقع في السؤال من تأدية البعض، ولذا أطلق الأصحاب الحكم في المكاتب من
~~غير فرق بين ذلك وعدمه، بل ولا بين مطلقه ومشروطه، وأما الثاني فالعمدة في
~~إدراجه في هذا القسم الاجماع المحكي صريحا وظاهرا مستفيضا المعتضد بالتتبع،
~~وإلا فالصحيح (2) عن الصادق (عليه السلام) " في الرجل تجتمع عنده الزكاة
~~يشتري بها نسمة يعتقها فقال: إذا يظلم قوما آخرين حقوقهم، ثم مكث مليا ثم
~~قال: إلا أن يكون عبدا مسلما في ضرورة فيشتريه فيعتقه " لا دلالة فيه على
~~كونه من هذا السهم، لاحتمال كونه من سهم سبيل الله بناء
# PageV15P344
# على عمومه لذلك، اللهم إلا أن يقال ولو بمعونة الاجماع المزبور: إن مقتضى
~~الاستثناء الظاهر في خروجه بذلك عن ظلم القوم كونه من سهم الرقاب حتى على
~~القول بالمصرف لا البسط، فإن المراد حينئذ عليه بيان أنهم إذا لم يكونوا في
~~شدة لم يكونوا من موضوع الرقاب الذي جعله الله من المصارف، فليس حينئذ إلا
~~كونه من سبيل الله، والكلام في ترجيحه على صلة الفقراء الجامعين للوصفين
~~أيضا إن قلنا بكون السبيل أعم من الجهاد ومن المصالح العامة، فهو حينئذ ظلم
~~لقوم آخرين، لعدم حاجة العبيد إليه، أما مع الحاجة فيندرجون في موضوع
~~الرقاب، وقد جعله الله مصرفا، فتأمل جيدا، والأمر سهل بعد الاتفاق عليه
~~عندنا.
# والمرجع في الشدة والضرورة إلى العرف، لعدم التقدير لها شرعا، وإن كان
~~ربما قيل: أقلها أن يمنعوا من الصلاة أول الوقت، فيشترون منها ويعتقون بعد
~~الشراء ولا يجزي الشراء بلا عتق، وربما ms05302 يوجد في بعض الحواشي أنه إن نوى
~~العتق حين الشراء حصل العتق، وإلا احتيج إلى الاعتاق، بل في زبدة البيان
~~احتمال العتق بمجرد الشراء، وفيه مضافا إلى ظهور الصحيح السابق أو صراحته
~~أن للعتق صيغة وأسبابا، والشراء من الزكاة ليس سببا، وكان وجهه ظهور الآية
~~في حصول الفك بمجرد دفع الصدقة من غير حاجة إلى سبب آخر، لكن يدفع ذلك أنه
~~يقتضي كون المراد بالرقاب المكاتبين لا الأعم المقتضي لحصول العتق في غيرهم
~~بلا صيغة، وربما يؤيد ذلك أن الأصحاب ألحقوا هذا القسم بالرقاب إلحاقا،
~~ولعله لأدلة خاصة أفتوا بمضمونها، أو ظهر لهم أن المراد بالرقاب في الآية
~~الأعم مما يحصل به الفك بلا واسطة.
# وعلى كل حال ففي الروضة " أن نية الزكاة مقارنة لدفع الثمن للبائع أو
~~للعتق " وفي المسالك وعن حواشي النافع " أنها مقارنة للعتق " ولعل الثاني
~~لا يخلو من قوة، لأن دفع الثمن خصوصا إذا كان بعد إجراء الصيغة لكونه مقتضى
~~البيع، ومن هنا ينتقل PageV15P345
# العبد إلى أهل الصدقة، ولذا كان ولاؤه لهم، كما صرح به غير واحد من
~~الأصحاب في القسم الثالث، بل ربما نسب إليهم، ودل عليه خبر أبي محمد
~~الوابشي (1) الآتي، فيكون إيصاله إلى الفقراء بعتقه عنهم، وكان وجه التخيير
~~بينه وبين دفع الثمن أنه يحصل الامتثال بكل منهما أما بالعتق فلما عرفت،
~~وأما بالدفع فلأنه به يحصل دفع الزكاة أيضا باعتبار الشراء لأهل الصدقة،
~~وهذا. ولكن قد يفرق بين هذا القسم والقسم الثالث في حكم الولاء، فيجعل
~~الولاء في الثالث للفقراء، دون ما نحن فيه باعتبار كونه من الرقاب بلا
~~خلاف، فهو من مصارف الزكاة للفقراء، بخلاف العبد في غير الشدة فإنه ليس من
~~المصارف. خصوصا بعد استغنائه عن العتق، لعدم كونه في شدة، فهو إن اشتري
~~يكون بمال الفقراء، ولهذا ورد كون ولائه لهم، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# وأما القسم الثالث ففي المعتبر أن عليه فقهاء الأصحاب، ويدل عليه الموثق
~~(2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل أخرج زكاة ماله ألف ms05303 درهم فلم
~~يجد لها موضعا يدفع ذلك إليه، فنظر إلى مملوك يباع فاشتراه بتلك الألف درهم
~~التي أخرجها من زكاته فأعتقه هل يجوز ذلك؟ قال: نعم لا بأس بذلك " لكن فيه
~~أولا أنه لا دلالة فيه على كونه من سهم الرقاب، بل ظاهره أو صريحه خلاف
~~ذلك، لكون المفروض الشراء بتمام الزكاة، وثانيا أن التقييد فيه بعدم
~~المستحق إنما هو في السؤال، فلا يقتضي تقييد إطلاق الآية بناء على شمولها
~~ولا إطلاق خبر أيوب بن الحر (3) المروي عن كتاب العلل، قال: " سألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) مملوك يعرف هذا الأمر الذي نحن عليه في يد من يزيد
~~أشتريه من الزكاة وأعتقه قال: فقال: اشتره وأعتقه، قلت: فإن هو
# PageV15P346
# مات وترك مالا قال: فقال: ميراثه لأهل الزكاة، لأنه اشتري بسهمهم " وفي
~~حديث آخر " بمالهم " وخبر أبي محمد الوابشي (1) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) قال: سأله بعض أصحابنا " عن رجل اشترى أباه من الزكاة زكاة ماله
~~قال: اشترى خير رقبة لا بأس بذلك " ولعله لذا كان ظاهر الإنتصار والمراسم
~~والسرائر والقواعد وحواشيها والإرشاد وصريح الإيضاح والكنز والمسالك على ما
~~حكي عن بعضها جواز العتق من سهم الرقاب مع وجود المستحق، وهو وإن كان جيدا
~~من حيث الاطلاق لكن قد عرفت عدم الدليل على كونه من سهم الرقاب مع عدم
~~المستحق فضلا عنه مع وجوده، بل ظاهر اقتصار جماعة من الأصحاب أو الأكثر على
~~ما تعرف على الأولين عدمه، بل صرح في الروضة بكونه من سهم سبيل الله مع
~~وجود المستحق، لكن الأمر سهل بعد عدم وجوب البسط، وأن الأصناف مصارف كما
~~تعرف ذلك في محله إن شاء الله.
# فإن قيل: كفى بالنصوص السابقة دليلا على كونه من سهم الرقاب، لأنه
~~المنساق من مثل ذلك، ضرورة عدم إرادة بيان الجواز من حيث كونه قربة من
~~القرب، بناء على أن ذلك معنى سبيل الله، مضافا إلى مرسل الدعائم (2) أنه
~~قال في قوله: " وفي الرقاب ": " إذا جازت الزكاة خمسمائة درهم اشتري منها
~~العبد ms05304 وأعتق " بل لعل قوله (عليه السلام): " اشترى خير رقبة " فيه إيماء
~~إلى ذلك. قلنا: إن كانت هذه النصوص جميعها مساقة لذلك فالمتجه حينئذ
~~الاقتصار على القسمين الأولين، لأنهما حينئذ هما مقتضى الجمع بين الاطلاق
~~والتقييد فيها، فإن ما عدا خبر الشدة مطلق يقيد به، ولعله لذا اقتصر جماعة
~~أو الأكثر أو المشهور عليهما.
# قال الشيخ في النهاية: " وفي الرقاب " وهم المكاتبون والمماليك الذين
~~يكونون
# PageV15P347
# تحت الشدة العظيمة، فيبتاعون من الزكاة ويعتقون، وقد روي أن من وجبت عليه
~~كفارة عتق رقبة في ظهار أو قتل خطأ أو غير ذلك ولا يكون عنده يشترى عنه
~~ويعتق وقال في الجمل: " وهم المكاتبون والعبيد إذا كانوا في شدة " وقال في
~~الإنتصار: " وهم المكاتبون، وعندنا يدخل فيهم المملوك الذي يكون في شدة
~~يشترى من مال الزكاة يشترى ويعتق ويكون ولاؤه لأرباب الزكاة، لأنه اشتري
~~بما لهم " وفي المبسوط " وأما سهم الرقاب فإنه يدخل فيه المكاتبون بلا
~~خلاف، وعندنا أنه يدخل فيه العبيد إذا كانوا في شدة، فيشترون ويعتقون عن
~~أهل الصدقات، ويكون ولاؤهم لأرباب الصدقات، ولم يجز ذلك أحد من الفقهاء،
~~وروى أصحابنا أن من وجب عليه عتق رقبة في كفارة ولا يقدر على ذلك جاز أن
~~يعتق عنه، والأحوط عندي أنه يعطى ثمن الرقبة لكونه فقيرا فيشتري ويعتق هو
~~عن نفسه " وفي المختلف قد اختار ما في المبسوط، وعن ابن الجنيد " وأما
~~الرقاب فهم المكاتبون ومن يفدى من أسر العدو الذي لا يقدر على فدية نفسه
~~والمملوك المؤمن إذا كان في يد من يؤذيه " وفي الغنية " وأما الرقاب فهم
~~المكاتبون بلا خلاف أيضا، ويجوز عندنا أن يشترى من مال الزكاة كل عبد هو في
~~ضر وشدة ويعتق بدليل الاجماع المشار إليه، وأيضا فظاهر الآية يقتضيه " وقال
~~في الوسيلة:
# " وفي الرقاب العبيد المضيق عليهم عند ساداتهم، فإن اشتروا وأعتقوا عن
~~أهل الصدقة أو عن من وجب عليه عتق رقبة ولم يجد أجزأ من الزكاة، وكذلك
~~المكاتب إذا عجز عن أداء مال الكتابة أعين بمال الصدقة ms05305 على فك رقبته " وفي
~~إشارة السبق " وهم المكاتبون ومن في حكمهم من كل عبد مضرور بالعبودية "
~~وقال في المعتبر: " سهم الرقاب ويدخل فيه المكاتبون والعبيد إذا كانوا في
~~ضر وشدة " وحكى عن أبي حنيفة والشافعي الاختصاص بالمكاتبين ودليلهم
~~وبطلانه، ثم قال: " ولو لم يوجد مستحق جاز شراء العبد من الزكاة وعتقه وإن
~~لم يكن في ضر، وعليه فقهاء الأصحاب روى PageV15P348
# ذلك عبيد بن زرارة (1) " إلى آخره ولعله لا يريد من سهم الرقاب، بل لعل
~~كلامه الأول يومي إلى خلافه، وأظهر منه في ذلك التحرير فإنه قال: " المراد
~~بالرقاب المكاتبون والعبد إذا كان في ضر وشدة يشترون ابتداء ويعتقون " ثم
~~قال بعد ذلك: " المبحث الثالث لو لم يوجد مستحق جاز أن يشترى العبد من مال
~~الزكاة ويعتق وإن لم يكن في شدة " وأظهر منهما التذكرة فإنه قال: " والرقاب
~~من جملة الأصناف المعدودة في القرآن وأجمع المسلمون عليه، واختلفوا في
~~المراد فالمشهور عند علمائنا أن المراد به صنفان: المكاتبون يعطون من
~~الصدقة ليدفعوه في كتابتهم، والعبيد تحت الشدة يشترون ويعتقون لقوله تعالى:
~~" وفي الرقاب " وهو شامل لهما، فإن المراد إزالة رقيته، وشرطنا في الثاني
~~الضر والشدة، لما روي عن الصادق (عليه السلام) - إلى أن قال -: وروى
~~علماؤنا ثالثا، وهو من وجب عليه كفارة عتق في ظهار وشبهه ولم يجد ما يعتق
~~جاز أن يعطى من الزكاة ما يشتري به رقبة ويعتقها في كفارته، لرواية علي بن
~~إبراهيم (2) - إلى أن قال -: ولو لم يوجد مستحق جاز شراء العبد من الزكاة
~~وعتقه وإن لم يكن في ضر وشدة، وعليه فقهاؤنا لقول الصادق (عليه السلام) "
~~إلى آخره. بل وكذا كنز العرفان فإنه قال: " الخامس الرقاب، وهم المكاتبون،
~~وأضاف أصحابنا العبد المؤمن يكون في الشدة يشترى ويعتق، وبه قال ابن عباس
~~والحسن ومالك وأحمد، وكذا جوز أصحابنا مع عدم المستحق شراء العبد من الزكاة
~~وعتقه " وفي آيات الأحكام للجواد " الأكثر على اشتراط الضر والشدة " وفي
~~الدروس " هم المكاتبون والعبيد في الشدة، وفي جواز شراء العبد منها ms05306 بغير
~~شدة أو ليكفر به في المرتبة أو المخيرة خلاف " وفي البيان " الرقاب وهم
~~المكاتبون والعبيد في شدة، وروى علي بن إبراهيم في تفسيرها جواز التكفير
~~للعاجز
# PageV15P349
# وربما حمل على الغارمين، وروى عبيد بن زرارة شراء العبد مطلقا من الزكاة
~~عند عدم المستحق " وفي اللمعة " وهم المكاتبون والعبيد في الشدة " إلى غير
~~ذلك من كلماتهم التي لا ريب في تحقق الشهرة بملاحظتها على اختصاص الرقاب
~~بالقسمين.
# فمع فرض كون الروايات مساقة لبيان ذلك كان المتجه الجمع بين مطلقها
~~ومقيدها وهو يقتضي الانحصار فيهما، وحينئذ فمبني الجواز في الفرض عموم سبيل
~~الله لذلك وعدمه وستعرف الحال فيه، وإن كان المراد منها أصل الجواز وإن لم
~~يكن من سهم الرقاب فلا تعارض بينها وبين خبر الشدة الذي لا إشكال في إرادة
~~كونه من سهم الرقاب على ما أفتى به الأصحاب، ويكون المتجه حينئذ جواز العتق
~~مطلقا، لما عرفت من كون القيد في السؤال، فلا يقتضى التقييد للاطلاق الذي
~~عرفت، وظاهر الاجماع المحكي في المعتبر والتذكرة والمنتهى على الجواز مع
~~عدم المستحق أعم من الاشتراط، فلا يعارض الاطلاق المزبور، اللهم إلا أن
~~يقال: إن التقييد بعدم المستحق مستفاد مما في الصحيح المزبور، ضرورة ظهوره
~~في كون الظلم باعتبار وجود المستحق ولو لأصالة كون الزكاة للفقراء وإن صرفت
~~في الرقاب، ولذا كان الولاء لهم في موضوع الرقاب أي العبيد تحت الشدة،
~~وحينئذ فمع فرض عدم المستحق لا ظلم، وعليه يكون المقيد بالشدة العتق مع
~~وجود المستحق، أما إذا لم يوجد فهو على إطلاقه، لعدم المعارض، فيكون الرقاب
~~حينئذ ثلاثة، وإطلاق خبر العلل (1) مقيد بما في الصحيح (2) بل ربما كان فيه
~~إيماء إلى الشدة حيث أنه فرض فيه كون العبد عارفا وفى يد من يزيد، فيحتمل
~~شراء المخالف له، بل لعل مولاه كان كذلك، لغلبتهم في ذلك الزمان، بل تعريضه
~~بيد الدلال في السوق المشتمل على اليهودي والمخالف وغيرهما أشد شئ عليه،
~~والمراد من المرسل السؤال عن شراء الأب وأنه من الرقاب أو لا، فلا ms05307 إطلاق
~~فيه حينئذ يدل على
# PageV15P350
# المطلوب، لكن مع ذلك كله قد اختار في المدارك جواز الاعتاق مطلقا وأنه من
~~سهم الرقاب بعد أن حكاه عن الفاضل، قال: وقواه ولده في الشرح، ونقله عن
~~المفيد وابن إدريس تمسكا بالخبرين السابقين، ثم حكى عن جده أن اشتراط
~~الضرورة وعدم المستحق إنما هو في الاعتاق من سهم الرقاب، فلو أعتق من سهم
~~سبيل الله لم يتوقف على ذلك، وقال: هو غير جيد، لعدم استفادته من النص، بل
~~ظهوره في خلافه، إذ المتبادر من الرواية الأولى يعني رواية الظلم كون
~~الشراء وقع بجميع الزكاة، والأولى حملها على الكراهة، أما الثانية فلا
~~دلالة فيها على اعتبار هذا الشرط أعني عدم المستحق، لأن ذلك إنما وقع في
~~كلام السائل، وليس في الجواب دلالة على اختصاص الحكم بالمسؤول عنه، كما هو
~~واضح، ولا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرنا، والغرض من هذا الاطناب
~~بيان التحقيق أولا، وثانيا بيان الخبط في كلام جملة من الناس حيث أنهم لم
~~يحرروا كلام الأصحاب كسيد المدارك وغيره، بل قد يظهر من الكاشاني في
~~المفاتيح الجواز من سهم الرقاب مع عدم المستحق قولا واحدا. فلاحظ وتأمل،
~~والله أعلم.
# (و) كيف كان فقد (روي) قسم ثالث أو (رابع) من موضوع الرقاب (وهو من وجبت
~~عليه كفارة ولم يجد فإنه يعتق عنه) رواه علي بن إبراهيم (1) في كتاب
~~التفسير عن العالم (عليه السلام) قال: " وفي الرقاب قوم لزمتهم كفارات في
~~قتل الخطأ وفي الظهار وفي الأيمان وفي قتل الصيد في الحرم وليس عندهم ما
~~يكفرون به وهم مؤمنون، فجعل الله لهم سهما في الصدقات ليكفر عنهم " وعليه
~~يمكن أن يكون المراد بالرقاب من عليه الكفارة بمعنى تعلق الحق في رقبته أي
~~ذمته، بل في المدارك " أن مقتضاه جواز إخراج الكفارة من الزكاة وإن لم تكن
~~عتقا، لكنها غير واضحة الاسناد لأن علي بن إبراهيم أوردها مرسلة، ومن ثم
~~تردد المصنف في العمل بها، وهو في محله "
# PageV15P351
# قلت: مضافا إلى ما قيل في ms05308 وجه قول المصنف: (وفيه تردد) من عدم الحاجة في
~~الكفارة إلى العتق، لأنها مخيرة أو مرتبة، وعلى كل حال ينتقل إلى الفرد
~~الآخر من الخصال، لكن فيه أن الخبر المزبور لم يذكر فيه اعتبار الحاجة إلى
~~خصوص العتق، فمع فرض العمل به يتجه عدم اعتبار ذلك، على أن من الكفارة
~~كفارة الجمع، نعم قد يتوقف في العمل بها وإن اشتهر روايتها بين الأصحاب إذا
~~أريد الشراء من الزكاة والعتق عمن عليه الكفارة من غير احتساب عليه وتمليك
~~الرقبة إياه، لعدم الجابر لها، ضرورة أن لا شهرة في العمل بها، بل لعلها
~~على العكس وإن استفاض نسبة مضمونها إلى الرواية في كلمات الأصحاب حتى أنه
~~في التذكرة نسبه إلى رواية علمائنا، لكن ليس ذلك عملا بها، كما هو واضح.
# هذا كله في صرف الزكاة في ذلك على الوجه المزبور، أما دفعها إليه باعتبار
~~أنه فقير كما سمعته من المبسوط أو من سهم الغارمين بناء على شمول الغرم
~~لذلك كما صرح به المصنف في المعتبر فلا بأس به، وليس عملا بالرواية، بل
~~يبعد تخريجها عليهما، هذا، وقد أطنب المحدث البحراني في الانكار على عدم
~~العمل بالخبر المزبور، وانحصار المراد بقي الرقاب به وبالمكاتب، وأن ما دل
~~عليه باقي النصوص من جواز العتق مطلقا فهو شئ خارج عن الأصناف الثمانية
~~بدليل التعليل بالظلم، وكون الولاء للفقراء، ولو أنه كان من الرقاب لم يكن
~~فيه ظلم ولا استحق الفقراء الولاء، ولا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما
~~ذكرنا، ويمكن أن يكون مبنى الظلم والولاء على ما أشرنا إليه سابقا من أصالة
~~كون الزكاة للفقراء كما أومأت إليه نصوص التشريك (1) بينهم وبين الأغنياء،
# PageV15P352
# ونصوص (1) حكمة مشروعية الزكاة لدفع الحاجة وسد الخلة وغيرهما، فتأمل
~~جيدا، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (- المكاتب إنما يعطى من هذا السهم إذا لم يكن معه ما
~~يصرفه في كتابته) بلا خلاف محقق أجده، لأنه هو الذي دل عليه المرسل السابق،
~~وإطلاق الآية غير مساق إلا لبيان المصرف، فلا وثوق ms05309 بشموله للأفراد، كما لا
~~وثوق بإرادته من التعليل، خصوصا بعد ملاحظة الفتاوى وما ورد من النصوص في
~~مشروعية الزكاة وأنها لدفع الضرورة والحاجة، وإشعار تقرير السائل على سؤاله
~~بعدم ذكر الجواب عاما بذلك أيضا، بل اعتبر الشهيد في البيان قصور كسبه عن
~~مال الكتابة، وهو لا يخلو من قوة لما عرفت، مضافا إلى إطلاق عدم حلها
~~للمحترف السوي، بل قد عرفت اندراجه في الغني عندهم، وإلى ما تسمعه من بعضهم
~~في الغارمين، لكن في المدارك أن مقتضى العبارة الجواز وإن كان قادرا على
~~تحصيله بالتكسب، وهو كذلك عملا بالاطلاق، قلت:
# قد عرفت عدم الوثوق بالاطلاق المزبور، وإلا لاقتضى الجواز مع المال أيضا،
~~وليس في المرسل منافاة باعتبار كون التقييد في السؤال، وهو معلوم البطلان،
~~ومنه يعلم بناؤهم على التقييد به في خصوص المقام، وهو يقتضي ما سمعته من
~~الشهيد، بل قد يتجه لذلك ما قيل من توقف الاعطاء على حلول النجم فلا يجوز
~~قبله، لانتفاء الحاجة في الحال، فلا يصدق العجز وإن استضعفه في المدارك
~~أيضا معللا له بالعموم المراد منه الاطلاق الذي قد عرفت حاله، نعم لا بأس
~~بالتمسك به في الآية والرواية بالنسبة إلى ما صرح به بعضهم من جواز الدفع
~~إلى السيد بغير إذن المكاتب، لاطلاق الأدلة الشامل لذلك وللدفع إلى المكاتب
~~نفسه، فإن صرفه فيما عليه من مال الكتابة وتحرر فقد وقع موقعه إجماعا.
# PageV15P353
# (ولو صرفه في غيره والحال هذه) أي دفع إليه ولم يكن معه ما يصرفه في
~~الكتابة ولكن لم يصرفه فيها بل صرفه في غيرها ولو لاستغنائه عنها بأن أبرأه
~~السيد من مال الكتابة أو تطوع عليه متطوع فالوجه الاجزاء عن الزكاة للأمر،
~~لكن إذا تمكن من إرجاعه (جاز) له (ارتجاعه) بل وجب عليه ذلك حسبة، لأنه مال
~~الجهة الخاصة، فلا يصرف في غيرها حتى لو قلنا بعدم وجوب البسط، لكن لا ريب
~~في أن للمالك الخيرة في صرف الزكاة في الأصناف، فمع فرض كون الدفع لهذه
~~الجهة الخاصة تعين لها فلم يكن ms05310 المكاتب مالكا للمال ليتصرف فيه كيف شاء،
~~والمناقشة في اعتبار هذا القصد يدفعها ما تسمعه في الغارم وابن السبيل من
~~الاستدلال على جواز الارتجاع منهما في مثل الفرض بأن كلا منهما إنما ملك
~~المال ليصرفه في وجه مخصوص، فلا يسوغ لهما صرفه في غيره، وهو بعينه جار في
~~المقام، بل في المدارك لولا ذلك لجاز إعطاء المكاتب والغارم وابن السبيل ما
~~يزيد على قدر حاجتهم، وهو باطل اتفاقا.
# (و) حينئذ فقد ظهر لك من ذلك كله أن ما (قيل) والقائل الشيخ فيما حكي عنه
~~من أنه (لا) يرتجع منه لأنه ملكه بالقبض فكان له التصرف فيه كيف يشاء ضعيف
~~لما عرفت من كون الملك على وجه مخصوص، نعم لو دفعه المكاتب إلى السيد ثم
~~عجز عن الأداء في المشروطة فاسترق ففي المدارك أنه قد قطع الشيخ وغيره هنا
~~بعدم جواز ارتجاعه، لأن المالك مأمور بالدفع إلى المكاتب ليدفعه إلى سيده
~~وقد فعل، والامتثال يقتضي الاجزاء، مع أنه حكى في التذكرة وجها للشافعية
~~بجواز ارتجاعه، لأن القصد تحصيل العتق، فإذا لم يحصل به وجب استرجاعه كما
~~لو كان في يد المكاتب، لكن رده في التذكرة بأن الفرق ظاهر، لأن السيد ملك
~~المدفوع بالدفع، قلت: قد يمنع ملكه له على جهة الاطلاق، اللهم إلا أن يدعى
~~ظهور الأدلة في صرف هذا السهم فيما يتعلق بالرقاب وإن لم يترتب عليه الفك،
~~فتأمل جيدا. PageV15P354
# (و) على كل حال فهذا كله مع الدفع من سهم الرقاب، أما (لو دفع إليه من
~~سهم الفقراء لم يرتجع) قطعا وكان له التصرف فيه كيف يشاء، لأن الفقير لا
~~يحتكم عليه فيما يأخذه من الزكاة إجماعا (ولو ادعى أنه كوتب) فإن علم صدقه
~~أو أقام بينة فلا بحث، وإلا فإن كذبه السيد لم يقبل قوله بدونهما للأصل،
~~وإن لم يعلم حال السيد من تصديق أو تكذيب إما لفقده أو لغير ذلك ف‍ (- قيل)
~~والقائل الأكثر كما في المدارك (يقبل) قوله (و) في المتن (قيل) ولكن لم
~~نعرف القائل منا: ms05311 (لا) يقبل (إلا بالبينة أو يحلف، والأول أشبه) عند المصنف
~~معللا له في المعتبر كالفاضل في التذكرة ومحكي المنتهى بأنه مسلم أخبر عن
~~أمر ممكن فيقبل قوله كالفقير، وبأصالة العدالة الثابتة للمسلم، وهما معا
~~كما ترى، خصوصا بعد ما عرفت فيما تقدم في دعوى الفقر، ومن هنا حكى في
~~المدارك عن بعض العامة عدم القبول إلا بالبينة، ثم قال: وظاهر العبارة تحقق
~~القائل بذلك من الأصحاب، ولا يخلو من قوة، وهو كذلك، نعم لا وجه لقيام
~~الحلف مقامها كما هو ظاهر القيل في المتن (و) أما (لو صدقه مولاه) في دعواه
~~(قبل) قوله بلا خلاف، بل في المدارك نسبته إلى قطع الأصحاب، لأن الحق له،
~~فيقبل اقراره فيه، لكن عن الشافعي أنه لا يقبل أيضا، لجواز التواطؤ لأخذ
~~الزكاة، وعن الشيخ أن الأول أولى فيمن عرف أن له عبدا، والثاني أحوط فيمن
~~لم يعلم منه ذلك، وهو حسن كما في المدارك، أما عدم الجواز مطلقا بدونها كما
~~سمعته من الشافعي فواضح الضعف ضرورة كون التواطؤ مجرد احتمال لا يقدح في
~~إطلاق ما دل على حجية الاقرار الذي لم يعارضه إنكار ولا غيره في أمثال
~~المقام كالاقرار بالتحرير وطلاق الزوجة ونحوهما، نعم قد يتجه عدم قبول
~~الاقرار فيما لو كذبه العبد، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# (و) الخامس أو السادس (الغارمون وهم) لغة المدينون، ولكن المراد بهم شرعا
~~هنا (الذين علتهم الديون في غير معصية) بلا خلاف أجده فيه، كما لا أجده
~~PageV15P355
# في استحقاقهم في الجملة هذا السهم من الزكاة كما اعترف به في المعتبر على
~~ما قيل، بل الكتاب والسنة والاجماع بقسميه دالة على ذلك، نعم صرح غير واحد
~~باعتبار كونه غير متمكن من القضاء، بل في محكي الخلاف والغنية وظاهر
~~التذكرة الاجماع منا على اعتبار الفقر فيه، بل عن المبسوط الاجماع من أهل
~~العلم كافة على ذلك، وهو المراد مما في المعتبر أن الغارم لا يعطى مع
~~الغنى، لكن في المدارك الظاهر أن المراد من الغنى انتفاء الحاجة إلى القضاء ms05312
~~لا الغنى الذي هو ملك قوت السنة، إذ لا وجه لمنع مالك قوت السنة من أخذ ما
~~يوفي به الدين إذا كان غير متمكن من قضائه، وقد أخذ ذلك مما في المسالك حيث
~~صرح بالفرق بين الفقير والغارم، فمنع من إعطاء مالك قوت السنة من سهم
~~الفقراء وإن كان دينه أضعاف ما عنده، لأنه حينئذ غارم غير فقير، وفي شرح
~~اللمعة للإصبهاني يمكن أن لا يكون المراد بالفقير هنا ما عرفته في الفقراء
~~والمساكين من عدم مؤونة السنة فعلا أو قوة، بل عدم التمكن من قضاء الدين
~~بدليل أن جماعة منهم الشارح عبروا بذلك ونحوه مما يفيد مفاده، قلت: الأصل
~~في ذلك ما دل على أن الزكاة إنما شرعت لسد الخلة ودفع الحاجة، وأنها لا تحل
~~لغني، وأن الله شرك بين الأغنياء والفقراء إلى غير ذلك مما دل على كونها
~~للفقراء، وقد صرح غير واحد باعتبار الفقر فيهم، بل قد عرفت أنه معقد
~~الاجماعات المزبورة، فيمكن أن ينقدح من ذلك اعتبار القدرة على قضاء الدين
~~مع مؤونة السنة في الغني، فمن عجز عنهما أو أحدهما فهو فقير، ومن ملك ما
~~يقابلهما معا كان غنيا كما صرح به الأستاذ في كشفه في تعريف الفقر والغنى
~~ضرورة أن الحاجة إلى وفاء الدين أشد من الحاجة إلى غيرها من المؤن، مضافا
~~إلى صدق الفقير على من ملك قوت سنته وكان عليه أضعافها دينا، وخصوصا إذا
~~كان قد اشتراها به، ولذا يعطى في الخمس وغيره مما يشترط فيه الفقر، ودعوى
~~أن مثله غني كما ترى، فحينئذ اشتراط الفقر ممن عرفت في محله، إذ متى كان
~~عاجزا عن وفاء الدين PageV15P356
# كلا أو بعضا كان فقيرا وإن ملك قوت سنته، وهو المراد من اشتراط عدم
~~التمكن من القضاء، ولعل إلى ذلك لمح الفاضل بما في المحكي من نهايته من
~~جواز إعطاء الغارم المتمكن من قضاء دينه من الزكاة إذا كان بحيث لو صرف ما
~~عنده في دينه صار فقيرا معللا له بانتفاء الفائدة في أن يدفع ms05313 ماله ثم يأخذ
~~الزكاة باعتبار الفقر، وإن كان في التعليل بل والعبارة ما لا يخفى، بل
~~الأولى تعليله بأنه في الفرض فقير، لقصور ما عنده عن مؤونة السنة التي منها
~~وفاء الدين، ومقابلة الغارمين في الآية للفقراء يمكن أن يكون لبيان كون
~~الغرم مصرفا من مصارف الزكاة وإن لم يصدق على الغارم أنه فقير كالميت
~~ونحوه، فالغرض تعداد المصارف، ويكفي هذا الاعتبار في المقابلة، ولا ريب أن
~~ذلك أولى من دعوى كون الفقير والغارم قسمين متقابلين بمعنى أنه قد يكون
~~الغارم غنيا إذا كان مالكا لمؤونة سنته ولم يكن عنده ما يقابل دينه، ضرورة
~~أنه مع منافاته لما عرفت يحتاج إلى ترجيح ما دل على جواز وفاء الغرم من
~~الزكاة على ما دل على أنها لا تحل للغني فتأمل جيدا فإن به يظهر لك ما في
~~كلام جملة من الأعلام، وقد تقدم، وربما يأتي مزيد تحقيق لذلك، كما أنه به
~~يظهر لك ثمرات مهمة في المقام وغيره.
# وعلى كل حال فلو لم يملك شيئا إلا أنه كسوب يتمكن من قضاء دينه من كسبه
~~فعن نهاية الإحكام احتمال الاعطاء بخلاف الفقير والمسكين، لأن حاجتهما
~~تتحقق يوما فيوما، والكسوب يحصل في كل يوم ما يكفيه، وحاجة الغارم حاصلة في
~~الحال لثبوت الدين في ذمته، وإنما يقدر على اكتساب ما يقضي به الدين
~~بالتدريج، واحتمال المنع تنزيلا للقدرة على الكسب منزلة القدرة على المال.
# ثم إن صريح المتن حيث قال: (فلو كان في معصية لم يقض عنه) كصريح غيره
~~اعتبار عدم كون الدين في معصية، بل لا أجد فيه خلافا، بل عن الخلاف
~~والمنتهى والتذكرة الاجماع على منع الاعطاء من سهم الغارمين في الدين
~~المنفق في معصية، ويدل PageV15P357
# عليه - مضافا إلى ذلك، وإلى أن الزكاة إرفاق لا تناسب المعصية، بل في
~~وفائه منها إغراء بالقبيح - ما في تفسير علي بن إبراهيم (1) من قول العالم
~~(عليه السلام):
# " والغارمين قوم قد وقعت عليهم ديون أنفقوها في طاعة الله من غير إسراف،
~~فيجب على الإمام (عليه ms05314 السلام) أن يقضي عنهم ويفكهم من مال الصدقات " وخبر
~~الحسين ابن علوان (2) المروي عن قرب الإسناد عن جعفر عن أبيه (عليهما
~~السلام) " أن عليا عليه السلام كان يقول: يعطى المستدينون من الصدقة
~~والزكاة دينهم كله إذا استدانوا في غير سرف " وخبر محمد بن سليمان (3)
~~المروي في الكافي في باب الديون " عن رجل من أهل الجزيرة يكنى أبا نجار
~~قال: سأل الرضا (عليه السلام) رجل وأنا أسمع فقال له:
# جعلت فداك إن الله عز وجل (4) يقول: " وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة "
~~أخبرني عن هذه النظرة التي ذكرها الله تعالى في كتابه لها حد يعرف إذا صار
~~هذا المعسر إليه لا بد من أن ينظر وقد أخذ مال هذا الرجل وأنفقه على عياله
~~وليس له غلة ينتظر إدراكها، ولا دين ينتظر محله، ولا مال غائب ينتظر قدومه،
~~قال: نعم ينتظر بقدر ما ينتهي خبره إلى الإمام (عليه السلام) فيقضي عنه ما
~~عليه من الدين من سهم الغارمين إذا كان أنفقه في طاعة الله، فإن كان أنفقه
~~في معصية الله فلا شئ على الإمام (عليه السلام) له قلت: فما هذا الرجل الذي
~~ائتمنه وهو لا يعلم فيما أنفقه في طاعة الله عز وجل أم في معصيته؟ قال:
~~يسعى له في ماله ويرده عليه وهو صاغر " وخبر صباح بن سيابة (5)
# PageV15P358
# عن الصادق (عليه السلام) المروي فيه أيضا قال: " قال رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله):
# أيما مؤمن أو مسلم مات وترك دينا لم يكن في فساد ولا إسراف فعلى الإمام
~~أن يقضيه، فإن لم يقضه فعليه إثم ذلك " مضافا إلى ما يشعر به صحيح عبد
~~الرحمان بن الحجاج (1) الآتي في قضاء الدين عن الميت، بل خبر موسى بن بكر
~~(2) المروي في الكافي أيضا لا يخلو من إشعار أيضا، قال: " قال لي أبو الحسن
~~(عليه السلام): من طلب هذا الرزق من حله ليعود به على نفسه وعياله كان
~~كالمجاهد في سبيل الله، فإن غلب عليه فليستدن على الله وعلى رسوله ما يقوت
~~به ms05315 عياله، فإن مات ولم يقضه كان على الإمام قضاؤه، فإن لم يقضه كان عليه
~~وزره، إن الله عز وجل يقول: " إنما الصدقات للفقراء - إلى قوله - والغارمين
~~" وهو فقير مسكين مغرم " إلى غير ذلك من النصوص المحمول مطلقها على مقيدها
~~وعامها على خاصها، فتجتمع جميعا على ما سمعت من الأصحاب الاجماع عليه،
~~فوسوسة صاحب المدارك في دليل ذلك في غير محلها.
# (نعم لو تاب صرف إليه من سهم الفقراء وجاز أن يقضي هو) ولا يجوز إعطاؤه
~~معها من سهم الغارمين لاطلاق الأدلة السابقة، خلافا للمحكي عن المصنف في
~~بعض فتاواه وظاهره أو صريحه في المعتبر، فجوز إعطاءه من سهم الغارمين،
~~واحتمله في التذكرة لاطلاق الآية، وفيه ما لا يخفى، واعتبار التوبة في
~~الاعطاء من سهم الفقراء مبني على ما تعرف إن شاء الله من اعتبار العدالة أو
~~اجتناب الكبائر، أما على القول بعدمه يعطى وإن لم يتب، بل قيل: وكذا
~~الاعطاء من سهم سبيل الله بناء على تعميمه لكل قربة كما نص عليه في
~~المسالك، ولعله لأنه بدونها لا قربة فيه، لما فيه من الاغراء بالقبيح، هذا.
~~وفي المسالك " في المسألة إشكال، وهو أنه مع صرف المال في المعصية
# PageV15P359
# إن لم يجز وفاؤه من سهم الغارمين لم يجز من سهم الفقراء وإن تاب، لأن
~~الدين لا يدخل في سهم الفقراء، وإلا لم يكن الغرم قسيما للفقر، بل قسما
~~منه، بل إما أن تكون التوبة مسوغة للدفع إليه من سهم الغارمين أو سهم سبيل
~~الله، وإما أن لا يجوز الدفع لوفاء دين المعصية مطلقا، وقد لزم من ذلك
~~احتمالات: عدم الجواز مطلقا اعتبارا بالمعصية المانعة، ذكره العلامة حكاية،
~~والجواز مع التوبة من سهم الفقراء، وهو الذي اختاره الشيخ، وتبعه عليه
~~جماعة، والجواز معها من سهم سبيل الله، وهو متوجه، ويمكن حل الاشكال بأن
~~الفقير وإن لم يعط بسبب الفقر إلا قوت السنة لكن إذا دفع إليه ذلك ملكه
~~وجاز له صرفه حيث شاء، فيجوز له صرفه في الدين، مع أن عطاء قوت ms05316 الزائد على
~~قوت السنة إنما هو ممنوع تدريجا، أما دفعة فلا، نعم لو لم يكن فقيرا بأن
~~كان مالكا لقوت سنته لم يتوجه على ذلك إعطاؤه من سهم الفقراء لعدم الفقر،
~~ولا من سهم الغارمين لانفاقه في المعصية، فيجب أن يقيد كلام المصنف في جواز
~~إعطائه من سهم الفقراء بكونه فقيرا " ولعلك إذا أحطت خبرا بما ذكرنا لا
~~يخفى عليك محال النظر من كلامه، بل قد يقال: إنه بناء على ما قدمنا من تحقق
~~الفقر بالعزم لا حاجة إلى تقييد كلام المصنف بما ذكره، فإنه يعطى المالك
~~لقوت سنته من حيث الفقر بسبب ما عليه من الدين وإن كان قد صرفه في معصية
~~لكن بشرط التوبة بناء على ما عرفت، فإن دين المعصية وإن كان لا يقضى من سهم
~~الغارمين لكنه يؤثر في الغارم صفة الفقر، فيعطى من هذه الجهة، فتأمل جيدا
~~فإنه دقيق.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو جهل فيما ذا أنفقه قيل) والقائل الشيخ في المحكي عن
~~نهايته (يمنع) وربما مال إليه أول الشهيدين لخبر محمد بن سليمان (1)
~~المتقدم آنفا،
# PageV15P360
# وللشك في وجود شرط الاستحقاق، وهو الاستدانة في غير معصية، كما هو
~~المفهوم من الأخبار السابقة، فيحصل الشك في المشروط، فلا تبرأ الذمة بالدفع
~~إليه (وقيل) والقائل الأكثر كما عن التذكرة، بل المشهور: (لا) يمنع (وهو
~~الأشبه) بعموم الأدلة وإطلاقها، والخبر المزبور - مع احتماله المعلوم حاله
~~من الاقدام على المعاصي وعدم التحرز عن الفسوق - لا جابر له، بل قد عرفت
~~الشهرة على خلافه. بل منها ينقدح الشك في كون ذلك شرطا وإن كان يقتضيه ظاهر
~~النصوص المزبورة، إلا أنه لإرادة المانعية منه وبعد التسليم يمكن تنقيح
~~الشرط بأصالة الصحة في أفعال المسلم، لأنها من العلم الشرعي وقد بنيت عليه
~~العبادات والمعاملات، مضافا إلى معلومية العسر في تتبع مصارف الأموال
~~والتطلع على ما يخرجه الانسان دائما، خصوصا بالنسبة إلى بعض الأفراد في بعض
~~الأوقات، فمن البعيد اشتراط إعطاء الزكاة به، نعم لو علم هو حال نفسه حرم
~~عليه الأخذ ms05317 من هذا السهم، ومن ذلك يقوى إرادة المانعية مما ظاهره الشرطية،
~~كما أنه يقوى في الذهن كون المدار على الانفاق في غير المعصية، لا أن
~~المدار على الانفاق في الطاعة وإن اقتضاه أيضا ظاهر النصوص المزبورة، إلا
~~أن المراد منها ذلك، خصوصا بملاحظة كلام الأصحاب، فحينئذ لا فرق في الانفاق
~~بين الواجب والمندوب والمكروه والمباح، والناسي والجاهل بالموضوع بل والحكم
~~مع عدم احتمال المعصية عنده والمجبور والمضطر لا يدخلون في العصاة، بل وكذا
~~غير المكلف، والظاهر أن المراد من الغرم هنا كل ما اشتغلت به الذمة ولو
~~باتلاف لا خصوص الاستدانات، وفي اعتبار الحلول وجهان، ولكن مقتضى إطلاق
~~النص و الفتوى عدمه هذا كله في الغارم لمصلحة نفسه، أما الغارم لاصلاح ذات
~~البين - كما لو وجد قتيل لا يدرى من قتله وكاد يقع بسببه فتنة فتحمل رجل
~~ديته، أو بأن تلف مال لا يدرى من أتلفه وكاد يقع بسببه فتنة فتحمل رجل
~~قيمته - فالمحكي عن الشيخ ومن PageV15P361
# تأخر عنه أنه يعطى الأول ما تحمله من الدية فقيرا كان أو غنيا إذا لم
~~يؤدها من ماله، سواء استدان فأداها أم لم يؤدها بعد، لاطلاق الآية وغيرها
~~المقتصر في تقييدها على المتيقن، ولقوله صلى الله عليه وآله (1): " لا تحل
~~الصدقة لغني إلا لخمس: غاز في سبيل الله، أو عامل عليها، أو غارم " وقد
~~يناقش فيه إن لم يكن إجماع بأن الخبر المزبور غير موجود في أصولنا، بل
~~الموجود فيها مجرد عن الاستثناء، فيكون دالا على اعتبار الفقر في الغارم
~~كما سمعت دعوى الاجماع عليه سابقا، بل ربما كان المتن في بعضها أو جميعها
~~مطلقا، فيقيد به الآية حينئذ على إطلاقه الشامل للمستدين للمصلحة المزبورة،
~~نعم لا بأس باعطائه من سهم سبيل الله بناء على عمومه لكل قربة، بل لا بأس
~~في استدانة الإمام (عليه السلام) أو وكيله على هذا السهم باعتبار ولايته،
~~ولعله لذا استشكل فيه في المحكي عن نهاية الإحكام فقال: " فيقضي دينه من
~~سهم الغارمين غنيا كان على إشكال أو ms05318 فقيرا، لئلا يمتنع الناس من هذه
~~المكرمة ".
# ومن ذلك يظهر لك الحال في متحمل المال للاتلاف الذي قال في محكي المبسوط
~~أنه ألحقه قوم بالدية، بل قيل: إنه قطع به الفاضل في جملة من كتبه ناصا على
~~التسوية بين الفقير والغني للآية، وللحاجة إلى إصلاح ذات البين، بل ألحق به
~~الضامن مالا عن غيره إلا أنه قال: ما حاصله إن كانا معسرين جاز الأداء قطعا
~~من غير فرق بين الصرف إلى الضامن أو المضمون عنه إذا كان الضمان بالإذن،
~~نعم إن دفعه إلى الضامن فقضى به لا يرجع به على المضمون عنه لعدم الغرامة،
~~وإن كانا موسرين لم يعط من سهم الغارم، سواء كان الضمان بالإذن أو لا، وأما
~~إن كان الضامن خاصة معسرا فإن ضمن بالإذن لم يعط، لأن له الرجوع عليه، وإلا
~~أعطي، إذ لا ملجأ له، واحتمال العدم كما عن التحرير لعود النفع إلى المضمون
~~عنه ضعيف، ولو كان المعسر المضمون عنه خاصة
# PageV15P362
# جاز إعطاؤه مع كون الضمان بإذنه، وفي الضامن إشكال من أنه دين تحمل
~~لاصلاح ذات البين فيقضى مع اليسار، ومن أن المصلحة هنا جزئية فلا يلتفت
~~إليها بخلاف الكلية وعن المنتهى " الأقرب الصرف إلى الأصل، لأنه ممكن، ولا
~~يصرف إلى الضامن لا يساره " ونحوه عن التحرير، وعن النهاية " لو استدان
~~لعمارة المسجد أو قرى الضيف أعطي مع الفقر " وعن بعض الحواشي " لا يشترط
~~الفقر " ولا يخفى عليك تحقيق الحال بعد الإحاطة بما ذكرنا، والله أعلم.
# (و) كذا (لو كان للمالك دين على الفقير) الذي لم يملك قوت سنته أو لم
~~يتمكن من قضاء دينه على الكلام السابق (جاز أن يقاصه به) من الزكاة بمعنى
~~احتسابه عليه من الزكاة المستحقة عليه بلا خلاف، كما اعترف به الفاضلان في
~~ظاهر المعتبر والتذكرة ومحكي المنتهى، ولا إشكال لأنه أحد أمواله، ومقبوض
~~للمدفوع إليه، فهو أحد أفراد الايتاء المأمور به، قال عبد الرحمان بن
~~الحجاج (1): " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن دين لي على قوم طال حبسه
~~عندهم ms05319 لا يقدرون على قضائه وهم مستوجبون للزكاة هل لي أن أدعه وأحتسب به
~~عليهم الزكاة؟ قال: نعم " وقال عقبة بن خالد (2):
# " دخلت أنا والمعلى وعثمان بن عمران على أبي عبد الله (عليه السلام) فلما
~~رآنا قال: مرحبا بكم وجوه تحبنا ونحبها، جعلكم الله معنا في الدنيا
~~والآخرة، فقال له عثمان: جعلت فداك فقال: نعم فمه، قال: إني رجل موسر فقال
~~له: بارك الله في يسارك، قال: فيجئ الرجل فيسألني الشئ وليس هو إبان زكاتي
~~فقال له أبو عبد الله (عليه السلام): القرض عندنا بثمانية عشر، والصدقة
~~بعشر، وما زاد عليك إذا كنت موسرا أعطيته، فإذا
# PageV15P363
# كان إبان زكاتك احتسبت بها من الزكاة " الحديث: إلى غير ذلك من النصوص
~~الدالة عليه، بل الظاهر جواز مقاصته بأن يحتسبها صاحب الدين إن كانت عليه
~~عليه، ويأخذها مقاصة من دينه وإن لم يقبضها المديون ولم يوكل في قبضها.
# وكذا يجوز لمن هي عليه دفعها إلى رب الدين كذلك كما صرح به الشهيدان
~~لاطلاق الأخبار والفتاوى بالاحتساب وبقضاء الدين عن الشامل لصورتي الإذن
~~وعدمه وفي موثق سماعة (1) " سألته عن الرجل يكون له الدين على رجل فقير
~~يريد أن يعطيه من الزكاة فقال: إذا كان الفقير عنده وفاء بما كان عليه دين
~~من دار أو متاع من متاع البيت، أو يعالج عملا ينقلب فيها بوجهه، فهو يرجو
~~أن يأخذ منه ماله عنده من دين فلا بأس أن يقاصه بما أراد أن يعطيه من
~~الزكاة أو يحتسب بها، وإن لم يكن عند الفقير وفاء ولا يرجو أن يأخذ شيئا
~~منه فليعطه من زكاته ولا يقاصه بشئ من الزكاة " ولا يقدح ما فيه من التفصيل
~~المحمول على ضرب من الندب، بل منه يعلم أن المقاصة غير الاحتساب، فالأولى
~~تفسيرها في المتن ونحوه بما سمعته من الشهيدين وإن استبعده بعضهم بل الظاهر
~~أنها حقيقة في ذلك مجاز في الاحتساب، والأمر سهل بعد جواز الأمرين معا، لكن
~~عن نهاية الفاضل أنه يجوز صرف السهم إلى الغارم بغير إذن صاحب الدين، ms05320 وإلى
~~صاحب الدين بإذن المديون، وبدون الإذن إشكال، ولو منعناه سقط من الدين قدر
~~المصروف، ومنشأ الإشكال مما تقدم، ومن أن الغارم هو المستحق، والآية نصت
~~على كونها له، ومنه ينسحب الاشكال في بعض أفراد المقاصة التي ذكرنا جوازها،
~~إلا أنه لا ريب في ضعفه بعد ظهور الأدلة فيما قلناه، خصوصا ما تسمعه من
~~نصوص الوفاء (2) عن الميت، بل في كشف الأستاذ بعد أن ذكر المسألة المزبورة
~~قال: " ولو كان له على
# PageV15P364
# الديان دين جاز له الاحتساب من الزكاة وإسقاط ما على المدين " وهو كذلك
~~إذا كان قد حوله به أو أذن له في احتسابه على جهة الوفاء له عما عليه، بل
~~له احتساب ما على الديان زكاة وفاء له عما له في ذمة الفقير.
# (وكذا لو كان الغارم ميتا جاز أن يقضى عنه) من الزكاة، لأنه كالحي
~~بالنسبة إلى ذلك، ضرورة بقائه مشغول الذمة (وأن يقاص) بها على الوجهين
~~السابقين فيها بلا خلاف أجده في ذلك، بل الاجماع بقسميه عليه، قال عبد
~~الرحمان في الصحيح (1):
# " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن رجل عارف فاضل توفي وترك عليه دينا لم
~~يكن بمفسد ولا مسرف ولا معروف بالمسألة هل يقضى عنه من الزكاة الألف
~~والألفان؟
# قال: نعم " وعن يونس بن عمار (2) قال: " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~يقول:
# قرض المؤمن غنيمة وتعجيل أجر، إن أيسر قضاك، وإن مات قبل ذلك احتسب ما به
~~من الزكاة " وقال زرارة (3) في الحسن: " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
~~رجل حلت عليه الزكاة ومات أبوه وعليه دين أيؤدي زكاته في دين أبيه ولابن
~~مال كثير فقال: إن كان أورثه مالا ثم ظهر عليه دين لم يعلم به يومئذ فيقضيه
~~عنه قضاء عنه من جميع الميراث ولم يقضه من زكاته، وإن لم يكن أورثه مالا لم
~~يكن أحد أحق بزكاته من دين أبيه، فإذا أداها في دين أبيه على هذا الحال
~~أجزأت عنه ".
# وهما معا شاهدان على اعتبار قصور التركة عن الوفاء في الاحتساب من ms05321
~~الزكاة، كما عن المبسوط والوسيلة والتذكرة والتحرير والدروس والبيان
~~التصريح به، واختاره
# PageV15P365
# في المدارك وكشف الأستاذ وغيرهما، تحكيما لهما على غيرهما من النصوص (1)
~~مضافا إلى ما دل على عدم انتقال التركة للوارث إلا بعد الوفاء أو عدم
~~تمامية الانتقال، نعم في الأخير " لو أتلف الوارث المال وتعذر الاقتضاء لم
~~يبعد جواز الاحتساب والقضاء " وهو كذلك وإن نسبه في الدروس إلى القيل مشعرا
~~بالتوقف فيه، بل لا يبعد جواز الاحتساب مطلقا إذا تعذر الاستيفاء من التركة
~~إما لعدم إمكان إثباته أو لغير ذلك كما صرح به في المسالك وكذا الروضة
~~اقتصارا في تقييد المطلق على محل اليقين، خلافا لصريح المختلف وظاهر
~~المنتهى ونهاية الشيخ وابن إدريس والمصنف هنا والشهيد في اللمعة فجوزوا
~~الوفاء مطلقا، للاطلاق المحمول على المقيد، ولانتقال التركة إلى الوارث
~~بالموت فيبقى الميت فقيرا، وفيه أن ذلك أولا أحد الأقوال في المسألة،
~~وثانيا أنها وإن انتقلت إليه إلا أن حق الدين متعلق بها، كما هو محرر في
~~محله.
# (وكذا لو كان الدين على من تجب نفقته جاز أن يقضى عنه حيا وميتا وأن
~~يقاص) بلا خلاف بل ولا إشكال، ضرورة كونه كالأجنبي بالنسبة إلى وفاء الدين،
~~فتشمله الأدلة، بل لعل ظاهر المعتبر والتذكرة والمنتهى أنه موضع وفاق، وقد
~~سمعت حسن زرارة (2) السابق، وقال إسحاق بن عمار (3): " سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام عن رجل على أبيه دين ولا بنه مؤونة أيعطي أباه من زكاته يقضي
~~دينه؟ قال: نعم، ومن أحق من أبيه " ولا ينافي ذلك ما في صحيح عبد الرحمان
~~بن الحجاج (4) " خمسة لا يعطون من الزكاة شيئا: الأب والأم والولد والمملوك
~~والامرأة، وذلك أنهم عياله
# PageV15P366
# لازمون له " لأن المراد إعطاؤهم النفقة الواجبة، كما يدل عليه قوله عليه
~~السلام: " وذلك " إلى آخره فإن قضاء الدين لا يلزمه اتفاقا، والله أعلم.
# (ولو صرف الغارم ما دفع إليه) المصرح له بكونه (من سهم الغارمين في غير
~~القضاء ارتجع على الأشبه) لتشخص المال بقصد الدافع للغرم، فصرفه في غيره
~~صرف للمال في ms05322 غير محله، خلافا للشيخ في المحكي من مبسوطه وجمله، فلا يرتجع
~~لحصول الملك بالقبض، وفيه أنه بعد التسليم إنما ملكه ليصرفه في وجه مخصوص،
~~فلا يشرع له غيره نعم الظاهر الاجتزاء عن الزكاة لحصول الامتثال بالدفع
~~إليه، ولكن إذا تمكن من الارتجاع ارتجعه حسبة، كما تقدم تحقيق ذلك في
~~المكاتب في نحو الفرض، ومنه ومما تقدم في الفقر يعلم الحال فيما لو أبرأه
~~صاحب الدين أو بان أن دينه في معصية أو أنه غير غارم ونحو ذلك، فلاحظ
~~وتأمل.
# (و) كذا تقدم في المكاتب والفقير ما يعلم منه الحال فيما (لو ادعى أن
~~عليه دينا) من أنه (يقبل) قوله: " (إذا صدقه الغريم وكذا لو تجردت دعواه عن
~~التصديق والانكار و) في المتن أنه (قيل: لا يقبل) إلا بالبينة، ويحتمل أو
~~اليمين لكن لم نعرف القائل كما اعترف به في المدارك، نعم قال: حكى العلامة
~~في التذكرة عن الشافعي أنه لا يقبل دعوى الغرم إلا بالبينة، لأنه مدع، ولا
~~يخلو من قوة، قلت: قد عرفت أنه توقف أيضا في دعوى الفقر والكتابة، بل قال:
~~ربما كان عدم القبول هنا أولى من عدمه في الفقر، لأن الغرم مما يمكن إقامة
~~البينة عليه، وقد يقال في دفع الاشكال في المقامات الثلاثة إن الحاصل من
~~الكتاب والسنة وجوب دفع الزكاة لا وجوب دفعها للفقير أو للغارم أو للمكاتب،
~~وقوله تعالى: " إنما الصدقات " إلى آخره إنما يدل على كون الصدقات لهم لا
~~أن التكليف دفعها إليهم، وفرق واضح بين المقامين، نعم ورد " لا تحل الصدقة
~~لغني " ونحوه مما يقضي بعدم جواز دفعها لغير الأصناف الثمانية، PageV15P367
# وهو كذلك في المعلوم أنه ليس منهم، أما غير المعلوم فيتحقق امتثال الأمر
~~بالايتاء بالدفع إليه، لكونه أحد أفراد الاطلاق، ولم يعلم كونه من أفراد
~~النهي، بل أصالة البراءة عن حرمة الدفع إليه يقتضي خروجه عنها، وبالجملة
~~الغنى مانع لا أن الفقر شرط ولو سلم كونه شرطا فهو محل لتناول الزكاة لا
~~لدفعها ممن وجبت عليه، لعدم الدليل، بل مقتضى ms05323 الاطلاق خلافه، وعلى هذا يتجه
~~ما ذكره الأصحاب من قبول دعوى الفقر والكتابة والغرم، ولذا قال المصنف:
~~(والأول أشبه) فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع، وتقدم وربما يأتي له تتمة، هذا،
~~وفي المدارك أن موضع الخلاف الغارم لمصلحة نفسه، أما الغارم لمصلحة ذات
~~البين فلا يقبل دعواه إلا بالبينة قولا واحدا، ولعله كذلك إذا كان المانع
~~متحققا فيه، كما لو كان غنيا، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# (و) السادس أو السابع (في سبيل الله وهو) في المقنعة والنهاية والمراسم
~~والإشارة على ما حكي عن بعضها (الجهاد السائغ خاصة وقيل) والقائل الأكثر بل
~~المشهور (يدخل فيه المصالح كبناء القناطر والحج ومساعدة الزائرين وبناء
~~المساجد) وجميع سبل الخير، بل عليه عامة المتأخرين، بل في الخلاف والغنية
~~الاجماع عليه (و) من هنا كان (هو الأشبه) مضافا إلى اقتضاء اللفظ ذلك، إذ
~~السبيل هو الطريق فإذا أضيف إلى الله سبحانه كان عبارة عن كل ما يكون وسيلة
~~إلى تحصيل رضا الله وثوابه، فيتناول الجهاد وغيره، وقال العالم (عليه
~~السلام) فيما رواه عنه علي بن إبراهيم (1) في تفسيره: " وفي سبيل الله قوم
~~يخرجون إلى الجهاد وليس عندهم ما ينفقون، أو قوم من المؤمنين ليس عندهم ما
~~يحجون به وفي جميع سبل الخير فعلى الإمام (عليه السلام) أن يعطيهم من مال
~~الصدقات حتى يقووا على الحج والجهاد " وقال علي بن يقطين في
# PageV15P368
# الصحيح (1) لأبي الحسن (عليه السلام): " يكون عندي المال من الزكاة أفأحج
~~به موالي وأقاربي؟ قال: نعم " وترك الاستفصال فيه عن كيفية إحجاجهم كاف في
~~الاحتجاج، كخبر محمد بن أبي نصر (2) المروي في مستطرفات السرائر عن جميل،
~~قال: " سألت الصادق (عليه السلام) عن الصرورة أيحجه الرجل من الزكاة؟ قال:
# نعم " وقال الحسن بن راشد (3): " سألت أبا الحسن العسكري (عليه السلام)
~~بالمدينة عن رجل أوصى بمال في سبيل الله فقال: سبيل الله شيعتنا " وخبر
~~الحسين بن عمر (4) قال: " قلت للصادق (عليه السلام): إن رجلا أوصى إلي بشئ
~~في سبيل الله فقال لي:
# اصرفه في الحج، قال: قلت: أوصى ms05324 في السبيل قال: اصرفه في الحج، فإني لا
~~أعلم شيئا في سبيل الله تعالى أفضل من الحج " وفي رواية أحد المشايخ " لا
~~أعلم سبيلا من سبيله أفضل من الحج ".
# وعلى كل حال هو ظاهر في تعدد سبل الله وإن كان الحج أفضلها، على أنه على
~~أي تقدير فيه شهادة على خلاف ما يقوله الخصم من كونه الجهاد الذي ربما يشعر
~~بعض النصوص بكون التفسير له به للعامة، قال يونس بن يعقوب (5): " إن رجلا
~~كان بهمدان ذكر أن أباه مات وكان لا يعرف هذا الأمر فأوصى بوصية عند الموت
~~وأوصى أن يعطى شئ في سبيل الله فسئل عنه أبو عبد الله (عليه السلام) كيف
~~يفعل به؟
# فأخبرناه أنه كان لا يعرف هذا الأمر فقال: لو أن رجلا أوصى إلي بوصية أن
~~أضع في يهودي أو نصراني لوضعته فيهما، إن الله عز وجل (6) يقول: " فمن بدله
~~بعد ما
# PageV15P369
# سمعه فإنما إثمه على الذين يبدلونه " فانظر إلى من يخرج إلى هذا الوجه
~~يعني بعض الثغور فابعثوا به إليه ".
# فلا ريب حينئذ في أن الأقوى عمومه لكل قربة، فيداخل حينئذ جميع المصارف
~~ويزيد عليها، وإنما يفارقها في النية، ضرورة شموله لجميع القرب من بناء
~~خانات وتعمير روضة أو مدرسة أو مسجد أو إحداث بنائها، أو وقف أرض أو
~~تعميرها، أو وقف كتب علم أو دعاء ونحوها، أو تزويج عزاب أو غيرهم، أو تسبيل
~~نخل أو شجر أو ماء ومأكول أو شئ من آلات العبادة، أو إحجاج أحد أو إعانة
~~على زيارة أو في قراءة أو تعزية، أو تكرمة علماء أو صلحاء أو نجباء، أو
~~إعطاء أهل الظلم والشر لتخليص الناس من شرهم وظلمهم، أو إعطاء من يدفع
~~ظلمهم ويخلص الناس من شرهم، أو بناء ما يتحصن به المؤمنون عنهم، أو شراء
~~الأسلحة لدفاعهم، أو إعانة المباشرين لمصالح المسلمين من تجهيز الأموات أو
~~خدمة المساجد والأوقاف العامة أو غير ذلك.
# ومن هنا قال الأستاذ في كشفه: " إنه لا يعتبر في المدفوع إليه إسلام ولا
~~إيمان ms05325 ولا عدالة ولا فقر ولا غير ذلك للصدق " لكن في التذكرة بعد أن ذكر
~~دخول الزوار والحجاج قال: " وهل يشترط حاجتهم؟ إشكال ينشأ من اعتبار الحاجة
~~كغيره من أهل السهمين، ومن اندراج إعانة الغني تحت سبيل الخير " بل جزم في
~~المسالك والروضة باعتبار الفقر، بل ربما ظهر من الغنية الاجماع عليه، قال
~~في الأول: " ويجب تقييد المصالح بما لا يكون فيه إعانة لغني مطلقا بحيث لا
~~يدخل في شئ من الأصناف الباقية، فيشترط في الحاج والزائر الفقر أو كونه ابن
~~السبيل أو ضيفا، والفرق بينهما حينئذ وبين الفقير أن الفقير لا يعطى الزكاة
~~ليحج بها من جهة كونه فقيرا ويعطى لكونه في سبيل الله " واستشكله في
~~المدارك بأن فيه تخصيصا لعموم الأدلة من غير دليل، إلا أنه قال: " والمعتمد
~~جواز صرف هذا السهم في كل قربة لا يتمكن فاعلها من الاتيان بها،
~~PageV15P370
# وإنما صرنا إلى هذا التقييد لأن الزكاة إنما شرعت بحسب الظاهر لدفع
~~الحاجة، فلا تدفع مع الاستغناء عنها، ومع ذلك فاعتباره محل تردد " قلت: هو
~~في محله، بل الأقوى عدم اعتباره، لاطلاق الأدلة، وحكمة المشروعية لا تصلح
~~للتقييد، وإلا لاقتضت الصرف في خصوص سد الخلة، وما ورد من أنها لا تحل
~~الصدقة لغني محمول على ما لا ينافي ذلك من إرادة الصدقة عليه على نحو
~~الصدقة على الفقير، بل هو الظاهر منه، وحينئذ لا تكون الصدقة عليه من القرب
~~التي هي سبيل الله، كما هو واضح.
# (و) مما يؤيد ذلك اتفاقهم ظاهرا على أن (الغازي يعطى وإن كان غنيا قدر
~~كفايته على حسب حاله) شرفا وضعة وقرب المسافة وبعدها وغير ذلك، بل في
~~المدارك أن هذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب، إذ العمدة فيه العموم
~~المزبور، لأن النبوي (1) " لا تحل الصدقة لغني إلا لثلاثة - وعد منها -
~~الغازي " قد عرفت عدم وجوده في شئ من أصولنا، وكون ما يأخذه من الزكاة
~~كالأجرة على الغزو فلا يعتبر في إعطائه وصف آخر تعليل اعتباري لا يصلح أن
~~يكون مدركا.
# (و) ms05326 كيف كان فلا خلاف في أنه (إذا غزا لم يرتجع) ما بقي (منه) عنده، بل
~~في التذكرة أنه موضع وفاق بين العلماء، لأنه ملكه بالقبض، وكونه كالإجارة
~~له على عمله، أو كالنفقة التي لا ريب في ملك ذيها ما بفضل منها بما يضيق
~~على نفسه، فلا يسترد (و) هو واضح، نعم (إن لم يغز) أو رجع من الطريق
~~(استعيد) لأنه إنما ملكه ليصرفه في الوجه المخصوص ولم يحصل (وإذا كان
~~الإمام (عليه السلام) غير مبسوط اليد على وجه لا يقع منه الجهاد أو كان
~~(مفقودا) أي غائبا مسترا (سقط نصيب الجهاد) بناء على أنه سبيل الله، وحينئذ
~~يحفظ بناء على التوزيع إلى حصول مصرفه (و) لا (يصرف في المصالح) نعم بناء
~~على أن سبيل الله كل قربة لا يسقط
# PageV15P371
# هذا السهم بتعذر بعض أفراد المصرف (و) هو ظاهر، مع أنه (قد يمكن وجوب
~~الجهاد مع عدم تمكنه) أيضا، كما إذا دهم المسلمين عدو يخاف منه على بيضة
~~الاسلام لا للدعوة إلى الاسلام، فإن ذلك لا يكون إلا مع الإمام (عليه
~~السلام) وحينئذ (ف‍) - لا يسقط هذا السهم على كل من القولين بل (يكون
~~النصيب باقيا مع وقوع ذلك التقدير) بل منه يعلم عدم سقوط سهم المؤلفة بناء
~~على أن المراد بهم المؤلفة قلوبهم للجهاد، لما عرفت من امكانه في زمن
~~الغيبة، لكن في المتن (وكذا يسقط سهم السعاة وسهم المؤلفة ويقتصر بالزكاة
~~على بقية الأصناف) وفيه ما لا يخفى، بل قد عرفت أن الأقوى عموم التألف، بل
~~في المدارك لم أقف على ما يقتضي سقوط سهم السعاة، ومن ثم جزم الشهيد في
~~الدروس ببقائه في زمن الغيبة مع تمكن الحاكم من نصيبهم، وهو جيد، لاندراجهم
~~في العاملين، قلت: اللهم إلا أن يقال: إن المراد بالعاملين السعاة لجباية
~~الصدقات بإذن الإمام، وهذا لا يكون إلا مع ظهوره وبسط يده، بل لا ينكر
~~إشعار الآية وغيرها بذلك وكذا التأليف، فلعل المراد بالسقوط هنا نحو سقوط
~~تعيين صلاة الجمعة والعيدين والحدود وغيرها، والله ms05327 أعلم.
# (و) السابع أو الثامن (ابن السبيل وهو) وإن كان عاما لمطلق المسافر إلا
~~أن المراد به هنا (المنقطع به) فعجز عن سفره بذهاب نفقته أو نفادها أو تلف
~~راحلته أو نحو ذلك مما لا يقدر معه أن يتحرك، فلا يستعمل إلا في المسافر
~~إلى غير وطنه ومقره ولو بالعارض كالبلد التي دخلها مسافرا فعزم على
~~استيطانها، أما المقيم عشرا فصاعدا أو المتردد ثلاثين يوما أو نحو ذلك مما
~~يوجب التمام فغير خارج عن صدق ابن السبيل عرفا وإن انقطع سفره شرعا بالنسبة
~~للقصر والاتمام، والافطار والصيام، ضرورة عدم التنافي بينهما، فما عن ظاهر
~~المبسوط وصريح التذكرة وكذا ابن فهد في المحرر وإن قال:
# إلا لضرورة كانتظار رفقة من انقطاع سفره بالنسبة للمقام فلا يعط من سهم
~~ابن السبيل PageV15P372
# واضح الفساد، كوضوح فساد دعوى صدقه على من أراد إنشاء السفر المحتاج إليه
~~ولا قدرة له عليه، خلافا للمحكي عن الإسكافي والشهيد في الدروس واللمعة،
~~ضرورة انسياق المتلبس في الاستطراق لا المريد له، وفي تفسير علي بن إبراهيم
~~(1) عن العالم عليه السلام " وابن السبيل أبناء الطريق الذين يكونون في
~~الأسفار في طاعة الله فينقطع عليهم ويذهب مالهم فعلى الإمام أن يردهم إلى
~~أوطانهم من مال الصدقات " فدعوى صدقه عليه باعتبار إرادته قطع الطريق
~~وإنشائه للسفر لا يصغى إليها، كقياسه على ناوي الإقامة في بلد ثم أراد
~~الخروج منها، ضرورة فرق العرف بينهما، نعم لا بأس بالدفع إليه من سهم سبيل
~~الله، كما أنه لا بأس بالدفع إليه بعد تلبسه بالسفر على وجه يصدق عليه أنه
~~ابن سبيل، إذ لا نعتبر فيه حدوث انقطاع الطريق به يتجدد ذهاب ماله، بل يكفي
~~فيه انقطاع الطريق به ولو لقصور أصل ماله، ولعل ذا هو الذي دعا الشهيد إلى
~~عده ابن سبيل، لأنه بمجرد تلبسه بالسفر وخروجه إلى محل الرخصة يصدق عليه
~~ذلك، فلا فائدة في اعتبار حصول ذلك منه، لكنه بعد تسليم الصدق عليه بذلك لا
~~بد من تحققه في جواز التناول والتصرف، لتوقف ms05328 صدق الموضوع عليه، والأول إليه
~~غير كاف قطعا.
# وكيف كان يعطى ابن السبيل هذا السهم (وإن كان غنيا في بلده) إذا كان لا
~~يمكنه الاعتياض عنه ببيع أو اقتراض أو غيرهما، وإلا لم يعط، لعدم صدق
~~الانقطاع به، ودعوى تحققه بمجرد تعذر البيع ونحوه دون الاستدانة كدعوى
~~تحققه وإن تمكن من الجميع لا يصغى إليهما، وإن نسب ثانيهما إلى المصنف في
~~المعتبر لكن لا تصريح فيه، نعم لم يذكره شرطا، ويمكن اكتفاؤه عن ذلك
~~بتفسيره ابن السبيل بالمنقطع به، لما عرفت من عدم صدقه بدون ذلك، بل لعل
~~ترك كثير التعرض له لذلك لا لعدم اشتراطه، وإلا كانوا محجوجين بما دل عليه
~~من النص ومعقد الاجماع وغيرهما مما دل
# PageV15P373
# على اعتبار الفقر والحاجة في الزكاة، وأنها لا تحل لغني وغير ذلك.
# (وكذا) الكلام في (الضيف) الذي هو محتاج للضيافة، فإنه لا يخرج بها عن
~~كونه ابن سبيل، ضرورة تحقق الصدق عليه، فيعطى من سهم ابن السبيل، بل يحتسب
~~عليه ما يأكله عنده منه، لعدم وجوب نفقته عليه، وكأن الداعي إلى نص المصنف
~~عليه بيان أنه لا يخرج بالضيافة عن كونه ابن سبيل، ودفع توهم فرد آخر لابن
~~السبيل، أو أنه يلحق به، وأن ما ورد فيه من الرواية (1) محمولة على ذلك،
~~والأصل في المسألة عبارة المفيد في المقنعة قال: " وابن السبيل وهم المنقطع
~~بهم في الأسفار، وقد جاءت رواية أنهم الأضياف يراد به من أضيف لحاجة إلى
~~ذلك وإن كان له في موضع آخر غنى ويسار، وذلك راجع إلى ما قدمناه " وكأنه
~~أشار بقوله: " وذلك راجع " إلى آخره إلى ما ذكرناه، وقال ابن زهرة: " وروي
~~أيضا أنه الضيف الذي ينزل بالانسان وإن كان في بلده غنيا أيضا " وربما
~~استظهر منها ومن المقنعة أن الرواية تقتضي انحصار ابن السبيل فيه، لكن قد
~~يحتمل في كلام ابن زهرة عدم الانحصار باعتبار وجود لفظ " أيضا " في كلامه،
~~وفي نهاية الشيخ " وقيل أيضا: إنه الضيف الذي ينزل بالانسان، ويكون محتاجا
~~في الحال وإن كان ms05329 له يسار في بلده وموطنه " ونحوه في نقل الانحصار قولا
~~الطبرسي وسلار على ما قيل، لكن ليس في كلامهما لفظ " أيضا " وأطلقا الضيف،
~~وعن المبسوط وروي أن الضيف داخل فيه، فصرح بالدخول، وأطلق الضيف كالمحكي عن
~~نهاية الفاضل، وفي الوسيلة " وقال بعض أصحابنا: الضيف إذا كان فقيرا داخل
~~فيه " وعن فقه القرآن للراوندي " وابن السبيل المسافر المنقطع به والضيف "
~~وهو مع إطلاقه الضيف ظاهر في الدخول، وفي شرح الإصبهاني لللمعة، وكذا
~~الفاضلان في غير المنتهى والتحرير والنهاية والمختلف إلا أنهما لم يطلقا،
~~بل اشترطا السفر ونصا
# PageV15P374
# على التسوية بينه وبين المنقطع به في الشرائع والقواعد، وعن المنتهى
~~والتحرير بعد ذكر المنقطع به قال: ويدخل فيه الضيف، وظاهرهما الدخول في
~~التفسير كالشهيد في اللمعة، بل هو صريح المختلف، لكن في المسالك في شرح
~~عبارة المصنف أي " يلحق بابن السبيل في جواز ضيافته من الزكاة " قال: "
~~ويشترط فيه أن يكون مسافرا محتاجا إلى الضيافة وإن كان غنيا في بلده " وفي
~~الإرشاد " وهو المنقطع به وإن كان غنيا في بلده، والضيف بشرط إباحة سفرهما
~~" وعن حاشية ثاني الشهيدين عليه أيضا أي يلحق بابن السبيل في جواز ضيافته
~~من الزكاة مع حاجته إليها وإن غنيا في بلده، وفيه أن العبارتين ظاهرتان في
~~الدخول في ابن السبيل، خصوصا عبارة الإرشاد، مع أنه لا وجه للالحاق ولا
~~دليل معتد به عليه، سيما مع ظهور الآية والرواية ومعاقد الاجماعات في
~~خلافه، على أنه بعد أن اشترط فيه السفر والحاجة للضيافة لا ينبغي التأمل في
~~دخوله فيه، بل في المنقع به.
# وبالجملة دعوى لحوق الضيف بابن السبيل في الحكم كدعوى كونه فردا منه
~~مقابلا للمنقطع به لا دليل عليهما، إذ الرواية مع ارسالها وعدم انجبارها لم
~~نقف على متنها في شئ من الأصول، فلا تصلح لاثبات ذلك، خصوصا مع منافاتها
~~على هذا التقدير لظاهر الآية والرواية ومعاقد الاجماعات، فيجب الاقتصار
~~حينئذ في ابن السبيل على ما ذكرنا، ويدخل فيه الضيف الذي هو مسافر ومحتاج
~~للضيافة، ضرورة كونه حينئذ ms05330 أحد أفراد المنقطع به، ومن الغريب ما يحكى عن
~~بعض الحواشي من عدم اشتراط الغربة فيه ولا الحاجة، واحتمال أن مستنده إطلاق
~~الرواية غير مجد، مع أن الذي عثرنا عليه ومن حكايتها الاطلاق الذي هو غير
~~كاف في المعارضة لمفهوم ابن السبيل، وما وقع تفسيرا في غيرها ومقام استحقاق
~~الزكاة المشعر بالحاجة وغير ذلك، وعلى كل حال فالنية عند شروعه في الأكل
~~بالوضع في الفم أو المضغ أو البلع، وإن لم يعلم مقدار ما سيأكله
~~PageV15P375
# وقد يحتمل عند البذل كما في الفقير، إلا أن الأول أظهر، لعدم التمليك هنا
~~بل ولا بذل وإنما فيه تقديم للأكل، ولذا لا يملك إلا ما يأكله، وله أن ينوي
~~ما أكله زكاة بعد الأكل، ولا يقدح كونه مجهولا عند المحتسب والناوي، لعدم
~~منافاة ذلك لمعلومية أقل ما يحتمل أكله، على أنه إن كان قد عزل الحنطة
~~للزكاة وقد بقي من الخبز شئ أعطاه مستحقا آخر إن أمكن، وإلا اقتصر في
~~الاحتساب على ما ذكرناه، كما هو واضح.
# (و) كيف كان ف‍ (- لا بد أن يكون سفرهما مباحا، فلو كان معصية لم يعط)
~~بلا خلاف كما اعترف به بعضهم، بل نفاه في المدارك بين العلماء، بل يمكن
~~تحصيل الاجماع عليه، ورواية العالم (عليه السلام) (1) دالة عليه، مضافا إلى
~~ما في إعطائه من الإعانة على الإثم والعدوان، بل الرواية المزبورة دالة على
~~اعتبار كون السفر طاعة كالمحكي عن ابن الجنيد، إلا أنها لقصور سندها وعدم
~~مقاومتها لاطلاق الكتاب المعتضد بفتاوى الأصحاب ينبغي حمل الطاعة فيها على
~~ما لا معصية فيه، وإليه أومأ في المختلف في الجواب عنها بأن الطاعة تصدق
~~على المباح، بمعنى أن فاعله معتقد لكونه مباحا مطيع في اعتقاده وإيقاع
~~الفعل على وجهه، لا أن المراد صدقها حقيقة، كما هو واضح.
# (و) على كل حال ف‍ (- يدفع إليه) من الزكاة (قدر الكفاية) اللائقة بحاله
~~من المأكول والملبوس والمركوب أو ثمنها أو الأجرة إلى أن يصل (إلى بلده)
~~بعد قضاء الوطر من سفره، أو يصل ms05331 إلى محل يمكنه الاعتياض فيه (ولو فضل منه
~~شئ) ولو بالتضييق على نفسه (أعاده) وفاقا للأكثر بل المشهور، تقديرا
~~للضرورة بقدرها، ولتشخيص المالك له في المصرف الخاص كما هو المفروض، وقد
~~عرفت أن قصده مشخص للمصارف ولو لم نقل بوجوب البسط (وقيل) والقائل الشيخ في
~~الخلاف
# PageV15P376
# (لا) يعيد، ولا ريب في ضعفه كما سمعته في الغارم والرقاب، هذا. وفي
~~المسالك " لا فرق أي في وجوب الرد بين النقدين والدابة والمتاع " وكأنه
~~أشار إلى ما عن نهاية الفاضل من إنه لا يسترد منه الدابة، لأنه ملكها
~~بالاعطاء، بل عن بعض الحواشي إلحاق الثياب والآلات بها، ولعل ذلك لأن
~~المزكي يملك المستحق عين ما دفعه إليه، والمنافع تابعة، والواجب على
~~المستحق رد ما زاد من العين على الحاجة، ولا زيادة في هذه الأشياء إلا في
~~المنافع، ولا أثر لها مع ملكية تمام العين، اللهم إلا أن يلتزم انفساخ ملكه
~~عن العين بمجرد الاستغناء، لأن ملكه متزلزل، فهو كالزيادة التي تجاد
~~الاستغناء عنها.
# ثم إن الإعادة كما في الروضة للمالك أو وكيله، فإن تعذر فإلى الحاكم، فإن
~~تعذر صرفه بنفسه إلى مستحق الزكاة ناويا به عن المالك، وفيه أولا أنه لا
~~وجه للزوم هذا الترتيب بعد فرض تعين المال زكاة بالدفع والقبض، فيجزيه، بل
~~يتعين عليه الدفع للحاكم من أول الأمر، اللهم إلا أن يقال ببقاء ولاية
~~المالك عليه، فينبغي اعتبارها مع التمكن منها، ولو قيل بعدم صيرورته زكاة
~~بذلك بل يعود إلى ملك المالك أشكل بعدم جواز دفع المستحق بل والحاكم الزكاة
~~عنه من دون أذنه مع عدم امتناعه، وبالجملة لا يخلو الترتيب المزبور من
~~إشكال، على أنه ينبغي تقييد الأخير بدفعه زكاة في هذا المصرف الخاص، لأنه
~~هو الذي حصل فيه إذن المالك، والله أعلم.
# (القسم الثاني) (في أوصاف المستحقين) للزكاة (الوصف الأول الايمان)
~~بالمعنى الأخص (فلا يعطى الكافر) بجميع أقسامه في غير التأليف وسبيل الله
~~بلا خلاف معتد به بين المسلمين فضلا عن المؤمنين، بل PageV15P377
# الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي ms05332 منه متواتر، بل يمكن دعوى كونه من
~~ضروريات المذهب أو الدين (و) كذا (لا) يعطى عندنا (معتقدا لغير الحق) من
~~سائر فرق المسلمين بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه، بل
~~المحكي منه متواتر كالنصوص خصوصا في المخالفين، قال إسماعيل بن سعد الأشعري
~~(1): " سألت الرضا (عليه السلام) عن الزكاة هل توضع فيمن لا يعرف؟ قال: لا
~~ولا زكاة الفطرة " وقال ضريس (2): " سأل المدائني أبا جعفر (عليه السلام)
~~أن لنا زكاة نخرجها من أموالنا فيمن نضعها؟ فقال: في أهل ولايتك، فقال: إني
~~في بلاد ليس فيها أحد من أوليائك فقال: ابعث بها إلى بلدهم تدفع إليهم، ولا
~~تدفعها إلى قوم أن دعوتهم إلى أمرك لم يجيبوك، وكان والله الذبح " وقال ابن
~~بلال (3): " كتبت إليه أسأله هل يجوز أن أدفع زكاة المال والصدقة إلى محتاج
~~غير أصحابي؟ فكتب لا تعطي الصدقة والزكاة إلا لأصحابك " وقال عمر بن يزيد
~~(4): " سألته عن الصدقة على النصاب وعلى الزيدية فقال: لا تتصدق عليهم بشئ،
~~ولا تسقهم من الماء إن استطعت، وقال:
# الزيدية هم النصاب " وقال ابن أبي يعفور (5) لأبي عبد الله (عليه
~~السلام): " جعلت فداك ما تقول في الزكاة لمن هي؟ فقال: هي لأصحابك، قال:
~~قلت: فإن فضل عنهم قال: فأعد عليهم، قال: قلت: فإن فضل عنهم قال: فأعد
~~عليهم، قال: قلت: فإن فضل عنهم قال: فأعد عليهم، قلت: فيعطى السؤال منها
~~شيئا فقال: لا والله إلا التراب إلا أن ترحمه، فإن رحمته فأعطه كسرة، ثم أو
~~ماء بيده فوضع إبهامه على أصول أصابعه " وفي المقنعة عن زرارة وبكير
~~والفضيل ومحمد بن مسلم وبريد كلهم (6) عن أبي جعفر وأبي عبد الله (عليهما
~~السلام) " أنهما قالا: موضع الزكاة أهل الولاية " ورواه الشيخ
# PageV15P378
# في الصحيح (1) بما يقرب من هذا الاسناد عنهما أيضا كذلك، قال: " قالا:
~~الزكاة لأهل الولاية قد بين الله لكم موضعها في كتابه " بل في المروي (2)
~~عن قرب الإسناد عن علي بن جعفر أنه سأل أخاه موسى (عليه السلام) " عن
~~الزكاة هل هي لأهل ms05333 الولاية؟
# فقال: قد بين الله لكم ذلك في طائفة من الكتاب " ولعل المراد الإشارة إلى
~~آية النهي (3) عن موادة من حاد الله وما شابهها، فيكون الكتاب دالا على
~~المطلوب مضافا إلى السنة، إلى غير ذلك من النصوص المروية في الكتب الأربعة
~~وغيرها التي لا يسع المقام استقصاؤها، بل هي أكثر من أن تستقصى، خصوصا مع
~~ملاحظة ما دل (4) على إعادة المستبصر زكاته، وجملة منها باطلاقها أو عمومها
~~تدل على المنع بالنسبة إلى باقي الفرق المخالفة وإن عدوا من الشيعة.
# مضافا إلى ما ورد فيهم من النصوص بالخصوص، كخبر يونس بن يعقوب (5) " قلت
~~لأبي الحسن الرضا (عليه السلام): أعطي هؤلاء الذين يزعمون أن أباك حي من
~~الزكاة شيئا قال: لا تعطهم، فإنهم كفار مشركون زنادقة " ومرسل ضريس (6) عن
~~الطيب يعني علي بن محمد وعن أبي جعفر (عليهما السلام) " أنهما قالا: من قال
~~بالجسم فلا تعطوه من الزكاة ولا تصلوا وراءه " وغيرهما.
# ولا يخفى عليك ظهور النصوص في شرطية الايمان لا أن عدمه مانع، فمجهول
~~الحال لا يعطى إلا أن يكون هناك طريق شرعي لاثبات إيمانه بدعواه أو كونه في
~~سبيل
# PageV15P379
# أهل الايمان، قال الأستاذ في كشفه: " ويكفي في ثبوت وصف الايمان ادعاؤه
~~وكونه مندرجا في سلك أهله، أو ساكنا أو داخلا في أرضهم ما لم يعلم خلافه "
~~بعد أن حكم بأن الجاهل المطلق القاصر عقله عن الادراك أو البعيد بحيث لا
~~يمكنه الوصول والسؤال والمتربي بين كفار ونحوهم بحيث لا يمكنه الخروج
~~للاستعلام أو كان مشغولا بالنظر يقبل عذره لو اعتذر ليسوا من العصاة، ولا
~~يعطون من الزكاة، وهو جيد.
# ثم إن الظاهر استثناء المؤلفة لما عرفت وسهم سبيل الله من هذا الشرط، أما
~~غيرهم فعلى مقتضى إطلاق ما دل على المنع، ودعوى كونه شرطا فيهم أيضا واضحة
~~الفساد على ما سمعت البحث فيه مفصلا، كوضوح فساد اعتباره في سهم سبيل الله
~~بعد ظهور دليله في عدم اعتبار ذلك فيه، بل هو موضوع آخر لا يوصف بالايمان،
~~وظاهر ما دل على ms05334 اعتبار الايمان إنما هو في المستحقين بالذات لا ما كان
~~مصرفه الجهات وإن رجعت إلى الذات في بعض الأوقات، كاعطاء أهل الخلاف لدفع
~~شرهم عن المؤمنين ونحو ذلك مما هو في الحقيقة دفع للمؤمنين باعتبار وصول
~~النفع إليهم، مع أن أدلة اعتبار الايمان ظاهرة في كون ذلك شرطا في
~~الاستحقاق الشرعي، والدفع لهؤلاء في نحو الفرض ليس لاستحقاقهم ذلك،
~~وبالجملة لا يخفى على من له أدنى درية عدم صلاحية أدلة سبيل الله للتقييد
~~بما هنا، نعم ظاهر الأدلة هنا أن غير المؤمن ليس من سبيل الله تعالى، فلا
~~يدفع إليه لذاته من الزكاة، أما الدفع إليه لمصلحة أخرى فلا بأس به، ضرورة
~~كونه كالدفع لتحصيل مصالح المؤمن أو دفع المضار عنه، ولعله إلى ما ذكرنا
~~يرجع استثناء بعضهم المؤلفة والغزاة من اشتراط الايمان، لما عرفت من أن
~~الدفع للغزاة من سهم السبيل أما استثناء العاملين خاصة مع المؤلفة كما وقع
~~من ابن زهرة فلا وجه له، لما عرفت وتعرف أن العاملين يعتبر فيهم العدالة
~~فضلا عن الايمان، ولعله لحظ أن الدفع إليهم من قسم الأجرة التي لا تفاوت
~~فيها بين المؤمن وغيره، لكن لا يخفى عليك ما فيه PageV15P380
# بعد الإحاطة بما قدمنا.
# وأوضح منه فسادا دعوى أن اعتبار الايمان في سهم الفقراء والمساكين خاصة
~~دون باقي الأصناف، إذ مقتضاه جواز الدفع للغارمين من المخالفين وفي فلك
~~رقابهم ولابن السبيل منهم زيادة على العاملين، ولا ريب في بطلانه، لقوة ما
~~دل على اعتبار الايمان في دفع الزكاة من النصوص والفتاوى ومعاقد الاجماعات،
~~حتى أنه ورد في بعض النصوص (1) طرحها في البحر مع عدم المؤمن، وأن أموالنا
~~وأموال شيعتنا حرام على أعدائنا، وأنك لا تعطيهم إلا التراب، إلى غير ذلك
~~مما لا يصغى معه إلى دعوى كون التعارض بين الأدلة من وجه التي هي في المقام
~~شبه دعوى كون التعارض بين ما دل على قضاء حاجة المؤمن وحرمة اللواط مثلا من
~~وجه، كما هو واضح، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (- مع ms05335 عدم المؤمن) وعدم مصرف آخر شرعي تحفظ إلى حال
~~التمكن منه، ولا تعطى للمخالف بلا خلاف أجده، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه،
~~لاطلاق أدلة المنع، وظهور جملة منها، وصراحة آخر في ذلك، فما في خبر يعقوب
~~بن شعيب الحداد (2) عن العبد الصالح (عليه السلام) من أنه " إن لم يجد من
~~يحمل زكاة ماله للمؤمن يدفعها إلى من لا ينصب " مطرح أو محمول على مستضعف
~~الشيعة أو نحو ذلك، كما أن ما عساه يظهر من جملة من الكتب من وجود الخلاف
~~الآتي في الفطرة في المقام لا يلتفت إليه.
# نعم (يجوز صرف الفطرة خاصة) مع عدم المؤمن (إلى المستضعفين) من المخالفين
~~كما في المسالك عند المصنف، بل نسب إلى الشيخ وأتباعه، لموثق الفضيل (3)
# PageV15P381
# عن أبي عبد الله (عليه السلام) " كان جدي (صلى الله عليه وآله) يعطي
~~فطرته الضعفة ومن لا يتوالى، وقال: قال أبوه: هي لأهلها إلا أن لا تجدهم
~~فلمن لا ينصب ولا تنقل من أرض إلى أرض، وقال: الإمام أعلم يضعها حيث يشاء،
~~ويصنع فيها ما يرى " وموثق إسحاق بن عمار (1) عن أبي إبراهيم (عليه السلام)
~~" سألته عن صدقة الفطرة أعطيها غير أهل ولايتي من جيراني قال: نعم، الجيران
~~أحق بها لمكان الشهرة " وصحيح علي بن يقطين (2) سأل أبا الحسن الأول (عليه
~~السلام) " عن زكاة الفطرة أيصلح أن تعطى الجيران والظؤرة ممن لا يعرف ولا
~~ينصب؟ فقال: لا بأس بذلك إذا كان محتاجا " وخبر مالك الجهني (3) " سألت أبا
~~جعفر (عليه السلام) عن زكاة الفطرة قال: تعطيها المسلمين، فإن لم تجد مسلما
~~فمستضعفا " ومكاتبة علي بن بلال (4) " تقسم الفطرة على من حضره ولا يوجه
~~ذلك إلى بلدة أخرى وإن لم يجد موافقا ".
# لكن المعروف بين الأصحاب عدم الجواز حتى نسبه بعض إلى الأشهر وآخر إلى
~~المشهور، بل عن الانتصار والغنية الاجماع عليه، وهو الحجة بعد إطلاق النهي
~~عن دفع الزكاة إلى غير المؤمن الشامل للمستضعف، وإطلاق قول الرضا (عليه
~~السلام) (5) لما سئل عن الزكاة هل توضع فيمن لا يعرف: " لا ms05336 ولا زكاة الفطرة
~~" كقوله (عليه السلام) (6) في تعليل تعطيل الزكاة أربع سنين إن لم يوجد لها
~~أحد من الشيعة وإلا فصرها صررا واطرحها في البحر: " فإن الله عز وجل حرم
~~أموالنا وأموال شيعتنا على عدونا " وغير ذلك من إطلاق النصوص ومعاقد
~~الاجماعات، لكن لا يخفى عليك انصرافها كغيرها من المطلقات إلى زكاة المال،
~~وقول الرضا (عليه السلام) الأول
# PageV15P382
# مطلق يقيد بما عرفت، والاجماع المحكي موهون بمصير من عرفت إلى خلافه،
~~خصوصا بعد عدم تحقق الشهرة المحكية التي يمكن أن يكون حاكيها قد استفادها
~~من ظاهر إطلاق الفتاوى، لأن ما حكي عنهم من التصريح بذلك لم يصل إلى حد
~~الشهرة، بل إن لم ينعقد إجماع لأمكن القول بجواز دفعها مع التقية لغير
~~المستضعف من الجيران، كما أومأت إليه تلك النصوص، وليس عليه أن يعيدها،
~~ولعله لا إجماع عليه في هذا الفرض، بل لا يبعد الجواز أيضا في زكاة المال
~~مع التقية أيضا، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# (وتعطى الزكاة أطفال المؤمنين دون أطفال غيرهم) بلا خلاف أجده فيه كما
~~اعترف به بعضهم، بل في المختلف والروضة والمدارك الاجماع عليه، وهو الحجة
~~بعد إطلاق الكتاب والسنة، وحسن أبي بصير (1) " قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام):
# الرجل يموت ويترك العيال يعطون من الزكاة قال: نعم " وخبر عبد الرحمان
~~(2) " قلت لأبي الحسن (عليه السلام): رجل مسلم مملوك ومولاه رجل مسلم وله
~~مال لم يزكه وللمملوك ولد حر صغير أيجزي مولاه أن يعطي ابن عبده من الزكاة؟
~~قال: لا بأس " وقول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي خديجة (3): " ورثة
~~الرجل المسلم إذا مات يعطون من الزكاة والفطرة كما كان يعطى أبوهم حتى
~~يبلغوا، فإذا بلغوا وعرفوا ما كان أبوهم يعرف أعطوهم، وإذا نصبوا لم يعطوا
~~" وخبر يونس بن يعقوب (4) المروي عن قرب الإسناد " قلت للصادق (عليه
~~السلام): عيال المسلمين أعطيهم من الزكاة فأشتري لهم منها ثيابا وطعاما
~~وأرى أن ذلك خير لهم قال: لا بأس ".
# ولا فرق في ذلك بين عدالة الآباء وفسقهم، لمعلومية عدم تبعية ms05337 الولد في
~~ذلك، لعدم الدليل، كمعلومية عدم بناء الحكم هنا على عدم اعتبار العدالة، أو
~~على كون الفسق
# PageV15P383
# مانعا، وليس متحققا في الطفل، ضرورة تصريح من اشترطها بالدفع إليهم
~~للأدلة الخاصة التي سمعتها، وانسياق ما دل على اعتبارها في القابل للاتصاف
~~بها وبضدها، كما هو واضح.
# وكذا لا فرق بين الذكر والأنثى والخنثى ولا بين المميز وغيره، لاطلاق
~~الأدلة.
# ولو تولد بين المسلم والكافر ففي البيان والمسالك مسلم، ومقتضاه عدم
~~الفرق بين كون الأب المسلم أو الأم، ولعله لدليل التبعية لأشرف الأبوين ولو
~~لكون الشرف بالنسبة إلى الاسلام والكفر أتم من الرقية بالنسبة للحرية، وكذا
~~الحال في الايمان، ولذا صرحا أيضا بأنه لو تولد بين المؤمن وغيره من الفرق
~~الاسلامية جاز إعطاؤه خصوصا إذا كان المؤمن الأب، بل قد يقال بالتبعية للجد
~~المؤمن وإن كان الأب كافرا على إشكال، وولد الزنا من المؤمنين كولده من
~~الكافرين لا تبعية فيه لأحدهما، بناء على كونها في النكاح الصحيح، فدفع
~~الزكاة إليه حينئذ مبني على كون الايمان فعلا أو حكما شرطا فلا يعطى، أو أن
~~الكفر فعلا أو حكما مانع فيعطى.
# ثم لا يخفى أن المراد من إعطاء الأطفال في النص والفتوى الايصال إليهم
~~على الوجه الشرعي المعلوم بالنسبة إليهم، فإذا أراد الدفع إليهم من سهم
~~الفقراء مثلا سلم بيد وليهم لأن الشارع سلب أفعالهم وأقوالهم، فلا يترتب
~~ملك لهم على قبضهم، ومعلوم اعتبار الملك في هذا السهم، واحتمال الاجتزاء به
~~هنا تمسكا بالاطلاق المزبور الذي لم يكن مساقا لذلك في غاية الضعف، كاحتمال
~~عدم اعتبار الملك في هذا السهم تمسكا باطلاق الأمر بالايتاء الشامل
~~للأمرين، إذ قد عرفت فيما تقدم ظهور الأدلة خصوصا السنة في ترتب الملك على
~~القبض بالنسبة إلى هذا السهم، هذا، ولكن عن التذكرة أنه، بعد أن ذكر ما
~~قلناه من كون الدفع للولي من غير فرق بين اليتيم وغيره - قال: " فإن لم
~~PageV15P384
# يكن ولي جاز أن يدفع إلى من يقوم بأمره ويعتني بحاله " وفي المدارك " أن
~~مقتضى كلامه ms05338 جواز الدفع إلى غير ولي الطفل إذا لم يكن له ولي، ولا بأس به
~~إذا كان مأمونا بل لا يبعد جواز تسليمها إلى الطفل بحيث تصرف في وجه يسوغ
~~للولي صرفها فيه، وحكم المجنون حكم الطفل، أما السفيه فإنه يجوز الدفع إليه
~~وإن تعلق الحجر به بعد قبضه " وعن الكركي في فوائده على الكتاب والكفاية
~~وشرح المفاتيح للمولى الأكبر موافقته على جواز الدفع لغير الولي ممن يقوم
~~بأمره مع عدم الولي، بل ربما ظهر من بعض المعاصرين الميل إلى جواز ذلك مع
~~التمكن من الولي، وهو أغرب من سابقه، ضرورة منافاتهما معا للمعلوم من قواعد
~~المذهب بلا مقتض عدا بعض الاعتبارات التي لا تصلح لأن تكون مدركا لحكم
~~شرعي، والاطلاق الذي لم يسق لإرادة تناول ذلك كما عرفت.
# وأغرب من ذلك دعوى بعضهم بعد أن ذكر الحكم المزبور اتحاد حكم المجنون مع
~~الطفل، ومقتضاه جواز التسليم إليه مطلقا أو مع عدم الولي، وهو كلام لا يصغى
~~إليه ولا يستأهل التصدي للرد عليه، خصوصا في المجنون الذي يكون حاله كحال
~~غير المميز ولا ينافي ذلك جواز الانفاق عليه في الأكل والكسوة من الولي أو
~~من يقوم مقامه بعد القبض المزبور، ضرورة كونه حينئذ أي بعد قبض الولي من
~~أمواله التي حكمها ذلك، بخلافه قبل القبض، فإن الكلام في أن قبضه نفسه
~~يصيره مالا له، بل لا ينافي ذلك الانفاق عليه من سهم سبيل الله، فإنه لا
~~يعتبر فيه الملكية، ومحل النية بناء على ما قلناه واضح، إذ هي حال الدفع
~~إلى الولي، وفي سهم السبيل عند الصرف فيه، هذا، وتمام البحث في أحكام
~~الأولياء واعتبار الايمان فيهم وعدمه، والعدالة وعدمها، ومعلومية الانفاق
~~في المحل وعدمه ما لم يعلم الانفاق في غير المحل، ليس ذا محل ذكره، كالبحث
~~عن كيفية الانفاق وأنه يراعى فيه المصلحة أو عدم المفسدة، فيجوز حينئذ مزج
~~نفقته PageV15P385
# مع نفقة العيال بعد ملاحظة ذلك، ولا يجب العزل، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو أعطى مخالف زكاته أهل ms05339 نحلته ثم استبصر أعاد) بلا
~~خلاف أجده فيه، بل لعله إجماعي كما حكاه في التنقيح وغيره، لعدم وصول المال
~~إلى مستحقه، وإليه أشار الصادقان (عليهما السلام) في صحيح الفضلاء (1) قالا
~~" في الرجل يكون في بعض الأهواء الحرورية والمرجئة والعثمانية والقدرية ثم
~~يتوب ويعرف هذا الأمر ويحسن رأيه أيعيد كل صلاة صلاها أو صوم أو زكاة أو حج
~~أوليس عليه إعادة شئ من ذلك؟ قال: ليس عليه إعادة شئ من ذلك غير الزكاة،
~~فإن لا بد أن يؤديه لأنه وضع الزكاة في غير موضعها، وإنما موضعها أهل
~~الولاية " والصادق (عليه السلام) في صحيح العجلي (2) قال: " كل عمل عمله في
~~حال نصبه وضلالته ثم من الله عليه وعرفه الولاية فإنه يؤجر عليه إلا
~~الزكاة، فإن يعيدها، لأنه وضعها في غير موضعها، لأنها لأهل الولاية " وحسنة
~~ابن أذينة (3) " أن كل عمل عمله الناصب في حال ضلالته أو حال نصبه ثم من
~~الله عليه وعرفه هذا الأمر فإنه يؤجر عليه ويكتب له إلا الزكاة، فإنه
~~يعيدها، لأنه وضعها في غير موضعها وإنما موضعها أهل الولاية، وأما الصلاة
~~والصوم فليس عليه قضاؤهما " إلى غير ذلك من النصوص الظاهرة فيما ذكرنا.
# بل قد يستفاد منها جواز استرجاع العين مع بقائها، لعدم كون القابض من
~~أهلها، فتبقى على ملك المالك، بل يستفاد منها وجه الفرق بين الزكاة وغيرها
~~من العبادات التي هي حق الله تعالى وقد أسقطها عنه رحمة كما أسقطها عن
~~الكافر بالاسلام، نعم قد يستفاد منها إلحاق غير الزكاة من العبادات المالية
~~بها، ومن الغريب ما وقع للفاضل هنا حيث أنه بعد أن روى صحيح الفضلاء قال: "
~~وهذا الحديث حسن الطريق وهل هو مطلق؟ نص علماؤنا على أنه في الحج إذا لم
~~يخل بشئ من أركانه لا يجب عليه
# PageV15P386
# الإعادة، أما الصوم والصلاة ففيهما إشكال من حيث أن الطهارة لم تقع على
~~الوجه الصحيح والافطار قد يقع منهم في غير وقته، ويمكن الجواب بأن الجهل
~~عذر كالتقية، فصحت الطهارة، والافطار قبل الوقت إذا كان لشبهة ms05340 قد لا يستعقب
~~القضاء كالظلمة الموهمة فكذا هنا، وبالجملة فالمسألة مشكلة " إذ هو كما ترى
~~كأنه اجتهاد في مقابلة النص، ومن هنا رده في المدارك بما يقرب من ذلك، لكن
~~قال: ليس في هذا الحكم أعني سقوط القضاء دلالة على صحة الأداء بوجه، فإن
~~القضاء فرض مستأنف، فلا يثبت إلا مع الدلالة، فكيف مع قيام الدليل على
~~خلافه، مع أن الحق بطلان عبادة المخالف وإن فرض وقوعها مستجمعة لشرائط
~~الصحة عندنا، للأخبار (1) المستفيضة المتضمنة لعدم انتفاعه بشئ من أعماله.
# قلت: لعل قوله (عليه السلام): " يؤجر عليه " فيه دلالة على الصحة، كخبر
~~ابن حكيم (2) قال: " كنت قاعدا عند أبي عبد الله (عليه السلام) إذ دخل عليه
~~رجلان كوفيان كانا زيديين فقالا: جعلنا لك الفداء كما نقول بقول: وإن الله
~~من علينا بولايتك فهل يقبل شئ من أعمالنا؟ فقال: أما الصلاة والصوم والحج
~~والصدقة فإن الله يتبعكما ذلك فيلحق بكما، وأما الزكاة فلا، لأنكما أنفذتما
~~حق أمري مسلم وأعطيتماه غيره " فيكون الايمان حينئذ شرطا كاشفا لصحة
~~عباداته السابقة، والأخبار المستفيضة إنما تدل على الأعمال التي لم يتعقبها
~~إيمان، نعم يعتبر في عباداته أن يكون قد جاء بها على مقتضى مذهبه، كما هو
~~مقتضى إضافة الأعمال إليه في النصوص السابقة الظاهرة في عدم اندراج الصلاة
~~الباطلة على مقتضى مذهبه مثلا فيها، وقد أوضحنا ذلك في باب القضاء من
~~الصلاة، وذكرنا حكم ما لو جاء بها مستجمعة للشرائط على مذهبنا ونوى بها
# PageV15P387
# التقرب، وذكر هنا غير واحد أنه لو أعطى الزكاة أهل الولاية لا يعيد إذا
~~استبصر تمسكا بظاهر التعليل، وفيه بحث، لمعارضته باطلاق المعلل، فتأمل جيدا
~~فإن فيه كلاما ليس ذا محل ذكره، إذ هو كالبحث في اقتضاء اختصاص الضمير
~~العائد إلى العالم تخصيص العام، كقوله تعالى (1): " والمطلقات يتربصن
~~بأنفسهن ثلاثة قروء...
# وبعولتهن أحق بردهن " ومبنى البحث هنا عدم ما يقتضى في اللفظ مطابقة
~~التعليل لجميع أفراد المعلل، فيبقى العام على دلالته اللفظية، اللهم إلا أن
~~يدعى الفهم العرفي، وهو غير بعيد.
# بقي ms05341 أمران: أحدهما أن الكافر والمخالف مع سقوط القضاء عنهما بالاسلام
~~والايمان لم يعقل خطابهما به مع اشتراط صحته بهما، والفرض السقوط معهما،
~~وهو مناف لقاعدة التكليف بالفروع عندنا، وربما أجيب بالتزام عدم التكليف به
~~أو بأن التكليف به ابتلائي وامتحاني، لأنه هو الذي صير نفسه كذلك، ضرورة
~~إمكان حصول الايمان منه قبل فوات وقت الأداء لتعقل خطابه بالقضاء، فتأمل
~~جيدا، ثانيهما ظاهر النصوص السابقة عدم الفرق بين الحج وغيره من العبادات،
~~لكن اعتبر في الدروس في سقوطه بالايمان عدم الاخلال بركن مبني على مذهبنا،
~~ولم نجد ما يصلح للفرق بينه وبين غيره من العبادات التي عرفت اعتبار عدم
~~الاخلال بها على مذهبه لا مذهبنا، بل ظاهر الأدلة أو صريحها عدم الفرق،
~~ولتمام الكلام في هذه المباحث وغيرها محل آخر، والله أعلم.
# (الوصف الثاني العدالة، وقد اعتبرها كثيرون) من القدماء، بل في التنقيح
~~نسبته إلى الثلاثة وأتباعهم، وفي المختلف إلى المرتضى وأبي الصلاح وابني
~~إدريس والبراج، بل في الخلاف " الظاهر من أصحابنا أن زكاة الأموال لا تعطى
~~إلا العدول
# PageV15P388
# من أهل الولاية دون الفساق منهم، وخالف جميع الفقهاء في ذلك، وقالوا: إذا
~~أعطى الفساق برئت ذمته، وبه قال قوم من أصحابنا " بل في ظاهر الغنية أو
~~صريحها الاجماع على ذلك، بل لعله إليه يرجع ما في الإنتصار من الاجماع على
~~عدم إعطائها الفساق وإن كانوا يعتقدون الحق، وأن المخالفين أجازوا إعطاءها
~~إليهم وإلى أصحاب الكبائر، ضرورة عدم ملاحظة الواسطة على فرضها، كعدم
~~ملاحظة مانعية الفسق لا شرطية العدالة ومن هنا حكى الفاضلان والشهيد وغيرهم
~~عن السيد كما قيل شرطيتها، ودعواه الاجماع عليها، واحتمال أنه في غير هذا
~~الكتاب أو في غير موضع منه تعويل على المنى واتكال على الهباء، فالحجة
~~حينئذ على ذلك الاجماعان المزبوران المعتضدان بما سمعته من الخلاف الظاهر
~~في كون ذلك هو المعروف المشهور بين الأصحاب، بل في الرياض نسبته إلى الشهرة
~~العظيمة بين القدماء غير مرة، بل لم نر منهم مخالفا لم يعتبر العدالة مطلقا
~~صريحا بل ms05342 ولا ظاهرا عدا ما يحكى عن ظاهر الصدوقين والديلمي حيث لم يذكروها
~~في الشروط وهو كما ترى ليس فيه الظهور المعتد به في المخالفة فضلا عن أن
~~يقدح في الاجماع المنقول فقد يحتمل اكتفاؤهم بذكر الايمان بناء على احتمال
~~اعتبار العمل فيه، كما يعزى إلى غيرهم من القدماء منهم المفيد، ويدل عليه
~~جملة من النصوص (1).
# نعم أكثر المتأخرين على عدم اعتبارها مطلقا، وحكاه في الخلاف عن قوم من
~~أصحابنا بعد أن عزاه إلى جميع الفقهاء من العامة العمياء، وهذا الاجماع
~~المنقول معتضد بالشهرة العظيمة بين القدماء القريبة من الاجماع، بل الاجماع
~~حقيقة على اعتبار مجانبة الكبائر، إذ لا خلاف فيه بينهم أجده، وربما تشعر
~~به العبارة هنا وفي النافع حيث لم ينقل فيهما قولا بعدم اعتبارها مطلقا،
~~والشهرة المتأخرة - مع أن الشهيد منهم في اللمعة اعتبرها - ليست بتلك
~~الشهرة التي تقوى بها العمومات وتصونها عن قبولها التخصيص
# PageV15P389
# بالاجماعين المزبورين المعتضدين بما عرفت، وبقول الصادق (عليه السلام) في
~~خبر أبي خديجة (1): " فليقسمها - أي الزكاة - في قوم ليس بهم بأس أعفاء عن
~~المسألة لا يسألون أحدا شيئا " إلى آخره، وبقاعدة الشغل، وبخبر داود
~~الصيرفي (2) " سألته عن شارب الخمر يعطى من الزكاة شيئا قال: لا " بناء على
~~عدم القول بالفصل بين شرب الخمر وغيره من الكبائر، وعلى رجوع القولين إلى
~~واحد كما أو مأنا إليه سابقا، وبما يشعر به منع ابن السبيل إذا كان سفره
~~معصية والغارم إذا كان غرمه كذلك، وبكل ما دل على النهي عن الإعانة للفساق
~~وعلى الإثم والعدوان (3) وعن الموادة لمن يحاد الله ورسوله (4) وعن الركون
~~إلى الظالمين (5) من كتاب أو سنة المراد منها فعل ما يقتضي الإعانة وإن لم
~~يكن بقصد الإعانة على الفسق، كما يومي إليه ما ورد من النصوص (6) في إعانة
~~الظالمين وأن منها معاملتهم ومساعدتهم في بناء المسجد فضلا عن غيره، خصوصا
~~بعد ما ورد (7) من أن الزكاة إرفاق ومعونة ومودة للفقراء ومواساة لهم، بل
~~ورد (8) فيها أنها تقسم على أولياء الله المعلوم عدم كون ms05343 الفساق منهم، وبما
# PageV15P390
# كتب الرضا (عليه السلام) في جواب محمد بن سنان (1) في علة الزكاة من أنها
~~من أجل قوت الفقراء إلى أن قال: " مع ما فيه من الزيادة والرأفة والرحمة
~~لأهل الضعف والعطف على أهل المسكنة، والحث لهم على المواساة وتقوية الفقراء
~~والمعونة لهم على أمر الدين " إلى غير ذلك مما هو معلوم عدمه في الفساق،
~~وخصوصا بعض أنواع الفسق بل لعل منعها عنهم من النهي عن المنكر بل الأمر
~~بالمعروف الواجبين على المكلف بالكتاب والسنة والاجماع، لا أقل من ذلك كله
~~يحصل الشك في اندراج هؤلاء الفاسقين المعاندين المحاربين لله ورسوله في
~~إطلاق الآية الذي لم يكن مساقا لبيان جميع الشرائط كاطلاق الشيعة وأهل
~~الولاية والعارفين والمؤمنين في الروايات، سيما مع ملاحظة ما ورد في المؤمن
~~والشيعي والموالي من المدح والثناء على وجه يقطع بعدم إرادة أولئك منهم،
~~وأن الشيعة الذين أمرنا باعطائهم وأن الوصول إليهم وصول إلى الأئمة (عليهم
~~السلام) غير هؤلاء المعاندين المرتكبين الفجور من الزنا واللواط وشرب الخمر
~~وأمثال ذلك، بل ربما كان بعضهم من أجناد الظلمة، ويعيش مدة عمره لم يأت
~~بصلاة واحدة فضلا عن استمراره على أنواع المعاصي.
# والمرسل (2) المروي عن العلل عن أبي الحسن (عليه السلام) " ما حد المؤمن
~~الذي يعطى الزكاة؟ قال: يعطى المؤمن ثلاثة آلاف ثم قال: أو عشرة آلاف ويعطى
~~الفاجر بقدر، لأن المؤمن ينفقها في طاعة الله، والفاجر ينفقها في معصية
~~الله " مع ضعف سنده غير دال على الجواز مطلقا كما هو ظاهر الخصم، بل على
~~إعطائه بقدر، ولم يذكروا هذا الشرط، ومحتمل للتقية مما عليه إجماع العامة،
~~ويؤيده كون الخبر المزبور عن أبي الحسن (عليه السلام) والتقية في زمانه في
~~غاية الشدة، وعدوله عن الجواب بما يوافق
# PageV15P391
# السؤال ويناسبه من تحديد المؤمن وحاله من فسق أو عدالة مثلا إلى الجواب
~~بتحديد مقدار ما يعطى عشرة آلاف أو ثلاثة آلاف فإن في ذلك تنبيها واضحا على
~~ورود الحكم للتقية، كما لا يخفى على من أنصف وأعطى التأمل حقه. ms05344
# لكن لا يخفى عليك أن كثيرا من ذلك إنما يقتضي القول الآخر، وهو ما ذكره
~~المصنف بقوله: (واعتبر آخرون مجانبة الكبائر كالخمر والزنا دون الصغائر وإن
~~دخل بها في جملة الفساق) وإن كنا لم نعرف من حكي عنه هذا القول إلا ابن
~~الجنيد والمرتضى في ظاهره أو محتمله كما سمعت، بل أرجعه ثاني الشهيدين إلى
~~القول الأول قائلا: قد عرف الشهيد العدالة هنا وفي شرح الإرشاد بأنها
~~الملكة الباعثة على التقوى، ولم يعتبر فيها المروة، وحينئذ فمرجعها إلى
~~اجتناب الكبائر، لأن الاصرار على الصغيرة يلحقها بالكبيرة، وعدم الاصرار لا
~~يؤثر، فيتحد القولان، وملخصه ما أشار إليه في الروضة من أن الصغائر إن أصر
~~عليها لحقت بالكبائر، وإلا لم توجب الفسق، والمروة غير معتبرة في العدالة
~~هنا، فلزم من اشتراط تجنب الكبائر اشتراط العدالة، وإن كان قد يناقش فيه
~~بأنه - مع مخالفته للمصنف وغيره ممن حكى هذا القول مع القول الأول، وعدم
~~معلومية عدم اعتبار المروة من كل من اشتراط العدالة الظاهرة في اعتبارها
~~بعد دخولها في مفهومها، وعدم ظهور الدليل عليها عندنا لا يقتضي عدم
~~اعتبارها عندهم لدليل لم يصل إلينا أن تخليه وإن لم يكن كذلك، ومع إمكان
~~الفرق بينهما على هذا التقدير باعتبار الملكة وعدمها فإن اجتناب الكبائر
~~أعم من أن يكون عن ملكة تقتضي ذلك بخلاف العدالة - يمكن أن يقال: إن
~~المتبادر من الكبائر في عبارة من اعتبر اجتنابها كل ذنب من الذنوب الذي
~~يكون بنفسه كبيرا لا باجتماع الصغائر، سيما في عبائر النقلة لهذا القول،
~~وخصوصا المتن.
# لكن على حال قد عرفت أن جميع ما تقدم من الأدلة بين قاصر السند والدلالة
~~PageV15P392
# وبين ما لا يصلح للاستدلال، وإنما هو صالح للتأييد، وبين ما هو معارض لما
~~يقتضي العدم مما ستسمعه من وجه، والترجيح لغيره من وجوه، وبين ما هو موهون
~~بمصير المتأخرين إلا النادر إلى خلافه، فكيف يكون مثله صالحا لتقييد إطلاق
~~الكتاب والسنة وعمومها، خصوصا قول الباقر والصادق (عليهما السلام) (1): "
~~الزكاة لأهل الولاية قد بين ms05345 الله لكم مواضعها في كتابه " وقول الصادق عليه
~~السلام (2): " هي لأصحابك " وقوله (عليه السلام) أيضا (3): " من وجدت من
~~هؤلاء المسلمين عارفا فأعطه " وقول الرضا (عليه السلام) (4): " إذا دفعتها
~~إلى شيعتنا فقد دفعتها إلينا " وترك الاستفصال من أبي الحسن (عليه السلام)
~~لما سأله أحمد بن حمزة في الصحيح (5) " رجل من مواليك له قرابة كلهم يقولون
~~بك وله زكاة أيجوز أن يعطيهم جميع زكاته؟ فقال له: نعم " خصوصا مع استبعاد
~~العدالة في جميع القرابة حتى النساء، ونحوه الخبر الآخر (6) " لا تعطين
~~قرابتك الزكاة كلها، ولكن أعطهم واقتسم بعضا " إلى غير ذلك من النصوص التي
~~لا يستريب من تصفحها في توسعة الأمر في الزكاة بالنسبة إلى المؤمنين الذين
~~يكفي إيمانهم في استحقاق الرأفة والرحمة والعطف والإعانة والموادة في الله
~~تعالى، خصوصا بعد ملاحظة السيرة والطريقة في إعطاء مجهول الحال وغير العدل،
~~وخصوصا مع ملاحظة تصديق من ادعى كونه من أهلها لفقر أو غرم أو كتابة من غير
~~بينة.
# نعم لا ريب في رجحان إعطاء العدل على غيره، خصوصا إذا كان مرتكب الكبائر
~~متجاهرا بها غير مبال بتوعد الله عليها، وخصوصا بعض أجناد الظلمة وفسقة
~~الشيعة، وخصوصا إذا علم صرفهم لها في المعصية، أو كان الغالب فيها ذلك، بل
~~لا يبعد
# PageV15P393
# حينئذ عدم جواز دفعها إلى هؤلاء، لكون مثله إعانة وإن كانت هي حيثية أخرى
~~غير ما نحن فيه، ضرورة خروجها عن محل النزاع، لأن الكلام في أصل الجواز من
~~حيث نفسه لا إذا اقترن بجهة أخرى، كما هو واضح، أما الدفع إليه لقوته أو
~~قوت عياله فلا بأس، ولعله إلى ذلك أشار (عليه السلام) بقوله: " يعطى الفاجر
~~بقدر " إلى آخره أي ما يحتاجه لقوته وقوت عياله ولباسهم، ولا يطلق له الأمر
~~كما يطلق إلى غيره، ولكن مع ذلك كله فالاحتياط الذي هو ساحل بحر الهلكة لا
~~ينبغي تركه، خصوصا في مثل المقام الذي قد اشتغلت فيه الذمة بيقين، فإنه قد
~~يشك في إرادة بعض الأفراد من الاطلاقات والعمومات (و) لا ريب أن (الأول) ms05346 هو
~~(الأحوط) والله هو العالم بحقيقة الحال.
# هذا كله في الصنف الأول من أصناف الزكاة، وهو الفقير، أما غيره من
~~الأصناف فلا ريب في عدم اعتبارها في المؤلفة منه كما عرفته سابقا، وإن كان
~~قد يقضيه إطلاق بعضهم إلا أنه لا ريب في ضعفه، وأما العاملون أي السعاة ففي
~~الإرشاد والدروس والمهذب البارع والروضة وغيرها الاجماع على اعتبارها فيهم،
~~وهو الحجة بعد اعتضاده بالتتبع، وبما في العمالة من تضمن الاستيمان، وقد
~~سمعت ما في الصحيح (1) من أنه " لا يوكل بها إلا ناصحا شفيقا أمينا " ولا
~~أمانة لغير العدل، وأما ابن السبيل والغارم فقد يومي اقتصارهم على اعتبار
~~عدم كون السفر والغرم في معصية ممن اعتبرها هنا إلى عدم اعتبارها فيهما،
~~وإن اقتضاه إطلاق بعضهم كبعض الأدلة، لكن الأقوى الأول وكذا الرقاب، وأما
~~سهم سبيل الله فقد قدمنا ما يعلم منه عدم اعتبار الايمان والكفر فيه فضلا
~~عن غيرهما، كما أنه تقدم لك ما يعلم منه عدم اعتبار المروة في العدالة هنا
~~وإن اقتضاء إطلاق بعضهم، لكن لا يخفى عليك أن كثيرا من أداتهم السابقة إنما
~~يقتضي
# PageV15P394
# عدم جواز الاعطاء للفاسق، ولا فسق في منافي المروة، والاستناد إلى إجماع
~~ابن زهرة على اعتبار العدالة كما ترى، خصوصا مع غلبة الظن بكون مراده ما
~~حكاه السيد، وقد سمعته، كما أنه لا يخفى عليك أن ذلك كله على القول
~~باعتبارها أو اجتناب الكبائر، أما على المختار فلا إشكال في شئ من ذلك ولا
~~في زكاة الفطرة التي لا خلاف على الظاهر في أن مصرفها مصرف زكاة المال كما
~~تعرفه في محله إن شاء الله.
# بقي شئ وهو أنه على تقدير اعتبار العدالة لا ريب في أن مقتضى قاعدة
~~الشرطية عدم جواز الدفع لمجهول الحال، وعدم الاكتفاء بدعواه، لكن قد يظهر
~~لك مما قدمناه في قبول دعوى الفقير الفقر ما يقتضي قبول قوله، فلاحظ وتأمل
~~وأما على اعتبار مجانبة الكبائر فالمتجه الدفع مع الشك، لأصالة عدم صدور
~~معصية منه، ولا ينافي ذلك كون بعض ms05347 أفرادها على مقتضى الأصل كعدم الصلاة
~~والصوم ونحوهما من الأفعال الواجبة، ضرورة أعمية عدم فعلها من كونه معصية،
~~فأصالة عدم المعصية بحالها، ولا يقتضي ذلك ثبوت العدالة التي هي بمعنى
~~الملكة، كما هو واضح، فتأمل جيدا.
# (الوصف الثالث) من أوصاف المستحق (أن لا يكون) المدفوع إليه منها لمؤونته
~~(ممن تجب نفقته على المالك كالأبوين وإن علوا والأولاد وإن سفلوا والزوجة
~~والمملوك) بلا خلاف أجده فيه مع القدرة عليها والبذل لها كما اعترف به في
~~السرائر، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، فضلا عن محكيه في التذكرة والتحرير
~~وفوائد الشرائع والمدارك، بل في المحكي عن المنتهى أنه قول من يحفظ عنه
~~العلم، مضافا إلى تصريحه أيضا بأنه لا يجوز لكل من الوالد والولد أخذها إذا
~~كان مكتفيا بانفاق الآخر عليه إجماعا، كتصريحه ثالثا والمعتبر ونهاية
~~الإحكام بأنه لا يجوز للزوج دفعها إلى الزوجة مطلقا إذا كان ينفق عليها
~~إجماعا، وقال الصادق (عليه السلام) في صحيح عبد الرحمان (1):
# PageV15P395
# " خمسة لا يعطون من الزكاة شيئا الأب والأم والولد والمملوك والزوجة،
~~وذلك بأنهم عياله لازمون له " وقال (عليه السلام) في خبر الشحام (1) في
~~الزكاة: " يعطى منها الأخ والأخت والعم والعمة والخال والخالة، ولا يعطى
~~الجد والجدة " وقال عليه السلام أيضا في خبر أبي خديجة (2) عن الصادق (عليه
~~السلام): " لا تعط الزكاة أحدا ممن تعول " وسأل إسحاق بن عمار (3) الكاظم
~~(عليه السلام) في الموثق أو الصحيح، فقال:
# " فلت له: لي قرابة أنفق على بعضهم وأفضل على بعضهم فيأتيني أوان الزكاة
~~أفأعطيهم منها؟ قال يستحقون لها قلت: نعم، قال: هم أفضل من غيرهم أعطهم،
~~قال: قلت:
# فمن الذي يلزمني من ذوي قرابتي حتى لا أحتسب الزكاة عليهم؟ فقال: أبوك
~~وأمك قلت: أبي وأمي قال: الوالدان والولد " بل ظاهره المفروغية من ذلك عند
~~الراوي، وفي مرفوع العدة (4) عن الصادق (عليه السلام) المروي عن العلل،
~~قال: " خمسة لا يعطون من الزكاة الوالدان والولد والمرأة والمملوك، لأنه
~~يجبر على النفقة عليهم ".
# لكن ومع ذلك قال الأستاذ فيما حضرني من نسخة ms05348 كشفه: إن الحكم فيما عدا
~~الزوجة والمملوك بطريق الندب، بل في نسخة أخرى الاقتصار على المملوك ولم
~~أجد موافقا له على ذلك، كما لم أجد له دليلا سوى الجمع بين النصوص المزبورة
~~وبين مكاتبة عمران بن إسماعيل القمي (5) إلى أبي الحسن الثالث (عليه
~~السلام) " إن لي ولدا رجالا ونساء أفيجوز أن أعطيهم من الزكاة شيئا؟ فكتب
~~أن ذلك جائز لك " والمرسل عن محمد بن خرك (6) قال: " سألت الصادق (عليه
~~السلام) أدفع عشر مالي إلى ولد ابني
# PageV15P396
# فقال: نعم لا بأس " وهما - مع ضعف سندهما وقلة عددهما ومتروكيتهما،
~~وكونهما مكاتبة ومرسلا، واحتمال الأولى الأقارب الذين يصلح إطلاق الولد
~~عليهم مجازا كما عن المنتهى، والزكاة المندوبة، وعدم تمكن الوالد من
~~الانفاق عليه، وكونهم ممن لا يجب إنفاقه عليهم، وأن المراد بقرينة قوله
~~(عليه السلام): " لك " اختصاصه بهذا الحكم، ودفع الزكاة إليهم للتوسعة
~~عليهم كما عن الشيخ مستدلا عليه بخبر أبي خديجة، إلى غير ذلك من الاحتمالات
~~القريبة المتعين بعضها ولو باعتبار الاطلاق والتقييد، وكذا المرسل المحتمل
~~أيضا المشاورة في هبة ذلك أو الصدقة به، وليس سؤالا عن الزكاة، واحتمل في
~~الوافي بناءه على عدم وجوب نفقة ولد الولد، ورواه في الوسائل " ابنتي "
~~وحمله على قيام الأب أو الجد له بنفقته، فيكون ما يدفعه الجد للأم على جهة
~~التوسعة - لا ريب في قصورهما عن معارضة النصوص المزبورة المعتضدة بما سمعت،
~~وبالاحتياط، وبكونه كالغني ذي الحرفة أو الصنعة، وبالشك في كونه إيتاء لو
~~دفع إليهم باعتبار عود النفع إليه بسقوط نفقة الوالد والولد بها، لصيرورتهم
~~بها ذوي مال، وبغير ذلك كما هو واضح.
# ولا يبعد كون النسخة غلطا كما يشهد لذلك قرائن، منها أن الموجود في
~~رسالته المعروفة في الزكاة ما هو عند الأصحاب من عدم الجواز، اللهم إلا أن
~~يكون الأستاذ في الكشف قد حمل النص والفتوى على إرادة احتساب نفقتهم زكاة،
~~لا أن المراد عدم جواز دفع الزكاة لهم مطلقا، وربما يؤيده ما صرح به الفاضل
~~في المنتهى، والمحكي عن التذكرة والنهاية ms05349 ويحيى بن سعيد في الجامع والكركي
~~في فوائده والشهيد في الدروس على ما حكي عن بعضهم من جواز تناول ما عدا
~~الزوجة والمملوك الزكاة من غير المنفق وإن كان موسرا باذلا لها بتقريب عدم
~~الفرق بين زكاة المالك وغيره، ضرورة اشتراكهما في اشتراط الفقر، فلو كان
~~وجوب النفقة رافعا له لمنع في التناول من الغير للانفاق، وكذا ما ذكروه من
~~جواز التناول من المالك فضلا عن غيره للتوسعة، لعدم PageV15P397
# وجوبها عليه، وللحقوق اللازمة عليهم، كنفقة الزوجة والمملوك ونحوهما، إذ
~~ذلك كله مؤيد لجواز الدفع من المالك، لأن وجوب النفقة عليه لا يخرجون به عن
~~حد الفقر الذي يندرجون به تحت إطلاق الأدلة، وتحمل النصوص المانعة حينئذ
~~على إرادة عدم احتساب النفقة الواجبة عليه زكاة، لأنها هي اللازمة عليه
~~والتي يجبر عليها، ولكن إنما تجب عند الحاجة إليها لا مطلقا، فله أن يدفع
~~إليهم من الزكاة لما عرفت من الاتصاف بالفقر باعتبار عدم ملكه لمؤونة
~~السنة، فيرتفع وجوب النفقة عليه، لحصول مال لهم عند الحاجة، فلا تجب نفقتهم
~~حينئذ، كما أن له أن يدفع إليهم عند الحاجة إليها باعتبار ما يلزمهم من
~~مؤونة من يعولون به، أو للتوسعة ما يستغنون به، لما عرفت من عدم التقدير في
~~المدفوع دفعة عند المعظم، فمع تحقق مقتضى الجواز فله أن يدفع ما يشاء وكل
~~ذلك مؤيد لما يقوله الأستاذ، فيتجه له حمل النصوص المزبورة ولو للجمع بينها
~~وبين ما عرفت على ما ذكرنا، أو على الكراهة أو غير ذلك هذا أقصى ما يمكن أن
~~يقال له، إلا أنه كما ترى وإن كان الأقوى جواز التناول من الغير، واختاره
~~في المدارك، لعدم الخروج بذلك عن حد الفقر، فيندرج حينئذ في إطلاق الأدلة
~~وعمومها، ولصحيح ابن الحجاج (1) عن أبي الحسن الأول (عليه السلام) " سألته
~~عن الرجل يكون أبوه أو عمه أو أخوه يكفيه مؤونته أيأخذ من الزكاة فيوسع به
~~إذا كانوا لا يوسعون عليه في كل ما يحتاجون إليه؟ قال: لا بأس " خلافا
~~للفاضل في التذكرة، ms05350 فمنع مع البذل واليسار معللا له بأن الكفاية حصلت لهم
~~بما يصلهم من النفقة الواجبة، فأشبهوا من له عقار يستغني بأجرته، وتبعه في
~~شرح المفاتيح وهو كما ترى قياس أولا، ومع الفارق ثانيا، ودعوى شمول ما دل
~~من صحيح
# PageV15P398
# ابن الحجاج (1) وخبر الشحام (2) على عدم جواز إعطاء الزكاة لزكاة المنفق
~~وغيره واضحة المنع، ولو سلم فبينها وبين ما دل على الجواز من الآية وغيرها
~~تعارض العموم من وجه، والترجيح للثاني من وجوه، وكذا دعوى ظهور التعليل في
~~الغني الذي لا فرق فيه بين المنفق وغيره، ضرورة إمكان كون التعليل مبنيا
~~على عدم صدق الايتاء معه باعتبار عود النقع له، أو على غير ذلك.
# فلا ريب في أن الأقوى الجواز وإن أطنب الأستاذ الأكبر في شرحه على
~~المفاتيح في ترجيح عدم الجواز، بل مقتضى ما ذكرنا الجواز أيضا في الزوجة مع
~~فقرها إن لم يقم إجماع، اللهم إلا أن يفرق بأن نفقتها كالعوض عن بضعها،
~~ولذا يضمنها المنفق إذا لم يؤدها، بخلاف نفقة الوالد والولد، وإن كان قد
~~يناقش فيه بأنها وإن كانت كذلك إلا أنها إنما تملك عليه يوما فيوما، ومثله
~~لا يخرجها عن حد الفقر الذي هو عدم ملك مؤونة السنة، وكونها حينئذ كذي
~~الصنعة قياس أولا، ومع الفارق بالدليل ثانيا لكن الاجماع على عدم جواز
~~تناولها مع يسار الزوج وبذله يمكن تحصيله، وإن احتمل بعض الناس الجواز
~~أيضا.
# نعم قد يقال بجوازها في غير نفقتها كما إذا كان عندها من تعول به من
~~مملوك أو غيره، لاطلاق الأدلة السالم عن المعارض، ووجوب نفقتها على الزوج
~~لا يجعلها غنية بمعنى ملك مؤونة السنة لها ولمن تعول به، بل لا يبعد جواز
~~تناولها من الزوج المنفق من هذا الحيثية، وكذا غيرها من واجبي النفقة كما
~~صرح به في المدارك وغيرها، لاطلاق الأدلة السالم عن معارضة ما هنا بعد
~~ظهوره خصوصا بملاحظة التعليل في إرادة المنع من دفع الزكاة إليهم للانفاق،
~~كما هو معقد إجماع الكركي في فوائد الكتاب، قال:
# " يشترط ms05351 في المستحقين للزكاة أن لا يكونوا واجبي النفقة على الدافع
~~اجماعا في أصل
# PageV15P399
# الانفاق " ولعل هذا مراد غيره، وعليه بني الكركي وثاني الشهيدين في
~~المسالك جواز دفع الزكاة من المالك لقريبه للتوسعة، لعدم لزومها عليه، بل
~~حكاه بعضهم عن غيرهما، لاطلاق الأدلة وعمومها، وخصوص موثق إسحاق بن عمار
~~(1) وموثق سماعة (2) وخبر أبي خديجة (3) وخبر أبي بصير (4) لكن الجميع
~~يحتمل زكاة التجارة التي قد عرفت ندبها، فيكون المراد حينئذ بيان أولوية
~~مراعاة استحباب التوسعة من إخراج زكاة التجارة، بل بعضها كاد يكون صريحا في
~~ذلك، ومنه يعلم الحال في غيره لكون الجميع على مذاق واحد، بل ظاهر آخر أنه
~~لا زكاة عليه للتوسعة المزبورة، لا أنها يخرجها ويحتسبها عليهم، على أنه
~~يمكن أن يكون المراد غير واجبي النفقة من عياله، وترك الاستفصال في ذلك
~~كتركه في كون العيال أغنياء أو فقراء، إذ الزوجة قد تكون غنية وإن وجبت
~~نفقتها، بل هما وغيرهما شاهدان على إرادة الزكاة المندوبة التي هي المتسامح
~~فيها بالنسبة إلى ذلك وغيره، كل ذلك لاطلاق أدلة المنع الذي يمكن عدم
~~معارضة التعليل له وإن كانت التوسعة غير واجبة على المنفق، إلا أن كثيرا من
~~أفرادها أفضل أفراد الواجب المخير، كشراء البر عوض الشعير، وليس الحرير عوض
~~الخام ونحو ذلك، فالانفاق الممنوع من احتسابه زكاة شامل لذلك حينئذ، خصوصا
~~بملاحظة ندرة الاقتصار على أقل الواجب من المنفقين، وخصوصا بملاحظة السيرة
~~المستمرة بين الأعوام والعلماء في إخراج الزكاة من الفقراء والأغنياء، بل
~~لو كان ذلك جائزا لاشتهر اشتهار الشمس في رابعة النهار، لشدة الداعي له،
~~ولكان ذلك عذرا
# PageV15P400
# في عدم إخراج الزكاة، بل معه تهلك الفقراء من الجوع، سيما بالنسبة إلى
~~بعض أفراد التوسعة وإن كانت هي مقيدة باللائق عند من جوزها، بل يمكن دعوى
~~ضرورة المذهب أو الدين على خلاف ذلك، وأنه ليس إيتاء للزكاة، ضرورة رجوع
~~التوسعة على عياله إليه، لأن الانسان همه في كسبه وتعبه عياله، ولعل إطالة
~~الكلام في ذلك من اللغو الذي نسأل الله العصمة ms05352 منه.
# وعلى كل حال فقد ظهر من ذلك كله أنه لا ينفع الأستاذ شئ مما ذكرنا جوازه
~~لأنه خاص بما إذا كان هناك جهة للفقر غير الانفاق، وأما هو فليس للمالك مع
~~وجوبه عليه الدفع لا لحصول وصف الغنى بل لكونه ليس إيتاء للزكاة، لأصالة
~~عدم تداخل الأسباب، ومن المعلوم عدم إرادة النفقة آنا فآنا حتى يقال: إنه
~~يجوز له دفع الزكاة لذلك حال عدم الحاجة إليها، بل المراد أنه متى كان بهذا
~~الحال لا يجوز الاحتساب عليه لها مطلقا، بل قد يقال بوجوبها عليه مطلقا وإن
~~توقفت التأدية على شرائط متأخرة لحصول سبب الوجوب المستصحب فيما يأتي من
~~الزمان.
# نعم لو كان له جهة فقر غير الانفاق كما إذا كان عنده من يعول به أو غير
~~ذلك جاز الدفع إليه، لاطلاق الأدلة السالم عن معارضة نصوص المقام بعد
~~ظهورها بقرينة ما فيها من التعليل في النفقة، بل لا يبعد بناء على عدم
~~تقدير الاعطاء للفقير جواز الدفع إليه على وجه يستغني به عن الانفاق.
# هذا كله في الدفع من المالك، أما الأجنبي فلا ينبغي التوقف في جواز الدفع
~~منه للنفقة، خلافا للفاضل ومن تبعه كالبهبهاني في شرح المفاتيح، وعليك
~~بالتأمل في المقام فإنه قد أطنب فيه بعض المعاصرين من الأعلام، لكنه لم يأت
~~بشئ، ولعل فيما ذكرنا الكفاية في ذلك، بل وفي غيره من الفروع المذكورة في
~~المقام، مثل كون المراد بالزوجة هنا الدائمة دون المتمتع بها، لأنها ذات
~~النفقة الواجبة التي قد عرفت دوران الحكم مدارها PageV15P401
# في النصوص السابقة، نعم لو وجبت نفقتها بالنذر أو الشرط أو غيرهما أمكن
~~القول بعدم الجواز حينئذ للتعليل المزبور، وفي كشف الأستاذ " أن من نذر أو
~~عاهد أو حلف أن ينفق عليه بحكم واجب النفقة من الأنساب، أما الخادم الذي
~~وجبت نفقته بخدمته بمعاملة صلح أو غيره أو الذي كانت الخدمة حرفة له فلا
~~يجوز له الأخذ من مخدومه ولا غيره إلا في حوائج ضرورية أو للتوسعة مع
~~دخولها في الحاجة " قلت: ms05353
# لكن ينبغي تقييد ذلك بما إذا كان النذر مثلا على وجه يستغني به، لا ما
~~إذا كان شهرا مثلا ونحوه، بل لعل المتجه عدم الفرق بين الجمع بناء على عدم
~~استحقاق المنذور له على الناذر ما نذره، وأنه كالدين عليه.
# ولو أسقطت الدائمة نفقتها بشرط أو بغيره من الوجوه الشرعية صارت كغيرها
~~في جواز التناول، ومن الغريب ما وقع هنا للأستاذ الأكبر في شرحه على
~~المفاتيح فإنه بعد أن حكى عن الذخيرة الجواز في المتعة لعدم وجوب الانفاق
~~عليها قال:
# " هذا أيضا فيه ما فيه، لأن الدائمة ربما لا تتمكن من أخذ النفقة، وربما
~~وقع اشتراط عدم النفقة، وفي المتعة ربما يقع الاشتراط، ومع عدمه ربما تكفي
~~مؤونتها كما هو المتعارف الغالب الآن، فعدم الوجوب لا يصير علة، بل العلة
~~عدم كفاية المؤونة، مع أنه لا تفاوت بين بضعها وبين بضع الدائمة في
~~القابلية للعوض، فعندها العوض قبل إيقاع العقد ومتمكنة منه وبعد إيقاع
~~العقد، وإعطاء البضع من دون عوض يكون حالها حال الدائمة التي يشترط عليها
~~عدم النفقة، أو تهب النفقة لزوجها وتأخذ الزكاة بادخال نفسها في الفقراء
~~الغير المتمكنين من العوض شرعا مع تمكنها من العوض وتحصيل المؤونة به، فلا
~~بد لها من عذر شرعي في ذلك، إذ هي كمن عنده مؤونة السنة ويهبها للرحم، أو
~~بعوض قليل غاية القلة، أو يتلفها ويجعل الزكاة عليه حلالا بعد أن كانت
~~حراما، فمع العذر الشرعي يكون الأمر كما ذكره بلا شبهة، وأما مع عدمه يكون
~~PageV15P402
# حراما، فعلى اعتبار عدم المعصية في الآخذ لا يجوز الدفع ولا الأخذ " إذ
~~هو كما ترى من غرائب الكلام، ضرورة معلومية كون المدار في الفرق بين
~~الدائمة وغيرها وجوب الانفاق وعدمه بناء على غالب الحال فيهما، لا ما إذا
~~فرض انعكاس الأمر بشرط أو نحوه، فإن الحكم حينئذ ينعكس، وقوله: إن المدار
~~على كفاية المؤونة لا الوجوب واضح الفساد إذا كانت الكفاية بطريق التبرع
~~ونحوه مما هو غير لازم، ولذلك جاز دفع المالك زكاته إلى ms05354 بعض من يعول به ممن
~~لا يلزمه عيلولته بلا خلاف نصا وفتوى، بل الاجماع بقسميه عليه.
# وإليه أشار المصنف بقوله: (ويجوز دفعها إلى من عدا هؤلاء من الأنساب ولو
~~قربوا كالأخ والعم) بل في موثق إسحاق بن عمار (1) أنهم أفضل من غيرهم، من
~~غير فرق بين الوارث منهم كالأخ والعم مع فقد الولد مثلا وعدمه، خلافا لبعض
~~العامة فمنع منه في الأول بناء منه على أن على الوارث نفقة الموروث، وهو
~~معلوم البطلان كما لا يخفى، وأغرب من ذلك دعواه كون البضع من قبيل الأموال،
~~إذ هو وإن كان يقابل بالمال في بعض الأحوال لكن لا يعد بنفسه ما لا بحيث
~~تكون المرأة به غنية، وبالجملة هذا الكلام كله خال عن الثمرة، ولعله ليس
~~للأستاذ المزبور كما لا يخفى.
# ولو سقطت نفقة المرأة بالنشوز احتمل جواز الدفع إليها بناء على جوازها
~~للفاسق ويحتمل العدم بسبب قدرتها على الطاعة، بل في كشف الأستاذ الجزم به،
~~قال:
# " والزوجة الناشزة حكمها في المنع حكم غيرها، وكذا العبد الآبق والأجير
~~الممتنع " قلت: لكن لا يخلو من إشكال، ضرورة اندراجها في إطلاق الأدلة
~~وعمومها السالمين عن معارضة ما هنا بعد عدم وجوب الانفاق عليها، وقدرتها
~~على الطاعة لا تدرجها تحت الموضوع المزبور الذي قد عرفت كونه المدار لا
~~غيره، مع إمكان منع صدق الغنى عليها
# PageV15P403
# بالقدرة المزبورة، فتأمل جيدا.
# وقد ظهر أيضا مما ذكرنا أنه لا إشكال في جواز فع الزوجة زكاتها للزوج
~~وكذا الأجير ومنذور النفقة وإن أنفقها عليهم، لاطلاق الأدلة وعمومها
~~السالمين عن معارضة وجوب الانفاق وغيره، فما عن ابني بابويه من المنع مطلقا
~~حتى أنه جعله أحدهما من معقد ما حكاه عن دين الإمامية في أماليه على ما قيل
~~واضح الضعف، وكذا ما عن ابن الجنيد من الجواز لكن لا ينفق عليها منها، بل
~~هو أوضح فسادا من الأول كما لا يخفى، هذا.
# وكأن المصنف وغيره ممن ذكر المملوك في المقام تبعا للنص، وإلا فالأصح أن
~~المانع فيه الرقية لا وجوب النفقة، ms05355 ولذا لم يتفاوت الحال بين زكاة المالك
~~وزكاة غيره، بل ولا بين إعسار المولى ويساره في عدم جواز الدفع إليه من سهم
~~الفقراء، ولعله لظهور الأدلة في اعتبار كون المدفوع إليه من هذا السهم
~~قابلا للملك، خصوصا ما دل منها على جواز تصرف الفقير بما يقبضه من الزكاة
~~كيف يشاء لأنه ملكه، فضلا عن قوله تعالى (1):
# " إنما الصدقات للفقراء " إلى آخره. ولذا صرح غير واحد باعتبار الحرية في
~~أوصاف المستحق، نعم لا بأس بالدفع إليه من سهم سبيل الله، لعدم اعتبار
~~الملك فيه، بل لا بأس به حتى إذا لم يرض المولى مع اضطرار العبد كما صرح به
~~الأستاذ في كشفه، لكن قال:
# " يدفعها حاكم الشرع إليه " كما أنه قال أيضا: " ولو كان مولاه عاجزا عن
~~نفقته وكان فقيرا أخذها لنفسه ودفعها إليه، ولو أريد تعينها للعبد جعل
~~دفعها إليه مشروطا على المولى ولزم ذلك على الأقوى ".
# قلت: لا يخفى عليك أن للنظر في لزوم هذا الشرط مجالا، وعلى كل حال فقد
~~اختبط الأمر على بعض أعلام العصر، فظن أن المانع من إعطاء العبد الزكاة
~~يمنع مطلقا
# PageV15P404
# حتى سهم سبيل الله، فاعترض عليهم بأنه لا يعتبر فيه الملكية، فلا وجه
~~للمنع من الدفع إليه معللا بعدم قابليته للملكية، ثم حمل ما دل على المنع
~~منه حال وجوب نفقته من نص أو معقد إجماع على ما إذا بذلت له النفقة مطلقا،
~~واعترض على نفسه بأن ذلك يقتضي اتحاد هذا الشرط أي عدم كونه من واجبي
~~النفقة مع اشتراط الفقر والتزم به، وقال:
# إنه إلى الآن لم يظهر لي فرق بين الشرطين، فجوز الدفع إلى واجبي النفقة
~~من المالك وغيره مع الفقر، وهو من غرائب الكلام، بل لا يكاد أن يرجع إلى
~~محصل، وفرق واضح بين الشرطين كوضوح الثمرة المترتبة على كل منهما، كما لا
~~يخفى على من أحاط خبرا بما ذكرنا، وكيف كان فمن المعلوم أن منع المالك من
~~دفع الزكاة لمن وجبت نفقته عليه إنما هو من سهم الفقراء لا ms05356 مطلقا، أما إذا
~~دخلوا تحت مستحقي باقي السهام فلا خلاف معتد به، كما لا إشكال في جواز
~~الدفع إليهم من المالك وغيره، لعموم الأدلة السالم عن المعارض بعد تنزيل
~~النصوص السابقة على الدفع من سهم الفقراء.
# (و) حينئذ ف‍ (- لو كان من تجب نفقته عاملا جاز أن يأخذ من الزكاة، وكذا
~~الغازي والغارم والمكاتب وابن السبيل لكن يأخذ هذا ما زاد عن نفقته الأصلية
~~مما يحتاج إليه في سفره كالحمولة) لما عرفت من وجوب الأصلية أي نفقة الحضر،
~~فلا يدفعها المالك له زكاة، بخلاف الزيادة فإنها ليست واجبة عليه، وقد صرحت
~~النصوص (1) بفك رقبة الأب من الزكاة وأنه خير رقبة وبوفاء دين الأب وأنه
~~أحق من غيره بذلك، فما عن ابن الجنيد من عدم جواز دفع السيد إلى مكاتبه من
~~زكاته ليفك بها رقبته واضح الضعف، وأضعف من تعليله بعود النفع إليه، إذ فيه
~~أنه لا دليل على منع ذلك ما لم يستلزم عدم كونه إيتاء ونحوه مما ينافي ما
~~دل على اعتباره في الزكاة، كما هو واضح، والله أعلم.
# PageV15P405
# (الوصف الرابع أن لا يكون هاشميا، فلو كان كذلك لم تحل له زكاة غيره)
~~الواجبة بلا خلاف أجده فيه بين المؤمنين بل وبين المسلمين، بل الاجماع
~~بقسميه عليه بل المحكي منهما متواتر كالنصوص (1) التي اعترف غير واحد
~~بكونها كذلك إكراما لهم بالتنزيه عن أوساخ الناس التي هي من الرجس الذي
~~أذهب الله عنهم وطهرهم عنه تطهيرا، فحرمه عليهم وعوضهم عن الخمس من غير فرق
~~بين أهل العصمة منهم وبين غيرهم، فما في خبر أبي خديجة (2) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) " أعطوا من الزكاة بني هاشم من أرادها منهم، وإنما تحرم على
~~النبي (صلى الله عليه وآله) والإمام عليه السلام الذي يكون بعده والأئمة
~~(عليهم السلام) " بعد الغض عما في سنده مطرح أو محمول على حال الضرورة،
~~وبيان أن النبي (صلى الله عليه وآله) والإمام (عليه السلام) بعده لا يضطر
~~إلى ذلك، أو على بعض الصدقات المندوبة التي يختص بالرفعة ms05357 عنها منصب النبوة
~~والإمامة، أو غير ذلك.
# ولا فرق في الحكم المزبور بين السهام كلها كما صرح به غير واحد، وهو
~~مقتضى إطلاق الأدلة حتى معقد الاجماع منها، مضافا إلى تصريح صحيح العيص (3)
~~عن الصادق (عليه السلام) بحرمة سهم العاملين عليهم الذي هو كالعوض عن
~~العمل، فغيره أولى، قال فيه: " إن أناسا من بني هاشم أتوا رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) فسألوه أن يستعملهم على صدقات المواشي وقالوا: يكون لنا
~~هذا السهم الذي جعله الله عز وجل للعاملين عليها فنحن أولى به فقال رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله): يا بني عبد المطلب إن الصدقة لا تحل لي ولا
~~لكم، ولكن قد وعدت الشفاعة، ثم قال أبو عبد الله عليه السلام:
# PageV15P406
# لقد وعدها فما ظنكم يا بني عبد المطلب إذا أخذت بحلقة باب الجنة أتروني
~~مؤثرا عليكم غيركم " فما في كشف الأستاذ من التأمل في حرمة سهم سبيل الله
~~عليهم وسهم المؤلفة والرقاب - مع فرضهما بارتداد الهاشمي، أو كونه من ذرية
~~أبي لهب ولم يكن في سلسلة مسلم، وبتزويجه الأمة واشتراط رقية الولد عليه
~~على القول به - في غير محله، نعم هو كذلك بالنسبة إلى بعض أفراد سهم سبيل
~~الله مما لا يعد أنه صدقة عليهم، كالتصرف في بعض الأوقاف العامة المتخذة
~~منه والانتفاع بها ونحو ذلك مما جرت السيرة والطريقة في عدم الفرق فيها بين
~~الهاشمي وغيره وإن كانت متخذة من الزكاة، مع أنها في الحقيقة كتناول
~~الهاشمي الزكاة من يد مستحقها بعد الوصول إليه، فإنه لا إشكال في جواز ذلك
~~له، ضرورة عدم كونها زكاة حينئذ، كما هو واضح.
# ويثبت الانتساب إلى بني هاشم بالشياع وبالبينة، وفي كشف الأستاذ هنا بعد
~~ذكرهما قال: " والظاهر الاكتفاء بادعائه أو ادعاء آبائه لها مع عدم مظنة
~~الكذب، والأحوط طلب الحجة منه على دعواه، أما ادعاؤه في الفقر فمسموع، وحكم
~~الادعاء للنسب الخاص كالحسنية والحسينية والموسوية ونحوها حكم الادعاء
~~للعام " قلت: للنظر في ذلك مجال وإن تقدم لنا في الفقر ما ms05358 يقتضي القبول،
~~لكن لا على جهة الثبوت شرعا بذلك بل بالنسبة إلى دفع الخمس كدفع الزكاة لمن
~~ادعى أنه أحد مصارفها، نعم في المقام لا يبعد قبوله إلزاما له باقراره، فلا
~~تدفع له الزكاة.
# وعلى كل حال فالأحوط عدم دفعها للمتولد منهم ولو من زنا وإن كان قد يقوى
~~خلافه، لعموم الفقراء في مصرف الزكاة، ولم يثبت أنه هاشمي بعد الانسياق
~~للمتولد منهم بغير ذلك، فيبقى مندرجا تحت العموم كمجهول النسب ولو كان
~~كاللقيط المجهول نسبه عنده وعند الناس، وإن كان الأحوط له تجنب ما عدا زكاة
~~الهاشمي.
# وكيف كان فالذي يحرم على الهاشمي زكاة غيره (وتحل له زكاة مثله في النسب)
~~PageV15P407
# الذي هو الانتساب إلى هاشم وإن اختلفوا في الآباء بعده بلا خلاف أجده فيه
~~بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما مستفيض كالنصوص، قال زرارة
~~(1) في الموثق: " قلت للصادق (عليه السلام): صدقات بني هاشم بعضهم على بعض
~~تحل لهم قال: نعم " وسأله (عليه السلام) أيضا الشحام (2) عن الصدقة التي
~~حرمت عليهم فقال: هي الزكاة المفروضة، ولم تحرم علينا صدقة بعضنا على بعض "
~~وسأله (عليه السلام) أيضا إسماعيل بن الفضل الهاشمي (3) " عن الصدقة التي
~~حرمت علي بني هاشم ما هي؟
# فقال: هي الزكاة، قلت: فتحل صدقة بعضهم على بعض قال: نعم " وسأله (عليه
~~السلام) ابن دراج (4) أيضا " هل تحل لبني هاشم الصدقة؟ قال: لا، قلت:
~~لمواليهم قال:
# تحل لمواليهم، ولا تحل لهم إلا صدقات بعضهم على بعض " وسأل ابن أبي نصر
~~(5) الرضا (عليه السلام) " عن الصدقة تحل لبني هاشم فقال: لا، ولكن صدقات
~~بعضهم على بعض " إلى غير ذلك من النصوص التي لا معارض لها إلا ما يجب حمله
~~عليه لو سلم أن فيه تناولا لذلك، وإلا كان عموم أدلة الزكاة كافيا في إثبات
~~الحكم المزبور الذي لا غضاضة فيه عليهم بعد أن كانوا شجرة واحدة وبعضهم من
~~بعض.
# والظاهر أنه لا فرق في جميع السهام بالنسبة إلى بعضهم مع بعض، فلا بأس
~~حينئذ باستعمال الهاشمي على صدقات ms05359 بني هاشم، لكن في الدروس جعله احتمالا،
~~فقال: " ولو تولى الهاشمي العمالة على قبيله احتمل الجواز " وفيه أن المتجه
~~بملاحظة الأدلة السابقة الجزم، وأن احتمال العدم لاطلاق صحيح العيص (6)
~~ضعيف، ضرورة قوة ما سمعته
# PageV15P408
# من النصوص المعتضدة بما عرفت بحيث لا يصلح ذلك لمعارضتها، فوجب تنزيله
~~على غير الفرض، كما هو واضح، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (- إن لم يتمكن الهاشمي من كفايته من الخمس جاز له أن
~~يأخذ من الزكاة ولو من غير هاشمي) كما عبر بذلك كثير، بل في المختلف " قد
~~بينا أنه لا يحل إعطاء الهاشميين من الزكاة في حال تمكنهم من الأخماس، فإن
~~قصر الخمس عن كفايتهم جاز أن يأخذوا من الزكاة قدر الكفاية، وهل يجوز
~~التجاوز عن قدر الضرورة؟
# الأشهر ذلك، وقيل: لا تحل " بل في الإنتصار " ومما انفردت به الإمامية
~~القول بأن الصدقة إنما تحرم علي بني هاشم إذا تمكنوا من الخمس الذي جعل لهم
~~عوضا عن الصدقة فإذا حرموه حلت لهم الصدقة، وباقي الفقهاء يخالفون في ذلك،
~~دليلنا على صحة ما ذهبنا إليه الاجماع المتردد، ويقوى هذا المذهب بظاهر
~~الأخبار وبأن الله حرم الصدقة على بني هاشم وعوضهم الخمس منها، فإذا سقط ما
~~عوضوا به لم تحرم عليهم الصدقة " وفي الغنية " فإن كان مستحق الخمس غير
~~متمكن من أخذه أو كان المزكي هاشميا مثله جاز دفع الزكاة إليه بدليل
~~الاجماع المشار إليه " وفي المدارك عن المنتهى " أن فتوى علمائنا على جواز
~~تناول الزكاة مع قصور الخمس عن كفايتهم " وفي المعتبر " قال علماؤنا: إذا
~~منع الهاشميون من الخمس حلت لهم الصدقة " إلى غير ذلك من عباراتهم التي
~~ظاهرها جواز التناول بمجرد عدم التمكن من الخمس وإن تمكن مما هو جائز له مع
~~الاختيار كزكاة مثله والصدقات المندوبة أو الواجبة غير الزكاة بناء على
~~حلها لهم، بل ظاهر عبارة المصنف جواز التناول بمجرد قصور الخمس عن مؤونة
~~السنة، بناء على أن المراد من الكفاية ذلك كما هو المنساق، بل لعل المراد
~~من التمكن ما ms05360 لا مشقة عليه في تحصيله، فمتى كانت ولو من جهة ما يلاقيه من
~~الذل ونحوه عد غير متمكن.
# لكن لا يخفى عليك أنه لا دليل معتد به على هذا الحكم بهذا الاطلاق سوى
~~PageV15P409
# ما أومأ إليه السيد بمعاوضة حرمة الزكاة بالخمس المتمكن منه، فمع عدم
~~الوصف تسقط المعاوضة، ويكون حالهم كحال باقي الفقراء وإن تمكنوا من غيره
~~مما هو حلال لهم، وفيه أن الثابت من المعاوضة بالنسبة إلى الحكم أي حرم
~~عليهم الزكاة وعوضهم بفرض الخمس على الناس من غير مدخلية للتمكن وعدمه،
~~وسوى قصور تناول أدلة التحريم لمثل الفرض، فيبقى عموم أدلة الزكاة بحاله،
~~وفيه منع واضح، كوضوح المنع للاستدلال باطلاق خبر أبي خديجة (1) الذي خرج
~~منه حال التمكن من الخمس بالاجماع، فيبقى غيره، ضرورة كونه من قسم المأول
~~الذي ليس بحجة عندنا، على أن ذلك كله تقرير صناعي إذا اختبرته لم تجد
~~إذعانا للقلب منه بشئ، خصوصا بعد ورود موثق زرارة (2) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام)، قال: " لو كان العدل ما احتاج هاشمي ولا مطلبي إلى صدقة، إن
~~الله جعل لهم في كتابه ما فيه سعتهم، ثم قال: إن الرجل إذا لم يجد شيئا حلت
~~له الميتة، والصدقة لا تحل لأحد منهم إلا أن لا يجد شيئا ويكون ممن تحل له
~~الميتة " وظاهره اعتبار شدة الحاجة في جواز التناول، وأن المتناول مقدار
~~الضرورة، كالمتناول للميتة لمن اضطر إليها، ومن هنا حكي عن الآبي التقدير
~~بسد الرمق، لكن قد يقال:
# إن المراد من ذلك التشبيه لا كونه كذلك حقيقة، فينتقل منه حينئذ إلى أقرب
~~المجازات ولذا قدره ابن فهد في المحكي عنه بقوت يوم وليلة لا مؤونة السنة،
~~لأن الخمس لا يملك منه ما زاد عن مؤونة السنة، وهو له طلق، فكيف ما لا يحل
~~له إلا للضرورة، وزاد آخر إلا مع عدم اندفاع الضرورة إلا به، كأن لا يجد في
~~اليوم الثاني ما يدفعها به.
# فالذي يقوى في النظر عدم جواز التناول إلا مع شدة الحاجة، ويمكن ms05361 حمل كلام
~~كثير من الأصحاب على ذلك وإن قصرت عبارتهم عن التأدية، كما يومي إليه ما في
# PageV15P410
# المختلف وغيره من كون الخلاف في جواز تناول مقدار الضرورة أو أنه لا يقدر
~~بقدر ومقتضاه المفروغية من اعتبار كون المسوغ للتناول حال الضرورة، ولكن
~~الخلاف في المأخوذ حالها، بل لعل التأمل في عبارة المتن يقتضي ذلك أيضا
~~لقوله متصلا بما سمعت:
# (وقيل: لا يتجاوز قدر الضرورة) وأظهر منها عبارة المدارك، وكذا شرح
~~الإصبهاني لللمعة، فلاحظ وتأمل.
# هذا كله بالنسبة إلى حال التناول، وأما القدر المتناول فلا ريب أن الأحوط
~~إن لم يكن الأقوى الاقتصار على ما يندفع به الضرورة، قال الكركي في حواشي
~~الكتاب:
# " الأصح أنه يدفع إليه قدر كفايته له ولعياله يوما فيوما، ولو توقع ضرر
~~الحاجة إن لم يدفع إليه ما يكمل به مؤونة السنة عادة دفع إليه ذلك، فلو وجد
~~الخمس في أثناء السنة لم يبعد وجوب استعادة ما بقي من الزكاة " ونحوه عن
~~حواشيه على الإرشاد، قيل:
# وعكس في حواشي القواعد فذكر إعطاءه ما يكفيه لسنة له ولو أجنبي النفقة
~~عليه إلا أن يرجى حصول الخمس في أثناء السنة على وجه لا يتوقع معه ضرر،
~~فإنه يعطى تدريجا، قلت: الأحوط إن لم يكن الأقوى التدريج على كل حال حتى مع
~~العلم ببقاء الضرورة عليه إلى تمام السنة، لعدم جواز تقدم المسبب على
~~السبب، وعليه يسقط حينئذ تفريع الاسترجاع بعد التمكن من الخمس، أما على
~~القول الآخر - وهو عدم التقدير وصيرورته في حال الضرورة كالفقير من غير
~~الهاشمي، تمسكا باطلاق ما دل على الاغناء المعلوم عدم إرادة مثل هذا الفرد
~~منه - فالمتجه عدم الاسترجاع منه، ضرورة حصول ملكه لها، فلا يزول، ودعوى
~~كونه مراعى لا شاهد عليها، فتأمل جيدا.
# ثم إنه قد يظهر من جماعة كالسيد والشيخ والمصنف والفاضل في جملة من كتبه
~~إلحاق جميع الصدقات الواجبة بالزكاة كالكفارة ونحوها، بل ربما ظهر من
~~الثلاثة في الإنتصار والخلاف والمعتبر الاجماع عليه، بل صرح بعضهم بأن من
~~ذلك الصدقة الواجبة ms05362 PageV15P411
# بالنذر وأخويه، وآخر الصدقة الموصى بها، وثالث الهدي الواجب، وربما كان
~~مقتضى ذلك حرمة رد المظالم الواجبة عليهم، ضرورة كونها كالواجبة بالعارض
~~بنذر ووصية ونحوهما، لكنه لا دليل صالح لذلك، إذ الاجماع المحكي - مع أنا
~~لم نتحقق الاطلاق من معقده، لاحتمال إرادة خصوص الزكاة من الصدقة الواجبة
~~كما هو المتعارف في إطلاق النصوص، خصوصا مع ذكرهم ذلك في باب الزكاة، فلا
~~يشمل حينئذ غيرها من الصدقة الواجبة بالأصل فضلا عن الواجبة بالعارض -
~~موهون بمصير جماعة من المتأخرين كالفاضل في القواعد والمقداد في التنقيح
~~والكركي في جامعه وثاني الشهيدين في الروضة والمسالك وسبطه في المدارك إلى
~~خلافه، وإطلاق كثير من الأخبار (1) الصدقة منساق إلى الزكاة، أو مقيد بما
~~دل على ذلك من خبر الشحام (2) عن الصادق (عليه السلام) " سألته عن الصدقة
~~التي حرمت عليهم فقال: هي الصدقة المفروضة المطهرة للمال " إلى آخره وخبره
~~الآخر (3) عنه (عليه السلام) أيضا " سألته عن الصدقة التي حرمت عليهم ما
~~هي؟ فقال: هي الزكاة المفروضة " وخبر إسماعيل بن الفضل الهاشمي (4) " سألت
~~الصادق (عليه السلام) عن الصدقة التي حرمت علي بني هاشم ما هي؟ فقال: هي
~~الزكاة " وخبر جعفر بن إبراهيم الهاشمي أو صحيحه (5) عن الصادق (عليه
~~السلام) " قلت له:
# أتحل الصدقة لبني هاشم؟ فقال: إنما تلك الصدقة الواجبة على الناس لا تحل
~~لنا، فأما غير ذلك فليس به بأس، ولو كان كذلك ما استطاعوا أن يخرجوا إلى
~~مكة، وهذه المياه عامتها صدقة " بناء على انسياق الزكاة من الصدقة الواجبة
~~فيه ولو باعتبار العهدية
# PageV15P412
# المفهومة من اسم الإشارة، وما دل (1) على كون الوجه في حرمتها عليهم أنها
~~أوساخ وقد نزههم الله عنها وعوضهم بالخمس، والمعروف كون الزكاة الأوساخ،
~~ولذا كانت مطهرة للمال، ولا يخفى على من رزقه الله فهم لسانهم (عليهم
~~السلام) ومعرفة إشاراتهم كون المحرم الزكاة خاصة، فتقيد بذلك تلك النصوص
~~(2) المعلوم عدم إرادة مطلق الصدقات منها، لخروج صدقة الهاشمي والصدقة
~~المندوبة ونحو ذلك، كما أنه لا يخفى من قرائن كثيرة اعتبار هذه النصوص، فلا
~~يقدح ms05363 ضعف أسانيدها، على أن التعارض بين هذه الاطلاقات وإطلاق ما دل (3) على
~~عموم مصرف الكفارة مثلا كاطلاق الأمر بالتصدق في غيرها من وجه، فلا أقل من
~~خروج هذه النصوص مرجحة لها عليها، بل لولا ما يظهر من الاجماع على اعتبار
~~اتحاد مصرف زكاة المال وزكاة الفطرة بالنسبة إلى ذلك لأمكن القول بالجواز
~~في زكاة الفطرة، اقتصارا على المنساق من هذه النصوص من زكاة المال، خصوصا
~~ما ذكر فيه صفة التطهير للمال الشاهد على كون المراد من غيره ذلك أيضا،
~~وكيف كان فالذي يقوى الجواز مطلقا وإن كان الأحوط خلافه.
# هذا كله في الواجبة (و) أما غيرها ف‍ (- يجوز للهاشمي) غير النبي والأئمة
~~(عليهم الصلاة والسلام) (أن يتناول المندوبة من هاشمي وغيره) بلا خلاف أجده
~~فيه بيننا كما اعترف به غير واحد، بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منه
~~صريحا وظاهرا فوق الاستفاضة كالنصوص، منها ما تقدم سابقا، وفي خبر عبد
~~الرحمان بن الحجاج (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) أنه قال: " لو حرمت
~~علينا الصدقة لم يحل أن نخرج إلى مكة، لأن كل ما بين مكة والمدينة فهو صدقة
~~" نحو ما سمعته في خبر الهاشمي (5)
# PageV15P413
# وما في خبر إبراهيم بن محمد بن عبد الله الجعفري (1) قال: " كنا نمر ونحن
~~صبيان ونشرب من ماء في المسجد من ماء الصدقة فدعانا جعفر بن محمد (عليهما
~~السلام) فقال:
# يا بني لا تشربوا من هذا الماء واشربوا من ماء أبي " يمكن حمله على ماء
~~أشتري بمال الزكاة، أو أن المراد ترجيح الشرب من مائه لا على تحريم الماء
~~الآخر، أو غير ذلك، لما عرفت من أنه لا إشكال نصا وفتوى في عدم حرمة
~~المندوبة عليهم، مضافا إلى ما دل على رجحان برهم وإعانتهم والاحسان إليهم
~~ونحو ذلك من غير فرق بين أفراد ذلك فيشمل حينئذ الصدقة المندوبة وإفراضهم
~~والاهداء إليهم والوقف عليهم ونحوها، بل ربما قيل: إن الكل من قسم الصدقة،
~~لقوله (صلى الله عليه وآله) (2): " كل معروف صدقة " وإن كان فيه ما فيه، ms05364
~~والخبر محمول على إرادة التشبيه بالنسبة إلى الثواب ونحوه، لا أن المراد
~~منه بيان أفراد الموضوع كما هو واضح، وعلى كل حال فالحكم مفروغ منه.
# نعم قد يتوقف في الصدقة المندوبة بالنسبة إلى النبي (صلى الله عليه
~~وآله)، بل عن التذكرة وثاني الشهيدين حرمتها عليه، لما فيها من الغضاضة
~~والنقص وتسلط المتصدق وعلو مرتبته على المتصدق عليه، وأن له المنة عليه،
~~ومنصب النبوة أرفع وأجل وأشرف من ذلك، ولقوله (عليه السلام) (3): " إنا أهل
~~بيت لا تحل لنا الصدقة " لكن صريح جماعة وظاهر آخرين الجواز أيضا، بل في
~~المعتبر نسبته إلى علمائنا وأكثر أهل العلم، للاطلاق، ولعل الأول أقوى
~~بالنسبة إلى بعض أفرادها، كالزكاة المندوبة التي هي من الأوساخ أيضا، وبعض
~~الصدقات الخسيسة كالتي توضع تحت رؤوس المرضى
# PageV15P414
# ونحوها مما لا يليق بمنصب النبوة، والإمام (عليه السلام) كالنبي (صلى
~~الله عليه وآله) في ذلك، وقولهم (عليهم السلام) (1): " لو حرمت علينا
~~الصدقة " إلى آخره إنما تدل على إباحة مثل هذه الصدقات التي هي كالأوقاف
~~العامة، ولا غضاضة عليهم في التناول منها، لا مطلق الصدقات، فتأمل جيدا،
~~والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (- الذين تحرم عليهم الصدقة الواجبة من ولد هاشم خاصة على
~~الأظهر) الأشهر، بل المشهور، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، خلافا للإسكافي
~~والمفيد فألحقا به أخاه المطلب، ولا ريب في ضعفه، كما أوضحنا ذلك في كتاب
~~الخمس، مع أن المسألة قليلة الثمرة، لعدم معلومية من ينتسب إليه في هذا
~~الزمان، بل لم نعلم من ذرية هاشم إلا العلويين، وربما قيل والعباسيين، لكن
~~في المتن (وهم الآن أولاد أبي طالب عليه السلام والعباس والحارث وأبي لهب)
~~ولم يثبت عندنا الآن من ينتسب إلى الأخيرين، بل الظاهر أن العباسيين أقرب
~~إلى الاثبات منهما، فكان الأولى ذكرهم (2) والأمر سهل بعد أن عرفت الحال في
~~المشكوك فيه منهم، والله أعلم. القسم الثالث (في المتولي للاخراج) (وهم
~~ثلاثة: المالك والإمام (عليه السلام) والعامل) بل أربعة بإضافة نائب
~~المالك، والاستغناء بذكر المالك عنه يقتضي الاستغناء بذكر الإمام ms05365 (عليه
~~السلام) عن
# PageV15P415
# العامل الذي هو وكيل عنه أيضا، فيتجه حينئذ الاقتصار على الأصلين دون
~~الفرعين، بل إن أريد من الاخراج أداء الزكاة على وجه القربة كان المتولي
~~أصالة المالك خاصة، إذ الإمام إن دفعت إليه على وجه الولاية عن الفقراء كان
~~ذلك إخراجا من المالك، وإن كان على وجه النيابة عن المالك فهو كباقي
~~الوكلاء عنه، وبالجملة فعبارة المتن غير نقية إلا أن الأمر سهل بعد وضوح
~~الحكم.
# (و) على كل حال ف‍ (- للمالك أن يتولى تفريق ما وجب عليه بنفسه وبمن
~~يوكله) إذ لا خلاف بيننا بل بين المسلمين كافة في قبول هذا الفعل للنيابة
~~التي استفاضت بها النصوص (1) أو تواترت، بل جملة (2) منها دالة على الحكم
~~الآخر، وهو تفريق المالك نفسه، مضافا إلى إطلاق الأدلة والنصوص الآخر التي
~~بملاحظتها جميعا يشرف الفقيه على القطع بذلك، خصوصا نصوص (3) الأمر
~~بايصالها إلى المستحقين، ونصوص (4) نقل الزكاة إلى بلد آخر، ونصوص (5) شراء
~~العبيد، وغير ذلك، وإلى اليسرة القطعية بل لعل الحكم المزبور وسابقه من
~~الضروريات بين العلماء، نعم قد يستفاد من سيرة رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) أيام حياته ومن قام مقامه خصوصا سيدنا أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~في خلافته أنهم كانوا يجبون الصدقات ويرسلون العمال عليها، كما دل عليه
~~صحيح عبد الله بن سنان (6) المتضمن أنه لما نزلت آية الزكاة (7) " خذ من
# PageV15P416
# أموالهم " إلى آخره أمر رسول الله (صلى الله عليه وآله) مناديه فنادى في
~~الناس أن الله تعالى فرض عليكم الزكاة كما فرض عليكم الصلاة - إلى أن قال
~~-: ثم تركهم حولا، ثم وجه عمال الصدقة وعمال الطسوق، ونصوص (1) الأمر بخرص
~~النخيل وإرسال أمير المؤمنين (عليه السلام) مصدقا يقبض الزكاة وينقلها إليه
~~(2) وغير ذلك من النصوص التي يستفاد منها ذلك، مضافا إلى ما يومي إليه قوله
~~تعالى (3): " والعاملين عليها ".
# ولعله لذا أفتى الشيخ بوجوب نصب الإمام (عليه السلام) عاملا للصدقات، بل
~~في الحدائق أنه المشهور إلا أنه يمكن حملها على زمان بسط اليد والتسلط لا
~~زمن الغيبة وما ms05366 في حكمه من زمن التقية، ومن هنا استفاضت النصوص (4) فيما
~~يستفاد منه تولي المالك نفسه أو وكيله، لأن جميعها أو غالبها منهم (عليهم
~~السلام) في زمن قصور اليد، حتى ورد في خبر جابر المروي (5) عن العلل امتناع
~~الإمام (عليه السلام) من قبضها، قال:
# " أقبل رجل إلى الباقر (عليه السلام) وأنا حاضر فقال: رحمك الله اقبض مني
~~هذا الخمس مائة درهم فضعها في مواضعها فإنها زكاة مالي، فقال (عليه
~~السلام): بل خذها أنت وضعها في جيرانك والأيتام والمساكين وفي إخوتك من
~~المسلمين، إنما يكون هذا إذا قام قائمنا (عليه السلام) فإنه يقسم بالسوية
~~ويعدل في خلق الرحمان البر و الفاجر ".
# وكأن المفيد وأبا الصلاح وابن البراج اعتبروا بتلك النصوص فأوجبوا حملها
~~إلى الإمام (عليه السلام) مع ظهوره، ومع غيبته فإلى الفقيه المأمون من أهل
~~ولايته، لأنه القائم مقامه عليه السلام في ذلك وأمثاله، بل ألحق النقي منهم
~~الخمس وكل حق وجب إنفاقه بها
# PageV15P417
# أيضا، وغفلوا عن النصوص الأخر الدالة على جواز تولي المالك ذلك التي هي
~~فوق التواتر، بل مضمونها كالضروري بين الشيعة، والآية المشتملة على أمره
~~صلى الله عليه وآله بالأخذ - التي يجري البحث فيها على نحو آية النداء (1)
~~في صلاة الجمعة، فلا يكون فيها دلالة على حكم هذا الزمان ونحوه - يمكن
~~اختصاصها فيمن هم مرجع الضمير فيها، وهم الذين أشار إليهم بقوله تعالى (2):
~~" وآخرون اعترفوا بذنوبهم وخلطوا عملا صالحا وآخر سيئا " فلا تدل حينئذ على
~~وجوب الأخذ من غيرهم، مع احتمال كون الصدقة فيها غير الزكاة، بل هي أموال
~~كانوا يعطونها لتكفير ما أذنبوه من التخلف، فإنه روي (3) " أنهم قالوا: يا
~~رسول الله هذه أموالنا التي خلفتنا عنك فتصدق بها عنا وطهرنا واستغفر لنا،
~~فقال (صلى الله عليه وآله): ما أمرت أن آخذ من أموالكم شيئا، فأنزل الله
~~هذه الآية " كاحتمال القول بأن الأمر بالأخذ لا يستلزم وجوب الاعطاء، بل
~~جزم به الفاضل في المحكي من نهايته في الأصول، وقال: " لا يقال وجوب الأخذ
~~إنما يتم بالاعطاء، وما لا ms05367 يتم الواجب إلا به فهو واجب، لأنا نقول: الأمر
~~هنا إن كان بالطلب لم يتوقف على الاعطاء، وإن كان بالأخذ لم يكن الاعطاء
~~واجبا، لأن ما لا يتم الواجب إلا به إنما يكون واجبا لو كان مقدورا لمن وجب
~~عليه الأخذ، وإعطاء الغير غير مقدور لمن وجب عليه الأخذ فلا يكون واجبا "
~~وإليه يرجع ما في المختلف من قوله بعد تسليم أن الأمر للوجوب إنما يدل على
~~وجوب الأخذ عليه (صلى الله عليه وآله) إذا دفعت إليه، ولا يستلزم ذلك وجوب
~~الدفع إليه، هذا كله بعد القول بكون الأمر هنا للوجوب، وهو غير معلوم،
~~لاحتمال كونه من الأمر بعد الحظر، فيكون للإباحة،
# PageV15P418
# والأقوى في الجواب أن الآية عند بسط يد الإمام وظهور السلطنة التي أشير
~~إليها بقوله (عليه السلام) (1): " الإمام يرى رأيه بقدر ما رآه، فإن رأى أن
~~يقسم الزكاة على السهام التي سماها الله قسمها، وإن أعطى أهل صنف واحد رآهم
~~أحوج لذلك في الوقت أعطاهم " الحديث.
# ومما يؤيد ذلك أنه بعد موت رسول الله (صلى الله عليه وآله) لما اعتصب
~~الناس منصب السلطنة جروا على آثارها، وأرسلوا عمالهم على جبايتها، وحاربوا
~~من منعها، واستحلوا دماءهم وسموهم أهل الردة، وفي دعائم الاسلام (2) " وإن
~~أحدا لم يكن يفرق زكاته بنفسه كاليوم " بل عن أكثر فقهاء العامة إيجاب
~~الدفع إلى الأمراء وإن علم عدم صرفها في محالها، ورووا ذلك عن سعد بن مالك
~~وأبي سعيد الخدري وعبد الله ابن عمر وأبي هريرة وعائشة والحسن البصري وعامر
~~الشعبي وإبراهيم النخعي وسعيد ابن جبير والأوزاعي والشافعي وأبي ثور وغيرهم
~~حتى حكي عن بعضهم أنه سئل عن الزكاة فقال: ادفعوها إلى الأمراء ولو أكلوا
~~بها لحوم الحيات، وعن آخر أنه سئل كذلك فأجاب بالدفع إلى الأمراء، فقيل له:
~~إنهم يشترون بها العقد والدرر وينفقونها فقال: ما أنتم وذلك، أمرتم بدفعها
~~إليهم وأمروا بصرفها في وجوهها، فعليكم ما حملتم وعليهم ما حملوا، وعن ابن
~~عمر أنه قال: أربعة إلى السلطان: الزكاة والجمعة والفئ والحدود، وأنه ms05368 قيل:
~~إن السلطان يستأثر بالزكاة فقال: ما أنتم وذلك، أرأيتم لو أخذتم لصوصا
~~فقطعتم بعضا وتركتم بعضا أكنتم مصيبين؟ قالوا: لا، قال: فلو رفعتم إلى
~~السلطان فقطع بعضهم وترك بعضهم أكان عليكم من ذلك شئ؟ قالوا: لا، قال:
# PageV15P419
# ولم؟ قالوا: لأنا قد فعلنا ما كان علينا أن نفعله من رفعهم إلى السلطان،
~~وما فعله فعليه، قال: صدقتم وهكذا تجري الأمور، إلى غير ذلك مما حكى عنهم
~~في دعائم الاسلام التي صرح فيها بأن طريقة النبي (صلى الله عليه وآله) ومن
~~قام مقامه كان على نقل الصدقات وجمعها من أيدي أهلها، وأنه لا إذن لأحد
~~منهم في تفرقتها وتوزيعها ولعله كذلك في زمن السلطنة الربانية لا في زمن
~~الغيبة والتقية التي قد أمرنا فيها باخفاء الأحكام الشرعية الخفية، فضلا عن
~~نقل المال وجمعه المؤدي إلى استئصال الشيعة.
# لكن (و) مع ذلك كله لا ريب في أن (الأولى) مع الامكان (حمل ذلك إلى
~~الإمام (عليه السلام) أو نائبه، بل عن الخلاف الاجماع عليه، لأنه أبصر
~~بمواقعها وأعرف بمواضعها، وفيه رفع للتهمة وهوى النفس في التفضيل وغير ذلك
~~(و) في المتن وغيره أنه (يتأكد الاستحباب في الأموال الظاهرة كالمواشي
~~والغلات) لكن في المدارك أني لم أقف على حديث يدل عليه بمنطوقه، ولعل الوجه
~~فيه ما يتضمنه من الاعلان بشرائع الاسلام والاقتداء بالسلف الكرام، قلت:
~~وهو كذلك إلا أن أمره سهل يتسامح فيه، نعم قد فرق أبو عبيد بينهما فأوجب
~~نقل هذه إلى الأمراء، ولا يجزيه الدفع من نفسه إلى الفقراء مثلا، بخلاف
~~زكاة الذهب والفضة فجوز للمالك الأمرين، وقال الشيخ في المحكي من مبسوطه: "
~~والأموال على ضربين ظاهرة وباطنة، فالباطنة الدنانير والدراهم وأموال
~~التجارات فللمالك الخيار في هذه الأشياء بين أن يدفعها إلى الإمام أو من
~~ينوب عنه وبين أن يفرقها بنفسه على مستحقيه بلا خلاف في ذلك، وأما زكاة
~~الأموال الظاهرة مثل المواشي والغلات فالأفضل حملها إلى الإمام إذا لم
~~يطلبها " ولعله يريد ما في المحكي من خلافه " الأموال الباطنة لا خلاف ms05369 في
~~أنه لا يجب دفع زكاتها إلى الإمام، وصاحب المال بالخيار بين أن يؤديها
~~للإمام وبين أن يؤديها بنفسه، وأما الظاهرة فعندنا يجوز أن يؤديها بنفسه -
~~إلى أن قال -: وفي القديم يجب عليه دفعها إلى PageV15P420
# الإمام " وظاهره أو صريحه الاجماع منا على ما سمعته من المفيد ومن تبعه،
~~والله أعلم.
# هذا كله في الحمل ابتداء (و) أما (لو طلبها الإمام) على وجه الايجاب
~~بنفسه أو بساعيه (وجب صرفها إليه) بلا خلاف ولا أشكال، لوجوب طاعته وحرمة
~~مخالفته عقلا ونقلا (ولو فرقها المالك) في أهلها (والحال هذه قيل) والقائل
~~الشيخ في المحكي من مبسوطه وخلافه وابن حمزة والشهيد في اللمعة والدروس
~~والفاضل في المختلف (لا يجزي) بل في الأخير أنه الذي يقتضيه قول كل من أوجب
~~الدفع إليه ابتداء للنهي المفسد للعبادة باعتبار كون الدفع حينئذ إتيانا
~~بالمأمور به على غير وجهه المطلوب شرعا (وقيل) والقائل المصنف في النافع
~~والفاضل في التذكرة والإرشاد وولده في المحكي من شرح الإرشاد (يجزي) لصدق
~~امتثال الأمر بالايتاء (وإن أثم) بترك امتثال أمر الطلب، ولعدم اقتضاء
~~الأمر بالشئ النهي عن الضد، ولأنه أدى الحق إلى مستحقه، فخرج عن العهدة،
~~والإمام إنما يطلبه لايصاله إلى المستحقين، فلا يكون الدفع إليهم ضدا للدفع
~~إليه، بل موافقة لغرضه، بل الدفع إلى الفقير ليس ضدا للدفع إلى الإمام
~~بذاته، إذ يمكن الدفع إليه بعد الدفع إليه، وإنما عرضت له الضدية لاستلزامه
~~هنا التمليك، وإن قلنا بالنهي عنه لاستلزامه التمليك لزم من وصفه صحة
~~الدفع، فإنه لا نهي إذا لم يكن تمليك، ولا تمليك إذا كان نهي، ولأنه في
~~الحقيقة كالعبد الذي يطيع الله ويعصي سيده، ضرورة عدم اقتضاء طلب الإمام
~~عليه السلام لها تقييد أوامر الايتاء للفقراء.
# ومما سمعت للقولين تردد الفاضل وسيد المدارك، لكن قال في الأخير: " إلا
~~أن الأمر فيها هين، لاختصاص الحكم بطلب الإمام عليه السلام، ومع ظهوره عجل
~~الله فرجه تتضح الأحكام كلها إن شاء الله " قلت: يمكن أن تظهر ثمرتها في
~~زمن الغيبة بطلب ms05370 الفقيه لها بناء على وجوب إجابته، لعموم نيابته كما حكاه
~~الشهيد، فقال: " قيل وكذا يجب دفعها إلى الفقيه في الغيبة لو طلبها بنفسه
~~أو وكيله، لأنه نائب للإمام كالساعي، PageV15P421
# بل أقوى منه لنيابته عنه في جميع ما كان للإمام، والساعي إنما هو وكيل
~~للإمام عليه السلام في عمل مخصوص، لكن في شرح الإصبهاني لللمعة لم أظفر
~~بقائل ذلك، وإنما عثرت على القول بوجوب الدفع إليه أو وكيله في الغيبة
~~ابتداء، بل قال: " إنا نمنع كونه كالساعي، فإن الساعي إنما يبلغ أمر
~~الإمام، فأطاعته إطاعة الإمام بخلاف الفقيه، ولا يجدي كونه أعلا رتبة
~~ومنصبا منه، ولم يعلم أمر منهم صلوات الله عليهم بإطاعة الفقيه في كل شئ "
~~قلت: إطلاق أدلة حكومته خصوصا رواية النصب (1) التي وردت عن صاحب الأمر
~~(عليه السلام) روحي له الفداء يصيره من أولي الأمر الذين أوجب الله علينا
~~طاعتهم، نعم من المعلوم اختصاصه في كل ماله في الشرع مدخلية حكما أو
~~موضوعا، ودعوى اختصاص ولايته بالأحكام الشرعية يدفعها معلومية توليه كثيرا
~~من الأمور التي لا ترجع للأحكام، كحفظه لمال الأطفال والمجانين والغائبين
~~وغير ذلك مما هو محرر في محله، ويمكن تحصيل الاجماع عليه من الفقهاء، فإنهم
~~لا يزالون يذكرون ولايته في مقامات عديدة لا دليل عليها سوى الاطلاق الذي
~~ذكرناه المؤيد بمسيس الحاجة إلى ذلك أشد من مسيسها في الأحكام الشرعية.
# ومن ذلك يظهر حينئذ أن ثمرة المسألة تتحقق في زمن الغيبة كزمن الظهور (و)
~~التحقيق فيها أن (الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده مع النهي عن التفريق
~~لعدم التمكن من نية القربة حينئذ التي لا ريب في اشتراطها في صحة دفع
~~الزكاة، لأن نهيه (صلى الله عليه وآله) نهي الله تعالى، فإنه " لا ينطق عن
~~الهوى، إن هو إلا وحي يوحى " (2) وكذا مع الاقتصار على الأمر بالدفع إليه
~~المنافي للأمر حينئذ بالايتاء، فوجب تقييده به على معنى وجوب الايتاء على
~~هذا الوجه بالنسبة إلى خصوص من
# PageV15P422
# تعلق به الطلب، بناء على توقف وجوب الدفع إليه عليه، وليس ms05371 ذا من مسألة
~~الضد بوجه، والايصال إلى المستحق بعد أن لم يكن على الوجه المأمور به غير
~~مجز، كما أن عدم ترتب الملك عليه للنهي لا يقتضي جوازه، لعدم منافاته
~~حينئذ، وما أشبه هذا الكلام بما عن أبي حنيفة من اقتضاء النهي الصحة، لعدم
~~تحقق النهي عن الصلاة مثلا إلا بعد صحتها، لعدم كونها صلاة مع فسادها، فلا
~~نهي، وهو واضح الفساد كما بيناه في محله، والله أعلم.
# (وولي الطفل) والمجنون (كالمالك في ولاية الاخراج) بنفسه أو وكيله والدفع
~~إلى الإمام، لاطلاق دليل ولايته، هذا (و) في المحكي عن المبسوط (أنه يجب
~~على الإمام أن ينصب عاملا لقبض الصدقات) لوجوب التأسي بفعل النبي (صلى الله
~~عليه وآله) الظاهر باعتبار استمراره على ذلك في الوجوب عليه أيضا إن لم نقل
~~بوجوب التأسي بفعله الذي لم نعلم وجهه، مضافا إلى اقتضاء قاعدة اللطف ذلك،
~~ضرورة عدم سماحة أنفس المكلفين بالاخراج من أموالهم، وبنقلها، وربما استلزم
~~ذلك مؤونة عظيمة، فلا ريب في أن ذلك يبعدهم عن الطاعة ويقربهم إلى المعصية،
~~وإلى اقتضاء قاعدة وجوب مراعاة الولي مصالح المولى عليهم أو عدم المفسدة
~~ذلك أيضا، ولا ريب في خصوص المفسدة على الفقراء بترك نصب العامل، نعم عن
~~المنتهى تقييد ذلك بما إذا عرف أو غلب على ظنه أن الصدقة لا تجمع إلا
~~بالعامل، واستحسنه في المدارك، وفيه أنه يمكن أن يكون المتجه بناء على ما
~~عرفت وجوب النصب إلا إذا علم الجمع بدونه، والأمر في ذلك كله سهل، بل في
~~المدارك أن أمثال هذه المناصب لا يناسب أصولنا، لأن الإمام (عليه السلام)
~~أعلم بما يجب علينا وعليه، وهو كذلك بعد السقوط في زمن الغيبة التي هي وقت
~~التقية وزمن الفترة، كما هو واضح، والله أعلم.
# (و) قد عرفت سابقا أنه لا أشكال ولا خلاف في أنه (يجب دفعها إليه عند
~~PageV15P423
# المطالبة) لكون طلبه طلب الإمام (عليه السلام) (و) كذا قد عرفت سابقا أنه
~~(لو قال المالك: أخرجت قبل قوله: ولا يكلف بينة ولا يمينا) ms05372 كما نص عليه (1)
~~مولانا أمير المؤمنين (عليه السلام) في تعليمه لمصدقه (ولا يجوز للساعي
~~تفريقها إلا بإذن الإمام) لأن العمالة ولاية ووكالة، فيقتصر فيها على موضع
~~الإذن من الموكل، نعم في المدارك " لو أذن له المالك في تفريقها ولم نوجب
~~حملها إلى الإمام ابتداء جاز له ذلك، مع احتمال العدم، لأن طلب الساعي قائم
~~مقام طلب الإمام (عليه السلام) " قلت: لا ريب في قوة هذا الاحتمال، ضرورة
~~عدم ولاية للمالك عليها بعد قبض الساعي لها، فإذنه كعدمها، واحتمال أن
~~للعامل التفريق بنفسه باعتبار صيرورة المال للفقراء بقبضه فيشمله ما دل على
~~إيصال الأمانة إلى أهلها فلا يحتاج إلى الإذن يدفعه أن يده يد الإمام،
~~فالأمانة حينئذ عند الإمام لا عنده حتى يكون مكلفا بها وإن كانت هي أمانة
~~عنده أيضا لكن على معنى كونه وكيلا عنه كالوكيل على قبض الوديعة من صاحبها،
~~وهو واضح (أما إذا أذن له جاز أن يأخذ نصيبه ثم يفرق الباقي) بلا إشكال،
~~لأنه أحد المستحقين بل أعظمهم، لكونه كالأجير، وإن كان الإذن مطلقة تصرف
~~كيف شاء بما تحصل به البراءة، وإن كانت مقيدة لم يجز التعدي، ولو عين
~~المالك وعين له الإمام واختلف المحل أو التقسيط ففي المدارك اتبع تعيين
~~الإمام خاصة، لأنه أولى بنا من أنفسنا، وفيها أيضا " ولو أطلق الإمام وعين
~~المالك لم يبعد جواز التعدي عن تعيينه، لزوال ولايته بالدفع إلى الساعي "
~~قلت: قد يقال بناء على عدم وجوب الدفع إلى الإمام ابتداء ولم يكن طلب منه
~~ولكن دفع المالك للساعي مثلا على أن يكون التفرقة على وجه
# PageV15P424
# مخصوص بوجوب ما عينه المالك، لعموم قوله (صلى الله عليه وآله) (1): "
~~المؤمنون عند شروطهم " كما أو مأنا إليه سابقا، لكن الانصاف عدم خلوه بعد
~~من البحث والنظر، ومثله يأتي الآن في الدفع إلى المجتهد، فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان ف‍ (- إذا لم يكن الإمام (عليه السلام) موجودا) بين رعيته
~~على وجه يتمكنون من الرجوع إليه (دفعت) ابتداء (إلى الفقيه المأمون من
~~الإمامية فإنه أبصر ms05373 بمواقعها) استحبابا أو وجوبا على القولين، لأنه نائب
~~الإمام فيجري فيه ما تقدم، بل قيل: إنه لا قائل بوجوب دفعها إلى الإمام
~~(عليه السلام) ابتداء وعدمه إلى الفقيه، وإن كان قد يخدش بما في الغنية من
~~الوجوب في الأول وعدمه في الثاني، ولعله لما عرفت من عدم عموم ولايته، لكن
~~فيه ما تقدم سابقا، ومنه يعلم الحال في طلبه.
# والمراد بالفقيه الجامع لشرائط الفتوى والحكومة، قيل: وبالمأمون من لا
~~يتوصل إلى أخذ الحقوق مع غنائه عنها بالحيل الشرعية، بل في المدارك نسبته
~~إلى المتأخرين، ثم نفى البأس عنه، قال: لأن في غير المأمون بهذا المعنى
~~نقصا في الهمة وانحطاطا عما أهله الشارع له، وفي الدفع إليه إضرارا
~~بالمستحقين، ونقصا في الحكمة التي لأجلها شرعت الزكاة، وعن بعضهم احتمال
~~زيادة عدم التوجه إلى الأمور الدنيوية - التي توجب نقصا في إيصال الحقوق
~~إلى المحتاج، كشدة الصحبة مثلا مع بعض الفقراء - على ذلك، إلا أن الانصاف
~~عدم خلو اعتبار الزائد على العدالة عن الاشكال، لعدم الدليل، بل إطلاق
~~عبارة النصب يقتضي خلافه.
# وعلى كل حال فالمستحب حملها إليه، خلافا لبعض العامة فجعل الأفضل تفريق
~~المالك بنفسه، ولا ينافي ذلك قوله تعالى (2): " وإن تخفوها وتؤتوها الفقراء
~~فهو
# PageV15P425
# خير لكم " إذ الاخفاء لا ينافي الحمل إلى الإمام، لأن إعطاء الفقير كما
~~يكون بالابداء والاخفاء كذلك الحمل إلى الإمام، وإيتاء الفقراء لا يتعين أن
~~يكون بنفسه، بل لعل المراد من الاخفاء الحمل إلى الإمام، فإن معه لا يعلم
~~ممن ولا ما هو، على أن إسحاق بن عمار (1) روى عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) في هذه الآية أنه قال: " هي سوى الزكاة، فإنها علانية غير سر " وفي
~~مرسل ابن بكير (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) فيها أيضا قال: " فنعما هي
~~يعني الزكاة المفروضة، قلت: وإن تخفوها قال: يعني النافلة إنهم كانوا
~~يستحبون إظهار الفرائض وكتمان النوافل " وعن العياشي في تفسيره عن الحلبي
~~(3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) فيها أيضا، قال: " ليس تلك الزكاة،
~~ولكنه الرجل ms05374 يتصدق لنفسه الزكاة علانية ليس بسر " وفي المروي عن علي بن
~~إبراهيم (4) عنه (عليه السلام) " الزكاة المفروضة تخرج علانية وتدفع
~~علانية، وغير الزكاة إن دفعه سرا فهو أفضل " وفي خبر أبي بصير (5) عنه
~~(عليه السلام) أيضا " كل ما فرض الله عز وجل عليك فاعلانه أفضل من إسراره،
~~وكل ما كان تطوعا فاسراره أفضل من إعلانه " إلى غير ذلك، والله أعلم.
# (والأفضل قسمتها في الأصناف) الثمانية مع سعتها ووجودهم، لتعميم النفع
~~والمراعاة لظاهر الآية، وعن التذكرة والمنتهى " ولما فيه من التخلص من
~~الخلاف، وحصول الاجزاء يقينا " لكن فيه أنه لا يناسب ما تسمعه من دعواه
~~الاجماع منا على عدم وجوب البسط، والأمر سهل.
# (و) كذا يستحب (اختصاص جماعة) أقلها ثلاثة (من كل صنف) مع الوجود والسعة،
~~والأولى البسط مع إمكانه اعتبارا لصيغة الجمع المعرفة باللام، وأما في
# PageV15P426
# إعطاء جماعة فلأنها وإن استعيرت للجنس الشامل للواحد نحو ركبت الخيل
~~ونكحت النساء إلا أن الجمع أقرب أفراد المجاز إلى الحقيقة، كذا قيل، لكنك
~~خبير أن ذلك لا يجري في سهم سبيل الله وابن السبيل، إذ لا جمع فيهما، اللهم
~~إلا أن يكون وجهه ما في تفسير علي بن إبراهيم (1) عن العالم (عليه السلام)
~~" وفي سبيل الله قوم يخرجون وقوله: وابن السبيل أبناء الطريق " والأمر سهل
~~بعد أن كان الحكم ندبيا يتسامح فيه.
# ويستحب تخصيص أهل الفضل بزيادة النصيب كما رواه السكوني (2) قال:
# " قلت لأبي جعفر (عليه السلام): إني ربما قسمت الشئ بين أصحابي أصلهم به،
~~وكيف أعطيهم؟ فقال: أعطهم على الهجرة في الدين والفقه والعقل ".
# كما أنه ينبغي تفضيل الذي لا يسأل على الذي يسأل، لحرمانه في أكثر
~~الأوقات ومدح الله له في كتابه المجيد (3) ولصحيح ابن الحجاج (4) " سألت
~~أبا الحسن عليه السلام عن الزكاة يفضل بعض من يعطى ممن لا يسأل على غيره
~~قال: نعم بفضل الذي لا يسأل على الذي يسأل ".
# وينبغي أيضا صرف صدقة المواشي إلى المتجملين ومن لا عادة له بالسؤال،
~~وصرف صدقة غيرها إلى الفقراء المدقعين المعتادين للسؤال، ms05375 قال عبد الله بن
~~سنان (5):
# قال أبو عبد الله (عليه السلام): " إن صدقة الخف والظلف تدفع إلى
~~المتجملين من المسلمين، فأما صدقة الذهب والفضة وما كيل بالقفيز وما أخرجته
~~الأرض فللفقراء المدقعين، قال: فقلت: كيف صار هذا هكذا؟ فقال: لأن هؤلاء
~~يتجملون ويستحيون
# PageV15P427
# من الناس، فيدفع إليهم أجمل الأمرين عند الناس، وكل صدقة " وربما تعارضت
~~جهة الترجيح، وربما تحصل مرجحات أخر، والمتجه حينئذ مراعاة الميزان، ومن
~~هذا وشبهه قلنا: إن الفقيه أبصر بمواقعها وأعرف بمواضعها، والذي يسهل الخطب
~~كون الحكم استحبابيا.
# (و) كيف كان فقد ظهر لك مما ذكرنا أنه (لو صرفها في صنف واحد جاز، ولو خص
~~بها ولو شخصا واحدا من بعض الأصناف جاز أيضا) بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، بل في التذكرة نسبته إلى أكثر أهل العلم، والنصوص فيه
~~مستفيضة أو متواترة، وفيها الصحيح والحسن وغيرهما، قال أحمد بن حمزة (1):
# " قلت لأبي الحسن (عليه السلام): رجل من مواليك له قرابة كلهم يقول بك،
~~وله زكاة أيجوز أن يعطيهم جميع زكاته؟ قال: نعم " وقال زرارة (2): " قلت
~~لأبي عبد الله (عليه السلام): رجل وجبت عليه الزكاة ومات أبوه وعليه دين
~~أيؤدي زكاته في دين أبيه؟ - فقال بعد كلام طويل -: وإن لم يكن أورثه الأب
~~مالا لم يكن أحد أحق بزكاته من دين أبيه، فإذا أداها في دين أبيه على هذا
~~الحال أجزأت عنه " إلى غير ذلك مما تقدم من نصوص الاعتاق (3) والاحجاج (4)
~~وغيرها، بل في حسنة عبد الكريم بن عتبة الهاشمي (5) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " كان رسول الله صلى الله عليه وآله يقسم صدقة أهل البوادي في
~~البوادي، وصدقة أهل الحضر لأهل الحضر، ولا يقسمها بينهم بالسوية، وإنما
~~يقسمها بينهم ما يحضره منهم وما يرى، وقال: ليس في ذلك شئ
# PageV15P428
# موقت " ونحوها غيرها في ذلك، بل في المروي عن تفسير العياشي عن أبي مريم
~~(1) عن الصادق (عليه السلام) في قول الله عز وجل: " إنما الصدقات " إلى
~~آخره، فقال:
# " إن جعلتها فيهم جميعا وإن ms05376 جعلتها لواحد أجزأ عنك ".
# وبذلك كله يعلم أن المراد من الآية بيان المصرف الذي هو مقتضى الأصل أيضا
~~بعد قطع النظر عن النصوص والاجماع، فما عن بعض العامة - من وجوب القسمة على
~~الأصناف الستة الموجودين على السواء، ويجعل لكل صنف ثلاثة أسهم فصاعدا، ولو
~~لم يوجد إلا واحد من ذلك صرفت حصة الصنف إليه، لأنه تعالى جعل الزكاة لهم
~~بلام الملك، وعطف بعضهم على بعض بواو التشريك، وذلك يوجب الاشتراك في الحكم
~~- ضعيف جدا (2) وربما أجيب عنه بأنه تعالى جعل جملة الصدقات لهؤلاء
~~الثمانية، فلا يلزم أن يكون كل جزء من أجزائها كصدقة زيد مثلا موزعا على كل
~~واجد منهم، وبأن اللام في الآية الشريفة للاختصاص لا للملك، كما تقول باب
~~الدار، فلا يقتضي وجوب البسط ولا التسوية في العطاء، وبأن المراد من الآية
~~بيان المصرف أي الأصناف التي تصرف الزكاة إليهم لا إلى غيرهم، كما يدل عليه
~~الحصر بأنما، وقوله تعالى (3): " ومنهم من يلمزك في الصدقات " الآية، وهو
~~الذي أشار إليه في محكي الخلاف بقوله: إن الآية محمولة على أن الثمانية
~~أصناف محل الزكاة لا أنه يجب دفعها إليهم بدلالة أنه لو كان كذلك لوجب
~~التسوية بين كل صنف، ويفرق في جميع الصنف، وذلك باطل بالاتفاق، قلت:
# وهو كذلك، ضرورة أنها لو أفادت وجوب الصرف إلى جميع ما ذكر من الأصناف
~~أفادت وجوبه إلى جميع ما يدخل في كل صنف، لإفادة الجمع المعرف الاستغراق
~~إلا أن يراد منه الجنس مجازا، نحو ركبت الخيل، وأما التسوية فلعدم المرجح
~~لبعضهم على
# PageV15P429
# الآخر، فهو كما لو أوصى بشئ لجماعة من غير تفضيل، وعلى كل حال فالمحافظة
~~على معنى اللام المعلوم انتفاؤه هنا من وجوه ليس بأولى من المحافظة على
~~الاستغراق في الجمع الذي لا مانع من أرادته على تقدير كون المراد بيان
~~المصرف والاستحقاق والاختصاص ونحو ذلك مما لا يقتضي البسط المزبور.
# (ولا يجوز أن يعدل بها) أي الزكاة (إلى غير الموجود) من الفقراء، لما فيه
~~من تأخير الاخراج مع التمكن منه ms05377 الممنوع عند المصنف على ما ستعرف (و) كذا
~~(لا) يجوز نقلها (إلى غير أهل البلد مع وجود المستحق في البلد) على المشهور
~~كما في الحدائق بل في التذكرة الاجماع عليه، بل لعله ظاهر الخلاف أو
~~محتمله، وهو الحجة، مضافا إلى ما فيه من لزوم التأخير المنافي للفورية الذي
~~ستعرف عدم جوازه عند المصنف، ومن التغرير بالمال والتعريض لتلفه، وإلى قول
~~الصادق (عليه السلام) في صحيح عبد الكريم ابن عتبة الهاشمي (1): " كان رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) يقسم صدقة أهل البوادي على أهل البوادي وصدقة
~~أهل الحضر على أهل الحضر " الخبر، وقوله في صحيح الحلبي (2): " لا تحل صدقة
~~المهاجرين للأعراب، ولا صدقة الأعراب للمهاجرين " لكن الجميع كما ترى، إذ
~~الشهرة فضلا عن الاجماع لم نتحققها، بل الفاضل نفسه الذي حكى الاجماع
~~المزبور وقد اختار في المنتهى والمختلف والتحرير الجواز على كراهية،
~~كالمحكي عن ابن حمزة، وأما الشيخ فإنه وإن صرح بالعدم في الخلاف لكن المحكي
~~عنه في مبسوطه والاقتصاد الجواز بشرط الضمان، وقواه أول الشهيدين في الدروس
~~وثانيهما في المسالك ومحكي حواشي القواعد، بل اختاره فيما حكي عنه من حواشي
~~الإرشاد، اللهم إلا أن يريدوا بالضمان نقل المال إلى الملك باقتراض ونحوه،
~~فيكون حاصله عدم
# PageV15P430
# جواز النقل إلا إذا أخرجه عن الزكاة بالضمان، لكن فيه أنه ليس قولا بعدم
~~الجواز أيضا، ضرورة أنه عليه لا يجوز له أن يضمن وينقل، وبذلك كانت المسألة
~~ثلاثية الأقوال، قال في الدروس: " ولا يجوز نقلها مع وجود المستحق فيضمن،
~~وقيل:
# يكره ويضمن، وقيل: يجوز بشرط الضمان، وهو قوي " وظاهر الشهيد في الروضة
~~أن ما في الدروس هو قول بالجواز.
# وعلى كل حال فالقول بالعدم ليس مظنة الاجماع، بل لعل العكس أقرب منه،
~~خصوصا مع أن المحكي عن الحلبي أنه جعل عدم النقل أولى، وظاهره الجواز، وعن
~~إيضاح المفيد كما في المنتهى الجواز أيضا، وإن كان ما وصل إلينا من عبارته
~~في المقنعة ليس بتلك الصراحة، والمنافاة للفورية التي يمكن منع وجوبها على
~~وجه يقتضي ms05378 منع ذلك كما ستعرفه في محله - بل في المدارك وغيرها أن النقل
~~شروع في الاخراج، فلا يكون منافيا كالقسمة مع التمكن من إيصالها إلى شخص
~~واحد - لا تخص النقل بعدم الجواز، ضرورة عدم الفرق حينئذ بينه وبين التأخير
~~وإن لم ينقلها، بل قد يوافقها بعض أفراد النقل إلى البلدان القريبة دون
~~الايصال في البلد، فلا وجه لذكر هذه المسألة بعنوان مخصوص ظاهر في عدم
~~ابتنائها على الفورية، وأنه لا يجوز النقل نفسه إلى بلد آخر وإن جار له
~~التأخير في بلده، والتغرير للمال (بالمال خ ل) والتعريض لتلفه بعد كونه
~~مضمونا على المالك غير مضر في حق الفقير، والصحيح (1) غير دال على الوجوب،
~~خصوصا بعد معلومية جواز الاعطاء لكل من القسمين مع عدم النقل، بل ليس فيه
~~تعرض للنقل أصلا، ضرورة أنه قد يستدعي ذلك للنقل، بل فيه منافاة لما دل (2)
~~على نقله عليه السلام للزكاة وإرسال الجباة لها، فالمقصود منه ضرب من
~~الندب، وكذا الكلام في
# PageV15P431
# الصحيح الآخر (1).
# فبان لك من ذلك كله قصور هذه الأدلة عن تقييد إطلاق الآخر المقتضي تخيير
~~المالك في جميع أفراد الدفع فضلا عن الأدلة الخاصة، كصحيح هشام بن الحكم
~~(2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في الرجل يعطي الزكاة يقسمها أله أن
~~يخرج الشئ منها من البلدة التي هو فيها إلى غيرها؟ قال: لا بأس " والصحيح
~~عن أحمد بن حمزة (3) قال:
# " سألت أبا الحسن الثالث (عليه السلام) عن الرجل يخرج زكاته من بلد إلى
~~بلد آخر يصرفها إلى إخوانه فهل يجوز ذلك؟ قال: نعم " ومرسل درست (4) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) قال: " في الزكاة يبعث بها الرجل إلى بلد غير بلده
~~فقال: لا بأس أن يبعث بالثلث أو الربع، والشك من أبي أحمد ".
# نعم المتجه جمعا بين هذه النصوص وبين ما دل على الضمان بتأخير الأداء مع
~~وجود المستحق - من حسن زرارة (5) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل
~~بعث إليه أخ له زكاة يقسمها فضاعت فقال: ليس على الرسول ولا ms05379 على المؤدي
~~ضمان، قلت: فإنه لم يجد لها أهلا ففسدت وتغيرت أيضمنها؟ قال: لا، ولكن إن
~~عرف لها أهلا فعطبت أو فسدت فهو لها ضامن حين أخرها " وحسن محمد بن مسلم
~~(6) قال:
# " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) رجل بعث بزكاة ماله لتقسم فضاعت هل
~~عليه ضمانها حتى تقسم؟ فقال: إذا وجد لها موضعا فلم يدفعها فهو لها ضامن
~~حتى يدفعها، وإن لم يجد لها من يدفعها إليه فبعث بها إلى أهلها فليس عليه
~~ضمان، لأنها خرجت من
# PageV15P432
# يده، وكذلك الوصي الذي يوصى إليه يكون ضامنا لما دفع إليه إذا وجد ربه
~~الذي أمر بدفعه إليه، فإن لم يجد فليس عليه ضمان " وكذلك من وجه إليه زكاة
~~مال ليفرقها ووجد لها موضعا فلم يفعل ثم هلكت كان ضامنا، وغير ذلك - الحكم
~~بالجواز مع الضمان.
# وعلى كل حال فلو نقلها وأوصلها إلى المستحق أجزأ عند علمائنا أجمع، كما
~~في المدارك وعن الخلاف والمنتهى والتذكرة والمختلف لصدق الامتثال، فما عن
~~بعض العامة من عدم الاجزاء لأنه دفعها إلى غير من أمر بالدفع إليه فأشبه ما
~~لو دفعها إلى غير الأصناف معلوم البطلان، نعم عن المنتهى " أنه إذا قلنا
~~بجواز النقل كان مكروها، والأولى صرفها إلى فقراء بلدها دفعا للخلاف " وقال
~~أيضا: " أنه إذا نقلها اقتصر على أقرب الأماكن التي يوجد المستحق فيها
~~استحبابا عندنا، ووجوبا عند القائل بتحريم النقل " واستشكله في التذكرة من
~~جواز النقل مطلقا لفقد المستحق، ومن كون طلب البعيد نقلا عن القريب مع وجود
~~المستحق فيه " وعن النهاية " إنه إن كان أحد البلدين طريقا للآخر تعين
~~التفريق في الأقرب، ولو لم يكن كذلك تخير بين البعيد والقيب مع التساوي في
~~غلبة ظن السلامة، إلا أن يختص الأبعد بالأمن تحقيقا أو احتمالا أو رجح
~~احتمال الأمن فيه عليه في الأقرب فيجوز النقل إليه ولو كان الأقرب في طريقه
~~إذا لم يمكنه المبادرة فيه إلى الدفع إلى الفقراء، وإن لم يكن في طريقه كان
~~النقل إليه متعينا إن اشترطنا في جواز ms05380 النقل ظن السلامة " وفيه أن المتجه
~~بناء على كون منشأ التحريم منافاة الفورية مراعاة الأقرب فالأقرب مطلقا مع
~~التساوي في الأمن، كما هو واضح، وأجرة النقل على المالك كما جزم به ثاني
~~الشهيدين في الروضة، وقد يحتمل كونها من الزكاة فيما لا سبيل له إلى
~~الايصال فيه إلا النقل، خصوصا مع عدم إمكان الابقاء أمانة لخوف تلف ونحوه،
~~فتأمل جيدا.
# (و) كذا لا يجوز عند المصنف وجماعة (أن يؤخر دفعها مع التمكن) بناء
~~PageV15P433
# على الفورية التي ستعرف البحث فيها، وعليها وعلى حرمة النقل (فإن فعل
~~شيئا من ذلك أثم وضمن) للتعدي وللنصوص (1) المتقدمة في الضمان الذي لم نجد
~~فيه خلافا على كل حال (وكذا) في الإثم والضمان (كل من في يده مال لغيره
~~وطالبه) الغير به (فامتنع) عن دفعه إليه من دون عذر شرعي بلا خلاف ولا
~~أشكال، لكن قد يفرق بينه وبين الزكاة بعدم الطلب من جميع المستحقين، وطلب
~~البعض صريحا فضلا عن كونه بشاهد الحال لا يقتضي الوجوب، لعدم تعين الحق له،
~~نعم لو طلب ولي الجميع كالإمام (عليه السلام) أو نائبه اتجه الوجوب كما
~~عرفت سابقا، لأنه بمنزلة طلب جميع المستحقين فيجب الدفع (أو أوصي إليه)
~~بصرف (شئ فلم يصرفه) مع التمكن (أو دفع إليه ما يوصله إلى غيره) فلم يوصله
~~كذلك، لحسن محمد بن مسلم (2) المتقدم الذي نص فيه على الضمان دون الفورية،
~~فلا بد لمدعيها من دليل آخر، كما أنه ينبغي له تقييد ذلك بما إذا لم ينص
~~الموصي والدافع على التراخي أو دلت عليه القرائن، فإنه لا ريب في انتفاء
~~الفورية حينئذ، بل والضمان مع عدم التعدي والتفريط في وجه قوي، بل ينبغي
~~الجزم به بناء على كونه حينئذ كالأمانات.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو لم يجد المستحق) للزكاة (جاز نقلها إلى بلد آخر)
~~بلا خلاف ولا إشكال، بل في محكي التذكرة والمنتهى الاجماع عليه، وهو الحجة
~~بعد إطلاق الأمر بالايتاء، لكن ينبغي تقييده بما إذا لم يكن الطريق مخوفا،
~~وإلا كان مغررا بها ms05381 أو مفرطا كما اعترف به الحلي والفاضلان، ولا عبرة بإذن
~~المستحق بعد عدم انحصار الحق فيه، فما عن الحلبي - من أنه إن كان السبيل
~~مخوفا لم يجز حملها إلا بإذن الفقير، فإن حمل من غير إذنه فهي مضمونة حتى
~~تصل إليه - في غير محله، وإن وافقه ابن زهرة مدعيا الاجماع عليه، ويمكن
~~إرادتهما إذن الفقيه الذي هو الولي العام، لأنه
# PageV15P434
# هو الذي يكون إذنه إذن تمام المستحق، وحينئذ يتجه ما ذكراه، بل ظاهر
~~الأستاذ في كشفه دوران جواز النقل وعدمه على إذن المجتهد وعدمه، قال: " ولا
~~يجوز نقلها لغير المجتهد إلى مواضع بعيدة مع وجود المستحق في البلد، أو
~~موضع قريب منها، ولو أخرجها ونقلها لفقد المستحق وعدم مصرف آخر في البلد
~~فلا بأس ولا ضمان مع التلف، ولو نقلها إلى بعض المواضع القريبة مع وجود
~~المستحق جاز، وعليه ضمانها مع التلف ما لم يكن مجتهدا أو مأذونا منه " إلى
~~آخره، وإن كان قد عرفت فيما تقدم أن التحقيق عندنا الجواز مع وجود المستحق
~~بدون الإذن منه من غير فرق بين المواضع القريبة والبعيدة.
# وكيف كان فالظاهر فيما نحن فيه الجواز من غير خلاف ولا إشكال، نعم قال
~~المفيد: " إلا أن يغلب في ظنه قرب وجود المستحق ويكون أولى ممن يحمل إليه "
~~وعن سلار موافقته إلا في قيد الأولوية والقرب فاعتبر ظن الحضور وأطلق، مع
~~أن الأصح عدم اعتبار ذلك أيضا، خصوصا على ما اخترناه من جواز النقل مع وجود
~~المستحق، للنصوص السابقة فضلا عن المقام الذي هو أولى منه من وجوه، خصوصا
~~بعد حسن ابن مسلم (1) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): رجل بعث زكاة
~~ماله لتقسم فضاعت هل عليه ضمانها حتى تقسم؟ فقال: إذا وجد لها موضعا فلم
~~يدفعها فهو لها ضامن حتى يدفعها، وإن لم يجد لها من يدفعها إليه فبعث بها
~~إلى أهلها فليس عليه ضمان " ونحوه حسن زرارة (2).
# (و) منهما يعلم أنه (لا ضمان عليه مع التلف إلا أن يكون هناك تفريط)
~~مضافا إلى الاجماع ms05382 على الظاهر كما اعترف به بعضهم، وإلى أنه تصرف تصرفا
~~مشروعا، فالأصل عدم ترتب الضمان عليه به، بل قد عرفت ما تقدم أن من المحتمل
~~قويا عدم الضمان وإن تمكن من المصارف الأخر كسهم سبيل الله ونحوه، لظاهر
~~الحسن المزبور
# PageV15P435
# وغيره، وعلى كل حال فقد ظهر لك أنه لا إشكال في الجواز مع عدم الضمان، بل
~~في المدارك الظاهر وجوب النقل لتوقف الدفع الواجب عليه وإن كان قد يناقش
~~فيه بأن الأصل يقتضي التخيير بين ذلك وبين الحفظ إلى حضور مستحق مع التساوي
~~في عدم فساد المال واحتمال التلف، كما صرح به الفاضل في الإرشاد، بل قيل:
~~إنه لا يظهر خلافه من كلام غيره من الأصحاب ولا من ألفاظ النصوص، إذ ليس
~~فيها إلا نفي الضمان والجواز ونفي البأس، نعم في خبر ضريس (1) أنه سأل
~~المدائني أبا جعفر عليه السلام " أن لنا زكاة نخرجها من أموالنا فيمن نضعها
~~فقال: في أهل ولايتك، فقال: إني في بلاد ليس فيها أحد من أوليائك فقال:
~~ابعث إلى بلدهم تدفع إليهم، ولا تدفعها إلى قوم إن دعوتهم غدا إلى أمر لم
~~يجيبوك، وكان والله الذبح " وليس نصا في الوجوب، لأن المقصد فيه بيان حرمة
~~الدفع إلى غير الموالي، مع أن الأمر في مقام توهم الحظر، فينزل على
~~الإباحة، وفي خبر إبراهيم الأوسي (2) عن الرضا (عليه السلام) المتقدم سابقا
~~الأمر بالانتظار بها سنة مع عدم معرفة أحد لها، بل وسنتين بل وأربع سنين،
~~فإن لم تصب لها أحدا فصرها صررا واطرحها في البحر، الحديث، وكأن منشأ توهم
~~السيد المزبور استدلال الفاضلين على الجواز بكونه مقدمة الدفع الواجب،
~~ويمكن أن يكون وجهه الوجوب ولو على التخيير بينه وبين الحفظ، فيكون حينئذ
~~مقدمة للواجب في الجملة، وإلا كان محلا للمنع، ضرورة أن المستحقين إنما
~~يستحقونه في المكان المخصوص فلا يجب عليه النقل إلى غيره، ولذلك تعارف في
~~ذلك الزمان إرسال العمال لجلب الزكاة وجبايتها، فلا وجوب حينئذ للدفع حتى
~~يجب النقل مقدمة له، بل قال بعضهم: إنه ms05383 إذا كان الحفظ مؤديا إلى فساد أو
~~تلف دون النقل ولم يمكن التبديل بما لا يفسد ولا يتلف من النقل ونحوه ففي
~~وجوب النقل إشكال، وإن كان الوجوب حينئذ
# PageV15P436
# لا يخلو من قوة.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو كان ماله في غير بلده فالأفضل صرفها في بلد المال)
~~عند العلماء كافة كما في المدارك، وهو الحجة، مضافا إلى ما قيل من أنه يدل
~~عليه مع ذلك حسن عبد الكريم بن عتبة الهاشمي (1) إلا أنه ليس بتلك المكانة،
~~ضرورة عدم اقتضاء قسمته صلى الله عليه وآله صدقة أهل البوادي في أهل
~~البوادي وصدقة أهل الحضر في أهل الحضر المحافظة على البلد، إنما الاشكال في
~~أن ذلك لا يوافق ما تقدم من المصنف وغيره من حرمة النقل المقتضية لوجوب
~~الصرف في البلد لا لأفضليته، واحتمال الفرق بين بلد المالك وغيره لا يصغى
~~إليه، ويمكن دفعه بأنه ليس مراد المصنف بغير الأفضل جواز النقل، بل المراد
~~جواز دفع العوض في بلده مثلا الذي أشار إليه بقوله متصلا بذلك:
# (ولو دفع العوض في بلده جاز) وقد نفى الخلاف عنه في المدارك، وليس هو من
~~النقل لكن في الروضة وأما نقل قدر الحق بدون النية فهو كنقل شئ من ماله فلا
~~شبهة في جوازه مطلقا، فإذا صار في بلاد أخر ففي جواز احتسابه على مستحقيه
~~مع وجودهم في بلده على القول بالمنع نظر، من عدم صدق النقل الموجب للتغرير
~~بالمال، وجواز كون الحكمة نفع المستحقين بالبلد، وعليه يتفرع ما لو احتسب
~~القيمة في غير بلده أو المثل من غيره، إلا أنه لا يخفى عليك وضوح ضعف النظر
~~في المقامين، بل في محكي الخلاف في قسمة الصدقات والمنتهى والتذكرة
~~والمختلف الاجماع على الاجزاء في الأول، ضرورة عدم الاختصاص لما بفرد دون
~~فرد من الأصناف الثمانية، فيتحقق الدفع إلى المستحق، ولأنه إذا حضر فقير
~~غير أهل البلد في البلد فدفعت إليه أجزأ فكذا في الفرض، بل أيده في المعتبر
~~بحسن محمد بن مسلم السابق باعتبار جعل غاية ms05384 الضمان فيه الدفع، نعم هو محكي
~~عن أحد قولي الشافعي وإحدى الروايتين عن أحمد، للنهي عن البدل المتضمن
# PageV15P437
# للنهي عن الدفع إلى من ليس في البلد المقتضي للفساد من جهة التعلق
~~بالعبادة، ومن جهة استلزامه خروج من ليس في البلد عن المستحقين، لكنه كما
~~ترى، إذ قد عرفت أن العمدة في دليل حرمة النقل الفورية، فلا نهي إلا عن
~~التأخير، وفي الفرض ربما يكون هو في بعض الأحوال أقرب من الايصال إلى
~~المستحق في البلد، كما إذا كان له دين على شخص في غير بلده ونحو ذلك، وأما
~~خروج من ليس في البلد عن الاستحقاق فلا وجه له.
# وعلى كل حال فقد بان لك أن مراد المصنف بغير الأفضل ما ذكرنا الذي لا
~~ينافيه قوله بحرمة النقل، وكذا لا ينافيه قوله: (ولو نقل الواجب إلى بلده
~~ضمن) حيث أنه اقتصر على الضمان دون الإثم بناء على ما في المسالك من احتمال
~~كون المراد بالواجب في كلامه مماثله في القدر والوصف، وكون المراد بضمانه
~~ذهابه من ماله وبقاء الحق في ماله أو ذمته، لكنه كما ترى، مع أنه خلاف
~~الظاهر لا داعي له، وكأن الذي دعاه إلى ذلك ظهوره في كون المنقول الواجب
~~خاصة لا أنه في ضمن غيره، وحينئذ لا يكون إلا بعزله الذي لا يجوز إلا مع
~~عدم المستحق، وحينئذ إذا نقله لا ضمان عليه، لما عرفته سابقا، وفيه أولا
~~منع كون المراد الواجب خاصة، ضرورة صدقه إذا نقل الجميع، وثانيا منع اعتبار
~~عدم المستحق في العزل كما هو ظاهر المعتبر وصريح التذكرة والدروس وستعرف
~~قوته فيما يأتي، وثالثا إمكان فرضه بالعزل مع عدم المستحق ثم وجد بعد ذلك،
~~فالمراد حينئذ بيان أنه لا فرق في لزوم الضمان بالنقل بين أن يكون إلى بلد
~~المالك أو غيره، لعموم الأدلة الدالة على ذلك.
# نعم كان عليه أن يذكر الإثم مع الضمان بناء على مختاره، ولعله تركه
~~اعتمادا على ما سبق (و) الأمر سهل، هذا كله (في) زكاة المال، وأما (زكاة ms05385
~~الفطرة فالأفضل أن تؤدى في بلده وإن كان له مال في غيره، لأنها تجب في
~~الذمة) دون المال PageV15P438
# فلا مدخلية حينئذ لبلد ماله، كما أنه لا مدخلية لبلد استيطانه، بل ينبغي
~~له تأديتها في البلد الذي هو فيها سواء كانت بلد استيطانه أولا، ولو أراد
~~إخراج القيمة اعتبرت قيمة تلك البلد (ولو عين زكاة الفطرة في مال غائب عنه
~~ضمن بنقله عن ذلك البلد مع وجود المستحق فيه) لما ستعرفه إن شاء الله في
~~مبحث زكاة الفطرة أنها وإن كانت واجبة في الذمة إلا أنها تتعين بالتعيين مع
~~وجود المستحق وعدمه، وحينئذ تكون كالمالية في تحريم النقل أو كراهته، وتحقق
~~الضمان بتأخير الاخراج مع التمكن منه، كما قطع به الأصحاب على ما اعترف به
~~في المدارك لاشتراكهما في الدليل على ذلك، واحتمال اختصاص العزل الجائز
~~فيها بالمال الحاضر مناف لاطلاق أدلته، ولذا قال في البيان:
# " ولو عزلها في مال حاضر أو غائب في موضع جواز العزل ثم نقلها لعدم
~~المستحق فلا ضمان كما لا يضمن في زكاة المال " هذا. وفي المدارك أنه ربما
~~كان الوجه في فرض المصنف المسألة في تعيين الفطرة في المال الغائب التنبيه
~~على أن استحباب إخراج الفطرة في بلد المخرج لا يقتضي انتفاء الضمان بنقلها
~~من بلد المال مع وجود المستحق فيه، ولا يخفى ما فيه، قلت: هو كذلك، ضرورة
~~كون الاستحباب لا ينافي الضمان كالجواز، وقد بينا هناك أنه يجوز له النقل
~~والتأخير وإن ترتب عليه الضمان بهما، كما هو واضح، والله أعلم.
# (القسم الرابع) (في اللواحق وفيه مسائل):
# (الأولى إذا قبض الإمام (عليه السلام) أو) نائبه الخاص ك‍ (- الساعي) أو
~~العام كالفقيه (الزكاة) على جهة الولاية عن الفقراء (برئت ذمة المالك ولو
~~تلفت بعد ذلك) بتفريط أو بدونه بلا خلاف ولا إشكال حتى في الأخير بناء على
~~شمول PageV15P439
# ولايته لذلك، لأن الوصول إليهم على الوجه المزبور بمنزلة الوصول إلى
~~المستحق.
# المسألة (الثانية إذا لم يجد المالك لها مستحقا) يدفعها إليه (فالأفضل له
~~عزلها) وتعيينها ms05386 في مال مخصوص، وبه يتشخص المال حينئذ زكاة، ويتبعه النماء
~~وغيره، ولا يجب للأصل وغيره، وإن قيل: إنه محتمل عبارة الشيخين وغيرهما،
~~ولعل نص المصنف والفاضل والشهيد على الأفضلية دفعا لهذا الاحتمال الذي لم
~~أجد قائلا به ولا دليلا عليه، وموثق يونس (1) " قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام): زكاتي تحل علي في شهر أيصلح لي أن أحبس شيئا منها مخافة أن يجيئني
~~من يسألني فقال: إذا حال عليها الحول فأخرجها من مالك ولا تخلطها بشئ ثم
~~أعطها كيف شئت، قال: قلت: فإن أنا كتبتها وأثبتها يستقيم لي قال: لا يضرك "
~~لا دلالة فيه على ذلك، ضرورة كون الأمر فيه للإرشاد لجواز التأخير حتى مع
~~وجود المستحق، ومنه ينقدح الاشكال في الاستدلال به على الندب كما وقع من
~~بعضهم، والأولى الاستدلال له بخبر أبي حمزة (2) عن أبي جعفر (عليه السلام)
~~" سألته عن الزكاة تجب علي في موضع لا يمكنني أن أؤديها قال: اعزلها فإن
~~اتجرت بها فأنت لها ضامن ولها الربح، وإن نويت في حال ما عزلتها من غير أن
~~تشغلها في تجارة فليس عليك شئ، وإن لم تعزلها واتجرت بها في جملة مالك فلها
~~بقسطها من الربح ولا وضيعة عليها " بل ربما كان ظاهر الأمر فيه للوجوب، إلا
~~أن قوله عليه السلام بعده: " وإن لم " إلى آخره، مشعر بجواز الابقاء، بل
~~ربما كان فيه إشعار أيضا بإرادة الإرشاد من الأمر الأول إلى عدم الضمان
~~بالعزل مع التلف، لكن الاستحباب أمره سهل يكفي فيه ذلك ونحوه بخلاف الوجوب
~~الذي من المعلوم عدم كفاية ذلك ونحوه فيه.
# PageV15P440
# ودعوى أن العزل إخراج وإيصال إلى المستحق، لأن المالك حينئذ يكون بمنزلة
~~الولي له، ولذا يتعين المال زكاة بتعيينه، فهو كوجود الإمام (عليه السلام)
~~أو نائبه، فإن الظاهر كون وجودهما كوجود المستحق، يدفعها أولا وضوح الفرق
~~بينه وبينهما، وتعين المال بتعيينه للدليل لا يقتضي كونه بمنزلتهما في صدق
~~الوصول إلى المستحق أو وليه، وثانيا أنه ستعرف عدم وجوب الفور في الدفع مع
~~وجود المستحق وإن ms05387 ترتب عليه الضمان بالتأخير، ومنه يعلم ضعف احتمال وجوب
~~العزل في المقام الذي هو أدنى من وجود المستحق بمراتب، فلا إشكال حينئذ في
~~فساده، كما أنه لا إشكال بتعين المال زكاة للخبرين السابقين، مضافا إلى حسن
~~عبيد بن زرارة (1) عن الصادق (عليه السلام) أنه قال: " إذا أخرجها من ماله
~~فذهبت ولم يسمها لأحد فقد بري منها " وخبر أبي بصير (2) عن الباقر (عليه
~~السلام) " إذا أخرج الرجل الزكاة من ماله ثم سماها لقوم فضاعت، أو أرسل بها
~~إليهم فضاعت فلا شئ عليه " ولا يقدح ما فيهما وفي غيرهما من إطلاق عدم
~~الضمان مع العزل سواء وجد المستحق أو لم يوجد المقيد بالنصوص السابقة
~~الدالة على الضمان بالتأخير مع وجود المستحق، لاعتضادها بالاجماع المحكي إن
~~لم يكن المحصل، فما عساه يقال من كون التعارض بينها من وجه بعد تسليمه لا
~~يصغى إليه.
# نعم لا ينكر ظهور معظم هذه النصوص في مشروعية العزل وحصول فائدته مع وجود
~~المستحق ولو من جهة الاطلاق، بل كاد يكون صريح بعضها، ومن هنا جزم الفاضل
~~في المحكي من تذكرته ومنتهاه بأن له العزل بحول الحول سواء كان المستحق
~~موجودا أو لا، وسواء أذن له الساعي أو لا، مستدلا عليه مضافا إلى ما عرفت
~~بأن له ولاية الاخراج، فيكون له ولاية التعيين، وبأنه أمين على حفظها فيكون
~~أمينا على تعيينها وإفرادها، وبأن له القيمة وتملك العين فله إفرادها، وبأن
~~منعه من إفرادها يقتضي
# PageV15P441
# منعه من التصرف في النصاب، وذلك ضرر عظيم، وإن كان لا يخفى عليك ما في
~~بعض ذلك، والعمدة النصوص السابقة المؤيدة بما دل عليه في الفطرة التي هي في
~~الذمة، اللهم إلا أن يقال: إن الحكم مخالف للضوابط المعلومة في الديون وفي
~~الشركة، فينبغي الاقتصار فيه على المتيقن، وهو في حال عدم المستحق، والنصوص
~~عدا الأول منها بين صريح كخبر أبي حمزة وبين ظاهر باعتبار الاشتمال على عدم
~~الضمان بالتلف المعلوم اعتبار عدم المستحق فيه، لكن ذلك وإن كان هو أقصى ما
~~يمكن أن يقال ms05388 إلا أنه كما ترى فإن الأول كاف في إثبات المطلوب، على أن جميع
~~ما قيل في غيره أو أكثره يمكن دفعه بل لعله ظاهر، كما هو واضح، وحينئذ
~~فالاشكال في العزل من بعضهم والجزم بالعدم من آخر باعتبار كون الزكاة دينا
~~أو كالدين لا يتعين إلا بقبض المالك أو ما في حكمه مع الامكان لا يخلو من
~~نظر أو منع.
# ولذا قال في الدروس: ولو عين المالية أو الفطرة في مال تعين مع عدم
~~المستحق والأقرب التعين مع وجوده، فليس له أبداله في الموضعين في وجه، نعم
~~لو نما كان له، لكن فيه أن المتجه القطع بعدم جواز الابدال وتبعيته النماء
~~ولغير ذلك من الأحكام التابعة للزكاة المتعينة بغير ذلك كالقبض ونحوه،
~~ضرورة كون المراد بالعزل تعينها في المال المخصوص، وصيرورتها أمانة في يده
~~لا يضمنها إلا بالتفريط ونحوه، كما أشار إليه الباقر (عليه السلام) في خبر
~~أبي حمزة (1) ولعله (رحمه الله) ظن أن العزل لا يخرج المال عن ملك المالك
~~وإنما يعين دفعه للفقير، وفيه أنه مناف لما دل على كون التلف من الفقير
~~والربح له، مما هو واضح.
# وقد ظهر لك مما ذكرناه قوة القول بجواز العزل مطلقا، فلا فرق حينئذ بين
~~وجود المستحق وعدمه، ولا بين التمكن من باقي المصارف وعدمها، إنما يتجه ذلك
~~على
# PageV15P442
# القول الآخر، والمتجه عليه اعتبار عدم المستحق وعدم التمكن من غيره من
~~المصارف حتى سهم سبيل الله الذي عرفت سعته، وحينئذ يندر فرضه ندرة لا تليق
~~بتنزيل النصوص عليها، اللهم إلا أن يدعى الاكتفاء في جوازه بمجرد عدم وجود
~~المستحق وإن تمكن من باقي المصارف، واستنادا إلى ظاهر بعض النصوص (1) وإلى
~~كونه المعظم في المصرف، بل ربما قيل: إن الزكاة لهم كما تقضي به نصوص
~~المشروعية (2) وإن جاز صرفها في باقي المصارف، وربما يؤيد ذلك استفاضة
~~عبارات الأصحاب في الاقتصار على اعتبار عدم المستحق خاصة في العزل وفي
~~الضمان وفي النقل وغير ذلك، لكن الانصاف عدم خلوه عن البحث والنظر، ولم أجد ms05389
~~من تصدى لتحريره، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو أدركته الوفاة أوصى بها وجوبا) على وجه تثبت به
~~شرعا كغيرها من الأمانات والديون بلا خلاف أجده، بل في المدارك لا ريب فيه،
~~لتوقف الواجب عليه، ولعموم الأمر بالوصية، ولكونه كالخائن والمفرط بدون
~~ذلك، بل أوجب الشهيد في الدروس العزل مع ذلك، ولعله لكونها كالدين الذي قد
~~غاب صاحبه غيبة منقطعة، وقد استوفينا الكلام على ذلك في محله، فلاحظ وتأمل
~~فإن له نفعا في المقام، ولو كان الورثة محاويج جاز احتسابها عليهم وإن
~~كانوا ممن تجب نفقتهم على المورث، لانقطاع الوجوب عنه بالموت، إلا أنه
~~يستحب دفع شئ منها لغيرهم، قال علي بن يقطين (3) في الصحيح: " قلت لأبي
~~الحسن الأول (عليه السلام): رجل مات وعليه زكاة وأوصى أن يقضى عنه الزكاة
~~وولده محاويج إن دفعوها أضر بهم ذلك ضررا شديدا فقال: يخرجونها فيعودوا بها
~~على أنفسهم، ويخرجون منها شيئا فيدفع
# PageV15P443
# إلى غيرهم ".
# المسألة (الثالثة المملوك الذي يشترى من الزكاة) لكونه في شدة أو مطلقا
~~على البحث السابق (إذا مات ولا وارث له) عدا الإمام (عليه السلام) وأرباب
~~الزكاة (ورثه أرباب الزكاة) على المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا شهرة
~~عظيمة، بل في المعتبر وعن المنتهى نسبته إلى المحققين تارة وإلى علمائنا
~~أخرى مشعرا بالاجماع عليه، بل ربما ظهر ذلك من الإنتصار أيضا (وقيل): وإن
~~كنا لم نعرف قائله من القدماء كما اعترف به في البيان لا يرثه أرباب الزكاة
~~(بل يرثه الإمام (عليه السلام)) إلا أنه اختاره من المتأخرين الفاضل وولده،
~~وربما مال إليه المصنف في المعتبر (و) على كل حال ف‍ (- الأول أظهر) للصحيح
~~عن أيوب بن الحر (1) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
# " مملوك يعرف هذا الأمر الذي نحن عليه أشتريه من الزكاة وأعتقه فقال:
~~اشتره وأعتقه، قلت: فإن هو مات وترك مالا قال: فقال: ميراثه لأهل الزكاة،
~~لأنه أشتري بسهمهم " وموثق عبيد بن زرارة (2) " سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن رجل أخرج زكاة ماله ألف درهم فلم ms05390 يجد لها موضعا يدفع ذلك إليه
~~ونظر إلى مملوك يباع بثمن يزيد فاشتراه بتلك الألف درهم التي أخرجها من
~~زكاته فأعتقه هل يجوز ذلك؟
# قال: قال: نعم لا بأس بذلك، قلت: فإنه لما أعتق وصار حرا أتجر واحترف
~~فأصاب مالا ثم مات وليس له وارث فمن يرثه إذا لم يكن له وارث؟ قال: يرثه
~~فقراء المؤمنين الذين يستحقون الزكاة، لأنه إنما اشتري بمالهم " وإن ناقش
~~فيه في المدارك بأنها مع قصور سندها لا تدل على أن أرثه لأرباب الزكاة
~~مطلقا، بل إنما تدل على اختصاص الفقراء بذلك، قال: " والظاهر أن قوله (عليه
~~السلام): " لأنه إنما اشتري بمالهم " توجيه للحكمة المقتضية لذلك، والمراد
~~أنه اشتري بالمال الذي كان يسوغ صرفه في
# PageV15P444
# الفقراء لا أنه اشتري بسهم الفقراء خاصة " لكن يدفعه - مع أن الخبر من
~~قسم الموثق وهو حجه - منجبر بالعمل كما عرفت، كانجبار الدلالة به، بل
~~معتضدة بالخبر السابق (1) الظاهر في اتحاد المراد منه معه، سيما مع ملاحظة
~~التعليل، وقد عرض بما ذكره أخيرا إلى ما في الدروس من أن في هذا التعليل
~~إيماء إلى أنه لو اشتري من سهم الرقاب لم يطرد الحكم، لأنه اشتري بنصيبه لا
~~بمال غيره، وذلك لأن الظاهر من الرواية وقوع الشراء بجميع الزكاة لا بسهم
~~مخصوص منها، قلت: مضافا إلى ما عرفت من عدم وجوب البسط، فلم يكن سهم مخصوص
~~للرقاب، لكن لا يخفى عليك ما في التوجيه المزبور في المدارك ضرورة عدم
~~صلاحية ذلك حكمة للحكم المزبور فضلا عن أن يذكر علة، ولعل الأولى حمله على
~~ما أشرنا إليه سابقا في الأصناف من أن المراد بيان كون الأصل في مصرف
~~الزكاة الفقراء، كما يومي إليه نصوص المشروعية وغيرها، ومن هنا كان الولاء
~~لهم في العبد المشترى من الزكاة.
# وبذلك يسقط ما أطنب به في الحدائق، ولقد ذكر فيها أن كلام الأصحاب في ذلك
~~في غاية الاضطراب، ولقد وقع هو فيما ادعاه عليهم، والذي استقر عليه في آخر
~~كلامه أن المدار على القصد والنية، فإن ms05391 كان المشتري قد اشترى العبد بالمال
~~الذي قصد أنه للفقراء كان الولاء لهم، وإن كان قصد أنه من سهم سبيل الله
~~كان ميراثه للإمام (عليه السلام) وإن كان قد وقع من غير قصد بمال الزكاة
~~صنفا من الأصناف كان الإرث مشتركا بين جميع أرباب الزكاة، وبذلك جمع بين
~~الخبرين السابقين اللذين تضمن أحدهما كون الإرث للفقراء، وبه عبر جماعة كما
~~قيل، والآخر لأرباب الزكاة كما عن جماعة أخرى، ثم استشكل بعد ذلك في القسم
~~الأخير بأن هذا الإرث على حسب الزكاة فيجوز اختصاص صنف به، أو أنه يجب فيه
~~البسط على الأصناف، ومال إلى الأخير،
# PageV15P445
# وجميع كلامه كما ترى، وما تركناه منه أظهر فسادا.
# والتحقيق كون الإرث للفقراء، وهم أرباب الزكاة، لما عرفت من كونهم المعظم
~~في مصرفها، بل ومشروعيتها، ومن المعلوم عدم إرادة البسط فيه، لعدم انحصار
~~المستحق، فليس هم إلا مصرفا لذلك قطعا، فيجوز تخصيصه بواحد من الفقراء، كما
~~هو واضح، وأغرب من ذلك كله ما وقع لبعض مشائخنا في كتاب الميراث، حيث أنه
~~بعد أن حكى عن الطوسي ما نحن فيه من جملة أقسام الولاء وذكر له الصحيح
~~دليلا، قال: وقد أعرض الأصحاب عن ذلك، وانعقد إجماعهم على حصر الولاء في
~~الأقسام الثلاثة أي المعتق وضامن الجريرة والإمام (عليه السلام) والمخالف
~~نادر، نعم ذلك مذهب العامة، وكأنه (رحمه الله) غفل عما هنا من شهرة الأصحاب
~~إن لم يكن إجماعهم كما سمعته من المعتبر، بل قد عرفت أن الشهيد في البيان
~~لم يعرف القائل بأن الوارث الإمام (عليه السلام) من القدماء، وإنما هو من
~~المتأخرين، وأندر منه القول بأن الشراء إن كان من سهم الرقاب فالميراث
~~للإمام (عليه السلام) لصيرورة العبد سابئة، ولم يكن قد اشترى بمال الفقراء
~~كي يكون الإرث لهم كما هو مقتضى التعليل، وإن كان الشراء من سهم الفقراء
~~كان الإرث لهم، وأضعف منه التفصيل بين العبد في الشدة وبين غيره باعتبار
~~كون الأول من موضوع الرقاب التي جعلها الله مصرفا، فيكون ميراثه للإمام
~~(عليه ms05392 السلام) وبين الثاني فإنه ليس منها بل من سهم الفقراء، ومن الواضح
~~خلو هذا الكلام كله عن التحصيل، والتحقيق ما عرفت، وفي المسالك أن التفصيل
~~بين من اشتري من سهم الرقاب فميراثه للإمام (عليه السلام) وإلا فلأرباب
~~الزكاة فلا أصل له في المذهب، والله أعلم.
# المسألة (الرابعة إذا احتاجت الصدقة إلى كيل أو وزن كانت الأجرة على
~~المالك) المكلف بالايتاء الذي من مقدماته ذلك (وقيل) والقائل الشيخ (يحتسب
~~من الزكاة) PageV15P446
# لاصالة براءة ذمة المالك من وجوب دفعها، وظهور أدلة وجوب الزكاة التي هي
~~بمعنى القدر المخصوص في عدم وجوب غيرها عليه (و) لا ريب أن (الأول أشبه)
~~بأصول المذهب وقواعده، ضرورة أولوية المقام من البيع الذي يجب فيه أجرة
~~الكيل و الوزن على البائع باعتبار كونهما مقدمة للتسليم الواجب عليه، ضرورة
~~توافق الكتاب والسنة على تكليفه بالايتاء الذي قد عرفت كونهما مقدمة له،
~~وبذلك ينقطع الأصل، كما أنه يمنع ظهور أدلة وجوب الزكاة في عدم وجوب ما
~~يشمل ذلك مما هو خارج عن المثال، وإنما هو مقدمة للامتثال عند الحاجة إليه،
~~كما هو واضح.
# المسألة (الخامسة إذا اجتمع للمستحق) كالفقير وغيره (سببان أو ما زاد
~~يستحق بهما الزكاة كالفقر والكتابة والغزو جاز أن يعطى بحسب كل سبب نصيبا)
~~لاندراجه حينئذ في الصنفين مثلا، فيستحق بكل منهما، ودعوى اعتبار الانفراد
~~في الأصناف بالنسبة إلى الدفع لا يصغى إليها، لعدم الشاهد لها، بل الشاهد
~~على خلافها متحقق، فما في الحدائق - من المناقشة في ذلك بأن المتبادر من
~~الآية إنما هو الشائع المتكثر من هذه الأفراد، ولذا صارت أصنافا ثمانية
~~باعتبار مقابلة كل منها للآخر، وبأنه متى أعطي من حيث الفقر ما يغنيه ويزيد
~~فكيف يعطى من حيث الغرم والكتابة المشروطين بالعجز كما تقدم - واضح الفساد
~~خصوصا الأخير، ضرورة معلومية اعتبار ما تقدم سابقا في الدفع، فمع فرض حصول
~~المانع لا يعطى كما في الفرض الذي فرضه، وهو خارج عن موضوع كلام الأصحاب،
~~كما هو واضح.
# المسألة (السادسة أقل ما يعطى الفقير ما ms05393 يجب في النصاب الأول) من النقدين
~~وهو (عشرة قراريط أو خمسة دراهم، وقيل) والقائل الإسكافي وسلار وغيرهما
~~والمرتضى في المصريات على ما حكي أقله (ما يجب في النصاب الثاني) وهو
~~(قيراطان أو درهم) بل في الأخير الاجماع عليه (والأول أكثر) قائلا كما في
~~المعتبر، إذ هو PageV15P447
# على ما قيل خيرة الشيخين والصدوقين والمرتضى وابن زهرة والحلبي وغيرهم،
~~بل ربما حكي عن ابن الجنيد أيضا، بل في الإنتصار والغنية الاجماع عليه،
~~لصحيح أبي ولاد الخياط (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سمعته يقول: لا
~~يعطى أحد من الزكاة أقل من خمسة دراهم، وهو أقل ما فرض الله من الزكاة في
~~أموال المسلمين، فلا تعطوا أحدا أقل من خمسة دراهم فصاعدا " وخبر معاوية بن
~~عمار وعبد الله بن بكير (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) أيضا " لا يجوز
~~أن يدفع الزكاة أقل من خمسة دراهم، فإنها أقل الزكاة " وهما وإن كان لم
~~يذكر فيهما النصف دينار الذي هو الواجب في أول نصب الذهب لكن الظاهر إرادة
~~المقدار من الخمسة دراهم، ومن المعلوم أن مقابلها من الذهب ذلك.
# وعلى كل حال فمن ذلك يظهر لك قوة هذا القول، بل القول الثاني لم أجد له
~~دليلا، إنما الكلام في أن ذلك على سبيل الوجوب أو الندب، ظاهر جملة من
~~العبارات الأول، بل لعله الأكثر، كما أنه ظاهر معقد إجماعي الغنية
~~والانتصار، إلا أن الفاضل في التذكرة ادعى الاجماع على الثاني منزلا عليه
~~عبارات المقدرين، وهو مع أنه لا مقتضي له خلاف ظاهرهم جميعا، بل صريح بعضهم
~~كسلار، قال فيما حكي عنه: " وأقل ما يجزي إخراجه من الزكاة ما يجب في نصاب،
~~فمن أصحابنا من قال أقله نصف دينار أو خمسة دراهم، ومنهم من قال: أقله
~~قيراطان أو درهم، فالأولون قالوا بوجوب النصاب الأول والآخرون قالوا
~~بالثاني، والأثبت الأول، وكذلك في سائر ما يجب فيه الزكاة " وقال ابن حمزة:
~~" لا يجوز أن يعطى المستحق من الذهب والفضة والمواشي أقل من نصاب " اللهم
~~إلا أن يريدا ms05394 من الوجوب تأكد الندب، ومن عدم الجواز الكراهة،
# PageV15P448
# سيما مع معروفية ذلك في عبارات القدماء التي ظاهر بعضها في المقام الندب،
~~قال ابن البراج فيما حكي عنه: " أقل ما ينبغي دفعه من الزكاة إلى مستحقها
~~هو ما يجب في نصاب واحد " ولعله مراد الباقين كابن زهرة، قال: " وأما مقدار
~~المعطى منها فأقله للفقير الواحد ما يجب في النصاب الأول، فإن كان من
~~الدنانير فنصف دينار، وإن كان من الدراهم فخمسة دراهم، وكذا في الأصناف
~~الباقية " والحلبي في الإشارة " وأقل ما يعطى مستحقها ما يجب في أول نصاب
~~من أنصبتها " إلى غير ذلك من عباراتهم المحتملة لذلك لكن لا مقتضي له.
# نعم هو التحقيق وفاقا للمرتضى في المحكي من جمله وابن إدريس والفاضل في
~~جملة من كتبه وغيرهم من المتأخرين ومتأخريهم، للأصل وإطلاق الأدلة والاجماع
~~المحكي في التذكرة، وحسن عبد الكريم بن عتبة الهاشمي (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) وليس في ذلك شئ موقت " وخبر محمد بن أبي الصهبان (2) " كتبت إلى
~~الصادق (عليه السلام) هل يجوز لي يا سيدي أن أعطي الرجل من اخواني من
~~الزكاة الدرهمين والثلاثة الدراهم؟ قد اشتبه ذلك علي، فكتب ذلك جائز "
~~وصحيح محمد بن عبد الجبار (3) " إن بعض أصحابنا كتب على يدي أحمد بن إسحاق
~~إلى علي بن محمد العسكري (عليهما السلام) أعطي الرجل من اخواني من الزكاة
~~الدرهمين والثلاثة فكتب افعل إن شاء الله " وما في مرسل حماد بن عيسى (4) "
~~ليس في ذلك شئ موقت ولا مسمى ولا مؤلف، إنما يضع ذلك على قدر ما يرى وما
~~يحضره حت يسد فاقة كل قوم منهم " وحسن الحلبي (5) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " قلت له: ما يعطى المصدق؟ قال: ما يرى الإمام (عليه السلام) ولا
~~يقدر له شئ " فالجمع بين ذلك والنصوص السابقة يقتضي
# PageV15P449
# حمل النهي في الخبرين السابقين على الكراهة، وأنه يستحب إعطاء الخمسة
~~فصاعدا.
# والمناقشة فيها بأن الأصل مقطوع بالدليل، والاطلاق لا دلالة فيه على
~~كيفية الايتاء، مع أنه يجب تقييده بالدليل كالأصل، والاجماع مع ms05395 معارضته
~~بغيره متبين خلافه كما عرفت، وبأن المراد من حسن عبد الكريم نفي القول
~~بالبسط الذي ادعاه عمرو ابن عبيد المعتزلي كما هو مقتضى مساق الخبر، لأن
~~الصادق (عليه السلام) قال له:
# " ما تقول في الصدقات؟ فقال له: إنما الصدقات للفقراء إلى آخر الآية،
~~قال: فكيف تقسمها؟ قال: أقسمها على ثمانية أجزاء فأعطي كل جزء واحدا، قال:
~~وإن كان صنف منهم عشرة آلاف وصنف منهم رجلا واحدا أو رجلين أو ثلاثة جعلت
~~لهذا الواحد ما جعلت للعشرة آلاف قال: نعم، قال: وتجمع صدقات أهل الحضر
~~والبوادي فتجعلهم فيها سواء قال: نعم، قال: فقد خالفت رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) في كل ما قلت في سيرته، كان رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~يقسم صدقة أهل البوادي في أهل البوادي وصدقة أهل الحضر في أهل الحضر، ولا
~~يقسم بينهم بالسوية، وإنما يقسم على قدر ما يحضره منهم وما يرى، وليس في
~~ذلك شئ موقت موظف، وإنما يصنع " إلى آخر ما سمعت، فسياقه يقتضي عدم التوقيت
~~الذي ادعاه عمرو، والمكاتبتان محمولتان على التقية، لأن عدم التحديد مذهب
~~العامة، وحسن الحلبي إنما هو في المصدق والظاهر أن محل الخلاف في الفقير لا
~~في باقي الأصناف المعلوم عدم جريان هذا الخلاف فيه، إذ العمال والمؤلفة
~~والغارمون لا تقوم بهم الخمسة أو الدرهم، كما هو واضح.
# يدفعها قصور الخبرين عن معارضة الأصل والاطلاق الذي الذي لا معنى لنفي
~~دلالته بعد فرض اندراج معطى الأقل فيه، وأن المورد لا يخصص الوارد، والتقية
~~إنما هي محمل اضطراري، لما فيها من إخراج الخبر عن الحجية، والمراد من حسن
~~الحلبي عدم التوقيت في أصناف الزكاة لا في خصوص العاملين، وبالجملة لا يخفى
~~على من رزقه الله PageV15P450
# معرفة لحن القول عدم وجوب هذا التحديد، خصوصا مع ملاحظة ما في الخبرين من
~~التعليل الظاهر في إرادة الكراهة من النهي فيهما، ضرورة كون المراد منه أنه
~~إذا كان ذلك هو الأقل فرضا فهو الأقل دفعا، لأن الزكاة اسم للقدر المخصوص
~~من ms05396 المال، فمع فرض كون أقله ذلك كان الناقص منه ليس زكاة، فلا يصدق عليه أن
~~المأتي زكاة حتى يكون خمسة فصاعدا، ولا يخفى عليك كونه تعليل مناسبة للحكم
~~لا تعليلا له حقيقة لوجوه لا تخفى، ولعل الأشد من ذلك كراهة الأقل من
~~الدرهم والقيراطين وإن كنا لم نعثر على ما يدل على ذلك صريحا، وإجماع
~~المرتضى في المصريات متبين خلافه، على أنه غير صريح، لأن المحكي عنه أنه
~~قال فيها: إن أقل ما يجزي من الزكاة درهم للاحتياط وإجماع الفرقة المحقة،
~~لأن من أخرج هذا المبلغ أجزأ عنه وسقط ما في ذمته بالاجماع، وليس الأمر على
~~ذلك فيمن أخرج أقل منه، وهو كما ترى، نعم لا بأس في القول بشدة الكراهة
~~للتسامح، وللخروج عن شبهة الخلاف، ولما يشعر به سؤال المكاتبتين من أن
~~منتهى القلة الدرهم الذي سئل فيهما عن جواز دفعه لا الأقل منه.
# كما أنه لم نعثر على التقدير بالنسبة إلى الذهب، ولعله لذا اقتصر عليها
~~في المقنعة اللهم إلا أن يجعل المراد من الخمسة دراهم ما يقابلها منه، وهو
~~نصف دينار، لمعروفية مقابلة العشرة به، ولعله لذا اقتصر بعضهم كالإسكافي
~~وعلم الهدى والشيخين على ما حكي عنهم على التقدير بالنسبة إليهما خاصة،
~~فيبقى غيرهما حينئذ على أصالة عدم التقدير، إنما العجب ما يحكى عن علي بن
~~بابويه من الاقتصار على نصف دينار، مع أنا لم نعثر على خبر فيه فضلا عما
~~يقتضي الاقتصار عليه، ونحوه ما في المختلف عن مقنع ولده من أنه يجوز أن
~~يعطى للرجل الواحد الدرهمين والثلاثة، ولا يجوز في الذهب إلا نصف دينار
~~وكأنه تبع به والده، لكن الفاضل الإصبهاني قال: إن الموجود فيما حضرني من
~~نسخته الاقتصار علي نصف دينار من غير تعرض للدراهم، كما نقله في الفقيه عن
~~أبيه، وعلى PageV15P451
# كل حال لم يصل إلينا ما يدل عليه.
# أما التعدي إلى غير النقدين بملاحظة التقدير بهما فهو أحد الوجهين
~~الناشئين من إطلاق النص والفتوى بالتقدير بالمذكور، ولا يعم غير النقدين
~~إلا ms05397 بالتقويم، وشيوع مثل هذه العبارة فيه، ومن الاقتصار على النصوص فيما هو
~~مخالف للأصل والأطلاق، بل عن ثاني الشهيدين القطع به في حواشي القواعد،
~~واستجوده في المسالك، قال فيها:
# " والتقدير بخمسة دراهم ونصف دينار يؤذن بأن ذلك مختص بزكاة النقدين فلا
~~يتعدى الحكم إلى غيرها وإن فرض فيها نصاب أول وثاني، وإلا لزم وجوب إخراج
~~القيمة أو استحبابه ولا يقولون به، وقيل: يتعدى فلا يدفع للفقير أقل مما في
~~النصاب الأول أو الثاني على حسبه، ويحتمل تقدير أقل ما يعطى بمقدار زكاة
~~النقدين عملا بظاهر الخبر، فيعتبر قيمة المخرج إن لم يكن من النقدين
~~بأحدهما، وهذا هو الأجود - إلى أن قال -: ولو لم يكن للمال إلا نصاب واحد
~~كالغلات ففي اعتبار المخرج بقيمة النقدين كما مر الوجهان " قلت: قد يقال:
~~إن الأولى اعتبار ما يجب في أول نصاب من كل جنس، وما له نصاب واحد وهو
~~الغلة فما يجب أولا إذا بلغ النصاب، بل هو المنطبق على ما سمعته من
~~العبارات السابقة، وجعله في السرائر أحد القولين، قال: " واختلف أصحابنا في
~~أقل ما يعطى الفقير من الزكاة في أول دفعة، فقال بعضهم: أقل ما يجب في
~~النصاب الأول من سائر أجناس الزكاة، وقال بعضهم: أخصه بأول نصاب الذهب
~~والفضة فحسب " إلى آخر ما قال، وكان وجهه جعل ما في الخبرين مثالا لغيره لا
~~أن المراد القيمة به، وربما كان في التعليل نوع إيماء إليه، والله أعلم.
# هذا كله مع بلوغ الواجب المقدار فصاعدا، أما لو أعطى ما في النصاب الأول
~~من النقدين مثلا لواحد ثم وجبت عليه الزكاة في النصاب الثاني أخرج زكاته
~~وسقط اعتبار التقدير فيه إذا لم يجتمع منه نصب كثيرة تبلغ الأول، ولو كان
~~عند المالك نصاب أول PageV15P452
# وثاني فقد ذكر ثاني الشهيدين وغيره أنه يجوز إعطاء ما في الأول لواحد وما
~~في الثاني لآخر من غير كراهة ولا تحريم على القولين، واستشكله في المدارك
~~لاطلاق النهي عن إعطاء ما دون الخمسة، وإمكان الامتثال بدفع الجميع إلى ms05398
~~الواحد، وطريق الاحتياط واضح.
# (و) كيف كان فهذا كله بالنسبة إلى الأقل، وأما غيره فقد عرفت سابقا أنه
~~(لا حد للأكثر إذا كان دفعة) فله إعطاء الفقير غناه وزيادة على ما صرح به
~~غير واحد، وحكى عليه الاجماع في الجملة جماعة، واستفاضت به النصوص (1) كذلك
~~لكن قد عرفت الاشكال منا فيه، كما أنك قد عرفت تفصيل الكلام فيه، وأنه يمكن
~~التحديد بالغنى الذي هو بمعنى الكفاية، وتنزيل كثير من العبارات عليه،
~~فلاحظ وتأمل. (ولو تعاقبت العطية فبلغت مؤونة السنة حرم عليه) تناول (ما
~~زاد) من حيث الفقر، لحصول الغنى الذي لا تحل الصدقة معه، كما هو واضح.
# المسألة (السابعة إذا قبض) النبي (صلى الله عليه وآله) أو (الإمام (عليه
~~السلام) الزكاة دعا لصاحبها وجوبا) عند جماعة منهم الشيخ في المحكي من
~~مبسوطه، والفاضلان في المعتبر والإرشاد، والشهيدان في الدروس والمسالك
~~وغيرهم، بل نسب إلى الأكثر (وقيل) والقائل الشيخ والفاضل في غير التذكرة
~~والإرشاد على ما قيل وغيرهما (استحبابا، وهو الأشهر) عند المصنف لأصالة عدم
~~الوجوب، ولأنه لا يجب على الفقير إجماعا حكاه في المدارك عن بعضهم فنائبه
~~أولى، ولأن أمير المؤمنين (عليه السلام) لم يأمر بذلك ساعيه الذي أنفذه إلى
~~بادية الكوفة مع اشتمال وصيته التي أوصاه بها على كثير من الآداب والسنن
~~(2) لكن فيه أن الأصل لا يعارض الدليل، وهو ظاهر
# PageV15P453
# الآية (1) كما أن عدم الوجوب على الفقير للاجماع لا يقتضي عدمه في النبي
~~(صلى الله عليه وآله) والإمام (عليه السلام) ونائبهما، وترك أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) تعليمه الساعي أعم من عدم الوجوب قطعا، مع أنه لا ينافي
~~وجوبه على النبي (صلى الله عليه وآله) والإمام (عليه السلام)، نعم في
~~المدارك أن البحث في وجوب ذلك على النبي (صلى الله عليه وآله) والإمام
~~(عليه السلام) واستحبابه خال عن الفائدة، وإنما الكلام في وجوب ذلك
~~واستحبابه على الساعي والفقيه، لكن فيه منع عدم الفائدة، ضرورة اقتضاء
~~الوجوب عليهما الوجوب على غيرهما، لأصالة الاشتراك أو للتأسي.
# وبذلك ظهر حينئذ أن المتجه ms05399 الوجوب عملا بظاهر الأمر بالصلاة عليهم (2)
~~الظاهر في كون المراد منه عند الأخذ، نحو قولك: خذ من زيد كذا وادع له،
~~ودعوى اختصاص ذلك بالنبي (صلى الله عليه وآله) والإمام (عليه السلام) لظهور
~~التعليل فيه، إذ هما الذي يسكن المرء إلى دعائهما وتطمئن به نفسه، لمعلومية
~~استجابة دعائهما بخلاف غيرهما، يدفعها معلومية عدم كون المراد من التعليل
~~دوران الحكم مداره وجودا وعدما، بل ربما ظهر من المحكي عن بعضهم إشعاره
~~بالوجوب، لأنه استدل عليه أولا بظاهر الصيغة، وثانيا بالعطف على " خذ "
~~وثالثا لتعليله بأن فيه لطفا للمكلف واللطف واجب، فالموصل إليه مثله، ضرورة
~~عدم التفاوت في اللطف بين النبي (صلى الله عليه وآله) ونائبه الخاص أو
~~العام.
# وعلى كل حال فلا ريب في ظهور الآية في جواز الدعاء لهم بلفظ الصلاة كما
~~ذهب إليه أصحابنا للأصل، ولقوله تعالى (3): " أولئك عليهم صلوات من ربهم
~~ورحمة " ولأن المنقول عن النبي (صلى الله عليه وآله) في صحاح العامة الدعاء
~~لهم بلفظ
# PageV15P454
# الصلاة، قال عبد الله بن أبي أوفى (1) " كان النبي (صلى الله عليه وآله)
~~إذا أتاه قوم بصدقتهم قال: اللهم صل على آل أبي فلان فأتاه أبي بصدقة فقال:
~~اللهم صل على آل أبي أوفى " وفي رواية أخرى (2) " إذا أتى رجل النبي (صلى
~~الله عليه وآله) بصدقة قال: اللهم صل عليه " فما عن العامة من عدم الجواز
~~اجتهاد في مقابلة النص، وفي المسالك " أنهم وافقوا على الدلالة وخالفوا في
~~المدلول لوجه قريب " قلت: بل قد يقال بتعيين الدعاء بلفظ الصلاة كما هو
~~المحكي عن بعض أصحابنا، لتبادر خصوص الدعاء بلفظها من الأمر بها كالتحميد
~~والتسبيح ونحوهما، لكن المعروف عدمه، بل في كنز العرفان أنه لا قائل
~~بالعدم، لأن المراد من الصلاة الدعاء لغة، وهو عام للدعاء بلفظها وبغيره،
~~والأحوط الأول وإن كان الأقوى الثاني، وفي محكي التذكرة أنه ينبغي أن يقال
~~في صورة الدعاء آجرك الله تعالى فيما أعطيت، وجعله لك طهورا، وبارك الله لك
~~فيما أبقيت، ولكن لم أجده في نص وإن ms05400 كان لا بأس به، والأمر سهل.
# المسألة (الثامنة يكره أن يملك ما أخرجه في الصدقة اختيارا واجبة كانت أو
~~مندوبة) بلا خلاف أجده فيه كما عن المنتهى الاعتراف به، بل في المدارك
~~الاجماع عليه وهو الحجة، مضافا إلى أنه طهور لماله لأنه وسخ، فالراجع فيه
~~كالراجع بقيئه، وإلى أنه ربما استحيى الفقير فيترك المماكسة معه، ويكون ذلك
~~وسيلة إلى استرجاع بعضها، وربما طمع الفقير في غيرها فأسقط ببعض ثمنها،
~~وعلى كل حال فلا ريب في جوازه، لاطلاق الأدلة والاجماع بقسميه، بل الظاهر
~~أن المالك أحق من غيره إذا أراده، قال الصادق (عليه السلام) (3): " فإذا
~~أخرجها - يعني الشاة - فليقومها فيمن يزيد، فإذا قامت على ثمن فإن أرادها
~~صاحبها فهو أحق بها، وإن لم يردها فليبعها " كما أنه إذا
# PageV15P455
# احتاج إلى شرائها بأن يكون العوض جزء من حيوان لا يتمكن الفقير من
~~الانتفاع به ولا يشتريه غير المالك أو يحصل للمالك ضرر بشراء غيره جاز
~~شراؤها وزالت الكراهة إجماعا محكيا عن المنتهى، والأمر سهل، والله أعلم.
# (ولا بأس) في إبقائه على ملكه (إذا عاد عليه بميراث وما شابهه) مما هو
~~غير الملك اختيارا، بل في المدارك يندرج في شبهة شراء الوكيل العام
~~واستيفائها من مال الموكل، وهو جيد.
# المسألة (التاسعة يستحب) عند علمائنا وأكثر العامة كما في المدارك (أن
~~يوسم نعم الصدقة في أقوى موضع منها وأكشفه كأصول الأذان في الغنم وأفخاذ
~~الإبل والبقر) فإن النبي (صلى الله عليه وآله) (1) كان يسم الإبل في
~~أفخاذها، وعن أنس (2) " أنه دخل على رسول الله (صلى الله عليه وآله) وهو
~~يسم الغنم في آذانها " مضافا إلى ما فيه من التمييز عن غيرها، فيعرفها به
~~من يجدها لو شردت فيردها، وغيره من الفوائد.
# (و) ينبغي أن (يكتب على الميسم) بكسر الميم وفتح السين وهو المكواة
~~بكسرها أيضا (ما أخذت له زكاة أو صدقة أو جزية) ولو أضاف " لله " كان أبرك
~~وأولى، والله أعلم.
# (القول في وقت التسليم) (إذا هل الثاني عشر) أو تم (وجب دفع الزكاة) ms05401
~~وجوبا مستقرا على اختلاف القولين كما تقدم البحث فيه مشبعا (و) على كل حال
~~فالأكثر كما في المدارك والمشهور في غيرها أنه (لا يجوز التأخير إلا لمانع
~~كعدم المال أو خوف التغلب أو) لعدم
# PageV15P456
# المستحق فيؤخرها حينئذ (لانتظار من له قبضها) بل عن المنتهى نسبة ذلك إلى
~~علمائنا (و) به أفتى الشيخ في النهاية أولا لكن بعد ذلك: ما حاصله أنه (إذا
~~عزلها جاز تأخيرها إلى شهر أو شهرين) واختاره في الحدائق بزيادة كتابتها
~~وإثباتها على العزل، وجعله وجه جمع بين نصوص الجواز والعدم (والأشبه) عند
~~المصنف (أن التأخير إذا كان لسبب مبيح دام بدوامه ولا يتحدد، وإن كان
~~اقتراحا لم يجز) وظاهره أو صريحه وجوب الاخراج فورا مع الامكان من غير فرق
~~بين العزل وعدمه، وانتظار الأفضل وعدمه، وإرادة التعميم وعدمه، ومعتاد
~~السؤال وعدمه، وقد سمعت كلام الشيخ في النهاية، وجوز في الدروس التأخير
~~لانتظار الأفضل والتعميم، ولم يذكر الثاني في البيان لكن زاد الأحوج ومعتاد
~~الطلب منه، وقيد التأخير بما لا يؤدى إلى الاهمال، وفي محكي التذكرة
~~والنهاية والمنتهى والتحرير التأخير للتعميم خاصة بشرط دفع نصيب الموجودين
~~فورا، وفي محكي النهاية " جاز أن يؤخر إعطاء بعض بقدر ما يعطي غيره " ونحوه
~~عن الأخيرين، وتردد فيهما في الضمان حينئذ إن تلفت، وعن محرر ابن فهد " ولو
~~أخرها للبسط لم يأثم ويضمن " وعن جماعة جواز التأخير شهرا أو شهرين مطلقا
~~خصوصا مع المزية، ومال إليه ثاني الشهيدين، وحكاه في البيان عن الشيخين،
~~وكذا في التذكرة مع العزل، نعم ربما ظهر من ابن إدريس، بل ظاهره الاجماع
~~عليه، قال:
# " وإذا حال الحول فعلى الانسان أن يخرج ما يجب عليه إذا حضر المستحق، فإن
~~أخر ذلك ايثارا به مستحقا آخر غير من حضر فلا إثم عليه بغير خلاف، إلا أنه
~~إن هلك قبل وصوله إلى من يريد إعطاءه إياه فيجب على رب المال الضمان، وقال
~~بعض أصحابنا إذا حال الحول فعلى الانسان أن يخرج ما يجب عليه على الفور،
~~ولا يؤخره، فإن ms05402 أراد على الفور وجوبا مضيقا فهذا خلاف إجماع أصحابنا، لأنه
~~لا خلاف بينهم في أن للانسان أن يخص بزكاته فقيرا دون فقير، ولا يكون مخلا
~~بواجب ولا فاعلا لقبيح، PageV15P457
# وإن أراد بقوله على الفورية إذا حضر المستحق فإنه يجب عليه إخراج الزكاة،
~~فإن لم يخرج طلبا وايثارا بها لغير من حضر من مستحقها وهلك المال فإنه يكون
~~ضامنا ويجب عليه الغرامة للفقراء فهذا الذي ذهبنا إليه واخترناه " لكنه كما
~~ترى ليس فيه التقييد بالشهر والشهرين.
# وقد تلخص مما ذكرناه أن الأقوال في المسألة ستة أو خمسة، والظاهر إمكان
~~تحصيل الاجماع هنا على عدم إرادة مطلق الطبيعة من الأمر على وجه يكون
~~التكليف هنا على حسب غيرها من الواجبات المطلقة التي وقتها العمر أو الوصول
~~إلى حد التهاون على اختلاف القولين، وإن كان ربما يوهم ذلك بعض كلمات بعض
~~خصوصا ما في البيان، إلا أنه يمكن القطع بفساده من التدبر في النصوص فضلا
~~عن الاجماع، كالقطع بفساد القول بالفورية وأنه لا يجوز التأخير مع الامكان
~~مطلقا بحال من الأحوال، ضرورة اقتضائه طرح النصوص الكثيرة الدالة على جواز
~~التأخير، كصحيح حماد بن عثمان (1) عن الصادق (عليه السلام) " لا بأس بتعجيل
~~الزكاة شهرين و تأخيرها شهرين " وصحيح عبد الله بن سنان (2) عنه (عليه
~~السلام) أيضا " في الرجل يخرج زكاته فيقسم بعضها ويبقى بعض يلتمس لها
~~المواضع، فيكون بين ذلك وآخره ثلاثة أشهر، قال: لا بأس " وموثق يونس بن
~~يعقوب (3) " قلت للصادق (عليه السلام): زكاتي تحل في شهر أيصلح لي أن أحبس
~~منها شيئا مخافة أن يجيئني يسألني؟ فقال: إذا حال الحول فأخرجها من مالك
~~ولا تخلطها بشئ ثم أعطها كيف شئت، قال: قلت: فإن أنا كتبتها وأثبتها
~~أيستقيم لي؟ قال: نعم لا يضرك " وصحيح معاوية بن عمار (4) عن الصادق
# PageV15P458
# (عليه السلام) " قلت له: الرجل تحل عليه الزكاة في شهر رمضان فيؤخرها إلى
~~المحرم قال: لا بأس، قال: قلت: فإنها لا تحل عليه إلا في المحرم فيعجلها في
~~شهر رمضان قال: لا بأس " وفي ms05403 المحكي عن فقه الرضا (عليه السلام) (1) " إنما
~~أروي عن أبي عليه السلام في تقديم الزكاة وتأخيرها أربعة أشهر ".
# وليس في مقابلها من النصوص الدالة على التعجيل إلا صحيح سعد بن سعد
~~الأشعري (2) قال: " سألت أبا الحسن الرضا (عليه السلام) عن الرجل يحل عليه
~~الزكاة في السنة ثلاثة أوقات أيؤخرها حتى يدفعها في وقت واحد؟ فقال: متى
~~حلت أخرجها " وخبر أبي بصير (3) المروي عن مستطرفات السرائر نقلا من نوادر
~~محمد بن علي بن محبوب قال: قال الصادق (عليه السلام): " إن كنت تعطي زكاتك
~~قبل حلها بشهر أو شهرين فلا بأس، وليس لك أن تؤخرها بعد حلها " وأما حسن
~~عمر بن يزيد (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " الرجل يكون عنده المال
~~أيزكيه إذا مضى عليه نصف سنة؟ قال: لا، ولكن حتى يحول عليه الحول ويجعل
~~عليه، إنه ليس لأحد أن يصلي الصلاة إلا لوقتها، وكذلك الزكاة، ولا يصوم أحد
~~شهر رمضان إلا في شهره إلا قضاء وإنما تؤدى إذا حلت " فإنه وإن استدل به
~~بعضهم على ذلك للغاية والتشبيه بالصلاة والتسوية بينها وبين الزكاة
~~واستفادة الحصر من " إلا " لكن الانصاف عدم دلالته، ضرورة كون المراد منه
~~بيان عدم جواز التقديم على أنه زكاة لا التأخير الذي هو محل البحث، كما هو
~~واضح، فينحصر دليل الفورية فيهما، مضافا إلى دعوى كونها من مقتضيات الصيغة
~~التي قد فرغنا في الأصول من فسادها، ودعوى كون الزكاة كالوديعة
# PageV15P459
# والدين ونحوهما مما يجب أداؤها بالمطالبة المتحققة هنا من المستحق بشهادة
~~الحال، بل لا ريب في كونها من الأمانات الشرعية التي يجب إيصالها إلى
~~صاحبها وإن لم يطلب، وإنما جواز التأخير مشروط بالإذن فعدمها حينئذ كاف في
~~وجوب الدفع فورا لا أن الطلب شرط، مع أنك قد عرفت تحققه، بل عن فخر الاسلام
~~تحققه بطريق آخر، وهو أن طلب الولي يقوم مقام طلب المولى عليه، ولا ريب في
~~كون الله تعالى وليا لقوله (1): " إنما وليكم الله ورسوله " إلى آخره. وقد
~~طلبها بقوله (2): " آتوا الزكاة " فيجب الفور في ms05404 الدفع.
# لكن الجميع كما ترى لا يصلح معارضا للأدلة الخاصة، بل الأخير منها واضح
~~الفساد، لمعلومية عدم كون المراد من قوله تعالى طلب دفع من حيث الولاية، بل
~~المراد منه طلب إيجاب للزكاة في المال، فلا محيص حينئذ عن العمل بالنصوص
~~السابقة، وحمل الخبرين المزبورين على استحباب التعجيل وكراهة التأخير لا
~~لغرض، أما التأخير مع العزل أو التماس المواضع أو لمعتاد السؤال أو شهر أو
~~شهرين وثلاثة اقتراحا فلا بأس به عملا بالنصوص السابقة التي لا وجه
~~للاقتصار على رواية العزل منها، وتقييد الخبرين بها، خصوصا بعد ظهورها
~~بقرينة ما فيها من الكتابة والاثبات في عدم اعتبار العزل، وأنه غير لازم،
~~كما أنه لم نعثر على ما يدل على جواز التأخير للتعميم خاصة، فتأمل جيدا،
~~والله أعلم.
# (و) كيف كان فقد عرفت مما تقدم لنا في الأبحاث السابقة أنه (يضمن لو
~~تلفت) مع التأخير لغير عذر وإن قلنا بجوازه للنصوص الخاصة التي قدمناها
~~الصريحة في الضمان، فلاحظ وتدبر.
# PageV15P460
# هذا كله في التأخير (و) أما التعجيل فالمشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة أنه
~~(لا يجوز تقديمها قبل وقت الوجوب، فإن آثر ذلك دفع مثلها قرضا ولا يكون ذلك
~~زكاة ولا يصدق عليها اسم التعجيل) فإذا جاء وقت الوجوب احتسبها زكاة إن شاء
~~كغيرها من الديون بشرط بقاء المقترض على صفة الاستحقاق، خلافا لابن أبي
~~عقيل وسلار، قال الأول: " يستحب إخراج الزكاة وإعطاؤها في استقبال السنة
~~الجديدة في شهر المحرم، وإن أحب تعجيله قبل ذلك فلا بأس " وقال أيضا: " ومن
~~أتاه مستحق فأعطاه شيئا قبل حلول الحول وأراد أن يحتسب به في زكاته أجزأه
~~إن كان قد مضى من السنة ثلثها إلى ما فوق ذلك، وإن كان قد مضى من السنة أقل
~~من ثلثها فأحتسب به من زكاته لم يجزئه، بذلك تواترت الأخبار عنهم (عليهم
~~السلام) " وقال سلار:
# " وقد ورد الرسم بجواز تقديم الزكاة عند حضور المستحق " لكن الثاني لا
~~صراحة في كلامه، بل ولا ظهور معتد به، فينحصر الخلاف حينئذ في الأول ms05405 الذي
~~دعاه إلى ذلك ما سمعته من دعوى تواتر النصوص إليه، وإن كان ما وصل إلينا
~~منها ليس كذلك.
# نعم قد سمعت صحيحتي (1) حماد ومعاوية بن عمار (2) وفي الصحيح عن أبي بصير
~~(3) عن الصادق (عليه السلام) " سألته عن رجل يكون نصف ماله عينا ونصفه دينا
~~فتحل عليه الزكاة قال: يزكي العين ويدع الدين، قلت: فإنه اقتضاه بعد ستة
~~أشهر قال: يزكيه حين اقتضاه، قلت: فإنه هو حال عليه الحول وحل الشهر الذي
~~كان يزكي فيه وقد أتى لنصف ما له سنة ونصف الآخر ستة أشهر قال: يزكي الذي
~~مر عليه سنة ويدع الآخر حتى تمر عليه سنة، قلت: فإذا اشتهى أن بزكي ذلك
~~قال: ما أحسن
# PageV15P461
# ذلك " وفي الصحيح عن الحسين بن عثمان عن رجل (1) عن الصادق عليه السلام "
~~سألته عن الرجل يأتيه المحتاج فيعطيه من زكاته في أول السنة فقال: إن كان
~~محتاجا فلا بأس " وخبر أبي بصير (2) عن الصادق (عليه السلام) أيضا " سألته
~~عن الرجل يعجل زكاته قبل المحل قال: إذا مضت خمسة أشهر فلا بأس " وخبره
~~الآخر المروي (3) عن مستطرفات السرائر المتقدم آنفا في المسألة السابقة،
~~وخبر الأحول (4) الآتي.
# لكن في مقابلتها حسن عمر بن يزيد (5) أو صحيحه المتقدم سابقا، وصحيح
~~زرارة (6) " قلت للباقر (عليه السلام): أيزكي الرجل ماله إذا مضى ثلث
~~السنة؟
# قال: لا، أيصلي الأولى قبل الزوال " مضافا إلى ما دل من النصوص (7) على
~~اعتبار الحول وأنه لا شئ في المال قبله، بل مما ذكر في الصحيحين (8)
~~المزبورين من الاستدلال على عدم جواز التعجيل إشعار بخروج تلك النصوص مخرج
~~التقية، لأن المحكي في التذكرة عن الحسن البصري وسعيد بن جبير والزهري
~~والأوزاعي وأبي حنيفة والشافعي وأحمد وإسحاق وأبي عبيد جواز التعجيل مع
~~وجود سبب الوجوب، وهو النصاب كما لا يخفى على من رزقه الله معرفة رمزهم
~~(عليهم السلام) وما يلحنون به من أقوالهم.
# ولعل هذا أولى مما جمع به الشيخ بينها في التهذيب والاستبصار، قال في
~~الأول:
# " ليس لأحد أن يقول: إن هذه الأخبار مع ms05406 تضادها لا يمكن الجمع بينها، لأنه
~~يمكن
# PageV15P462
# ذلك، لأنه لا يجوز عندنا تقديم الزكاة إلا على جهة القرض، ويكون صاحبه
~~ضامنا له متي جاء وقت الزكاة وقد أيسر المعطى، وإن لم يكن أيسر فقد أجزأ
~~عنه، وإذا كان التقديم على هذا الوجه فلا فرق بين أن يكون شهرا أو شهرين أو
~~ما زاد على ذلك، والذي يدل على هذه الجملة ما رواه محمد بن علي بن محبوب عن
~~أحمد عن أبيه عن ابن أبي عمير عن ابن مسكان عن الأحول (1) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) " في رجل عجل زكاة ماله ثم أيسر المعطى قبل رأس السنة فقال:
~~يعيد المعطى الزكاة " وروى هذا الحديث محمد بن يعقوب عن علي بن إبراهيم عن
~~أبيه ومحمد بن إسماعيل عن الفضل بن شاذان جميعا عن ابن أبي عمير عن الأحول
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام) مثله " وقال في الثاني: " الوجه في الجمع
~~بين هذه الأخبار أن يحمل جواز تقديم الزكاة قبل حلول وقتها على أن يجعلها
~~قرضا على المعطى، فإذا جاء وقت الزكاة وهو على الحد الذي يحل له الزكاة
~~وصاحبها على الحد الذي يجب عليه الزكاة احتسب به منها، وإن تغير أحدهما عن
~~صفته لم يحتسب بذلك، ولو كان التقديم جائزا على كل حال لما وجب عليه
~~الإعادة إذا أيسر المعطى عند حلول الوقت - قال -: والذي يدل على ذلك ما
~~رواه محمد بن علي ابن محبوب " إلى آخر ما في التهذيب.
# وأورد عليه في المعتبر بأن ما ذكره شاهدا على الجمع لا دلالة فيه، إذ
~~يمكن القول بجواز التعجيل مع ما ذكره، مع أن الرواية تضمنت أن المعجل زكاة،
~~فتنزيله على القرض تحكم، وكأن الأقرب ما ذكره المفيد من تنزيل الرواية على
~~ظاهرها في الجواز فيكون فيه روايتان، وفيه - بعد الاغضاء عما حكاه عن
~~المفيد كما لا يخفى على من لاحظ المقنعة - أن عبارة التهذيب ليست نصا في
~~الاستدلال بها على ما ذكره من التأويل، إذ من المحتمل كون المراد من ms05407 هذه
~~الجملة في كلامه ما ذكره " ويكون صاحبه ضامنا " إلى آخره
# PageV15P463
# وعبارة الاستبصار ناصة على وجه الاستدلال بها، وهو وجه وجيه، فإن يسار
~~المستحق بعد أخذه الزكاة على وجه الزكاة لا أثر له فيما أخذه، فالروايات إن
~~لم تصلح أدلة على ذلك فلا تقصر عن التأييد، لكن عن المنتهى القطع باعتبار
~~هذا الشرط على تقدير تعجيل الزكاة، فلا بد حينئذ من بقاء صفة الاستحقاق حال
~~وجوب الزكاة، لصحيح الأحول السابق، ولما في المدارك من أن الدفع يقع مراعى
~~في جانب الدافع اتفاقا فكذا القابض، وإن كان للنظر فيه مجال إن لم يحصل
~~إجماع عليه، ودونه خرط القتاد، وحمل صحيح الأحول على ذلك ليس بأولى من جعله
~~دليلا على عدم جواز التعجيل الذي يومي إليه كثير من النصوص الدالة على
~~القرض للزكاة، ضرورة أن لو كان التعجيل مشروعا لم يحتج إلى جعل ذلك قرضا،
~~كخبر عقبة بن خالد بن عثمان بن عمران (1) " دخل على أبي عبد الله (عليه
~~السلام) وقال له: إنه رجل موسر فقال له أبو عبد الله (عليه السلام): بارك
~~الله في يسارك، قال: ويجيئني الرجل يسألني الشئ وليس هو إبان زكاتي فقال له
~~أبو عبد الله (عليه السلام): القرض عندنا بثمانية عشر والصدقة بعشرة، وماذا
~~عليك إن كنت موسرا أعطيته فإذا كان إبان زكاتك احتسب بها من الزكاة " وغيره
~~من النصوص، والقياس على حال الدافع الذي لا إشكال في اعتبار بقائه على صفة
~~الوجوب بناء على التعجيل لا نقول به، خصوصا مع الفارق، ضرورة انكشاف عدم
~~الزكاة مع فقد شئ مما يعتبر فيه، فلا زكاة حينئذ حتى تكون معجلة، بخلاف صفة
~~القابض، فإن المعتبر حصولها حال الدفع، لأن الفرض كونها زكاة
# PageV15P464
# فلا مدخلية لمراعاة حاله حال الوجوب، إذ هو حينئذ كالدفع بهلال الثاني
~~عشر بناء على عدم استقرار الوجوب إلا بالثاني عشر، فإن ارتفاع صفة
~~الاستحقاق للقابض ما بين الثاني عشر إلى الثالث عشر لا يقتضي فساد ما وقع
~~من الدفع زكاة، بخلاف صفات الدافع والمال، فإنه ينكشف ms05408 حينئذ بفقد شئ منها
~~عدم وجوب الزكاة، وأن ذلك الوجوب كان ظاهريا كما عرفته في محله.
# ومن هنا بان لك فساد آخر في القول بالتعجيل، ضرورة أنه إذا كان كالوجوب
~~بالأحد عشر شهرا اقتضى عدم اعتبار الحول في الوجوب، فلا بد من طرح ما دل
~~عليه من النصوص ومعاقد الاجماعات، كطرح ما تقدم من الأدلة على أن الوجوب
~~إنما يحصل بهلال الثاني عشر وأنه لا وجوب قبله، وإن اختلفوا في كونه حينئذ
~~مستقرا أو متزلزلا واحتمال أن القائل بالتعجيل يدعي كونه رخصة أو ندبا يسقط
~~به الواجب لا أنه واجب من أول السنة كالخمس عند ظهور الربح يدفعه أن لا يتم
~~عليه ما ذكره من اعتبار النية كالزكاة في الوقت فيه، وأنه إن خرج الدافع أو
~~المال عن صفة الوجوب استعيدت العين من المدفوع إليه، ولو كانت كذلك لم يكن
~~وجه للرجوع، ضرورة كونه حينئذ كتقديم الغسل يوم الخميس، وكتقديم صلاة الليل
~~على وقتها، ولئن أغضينا عن ذلك كله كانت النصوص قاصرة أيضا عن إثبات
~~التعجيل على هذا الوجه، كقصورها عن إثبات كونه قرضا يكون زكاة قهرا عند
~~حلول وقت الوجوب من غير حاجة إلى نية ونحوها، فلا وجه حينئذ لحملها عليه أو
~~على كونه قرضا على الزكاة على حسب استقراض المجتهد عليها، فلا تكون ذمة
~~الفقير حينئذ مشغولة، ويكون الدفع إليه كالصرف في سبيل الله على الزكاة،
~~فإنه لا شغل ذمة فيه لأحد، ولا على كون المراد منها أنه ليس قرضا محضا ولا
~~زكاة معجلة كما يومي إليه بعض الفروع المحكية عن الشيخ، ولا غير ذلك مما هو
~~مخالف للضوابط والقواعد التي من الواضح قصور هذه النصوص عن معارضتها من
~~وجوه PageV15P465
# فليس حينئذ إلا الطرح أو الحمل على التقية، وأما الحمل على القرض الذي
~~سمعته فهو وإن كان المحمول عليه غير مخالف للضوابط لكن يبعد حملها عليه
~~تقييد بعضها في كلام الإمام (عليه السلام) بالشهر والشهرين ونحوهما لا
~~يناسب ذلك، كما أنه لا يناسبا إطلاق اسم التعجيل زكاة كما ms05409 هو واضح، ولولا
~~ذلك لكان حملها على إرادة تقديم نية كونها زكاة، والاجتزاء باستمرار هذا
~~العزم إلى حصول وقت الوجوب، فتكون زكاة حينئذ عند حلول الوقت باعتبار حصول
~~الداعي سابقا، والاستمرار عليه على نحو نية الصوم، أو على غير ذلك مما هو
~~أقرب منه، لكن لا يخفى على من رزقه الله معرفة رموزهم (عليهم السلام) ولحن
~~قولهم أن المتجه حملها على التقية ممن عرفت، والله أعلم.
# وكيف كان فلو دفع المالك على جهة القرض (فإذا جاء وقت الوجوب احتسبها من
~~الزكاة) إن شاء (ك‍) - غيرها من (الدين على الفقير بشرط بقاء القابض على
~~صفة الاستحقاق وبقاء الوجوب في المال) بلا خلاف ولا إشكال في شئ من ذلك، بل
~~قد عرفت الحال في ذلك لو دفعها زكاة معجلة وقلنا بجوازه، أما على الفساد
~~فالمتجه بقاؤه على ملك الدافع، ضرورة عدم كونه قرضا، لعدم قصده، وعدم كونه
~~زكاة، لأن الفرض عدم جواز التعجيل، فالمال حينئذ باق على ملك الدافع مع
~~وجود عينه، ومضمون على القابض بالمثل أو القيمة مع التلف إذا كان عالما
~~بالحال، نعم للمالك احتساب العين أو مثلها أو قيمتها زكاة جديدا عند حلول
~~الوقت إذا اجتمعت الشرائط كما هو واضح، إذ فساد الدفع السابق لا ينافي شيئا
~~من ذلك.
# (ولو كان النصاب) مما (يتم بالقرض لم تجب الزكاة سواء كانت عينه باقية أو
~~تالفة على الأشبه) بأصول المذهب وقواعده، لأن التحقيق عندنا كما أشبعنا
~~الكلام فيه في محله أن القرض يملك بالقبض، وأنه لا زكاة في الدين عندنا من
~~غير فرق بين القرض وغيره، وبين بلوغه نفسه نصابا وبين كونه مكملا له، وأن
~~تبديل النصاب في PageV15P466
# الأثناء بجنسه أو بغير جنسه مسقط للزكاة، لانثلام النصاب في الحول، ولم
~~يصدق عليه أن الحول قد حال على مال مخصوص بعينه، خلافا للشيخ في جميع ذلك،
~~فقال: " إن القرض يملك بالتصرف دون القبض " وقال: " إن الزكاة تجب في الدين
~~" وقال:
# " إن تبديل النصاب في أثناء الحول لا يسقط الزكاة " ومقتضى جميع ذلك ms05410 أو
~~بعضه أن النصاب إذا تم بالقرض وجبت الزكاة مع وجود العين، بل ومع تلفها إذا
~~فرض كون مثلها أو قيمتها مكملة للنصاب كما في الدراهم والدنانير، ولعله على
~~ذلك بنى ما يحكى عن مبسوطه من أنه إذا كان عنده أربعون شاة فعجل واحدة ثم
~~حال الحول جاز أن يحتسب بها، لأنها بعد في ملكه ما دامت عينها باقية،
~~واستدل عليه في محكي الخلاف بأنه ثبت أن ما يعجله على وجه الدين وما يكون
~~كذلك فكأنه حاصل عنده، وجاز له أن يحتسب به، لأن المال ما نقص عن النصاب،
~~لكن عن المنتهى " أن هذا الكلام من الشيخ يدل على أن المدفوع ليس قرضا محضا
~~ولا زكاة معجلة " وفيه أن ما ذكرناه أولى.
# ومن هنا صرح في البيان بأنه مبني على ما صرح به قبيل ذلك من أنه لا يملكه
~~المقترض ما بقيت عينه، وفرع عليه أن العين إن زادت فالزيادة للمالك متصلة
~~كانت أم منفصلة، وفي المدارك - بعد أن ذكر ما يقرب من ذلك واستضعفه - قال:
~~ونقل عنه قول آخر بأن النصاب لا ينثلم بالقرض مطلقا إذا تمكن المالك من
~~استعادته، بناء على وجوب الزكاة في الدين إذا كان مالكه متمكنا منه، قال في
~~المعتبر: وهذا ليس بجيد، لأنا بينا أن ما يدفعه يكون قرضا، ولا ريب أن
~~القرض يخرج عن ملك المقرض فلا يتم به النصاب، ويتوجه أنه لا ريب في خروج
~~القرض عن ملك المقرض إلا أن ما ثبت في ذمة المقترض من المثل أو القيمة من
~~أقسام الدين، فيمكن تعلق الزكاة به عند من قال بوجوبها في الدين، وعدم سقوط
~~الزكاة بابدال النصاب أو بعضه بالمثل، PageV15P467
# ولا يخفى عليك رجوع ذلك كله إلى ما أشرنا إليه، ويمكن أن يكون المراد مما
~~في المبسوط بيان عدم فساد الدفع زكاة على القول بالتعجيل باعتبار اقتضائها
~~نقص النصاب، لأن هذا النقص غير قادح باعتبار كونه من حيث تعجيل الزكاة الذي
~~هو بحكم البقاء على ملك المالك بالنسبة إلى هذه الجهة. ms05411
# (و) كيف كان فقد ظهر لك مما ذكرناه أنه (لو خرج المستحق عن الوصف
~~استعيدت) العين منه إن دفعها (و) إلا فمثلها أو قيمتها، لأنها قرض عليه،
~~ومن هنا كان (له أن يمتنع من إعادة العين ببذل القيمة عند القبض) إن كانت
~~العين المدفوعة من القيمي، ضرورة كونه حينئذ (كالقرض) الذي لم يعزم صاحبه
~~على احتسابه زكاة، وقد حررنا الحال فيه في محله، وقلنا هناك إن كانت العين
~~المستقرضة مثلية ثبت مثلها في ذمة المستقرض، فيتخير حينئذ بين دفع تلك
~~العين أو غيرها، لكون الجميع من أفراد المثل الثابت في الذمة، وإن كانت
~~قيمية ثبت قيمتها في الذمة لا مثلها على الأصح، فلا يلزم المستقرض حينئذ
~~بالعين المدفوعة التي ملكها بالقبض عندنا كما أنه لا يلزم المقرض بقبولها
~~على الأصح لو دفعت إليه، لأن الثابت له في الذمة القيمة.
# (ولو تعذر استعادتها) من المقترض (غرم المالك الزكاة من رأس) وبقي له ذلك
~~المال في ذمته كما هو واضح.
# (ولو كان المستحق على الصفات وحصلت شرائط الوجوب جاز) له أن يحتسبها عليه
~~و (أن يستعيدها ويعطي عوضها، لأن) الفرض كون‍ (- ها) قرضا و (لم تتعين)
~~زكاة (و) حينئذ ف‍ (- يجوز له أن يعدل بها عمن دفعت إليه أيضا) فيدفعها إلى
~~غيره، وأن يدفع غيرها إليه وإلى غيره، نعم لو قلنا بكونها زكاة معجلة لم
~~يجز شئ من ذلك، لصيرورتها زكاة حينئذ، ولو دفعها على هذا الوجه وقلنا بفساد
~~التعجيل وكان القابض عالما بقيت العين على ملك الدافع، وكانت مضمونة على
~~القابض لو تلفت يرجع المالك PageV15P468
# عليه بالمثل أو القيمة، أما لو كان مغرورا من المالك كما إذا لم يعلم
~~بالحال ودفعها إليه على أنها زكاة وتلفت في يده فالمتجه عدم الرجوع عليه،
~~لغروره، وذلك كله واضح بحمد الله.
# (فروع) بناء على القرض (الأول لو دفع إليه) أي المستحق (شاة) قرضا (فزادت
~~زيادة متصلة كالسمن) أو لم تزد (لم يكن له استعادة العين) على وجه يلزم
~~المقترض به (مع ارتفاع الفقر) وعدمه، ms05412 لأن القرض يملك عندنا بالقبض، والقيمي
~~يضمن بقيمته، ف‍ (- للفقير حينئذ بذل القيمة، وكذا لو كانت الزيادة منفصلة
~~كالولد لكن لو) تراضيا على (دفع الشاة لم يجب عليه دفع الولد) لأنه نماء
~~ملكه، وبذلك يظهر أن تقييد المصنف الحكم المزبور بالزيادة وارتفاع الفقر
~~ليس في محله، اللهم إلا أن يكون مبناه على غلبة عدم تعلق غرض المالك
~~باستعادة العين بدونهما، وهو كما ترى، وأضعف منه توجيه اعتبار الأول بأنه
~~مع الزيادة يمنع الزام المالك بالإعادة بكل وجه، أما بدونه فقد ثبت جواز
~~الالزام على القول بأن الواجب في قرض القيمي المثل إذا انحصرت الأفراد
~~المطابقة للحق في تلك العين، ويكون المراد حينئذ عدم وجوب الدفع على هذا
~~التقدير، لخروجها بالسمن المتجدد عن المماثلة، فهو حينئذ من تعذر المثل
~~ضرورة أن مقتضى كلامه في هذا الفروع وما بعده لزوم القيمة في القيمي، على
~~أنه لا إشعار في العبارة بتعذر المثل، كما هو واضح، بل لا يخفى عليك بعد
~~التأمل فيما ذكرنا ما وقع لثاني الشهيدين في المسالك، فلاحظ وتأمل، كما أنه
~~لا يخفى عليك الحال بناء على عدم ملك المقترض بالقبض، ولا حكم الدفع زكاة
~~معجلة، وقلنا بفساده أو انكشف عدم الوجوب باختلال أحد الشرائط، والله أعلم.
# الفرع (الثاني لو نقصت) الشاة (قيل) والقائل الشيخ: (يردها ولا شئ على
~~الفقير) لعدم ملك المقترض بالقبض عنده، وفيه أنها مضمونة في يده وإن لم
~~يملكها PageV15P469
# بالقبض كما لو تلفت (والوجه) بناء على المختار (لزوم القيمة حين القبض)
~~لأن القرض يملك بالقبض، فتثبت القيمة حينئذ في الذمة، أما لو كانت زكاة
~~معجلة بناء على الصحة كذلك وانكشف عدم الوجوب فقد يقال بعدم الضمان لو كان
~~النقصان بآفة سماوية للأصل، مع احتماله لأن اليد يد ضمان، فيشمله عموم (1)
~~" على اليد " كما لو تلفت، ولو دفعها زكاة معجلة وقلنا بالفساد وكان عالما
~~بالحال اتجه ضمان النقص، ضرورة كونه كالتلف، وذلك كله واضح بحمد الله.
# الفرع (الثالث إذا استغنى) المقترض (بعين المال ثم حال الحول جاز احتسابه ms05413
~~عليه، ولا يكلف المالك أخذه وإعادته) لما قدمناه سابقا من اعتبار ما يقابل
~~الدين في مؤونة السنة التي يحصل بها وصف الغنى المانع من الاحتساب، وحينئذ
~~فهو فقير لا بأس باحتسابه عليه وإن استغنى به، إذ هو كالفقير الذي يدفع
~~إليه ما يغنيه، خلافا لابن إدريس فمنعه باعتبار كونه غنيا، لأن المقترض
~~يملك ما استقرضه دون القارض، فهو غني حينئذ، قال: " وعندنا أن من عليه دين
~~وله من المال الذهب والفضة بقدر الدين وكان ذلك المال الذي معه نصابا فلا
~~يعطى من الزكاة، ولا يقال: إنه فقير يستحق الزكاة، بل يجب عليه إخراج
~~الزكاة مما معه، لأن الدين عندنا لا يمنع من وجوب الزكاة، لأن الدين في
~~الذمة والزكاة في العين " ولا يخفى عليك ما فيه من الخبط بين المسألتين،
~~ضرورة الفرق بين عدم منع الدين وجوب الزكاة على من ملك النصاب وبين اقتضائه
~~وصف الفقر إذا فرض قصور ماله عن مقابلته ومؤونة سنته، وبذلك يظهر عدم تناول
~~خبري الأحول (2) لمحل الفرض، لعدم حصول وصف اليسار له حينئذ مع فرض كون
~~استغنائه بعين مال القرض، بل به يظهر أن ذلك أولى مما أجاب به في
# PageV15P470
# المختلف من أن الغنى هنا ليس مانعا، إذ لا حكمة ظاهرة في أخذه ودفعه.
# (و) لعله هو الذي أشار إليه المصنف بقوله: " ولا يكلف المالك " إلى آخره
~~هذا كله إن استغنى بنفس مال القرض، ف‍ (- إن استغنى بغيره) ولو بنمائه أو
~~ارتفاع قيمته (استعيد القرض) منه واحتسب زكاة على غيره، والمراد عدم جواز
~~الاحتساب عليه، لحصول وصف الغنى الذي عرفت كونه مانعا من الاحتساب بناء على
~~ما عرفت من أن القرض يملك بالقبض، فالنماء مثلا حينئذ للمقترض، نعم يتجه
~~الاحتساب بناء على مذهب الشيخ من أن القرض لا يملك بالقبض، فهو حينئذ على
~~ملك القارض، ويتبعه النماء وارتفاع القيمة، ولا يمنع الاحتساب عليه إلا
~~غناؤه بمال آخر، وهو واضح كوضوح باقي الفروع المتصورة في المقام على تقدير
~~التعجيل وعدمه، وإن أطنب فيها الفاضل في المنتهى ms05414 والتذكرة وغيرهما، والظاهر
~~قصر الحكم فيه عند القائل به منا على خصوص اعتبار الحول، فلا تعجيل قبل
~~غيره من الشرائط كالنصاب والسوم والتمكن من التصرف ونحوها، لعدم الدليل
~~عليه، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# وأما (القول في النية) الذي هو أحد مباحث النظر الثالث فلا خلاف في
~~اعتبارها في الزكاة، بل الاجماع بقسميه عليه، بل لعله كذلك بين المسلمين،
~~وفي المعتبر أنه مذهب العلماء إلا الأوزاعي، وفي التذكرة أنه قول عامة أهل
~~العلم، إلى أن قال: وحكي عن الأوزاعي عدم وجوبها فيها، لأنها دين فلا تجب
~~فيها كسائر الديون، ولذا يخرجها ولي اليتيم ويأخذها السلطان من الممتنع،
~~والفرق ظاهر، لانحصار مستحقه، فقضاؤه ليس بعبادة ولذا يسقط باسقاط مستحقه،
~~وولي الطفل والسلطان يقومان عند الحاجة، فعموم ما دل PageV15P471
# على اعتبارها من قوله (1): " وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين
~~" وقوله (صلى الله عليه وآله) (2): " إنما الأعمال بالنيات " ونحو ذلك لا
~~معارض له هنا، وكذا الكلام في الخمس وإن قل المصرح باعتبارها فيه، وكأنهم
~~أو كلوا الأمر فيه على الزكاة، نعم في البيان في الخمس في أرض الذمي " ولا
~~يشترط فيها النصاب ولا الحول ولا النية " لكن في الدروس في مسألة أرض الذمي
~~قال: " والنية هنا غير معتبرة من الذمي، وفي وجوبها على الإمام عليه السلام
~~أو الحاكم نظر، أقربه الوجوب عنهما لاعنه عند الأخذ والدفع " وفي حواشي
~~الإرشاد للكركي في هذه المسألة " ويتولى النية هنا الإمام (عليه السلام) أو
~~الحاكم، ولا ينويان النيابة عن الكافر، إذ لا تقع العبادة منه ولا عنه مع
~~احتمال أن يقال: إن هذا القسم من العبادة لا يحتاج إلى النية، كتغسيل
~~الكافر للمسلم، وكغسلها إذا كانت حائضة تحت مسلم وقد طهرت وقلنا إنه لا يحل
~~إتيان الحائض حتى تغتسل " ونحوه في حاشية الشرائع، وحكم في المسالك بتولي
~~الإمام (عليه السلام) أو الحاكم النية وجوبا عنهما لا عنه، ثم احتمل سقوطها
~~هنا كما في القواعد، وحكى عن الشهيد في حواشيه على القواعد التعرض للنية في
~~هذه المسألة، ms05415 وحكايته عن الفخر، وعلى كل حال فلا أشكال في اعتبار النية.
# والظاهر جريان نحو هذا البحث في الزكاة المأخوذة من الكافر ونحوه مما لا
~~تصح منه النية، فيتولاها حينئذ الإمام (عليه السلام) أو الحاكم عنهما لا
~~عنه على حسب ما عرفت ولا ينافي ذلك كون الخطاب لغير المتقرب، لأنه بعد أن
~~قصر لعدم الأيمان المانع من صحة عباداته كان المخاطب بايتاء الزكاة من ماله
~~الإمام (عليه السلام) أو الحاكم، فالتقرب
# PageV15P472
# حينئذ منهما باعتبار هذا الخطاب الذي لا ريب في إجزائه في نحو الزكاة
~~المشابهة للديون من جهات، ولذا جازت النيابة فيها، بل قد عرفت أن الأقوى
~~صحة التبرع بها كالدين من غير إذن من صاحبها سابقة ولا لاحقة إذا كان المال
~~المدفوع زكاة من المتبرع من دون إرادة الرجوع به لا من صاحب الزكاة، وإلا
~~اعتبرت الوكالة حينئذ سابقا أو لاحقا على نحو الفضولي فيها، بل قد يقال
~~بجريان الفضولي في الزكاة من دون اعتبار الوكالة، لكنه لا يخلو من إشكال أو
~~منع.
# (و) كيف كان ف‍ (- المراعى نية الدافع) للفقير أو من يقوم مقامه حال
~~الدفع (إن كان مالكا) مخاطبا بالزكاة أو وليه (وإن كان) الدافع للفقير
~~(ساعيا أو الإمام (عليه السلام) أو وكيلا) للمالك (جاز أن يتولى النية) حال
~~الدفع للمستحق (كل واحد من الدافع والمالك) قيل: أما الأخير فلتعلق الزكاة
~~به أصالة، فكانت نيته عند الدفع إلى الفقير كافية، وأما الإمام عليه السلام
~~ونائبه والوكيل فلقيامهم مقام المستحق، (المالك خ ل) وفيه أن الأول مخالف
~~للمحكي عن الشيخ بل المصنف في المعتبر من عدم إجزاء نية الموكل دون الوكيل،
~~اللهم إلا أن يحمل ذلك على غير المفروض الذي هو النية حال الدفع للمستحق،
~~وإنما هو النية حال الدفع للوكيل، وربما يؤيده ما يحكى عن الشيخ من
~~الاستدلال لذلك بأن النية يعتبر مقارنتها للدفع إلى المستحق، والدفع إلى
~~الوكيل غيره كما أنه يحمل إطلاق الاجتزاء هنا ومحكي الإرشاد بها من الموكل
~~على ما إذا كانت حال الدفع لا ms05416 مطلقا، فيكون ذلك عين التفصيل المحكي عن
~~نهاية الإحكام والتذكرة وفخر الاسلام وثاني الشهيدين، بل يرتفع الخلاف
~~حينئذ من البين، ودعوى إمكان المنع وإن كان حال الدفع باعتبار عدم تحقق
~~الايتاء منه - فلا وجه لنية التقرب منه، وتجويز الوكالة في إيتاء الزكاة
~~المشتمل على النية لا يستلزم جوازها على مجرد الفعل بحيث يكون فعلا للموكل
~~حتى ينوي التقرب به - واضحة الفساد بعد معلومية كون المراد من PageV15P473
# الايتاء مجرد الوصول كيفما كان، ومعلومية تناول إطلاق الوكالة ذلك، فلا
~~إشكال حينئذ من هذه الجهة.
# نعم قد يناقش بأن هذا كله في الوكيل، أما الإمام (عليه السلام) والساعي
~~فإن كانا وكيلين عن المالك في الدفع الذي نوى فيه الموكل فلا ينبغي ذكرهما
~~بالخصوص، ضرورة كونهما حينئذ من قسم الوكيل، وإن لم يكونا وكيلين فلا وجه
~~للنية في الدفع الحاصل منهما بعد عدم كونه فعلا له بالوكالة، ودعوى
~~الاجتزاء به وإن لم يكونا وكيلين باعتبار كون المراد مجرد الوصول تستلزم
~~عدم الفرق حينئذ بينهما وبين الأجنبي، فلا وجه لذكرهما بالخصوص، كما أن
~~دعوى ثبوت ولايتهما عليه في ذلك مطلقا وهي غير الوكالة يمكن منعها، لعدم
~~عموم في أدلتها بحيث يشمل الفرض، ومن ذلك ينقدح الاشكال في الاجتزاء
~~بنيتهما عن نيته مع فرض عدم وكالتهما كما هو مقتضى مقابلتهما به، بل عن
~~الشيخ والمصنف في المعتبر عدم الاجتزاء بها من الوكيل أيضا، لأنه غير مالك،
~~فلا تكفي نيته، وإن كان يدفعه أنها عبادة تقبل النيابة كالحج، بل يمكن دعوى
~~السيرة القطعية التي هي أعظم من الاجماع عليه، بل النصوص (1) أيضا دالة
~~عليه، بل لا فرق على الظاهر في الجواز بين الوكالة في الدفع والنية أو في
~~أحدهما.
# ومن هنا جزم غير واحد بالاجتزاء بنية الوكيل هنا كالشهيدين وفخر الاسلام
~~والفاضل في جملة من كتبه، وإن توقف فيه في محكي المنتهى والتذكرة والتحرير،
~~إنما الاشكال في الاجتزاء بنية الإمام (عليه السلام) والساعي عن نيته مع
~~عدم وكالتهما وعدم امتناعه، بل الأقوى العدم وفاقا للشيخ، وخلافا للمصنف ms05417
~~هنا وبعض من تأخر عنه كالفاضل في الإرشاد والمنتهى كما قيل وثاني الشهيدين،
~~لكونه وليا عن المالك، ولذا يأخذها منه مع الامتناع اتفاقا، ولأنه كالقاسم
~~بين الشركاء، فلم يحتج إلى نية،
# PageV15P474
# ولأنه لو لم يجز المالك ذلك لما أخذها ولأخذها ثانيا وثالثا حتى ينفد
~~ماله، لأن أخذها إن كان لأجزائها لم يحصل بدون النية، وإن كان لوجوبها فهو
~~باق بعد أخذها، ولأنه لا يدفع إلى السلطان إلا الفرض، وهو لا يفرق على أهل
~~السهمين إلا الفرض، فأغنت هذه القرينة عن النية، ولأن الإمام (عليه السلام)
~~كالوكيل، وهذه عبادة يصح فيها النيابة، فاعتبرت نية النائب كالحج.
# والجميع كما ترى، ضرورة منع الولاية في مثل الفرض، وأن الأولوية بالمؤمن
~~من النفس لا تقتضي النيابة عنه فيما هو متعبد به، فلا امتناع منه، وفرق
~~واضح بين الممتنع الذي يسقط اعتبار نيته وبين غيره، لكونه وليا حينئذ عنه،
~~مع أن ربما احتمل عدم الاجزاء للمالك باطنا، لأنه لم ينو، وهو متعبد بأن
~~يتقرب، وإنما أخذت منه مع عدم الاجزاء حراسة للعلم الظاهر، كما يجبر المكلف
~~على الصلاة ليأتي بصورتها وإن كان لم تجزه عند الله لعدم النية، وإن كان
~~يدفعه أن الزكاة مال متعين للفقراء في يد المالك، وللإمام (عليه السلام)
~~الإجبار على قسمة المشترك وعلى تسليمها، فجاز له إفرادها عند امتناع
~~المالك، والنيابة في تسليمها جائزة، وليست كذلك الصلاة، كما هو واضح، وكون
~~الإمام (عليه السلام) كالقاسم لا يخرج الزكاة عن العبادة المقتضية لوجوب
~~النية من المتعبد، وبذلك افترقت عن القسمة التي لا يعتبر فيها النية، على
~~أن البحث في إجزاء نية الإمام (عليه السلام) والساعي لا الاجزاء بلا نية
~~كما هو مقتضى هذا الاستدلال، وهي في يد الإمام (عليه السلام) أمانة في
~~الفرض لا يجوز له تسليمها، لكونها حينئذ مال المالك، ولم يتشخص كونها زكاة
~~حتى من حيث العزل، ضرورة اعتبار النية فيه أيضا، وبذلك سقط الاستدلال بأنه
~~لو لم يجز المالك إلى آخره، بل هو عند التأمل لا يرجع إلى حاصل ms05418 ينفع في
~~المقام، بل كأنه خارج عن محل البحث، كما أن الأخير مصادرة واضحة فالأحوط إن
~~لم يكن الأقوى اعتبار النية من المالك، وأن تسليمه إلى الإمام (عليه
~~السلام) PageV15P475
# بدونها لا يزيد على تسليمها للفقير بدونها.
# نعم لو نوى عند الدفع إلى الإمام (عليه السلام) أو الساعي أو الفقيه اتجه
~~الاجزاء باعتبار ولايتهم عن المستحق، كما عن جماعة التصريح به كالفاضل
~~والشهيدين وغيرهم، بل في محكي التذكرة لا فرق بين أن يطول زمان دفع الإمام
~~(عليه السلام) إلى الفقراء وبين أن يقصر، واحتمال عدم الاجزاء - بناء على
~~أن الإمام عليه السلام كالوكيل عن المالك أيضا فلا تجزي النية عند الدفع
~~إليه الذي هو كبقاء المال في يده - واضح الضعف كوضوح الضعف في احتمال
~~الاجزاء مع عدم نية المالك والإمام (عليه السلام) ضرورة منافاته لكونها
~~عبادة كما صرح به غير واحد، فما عن التذكرة من أنه في كل موضع قلنا
~~بالاجزاء مع عدم نية المالك لو لم ينو الساعي أو الإمام (عليه السلام) أيضا
~~حالة الدفع إلى الفقراء توجه الاجزاء، لأن المأخوذ زكاة قد تعينت بالأخذ،
~~وهو كما ترى، والله أعلم، هذا.
# وربما احتمل في عبارة المتن كون المراد أن الدافع للفقير إن كان الإمام
~~عليه السلام أو الساعي أو الوكيل جاز أن يتولى المالك النية عند الدفع إلى
~~أحد الثلاثة أو أحد الثلاثة عند الدفع إلى الفقير، وفيه مضافا إلى ما عرفت
~~من الاجتزاء بنية الإمام (عليه السلام) أو الساعي مع عدم الوكالة أنه لا
~~وجه للاجتزاء بنيته عند الدفع إلى الوكيل الذي من الواضح الفرق بينه وبين
~~الإمام (عليه السلام) والساعي المعلوم ولايتهما عن المستحق، فكانت النية
~~عند الدفع إليهما كالنية عند الدفع إليه، بخلاف وكيله الذي يده يد الموكل
~~فتكون النية عند الدفع إليه كالنية والمال في يده، فما عن فخر الاسلام - من
~~الاكتفاء بذلك لحصول الغرض الأقصى من الزكاة، وهو دفع حاجة المحتاجين،
~~ووجود النية منه حال تعينها، لأنها بالدفع إلى الوكيل تتعين كما في صورة
~~العزل، ms05419 بل أولى، لأنه أخرجها هنا عن يده - لا يخفى ما فيه بعد ما عرفت من
~~عدم نيابة الوكيل عن الفقير، PageV15P476
# أو عدم كون وقت التعيين وقت الدفع إلى الوكيل، بل هو وقت الدفع إلى
~~الفقير، وجعل ذلك من العزل بناء على جوازه مطلقا خروج عن البحث الذي هو
~~الاجزاء من حيث قبض الوكيل، كما هو واضح.
# ومن ذلك كله يظهر لك الحال في جملة من كلمات الأصحاب، بل ويظهر لك أيضا
~~محل النظر وعدمه فيما ذكره في المسالك وإن كان هو أجود من غيره، قال فيها:
# " اعلم أن النية معتبرة في الزكاة عند الدفع، لكن الدفع قد يكون إلى
~~المستحق، وقد يكون إلى من يدفع إليه، وهو إما وكيل المالك لا غير، أو وكيله
~~ووكيل المستحق، وهو الإمام (عليه السلام) وساعيه والفقيه عند تعذرهما،
~~والدافع إلى المستحق إما المالك أو أحد الأربعة، فإن دفع المالك الزكاة إلى
~~المستحق ابتداء ونوى عنده أجزأ قطعا، وإن دفعه إلى أحد الأربعة ونوى عند
~~الدفع إليهم ونوى المدفوع إليه عند المستحق أجزأ أيضا، بل هو الأفضل، وإن
~~اقتصر على نية أحدهما فإن كان الناوي هو المالك عند الدفع إلى أحدهم ففي
~~الاجتزاء به قولان، أجودهما ذلك في غير وكيله المختص به، لأن يده كيده،
~~فنيته عند الدفع إليه كنيته وهي في يده، وإن كان الناوي هو الدافع إلى
~~المستحق ففي الاجتزاء به وجهان أيضا، والأصح الاجتزاء به مطلقا، وكذا لو لم
~~ينو الدافع إلى المستحق ولكن نوى المالك عنده، وفي حكم نية المالك عند
~~الدفع إلى الإمام (عليه السلام) نية الساعي خاصة عند الدفع إليه، فتأمل
~~جيدا " فإنه لا يخفى عليك محل النظر من غيره بعد الإحاطة بما ذكرناه الذي
~~هو موافق له في الأكثر.
# بقي شئ، وهو أن ذلك كله في الدفع إلى المستحق أو وليه، أما وكيله الخاص
~~فحكمه حكمه، لكن عن ابني إدريس والبراج منع الوكالة في ذلك، واختاره سيد
~~المدارك لأن إقامة الوكيل مقام الموكل في ذلك يحتاج إلى دليل، ms05420 ولم يثبت،
~~ولأن الذمة مرتهنة بالزكاة، ولا خلاف بين الأمة في اليقين بالبراءة
~~بتسليمها إلى المستحق، وليس كذلك PageV15P477
# إذا سلمت إلى الوكيل، لأنه ليس أحد الثمانية أصناف بلا خلاف، ولأن
~~التوكيل إنما يثبت فيما يستحق الموكل المطالبة به، والزكاة لا يستحقها واحد
~~بعينه، ولا يملكها إلا بعد القبض، والجميع كما تري، ضرورة صلاحية إطلاق
~~أدلة الوكالة للأعم من ذلك، كما لا يخفى على من له أدنى بصيرة، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (- الولي عن الطفل والمجنون يتولى) هو (النية) في دفع
~~الزكاة المتعلقة بهما بلا خلاف ولا إشكال (أو) يتولاها عن كل منهما (من له
~~أن يقبض عنه كالإمام (عليه السلام) والساعي) بناء على ولايتهما على كل من
~~كانت الزكاة في ماله، أو على خصوص زكاة الطفل والمجنون، وهما معا محل للنظر
~~كما عرفته سابقا في الجملة، والأمر سهل، هذا.
# (و) قد تقدم في المباحث السابقة في الصلاة وغيرها وجوب مقارنتها لأول
~~العمل، ف‍ (- تتعين) هنا حينئذ (عند الدفع) إلى المستحق مثلا الذي هو أول
~~العمل ولا يجزي التقدم ولو يسيرا، خلافا لبعض العامة فجوزه، ولا ريب في
~~بطلانه، لأن ما سبق إن لم يستدم خلا عن النية، وإن استدام تحقق الشرط،
~~والأمر هين بناء على أنها الداعي لا الاخطار لغلبة استمراره (ولو نوى بعد
~~الدفع لم أستبعد جوازه) بلا ريب فيه مع بقاء العين، لعدم خروجها عن الملك،
~~فتصادفها النية، بل ومع التلف إذا كان القابض عالما بالحال، لكونه مشغول
~~الذمة بالعوض، فيجوز احتسابها كسائر الديون، نعم المتجه عدم الجواز مع
~~التلف وعدم العلم، لعدم الضمان حينئذ، فلا تصادف النية حينئذ شيئا، وفي
~~محكي المبسوط بعد أن ذكر أنه ينبغي المقارنة قال: ولا يجوز نقل زكاة ما بأن
~~نقله إلى غيره، لفوات محل النية، قيل: وهو مشعر بعدم الاجتزاء بالنية بعد
~~الدفع، ولا ريب في ضعفه إلا إذا كان المراد احتساب الدفع الأول زكاة بالنية
~~المتأخرة، لا إذا احتسب باعتبار ذلك الحال المقارن للاحتساب، وهو حينئذ
~~يكون PageV15P478
# احتسابا ms05421 للزكاة لا الدفع السابق، وكذا لو أراد احتساب ما في يد الأمين أو
~~الغاصب أو غيرهما، فتأمل جيدا.
# (و) على كل حال فقد ذكرنا سابقا أن (حقيقتها) أي النية (القصد إلى
~~القربة) وأنه لا يعتبر فيها نية الوجه من (الوجوب أو الندب، و) لكن يعتبر
~~فيها (كونها زكاة مال أو فطرة) بناء على أنهما نوعان مختلفان، وتوقف
~~التعيين المتوقف عليه الامتثال على ذلك، إذ حالهما حينئذ كالكفارة والخمس،
~~وإن كان قد يقوى عدم وجوب التعيين مع اتحاد الحق في ذمته وإن جهل نوعه (و)
~~كيف كان ف‍ (- لا يفتقر إلى نية الجنس الذي يخرج) الزكاة (منه) كالأنعام
~~والغلات والنقدين، لأنها أصناف لا أنواع، من غير فرق بين اتحاد محل الوجوب
~~وتعدده، وبين اتحاد نوع الحق كما لو كان عنده أربعون من الغنم وخمس من
~~الإبل وعدمه كنصاب من النقدين وواحد من النعم، وبين كون المدفوع من جنس
~~أحدهما وعدمه، ولكن لو عينه حال الدفع تعين على الظاهر، ولو دفعه من غير
~~تعيين فهل يبقى له صرفه إلى ما شاء منهما أم يوزع؟
# صرح في التذكرة بالأول، واختاره الشهيد الثاني، وتعرف إن شاء الله في
~~الفروع التحقيق، وتظهر الثمرة في تلف أحد النصابين قبل التمكن وقبل إخراج
~~فريضة الثاني، وفي غير ذلك أيضا.
# (فروع لو قال: إن كان مالي الغائب باقيا فهذه زكاته، وإن كان تالفا فهي
~~نافلة صح) بلا خلاف أجده بين من تعرض له منا، بل في فوائد الشرائع لا مانع
~~من صحته بوجه من الوجوه، بل عن الشيخ الاجماع عليه (ولا كذا لو قال: أو
~~نافلة) لكون الترديد حينئذ في النية، بخلاف الأولى فإنه في المنوي، وهو غير
~~قادح، لأنه جازم بالوجوب على تقدير سلامة المال، وبالنقل على تقدير تلفه،
~~والتحقيق أن هذا وإن كان ترديدا لكن بعد الاجماع المزبور عليه - وشدة
~~الحاجة إليه في كثير من PageV15P479
# المقامات، وثبوت شرعيته في الفائتة المجهولة، وفي ركعات الاحتياط، بل وفي
~~كثير من موارد الاحتياط - لا مناص من القول به مع ms05422 الاضطرار دون الاختيار
~~كما صرح به في المسالك، بخلاف الصورة الأخرى التي لا دليل على صحتها، بل ما
~~دل على اعتبار النية يقتضي العدم، ضرورة منافاة الترديد للجزم المتوقف عليه
~~صدق امتثال الأمر المخصوص، فإن حاصلها الترديد بين الزكاة والنفل على تقدير
~~واحد، وهو بقاء المال كما هو واضح.
# (ولو كان له مالان) مثلا (متساويان) أو مختلفان، حاضران أو غائبان، أو
~~أحدهما (حاضر و) الآخر (غائب فأخرج زكاة ونواها عن أحدهما) من غير تعيين
~~(أجزأته) لاطلاق الأدلة، وما تقدم من عدم الدليل على وجوب تعيين الأفراد
~~التي جمعها أمر واحد، نعم لو أراد التعيين لم يكن به بأس، لكن في الفرض
~~يحتمل بقاء التخيير له في التعيين بعد الدفع، بل عن الفاضل في التذكرة
~~الجزم به، وهو مشكل، وإن ذكروا نظيره في الدين لشخصين إذا قبضه وكيلهما،
~~والدينين المختلفين في الرهن على أحدهما وعدمه للآخر، لأنه لا دليل على
~~تعيين الأفعال بعد وقوعها، وإنما الثابت تعينها بالنية المقارنة، اللهم إلا
~~أن يقال: إنه باق على كليته بعد الدفع كما كان قبله، فله احتسابه على الوجه
~~الذي يريده بعد أن كان له التعيين، بل ربما يقال نحوه في مثل الصوم إذا كان
~~عليه قضاء لشهري رمضان فصام بلا تعيين ثم أراده بعد ذلك تخلصا من كفارة
~~تأخيره عن شهر رمضان المقبل، أو غير ذلك من الثمرات، بل لو كان عليه صلاة
~~لشخصين فأدى من غير تعيين لأحدهما ثم عين بعد ذلك.
# لكن الجميع كما ترى، بل مقتضى الأخير جواز التأدية من غير تعين أصلا إذا
~~كان قد جاء بتمام العمل لهما كالدينين لشخصين، وفي التزامه ما لا يخفى، هذا
~~كله PageV15P480
# مضافا إلى ما في المقام ونظائره من الضرر على الفقير لو تلف أحد المالين
~~بتخير (باختيار خ ل) كون المدفوع عن الباقي، وكذا لو اختلفت القيمة وقت
~~الاخراج والاحتساب إذا تخير بتعيين (إذا اختار تعيين خ ل) المدفوع عن الأقل
~~قيمة، ولعله لذا مال في البيان إلى التوزيع، وفي فوائد الشرائع ms05423 " وهو قريب
~~" وفي المسالك " وهو الأجود " لكن فيه أنه لا دليل عليه بعد فرض كونه غير
~~مقصود، ويحتمل قويا كون الحاصل من سببي الوجوب مثلا كالحاصل من السبب
~~الواحد الذي يوجب التعدد، وكأفراد الدين الواحد ففي صورة وجوب الشاتين عليه
~~لخمس من الإبل وأربعين من الغنم لو أدى شاة عن أحدهما ولم يتمكن من إخراج
~~الثانية لتعذر المصرف أو غيره بتلف أحد النصابين سقط عنه الشاة الأخرى وإن
~~لم يعين المدفوعة عن الموجود، ضرورة اعتبار التمكن من كل النصابين في وجوب
~~كل من الشاتين إلى حال الاخراج، فتلف أحدهما مسقط لأحدهما ولو اختلفت
~~القيمة خير فيما بقي عليه، إلى غير ذلك من الأحكام التي لا يخفى عليك
~~جريانها، فتأمل جيدا، أو يدعى وجوب التعيين مع اختلاف الثمرات إذا لم يكن
~~يؤدي الجميع دفعة.
# (و) كيف كان ف‍ (- كذا) في الاجزاء (لو) أخرج الزكاة عن أحد المالين
~~الحاضر والغائب و (قال: إن كان مالي الغائب سالما) فإن ذلك لا ينافي الجزم
~~بالنية، ضرورة كونه معتبرا في نفسه، ويمكن أن يريد الصنف بقوله: " وكذا "
~~إلى آخره التنبيه على مسألة مستقلة لا تعلق لها بالمسألة السابقة، وهي
~~الاجزاء لو أخرج زكاة عن ماله الغائب وقيده بالسلامة من غير ذكر النفل على
~~تقدير التلف، ولا الزكاة عن الحاضر لكونه شرطا غير مناف بعد أن كان معتبرا
~~في نفسه، وأقصاه البقاء على ملك المالك مع التلف، كما أشار إليه المصنف
~~بقوله: (ولو أخرج عن ماله الغائب إن كان سالما ثم بان تالفا جاز نقلها إلى
~~غيره) من أمواله (على الأشبه) بأصول المذهب وقواعده، PageV15P481
# سواء كانت العين باقية أو تالفة إذا كان القابض عالما بالحال، لما عرفت
~~من بقاء المال المدفوع حينئذ على ملك المالك، لأنه لم يصادف سلامة المال،
~~وكان مضمونا في يد القابض العموم " على اليد " بعد أن كان الدفع على وجه
~~خاص لم يسلم، فله حينئذ احتساب العين أو مثلها أو قيمتها زكاة عن غير ذلك
~~من أمواله على المدفوع إليه أولا وعلى ms05424 غيره، وله أخذها واحتساب غيرها عليه
~~أو على غيره إن كان عليه حق، بل الظاهر عدم الفرق في الحكم المزبور بين
~~التصريح بالشرط المذكور حال الدفع وعدمه مع كون قصده ذلك ودفع على هذا
~~الوجه وكان القابض عالما بالحال، أما مع عدم علمه فالمتجه عدم ضمانه مع
~~التلف، لغروره، وقد مر نظائر ذلك، كما مر ضعف ما يحكى عن الشيخ في المقام
~~ونحوه من عدم جواز النقل لفوات وقت النية، اللهم إلا أن يريد النية بالدفع
~~الأول على ما عرفته سابقا، والله أعلم.
# (ولو نوى عن مال يرجو وصوله إليه لم يجز وإن وصل) إذ لم يتحقق فيه خطاب
~~الزكاة، بل هو على هذا التقدير من مسألة التعجيل التي هي غير محل البحث،
~~وإن فرض كون المراد مالا يتحقق فيه خطاب الزكاة على تقدير الوصول فهو
~~كالمال الغائب إن كان سالما، وقد عرفت أن الأقوى فيه الأجزاء، اللهم إلا أن
~~يفرق بينهما بأن الأصل يقتضي في الثاني السلامة، بخلافه في الأول، فإنه
~~يقتضي عدم الوصول، فالنية حينئذ خالية عن الجزم واقعا وشرعا، لكن قد عرفت
~~أن مبنى المسألة على الاحتياط الذي هو أوسع من ذلك، ولا يتفاوت فيه بين
~~موافقة النية للأصل ومخالفتها له، كالغسل عن الجنابة المحتملة والوضوء عن
~~الحدث المحتمل، واحتساب المال عن احتمال الحق في الواقع، ونحو ذلك، فتأمل
~~جيدا، والله أعلم.
# (ولو لم ينو رب المال ونوى الساعي أو الإمام (عليه السلام) عند التسليم
~~فإن) كان قد (أخذها الساعي) أو الإمام (عليه السلام) (كرها) من رب المال
~~(جاز) PageV15P482
# لقيامه بعد فرض امتناعه مقامه، بل لهما النية عند الأخذ منه، والاكتفاء
~~بها عنها عند التسليم، لقيامهما مقام الدافع والقابض (وإن أخذها طوعا قيل)
~~والقائل الشيخ:
# (لا يجزي) بناء على عدم الاكتفاء بنية الوكيل عن نية الموكل (والاجزاء
~~أشبه) مع فرض الوكالة، وإلا فعدمه أشبه، كما هو واضح.
# (القسم الثاني) (في زكاة الفطرة) وهي فعلة من الفطر، وأصله الشق، واستعمل
~~بمعنى الخلق، فهي حينئذ بمعنى الخلقة أي الحالة ms05425 التي عليها الخلق، بل لعل
~~منه إطلاقها على الاسلام ولو مجازا باعتبار كونه حالة لا ينفك الخلق عنها،
~~وهو المراد من قوله صلى الله عليه وآله (1): " كل مولود يولد على الفطرة
~~حتى يكون أبواه هما اللذان يهودانه وينصرانه " والمراد بها على الأول زكاة
~~الأبدان على معنى كونها مطهرة لها من أوساخ المعاصي، أو منمية لها، وصدقة
~~لحفظها من الموت ونحوه كما يومي إليه قول الصادق (عليه السلام) (2) لمعتب:
~~" اذهب فاعط عن عيالنا الفطرة أجمعهم، ولا تدع منهم أحدا، فإنك إن تركت
~~منهم أحدا تخوفت عليه الفوت، قلت: وما الفوت؟ قال: الموت " وتقسيمهم الزكاة
~~إلى مالية وبدنية، وعلى الثاني زكاة الاسلام والدين، ومن ثم وجبت على من
~~أسلم قبل الهلال من دون توقف على حول ولا صوم على معنى مطهرته أو منميته أو
~~موجبه ومقتضاه، بل ربما أيد بما في
# PageV15P483
# صحيح زرارة وأبي بصير (1) " من أن من تمام الصوم إعطاء الزكاة يعني
~~الفطرة، كما أن الصلاة على النبي (صلى الله عليه وآله) تمام الصلاة، لأنه
~~من صام ولم يؤد الزكاة فلا صوم له إذا تركها متعمدا، ولا صلاة له إذا ترك
~~الصلاة على النبي (صلى الله عليه وآله) إن الله تعالى قد بدأ بها قبل
~~الصلاة، وقال (2): قد أفلح من تزكى وذكر اسم ربه فصلى " وذكر في المسالك
~~وجها ثالثا، وتبعه عليه غيره، وهو أن يكون الفطرة من الافطار أي الزكاة
~~المقارنة ليوم الفطر، وهو المغروس في الأذهان المنساق إليها، إلا أني لم
~~أجده فيما حضرني من كتب اللغة، نعم يفهم من بعض عبارات أهل اللغة بل والفقه
~~بل وكثير من الأخبار (3) كون لفظ الفطرة اسما لما يخرج، فيحتمل وضعه لذلك
~~مشتقا من الفطر أو من الفطر، فتكون إضافة الزكاة إليها حينئذ من إضافة
~~العام إلى الخاص كيوم الأحد وشجر الأراك، ويحتمل كون الأصل زكاة الفطرة
~~فحذف المضاف واكتفي بالمضاف إليه توسعا، ويجوز أن يكون كل من العبارتين
~~اسما لذلك كرمضان وشهر رمضان، والأمر في ذلك كله سهل.
# (و) كيف كان ms05426 ف‍ (- أركانها أربعة: الأول فيمن تجب عليه) لكن ينبغي أن
~~يعلم أولا أن وجوبها في الجملة إجماعي بين المسلمين إلا من شذ من بعض أصحاب
~~مالك ونصوصنا (4) متواترة فيه، بل هو من ضروريات الفقه، من غير فرق بين
~~البادية وغيرها، فما عن عطاء وعمر بن عبد العزيز وربيعة من سقوطها عن
~~البادية غلط قطعا، نعم إنما (تجب الفطرة بشروط ثلاثة: الأول التكليف) بلا
~~خلاف أجده فيه، بل هو قول علمائنا أجمع في محكي المعتبر والمنتهى والتذكرة
~~(فلا تجب على الصبي والمجنون)
# PageV15P484
# لرفع القلم عنهما، فلا يشملهما إطلاق الأمر، وتكليف الولي لا دليل عليه،
~~فالأصل براءة ذمته، وفي الصحيح عن محمد بن القاسم بن الفضيل البصري (1) "
~~كتبت إلى أبي الحسن الرضا (عليه السلام) أسأله عن الوصي يزكي زكاة الفطرة
~~عن اليتامى إذا كان لهم مال، فكتب (عليه السلام) لا زكاة على يتيم، وعن
~~المملوك يموت مولاه وهو عنه غائب في بلد آخر وفي يده مال لمولاه ويحضر
~~الفطر يزكي عن نفسه من مال مولاه وقد صار لليتامى قال: نعم " بل قد يقوى
~~سقوطها عنهما بالنسبة إلى من يعولون به أيضا لذلك لا أنفسهما خاصة، وذيل
~~المكاتبة المزبورة مع مخالفته لما دل على عدم جواز التصرف لغير الولي لم
~~أجد عاملا به، فلا يصلح دليلا لما خالف الأصول.
# (و) كذا (لا) تجب (على من أهل شوال) عليه (وهو مغمى عليه) بلا خلاف أجده
~~فيه أيضا، بل في المدارك أنه مقطوع به في كلام الأصحاب، لكن قال: " قد ذكره
~~العلامة وغيره مجردا عن الدليل، وهو مشكل على إطلاقه، نعم لو كان الاغماء
~~مستوعبا لوقت الوجوب اتجه ذلك " وفيه أن الدليل الأصل بعد ظهور الأدلة في
~~اعتبار حصول الشرائط عند الهلال، فلا عبرة بالبلوغ والإفاقة من الجنون
~~والاغماء بعده كما تعرفه فيما يأتي عند تعرض المصنف له، ولا خصوصية للاغماء
~~على غيره ومنه يعلم حينئذ أن التوسعة في وقت الأداء لا وقت الوجوب، فتأمل
~~جيدا، والله أعلم.
# الشرط (الثاني الحرية) بلا خلاف أجده فيه، ms05427 بل الاجماع محكي عليه مستفيضا
~~إن لم يكن محصلا، بل عن المنتهى أنه مذهب أهل العلم كافة إلا داود، وحينئذ
~~(فلا تجب على المملوك) القن، ووجهه واضح بناء على الأصح من عدم ملكه كما
~~حققناه في محله، بل لا يجب عليه (ولو قيل يملك) لاطلاق معاقد الاجماعات،
~~كاطلاق ما دل
# PageV15P485
# على أن زكاته على مولاه من النصوص (1) المستفيضة، وما عن داود من وجوبها
~~عليه ووجوب إطلاقه للتكسب فاسد قطعا (و) كذا (لا) تجب (على المدبر ولا على
~~أم الولد ولا على المكاتب المشروط ولا المطلق الذي لم يتحرر منه شئ)
~~لاشتراك الجميع في الاطلاق المزبور المعتضد بالأصول، لكن عن الصدوق (رحمه
~~الله) أن المكاتب فطرته عليه، لصحيح علي بن جعفر (2) سأل أخاه موسى (عليه
~~السلام) " عن المكاتب هل عليه فطرة شهر رمضان أو على من كاتبه وتجوز
~~شهادته؟ قال: الفطرة عليه، ولا تجوز شهادته " والمناقشة فيه باشتماله على
~~ما لا يلتزم به من عدم جواز شهادته يدفعها أولا عدم سقوط الخبر عن الحجية
~~بذلك، خصوصا بعد أن كان مذهب بعض كما قيل، وثانيا أن الصدوق (رحمه الله)
~~حمله على الانكار دون الاخبار، ومال إليه بعض متأخري المتأخرين، بل عن كتاب
~~المكاتب من المبسوط إطلاق نفي فطرة المكاتب المطلق على مولاه، كالمحكي عن
~~ابني إدريس والبراج وإن كان لا دلالة فيه على كون الزكاة عليه، إذ من
~~المحتمل سقوطها عندهم رأسا، وفيه أن الخبر المزبور وإن صح سنده قاصر عن
~~تقييد ما عرفت، خصوصا بعد معارضته بقول الصادق (عليه السلام) في مرفوع محمد
~~ابن أحمد بن يحيى (3): " يؤدي الرجل زكاة الفطرة عن مكاتبه ورقيق امرأته
~~وعبده النصراني والمجوسي وما أغلق عليه بابه " المنجبر بما سمعت، فلا ريب
~~حينئذ في أن الأقوى ما تقدم.
# ولو ملك المملوك عبدا على القول بملكه فعن المنتهى أن الذي يقتضيه المذهب
~~وجوبها على المولى، لأنه المالك حقيقة، والعبد مالك بمعنى إساغة التصرف،
~~ولأن ملكه ناقص، وفيه أن الذي يقتضيه المذهب عدم الوجوب على المولى، لعدم
~~ملكيته، ms05428
# PageV15P486
# اللهم إلا أن يقال: إنه من عياله، وأما العبد فإن كانت العبودية مانعة من
~~الوجوب عن نفسه وعن غيره - كما سمعت في الصبي والمجنون، وبه صرح في محكي
~~التذكرة هنا بالنسبة إلى زوجة العبد، حتى على القول بالملك كما هو مقتضى
~~الأصل، وإن استشكله في المدارك - اتجه السقوط عنه أيضا كما احتمله في
~~البيان، وإلا كانت زكاته عليه، والله أعلم.
# (ولو تحرر منه شئ وجبت عليه) وعلى المولى (بالنسبة) مع حصول باقي
~~الشرائط، ضرورة عدم وجوب زكاة الجميع على المولى، لأصالة براءة ذمته
~~بالنسبة إلى الجزء الحر، كأصالة براءة ذمة المكاتب عنها بالنسبة إلى الجزء
~~الرق بعد إطلاق الأدلة في كون زكاة المملوك على مولاه، فليس حينئذ إلا كون
~~الفطرة عليهما بالنسبة لاندراج حكم الجزء في دليل حكم الكل، واحتمال سقوط
~~الفطرة عنهما - لعدم كونه جرا فيلزمه حكمه، ولا مملوكا لأنه قد تحرر بعضه،
~~ولا هو في عيلولة مولاه فتلزمه فطرته لمكان العيلولة، فالأصل براءة الذمة،
~~بل عن الشيخ في المبسوط أنه قواه، بل مال إليه في المدارك - ضعيف، إذ عدم
~~كونه كامل الحرية والملكية لا يقتضي سقوط الفطرة عنه بعد إطلاق الأدلة أو
~~عمومها، وعدم عيلولة الكل لا ينافي عيلولة البعض، أو يقال: إنه وسيده
~~المعيلان به، فيكون كالعبد بين الشريكين كما ستعرف الحال فيه، ولئن كان
~~قصور في شمول الأدلة فهو منجبر بفهم الأصحاب، وبما يظهر من الأدلة من عدم
~~سقوط الفطرة عن المسلم مع يساره ويسار المعيل به، نعم يتجه وجوبها عليه
~~بناء على ما سمعته من الصدوق من كون فطرة المكاتب عليه، ضرورة أولوية ذلك
~~من الذي لم يتحرر منه شئ، هذا، وتسمع إن شاء الله في العبد بين الشريكين ما
~~له نفع في المقام.
# (و) على كل حال فلا إشكال كما لا خلاف في أنه (لو عاله مولاه وجبت عليه
~~دون المملوك) والله أعلم. PageV15P487
# الشرط (الثالث الغنى، فلا تجب على الفقير) للأصل والاجماع بقسميه الذي لا
~~يقدح في المحكي منه خلاف الإسكافي، حيث أوجبها على ms05429 من فضل على مؤونته
~~ومؤونة عياله ليومه وليلته صاع، فضلا عن المحصل منه، وإن حكاه في الخلاف عن
~~كثير من علمائنا، إلا أنا لم نتحققه، بل المتحقق خلافه، ويمكن حمله على ذي
~~الكسب الذي يكسب في كل يوم مؤونته ومؤونة عياله، واعتبار زيادة الصاع حينئذ
~~مبني على ما تسمعه إن شاء الله من المصنف والفاضل من اعتبار زيادة مقدار
~~الفطرة على قوت السنة في وجوبها على الغنى، أو على اعتبار ذلك في خصوص
~~المكتسب كما صرح به في الدروس حيث قال: " ويجب على المكتسب قوت سنته إذا
~~فضل عنه صاع " ولئن أبى كلامه ذلك فلا ريب في ضعفه، بل لم نجد له دليلا يدل
~~عليه صريحا، مضافا إلى عدم معلومية كون المراد حينئذ وجوب الفطرة تماما وإن
~~زادت على الصاع، بل ربما تزيد على ما عنده من قوت اليوم والليلة، أو أنه
~~يكتفي باخراج الصاع عنه وعن عياله ولو بأن يديره عليهم لكن قد يمنع الإدارة
~~إيسار بعض العيال، أو بغير ذلك.
# وبذلك يظهر لك زيادة ضعفه مضافا إلى المعتبرة المستفيضة الدالة على
~~خلافه، ففي الصحيح (1) عن الحلبي أنه " سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن
~~الرجل يأخذ من الزكاة عليه صدقة الفطرة قال: لا " المعلوم كون المراد منه
~~أخذ الزكاة من حيث الفقر والمسكنة، لأنه الأصل في مصرف الزكاة، فكان هو
~~المنساق، وفي الصحيح عن صفوان بن يحيى عن إسحاق بن عمار (2) " قلت لأبي
~~إبراهيم (عليه السلام):
# على الرجل المحتاج صدقة الفطرة قال: ليس عليه فطرة " ونحوه خبر إسحاق
# PageV15P488
# ابن المبارك (1) وفي خبر الفضيل بن يسار (2) " قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام): لمن تحل الفطرة؟ قال: لمن لا يجد، ومن حلت له لم تحل عليه " وفي
~~الصحيح عن أبان بن عثمان عن يزيد بن فرقد الهندي (3) " سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن رجل يقبل الزكاة هل عليه صدقة الفطرة؟ قال: لا " وفي خبره
~~الآخر (4) عنه عليه السلام أيضا سمعته يقول: " من تحل عليه الزكاة فليس
~~عليه فطرة، قال: ms05430 وقال أبو عمارة: إن أبا عبد الله (عليه السلام) قال: لا
~~فطرة على من أخذ الزكاة " وفي خبره الثالث (5) قلت له عليه السلام أيضا: "
~~على المحتاج صدقة الفطرة قال: لا " والمروي في المقنعة عن يونس بن عمار (6)
~~قال: " سمعت الصادق (عليه السلام) يقول: تحرم الزكاة على من عنده قوت السنة
~~وتجب الفطرة على من عنده قوت السنة " بل والمروي فيها أيضا عن عبد الرحمان
~~بن الحجاج (7) عن أبي عبد الله (عليه السلام) أيضا " تجب الزكاة على من
~~عنده قوة السنة، وتجب الفطرة على من عنده قوت السنة " إلى غير ذلك من
~~النصوص التي يجب بها الخروج عن إطلاق بعض الأدلة أو عمومها، خصوصا بعد
~~اعتضادها بما عرفت، فيقيد بها أو يخص.
# كما أنه ينبغي إطراح ما عارضها من النصوص الأخر كخبر الفضيل بن يسار (8)
~~" قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): أعلى من قبل الزكاة زكاة؟ فقال: أما من
~~قبل زكاة المال فإن عليه زكاة الفطرة، وليس عليه لا قبله زكاة، وليس على من
~~يقبل الفطرة
# PageV15P489
# فطرة " ونحوه خبر زرارة (1) ومفهوم خبر القداح (2) عن أبي عبد الله عن
~~أبيه (عليهما السلام) أنه قال: " زكاة الفطرة صاع من تمر أو صاع من زبيب أو
~~صاع من شعير أو صاع من أقط عن كل إنسان حر أو عبد صغير أو كبير، وليس على
~~من لا يجد ما يتصدق به حرج " وفي خبر زرارة (3) " قلت: الفقير الذي يتصدق
~~عليه هل يجب عليه صدقة الفطرة؟ قال: نعم يعطي مما يتصدق به عليه " أو تحمل
~~على الندب كما صرح به الشيخ في كتابي الأخبار، بل به صرح في المقنعة أيضا،
~~وجعلها سنة مؤكدة للفقير الذي يقبل الزكاة، وفضيلة دون ذلك لمن يقبل
~~الفطرة، وهو جيد جدا، بل علل ما ذكره من الحمل باستحالة الايجاب بالفرض على
~~الفقراء، كل ذلك بعد الاغضاء عما في سند الجميع، وإمكان المناقشة في دلالة
~~البعض أو الجميع، وعدم صراحة شئ منها فيما تقدم عن ابن الجنيد، فلا عامل
~~بها حينئذ أبدا ms05431 على ظاهرها، ولا محيص عن حملها حينئذ على الندب ويبقى ما دل
~~على اختصاص وجوبها بالغني بحاله.
# (و) كيف كان فالمراد بالفقير عند العجلي (هو من لا يملك) عين (أحد النصب
~~الزكاتية) وعند الشيخ أو قيمتها (وقيل من تحل له الزكاة) لحاجته (وضابطه أن
~~لا يملك قوت سنة له ولعياله، وهو الأشبه) كما تقدم الكلام مشبعا في ذلك،
~~وفي اعتبار ما يقابل الدين ونحوه مع قوت السنة في الغني وغير ذلك مما
~~قدمناه سابقا، بل ما تقدم آنفا من النصوص كاف في الدلالة على المطلوب،
~~خصوصا خبر يونس بن عمار (4) المروي في المقنعة، بل غيره - مما دل على عدم
~~وجوب
# PageV15P490
# الفطرة على من لم يملك مؤونة السنة، لأن الزكاة والفطرة تحل له، ومن حلتا
~~له لم تجب الفطرة عليه - كاف أيضا في المطلوب بضميمة ما دل على وجوب الفطرة
~~على المكلف، ووجوب إخراجها عن نفسه وعن عياله، إذ لا ريب في كون الحاصل من
~~الجميع وجوبها على المالك مؤونة السنة وعدمه على غير المالك، وليس هما إلا
~~الفقير والغني، لعدم موضوع ثالث بينهما، وحينئذ فلا ينبغي التوقف في أن
~~الأقوى ذلك، لكن في الدروس هنا وجوبها على المالك أحد نصب الزكاة أو قوت
~~سنة على الأقوى، ولعله يريد الإشارة إلى القولين لا الجمع بينهما، واحتمال
~~خصوصية الفطرة في الاكتفاء بذلك وإن لم يتحقق به وصف الغنى لا يصغى إليه،
~~ولقد أجاد المصنف في رده القول المزبور المحكي عن الشيخ وابن إدريس بأنه لا
~~أعرف له حجة ولا قائلا من قدماء الأصحاب، فإن كان تعويله على ما احتج به
~~أبو حنيفة فقد بينا ضعفه، وبالجملة فإنا نطالبه من أين قاله، وبعض
~~المتأخرين ادعى عليه الاجماع، وخص الوجوب بمن معه أحد النصب الزكاتية، ومنع
~~القيمة، وادعى اتفاق الإمامية على قوله، ولا ريب أنه وهم، ولو احتج بأن مع
~~ملك النصاب تجب الزكاة أي الفطرة بالاجماع منعنا ذلك، فإن من ملك النصاب
~~ولا يكفيه لمؤونة عياله يجوز له أن يأخذ الزكاة، وإذا أخذ ms05432 الزكاة لم تجب
~~عليه الفطرة لما روي عن الصادق (عليه السلام) في عدة روايات، منها رواية
~~الحلبي (1) ويزيد بن فرقد (3) ومعاوية بن عمار (3) أنه سئل " عن الرجل يأخذ
~~الزكاة عليه صدقة الفطرة قال: لا " وهو جيد، مضافا إلى ما قدمناه في
~~الزكاة، فلاحظ فإنه نافع في ذلك وفي غيره مما يتعلق بالمقام.
# PageV15P491
# وعلى كل حال فمقتضى إطلاق النص والفتوى ومعقد الاجماع عدم اشتراط ملك
~~الصاع أو مقدار الفطرة زيادة على ملك مؤونة السنة فعلا أو قوة في وجوب
~~الفطرة، لاطلاق الأدلة، خلافا لما سمعته من الدروس من اعتبار زيادة الصاع
~~في الغني قوة، ونحوه في البيان، لكن اعتبار زيادة قدر الفطرة كالمنتهى، إلا
~~أنه ظاهر في اعتبار ذلك في الغني فعلا أو قوة، وكذا التحرير، مع احتمالهما
~~الاختصاص بالأخير، وكذا التذكرة إلا أنه اعتبر زيادة الصاع نحو ما في
~~الدروس ومحكي المعتبر، ولم نقف لهم جميعا على حجة معتبرة، نعم ربما وجه ذلك
~~بأن الزكاة مواساة، فتجب حيث لا تؤدي إلى الفقر، فلو وجبت على من لا يملك
~~الزيادة لا نقلب فقيرا، وهو كما ترى.
# وأما التفصيل بين الغني قوة وفعلا فإن كان المراد أنه يشترط أن يزيد فيما
~~يكتسبه طول السنة على مؤونة سنته صاع أو مقدار الزكاة فلا أجد له وجها، وإن
~~كان المراد أنه يجب أن يكون بيده في يوم الفطر زيادة على مؤونته ليومه ذلك
~~فلعل وجهه حينئذ أنه لو لم يكن ذلك احتاج في أداء الفطرة إلى الافتراض
~~ونحوه، والأصل عدم وجوبه عليه، بخلاف الغني فعلا فإن عنده ما يؤديه فطرة،
~~وإلا لم يكن غنيا فعلا، ولا يخفى عليك عدم صلاحية مثل ذلك مقيدا للاطلاقات
~~أو مخصصا للعمومات، فلا ريب حينئذ في أن الأقوى عدم الاشتراط مطلقا، والله
~~أعلم.
# (و) كيف كان فلا ريب في أنه (يستحب للفقير إخراجها) أي الفطرة عن نفسه
~~وعياله، بل الاجماع بقسميه عليه، وقد عرفت أن خلاف الإسكافي غير قادح، كما
~~أنه قد عرفت ما يدل عليه من النصوص (و) ms05433 المراد هنا بيان أن (أقل) ما يتأدى
~~به (ذلك) الاستحباب للمحتاج (أن يدير صاعا على عياله ثم يتصدق به) لموثق
~~إسحاق بن عمار (1) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) الرجل لا يكون عنده
~~شئ
# PageV15P492
# من الفطرة إلا ما يؤدي عن نفسه وحدها يعطيه غريبا أو يأكل هو وعياله قال:
~~يعطي بعض عياله ثم يعطي الآخر عن نفسه فيرادونها فيكون عنهم جميعا فطرة
~~واحدة " قيل وظاهر العبارة أن المتصدق هو الأول، وذكر الشهيد في البيان أن
~~الأخير منهم يدفعه إلى الأجنبي، وهو لا يطابق معنى الإدارة التي ذكرها هو
~~وغيره، والرواية خالية من ذلك كله، قلت: بل قد يدعى ظهور الرواية في عدم
~~خروجها عنهم، كما أنه قد يدعى ظهور الرواية في أن المراد منها تعليم
~~الاحتيال في إخراج الصاع الواحد عن الجميع، وذلك يكون باعطاء ذي العيال
~~أحدا من عياله على وجه الفطرة والآخر للآخر إلى أن ينتهي الدور إليه، أو
~~يكون باعطائه على وجه التمليك ثم هو يحتسبه عليه ثم يعطيه الآخر ويرده عليه
~~محتسبا له إلى أن ينتهي العيال، فيخرجه هو عن نفسه، بل لعل ذلك غير محتاج
~~إلى الرواية، لانطباقه على الضوابط التي لا فرق فيها عليه بين يسار العيال
~~واعسارهم، بل وكذا الأول الذي ليس فيه ما هو مناف للضوابط سوى احتسابها على
~~من يعول به، ولعله جائز هنا مع إعسار العيال، لعدم وجوبها عليه، أو
~~لاغتفاره في خصوص المقام، والأمر سهل بعد أن كان الحكم ندبيا.
# وظاهر إطلاق النص والفتوى عدم الفرق في المعال بين كونه مكلفا أو غيره،
~~ولا يشكل ذلك بأنه لا يجوز إخراج الولي ما صار ملكا له عنه مع فرض كونه غير
~~مكلف، إذ هو - مع أنه اجتهاد في مقابلة إطلاق النص والفتوى، وقد ثبت مثله
~~في الزكاة المالية - يمكن دفعه بأن غير المكلف إنما ملكه على هذا الوجه أي
~~على أن يخرج عنه صدقة، لكن في المدارك بعد أن حكى الاشكال المزبور وما
~~يدفعه عن جده قال:
# " وهو جيد لو ms05434 كان النص صالحا لاثبات ذلك، لكنه ضعيف من حيث السند، قاصر
~~من حيث المتن عن إفادة ذلك، بل ظاهره اختصاص الحكم بالمكلفين، والأصح
~~اختصاص الحكم بهم، لانتفاء ما يدل على تكليف ولي الطفل بذلك، بل يمكن
~~PageV15P493
# المناقشة في هذا الحكم من أصله إن لم يكن إجماعيا " وهو كما ترى خصوصا
~~بعد أن كان الخبر من قسم الموثق الذي قد فرغنا من حجيته في الأصول، بل قد
~~عرفت أن هذا الاحتيال موافق للضوابط في وجه، فلا يحتاج إلى النص، مع أنه
~~وارد مورد الغالب من تسلط الولي على المولى عليهم بذلك وغيره، لماله من
~~كمال اليد عليهم في الانفاق وغيره كما هو واضح، هذا، وفي البيان بعد أن ذكر
~~أن الأخير من العيال يتصدق بالصاع على الأجنبي قال: " فلو تصدق به الأجنبي
~~على المتصدق فطرة أو غيرها كره له تملكه كما قلناه في زكاة المال، وهل تكون
~~الكراهة مختصة بالأخير منهم؟ لأنه المباشر للصدقة عن نفسه، أو هي عامة
~~للجميع؟ الأقرب الثاني لصدق إعادة ما أخرجه من الصدقة إلى ملكه، ولأن
~~إخراجها إلى الأجنبي مشعر بذلك، وإلا أعادها الأخير إلى الأول منهم " وفيه
~~أن الأقرب الأول، لأنه الذي يصدق عليه العود إلى ملكه دون غيره، والله
~~أعلم.
# (و) على كل حال ف‍ (مع) اجتماع (الشروط) يجب على المكلف أن (يخرجها عن
~~نفسه وعن جميع من يعوله فرضا أو نفلا) أو إباحة أو كراهة بل أو حرمة في وجه
~~مع صدق العيلولة (من زوجة وولد وما شاكلهما) من الأب والأم والجد وغيرهم من
~~الأرحام الذين يعولهم (و) كذا يجب عليه أن يخرجها أيضا عن (الضيف وما
~~شابهه) ممن يعولهم من الأجانب تبرعا من غير فرق في المخرج عنه في جميع ذلك
~~(صغيرا كان أو كبيرا حرا أو عبدا مسلما أو كافرا) بلا خلاف أجده في شئ من
~~ذلك بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه، والنصوص يمكن دعوى تواترها فيه، وفي
~~خبر عبد الله بن سنان (1) منها عن أبي عبد الله (عليه السلام) " كل ms05435 من ضممت
~~إلى عيالك من حر أو مملوك فعليك أن تؤدي الفطرة عنه " وفي صحيح عمر بن يزيد
~~(2) " سألت
# PageV15P494
# أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يكون عنده الضيف من إخوانه فيحضر
~~يوم الفطر يؤدي عنه الفطرة فقال: نعم الفطرة واجبة على كل من يعول من ذكر
~~أو أنثى صغير أو كبير حر أو مملوك " وفي مرفوعة محمد بن أحمد بن يحيى (1)
~~عنه عليه السلام أيضا " يؤدي الرجل زكاة الفطرة عن مكاتبه ورقيق امرأته
~~وعبده النصراني والمجوسي ولما أغلق عليه بابه " قال المصنف في المعتبر: "
~~وهذا وإن كان مرسلا إلا أن فضلاء الأصحاب، أفتوا بمضمونه " قلت: لتضمن
~~الصحاح وغيرها مضمونه، وحينئذ فما في صحيح ابن الحجاج (2) " سألت أبا الحسن
~~(عليه السلام) عن رجل ينفق على رجل ليس من عياله إلا أنه يتكلف له نفقته
~~وكسوته أتكون عليه فطرته، قال لا إنما تكون فطرته على عياله صدقة دونه،
~~وقال العيال الولد والمملوك والزوجة وأم الولد " مطرح أو محمول على أن
~~المراد منه بيان عدم كفاية تكلف الانفاق في الوجوب، بل لا بد مع ذلك من صدق
~~العيلولة كالزوجة والولد والمملوك وأم الولد ونحوهم ممن يعولهم الانسان في
~~الغالب، لا أن المراد حصر الوجوب في الأربعة أو حصر العيال بهم، لمنافاته
~~حينئذ المقطوع به من النصوص والفتاوى معاقد الاجماعات.
# إنما الكلام في قدر الضيافة المسبب للوجوب ففي المقنعة " ومن أضاف مسلما
~~لضرورة به إلى ذلك طول شهر رمضان أو في النصف الأخير إلى آخره وجب عليه
~~إخراج الفطرة عنه " وظاهره اعتبار النصف الأخير، والذي يفهم من الإنتصار
~~والخلاف والغنية اعتبار طول الشهر، وفي السرائر " ويجب إخراج الفطرة عن
~~الضيف بشرط أن يكون آخر الشهر في ضيافته، فأما إذا أفطر عنده مثلا ثمانية
~~وعشرين يوما ثم انقطع باقي الشهر فلا فطرة على مضيفه، فإن لم يفطر عنده إلا
~~في محاق الشهر وآخره بحيث يتناوله اسم الضيف فإنه يجب عليه إخراج الفطرة
~~عنه ولو كان إفطاره عنده في
# PageV15P495
# الليلتين الأخيرتين فحسب " وظاهره عدم الاكتفاء ms05436 بليلة فضلا عن لحظة في
~~صدق الاسم، وظاهر الوسيلة ونهاية الشيخ الاكتفاء بمسمى الافطار عنده في
~~الشهر، وفي محكي المنتهى " اختلف علماؤنا في الضيافة المقتضية لوجوب
~~الفطرة، فقال بعضهم:
# يشترط ضيافة الشهر كله، وشرط آخرون ضيافة العشر الأواخر، واقتصر آخرون
~~على آخر ليلة من الشهر بحيث يهل الهلال وهو في ضيافته، وهو الأقرب عندي "
~~ونحوه في التذكرة والتحرير وأختار في المختلف قول ابن إدريس، وفي المعتبر "
~~اختلف الأصحاب فشرط بعضهم في الضيافة الشهر كله، وآخرون العشر الأواخر،
~~واقتصر آخرون على آخر جزء من الشهر بحيث يهل الهلال وهو في ضيافته، وهذا هو
~~الأولى " وفي الدروس " ويكفي في الضيف أن يكون عنده في آخر جزء من رمضان
~~متصلا بشوال سمعناه مذاكرة " وفي البيان " وموثق عمر بن يزيد (1) مطلق،
~~فيمكن الاكتفاء بمسمى الضيافة في جزء من الشهر بحيث يدخل شوال وهو عنده كما
~~قال في المعتبر إلا أن مخالفة قدماء الأصحاب مشكل ".
# قلت: إن كان مبنى هذا الخلاف دعوى توقف صدق العيلولة على ذلك بحيث يندرج
~~في إطلاق اسم العيال فيستدل عليه بتلك النصوص التي علق الحكم فيها عليها
~~فهو واضح الفساد، ضرورة عدم اندراجه في الاطلاق المزبور على جميع الأقوال،
~~وأقصى ما يمكن تسليمه صدق العيال مع التقييد في شهر أو نصفه أو ليلة
~~ونحوها، والأول مدار الحكم لا الثاني، فلا وجه للاستدلال عليه بتلك النصوص
~~حينئذ، بل لا وجه للاستدلال عليه بما في خبر عبد الله بن سنان (2) عن
~~الصادق (عليه السلام) " كل من ضممت إلى عيالك من حر أو مملوك فعليك أن تؤدي
~~الفطرة عنه " وما في
# PageV15P496
# آخر (1) " من ضممت إليك " فضلا غيرهما، للعلم بكون المراد منهما من
~~يعولهم تبرعا لا مطلق من يضمه وإن لم يصدق معه اسم العيال، والموثق المزبور
~~وإن أشعر باندراجه في مصداق من يعول به لكن يمكن أن يقال إن الجواب عن
~~الضيف فيه بقول " نعم " ويكون ما بعده كلاما مستأنفا، أو يقال إن المراد
~~منه الاكتفاء بالعيلولة الضيفية لا أن المراد اندراجه تحت ms05437 الموضوع المزبور،
~~فلا يتعدى حينئذ إلى غيره مما لا يعد ضيفا وإن عاله في تلك الليلة أو أزيد
~~بحيث لا يعد في إطلاق العيال ومن يعول به ونحوه، ولعل منه المدعوين من أهل
~~البلد ونحوهم مما لا يصدق عليهم اسم الضيوف، وإن كان مبنى الخلاف صدق الضيف
~~فلا ريب في الاكتفاء في تحققه بنزوله في آخر جزء من نهار يوم الآخر، ولا
~~يتوقف على آخر ليلة فضلا عن الليلتين والعشر الأواخر والنصف وكل الشهر كما
~~اعترف به ثاني الشهيدين وفخر الاسلام في المحكي من شرح إرشاده وغيره.
# نعم يعتبر في وجوب الأداء عنه كونه ضيفا عند تعلق الوجوب كغيره ممن تخرج
~~الفطرة عنه من العيال، لأنه زمن الخطاب، فلا يجدي السبق، ولا اللحوق من دون
~~الاتصال المذكور، كما هو واضح، ولا يحتاج للاستدلال عليه بالنبوي (2) "
~~أدوا صدقة الفطرة عمن تمونون " بتقريب أن يقتضي الحال والاستقبال، وتنزيله
~~على الحال أولى، لأنه وقت الوجوب، والحكم المعلق على وصف يتحقق عند حصوله
~~لا مع مضيه ولا مع توقعه، وقد عرفت عدم الحاجة إلى ذلك.
# كما أنه مما ذكرنا تعرف عدم اعتبار الافطار عند المضيف في الصدق، بل هو
~~كذلك حتى على اعتبار الليلة والليلتين، خلافا للمحكي عن الشيخ وابني إدريس
~~وحمزة من الافطار عنده، وفي الدروس والأقرب أنه لا بد من الافطار عنده في
~~شهر رمضان
# PageV15P497
# وربما أيد بما يظهر من الموثق المزبور من كون المناط فيه العيلولة
~~المتوقفة على ذلك، وقد تقدم لك ما فيه، ولقد أجاد في المسالك الضيف نزيل
~~الانسان وإن لم يكن قد أكل عنده، لأن ذلك هو المفهوم منه لغة وعرفا، فلا
~~يشترط أن يفطر عنده مجموع الشهر ولا نصفه الثاني ولا العشر الآخر ولا
~~ليلتين من آخره ولا آخر ليلة على الأصح، بل يكفي نزوله عليه قبل دخول شوال
~~وبقاؤه عنده إلى أن يدخل، ويؤيده أن الضيف من ضاف بمعنى مال، فيكفي فيه
~~ميله إليك ونزوله عليك، نعم لا يطلق عرفا إلا على من نزل للأكل، وأما ms05438 تحقق
~~الأكل فلا مدخل له، وإلا لم يصدق عليه قبله، وبطلانه ظاهر.
# (و) كيف كان ف‍ (- النية معتبرة في أدائها) كغيرها من العبادات، إذ لا
~~ريب في أنها منها لآية الاخلاص (1) وغيرها، ولا يخفى عليك جريان ما يمكن
~~جريانه مما تقدم من مباحث النية في الزكاة وغيرها، بل (و) لا يخفى عليك
~~أيضا أنه (لا يصح إخراجها من الكافر وإن وجبت عليه) كالزكاة المالية
~~والصلاة وغيرها، لما عرفته من أن الايمان شرط في صحة العبادة فضلا عن
~~الاسلام، واحتمال عدم وجوبها باعتبار كونها طهرا وهو ليس من أهلها واضح
~~الفساد، ضرورة إمكان ذلك له بالاسلام والايمان، فعمومات الأدلة حينئذ
~~بحالها (و) قد عرفت أيضا فيما تقدم أنه لا ينافي ذلك أنه (لو أسلم سقطت
~~عنه) كالزكاة المالية وقضاء الصلاة ونحوهما مما يجبه الاسلام مضافا إلى
~~صحيح معاوية بن عمار (2) بالخصوص هنا، وليس كذلك المخالف هنا، لما سمعته
~~سابقا من النصوص (3) الدالة على إعادته الزكاة لو استبصر كما تقدم الكلام
# PageV15P498
# في ذلك مفصلا، والله أعلم.
# (مسائل ثلاث: الأولى من بلغ قبل) دخول ليلة (الهلال) التي هي غرة الشهر
~~(أو أسلم أو زال جنونه) ولو الأدواري أو اغماؤه (أو ملك ما به يصير غنيا
~~وجبت) الفطرة (عليه) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، وهو
~~الحجة، مضافا إلى صحيح معاوية بن عمار، أو خبره (1) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " في المولود ولد ليلة الفطر واليهودي والنصراني يسلم ليلة الفطر
~~قال: ليس عليهم فطرة، ليس الفطرة إلا على من أدرك الشهر " ضرورة صدق
~~الإدراك على محل الفرض، وخصوص مورده لا يقدح في العموم الشامل لما نحن فيه
~~المستفاد منه عدم الوجوب على من لم يدركه مضافا إلى الأصل، وإدراك الشهر مع
~~عدم الاتصال بليلة الهلال كما لو زال الجنون في أثناء الشهر ثم جن أو صار
~~غنيا ثم افتقر كذلك لا يجدي ضرورة معلومية كون المراد الاجتزاء بادراك
~~الشرائط آخر الشهر، وأنه منتهى تحقق سبب الوجوب، لا أن المراد حصولها آنا ms05439
~~ما في أثناء الشهر وإن زالت، إذ لا فرق حينئذ بين الشهر وبين باقي الأشهر
~~السالفة بعد فرض عدمها حال وقت الوجوب، كما هو واضح، وفي خبره الآخر (2) "
~~سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن مولود ولد ليلة الفطر عليه فطرة؟ قال:
~~لا قد خرج الشهر، قال وسألته عن يهودي أسلم ليلة الفطر عليه فطرة؟ قال: لا
~~".
# (و) على كل حال ف‍ (- لو كان) البلوغ أو الاسلام أو العقل أو الغنى (بعد
~~ذلك (أي بعد دخول الليلة (ما لم يصل العيد استحب) له إخراج الفطرة كما هو
~~المحكي عن الأكثر، للمرسل (3) في التهذيب " إن من ولد له قبل الزوال يخرج
~~عنه
# PageV15P499
# الفطرة، وكذلك من أسلم قبل الزوال " وخبر محمد بن مسلم (1) عن أبي جعفر
~~(عليه السلام) " سألته عما يجب على الرجل في أهله من صدقة الفطرة قال: تصدق
~~عن جميع من تعول من حر أو عبد صغير أو كبير من أدرك منهم الصلاة "
~~المحمولين على الاستحباب جمعا بينهما وبين ما دل على نفي الوجوب من الأصل
~~والاجماع بقسميه وخبر معاوية بن عمار (2) والمناقشة فيهما بأنهما يدلان على
~~خروج الفطرة عمن يدخل في العيال ما بين الغروب والصلاة أو يسلم كذلك لا على
~~البلوغ والعقل والغنى كذلك يدفعها ظهور النص والفتوى في عدم الفرق بين
~~الأمرين هنا، ولذا كان الجواب في خبر معاوية بن عمار شاملا للحكمين معا.
# وإليه أومأ المصنف بقوله: (وكذا التفصيل) بين ما قبل الهلال وما بعده في
~~الوجوب والندب (لو ملك مملوكا أو ولد له) أو غيرهما مما يدخل في عياله نحو
~~ما سمعته في خبر محمد بن مسلم بلا خلاف أجده سوى ما حكاه في المختلف من
~~ظاهر قوله في المقنع: " وإن ولد لك مولود يوم الفطر قبل الزوال فادفع عنه
~~الفطرة، وإن ولد بعد الزوال فلا فطرة عليه، وكذا إذا أسلم الرجل قبل الزوال
~~وبعده " المحمول على الندب بقرينة قوله في الفقيه: " وإن ولد لك مولود يوم
~~الفطر قبل الزوال فادفع عنه الفطرة استحبابا، وإن ms05440 ولد بعد الزوال فلا فطرة
~~عليه، وكذلك الرجل إذا أسلم قبل الزوال وبعده، وهذا على الاستحباب والأخذ
~~بالأفضل، فأما الواجب فليست الفطرة إلا على من أدرك الشهر " وكيف كان فمراد
~~المصنف وغيره من الصلاة منتهى وقتها وهو الزوال كما نص عليه بعضهم، وأو ماء
~~إليه المرسل (3) بل وخبر محمد بن مسلم (4) بل هو مبنى كلام الصدوق وغيره.
# PageV15P500
# بقي شئ وهو ما عساه يقال من أنه قد تحقق الاجماع على الحكم المزبور في
~~الموضوعين، لكن ينافيه ما يحكى عن الشيخين في المقنعة والغربة والنهاية
~~والمبسوط والخلاف والمرتضى في الجمل وسلار وأبي الصلاح وبني الجنيد والبراج
~~وزهرة من أن وقت الاخراج فجر يوم العيد المقتضي لعدم تحقق الوجوب وقبله، إذ
~~لا يعقل وجوب الموقت على التنجيز بحيث يخرج من التركة إن مات مثلا قبل حصول
~~الوقت، إذ التمكن من الامتثال من شرائط الوجوب عقلا، بل يقتضي أيضا تحقق
~~الوجوب على من أحرز الشرائط أو دخل في العيال في الليل قبل الفجر الذي هو
~~أول وقت الاخراج المستلزم لكونه أول وقت الوجوب، مع أن المحكي عن الشيخ
~~التصريح بعدم الوجوب في بعض ذلك، اللهم إلا أن يقال إن ذلك مما يدل على صحة
~~القول الآخر الذي عليه الشيخ في جملة من كتبه وابنا حمزة وإدريس ومعظم
~~المتأخرين من أن وقت الاخراج وقت الوجوب. وهو غروب الشمس من آخر يوم من شهر
~~رمضان، فيتخرج حينئذ ما سمعته من الأدلة على ما في المقام دليلا على هذا
~~القول كما يحكى عن الفاضلين الاستدلال به، ويدفع ذلك كله ما ستعرفه في محله
~~من أن نزاع معظم هؤلاء في الوجوب، ومنه يعلم ما في دعوى الاجماع عليه هنا
~~من سيد المدارك وغيره، ولو سلم فلا تنافي بين الوجوب هنا بمعنى شغل الذمة
~~وكونه كالدين وبين تأخر الاخراج من المكلف أو غيره ممن يقوم مقامه من وارث
~~أو غيره، ولا نريد بالوجوب بمعنى مباشرة الأداء منه نفسه على كل حال، بل
~~لعل وجوب الزكاة المالية أيضا كذلك، ضرورة ms05441 عدم اشتراطه بالتمكن من الأداء
~~على معنى أنه لو مات بعد تمام الحول قبل التمكن من الأداء سقط الزكاة، بل
~~هي ثابتة في ماله تخرج منه بعد موته، ولذا قلنا هناك إنه شرط في الضمان لا
~~الوجوب، والله هو العالم.
# المسألة (الثانية الزوجة والمملوك تجب الزكاة عنهما ولو لم يكونا في
~~عياله إذا لم يعلهما PageV15P501
# غيره) لاطلاق قول الصادق (عليه السلام) في خبر إسحاق بن عمار (1): "
~~الواجب عليك أن تعطي عن نفسك وأبيك وأمك وولدك وامرأتك وخادمك " بل في
~~السرائر " يجب إخراج الفطرة عن الزوجات سواء كن نواشز أو لم يكن، وجبت
~~النفقة عليهن أو لم تجب، دخل بهن أو لم يدخل، دائمات أو منقطعات للاجماع
~~والعموم من غير تفصيل من أحد من أصحابنا " وفي المدارك " قد قطع الأصحاب
~~بوجوب فطرة المملوك على المولى مطلقا " وعن الشيخ التصريح بوجوبها عن العبد
~~الغائب المعلوم حياته كالمصنف في المعتبر مع زيادة الأبق والمرهون والمغصوب
~~محتجا بوجوب نفقته عليه فتجب فطرته عليه، ومقتضاه كون الفطرة تابعة لوجوب
~~الانفاق، ولذا قال في المدارك أنه صرح الأكثر بأن فطرة الزوجة إنما تجب إذا
~~كانت واجبة النفقة دون الناشز والصغيرة وغير المدخول بها إذا كانت غير
~~ممكنة.
# (وقيل لا تجب) الفطرة عن الزوجة و المملوك فضلا عن غيرهما (إلا مع
~~العيلولة، وفيه تردد) عند المصنف مما تقدم ومما تعرفه، فتكون الأقوال في
~~المسألة حينئذ ثلاثة:
# الأول الوجوب في الزوجة والمملوك مطلقا، الثاني دوران الحكم على وجوب
~~الانفاق عليهما، الثالث تبعيته للعيلولة وعدمها، وتفصيل الحال أنه لا خلاف
~~ولا إشكال في وجوب إخراج الفطرة عنهما مع العيلولة، وجبت النفقة أو لم تجب،
~~لاستفاضة النصوص في إخراجها عن جميع من تعول، فمع فرض عدم لزوم النفقة يكون
~~كالمعال به تبرعا الذي لا بحث في وجوب إخراج الفطرة عنه، كما أنه لا ينبغي
~~الاشكال في عدم وجوب الفطرة مع عدم لزوم الانفاق لنشوز ونحوه وعدم
~~العيلولة، للأصل السالم عن المعارض والخبر المزبور (2) المشتمل على ما لا
~~يقول به الخصم ms05442 في الأب والأم والولد والخادم غير المملوك منزل على ما هو
~~الغالب من العيلولة بهؤلاء مع حاجتهم، كما يومي إليه ما في
# PageV15P502
# صحيح ابن الحجاج (1) السابق " العيال الولد والمملوك والزوجة وأم الولد "
~~ودعواه الاجماع ممنوعة عليه كما صرح به المصنف والفاضل، بل قالا: إنه لم
~~يقل بلك أحد من الأصحاب، بل في المنتهى ولا أحد من الجمهور إلا الشذوذ،
~~ويمكن أن يريد الاجماع على إخراجها عن الزوجة من غير تفصيل وإن كان لا
~~يجديه، إذ المتيقن منه في الجملة لا الاطلاق.
# أما لو وجبت النفقة ولكن لم يعلها عصيانا فظاهر بعض وصريح آخر الوجوب بل
~~قد عرفت نسبته إلى الأكثر، بل ربما نسب إلى المشهور لكونها عيالا شرعا
~~حينئذ لكن للمناقشة فيه مجال إن لم يثبت الاجماع عليه ضرورة انصراف غيره من
~~نحو قولهم: " يعول " و " يمون " و " العيال " ونحو ذلك، والاستناد إلى
~~إطلاق الخبر المزبور - مع أنه يقتضي عدم اختصاص الحكم بالزوجة والمملوك، إذ
~~الفرق بينهما وبين غيرهما بأنه قد لا تجب نفقة غيرهما، وأن نفقة الزوجة من
~~الديون لا يجدي، كما هو واضح، والتزامه خلاف ظاهر الأكثر - يدفعه أنك قد
~~عرفت انسياقه إلى ما هو الغالب من العيلولة العرفية، ودعوى شمولها للشرعية
~~واضحة المنع بعد أن لم تكن لها حقيقة شرعية، كدعوى عدم التعارض بين الخبر
~~المزبور ونصوص العيلولة بعد التوافق في الحكم، إذ لا يخفى ملاحظة المفهوم
~~في نصوص العيلولة، خصوصا في صحيح عبد الرحمان بن الحجاج المصرح فيه بالحصر،
~~فلا ريب في التعارض حينئذ، نعم هو من وجه، ولا ريب في أن الترجيح لنصوص
~~العيلولة من وجوه، ودعوى الترجيح للآخر بظاهر فتوى الأصحاب يدفعها أنه لم
~~يتحقق عندنا إلى الآن الشهرة على ذلك فضلا عن الاجماع، خصوصا مع ملاحظة
~~كلامهم في أول المبحث الظاهر في تعليق الحكم على العيلولة، ولعل إطلاقهم في
~~العبد أن فطرته على مولاه مبني على غلبة كونه كلا على مولاه، لأنه إذا أكل
~~من كسبه فهو من مولاه، ضرورة كونه مالا له. ms05443
# PageV15P503
# ومن ذلك كله يظهر لك ضعف ما يحكى عن المبسوط من إطلاق كون فطرة الأبوين
~~والأجداد والأولاد الكبار عليه مع اعسارهم، وإن احتج له في المختلف بكونهم
~~واجبي النفقة، لكن قد أجاب في رده بأن الفطرة تابعة للنفقة لا لوجوبها،
~~وأضعف من ذلك ما يحكى عنه أيضا من أن نفقة الولد الصغير الموسر في ماله،
~~وفطرته على أبيه، لأنه من عياله، والتحقيق سقوطها عنهما، أما الصغير
~~فلاشتراط البلوغ، وأما الأب فلعدم عيلولته به كما هو الفرض، بل مما ذكرنا
~~يظهر لك الاضطراب في كلام جملة من الاعلام حيث عللوا الحكم تارة بوجوب
~~الانفاق، وأخرى بالعيلولة، فلاحظ وتأمل.
# هذا كله إذا لم يعلهما غيره، أما إذا عالهما فلا إشكال عندنا في سقوط
~~الفطرة حينئذ عن الزوج والسيد بناء على ما عرفت من دورانها على العيلولة،
~~كما لا إشكال لذلك في وجوبها على العائل مع يساره، لاطلاق ما دل على وجوبها
~~عليه، نعم قد يشكل ذلك بناء على اقتضاء الزوجية والمملوكية وجوب الفطرة،
~~ضرورة تحقق سببي الوجوب فيهما، وعدم الثنى في الصدقة بعد تسليم شموله لما
~~نحن فيه إنما يقتضي عدم الوجوب على كل منهما، فالمتجه حينئذ التوزيع
~~بينهما، أو صيرورته كالواجب الكفائي يسقط بفعل أحدهما، ويأثمان معا بالترك،
~~وكذا الاشكال على تقدير دوران وجوبها على وجوب الانفاق، فإنه متحقق في
~~الفرض مع عدم قصد المعيل التبرع عنه في الانفاق فتأمل جيدا، فإنه قد يدفع
~~ذلك كله بأن المراد كفاية الزوجية والملك وإن لم يكن عيلولة، لا أن
~~العيلولة إذا تحققت لم تؤثر، بل لا شبهة في أنها أقوى لنطق النصوص فكل من
~~عالهما وجبت عليه صدقتهما، ولو جوزنا الثنى في الصدقة لأوجبناها على العائل
~~والزوج والمولى، لكن ذلك كله كما ترى، ولو كان المعيل معسرا سقط الفطرة عنه
~~وعن الزوج والسيد بناء على ما قلناه، لاعساره وعدم العيلولة منهما لكن
~~PageV15P504
# صرح الشهيدان بوجوبها حينئذ عليهما، وكأنهما بنياه على سببية الزوجية
~~والملكية، فالسقوط من جهة العيلولة لا يقتضي السقوط من جهتهما.
# المسألة ms05444 (الثالثة كل من وجبت زكاته على غيره) لضيافة أو عيلولة (سقطت عن
~~نفسه وإن كان لو انفرد وجبت عليه كالضيف الغني والزوجة) وغيرهما بلا خلاف
~~محقق معتد به أجده فيه بل في المدارك نسبته إلى قطع الأصحاب، بل عن شرح
~~الإرشاد لفخر الاسلام الاجماع عليه، نعم في البيان " ظاهر ابن إدريس وجوبها
~~على الضيف والمضيف " والذي فهمه الإصبهاني من عبارته الوجوب على الضيف مع
~~إعسار المضيف، وهو غير ما نحن فيه، فهو غير محقق الخلاف، وعلى تقديره فلا
~~ريب في ضعفه، لأنه لأثنى في صدقة، ولأن ظاهر الأخبار المتضمنة لوجوب الزكاة
~~على المعيل سقوطها عن المعال، خصوصا نحو خبر عبد الله بن سنان (1) عن
~~الصادق عليه السلام " سألته عن صدقة الفطرة قال: عن كل رأس من أهلك الصغير
~~منهم والكبير والحر والمملوك والغني والفقير، كل من ضممت إليك " الحديث،
~~ولغير ذلك، بل الظاهر سقوطها وإن لم يخرجها عنهم كما عن جماعة التصريح به،
~~بل ربما نسب إلى المشهور لتوجه الخطاب إليه دونهم، فما عساه يظهر من
~~الإرشاد - من اعتبار الاخراج في السقوط واحتمله في المسالك مع العلم بعدم
~~الاخراج - واضح الضعف، ودعوى ظهور لفظ " عن " في النصوص في النيابة
~~المقتضية بقاء الخطاب على المنوب عنه إذا لم يؤد النائب يدفعها معلومية عدم
~~كون المراد منها ذلك هنا، ولذلك لم يفرق في التعبير بها بين الموسر والمعسر
~~فلا ريب حينئذ في توجه الخطاب إليه دونهم، وعليه يتفرع حرمة إعطائها
~~للهاشمي إذا كان المعيل غير هاشمي وإن كان العيال هاشميين، والجواز مع
~~العكس، وذلك لما عرفت من أنها زكاة المعيل وإن كانت عن العيال، بل لو
~~تكلفوا إخراجها بغير إذنه لم يجز عنه
# PageV15P505
# ولا تكون فطرة، لما عرفت من عدم الخطاب، بل الظاهر ذلك أيضا حتى لو قصدوا
~~التبرع بها عنه كما عن الشيخ في الخلاف التصريح به، بل عن الفاضل في
~~التحرير القطع به لعدم الدليل، والقياس على الدين غير جائز، خصوصا بعد
~~الفارق من اعتبار النية التي لا يتصور وقوعها ms05445 من غير المخاطب في المقام
~~وعدمه فيه، نعم استشكل فيه في القواعد من الأصالة والتحمل، وفيه أنه لا
~~حاصل له، إذ الوجوب إن كان باقيا فلا تحمل، وإلا فلا وجوب، على أن عمومات
~~الوجوب إن كانت شاملة لم يكن لما ذكره محصل، لثبوت الوجوب عليهما ولا تحمل،
~~وإلا فلا وجوب عليها أصلا، اللهم إلا أن يتكلف ويقال: إن الوجوب على كل
~~منهما يتحقق، فيسقط بفعل كل منهما، لكن على ذلك لا تحمل، كما هو واضح.
# هذا كله في الاخراج بغير إذنه، أما معها فعن الخلاف أنه لا خلاف في
~~الاجزاء حينئذ، وظاهره في المسالك كونه مفروغا منه، ولعله لكونه حينئذ
~~بمنزلة المخرج، كما إذا أمر بأداء الدين والعتق، وقد يشكل بأنه عبادة فلا
~~يصح من غير من وجبت عليه والوكالة إنما صحت للدليل الذي صير فعل الغير
~~ونيته فعل الموكل ونيته مع أنها من مال الموكل، اللهم إلا أن يقال: إن
~~الاستئذان يتضمن التمليك، فيكون الاخراج حينئذ من ماله، لكنه كما ترى، ومن
~~ذلك تعرف أنه لا فرق في الاشكال بين الإذن وعدمها، حتى أن ما سمعته من
~~العلامة من الاشكال في الثاني للاشكال في الأصالة والتحمل بعينه جار في
~~الإذن، لأنها إن كانت واجبة عليه أصالة لم يكف الإذن إلا إذا انضم إليها
~~الوكالة، بل وكون الاخراج من ماله، إلا أن يقال: إن الإذن توكيل، أو المراد
~~به المقرون به، أو الاستئذان تمليك، أو يثبت الاجماع عليه مؤيدا بقول
~~الصادق عليه السلام في خبر جميل (1): " لا بأس بأن يعطي الرجل عن عياله وهم
~~غيب عنه، ويأمرهم
# PageV15P506
# فيعطون عنه وهو غائب " إن لم نقل إن الظاهر منه أمر العيال بالاخراج من
~~مال المعيل لكن الانصاف أن ذلك كله بعد الاغضاء عما قدمناه في الزكاة
~~المالية من جواز التبرع، الصحيح منصور (1) الوارد في أداء المقرض الزكاة
~~عما أقرضه، وإلا كانت الصحة متجهة مع عدم الإذن فضلا عنها بناء على أولوية
~~المقام منها، ضرورة شدة شبهها في الدين منها، بل قد سمعت ms05446 سابقا احتمال
~~جريان الفضولي فيها، فلاحظ وتأمل، وليس ذا من القياس كما في المدارك بل من
~~تنقيح المساواة أو الأولوية، فتأمل جيدا.
# هذا كله مع يسار المعيل، أما مع إعساره وإعسار المعال فلا خلاف ولا إشكال
~~في سقوطها عنهما، فإن كان المعال موسرا فقد قطع الحلي بالوجوب عليه وقواه
~~في المعتبر لاطلاق الأدلة، خلافا لمحكي المبسوط والخلاف وإيضاح الفخر فلا
~~وجوب للأصل المنقطع بما عرفت، واضطرب كلام العلامة في المختلف، فتارة فصل
~~بين إعسار الزوج مثلا إلى حد يسقط نفقة الزوجة بأن لا يفضل معه شئ البتة،
~~وبين ما لم ينته الحال إلى ذلك بأن كان الزوج ينفق عليها مع إعساره، فإن
~~كان الأول فالحق ما قاله ابن إدريس، لعموم الأدلة المقتصر في تخصيصه على
~~زوجة الموسر لمكان العيلولة، وإن كان الثاني فالحق ما قاله الشيخ، لأنها في
~~عيلولة الزوج، فسقطت فطرتها عن نفسها وعن زوجها لفقره، وفيه أن العموم
~~المزبور شامل لها أيضا، ومجرد الانفاق لا يصلح للتخصيص، على أن الأول كأنه
~~ليس محلا للبحث، وأن موضع الاشكال ما إذا تكلف الزوج المعسر إعالة الزوجة
~~الموسرة، فلو أعالت نفسها وجب عليها الفطرة بغير إشكال، وأخرى قال: "
~~التحقيق أن الفطرة إن كانت بالأصالة على الزوج سقطت لاعساره عنه وعنها، وإن
~~كانت بالأصالة على الزوجة وإنما يتحملها الزوج سقطت عنه لفقره ووجبت عليها،
~~عملا بالأصل " وفيه أن ظاهر الأخبار وكلام الأصحاب وإن اقتضى وجوب الفطرة
~~بالأصالة على الزوج
# PageV15P507
# مع يساره إلا أن ذلك لا يقتضي سقوطها عن الزوجة الموسرة مع إعساره، فلا
~~ريب بعد ذلك كله في قوة القول الأول، نعم يبقى شئ، وهو أن لو تكلف المعيل
~~المعسر الاخراج امتثالا للأمر الندبي يسقط الوجوب عن الموسر من العيال،
~~لعدم الثنى في الصدقة، وظهور النصوص في اتحاد الفطرة، وأنها إذا أخرجها
~~المعيل لم يبق خطاب للمعال، لكن في البيان أنه لمانع أن يمنع الندب في هذا،
~~وإنما المنصوص استحباب إخراجها للفقير عن نفسه وعياله، والمفهوم من عياله
~~الفقراء، سلمنا لكن الندب ms05447 قاصر عن الوجوب في المصلحة الراجحة، فلا يساويه
~~في الاجزاء، وهو غير خال من الوجه والله أعلم.
# (فروع: الأول إذا كان له مملوك غائب يعرف حياته فإن كان يعول نفسه) بإذن
~~سيده (أو في عيال مولاه وجبت على المولى) لاندراجه حينئذ في إطلاق الأدلة،
~~إذ عيلولته لنفسه مرجعها للمولى (وإن عاله غيره وجبت على العائل) إن كان
~~موسرا إجماعا بقسميه عليه، وسقطت حينئذ عن السيد لما عرفت، بل منه يعلم
~~سقوطها عنه وإن كان معسرا، لعدم العيلولة به عرفا، وعن المعيل لاعساره، وقد
~~تقدم الكلام فيه سابقا، أما إذا كان عيلولته لنفسه بغير إذن سيده فظاهر
~~إطلاق المتن وغيره أنه على المولى أيضا، لكن أشكله في المدارك بعدم صدق
~~العيلولة حينئذ، وفيه أن التحقيق عدم تبعية صدقها وعدمه للإذن وعدمه، فرب
~~مأذون ليس عيالا عرفا، ورب غير مأذون هو عيال كذلك، فالأولى جعلها أي
~~العيلولة مناطا للحكم كما تقدم سابقا، ومن ذلك يعلم ما في كلام المصنف في
~~المعتبر حيث قال فيه: " تجب الفطرة عن العبد الغائب الذي يعلم حياته والآبق
~~والمرهون والمغصوب، وبه قال الشافعي وكثير من أهل العلم وقال أبو حنيفة: لا
~~يلزمه زكاته لسقوط نفقته كما تسقط عن الناشز، لنا أن الفطرة تجب على من يجب
~~أن يعوله، وبالرق تلزم العيلولة " وحجته ضعيفة، لأنا لا نسلم أن
~~PageV15P508
# نفقته على غير المالك مع الغيبة وإن اكتفى بغير المالك، كما لو كان حاضرا
~~واستغنى بكسبه، ولقد أجاد رده في المدارك بأن مقتضى الروايات أن الفطرة
~~تابعة للعيلولة نفسها لا لوجوبها، ودعوى أن الاجماع على عدم اعتبارها
~~بالنسبة إلى المملوك واضحة المنع، بل ظاهر عبارة المصنف السابقة في المسألة
~~الثانية تحقق الخلاف في ذلك، وأنه كالزوجة في اعتبار العيلولة عند بعض، وقد
~~تردد هو فيه، بل عن المبسوط التصريح بأنه لا يجب فطرة العبد المغصوب على
~~الغاصب، ولا على المولى إلا أنه استدل للسقوط عن الثاني بعدم التمكن، ويمكن
~~أن يكون مراده الخروج عن العيلولة بذلك عرفا.
# ومن هنا يتجه ms05448 سقوطها عن العبد الغائب غيبة منقطعة وفاقا لصريح سيد
~~المدارك وظاهر غيره، لعدم صدق العيلولة، واستصحاب بقائه حتى جاز عتقه عن
~~الكفارة للاجماع المحكي وصحيح الجعفري (1) لا يستلزم صدقها، بل قد عرفت عدم
~~صدقها في بعض الأحيان حتى مع عدم الانقطاع فضلا عنه، ولعله هو الذي إليه
~~أشار المصنف بالتقييد بمعرفة الحياة، لكن ذكر غير واحد أن للأصحاب في غير
~~معروف الحياة قولين:
# أحدهما عدم الوجوب على المولى، وهو المحكي عن الشيخ في الخلاف والفاضلين
~~في المعتبر والمنتهى محتجين عليه بأنه لا يعلم أن له مملوكا، فلا تجب عليه
~~زكاته، وبأن الايجاب شغل للذمة فيقف على ثبوت المقتضي، وهو الحياة، وهي غير
~~معلومة، وبأن الأصل عصمة مال الغير فيقف انتزاعه على العلم بالسبب، ولم
~~يعلم، وثانيهما الوجوب، وهو المحكي عن ابن إدريس محتجا بأصالة البقاء، ولذا
~~صح عتقه عن الكفارة، وأورد عليه بأن أصالة البقاء معارضة بأصالة براءة
~~الذمة، وبالمنع من إجزائه في الكفارة، ومع التسليم يمكن الفرق بأن العتق
~~إسقاط ما في الذمة من حقوق، وهي مبنية على التخفيف بخلاف الفطرة التي هي
~~إيجاب مال على المكلف لم يثبت سبب وجوبه، لكن لا يخفى عليك
# PageV15P509
# ما في الجميع بناء على ما ذكرنا من بناء الأمر على العيلولة وعدمها، كما
~~أنه لا يخفى عليك قوة ما قاله ابن إدريس بناء على أن السبب في وجوبها
~~الملكية لا العيلولة، ضرورة عدم صلاحية معارضة أصالة البراءة لاستصحاب
~~بقائه، ولا ينافيه عدم العلم بأن له مملوكا، وإنما ينافيه العلم بالعدم،
~~فالمقتضي للشغل متحقق شرعا، وكذا العلم بالسبب، كما هو واضح.
# بل من ذلك يعلم ما في كلام سيد المدارك فإنه وإن اعترف بعدم تحرير محل
~~الخلاف في كلامهم لكن قال: إن كان المملوك الذي انقطع خبره كما ذكره الشهيد
~~في البيان اتجه القول بعدم لزوم فطرته، للشك في السبب وإن جاز عتقه في
~~الكفارة للدليل، وإن كان مطلق المملوك الذي لا يعلم حياته فينبغي القطع
~~بالوجوب مع تحقق العيلولة إذا لم ينقطع خبره ms05449 وإن لم تكن حياته معلومة ولا
~~مظنونة كما في الولد الغائب وغيره، إذ لو كان العلم بالحياة معتبرا لم يجب
~~إخراج الفطرة عن غائب، وهو معلوم البطلان، ويدل على الوجوب مضافا إلى
~~العمومات ما رواه الكليني في الصحيح عن جميل بن دراج (1) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) قال: " لا بأس أن يعطي الرجل عن عياله وهم غيب عنه ويأمرهم
~~فيعطون عنه وهو غائب " وفيه ما لا يخفى عليك من أنه ينبغي القطع بذلك في
~~الأول أيضا بناء على أن السبب الملك كما عرفته سابقا، والله أعلم.
# الفرع (الثاني إذا كان العبد بين شريكين فالزكاة عليهما) مع عيلولتهما
~~به، لفحوى مكاتبة محمد بن القاسم بن الفضيل البصري (2) المتقدمة في أول
~~الباب، وإطلاق الأدلة المعلوم عدم الفرق فيها بين اتحاد المعيل وتعدده، ولا
~~بين كون المعال إنسانا أو بعض إنسان ودعوى أن المنساق منها خلاف ذلك -
~~خصوصا بعد اشتمال بعضها بعد
# PageV15P510
# بيان وجوبها عن كل العيال على بيان قدرها، وهو الصاع عن كل رأس - يدفعها
~~أنه انسياق أظهرية، فلا ينافي الحجية في غيره، سيما بعد فهم الأصحاب وعدم
~~معروفية الخلاف بينهم في ذلك في المقام وفي المكاتب الذي تحرر جزء منه ونحو
~~ذلك، نعم عن ابن بابويه منهم خاصة عدم وجوب الفطرة على الموالي إلا أن يكمل
~~لكل واحد منهم رأس تام، لخبر زرارة (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال:
~~" قلت له: عبد بين قوم عليهم فيه زكاة الفطرة قال: إذا كان لكل إنسان رأس
~~فعليه أن يؤدي عنه فطرته وإن كان عدة العبيد وعدة الموالي سواء أدوا زكاتهم
~~كل واحد على قدر حصته، وإن كان لكل إنسان منهم أقل من رأس فلا شئ " ومال
~~إليه بعض متأخري المتأخرين، حيث قال: " وهذه الرواية وإن كانت ضعيفة السند
~~إلا أنه لا يبعد المصير إلى ما تضمنته لمطابقتها لمقتضى الأصل، وسلامتها عن
~~المعارض " وفيه أنه يعارضها إطلاق الأدلة أو عمومها، مضافا إلى المكاتبة
~~السابقة، فلا يجدي بعد ضعف سندها مطابقتها للأصل المقطوع ms05450 بذلك الذي لا ريب
~~في عدم الفرق فيه بين اتحاد المعيل وتعدده، وما نحن فيه من ذلك، ولئن كان
~~شك في الشمول فهو في نحو المكاتب الذي تحرر منه شئ باعتبار ظهور الأدلة في
~~كون المعال إنسانا تاما لا نصف إنسان مثلا، وما نحن فيه من الأول لا
~~الثاني، لكن المتجه حينئذ بناء عليه سقوطها رأسا مع إعسار أحدهما، لعدم صدق
~~إيسار المعيل الذي هو عبارة عن مجموعهما لا كل واحد منهما، نعم لو كان بناء
~~المسألة على صدق العيلولة على كل منهما باعتبار عيلولة النصف مثلا اتجه
~~حينئذ سقوط نصفها عن المعسر منهما ولزوم النصف الآخر على الآخر، ولعل ذلك
~~أقرب إلى كلام الأصحاب من سابقه خصوصا مع ملاحظة كلامهم في المكاتب الذي
~~تحرر جزء منه، وربما يقوى التعميم في الأمرين، كما أنه يقوى فخصوص العبد
~~دون غيره ملاحظة الاكتفاء بعيلولة
# PageV15P511
# البعض، وحينئذ فلا يقدح إعسار أحدهما في الوجوب على الآخر الموسر في
~~حصته، فلاحظ وتأمل.
# وعلى كل حال (فإن عاله أحدهما) تبرعا وكان موسرا (فالزكاة على العائل)
~~دون الآخر، وإن كان معسرا دونه ففيه البحث السابق، نعم ينبغي أن يعلم أن
~~مراد المصنف بالعائل ما ذكرنا من المتبرع بالنفقة على وجه يعد من عياله، لا
~~ما إذا تهايوا فيه واتفق وقت الوجوب في نوبة أحدهم، فإن ذلك لا يقتضي
~~اختصاصه بوجوب الفطرة، ضرورة عدم صدق إطلاق أنه من عياله وإن صدق عليه أنه
~~منهم مقيدا بذلك الوقت، والمدار على الأول لا مطلق العيال ولو بالتقييد،
~~فتأمل جيدا فإنه نافع في كثير من الأفراد التي يتوهم فيها ذلك، وقد أومأنا
~~إليه سابقا في الضيف، وقلنا: إنه ليس من أفراد إطلاق العيال، فلا تشمله تلك
~~الأدلة قطعا، وإن كان قد يوهمه الخبر الوارد فيه كما أنه ينبغي أن يعلم عدم
~~اعتبار اتحاد الجنس في المخرج وإن اتفق نوبتهم كما صرح به بعضهم، لاطلاق
~~الأدلة، نعم في المسالك الأولى اتفاقهم في جنس المخرج، ليصدق إخراج الصاع،
~~والله أعلم.
# الفرع (الثالث ما ms05451 مات المولى) أو غيره من العائلين (وعليه دين فإن كان
~~بعد الهلال وجبت) عليه (زكاة مملوكه) أو غيره من عياله (في ماله) سواء قلنا
~~بأن وقت الأداء الفجر أو أول الليل، ومن هنا لم يعتبر في الوجوب مضي زمان
~~يمكن فيه الأداء، لأنها بعد حصول السبب وهو الهلال دين في الذمة كغيرها من
~~الديون، فلا تقدم عليه، ولا يقدم عليها، بخلاف زكاة المال الباقية فيه بعد
~~الموت، فإنها تقدم على الديون باعتبار كونها في العين، كما تقدم سابقا.
# (و) حينئذ ف‍ (- إن ضافت التركة) ولو لتلف بعضها في الأثناء (قسمت على
~~PageV15P512
# الدين والفطرة بالحصص) على نحو الديون بلا خلاف ولا إشكال، ولا فرق بين
~~المملوك وغيره في ذلك، وإنما خصه بالذكر تنبيها على عدم تعلقها برقبته، أو
~~ليفرع عليه ما بعده من قوله: (وإن مات قبل الهلال لم تجب) الزكاة (على أحد
~~إلا بتقدير أن يعوله) بناء على بقاء التركة على حكم مال الميت مع الدين
~~المستوعب مع فرض البحث فيه أو مطلق الدين، أما على القول بانتقالها إلى
~~الوارث فالمتجه وجوب زكاته مع صدق العيلولة بناء على أنها المعتبرة في سبب
~~الوجوب، وإلا وجبت مطلقا، لتحقق الملك حينئذ، وذلك كله واضح مما تقدم
~~سابقا.
# الفرع (الرابع إذا أوصي له بعبد) وكان الثلث يسع ذلك (ثم مات الموصي فإن
~~قبل) الموصى له (الوصية قبل الهلال وجبت) الفطرة (عليه) لصيرورته حينئذ
~~ملكه، فيكون فطرته عليه بناء على أنه السبب فيها، وإلا اعتبر صدق العيلولة
~~مع ذلك (وإن قبل بعده سقطت) عنه، لكون الملك حينئذ بعد حصول سبب الوجوب،
~~فتسقط الفطرة حينئذ، نعم لو قلنا: إن القبول كاشف عن الملك من حين الموت
~~اتجه الوجوب حينئذ عليه، مع احتمال العدم، لاستحالة تكليف الغافل، ولعدم
~~صدق العيلولة به، وفي المسالك أن الأصح الأول، لما سيأتي إن شاء الله من أن
~~القبول كاشف، وعدم علمه حين الوجوب لا يقدح، لأنه إنما يخاطب حال العلم،
~~كما لو ولد له ولد ولم يعلم به حتى دخل ms05452 شوال، وهو جيد بناء على ذلك لكن مع
~~صدق العيلولة به عرفا (و) على تقدير النقل (قيل تجب) الفطرة حينئذ (على
~~الوارث) لأن التركة إلى حال القبول ملك له، فتكون الفطرة حينئذ عليه، بل في
~~المسالك احتماله مع الكشف أيضا باعتبار كونه مالكا ظاهرا، ومن الممكن رد
~~الموصى له الوصية، وفيه أن المتجه السقوط عن الوارث على الاحتمالين كما عن
~~الشيخ الجزم به في الخلاف والمبسوط بناء على بقاء المال الموصى به وصية
~~نافذة على حكم مال الميت، ومن هنا قال المصنف: (وفيه تردد) وقد PageV15P513
# أشحنا البحث في ذلك وفي حكم المنجزات في كتاب الحجر، فلاحظ وتأمل.
# (ولو وهب له) عبد قبل الهلال وقبل (ولم يقبض لم تجب الزكاة على الموهوب
~~له) بناء على أن القبض شرط في الصحة، إذ لا ملك حينئذ ولا عيلولة، بل تبقى
~~الزكاة على الواهب مع حياته (ولو مات الواهب كانت على الورثة) لانتقال
~~المال إليهم حينئذ وبطلان الهبة (وقيل) والقائل الشيخ: (لو قبل) الموهوب له
~~(ومات ثم قبض الورثة) أي ورثة الموهوب له (قبل الهلال وجبت عليهم) بناء على
~~عدم اعتبار القبض من الموهوب له في الصحة، فلا تبطل الهبة حينئذ بالموت
~~قبله (وفيه تردد) تعرفه إن شاء الله في محله، ومن التأمل فيما ذكرنا يظهر
~~لك الحال في المبيع بالخيار في الثلاثة وغيرها وفي الفضولي على النقل
~~والكشف وفي غير ذلك، بل لا يخفى عليك جريان البحث بناء على العيلولة أو على
~~الملك والزوجية حتى في المطلقة الرجعية التي هي يحكم الزوجة، أما البائن
~~فلا ريب في عدم وجوب فطرتها إذا لم تكن حاملا، فإن كانت حاملا ففي البيان "
~~وجبت فطرتها عليه سواء قلنا: النفقة للحمل أو الحامل، قال:
# وبناها الفاضل على المذهبين فأسقطها إن قلنا بأنها للحمل، إذ لا فطرة له،
~~قلنا: الانفاق في الحقيقة على الحامل وإن كان لأجل الحمل " قلت: قد عرفت أن
~~المدار على صدق العيلولة، والله أعلم.
# الركن (الثاني) من أركان زكاة الفطرة (في جنسها وقدرها، والضابط) في ms05453
~~الأول (إخراج ما كان قوتا غالبا كالحنطة والشعير ودقيقهما وخبزهما والتمر
~~والزبيب والأرز) منزوع القشر الأعلى (واللبن) كما هو المحكي عن أبي الصلاح
~~وابني الجنيد وزهرة والفاضل، بل في محكي منتهى الأخير منهما " الجنس ما كان
~~قوتا غالبا كالحنطة والشعير والتمر والزبيب (والأقط) واللبن، ذهب إليه
~~علماؤنا أجمع " ونحوه عن المعتبر إلا أنهما اختارا بعد ذلك ما ذهب إليه
~~الشيخ من عدم إجزاء الدقيق والسويق والخبز على PageV15P514
# أنها أصول معللين ذلك بأن النص على الأجناس المذكورة، فيجب الاقتصار
~~عليها أو على قيمتها، وهو ظاهر في الحصر فيها، كما هو ظاهر اللمعة والشيخين
~~في كتبهما، قال المفيد في المقنعة: " وهي فضلة أقوات أهل الأمصار على
~~اختلاف أقواتهم من التمر والزبيب والحنطة والشعير والأرز والأقط واللبن،
~~أهل كل مصر فطرتهم من قوتهم " وفي محكي المبسوط والفطرة يجب صاع وزنه تسعة
~~أرطال بالعراقي وستة أرطال بالمدني من التمر أو الزبيب أو الحنطة أو الشعير
~~أو الأرز أو الأقط أو اللبن، قال: " والأصل في ذلك أنه فضلة أقوات البلد
~~الغالب على قوتهم " ثم ذكر اختصاص أهل كل ناحية بشئ منها. قال: " وإن أخرج
~~واحد من هؤلاء من غير ما قلناه كان جائزا إذا كان من أحد الأجناس التي
~~قدمنا ذكرها، فتأمل " وكذلك اقتصر في المحكي من جميع كتبه على وجه يظهر منه
~~الحصر، وقال في الخلاف: " يجوز إخراج صاع من الأجناس السبعة - إلى أن قال -
~~دليلنا إجماع الفرقة، وأيضا فالأجناس التي اعتبرناها لا خلاف أنها تجزي،
~~وما عداها ليس على جوازها دليل " وهو صريح في الحصر، وعن سلار وابني حمزة
~~وإدريس موافقتهما على ذلك، بل في الدروس نسبته إلى أكثر الأصحاب.
# وحينئذ تكون هي المرادة من الضابط المزبور، لا أنها مذكورة من باب
~~المثال، كما أن المراد من الغلبة في القوت بالنسبة إلى غالب نوع الانسان،
~~ويؤيده أنها جملة ما اشتملت عليه الأخبار نصا، وما اشتمل منها (1) على
~~غيرها من الذرة والعدس والسلت ونحوها فقد نص في صحيح محمد بن مسلم (2) عن
~~أبي عبد ms05454 الله (عليه السلام) على أنها لمن لا يجد الحنطة والشعير، ولا يقدح
~~ضعف السند في بعضها بعد انجباره بما عرفت، وما في المدارك من الاقتصار على
~~ما في الصحيح منها فحصرها في الحنطة
# PageV15P515
# والشعير والتمر والزبيب واللبن - مع أنه كان عليه زيادة الذرة، لاشتمال
~~صحيح الحذاء (1) عليها - لم نعرفه قولا لأحد، نعم يحكى عن الصدوقين وابن
~~أبي عقيل الاقتصار على الأربعة الأول، وهو مشعر بالحصر فيها، ولعله لا
~~يريدونه، مع أنك قد عرفت دعوى الاجماع من الشيخ والفاضل وغيرهما على خلافه،
~~فلا ريب حينئذ في ضعفهما، بل وضعف القول بالحصر في السبعة فضلا عنهما.
# والأقوى كون المدار على الغلبة في القوت لغالب الناس كالأجناس الأربعة
~~الزكوية، أو القطر أو البلد كغيرها، لمرسل يونس (2) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " قلت: جعلت فداك على أهل البوادي الفطرة قال: فقال: الفطرة علي كل
~~من أقتات قوتا فعليه أو يؤدى من ذلك القوت " وخبر زرارة وابن مسكان (3) عنه
~~عليه السلام أيضا " الفطرة على كل قوم مما يغذون عيالاتهم من لبن أو زبيب
~~أو غيره " وخبر إبراهيم ابن محمد الهمداني (4) " اختلفت الروايات في الفطرة
~~فكتبت إلى أبي الحسن صاحب العسكر (عليه السلام) أسأله عن ذلك فكتب أن
~~الفطرة صاع من قوت بلدك، على أهل مكة واليمن والطائف وأطراف الشام واليمامة
~~والبحرين والعراقين وفارس والأهواز وكرمان تمر، وعلى أوساط الشام زبيب،
~~وعلى أهل الجزيرة والموصل والجبال كلها بر أو شعير، وعلى أهل طبرستان
~~الأرز، وعلى أهل خراسان البر إلا أهل مرو والري فعليهم الزبيب، وعلى أهل
~~مصر البر، ومن سوى ذلك فعليهم ما غلب قوتهم، ومن سكن البوادي من الأعراب
~~فعليهم الأقط " بل فيما في ذيله من الاجتزاء بالأقط وهو لبن جاف مستحجر غير
~~منزوع الزبد من الايماء إلى ما ذكرنا ما لا يخفي كنصوص اللبن، ضرورة عدم
~~كونهما من الأوقات الغالبة لغالب الناس، وإنما هما لبعضهم، وفي
# PageV15P516
# خبر حماد ويزيد ومحمد بن مسلم (1) عن الصادقين (عليهما السلام) "
~~سألناهما عن زكاة الفطرة، قالا: صاع من ms05455 تمر أو زبيب أو شعير أو نصف ذلك كله
~~حنطة أو دقيق أو سويق أو ذرة أو سلت " وفي صحيح الحذاء (2) عن الصادق (عليه
~~السلام) " صاع من تمر أو صاع من زبيب أو صاع من شعير أو صاع من ذرة ".
# هذا كله مضافا إلى ما في تكليف الانسان من شراء غير قوته وصرفه إلى
~~الفقراء من الحرج والمشقة والضرر المنفية بالآية (3) والرواية (4) وإلى ما
~~في اختلاف نصوص المقام بالزيادة والنقصان من الايماء إلى ما ذكرنا من أن
~~الضابط ذلك، وأنها أمثله، فنقص في صحيح صفوان (5) الشعير، وفي صحيح عبد
~~الله بن ميمون (6) البر وزيد الأقط، واقتصر في صحيح معاوية (7) على التمر
~~والزبيب والشعير وترك الحنطة وغيرها، وفي صحيح الحلبي (8) " صاع من تمر أو
~~نصف صاع من بر " وفي صحيح عبد الله ابن سنان (9) " صاع من حنطة أو صاع من
~~شعير " وقد سمعت صحيح الحذاء، إلى غير ذلك من النصوص المبنية على ما ذكرنا،
~~وأن الاقتصار في كثير منها على السبعة أو بعضها لغلبة التقوت به.
# ولعل ما ذكرنا هو مراد المنتهى والمعتبر وغيرهما ممن عرفت بقرينة ذكرهم
~~الضابط المزبور، ولا ينافيه ما ذكراه في الدقيق والخبز، لاحتمال كون المراد
~~اعتبار الأسماء الواردة في النصوص، فيكون الحاصل حينئذ اعتبار الصاع من
~~القوت الغالب حنطة
# PageV15P517
# أو شعيرا أو نحوهما، فلا يجزي الدقيق والخبز ولا غيرهما من الفروع وغيرها
~~مما لا يندرج تحت الاسم كالرطب والعنب ونحوهما إلا على جهة القيمة.
# بل الظاهر انسياق الصحيح منها، فلا يجزي المعيب كما نص عليه في الدروس،
~~بل ولا الممزوج بما لا يتسامح فيه إلا على جهة القيمة، لفقد الاسم المتوقف
~~عليه الامتثال أو المنساق منه عند الاطلاق، خصوصا مع ملاحظة عدم إجزاء ذات
~~العوار والمريضة في الزكاة المالية وإن كان هو من القوت الغالب، اللهم إلا
~~أن يفهم الأولوية، وأن المراد اليسر على المالك بعدم تكليفه الطحن ونحوه،
~~وهو غير بعيد، خصوصا مع ملاحظة الخبر المزبور الظاهر في الاجزاء أصالة لا
~~قيمة، ولعله لذا جزم ms05456 المصنف هنا باجزائهما، وفي خبر عمر بن يزيد (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) " سألته يعطى الفطرة دقيقا مكان الحنطة قال: لا بأس،
~~بكون أجرة طحنه بقدر ما بين الحنطة والدقيق " ولعل مراد السائل إعطاء
~~الدقيق أعني الذي يحصل من صاع من الحنطة بعد وضع أجرة الطحن منها كما
~~يستفاد من الجواب، وعلى كل حال فهو خارج عما نحن فيه من إجزاء القوت الغالب
~~في نفسه وإن لم يكن قوتا للمخرج وفي خصوص قطر المخرج أو بلده، وعدم أجزاء
~~غير الغالب في شئ من الأحوال الثلاثة، لكن الاحتياط في الاقتصار على السبعة
~~بل الخمسة بل الأربعة لا ينبغي تركة.
# (و) كيف كان فيجزيه (من غير ذلك) أن (يخرج بالقيمة السوقية) مع التمكن من
~~الأنواع بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منه فوق
~~الاستفاضة كالنصوص، قال محمد بن إسماعيل بن بزيع (2): " بعثت إلى الرضا
~~(عليه السلام) بدراهم لي ولغيري وكتبت له أنها من فطرة العيال فكتب بخطه
~~قبضت وقبلت " وقال أيوب بن نوح (3) " كتبت إلى أبي الحسن (عليه السلام) أن
~~قوما
# PageV15P518
# يسألوني عن الفطرة ويسألوني أن أحمل قيمتها إليك، وقد بعثت إليك العام عن
~~كل رأس من عيالي بدرهم على قيمة كل تسعة أرطال بدرهم، فرأيك جعلني الله
~~فداك في ذلك، فكتب (عليه السلام) الفطرة قد كثر السؤال عنها، وأنا أكره كل
~~ما أدي إلى الشهرة. فاقطعوا ذكر ذلك، واقبض ممن دفع لها وأمسك عمن لم يدفع
~~" وقال إسحاق بن عمار (1): " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): جعلت فداك
~~ما تقول في الفطرة أيجوز أن أؤديها فضة بقيمة هذه الأشياء التي سميتها؟
~~قال: نعم، إن ذلك أنفع له يشتري ما يريد " وعنه أيضا في موثقه الآخر (2) "
~~لا بأس بالقيمة في الفطرة ".
# بل ربما استفيد من الأخير إخراج القيمة من الدراهم وغيرها، بل عن مبسوط
~~الشيخ التصريح بهذا التعميم، فقال: " يجوز إخراج القيمة عن أحد الأجناس
~~التي قدرناها سواء كان الثمن سلعة أو حبا أو خبزا أو ثيابا أو دراهم ms05457 أو
~~شيئا له ثمن بقيمة الوقت " وأشكله في المدارك بقصور الرواية المطلقة من حيث
~~السند عن إثبات ذلك، واختصاص الأخبار السليمة باخراج القيمة من الدراهم،
~~وفيه ما تبين في الأصول من حجية الموثق، نعم قد يشكل بانصراف خصوص النقدين
~~من القيمة، بل الظاهر المسكوك منهما، لكن قد تقدم في الزكاة المالية ما
~~يستفاد منه قوة التعميم المزبور هنا، ضرورة أولويته منها أو مساواته، فلاحظ
~~وتأمل، بل ربما ظهر من خلاف الشيخ وغيره كون المسألتين من باب واحد، فيكون
~~حينئذ ذلك من معقد إجماعه كما هو ظاهر غيره، بل لم يظهر الخلاف إلا من ظاهر
~~مقنعة المفيد. ولعله لا يريده، والاقتصار في النصوص على الدراهم لغلبتها في
~~ذلك الزمان، وإلا فلا ريب في إجزاء الدنانير وغيرها من النقد المسكوك،
~~والظاهر خروج ما يكون كالصلح مع الحاكم الذي هو ولي الفقراء عن البحث،
~~كخروج المدفوع إلى الفقير بثمن من النقد ثم يحتسب ذلك فطرة عنه أيضا
# PageV15P519
# بل قد يقال باجزاء المدفوع إلى الفقير على جهة الوفاء عن الفطرة على حسب
~~دفع المديون بالنقد مثلا للديان من غيره مع الرضا به، بناء على كون الوفاء
~~فيه باثبات قيمة المدفوع في ذمة المدفوع إليه على وجه يقع التهاتر قهرا،
~~إذا الفطرة من جملة الديون للفقراء الذين جعل الشارع قبض واحد منهم كافيا
~~في الاجزاء، لكنه لا يخلو من نظر أو منع، والاحتياط لا ينبغي تركه.
# ثم على الجواز لو أخرج نصف صاع أعلى قيمة يساوي صاعا أدون قيمة منها أو
~~من غيرها فالأصح عدم الأجزاء، وفاقا للبيان والمدارك، لظهور كون قيمة
~~الأصول من غيرها، خصوصا وليس في الأدلة التخيير بين الصاع من كل نوع وقيمته
~~حتى يدعى ظهوره في تناول القيمة للنوع الآخر، وإنما الموجود فيها ما عرفت
~~مما هو ظاهر فيما ذكرنا، وربما يؤيد ذلك ما تسمعه من النصوص (1) الآتية
~~المشتملة على إنكار ما وقع في زمن عثمان ومعاوية من الاجتزاء بنصف صاع من
~~حنطة باعتبار غلو سعرها كما ستعرف، وليس ذلك مبنيا ms05458 على الاجتزاء به أصلا،
~~ضرورة عدم وجوب نية ذلك وظهور تلك النصوص في غيره، نعم لو باعه من الفقير
~~مثلا بثمن أراد احتسابه قيمة صاع من الأدون لم يكن في ذلك بأس، وحينئذ فقد
~~ظهر لك أن ما في المختلف من الاجتزاء بالنصف المزبور عن الصاع من الأدون لا
~~يخلو من نظر، وقد تقدم نظير ذلك في الزكاة المالية، ولا فرق فيما ذكرنا بين
~~صاع نفسه وصاع من يعوله للاتحاد في المدارك قيل وربما يوجد الفرق في بعض
~~القيود، وليس بشئ، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (- الأفضل إخراج التمر) عند الأكثر، لقول الصادق عليه
~~السلام (2)
# PageV15P520
# " التمر في الفطرة أفضل من غيره، لأنه أسرع منفعة، وذلك أنه إذا وقع في
~~يد صاحبه أكل منه " وقوله (عليه السلام) أيضا في خبر زيد الشحام (1) " لئن
~~أعطي صاعا من تمر أحب إلي من أن أعطي صاعا من ذهب في الفطرة " وسأله أيضا
~~عبد الله ابن سنان (2) عن صدقة الفطرة فقال: " عن كل رأس من أهلك الصغير
~~والكبير الحر والمملوك عن كل إنسان صاع من حنطة أو صاع من شعير أو تمر أو
~~زبيب، وقال التمر أحب إلي " لكن قد يقال إن مقتضى التعليل مساواة الزبيب
~~للتمر، ولعله لذا حكي عن ابن البراج ذلك، وفيه أن اختصاص التمر بما سمعت من
~~النصوص كاف في زيادة فضيلته.
# ومن هنا قال المصنف: (ثم الزبيب) وإن ساواه في التعليل المزبور، وفي كونه
~~قوتا وإداما (ويليه) أي الزبيب (أن يخرج كل انسان ما يغلب على قوته)
~~لمكاتبة الهمداني (3) العسكري (عليه السلام) المتقدمة سابقا المحمولة على
~~الندب قطعا وإجماعا محكيا ومحصلا، بل لها قال في الخلاف المستحب ذلك،
~~وظاهره عدم خصوصية للتمر، ووافقه عليه بعض من تأخر عنه، بل هو محتمل
~~المعتبر ومحكي المبسوط والاقتصاد، لكن فيه أن أقصاها استحباب الغالب على
~~قوت البلد، وهو لا ينافي أفضلية التمر لخصوصية فيه، نعم في ظاهرة في مراعاة
~~قوت البلد لا قوت الانسان نفسه الذي لا طريق إلى تعيينه، كما هو ms05459 المحكي عن
~~الشافعي في أحد قوليه، بل ربما استظهر ذلك من المصنف هنا والتذكرة والإرشاد
~~واللمعة، ويمكن إرادة قوت البلد منها كما وقع لابن
# PageV15P521
# إدريس، وإن فهم منه في المختلف خلاف ذلك، فلا خلاف حينئذ بينها وبين ما
~~في النافع والبيان من اعتبار البلد فضلا عما في القواعد والتبصرة والدروس
~~من التعبير بغالب القوت، ضرورة كونه أولى بالرجوع إلى قوت البلد، بل في
~~الخلاف الاستدلال على الشافعي باجماع الفرقة على الرواية المروية (1) عن
~~أبي الحسن العسكري (عليه السلام) في تصنيف أهل الأمصار وما يخرجه أهل كل
~~مصر وبلد، وبذلك تتفق عبارات الأصحاب، بل والنصوص بناء على كون المراد من
~~قوله (عليه السلام) (2) " مما يغذون عيالاتهم " وقوله عليه السلام (3) " كل
~~من أقتات قوتا فعليه أن يؤدي من ذلك القوت " ما هو الغالب من اتفاق معظم
~~البلد في القوت الغالب، هذا، وقد ظهر لك أن مراتب الندب ثلاثة: التمر ثم
~~الزبيب ثم غالب القوت، وما عن سلار من أن العبرة في الندب بعلو القيمة لم
~~نجد له شاهدا سوى ما يومي إليه خبر الأنفع (4) لكن ذلك خارج عن النزاع،
~~ضرورة كون المراد الاستحباب الخصوصي المنصوص دون ما يحصل بالمرجحات
~~الخارجية، فإن ذلك لا ضابطة له، والله أعلم هذا كله في الجنس (و) أما القدر
~~ف‍ (- الفطرة من جميع الأقوات المذكورة) عدا اللبن (صاع) بلا خلاف أجده فيه
~~بل الاجماع بقسميه عليه، والنصوص (5) يمكن دعوى تواترها فيه، فما في صحيح
~~الحلبي (6) وصحيح الفضلاء (7) من الاجتزاء بنصف صاع من حنطة أو شعير، وصحيح
~~آخر للحلبي (8) نصف صاع من بر، كصحيح عبد الله بن سنان (9) وما في صحيح
~~حماد وبريد ومحمد (10) المتقدم سابقا مطرح أو محمول على التقية
# PageV15P522
# كما جزم به في التهذيبين، قال: ووجهها أن السنة كانت جارية بصاع من كل
~~شئ، فلما كان زمن عثمان وبعده في أيام معاوية جعل نصف صاع من حنطة بإزاء
~~صاع من تمر، وتابعهم الناس على ذلك، فخرجت هذه الأخبار وفاقا لهم، قلت:
~~وإلى ذلك أشار أمير المؤمنين ms05460 (عليه السلام) في المرسل (1) عنه أنه سئل " عن
~~الفطرة فقال:
# صاع من طعام، فقيل أو نصف صاع فقال: بئس الاسم الفسوق بعد الايمان " وقال
~~الرضا (عليه السلام) في خبر ياسر القمي (2) " الفطرة صاع من حنطة وصاع من
~~شعير وصاع من تمر وصاع من زبيب، وإنما خفف الحنطة معاوية " وقال ابن وهب
~~(3) " سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول في الفطرة جرت السنة بصاع من تمر
~~أو صاع من زبيب أو صاع من شعير فلما كان زمن عثمان وكثرت الحنطة قومه الناس
~~فقال: نصف صاع من البر بصاع من شعير " وفي صحيح الحذاء (4) عنه عليه السلام
~~أيضا " صاع من تمر أو صاع من زبيب أو صاع من شعير أو صاع من ذرة، قال: فلما
~~كان زمن معاوية وخطب الناس عدل الناس عن ذلك إلى نصف صاع من حنطة " فلا
~~إشكال حينئذ من هذه الجهة، لما عرفت من النص والفتوى الظاهرين أيضا في
~~اعتبار الصاع من كل جنس، فلا يجزي الملفق إلا على وجه القيمة، لتوقف صدق
~~الامتثال على ذلك، خلافا للفاضل في المختلف فاستقرب إجزاءه، لأن المطلوب
~~شرعا إخراج الصاع وقد حصل، وليس تعيين الأجناس معتبرا في نظر الشارع، وإلا
~~لما جاز التخيير فيه ولأنه يجوز إخراج الأصوع المختلفة من الشخص الواحد عن
~~جماعة فكذا الصاع الواحد، ولأنه إذا أخرج أحد الصنفين فقد خرج عن عهدته
~~وسقط عنه نصف الواجب فيبقى مخيرا في النصف الآخر، لأنه كان مخيرا قبل إخراج
~~الأول فيستصحب، والجميع كما ترى، والاجتزاء بالتلفيق في
# PageV15P523
# العبد بين الشريكين إنما هو لأن كلا منهما مكلف بنصف صاع مخير فيه كما
~~عرفته سابقا، لا أنهما مكلفان بصاع يخيران فيه، وإلا اتجه ذلك أيضا كما
~~اختاره في الدروس، وقد أشرنا إلى ذلك سابقا، فلاحظ وتأمل.
# (و) على كل حال ف‍ (- الصاع أربعة أمداد، وهي تسعة أرطال بالعراقي) وستة
~~بالمدني كما بينا ذلك مفصلا.
# هذا كله في غير اللبن (و) أما (من اللبن) ففي مرفوع القاسم (1) أنه " سئل
~~أبو عبد الله (عليه ms05461 السلام) عن رجل في البادية لا يمكنه الفطرة قال: يتصدق
~~ب‍ (- الأربعة أرطال) من لبن " (وفسره قوم) وهم الشيخ في المبسوط والمصباح
~~ومختصره والاقتصاد وابنا حمزة وإدريس كما قيل (بالمدني) فتكون ستة أرطال
~~بالعراقي، وتبعهم الفاضل في محكي التذكرة والتبصرة، لمكاتبة ابن الريان (2)
~~إلى الرجل يسأله عن الفطرة وزكاتها كم تؤدى؟ فقال: أربعة أرطال بالمدني "
~~وهي - مع عدم اختصاصها باللبن، فيكون معارضا للمقطوع به نصا وفتوى، واحتمال
~~تصحيف الراوي الأمداد بالأرطال - غير صالحة للحجية من جهة السند الذي لا
~~جابر له هنا، وتأييده بأن اللبن خال عن الغش بخلاف التمر والزبيب اللذين لا
~~يخلوان عن النوى وأنه مستغن عن المؤونة بخلاف الحبوب فكان ثلثا الصاع يقاوم
~~الصاع ذ تقريبا غير مجد، ومن هنا كان ظاهر المصنف كون الرطل عراقيا، لأنه
~~المنساق، بل قيل إنه ظاهر الجمل والنهاية وكتابي الأخبار لذلك أيضا، بل حكي
~~أيضا عن ظاهر الإرشاد والتلخيص وصريح القواعد والنافع، لكن قد عرفت كون
~~الخبر الذي هو الأصل في الحكم مرفوعا، مع عدم صراحته لاحتماله الندب
~~باعتبار كون السؤال فيه عمن لا يمكنه الفطرة، وإن كان يمكن إرادته عدم
~~التمكن من
# PageV15P524
# الحبوب باعتبار كونه بالبادية لا باعتبار الفقر، بل ربما ادعي أنه
~~الظاهر، فلا يصلح لتخصيص ما دل على اعتبار الصاع من جميع الأنواع خصوصا خبر
~~علي بن بلال (1) وخبر جعفر بن معروف (2) قال: " كتبت إلى أبي بكر الرازي في
~~زكاة الفطرة وسألناه أن يكتب في ذلك إلى مولانا يعني علي بن محمد الهادي
~~(عليه السلام) فكتب أن ذلك قد خرج لعلي بن مهزيار أنه يخرج من كل شئ التمر
~~والبر وغيره صاع، وليس عندنا بعد جوابه عليا في ذلك اختلاف " مؤيدا ذلك بما
~~دل على اعتباره بالخصوص في الأقط، كقول الصادق (عليه السلام) في صحيح
~~معاوية بن عمار: (3) " يعطي أصحاب الإبل والبقر والغنم في الفطرة من الأقط
~~صاعا " بناء على أولوية اللبن منه، لأنه يخرج من جوهره، وبتوقف يقين
~~البراءة عليه، وبغير ذلك.
# ودعوى أن نصوص الصاع لا ms05462 تعارض ذلك باعتبار كون مقداره في خصوص اللبن ستة
~~أرطال بالعراق - قال الشيخ في المحكي من مصباحه، " ويجب عليه عن كل رأس صاع
~~من تمر أو الزبيب أو حنطة أو شعير أو أرز أو أقط أو لبن، والصاع تسعة أرطال
~~بالعراقي من جميع ذلك إلا اللبن، فإنه أربعة أرطال بالمدني أو ستة بالعراقي
~~" قيل: ونحوه عبارة مختصره والجمل، وكأنه فهم منه ذلك الشهيد في اللمعة
~~والبيان، وحينئذ تجتمع النصوص جميعا على ذلك - واضحة الفساد، بل فيها من
~~الغرابة ما لا يخفى ضرورة منافاتها حينئذ للمقطوع به نصا وفتوى من عدم
~~تفاوت مقدار الصاع في اللبن وغيره، نعم ربما ادعي ذلك في الماء وغيره، وقد
~~بينا فساده أيضا في محله، فلاحظ وتأمل، وقد ظهر من ذلك كله أن الأحوط إن لم
~~يكن الأقوى مساواة اللبن لغيره في المقدار الذي أفتى به غير واحد صريحا
~~وظاهرا، كما أنه ظهر لك القطع بفساد ما عن
# PageV15P525
# الشيخ من إلحاق الأقط به، إذ هو مع منافاته لصريح ما دل عليه من الصحيح
~~المزبور لا شاهد له سوى دعوى أولويته من اللبن الواضح منعها، والله أعلم.
# (و) كيف كان فالمشهور بين الأصحاب أنه (لا تقدير في) الشرع ل‍ (- عوض
~~الواجب بل) الثابت فيه كما عرفته سابقا إطلاق الاجتزاء بالقيمة، ومقتضاه
~~كما في غير المقام أنه (يرجع) فيه (إلى قيمة السوقية) عند الاخراج، بل في
~~مضمر سليمان بن جعفر المروزي (1) " والصدقة بصاع من تمر، أو قيمته في تلك
~~البلاد دراهم " لكن في المتن (و) غيره أنه (قدره قوم بدرهم وآخرون ب‍) ثلثي
~~درهم (أربعة دوانيق فضة و) لا ريب في أن كلا منهما (ليس بمعتمد) بل لم نعرف
~~قائله ولا مستنده، نعم روى في الاستبصار خبر إسحاق بن عمار (2) عن الصادق
~~(عليه السلام) " لا بأس أن يعطيه قيمتها درهما " ثم قال: وهذه الرواية
~~شاذة، والأحوط أن يعطي قيمة الوقت قل أم كثر، وهذه رخصة إذا عمل الانسان
~~بها لم يكن مأثوما، ولعله ظاهر في جواز العمل بها، ms05463 اللهم إلا أن يريد
~~الإشارة بذلك إلى أصل القيمة لا خصوص الدرهم الذي تضمنه الخبر المزبور الذي
~~هو مع ضعفه قد سمعت أنه رماه بالشذوذ، على أن من المحتمل كون المراد من
~~الدرهم فيه الجنس، أو كون القيمة في ذلك الوقت كذلك، كما أشار إليه المفيد
~~في المقنعة، قال: وسئل (3) الصادق (عليه السلام) " عن مقدار القيمة فقال:
# درهم في الغلاء والرخص، وروي (4) " أن أقل القيمة في الرخص ثلثا درهم "
~~وذلك متعلق بقيمة الصاع في وقت المسألة عنه، والأصل إخراج المسألة عنها
~~بسعر الوقت الذي تجب فيه، وفي محكي المبسوط " وقد روي أنه يجوز أن يخرج عن
~~كل رأس درهما، وروي أربعة دوانيق في الرخص والغلاء، والأحوط إخراجه بسعر
~~الوقت " والظاهر
# PageV15P526
# إرادته الاحتياط الواجب مراعاته باعتبار توقف يقين البراءة عليه. وكيف
~~كان فلا ريب في أن الأقوى ما ذكرناه، ولا يجوز الخروج عنه بنحو ذلك مما هو
~~ليس حجة بنفسه فضلا عن أن يعارض الحجة (وربما نزل على اختلاف الأسعار) بل
~~سمعته من المفيد صريحا، وإلا فالطرح، والله أعلم.
# الركن (الثالث في وقتها وتجب) الفطرة (ب‍) - الادراك جامعا للشرائط
~~السابقة (هلال شوال) كما عن جماعة التصريح به منهم الشيخ في الجمل
~~والاقتصاد وابنا حمزة وإدريس والمصنف والفاضل والشهيدان وغيرهم، بل هو
~~المشهور بين المتأخرين، بل قد عرفت فيما تقدم دعوى كونه موضع وفاق بين
~~العلماء في المدارك وشرح الإصبهاني وإن كان فيه أنه خلاف المحكي عن ابن
~~الجنيد والمفيد والمرتضى والشيخ في النهاية والمبسوط والخلاف وأبي الصلاح
~~وابن البراج وسلار وابن زهرة من أن وقت وجوبها طلوع الفجر من يوم الفطر،
~~واحتمال أن مرادهم وقت الاخراج لا وقت الوجوب - كما هو صريح الفاضل
~~الإصبهاني بل وسيد المدارك، فيكون الوجوب بالهلال حينئذ متفقا عليه، وإنما
~~الخلاف في وقت الاخراج، فهل مبتدأه وقت الوجوب كما هو المعروف في الواجبات
~~أو أنه طلوع الفجر من يوم الفطر - خلاف الظاهر مما وصل إلينا من كلامهم بلا
~~داع ولا شاهد، نعم لعله كذلك بالنسبة إلى خصوص ms05464 الشيخ في الكتب الثلاثة لما
~~حكي عنه من التصريح فيها بأنه إذا وهب له عبد أو ولد له ولد أو أسلم أو ملك
~~مالا قبل الهلال وجبت الزكاة، وإن كان بعده استحبت إلى قبل الزوال، وإن
~~أمكن التكلف له بما لا ينافي كون وقت الوجوب طلوع الفجر ولو للدليل كما
~~التزموه له في اختلاف وقت الاخراج والوجوب، لكنه خلاف ظاهر المحكي عنه، ومن
~~هنا خصه في المختلف بذلك وحينئذ تكون المسألتان محل خلاف الأولى في كون
~~الهلال وقت الوجوب أو طلوع الفجر، والثانية في وقت الاخراج هل هو طلوع
~~الفجر أو وقت الوجوب. PageV15P527
# وكيف كان فلا ريب في أن الأقوى الأول، لخبر معاوية بن عمار (1) عن الصادق
~~(عليه السلام) " في الولد يولد ليلة الفطر واليهودي والنصراني يسلم ليلة
~~الفطر عليهم فطرة قال: ليس الفطرة إلا على من أدرك الشهر " وصحيحه الآخر
~~(2) عنه (عليه السلام) أيضا " سألته عن مولود ولد ليلة الفطر عليه الفطرة
~~قال: لا قد خرج الشهر، وسألته عن يهودي أسلم ليلة الفطر عليه فطرة قال: لا
~~" ولا ينافي ذلك صحيح العيص بن القاسم (3) " سألت الصادق (عليه السلام) عن
~~الفطرة متى هي؟ فقال:
# قبل الصلاة يوم الفطر، قلت: فإن بقي منه شئ بعد الصلاة قال: لا بأس، نحن
~~نعطي عيالنا منه ثم يبقى فنقسمه " وخبر إبراهيم بن ميمون (4) عنه (عليه
~~السلام) أيضا " الفطرة إن أعطيت قبل أن يخرج إلى العيد فهي فطرة، وإن كان
~~بعد ما يخرج إلى العيد فهي صدقة " إذ هما - مع ضعف سند الثاني منهما بل
~~ودلالته، ضرورة كون المراد منه بيان حكم إعطائها قبل الخروج إلى العيد
~~وبعده، فلا دلالة فيه على حكمه في الليل مثلا، بل يمكن دعوى شمول ما قبل
~~الخروج إلى العيد له، وإن كان خلاف المنساق وعدم انطباق الأول منهما على ما
~~يقوله الخصم من التوقيت بطلوع الفجر، لكون المنساق من قبلية الصلاة فيه
~~خلافه - محمولان على إرادة بيان وقت الفضيلة، كما صرح به في صحيح الفضلاء
~~(5) عن أبي جعفر وأبي ms05465 عبد الله (عليهما السلام) " قالا: على الرجل أن يعطي
~~عن كل من يعول من حر أو عبد وصغير وكبير يعطي يوم الفطر قبل الصلاة فهو
~~أفضل، وهو في سعة أن يعطيها في أول يوم يدخل في شهر رمضان إلى آخره "
~~الحديث. ولا يقدح فيه اشتماله على التوسعة المزبورة، مع أنك ستعرف قوة
~~القول بها
# PageV15P528
# وأما الثانية فالأقوى فيها اتحاد وقتي الاخراج والوجوب، لأنه الأصل الذي
~~لا معارض له هنا بعد ما عرفت من كون المراد من صحيح العيص وغيره بيان الفضل
~~الذي لا ينافي وقت الاجزاء، فما في المدارك وغيره - من الاستدلال له بوجوب
~~الاقتصار على المتيقن وهو طلوع الفجر دون غيره مما هو محل للشك - في غير
~~محله ضرورة عدم الشك حينئذ بعد الأصل المزبور الذي هو مع كونه موافقا للعقل
~~مقتضى ظاهر ما يدل على الوجوب.
# وبذلك وغيره يظهر لك ما في استدلاله له أيضا بالصحيح المزبور وخبر ابن
~~ميمون وما في جوابه عن صحيح ابن عمار من أنه إنما يدل على وجوب الاخراج على
~~من أدرك الشهر، لا على أن أول وقت الاخراج الغروب وأحدهما غير الآخر، إذ هو
~~- بعد الاغضاء عما فيه من قصره النزاع عليه دون الوجوب، كما لا يخفى على من
~~لاحظ كلامه هنا وإجماعه السابق - واضح الضعف، لما عرفت من ظهور جميع ما يدل
~~على الوجوب مع عدم التقييد في زمان في صلاحية جميع الأوقات للامتثال، إذ
~~الأزمنة كالأمكنة في ذلك، فلا ريب حينئذ في أن وقت الاخراج وقت الوجوب، كما
~~أنه لا ريب بناء على ما عرفت في أن هلال شوال من وقت الوجوب.
# (و) أما أنه هو المبتدأ على وجه (لا يجوز تقديمها قبله إلا على سبيل
~~القرض) من غير فرق بين شهر رمضان وغيره فهو خيرة المصنف هنا، حيث قال: (على
~~الأظهر) والشيخين وأبي الصلاح وابن إدريس وغيرهم على ما قبل، بل في المدارك
~~وغيرها أنه المشهور بين الأصحاب، لثبوت توقيتها بذلك، وللوقت لا يجوز تقدمه
~~على وقته كصلاة الظهرين، ms05466 بل يكفي الشك في مشروعيتها قبله، وقال ابنا بابويه
~~والشيخ في المبسوط والخلاف والنهاية: يجوز إخراجها فطرة من أول شهر رمضان
~~إلى آخره، ونسبه المفيد وسلار وابن البراج إلى الرواية، واختاره المصنف في
~~المعتبر والفاضل في المختلف وثاني الشهيدين وغيرهم على ما قيل، بل في
~~الدروس والمسالك أنه المشهور، بل في الخلاف PageV15P529
# الاجماع عليه، لصحيح الفضلاء السابق (1) المؤيد بما في خبري معاوية بن
~~عمار السابقين (2) من تعليق الحكم على إدراك الشهر، وتعليل عدم الوجوب عن
~~المولود ليلة الهلال بأنه قد خرج الشهر المشعر خصوصا الأول بأن إدراك الشهر
~~هو السبب في الوجوب وإن كان يتحقق ذلك بادراك آخره، فالفرد الأكمل حينئذ
~~منه إدراكه تاما، فهو على حسب قوله (عليه السلام) (3): " من أدرك ركعة من
~~الوقت فقد أدرك الوقت كله " وقوله (عليه السلام) (4): " من أدرك الإمام
~~راكعا فقد أدرك الجماعة " وغيرهما، فإن في لفظ الادراك رمزا إلى كونه هو
~~الغاية التي لا بد لها من بداية، وليست هنا نصا وفتوى إلا أول الشهر، مضافا
~~إلى ما في ذلك من المصلحة للفقراء بتعجيل الإعانة لهم ورفع الحاجة عنهم،
~~وإلى ما في خلافه من طرح صحيح الفضلاء الذي قد عرفت عمل جملة من الأصحاب
~~به، بل دعوى الاجماع عليه، وهو مناف لما دل على حجية مثله كتابا وسنة
~~وعقلا، أو تأويله بالفرض ونحوه مما هو صريح في خلافه، خصوصا مع ملاحظة عدم
~~اختصاص ذلك بشهر رمضان، والتزام احتساب خصوص هذا القرض دون غيره للصحيح
~~المزبور ليس بأولى من التزام التوسعة المزبورة التي لا ينافيها قاعدة
~~التوقيت بعد فرض كون الوقت ما ذكرناه من أول شهر رمضان كما أجاب به عن ذلك
~~في المختلف، إذ لا دليل على التوقيت بغيره بعد ما عرفت من كون المراد من
~~صحيح العيص الفضل، وخبر لمعاوية بن عمار إنما يدلان على خروج وقت الوجوب
~~بالهلال لا أنه أوله، بل قد عرفت اشعارهما بخلاف ذلك، فصحيح الفضلاء
# PageV15P530
# حينئذ بحاله، نعم إن ثبت من إجماع أو غيره سقوط الفطرة بانتفاء ms05467 أحد شرائط
~~الوجوب في الأثناء كان الجمع بينهما بالوجوب غير المستقر نحو ما سمعته في
~~الزكاة المالية عند القائل بوجوبها بهلال الثاني عشر، ويستقر الوجوب بتمامه
~~كما تقدم الكلام فيه سابقا والمناقشة في ذلك كله أو بعضه بأنه لا خلاف في
~~كون الوقت الهلال، وإنما الكلام في جواز التعجيل على حسب تقديم غسل الجمعة
~~يوم الخميس، والزكاة المالية من أول الحول على القول به، يدفعها ملاحظة
~~التصريح في كلام بعض القائلين بأن ذلك على جهة التوقيت لا التعجيل كما هو
~~مقتضى ظاهر الصحيح المزبور، فحينئذ لا مناص للفقيه عن الفتوى به وإن كان
~~الأفضل والأحوط التأخير إلى الهلال بل إلى يوم الفطر قبل الصلاة.
# ومن هنا قال المصنف: (ويجوز إخراجها بعده) أي الهلال (و) لكن (تأخيرها
~~إلى قبل صلاة العيد أفضل) بل في الدروس الاجماع على ذلك، وفي المدارك لا
~~ريب في أفضلية ذلك، لأنه موضع نص ووفاق، وقد سمعت ما يدل عليه من النصوص
~~كصحيح العيص (1) وصحيح الفضلاء (2) وما عن ابن بابويه - من أن أفضل وقتها
~~آخر يوم من شهر رمضان - لم نعرف له شاهدا.
# وإنما الكلام في انتهاء وقتها، ففي المدارك " ذهب الأكثر إلى أن آخره
~~صلاة العيد " حتى قال في المنتهى: " ولا يجوز تأخيرها عن صلاة العيد
~~اختيارا، فإن أخرها أثم، وبه قال علماؤنا أجمع " لكن قال بعد ذلك بأسطر
~~قليلة: " والأقرب عندي جواز تأخيرها عن الصلاة، ويحرم التأخير عن يوم العيد
~~" ومقتضى ذلك امتداد وقتها إلى آخر النهار، وقال ابن الجنيد: " أول وقت
~~وجوبها طلوع الفجر من يوم الفطر، وآخره زوال الشمس منه " واستقر به العلامة
~~في المختلف.
# قلت: حاصل ذلك أن الأقوال فيه ثلاثة: الأول التحديد بفعل الصلاة
# PageV15P531
# لا وقتها، وهو الذي نسبه في محكي التذكرة إلى علمائنا، وفي المنتهى إليهم
~~أجمع، وفي المدارك إلى الأكثر، ولعله أخذه مما في المختلف. لأنه حكى فيه عن
~~المرتضى في الجمل أنه قال: " وقت وجوب هذه الصدقة طلوع الفجر من يوم الفطر
~~قبل صلاة العيد، وروي أنه في ms05468 سعة من أن يخرجها إلى زوال الشمس من يوم الفطر
~~" قال: " وهذا الكلام يشعر بوجوب إيقاعها مضيقا قبل الصلاة، وأنه لا يجوز
~~تأخيرها إلى قبل الزوال " وقال الشيخ في النهاية: " الوقت الذي يجب فيه
~~إخراج الفطرة يوم الفطر قبل صلاة العيد " ولم يقيد بالزوال، وكذا في الخلاف
~~والمبسوط والاقتصاد، وقال ابنا بابويه: " فهي زكاة إلى أن يصلي العيد، فإن
~~أخرجها بعد الصلاة فهي صدقة " وهو موافق قول الشيخ في التحديد، وكذا قال
~~ابن البراج، وزاد فيه " ويتضيق الوجوب كلما قرب وقت صلاة العيد " وقال
~~المفيد: " وقت وجوبها يوم العيد بعد الفجر من قبل صلاة العيد " وقال سلار:
~~" إلى صلاة العيد، فإن أخر كان قاضيا " وبه قال أبو الصلاح، الثاني الزوال،
~~واختاره في الدروس والبيان، والثالث إلى آخر يوم الفطر، واختاره في المنتهى
~~ومال إليه في المدارك ومحكي الذخيرة.
# واستدل للأول بخبر إبراهيم بن ميمون (1) المتقدم سابقا، وخبر عبد الله بن
~~سنان (2) عن الصادق (عليه السلام) قال فيه: " وإعطاء الفطرة قبل الصلاة
~~أفضل، وبعد الصلاة صدقة " وصحيح الفضلاء السابق بناء على كون المراد منه
~~مفضولية السابق لا الأعم منه واللاحق، وما عن إقبال ابن طاووس (3) قال:
~~روينا باسنادنا إلى الصادق (عليه السلام) أنه قال: " ينبغي أن تؤدى الفطرة
~~قبل أن يخرج إلى الجبانة، فإذا أداها بعد ما رجع فإنما هي صدقة وليست فطرة
~~" وما عن تفسير العياشي عن سالم بن
# PageV15P532
# مكرم الجمال (1) عن الصادق (عليه السلام) " إعطاء الفطرة قبل الصلاة، وهو
~~قول الله تعالى: " أقيموا الصلاة وآتوا الزكاة " فإن لم يعطها حتى ينصرف من
~~صلاته فلا تعدله فطرة " وخبر سليمان بن حفص المروزي (2) " سمعته يقول: إن
~~لم تجد من تضع الفطرة فيه فاعزلها تلك الساعة قبل الصلاة ".
# وللثاني بعدم صلاحية فعل صلاة العيد لتحديد الوقت، ضرورة اختلافها فيه من
~~المكلفين، بل لم يصلها كثير من الناس، خصوصا في هذه الأزمنة، فلا بد حينئذ
~~من إرادة وقت الصلاة، وهو إلى الزوال، وربما يرمز إليه ما ورد (3) من
~~استحباب إخراج (4) الفطرة عمن يولد ms05469 قبل الزوال أو يسلم كذلك، إذ ليس هو إلا
~~باعتبار بقاء الوقت، والنصوص السابقة ما كان قابلا للحمل منها على ذلك حمل
~~عليه، وإلا كان محمولا على الفضل دون اللزوم، وربما احتمل بعضها إرادة صلاة
~~الظهر لا العيد، خصوصا بعد خبر أبي الحسن الأحمسي (5) عن الصادق (عليه
~~السلام) المروي عن الاقبال نقلا من كتاب عبد الله بن حماد الأنصاري، قال: "
~~والفطرة عن كل حر ومملوك إلى أن قال: قلت: أقبل الصلاة أو بعدها؟ قال: إن
~~أخرجتها قبل الظهر فهي فطرة، وإن أخرجتها بعد الظهر فهي صدقة لا تجزيك،
~~قلت: فأصلي الفجر فأعزلها وأمسك يوما أو بعض يوم ثم أتصدق بها قال: لا بأس
~~هي فطرة إذا أخرجتها قبل الصلاة " بناء على إرادة الظهر من الصلاة فيه
~~أخيرا، وإن أريد منه بيان كون العزل قبل الصلاة كافيا في كونها فطرة ولو
~~بعد يوم كفى الأول في الاستدلال به على المطلوب، واحتمال وقوع لفظ الظهر
# PageV15P533
# سهوا لا يجوز التعويل عليه في النصوص.
# وللثالث - بصحيح العيص وصحيح الفضلاء، لكن قد عرفت ما في الاستدلال
~~بالثاني، وأما الأول فيحتمل، بل لعله الظاهر منه إرادة المعزولة، وهي غير
~~محل البحث، فلا ريب في ضعفه حينئذ، وانحصار الأمر في القولين، وأقواهما
~~الثاني على الظاهر لما عرفت.
# (و) على كل حال ف‍ (- إن) صلى أو (خرج وقت الصلاة) أو خرج اليوم على
~~الأقوال الثلاثة (و) لم يكن قد أوصلها إلى المستحق أو من يقوم مقامه فإن
~~كان (قد عزلها) في الوقت المزبور وإن لم يؤدها فيه ناويا للقربة (أخرجها
~~واجبا بنية الأداء) بل لا يحتاج إلى نية ذلك أيضا، ضرورة صيرورتها فطرة،
~~وخروجها من الذمة إلى الخارج بالعزل حينئذ، فليس حينئذ في يده إلا أمانة من
~~الأمانات، إذ المكلف حينئذ يكون كالولي عن المستحق فيقوم قبضه واستيلاؤه
~~مقام قبضه، ولذا ينوي التقرب بالعزل المزبور، ولا يناقش في مشروعية ذلك بعد
~~تظافر النصوص والفتاوى به هنا، قال إسحاق بن عمار (1) في الصحيح " سألت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) ms05470 عن الفطرة قال: إذا عزلتها فلا يضرك متى أعطيتها "
~~وقال زرارة (2): في الصحيح عنه (عليه السلام) أيضا " سألته عن رجل أخرج
~~فطرته فعزلها حتى يجد لها أهلا فقال:
# إذا أخرجها من ضمانه فقد برئ، وإلا فهو ضامن حتى يؤديها " ومرسل ابن أبي
~~عمير (3) عنه (عليه السلام) أيضا " في الفطرة إذا عزلتها وأنت تطلب لها
~~الموضع أو تنتظر بها رجلا فلا بأس به " إلى غير ذلك من النصوص الدالة عليه.
# بل مقتضاها كالفتاوى عدم الفرق بين وجود المستحق وعدمه كما اعترف به في
# PageV15P534
# المدارك وما في بعض النصوص (1) مما يوهم التقييد غير مراد منه ذلك، أو
~~قاصر عن معارضة الاطلاق المزبور من النص والفتوى، هذا.
# وفي المسالك " أن المراد بعزلها تعيينها في مال خاص بقدرها في وقتها
~~بالنية، وفي تحقق العزل مع زيادته عنها احتمال، ويضعف بتحقق الشركة، وأن
~~ذلك يوجب جواز عزلها في جميع ماله، وهو غير المعروف من العزل، ولو عزل أقل
~~منها اختص الحكم به " قلت: ينبغي أن يكون المدار على صدق العزل عرفا، ولا
~~ريب في عدم صدقه بالعزل في جميع المال ونحوه، أما اعتبار عدم الزيادة فيه
~~أصلا فمحل منع، خصوصا مع رفع اليد عن الزيادة، ودعوى اعتبار التشخيص في
~~المعزول على معنى اعتبار عدم الشركة فيه أصلا واضحة المنع، ضرورة صدق العزل
~~بالمال المشترك بينه وبين غيره، فالأولى تعليق الحكم على ما ذكرنا، وربما
~~يؤيده أن مرجع العزل إلى أن الشارع جعل المكلف كالولي عن المستحق، فأقام
~~ذلك منه مقام قبضه، وحينئذ لم يكن فرق بعد صدق العزل بين الزيادة والنقيصة،
~~كالقبض من المستحق، ثم إنه قد تقدم في الزكاة المالية ما يستفاد منه جملة
~~من أحكام العزل، إذ الظاهر عدم الفرق بين المقامين في أحكامه، ولذا استدل
~~غير واحد من الأصحاب على بعض أحكامه هناك ببعض نصوص المقام، وبالعكس، فلاحظ
~~وتأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (- إن لم يكن عزلها) حتى خرج الوقت (قيل) والقائل جماعة
~~منهم المفيد وابنا بابويه وأبو الصلاح وابنا البراج وزهرة ms05471 وغيرهم على ما
~~قيل (سقطت) بل حكى الأخير منهم الاجماع عليه (وقيل) والقائل جماعة أيضا
~~منهم الشيخ والفاضل وثاني الشهيدين وغيرهم: (يأتي بها قضاء، وقيل) والقائل
~~ابن إدريس: يأتي بها (أداء والأول أشبه) عند المصنف، لقاعدة انتفاء الموقت
~~بانتفاء وقته، والقضاء يحتاج إلى
# PageV15P535
# أمر جديد، بل قد سمعت ما تقدم من النصوص (1) الدالة على كونها صدقة بعد
~~الوقت، وقوله (عليه السلام) في صحيح زرارة (2): " وإلا فهو ضامن لها حتى
~~يؤديها " إنما يدل على وجوب الاخراج مع العزل، وهو غير محل النزاع، وفي
~~المدارك " الظاهر أن المراد باخراجها من ضمانه تسليمها إلى المستحق،
~~وبقوله: " وإلا " إلى آخره الخطاب باخراجها وإيصالها إلى مستحقها، لا كونه
~~بحيث يضمن مثلها أو قيمتها مع التلف لأنها بعد العزل تصير أمانة في يد
~~المالك " ثم احتمل أن يكون الضمير في " أخرجها " عائد إلى مطلق الزكاة،
~~ويكون المراد باخراجها من ضمانه عزلها، والمراد أنه إن عزلها فقد برئ، وإلا
~~فهو مكلف بأدائها إلى من يوصلها إلى أربابها، وقال: " لا ربب أن المعنى
~~الأول أقرب " قلت: بل لعله غير دال على خلاف المطلوب على الثاني، ضرورة كون
~~المراد منه بقاء الخطاب عليه في الوقت مع عدم العزل لا بقاؤه مطلقا.
# وبذلك كله يظهر لك ضعف القولين، خصوصا قول ابن إدريس الذي مرجعه إلى عدم
~~التوقيت أصلا، وإلى حمل جميع ما دل عليه من النصوص السابقة على الفضل
~~والندب وأن زكاة الفطرة كزكاة المال والخمس في امتداد الوقت وصلاحيته
~~للفعل، إذ هو كما ترى، بل يمكن تحصيل الاجماع على خلافه، بل عن بعضهم دعواه
~~عليه، نعم قد يقال: إن تلك النصوص لا صراحة فيها في التوقيت على وجه ينتفي
~~التكليف بانتفائه، بل أقصاها الوجوب فيه، فيمكن حينئذ كونه تكليفا آخر
~~زائدا على أصل وجوب الفطرة الذي دل عليه إطلاق كثير من النصوص ومعاقد
~~الاجماعات مؤيدا ذلك بثبوت أحكام غير الموقت لها، كما لو مات من وجبت عليه
~~قبل التمكن من أدائها
# PageV15P536
# فإن الظاهر تعلقها بتركته كسائر ديونه وإن خرج ms05472 الوقت، وما ذاك إلا
~~بملاحظة تسبيب الشغل منها من غير ملاحظة التوقيت فيها كالزكاة المالية،
~~ولعله إلى هذا يرجع القول بالقضاء، لا أن المراد منه المعنى المصطلح، بل
~~وقول ابن إدريس إن لم يجوز عدم أدائها في الوقت اختيارا، ولعل ما في
~~المختلف يرجع إلى ما ذكرنا، حيث أنه استدل للقول الثاني بعد أن اختاره بأنه
~~لم يأت بالمأمور به، فيبقى في عهدة التكليف إلى أن يأتي به، وبأن المقتضي
~~للوجوب قائم، والمانع لا يصلح للمانعية، أما الأولى فللعموم الدال على
~~إخراج الفطرة عن كل رأس صاع، وأما الثانية فلأن المانع ليس إلا خروج وقت
~~الأداء، لكنه لا يصلح للمعارضة إذ خروج الوقت لا يسقط الحق كالدين وزكاة
~~المال والخمس، وبصحيحة زرارة " وإلا فهو ضامن لها حتى يؤديها " إلا أنه
~~بناء على استتباع القضاء للأداء، وعدم احتياجه إلى أمر جديد الذي قد بينا
~~ضعفه في الأصول.
# وبالجملة لا يخفى على من لاحظ النصوص الدالة على وجوب الفطرة والنصوص
~~المستفاد منها التوقيت قصورها عن التقييد على وجه يكون الحال فيه كالموقت
~~الذي هو كقوله تعالى (1) " أقم الصلاة لدلوك الشمس إلى غسق الليل " وإنما
~~أقصاها الوجوب في نفسه كقضاء شهر رمضان بين الشهرين وغيره، سيما بعد ما
~~عرفت من إرادة الندب في أكثر تلك النصوص، بل لولا إمكان تحصيل الاجماع على
~~الوجوب في هذا الوقت لأمكن حملها جميعا على الندب، لقوة تلك المطلقات،
~~ويتجه حينئذ ما سمعته من ابن إدريس حاكيا له عن الشيخ، ومع الأعضاء عن ذلك
~~كله فلا أقل من الشك في التقييد على الوجه المزبور، والعمل على الاطلاقات
~~حتى يثبت التقييد وعلى استصحاب الوجوب الذي لم يعلم كونه مغيا بالوقت
~~المزبور على وجه يرتفع التكليف بانتهاء الوقت، مضافا
# PageV15P537
# إلى موافقة الاخراج للاحتياط الذي لا ينبغي تركه في المقام، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (- إذا أخر دفعها بعد العزل مع الامكان كان ضامنا) بلا
~~خلاف نصا وفتوى ولا إشكال لما سمعته في الزكاة المالية (و) منه يعلم أنه
~~(إن ms05473 كان) التأخير (لا معه) أي الامكان فتلف المال من غير تعد ولا تفريط (لم
~~يضمن) بل (و) منه يعلم الحال أيضا في قول المصنف هنا كقوله هناك: (لا يجوز
~~حملها إلى بلد آخر مع وجود المستحق) وأنه لا مدخلية لعدم الجواز في الضمان،
~~فإن التحقيق كما تقدم أنه يضمن وإن جاز له النقل وكذا الحال في التأخير،
~~نعم لا أشكال يعتد به بل (و) لا خلاف كذلك في أنه (يجوز) له الحمل (مع
~~عدمه) أي المستحق (ولا يضمن) بذلك كما تقدم البحث في ذلك وفي غيره مفصلا،
~~والله أعلم.
# الركن (الرابع في مصرفها، وهو مصرف زكاة المال) على المعروف بين الأصحاب،
~~بل في المدارك أنه مقطوع به في كلامهم، بل في شرح الإصبهاني لللمعة الاجماع
~~عليه، ولعله كذلك، إذ لم يحك فيه الخلاف إلا عن ظاهر المفيد في المقنعة،
~~فخصها بالمساكين، والمحكي عن الاقتصاد حيث قال: " ومستحق زكاة الفطرة هو
~~مستحق زكاة المال من المؤمنين الفقراء العدول وأطفالهم، ومن كان بحكم
~~المؤمنين من البله والمجانين " وأما ما يحكى عن المعتبر والمنتهى من حصر
~~مصرفها في ستة فقد قيل إنه مبني على أنه لا سهم للمؤلفة والعاملين في
~~الغيبة، وحينئذ فيختص الخلاف إن كان بمن عرفت، ولعله لخبر الفضيل (1) عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) " قلت لمن تحل الفطرة؟ فقال: لمن لا يجد " وخبر
~~زرارة (2) " قلت له: هل على من قبل الزكاة زكاة، قال: أما من قبل زكاة
~~المال فإن عليه الفطرة، وليس على من قبل الفطرة فطرة ".
# لكن لا يخفى عليك عدم دلالة الأول على الحصر، بل المراد منه ومن الثاني
# PageV15P538
# بيان كون الفطرة ينبغي أن تكون لذي الحاجة الشديدة كصدقات المرضى ونحوهم،
~~وليس المراد من ذلك حصر مصرفها في المساكين الذين لا يجدون شيئا، خصوصا بعد
~~قوله تعالى (1) " إنما الصدقات للفقراء " إلى آخره وقوله (عليه السلام) في
~~صحيح الحلبي (2) " عن كل انسان نصف صاع من حنطة أو شعير أو صاع من تمر أو
~~زبيب لفقراء المسلمين " بل قد يقال ms05474 إنه مما يشملها لفظ الزكاة التي قد عرفت
~~ما يدل على مصرفها، بل جزم به في محكي المنتهى حتى استدل به هنا، وبعد
~~السيرة المستمرة على عدم اختصاصها بالمساكين، وربما كان الوجه في ذكر
~~الفقراء في الصحيح المزبور باعتبار كونه المصرف الأعظم نحو ما ورد في زكاة
~~المال، لا أن المراد الاختصاص، بل ربما يحمل على ذلك عبارة المقنعة، فتخرج
~~المسألة عن الخلاف، قال: " ومستحق الفطرة هو من كان على صفات مستحق الزكاة
~~من الفقراء أولا ثم المعرفة والايمان " بل هي مع عدم اختصاصها بالمساكين
~~كما حكي عنه محتملة لإرادة بيان اعتبار ما تقدم في الزكاة في خصوص هذا
~~الصنف من مصرفها، وهو كذلك بالنسبة إلى كثير مما تقدم، كعدم كونه من واجبي
~~النفقة وعدم كونه هاشميا إلا إذا كان من عليه الفطرة هاشميا، وقد ذكرنا
~~سابقا أن العبرة في ذلك بالمعيل دون العيال، لما تقدم من ظهور النصوص في
~~كون الخطاب له أصليا لا تحمليا، فإذا كان هاشميا وعياله أعواما جاز له دفع
~~الفطرة للهاشمي دون العكس، وإضافة الفطرة إلى أفراد العيال في بعض الأحوال
~~إنما هو لأدنى ملابسة، على أنه معارض بإضافتها إلى المعيل أيضا، ودفع الموت
~~بها عنهم إنما يقتضي كون ثمرتها لهم كالصدقة عن المريض، لا أن الخطاب بها
~~لهم وإن تحملها المعيل عنهم، ضرورة القطع بفساده بملاحظة النصوص التي صرحت
~~بوجوبها على المعيل عن
# PageV15P539
# عياله الذين قد يكون فيهم من لا يصلح للخطاب لصغر أو جنون غيرهما، فليست
~~هي حينئذ كالزكاة المشترط التبرع بها على غير من وجبت عليه، ولفظ " على "
~~في نصوص الفطرة قد ذكرنا أنه بمعنى " عن " لا أن المراد الثبوت عليه، كما
~~هو واضح بأدنى تأمل، ومن ذلك يظهر لك سقوط ما أطنب به المحدث البحراني من
~~دعوى كون المدار على العيال دون المعيل، فلاحظ وتدبر، وقد أشرنا إلى ذلك
~~فيما تقدم، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (- يجوز أن يتولى المالك إخراجها) وإيصالها إلى المستحق،
~~لأنه المخاطب بها، وفي المحكي عن ms05475 المنتهى أنه لا خلاف فيه بين العلماء كافة
~~(و) لكن (الأفضل دفعها إلى الإمام) (عليه السلام) لقول الصادق (عليه
~~السلام) (1):
# " هو أعلم يضعها حيث يشاء، ويصنع فيها ما يرى " وللاجماع المحكي في
~~الخلاف، وفي خبر علي بن راشد (2) " سألته عن الفطرة لمن هي؟ قال: للإمام
~~(عليه السلام) قال:
# قلت له: فأخبر أصحابي قال: نعم من أردت أن تطهره منهم، وقال: لا بأس بأن
~~تعطي وتحمل ثمن ذلك ورقا " ولعل المراد من ذيله التخيير بين الاعطاء بنفسه
~~وبين حمل الثمن للإمام (عليه السلام)، وعلى كل حال فالمراد استحباب دفعها
~~له (أو من نصبه) خصوصا (ومع التعذر) كزماننا هذا ف‍ (- إلى فقهاء الشيعة)
~~المأمونين الذين هم من المنصوبين أيضا من الإمام (عليه السلام) ولعل البحث
~~السابق في زكاة المال في وجوب الدفع ابتداء أو مع الطلب منه عليه السلام
~~خاصة أو منه ومن المجتهد وفي الاجزاء وعدمه مع المخالفة يأتي مثله في
~~المقام، خصوصا مع ظهور بعض نصوصه (3) في شمول آية التطهير (4) لهذه
# PageV15P540
# الزكاة، خصوصا مع ظهور بعض آخر (1) في أن عادة السلف حملها إلى الإمام
~~(عليه السلام) وربما ظهر من المفيد وجوبه (و) إن كان الأقوى ما قدمناه
~~هناك، فلاحظ وتأمل.
# كما أن الأقوى ما تقدم أيضا سابقا من أنه (لا تعطى غير المؤمن أو
~~المستضعف مع عدمه و) أنه (تعطى أطفال المؤمنين ولو كان آباؤهم فساقا) فلاحظ
~~وتدبر.
# (و) المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا أنه (لا يعطى الفقير) منها (أقل من
~~صاع) بل في المختلف نسبته إلى فقهائنا، وأنه لم يقف على مخالف منهم، بل في
~~انتصار المرتضى مما انفردت به الإمامية القول بأنه لا يجوز أن يعطى الفقير
~~الواحد أقل من صاع، وباقي الفقهاء يخالفون في ذلك، لمرسل الحسين بن سعيد
~~(2) عن بعض أصحابنا عن الصادق (عليه السلام) المنجبر بما عرفت " لا يعطى
~~أحد أقل من رأس " وفي الفقيه أنه في خبر (3) " لا بأس أن تدفع عن نفسك وعمن
~~تعول إلى واحد، ولا يجوز أن تدفع ما يلزم واحد ms05476 إلى نفسين " بناء على أن "
~~ولا يجوز " إلى آخره مما في الخبر كما فهمه في الوسائل لا من كلامه كما
~~فهمه في الوافي، واستظهره في الحدائق، وربما يؤيده غلبة تعبيره وأبيه بما
~~في فقه الرضا (عليه السلام) والمحكي عنه " ولا يجوز " إلى آخره دون سابقه،
~~فيكون الخبر حينئذ لا بأس، وحينئذ ينحصر الدليل في المرسل الأول، لكن في
~~المعتبر أنه مرسل لا يصلح للحجية، فالأولى أن يحمل على الاستحباب، وتبعه
~~على ذلك جماعة ممن تأخر عنه منهم الشهيدان وغيرهما، لاطلاق الأدلة، خصوصا
~~خبر إسحاق بن المبارك (4) " سألت أبا إبراهيم (عليه السلام) عن صدقة الفطرة
~~قلت
# PageV15P541
# أجعلها فضة وأعطيها رجلا واحدا أو اثنين قال: تفرقتها أحب إلي " وخصوصا
~~بعد ملاحظة ما ورد من حسن عبد الكريم بن عتبة الهاشمي (1) ومرسل حماد بن
~~عيسى (2) وغيرهما ممن تضمن كيفية قسمة رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~صدقات أهل الحضر والبادية، وأنه ليس في ذلك شئ موقت ولا مسمى، وبعد ملاحظة
~~ما ورد من نحو ذلك في زكاة المال الذي قد عرفت حمله على الندب.
# وخصوصا مع ملاحظة قول المصنف وغيره (إلا أن يجتمع جماعة لا يتسع لهم)
~~معللين له بأن فيه تعميما للنفع، وبأن في منع البعض أذية للمؤمن، فجاز
~~التشريك بينهم حينئذ وإن كان نصيب كل واحد منهم أقل من صاع، إذ لا يخفى
~~عليك أن مثل ذلك لا يصلح الخروج به عن الدليل المزبور، مع أنه ربما يحصل
~~أيضا مع عدم الاجتماع، فلا ريب في أن المراد من الخبر المزبور أنه لا ينبغي
~~إعطاء الأقل من صاع للفقير الواحد لقلة الانتفاع به حينئذ ما لم يحصل مرجح
~~آخر من الاجتماع وشدة الحاجة ونحوهما.
# وبذلك يظهر لك أن هذا القول لا يخلو عن قوة، وإن كان الاحتياط ينبغي
~~تركه، والله أعلم.
# (و) على كل حال فلا خلاف نصا وفتوى كما لا إشكال في أنه (يجوز أن يعطى
~~الواحد) أصواعا متعددة، بل (ما يغنيه دفعة) ودفعات على حسب ما تقدم في
~~الزكاة المالية ms05477 (ويستحب اختصاص ذوي القرابة بها) كغيرها من الصدقة، لقوله
~~(عليه السلام) (3): " لا صدقة وذو رحم محتاج " وقوله (4): " أفضل الصدقة
~~على ذي الرحم الكاشح " (ثم الجيران) لقوله (عليه السلام) (5): " جيران
~~الصدقة
# PageV15P542
# أحق بها " وينبغي ترجيح أهل الفضل في الدين والعلم، قال عبد الله بن
~~عجلان السكوني (4) قلت: لأبي جعفر (عليه السلام): إني ربما قسمت الشئ بين
~~أصحابي أصلهم به فكيف أعطيهم؟ فقال: أعطهم على الهجرة في الدين والفقه
~~والعقل " والمقصود من ذلك بيان أن هذه ونحوها مرجحات، ومع التعارض ينبغي
~~ملاحظة الميزان كما أشرنا إلى نحو ذلك في الزكاة المالية، والأمر سهل.
# إلى هنا تم الجزء الخامس عشر من كتاب جواهر الكلام بحمد الله ومنه وبه تم
~~كتاب الزكاة وقد بذلنا غاية الجهد في تصحيحه ومقابلته للنسخة الأصلية
~~المخطوطة بقلم المصنف (قدس سره) وقد خرج بعون الله عز وجل خاليا عن الأغلاط
~~إلا ما زاغ عنه البصر ويتلوه الجزء السادس عشر في الخمس والصوم إن شاء الله
~~تعالى عباس القوچاني
# PageV15P543
# جواهر الكلام (في شرح شرائع الاسلام) بتأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء السادس عشر قوبل بنسخة الأصل
~~المخطوطة والمصححة بقلم المصنف طاب ثراه حققه وعلق عليه الشيخ عباس
~~القوچاني نهض بمشروعه الشيخ علي الآخوندي نام كتاب: جواهر الكلام تأليف:
~~الشيخ محمد حسن النجفي ناشر: دار الكتاب الاسلامية تيراژ: 1500 جلد نوبت
~~چاپ: دوم تاريخ انتشار: 1365 چاپ از: چاپخانه خورشيد آدرس ناشر: تهران،
~~بازار سلطاني، دار الكتب الاسلامية تلفن 520410 - 527449 PageV16P001
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد وآله كتاب الخمس وهو حق مالي
~~فرضه الله مالك الملك بالأصالة على عباده في مال مخصوص له ولبني هاشم الذين
~~هم رؤساؤهم وسواسهم، وأهل الفضل والاحسان عليهم عوض إكرامه إياهم بمنع
~~الصدقة والأوساخ عنهم، كاكرامه تعالى لهم بجعله ذلك من شرائط الايمان
~~وبقرنه وبتشريكه ذاته تعالى معهم في ذلك مبالغة في نفي احتمال الصدقة
~~والوسخية التي تنزه عنها تلك الذات الجامعة لجميع صفات الكمالات، وتعظيما ms05478
~~وإجلالا لهم باظهار هذه الشركة، وإلا فحقه تعالى لوليه كما أشار إليه
~~الصادق (عليه السلام) بقوله في خبر معاذ (1): (إن الله لم يسأل خلقه مما في
~~أيديهم قرضا من حاجة به إلى ذلك، وما كان لله من حق فإنما هو لوليه) إلى
~~آخره إكراما منه له، وإلا فوليه (عليه السلام) أيضا لا يحتاج إلى ما في
~~أيدي الناس بل قال الصادق (عليه السلام) أيضا في مرفوعة الحسين بن محمد
~~(2): (من زعم
# PageV16P002
# إن الإمام (عليه السلام) يحتاج إلى ما في أيدي الناس فهو كافر، إنما
~~الناس يحتاجون أن يقبل منهم الإمام (عليه السلام) قال الله عز اسمه (1):
~~(خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها) وقال (عليه السلام) أيضا في خبر
~~ابن بكير (2): (إني لآخذ من أحدكم الدرهم، وإني لمن أكثر أهل المدينة مالا
~~ما أريد بذلك إلا أن تطهروا) الحديث.
# على أنه قد تظافرت الأخبار وشهد له التدبر والاعتبار بأن الدنيا بأسرها
~~لهم (عليهم السلام) كما يومي إليه (3) تسمية ما جعله الله لهم من الأنفال
~~فيئا، إذ هو بمعنى الرجوع أي أنه كان في أيدي الكفار ثم أرجعه الله إليهم،
~~وفي خبر ابن الريان (4) (كتبت إلى العسكري (عليه السلام) جعلت فداك روي لنا
~~أن ليس لرسول الله (صلى الله عليه وآله) من الدنيا إلا الخمس، فجاء الجواب
~~إن الدنيا وما عليها لرسول الله (صلى الله عليه وآله) وفي مرسل محمد بن عبد
~~الله المضمر (5) (الدنيا وما فيها لله ولرسوله ولنا، فمن غلب على شئ منها
~~فليتق الله وليؤد حق الله وليبر إخوانه، فإن لم يفعل ذلك فالله ورسوله ونحن
~~براء منه) وفي آخر (6) عن الباقر (عليه السلام) (قال رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله):
# خلق الله تعالى آدم وأقطعه الدنيا قطيعة فما كان لآدم فلرسول الله صلى
~~الله عليه وآله
# PageV16P003
# وما كان لرسول الله صلى الله عليه وآله وسلم فهو للأئمة من آل محمد عليهم
~~السلام وفي خبر أبي بصير (1) عن الصادق (عليه السلام) (قلت له: أما على
~~الإمام زكاة؟ فقال: ms05479 أحلت يا أبا محمد، أما علمت أن الدنيا والآخرة للإمام
~~عليه السلام يضعها حيث يشاء ويدفعها إلى من يشاء، جائز له ذلك من الله، إن
~~الإمام عليه السلام يا أبا محمد لا يبيت ليلة أبدا ولله في عنقه حق يسأله
~~عنه) إلى غير ذلك.
# خصوصا الأراضي كما استفاضت به الأخبار (2) أيضا، والأنهار الخمسة بل
~~الثمانية التي خرقها جبرئيل (عليه السلام) بإبهامه بأمر الله تعالى منها
~~سيحان وجيحان وهو نهر بلخ والخشوع وهو نهر الشاش بلد وراء النهر ومهران وهو
~~نهر الهند ونيل مصر ودجلة وفرات، فقد قال الصادق (عليه السلام) في خبر
~~المعلى ابن خنيس (3): (إن ما سقت هذه أو استقت فهو لنا، وما كان لنا فهو
~~لشيعتنا وليس لعدونا منه شئ إلا ما غصب عليه، وإن ولينا لفي أوسع فيما بين
~~ذه إلى ذه - يعني بين السماء والأرض - ثم تلا هذه الآية (4) (قل هي للذين
~~آمنوا في الحياة الدنيا) المغصوبين عليها خالصة لهم يوم القيامة بلا غصب)
~~بل عن السندي بن الربيع عن ابن أبي عمير حمل هذه الأخبار على ظاهرها لا
~~باطنها، قال: إنه أي ابن أبي عمير لم يكن يعدل بهشام بن الحكم شيئا، وكان
~~لا يغب إتيانه ثم انقطع عنه وخالفه، وكان سبب ذلك أن أبا مالك الحضرمي كان
~~أحد رجال هشام وقع بينه وبين ابن أبي عمير ملاحاة في شئ من الإمامة، قال
~~ابن
# PageV16P004
# أبي عمير الدنيا كلها للإمام على جهة الملك، وأنه أولى بها من الذين هي
~~في أيديهم وقال أبو مالك كذلك أملاك الناس لهم إلا ما حكم الله به للإمام
~~من الفئ والخمس والمغنم، فذلك له، وذلك أيضا قد بين الله للإمام أين يضعه
~~وكيف يصنع به، فتراضيا بهشام بن الحكم وصارا إليه فحكم هشام لأبي مالك على
~~ابن أبي عمير، فغضب ابن أبي عمير وهجر هشاما بعد ذلك، مع احتمال عدم إرادته
~~أي ابن أبي عمير ما عساه ينساق إلى الذهن من المحكي من كلامه مما ينافي
~~ضرورية الحكم المذكور وبداهته ms05480 وإن ساعده ظاهر الأخبار السابقة المقطوع بعدم
~~إرادته منها، وإن كان شرح ذلك باظهار باطنها وبابطان ظاهرها محتاجا إلى
~~إطناب لا يسعه المقام، وعلى كل حال فالخمس في الجملة مما لا ينبغي الشك في
~~وجوبه بعد تطابق الكتاب والسنة والاجماع عليه بل به يخرج الشاك عن المسلمين
~~ويدخل في الكافرين كالشك في غيره من ضروريات الدين نعم يقع البحث فيه من
~~غير هذه الجهة (وفيه فصلان) (الأول فيما يجب فيه) وهو بحسب استقراء الأدلة
~~الشرعية منحصر في سبعة على الأصح كما ستعرف فيما يأتي.
# الأول من غير خلاف فيه كما في ظاهر الغنية أو صريحها (غنائم دار الحرب)
~~بين المسلمين والكافرين كفرا تستحل به أموالهم وتسبى به نساؤهم وأطفالهم،
~~كأن يكون بانكار ولو عنادا للملك الجبار أو النبي المختار (صلى الله عليه
~~وآله) أو المعاد أو شك في ذلك في غير فسحة النظر، أو إثبات إله أو نبي آخر،
~~لا غيره من أقسام الكفر مما لا يجري فيه ذلك كالمرتدين بغير النصب ملة أو
~~فطرة وإن شاركوا الكفار في القتل ونجاسة السؤر وحرمة الذبائح والنكاح
~~ونحوها، كما هو واضح، كوضوح وجوب الخمس في الأول في الجملة، بل الظاهر
~~الاجماع عليه، بل في الرياض دعواه صريحا، كما في المدارك حكايته عن
~~المسلمين عليه بل على تمام ما في المتن، وهو الحجة معتضدا بعدم الخلاف في
~~الغنية بعد الأخبار PageV16P005
# الكثيرة (1) بل في الرياض أنها متواترة، والآية (2) سواء قلنا بكون
~~الغنيمة في الآية والنصوص حقيقة في المفروض كما لعله الظاهر عرفا بل ولغة
~~كما قيل، أو في الأعم منه ومن غيره مما أفاد الناس كما يومي إليه إدراج
~~السبعة فيها في البيان بل هو كصريح جهاد التذكرة وغيره، بل ظاهر كنز
~~العرفان وعن مجمع البيان نسبته إلى أصحابنا.
# بل يشهد له - مضافا إلى المحكي من فقه الرضا (عليه السلام) (3) وظاهر
~~صحيحة ابن مهزيار (4) الطويلة - خبر حكيم مؤذن بني عبس (5) (سألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) عن قوله عز وجل: (واعلموا إنما غنمتم) فقال ms05481 بمرفقيه على
~~ركبتيه ثم أشار بيده، ثم قال: هي والله الإفادة يوما بيوم، إلا أن أبي جعل
~~شيعته في حل ليزكيهم) وغيره وإن كان عليه يلزم زيادة تخصيص في الآية بل
~~لعله مناف للعرف واللغة كما اعترف به في الرياض، بل ظاهر مقابلة الأصحاب
~~لها بباقي السبعة ذلك أيضا.
# لكنه عليه بل وعلى الأول يتجه تعميم المصنف بل وغيره من الأصحاب كالشيخ
~~والحلي وابن حمزة والعلامة والشهيدين والمقداد وغيرهم، بل لا أعرف فيه
~~خلافا (لما حواه العسكر وما لم يحوه من أرض وغيرها) بل هو من معقد إجماع
~~المدارك، كما أنه مندرج في خبر أبي بصير (6) عن الباقر (عليه السلام) قطعا،
~~قال: (كل شئ قوتل عليه على شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا
# PageV16P006
# رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم) فإن لنا خمسه، ولا يحل لأحد أن
~~يشتري من الخمس شيئا حتى يصل إلينا حقنا) بل وغيره أيضا مما سيمر عليك، بل
~~لعل خبر عمر بن يزيد (1) يشهد له في الجملة أيضا، قال: (رأيت مسمعا
~~بالمدينة وقد كان حمل إلى أبي عبد الله (عليه السلام) تلك السنة مالا فرده
~~عليه، فقلت له:
# لم رده عليك؟ فقال: إني قلت له حين حملت إليه المال: إني وليت البحرين
~~الغوص فأصبت أربعمائة ألف درهم وقد جئتك بخمسها ثمانين ألف درهم وكرهت أن
~~احبسها عنك أو أعرض لها وهي حقك الذي جعله الله لك في أموالنا، فقال:
# أموالنا من الأرض وما أخرج الله منها إلا الخمس، يا أبا سيار إن الأرض
~~كلها لنا فما أخرج الله منها من شئ فهو لنا، فقلت له: وأنا أحمل إليك المال
~~كله، فقال:
# يا أبا سيار قد طيبناه لك وأحللناك منه، فضم إليك مالك، وكل ما في أيدي
~~شيعتنا من الأرض فهم فيه محللون، يحل ذلك لهم حتى يقوم قائمنا (عليه
~~السلام) فيجيبهم طسق ما كان في أيديهم، ويترك الأرض في أيديهم، وأما ما كان
~~في أيدي غيرهم فإن كسبهم من الأرض حرام عليهم حتى يقوم ms05482 قائمنا (عليه
~~السلام) فيأخذ الأرض من أيديهم ويخرجهم عنها صغرة).
# ومنه بل وغيره من الأخبار يستفاد إباحتهم (عليهم السلام) لشيعتهم حقهم في
~~الأرض معتضدا ذلك بالسيرة القطعية على عدم إخراج الخمس من هذه الأراضي من
~~غير فرق بين أسهم الخمس الستة، ولا استبعاد في تسلطهم على ذلك بالنسبة
~~للأسهم الثلاثة أيضا بعد أن كان أهلها عيالهم واتباعهم، ونقصهم عليهم، كما
~~أن زيادة حقهم لهم، بل هو وسائر الناس وجميع ما في أيديهم ملك لهم، كما
~~سمعته من الأخبار السابقة، فلا إشكال حينئذ فيما يأخذه الشيعة في هذا
~~الزمان من
# PageV16P007
# الأرض المفتوحة عنوة من حاكم الجور وإن كان فيها الخمس، بل لعل استفاضة
~~الأخبار (1) بل تواترها بتحليل نحو ذلك لنا معللا بطيب مولدنا ونحوه يراد
~~به ما كان لهم في مثل هذه الأراضي، ضرورة أنه المحتاج إليه، بل به قوام
~~الشيعة وإن كان مثله أيضا ما فتح بغير إذنهم مما حكم الله تعالى به لهم
~~خاصة، بل وسائر الأنفال أيضا، بل وسائر غنائم دار الحرب وإن كان عن فتح
~~سابق بإذنهم كما صرح بذلك كله الأستاذ في كشفه، فتشعر حينئذ هذه الأخبار
~~أيضا بوجود الخمس في الأراضي المغتنمة أيضا مضافا إلى ما سمعت.
# فما في الحدائق - من الاطناب بانكار ذلك على الأصحاب وأنه لا دليل عليه
~~سوى ظاهر الآية (2) التي يمكن تخصيصها بظاهر ما ورد من الأخبار في هذا
~~المضمار من قصر الخمس على ما يحول وينقل من الغنائم دون غيره من الأراضي
~~والمساكن كصحيح ربعي (3) وغيره مما اشتمل على القمسة أخماسا وأسداسا عليهم
~~وعلى الغانمين الذي لا يتصور بالنسبة للأرض، ضرورة عدم استحقاق الغانمين
~~ذلك في الأرض، إذ هي للمسلمين كافة إلى يوم القيامة، وأمرها بيد الإمام
~~عليه السلام بل ملاحظة هذه الأخبار الواردة في بيان أحكام الأرض المفتوحة
~~عنوة خصوصا أرض خيبر وبيان حكم الخراج مما يشهد لذلك أيضا، لخلوها جميعها
~~عن التعرض فيها للخمس مع تعرض بعضها للزكاة - مما لا ينبغي أن يلتفت إليه.
# ومن العجيب دعواه ظهور ms05483 سائر الأخبار في قصر الحكم على ذلك مع أنا لم نقف
~~على خبر منها كذلك، نعم ظاهر بعضها الوارد في كيفية القسمة غير الأرض لكن
~~لا على جهة الحصر والتخصيص، كما أن تلك الأخبار الواردة في المفتوحة
# PageV16P008
# عنوة وأنها ملك للمسلمين وكيفية خراجها لا تأبى التقييد بما هنا من كون
~~ذلك بعد الخمس، كما صرح به الشيخ في نهايته، بل هو ظاهر الأصحاب بل كأنه من
~~المسلمات عندهم، نعم قد يشعر به خمس المقنعة فلاحظ وتأمل.
# فالوجه حينئذ وجوب الخمس في سائر ما يغنم من دار الحرب لكن ينبغي استثناء
~~صفايا الإمام منه من فرس وجارية ونحوهما، كما نص عليه غير واحد من الأصحاب،
~~لصحيح ربعي (1) عن الصادق (عليه السلام) (كان رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) إذا أتاه المغنم أخذ صفوه وكان ذلك له، ثم يقسم ما بقي خمسة أخماس
~~ويأخذ خمسه، ثم يقسم أربعة أخماس بين الناس الذين قاتلوا عليه، ثم قسم
~~الخمس الذي أخذه خمسة أخماس يأخذ خمس الله عز وجل لنفسه، ثم يقسم الأربعة
~~أخماس بين ذوي القربى واليتامى والمساكين وأبناء السبيل، يعطي كل واحد منهم
~~جميعا، وكذلك الإمام (عليه السلام) يأخذ كما أخذ رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) وخبر أبي بصير (2) عن الصادق (عليه السلام) (سألته عن صفو المال قال:
~~الإمام (عليه السلام) يأخذ الجارية الروقة والمركب الفارة والسيف القاطع
~~والدرع قبل أن تقسم الغنيمة، فهذا صفو المال..) الحديث.
# بل لعل منه قطايع الملوك أيضا، لمضمر سماعة (3) (سألته عن الأنفال فقال:
~~كل أرض خربة أو شئ يكون للملوك فهو خالص للإمام (عليه السلام) ليس للناس
~~فيها سهم) وقول الصادق (عليه السلام) في خبر داود بن فرقد (4):
# (قطايع الملوك كلها للإمام (عليه السلام) ليس للناس فيها شئ) كما أنه في
~~جهاد الكتاب واللمعة والروضة التصريح باخراج المؤن التي أنفقت على الغنيمة
~~بعد تحصيلها بحفظ وحمل ورعي ونحوها قبله، بل وهو الأقوى في النظر والموافق
~~للعدل
# PageV16P009
# المناسب لغيره مما يتعلق فيه الخمس، بل هو قضية ما ms05484 تسمعه فيما يأتي من
~~عموم ما دل (5) على تأخر الخمس عن المؤونة الشامل لما هنا في وجه، خلافا
~~للمحكي عن بعضهم، فقدم الخمس عليها، وهو ضعيف.
# بل في الأخير كالأول التصريح باخراج الجعائل أيضا أي ما يجعله الإمام
~~عليه السلام على فعل مصلحة من مصالح المسلمين، وهو قوي أيضا، بل لا يبعد
~~عدم وجوبه على المجعول له من هذه الحيثية وإن تعلق به من حيث الاكتساب مع
~~اجتماع شرائطه بل عن الشيخ إخراج السلب أيضا، بل هو خيرة جهاد الكتاب، إذ
~~هو من قبيل الجعائل بناء على عدم استحقاق القاتل إياه بدون شرط الإمام، وإن
~~فارقها باندراجه تحت اسم الغنيمة بالمعنى الأخص بالنسبة للسالب دونها،
~~فيمكن القول حينئذ بوجوب الخمس عليه وإن قدم بالنسبة إلى أصل القسمة
~~للغنيمة بمعنى إخراج الخمس من الغنيمة بدون ملاحظته، لا أنه يجعل من حصة
~~الغانمين خاصة، لكن ظاهر التذكرة عدم الخمس فيه على السالب أيضا حاكيا له
~~عن بعض علمائنا وعلله بأنه قضى (عليه السلام) بالسلب للقاتل ولم يخمس
~~السلب، وهو لا يخلو من بحث.
# بل في جهاد الكتاب أيضا كما عن الشيخ تقديم الرضائخ للنساء والعبيد
~~ونحوهم ممن لا حق له في الغنيمة أيضا، بل عن ابن الجنيد ذلك في النقل أيضا،
~~وهو العطاء لبعض الغانمين، وهو لا يخلو من قوة، بل لا يجب أيضا على من رضخ
~~لهم، لعدم اندراجهم في آية الغنيمة بالمعنى الأخص، ودعوى إرادة الأعم منها
~~كما سمعته سابقا فيجب الخمس حينئذ فيها بل وجميع ما تقدم بعد التسليم
~~يدفعها اتفاق الأصحاب على الظاهر إلا النادر على عدم إرادة غير السبعة منها
~~على تقدير ذلك، هذا.
# PageV16P010
# وتمام البحث في ذلك كله في باب الجهاد، بل وفي غير ذلك من المباحث التي
~~لها نوع تعلق بالمقام وإن أشار إليها بعضهم هنا، منها تقييد الغنيمة هنا
~~الواجب فيها الخمس بإذن الإمام لاخراج المأخوذ بغير إذنه، وبالقهر والغلبة
~~لاخراج المأخوذ بإذنه بغيرهما كالسرقة والغيلة والدعوى الباطلة والربا
~~ونحوها، إذ الأول للإمام (عليه ms05485 السلام)، والثاني لآخذه، كما يشهد للأول خبر
~~الوراق (1) عن رجل سماه عن الصادق (عليه السلام) (إذا غزا قوم بغير إذن
~~الإمام (عليه السلام) فغنموا كانت الغنيمة كلها للإمام (عليه السلام) وإذا
~~غزا قوم بأمر الإمام (عليه السلام) فغنموا كان للإمام (عليه السلام) الخمس)
~~وللثاني بعد الأصل مفهوم خبر حكيم المتقدم (2) سابقا، كآخر أيضا (3) (الخمس
~~من خمسة أشياء - إلى أن قال -: والمغنم الذي يقاتل عليه) لكن في الروضة أن
~~هذا التقييد للاخراج عن اسم الغنيمة بالمعنى المشهور، لأن الأول للإمام
~~(عليه السلام) خاصة، والثاني لآخذه، نعم هو غنيمة بقول مطلق فيصح إخراجه
~~منها، وهو واضح الفساد بالنسبة للأول بعد تسليم أنه للإمام (عليه السلام)
~~كما هو صريح كلامه، إذ هو حينئذ كالأنفال التي لا يتعلق فيها خمس إن لم يكن
~~منها، بل خبر أبي بصير (4) السابق يشعر بعدم تعلق الخمس في سائر أمواله.
# نعم في كون ذلك للإمام (عليه السلام) مطلقا كما هو المشهور - بل عن الحلي
~~الاجماع عليه، أو هو كالمأذون فيه للغانمين عدا الخمس كما عن المنتهى قوته
~~بل في المدارك أنه جيد، بل يشهد له حسنة الحلبي (5) عن الصادق (عليه
~~السلام)
# PageV16P011
# (في الرجل من أصحابنا يكون في لوائهم فيكون معهم فيصيب غنيمة فقال:
# يؤدي خمسا ويطيب له) أو التفصيل بين ما يغنمه المخالفون على وجه الجهاد
~~والتكليف بالاسلام نحو ما يقع من خلفاء الجور فللإمام (عليه السلام)، وما
~~أخذ جهرا وغلبة وغصبا لا بذلك العنوان فليس كما اختاره في الحدائق، بل فيها
~~أني لم أعلم قائلا بالاطلاق، ولا دليل له، إذ مرسلة الوراق موردها ما سمعت
~~- بحث يأتي الكلام فيه عند تعرض المصنف له، وإن كان يقوى الآن في النظر
~~الأول، لاطلاق النص والفتوى والاجماع المحكي، وما سمعته من الحدائق لا
~~ينبغي أن يصغى إليه، وجيد بالنسبة للثاني فيما اندرج منه تحت اسم الغنيمة
~~عرفا دون الربا ونحوه، وإن اختاره الأستاذ في كشفه مطلقا، خلافا للدروس
~~وغيره لا للصحيح عن ابن البختري (1) عن الصادق (عليه السلام) (خذ مال ms05486
~~الناصب حيث ما وجدته وادفع إلينا الخمس) وعن أبي بكر الحضرمي (2) عن المعلى
~~قال:
# (خذ من مال الناصب حيث ما وجدت وابعث (وادفع خ ل) إلينا الخمس) إذ هو
~~مبني على إرادة الحربي من الناصب بمعنى الناصب للحرب، ولا شاهد له بناء على
~~معروفية غير ذلك منه، أو على الأولوية أو المساواة منه، وقد يمنعان بعد
~~تسليم ذلك في الناصب وأنه كالحربيين فيه، وإلا فلو قلنا: إنه كالمرتدين في
~~حرمة المال ونحوه - كما هو صريح الحلي، بل هو الذي دعاه إلى تفسير الناصب
~~في الخبرين بالمعنى الأول، إذ هو في الثاني قد اعتصم بالاسلام، وإن رده في
~~الحدائق بأنه خلاف ما عليه الطائفة المحقة سلفا وخلفا من الحكم بكفر
~~الناصب، وجواز أخذ ماله وقتله - لم نحتج حينئذ إلى منعهما، بل لاطلاق الآية
~~والنصوص إذ دعوى اشتراطه المقاتلة في اسم الغنيمة واضحة المنع، ومن ذلك
~~يظهر لك ما في إخراجها، بل وإخراج المغتنم بغير إذن الإمام (عليه السلام)
~~أيضا عنها بالمعنى
# PageV16P012
# المشهور كما سمعته من الروضة.
# ومنها إلحاق البغاة بالمشركين في وجوب الخمس في المغتنم من أموالهم مما
~~حواه العسكر كما صرح به بعضهم، بل في الروضة نسبته للأكثر، واستشكله في
~~الحدائق بأنه لا دليل عليه. بل ظاهر الأدلة كتابا وسنة خلافه، نعم تباح
~~أموالهم للمسلمين من غير فرق بين ما حواه العسكر وغيره، وهو جيد فيما لا
~~يدخل منهم ببغيه تحت اسم الناصب، وإلا أمكن الاستدلال عليه بالخبرين
~~السابقين بناء على إرادة الناصب فيهما بالمعنى المعروف.
# ومنها تقييد المغتنم ب‍ (ما لم يكن غصبا من مسلم) أو ذمي أو (معاهد)
~~ونحوهم من محترمي المال، ووجهه واضح، نعم لا فرق فيما كان في يد المحاربين
~~بين أموالهم وأموال غيرهم من أهل الحرب أيضا وإن لم يكن الحرب معهم في تلك
~~السرية، لاطلاق الأدلة كتاب وسنة، كما أنه لا فرق فيما يجب فيه من المغتنم
~~(قليلا كان أو كثيرا) وفاقا لصريح جماعة وظاهر آخرين، بل لا أعرف فيه خلافا
~~سوى ما يحكى ms05487 عن ظاهر غرية المفيد من اشتراط بلوغ مقدار عشرين دينارا وهو
~~ضعيف جدا لا نعرف له موافقا ولا دليلا، بل هو على خلافه متحقق كما عرفت.
# ومن الغنيمة عرفا فداء المشركين وما صولحوا عليه وفاقا للدروس والروضة
~~وكشف الأستاذ، فيجب فيه الخمس، بل هو منها قطعا بالمعنى الأعم وإن كان في
~~وجوب الخمس فيه حينئذ بحث، لمنع إرادة ما عدا السبعة منه. فتأمل.
# وليس الجزية من أحدهما ولا من الملحق به قطعا وإن حكى الأول من الكتب
~~السابقة الأخير عن ابن الجنيد، لكنه ضعيف.
# (الثاني) من السبعة الواجب فيها الخمس (المعادن) إجماعا محصلا
~~PageV16P013
# ومنقولا صريحا في الخلاف والسرائر والمنتهى والتذكرة والمدارك وغيرها،
~~وظاهرا في كنز العرفان وعن مجمع البحرين والبيان، بل في ظاهر الغنية نفي
~~الخلاف بين المسلمين عن معدن الذهب والفضة، كما أن ظاهره فيها أو صريحه
~~الاجماع على غيرهما من أفراده أيضا وكتابا بناء على إرادة الأعم من
~~الغنيمة، وسنة مستفيضة عموما وخصوصا، منها صحيح الحلبي (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) (عن الكنز كم فيه؟ قال: الخمس، وعن المعادن كم فيها؟ قال: الخمس
~~وكذلك الرصاص والصفر والحديد، وكل ما كان من المعادن يؤخذ منها ما يؤخذ من
~~الذهب والفضة) ومحمد (2) عن الباقر (عليه السلام) أنه سئل (عن معادن الذهب
~~والفضة والحديد والرصاص والصفر فقال: عليها الخمس) كصحيحه الآخر المروي (3)
~~في غير الفقيه (سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن الملاحة فقال:
# وما الملاحة؟ فقلت: أرض سبخة مالحة يجتمع فيها الماء فيصير ملحا، فقال:
# هذا المعدن فيه الخمس، فقلت: فالكبريت والنفط يخرج من الأرض قال:
# فقال: هذا وأشباهه فيه الخمس) بل والفقيه أيضا وإن كان الموجود من بعد
~~قول (يصير ملحا) (هذا مثل المعدن) إلى آخره، وصحيح زرارة (4) عن أبي جعفر
~~(عليه السلام) (سألته عن المعادن ما فيها؟ فقال: كل ما كان ركازا ففيه
~~الخمس، وقال: ما عالجته بمالك ففيه ما أخرج الله سبحانه من حجارته مصفى
~~الخمس) بناء على إرادة المعادن من الركاز كما هو المناسب للسؤال بل وللسائل
~~لما ms05488 في المغرب وعن ابن الأثير من أنه كذلك عند أهل العراق، أو الأعم منها
~~وغيرها من المال المدفون وما فيه وعنه أيضا من أنه عند الحجاز الكنوز
~~المدفونة، فهو وإن كان يناسب إرادته المسؤول إلا أن الظاهر منه ما قلناه،
~~إلى
# PageV16P014
# غير ذلك من الأخبار الكثيرة التي كادت تكون متواترة.
# ومنها مع التأمل والتدبر يستفاد تعميم المعدن لغير منبت الجواهر من الذهب
~~والفضة ونحوها وإن فسره به في القاموس، بل مال إليه الفاضل المعاصر في
~~رياضه مدعيا أنه المتبادر منه عرفا، بل فيه أن العموم مخالف لبعض النصوص
~~(1) السابقة المتضمن لكون الملاحة مثل المعدن لا نفسه، لكنه كما ترى ممنوع،
~~بل لعل العرف على خلافه، كما أن ذلك البعض من النصوص مع أن الموجود في غير
~~رواية الفقيه ما عرفت لا صراحة فيه، بل لعل مثله مما يقال فيما يراد به
~~المعدن نفسه أيضا، على أنه من جملة مسمى المعدن، خصوصا بعد أن عرفت أن
~~العرف على الأعم من ذلك بل واللغة كما عن ابن الأثير أنه ما يخرج من الأرض
~~ويخلق فيها من غيرها مما له قيمة، بل في التذكرة المعادن كلما خرج من الأرض
~~مما يخلق فيها من غيرها مما له قيمة، سواء كان منطبعا بانفراده كالرصاص
~~والصفر والنحاس والحديد أو مع غيره كالزيبق، أو لم يكن منطبعا كالياقوت
~~والفيروزج والبلخش والعقيق والبلور والشبه والكحل والزاج والزرنيخ والمغرة
~~والملح، أو كان مايعا كالقير والنفط والكبريت عند علمائنا أجمع) كما أنه
~~قال في المنتهى أيضا: (ويجب الخمس في كل ما يطلق عليه اسم المعدن سواء كان
~~منطبعا بانفراده كالرصاص والنحاس والحديد أو مع غيره كالزيبق، أو غير منطبع
~~كالياقوت والفيروزج والبلخش والعقيق، أو مايعة كالقار والنفط والكبريت ذهب
~~إليه علمائنا أجمع) بل صرح بهذا التعميم أو ما يقرب منه كثير من الأصحاب
~~كالشيخ في جمله وخلافه ونهايته، وابن حمزة في وسيلته وابن زهرة في غنيته،
~~بل ذكر فيها الموميا والعنبر كالسرائر في الأول والشهيد الأول في دروسه، بل
~~زاد ms05489 فيها المغرة والجص والنورة وطين الغسل ذا العلاج، كما أنه في
# PageV16P015
# بيانه بعد تعداد جملة منها قال: (وألحق به حجارة الرحى وكل أرض فيها
~~خصوصية يعظم الانتفاع بها كالنورة والمغرة) والثاني في روضته بل ومسالكه،
~~قال فيهما:
# (المعدن بكسر الدال ما استخرج من الأرض مما كانت أصله ثم اشتمل على
~~خصوصية يعظم الانتفاع بها كالملح والجص وطين الغسل وحجارة الرحى والجوهر من
~~الزبرجد والعقيق والفيروزج وغيرها) والأستاذ في كشفه، إلى غير ذلك من
~~عباراتهم الظاهرة بل الصريحة في ذلك التعميم، وفي دوران الحكم مدار التسمية
~~الشاملة لذلك كله، ولذ قال في السرائر (إنه يجب في كل كل ما يتناوله اسم
~~المعدن على اختلاف ضروبه سميناه وذكرناه أو لم نذكره، وقد حصر بعض أصحابنا
~~وهو شيخنا أبو جعفر الطوسي في جمله وعقوده، فقال: (الخمس يجب في خمسة
~~وعشرين جنسا) وهذا غير واضح وحصر ليس بحاصر، ولم يذكر في جملة ذلك الملح
~~ولا الزمرد ولا المغرة ولا النورة) إلى آخره، وإن كان ما حضرني من عبارة
~~الجمل لا حصر فيها كما ذكر، وإن أكثر من الأمثلة كالوسيلة بل وغيرها، وإلا
~~فهو صرح في النهاية بأن المدار التسمية.
# فظهر من ذلك كله أنه لا إشكال عندنا في وجوب الخمس في المعادن كلها (سواء
~~كانت منطبعة) بانفرادها (كالذهب والفضة والرصاص) والنحاس أو مع غيرها
~~كالزيبق (أو غير منطبعة كالياقوت والزبرجد) والفيروزج والعقيق (والكحل، أو
~~مايعة كالقير والنفط والكبريت) نعم توقف في المدارك كما عن غيره، بل
~~استجوده في الرياض في المغرة والجص والنورة وطين الغسل وحجارة الرحى، للشك
~~في تناول اسم المعدن لها، وعدم الدليل عليها بالخصوص، وهو جيد خصوصا في مثل
~~الجص لولا ما عرفت من ظهور اتفاق الأصحاب على التعميم السابق فضلا عن
~~محكيه، سيما بالنسبة إلى المغرة التي هي من معقد إجماع التذكرة PageV16P016
# المتجه مع ملاحظته التعميم لسائر الأفراد المشكوك في صدق اسم المعدن
~~عليها، بل في الرياض (إنه ينبغي القطع بوجوب الخمس فيها أي هذه الأفراد
~~المشكوك فيها بناء على ms05490 عموم الغنيمة لكل فائدة، والكل منها بلا شبهة،
~~ووجوبه فيها من هذه الجهة غير وجوبه فيها من حيث المعدنية، وتظهر الثمرة في
~~اعتبار مؤونة السنة فتعتبر على جهة الفائدة لا على المعدنية، ولعل هذا
~~أحوط) انتهى، لكن فيه أنه قد يقال لا تلازم بين البناء على عموم الغنيمة
~~والقول بوجوب الخمس فيها إن لم نقل إنها من المعدن، لظهور اتفاق الأصحاب
~~عدا النادر على عدم وجوبه في غير السبع منها، وظاهر حصر الخمس في خمسة في
~~بعض النصوص، اللهم إلا أن يدعى اندراجه في الخامس منها كما تعرفه إن شاء
~~الله، وكذا لا تلازم بين القول بوجوب الخمس فيها لا من جهة المعدنية وبين
~~كونه متأخرا عن مؤونة السنة حينئذ حتى يكون ذلك ثمرة، إذ لعل الظاهر من
~~أخبار المؤونة غيرها، فيبقى إطلاق الآية وغيره من غير معارض، أو لعله ملحق
~~بالمعادن وإن لم نقل إنه منها كما عساه يومي إليه عبارة البيان السابقة، بل
~~وكشف الأستاذ، لظاهر الصحيح (1) السابق على رواية الفقيه له، بل لعل توسعهم
~~في المعدن هنا حتى أدرجوا فيه ما عرفت لذلك على معنى إرادة المعدن وما في
~~حكمه وإن توسعوا في العبارة لا أن المراد اندراج سائر الأفراد السابقة في
~~موضوعه، خصوصا مع ملاحظة ما وقع لهم في غير المقام من عدم هذه التوسعة في
~~المعدن، بل لعل أخذ الغير في تعريفي النهاية والتذكرة يقتضي إخراج جملة مما
~~سمعت عن المعدن، بل هو مضاد لما سمعته من الروضة في تفسيره، اللهم إلا أن
~~يراد بالغير ما كان أصله منها إلا أنه صار غيرها بالاستحالة لا أنه غيرها
~~أصلا، ولكن خلق فيها على ما عساه يوهمه ظاهر العبارة كما أنه يراد بما في
~~الروضة أنه المخرج من الأرض مما كان أصله منها لكنه خرج
# PageV16P017
# عنها وصار غيرها، فحينئذ يتحد التفسيران من هذه الجهة، وإن كان قد يشكل
~~تعريف الروضة بعدم اعتبار كون الأصل من الأرض في المعدن، بل لعل القير
~~ونحوه من المعلوم أنه ليس كذلك ms05491 وبدخول مثل الكماة ونحوه فيه، وكان هذا
~~التسامح والاجمال في المعدن لما عرفت، أو لإرادة الايكال إلى العرف، ولعله
~~الأقوى لكن فيما سلب عنه الاسم عرفا ولعل منه الجص ونحوه والكماة ونحوها
~~كما يشهد له السيرة المستقيمة، أما ما شك فيه وكان مندرجا فيما سمعته من
~~التفسير له فيحتمل وجوب الخمس فيه، لعدم تحقق معارضة العرف اللغة فيه،
~~وعدمه للأصل، فتأمل جدا.
# (و) كيف كان ففي صريح الخلاف والسرائر وظاهر غيرهما بل في الدروس نسبته
~~إلى الأكثر أنه (يجب فيه الخمس بعد المؤونة) وإن قل من غير اعتبار نصاب، بل
~~في ظاهر الأول أو صريحه كصريح الثاني الاجماع عليه لاطلاق الأدلة (وقيل)
~~والقائل الشيخ في نهايته وعن مبسوطه وابن حمزة في وسيلته، ووافقهما جماعة
~~من المتأخرين، بل في المدارك نسبته إلى عامتهم (لا يجب حتى يبلغ) ما يخرج
~~منه قيمة (عشرين دينارا) ولو في معدن الذهب، لكن لا تجزي القيمة القديمة،
~~بل لا بد من اعتبار القيمة وقت الخروج، فمتى خرج من الصفر ونحوه ذلك وجب
~~الخمس، فما عن الشهيد من الاجتزاء بالقيمة التي كانت في صدر الاسلام لا
~~يخلو من نظر (و) على كل حال فبلوغ النصاب المذكور (هو المروي) صحيحا عن أبي
~~الحسن (عليه السلام) سأله ابن أبي نصر (1) (عما أخرج من المعدن قليل أو
~~كثير هل فيه شئ؟ فقال: ليس فيه شئ حتى يبلغ ما يكون في مثله الزكاة عشرين
~~دينارا).
# PageV16P018
# وقيل كما عن أبي الصلاح اختياره، والفقيه والمقنع روايته (1) مرسلا (لا
~~يجب حتى يبلغ قيمته دينارا واحدا) لخبر ابن أبي نصر (2) عن محمد بن علي بن
~~أبي عبد الله عن أبي الحسن (عليه السلام) أيضا (سألته عما يخرج من البحر من
~~اللؤلؤ والياقوت والزبرجد وعن معادن الذهب والفضة هل فيه زكاة؟
# فقال: إذا بلغ قيمته دينارا ففيه الخمس) (والأول أكثر) قائلا من القدماء،
~~إذ هو مع أنه صريح من عرفت ظاهر غيره: بل حكي عن المفيد والإسكافي والعماني
~~وغيرهم، بل قد عرفت دعوى الاجماع عليه والثاني ms05492 أكثر قائلا من المتأخرين، بل
~~قد عرفت حكايته عن عامتهم، بل هو الأقوى في النظر، لوجوب تقييد الاطلاق
~~بالصحيح المعتضد بالأصل وبالشهرة المتأخرة التي قد يدعى اقوائيتها من
~~المتقدمة، خصوصا هنا باعتبار صراحة الفتوى بذلك منهم دون الأول: على أنها
~~أعظم منها بل في الرياض أنها كادت تكون إجماعا بل لعلها إجماع في الحقيقة،
~~والخروج عن الاجماع المذكور بعد موهونيته باعراض المتأخرين وبعض القدماء
~~عنه، بل وحاكيه الأول في نهايته وعن مبسوطه، وعدم صراحة أولهما فيما نحن
~~فيه بل ولا ظهوره عند التأمل كما لا يخفى على من لاحظه، كعدم صراحة ثانيهما
~~بالاجماع المصطلح، بل ظاهره إرادة نفي الخلاف منه الموهونة بثبوته ممن عرفت
~~ممن تقدم على حاكيه وقصور الخبر سندا عن مقاومة ذلك الصحيح الذي رواه ابن
~~أبي نصر من غير واسطة أصلا فضلا عن أن تكون مجهولة، بل ودلالة، لعدم تناوله
~~غير معدن الذهب والفضة أو لا، واحتماله الجواب عن غيرهما والاستحباب ثانيا.
# نعم لا يعتبر في النصاب المذكور الاخراج دفعة وفاقا لظاهر جماعة وصريح
~~آخرين، لاطلاق الأدلة، بل لا فرق بين تحقق الاعراض بين الدفعات وعدمه،
~~وفاقا لظاهر بيان الشهيد الأول وصريح مسالك الثاني والمدارك وغيرها لذلك
~~أيضا
# PageV16P019
# وخلافا للفاضل في المنتهى فاعتبر عدم الاهمال في الانضمام المزبور، ولم
~~نعرف له مأخذا معتدا به.
# وكذا لا فرق قطعا بين اتحاد المستخرج للمعدن وتعدده بحيث اشتركوا في
~~حيازته إذا بلغ نصيب كل واحد منهم النصاب، أما إذا لم يبلغ فقد صرح غير
~~واحد بعدم الوجوب على أحد منهم، بل لا أعرف من صرح بخلافه، لكن قد يقال
~~بظهور صحيح ابن أبي نصر السابق بل وغيره من الأخبار بخلافه، كما اعترف به
~~الشهيد في بيانه، وهو أحوط إن لم يكن أولى، بل قد يدعى ظهور الصحيح المذكور
~~في عدم اعتبار ذلك في المتعددين غير الشركاء أيضا وإن كان بعيدا جدا إن لم
~~يكن ممتنعا.
# نعم لا فرق في الظاهر بين ما يخرج من معدن واحد أو معادن متعددة إذا ms05493 بلغ
~~مجموع الخارج منها نصابا كما صرح به الأستاذ في كشفه تبعا للشهيد في مسالكه
~~وسبطه في مداركه في وجه فيهما، لاطلاق الأدلة، إلا أن الانصاف عدم خلوه عن
~~الاشكال، للأصل وانسياق المتحد من الأدلة السابقة، خصوصا صحيح النصاب (1)
~~على أنه صرح في السرائر والمنتهى بعدم الخمس فيما لو وجد ركازا دون النصاب
~~ثم وجد ركازا آخر دون النصاب واجتمعا نصابا، ولم أجد الفرق بينه وبين ما
~~نحن فيه، بل يحتمل قويا إرادة من عدا الأستاذ وجوب الضم بالنسبة لما يخرج
~~به بعد ذلك في المنتهى، قال: إذا اشتمل المعدن على جنسين كالذهب والفضة ضم
~~أحدهما إلى آخر، وكذا ما عداهما، خلافا لبعض الجمهور فلا يضم في الذهب
~~والفضة خاصة، بل كاد يكون كلام المدارك نصا في إرادة ذلك، فينفرد الأستاذ
~~في كشفه بما سمعت لولا أن الظاهر من الدروس ذلك أيضا.
# PageV16P020
# ثم من المعلوم أنه بعد إحراز النصاب المزبور يجب الخمس فيه وفيما زاد وإن
~~قل، لظاهر الأدلة السابقة، ولا يجزي في الخمس إخراج خمس تراب المعدن مثلا
~~لجواز اختلافه في الجوهر، أما لو علم التساوي أو الزيادة ففي المسالك
~~والمدارك إجزاؤه، لكن قد يشكل بظهور ذيل صحيح زرارة (1) السابق في أول
~~البحث في تعلق الخمس بعد التصفية وظهور الجوهر، بل قد يدعى ظهور غيره في
~~ذلك أيضا، بل لعله المتعارف المعهود، ولذا صرح الأستاذ في كشفه بعدم
~~الاجزاء فتأمل.
# ولو لم يخرج الجوهر من المعدن حتى عمله دراهم أو دنانير أو حليا أو نحو
~~ذلك من الآلات فزادت قيمته اعتبر في الأصل الذي هو المادة الخمس، وفي
~~الزائد حكم المكاسب، فيقوم حينئذ سبيكه ويخرج خمسه، كما هو واضح، وبه صرح
~~في المسالك والمدارك، لكن قال في الأول بعد ذلك بلا فاصل: (وكذا لو أتجر به
~~قبل إخراج خمسه) وقد يشكل بأن المتجه وجوب الخمس في الثمن أيضا بناء على
~~تعلق الخمس بالعين، وعلى تعلق الخمس بالبائع مع بيعه له جميعه كما صرح به
~~في التذكرة والمنتهى مستشهدا له ms05494 في الأخير بما رواه الجمهور (2) بل والشيعة
~~وإن كان بتفاوت يسير بينهما لكنه غير قادح عن أبي الحرث المزني (أنه اشترى
~~تراب معدن بمائة شاة متبع فاستخرج منه ثمن ألف شاة، فقال له البائع: رد علي
~~البيع فقال: لا أفعل، فقال: لآتين عليا (عليه السلام) فلا سعين بك، فأتى
~~علي بن أبي طالب (عليه السلام) فقال: إن أبا الحرث أصاب معدنا فأتاه علي
~~(عليه السلام) فقال: أين الركاز الذي أصبت؟ قال: ما أصبت ركازا إنما
# PageV16P021
# أصابه هذا فاشتريته منه بمائة شاة متبع، فقال له علي (عليه السلام): ما
~~أرى الخمس إلا عليك) وكأنه (رحمه الله) فهم البايع من الضمير، وهو كذلك لما
~~في المروي (1) في الكافي والتهذيب من نقل هذه (أنه قال أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) لصاحب الركاز: إن الخمس عليك، فإنك أنت الذي وجدت الركاز، وليس على
~~الآخر شئ، لأنه إنما أخذ ثمن غنمه) ويدفع بأنه وإن كان متعلقا بها وجاز له
~~بيعه وكان الخمس عليه لكن له ضمانه على أن يؤديه من مال آخر، فيتجه حينئذ
~~تعلق الوجوب بالأصل خاصة دون الزيادة الحاصلة بالاكتساب، كما صرح به في
~~المنتهى والتذكرة أيضا معللا له بأن الخمس تعلق بالعين لا بالثمن، نعم يجب
~~فيها ذلك من حيث الربح بعد اجتماع شرائطه، هذا.
# وفي كشف الأستاذ (لو وجد شيئا من المعدن مطروحا في الصحراء فأخذه فلا
~~خمس) ولعله لظهور الأدلة في اعتبار الاخراج وإن كان للنظر فيه مجال، بل قد
~~يدعى تناول الأدلة لمثله مع فرض مطروحيته مباحا بأن كان المخرج له حيوانا
~~مثلا، وقد يشهد له في الجملة ما صرح به غير واحد من الأصحاب من أن المعدن
~~إن كان في ملك مالك فأخرجه مخرجه كان المعدن لصاحب الأرض، وعليه الخمس،
~~بخلاف الأرض المباحة، فإنه لمخرجه، إذ لا فرق عند التأمل بين المطروح وبين
~~ذلك.
# كما أن ما في الكشف المذكور من أن لوجوب الخمس فيما يحتاج إلى العمل من
~~التراب كالتربة الحسينية والظروف وآلات البناء وجها محل للنظر أيضا ms05495 إذ لا
~~نعرف وجه الوجه سوى احتمال الاندراج في بعض تفاسير المعدن أو ما ألحق به
~~باعتبار الخصوصية التي يعظم الانتفاع بها، لكنه كما ترى، للقطع بعدم إرادة
~~نحو ذلك من الخصوصية المذكورة، كالقطع بعدم عد قابلية الأرض للظروف
# PageV16P022
# والآلات من الخصوصية المعدنية أو الملحق بها، ضرورة قبول أكثر الأرض لذلك
~~وإن أريد بالخصوصية المعنى الحاصل بعد العمل من حيث العمل نفسه كما هو ظاهر
~~العبارة فهو أوضح نظرا نعم ما فيه من أنه لم حصل شئ قليل من المعدن في مكان
~~فاستنبطه مرة بمقدار النصاب ثم انقطع ففي دخوله في حكم المعادن إشكال في
~~محله وإن كان الأقوى في النظر وجوبه، لاطلاق الأدلة المقتضي دخول ذلك
~~كاقتضائه عدم الفرق بين أفراد المستنبطين بعد تحقق الملك للمستنبط نفسه أو
~~سيده كما لو كان عبدا.
# بل ولا بين المسلم والكافر وإن حكى عن الشيخ، بل هو ظاهر البيان أنه يمنع
~~الذي من العمل في المعدن، لكن صرح الأول بأنه لو خالف وعمل ملك وكان عليه
~~الخمس لاطلاق الأدلة، نعم اعترف في المدارك بأنه لم يقف له على دليل يقضي
~~بمنع الذمي من العمل في المعدن، وهو كذلك بالنسبة إلى غير ما كان في ملك
~~الإمام (عليه السلام) من الأراضي الميتة ونحوها، أو المسلمين كالأراضي
~~المفتوحة عنوة، وأما فيها فقد يقال بعدم ملكه أصلا فضلا عن منعه فقط، لعدم
~~العلم بتحقق الإذن من الإمام (عليه السلام) لهم في الأول، وعدم كونه من
~~المسلمين في الثاني، كما أنه قد يقال ببقاء المعادن على الإباحة الأصلية
~~لسائر بني آدم نحو الحطب والماء وإن كانت في الأراضي المذكورة، أو يقال
~~بالفرق بين ما كان للإمام (عليه السلام) والمسلمين، فيلتزم بعدم الملك في
~~الثاني دون الأول، لعموم إذنه (عليه السلام) الحاصل من قوله (صلى الله عليه
~~وآله) (1): (من أحيى أرضا ميتة فهي له) أو يفرق بين الذمي وغيره بامكان
~~التزام معاملة الذمي لذمته معاملة المسلمين في نحو ذلك دون غيره، لكن يتجه
~~على الأول حينئذ بل ms05496 وعلى الأخير استثناء ذلك من إطلاق الحكم بملكية المعدن
~~لمالك الأرض، بل لعله من
# PageV16P023
# اللازم في الجملة، للقطع بملك المجيز من المسلمين له إذا كان في الأرض
~~المفتوحة عنوة، مع أنها ملك لسائر المسلمين، ولعله لأنه بنفسه في حكم
~~الموات وإن كان في أرض معمورة منها بغرس أو زرع ولتمام الكلام محل آخر.
# وكذا لا فرق بين المكلف وغيره كما صرح به في البيان، وإن كان لم يخاطب هو
~~باخراج الخمس إلا أنه يثبت في المال نفسه ذلك، لاطلاق الأدلة، بل ظاهرها أن
~~الحكم المذكور من الوضعيات الشاملة للمكلفين وغيرهم.
# (الثالث) من السبعة الواجب فيها الخمس (الكنوز) جمع الكنز المسمى في جملة
~~من عبارات الأصحاب منها التذكرة والمنتهى بالركاز من الركز بمعنى الخفاء
~~بلا خلاف فيه في الخلاف والحدائق وظاهر الغنية أو صريحها، بل مع زيادة (بين
~~أهل العلم) في المنتهى، بل (إجماعا) في الخلاف والتذكرة وظاهر الإنتصار أو
~~صريحه، بل في المدارك أجمع العلماء كافة على وجوب الخمس فيه للآية على عموم
~~الغنيمة فيها، خصوصا له للمروي (1) عن الفقيه والخصال في وصية النبي (صلى
~~الله عليه وآله) لعلي (عليه السلام) (يا علي إن عبد المطلب سن في الجاهلية
~~خمس سنن أجراها الله له في الاسلام إلى أن قال: ووجد كنزا فأخرج منه الخمس
~~وتصدق به فأنزل الله واعلموا أنما غنمتم..) الآية وعموم السنة، منها خبر
~~سماعة (2) سأل أبا الحسن (عليه السلام) عن الخمس فقال: (في كل ما أفاد
~~الناس من قليل أو كثير) وخصوص صحيح الحلبي (3) عن الصادق (عليه السلام) (عن
~~الكنز كم فيه؟ فقال: الخمس) وصحيح زرارة (4)
# PageV16P024
# المتقدم سابقا في المعادن بناء على إرادة الكنز أو الأعم منه ومن المعادن
~~من الركاز فيه، وغير ذلك.
# (و) الكنز (هو) كما في التنقيح بل والتذكرة بل والمنتهى والبيان والروضة
~~والمسالك (كل مال مذخور تحت الأرض) مع زيادة (قصدا) في الأخيرين، ولعل
~~الذخر يغني عنه إن قلنا باعتباره في مسماه كما صرح به في الأخير قال: فلا
~~عبرة باستتار المال بالأرض ms05497 بسبب الضياع، بل يلحق باللقطة، ويعلم ذلك
~~بالقرائن الحالية كالوعاء، وإلا كانت زيادته مفسدة، لعدم الفرق في الظاهر
~~نصا وفتوى في وجوب الخمس بالكنز بين ما علم قصد الذخر فيه وعدمه بل لو علم
~~عدمه كما في بعض المدن المغضوب عليها من رب العالمين، ولعله لذا قال
~~الأستاذ في كشفه: (مذخورا بنفسه أو بفعل فاعل) اللهم إلا أن يلتزم إلحاق
~~نحوه بالكنز لا الدخول في مسماه أو منع جريان الحكم في مثله كالمذخر في
~~جدار أو في بطن شجرة أو خباء من بيوت أو خشب أو تحت حطب فإنه صرح الأستاذ
~~المذكور بعدم الخمس فيه وإن كان هو لا يخلو من إشكال في البعض إن لم يكن
~~الكل، بل منع لامكان دعوى التنقيح، سيما مع ملاحظة إلحاقهم الموجود في جوف
~~الدابة والسمكة به بالنسبة للخمس بعد تسليم الشك، أو عدم الصدق وعدم إرادة
~~المثال من الأرض لما يشمل مثل بعض ذلك وعدم إمكان الاستدلال بعموم الكتاب
~~والسنة.
# ثم إن ظاهر تعريف الأصحاب للكنز والركاز المجعول في كلام بعضهم معقدا
~~لنفي الخلاف وللاجماع من آخر بعد تفسيره منهم بما سمعت عدم الفرق بين
~~النقدين وغيرهما مما يعد مالا، بل صرح في التذكرة والمنتهى والدروس والبيان
~~بذلك، بل قد تشعر عبارة الأولين بعد التأمل فيها بالاجماع عليه عندنا، لكن
~~في كشف الأستاذ أن الظاهر تخصيص الحكم بالنقدين، وغيره يتبع الحكم اللقطة
~~بل لعله PageV16P025
# ظاهر السرائر أيضا، وربما يشهد له بعد الأصل وفهم النوع من صحيح النصاب
~~(1) الآتي وإن حكي في الرياض الاتفاق على إرادة المقدار منه لا النوع - صحة
~~سلب اسمه عن أكثر ما عداهما بل جميعه، إلا أنه قد يقال بعد الاغضاء عن عموم
~~الآية والسنة كما عرفت منشأ النعيم المزبور صدق اسم الركاز الموجود في صحيح
~~زرارة (2) السابق المفسر في المصباح المنير وغيره بالمال المدفون، وفي
~~القاموس بما ركزه الله في المعادن أي أحدثه، ودفين أهل الجاهلية وقطع الذهب
~~والفضة من المعدن فلا يقدح سلب اسمه عنه حينئذ بل الظاهر ms05498 من ملاحظة كلام
~~الأصحاب خصوصا التذكرة والمنتهى والبيان إرادة الركاز من الكنز هنا ولعله
~~لذا فسره المصنف وغيره هنا بما سمعت مما هو معنى الركاز دونه، فتأمل جيدا
~~ويعتبر في وجوب الخمس فيه النصاب بلا خلاف أجده فيه وإن أطلق بعض القدماء
~~بل في الخلاف والغنية والسرائر وظاهر التذكرة والمنتهى والمدارك الاجماع
~~عليه، بل في معقد الأربعة المتأخرة أنه عشرون دينارا، كما أن معقد الأول
~~بلوغ نصاب يجب في مثله الزكاة للأصل وصحيح البزنطي (3) عن الرضا (عليه
~~السلام) (سألته عما يجب فيه الخمس من الكنز فقال، ما يجب الزكاة في مثله
~~ففيه الخمس) ولعله المروي (4) في المقنعة مرسلا وإن كان هو أصرح منه
~~بالنسبة إلى إرادة المقدار وغيره، قال: (سئل الرضا (عليه السلام) عن مقدار
~~الكنز الذي يجب فيه الخمس فقال: ما يجب فيه الزكاة من ذلك ففيه الخمس، وما
~~لم يبلغ حد ما يجب فيه الزكاة فلا خمس فيه (لكن في الغنية أنه بلوغ قيمة
~~دينار فصاعدا بدليل الاجماع، وهو غريب، بل دعواه الاجماع عليه
# PageV16P026
# اغرب، إذ لم نعرف له موافقا ولا دليلا، نعم كان على بعض الأصحاب أو
~~أكثرهم عدم الاقتصار على العشرين دينارا نصاب الذهب الظاهر في اعتبار ذلك
~~حتى في الفضة بحيث لا يجزي الأقل منه ولو مائتا درهم المساوية له في صدر
~~الاسلام، بل كان ينبغي ذكر المائتي درهم نصاب الفضة معه للصحيح السابق
~~ومعقد إجماع الخلاف بل في المسالك (أنه ينبغي القطع به) إلى آخره فيقال
~~حينئذ يعتبر بلوغ العشرين في الذهب والمائتين في الفضة، وأيهما كان في
~~غيرهما كما صرح به في المنتهى والتذكرة وغيرهما لا أنه يجزي في الذهب مثلا
~~مائتا درهم لو فرض قلتها عن العشرين، أو في الفضة العشرون لو فرض قلتها عن
~~المائتين، وإن أمكن تخريجه من لفظ مثله في الصحيح المزبور خصوصا مع ملاحظة
~~تناوله لغير النقدين، بل قد يوهمه عبارتا البيان والمسالك إلا أن المنساق
~~إلى الذهن منه ما ذكرنا، ولعل ذلك الاقتصار للمساواة المزبورة، أو لإرادة ms05499
~~المثالية أو لدعوى إرادة ذلك من الصحيح المذكور بقرينة الصحيح (1) المتقدم
~~سابقا في المعادن المشتمل على تفسير نحو العبارة فيه بالعشرين دينارا، سيما
~~مع تقارب المسؤول عنه واتحاد الراوي والمروي عنه فيهما.
# (ف‍) يتجه حينئذ ما في المتن وغيره من أنه (إذا بلغ) الكنز (عشرين دينارا
~~وكان في أرض دار الحرب أو دار الاسلام وليس عليه أثره وجب فيه الخمس) وعلى
~~كل حال فلا نصاب له غير ذلك، فيجب حينئذ في بالغه والزائد عليه وإن قل
~~الخمس كما هو ظاهر الأصحاب، بل كاد يكون صريحهم، بل هو صريح بعضهم كالعلامة
~~في المنتهى والتذكرة والشهيد في الدروس والبيان وغيرهما، لكن في المدارك
~~يشكل بأن مقتضى الصحيح السابق مساواة الخمس للزكاة في اعتبار النصاب الثاني
~~كالأول، إلا أني لا أعلم بذلك مصرحا، ويدفع
# PageV16P027
# بظهوره بعد أن عرفت إرادة السؤال عن المقدار فيه بالاتفاق المحكي في
~~مساواة الخمس للزكاة في مبدأ تعلق الوجوب لا المساواة في النصب ليكون ما
~~بين النصابين عفوا كالزكاة، خصوصا مع ملاحظة المرسل السابق في المقنعة، لا
~~أقل من الشك، فتبقى الأخبار السابقة على إطلاقها اقتصارا على القدر المتيقن
~~خروجه منه.
# كما أنها هي كذلك بالنسبة إلى اعتبار الحول، فلا يعتبر فيه حول حينئذ
~~قطعا كما صرح به غير واحد، كالقطع بعدم اعتبار بلوغ النصاب فيه بضمه إلى
~~مال آخر زكاتي أو غيره وإن حكي عن الشافعي ذلك، نعم في إجزاء حصوله بضم بعض
~~الكنوز إلى بعض وجه وقول تقدم نظيره في المعادن، مع أن المصرح به هنا في
~~السرائر والمنتهى والتذكرة عدمه بل لعله لا يخلو من قوة، وليس هو كالاخراج
~~دفعات من كنز واحد ضرورة، بل ولا كالمال المذخور في ظروف متعددة في مكان
~~واحد أو كالواحد، فإن إجزاء الضم فيهما لا يخلو من قوة لا عدمه، بل ينبغي
~~القطع به في الأول، كما هو واضح وتقدم نظيره في المعدن فلاحظ وتأمل.
# ثم الكنز إن وجد في أرض الحرب وإن كانت ملكا لواحد خاص منهم بل ودار ms05500
~~الاسلام إذا كانت مباحة أو لم تكن ملكا لواحد من المسلمين بالخصوص كالمعمور
~~من المفتوح عنوة وكان لا أثر للاسلام من سكة ونحوها عليه فلا خلاف أجده في
~~وجوب الخمس على واجده، لاطلاق الأدلة السابقة المستفاد منها ملكيته لواجده
~~المنفي عنها الخلاف في الحدائق على البت في الأول، والظهور في الثاني، بل
~~فيها الاتفاق عليه حكاه في الفائدة الثالثة من الفوائد التي ذكرها فيها، بل
~~قد يظهر من الغنية الاجماع عليه وعلى سابقه أيضا، والمقطوع بها بين الأصحاب
~~في المدارك في الأول، كما أنه قد تشعر عبارته بعدم الخلاف في الثاني
~~PageV16P028
# وهو كذلك، ضرورة انسياقه إلى الذهن من خطابه بتخميسه أو لزومه له كما
~~اعترف به في الحدائق بل قد يستفاد أيضا في الجملة من صحيح ابن مسلم (1) عن
~~أحدهما عليهما السلام (سألته عن الورق توجد في دار فقال: إن كان الدار
~~معمورة فيها أهلها فهي لأهلها، وإن كانت خربة فأنت أحق بما وجدت) كصحيحه
~~الآخر (2) عن الصادق (عليه السلام)، مضافا إلى ما في المدارك من أن الأصل
~~في الأشياء الإباحة والتصرف في مال الغير إنما يحرم إذا ثبت كون المال
~~لمحترم أو تعلق به نهي خصوصا أو عموما، والكل هنا منتف، وإن كان في اقتضاء
~~ذلك بعد تسليمه ملكية الواجد المتوقفة على ذكر الشارع سببا ينقطع به
~~استصحاب عدمها للواجد وثبوتها للأصيل نظر واضح.
# بل وكذا الموجود في دار الاسلام السابقة وكان عليه أثر الاسلام أيضا على
~~الأقوى، وفاقا للخلاف والسرائر والمدارك وكشف الأستاذ، بل لعله ظاهر ما عن
~~المفيد والمرتضى والحسن من الاطلاق أيضا، بل لعله ظاهر ابن زهرة في غنيته
~~بل تحتمل عبارته دعواه الاجماع عليه، وخلافا للفاضلين والشهيدين في البيان
~~والمسالك والمقداد وعن المبسوط فلقطة، بل في التنقيح أن عليه الفتوى لما
~~سمعته سابقا من إطلاق وجوب الخمس وغيره المؤيد باشعار صحيحة عبد الله ابن
~~جعفر (3) الواردة في الموجود في جوف الدابة التي ستسمعه فيما يأتي والسالم
~~عن معارض معتد به، إذا هو إما أصالة احترام ms05501 مال المسلم المتوقف الاستدلال
~~بها على ثبوت كونه مالا لمسلم، وهو في حيز المنع، لأعمية أثر الاسلام
~~والأرض منه، على أنهما لا يفيدان إلا ظنا لا دليل على حجيته هنا، وإما
~~تناول تعريف
# PageV16P029
# اللقطة له الذي هو مال ضائع عليه أثر ملك إنسان ووجد في دار الاسلام، وهو
~~كذلك في حيز المنع أيضا، لظهور الضائع في عدم قصد صاحبه الذخر بخلاف
~~المكنوز، وأما قول الباقر (عليه السلام) في خبر محمد بن قيس (1) (قضي علي
~~(عليه السلام) في رجل وجد ورقا في خربة أن يعرفها، فإن وجد من يعرفها وإلا
~~تمتع بها) فهو مع معارضته بصحيحتي ابن مسلم المتقدمتين لا دلالة فيه على
~~التفصيل المزبور، والجمع بينهما وبينه بذلك لا شاهد عليه، وليس بأولى من
~~الجمع بحمله على كون الخربة لمالك معروف، أو على ما إذا كان الورق غير
~~مكنوز وحمل الصحيحين على المكنوز، نعم لو علم ولو من القرائن المفيدة قطعا
~~بالعادة كونه من الكنوز الاسلامية اتجه الحكم بعدم اندراجه فيما نحن فيه،
~~للقطع بكونه لمحترم المال، بل هو إما لقطة يعرف بها، أو أنه يرجع أمره إلى
~~حاكم الشرع، أو من مجهول المالك فيتصدق به، لظهور اتفاق الأصحاب على إرادة
~~غير المعلوم كونه لمسلم من الكنز هنا كما يومي إليه التفصيل بأثر الاسلام
~~وعدمه، وإن لم نجنح إلى ذلك التفصيل لكن لأعمية الأثر من ذلك لامع تسليم
~~دلالته.
# ومن هنا كان لا وجه لاحتمال التمسك باطلاق الأخبار كون الخمس في الكنز
~~الشامل لمثل المفروض، ولعل من ذلك ما يوجد الآن من بعض الكنوز العباسية أو
~~الأموية أو نحوهما من الدول الاسلامية، بل الظاهر تعين الوجهين الأخيرين
~~فيه بل قد يومي إلى الثاني منهما موثق إسحاق (2) الآتي، وأما احتمال اللقطة
~~الواجب تعريفها في مثله فبعيد جدا بل لعل مثله ليس من المال الضائع كما
~~عرفت سابقا بل قد يظهر منهم في كتاب اللقطة أنه لواجده، وهو متجه إن لم يكن
~~إجماعا، ولكن الانصاف عدم خلو المسألة عن إشكال لاطلاق النصوص، ms05502 بل قد يقوى
~~جريان حكم الخمس عليه، وكيف كان فما ذكرنا يظهر أولوية جريان الحكم المزبور
# PageV16P030
# في المكنوز في أرض الاسلام المغنومة من الكفار التي يعلم عدم استعمال
~~المسلمين لها بعد الفتح في كنز ونحوه، أو الأرض التي لا يد للمسلمين
~~والكفار عليها، بل وكذا الأرض المملوكة لمسلم خاص إلا أنها خرجت بخلوها عن
~~أهلها وانجلائهم وإعراضهم عنها، فصارت مباحة، فيكون الموجود فيها كالموجود
~~في الأرض المباحة، كما هو مضمون صحيحي ابن مسلم السابقين، بل وكذا ما وجده
~~في أرضه المملوكة له باحياء كما صرح به في المدارك، بل حكاه في الحدائق عن
~~جمع، فيملكه ويخرج خمسه إن لم يكن عليه أثر إسلام، وإلا جرى فيه الخلاف
~~السابق الذي قد عرفت قوة كونه كذلك أيضا، أما لو كانت مملكة بابتياع أو هبة
~~أو نحوها مما لا يحصل بسببه ملك للكنز وكان عليه أثر الاسلام ففي المنتهى
~~والتذكرة والمسالك وغيرها عرفه البائع، فإن عرفه وإلا فالمالك الذي قبله
~~هكذا، بل لا أجد فيه خلافا بيننا، لوجوب الحكم به له مع دعواه إياه إجماعا
~~في المنتهى، قضاء لظاهر يده السابقة، بل قد يدعى أنه محكوم بملكيته له ما
~~لم ينفه عن نفسه لذلك من غير حاجة إلى دعواه إياه، كما عساه يومي إليه في
~~الجملة صحيحتا ابن مسلم السابقتان، فيجب تعريفه إياه حينئذ قطعا بل هو أولى
~~من اللقطة في ذلك بناء على أنه ليس منها، فما في المدارك حينئذ من أنه يمكن
~~المناقشة في وجوب تعريفه لذي اليد السابقة إذا احتمل عدم جريان يده عليه،
~~لأصالة البراءة من هذا التكليف مضافا إلى أصالة عدم التقدم لا ينبغي أن
~~يصغى إليه كما لا يخفى على من له أدنى ممارسة للفقه، وإن قال في الحدائق:
~~إنه لا يخلو من قرب، بل فيها أنه يؤيده صحيحة عبد الله بن جعفر (1)
~~المتضمنة لحكم الموجود في جوف الدابة التي ستسمعها فيما يأتي، وهو كذلك،
~~لكن قد يقال بإرادة المثال من البائع فيها، أو يفرق بظهور المدفون ms05503 في الدار
~~أنه لصاحبها الأول بخلاف الدابة، نعم لو علم انتفاءه عن
# PageV16P031
# بعض الملاك ولو ببعض القرائن المفيدة له عادة لم يجب تعريفه له، لانتفاء
~~فائدته كانتفاء فائدته بالنسبة للمالك السابق على البائع بعد دعوى معرفة
~~البائع إياه لتقديمه عليه إذا تداعياه، كما هو مقتضى الترتيب السابق في
~~التعريف، بل صرح به في المسالك وإن كان لا يخلو من تأمل باعتبار تساوي
~~الجميع في عدم اليد لهم وقت التعريف، كمساواتهم فيها قبله، وقرب زمان يد
~~أحدهم من يد المعرف لا يقتضي ترجيحه على غيره، ولعله لذا أطلق في البيان
~~وجوبه تعريفه من كل من جرت يده على المبيع من غير ذكر الترتيب، وإن لم
~~يعرفه جميع من أمكنه تعريفه إياه من الملاك السابقين فالمتجه بل صرح به
~~بعضهم صيرورته حينئذ كالموجود في أرض المسلمين يجري فيه الخلاف السابق، أما
~~إذا لم يكن عليه أثر للاسلام فقضية إطلاق لقطة الكتاب بل كاد يكون صريح
~~الشهيدين في الدروس والمسالك مساواته للأول في وجوب التعريف أيضا وترتيبه،
~~بل قد يظهر من الغنية الاجماع على تعريفه من البائع، كصريحه على أنه إن لم
~~يعرفه أحد كان لواجده بعد إخراج الخمس، وظاهر التذكرة والمنتهى بل صريحهما
~~اختصاص التعريف فيما عليه أثر للاسلام دون ما لا أثر له عليه، فإنه لواجده
~~على أحد قولي الشيخ، أو لقطة على الثاني، وفيه بحث، لاشتراك الجميع في
~~المقتضى للتعريف السابق.
# نعم ينبغي التفصيل بعده إذا أنكروه بأنه للواجد إن لم يكن عليه أثر
~~الاسلام، وإلا جرى فيه الخلاف السابق، لا أنه مطلقا للواجد كما عساه يوهمه
~~لقطة الكتاب، كاطلاقه هنا ذلك أيضا حيث قال: (ولو وجده في ملك) له (مبتاع
~~عرفه البائع، فإن عرفه فهو أحق به، وإن جهله فهو للمشتري وعليه الخمس)
~~اللهم إلا أن يريد بالضمير الكنز الذي لا أثر للاسلام عليه، لكن
~~PageV16P032
# لا يكون كلامه حينئذ مشتملا على حكم القسمين، والظاهر إرادته الجنس من
~~البائع لا البائع القريب خاصة، أو المثالية منه، وإلا فلا فرق بينه ms05504 وبين
~~الواهب والمصالح وغيرهما، بل في المسالك ووراث كل واحد منهم، ولا بأس به،
~~ولو تعددوا ورثة كانوا أو غيرهم واتفقوا على نفيه أو ثبوته فلا إشكال، كما
~~أنه كذلك لو تنازعوا فيه، لرجوعه حينئذ إلى حكم التداعي، أما لو ادعاه
~~بعضهم ونفاه الآخر عن نفسه اختص به في غير صورة الإرث على إشكال تعرفه فيما
~~يأتي بل وفيها إذا صرح بأن سبب ملكه غير الإرث، أو أطلق دعوى ملكيته من غير
~~تعرض للسبب كما صرح به في المسالك، لثبوت يد له سابقا، وعدم معارض له في
~~دعواه، وإن كان لا يخلو من إشكال، لعدم ثبوت يد له غير يد الشركة، ففي
~~الزائد على حصته يكون كدعوى الأجنبي الموقوف قبولها على البينة، كما هو
~~ظاهر تخصيص التعريف بالبائع ونحوه في كلام الأصحاب أما لو صرح بأن سبب ملكه
~~الإرث فليس له إلا حصته قطعا، وهل يملك الباقي الواجد لعدم مدع له ولا
~~تلازم بين الحكم ظاهرا بحصة منه لذلك المدعي وبين ثبوت كون الباقي لمسلم
~~محترم المال، لاحتمال كذبه، أو هو كاللقطة خصوصا عند من اعتبر عدم أثر
~~الاسلام في ملكية الكنز، إذ ليس هو أقوى إمارة من ظهور مدع بعضه بسبب يقتضي
~~الشركة بينه وبين غيره من باقي الورثة وإن نفوه هم عن أنفسهم، أو كمجهول
~~المالك يتصدق به؟ احتمالات، بل يحتمل تسليمه حاكم الشرع أو إيقافه حتى
~~يدعوه لكن أول الاحتمالات لا يخلو من قوة، كما أنه لا يخلو من قوة أيضا
~~احتمال وجوب دفع الباقي إلى من يدعيه من الملاك السابقين على مورث هذا
~~الوارث، فيشترك فيه الطبقتان أو الطبقات.
# وفي إلحاق المستأجر والمستعير ونحوهما بالمالك في سائر ما تقدم وجه، بل
~~اختاره الأستاذ في كشفه مصرحا فيه بتقديم المالك عليه عند التعارض، وعدم
~~PageV16P033
# شاهد حال لأحدهما كما عن أحد قولي الشيخ، بل عن معتبر المصنف اختياره،
~~وهو جيد إن أريد بالمالك المؤجر، لفرعية يده عن يده، وإلا فتقديم السابق
~~عليه لا يخلو من نظر بل منع، ms05505 وقيل كما عن مختلف الفاضل اختياره، بل قربه
~~الشهيد في بيانه: يقدم المستأجر، لثبوت يده حقيقة ويد المالك حكما،
~~ولاستبعاد إجارة دار فيها كنز، كما أنه جزم في الأخير بالعمل بقرينة الحال
~~لمن وجدت له مع اليمين، بل قد يظهر من الأستاذ في كشفه اختياره أيضا، وهو
~~لا يخلو من وجه، فتأمل جيدا فيه وفي جميع ما تقدم ليظهر لك وجه جملة من
~~الفروع التي تركنا التعرض لها لذلك أو لغيره، منها مساواة الأرض المنتقلة
~~إليه بإرث للمبتاعة في أكثر ما تقدم أو جميعه، فتأمل.
# بل منه يظهر الحال أيضا في الموجود من الكنز في مالك الغير، إذا الحكم
~~فيه كما صرح به في المدارك كالحكم في الأرض المملوكة للواجد، بل في المنتهى
~~والتذكرة والبيان وغيرها التصريح أيضا بتعريفه صاحب الدار، لكن في الأولين
~~أنه إن لم يعترف به فهو لأول مالك من دون تعرض للتعريف ولاشتراط الاعتراف
~~ولا لحكمه بعده إذا لم يعترف به بناء على اشتراطه، وفي الثالث أنه إن لم
~~يعترف به فهو لواجده، فيخمسه من غير تعرض لتعريفه المالك السابق على من في
~~يده وقت الوجود، بل استغرب في الحدائق حكمه في مثله بأنه لواجده، وعليه
~~الخمس من غير تفصيل بين أثر الاسلام وعدمه مع تفصيله بذلك في الموجود في
~~الأرض المباحة، وهو في محله، بل هو أولى في الحكم بكونه لقطة حتى فيما لا
~~أثر للاسلام عليه من السابق، لموثق إسحاق بن عمار (1) سأل أبا إبراهيم
~~(عليه السلام) (عن رجل نزل في بعض بيوت مكة فوجد نحوا من سبعين درهما
~~مدفونة فلم تزل معه ولم يذكرها حتى قدم الكوفة كيف يصنع؟ قال: يسأل عنها
~~أهل المنزل
# PageV16P034
# لعلهم يعرفونها، قلت: فإن لم يعرفوها؟ قال: يتصدق بها) من حيث ظهوره بذلك
~~كما اعترف به في الحدائق وإن كان قد يمنع عليه ويدعى ظهوره في أنه من مجهول
~~المالك، لكن لما كان لا تفصيل فيه بظهور أثر الاسلام وعدمه مع أنه يمكن
~~تحصيل الاجماع على ملكية الواجد الثاني ms05506 إذا لم يعترف به المالك، مضافا إلى
~~اطلاق الأدلة السابقة ضعف الركون إلى اطلاقه بالنسبة إليه، بل وبالنسبة
~~للثاني لما عرفته سابقا، فالأولى تنزيله على معلومية كونه لمسلم، فيتجه
~~أمره حينئذ بالصدقة، كما أنه يحتمل تنزيل ما في الخلاف من أنه إذا وجد
~~ركازا في ملك مسلم أو ذمي في دار الاسلام لا يتعرض له إجماعا - على ذلك أو
~~على إرادة حرمة التعرض، وإن كان الحكم فيه لو تعرض ما سمعت أو نحو ذلك مما
~~ينزل عليه صحيحا ابن مسلم (1) المتقدمان في أول المبحث الظاهر أن أيضا في
~~ملكية صاحب الدار ما فيها، فتأمل جيدا، فإن المسألة لا تخلو من بحث، وقد
~~ذكرنا التحقيق فيها في كتاب اللقطة، وهو مناف لما هنا، فلاحظ وتدبر.
# (وكذلك) يجب تعريف البائع (لو اشترى دابة ووجد في جوفها شيئا له قيمة)
~~فإن عرفه وإلا فهو للمشتري، وعليه الخمس لصحيح عبد الله بن جعفر (2) قال:
~~(كتبت إلى الرجل أسأله عن رجل اشترى جزورا أو بقرة للأضاحي فلما ذبحها وجد
~~في جوفها صرة فيها دراهم أو دنانير أو جواهر لمن يكون ذلك؟ فوقع عليه
~~السلام عرفها البائع فإن لم يكن يعرفها فالشئ لك رزقك الله إياه) لكن ظاهره
~~تعريف البائع خاصة، اللهم إلا أن يريد المثال أو علم نفيه عن غيره كما أن
~~ظاهره عدم الفرق بين ما عليه أثر الاسلام أو لا، بل لعله ظاهر في الأول،
~~وهو مما يؤيد المختار، ضرورة مساواته للأرض المبتاعة، بل ظاهره عدم الخمس
# PageV16P035
# أيضا كما هو مقتضى الأصل أيضا، لكن في المدارك أنه قد قطع به الأصحاب،
~~وظاهره كالكفاية والحدائق الاتفاق عليه لكن فيها بعد ذلك (أن ظاهرهم
~~اندراجه في مفهوم الكنز، وهو بعيد، نعم يمكن دخوله في قسم الأرباح).
# قلت: بل جزم في الحدائق بذلك، وببطلان اندراجه في الكنز، وهو جيد بالنسبة
~~للثاني، بل لم أعرف أحدا من الأصحاب صرح بخلافه، نعم قد يظهر من بعضهم
~~إلحاقه به تنقيحا، وهو موقوف على الدليل، فإن ثبت إجماعا كان أو ms05507 غيره تعين
~~القول به، كما أن الظاهر أنه كذلك، لعدم وصول شئ منها إلينا، كما أن الظاهر
~~عدم اندراجه في قسم الأرباح، ضرورة كونه بمعزل عنه، إذ ليس هو مما أعد أو
~~أخذ للتعرض له، نعم إن قلنا بعموم الغنيمة لكل فائدة اتجه وجوبه فيه على أن
~~يكون قسما مستقلا غير السبعة، ولعله لذا قال في السرائر في باب اللقطة ما
~~لفظه: (وكذلك إذا ابتاع بعيرا أو بقرة أو شاة وذبح شيئا من ذلك فوجد في
~~جوفه شيئا أقل من مقدار الدرهم أو أكثر عرفه من ابتاع ذلك الحيوان منه، فإن
~~عرفه أعطاه إياه، وإن لم يعرفه أخرج منه الخمس بعد مؤونة طول سنته، لأنه من
~~جملة الغنائم والفوائد وكان له الباقي، وكذلك حكم من ابتاع سمكة فوجد في
~~جوفها درة أو سبيكة أو ما أشبه ذلك، لأن البائع باع هذه الأشياء ولم يبع ما
~~وجده المشتري، فلذلك وجب عليه تعريف البائع، وشيخنا أبو جعفر الطوسي (رحمه
~~الله) لم يعرف بائع السمكة الدرة، بل ملكها المشتري من دون تعريف البائع،
~~ولم يرد بهذا خبر عن أصحابنا، ولا رواه عن الأئمة (عليهم السلام) أحد منهم،
~~والفقيه سلار في رسالته يذهب إلى ما اخترناه، وهو الذي يقتضيه أصول مذهبنا)
~~انتهى. وهو صريح في عدم اندراج ذلك في الكنز وفي عدم الفرق في التعريف بين
~~السمكة والدابة، كما أنه كاد يكون صريحا في عدم الفرق بين ما عليه أثر
~~الاسلام وغيره. PageV16P036
# لكن قد يشكل اعتبار إخراج مؤونة سنته منه بعد فرض عدم اندراجه في الأرباح
~~اللهم إلا أن يقال بعموم ما دل على اعتبارها للأرباح وغيرها إلا ما خرج من
~~الكنز والمعدن ونحوهما، كما أنه يشكل إطلاقه وإطلاق غيره بما في المسالك من
~~أنه إنما يتم مع عدم أثر الاسلام، وإلا فلا يقصر عما يوجد في الأرض لاشتراك
~~الجميع في دلالة أثر الاسلام على مالك سابق، والأصل عدم زواله، فيجب تقييد
~~جواز التملك بعدم وجود الأثر، وإلا كان لقطة في الموضعين، إلا أن ms05508 ذا قد
~~يدفع بالصحيح السابق (1) إذ لعله الفارق، مع أن التحقيق عندنا عدم الفرق
~~كما عرفت، بل لعل كلامهم هنا مؤيد لما سمعت.
# بل يشكل أيضا بظهور الفرق بين الدابة والسمكة، ضرورة كون الموجود في
~~الأولى كالموجود في الأرض المملوكة، بخلاف الثانية فكالمباحة أو المملوكة
~~التي يعلم عدم كون ما فيها لمالكها، ومن هنا وجب تعريف البائع فيها دونها،
~~بل القطع حاصل غالبا بعدم كون ما في جوف السمكة البائع، فلا فائدة في
~~التعريف، بل قد يقال إن ما وقع من مال المسلم في البحر ووصل إلى جوف السمكة
~~صار كالمعرض عنه، فيجوز أخذه لمن وجده كما يومي إليه ما ذكر في السفينة
~~المنكسرة (2) وإن خدشه في المسالك بأن الحكم في السمكة غير مقصور على
~~المأخوذة من البحر بل هو متناول للمملوكة بالأصل، كما لو كانت في ماء محصور
~~مملوك للبائع بحيث يكون منشؤها فيه، فتكون كالدابة، ومع ذلك فالأصل ممنوع،
~~لكنه كما ترى واضح المنع بظهور انصراف كلام الأصحاب إلى الأفراد المتعارفة،
~~فلا يقدم فيه الالتزام بالمساواة للدابة في الفرض المذكور، كما أنه لا يقدح
~~فيه التزام مساواة الدابة للسمكة في عدم التعريف ونحوه إذا فرض اصطيادها
~~وحيازتها كالغزال
# PageV16P037
# ونحوه وعلم تقدم ما وجد في جوفها على يد البائع كالسمكة، نعم حكي عن
~~التذكرة الميل إلى مساواة السمكة للدابة مطلقا في التعريف للبائع من حيث إن
~~القصد إلى حيازة السمكة يستلزم القصد إلى حيازة جميع أجزائها وما يتعلق
~~بها، وفيه أن المتجه حينئذ الحكم بملكية الصياد لما في جوفها لا تعريفه
~~إياه، والظاهر إن لم يكن المقطوع به خلافه.
# بل قد يظهر ذلك من الأخبار أيضا، كخبر أبي حمزة (1) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) (إن رجلا عابدا من بني إسرائيل كان محارفا إلى أن قال:
# فأخذ غزلا فاشترى به سمكة، فوجد في بطنها لؤلؤة، فباعها بعشرين ألف درهم
~~فجاء سائل فدق الباب فقال له الرجل: ادخل، فقال له: خذ أحد الكيسين، فأخذ
~~أحدهما وانطلق، فلم يكن أسرع من أن ms05509 دق السائل الباب فقال له الرجل:
# ادخل، فدخل فوضع الكيس مكانه، ثم قال: كل هنيئا مريئا، إنما أنا ملك من
~~ملائكة ربك أراد ربك أن يبلوك، فوجدك عبدا شاكرا، ثم ذهب) وخبر حفص بن غياث
~~(2) عن الصادق (عليه السلام) المروي عن الراوندي في قصص الأنبياء قال: (كان
~~في بني إسرائيل رجل وكان محتاجا فألحت عليه امرأته في طلب الرزق فابتهل إلى
~~الله في الرزق، فرأى في النوم أيما أحب إليك درهمان من حل أو الفان من
~~حرام؟ فقال: درهمان من حل فقال: تحت رأسك فانتبه فرأى الدرهمين تحت رأسه،
~~فأخذهما واشترى بدرهم سمكة واقبل إلى منزله، فلما رأته امرأته أقبلت عليه
~~كاللائمة وأقسمت أن لا تمسها، فقام الرجل إليها فلما شق بطنها إذا بدرتين
~~فباعهما بأربعين ألف درهم) والمروي (3) عن أمالي الصدوق عن علي بن الحسين
~~(عليهما السلام) حديثا يشتمل على أن رجلا شكا إليه الحاجة فدفع إليه
~~قرصتين، قال له: خذهما فليس عندنا غيرهما فإن الله يكشف بهما عنك،
# PageV16P038
# إلى أن قال: (فلما شق بطن السمكة وجد فيها لؤلؤتين فاخرتين فباع
~~اللؤلؤتين بمال عظيم، فقضى منه دينه وحسنت بعد ذلك حاله) قيل: ونحوه المروي
~~(1) في تفسير العسكري (عليه السلام).
# (و) من ذلك كله ظهر لك حال ما في المتن من أنه (لو ابتاع سمكة فوجد في
~~جوفها شيئا أخرج خمسه وكان له الباقي ولا يعرف) البائع من غير فرق بين أثر
~~الاسلام وعدمه كما ظهر لك وجه ذلك كله، كظهور الوجه في الخمس أيضا، إذ هو
~~كالدابة على ما اعترف به في المدارك وغيرهما، بل لم أجد أحدا فصل بينهما
~~فيه، بل وظهر مما تقدم أيضا وجه ما ذكره هنا بقوله: (تفريع:
# إذا وجد كنزا في أرض موات من دار الاسلام فإن لم يكن عليه سكة أو كان
~~عليه سكة عادية) أي قديمة، كأنه نسبة إلى عاد قوم هود (اخرج خمسه وكان له
~~الباقي، وإن كان عليه) أثر (سكة الاسلام قيل يعرف كاللقطة، وقيل يملكه
~~الواجد وعليه الخمس و) ms05510 قد بينا أن الثاني لا (الأول أشبه) فلاحظ وتأمل.
# (الرابع) مما يجب فيه الخمس (كلما يخرج من البحر بالغوص) مما اعتيد خروجه
~~منه بذلك (كالجواهر والدور) ونحوهما بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به في
~~الحدائق، بل في ظاهر الانتصار وصريح الغنية والمنتهى الاجماع عليه، كظاهر
~~نسبته إلى علمائنا في التذكرة للآية بالتقريب السابق، وصحيحي الحلبي (2)
~~سأل الصادق (عليه السلام) (عن العنبر وغوص اللؤلؤ فقال: عليه الخمس) كخبر
~~محمد بن علي بن أبي عبد الله (3) سأل أبا الحسن (عليه السلام) (عما
# PageV16P039
# يخرج من البحر من اللؤلؤ والياقوت والزبرجد وعن معادن الذهب والفضة ما
~~فيه قال: إذا بلغ ثمنه دينار ففيه الخمس) ومرسل حماد (1) عن العبد الصالح
~~عليه السلام (الخمس من خمسة أشياء من الغنائم والغوص ومن الكنوز ومن
~~المعادن والملاحة) وابن أبي عمير (2) عن غير واحد عن الصادق (عليه السلام)
~~المروي عن الخصال والمقنع (الخمس من خمسة أشياء: الكنوز والمعادن والغوص
~~والغنيمة ونسي ابن أبي عمير الخامس) وأحمد بن محمد (3) عن بعض أصحابنا
~~(الخمس من خمسة أشياء الكنوز والمعادن والغوص والمغنم الذي يقاتل عليه ولم
~~يحفظ الخامس) إلى غير ذلك مما هو مستغن بصحة سنده ووضوح دلالته عن
~~الانجبار، وما هو منجبر بالاجماع المحكي إن لم يكن محصلا خصوصا بالنسبة إلى
~~عدم الفرق في أنواع ما يخرج فما في المدارك من الاقتصار على ذكر صحيحة
~~الحلبي الأولى ثم المناقشة فيها بقصورها عن إفادة التعميم كما ترى.
# نعم يجب فيه الخمس * بشرط أن يبلغ قيمته دينارا فصاعدا * كما هو المشهور
~~نقلا وتحصيلا شهرة كادت تكون إجماعا، بل في التذكرة والمنتهى نسبته إلى
~~علمائنا، بل في الثاني لا يعتبر في الزائد نصاب إجماعا، بل لو زاد قليلا أو
~~كثيرا وجب الخمس فيه، كما أنه في التنقيح اتفق الأصحاب على اعتبار دينار،
~~وفي الحدائق (اتفق الأصحاب قديما وحديثا على نصاب الدينار في الغوص) إلى
~~آخره، مضافا إلى الأصل ومفهوم الخبر السابق، بل الاجماع بقسميه بالنسبة إلى
~~عدم الخمس في الناقص عن ذلك، وإلى ms05511 إطلاق الأدلة ومنطوق ذلك الخبر المعتضد
~~والمنجبر بما عرفت بالنسبة للوجوب في الزائد عليه، فما عن غرية المفيد من
~~اعتبار
# PageV16P040
# عشرين دينارا فيه ضعيف لا نعرف له مأخذا معتدا به، كما اعترف به غير
~~واحد.
# ومما تقدم سابقا في المعدن والكنوز يظهر لك البحث هنا في اعتبار اتحاد
~~الاخراج والمخرج والنوع وتعدد الشركاء ونحو ذلك ضرورة تساوي الجميع في جهة
~~البحث، كما اعترف به في الرياض وغيره، لكن في الروضة أن الأجود اعتبار
~~اتحاد النوع في الكنز والمعدن دون الغوص وفاقا للعلامة (ره) وعليه بيان
~~الفرق.
# ثم إنه لا يراد بوجوب الخمس في المذكور باعتبار ذاته، بل المراد خروجه
~~بالغوص (و) إلا ف‍ (لو أخذ منه شئ) وكان خارجا لنفسه على الساحل ونحوه (من
~~غير غوص لم يجب الخمس) قطعا للأصل السالم عن معارضة الأدلة السابقة الظاهرة
~~في غيره عدا خبر الدينار (1) بل وهو أيضا بناء على انصرافه إلى المتعارف،
~~بل ظاهر المشتمل (2) على العدد منها عدمه فيه أيضا، وكذا المخرج بالآلات من
~~غير غوص، لكن في البيان أنه لو أخذ منه شئ بغير غوص فالظاهر أنه كحكمه ولو
~~كان مما ألقاه الماء على الساحل، ولعله للخبر (3) السابق المحتاج إلى جابر
~~في ذلك، وليس، بل الموهن متحقق على الظاهر.
# كما أنه في المسالك جزم بالحاق ما يخرج من داخل الماء بآلة مع عدم دخول
~~المخرج في الماء بالغوص، وفيه منع، كمنع ما في الوسيلة من تعلق الخمس بما
~~يؤخذ على رأس الماء في البحر إن أراد غير جهة الربح كما هو ظاهره، نعم قد
~~يقوى تعلق الخمس فيما لو غاص وشده بآلة مثلا ثم أخرج بل هو من أفراد الغوص
~~على الظاهر، كما أنه يقوى وجوب الخمس فيما ذكره الأولان مع دخوله في قسم
~~الأرباح
# PageV16P041
# ولا ينافيه إطلاق العبارة نفيه فيه بعد ظهوره في إرادة ذلك من جهة الغوص،
~~إذ لا ينافي نفيه من جهة ثبوته من أخرى ولو من جهة بلوغ النصاب وعدمه، كما
~~لو فرض اجتماع جهتي الخمس ms05512 أو جهاته فبلغ نصاب إحداها دون الأخرى تعلق به
~~الخمس من هذه الجهة قطعا كما لو فرض معدن تحت الماء بحيث لا يخرج منه إلا
~~بالغوص فأخرج منه شئ لا يبلغ نصاب المعدن ويبلغ نصاب الغوص وجب فيه الخمس
~~حينئذ بناء على تعلقه بمثل ذلك مما يخرج بالغوص، فتأمل.
# ثم الخمس على الغواص إن كان أصيلا، وإن كان أجيرا فعلى المستأجر،
~~والمتناول من الغواص لا يجري عليه حكم الغوص إلا إذا تناول وهو غائص مع عدم
~~نية الأول الحيازة على إشكال فيه، للشك في اندراجه في إطلاق الأدلة، كالشك
~~في اندراج ما لو غاص من غير قصد فصادف شيئا، وإن جزم بهما الأستاذ في كشفه.
# ولا يجب الخمس فيما يخرج بالغوص من الأموال الغارقة في البحر وإن كانت
~~لآلي ونحوها، للأصل وظهور النصوص والفتاوى في غيرها، وإن استشكل فيه في
~~الحدائق، بل هو لآخذه بعد إعراض صاحبه وانقطاع رجائه، لخبر الشعيري
~~والسكوني (1) (في سفينة انكسرت في البحر فأخرج بعضه بالغوص وأخرج البحر بعض
~~ما غرق، فقال: أما ما أخرجه البحر فهو لأهله، الله أخرجه، وأما ما أخرج
~~بالغوص فهو لهم، وهم أحق به) وإن كان يشكل انطباق تفصيلهما على القواعد
~~الشرعية، ضرورة اتحاد إباحتهما مع الاعراض، وعدمها مع عدمه، اللهم إلا أن
~~يقال بعدم اعتبار الاعراض فيما يخرج بالغوص، بل يكفي في ملك آخذه انقطاع
~~رجاء صاحبه عن حصوله وتركه التعرض لخروجه كما هو المتعارف بين غريقي البحر،
~~لا الاعراض والإباحة لكل أحد، فلو أخرجه البحر حينئذ
# PageV16P042
# فهو على ملك مالكه اقتصارا فيما خالف الأصل واستصحاب الملك على المتيقن،
~~فتأمل جيدا.
# وكذا لا يجب في الحيوان ونحوه مما هو من غير المعادن المعتاد خروجها
~~بالغوص، للأصل وغيره، فما حكاه الشهيد في بيانه عن بعض من عاصره من جعله من
~~قبيل الغوص ضعيف جدا بل باطل قطعا، كالمحكي عن الشيخ في التذكرة والمنتهى
~~من تعلق الخمس به لو أخذ غوصا أو أخذ قفيا.
# نعم لو غاص فأخرج حيوانا بغوصه فظهر في ms05513 بدنه شئ من المعدن فالأحوط بل
~~الظاهر كما في كشف الأستاذ تعلق الخمس به، مع أنه لا يخلو من إشكال أيضا
~~إذا فرض عدم اعتياد كون الحيوان محلا لذلك.
# والأنهار العظيمة كفرات ودجلة والنيل حكمها حكم البحر بالنسبة إلى ما
~~يخرج منها إذا فرض تكون مثل ذلك فيها كالبحر، لاطلاق الأدلة التي لا يحكم
~~عليها ذكر البحر في الخبر السابق (1) بعد خروجه مخرج الغالب، نعم قد يقال
~~بانصراف الاطلاق إلى ما يخرج من البحر خاصة لأنه المتعارف، لكن لعل ذلك من
~~ندرة الوجود لا الاطلاق، إلا أن ظاهر الأستاذ أنه من الثاني حيث أطلق
~~مساواة ما يخرج منها لما يغرق في البحر، فتأمل.
# ولو غاص قاصدا للمعدن فأخرج معه مالا آخر فهل يوزع المصرف عليهما لما
~~ستعرف إن شاء الله من عدم تعلق الخمس بالغوص إلا بعد إخراج مؤونته منه أو
~~يختص بالمعدن؟ وجهان أقواهما الثاني وأحوطهما الأول، كما أنه يقوى عدم
~~احتساب المصرف عليه لو كان المقصور غيره فاتفق الاتيان به، أما لو شركهما
~~بالقصد فالوجه التوزيع.
# ولو غاص غوصات متعددة فأصاب ببعضها في مقام واحد قوي أخذ
# PageV16P043
# مصارف الجميع منه، بخلاف ما إذا اختلف الزمان أو المكان، لكن ومع ذلك فقد
~~أجاد الأستاذ في كشفه بقوله: لا بد من الاحتياط الكامل في مثل هذه المسائل
~~الفاقدة للأقوال والدلائل.
# (تفريع): لا يجب في المسك خمس إذا لم يدخل في قسم الأرباح عند أهل العلم
~~كافة إلا في رواية عن أحمد وعمر بن عبد العزيز كما في التذكرة والمنتهى،
~~وهو مع الأصل الحجة، بل ولا في شئ من أنواع الطيب عدا (العنبر) فإنه يجب
~~فيه بلا خلاف أجده بل في المدارك والحدائق الاجماع عليه، كظاهر الغنية أو
~~صريحها لصحيح الحلبي المتقدم (1) سابقا، لكن هل لا نصاب له كما هو ظاهر
~~النهاية والوسيلة بل والسرائر، بل قد يظهر من الأخير الاجماع عليه إن لم
~~يكن صريحه، لاطلاق الصحيح، ومال إليه في المدارك والحدائق، بل استقر به في
~~الكفاية، أو أن له ms05514 حكم المعادن مطلقا فيعتبر فيه العشرون كما عن غرية
~~المفيد، لأنه منها أو ملحق بها، لأصالة البراءة في الناقص عنه، أو أن له
~~حكم الغوص مطلقا كما هو ظاهر جمع الحلبي لهما في السؤال أو يفصل بأنه إذا
~~خرج بالغوص روعي فيه مقدار دينار لاندراجه في الخبر السابق (2) الذي لا
~~يقيده ما بعد (من) البيانية بعد إرادة المثال وإن جني من وجه الماء أو من
~~الساحل كان له حكم المعادن لأصالة البراءة في الناقص عنه كما صرح به في
~~المنتهى والتذكرة وغيرهما بل في المدارك والكفاية والحدائق نسبته إلى
~~الأكثر؟
# أقوال سوى الثالث - فلم أجد قائلا به ولا من نسب إليه ذلك عدا ظاهر
~~الأستاذ في كشفه أو صريحه هنا وإن قوى نصاب المعادن فيه - أحوطها أولها بل
~~أقواها في غير الخارج بالغوص منه، بل وفيه على تأمل، لعدم تحقق الجابر
~~للخبر (3)
# PageV16P044
# المذكور حتى يحكم على إطلاق الصحيح (1) السابق بعد تسليم عدم ظهور البيان
~~فيه لما لا يشمل ذلك وإن كان المراد منه المثال، فتأمل.
# والعنبر معروف، لكن عن القاموس أنه روث دابة بحرية، أو نبع عين فيه، وعن
~~المبسوط والاقتصاد أنه نبات في البحر، وفي السرائر عن كتاب الحيوان للجاحظ
~~(أنه يقذفه البحر إلى جزيرة، فلا يأكل منه شئ إلا مات، ولا ينقره طير
~~بمنقاره إلا نصل فيه منقاره، وإذا وضع رجليه عليه نصلت أظفاره) وفيها أيضا
~~عن منهاج البيان لابن جزلة المتطيب (أنه من عين في البحر) وفي البيان (قال
~~أهل الطب: هو جماجم تخرج من عين في البحر، أكبرها وزنه ألف مثقال) وفي
~~الحدائق عن كتاب مجمع البحرين عن كتاب حياة الحيوان (العنبر المسموم قبل أن
~~يخرج من قعر البحر يأكله بعض دوابه لدسومته، فيقذفه رجيعا، فيطفو على
~~الماء، فيلقيه الريح إلى الساحل) والأمر سهل، إذ لا مدخلية لجميع ذلك فيما
~~نحن فيه من تعلق الخمس به.
# (الخامس) مما يجب فيه الخمس (ما يفضل عن مؤونة السنة) على الاقتصاد (له
~~ولعياله من أرباح التجارات والصناعات والزراعات) بلا ms05515 خلاف معتد به أجده
~~فيه، بل في الخلاف والغنية والتذكرة والمنتهى الاجماع عليه، بل في ظاهر
~~الانتصار والسرائر أو صريحهما ذلك، بل أرسله في الرياض عن الشهيد الثاني
~~أيضا، بل في الأخيرين من الأربعة دعوى تواتر الأخبار به، وهو الذي استقر
~~عليه المذهب والعمل في زماننا هذا، بل وغيره من الأزمنة السابقة التي يمكن
~~دعوى اتصالها بزمان أهل العصمة (عليهم السلام)، فما عن ظاهر القديمين - من
~~عدمه أو العفو عنه في هذا القسم، للأصل المعلوم انقطاعه بغير واحد من
# PageV16P045
# الأدلة القطعية، وحصر الخمس في غير هذا القسم في خبر عبد الله بن سنان
~~(1) عن الصادق (عليه السلام) (ليس الخمس إلا في الغنائم خاصة) الواجب
~~تقييده بما عرفت أيضا إن لم نقل بشمول لفظ الغنائم له كما دلت عليه الأخبار
~~(2) المعتبرة المتقدمة سابقا باطل قطعا، بل في البيان دعوى انعقاد الاجماع
~~على خلافه في الأزمنة السابقة لزمانهما، مع أن المحكي من عبارة الإسكافي
~~منهما بل قيل والعماني لا ظهور فيها بذلك، بل ظاهرها التوقف في حصول العفو
~~منهم (عليهم السلام) عنه وعدمه، لاختلاف الرواية في ذلك.
# بل ربما مال إليه بعض متأخري المتأخرين، لخبر حكيم مؤذن بني عبس (3) عن
~~الصادق (عليه السلام) قال: (قلت له: واعلموا أنما غنمتم - إلى آخرها - قال:
~~هي والله الإفادة يوما بيوم إلا أن أبي جعل شيعتنا في حل من ذلك ليزكوا)
~~وصحيح حرث بن المغيرة النضري (4) عنه (عليه السلام) أيضا (قلت له: إن لنا
~~أموالا من غلات وتجارات ونحو ذلك وقد علمنا أن لك فيها حقا، قال:
# فلم أحللنا إذا لشيعتنا إلا لتطيب ولادتهم، وكل من والى آبائي فهو في حل
~~مما في أيديهم من حقنا، فليبلغ الشاهد الغائب) وخبر يونس بن يعقوب (5) قال:
# (كنت عند أبي عبد الله (عليه السلام) فدخل عليه رجل من القماطين فقال:
# جعلت فداك يقع في أيدينا الأموال والأرباح والتجارات نعلم أن حقك فيها
~~ثابت وإنا عن ذلك مقصرون، فقال (عليه السلام): ما أنصفنا كم إن كلفناكم ذلك
~~اليوم) وأبي خديجة ms05516 (6) عنه (عليه السلام) أيضا، قال: (قال له رجل
# PageV16P046
# وأنا حاضر حلل لي الفروج ففزع أبو عبد الله (عليه السلام) فقال له رجل:
~~ليس يسألك أن يعترض الطريق إنما يسألك خادما يشتريها أو امرأة يتزوجها أو
~~ميراثا يصيبه أو تجارة أو شيئا أعطيه فقال: هذا لشيعتنا حلال الشاهد منهم
~~والغائب والميت منهم والحي وما توالد منهم إلى يوم القيامة، فهو لهم حلال،
~~أما والله لا يحل إلا لمن أحللنا له، ولا والله ما أعطينا أحدا ذمة وما
~~لأحد عندنا عهد ولا لأحد عندنا ميثاق) وعبد الله بن سنان (1) قال: قال أبو
~~عبد الله عليه السلام:
# (على كل امرئ غنم أو اكتسب الخمس مما أصاب لفاطمة (عليها السلام) ولمن
~~يلي أمرها من بعدها من ذريتها الحجج على الناس، فذلك لهم خاصة يضعونه حيث
~~شاءوا. وحرم عليهم الصدقة، حتى الخياط يخيط قميصا بخمسة دوانيق فلنا منه
~~دانق إلا من أحللناه من شيعتنا ليطيب لهم به الولادة، أنه ليس شئ عند الله
~~يوم القيامة أعظم من الزنا، إنه ليقوم صاحب الخمس فيقول: يا رب سل هؤلاء
~~بما نكحوا) إلى غير ذلك، مضافا إلى ما دل على إباحة مطلق الخمس لشيعتهم
~~فضلا عن خصوص هذا القسم منه.
# بل يظهر من الخبر الأخير وغيره وسؤال الثاني والثالث إن خمس هذا القسم من
~~الخمس لهم خاصة، كخبر علي بن مهزيار أو صحيحه (2) قال: (قال لي أبو علي ابن
~~راشد قلت له: أمرتني بالقيام بأمرك وأخذ حقك فأعلمت مواليك ذلك، فقال لي
~~بعضهم: وأي شئ حقه فلم أدر ما أجيبه، فقال: يجب عليهم الخمس، فقلت: ففي أي
~~شئ؟ فقال: في أمتعتهم وضياعهم، قلت: فالتاجر عليه والصانع بيده فقال: ذلك
~~إذا أمكنهم بعد مؤونتهم) كصحيحه الآخر (3) عن علي بن محمد بن شجاع
~~النيشابوري سأل أبا الحسن (عليه السلام) (عن رجل أصاب من
# PageV16P047
# ضيعته من الحنطة مائة كر - إلى أن قال -: فوقع (عليه السلام) لي منه
~~الخمس مما يفضل عن مؤونته) بل وغيرها من الأخبار السابقة ونحوها المتضمنة
~~لإباحة خمس ms05517 هذا القسم، ضرورة ظهور ذلك في أنه لهم، إذ لا معنى لإباحة مال
~~غيرهم، فيندرج حينئذ فيما دل من الأخبار التي تأتي إن شاء الله في محلها
~~على إباحة حقهم وما لهم لشيعتهم.
# ومن ذلك كله قال في المدارك: إن الأخبار لواردة بثبوت الخمس في هذا النوع
~~مستفيضة جدا، وإنما الاشكال في مستحقه وفي العفو عنه في زمن الغيبة وعدمه،
~~فإن في بعض الروايات دلالة على أن مستحقه مستحق خمس الغنائم وفي بعض آخر
~~إشعارا باختصاص الإمام (عليه السلام) بذلك، ورواية علي بن مهزيار مفصلة كما
~~بيناه، وفي الجميع ما عرفت، ومقتضى صحيحة الحرث بن المغيرة النضري (1)
~~وصحيحة الفضلاء (2) وما في معناهما إباحتهم (عليهم السلام) لشيعتهم حقوقهم
~~من هذا النوع، فإن ثبت اختصاصهم بخمس ذلك وجب القول بالعفو عنه مطلقا كما
~~أطلقه ابن الجنيد، وإلا سقط استحقاقهم من ذلك خاصة وبقي نصيب الباقين،
~~والمسألة قوية الاشكال، والاحتياط فيها مما لا ينبغي تركه بحال، بل يظهر من
~~الخراساني في كفايته الميل أو الجزم باختصاصه به وإباحته، بل احتمل تنزيل
~~كلام المتقدمين والأخباريين المبيحين للخمس على ذلك أيضا.
# لكن لا يخفى عليك أن هذا وسابقه منهما من غرائب الكلام، ضرورة عدم
~~الاشكال في أن مستحقه مستحق الخمس من غيره من الأقسام، وإن حكي عن المنتقى
~~تشييده أو اختياره كالذخيرة، لكنه ضعيف جدا، بل ظاهر الأصحاب كافة أو
~~صريحهم خلافه كما عن جماعة الاعتراف به أيضا، بل هو ظاهر الأخبار
# PageV16P048
# أيضا التي سيمر عليك في بيان قسمته وغيره من المباحث طرف منها، وإلا فهي
~~أكثر من أن تحصى، بل لعلها من قسم المتواتر، خصوصا ما ورد منها في كون
~~المراد بالغنيمة في الآية الشريفة ما هو أعم من غنائم دار الحرب، منها
~~الصحيح الطويل (1) (فأما الغنائم والفوائد فهي واجبة عليهم في كل عام، قال
~~الله تعالى (2): (واعلموا أنما غنمتم) - إلى آخرها، إلى أن قال -: فالغنائم
~~والفوائد يرحمك الله فهي الغنيمة يغنمها المرء، والفائدة يفيدها، والجائزة
~~من الانسان للانسان التي لها خطر، والميراث الذي ms05518 لا يحتسب من غير أب ولا
~~ابن، ومثل عدو يصطلم فيؤخذ ماله) الحديث. فتدل الآية حينئذ بناء على ذلك
~~مضافا إلى الأخبار (3) على اشتراك هذا القسم من الخمس بين الأصناف كغيره من
~~الأقسام والمناقشة فيها - بعد التسليم باختصاصها، لاشتمالها على خطاب
~~المشافهة بالحاضرين، وإلحاق غيرهم بهم بالاجماع الممنوع دعواه هنا كما ترى،
~~لمنع حصول شرطه من توافق الحاضرين وغيرهم في سائر الشرائط، إذ لا ريب في
~~اختلاف الزمانين بحضور المعصوم وعدمه وبعد التسليم فلا بد من تخصيصها أو
~~حملها على بيان المصرف لا الملكية والاختصاص جمعا بينها وبين ما دل على
~~الإباحة من الأخبار - واضحة الفساد، إذ مقتضاها أولا صيرورته مختصا بهم
~~(عليهم السلام) بالعرض دون الأصالة، وهو كما ترى، بل مخالف لما استشعره من
~~تلك الأخبار التي هي الأصل في هذا الوهم هنا، وابتناؤها ثانيا على منع
~~إمكان الاستدلال بقاعدة الاشتراك الثابتة بالاجماع وغيره، لعدم إحراز
~~التوافق من كل وجه المعلوم بطلانه، ضرورة عدم قدح مثل هذه الاحتمالات
~~الفاقدة لشهادة إمارة
# PageV16P049
# من الأمارات، والقاضية ببطلان الاستدلال في أكثر المقامات بسبب قيام
~~احتمال شرطيته بشئ من المقارنات لنزول تلك الخطابات، كما هو واضح.
# وأوضح منه فسادا ما في آخرها من لا بدية تخصيصها أو حملها على ما سمعت
~~المتوقفين على معارض مقاوم لمقابله الظاهر من أكثر النصوص وسائر الفتاوى،
~~خصوصا الثاني منهما، لشدة مخالفته ظاهر الآية من عدم تساوي المعطوف
~~والمعطوف عليه منها من الأصناف، وليس إلا ظاهر تلك الخطابات والإضافات في
~~الأخبار السابقة المطعون في أسانيد أكثرها، والمعارضة بالأقوى منها من وجوه
~~تقدمت الإشارة إلى بعضها، فلا محيص عن حمل تلك الإضافات والخطابات على
~~إرادة ولاية التصرف والقسمة، خصوصا وهم في الحقيقة عياله وأطفاله، ومع أنها
~~غير مساقة لبيان الاختصاص والملكية له دونهم، بل ولا دلالة في بعضها
~~كإباحته إياه على اختصاصه به، ضرورة تسلطهم على أموال سائر بني آدم
~~وأبدانهم فضلا عن عيالهم من أيتامهم ومساكينهم ومن إذا أعوزهم خمسهم كان
~~الاتمام عليهم لهم من أموالهم، على أن ms05519 بعض المعتبرة كالصحيح (1) المتضمن
~~لحكاية صالح الواقفي واستباحته الخمس وغيره من صحيح ابن مهزيار (2) الطويل
~~ظاهر أو صريح في أن لهم إباحة حصصهم وحصص غيرهم من الأصناف، لظهور كون غالب
~~ما في أيديهم في ذلك الوقت من الخمس من هذا القسم، فلا ريب حينئذ في إرادة
~~ما عرفت من نحو هذه الخطابات، سيما بعد معارضتها بما سمعت من ظهور أكثر
~~النصوص وكافة الفتاوى بخلافها المعتضد أيضا بما دل من النصوص الكثيرة التي
~~منها بعض أخبار الخصم السابقة على حكمة تحريم الصدقة على بني هاشم، وأنه
~~وجب الخمس عوضا عنها، إكراما لهم وصيانة لهم عن الأوساخ، وكفا
# PageV16P050
# لوجوههم عن السؤال لرعيتهم وخدامهم وعبيدهم، وأنه لو علم احتياجهم إلى
~~أزيد من ذلك لا وجب لهم غيره.
# ومن الواضح البين أن خمس ما عدا الأرباح قليل التحقق في هذه الأزمان بل
~~وغيرها، فلو فرض اختصاص ذلك بالإمام (عليه السلام) بقت يتامى رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) ومساكينه وأبناء السبيل منهم حيارى في شدة الضيق
~~والعسر، بل من هذا الأخير ينقدح لك وضوح بطلان الاشكال في الثاني أيضا
~~ضرورة منافاة إباحة مثل هذا القسم من الخمس في عام زمان الغيبة، لما عرفت
~~من حكمة أصل مشروعية الخمس، مضافا إلى ظهور النصوص والفتاوى بل وصريح اجماع
~~البيان بل والكتاب أيضا بخلافه، نعم في خصوص حقه (عليه السلام) منه بحث
~~يأتي تفصيله عند تعرض المصنف له إن شاء الله، فما ورد منهم (عليهم السلام)
~~مما هو ظاهر في إباحة الخمس مطرح أو منزل على حصة خاصة، أو خصوص ذلك الوقت
~~من خصوص زمان ذلك الإمام (عليه السلام) بخصوصه، إذ أمر خمس كل زمان راجع
~~إلى إمام ذلك الزمان (عليه السلام)، بل قد يمنع تسلط إمام زمان على إباحة
~~ما يتجدد في زمان إمام آخر، إلا أن يكون ذلك منه عن أمر مالك الخلائق لا
~~إباحة منه جارية على نحو إباحة الملاك وأهل الولاية لأموالهم وما لهم
~~الولاية عليه، وإلا فهي لا تشمل ما يتجدد في ms05520 غير زمانه مما يتعلق به الخمس،
~~فتأمل.
# وعلى كل حال فلا ينبغي الاشكال في شئ من الأمرين السابقين إنما البحث في
~~متعلق الخمس من هذا القسم، فإن النصوص ومعاقد إجماعات الأصحاب فضلا عن
~~عباراتهم لا تخلو من اختلاف فيه في الجملة، ففي المقنعة والقواعد والإرشاد
~~ومعقد إجماع الإنتصار كالمتن، بل إليه يرجع ما في النافع واللمعة والبيان
~~والتنقيح والتذكرة وإن كان في الأول الاقتصار على أرباح التجارات
~~PageV16P051
# كالثاني، لكن مع إبدالها بالمكاسب، وفي الثالث والرابع كمعقد إجماع
~~الخامس حاصل أنواع التكسبات من التجارة والصناعة والزراعة، بل وكذا معقد
~~إجماع الخلاف أيضا جميع المستفاد من أرباح التجارات والغلات والثمار، وفي
~~السرائر تارة كالتحرير ومعقد إجماع المنتهى أرباح التجارات والمكاسب وما
~~يفضل من الغلات والزراعات على اختلاف أجناسها، وأخرى سائر الاستفادات
~~والأرباح والمكاسب والزراعات كالنهاية جميع ما يغنمه الانسان من أرباح
~~التجارات والزراعات وغير ذلك، بل وكمعقد إجماع الغنية أيضا كل مستفاد من
~~تجارة وزراعة وصناعة أو غير ذلك من وجوه الاستفادة أي وجه كان.
# وأما النصوص ففي خبر حكيم مؤذن بني عبس (1) وعلي بن محمد بن شجاع
~~النيسابوري (2) وعبد الله بن سنان (3) وصحيح ابن مهزيار (4) المتقدمة سابقا
~~ما عرفت، كخبر محمد بن الحسن الأشعري (5) قال: (كتب بعض أصحابنا إلى أبي
~~جعفر الثاني (عليه السلام) أخبرني عن الخمس أعلى جميع ما يستفيد الرجل من
~~قليل وكثير من جميع الضروب وعلى الصناع؟ وكيف ذلك؟ فكتب بخطه الخمس بعد
~~المؤونة) وموثق سماعة (6) (سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن الخمس فقال: في
~~كل ما أفاد الناس من قليل أو كثير) ومكاتبة يزيد (7) المتضمنة للسؤال عن
~~الفائدة، فقال: (الفائدة مما يفيد إليك في تجارة من ربحها وحرث بعد الغرام
~~أو جائزة) والمروي (8) في مستطرفات السرائر نقلا من كتاب محمد بن علي بن
~~محبوب (كتبت إليه في الرجل يهدي إليه مولاه والمنقطع إليه هدية تبلغ إلى
~~ألفي درهم أو أقل أو أكثر هل عليه فيه الخمس فكتب الخمس في ذلك، وعن
# PageV16P052
# الرجل يكون في داره البستان فيه ms05521 الفاكهة تأكله العيال إنما يبيع منه الشئ
~~بمائة درهم أو خمسين درهما هل عليه الخمس فكتب أما ما أكل فلا، وأما البيع
~~فنعم هو كسائر الضياع) وخبر الريان بن الصلت (1) قال: (كتبت إلى أبي محمد
~~عليه السلام ما الذي يجب علي يا مولاي في غلة رحى أرض في قطيعة لي وفي ثمن
~~سمك وبردي وقصب أبيعه من أجمة هذه القطيعة فكتب يجب عليك فيه الخمس) وعن
~~الرضوي (2) بعد ذكر الآية قال: (وكل ما أفاد الناس غنيمة، لا فرق بين
~~الكنوز والمعادن والغوص - إلى أن قال -: وربح التجارة وغلة الضيعة وسائر
~~الفوائد والمكاسب والصناعات والمواريث وغيرها، لأن الجميع غنيمة وفائدة)
~~وفي مكاتبة ابن مهزيار في الصحيح (3) الطويلة المشتملة على إباحة نوع من
~~الخمس للشيعة في بعض السنين، قال فيها: (وإنما أوجب عليهم الخمس في سنتي
~~هذه من الذهب والفضة التي قد حال عليها الحول، ولم أوجب ذلك عليهم في متاع
~~ولا آنية ولا دواب ولا خدم ولا ربح ربحه في تجارته ولا ضيعة إلا ضيعة سأفسر
~~لك أمرها تخفيفا مني عن موالي ومنا مني عليهم، لما يغتال السلطان من
~~أموالهم ولما ينوبهم في ذاتهم، وأما الغنائم والفوائد فهي واجبة عليهم في
~~كل عام، قال الله تعالى:
# (واعلموا أنما غنمتم) - إلى آخرها - فالغنائم والفوائد يرحمك الله فهي
~~الغنيمة يغنمها المرء والفائدة يفيدها، والجائزة من الانسان للانسان التي
~~لها خطر، والميراث الذي لا يحتسب من غير أب ولا ابن، ومثل عدو يصطلم فيؤخذ
~~ماله، ومثل مال يؤخذ ولا يعرف له صاحب، وما صار إلى موالي من أموال الخرمية
~~الفسقة، فقد علمت أن أموالا عظاما صارت إلى قوم من موالي، فمن كان عنده شئ
~~من ذلك فليوصله إلى وكيلي، ومن كان نائيا بعيد الشقة فليعمد لإيصاله ولو
~~بعد
# PageV16P053
# حين، فإن نية المؤمن خير من عمله، فأما الذي أوجب من الضياع والغلات في
~~كل عام فهو نصف السدس ممن كانت ضيعته تقوم بمؤونته، ومن كانت ضيعته لا تقوم
~~بمؤونته فليس عليه نصف سدس ولا غير ms05522 ذلك) الحديث. وخبر الحسين ابن عبد ربه
~~(1) قال: (سرح الرضا (عليه السلام) بصلة إلى أبي وكتب إليه أبي هل علي فيما
~~سرحت إلي خمس، فكتب إليه لا خمس فيما سرح به صاحب الخمس) والمستفاد من
~~التأمل في النصوص والفتاوى وبعض معاقد الاجماعات تعلقه بكل استفادة تدخل
~~تحت مسمى الكسب حتى حيازة المباحات، بل وإن لم يكن من الأمور الاختيارية في
~~وجه كالنماء الحاصل بالتولد ونحوه مما لا خمس فيه من المأخوذ هبة أو
~~المنتقل ميراثا كما ستعرف، ولا ينافيه نحو ما في المتن بعد احتمال أو ظهور
~~إرادة ذلك مما ذكر فيه، ومنه أو ملحق به عندهم فاضل الزراعات والغلات لا
~~الهبة والمواريث والصدقات ونحوها إلا إذا نمت مثلا، فإنه يجب في نمائها
~~الخمس كما نص عليه في البيان، ويقتضيه إطلاق غيره، وإن كان قد يشكل في
~~النماء الذي لا يدخل تحت مسمى الاكتساب كالتولد ونحوه، لكن قد يدفع بظهور
~~جملة من عبارات الأصحاب كالسرائر والغنية والنهاية التي بعضها معقد إجماع
~~فيما هو أعم من الاكتساب عرفا، بل لعل فاضل الغلات والزراعات من ذلك، بل ما
~~نحن فيه حينئذ كالمال المخمس الذي قد يزداد بعد تخميسه زيادة متصلة أو
~~منفصلة فإنه يجب الخمس حينئذ في الزائد كما صرح به في الروضة والمسالك سواء
~~أخرج الخمس من العين أو القيمة، وسواء نما المخرج خمسا أيضا بقدر تلك
~~الزيادة أو لا، إذ هي زيادة في ملك المستحق، فلا تحتسب خمسا لغيره، بخلاف
~~نماء مال المالك فإنه ربح جديد، فيجب خمسه كما صرح به في المسالك، بل قد
~~يقال إن المتجه وجوب خمس تلك الزيادة وإن لم يكن قد أخرج الخمس مثلا
~~انتظارا به لتمام الحول
# PageV16P054
# كما لو ربح مثلا مقدار مائة فلم يخرج خمسه ثم أتجر بذلك الربح غير ضامن
~~لمقدار الخمس منه، أو قلنا ليس له ضمانه، أو كان ممن ليس له ذلك فربح، فإنه
~~يجب إخراج خمس الربح الأول، ويتبعه نماؤه من الربح الثاني لكونه نماء مال
~~الغير ضرورة اشتراك ms05523 ذوي الخمس معه وإن كان له تأخير الأداء إلى تمام الحول،
~~ثم يجب عليه إخراج خمس الربح الثاني، فلو ربح أولا مثلا ستمائة وكانت
~~مؤونته منها مائة وقد أخذها فاتجر بالباقي مثلا من غير فصل معتد به فربح
~~خمسمائة كان تمام الخمس مائتين وثمانين، مائة من الربح الأول، ويتبعها
~~نماؤها من الربح الثاني، وهو مائة أيضا، فيكون الباقي من الربح الثاني
~~أربعمائة، وخمسها ثمانون، فيكون المجموع مائتين وثمانين كما ذكرنا، فتأمل
~~جيدا.
# وكيف كان فعبارات الأصحاب السابقة لا تخلو من نوع إجمال بالنسبة إلى تعلق
~~الخمس في النماء الحاصل من المال المنتقل بإرث ونحوه بناء على عدم الخمس
~~فيه إذا فرض حصول ذلك النماء بما لا يدخل به تحت مسمى الكسب كالتولد ونحوه،
~~بل لعل ظاهر كثير من عبارات الأصحاب خلافه، وإن كان الأحوط الاخراج، لظهور
~~جملة منها كما عرفت في إرادة الأعم من ذلك إن لم يكن الأقوى لكن على كل حال
~~ما عن الشيخ في مبسوطه من عدم الخمس في المن والعسل الذي يؤخذ من الجبال
~~للأصل محجوج بجميع ما عرفت، بل هما حينئذ كغيرهما من الترنجبين والصمغ
~~والشير خشك ونحوها.
# ومن الاكتساب قطعا الاستئجار على الأعمال عبادات كانت أو غيرها، فما في
~~خبر ابن مهزيار (1) (كتبت إليه رجل دفع إليه مال ليحج به فعلى ذلك المال
~~حين يصير إليه الخمس أو على ما فضل في يده بعد الحج فكتب ليس عليه الخمس)
~~مطرح أو محمول على إرادة نفيه بالنسبة للقسم الأول من السؤال،
# PageV16P055
# ضرورة وجوب إخراج ما يحتاجه نفس العمل وإن لم يرد إيقاعه في تمام
~~الإجارة، إذ هو حينئذ كرأس المال ومؤونة السنة أولا ثم يجب الخمس في الباقي
~~أو على غير ذلك، إذ لم نعرف أحدا من الأصحاب توقف في ذلك، بل ولا في
~~المنصوص عداه إشارة إليه، بل عمومها وإطلاقها قاض بخلافه.
# بل قد يستفاد من معقد إجماع الغنية وبعض العبارات وخبر الأشعري (1) وموثق
~~سماعة (2) ومكاتبة يزيد (3) وخبر السرائر (4) والرضوي (5) وصحيح ابن مهزيار
~~(6) بل ms05524 ومفهوم خبر ابن عبد ربه (7) وإن كنا لم نجد عاملا بظاهره من التفصيل
~~تعلقه بنحو الهبات والهدايا والجوائز بل والمواريث وغيرها، إلا أن ظاهر
~~الأصحاب عدمه، نعم حكي عن أبي الصلاح تعلقه بالهبة والهدية والميراث
~~والصدقة، وأنكره عليه ابن إدريس، فقال: إنه لم يذكره أحد من أصحابنا غيره
~~ولو كان صحيحا لنقل أمثاله متواترا، والأصل براءة الذمة، لكن لا يخفى عليك
~~قوته من جهة الأدلة، بل مال إليه في اللمعة، فالاحتياط لا ينبغي أن يترك بل
~~قد يدعى دخول الهبة في الاكتساب، كما لعله الظاهر من الروضة، لأن قبولها
~~نوع منه، ومن ثم يجب حيث يجب كالاكتساب للنفقة، وينتفي حيث ينتفي كالاكتساب
~~للحج، بل كثيرا ما يذكر الأصحاب أن قبول الهبة ونحوها اكتساب، وحيث نقول
~~بتعلق الخمس بها ففي كشف الأستاذ (لا يجوز لمالكها الرد إذا تعلق وإن كانت
~~هي في نفسها مما يصح فيه ذلك، لخروج بعضها عن الملك
# PageV16P056
# الذي هو أقوى من التصرف، نعم لو اعتبر في تعلق الخمس استقرار الملك اتجه
~~حينئذ جواز الرد قبله، لعدم الخروج حينئذ وكذا البحث في المنتقل بوجه
~~الجواز كالذي فيه الخيار، فليس له الرد حينئذ بعد ظهور الربح، لتبعض
~~الصفقة) انتهى، وفيه بحث لسبق تعلق حق جواز الرجوع عليه.
# ثم لا فرق في الربح بين النماء والتولد وارتفاع القيمة ولو للسوق كما صرح
~~به في الروضة وغيرها، لصدق الربح والفائدة، لكن في المنتهى واستجوده في
~~الحدائق (لو زرع غرسا فزادت قيمته لزيادة نمائه وجب عليه الخمس في الزيادة،
~~أما لو زادت قيمته السوقية من غير زيادة فيه ولم يبعه لم يجب عليه) وكذا في
~~التحرير إلا أنه لم يقيده بعدم البيع، ونظر فيه في المسالك فقال: (ولو زاد
~~ما لا خمس فيه زيادة متصلة أو منفصلة وجب الخمس في الزائد وفي الزيادة
~~لارتفاع السوق نظر) وقطع العلامة في التحرير بعدم الوجوب فيه، بل جزم
~~بخلافه في الروضة، فقال: الرابع أرباح المكاسب من تجارة إلى أن قال: ولو
~~بنماء وتولد وارتفاع قيمة ms05525 وغيرها، خلافا للتحرير حيث نفاه في الارتفاع،
~~قلت: قد يريد بقرينة قيده في المنتهى الغرس الذي يراد الاكتساب بنمائه دون
~~أصوله، فإنه لا خمس فيها حينئذ وإن ارتفعت قيمتها كما صرح به الأستاذ في
~~كشفه: بل وبعدمه أيضا في زيادة أعيانه إذا لم يقصد الاكتساب بها، بل قال
~~أيضا: إن ما لم يقصد الاسترباح به ولا بفوائده وإنما الغرض الانتفاع بها
~~فالظاهر أنه كسابقه وفوائده كفوائده أي يتعلق الخمس بها دون أعيانه، ولعله
~~لاطلاق خبر السرائر (1) المتقدم وغيره.
# وكيف كان فخمس هذا القسم وإن شارك غيره في توقف تعلقه شرعا على إخراج
~~سائر الغرامات التي حصل بسببها النماء والربح لعدم صدق اسم الفائدة
# PageV16P057
# والغنيمة بدونه ومكاتبة يزيد (1) وخبر الاكرار (2) المتقدمين سابقا
~~وغيرهما لكنه يزيد باختصاص تعلقه بالفاضل عن مؤونة السنة له ولعياله، كما
~~صرح به أكثر الأصحاب، بل في المدارك نسبته إليهم مشعرا بدعوى الاجماع عليه،
~~كنسبته في المنتهى والتذكرة إلى علمائنا، بل في السرائر دعواه صريحا عليه
~~غير مرة، كظاهر إجماع غيرها، وهو بعد شهادة التتبع له والأصل الحجة، مضافا
~~إلى خبري ابن مهزيار (2) والأشعري (3) المتقدمين سابقا وصحيح ابن أبي نصر
~~(5) (كتبت إلى أبي جعفر (عليه السلام) الخمس أخرجه قبل المؤونة أو بعد
~~المؤونة فكتب بعد المؤونة) وخبر إبراهيم بن محمد الهمداني (6) إن من
~~توقيعات الرضا (عليه السلام) إليه أن الخمس بعد المؤونة، وهي وإن أطلق فيها
~~لفظ المؤونة لكن بمعونة ما عرفت وظاهر خبر السرائر وذيل خبر ابن مهزيار
~~الطويل بل والآخر يجب إرادة ما عرفت من المؤونة فيها، بل قد يشعر قوله في
~~الخبر الأخير (7) (فأما الغنائم والفوائد) إلى آخره بتحديد ذلك بالسنة التي
~~هي معقد الاجماع السابق، بل لعله المتعارف المعهود من إطلاق هذا اللفظ كما
~~اعترف به غير واحد، كما أنه يستفاد من خبر السرائر إرادة مؤونة عياله مع
~~مؤونته، بل هو من مؤونته المستفاد اعتبارها من خبر ابن مهزيار، بل هو صريح
~~خبر إبراهيم بن محمد الهمداني (8) المروي عن ابن مهزيار في التهذيب أيضا، ms05526
~~قال:
# (كتبت إلى أبي الحسن (عليه السلام) أقرأني علي بن مهزيار كتاب أبيك فيما
~~أوجبه على صاحب الضياع نصف السدس من بعد المؤونة وأنه ليس على من لم يقم
~~ضيعته بمؤونته نصف السدس ولا غير ذلك، واختلف من قبلنا في ذلك، فقالوا:
# PageV16P058
# يجب على الضياع الخمس بعد المؤونة مؤونة الضيعة وخراجها لا مؤونة الرجل
~~وعياله، فكتب (عليه السلام) بعد مؤونته ومؤونة عياله وبعد خراج السلطان)
~~فليست الأخبار حينئذ خالية عن الإشارة إلى المراد بالمؤونة، بل ولا عن
~~تحديدها بالسنة، نعم هي خالية عن تفصيل المؤونة وبيانها كخلوها عن بيان
~~العيال واجبي النفقة أو الأعم منهم ومندوبيها، وهو في محله في كل منهما
~~سيما الأول، لعدم إمكان الإحاطة ببيان ذلك جميعه، خصوصا مع ملاحظة الأشخاص
~~والأزمنة والأمكنة وغيرها.
# فالأولى إيكاله إلى العرف كايكال المراد بالعيال إليه، إذ ما من أحد إلا
~~وعنده عيال، وله مؤونة، ولعله لا فرق فيه على الظاهر بين واجبي النفقة
~~وغيرهم مع صدق اسم العيلولة عليه عرفا، كما صرح به في المسالك والمدارك
~~والرياض وإن أطلق بعضهم، بل اقتصر في السرائر وعن غيره على الأول، لكن لا
~~صراحة فيه بعدم اندراج غيره معه، كما أنه لا فرق في تناوله المؤونة بين ما
~~يحتاجه لنفس المأكل والمشرب والملبس والمسكن ونحوها وبين ما يحتاجه
~~لزياراته وصدقاته وجوائزه وهداياه وأضيافه وغيرها مما هو جار على نسق العرف
~~والعادات بحيث لا يعد من السرف والسفه والمستنكر عادة مع ملاحظة حال الشخص
~~بالنسبة إلى ما يناسبه من جميع ذلك، وبالجملة إيكال المؤونة والعيال إلى
~~العرف أولى من التعرض لبيانهما وتفصيلهما، وإن قال في المسالك والروضة
~~وتبعه عليه غيره: المراد بالمؤونة هنا ما ينفقه على نفسه وعياله الواجبي
~~النفقة وغيرهم، كالضيف والهدية والصلة لاخوانه وما يأخذه الظالم منه قهرا
~~أو يصانعه به اختيار "، والحقوق اللازمة له بنذر أو كفارة ومؤونة التزويج
~~وما يشتريه لنفسه من دابة وأمة وثوب ونحوها ويعتبر في ذلك ما يليق بحاله
~~عادة، وزاد في الأخير والمدارك والرياض ما يغرمه ms05527 في أسفار الطاعات من حج
~~مندوب أو زيارات، بل لم يستبعده في المسالك أيضا PageV16P059
# وقال في كشف الأستاذ: (ما يفضل عن مؤونة السنة لنفسه ونفقة عياله الواجبي
~~النفقة ومماليكه وخدامه وأضيافه وغيرهم وعطاياه وزياراته وحجاته فرضا أو
~~ندبا ونذوره وصدقاته ومركوبه ومسكنه وكتبه وجميع حوائجه مما يناسب حاله) ثم
~~قال بعد ذلك: (ويدخل في المؤونة دار تناسبه وزوجة كذلك وما يحتاج من ظروف
~~وأسباب وغلمان وجوار وخيل وفراش وغطاء ولباس ومراكب ونحوها مما يليق بحاله)
~~وفي البيان ((مؤونة سنة له ولعياله، ومنها قضاء ديونه وحجه وغزوه وما ينوبه
~~من ظلم أو مصادرة) إلى غير ذلك من العبارات التي لا استقصاء فيها لتمام
~~ذلك، لعدم انحصار أنواع الاحتياج وأفراده الذي هو معنى المؤونة.
# بل قد يندرج فيه حلي نسائه وبناته وثياب تجملهم مما يليق بحاله، بل وما
~~يحتاجه لتزويج أولاده واختتانهم ومرضهم أو مرض أحد من عياله غيرهم، بل وما
~~تعارف في مثل هذا الزمان من المصارف عند موت أحد منهم وغير ذلك مما لا يمكن
~~عده ولا حصره، ومن هنا ترك التعرض له في النصوص وأكثر الفتاوى نعم لو شك في
~~شئ بالنسبة لاحتسابه من المؤونة احتمل عدم اعتباره، لاطلاق الأدلة في وجوب
~~الخمس الواجب الاقتصار معها على المتيقن، مع احتمال الاعتبار وإن بعد
~~للأصل، وتقييد الاطلاق بدليل المؤونة المحتمل اندراج ذلك فيها، فهي كالمجمل
~~حينئذ بالنسبة إليه وإن تيقن في بعض الأشياء أنه منها، لا أنه تمام المراد
~~بها، كما أنه قد يشك أيضا في اعتبار بعض ما تقدم من المؤونة أو يستظهر
~~عدمه، إما لأنه من مؤونة السعة، ضرورة اختلاف مراتب المؤونة بالنسبة للشخص
~~الواحد، والمعتبر الوسط المعتاد الذي لا يعد بتركه مقترا وإن كان بفعله لا
~~يعد سرفا، لأنه الذي ينصرف إليه الاطلاق كما في أمثاله أو لأنه من غير
~~المعتاد، كما لو اتفق أنه ظلم أو عصب منه شئ أو أنكر عليه بعض من له في
~~ذمته PageV16P060
# ممن لا يستطيع إثباته عليه أو سرق منه أو ms05528 نحو ذلك، فإن احتساب ذلك كله من
~~المؤونة وإن لم يكن من مال التجارة لا يخلو من إشكال أو منع.
# ومن هنا صرح في المسالك والروضة والدروس وغيرها بعدم جبر تلف أو خسران
~~غير مال التجارة بالربح وإن كان في عامه، بل قد يقوى ما هو الأحوط من عدم
~~جبر خسارة أو تلف مال تجارة بربح أخرى، خصوصا إذا فرض تعقب الربح للخسارة،
~~ضرورة مراعاة مؤن الحول من حين حصوله. فلا يخرج منه الخسارة السابقة، بل
~~ولا التجارة الواحدة في الوقتين، إذ هي في الحقيقة كالتجارتين، سيما أيضا
~~لو كان الربح في الوقت الثاني، بل ولا هي في وقت واحد أيضا إذا فرض التلف
~~بسرقة ونحوها لا بتغير السعر ونحوه مما يحصل به الخسران في التجارة، نعم قد
~~يقوى الجبر لخسران بعض مال التجارة بربح الآخر في الحول الواحد، كما لو فرض
~~أنه بيع بعض أعيان التجارة الواحدة بأنقص من رأس المال ثم تغير السعر فباعه
~~بأضعافه، لعدم صدق الربح والغنيمة عرفا بدون ملاحظة خروجه، لكن في الروضة
~~وفي جبر خسران التجارة بربحها في الحول وجه قطع به المصنف في الدروس إلا
~~أنه لعله يريد ما ذكرنا، وإلا كان محلا للنظر والتأمل، كما أن ما في كشف
~~الأستاذ كذلك أيضا حيث قال فيه: (ولا يجبر خسران غير مال التجارة بالربح
~~منها، والأحوط أن لا يجبر خسران تجارة بربح أخرى، بل يقتصر على التجارة
~~الواحدة) انتهى. فظهر حينئذ أن إطلاق بعض الأصحاب عدما يأخذه الظالم قهرا
~~أو مصانعة منها قد ينزل على ما هو المتعارف والمعتاد من الظلم كالخراج
~~ونحوه لا الاتفاقي، بل قد يستفاد من قوله (عليه السلام) في خبر ابن مهزيار
~~(1) الطويل: (تخفيفا مني عن موالي ومنا مني عليهم) إلى آخره خروج جميع ما
~~يغتاله السلطان في أموالهم عنها حتى يلائم التخفيف والامتنان
# PageV16P061
# وكذا الاشكال في احتساب أروش جناياته وقيم متلفاته العمدية منها بخلاف
~~الخطائية، وإن كان قد يدفع من الديون التي قد عرفت احتسابها من المؤونة، بل
~~هي ms05529 مما يحتاجه الناس في كثير من الأوقات، بل هو من أعظم مؤنهم، لكن يعتبر
~~في ذلك وفي الديون وفي النذور والكفارات ونحوها سبقها أو مقارنتها لحول
~~الربح مع الحاجة، بل قد لا تعتبر الحاجة في الدين السابق مثلا لصيرورة
~~وفائه بعد شغل الذمة به من الحاجة وإن لم يكن أصله كذلك دون المتجدد منها
~~بعد مضي الحول، فإنه لا يزاحم الخمس في ربح ذلك العام الماضي، بل سائر
~~المؤن السابقة كذلك أيضا، كما صرح به بعضهم، بل هو ظاهر الأصحاب جميعهم على
~~ما اعترف به في الكفاية حتى استطاعة الحج فإنها من المؤونة بالنسبة إلى عام
~~الاستطاعة، أما لو استطاع من فضلات أحوال متعددة وجب الخمس فيما سبق على
~~عام الاستطاعة، وكانت مؤونة الحج في ذلك العام من جملة مؤونة السنة إذا
~~صادف سير الرفقة حول تلك الفضلة، وإلا فكالفضلة المتقدمة، كما لو كان حول
~~فضلة سنة الوجوب رمضان فمضى شعبان المكمل لحولها قبل سير القافلة للحج وقد
~~تكمل ما يكفي الحج، فإنه يجب الخمس في تلك الفضلة وإن كانت الاستطاعة للحج
~~حصلت في تلك السنة.
# نعم لو لم يسافر مع تيسر الرفقة عصيانا بقي الخمس على سقوطه، إذ هو
~~كالتقتير حينئذ المصرح باحتساب ما قتر فيه له في البيان والمسالك والروضة
~~والمدارك والكفاية، بل لا أعرف فيه خلافا، بل لعله ظاهر معقد إجماع الغنية
~~والسرائر والمنتهى والتذكرة لصدق كونه من المؤونة التي لا يتعلق الخمس إلا
~~بالزائد عليها وإن لم يصرفه فعلا فيها، مع أنه نظر فيه في الأخير بالنسبة
~~إلى ترك الحج عصيانا، ولعله لا يخلو من وجه أو قوة فيه وفي سائر التقتيرات،
~~لانصراف المؤونة عرفا إلى ما يتلفه في حوائجه ومآربه إرفاقا من الشارع
~~بالمالك، خصوصا PageV16P062
# بالنسبة إلى بعض الأشياء التي لا يعد تركها نقصا في حقه من شراء كتب
~~ومراجعة أطباء وصنعة ولائم ونحوها وإن كانت هي لو فعلها من مؤنه، إذ لا
~~تلازم بين كونها منها وعدم النقص في تركها، ضرورة أعمية المؤونة من ms05530 ذلك،
~~ولعله لذا قال الأستاذ في كشفه: (لو اقتصر في قوت أو لباس أو آلات مساكن أو
~~أوضاع ولم يفعل ما يناسبه لم يحسب التفاوت من المؤونة على الأقوى) بل ظاهره
~~ذلك حتى فيما يحتمل النقص بتركه، فلو فضل من مؤونته حينئذ بسبب التقتير مما
~~لم يتخذ للقنية كالحبوب وجب الخمس فيه، وأولى منه الفاضل لا للتقتير.
# أما لو أسرف وجب عليه خمس الزائد قطعا كما صرح به جماعة، بل لا أعرف فيه
~~خلافا، بل لعله لذلك أوله ولسابقه أشير بتقييد المؤونة بالاقتصاد في معقد
~~إجماع الغنية والسرائر والمنتهى والتذكرة، ومنه يعلم وجه ما في الدروس
~~مستجودا له في الكفاية من أنه لو وهب المال في أثناء الحول أو اشترى بغبن
~~حيلة لم يسقط ما وجب من الخمس حينئذ.
# ولو كان عنده مال آخر لا خمس فيه أو أخرج خمسه ففي إخراج المؤونة منه
~~خاصة أو من الربح كذلك أو بالنسبة بمعنى أنه لو كانت المؤونة مائة والأرباح
~~مائتين والمال الآخر ثلاثمائة مثلا بسطت المؤونة عليهما أخماسا، فيسقط من
~~الأرباح خمسها، ويخمس الباقي، وهو مائة وستون؟ وجوه كما في الروضة والمسالك
~~وغيرهما، أحوطها الأول، وأعدلها الأخير، وأقواها الثاني وفاقا للكفاية
~~والحدائق وظاهر الروضة، للأصل، وظاهر النصوص والفتاوى ومعاقد الاجماعات
~~خصوصا في مثل رأس المال المحصل للربح، فإن كلامهم كالصريح في عدم احتساب شئ
~~منه في المؤونة، وإن أطلق في الدروس، فقال: (والمؤونة مأخوذة من تلاد المال
~~في وجه ومن طارفه في وجه، ومنهما بالنسبة في وجه) لكن قد يريد غيره، فتأمل،
~~وخلافا لمجمع البرهان فالأول للاحتياط الذي لا يجب مراعاته PageV16P063
# عندنا، وإطلاق أدلة الخمس المحكوم عليها بما دل على اعتبار المؤونة مما
~~عرفت الذي لا يقدح فيه عدم صحة السند على تقدير تسليمه بعد انجباره بما
~~سمعت وعدم انحصار الدليل فيه، كما أنه لا شاهد لتنزيله على غير ذلك ممن لا
~~مال له آخر غيره إلا دعوى تبادر المؤونة في ذلك الممنوعة على مدعيها ولزوم
~~عدم الخمس في نحو أرباح ms05531 أموال السلاطين والأكابر وزراعاتهم مما ينافي أصل
~~حكمة وجوب الخمس الذي لا بأس بالتزامه.
# نعم قد يقوى عدم احتساب ما عنده من دار وعبد ونحوه مما هو من المؤونة إن
~~لم يكن عنده من الأرباح، لظهور المؤونة في الاحتياج وإرادة الارفاق فمع فرض
~~استغنائه عن ذلك ولو بسبب انتقال بإرث ونحوه مما لا خمس فيه وقد بنى على
~~الاكتفاء به يتجه حينئذ عدم تقدير احتساب ذلك من المؤونة، بل قد يتجه مثله
~~في ربح مال من قام غيره بمؤونته لو جوب شرعي كالزوجة أو تبرع قد رضي
~~المتبرع له به، كما أن المتجه الاكتفاء بما بقي من مؤن السنة الماضية مما
~~كان مبنيا على الدوام كالدار والعبد ونحوهما بالنسبة إلى السنة الجديدة،
~~فليس له حينئذ احتساب ذلك وأمثاله من الربح الجديد، نعم لو تلفت أو انتقلت
~~ببيع ونحوه اتجه احتسابه لكن مع إدخال ثمن المبيع منها في ما يريد أن
~~يستجده، فإن نقص أكمل، وإن اتفق أنه ربح به دخل في الأرباح التي يجب إخراج
~~خمسها، وكذا في كل ما اتخذه للقنية إذا أراد بيعه، فتأمل.
# نعم قد يقال إن ظاهر تقييد المؤونة في السنة (1) يقتضي وجوب إخراج خمس ما
~~زاد منها عليها من غير فرق بين المأكل وغيره من ملبس أو فرش أو أواني أو
~~غير ذلك إلا المناكح والمساكن، فإنها إذا أخذت من ربح سنة لا يجب إخراج
# PageV16P064
# خمسها بعد السنة، بخلاف غيرهما فإنه يجب إخراج خمس الجميع بعد السنة،
~~ولعله لهذا استثنيت المناكح والمساكن كما ستسمع الكلام فيهما دون غيرهما
~~لاطلاق أدلة الخمس المقتصر في تقييدها على المتيقن، وهو مؤونة السنة، والله
~~العالم.
# (السادس) مما يجب فيه الخمس (إذا اشترى الذمي أرضا من مسلم وجب فيها
~~الخمس) عند ابني حمزة وزهرة وأكثر المتأخرين من أصحابنا، بل في الروضة
~~نسبته إلى الشيخ والمتأخرين أجمع، بل في المنتهى والتذكرة نسبته إلى
~~علمائنا، بل في الغنية الاجماع عليه، وهو بعد اعتضاده بما عرفت الحجة، وإن
~~كان قيل إنه لم يذكر ms05532 الخمس في ذلك جماعة من القدماء كابن أبي عقيل وابن
~~الجنيد والمفيد وسلار والتقي، إذ هو مع عدم منافاته لحجية الاجماع المنقول
~~عندنا أعم من الحكم بالنفي، مضافا إلى المروي في التهذيب عن أبي عبيدة
~~الحذاء (1) بسند صحيح بل قيل أعلى درجات الصحة، قال: (سمعت أبا جعفر (عليه
~~السلام) يقول: أيما ذمي اشترى من مسلم أرضا فإن عليه الخمس) بل في الحدائق
~~أنه رواه المفيد في المقنعة عن الحذاء أيضا والمحقق في المعتبر عن الحسن بن
~~محبوب، بل قال: إنه روى الشيخ المفيد في باب الزيادات من المقنعة عن الصادق
~~(عليه السلام) (2) مرسلا (الذمي إذا اشترى من المسلم الأرض فعليه فيها
~~الخمس) وبذلك كله ينقطع الأصل، ويقيد مفهوم حصر الخمس في الكنوز والمعادن
~~وفي الغنائم إن لم نقل إنها منها كما ادعاه في المنتهى، فما عن الشهيد
~~الثاني في فوائد القواعد من الميل إلى عدم الخمس فيها استضعافا للرواية
~~ضعيف جدا، إذ هي مع اعتضادها بما سمعت في أعلى مراتب الصحة كما عرفت، فما
~~في الروضة تبعا لما عن المختلف أنها من الموثق ليس في محله، على أنه حجة
~~عندنا أيضا.
# ثم إن ظاهر النص والفتوى قصر الحكم على الشراء خاصة، للأصل، لكن
# PageV16P065
# في البيان واللمعة والروضة عمومه له ولغيره، بل ظاهرها مطلق الانتقال من
~~مسلم ولو بغير عقد معاوضة تنقيحا للمناط، وفيه تأمل بل منع بالنسبة إلى غير
~~عقود المعاوضة، ولذا اقتصر عليها الأستاذ في كشفه، ولعله لدعوى إرادة مطلق
~~الانتقال بعوض من الشراء وكذا ظاهر النص والفتوى بل هو صريح جماعة عدم
~~الفرق بين أرض المزرع والمسكن وغيرهما، خلافا لما عن المعتبر فخصها بالمزرع
~~دون المسكن، وتبعه عليه في المنتهى بعد اعترافه، بأن إطلاق الأصحاب يقتضي
~~العموم، واستجوده في المدارك، ولعله لا يخلو من وجه، للأصل، ودعوى تبادر
~~ذلك من الأرض وتعارف التعبير عن غيرها بالدار والمسكن، إلا أن فيهما معا
~~تأملا خصوصا إن أرادا حتى الأرض المتخذة للمسكن.
# فالأولى ثبوت الخمس سواء كانت مزرعا أو مسكنا بل ms05533 و (سواء كانت مما فيه
~~الخمس كالأرض المفتوحة عنوة) حيث يصح بيعها، كما لو باعها إمام المسلمين في
~~مصالحهم أو باعها أهل الخمس، إذ قد عرفت ثبوته في الأراضي من الغنائم أو
~~غير ذلك، بل قد يقال به في المبيع منها تبعا لآثار التصرف فيها وفاقا
~~للمحكي عن جمع من المتأخرين بناء على حصول الملك للمتصرف بذلك، وإن كان هو
~~يزول بزوال تلك الآثار، لكنه لا يمنع تناول النص والفتوى له فتأمل
~~الأردبيلي في هذا التعميم من المصنف وغيره معللا له بعدم جواز بيع المفتوحة
~~عنوة لعدم ملك أحد بالخصوص لها ولزوم تكرار إخراج الخمس فيها حينئذ في غير
~~محله، وإن تبعه تلميذة في المدارك في خصوص البيع لآثار التصرف، لما عرفت،
~~وعدم وضوح بطلان اللازم، بل الظاهر صحته لاختلاف جهتي الخمس فيهما، فتأمل.
# (أو) كانت (ليس) مما (فيه) الخمس (كالأرض التي أسلم عليها أهلها) طوعا بل
~~وسواء باعها الذمي من ذمي آخر أو لا لتعلق الخمس فيها، نعم أرباب الخمس
~~بالخيار بين الرجوع على البائع والرجوع على المشتري، فيرجع PageV16P066
# على البائع بما قابل خمسها من الثمن إن لم يختر الفسخ، لتبعض الصفقة، بل
~~وكذا لو باعها لمسلم وإن كان الأصلي، بل وكذا لا يسقط لو ردها بالإقالة وإن
~~احتمله في البيان والمسالك، بل قد يقال به أيضا فيما لو ردها بخيار كان له
~~بشرط أو غيره، لاطلاق الأدلة، وإن كان لا يخلو من تأمل، لامكان دعوى ظهور
~~اللازم المستقر من الشراء، لكن عليه يكون هو المستقر في ذمته الخمس، بل قد
~~يكون ليس له بدون رضي الناقل بناء على تعلق الخمس بالعين ولم نكتف بضمانه
~~للزوم تبعض الصفقة عليه حينئذ.
# وكذا لا يسقط الخمس باسلامه بعد صيرورة الأرض في ملكه، بخلاف ما لو أسلم
~~قبله وإن كان بعد العقد قبل القبض الذي يتوقف عليه الملك، ولو تملك ذمي من
~~مثله بعقد مشروط بالقبض فأسلم الناقل قبل الاقباض أخذ من الذمي الخمس في
~~وجه قوي، وعلى كل حال فليس للذمي ms05534 الخيار مع عدم لزوم الضرر في أخذ الخمس
~~منه، بل ومعه على الأقوى، لأنه حكم شرعي من غير قبل المالك، ولو اشتراها من
~~مسلم ثم باعها منه أو من مسلم آخر ثم اشتراها كان عليه خمس الأصل مع خمس
~~الأربعة الأخماس وهكذا حتى تفنى قيمتها، ولو اشترى الخمس في جميع الدفعات
~~أخذ منه خمسه، ولو كرر الشراء مرتين فخمسا الخمسين، ولو شراها وشرط نفي
~~الخمس أو تحمله بطل الشرط بل والعقد على الأقوى.
# ومصرف هذا الخمس مصرف غيره من الأخماس كما هو ظاهر النص والفتوى بل كاد
~~يكون صريحهما، بل هو كذلك وإن لم نقل بالحقيقة الشرعية، ضرورة كفاية
~~المتشرعية الواجب حمل الفتاوى ومثل هذا النص عليها فيه، لكن في المدارك وعن
~~المنتقى احتمال إرادة تضعيف العشر الذي هو الزكاة على الذمي من النص تبعا
~~للمحكي عن مالك من القول بمنع الذمي من شراء الأرض العشرية، وأنه إذا
~~اشتراها ضوعف عليه العشر فيجب الخمس، بل في الأخير احتمال صدور PageV16P067
# هذا الخبر تقية منه، فإن مدارها على الرأي الظاهر لأهل الخلاف وقت صدور
~~الحكم، ومعلوم إن رأي مالك كان هو الظاهر في زمن الباقر (عليه السلام)،
~~فينقدح حينئذ ما في التمسك به لاثبات هذا الحكم، وليس بمظنة بلوغ الاجماع
~~ليغني عن طلب الدليل، فإن جمعا منهم لم يذكروه، كما عن آخر التوقف فيه، وهو
~~منهما بعد ما سمعت مما تقدم عجيب، كالعجب في التوقف في متعلق الخمس هنا بعد
~~ظهور النص والفتوى في كون الأرض كغيره مما ثبت فيه الخمس.
# نعم يتخير من إليه أمر الخمس بين أخذ رقبة الأرض وبين ارتفاعها من إجازة
~~وحصة مزارعة ونحوهما كما صرح به غير واحد، لكن في الحدائق أن الأقرب
~~التخيير إذا لم تكن الأرض مشغولة بغرس أو بناء، وإلا تعين الأخذ من
~~الارتفاع، وطريقه أن تقوم الأرض مع ما فيها بالأجرة، وتوزع الأجرة على ما
~~للمالك وعلى خمس الأرض، فيأخذ الإمام (عليه السلام) أو المستحق ما يخص
~~الخمس من الأجرة، قلت: قد يقال ms05535 إن له أخذ خمس الرقبة هنا أيضا وإن كان ليس
~~له قلع الغرس والبناء اللذين في حصة الخمس، بل عليه إبقاؤه بالأجرة، كما أن
~~له أخذ القيمة لو بذلت له، فتقوم الأرض حينئذ مشغولة بالغرس أو البناء
~~بالأجرة، ثم يأخذ الخمس تلك القيمة، ولذا أطلق في البيان فقال: (ويجوز
~~الأخذ من الرقبة ومن الارتفاع) وفي المسالك (ويتخير الإمام (عليه السلام)
~~أو الحاكم بين أخذ خمس العين أو خمس الارتفاع) وفي الروضة بعد أن اختار
~~عموم الحكم لأرض المزرع والمسكن قال: (وطريق معرفة الخمس أن تقوم مشغولة
~~بما فيها بأجرة للمالك ثم قال: ويتخير الحاكم بين أخذ خمس العين والارتفاع)
~~كما أن الأستاذ في كشفه بعد أن اختار ذلك قال: (وطريق الأخذ في هذا القسم
~~أن يقوم مشغولا بما فيه بأجرة للمالك) وقال الشهيد الأول في المنسوب إليه
~~من حواشي القواعد: (ويتخير الإمام (عليه السلام) بين خمس أصلها وحاصلها)
~~وفي حاشية PageV16P068
# على الإرشاد مدونة أظن أنها لولد المحقق الثاني (والظاهر أن المراد أرض
~~الزراعة كما صرح به بعض أصحابنا، فيتخير بين إخراج الخمس من رقبتها أو
~~ارتفاعها) إلى غير ذلك من عباراتهم الظاهرة فيما ذكرنا عدا الأخيرتين منها،
~~بل يمكن إرادة ذلك أيضا من أوليهما بل وثانيتهما، فتأمل.
# ومقصودهم بقولهم: (مشغولة) إلى آخره مراعاة ذلك في التقديم احترازا عن
~~دخول النقص لمن له الخمس لو قوم بدون ملاحظة الأجرة، بل لولاه لأحاط
~~بالقيمة كما اعترف به في المسالك، وعن دخوله لمن عليه لو لم يلاحظ استحقاق
~~بقاء المشغولية، فتأمل جيدا.
# ولا حول ولا نصاب هنا للاطلاق، بل ولا نية على ذمي قطعا، بل ولا على
~~غيرها حين الأخذ والدفع لاطلاق الدليل، خلافا لما عن الدروس فأوجبها عند
~~الأخذ والدفع عن الأخذ والدافع لا عن الذمي، ولعله ظاهر المسالك حيث قال:
# (ويتوليان أي الحاكم والإمام (عليه السلام) النية عند الأخذ والدفع وجوبا
~~عنهما لا عنه، مع احتمال سقوط النية هنا، وبه قطع في البيان، والأول خيرة
~~الدروس) انتهى، غير ظاهر الوجه بالنسبة ms05536 للأخذ بعد فرض كون النية عن الأخذ
~~لا الذمي، والأمر سهل.
# ويلحق بالذمي والمسلم في ذلك كله ما هو في حكم أحدهما من صبيانهم
~~ومجانينهم وغيرهم كما في غيره من الأحكام، بل في كشف الأستاذ (وفي دخول
~~المنتحل للاسلام الخارج عنه في الحقيقة وجهان) لكن ستعرف فيما يأتي أن
~~بعضهم استوجه اشتراط التكليف في وجوب الخمس، والله أعلم.
# (السابع) مما يجب فيه الخمس (الحلال إذا اختلط بالحرام، ولا يتميز) صاحبه
~~أصلا حتى في عدد محصور ولا قدره أيضا أصلا ولو على الإشاعة مما اختلط معه
~~(وجب فيه الخمس) وفاقا للنهاية والغنية والوسيلة والسرائر والنافع
~~PageV16P069
# والقواعد والتذكرة والمنتهى والإرشاد والتحرير واللمعة والبيان وحواشي
~~البخارية والتنقيح والروضة وحاشية الإرشاد والحدائق والرياض وغيرها، بل في
~~المنتهى نسبته إلى أكثر علمائنا، والمفاتيح إلى المشهور، بل في ظاهر الغنية
~~أو صريحها الاجماع عليه، وهو بعد شهادة التتبع له في الجملة الحجة، مضافا
~~إلى ما في البيان من دعوى اندراجه في الغنيمة، وإلى ما في صحيح ابن مهزيار
~~(1) السابق (ومثل عدو يصطلم فيؤخذ ماله، ومثل مال يؤخذ لا يعرف له صاحب،
~~وما صار إلى موالي من أموال الخرمية الفسقة) إلى آخره، وإلى خبر ابن زياد
~~(2) عن الصادق (عليه السلام) قال: (إن رجلا أتى أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) فقال:
# يا أمير المؤمنين إني أصبت مالا لا أعرف حلاله من حرامه فقال له: أخرج
~~الخمس من ذلك المال فإن الله عز وجل قد رضي من المال بالخمس، واجتنب ما كان
~~صاحبه يعلم) ونحوه خبر السكوني (3) الذي رواه المشايخ الثلاثة أيضا بل وعن
~~المفيد روايته مرسلا أيضا، بل وعن البرقي روايته عن النوفلي عن الصادق عن
~~آبائه عن علي (عليه السلام): تصدق بخمس مالك فإن الله رضي من الأشياء
~~بالخمس، وسائر المال لك حلال) كمرسل الصدوق (4) في الفقيه (جاء رجل إلى
~~أمير المؤمنين عليه السلام فقال: يا أمير المؤمنين أصبت مالا أغمضت فيه
~~أفلي توبة؟ قال عليه السلام:
# ائتني بخمسه، فأتاه بخمسه فقال: هو لك، إن الرجل إذا تاب ms05537 تاب ماله معه))
# PageV16P070
# وبسنده المروي عن الخصال بسند قوي إلى عمار بن مروان (1) (سمعت أبا الحسن
~~(عليه السلام) يقول فيما يخرج من المعادن والبحر والغنيمة والحلال المختلط
~~بالحرام إذا لم يعرف صاحبه والكنوز الخمس).
# بل ربما استدل عليه أيضا بالموثق (2) عن الصادق (عليه السلام) (أنه سئل
~~عن عمل السلطان يخرج فيه الرجل قال: لا إلا أن لا يقدر على شئ يأكل ولا
~~يشرب ولا يقدر على حيلة فإن فعل فصار في يده شئ فليبعث بخمسه إلى أهل البيت
~~(عليهم السلام)) بل في مجمع البرهان إمكان الاستدلال عليه بصحيح الحلبي (3)
~~عن الصادق (عليه السلام) أيضا (في الرجل من أصحابنا يكون في لوائهم ويكون
~~معهم فيصيب غنيمة فقال: يؤدي خمسا ويطيب له) لكنهما كما ترى وإن كانا لا
~~يخلوان من نوع تأييد، خصوصا بعد انجبارها كقصور غيرهما سندا ودلالة بما
~~عرفت.
# فما في مجمع البرهان من التأمل في ذلك، بل مال إلى خلافه تلميذه في
~~المدارك وتبعه عليه الكاشاني بل والخراساني في الظاهر بل ربما استظهر أيضا
~~من ترك جماعة من القدماء التعرض له، فأوجب عزل ما تيقن انتفاؤه عنه،
~~والتفحص عن مالكه إلى أن يحصل اليأس من العلم به، فيتصدق به على الفقراء
~~كغيره من مجهول المالك الذي قد ورد بالتصدق به نصوص (4) كثيرة مؤيدة
~~بالاطلاقات
# PageV16P071
# المعلومة والاعتبارات العقلية في غير محله، بل هو مع مخالفته الاحتياط في
~~المصرف بل والمال في بعض الأحوال اجتهاد في مقابلة النصوص، خصوصا مع ظهور
~~تلك الروايات في غيرها ما نحن فيه من الممتزج المجهول قدرا وصاحبا، ولقد
~~أجاد في رده في الحدائق بأن طرح هذه النصوص المتكررة في الأصول المتفق
~~عليها بين الأصحاب مما لا يجتري عليه ذو مسكة، وكذا المناقشة منه ومن غيره
~~في مصرف هذا القسم من الخمس بأنه لا دلالة في هذه النصوص على مساواته لغيره
~~من الخمس في ذلك، بل ظاهر الأمر بالتصدق في خبر السكوني وإعطائه إياه في
~~مرسل الفقيه وما ورد في حكم مجهول المالك خلافه، إذ يدفعها ms05538 بعد موافقة
~~الاختصاص للاحتياط كما صرح به بعضهم، بناء على اختصاص الصدقة المحرمة عليهم
~~بالزكاة المفروضة ونحوها ظهور لفظ الخمس في النصوص والفتاوى في ذلك بل لعله
~~حقيقة شرعية فيه، بل ينبغي القطع بالمتشرعية التي تحمل عليها الفتاوى وبعض
~~النصوص، خصوصا بعد ذكر الأصحاب له في هذا الباب، ومن هنا اعترف في البيان
~~أن ظاهر الأصحاب ذلك، على أن خبر الخصال كالصريح فيه، بل وصحيح ابن مهزيار،
~~بل وخبري السكوني وابن زياد بمعونة التعليل السابق فيهما، بل الموثق السابق
~~صريح فيه بناء على ظهوره فيما نحن فيه، والأمر بالصدقة بعد وقوع التعبير
~~بمثله عن الخمس مستدلا عليه بآية التطهير والتزكية لا دلالة فيه كاعطائه
~~إياه إن سلم رجوع الضمير فيه إلى الخمس بعد ما سمعت أن للإمام عليه السلام
~~التصرف فيه يفعل به ما يشاء، بل لعل قوله (عليه السلام) فيه: (ائتني) مشعر
~~بالمختار، وأخبار مجهول المالك مع ظهورها في غير ما نحن فيه يجب الخروج
~~عنها بما هنا.
# نعم لو علم قدر المال والصاحب سقط الخمس ووجب الدفع إليه كغيره من
~~PageV16P072
# الشركاء من غير إشكال بل ولا خلاف، وإن كان ظاهر ترك الاستفصال في بعض
~~الأخبار السابقة يقتضي خلافه، لكن الضرورة وخبر الخصال وصحيح ابن مهزيار
~~كاف فيه، بل لعل الظاهر أيضا سقوطه لو علمه في عدد محصور، فيجب التخلص من
~~الجميع بالصلح ونحوه كما صرح به في المدارك والروضة ولو إجبارا بمعنى
~~التوزيع عليهم حتى لو ظنه خصوص واحد منه، إذ هو لا يجدي ولا يغني كما في
~~سائر الشبه المحصورة، بل وكذا لا عبرة به لو ظن أن زيدا مثلا صاحبه في غير
~~المحصور، لكن في الحواشي المنسوبة للشهيد في إعطائه إياه وجهان، بل ظاهر
~~ذيل عبارته فيها جريانه مجرى العلم في تعبد المكلف به هنا، وهو لا يخلو من
~~نظر بل منع، وإن كان يوافقه الاحتياط في بعض الأحوال.
# فالأقوى حينئذ أنه كما لو لم يظن له صاحبا أصلا يتصدق به على من يشاء من
~~الفقراء ms05539 بعد اليأس كما صرح به في الحواشي المذكورة والبيان والروضة
~~والمدارك سواء كان بقدر الخمس أو أزيد أو أنقص، لاطلاق الأمر بالتصدق
~~بمجهول المالك، ولأنه أقرب الطرق إيصالا إلى صاحبه، لكن في الحدائق بعد أن
~~حكى ذلك عن المدارك ومستنده والقول بوجوب إخراج الخمس ثم الصدقة بالزائد عن
~~غيرها اعترض الأول بأن ظاهر تلك الأخبار المال المتميز في حد ذاته لا
~~المشترك الموقوف صحة قسمته على رضا الشريكين الذي هو صلح عن استحقاق كل
~~منهما في المقسوم بالآخر أو كالصلح، والثاني بذلك أيضا بالنسبة إلى الصدقة
~~بالزائد، ثم قال: (وبما ذكرنا يظهر أن الأظهر دخول هذه الصورة تحت إطلاق
~~الأخبار المتقدمة أي أخبار الخمس وأنه لا دليل على إخراجها) وفيه مع عدم
~~ثبوت ما ذكره من القول الثاني لأحد من الأصحاب وإن حكاه في المدارك عن
~~التذكرة وجماعة لكن الموجود فيها في الفرض وجوب الاخراج سواء قل عن الخمس
~~أو كثر، نعم قال بعد ذلك: (وكذا لو عرفه بعينه، ولو عرف أنه أكثر
~~PageV16P073
# من الخمس وجب إخراج الخمس وما يغلب على الظن في الزائد) وهو مع أنه لا
~~ظهور فيه بوجوب إخراجه خمسا، بل لعل ظاهر العطف خلافه، إلا أن يدعى إيجابه
~~صرف الزيادة في مصرف الخمس أيضا كما فهمه منه في البيان على الظاهر، بل حكى
~~في الكفاية عن بعضهم احتماله، وإن كان لا دليل عليه حينئذ، بل ينبغي الصدقة
~~بها كما في الروضة، وغير (1) ما نحن فيه، إذ يمكن دعوى وجوب الخمس فيه دونه
~~كما هو ظاهر الروضة بل صريحها، لصدق عدم معرفة المقدار وعدم التمييز فيه
~~وإن علم مقدارا إجماليا أنه أكثر من الخمس مثلا، فيندرج تحت إطلاق تلك
~~الأدلة، بل لو علم أنه أقل من الخمس أوجب في الروضة دفع ما يتيقن البراءة
~~به خمسا في وجه، وإن كان قد استظهر قبل ذلك كونه صدقة أنه لا شمول في أكثر
~~نصوص المقام لذلك، سيما المشتمل على التعليل برضا الله في التطهير بالخمس،
~~إذ ظاهرها عدم معرفة ms05540 الحلال من الحرام عينا وقدرا، على أنه لو اكتفى باخراج
~~الخمس هنا لحل ما علم من ضرورة الدين خلافه إذا فرض زيادته عليه، كما أنه
~~لو كلف به مع فرض نقيصته عنه وجب عليه بذل ماله الخالص له، وأما مانع
~~الشركة فهو مشترك الالزام على الصدقة والخمس، فإن استند إلى اقتضاء الأمر
~~باخراج خمسه قيام من في يده المال مقام المالك الأصلي في ذلك كنا أولى
~~بتقرير ذلك أيضا في الصدقة به، مع إمكان التخلص باستئذان حاكم الشرع الذي
~~هو ولي الغائب وغيره.
# نعم في المدارك (إن الاحتياط يقتضي دفع الجميع إلى الأصناف الثلاثة من
~~الهاشميين، لأن هذه الصدقة لا تحرم عليهم قطعا) قلت: هو كذلك، لكن قد يظهر
~~من البيان خلافه حيث قال هنا: (تصدق به على مصارف الزكاة) أما لو علم
~~الصاحب وجهل قدر المال إجمالا وتفصيلا وجب الصلح كما صرح
# PageV16P074
# به جماعة، وكان مرادهم ولو إجبارا، لكن في الرياض (وجوب مصالحته بما يرضى
~~به ما لم يعلم زيادته على ما اشتغلت الذمة به بيقين) وهو جيد، وعنده حينئذ
~~يتجه إجبار الحاكم له على الصلح، وفي التذكرة (أنه إن أبي دفع إليه خمس
~~المال، لأن هذا القدر جعله الله مطهرا للمال) وهو لا يخلو من وجه، خصوصا مع
~~ملاحظة التعليل السابق، وإن استشكله بعضهم بظهور النصوص السابقة سيما خبر
~~الخصال في خلافه من مجهولية المالك، ثم قال: (فالاحتياط يقتضي وجوب دفع ما
~~يحصل به يقين البراءة من يقين الشغل، ولا يبعد الاكتفاء بدفع ما يتيقن
~~انتفاؤه عنه، لأصالة براءة الذمة عن الشغل بغيره، قلت: لعل الصلح ولو
~~إجبارا بما يرضى به ما لم يزد أولى منه هنا، للقطع بكون بعض الأعيان
~~المختلطة له فلا يجوز التصرف في ذلك المال إذا لم يأذن، نعم ما ذكره متجه
~~بالنسبة للديون، فتأمل.
# ولو علمه إجمالا أي أكثر من الخمس أو الثلث مثلا دفع إليه ما تيقنه، بل
~~وما يحصل به يقين البراءة احتياطا إن لم يصالحه، وفي المدارك في نحو الفرض ms05541
~~يحتمل قويا الاكتفاء باخراج ما يتيقن انتفاؤه عنه، ووجهه ما عرفت، ولا فرق
~~في ذلك كله بين المختلط بكسبه أو من ميراث كما صرح به جماعة، وإن كان ظاهر
~~جملة من النصوص الأول.
# ولو تبين المالك بعد اخراج الخمس أو الصدقة ففي الضمان وعدمه وجهان بل
~~قولان، من اطلاق قوله صلى الله عليه وآله وسلم (1): (على اليد ما أخذت حتى
~~تؤدي) ومن أنه تصرف بإذن المالك الأصلي فلا يستعقب ضمانا، ولعل الأقوى
~~الأول وفاقا للروضة والبيان وكشف الأستاذ، لمنع اقتضاء الإذن رفع الضمان،
~~بل أقصاها رفع الإثم وبعد التسليم فاقتضاؤها إياه إن لم يكن هناك دليل
~~عليه، لا أنها بحيث تعارضه،
# PageV16P075
# فالجمع حينئذ بينهما بالضمان وعدم الإثم هو المتجه.
# ولو كان خليط الحرام مما فيه الخمس أيضا لم يكف خمس واحد لهما كما صرح به
~~بعضهم، لتعدد الأسباب المقتضي لتعدد المسببات، فيجب حينئذ بعد إخراج خمس
~~التطهير خمس آخر، فما في الحواشي البخارية من الاكتفاء به ضعيف جدا، كدليله
~~من الاطلاق الذي لم يسق لبيان ذلك، ولو علم زيادة الحرام عن الخمس بعد
~~إخراجه منه تصدق بها، لكن في البيان احتمال استدراك الصدقة في الجميع
~~بالاسترجاع، فإن لم يمكن أجزأ وتصدق بالزائد بل في الكشف احتمال الاكتفاء
~~بالسابق) وهما كما ترى أولهما مبني على حرمة مثل هذه الصدقة على بني هاشم،
~~كما أن ثانيهما مستلزم لحلية معلوم الحرمة.
# ولو خلط الحرام بالحلال عمدا خوفا من كثرة الحرام، وليجتمع شرائط الخمس
~~فيجتزئ باخراجه عصى بالفعل، وأجزأه الاخراج، ويحتمل قويا تكليف مثله باخراج
~~ما يقطع معه بالبراءة إلزاما له بأشق الأحوال ولظهور الأدلة في غيره ولو
~~تملك شيئا بمقابلة ذلك المخلوط أمكن الرجوع في الخمس إلى الناقل والمنقول
~~إليه، لكن يختص ذلك في المال المختلط دون ما أخذ في مقابلته إلا إذا جهل
~~صاحبه، بل وإن جهل فإنه يجب إخراج خمسه حينئذ عن صاحبه صدقة لا خمسا،
~~لمعلومية قدره الباقي على ملكه.
# ولو تصرف في المختلط بحيث صار الحرام منه في ذمته ms05542 لم يسقط الخمس، فإن لم
~~يعرف مجموع ذلك المختلط حتى يخرج خمسه وجب عليه دفع ما يحصل به يقين
~~البراءة في وجه، وفي آخر دفع ما ينتفي معه يقين الشغل، وفي ثالث وجوب الصلح
~~مع الإمام (عليه السلام) أو من يقوم مقامه، لكونه من معلوم الصاحب أو
~~كمعلومه، بل الإمام (عليه السلام) ممن يستحقه معلوم قطعا، بل قد يقال إن
~~عليه الصلح بما يرضى به ما لم يعلم زيادته على ما اشتغلت ذمته به، كما
~~عرفته PageV16P076
# سابقا في نظيره، لكن قد يفرق بينهما بوجود الأعيان المختلطة هناك المحتاج
~~تصرفه فيها إلى الصلح دونه هنا، فالوجه حينئذ الصلح مع إمكانه، وإلا فدفع
~~ما يحصل به يقين البراءة، أو ما ينتفي معه يقين الشغل في وجه قوي.
# أما لو تصرف بالحرام قبل اختلاطه ثم اشتبه عليه مقدار ما ثبت في ذمته كان
~~له حكم مجهول المالك يتصدق بما يحصل به اليقين احتياطا، أو يرتفع به اليقين
~~لكن في كشف الأستاذ أنه يعالج بالصلح ثم الصدقة، ولا ريب أن الأحوط الأول
~~وإن كان هو أحوط من الأخير.
# ولو كان الاختلاط من أخماس أو زكوات فهو كمعلوم الصاحب في وجه قوي، وفي
~~الكشف أن الأقوى كونه كالسابق.
# ولو كان الاختلاط مع الأوقاف فهو كمعلوم الصاحب في وجه قوي.
# ولو حصل الاشتباه بين الثلاثة أو أحدها وبين غيرها أو بينها بعضها مع بعض
~~فالأقوى فيه الرجوع إلى الحكم السابق، وهو إخراج الخمس إلا في اختلاط
~~الأوقاف، فإن علاجها الصلح، ثم قال: (ولو كان ما فيه الواجب مشتركا فامتنع
~~أحد الشركاء عن القسمة أدى غير الممتنع سهمه وحل التصرف بمقدار أربعة أخماس
~~حصته، ولو أمكن جبره على القسمة أجبر) انتهى، وهو جيد، لكن المتجه فيما
~~ذكره بل وفي غيره من الفروع المتصورة هنا التي يصعب إرادتها من ظاهر النصوص
~~مراعاة الاحتياط الذي هو ساحل بحر الهلكة، بل قد يقوى في النظر عدم اندراج
~~نحو اختلاط الزكاة مثلا فيما نحن فيه من اختلاط الحلال والحرام الذي يجب ms05543
~~إخراج خمسه للذرية، بل ينبغي القطع به، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# (فروع):
# (الأول الخمس يجب في الكنز) لما عرفت من الأدلة السابقة، بل ظاهرها
~~PageV16P077
# ذلك (سواء كان الواجد له حرا أو عبدا صغيرا أو كبيرا) كما في التحرير
~~والقواعد والمنتهى والتذكرة والبيان والمسالك وغيرها، بل هو قضية إطلاق
~~الباقين بل سواء كان مجنونا أو عاقلا ذكرا أو أنثى مسلما أو ذميا كما صرح
~~به أيضا في بعض هذه الكتب، للأدلة السابقة الظاهرة في أنه من أحكام الوضع
~~والأسباب التي لا تفاوت فيها بين المكلف وغيره، نعم يكلف ولي الطفل
~~والمجنون ومولى العبد إن لم يكن مكاتبا، وإلا كان عليه إخراج الخمس بل
~~(وكذا المعادن والغوص) كما في القواعد لعين ما سمعت أيضا، لكن ما في المتن
~~كالقواعد قد يشعر باعتبار التكليف والحرية في غير هذه الأنواع الثلاثة،
~~واستشكله في المدارك بالنسبة للثاني بأن مال المملوك لمولاه، فيتعلق به
~~خمسه، كما أنه استوجهه بالنسبة للأول، وقضيته عدم الخمس في أرباح تجاراته
~~أو ماله المختلط بالحرام، بل وأرضه المشتراة له لو كان ذميا وغنيمته، وفي
~~غير الأخير منه نظر وتأمل إن لم ينعقد إجماع عليه، خصوصا الثاني منه الذي
~~إخراج الخمس فيه لتطهير المال، بل والأول لمساواة بعض أدلتهما السابقة بعض
~~أدلة الثلاثة السابقة في إفادة تعلق الخمس بالمال نفسه، وإن لم يكن صاحبه
~~مكلفا كما لا يخفى على من أحاط خبرا بما تقدم منها، ولا ينافيه الخطابات
~~التكليفية في البعض الآخر، كما لم ينافه في الثلاثة المتقدمة، ضرورة ظهور
~~موردية المكلف فيه لا شرطيته كي يحصل التنافي، فلاحظ وتأمل جيدا، بل قد
~~يؤيده إطلاق الفتاوى ومعاقد الاجماعات.
# الفرع (الثاني لا يعتبر الحول في) وجوب (شئ من الخمس) مما تقدم عدا
~~الأرباح بلا خلاف أجده فيه، بل في المدارك الاجماع عليه، بل فيها عن
~~المنتهى أنه قول العلماء كافة إلا من شذ من العامة، بل في الرياض نسبته إلى
~~إجماعنا الظاهر المصرح به في كلام جماعة، بل في التذكرة نسبته في المعدن ms05544
~~إلى عامة أهل العلم، وهو الحجة بعد إطلاق الأدلة السابقة كتابا وسنة
~~المعتضد به وباطلاق PageV16P078
# الفتاوى ومعاقد الاجماعات، بل يمكن دعوى تحصيل الاجماع عليه، بل وعلى
~~وجوبه فورا زيادة على ذلك أيضا، لأنه حق للغير المطالب به حالا إن لم يكن
~~قولا، مع أنه يكفي في عدم جواز إبقائه عدم الإذن من مستحقه، إذ هو من قبيل
~~الأمانة الشرعية عنده.
# بل وكذا لا اعتبار للحول في الأرباح أيضا على المشهور بين الأصحاب نقلا
~~وتحصيلا، بل لا أجد فيه خلافا إلا ما يحكى عن السرائر من اعتباره، مع أن
~~عبارتها ليست بتلك الصراحة، بل ولا ذلك الظهور كما اعترف به بعضهم، بل قد
~~وقع لمثل العلامة في المنتهى ممن علم أن مذهبه عدم اعتبار ذلك بعض العبارات
~~الظاهرة في بادئ النظر في عدم الوجوب إلا بعد الحول المراد منها بعد التروي
~~التضيق كعبارة السرائر، خصوصا بعد دعواه الاجماع فيها ظاهرا على ذلك، ضرورة
~~كون مظنته التضييق لا أصل الوجوب، على أنه محجوج باطلاق الأدلة حتى معاقد
~~الاجماعات، بل فيما حضرني من نسخة المفاتيح الاجماع عليه أيضا واستثناء
~~المؤونة لا دلالة فيه على تأخر الوجوب بعد إرادة إخراج قدرها تخمينا منها،
~~لصدق اسم المؤونة به لا المصارف الفعلية كي يستلزم تأخر الوجوب عنها، لعدم
~~تعقل تعقب وجوبه عليها قبل حصولها، ولعل ذا هو الذي ألجأ الحلي إلى الخلاف،
~~إن كان، إلا أنه كما ترى.
# فالأقوى حينئذ اتحاد جميع محال الخمس في عدم اعتبار الحول (ولكن يؤخر)
~~جوازا خصوص (ما يجب في أرباح التجارات) كما صرح به جماعة، بل لا أجد فيه
~~خلافا، بل الظاهر الاجماع عليه، بل قد يشعر به صحيح ابن مهزيار (1) الطويل
~~المتقدم سابقا (احتياطا للمكتسب) وإرفاقا به، لامكان تجدد مؤن له لم يكن قد
~~دخلت في تخمينه، بل في البيان (وللمستحق، لاحتمال
# PageV16P079
# نقصان المؤونة) لكن قد يشكل بأن تعجيل الاخراج عن الزائد المعلوم لا يسقط
~~الوجوب فيما تجدد وعلم زيادته، إذ التقديم مبني على التخمين والظن فمتى فضل
~~شئ ms05545 من المؤونة وجب إخراج خمسه سواء كان بسبب نقص النفقة أو بغيره، فتعجيل
~~الاخراج مما علم زيادته أغبط للمستحق على التقديرين ولو عورض ذلك بمثله في
~~المكتسب فإن له الرجوع على المستحق لو ظهر له نقص ما قدره عن المؤونة دفع
~~بالمنع مع تلف العين وعدم علم المستحق، لأنه هو الذي سلطه عليه باختياره،
~~بل ومع العلم أيضا وبقاء العين في وجه قوي، كما استوجهه في المسالك فضلا عن
~~أحدهما، لاحتمال كون المعتبر عند إرادة التعجيل تخمين المؤونة وظنها وإن لم
~~تصادف الواقع، على أنه بعد تسليمه ولو في الجملة لا يرفع الاحتياط للمكتسب،
~~لما فيه من تكلف المطالبة، واحتمال عدم الحصول له معها أيضا، وغير ذلك، هذا
~~وقد يشعر تعليل المصنف وغيره التأخير بالاحتياط وتخصيص فائدته به بل ظاهر
~~غيره حصرها فيه بعدم جواز التصرف والاكتساب بالخمس، وهو كذلك لكونه مال
~~الغير، نعم لو ضمنه وجعله في ذمته جاز له ذلك، لكن ليس في الأدلة هنا تعرض
~~لبيان أن له ضمانه مطلقا أو بشرط الملاءة أو الاطمينان من نفسه بالأداء أو
~~غير ذلك، بل لا تعرض فيها لأصل الضمان، وجواز التأخير أعم من ذلك، بل هو
~~أمانة في يده يجري عليه حكم الأمانات، فتأمل.
# ثم المراد بالحول في معقد الاجماعات وغيرها هنا تمام الاثني عشر كما صرح
~~به بعضهم، لأصالة الحقيقة، فلا يكفي الطعن في الثاني عشر قياسا على الزكاة،
~~ومبدئه كما في المسالك والروضة ظهور الربح، بل فيهما أنه لو حصل له ربح في
~~أثناء الحول لوحظ له حول آخر بانفراده. نعم كانت مؤونة بقية الحول الأول
~~معتبرة منهما، ويختص هو بالباقي إلى زمان حصوله، كما أنه اختص الأول بالمدة
~~السابقة عليه، PageV16P080
# وهكذا، ونحوهما في ذلك كشف الأستاذ حيث قال: (ولكل ربح عام مستقل، والقدر
~~المشترك بينهما يوزع عليهما، وعليه يتجه حينئذ سقوط الخمس عمن كان له ربح
~~قام ببعض مؤونة سنته نصفها مثلا ثم حل له ربح آخر عند انقضاء مؤونة الأول
~~قام بالنصف من سنته وزاد ms05546 لكن لا يحملها إلى زمان أول حصوله وهكذا وإن كان
~~قد حصل له تمام مؤونة سنة من الربح وزاد، بل وعمن يحل له في كل يوم ربح
~~ككثير من أرباب الصنائع والحرف، لكن لا يقوم كل واحد منها بمؤونته إلى أول
~~حصوله ولو مع ملاحظة توزيع المشترك بينهما من المدة عليهما سواء أريد
~~باخراج مؤونة المشترك منهما التوزيع على حسب النسبة أو غيره) وهو وإن كان
~~قد يوافقه ظاهر الفتاوى لكن كأنه معلوم العدم من السيرة والعمل، بل وإطلاق
~~الأخبار، بل خبر عبد الله بن سنان (1) المتقدم سابقا المشتمل على قوله
~~(عليه السلام): (حتى الخياط يخيط قميصا بخمسة دوانيق فلنا منه دانق)
~~كالصريح بخلافه وإن كان هو مقيدا بأخبار المؤونة، ولعله لذا قال في الدروس
~~والحدائق: (ولا يعتبر الحول في كل تكسب، بل يبتدئ الحول من حين الشروع في
~~التكسب بأنواعه، فإذا تم خمس ما فضل) وهو جيد لا يرد عليه ما سمعت موافق
~~للاحتياط، بل وللاقتصار على المتيقن خروجه عن إطلاق الأدلة بل قد يدعى
~~القطع به في نحو الصنائع المبني ربحها على التجدد يوما فيوما أو ساعة بعد
~~أخرى، تنزيلا لها باعتبار إحرازها قوة منزلة الربح الواحد الحاصل في أول
~~السنة، ولذا كان يعد صاحبها بها غنيا، بل لعل بعض الحرف مثلها فيما ذكرنا
~~أيضا، فتأمل.
# لكن قد يناقش بأنه لا دليل عن احتساب المؤونة السابقة على حصول الربح مع
~~فرض تأخر حصوله عن أول زمان التكسب، إذ هو حينئذ كالزمان
# PageV16P081
# السابق على التكسب، بل المنساق من النصوص والفتاوى احتساب مؤونة السنة من
~~أول حصول الربح، إذ ذلك وقت الخطاب بالخمس، ومن هنا مال في المدارك
~~والكفاية لما في الدروس لكن جعل أول السنة ظهور الربح في أولهما، فقال بعد
~~أن نظر في استفادة ما سمعته عن جده من الأخبار: ولو قيل باعتبار الحول من
~~حين ظهور شئ من الربح ثم احتساب الأرباح الحاصلة بعد ذلك إلى تمام الحول
~~وإخراج الخمس من الفاضل عن مؤونة ذلك الحول كان ms05547 حسنا والله أعلم.
# الفرع (الثالث إذا اختلف المالك) للدار مثلا (والمستأجر) لها (في الكنز
~~فإن اختلفا في ملكه) بأن قال كل منهما أنه لي (فالقول قول) المالك (المؤجر
~~مع يمينه) لأصالة يده، وفرعية يد المستأجر عنها، وقيل قول المستأجر، لفعلية
~~يده، ومخالفة دعوى المؤجر الظاهر المتعارف من عدم إجارة داره وفيها كنز،
~~وقد تقدم البحث في ذلك ونظائره مفصلا (وإن اختلفا في قدره فالقول قول
~~المستأجر) المنكر للزيادة الموافق بانكاره أصالة البراءة وغيرها كما أن
~~القول قول المالك لو فرض إنكاره الزيادة، بأن ثبت مثلا أنه للمستأجر فادعى
~~على المالك مقدارا أنكره عليه فالقول قوله أيضا لعين ما عرفت، فالضابط أنه
~~يقدم قول من نسب إلى الخيانة بيمينه، وتخصيص المصنف المستأجر، بناء منه على
~~تقديم قول المالك في السابق، وتعارف إنكار الزيادة من المستأجر حينئذ إذ لا
~~وجه لادعاء غير المالك الزيادة والمالك النقصان، كما هو واضح.
# الفرع (الرابع الخمس يجب بعد) إخراج (المؤونة التي يفتقر إليها إخراج
~~الكنز والمعدن) والغوص ونحوها (من) آلات و (حفر وسبك وغيره) بلا خلاف أجده
~~كما اعترف به في المفاتيح، بل في المدارك نسبة ما في المتن إلى القطع به في
~~كلام الأصحاب، كما أنه في الخلاف الاجماع عليه، ولعله كذلك، بل يمكن تحصيله
~~في الجميع وإن سمعت الخلاف فيه في الغنيمة، مضافا PageV16P082
# إلى إشعار قوله (عليه السلام) في مكاتبة يزيد (1) السابقة: (وحرث بعد
~~الغرام) إلى آخره، وخبر علي بن محمد بن شجاع النيسابوري (2) المتقدم آنفا
~~المشتمل على السؤال عن الضيعة وما حصل منها من الاكرار التي صرف منها
~~ثلاثون كرا على عمارة الضيعة إلى آخره بذلك بعد إلغاء الخصوصية وعدم القول
~~بالفصل، بل قد يقال بامكان تحميل لفظ المؤونة الوارد خروجها قبل الخمس في
~~النصوص السابقة لذلك أيضا على أن يراد منها الأعم من مؤونة العيال، على أن
~~اسم الغنيمة والفائدة ونحوهما الظاهر من الأدلة اعتبارهما في جميع أنواع
~~الخمس لا يتحقق قبل خروجها، بل هو الموافق للعدل والمناسب للطف الذي يقرب
~~العبد ms05548 إلى الطاعة.
# نعم هل يعتبر النصاب فيما اعتبر فيه من أنواع الخمس قبلها أو بعدها؟
~~وجهان في المدارك أقواهما في النظر الثاني، للأصل وظاهر المنساق إلى الذهن
~~من مجموع الأدلة وفاقا للمنتهى والتذكرة والبيان والدروس، بل ظاهر الأولين
~~كونه مجمعا عليه بيننا حيث نسب الخلاف فيه فيهما إلى الشافعي وأحمد، بل في
~~المسالك نسبته إلى تصريح الأصحاب أيضا، بل قال: إنهم لم يتعرضوا فيه لخلاف
~~كما ذكروه في مؤونة زكاة الغلات.
# PageV16P083
# (الفصل الثاني) من فصلي كتاب الخمس (في قسمته) والمشهور بين الأصحاب شهرة
~~عظيمة كادت تكون إجماعا بل هي كذلك في صريح الإنتصار وظاهر الغنية وكشف
~~الرموز أو صريحهما أنه (يقسم ستة أقسام، ثلاثة) منها (للنبي (صلى الله عليه
~~وآله) وهي سهم الله وسهم رسوله وسهم ذي القربى) كما صرح به في القواعد
~~وغيرها، بل كأنه مفروغ منه، ولعله لأن المراد بذي القربى الإمام (عليه
~~السلام) كما ستعرفه، وهو الإمام في حياته، فيأخذ الثلاثة حينئذ سهم له
~~بالأصالة وسهم الله، لأن ما كان له فهو لوليه وسهم ذي القربى باعتبار أنه
~~الإمام (عليه السلام) حال حياته، ولا إمام غيره، وحينئذ فاطلاق المصنف كون
~~الثلاثة للنبي (صلى الله عليه وآله) على هذا الوجه ولو لأنه لم يعرف في ذلك
~~خلاف وإن كان ظاهر الآية وغيرها من النصوص خلافه، وكذا لم يعرف أيضا في أن
~~سهم الله عز وجل ملك للنبي (صلى الله عليه وآله) حقيقة يتصرف به كيف يشاء
~~كغيره من أملاكه، بل هو قضية إجماع المرتضى كما في الحدائق دعواه عليه، وفي
~~خبر معاذ صاحب الأكسية (1) عن الصادق (عليه السلام) (إن الله تعالى لم يسأل
~~خلقه مما في أيديهم قرضا من
# PageV16P084
# حاجة به إلى ذلك، وما كان لله من حق فهو لوليه) وفي خبر البزنطي (1) عن
~~الرضا عليه السلام (إنه قيل له: فما كان لله من الخمس فلمن هو؟ فقال عليه
~~السلام:
# لرسول الله (صلى الله عليه وآله) وما كان لرسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) فهو للإمام) إلى آخره، ms05549 وفي مرسل ابن بكير (2) عن أحدهما (عليهما
~~السلام) في تفسير آية الغنيمة (خمس الله عز وجل للإمام (عليه السلام) وخمس
~~الرسول (صلى الله عليه وآله) للإمام (عليه السلام)، وخمس ذي القربى لقرابة
~~الرسول الإمام واليتامى يتامى آل الرسول والمساكين منهم وأبناء السبيل
~~منهم، فلا يخرج منهم إلى غيرهم) وفي مرسل أحمد المرفوع (3) (فأما الخمس
~~فيقسم على ستة أسهم:
# سهم لله وسهم للرسول وسهم لذوي القربى وسهم لليتامى وسهم للمساكين وسهم
~~لابن السبيل، فالذي لله فلرسول الله فرسول الله أحق به، فهو له والذي
~~للرسول هو لذوي القربى والحجة في زمانه، فالنصف له خاصة، والنصف لليتامى
~~والمساكين وأبناء السبيل من آل محمد (عليهم السلام) الذين لا تحل لهم
~~الصدقة ولا الزكاة، عوضهم الله مكان ذلك بالخمس، هو يعطيهم على قدر
~~كفايتهم، فإن فضل منهم شئ فهو له، وإن نقص عنهم ولم يكفهم أتمه لهم من
~~عنده، كما صار له الفضل كذلك لزمه النقصان) إلى غير ذلك من الأخبار الدالة
~~على المطلوب صريحا وضمنا المعتضدة بفتاوى الأصحاب ومحكي الاجماع بل ومحصله
~~على الظاهر.
# فما في خبر زكريا بن مالك الجعفي (4) عن الصادق (عليه السلام) (إنه سأله
~~عن آية الغنيمة فقال: أما خمس الله فللرسول يضعه في سبيل الله، وأما خمس
~~الرسول فلا قاربه، وخمس ذوي القربى فهم أقرباؤه، واليتامى يتامى أهل
# PageV16P085
# بيته، فجعل هذه الأربعة أسهم فيهم، وأما المساكين وأبناء السبيل فقد عرفت
~~أنا لا نأكل الصدقة ولا تحل لنا، فهي للمساكين وأبناء السبيل) يجب تأويله
~~أو طرحه، سيما مع ملاحظة اشتماله على غير ذلك مما هو مخالف للمعلوم من
~~المذهب كما ستعرف.
# (و) المراد بذي القربى في الكتاب والسنة (هو الإمام (عليه السلام) بلا
~~خلاف معتد به أجده فيه بيننا، بل الظاهر الاجماع عليه، بل هو من معقد إجماع
~~الإنتصار والغنية، كما أنه في التذكرة نسبته إلى علمائنا، وفي المنتهى عن
~~الشيخ الاجماع عليه للمرسلين السابقين، ومرسل ابن عيسى (1) عن العبد الصالح
~~(الخمس على ستة أسهم: سهم لله وسهم لرسول الله ms05550 (صلى الله عليه وآله) وسهم
~~لذي القربى وسهم لليتامى وسهم للمساكين وسهم لأبناء السبيل، وسهم الله وسهم
~~رسوله لأولي الأمر من بعد رسول الله (صلى الله عليه وآله) وراثة، فله ثلاثة
~~أسهم، سهمان وراثة، وسهم مقسوم له من الله، وله نصف الخمس كملا، ونصف الخمس
~~الباقي بين أهل بيته) إلى آخره، إلى غير ذلك من المعتبرة الصريحة فيه
~~والظاهرة وغير الممتنع إرادته منها حتى ما جاء فيها بلفظ الجمع بالحمل على
~~إرادة مجموع الأئمة عليهم الصلاة والسلام مضافا إلى ما في المنتهى والمختلف
~~وعن المعتبر من أن لفظ ذي القربى في الآية مفرد لا يتناول أكثر من واحد،
~~فينصرف إلى الإمام، لأن القول بأن المراد منه واحد هو غير الإمام منفي
~~بالاجماع، لكن قد يناقش باحتمال إرادة الجنس منه كابن السبيل، وإن كان قد
~~يفرق بينهما بأنه مجاز صير إليه في الثاني للقرينة، إذ ليس هناك واحد متعين
~~يمكن حمل اللفظ عليه دون الأول، فإنه لا قرينة، بل قد عرفت مما تقدم وجودها
~~بخلافه، بل لعل عطف اليتامى والمساكين وابن السبيل مع أن المراد منهم
~~أقرباؤه أيضا يعين إرادة
# PageV16P086
# الإمام من الأول، فتأمل، فما عن بعض علمائنا والظاهر أنه ابن الجنيد كما
~~حكاه عنه في المختلف من عدم هذا السهم للإمام بل هو لأقارب النبي (صلى الله
~~عليه وآله) من بني هاشم كالمحكي عن الشافعي بزيادة المطلب مع هاشم ضعيف
~~جدا، وإن كان قد يشم من المدارك الميل إليه لظاهر بعض الأخبار (1) التي
~~منها خبر زكريا السابق القاصرة عن مقاومة ما تقدم من وجوه، بل لا تأبى
~~الحمل عليه، لكنه في غير محله قطعا، بل كاد يكون مخالفا للمقطوع به من
~~المذهب.
# (و) مما سمعت ظهر لك أن ما كان للنبي (صلى الله عليه وآله) من سهمه وسهم
~~الله ينتقل (بعده للإمام (عليه السلام) القائم مقامه) فيكون حينئذ الآن نصف
~~الخمس كملا لصاحب الأمر روحي له الفداء ونفسي لنفسه الوقاء، سهمان
~~بالوراثة، وسهم بالأصالة كما هو مضمون الأدلة السابقة المعتضدة ms05551 باجماع
~~الإنتصار وغيره، بل هو محصل على الظاهر، فما عن الشافعي من انتقاله بعد موت
~~النبي (صلى الله عليه وآله) إلى المصالح كبناء القناطر وعمارة المساجد وأهل
~~العلم والقضاة وأشباه ذلك وأبي حنيفة من السقوط أصلا غلط عندنا قطعا، وأوضح
~~منه غلطا ما عن الثاني خاصة من سقوط سهم ذي القربى بموت النبي (صلى الله
~~عليه وآله) إذ هو اجتهاد منشأه هوى النفس والشيطان في مقابلة الكتاب والسنة
~~إن لم يكن الضرورة، ولا غرو في حرمان الورثة غير الإمام السهمين المذكورين
~~بعد أن كان الظاهر أن استحقاقهما سيما سهم الله عز وجل بمقام النبوة
~~المساوي لمقام الإمامة، أو أعلا منه بمرقاة، بل قيل بعلو مقام الإمامة منه.
# (نعم ما كان) قد (قبضه النبي (صلى الله عليه وآله) أو الإمام (عليه
~~السلام) من الأسهم السابقة (ينتقل إلى وارثه) ضرورة صيرورته حينئذ كسائر
~~أمواله التي فرض الله تقسيمها على الوارث، واحتمال اختصاص الإمام (عليه
~~السلام) به
# PageV16P087
# أيضا لقبض النبي (صلى الله عليه وآله) له مثلا بمنصب النبوة أيضا باطل
~~قطعا، إذ هو وإن كان كذلك لكنه صار ملكا من أملاكه بقبضه وإن كان سببه منصب
~~النبوة، وفرق واضح بينه وبين انتقال الاستحقاق السابق للإمام بعد أن علم
~~ملاحظة الوصف فيه الذي لا يشاركه فيه غير الإمام، بخلاف المقبوض فإنه قد
~~صار خصوصية الذات لها مدخلية، وما في خبر زكريا السابق من أن خمس الرسول
~~لأقاربه مطرح أو يراد به الأئمة بعد موت النبي (صلى الله عليه وآله) على
~~إرادة لا خمس المستحق لا المقبوض، أو ورثته على إرادة الثاني، وإلا فهو على
~~ظاهره غير مطابق للمعلوم من المذهب ولذا قال في الحدائق: إن أريد حال
~~الحياة فلا قائل به ولا دليل عليه، بل الاجماع والأخبار على خلافه، وإن
~~أريد بعد موته فلا قائل به أيضا هنا مع دلالة الأخبار على خلافه، لدلالتها
~~على كونه للإمام (عليه السلام) وابن الجنيد وإن خالف في سهم ذوي القربى إلا
~~أنه لم يخالف في سهم الرسول، ms05552 والأمر سهل بعد وضوح الحال، ومن ذلك كله علم
~~مصرف الثلاثة من الأسهم الستة.
# (و) أما ال‍ (ثلاثة) الأخرى فهي (للأيتام والمساكين وأبناء السبيل) كتابا
~~وسنة مستفيضة جدا بل متواترة وإجماعا بقسميه عليه، بل وعلى أن المراد بهم
~~أقارب النبي (صلى الله عليه وآله) لا مطلقا، وإن حكي عن ابن الجنيد ذلك مع
~~استغناء ذي القربى، لكن خلافه غير قادح في محصل الاجماع فضلا عن محكيه،
~~خصوصا بعد استفاضة الأخبار التي مرت وسيمر عليك بعضها في ذلك، وفي أن ما
~~زاد من الخمس عليهم للإمام، وأنه لا يحل الخمس لغير بني هاشم، جعله الله
~~لهم عوض تحريم الزكاة، فمن تحل له الزكاة يحرم عليه الخمس وبالعكس، وبعد أن
~~لم نعثر له على مستند، إذ إطلاق الآية وبعض الأخبار PageV16P088
# مقيد عندنا بالسنة والاجماع بقسميه، وعنده وإن كان بغير دليل، كما أن خبر
~~زكريا بن مالك المتقدم يجب حمله على إرادة ما ذكرنا أو غيره، وإلا فهو لا
~~يتم أيضا عندنا وعنده كما هو واضح.
# (وقيل) ولم نعرف قائله منا كما اعترف به في المسالك وغيرها، نعم هو محكي
~~عن الشافعي وأبي حنيفة: (بل يقسم) الخمس (خمسة أقسام) بحذف سهم الله تعالى
~~وإن افتتح به في الآية تيمنا وتبركا، وإلا فالأشياء كلها له، فالمراد حينئذ
~~أن لرسول الله (صلى الله عليه وآله) خمسه، أو المراد أن من حق الخمس أن
~~يكون متقربا به إلى الله تعالى لا غير، وأن قوله: (وللرسول ولذي القربى) من
~~قبيل التخصيص بعد التعميم تفضيلا لهذه الوجوه على غيرها، كقوله تعالى (1):
~~(وملائكته ورسله وجبريل وميكال) إلى غير ذلك من اللغو الذي لا يستحق أن
~~يسطر، نعم قد يظهر من المدارك الميل إلى هذا القول مستدلا عليه بأصح رواية
~~وصلت إليه، وهي صحيحة ربعي (2) عن الصادق (عليه السلام) (كان رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) إذا أتاه المغنم أخذ صفوه وكان ذلك له ثم يقسم ما بقي
~~خمسة أخماس ويأخذ خمسه، ثم يقسم أربعة أخماس بين الناس الذين قاتلوا ms05553 عليه،
~~ثم قسم الخمس الذي أخذه خمسة أخماس يأخذ خمس الله عز وجل لنفسه ثم يقسم
~~الأربعة أخماس بين ذوي القربى واليتامى والمساكين وأبناء السبيل، يعطي كل
~~واحد منهم جميعا، وكذلك الإمام يأخذ كما أخذ رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله)) وهي مع أنها حكاية فعل محتمل لرفع يده صلى الله عليه وآله عن حقه
~~توفيرا
# PageV16P089
# لغيره، ومشتملة على حذف سهمه صلى الله عليه وآله لا سهم الله تعالى الذي
~~هو مذهب ذلك القائل قاصرة عن معارضة ما تقدم من محكي الاجماع بل ومحصله على
~~الظاهر وظاهر الكتاب والمعتبرة المستفيضة جدا، بل ما اشتمل منها على ثبوت
~~سهم الله متواتر على الظاهر.
# (و) منه يعلم حينئذ أن (الأول) مع كونه (أشهر) أقوى وأصح بل لا شهرة ولا
~~قوة ولا صحة في غيره، إذ هو وإن كان لمجهول النسب القادح في تحصيل الاجماع
~~على بعض الطرق إلا أنه حيث يكون له جهة صحة، لا إذا كان موافقا للعامة
~~ومخالفا للكتاب والمستفيض من السنة أو المتواتر ومحكي الاجماع المعتضد
~~بتتبع فتاوى الأصحاب وغير ذلك، فلا ريب في إمكان تحصيل الاجماع حينئذ
~~بخلافه حتى على الطريق المذكور كما هو واضح، فتأمل.
# (ويعتبر في الطوائف الثلاثة انتسابهم إلى عبد المطلب بالأبوة، فلو
~~انتسبوا بالأم خاصة لم يعطوا شيئا من الخمس على الأظهر) الأشهر، بل عليه
~~عامة أصحابنا كما اعترف به في الرياض عدا المرتضى (رحمه الله) وابن حمزة
~~على ما حكي عنهما، مع أن فيما حضرني من نسخه وسيلة الثاني موافقة المشهور،
~~ويؤيده نسبة غير واحد من الأصحاب ذلك للمرتضى خاصة، نعم وافقه عليه المحدث
~~البحراني في حدائقه حاكيا فيها عن المسلك نقله أيضا في ميراث أولاد الأولاد
~~عن الحلي ومعين الدين المصري، وفي بحث الوقف عن المفيد والقاضي أيضا، بل
~~وعن رسالة لبعض أفاضل العجم صنفها في اختيار مذهب السيد، نقله عن القطب
~~الراوندي والفضل بن شاذان وابن أبي عقيل وأبي الصلاح والشيخ في الخلاف
~~وابني زهرة والجنيد، بل وعن كتاب الميراث من ms05554 كنز العرفان عن الراوندي أيضا
~~والشيخ أحمد بن المتوج البحراني، ثم قال: ونقل عن المقدس الأردبيلي الميل
~~إليه، وهو مختار المدقق مير محمد باقر الداماد والمولى محمد صالح
~~المازندراني في شرح الأصول PageV16P090
# والسيد نعمة الله الجزائري والشيخ عبد الله بن صالح البحراني، لكن قد
~~عرفت أنهم هنا لم ينسبوا الخلاف إلا للمرتضى (رحمه الله) وكأنه لأن مبناه
~~في المقام ليس صدق اسم الولد حقيقة وعدمه، حتى أنه يلزم مدعي الصدق في غيره
~~موافقة المرتضى هنا كما استفاده هذا المحدث، وجعل مدار المسألة ذلك وجودا
~~وعدما، حتى أنه نسبه لبعض من عرفت من هذه الجهة، بل هو صريح المرسل الطويل
~~(1) عن العبد الصالح المروي في كتب المحمدين الثلاثة الذي يكفي اتفاقهم على
~~روايته جبرا لارساله فضلا عن شهادة النظر في متنه والتأمل فيه وفيما اشتمل
~~عليه من الأحكام المخالفة لمن جعل الله الرشد في خلافهم، وعم عمل كافة
~~الأصحاب عداه به وإن ذكر في بعض الكتب مستندا غيره الذين فيهم من لا يعمل
~~إلا بالقطعيات، وعن اعتضاده بموافقة الاحتياط الذي جعله الله طريق السلامة
~~خصوصا فيما اشتغلت الذمة به بيقين، وبامكان دعوى انصراف اسم الولد إلى غيره
~~وإن كان هو حقيقة فيه سيما المضاف منه، كامكان دعوى منع دخوله بذلك وإن سلم
~~كونه حقيقة أيضا تحت اسم القبيلة والعشيرة التي حرم الله عليها الصدقة
~~معوضا لها عنها بالخمس، ولأن دخل لذلك فدخوله من جهة الأب تحت اسم القريشي
~~مثلا الذي أحل الله له الصدقة وحرم عليه الخمس أولى حينئذ من وجوه.
# ودعوى أن الموجود في أخبار الخمس لفظ الآل والذرية والعترة وذوي القرابة
~~وأهل بيت النبي (صلى الله عليه وآله) ونحو ذلك من الألفاظ التي لا كلام في
~~دخول المفروض فيها، دون لفظ الابن واسم القبيلة، خصوصا بعد تفسير الآل في
~~رواية (2) بالذرية، وأخرى (3) بمن حرم نكاحه على محمد (صلى الله
# PageV16P091
# عليه وآله) ونص الكتاب العزيز (1) على أن عيسى من ذرية إبراهيم وليس إلا
~~من جهة الأم، يدفعها بعد منع دخوله ms05555 عرفا في أكثر هذه الألفاظ أو جميعها عدا
~~الذرية أنه لا ينبغي التوقف في كون المفهوم من أخبار المقام وأخبار تحريم
~~الصدقة أن موضوع الخمس وحرمة الصدقة الهاشمي أو نحوه قال الصادق عليه
~~السلام في خبر زرارة (2): (لو كان عدل ما احتاج هاشمي ولا مطلبي إلى صدقة
~~إن الله جعل لهم في كتابه ما كان فيه سعتهما) مما لا يدخل فيه المفروض عرفا
~~بل ولا في بني هاشم وبنى عبد المطلب وإن كان ابنا حقيقة، إذ المصاديق
~~العرفية للتراكيب لا تدور مدار نحو ذلك، فتأمل إلى غير ذلك من العواضد
~~والجوابر والمبعدات لقول المرتضى إذ قضيته تحليل الخمس لسائر الفرق حتى
~~الأموية، إذ قل ما يخلو أحد من كون أحد جداته من أمه أو أبيه وإن علت
~~علوية، فيشارك حينئذ بني هاشم سائر الناس في خمسهم، وهو معلوم البطلان، بل
~~قد يدعى السيرة القطعية بخلافه، مع أنه لو كان كذلك لشاع وذاع حتى خرق
~~الأسماع، فكيف والشائع خلافه، كما أن المروي عن أئمتنا كذلك، قال في المرسل
~~المزبور (3) بعد أن ذكر أن نصف الخمس للإمام بعد رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) والنصف الآخر بين أهل بيت رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال:
~~(وهؤلاء الذين جعل الله لهم الخمس هم قرابة النبي (صلى الله عليه وآله)
~~الذين ذكرهم الله تعالى، فقال (4):
# (وأنذر عشيرتك الأقربين) وهم بنو عبد المطلب أنفسهم الذكر منهم والأنثى،
~~ليس فيهم من أهل بيوتات قريش ولا من العرب أحد، ولا فيهم ولا منهم في هذا
# PageV16P092
# الخمس من مواليهم، وقد تحل صدقات الناس لمواليهم، وهم والناس سواء، ومن
~~كانت أمه من بني هاشم وأبوه من سائر قريش فإن الصدقات تحل له، وليس له من
~~الخمس شئ، لأن الله تعالى يقول: ادعوهم لآبائهم).
# وإلا فقد توافق المرتضى (رحمه الله) وغيره في كونه ابنا حقيقة كما يظهر
~~من جماعة من الأصحاب في غير المقام، بل قد يظهر من المحكي عن ابن إدريس في
~~كتاب المواريث الاجماع عليه، كما عن ms05556 المرتضى فيه أيضا نفي الخلاف فيه، بل
~~وكذا المحكي عن خلاف الشيخ في باب الوقف والميراث، بل ظاهره فيهما إجماع
~~الأمة على ذلك، فلاحظ، لكثرة استعماله في الحسن والحسين (عليهما السلام) بل
~~وباقي الأئمة كثرة يبعد معها إرادة المجاز، خصوصا في المقام الذي أريد منه
~~الافتخار والاستظهار على الغير، كبعد احتمال الخصوصية في الأئمة (عليهم
~~السلام) وإن كان قد يحتمل، لأنهم من طينة واحدة طابت وطهرت بعضها من بعض بل
~~لم يعلم حقائقهم وكيفية خلقهم سوى خالقهم، إلا أن الظاهر مما ستسمع خلافه،
~~ولمعلومية حرمة زوجة ابن البنت بقوله تعالى (1): (وحلائل أبنائكم) وحرمة
~~بنت ابن البنت بقوله (2): (وبناتكم) وحرمة زوجة الجد بقوله (3): (ما نكح
~~آباؤكم) وحلية إرادة الزينة لابن البنت وابن بنت البعل، وحجب الأبوين عما
~~زاد من السدس والزوج إلى الربع والزوجة إلى الثمن بقوله (4): (إن كان له
~~ولد) ولخبر أبي الجارود (5) قال:
# (قال أبو جعفر عليه السلام: يا أبا الجارود ما يقولون لكم في الحسن
~~والحسين (عليهما السلام)؟ قلت: ينكرون علينا أنهما ابنا رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) قال: فبأي شئ احتججتم عليهم؟ قلت: احتججنا عليهم
# PageV16P093
# بقول الله عز وجل (1) في عيسى بن مريم (عليهما السلام) ومن ذريته داود
~~وسليمان وأيوب إلى قوله: وعيسى، قال: فبأي شئ قالوا لكم؟ قلت: قالوا: قد
~~يكون ولد الابنة من الولد ولا يكون من الصلب، قال: فبأي شئ احتججتم عليهم
~~قلت: بقول الله تعالى (2) لرسوله: (فقل تعالوا ندع أبناءنا وأبناءكم) قال:
# فأي شئ قالوا لكم؟ قلت قالوا: قد يكون في كلام العرب أبناء رجل ويقول
~~آخر:
# أبناؤنا، قال: فقال أبو جعفر عليه السلام: يا أبا الجارود لأعطينكها من
~~كتاب الله عز وجل (3): حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم إلى أن انتهى إلى قوله:
~~وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم، فسلهم يا أبا الجارود هل كان لرسول الله
~~نكاح حليلتهما؟
# فإن قالا نعم كذبوا وفجروا، وإن قالوا لا فهما إبناه لصلبه (.
# وصحيح ابن مسلم (4) عن أحدهما (عليهما السلام) (لو لم يحرم على الناس
~~أزواج النبي ms05557 (صلى الله عليه وآله) بقول الله عز وجل (5): وما كان لكم أن
~~تؤذوا رسول الله ولا أن تنكحوا أزواجه من بعده حرم على الحسن والحسين
~~(عليهما السلام) بقول الله عز وجل (6): ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من
~~النساء، ولا يصلح للرجل أن ينكح امرأة جده).
# والمروي (7) عن عيون الأخبار واحتجاج الطبرسي في حديث طويل يتضمن
# PageV16P094
# ذكر ما جرى بينه وبين الرشيد لما أدخل عليه، وموضع الحاجة منه أنه قال له
~~الرشيد: (لم جوزتم للعامة والخاصة أن ينسبوكم إلى رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) ويقولون: يا بن رسول الله وأنتم من علي (عليه السلام) وإنما ينسب
~~المرء إلى أبيه وفاطمة إنما هي وعاء، والنبي (صلى الله عليه وآله) جدكم من
~~قبل أمكم، فقلت:
# يا أمير المؤمنين لو أن النبي (صلى الله عليه وآله) نشر فخطب إليك كريمتك
~~هل كنت تجيبه؟ فقال: سبحان الله لم لا أجيبه بل افتخر على العرب وقريش
~~بذلك: لكنه لا يخطب إلي ولا أزوجه، فقال: ولم؟ فقلت:
# لأنه ولدني ولم يلدك، فقال: أحسنت يا موسى، ثم قال: كيف قلتم إنا ذرية
~~النبي (صلى الله عليه وآله) والنبي لم يعقب، وإنما العقب للذكر لا الأنثى،
~~وأنتم ولد لابنته ولا يكون لها عقب ثم ساق الخبر إلى أن قال فقلت: أعوذ
~~بالله من الشيطان الرجيم بسم الله الرحمن الرحيم ومن ذريته داود وسليمان
~~وأيوب ويوسف إلى أن قال وعيسى، من أبو عيسى يا أمير المؤمنين؟ فقال: ليس
~~لعيسى أب فقلت: إنما ألحقناه بذراري الأنبياء من طريق مريم وكذلك ألحقنا
~~بذراري النبي (صلى الله عليه وآله) من قبل أمنا فاطمة الزهراء (عليها
~~السلام) وكذلك أزيدك يا أمير المؤمنين قال: هات قلت: أعوذ بالله من الشيطان
~~الرجيم فمن حاجك فيه الآية ولم يدع أحد أنه أدخله النبي (صلى الله عليه
~~وآله) تحت الكساء إلا علي وفاطمة والحسن والحسين (عليهم السلام) فالأبناء
~~هم الحسن والحسين، والنساء هي فاطمة، وأنفسنا وأنفسكم إشارة إلى علي بن أبي
~~طالب).
# والمروي (1) عن كتاب الإختصاص للمفيد ms05558 في حديث طويل عن الكاظم (عليه
~~السلام) مع الرشيد أيضا، قال فيه: (وإني أريد أن أسألك عن مسألة فإن أجبتني
~~أعلم أنك قد صدقتني وخليت عنك ووصلتك ولم أصدق ما قيل فيك
# PageV16P095
# فقلت: ما كان علمه عندي أجبتك فيه، فقال: لمن لا تنهون شيعتكم عن قولهم
~~لكم يا بن رسول الله وأنتم ولد علي، وفاطمة إنما هي وعاء، والولد ينسب إلى
~~الأب لا الأم، فقلت: إن رأى أمير المؤمنين أن يعفيني عن هذه المسألة فعل،
~~فقال:
# لست أفعل أو تجيب، فقلت: فأنا في أمانك أن لا يصيبني من آفة السلطان شئ
~~فقال: لك الأمان، فقلت: أعوذ بالله من الشيطان الرجيم بسم الله الرحمن
~~الرحيم ووهبنا له إسحاق إلى أن قال وعيسى، فمن أبو عيسى؟ فقال: ليس له أب
~~إنما خلق من كلام الله عز وجل وروح القدس، فقلت: إنما ألحق عيسى بذراري
~~الأنبياء من قبل مريم، وألحقنا بذراري الأنبياء من قبل فاطمة لا من قبل علي
~~(عليه السلام) فقال: أحسنت أحسنت يا موسى زدني من مثله، فقلت: اجتمعت الأمة
~~برها وفاجرها أن حديث النجراني حين دعاه النبي (صلى الله عليه وآله) إلى
~~المباهلة لم يكن في الكساء إلا النبي (صلى الله عليه وآله) وعلي وفاطمة
~~والحسن والحسين (عليهم السلام) فقال الله تبارك وتعالى: فمن حاجك فيه من
~~بعد ما جاءك من العلم فقل: تعالوا ندع أبناءنا وأبناءكم ونساءنا ونساءكم
~~وأنفسنا وأنفسكم، فكان تأويل أبناءنا الحسن والحسين (عليهما السلام)
~~ونساءنا فاطمة، وأنفسنا علي (عليه السلام) فقال: أحسنت).
# والمروي (1) عن الكافي عن بعض أصحابنا، قال: (حضرت أبا الحسن الأول عليه
~~السلام وهارون الخليفة وعيسى بن جعفر وجعفر بن يحيى بالمدينة، وقد جاءوا
~~إلى قبر رسول الله (صلى الله عليه وآله) فقال هارون لأبي الحسن: تقوم فأبى
~~فتقدم هارون فسلم وقام ناحية، فقال عيسى بن جعفر لأبي الحسن: تقدم فأبى
~~فتقدم عيسى فسلم ووقف مع هارون فقال جعفر لأبي الحسن (عليه السلام):
# PageV16P096
# تقدم فأبى فتقدم جعفر وسلم ووقف مع هارون فتقدم أبو الحسن ms05559 (عليه السلام)
~~وقال: السلام عليك يا أبة أسأل الله الذي اصطفاك واجتباك وهداك وهدى بك أن
~~يصلي عليك فقال هارون لعيسى: سمعت ما قال؟ قال: نعم، فقال: أشهد أنه أبوه
~~حقا).
# والمروي (1) عن المشايخ الثلاثة بطرق عديدة ومتون متقاربة عن عابد
~~الأحمسي، قال (دخلت على أبي عبد الله وأنا أريد أن أسأله عن صلاة الليل
~~فقلت: السلام عليك يا بن رسول الله فقال: وعليك السلام إي والله إنا لولده،
~~وما نحن بذوي قرابته).
# والمروي عن كتاب مطالب السؤل (2) في مناقب آل الرسول لمحمد ابن طلحة
~~الشامي الشافعي قال: (قد نقل أن الشعبي كان يميل إلى آل الرسول وكان لا
~~يذكرهم إلا وهو يقول: هم أبناء رسول الله وذريته، فنقل عنه ذلك إلى الحجاج
~~بن يوسف وتكرر ذلك منه وكثر نقله عنه، فأغضبه ذلك من الشعبي ونقم عليه،
~~فاستدعاه الحجاج يوما وقد اجتمع لديه أعيان المصرين الكوفة والبصرة
~~وعلماؤهما وقراؤهما، فلما دخل الشعبي لم يهمش له ولا وفاه حقه من الرد
~~عليه، فلما جلس قال له: يا شعبي ما أمر يبلغني عنك فيشهد عليك بجهلك قال:
# ما هو يا أمير؟ قال: ألم تعلم أن أبناء الرجل هل ينسبون إلا إليه
~~والأنساب لا يكون إلا بالآباء، فما بالك تقول عن أبناء علي أنهم أبناء رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) وذريته، وهل لهم اتصال برسول الله إلا بأمهم
~~فاطمة، والنسب لا تكون بالبنات وإنما يكون بالأبناء، فأطرق الشعبي ساعة حتى
~~بالغ الحجاج في الانكار عليه وقرع إنكاره مسامعه والشعبي ساكت، فقال: يا
~~أمير ما أراك إلا
# PageV16P097
# متكلما بكلام من يجهل كلام الله وسنة نبيه (صلى الله عليه وآله) أو يعرض
~~عنهما فازداد الحجاج غضبا منه، وقال: المثلي تقول هذا يا ويلك، قال: نعم
~~هؤلاء قراء المصرين حملة الكتاب العزيز أليس قد قال الله تعالى: يا بني آدم
~~يا بني إسرائيل وعن إبراهيم ومن ذريته.. عيسى، وهل كان اتصال عيسى بالثلاثة
~~إلا بأمه، وقد صح النقل عن رسول الله هذا ابني سيد، فخجل ms05560 الحجاج وعاد يتلطف
~~الشعبي).
# بل هو من الآل أيضا، والمروي عن تفسير العياشي عن أبي عمر والزبيري (1)
~~عن الصادق (عليه السلام) (قلت له: ما الحجة في كتاب الله أن آل محمد هم أهل
~~بيته؟ قال: قول الله تبارك وتعالى (2): (إن الله اصطفى آدم ونوحا وآل
~~إبراهيم وال عمران) وآل محمد، هكذا نزلت على العالمين ذرية بعضها من بعض
~~والله سميع عليم، ولا يكون الذرية من القوم إلا نسلهم من أصلابهم، وقال:
~~اعملوا آل داود شكرا وقليل من عبادي الشكور).
# والمروي (3) عن العيون والمجالس عن الرضا (عليه السلام) في مجلس له مع
~~المأمون إلى أن قال: (وأما العاشرة فقول الله عز وجل (4): (حرمت عليكم
~~أمهاتكم وبناتكم) الآية، فأخبروني هل كانت ابنة أحدكم يصلح أن يتزوجها لو
~~كان حيا؟ قالوا: نعم، قال: ففي هذا بيان أني من آله ولستم من آله، ولو كنتم
~~من آله لحرم بناتكم عليه كما حرم عليه بناتي، لأني من آله وأنتم من أمته،
~~فهذا فرق بين الآل والأمة، لأن الآل منه والأمة إذا لم تكن من الآل ليست
~~منه، وأما
# PageV16P098
# الحادية عشر فقوله عز وجل (1) في سورة المؤمن: وساق الكلام إلى أن قال
~~وكذلك خصصنا نحن إذ كنا من آل رسول الله (صلى الله عليه وآله) بولادتنا
~~منه) الحديث وقال أيضا في الخبر المذكور ردا على من ادعى أن الآل هم الأمة
~~(أخبروني هل تحرم الصدقة على الآل؟ قالوا: نعم قال: فتحرم على الأمة قالوا:
# لا، قال: هذا فرق بين الآل والأمة).
# بل قد يستظهر من هذا الأخير ما نحن فيه، إذ المنتسب بالأم داخل في الآل
~~لما ورد من تفسيره بالذرية في خبر (2) وبمن حرم نكاحه على رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) في آخر (3) فتحرم عليه الصدقة بنص الخبر المذكور، وإذا حرم
~~عليه ذلك حل له الخمس، لأنه لم حرمت عليه، فيعارض المرسل (4) السابق المصرح
~~بحلية الصدقة له، على أنه مع موافقته للعامة مشتمل على التعليل بالآية
~~الكريمة الظاهرة في إرادة التقريب منه لا التحقيق، ms05561 إلا فهي بمعزل عما نحن
~~فيه، حيث إن سبب نزولها ما كان معتادا في الجاهلية من تبني اليتيم وجعله
~~كالولد الحقيقي في سائر الأحكام حتى أنهم أعابوا على النبي (صلى الله عليه
~~وآله) لما تزوج بزينب زوجة زيد بن حارثة، لأنه كان تبناه صغيرا حتى كان
~~يدعى زيد بن محمد (صلى الله عليه وآله) فنزلت الآية ردا عليهم، لا أنها
~~النفي بنوة ابن البنت الذي هو المطلوب، كما أن قول الشاعر: بنونا بنو
~~أبنائنا وبناتنا بنوهن أبناء الرجال الأباعد مع أنه قول أعرابي جاهل لا
~~يعارض الكتاب والسنة محتمل لإرادة المتعارف
# PageV16P099
# المعتاد في جلب المنافع الدنيوية ودفع المضار بالأولاد وأولادهم دون
~~أولاد البنات فكانوا كالأباعد بالنسبة إلى ذلك، بل لعل ظهور إرادة هذا
~~الشاعر المجاز والمبالغة في النفي شاهد على العكس، إذ من البعيد إرادته
~~بيان الوضع واللغة، فتأمل، كقوله (صلى الله عليه وآله) (1): (أنت ومالك
~~لأبيك) إذ المراد منه نوع من المجاز قطعا لا ما نحن فيه.
# والقول أن الولد مخلوق من ماء الأب، والأم ظرف ووعاء كما في خبر عبد الله
~~ابن هلال (2) عن الصادق (عليه السلام) (سألته عن رجل تزوج ولد الزنا فقال:
# لا بأس، إنما يكون مخافة العار، وإنما الولد للصلب وإنما المرأة وعاء) من
~~غرائب الكلام بعد ما عرفت من الأخبار (3) المتضمنة لرد عين هذه الدعوى من
~~المخالفين بل قوله تعالى (4): (يخرج من بين الصلب والترائب) أي صلب الرجال
~~وترائب المرأة، وقوله (5): (نطفة أمشاج نبتليه) أي مختلطة من مائهما (6)
~~كما في التفسير فإنه تفسير للأمشاج لا لقوله: (نبتليه) أقوى شاهد على رده
~~أيضا، مضافا إلى الأخبار الدالة على ذلك.
# وكذا القول أنه يصح سلب اسم الولدية عنه عرفا، إذ فيه أنه إن سلم فالمراد
~~نفيه بلا واسطة كولد الولد، بل قد يناقش في العمل بالمرسل المذكور بعدم
~~حجيته في نفسه، بل وعدم قابلية الشهرة لجبره أيضا بعد ظهور كون مستندها
# PageV16P100
# عندهم عدم صدق اسم الولد حقيقة لا هذا المرسل حتى يكون عملهم به طريق
~~تبين ms05562 ومن هنا كان الاحتياط في ترك أخذه الخمس والزكاة وإن كان الأقوى في
~~النظر ما عرفت، لامكان دفع جميع ذلك بأدنى تأمل ونظر، خصوصا بعد تحرير
~~الطريقة ووضوحها، لكن المحدث المزبور قد بالغ في اختيار ذلك لاختلال طريقته
~~مشددا للانكار على الأصحاب بتسجيع شنيع وخطاب فظيع حتى أنه تجاوز ما يجب
~~عليه من الآداب مع حفظة السنة والكتاب، ونسأل الله تعالى أن يغفر له ذلك،
~~كما أنه أوضح الآن له المسالك والمدارك، والله أعلم.
# (و) كيف كان ففي المدارك وعن الذخيرة المعروف من مذهب الأصحاب أنه (لا
~~يجب استيعاب) أشخاص (كل طائفة) من الطوائف الثلاثة (بل لو اقتصر من كل
~~طائفة على واحد جاز) كما أنه يجوز البسط عليهم متفاوتا، بل عن غيرهما نفي
~~الخلاف فيه، بل قد يفهم من المنتهى الاجماع عليه، للأصل وإرادة الجنس من
~~الجمع المعرف في الكتاب والسنة كابن السبيل، بل هو وآية الزكاة (1) قرينة
~~عليه في الأولين، لعدم القول بالفصل، وكون الخمس زكاة في المعنى، وللموثق
~~بل الصحيح (2) في الكافي عن الرضا (عليه السلام) (سئل عن قول الله:
# (واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه وللرسول) الآية، فقيل له: فما
~~كان لله فلمن هو؟ فقال: لرسول الله (صلى الله عليه وآله) وما كان لرسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) فهو للإمام (عليه السلام) فقيل له: أفرأيت إن
~~كان صنف من الأصناف أكثر وصنف أقل ما يصنع به؟ قال: ذاك إلى الإمام (عليه
~~السلام) أرأيت رسول الله (صلى الله عليه وآله) كيف يصنع إنما كان يعطي على
~~ما يرى وكذلك الإمام) وتعسر الاستيعاب بل تعذره في أغلب الأحوال والأوقات
# PageV16P101
# خصوصا بعد انتشار الذرية الطاهرة في سائر الأماكن، على أن خمس الشخص نفسه
~~غالبا لا قابلية فيه للاستيعاب، بل ينبغي القطع به حينئذ مع العسر أو
~~التعذر لقلة الخمس أو تشتت المستحقين، وعدم التوقف فيه بوجه من الوجوه.
# نعم قد يشكل عدم الايجاب فيما لو فرض التمكن من الاستيعاب وفي القدر
~~الممكن منه بأنه الموافق للاحتياط ms05563 في البراءة عما اشتغلت الذمة به بيقين،
~~وبمنع إرادة الجنسية من الجمع المزبور، لكونه حقيقة في الاستغراق، وسقوط
~~الوجوب في المتعذر والمتعسر لا يستلزم إرادة الجنسية منه التي هي معنى
~~مجازي له كما أن إرادتها في الزكاة لدليل وقرينة لا تستلزم ذلك هنا، وبعدم
~~ظهور الصحيح المزبور فيما نحن فيه من عدم وجوب الاستيعاب المذكور، بل أقصاه
~~عدم وجوب تساوي القسمة في الأصناف الثلاثة بحيث يجب أن يكون لكل صنف ثلث
~~تام وإن كان المستحق قليلا، على أنه أوكل الأمر فيه إلى الإمام عليه السلام
~~وهو عند التأمل خارج عن البحث، إذ الإمام (عليه السلام) يراد منه كفاية
~~الجميع ولو من نصيبه فلا ضير إن فاوت أو منع، إنما الكلام فيمن أراد إيصال
~~الخمس بنفسه، خصوصا في مثل هذه الأوقات، وإلا فالإمام (عليه السلام) ولي
~~الجميع، والوصول إليه وصول إليهم جميعهم، وهو العالم بالمصالح والمفاسد
~~وقدر حاجاتهم، لا يتهم بميل نفس أو شيطان أو أغراض دنيوية أو صداقات ومحبات
~~أو توصل إلى بعض الفوائد النفسانية بخلاف غيره، وبأنه المنساق من أخبار
~~المقام، خصوصا مرسلة حماد بن عيسى (1) عن العبد الصالح المتقدمة سابقا
~~المشتملة على كيفية القسمة قال فيها: (فسهم ليتاماهم وسهم لمساكينهم وسهم
~~لأبناء سبيلهم يقسم بينهم على الكتاب والسنة - إلى أن قال -: إن فقراء
~~الناس جعل أرزاقهم في أموال الناس على ثمانية أسهم فلم يبق منهم أحد وجعل
~~للفقراء قرابة الرسول نصف الخمس فأغناهم به عن صدقات
# PageV16P102
# الناس وصدقات النبي (صلى الله عليه وآله) وولي الأمر فلم يبق فقير من
~~فقراء الناس ولم يبق فقير من فقراء قرابة الرسول إلا وقد استغنى) الحديث بل
~~وغيرها من الأخبار أيضا بل لعل بعضها أظهر منها على أنه هو الموافق لحكمة
~~الخمس والغرض الباعث لوجوبه، وإلا فلو خص به بعض الطائفة بقيت أطفال رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) أو مساكينه أو أبناء سبيله حيارى.
# ولعله من ذلك كله مال في الحدائق إلى القول بوجوب الاستيعاب، بل صرح بضعف
~~المشهور، كما أنه ms05564 في السرائر قال: (والظاهر يقتضي أنه يفرق في جميع من
~~تناوله الاسم في بلد الخمس كان أو في غيره من البلاد قريبا كان أو بعيدا
~~إلا أن ذلك يشق والأولى أن نقول يخص به من حضر البلد الذي فيه الخمس) لكن
~~قال بعد ذلك: (ومتى حضر الثلاثة الأصناف ينبغي أن لا يخص به قوم دون قوم بل
~~الأفضل تفريقه في جميعهم) وظاهره الاستحباب، كما أنه لعله المفهوم من عبارة
~~المبسوط المحكية وإن نسب إليه الخلاف أيضا، نعم قال في الدروس: (وفي اعتبار
~~تعميم الأصناف نظر، أما الأشخاص فيعم الحاضر) ولقد أجاد المعاصر في الرياض
~~حيث قال: (إن الاحتياط في تحصيل البراءة اليقينية عما اشتغلت به الذمة
~~يقتضي البسط على الثلاثة، بل استيعابها أيضا إلا أن يشق ذلك فيقتصر على من
~~حضر البلد، ويبسط عليهم مع الامكان كما عن ظاهر السرائر والدروس وإن ضعفه
~~من تأخر عنهما معربين عن عدم خلاف في فساده كما مضى، فإن تم إجماعا وإلا
~~فما فيهما قوي جدا، وإن كان خيرة المتأخرين لعله أقوى) انتهى. وهو وإن كان
~~في كلامه السابق على ذلك ما عساه ينافي ما وقع له هنا، لكنه جيد جدا مناقشة
~~واختيارا، خصوصا مع ملاحظة السيرة في الأمصار والأعصار، بل لعل القول
~~بالاستيعاب ساقط في هذه الأزمان، لافضائه إلى تعطيل جميع الذرية، وشدة
~~الحاجة لقلة ما يحصل من الناس بحيث لو روعي فيه PageV16P103
# الاستيعاب لم يحصل لأحد منهم فائدة يعتد بها، بل لا يحصل ما يملأ الجوف
~~في غالب الأوقات، نعم لو أمكن جمع ما في أيدي الناس من الخمس اتجه القول به
~~حينئذ، لامكانه هذا، وربما يأتي في البحث عن جواز التخصيص بطائفة ماله نفع
~~في المقام إن شاء الله، والله أعلم.
# وهنا مسائل: الأولى في مستحق الخمس وهو من أنتسب إلى هاشم جد النبي (صلى
~~الله عليه وآله) بنسب صحيح أو كالصحيح لا الزنا ونحوه، وذريته محصورة فيمن
~~ولده عبد المطلب الذي قيل إن له عشرة أسماء غير اسمه المشهور الذي ms05565 تعرفه
~~العرب وملوك العجم وملوك الحبشة وملوك القياصرة به منها: عامر، وشيبة
~~الحمد، وسيد البطحاء، وساقي الحجيج، وساقي الغيث، وغيث الوادي في العام
~~الجدب، وحافر بئر زمزم، وأبو السادة العشرة:
# عبد الله وأبي طالب والعباس وحمزة والزبير وأبي لهب وضرار والغيداق،
~~وربما سمي حجل، ومقوم والحارث، وهو أسنهم، لكن ربما قيل إنهم أحد عشر بجعل
~~حجل غير الغيداق، بل اثني عشر بإضافة قشم مع ذلك، إلا أن نسله منهم قد
~~انحصر في الخمسة الأولى، بل الأربعة منهم، إذ عبد الله ليس له إلا النبي
~~صلى الله عليه وآله المنحصر نسله في فاطمة، فدخل في نسل أبي طالب.
# وانحصر الخمس حينئذ فيمن كان نسل عبد المطلب منهم وهم بنو أبي طالب
~~والعباس والحارث وأبي لهب الذكر والأنثى بل لم يعرف منهم اليوم إلا المنتسب
~~إلى الأولين، بل لم يبارك الله إلا في ذرية الأول منهما، وإن كان لا خلاف
~~في استحقاق الجميع الخمس، بل الاجماع محصل ومنقول عليه، كما أنه المفهوم من
~~المعتبرة المستفيضة إن لم تكن المتواترة، فما عساه يظهر من بعض الأخبار من
~~تخصيصه بذرية رسول الله (صلى الله عليه وآله) أو آله وأهل بيته غير مراد
~~PageV16P104
# قطعا إن لم نقل إن الجميع من آله وأهل بيته عرفا، نعم في الدروس (ينبغي
~~توفير الطالبيين على غيرهم، وولد فاطمة على الباقين) ولا بأس به خصوصا
~~الثاني منه، بل ولا بما في كشف الأستاذ (ليس بالبعيد تقديم الرضوي ثم
~~الموسوي ثم الحسيني والحسني، وتقديم كل من كان علاقته بالأئمة عليهم السلام
~~أكثر) لكن قال فيه بعد ذلك: (إنه يصدق مدعي النسب إن لم يكن متهما كمدعي
~~الفقر) وفيه بحث لعدم صدق الامتثال قبل إحراز مصداق الموضوع، وأصالة صحة
~~دعوى المسلم فيما لا يعارضها فيها أحد لا تكفي قطعا في فراغ ذمة الدافع، بل
~~أقصاها عدم الحكم بفسق الأخذ لو اتفق، والقياس على الفقر مع أنه مع الفارق
~~لا نقول به.
# ودعوى عموم بعض ما ذكر مستندا له هناك للمقام - إذ عمدته ms05566 أصالة صحة قول
~~المسلم ودعواه التي لا معارض لها المستفادة من جملة من المعتبرة، كخبر
~~الكيس المطروح (1) الذي ادعاه واحد من عشرة، وصحيح (2) تصديق الامرأة في
~~عدم الزوج لها، وفي أنها جحشت إذا أراد زوجها مراجعتها، وغير ذلك - يدفعها
~~منع كون العمدة ذلك، بل لعله الأصل في غير المسبوق بالغنى، أو الاتفاق
~~المحكي إن لم يكن محصلا، أو السيرة القطعية المستمرة في سائر الأعصار
~~والأمصار، أو العسر والحرج في تكليف البينة، أو ما يفهم من خصوص بعض
~~الأخبار (3) المنجبرة، أو غير ذلك، وإلا فهي لا تتأتى في جملة من أبواب
~~الفقه التي لا تخفى على الخبير الماهر، فتأمل.
# PageV16P105
# نعم قد يحتال في الدفع للمجهول المدعي بأن يوكله من عليه الحق في الدفع
~~إذا فرض عدالته أو قلنا بعدم اشتراطها، فإنه يكفي في براءة ذمته وإن علم
~~أنه هو قبضه، لأن المدار في ثبوت الموضوع على علم الوكيل دون الموكل ما لم
~~يعلم الخلاف لكن الانصاف أنه لا يخلو من تأمل أيضا.
# (و) كيف كان ف‍ (في استحقاق بني المطلب) أخي هاشم خلاف و (تردد) ينشأ من
~~أصالة عدم الاستحقاق، وتوقف الشغل اليقيني على البراءة اليقينية، والمرسل
~~(1) عن العبد الصالح (وهؤلاء الذين جعل الله لهم الخمس هم قرابة النبي (صلى
~~الله عليه وآله) الذين ذكرهم الله تعالى في كتابه فقال: (وأنذر عشيرتك
~~الأقربين) (2) وهم بنو عبد المطلب أنفسهم الذكر منهم والأنثى، ليس فيهم من
~~أهل بيوتات قريش ولا من العرب أحد - إلى أن قال -: ومن كانت أمه من بني
~~هاشم وأبوه من سائر قريش فإن الصدقات تحل له، وليس له من الخمس شئ، لأن
~~الله تعالى يقول: ادعوهم لآبائهم) إلى آخره.
# ويستفاد من ذيله كغيره من الأخبار بل هو معلوم غير محتاج إلى الدليل أن
~~الخمس لمن حرمت عليه الصدقة، ولا ريب في ظهور ما ورد من النصوص في ذلك ولو
~~بانضمام قرائن خارجية كما لا يخفى على من لاحظها في أن المحرم عليهم الصدقة
~~بنو هاشم، خصوصا نحو قول الصادق ms05567 (عليه السلام) في خبر ابن سنان (3):
# (لا تحل الصدقة لولد العباس ولا لنظرائهم من بني هاشم) وفي خبر ابن خنيس
~~(4)
# PageV16P106
# (لا تحل الصدقة لأحد من ولد العباس ولا لأحد من ولد علي (عليه السلام)
~~ولا لنظرائهم من بني هاشم) إذ هو وإن كان لا صراحة فيه في نفي الحرمة عن
~~غيرهم لكن اقتصاره عليهم كغيره من الأخبار على كثرتها مع أن بعضها في مقام
~~المدح أو غيره المقتضي بيان من حرمت الصدقة عليهم كالصريح في الاختصاص، بل
~~قد يدعى أنه المنساق إلى الذهن من سير أخبار الخمس أيضا سيما ما اشتمل منها
~~على النسبة ونحوها إليهم (عليهم السلام) أو إلى محمد (صلى الله عليه وآله)
~~إلى غير ذلك مما ستسمع بعضه.
# ومن الاقتصار على المتيقن خروجه من عموم الكتاب والسنة، وهو من عدا بني
~~هاشم والمطلب، وقول الصادق (عليه السلام) في خبر زرارة (1): (لو كان عدل ما
~~احتاج هاشمي ولا مطلبي إلى صدقة) لكن (أظهره المنع) وفاقا للمشهور بين
~~الأصحاب، بل هو ظاهر معقد إجماع الانتصار وغيره، بل لعله كذلك، إذ لا نعرف
~~فيه خلافا ولا حكي إلا عن الإسكافي الذي لا يقدح خلافه فيه عندنا، وغرية
~~المفيد خصوصا بعد وضوح ضعف مستندهما مما عرفت، إذ التمسك بعموم الفقراء
~~المعلوم إراة الخاص منهم الذي لم يتيقن منه إلا بنو هاشم دخول للدار من غير
~~الباب، والخبر المذكور مع قصوره عن المقاومة باعراض المشهور وغيره وموافقته
~~لظاهر المروي (2) من طرق العامة الذين جعل الله الرشد في خلافهم عن النبي
~~(صلى الله عليه وآله) أنه قال: (أنا وبنو المطلب لم نفترق في جاهلية ولا
~~إسلام، وشبك بين أصابعه وقال: بنو هاشم وبنو المطلب شئ واحد) محتمل لإرادة
~~النسبة إلى عبد المطلب بحذف أول الجزءين كغيره من النسبة
# PageV16P107
# إلى المركب وإن كان ذلك مقتضيا لجعله من العطف التفسيري الذي لا تأسيس
~~فيه والله أعلم.
# المسألة (الثانية هل يجوز أن يخص ب‍) النصف من (الخمس) الذي هو لغير
~~الإمام (عليه السلام) (طائفة)؟ (قيل) بل ms05568 هو المشهور نقلا وتحصيلا خصوصا بين
~~المتأخرين، بل نسب إلى الفاضلين ومن تأخر عنهما: (نعم) للأصل والصحيح (1)
~~السابق، واتفاق عدم قابلية الخمس للقسمة أثلاثا، والسيرة والطريقة وظاهر
~~الكتاب بناء على إرادة بيان المصرف كما في الزكاة، إذ الخمس زكاة في
~~المعنى، بل هو مقتضى وجوبه عوضا عنها وبدلا و (قيل) كما عن ظاهر المبسوط
~~وأبي الصلاح: (لا) ونظر فيه في الدروس واختاره في الحدائق للشغل، وظاهر
~~اللام والعطف في الآية وما ماثلها من السنة، بل لو أريد المصرف منها لجاز
~~تخصيص أحد الأصناف الستة بجميع الخمس، وهو معلوم العدم، إذ يجب دفع نصف
~~الإمام له، وللتأسي بفعل النبي (صلى الله عليه وآله) وصريح ما دل على قسمة
~~الخمس ستة أقسام من مرسل ابن عيسى (2) المتقدم آنفا وغيره (و) لا ريب في
~~أنه (هو الأحوط) وإن كان الأول أقوى، بل لعله لا خلاف معتد به فيه، لعدم
~~ظهور عبارة من حكي عنه ذلك فضلا عن صراحتها فيه، للاكتفاء في البراءة عن
~~الشغل بالمستفاد من ظاهر الأدلة، ومنع ظهور اللام والعطف بذلك بعد ما سمعت
~~من احتمال المصرف في خصوص هذا النصف المؤيد بفهم المشهور وظاهر الصحيح
~~وغيرهما، وأعمية فعل النبي (صلى الله عليه وآله) من الوجوب حتى يثبت التأسي
~~بناء على اعتبار معرفة الوجه فيه، فلا يعارض القول وغيره من الأدلة
~~السابقة، واحتمال الندب فيما دل على التسديس كما أشار إليه الحلي في عبارته
~~السابقة، أو إرادة قسمة
# PageV16P108
# تمام الخمس لا كل شئ يحصل منه وإن قل، إذ ربما قيل إن الآية ونحوها وإن
~~سلم دلالتها على الملك والاشتراك لكن بالنسبة إلى خمس جملة الغنائم، وإن
~~كان لا يخلو من نظر، وقد تقدم سابقا ما يفيدك ملاحظته هنا، فلاحظ وتأمل.
# المسألة (الثالثة) يجب إيصال جميع الخمس إلى الإمام (عليه السلام) حال
~~حضوره كما هو المفهوم من النصوص (1) والفتاوى، بل يشهد له الاعتبار أيضا،
~~فيأخذ نصفه له يصرفه فيما يشاء كما عرفت، و (يقسم) أي (الإمام عليه السلام)
~~النصف الآخر منه (على ms05569 الطوائف كلها) الحاضر والغائب (قدر الكفاية مقتصدا)
~~من غير إسراف ولا تقتير (فإن فضل) منه شئ (كان) ملكا (له وإن أعوز) ونقص
~~(أتم من نصيبه) على المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا، بل في المسالك نسبته
~~إلى أجلاء الأصحاب، بل لا أجد فيه خلافا صريحا إلا من الحلي، وإن توقف فيه
~~في المختلف، بل والمنتهى، فلم يوجب إتمام الناقص، ولم يجوز تناول الزائد،
~~بل بالغ في إنكار الأول وأطنب حتى أنه ربما أساء في بعض كلماته الأدب محتجا
~~بما حاصله من أن الأصل براءة الذمة وحرمة التصرف في مال الغير بغير إذنه
~~عقلا وشرعا، وأنه لا يخرج عنهما إلا بدليل، وليس، بل ظاهر اللام والتفصيل
~~القاطع للشركة خلافه، وأنه لم يعرف عيال للإمام عليه السلام يجب نفقتهم
~~عليه غير عياله، ولا سمع استحقاق أحد لماله، نعم يصرف عليهم مع فرض الاعواز
~~من بيت المال، لأن لهم حظا فيه كسائر الناس، وليس هو مختصا بأرباب الزكاة،
~~وهو جيد على أصوله من عدم جواز العمل بأخبار الآحاد المسندة صحيحا فضلا عن
~~المرسلة، إذ لم نعثر على ما يوجب الخروج عما ذكر وإن كان بعضه محلا للنظر
~~في نفسه إلا على مرسلة حماد بن عيسى (2) المجمع على تصحيح
# PageV16P109
# ما يصح عنه المقتضي لعدم قدح من علم فسقه ممن تأخر عنه في وجه فضلا عن
~~غير المعلوم عن العبد الصالح (عليه السلام) قال فيها: (فسهم ليتاماهم، وسهم
~~لمساكينهم، وسهم لأبناء سبيلهم يقسم بينهم على الكفاف والسعة ما يستغنون به
~~في سنتهم، فإن فضل عنهم شئ فهو للوالي، وإن عجز ونقص عن استغنائهم كان على
~~الوالي أن ينفق من عنده بقدر ما يستغنون به، وإنما صار عليه أن يمونهم لأن
~~له ما فضل عنهم) ومرسلة أحمد المضمرة (1) قال فيها: (فالنصف له خاصة،
~~والنصف لليتامى والمساكين وأبناء السبيل من آل محمد (صلى الله عليه وآله)
~~الذين لا تحل لهم الصدقة ولا الزكاة، عوضهم الله تعالى مكان ذلك بالخمس،
~~فهو يعطيهم على قدر كفايتهم، فإن فضل منهم شئ ms05570 فهو له، وإن نقص عنهم ولم
~~يكفهم أتمه لهم من عنده، كما صار له الفضل لزمه النقصان) لكن يتعين العمل
~~بهما عندنا، لانجبارهما بفتوى الأصحاب، واحتمال إرادتهم بكون الفاضل له
~~ولايته وحفظه والقيام به كما في السرائر مع ضعفه بل بطلانه يدفعه الفقرة
~~الثانية لهم، بل قد يشهد لصحتهما زيادة على ذلك الاعتبار، وملاحظة متنيهما،
~~خصوصا الأولى منهما، بل في المعتبر ردا على الطعن فيهما (ينبغي اتباع ما
~~نقله الأصحاب وأفتى به الفضلاء ولم يعلم من باقي العلماء رد له من كون
~~الإمام يأخذ ما فضل، ويتم ما أعوز، وإذا سلم النقل عن المعارض والمنكر لم
~~يقدح إرسال الرواية الموافقة لفتواهم، فإنا نعلم مذهب أبي حنيفة والشافعي
~~وإن كان الناقل عنه واحدا، بل ربما لم يعلم الناقل عنه بلا فصل، وإن علمنا
~~نقل المتأخرين له، وليس كل ما أسند عن مجهول لا يعلم نسبته إلى صاحب
~~المقالة، فلو قال إنسان لا أعلم مذهب أبي هاشم في الكلام ولا مذهب الشافعي
~~في الفقه لأنه لم ينقل مسندا كان متجاهلا، وكذا مذهب أهل البيت عليهم
~~السلام ينسب إليهم بحكاية بعض شيعتهم سواء أرسل أو أسند إذا لم ينقل عنهم
# PageV16P110
# ما يعارضه، ولا رده الفضلاء منهم) انتهى.
# وكيف كان فمدار البحث هنا على قبول هاتين المرسلتين وردهما، فكثرة البحث
~~حينئذ كما وقع من بعض متأخري المتأخرين تطويل من غير طائل، نعم يمكن
~~الاحتجاج بالآية على بعض المطلوب بل جميعه في وجه، لكنه لا يخلو من سماجة
~~بعد تفصيل النصوص ما يراد منها، والأمر سهل، بل في الحدائق ما يظهر منه
~~سقوط البحث في ذلك الآن، قال: (إن المفهوم من الأخبار إيصال جميع الخمس إلى
~~الإمام (عليه السلام) حال وجوده، وأما إن الواجب عليه فيه ماذا فنحن غير
~~مكلفين في البحث عنه، بل ربما كان ذلك سوء أدب في حقه، إذ هو المرجع في
~~سائر الأحكام والأعرف بالحلال والحرام) لكن فيه أن ثمرة البحث عنه دفع حصة
~~الإمام (عليه السلام) في هذا الزمان إلى ms05571 السادة للاتمام كما عن المحقق
~~الثاني الاعتراف به مفرعا له عليه، وإن أشكله في الرياض بأنه قد توقف جماعة
~~في المسألة، ومع ذلك ذهبوا إلى صرف حصته في زمان الغيبة إليهم على وجه
~~التتميم كالفاضل في التحرير والمختلف وصاحب الذخيرة، إلا أنه يدفعه احتمال
~~غفلتهم عن ذلك، أو هو وارد عليهم، نعم قد يشكل بأن وجوب التتميم على الإمام
~~عليه السلام حيث يقصر نصيبهم من تمام الخمس لا أنه إذا كان بتقصير من
~~العباد في الدفع كما في مثل هذا الزمان، إذ من الواضح فرض المسألة السابقة
~~في قسمة الخمس جميعه لا الحاصل منه ولو بعضا كما أومأ إليه الشهيد في
~~بيانه، حيث قال: (ومع حضور الإمام (عليه السلام) يدفع إليه جميع الخمس،
~~فيقسم على الأصناف بحسب احتياجهم فالفاضل له والعوز عليه للرواية عن الكاظم
~~(عليه السلام)) إلى آخره، فيكون البحث السابق حينئذ علميا محضا، خصوصا بعد
~~ما ورد (1) (إن الله تعالى لم يبق
# PageV16P111
# فقيرا من السادة بالخمس، كما لم يبق فقيرا من غيرهم بالزكاة، ولو علم عدم
~~كفايتهما لشرع غيرهما) إذ هو حينئذ كالصريح في سقوط ثمرة ذلك البحث من هذه
~~الحيثية، وإن كان قد يقال إنه يتفرع عليه كما عن المحقق الثاني الاعتراف به
~~عدم جواز إعطاء الفقير من الذرية زائدا على مؤونة السنة، لكن فيه أن ذلك
~~وإن كان هو الأقوى في النظر وفاقا للدروس والمسالك وغيرهما، بل لا أجد فيه
~~خلافا وإن جعل الجواز وجها في المسالك لاطلاق الأدلة وحصول الوصف حين
~~القبض، إذ الفرض الدفعة لا التدريج، وما تقدم في الزكاة، إلا أنه قد يمنع
~~تفريعه عليه، ضرورة عدم التلازم بين عدم جواز إعطاء الزائد للمرسلين
~~المنجبرين بفتوى المشهور وبين كون الفاضل للإمام عليه السلام بل هو متجه
~~حتى على مذهب الحلي، إذ لعله يوجب حفظه لحوائجهم ونوائبهم المستقبلة أو
~~صرفه في مصارف بيت المال أو غيرها، كما هو واضح، والله أعلم.
# المسألة (الرابعة ابن السبيل) بمعنى المسافر فعلا سفر طاعة أو غير معصية
~~على ms05572 الأقوى لا العازم على السفر وإن لم يفعل (لا يعتبر فيه الفقر) في بلده
~~بلا خلاف أجده فيه، بل في المنتهى الاجماع عليه، لاطلاق الأدلة كتابا وسنة،
~~ومقابلته بالفقراء فيها (بل) يكفي في استحقاقه الخمس (الحاجة في بلد
~~التسليم ولو كان غنيا في بلده) بل ربما استظهر من إطلاق بعضهم عدم اعتبار
~~الفقر فيه عدم اعتبار هذه الحاجة فيه أيضا، فيعطى وإن كان غير محتاج، بل
~~لعله كاد يكون صريح السرائر، لكن اعترف الشهيد في روضته بأن ظاهرهم عدم
~~الخلاف في اشتراط ذلك فيه، ولعله لأنه المنساق إلى الذهن منه، والمتيقن في
~~براءة الذمة وظاهر المرسلين السابقين، بل في أولهما مواضع للدلالة على
~~المطلوب، كما لا يخفى على من لاحظه بتمامه في الأصول، وغير ذلك، فالتمسك
~~حينئذ باطلاق الآية بل PageV16P112
# بمقابلته للفقير فيها لعدم الاشتراط ضعيف، على أنه يكفي في المقابلة عدم
~~اعتبار فقره في بلده، وتمام الكلام فيه وفي موضوعه بل وبعض الأحكام الأخر
~~المتعلقة به من شرطية عجزه عن الاستدانة وبيع ماله في بلده في استحقاقه
~~وعدمها وغير ذلك في باب الزكاة، ضرورة اتحادها مع المقام في جميع ذلك (وهل
~~يراعى ذلك) أي الفقر (في اليتيم) بمعنى الطفل الذي لا أب له (قيل) بل هو
~~المشهور نقلا إن لم يكن تحصيلا: (نعم) للشغل وبدلية الخمس عن الزكاة
~~المعتبر فيها ذلك وكونه المنساق إلى الذهن من الأدلة والمرسلين السابقين،
~~بل في أولهما مواضع للدلالة على المطلوب لا تخفى على الملاحظ له بتمامه،
~~تركنا التعرض لها خوف الإطالة، بل قيل: ولأنه لو كان له أب لم يستحق شيئا
~~قطعا، فإذا كان المال له كان بالحرمان أولى، إذ هو أنفع له من الأب،
~~ولتقسيم الإمام الخمس بينهم على قدر كفايتهم والفاضل له والعوز عليه، فمع
~~فرض الكفاية انتفي النصيب، بل في المدارك الجزم بتعين ذلك بناء على القول
~~بالصرف قدر الكفاية، لكن الأول كما ترى اعتبار محض، والثاني إن لم يرجع إلى
~~ما ذكرنا من ظهور المرسلين في ذلك فيه نظر ms05573 بين، كما في الروضة، إذ هو أعم
~~من اعتبار الفقر، إذ قد يدعى استحقاقهم الكفاية من الخمس خاصة وإن كان
~~عندهم مال يمكن اكتفاؤهم به، كما هو واضح، ومنه يعرف ما في جزم المدارك بما
~~عرفت.
# (وقيل) كما في السرائر وعن المبسوط: (لا) يعتبر، فيعطى اليتيم وإن كان
~~غنيا، لاطلاق الأدلة، والمقابلة للفقير كتابا وسنة، ولأنه ليس من الصدقات
~~بل هو من حق الرئاسة والإمارة، ولذا يأخذه الإمام (عليه السلام) وإن كان
~~غنيا، بل جعله الله تعالى شأنه له حقا فيه (و) لذا توقف فيه في الدروس
~~كظاهر المتن وغيره.
# لكن (الأول) مع كونه (أحوط) بل لا بد من عمل المتوقف به PageV16P113
# تحصيلا للبراءة اليقينية أصح وأقوى، لوجوب الخروج عن الأول ببعض ما عرفت
~~فضلا عن جميعه، وعدم اقتضاء هذه المقابلة المباينة، إذ لعل النص على الذكر
~~للتأكيد والاهتمام كالصلاة الوسطى بالنسبة إلى مطلق الصلاة، ودفع احتمال
~~ظهور الفقير في البالغ، أو لإرادة التخصيص بسهم مستقل غير سهم الفقراء
~~البالغين رأفة بهم بناء على المحكي عن ظاهر بعض من إرادة الاشتراك لا
~~المصرف بل وعلى المختار من إرادة المصرف، لكنه لا يخلو من رجحان قطعا ولو
~~للخروج عن شبهة الخلاف، وعدم التلازم بين الأخير واستحقاق اليتيم له وإن
~~كان غنيا إذ لعله وإن لم يكن من الصدقات خصه الله بالفقراء، ولذا منعه
~~الأغنياء غير اليتامى المسألة (الخامسة) حكم الخمس بالنسبة إلى جواز النقل
~~وعدمه مع وجود المستحق وعدمه وإلى الضمان وعدمه حكم الزكاة، لاتحاد الطريق
~~والتنقيح، فمن منع نقل الزكاة إلى غير البلد - للاجماع المحكي ومنافاة
~~الفورية والتغرير وغير ذلك - قال هنا أيضا: (لا يحل حمل الخمس إلى غير بلده
~~مع وجود المستحق) ومن قال بالجواز هناك - للأصل والمعتبرة (1) ومنع الفورية
~~المنافية، أو أن النقل شروع في الاخراج، فلم يكن منافيا، كالقسمة مع التمكن
~~من إيصالها إلى شخص واحد، واندفاع التغرير بالضمان المحكي عليه الاجماع عن
~~المنتهى مضافا إلى ما ورد به من المعتبرة (2) - قال به هنا أيضا ومنه يعلم ms05574
~~حينئذ أنه (لو حمل) الخمس (والحال هذه) أي أن المستحق موجود (ضمن) كالزكاة،
~~بل (و) مما تقدم في باب الزكاة يعلم عدم الاشكال حينئذ في أنه (يجوز) حمل
~~الخمس (مع عدمه) ولا إثم ولا ضمان لما عرفت من اتحادهما بالنسبة إلى ذلك،
~~فراجع وتأمل
# PageV16P114
# المسألة (السادسة) صرح جماعة بأن (الايمان معتبر في المستحق) بل لا أجد
~~فيه خلافا محققا كما اعترف به بعضهم، بل في الغنية الاجماع عليه، للشغل
~~المقتضي للاقتصار على المتيقن، وكون الخمس كرامة ومودة لا يستحقهما غير
~~المؤمن المحادد لله، ولأنه عوض الزكاة المعتبر فيها ذلك إجماعا في المدارك
~~وغيرها، لكن في المتن كالنافع الحكم باعتباره (على تردد) لاطلاق الكتاب
~~والسنة الذي لم يسق لبيان سائر الشرائط، مع أن من الواجب الخروج عنه بما
~~عرفت، بل قد يدعى أن المنساق منه إلى الذهن خصوصا إطلاق السنة المؤمن، وعن
~~المحقق الثاني أن من العجائب هاشمي مخالف يرى رأي بني أمية، فيشترط الايمان
~~لا محالة.
# (و) كيف كان فليس هو ك‍ (العدالة) إذ هي (لا تعتبر) فيه (على الأظهر) بل
~~لا أجد فيه خلافا كما اعترف به في المدارك والرياض بعد نسبته في أولهما إلى
~~مذهب الأصحاب، لاطلاق الأدلة السالم عن المعارض، والسيرة المستمرة خصوصا في
~~غير معلوم الفسق، لكن قد يوهم ما في المتن الخلاف فيه، بل لعله من المرتضى
~~لما حكي عنه من اعتبارها في الزكاة مستندا لما يشمل المقام من النهي كتابا
~~وسنة عن معونة الفساق والعصاة، بل قد يقال بلزوم اعتبارها هنا لاعتبارها
~~فيها مع قطع النظر عن ذلك، بل لبدلية الخمس عن الزكاة وعوضيته عنها بل قيل
~~إنه زكاة في المعنى، وإن كان ذلك كله كما ترى لا يجوز الاعتماد على مثله في
~~إثبات الأحكام الشرعية، نعم هو صالح للتأييد، ولقد أجاد في المدارك حيث
~~قال: والقول باعتبار العدالة هنا مجهول القائل، ولا ريب في ضعفه.
# (و) إذ فرغ من البحث في كتاب الخمس شرع فيما (يلحق بذلك) وهو (مقصدان):
# (الأول في الأنفال) جمع ms05575 نفل ساكنا ومحركا بمعنى الغنيمة في المصباح بل
~~وعن القاموس وإن عطف عليها الهبة فيه، نعم عن الأزهري النفل ما كان زيادة
~~PageV16P115
# عن الأصل، سميت الغنائم بذلك لأن المسلمين فضلوا بها على سائر الأمم،
~~وسميت صلاة التطوع نافلة لأنها زيادة عن الفرض، وقال الله تعالى (1):
~~(ووهبنا له إسحاق ويعقوب نافلة) أي زيادة على ما سأله (و) كيف كان ف‍ (هي)
~~هنا (ما يستحقه الإمام (عليه السلام) من الأموال على جهة الخصوص كما كان
~~للنبي (صلى الله عليه وآله) سميت بذلك لأنها هبة من الله تعالى له زيادة
~~على ما جعله له من الشركة في الخمس، إكراما له وتفضيلا له بذلك على غيره
~~(وهي) عند المصنف ومن تابعه (خمسة: الأرض التي تملك من غير قتال) ولم يوجف
~~عليها بخيل ولا ركاب (سواء انجلى) عنها (أهلها أو سلموها) للمسلمين (طوعا)
~~وهم فيها بلا خلاف أجده، بل الظاهر أنه إجماع، لقول الصادق (عليه السلام)
~~في الموثق (2): (الأنفال ما كان من أرض لم يكن فيها هراقة دم، أو قوم
~~صولحوا وأعطوا بأيديهم، وما كان من أرض خربة أو بطون أودية فهذا كله من
~~الفئ، والأنفال لله وللرسول، فما كان لله فهو للرسول يضعه حيث يجب) كقوله
~~(عليه السلام) في صحيح حفص أو حسنه (3): (الأنفال ما لم يوجف عليه بخيل ولا
~~ركاب، أو قوم صالحوا أو قوم أعطوا بأيديهم، وكل أرض خربة وبطون الأودية فهو
~~لرسول الله صلى الله عليه وآله، وهو للإمام (عليه السلام) من بعده يضعه حيث
~~شاء) وقول أبي الحسن الأول (عليه السلام) في مرسل حماد بن عيسى (4):
# (وله بعد الخمس الأنفال، والأنفال كان أرض خربة قد باد أهلها، وكل أرض لم
~~يوجف عليها بخيل ولا ركاب ولكن صولحوا عليها وأعطوا بأيديهم على غير قتال،
~~وله رؤوس الجبال وبطون الأودية والآجام، وكل أرض ميتة لا رب لها، وله صوافي
~~الملوك مما كان في أيديهم من غير وجه الغصب، لأن
# PageV16P116
# الغصب كله مردود، وهو وارث من لا وارث له) إلى آخره، إلى غير ms05576 ذلك من
~~الأخبار المعتبرة المستفيضة جدا، بل ظاهر بعضها كالصحيح المتقدم أن كل ما
~~لم يوجف عليه بخيل ولا ركاب من الأنفال لا خصوص الأرض منه كما هو ظاهر
~~المصنف وغيره من الأصحاب.
# (والأرضون الموات) عرفا، ولعلها التي لا ينتفع بها لعطلتها بانقطاع الماء
~~عنها، أو استيجامها، أو استيلاء الماء عليها، أو التراب أو الرمل، أو ظهور
~~السبخ فيها، أو غير ذلك من موانع الانتفاع (سواء ملكت ثم باد أهلها، أو لم
~~يجر عليها ملك) لمسلم (كالمفاوز) لاطلاق المعتبرة (1) المستفيضة التي منها
~~ما تقدم المعتضدة بظاهر اتفاق الأصحاب، نعم قد يظهر من المتن وغيره كمفهوم
~~بعض الأخبار من المرسل السابق وغيره أن ما كان لها مالك معروف ليست من
~~الأنفال، وبه صرح في المدارك، وجعل الضابط اختصاصه بالموات الذي لا مالك
~~له، لكن في صحيح الكابلي (2) بعد أن ذكر أن الأرض كلها لهم (عليهم السلام)
~~(فمن أحيى أرضا من المسلمين فليعمرها وليؤد خراجها إلى الإمام (عليه
~~السلام) من أهل بيتي، وله ما أكل منها، فإن تركها أو أخربها وأخذها رجل من
~~المسلمين من بعده فعمرها وأحياها فهو أحق بها من الذي تركها، يؤدي خراجها
~~إلى الإمام (عليه السلام) من أهل بيتي، وله ما أكل منها) إلى آخره، بل نسبه
~~في الحدائق إلى تصريح جملة من الأصحاب.
# ومنه يستفاد حينئذ أن من ملك موات الأرض المفتوحة عنوة بالاحياء المأذون
~~فيه منه (صلوات الله عليه) يزول ملكه عنها برجوعها مواتا كما هو أحد
~~القولين في المسألة، نعم لا دلالة فيه على زوال الملك إذا كان بغير الاحياء
~~بل
# PageV16P117
# بالإرث أو الشراء أو الفتح أو نحوها برجوعها مواتا، فالمتجه حينئذ بقاؤها
~~على الملك إلا إذا باد أهلها، فترجع للإمام (عليه السلام) وتكون من
~~الأنفال، لأنه وارث من لا وارث له، ولعله على هذا يحمل التقييد في المرسل
~~السابق وغيره ببواد الأهل لا على ما يشمل المتقدم.
# ومن ذلك يعلم أن عمار المفتوحة عنوة لو مات بعد الفتح ليس من الأنفال في
~~شئ، لأن ms05577 له مالكا معلوما، وهو المسلمون، وإطلاق بعض الأصحاب والأخبار (1)
~~(أن الموات له (عليه السلام) منزل على غيره قطعا، نعم لا يعتبر فيما له
~~(عليه السلام) من الموات بقاؤه على صفة الموت، للأصل وظاهر صحيح الكابلي
~~السابق، فلو اتفق حينئذ إحياؤه كان له (عليه السلام) أيضا من غير فرق بين
~~المسلمين والكفار إلا مع إذنه، وإطلاق الأصحاب والأخبار ملكية عامر الأرض
~~المفتوحة عنوة المسلمين يراد به ما أحياه الكفار من الموات بعد (قبل ظ) أن
~~جعل الله الأنفال لنبيه (صلى الله عليه وآله)، وإلا فهو له أيضا وإن كان
~~معمورا وقت الفتح، نعم المدار على الموات من حين نزول آية الأنفال لا قبلها
~~وكان معمورا حينها، واحتمال اختصاص الأنفال بالموات الذي تتسلط عليه يد
~~المسلمين ويدخل تحت سلطانهم لأن المراد بها ما يختص به الإمام (عليه
~~السلام) من الغنائم زيادة على غيره، أو لغير ذلك مناف لعموم الأدلة،
~~كاحتمال أنه وإن كان له لكنه إن أحياه الكفار ثم فتحه المسلمون عنوة دخل في
~~ملكهم، لا طلاق ما دل على ملكيتهم لعامر الأرض المفتوحة عنوة، إذ يدفعه قوة
~~عموم أدلة المقام، ضرورة عدم سوق ذلك الاطلاق لبيان مثله، على أنه من
~~المعلوم إرادة العامر من المفتوحة عنوة غير المغصوب كسائر باقي أموال
~~الغنائم، فكونه حينئذ للمسلمين موقوف على كونه إحياء صحيحا مفيدا ملكيته
~~للكفار، فإذا فتحوا
# PageV16P118
# انتقل منهم للمسلمين، فلا يستدل به عليه حينئذ، نعم لو ثبت عموم إذن
~~الإمام (عليه السلام) في تمليك المحيي للموات وإن كان كافرا أمكن حينئذ
~~القول بانتقاله للمسلمين كباقي العامر، على أنه قد يناقش أيضا في جريان
~~سائر أحكامه، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# (و) ذكر المصنف من الأنفال (سيف البحار) بالكسر أي ساحلها كما عن
~~الجوهري، لكن يحتمل عطفه في كلامه على المفاوز، فيكون مثالا للأرض الموات
~~التي لم يجر عليها ملك، وعلى أول الخمسة، فيكون قسما آخر غيرها إلا أنه قد
~~يخدش الأول بأنه لا يشمل حينئذ شطوط الأنهار العظيمة من دجلة والفرات
~~وغيرهما قديمها ms05578 ومتجددها، لعدم كونها من الموات، بل لا يحتاج أغلب أنواع
~~الانتفاع بها إلى كلفة عظيمة من حيث قربها إلى الماء، كما أنه يخدش الثاني
~~احتياجه إلى دليل حينئذ غير دليل الأولين يدل على كونها من الأنفال، وليس،
~~وقد يدفع الأول بأنها قبل بروزها وجفاف الماء عنها من الموات، ضرورة
~~تعطيلها عن الانتفاع بغلبة الماء عليها، فهي ملك الإمام (عليه السلام)
~~حينئذ وإن برزت بعد ذلك وكان يمكن الانتفاع بها، نعم ما كان بارزا منها
~~سابقا على آية الأنفال ليس للإمام (عليه السلام) حينئذ بناء على ذلك، إلا
~~أن يقال بمنع اختصاص الأنفال بالموات والمنتقل من يد الكفار بغير قتال، بل
~~هو أعم منه ومن كل أرض لا رب لها وإن لم تكن مواتا، لقول الباقر (عليه
~~السلام) في خبر أبي بصير (1) المروي عن المقنعة (لنا الأنفال، قلت: وما
~~الأنفال؟ قال: منها المعادن والآجام، وكل أرض لا رب لها وكل أرض باد أهلها
~~فهو لنا) وقول الصادق (عليه السلام) في خبر إسحاق بن عمار (2) المروي عن
~~تفسير علي بن إبراهيم بعد أن سأله عن الأنفال، فقال: (هي القرى التي قد
~~خربت وانجلى
# PageV16P119
# أهلها، فهي لله وللرسول (صلى الله عليه وآله)، وما كان للملوك فهو للإمام
~~(عليه السلام)، وما كان من الأرض الخربة لم يوجف بخيل ولا ركاب، وكل أرض لا
~~رب لها) الحديث.
# بل قد يشمله عموم جملة من الأخبار أن من الأنفال ما لم يوجف عليه بخيل
~~ولا ركاب وإن كان الظاهر منه سيما مع ملاحظة جملة أخرى منها ما كان في يد
~~الكفار ثم استولي عليه من دون أن يوجف عليه بخيل ولا ركاب لا مطلق ما لم
~~يوجف عليه وإن لم يكن في يد أحد، إلا أن في الأول غنية عن ذلك، مضافا إلى
~~ما دل (1) على أن الأرض كلها لهم عليهم السلام الذي لا ينافيه خروج بعض
~~الأفراد منها ومنه يعلم الجواب عن الخدش الثاني على تقدير العطف المزبور،
~~لكن الانصاف أنه مع ذلك كله لا يخلو ms05579 من إشكال من حيث ظهور كلمات أكثر
~~الأصحاب في اختصاص الأنفال بالموات وما كان عليه يد الكفار ثم استولي عليه
~~من دون أن يوجف عليه بخيل ولا ركاب، أما غير الموات الذي لم يكن لا حديد
~~عليه ومنه ما نحن فيه فلا دلالة في كلامهم على اندراجه في الأنفال، بل
~~ظاهره العدم، فيكون من المباحات الأصلية حينئذ، فتأمل جيدا فإن المسألة غير
~~محررة في كلام الأصحاب.
# (و) منها (رؤوس الجبال وما يكون بها) مما هو منها (وكذا بطون الأودية
~~والآجام) بالكسر والفتح مع المد جمع أجمة بالتحريك وهو الشجر الكثير الملتف
~~كما عن القاموس، ونحوه ما في المصباح، لكن فيه أن الجمع أجم مثل قصبة وقصب،
~~والآجام جمع الجمع، إلا أنه على كل حال ما في الرياض تبعا للروضة من أن
~~الأجمة الأرض المملوة من القصب ونحوه ليس في محله إلا أن يريدا
# PageV16P120
# ما ذكرناه، والأمر سهل، لقول العبد الصالح في مرسل حماد بن عيسى (1):
# (وله رؤوس الجبال وبطون الأودية والآجام) الحديث، كقول أبي الحسن الأول
~~(عليه السلام) في خبر الحسن بن راشد (2) والصادق (عليه السلام) في خبر داود
~~بن فرقد (3) المروي عن تفسير العياشي قلت: (وما الأنفال؟ قال:
# بطون الأودية ورؤوس الجبال والآجام) الخبر، والباقر (عليه السلام) في خبر
~~محمد بن مسلم (4) المروي في المقنعة بعد أن سئل عن الأنفال أيضا، فقال: (كل
~~أرض خربة أو شئ يكون للملوك وبطون الأودية ورؤوس الجبال) وفي خبر أبي بصير
~~(5) المروي عن تفسير العياشي بعد أن قيل له أيضا وما الأنفال؟ فقال:
# (منها المعادن والآجام) بل في صحيح ابن مسلم وموثقه (6) وصحيح حفص (7) عد
~~بطون الأودية منها، وهي كافية في إثبات المطلوب بعد تتميمها بعدم القول
~~بالفصل إن قطعنا النظر عن الأخبار السابقة لضعفها، وإلا فمع النظر إليها
~~لانجبار ذلك الضعف باطلاق الأكثر وصريح بعضهم كانت المسألة من الواضحات، بل
~~إطلاقها حينئذ قاض بعدم الفرق في الثلاثة بين ما كان منها في أرض الإمام أو
~~غيره خلافا للروضة في الآجام وعن الحلي ms05580 في الثلاثة فحصاها بالأول، للأصل
~~المنقطع بما سمعت، بل رده في البيان بعد أن حكي خلاف الحلي في الأولين من
# PageV16P121
# الثلاثة بأنه يفضي إلى التداخل وعدم الفائدة في ذكر اختصاصه بذلك، لكن في
~~المدارك بعد ذكره ما في البيان (إنه جيد لو كانت الأخبار المتضمنة لاختصاصه
~~(عليه السلام) بذلك على الاطلاق صالحة لاثبات هذا الحكم، إلا أنها ضعيفة
~~السند، فيتجه المصير إلى ما ذكره الحلي قصرا لما خالف الأصل على موضع
~~الوفاق) وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما تقدم.
# بل قد يقال بملكية الإمام لرؤوس الجبال وإن فرض أنها نفسها ليست من
~~الموات وكذا بطون الأودية، للاطلاق السابق، بل وإن كانت من المفتوحة عنوة،
~~تحكيما للاطلاق المزبور على ما دل على ملكية المسلمين لعامرها ولو بترجيحه
~~عليه، بناء على تعارض العموم من وجه بينهما، بل قد يقال بندرة ترتب ثمرة
~~على الخلاف المزبور بالنسبة للأولين، لأغلبية الخراب والموات فيهما،
~~فيدخلان حينئذ في القسم السابق على كل حال، واحتمال تبعيتهما في الملك
~~للأرض التي يكونان فيها وإن كانا هما مواتا فتظهر الثمرة حينئذ فيه بعيد لا
~~دليل عليه.
# نعم لو اتفق صيرورة الأرض المملوكة جبلا أو بطن واد بعد أن كانت معمورة
~~ومملوكة أمكن القول ببقاء ملكية الأرض استصحابا، مع أنه قد عرفت فيما مضى
~~أن الحق التفصيل بين ما كان ملكها بالاحياء، وغيره فيزول الأول بمجرد الموت
~~دون الثاني، وما نحن فيه من أفراد تلك المسألة عند التأمل، أما بالنسبة
~~للآجام فالثمرة في كمال الوضوح والغلبة بخلاف الأولين، بل قد يقال بعدم
~~الخلاف فيهما من الحلي، لأن عبارة السرائر ليست بتلك الصراحة، قال فيها:
~~(ورؤوس الجبال وبطون الأودية والآجام التي ليست في أملاك المسلمين، بل التي
~~كانت مستأجمة قبل فتح الأرض، والمعادن التي في بطون الأودية التي هي ملكه،
~~وكذلك رؤوس الجبال، فأما ما كان من ذلك في أرض المسلمين ويد مسلم عليه فلا
~~يستحقه (عليه السلام)، بل ذلك في أرض المفتتحة عنوة، والمعادن التي في بطون
~~الأودية PageV16P122
# مما ms05581 هي له) انتهى، نعم هي كالصريحة بالنسبة للآجام، ولعل منشأه تبعية
~~نبات الأرض لها في الملك، لأنه نماؤها، بل هو في الحقيقة منها، إذ هي أصله،
~~فالآجام التي في أرض المسلمين حينئذ لهم كالذي في عامر المفتوحة عنوة لو
~~مات فاستوجم مثلا والتي في أرضه له وإليه أشار في المتن بقوله: ورؤوس
~~الجبال وما يكون بها لكن قد عرفت أن إطلاق الأدلة يقتضي أعم من ذلك، فلا
~~مانع حينئذ من كون الأرض ملكا لغير الإمام (عليه السلام) والآجام ملكا له،
~~إلا أنه لا يخفى عليك أن مقتضى التبعية المزبورة كون جميع نبات أرض الإمام
~~عليه السلام ملكا له وإن لم يكن من الآجام لا أنه من المباحات الأصلية، كما
~~أن جميع نبات أرض غير الإمام الذي ليس بآجام ملك لأربابها، إذ قد عرفت تضمن
~~النصوص عد الآجام من الأنفال دون غيرها، فتأمل جيدا فإن المسألة غير محررة
~~في كلام الأصحاب مع احتياجها إليه، والسيرة المستمرة في جميع الأعصار
~~والأمصار على معاملة النباتات من آجام وغيرها في أرض المسلمين كالمفتوحة
~~عنوة أو الإمام عليه السلام خاصة كمواتها معاملة المباحات الأصلية كالماء
~~الجاري فيهما ونحوه تملك بالحيازة من غير فرق المتحيز بين الشيعة وغيرهم،
~~وقد يأتي إن شاء الله في أول المقصد الثاني ما له نوع تعلق في المقام،
~~خصوصا ما تسمعه فيه من كلام الشهيد في الحواشي، فلاحظ وتأمل، والله أعلم.
# (وإذا فتحت دار الحرب فما كان لسلطانهم من قطايع) أراضي (وصفايا فهي) من
~~الأنفال التي للنبي (صلى الله عليه وآله) ثم (للإمام عليه السلام) بعده بلا
~~خلاف أجده فيه، للمعتبرة المستفيضة التي فيها الصحيح وغيره، منها صحيحة
~~داود بن فرقد (1) عن الصادق (عليه السلام) ((قطايع الملوك كلها للإمام
~~(عليه السلام)، وليس للناس فيها شئ) وموثقة سماعة بن مهران (2) (سألته
# PageV16P123
# عن الأنفال فقال: كل أرض خربة أو شئ يكون للملوك فهو خالص للإمام عليه
~~السلام ليس للناس فيه سهم) ومرسلة حماد بن عيسى (1) عن العبد الصالح (عليه
~~السلام) إلى أن قال: ms05582 (وله صوافي الملوك ما كان في أيديهم من غير وجه الغصب،
~~لأن الغصب كله مردود) وخبر الثمالي (2) عن الباقر (عليه السلام) المروي عن
~~تفسير العياشي (ما كان للملوك فهو للإمام) إلى غير ذلك، بل ظاهر بعضها
~~اندراج سائر ما للملوك فيها صفايا وقطايع كان أو غيرهما من الأموال
~~المعتادة الاقتناء، كما هو قضية الضابط الذي في المدارك، بل والمنتهى
~~والحدائق من أن كل أرض فتحت من أهل الحرب فما كان يختص به ملكهم فهو
~~للإمام، اللهم إلا أن يريدوا بالاختصاص المصطفى من الأموال لا غيره، ولعله
~~المنساق من الأخبار السابقة المعاضدة للأصل.
# نعم هي له (إذا لم تكن مغصوبة من مسلم أو معاهد) ممن كان محترم المال
~~للأصل، والاقتصار على المتيقن، والمرسل السابق.
# (وكذا له أن يصطفي من الغنيمة ما شاء من فرس) جواد (أو ثوب) مرتفع (أو
~~جارية) حسناء أو سيف فاخر ماض (أو غير ذلك ما لم يجحف) فيكون من الأنفال
~~عند علمائنا أجمع كما في المنتهى، لقول الصادق (عليه السلام) في صحيح ربعي
~~(3): (كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) إذا أتاه المغنم أخذ صفوه وكان
~~ذلك له إلى أن قال: وكذلك الإمام عليه السلام يأخذ كما أخذ رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله)) وفي خبر أبي بصير (4) بعد أن سأله عن صفو المال (الإمام
~~عليه السلام يأخذ الجارية الروقة والمركب الفاره والسيف القاطع
# PageV16P124
# والدرع قبل أن يقسم الغنيمة، فهذا صفو المال) وفي موثق أبي الصباح (1)
~~(نحن قوم فرض الله طاعتنا، لنا الأنفال ولنا صفو المال) وكأنه من عطف الخاص
~~على العام تنبيها على مزيد اختصاصه (عليه السلام) به ردا على العامة
~~القائلين بسقوط ذلك بعد الإمام عليه السلام (2) وقول العبد الصالح في مرسل
~~حماد (3) (وللإمام (عليه السلام) صفو المال أن يأخذ من هذه الأموال، صفوها
~~الجارية الفارهة والدابة الفارهة والثوب والمتاع مما يحب ويشتهي، فذلك له
~~قبل القسمة وقبل إخراج الخمس).
# لكن في المدارك أن قيد الاجحاف مستغنى عنه، بل كان الأولى تركه ولعله
~~لاطلاق الأدلة، ms05583 بل قد يقضي بأن له ذلك وإن كان هو الغنيمة لا غير، إلا أنك
~~قد عرفت اشتراطه قي معقد إجماع المنتهى المعتضد بالأصل، والاقتصار على
~~المتيقن وإطلاق ما دل على استحقاق الغانمين الغنيمة، بل وبامكان دعوى أنه
~~المنساق من النصوص، بل قد يدعى ظهورها في نفي الأخير، كظهور أكثرها والمتن
~~بل وغيره في أن هذا القسم من الأنفال موقوف ملكيته على أخذ الإمام (عليه
~~السلام) واصطفائه لا قبله كغيره من الأنفال التي حصل تمليك الله تعالى له
~~إياه قهرا، وإن كان له تعلق باستحقاق الاصطفاء، فإن لم يأخذ حينئذ ولم يصطف
~~كان من الغنيمة، ويجري عليه حكمها لا حكم مال الإمام (عليه السلام)، إلا أن
~~موثق أبي الصباح بل وغيره ظاهر في أنه كغيره من الأنفال الداخلة في ملكه
~~(عليه السلام) قهرا، ويؤيده بعد انفراد هذا القسم عنها بذلك، خصوصا بعد
~~قوله تعالى: (4)
# PageV16P125
# (يسألونك عن الأنفال قل الأنفال لله والرسول) إذ الظاهر إرادة تمليك
~~الأعيان وأنها هي الأنفال، وعليه فهل المدار على وجود المصطفى في حد ذاته
~~ونفسه أو بحسب نسبة الغنيمة؟ وجهان، أقواهما الأول، بل هو الظاهر من
~~الأخبار، كما أنه على الأول هل يختص جواز أخذه واصطفائه بما لو كان في
~~المال مصطفى أولا فله حينئذ أخذ ما يريد ويحب ويشتهي وإن لم يكن من الأشياء
~~المصطفاة في حد ذاتها ونفسها كما عساه يشعر به ذيل خبر أبي بصير وعبارة
~~المتن وغيرها؟
# وجهان، لا يبعد في النظر الأول، لأنه المتيقن المنساق من النصوص السابقة،
~~فيقتصر عليه في الخروج عن الأصل، وإطلاق استحقاق الغانمين الغنيمة، والله
~~أعلم (وما يغنمه المقاتلون) في سرية أو جيش (بغير إذنه (عليه السلام) فهو)
~~من الأنفال (له (عليه السلام) على المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا، بل
~~نسبه غير واحد إلى الشيخين والمرتضى وأتباعهم، بل قي التنقيح نسبته إلى عمل
~~الأصحاب، كما في الروضة نفي الخلاف عنه، وفي بيع المسالك أن المعروف من
~~المذهب مضمون المقطوعة (1) الآتية لا نعلم فيه مخالفا، بل عن الحلي الاجماع ms05584
~~عليه، وهو الحجة وإن ناقشه فيه في المعتبر، فقال: (وبعض المتأخرين يستلف
~~صحة دعواه مع إنكاره العمل بخبر الواحد، فيحتج لقوله بدعوى إجماع الإمامية
~~وذلك مرتكب فاحش، إذ هو يقول: إن الاجماع إنما يكون حجة إذا علم أن الإمام
~~(عليه السلام) في الجملة، فإن كان يعلم ذلك فهو منفرد بعلمه، فلا يكون علمه
~~حجة على من لم يعلم) إذ هي كما ترى مآلها إلى إنكار حجية الاجماع المنقول
~~المفروغ منها في محلها، فلا بأس حينئذ بجعله الحجة لنا هنا، خصوصا مع شهادة
~~التتبع له واعتضاده بقول الصادق (عليه السلام) في مرسل الوراق (2) المنجبر
~~به وبالشهرة العظيمة) إذا غزا قوم بغير أمر الإمام (عليه السلام) فغنموا
~~كانت
# PageV16P126
# الغنيمة كلها للإمام (عليه السلام)، فإذا غزوا بأمر الإمام (عليه السلام)
~~فغنموا كان للإمام (عليه السلام) الخمس) بل وبمفهوم قوله (عليه السلام)
~~أيضا في حسن معاوية بن وهب (1) بإبراهيم بن هاشم أو صحيحه المروي عن باب
~~الجهاد من كتاب الوافي بعد أن سأله عن السرية يبعثها الإمام (عليه السلام)
~~فيصيبون غنايم كيف تقسم؟ قال: ((إن قاتلوا عليها مع أمير أمره الإمام (عليه
~~السلام) اخرج منها الخمس لله تعالى وللرسول (صلى الله عليه وآله) وقسم
~~بينهم ثلاثة أخماس، وإن لم يكونوا قاتلوا المشركين كان كلما غنموا للإمام
~~(عليه السلام) يجعله حيث أحب).
# فما عساه يظهر من نافع المصنف من التوقف في هذا الحكم، بل في المنتهى قوة
~~قول الشافعي الذي هو المساواة للمأذون فيها، بل في المدارك أنه جيد لاطلاق
~~الآية الواجب تقييده كاطلاق غيرها من الأخبار بما عرفت، مع أنها من خطاب
~~المشافهة، وخصوص حسنة الحلبي (2) عن الصادق (عليه السلام) (في الرجل من
~~أصحابنا يكون في لوائهم فيكون معهم فيصيب غنيمة فقال: يؤدي خمسا ويطيب له)
~~الواجب حمله بسبب ما تقدم على التحليل منه (عليه السلام) لذلك الشخص أو
~~الإذن منه (عليه السلام) له في تلك الغزوة، إذ الغالب عدم صدور أصحابهم إلا
~~بإذنهم، خصوصا في مثل ذهاب الأنفس، أو غير ذلك من التقية ms05585 ونحوها - ضعيف
~~جدا، وإن أمكن تأييده زيادة على ما سمعت بصحيحة علي بن مهزيار (3) الطويلة
~~المتقدمة سابقا عن أبي جعفر عليه السلام المشتملة على عداد ما يجب فيه
~~الخمس إلى أن قال فيها: (ومثل عدو يصطلم فيؤخذ ماله) لكن في
# PageV16P127
# الحدائق أن الظاهر منها إرادة المخالف لا الكافر المشرك، وبما عساه يظهر
~~من بعض أخبار التحليل (1) الآتية من إباحة نصيبهم لشيعتهم من الفئ والغنائم
~~التي من المعلوم أن موردها زمان استيلاء الجور وظهور كلمة أهل الباطل، إذ
~~لا ريب في إشعار ذلك بعدم استحقاقهم (عليهم السلام) الجميع، بل هو كصريح
~~المروي (2) عن العسكري (عليه السلام) عن آبائه عن أمير المؤمنين (عليهم
~~السلام) منها (أنه قال لرسول الله (صلى الله عليه وآله): قد علمت يا رسول
~~الله أنه سيكون بعدك ملك عضوض وجبر فيستولي على خمسي من السبي والغنائم
~~ويبيعونه، ولا يحل لمشتريه لأن نصيبي فيه، وقد وهبت نصيبي منه لكل من ملك
~~منه شيئا من شيعتي) إلى آخره، فتأمل جيدا.
# ثم إنه كان على المصنف ذكر ميراث من لا وارث له غير الإمام عليه السلام
~~هنا من الأنفال، إذ هو كذلك عند علمائنا أجمع كما في المنتهى، لقول أبي
~~جعفر (عليه السلام) في صحيح ابن مسلم (3): (من مات وليس له وارث من قبيل
~~قرابته ولا مولى عتاقه ولا ضامن جريرته فماله من الأنفال) والصادق (عليه
~~السلام) في خبر أبان بن تغلب (4) (من مات ولا مولى له ولا ورثة فهو من أهل
~~هذه الآية يسألونك عن الأنفال قال الأنفال لله والرسول) والعبد الصالح في
~~مرسل حماد بن عيسى (5) المتقدم آنفا (وهو وارث من لا وارث له يعول من لا
~~حيلة له) إلى غير ذلك.
# PageV16P128
# بل كان عليه التعرض لحكم المعادن هنا أيضا، إذ قد اختلف الأصحاب فيها
~~فبين من أطلق كونها من الأنفال وأنها للإمام (عليه السلام) كالمفيد وعن
~~الكليني والشيخ والديلمي والقاضي والقمي في تفسيره، واختاره في الكفاية كما
~~عنه في الذخيرة، بل هو ظاهر الأستاذ في كشفه أيضا من ms05586 غير فرق بين ما كان
~~منها في أرضه أو غيرها، وبين الظاهرة والباطنة، للموثق المروي عن تفسير علي
~~بن إبراهيم (1) عن الصادق (عليه السلام) بعد أن سئل عن الأنفال فقال: (هي
~~القرى التي قد خربت وانجلى أهلها، فهي لله وللرسول (صلى الله عليه وآله)،
~~وما كان للملوك فهو للإمام (عليه السلام)، وما كان من الأرض الخربة لم يوجف
~~عليه بخيل ولا ركاب، وكل أرض لا رب لها، والمعادن منها، ومن مات وليس له
~~مولى فماله من الأنفال) وخبر أبي بصير (2) المروي عن تفسير العياشي عن
~~الباقر (عليه السلام) (لنا الأنفال، قلت: وما الأنفال؟ قال: منها المعادن
~~والآجام وكل أرض لا رب لها) الحديث، وخبر داود بن فرقد (3) المروي فيه أيضا
~~عن الصادق (عليه السلام) في حديث (قلت: وما الأنفال؟ قال: بطون الأودية
~~ورؤوس الجبال والآجام والمعادن وكل أرض لم يوجف عليه بخيل) إلى آخر.
# وبين من أطلق كون الناس فيها شرعا سواء كما في النافع والبيان، بل حكاه
~~في الروضة عن جماعة للأصل والسيرة، وإشعار إطلاق أخبار (4) الخمس في
~~المعادن، ضرورة أنه لا معنى لوجوبه على الغير، وهي ملك للإمام (عليه
~~السلام).
# وبين من فصل بين أرضه وغيرها كالحلي والفاضل في المنتهى بل والتحرير
# PageV16P129
# والشهيد في الروضة وغيرهم، فيختص بالأول تبعا للأرض، بل هي منها، فما دل
~~على ملكها له دال على ذلك دون غيره، للأصل السالم عن معارض معتبر صالح
~~لقطعه فيما تقدم من الأخبار عدا الموثق (1) منها، لعدم تحقق الشهرة الجابرة
~~لغيره، بل في الدروس أن الأشهر مساواة الناس فيها، وأما هو فمع إبدال
~~(منها) فيه عن بعض النسخ بفيها فيخرج حينئذ عن الاطلاق الشاهد للأول غير
~~واضح الدلالة، لاحتمال عود الضمير فيه إلى الأرض، سيما مع قربها إليه، بل
~~في الرياض تأييده زيادة على ذلك باستلزامه لو رجع إلى الأنفال استئناف
~~الواو التي الأصل فيها العطف، خصوصا وهو مغن عن قوله (منها) هنا وإن كان قد
~~يخدش بأنها للعطف أيضا، لكنه عطف الجمل دون المفردات، بل لعله ms05587 منه أيضا
~~بجعل منها خبرا عن المعادن وما قبلها من الأرض الخربة والتي لا رب لها، بل
~~لعله الظاهر من متن الخبر بقرينة ما قبله وما بعده.
# نعم قد يؤيد بخلو الأخبار المروية في الأصول المعتمدة على كثرتها المتعرض
~~فيها للمعادن عن ذلك، بل وبما مرت إليه الإشارة آنفا من إشعار المعتبرة
~~المستفيضة الدالة على وجوب الخمس على من أخرج المعدن بعدمه أيضا، إذ لا
~~معنى لوجوبه فيما له (عليه السلام) على الغير، وإن كان قد أجاب بعضهم عن
~~ذلك ويفهم من آخر بأنه يجوز أن يكون الحكم في المعادن أن من أخرجه بإذنه
~~(عليه السلام) يكون خمسه له والباقي لمخرجه، فتحمل حينئذ أخبار الخمس في
~~المعادن على ما إذا كانت بإذنه (عليه السلام) ولو في حال الغيبة باعتبار
~~تحليله (عليه السلام) ذلك، لكن فيه أولا أنه يقتضي اختصاص هذا الخمس به،
~~لكونه عوضا عن التصرف في ماله، لا أنه كغيره من الخمس يوزع على الأصناف كما
~~هو ظاهر النصوص والفتاوى، وإن كان يحتمل أن يقال إنه حكم شرعي مترتب على
~~إخراج المعدن
# PageV16P130
# المأذون فيه، وثانيا أنه يقتضي ملكية الإمام (عليه السلام) له جميعه لو
~~أخرج في حاله وجوده وعدم إذنه مع ظهور بعض (1) تلك الأخبار أو صراحتها في
~~خلافه، وثالثا أنه يقتضي حصر هذا الحكم في زمن الغيبة فيمن حلل لهم من
~~الشيعة دون غيرهم، فمن أخرجه منهم كان جميعه حينئذ للإمام عليه السلام،
~~ورابعا أنه يتمشى هذا الجواب على تقدير ثبوت كونه له عليه السلام فيرتكب
~~جمعا، وإلا فلا ريب أنه خلاف الظاهر المنساق إلى الذهن من تلك الأخبار عند
~~فقد الدليل.
# نعم قد يجاب عن ذلك بامكان تنزيل أخبار الخمس على المعادن المملوكة لمالك
~~خاص تبعا للأرض، أو بالاحياء، فإن ظاهر الشهيد في الروضة خروجها عن محل
~~النزاع، وأنه لا كلام في أنها ليست من نقل الإمام (عليه السلام) لكنه لا
~~يخلو من تأمل ونظر، خصوصا الثاني، لاطلاق جماعة ممن عرفت أن المعادن من
~~الأنفال، فتأمل جيدا، ms05588 فإن المسألة غير سالمة الاشكال، والاحتياط الذي جعله
~~الله ساحل بحر الهلكة فيها مطلوب، هذا، وقد عد في المقنعة من الأنفال
~~البحار والمفاوز، كما عن أبي الصلاح الأول، ولم نقف له على دليل فيما لم
~~يرجع إلى الأراضي السابقة من المفاوز، ولا لهما في البحار كما أعترف به غير
~~واحد، اللهم إلا أن يكونا أخذاه مما دل من الأخبار (2) على أن الدنيا وما
~~فيها للإمام عليه السلام وعلى أن جبرئيل قد كرى برجله الأنهار الخمسة أو
~~الثمانية، وأن ما سقت وما استقت للإمام (عليه السلام)، خصوصا خبر حفص بن
~~البختري (3) عن الصادق (عليه السلام) قال: (إن جبرئيل (عليه السلام) كرى
~~برجله خمسة أنهار، ولسان الماء يتبعه الفرات ودجلة ونيل مصر ومهران ونهر
~~بلخ، فما سقت أو سقي
# PageV16P131
# منها فللإمام (عليه السلام)، والبحر المطيف بالدنيا وهو أفسيكون) وما
~~عساه يظهر من خبر مسمع بن عبد الملك (1) الآتي المشتمل على حكاية توليته
~~الغوص وإتيان خمس ما حصل له.
# وكذا زاد في كشف الأستاذ وفي الأنفال ما لم نقف له على دليل، فقال:
# (منها ما يوضع له من السلاح المعد له والجواهر والقناديل من الذهب والفضة
~~والسيوف والدروع، ومنها ما يجعل نذرا للإمام (عليه السلام) بخصوصه على أن
~~يستعمله بنفسه الشريفة، أو يصرفها على جنده من الدراهم والدنانير وجميع ما
~~يطلب للجيوش، ومنها المعين للتسليم إليه ليصرفه على رأيه) وهو كما ترى لا
~~يتجه ولا يتم سواء فرض إرادة الإمام الحي منه (عليه السلام) أو الميت، إذ
~~المراد بالأنفال ما اختص بأصل ملكيتها بمعنى عدم صحة ملك غيره لها بوجه من
~~الوجوه إلا منه (عليه السلام)، وما ذكره (رحمه الله) مع الاغضاء عن صحة
~~بعضه في نفسه بحيث يدخل في ملكه (عليه السلام) خصوصا لو فرض إرادة غير
~~القائم (عليه السلام) منه كما هو الموجود في زماننا بالنسبة إلى ما يأتون
~~به للحضرات المشرفات من الأسلحة وغيرها لا يختص به (عليه السلام)، بل لو
~~فرض غير الإمام (عليه السلام) وأعد له أو نذر ms05589 له أو أعطي مالا ليصرفه اختص
~~به أيضا ولعل مراده بالأنفال مطلق المال الذي يرجع إليه.
# ومن هنا قال: إن هذه الثلاثة من الأنفال لا يجوز التصرف فيها بل يجب
~~حفظها والوصية بها، ولو خيف فساد شئ منها بيع وجعل نقدا وحفظ على النحو
~~السابق، ولو أراد المجتهد الاتجار به مع المصلحة قوي جوازه، ولو وقف عليه
~~واقف كان للمجتهد أو نائبه وإلا فعدول المسلمين قبضه عنه، ولو خاف من التلف
~~مع بقاء العين أقرضها من ملي تقي، ومع تعدد المجتهدين يجوز لكل منهم التوجه
# PageV16P132
# لذلك، ولو اختلف آراؤهم عول على قول الأفضل، ولو ظهرت خيانة الأمين أو
~~خيف عليه من التلف عند شخص انتزعه الحاكم وجعله عند غيره، وكذا لو كان قرضا
~~وخشي من إفلاس المقترض أو من وارثه، ولو احتاجت بعض الأمور المختصة به إلى
~~إصلاح وتوقف على بذل المال أخذ من ماله الآخر من قناديل أو سلاح أو فرش
~~ونحوها مقدار ما يصلحه، ويتولى أو وكيله أو مأذونه، فإن لم يكن أحدهم قام
~~عدول المسلمين مقامهم، وإلا فحكم الأنفال الإباحة زمن الغيبة عنده وعند
~~غيره من الأصحاب كما ستعرف تحرير ذلك إن شاء الله، نعم ما ذكره (رحمه الله)
~~من هذه الأحكام وإن كان بعضها مستفادا من أصول المذهب وقواعده لكن جملة
~~منها محل للتوقف والنظر، كما أن حكم أصل موضوعها من بعض الأمور الثلاثة
~~كذلك أيضا، فتأمل.
# ثم إنه لا كلام في كون الأنفال ملكا للنبي (صلى الله عليه وآله) كما يدل
~~عليه الكتاب والسنة والاجماع، ثم من بعده للقائم مقامه، فما في خبر محمد بن
~~مسلم (1) (سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: وسئل عن الأنفال فقال:
# كل قرية يهلك أهلها أو يجلون عنها فهي نفل لله عز وجل نصفها يقسم بين
~~الناس ونصفها لرسول الله (صلى الله عليه وآله) فما كان لرسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) فهو للإمام (عليه السلام)) كخبر حريز (2) المروي عن تفسير
~~العياشي عنه أيضا يجب تأويله بإرادة القسمة تفضلا ms05590 أو حمله على التقية كما
~~في الحدائق أو طرحه لما عرفت، واحتمال تأييده بأن آية الأنفال تقتضي
~~التشريك بينه وبين الله تعالى فيها فيصرف سهم الله في سبيله والآخر يختص به
~~(عليه السلام) لا يصغى إليه في مقابلة ما عرفت، سيما بعد ما ورد أيضا أن ما
~~كان لله فهو لوليه (3) زيادة على المستفاد
# PageV16P133
# هنا من الأخبار المتواترة من اختصاصه (عليه السلام) بها، فلا يجوز التصرف
~~بشئ منها حينئذ بدون إذنه في زمن الحضور والغيبة كما أشار إليه المصنف
~~بقوله:
# المقصد (الثاني) من المقصدين الملحقين بكتاب الخمس (في كيفية التصرف في
~~مستحقه) من الأنفال والخمس (وفيه مسائل: الأولى لا يجوز التصرف في ذلك بغير
~~إذنه) عقلا وشرعا بل ضرورة من الدين كغيره من الأملاك (ولو تصرف متصرف كان
~~غاصبا) ظالما مأثوما (ولو حصل له فائدة) تابعة للملك شرعا لا التابعة لغيره
~~من البذر ونحوه (كانت للإمام عليه السلام) كما هو قضية أصول المذهب وقواعده
~~في جميع ذلك من غير فرق بين زمني الحضور والغيبة، وتحليل الأنفال منهم
~~(عليهم السلام) للشيعة في الثاني خروج عن موضوع المسألة، إذ هو إذن، فما في
~~المدارك من تخصيص ما في المتن بعد أن جعل ذلك فيه إشارة للأنفال تبعا لجده
~~في المسالك بالحضور حاكيا له عن نص المعتبر في غير محله، قال: (أما حال
~~الغيبة فالأصح إباحة الجميع كما نص عليه الشهيدان وجماعة للأخبار (1)
~~الكثيرة المتضمنة لإباحة حقوقهم (عليهم السلام) لشيعتهم في حال الغيبة، قال
~~في البيان، وهل يشترط في المباح له الفقر؟ ذكره الأصحاب في ميراث فاقد
~~الوارث، أما غيره فلا، وأقول: إن مقتضى العمومات عدم اشتراط ذلك مطلقا، نعم
~~ورد في الميراث (2) رواية ضعيفة ربما تعطي اعتبار ذلك، ولاستقصاء البحث فيه
~~محل آخر) انتهى. وظاهره بل صريحه عدم اختصاص الإباحة بالمناكح والمساكن
~~والمتاجر، بل هو صريح جده في المسالك والروضة أيضا بل نسبه في الأخيرة إلى
~~مشهور، قال فيها: (والمشهور أن هذه الأنفال مباحة حال الغيبة، فيصح التصرف
~~في الأرض المذكورة بالاحياء ms05591 وأخذ ما فيها من شجر
# PageV16P134
# وغيره، نعم يختص ميراث من لا وارث له بفقراء بلد الميت وجيرانه للرواية،
~~وقيل بالفقراء مطلقا، لضعف المخصص، وهو قوي، وقيل مطلقا كغيره) انتهى بل هو
~~صريح الشهيد الأول في دروسه بل وبيانه، قال في الأول: (والأشبه تعميم إباحة
~~الأنفال حال الغيبة كالتصرف في الأرضين الموات والآجام وما يكون بها من
~~معدن وشجر ونبات لفحوى رواية يونس (1) والحارث (2) نعم لا يباح الميراث إلا
~~لفقراء بلد الميت) وقال في البيان في حكم الأنفال: (ومع وجوده لا يجوز
~~التصرف في شئ من ذلك بغير إذنه، فلو تصرف متصرف أثم وضمن، ومع غيبته
~~فالظاهر إباحة ذلك لشيعته، وهل يشترط في المباح له الفقر؟ ذكره الأصحاب في
~~ميراث فاقد الوارث، أما غيره فلا) بل هو ظاهر المحكي من عبارة سلار في
~~المختلف واختاره في الكفاية والحدائق، لكن ظاهر نهاية الشيخ وسرائر الحلي
~~وقواعد الفاضل بل وتحريره ومنتهاه وتذكرته تخصيص الإباحة بالثلاثة المذكورة
~~أو الأول منها، بل في الحدائق نسبته إلى ظاهر المشهور، قال فيها:
# ظاهر المشهور هنا هو تحليل ما يتعلق من الأنفال بالمناكح والمساكن
~~والمتاجر خاصة، وأن ما عدا ذلك يجري فيه الخلاف الذي في الخمس، بل قد يظهر
~~من المحكي عن أبي الصلاح في المختلف تحريم الثلاثة أيضا، قال: ويلزم من
~~تعين عليه شئ من أموال الأنفال أن يصنع فيه ما بيناه من تشطير الخمس، لكونه
~~جميعا حقا للإمام (عليه السلام) فإن أخل المكلف بما يجب عليه من الخمس وحق
~~الأنفال كان عاصيا لله سبحانه ومستحقا لعاجل اللعن المتوجه من كل مسلم إلى
~~ظالمي آل محمد وآجل العقاب، لكونه مخلا بالواجب عليه لأفضل مستحق، ولا رخصة
~~في ذلك بما ورد من الحديث فيها، لأن فرض الخمس والأنفال ثابت بنص القرآن
~~والاجماع من الأمة وإن اختلفت فيمن يستحقه، فاجماع آل محمد دال على ثبوته
# PageV16P135
# وكيفية استحقاقه، وحمله إليهم وقبضهم إياه، ومدح مؤديه وذم المخل به، ولا
~~يجوز الرجوع عن هذا المعلوم بشاذ الأخبار، انتهى.
# والأقوى في النظر الأول، ms05592 بل ينبغي القطع به في الأراضي المحياة، بل في
~~المدارك أنه أطبق عليه الجميع، كما أنه في الكفاية تارة الظاهر لا خلاف
~~بينهم في إباحة التصرف للشيعة في زمن الغيبة في أراضي الموات وما يجري
~~مجراها، وأخرى أنهم صرحوا بأن المحيي يملك الأرض الموات في زمان الغيبة، بل
~~ادعى بعض المتأخرين إطباق الأصحاب عليه إلى آخره، ولعله كذلك كما يشهد له
~~ملاحظة كلامهم في باب إحياء الموات، مضافا إلى السيرة القطعية والأخبار
~~المعتبرة كالصحيح عن عمر بن يزيد (1) قال: (رأيت أبا سيار مسمع بن عبد
~~الملك بالمدينة وقد كان حمل إلى أبي عبد الله (عليه السلام) مالا في تلك
~~السنة فرده أبو عبد الله (عليه السلام)، فقلت له: ولم رد عليك أبو عبد الله
~~(عليه السلام) المال الذي حملته إليه؟ فقال: إني قلت له حين حملت المال
~~إليه: إني كنت وليت البحرين الغوص فأصبت أربعمائة ألف درهم وقد جئت بخمسها
~~ثمانين ألف درهم إليك وكرهت أن أحبسها عنك وأعرض لها، وهي حقك الذي جعله
~~الله لك في أموالنا، فقال: أو مالنا من الأرض وما أخرجه الله منها إلا
~~الخمس يا أبا سيار؟
# إن الأرض كلها لنا فما أخرج الله منها من شئ فهو لنا فقلت له: وأنا أحمل
~~إليك المال كله فقال: يا أبا سيار قد طيبناه لك وأحللناك منه، فضم إليك
~~مالك وكلما في أيدي شيعتنا من الأرض فهم فيه محللون، يحل ذلك لهم حتى يقوم
~~قائمنا (عليه السلام) فيجبيهم طسق ما كان في أيديهم، ويترك الأرض في أيديهم
# PageV16P136
# وأما ما كان في أيدي غيرهم فإن كسبهم من الأرض حرام عليهم حتى يقوم
~~قائمنا عليه السلام فيأخذ الأرض من أيديهم ويخرجهم عنها صغرة قال عمر بن
~~يزيد: فقال لي أبو سيار: ما أرى أحدا من أصحاب الضياع ولا من يلي الأعمال
~~يأكل حلالا غيري إلا من طيبوا له ذلك).
# وخبر يونس بن ظبيان أو المعلي بن خنيس (1) (قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام:
# ما لكم من هذه الأرض؟ فتبسم ms05593 ثم قال: إن الله تعالى بعث جبرئيل وأمره أن
~~يخرق بإبهامه ثمانية أنهار في الأرض، منها سيحان وجيحان وهو نهر بلخ،
~~والخشوع وهو نهر الشاش، ومهران وهو نهر الهند، ونيل مصر ودجلة وفرات فما
~~سقت أو استقت فهو لنا، وما كان لنا فهو لشيعتنا، وليس لعدونا منه شئ إلا ما
~~غصب عليه، وإن ولينا لفي أوسع فيما بين ذه وذه يعني بين السماء والأرض، ثم
~~تلا هذه الآية (2) قل هي للذين آمنوا في الحياة الدنيا المغصوبين عليها
~~خالصة لهم يوم القيامة بلا غصب) وصحيح عمر بن يزيد (3) قال، (سمعت رجلا من
~~أهل الجبال يسأل أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل أخذ أرضا مواتا تركها
~~أهلها، فعمرها وأكرى أنهارها وبنى فيها بيوتا وغرس فيها نخلا وأشجارا قال:
~~فقال أبو عبد الله (عليه السلام): كان أمير المؤمنين (عليه السلام) يقول:
# من أحيى أرضا من المؤمنين فهي له، وعليه طسقها يؤديه للإمام (عليه
~~السلام) في حال الهدنة، فإذا ظهر القائم فليوطن نفسه على أن تؤخذ منه) إلى
~~غير ذلك من الأخبار (4) الواردة في خصوص الأراضي التي ليس ذا محل إحصائها
~~فضلا
# PageV16P137
# عن التعليل الوارد في أخبار (1) تحليل الخمس وغيره من حقوقهم لشيعتهم
~~التي سيمر عليك بعضها بطيب الولادة المراد منه بحسب الظاهر حل المأكل
~~والمشرب اللذين يتكون منهما نطفة الولد الحاصل بسببه الزكاة وطيب الولادة،
~~وهو لا يحصل إلا بإباحة حقوقهم (عليهم السلام) من الأراضي حتى الخمس
~~المشترك بينهم وبين غيرهم في الأرض المفتوحة عنوة على ما عرفت سابقا،
~~وإباحة قبالتنا من يد غيرهم ومقاسمتنا إياه وعطاياه واقطاعه في الأراضي
~~المشتركة بين المسلمين أيضا التي أمرها إلى الإمام (عليه السلام)، لشدة
~~الاحتياج إليها، بل لا يمكن التعيش بدونها، بل لعل التكليف باجتنابها مما
~~لا يطاق، إذ فيه من العسر والحرج ما لا يتحمل، كما هو واضح.
# وفضلا عن إطلاق كثير من الأخبار تحليل حقهم (عليهم السلام) الشامل للأرض
~~وغيرها من الأنفال، كصحيحة الحرث النضري (2) عن الصادق عليه السلام قلت له:
~~(إن لنا ms05594 أموالا وتجارات ونحو ذلك وقد علمت أن لك فيها حقا، قال: فلم أحللنا
~~إذا لشيعتنا إلا لتطيب ولادتهم، وكل من والى آبائي فهم في حل مما في أيديهم
~~من حقنا، فليبلغ الشاهد الغائب) وصحيح الفضلاء (3) عن الباقر (عليه السلام)
~~قال: قال أمير المؤمنين (عليه السلام): (هلك الناس في بطونهم وفروجهم،
~~لأنهم لم يؤدوا إلينا حقنا، ألا وإن شيعتنا من ذلك في حل وآباءهم في حل)
~~وعن الصدوق روايته (وأبناءهم) وصحيح ابن مهزيار (4) قال: (قرأت في كتاب
~~لأبي جعفر (عليه السلام) إلى رجل يسأله أن يجعله في حل من مأكله ومشربه من
~~الخمس، فكتب (عليه السلام) بخطه من أعوزه شئ
# PageV16P138
# من حقي فهو في حل) والحسن عن سالم بن مكرم (1) عن الصادق (عليه السلام)
~~قال: قال له رجل وأنا حاضر: حلل لي الفروج ففزع أبو عبد الله (عليه السلام)
~~فقال له رجل: ليس يسألك أن يعترض الطريق، إنما يسألك خادما يشتريها أو
~~امرأة يتزوجها أو ميراثا يصيبه أو تجارة أو شيئا أعطيه، فقال: هذا لشيعتنا
~~حلال، الشاهد منهم والغائب الميت منهم والحي وما يولد منهم إلى يوم القيامة
~~فهو لهم حلال، أما والله لا يحل إلا لمن حللنا له، ولا والله ما أعطينا
~~أحدا ذمة وما عندنا لأحد عهد، ولا لأحد عندنا ميثاق) والموثق عن الحرث بن
~~المغيرة النضري (2) قال: (دخلت على أبي جعفر (عليه السلام) فجلست عنده فإذا
~~نجية قد استأذن عليه، فأذن له، فدخل فجثى على ركبتيه ثم قال: جعلت فداك إني
~~أريد أن أسألك عن مسألة، والله ما أريد بها إلا فكاك رقبتي من النار، فكأنه
~~رق له، فاستوى جالسا فقال: يا نجية سلني، فلا تسألني اليوم عن شئ إلا
~~أخبرتك به، قال: جعلت فداك ما قول في فلان وفلان؟ قال: يا نجية إن لنا
~~الخمس في كتاب الله، ولنا الأنفال، ولنا صفو المال، وهما والله أول من
~~ظلمنا حقنا في كتاب الله، وأول من حمل الناس على رقابنا، ودماؤنا في
~~أعناقهما إلى يوم القيامة بظلمنا أهل البيت، ms05595 وإن الناس ليتقلبون في حرام
~~إلى يوم القيامة بظلمنا أهل البيت، فقال نجية: إنا لله وإنا إليه راجعون
~~ثلاث مرات، هلكنا ورب الكعبة، قال: فرفع جسده عن الوسادة فاستقبل القبلة
~~فدعا بدعاء لم أفهم منه شيئا إلا إنا سمعناه في آخر دعائه، وهو يقول: اللهم
~~إنا قد أحللنا ذلك لشيعتنا قال: ثم أقبل إلينا بوجهه فقال: يا نجية ما على
~~فطرة إبراهيم غيرنا وغير شيعتنا)
# PageV16P139
# وخبر أبي حمزة (1) عن الباقر (عليه السلام) في حديث قال: (إن الله تعالى
~~جعل لنا أهل البيت سهاما ثلاثة في جميع الفئ إلى أن قال -: فنحن أصحاب
~~الخمس والفئ، وقد حرمناه على جميع الناس ما خلا شيعتنا) وخبر داود الرقي
~~(2) عن الصادق (عليه السلام)، قال: (سمعته يقول: الناس كلهم يعيشون في فضل
~~مظلمتنا، إلا أنا أحللنا شيعتنا من ذلك) وخبر الفضيل (3) قال: (قال أبو عبد
~~الله (عليه السلام): قال أمير المؤمنين (عليه السلام) لفاطمة (عليها
~~السلام):
# أحلي نصيبك من الفئ لآباء شيعتنا ليطيبوا، ثم قال أبو عبد الله (عليه
~~السلام):
# إنا قد أحللنا أمهات شيعتنا لآبائهم ليطيبوا) والمروي (4) عن العسكري
~~عليه السلام عن آبائه عن أمير المؤمنين (عليهم السلام) (أنه قال لرسول الله
~~(صلى الله عليه وآله): قد علمت يا رسول الله أنه سيكون بعدك ملك عضوض وجبر
~~فيستولي على خمسي من السبي والغنائم، ويبيعونه ولا يحل لمشتريه لأن نصيبي
~~فيه، وقد وهبت نصيبي منه لكل من ملك شيئا من ذلك من شيعتي، لتحل لهم
~~منافعهم من مأكل ومشرب، ولتطيب مواليدهم، ولا يكون أولادهم أولاد حرام،
~~فقال رسول الله (صلى الله عليه وآله): ما تصدق أحد أفضل من صدقتك، وقد تبعك
~~رسول الله في فعلك، أحل للشيعة كلما كان فيه من غنيمة أو بيع من نصيبه على
~~واحد من شيعتي، ولا أحلها أنا وأنت لغيرهم) إلى غير ذلك من الأخبار التي لا
~~يقدح في الاستدلال بما فيها من التعليل والتعميم لسائر حقوقهم اشتمال بعضها
~~على تحليل تمام الخمس الذي لا نقول به.
# على أنه قد ms05596 يدعى ظهوره في إرادة الأموال التي في أيدي مخالفينا مما لم
~~يخرجوا منها الخمس ولا غيره من حقوقهم (عليهم السلام)، بمعنى إباحة سائر
# PageV16P140
# التصرفات لنا فيها من مأكل ومشرب ولباس وبيع وغيره وإن كان محرما عليهم،
~~لا إرادة إباحة الخمس المتعلق في أموال الشيعة بسبب اكتساب أو عثور على كنز
~~أو نحو ذلك من أسبابه المتقدمة، وكيف وقد أكدوا صلوات الله عليهم وجوبه
~~وشددوا النكير على من ترك إخراجه، بل في بعض الأخبار لعنه كما سيأتي إن شاء
~~الله ذكر جملة منها، وبذلك حينئذ يجمع بين أخبار الإباحة وأخبار الحث على
~~إخراجه وإيصاله إلى أهله، وإن أشكل ذلك على كثير من الأصحاب حتى وقعوا من
~~جهته في كمال الاضطراب على ما ستعرف إن شاء الله.
# وكيف كان فسبر هذه الأخبار المعتبرة الكثيرة التي كادت تكون متواترة
~~المشتملة على التعليل العجيب والسر الغريب يشرف الفقيه على القطع باباحتهم
~~عليهم السلام شيعتهم زمن الغيبة، بل والحضور الذي هو كالغيبة في قصور اليد
~~وعدم بسطها سائر حقوقهم (عليهم السلام) في الأنفال، بل وغيرها مما كان في
~~أيديهم، وأمره راجع إليهم مما هو مشترك بين المسلمين، ثم صار في أيدي غيرهم
~~من أعدائهم كما نص عليه الأستاذ في كشفه، ولقد أجاد حديث قال بعد تعداده
~~الأنفال: (وكل شئ يكون بيد الإمام (عليه السلام) مما اختص أو اشترك بين
~~المسلمين يجوز أخذه من يد حاكم الجور بشراء أو غيره من الهبات والمعاوضات
~~والإجارات، لأنهم أحلوا ذلك للإمامية من شيعتهم) إلى آخره، من غير فرق بين
~~الفقير منهم والغني نعم في خصوص ميراث من لا وارث له الخلاف السابق الذي
~~ليس ذا محل تحريره أما غير الشيعة فهو محرم عليهم أشد تحريم وأبلغه، ولا
~~يدخل في أملاكهم شئ منها، كما هو قضية أصول المذهب بل ضرورته، لكن في
~~الحواشي المنسوبة للشهيد على القواعد عند قول العلامة: (ولا يجوز التصرف في
~~حقه بغير إذنه، والفائدة حينئذ له) قال: (ولو استولى غيرنا من المخالفين
~~عليها فالأصح أنه يملك ms05597 لشبهة الاعتقاد كالمقاسمة وتملك الذمي الخمر
~~والخنزير، فحينئذ لا يجوز انتزاع ما يأخذه PageV16P141
# المخالف من ذلك كله وكذا ما يؤخذ من الآجام ورؤوس الجبال وبطون الأودية
~~لا يحل انتزاعه من آخذه وإن كان كافرا، وهو ملحق بالمباحات المملوكة بالنية
~~لكل متملك، وآخذه غاصب تبطل صلاته في أول وقتها حتى يرده) انتهى وفيه بحث
~~لامكان منع شمول ما دل على وجوب مجاراتهم على اعتقادهم ودينهم لمثل ذلك من
~~استباحة تمليك الأموال ونحوه، خصوصا بالنسبة للمخالفين، وإن ورد (ألزموهم
~~بما ألزموا به أنفسهم) على أن ذلك لا يقضي بصيرورته كالمباح الذي يملك
~~بالحيازة والنية لكل أحد حتى من لم يرد أمر باجرائهم ومعاملتهم على ما
~~عندهم من الدين، وكيف وظاهر الأخبار بل صريحها أنه في أيدي غير الشيعة من
~~الأموال المغصوبة، نعم قد يوافق على ما ذكره من حيث التقية وعدم انبساط
~~العدل، ولعله مراده وإن كان في عبارته نوع قصور.
# كما أنه يوافق في الجملة في المعنى المزبور بالنسبة للشيعة خاصة، ضرورة
~~عدم إرادة إباحة التصرف لهم التي لا يترتب عليها ملك أصلا، كإباحة الطعام
~~للضيف، بل المراد زيادة على ذلك رفع مانعية ملكهم (عليهم السلام) عن تأثير
~~السبب المفيد للملك في نفسه وحد ذاته كالحيازة والشراء والاتهاب والاحياء
~~ونحو ذلك، فلا يرد حينئذ لزوم تبعيض التحليل في نحو الجواري المغتنمة من
~~دار الحرب بغير إذن الإمام إن قلنا بمساواته للمأذون فيه، أو جواز النكاح
~~بغير عقد التحليل إن قلنا بأنها جميعا للإمام، ولا غير ذلك مما لا يترتب
~~خلافه شرعا على الإباحات المحضة، لما عرفت أن المراد بالتحليل منهم (عليهم
~~السلام) المعنى المذكور المفيد للملك، فيكون الوطء حينئذ بملك اليمين
~~كالعتق والوقف ونحوهما من التصرفات الأخر، أو يقال بتنزيل إباحتهم (عليهم
~~السلام) لشيعتهم منزلة الإباحة الأصلية .
# PageV16P142
# التي يملك بسببها المباح بالحيازة، فيكون حينئذ شراؤها من يد المخالفين
~~للفك من أيديهم، لا أنه شراء حقيقة مفيد للملك، بل المملك الاستيلاء
~~المتعقب لذلك الشراء الصوري، أو يقال بما في الدروس بل حكي ms05598 عن جماعة ممن
~~تأخر عنه على ما قيل، قال، بعد أن حكم بحل المناكح في زمن الغيبة ممثلا له
~~بالأمة المسببة:
# (وليس من باب التحليل، بل تمليك الحصة أو الجميع من الإمام) مشيرا
~~بالترديد إلى القولين السابقين، وقد يشهد له في الجملة خبر العسكري (عليه
~~السلام) (1) المتقدم سابقا، أو يقال إن هذه العقود التي تقع من الشيعة مع
~~مخالفيهم مأذون فيها من المالك الذي هو الإمام (عليه السلام) وإن كان من في
~~يده معتقدا أنها له، ولم يوقع العقد عن تلك الإذن، بل بنية أنه المالك، لكن
~~ذلك لا يؤثر فسادا في العقد الجامع لشرائط الصحة واقعا التي منها الإذن،
~~فينتقل حينئذ ملك الإمام (عليه السلام) إلى الثمن المدفوع عن العين يطالب
~~به الغاصب أو القيمة لو كانت أزيد منه، كما أنه ينتقل إليها لو كان العقد
~~مجانا نحو الهبة وغيرها، لأن تصرفه ناش عن اعتقاد أنه ملكه وماله، فيكون
~~الإذن في الحقيقة للمتهب مثلا دون الواهب، ولا بأس في ترتب الملك وحصوله
~~على عقد يحرم على الموجب دون القابل، فتأمل.
# إلا أن الانصاف خروج ذلك كله عن مقتضى القواعد الفقهية، كما هو واضح لا
~~يحتاج إلى بيان، فلا حاجة حينئذ إلى شئ من هذه التكلفات، بل يقال إنها
~~إباحة محضة أجرى الشارع عليها حكم سائر الأملاك، وإلا فهي ملك للإمام لا
~~تخرج عنه، نعم ما ذكرناه أخيرا لو لم نقل بصيرورة تمام القيمة في العقود
~~المجانية مثلا في ذمة الغاصب كالزائد منها على الثمن في عقود المعاوضة وأنه
~~غاصب ظالم في خصوص تصرفه من بيع أو هبة وإن كان لشيعي أمكن انطباقه
# PageV16P143
# حينئذ على القواعد، ولكن التزامه في غاية البعد، بل مخالف للمعلوم من
~~المذهب وإن أمكن في نفسه.
# وكيف كان فهل يترتب الملك ويحصل لو استولت يد الشيعي على ما استولت عليه
~~يد المخالف بغير الأسباب الشرعية المملكة كالبيع ونحوه بل كان بسرقة
~~ونحوها؟ ظاهر ما سمعته من كلام الشهيد في حواشيه العدم، بل هو الذي نسمعه
~~مشافهة ms05599 من بعض مشايخنا، لكن إطلاق أدلة الإباحة ينافيه، ولعله لما ذكره
~~الشهيد من شبهة الاعتقاد أو للتقية بمعنى استعداد الزمان في نفسه للتقية
~~الموجبة خفاء المعصوم (عليه السلام)، فلا يجدي حينئذ فرض عدم الضرر من كل
~~جهة.
# أما ما لم يكن في يد المخالفين من الأنفال كميراث من لا وارث له أو غيره
~~فيحتمل فيها الرجوع أيضا إلى سلطان الجور، لقيامه زمان التقية مقام سلطان
~~العدل، والأقوى عدمه، لاطلاق الأدلة، وعدم عموم يقتضي إقامته مقامه فيما
~~يشمل ذلك، والغنايم من أهل الحرب والفتوحات التي تحصل لبعض سلاطين الشيعة
~~كسلطان الفرس في زماننا هذا الذي لا يد لسلطان المخالفين عليه بوجه من
~~الوجوه بل لعل اليد له عليه خمسها للإمام (عليه السلام) وقبيله إن لم نعتبر
~~الإذن، أو اعتبرناها وقلنا بقيام إذن حاكم الشرع مقامها وكان قد حصلت، وإلا
~~كان الجميع للإمام (عليه السلام)، لكن هو مباح للشيعة منهم يملكونه
~~بحيازتهم واستيلائهم عليه، إذ هو من الأنفال التي قد عرفت الحكم فيها، أما
~~على تقدير أن الخمس منها له ولقبيله فهل هو مباح كذلك، أو حقه منها خاصة،
~~أو لا يباح شئ منه أو يباح خصوص المناكح، أو هي والمساكن والمتاجر، أو أن
~~الحكم فيه كالحكم في غيره من خمس الأرباح ونحوه مما سيتعرض له المصنف؟ وجوه
~~قد تسمع فيما PageV16P144
# يأتي إن شاء الله ما يرجح بعضها، وإن كان يقوى في النظر الآن الأول منها،
~~خصوصا بالنسبة للمناكح والمساكن، إلا أن الحزم عدم ترك الاحتياط في كثير
~~مما سمعت من المسائل، لعدم تحريرها في كلام أحد من العلماء هنا، وعدم وضوح
~~أدلتها من الكتاب والسنة، فتأمل، والله أعلم.
# المسألة (الثانية إذا قاطع الإمام (عليه السلام) أحدا (على شئ من حقوقه)
~~بقليل أو كثير (حل له) أي للمقاطع (ما فضل عن القطيعة) التي هي ربع حاصل
~~الأرض أو ثلثه (ووجب عليه الوفاء) بلا خلاف أجده في شئ منه، بل ولا إشكال،
~~ضرورة مساواة الإمام (عليه السلام) في ذلك لغيره، بل أجاد في ms05600 المدارك حيث
~~قال: إن ترك التعرض لذلك أقرب إلى الصواب.
# المسألة (الثالثة) صرح جماعة بأنه (ثبت) شرعا (إباحتهم (عليهم السلام)
~~المناكح والمساكن والمتاجر في حال الغيبة) كما نطق بعين ذلك المرسل (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) المروي عن غوالي اللئالي، بل اختص هو من بين أخبار
~~الباب بهذا الجمع وهذا اللفظ، قال: (سأله بعض أصحابه فقال: يا بن رسول الله
~~ما حال شيعتكم فيما خصكم الله به إذا غاب غائبكم واستتر قائمكم؟ فقال (عليه
~~السلام):
# ما أنصفناهم إن واخذناهم، ولا أجبناهم إن عاقبناهم، نبيح لهم المساكن
~~لتصح عباداتهم، ونبيح لهم المناكح لتطيب ولادتهم، ونبيح لهم المتاجر ليزكوا
~~أموالهم) والمراد كما صرح به أيضا الإباحة (وإن كان ذلك بأجمعه للإمام
~~(عليه السلام) كأرض الموات وغنائم دار الحرب بغير إذنه على الأصح، التي
~~منها الجواري المسبية (أو بعضه) كالمغتنم بإذنه مثلا، فإنه مباح أيضا (ولا
~~يجب إخراج حصة الموجودين من أرباب الخمس منه) وإن كان في عباراتهم نوع
~~اختلاف بالنسبة للمباح هل هو الأنفال، أو الخمس، أو الأعم، بل وفي أنه
~~المناكح خاصة
# PageV16P145
# أو هي والمتاجر والمساكن؟ ففي المقنعة بعد ذكر الخمس والأنفال وأخبار
~~التحليل والتشديد قال: (واعلم أرشدك الله تعالى أن ما قدمته في هذا الباب
~~من الرخصة في تناول الخمس والتصرف فيه إنما ورد في المناكح خاصة، للعلة
~~التي سلف ذكرها في الآثار عن الأئمة (عليهم السلام) لتطيب ولادة شيعتهم،
~~ولم يرد في الأموال وما أخرته عن المتقدم مما جاء في التشديد في الخمس
~~والاستبداد به فهو يخص الأموال) انتهى. وبذلك نفسه جمع بين الأخبار في
~~الاستبصار حاكيا له عنه مستوجها إياه، وفي النهاية (فأما حال الغيبة فقد
~~رخصوا لشيعتهم التصرف في حقوقهم (عليهم السلام) مما يتعلق بالأخماس وغيرها
~~مما لا بد لهم من المناكح والمتاجر والمساكن، فأما ما عدا ذلك فلا يجوز
~~التصرف فيه على حال).
# وفي التهذيب (فإن قال قائل: إذا كان الأمر في أموال الناس مما ذكرتموه من
~~لزوم الخمس فيها، وفي الغنائم ما وصفتم من وجوب إخراج ms05601 الخمس فيها، وكان
~~أحكام الأرض ما بينتم من وجوب اختصاص التصرف فيها بالأئمة (عليهم السلام)
~~إما لأنها مما يخصون برقبتها دون سائر الناس مثل الأنفال والأرضين التي
~~ينجلي أهلها عنها، أو للزوم التصرف فيها بالتقبيل والتضمين لهم، مثل أرض
~~الخراج وما يجري مجراها، فيجب أن لا يحل لكم منكح ولا يتخلص لكم متجر ولا
~~يسوغ لكم مطعم على وجه من الوجوه، وسبب من الأسباب، قيل له: إن الأمر وإن
~~كان على ما ذكرتموه من السؤال من اختصاص الأئمة (عليهم السلام) بالتصرف في
~~هذه الأشياء، فإن لنا طريقا إلى الخلاص مما ألزمتموناه، أما الغنائم
~~والمتاجر والمناكح وما يجري مجراها مما يجب للإمام (عليه السلام) فيها
~~الخمس فإنهم قد أباحوا ذلك لنا، وسوغوا لنا التصرف فيه، وقد قدمنا فيما مضى
~~ذلك، ويؤكده أيضا ما رواه إلى أن قال بعد أن ذكر بعض أخبار التحليل: فأما
~~الأرضون فكل أرض تعين لنا أنها مما قد أسلم أهلها عليها فإنه يصح لنا
~~التصرف فيها بالشراء منهم والمعاوضة وما PageV16P146
# يجري مجراها، وأما أراضي الخراج وأراضي الأنفال والتي قد انجلى أهلها
~~عنها فإنا قد أبحنا أيضا التصرف فيها ما دام الإمام (عليه السلام) مستترا،
~~فإذا ظهر يرى هو في ذلك رأيه، فنكون نحن في تصرفنا غير آثمين، وقد قدمنا ما
~~يدل على ذلك، والذي يدل عليه أيضا ما رواه إلى أن قال بعد أن ذكر بعض
~~الأخبار الدالة عليه: فإن قال قائل: إن جميع ما ذكرتموه إنما يدل على إباحة
~~التصرف لكم في هذه الأرضين، ولم يدل على أنه يصح لكم تملكها بالشراء
~~والبيع، فإذا لم يصح الشراء والبيع فما يكون فرعا عليه لا يصح أيضا كالوقف
~~والنحلة والهبة وما يجري مجرى ذلك، قيل له: إنا قد قسمنا الأرضين فيما مضى
~~على أقسام ثلاثة:
# أرض يسلم أهلها عليها، وهي تترك في أيديهم، وهي ملك لهم، فما يكون حكمه
~~هذا الحكم صح لنا شراؤها وبيعها، وأما الأرضون التي تؤخذ عنوة أو يصالح
~~أهلها عليها فقد أبحنا شراءها وبيعها ms05602 لأن لنا في ذلك قسما، لأنها أراضي
~~المسلمين وهذا القسم أيضا يصح الشراء والبيع فيه على هذا الوجه، وأما
~~الأنفال وما يجري مجراها فليس يصح تملكها بالشراء والبيع، وإنما أبيح لنا
~~التصرف حسب) ثم ذكر بعض الأخبار الدالة على بعض ذلك، انتهى.
# وفي السرائر بعد أن ذكر الأنفال وأنها للنبي (صلى الله عليه وآله) ثم
~~للقائم مقامه قال: (فأما في حال الغيبة وزمانها واستتاره (عليه السلام) من
~~أعدائه خوفا على نفسه فقد رخصوا لشيعتهم التصرف في حقوقهم مما يتعلق
~~بالأخماس وغيرها مما لا بد لهم منه من المناكح والمتاجر، والمراد بالمتاجر
~~أن يشتري الانسان مما فيه حقوقهم (عليهم السلام) ويتجر في ذلك، فلا يتوهم
~~متوهم أنه إذا ربح في ذلك المتجر شيئا لا يخرج منه الخمس، فليحصل ما قلناه،
~~فربما اشتبه والمساكن، فأما ما عدا الثلاثة الأشياء فلا يجوز التصرف فيه
~~على حال) إلى آخره وتبعهم في هذا التعبير وهذا الاجمال جماعة من المتأخرين
~~بل جميعهم، ففي المتن PageV16P147
# ما عرفت، وفي النافع (لا يجوز التصرف فيما يختص به الإمام (عليه السلام)
~~مع وجوده إلا بإذنه، وفي حال الغيبة لا بأس بالمناكح، وألحق الشيخ المساكن
~~والمتاجر به) وفي القواعد بعد ذكر الأنفال (وأبيح لنا خاصة حال الغيبة
~~المناكح والمساكن والمتاجر، وهي أن يشتري الانسان ما فيه حقهم (عليهم
~~السلام) ويتجر فيه، لا إسقاط الخمس من ربح ذلك المتجر) وفي التحرير (أباح
~~الأئمة (عليهم السلام) لشيعتهم المناكح في حال ظهور الإمام (عليه السلام)
~~وغيبته، وألحق الشيخ المساكن والمتاجر وإن كان ذلك بأجمعه للإمام أو بعضه،
~~ولا يجب إخراج حصة الموجودين من أرباب الخمس منه، قال ابن إدريس: المراد
~~بالمتاجر) إلى آخر ما سمعته في كلامه، وفي المنتهى (مسألة وقد أباح الأئمة
~~حالتي ظهور الإمام وغيبته، وعليه علماؤنا أجمع، لأنه مصلحة لا يتم التخلص
~~من المآثم بدونها، فوجب في نظرهم (عليهم السلام) فعلها، والإذن في استباحة
~~ذلك من دون إخراج حقهم (عليهم السلام) منه لا على أن الواطئ يطأ الحصة
~~بالإباحة، إذ قد ms05603 ثبت أن يجوز إخراج القيمة في الخمس، فكان الثابت قبل
~~الإباحة في الذمة إخراج خمس العين من الجارية أو قيمته، وبعد الإباحة ملكها
~~الواطئ ملكا تاما فاستباح وطأها بالملك التام) إلى آخره، ونحوه في التذكرة
~~إلا أنه لم يحك الاجماع فيها، وزاد تفسير المتاجر بما سمعته من السرائر،
~~وفي الدروس بعد ذكر الأنفال (وفي الغيبة يحل المناكح كالأمة المسبية، ولا
~~يجب إخراج خمسها، وليس من باب التحليل بل تمليك الحصة أو للجميع من الإمام
~~(عليه السلام) والأقرب أن مهور النساء من المباح وإن تعددن لرواية سالم (1)
~~ما لم يؤد إلى الاسراف، كاكثار التزويج والتفريق، وتحل المساكن، إما من
~~المختص بالإمام (عليه السلام) كالتي انجلى عنها الكفار، أو من الأرباح
~~بمعنى أنه يستثنى من الأرباح مسكن
# PageV16P148
# فما زاد مع الحاجة، وأما المتاجر فعند ابن الجنيد على العموم، لرواية
~~يونس بن يعقوب (1) وعند ابن إدريس أن يشتري متعلق الخمس ممن لا يخمس، فلا
~~يجب عليه إخراج الخمس إلا أن يتجر فيه ويربح) إلى آخره، وفي البيان (ورخص
~~في حال الغيبة المناكح والمساكن والمتاجر أي جلب الأمة المسبية وإن كانت
~~للإمام (عليه السلام)، وسقوط الخمس في المهر وفي المسكن وفيما يشتري ممن لا
~~يخمس إلا إذا نمى فيجب في النماء، وقول ابن الجنيد: بأن الإباحة إنما هي من
~~صاحب الحق في زمانه فلا يباح في زماننا ضعيف، لأن الروايات ظاهرها العموم،
~~وعليه إطباق الإمامية) إلى غير ذلك من العبارات، كعبارة المختلف والإرشاد
~~والمسالك المشترك كثير منها في الاجمال بالنسبة إلى إرادة الإباحة في
~~الأنفال أو في الأعم منها والخمس، وإلى المراد بالمناكح والمتاجر والمساكن،
~~وإلى إرادة الإباحة لكل أحد أو لمن في يده وإلى غير ذلك وإن أطنب العلامة
~~في المختلف بنقل العبارات والأدلة معللا ذلك بأنها من أمهات المسائل.
# لكن في حاشية الشهيد على القواعد (للمناكح تفسيران: الأول إسقاط الخمس من
~~السراري المغنومة حال الغيبة، الثاني إسقاط مهور الزوجات، لأن ذلك من جملة
~~المؤن، وللمساكن تفسيرات: الأول مسكن يغنم من الكفار فيجوز ms05604 تملكه ولا يجب
~~إخراج الخمس منه، الثاني مسكن الأرض المختصة بالإمام عليه السلام كرؤوس
~~الجبال، الثالث المراد بالمسكن مطلق المنزل وإن كان من غير ذين، كما لو حصل
~~بكسب من ربح تجارة أو زراعة أو صناعة، فإنه يخرج منه الخمس بعد المؤونة
~~التي من جملتها دار السكنى، وللمتاجر تفسيرات: الأول ما يشتري من الغنائم
~~الحربية حال الغيبة، فإنها بأسرها أو بعضها للإمام (عليه السلام) وهي مباح
~~لنا لا بمعنى إسقاط الخمس من مكسبها بل عن أصلها، الثاني ما يكتسب من
# PageV16P149
# الأرض والأشجار المختصة به (عليه السلام) ولو ألحق هذا بالمكاسب المطلقة
~~كان أقوى، الثالث ما يشترى ممن لا يخرج الخمس استحلالا أو اعتقادا لتحريمه،
~~فإنه يباح التصرف وإن كان بعضه للإمام (عليه السلام) وذويه (1) وهذه
~~التفسيرات كلها حسنة، وقد علل الأئمة (عليهم السلام) ذلك بحل الصلاة والمال
~~وطيب الولادة) انتهى. وقد تبعه في أكثر ذلك جماعة منهم الشهيد في مسالكه،
~~قال فيها: (المراد بالمناكح السراي المغنومة من أهل الحرب في حال الغيبة،
~~فإنه يباح لنا شراؤها ووطؤها وإن كانت بأجمعها للإمام (عليه السلام) على ما
~~مر، أو بعضها على القول الآخر، وربما فسرت بالزوجات والسراري التي يشتريها
~~من كسبه الذي يجب فيه الخمس، فإنه حينئذ لا يجب إخراج خمس الثمن والمهر،
~~وهذا التفسير راجع إلى المؤونة المستثناة، وقد تقدم الكلام فيها، وأنه
~~مشروط بحصول الشراء والتزويج في عام الربح، وكون ذلك لائقا بحاله، والمراد
~~بالمساكن ما يتخذه منها في الأرض المختصة به (عليه السلام) كالمملوكة بغير
~~قتال ورؤوس الجبال، وهو مبني على عدم إباحة مطلق الأنفال في حال الغيبة
~~وفسرت أيضا بما يشتريه من المساكن بمال يجب فيه الخمس كالمكاسب، وهو راجع
~~إلى المؤونة أيضا كما مر، وبالمتاجر ما يشتري من الغنائم المأخوذة من أهل
~~الحرب حال الغيبة وإن كانت بأسرها أو بعضها للإمام، أو ما يشتري ممن لا
~~يعتقد الخمس كالمخالف مع وجوب الخمس فيها، وقد علل إباحة هذه الثلاث في
~~الأخبار بطيب الولادة وصحة الصلاة وحل المال) انتهى. ms05605 مضافا إلى ما سمعته
~~سابقا من الدروس والبيان وغيرهما.
# لكن قد يناقش في التفسير الأول للمناكح بأنه وإن كان يدل عليه بعض
~~الأخبار السابقة بل وخبر الفضيل (2) عن الصادق (عليه السلام) (من وجد برد
# PageV16P150
# حبنا في كبده فليحمد الله على أول النعم، قلت: جعلت فداك ما أول النعم؟
# قال: طيب الولادة، ثم قال أبو عبد الله (عليه السلام): قال أمير المؤمنين
~~عليه السلام لفاطمة (عليه السلام): أحلي نصيبك من الفئ لآباء شيعتنا
~~ليطيبوا، ثم قال أبو عبد الله (عليه السلام)، إنا أحللنا أمهات شيعتنا
~~لآبائهم ليطيبوا) وخبر ضريس الكناسي (1) قال: " قال أبو عبد الله (عليه
~~السلام) أتدري من أين دحل الناس الزنا؟ فقلت لا أدري، فقال: من قبل خمسنا
~~أهل البيت إلا شيعتنا الأطيبين، فإنه محلل لهم ولميلادهم) وغيرهما، إلا أنه
~~فيه ما عرفت من حل سائر التصرفات في سائر الأنفال حال الغيبة لا خصوص
~~النكاح منه، فلا يناسبه هذا التخصيص الموهم، على أنه لا تلائمه بعض
~~العبارات بل والأخبار الظاهرة في أن متعلق التحليل الخمس والجواري المغتنمة
~~من دار الحرب بغير إذنه التي كلها للإمام لا الخمس خاصة له ولقبيله، بل ولا
~~يلائمه ظهور بعض الأخبار في إباحة ذلك حالتي ظهور الإمام وغيبته كما صرح به
~~بعضهم، بل قد عرفت أنه معقد إجماع المنتهى إلا أن يدفع الثاني بإرادة الأعم
~~من الحالين من الغيبة (2) تنزيلا للظهور الذي لا بسط فيه لليد منزلتها، كما
~~أنه قد يدفع الأول بأنه مبني على مساواة المغتنم بغير إذنه له معها في
~~استحقاق الخمس أو حيث يكون فيه الخمس، كما لو كان مع الإذن كما في بعض فتوح
~~الثاني، أو خصوص من أذن لهم من الشيعة بأن يكونوا معهم تحت لوائهم، أو في
~~نحو المأخوذ سرقة بناء على تعلق الخمس فيه، لكونه من الاكتساب أو لأن الخمس
~~يجب في كل فائدة أو غير ذلك.
# وأما التفسير الثاني لها الذي قد عرفت التصريح من غير واحد برجوعه إلى
~~المؤونة المستثناة بل قد يظهر من المدارك ms05606 أولويته من التفسير الأول بالنسبة
~~إلى
# PageV16P151
# عبارة المتن ففيه أنه لا يناسب ذكرهم له بالخصوص بعد ذكرهم المؤونة وأنه
~~منها بل ولا يناسب تخصيصه بالشيعة ولا زمن الغيبة، بل ولا إطلاق الإباحة،
~~إذ هو مستثنى من خمس الأرباح خاصة في خصوص عام الربح مع اشتراط مناسبة
~~الحال فيه على أنه ليس من حقوق الأئمة (عليهم السلام) كي يستثنى أو يباح
~~منهم، ضرورة عدم تعلق حقهم (عليهم السلام) به إلا بعد المؤونة التي هو
~~منها، بل ولا يناسبه التعليل بطيب الولادة، ضرورة عدم مدخلية حرمة المهر
~~فيه، لعدم اشتراطه في صحة النكاح.
# ومن ذلك كله يظهر لك المناقشة أيضا في التفاسير الأخر للقسمين الأخيرين
~~فلا ريب في إجمال عبارات الأصحاب في هذا المقام وسماجتها وعدم وضوح المراد
~~منها، أو عدم صحته، بل يخشى على من أمعن النظر فيها مريدا إرجاعها إلى مقصد
~~صحيح من بعض الأمراض العظيمة قبل أن يأتي بشئ، وظني أنها كذلك مجملة عند
~~كثير من أصحابها وإن تبعوا في هذه الألفاظ بعض من تقدمهم ممن لا يعلمون
~~مراده، وليتهم تركونا والأخبار فإن المحصل من المعتبر منها أوضح من
~~عباراتهم، إذ هو إباحتهم حقوقهم التصرفية والمالية كالأنفال مطلقا، سواء
~~كان ابتداء حصولها في أيدينا أو انتقلت إلينا من يد غيرنا ممن خالفنا في
~~الدين حتى ما يحصل للشيعة من الغنائم مع سلاطين الجور مناكح وغيرها، وإن
~~كان في حسنة الحلبي (1) عن الصادق (عليه السلام) المتقدمة سابقا أمر مثله
~~بتأدية الخمس وأنه يطيب له بعده، لكن قد يراد به بالنسبة إلى خصوص ذلك
~~الوقت من زمان ذلك الإمام (عليه السلام) لا زمان غيره ولو زمان الغيبة،
~~كأمره عليه السلام مواليه بالخمس مما صار في أيديهم من أموال الخرمية
~~الفسقة في صحيحة ابن
# PageV16P152
# مهزيار (1) الطويلة، وكذا حقوقهم من الأخماس التي لهم وقبيلهم مما حصل
~~وثبت استحقاقهم إياه في يد غيرنا ممن خالفنا من سائر الفرق تشبثوا بصورة
~~الاسلام أولا، فأباحوا لنا سائر التصرفات بما في أيديهم من مأكل ومشرب
~~ومنكح ومتجر ms05607 ومسكن واستيهاب وهدايا وعطايا وميراث وغير ذلك، وإن علمنا ثبوت
~~حقوقهم (عليهم السلام) فيها، للحكمة التي أشاروا (عليهم السلام) لها في
~~المتواتر من أخبارهم، وهي تزكية شيعتهم وطيب ولادتهم حيث علموا عليهم
~~السلام أنه لا بد لشيعتهم من الاختلاط معهم والبيع والشراء منهم وغير ذلك،
~~وأنه لا يمكنهم اعتزالهم عنهم وبوجه من الوجوه، بل لعل خصوص خبر سالم بن
~~مكرم (2) المتقدم في المسألة ظاهر في ذلك كله، إن لم يكن صريحا عند التأمل،
~~كما أن خبر الثمالي (3) مشعر بذلك أيضا، قال: (سمعته يقول: من أحللنا له
~~شيئا أصابه من أعمال الظالمين فهو له حلال، وما حرمناه من ذلك فهو حرام) بل
~~وخبر عبد العزيز بن نافع (4) قال: (طلبنا الإذن على أبي عبد الله (عليه
~~السلام) وأرسلنا إليه (عليه السلام) فأرسل إلينا ادخلوا اثنين اثنين، فدخلت
~~أنا ورجل معي، فقلت للرجل: أحب أن تستأذنه المسألة، فقال: نعم، فقلت له:
~~جعلت فداك إن أبي ممن كان سباه بنو أمية وقد علمت أن بني أمية لم يكن لهم
~~أن يحرموا ولا يحللوا ولم يكن لهم مما في أيديهم قليل ولا كثير، وإنما ذلك
~~لكم، فإذا ذكرت الذي كنت فيه دخلني من ذلك ما يكاد يفسد على عقلي ما أنا
~~فيه، فقال له: أنت في حل مما كان من ذلك، وكل من كان في مثل حالك من ورائي
~~فهو في حل من ذلك) إلى آخره، إلى غير ذلك من الأخبار المشعرة بإرادة الحل
~~من
# PageV16P153
# نحو ذلك الذي من الواضح عسر التعيش وحرجه بدونه، لا حقوقهم (عليهم
~~السلام) من الأخماس التي تثبت في الأموال التي بيد الشيعة بسبب اكتساب أو
~~وجدان كنز أو غوص أو غير ذلك، وإن كان قد يشعر به بعض الأخبار لكنه معارض
~~بما هو أقوى منه مما ستعرفه في المسألة الرابعة من غير فرق في ذلك بين نصف
~~الخمس الذي لقبيلهم والنصف الذي لهم، وإن ظهر من صاحب المدارك الميل إلى
~~عموم إباحتهم (عليهم السلام) مالهم من الأنفال ومن نصف الخمس ms05608 الذي في أيدي
~~الشيعة أو انتقل إليهم من يد غيرهم ممن خالفهم، لاطلاق كثير من الأدلة
~~إباحة حقوقهم الشامل لذلك كله، إلا أنك ستعرف فيما يأتي ضعفه، ووجوب تنزيله
~~على ما ذكرنا من حقوقهم، لمكان قوة المعارض، فإن أكثرها لا يأباه عند
~~التأمل حتى قول الصادق (عليه السلام) في خبر حكيم مؤذن بني عبس (1) في
~~تفسير الغنيمة: (هي والله الإفادة يوما بيوم إلا أن أبي جعل شيعتنا في حل
~~من ذلك ليزكوا) على أن يراد به الحل مما يقع في أيديهم ممن وجب عليه ذلك من
~~غير الشيعة، أو يحمل هو نظيره على إرادة التحليل من خصوص ذلك الإمام عليه
~~السلام في خصوص ذلك الزمان، أو غير ذلك كما ستعرف إن شاء الله، هكذا.
# ويمكن أن يراد باستثناء المناكح والمساكن أنه لا بأس باتخاذهما من الربح
~~في أثناء السنة وإن تعلق به الخمس، وأنه لا يجب إخراجه بعد السنة بخلاف
~~غيرهما من المؤن، فإنه لا يستثني له إلا مقدار السنة، ويجب عليه الخمس فيها
~~بعد السنة كما أشرنا إليه في بحث المؤونة، بل لعل هذا مراد من سمعت تفسيره
~~إياها بذلك فلا يرد عليه أنهما كغيرهما من المؤن، ضرورة ظهور الفرق حينئذ
~~بينهما وبين غيرهما، بل يمكن إرادة ما يشترى من الربح في أثناء السنة
~~للتجارة وإن كان الخمس فيه من المتاجر على معنى أن له في أثناء السنة
~~الشراء للتجارة ولو بعد أن
# PageV16P154
# يربح وتعلق الخمس به وإن استلزم ذلك التأخير سنين، ولا يجب عليه بتمام
~~السنة إخراج خمس المال مع عدم ظهور ربح فيه باعتبار أن ثمنه كان من ربح تلك
~~السنة وتعلق فيه الخمس، وإن كان الأحوط له إخراج الخمس من ثمنه، فإذا تجدد
~~له ربح كان من ربح السنة الثانية، وإن كان يقوى جواز إبقائه، وتلحقه حصته
~~من الربح المتجدد مضافا إلى ما فيه من خمس السنة الأولى، فتأمل جيدا فإنه
~~دقيق، والله العالم.
# المسألة (الرابعة ما يجب من الخمس) بأحد الأسباب السابقة (يجب صرفه إليه ms05609
~~مع وجوده) وحضوره (عليه السلام) كما هو ظاهر الأكثر وصريح البعض كالفاضل في
~~قواعده وغيره، بل ينبغي القطع به بالنسبة إلى حصته، ضرورة وجوب إيصال المال
~~إلى أهله، أما حصة قبيله فالظاهر أنها كذلك أيضا، خصوصا خمس الغنائم وفاقا
~~لمن عرفت، تحصيلا للفراغ اليقيني، ولأنه الواقع والمأثور، بل كان وكلاؤهم
~~(عليهم السلام) على قبض الخمس في كثير من النواحي حتى في الغيبة الصغرى،
~~ولظهور سياق أكثر الأخبار فيه من إضافته إليهم عليهم السلام وتحليلهم
~~(عليهم السلام) بعض الناس منه، وغير ذلك مما يومي إلى أن ولاية التصرف
~~والقسمة إليه (عليه السلام)، وللأمر بايصاله إلى وكيله (عليه السلام) في
~~صحيحة ابن مهزيار (1) الطويلة، بل لولا وحشة الانفراد عن ظاهر اتفاق
~~الأصحاب لأمكن دعوى ظهور الأخبار في أن الخمس جميعه للإمام (عليه السلام)
~~وإن كان يجب عليه الاتفاق منه على الأصناف الثلاثة الذين هم عياله، ولذا لو
~~زاد كان له (عليه السلام)، ولو نقص كان الاتمام عليه من نصيبه، وحللوا منه
~~من أرادوا.
# وخلافا للفاضل في المنتهى والتحرير والتذكرة فاجتزى بايصالها إلى أهلها
# PageV16P155
# في غير خمس الغنائم على إشكال فيه أيضا في الأولين، بل عن المصنف
~~الاجتزاء بالايصال إلى الأصناف مطلقا في الغنائم وغيرها، لاقتضاء امتثال
~~إطلاق الأمر الاجتزاء، ولا ريب في ضعفه، خصوصا وكثير من الأخبار كالكتاب
~~مشتمل على مجرد ثبوته في المال بأحد الأسباب السابقة مما هو حكم وضعي لا
~~تكليفي كي يستدل باطلاقه، فما في المدارك من الاشكال في إطلاق وجوب صرف
~~الخمس كله للإمام (عليه السلام) مع حضوره ليس بتلك المكانة، لكن قال: إن
~~الأمر فيه هين، وفيه أنه وإن كان كذلك ظاهرا من حيث أنا في زمن الغيبة إلا
~~أنه قد تترتب عليه قوة القول بمساواة حصة قبيله حصته في وجوب صرفها في هذا
~~الزمان إلى يد الفقيه العادل الذي هو وكيل الإمام (عليه السلام) ومنصوبه
~~العام والمتولي لكل ما يتولاه، كما عن المجلسي الميل إليه أو القول به لا
~~حصته فقط.
# (و) أما (مع) غيبته (عليه ms05610 السلام) التي عبر عنها المصنف ب (عدمه) مخالفا
~~للحس المأنوس غير المستبشع من التعبير، بل للصحيح منه الموافق للأدب ف‍
~~(قيل) والقائل الديلمي وتبعه صاحب الذخيرة، ولا ثالث لهما فيما أجد، نعم
~~حكاه في المقنعة والنهاية وغيرهما قولا من دون تعيين القائل، وفي الحدائق
~~عن جملة من معاصريه، بل قال: إنه مشهور بينهم، وعن المحدث عبد الله بن صالح
~~البحراني: (يكون) الخمس بأجمعه (مباحا) للشيعة وساقطا عنهم، فلا يجب إخراجه
~~عليهم، للأخبار المتقدم سابقا في أول مسائل الأنفال أكثرها مع زيادة خبر
~~يونس بن يعقوب (1) قال: (كنت عند أبي عبد الله (عليه السلام) فدخل عليه رجل
~~من القماطين فقال: جعلت فداك تقع في أيدينا الأرباح والأموال والتجارات،
~~ونعرف أن حقك فيها ثابت، وإنا عن ذلك مقصرون، فقال أبو عبد الله (عليه
~~السلام): ما أنصفناكم إن كلفناكم ذلك اليوم) وخبر ضريس
# PageV16P156
# الكناسي (1) قال لي أبو عبد الله (عليه السلام): (أتدري من أين دخل على
~~الناس الزنا؟ فقلت: لا أدري، فقال: من قبل خمسنا أهل البيت إلا لشيعتنا
~~الأطيبين، فإنه محلل لهم ولميلادهم) وخبر محمد بن مسلم (2) عن أحدهما
~~(عليهما السلام) قال: (وقد طيبنا ذلك لشيعتنا لتطيب ولادتهم ولتزكوا
~~أولادهم) وصحيح زرارة (3) عن الباقر (عليه السلام) قال: (إن أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) حللهم يعني الشيعة من الخمس لتطيب مواليدهم) وخبر أبي حمزة
~~(4) عنه عليه السلام في حديث قال: (إن الله تعالى جعل لنا أهل البيت سهاما
~~ثلاثة في جميع الفئ، ثم قال تبارك وتعالى (5): (واعلموا أنما غنمتم من شئ
~~فأن لله خمسه وللرسول ولذي القربى واليتامى والمساكين وابن السبيل) فنحن
~~أصحاب الخمس والفئ، وقد حرمناه على جميع الناس ما خلا شيعتنا، والله يا أبا
~~حمزة ما من أرض تفتح وخمس يخمس فيضرب على شئ منه إلا كان حراما على من
~~يصيبه فرجا كان أو مالا) والمرسل (6) المروي عن تفسير العياشي عن الصادق
~~(عليه السلام) قال:
# (إن أشد ما فيه الناس يوم القيامة إذا قام صاحب الخمس فقال: يا رب خمسي،
~~وإن شيعتنا ms05611 من ذلك في حل).
# والمناقشة فيها وفيما تقدم من الأخبار أيضا بإرادة تحليل إمام ذلك العصر
~~(عليه السلام) خاصة في حقه خاصة، فلا يتناول نحو زماننا، ولا النصف الآخر
~~الذي هو لغيره، لأنه ليس له إلا تحليل ما يملكه فقط دون ملك غيره كما عن
~~ابن
# PageV16P157
# الجنيد التصريح به، يدفعها ظهور أكثر الأخبار في إرادة دوام التحليل
~~واستمراره وعموميته لتمام الخمس، سيما المشتمل منها على التعليل بطيب
~~الولادة، بل كاد يكون صريح بعضها، فيعلم منه أنه (عليه السلام) له الولاية
~~على ذلك، وأنه مأمور من الله مالك الملك بذلك، كما هو واضح، وأشير إليه في
~~مضمر أبي خالد الكابلي (1) قال: (قال: إن رأيت صاحب هذا الأمر يعطي ما في
~~بيت المال رجلا واحدا فلا يدخلن في قلبك شئ، فإنه إنما يعمل بأمر الله)
~~مضافا إلى ما علم من وقوع تحليله لبعض الناس في زمانه (عليه السلام) من
~~تمام الخمس سهمه وسهم قبيله الذين هم عياله وأولى بهم من أنفسهم، بل هو
~~كذلك بالنسبة إلى سائر المؤمنين فضلا عنهم فما سمعته عن ابن الجنيد مما لا
~~ينبغي الالتفات إليه، بل كاد يكون مخالفا للمعلوم المقطوع به من المذهب،
~~كما اعترف به في الحدائق، لتواتر التحليل بالنسبة إلى غير حق المحلل في
~~الجملة، ولذلك أعرض عنه كل من تأخر عنه، على أنه أباح صاحب الزمان (عليه
~~السلام) أيضا روحي لروحه الفداء الخمس لشيعته في التوقيع المروي عن كتاب
~~إكمال الدين عن محمد بن محمد بن عصام الكليني عن محمد بن يعقوب (2) الكليني
~~عن إسحاق بن يعقوب أنه ورد عليه من التوقيعات بخط صاحب الزمان (عليه
~~السلام) (أما ما سألت عنه من أمر المنكرين إلى أن قال:
# وأما المتلبسون بأموالنا فمن استحل منها شيئا فأكله فإنما يأكل النيران،
~~وأما الخمس فقد أبيح لشيعتنا وجعلوا منه في حل إلى أن يظهر أمرنا لتطيب
~~ولادتهم ولا تخبث).
# نعم قد يناقش فيها بقصور أسانيد جملة منها عن إثبات المطلوب، سيما بعد
~~إعراض المشهور عنها، بل ودلالة ms05612 جملة أخرى منها بسبب ظهورها في إباحة حقه
# PageV16P158
# (عليه السلام) خاصة من الخمس لاتمامه، وحتى باقي الأئمة (عليهم السلام)
~~وباقي الذرية، بل في الرياض (ليس في شئ منها تصريح بإباحة الأخماس كلها، بل
~~ولا ما يتعلق بالأئمة (عليهم السلام) جميعا، وإنما غايتها إفادة إباحة
~~بعضهم شيئا منها أو للخمس مطلقا، لكن كونه ما يتعلق بالجميع أو به خاصة
~~فلا، مع أن مقتضى الأصول تعين الأخير بل قال: وليس في تعليل الإباحة بطيب
~~الولادة والتصريح بدوامها وإسنادها بصيغة الجمع في جملة دلالة على تحليل ما
~~يتعلق بالأصناف الثلاثة بل ولا ما يتعلق بمن عدا المحلل من باقي الأئمة
~~(عليهم السلام)، لظهور أن ليس المقصود من الأول تطيبها من كل محرم وإلا
~~لاستبيح بذلك أموال الناس كافة وهو مخالف للضرورة، فيحتمل طيبها من مال
~~المحلل خاصة أو ما يتعلق بجميعهم (عليهم السلام) من الأمور الثلاثة
~~المتقدمة، كما نزلها عليه جمهور الأصحاب وإرادة هذا مما يجتمع معه إطلاق
~~الدوام والإباحة بصيغة الجمع، فلا دلالة في شئ منها على عموم التحليل
~~والكلية، مع أن (حللنا) بالإضافة إلى من يأتي مجاز قطعا وكما يمكن ذلك يمكن
~~التعبير عن المحلل أو مع من سبقه خاصة، والترجيح لا بد له من دليل، وليس،
~~إن لم نقل بقيامه على الأخير، ولذا في المدارك لم يجعل هذه القرائن إمارة
~~على إباحة الأخماس مطلقا، وإنما استند إليها لاثباتها بالإضافة إلى حقوقهم
~~(عليهم السلام) خاصة، ولكن فيه أيضا ما عرفته) انتهى.
# وإن كان فيه من المنع ما لا يخفى إن أراد انكار الظهور فضلا عن أصل
~~الدلالة، وكيف وفي بعضها التصريح بالتحليل إلى يوم القيامة، وفي آخر
~~(فليبلغ الشاهد الغائب) وفي ثالث (شيعتنا وأبناءهم) وفي رابع (إلى أن يظهر
~~أمرنا) إلى غير ذلك من القرائن الكثيرة، بل انكار ظهور التعليل بذلك مكابرة
~~واضحة كانكار ظهورها في إرادة تمام الخمس، خصوصا المصرح فيها بلفظه، إذ
~~احتمال إرادة الحق منه لا دليل عليه فيها، بل قد يدعى ظهور إرادة تمامه من
~~المشتمل PageV16P159
# على ms05613 التعبير بحقي منها، فضلا عن الذي هو بصيغة الجمع منها كما لا يخفى
~~على من لاحظها بتمامها بعين الانصاف، بل ولا يخفى أيضا ظهورها في إباحة
~~الأعم من الثلاثة التي ادعى تنزيل الأصحاب لها عليها، بل هو كصريح بعضها،
~~بل هي جميعها تأبى التنزيل على إرادة النكاح منها بالتفسير الثاني له، بل
~~هو لا يناسبه التعليل، ضرورة عدم خبث الولادة بحرمة مهر الزوجة كما تقدمت
~~الإشارة إليه سابقا، إلى غير ذلك مما في كلامه وإن كان قد سبقه ببعضه أو
~~أكثره المحدث البحراني في حدائقه.
# نعم هي بأسرها قاصرة عن مقاومة ما دل على وجوب اخراج الخمس سهمهم وسهم
~~قبيلهم وعدم إباحة شئ منه، كخبر محمد بن زيد الطبري (1) قال:
# (كتب رجل من تجار فارس من بعض موالي أبي الحسن الرضا (عليه السلام) يسأله
~~عن الإذن في الخمس، فكتب إليه بسم الله الرحمن الرحيم إن الله واسع كريم
~~ضمن على العمل الثواب، وعلى الخلاف العذاب، لا يحل مال إلا من وجه أحل
~~الله، إن الخمس عوننا على ديننا وعلى عيالاتنا وعلى موالينا، وما نبذل
~~ونشتري من أعراضنا ممن نخاف سطوته، فلا تزووه عنا، ولا تحرموا أنفسكم
~~دعاءنا ما قدرتم عليه، فإن إخراجه مفتاح رزقكم، وتمحيص ذنوبكم، وما تمهدون
~~لأنفسكم يوم فاقتكم، والمسلم من يفي بما عهد إليه، وليس المسلم من أجاب
~~باللسان وخالف بالقلب، والسلام).
# وخبره الآخر (2) قال: (قدم قوم من خراسان على أبي الحسن الرضا (عليه
~~السلام) فسألوه أن يجعلهم في حل من الخمس، فقال: ما أمحل هذا، تمحضونا
~~المودة بألسنتكم، وتزوون حقا جعله الله لنا وجعلنا له، وهو الخمس،
# PageV16P160
# لا نجعل أحدا منكم في حل).
# والحسن (1) كالصحيح (كنت عند أبي جعفر الثاني (عليه السلام) إذ دخل عليه
~~صالح بن محمد بن سهل وكان يتولى له الوقف بقم، فقال: يا سيدي اجعلني من
~~عشرة الألف درهم في حل فإني أنفقتها، فقال له: أنت في حل، فلما خرج صالح
~~قال أبو جعفر (عليه السلام): أحدهم يثب على أموال آل محمد ms05614 ويتاماهم
~~ومساكينهم وفقرائهم وأبناء سبيلهم فيأخذها ثم يجئ فيقول: اجعلني في حل،
~~أتراه ظن أني أقول لا أفعل، والله ليسألنهم الله تعالى يوم القيامة عن ذلك
~~سؤالا حثيثا).
# وخبر أبي بصير (2) (قلت لأبي جعفر (عليه السلام): ما أيسر ما يدخل به
~~العبد النار، قال: من أكل من مال اليتيم درهما ونحن اليتيم) وصحيحة علي ابن
~~مهزيار (3) الطويلة المتقدمة في الأبحاث السابقة، والمحكي من عبارة الفقه
~~الرضوي (4) المشتملة على المبالغة في التشديد باخراجه.
# وخبر الحسين بن حمدان (5) المروي عن الخرائج والجرائح في حديث عن صاحب
~~الزمان (عليه السلام) (أنه رآه وتحته بغلة شهباء وهو متعمم بعمامة خضراء
~~يرى منه سواد عينيه، وفي رجله خفان حمراوان، فقال: يا حسين كم ترز أعلى
~~الناحية ولم تمنع أصحابي من خمس مالك ثم قال: إذا مضيت إلى الموضع الذي
~~تريد أن تدخله عفوا وكسبت ما كسبت تحمل خمسه إلى مستحقه، قال: قلت: السمع
~~والطاعة ثم ذكر في آخره أن العمري أتاه وأخذ خمس
# PageV16P161
# ماله بعد ما أخبره بما كان).
# وخبر أبي الحسن الأسدي (1) عن أبيه المروي عن الاكمال، قال: (ورد على
~~توقيع من محمد بن عثمان العمري ابتداء لم يتقدمه سؤال، بسم الله الرحمن
~~الرحيم لعنة الله والملائكة والناس أجمعين على من استحل من مالنا درهما إلى
~~أن قال: فقلت: في نفسي إن ذلك في كل من استحل محرما، فأي فضيلة في ذلك
~~للحجة، فوالله لقد نظرت بعد ذلك التوقيع فوجدته قد انقلب إلى ما وقع في
~~نفسي بسم الله الرحمن الرحيم لعنة الله والملائكة والناس أجمعين على كل من
~~أكل من مالنا درهما حراما، قال الخزاعي: وأخرج إلينا أبو علي الأسدي هذا
~~التوقيع حتى نظرنا فيه وقرأناه).
# وخبر محمد بن جعفر الأسدي (2) قال: (كان فيما ورد على الشيخ أبي جعفر
~~محمد بن عثمان العمري قدس الله روحه في جواب مسائلي إلى صاحب الدار (عليه
~~السلام) وأما ما سألت عنه من أمر من يستحل ما في يده من أموالنا ويتصرف فيه
~~تصرفه في ماله من ms05615 غير أمرنا فمن فعل ذلك فهو ملعون ونحن خصماؤه فقد قال
~~النبي (صلى الله عليه وآله): المستحل من عترتي ما حرم الله ملعون على لساني
~~ولسان كل نبي مجاب، فمن ظلمنا كان من جملة الظالمين لنا، لعنة الله عليه،
~~يقول الله عز وجل (3): (ألا لعنة الله على الظالمين) إلى أن قال، وأما ما
~~سألت عنه من أمر الضياع التي لناحيتنا هل يجوز القيام بعمارتها وأداء
~~الخراج منها وصرف ما يفضل من دخلها إلى الناحية احتسابا للأجر وتقربا إليكم
~~فلا يحل لأحد أن يتصرف في مال غيرنا بغير إذنه فكيف يحل ذلك في مالنا، أنه
~~من فعل شيئا من ذلك بغير أمرنا فقد استحل منا ما حرم عليه، ومن أكل من
~~مالنا شيئا
# PageV16P162
# فإنما يأكل في بطنه نارا، وسيصلى سعيرا) إلى غير ذلك من الأخبار الكثيرة
~~التي مر في أثناء الأبحاث السابقة شطر منها من خبر الريان بن الصلت (1)
~~وصحيح ابن مهزيار (2) عن أبي علي بن راشد، وخبر محمد بن علي بن شجاع
~~النيسابوري (3) وغيرها مما لا يمكن الإحاطة بها، ولقد أجاد بعض مشايخنا في
~~دعوى تواترها.
# ومع ذلك فهي معتضدة بالاعتبار المستفاد من جملة من الأخبار (4) المشتملة
~~على بيان حكمة مشروعية الخمس للذرية، وأنه عوض عن الزكاة صيانة لهم من
~~الأوساخ، وكفا لماء وجوههم، بل ومعتضدة بالمعلوم من سبر أخبار غير المقام
~~بل وبعض أخباره (5) من أن لهم (عليهم السلام) وكلاء في الأطراف على قبض
~~الأخماس، خصوصا في الغيبة الصغرى التي هي نيف وسبعون سنة، فإن النواب
~~الأربعة كانوا يقبضون فيها الأخماس ويعملون بها بأمره كما اعترف به المجلسي
~~وغيره، بل قيل: وبظاهر الكتاب أيضا، وما كان مثله من السنة أيضا كأخبار
~~كيفية القسمة (6) وغيرها، وإن كان قد يقال لا دلالة فيها على عدم التحليل
~~والإباحة، بل أقصى ما يستفاد منها حكم وضعي هو ثبوت الخمس الذي لا ينافيه
~~ورود التحليل منهم بل يؤكده، اللهم إلا أن يدعى إرادة التكليفي منه الذي هو
~~أداؤه إلى مستحقيه، فينافيه حينئذ أخبار الإباحة، ms05616 ويحتاج تقديمها إلى مرجح
~~وليس، بل هو على العكس قائم بسبب الاعتضاد بالأصول وأخبار الباب وغيرها من
~~حرمة التصرف بمال الغير ونحوها، مضافا إلى الاعتضاد بفتاوى الأصحاب، إذ
~~القائل بتحليل تمام الخمس في غاية الندرة، بل لعله لا يقدح في تحصيل
~~الاجماع على خلافه.
# PageV16P163
# والمناقشة في دلالة الآية باختصاصها بالغنائم المختصة بحال الحضور دون
~~الغيبة، وبأنها من خطاب المشافهة المحتاج تعديه إلى غيره إلى الاجماع، وهو
~~إنما يتم مع التوافق في الشرائط الممنوع في محل البحث في غاية الضعف، كما
~~أشرنا إليه فيما تقدم من البحث في خمس أرباح المكاسب، كالمناقشة في دلالتها
~~ودلالة ما ماثلها من الأخبار على استحقاق الأصناف وملكيتهم نصف الخمس
~~لينافي التحليل من الإمام عليه السلام له، وإن أطنب في بيانها في الذخيرة
~~كما أنه أطنب في الحدائق والرياض في رده، لكن ليس للجميع ثمرة يعتد بها،
~~لتناهي أصل المناقشة في الوهن بحيث لا تحتاج إلى شد حبزوم أو تشمير ساعد.
# وبالجملة لا ريب في مرجوحية أخبار التحليل بالنسبة إلى ما دل على عدمه من
~~وجوه كثيرة، فلا وجه للجمع بينهما بتقييد الثانية بأخبار التحليل الذي لا
~~يقبله كثير منها، إذ هو فرع التكافؤ المفقود هنا، أو بحمل الأولى على زمن
~~الغيبة والثانية على الحضور الذي يأباه كل منهما، ضرورة ظهور أخبار التحليل
~~أو صراحتها في الحضور أو في الأعم منه ومن الغيبة، كظهور مقابلة فيه أيضا،
~~بل لعل بعضها في الغيبة أظهر منه في الحضور، خصوصا ما تضمن حكمة مشروعية
~~الخمس وتعويضهم عنه بدل الزكاة، وإرادة كف وجوه ذرية رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) عن السؤال والذل والمسكنة، وأنه لو يعلم الله عدم كفايته لهم
~~لشرع لهم غيره، أو بغير ذلك من أوجه الجمع التي يقطع بفسادها بأدنى نظر
~~وتأمل، ولقد أجاد في السرائر في رد هذا القول بعد أن حكاه عن قوم بأنه لا
~~يجوز العمل عليه ولا يلتفت إليه ولا يعرج عليه، لأنه ضد الدليل ونقيض
~~الاحتياط وأصول المذهب وتصرف في مال ms05617 الغير بغير إذن قاطع، فلا يجوز العمل
~~به على حال، إلى آخره، ونحوه غيره من أساطين الأصحاب، على أنه لم يظهر لنا
~~مراد قائله هل هو سقوط الخمس بحيث لو أخرجه من كان في يده على أنه خمس
~~وتناوله أحد منه كان PageV16P164
# أكل مال بالباطل، أو عدم وجوبه عليه وإن كان لو أخرجه صح لأهله تناوله،
~~أو أن المراد الإباحة لغير من في يده من الشيعة، وإلا فهو يجب عليه إخراجه
~~وإن كان الظاهر إرادته الوسط، بل قد يقطع بعدم إرادته الأخير، لكن على كل
~~حال ضعف هذا القول في غاية الوضوح.
# (و) من هنا (قبل) على ما حكاه غير واحد من أجلاء الأصحاب بأنه (يجب) عزله
~~و (حفظه ثم يوصى به) إلى ثقة (عند ظهور إمارة الموت) وهكذا حتى يصل إلى
~~صاحب الأمر عليه السلام روحي لروحه الفداء، إلا أني لم أعرف قائله بالخصوص
~~وإن نسبه بعضهم إلى المفيد في المقنعة، لكن ظني أنه وهم كما لا يخفى على من
~~تدبر عبارتها تماما، فإنه وإن كان قد حكى القول بالسقوط وبالدفن وباستحباب
~~صلة الذرية وفقراء الشيعة والقول بالوصية به، وقال: (إن هذا القول عندي
~~أوضح من جميع ما تقدم، لأن الخمس حق وجب لصاحبه عليه السلام لم يرسم ما
~~يصنع فيه قبل غيبته حتى يجب الانتهاء إليه فوجب حفظه عليه إلى وقت إيابه
~~والتمكن من إيصاله إليه) إلا أنه قال بعد ذلك بلا فاصل: (وإن ذهب ذاهب إلى
~~ما ذكرناه في شطر الخمس الذي هو خالص للإمام (عليه السلام) وجعل الشطر
~~الآخر لأيتام آل محمد (صلى الله عليه وآله) وأبناء سبيلهم ومساكينهم على ما
~~جاء في القرآن لم يبعد إصابة الحق في ذلك، بل كان على صواب) وظاهره اختيار
~~الأخير، ونحوه في ذلك الحلي في سرائره، بل هو أصرح فيما قلناه.
# وكيف كان فلم نقف له على دليل سوى ما أشار إليه من كون الخمس حقا لإمام
~~لم يأمرنا ما نصنع فيه، فيجب حفظنا له كما في سائر الأمانات ms05618 الشرعية، وفيه
~~مع ما في الايداع من التغرير بالمال وتعريضه للتلف سيما في مثل هذه الأوقات
~~منع كونه تماما للإمام (عليه السلام) إن أراد الملكية والاستحقاق كما بيناه
~~سابقا، ودلت عليه الآية وأخبار القسمة وغيرها، وإن ناقش فيه بعض
~~PageV16P165
# متأخري المتأخرين بما لا ينبغي الاصغاء إليه ولكن أطنب في رده بعض الناس
~~بل وكذا إن أراد ولاية التصرف والقسمة المقتضيين تسليمه بيده (عليه السلام)
~~ليعطي من يشاء كيف يشاء ويمنع من يشاء، لعدم ظهور دليلها في الأعم من حالتي
~~الظهور والغيبة، وكيف وقد ناقش بعضهم في وجوبها حال الحضور، فجوز دفع نصف
~~الخمس إلى أهله لمن كان في يده تمسكا بالأصل وإطلاق أدلة استحقاقهم له
~~ووجوبه على من كان في يده كما تقدم البحث فيه سابقا، وإن كان الأصح عندنا
~~وجوب الدفع للإمام (عليه السلام) حال الظهور، لما عرفت.
# إلا أن الانصاف عدم ظهور في الأدلة السابقة فيما يشمل مثل هذا الزمان، بل
~~قد يظهر من بعضها خلافه، خصوصا ما دل منها على حكمة مشروعية الخمس السابقة،
~~بل في المروي عن كتاب الطرائف لابن طاووس بإسناده عن عيسى بن المستفاد (1)
~~عن أبي الحسن موسى بن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) تصريح بخلافه، قال: (إن
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال لأبي ذر وسلمان والمقداد: أشهدوني على
~~أنفسكم بشهادة أن لا إله إلا الله إلى أن قال: وأن علي بن أبي طالب (عليه
~~السلام) وصي محمد (صلى الله عليه وآله) وأمير المؤمنين وأن طاعته طاعة الله
~~وطاعة رسوله، والأئمة من ولده (عليهم السلام) وأن مودة أهل بيته مفروضة
~~واجبة على كل مؤمن ومؤمنة مع إقام الصلاة لوقتها، وإخراج الزكاة من حلها،
~~ووضعها في أهلها، وإخراج الخمس من كل ما يملكه أحد من الناس حتى يدفعه إلى
~~ولي المؤمنين وأميرهم، ومن بعده من الأئمة عليهم السلام من ولده فمن عجز
~~ولم يقدر إلا على اليسير من المال فليدفع ذلك إلى الضعفاء من أهل بيتي من
~~ولد الأئمة (عليهم السلام)، فمن لم ms05619 يقدر على ذلك فلشيعتهم ممن لا يأكل بهم
~~الناس ولا يريد بهم إلا الله تعالى إلى أن قال: فهذه شروط الاسلام) الحديث
# PageV16P166
# فيبقى حينئذ ما دل على استحقاقهم النصف وملكهم إياه المقتضيين تسليمه
~~إياهم كما هو الموافق لأصول المذهب على حاله سالما عن المعارض، مقتصرا في
~~الخروج عنه على المتيقن، وهو حال الظهور دون غيره، كالزكاة التي الخمس بدل
~~عنها، فإنها لا تسقط ولا يوصى بها إجماعا في هذه الأزمان وإن كان يجب
~~تسليمها للإمام (عليه السلام) عند الظهور، اللهم إلا أن يفرق بينهما بظهور
~~أشدية تعلق حق الإمام (عليه السلام) بالخمس دونها، ولذا لو زاد كان له.
# بل ربما قيل أو يقال أنه بأجمعه له، كما يومي إليه إضافته إلى نفسه
~~وتصرفه به بالتحليل وغيره وإن كان يجب أن يصرف منه على الأصناف الثلاثة ما
~~يكفيهم بل وعن غيره لو نقص عنهم، ففي الحقيقة جعلهم الله عيالا له، وأوجب
~~له في رقاب الناس ذلك مقابلة هذه العيلولة، إلا أن التحقيق ما قدمناه سابقا
~~الذي ظاهر الأصحاب الاتفاق عليه، ومع الاغضاء عن ذلك كله فيندفع جميع ما
~~تقدم بتسليمه إلى الفقيه المأمون الذي هو وكيله على كل ما كان يفعله من
~~القسمة ونحوها، إذ احتمال قصر وكالته على خصوص القضاء والفتوى كما في
~~الحدائق ضعيف جدا مناف لما عليه الأصحاب في سائر الأبواب، بل وللمعلوم من
~~ضرورة المذهب.
# (و) على كل حال فهذا القول في غاية السقوط، وأولى منه بذلك ما حكاه
~~الشيخان والحلي وغيرهم، بل أشار إليه المصنف بقوله: (قيل) من أنه يجب أن
~~(يدفن) تمام الخمس، إذ هو مع أنه مجهول القائل مناف للاحتياط والاعتبار
~~والكتاب والسنة وفتاوى الأصحاب والأصول العقلية والشرعية لم نقف له على
~~دليل سوى ما أرسل (1) من ظهور الكنوز عند قيام القائم عليه السلام، وهو مع
~~أنه ليس بحجة في نفسه فضلا عن أن يعارض تلك الحجج، بل أقصاه
# PageV16P167
# ظهور الكنوز التي تصادف قيامه (عليه السلام)، وإلا فقد تتلف أو تلتقط قبل
~~ذلك لا ms05620 دلالة فيه على الإذن بذلك فضلا عن الأمر به، كما هو واضح لا يحتاج
~~إلى بيان.
# (و) أما ما (قيل) من أنه (يصرف النصف إلى مستحقيه ويحفظ ما يختص به
~~بالوصاية أو الدفن) فهو جيد جدا بالنسبة للشق الأول منه موافق للمشهور بين
~~الأصحاب قديما وحديثا نقلا وتحصيلا إن لم يكن المجمع عليه، وللأصول والكتاب
~~والسنة التي قد علمت قصور أخبار التحليل عن مقاومتها، بل يجب تنزيلها على
~~ما ذكره غير واحد ناقلا له عن الأصحاب من إباحة المناكح أو هي والقسمين
~~الآخرين معها، وإن كان لا يساعده سياق كثير منها كما تقدمت الإشارة إليه
~~سابق، أو على ما حكي عن المجلسي في بعض حواشيه على التهذيب والكافي من
~~إرادة الإباحة والتحليل قبل إخراج الخمس بمعنى أن له ضمانه في ذمته ثم
~~يتصرف بما فيه عين الخمس في المناكح والمساكن والمتاجر لا سقوط الخمس
~~وبراءة الذمة منه، وإن كان فيه من العجب ما لا يخفى، بل هو مخالف للمجمع
~~عليه بين الأصحاب نقلا وتحصيلا، ضرورة معلومية الإباحة في الأمور الثلاثة
~~بالتفاسير المتقدمة، بمعنى سقوط الخمس منها كما مر الكلام فيه مفصلا، أو
~~على إرادة الإباحة من حقوقهم (عليهم السلام) خاصة في زمانهم لا الإباحة
~~الشاملة لحق الأصناف وحق الصاحب (عليه السلام) في زمانه، إذ من المعلوم أنه
~~في الغيبة الصغرى وهي نيف وسبعون سنة كان الوكلاء الأربعة المشهورين يقبضون
~~حقه بل سائر الخمس من الشيعة ويعملون به بأمره (عليه السلام)، وإن كان أيضا
~~لا يلائمه ما في جملة منها من إرادة دوام الإباحة منها وعمومها، على أنه
~~ورد منه (عليه السلام) في التوقيع السابق الإباحة، أو على ما أشرنا إليه
~~غير مرة من إرادة PageV16P168
# تحليل ما تعلق فيه الخمس في يد غيرنا من المخالفين وغيرهم منكحا كان أو
~~مسكنا أو متجرا أو غيرها، ولو فرض فيها ما يأبى ذلك وكان معتبر السند أمكن
~~حمله على إباحة خصوص ذلك الإمام (عليه السلام) في ذلك الزمان أو غير ذلك.
# وأما الشق الثاني ms05621 منه فهو وإن كان مال إليه في المقنعة واختاره في
~~النهاية لما سمعته في وجهي القولين السابقين لكن في الدفن الذي هو أحد فردي
~~التخيير منه ما عرفت، ومن هنا اقتصر في السرائر بعد اختياره له على الفرد
~~الأول منه مصرحا بعدم جواز الثاني، كالمحكي من عبارة ابن البراج وأبي
~~الصلاح بل في السرائر (أن هذا القول هو الذي يقتضيه الدين وأصول المذهب
~~وأدلة العقول وأدلة الفقه وأدلة الاحتياط، وإليه يذهب وعليه يعول جميع
~~محققي أصحابنا المصنفين المحصلين الباحثين عن مأخذ الشريعة وجهابذة الأدلة
~~ونقاد الآثار بغير خلاف بينهم) إلى آخره، لكن قد يناقش فيه أيضا بأنه يتم
~~حيث لا دليل يدل على وجوب دفعه إلى قبيله من الأصناف الثلاثة كما ادعاه
~~فيها بل حكي عن سائر المحصلين التصريح بعدم نص فيه معين، وأطنب بنقل عبارات
~~بعض من صرح بذلك أو يظهر منه كالمفيد والمرتضى والشيخ، وهو ممنوع، إذ قد
~~يستدل عليه مضافا إلى الفحوى المورثة علما برضاه في الدفع إلى أقاربه
~~وعياله المحتاجين الحيارى ذكورا وأناثا الذين لا يعلمون كيف يفعلون ولا
~~يدرون أين يتوجهون خصوصا مع عداوة أكثر الناس لهم، وإرادتهم إراقة دمائهم
~~بغضا وحسدا لآبائهم، بل قد يقطع من ذلك ونحوه بعدم رضاه في المنع فضلا عن
~~إذنه بالجواز وكيف وقد كانوا يبيحون ما هو أعظم من ذلك للأجانب عنهم مع
~~حاجتهم إليه فضلا عن أقاربهم وغناهم عنه، وإلى معرضية للتلف إن لم يدفع، بل
~~لعل ذلك من الاحسان المحض الذي لم يجعل الله سبيلا على فاعله، وإلى ظاهر
~~خبر عيسى بن PageV16P169
# المستفاد (1) المروي عن كتاب الطرائف لابن طاووس الذي قدمناه آنفا ما
~~سمعته سابقا من وجوب إتمام الناقص من الخمس عن مؤونة الأصناف على الإمام
~~عليه السلام من ماله وأخذه الزائد للمرسلين (2) السابقين المنجرين بما
~~عرفت، وإن بالغ الحلي في إنكار ذلك وأطنب على ما أشرنا إليه سابقا، بل
~~استظهر من نفي المفيد وغيره النص في هذه المسألة وإيجابهم الوصية به ونحوها
~~عدم اعتمادهم على هذين ms05622 المرسلين لكن فيه أنه لعلهم لم يعثروا عليهما أو
~~غفلوا عنهما أو لم يتنبهوا لتفريع ذلك على ما فيهما، أو غير ذلك.
# (و) من هنا (قيل): لا يوصى به ولا يدفن (بل) يجب أن (تصرف حصته (عليه
~~السلام)) إلى الأصناف الموجودين أيضا، لأن عليه الاتمام عند عدم الكفاية،
~~وكما يجب ذلك مع وجوده فهو واجب عليه عند غيبته) لأن الحق الواجب لا يسقط
~~بغيبة من يثبت عليه مؤبدا، بل اختاره المصنف فقال:
# (وهو الأشبه) وفاقا للتحرير وظاهر المحكي من عبارة غرية المفيد وزاد
~~المعاد للمجلسي وكشف الأستاذ والمنقول في الرياض عن الديلمي وجمع من متأخري
~~المتأخرين وإن كنا لم نتحققه، خصوصا الأول، إذ المحكي عنه في المختلف
~~الإباحة لسائر الخمس، ومع التسليم فلم يبلغوا حد الشهرة الجابرة للمرسلين
~~بالنسبة إلى ذلك كي يصح العمل بهما فيه، بل هي بسيطة ومركبة على خلافه، إذ
~~الظاهر من مقنعة المفيد والمحكي من جواب مسائل له في السرائر ونهاية الشيخ
~~وعن مبسوطه بل وغيره من كتبه وسرائر الحلي وما عن ابن البراج وأبي الصلاح
~~وغيرهم وجوب الوصية به ونحوها لا جواز الدفع إليهم فضلا عن وجوبه، وفي
~~الوسيلة (أنه يقسم بين مواليه والعارفين بحقه من أهل الفقه والصلاح
~~والسداد) وأما المتأخرون
# PageV16P170
# فالمصنف في النافع والفاضل في المختلف والإرشاد والقواعد وظاهر المنتهى
~~والشهيدان في الدروس والبيان واللمعة وظاهر الروضة وغيرهم على جواز الدفع
~~والتخيير بينه وبين الوصية ونحوها لا وجوبه، بل نسبه إلى المشهور في الروضة
~~وإلى كثير في الرياض، بل ظاهر موضع آخر من الثاني أنه الذي استقر عليه رأي
~~المتأخرين، وفي المدارك والمفاتيح والوافي والحدائق سقوطه في زمن الغيبة،
~~فأي شهرة يمكن أن تدعى حينئذ على الوجوب، بل هي على الخلاف متحققة إن لم
~~يكن إجماع، بل لا صراحة في المتن والتحرير والمحكي من عبارة الغرية بإرادة
~~الوجوب وإن كان ما ذكر دليلا للحكم في الأولين من إيجاب الاتمام ظاهرا في
~~ذلك أو صريحا، ومن العجيب ذكره ذلك في المختلف والمنتهى بل وغيرهما ms05623 دليلا
~~للجواز مع اقتضائه الوجوب، فتأمل.
# وكيف كان فالعمل بالمرسلين السابقين غير موافق لأصول المذهب بعد ما عرفت،
~~واحتمال عدم احتياج العمل بهما بالنسبة إلى ذلك إلى جابر إذ ليس هو
~~مدلولهما بل هو لازم ما تضمناه من قسمة الإمام (عليه السلام) الخمس بينهم
~~قدر الكفاية، فإن أعوز كان عليه، وإن زاد كان له الذي قد عرفت انجباره بعمل
~~الأصحاب هناك، بل لا خلاف فيه إلا من الحلي كما قدمنا البحث فيه سابقا
~~يدفعه أنه عمل بهما، وذلك لاستفادة وجوب الاتمام عليه في هذا الزمان منهما
~~المقتضي استحقاقهم أخذ حقه ووجوب دفع الوكيل الذي هو الفقيه إياه إليهم
~~تفريغا لذمة الإمام (عليه السلام) كما أومأ إليهم تعليل غير واحد منهم بعدم
~~سقوط الوجوب بالغيبة، على أنه لو سلم ذلك كله لأمكن المناقشة في دلالتهما
~~بما ذكرناه سابقا في محله من ظهورهما في كيفية قسمة تمام ما شرعه الله
~~تعالى من الخمس حال انبساط يد الإمام (عليه السلام) وظهور سلطانه وتساوي
~~الغريب والبعيد إليه والقوي والضعيف المقتضي لجلب تمام ما يحصل من الخمس
~~إليه، فيقسمه هذه القسمة PageV16P171
# المسطورة نحو ما يقسم ما يحصل من الزكاة كذلك، قال في المرسل المزبور (1)
~~المشتمل على قسمة الخمس كما عرفت في حاصل الأرض المفتوحة عنوة (بدأ فأخرج
~~منه العشر من الجميع مما سقت السماء أو سقي سيحا، ونصف العشر مما سقي
~~بالدوالي والنواضح، فأخذه الوالي فوجهه في الجهة التي وجهها الله على
~~ثمانية أسهم للفقراء والمساكين والعاملين عليها والمؤلفة قلوبهم وفي الرقاب
~~والغارمين وفي سبيل الله وابن السبيل ثمانية أسهم، تقسم بينهم في مواضعهم
~~بقدر ما يستغنون به في سنتهم بلا ضيق ولا تقتير، فإن فضل من ذلك شئ رد إلى
~~الوالي، وإن نقص من ذلك شئ ولم يكتفوا به كان على الوالي أن يمونهم من عنده
~~بقدر سعتهم حتى يستغنوا) إلى آخره، وفي المرسل المزبور أيضا (2) (وهو وارث
~~من لا وارث له، يعول من لا حيلة له) إلى غير ذلك مما هو ظاهر في ms05624 أن ذلك عند
~~بسط يد الإمام (عليه السلام) لا في مثل زمن الغيبة أو نحوه مما كان فيه
~~الإمام (عليه السلام) بهذا الحال، فإنه لا يجب عليه قطعا لو اتفق حصول
~~الجزء اليسير في يده الذي هو كالعدم بالنسبة إلى الخمس كله إعطاؤه تماما
~~للأصناف ودفعه إليهم، كما هو واضح لا يحتاج إلى بيان، خصوصا مع خلو الأخبار
~~الواردة عنهم (عليهم السلام) عن فعل أحد منهم شيئا من ذلك مع أنه كان لهم
~~وكلاء في البلدان على قبض ما يحصل من ذلك وغيره، بل ظاهر ما ورد عنهم قبض
~~حقهم لهم مما اتفق حصوله منه وإباحة من أرادوا إباحته، ولو كان الأمر كما
~~سمعت لاختص ذلك بالأصناف، ضرورة كثرتهم وشدة حاجتهم وقلة ما يحصل من الخمس
~~من بعد وفاة النبي (صلى الله عليه وآله) الذي هو أول زمان الابتلاء، ومن
~~المعلوم خلافه، كما أنه من المعلوم عدم وجوب ذلك على الإمام (عليه السلام)
~~في مثل هذا الزمان المشرد فيه عن الأوطان، والذي لم يستطع أن يرى فيه أحدا
~~من أفراد الانسان، وكيف
# PageV16P172
# وسائر لوازم الإمامة ساقطة في هذه الأوقات المشحونة بالمحن والابتلاءات،
~~ودعوى توكيل الفقيه المأمون في القيام بما يمكن من ذلك عنه ممنوعة كل
~~المنع، كدعوى القيام حسبة وإن لم يوكله كالولايات ونحوها في وجه.
# وبالجملة فدعوى وجوب دفع حق الإمام (عليه السلام) للأصناف الآن من حيث
~~وجوب الاتمام عليه حتى في هذا الزمان للمرسلين السابقين مما لا تستأهل أن
~~يسود بها قرطاس أو يستعمل فيها يراع، وفي خبر المعلى بن خنيس (1) المروي في
~~أصول الكافي في باب سيرتهم (عليهم السلام) في أنفسهم إذا ظهر أمرهم، قال:
# (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) يوما: جعلت فداك ذكرت آل فلان وما هم
~~فيه من النعم، فقلت: لو كان هذا لكم لعشنا معكم، فقال (عليه السلام):
# هيهات هيهات يا معلى أما والله أن لو كان ذلك ما كان إلا سياسة الليل
~~وسياحة النهار ولبس الخشن وأكل الجشب، فزوي ذلك عنا، فهل ms05625 رأيت ظلامة قط
~~صيرها الله نعمة إلا هذه) وهو كالصريح في سقوط هذه التكاليف عنهم عند قصور
~~اليد، وأما الاستناد إلى إذن الفحوى بالطريق المتقدم ففيه منع حصول العلم
~~بالرضا بذلك، إذ المصالح والمفاسد التي في نظر الإمام (عليه السلام) مما لا
~~يمكن إحاطة مثلنا به، خصوصا من لم تزهد نفسه في الدنيا منا، فقد يكون صلة
~~واحد من شيعته أو إطفاء فتنة بينهم أو فعل أمور لها مدخلية في الدين أولى
~~من كل شئ في نظره، كما يومي إليه تحليلهم بعض الأشخاص وأقاربهم في شدة
~~الحاجة فكيف يمكن القطع برضاه فيما يفعله غيرهم، خصوصا مع عدم خلوص النفس
~~من الملكات الردية كالصداقة والقرابة ونحوهما من المصالح الدنيوية، فقد
~~يفضل على البعض لذلك ويترك الباقي في شدة الجوع والحيرة، بل ربما يستغني
~~ذلك البعض بقبض ما حصل له فيحتال في قبض غيره إلى تمليك زوجته أو ولده ما
~~عنده
# PageV16P173
# كي يبقى فقيرا فيقبض ما يشاء، وكيف يمكن أن يقاس هذا بفعل أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) (1) مع عقيل الذي فر منه لعدم صبره على تلك المؤونة، ويومي
~~إلى جملة مما ذكرنا مع عدم الاعتماد على نحو هذه الفحوى في أموالهم (عليهم
~~السلام) ذيل توقيع العمري (2) الذي ذكرناه سابقا، بل كاد يكون صريحا في
~~بعضه، ضرورة أنه سأله عما يقطع في نظرنا وخيالنا بأنه إحسان محض وأنه يرضى
~~به المالك ومع ذلك نهاه عنه.
# ولو أغضينا عن ذلك كله وتكلفنا الجواب عنه كما لعله مقتضى الانصاف لاتجه
~~مع اقتضاء الفحوى وجوب حصره في الأصناف الثلاثة بحيث لا يجوز صرفه في غيره
~~من الوجوه ولا حفظه والوصية به إلى أن يصل إلى يده (عليه السلام)، كما هو
~~واضح، ومن هنا لم يوجبه كثير بل المشهور كما عرفت، فخيروا بينه وبين الوصية
~~به، بل في القواعد خير بينهما في تمام الخمس، فقال: (ومع الغيبة يتخير
~~المكلف بين الحفظ بالوصية به إلى أن يسلم إليه وبين صرف النصف إلى أربابه
~~وحفظ الباقي وبين قسمة حقه ms05626 على الأصناف) وإن كان فيه منع واضح بالنسبة إلى
~~حصة الأصناف يعرف مما تقدم، ولذا اقتصر غيره على هذا التخيير في حق الإمام
~~(عليه السلام) خاصة جمعا بين ما دل على حكم الأمانة وبين ما دل على جواز
~~دفعه للسادة من إذن الفحوى المستفادة مما عرفت، ومما ورد من الحث على
~~إعانتهم وإكرامهم وسد فقرهم، سيما في مثل هذه الأزمان المقتضي للرضا بدفع
~~ذلك إليهم بطريق أولى، لكن فيه ما سمعت من عدم انحصار ذلك فيهم خاصة، بل قد
~~يتفق بعض مصارف يقطع الانسان بأنها أولى
# PageV16P174
# من إعانة بعض السادة، خصوصا من لم يكن منهم في غاية الفقر ولا غاية
~~التقوى والصلاح، ومن هنا لم يخصه ابن حمزة بهم كما سمعته، بل قال: (إنه
~~ينقسم نصيبه على مواليه العارفين بحقه من أهل الفقر والصلاح والسداد).
# خلافا للحر العاملي في وسائله فجعل الدفع إلى غيرهم مرتبة ثالثة مشروطة
~~بعدم حاجة الأصناف، واستوجهه في الرياض حيث قال: (وهل يجوز دفعه إلى
~~الموالي كالذرية كما استحسنه ابن حمزة ونفى عنه البعد المفيد في غير الغرية
~~أم لا؟
# الوجه التفصيل بين وجود المستحق من الذرية فلا، ومع فقده فلا بأس به، لما
~~مر من الاعتبار القطعي وأنه إحسان محض ليس شئ على فاعله) انتهى، إلا أنك
~~خبير بما فيه من عدم الدليل المعتبر القاطع للعذر في ذلك، كما أنك خبير بأن
~~ما سمعته من ابن حمزة ليس قولا باحة حقه (عليه السلام) لشيعته التي ذهب
~~إليها الكاشاني في مفاتيحه، ومال إليها في المدارك تمسكا بما ورد من أخبار
~~التحليل والإباحة بعد حملها على إرادة حقهم (عليهم السلام) من ذلك وإن جاء
~~بعضها بلفظ الخمس التي قد عرفت إعراض أكثر الأصحاب عنها بالنسبة إلى ذلك،
~~بل حملوها على ما تقدمت الإشارة إليه أو غيره، ضرورة اقتضاء ذلك عدم وجوب
~~إخراجه وإفرازه على من وجب عليه من الشيعة، بخلاف الأول فإنه يوجب إخراجه
~~بل وإيصاله إلى المجتهد على الظاهر وإن جوز له صرفه على من عرفت، ms05627 لكن في
~~الحدائق بعد اختياره الإباحة في زمن الغيبة مصرحا بموافقة الكاشاني له وإن
~~اختلف معه في مدرك ذلك نقل قول ابن حمزة وقال: إنه عين ما اخترناه نعم
~~اعترضه بأنه لا دليل على ما ذكره من التخصيص وإن كان أولى، وأولى منه صرفه
~~على السادة المستحقين، وفيه ما عرفت، بل لعل مبنى اعتراضه أن مدركه في
~~التحليل والإباحة ليس إذن الفحوى كي يحتاج في إحرازها إلى هذه الأصناف ولا
~~أخبار التحليل الواردة من غير صاحب الأمر (عليه السلام)، لأنها منزلة
~~PageV16P175
# على التحليل منهم في زمانهم لمن أرادوا تحليله، فلا يفيد بالنسبة إلى
~~زماننا، بل هو خصوص بالتوقيع من صاحب الزمان (عليه السلام) الذي قدمناه
~~سابقا في أخبار التحليل المشتمل على تحليل الخمس تمامه للشيعة إلى أن يظهر
~~أمرهم لتطيب ولادتهم ولا تخبث، إلا أنه يجب الخروج عنه في غير حقه لمكان
~~المعارض دونه فيراد حينئذ منه تحليل حقه من الخمس لا غير، وفيه أن هذا
~~التوقيع مع معارضته بالتوقيعين وخبر الحسين عن الحجة (عليه السلام) أيضا
~~المتقدمة في أخبار التحريم مقابل أخبار التحليل، بل وعدم اشتهاره بين
~~أساطين الأصحاب من المفيد والشيخ وغيرهما، بل قد سمعت ما في المقنعة من
~~الاعتراف بعدم النص وشدة التحير والمحنة، واحتماله كثيرا من الوجوه التي
~~ذكرناها في غيره من أخبار التحليل أنه لا يجوز الاعتماد عليه في قطع الأصول
~~والأدلة كتابا وسنة، لاشتمال سنده على المجاهيل الذين لا يجوز الركون إلى
~~أخبارهم قبل التبين، فكيف مع تبين العدم.
# ومن ذلك كله يظهر لك سر ما ذكره المفيد من المحنة والحيرة، لعدم وضوح
~~مأخذ قاطع للعذر لشئ من الأقوال المذكورة، كما يومي إليه ظهور الاضطراب في
~~هذه المسألة من أساطين الأصحاب في تمام الخمس فضلا عن حق الإمام (عليه
~~السلام) منه، منهم المفيد في مقنعته كما عرفت، والشيخ في نهايته فإنه بعد
~~أن اعترف بعدم النص المعين فيه، وحكى القول بالإباحة والوصاية والدفن
~~والتفصيل بين حق الإمام (عليه السلام) وغيره قال: وهذا مشيرا إلى ms05628 الأخير
~~مما ينبغي أن يكون العمل عليه، ثم قال بعد أن ذكره مستند ذلك: (ولو أن
~~إنسانا استعمل الاحتياط أو عمل على أحد الأقوال المقدم ذكرها من الدفن
~~والوصاية لم يكن مأثوما) ونحوه عن مبسوطه. PageV16P176
# لكن قد عرفت بحمد الله تعالى وضوح السبيل في مصرف حق غير الإمام، وإن
~~اضطرب فيه من عرفت، وأما حقه (عليه السلام) فالذي يجول في الذهن، أن حسن
~~الظن برأفة مولانا صاحب الزمان روحي لروحه الفداء يقضي بعدم مؤاخذتنا في
~~صرفه على المهم من مصارف الأصناف الثلاثة الذين هم عياله في الحقيقة، بل
~~ولا في صرفه في غير ذلك من مصارف غيرهم مما يرجح على بعضها وإن كان هم أولى
~~وأولى عند التساوي، أو عدم وضوح الرجحان، بل لا يبعد في النظر تعين صرفه
~~فيما سمعت بعد البناء على عدم سقوطه، إذ غيره من الوصية به أو دفنه أو
~~نحوهما تعريض لتلفه وإذهابه من غير فائدة قطعا، بل هو إتلاف له.
# وأقوى من ذلك معاملته معاملة المال المجهول مالكه باعتبار تعذر الوصول
~~إليه روحي له الفداء، إذ معرفة الملك باسمه ونسبه دون شخصه لا تجدي، بل لعل
~~حكمه حكم مجهول المالك باعتبار تعذر الوصول إليه للجهل به، فيتصدق به حينئذ
~~نايب الغيبة عنه، ويكون ذلك وصولا إليه على حسب غيره من الأموال التي يمتنع
~~ايصالها إلى أصحابهما، والله أعلم بحقائق أحكامه.
# المسألة (الخامسة) صرح غير واحد بأنه (يجب أن يتولى صرف حصة الإمام (عليه
~~السلام) في أصناف الموجودين) بناء على أن الحكم فيه ذلك في زمن الغيبة (من
~~إليه الحكم) ممن جمع شرائط الفتوى (بحق النيابة) التي جعلها الشارع له خاصة
~~في أمثال ذلك، فيصرفه مؤديا به ما على الإمام (عليه السلام) من الاتمام
~~للخمس (كما يتولى أداء ما يجب على الغائب) غير الإمام بل في الرياض نسبته
~~إلى المتأخرين، وفي المسالك إلى كل من أوجب صرفه بذلك، وفي المحكي عن زاد
~~المعاد إلى أكثر العلماء، لانحصار ولاية ذلك وأمثاله فيه، خلافا لما عساه
~~يظهر ms05629 من المحكي من غرية المفيد من جواز صرفه لمن PageV16P177
# في يده، ومال إليه في الحدائق محتجا بأنا لم نقف على دليل يوجب صرف
~~الأموال ونحوها إليه لا عموما ولا خصوصا، بل أقصاه نيابته بالنسبة للترافع
~~والأخذ بحكمه وفتاواه، وقياسه على النواب الذين ينوبونهم (عليهم السلام)
~~حال وجودهم لذلك أو لما هو أعم منه لا دليل عليه، وهو وإن كان كما ذكر
~~خصوصا بالنسبة إلى ما يخص الإمام (عليه السلام) من الأموال إذ دعوى ولايته
~~عن الغائبين حتى الإمام وحتى في ذلك كما ترى، وإلا كان من الواجب دفع تمام
~~الخمس والزكاة إليه على حسب ما كان حال ظهور الإمام (عليه السلام) كما
~~اعترف به المجلسي في المحكي عنه في زاد المعاد، حيث قال:
# (وأكثر العلماء قد صرحوا بأن صاحب الخمس لو تولى دفع حصة الإمام (عليه
~~السلام) لم تبرأ ذمته بل يجب عليه دفعها إلى الحاكم، وظني أن هذا الحكم جار
~~في جميع الخمس) انتهى. اللهم إلا أن يفرقوا بينهما بظهور الأدلة في ولاية
~~الإمام (عليه السلام) على الخمس والزكاة ونحوهما حال ظهوره، فيقتصر عليها
~~في الخروج عن ظاهر الخطابات المقتضى الاجزاء بتولي المكلفين بهما صرفهما لا
~~ما يشمل زمان الغيبة، فتسقط حينئذ ولايته فيه لا أنها باقية حتى يتولاها
~~الحاكم عنه، وفيه بحث، على أن ذلك لو سلم لا يجدي فيما نحن فيه من دعوى
~~عموم ولاية الحاكم حتى لمثل المقام الموقوفة على دليل، وليس، لكن ظاهر
~~الأصحاب عملا وفتوى في سائر الأبواب عمومها، بل لعله من المسلمات أو
~~الضروريات عندهم.
# بل صرح غير واحد منهم هنا بعدم براءة الذمة لو صرفه غيره وبضمانه، بل في
~~الكفاية عن الشهيد الثاني إجماع القائلين بوجوب الصرف للأصناف على الضمان،
~~لكن في كشف الأستاذ (إن للمجتهد الإجازة. إن كان الأحوط الإعادة) كما أن
~~فيه أيضا (لو دفع إلى من ظنه مجتهدا فظهر خلافه فإن بقيت العين استرجعت
~~PageV16P178
# منه، وإن تلفت وكان عالما بأنه حق الصاحب عليه السلام ضمن، وإن تعذر
~~إرجاعها وكان ms05630 المذكور معذورا فلا ضمان عليه، وإلا ضمن) إلى غير ذلك من
~~الأحكام المذكورة هنا المبنية على المفروغية مما عرفت من ولايته ونصبه، بل
~~في زماننا هذا من يصالح عن حقه بمقدار يحتمل نقيصته وزيادته في ذمة المصالح
~~بمراتب، ولا يكلف بالدفع حتى يتيقن البراءة أو لا يتيقن بقاء الشغل،
~~وبالجملة يجرونه مجرى حضور الإمام (عليه السلام) بالنسبة إلى جميع ذلك،
~~ومنه عدم جواز تولي غيره صرفه، نعم في كشف الأستاذ (جوازه لعدول المسلمين
~~إذا تعذر الوصول إليه ولم يمكن حفظ المال حتى يصل الخبر) كما أن فيه وفي
~~غيره التصريح بجواز التوكيل فيه، إلا أنه لا يخفى عليك عدم جرأة المتورع
~~على بعض هذه الأحكام، لعدم وضوح مأخذها خصوصا بعد أن شرع له العقل والشرع
~~طريق الاحتياط.
# ثم إن ظاهر بعضهم أن ايجاب الدفع المزبور للحاكم إنما هو حيث نقول بأن
~~الحكم فيه الصرف وإلا فبناء على وجوب حفظه لأنه أمانة أو التخيير بينه وبين
~~الدفع واختار المكلف الحفظ مثلا لا يجب، وقد يشكل بأن مقتضى ولاية المجتهد
~~ومنصوبيته وجوب تسليمه إليه لأن وصوله إليه وصول إلى مالكه، ثم هو يرى رأيه
~~فيه من دفع للأصناف أو حفظ أو غيرهما كما هو ظاهر الروضة أو صريحها، وقد
~~يدفع بمنع الولاية له على حفظ مال الغائب الذي هو في يد أمين ولو شرعي مكلف
~~بحفظه حتى يوصله إلى مالكه بل قد يشكل وجوب الدفع إليه ولو للصرف بناء على
~~أن تصرفه فيه بإذن الفحوى ونحوها لا لتأدية واجب عن الإمام (عليه السلام)
~~ضرورة جواز التصرف لمن تحصل له وإن لم يكن الحاكم إذ ليس له خصوصية حينئذ،
~~بل لا يجب دفعه إليه وإن كان الفحوى حاصلة له أي الحاكم دونه، بل لعله لا
~~يجوز له في وجه، اللهم إلا أن يكون دفعه إليه لتشخيص كونه مالا له، ضرورة
~~عدم طريق إلى تعينه غير قبض النائب في PageV16P179
# زمن الغيبة، إذ ليس هو كقبض المستحق في الزكاة ونصف الخمس، لكونه مال شخص
~~مخصوص ms05631 لا يتعين بعد إشاعته في المال إلا بقبضه أو من يقوم مقامه كما هو
~~واضح، فتأمل جيدا فإن كثيرا من مباحث المقام غير محرر في كلام الأصحاب كما
~~أشرنا إلى بعضه فيما تقدم، ومنها ما نحن فيه من ولاية الحاكم على نحو ما
~~عرفت، فلم يحرروا أن ذلك له من باب الحسبة أو غيرها، وعلى الأول ما وجه
~~تقديمها على ولاية عدول المؤمنين، وعلى الثاني فهل هي انشاء ولاية ونصب له
~~من الله تعالى على لسان الإمام، أو بعنوان النيابة عنه والوكالة، وإلا
~~فالولاية له، وعلى الأخير فهل هي على الاطلاق بحث له عزل وكيل مجتهد آخر،
~~وله الوكالة عن الإمام (عليه السلام) لا عنه فلا ينعزل بموته أو جنونه أو
~~غيرهما مما ينعزل بها الوكيل عن وكالته، أو ليس له شئ من ذلك بل يوكل عن
~~نفسه خاصة، لكن على تقديره فهل إطلاق توكيله ينصرف إلى الأول أو الثاني وإن
~~كان الظاهر في هذا الأخير الثاني، كما أن الظاهر قصر وكالة الحاكم عن
~~الإمام (عليه السلام) على مناصب الإمامة والولايات العامة لا ما يشمل أموره
~~المختصة به من ضياعه وجواريه وغير ذك إلا من حيث الولاية على الغائب أما لو
~~أريد إدخال شئ الآن مثلا في ملك القائم (عليه السلام) متوقف على قبول ونحوه
~~لم يكن له القبول بناء على عدم عموم ولايته عن الغائبين في أمثال ذلك، بل
~~هي خاصة في حفظ أموالهم وتأدية ما يجب عنهم، ثم إن جملة من هذه المباحث
~~يأتي تحقيقها في القضاء والله أعلم، والحمد لله أولا وآخرا وظاهرا وباطنا
~~على تواتر آلائه ووفور نعمائه، وصلى الله على محمد وآله ذوي الأيادي
~~العظيمة والمنن الجسيمة التي منها توفيقنا ببركاتهم لاتمام كتاب الخمس ضحوة
~~يوم الخميس تاسع عشر من عاشور من السنة الحادية والثلاثين بعد الألف
~~والمائتين. PageV16P180
# بسم الله الرحمن الرحيم وبه ثقتي (كتاب الصوم) الذي هو من أشرف الطاعات
~~وأفضل القربات، ولو لم يكن فيه إلا الارتقاء من حطيط النفس البهيمية إلى
~~ذروة ms05632 الشبه بالملائكة الروحانية لكفى به منقبة وفضلا على أنه قد ورد فيه من
~~الأخبار ما ظهر بها علو مرتبته ظهور الشمس في رابعة النهار، ضرورة اشتمالها
~~على أنه أحد الخمسة التي بني الاسلام عليها (1) وأنه جنة من النار (2) وأنه
~~به يدخل العبد الجنة (3) وأن نوم الصائم عبادة، ونفسه وصمته تسبيح، وعمله
~~متقبل، ودعائه مستجاب (4) وأنه ليرتع في رياض الجنة وتدعو له الملائكة حتى
~~يفطر (5) وأن له فرحتين فرحة حين يفطر وفرحة حين يلقى الله (6) وأنه في
~~عبادة ما لم يغتب مسلما (7) ولا يجري عليه القلم حتى يفطر ما لم يأت بشئ
~~ينقض صومه (8) وأن خلوق فم الصائم عند الله أحب من ريح المسك (9) وأنه زكاة
~~الأبدان (10) وأن من صام يوما لله
# PageV16P181
# عز وجل في شدة الحر فأصابه ظمأ وكل الله به ألف ملك يمسحون وجهه ويبشرونه
~~بالجنة حتى إذا أفطر، قال الله جل جلاله ما أطيب ريحك وروحك، يا ملائكتي
~~اشهدوا أني قد غفرت له (1) وأنه الذي يستعان به على النازلة والشدة من
~~الفقر وغيره (2) وغلبة الشهوة (3) وإذهاب البلغم والحفظ وصحة البدن (4)
~~وأنه يباعد الشيطان كتباعد المشرق والمغرب، ويسود وجهه (5) وأن لله ملائكة
~~موكلين بالصائمين والصائمات يمسحونهم بأجنحتهم، ويسقطون عنهم ذنوبهم وأن
~~لله ملائكة قد وكلهم إلا استجاب فيه (7) وأن من صام يوما تطوعا لو أعطي ملأ
~~الأرض ذهبا ما وفي أجره دون يوم الحساب (8) وكل أعمال بني آدم بعشرة
~~أضعافها إلى سبعمائة ضعف إلا الصبر فإنه لي وأنا أجزي به، فثواب الصبر
~~مخزون في علم الله، والصبر الصوم (9) وكأن وجه اختصاصه تعالى بالصوم كما في
~~غيره من الأخبار المروية عند الطرفين أنه أمر خفي لا يمكن الاطلاع عليه
~~لغير الله تعالى، بخلاف غيره كالحج والصلاة، ولما في الصوم من ترك الشهوات
~~والملاذ في الفرج والبطن الموجب لصفاء العقل والفكر بواسطة ضعف القوى
~~الشهوية وقوة القوى العقلية، فيصل بسببهما إلى دقائق الحكمة وإلى كمال
# PageV16P182
# المعارف الربانية التي هي أشرف أحوال النفس الانسانية، ومن جرب ذلك
~~واختبره بأن راض نفسه باستعماله ms05633 مع ترك اللغو في أفعاله وأقواله وكان من
~~العارفين المتنبهين عرف استغناءه عن إقامة الأدلة والبراهين، بل والفرق
~~بينه وبين غيره من سائر العبادات، وإن كان كل منها فيه قرب إلى رب
~~العالمين.
# وعلى كل حال فما ورد في فضل الصوم وفوائده أكثر مما يحصى فضلا عما ورد في
~~خصوص صوم شهر رمضان (1) منه ورجب (2) وشعبان (3) ويوم الغدير (4) وأيام
~~البيض (5) وستة شوال (6) وكل خميس وجمعة (7) واثنين (8) وثلاثة أيام من كل
~~شهر أول خميس وآخر خميس ووسط أربعاء (9) وغير ذلك، على أن فيه من الحكم
~~العجيبة والأسرار الغريبة من معرفة عظم فضل الله في المأكل والمشرب والمنكح
~~وشدة ألم الجوع والعطش كي يرأف الغني بالفقير وغير ذلك مما لا يخفى على من
~~كان مسرح عقله الخوض في حكم الله ومراعاة أسراره على تفاوت الناس في هذه
~~المرتبة حتى ينتهي إلى أهل العصمة صلوات الله وسلامه عليهم، فإنهم يعرفون
~~ما فيه من الأسرار ما لا يعرفه غيرهم، فعن الحسن بن أمير المؤمنين (عليهما
~~السلام) (10) (أنه جاء نفر من اليهود إلى رسول الله (صلى الله
# PageV16P183
# عليه وآله) فسأله أعلمهم عن مسائل فكان فيما سأله أنه قال له: لأي شئ فرض
~~الله عز وجل الصوم على أمتك بالنهار ثلاثين يوما، وفرض على الأمم أكثر من
~~ذلك؟ فقال النبي (صلى الله عليه وآله): إن آدم لما أكل من الشجر بقي في
~~بطنه ثلاثين يوما ففرض الله على ذريته ثلاثين يوما الجوع والعطش والذي
~~يأكلونه بالليل فضل من الله عز وجل عليهم، وكذلك كان على آدم ففرض الله ذلك
~~على أمتي، ثم تلا هذه الآية (1): (كتب عليكم الصيام كما كتب على الذين من
~~قبلكم لعلكم تتقون أياما معدودات) قال اليهودي: صدقت يا محمد، فما جزاء من
~~صامها؟ فقال النبي (صلى الله عليه وآله): ما من مؤمن يصوم شهر رمضان
~~احتسابا إلا أوجب الله تبارك وتعالى له سبع خصال أولها يذوب الحرام من
~~جسده، والثانية يقرب من رحمة الله عز وجل، والثالثة يكون قد كفر خطيئة آدم ms05634
~~أبيه، والرابعة يهون الله عليه سكرات الموت، والخامسة أمان من الجوع والعطش
~~يوم القيامة، والسادسة يعطيه الله براءة من النار، والسابعة يطعمه الله من
~~طيبات الجنة، قال: صدقت يا محمد) إلى آخره.
# (و) على كل حال ف‍ (النظر) فيه يقع (في أركانه وأقسامه ولواحقه وأركانه
~~أربعة).
# (الأول الصوم) لغة الامساك (و) شرعا على ما عرفه المصنف (هو الكف عن
~~المفطرات مع النية) وقد عرفه غيره بغير ذلك، ولا يكاد ينطبق شئ منها على
~~خواص التعريف الحقيقي، فيعلم منه عدم إرادتهم من ذلك بل المراد مجرد
~~التصوير في الجملة، إذ عرف المتشرعة واف في معرفته كغيره من ألفاظ
~~العبادات، فلا وجه للإطالة في ذكر التعاريف وما يرد عليها
# PageV16P184
# طردا وعكسا وما لا يرد، كما أن الظاهر عدم وجوب معرفة أنه الكف أو الترك،
~~وإلا لزم بطلان صوم أكثر الناس إن لم يكن جميعهم، وإنما هو بحث علمي، بل
~~الظاهر عدم وجوب علم المفطرات على التفصيل، فلو نوى الامساك عنها أو عن
~~جملة أشياء تدخل هي فيها لم يبعد الصحة، نعم قد يشكل فيما لو نوى الامساك
~~عن بعضها دون الآخر بتخيل أنه ليس منها وإن كان لم يفعله، لعدم حصول نية
~~الصوم الشرعي، مع أن الصحة لا تخلو من وجه، بل هي الظاهر فيما إذا لم يلاحظ
~~عدم الامساك عنه في النية، فتأمل جيدا والله العالم.
# وكيف كان فهي أي النية في الصوم كما تقدم في الصلاة إما ركن فيه وإما شرط
~~في صحته وقد تقدم هناك أنها هي بالشرط أشبه بل هنا أولى، لوقوعها ليلا،
~~واحتمال تعلقها ببعض الصوم لعيد كاحتمال وقوع بعض أجزأ الصوم ليلا وكيف كان
~~فالظاهر جريان جملة مما سمعته سابقا في المقام، كاعتبار نية الوجه والقضاء
~~والأداء والأصالة والتحمل، لعدم تعقل الفرق كما لا يخفى، فما عساه يتوهم من
~~المتن والشيخ من الفرق حيث اجتزيا هنا بنية القربة بخلاف الصلاة في غير
~~محله، ولعل ذلك منهما في معرض عدم وجوب التعيين لما تقدم من أن التحقيق ms05635
~~عندنا عدم اعتبار شئ من ذلك، فلو لم ينوها أو نوى شيئا منها في محل ضده على
~~وجه لا ينافي التعيين ولا يقتضي تغير النوع صح، كما لو نوى صفة خارجة،
~~والتشريع مقتض للعقاب دون الفساد بلا معارض للأصل، نعم لو توقف التعيين على
~~شئ من المذكورات أو غيرها وجب مقدمة لحصول التعيين الذي يتوقف الامتثال
~~عليه كما حرر في محله إلا أنه يحتاج إليه مع تعدد نوع المأمور به، إذ مع
~~اتحاده لا اشتراك كي يحاج إلى التعيين فيكفي في رمضان حينئذ على المختار من
~~عدم اعتبار نية الوجه أن ينوي أنه يصوم غدا متقربا إلى الله تعالى من غير
~~حاجة إلى التعرض لكونه من رمضان، لعدم PageV16P185
# صحة غيره فيه، فقصد امتثال الأمر بالصوم غدا مثلا لا يكون إلا للأمر
~~المتعلق به فتعينه مجز عن تعيينه، على أنه عند التحليل تعيين، ولم أعرف
~~خلافا في ذلك، بل عن الغنية والتنقيح الاجماع عليه، نعم في الذخيرة عن بعض
~~الأصحاب اعتبار نية التعيين فيه أيضا من غير أن يذكر اسمه، وفي غيرها نسبته
~~إلى العلامة.
# وعلى كل حال فلا ريب في ضعفه، لما عرفت خصوصا مع عدم مستند له سوى ما قيل
~~من قاعدة الشك، ومن أن امتثال الأمر فرع تعقل المكلف أن الأمر أمره بذلك،
~~فإذا لم يعتقد أن الصوم غدا مما أمر الشارع به لم يكن ممتثلا للتكليف
~~بالصوم غدا وإن كان ممتثلا للتكليف بالصوم المطلق، فالامتثال يتوقف على
~~اعتقاد أنه الصوم الذي تعلق به غدا، ونحن لا نعني بالتعيين سوى هذا إذ به
~~يتعين كونه من رمضان، وفي الأول منع جريان قاعدة الشك، خصوصا في نحو النية
~~التي عرفت كون التحقيق فيها أنها من الشرائط، وخصوصا في الصوم الذي يمكن
~~منع إجماله بملاحظة النصوص الآتية في محلها، وفي الثاني أن القائل بعدم
~~التعيين لا يكتفي بقصد امتثال الأمر بالصوم وإن لم يعلم أنه مأمور به غدا
~~كي يتجه عليه ما ذكره، بل أقصاه - كما سمعت التصريح به في ms05636 الاستدلال
~~الاكتفاء بقصد امتثال الأمر المتعلق بصوم غد عن تعيين كونه من رمضان، لعدم
~~تعدد الأمر به، فمع فرض قصد الأمر المتعلق به حينئذ يتعين كونه شهر رمضان،
~~وحينئذ فمرجع القولين إلى قول واحد، ولو سلم اكتفاؤه بذلك لم يعتبر التعيين
~~أيضا بعد فرض عدم قابلية الزمان إلا لشخص خاص من الصوم، فتعينه كاف عن
~~تعيينه.
# نعم قد يقال بأنه يعتبر فيه عدم قصد المكلف الاطلاق الذي ينافي التشخص
~~بأن يكون مراده الكلية من حيث الكلية، فإن ذلك حينئذ كنية الخلاف، بل يكفي
~~مصداق الاطلاق الذي يجامع التشخص، وعلى كل PageV16P186
# حال فلا وجه إلى رده في الذخيرة بأن مبنى دليل عدم التعيين على أن الصوم
~~عبارة عن الامساك المخصوص بنية التقرب إلى الله تعالى وحينئذ فإذا نوى
~~الصوم متقربا إلى الله تعالى فقد حصل الامتثال، سواء قصد كونه صوم شهر
~~رمضان أو لم يقصد. وبالجملة لا ريب في حصول الفعل ممتثلا لأمر الأمر به
~~مطلقا وإن لم يحصل الفعل قاصدا به امتثال الأمر الخاص، واثبات أن الاجزاء
~~يستدعي حصول الفعل بالقصد المذكور يحتاج إلى دليل، نعم إتمام هذا الاستدلال
~~يتوقف على إثبات أن النية خارجة عن حقيقة الصوم، وأنه حقيقة شرعية في مهية
~~الامساك المعين من غير اعتبار استجماع شرائط الصحة في معناه الحقيقي حتى
~~إذا انتفي بعض شرائط الصحة صدق الصوم حقيقة، إذ المتجه حينئذ الاحتياج إلى
~~دليل في اثبات اعتبار الأمر الزائد على القدر المسلم بخلافه على التقديرين
~~الآخرين ضرورة توقف يقين الفراغ من يقين الشغل على الاتيان بالفرد المعلوم
~~حصول الامتثال به ثم قال: (وحيث كان اثبات الأمرين المذكورين لا يخلو عن
~~عسر كانت البراءة اليقينية من التكليف الثابت تقتضي اعتبار قصد التعيين،
~~لكن عند انتفائه لا يلزم الحكم بوجوب القضاء، لأن القضاء بتكليف جديد منوط
~~بفوات الفعل أداء، ولم يثبت في موضع البحث فتدبر) وظاهره الميل إلى اعتبار
~~التعيين لكن على الوجه الذي ذكره.
# وفيه أولا ما عرفت من أنه لا ريب في ظهور تعلق النية ms05637 بالصوم ووقوعها ليلا
~~في خروجها عنه، إذ القول بتعلقها ببعض الصوم أو وقوع بعض أجزاء الصوم ليلا
~~كما ترى، وثانيا عدم فهم اعتبار الخصوصية في النية وعدم دلالة الدليل عليه
~~كاف في الحكم بالامتثال بمقتضى الآية، فإذا أمسك المكلف عن المفطرات من
~~طلوع الصبح إلى غروب الشمس مع نية القربة في هذا الامساك عالما بأن الامساك
~~في هذا اليوم مما طلبه الشارع صدق عليه في عرف فرق الاسلام أنه PageV16P187
# صام، ولا يفهم أحد من قوله فليصمه أمرا زائدا على ما يعبر عنه في عرف فرق
~~الاسلام بالصوم، كما أن اعتبار النية الذي ظهر من خارج لا يدل على أزيد من
~~اعتبار نية القربة في هذا الامساك، فالآتي بهذا الامساك آت بما يفهم من هذا
~~الأمر وهو دليل الاجزاء.
# نعم قد يقال بوجوب نية التعيين لو كان المكلف جاهلا بعدم وقوع غير شهر
~~رمضان فيه، فجوز صلاحية الزمان له ولغيره، وبوجوبها أيضا كما قواه في
~~البيان في المتوخي لشهر رمضان، كالمحبوس الذي لا يعلم الأهلة لأنه زمان لا
~~يتعين فيه الصوم، ولأنه معرض للقضاء، والقضاء يشترط فيه التعيين مع احتمال
~~العدم فيه. لأنه بالنسبة إليه شهر رمضان، واحتمل اشتراط التعيين على تقدير
~~عدم وجوب التحري عليه، بل يجوز له الصوم في أي وقت شاء، وإلا لم يجب ونفى
~~عنه البأس في المدارك ولا ريب في ضعفه، إذ لا فرق بينهما من حيث صيرورته
~~بذلك شهر رمضان في حقه، فإن كان ذلك مجزيا عن التعيين ففيهما معا وإلا فلا،
~~نعم قد يفرق بينهما بأن المتجه إحداث نية التعيين لشهر رمضان للمتوخي على
~~الأول، وهي غير نية التعيين لصوم كل يوم، والتحقيق عدم وجوب التعيين عليه
~~على كل حال بعد صيرورة مظنونه أو مختاره شهر رمضان بالنسبة إليه، بل قد
~~يناقش في وجوب التعيين في الأول، والتعدد الذي منشأه الجهل لا ينافي صدق
~~امتثال الأمر المتحد في الواقع، فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فلا ريب في أن نية التعيين في الجميع أحوط، بل ms05638 في الدروس وفي
~~المبسوط فسر نية القربة أن ينوي صوم شهر رمضان، وفي البيان ولو أضاف
~~التعيين إلى القربة والوجوب في شهر رمضان فقد زاد خيرا، والأقرب استحبابه
~~ثم قال: وأما التعرض لرمضان هذه السنة فلا يستحب ولا يضر، ولو تعرض لرمضان
~~سنة معينة في غيرها ففي البيان إن كان غلطا لغى، وإن تعمد فالوجه
~~PageV16P188
# البطلان، وناقشه في المدارك بحصول الامساك مع نية التقرب، فيحصل الامتثال
~~ويلغو الزائد مع أن هذه لا معنى لها، فإنها إنما تقع على سبيل التصور لا
~~التصديق قلت: لكن تكون سببا لعدم قصد امتثال خصوص الأمر المتعلق به في هذه
~~السنة، وهو كاف في البطلان، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فهل يكفي ذلك في النذر المعين وأخويه وما يشبههما (قيل) قال
~~المرتضى وابن إدريس: نعم وقواه الفاضل في المنتهى لأنه زمان تعين بالنذر
~~للصوم، فكان كشهر رمضان، واختلافهما بأصالة التعيين وعرضيته لا يقتضي
~~اختلافهما في هذا الحكم وقيل: ذهب جماعة منهم الشيخ إلى أنه لا يكفي وهو
~~الأشبه وفاقا للفاضل في جملة من كتبه والشهيدين والمقداد وغيرهم، بل في
~~المسالك أنه المشهور لأنه زمان لم يعينه الشارع في الأصل للصوم، ولا بالنذر
~~على وجه لا يصح وقوع غيره فيه حتى مع السهو والنسيان والجهل ونحوها، إذ لا
~~دليل عليه بالنسبة إلى ذلك، والالتزام بالنذر أعم من رفع الصلاحية، بل ربما
~~احتمل صحة وقوع غيره فيه مع العمد وإن أثم بترك ايقاع النذر فيه وإن كان
~~فيه ما فيه، بل يمكن منع وقوع غيره فيه حتى مع السهو والجهل فضلا عن غيره
~~لاختصاصه بالنذر فيه، بل ظاهر ما يأتي في المدارك المفروغية من ذلك وإن كان
~~خلاف ما حكاه فيها عن المنتهى بل في الدروس الاجماع عليه فالانصاف حينئذ
~~أنه إن تم ذلك كان الالحاق بشهر رمضان متجها، وإلا كان المتجه العدم، ومن
~~ذلك يظهر لك ما في المدارك والذخيرة وغيرهما من عدم الفرق بين شهر رمضان
~~والنذر المعين سواء كان تعيينه في أصل النذر الذي هو ms05639 السبب في وجوبه وبين
~~ما كان مطلقا بالأصل ثم تعين بنذر آخر مثلا، واحتماله بدعوى أن الثاني صالح
~~للوقوع في سائر الأزمنة وإنما أفاد النذر فوريته خاصة فهو كالنذر للواجب
~~المطلق كما ترى، وأوضح منه فسادا ما قيل من أن مبنى الوجهين على تفسير
~~PageV16P189
# المعين فإن فسر بأنه الفعل الذي إذا فات محله صار قضاء لم يكن معينا، وإن
~~فسر بأنه الفعل الذي لا يجوز تأخيره عن ذلك الزمان الذي تعلق به كان معينا،
~~ضرورة عدم دوران الحكم على هذا اللفظ كي يرجع إلى تفسيره، بل ظاهرهما عدم
~~الفرق أيضا بين ذلك وبين قضاء شهر رمضان عند تضييق الوقت في عدم وجوب
~~التعيين بل وإن لم يتضيق إذا لم يكن في ذمة المكلف صوم واجب سواه، وقلنا
~~بامتناع المندوب لمن في ذمته واجب، وفي الجميع ما عرفت، وامتناع تعمد الندب
~~لمن عليه قضاء لا يمنع من الصحة لو وقع نسيانا ونحوه مما افترق به عن شهر
~~رمضان، فلا ريب في أن الأحوط والأقوى اعتبار التعيين في غيره، لكن في
~~المسالك أنه يلزم القائل بوجوب التعيين هنا القول بوجوب التعرض للوجوب أيضا
~~لاقتضاء دليله له، وهو أن الزمان بأصل الشرع غير معين، وإنما تعين بالعارض،
~~وما بالأصل لا يزيله ما بالعارض، فلا بد من نية التعيين، وهذا بعينه آت في
~~الوجوب، ومقتضى كلام المصنف الاكتفاء في النذر المعين بالقربة والتعيين،
~~وفيه سؤال الفرق بين الأمرين، اللهم إلا أن يحمل نية القربة على ما يعم
~~الوجوب كما سيأتي مثله عن جماعة، وفي المدارك بعد أن حكى ذلك عنه قال: وهو
~~غير جيد لعدم الملازمة كما اعترف هو به في مواضع من كتبه، قلت: وهو كذلك إذ
~~الوجوب والندب حال عدم توقف التعيين عليهما من الصفات الخارجية اللاحقة
~~للفعل على كل حال سواء نوى أو لم ينو بخلاف نية التعيين التي قد عرفت عدم
~~تحقق الامتثال بدونها، لعدم انصراف الفعل في القابل للوجوه إلى المكلف به
~~في نفسه، كما هو واضح، والله أعلم. ms05640
# (ولا بد فيما عداهما) أي شهر رمضان والنذر بناء على الالحاق (من نية
~~التعيين وهو القصد إلى الصوم المخصوص) كالكفارة والنذر المطلق ونحوهما بلا
~~خلاف كما عن التنقيح الاعتراف به، بل عن المعتبر نسبته إلى فتوى الأصحاب
~~PageV16P190
# مشعرا بدعوى الاجماع. بل في التحرير دعواه صريحا (فلو اقتصر على نية
~~القربة وذهل عن تعيينه لم يصح) لعدم تميز المنوي وتشخصه مع صلوحه لوجوه
~~متعددة، فلا يقع حينئذ لشئ منها، ولا أمر بالصوم المطلق حتى يصح له، فليس
~~حينئذ إلا الفساد، نعم ألحق الشهيد في البيان بالواجب المعين المندوب
~~المعين كأيام البيض، بل حكى عنه ثاني الشهيدين في الروضة أنه ألحق به في
~~بعض تحقيقاته مطلق المندوب، لتعينه شرعا في جميع الأيام إلا ما استثني،
~~فيكفي نية القربة واستحسنه هو، وتبعه في الذخيرة، وفي المدارك لا بأس به
~~خصوصا مع براءة ذمة المكلف من الصوم الواجب، وهو ظاهر في الاجتزاء بذلك وإن
~~كانت ذمته مشغولة بواجب، إلا أنه لا يخفى ما فيه بل وما في الجميع ضرورة
~~عدم صلاحية أمثال ذلك للاستغناء عن نية التعيين التي أوجبها العقل في بعض
~~الأحوال فضلا عن الشرع وتوقف عليها صدق الامتثال باعتبار عدم انصراف الفعل
~~إلى أحد الخصوصيات بدونها كما هو واضح فتأمل، هذا.
# وقد ظهر من تفسير المصنف نية التعيين أنه لا يستغنى بها عن نية القربة
~~كما عن المبسوط ضرورة مغايرتها له حينئذ فلا يجزي أحدهما عن الآخر كما
~~اعترف به المصنف في المحكي عن معتبره، والمراد بالخصوصية في التفسير
~~المزبور ما تفيد تعيين الصوم الواقع على وجه تشخصه، فلا يجب التعرض لخصوص
~~الكفارة مثلا بل يكفي القصد إلى ما في ذمته مع فرض اتحاده وإن لم يعلم كونه
~~قضاء أو كفارة كما صرح به شيخنا في كشفه، ودعوى أنها أوصاف داخلة في حقيقة
~~المكلف به فيجب حينئذ قصدها واضحة المنع، فتأمل هذا.
# (و) على كل حال فإن كان الصوم معينا ف‍ (لا بد من خطورها) أي النية (عند
~~أول جزء من الصوم) ms05641 كغيره من الأعمال تحصيلا للمقارنة PageV16P191
# المفهوم اعتبارها من نحو قوله (صلى الله عليه وآله) (1): (إنما الأعمال
~~بالنيات) وغيره، لكن لما كان تحصيل ذلك متعسرا إن لم يكن متعذرا - ضرورة
~~عدم العلم بطلوع الفجر إلا بعد الوقوع، فتقع النية بعده، وذلك غير المقارنة
~~المعتبرة فيها بالنسبة إلى غير الصوم من الأعمال - اجتزى الشارع عن ذلك في
~~الصوم المعين فضلا عن غيره بوقوعها في الليل، وهو الذي أشار إليه المصنف
~~بقوله: (أو تبييتها) في أي جزء من الليل، خلافا لبعض العامة فخصها بالنصف
~~الأخير ولا ريب في ضعفه، كضعف ما عساه يظهر من المحكي عن المرتضى من كون
~~النية قبل طلوع الفجر إلى الزوال إذا أريد منه ما لا يشمل جميع الليل الذي
~~لا ينبغي التأمل في جواز وقوع النية في أي جزء من أجزائه، بل لا تبطل بعد
~~وقوعها بفعل ما ينافي الصوم بعدها قبل طلوع الفجر سواء في ذلك الجماع وغيره
~~لاطلاق دليل الاجزاء، خلافا لما عن البيان من الجزم بعدم جوازها بالتناول
~~ثم قال: (وفي الجماع وما يبطل الغسل تردد من أنه مؤثر في صيرورة المكلف غير
~~قابل للصوم، فيزيل حكم النية، ومن حصول الشرط وزوال المانع بالغسل) لكن لا
~~يخفى عليك ما فيه، بل في المدارك أنه دعوى خالية عن الدليل، قلت بل الدليل
~~على خلافها، ضرورة أن الصوم المنوي من طلوع الفجر، فلا مدخلية لاجزاء الليل
~~التي يقع فيها المفطر.
# وكيف كان فلا إشكال في إجزاء تبييتها ليلا إلا أنه يعتبر فيه كونه
~~(مستمرا على حكمها) غير ناقض لها بما ينافيها من نية أخرى أو غيرها جاعلا
~~له المصنف قسيما للخطور من غير خلاف يعرف فيه، بل الاجماع بقسميه عليه بل
~~السيرة التي هي أعظم من الاجماع عليه، بل يمكن دعوى صدق كون الصوم بالنية
# PageV16P192
# على ذلك، إذ نية كل شئ بحسب حاله لكن قد يقال إن المتجه حينئذ عدم ذكر
~~الفرد الأول من الفردين لعدم الفائدة فيه، اللهم إلا أن يكون ذلك لبيان
~~الاجتزاء به إذا ms05642 اتفق ردا على المحكي عن ابن أبي عقيل من ايجاب وقوع النية
~~ليلا الظاهر في عدم اجراء المقارنة المزبورة، إلا إذا حمل على إرادة تعذرها
~~أو تعسرها كما عرفت، أو يمنع إرادة المقارنة المزبورة في نحو عبارة المصنف
~~بل ما يشمل حصولها بعد تحقق الفجر، كما يشهد له ما في الروضة هنا من أن
~~ظاهر الأصحاب أن النية للفعل المستغرق للزمان المعين تكون بعد تحققه لا
~~قبله لتعذره وممن صرح به المصنف في الدروس في نيات أعمال الحج كالوقوف
~~بعرفة، فإنه جعلها مقارنة لها بعد الزوال، فيكون هنا كذلك، وحينئذ يتجه ذكر
~~المصنف له فردا مقابلا للتبييت، لكن بناء عليه يقع جزء من الزمان بلا نية
~~حينئذ، وهو خلاف المعلوم من الشرع.
# ولعل من ذلك كله ينقدح لك قوة ما قلناه سابقا من أن النية عبارة عن
~~الداعي الذي لا ريب في تصور مقارنة خطوره، ضرورة إمكان استمراره مما قبل
~~الفجر إلى ما بعده، كما أنه يكفي وجوده في الليل مستمرا على حكمه في صدق
~~استناد الصوم إلى النية عرفا، وحينئذ فلا حاجة في جواز تقديم النية ليلا
~~إلى دليل خاص، اللهم إلا أن يقال أنه وإن قلنا بأن النية الداعي لكن لا
~~نقول بالاكتفاء بخطوره آنا ما قبل الشروع في الفعل وإن غاب حاله كما في نحو
~~المقام إذ لا ريب في صحة صوم من نواه من أول الليل ثم نام إلى ما بعد طلوع
~~الفجر على أنه لا يعقل فرق بين ذلك وبين الوقوع قبل الليل حتى أجزأ الأول
~~دون الثاني، خلافا لابن الجنيد فاجتزى بهما معا، ونحوه ما تسمعه من الشيخ
~~الذي سيشير إليه المصنف، لكن لا ريب في ضعفهما، وحينئذ فلا بد من الاستناد
~~إلى دليل خاص في ذلك كله، اللهم إلا أن يدعى أن للصوم خصوصية، فيصدق
~~PageV16P193
# مع وجود الداعي وإن غاب بالنوم ونحوه أنه بنية دون غيره، كما أن له
~~خصوصية في هذا الصدق بالنسبة إلى الليل والنهار.
# وكيف كان فلا يجوز تأخير النية ms05643 عن الفردين في الواجب المعين ولو للعارض،
~~بل قد يظهر من إطلاق المتن عدم الفرق في ذلك بين المعين وغيره وإن كان هو
~~بالنسبة إلى الثاني واجبا شرطيا، لكن - مع أنه قد ينافيه لفظ النسيان في
~~الجملة - مقتضى ذلك عدم جواز تجديد النية قبل الزوال في القضاء والكفارة
~~والنذر المطلق لمن لم ينو الصيام من الليل مختارا، ولم أعرف به قائلا من
~~الأصحاب، بل المنسوب في المدارك وغيرها إلى قطعهم استمرار وقت النية فيه من
~~الليل إلى الزوال إذا لم يفعل المنافي نهارا، لصحيح عبد الرحمن بن الحجاج
~~(1) عن أبي الحسن عليه السلام: ((في الرجل يبدو له بعد ما يصبح ويرتفع
~~النهار في صوم ذلك اليوم ليقضيه من شهر رمضان وإن لم يكن نوى ذلك من الليل
~~قال: نعم فليصمه ويعتد به إذا لم يكن أحدث شيئا) والصحيح عن محمد بن قيس
~~(2) عن أبي جعفر عن علي (عليهما السلام) (إذا لم يفرض الرجل على نفسه صياما
~~ثم ذكر الصيام قبل أن يطعم طعاما أو يشرب شرابا ولم يفطر فهو بالخيار إن
~~شاء صام وإن شاء أفطر) وسئل الصادق عليه السلام في موثق الساباطي (3) (عن
~~الرجل يكون عليه الأيام من شهر رمضان ويريد أن يقضيها متى يريد أن ينوي
~~الصيام؟ فقال: هو بالخيار إلى أن تزول الشمس، فإذا زالت الشمس فإن كان نوى
~~الصوم فليصم، وإن كان نوى الافطار فليفطر، وسئل فإن كان نوى الافطار يستقيم
~~الصوم بعد ما زالت الشمس فقال: لا) الحديث، وقال له الحلبي (4):
# (إن رجلا أراد أن يصوم ارتفاع النهار أيصوم؟ قال: نعم) كقوله عليه السلام
~~في
# PageV16P194
# خبر عبد الله بن سنان (1) (إن بدا له أن يصوم بعد ما ارتفع النهار فليصم،
~~فإنه يحسب له من الساعة التي نوى فيها) وقال صالح بن عبد الله (2) لابن
~~إبراهيم عليه السلام: (رجل جعل الله عليه الصيام شهرا فيصبح وهو ينوي الصوم
~~ثم يبدو له فيفطر، ويصبح وهو لا ينوي الصوم فيبدو له فيصوم فقال: هذا كله
~~جائز).
# بل إطلاق ms05644 المحكى عن ابن الجنيد يقتضي جواز تجديد النية بعد الزوال، ولعله
~~للأصل وإطلاق بعض النصوص السابقة بل ترك الاستفصال فيه، وصحيح عبد الرحمان
~~(3) سأل أبا الحسن (عليه السلام) (عن الرجل يصبح ولم يطعم ولم يشرب ولم ينو
~~صوما وكان عليه يوم من شهر رمضان أله أن يصوم ذلك اليوم وقد ذهب عامة
~~النهار؟ قال: نعم له أن يصوم ويعتد به من شهر رمضان) ومرسل ابن أبي نصر (4)
~~(قلت للصادق (عليه السلام): الرجل يكون عليه القضاء من شهر رمضان ويصبح فلا
~~يأكل إلى العصر أيجوز أن يجعله قضاء شهر رمضان؟ قال: نعم) وصحيح هشام بن
~~سالم (5) قال للصادق (عليه السلام):
# (الرجل يصبح ولا ينوي الصوم فإذا تعالى النهار حدث له رأي في الصوم فقال:
# إن هو نوى الصوم قبل أن تزول الشمس حسب له يومه، وإن نواه بعد الزوال حسب
~~له من الوقت الذي نوى) وهو لولا ندرته لكان في غاية القوة، لعدم المعارض
~~إلا موثق عمار (6) المنفي فيه الاستقامة الذي يمكن إرادة الكمال منه كما
~~أومأ إليه صحيح هشام (7) بل هو كالصريح في إرادة نحو ذلك، ويرجع إليه ما في
~~المسالك من أنه إن أوقع النية قبل الزوال أثيب على الصوم لجميع النهار، وإن
~~نوى بعده حسب له من الوقت الذي نوى فيه إلى آخر النهار، والصوم
# PageV16P195
# صحيح على التقديرين، وحمل العامة الخبر الأول على ما قبل الزوال كما ترى،
~~وأضعف منه حمل الخبر الثاني على الناوي صوما مطلقا مع نسيان القضاء فأراد
~~صرفه بعد العصر إليه، إذ هو مع أنه خلاف ظاهر الخبر أو صريحه لا دليل على
~~المنزل عليه، بل ظاهر الأدلة خلافه، وأضعف منهما استدلاله في المحكي عن
~~المعتبر بأن الصوم الواجب يجب أن يأتي به من أول النهار أو بنية تقوم مقام
~~الاتيان به من أوله وقد روى إلى آخر صحيح هشام السابق، إذ هو واضح الضعف،
~~فليس حينئذ إلا الندرة، خصوصا والخبر الثاني الذي هو العمدة في إثبات
~~الدعوى مرسل لا جابر له، بل قد ms05645 عرفت الاعراض عنه، وخصوصا مع مخالفة الحكم
~~القواعد المحكمة والعمومات المعمول بها.
# نعم لا بأس بالقول به في المندوب المتسامح فيه وفاقا للمرتضى والشيخ وابن
~~إدريس والفاضل والشهيدين وغيرهم، بل عن المنتهى نسبته إلى الأكثر، بل عن
~~الإنتصار والغنية والسرائر الاجماع عليه للأصل وإطلاق بعض النصوص، حتى قول
~~الصادق (عليه السلام) في صحيح هشام (1): (كان أمير المؤمنين عليه السلام
~~يدخل إلى أهله فيقول: عندكم شئ وإلا صمت، فإن كان عندهم شئ أتوا به، وإلا
~~صام) وخصوص موثق أبي بصير (2) سأل أبا عبد الله (عليه السلام) (عن الصائم
~~المتطوع تعرض له الحاجة قال: هو بالخيار ما بينه وبين العصر، وإن مكث حتى
~~العصر ثم بدا له أن يصوم وإن لم يكن نوى ذلك فله أن يصوم ذلك اليوم إن شاء)
~~وغير ذلك متمما بعدم القول بالفصل، وأن المراد بالعصر فيه بقاء زمان يصلح
~~لتجديد نية الصيام كما صرح غير واحد باعتبار ذلك، وخلافا للمحكي عن الأكثر
~~فجعلوه كالواجب في عدم جواز التجديد بعد الزوال للأصل الذي قد
# PageV16P196
# عرفت انقطاعه، كما عرفت أن المراد من صحيح هشام بن سالم تفاوت الفضل، فلا
~~ريب أن الأقوى حينئذ ذلك.
# قد ظهر من ذلك كله أن الأولى حمل ما في المتن على الواجب المعين بالأصل
~~أو بالعارض، فإنه هو المتجه فيه وجوب الاستحضار أو التبييت باعتبار توقف
~~الصحة حال الاختيار عليهما، إذ لا دليل عليها بدونهما وإن جدد قبل الزوال
~~حتى في القضاء المنذور تعيينه مثلا وإن كان مقتضى استصحاب حكمه قبل النذر
~~ذلك إلا أنه لما كان الحكم مخالفا للقواعد وجب الاقتصار فيه على المتيقن من
~~النصوص من الواجب غير المعين، بل لا ريب في ظهورها لاشتمالها على لفظ البدو
~~وغيره فيه، وربما كان ذلك من حيث توسعته (و) حينئذ يتجه قول المصنف:
# ف‍ (لو نسيها) أي النية (ليلا) وفي الدروس أو كان جاهلا بوجوب ذلك اليوم
~~(جددها نهارا) في ما (بينه) أي الليل و (بين الزوال) من المدة على معنى أنه
~~يجددها حالة ms05646 الذكر على الفور في هذه المدة لئلا يخلو جزء من النهار من
~~النية اختيارا لا أن له التراخي بها إليه، فإن فعل حينئذ بطل وإن جددها قبل
~~الزوال كما صرح به في المسالك إذ لا خلاف يعتد به في أن ذلك حكم الناسي في
~~المعين بل قيل: إن ظاهر المعتبر والتذكرة والمنتهى أنه موضع وفاق ولعله
~~كذلك عدا ما عساه يظهر من المحكي عن ابن أبي عقيل في المختلف من عدم الفرق
~~بين العامد والناسي في بطلان الصوم مع الاخلال بالنية من الليل وهو وإن كان
~~مقتضى القواعد إلا أنه يجب الخروج عنها بما سمعت من ظهور الاتفاق المعتضد
~~بفحوى ما دل على انعقاد الصوم من المريض والمسافر إذا زال عذرهما قبل
~~الزوال وبنبوي الرفع وبالمروي (1) عن النبي (صلى الله عليه وآله) (إن ليلة
~~الشك أصبح الناس فجاء أعرابي إليه فشهد برؤية الهلال فأمر النبي (صلى الله
~~عليه وآله) مناديا
# PageV16P197
# ينادي من لم يأكل فليصم ومن أكل فليمسك) بتقريب أنه إذا جاز مع العذر وهو
~~الجهل بالهلال جاز مع النسيان كما في التذكرة وغيرها وإن كان هو كما ترى
~~كأصل الاستدلال بالمرسل المزبور وأضعف منه الاستدلال في المدارك بأصالة عدم
~~اعتبار تبييت النية مع النسيان كما هو واضح وعدا ما عساه يظهر من إطلاق ما
~~يحكى عن المرتضى من أن وقت النية في الصيام الواجب من قبل طلوع الفجر إلى
~~وقت الزوال من جواز تأخير النية اختيارا وابن الجنيد ويستحب للصائم فرضا
~~وغير فرض أن يبيت الصيام لما يريده به وجائز أن يبتدئ وقد بقي بعض النهار
~~ويحتسب به من واجب إذا لم يكن أحدث ما ينقض الصيام ولو جعله تطوعا كان أفضل
~~من التأخير إلى ما بعد الزوال إلا أنه لا ريب في ضعفهما معا بل يجب حمل
~~الأول على إرادة تحديد الوقت الاختياري والاضطراري كما أنه يجب حمل الثاني
~~على ذلك أو غير المعين من الواجب.
# وعلى كل حال فعبارة المتن في المعين لكن فيما حضرني من النسخة ms05647 تعقيب ذلك
~~بقوله: فلو زالت الشمس فات محلها واجبا كان الصوم أو ندبا وقيل:
# يمتد وقتها إلى الغروب كصوم النافلة والأول أشهر وكأنه مناف لحمل العبارة
~~السابقة على الواجب المعين الذي لم نعرف قائلا بامتداد وقتها فيه إلى
~~الغروب عدا ما سمعته من عبارة ابن الجنيد السابقة كما أنه لا يستقيم
~~التعميم السابق مع قوله:
# كصوم النافلة الظاهر في المفروغية منه واحتمال إرادة المعين من الندب
~~والمطلق من النافلة يدفعه أنه لا فرق عند الأصحاب بين أفراد الندب في الحكم
~~المزبور ويمكن حمل العبارة الأخيرة على إرادة بيان منتهى وقت النية
~~الاختياري والاضطراري في الواجب والندب ولا ينافيه كون العبارة السابقة في
~~الواجب المعين والأمر سهل بعد ما عرفت تفصيل الحال في أفراد المسألة الذي
~~منه أنه إذا ترك النية في المعين عمدا حتى أصبح لم يجزه تجديد النية قبل
~~الزوال لعدم الدليل PageV16P198
# فيبقى على مقتضى القواعد لكن في البيان جعل الاجزاء وجها وأقرب منه العدم
~~وفي الكتاب فيما يأتي ولو قيل بانعقاده كان أشبه ولا ريب في ضعفه فيجب عليه
~~حينئذ القضاء.
# بل لا يبعد وجوب الكفارة وفاقا للمحكي عن أبي الصلاح بل في البيان أن به
~~كان يفتي بعض مشايخنا المعاصرين لأن فوات الشرط أو الركن أشد من فوات متعلق
~~الامساك بل ما نحن فيه أشد قطعا، ضرورة أنه من أفراده العاصي الذي قصد عدم
~~الامتثال وعزم عليه إلا أنه اتفق إمساكه عن المفطرات لعارض في بدنه أو غيره
~~ومن ذلك يظهر لك ضعف القول بعدم الكفارة وإن قطع به الفاضل في المحكي من
~~المنتهى وقواه في المدارك لأصالة البراءة المقطوعة بما يظهر من نصوص
~~الكفارة الآتية.
# ولو نوى من الليل صوما غير معين ثم نوى الافطار ولم يفطر كان له تجديد
~~النية بعد ذلك بناء على أن ذلك مفسد للصوم كما لو أصبح بنية الافطار ثم جدد
~~النية بعد ذلك ويحتمل العدم لفساد الصوم بذلك كما هو المفروض فلا يكون له
~~التجديد ولا ريب في ضعفه هذا ms05648 وفي المدارك تبعا لما سمعته من المسالك في
~~الجملة (ولو جدد النية في أثناء النهار فهل يحكم له بالصوم الشرعي المثاب
~~عليه من وقت النية أو من ابتداء النهار أو يفرق بين ما إذا وقعت النية بعد
~~الزوال أو قبله؟ أوجه أجودها الأخير لصحيح هشام بن سالم) قلت: قد عرفت
~~إرادة تفاوت الفضل من الصحيح لا أصل الثواب المترتب على صدق اسم الصيام
~~الشامل لما نحن فيه بالأدلة الشرعية التي لا معنى لاستبعاد تأثير النية
~~فيما مضى بعدها هنا على أن معنى تأثيرها احتساب اليوم بجميعه يوم صيام
~~فالامساك المتأخر أشبه شئ بإجازة الفضولي في التأثير في السابق لا أنه ينوي
~~التقرب فيما مضى من إمساكه لعدم معقوليته على وجه الحقيقة كما هو واضح
~~والله أعلم. PageV16P199
# (و) كيف كان فقد ظهر لك من ذلك ابتداء وقت النية وانتهائه فما (قيل) من
~~أنه (يختص رمضان بجواز تقديم نيته عليه) وأنه (لو سها عند دخوله فصام كانت
~~النية الأولى كافية) كما هو خيرة النهاية والمبسوط والخلاف واضح البطلان
~~قال في الأول: (إن نسي أن يعزم على الصوم في أول الشهر وذكر في بعض النهار
~~جدد النية وقد أجزأه فإن لم يذكرها وكان من عزمه قبل حضور الشهر صيام الشهر
~~إذا حضر فقد أجزأه أيضا فإن لم يكن في عزمه ذلك وجب عليه القضاء) وفي
~~الثاني (نية القربة يجوز أن تكون متقدمة، فإنه إذا كان من نيته صوم الشهر
~~إذا حضر ثم دخل عليه الشهر ولم يجددها لسهو لحقه أو نوم أو اغماء كان صومه
~~صحيحا، فإن كان ذاكرا فلا بد من تجديدها) وفي الثالث (وأجاز أصحابنا في نية
~~القربة في شهر رمضان خاصة أن تتقدم على الشهر بيوم أو أيام) وحاصلها بعد
~~رجوع بعضها إلى بعض الاجتزاء بذلك للناسي مثلا خاصة، فأما الذاكر فلا يجتزى
~~به إجماعا في المختلف بل في البيان قولا واحدا، وهو شئ غريب، بل لا يوافق
~~ما ذكر دليلا له من أن مقارنة النية ليست شرطا في الصوم، ms05649 فكما جاز أن تتقدم
~~من أول ليلة الصوم وإن تعقبها النوم والأكل والشرب والجماع جاز أن تتقدم
~~على تلك الليلة بالزمان المتقارب كاليومين والثلاث إذ هو مع أنه قياس ومع
~~الفارق اعتبارا ودليلا من الاجماع بقسميه والنصوص التي منها خبر التبييت
~~يقتضى الاجتزاء بذلك مع الذكر أيضا، ويكفي ذلك في ضعف هذا القول وسقوطه،
~~والله أعلم.
# (وكذا قيل: تجزي نية واحدة لصيام الشهر كله) لكن القائل هنا الشيخان
~~والمرتضى وأبو الصلاح وسلار وابن زهرة وغيرهم، بل عن المنتهى نسبته إلى
~~الأصحاب من غير نقل خلاف، بل في المحكي عن الرسية للمرتضى PageV16P200
# والانتصار والخلاف والغنية الاجماع عليه صريحا ولا استبعاد في ذلك، ضرورة
~~إمكان تأثير النية فيه للدليل وإن طال وتخلل الفصل، كما أثرت في أجزاء
~~اليوم الواحد وفي النهار مع وقوعها في أول الليل، فلا مانع حينئذ من أن
~~يكون الثلاثون يوما بالنسبة إلى ذلك كالعمل الواحد بعد اقتضاء الدليل، وليس
~~المراد من ذلك القياس كي يرد أنه ممنوع أولا، ومع الفارق ثانيا، ولا أن
~~المراد أنه عمل واحد حقيقة كاليوم الواحد كي يرد عليه أن صوم كل يوم مستقل
~~بنفسه لا تعلق له بما قبله وما بعده شرعا وعرفا، ولذلك تتعدد الكفارة
~~بتعدده، ولا يبطل صوم الشهر ببطلان بعض أيامه كالصلاة، ولا غير ذلك مما هو
~~واضح المنع، بل المراد التنظير بعد دلالة الدليل، إلا أنه في المقام منحصر
~~في الاجماع المحكي المعتضد بالشهرة القديمة، فمع القول بحجيته لا محيص عنه
~~هنا، وعدم الاطلاع عليه من غير جهة النقل غير قادح في حجيته، كعدم العمل به
~~من جماعة ممن تأخر، بل ربما قيل إنه المشهور بينهم، ضرورة معارضته بعمل من
~~تقدم واشتهاره بينهم، وعدم الصيام لمن لم يبيت الصيام بعد تسليم اعتبار ما
~~دل عليه مخصوص بغير الفرض، أو يراد من التبييت فيه ما يشمل المقام الذي
~~وقعت النية فيه من أول ليلة، كما أن دليل المقارنة يجب تخصيصه أو تنزيله
~~على نحو ذلك وقاعدة الشغل بعد تسليم جريانها ms05650 في نحو المقام يجب الخروج عنها
~~بالدليل المزبور على أنه قد اعترف في الذخيرة هنا بعدم اقتضائها القضاء لو
~~خالفها، ولعله لعدم صدق الفوات به، فتأمل جيدا.
# ومن ذلك كله مال في الرياض وغيره إلى القول به، بل فيه أنه مال إليه في
~~المعتبر أيضا، إلا أنه لا ريب في أن الأولى تجديد النية لكل يوم عملا
~~بالاحتياط قال في محكي المنتهى: (ولو قلنا بالاكتفاء بالنية الواحدة فإن
~~الأولى تجديدها بلا خلاف) ونحوه عن الغنية، وهما صريحان في جواز تفريق
~~النية في المقام عند PageV16P201
# القائل بالاكتفاء بالنية الواحدة وإن منعوه منه في غير المقام، فما وقع
~~من ثاني الشهيدين من إشكاله بأن القائل بالاكتفاء بالنية الواحدة للشهر
~~يجعله عبادة واحدة، ومن شأن العبادة الواحدة أن لا يجوز تفريق النية على
~~أجزائها في غير محله، إذ لو سلم امتناع التفريق في غير المقام، إلا أن ظاهر
~~القائل الجواز هنا بل قد سمعت ما في الغنية والمنتهى، ولعله لما عرفت من
~~أنه ليس عبادة واحدة عندهم كي يتأتى عليه إشكال التفريق، بل حكمها حكمها من
~~هذه الحيثية الخاصة، وإلا فلا ريب في عدم ارتباط صوم يوم بآخر كما هو واضح.
# نعم في الذخيرة (أنه لا يبعد القول بأن كل واحد من الأيام عبادة مستقلة
~~والمجموع أيضا عبادة مستقلة، فلو قيل بذلك لم يبعد أن يقال المجموع أيضا
~~يحتاج إلى نية، كما أن الأجزاء تحتاج إليها، لكن لا أعرف أحدا صرح بهذا)
~~قلت: لوضوح بطلانه باعتبار وضوح عدم مدخلية الاجتماع في العبادة.
# ومن ذلك يظهر لك أن المتجه بناء على هذا القول الاجتزاء بنية واحدة لبعض
~~الشهر إذا فاته النية للبعض الآخر لعذر أو غيره، ضرورة أولوية الاجتزاء بها
~~للبعض منه للجميع، لكن عن البيان (إن الأوجه عدم الاكتفاء بذلك، لأن شهر
~~رمضان إما عبادة واحدة أو ثلاثون عبادة، فلا يجوز أن يجعله قسما آخر) وفي
~~المدارك (إن ضعفه ظاهر، إذ المفروض كونه عبادة واحدة، فلا وجه لتفريق
~~النية، لكن العبادة الواحدة لا ms05651 يمتنع الاتيان ببعضها لفوات البعض الآخر،
~~ومتى وجب الاتيان به تعين باعتبار النية فيه على هذا الوجه) قلت: مضافا إلى
~~ما قد عرفت من أن المراد من الوحدة فيه الاجتزاء بالنية الواحدة لا غير.
# وكيف كان فهذا الحكم مختص بشهر رمضان، أما غيره فيجب فيه تجديد النية لكل
~~يوم يوم بلا خلاف أجده فيه، بل في الدروس الاجماع عليه من غير فرق بين نذر
~~شهر معين أو أيام معينة متتابعة وبين غيرهما، للقاعدة السالمة عن
~~PageV16P202
# المعارض هنا، لكن عن المنتهى تعليله بأنه عندنا لعدم النص، وعندهم للفرق
~~بين صوم لا يقع فيه غيره وبين صوم يجوز أن يقع فيه سواه، وفي المدارك وكان
~~مراده جواز الوقوع لولا النذر، إذ لا ريب في امتناعه بعده، وأما تعليله
~~بعدم النص فهو مشترك بين صوم شهر رمضان وغيره، والأمر سهل بعد وضوح المقصود
~~(و) على كل حال فالمشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا أنه (لا يقع في) شهر
~~(رمضان صوم غيره) واجبا أو مندوبا، من المكلف بصومه وغيره كالمسافر ونحوه،
~~بل هو المعروف في الشريعة، بل كاد يكون من قطعيات أربابها إن لم يكن من
~~ضرورياتها، لكن عن مبسوط الشيخ (لو كان مسافرا سفر القصر فصام بنية رمضان
~~لم يجزه، وإن صام بنية التطوع كان جائزا، وإن كان عليه صوم نذر معين ووافق
~~ذلك شهر رمضان فصام عن النذر وهو حاضر وقع عن رمضان، ولا يلزمه القضاء
~~لمكان نذر، وإن كان مسافرا وقع عن النذر وكان عليه القضاء لرمضان، وكذا إن
~~صام وهو حاضر بنية صوم واجب عليه عن رمضان وقع عن رمضان ولم يجزه عما نواه،
~~وإن كان مسافرا وقع عما نواه) وهو غريب، خصوصا بعد مرسل الحسن بن بسام (1)
~~قال: (كنت مع أبي عبد الله (عليه السلام) فيما بين مكة والمدينة في شعبان
~~وهو صائم ثم رأينا هلال شهر رمضان فأفطر، فقلت له: جعلت فداك أمس كان من
~~شعبان وأنت صائم واليوم من شهر رمضان وأنت مفطر فقال: إن ذلك تطوع ولنا ms05652 أن
~~نفعل ما شئنا، وهذا فرض وليس لنا أن نفعل إلا ما أمرنا) وكأنه أومأ بذيله
~~إلى ما استدل به هنا غير واحد من أصحابنا من أن العبادة وظيفة متلقاة من
~~الشارع فتتوقف على النقل، ولم يثبت التعبد في شهر رمضان بصوم سوى الصوم
~~الواجب منه بالأصالة، فيكون فعله بدعة محرمة، وزاد في المختلف الاستدلال
~~بقوله
# PageV16P203
# تعالى (1): (فمن كان منكم مريضا) إلى آخره، فإن إيجاب العدة يستلزم إيجاب
~~الافطار، وبقوله (عليه السلام) (2): (ليس البر الصيام في السفر) إلى أن قال
~~في الجواب عما ذكر دليلا للجواز من أنه زمان لا يجب صومه عن رمضان فأجزأه
~~عن غيره كغيره من الأزمنة التي لا يتعين الصوم فيها، قال: الفرق أن هذا
~~الزمان لا ينفك عن وجوب الصوم عن رمضان ووجوب الافطار، بخلاف غيره من
~~الأزمنة، ولا يجب إفطاره في السفر فأشبه العيد في عدم صحة صومه، والانصاف
~~أن جميع ذلك محل للنظر، بل بعضه مصادرة، فالعمدة حينئذ معلومية عدم وقوع
~~غير رمضان فيه في الشريعة.
# (و) أنه (لو نوى غيره) فيه (واجبا كان أو ندبا) لم يقع عما نواه قطعا إذا
~~كان ممن يصح منه شهر رمضان، وفي الدروس إجماعا فيه وفي غيره من المعين لو
~~نوى فيه غيره، نعم قد سمعت ما في المبسوط من أنه إن نوى ذلك (أجزأه عن
~~رمضان دون ما نواه) ونحوه عن المرتضى ومعتبر المصنف، وفي المختلف أنه لا
~~يخلو من قوة، بل هو صريح التذكرة، لحصول نية القربة، والزائد عليها باعتبار
~~عدم إمكان وقوعه لغو لا عبرة به، ولذا لم يحتج إلى نية التعيين التي تحتاج
~~إليها للتمييز بين المنوي وغيره، وهذا لا يقتضي عدم إيجاب النية أصلا،
~~ضرورة أعمية وقوع الامساك من الصوم وغيره، كما أنه لا يرد أن المتجه حينئذ
~~عدم وجوب نية التعيين لو تضيق وقت الصلاة باعتبار عدم وقوع غيرها فيه، إذ
~~هو مع ندرة فرضه، وعدم تعين الوقت للصلاة، لامكان وقوعها قبله مثلا قد يجاب
~~عنه بمنع كون التعيين فيه ms05653 كشهر رمضان بحيث لا يصلح وقوع غيره فيه كائنا ما
~~كان كما هو واضح، وقد ظهر من ذلك حينئذ أن
# PageV16P204
# الصوم المأمور به وقع على وجهه وبشرطه، فكان مجزيا، ولأنه لا فرق عند
~~التأمل بين الجاهل بكونه شهر رمضان والناسي وبين العالم، والظاهر الاتفاق
~~على الاجزاء في الأول فكذا الثاني، قال في التذكرة: (لو نوى الحاضر في
~~رمضان صوما مطلقا وقع عن رمضان إجماعا، ولو نوى غيره مع الجهل فكذلك،
~~للاكتفاء بنية القربة في رمضان وقد حصلت، فلا تضر الضميمة) وفي المدارك أما
~~الوقوع عن رمضان مع الجهالة بالشهر فالظاهر أنه موضع وفاق كما اعترف به بعض
~~الأصحاب في يوم الشك، والفرق بينهما بارتفاع حكم الخطاب عنهما دونه كما ترى
~~غير صالح لقاعدة تبعية الأفعال للنيات، لكن قد يناقش بأن إلغاء الزائد على
~~نية التقرب إنما هو بالنسبة إلى وقوع ما نواه، لا أنه لغو بحيث يكون كما لو
~~نوى الصوم المطلق الذي ينصرف إلى شهر رمضان، ضرورة أنه لا دليل على ذلك، بل
~~معلومية تضاد جزئيات الكلي وأن إرادة أحدهما تنافي إرادة الآخر تقتضي
~~خلافه، فلا ريب في اقتضاء القواعد حينئذ البطلان في الفرض باعتبار خلو
~~الفعل عن النية بالخصوص، وبالاطلاق المنصرف إليه، ولا يقع عما نواه لعدم
~~صلاحية الزمان، فدعوى وقوع الصوم المأمور به على وجهه وبشرطه فيكون مجزيا
~~كما ترى.
# نعم لو كان الفرض أنه نوى صوم شهر رمضان وأنه قضاء عما في ذمته مثلا أمكن
~~فيه تقرير ذلك لا أنه إنما نوى من أول الأمر القضاء مثلا، وعدم الفرق بين
~~الجاهل وغيره مسلم من حيث القاعدة، لكن خرجنا عنها فيه للاجماع ولنصوص يوم
~~الشك، خصوصا خبر الزهري (1) منها الطويل المشتمل على أقسام الصوم، وعن
~~المقنعة أنه ثبت (2) عن الصادقين (أنه لو أن رجلا تطوع شهرا وهو لا يعلم
~~أنه من شهر رمضان ثم تبين له من بعد صيامه أنه كان
# PageV16P205
# من شهر رمضان أجزأ ذلك عن فرض الصيام) فلا يقاس عليه العالم الذي قد نهي
~~عن ms05654 نية غير رمضان فيه، ومن هنا كان مختار الحلي والشهيدين وجماعة عدم
~~الاجزاء عنهما في العالم، بل الظاهر أنه لا يجزي وإن جدد النية قبل الزوال،
~~للأصل السالم عن معارضة ما يقتضي الاجزاء بعد بطلان القياس عندنا على
~~الاجتزاء بالتجديد لناسي النية ونحوه، أما الجاهل ونحوه فقد عرفت الاجتزاء
~~فيه عن رمضان، وألحق في الدروس الواجب المعين في رمضان بذلك، فقال: (ويتأدى
~~رمضان بنية النفل مع عدم علمه، والأقرب سريانه في غيره من الواجبات المعينة
~~ثم قال: ويتأدى رمضان وكل معين بنية الفرض غيره بطريق الأولى " وظاهره
~~الفرق في رمضان وغيره بين نية النفل وغيره، ولعله لنصوص يوم الشك واتحاد
~~صنف الواجب بخلاف المندوب، نعم قد يتوقف في أصل الحكم بتأدي المعين غير
~~رمضان بنية النفل أو فرض آخر غيره، لعدم الدليل، وحرمة القياس، فتأمل جيدا،
~~وحكم تجديد النية بعد الانكشاف ما تسمعه في يوم الشك، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يجوز أن يردد نية صومه بين الواجب والندب) قطعا بناء
~~على اعتبار نية الوجه (بل لا بد من قصد أحدهما تعيينا) بل وعلى تقدير عدم
~~اعتبار نية الوجه إذا لم يذكر القربة، بل ذكرهما مرددا بينهما أما إذا
~~ذكرها فلا بأس، لأن هذه الضميمة غير منافية للتقرب، فلا تكون مبطلة بل لو
~~قلنا بصحة العبادة وإن اشتملت على الوجه الذي لا يطابق الواقع فنوى الوجوب
~~في مقام الندب وبالعكس كان الحكم بالصحة هنا أولى، كما وهو واضح، ودعوى أنه
~~مع التعرض للوجه يتعين قصد أحدهما وإن لم نقل بوجوب التعرض عارية عن
~~الدليل، بل إطلاق الاكتفاء سابقا في رمضان بنية أنه يصوم متقربا إلى الله
~~تعالى مناف لذلك، واحتمال إرادة ما يتناول الطاعة بالفعل والوجه الذي
~~PageV16P206
# يقع عليه من القربة كما ترى، نعم يمكن أن يريد المصنف وجوب التعيين مع
~~تعدد ما على المكلف من الواجب والمندوب، فإن من الواضح حينئذ عدم جواز
~~الترديد له بل لا بد من التعيين، لا أن المراد وجوب التعيين في صوم ms05655 اليوم
~~المشخص الذي لم يرد من المكلف غيره، فإنه غير متجه بناء على عدم اعتبار نية
~~الوجه قطعا، كما هو واضح، والله أعلم.
# (ولو نوى الوجوب) أي وجوب شهر رمضان في صوم (آخر يوم من شعبان مع الشك لم
~~يجز عن أحدهما) عن المشهور بين الأصحاب، بل في الرياض نسبته إلى عامة من
~~تأخر، بل عن المبسوط نسبته إلى الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه، لبطلانه
~~بالنهي عنه المقتضي للفساد في العبادة ولو كان لشرطها، قال الصادق (عليه
~~السلام) في موثق سماعة (1): (إنما يصام يوم الشك من شعبان، ولا يصومه من
~~شهر رمضان، لأنه قد نهي أن ينفرد الانسان بالصيام في يوم الشك، وإنما ينوي
~~من الليل أنه يصوم من شعبان، فإن كان من شهر رمضان أجزأ عنه بفضل الله عز
~~وجل وبما وسع على عباده، ولولا ذلك لهلك الناس) وفي خبر الزهري (2) (سمعت
~~علي بن الحسن (عليهما السلام) يقول: يوم الشك أمرنا بصيامه ونهينا عنه،
~~أمرنا أن يصومه الانسان على أنه من شعبان، ونهينا أن يصومه على أنه من شهر
~~رمضان وهو لم ير الهلال) وفي صحيح هشام (3) عن الصادق (عليه السلام) (يوم
~~الشك من صامه قضاء وإن كان كذلك يعني من صامه على أنه من شهر رمضان بغير
~~رؤية قضاه وإن كان يوما من شهر رمضان، لأن السنة جاءت في صيامه على أنه من
~~شعبان، ومن خالفها كان عليه
# PageV16P207
# القضاء) وفي صحيح محمد بن مسلم (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) (في الرجل
~~يصوم اليوم الذي يشك فيه من رمضان، فقال (عليه السلام): عليه قضاؤه وإن كان
~~كذلك، وقال الصادق (عليه السلام) في خبر الأعشى (2): (نهى رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) عن صوم ستة أيام: العيدين والتشريق والذي يشك فيه من
~~رمضان) وقال له عبد الكريم (3): (إني جعلت على نفسي أن أصوم حتى يقوم
~~القائم (عليه السلام) فقال: لا تصم في السفر ولا العيدين ولا أيام التشريق
~~ولا اليوم الذي يشك فيه) وعن المقنع روايته بزيادة من شهر رمضان. ms05656
# وعلى كل حال فالمراد ما في النصوص السابقة من النهي عن صومه على أنه من
~~شهر رمضان، إذ صوم يوم الشك لا بهذه النية بل نية أنه من شعبان مندوب إليه
~~بلا خلاف فيه بيننا إلا من المفيد فيما حكي عنه، فكرهه على بعض الوجوه، وهو
~~شاذ، بل على خلافه النصوص والاجماع في محكي الانتصار والغنية والخلاف وظاهر
~~غيرها كالتنقيح والروضة، بل هو أولى من حمل النهي عن صومه فيما سمعت على
~~التقية، لأنه مذهب جماعة من العامة، وإن كان يشهد له بعض المعتبرة (4) (عن
~~اليوم الذي يشك فيه فإن الناس يزعمون أن من صامه بمنزلة من أفطر في شهر
~~رمضان فقال: كذبوا، إن كان من شهر رمضان فهو يوم وفق له، وإن كان من غيره
~~فهو بمنزلة ما مضى من الأيام) كل ذلك مضافا إلى ما فيه من التشريع المقتضي
~~لعدم تحقق الامتثال، خلافا لابني أبي عقيل والجنيد فاجتزيا بها عن شهر
~~رمضان لو صادف، وعن خلاف الشيخ اختياره محتجا عليه باجماع
# PageV16P208
# الفرقة وأخبارهم على أن من صام يوم الشك أجزأ عن رمضان ولم يفرقوا، وهو
~~كما ترى، ضرورة تحقق الفرق في النص والفتوى، والأولى الاستدلال عليه بصحيح
~~معاوية (1) وموثق سماعة (2) الآتيين.
# والمناقشة في بعض الأدلة السابقة كصحيح هشام باحتمال قوله: (يعني) إلى
~~آخره من الراوي لا الإمام (عليه السلام) فلا يكون حجة، وصحيح محمد ابن مسلم
~~وما شابهه باحتمال تعلق الجار بيشك بل هو أولى من (يصوم) لقربه والاجماع
~~على تر ك العمل به على هذا التقدير لا يقتضي حمله على المعنى الذي يصلح لأن
~~يكون حجة، إذ لا دليل يعتد به على ذلك، على أن أقصاه أولوية ذلك من
~~الابطال، وهي لا تصلح لجعل ذلك المعنى حجة على الدعوى، ولو سلم فالمعنى
~~المعتمد عليه في هذه الأدلة غير منحصر فيما ذكر لاحتمال الورود مورد
~~التقية، وهو معنى جيد يصح أن يحمل عليه أخبار أهل العصمة، بل في الذخيرة
~~احتمال الجمع بين هذه النصوص والنصوص (3) الدالة على نفي ms05657 القضاء عمن صام
~~يوم الشك بحمل الأولى على الندب والأخرى على نفي الوجوب، والتشريع إنما
~~يقتضي الحرمة دون الفساد واضحة الدفع بعدم جريانها في البعض الآخر من
~~النصوص التي سمعتها الذي هو الشاهد لإرادة ذلك في باقي النصوص، بل هو
~~الشاهد على أن قوله: (يعني) إلى آخره من الإمام (عليه السلام) على أن كونه
~~من الراوي المشافه بالخطاب كاف في المطلوب، وتعلق الجار بيشك غير قادح بعد
~~أن كشفت النصوص الحال عن صوم يوم الشك وأنه صام بنية أنه من رمضان كان عليه
~~قضاؤه، وإن صام بنية أنه من شعبان أجزأ، فوجب حينئذ حمل النصوص المطلقة على
~~هذا التفصيل، فلو سلم تعلقه بيشك كان دالا على المطلوب، ولا يعارضه
# PageV16P209
# حسن معاوية (1) أو صحيحه قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): (الرجل يصوم
~~اليوم الذي يشك فيه من شهر رمضان فيكون كذلك فقال: هو شئ وفق له) وموثق
~~سماعة (2) (سألته عن اليوم الذي يشك فيه من شهر رمضان لا يدري هو من شعبان
~~أو من رمضان فصامه من شهر رمضان فقال: هو يوم وفق له ولا قضاء عليه) بعد
~~التنزيل على التفصيل المزبور، خصوصا وقد روى الأخير في الكافي (صامه فكان
~~من شهر رمضان) وهو أضبط من غيره، وكون التشريع يقتضي الحرمة دون الفساد إذا
~~لم يكن في ابتداء النية ولم يخرج الفعل به عن قصد امتثال الأمر المتعلق به،
~~وما نحن فيه من ذلك.
# وكذا المناقشة باحتمال هذه النصوص النهي عن صومه محتسبا له من شهر رمضان
~~وإن لم يظهر كونه كذلك، فتكون كالنصوص المتضمنة لذلك، ففي خبر محمد بن
~~الفضيل (3) عن أبي الحسن الرضا (عليه السلام) (وفي اليوم الذي يشك فيه إلى
~~أن قال: لا يعجبني أن يتقدم أحد بصيام يوم) وفي المرسل (4) (كان أمير
~~المؤمنين عليه السلام يقول: لأن أفطر يوما من شهر رمضان أحب إلي من أن أصوم
~~يوما من شعبان أزيده في شهر رمضان (وفي خبر سهل بن سعد (5) (سمعت الرضا
~~(عليه السلام) يقول: الصوم للرؤية والفطر ms05658 للرؤية، وليس منا من صام قبل
~~الرؤية للرؤية وأفطر قبل الرؤية للرؤية، قلت: يا بن رسول الله فما ترى في
~~صوم يوم الشك؟
# فقال: حدثني أبي عن جدي عن آبائه (عليهم السلام) قال: قال أمير المؤمنين
~~(عليه السلام): لأن أصوم يوما من شعبان أحب إلي من أن أفطر يوما من شهر
~~رمضان) إلى غير ذلك، ضرورة صراحة بعض النصوص السابقة بعدم العبرة
# PageV16P210
# به وإن بان أنه من شهر رمضان، لكن ومع ذلك فالمسألة لا تخلو من إشكال،
~~ومن هنا كان ما عليه المشهور قويا باعتبار موافقته للاحتياط، هذا وفي
~~المدارك وغيرها (لا يخفى أن نية الوجوب مع الشك إنما تتصور من الجاهل الذي
~~يعتقد الوجوب لشبهة، أما العالم بانتفائه شرعا فلا يتصور منه ملاحظة الوجوب
~~إلا على سبيل التصور، وهي غير النية فإنها إنما تتحقق مع الاعتقاد كما هو
~~واضح)) قلت: هذا جار في غير المقام مما كان من التشريع، ولعل الصورة كافية
~~في ثبوته وترتب الحكم عليه.
# (و) كيف كان فيوم الشك (لو نوى) المكلف صومه (مندوبا) لأنه من شعبان
~~(أجزأ عن رمضان إذا انكشف أنه منه) بلا خلاف أجده فيه، بل ربما ظهر من
~~المصنف والفاضل نفيه بين المسلمين، بل الاجماع بقسميه عليه بل المحكي منهما
~~مستفيض حد الاستفاضة إن لم يكن متواترا كالنصوص (1) التي فيها الصحيح وغيره
~~المتضمنة لبيان وجه الاجزاء من أنه يوم وفق له، وقد سمعت أن في خبر الزهري
~~منها التعليل بأن الفرض إنما وقع على اليوم بعينه، ومنه بل ومن التأمل في
~~غيره يستفاد الاجزاء به عن شهر رمضان وإن لم ينوه ندبا بل نواه عن قضاء أو
~~نذر أو نحوهما، وبالجملة العنوان أنه صامه على أنه من شعبان فبان كونه من
~~رمضان، وقد سمعت التصريح به في الدروس وأنه أولى من الاجتزاء بالمندوب وإن
~~ناقشه فيها في المدارك، لكنه في غير محله نعم قد يتوجه عليه ما ذكرنا سابقا
~~فلاحظ وتأمل.
# ثم إن إطلاق النص والفتوى يقتضي الاجتزاء بذلك وإن لم يجدد ms05659 النية إذا بان
~~أنه من رمضان في أثناء النهار، لكن في الدروس (ولو نوى الندب وظهر الوجوب
~~جدد نية الوجوب وأجزأ وإن كان بعد الزوال، وكذا لو نوى
# PageV16P211
# الوجوب عن سبب فظهر استحقاق صوم اليوم لغيره جدد التعيين، وهنا يجب
~~التعيين في رمضان) وعن المعتبر أيضا التصريح بوجوب التجديد، إلا أنه قال في
~~المدارك: (إنما يتم إذا اعتبرنا ذلك في صوم رمضان، نعم لا بأس باعتبار
~~التعيين هنا وإن لم يفتقر إليه صوم رمضان، لتعلق النية بغيره، فلا ينصرف
~~إليه بغير نية) وفيه أنه قد يقال: إن الصرف هنا شرعي لا مدخلية للنية فيه،
~~ومنه يعلم عدم وجوب التجديد للاطلاق المزبور.
# (و) قد تبين من ذلك كله حكم صوم يوم الشك بنية أنه من رمضان أو من شعبان
~~ندبا أو قضاء ونحوه، أما (لو صامه على أنه إن كان من) شهر (رمضان كان واجبا
~~وإلا كان مندوبا) ف‍ (قيل) والقائل الشيخ في الخلاف والمبسوط والعماني وابن
~~حمزة والفاضل في المختلف والشهيد في جملة من كتبه:
# (يجزي) عن رمضان إذا صادفه (وقيل) والقائل الشيخ في باقي كتبه وابن إدريس
~~والمصنف وأكثر المتأخرين: (لا يجزي) عنه (وعليه الإعادة، وهو الأشبه) بأصول
~~المذهب وقواعده، لأن صوم هذا اليوم إنما يقع على وجه الندب على ما يقتضيه
~~الحصر الوارد في النص، ففعله على خلاف ذلك لا يتحقق به الامتثال، ودعوى أنه
~~نوى الواقع فوجب أن يجزيه، وأنه نوى العبادة على وجهها فوجب أن يخرج عن
~~العهدة، وأن نية القربة كافية وقد نواها، يدفعها منع الأولين بعد أن عرفت
~~كون الوجه المعتبر الندب خاصة بمقتضى الحصر الوارد في الرواية، ولا ينافيه
~~كون ذلك اليوم من رمضان، فإن الوجوب إنما يتحقق إذا ثبت دخوله لا بدونه،
~~والوجوب في نفس الأمر لا معنى له، وأما الثالث فيدفعه أنه لا يلزم من
~~الاكتفاء في صوم شهر رمضان بنية القربة الصحة مع إيقاعه على خلاف الوجه
~~المأمور به بل على الوجه المنهي عنه، وأيضا فإن نية التعيين تسقط فيما ms05660 علم
~~أنه من شهر رمضان لا فيما لم يعلم، هذا حاصل ما في المدارك PageV16P212
# والرياض والذخيرة، نعم في الأخير بعد أن ذكر التشريع دليلا لعدم الاجزاء
~~قال: (ويرد عليه أن غاية ما يستفاد من ذلك تحريم بعض خصوصيات النية، ولا
~~يلزم منه فساد الصوم، والحق أن إثبات وجوب القضاء لو صامه على الوجه
~~المذكور في غاية الاشكال) قلت: يقوى في النظر عدم وجوب القضاء إذا كان قد
~~نوى القربة المطلقة، والترديد إنما هو في الشئ في نفسه وفي حد ذاته لا أنه
~~ترديد في النية، إذ هو كالترديد لاحتمال طرو العارض من حيض أو سفر الذي صرح
~~بصحة الصوم معه، وأنه ليس من الترديد في النية، ولعله بذلك يمكن رجوع
~~النزاع هنا إلى حفظ، ضرورة أن من المستبعد القول بالصحة مع فرض كون الترديد
~~في النية، وما في الدروس من أنه يشترط الجزم مع علم اليوم، وفي يوم الشك
~~بالتردد قول قوي يجب حمله على ما ذكرنا، لقوله في التذكرة لو نوى أنه يصومه
~~عن رمضان أو نافلة لم يصح إجماعا، كما أن من المستبعد القول بالعدم إذا كان
~~بالفرض الذي ذكرنا، ودعوى توقف الصحة على نية الندب المقابل للوجوب وعلى
~~كونه من شعبان يمكن منعها، إذ المسلم البطلان مع نية أنه من شهر رمضان
~~خاصة، فتأمل جيدا، هذا. ولا يخفى أن موضوع هذه المسألة أخص من موضوع
~~المسألة السابقة يعني قوله: (ولا يجوز أن يردد) إلى آخره لاختصاص هذه بصوم
~~يوم الشك وإطلاق تلك، فما عن بعض الشارحين من اتحاد المسألتين وأنه مكررة
~~ليس بجيد.
# (ولو أصبح) في يوم الشك (بنية الافطار ثم بان أنه من الشهر جدد النية)
~~إذا كان لم يفعل ما يقتضي الافطار (واجتزأ به) كغيره من أفراد الجاهلين
~~والناسين بلا خلاف أجده فيه، بل لعل الاجماع بقسميه عليه كما عرفته سابقا،
~~إذ المسألة من واد واحد (وإن كان ذلك بعد الزوال أمسك) وجوبا بلا خلاف، بل
~~عن ظاهر المنتهى أنه لم يخالف فيه أحد من ms05661 علمائنا إلا النادر PageV16P213
# من العامة وعن الخلاف الاجماع عليه، وهو الحجة بعد اعتضاده بما عرفت،
~~وبما قيل من عموم عدم سقوط الميسور بالمعسور بناء على أن الواجب عليه الصوم
~~مع النية فإذا فاتت لم يفت، وإن كان هو كما ترى، المعروف بين الأصحاب عدم
~~الاجتزاء بهذا الامساك (و) إن (عليه القضاء) لعدم كونه صوما معتبرا باعتبار
~~فوات وقت النية منه، إذ ما بعد الزوال ليس منه كما عرفت، ووجوب الامساك أعم
~~من كونه صوما معتبرا، خلافا للإسكافي فساوى بين ما قبل الزوال وبعده، فيجدد
~~النية ويجزي به، ولا ريب في ضعفه كما تقدم سابقا، فلاحظ وتأمل.
# بقي في المقام (فروع) كثيرة ذكر المصنف منها (ثلاثة: الأول) ما تقدمت
~~الإشارة إليه سابقا من أنه (لو نوى الافطار في يوم من) شهر (رمضان) عصيانا
~~(ثم) تاب ف‍ (جدد النية قبل الزوال) فالمعروف بين الأصحاب كما في المدارك
~~وإن نسبه المصنف إلى ال‍ (قيل) مشعرا بتمريضه أنه (لا ينعقد وعليه القضاء)
~~لأن الاخلال بالنية في جزء من الصوم يقتضي فساد ذلك الجزء لفساد شرطه،
~~ويلزم منه فساد الكل، لأن الصوم لا يتبعض، فيجب قضاؤه، ودليل التجديد
~~المخالف للقواعد غير شامل لما نحن فيه قطعا، بل قد عرفت فيما تقدم القول
~~بوجوب الكفارة بذلك فضلا عن القضاء (و) أن قول المصنف: (لو قيل بانعقاده
~~كان أشبه) في غاية الضعف، وفي المسالك إنما يتجه على القول بالاجتزاء
~~بالنية الواحدة للشهر كله مع تقدمها، أو على القول بجواز تأخير النية إلى
~~ما قبل الزوال، وفيه أن القول الثاني غير متحقق، واللازم على الأول عدم
~~اعتبار تحديد النية مطلقا للاكتفاء بالنية السابقة.
# (الثاني لو عقد نية الصوم ثم نوى الافطار ولم يفطر ثم جدد النية كان
~~صحيحا) وفاقا للأكثر في الذخيرة، وللمشهور في المدارك استصحابا للصحة
~~PageV16P214
# السابقة بعد السلامة عن المعارض، لحصر الناقض للصوم في صحيح ابن مسلم (1)
~~عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: (لا يضر الصائم ما صنع إذا اجتنب ثلاث
~~خصال: الطعام والشراب، والنساء، والارتماس ms05662 في الماء) ولأن نية الافطار إنما
~~تنافي نية الصوم لا حكمها الثابت بالانعقاد الذي لا ينافيه النوم إجماعا،
~~ولأن النية لا يجب تجديدها في كل أزمنة الصوم إجماعا، فلا تتحقق المنافاة،
~~خلافا للمحكي عن أبي الصلاح فجزم بالفساد بذلك، بل جعله موجبا للقضاء
~~والكفارة، وإن خالفه فيه الفاضل في المختلف للأصل السالم عن المعارض بعد أن
~~وافقه على الأول لفوات الشرط الذي هو النية التي كان مقتضى الأصل اعتبارها
~~في جميع أجزاء العبادة، إلا أنه للمشقة والحرج اعتبر فيما عدا الابتداء
~~حكمها المفسر بأن لا يتأتي بنية تخالفها ولا ينوي قطعها، فمع أحدهما تفوت
~~النية حينئذ حقيقة وحكمها، فيبطل الفعل خصوصا في نحو الصوم الذي لا يتبعض،
~~فإذا فسد جزء منه بفوات النية فسد جميعه، كما هو واضح.
# ومرجع الجميع من الطرفين إلى اعتبار استمرار النية في الصحة وعدمه،
~~والتحقيق حصول البطلان بنية القطع التي هي بمعنى إنشاء رفع اليد عما تلبس
~~به من الصوم على نحو إنشاء الدخول فيه، ضرورة خلو الزمان المزبور عن النية،
~~فيقع باطلا، ودعوى تأثير النية الأولى فيه وإن كان بهذا الحال واضحة المنع،
~~وأما نية القطع بمعنى العزم على ما يحصل به ذلك، وإن لم يتحقق الانشاء
~~المزبور وكذا نية القاطع فقد يقوى عدم البطلان بهما، استصحابا للصحة
~~السابقة التي لم يحصل ما ينافيها، إذ الواقع عند التأمل يؤكدها، ودعوى كون
~~المعتبر في الصحة العزم في سائر الأزمنة على الامتثال بالصوم في سائر أوقات
~~اليوم لا نعرف لها مستندا وإن كان مقتضى الاقتصار على المتيقن ذلك، والتردد
~~في الأثناء
# PageV16P215
# مناف للجزم المعتبر في النية كالابتداء.
# نعم في كشف الأستاذ (أن التردد في الأثناء إن كان للتوقف على السؤال فلا
~~إشكال) وفيه أنه يمكن أن يكون ذلك خارجا عما نحن فيه، ضرورة بقاء عزمه
~~السابق على الصوم، إلا أن تردده في حصول المنافي، فتأمل، وقال فيه أيضا:
~~(إنه لو نوى الابطال لزعم الاختلال فبان عدم الاشكال فلا إشكال وكذا لو زعم
~~رجحان ترك الصيام فبان ms05663 الرجحان) قلت: يمكن أن لا يكون ذلك أيضا مما نحن فيه
~~من نية القطع، ضرورة تحقق الفساد بها بناء عليه من غير فرق في أسباب
~~حصولها، فليس في الحقيقة إنشاء عدم الصوم في الفرض، بل أقصاه أنه تخيل
~~البطلان فعزم على ما ينافي الصوم لو كان معتبرا، فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فتجديد النية الذي ذكره المصنف في المتن بل ربما قيل: إنه
~~كاد يكون صريح المنتهى وأنه إذا لم يجدد لا اشكال يعتد به في البطلان لا
~~مدخلية له فيما نحن فيه، ضرورة كون المقتضي للبطلان النية المزبورة، فإن
~~ثبت ذلك وجب الحكم بالبطلان بها وإلا وجب القول بالصحة كذلك، كما أطلقه في
~~المحكي عن المعتبر، والله أعلم بحقيقة الحال، ومما ذكرنا يعلم ما في كلام
~~جماعة من الأصحاب وإطلاقهم حتى الدروس، قال: ويجب استمرار حكمها، فلو نوى
~~الافطار في الأثناء أو ارتد ثم عاد فالمشهور الاجزاء وإن أثم، وكذا لو كره
~~الامتناع من المفطرات يأثم ولا يبطل، أما الشهوة لها مع بقاء إرادة
~~الامتناع والاستمرار عليها حكما فلا إثم، ولو تردد في الافطار أو في كراهة
~~الامتناع فوجهان مرتبان على الجزم، وأولى بالصحة هنا، والوجه الافساد
~~بالجميع، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# الفرع (الثالث) قد تقدم البحث في أن (نية الصبي المميز صحيحة)
~~PageV16P216
# أولا (وصومه شرعي) أو تمريني، لكن في المسالك هنا (لا اشكال في صحة صومه،
~~لأن الصحة خطاب الوضع، وهو غير متوقف على التكليف وإن كان صومه تمرينيا)
~~وفيه أن الصحة والبطلان اللذين هما موافقة الأمر ومخالفته لا تحتاج إلى
~~توقيف من الشارع، بل يعرف بمجرد العقل لكونه مؤديا للصلاة وتاركا لها، فلا
~~تكونان من حكم الشرع في شئ، بل هو عقلي مجرد كما صرح به ابن الحاجب وغيره.
# الفرع الرابع مقتضى أصول المذهب وقواعده أنه لا يجوز العدول من فرض مع
~~تعيين الزمان للأول بل ولو صلح الزمان لهما، أما لو كان بعد الزوال في قضاء
~~رمضان لم يجز قطعا، بل وكذا لو عدل من فرض ms05664 غير متعين إلى نقل، لكن في
~~الدروس وجهان مرتبان وإن قال إنه أولى بالمنع، نعم فيها يجوز العدول من نفل
~~إلى نفل ما دام محل النية باقيا، ولا ريب في أن الأحوط إن لم يكن الأقوى
~~العدم في الجميع، والله أعلم.
# الركن (الثاني) في (ما يمسك عنه الصائم، وفيه مقاصد: الأول يجب الامساك
~~عن كل مأكول معتادا كان كالخبز والفواكه أو غير معتاد كالحصى والبرد، وعن
~~كل مشروب ولو لم يكن معتادا كمياه الأنوار وعصارة الأشجار) بلا خلاف أجده
~~في المعتاد منهما بيننا، بل بين المسلمين بل لعله من الضروريات المستغنية
~~عن ذكر ما دل عليه من الكتاب المبين وسنة سيد المرسلين، فيفسد حينئذ في
~~تعمده الصوم ويجب القضاء والكفارة، إنما الكلام في غير المعتاد:
# والمشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا أنه كالمعتاد في الحكم شهرة عظيمة، بل
~~لم يحك الخلاف إلا عن الإسكافي والمرتضى فلم يفسدا الصوم بابتلاع غير
~~المعتاد كالحصاة ونحوها، وعن بعض أصحابنا وإن كنا لم نعرفه، فأوجب القضاء
~~فيه خاصة دون الكفارة، وهو موافق في الافساد به مخالف في خصوص الكفارة
~~PageV16P217
# التي لا ينبغي التوقف فيها بعد تسليم تحقق صدق الافطار له المقتضي لوجوب
~~القضاء، ضرورة شمول أدلة وجوبها حينئذ لمثله، فالأخير حينئذ مع كونه مجهول
~~القائل واضح الضعف، بل وكذا سابقه الذي لم نتحقق كونه مذهب المرتضى، بل
~~المحكي عنه في مسائل الناصرية لا خلاف فيما يصل إلى جوف الصائم من جهة فمه
~~إذا اعتمده أنه يفطره مثل الحصاة والخرزة وما لا يؤكل ولا يشرب، وإنما خالف
~~في ذلك الحسن بن صالح، وقال: إنه لا يفطر، وروي نحوه عن أبي طلحة، والاجماع
~~متقدم ومتأخر عن هذا الخلاف، فسقط حكمه، وكفى به خصما لنفسه مع فرض خلافه،
~~مضافا إلى تناول النهي عن الأكل والشرب في الكتاب والسنة لذلك، وعدم اعتياد
~~المأكول والمشروب لا يقتضي عدم صدق الأكل والشرب، بل ولا يقتضي ندرة في
~~إطلاقهما على ازدرادهما، ضرورة عدم التلازم بينهما، فالمعتاد حينئذ وغير
~~المعتاد سواء في صدق ms05665 الأكل والشرب، كما هو واضح بأدنى تأمل، ومنه يظهر ما
~~في الاستدلال بانصراف الأكل والشرب إلى المعتاد كغيره من المطلقات، فيكون
~~حينئذ باختلاف الأزمنة والأمكنة، فيكون مفطرا في أحدهما دون الآخر، وهو
~~مقطوع بعدمه في الشرع هنا، وأما قول الباقر (عليه السلام) (1): (لا يضر
~~الصائم ما صنع إذا اجتنب ثلاث خصال: الطعام والشراب، والنساء، والارتماس في
~~الماء) كقول الصادق (عليه السلام) (2):
# (الصيام من الطعام والشراب) فيمكن إرادة ما يشمل غير المعتاد من الطعام
~~والشراب فيهما كما جزم به في المختلف حتى جعل الخبرين من أدلة المطلوب،
~~لكنه لا يخلو من نظر، خصوصا بعد خبر مسعدة بن صدقة (3) عن جعفر عن أبيه عن
~~آبائه (عليهم السلام) (أن عليا (عليه السلام) سئل عن الذباب يدخل في حلق
# PageV16P218
# الصائم فقال: ليس عليه قضاء، أنه ليس بطعام)) ضرورة ظهوره في عدم عموم
~~الطعام لكل مطعوم، بل هو دال على أن الذي يوجب القضاء المعتاد من الطعام
~~خاصة لا مطلقا بحيث يشمل غير المعتاد، اللهم إلا أن يقال إن خبر مسعدة خال
~~عن شرائط الحجية بحيث يصلح مقيدا للاطلاق في الكتاب والسنة، والخبران
~~الأولان لو سلم إرادة خصوص المعتاد من الطعام والشراب فيهما فليسا بمساقين
~~لنحو المقام قطعا، كما لا يخفى على من لاحظهما متأملا، فأصالة صحة الصوم
~~حينئذ مقطوعة بالاطلاق المزبور بعد تسليم صدق اسم الصوم على الامساك عن
~~خصوص المعتاد، وإلا لم يثبت أصل الصوم فضلا عن استمراره، فتأمل جيدا، والله
~~أعلم.
# (و) يجب فيه الامساك أيضا (عن الجماع) المتحقق بدون الانزال قطعا (في
~~القبل) للمرأة (إجماعا) من المسلمين فضلا عن المؤمنين بقسميه، مضافا إلى
~~الكتاب والسنة، بل ويجب الامساك عن الجماع في دبر المرأة والغلام والبهيمة
~~وقبلها على الأظهر الأشهر، بل المشهور، بل في الخلاف الاجماع على بعضه،
~~قال: (إذا أدخل ذكره في دبر امرأة أو غلام كان عليه القضاء والكفارة،
~~دليلنا إجماع الفرقة وطريقة الاحتياط، ثم قال: إذا أتى بهيمة فأمنى كان
~~عليه القضاء والكفارة، فإن أولج ولم ينزل فليس لأصحابنا ms05666 فيه نص، لكن مقتضى
~~المذهب أن عليه القضاء، لأنه لا خلاف فيه، وأما الكفارة فلا تلزمه، لأن
~~الأصل براءة الذمة) وإن كان قد يناقش بأن دليل القضاء دليل الكفارة،
~~فالمتجه نفيهما أو إثباتهما، ومن هنا قال ابن إدريس: لما وقفت على كلامه
~~كثر تعجبي، والذي دفع به الكفارة به يدفع القضاء مع قوله: لا نص لأصحابنا
~~فيه وإذا لم يكن فيه نص مع قولهم (1): (اسكتوا كما سكت الله) فقد كلفه
~~القضاء
# PageV16P219
# من غير دليل، وأي مذهب لنا يقتضي وجوب القضاء، بل أصول المذهب تقتضي
~~نفيه، وهي براءة الذمة، والخبر المجمع عليه، لكن مقتضاه اختيار عدم القضاء
~~والكفارة فيه، فلا يكون مفسدا للصوم، بل عن ظاهر الشيخ نوع تردد في الفساد
~~بالوطئ في دبر المرأة فضلا عن غيرها، قال: (يجب القضاء والكفارة بالجماع في
~~الفرج أنزل أو لم ينزل، سواء كان قبلا أو دبرا فرج امرأة أو غلام أو ميتة
~~أو بهيمة وعلى كل حال على الظاهر من المذهب، وقد روي أن الوطئ في الدبر لا
~~يوجب نقض الصوم إلا إذا أنزل معه، وأن المفعول به لا ينقض صومه بحال
~~والأحوط الأول) قلت: كأنه أشار بالرواية إلى ما رواه أحمد بن محمد في
~~الصحيح (2) عن بعض الكوفيين يرفعه إلى أبي عبد الله (عليه السلام) (في
~~الرجل يأتي المرأة في دبرها وهي صائمة قال: لا ينقض صومها، وليس عليها غسل)
~~وعلي ابن الحكم في الصحيح عن رجل عن أبي عبد الله (عليه السلام) (إذا أتى
~~الرجل المرأة في الدبر وهي صائمة لم ينقض صومها، وليس عليها غسل) لكن
~~المحكي عنه في تهذيبه أنه اعترف بعدم العمل بهما.
# وإلى كثير مما ذكرنا أشار المصنف بقوله: (و) يجب الامساك أيضا عن الجماع
~~(في دبر المرأة على الأظهر، ويفسد صوم المرأة، وفي فساد الصوم بوطئ الغلام
~~والدابة تردد وإن حرم، وكذا الكلام في فساد صوم الموطوء والأشبه أنه يتبع
~~وجوب الغسل) كما أن منه يعرف عدم المحيص للفقيه عن القول بالفساد بالوطئ في
~~دبر المرأة ms05667 وفاقا للمشهور شهرة عظيمة، بل قد عرفت دعوى الاجماع الذي يشهد
~~له التتبع في المقام، فالاجماع لا بأس بدعواه، وكفى به دليلا،
# PageV16P220
# مضافا إلى آية المباشرة (1) بناء على إرادة ما يشمله من الإذن في
~~المباشرة فيها كي يكون المنهي عنه في الصوم المباشرة في القبل والدبر، ومتى
~~كان محرما فيه أفسد إجماعا، بل لو سلم إرادة خصوص الوطئ في القبل من إباحة
~~المباشرة بناء على حرمة الوطئ في الدبر في نفسه أمكن دعوى استفادة حرمة
~~أخرى من جهة الصوم للوطئ فيه، وبها يتم المطلوب، لكن لا يخفى الاجماع بعده،
~~والأمر سهل بعد عدم انحصار الدليل في ذلك، بل قد عرفت الاجماع وغيره، مضافا
~~إلى صحيح ابن الحجاج (2) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يعبث
~~بأهله في شهر رمضان حتى يمني قال: عليه من الكفارة مثل ما على الذي يجامع)
~~كمرسل ابن سوقة (3) وغيره الدال على تحقق الفساد بصدق الجماع الذي لا ريب
~~في تحققه في الوطئ بالدبر، اللهم إلا أن يدعى أنه خلاف المنساق هنا، ومضافا
~~إلى ما دل على وجوب الغسل به في باب الجنابة بناء على التلازم بينه وبين
~~الافطار إذا كان بالاختيار، كما أومأ إليه المصنف والفاضل وغيرهما وإن
~~ناقشه فيه في المدارك والذخيرة، لكن اعترف أولهما بأنه يلوح ذلك من
~~الأخبار، قلت:
# منها ما دل (4) على تعمد البقاء على الجنابة من الليل أو بعد الانتباه
~~مرتين كما تسمع إن شاء الله، كل ذلك مضافا إلى الفتاوى، بل يمكن دعوى
~~الاجماع المركب، وفي معقد إجماع الغنية عد في عداد ما يوجب القضاء والكفارة
~~أن يحصل جنبا في نهار الصوم مع تذكر للصوم عن عمد واختيار، سواء كان ذلك
# PageV16P221
# بجماع أو غيره، وسواء كان مبتدئا بذلك فيه أو مستمرا عليه من الليل.
# ومن ذلك يظهر لك الوجه في الفساد بوطئ البهيمة: مضافا إلى ما سمعته من
~~نفي الخلاف من الشيخ الذي لا ينافيه ما ذكره أولا من عدم معرفته النص
~~لأصحابنا بعد إرادة الخبر منه لا ms05668 الفتوى، بل مقتضاه الفساد به وإن لم يجب
~~الغسل به كما هو المحكي عنه أيضا، ولعله لقاعدة الشغل بناء عليها أو لصدق
~~الجماع عليه، واشتراط الغسل بالتقاء الختانين فلا يجب الغسل به، لعدمه فيه،
~~وإن فسد به الصوم لصدق الجماع، أو لأنه المراد من نفي الخلاف الاجماع،
~~فيكون حينئذ هو الحجة في الفساد به تعبدا وإن لم يجب الغسل به، نعم يتجه
~~عليه ما قدمناه سابقا من وجوب الكفارة أيضا، لاتحاد الدليل كما تسمع لذلك
~~تتمة إن شاء الله.
# ولا فرق في الموطوء بين الحي والميت، بل ولا الواطي، فلو أدخلت المرأة
~~مثلا ذكر ميت في فرجها أو دبرها أفطرت، لاتحاد المدرك في الجميع.
# وكذا لا فرق بعد تحقق اسم الوطئ والجماع بين الصغير والكبير، خصوصا بناء
~~على التلازم بين الغسل والافطار، فلو أولج في صغير أو صغيرة من إنسان أو
~~حيوان أفسد صومه، ولو أولج الصغير في الكبير أو الكبيرة فسد صوم الموطوء،
~~نعم قد يستشكل في إدخال آلة الطفل الصغير قبل نشوه كما في كشف الأستاذ، كما
~~أنه يستشكل في الفساد بادخال ذكر البهيمة للاشكال في الغسل وربما ظهر من
~~بعض البطلان أيضا، وهو لا يخلو من وجه ينشأ من احتمال التلازم بين حكم
~~الواطئية والموطوئية، ومنه ينقدح وجوب الغسل وإن كان قد تقدم لنا في باب
~~الغسل ما ينفيه.
# ويتحقق الجماع عرفا بغيبوبة الحشفة، ولعله الذي كشف عنه الشارع بالتقاء
~~الختانين، ومنه يتجه اعتبار دخول مقدارها من المقطوع، فلو دخل PageV16P222
# بجملته ملتويا ولم يبلغ الحد ولو أرسل بلغ فلا فساد.
# كما أنه لا فساد أيضا مع النسيان والقهر المانع عن الاختيار والشك في
~~الأصل وفي غيبة الحشفة والايلاج في غير الفرجين بلا إنزال وإدخال غير الذكر
~~من إصبع وغيره ولو طعن بزعم غير الفرج فدخل فيه من غير قصد فلا شئ عليه، بل
~~وكذا العكس بناء على عدم اعتبار نية القاطع، ولو ارتفع القهر والنسيان أو
~~طلع الصبح بعد إدخاله فنزعه من حينه فلا بأس، ولو تراخى ms05669 فسد الصوم كما هو
~~واضح، هذا.
# وفي كشف الأستاذ (إن جماع الخنثى لمثله مشكلا أولا قبلا أو دبرا يقضي
~~الفساد على الأقوى) وفيه ما لا يخفى مع عدم الانزال، خصوصا مع عدم الاشكال،
~~والتحقيق فساد صومها بموطوئيتها دبرا من الرجل، وبوطئها للمرأة مع وطئ
~~الرجل إياها، وإن كان لا يحكم بفساد صوم كل من الرجل والامرأة بخلافها هي،
~~أما لو وطئت كل من الخنثى الأخرى فلا قطع بفساد صومهما، ضرورة احتمال
~~كونهما امرأتين، ولاجماع بالنسبة إليهما، والمساحقة لا تفسد ما لم يكن معها
~~إنزال، وبذلك يظهر لك ما في عبارة الأستاذ من الاجمال، والله العالم بحقيقة
~~الحال.
# (و) كذا يجب الامساك في الصوم (عن الكذب على الله ورسوله والأئمة عليهم
~~السلام) بلا خلاف أجده فيه كما في الرياض، بل قال:
# ولا في وجوب الامساك عن مطلق الكذب بل مطلق المحرمات، وإنما الخلاف في
~~إيجابه الفساد والافطار الموجب للقضاء والكفارة، كقول المصنف بعد الحكم
~~بوجوب الامساك عنه: (وهل يفسد الصوم بذلك؟ قيل: نعم، وقيل: لا، وهو الأشبه)
~~مما هو مشعر بمعلومية وجوب الامساك عنه، وهو كذلك بالنسبة إلى نفسه كغيره
~~من المحرمات، أما حرمة أخرى من حيث الصوم على وجه تخصه PageV16P223
# دون باقي المحرمات فقد يمنع عدم الخلاف فيه، بل يمكن نفي الخلاف في عدمه،
~~وستسمع ما يأتي للمصنف في المقصد الثاني، ولكن الأمر في ذلك سهل، نعم هو
~~متجه على القول بالفساد، فيكون حينئذ محرما من جهتين كما هو المحكي عن
~~الشيخين والقاضي والتقي والسيدين في الإنتصار والغنية وغيرهم، كالأستاذ في
~~كشفه والفاضل في الرياض، بل في الخلاف نسبته إلى الأكثر، بل في الدروس إلى
~~المشهور، بل في الأخيرين الاجماع عليه، وهو الحجة، مضافا إلى موثق سماعة
~~(1) (سألته عن رجل يكذب في رمضان فقال: قد أفطر وعليه قضاؤه، فقلت:
# ما كذبته؟ قال: يكذب على الله ورسوله) وموثقه الآخر (2) وخبر أبي بصير
~~(3) (سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: الكذبة تنقض الوضوء وتفطر
~~الصائم قال: قلت: هلكنا قال: ليس حيث تذهب، ms05670 إنما ذلك الكذب على الله وعلى
~~رسوله وعلى الأئمة (عليهم السلام) كخبره الآخر (4) عنه (عليه السلام) أيضا
~~(إن الكذب على الله ورسوله وعلى الأئمة (عليهم السلام) يفطر الصائم) وكذا
~~خبره المروي عن نوادر ابن عيسى (5) وفي المرفوع (6) إلى الصادق (عليه
~~السلام) المروي عن الخصال (خمسة أشياء تفطر الصائم: الأكل والجماع
~~والارتماس في الماء والكذب على الله ورسوله وعلى الأئمة (عليهم السلام))
~~ونحوه المحكي عن فقه الرضا (عليه السلام) (7).
# إلا أنه مع ذلك كله صار أكثر المتأخرين إن لم يكن جميعهم إلى عدم الفساد
~~به، كما هو المحكي عن المرتضى في الجمل أيضا والعماني، للأصل وحصر
# PageV16P224
# المفطر في غيره في الصحيح (1) بعد موهونية الاجماع بمصير أكثر المتأخرين
~~كما عرفت إلى خلافه، بل في المعتبر دعواه مكابرة، بل المرتضى الذي هو
~~العمدة في حكاية ابن زهرة له كما لا يخفى على الماهر قد سمعت قوله بخلافه،
~~والشهرة المحكية في الدروس لم نتحققها، وبعد الطعن في النصوص سندا واشتمالا
~~على ما لا يقول به الخصم من نقض الوضوء واحتمال القراءة بالصاد المهملة،
~~فيكون المراد منه نحو المراد من غيره كالمروي (2) عن عقاب الأعمال عن رسول
~~الله صلى الله عليه وآله (من اغتاب أخاه المسلم بطل صومه ونقض وضوؤه) إلى
~~آخره، كوصيته صلى الله عليه وآله لعلي عليه السلام المروية (3) عن تحف
~~العقول لابن شعبة (يا علي احذر الغيبة والنميمة، فإن الغيبة تفطر، والنميمة
~~توجب عذاب القبر) وقول الباقر عليه السلام في خبر محمد بن مسلم (4) المروي
~~عن الخصال (والغيبة تفطر الصائم وعليه القضاء) وفي كتاب الاقبال (5) رأيت
~~في أصل من كتب أصحابنا (سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول:
# إن الكذب يفطر الصائم والنظرة بعد النظرة والظلم كله قليله وكثيره) بل قد
~~يقال: إن المراد بنصوص المقام التعريض بها في قضاة العامة ورواتهم وأتباعهم
~~بقرينة اشتمالها على نقض الوضوء بالكذب، فيكون المطلوب حينئذ بيان حال
~~صومهم وصلاتهم أي أنه لا صوم لهم ولا صلاة بسبب ذلك.
# وعلى كل حال فلا ريب أن الأحوط الأول ms05671 وإن كان الثاني لا يخلو من قوة، بل
~~المتجه مراعاة الكفارة أيضا كما هو المعروف بين من قال بكونه مفطرا، لعموم
~~ما دل على وجوبها بالافطار المفروض تحققه، وخلو نصوص المقام عنها أعم من
~~عدم وجوبها، وتسمع إن شاء الله فيما يأتي التحقيق في نظائر المسألة
# PageV16P225
# وأن المستفاد من النصوص أن الأصل وجوب الكفارة في كل ما تحقق به اسم
~~الافطار إذا كان على جهة العمد والاختيار لا خصوص المتعارف من أكل المفطرات
~~كالأكل ونحوه.
# وكيف كان فالأولى إلحاق الزهراء وباقي الأنبياء والأوصياء (عليهم السلام)
~~لرجوع الكذب عليهم إلى الكذب على الله، خصوصا بناء على ما في كشف الأستاذ
~~من كون المراد الكذب في نسبة الأحكام الشرعية مستفادة من قول أو فعل أو
~~تقرير دون الأمور العادية والطبيعية، نعم قال: الاحتياط في تسرية الأحكام
~~إليها وإلى القضاء والفتوى، وإن كان قد يناقش بأن من الفتوى ما يكون
~~إخبارا، فمع فرض كونها باطلا كانت كذبا، وباطلاق النصوص الظاهر في تناول
~~الأعم من الأحكام الشرعية، وفي التحرير لا فرق بين الدنيا والدين بناء على
~~الافطار به، كظهوره في عدم الفرق بين الرجوع عن الكذب والأخبار من حينه
~~بالصدق وعدمه مع التوبة وعدمها والجهل بالحكم وعدمه، أما لو نقل قول الكاذب
~~عليهم أو قصد الهزل أو قصد الكذب فبان صدقا بناء على عدم الفساد بنية القطع
~~أو الصدق فبان كذبا أو كان ناسيا للصوم فلا فساد، وفي كشف الأستاذ أو أفاد
~~المعنى بفعل أو تقرير أو في مقام تقية أو دون البلوغ أي لا فساد، لكن قد
~~يناقش باحتمال إرادة ما يشمل الأول من الكذب، خصوصا إذا كان بالكتابة
~~والإشارة كما اعترف به هو بعد ذلك فيهما، وخصوصا إذا كان المقصود من الفعل
~~الأخبار، والتقية عنده ترفع الإثم لا أنها ترفع حكم الافطار من القضاء
~~والمفطر لا فرق فيه بين ما قبل البلوغ وعدمه، ودعوى أن الافطار بما هنا من
~~جهة الإثم المفقود في الصبي يمكن منعها، كما أنه قد يناقش في بعض ms05672 ما ذكره
~~بقوله: لو حد ث بحكم صادق ثم قال: كذبت، أو كاذب فقال: صدقت أو أخرج الخبر
~~الكاذب إلى الانشاء بعهد أو يمين أو نحوهما أو أخبر بخبر عن إمام
~~PageV16P226
# عليه السلام مسند إلى واسطة، أو كذب ليلا فقال: نهارا ما أخبرت به
~~البارحة صدق أو أخبر صادقا في الليل فقال في النهار خبري ذاك كذب، أو سأله
~~سائل هل قال النبي صلى الله عليه وآله كذا؟ فقال: نعم في مقام لا أولا في
~~مقام نعم، أو أفاد المعنى بإشارة أو كناية ترتب الفساد، فلاحظ وتأمل، ولا
~~فرق بين أقسام الصوم ولا بين اللغات، نعم يشترط فيه قصد الافهام، فلو تكلم
~~بالخبر غير موجه خطابه إلى أحد أو موجها له إلى من لا يفهم معنى الخطاب فلا
~~فساد، والله أعلم.
# (و) كذا يجب الامساك (عن الارتماس) على المشهور بين الأصحاب بل قيل: إنه
~~إجماع، لقول الصادق (عليه السلام) في خبر يعقوب ابن شعيب (1) (لا يرتمس
~~المحرم في الماء ولا الصائم) كقوله في صحيح الحلبي (2) (لا يرتمس الصائم
~~ولا المحرم رأسه في الماء) وفي مرسل ابن زياد (3) (أن الحسن الصيقل قال:
~~سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الصائم يرتمس في الماء قال: لا ولا
~~المحرم، قال: وسألته عن الصائم يلبس الثوب المبلول قال: لا) وقال الباقر
~~عليه السلام في خبر ابن مسلم (4): (الصائم يستنقع في الماء ويصب على رأسه
~~ويتبرد بالثوب وينضح المروحة وينضح البوريا تحته، ولا يغمس رأسه في الماء).
# (وقيل) والقائل المرتضى في المحكي من أحد قوليه وابن إدريس وغيرهما:
# (لا يحرم) للأصل (بل يكره) حملا للنهي في النصوص المزبورة عليه بقرينة
~~قول الصادق عليه السلام في خبر عبد الله بن سنان (5): (يكره للصائم أن
~~يرتمس في الماء) والتعبير به فيه وفي لبس الثوب المبلول المعلوم أنه
~~للكراهة في خبر الصقيل
# PageV16P227
# وفيه أن الأصل مقطوع بما سمعت مما لا يقبل حمله على الكراهة، كمحكي
~~الاجماع بل خبر ابن مسلم كالصريح في نفيها عند التأمل، مضافا إلى عدم ms05673
~~المقتضي، وخبر ابن سنان بعد الطعن في سنده يمكن إرادة الحرمة من الكراهة
~~فيه، بل هو أولى من حمل النهي في النصوص السابقة عليها: والجمع بينه وبين
~~الثوب المبلول بلفظ النهي في خبر واحد أعم من الكراهة بعد استقلال كل منهما
~~بنهي.
# (و) بالجملة لا محيص للفقيه عن القول (الأول) بل هو (أشبه) واستبعاد كون
~~خصوص غمس الرأس من البدن مفطرا مع فرض عدم دخول شئ من الماء في شئ من
~~المنافذ اجتهاد في مقابلة النص، كالقول بأنه محرم ولكن لا يوجب قضاء ولا
~~كفارة وإن اختاره المصنف لقوله: (وهل يفسد) الصوم (بفعله؟
# الأشبه لا) تبعا للمحكي عن استبصار الشيخ وتبعه عليه غيره كالفاضل وولده
~~والمحقق الثاني وثاني الشهيدين وغيرهم، للأصل بعد خلو النصوص عن التعرض
~~لهما حتى حكي عن الشيخ أنه قال: لا أعرف حديثا في إيجاب القضاء والكفارة أو
~~أحدهما به، واقتصارها على النهي المراد منه حقيقة الحرمة التي هي أعم منهما
~~بعد فرض تعلقها بخارج عن العبادة، لكنه كما ترى هدم للمستفاد في سائر
~~الأبواب من الأحكام الوضعية في أمثال هذه النواهي كالأوامر بقرينة كون
~~المقصد الأهم للشارع بيان الصحة والفساد، حتى صار ذلك من تفاهم أهل العرف
~~في خطاب المتعلق بعبادة أو معاملة مما يوصف بالصحة والفساد، وعليه بنوا
~~كثيرا من الشرائط والموانع كما لا يخفى على المتتبع، ودعوى أن النهي هنا
~~للاحتياط عن دخول الماء المنافذ لا لأنه مفطر اجتهاد لا دليل عليه، كل ذلك
~~مضافا إلى ظهور خبر الخصال (1) المتقدم في المسألة السابقة في أنه من
~~المفطرات
# PageV16P228
# وأنه كالأكل والشرب، بصراحته في ذلك، بل وصحيح ابن مسلم (1) (لا يضر
~~الصائم ما صنع إذا اجتنب ثلاث خصال: الطعام والشراب والنساء والارتماس في
~~الماء) وغير ذلك مما هو دال على كونه مفطرا بعد قطع النظر عن محكي الاجماع
~~المؤيد بالشهرة العظيمة، وخبر إسحاق بن عمار (2) (قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام:
# رجل صائم ارتمس في الماء متعمدا عليه قضاء ذلك اليوم قال: ليس عليه قضاء
~~ولا ms05674 يعدون) قاصر عن المعارضة سندا ودلالة من وجوه.
# بل المتجه إيجاب الكفارة مع القضاء بناء على ما ستعرف من ظهور الأدلة في
~~وجوبها بكل مفسد للصوم، بل هي من معقد محكي الاجماع، فالقول بوجوب القضاء
~~فيه خاصة كما عن أبي الصلاح للأصل ضعيف أيضا لما عرفت، وخلو النصوص عن
~~التعرض غير قادح بعد ظهور نصوص أخر فيه، على أن عدها إياه هنا مع الأكل
~~والشرب في الصحيح وغيره لا يخلو من إشعار باتحاد الحكم فيها، ولعله لذا قال
~~في المحكي عن المبسوط: إن وجوب القضاء والكفارة به أظهر في الروايات.
# وكيف كان فالمراد من الارتماس هنا غمس الرأس خاصة لا جميع البدن كما صرح
~~به غير واحد، بل لا أجد فيه خلافا بل ولا ترددا عدا ما سمعته من الدروس
~~لتعلق النهي به فيما سمعت من النص (3) الذي لا ينافيه إطلاق الارتماس في
~~آخر (4) فيكفي حينئذ في ترتب الحكم غمسه وإن كان البدن كله خارجا، والظاهر
~~أن المراد غمسه دفعة للغسل أو للتبريد، فلو غمسه على التعاقب لم يتعلق
# PageV16P229
# الحكم وإن احتمله في المدارك، لكن لا ريب في ضعفه، نعم لو غمسه تدريجا
~~حتى انتهى إلى حصول تمام رأسه تحت الماء حينا ترتب الحكم، وعلى كل حال فما
~~في الدروس بعد أن ذكر المفطرات الثمانية التي منها الارتماس ولو غمس رأسه
~~دفعة أو على التعاقب ففي إلحاقه بالارتماس نظر، نعم لو سبق الماء إلى حلقه
~~قضى ولو سبق في الأغسال الواجبة أو المستحبة فلا شئ، وفي التبرد احتمال لا
~~يخلو من نظر بل منع وإن كان هو ظاهر المتن وغيره ممن عبر بالارتماس الظاهر
~~في ارتماس البدن جميعه، لكن قد عرفت أن ظاهر الأدلة خلافه.
# ثم إن المنساق إلى الذهن من الرأس هنا تمام ما فوق الرقبة، وفي المدارك
~~لا يبعد تعلق التحريم بغمس المنافذ كلها دفعة وإن كانت منابت الشعر خارجة
~~من الماء، وفيه أنه مبني على كون منشأ الحكم الاحتياط في عدم إدخال الماء
~~المنافذ، وليس في شئ ms05675 من النصوص إشعار به، نعم لا يقدح في الصدق خروج الشعر
~~وحده من الماء، كما أنه لا بأس بالإفاضة ونحوها مما لا يسمى ارتماسا وإن
~~كثر الماء، بل لا بأس برمس بعضه في الماء وإن كان ما فيه المنافذ، ولو شك
~~في التمام بنى على الصحة، وخبر العدل فضلا عن العدلين بدخوله تماما يقوم
~~مقام العلم على الأقوى، وفي كشف الأستاذ (أما سد المنافذ وإدخال الرأس في
~~مانع من وصول الماء إليه متصلا به فلا يرفع حكم الغمس، وفي المنفصل يقوى
~~رفعه) وفي الأول نظر واضح، ضرورة كون الرأس اسما للبشرة، وذو الرأسين يبطل
~~بغمسهما معا ما لم يكن أحدهما زائدا، فيكون المدار على الأصلي، مع أن طريق
~~الاحتياط أسلم، وما كان منه عن نسيان أو قهر أو سقوط من غير اختيار أو
~~إلقاء نفسه زاعما أن الالقاء لا يسبب انغماس الرأس بالماء لا يبعث على
~~فساد، فحينئذ الناسي لا يفسد صومه ولا غسله، كما أن العامد يفسدان معا
~~بالنسبة إليه، ولو ارتمس في المغصوب أو فيما كان في آنية من أحد النقدين
~~ناسيا للصوم بطل غسله دون صومه، ولو توقف PageV16P230
# خروج نفس محترمة أو مال كذلك عليه صح الغسل وفسد الصوم، وكذا إذا كان
~~الصوم نافلة أو واجبا موسعا، وفي المدارك احتمال حرمته تعبدا بناء على أنه
~~محرم غير مفسد كالتكفير في النافلة، قال: (إطلاق النص وكلام الأصحاب يقتضي
~~أنه لا فرق في هذا الحكم بين صوم الفريضة والنافلة، ثم إن قلنا: إنه مفسد
~~جاز فعله في صوم النافلة كغيره من المفطرات، وإن قلنا بالتحريم خاصة كما هو
~~الظاهر احتمل التحريم في صوم النافلة كالتكفير في الصلاة المندوبة،
~~والإباحة إما لقصور الأخبار المانعة عن إفادة العموم أو لأنه إذا جاز تناول
~~المفطر جاز فعل ما هو مظنة له بطريق أولى) قلت: هذا كله يؤيد ما قلناه من
~~إرادة الفساد من نحو هذا النهي، ضرورة إطلاق الصوم في النصوص، وإرادة
~~الحرمة منه خاصة في النافلة بل الواجب الموسع مع جواز ms05676 الابطال فيهما كما
~~ترى لا يقبله ذوق فقيه، وكذا التكفير، فتأمل جيدا، هذا.
# وفي المسالك بعد أن حكم أن الأصح الحرمة من غير إبطال قال: (وتظهر فائدة
~~التحريم فيما لو ارتمس في غسل مشروع فإنه يقع فاسدا للنهي عن بعض أجزائه
~~المقتضي للفساد في العبادة، لو كان ناسيا ارتفع حدثه، لعدم توجه النهي
~~إليه، والجاهل عامد) وفي المدارك (أنه جيد إن وقع الغسل في حال الأخذ في
~~الارتماس أو الاستقرار في الماء لاستحالة اجتماع الواجب والمحرم في الشئ
~~الواحد أما لو وقع في حال الأخذ في رفع الرأس من الماء، فإنه يجب الحكم
~~بصحته، لأن ذلك واجب محض لم يتعلق به نهي أصلا، فينتفي المقتضي للفساد) وفي
~~الذخيرة بعد أن حكاه عن المدارك (هو حسن إن كان الغسل يتحقق باخراج البدن
~~من الماء، لكن لي في ذلك تأمل، لأن المتبادر من الغسل المأمور به في
~~الأخبار غير ذلك، وبالجملة لا يحصل اليقين بامتثال التكليف بهذا الفعل)
~~قلت:
# قد بينا في محله أن المراد من الغسل ما يشمل ذلك، فلاحظ. PageV16P231
# ثم لا يخفى أن مراد الشهيد التفريع على الحرمة خاصة، وإلا فعلى البطلان
~~لا ينبغي التأمل في الصحة بكل ما يصدق معه الارتماس في حال المكث أو الخروج
~~أو غيرها بعد حصول المبطل منه للصوم، وحينئذ فالمتجه الحرمة بالارتماس
~~والمكث والخروج بناء على أن ما بالاختيار لا ينافي الاختيار، فهو كالداخل
~~في الدار المغصوبة، فإنه يأثم بخروجه منها وإن كلف به كما تقرر في محله،
~~فيتجه بناء على ذلك ما أطلقه الشهيد، بل منه يظهر أيضا ما في المدارك من أن
~~الأظهر مساواة الجاهل للناسي في الصحة، لاشتراكهما في عدم التوجه النهي وإن
~~أثم الجاهل بتقصيره في التعلم، ضرورة إمكان منعه عليه، وأنه لا مانع من
~~توجه النهي إليه بعد أن كان التقصير بسوء اختياره، والأمر سهل، هذا.
# وألحق بعضهم كالشهيد الثاني وغيره غير الماء من المايعات به في حكم
~~الارتماس، بل قال في المسالك: (في حكم الماء مطلق المايع وإن ms05677 كان مضافا كما
~~نبه عليه بعض أهل اللغة والفقهاء) قلت: قد يشكل بأن الموجود في النصوص
~~التقييد بالماء، اللهم إلا أن يقال إنه غير مناف للمطلق، فلا يتقيد به، نعم
~~قد يمنع انسياق المطلق لما يشمل الارتماس بكل مايع، بل أقصى ما يسلم منه
~~الماء المضاف ونحوه، ولعله لذا قال الأستاذ في كشفه ويقوى عدم إدخال باقي
~~المايعات في حكم الرمس إلا ما كان من المياه المضافة ونحوها في وجه قوي،
~~ولكن مع ذلك الاحتياط لا ينبغي تركه، والله أعلم.
# (وفي إيصال الغبار) الغليظ من الدقيق والتراب أو غيرهما (إلى) ما يحكم
~~معه بالافطار من (الحلق خلاف) و (الأظهر التحريم وفساد الصوم) وفاقا
~~للمشهور، بل لم أجد فيه خلافا بين القائلين بعموم المفطر للمعتاد وغيره إلا
~~من المصنف في المعتبر فتردد فيه، كما اعترف بذلك الفاضل في الرياض، بل ظاهر
~~PageV16P232
# الغنية والتنقيح وصريح السرائر ومحكي نهج الحق الاجماع عليه، ومن ذلك
~~يعلم ما في قول المصنف: (خلاف) اللهم إلا أن يريد المرتضى ومن تبعه على
~~القول باختصاص المفطر بالمعتاد، لكن كان عليه حينئذ تقييد الغبار بذلك، أو
~~المفيد لقوله فيما حكي عنه: (ويجتنب الصائم الرائحة الغليظة والغبرة التي
~~تصل إلى الجوف، فإن ذلك نقص في الصوم) بناء على أن مراده نقص فضيلة الصوم،
~~لكن فيه أن من المحتمل القراءة بالضاد المعجمة، بل هو متعين، لقوله في موضع
~~آخر على ما حكي عنه: (وإن تعمد الكون في مكان فيه غبرة كثيرة أو رائحة
~~غليظة وله غناء عن الكون فيه فدخل حلقه شئ من ذلك وجب عليه القضاء).
# وكيف كان فلم نتحقق ما ذكره المصنف من الخلاف، نعم هو متحقق بالنسبة إلى
~~القضاء خاصة أو مع الكفارة، وهو شئ آخر، مع أن الأقوى فيه وجوبهما معا به
~~بناء على ما عرفت وتعرف من وجوبهما بكل مفطر مع العمد والاختيار لا خصوص
~~الأكل ونحوه، مضافا إلى خصوص خبر المروزي (1) الذي هو دليل الأصحاب في
~~المقام على أصل الافطار به، قال: (سمعته يقول:
# إذا ms05678 تمضمض الصائم في شهر رمضان أو استنشق متعمدا أو شم رائحة غليظة أو
~~كنس بيتا فدخل في أنفه وحلقه غبار فعليه صوم شهرين متتابعين، فإن ذلك له
~~مفطر كالأكل والشرب والنكاح) وإضماره بعد معلومية عروضه من تقطيع الأخبار
~~لا من أصل الرواية كما بين في محله غير قادح، فلا جهة للمناقشة فيه بذلك،
~~وأنه لا يجدي في دفعه الانجبار بالشهرة، ضرورة عدم ثبوت كونه خبرا حتى
~~تجبره الشهرة، كما أنه لا يقدح فيه اشتماله على ما لا تقول به من الافطار
~~من شم الرائحة والمضمضة والاستنشاق بعد أن تبين في محله كون الخبر الواحد
~~وإن كان نحو المقام مما كان الجواب فيه متحدا عن الجميع بمنزلة الأخبار
# PageV16P233
# المتعددة، مع أنه يمكن فرضها جميعا على وجه يوجب ذلك وإن كان بعيدا، بل
~~نحن في غنية عنه بناء على اندراج نحوه في الاطلاقات، لعدم اعتبار الاعتياد
~~في المفطر، مضافا إلى محكي الاجماع وغيره، فما في المعتبر من أن هذه
~~الرواية فيها ضعف، لأنا لا نعلم القائل، وليس الغبار كالأكل والشرب ولا
~~كابتلاع الحصى والبرد واضح الضعف، وإن كان يشهد له الموثق (1) عن الرضا
~~عليه السلام (سألته عن الصائم يدخن بعود أو بغير ذلك فيدخل الدخنة في حلقه
~~قال: لا بأس وسألته عن الصائم يدخل الغبار في حلقه قال: لا بأس) المؤيد
~~بالأصل، وصحيح الحصر (2) في غيره الواجب تقييدهما بما سمعت، كوجوب حمل
~~الموثق المزبور بعد ما عرفت من قصوره عن المقاومة من وجوه، منها ما قيل من
~~موافقته العامة على دخول الغبار لا إيصاله إليه ولو بفعل باعث عليه،
~~والمفطر عندنا الثاني لا الأول الذي هو ما يوصله الهواء من دون قصد، بل في
~~كشف الأستاذ (أنه لا يلزم سد الفم والأنف من غبار الهواء، ويلزم عما يحدث
~~بكنس أو نسفه أو تقليب طعام أو حفر أرض ونحوها) وظاهره الفرق بين ترك
~~التحفظ من الهواء وبين تركه من الكنس ونحوه سواء كان منه أو من غيره كما
~~صرح به قبل ذلك، قال: ms05679 (ثالثها وصول الغبار الغليظ إلى الجوف بايصاله إليه
~~أو بفعل باعث عليه منه أو من غيره) وهو مشكل بناء على أن الافطار به لاطلاق
~~النصوص باعتبار دخول الأجزاء الجوف لا لخصوص الخبر المزبور، وإلا كان
~~المتجه الاقتصار على ما إذا كان الباعث منه خاصة لا الأعم منه ومن غيره عدا
~~الهواء ونحوه، وفي تعليق الإرشاد الايصال تمكينه من الوصول بأن لا يتحفظ مع
~~التمكن منه، بل قد يشكل بناء على ما ذكرنا تقييده بالغليظ كما وقع من
~~الأستاذ وغيره، بل نسب إلى الأكثر
# PageV16P234
# ومال إليه بعض متأخري المتأخرين معللا له بالاقتصار فيما خالف الأصل على
~~المتيقن وفرع عليه في الكشف عدم البطلان بالشك في دخول الغليظ والوصول إلى
~~الجوف، وخروج آثار الغبار بنخامته وبصاقه لا يدل على غلظه، إذ قد يحصل من
~~استمرار الخفيف، لكن لا يخفى عليك أن المتجه الافطار به وإن لم يكن غليظا،
~~بناء على أن المدرك الاطلاق، بل ولو قلنا الخبر المزبور، إذ هو مطلق أيضا،
~~ولقد أجاد في المدارك والذخيرة حيث قال: (إن الاعتبار يقتضي عدم الفرق) لكن
~~في الرياض (أن التقييد لا يخلو من قوة لا للجمع لعدم شاهد عليه، بل لعدم
~~دليل على الابطال على الاطلاق سوى الرواية، وهي لقطعها وعدم معلومية
~~المسؤول عنه فيها لا تصلح للحجية وإن حصلت معها الشهرة، لأنها إنما تجبر
~~الرواية المسندة لا المقطوعة، ولا إجماع على الاطلاق، لوقوع الخلاف فيما
~~عدا الغليظ مع شهرة التقييد به كما عرفته) وفيه أن القطع غير قادح بعد ما
~~ذكرناه في محله، ومعقد بعض الاجماع مطلق أيضا، مضافا إلى ما يظهر من الفاضل
~~وغيره من أن مدرك الافطار به الاطلاقات وأنه كابتلاع غير المعتاد لا خصوص
~~الخبر، وفي المسالك لم يقيد المصنف الغبار بكونه غليظا كما فعله جماعة وورد
~~في بعض الأخبار، والظاهر أن عدم القيد أجود، لأن الغبار المتعدي إلى الحلق
~~نوع من المتناولات وإن كان غير معتاد، فيحرم ويفسد الصوم ويجب به الكفارة
~~سواء في ذلك الغليظ والرقيق، بل ms05680 الحكم فيه أغلظ من المأكول إذا كان غبار ما
~~يحرم تناوله، وهو جيد جدا، نعم ينبغي أن يستثنى ما يعسر التحرز منه، كما
~~أنه ينبغي أن يعلم أنه مطلقا غير مفطر مع النسيان والقهر إلا إذا خرج إلى
~~فضاء الفم بهيئة الطين فابتلعه، فإنه يفسد حينئذ ويأثم.
# وعلى كل حال فعن أكثر المتأخرين إلحاق الدخان الغليظ به الذي يحصل منه
~~جزء يتعدى إلى الحلق، بل في المدارك نسبته إلى المتأخرين، وقد يشكل
~~PageV16P235
# بمنافاته للأصل وغيره، ولذا مال إلى العدم في المدارك والذخيرة، وفي كشف
~~الأستاذ (أنه غير مفطر إلا لمن اعتاده وتلذذ به، فقام عنده مقام القوت،
~~فإنه أشد من الغبار، وكذا البخار غير مفطر إلا مع الغلبة والاستدامة، فإنه
~~إذا فقد الماء قد يقوم هذا مقامه، والأحوط تجنب الغليظ منها مطلقا) وفيه ما
~~لا يخفى مما لا يرجع إلى دليل معتبر، نعم قد يقال بالافطار به بناء على
~~شمول الاطلاقات للغبار باعتبار كونه أجزاء وصلت إلى الجوف بالحلق، والمفروض
~~عدم اعتبار الاعتياد بالمفطر، ومثله يجري في الدخان الذي هو أشد من الغبار
~~في بعض الأحوال، فالقول بكونه مفطرا خصوصا بالنسبة إلى بعض الأشخاص الذين
~~يستعملون التنباك لا يخلو من قوة، بل يجب معه القضاء والكفارة كالغبار، لما
~~عرفت، ولسلب الاسم معه في عرف المتشرعة، وخبر الدخنة (1) يمكن حمله على
~~اتفاق الدخول لا المقصود منه، أو على الحلق دون الجوف، أو نحو ذلك، والله
~~أعلم.
# (و) يجب أيضا الامساك (عن البقاء على الجنابة عامدا حتى يطلع الفجر من
~~غير ضرورة على الأشهر) بل المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة كادت تكون
~~إجماعا، بل هي كذلك في الخلاف والوسيلة والغنية والسرائر وظاهر التذكرة
~~كالمحكي عن الإنتصار وظاهر المنتهى أيضا، بل هو إن لم يكن محصلا يمكن دعوى
~~تواتره، كالنصوص (2) التي فيها الصحيح وغيره القريبة من التواتر، بل لعلها
~~كذلك كما في الرياض، خصوصا إذا لوحظ معها ما دل من النصوص على فساد الصوم
~~بتعمد الجنابة في النهار بتقريب أن ذلك ليس إلا ms05681 لمنافاة تعمد الجنابة للصوم
~~بل ما نحن فيه أولى بالبطلان باعتبار سبق انعقاد الصوم وعدمه، كما صرح بذلك
# PageV16P236
# في المختلف ومحكي المنتهى وأومأ إليه في المعتبر، بل عن الإنتصار (ليس
~~لهم أن يقولوا إن حكم الجنابة لا ينافي الصوم بدلالة أنه قد يحتلم نهارا
~~ويؤخر اغتساله ولا فساد، لأنا لم نوجب ذلك للمنافاة بين الجنابة والصوم، بل
~~لأنه اعتمد لأن يكون جنبا في نهار الصوم، وليس كذلك من احتلم نهارا أو
~~استمر على حاله، لأن كونه جنبا في هذا الحال من غير اعتماد، ولأن بقاءه على
~~الجنابة الواقعة بالاحتلام ليس بأكثر من حصول الجنابة في النهار، وأما
~~الجنابة الواقعة في الليل وتمكن من إزالتها فقد اعتمد أن يكون جنبا في
~~النهار، فاختلف الموضوعان.
# وعلى كل حال فالحكم من القطعيات، بل لم أتحقق فيه خلافا، ورواية الصدوق
~~في المقنع خبر حماد بن عثمان (1) قال: (سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن
~~رجل أجنب في شهر رمضان من أول الليل فأخر الغسل إلى أن يطلع الفجر فقال له:
~~قد كان رسول الله صلى الله عليه وآله يجامع نساءه من أول الليل ويؤخر الغسل
~~إلى أن يطلع الفجر، ولا أقول كما يقول هؤلاء الأقشاب يقضي يوما مكانه) أعم
~~من العمل به، وكونه لا يروي إلا ما يعمل به غير ثابت، على أن محجوج بما
~~عرفت من الاجماعات والنصوص التي لا يعارضها غيرها، إذا هو بين مطلق غير
~~مساق لذلك يجب تقييده بها، كقوله تعالى (2): (أحل لكم ليلة الصيام الرفث
~~إلى نسائكم) وقوله (3): (فالآن باشروهن)) إلى (حتى يتبين) وبين ما يجب
~~تأويله إلى ذلك وإن بعد، لقصوره عن المقاومة من وجوه، كصحيح العيص (4)
~~(سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أجنب في شهر رمضان في أول الليل
~~فأخر الغسل حتى يطلع الفجر قال: يتم يومه ولا شئ عليه) المحمول على غير
~~العمد،
# PageV16P237
# أو الفجر الكاذب أو كاد أن يطلع أو الضرورة لاعواز الماء أو التقية، لأن
~~العدم مذهب الجمهور كما في المعتبر والتذكرة، ms05682 ويؤيده النسبة إلى عائشة، ولا
~~ينافيه النسبة إلى الأقشاب في خبر الحماد المحمول على التأكيد في التقية
~~بقرينة ما فيه من أنه كان يجامع نساءه من أول الليل ويؤخر الغسل حتى يطلع
~~الفجر ويفوته وقت الفضيلة التي لا ينبغي أن ينسب إلى من له أدنى رابطة في
~~الدين، فضلا عمن هو أساسه ونظامه والمتأسي بأفعاله وأقواله، مع ظهور (كان)
~~في استمرار ذلك منه، مع أن صلاة الليل واجبة عليه اتفاقا بعد الاغضاء عن
~~حرمة شهر رمضان ونوافله وإحياء ليله بالعبادة فلا يشك من له أدنى ممارسة
~~لكلماتهم في أن ذلك منهم خارج مخرج التقية، أو التعريض بهم على نحو
~~الاستهزاء والسخرية بهم وبعائشة التي روت لهم ذلك، وكذا صحيح حبيب الخثعمي
~~(1) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: (كان رسول الله صلى الله عليه وآله
~~يصلي صلاه الليل في شهر رمضان ثم يجنب ثم يؤخر الغسل متعمدا حتى يطلع
~~الفجر) ورواية إسماعيل بن عيسى (2) قال:
# (سألت أبا الحسن الرضا عليه السلام عن رجل أصابته جنابة في شهر رمضان
~~فنام عمدا حتى أصبح أي شئ عليه؟ قال: لا يضره هذا ولا يفطر ولا يبالي، فإن
~~أبي عليه السلام قال: قالت عائشة: إن رسول الله صلى الله عليه وآله أصبح
~~جنبا من جماع من غير احتلام) ونحوه خبر سعد بن إسماعيل (3) بل وصحيح القماط
~~(4) سئل الصادق
# PageV16P238
# عليه السلام (عمن أجنب في أول الليل في شهر رمضان فنام حتى أصبح قال: لا
~~شئ عليه، وذلك أن جنابته كانت في وقت حلال أو على غير العمد) وكذا خبر
~~سليمان (1) بن أبي زينبة (كتبت إلى أبي الحسن موسى عليه السلام أسأله عن
~~رجل أجنب في شهر رمضان من أول الليل فأخر الغسل حتى طلع الفجر فكتب إلي
~~بخطه أعرفه مع مصادف يغتسل من جنابته ويتم صومه ولا شئ عليه)).
# وبالجملة لا بد من طرحها وتأويلها، لقصورها عن المقاومة من وجوه، منها
~~إعراض الأصحاب، وللعلم أو الظن المتاخم له بأنها صدرت غير مراد منها ظاهرها
~~كما ms05683 هو واضح، بل المتجه وجوب الكفارة مع القضاء فيه، لاطلاق ما دل على
~~وجوبها في فساده، وخصوص خبر سليمان بن جعفر المروزي (2) عن الفقيه عليه
~~السلام قال: (إذا أجنب الرجل في شهر رمضان بليل ولا يغتسل حتى يصبح فعليه
~~صوم شهرين متتابعين مع صوم ذلك اليوم، ولا يدرك فضل يومه) وخبر إبراهيم بن
~~عبد الحميد (3) عن بعض مواليه (سألته عن احتلام الصائم فقال: إذا احتلم
~~نهارا في شهر رمضان فليس له أن ينام حتى يغتسل، وإن أجنب ليلا في شهر رمضان
~~فلا ينام ساعة حتى يغتسل، فمن أجنب في شهر رمضان فنام حتى يصبح فعليه عتق
~~رقبة، أو إطعام ستين مسكينا، وقضاء ذلك اليوم، ويتم صيامه ولم يدركه أبدا)
~~وموثق أبي بصير (4) عن الصادق عليه السلام (في رجل أجنب في شهر رمضان
~~بالليل ثم ترك الغسل متعمدا حتى أصبح قال: يعتق رقبة أو يصوم شهرين
~~متتابعين أو يطعم ستين مسكينا، قال: وقال: إنه خليق أن لا أراه يدركه أبدا)
~~لكن في المدارك أن هذه الروايات كلها ضعيفة السند، فيشكل التعويل عليها في
~~إثبات
# PageV16P239
# حكم مخالف للأصل، ومن هنا يظهر رجحان ما ذهب إليه ابن أبي عقيل والمرتضى
~~من أن الواجب بذلك القضاء دون الكفارة، أما الحائض والمستحاضة والنفساء
~~فينبغي القطع بعدم ترتب ذلك عليهن مع الاخلال بالغسل تمسكا بمقتضى الأصل
~~السالم من المعارض، وفيه مع أنا لم نتحقق حكايته عن المرتضى، بل المنقول
~~عنه في المختلف مذهب المشهور، كما أن المحكي عن الخلاف في المسألة أن أبي
~~عقيل خاصة أن خلافه بعد اتفاق من عداه من الأصحاب على العمل بالأخبار
~~المزبورة، بل في الخلاف والغنية وعن ظاهر الإنتصار الاجماع عليه غير قادح،
~~بل لا يضر معه ضعف السند، على أن فيها الموثق وغيره، مضافا إلى ما دل على
~~وجوب القضاء للافساد الذي ستعرف أصالة وجوب الكفارة معه، فحينئذ الأصل
~~يقتضيها لا ينفيها، واقتصار بعض النصوص أو أكثرها على القضاء لا ينافي
~~وجوبها بالنصوص المزبورة، حتى ما تسمعه من صحيح الاستغفار ms05684 وإن كان فيه كمال
~~الاشعار، ولو سلم فهي أقوى منها دلالة قطعا، ولو سلم فهي أرجح منها من وجوه
~~أخر.
# ثم إن ظاهر المشهور كما اعترف به في الحدائق عدم الفرق في الفساد بالبقاء
~~عمدا على الجنابة بين شهر رمضان وغيره من أفراد الصوم الواجب معينا أو غيره
~~والمندوب، ضرورة عدهم له في سلك غيره من المفطرات التي لا يختلف فيها أفراد
~~الصوم، ثم حكي بعضهم الاجماع على ما هو من جملتها من دون إيماء إلى التفريق
~~بينه وبين غيره، لكن في المعتبر (ولقائل أن يخص هذا الحكم برمضان دون غيره
~~من الصيام) قلت: كأنه أخذه من اختصاص نصوص المقام على كثرتها فيه، ولا قياس
~~يقتضي التعدية، بل قيل: إن صحيح الحلبي (1) منها مشعر بذلك،
# PageV16P240
# قال: (قال أبو عبد الله عليه السلام في رجل احتلم أول الليل أو أصاب من
~~أهله ثم نام متعمدا في شهر رمضان حتى أصبح قال: يتم صومه ذلك ثم يقضيه إذا
~~أفطر من شهر رمضان ويستغفر ربه) وإن كان قد يمنع، إذ المراد منه القضاء بعد
~~أن يفرغ من شهر رمضان، فليس هو حينئذ إلا كغيره من النصوص في الاختصاص
~~المحتمل للأهمية، ولأنه الواقع مكررا من الناس، ومن هنا كثر السؤال عنه وعن
~~قضائه دون غيره من أفراد الصوم، بل لعل جملة من المفطرات إنما وردت فيه
~~بالخصوص، إلا أن الأصحاب عدوها منه إلى غيره، مع أنه قد يؤيد ذلك هنا صحيح
~~ابن سنان (1) الوارد في قضائه لا فيه، قال: (كتب أبي إلى أبي عبد الله عليه
~~السلام وكان يقضي شهر رمضان فقال: إني أصبحت بالغسل وأصابتني جنابة ولم
~~أغتسل حتى طلع الفجر فأجابه لا تصم هذا اليوم وصم غدا) وصحيحة الآخر (2)
~~قال: (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يقضي رمضان فيجنب من أول
~~الليل ولا يغتسل حتى يجئ آخر الليل وهو يرى أن الفجر قد طلع قال: لا تصوم
~~ذلك اليوم ويصوم غيره) وموثق سماعة (3) (سألته عن رجل أصابته جنابة في جوف ms05685
~~الليل في رمضان فنام وقد علم بها ولم يستيقظ حتى يدركه الفجر فقال:
# عليه أن يتم صومه ويقضي يوما آخر، فقلت: إذا كان ذلك من الرجل وهو يقضي
~~رمضان قال: فليأكل يومه ذلك وليقض، فإنه لا يشبه رمضان شئ من الشهور)
~~ومراده بعدم الشبه أنه يجب فيه الامساك حرمة له وإن فسد الصوم لا أنه من
~~جهة لحوق قضائه بأدائه في الحكم، فيختصان بذلك، ويبقى غيره من الصوم
~~المندوب والواجب الموسع والمضيق على أصالة عدم البطلان بذلك كما اختاره في
~~المدارك والذخيرة والرياض بعد أن حكي الأخير منهم التردد عن المنتهى من
# PageV16P241
# النصوص ومن الفتاوى، وعن المعتبر الميل إلى الاختصاص، قال: وهو الأظهر
~~وفاقا لجملة ممن تأخر، لما مر من عدم بلوغ فتوى الأصحاب بالاطلاق الاجماع،
~~مع اختصاص عبائر جملة منهم كالنصوص برمضان كابن زهرة والشيخ في الخلاف
~~وغيرهما، مضافا إلى جملة من المعتبرة المصرحة بالعدم في التطوع، وفيها
~~الصحيح والموثق وغيرهما، ويلحق به ما عداه من الصوم الواجب بمعونة ما مر من
~~الدليل، ويستثنى منه قضاء رمضان للصحيحين والموثق.
# وفيه أولا أنه لا يخفى على المتتبع لكلمات الأصحاب إطلاقها على وجه يظهر
~~منه عدم الاختصاص، ومن هنا نسب القول بالبطلان في الندب الكركي في تعليقه
~~على الكتاب إلى الشيخ والأصحاب، قال: وعليه الفتوى، وكذا النذر المطلق وما
~~جرى مجراه، ومنه يعلم ما في نسبته إلى خلاف الشيخ، مع أن الموجود فيما
~~حضرني من نسخته ونسخة الغنية لا ظهور فيهما في الاختصاص بل ولا إشعار،
~~ضرورة أعمية ذكر القضاء والكفارة من ذلك، كما هو واضح، وثانيا إن الذي
~~عثرنا عليه مما ورد في صوم التطوع خبر حبيب الخثعمي (1) (قلت لأبي عبد الله
~~عليه السلام: أخبرني عن التطوع وعن هذه الثلاثة الأيام إذا أجنبت من أول
~~الليل فأعلم إني قد أجنبت فأنام متعمدا حتى ينفجر الفجر أصوم أو لا أصوم
~~قال: صم) وموثق ابن بكير (2) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يجنب
~~ثم ينام حتى يصبح أيصوم ذلك اليوم ms05686 تطوعا؟ فقال: أليس هو بالخيار ما بينه
~~وبين نصف النهار) وخبره الآخر (3) عنه (عليه السلام) أيضا، قال: (سئل عن
~~رجل طلعت عليه الشمس وهو جنب ثم أراد الصيام بعد ما اغتسل ومضى من النهار
~~ما مضى قال: يصوم إنشاء وهو بالخيار إلى نصف الليل) ووصفها بالمعتبرة بعد
# PageV16P242
# فرض إعراض المعظم عنها غير لائق، على أنه لو عمل بها في خصوص التطوع لم
~~يتعد منه إلى غيره، ضرورة معلومية التسامح فيه بما لا يتسامح في غيره، كما
~~في صلاة التطوع بالنسبة إلى صلاة الفريضة، ولعله لذا ظهر من الدروس العمل
~~بها في خصوص التطوع، قال: (ولو أصبح جنبا ولم يعلم العقد المعين خاصة، وفي
~~الكفارة وما وجب تتابعه وجهان، وإن كان نفلا ففي رواية ابن بكير (1) صحته
~~وإن علم بالجنابة ليلا، وفي رواية كليب إطلاق الصحة إذا اغتسل، ويحمل على
~~المعين أو الندب للنهي عن قضاء الجنب في رواية ابن سنان (3)) وكذا ثاني
~~الشهيدين في المسالك عند قول المصنف: (ولو استيقظ جنبا لم ينعقد صومه قيل
~~ولا ندبا) قال: (نسبته إلى القول ساكتا عليه يشعر بتوقفه فيه، ووجه عدم
~~الجواز أنه غير معين فلم يصح صومه كقضاء رمضان، وأن الجنب غير قابل للصوم
~~في تلك الحال والصوم لا يتبعض، ومستند الجواز رواية عبد الله بن بكير عن
~~الصادق (عليه السلام) إلى آخرها، وفي رواية كليب إطلاق الصحة إذا اغتسل،
~~وحملها الشهيد على المعين أو الندب، وهو يشعر بتجويزه ذلك، ويؤيده أيضا
~~جواز تجديد النية للعازم على الافطار خصوصا بعد الزوال، وهو أيضا مناف
~~للصوم، وعدم قابلية الصوم للجنب إنما يمنع منه حال الجنابة، أما بعد الغسل
~~فلا يمنع عدم تبعض الصوم مطلقا، كيف وقد تقدم النص الصحيح بأن الناوي بعد
~~الزوال إنما له من الصوم ما بعد النية، وهذه الأدلة وإن ضعف بعضها إلا أنها
~~لا يقصر عن أدلة جواز صوم النافلة سفرا، وقد عمل بها المصنف والجماعة
# PageV16P243
# تساهلا بأدلة السنن، وخبر (1) من بلغه شئ من أعمال الخير يشملها) وهو كما ms05687
~~ترى صريح في الاقتصار على التطوع، خصوصا بعد قوله آنفا في شرح قول المصنف:
~~(ولو استيقظ جنبا لم ينعقد صومه) لا فرق في ذلك بين من علم بالجنابة ليلا
~~وتعمد البقاء عليها ومن لم يعلم بها حتى أصبح، لاطلاق النهي في الخبر، ولأن
~~القضاء موسع، نعم لو تضيق برمضان أمكن جواز القضاء للثاني، كما ينعقد مع
~~ذلك كل صوم معين، وفي حكم القضاء النذر المطلق والكفارة قبل التلبس بها ولو
~~كان في الأثناء حيث يشترط التتابع أو في أثناء صوم يشترط تتابعه فوجهان،
~~أجودهما عدم صحة الصوم، ولا يقطع التتابع لعدم التقصير، وظاهر الذخيرة
~~موافقته في جميع ذلك أو أكثره.
# فظهر من ذلك كله أن القول باختصاص التطوع بالصحة دون باقي أقسام الصوم
~~أولى من التعدي منه إلى غيره المرجوح بالنسبة إلى التعدي فيما دل على بطلان
~~الصوم في شهر رمضان وقضائه إلى غيرهما كما أومأنا إليه سابقا، فتأمل، بل
~~الواجب الموسع يفسده الاصباح بالجنابة وإن لم يكن عالما بها، أو كان قد
~~نسيها أو غير ذلك من صور الاضطرار حتى فيما يشترط فيه التتابع مع الوقوع في
~~الأثناء، وإن كان يقوى عدم بطلان التتابع به، لعدم التقصير كما سمعته من
~~الشهيد.
# وعلى كل حال فمن البقاء على الجنابة عمدا إحداث سببها في وقت لا يسع
~~الغسل بعد حصوله ولا التيمم، ولو وسع التيمم فقط عصى وصح الصوم على إشكال،
~~وتارك التيمم مع فقد الماء حتى يصبح كتارك الغسل، لعموم المنزلة، وما في
~~المدارك من أن الأصح عدم وجوب التيمم مبني على أصل فاسد قد ذكرناه
# PageV16P244
# في كتاب الطهارة، وعدم الأمر به هنا في صحيح ابن مسلم (1) وخبر ابن عيسى
~~(2) لابتناء السؤال ظاهرا على تخيل سعة الوقت، لا أقل من احتمال ذلك فيهما،
~~فيبطل الاستدلال، كما أنه يبقى عموم المنزلة سالما، فتأمل جيدا.
# والأحوط بل الأقوى وجوب البقاء معه مستيقظا حتى يصبح فيه، خلافا له أيضا،
~~قال: لأن انتقاض التيمم بالنوم لا يحصل إلا بعد تحققه، وبعده يسقط التكليف،
~~لاستحالة ms05688 تكليف الغافل، وهو كما ترى، وكذا الكلام في كل ما يصح فيه الصوم
~~بالتيمم عوضا عن الغسل.
# ولو تيقظ بعد الصبح محتلما فإن علم سبق الجنابة عليه ليبس المني مثلا دخل
~~في حكم البقاء غير متعمد حتى يصبح، وإلا فهو كمن أجنب بالنهار من ذوي
~~الأعذار، فلا يفرق فيه بين الموسع وغيره، والله أعلم.
# والظاهر أن حدث الحيض والنفاس كحدث الجنابة في الابطال، بل هو أشد، ضرورة
~~بطلان الصوم بمفاجأته قهرا، فليس هو إلا للمنافاة بينه وبين الصوم، فالبقاء
~~حينئذ متعمدا حتى الصبح مبطل للصوم، كما أومأ إليه موثق أبي بصير (3) عن
~~الصادق عليه السلام (إن طهرت بليل من حيضها ثم توانت أن تغتسل في رمضان حتى
~~أصبحت عليها قضاء ذلك اليوم) وعلى كل حال فالتردد في أصل الحكم كما هو ظاهر
~~المعتبر ومحكي الذكرى بل عن نهاية الفاضل الميل إلى العدم، بل قيل إنه الذي
~~يعطيه كلام الجمل والمبسوط في غير محله قطعا، بل لعل المتجه وجوب الكفارة
~~مع القضاء وإن لم ينص عليها في الخبر، إلا أنك ستعرف أصالة وجوبها في تعمد
~~الافطار، وتنتقل إلى التيمم عند حصول موجبه ولو كان الضيق
# PageV16P245
# بسوء الاختيار الموجب للإثم، بل تبقى مستيقظة إلى الصبح معه كالجنب.
# نعم لو حصل النقاء حيث لم يبق مقدار فرصة الغسل أو بدله أو اشتغلت بالغسل
~~أو بدله في وقت تظن سعته له ففاجأها الصبح أو لم تعلم بنقائها في الليل حتى
~~دخل النهار صح صومها المعين، وفي كشف الأستاذ أو المندوب دون الموسع وهو
~~مبني على أن المندوب بالنسبة إليها كالمندوب بالنسبة إلى الجنب، وفيه بحث
~~يعرف مما قدمناه سابقا، بل هو قال بعد ذلك: لا فرق في الواجب الموسع بين
~~تعمد الاصباح وعدمه في الافساد، وفي التطوع لا بأس به مطلقا على إشكال.
# وأما حدث الاستحاضة فقد تقدم في كتاب الطهارة تفصيل البحث فيها خصوصا عند
~~شرح قولهم: وإذا فعلت ذلك كانت بحكم الطاهر، وفي الحدائق في المقام تارة
~~المشهور بين الأصحاب توقف صوم ms05689 المستحاضة على الأغسال، وأخرى أن الحكم متفق
~~عليه بينهم، وفي المدارك (إن المتأخرين قيدوا ذلك بالأغسال النهارية وحكموا
~~بعدم توقف صوم اليوم الماضي على غسل الليلة المستقبلة وترددوا في توقف صوم
~~اليوم الآتي على غسل الليلة الماضية) قلت: يظهر لك التحقيق في ذلك كله
~~بملاحظة ذلك المقام الذي العمدة فيه بعد كلام الأصحاب صحيح ابن مهزيار (1)
~~(كتبت إليه امرأة طهرت من حيضها أو من دم نفاسها في أول يوم من شهر رمضان
~~ثم استحاضت فصلت وصامت شهر رمضان كله من غير أن تعمل ما تعمله المستحاضة من
~~الغسل كل صلاتين هل يجوز صلاتها وصومها أم لا؟ فكتب تقضي صومها ولا تقضي
~~صلاتها، فإن رسول الله صلى الله عليه وآله كان يأمر فاطمة (عليها السلام)
~~والمؤمنات من نسائه بذلك) وإن كان فيه من الاشكال بنفي قضاء الصلاة ما لا
~~يخفى، فلاحظ وتأمل كي تعرف شرطية ما له مدخلية في الصوم من أفعالها أو أنه
~~الغسل خاصة بل الغسل النهاري منه دون الليلي، لعدم
# PageV16P246
# تعقل تأخر الشرط، وتعرف أيضا أن الصغرى حينئذ لا مدخلية لشئ من أفعالها
~~في الصوم، لعدم الغسل فيها، أو أن أفعالها لها مدخلية كما هو مقتضى مفهوم
~~قوله: (وإذا فعلت ذلك كانت بحكم الطاهر) وتعرف غير ذلك أيضا حتى ما في شرح
~~اللمعة للفاضل الإصبهاني في المقام أن الوجوه ستة: الأول اشتراط صومها بكل
~~ما عليها كما هو ظاهر الشيخ وابن إدريس، الثاني عدم اشتراطه بشئ كما يظهر
~~من المبسوط والمنتهى حيث أشعر كلامهما بالتوقف في القضاء إن أخلت بالأغسال،
~~والثالث اشتراطه بالغسل النهاري خاصة، وهو اختيار الدروس والبيان والرابع
~~اشتراطه بالغسل الفجري وعدم اشتراطه بالغسل للظهرين إن تجددت الكثرة في
~~اليوم، وهو الذي احتمله العلامة في التذكرة، الخامس اشتراطه بالغسل الفجري
~~خاصة، وهو الذي احتمله العلامة في النهاية مع وجوب تقديمه على الصوم بناء
~~على أنه لا يكون مشروطا إلا بما تقدمه، والسادس اشتراطه بما قارنه أو تقدم
~~عليه لا بما تأخر عنه، وهو الذي اختاره ثاني ms05690 الشهيدين، ويحتمله كلام أولهما
~~في اللمعة، وربما يحتمل وجوب القضاء مع صحة صومها، لأن القضاء أمر جديد ورد
~~به النص، وأفتى به الأصحاب، ولم يقم على الفساد دليل، وإيجاب القضاء لا يدل
~~عليه، والله أعلم.
# هذا كله في تعمد البقاء على الجنابة إلى الصبح (و) أما (لو أجنب فنام غير
~~ناو للغسل) ولا لعدمه بل كان ذاهلا أو مترددا واتفق أنه استمر نومه (فطلع
~~الفجر فسد الصوم) كما عن الفاضل وغيره، بل عن منتهى الأول أن عليه مع ذلك
~~القضاء، ذهب إليه علماؤنا، وظاهره الاجماع عليه، ويعضده تعبير كثير من غير
~~خلاف يعرف بينهم، ومنهم المصنف في المعتبر، إلا أنه استدل عليه بأنه مع
~~العزم على ترك الاغتسال يسقط اعتبار النوم، ويعود كالمتعمد على البقاء على
~~الجنابة، وفيه أنه لا يلزم من انتفاء نية الغسل تحقق العزم على ترك
~~الاغتسال PageV16P247
# لجواز الذهول عن كل منهما، ومن هنا جعل في الرياض مراده صورة النوم مع
~~العزم على الترك، قال: وإلا لما توجه الاستدلال وورد عليه ذلك، مع أن مورد
~~الاستدلال ما هو الغالب، ضرورة ندرة الذهول، إلى أن قال: وحينئذ يمكن تنزيل
~~باقي إطلاق عبارات القوم على ذلك، ومال إلى عدم القضاء لعدم الدليل وإن كان
~~أحوط، وأما الاستدلال عليه بصحيح أحمد بن محمد (1) عن أبي الحسن عليه
~~السلام قال: (سألته عن رجل أصاب من أهله في شهر رمضان أو أصابته جنابة ثم
~~ينام حتى يصبح متعمدا قال: يتم صومه ذلك اليوم، وعليه قضاؤه) والحلبي (2)
~~عن أبي عبد الله عليه السلام المتقدم آنفا، ففيه ما سمعته من أن الظاهر من
~~تعمد النوم منهما العزم على البقاء على الجنابة أيضا، فتنتفي الدلالة على
~~وجوب القضاء في حال الذهول، ولذلك كله قال في المدارك: إن وجوب القضاء في
~~هذه الصورة غير واضح، لكنها نادرة، قلت: بعد الاغضاء عن المناقشة في دلالة
~~الصحيحين المزبورين يمكن دعوى دلالة خبر سليمان المروزي (3) وخبر إبراهيم
~~بن عبد الحميد (4) المتقدمين آنفا في الكفارة على متعمد البقاء، بل منهما ms05691
~~يتجه القول بوجوبها في المقام مع القضاء كما هو الأصل في كل مفطر فعل عمدا،
~~بل في المسالك إنما يصح النومة الأولى بعد الجنابة مع نية الغسل ليلا، إلا
~~لم يصح النوم، ولا بد مع ذلك من احتمال الانتباه، وإلا كان كمتعمد البقاء،
~~وشرط بعض الأصحاب مع ذلك اعتياده الانتباه، وإلا كان كمتعمد البقاء على
~~الجنابة، ولا بأس به، لكن في المدارك أنه مشكل جدا، خصوصا على القول بأن
~~غسل الجنابة إنما يجب لغيره
# PageV16P248
# مع أنه لا معنى لتحريم النوم، لسقوط التكليف معه، ولعل المراد تعلق
~~الحرمة بالتوجه إليه والأخذ في مقدماته، وكيف كان فلا ريب في تحريم العزم
~~على ترك الاغتسال، وأما تعلق الحرمة بالنوم فغير واضح، خصوصا مع اعتياد
~~الانتباه قبل طلوع الفجر، قلت: قد يدل عليه صحيح معاوية بن عمار (1) الآتي
~~على حرمة النوم في الجملة، وأولى منه خبر إبراهيم بن عبد الحميد المتقدم
~~سابقا، والأمر سهل.
# (ولو كان) الجنب النائم قد (نوى الغسل) فاتفق أنه استمر إلى أن أصبح (صح
~~صومه) المعين، لصحيح العيص (2) وغيره من النصوص (3) بل لا خلاف أجده فيه،
~~بل عن الخلاف الاجماع، لكن في موضع من المعتبر (ولو أجنب فنام ناويا للغسل
~~حتى أصبح فسد صوم ذلك اليوم، وعليه قضاؤه، وعليه أكثر علمائنا) ثم استدل
~~عليه بصحيح ابن أبي يعفور (4) الآتي وصحيح ابن مسلم (5) وهو عجيب، ضرورة أن
~~المعروف بين الأصحاب ما ذكرناه، بل هو قال في موضع آخر من المعتبر: (من
~~أجنب ونام ناويا للغسل فطلع الفجر فلا شئ عليه، لأن نومه سائغ ولا قصد له
~~في بقائه، والقاعدة مترتبة على التفريط والإثم وليس أحدهما مفروضا، أما لو
~~انتبه ثم نام ثانيا ناويا للغسل فطلع الفجر فعليه القضاء، لأنه فرط في
~~الاغتسال مع القدرة، ولا كذا المرة الأولى، لأن في المنع منها تضييقا على
~~المكلف) ثم استدل بصحيحي ابني عمار (6) وأبي يعفور (7) وهو صريح فيما ذكره
~~الأصحاب، فلا بد من حمل كلامه الأول على صورة الانتباهة
# PageV16P249
# أو غير ذلك أو يكون ms05692 قد عدل عنه، وإطلاق صحيحي أحمد (1) والحلبي (2) وخبر
~~أبي بصير (3) وصحيح ابن مسلم (4) وموثق سماعة بن مهران (5) في القضاء يجب
~~تقييده بمن لم ينو الغسل، بل لعل المراد من التعمد فيها ذلك على معنى تعمد
~~النوم إلى الصبح، أو بما إذا نام بعد الاستيقاظ، أو نحو ذلك مما لا بأس به
~~للجمع بين الفتاوى وباقي النصوص التي هي كالمقيدة لهذه المطلقات، فما عن
~~المنتهى من أنه لو أجنب ثم نام ناويا للغسل حتى يطلع الفجر ولم يستيقظ
~~فمفهوم ما تقدم من الأحاديث يدل على الافساد والقضاء في غير محله، إذ لا
~~ريب في أن مراده الاطلاق المزبور الذي عرفت وجوب الخروج عنه للنص والفتوى
~~ومحكي الاجماع صريحا وظاهرا، وأما احتمال الفرق بين الجنابة مستيقظا مثلا
~~وبينها محتلما فيجب القضاء في الأول بالنومة الأولى لأنه كالمنتبه ثم نام،
~~بخلاف المحتلم في نومه، والفرض عدم علمه حتى الصبح فإنه لا قضاء عليه، لعدم
~~التقصير بوجه، واستيقاظ المحتلم ثم نومه كنوم الجنب مستيقظا، فينبغي تساوي
~~الحكم فيهما فهو تهجس في النصوص والفتاوى، ضرورة صراحتهما معا في خلافه،
~~فلاحظ وتأمل كي تعرف ذلك وتعرف ما في الذخيرة من الاحتمالات في الجمع بين
~~النصوص.
# هذا كله في غير المنتبه (ولو) كان قد (انتبه ثم نام ناويا للغسل) أولا
~~(فأصبح نائما فسد صومه وعليه قضاؤه) لصحيح معاوية بن عمار (6)
# PageV16P250
# (قلت للصادق عليه السلام في الرجل يجنب من أول الليل ثم ينام حتى يصبح في
~~شهر رمضان قال: ليس عليه شئ، قلت: فإنه استيقظ ثم نام حتى أصبح قال: فليقض
~~ذلك اليوم عقوبة) وصحيح ابن أبي يعفور (1) عنه (عليه السلام) أيضا (قلت له:
~~الرجل يجنب في شهر رمضان ثم يستيقظ ثم ينام حتى يصبح قال: يتم صومه ويقضي
~~يوما آخر، فإن لم يستيقظ حتى يصبح أتم صومه وجاز له) وغيرهما معتضدة
~~بالشهرة العظيمة، بل في المدارك (لا أعلم فيه مخالفا، بل عن الخلاف
~~الاجماع) هذا، وفي المسالك أيضا هنا (قد تقدم أن النومة إنما يصح مع العزم ms05693
~~على الغسل وإمكان الانتباه واعتياده، فإذا نام بالشرط ثم انتبه ليلا حرم
~~عليه النوم ثانيا وإن عزم على الغسل واعتاد الانتباه، لكن لو خالف وأثم
~~فأصبح نائما وجب عليه القضاء خاصة ونوقش بعدم وضوح مأخذ الحرمة، وربما كان
~~قوله (عليه السلام): (عقوبة) بناء على أنها إنما تكون على فعل المحرم، وفيه
~~أن ترتب مثل هذه العقوبة لا يقتضي تحريمه، والأصح إباحة النومة الثانية بل
~~والثالثة أيضا وإن ترتب عليهما القضاء كما هو ظاهر المحكي عن منتهى الفاضل،
~~للأصل السالم عن المعارض) قلت: خبر إبراهيم بن عبد الحميد واضح الدلالة على
~~الحرمة) للنهي فيه صريحا عن النوم حتى يغتسل، والأمر سهل، ضرورة كون
~~المفروض الصوم المعين الذي يجب على المكلف حفظه من كل ما يقتضي إبطاله،
~~ومنه البقاء جنبا إلى الصبح.
# وأما لو أنتبه في الفرض بعد ذلك أيضا فسيأتي التعرض له في كلام المصنف
~~والمشهور فيه وجوب القضاء والكفارة فيكون حاصل ما عند الأصحاب في النوم مع
~~نية الغسل أنه على ثلاثة أقسام: الأول لا يوجب شيئا، وهو الذي استمر
# PageV16P251
# إلى الصبح، والثاني الذي حصل معه انتباهة، وهو موجب للقضاء خاصة، الثالث
~~ما حصل معه انتباهتان، وهو موجب للقضاء والكفارة، لكن قد يناقش في عدم
~~الكفارة في الثاني إن لم يكن إجماعا بناء على ما أومأنا إليه غير مرة من
~~أصالة ترتبها على كل مبطل مقصور، واقتصار النصوص هنا على القضاء أعم من
~~عدمها، كما أنه ينبغي أن يعلم أن الفاضل الإصبهاني حكى عن فخر الاسلام في
~~شرح الإرشاد أنه قال: الانتباه من الاحتلام وفي حال الجماع لا يعد من
~~الانتباهتين بل المعتبر انتباهة بعد نومة جنبا، ثم أيده هو بالنصوص من
~~الأصحاب والأخبار فإن الحكم إنما علق على النوم ثلاثا يتخللها انتباهتان
~~بعد الجنابة، قال: ولو أجنب في النوم ولم ينتبه بالاحتلام ثم انتبه فالظاهر
~~أنه أيضا غير معدود، وإنما المعدود ما بعد العلم بالجنابة كما هو نص
~~الشارع، قلت: قد أومأنا سابقا إلى بعض ذلك وقلنا إن الانتباه ms05694 من الاحتلام
~~كالجنابة مستيقظا، ولا ريب في عدم عد تلك اليقظة عندهم انتباهة، فكذلك هذه،
~~لعدم صدق أنه نام جنبا ثم استيقظ، وهو المدار نصا وفتوى، إلا أن الاحتياط
~~لا ينبغي تركه بحال، والله أعلم.
# (و) ستسمع تمام البحث عند تعرض المصنف لحكم الانتباهتين، كما أنك تعرف
~~فيما يأتي تمام الكلام فيما ذكره هنا من أنه (لو استمنى أو لمس امرأة فأمنى
~~فسد صومه) لكن ينبغي أن يعلم أن المراد بالاستمناء هنا طلب الامناء بغير
~~الجماع مع حصوله لا مطلق طلبه وإن كان محرما أيضا، إلا أنه لا يترتب على
~~حكم سوى الإثم، بخلاف الأول فإنه لا خلاف أجده في حصول الافطار به، بل في
~~المعتبر (ويفطر بانزال الماء بالاستمناء والملامسة والقبلة اتفاقا) ومحكي
~~المنتهى (الانزال نهارا مفسد للصوم مع العمد سواء أنزل باستمناء أو ملامسة
~~أو قبلة بلا خلاف) وفي المدارك (قد أجمع العلماء كافة على أن الاستمناء
~~مفسد للصوم) وفي شرح الإصبهاني اللمعة إفساده مما أطبق عليه الأصحاب ونصت
~~به الأخبار، PageV16P252
# وفي صحيح ابن الحجاج (1) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يعبث
~~بأهله في شهر رمضان حتى يمني قال: عليه من الكفارة مثل ما على الذي يجامع)
~~وخبر سماعة أو موثقه (2) (سألته عن رجل لزق بأهله فأنزل قال: على إطعام
~~ستين مسكينا مدا لكن مسكين) وخبر أبي بصير (3) (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل وضع يده على شئ من جسد امرأته فأدفق فقال: كفارته أن يصوم
~~شهرين متتابعين، أو يطعم ستين مسكينا، أو يعتق رقبة) بل في صحيح ابن مسلم
~~(4) أنه سأل أبا جعفر عليه السلام (هل يباشر الصائم أو يقبل في شهر رمضان
~~فقال: إني أخاف عليه فليتنزه عن ذلك إلا أن يثق أن لا يسبقه منيه " إلى غير
~~ذلك من النصوص الظاهرة في الافطار وإن لم يكن قد قصد بذلك الامناء ولا كان
~~من عادته كما هو مقتضى إطلاق الفاضلين وغيرهما، مع أنه لا يخلو من إشكال،
~~خصوصا إذا كان الملموسة حلالا، ms05695 بل في المدارك الأصح أن ذلك إنما يفسد إذا
~~تعمد الانزال، وربما يؤيده أنه المناسب للجمع بين إطلاق الأخبار السابقة
~~وبين مرسل المقنع (5) عن علي (عليه السلام) (لو أن رجلا لصق بأهله في شهر
~~رمضان فأمنى لم يكن على شئ) وتسمع تمام الكلام في ذلك إن شاء الله فيما
~~يأتي.
# (ولو احتلم بعد نية الصوم نهارا لم يفسد صومه) بلا خلاف، بل الاجماع
~~بقسميه على من غير فرق بين أقسام الصوم، بل لا يجب عليه البدار في الغسل،
~~وفي المدارك لا أعلم فيه خلافا أيضا، وخبر إبراهيم بن عبد الحميد (6)
# PageV16P253
# المتقدم آنفا محمول على ضرب من الندب، نعم لو ترك الغسل لليوم الثاني فهو
~~من متعمد البقاء على الجنابة، بل لو كان ناسيا قضى في المعين على ما تسمع
~~الكلام فيه إن شاء الله، كما أنه لو كان جاهلا كذلك، بل المتجه في الأخير
~~الكفارة إلا إذا كان معذورا بعدم خطور السؤال بباله فعليه القضاء خاصة،
~~والله أعلم (وكذا) لا يفسد الصوم (لو نظر إلى امرأة) حلال أو حرام (فأمنى
~~على الأظهر) عند المصنف (أو استمع فأمنى) للأصل وغيره، خلافا للشيخ فعليه
~~القضاء إذا كان المنظورة لا تحل له بشهوة، ولأبي الصلاح فإنه حكي عنه أنه
~~قال: لو اصغي إلى حديث أو ضم أو قبل فأمنى فعليه القضاء، نعم قد يشكل فيما
~~إذا لم يكن مقصوده الامناء ولا عن عادته، ومن هنا قال في المدارك: الأصح أن
~~ذلك غير مفسد إلا إذا كان من عادته الامناء، وكذا القول في التخيل لو ترتب
~~عليه الانزال فلا بأس به، وستسمع تحقيق الحال في ذلك، بل (و) في (الحقنة)
~~وأن الأقوى كونها (بالجامد جائزة وبالمايع محرمة، ويفسد بها الصوم) لكن
~~(على تردد) عند المصنف وخلاف تعرف تمام الكلام فيه إن شاء الله.
# وهنا (مسألتان: الأولى كلما ذكرنا أنه يفسد الصيام) غير البقاء على
~~الجنابة (إنما يفسده إذا وقع عمدا) لا بدونه كالذباب يطير إلى الحلق
~~والغبار الذي يدخل من غير قصد، فإنه لا ms05696 يفسد الصوم بأقسامه قولا واحدا
~~ونصوصا (1) بخلاف الأول فإنه يفسده بأقسامه أيضا (سواء كان عالما) بكونه
~~مفطرا (أو جاهلا) به على تردد عند المصنف في الجاهل لا الأول الذي لا ريب
~~في فساد الصوم معه ينشأ من الخلاف فيه، فإن المحكي عن الأكثر بل هو المشهور
~~فساد صومه كالعالم، فيجب عليه القضاء والكفارة، لاطلاق ما دل على وجوبهما،
# PageV16P254
# وعن الشيخ في التهذيب وابن إدريس أنه إذا جامع أو أفطر جاهلا بالتحريم لم
~~يجب عليه شئ، وظاهرهما سقوطهما معا كما عن المنتهى احتماله لسقوط القلم
~~عنه، وفي المعتبر (الذي يقوى عندي فساد صومه ووجوب القضاء دون الكفارة) وفي
~~المدارك (وإلى هذا القول ذهب أكثر المتأخرين، وهو المعتمد).
# قلت: فيكون حاصل الأقوال ثلاثة، وربما كان التفصيل بين الجاهل المقصر في
~~السؤال فيجب عليه القضاء والكفارة وبين غير المقصر لعدم تنبه، فلا يجب عليه
~~الكفارة خاصة، واختاره بعض مشايخنا قولا رابعا، إذ دعوى كون محل البحث
~~الأول دون الثاني محل منع، اللهم إلا أن يقال إن الكفارة إنما هي عقوبة،
~~ولا وجه لها مع عدم الإثم، لأن المفروض عدم تنبه بحيث يصح عقابه، وفيه أن
~~إطلاق بعض أدلة الكفارة شامل للجميع، فيمكن حينئذ منع اعتبار الإثم في
~~وجوبها، وسقوطها في النسيان ونحوه للدليل أعم من ذلك، إلا أن الانصاف عدم
~~خلوه من الاشكال، بل الذي يقوى في النفس من ملاحظة النصوص والفتاوى حتى في
~~غير المقام اعتبار الإثم في الكفارة، لا أقل من الشك والأصل البراءة.
# ومن ذلك يظهر لك حينئذ قوة القول الأخير، أما القضاء فلاطلاق أدلته الذي
~~لا يعارضه موثق زرارة وأبي بصير (1) (قالا: سألنا أبا جعفر (عليه السلام)
~~عن رجل أتى أهله في شهر رمضان أو أتى أهله وهو محرم وهو لا يرى إلا أن ذلك
~~حلال له قال: ليس عليه شئ) بعد ظهوره في غير المتنبه من الجاهل، وأن المراد
~~حينئذ من نفي الشئ عليه فيه نفي الكفارة، وهو كذلك بناء على ما قدمناه بل
~~هو شاهد له عند ms05697 التأمل كالنصوص الدالة على عذر الجاهل، كقول الصادق
# PageV16P255
# (عليه السلام) في صحيح عبد الصمد (1) (أي رجل ركب أمرا بجهالة فلا شئ
~~عليه) وغيره (2) بناء على إرادة عدم الإثم والمؤاخذة، واحتمال إرادة الأعم
~~من ذلك يدفعه أن التعارض بين الأدلة حينئذ من وجه، ولا ريب في كون الرجحان
~~لأدلة القضاء من وجوه، منها الشهرة، ومنها ظهور جملة من أدلة القضاء في
~~الجاهل كما لا يخفى على من لاحظ المقام وغيره.
# وأما الكفارة فلاطلاق موثقي سماعة (3) وصحيح ابن الحجاج (4) وخبر عبد
~~السلام بن صالح الهروي (5) وغيرها مما رتب فيها الكفارة على الجماع ونحوه
~~مما لا ريب في شموله للجاهل والعالم، فما في المدارك من أنه لا دلالة في شئ
~~من الروايات التي وصلت إلينا في هذا الباب على تعلق الكفارة بالجاهل، إذ
~~الحكم فيها وقع معلقا على تعمد الافطار، وهو إنما يتحقق مع العلم بكون ذلك
~~الفعل مفسدا للصوم، فإن من أتى بالمفطر جاهلا كونه كذلك لا يصدق عليه أنه
~~تعمد الافطار وإن صدق عليه أنه تعمد لذلك الفعل، بل رواية ابن سنان (6)
~~التي هي الأصل في هذا الباب إنما تضمنت تعلق الكفارة بمن أفطر في شهر رمضان
~~متعمدا من غير عذر، والجهل بالحكم من أقوى الأعذار، كما يدل عليه صحيح عبد
~~الرحمن
# PageV16P256
# ابن الحجاج (1) المتضمن لحكم تزويج المرأة في عدتها، حيث قال: (قلت:
# فأي الجهالتين أعذر جهالته أن ذلك محرم عليه أم جهالته أنها في عدة؟
~~فقال:
# إحدى الجهالتين أهون من الأخرى، الجهالة بأن الله حرم ذلك عليه، وذلك أنه
~~لا يقدر على الاحتياط معها، فقلت: في الأخرى هو معذور قال: نعم) لا يخفى ما
~~فيه، بل قد يمنع عليه عدم تناول تعمد الافطار للجاهل، ضرورة صدقه على من
~~أكل المفطر في الواقع وإن لم يعلم أنه كذلك، ولو أنه يعتبر فيه ذلك لم يتجه
~~له الحكم بأن عليه القضاء، لما في الحدائق من أن روايات القضاء قد علق
~~الحكم فيها على من أفطر عامدا، والفرض عدم صدقه على الجاهل، فالتفرقة ms05698 حينئذ
~~بينه وبين الكفارة في غير محلها ودعوى أن مطلق الجهل عذر واضحة المنع، وخبر
~~ابن سنان لا صراحة فيه في ذلك بل ولا ظهور، بل لعل الظاهر منه غير المتنبه
~~من الجاهل، لأنه الذي لا يقدر على الاحتياط، بخلاف المتنبه فإنه يستطيع
~~السؤال فالاستدلال له به على ذلك في غير محله، كالاستدلال بموثق زرارة وأبي
~~بصير (2) المتقدم سابقا الذي حملناه على غير المتنبه من الجاهل، وبذلك كله
~~ظهر لك ما في بقية الأقوال، خصوصا نفيهما معا مطلقا وإن اختاره المحدث
~~البحراني، والله هو العالم.
# هذا كله فيمن تناول المفطر جهلا (و) (لو كان سهوا) عن الصوم (لم يفسد)
~~صومه (سواء كان الصوم واجبا أو ندبا) فلا يترتب عليه قضاء فضلا عن الكفارة
~~بلا خلاف أجده فيه، كما عن المنتهى الاعتراف بذلك، قال: لا خلاف بين
~~علمائنا في أن الناسي لا يفسد صومه ولا يجب عليه قضاء ولا
# PageV16P257
# كفارة بفعل المفطر ناسيا، وفي صحيح الحلبي (1) أنه سئل (عن رجل نسي فأكل
~~وشرب ثم ذكر قال: لا يفطر، إنما هو شئ رزقه الله تعالى فليتم صومه) ونحوه
~~غيره مما لا فرق في إطلاقه كالفتوى بين أقسام الصوم الواجب والمندوب
~~والمعين وغيره ولا بين أفراد المفطرات، نعم قد عرفت في الجملة وتعرف ما
~~(فيما ظ) يأتي حكم نسيان الجنابة حتى يطلع الفجر، والله أعلم.
# (وكذا) في عدم فساد الصوم (لو أكره على الافطار) بأن توعد على تركه بما
~~يكون خطر له في نفسه أو من يجري مجراه بحسب حاله مع قدرة المتوعد على فعل
~~ما توعد به، وشهادة القرائن بأن يفعله به لو لم يفعل (أو وجر في حلقه) بلا
~~خلاف أجده في الأخير، لعدم صدق الاختيار الظاهر اعتباره في الافطار من
~~الأدلة عليه كما هو واضح، أما الأول فعن الأكثر أنه كذلك للأصل وحديث الرفع
~~(2) ومشاركة الناسي في عدم الإثم بالتناول، ولا ينافيه ترتب القضاء على
~~المريض بعد اختصاصه بالدليل، والمحكي عن مبسوط الشيخ الفساد لصدق الاختيار
~~معه، وضعفه في المدارك ms05699 بأنه ليس بمفطر اختيارا، وقال: (نعم يمكن الاستدلال
~~على هذا القول بعموم ما دل على كون الاتيان بتلك الأمور المخصوصة مفسد
~~للصيام، لكن في إثبات العموم على وجه يتناول المكره نظر) قلت: الأولى
~~الاستدلال بما دل على حكم اليوم الذي يفطر للتقية، إذ هو في معنى الاكراه،
~~كمرسل رفاعة (3) عن الصادق عليه السلام أنه قال: (دخلت على أبي العباس
~~بالحيرة فقال: يا أبا عبد الله ما تقول في الصيام اليوم؟ فقلت: ذلك إلى
~~الإمام إن صمت صمنا وإن أفطرت أفطرنا، فقال: يا غلام علي بالمائدة فأكلت
# PageV16P258
# معه وأنا أعلم والله أنه من شهر رمضان، فكان إفطاري يوما وقضاؤه أيسر علي
~~أن يضرب عنقي ولا أ عبد الله) وفي آخر (1) (أفطر يوما من شهر رمضان أحب إلي
~~من أن يضرب عنقي) حيث أطلق عليه اسم الافطار، مؤيدا ذلك كله بما عساه يظهر
~~من تتبع النصوص (2) الواردة في المتسحر في رمضان بعد الفجر قبل المراعاة
~~وغيره من التنافي بين الأكل ونحوه والصوم بحيث لم يجتمعا وإن كان الأكل
~~جائزا شرعا، ولذا أمر المتسحر المزبور بعدم صوم يومه إذا كان قضاء عن رمضان
~~مطلقا ولو كان للفجر مراعيا، على أن حقيقة الصوم ليست إلا الامساك عن
~~المفطرات، وهو غير متحقق لغة وعرفا قطعا بل وشرعا، إذ ليس هو إلا ما عند
~~المتشرعة، ولا ريب أنه الامساك وعدم وقوع المفطر باختيار المكلف أصلا، وهو
~~منتف، ولذا صح سلب الصوم والامساك عنه، وأطلق عليه الافطار في الخبر
~~المزبور، وليس هو إلا للفساد، فيجب القضاء، لعدم قائل بالفرق بينهما كل هذا
~~مع ضعف دليل الخصم، ضرورة انقطاع الأصل وإرادة رفع المؤاخذة من حديث الرفع
~~لا القضاء، وعدمه في الناسي لدليل مخصوص لا له، والمشاركة للناسي في عدم
~~الإثم لا توجب المشاركة في عدم القضاء بعد حرمة القياس عندنا فحينئذ قول
~~الشيخ في غاية القوة كما مال إليه شيخنا في الرياض واختاره في المسالك
~~وستسمع تردد المصنف فيه فيما يأتي، ومنه علم حال اليوم الذي يفطر للتقية، ms05700
~~قيل ومنه الذي يفطر قبل الغروب.
# قلت: قد يفرق بامكان إدراجه في التقية التي هي دين باعتبار ذهابهم إلى أن
~~الغروب ذهاب القرص، فلا يستعقب قضاء، بخلاف الأول، اللهم إلا أن يدعى رجوعه
~~أيضا إلى ذلك باعتبار اكتفائهم بالبينة وإن لم تكن عادلة، وحينئذ
# PageV16P259
# منه ينقدح الفرق بين مسألة الاكراه والتقية، ويضعف خبر القضاء فيها
~~بالارسال ويختص دليل القضاء حينئذ في الاكراه غير التقية بما ذكرناه مؤيدا،
~~والأحوط سلك الجميع من واد واحد، للشك في شمول دينية التقية لمثل ذلك الذي
~~مرجعه في الحقيقة إلى موضوع مصداقا أو مفهوما لا إلى حكم، ولتفصيل الحال في
~~شقوقها محل آخر.
# وعلى كل حال فيكفي فيها وفي الاكراه مطلق ظن الضرر بل خوفه كما هو
~~المستفاد من النص والفتوى، خلافا لما عساه يظهر من الدروس فخصه بخوف التلف
~~ولعله للمرسلين (1) السابقين اللذين لا دلالة فيهما على التخصيص، فلا
~~يعارضان المطلقات، نحو (التقية في كل ضرورة، وصاحبها أعلم بها حين تنزل به)
~~(2) ونحو (التقية في كل شئ يضطر إليه ابن آدم فقد أحله الله تعالى (3))
~~هذا، وفي المسالك وحيث ساغ الافطار للاكراه والتقية يجب الاقتصار على ما
~~تندفع به الحاجة، فلو زاد عليه كفر، ومثله ما لو تأدت بالأكل فشرب أو
~~بالعكس، وهو جيد بالنسبة إلى وجوب الاقتصار، لكن قد يناقش في وجوب الكفارة
~~بناء على ما اختاره، وهو من فساد الصوم، إذ الكفارة تختص بما يحصل به
~~الافطار ويفسد به الصوم، والفرض حصولهما بالمباح مما وقع عليه الاكراه، فلا
~~فساد حينئذ، ولا إفطار بالزائد، فلا تتعلق به الكفارة، وإن كان محرما تعبدا
~~احتراما لشهر رمضان مثلا، والله العالم.
# المسألة (الثانية لا بأس بمص الخاتم ومضغ الطعام للصبي وزق الطائر وذوق
# PageV16P260
# المرق) ونحوها مما لا يتعدى إلى الحلق، للأصل وإطلاق الصحيح (1) (لا يضر
~~الصائم) وخصوص صحيح الحلبي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (سئل عن المرأة
~~يكون لها الصبي وهي صائمة فتمضغ الخبز وتطعمه قال: لا بأس، والطير إن كان
~~لها) وصحيح عبد الله ms05701 بن سنان (3) عنه عليه السلام أيضا (في الرجل يعطش في
~~شهر رمضان قال: لا بأس أن يمص الخاتم) وصحيح حماد بن عثمان (4) قال: (سأل
~~عبد الله بن أبي يعفور أبا عبد الله عليه السلام وأنا أسمع عن الصائم يصب
~~الدواء في أذنيه قال: نعم ويذوق المرق ويزق الفرخ) إلى غير ذلك من النصوص
~~المؤيدة بصدق اسم الصوم مع عدم الابتلاع، ولا ينافيه خبر سعيد الأعرج (5)
~~(سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الصائم يذوق الشئ ولا يبلعه فقال: لا)
~~بعد حمله على الكراهة التي هي أولى من جمع الشيخ بينها بحمله على من لا
~~يكون به حاجة إلى ذلك، قال: (والرخصة إنما وردت في ذلك لصاحبة الصبي، أو
~~الطباخ الذي يخاف فساد طعامه، أو من عنده طائر إذا لم يزقه هلك، فأما من هو
~~مستغن عن جميع ذلك فلا يجوز له أن يذوق الطعام) ضرورة قصوره عما دل على
~~الجواز من العموم والخصوص المعتضدين بالفتاوى، فلا يجسر على هذا الحكم
~~بمثله، بل لو مضغ شيئا فسبق منه شئ إلى الحلق بغير اختياره لم يفسد صومه
~~على الأصح للإذن وصدق عدم التعمد، لكن عن المنتهى (أنه لو أدخل في فيه شيئا
~~وابتلعه سهوا فإن كان لغرض صحيح فلا قضاء عليه، وإلا وجب القضاء) ولا يخلو
~~من نظر
# PageV16P261
# بعد ما عرفت، والله أعلم.
# (و) كذا لا بأس ب (الاستنقاع في الماء للرجال) بلا خلاف أجده فيه، للأصل
~~وإطلاق بعض النصوص (1) وخصوص خبر ابن راشد (2) (قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام: الحائض تقضي الصلاة قال: لا، قلت: تقضي الصوم قال:
# نعم، قلت: من أين جاء هذا؟ قال: أول من قاس إبليس قلت: فالصائم يستنقع في
~~الماء قال: نعم، قلت: فيبل ثوبا على جسده قال: لا قلت: من أين جاء هذا؟
~~قال: من ذاك) وخبر حنان بن سدير (3) عن أبي عبد الله عليه السلام أيضا قال:
~~(سألته عن الصائم يستنقع في الماء قال: لا بأس ولكن لا يغمس رأسه، والمرأة
~~لا تستنقع في الماء ms05702 لأنها تحمله بقبلها) بل مقتضاهما عدم الكراهة في ذلك
~~بعد حمل النهي في الأول عن بل الثوب وفي الثاني للامرأة عليها، كما هو كذلك
~~كما ستعرف، والله أعلم.
# (ويستحب السواك للصائم باليابس) بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، بل
~~(وبالرطب) عند الأكثر، بل عن المنتهى أنه قول علمائنا أجمع إلا ابن أبي
~~عقيل فكرهه، قلت: ومقتضاه أنه لا خلاف بين الجميع في الجواز، لكن في
~~المختلف حكى عنه المنع، وعلى كل حال فضعفه واضح، إذ لا دليل عليه سوى حسن
~~الحلبي (4) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الصائم يستاك قال: لا بأس به
~~وقال: لا يستاك بسواك رطب) وحسن ابن سنان (5) عنه (عليه السلام) أيضا (أنه
~~كره للصائم أن يستاك بسواك رطب، وقال: لا يضر أن يبل سواكه بالماء
# PageV16P262
# ثم ينفضه حتى لا يبقى فيه شئ) وموثق الساباطي (1) عنه (عليه السلام) أيضا
~~(في الصائم ينزع ضرسه قال: لا، ولا يدمي فاه ولا يستاك بعود رطب) ونحوها،
~~وعلى تقدير أن قوله المنع يجب حمل الكراهة في الحسن عليه، كما أنه على
~~الكراهة يجب حمل النهي عليها، لكن في الأول أنه قاصر عن مقاومة الأصل
~~والعمومات والاطلاقات خصوصا قول الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن سنان
~~(2): (يستاك الصائم أي ساعة من النهار أحب) وغيره، وخصوص صحيح الحلبي (3)
~~(سألت أبا عبد الله (عليه السلام) أيستاك الصائم بالماء وبالعود الرطب يجد
~~طعمه؟ فقال: لا بأس به) من وجوه لا تخفى، منها الاعتضاد بالشهرة العظيمة،
~~بل سمعت إجماع المنتهى، وأما الثاني فإنه وإن حكي عن الشيخ وابن زهرة
~~وجماعة من المتأخرين للتسامح في الكراهة فينبغي حمل النصوص السابقة عليها،
~~لكن لعل الأولى منه جمعا باعتبار مراعاة كلام الأصحاب إرادة الأقل رجحانا
~~لا عدمه بالمرة، أو الحمل على التقية، خصوصا بعد المروي (4) عن قرب الإسناد
~~بسنده عن جعفر بن محمد عن أبيه (عليهما السلام) قال: (قال علي (عليه
~~السلام): لا بأس بأن يستاك الصائم بالسواك الرطب في أول النهار وآخره، فقيل
~~لعلي (عليه السلام) في ms05703 رطوبة السواك فقال: المضمضة بالماء أرطب منه، فقال
~~علي (عليه السلام): فإن قال القائل: لا بد من المضمضة لسنة الوضوء قيل له
~~فإنه لا بد من السواك للسنة التي جاء بها جبرئيل) وخبر موسى بن أبي الحسن
~~الرازي (5) عن أبي الحسن الرضا (عليه السلام) قال: (سأله بعض جلسائه عن
~~السواك في شهر رمضان قال: جائز، فقال بعضهم: إن السواك يدخل رطوبته في
~~الجوف فقال: الماء للمضمضة أرطب من السواك الرطب، فإن قال قائل
# PageV16P263
# لا بد من) إلى آخر ما تقدم في الخبر السابق، وكيف كان فالأمر سهل إن كان
~~الخلاف في الكراهة وعدمها، وعن الشيخ في التهذيب أن الكراهة في هذه الأخبار
~~إنما توجهت إلى من لا يضبط فيبصق ما يحصل في فيه من رطوبة العود أما من
~~يتمكن من حفظ نفسه فلا بأس باستعماله على كل حال، وكأنه جمع آخر لكن لا
~~شاهد له، والأمر سهل بعد كون النزاع في الكراهة وعدمها، والله أعلم (المقصد
~~الثاني فيما يترتب على ذلك، وفيه مسائل) قد تقدم الكلام في حكم (الأولى)
~~منها، وهي (يجب مع القضاء الكفارة بسبعة أشياء: الأكل والشرب المعتاد
~~وغيره، والجماع حتى تغيب الحشفة في قبل المرأة أو دبرها، وتعمد البقاء على
~~الجنابة حتى يطلع الفجر، وكذا لو نام غير ناو للغسل حتى يطلع الفجر
~~والاستمناء، وإيصال الغبار الغليظ إلى الحلق) بل وفي غير ذلك مما عرفته
~~مفصلا فلاحظ وتدبر.
# (الثانية لا تجب الكفارة إلا في صوم) شهر (رمضان وقضائه بعد الزوال،
~~والنذر المعين، وفي صوم الاعتكاف إذا وجب) بلا خلاف فيما عدا الثاني من ابن
~~أبي عقيل فلم يوجبها في وإن أثم بالافطار كما في المدارك، لكن هو قد نقل
~~عنه أنه قال: (من جامع أو أكل أو شرب في قضاء شهر رمضان أو صوم كفارة أو
~~نذر فقد أثم وعليه القضاء ولا كفارة عليه) ومقتضى إطلاقه خلافه في النذر
~~المعين أيضا، بل حكى في الدروس عنه أنه لا كفارة في غير رمضان ثم قال: وهو
~~شاذ.
# وعلى ms05704 كل حال فلا ريب في ضعفه للمعتبر المستفيضة في خصوص قضاء شهر رمضان
~~بعد الزوال، كخبر بريد العجلي (1) وصحيح هشام بن سالم (2) وموثق
# PageV16P264
# زرارة (1) ومرسل حفص (2) وإن اختلفت في كيفيتها، وبها ينقطع الأصل، ويطرح
~~موثق الساباطي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (عن الرجل يكون عليه أيام
~~من شهر رمضان ويريد أن يقضيها متى يريد أن ينوي الصيام؟ قال: هو بالخيار
~~إلى أن تزول الشمس، فإذا زالت الشمس فإن كان نوى الصيام ثم أفطر بعد ما
~~زالت الشمس قال: قد أساء، ليس عليه شئ إلا قضاء ذلك اليوم الذي يريد أن
~~يقضيه) لقصوره عن المعارضة بوجوه، أو يحمل على التقية، لا على ما عن الشيخ
~~من إرادة ليس عليه شئ من العقاب، لأن من أفطر في هذا اليوم لا يستحق العقاب
~~وإن أفطر بعد الزوال ولزمته الكفارة، إذ هو مع أنه مناف لقوله عليه السلام
~~فيه: (أساء) وللتفصيل بين قبل الزوال وبعده مخالف للمعلوم من أن الكفارة لا
~~تكون إلا مع الذنب، كما أنه من المعلوم نصا وفتوى التحديد بالزوال فما في
~~صحيح هشام من التحديد بالعصر مطرح أو محمول على إرادة دخول الصلاتين
~~بالزوال إلا أن هذه قبل هذه، أو أن الوهم من النساخ بابدال الظهر بالعصر أو
~~نحو ذلك، لا أنه يجمع بينها بالإثم بالافطار بالزوال والكفارة بما بعد
~~العصر، لعدم المقاومة والشهرة العظيمة على الخلاف، بل لعل الفقيه الماهر
~~يمكنه القطع بفساد ذلك، فميل بعض متأخري المتأخرين تبعا لاحتمال بعض
~~المتقدمين إليه لا يلتفت إليه.
# PageV16P265
# وللمعتبرة أيضا في صوم النذر، منها صحيح علي بن مهزيار (1) قال:
# (كتب بندار مولى إدريس يا سيدي نذرت أن أصوم كل يوم سبت فإن أنا لم أصمه
~~ما يلزمني من الكفارة؟ فكتب وقرأته لا تتركه إلا من علة، وليس عليك صوم في
~~سفر ولا مرض إلا أن تكون نويت ذلك، فإن كنت أفطرت ذلك من غير علة فتصدق
~~بعدد كل يوم على سبعة مساكين، نسأل الله التوفيق لما يحب ويرضى) وللمعتبرة
~~أيضا ms05705 في صوم الاعتكاف كموثق سماعة (2) وخبر زرارة (3) وعبد الأعلى بن أعين
~~(4) وإن اختلفت في كيفيتها، إذ الكلام الآن في أصل وجوبها، ويأتي إن شاء
~~الله في مظانها البحث عنها، فخلاف ابن أبي عقيل في ذلك مع أنا لم نجد له
~~شاهدا في الأخيرين مما لا يصغى إليه، سيما مع شهرة الأصحاب شهرة عظيمة، بل
~~لا بأس بدعوى الاجماع معها.
# (نعم ما عداه لا تجب فيه الكفارة مثل صوم الكفارات والنذر الغير المعين
~~والمندوب وإن فسد الصوم) بلا خلاف أجده، بل عن المنتهى أنه قول العلماء
~~كافة، بل لا يبعد جواز الافطار قبل الزوال وبعده كما عن العلامة وغيره
~~التصريح به، لكن في المدارك وربما قيل بتحريم قطع كل واجب، لعموم النهي عن
~~إبطال العمل:
# وهو ضعيف لما ذكرناه في بطلان الاستناد إلى عموم الآية (5) لوجوه، والله
~~أعلم (تفريع من أكل ناسيا فظن فساد صومه فأفطر عامدا فسد صومه وعليه
~~القضاء) بلا خلاف ولا إشكال (وفي وجوب الكفارة تردد) كما في كل جاهل للحكم،
~~إذ ما نحن فيه من أفراده وقد قدمنا سابقا أن (الأشبه الوجوب)
# PageV16P266
# فيه إلا إذا كان جهلا بحيث يرتفع الإثم معه، فلاحظ وتدبر.
# (و) كذا قد تقدم الكلام في حكم ما (لو وجر في حلقه أو أكره إكراها يرتفع
~~معه الاختيار) وأنه (لم يفسد صومه) قطعا (و) أما (لو خوف فأفطر وجب القضاء
~~على تردد) عند المصنف (ولا كفارة) قطعا، لكن ينبغي أن يعلم أنه قد أطلق
~~المصنف وغيره عدم البطلان بالاكراه الرافع للاختيار مع أن من صوره الاغماء
~~والجنون ونحوهما، وعدم البطلان بهما لا يخلو من إشكال، اللهم إلا أن يكون
~~ذلك مستثنى باعتبار أنه فعل الغير، أو يحمل كلامهم على إرادة رفع الاختيار
~~لا على هذا الوجه، قال المحقق الثاني في حواشي المتن:
# (وينبغي أن يكون كذلك أي كالايجار ما لو أكره على الافطار حتى ارتفع قصده
~~وذهب اختياره كما لو قهره ذو شوكة بضرب شديد ونحوه أو تخويف عظيم وتهديد
~~بليغ حتى لم يملك ms05706 أمره ولم يكن له بد من إيقاع الفعل، أما لو خوف تخويفا لا
~~يرفع القصد لكن حصل بسببه الخوف وشهدت القرائن بأنه إن خالف أوقع به إلا أن
~~قصده لم يذهب واختياره لم يرتفع ففي إفساد صومه قولان) إلى آخره، وكذا في،
~~المسالك، وظاهرهما عند التأمل أن المراد برفع الاختيار ما لا يحصل معه زوال
~~العقل، وأن الفرق بينه وبين القسم الثاني أنه وقع به الفعل، بخلاف الثاني
~~بالخوف من وقوعه، والله أعلم.
# المسألة (الثالثة) المشهور بل عن الإنتصار والغنية الاجماع عليه أن
~~(الكفارة في شهر رمضان عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين
~~مسكينا مخيرا في ذلك) للأصل وصحيح ابن سنان (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام (في رجل أفطر في شهر رمضان متعمدا يوما واحدا من غير عذر قال: يعتق
~~نسمة أو يصوم شهرين متتابعين أو يطعم ستين مسكينا، فإن لم يقدر تصدق بما
# PageV16P267
# يطيق) وخبر أبي بصير (1) (سألت الصادق عليه السلام عن رجل وقع يده على شئ
~~من جسد امرأة فأدفق فقال: كفارته أن يصوم شهرين متتابعين أو يطعم ستين
~~مسكينا أو يعتق رقبة)) وموثق سماعة (2) المروي عن النوادر (سألته عن رجل
~~أتى أهله في شهر رمضان متعمدا قال: عليه عتق رقبة أو إطعام ستين مسكينا أو
~~صوم شهرين متتابعين وقضاء ذلك اليوم، ومن أين له مثل ذلك اليوم) وصحيح عبد
~~الرحمن بن أبي عبد الله (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن رجل
~~أفطر يوما من شهر رمضان متعمدا قال: عليه خمسة عشر صاعا، لكل مسكين مد)
~~ونحوه حسن جميل (4) في الأمر بالصدقة الدال على عدم الترتيب، وإلا لم يناسب
~~إطلاق الأمر بها المحمول على أنها أحد الخصال بقرينة النصوص السابقة.
# (وقيل) والقائل ابن أبي عقيل والمرتضى في أحد قوليه على ما حكي عنهما
~~ليست على التخيير (بل هي على الترتيب) بمعنى العتق أولا، فإن لم يجد
~~فالصيام فإن لم يستطع فالاطعام، لخبر عبد المؤمن بن الهيثم الأنصاري (5) عن
~~أبي جعفر عليه السلام ms05707 (إن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وآله فقال: هلكت
~~وأهلكت، فقال: وما أهلكك قال: أتيت امرأتي في شهر رمضان وأنا صائم، فقال
~~النبي صلى الله عليه وآله: أعتق رقبة قال: لا أجد فقال: صم شهرين متتابعين،
~~قال: لا أطيق فقال: تصدق على ستين مسكينا، قال: لا أجد فأتي النبي صلى الله
~~عليه وآله بعذق في مكتل فيه خمسة عشر صاعا من تمر، فقال له: خذ هذا فتصدق
~~به، فقال: والذي بعثك بالحق نبيا ما بين لابتيها أهل البيت أحوج إليه منا،
~~فقال: خذه فكله أنت وأهلك فإنه كفارة لك وهو مع اتحاده وقصوره سندا، وعدم
~~صراحته في الترتيب بل
# PageV16P268
# ولا ظهوره (1) وإن وقع الترتيب في الذكر، واشتماله على كون الصدقة به
~~عليه أهله كفارة له قاصر عن معارضة النصوص السابقة المعمول بها بين
~~الأصحاب، ولو وضحت دلالته لاتجه حمله على الندب لذلك، كالمروي (2) عن كتاب
~~علي بن جعفر أنه سأل أخاه (عن رجل نكح امرأته وهو صائم في رمضان ما عليه؟
~~قال:
# عليه القضاء وعتق رقبة، فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين، فإن لم يستطع
~~فاطعام ستين مسكينا، فإن لم يجد فليستغفر الله)) أو التقية من المحكي عن
~~أبي حنيفة والثوري والشافعي والأوزاعي على معنى أن أبا جعفر عليه السلام
~~نقل الخبر الأول على حسب ما رووه تقية، وأن الكاظم عليه السلام ذكر الحكم
~~على ما عندهم.
# (وقيل) والقائل الصدوق: إنه (يجب بالافطار بالمحرم ثلاث كفارات وبالمحلل
~~كفارة واحدة) على التخيير فيكون مخالفا للمشهور في الشق الأول، وإطلاق
~~النصوص السابقة حجة عليه، واحتمال تقييدها بخبر عبد السلام بن صالح الهروي
~~(3) (قلت للرضا عليه السلام: يا بن رسول الله قد روي عن آبائك فيمن جامع في
~~شهر رمضان أو أفطر فيه ثلاث كفارات وروي عنهم أيضا كفارة واحدة فبأي
~~الحديثين نأخذ؟ قال: بهما جميعا، متى جامع الرجل حراما أو أفطر على حرام في
~~شهر رمضان فعليه ثلاث كفارات: عتق رقبة وصيام شهرين متتابعين وإطعام ستين
~~مسكينا، وقضاء ذلك اليوم، وإن ms05708 نكح حلالا أو أفطر على حلال فعليه كفارة
~~واحدة، وقضاء ذلك اليوم، وإن كان ناسيا فلا شئ عليه)) مؤيدا باطلاق موثق
~~سماعة (4) السابق على ما رواه الشيخ بالواو لا (أو) وبما في الفقيه
# PageV16P269
# من أن الخبر الذي روي فيمن أفطر يوما من شهر رمضان متعمدا أن عليه ثلاث
~~كفارات فإني أفتي به فيمن أفطر بجماع محرم أو بطعام محرم عليه، لوجود ذلك
~~في روايات أبي الحسن الأسدي (1) فيما ورد عليه من الشيخ أبي جعفر محمد بن
~~عثمان العمري انتهى، والظاهر اتصال ذلك بالناحية، لأنه من وكلائها التي لا
~~ينطق إلا عنها فرع المقاومة المفقودة بقلة القائل بل شهرة القائل بالخلاف
~~شهرة عظيمة وفي المحكي عن معتبر المصنف أن هذه الرواية لم يظهر العمل بها
~~بين الأصحاب ظهورا يوجب العمل بها، وربما حملناها على الاستحباب ليكون آكد
~~في الزجر مضافا إلى ما في المدارك من أن في طريق هذه الرواية علي بن محمد
~~بن قتيبة، وهو غير موثق بل ولا ممدوح مدحا يعتد به، وعبد السلام بن صالح
~~الهروي، وفيه كلام، فيشكل التعويل عليها في إثبات حكم مخالف للأصل، وإن
~~أمكن مناقشته بأن العلامة في المحكي عن تحريره قد حكم بصحتها، وفي المختلف
~~أن عبد الواحد بن عبدوس النيشابوري لا يحضرني الآن حاله، فإن كان ثقة
~~فالرواية صحيحة يتعين العمل بها، وظاهره عدم التوقف فيها إلا من عبد الواحد
~~الذي هو من مشايخ الصدوق المعتبرين الذين أخذ عنه الحديث، وقد أكثر في
~~الرواية عنه في كتبه، كما أن ابن قتيبة قد قيل إنه من مشايخ الكشي وقد أكثر
~~النقل عنه في كتابه، فلا أقل من أن يكونا هما من مشايخ الإجازة المتفق
~~بينهم كما قيل على عدم احتياجهم (إلى ظ) التوثيق، وأما حمدان بن سليمان فهو
~~ثقة في كتب الرجال ولا خلاف فيه، وأما عبد السلام فقد وثقه النجاشي، وقال:
~~إنه صحيح الحديث وما ذكره الشيخ في كتب الرجال من أنه عامي فهو وهم، وقد
~~أورد الكشي روايات تدل على أنه ms05709 من فضلاء الشيعة، وبالجملة يمكن تصحيح الخبر
~~المزبور بناء على الظنون الاجتهادية، إلا أنه مع ذلك لا يخلو من دغدغة،
~~والعمدة ما ذكرناه
# PageV16P270
# سابقا (و) منه قد ظهر لك مع كون (الأول أكثر) قائلا أنه أظهر دليلا فلا
~~مناص للفقيه عنه، إلا أن الاحتياط لا ينبغي تركه، وأما الكلام في باقي
~~أحكام الكفارة فيأتي في محله إن شاء الله، والله أعلم.
# المسألة (الرابعة إذا أفطر زمانا نذر صومه على التعيين كان عليه القضاء)
~~بلا خلاف ولا إشكال نصا وفتوى (وكفارة كبرى مخيرة) كشهر رمضان عند المشهور
~~بين الأصحاب، بل عن الإنتصار الاجماع عليه، لخبر عبد الملك بن عمير (1) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام (من جعل لله عليه أن لا يركب محرما فركبه قال:
# ولا أعلمه إلا قال: فليعتق رقبة أو ليصم شهرين أو ليطعم ستين مسكينا)
~~وخبر القاسم بن فضيل (2) قال: (كتبت إليه يا سيدي رجل نذر أن يصوم يوما لله
~~فوقع ذلك اليوم على أهله ما عليه من الكفارة؟ فأجاب يصوم يوما بدل يوم
~~وتحرير رقبة مؤمنة) ونحوه مكاتبة علي بن مهزيار (3) والاقتصار فيهما على
~~التحرير محمول على التخيير بقرينة الخبر السابق وعدم القائل به خصوصا.
# (وقيل) والقائل الصدوق: (كفارة يمين) لصحيح الحلبي (4) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام (سألته عن الرجل يجعل عليه نذرا ولا يسميه قال: إن سميت فهو ما
~~سميت، وإن لم تسم شيئا فليس شئ، فإن قلت: لله علي كفارة يمين) وصحيح علي بن
~~مهزيار (5) (كتب بندار مولي إدريس يا سيدي إني
# PageV16P271
# نذرت أن أصوم كل سبت، وإن أنا لم أصمه ما يلزمني من الكفارة؟ فكتب وقرأته
~~لا تتركه إلا من علة، وليس عليك صوم في سفر ولا مرض إلا أن تكون نويت ذلك،
~~وإن كنت أفطرت فيه من غير علة فتصدق بعدد كل يوم على سبعة مساكين) (والأول
~~أظهر) عند المصنف وغيره، خلافا لسيد المدارك فالثاني لصحة السند بخلاف راوي
~~خبر الأول، فإنه غير موثق ولا ممدوح مدحا يعتد به وجهالة القاسم بن ms05710 فضيل،
~~وإضمار الثالث الذي في طريقه علي بن محمد بن جعفر الرزاز، وهو غير موثق
~~أيضا، مع تضمن الأخيرتين الأمر بالتحرير خاصة، ولم يقل به أحد، والجمع
~~بالتخيير بينه وبين باقي خصال الكبرى ليس بأولى مع الجمع بالتخيير بينه
~~وبين كفارة اليمين، وتحمل الرواية الأولى حينئذ على الاستحباب قلت: لا ريب
~~في أن الأحوط الأول وتحقيق الحال يأتي إن شاء الله في محله وإن كان جميع ما
~~ذكره واضح الدفع، والله أعلم.
# وأما المسألة (الخامسة) التي ذكرها المصنف هنا وهي أن (الكذب على الله
~~وعلى رسوله وعلى الأئمة عليهم السلام حرام على الصائم وغيره وإن تأكد على
~~الصائم لكن لا يجب به قضاء ولا كفارة على الأشبه.
# والسادسة وهي أن الارتماس حرام على الأظهر ولا يجب به كفارة ولا قضاء
~~وقيل يجبان به والأول أشبه - فقد عرفت الكلام فيهما مفصلا ومنه تعرف ما في
~~كلام المصنف فلاحظ وتأمل وتدبر والله أعلم.
# المسألة السابعة لا بأس بالحقنة بالجامد على الأصح وفاقا للإسكافي والشيخ
~~وابن إدريس وجماعة من المتأخرين بل ومعظمهم للأصل وحصر ما يضر الصائم (1)
~~في غيره وكثير مما تسمعه في التقطير في الإحليل ومما يصل إلى الجوف
# PageV16P272
# من غير الحلق وغير ذلك وخصوص صحيح علي بن جعفر (1) سأل أخاه عليه السلام
~~(عن الرجل والمرأة هل يصلح لهما أن يستدخلا الدواء وهما صائمان فقال:
# لا بأس) وموثق ابن فضال (2) (كتب إلى أبي الحسن عليه السلام ما تقول في
~~اللطف يستدخله الانسان وهو صائم؟ فكتب لا بأس بالجامد) بل لا أجد فيه خلافا
~~قبل الفاضلين في المعتبر والمختلف فحرمها الأول خاصة وأوجب بها الثاني
~~القضاء خاصة نعم أطلق ابن بابويه عدم الجواز والمفيد الفساد والمرتضى في
~~المحكي عن جملة عن قوم من أصحابنا وجوب القضاء والكفارة وعن آخرين القضاء
~~خاصة وعن ناصرياته وأما الحقنة فلم يختلف في أنها تفطر وفي الغنية وجوب
~~القضاء بها خاصة كالمحكي عن أبي الصلاح ويمكن إرادة الجميع المايع كما هو
~~المنساق من الاحتقان فينحصر الخلاف حينئذ فيمن ms05711 عرفت وضعفه واضح لابتنائه
~~على عدم حجية الموثق كي يصلح لتقييد صحيح البزنطي (3) سأل أبا الحسن عليه
~~السلام (عن الرجل يحتقن يكون به العلة في شهر رمضان فقال: الصائم لا يجوز
~~له أن يحتقن) مؤيدا بما عن فقه الرضا عليه السلام (4) (لا يجوز للصائم أن
~~يقطر في أذنه شيئا ولا يسعط ولا يستحقن) وفيه - مضافا إلى ما تحرر في
~~الأصول من حجية الموثق سيما مع اعتضاده بما سمعت - أنه يمكن دعوى انسياق
~~المايع من الصحيح المزبور كما اعترف به في المدارك وغيرها فيبقى غيره على
~~مقتضى الأصل.
# PageV16P273
# (و) من ذلك كله ظهر لك أنه لا ينبغي التوقف في أنه (يحرم) الاحتقان
~~(بالمايع) وإن حكي عنم ابن الجنيد إطلاق استحباب الامتناع من الحقنة لأنه
~~يصل إلى الجوف بل عن المرتضى (أن قوما قالوا بأن الحقنة تنقص الصوم ولا
~~تبطله وهو الأشبه) لكن لا يخفى عليك أن الصحيح (1) المزبور وما سمعته من
~~الناصريات ومحتمل إجماع الغنية حجة عليهم بل وعلى معتبر المصنف لا لما في
~~المختلف من أن تعليق الحكم على الوصف يشعر بالعلية - فيكون بين الصوم
~~والاحتقان الذي هو نقيض المعلول منافاة وثبوت أحد المتنافيين يقتضي عدم
~~ثبوت الآخر وذلك يوجب عدم الصوم عند ثبوت الاحتقان الذي أورد عليه في
~~المدارك وغيرها بأن نقيض المعلول إنما هو جواز الاحتقان لا نفسه واللازم من
~~ذلك انتفاء الصوم عند جواز الاحتقان لا عند حصوله وإن كان محرما كما هو
~~واضح وإن أمكن مناقشة فيه بل مقتضاه البطلان ولو جاز الاحتقان لمرض ونحوه -
~~بل لظاهر انسياق البطلان عرفا من نحو هذه النواهي في العبادة لا الحرمة
~~خاصة كما هو محرر في محله.
# (و) حينئذ ف‍ (يجب به القضاء على الأظهر) خلافا لمن عرفت بل الأقوى إن لم
~~ينعقد إجماع كما حكاه في المختلف عن السيد وجوب الكفارة به لاندراجه فيمن
~~أفطر متعمدا اللهم إلا أن يدعى انسياق غيره منها وفيه بحث فمن الغريب بعد
~~ذلك كله ما في الرياض من أنه لولا اشتهار القول ms05712 بالتحريم بالمايع - بل عدم
~~الخلاف فيه إلا من المرتضى حتى أنه نستفاد من الناصرية والغنية الاجماع على
~~الافطار به والقضاء - لكان القول بالجواز غير بعيد لما مر من الأدلة في
~~السعوط مع قوة احتمال الجمع بين أخبار المسألة بالحمل على الكراهة سيما
~~الرضوي المتضمن للنهي عن السعوط بكلمة (لا يجوز) الداخلة على كلتيهما
# PageV16P274
# وهي بالإضافة إلى السعوط للكراهة فليكن بالإضافة إلى الاحتقان كذلك لئلا
~~يلزم استعمال اللفظ في الحقيقة والمجاز إذ هو كما ترى جمع لا شاهد عليه ولا
~~داعي إليه نعم ما ذكره غير واحد من الأصحاب من كراهة الاحتقان بالجامد لم
~~أقف فيه على خبر بالخصوص إلا أنه لا بأس به للتسامح فيها وكراهة بعض
~~النظاير والاحتياط ونحو ذلك بل قد يتكلف له بدعوى إرادة الأعم من الحقيقة
~~والمجاز من النهي في الصحيح بقرينة ما في الموثق وغيره مما دل على الجواز
~~في الجامد بعد إرادة الأعم من المايع من الاحتقان والله أعلم.
# المسألة (الثامنة من أجنب ونام ناويا للغسل) قبل الفجر (ثم انتبه ثم نام
~~كذلك ثم انتبه ونام ثالثة ناويا حتى طلع الفجر لزمته) مع القضاء (الكفارة
~~على قول مشهور) بل في الخلاف والغنية والوسيلة وجامع المقاصد الاجماع عليه
~~وهو الحجة مع خبر المروزي (1) ومرسل عبد الحميد (2) بعد تقييدهما بما دل
~~على القضاء خاصة في الانتباهة الواحدة ولأنه كتعمد البقاء على الجنابة
~~لندرة الانتباه قبل الفجر زائدا على ذلك ولكن مع ذلك كله فيه تردد عند
~~المصنف بل جزم بعدم الكفارة في المعتبر وتبعه الفاضل في المنتهى وبعض
~~متأخري المتأخرين للأصل و قصور سند الخبرين بل ودلالتهما لاطلاقهما الكفارة
~~على تارك الغسل حتى الصبح و تقييدهما بما إذا تعمد الترك كما في خبر أبي
~~بصير (3) ممكن أو أولى من التقييد المزبور والبحث في مثل هذا الاجماع معلوم
~~وفيه أن الأصل مقطوع والقصور مجبور بل في الدلالة ممنوع ضرورة إمكان
~~التقييد بهما معا ولو سلم فهو أولى للشهرة وغيرها مما عرفت والبحث هنا ضعيف
~~لشهادة التتبع له ms05713 قبل المصنف وأضعف منه البحث في أصل الحجية
# PageV16P275
# والذاهل عن نية الغسل في الانتباهتين أو إحداهما أولى بالوجوب والظاهر
~~أنه لا إثم عليه في النوم وإن زاد على الثالث مع احتمال الانتباه احتمالا
~~معتدا به للأصل ولا تلازم بين الكفارة والإثم.
# المسألة (التاسعة يجب القضاء) خاصة (في الصوم الواجب المعين) كشهر رمضان
~~(بتسعة أشياء) عند المصنف الأول (فعل المفطر قبل مراعاة الفجر مع القدرة)
~~تمسكا بالاستصحاب ثم ظهر سبق طلوعه بلا خلاف أجده فيه نصا وفتوى بل في صريح
~~الانتصار والخلاف وظاهر الغنية الاجماع عليه مضافا إلى عموم الفوات في وجه
~~الصادق بعدم إمساك تمام اليوم سواء كان ظانا لبقاء الليل أو شاكا فيه أو
~~ظانا عدمه لاشتراك الجميع في جوار الاقدام لقاعدة اليقين وللآية الكريمة
~~(4) الظاهرة في عدم اعتبار الأمر بامساك النهار واقعا كي يحتج بباب المقدمة
~~المقتضية للصوم مع ظن البقاء أيضا فضلا عن الشك مع أنه لا خلاف في جواز
~~تناول المفطر فيه كما اعترف به بعضهم وفي نفي الكفارة بالأصل السالم فما
~~توهمه بعض العبارات من وجوبها على الشاك فضلا عن الظان للعدم واضح المنع.
# والمعروف بين الأصحاب بل في الرياض لا خلاف أجده فيه أنه لا قضاء على
~~العاجز عن المراعاة كالمحبوس والأعمى بلا خلاف أجده للأصل وجواز التناول له
~~مع اختصاص النص والفتوى بحكم التبادر وغيره بصورة القدرة كما لا يخفى على
~~من تدبرهما لكن قد يناقش بانقطاع الأصل بعموم (5) (من فاتته) بناء على صدق
~~اسمه عليه بعدم الامساك في بعض اليوم في أي حال يكون إلا ما علم عدم البأس
~~فيه كالنسيان ومن هنا كان تناول المفطر في غير شهر رمضان
# PageV16P276
# بعد طلوع الفجر مفسدا للصوم واجبا كان أو مندوبا مع المراعاة وبدونها كما
~~عن العلامة وغيره التصريح به وقد رواه الحلبي (1) عن الصادق عليه السلام في
~~غير رمضان وإسحاق بن عمار (2) وعلي بن أبي حمزة (3) عن أبي إبراهيم (عليه
~~السلام) في قضاء شهر رمضان لكن في المدارك ينبغي تقييد ذلك بغير الواجب ms05714
~~المعين أما هو فالأظهر مساواته لصوم شهر رمضان وهو لا يخلو من نظر تعرفه
~~فيما يأتي وبأن جواز التناول له للاستصحاب لا ينافي ثبوت القضاء عليه وبمنع
~~اختصاص النص بما في القادر فالاحتياط لا ينبغي تركه ومراعاة غير العارف
~~كعدمها وفي معاملته حينئذ معاملة العاجز أو تكون مراعاته رجوعه إلى غيره -
~~فيكون هو المدار حينئذ في القضاء وعدمه - وجهان أقواهما الأول.
# (و) الثاني (الافطار إخلادا إلى من أخبر) كالجارية ونحوها (أن الفجر لم
~~يطلع مع القدرة على عرفانه ويكون طالعا) بلا خلاف أجده فيه أيضا بل في
~~الغنية الاجماع عليه لأصالة عدم الكفارة وعموم الفوات في القضاء في وجه
~~وقال معاوية بن عمار (4) للصادق (عليه السلام): (آمر الجارية أن تنظر طلع
~~الفجر أم لا فتقول: لم يطلع بعد فآكل ثم أنظر فأجده قد كان طلع حين نظرت
~~فقال: تتم يومك وتقضيه أما إنك لو كنت أنت الذي نظرت ما كان عليك قضاؤه)
~~وصريحه كالموثق سقوط القضاء مع المراعاة بنفسه مع أنه لا خلاف فيه بل في
~~صريح الإنتصار وظاهر المحكي عن المنتهى وغيره الاجماع عليه بل ظاهر النص
~~والفتوى سقوطه مع المراعاة وإن كان شاكا أو ظانا بالفجر ثم تبين أنه تناول
~~بعده لكن قد يشكل باطلاق ما دل على القضاء بتناول المفطر وبأنه
# PageV16P277
# أولى بذلك من الظان ببقاء الليل باخبار الجارية والاستصحاب ومن هنا مال
~~إليه في الرياض وهو أحوط إن لم يكن أقوى نعم ظاهرهما أي الصحيح والموثق
~~كالفتاوى اعتبار المباشرة في ذلك فلا يجدي غيره وإن كانوا عدولا متعددين
~~واختصاص السؤال في صدره بالجارية لا ينافي العموم المستفاد من الجواب خلافا
~~لثاني المحققين والشهيدين وغيرهما فأسقطوا القضاء بالعدلين لكونهما حجة
~~شرعية بل عن غيرهما الاكتفاء بالعدل الواحد بناء على أن المقام من الاخبار
~~لا الشهادة فيكون الواحد فيه حجة شرعية وهما معا كما ترى ضرورة أنه ليس
~~المدار في سقوطه على كون التناول بحجة شرعية وإلا لكفى الاستصحاب بل على
~~مباشرة المراعاة فبدونها يبقى مندرجا تحت إطلاق ms05715 ما دل على القضاء بذلك من
~~خبر علي بن أبي حمزة (1) وغيره وحجية العدلين أو العدل الواحد لا تنافي
~~ثبوت القضاء وإلا وجب تخصيص ما دل عليها بما هنا.
# والثالث ترك العمل بقول المخبر بطلوعه أي الفجر والبقاء على ما كان عليه
~~من الافطار لظنه إرادة المخبر كذبه للسخرية ونحوها بلا خلاف أجده بل في
~~ظاهر المدارك وعن غيرها الاجماع عليه بل هو أولى قطعا من الأولين في وجوب
~~القضاء وسأل عيص بن القاسم (2) الصادق (عليه السلام) (عن رجل خرج في شهر
~~رمضان وأصحابه يتسحرون في بيت فنظر إلى الفجر فناداهم فكف بعضهم وظن بعضهم
~~أنه يسخر فأكل فقال: يتم صومه ويقضي) أما الكفارة بالجميع مشترك في نفيها
~~بالأصل ولا فرق بين تعدد المخبر واتحاده وعدالته وفسقه خلافا لجماعة
~~فاستقربوا الكفارة بأخبار العدلين ولعلهم يريدون إذا لم يظن السخرية
~~باخبارهما فإن جواز التناول حينئذ مع إخبارهما بل إخبار
# PageV16P278
# العدل الواحد وترك المراعاة اعتمادا على الاستصحاب الذي يشك في حجيته مع
~~هذا الفرض لا يخلو من نظر بل لعل المتجه الكفارة لانقطاع الأصل بالخبر فهو
~~كالمتعمد نعم لو أخبر العدلان أو العدل الواحد فراعى فلم يتبين له ذلك ساغ
~~له التناول سواء ظن الخطأ أو لا بناء على جواز التناول له حال الشك وفي
~~الموثق (1) (عن رجلين قاما فنظرا إلى الفجر فقال أحدهما هو ذا وقال الآخر
~~ما أرى شيئا قال: فليأكل الذي لم يتبين له الفجر وقد حرم على الذي زعم أنه
~~رأى الفجر أن الله عز وجل يقول: كلوا واشربوا حتى يتبين.. الخ) ومن ذلك بان
~~أن الأحوال ثلاثة ولعل التقييد بما في المتن بظن الكذب إشارة إليها أو إلى
~~قسمين منها كما أن نصوص نفي الشئ على من راعى بنفسه فأخطأ شاملة باطلاقها
~~لمثل المقام وإن كان المخبر عدلا أو عدلين والظاهر اختصاص هذا الحكم
~~وسابقيه بشهر رمضان دون غيره من الواجب والمندوب المضيق والموسع المعين
~~وغيره بلا إشكال في شئ منه إلا في المضيق والمعين خصوصا بعد ms05716 ما ورد من
~~استيناف يوم آخر وإفطار ذلك اليوم في قضاء رمضان الذي هو أولى من غيره
~~بالالحاق بل قد يدعى أن مقتضى إطلاق خبري ابن أبي حمزة (2) وإسحاق بن عمار
~~(3) ذلك وإن تضيق بدخول رمضان بل في الثاني منهما التعليل بأنك أكلت مصبحا
~~فيؤخر حينئذ إلى ما بعده كما أنه أطلق في صحيح الحلبي (4) الافطار أن تسحر
~~في غير شهر رمضان مضافا إلى أنه الموافق للضوابط ضرورة ظهور الأدلة كقول
~~الباقر (عليه السلام) في صحيح
# PageV16P279
# ابن مسلم (1): (لا يضر الصائم ما صنع إذا اجتنب أربع خصال: الطعام
~~والشراب والنساء والارتماس) ونحوه مما أطلق فيه اعتبار الاجتناب عن ذلك في
~~اعتبار الصوم اللغوي في الشرع إلا ما خرج بالدليل من النسيان ونحوه بل خبر
~~(2) أبي بصير وسماعة في المسألة الآتية كالصريح في ذلك بل منه يظهر دلالة
~~قوله تعالى (3): (ثم أتموا الصيام) عليه فلاحظ وتدبر.
# وحينئذ فهو في الفرض مفطر لا يصلح للامتثال به لأمر الصوم فإن كان مما له
~~بدل انتقل إلى بدله وإلا سقط ودعوى أن صحيح معاوية بن عمار (4) بل وموثق
~~سماعة (5) كالصريحين في إطلاق الصحة مع المراعاة من غير فرق بين شهر رمضان
~~وغيره بل ربما قيل إن الصحيح منهما عام بترك الاستفصال فيها مع رجحانها
~~عليها بظهور الصحيح وتصريح الموثق بكون ذلك في شهر رمضان ومن ذلك بان ضعف
~~إلحاق المعين فضلا عن غيره به وإن كان قد يحتج للأول بعدم معلومية الفساد
~~شرعا لأعمية فساد الصوم لغة منه كما في الناسي ومع احتمال ذلك يجب إمساكه
~~تحصيلا لامتثال الأمر القطعي فلا يجب القضاء لأنه بأمر جديد ولا فوات معلوم
~~بعد عدم التقصير في الاجتهاد نعم هذا مختص بالواجب المعين لأنه الذي يفرض
~~فيه القضاء المتوقف على أمر جديد المنفي
# PageV16P280
# فيما نحن فيه ولا كذلك الواجب المطلق لأن أمره لعدم توقيته بوقت باق فلا
~~بد من الخروج عن عهدته ولا يحصل بمثل هذا الصوم المشكوك في صحته وفساده ومن
~~هنا نظهر الحكم في المندوب بقسميه ms05717 ويذب عن النصوص بأنها مع ضعف السند في
~~بعضها بين مختص برمضان موردا فلا يعارض ووارد في قضائه مما لا يجري فيه
~~الأصل المذكور ومنساق منه عدم المراعاة لكن الجميع كما ترى خصوصا بعد ما
~~عرفت من ظهور الأدلة في اعتبار الامساك لغة عن المفطرات في الصوم شرعا إلا
~~ما ثبت فيه خلافه كالناسي ونحوه ومقتضاه الافطار في الجميع إذ حقيقة الصوم
~~ليست إلا عبارة عن الامساك عن المفطرات وهو في المقام لم يتحقق قطعا لا لغة
~~ولا عرفا ولا شرعا إذ ليس معناه عنده إلا ما هو المتبادر عند المتشرعة من
~~الامساك ودم وقوع المفطر باختيار المكلف أصلا وهو منتف ولذا يصح سلب اسم
~~الصوم والامساك عنه كما يصح إطلاق لفظ الافطار عليه ومنه ينقدح الاستدلال
~~عليه أيضا بما في بعض نصوص القضاء من ظهور دورانه على تحقق الافطار وأنه
~~متى ثبت ثبت القضاء بل لا يخفى على من تتبع النصوص خصوصا الواردة منها فيما
~~تقدم من المسألتين غاية وضوحها في التنافي بين فعل المفطر والصوم بحيث لا
~~يجتمعان وإن كان التناول جائزا شرعا لاستصحاب ونحوه.
# (وكذا) يجب القضاء خاصة في الرابع من التسعة وهو (الافطار تقليدا) لمن
~~أخبر (أن الليل دخل) حيث يجوز له التقليد لعمى وشبهه أو قلنا بجواز التعويل
~~فيه على العدل الواحد أو العدلين (ثم تبين فساد الخبر) ضرورة عدم منافاة
~~الجواز شرعا للقضاء الذي قد عرفت ظهور النصوص في ثبوته بمطلق فعل المفطر
~~إلا ما قام الدليل عليه بل هو أولى بالقضاء من التناول في الليل باخبار
~~المخبر ببقائه المعتضد باستصحابه وحجية البينة أو خبر العدل ليست
~~PageV16P281
# أزيد من ذلك فلا يستلزم شئ منها سقوط القضاء المترتب على ما عرفت مع أن
~~في الخلاف والغنية الاجماع على القضاء خاصة على من أفطر شاكا في دخول الليل
~~وكان غير داخل ويندرج فيه بعض أفراد المقام بل لو أريد من الشك ما يشمل
~~الظن - كما هو معناه لغة ويفهم من كثير من الأخبار الواردة في بحث ms05718 الخلل في
~~الصلاة بل وفتاوى الفقهاء - اندرج فيه جميع أفراده إذ لا يحصل من الخبر
~~نفسه ولو كان شهادة أزيد من الظن المفروض اندراجه في الشك.
# وأما الكفارة فالأصل عدمها بعد عدم الإثم في التناول والجواز شرعا نعم لو
~~تناول باخبار المخبر وكان لا يجوز له التقليد اتجه وجوبها مع القضاء لصدق
~~الافطار عمدا حتى لو كان جاهلا بعدم جواز التقليد في وجه بل في بعض النصوص
~~(1) الصحيحة ما يقتضي وجوبها مطلقا من غير تقييد بالعمد بل هو في أكثر
~~أخبارها في كلام الرواة خاصة فلا يصلح مقيدا لما أطلق من أخبارها وحينئذ
~~فالأصل وجوبها مطلقا إلا ما قام الدليل فيه على العدم وليس منه ما نحن فيه
~~وبعض الأخبار (2) الدالة على اشتراط التعمد بالنسبة إليها بل والقضاء أيضا
~~ضعيف السند بل والدلالة ومن ذلك كله يظهر لك محل النظر فيما في جملة من كتب
~~الأصحاب خصوصا الرياض والمدارك والذخيرة بل وجامع المقاصد وأن دعوى ظهور
~~المتن فيمن لا يجوز له التقليد - إذ لا إشكال في سقوط القضاء عمن يجوز له
~~كالأعمى ونحوه كما أنه لا كفارة على من لا يجوز له التقليد للأصل - واضحة
~~النظر من وجوه لا تخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرنا اللهم إلا أن يقوم إجماع
~~على بعضها كسقوط القضاء عمن جاز له التقليد وعمن أخذ بخبر العدل أو العدلين
~~بناء على جواز ذلك ودون ثبوته خرط القتاد فتأمل جيدا والله
# PageV16P282
# العالم بحقيقة الحال.
# (و) الخامس (الافطار للظلمة الموهمة) أي الموجبة لحصول الوهم بالمعنى
~~المصطلح ل‍ (- دخول الليل) أو الشك كما هو لفظ النهاية مقابلا له في صورة
~~القضاء بغلبة الظن وحينئذ لا خلاف ولا إشكال في وجوب القضاء بل الاجماع
~~بقسميه عليه لعموم ما دل عليه مما عرفت لكن قد يشكل عدم الكفارة حينئذ بما
~~سمعت مما يقتضي وجوبها بل هو هنا من العالم العامد ولو بملاحظة الأصل
~~الشرعي وعدم جواز الاقدام له حتى لو استمر الاشتباه ودعوى اعتبار العلم
~~بالافطار بالنهار في وجوبها بحيث ms05719 لا يكفي الأصل ونحوه واضحة المنع كما
~~عرفته سابقا وإجماع الغنية ومحتمل إجماع الخلاف على سقوطها عمن تناول شاكا
~~في الليل كما هو صريح المختلف متبين خلافه نعم قد يقال بانتفائها مع جهله
~~بعدم جواز الاقدام بذلك بناء على سقوطها عن الجاهل بالحكم وبه أيضا مع
~~مصادقة الواقع للأصل مع أن في فوائد الشرائع وحاشية الإرشاد الاشكال في
~~الأخير كنظائره من الافطار معتقدا أنه من رمضان فظهر أنه عيد ونحوه لكن قال
~~بعد ذلك في الأول: والذي ينساق إليه النظر حصول الإثم دون الكفارة وإن أريد
~~من الوهم الظن كما هو أحد إطلاقاته بل ينبغي إرادة غير الغالب هنا بقرينة
~~قوله: (فلو غلب على ظنه لم يفطر) فلم يقض ففيه أن سقوط القضاء به حينئذ دون
~~الثاني مذهب ابن إدريس خاصة ولم يساعد عليه شئ من الأدلة ضرورة عدم الفرق
~~فيها بين مراتب الظن حيث يجوز التعويل عليه أو لا يجوز بل لعل دعوى استفادة
~~سقوطهما معا عن الغالب والكفارة خاصة عن غيره من الأدلة ولو بدعوى أنه
~~مقتضى الجمع الذي لا شاهد له بين النصوص من الغرائب ولذا شدد النكير عليه
~~في المختلف وجعل منشأ خياله هذا ما توهمه من كلام شيخنا أبي جعفر مما هو
~~ليس مقصودا له ومثله في الغرابة ما عن الشهيد من تفسير الوهم على هذا
~~PageV16P283
# التقدير بترجيح أحد الطرفين لأمارة غير شرعية والآخر الترجيح لها مع ما
~~في الروضة من أنه غير تام أيضا لأن الظن المجوز للافطار لا يفرق فيه بين
~~الأسباب المثيرة له لكن الانصاف أن تفسير المتن وما شابهه بالأول أي إرادة
~~الشك من الوهم أو الطرف المرجوح بعيد أيضا جدا بل قد عرفت ما فيه من إشكال
~~عدم الكفارة.
# ولعل الأولى إرادة الخطأ منه بمعنى أن الظلمة أوقعت الصائم في الخطأ فيها
~~حتى تخيل أنه ليل ومثله يتجه فيه وجوب القضاء للاطلاق السابق وخصوص موثق
~~سماعة (1) هنا بخلاف ما لو علم أن في السماء علة من سحاب ونحوه وظن دخول ms05720
~~الليل معه فإنه لا يقضي لا للرخصة له شرعا إذ قد عرفت أعميتها من سقوط
~~القضاء وأنها لا تنافي إطلاق ما يقتضيه بل لأن أبا الصباح الكناني (2) سأل
~~أبا عبد الله عليه السلام (عن رجل صام ثم ظن أن الشمس قد غابت وفي السماء
~~غيم فأفطر ثم إن السحاب انجلى فإذا الشمس لم يغب فقال: قد تم صومه ولا
~~يقضيه) والشحام (3) روى عنه عليه السلام أيضا (في رجل صائم ظن أن الليل قد
~~كان وأن الشمس قد غابت وكان في السماء سحاب فأفطر ثم إن السحاب انجلى فإذا
~~الشمس لم تغب فقال: تم صومه ولا يقضيه) والباقر عليه السلام قال لزرارة
~~(4): (وقت المغرب إذا غاب القرص فإن رأيته بعد ذلك وقد صليت أعدت الصلاة
~~ومضى صومك وتكف عن الطعام إن كنت أصبت منه شيئا) وبها يقيد إطلاق ما دل على
~~القضاء.
# كما أنك قد عرفت أن دليل القضاء على الأول بناء على ما ذكرناه من
# PageV16P284
# التفسير مضافا إلى الاطلاق موثق سماعة (1) (سألته عن قوم صاموا شهر رمضان
~~فغشيهم سحاب أسود عند غروب الشمس فظنوا أنه ليل فأفطروا ثم إن السحاب انجلى
~~فإذا الشمس فقال: على الذي أفطر صيام ذلك اليوم إن الله تعالى يقول ثم
~~أتموا الصيام إلى الليل فمن أكل قبل أن يدخل الليل فعليه قضاؤه لأنه أكل
~~متعمدا) وهو كالصريح فيما ذكرنا بل من علم أن نظر الأصحاب في تعبيرهم إلى
~~النصوص وأنهم كالناقلين بالمعنى يقطع بكون المراد ما في هذا الخبر وهو ظاهر
~~أو صريح في تخيلهم كون السحاب الليل والمراد من الظن حينئذ القطع نحو قوله
~~(2): (الذين يظنون أنهم ملاقوا ربهم) لمعلومية عدم جواز الاعتماد عليه مع
~~عدم العلة والمناقشة في دلالته على القضاء - باحتمال إرادة وجوب إتمام صيام
~~ذلك اليوم والاستدلال بالآية لا ينافيه بل يؤكده كقوله عليه السلام:
# (فمن أكل) إلى آخره إذ التعمد في الأكل الموجب للقضاء إنما يتصور بعد
~~الانجلاء لأنه إفطار حينئذ لا قبله إذ هو تعمد للأكل كناسي الصوم لا ms05721
~~للافطار - كما ترى إذ هو مخالف للظاهر من وجوه خصوصا بعد فهم معظم الأصحاب
~~منه ذلك والتعبير عنه بالافطار وظهور الاستدلال فيه بقرينة تتمته بقوله
~~(عليه السلام): (فمن) إلى آخره في إرادة بيان قضاء ذلك اليوم كما هو واضح.
# نعم لا وجه للاستدلال به كما عن المعظم على القضاء على من أفطر بظن
~~الدخول ولو للعلة في السماء مؤيدا باطلاق ما دل عليه والطعن في سند المعارض
~~وفي دلالة الصحيح منه بأن مضي الصوم لا يستلزم عدم القضاء وشذوذ العمل
~~باطلاقه الشامل لصورتي الوهم والشك ولا قائل بهما قطعا كالظن مع التمكن
# PageV16P285
# من العلم بالمراعاة ونحوها الذي لم يقل أحد بسقوط القضاء به إلا ما يحكى
~~عن صاحب الذخيرة لهذا الصحيح الذي يمكن تخصيصه بهذه الصورة توفيقا بينه
~~وبين الأصول المقتضية اعتبار حصول العلم بدخول الليل المؤيدة بما دل من
~~النصوص (1) على لزوم مراعاة الوقت بالنظر إلى القرص والحمرة مع دلالة بعضها
~~(2) كما قيل على أنه مع عدم القدرة لا بد في الحكم بدخول الوقت من العلم
~~بغيبوبة القرص أو زوال الحمرة كل ذا مع ندرة القائل بأصل العارض أو شذوذه
~~إذ لم يعرف القول به بحيث لم يرجع عنه بعد ذلك إلا من الصدوق لرجوع الشيخ
~~عما سمعته منه في النهاية إلى القضاء في المبسوط وعبارة الغنية والخلاف وفي
~~الرياض وابن البراج على ما في المختلف - وإن كان لا يوافق ما حضرني من
~~نسخته - الشك المحتلم إرادة المعنى الشامل للظن منه بل قيل إنه المعروف منه
~~لغة ويكونون من القائلين بالقضاء معه حينئذ بل في الأخيرين الاجماع عليه
~~والفاضل قد رجع عنه في المختلف ومال إلى القضاء.
# إذ لا يخفى عليك سقوط ذلك كله بناء على تفسير الصحيح بما ذكرناه ضرورة
~~خلو نصوص السقوط حينئذ عن المعارض إلا الاطلاق المقيد بها والطعن في السند
~~ممنوع بل لعل جميعها صحاح كما يعلم من البحث في الرجال والندرة ممنوعة بعد
~~فتوى الصدوق والشيخ والقاضي والمصنف هنا والنافع والفاضل في الإرشاد
~~والقواعد ms05722 وغيرهم بل يمكن إرادة المثبت للقضاء مع الظن ما لا يجوز التعويل
~~عليه منه فإن المتجه فيه ذلك بل والكفارة مع العلم بعدم الجواز بل ومع عدم
~~العلم بالجواز في وجه يعلم مما تقدم بل لعل المفيد الذي هو أصل الخلاف في
~~المقام بنى ذلك على ما يظهر من كلامه من عدم جواز التعويل على
# PageV16P286
# الظن بحال بل يجب الصبر إلى حصول اليقين ولعل غيره ممن وافقه كالمرتضى
~~وأبي الصلاح وغيرهما كذلك كما أن ظاهر المحكي عن ابن إدريس بناء إيجابه
~~القضاء على من أفطر بالظن الضعيف على عدم جواز عمله بالظن المزبور.
# ومن ذلك كله ظهر لك ما في نفي الخلاف في المدارك عن جواز العمل بالظن عند
~~تعذر العلم بل عن الذخيرة أن ما ذكره من نفي الخلاف غير واضح فإن أكثر
~~عباراتهم خال عن التصريح به وفي التذكرة ما يشير إلى وجود الخلاف في ذلك
~~فلاحظ وتأمل وقد ظهر لك مما ذكرنا الحكم في جميع الصور حتى لو أفطر
~~بالاعتقاد الجازم حيث لا يكون في السماء علة ثم بان الخلاف وأن المتجه وجوب
~~القضاء عليه للاطلاق وصحيح زرارة غير معلوم شموله لمثله كي يقيد به
~~والأولوية من الظن حيث يعمل به ممنوعة وعلى كل حال فالأمر حينئذ في المراد
~~من المتن ونحوه سهل بعد معرفة الحكم في شقوق المسألة والله أعلم.
# (و) السادس (تعمد القئ) على المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة بل إجماع من
~~المتأخرين بل في الخلاف وظاهر الغنية والمحكي عن المنتهى الاجماع عليه وقد
~~رواه الحلبي (1) في الصحيح عن الصادق (عليه السلام) كالصحيح المروي عن كتاب
~~علي بن جعفر (2) وأرسله ابن بكير (3) أيضا عن بعض أصحابنا عنه عليه السلام
~~وأضمره سماعة (4) في الموثق إلى غير ذلك من النصوص المقتصرة في مقام البيان
~~على بيان القضاء خاصة بل في بعضها (5) بعد الأمر بالإعادة التعرض لإثمه
~~وأنه إن شاء الله عذبه وإن شاء غفر له وهو كالصريح في عدم الكفارة التي
~~يفزع إليها في تكفير الذنب وإطلاق ms05723 الصحيح (6) في أحد طريقيه الافطار منزل
~~على ما في غيره مما أطلق فيه ذلك ثم عقب بما هو
# PageV16P287
# كالبيان للمراد منه من وجوب القضاء عليه كل ذلك مضافا إلى صريح إجماع
~~الخلاف وظاهر غير المؤيد بالتتبع بل لم نعرف القائل بوجوبهما معا عليه منا
~~وإنما حكي عن المرتضى إرساله كما أنه لا دليل عليه سوى إطلاق نصوص الكفارة
~~(1) فيمن أفطر عمدا الذي يجب الخروج عنه بما عرفت بل قيل إن المتبادر من
~~الافطار الافساد بالأكل والشرب وأن إطلاق الوصف عليه في نصوص المقام أعم من
~~الحقيقة والمجاز أولى من الاشتراك وإن كانت المناقشة فيه واضحة حتى لو سلم
~~تبادر الأكل من الافطار في نصوص الكفارة لكن التجوز باطلاقه عليه هنا يقتضي
~~الاشتراك في وجوه الشبه والمنزلة اللهم إلا أن يدعى تبادر الإثم والقضاء
~~منها خاصة وفيه منع واضح نعم قد يقال له في خصوص المقام لما عرفت كوضوح منع
~~مجازية إطلاق الافطار عليه بعد وجوب القضاء به المتوقف على الفساد ضرورة
~~سقوطه بصحيح العبادة عند الفقهاء.
# وما أبعد ما بين هذا القول والقول بعدم وجوب شئ به أصلا كما عن المرتضى
~~للأصل المقطوع بما سمعت وأن الصوم الامساك عما يدخل الجوف لا ما يخرج منه
~~الذي هو اجتهاد في مقابلة النص وحصر الباقر (عليه السلام) في صحيح ابن مسلم
~~(2) (ما يضر الصائم) في أربع خصال: الطعام والشراب والنساء والارتماس الذي
~~إن لم نقل باندراج ذلك في الطعام فيه بناء على إرادة الأعم من ابتلاعه أو
~~إخراجه منه وجب تقييده بما سمعت وأما قول الصادق (عليه السلام) في الصحيح
~~أو الموثق (3): (ثلاثة لا يفطرن الصائم: القئ
# PageV16P288
# والاحتلام والحجامة) إن لم يحمل على نفي الكفارة فالمراد منه ما هو
~~الغالب وأشار إليه المصنف (و) غيره من أنه (إن ذرعه) القئ وسبقه قهرا لم
~~يفطر الذي لا خلاف أجده فيه نصا وفتوى سوى ما عن ابن الجنيد من وجوب القضاء
~~به إذا كان من محرم بل إذا استكثر الكفارة أيضا ولا ريب في ms05724 ضعفه وعدم
~~الدليل عليه بعد البناء على عدم البطلان بابتلاع المحرم للأمر بقيئه الذي
~~هو مفطر كما عرفت كما هو ظاهر كلام الإسكافي وإلا لم يحتج حينئذ في وجوب
~~القضاء إلى ذرع القئ فتأمل.
# (و) السابع ما تقدم الكلام فيه من (الحقنة بالمايع و) الثامن (دخول الماء
~~إلى الحلق للتبرد) بالمضمضة وغيرها فغلبه ودخل الجوف والمراد (1) دخول
~~الماء الفم فغلب ودخل ما يبطل به الصوم من الحلق وعلى كل حال فالمراد واحد
~~والحكم لا خلاف فيه أجده بل هو من معقد النسبة إلى علمائنا في المحكي عن
~~المنتهى بل عليه الاجماع في الإنتصار والخلاف والغنية ورواه سماعة (2) في
~~موثقه لكن مضمرا بل في خبر ابن الصلت (3) عن يونس إطلاق الإعادة للدخول
~~بالحلق بالمضمضة في غير وقت الفريضة للتبرد وغيره إلا أن الظاهر كونه من
~~كلام يونس كما أومأ إليه بنسبة ذيله في الدروس وغيرها و أولويته من القضاء
~~بدخول الماء الحلق في الوضوء لصلاة النافلة كما في الصحيح (4) عن الصادق
~~عليه السلام يمكن منعها أولا وأصل الحكم ثانيا كما ستعرف فالأولى الاقتصار
~~في الاستدلال على قطع الأصل وعموم حديث الرفع ونحوه ذلك مما يقضي بعدم
~~القضاء على ما عرفت الذي يجب بملاحظته تنزيل ما عن الصادق عليه السلام في
~~موثق
# PageV16P289
# الفطحية (1) من أنه ليس على المتمضمض إذا دخل حلقه الماء شئ إذا لم يتعمد
~~ذلك في الأولى والثانية والثالثة على غير مضمضة التبرد كما هو واضح.
# ولا يلحق به في القضاء ما لو ابتلعه لنسيانه الصوم بعد الوضع في الفم
~~مثلا لاطلاق دليله العفو عنه بعد انسياق غيره من أدلة المقام خلافا لظاهر
~~المعتبر أو صريحه فأوجبه وهو ضعيف نعم صريح بعضهم إلحاق العبث بالتبرد بل
~~هو في معقد إجماع المنتهى وفي معقد إجماع الإنتصار التمضمض لغير الطهارة من
~~التبرد وغيره ولعله لأولويته من المضمضة للعطش وصلاة النافلة وخبر يونس
~~والمفهوم في موثق سماعة وانتفاء حقيقة الصوم به وخروج النسيان مثلا لا يقضي
~~بخروجه والاجماع المحكي لكن في الجميع نظر ms05725 إذ لعل العطش جزء سبب في دخوله
~~الحلق ولذا فرق المصنف بينه وبين العبث فيما تسمعه في الفروع على أن
~~النافلة فيها البحث الآتي ويونس لا حجة في قوله والمراد من المفهوم في موثق
~~سماعة مضمضة العطش لا مطلق مضمضة غير الوضوء والاجماع المحكى لا يجسر هنا
~~على رفع اليد عن تلك الأدلة به ويمنع انتفاء حقيقة الصوم شرعا به إلا أن
~~الاحتياط مع ذلك كله لا ينبغي تركه وكذا لو أدخل غير الماء فمه عبثا أو
~~لغرض صحيح فدخل جوفه لا دليل على القضاء به إلا دعوى التنقيح وفيها منع
~~واضح كوضوح المنع أيضا في إلحاق الاستنشاق للتبرد بها بناء على أن الدخول
~~في الأنف كالدخول في الفم وإن كان هو صريح الدروس بل من معقد إجماع الغنية
~~بل في الرياض بعد أن حكاه قولا إنه أحوط إن لم نقل بكونه المتعين هذا كله
~~في دخول الماء للتبرد ونحوه (دون التمضمض به للطهارة) فإنه لا قضاء لو دخل
~~وكان في وضوء الفريضة المؤداة بلا خلاف نصا وفتوى بل الاجماع في الإنتصار
~~والخلاف ومحكي المنتهى عليه بل معقد الأول منها التمضمض
# PageV16P290
# للطهارة والأخيرين المضمضة للصلاة نافلة كانت أو فرضا وهو أخص من الأول
~~لاندراج الكون على الطهارة ونحوه فيه واحتمال أخصية الأول منه أيضا باندراج
~~التجديد فيه بخلافه لعدم كونه طهارة بعيد. والطهارة من الأكبر مندرجة فيهما
~~معا وهذا التعميم هو الموافق للأصل وحديث الرفع وموثق الفطحية وما أرسله من
~~إخبار الطائفة في الخلاف والاجماع المحكي وغير ذلك فما في صحيح حماد (1) عن
~~الصادق عليه السلام من أن عليه القضاء إن كان وضوؤه لصلاة نافلة بناء على
~~إرادة المضمضة له وأنها مستفادة بالأولى ينبغي حمله على الندب لضعفه عن
~~مقاومة غيره عموما وخصوصا من وجوه منها الموافقة لظاهر الفتاوى إلا أنه ومع
~~ذلك فالاحتياط لا ينبغي تركه سيما مع ما حكي عن جماعة من القول به أو الميل
~~إليه.
# والتمضمض للتداوي وإزالة النجاسة لا قضاء فيه أيضا لا للالحاق بالصلاة ms05726
~~الذي يمكن منعه بل لاتحاد الجميع في أصالة عدم القضاء خرج المضمضة ونحوها
~~للتبرد فيبقى غيره عليه خصوصا مع جواز المضمضة له شرعا حتى للتبرد للأصل
~~ومرسل حماد (2) عن الصادق عليه السلام وموثق الفطحية (3) وغيرها نعم في خبر
~~الشحام (4) عن الصادق عليه السلام (لا يبلع المتمضمض ريقه حتى يبزق ثلاث
~~مرات) كما أن في مرسل حماد (5) عنه أيضا (في الصائم يستنشق ويتمضمض فقال:
~~نعم ولكن لا يبلغ) وإليه أومأ في الدروس بذكره كراهة المبالغة فيه للصائم
~~ولولاه لأمكن قراءتها بالعين المهملة والأمر سهل بعد أن كان الحكم أدبا.
~~والمراد أنه لا إشكال في الجواز خلافا للمحكي عن كتابي الحديث
# PageV16P291
# للشيخ فمنع عنه للتبرد في الاستبصار وفي التهذيب (إن كان لغير الصلاة
~~فدخل حلقه فعليه الكفارة والقضاء)) ولا نعرف له في الأول موافقا ولا دليلا
~~معتدا به بل يمكن إرادة رجحان الترك من عدم الجواز فيه كما هو مقتضى المحكي
~~من استدلاله بما في خبر ابن الريان عن يونس (1) (والأفضل للصائم أن لا
~~يتمضمض) وكذا الثاني حتى في نحو التبرد الذي أوجبنا القضاء فيه أيضا للأصل
~~المؤيد بخلو نصوص بيان الحاجة عنها والفتاوى وإيجاب صيام الشهرين بالتمضمض
~~والاستنشاق وشم الرائحة الغليظة ودخول الغبار الأنف والحلق بكنسه في خبر
~~المروزي (2) الضعيف جدا الذي لا قائل باطلاقه لشموله ما إذا لم يتعد الحلق
~~فينبغي تقييده بما إذا تعمد الازدراد جمعا وتقييده بصورة التعدي خاصة فيه
~~إطراح لما مر من الأدلة فتأمل جيدا والله أعلم.
# (و) التاسع (معاودة) أي رجوع (الجنب) باحتلام أو جماع أو غيرها إلى
~~(النوم ثانيا حتى يطلع الفجر) الصادق (ناويا للغسل) لاجماعي الخلاف والغنية
~~الشاهد فيهما التتبع والرضوي (3) بناء على حجيته وبصحيحتي ابني معاوية (4)
~~وأبي يعفور (5) عن الصادق عليه السلام المحتاج دلالتهما على عدم الكفارة
~~إلى قبح التأخير عن وقت الحاجة ونحوه أما إذا لم ينتبه من النومة
# PageV16P292
# الأولى أو نام ناويا لعدم الغسل فقد مر تفصيل البحث فيه فلاحظ والذاهل
~~أولى بالقضاء من الناوي والظاهر عدم الإثم عليه بالنوم ms05727 مطلقا للأصل
~~والعقوبة في صحيح ابن عمار أعم من الإثم قطعا خلافا لبعضهم فحرمه بعد
~~الانتباه ولا ريب في ضعفه بل ستعرف أنه لا إثم عليه بالزيادة على الثلاث
~~فضلا عنها.
# (و) أما (من نظر إلى من يحرم عليه نظرها بشهوة فأمنى) فقد (قيل) إن (عليه
~~القضاء) بل هو خيره الشهيد والمحكي عن المفيد والمبسوط وسلار وغيرهم للنهي
~~(وقيل لا يجب وهو الأشبه) عند المصنف وفاقا للسيدين والفاضلين والشهيدين
~~والقاضي والحلي للأصل المعتضد بما في الخلاف ومحكي الناصرية من الاجماع ولا
~~نهي مقتضي للفساد (وكذا لو كانت محللة لم يجب) القضاء أيضا بل هو أولى نعم
~~لو كان من عادته الامناء بذلك وقد قصده وجبت الكفارة عليه فضلا عن القضاء
~~لاندراجه حينئذ فيما دل عليهما (1) في الاستمناء إذ لا فرق فيه بين اللعب
~~والنظر والتخيل وغيرها من أسبابه وكأنه لا خلاف فيه كما اعترف به في الرياض
~~بل في المختلف واللمعة وجوبهما معا بالقصد خاصة كما أن في الروضة ذلك
~~بالاعتياد خاصة وإن كان دخول الثاني في الاستمناء بسبب اعتياده مع أنه غير
~~مقصود لا يخلو من نظر كما أن إيجاب الكفارة بالقصد بدعوى الاندراج كذلك
~~خصوصا والموجود في نصوص الكفارة (2) الملاعبة واللزق بالأهل ونحوهما مما لا
~~يشمل ذلك والالحاق يقضي بالكفارة ولو مع عدم القصد كما هو المشهور في
~~الملحق به ولا قائل به.
# نعم قد يقوى وجوب القضاء خاصة بكل منهما بل وبكل إنزال غير مقصود حصل من
~~النظر والاستماع بشهوة لغلام أو امرأة محللة أو محرمة وفاقا للفاضل
# PageV16P293
# في المختلف والشهيد في اللمعة لما يفهم من فحاوي نصوص (1) اللمس والتقبيل
~~وما فيها من التعليل بخوف الانزال وعدم الأمن منه وإن بدو القتال اللطام
~~ونحو ذلك مما هو ظاهر في البطلان لو وقع ولذا حسن التحرز عنه نعم إن كان
~~معتاد الانزال حرم عليه هذه المقدمات وإلا كان تركها (2) مستحبا وإن اشترك
~~الجميع في البطلان مع الانزال ومن ذلك ظهر لك أنه لا فرق بين المحلل
~~والمحرم ضرورة ms05728 عدم مدخلية الإثم بالنظر في فساد الصوم كما هو واضح والله
~~أعلم.
# (فروع) قد تقدم ما يعرف به (الأول) منها وهو (لو تمضمض متداويا أو طرح في
~~فيه خرزا أو غيره لغرض صحيح فسبق إلى حلقه لم يفسد صومه ولو فعل ذلك عبثا
~~قيل عليه القضاء وقيل لا وهو الأشبه).
# (الثاني ما يخرج من بقايا الغذاء من بين أسنانه) ولو بمخرج يحرم ابتلاعه
~~للصائم بل ولغيره إذا صار من الخبائث (فإذ ابتلعه عمدا وجب عليه القضاء)
~~قولا واحدا عندنا خلافا لأبي حنيفة فلم يوجبه والمناقشة بعدم تسميته أكلا
~~وبما رواه عبد الله بن سنان (3) عن الصادق عليه السلام (في الرجل الصائم
~~يقلس فيخرج منه الشئ أيفطره ذلك؟ قال لا قلت: فإن ازدرده بعد أن صار على
~~لسانه قال لا يفطره ذلك) واهية، لمعلومية إرادة ما يشمل مثل ذلك من الأكل
~~الممنوع منه في الصوم وبالفرق بين محل البحث وما في الصحيح المحتمل أصل
~~اللسان المتصل بالحلق أو كون الازدراد بغير اختياره كما هو الغالب فإن
~~المراد بالقلس كما في موثق سماعة (4) الجشأة التي يرتفع الطعام بها من جوف
# PageV16P294
# الرجل من غير أن يكون تقيؤا وقد سأله عن ذلك فقال: (لا ينقض وضوءه ولا
~~يقطع صلاته ولا يفطر صيامه) وفي مختصر النهاية والصحاح أنه خروج الطعام من
~~الجوف ملء الفم أو دونه وليس بقئ فإن عاد فهو القئ وحكاه في الصحاح عن
~~الخليل بعد أن فسره فيه بالقذف ولولا اعتبار ملء الفم أمكن إرجاع الجميع
~~إلى شئ واحد وسئل أبو عبد الله عليه السلام في الموثق الآخر (1) (عن الرجل
~~يخرج من جوفه القلس حتى يبلغ الحلق ثم رجع إلى جوفه وهو صائم فقال: ليس
~~بشئ) وسئل الباقر عليه السلام عن القلس أيضا في صحيح ابن مسلم (2) (أيفطر
~~الصائم؟ فقال: لا) على أنه لا أجد عاملا بما في صحيح ابن سنان نعم في
~~النهاية وعن القاضي الاقتصار على القضاء فيمن ابتلع ما حصل في فيه من ذرع
~~القئ وعن ابن الجنيد (والقلس ms05729 لا يفطر فإن تحصل في الفم ثم عاد إلى جوف
~~الصائم فالأحوط القضاء وإن تعمد أفطر) وفي المختلف والظاهر أنه يريد بذلك
~~وجوب الكفارة فيكون المراد مما حكاه عن المبسوط من أنه إن تعمد أفطر
~~والتحقيق وجوبهما معا في ابتلاع ما تخلف في الفم من القئ أو القلس عمدا كما
~~عن ابن إدريس التصريح به لاندراجه فيما دل عليهما خلافا لصريح الغنية
~~فالقضاء خاصة بل ظاهره الاجماع عليه ولا ريب في ضعفه لصدق تناول المفطر
~~وإلا لم يجب به القضاء عمدا كما هو المفروض عليه وأما القلس عمدا من دون
~~تخلف ما يبتلعه عمدا منه فلا شئ فيه إذا لم يصل الطعام فيه إلى الفم ولو
~~وصل ولكن سبقه رجوعه ولم يبتلعه اختيارا فوجوب القضاء به لتفريطه بالتسبيب
~~لا يخلو من قوة بل هو من القئ فيشمله حينئذ ما دل عليه ونصوص المقام محمولة
~~على ما إذا حصل القلس قهرا أو لم يصل به الطعام إلى الفم
# PageV16P295
# (و) من ذلك كله ظهر لك أن (الأشبه القضاء والكفارة) أيضا في ابتلاع
~~الخارج من الغذاء من بين الأسنان في العمد بل لا أجد فيه خلافا صريحا، إذ
~~إيجاب القضاء عليه ردا على أبي حنيفة من غير تعرض للكفارة لا يقتضي نفيها
~~(و) أما (في السهو) ف‍ (لا شئ عليه) قطعا إن لم يكن قصر في التخليل أما معه
~~فجرى الريق ببقية طعام في خلل الأسنان ففي فوائد الشرائع الأقرب وجوب
~~القضاء خاصة لتعريضه صومه للافطار بتهاونه في تخليل الأسنان وللنظر فيه
~~مجال والله أعلم.
# (الثالث لا يفسد الصوم ما يصل إلى الجوف بغير الحلق) من منافذ البدن
~~المعلومة (عدا) ما عرفت البحث فيه من (الحقنة بالمايع) لصدق اسم الصوم معه
~~شرعا لكون المعتبر فيه عدم الوصول إلى الجوف بما يسمى أكلا وشربا لا مطلق
~~الواصل والموصول إليه كيف ما كان وأصالة الصحة فيما لو كان ذلك طاريا بعد
~~الانعقاد وفحوى ما تعرفه من كراهة الكحل والسعوط والاحتقان بالجامد
~~والتقطير بالإذن وإيصاله الماء ms05730 من منافذ الشعر ببل الثوب أو الجسد ونحو ذلك
~~ونحوها وحصر الباقر عليه السلام ما يضر الصائم في أربع (1): الطعام والشراب
~~والجماع والارتماس بل في آخر (2) عن الصادق عليه السلام (الصيام من الطعام
~~والشراب) كما أن في جملة من النصوص (3) تعليل عدم الفطر بالكحل والذباب
~~بأنه ليس بطعام والغالب فيما يصل بغير الحلق من منافذ البدن لا يسمى طعاما
~~ولا شرابا نعم لو فرض منفذ ولو بالعارض لهما في البدن أفطر به قطعا
# PageV16P296
# إن كان مما يصل به الغذاء أما لو كان في مكان لا يتغذى بالوصول منه لسفله
~~عن المعدة مثلا ففيه وجهان أقواهما عدم الافطار.
# (و) حينئذ فما (قيل) - من أن (صب الدواء في الإحليل حتى يصل إلى الجوف
~~يفسده) كما حكاه في المختلف عن المبسوط قال: قال: وإن كان يابسا لم يفطر
~~واختاره هو فيه كما حكى عن جماعة مستدلا بأنه قد أوصل جوفه مفطرا بأحد
~~المسلكين فإن المثانة تنفذ إلى الجوف فكان موجبا للافطار كما في الحقنة -
~~في غاية الضعف خصوصا مع إمكان منع نفوذ المثانة إلى الجوف وأنه إنما يرشح
~~لها رشحا أو معلوميته وأضعف من ذلك ما حكاه عنه أيضا فيه مع اختياره له
~~أيضا من الافطار بطعنه نفسه أو أمره به فوصل إلى جوفه بخلاف ما لو طعنه
~~غيره الذي هو كما لو أوجر في حلقه لكن لا كفارة للأصل بل استقرب فيه أيضا
~~مستظهرا له عن المبسوط الافطار بوصول دواء الجرح إلى جوفه والجميع كما ترى
~~مع أنه مخالف للأدلة مخالف للمشهور بين الأصحاب بل الشيخ نفسه صرح في
~~الخلاف بعدم الافطار بالتقطير في الذكر ولا بوصول الدواء إلى جوفه من جرحه
~~ولا بوصول الرمح مثلا إليه رطبا كان أو يابسا استقر في الجوف أو لا
~~باختياره أو لا مقتصرا في حكاية الخلاف في ذلك على العامة ومن ذلك كله ظهر
~~لك ما في قول المصنف: وفيه تردد.
# ولو وضع الشئ في المنفذ ولم يعلم وصوله إلى الجوف فلا إفطار قطعا بل ms05731 وكذا
~~لو وصل وكان غير مقصود ولا معتادا واحتمال الافطار بهذا التعريض في غاية
~~الضعف فمحل البحث حينئذ في الموضوع بقصد الايصال فوصل أو كان معتاد الوصول
~~بالوضع وقد عرفت أن الأقوى فيه العدم أيضا والله أعلم.
# الرابع لا يفسد الصوم بابتلاع النخامة وهي في مختصر النهاية (البزقة التي
~~تخرج من أقصى الحلق من مخرج الخاء المعجمة) وفي الصحاح (النخامة
~~PageV16P297
# النخاعة وبالعكس) لكن في المختصر المزبور (النخامة البزقة التي تخرج من
~~أصل الفم مما يلي النخاع) وعن الدروس (أنها النخامة أو ما يخرج من الصدر أو
~~الخيشوم) والمغرب (ما يخرج من الخيشوم عند الننخع) وعلى كل حال فلا يفسد
~~ابتلاعها ولا اجتلابها.
# (و) لا (البصاق) المجموع في الفم أو لا (ولو كان عمدا ما لم ينفصل عن
~~الفم) بل في التذكرة نسبة الثاني إلى علمائنا قال: (سواء جمعه في فمه ثم
~~ابتلعه أو لم يجمعه)) وفي الخلاف نفي الخلاف فيه بل ظاهره ذلك في النخامة
~~أيضا للأصل في الجميع والسير في بعض والحرج فيه وفي آخر حتى أثر النخامة
~~المختلف بعد البصق وقول الصادق عليه السلام في الموثق (1): (لا بأس بأن
~~يزدرد الصائم نخامته) وإطلاق قوله عليه السلام في خبر عبد الله بن سنان
~~(2): (من نخع في المسجد ثم ردها في جوفه لم تمر بداء في جوفه إلا أبرأته)
~~وفحوى بعض نصوص الفلس (3) وغير ذلك مما لا فرق فيه بين الوصول إلى فضاء
~~الفم وعدمه وبين جلبها وعدمه واحتمال أن الثاني من قبل القئ كما عن بعض
~~العامة - ومقتضاه الافطار به ولو ردها به كدعوى مساواة فضاء الفم للخارج
~~عنه كما اختاره أول الشهيدين وثاني المحققين وغيرهما - في غاية الضعف إذ لا
~~شاهد لهما بل عليهما متحقق كما عرفت نعم لو انفصلا عنه ثم ابتلعهما أفسدا
~~كما لو كانا من أجنبي بل في التذكرة ((لو ترك في فمه حصاة وشبهها وأخرجها
~~وعليها بلة من الريق ثم أعادها وابتلع الريق أفطر وإن كان قليلا فاشكال
~~ينشأ من أنه لا يزيد
# PageV16P298
# على ms05732 رطوبة المضمضة ومن أنه ابتلع ريقا منفصلا عن فمه فأفطر به كالكثير
~~وفيها أيضا (لو بل الخياط الخيط بالريق أو الغزال المغزل بريقه ثم يرده إلى
~~الفم على ما يعتاد عند الفتل فإن لم يكن عليه رطوبة تنفصل فلا بأس وإن كانت
~~وابتلعها أفطر عندنا وهو قول أكثر الشافعية) وإن كان في جميع ما ذكره منع
~~واضح متى استهلك بما في الفم بحيث يعد ابتلاع ريقه لا غيره وعليه تحمل نصوص
~~(1) ذوق المرق وغيره ومضغ الطعام ونحوه وسئل الرضا عليه السلام في خبر أبي
~~الحسن الرازي (2) (عن السواك الرطب يدخل رطوبته في الحلق فقال:
# الماء للمضمضة أرطب من السواك الرطب) بل وخبر أبي بصير (3) وعلي بن جعفر
~~(4) في امتصاص ريق أحد الزوجين الأخر مع أنه أعم من الابتلاع كما أن النبوي
~~(5) العامي من مصه صلى الله عليه وآله لسان عائشة كذلك مع أنه أعم من
~~رطوبته أيضا بل وخبر أبي ولاد الحناط (6) الذي قال للصادق عليه السلام:
~~(إني أقبل بنتا لي صغيرة وأنا صائم فيدخل في جوفي من ريقها شئ فقال له: لا
~~بأس ليس عليك شئ) ولعله أولى من حمله في الدروس على عدم القصد وعلى كل حال
~~فمتى استهلك لم يكن به بأس بل كان كما لو أخرج لسانه ثم رده وابتلع ما عليه
~~الذي صرح غير واحد بعدم البطلان به بل في التذكرة (عندنا).
# وأما ما ينزل من الفضلات من رأسه إذا استرسل وتعدى الحلق
# PageV16P299
# من غير قصد لم يفسد الصوم) بلا خلاف ولا إشكال و (لو تعمد ابتلاعه أفسد)
~~كما في الإرشاد وفي الدروس وغيرها إن صار في فضاء الفم وربما حد كما في
~~فوائد الشرائع بما بعد الحاء المهملة والأقوى كونه كالأول لا يبطل مطلقا
~~وفاقا لجماعة بل المشهور على الظاهر لأكثر ما سمعت أو جميعه حتى خبر
~~النخامة (1) بناء على شمولها للخارج من الجوف والرأس كما في الذخيرة بل لو
~~سلم وجوب الاجتناب مطلقا أو إذا وصل إلى فضاء الفم تحصيلا ليقين البراءة مع ms05733
~~فرض الشك فيها بدونه أمكن القول بعدم القضاء معه أيضا في أحد الوجهين بل
~~جزم به في الذخيرة والرياض في مواضع لعدم العلم بتحقق سببه من الافطار
~~ونحوه بذلك إذ الفرض احتمال كونه مفطرا وإن كان قد يناقش بامكان تحقيق سببه
~~بأصالة عدم وقوع المراد والمطلوب من المكلف فيندرج فيما دل على القضاء إذا
~~لم يفعل وكيف كان فعلى الفساد تجب الكفارة مع القضاء بل ربما قيل بوجوب
~~كفارة الجمع بناء على حرمة ابتلاعه ووجوبها فيه وفيهما معا منع نعم لو خرج
~~من فمه مثلا دم فابتلعه أمكن وجوب ذلك بناء عليه وقد يحتمل عدم الافطار به
~~لأنه من الريق وإن حرم ابتلاعه لأنه دم ولو شك في الفضلة أنها من الرأس أو
~~الصدر بناء على الفرق بينهما كان له ابتلاعه للأصل ولو اشتبهت محصورة لا
~~يجوز له الابتلاع إلا أنه إذا ابتلع لا قضاء ولا كفارة عليه في وجه قوي.
# (الخامس ما له طعم) إذا تغير الريق بطعمه من غير انفصال أجزاء منه
~~(كالعلك) ونحوه (قيل) والقائل كما قيل الشيخ في النهاية والإسكافي:
# يفسد الصوم وإن كان الذي عثرت عليه في الأولى نفي جواز العلك للصائم وإلا
~~فلم يعده في موجبات القضاء ولا مفسدات الصوم فيمكن إرادة الكراهة منه
~~والمحكي عن ابن الجنيد فيما حضرني من المختلف غير صريح فيه (وقيل) والقائل
# PageV16P300
# الأكثر أو المشهور: (لا يفسده وهو الأشبه) للأصل وحصر الباقر عليه السلام
~~(ما يضر الصائم) في غيره ومضغه عليه السلام العلك وهو صائم في صحيح ابن
~~مسلم (1) إلا أنه حذره منه لأنه قد وجد في نفسه منه شيئا وفي خبر أبي بصير
~~(2) سأل الصادق عليه السلام (عن الصائم يمضغ العلك قال: نعم إن شاء) لكن عن
~~الشيخ أنه غير معمول عليه ولعل المراد ظهوره أو إشعاره في عدم الكراهة لا
~~في الرخصة فيه نعم هو مكروه كما يستفاد من التحذير السابق والجمع بين ما
~~عرفت وحسن الحلبي أو صحيحه (3) قال للصادق عليه السلام: (الصائم يمضغ العلك
~~فقال: ms05734 لا) فالقول بعدم الجواز لذلك ولامتناع انتقال الاعراض فوجود الطعم لا
~~يكون إلا بتحلل أجزاء ذي الطعم وابتلاعها مفسد وفيه منع التحلل أولا ولعل
~~الطعم المزبور بالمجاورة وعن المنتهى قد قيل من لطخ باطن قدميه بالحنظل وجد
~~طعمه ولا يفطره إجماعا ومنع الافطار بمثل هذه الأجزاء التي لا تدرك بالحس
~~وإنما يعلم وجودها بوجود بعض الأعراض الحالة فيها ثانيا نعم لو كان مفتتا
~~فوصل منه شئ إلى الجوف بطل صومه كما لو وضع سكرة في فمه وابتلع الريق بعد
~~ما ذابت فيه والله أعلم.
# (السادس إذا طلع الفجر وفي فيه طعام لفظه ولو ابتلعه فسد صومه وعليه مع
~~القضاء الكفارة) إجماعا بل في المدارك أنه موضع وفاق بين العلماء كما أنه
~~معلوم من نصوص المذهب (4) واحتمال إلحاق ما في الفم بما في الجوف فيجوز
~~ابتلاعه حينئذ لا ينبغي الالتفات إليه.
# (السابع المتفرد برؤية هلال شهر رمضان) يجب عليه الصوم ف‍ (إذا
# PageV16P301
# أفطر عليه القضاء والكفارة) لتناول الأدلة له خلافا لما عن بعض العامة
~~فيصوم مع جماعة الناس وأبي حنيفة فلا تجب الكفارة وإن وجب القضاء.
# (المسألة العاشرة) لا إشكال ولا خلاف في أنه (يجوز الجماع) في ليلة
~~الصيام (حتى يبقى لطلوع الفجر مقدار إيقاعه والغسل) فإن عصى ولم يغتسل كان
~~عاصيا بذلك لا بجماعه (ولو تيقن ضيق الوقت) عن الجماع والغسل (فواقع) وطلع
~~الفجر عليه وهو جنب أثم قطعا و (فسد صومه و) كان (عليه الكفارة) مع القضاء
~~بناء على ما عرفت من وجوبهما بذلك وفي الخلاف الاجماع عليه نعم لو قيل
~~بمشروعية التيمم بدله للضيق عنه كالصلاة أمكن القول بصحة صومه وعدم الكفارة
~~وإن كان قد أثم بنقله حال الاختيار إلى الاضطرار (ولو فعل ذلك ظانا سعته)
~~فبان عدمها (فإن كان مع المراعاة لم يكن عليه شئ) كما في الأكل إذ لا فرق
~~بين سائر المفطرات في ذلك فالدليل حينئذ متحد وبه يخرج عن ظهور ما يقتضي
~~القضاء من النصوص بحصول ما ينافي الامساك (و) حينئذ ف‍ (إن أهمل) ms05735 المراعاة
~~(فعليه القضاء) خاصة لأصالة عدم الكفارة وإطلاق الأدلة في القضاء فدغدغة
~~سيد المدارك وفاضل الذخيرة فيه بأنه لا دليل عليه سوى باب التشبيه بوجوب
~~القضاء بالأكل قبل المراعاة وهو متوقف على ثبوت التعليل في الأول وفيه تأمل
~~في الثاني في غير محلها بعد ما سمعت من احتياج عدم القضاء إلى المخرج لا
~~القضاء.
# المسألة (الحادية عشر تتكرر الكفارة بتكرر الموجب إذا كان في يومين من
~~صوم تتعلق به الكفارة) من شهر واحد فضلا عن الشهرين إجماعا منا بقسميه من
~~غير فرق بين تخلل التكفير وعدمه واتحاد جنس الموجب وعدمه والوطئ وغيره لصدق
~~الافطار المعلق عليه الكفارة خلافا للمحكي عن أحمد والزهري فواحدة وأبي
~~حنيفة إن لم يكفر في إحدى الروايتين وفي الأخرى كالأول PageV16P302
# (وإن كان) تكرر الموجب في (يوم واحد قيل تتكرر) الكفارة (مطلقا) كما عن
~~المرتضى في إحدى الروايتين وفي الأخرى الوطئ خاصة وثاني المحققين بل وثاني
~~الشهيدين وإن قال: إن لم ينعقد الاجماع على خلافه بل صرح الأول بتعدده في
~~الأكل والشرب بتعدد الازدراد وفي الجماع بالعود بعد النزع وكذا الثاني
~~منهما لكن قال يتجه في الشرب اتحاده مع اتصاله وإن طال للعرف و (قيل إن
~~تخلله التكفير) وإلا فلا مطلقا كما عن الإسكافي وقيل إن اختلف الجنس أو
~~تخلل التكفير واختاره الفاضل في المختلف وفي اللمعة والدروس بالوطئ مطلقا
~~ومع تخلل التكفير أو تغاير الجنس في غيره لكن في الدروس منهما في الأخير
~~على الأحوط وقال فيها: ومع اتحاده فلا تكرار قطعا وفي الروضة عن المهذب
~~إجماعا (وقيل لا تتكرر) مطلقا كما هو خيرة الشيخ وابن حمزة والمصنف والفاضل
~~في المحكي عن منتهاه وغيرهم (وهو الأشبه) في غير الوطئ (سواء كان من جنس
~~واحد أو مختلفا) تخلل التكفير أو لا للأصل وما تسمعه من خبر العيون (1)
~~وتعليقها في أكثر النصوص على الافطار ونحوه المتحقق بالأول بل سياق جميع
~~النصوص ذلك حتى النادر منها الذي علق فيها في كلام السائل على العبث بالأهل
~~حتى أمنى ضرورة إرادة ms05736 المفطر منه لا فعله مطلقا حتى ممن لا يجب عليه صيام
~~السفر ونحوه خصوصا بعد عدم استفصاله كعدم استفصاله عن الافطار مع غلبة
~~تعدده إن كان بالأكل بناء على حصوله بتعدد الازدراد وكعدم أمره بالتعدد
~~للجماع الذي هو في الغالب الاستمناء مع إدخال الفرج في الجماع وهما سببان
~~بل المأمور به له كفارة واحدة.
# أما الوطئ فقد يقال بالتعدد لتعدده لما رواه الصدوق في العيون والمحكي
# PageV16P303
# عن الخصال بإسناده عن الفتح بن يزيد الجرجاني (1) (إنه كتب إلى أبي الحسن
~~عليه السلام يسأله عن رجل واقع امرأة في شهر رمضان من حلال أو حرام في يوم
~~عشر مرات قال: عليه عشر كفارات لكل مرة كفارة فإن أكل أو شرب فكفارة يوم
~~واحد) وما في المختلف عن ابن أبي عقيل أنه قال: ذكر أبو الحسن زكريا ابن
~~يحيى صاحب كتاب شمس الذهب عنهم (عليهم السلام) أن الرجل إذا جامع في شهر
~~رمضان عامدا فعليه القضاء والكفارة وإن عاد إلى المجامعة في يومه ذلك مرة
~~أخرى فعليه في كل مرة كفارة وفي المعتبر لا ريب أن قول الشيخ ليس لأصحابنا
~~فيه نص وهم وإلا فقد روي (2) عن الرضا عليه السلام أن الكفارة تتكرر بتكرر
~~الوطئ واختاره المرتضى وعن المنتهى بعد نقلها في حجة السيد أنه يحتمل أن
~~يكون قول الشيخ قبل وقوفه على هذه الرواية لكن أجاب عنها بأنه لم يحضرني
~~الآن حال رواتها وبالجملة القول بالتكرار في خصوص ذلك غير بعيد لا مطلقا
~~فإنه لا دليل عليه سوى أصالة تعدد المسببات بتعدد الأسباب وفيه منع السببية
~~بعد أن كان المعلق عليه الافطار وسوى دعوى وجوبها للامساك بعد الافطار
~~كالامساك قبله وفيه أن الأول صوم يصدق على إبطاله اسم الافطار بخلاف الثاني
~~بل لا ينكر ظهور النصوص أو صارحتها في كون الأول سببا للكفارة لا الأعم منه
~~ومن الأخير ولا مع شئ من التفاصيل السابقة إذ لا أثر لاختلاف الجنس
~~والاستدلال في المختلف بأن الكفارة تترتب على كل واحد من المفطرات فمع
~~الاجتماع ms05737 لا يسقط الحكم وإلا لزم خروج الماهية عن مقتضاها حالة انضمامها
~~إلى غيرها فلا يكون تلك الماهية تلك الماهية وهذا
# PageV16P304
# خلف يدفعه - مع أنه يمكن تقريره في غير المختلف جنسا - ما عرفت من صدق
~~السبب حالة الانفراد دون الاجتماع فلا تغير للماهية التي هي الافطار وليس
~~لها حالة اجتماع وانفراد كما هو واضح ولا أثر أيضا لتخلل التكفير بعد ما
~~عرفت من أن السبب صدق الافطار الذي لا تفاوت فيه بين التكفير وعدمه ومن
~~الغريب الاستدلال عليه في المختلف بأن الثاني مؤثر كالأول لاشتراكهما في
~~الصدق فإما أن يكون أثره الأول ويلزم تحصيل الحاصل أو غيره وهو المطلوب
~~وأما إذا لم يكفر فلأن الحكم معلق على الافطار وهو أعم من المتحد والمتعدد
~~والأصل براءة الذمة إذ فيه - مع أنه مخالف لدعوى تعليقها على اسم التناول
~~لا الافطار في السابق إن تخلل التكفير - غير مجد على كل حال وإن أردت تمام
~~العجب فالحظ ما في المختلف.
# ومن ذلك كله يظهر لك أيضا أنه لا كفارة في إفساد ما وجب قضاؤه من الصوم
~~بترك مراعاة ونحوه من الأسباب السابقة لأنه إمساك لا صوم صحيح وإلا كان
~~مسقطا للقضاء واحتمال كون وجوب صوم آخر غيره حكما شرعيا لا لأنه باطل وهذا
~~تدارك له يدفعه إطلاق النص والفتوى عليه اسم القضاء كاطلاق اسم الافطار على
~~فعله.
# وكذا لا تجب الكفارة بافطار الصوم الذي عرض له مشكوك المانعية مثلا بناء
~~على أن إتمامه عند أهل هذه القاعدة لتوقف يقين البراءة عليه وإلا فهو غير
~~معلوم كونه صوما صحيحا ولا فاسدا فلا يجب قضاؤه بعروض المشكوك مثلا لعدم
~~العلم بالفوات وإلا وجب عليه اجتناب ذلك للاحتياط الواجب فلو تناول مفطرا
~~في مثل هذا اليوم الذي قد فرض سبق عروض المشكوك قبل تناوله لم تجب عليه
~~الكفارة لعدم العلم بكونه إفطارا لاحتمال تحققه قبله بعروض ذلك الذي لم يكن
~~معتمدا له وإنه به تحقق الافطار فتأمل جيدا. PageV16P305
# (فرع من فعل ما تجب به الكفارة ثم سقط فرض ms05738 الصوم بسفر) قهري (أو حيض) أو
~~جنون (وشبهه قيل تسقط الكفارة) واختاره الفاضل في جملة من كتبه إن لم يكن
~~فعل المسقط للتخلص منها وقيل كما في فوائد الشرائع تسقط إن لم يكن المسقط
~~اختياريا كسفر ونحوه وإن كنت لم أتحقق قائله (وقيل لا) تسقط مطلقا كما هو
~~خيرة الأكثر بل في الخلاف الاجماع عليه (وهو الأشبه) لذلك لا لصدق الافطار
~~إذ التحقيق انتفاء الأمر بالمشروط مع العلم بانتفاء شرطه نعم يمكن أن يكون
~~مبني الكفارة ولو بمعونة الاجماع السابق المعتضد بفتوى الأكثر التكليف
~~ظاهرا الذي به يحصل هتك الحرمة بالجرأة بل قد يظهر ذلك أيضا من صحيح زرارة
~~ومحمد بن مسلم (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) الوارد في الفرار من الزكاة
~~بعد تعلقها وأنه كالفار من الكفارة بالافطار بالسفر في آخر النهار وإلا فهو
~~دال على بعض الدعوى وهو ما إذا كان المسقط من فعل المكلف مقصودا به إبطال
~~الكفارة وإن حكي عن بعض المتأخرين أن موضع الخلاف في غيره ولعله لأنه لو لم
~~يكن كذلك لصار عذرا لسائر العصاة المتناولين للمحرمات وسيأتي من المصنف
~~الجزم بوجوب الكفارة على من أفطر من المسافرين قبل بلوغ محل الترخص وإن
~~سافر بعد ذلك حتى بلغه ولعله يخرجه عن موضوع النزاع أيضا كما أن ظاهر
~~الفاضل وغيره خروج سقوط الكفارة عمن أفطر آخر الشهر ثم بان أنه من شوال عن
~~ذلك أيضا وأنه من المسلمات ولا بأس به إن كان إجماعا لو قلنا إن مدار
~~وجوبها على إفطار شهر رمضان واقعا وإلا فبناء على أن مدار الكفارة التكليف
~~شرعا ظاهرا يتجه حينئذ وجوبها فيه أيضا كما لو طرأ الحيض وتبين عدم الخطاب
# PageV16P306
# بالصوم واقعا حتى يتحقق إفطار.
# المسألة (الثانية عشر من أفطر في شهر رمضان عالما عامدا) فإن كان مستحلا
~~فهو مرتد لانكاره الضروري لو كان بأكل وشرب وقال الباقر عليه السلام في
~~صحيح بريد (1): (في رجل شهد عليه أنه أفطر شهر رمضان ثلاثة أيام يسأل هل
~~عليك في إفطارك إثم فإن ms05739 قال: لا فإن على الإمام أن يقتله وإن قال: نعم فإن
~~عليه أن ينهكه ضربا) وإليه أشار المصنف وغيره بقوله: (عزر مرة فإن عاد كذلك
~~عزر ثانيا) لكن قد يستفاد من الخبر (2) في المسألة الآتية تقدير تعزيره
~~بخمسة وعشرين سوطا بناء على مساواة الجماع لغيره وإن كان ظاهر الفتاوى هنا
~~عدم التقدير كما أنك سمعت ما في الصحيح المزبور وعلى كل حال (فإن عاد قتل)
~~عند أكثر الأصحاب بل قيل إنه المشهور ورواه سماعة (3) وقيل يقتل في الرابعة
~~للمرسل (4) عنهم (عليهم السلام) (إن أصحاب الكبائر يقتلون في الرابعة) وهو
~~وإن كان معارضته للأول بالتعميم والتخصيص بل هذا المرسل معارض بالصحيح (5)
~~(أصحاب الكبائر إذا أقيم عليهم الحد مرتين قتلوا في الثالثة) إلا أنه أحوط
~~خصوصا في الدماء وخصوصا بعد الطعن في سند الخبرين معا ولتمام الكلام في
~~المسألة محل آخر وعلى كل حال ففي التذكرة (إنما يقتل في الثالثة أو الرابعة
~~لو رفع في كل مرة إلى الإمام وعزر أما إذا
# PageV16P307
# لم يرفع فعليه التعزير خاصة) وهو جيد.
# المسألة (الثالثة عشر من وطأ زوجته في شهر رمضان وهما صائمان مكرها لها
~~كان عليه كفارتان) وتعزيران مجموعهما خمسون سوطا ولا قضاء عليها إن كان
~~برفع الاختيار بل وبغيره في المشهور بل ظاهر التذكرة الاجماع عليه (و) على
~~كل حال (لا كفارة عليها فإن طاوعته فسد صومهما وعلى كل واحد منهما كفارة عن
~~نفسه ويعزران) أي كل منهما (بخمسة وعشرين سوطا) كل ذلك لقول الصادق عليه
~~السلام في خبر المفضل بن عمر (1) (في رجل أتى امرأته وهو صائم وهي صائمة
~~فقال: إن كان استكرهها فعليه كفارتان وإن كانت طاوعته فعليه كفارة وعليها
~~كفارة وإن كان أكرهها فعليه ضرب خمسين سوطا نصف الحد وإن كانت طاوعته ضرب
~~خمسة وعشرين سوطا وضربت خمسة وعشرين سوطا) ولا يقدح ضعفها في إثبات حكم
~~مخالف لأصالة عدم التحمل عن الغير وعدم الكفارة على المتحمل عنه للاكراه
~~بعد انجبارها بفتوى المشهور شهرة عظيمة بل لا أجد فيه خلافا إلا ms05740 ما حكاه في
~~المختلف عن ظاهر العماني مع أن ما حكاه من عبارته فيه يمكن منع ظهورها فيه
~~بل في ظاهر المعتبر وغيره وصريح الخلاف الاجماع عليه بل في المعتبر وعن
~~المنتهى والتنقيح أن علماءنا ادعوا الاجماع على ذلك ومع ظهور القول بها
~~ونسبة الفتوى إلى الأئمة (عليهم السلام) يجب العمل بها وتعلم نسبة الفتوى
~~إلى الأئمة (عليهم السلام) باشتهارها بين ناقلي مذهبهم كما تعلم أقوال
~~أرباب المذاهب بنقل اتباعهم مذاهبهم وإن استندت في الأصل إلى آحاد من
~~الضعفاء وهو جيد جدا والمناقشة فيه في المدارك والذخيرة واهية فلا ينبغي
~~حينئذ التوقف في الحكم المزبور خصوصا بعد مخالفته للجمهور وامكان تقريبه من
~~الاعتبار بأنه باكراهه صار كأن الفعلين
# PageV16P308
# منه فيجب بهما مسببهما.
# نعم ينبغي الاقتصار عليه فلا يلحق بالجماع غيره ولو للزوجة ولا اكراهها
~~إياه ولا اكراه الأجنبي لهما على الفعل أو على اكراه الآخر ولا النائمة
~~خلافا للشيخ ولا المدلس عليها ولا تندرج الأمة في المرأة المضافة إليه كما
~~عثرنا عليه في رواية الخبر المزبور في كتب الفروع والأصول بل لم نعثر على
~~نسخة بالتجريد من الإضافة على أن اندراجها في المرأة فيه ما فيه كدعوى
~~الالحاق وإن لم تكن مندرجة خلافا للفاضل فاستقرب الكفارتين باكراهها أيضا
~~وقد يجتمع في حالة واحدة الاكراه والمطاوعة ابتداء واستدامة وحينئذ يلزمه
~~حكمه ويلزمها حكمها كما في الروضة والمدارك والرياض ولعله لظهور النص في
~~استمرار الاكراه إلى الفراغ فيبقى غيره على مقتضى الضوابط فلا حاجة حينئذ
~~إلى دعوى الاندراج في المطاوعة في النص الواضح منعها.
# نعم قد يقال فيما لو أكرهها ابتداء أنه وجب عليه الكفارتان بأول مصداق
~~الجماع ومطاوعتها بعد ذلك سبب آخر لوجوب الكفارة عليها باعتبار صدق الافطار
~~عليها عمدا إن لم تكن قد أفطرت بالاكراه الأول إن كان رافعا للاختيار أو
~~قلنا بعدم الافطار به مطلقا وإلا فلا كفارة عليها لأنه قد طاوعته بعد أن
~~أفطرت اللهم إلا أن يدعى ظهور النص المزبور في كون الموجب للكفارتين
~~الاكراه بتمام الوطئ ms05741 حتى أنه لو ارتفع صدق الاكراه في الأثناء بنوم ونحوه
~~بحيث كان وقوع تمام الفعل لا للاكراه الأول لم تجب الكفارتان وفيه بحث.
# ولو كان مفطرا بسفر ونحوه وهي صائمة فأكرهها فعن بعضهم وجوب الكفارة عنها
~~لا عنه وقد يحتمل كما في القواعد السقوط لكونه مباحا غير مفطر لها لانتفاء
~~المقتضي للتحريم وهو فساد الصوم إذ المفروض أن صومها لا يفسد بذلك لكن في
~~المدارك أن الأصح التحريم لأصالة عدم جواز إجبار PageV16P309
# المسلم على غير الحق الواجب عليه وفيه بحث والله أعلم.
# والتقييد في المتن بشهر رمضان خال عنه النص فيمكن طرد الحكم في كل ماله
~~كفارة من الصوم الواجب عليهما أو في خصوص قضاء الصوم عند تعينه اللهم إلا
~~أن يدعى انسياق شهر رمضان والحكم مخالف للقواعد ومنه يعلم ما في قول
~~المصنف:
# و (كذا) تجب الكفارتان (لو كان الاكراه لأجنبية) حاكيا له عن بعضهم
~~بقرينة قوله: (وقيل لا يتحمل هنا وهو الأشبه) لما عرفت وغلظ الذنب لا يفيد
~~أولوية إذ لا يقبل التكفير لعظمه كما في تكرار الصيد عمدا إلا أن الانصاف
~~قوة القول بها في جملة مما سمعت فالاحتياط لا ينبغي تركه خصوصا فيما لو
~~أكرهها على أنها زوجته ثم بان أنها أجنبية إذ لا عظم فيه للذنب حينئذ كما
~~أنه لا يخفى عليك بعد ما ذكرنا ما يمكن تصوره من الفروع وإن كثرت والله
~~أعلم.
# المسألة (الرابعة عشر كل من يجب عليه شهران متتابعان) في نذر أو كفارة
~~مرتبة أو مخيرة كذا قيل ويمكن دعوى انسياق المعنيين من المتن وما شابهه بل
~~المتجه في المخير الانتقال إلى الفرد الآخر من التخيير كما أن المتجه عدم
~~عنوان الحكم المستفاد من الخبرين الآتيين به بمثل هذه العبارة الظاهرة في
~~المباينة لها باعتبار اشتراط تعذر الخصال الثلاث في الانتقال إلى الثمانية
~~عشر ولعله لذا عبر في الدروس بما يفيد ذلك فقال: ولو عجز عن الخصال الثلاث
~~صام ثمانية عشر يوما متتابعا على الأشبه وقد يظهر من الأول من الخبرين ms05742 أن
~~الذي ينبغي مراعاته من الثلاث عند التعذر الاطعام لأنه أخفها ومع فرض
~~التخيير إنما يطالب المكلف به لأنه أدنى ما يمتثل به فلو عجز صام ولعل
~~صحيحي الصدقة (1) بما يطيق يوميان إلى ذلك وإلى قاعدة عدم سقوط الميسور
~~بالمعسور
# PageV16P310
# وعلى كل حال ف‍ (لو عجز صام ثمانية عشر يوما) عن كل عشرة مساكين ثلاثة
~~أيام (ولو عجز عن الصوم أصلا) ففي النافع في باب الكفارات بل في معقد ما
~~حكي من شهرة المسالك وما حكي أيضا في الرياض عن الشيخ وجماعة تصدق بمد عن
~~كل يوم من الستين أو الثمانية عشر على اختلاف الوجهين كما في الرياض وفيه
~~نظر يعرف مما مر ويأتي وإلا (استغفر الله فهو كفارته) إلا أنه لم أقف في
~~الأدلة على ما يدل على ذلك نعم في الموثق (1) (عن رجل ظاهر من امرأته فلم
~~يجد ما يعتق ولا ما يتصدق ولا يقوى على الصيام قال: يصوم ثمانية عشر يوما)
~~وخبر أبي بصير وسماعة (2) إذ سألا أبا عبد الله عليه السلام (عن الرجل يكون
~~عليه صيام شهرين متتابعين فلم يقدر على الصيام ولم يقدر على العتق ولم يقدر
~~على الصدقة قال: فليصم ثمانية عشر يوما عن كل عشرة مساكين ثلاثة أيام) وهما
~~معا كما ترى غير دالين على تمام ذلك ومقتضاهما كما في المدارك الانتقال إلى
~~الثمانية عشر بعد العجز عن الخصال الثلاثة وإن كان ما ذكره لا يخلو من نظر
~~بل الأول منهما في خصوص الظهار وفي الرياض أن سياق الثاني صدرا وذيلا
~~اختصاص الحكم بصيامها بصورة العجز عن الخصال الثلاث التي هي في الكفارة
~~خاصة فهذا القسم خارج عن موردها البتة لكن قد يناقش فيه بظهور السؤال في
~~الأعم ولا ينافيه ذكر العجز عن العتق والصدقة لامكان إرادة التكفير لهما لو
~~عجز عن أداء النذر أيضا فتأمل جيدا فالأولى التعميم بالنظر إلى هذا الحكم.
# PageV16P311
# نعم قد يقال إن مقتضى الجمع بينهما وبين الصحيحين (1) (في رجل أفطر في
~~شهر رمضان متعمدا يوما واحدا من غير ms05743 عذر قال: يعتق نسمة أو يصوم شهرين
~~متتابعين أو يطعم ستين مسكينا فإن لم يقدر تصدق بما يطيق) التخيير في البدل
~~كما في المختلف والدروس لا أنه الصوم خاصة كما عن المشهور لاقتضائه طرح
~~الصحيحين ولا التصدق المزبور المقتضي طرح المعتبرين ولو بالعمل ولا دليل
~~على الجمع بينهما بالترتيب بمعنى أنه إن عجز عن الصوم تصدق بما يطيق فلم
~~يبق إلا التخيير وما في المدارك بعد أن حكى عن جده القطع به - من أنه جيد
~~لو تكافأ الدليلان وليس لضعف سند الأولين وصحة الأخيرين - فيه ما لا يخفى
~~من وضوح معادلة الصحة بالعمل وفي اشتراط التتابع في الثمانية عشر قولان
~~ينشئان من الاطلاق ومن أنه بدل عن صوم يعتبر فيه التتابع لكن قد يمنع
~~الثاني بظهور الخبر المزبور في أن ذلك بدل عن الاطعام إلا أنه الأحوط إن لم
~~يكن المنساق من الاطلاق كما اختاره في الدروس ولو حصل العجز بعد صوم شهر
~~ففي المدارك (احتمل وجوب تسعة لأن الثمانية عشر بدل عن الشهرين فيكون نصفها
~~بدلا عن الشهر والسقوط لصدق صيام الثمانية عشر ووجوب الثمانية عشر بعد
~~الفجر لأن الانتقال إلى البدل لا يكون إلا بعد العجز عن المبدل وما صامه
~~أولا إنما كان محسوبا من المبدل فلا يجزي عن البدل وهذا الاحتمال لا يخلو
~~من قوة) قلت: قد يتجه بناء على المختار السقوط والتصدق بما يطيقه الذي كان
~~يجزيه من العجز أولا.
# ولو عجز عن الثمانية عشر أتى بالممكن من الصوم والاطعام وفي الدروس أن
~~فيه وجها مخرجا وهو الاتيان بالممكن منهما ابتداء حتى لو أمكن الشهران
# PageV16P312
# متفرقين وجب ولو قدر على صيام الأكثر من ثمانية عشر ففي الشرائع في
~~الوجوب نظر قلت: ظاهر الأدلة عدمه كما أن ظاهرها عدم الأقل لو قدر عليه
~~خاصة وأما الاستغفار فلم أجد في النصوص تعميم بدليته أيضا نعم قال الصادق
~~عليه السلام في خبر أبي بصير (1): ((كل من عجز عن الكفارة التي يجب عليه
~~صوم أو عتق أو صدقة في يمين ms05744 أو نذر أو قتل أو غير ذلك مما يجب على صاحبه
~~فيه الكفارة فالاستغفار له كفارة ما خلا يمين الظهار) والباقر عليه السلام
~~في الموثق (2) في كفارة اليمين لما قيل له فإن عجز عن ذلك قال: (فليستغفر
~~الله عز وجل ولا يعودها) وهما غير عامين لجميع صور تعذر الشهرين بل في
~~أولهما التصريح بخروج يمين الاستظهار ثم إن المعتبر منه كما في الرياض مرة
~~واحدة بالنية عن الكفارة مضافا إلى اللفظ الدال على الندم على ما فعل
~~والعزم على عدم العود إن كان عن ذنب قلت: إن لم ينعقد إجماع كما عساه يظهر
~~من المدارك حيث قال: هذا الانتقال مع العجز عن الصوم إلى الاستغفار مقطوع
~~به في كلام الأصحاب بل ظاهرهم أنه موضع وفاق فإن تم وإلا أمكن إرادة سقوط
~~الكفارة من الخبرين ما دام عاجزا والاجتزاء بالتوبة لا على أنها بدل عن
~~الكفارة وربما يومي إليه ما في الموثق (3) في المظاهر أنه يستغفر ويطأ فإذا
~~وجد الكفارة كفر وعن الشيخ العمل به في التهذيبين إذ لو كان بدلا لأجزأ وإن
~~تمكن وفي الدروس ولو قدر بعد الاستغفار فاشكال إذ لا تجب الكفارة على الفور
~~ومن الامتثال أما لو قدر بعد الثمانية عشر أو ما أمكن منها فلا شئ ولعل فيه
~~شهادة على بعض
# PageV16P313
# ما ذكرنا وتمام الكلام في المسألة في باب الكفارات إن شاء الله.
# المسألة (الخامسة عشر لو تبرع متبرع بالتكفير عمن وجبت عليه الكفارة جاز)
~~وإن كان حيا لاقتضاء تنزيل نحوه من النصوص منزلة الدين ذلك مضافا إلى
~~ابتناء حق الله على التخفيف (لكن) مقتضى ذلك عدم الفرق بين الصوم وغيره كما
~~هو المحكي عن مبسوط الشيخ واختاره في المختلف لا أنه (يراعى في) خصوص
~~(الصوم الوفاة) كما اختاره المصنف وإن كان قد يوجه بأن الصوم كالصلاة لا
~~يؤدى عن الحي أصالة وإن أذن وفيه بحث إن لم ينعقد إجماع على خلافه والأقوى
~~عدم التبرع عن الحي مطلقا وفاقا لجماعة بل لعله المشهور للأصل أما الميت ms05745
~~فالمعروف بين الأصحاب صحة التبرع عنه مطلقا لكن ظاهر الدروس ترتب الاجزاء
~~وعدمه في الحي على القولين في الميت قال: وأولى بالمنع لعدم إذنه ولتحقيق
~~الحال في ذلك محل آخر والله أعلم.
# (المقصد الثالث فيما يكره للصائم وهو) عند المصنف (تسعة أشياء):
# الأول (مباشرة النساء تقبيلا ولمسا وملاعبة) مع ظن عدم الامناء لمن تتحرك
~~شهوته بذلك إجماعا عن المنتهى وفي الخلاف (يكره القبلة للشاب إذا كان صائما
~~ولا يكره للشيخ دليلنا إجماع الفرقة) وفي التذكرة أجمع العلماء على كراهة
~~التقبيل لذي الشهوة وسأل الحلبي (1) الصادق عليه السلام (عن مس الصائم شيئا
~~من المرأة أيفسده أم ينقضه؟ فقال له: إن ذلك ليكره للرجل الشاب مخافة أن
~~يسبقه المني) وسماعة (2) أيضا (عن الالتصاق بالأهل فقال: ما لم يخف على
~~نفسه فلا بأس) ومنصور بن حازم (3) (عن تقبيل الجارية والمرأة فقال، أما
~~الشيخ الكبير مثلي ومثلك فلا بأس وأما الشاب الشبق فلا فإنه لا يؤمن
# PageV16P314
# والقبلة إحدى الشهوتين) الحديث وزرارة (1) الباقر عليه السلام (عن
~~المباشرة والتقبيل فقال له: فليتنزه عن ذلك إلا أن يثق أن لا يسبقه منيه).
# ومن ذلك كله قيد إطلاق الكراهة بما عرفت جماعة من الأصحاب منهم الفاضلان
~~والشهيدان وغيرهم لكن فيه أن التسامح وما تحقق في الأصول من عدم حمل المطلق
~~على المقيد في أمثال المقام واحتمال أن منشأ الكراهة التلذذ كما ورد (2) في
~~كراهة شم الريحان لا خوف الوقوع في المبطل بل قد يومي إليه قول النبي صلى
~~الله عليه وآله (3) لما سئل (عن قبلة الرجل امرأته وهو صائم: هل هي إلا
~~ريحانة يشمها) بقرينة ما ستسمعه من كراهة شم الرياحين للصائم يقتضي الجمع
~~بين ذلك وبين ما يستفاد منه إطلاق الكراهة - كترك الاستفصال في خبر الأصبغ
~~(4) قال: (جاء رجل إلى أمير المؤمنين عليه السلام فقال: أقبل وأنا صائم
~~فقال: عف صومك فإن بدو القتال اللطام) وقال عليه السلام أيضا (5): (أما
~~يستحي أحدكم أن لا يصبر يوما إلى الليل أنه كان يقال إن بدو القتال اللطام)
~~وصحيح ابن ms05746 مسلم (6) سأل الباقر عليه السلام (عن الرجل يجد البرد أيدخل مع
~~أهله في لحاف وهو صائم فقال له: يجعل بينهما ثوبا) - بالشدة والضعف ولعله
~~لذا أطلق جماعة الكراهة منهم المصنف هنا وفي النافع بل هو مقتضى ما في
~~التهذيب أنه روى عبد الله بن سنان (7) رخصة للشيخ في المباشرة ومن إطلاق
~~اسم الرخصة بل سأل رفاعة (8) أبا عبد الله عليه السلام (عن رجل لامس جارية
~~في شهر
# PageV16P315
# رمضان فأمذى فقال: إن كان حراما فليستغفر الله استغفار من لا يعود أبدا
~~ويصوم يوما مكان يوم وإن كان من حلال فليستغفر الله ولا يعود ويصوم يوما
~~مكان يوم) ولكن نسبه في التهذيبين إلى الشذوذ ومخالفته لفتوى أصحابنا كلهم
~~ثم إلى وهم الراوي لأنه شرع فيه ليفرق بين الحلال والحرام ثم سوى بينهما في
~~الحكم ولعل حمله على الاستحباب كما عن موضع آخر من التهذيب أولى وفي الوافي
~~أن التقييد بالأبد الظاهر في إرادة رمضان وغيره في الأول دون الثاني يرفع
~~التسوية المزبورة وظاهره الفرق بين رمضان وغيره في الحلال وقد يشهد له خبر
~~أبي بصير (1) سأل أبا عبد الله عليه السلام (عن رجل كلم امرأته في شهر
~~رمضان وهو صائم فقال: ليس عليه شئ وإن أمذى فليس عليه شئ والمباشرة ليس بها
~~بأس ولا قضاء يومه ولا ينبغي أن يتعرض لرمضان).
# وكيف كان فلا إشكال في أصل الجواز خصوصا بعد ما روى أبو بصير (2) عن
~~الصادق عليه السلام نفي البأس عن وضع الرجل يده على جسد امرأته وهو صائم
~~وعن تقبيلها وعن مصها لسانه وعلي بن جعفر (3) عن أخيه موسى (عليه السلام)
~~نفي البأس عن مص كل منهما لسان الآخر نعم ينبغي تقييده بما إذا لم يقصد
~~الانزال بذلك ولا كان من عادته وإلا حرم في الصوم المعين لأنه كتعمد
~~الابطال اللهم إلا أن يدعى توقفها على حصول الانزال وإلا فلا كما عرفته
~~سابقا وإما إذا لم يغلب على ظنه ذلك ففي التذكرة أن الأقرب الكراهة لا
~~الحرمة لأن التعريض للافساد مشكوك ms05747 فيه ولا يثبت التحريم بالشك قلت:
# PageV16P316
# قد يومي إليها إيجاب الكفارة بناء على ملازمتها للإثم إلا أن يعلم العدم
~~على اللازق بأهله فأنزل في الموثق (1) الشامل لمحل الفرض كمعاقد الاجماعات
~~عليها وإن لم يكن من قصده الانزال قال هو في التذكرة في المقام: إذا عرفت
~~هذا فلو قبل لم يفطر إجماعا فإن أنزل وجب القضاء والكفارة عند علمائنا وبه
~~قال أحمد ومالك بل قد يقال بإرادة الحرمة من تلك النصوص المقيدة حتى ما ورد
~~بلفظ الكراهة منها بناء على أنها للأعم منها ومن المصطلح في العرف القديم.
# ومنه ينقدح وجه آخر للجمع بينها غير ما ذكرناه من الشدة والضعف إلا أنه
~~ينافي ذلك حكم الأصحاب هنا بالكراهة أما مطلقا أو لخصوص من تتحرك شهوته ولا
~~يملك إربه الشامل لصورة الظن قطعا فيمكن أن يكون هذا منهم مع ضميمة ما
~~ذكروه سابقا من الكفارة لو أنزل بالملامسة والتقبيل وإن لم يكن من قصده
~~لعدم التلازم عندهم بين الكفارة والإثم كما أومأنا إليه في السابق فوجوبها
~~حينئذ بذلك لا ينافي الكراهة في مقدمة الانزال كما هو صريح نهاية الشيخ أو
~~كصريحها فتأمل جيدا والله أعلم.
# (و) الثاني (الاكتحال بما فيه صبر) ونحوه مما يجد طعمه (أو مسك) بلا خلاف
~~أجده وهو المراد من البأس في مفهوم مضمر سماعة (2) (إذا كان كحلا ليس فيه
~~مسك وليس له طعم في الحلق فلا بأس) وقول أحدهما (عليهما السلام) في صحيح
~~ابن مسلم (3): (إذا لم يكن كحلا تجد له طعما في الحلق فلا بأس) لا الحرمة
~~إجماعا محكيا صريحا وظاهرا إن لم يكن محصلا مضافا إلى نفي البأس عن مطلق
~~الكحل في خبر ابن مسلم (4) وابن أبي العلاء (5)
# PageV16P317
# وابن أبي يعفور (1) والقداح (2) معللا بأنه ليس بطعام ولا شراب وعن خصوص
~~ما فيه مسك في خبر ابن أبي غندر (3) الذي منه يعلم بطلان احتمال الجمع
~~بينهما بالاطلاق والتقييد كما في الذخيرة على أنك قد عرفت الاجماع على
~~الكراهة نعم قد يحتمل الجمع بين هذه النصوص وبين النهي ms05748 عن الكحل بالذرور
~~وشبهه في موثق ابن فضال (4) وعن الكحل في صحيح الحلبي (5) معللا بأنه يخاف
~~أن يدخل رأسه وعن الذرور في صحيحي سعد بن سعد (6) بالرخصة فيه مطلقا مع
~~الكراهة وشدتها فيما فيه مسك أو يجد طعمه في الحلق مؤيدا بالتسامح فيها
~~وقاعدة عدم حمل المطلق على المقيد في نحوه هذا وقد يتوهم من التعليل بتخوف
~~دخول الرأس الافطار لو علمه وليس بمراد لما عرفته سابقا من عدمه بوصول مثل
~~ذلك مما ليس بطعام وشراب من غير الحلق فهو كالتعليل المستفاد من التقييد
~~بما إذا لم يجد طعمه مما لا افطار به قطعا وإن وجده كما عرفت يراد منه
~~الكراهة في الواصل وفيما يخاف منه أو الشدة في الأول فتأمل جيدا والله أعلم
~~(و) الثالث (اخراج الدم المضعف) أي يخشى منه الضعف بحجامة وغيرها وإن كان
~~مورد النصوص (7) الأولى إلا أن التعليل فيها بتخوف الغشيان أو ثوران المرة
~~والضعف يقتضي التعميم بل لغير إخراج الدم مما يورث شيئا من ذلك من غير فرق
~~بين شهر رمضان وغيره للاطلاق وقول الصادق عليه السلام في صحيح ابن سنان
~~(8): (لا بأس بأن يحتجم الصائم إلا في رمضان فإني أكره أن يغرر بنفسه إلا
~~أن لا يخاف على نفسه) محمول على الشدة فيه كما أن نفي
# PageV16P318
# البأس عن الاحتجام للصائم في موثق الساباطي (1) وأن لا ينبغي للحجام أن
~~يحجم وهو صائم محمول على الرخصة في الأول وشدة الكراهة في الثاني نعم
~~تطابقت نصوص المقام على نفي البأس مع عدم الخوف وهو كذلك كما أن في خبر
~~القداح (2) منها عن أبي عبد الله (عليهما السلام) التصريح بأن الحجامة لا
~~تفطر الصائم وأنه قد احتجم النبي صلى الله عليه وآله وهو صائم مضافا إلى
~~الاجماع بقسميه عليه لكن قد يقيد ذلك في الصوم المعين بما إذا لم يعلم حصول
~~الغشيان لحرمة الابطال به كما هو واضح.
# (و) الرابع (دخول الحمام كذلك) أي ما يخاف معه الضعف ونحوه لما عرفت من
~~التعليل المزبور مضافا إلى قول ms05749 الباقر عليه السلام في صحيح ابن مسلم (3)
~~وقد سئل عنه: (لا بأس ما لم يخش ضعفا) وبه يقيد إطلاق نفي البأس في خبر أبي
~~بصير (4) عن الصادق (عليه السلام) أو يحمل على مطلق الرخصة للاجماع على عدم
~~العزيمة.
# (و) الخامس (السعوط بما لا يتعدى) إلى ما يحصل به الافطار من (الحلق) كما
~~في كثير من عبارات المتأخرين لقول الباقر (عليه السلام) في خبر غياث (5):
~~(لا بأس بالكحل للصائم وكره السعوط للصائم) وسأل ليث المرادي (6) الصادق
~~(عليه السلام) (عن الصائم يحتجم ويصب في أذنه الدهن
# PageV16P319
# فقال: لا بأس إلا السعوط فإنه يكره) لكن لا تقييد فيهما بما في المتن
~~كالخلاف والنهاية ومحكي الجمل والاقتصاد والمرتضى للأصل وحصر ما يضر الصائم
~~في صحيح ابن مسلم (1) في غيره وما سمعته من تعليل نفي البأس عن الكحل بأنه
~~ليس بطعام ولا شراب وفحوى كراهة الاكتحال بذي الطعم وما تقدم في الفرع
~~الثالث خلافا للمحكي عن المفيد وسلار وإن كان مقنعة الأول غير صريحة في ذلك
~~فأوجبا القضاء والكفارة به وعن المرتضى نسبته إلى قوم من أصحابنا وفي
~~الفقيه (لا يجوز) لكن قد يريد الكراهة بقرينة ما عن المقنع (لا بأس) وكيف
~~كان فلا دليل عليه سوى دعوى إرادة الحرمة من لفظ الكراهة في الخبرين
~~المزبورين وسوى أنه أوصل إلى جوفه أو دماغه المفطر وفيه أولا منع لزوم
~~السعوط الوصول إليهما فتعمده أعم من تعمد الوصول وحصوله من دونه لا يوجب
~~القضاء فضلا عن الكفارة ومنه قد منع الأول (الثاني ظ) منهما ولذا لم يفطر
~~التقطير في الإذن بلا خلاف أجده فيه حتى من المفيد إلا من أبي الصلاح، وخبر
~~ليث (2) وصحيح حماد حسنه (3) وإطلاق غيرهما والأصل حجة عليه، وقد عرفت
~~المراد من تعليل الكحل في صحيح الحلبي (4) بل منع قدح الثاني (الأول ظ)
~~أيضا بعد ما عرفت في الفرع الثالث، ومنه يعلم منافاة تقييد المصنف هنا
~~إطلاقه السابق، كما أن منه يعلم ما في المحكي عن أبي الصلاح وابن البراج من
~~إيجاب القضاء به ms05750 خاصة، بل وما في المختلف من أنه إن تعمد
# PageV16P320
# الوصول إلى الحلق قضى وكفر، وإلا فلا، وما أبعد ما بين هؤلاء وما عن ابن
~~الجنيد ومقنع الصدوق من عدم الكراهة، لاطلاقهما نفي البأس، لكن قد يريدان
~~مطلق الجواز، والله أعلم.
# (و) السادس (شم) كل نبت طيب الريح، وعن نص أهل اللغة تسميته ب‍
~~(الرياحين) بلا خلاف أجده، بل عن المنتهى الاجماع عليه، للنهي عنه في خبري
~~ابن راشد (1) وخبر الصيقل (2) والمرسل (3) معللا في بعضها بأنه لذة ويكره
~~للصائم التلذذ، نحو ما ورد (4) عن الصادق عليه السلام لما سئل عن تركه شم
~~الريحان إذا صام فقال: (أكره أن أخلط صومي بلذة) ولي آخره (5) بأنه بدعة
~~للصائم، بخلاف الطيب فإنه سنة، ومنه مضافا إلى الاجماع المزبور، وخبر أبي
~~بصير (6) وصحيح البجلي (7) وخبر سعد بن سعد (8) وإشعار التعليل وغير ذلك
~~يعلم إرادة الكراهة من النهي كما هو مقتضى الجمع بينها وإن ضعف سند نصوص
~~النهي، فدغدغة سيد المدارك في الكراهة المتسامح فيها كظاهر المقنعة فيما
~~عدا النرجس منها في غير محله.
# (نعم تتأكد) الكراهة (في النرجس) للنهي عنه بالخصوص في خبر ابن رئاب (9)
~~معللا بأنه ريحان الأعاجم، وفي الكافي (10) (أخبرني بعض أصحابنا أن الأعاجم
~~كانت تشمه إذا صاموا، وقالوا إنه يمسك بالجوع) وفي الاستبصار (كان للمجوس
~~يوم يصومونه، فلما كان ذلك اليوم كانوا يشمون النرجس) ومراد الجميع ما في
~~المقنعة من أن النهي عنه خلافا لهؤلاء وتنزها عن الشبه بهم، ومن الجميع علم
~~شدة الكراهة، ضرورة زيادته على علة كراهة
# PageV16P321
# الريحان من التلذذ ونحوه بذلك.
# هذا كله في خصوص الريحان وخصوص النرجس، وإلا ففي خبر ابن راشد (1) (كان
~~أبو عبد الله عليه السلام إذا صام تطيب، ويقول: الطيب تحفة الصائم) وفي
~~المرسل السابق ما سمعت من الفرق بينهما بالسنة والبدعة، وفي آخر (2) أن (من
~~تطيب أول النهار وهو صائم لم يكن يفقد عقله) نعم عن الحلي وابن زهرة إلحاق
~~خصوص المسك منه بالرياحين، بل عن العلامة إلحاقه بالنرجس منه، لكن لا دليل
~~عليه، ms05751 إذ خبر غياث (3) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) (أن عليا عليه
~~السلام كره المسك أن يتطيب به الصائم) دال على الأول مؤيدا بما تقدم من
~~كراهة الاكتحال بالكحل فيه المسك، وبغلظ رائحته التي في النهاية، وعن ابن
~~البراج وجوب القضاء بشمها حتى تصل إلى الحلق لمضمر المروزي (4) (إذا تمضمض
~~الصائم في شهر رمضان أو استنشق متعمدا أو شم رائحة غليظة أو كنس بيتا فدخل
~~في أنفه وحلقه غبار فعليه صوم شهرين متتابعين) وبأن الرائحة عرض وانتقاله
~~بدون محله محال، فوصولها إلى الجوف دال على وصول محلها، وهو موجب للافطار،
~~وإن كان فيه من الضعف ما لا يخفى، سيما مع معارضته ما يقتضي الصحة من الأصل
~~والحصر في صحيح ابن مسلم (5) وغيره، وفحوى موثق عمر ابن سعيد (6) عن الرضا
~~عليه السلام سأله (عن الصائم يدخن بعود أو بغير ذلك فيدخل
# PageV16P322
# الدخنة في حلقه فقال: لا بأس) وغير ذلك.
# (و) السابع (الاحتقان بالجامد) على ما تقدم من الكلام فيه.
# (و) الثامن (بل الثوب) ولبسه (على الجسد) بلا خلاف أجده فيه، قال ابن
~~راشد (1) للصادق عليه السلام: (الحائض تقضي الصلاة قال: لا، قلت:
# تقضي الصوم قال: نعم، قلت: من أين جاء هذا؟ قال: أول من قاس إبليس، قلت:
~~فالصائم يستنقع في الماء قال: نعم، قلت: فيبل ثوبا على جسده قال: لا، قلت:
~~من أين جاء هذا؟ قال: من ذاك) وسأله الصيقل (2) (عن الصائم يلبس الثوب
~~المبلول فقال: لا) وسمع عبد الله بن سنان (3) يقول: (لا تلزق ثوبك إلى جسدك
~~وهو رطب وأنت صائم حتى تعصره) لكن الأخير يقضي برفع الكراهة بالعصر مع أنه
~~لا يرتفع اسم البلل به، فإما أن يراد منه ما قبل العصر أو التخفيف به جمعا
~~بين الأدلة، كما أن خبر الصيقل يقضي بكراهة لبسه وإن لم يكن على الجسد، ولا
~~ينافيه سابقه ولا حقه، لعدم المعارضة، بل ولا قول الصادق (عليه السلام) في
~~صحيح ابن مسلم (4): (الصائم يستنقع في الماء ويصب على رأسه ويتبرد بالثوب
~~وينضح بالمروحة وينضح ms05752 البوريا تحته، ولا يغمس رأسه في الماء) بعد إرادة
~~الرخصة منه، وكيف كان فالمراد الكراهة من النهي المزبور قطعا، للأصل
~~والاجماع في الظاهر، والحصر في الصحيح المزبور المنساق بل الثوب من التبرد
~~به فيه أو أنه شامل له مضافا إلى الضعف نصوص النهي، والله أعلم (و) التاسع
~~(جلوس المرأة في الماء) على المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا، للنهي في
~~موثق حنان (5) عنه معللا بأنه تحمله بقبلها، وهو مضافا إلى الشهرة العظيمة
~~والأصل والحصر في الصحيح وغيره وإطلاق الرخصة في استنقاع
# PageV16P323
# الصائم في الماء وعدم الوصول إلى الجوف قطعا، بل لعل الاستنجاء أعظم منه،
~~وغير ذلك مما لا يخفى شاهد على إرادة الكراهة من النهي لا الحرمة الموجبة
~~للقضاء خاصة كما عن الحلبي أو مع الكفارة كما عن القاضي وابن زهرة ومدعيا
~~عليه ثانيهما الاجماع الموهون بمصير غير من عرفت إلى خلافه الذي هو مظنة
~~الاجماع لا ما ذكره، فمن العجيب ميل سيد الرياض إليه في الجملة، نعم هو
~~أحوط ويلحق بالماء غيره من المايعات كما ألحق في اللمعة بالمرأة الخنثى
~~والخصي الممسوح لمساواتهما لها في العلة، والله أعلم.
# (الركن الثالث) من أركان الصوم (في الزمان الذي يصح فيه الصوم وهو النهار
~~دون الليل) إجماعا بل ضرورة من المذهب بل الدين (و) حينئذ ف‍ (لو نذر
~~الصيام ليلا لم ينعقد، وكذا لو ضمه إلى النهار) لعدم مشروعيته، والنذر إنما
~~يلزم المشروع لا أنه يشرعه، من غير فرق بين ضم النهار معه وعدمه بل الظاهر
~~عدم انعقاده نفسه أيضا كما عن التذكرة التصريح به، واستحسنه في المدارك،
~~لكونه حينئذ بعضا من غير المشروع الذي لم ينعقد بالنذر.
# (و) كذا (لا يصح صوم العيدين) بحال إجماعا من المسلمين (و) حينئذ ف‍ (لو
~~نذر صومهما لم ينعقد) خلافا لما عن بعض العامة من انعقاد النذر وأن عليه
~~قضاءه، بل قال: إنه لو صامه أجزأ عن النذر وسقط القضاء، وهو كما ترى، بل لا
~~فرق فيما ذكرنا بين جهل الناذر وعلمه، فلو نذره جاهلا أنه ms05753 عيد لم ينعقد
~~إجماعا، بل لم يكن عليه قضاؤه، ضرورة عدم مدخلية الجهل بالحكم أو الموضوع
~~في المشروعية، فلو نذر العيد للجهل بكونه عيدا أو بحرمة الصوم فيه لم
~~ينعقد، ولم يكن عليه قضاء قطعا، بل وكذا لو نذر يوم السبت المخصوص مثلا
~~وكان هو العيد (و) أما (لو نذر يوما معينا) باسم مخصوص (فاتفق) كونه (أحد
~~العيدين) كما لو جعل لله عليه صوم كل سبت PageV16P324
# مثلا فاتفق يوم مخصوص اجتمع فيه الوصفان بعد أن افترق كل منهما بمصداق
~~آخر (لم يصح صومه) قطعا وإجماعا، ترجيحا لما دل على حرمته على ما دل على
~~الوفاء بالنذر (و) لكن (هل يجب قضاؤه) لصدق اسم الفوات الذي يكفي فيه حصول
~~عنوان الوجوب وإن منع الوصف الآخر من التأدية الذي هو كالحيض والسفر والمرض
~~ونحوها مما يمنع صحة الصوم، لا أنه يكشف عن بطلان تعلق النذر، ولمكاتبة
~~القاسم بن أبي القاسم الصيقل (1) إليه (عليه السلام) (يا سيدي رجل نذر أن
~~يصوم يوما من الجمعة دائما ما بقي فوافق ذلك اليوم يوم عيد فطر أو أضحى أو
~~أيام التشريق أو سفر أو مرض هل عليه صوم ذلك اليوم أو قضاؤه أو كيف يصنع يا
~~سيدي؟ فكتب إليه قد وضع الله عنك الصيام في هذه الأيام كلها، وتصوم يوما
~~بدل يوم إن شاء الله) وصحيح ابن مهزيار (2) قال:
# وكتب إليه يعني أبا الحسن (عليه السلام) (يا سيدي رجل نذر أن يصوم يوما
~~من الجمعة دائما ما بقي فوافق ذلك اليوم يوم عيد فطر أو أضحى أو يوم جمعة
~~أو أيام التشريق أو سفر أو مرض، هل عليه صوم ذلك اليوم أو قضاؤه أو كيف
~~يصنع يا سيدي؟ فكتب إليه قد وضع الله الصيام في هذه الأيام كلها، ويصوم
~~يوما بدل يوم إن شاء الله).
# (قيل) والقائل الصدوق والشيخ وابن حمزة: (نعم) يجب قضاؤه (وقيل) والقائل
~~الشيخ في موضع آخر من المبسوط وابنا البراج وإدريس وأبو الصلاح والفاضلان
~~وثاني الشهيدين وغيرهم: (لا) يجب قضاؤه، للأصل ولظهور ms05754 عدم تعلق النذر
~~لتخصيص عموم الوفاء بالنذر بما دل على حرمة صوم العيد، والقضاء وإن قلنا
~~أنه بفرض جديد لكن لا بد فيه من حصول سبب
# PageV16P325
# الأداء، وليس، ضرورة كونه كنذر السنة الخارج عنها يوما العيد ونحوها،
~~والعامان من وجه بعد تحكيم أحدهما على الآخر يكونان كالعام والخاص المطلقين
~~في خروج محل التخصيص عن حكم العام، والفرق بين المقام وبين السفر والمرض
~~والحيض واضح، ضرورة كون الزمان هنا غير صالح، فلا وجه للقضاء الذي هو تدارك
~~مصلحة الأداء، بخلاف الثلاثة، فإن الزمان صالح إلا أن المكلف منعه مانع،
~~فتأمل جيدا، وضعف المكاتبة الأولى لجعل الكاتب والمكتوب إليه، وتعليق
~~القضاء فيها على المشيئة بلفظة (إن) التي هي للمحتمل، فتحمل حينئذ على
~~الندب، واشتمال الثانية على ما أجمع الأصحاب على خلافه من مساواة يوم
~~الجمعة ليومي العيدين.
# (و) من هنا كان هذا (هو الأشبه) عند المصنف وغيره، لكن فيه أن الأصل
~~مقطوع بما عرفت، ومنع ظهور عدم تعلق النذر بعد أن كان عنوانه موجودا، نعم
~~لما تعارضت الأدلة كان مقتضى الجمع بينها ترجيح دليل الحرمة باعتبار إمكان
~~تدارك الواجب بالقضاء دونها، وكذا بالنسبة للحيض والسفر والمرض، إذ لا فرق
~~بين يوم العيد ويوم الحيض مثلا في جميع ذلك، وكون المنع في الأول في
~~التكليف والثاني في المكلف غير مجد، والضعف في المكاتبة بعد معلومية منعه
~~بالنسبة إلى الاضمار خصوصا في المقام المشتمل على ما لا يقع منهم مع غير
~~الإمام (عليه السلام) غير قادح بعد المكاتبة الصحيحة المصرح فيها باسمه
~~(عليه السلام) واشتمالها على يوم الجمعة غير قادح، على أنه في خصوص رواية
~~التهذيب لها دون الكافي، والتعليق على المشية معلوم إرادة التبرك منه،
~~ضرورة عدم الفرق بين الواجب والندب في عدم التعليق عليها، على أنه لا خلاف
~~في وجوب القضاء بالنسبة إلى ما اشتملت عليه من السفر والمرض، وخبر زرارة
~~(1)
# PageV16P326
# وغيره المشتمل على نفيه في السفر مطرح، فلا وجه حينئذ للاشكال فيها من
~~هذه الجهة، كما لا إشكال في عدم صحة ms05755 حملها على الندب، ومن هنا كان الأحوط
~~إن لم يكن الأقوى وجوب القضاء.
# (وكذا البحث في أيام التشريق) وهي الحادي عشر والثاني عشر والثالث عشر من
~~ذي الحجة باعتبار أن لحوم الأضاحي تشرق فيها أي تقدد، أو لأن الهدي لا ينحر
~~حتى تشرق الشمس، للاجماع في المعتبر على تحريم صومها (لمن كان بمنى) فيكون
~~حكمها حكم يومي العيدين كما اشتمل عليه المكاتبتان، وإن كان لتمام البحث في
~~اعتبار الكون بمنى في الحرمة وللنسك مقام آخر، والله أعلم.
# (الركن الرابع من يصح منه الصوم، وهو العاقل المسلم، فلا يصح صوم الكافر)
~~إجماعا (وإن وجب عليه) بناء على خطابه بالفروع كما هو المعروف عندنا، بل لو
~~ارتد في الأثناء فسد صومه وإن عاد إلى الاسلام بعده، خلافا للمصنف ومحكي
~~المبسوط والحلي ويحيى بن سعيد، وفاقا للفاضل والشهيد وغيرهما لبطلان جزء
~~منه بفوات استدامة النية، والصوم لا يتبعض، ولا دليل على سراية تجديد النية
~~لو جددها وكان قبل الزوال فضلا عن غير ذلك، مضافا إلى قوله تعالى (1): (لئن
~~أشركت ليحبطن عملك) ودعوى اشتراط ذلك بالموت على الشرك منافية لاطلاق
~~الآية، فلا ريب حينئذ في كون الاسلام في مجموع النهار شرطا، بل قد عرفت سبق
~~أن الايمان شرط في صحة العبادات التي منها الصوم فضلا عن الاسلام، فلا تصح
~~عبادة المخالف وإن جاء بها جامعا للشرائط عندنا، نعم قد أشرنا سابقا إلى
~~احتمال الصحة مع جمعها للشرائط عندهم إذا تعقب الايمان مع أن التحقيق
~~خلافه، وأن عدم التدارك لما فعله غير الزكاة تفضلا من الله تعالى.
# PageV16P327
# (ولا) يصح صوم (المجنون) الذي رفع الله القلم عنه مطبقا أو أدواريا،
~~مستغرقا للوقت أو بعضه، لفوات الأمر المعتبر بقاؤه في صحة العبادة (ولا)
~~صوم (المغمى عليه) وغيره ممن فقد العقل الذي هو شرط في التكليف المعتبر في
~~صحة العبادة ضرورة كونه حينئذ كالمجنون، وإلى ذلك أشار في محكي المنتهى في
~~الاستدلال على ذلك بأنه بزوال عقله سقط التكليف عنه وجوبا وندبا، فلا يصح
~~منه الصوم مع سقوطه، ms05756 وزاد بأن كلما أفسد الصوم إذا وجد في جميعه أفسده إذا
~~وجد في بعضه كالجنون والحيض، وبأن سقوط القضاء يستلزم سقوط الأداء في
~~الصوم، والأول ثابت على ما يأتي فيتحقق الثاني، لكن مع ذلك كله في المقنعة
~~(فإن استهل عليه الشهر وهو يعقل فنوى صيامه وعزم عليه ثم أغمي عليه وقد صام
~~شيئا منه أو لم يصم ثم أفاق بعد ذلك فلا قضاء عليه، لأنه في حكم الصائم
~~بالنية والعزيمة على أداء الفرض) ونحوه في الخلاف.
# وإلى ذلك أشار المصنف بقوله: (وقيل إذا سبقت من المغمى عليه النية كان
~~بحكم الصائم) بل في المدارك أنه نقل عن ظاهر الشيخ في الخلاف أيضا أنه ساوى
~~بين الجنون وبين الاغماء في الصحة مع سبق النية، قال: ولا يخلو من قرب،
~~وناقش في جميع ما تقدم بمنع الملازمة، فإن النائم غير مكلف قطعا، مع أن
~~صومه لا يفسد بذلك إجماعا، وبالمنع من كون الاغماء مفسدا للصوم مع سبق
~~النية، بل ذلك محل النزاع، فكيف يجعل دليلا، وبأن سقوط القضاء يجامع صحة
~~الأداء وفساده، كما أن وجوبه يجامع وجوب الأداء وعدمه، لأنه فرض مستأنف،
~~فيتوقف على الدليل، وينتفي بانتفائه، فلا يكون في سقوط القضاء دلالة على
~~سقوط الأداء، ثم قال: والحق أن الصوم إن كان عبارة عن مجرد الامساك عن
~~الأمور المخصوصة منع النية كما هو المستفاد من العمومات وجب الحكم بصحة صوم
~~PageV16P328
# المغمى عليه إذا سبقت منه النية كما اختاره الشيخان، وإن اعتبر مع ذلك
~~وقوعه بجميع أجزائه على وجه الوجوب أو الندب بحيث يكون كل جزء أجزائه
~~موصوفا بذلك اتجه القول بفساد ذلك الجزء الواقع في حال الاغماء، لأنه لا
~~يوصف بوجوب ولا ندب، ويلزم من فساده فساد الكل، لأن الصوم لا يتبعض، إلا أن
~~ذلك منفي بالأصل، ومنقوض بالنائم، فإنه غير مكلف قطعا، مع أن صومه لا يفسد
~~بذلك إجماعا، وفيه ما لا يخفى من وضوح الفرق بين النوم والغفلة وبين الجنون
~~والاغماء ولو من حيث الأدلة الشرعية، ومن أن المراد ms05757 من الدليل الثاني
~~اقتضاء الصحة في الجنون ونحوه الذي لا ينبغي لفقيه التزامه، ضرورة معلومية
~~عدم الاكتفاء في الصوم بالنية واتفاق الامساك ولو مع عدم أهلية القصد، وإلا
~~لزم صحته من الميت ونحوه، إذ لا فرق بينه وبين الجنون في رفع التكليف، بل
~~لعل المتجه بناء على ما ذكره الصحة ولو مع عدم الامساك، ضرورة عدم الافطار
~~بما يقع منه حينئذ كالغافل والناسي والنائم، ومن ذلك ظهر لك ما في كلامه
~~الأخير الذي ظاهره فيه الميل إلى الشق الأول من الشقين، مضافا إلى القطع
~~بعدم كفاية ذلك بعد ظهور النصوص في اعتبار مصاحبة النية لتمام العمل، وهذا
~~من جملة المؤيدات لكونها هي الداعي الذي يمكن دعوى مصاحبته لتمام العمل،
~~بخلاف الاخطار، والصحة مع زواله في الأثناء في النائم والغافل للدليل غير
~~قادحة في ذلك مع أنه يمكن دعوى عدم زواله في الغافل، وأنه إنما زال
~~الالتفات إليه، بل ربما ادعي ذلك في النائم أيضا، لكنه بعيد، فتأمل، ومن أن
~~المراد من الدليل الثالث أن سقوط القضاء دليل على سقوط الأداء، وإلا لصدق
~~عليه اسم الفوات الذي علق عليه القضاء، فليس حينئذ هو إلا كالصبي ونحوه مما
~~لم يصدق عليه اسم الفوات، فتأمل جيدا.
# (و) بذلك كله ظهر لك أن (الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده PageV16P329
# إذ لا ريب في عدم صدق الصائم على المجنون والمغمى عليه والسكران بخلاف
~~النائم ونحوه، ولعل مراد الشيخين من كونه بحكم الصائم بالنسبة إلى سقوط
~~القضاء لا الصحة بمعنى امتثال الأمر، وكان الذي دعاهما إلى التعبير المزبور
~~فرقهما في القضاء وعدمه في المغمى عليه بذلك، فأوجباه على من لم تسبق منه
~~النية، بخلاف من سبق منه، فوجب حينئذ التعبير عنه بصحة صومه، وأنه بحكم
~~الصائم من هذه الجهة، لأنها عند الفقهاء بمعنى إسقاط القضاء، ومن هنا تقل
~~ثمرة الخلاف في الفرض بناء على سقوط القضاء عنه كما ستعرف الحال فيه.
# (و) على كل حال ف‍ (يصح صوم الصبي المميز) مع جمعه لما عدا البلوغ من
~~الشرائط ms05758 صحة شرعية يترتب عليها الثواب بناء على ما سلف لنا سابقا من كونها
~~عباداته شرعية كذلك لا تمرينية، ولا أنها صحيحة بمعنى جواز وصفها بها
~~باعتبار كونها من أحكام الوضع التي لا يعتبر فيها البلوغ: فيكون حينئذ معنى
~~صحتها ترتب الأثر عليها لولا أن تفقد الأمر، ولعل هذا هو المراد مما حكي عن
~~ثاني الشهيدين من أن الصحة لا تستلزم كون صومه شرعيا، لأنها من خطاب الوضع،
~~وهو لا يتوقف على التكليف، وإن كان هو كما ترى، وفي المدارك أنه غير جيد،
~~وقد تقدم تفصيل الحال في ذلك، والله أعلم.
# (و) أما (النائم) فلا خلاف ولا إشكال في صحة صومه (إذا سبقت منه النية
~~ولو استمر إلى الليل) بل الاجماع بقسميه عليه، بل لعله من الضروريات
~~المستغنية عن الاستدلال بالاجماع والروايات، وما في السرائر من أن النائم
~~غير مكلف بالصوم وليس صومه شرعيا محمول على إرادة أن الامساك في حال النوم
~~لا يوصف بوجوب ولا ندب، لعدم الأمر حينئذ، فلا يوصف بالصحة التي هي بمعنى
~~موافقته، بخلاف الصحة التي هي بمعنى إسقاط القضاء، فما في المختلف من
~~تغليطه في ذلك قائلا إنه بحكم الصائم وإنه لا يسقط عنه التكليف بذلك لزوال
~~PageV16P330
# عذره سريعا في غير محله، خصوصا قوله أخيرا: (وأنه لا يسقط) إلى آخره وإن
~~أراد منه ما أطال به ثاني الشهيدين في مسالكه حيث قال: (إن تكليف النائم
~~والغافل وغيرهما ممن يفقد شروط التكليف قد ينظر فيه من حيث الابتداء به
~~بمعنى توجه الخطاب إلى المكلف بالفعل، وأمره بايقاعه على الوجه المأمور به
~~بعد الخطاب، وقد ينظر فيه من حيث الاستدامة بمعنى أنه لو شرع في الفعل قبل
~~النوم والغفلة أو غيرهما ثم عرض له ذلك في الأثناء، والقسم الأول لا إشكال
~~في امتناع التكليف به عند المانع من تكليف ما لا يطاق، من غير فرق فيه بين
~~أنواع الغفلة، وهذا هو المعنى الذي أطلق الأكثر من الأصوليين وغيرهم
~~امتناعه، كما يرشد إلى ذلك دليلهم عليه وإن أطلقوا الكلام ms05759 فيه، لأنهم
~~احتجوا عليه بأن الاتيان بالفعل لغرض امتثال الأمر يقتضي العلم به المستلزم
~~للعلم بتوجه الأمر نحوه فإن هذا الدليل غير قائم في أثناء العبادة في كثير
~~من الموارد إجماعا، إذ لا يتوقف صحتها على توجه الذهن إليها فضلا عن
~~إيقاعها على الوجه المطلوب، كما سنبينه إن شاء الله تعالى، وأما الثاني
~~فالعارض قد يكون مخرجا عن أهلية الخطاب والتهيؤ له أصلا كالجنون والاغماء
~~على أصح القولين وهذا يمنع استدامة التكليف كما يمنع ابتداءه، وقد لا يخرج
~~عن ذلك كالنوم والسهو والنسيان مع بقاء التعقل، وهذه المعاني وإن منعت من
~~ابتداء التكليف بالفعل لكن لا تمنع استدامته إذا وقع على وجه) إذ هو أيضا
~~كما ترى مخالف لاطلاق كلامهم في امتناع تكليف الغافل وحديث رفع القلم،
~~ولصريح الدليل الذي عولت عليه الإمامية في امتناعه من كونه قبيحا عقلا،
~~لجريانه مجرى تكليف البهائم والجمادات من غير فرق بين الابتداء والاستدامة،
~~وإلا كان آثما بالاخلال بها، وهو باطل بالضرورة، نعم لا بأس بدعوى إجراء
~~الشارع إياه مجرى الصحيح في استحقاق الثواب وفي إسقاط القضاء وفي نحو ذلك،
~~فإن كان المراد بالاستدامة ذلك على PageV16P331
# معنى اكتفاء الشارع في المركبات بالنية أولا ثم وقوع الفعل جامعا للشرائط
~~ثانيا فمرحبا بالوفاق، وإلا كان محلا للمنع، كمنع دعوى مساواة الجنون
~~والاغماء للنوم والغفلة، ضرورة وضوح الفرق بينها ولو باعتبار سرعة زوالهما
~~وكونهما كالطبيعة الثانية للانسان، بل لا يمكن تعيشه بدون النوم، ولعله لذا
~~فرقت الأدلة بينها، وكفى بها فارقة.
# (نعم لو لم يعقد صومه بالنية مع وجوبه ثم طلع الفجر عليه نائما واستمر
~~حتى زالت الشمس فعليه القضاء) بلا خلاف ولا إشكال، لفساد الأداء بفوات
~~النية التي هي شرط فيه، بل المتجه بناء على ما قدمناه سابقا وجوب الكفارة
~~عليه أيضا مع تعمد الترك في صوم شهر رمضان مثلا، خلافا لسيد المدارك.
# (و) كذا لا خلاف ولا إشكال في أنه (لا يصح صوم الحائض والنفساء) بل
~~الاجماع بقسميه عليه، والنصوص (1) متواترة في الحائض المتحد حكم ms05760 النفساء
~~معها على ما بيناه في محله (سواء حصل العذر قبل الغروب أو انقطع بعد الفجر)
~~وكذا لا إشكال ولا خلاف في أنه (يصح من المستحاضة إذا فعلت ما يجب عليها من
~~الأغسال أو الغسل) وغيرهما، وإنما الكلام في بطلان صومها إذا أخلت بذلك أو
~~بالأغسال خاصة أو النهاري منه خاصة بالنسبة إلى يوم الصيام، بخلاف اليوم
~~الذي بعده، فإنه يخل فيه الاخلال بغسل ليلته، وقد تقدم الكلام في ذلك مفصلا
~~في باب الحيض وغيره، فلاحظ وتأمل.
# (و) كيف كان فالمشهور نقلا وتحصيلا أنه (لا يصح الصوم الواجب) صوم شهر
~~رمضان وغيره (من مسافر يلزمه التقصير إلا ثلاثة أيام في بدل الهدي وثمانية
~~عشر يوما في بدل البدنة لمن أفاض من عرفات قبل الغروب عامدا، والنذر
~~المشترط سفرا وحضرا على قول مشهور) بلا خلاف معتد به، للنصوص التي
# PageV16P332
# يمكن دعوى تواترها، منها قول أبي جعفر عليه السلام (1): (ليس من البر
~~الصيام في السفر) كقول الصادق عليه السلام في خبر الساباطي (2): لا يحل
~~الصوم في السفر فريضة كان لو غيره، والصوم في السفر معصية) وقوله عليه
~~السلام في صحيح عمار بن مروان (3): (من سافر قصر وأفطر إلا أن يكون رجلا
~~سفره إلى صيد أو في معصية الله أو رسولا لم يعص الله عز وجل أو طلب عدو
~~وشحناء أو سعاية أو ضرر على قوم مسلمين) وقال سماعة (4): (سألته عن الصيام
~~في السفر فقال:
# لا صيام في السفر، قد صام أناس على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله
~~فسماهم العصاة إلا الثلاثة الأيام التي قال الله عز وجل في الحج) وقال محمد
~~بن حكيم (5): (سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: لو أن رجلا مات صائما
~~في السفر ما صليت عليه) إلى غير ذلك من النصوص.
# نعم يستثنى من ذلك صوم الثلاثة دون السبعة للآية (6) والاجماع المحكي إن
~~لم يكن المحصل، والخبر المزبور، وخبر يونس (7) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) (في رجل متمتع لم يكن معه هدي قال: يصوم ثلاثة ms05761 أيام قبل التروية
~~بيوم ويوم التروية ويوم عرفة، قال: فقلت له: إذا دخل يوم التروية وهو لا
~~ينبغي أن
# PageV16P333
# يصوم بمنى أيام التشريق قال: فإذا رجع إلى مكة صام، قال: قلت: فإن أعجله
~~أصحابه وأبوا أن يقيموا بمكة قال: فليصم في الطريق، قال: فقلت: يصوم في
~~السفر قال: هو ذا يصوم في غرفة، وأهل عرفة هم في السفر) ولا ينافي ذلك صحيح
~~ابن مسلم (1) عن أحدهما (عليهما السلام) (الصوم الثلاثة أيام إن صامها
~~فآخرها عرفة، وإن لم يقدر على ذلك فليؤخرها حتى يصومها في أهله ولا يصومها
~~في السفر) بعد القطع بإرادة الرخصة منه وأنه لا يجب عليه أن يصومها في
~~السفر كما عساه يوهمه ظاهر الآية على ما أومأ إليه بنفي الأمر فيما أرسله
~~المفيد (2) قال:
# (سئل عمن لم يجد هديا وجهل أن يصوم الثلاثة أيام كيف يصنع؟ فقال عليه
~~السلام:
# أما إنني لا آمره بالرجوع إلى مكة ولا أشق ولا آمر بالصيام في السفر ولكن
~~يصوم إذا رجع إلى أهله).
# وصوم الثمانية عشر يوما أيضا لصحيح ضريس (3) عن أبي جعفر عليه السلام
~~(سألته عن رجل أفاض من عرفات قبل أن تغيب الشمس عامدا قال: عليه بدنة
~~ينحرها يوم النحر، فإن لم يقدر صام ثمانية عشر يوما بمكة أو في الطريق أو
~~في أهله) لكن ظاهر الاقتصار في الاستثناء على غيره في المحكي عن المرتضى في
~~الجمل والشيخ في الاقتصار وسلار والراوندي وابني حمزة وزهرة يقتضي عدم
~~جوازه، للاطلاق المقيد بما عرفت، وعن الصدوقين جواز صومها أي الثمانية عشر
~~سفرا في جزاء الصيد وسيأتي الكلام فيه إن شاء الله.
# وأما النذر المقيد به فقد تشعر عبارة المتن بوجود الخلاف فيه، إلا أني
# PageV16P334
# لم أجده لأحد من أصحابنا كما اعترف به بعضهم، لصحيح علي بن مهزيار (1)
~~(كتب بندار مولى إدريس يا سيدي نذرت أن أصوم كل يوم سبت فإن أنا لم أصمه ما
~~يلزمني من الكفارة؟ فكتب عليه السلام وقرأته لا تتركه إلا من علة، وليس
~~عليك صومه في سفر ms05762 ولا مرض إلا أن تكون نويت ذلك، وإن كنت أفطرت منه من غير
~~علة فتصدق بقدر كل يوم على سبعة مساكين) ولا يقدح جهالة الكاتب بعد قراءة
~~علي ولا إضمار المكتوب إليه بعد العلم بكونه الإمام عليه السلام كما هو
~~محرر في محله، ولا اشتماله على كون كفارة النذر الصدقة على سبعة، وكون
~~المرض كالسفر مع احتمال رفع الأخير بدعوى تخصيص الإشارة في السفر، ولا
~~احتمال كون المراد نوى الصوم ثم سافر فيخرج عن الدلالة على المطلوب، ضرورة
~~عدم منافاة للظهور الذي مناط الاستدلال في أكثر الأحكام عليه، فهو حينئذ
~~جامع لشرائط الحجية، خصوصا بعد اعتضاده بما عرفت، فما في المعتبر من أنه
~~لمكان ضعف هذه الرواية جعلناه قولا مشهورا مما يشعر بتوقفه فيه وتبعه بعض
~~متأخري المتأخرين في غير محله قطعا، كما أن الواجب حينئذ تقييد خبر إبراهيم
~~ابن عبد الحميد (2) عن أبي الحسن عليه السلام به، قال: (سألته عن الرجل
~~يجعل لله عليه صوم يوم مسمى قال: يصومه أبدا في السفر والحضر) سيما بعد
~~معارضته بخبر كرام (3) (قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إني جعلت على نفسي
~~أن أصوم حتى يقوم القائم عليه السلام فقال: صم ولا تصم في السفر ولا
~~العيدين ولا أيام التشريق ولا اليوم الذي يشك فيه أنه من شهر رمضان) وخبر
~~القاسم بن أبي القاسم الصيقل (4) قال: (كتبت إليه يا سيدي رجل نذر أن يصوم
~~يوما من الجمعة دائما ما بقي
# PageV16P335
# فيوافق ذلك يوم عيد فطر أو أضحى أو أيام التشريق أو سفر أو مرض هل عليه
~~صوم ذلك كيف يصنع يا سيدي؟ فكتب إليه قد وضع الله عنك صيام في هذه الأيام
~~كلها، وتصوم يوما بدل يوم إن شاء الله) وخبر زرارة (1) (إن أمي جعلت عليها
~~نذرا إن رد الله عليها بعض ولدها من شئ كانت تخافه عليه أن تصوم ذلك اليوم
~~الذي يقوم فيه ما بقيت، فخرجت معنا مسافرة إلى مكة فأشكل علينا لمكان النذر
~~أتصوم أو تفطر؟ فقال: لا تصوم، وضع ms05763 الله عز وجل حقه عنها وتصوم هي ما جعلت
~~على نفسها) وخبر معاوية بن عمار (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (في الرجل
~~يجعل لله عليه أن يصوم شهرا أو أكثر من ذلك فيعرض له أمر لا بد أن يسافر
~~أيصوم وهو مسافر؟ قال: إذا سافر أفطر، لأنه لا يحل له الصوم في السفر فريضة
~~كان أو غيره) المعتضدة بعموم ما دل على النهي عن الصوم في السفر من النصوص
~~الكثيرة (3).
# فما عن المفيد والمرتضى وسلار من الاكتفاء باطلاق النذر لتناوله السفر
~~ولعموم الوفاء بالنذر واضح الضعف، ضرورة اشتراط قصده خصوصا منفردا أو منضما
~~إلى الحضر، فلا يكفي قصد ما يشمله على الاجمال والعموم المزبور، مع أن
~~التعارض بينه وبين ما دل على النهي عن الصوم في السفر من وجه، والرجحان لما
~~هنا من وجوه يجب تخصيصه بما عرفت، ولا غرابة بعد الدليل في عدم مشروعيته مع
~~إطلاق النذر وإن قلنا بجواز صوم الندب في السفر، كما لا غرابة
# PageV16P336
# في مشروعيته بالنذر عليه خصوصا وإن قلنا بحرمة الصوم ندبا في السفر، كما
~~هو واضح، وأضعف من ذلك ما عن المفيد أيضا من جواز مطلق الصوم الواجب عدا
~~شهر رمضان في السفر، لاطلاق ما دل على وجوبه الذي يجب الخروج عنه ببعض ما
~~عرفت فضلا عن جميعه، ولا الافطار في السفر رخصة من الله للناس وهدية لهم
~~فيما أوجبه هو عليهم، فلا ينبغي أن ترد هديته، لا فيما أوجبوه هم على
~~أنفسهم بسبب من الأسباب كما أومأ إليه بعض النصوص كخبر الحسن بن أسباط (1)
~~عن رجل، قال: (كنت مع أبي عبد الله (عليه السلام) فيما بين مكة والمدينة في
~~شعبان وهو صائم ثم رأينا هلال شهر رمضان فأفطر فقلت له: جعلت فداك أمس كان
~~من شعبان وأنت صائم واليوم من شهر رمضان وأنت مفطر، فقال: إن ذلك تطوع،
~~ولنا أن نفعل ما شئنا، وهذا فرض فليس لنا أن نفعل إلا ما أمرنا) ونحوه خبر
~~إسماعيل بن سهل (2) عنه (عليه السلام) أيضا، ms05764 إلا أنه كما ترى لا يصلح بمثل
~~ذلك الخروج عن تلك النصوص الدالة على خلاف ذلك نصا وظاهرا التي يمكن دعوى
~~تواترها، بل خبر كرام (3) المتقدم يدل على خلاف ما ذكره وأنه إذا سقط الصوم
~~الذي ابتدأ الله بايجابه عليه فأولى بالسقوط ما أوجبه المكلف على نفسه، وفي
~~خبر محمد بن مسلم (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (وإن ظاهر وهو مسافر
~~أفطر حتى يقدم) مضافا إلى ما تقدم وغيره من النصوص الدالة على خلافه
~~بالخصوص، فضلا عن العموم المقطوع بعدم إرادة خصوص شهر رمضان منه، هذا،
~~وربما قيل إن خلاف المقيد ليس بمطلق الواجب
# PageV16P337
# كما حكاه عنه الفاضلان والشهيد وغيرهم، بل إنما هو في خصوص المتعين ولو
~~بالشروع فيما يجب فيه التتابع، وقد يؤيده صدر عبارته المحكية عنه، لكن
~~ذيلها وما فيها من التعليل يشهد للأول، فلاحظ وتأمل، وعلى كل حال ضعفه
~~بمكانة من الوضوح، كضعف المحكي عن الصدوقين من جوازه سفرا في كفارة جزاء
~~الصيد وربما يأتي إن شاء الله التعرض له، والله أعلم.
# هذا كله في الواجب (وهل يصوم مندوبا؟ قيل) والقائل الصدوقان وابنا البراج
~~وإدريس وغيرهم على ما حكي عن بعضهم: (لا) يجوز، بل نسبه الأخير إلى جملة
~~المشيخة الفقهاء من أصحابنا المحصلين (وقيل) والقائل ابن حمزة:
# (نعم) يجوز بلا كراهة (وقيل) والقائل الأكثر على ما في شرح الإصبهاني:
# (يكره، وهو الأشبه) عند المصنف وجماعة جمعا بين ما دل على المنع من
~~الاطلاقات والعمومات وخصوص صحيح زرارة (1) عن الصادق (عليه السلام) (لم يكن
~~رسول الله صلى الله عليه وآله يصوم في السفر في شهر رمضان ولا غيره) كخبر
~~محمد بن مسلم (2) المروي عن تفسير العياشي عنه (عليه السلام) أيضا (أنه لم
~~يكن رسول الله صلى الله عليه وآله يصوم في السفر تطوعا ولا فريضة) وصحيح
~~البزنطي (3) (سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن الصيام بمكة والمدينة ونحن
~~في سفر قال:
# فريضة قلت: لا ولكنه تطوع كما يتطوع بالصلاة فقال: تقول: اليوم وغدا قلت:
~~نعم فقال: لا تصم) ms05765 وخبر الساباطي (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (إذا
~~سافر فليفطر، لأنه لا يحل له الصوم في السفر فريضة كان أو غيره، والصوم
# PageV16P338
# في السفر معصية) وبين ما دل على الجواز من مرسل ابن سهل (1) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) (خرج أبو عبد الله (عليه السلام) من المدينة في أيام
~~بقين من شعبان فكان يصوم ثم دخل شهر رمضان وهو في السفر فأفطر فقيل له
~~أتصوم شعبان وتفطر في شهر رمضان؟ فقال: نعم شعبان إلي إن شئت صمت وإن شئت
~~لا، وشهر رمضان عزم من الله عز وجل علي الافطار) وخبر الحسن بن بسام الجمال
~~(2) قال: (كنت مع أبي عبد الله (عليه السلام) فيما بين مكة والمدينة في
~~شعبان وهو صائم ثم رأينا هلال شهر رمضان فأفطر، فقلت له: جعلت فداك أمس كان
~~من شعبان وأنت صائم واليوم من شهر رمضان وأنت مفطر فقال:
# إن ذلك تطوع، ولنا أن نفعل ما شئنا، وهذا فرض وليس لنا أن نفعل إلا ما
~~أمرنا) وفحوى ما دل على جوازه نذره الظاهر في ثبوت مشروعيته قبله، وما عساه
~~يشعر به استفصال أبي الحسن (عليه السلام) في صحيح البزنطي (3) المتقدم،
~~والمناقشة في سندهما يدفعها الانجبار بما عرفت، وفي دلالتهما باحتمال
~~الامساك بلا نية أو نذر الصوم فيه أنه خلاف الظاهر منهما إن لم يكن المقطوع
~~به، فلا بأس بالعمل بهما لا للتسامح في أدلة السنن كي يرد عليه أنه هنا
~~دائر بين الوجوب والحرمة الذاتية كصوم يوم العيد ومستلزم لتخصيص أدلة
~~الحرمة بل لجمعهما شرائط الحجية ولو بملاحظة الانجبار بالشهرة، والاعتضاد
~~باطلاق ما دل على صوم التطوع الذي بينه وبين ما دل على حرمة الصوم تعارض
~~العموم من وجه.
# وعلى كل حال فيستثنى من الكراهة أو الحرمة صوم الثلاثة الأيام للحاجة
~~بالمدينة بلا خلاف أجده فيه، لقول الصادق (عليه السلام) في صحيح معاوية
# PageV16P339
# ابن عمار (1) (إن كان لك مقام بالمدينة ثلاثة أيام صمت أول يوم الأربعاء
~~وتصلي ليلة الأربعاء عند أسطوانة أبي لبابة، وهي ms05766 أسطوانة التوبة التي كان
~~ربط فيها نفسه حتى نزل عذره من السماء، وتقعد عندها يوم الأربعاء، ثم تأتي
~~ليلة الخميس التي تليها مما يلي مقام النبي صلى الله عليه وآله ليلتك
~~ويومك، وتصوم يوم الخميس ثم تأتي الأسطوانة التي تلي مقام النبي صلى الله
~~عليه وآله ومصلاه ليلة الجمعة، فتصلي عندها ليلتك ويومك وتصوم يوم الجمعة،
~~وإن استطعت أن لا تتكلم بشئ في هذه الأيام إلا ما لا بد لك منه، ولا تخرج
~~من المسجد إلا لحاجة، ولا تنام في ليل ولا نهار، فإن ذلك مما يعد فيه
~~الفضل، ثم احمد الله في يوم الجمعة واثن عليه وصل على النبي صلى الله عليه
~~وآله وسل حاجتك، وليكن فيما تقول: اللهم ما كان لي إليك من حاجة شرعت أنا
~~في طلبها والتماسها أو لم أشرع سألتكها أو لم أسألكها فإني أتوجه إليك
~~بنبيك محمد صلى الله عليه وآله نبي الرحمة في قضاء حوائجي صغيرها وكبيرها،
~~فإنك أحرى أن تقضى حاجتك إن شاء الله).
# وألحق بها المفيد في المقنعة باقي المشاهد، قال فيها: (ولا يجوز لأحد أن
~~يصوم في السفر تطوعا ولا فرضا إلا صوم ثلاثة أيام لدم المتعة من جملة
~~العشرة الأيام، ومن كانت عليه كفارة يخرج عنها بالصيام، وصوم النذر إذا
~~نواه في الحضر والسفر معا، أو علقه لوقت من الأوقات، وصوم ثلاثة أيام
~~للحاجة أربعاء وخميس وجمعة، متواليات عند قبر النبي صلى الله عليه وآله أو
~~في مشهد من مشاهد الأئمة (عليهم السلام) وقد روي حديث في جواز التطوع في
~~السفر بالصيام، وجاءت أخبار بكراهة ذلك، وأنه ليس من البر الصيام في السفر،
~~وهي أكثر، وعليها العمل عند فقهاء العصابة، فمن أخذ بالحديث لم يأثم إذا
~~كان أخذه من جهة الاتباع، ومن عمل على أكثر الروايات واعتمد على المشهور
~~منها في اجتناب الصيام في السفر على
# PageV16P340
# كل وجه سوى ما عددناه كان أولى بالحق) وفهم ابن إدريس منها حرمة صوم
~~التطوع، ولعل ذلك هو الظاهر من أولها، بل يمكن ms05767 إرادة الحرمة من الكراهة في
~~آخرها، إلا أن قوله: (فمن أخذ) إلى آخره ينافي ذلك، بل هو نص في الجواز، بل
~~يؤيده ما حكي عنه قبل ذلك من جواز صوم الواجب عدا شهر رمضان في السفر فضلا
~~عن المندوب، وقد عرفت تحقيق الحال في ذلك، وأما سلار فالمحكي عنه أنه بعد
~~ما عد صوم الواجب في السفر من المحرمات وصوم النافلة فيه من المكروهات قال:
~~((ولا يصوم المسافر تطوعا ولا فرضا إلا صوم الثلاثة الأيام لدم المتعة،
~~وصوم النذر إذا علقه بوقت حضر وسفر، وصوم الثلاثة أيام للحاجة أربعاء وخميس
~~وجمعة، وقد روي جواز الصوم التطوع في السفر) قيل:
# لعله أراد بنفي الصيام في السفر ما يعم التحريم والكراهة، وبالجواز
~~انتفاء الكراهة، وهو كما ترى، وقال ابن حمزة: (وأما صيام النفل فضربان:
~~مستحب وجائز، فالأول صيام ثلاثة أيام عند قبر النبي صلى الله عليه وآله
~~لصلاة الحاجة، والثاني ما سوى ذلك، وروي كراهية الصوم في السفر، والأول
~~أثبت) قيل: وهو يعطي جواز المندوب غير الثلاثة بالمعنى الأخص المرادف
~~للمباح، وفيه أن الصوم الشرعي لا يكون إلا عبادة، والعبادة لا تقع إلا
~~راجحة، فيمكن أن يكون المراد بالاستحباب المتأكد منه، وبالجواز غير
~~المتأكد، والأمر سهل بعد أن عرفت حقيقة الحال.
# هذا كله في الصوم في السفر الموجب للتقصير، أما المنقطع فلا إشكال في صحة
~~الصوم فيه (و) حينئذ ف‍ (يصح ممن له حكم المقيم) في وطنه كناوي الإقامة
~~عشرا والمتردد ثلاثين يوما والعاصي بسفره وكثير السفر وغيرهم مما تقدم
~~تفصيله في الصلاة بلا خلاف أجده فيه، قال الصادق عليه السلام (1): (هما
~~يعني
# PageV16P341
# التقصير والافطار واحد، إذا قصرت أفطرت، وإذا أفطرت قصرت) كما هو واضح،
~~هذا.
# (و) قد تقدم الكلام في أنه (لا يصح) صوم شهر رمضان ولا غيره من الصوم
~~الواجب (من الجنب إذا ترك الغسل عامدا مع القدرة حتى يطلع الفجر و) أما (لو
~~استيقظ بعد) طلوع (الفجر جنبا) فالمعروف بين الأصحاب أنه (لم ينعقد صومه
~~قضاء عن) شهر (رمضان) ms05768 لصحيح عبد الله بن سنان (1) (كتب أبي إلى أبي عبد
~~الله عليه السلام وكان يقضي شهر رمضان وقال: إني أصبحت بالغسل فأصابتني
~~جنابة فلم أغتسل حتى طلع الفجر فأجابه لا تصم هذا اليوم وصم غدا) وما رواه
~~هو أيضا عنه عليه السلام في الصحيح (2) أنه سأله (عن الرجل يقضي شهر رمضان
~~فيجنب من أول الليل ولا يغتسل حتى يجئ آخر الليل وهو يرى أن الفجر قد طلع
~~قال: لا تصوم ذلك اليوم ويصوم غيره) وفي المدارك أن إطلاق النص وكلام
~~الأصحاب يقتضي عدم الفرق في ذلك بين من أصبح في النومة الأولى أو الثانية،
~~ولا في القضاء بين الموسع والمضيق، وفيه منع إطلاق في النص يقتضي الأخير،
~~خصوصا بعد قوله عليه السلام: (وصم غدا) بل قد يمنع شمول إطلاق الفتوى لذلك،
~~نعم هما مطلقان بالنسبة إلى الأول، ومن هنا استدل في المسالك على أصل الحكم
~~مضافا إلى إطلاق الخبر بأن القضاء موسع، ومقتضاه أن المقتضي لعدم الانعقاد
~~كونه موسعا، ثم قال: نعم لو تضيق برمضان أمكن جواز القضاء للثاني، كما
~~ينعقد مع ذلك كل صوم معين، وفي المدارك أنه يحتمل مساواته لصوم رمضان، فيصح
~~إذا أصبح في النومة الأولى خاصة، وفيه أنه لا دليل على المساواة المزبورة
~~على وجه يخرج عن القياس المحرم، فلا يبعد الحكم
# PageV16P342
# بصحته مطلقا تمسكا بالاطلاق المقتصر على تقييده بالاصباح عمدا، بخلاف
~~الفرض الذي هو بحكم الجنابة في النهار نسيانا ونحوه، بل أن لم ينعقد إجماع
~~على البطلان في الموسع أمكن ذلك فيه أيضا، ويحمل الصحيح المزبور على
~~الاصباح عمدا، بل قد يدعى ظهوره في ذلك، ومن هنا حكي عن الذخيرة الاعتراف
~~بعدم وضوح الدلالة على البطلان وعدم الانعقاد، ولو سلم فينبغي قصر الحكم
~~عليه خاصة، لكن في المسالك أن في حكم القضاء النذر المطلق والكفارة قبل
~~التلبس لها، بل في ظاهر حاشية الكركي على الكتاب نسبة إلحاق ذلك والندب إلى
~~الشيخ والأصحاب، وأن عليه الفتوى، ولعل الوجه فيه أن مبنى البطلان في
~~القضاء التوسعة المشتركة ms05769 بين الجميع، لكن قد يمنع ذلك، ومن هنا قال في
~~المدارك أنه يمكن المناقشة في إلحاق النذر المطلق وصوم الكفارة بالقضاء،
~~لعدم وضوح مستنده، قلت: ويؤيده إطلاق الأصحاب في أول الكتاب أن المفطر تعمد
~~البقاء على الجنابة الظاهر في عدم الفطر بغيره، وفي عدم الفرق بين صوم شهر
~~رمضان وغيره وفي المسالك أيضا أنه لو كان ذلك في أثناء الكفارة حيث يشترط
~~التتابع أو في أثناء صوم يشترط تتابعه فوجهان، أجودهما عدم صحة الصوم، ولا
~~يقطع التتابع لعدم التقصير، وناقشه في المدارك بأن عدم التقصير إنما يقتضي
~~انتفاء الإثم لا تحقق الامتثال مع عدم الاتيان بالمأمور به على وجهه، قلت:
~~يمكن أن يكون مستنده ما تسمعه في محله إن شاء الله من عدم قطع التتابع بما
~~يقع قهرا كالمرض والحيض ونحوهما، نعم تتجه المناقشة في حكمه بفساد الصوم
~~بما عرفت، بل هنا أولى بالصحة، لأنه كالمعين.
# (و) من ذلك كله يعرف الوجه فيما يشعر به قول المصنف (قيل: ولا) يصح الصوم
~~أيضا (ندبا) في الفرض من تمريض هذا القول، وإن نسبه الكركي إلى الشيخ
~~والأصحاب كما سمعت، إذ مبني البطلان فيه الالحاق بالقضاء PageV16P343
# لعدم التعيين فيه، ولأن الجنب غير قابل للصوم في تلك الحال، والصوم لا
~~يتبعض لكن قد عرفت أن الالحاق بعد عدم الدليل عليه لا يخرج عن القياس كما
~~اعترف به في المدارك مع أن عبد الله بن بكير (1) قد روى عن الصادق (عليه
~~السلام) (في الرجل يجنب ثم ينام حتى يصبح أيصوم ذلك اليوم تطوعا؟ فقال:
~~أليس هو بالخيار ما بينه وبين نصف النهار) وحبيب الخثعمي (2) عنه (عليه
~~السلام) أيضا في الصحيح (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): أخبرني عن
~~التطوع وعن هذه الثلاثة الأيام إذا أجنبت من أول الليل فأعلم أني أجنبت
~~فأنام متعمدا حتى ينفجر الفجر أصوم أو لا أصوم؟ قال: صم) بل مقتضى الخبر
~~الأول الجواز في القضاء أيضا باعتبار توسعة الأمر في نيته، لكن خرج للأدلة
~~السابقة، فيبقى غيره على الجواز، وفي الدروس ms05770 وإن كان الصوم نفلا ففي رواية
~~ابن بكير صحته ولو علم بالجنابة ليلا، وفي رواية كليب إطلاق الصحة إذا
~~اغتسل، ويحمل على المعين أو الندب للنهي عن قضاء الجنب في رواية عبد الله
~~بن سنان (3) لكن في الحدائق أن ما أسنده إلى رواية كليب هو مضمون رواية ابن
~~بكير، والرواية التي ذكرها لم أقف عليها في كتب الأخبار بعد الفحص والتتبع،
~~قلت: لكن حمله الرواية على ما ذكره ظاهر في المفروغية من الجواز في المعين
~~والندب، وفي المسالك أنه يؤيده أيضا جواز تجديد النية في الندب للعازم على
~~الافطار خصوصا بعد الزوال، وهو أيضا مناف للصوم، وعدم قابلية الصوم للجنب
~~إنما يمنع منه حال الجنابة، أما بعد الغسل فلا، ويمنع عدم تبعض الصوم
~~مطلقا، كيف وقد
# PageV16P344
# تقدم النص الصحيح (1) بأن الناوي بعد الزوال إنما له من الصوم ما بعد
~~النية، وهذه الأدلة وإن قصر بعضها إلا أنها لا تقصر عن أدلة جواز صوم
~~النافلة سفرا وقد عمل المصنف وجماعة بها تساهلا بأدلة السنن، وخبر من بلغه
~~شئ من أعمال الخير يشملها، وناقشه في المدارك وإن وافق على الجواز فيما عدا
~~شهر رمضان وقضائه للأصل وصحيح الخثعمي، ومن ذلك كله يظهر لك الحال في
~~الالحاق المزبور، وأن الأقوى الصحة مع تعمد الاصباح جنبا في الندب فضلا عن
~~حال عدم التعمد إن لم ينعقد إجماع على الخلاف، فلاحظ وتأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (إن كان في رمضان فصومه صحيح، وكذا في النذر المعين) بلا
~~خلاف ولا إشكال، كما لا خلاف) (و) لا إشكال في أنه (يصح) الصوم (من المريض
~~ما لم يستضر به) لاطلاق الأدلة السالم عن معارضة إطلاق ما دل على الافطار
~~للمريض من الآية (2) والرواية (3) بعد معلومية كون المراد منه خصوص المتضرر
~~به نصا وفتوى لا مطلق المرض، وعلى ذلك ينزل خبر عقبة بن خالد (4) عن الصادق
~~عليه السلام (في رجل صام وهو مريض قال: يتم صومه ولا يعيد يجزيه) ضرورة عدم
~~جواز الصوم للمريض الذي يتضرر بالصوم بزيادة مرضه ms05771 أو بطؤ برئه أو حدوث مرض
~~آخر أو مشقة لا تتحمل أو نحوه ذلك، وأنه إذا تكلفه مع ذلك لم يجزه، بل كان
~~آثما بلا خلاف أجده، بل الاجماع بقسميه عليه، والنصوص (5) مستفيضة فيه أو
~~متواترة
# PageV16P345
# مضافا إلى قوله تعالى (1): (فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام
~~أخر) بل لا يبعد البطلان مع الغفلة عن المرض كما ستعرف، والمدار في معرفة
~~الضرر إليه، لأن الانسان على نفسه بصيرة، قال سماعة (2): سألته ما حد المرض
~~الذي يجب على صاحبه فيه الافطار كما يجب عليه في السفر؟ فقال: هو مؤتمن
~~عليه مفوض إليه، فإن وجد ضعفا فليفطر، وإن وجد قوة فليصم، كان المرض ما
~~كان) وقال عمر بن أذينة (3): (كتبت إلى أبي عبد الله عليه السلام أسأله ما
~~حد المرض الذي يفطر فيه صاحبه والمرض الذي يدع صاحبه فيه الصلاة من قيام؟
# قال: بل الانسان على نفسه بصيرة، وقال: ذاك إليه هو أعلم بنفسه) ونحوهما
~~غيرهما، ويكفيه الظن بالضرر قطعا من أمارة أو تجربة أو قول عارف أو نحو ذلك
~~بل قد يقوى الاكتفاء بالخوف الذي لا يعتبر في صدقه عرفا حصول الظن كما هو
~~مقتضى تعليق الحكم على الخوف في إطلاق المحكي عن الأكثر، بل لعله المراد من
~~الظن في القواعد والدروس واللمعة نعم نص شارح الأخير على عدم كفاية مجرد
~~الاحتمال، فأوجب الصوم مع اشتباه الحال، لثبوته في الذمة فيستصحب ما لم
~~يعلم مسقطه، وهو العلم بالضرر أو ظنه، وفيه أن الأصل براءة الذمة إلى أن
~~يحصل القطع، وصوم كل يوم عبادة متجددة، والتمسك باطلاق أدلة الصوم ليس
~~بأولى من التمسك باطلاق الآية والنصوص، مضافا إلى تعليق الحكم على الخوف في
~~صحيح حريز (4) عن الصادق عليه السلام (الصائم إذا خاف على عينه من الرمد
~~أفطر) ودعوى إرادة الظن منه لا شاهد عليها، كما أنه
# PageV16P346
# لا مقتضي لها، بل منافية لنفي الحرج في الدين، وإرادة الله بالناس اليسر
~~دون العسر، وسهولة الملة وسماحتها، نعم يعتبر فيه كونه خوفا ms05772 معتدا به لا
~~نحو الناشئ من الأوهام السوداوية، وكذا الكلام في غير المقام المشترك معه
~~في كون المدرك حسن التجنب عن كل ما فيه خوف، بل ربما كانت النفوس مجبولة
~~عليه من غير اعتبار للظن، بل ربما لا يمكن حصوله في كثير من المقامات، كما
~~هو واضح، والله العالم.
# وعلى كل حال فإذا بان عدم الضرر لم يكن عليه إثم في إفطاره لتعبده بظنه
~~إنما الكلام في الصحة لو صام بزعم عدم الضرر فبان خلافه، فيحتمل عدمها لعدم
~~الأمر له في الواقع به وإن تخيل هو الأمر، ضرورة كونه حينئذ كالحائض التي
~~لم تعلم بحيضها، والمسافر الذي لم يعلم بسفره، ودعوى أن الفساد هنا للنهي
~~عن التغرير بالنفس مثلا، وليس في الفرض، لتخيل عدم الضرر، يدفعها منع كون
~~الفساد لذلك، بل لظهور أدلة المقام في إخراج هذا الموضوع عن الأوامر بل
~~وإدخاله في المنفي عنه الصوم واقعا، ويحتمل الصحة، لتعليق الحكم في صحيح
~~حريز (1) على الخوف المفروض انتفاؤه، فيكون حينئذ مأمورا، والأمر يقتضي
~~الاجزاء، وتعليقه في غيره على الضرر المنصرف إلى الواقع لا يجدي بعد الصحيح
~~المزبور الذي هو بمنزلة المقيد له، ويكون الحاصل حينئذ من المجموع أنه إذا
~~خاف الضرر وجب الافطار عليه، ولعل ذا لا يخلو من قوة.
# وكيف كان فقد ظهر لك أن المدار في الافطار على خوف الضرر من غير فرق بين
~~المريض والصحيح في ذلك، لاطلاق قوله عليه السلام (2): (كل ما أضر به الصوم
~~فالافطار له واجب) ولأنه المناسب لمقتضى سهولة الملة وسماحتها، وإرادة
# PageV16P347
# الله اليسر بالناس دون العسر، ولظهور النصوص في أن المبيح للفطر في
~~المريض الضرر، فلا يتفاوت بين الصحيح والمريض معه، لكن تردد في المنتهى في
~~الصحيح الذي يخشى المرض بالصيام من ذلك، ومن عموم الأمر بالصوم السالم عن
~~معارضة المرض، وفيه ما لا يخفى خصوصا بعد ما عرفت من عدم مدخلية المرض،
~~وإلا لأبيح له الافطار مع عدم الضرر، وهو معلوم البطلان نصا وفتوى بل
~~المدار على الضرر الذي لا تفاوت ms05773 فيه بين الصحيح والمريض الذي من أقسامه من
~~يخشى حدوث مرض آخر بالصوم الذي هو كالصحيح الذي يخاف المرض بالصوم وبالجملة
~~فالعمدة اشتراك الصحيح والمريض في معظم المدارك المسوغة للافطار كما هو
~~واضح، والله أعلم.
# (مسألتان: الأولى البلوغ الذي تجب معه العبادات) وتصح معه المعاملات
~~(الاحتلام) أي خروج المني من الذكر والأنثى في اليقظة أو النوم بالجماع أو
~~غيره (أو الانبات) للشعر الخشن على العانة (أو بلوغ خمس عشرة سنة في الرجال
~~على الأظهر) الأشهر، بل المشهور شهرة عظيمة، خلافا لابن الجنيد فاكتفى
~~ببلوغ الأربع عشرة (و) لا ريب في ضعفه وضعف غيره من الأقوال المحكية في
~~المقام على فرض ثبوتها، أو بلوغ (تسع) سنين (في النساء) كما بينا ذلك كله
~~وغيره على وجه لم نسبق إليه في كتاب الحجر مفصلا عند تعرض المصنف له، فلاحظ
~~وتأمل.
# المسألة (الثانية) يستحب للوالي أن (يمرن الصبي والصبية على الصوم) وغيره
~~من العبادات (قبل البلوغ) ويعودا عليه سواء قلنا بشرعية عبادتهما أو لا عند
~~تمييزهما على وجه يمكن حصول الصورة منهما، وفي المتن ومحكي القواعد
~~والتحرير وغيرهما (ويشدد عليهما لسبع مع الطاقة) ومقتضاه حصول التمرين
~~قبلها، وهو جيد إذا فرض حصول التميز والطاقة قبلها، وفي المعتبر ويؤخذ
~~الصبي PageV16P348
# بالصوم إذا بلغ ست سنين وأطاق الصوم استحبابا، وفي صحيح زرارة والحلبي
~~وحسنهما (1) عن أبي عبد الله عليه السلام أنه سئل (عن الصلاة على الصبي متى
~~يصلي عليه؟ فقال: إذا عقل الصلاة، قلت: متى تجب الصلاة عليه؟ قال: إذا كان
~~ابن ست سنين، والصيام إذا أطاقه) وخبر سماعة (2) (سألته عن الصبي متى يصوم؟
~~قال: إذا قوي على الصيام) لكن في اللمعة والنافع أنه يمرن الصبي لسبع،
~~ولعله الحسن الحلبي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (إنا نأمر صبياننا
~~بالصيام إذا كانوا بني سبع سنين بما أطاقوا من صيام اليوم، فإن كان إلى نصف
~~النهار أو أكثر من ذلك أو أقل، فإذا غلبهم العطش أفطروا حتى يتعودوا الصيام
~~ويطيقونه فمروا صبيانكم إذا كانوا بني تسع سنين ms05774 بما أطاقوا من صيام، فإذا
~~غلبهم العطش أفطروا) وفيه مع اشتماله على التفرقة بين صبيانهم (عليهم
~~السلام) وصبيان غيرهم الذين هم محل البحث، ولذا والمرسل (4) عن الصادق عليه
~~السلام (الصبي يؤخذ بالصيام إذا بلغ تسع سنين على قدر ما يطيقه، فإن أطاق
~~إلى الظهر أو بعده صام إلى ذلك الوقت، فإذا غلب عليه الجوع والعطش أفطر)
~~علق التمرين في النهاية كالمحكي عن ابني بابويه على الطاقة والتسع أنه يمكن
~~أن يكون ذلك مبنيا على ما هو الغالب من الفرق بين صبيانهم (عليهم السلام)
~~وصبيان غيرهم في شدة التمييز والطاقة اللذين هما المدار في التمرين، ويشتد
~~باشتدادهما، وربما كان في المحكي عن المبسوط نوع إيماء إلى ذلك، قال:
~~(ويستحب أخذه أي الصبي بذلك إذا أطاقه، وحد ذلك بتسع سنين فصاعدا، وذلك
~~بحسب حاله في الطاقة) هذا كله
# PageV16P349
# بناء على تفرقة الرواية بين صبيانهم (عليهم السلام) وصبيان غيرهم، أما
~~على كونها بالسبع فيهما كما رواها في المختلف فهي دالة على استحباب التمرين
~~للسبع، كما سمعته من بعضهم.
# وعلى كال حال فالتحقيق الذي يجتمع عليه الأدلة ما ذكرنا، ولا ينافيه صحيح
~~معاوية بن وهب (1) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) في كم يؤخذ الصبي
~~بالصيام؟ فقال: ما بينه وبين خمس عشرة سنة وأربع عشرة سنة، فإن هو صام قبل
~~ذلك فدعه، ولقد صام ابني فلان قبل ذلك فتركته) ضرورة عدم المنافاة بين
~~الأخذ في هذا الوقت وبين الأمر به قبل هذا الوقت، مع احتمال كون المراد
~~الأخذ الشرعي دون التمريني على أن يكون المراد أنه يؤخذ به إذا بلغ، ويحصل
~~البلوغ بالاحتلام ونحوه في إحدى السنتين غالبا، فتأمل جيدا، ومن الغريب ما
~~عن الشارح من أن مقتضى هذه الرواية عدم تحديد مبدأ وقت التمرين، إذ فيه أنه
~~لو كان كذلك لم يبق لقوله عليه السلام: (فإن هو صام قبل ذلك فدعه) وكذا
~~قوله (عليه السلام): (ولقد صام ابني فلان قبل ذلك فتركته) فائدة وأما ما
~~رواه السكوني (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) ms05775 (إذا أطاق الغلام صوم
~~ثلاثة أيام متتابعة فقد وجب عليه صيام شهر رمضان) فلم أجد من أفتى به سوى
~~ما يحكى عن المقنعة من أنه يؤخذ الصبي بالصيام إذا بلغ الحلم أو قدر على
~~صيام ثلاثة أيام متتابعات قبل أن يبلغ الحلم، ولعل المتجه حمله على شدة
~~التشديد عليه إذا كان كذلك.
# وقد ظهر لك مما ذكرنا أنه لا فرق في استحباب التمرين بين الصبي والصبية
~~على الوجه الذي ذكرنا، ضرورة اشتراكهما في حكمته التي أومأ إليها حسن
~~الحلبي
# PageV16P350
# وفي المدارك أنه قطع الأصحاب باستحباب تمرينها قبل البلوغ، والتشديد
~~عليها للسبع، لكن قال: (ولا ريب في استحباب التمرين إلا أن تعيين مبدئه
~~يتوقف على الدليل) قلت: قد يعرف الحال فيها مما سمعته في الصبي.
# وعلى كل حال فقد قيل إنه يتخير في الصوم الواجب وغيره من كل عبادة واجبة
~~يمرن عليها بين نية الوجوب والندب، فالوجوب لأن الغرض التمرين على الفعل
~~الواجب، والندب لعدم وجوبه عليه، وفي الروضة أنه قد ذكر ذلك المصنف وغيره،
~~قلت: لكن في البيان رجح الوجوب، قال: (ينوي الصبي الوجوب، ولو نوى الندب
~~جاز) وفي الذكرى (وهل ينوي الوجوب أو الندب؟
# الأجود الأول ليقع التمرين موقعه) وقال: (ويكون المراد بالوجوب في حقه ما
~~لا بد منه يعني ولو تمرينا، أو المراد به الواجب على المكلف، ويمكن الثاني
~~لعدم وجه الوجوب في حقه) وفي الروضة (أن الندب أولى) وعن العلامة أنه اقتصر
~~عليه واختاره بعض المتأخرين، لأنه لا معنى لأفعل شيئا لوجوبه على غيره، ولا
~~معنى للوجوب التمريني إلا الأولوية المتحققة في الندب أو الوجوب العقلي،
~~لقبح مخالفة الأمر من والد ونحوه عقلا، ولا عبرة به إذا خالف الشرع ولا
~~يجدي كون الغرض التمرين على فعل الواجب، فإن التمرين عليه لا يستلزم
~~التمرين على إيقاعه لوجهه، على أن الغرض من التمرين تسهيل التكليف عليه
~~لتعوده به، ولا صعوبة في النية ليمرن عليها، بل الأولى أن لا ينوي إلا
~~القربة، فإن الندب أيضا لا معنى له في حقه، ms05776 فإن الأحكام الشرعية كلها
~~متساوية في انتفائها من غير المكلف، فكما لا وجوب عليه شرعا لا ندب بالنسبة
~~إليه، إلا أن يمنع عدم خطاب المميز بالمندوبات، فإنها باعتبار ما ليست
~~مكلفا بها، ومعنى رفع القلم إنما هو رفع قلم الايجاب ورفع المؤاخذة، فإن من
~~البين كونه يثاب بفعل الطاعات بل ذلك متعين بناء على شرعية عبادات الطفل
~~على جهة الندبية، ولا ينافيه كون PageV16P351
# الحكمة في ذلك التمرين، ضرورة كون المراد منه التمرين على نفس الأفعال لا
~~نياتها كما هو واضح، نعم بناء على التمرينية قد يتجه ذلك، لكون الإثم فيه
~~نية الوجوب في الواجب، والندب في المندوب، ودعوى أنه لا معنى للوجوب
~~التمريني إلا الأولوية المتحققة في الندب أو الوجوب العقلي، لقبح مخالفة
~~الأمر من والد ونحوه عقلا، ولا عبرة به إذا خالف الشرع، يدفعها بعد الاغضاء
~~عما فرضه من مخالفة الشرع لما حكم العقل بقبح مخالفته أن المراد منه التشبه
~~بالبالغين بابراز الصورة الصادرة منهم، كما هو واضح، والله أعلم.
# (النظر الثاني أقسامه) أي مطلق الصوم الشامل للصحيح والفاسد (وهي أربعة:
~~واجب وندب ومكروه) كراهة عبادة (ومحظور) ولو للتشريع، أما (الواجب) ف‍
~~(ستة) باستقراء الأدلة الشرعية، والاجماع بقسميه، الأول (صوم شهر رمضان)
~~والثاني صوم (الكفارات) التي سيأتي تفصيلها إن شاء الله (و) الثالث صوم بدل
~~(دم المتعة) في الحج (و) الرابع صوم (النذر وما في معناه) من العهد واليمين
~~ونحوهما (و) الخامس صوم (الاعتكاف على وجه) كالنذر واعتكاف يومين الموجب
~~لاعتكاف ثالث (و) السادس صوم (قضاء الواجب، القول في شهر رمضان والكلام في
~~علامته وشروطه وأحكامه، أما الأول ف‍) لا إشكال ولا خلاف بيننا في أنه
~~(يعلم الشهر برؤية الهلال) وحينئذ (فمن رآه وجب عليه الصوم ولو أنفرد، وكذا
~~لو شهد فردت شهادته، وكذا يفطر لو أنفرد ب‍) رؤيته (هلال شوال) كل ذلك لصدق
~~الرؤية المأمور بالصوم والافطار لها، وصدق شهادة الشهر، وللسنة المستفيضة
~~أو المتواترة، والاجماع بقسميه، خلافا لما عن بعض العامة من عام صوم
~~المنفرد وفطره إلا ms05777 في جماعه الناس، وهو محجوج بالكتاب والسنة والاجماع
~~PageV16P352
# (و) أما (من لم يره) ف‍ (لا يجب عليه الصوم) للأصل وظاهر كثير من النصوص
~~(إلا أن يمضي من شعبان ثلاثون يوما) فيجب الصوم حينئذ إجماعا أو ضرورة من
~~الدين (أو يرى رؤية شايعة) على وجه تفيد العلم الذي هو مدار التكاليف، فيجب
~~الصوم حينئذ بلا خلاف ولا إشكال، ضرورة عدم اعتبار الزائد على ذلك، نعم إن
~~لم يكن الشياع على الوجه المزبور بل كان مفيدا للظن كان المتجه عدم
~~الاجتزاء به، للأصل السالم عن المعارض، وظاهر النصوص، خلافا للفاضل في
~~التذكرة فاكتفى به، لمساواة الظن الحاصل من شهادة العدلين، بل حكاه في
~~المدارك عن الشارح وغيره، قال:
# واحتمل في موضع من الشرح اعتبار زيادة الظن على ما يحصل منه بقول العدلين
~~ليتحقق الأولوية المعتبرة في مفهوم الموافقة، إلا أن ذلك كله كما ترى،
~~ضرورة توقفه على كون الحكم بقبول شهادة العدلين معللا بإفادتها الظن ليتعدى
~~إلى ما يحصل به ذلك، وليتحقق الأولوية المذكورة، وليس في النص ما يدل على
~~هذا التعليل، وإنما هو مستنبط، فلا عبرة به، مع أن اللازم من اعتباره
~~الاكتفاء بالظن الحاصل من القرائن إذا ساوى الظن الحاصل من شهادة العدلين
~~أو كان أقوى، وهو باطل إجماعا، فلا دليل له حينئذ سوى معلومية الاكتفاء
~~بالعلم في جميع التكاليف، فيكون الأمر دائرا مداره، وما أطنب به في الحدائق
~~من الاستدلال عليه لصحيح محمد بن مسلم (1) وموثق عبد الله بن بكير (2) وخبر
~~أبي العباس (3) وخبر إبراهيم بن عثمان الخزاز (4) التي سيمر عليك بعضها
~~المشتملة على تفسير الصوم للرؤية بما يؤل الشياع لا دلالة فيه على غير
~~المفيد للعلم كما اعترف هو به، لعدم ذكر لفظ الشياع فيه نفسه حتى يستند إلى
~~صدقه بدعوى
# PageV16P353
# شموله للأعم، وكذا الاستدلال عليه بخبر سماعة (1) المشتمل على الأمر
~~بالصوم إذا رآه أهل المصر وكانوا خمسمائة، وخبر عبد الحميد الأزدي (2)
~~وخبري أبي الجارود (3) المشتملة على الأمر بذلك وبالصوم بصوم الناس والفطر
~~بفطرهم إن لم نحملها على ms05778 إرادة الصوم بصوم العامة والافطار بفطرهم للتقية،
~~وعلى كل حال لا دلالة فيها على غير ما عرفت، وحينئذ لا ينحصر المخبرون في
~~عدد، ولا يفرق في ذلك بين خبر المسلم والكافر والصغير والكبير الذكر
~~والأنثى كما قرر في حكم التواتر، ضرورة كون المدار على حصول العلم الذي
~~تدور معه التكاليف.
# وكيف كان (فإن لم يتفق ذلك وشهد شاهدان) عدلان (قيل) ولكن لم نعرف
~~القائل: (لا تقبل، وقيل) والقائل الصدوق والشيخ وبنو زهرة وحمزة والبراج
~~وأبو الصلاح: (تقبل مع العلة) خاصة، ومع عدمها يعتبر الخمسون، نعم في
~~عباراتهم خلاف بالنسبة إلى داخل المصر وخارجه، ففي المختلف عن المقنع
~~(واعلم أنه لا تجوز الشهادة في رؤية الهلال دون خمسين رجلا عدد القسامة،
~~ويجوز شهادة رجلين عدلين إذا كانوا من خارج البلد، أو كان بالمصر علة)
~~ومقتضاه قبول شهادتهما مع الخروج عن البلد مطلقا، لكن في شرح الإصبهاني
~~لللمعة أن الموجود فيها عندنا من نسخ المقنع بالواو، ثم قال: ولعلها أوضح،
~~لأن الظاهر أنه أفتى بلفظ خبر حبيب الجماعي (4) وقد ذكره تماما من غير
~~تغيير، وقال في محكي المبسوط ما حاصله: (إنه مع العلة تقبل شهادتهما من
# PageV16P354
# البلد وخارجه، وبدونها لا يقبل إلا شهادة القسامة خمسين رجلا من البلد أو
~~خارجه) ونحوه عن ابني زهرة وحمزة، وقال في محكي الخلاف: (لا يقبل في هلال
~~رمضان إلا شهادة شاهدين، فأما الواحد فلا يقبل منه، هذا مع الغيم، فأما مع
~~الصحو فلا يقبل فيه إلا خمسون قسامة أو اثنان من خارج البلد) وقال في محكي
~~النهاية: (إن كان في السماء علة لم يثبت إلا شهادة خمسين رجلا من أهل البلد
~~أو عدلين من خارجه، وإن لم يكن هناك علة وطلب فلم ير لم يجب الصوم إلا أن
~~يشهد خمسون من خارج البلد أنهم رأوه) وكذا عن ابن البراج، لكن من المعلوم
~~إرادتهم اعتبار الخمسين إذا لم يحصل الشياع بالأقل، وإلا أجزأ قطعا، كما هو
~~واضح.
# (وقيل) والقائل المشهور: (تقبل مطلقا) سواء كان في السماء علة ms05779 أو لا (وهو
~~الأظهر سواء كانا من البلد أو خارجه) لاطلاق ما دل على قبولهما، وخصوص
~~المعتبرة المستفيضة، كصحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (أن
~~عليا عليه السلام كان يقول: لا أجيز في رؤية الهلال إلا شهادة رجلين عدلين)
~~وصحيح منصور ابن حازم (2) عنه عليه السلام أيضا أنه قال: (صم لرؤية الهلال
~~وأفطر لرؤيته، فإن شهد عندك شاهدان مرضيان بأنهما رأياه فاقضه) وصحيح عبد
~~الله الحلبي (3) عنه عليه السلام أيضا، قال علي عليه السلام: (لا تقبل
~~شهادة النساء في رؤية الهلال إلا شهادة رجلين عدلين) وصحيح الشحام (4) عنه
~~عليه السلام أيضا سأله عن الأهلة فقال: (هي أهلة الشهور، فإذا رأيت الهلال
~~فصم، وإذا رأيته فأفطر، فقلت:
# أرأيت إن كان الشهر تسعة وعشرين يوما أقضي ذلك اليوم قال: لا إلا أن تشهد
# PageV16P355
# لك بينة عدول، فإن شهدوا أنهم رأوا الهلال قبل ذلك فاقض ذلك اليوم) إلى
~~غير ذلك من النصوص المعتضدة بغيرها التي لا معارض لها سوى خبر إبراهيم بن
~~عثمان الخزاز (1) عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: (قلت له: كم يجزي في
~~رؤية الهلال؟ فقال: إن شهر رمضان فريضة من فرائض الله فلا تؤدوه بالتظني،
~~وليس رؤية الهلال أن تقوم عدة، فيقول واحد: قد رأيته ويقول الآخرون لم نره،
~~إذا رآه مائة، وإذا رآه مائة رآه ألف، ولا يجوز في رؤية الهلال إذا لم يكن
~~في السماء علة أقل من شهادة خمسين، وإذا كان في السماء علة قبلت شهادة
~~رجلين يدخلان ويخرجان من مصر) وخبر حبيب الجماعي (2) قال:
# أبو عبد الله عليه السلام: (لا تجوز الشهادة في رؤية الهلال دون خمسين
~~رجلا عدد القسامة، وإنما تجوز شهادة رجلين إذا كانا من خارج المصر وكان
~~بالمصر علة فأخبرا أنهما رأياه، وأخبرا عن قوم صاموا للرؤية) الذين ردهما
~~في المعتبر بأن اشتراط الخمسين لم يوجد في حكم سوى قسامة الدم، ثم لا يفيد
~~اليقين بل قوة الظن، وهي تحصل بشهادة العدلين إلى أن قال: (وبالجملة فإنه
~~مخالف لعمل المسلمين ms05780 كافة، فكان ساقطا) وفي محكي المنتهى بالمنع من صحة
~~السند، ولعله لما قيل من أن في طريق الأول العباس بن موسى وهو غير معلوم
~~الحال وإن كان الظاهر أنه الوراق الثقة الذي هو من أصحاب يونس بقرينة
~~روايته عنه هنا، وفي يونس كلام، وجهالة حبيب في سند الثانية، وفي محكي
~~المختلف بالحمل على عدم عدالة الشهود، وحصول التهمة في أخبارهم، وظني والله
~~أعلم أنهما تعريض لما في يد العامة من الاجتزاء بشهادة رجلين في الصحو مع
~~القطع بكذبهما باعتبار عدم العلة في الرائي والمرئي وكثرة المتطلعين وغير
~~ذلك.
# PageV16P356
# وعلى كل حال فلا ريب في سقوطهما في مقابلة ما عرفت، لكن أطنب في الحدائق
~~وظن أنه قد جاء في الباب بما لم يلم به أحد من الأصحاب، وهو الجمع بين هذين
~~الخبرين وبين غيرهما من النصوص الدالة على الاجتزاء بشهادة الشاهدين بأنه
~~لا بد من العلم مع عدم العلة من الغيم ونحوه، ولا يجزي التظني وإن كان من
~~شهادة العدلين، وهذا هو الذي أشاروا (عليهم السلام) إليه بقولهم (1):
# إذا رآه الواحد رآه عشرة، وإذا رآه عشرة رآه مائة، وليس معنى رؤيته أن
~~يقوم واحد من العشرة فيقول: رأيته يقول التسعة لم نره، نعم لو كان هناك غيم
~~أو نحوه اجتزي بالشاهدين، لامكان اختصاصهما حينئذ بالرؤية دون غيرهما، بل
~~لعل اعتبار كونهما من خارج البلد جريا مجرى الغالب، لأنهما لو كانا قد
~~رأياه وهما من أهل البلد لرآه غيرهما أيضا بخلاف الخارجين، كما أن اعتبار
~~الخمسين في الخبرين ليس إلا لإرادة حصول العلم، ونصوص الاجتزاء بالشاهدين
~~ليس فيها إلا الاهمال المتحقق في حال الغيم، وعلى تقدير الاطلاق فهو مقيد
~~بالخبرين المزبورين، إلا أن ذلك جميعه كما ترى، إذ هو مع إمكان تحصيل
~~الاجماع المركب بخلافه واضح الضعف من وجوه، خصوصا بعد ما عرفت من أن مبنى
~~تلك النصوص الانكار على ما هو متعارف عند العامة من الشهادة على الهلال
~~زورا، وأنه يجئ الواحد منهم فيقول: رأيته من بين الجم الغفير، بل ربما ms05781 ادعى
~~رؤيته في غير إمكانها كما لا يخفى على من له علم بأحوالهم وفساد مذهبهم
~~فخرجت هذه النصوص مخرج الانكار عليهم لا لبيان عدم الاجتزاء بالشاهدين
~~العدلين اللذين قد اكتفى الشارع بهما في جميع الموضوعات التي فيها ما هو
~~أعظم من رؤية الهلال بمراتب كالدماء ونحوها، فلا ينبغي التوقف في ذلك ولا
~~الاطناب في فساد ما يخالفه.
# PageV16P357
# والظاهر من النص والفتوى الاجتزاء بهما من غير اعتبار لحكم الحاكم
~~بشهادتهما، بل لكل من قامت الشهادة عنده الصوم والافطار بعد فرض إحراز
~~العدالة تمسكا باطلاق الأدلة، بل قال الصادق عليه السلام في صحيح منصور بن
~~حازم (1) (فإن شهد عندك شاهدان مرضيان بأنهما رأياه فاقضه) وفي صحيح الحلبي
~~(2) وقد قال له: (أرأيت إن كان الشهر تسعة وعشرين يوما أقضي ذلك اليوم:
# قال: لا، إلا أن تشهد لك بينة عدول، فإن شهدوا أنهم رأوا الهلال قبل ذلك
~~فاقض ذلك اليوم) بل الظاهر من إطلاقهما الاجتزاء بهما وإن ردهما الحاكم
~~لعدم تحقق عدالتهما أو نحو ذلك مما لم يكن كذلك عند غيره ممن شهدوا عنده.
# ولو اختلف الشاهدان في صفة الهلال بالاستقامة والانحراف ونحو ذلك مما
~~يقتضي اختلاف المشهود عليه بطلت شهادتهما، ولا كذلك لو اختلفا في زمان
~~الرؤية مع اتحاد الليلة، ولو شهد أحدهما برؤية شعبان الاثنين وشهد الآخر
~~برؤية رمضان الأربعاء احتمل القبول لاتفاقهما في المعنى، وعدمه لأن كل واحد
~~يخالف الآخر في شهادته، ولم يثبت أحدهما، ولعل الأول أقوى، هذا، وفي
~~المدارك لا يكفي قول الشاهد اليوم الصوم أو الفطر، بل يجب على السامع
~~الاستفصال، لاختلاف الأقوال في المسألة، فيجوز استناد الشاهد إلى سبب لا
~~يوافق مذهب السامع، نعم لو علمت الموافقة أجزأ الاطلاق كما في الجرح
~~والتعديل، وقد يناقش بأن مقتضى شهادته كونه كذلك واقعا، وهو لا اختلاف فيه،
~~ولذا لم يجب استفصاله في الشهادة بالملك والغصب والنجاسة ونحوها مما هي
~~مختلفة الأسباب أيضا، وكذلك الجرح والتعديل وإن ظهر منه المفروغية من وجوب
~~استفصال الشاهد بهما، ولعل الأمر بالعكس كما يشهد ms05782 له الاكتفاء بما
# PageV16P358
# يذكره علماء الرجال فيهما، بل السيرة من العلماء وغيرهم على عدم استفصال
~~الشاهد إذا شهد بالفسق أو العدالة، وما ذاك إلا لما ذكرناه، فتأمل جيدا.
# ثم إن الظاهر ثبوت بالشهادة على الشهادة، لاطلاق أو عموم ما دل على
~~قبولها، ولأن الشهادة حق لازم الأداء، فيجوز الشهادة عليه كسائر الحقوق
~~خلافا للفاضل في المحكي عن تذكرته فلم يثبته بها بل أسنده فيها إلى علمائنا
~~مستدلا عليه بأصالة البراءة، واختصاص مورد القبول بالأموال وحقوق الآدميين
~~وفيه بعد انقطاع الأصل بما عرفت أن اختصاص مورد القبول بذلك لا يقتضي تخصيص
~~العموم، كما أن الظاهر ثبوته بحكم الحاكم المستند إلى علمه، لاطلاق ما دل
~~على نفوذه وأن الراد عليه كالراد عليهم (عليهم السلام) من غير فرق بين
~~موضوعات المخاصمات وغيرها كالعدالة والفسق والاجتهاد والنسب ونحوها، وفي
~~المدارك ولأنه لو قامت عنده البينة فحكم بذلك وجب الرجوع إلى حكمه كغيره من
~~الأحكام والعلم أقوى من البينة، ولأن المرجع في الاكتفاء بشهادة العدلين
~~وما يتحقق به العدالة قوله، فيكون مقبولا في جميع الموارد، ومقتضاه
~~المفروغية من الثبوت بحكمه المستند إلى شهادة العدلين، وحينئذ يتجه
~~الاستدلال به في المقام، ضرورة كون المستند في الثبوت عند الغير في المشبه
~~به ليس إلا حكمه الحاصل في الفرض، إذ شهادة الشاهدين عنده ليس شهادة عند
~~غيره، والحصر في قوله عليه السلام (1):
# (لا أجيز في رؤية الهلال إلا شهادة رجلين عدلين) مراد منه بالنسبة إلى
~~الشهادة بمعنى أني لا أجيز في الشهادة على رؤية الهلال إلا شهادة رجلين
~~عدلين لا فاسقين أو مجهولين كما هو عند العامة، ولا عدل واحد لا أن المراد
~~عدم ثبوته إلا بذلك ضرورة ثبوته بالشياع وبالحكم بالبينة وبغير ذلك،
~~فاحتمال العدم حينئذ للخبر المزبور الذي هو بعد الاغضاء عما ذكرناه معارض
~~لما (بما ظ) دل على قبول حكمه
# PageV16P359
# من وجه، ولا ريب في رجحانه عليه من وجوه في غاية الضعف، وأضعف منه
~~الاستناد إلى عدم ثبوت عموم حكم الحاكم لما يشمل ذلك، إنما ms05783 المسلم منه في
~~خصوص موضوعات المخاصمة دون غيرها، إذ هو كما ترى مناف لاطلاق الأدلة،
~~وتشكيك فيما يمكن تحصيل الاجماع عليه، خصوصا في أمثال هذه الموضوعات العامة
~~التي هي من المعلوم الرجوع فيها إلى الحكام، كما لا يخفى على من له خبرة
~~بالشرع وسياسته، وبكلمات الأصحاب في المقامات المختلفة، فما صدر من بعض
~~متأخري المتأخرين من الوسوسة في ذلك من غير فرق بين حكمه المستند إلى علمه
~~أو البينة أو غيرهما لا ينبغي الالتفات إليه، لما عرفت من ثبوت الهلال
~~بذلك، بل الظاهر عدم الفرق في ذلك بين الحاكم الآخر وغيره، فيجب الصوم أو
~~الفطر على الجميع، نعم لو قال: اليوم الصوم أو الفطر من غير تصريح بكونه
~~لرؤية أو شهادة ففي الدروس في وجوب استفساره على السامع ثلاثة أوجه، ثالثها
~~إن كان السامع مجتهدا استفسره، قلت: قد يقوى في النظر عدم وجوب استفساره،
~~ضرورة كون ذلك منه حكما، فيجب اتباعه به، لاطلاق ما دل عليه.
# (و) كيف كان ف‍ (إذا رؤي) الهلال (في البلاد المتقاربة كالكوفة وبغداد)
~~ونحوهما مما لم تختلف فيه المطالع (وجب الصوم على ساكنيها أجمع) بلا خلاف
~~ولا إشكال بعد قول الصادق عليه السلام في صحيح منصور (1): (فإن شهد عندك
~~شاهدان مرضيان بأنهما رأياه فاقضه) وفي صحيح هشام (2) فيمن صام تسعة وعشرين
~~يوما (إن كانت له بينة عادلة على أهل مصر أنهم صاموا ثلاثين على رؤيته قضى
~~يوما) وغيرهما من النصوص (دون) البلاد (المتباعدة
# PageV16P360
# كالعراق وخراسان) ونحوهما مما علم فيه اختلاف المطالع أو احتمل، فلا يجب
~~الصوم ولا القضاء (بل يلزم حيث رؤي) للأصل بعد انصراف النصوص إلى غير الفرض
~~لكنه قد يشكل بمنع اختلاف المطالع في الربع المسكون، إما لعدم كروية الأرض
~~بل هي مسطحة، فلا تختلف المطالع حينئذ، وإما لكونه قدرا يسيرا لا اعتداد
~~باختلافه بالنسبة إلى علو السماء، وربما يومي إلى ذلك مضافا إلى الاطلاق
~~المزبور، خصوصا صحيح هشام المشتمل على النكرة الشائعة المتناولة للجميع على
~~البدل قوله عليه السلام في الدعاء (1) (وجعلت ms05784 رؤيتها لجميع الناس مرءا
~~واحدا) وعدم اتفاق حصول الاختلاف بين البلاد الشرقية والغربية في ذلك،
~~ولعله لذا قال في الدروس بعد نسبة ما في المتن إلى قول الشيخ: ويحتمل ثبوت
~~الهلال في البلاد الغربية برؤيته في البلاد الشرقية وإن تباعدت، للقطع
~~بالرؤية عند عدم المانع، بل ظاهر المحكي عن المنتهى اختياره في أول كلامه،
~~لكن قال في آخره: وبالجملة إن علم طلوعه في بعض الأصقاع وعدم طلوعه في
~~بعضها للتباعد عنه لكروية الأرض لم يتساو أحكامهما، أما بدون ذلك فالتساوي
~~هو الحق، واستجوده في المدارك، ويمكن أن لا يكون كذلك، ضرورة عدم اتفاق
~~العلم بذلك عادة، فالوجوب حينئذ على الجميع مطلقا قوي، وحينئذ يسقط ما ذكره
~~في الدروس من التفريع بما لو رأى الهلال في بلد وسافر إلى آخر يخالفه إلى
~~(في ل ظ) حكمه انتقل حكمه إليه، فيصوم زائدا أو يفطر على ثمانية وعشرين
~~يوما، حتى لو أصبح معيدا ثم انتقل أمسك، ولو أصبح صائما للرؤية ثم انتقل
~~ففي جواز الافطار نظر، أي لو رأى الهلال في بلد ليلة الجمعة مثلا ثم سافر
~~إلى بلد بعيدة مشرقية قد رؤي الهلال فيها ليلة السبت أو بالعكس صام في
~~الأول أحد وثلاثين يوما، ويفطر في الثاني على ثمانية وعشرين يوما، ولو أصبح
# PageV16P361
# معيدا ثم انتقل ليومه ووصل قبل الزوال أمسك بالنية وأجزأه، ولو وصل بعد
~~الزوال أمسك مع القضاء، ولو أصبح صائما للرؤية احتمل جواز الافطار لانتقال
~~الحكم، وعدمه لتحقق الرؤية، وسبق التكليف بالصوم، ضرورة سقوط ذلك كله على
~~المختار، لكن في الدروس أنه لو روعي الاحتياط في هذه الفروض كان أولى، وفي
~~المدارك أنه لا ريب في ذلك: لأن المسألة قوية الاشكال، قلت:
# لكن يسهل الخطب ندرة وقوع شئ من الفروض السابقة، والله أعلم.
# (ولا يثبت) الهلال (بشهادة الواحد على الأصح) خلافا لسلار فاجتزأ في هلال
~~شهر رمضان بالنسبة إلى الصوم دون حلول الأجل ونحوه بشهادة العدل الواحد،
~~لقول أبي جعفر عليه السلام في خبر محمد بن قيس (1) قال أمير ms05785 المؤمنين عليه
~~السلام: (إذا رأيتم الهلال فافطروا أو شهد عليه عدل من المسلمين، وإن لم
~~تروا الهلال إلا من وسط النهار أو آخره فأتموا الصيام إلى الليل، وإن غم
~~عليكم فعدوا ثلاثين يوما ثم افطروا) لكن مع ندرة خلافه، بل يمكن دعوى
~~استقرار الاجماع بعده بل وقبله على ذلك، وكون خبره في شوال، مضافا إلى
~~الطعن في سنده باشتراك محمد بن قيس بين الثقة والضعيف، وإن كان قد يدفع
~~بأنه هنا البجلي الثقة بقرينة كون الراوي عنه يوسف بن عقيل، وفي دلالته
~~بصحة إطلاق لفظ العدل على الواحد فما زاد، لأنه مصدر يقع على القليل
~~والكثير، فيقال رجل عدل ورجلان عدل ورجال عدل، واضطرابه لأن الشيخ رواه في
~~الاستبصار بطريقين أحدهما ما سمعت، والثاني (إذا رأيتم الهلال فافطروا أو
~~يشهد عليه بينة عدل من المسلمين) وفي التهذيب بطريقين أيضا، أحدهما ما
~~سمعت، والثاني (إذا رأيتم الهلال فافطروا وأشهدوا عليه عدولا من المسلمين)
~~وقصوره عن معارضة المعتبرة المستفيضة لعدم الاكتفاء بما دون العدلين من
~~وجوه لا ينبغي
# PageV16P362
# الالتفات إليه، كما هو واضح.
# (و) كذا (لا) يثبت (بشهادة النساء) منفردات ومنضمات إلى الرجال إجماعا
~~بقسميه ونصوصا (1) (و) كذا (لا اعتبار) في ثبوته (بالجدول) الذي هو حساب
~~مخصوص عند المنجمين مأخوذ من مسير القمر واجتماعه مع الشمس، لاستفاضة
~~النصوص (2) في عدم ثبوت دخول الشهر إلا بالرؤية أو مضي ثلاثين يوما من
~~الشهر السابق، على أن أكثر أحكام التنجيم من الحدس الذي خطأه أكثر من
~~صوابه، بل هم لا يثبتون أول الشهر على وجه لزوم الرؤية بذلك وإنما هو على
~~معنى تأخر القمر عن محاذاة الشمس ليرتبوا عليه مطالبهم من حركات الكواكب
~~وغيرها، ويعترفون بأنه لا يمكن رؤيته، وإنما يظنون في بعض الأحوال مقارنة
~~الرؤية للتأخر المفروض، فقد يخطئ وقد يصيب، فضبط الحساب المزبور وكونه
~~كأيام الأسبوع عندنا وأنه من القطعيات وليس من أحكام المنجمين لا تقتضي
~~تحقق الرؤية به التي يظنها المنجم بسبب التأخر المزبور وحينئذ فما عن بعض
~~الجمهور وشاذ منا لم ms05786 نتحققه من الثبوت به، لقوله تعالى (3): (وبالنجم هم
~~يهتدون) وبأن الكواكب والمنازل يرجع إليها في القبلة والأوقات التي هي أمور
~~شرعية واضح الضعف، ضرورة تحقق الاهتداء بالنجم بمعرفة الطرق ومسالك البلدان
~~ومعرفة الأوقات ونحو ذلك، وأن الذي يرجع إليه في الوقت والقبلة مشاهدة
~~النجم لا ظنون أهل التنجيم الكاذبة في أكثر الأوقات الذين مما ورد (4) فيهم
~~(من صدق كاهنا أو منجما فهو كافر بما أنزل على محمد
# PageV16P363
# (صلى الله عليه وآله)).
# (و) كذا (لا) اعتبار (بالعدد) المراد به هنا ما صرح به المصنف في المحكي
~~عن معتبره من عد شعبان ناقصا أبدا وشهر رمضان تاما أبدا الذي يكذبه
~~الوجدان، والنصوص الصحيحة الصريحة، كقول الصادق عليه السلام في صحيح حماد
~~بن عثمان (1): (شهر رمضان شهر من الشهور يصيبه ما يصيب الشهور من النقصان)
~~وقال له عليه السلام الحلبي (2) في الصحيح أيضا: ((أرأيت إن كان الشهر تسعة
~~وعشرين يوما أقضي ذلك اليوم؟ قال: لا إلا أن تشهد لك بينة عدول، فإن شهدوا
~~أنهم رأوه الهلال قبل ذلك فاقض ذلك اليوم) وقال أبو جعفر عليه السلام في
~~صحيح ابن مسلم (3): (إذا كانت علة فأتم شعبان ثلاثين)) إلى غير ذلك من
~~النصوص التي لا يعارضها غيرها من النصوص (4) المنسوبة إلى أهل البيت عليهم
~~السلام التي جميعها أو أكثرها لا يخلو من ضعف وإن تكثر عددها واشتملت على
~~القسم بالله خصوصا بعد إعراض الأصحاب عنها، بل في محكي المعتبر أن عمل
~~المسلمين على خلافها، بل لو صح سندها لوجب تأويلها بما ذكره الشيخ في كتابي
~~الأخبار أو بغيره أو طرحها بعد منافاتها للوجدان والمشاهد بالعيان، فما عن
~~قوم من الحشوية كما في المعتبر من العمل بها لا ينبغي أن يلتفت إليه، ولعل
~~المراد بها سيما المشتمل منها على القسم بالله على أن شهر رمضان لا ينقص
~~التعريض بما يستعمله المخالفون في هذه الأزمنة من نقصان يوم أو يومين بدعوى
~~رؤية الهلال على وجه هم يعلمون كذبها، ولذلك لم يوفقوا لعيد فطر ولا لأضحى
~~أبدا،
# PageV16P364
# فمن ms05787 الغريب ما عن المفيد في بعض كتبه من القول بالعدد، اللهم إلا أن يريد
~~به غم الشهور الذي ستعرف الحال فيه، وأغرب منه ما في من لا يحضره الفقيه
~~حيث إنه بعد أن ذكر جملة من الروايات الدالة على ذلك المشتركة في الضعف كما
~~في المدارك قال: (من خالف هذه الأخبار وذهب إلى الأخبار الموافقة للعامة في
~~ضدها اتقي كما يتقى العامة ولا يتكلم إلا بالتقية كائنا من كان إلا أن يكون
~~مسترشدا فيرشد ويبين له، فإن البدعة إنما تماث وتبطل بترك ذكرها، ولا قوة
~~إلا بالله) وكأنه إليه أشار المصنف ببعض الحشوية، لكن لا ينبغي ترك الأدب
~~معه، لأنه من أجلاء الطائفة ومن خزان آل محمد صلى الله عليه وآله، فهو أعلم
~~بما قال وإن صدر منه ما هو أعظم من ذلك من القول بجواز السهو على المعصومين
~~عليهم السلام ووقوعه الذي من ضرورة مذهب الشيعة خلافه، ونسأل الله العفو
~~والعافية والمغفرة لنا وله، فإنه الغفور الرحيم الرؤف الحليم العليم
~~الحكيم.
# (و) كذا (لا) اعتبار (بغيبوبة الهلال) في ليلة الرؤية (بعد الشفق) في
~~ثبوت كونه لليلة السابقة، لما عرفته من النصوص (1) المعتضدة بالعمل بل لعل
~~الوجدان على أنه قد يكون كذلك فيما هو معلوم إنما هو هلال ليلته إذا كان
~~الشهر تاما، خلافا للصدوق أيضا في المحكي من مقنعه، قال فيه: (إعلم أن
~~الهلال إذا غاب قبل الشفق فهو لليلة، وإن غاب بعد الشفق فهو لليلتين، وإن
~~رؤي فيه ظل الرأس فهو لثلاث ليال) ولعله لقول الصادق (عليه السلام) في خبر
~~إسماعيل بن الحر (2) (إذا غاب الهلال قبل الشفق فهو لليلة، وإن غاب بعد
~~الشفق فهو لليلتين) الذي هو مع ضعفه معلوم القصور عن معارضة غيره من وجوه،
~~بل يمكن تحصيل الاجماع على خلافه، مضافا إلى ما سمعته من دعوى
# PageV16P365
# الوجدان الذي لا تصلح هذه الأخبار لمعارضته، والله أعلم.
# (و) كذا (لا) اعتبار (برؤيته يوم الثلاثين قبل الزوال) في ثبوت أنه لليلة
~~الماضية على المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة ms05788 يمكن تحصيل الاجماع معها، ولذا
~~نسبه في المنتهى إلى أكثر علمائنا إلا من شذ منهم، بل في الغنية دعواه على
~~ذلك معللا له بأن من خالف من أصحابنا لم يؤثر خلافه في دلالة الاجماع، بل
~~نسبه في التذكرة إلى علمائنا أجمع من دون إشارة إلى شذوذ المخالف وفي
~~الخلاف نسبته إلى الرواية عن أمير المؤمنين (عليه السلام) وابن عمر وأنس،
~~ثم قال: ولا مخالف لهم، فدل على أنه إجماع الصحابة، وعلى كل حال فذلك هو
~~الحجة بعد الأصل، وخبر محمد بن عيسى (1) المعتضد بما عرفت، قال: (كتبت إليه
~~جعلت فداك ربما غم علينا الهلال في شهر رمضان فيرى من الغد الهلال قبل
~~الزوال، وربما رأيناه بعد الزوال، فترى أن نفطر قبل الزوال إذا رأيناه أم
~~لا كيف تأمر في ذلك؟ فكتب (عليه السلام) يتم إلى الليل، فإنه إن كان تاما
~~رؤي قبل الزوال) والمناقشة في سندها وجهالة المكتوب إليه واضحة السقوط بعد
~~الانجبار بما عرفت، ومعلومية كون المكتوب إليه هنا الإمام (عليه السلام)
~~ولو بالقرائن الموجودة في نفس الخبر المزبور، كسقوط دعوى طرحها باعتبار
~~اضطرابها لكون المفروض في السؤال وقوع الاشتباه في شهر رمضان، وأنه إنما
~~رؤي في غد تلك الليلة، وهو يوم الثلاثين من شعبان، وعلى هذا فالحكم بصوم
~~ذلك اليوم يدل على اعتبار الرؤية قبل الزوال، وقول السائل فترى أن نفطر إلى
~~آخره كالتعليل في الجواب يدل على أن الاشتباه في هلال شوال، وأنه لا اعتبار
~~برؤيته قبل الزوال في الحكم به لليلة الماضية، لأنه قد يتفق رؤية هلال
~~الليلة اللاحقة قبل الزوال إذا كان الشهر تاما، فتكون مضطربة ساقطة في
~~نفسها فضلا عن النظر
# PageV16P366
# إلى معارضتها لغيرها، ضرورة كون المراد بهلال شهر رمضان هلال شوال توسعا
~~ولو بقرينة ذيل الرواية، لصدق الإضافة بأدنى ملابسة، وأغرب من ذلك دعوى
~~دلالتها على الاعتبار بحمل قوله (عليه السلام): (إن كان تاما) إلى آخره على
~~أن المراد الشهر المستقبل تاما رؤي هلاله قبل الزوال، إذ لا يخفى عدم
~~مدخلية تمام الشهر ms05789 المستقبل ونقصانه في رؤية الهلال قبل الزوال وعدمها، فقد
~~يرى هلاله وإن كان ناقصا باعتبار تمامية الشهر الماضي كما هو واضح.
# وخبر جراح المدائني (1) عن الصادق (عليه السلام) (من رأى هلال شوال بنهار
~~في رمضان فليتم صومه) والمناقشة في سنده مدفوعة بما عرفت، وفي دلالته بكونه
~~مطلقا يحمل على المقيد وهو ما تسمعه مما دل على التفصيل يدفعها معلومية
~~اعتبار المقاومة في الحمل المزبور، وهي مفقودة هنا من وجوه، والمرسل (2)
~~المروي عن بعض الكتب عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (إذا رأيتم الهلال أو
~~رآه ذوا عدل منكم نهارا فلا تفطروا حتى تغرب الشمس، كان ذلك في أول النهار
~~أو في آخره، وقال: لا تفطروا إلا لتمام ثلاثين من رؤية الهلال أو بشهادة
~~شاهدين عدلين أنهما رأياه) بل لا يخفى عليك ما فيه من الاشعار بأن المراد
~~من إطلاق الرؤية الرؤية في الليل، وحينئذ تكون النصوص (3) المستفيضة أو
~~المتواترة كما قيل الدالة على أن الصوم والافطار للرؤية دالة على المطلوب،
~~ضرورة ظهورها أو صراحتها في حصر الطريق بذلك، على أن الأمر بالصوم فيها
~~إنما يكون قبل دخول وقت الصوم، إذ لو أمر به بعد مضي جزء من وقته فإما أن
~~يتوجه إلى مجموع الوقت، أو إلى الليلة المستقبلة من النهار،
# PageV16P367
# والأول باطل، لانتفاء القدرة عليه، وكذا الثاني، لعدم كونه صوما شرعيا،
~~فتعين كون المراد الأمر بصوم يوم ليلة الرؤية وإفطار يوم ليلتها.
# والمناقشة في ذلك بأن ظهور لفظ الرؤية في الرؤية الشائعة المتعارفة لا
~~يدل على عدم إرادة غيرها من اللفظ، وإنما يقتضي ذلك القطع بإرادتها منه،
~~ويتوقف إرادة الغير وعدمها على دليل يدل عليه، ومع فرضه لا يكون ذلك معارضا
~~له، إذ كما لا يدل اللفظ على إرادة الرؤية الغير الشائعة فكذا لا يدل على
~~عدم إرادتها، وليس الظهور هنا بمنزلة ظهور اللفظ في المعنى الحقيقي، إذ ذاك
~~يقتضي إرادته خاصة حذرا من لزوم المجاز، بخلافه هنا، فإن المفروض دلالة
~~اللفظ حقيقة عليهما معا، إلا أنه ينساق إلى الذهن، منهما ms05790 الشائع المتعارف،
~~فمع فرض دليل يدل على إرادة الآخر معه لا يكون منافيا له، فظهر لك أن
~~المعنى الظاهر من اللفظ قسمان: أحدهما الموضوع له اللفظ، وثانيهما الفرد
~~الشائع من المعنى الموضوع له اللفظ، والأول هو الذي يقتضي عدم إرادة غيره،
~~بخلاف الثاني الذي ما نحن فيه منه، فإنه لا يعارض ما يدل على اعتبار الرؤية
~~قبل الزوال وبأن المراد من الأمر بالصوم بعد مضي جزء من الوقت هو الامساك
~~في البقية المستقبلة على وجه الاعتداد به، كما ورد استعماله في ذلك في كثير
~~من الأخبار الواردة في الصوم المندوب إذا أراده في أثناء النهار ولم يكن قد
~~تناول مفطرا، كصحيحي عبد الرحمن (1) وموثق أبي بصير (2) وغيرهما.
# يدفعها أولا اقتضاؤها اعتبار الرؤية قبل الزوال لنفسها لا لكشفها عن
~~صلاحية الرؤية في الليلة السابقة، إلا أنه اتفق المانع من غيم أو أخطأه
~~المتطلع
# PageV16P368
# أو نحو ذلك، وحينئذ يمكن دعوى الضرورة على خلافه وأن المعتبر إنما هو
~~الرؤية الليل دون النهار بالمعنى المزبور، وثانيا أنه بعد تسليم ظهور تلك
~~النصوص في إرادة الحصر، وتسليم كون المنساق إلى الذهن الرؤية الليلية يكون
~~المعنى لا تصوموا إلا للرؤية الليلية، ولا تفطروا إلا لها، فتعارض حينئذ ما
~~دل على اعتبارها قبل الزوال، كما هو واضح بأدنى تأمل، وأن إطلاق الأمر
~~بالصوم على الامساك في البقية في بعض النصوص (1) للقرينة الدالة عليه لا
~~ينافي ظهوره مع عدمها فيما قلناه.
# وبالجملة لا يكاد ينكر منصف ظهور تلك النصوص في عدم اعتبار غير الرؤية
~~الليلية، كظهور النصوص الواردة في إفطار يوم الشك بمجرد الاستهلال في ليلته
~~وعدم رؤيته فيها إذا كانت مصحية من غير تعرض للاستهلال في النهار، كصحيح
~~هارون بن خارجة (2) وخبر الربيع بن ولاد (3) وخبر محمد بن مسلم (4) وخبر
~~عبيد بن زرارة (5) ودعوى كون المراد منها عدم الرؤية في جميع زمن اعتبارها
~~الذي منه قبل الزوال مخالفة لظاهرها أو صريحها كما لا يخفى على من لاحظها،
~~كدعوى دفع ذلك كله أو أكثره بأن الرؤية قبل الزوال ms05791 كاشفة عنها في الليل
~~ولكن اتفق خطأ المتطلع أو حصول المانع أو نحو ذلك، إذ هي واضحة المنع إن
~~أريد كشفها على جهة العلم، بل لا يدعيها الخصم، ولئن ادعاها كان
# PageV16P369
# ردها عليه مفروغا منه وداخلة تحت التظني التي قد استفاضت النصوص (1) أو
~~تواترت في عدم الاعتبار به هنا إن أريد كشفها على جهة الظن بعد التسليم،
~~ودعوى خروج خصوص هذا الظن للدليل القاصر عن معارضة ما سمعت من وجوه كما
~~ترى، إذ ليس هو إلا نصوص قد وردت على حسب غيرها مما ورد (2) في العمل
~~بالجدول والعدد والتطوق ونحوها مما هو مطروح عند الأصحاب، لمعارضة المتواتر
~~من غيرها كما اعترف به الشيخ في التهذيب مكررا، أو محمول على بعض الوجوه
~~التي لا مدخلية لها فيما نحن فيه، منها الحسن كالصحيح (3) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام (إذا رأوا الهلال قبل الزوال فهو لليلته الماضية، وإذا رأوه
~~بعد الزوال فهو لليلته المستقبلة) ومنها موثق عبيد بن زرارة (4) عنه عليه
~~السلام أيضا (إذا رأوا الهلال قبل الزوال فذلك اليوم من شوال، وإذا رأوا
~~بعد الزوال فذلك اليوم من شهر رمضان) ومنها صحيح محمد بن قيس (5) عن أبي
~~جعفر عليه السلام قال: (قال أمير المؤمنين عليه السلام: إذا رأيتم الهلال
~~فافطروا أو شهد عليه عدل من المسلمين، وإن لم تروا الهلال إلا من وسط
~~النهار أو آخره فأتموا الصيام، وإن غم عليكم فعدوا ثلاثين ليلة ثم افطروا)
~~ومنها موثق إسحاق بن عمار (6) عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن هلال
~~رمضان يغم علينا في تسع وعشرين من شعبان فقال: لا تصم إلا أن تراه، فإن شهد
~~أهل بلد آخر فاقضه، وإذا رأيته وسط
# PageV16P370
# النهار فأتم صومه إلى الليل) ومنها خبر داود الرقي (1) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام (إذا طلب الهلال في المشرق غدوة فلم ير فهو ههنا هلال جديد رؤي
~~أو لم ير) ومنها المرسل (2) عن أبي جعفر عليه السلام (إذا أصبح الناس صياما
~~ولم يروا الهلال وجاء قوم عدول ms05792 يشهدون على الرؤية فليفطروا وليخرجوا من
~~الغد أول النهار إلى عيدهم، وإذا رؤي هلال شوال بالنهار قبل الزوال فذلك
~~اليوم من شوال، وإذا رؤي بعد الزوال فذلك اليوم من شهر رمضان).
# لكن لا يخفى عليك شذوذ هذه النصوص الفاقد بعضها بعض شرائط الحجية، وأنها
~~كغيرها من نصوص العدد والجدول والتطوق وغيرها، وقد ألقتها الطائفة وأعرضت
~~عنها واستقر عملها قديما وحديثا على نصوص الرؤية، فالواجب حينئذ طرحها أو
~~حملها على بعض الوجوه ولو بعيدا، لكونه أولى من الطرح، ولذا حمل الشيخ
~~الأولين منها اللذين هما العمدة في هذا المقام، ولذا اقتصر عليهما بعض على
~~اعتبارها مع شهادة الشاهدين بالرؤية في الليل في الصحو الذي يعتبر فيه
~~لولاها الخمسون، إلا أنه كما ترى مع بعده في نفسه ولا يتم على القول
~~باعتبار الشاهدين مطلقا مناف لظاهرها وظاهر ما دل على اعتبار الخمسين وما
~~دل على حكم الشاهدين، ولا بد حينئذ من ارتكاب التخصيص في الأولين كما لا
~~يخفى، ولعل الطرح أولى من هذا الحمل، أو يحملان على إرادة بيان كون ذلك
~~أمارة يستفاد منها الظن، وربما تفيد إذا انضمت مع غيرها كشهادة الواحد أو
~~المتعدد ممن لا يعتبر شهادته حصول القطع، ولعل ذلك هو الوجه في ذكرها، أو
~~أن المراد منها بيان ذلك ليظن السامع ممن يتقى منه الاجتزاء بها وإن لم تكن
~~هي كذلك،
# PageV16P371
# فتندفع التقية بذلك مع عدم التصريح بالاعتبار، وكون المحكي عن الشافعي
~~وأبي حنيفة ومالك وغيرهم عدم اعتبار ذلك بل قيل إنه المشهور بينهم فتوى
~~ورواية لا ينافي وجودها من غيرهم، كأبي ثور وأبي يوسف اللذين هما في زمن
~~الصادق (عليه السلام) وغيرهما، بل حكاه المرتضى عن ابن مسعود وابن عمر وأنس
~~وقال: إنه لا مخالف لهم، بل الظاهر أن استفاضة النصوص بعدم العمل هنا بالشك
~~والظن وأن شهر رمضان فريضة من فرائض الله لا يؤدي بهما تعريضا في الرد
~~عليهم وأن المشهور بين رواتهم ومحدثيهم ذلك.
# وأما صحيح محمد بن قيس فقد يقال بدلالته على المطلوب باعتبار ms05793 كون المراد
~~من الوسط فيه ارتفاع النهار، وتخصيص ذلك لكونه المظنة في ابتداء رؤية
~~الهلال نهارا بخلاف أول طلوع الشمس أو قبلها، لا أقل من الاحتمال الذي يبطل
~~به الاستدلال، ودعوى كون المراد من الوسط ما بعد الزوال فيدل بالمفهوم على
~~خلاف المطلوب لا شاهد لها، بل لعل اشتراط الوسط فيما بين قبل الزوال وبعده
~~ينافيها، وتكلف تخصيص خصوص الأخير منها لاقتضاء إلغاء المفهوم في الوسط على
~~تقدير دخول جزء مما قبل الزوال لا داعي له، مع احتمال كون الفائدة في
~~الاقتصار كون ذلك ابتداء مظنة الرؤية نهارا كما أومأنا إليه، فتأمل جيدا،
~~ولعله لذلك ونحوه جعله بعضهم دليلا للمشهور، وكذا موثق إسحاق أيضا بناء على
~~كون المراد من الوسط فيه ما عرفت، فيكون المراد الأمر باتمام صومه على أنه
~~من شعبان كما فهمه الراوي حيث قال (عليه السلام) يعني أتم صومك إلى الليل
~~على أنه من شعبان دون أن ينوي أنه من رمضان، لا أن المراد منه ما قبل
~~الزوال، لحمل الأمر فيه بالاتمام على الوجوب، ولا يكون ذلك إلا للحكم بكونه
~~لليلة الماضية للرؤية قبل الزوال، إذ هو كما ترى، ولا أقل من الاحتمال
~~المبطل للاستدلال. PageV16P372
# وأما خبر داود الرقي فالظاهر كون المراد الحكم بطلوعه في الليلة
~~المستقبلة بمجرد عدم الرؤية في المشرق فيما قبل تلك الليلة عند الفجر، وهو
~~حينئذ خارج عما نحن فيه وإن كان أيضا لا عبرة بذلك كما أومأ إليه في الدروس
~~بقوله: (ولا عبرة بعدم طلوعه من المشرق في دخول الشهر في الليلة المستقبلة
~~إلا في رواية داود الرقي) بل واللمعة حيث قال: (ولا عبرة بالخفاء ليلتين في
~~الحكم به بعدها) بناء على قراءتها بالثاء المنقطة من فوق ثلاثا، فيكون عين
~~ما في الدروس، وربما يؤيده أنه ليس في نفس ولا فتوى اعتبار خفاء الليلتين
~~حتى يكون إشارة إليه، اللهم إلا أن يكون إشارة إلى ما يشعر به المرسل (1)
~~عن الصادق (عليه السلام) (قد يكون الهلال لليلة وثلث، وليلة ونصف، وليلة
~~وثلثين، وليلتين، ms05794 ولا يكون وهو لليلة) من أن منتهى الخفاء ليلتين، وعلى كل
~~حال لا عبرة بذلك لما نراه بالوجدان من الخفاء أزيد من ليلتين.
# وأما مرسل الصدوق فهو مع عدم كونه حجة كخبر داود الرقي يجري فيه بعض ما
~~ذكرنا.
# وقد بان لك من ذلك كله أنه لا يليق بالفقيه العارف بقواعد الفقه ولسانه
~~الركون إلى هذه النصوص، والاعراض عن تلك النصوص التي ادعي تواترها،
~~والموافقة مع ذلك لقوله (2): (لتكملوا العدة) بناء على إرادة الثلاثين منها
~~مع قيام نحو هذه الأمارات على ما أشار إليه بعض النصوص، ولقوله تعالى (3):
# (أتموا الصيام إلى الليل) كما أشار إليه بعض آخر، وللأصل والاجماع المحكي
~~وغيرها، فما عن المرتضى (رحمه الله) في الناصريات من اعتبار ذلك حيث أنه
# PageV16P373
# بعد أن ذكر قول الناصر: (إذا رؤي الهلال قبل الزوال فهو لليلة الماضية)
~~قال: (هذا هو الصحيح، وهو مذهبنا، بل قال: إن عليا (عليه السلام) وابن
~~مسعود وابن عمر وأنسا قالوا به، ولا مخالف لهم) وقد سمعت ما حكاه الشيخ في
~~الخلاف عن هؤلاء، وربما يستظهر ذلك أيضا من الصدوق والكليني باعتبار
~~إيرادهما رواية التفصيل في الفقيه والكافي، خصوصا الأول الذي ذكر في أوله
~~أنه ما يورد فيه إلا ما يعتقد أنه حجة بينه وبين ربه، لكن من تتبع كتابه
~~المزبور بعلم عدوله عن ذلك، كما أن من تتبع الكافي يعلم أنه قد يورد فيه ما
~~لا يعمل به فانحصر الخلاف حينئذ فيمن عرفت، نعم مال إليه جماعة من متأخري
~~المتأخرين، إلا أن منشأه اختلاف الطريقة، لكن من غرائب الاتفاق خيرة
~~العلامة الطباطبائي له في مصابيحه مع استقامة طريقه، وأما ما ذهب إليه
~~العلامة في المختلف من التفصيل بين الصوم والفطر فيعتبر في الأول دون
~~الثاني فكأنه ليس قولا في المسألة ضرورة أن منشأه الاحتياط، بل قال في آخر
~~المبحث: لو رأى الهلال في أول الشهر قبل الزوال ولم ير ليلة أحد وثلاثين
~~هلال شوال وجب صومه إن كان هذا الفرض ممكنا، أو حصلت علة، لأن الاحتياط ms05795
~~للصوم متعين، فلا يجوز الاقدام على الافطار بناء على مثل هذه الروايات
~~المفيدة للظن المعارضة بمثلها، ومنه يعلم أن المراد بالاحتياط تأكد الصوم
~~في الأول بنية الندب لا بنية أنه رمضان، وأنه يقوى بذلك احتمال تقدم
~~الهلال، فلا وجه حينئذ لمناقشة بأن الاحتياط في الصوم في الأخير معارض
~~بحرمته في العيد، وبأنه مناف لنية كونه من رمضان نعم قد يقال إن الحكم فيما
~~ذكره من الفرع كذلك مع قطع النظر عن الاحتياط إذ من الواضح كون ذلك عند
~~القائل أمارة يجوز تخلفها، فهو حينئذ كما لو ثبت بشهادة العدلين، ومما يؤيد
~~أن ما في المختلف ليس قولا في المسألة وضوح عدم الفرق، بل ولا بين سائر
~~الأهلة في الأمارة المزبورة، خصوصا مع إطلاق بعض PageV16P374
# الأدلة، اللهم إلا أن يقال باختصاص الشهرين اقتصارا فيما خالف الأصل على
~~المتيقن لكنه كما ترى.
# (و) كذا (لا) يعلم (بتطوقه) بظهور النور في جرمه مستديرا بلا خلاف أجده
~~فيه كما اعترف به في المدارك عدا ما عساه يظهر من الصدوق في الفقيه، حيث
~~روى فيه الصحيح الدال عليه بناء على ما ذكره في صدره من أنه لا يورد فيه
~~إلا ما يعمل عليه، وربما مال إليه الخراساني في الذخيرة، لصحة الخبر الدال
~~عليه، وهو صحيح مرازم (1) عن أبيه عن أبي عبد الله (عليه السلام) ((إذا
~~تطوق الهلال فهو لليلتين، وإذا رأيت ظل رأسك فيه فهو لثلاث ليال) وكون
~~نسبته إلى معارضيه نسبة المقيد إلى المطلق الذي هو ما دل على وجوب الصوم
~~بالرؤية أو الشاهدين أو مضي ثلاثين يوما، وما دل على عدم وجوب قضاء يوم
~~الشك إلا مع قيام البينة بالرؤية في الليلة السابقة، وفيه أن الشرط في حمل
~~المطلق على المقيد المكافأة المفقودة في المقام قطعا، من وجوه بعد الاغضاء
~~عن سنده الذي منع صحته في التذكرة، وعن احتماله الاختفاء تحت الشعاع
~~لليلتين أو ثلاث كاحتمال خبر الغيبوبة (2) قبل الشفق وبعده ذلك أيضا، بل
~~يقوى في الظن أن المشار إليه في نصوص النهي ms05796 عن العمل بالشك والتظني هنا هو
~~ذلك ونحوه مما عرفت وتعرف، ومن الغريب ما في التهذيب فإنه مع مبالغته للعمل
~~بأمثال هذه النصوص حتى جعلها مخالفة للمعلوم من الأدلة بالتواتر وغيره قال
~~هنا بعد أن أورد هذا الصحيح وخبر إسماعيل بن الحر (3) المتقدم آنفا الوجه
~~في هذين الخبرين وما يجري مجراهما مما هو في معناهما أن ذلك إنما يكون
~~أمارة على اعتبار دخول
# PageV16P375
# الشهر إذا كان في السماء علة من غيم أو ما يجري مجراه، فجاز حينئذ
~~اعتباره في الليلة المستقبلة بتطوق الهلال وغيبوبته قبل الشفق وبعد الشفق،
~~ولعله يريد ما ستسمعه منه في النصوص الآتية من الاعتبار الاحتياطي بمعنى
~~أنه ينبغي له الاحتياط مع ذلك، لقوة الظن بكون اليوم السابق من شهر رمضان،
~~وإلا فلا فرق بين العلة وعدمها في عدم كون ذلك علامة، بل هو قول حينئذ بما
~~هو خارج عن النصوص جميعا، واحتمال الاكتفاء هنا بالظن كالوقت بالنسبة إلى
~~الفريضة خلاف الظاهر النصوص والفتاوى أو صريحها، وإن كان متجها من حيث
~~القياس المعلوم بطلانه عند الإمامية.
# (و) كذا (لا) عبرة (بعد خمسة أيام من أول الهلال في) السنة (الماضية)
~~وصوم يوم الخامس وإن كان موافقا للعادة، بل في المحكي عن عجائب المخلوقات
~~للقزويني قد امتحنوا ذلك خمسين سنة فكان صحيحا، وبه خبر عمران الزعفراني
~~(1) (قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إن السماء تطبق علينا بالعراق اليوم
~~واليومين والثلاثة فأي يوم نصوم؟ قال: أفطر اليوم الذي صمت من السنة
~~الماضية وصم اليوم الخامس) وخبره الآخر (2) أيضا (قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام):
# إنا نمكث في الشتاء اليوم واليومين لا نرى شمسا ولا نجما فأي يوم نصوم؟
~~قال:
# أفطر اليوم الذي صمته من السنة الماضية، وعد خمسة أيام وصم اليوم الخامس)
~~ومرسل الصدوق (3) عنه عليه السلام (إذا كان شهر رمضان في العام الماضي في
~~يوم معلوم فعد في العام المستقبل من ذلك اليوم خمسة أيام، وصم يوم الخامس)
~~وخبر
# PageV16P376
# محمد بن عثمان الخدري (1) عن بعض مشايخه عنه صلوات الله ms05797 عليه (صم في
~~العام المستقبل يوم الخامس من يوم صمت عام الأول) وخبر عاصم بن حميد (2) عن
~~جعفر بن محمد (عليه السلام) (عدوا اليوم الذي تصومون فيه وثلاثة أيام بعده
~~وصوموا يوم الخامس، فإنكم لن تختلفوا) وخبر غياث (3) الذي هو نحوه، نعم قيد
~~ذلك بعضهم بغير السنة الكبيسة، أما فيها فيعد ستة أيام لخبر السياري (4)
~~قال: (كتب محمد بن الفرج إلى العسكري عليه السلام يسأله عما روي من الحساب
~~في الصوم عن آبائك (عليهم السلام) في عد خمسة أيام بين أول السنة الماضية
~~والسنة الثانية التي تأتي فكتب صحيح، ولكن عد في كل أربع سنين خمسا، وفي
~~السنة الخامسة ستا فيما بين الأولى والحادث وما سوى ذلك فإنما هو خمسة
~~خمسة، قال السياري: وهذه من جهة الكبيسة، قال: وقد حسبه أصحابنا فوجدوه
~~صحيحا، قال: وكتب إليه محمد بن الفرج في سنة ثمان وثلاثين ومائتين هذا
~~الحساب لا يتهيأ لكن إنسان يعمل عليه، إنما هذا لمن يعزف السنين، ومن يعلم
~~متى كانت السنة الكبيسة، ثم يصح له هلال شهر رمضان أول ليلة، فإذا صح
~~الهلال لليلته وعرف السنين صح له ذلك إن شاء الله) ولعل هذا من كلام
~~الكليني وأن قوله (قال) ثانيا يراد منها بيان تاريخ الكتابة الأولى التي
~~رواها أولا، وحينئذ يكون ذلك وجها للنصوص المزبورة جميعها، وأنها خاصة فيمن
~~عرف ذلك، والظاهر اختصاص هذه المعرفة على وجهها القطعي بأهل البيت عليهم
~~السلام خاصة، أو تحمل النصوص المزبورة على إرادة بيان الأمر بصوم يوم
~~الخامس لا على أنه من شهر رمضان بل من شعبان ليحصل الاجزاء به لو بان أنه
~~من شهر رمضان، أو على ما قيل من اختصاص الاعتبار بها مع غم الشهور وإذا
~~كانت في
# PageV16P377
# السماء علة بناء على الاجتزاء بالظن حينئذ، وإن كان الأقوى عدم اعتبارها
~~مطلقا لقصورها عن معارضة غيرها ولو بالتقييد من النصوص المزبورة التي ادعي
~~تواترها ولعلها كذلك المفتى بمضمونها على وجه يمكن تحصيل الاجماع عليه،
~~خصوصا مع ملاحظة المحكي منه على لسان ms05798 جماعة، وخصوصا مع تصريح غير واحد بكون
~~هذه النصوص وما جرى مجراها مما لا يفيد بالنسبة إلينا إلا الظن من الشواذ
~~المهجورة المطرحة التي خرجت منهم (عليهم السلام) مخرج التقيد، أو لخصوص
~~العالم بها على وجه يحصل له القطع دون الظن والتخمين، أو يراد منها
~~الاحتياط لكونها من الأمارات المفيدة للظن أو غير ذلك، وإن أبيت فليس لها
~~إلا الطرح وردها إلى علمهم (عليهم السلام) بها هذا.
# وفي اللمعة بعد أن ذكر مثل ما هنا من عدم العبرة بشئ من الأمور السابقة
~~قال: والخفاء لليلتين في الحكم به بعدها خلافا لما روي في شواذ الأخبار من
~~اعتبار ذلك كله، وهو جيد، لكني لم أقف على من أفتى باعتبار الخفاء ليلتين
~~في الحكم بخروج الهلال بعدهما، ولا على خبر دال عليه، اللهم إلا أن يكون
~~أشار به إلى ما رواه الصدوق في المحكي عن مقنعه مرسلا (1) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام (قد يكون الهلال لليلة وثلث، وليلة ونصف، وليلة وثلثين،
~~وليلتين، ولا يكون وهو لليلة) باعتبار إشعار الاقتصار على ليلتين أنه لا
~~يكون لثلاث، وإلى خبر داود الرقي (2) عنه صلوات الله عليه (إذا طلب الهلال
~~في المشرق غدوة فلم ير فهو هنا هلال جديد رؤي أو لم ير) إلا أنهما كما ترى
~~مع ضعفهما وشذوذهما غير ظاهرين في شئ من ذلك، ومن هنا قد يحتمل في عبارته
# PageV16P378
# لثلثين بالثائين المثلثتين، ويكون متعلقا بجميع ما ذكره سابقا أي لا عبرة
~~بشئ من ذلك لكون الهلال لليلة الثلاثين، ويكون المراد بالخفاء ما في خبر
~~داود المزبور، كما قال في الدروس: (ولا عبرة بعدم طلوعه من المشرق في دخول
~~الشهر في الليلة المستقبلة إلا في رواية داود) ولعل ذلك أولى، لأن الخفاء
~~ليلتين مما لم يذكره أحد ممن وصل إلينا كلامه، والله أعلم.
# (و) قد بان لك من ذلك كله أنه لا يحكم بشئ من ذلك عدا الرؤية نعم (يستحب
~~صوم) يوم (الثلاثين من شعبان بنية الندب) بلا خلاف معتد به نصا وفتوى، ms05799 بل
~~الاجماع بقسميه عليه، بل (و) على أنه (إن انكشف من الشهر أجزأ) مضافا إلى
~~النصوص (1) (و) أما (لو صامه بنية رمضان لأمارة قيل: يجزيه وقيل: لا) يجزيه
~~(وهو الأشبه) كما تقدم الكلام في ذلك كله مفصلا هذا كله فيما لو صامه (فإن
~~أفطره فأهل شوال ليلة التاسع والعشرين من هلال رمضان قضاه) قطعا، لانكشاف
~~خروجه قبل ذلك، ضرورة عدم نقصان الشهر عن تسعة وعشرين (وكذا لو قامت بينة
~~برؤيته ليلة الثلاثين من شعبان) بلا خلاف نصا وفتوى ولا إشكال، أما إذا كان
~~هلاله ليلة التاسع والعشرين من هلال رمضان ببينة ففي وجوب القضاء وعدمه
~~وجهان، أقواهما الأول إجراء للبينة مجرى اليقين.
# (و) حيث بان عدم العبرة بشئ من الأمور السابقة كان المتجه في (كل شهر
~~تشتبه رؤيته يعد ما قبله ثلاثين) ويحكم به من غير فرق بين شهر رمضان وغيره،
~~لأصالة بقاء الشهر ببقاء القمر في المحاق السالمة عن معارضته عادة ونحوها
~~فيما لو كان الاشتباه في شهر أو شهرين على وجه لا تقضي العادة بنقصانهما،
~~وفي
# PageV16P379
# صحيح محمد بن قيس (1) (كان أمير المؤمنين عليه السلام يقول: وإن غم عليكم
~~فعدوا ثلاثين ثم أفطروا) وفي صحيح محمد بن مسلم (2) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) (وإذا كان ذا علة فأتم شعبان ثلاثين) ونحوهما غيرهما (و) أما (لو
~~غمت شهور السنة) كلها فالأكثر كما في المسالك (عد كل شهر منها ثلاثين)
~~أيضا، للأصل المزبور أيضا، لكن أشكله في المسالك بأن ذلك خلاف الواقع في
~~جميع الأزمان وبمنع كون التمام هو الأصل، إذ ليس للشهر شرعا وظيفة معينة
~~حتى يكون خلافها خارجها عن الأصل، وإنما المعتبر شرعا الأهلة، وهي محتملة
~~للأمرين وأجاب بأن معنى الأصل أن الشهر المعين كشعبان مثلا واقع ثابت،
~~فالأصل استمراره إلى أن يتحقق زواله، ولا يتم ذلك إلا بمضي ثلاثين، وكذا
~~القول في غيره، أو تقول إذا حصلت الخفية للهلال وهو المحاق فالأصل بقاؤها،
~~وعدم إمكان الرؤية إلى أن يتحقق خلافه بمضي الثلاثين، ولكن ذلك يتوجه في
~~الشهرين ms05800 والثلاثة، أما في جميع السنة كما هو المفروض ففيه إشكال، لبعده
~~وعدم وجود نظيره، ومن ثم قال جماعة من الأصحاب منهم العلامة والشهيد في
~~الدروس بالرجوع إلى رواية الخمسة (3) ولا بأس به عملا بالرواية وقضاء
~~العادة، لكن يبقى الاشكال فيما لو غم بعض السنة خاصة كما هو الواقع، وحينئذ
~~فعد الثلاثين للشهرين أقوى، وفيما زاد نظر، ثم ذكر خبر الزعفراني (4) وقال:
~~وعمران مجهول والرواية مرسلة في طريق، وضعيفة في آخر، وغير مقيدة بغمة
~~الجميع، ومحتاجة إلى تقييد الخمسة بغير السنة الكبيسة، وفيها ستة عملا
~~بالعادة ومقتضى الحساب
# PageV16P380
# قلت: (و) لعله لذلك (قيل ينقص منها لقضاء العادة بالنقيصة) لكن في
~~المدارك أن القول باحتساب بعضها ناقصا مجهول القائل مع جهالة قدر النقص
~~وجهالة خصوص الناقص (و) من هنا (قيل) والقائل الشيخ في المحكي عن مبسوطه،
~~والفاضل في المحكي من جملة من كتبه، والشهيدان في الدروس والروضة (يعمل في
~~ذلك برواية الخمسة) وفي المختلف أن المعتمد في ذلك العادة لا الرواية، وفيه
~~منع اطراد العادة بالنقيصة على هذا الوجه، كمنع صلاحية الرواية للعمل بها
~~كذلك (و) حينئذ فلا ريب في أن (الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده مع كون
~~المراد تنقيح حال شهر أو شهرين بل وأزيد من ذلك مع تعدد المكلف واتحاده،
~~ضرورة امكان جريان الأصل حينئذ بلا معارض، أما إذا كان محل التكليف تمام
~~السنة كما لو نذر عبادة مثلا في سنة هلالية واتفق غم الشهور كلها أشكل
~~حينئذ وجوبها في جميعها على ثلاثين للأصل المعلوم عادة انقطاعه، فالمتجه
~~حينئذ فعلها فيما لم يتيقن بمقتضى العادة نقصانه، وكذا كل ما كان من هذا
~~القبيل، بخلاف ما لو كان محل التكليف شهرا بخصوصه أو شهرين ونحو ذلك، ولا
~~يخفى عليك أن العادة لا تعارض حكم الثلاثين في الشهرين فما زاد ضرورة عدم
~~الحكم بتمامها واقعا كي يلزمه نقصان ما بعدها، بل هي تامة بمقتضى الأصل
~~الذي هو حجة في مقتضاه خاصة دون لازمه، كما هو واضح، فتأمل جيدا فإنه لا
~~يخلو من ms05801 دقة، ومنه يعلم كون المدار على ثلاثين إلا مع العلم عادة بالنقصان
~~ولو على الوجه المزبور، والله أعلم.
# (ومن كان بحيث لا يعلم الشهر) شهر رمضان بخصوصه (كالأسير والمحبوس صام
~~شهرا تغليبا) له على غيره إذا كان قد تحرى فغلب هو على ظنه أنه شهر رمضان
~~دون غيره من الأشهر، إذ احتمال وجوب السنة تماما عليه للمقدمة مناف لنفي
~~الضرر والعسر في الشريعة، وصوم غير المظنون مناف لتعبد المرء بظنه
~~PageV16P381
# وحينئذ (فإن استمر الاشتباه فهو برئ، وإن اتفق في شهر رمضان أو بعده
~~أجزأه، وإن كان قبله قضاه) بلا خلاف أجده، بل الاجماع في محكي التذكرة
~~والمنتهى عليه، لصحيح عبد الرحمان بن الحجاج (1) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) قال: (قلت له: رجل أسرته الروم ولم يصم شهر رمضان ولم يدر أي شهر
~~هو قال: يصوم شهرا يتوخاه ويحسب، فإن كان الشهر الذي صامه قبل شهر رمضان لم
~~يجزه، وإن كان بعد رمضان أجزأه) ولا يشكل ذلك بأن شرط صحه القضاء نية
~~التعيين، وهو لم ينو القضاء وإنما نوى الأداء، إذ هو مع أنه اجتهاد في
~~مقابلة النص والفتوى يمكن التخلص منه بما قيل من أنه ينوي الوجوب عما في
~~ذمته، فإن كان ذلك الشهر شهر رمضان أجزأه ذلك، لما عرفت من الاكتفاء فيه
~~بنية القربة، لأنه لا يقع فيه غيره، وإن كان ما بعده تعين كونه قضاء، لأنه
~~هو الثابت في الذمة، وقد تبين في محله عدم وجوب التعرض لنية الأداء
~~والقضاء، وإن كان قد يناقش فيه بأنه غير جازم بكونه في ذمته بعد فرض احتمال
~~التقدم على شهر رمضان.
# وعلى كل حال فقد صرح غير واحد من الأصحاب بأنه يلحق ما ظنه حكم الشهر في
~~وجوب الكفارة في افساد يوم منه إن لم يتبين تقدمه، وإلا كان فيه الوجهان
~~فيمن فعل موجبا للكفارة ثم سقط فرض الصوم عنه بحيض أو مرض أو نحوهما، وكذا
~~إن تبين تأخره كان في وجوب كفارة الافطار في رمضان أو كفارة الافطار في ms05802
~~قضائه وجهان، وفي وجوب متابعته وإكماله ثلاثين لو لم ير الهلال في الطرفين،
~~فإن رآه فيهما لم يكن عليه إلا صوم شهر هلالي، نعم لو تبين مخالفته لرمضان،
~~وكان رمضان تاما كان عليه قضاء يوم إن لم يكن الشهر الذي
# PageV16P382
# صامه شوالا أو ذا الحجة، وإلا فصيام يومين أو أكثر، لمكان العيدين وأيام
~~التشريق، نعم لو كان رمضان ناقصا وقد صام شوالا وكان تاما لم يكن عليه
~~قضاء، ويلحقه أيضا أحكام العيد من الصلاة والفطرة وحرمة الصوم وغير ذلك من
~~أحكام الشهر واجباته ومندوباته، لكن قد يشكل ذلك بأنه ليس في النص الذي هو
~~العمدة في المقام ما يقتضي ذلك من إطلاق منزلة ونحوها، ومجرد وجوب الصوم
~~للظن أعم من ذلك، ولو سلم فجريان الوجهين فيما لو بان التقدم بل والتأخر في
~~غاية الاشكال، ضرورة ظهور عدم إفطاره شهر رمضان، إذ هو حينئذ كمن زعم يوما
~~من شهر رمضان فأفطره ثم بان أنه ليس منه، وأشكل من ذلك كله ما ذكروه أيضا
~~من غير خلاف فيه بينهم بل ربما ظهر من بعضهم الاجماع عليه من أنه إن لم يظن
~~شهرا تخير في كل سنة شهرا مراعيا للمطابقة بين الشهرين في سنتين بأن يكون
~~بينهما أحد عشرا شهرا لا أزيد ولا أنقص، وإلا كان أحد الشهرين على اليقين
~~غير رمضان، ثم يجري عليه الأحكام السابقة، وفيه أولا أنه لا دليل على هذا
~~التخيير، ودعوى انحصار الامتثال فيه بعد العلم ولو بالاطلاقات والاستصحاب
~~ونحوهما ببقاء التكليف يدفعها منع العلم ببقاء التكليف، بل لعل العلم
~~بسقوطه لعدم الطريق إلى امتثاله متحقق، والتخيير لم يثبت كونه طريقا شرعا،
~~والانتقال إليه من مجرد فرض الخطاب بالصوم ممنوع، سيما مع تعدد الطرق
~~الممكن تكليف الشارع بها في هذا الحال من القرعة وغيرها، ثم بعد الاغضاء عن
~~ذلك كله إجراء أحكام شهر رمضان عليه كما ترى، مع أن العلامة في التذكرة لم
~~يقطع بذلك بالنسبة إلى التتابع في الصورة الأولى فضلا عن الثانية، قال:
~~(فإذا توخى شهرا ms05803 فالأولى وجوب التتابع فيه وإن كان له أن يصوم قبله وبعده)
~~ولعله لذلك كله وغيره مال بعض المحققين من مشايخنا إلى سقوط الأداء عنه،
~~ويتعين عليه القضاء، ولو حصل له العلم بعدم التقدم لو صام أمكن القول
~~PageV16P383
# بوجوب صومه ناويا ما في ذمته من الأداء أو القضاء، فتأمل جيدا، ثم إنه
~~إذا اختار شهرا فهل يتعين ذلك في حقه بحيث لا يجوز له العدول عنه إلى شهر
~~آخر؟
# وجهان؟ أقواهما العدم، كما أن الظاهر العدول في المظنون لو تجدد له ظن
~~بغير الشهر الذي ظنه أولا.
# (و) كيف كان ف‍ (وقت الامساك) عن المفطرات (طلوع الفجر الثاني) بلا خلاف
~~بين علماء الإسلام، بل إجماعهم بقسميه عليه، وقد قال الله تعالى (1): (كلوا
~~واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر) نعم في
~~المدارك وغيرها (أنه يستثنى من ذلك الجنابة، فيجب الامساك عنها قبل طلوع
~~الفجر إذا لم يتسع الزمان لها وللاغتسال، لبطلان الصوم بتعمد البقاء على
~~الجنابة) وهو كذلك مع فرض قصور الوقت عن الغسل والتيمم أما إذا كان عن
~~الأول خاصة فقد يقال بصحة صومه وإن أثم بالجنابة، كتعمد البقاء عليها حتى
~~ضاق الوقت، والإثم بذلك أعم من البطلان، نحو من أراق الماء بعد دخول الوقت،
~~لكن الانصاف عدم خلو ذلك هنا من الاشكال باعتبار عدم دليل يعتد به في قيام
~~التيمم مقام الغسل، خصوصا بعد أن لم يرد هنا نحو ما ورد في الصلاة من عدم
~~سقوطها بحال ونحوه كما أشرنا إلى ذلك سابقا، والله أعلم.
# (ووقت الافطار غروب الشمس) بلا خلاف أيضا كذلك (و) إنما الكلام في (حده)
~~والتحقيق أنه (ذهاب الحمرة من المشرق) كما أشبعنا فيه البحث في كتاب
~~الصلاة، خلافا لجماعة منا وكثير من العامة، فلاحظ وتأمل.
# (ويستحب) له (تأخير الافطار حتى يصلي المغرب إلا أن تنازعه نفسه
# PageV16P384
# أو يكون من يتوقعه للافطار) لصحيح الحلبي (1) (سئل أبو عبد الله عليه
~~السلام عن الافطار قبل الصلاة أو بعدها فقال: إن كان معه قوم يخاف ms05804 أن
~~يحبسهم عن عشائهم فليفطر معهم، وإن كان غير ذلك فليصل ثم ليفطر) ومرسل عبد
~~الله بن بكير (2) عنه عليه السلام أيضا (يستحب للصائم إن قوي على ذلك أن
~~يصلي قبل أن يفطر) وموثق زرارة وفضيل (3) عن الباقر عليه السلام (في رمضان
~~تصلي ثم تفطر إلا أن تكون مع قوم ينتظرون الافطار، فإن كنت معهم فلا تخالف
~~عليهم وأفطر ثم صل، وإلا فابدأ بالصلاة، قلت: ولم ذلك؟ قال: لأنه حضرك
~~فرضان الافطار والصلاة فابدأ بأفضلهما، وأفضلهما الصلاة، ثم قال: تصلي وأنت
~~صائم فتكتب صلاتك تلك وتختم بالصوم أحب إلي) ولعل المراد كما قيل إنه تكتب
~~صلاتك مختومة بالصوم بمعنى كتابتها صلاة الصائمين، ورواه في المقنعة (4)
~~عنهما عنه عليه السلام (تقدم الصلاة على الافطار إلا أن تكون مع قوم
~~يبتدئون بالافطار، فلا تخالف عليهم وأفطر معهم وإلا فابدأ بالصلاة، فإنها
~~أفضل من الافطار، وتكتب صلاتك وأنت صائم أحب إلي) هذا.
# وفي المدارك (أنه ربما ظهر من العبارة عدم استحباب تأخير الافطار إذا
~~نازعته نفسه في تقديم الصلاة، ولم أقف على رواية تدل عليه، وربما كان وجهه
~~استلزام تقديم الصلاة على هذا الوجه فوات الخشوع والاقبال المطلوب في
~~العبادة وعندي أن الأولى تقديم الصلاة في هذه الصورة، لاطلاق النصوص
~~المتقدمة، ومخالفة النفس في الميل إلى خلافه، فإن الخير عادة) قلت: في
~~المقنعة (5) روى أيضا في ذلك (أنك إذا كنت تتمكن من الصلاة وتفعلها وتأتي
~~على حدودها قبل أن تفطر فالأفضل أن تصلي قبل الافطار، وإن كنت ممن تنازعك
~~نفسك
# PageV16P385
# للافطار وتشغلك شهوتك عن الصلاة فابدأ بالافطار ليذهب عنك وسواس النفس
~~اللوامة، غير أن ذلك مشروط بأن لا يشتغل بالافطار قبل الصلاة إلى أن يخرج
~~وقت الصلاة) وربما توهم كون ذلك بعد الفتوى به من المصنف وغيره كافيا في
~~إثباته للتسامح، وفيه أنه هنا مقتض لرفع مستحب آخر، فيشكل جريان دليل
~~التسامح فيه، إذ الظاهر اختصاصه بما إذا كان المقابل احتمال الإباحة، على
~~أنه قد يمنع استحباب الافطار في الفرض بدعوى كون الظاهر ms05805 من النص والفتوى
~~عدم استحباب تقديم الصلاة حينئذ لاستحباب الافطار، والأمر وإن ورد به لكنه
~~في مقام توهم ترك الأولى، فلا يراد منه إلا بيان عدم كونه كذلك حينئذ لكنها
~~كما ترى خصوصا مع ملاحظة الموثق، وقد يلحق به منازعة النفس على التنباك
~~والقهوة والترياك ونحوها إن لم يدخل تحت المراد من الافطار.
# وعلى كل حال فالظاهر عدم اختصاص الحكم في شهر رمضان، لاطلاق الأدلة، وعدم
~~اعتبار كون المنتظر قوما وإن كان هو الموجود في النصوص المزبورة والممسك
~~أدبا خارج عن أصل المسألة، ضرورة ظهور النص والفتوى في الصوم المعتبر شرعا،
~~نعم ظاهر صحيح الحلبي الاجتزاء في ثبوت الندب في المستثنى بمخافة حبس القوم
~~عن عشائهم، هذا، وفي الحدائق الظاهر أن المراد بالصلاة المأمور بتقديمها في
~~هذه النصوص هي صلاة المغرب وحدها محافظة على وقت فضيلتها لضيقه، فيكفي في
~~تأدي السنة تقديمها خاصة، وفيه أن ذلك وإن كان ظاهر المصنف أيضا إلا أنه قد
~~ينكر ظهور النصوص في ذلك، خصوصا مع ملاحظة تعليل الختم بالصوم، ومنه يعلم
~~منع كون الحكمة في ذلك المحافظة على وقت الفضلية، بل لو أفطر بما لا ينافي
~~المحافظة على وقت الفضيلة فاته المستحب كما هو واضح، كما أنه قد يعلم من
~~التأمل في بعض النصوص المزبورة خصوصا الموثق المزبور كون المراد هنا أفضلية
~~الافطار في المستثنى لا أن الاستحباب مخصوص PageV16P386
# فيه بمعنى أنه لو لم يفطر وقدم الصلاة في الفرض المزبور لم يترتب له شئ
~~من الثواب، بل المراد أنه في هذا الحال الأولى مراعاة المنتظر، وكذلك
~~العكس، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# إلى هنا تم الجزء السادس عشر من كتاب جواهر الكلام بحمد الله ومنه، وقد
~~بذلنا غاية جهدنا في تصحيحه ومقابلته للنسخة الأصلية المخطوطة المصححة بقلم
~~المصنف طاب ثراه وقد خرج بعون الله تعالى خاليا عن الأغلاط إلا نزرا زهيدا
~~زاغ عنه البصر ويتلوه الجزء السابع عشر في شروط الصوم إن شاء الله تعالى
~~عباس القوچاني. PageV16P387
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ ms05806 الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء السابع عشر قوبل بنسخة الأصل
~~المخطوطة والمصححة بقلم المصنف طاب ثراه حققه وعلق عليه الشيخ عباس
~~القوچاني نهض بمشروعه الشيخ علي الآخوندي نام كتاب: جواهر الكلام تأليف:
~~الشيخ محمد حسن النجفي ناشر: دار الكتب تيراز: 1500 جلد نوبت چاپ: دوم
~~تاريخ انتشار: 1365 چاپ از: چاپخانه خورشيد آدرس ناشر: تهران، بازار
~~سلطاني، دار الكتب الاسلامية تلفن 520410 - 527449 PageV17P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (الثاني في الشروط) (وهي قسمان) (الأول ما
~~باعتباره يجب الصوم، وهو سبعة: البلوغ وكمال العقل فلا يجب على الصبي ولا
~~على المجنون إلا أن يكملا قبل طلوع الفجر) فإنه يجب عليهما حينئذ بلا خلاف
~~ولا اشكال (و) أما (لو كملا بعد طلوعه لم يجب) الصوم (على الأظهر) الأشهر
~~بل المشهور شهرة عظيمة كادت تكون اجماعا، بل هي كذلك عند ابن إدريس فإنه -
~~بعد أن حكى ما في الخلاف للشيخ من إن الصبي إن نوى الصوم أول النهار ولم
~~يفطر فبلغ وجب عليه الاتمام الذي يرجع إلى ما عن المبسوط إذا بلغ حال الصوم
~~جدد النية وكان صوما صحيحا - قال إنه خلاف إجماع أصحابنا وإنه من فروع
~~المخالفين فلا يلتفت إليه، قلت خصوصا بعد أن كان المحكي عنه في الجمل
~~والاقتصاد وكتابي الصلاة من المبسوط والخلاف اطلاق أن عليه الامساك بقية
~~النهار تأديبا لا وجوبا من غير تقييد بتناول المفطر وغيره، بل استدل في
~~الأخير بعد أن نص على عدم وجوب القضاء عليه على عدم وجوب الامساك بأن أول
~~النهار لم يكن مكلفا فتجب عليه العبادة، وبقية النهار لا يصح صومه، ووجوب
~~PageV17P002
# الإعادة يحتاج إلى دليل، والأصل براءة الذمة، ومن ذلك يعلم ضعف ما يحكى
~~عن الاقتصاد من وجوب القضاء بعد القول بعدم وجوب الامساك، كما أنه يعلم
~~حينئذ ضعف الخلاف المزبور وإن حكي عن ابن حمزة القول به، بل أطلق وجوب
~~الصوم عليه إن بلغ في الأثناء ولم يفطر من غير تقييد بالنية، وعن المصنف
~~وفي المعتبر ms05807 أنه قواه تمسكا بأن الصوم ممكن في حقه، ووقت النية باق، ثم قال
~~لا يقال لم يكن الصبي مخاطبا لأنا نقول لكنه الآن صار مخاطبا، ولو قيل لا
~~يجب صوم بعض اليوم قلنا متى إذا تمكن من نية يسري حكمها إلى أول النهار أو
~~إذا لم يتمكن، وههنا هو متمكن من نية تسري إلى أوله، ومال إليه في المدارك
~~وفيه منع ما يدل هنا على سيريان النية بعد أن لم يكن مكلفا إلا القياس
~~الممنوع عندنا بل المتجه منعه هنا عند غيرنا أيضا لكونه مع الفارق، هذا،
~~وقد تقدم في آخر المواقيت من كتاب الصلاة في مسألة ما لو بلغ الصبي في
~~أثناء الصلاة ما له نفع في المقام في الجملة، فلا حظ وتأمل، وكذا الحال في
~~المجنون.
# (وكذا المغمى عليه) وإن أفاق قبل الزوال وقد سبقت منه النية، لما عرفته
~~فيما تقدم من كون الاغماء مفسدا كالحيض (و) عرفت أيضا ضعف ما (قيل) من أنه
~~(إن نوى الصوم قبل الاغماء صح) صومه (وإلا كان) فاسدا و (عليه القضاء و) لا
~~ريب في أن (الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده، كما أن الأشبه أيضا سقوط
~~القضاء عنه أيضا كما تعرفه في محله إن شاء الله.
# (و) منها (الصحة من المرض) لما تقدم سابقا من عدم صحة الصوم من المريض
~~الذي يتضرر به إجماعا بقسميه، وكتابا (1) ونصوصا (2) مستفيضة
# PageV17P003
# أو متواترة (فإن برئ قبل الزوال ولم يتناول) شيئا يقتضي الافطار (وجب)
~~عليه (الصوم) بتجديد النية على المشهور، لتمكنه منه حينئذ ببقاء وقت النية
~~فيشمله عموم ما دل على وجوب صوم الشهر، لكن قد يناقش بمنع ما يدل على بقاء
~~وقت النية فيه إلا القياس على المسافر والناسي والجاهل ونحوهم، وهو معلوم
~~البطلان عندنا، ولعله لذا أطلق ابن زهرة استحباب الامساك للمريض إذا برئ،
~~وعد ابن حمزة من الصوم المندوب صوم المريض إذا برئ وأطلق، وقال والمسافر
~~إذا قدم أهله قبل الزوال ولم يفطر وجب عليه الصوم، فكأنه فرق بينه وبين
~~المريض للنص، وهو ms05808 جيد إن لم يقم اجماع على المساواة في ذلك.
# (و) كيف كان ف‍ (إن كان) قد (تناول) قبل البرء أو كان برؤه بعد الزوال
~~أمسك استحبابا ولزمه القضاء احتراما لشهر رمضان وتشبيها بالصائمين وأمنه من
~~تهمة من يراه وقول علي بن الحسين (عليه السلام) في رواية الزهري (1) " وكل
~~من أفطر لعلة من أول النهار ثم قوي بقية يومه أمر بالإمساك عن الطعام بقية
~~يومه تأديبا وليس بفرض " خلافا لظاهر المفيد والمرتضى فأوجباه، ويمكن أن
~~يريدا تأكد الندب، لعدم الدليل عليه بل ظاهر الأدلة خلافه، لكن في الخلاف "
~~القادم من سفره وكان قد أفطر والمريض إذا برئ والحائض إذا طهرت والنفساء
~~إذا انقطع دمها يمسكون بقية النهار تأديبا، وكان عليهم القضاء، وقال أبو
~~حنيفة ليس عليهم الامساك وإن أمسكوا كان أحب إلينا، دليلنا إجماع الفرقة
~~وطريقة الاحتياط ولأن هذا اليوم واجب صومه وإنما أبيح الافطار لعذر، وقد
~~زال العذر، وبقي حكم الأصل - ثم قال - إذا بلغ الصبي والكافر إذا أسلم
~~والمريض إذا برئ وقد أفطروا أول النهار يمسكون بقية النهار تأديبا ولا يجب
~~ذلك بحال - ثم قال -:
# دليلنا إجماع الفرقة وأيضا الأصل براءة الذمة ولا يجب عليهم إلا بدليل
~~وربما جمع
# PageV17P004
# بينهما بنفي الوجوب أصالة، فلا ينافيه حينئذ تأديبا " قلت ومنه ينقدح
~~الشك في دلالة خبر الزهري إلا أن الجميع كما ترى لا يصلح لقطع الأصل وغيره،
~~والله أعلم.
# (و) منها (الإقامة) عشرا (أو) ما في (حكمها) من الحضر والمتردد ثلثين
~~يوما وكثير السفر وغير ذلك (فلا يجب) الصوم (على المسافر ولا يصح منه) بلا
~~خلاف أجده فيه بيننا (بل) الاجماع بقسميه عليه والنصوص (1) بعد الكتاب
~~العزيز (2) مستفيضة أو متواترة فيه وفي أنه (يلزمه القضاء) مضافا إلى
~~الكتاب والاجماع (و) حينئذ ف‍ (لو صام لم يجزه مع العلم) قطعا للنهي (و)
~~غيره نعم (يجزيه مع الجهل) بكون السفر موجبا للافطار حتى خرج الوقت بلا
~~خلاف أجده فيه للصحيح (3) عن ابن أبي شعبة " قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام) رجل صام في ms05809 السفر فقال إن كان بلغه أن رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) نهى عن ذلك فعليه القضاء، وإن لم يكن بلغه فلا شئ عليه " وسأله أيضا
~~عبد الرحمان بن الحجاج (4) في الصحيح " عن رجل صام شهر رمضان في السفر فقال
~~إن كان لم يبلغه أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) نهى عن ذلك فليس عليه
~~القضاء وقد أجزأ عنه الصوم " إلى غير ذلك من النصوص التي لا ريب في صراحتها
~~بأن الجهل هنا عذر على حسب ما سمعته في القصر والاتمام، ومن هنا لا يخفى
~~عليك جريان كثير مما تقدم هناك فلا حظ وتأمل كي تعلم أن المتجه الاقتصار
~~فيما خالف الأصل على المتيقن من النص والفتوى، فلا يلحق حينئذ بجاهل الحكم
~~ناسيه وإن حكي عن بعضهم ذلك للاشتراك في العذر، ومرجعه إلى القياس المعلوم
~~بطلانه عندنا، فيجب عليه
# PageV17P005
# القضاء حينئذ، ومن الغريب ما في المسالك من أن الناسي هنا كالجاهل وإن
~~افترقا في الصلاة، إذ لا يتصور إعادة الناسي هنا في الوقت إذا كان مراده
~~أنه مثله في المعذورية المزبورة، ضرورة عدم اقتضاء عدم تصوره ذلك، بل أقصاه
~~أنه يتعين عليه القضاء لو لم يذكر حتى خرج الوقت، ويجب عليه الافطار مع ذلك
~~لو تذكر قبله كالجاهل الذي يعلم في الأثناء، فإنه لا اشكال في وجوبهما عليه
~~كما هو واضح.
# (و) على كل حال فلا يلحق به المريض لو تكلف الصوم وصام غير عالم بنهي
~~الشارع عنه، لما عرفته من حرمة القياس نعم (لو حضر) المسافر (بلده أو بلدا
~~يعزم فيه) على (الإقامة عشرا كان حكمه حكم المريض في الوجوب) لو كان قبل
~~الزوال ولم يفعل المفطر (وعدمه) لو كان بعد الزوال أو كان قد فعل المفطر
~~ويستحب له الامساك بقية يومه بلا خلاف معتد به أجده في شئ من ذلك، وفي خبر
~~أحمد بن محمد (1) " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن رجل قدم من سفر في شهر
~~رمضان ولم يطعم شيئا قبل الزوال قال يصوم " وخبر أبي ms05810 بصير (2) " سألته عن
~~الرجل يقدم من سفر في شهر رمضان فقال إن قدم قبل زوال الشمس فعليه صيام ذلك
~~اليوم ويعتد به " وصحيح يونس بن عبد الرحمن (3) عن الكاظم (عليه السلام) "
~~أنه قال في المسافر يدخل أهله وهو جنب قبل الزوال ولم يكن أكل فعليه أن يتم
~~صومه ولا قضاء عليه " بناء على كون المراد الجنابة عن احتلام ونحوه مما لا
~~يقدح البقاء عليها في الصوم، ومن ذلك يعلم بقاء وقت النية بالنسبة كالناسي
~~والجاهل بكونه شهر رمضان، وما في الغنية من اطلاق استحباب الامساك للمسافر
~~إذا قدم أهله يجب تنزيله على ما بعد الزوال كتنزيل الخيار بين الصوم
# PageV17P006
# وعدمه في صحيح ابن مسلم (1) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن الرجل يقدم
~~من سفر في شهر رمضان فيدخل أهله حين يصبح أو ارتفاع النهار فقال: إذا طلع
~~الفجر وهو خارج لم يدخل أهله فهو بالخيار إن شاء صام وإن شاء أفطر " وحسن
~~رفاعة (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يقبل في شهر رمضان
~~من سفر حتى يرى أنه سيدخل أهله ضحوة أو ارتفاع النهار قال: إذا طلع الفجر
~~وهو خارج لم يدخل فهو بالخيار إن شاء صام وإن شاء أفطر " على ما قبل
~~القدوم، بل يجب تنزيل صحيح ابن مسلم (3) الآخر عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " إذا سافر الرجل في شهر رمضان فخرج بعد نصف النهار فعليه صيام ذلك
~~اليوم ويعتد به من شهر رمضان، فإذا دخل أرضا قبل طلوع الفجر وهو يريد
~~الإقامة بها فعليه صوم ذلك اليوم، وإن دخل بعد طلوع الفجر فلا صيام عليه،
~~وإن شاء صام " وما في خبر سماعة (4) " إن قدم بعد زوال الشمس أفطر ولا يأكل
~~ظاهرا، وإن قدم من سفره قبل زوال الشمس فعليه صيام ذلك اليوم إن شاء " على
~~ما لا ينافي ذلك من أن له الخيار قبل القدوم إذا عرف أنه يقدم قبل الزوال،
~~أو غير ذلك مما هو أولى من الطرح.
# وعلى كل حال فلا ريب في ms05811 عدم الاجتزاء بالصوم منه إذا قدم بعد الزوال لما
~~سمعته من النصوص، مضافا إلى خبر محمد بن مسلم (5) " سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلا) عن الرجل يقدم من سفر بعد العصر في شهر رمضان فيصيب امرأته
~~حين طهرت
# PageV17P007
# من الحيض يواقعها فقال لا بأس به " المعتضدة بفتاوى الأصحاب على وجه يمكن
~~تحصيل الاجماع عليه، فما عن نهاية الشيخ من اطلاق وجوب الصوم عليه وسقوط
~~القضاء عنه إذا قدم أهله ولم يكن قد فعل ما ينقض الصوم يجب تنزيله على ما
~~قبل الزوال، وإلا كان محجوجا بما عرفت بل في محكي السرائر أنه مخالف
~~للاجماع نعم عليه أن يمسك بقية يومه استحبابا احتراما لشهر رمضان، كمن أفطر
~~قبل الدخول قبل الزوال وكالمريض، ودعوى الوجوب فيه أضعف من دعواه فيه.
# (و) قد تقدم في كتاب الصلاة أن (في حكم الإقامة كثرة السفر كالمكاري
~~والملاح وشبههما ما لم يحصل لهم الإقامة عشرة أيام) والعاصي بسفره والمتردد
~~ثلاثين يوما في مكان واحد وغير ذلك مما هو مذكور هناك مفصلا.
# (و) منها (الخلو من الحيض والنفاس فلا يجب) الصوم (عليهما أو لا يصح
~~منهما وعليهما القضاء) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بيننا، بل لاجماع بقسميه
~~عليه، والنصوص (1) مستفيضة أو متواترة فيه.
# (الثاني) من الشرائط (ما باعتباره يجب القضاء) وينتفي بانتفائه (وهو
~~ثلاثة شروط البلوغ وكمال العقل والاسلام، فلا يجب على الصبي القضاء) لما
~~فاته من الأيام في حال الصبا بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه
~~مضافا إلى أصل البراءة وغيره وما عن ابن أبي عقيل من " أن الكافر إذا أسلم
~~والصبي إذا بلغ وقد مضى بعض رمضان أو بعض يوم منه لم يلزمهما إلا صيام ما
~~يستقبلانه ولو قضيا ما مضى ويومهما كان أحب إلي وأحوط " يجب حمله على ضرب
~~من الندب لما عرفت من عدم وجوب عليه (إلا اليوم الذي) قد (بلغ فيه قبل طلوع
~~فجره)
# PageV17P008
# ولم يصمه فإنه يجب عليه قضاؤه قطعا، لاطلاق الأدلة حينئذ حتى لو كان
~~بلوغه ms05812 قبله في زمن لا يسعه الطهارة من الجنابة مثلا ولو الترابية، ضرورة
~~كونه حينئذ معذورا في ذلك كمن أفاق كذلك، وأما اليوم الذي قد بلغ في أثنائه
~~قبل الزوال ولم يفعل المفطر فقد عرفت البحث فيه، وإن الأصح عدم وجوبه عليه،
~~فلا يلزمه قضاؤه، ولو قارن بلوغه طلوع الفجر قوي القول بوجوب الصوم عليه
~~لشمول الأدلة حينئذ، ولو شك في تقدمه وتأخره بنى على تأخر مجهول التاريخ
~~منهما، ولو جهلا حكم بالاقتران، فيجب الصوم حينئذ، لكن فيه ما أشرنا إليه
~~سابقا في كتابي الطهارة والصلاة من أن الاقتران حادث أيضا، والأصل عدمه،
~~فالمتجه الرجوع إلى غيرهما من أصل ونحوه، وهو هنا البراءة كما يشهد له
~~جعلهم ذلك شرطا فالشك فيه حينئذ شك في المشروط، بل ربما قيل بنحو ذلك في
~~الصورة الأولى أيضا، لعدم اقتضاء الأصل تأخر المجهول عن المعلوم، بل أقصاه
~~التأخر في نفسه وهو لا يجدي في ثبوت التكليف أو سقوطه، فتأمل جيدا.
# (وكذا) البحث في (المجنون) الذي هو كالصبي في ذلك ونحوه عند الأصحاب من
~~غير خلاف يعتد به بينهم، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه بل حكاه عليه في
~~الروضة من غير فرق ما كان الجنون بفعله على جهة الحرمة وعدمها وبين ما كان
~~بفعل الله تعالى، لاطلاق الأدلة، خلافا للمحكي عن الإسكافي فأوجب القضاء
~~عليه إذا كان بفعله على جهة الحرمة، قال: والمغلوب على عقله من غير سبب
~~أدخله على نفسه لا قضاء عليه إذا لم يفق في اليوم كله، فإن أفاق في بعض
~~اليوم ولم يكن فعل ما بمثله يفطر الصائم صام ذلك اليوم وأجزأ، وإن كان من
~~محرم قضى كل ما غم عليه منه، ولعله لاندراجه في الأول تحت " كل ما غلب الله
~~عليه فهو أولى بالعذر) (1) بخلافه في الثاني فإنه هو الذي فوت على نفسه
~~الشرط
# PageV17P009
# كالكافر، وربما مال إليه بعض متأخري المتأخرين، لكن قال: لا فرق بين
~~المحرم والمحلل إذا علم افضاؤه إلى الاغماء يوم الصوم في وجوب القضاء كما
~~لا فرق ms05813 في عدمه إذا لم يعلم الافضاء ثم قال: ويمكن تنزيل كلام من أطلق نفي
~~القضاء على هذا التفصيل وفيه أن الأدلة مطلقة سيما ما تعرفه إن شاء الله
~~تعالى من نصوص الاغماء التي فيها الصحيح وغيره، نعم يمكن تنزيل كلام
~~الإسكافي على السكران الذي ستعرف الحال فيه، وعلى كل حال فمن ذلك يعلم ضعف
~~ما يحكى عن الشيخ أيضا من تكليف المجنون بالقضاء إذا أفاق إن لم تتقدم
~~النية على جنونه، وإلا كان صومه صحيحا والله أعلم.
# (والكافر) الأصلي (وإن وجب عليه) الصوم، لأنه مكلف بالفروع (لكن لا يجب)
~~عليه (القضاء) إجماعا بقسميه (إلا ما أدرك فجره مسلما) لأن الاسلام يجب ما
~~قبله بناء على منافاة القضاء وإن كان بفرض جديد لجب السابق باعتبار كون
~~المراد منه قطع ما تقدم: وتنزيله منزلة ما لم يقع، كالمراد من قوله (1) "
~~قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف " لا أن المراد جب خصوص
~~العصيان، ولصحيح الحلبي (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سئل عن رجل
~~أسلم في النصف من شهر رمضان ما عليه من صيامه قال: ليس عليه إلا ما أسلم
~~فيه " وصحيح العيص (3) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن قوم أسلموا في
~~شهر رمضان وقد مضى منه أيام هل عليهم أن يقضوا ما مضى منه أو يومهم الذي
~~أسلموا فيه قال ليس عليهم قضاء ولا يومهم الذي أسلموا فيه إلا أن يكونوا
~~أسلموا قبل طلوع الفجر " وخبر الحلبي (4) " سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن رجل أسلم بعد ما دخل
# PageV17P010
# من شهر رمضان أيام قال: ليقض ما فاته " محمول على الندب كما سمعته من ابن
~~أبي عقيل أو على من أسلم وفاته ذلك لعارض من مرض ونحوه، أو من أسلم ولم
~~يعلم وجوب الصوم وأفطر، ثم علم الوجوب أو غير ذلك لقصوره عن إفادة الوجوب
~~من وجوه.
# (و) من ذلك كله يعلم الحال فيما (لو أسلم في أثناء اليوم) فإن نفي قضائه
~~عنه ظاهر في نفي وجوبه عليه ms05814 كما هو المشهور شهرة عظيمة، نعم (أمسك) بقيته
~~(استحبابا) احتراما للشهر (ويصوم ما يستقبله وجوبا، وقيل) والقائل الشيخ في
~~المحكي من مبسوطه (يصوم إذا أسلم قبل الزوال) وجدد النية، وكان صومه صحيحا
~~(وإن ترك قضى) وقواه المصنف في المعتبر لعين ما سمعته سابقا في الصبي،
~~وظاهر صحيح الحلبي المتقدم آنفا الذي محل الفرض أول ما يدخل فيه بل لعله لا
~~ينافيه صحيح العيص، لاحتمال وجوب صومه أداء ويكون فائدة النص فيه على عدم
~~قضائه لرفع توهم وجوبه معه باعتبار خلو بعض اليوم من شرط الصحة، وفيه أن ما
~~دل على جب الاسلام ما قبله شامل لبعض اليوم أيضا الذي قد تعمد ترك النية
~~فيه، ولا دليل هنا على سراية النية الأخيرة، والاستثناء في خبر العيص يأبى
~~التنزيل المزبور المحتاج إلى تقييد نفي القضاء فيه بما إذا أدوا الصوم،
~~فالصواب حمل صحيح الحلبي على النصف الأخير الذي حصل الاسلام فيه، فلا يدخل
~~فيه إلا اليوم الذي يدرك فجره مسلما، إذ الناقص مندرج في عموم النفي عنه،
~~فإذا سقط وجوب صوم ذلك البعض أداء وقضاء لم يجب عليه صوم الباقي لأنه لا
~~يتبعض (و) لذا كان (الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده.
# (الثالث) في (ما يلحقه من الأحكام) وإن بان لك مما تقدم بعضها وهو (من
~~فاته شهر رمضان أو شئ منه لصغر أو جنون أو كفر أصلي فلا قضاء عليه) للأصل
~~وغيره، بل عن جواهر ابن البراج والمعتبر والمنتهى والتذكرة PageV17P011
# الاجماع عليه في الأخير فضلا عن الأولين (وكذا إن فاته لاغماء) على
~~الشمهور بين الأصحاب شهرة عظيمة، بل عن ظاهر فقه القرآن للراوندي الاجماع
~~حيث قال: لا قضاء عليه عندنا، وحمل كلام المخالف على الاستحباب، للأصل
~~وقاعدة معذورية ما يغلب الله عليه التي ينفتح منها ألف باب، وصحيح أيوب ابن
~~نوح (1) قال: " كتبت إلى أبي الحسن الثالث (عليه السلام) أسأله عن المغمى
~~عليه يوما أو أكثر هل يقضي ما فاته من الصلاة أم لا فكتب لا يقضي الصوم لا
~~يقضي الصلاة " وصحيح ms05815 علي بن مهزيار (2) " سألته عن المغمى عليه يوما أو
~~أكثر هل يقضي ما فاته من الصلاة أم لا فكتب لا يقضي الصوم ولا يقضي الصلاة
~~" ومكاتبة القاشاني (3) " كتبت إليه أسأله عن المغمى عليه يوما أو أكثر هل
~~يقضي ما فاته فكتب لا يقضي الصوم " السالمة عن المعارض سوى دعوى كون
~~الاغماء مرضا فيشمله ما دل (4) على وجوب القضاء عليه من الكتاب والسنة،
~~وسوى النصوص (5) الواردة في وجوب قضاء الصلاة عليه بناء على أنه لا قائل
~~بالفرق ومنع الأولى واضح، وبعد التسليم يتجه تخصيص تلك الأدلة بما هنا، على
~~أنه لا كلام في تخصيصها بما يضر، ومقتضاه تخصيص الاغماء بذلك بناء على
~~اندراجه في المرض، وهو تفصيل لم يقل به أحد، وأما الثانية فالمتجه حمل تلك
~~النصوص على الندب، لمعارضتها بالأقوى منها من وجوه كما تقدم بيانه في محله،
~~ولو سلم الفتوى بها اقتصر عليها دون الصوم، لحرمة القياس عندنا، على أنه مع
~~الفارق
# PageV17P012
# باعتبار كون الصلاة آكد، ودعوى عدم القول بالفصل على وجه يحصل منه إجماع
~~معتد به على التسوية ممنوعة كل المنع، إذ عدم العلم بالقائل لا يقتضي عدمه
~~كما هو واضح، وخبر حفص (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " يقضي المغمى
~~عليه ما فاته " مع ضعفه بالارسال وغيره قاصر عن مقاومة غيره من وجوه.
# (و) من ذلك كله وما قدمناه سابقا فيمن يصح منه الصوم يظهر لك ضعف ما
~~(قيل) من أنه (يقضي ما لم ينو قبل اغمائه) فإن نوى صح صومه ولو بقي مغمى
~~عليه تمام الشهر بناء على الاجتزاء بنية واحدة، وإن حكي ذلك عن المفيد
~~والمرتضى وسلار وابن البراج، قال الأول: " إذا أغمي على المكلف قبل استهلال
~~الشهر ومضى عليه أيام ثم أفاق كان عليه قضاء ما فاته من الأيام، فإن استهل
~~الشهر عليه وهو يعقل فنوى صيامه وعزم عليه ثم أغمي عليه وقد صام شيئا منه
~~أو لم يصم ثم أفاق بعد ذلك فلا قضاء عليه، لأنه في حكم الصائم بالعزيمة على
~~أداء فرض ms05816 الصيام " ونسبه الفاضلان إلى الشيخ، ولعله لظهور قوله في الخلاف "
~~إذا نوى الصوم من الليل فأصبح مغمى عليه يوما ويومين وما زاد عليه كان صومه
~~صحيحا، وكذلك إن بقي نائما يوما أو أياما، وكذلك من أصبح صائما وجن في بعضه
~~أو مجنونا فأفاق في بعضه ونوى فلا قضاء عليه " في أن الاغماء كالنوم إن
~~سبقت منه النية صح، وإلا كان عليه القضاء، خصوصا بعد قوله أيضا إذا نوى
~~ليلا وأصبح مغمى عليه حتى ذهب اليوم صح صومه، ولا فرق بين الجنون والاغماء،
~~بل لعل ظاهر موضع من مبسوطه ذلك أيضا، قال: " والمغمى عليه إذا كان مفيقا
~~في أول الشهر ونوى الصوم ثم أغمي عليه واستمر به أيام لم يلزمه قضاء شئ،
~~لأنه بحكم الصائم، وإن لم يكن مفيقا في أول الشهر بل كان مغمى عليه وجب
~~عليه القضاء على قول بعض أصحابنا، وعندي أنه لا قضاء عليه أصلا
# PageV17P013
# لأن نيته المتقدمة كافية في هذا الباب، وإنما يجب ذلك على مذهب من رأى
~~تعيين النية أو مقارنة النية التي هي القربة ولسنا نراعي ذلك " ضرورة ظهوره
~~في كون المسقط للقضاء صحة صومه بتقدم النية ولو على الشهر، فيلزمه وجوب
~~القضاء مع عدمها أصلا، ويكون الفرق بينه وبين المفيد بجواز تقديم النية على
~~الشهر وعدمه وإلا فهما متفقان علي القضاء، لكن قال قبل ذلك: " وأما إذا زال
~~عقله بفعل الله مثل الاغماء والجنون وغير ذلك فإنه لا يلزمه قضاء ما يفوته
~~في تلك الأحوال فعلى هذا إذا دخل عليه شهر رمضان وهو مغمى عليه أو مجنون أو
~~نائم وبقي كذلك يوما أو أياما كثيرة أفاق في بعضها أو لم يفق لم يلزمه قضاء
~~شئ مما مر به إلا ما أفطر فيه، أو طرح في حلقه على وجه المداواة له، فإنه
~~يلزمه حينئذ القضاء لأن ذلك لمصلحته ومنفعته، سواء أفاق في بعض النهار أو
~~لم يفق، فإن الحال لا يختلف فيه " وظاهره نفيه مطلقا إلا في الصورتين.
# (و) على كل حال فلا ريب ms05817 في أن (الأول أظهر) لما عرفت من الأصل والنصوص
~~السالمة عن المعارض عدا ما عرفت مما هو واضح الضعف، كمرسل حفص بن البختري
~~(1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " يفضي المغمى عليه ما فاته " القاصر عن
~~معارضة غيره من وجوه، فلا بأس بحمله على الندب، ومن الغريب ما في المختلف
~~من الاستدلال عليه بخبر حفص بن البختري الآخر (2) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " المغمى عليه يقضي صلاته ثلاث أيام " الوارد أولا في خصوص الصلاة
~~وفي خصوص ثلاثة أيام منها، وقياس الصوم عليها يقضي بكونه كذلك، ولا قائل به
~~وهذا من أقوى الشواهد على حمل تلك النصوص على الندب كما لا يخفى على من
~~لاحظها متأملا لما فيها من الاختلاف بنفي القضاء مطلقا، واثباته كذلك، وفي
# PageV17P014
# خصوص بعض الأيام كما تقدم الكلام فيها سابقا، فلاحظ وتأمل.
# (ويجب القضاء على المرتد سواء كان عن فطرة أو عن كفر) بلا خلاف أجده فيه،
~~لعموم " من فاتته " وغيره مما هو دال على وجوب القضاء لكل تارك، وخصوصا
~~العامد الذي محل الفرض منه السالم عن معارضة ما دل (1) على سقوطه عن الكافر
~~بعد ظهوره في الأصلي ولو بمعونة فهم الأصحاب، ولا ينافي ذلك قولنا بعدم
~~قبول توبة المرتد عن فطرة ظاهرا وباطنا، إذ أقصاه عدم التمكن من القضاء
~~كغيره من التكاليف حتى الاسلام، إلا أن ذلك غير مانع من تكليفه على وجه
~~يترتب عليه العقاب بعد أن كان ذلك بسوء اختياره، كما حررناه في كتاب
~~الطهارة، وأما المخالف فقد أشبعنا الكلام فيه في باب القضاء من الصلاة وفي
~~كتاب الزكاة، فلاحظ وتأمل، والله أعلم.
# (و) كذا يجب القضاء على (الحائض والنفساء وكل تارك له بعد) حصول ما تقدم
~~من شرط (وجوبه عليه) من البلوغ والعقل، فيدخل حينئذ النائم ونحوه ممن يجب
~~القضاء عليه وإن لم يكن مكلفا بالأداء، نعم إنما يجب عليه (إذا لم يقم)
~~الشارع (مقامه غيره) كالفدية للشيخ والشيخة وذي العطاش والحامل المقرب ومن
~~استمر عليه المرض كما ستعرف تفصيل ذلك كله ms05818 عند تعرض المصنف له.
# وأما السكران ونحوه ممن لا يدخل تحت اسم المجنون والمغمى عليه فالمتجه
~~وجوب القضاء عليه، لعموم " من فاتته " كما عن الشيخ وابن إدريس والفاضلين
~~والشهيد القطع به، بل المتجه عدم الفرق بين كون ذلك منه على جهة الحرمة
~~وعدمها كالغافل والمكره والمضطر ونحوهم، خلافا لما يظهر من بعضهم من الفرق
~~بينهما في القضاء وعدمه، وفيه أن الدليل عام ولا معارض له، والإثم وعدمه
# PageV17P015
# لا مدخلية له في القضاء وعدمه، لكن استفاضة الفتوى في اعتبار كمال العقل
~~في وجوب القضاء ينافي ذلك، اللهم إلا أن ينزل على إرادة نفيه عن خصوص
~~المجنون والمغمى عليه من ذلك، كما يومي إليه تفريعهم ذلك عليه لا مطلق زوال
~~العقل، ولو سلم يمكن منع وصوله إلى حد الاجماع الذي يرفع العذر، فتأمل جيدا
~~والله أعلم.
# (وتستحب الموالاة في القضاء احتياطا للبراءة) ولا تجب اجماعا محكيا عن
~~الناصريات والخلاف والمختلف إن لم يكن محصلا للأصل واطلاق الأمر بالقضاء في
~~الكتاب والسنة، وصحيح سليمان بن جعفر (1) " سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن الرجل يكون عليه أيام من شهر رمضان أيقضيها متفرقة قال: لا بأس
~~بتفريق قضاء شهر رمضان إنما الصيام الذي لا يفرق كفارة الظهار وكفارة الدم
~~" وغيره من النصوص التي سيمر عليك بعضها، نعم يستحب احتياطا للبراءة من
~~احتمال اعتبارها كالمقتضي الذي ينبغي أن يكون قضاؤه مثله، ولصحيح الحلبي
~~(2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إذا كان على الرجل شئ من صوم شهر
~~رمضان فليقضه في أي الشهور شاء أياما متتابعة، فإن لم يستطع فليقضه كيف
~~شاء، وليحص الأيام، فإن فرق فحسن وإن تابع فحسن، قال: قلت: أرأيت إن بقي
~~عليه شئ من صوم شهر رمضان أيقضيه في ذي الحجة قال: نعم " وصحيح ابن سنان
~~(3) عنه (عليه السلام) أيضا " من أفطر شيئا من شهر رمضان في عذر فإن قضاه
~~متتابعا فهو أفضل، وإن قضاه متفرقا فحسن ".
# (وقيل) والقائل بعض الأصحاب على ما أرسله في السرائر: (بل يستحب
# PageV17P016
# التفريق للفرق بين الأداء ms05819 والقضاء، وفي المدارك وغيرها أنه مال إليه في
~~المقنعة فإنه بعد أن حكم بالتخيير بين التتابع والتفريق قال: وقد روي (1)
~~عن الصادق (عليه السلام) " إذا كان عليه يومان فصل بينهما بيوم، وكذا إن
~~كان عليه خمسة أيام وما زاد، فإن كان عليه عشرة أو أكثر تابع بين الثمانية
~~إن شاء ثم فرق الباقي " والوجه في ذلك أنه إن تابع بين الصيام في القضاء لم
~~يكن فرق بين الشهر في صومه وبين القضاء، فأوجبت النية الفصل بين الأيام
~~ليقع التفريق بين الأمرين لكنه كما ترى ليس فيه استحباب التفريق مطلقا، كما
~~أنا لم نجد ما ذكره من الوجه في شئ مما وصل إلينا من النصوص، والاعتبار
~~يقضي بأولوية المشابهة لا أن من فاتته فريضة يقضيها كما فاتته.
# (وقيل) والقائل بعض الأصحاب على ما أرسله في السرائر أيضا:
# (يتابع في ستة ويفرق) في (الباقي للرواية) التي هي موثق عمار (2) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) " سألته عن الرجل يكون عليه أيام من شهر رمضان كيف
~~يقضيها؟ فقال إن كان عليه يومان فليفطر بينهما يوما، وإن كان عليه خمسة
~~فليفطر بينها أياما، وليس له أن يصوم أكثر من ستة أيام متوالية، وإن كان
~~عليه ثمانية أيام أو عشرة أفطر بينها يوما " ورواه الشيخ في الزيادات بهذا
~~السند (3) عنه أيضا " سألته عن الرجل يكون عليه أيام من شهر رمضان كيف
~~يقضيها؟ قال: إن كان عليه يومان فليفطر بينهما يوما، وإن كان عليه خمسة
~~أيام فليفطر بينها يومين وإن كان عليه شهر فليفطر بينها أياما، وليس له أن
~~يصوم أكثر من ثمانية أيام يعني متوالية، وإن كان عليه ثمانية أيام أو عشرة
~~أفطر بينهما يوما " إذ لم نجد غيره لكنه كما ترى لا دلالة فيه على استحباب
~~المتابعة في الستة أو الثمانية، بل أقصاه
# PageV17P017
# الرخصة اللهم إلا أن يستدل عليها باطلاق الأدلة السابقة وقوله هنا: " إذا
~~كان عليه ثمانية أو عشرة " إلى آخره بناء على كون المراد التفرقة بين الستة
~~أو الثمانية وما زاد كما ms05820 يقضي به قوله " بينهما " بصيغة التثنية على ما
~~وجدته فيما حضرني من نسخة التهذيب وإن كان قد كتب عليها " بينها " فوق
~~نسخته، وأيضا لا بد من حمل ذيله على أن ذلك فرد آخر للتفريق، وإلا نافاه ما
~~ذكره من الفصل بين الخمسة بأيام ويومين كما في الثاني، واحتمال التعبد في
~~ذلك بعيد، فيكون المتجه حينئذ حمله على بيان أفراد التفريق، وأن الكامل
~~منها فصل كل يومين بيوم، فالخمسة حينئذ تحتاج إلى الفرق بأربعة، ودونه
~~الفرق بينها بيومين، ودونه الفرق بين الثمانية والعشرة بيوم، وعلى هذا يصلح
~~الموثق دليلا للقول السابق من استحباب التفريق بناء على كون المراد ذلك في
~~جميع أيام القضاء على معنى فصل كل يومين منه بيوم، لا أن المراد منه الفرق
~~في الجملة.
# وعلى كل حال فالظاهر هو الذي أشار إليه المفيد بل والمرتضى في المحكي عن
~~جمله، حيث قال: " القاضي مخير بين المتابعة والتفريق، وقد روي أنه إن كان
~~عليه عشرة أيام أو أكثر منها كان مخيرا في الثمانية الأول بين المتابعة
~~والتفريق ثم يفرق ما بقي ليقع الفصل بين الأداء والقضاء " بل وابن الجنيد
~~حيث قال: وقد روي عن أبي عبد الله (عليه السلام) " ليس له أن يصوم أكثر من
~~ثمانية أيام ثم يقطعها " وفي محكي المبسوط وما لا يراعى فيه التتابع أربعة
~~مواضع إلى أن قال: " وصوم قضاء شهر رمضان لمن أفطر لعذر، وإن كان التتابع
~~فيه أفضل فإن أراد الفضل فليصم ستة أيام متعاقبات ثم يفرق الباقي " ونحوه
~~عن النهاية إلا أن فيها " فإن لم يتمكن من سرده " وفي محكي الوسيلة " فإن
~~صام ثمانية أو ستة متواليات وفرق الآخر كان أفضل " وهو يشعر بأفضليته من
~~التتابع مطلقا والتفريق مطلقا جميعا وفي محكي السرائر ومنهم من قال: " إن
~~كان الذي فاته عشرة أيام وثمانية فليتابع PageV17P018
# بين ثمانية أو ستة، ويفرق الباقي ".
# ولا يخفى عليك أن نظر الجميع إلى هذا الموثق إذ لم نجد غيره، نعم خبر علي
~~بن جعفر (1) عن أخيه (عليه السلام) المروي ms05821 عن قرب الإسناد فرق بين اليومين
~~وغيرهما قال: " سألته عمن كان عليه يومان من شهر رمضان كيف يقضيهما قال:
~~يفصل بينهما بيوم، فإن كان أكثر من ذلك فليقضها متوالية " ولعله لذا قال في
~~المختلف لا يقال قد اشتهر هذا النقل بين الأصحاب، فإن أكثر علمائنا نقلوا
~~هذا الحديث مرسلا عن الصادق (عليه السلام) ولولا ثبوته عندهم لما نقلوه
~~كذلك، لأنا نقول: الذي ذكروه أنه روي كذا ولم يذكروا على سبيل القطع، قال
~~مع أنها قابلة للتأويل بما قاله الشيخ من أن الأمر بالفصل ليس على الايجاب
~~بل على جهة التخيير، لئلا يتوهم وجوب التتابع في القضاء كما وجب في
~~الأعداء، وإليه يرجع ما عن المنتهى من أنه على جهة التخيير والإباحة لا على
~~سبيل الايجاب ولا الندب ليحصل الارشاد لكن فيه أنه يدفع ذلك اشتماله على
~~قوله " ليس له " إلى آخره ومن هنا قال بعض متأخري المتأخرين: " أن الصواب
~~جعل السؤال في الخبر عن رجل معهود كان يضربه التوالي " وإن كان هو كما ترى
~~أيضا إلا أنه أولى من طرحه، وإن أبيت إلا ذلك كان حقيقا به باعتبار معارضته
~~لما عرفت، خصوصا مع اشتماله على ما يقتضي كراهة المتابعة، ولا أظن أحدا منا
~~يقول بها بعد الغض عن اضطرابه في نفسه كما سمعت، على أن من ذكره من الأصحاب
~~لا يأتي بتمام ما تضمنه.
# (و) حينئذ فلا ريب في أن (الأول) أي القول باستحباب المتابعة مطلقا
~~(أشبه) بل ربما يستفاد كراهة التفريق من المفهوم في خبر غياث بن إبراهيم
~~(1) عن جعفر عن أبيه عن علي (عليهم السلام) في قضاء شهر رمضان، إن كان لا
~~يقدر
# PageV17P019
# على سرده فرقه " بل ومن قوله (عليه السلام) فيه أيضا " لا يقتضي شهر
~~رمضان في عشرة من ذي الحجة " بنا على كون ذلك للتحرز عن التفريق بالعيد
~~وأيام التشريق، ولعله لذلك قال المصنف إنها أحوط إذ لم نجد قائلا بوجوبها
~~سوى ما يلزم المحكي عن أبي الصلاح من القول بفورية القضاء، مع أنه في غاية ms05822
~~الضعف بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، بل في محكي الناصريات أنه لو كان الأمر
~~بالقضاء هنا على الفور لكان يجب متى أمكنه القضاء أن يتعين الصوم فيه حتى
~~لا يجزي سواه، ولا خلاف في أنه يؤخر القضاء، مضافا إلى ما سمعته من النصوص
~~ومما ورد في صحيح البختري (1) من تأخير نساء النبي (صلى الله عليه وآله)
~~القضاء إلى شعبان، نعم إنما يحكى القول بوجوب المتابعة عن بعض العامة الذين
~~جعل الله الرشد في خلافهم.
# وكما لا يجب المتابعة لا يجب الترتيب بلا خلاف أجده، للأصل واطلاق
~~الأدلة، وعدم وجوبه في الأداء، وإنما كان فيه من ضرورة الوقت، وحينئذ فلو
~~أخلى النية من التعيين أو عين الأخير أجزأ كما نص عليه بعضهم، نعم في
~~المسالك وغيرها أنه أفضل، لكون الأسبق أحق بالمبادرة، مع أنه لا يخلو من
~~اشكال كما في الدروس، ولعله لتساوي الأيام في التعلق بالذمة، وكون الترتيب
~~في الأداء من ضرورة الوقت، فالأصل حينئذ لا معارض له، والسبق أعم من ذلك،
~~لكن على كل حال ظاهر من تعرض لهذا الحكم أنه يتعين بالتعيين لا أن نيته تقع
~~لغوا باعتبار كون الأمر بالقضاء كالأمر بصوم عدد معين من الزمان لا جهة
~~لتعيين أحدها، ضرورة وضوح الفرق بين ما نحن فيه وبين ذلك بوجود جهة التعيين
~~هنا، وهو السبق واللحوق بخلافه هناك، وتظهر الثمرة فيما لو ظهر صحة ذلك
~~اليوم الذي نوى قضاءه، فإن المتجه حينئذ عدم وقوعه عن غيره، لعدم نيته، ولو
# PageV17P020
# كان الظهور في الأثناء ففي جواز العدول أو التجديد اشكال كالاشكال في
~~جواز العدول بعد التعيين مع عدم الظهور، بل وفيما لو لم يعين في الابتداء
~~ثم أراده بعد الفراغ من الصوم، وكذا لا ترتيب بين أفراد القضاء إذا كان
~~رمضانين فصاعدا لعين ما عرفت، نعم لا يبعد وجوب خصوص الحاضر عند التضيق.
# ولا ترتيب أيضا بين القضاء وغيره من أقسام الصوم الواجب كفارة أو غيرها
~~للأصل السالم عن المعارض، خلافا للمحكي عن ابن أبي عقيل من عدم ms05823 جواز الصوم
~~عن النذر أو الكفارة لمن عليه قضاء عن شهر رمضان حتى يقضبه، ولم نقف على
~~مأخذه.
# نعم لا يجوز التطوع بشئ من الصيام لمن عليه صوم واجب قضاء كان أو غيره
~~كما هو المشهور، لقول الصادق (عليه السلام) (1) في صحيح الحلبي والكناني
~~المروي في الوسائل عن الفقيه " لا يجوز أن يتطوع الرجل بالصيام أو عليه شئ
~~من الفرض " المعتضد باطلاق النهي عن التطوع لمن عليه شئ من الفرض، بل فيها
~~عنه أيضا أنه قال: قد وردت بذلك الأخبار والآثار، كما أن المحكي عنه في
~~المقنع أنه كذلك وجدته في كل الأحاديث، وخروجنا عنه في الصلاة لقوة المعارض
~~لا ينافي حجيته هنا، خلافا لسيد المدارك والمحدث البحراني فخصا ذلك بمن
~~عليه قضاء شهر رمضان دون غيره من الواجبات مستظهرا له أولهما من (السيد)
~~الكليني، وبالأصل المقطوع بما عرفت، وبالعمومات المخصصة به، واختصاصه في
~~صحيح الكناني (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يكون عليه من
~~شهر رمضان أيام أيتطوع؟ فقال: لا حتى يقضي ما عليه من شهر رمضان " وصحيح
# PageV17P021
# الحلبي (1) " سألته أيضا عن الرجل يكون عليه من شهر رمضان طائفة ويتطوع
~~قال: لا حتى يقضي ما عليه من شهر رمضان " غير مناف للصحيح الأول، بل لعلهما
~~حجة على الاطلاق أيضا بضميمة عدم القول بالفصل المحجوجين به، كما أن قياس
~~الصلاة عليه أي قضاء شهر رمضان في المنع في صحيحي زرارة (2) المرويين في
~~التهذيب والحبل المتين المتقدمين في كتاب الصلاة في مسألة النافلة وقت
~~الفريضة لا يقضي بكون المراد منه الكراهة هنا على حسب ما اخترناه هناك، لما
~~تقدم سابقا، ضرورة وضوح الفرق بين المقامين ولذا فرق بينهما في الدروس وكشف
~~الأستاذ، بل ظاهر هذين الصحيحين المفروغية منه هنا وأنه كان من الواضحات في
~~ذلك الزمان، فما عن المرتضى (رحمه الله) وجماعة منهم العلامة في القواعد من
~~القول بالجواز مطلقا تمسكا بالاطلاق الواجب تقييده بما هنا واضح الضعف،
~~هذا، وفي المدارك " الظاهر أن المنع من التطوع مع اشتغال الذمة ms05824 بالصوم
~~الواجب عند من قال به إنما يتحقق حيث يمكن فعله، فلو كان بحيث لا يمكن كصوم
~~شعبان ندبا لمن عليه كفارة كبيرة جاز صومه " وقد تبع بذلك الشهيد في الدروس
~~حيث قال:
# ويشترط فيه كله أي صوم النفل خلو الذمة عن صوم واجب يمكن فعله، فيجوز حيث
~~لا يمكن كشعبان لمن عليه كفارة كبيرة ولم يبق سواه، وجوز المرتضى التنفل
~~مطلقا والرواية بخلافه، لكن فيه أن الأدلة مطلقة، ويمكن أن يكون المانع نفس
~~اشتغال الذمة بالواجب وإن كان غير متمكن من أدائه لسفر ونحوه.
# نعم ينساق منها الواجب عليه لنفسه دون غيره بإجارة أو نذر أو تبرع أو
# PageV17P022
# لكونه وليا أو غير ذلك مع احتماله، كما أن المنساق منه التطوع من حيث
~~كونه تطوعا، فلو وجب عليه بنذر ونحوه جاز أداؤه، لخروجه عن الوصف المزبور
~~واندراجه في الواجب من غير فرق بين أن ينذر التطوع على الاطلاق أو أياما
~~مخصوصة يمكن وقوع الواجب قبلها، أما لو نذر أياما مخصوصة لا يمكن وقوعه
~~قبلها ففي صحة نذره اشكال، أقواه الصحة لحصول الرجحان الذاتي الذي يكفي في
~~تعلق النذر به المخرج له حينئذ عن التطوع، ولو نسي الواجب فتطوع ولم يعلم
~~حتى فرغ صح واحتسب له ولو علم في الأثناء قطع ويحتمل كون الخلو شرطا في
~~الواقع، لأنه الأصل ولو كان مستفادا من النواهي كما حرر في محله.
# (و) كيف كان ف‍ (في هذا الباب مسائل: الأولى من فاته شهر رمضان) (أو بعضه
~~بمرض فإن مات في مرضه لم يقض عنه وجوبا) بلا خلاف أجده فيه نصا (1) وفتوى،
~~بل الاجماع بقسميه عليه (و) لكن (استحب) القضاء عنه عند الأصحاب على ما في
~~المنتهى، لكن قد ينافيه خبر أبي بصير عن (2) أبي عبد الله (عليه السلام) "
~~سألته عن امرأة مرضت في شهر رمضان وماتت في شوال فأوصتني أن أقضي عنها قال:
~~هل برئت من مرضها قلت لا، ماتت فيه، قال:
# لا يقضى عنها، فإن الله لم يجعله عليها، قلت فإني أشتهي أن ms05825 أقضي عنها وقد
~~أوصتني بذلك قال فكيف تقضي شيئا لم يجعله الله عليها، فإن اشتهيت أن تصوم
~~لنفسك فصم " اللهم إلا أن يكون المراد نفي تأدية القضاء عنها، لعدم ثبوته
~~عليها على حسب النصوص (3) النافية للقضاء عن المريض الذي مات في مرضه، لا
~~الصوم عنها على جهة النيابة بحيث يكون لها، وكأنه واقع منها وهو الذي قد
~~أشار إليه
# PageV17P023
# بقوله (عليه السلام) " فإن اشتهيت " إلى آخره إذ الظاهر كون المراد الصوم
~~لنفسك عنها أي لا لوصيتها الباطلة لا أن المراد الصوم لنفسك ثم اهداء
~~الثواب إليها وبذلك يظهر لك أنه مستند الأصحاب في الاستحباب المزبور، ضرورة
~~عدم إرادتهم استحباب تأدية القضاء عنها لتصريحهم بنفيه عنها، فكيف يتصور
~~تأدية له فضلا عن استحبابه، بل المراد ما ذكرناه ولا بأس باطلاق اسم القضاء
~~عليها توسعا وربما يؤيد ذلك استدلاله عليه في المنتهى بأنه طاعة فعلت عن
~~الميت فوصل إليه ثوابها.
# والمناقشة في مشروعية يدفعها إطلاق ما دل (1) على جواز فعل جميع العبادات
~~عن الأموات، وتنزيل ذلك على اهداء الثواب لا داعي له، فما في المدارك - من
~~أنه أي دليل المنتهى ضعيف، إذ ليس الكلام في جواز التطوع بالصوم واهداء
~~ثوابه إلى الميت، بل في قضاء النائب عنه، والحكم بشرعيته يتوقف على الدليل،
~~لأن الوظايف الشرعية إنما تستفاد من النقل، ولم يرد التعبد بذلك، بل مقتضى
~~الأخبار المتقدمة عدم مشروعية القضاء - واضح الضعف خصوصا مع ملاحظة ما يحكى
~~من تعاقد بعض السلف من أصحاب الأئمة (عليه السلام) على أن يؤدي الحي منهم
~~عن الميت الصوم والصلاة، فإن من الواضح عدم كون ذلك من إهداء الثواب بناء
~~على عدم مشروعية التنفل باليومية والصوم بعنوان ما فات من شهر رمضان، فليس
~~حينئذ إلا لمشروعية النيابة على حسب ما ذكرنا، والحائض والنفساء في شهر
~~رمضان مع موتهما كالمريض في سقوط وجوب القضاء للنصوص (2) المستفيضة في ذلك
~~وفي ثبوت الاستحباب بناء على أن مدركه ما ذكرنا.
# (و) كيف كان ف‍ (إن استمر به المرض إلى رمضان آخر ms05826 سقط قضاؤه على
# PageV17P024
# الأظهر) الأشهر، بل المشهور (وكفر عن كل يوم من السالف بمد من الطعام)
~~كما استفاضت بذلك النصوص (1) أو تواترت، وقد رواه محمد بن مسلم (2) عن أبي
~~جعفر وأبي عبد الله (عليهما السلام) وزرارة (3) عن أبي جعفر (عليه السلام)
~~وأبو بصير (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) أيضا والفضل بن شاذان (5) عن
~~الرضا (عليه السلام) وعلي بن جعفر (6) عن أخيه موسى (عليه السلام) و عبد
~~الله بن جعفر (7) عن أخيه (عليه السلام) أيضا، بل وأبو الصباح الكناني (8)
~~و عبد الله بن سنان (9) على ما ستعرف، وفيها المكرر، فلا بأس بدعوى
~~تواترها، والخروج بها عن ظاهر قوله تعالى (10) " فمن كان منكم مريضا " إلى
~~آخره، على أن التحقيق جواز تخصيص الكتاب بخبر الواحد فلا محيص عن العمل بها
~~خصوصا بعد اشتهار الفتوى بها بين الطائفة، وعدم المعارضة المعتد به لها،
~~خصوصا بالنسبة إلى الفدية كما اعترف به المصنف في المعتبر، فما عن ابني أبي
~~عقيل وبابويه والشيخ في الخلاف وابني زهرة وإدريس وأبي الصلاح والفاضل في
~~النحرير من تعين القضاء دون الكفارة واضح الضعف، لابتنائه بالنسبة إلى ثبوت
~~القضاء على عدم حجية الخبر الواحد أو عدم تخصيص الكتاب به، وهما معا باطلان
~~كما حرر في محله، مضافا إلى امكان دعوى التواتر هنا أو القطع ولو بالقرائن،
~~ودعوى الشيخ في الخلاف الاجماع منزلة على غير ذلك، بل ظاهرها
# PageV17P025
# المسألة الآتية كما لا يخفى على من لا حظه، وإلى ما عساه يقال من ظهور ما
~~دل على القضاء بالمرض من الكتاب والسنة في غير الفرض فلا يكون ظاهر الكتاب
~~حينئذ معارضا وإن كان فيه ما فيه، وأما ضعيف أبي الصباح الكناني (1) " سألت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل عليه من شهر رمضان طائفة ثم أدركه شهر
~~رمضان قابل قال: عليه أن يصوم وأن يطعم عن كل يوم مسكينا، فإن كان مريضا
~~فيما بين ذلك حتى أدركه شهر رمضان قابل فليس عليه إلا الصيام إن صح، فإن
~~تتابع المرض عليه فلم يصح ms05827 فعليه أن يطعم لكل يوم مسكينا " فغير صالح
~~للمعارضة من وجوه، مع احتماله صيام الشهر رمضان الحاضر لا قضاءه أو قضاءه
~~لكن مع عدم استمرار المرض كما ستسمعه من الكاشاني في القسم الأخير، ولذا
~~أدرجه سيد المدارك في نصوص المشهور.
# وعلى كل حال فلا ريب في ضعف القول المزبور كالمحكي عن ابن الجنيد من
~~الاحتياط بجمعهما معا بناء على إرادته الواجب منه، جمعا بين الأدلة التي لا
~~تخصص بخبر الواحد، وما دل على وجوب الفدية، ولحصول اليقين بالفراغ بذلك،
~~وفيه ما لا يخفى، فلا ريب في ضعفه وإن نسبه في الدروس إلى الرواية ولعلها
~~خبر سماعة (2) " سألته عن رجل أدركه رمضان وعليه رمضان قبل ذلك لم يصمه
~~فقال: يتصدق بدل كل يوم من الرمضان الذي عليه بمد من طعام، وليصم هذا الذي
~~أدرك، فإذا أفطر فليصم رمضان الذي كان عليه، فإني كنت مريضا فمر علي ثلاث
~~رمضانات لم أصح فيهن، ثم أدركت رمضان فتصدقت بدل كل يوم مما مضى بمد من
~~طعام، ثم عافاني الله وصمتهن " لكنها - مع ضعفها واضمارها واحتمالها عدم
~~الصحة فيهن لا بينهن، ولا ينافي العصمة عدم القضاء، لجواز أن
# PageV17P026
# يكون تجدد له من العذر ما منعه من القضاء، سواء خلت أيام من العذر رأسا
~~أم لا، لسعة الوقت المجوزة للتأخير عن أول زمان العذر، وأنه (عليه السلام)
~~مرض في رمضان ففدى عن كل يوم بمد ثم عوفي قبل الرمضان الثاني فصامه، ثم مرض
~~في الرمضان الثاني ففدى عن كل يوم بمد ثم عوفي قبل الثالث فصامه، وكذا
~~الثالث ويكون السؤال عن رجل عوفي فيما بين الرمضانين ولم يصم ما فاته من
~~الأول - قاصر عن معارضة ما تقدم من وجوه، فلا بأس بحمله على الندب، كما
~~يشهد له صحيح عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله (عليه السلام) " من أفطر
~~شيئا من رمضان في عذر ثم أدركه رمضان آخر وهو مريض فليتصدق بمد لكل يوم،
~~وأما أنا فإني صمت وتصدقت " بناء على أن المراد منه الاستمرار، ms05828 ومن العذر
~~فيه المرض بقرينة قوله " وهو مريض " إلى آخره أو على تساوي المرض مع غيره
~~من الأعذار مع الاتصال، والله أعلم.
# هذا كله فيما إذا استمر المرض إلى رمضان آخر (و) أما (إن بري بينهما
~~وأخره عازما على القضاء) مع التمكن منه فاتفق حصول العذر عند الضيق (قضاه
~~ولا كفارة وإن) كان (تركه تهاونا) بأن لم يكن عازما على الفعل ولا على
~~الترك في تمام الزمان على فرض قصوره، أو كان عازما على العدم فيه سواء عرض
~~له عذر بعد ذلك منعه من القضاء أولا أو على العدم عند الضيق خاصة بعد العزم
~~على الفعل قبله، أو على العدم في السعة لكن عرض له بعد ذلك ما منعه عن
~~القضاء، وبالجملة أدركه الرمضان الثاني أو عذر آخر مستمر إليه وهو غير عازم
~~على القضاء (قضاه وكفر عن كل يوم من السالف بمد من الطعام) بلا خلاف أجده
~~في الأخير بأقسامه السابقة إلا من الحلي في السرائر فاقتصر على القضاء طرحا
~~للنصوص على أصله من عدم العمل بأخبار الآحاد، فيبقى حينئذ أصل
# PageV17P027
# البراءة سالما عن المعارض، ثم قال: والاجماع غير منعقد على وجوب هذه
~~الكفارة لأن أكثر أصحابنا لا يذهبون إليها ولا يوردونها في كتبهم مثل
~~الفقيه وسلار والسيد المرتضى وغيرهما ولا يذهب إلى الكفارة في هذه المسألة
~~يعني مسألة التواني إلا شيخنا المفيد محمد بن محمد بن النعمان في الجزء
~~الثاني من مقنعته، ولم يذكرها في كتاب الصيام فيها ولا في غيرها من كتبه
~~وشيخنا أبو جعفر ومن تابعهما وقلد كتبهما ويتعلق بأخبار الآحاد التي ليست
~~عند أهل البيت (عليه السلام) حجة على ما شرحناه وقد يؤيده أيضا مرسل سعد بن
~~سعد (1) عن أبي الحسن (عليه السلام) (سألته عن رجل يكون مريضا في شهر رمضان
~~ثم يصح بعد ذلك فيؤخر القضاء سنة أو أقل من ذلك أو أكثر ما عليه في ذلك؟
~~قال: أحب له تعجيل الصيام، فإن كان أخره فليس عليه شئ " وهو كما ترى مبني
~~على أصل ms05829 فاسد، لكن بالغ في الانكار عليه في المعتبر فقال إنه ارتكب ما لم
~~يذهب إليه أحد من فقهاء الإمامية فيما علمت، ثم ذكر رواة الفدية زرارة
~~ومحمد بن مسلم وأبو الصباح الكناني وأبو بصير و عبد الله ابن سنان، وقال:
~~هؤلاء فضلاء السلف من الإمامية، وليس لروايتهم معارض إلا ما يحتمل رده إلى
~~ما ذكرناه، فالراد لذلك متكلف لما لا ضرورة إليه، ونحو منه عن المنتهى، وفي
~~المختلف أن البراءة إنما يصار إليها مع عدم دليل الثبوت وشغل الذمة، وقد
~~بينا الأدلة، وعدم ذكر أحد من أصحابنا غير الشيخين لهذه المسألة ليس حجة
~~على العدم مع أن الشيخين هما القيمان بالمذهب، وكيف يدعى ذلك وابنا بابويه
~~رحمهما الله سبقا الشيخين بذكر وجوب الصدقة مطلقا، ولم يفصلا بين التواني
~~وغيره، وكذا ابن أبي عقيل، وهو أسبق من الشيخين، وهؤلاء عمدة المذهب،
~~والحديث الذي رواه سعد بن سعد مرسل ضعيف السند.
# قلت ومع ذلك كله يمكن دعوى تواتر النصوص فيه أو القطع به منها ولو
# PageV17P028
# بالقرائن كالاعتضاد ونحوه، فلا إشكال حينئذ في ذلك، بل ظاهر المحكي عن
~~الصدوقين ومحتمل ابني سعيد والمفيد وابن زهرة وجوبهما على كل تارك له مع
~~القدرة عليه، سواء عزم على القضاء أو عدمه أم لا، واختاره الشهيدان وغيرهما
~~كسيد المدارك وغيره، بل حكاه فيها عن المصنف في المعتبر على الجزم لاطلاق
~~قول أبي جعفر (عليه السلام) في صحيح زرارة (1) " فإن كان صح فيما بينهما
~~ولم يصم حتى أدركه شهر رمضان آخر صامهما جميعا وتصدق عن الأول " والصادق
~~(عليه السلام) في صحيح أبي الصباح (2) بل وخبر سماعة (3) المتقدمين سابقا
~~وقول الرضا (عليه السلام) في صحيح الفضل (4) المروي عن العلل والعيون: "
~~إذا أفاق بينهما أو أقام - أي المسافر - ولم يقضه وجب عليه القضاء والفداء
~~إلى أن قال في ذيله فإن أفاق فيما بينهما ولم يصمه وجب عليه الفداء لتضييعه
~~والصوم لاستطاعته " وغيرها من النصوص الظاهرة في أن الحكم هنا على قسمين
~~خاصة، أحدهما الفداء لا غير، والآخر مع القضاء. ms05830
# لكن قد يشكل ذلك بما في صحيح ابن مسلم أو حسنه (5) عن أبي جعفر وأبي عبد
~~الله (عليهما السلام) " سألتهما عن رجل مرض فلم يصم حتى أدركه شهر رمضان
~~آخر فقال: إن كان برئ ثم توانى قبل إن يدركه الرمضان الآخر صام الذي أدركه
~~وتصدق عن كل يوم بمد من طعام على مسكين وعليه قضاؤه، وإن كان لم يزل مريضا
~~" الحديث، وفي خبر أبي بصير (6) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " وإن صح
~~فيما بين الرمضانين فإنما عليه أن يقضي الصيام، فإن
# PageV17P029
# تهاون به وقد صح فعليه الصدقة والصيام جميعا لكل يوم مد إذا فرغ من ذلك
~~الرمضان " وفي خبره الآخر (1) المروي عن تفسير العياشي " فإن صح فيما بين
~~الرمضانين فتوانى أن يقضيه حتى حال الرمضان الآخر فإن عليه الصوم ويتصدق من
~~أجل أنه ضيع ذلك الصيام " مضافا إلى إطلاق نفي الفدية في مرسل سعد السابق
~~وأنه مع التهاون مفرط في واجب وتارك للعزم الذي يجب بدل الفعل ما دام موسعا
~~فناسب عقوبة إيجاب الصدقة الذي هو تطهير للذنب، بخلاف عدمه، ولعله لذا
~~والأصالة براءة الذمة اقتصر المصنف وغيره - بل قيل إنه المشهور خصوصا بين
~~المتأخرين كما في المسالك - على القضاء خاصة في غير المتهاون بالمعنى
~~المزبور، إذ لا معارض لهذه النصوص إلا تلك المطلقات المقيدة بما هنا من
~~التفصيل المستفاد من تعليق الحكم على الهاون في حسن ابن مسلم وغيره المشعر
~~بالعلية.
# لكن قد يدفع ذلك بمنع كون التهاون والتواني ذلك، بل ليس المراد منهما إلا
~~عدم القضاء مع التمكن منه تكاسلا واعتمادا على السعة، وهو أعم منه بالمعنى
~~المزبور، بل ظاهر المقابلة له باستمرار المرض في حسن ابن مسلم وغيره يقتضي
~~إرادة مجرد ترك الفضاء منه، فكأنه قال: إن كان برئ ثم ترك القضاء، وفي
~~فوائد الشرائع أن اللايح من الأخبار أن غير المتهاون هو الذي يعرض له ما
~~يمنع الصوم وهو ظاهر كلامه في التذكرة، قلت: لكن قد تكلف الكاشاني وأطنب في
~~دعوى اشتمال خبري أبي الصباح ms05831 وأبي بصير علي تثليث الأقسام كما يقوله
~~المشهور بجعل المذكور في الصدر في الأول القسم الأول، وهو ما تجب به القضاء
~~والفدية، وقوله " فإن كان مريضا " إلى آخره القسم الثاني، وهو ما يجب فيه
~~القضاء خاصة على معنى حدوث المرض فيه بعد أن تمكن من القضاء كما أشار إليه
~~بقوله " إن صح " وقوله " فإن تتابع " إلى آخره القسم الثالث، وهو الذي تجب
~~به الفدية خاصة، وعكسه
# PageV17P030
# خبر أبي بصير فإن القسم الأول فيه ما تجب به الفدية، والقسم الثاني
~~القضاء خاصة بأن يكون المراد من قوله فيه: فإنما عليه أن يقضي الصيام بعد
~~أداء الرمضان الحاضر أي ليس على من فاته شئ من شهر رمضان لمرض قد صح بعد
~~وتركه إلى أن جاء شهر الرمضان الآخر غير متهاون إلا القضاء: فإن كان قد
~~تهاون كان عليه الفدية معه أيضا، وهو القسم الثالث فيه، إلا أنه كما ترى،
~~اللهم إلا أن يكون بملاحظة الشهرة المزبورة ومنه يظهر لك قوة القول بكون
~~الأقسام ثلاثة، ولا ينافي ذلك الاطلاقات المزبورة المحمولة على هذا
~~التفصيل، على أنه قد يدعى كون الظاهر منها السؤال عمن تعمد ترك القضاء حتى
~~جاء شهر رمضان آخر، فلا تشمل العازم على المبادرة في ثاني أوقات الامكان ثم
~~عرض له المانع المستمر إلى الرمضان الآخر، بل ينبغي القطع بعدم صدق التهاون
~~على ذلك، بل ولا التواني، بل قد يقال بعدم صدق التهاون عرفا بالتأخير في
~~مثل المقام الذي قد حدد فيه الوجوب وإن كان على جهة التوقيت ولو إلى آخر
~~أزمنة الامكان كالصلاة بالنسبة إلى وقتها إلا على إرادة التهاون بالواجب من
~~حيث وجوبه أي تعمد تركه في وقته الذي قد خوطب به مع تمكنه منه متهاونا به
~~وعدم مبالاته فيه، ولعل هذا هو المقصود أولا وبالذات من هذه النصوص وإن كان
~~قد يلحق به غيره مما سمعته في صور المشهور، كمن كان عازما على العدم ففاجأه
~~العذر وإن عزم بعد ذلك على القضاء وإذا ارتفع فلم يتيسر له حتى ms05832 أدركه رمضان
~~آخر إلا أنه لا يخلو من اشكال، وأشكل منه الخالي عن العزم إذا كان كذلك،
~~ولكن الاحتياط لا ينبغي تركه.
# ثم إن الظاهر عدم الفرق هنا بين الفوات بالمرض وبين غيره من الأعذار
~~كالسفر والحيض، بل ولا بين العذر وبين غيره كالعامد، ضرورة ظهور الأدلة في
~~ترتب القضاء أو الفدية أو القضاء خاصة على التهاون وعدمه أو على المتمكن من
~~القضاء وعدمه، من غير فرق بين أسباب الافطار في شهر رمضان، لاطلاق أدلة
~~PageV17P031
# القضاء، ولتعليل الفدية بالتضييع في خبر أبي بصير (1) وصحيح الفضل (2)
~~وإطلاق وجوبها مع القضاء في خبر سماعة (3) بل وغيره، واشتمال أكثر النصوص
~~على الفوات بالمرض يراد منه المثال بالنسبة إلى ما نحن فيه قطعا، نعم قد
~~يفرق بين المرض والسفر في المسألة السابقة التي قلنا بوجوب الفدية فيها دون
~~الفضاء وفاقا للفاضل في المختلف وثاني الشهيدين وسبطه وغيرهم باعتبار اطلاق
~~أدلة القضاء الذي يجب الاقتصار في تقييده على المتيقن، وهو ما إذا كان
~~الفوات بالمرض المستمر، والقياس عليه هنا منحصر في المحرم، إذ لا أولوية
~~ولا مساواة بالنسبة إلى ذلك، اللهم إلا أن يقال بالجمع استنادا في القضاء
~~للعمومات وفي الفدية إلى أولوية السفر من المرض الذي هو أعظم الأعذار، لكن
~~لا أظن قائلا به، مع احتمال منع الأولوية هنا، وإن ذكرها في المختلف فيما
~~لو كان الفوات بغير المرض وأخر القضاء توانيا، للفرق الواضح باعتبار فرض
~~ثبوت القضاء معه دونه، فلعل التكليف بالقضاء الذي هو أشق منها كاف في
~~مرجوحيته بالنسبة إلى المرض، كما أني لا أظن قائلا بكونه كالمرض في
~~الاقتصار عليها، وإن كان هو ظاهر صحيح الفضل بن شاذان عن الرضا (عليه
~~السلام)، إلا أنه مع اتحاده وعدم ظهور العمل به قاصر عن معارضة الآية
~~والرواية، لكن في الدروس هل يلحق غير المريض به كالمسافر؟
# توقف فيه المحقق في المعتبر، وتظهر الفائدة في وجوب الفدية على القادر
~~وسقوط القضاء عن العاجز، وكلام الحسن والشيخ يؤذن بطرد الحكم في ذوي
~~الأعذار وربما قيل ms05833 بطرد الحكم في وجوب الكفارة بالتأخير لا في سقوط القضاء
~~بدوام العذر، ولا يخفى عليك أن الأخير هو الأصح، والمحكي عن الحسن مساواة
~~الطرد
# PageV17P032
# في ذوي الأعذار في غير صورة الاستمرار، على أن مذهبه كالشيخ في الخلاف
~~الذي حكي عنه فيه الطرد المزبور وجوب القضاء لا غير في استمرار المرض، ولا
~~خلاف حينئذ، ولعل ما وقع من المصنف في المعتبر والفاضل في التحرير والمنتهى
~~من النظر والاشكال فيما حكياه عن الشيخ من إلحاق غير المرض به مبني على
~~الطرد من حيث كونه طردا بحيث يأتي على جميع الأقوال التي منها الاقتصار على
~~الفدية وسقوط القضاء مع الاستمرار، ولا ريب في اشكاله حينئذ، بل الأقوى
~~عدمه إذ الظاهر اختصاص ذلك بالفوات بالمرض المستمر إلى الرمضان الآخر دون
~~غيره مع التلفيق وعدمه، وصحيح ابن سنان (1) عن الصادق (عليه السلام) " من
~~أفطر شيئا من رمضان في عذر ثم أدركه رمضان آخر وهو مريض فليتصدق بمد لكل
~~يوم " - مع احتماله كون العذر المرض، كما لعله يشعر به قوله (عليه السلام):
~~" وهو مريض " - قاصر عن تخصيص ما دل على القضاء من الآية والرواية، خصوصا
~~بعد عدم ظهور العامل به، كصحيح الفضل بن شاذان عن الرضا (عليه السلام) الذي
~~أشرنا إليه سابقا المحتمل اختصاصه أيضا بالمرض كما لا يخفى على من لاحظه،
~~سيما وقد عرفت أن الشيخ (رحمه الله) يقول بالقضاء في استمرار المرض فضلا عن
~~غيره فلا وجه لحكاية الخلاف عنه هنا، ومنه يعلم حينئذ مهجورية الخبرين، فلا
~~بأس بطرحهما أو حملهما على ما يقتضي الاختصاص بالمرض.
# ومقدار الفدية مد عن كل يوم على المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة بل لا
~~خلاف فيه فيما وصل إلينا من النصوص (2) سوى ما عن بعض النسخ في خبر سماعة
~~(3) من المدين، وكأنه اشتباه من قلم النساخ في لفظ " من " كما يشهد له
~~الرسم في " طعام " فما عن النهاية والاقتصاد وابني حمزة والبراج - من أنها
# PageV17P033
# مدان، فإن لم يتمكن فمد، بل قد يحتمله ما عن الجمل والمبسوط أنها مدان، ms05834
~~وأقله مد، والترتيب في الفضل - لم نجد ما يشهد له فضلا عن أن يصلح معارضا
~~لما هنا، والقياس على كفارة جزاء الصيد أو على كفارة ذي العطاش والشيخ
~~الكبير ليس من مذهبنا، على أنك ستعرف أنها مد أيضا في الأخيرين وإن ورد في
~~صحيح ابن مسلم (1) أنها مدان إلا أنه لمعارضته بما هو أقوى منه كما ستعرف
~~يجب حمله على الندب.
# ولا تتكرر الفدية بتكرر السنين من غير فرق بين فدية الاستمرار وفدية
~~التهاون، لصدق الامتثال بالمرة كما صرح به هنا غير واحد، بل لا أجد فيه
~~خلافا إلا من الفاضل في المحكي من تذكرته، فقال تتكرر قياسا على السنة
~~الأولى التي أوجبت المد عن كل يوم، وهو كما ترى، نعم لا فرق في حكم
~~الاستمرار بين الرمضان الواحد والأكثر، لاطلاق الأدلة، وخصوص خبر سماعة (2)
~~وخبر أبي بصير (3) المروي عن تفسير العياشي، فما عساه يظهر من المحكي عن
~~الصدوقين من وجوب الفدية للأول والقضاء للثاني الذي قد استمر إلى الثالث
~~واضح الضعف بل لم أجد له دليلا، وخبر علي بن جعفر (4) المروي عن قرب
~~الإسناد عن أخيه موسى (عليه السلام) " سألته عن رجل يتابع عليه رمضانان لم
~~يصم فيهما ثم صح بعد ذلك كيف يصنع؟ قال يصوم الأخير ويتصدق عن الأول بصدقة
~~كل يوم مد من طعام لكل مسكين " يراد منه الذي قد صح بعد الثاني، بل ربما
~~يحتمل ذلك كلام الصدوقين كما اعترف به في المختلف، بل عن ابن إدريس الجزم
~~به، وحينئذ فلا خلاف، والأمر سهل.
# PageV17P034
# ثم إن الفدية في مستمر العذر على المختار عزيمة لا رخصة، فلا يجزي القضاء
~~حينئذ عنها، لظاهر التعيين في الأدلة السابقة، لكن عن تحرير الفاضل
~~الاجزاء، ولا ريب في ضعفه، كما هو واضح.
# المسألة (الثانية يجب على الولي أن يقضي ما فات عن الميت من صيام واجب
~~رمضان كان أو غيره سواء فات بمرض أو غيره) بلا خلاف أجده فيه في أصل الحكم
~~سوى ما عن ابن أبي عقيل من أن المشروع ms05835 الصدقة عنه عن كل يوم بمد دون
~~القضاء، بل نسب القول به إلى الشذوذ، كما أنه نسب الصدقة إلى التواتر، وهو
~~من الغرائب، ضرورة كون العكس مظنة التواتر أو القطع ولو بمعونة شهرته بين
~~الإمامية، بل كان من ضروريات مذهبهم وصول جميع ما يفعل عن الميت من صوم أو
~~صلاة إليه، ومن ذلك يعلم ما في استدلال المختلف له بقوله تعالى (1):
# " ليس للانسان إلا ما سعى " وجوابه عنه بأنا نقول بمقتضاها وأنه لا ثواب
~~للميت بصوم الحي وإن كان ما فات منه سببا لوجوب الصوم على الولي وسمي قضاء
~~لذلك، وإلا فالثواب للحي خاصة، ونحوه عن الانتصار والغنية ومتشابه القرآن
~~لابن شهرآشوب، حتى أنه قال في الأول: فإن قيل فما معنى قولهم صام عنه إذا
~~كان لا يلحقه وهو ميت ثواب ولا حكم لأجل هذا العمل قلنا معنى ذلك أنه صام
~~وسبب صومه تفريط الميت، ولأنه حصلت به علقة قيل عنه من حيث كان التفريط
~~المتقدم سببا في لزوم هذا الصوم، ثم احتج له أيضا بما روي (2) عنه (عليه
~~السلام) " إذا مات المؤمن أنقطع عمله إلا من ثلاث " ولم يذكر فيه الصوم
~~عنه، وأجاب بنحو
# PageV17P035
# ما سمعت، وتبعه في الغنية، وهو غريب ضرورة تواتر النصوص (1) في وصول ثواب
~~ما يفعله الحي عن الميت، بل هو من ضروريات مذهب الشيعة، وبذلك تخصص الآية
~~والرواية إن لم نقل أنها منسوخة الحكم، وأنها مخصوصة بالأمم السالفة كما
~~روي عن ابن عباس، لقوله تعالى (2): " وألحقنا بهم ذريتهم " فرفع درجة
~~الذرية بأعمالهم، بل ربما قيل إن ولده وحميمه وصديقه وكل من تبرع عنه من
~~سعيه أيضا، وأن الصلاة والصوم من ولده استغفار له، فيندرج في أحد الثلاثة.
# وأما صحيح أبي مريم الأنصاري (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إذا
~~صام الرجل شيئا من شهر رمضان ثم لم يزل مريضا حتى مات فليس عليه قضاء، وإن
~~صح ثم مرض حتى يموت وكان له مال تصدق عنه، فإن لم يكن له مال تصدق عنه وليه
~~" فهو قاصر ms05836 عن معارضة غيره من النصوص التي يمكن دعوى تواترها، وسيمر عليك
~~بعضها، على أن الصدوق والكليني المعلوم كونهما أضبط من غيرهما قد رويا هذه
~~الرواية " وإن صح ثم مات وكان له مال تصدق عنه مكان كل يوم بمد، فإن لم يكن
~~له مال صام عنه وليه ".
# ثم إن إطلاق النص والفتوى وترك الاستفصال في الأول منهما يقتضي عدم الفرق
~~بين أسباب الفوات وبين العمد وغيره، لكن في الذكرى عن المصنف (رحمه الله)
~~أنه قال في مسائله البغدادية المنسوبة إلى جمال الدين بن حاتم المشعري:
# " الذي ظهر لي أن الولد يلزمه قضاء ما فات من الميت من صيام وصلاة لعذر
# PageV17P036
# كالمرض والسفر والحيض لا ما تركه عمدا مع قدرته عليه " ثم قال الشهيد وقد
~~كان شيخنا عميد الدين ينصر هذا القول، ولا بأس به، فإن الروايات تحمل على
~~الغالب من الترك، وهو إنما يكون على هذا الوجه، وهو اعتبار حسن، قلت:
# لا يخفى عليك ما فيه.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يقضي الولي إلا ما تمكن الميت من قضائه وأهمله إلا ما
~~يفوت بالسفر، فإنه يقضي ولو مات مسافرا على رواية) بلا خلاف أجده فيما عدا
~~السفر، فلو مات المريض حينئذ قبل التمكن من القضاء سقط عن الولي اتفاقا كما
~~قيل، بل عن المنتهى نسبته إلى العلماء، وقد سأل أبو حمزة (1) أبا جعفر
~~(عليه السلام) " عن امرأة مرضت في شهر رمضان أو طمثت أو سافرت فماتت قبل
~~خروج شهر رمضان هل يقضى عنها؟ قال: أما الطمث والمرض فلا، وأما السفر فنعم
~~" ونحوه موثق محمد بن مسلم (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام)، وفي خبر
~~منصور بن حازم (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في الرجل سافر في شهر
~~رمضان فيموت قال: يقضى عنه، وإن امرأة حاضت في شهر رمضان فماتت لم يقض
~~عنها، والمريض في شهر رمضان لم يصح حتى مات لا يقضى عنه " ولأنه لم يجب على
~~الميت حتى يقضيه عنه وليه كما أو ماء إليه الصادق (عليه السلام) في ms05837 خبر أبي
~~بصير المتقدم في المسألة السابقة في الامرأة التي مرضت في شهر رمضان وماتت
~~وقد أوصت بالقضاء عنها، وفي مرسل ابن بكير (5) تعليل قضاء الولي بأنه قد صح
~~- أي المريض - فلم يقض ما وجب عليه، ولذلك كان خيرة الشيخ في الخلاف
~~والنهاية والفاضلين في النافع والتحرير والمنتهى والمختلف وظاهر السرائر
# PageV17P037
# والتبصرة على ما حكي عن بعضهم عدم القضاء عن المسافر إذا لم يتمكن من
~~القضاء ولو بالإقامة في أثناء السفر، فتحمل النصوص المزبورة على الندب، لكن
~~عن التهذيب وجامع ابن سعيد وظاهر الصدوق في المقنع الوجوب، للنصوص (1)
~~المزبورة التي فيها الصحيح وغيره الواجب تحكيمها على غيرها، مضافا إلى
~~اطلاق خبر أبي بصير (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل سافر في
~~شهر رمضان فأدركه الموت قبل أن يقضيه قال: يقضيه أفضل أهل بيته " وربما كان
~~الفرق بينه وبين المريض حيث لا يكون السفر ضروريا بأن السفر من فعله، وكان
~~يمكنه الإقامة والأداء الذي هو أبلغ من التمكن من القضاء، بخلاف المرض مثلا
~~الذي هو مما غلب الله عليه فيه، ودعوى حمل نصوص السفر على ما إذا كان معصية
~~ولو لأنه في شهر رمضان بناء على كونه فيه كذلك يدفعها أنها خلاف الظاهر بلا
~~قرينة، كدعوى المناقشة في سندها ومنع صحته بحيث يصلح لاثبات الحكم، إذ هي
~~كما ترى، نعم قد يقال إنها بعد اعراض المشهور عنها قاصرة عن تقييد الاطلاق
~~المزبور، خصوصا بعد ما أومي إليه في خبر أبي بصير (3) من العجب وأنه كيف
~~القضاء عما لم يجعله الله، إلا أنه ومع ذلك فالاحتياط لا ينبغي تركه.
# ثم إن ظاهر المعظم نصا وفتوى عدم الفرق في وجوب القضاء على الولي بين من
~~ترك ما يمكن التصدق به عما عليه من الصيام وغيره، بل في السرائر أما الصدقة
~~فلا تجب، لأن الميت ما وجبت عليه كفارة بل صوم لا بدل له، والولي هو المكلف
~~بقضائه لا يجزيه غيره، والاجماع منعقد من أصحابنا على ذلك، ولم
# PageV17P038
# يذهب إلى ما قاله ms05838 السيد غيره، خلافا للمرتضى فاشترطه لصحيح أبي مريم
~~السابق (1) على ما رواه الصدوق والكليني اللذان هما أضبط من غيرهما، ومال
~~إليه بعض متأخري المتأخرين، بل في المعتبر ليس ما قاله أي ابن إدريس صوابا
~~مع وجود الرواية الصريحة المشتهرة وفتوى الفضلاء من الأصحاب، ودعوى علم
~~الهدى إجماع الإمامية على ما ذكره، فلا أقل من أن يكون ذلك قولا ظاهرا
~~بينهم فدعوى المتأخر أن محققا لم يذهب إليه تهجم.
# قلت لكن لا يخفى عليك قصور الرواية باعتبار اتحادها وظهور اعراض المعظم
~~عنها وموافقتها للمشهور عن العامة عن تقييد اطلاق غيرها الذي هو كالصريح في
~~هذا الفرد باعتبار غلبة تركه مقدار ذلك من أكثر الناس، فهي حينئذ معارضة لا
~~مقيدة، علي أنه ينافيها خبر أبي مريم (2) المروي في التهذيب، ولا مدخلية
~~لضبط الكليني والصدوق هنا إذ الظاهر أنهما خبران له، ومقتضى الجمع بينهما
~~حينئذ التخيير كما تضمنه صحيح محمد بن إسماعيل بن بزيع (3) عن أبي جعفر
~~الثاني (عليه السلام) " قلت له: رجل مات وعليه صوم يصام عنه أو يتصدق قال:
~~يتصدق عنه، فإنه أفضل " لكن لا يقول به أحد عدا ما عساه يظهر من الشيخ، وقد
~~أعرض الجميع عنه، ولئن سلم الاتحاد فهو مضطرب يشكل العمل به في نحو المقام،
~~واجماع المرتضى مع موهونيته بمصير المعظم إلى خلافه إنما ادعاه على الصيام
~~عنه إن لم يتصدق في مقابلة من أنكر الصيام عنه أصلا، لا على ما نحن فيه فلا
~~ريب حينئذ في أن الأقوى ما عليه المشهور، والله أعلم.
# (و) كيف كان فالمشهور نقلا إن لم يكن تحصيلا أن (الولي هو
# PageV17P039
# أكبر أولاده الذكور) لا غير أي من لا ذكر أكبر منه من ولده وإن لم يكن هو
~~إلا واحدا (و) حينئذ ف‍ (لو كان الأكبر أنثى لم يجب عليها القضاء) لأن
~~المنساق من الولي هنا الولد الذكر، خصوصا مع ملاحظة الشهرة وقوله تعالى
~~(1):
# " فهب لي من لدنك وليا يرثني " ولذا فسره الشيخ به، بل في المختلف منع
~~صدق الولي على غيره، ms05839 ومكاتبة الصفار (2) إلى الأخير (عليه السلام) " رجل
~~مات وعليه قضاء من شهر رمضان عشرة أيام وله وليان هل يجوز لهما أن يقضيا
~~عنه جميعا، خمسة أيام أحد الوليين وخمسة أيام الآخر فوقع (عليه السلام)
~~يقضي عنه أكبر ولديه عشرة أيام ولاء إن شاء " بناء على ما عن الحر العاملي
~~من أن روايته كذلك، وإن كان الموجود فيما عندنا من الأصول " وليه " لا "
~~ولديه ".
# وعلى كل حال فمنه يستفاد اعتبار كونه الأكبر، بل لعله المراد من خبر أبي
~~بصير المتقدم آنفا باعتبار كونه هو أفضل أهل البيت بسبب اختصاصه بالحباء بل
~~ظاهر الأصحاب في كتاب الميراث تعليل الحباء بأن عليه القضاء، بل ربما فرعوا
~~عليه حرمان فاسد العقل ونحوه ممن لم يكن صالحا للقضاء من الحبوة، وقد اعترف
~~في الذكرى بأن الأكثر قد قرنوا بين الحبوة وبين قضاء الصلاة، بل قد يقال
~~إنه المراد أيضا من خبر حفص بن البختري (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~" في الرجل يموت وعليه صلاة أو صيام قال: يقضي عنه أولى الناس بميراثه،
~~قلت: فإن كان أولى الناس بميراثه امرأة فقال: لا إلا الرجال " ونحوه مرسل
~~حماد بن عثمان (4) عنه (عليه السلام) أيضا بناء على أنه هو الأولى من جميع
~~الناس بالميراث باعتبار اختصاصه بالحبوة ولا ينافيه قوله " فإن " إلى آخره
~~ضرورة كون المراد أنه إذا اتفق اختصاص المرأة
# PageV17P040
# بالإرث، وحينئذ يكون المراد من أولى الناس فردا معينا لا أنه مطلق يدور
~~الحكم مداره في جميع الطبقات، ولئن كان في ذلك نوع تكلف أمكن جبره بالشهرة
~~فإنها صالحة لذلك ونحوه باعتبار حصول الظن بكون ذلك هو المراد دون غيره
~~وانكار الشهرة المعتد بها يدفعه التتبع، بل لم أجد من عمل بهذه النصوص على
~~طبقات الإرث، فإن الذي نسب إليه الخلاف هنا المفيد وابن الجنيد والصدوقان
~~وابن البراج، وقد قال الأول منهم: " فإن لم يكن له ولد من الرجال قضى عنه
~~أكبر أوليائه من أهله وأولاهم به وإن لم يكن إلا من النساء " وقال الثاني:
~~" وأولى ms05840 الناس بالقضاء عن الميت أكبر أولاده الذكور أو أقرب أوليائه إليه
~~إن لم يكن له ولد " وهما كما ترى قد اعتبرا نفي الولد في قضاء غيره، وهو
~~غير مدلول الرواية وقال الصدوق في الرسالة " من مات وعليه صوم رمضان فعلى
~~وليه أن يقضي عنه، وإن كان للميت وليان فعلى أكبرهما من الرجال، فإن لم يكن
~~له ولي من الرجال قضى عنه وليه من النساء " ونحوه ولده في المقنع، وليس في
~~كلامه تصريح في المراد من الولي، وقال ابن البراج: " على ولده الأكبر من
~~الذكور أن يقضي عنه ما فاته من ذلك ومن الصلاة أيضا، فإن لم يكن له ذكر
~~فالأولى من النساء " وهو كالأولين في اعتبار نفي الولد، نعم قد اتفقوا على
~~ثبوت الولاية للنساء، وهم محجوجون بصريح الخبرين السابقين وظاهر غيرهما،
~~واحتمال كون المراد منهما نفيها عنهن مع وجود الرجال كما ترى، فمن الغريب
~~بعد ذلك ما في الدروس من حيث إنه حكى عن المفيد سمعت ثم قال: " وهو ظاهر
~~القدماء والأخبار والمختار، ولذا قال في المدارك بعد أن حكاه عنه: " وهو
~~غير جيد، فإن صحيحة حفص ومرسلة حماد صريحتان في اختصاص الوجوب بالرجال، نعم
~~مقتضاهما عدم اختصاص الوجوب بالولد الأكبر بل تعلقه بالأولى بالميراث من
~~الذكور مطلقا وبمضمونهما أفتى ابن الجنيد وابنا بابويه وجماعة، ولا بأس به
~~" وفيه بعد الغض عما أرسله من جماعة أن كلام هؤلاء PageV17P041
# الثلاثة صريح في خلاف ذلك لتصريح الأخيرين بثبوت الولاية للنساء، واعتبار
~~الأول فقد الولد الأكبر، ومما ذكرنا يظهر لك أن ما في الروضة لا يخلو من
~~خلل فإنه أشار إلى ذلك بقوله: وقيل يجب على الولي مطلقا من مراتب الإرث حتى
~~الزوجين والمعتق وضامن الجريرة، ويقدم الأكبر من ذكورهم فالأكبر ثم الإناث
~~واختاره في الدروس، ولا ريب أنه أحوط إذ لا يخفى عليك عدم تمام انطباقه على
~~ما سمعته من عباراتهم ولئن أغضي عن ذلك كله كان المتجه ما عليه المشهور
~~أيضا، لأن الأصل البراءة، والواجب الاقتصار في الخروج عنه على ms05841 المتيقن،
~~وليس إلا أكبر الأولاد.
# وعلى كل حال فلا يعتبر بلوغ الولي عند الموت، بل ولا عقله، لاطلاق الأدلة
~~التي ليس في شئ منها ظهور في كون تعلق القضاء بذمة الولي من حين الموت ولا
~~اشعار بكماله حينه، بل هي ظاهرة في كونها من باب الأسباب نحو من أجنب
~~اغتسل، ومن أتلف مال غيره فهو ضامن له، وما شابههما مما لا ينافيه رفع
~~القلم عن الصبي والمجنون، ومن ذلك يعلم ما في التمسك لعدم الوجوب
~~باستصحابه، فما في الروضة والمسالك من التردد بل في كشف الأستاذ وعن حاشية
~~الإرشاد والذكرى والإيضاح الجزم بعدم الوجوب لا يخلو من نظر، كما أنه لا
~~يخلو منه ما فيها أيضا من أنه لو اختص أحد أولاده بالبلو والآخر بكبر السن
~~فالأقرب تقديم البالغ، لكونه الأولى بالميت، إذ هو كما ترى مناف لاطلاق
~~النص والفتوى ومقتضاه ذلك أيضا في العاقل والمجنون ونحوهما.
# ولو اشتبه الأكبر احتمل السقوط والقرعة والتوزيع، وإن كان الأقوى الأول
~~لأصالة البراءة بالنسبة إلى كل منهم، كواجدي المني في الثوب المشترك.
# ولا يعتبر في الولي الإرث فعلا للاطلاق، فلو حجب بقتل أو كفر أو رق تعلق
~~به القضاء وإن توقف بعضهم في الأخير لمنع صدق كونه وليا ومعارضة حق السيد،
~~بل ربما ينقدح الاشكال في سابقه أيضا، لعدم الولاية PageV17P042
# له، إلا أنه لا يخفى عليك دفعهما خصوصا بعد زوال المانع.
# (ولو كان له وليان أو أولياء متساوون في السن تساووا في القضاء) بالتقسيط
~~عليهم (و) إن قال المصنف هنا: (فيه تردد) لكن الأقوى ذلك وفاقا للأكثر،
~~لعموم الولي والأولى للواحد والمتعدد، وخبر الأكبر إنما يقضي بالتعيين عليه
~~مع وجوده، لا أنه يقضي باشتراط وجوده في القضاء، إذ لا ريب في وجوب القضاء
~~عليه مع الاتحاد الذي لا يصدق معه وصف الأكبرية إلا على معنى أن لا أكبر
~~منه، وهو هنا متحقق فما عن ابن إدريس من اسقاط القضاء من رأس للأصل المقتصر
~~في الخروج عنه على المتيقن وهو الولد الأكبر واضح الضعف ms05842 كالمحكي عن ابن
~~البراج من تخيير أيهما شاء قضى، فإن اختلفا فالقرعة، ومرجعه عند التأمل إلى
~~الوجوب الكفائي، لصدق الولي على كل منهما، والظاهر أنه يجوز التوزيع مع
~~التراضي، وربما احتمل العدم، وعلى كل حال ففيه أنه لا وجه للقرعة حينئذ
~~أولا، ضرورة كونه كباقي الواجبات الكفائية المعلوم عدم القرعة فيها لعدم
~~الاشكال حينئذ في شئ، لتحقق الوجوب على الجميع وإن سقط بفعل البعض، ومع
~~عدمه يعاقب الجميع، فلا اشكال حينئذ، وثانيا ما قيل من منع صدق اسم الولي
~~على كل منهما، بل هو مجموعهما وإن كان هو ترى، وثالثا أن المنساق من أمثال
~~ذلك مما هو قابل للتوزيع الاشتراك، نعم هو متجه فيما لا يقبله كاليوم
~~الواحد على ما صرح به الفاضل والشهيدان وغيرهم، فلهما حينئذ أن يوقعاه معا،
~~ولا ينافي ذلك اتحاده في ذمة الميت، ضرورة عدم توقف البراءة منه على
~~التعيين، ولو أفطرا فيه بعد الزوال وكان قضاء شهر رمضان احتمل وجوب الكفارة
~~عليهما، لصدق القضاء عن رمضان على صوم كل منهما وإن اتحد الأصل ووجوب كفارة
~~واحدة عليهما بالسوية، لكون القضاء في الواقع أحدهما، وحيث لا ترجيح كانت
~~بالسوية، ووجوبها وكونها على الكفاية أيضا كأصل الصوم PageV17P043
# وسقوطها عنهما، واستقربه في الدروس واستوجهه في المسالك ولم يستبعده في
~~المدارك لانتفاء ما يدل على وجوب الكفارة في القضاء على وجه يتناول ذلك،
~~وفيه أنه يكفي الاطلاق بعد فرض تناول القضاء للنفس وللغير، وإلا جاز
~~الافطار في المقام وغيره بلا إثم فضلا عن الكفارة، وفي الدروس أيضا " ولو
~~أفطر أحدهما فلا شئ عليه إذا ظن بقاء الآخر، وإلا أثم لا غير " وفي المدارك
~~" أن مقتضى ذلك جواز الافطار بعد الزوال مع ظن بقاء الآخر " ويمكن المناقشة
~~فيه بأن صوم كل منهما يصدق عليه أنه صوم واجب من قضاء رمضان، فلا يجوز
~~الافطار فيه بعد الزوال، اللهم إلا أن يناقش في العموم المتناول لذلك كما
~~في الكفارة.
# (و) كيف كان ف‍ (لو تبرع ب‍) جميع (القضاء بعض) الأولياء (سقط) عن ms05843 الباقي
~~كالأجنبي لأنه كالدين كما يومي إليه المرسل (1) عن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) أن رجلا جاء إليه فقال يا رسول الله إن أمي ماتت وعليها صوم شهر
~~فاقضيه عنها، فقال: لو كان على أمك دين كنت تقضيه عنها قال نعم قال: فدين
~~الله أحق أن يقضى " وخبر أبي بصير (2) المتقدم سابقا المشتمل على وصية
~~الامرأة بالقضاء، وقول الصادق (عليه السلام) (3) " إذا مات الرجل وعليه صوم
~~شهر رمضان فليقض عنه من شاء من أهله " وغيرها من النصوص المتفرقة في الجح
~~وغيره، والمناقشة في ذلك كله من بعض الناس لا يصغى إليها، ومنه ينقدح جواز
~~استيجار أحد الوليين الآخر على ما يخصه كما صرح به في الدروس، بل
~~واستيجارهما الأجنبي لاتحاد المدرك، وهو أنه عمل جاز التبرع به، فجاز
~~الاستيجار
# PageV17P044
# عليه كالعكس، وإن فرق بينهما في الدروس فاستقرب الجواز في الأول واحتمله
~~في الثاني، لكنه في غير محله ضرورة تحقق التلازم بينهما كما هو مفروغ منه
~~في محله، ولا ينافي ذلك وجوبه على الولي، ضرورة ارتفاع موضوع الوجوب بأداء
~~الأجير كما هو واضح، ومنه يعلم ضعف ما في المدارك من أن الوجوب تعلق بالولي
~~وسقوطه بفعل غيره يحتاج إلى دليل، ومن ثم ذهب ابن إدريس والعلامة في
~~المنتهى إلى عدم الاجتزاء بفعل المتبرع وإن وقع بإذن من تعلق به الوجوب،
~~لأصالة عدم سقوط الفرض عن (على خ ل) المكلف بفعل غيره، وقوته ظاهرة، قلت:
~~بل ضعفه ظاهر كما يخفى على من أحاط بنصوصهم (عليهم السلام) وفهم رموزها وما
~~ألحنوه له من القول، فإنه لا يستريب في جواز التبرع، ومتى جاز جاز
~~الاستيجار ومتى جازا معا ووقع الأداء برئت ذمة الولي، لفراغ ذمة الميت
~~حينئذ التي شغلها كان سببا للوجوب عليه على وجه التأدية عنه كالدين، إذ قد
~~عرفت أن التحقيق وقوع ذلك عن الميت وابراء له من خطاب القضاء، لا أنه يقع
~~للولي نفسه كما زعمه بعضهم، والله هو العالم.
# (وهل يقضى عن المرأة ما فاتها) من الصوم على حسب حال ms05844 الرجل؟
# (فيه تردد) وخلاف أقواه ذلك وفاقا لظاهر المعظم، بل نسب إلى الأصحاب
~~لقاعدة الاشتراك، وصحيح أبي حمزة (1) وموثق محمد بن مسلم (2) وخبر أبي بصير
~~(3) المتقدمة سابقا في المسافرة والمريضة، بل ظاهر الأخير عدم الفرق في
~~أسباب الفوات، لكن قد يناقش بأن قاعدة الاشتراك في التكاليف على معنى أن
~~الأصل اشتراكهما في التكليف لا في نحو المقام، وبأن غاية ما يستفاد من
~~النصوص السابقة مشروعية القضاء عنها، وهو أعم من الوجوب ومن كونه على
# PageV17P045
# الولي على حسب الرجل، وبأن ثبوت القضاء في مقابل الحبوة المنفية هنا،
~~فأصالة البراءة حينئذ بحالها بلا معارض، ولعله لذا بالغ ابن إدريس في
~~انكاره، وقال إنه ليس مذهبا لأحد من الأصحاب، والشيخ إنما أورده إيرادا لا
~~اعتقادا، والاجماع إنما انعقد على قضاء الولد عن والده، وربما مال إليه
~~الشهيد الثاني في الروضة ويدفع الأول بأن الثابت أصالة الاشتراك في جميع
~~الأحكام من غير فرق بين الوضع والتكليف، والثاني بأن ظاهر خبر أبي بصير
~~الوجوب، وبأنه يثبت متى ثبتت المشروعية، لعدم القائل بالفصل، كما أنه متى
~~ثبتت أو ثبت الوجوب ثبت بالنسبة إلى الولي، ضرورة معلومية عدم الوجوب على
~~جميع الناس، فليس حينئذ إلا الولي ولو بقرينة ثبوته في الرجل، بل قد يقال
~~إنه في تلك النصوص من باب المثال على حسب غير المقام، فيكون تلك الأدلة
~~دليلا للمسألة، ومن هنا شدد الفاضل في المختلف الانكار على ابن إدريس، بل
~~قال: انكاره كونه مذهبا لأحد من أصحابنا جهل منه، وأي أحد أعظم من الشيخ،
~~خصوصا مع اعتضاد قوله بالروايات والأدلة العقلية، مع أن جماعة قالوا بذلك
~~كابن البراج، ونسبة قول الشيخ إلى أنه ايراد لا اعتقاد غلط منه، وما يدريه
~~بذلك، مع أنه لم يقتصر على قوله بذلك في النهاية بل في المبسوط أيضا.
# ولا فرق أيضا بين الحر والعبد في الحكم المزبور، لا طلاق النص والفتوى
~~السالم عن معارضة اقتضاء نفي الحبوة نفيه، لعدم ثبوت العلة الصالحة لذلك
~~والمراد بأولى الناس بميراثه الاستحقاق ذاتا لولا ms05845 المانع، فتوقف الفاضل فيه
~~في القواعد بل عن فخر الاسلام الجزم بالعدم في غير محله.
# ولو كان الولد خنثى مشكلا فلا قضاء، للأصل بعد الشك في الرجولية التي هي
~~شرط الوجوب، بل لو كان معه ذكر أصغر منه أمكن نفيه عنهما معا أما الخنثى
~~فلما عرفت، وأما الآخر فلعدم ثبوت كونه الأكبر، لاحتمال كون الخنثى ذكرا
~~PageV17P046
# والفرض أنها الأكبر، فالأصل براءة الذمة، ويحتمل ثبوته، لصدق الولدية
~~التي هي المرادة من الولاية، واعتبار الأكبرية إنما هو مع التعدد، ولم يعلم
~~ولعله الأقوى.
# وولد الولد ولد، فيتعلق به القضاء مع كونه أكبر أو ليس غيره، إلا أنه لا
~~يخلو من اشكال، بل لعل الأقوى خلافه، للأصل بعد انسياق غيره، سيما في بعض
~~الصور، كما لو كان للميت أولاد وله أولاد أولاد أكبر من أولاده، فإن تعلق
~~القضاء بهم حينئذ مع عدم الإرث لهم وفراغ ذمة الأولاد الذين هم أولى
~~بالميراث كما ترى، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# المسألة (الثالثة إذا لم يكن له ولي) أصلا لا ذكر ولا أنثى (أو كان) له
~~إناث خاصة ف‍ (الأكبر) منهن (أنثى) حينئذ أو ليس له حينئذ إلا أنثى
~~وأكبريتها على معنى أن لا أكبر منها، وعلى كل حال متى كان كذلك (سقط
~~القضاء) عن ورثته وعن غيرهم بناء على المختار من انحصار الولي في الولد
~~الذكر الذي ليس معه ذكر أكبر منه، للأصل السالم عن المعارض (نعم قيل)
~~والقائل الشيخ وابن حمزة والفاضل وجماعة بل في صريح المختلف وظاهر الروضة
~~أنه المشهور (يتصدق عنه من كل يوم بمد) مطلقا أو مع العجز عن المدين على
~~حسب ما سمعته في صدقة ما بين الرمضانين، وقد نص ما عدا الأولين على أنه
~~(من) أصل (تركته) إلا أنه توقف فيه غير واحد من متأخري المتأخرين، بل لعله
~~ظاهر المتن أيضا لعدم الدليل، قلت: قد يستدل له - بعد معلومية قيام هذه
~~الصدقة مقام الصوم من فحوى خبر الوشا (1) الآتي، بل استفاضت به النصوص (2)
~~في بدلية صيام
# PageV17P047
# الثلاثة من كل شهر، ms05846 وفي بعضها (1) أنه أفضل من صوم اليوم، بل في آخر (2)
~~أفضلية اطعام المسلم من صوم الشهر - بخبر أبي مريم (3) المتقدم سابقا
~~المعتضد بمرسل ابن أبي عقيل (4) الذي قد ادعى تواتر مضمونه، ولا ينافيه
~~الخروج عن الاطلاق مع وجود الولي للأدلة السابقة، كما أنه لا ينافيه ما في
~~خبر أبي مريم بعد ذلك من أنه " إن لم يكن له مال تصدق عنه الولي أو صام "
~~إذ أقصاه اقتضاء كون الحكم كذلك على تقدير وجود الولي أيضا، والخروج عنه
~~فيه بخصوصه لحصول المعارض لا ينافي حجيته في القسم الآخر، على أنه يمكن
~~إرادة غير الأكبر من الولي فيه وأنه يصوم ندبا عنه مع عدم المال له، ودعوى
~~ظهور القائل هنا بتعيين الصدقة وأنه لا يشرع القضاء عنه واضحة الفساد،
~~خصوصا مع ملاحظة صحيح ابن بزيع (5) المتقدم الظاهر في اجزائهما معا عنه،
~~وإنما الصدقة أفضل، من هنا قال في الروضة بعد أن ذكر الحكم المزبور: " هذا
~~إذا لم يوص الميت بقضائه وإلا سقطت الصدقة حيث يقضى عنه " وهو صريح في عدم
~~تعين الصدقة وعلى كل حال فما عن أبي الصباح (الصلاح خ ل) من أنه يستأجر عنه
~~من ماله من يقضي عنه، لأنه صوم وجب عليه ولم يفعله فوجب قضاؤه عنه بالأجرة
~~كالحج فيه
# PageV17P048
# ما لا يخفى من منافاته للخبر المزبور وغيره إن أراد التعيين على وجه لا
~~تجزي الصدقة، بل في المختلف منع الملازمة والمساواة للحج، فإن الحج لا يجب
~~على الولي والصوم هنا يجب عليه، قلت: ولأن الصوم له فداء بخلاف الحج، ولا
~~بأس به إن أراد جواز ذلك للوارث لما عرفت، وكذا ما عن ابن إدريس من إنكار
~~الصدقة، بل قال إنه لم يقل به أحد من أصحابنا المحققين، وعلى كل حال تخرج
~~الصدقة والأجرة من أصل ماله، لظاهر الخبر المزبور ومؤيدا بكونه باعتبار أنه
~~حق واجب كالدين، بل قد سمعت ما في المرسل (1) السابق من أنه لكونه حق الله
~~أعظم من غيره، والله أعلم.
# (ولو كان عليه شهران متتابعان ms05847 صام الولي شهرا وتصدق من مال الميت عن شهر)
~~وفاقا للمشهور كما في الروضة، بل في الدروس أنه ظاهر المذهب لخبر الوشا (2)
~~عن أبي الحسن الرضا (عليه السلام) المروي في الكافي والتهذيب " سمعته يقول:
# إذا مات الرجل وعليه صيام شهرين متتابعين من غير علة فعليه أن يتصدق عن
~~الشهر الأول ويقضي الثاني " المنجبر ضعفه بسهل مع سهولته بالشهرة، فلا بأس
~~حينئذ بتقييد إطلاق النصوص السابقة به الذي هو ليس بتلك المكانة في التناول
~~لما هنا، فإن أكثر النصوص السابقة أو جميعها في قضاء شهر رمضان، نعم فيها
~~من التعليل ما يفضي بعدم اختصاصه بذلك، والمناقشة بعدم ذكر الولي فيه
~~يدفعها ظهور لفظ " عليه " بالوجوب، وليس هو إلا على الولي، فاحتمال إرادة
~~الميت توسعا باعتبار الثبوت في الذمة فيتصدق عنه حينئذ عن الأول ويستأجر
~~على
# PageV17P049
# قضاء الثاني لا داعي إليه ولا قرينة عليه، كاحتمال إرادة الرمضانين
~~المتتابعين بقرينة قوله: " من غير علة " فتخرج حينئذ عن الدلالة على
~~المشهور، إذ هو كما ترى، فما عن ظاهر المفيد وصريح الحلي والفاضل والشهيد
~~وغيرهم من متأخري المتأخرين - من طرح الخبر المزبور، والعمل على إطلاق ما
~~دل على وجوب الصوم على الولي فيقضي الشهرين حينئذ إلا أن يكونا من كفارة
~~مخيرة، فيتخير بين صومهما وبين العتق والاطعام من مال الميت كما نص عليه
~~ابن إدريس - لا يخلو من ضعف نعم قد يتجه على المختار تعيين الصدقة على
~~الأول والقضاء للثاني كما نص عليه في الدروس لأنه مدلول الخبر، فاطلاق
~~المصنف وغيره تسامح أو مبني على عدم وجوب هذه النية، وليس في الخبر دلالة
~~على تقديم الصدقة، فلا يبعد كون المراد الصدقة عن أحدهما والقضاء عن الآخر،
~~فتأمل ولا يتعدى منه إلى غير مدلوله من الزايد علي الشهرين أو الأقل، لعدم
~~تنقيح العلة على وجه يخرج عن القياس المحرم، فيبقى حينئذ على إطلاق الأدلة،
~~نعم يقوى في الذهن أن ذلك رخصة لا عزيمة، فيجزيه حينئذ صيام الشهرين كما
~~يجزي لو تبرع بهما متبرع، وتسقط حينئذ الصدقة، ms05848 ضرورة كونها بدلا عن الصوم
~~الذي قد فرض حصوله، ومن ذلك تعرف أنه لو أوصى الميت بقضاء الشهرين عنه سقط
~~عن الولي مع فرض الأداء كما هو واضح، وقد نص عليه بعضهم.
# ثم إن الظاهر اختصاص الحكم بالشهرين المعتبر فيهما التتابع لا ما اتفق
~~فيهما كذلك، كما لو فاته رمضانان على التعاقب، بل إن لم يقم إجماع أمكن
~~اختصاص الحكم بما إذا كان التتابع معتبرا فيه بأصل الشرع كالكفارة، فلا
~~يدخل المنذوران كذلك، بل قد يدعى أن المنساق الإشارة إلى الكفارة من ذكر
~~التتابع، إلا أن من تعرض هنا من الأصحاب لذلك لم يفرق بين الكفارة
~~والمنذور، وحينئذ يقوى إرادة الاطلاق المزبور المتناول لذلك، كما أن الأقوى
~~عدم الفرق بين من PageV17P050
# كان عليه شهران متتابعان عينا وبين من كانا عليه تخييرا لصدق " عليه "
~~ولو على التخيير، إلا أنه لا يتعين على الولي ذلك، لعدم نقصان الفرع عن
~~أصله، وحينئذ فله التخيير الذي كان للميت، فإن اختار الصيام جاز له حينئذ
~~الصدقة عن شهر وصيام الآخر، ولو كان قد تعين على الميت الصوم لعجز عن غيره
~~لم يتعين على الولي، بل له الخيار بينه وبين غيره، كما لو عجز عن الصوم
~~لمرض فإنه لا يتعين على الولي الفردان الآخران، ضرورة عدم كون العجز معينا
~~للتكليف في أصله كما هو واضح بأدنى تأمل، والله أعلم.
# المسألة (الرابعة) المشهور بين الأصحاب أن (القاضي لشهر) رمضان مع سعة
~~الوقت (لا يحرم عليه الافطار قبل الزوال لعذر وغيره) بل عن العلامة في
~~المدنيات الأولى الاجماع عليه، للمعتبرة المستفيضة، منها صحيح ابن سنان (1)
~~عن الصادق (عليه السلام) " صوم النافلة لك أن تفطر ما بينك وبين الليل متى
~~شئت، وصوم قضاء الفريضة لك أن تفطر إلى زوال الشمس، فإذا زالت الشمس لك أن
~~تفطر " ومنها صحيح جميل (2) على ما في التهذيب عنه (عليه السلام) أيضا " في
~~الذي يقضي شهر رمضان أنه بالخيار إلى زوال الشمس " ومنها موثق إسحاق بن
~~عمار (3) عنه (عليه السلام) أيضا (الذي يقضي شهر ms05849 رمضان هو بالخيار في
~~الافطار ما بينه وبين أن تزول الشمس، وفي التطوع ما بينه وبين أن تغيب
~~الشمس " إلى غير ذلك من النصوص التي يقصر عن معارضتها صحيح ابن الحاج (4)
~~المحمول علي الكراهة " سألت عن الرجل يقضي رمضان أله أن يفطر بعد ما يصبح
~~قبل الزوال إذا بدا له؟ قال: إذا كان نوى من الليل وكان من قضاء رمضان فلا
~~يفطر ويتم صومه "
# PageV17P051
# وموثق زرارة (1) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن رجل يقضي من شهر رمضان
~~فأتى النساء قال: عليه من الكفارة مثل ما على الذي أصاب في شهر رمضان لأن
~~ذلك اليوم عند الله من أيام رمضان " المقيد بها مع إرادة التشبيه فيه بأصل
~~الكفارة وإن أيدا بعموم (2) " لا تبطلوا أعمالكم " المخصص بها أو المنزل
~~على الصلاة أو على إرادة إبطالها بالكفر ونحوه كما هو مقتضى العموم فيه،
~~وباقتضاء البدلية ذلك كما أو ماء إليه أبو جعفر (عليه السلام) (3) وإلا
~~لكان اتمامه مستحبا، فلا يجزي عن الواجب الذي هو كما ترى، ضرورة منع اقتضاء
~~المعنوية منها ذلك بل المسلم اقتضاء إطلاق اللفظية المشاركة في الأحكام
~~المتعارفة للمبدل، وأقصاها حينئذ الاطلاق الذي يقيده بعض ما عرفت فضلا عن
~~جميعه، فما عن ابن أبي عقيل وأبي الصلاح وابن زهرة من الحرمة واضح الضعف،
~~واضعف منه دعوى الأخير منهم الاجماع عليه المعارض باجماع الفاضل الذي يشهد
~~له التتبع.
# (و) حينئذ فالمختار مظنة الاجماع لا دعواه، نعم (يحرم) عليه الافطار
~~(بعده) إجماعا محكيا في الانتصار والخلاف والغنية، ونصوصا قد تقدم بعضها،
~~بل يمكن تحصيل الاجماع عليه أو القطع به، لعدم المخالف فيه سوى ما عساه
~~يظهر مما في التهذيبين من حمل خبر عمار (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~الذي رماه بعضهم بالشذوذ " أنه سئل عن الرجل يكون عليه أيام من شهر رمضان
~~ويريد أن يقضيها متى يريد أن ينوي الصيام قال: هو بالخيار إلى أن تزول
~~الشمس
# PageV17P052
# فإذا زالت الشمس فإن كان نوى الصوم فليصم، وإن كان نوى الافطار فليفطر
~~سئل ms05850 فإن كان نوى الافطار يستقيم أن ينوي الصوم بعد ما زالت الشمس قال:
# لا، سئل فإن نوى الصوم ثم أفطر بعد ما زالت الشمس قال: قد أساء وليس عليه
~~شئ إلا قضاء ذلك اليوم الذي أراد أن يقضيه " على أنه ليس عليه شئ من العقاب
~~وإن كان عليه القضاء والكفارة، بخلاف من أفطر في رمضان فعليه العقاب
~~والقضاء والكفارة وربما يؤيده خبر أبي بصير (1) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " في المرأة تقضي شهر رمضان فيكرهها زوجها على الافطار قال: لا
~~ينبغي له أن يكرهها بعد الزوال " للتعبير بلفظ " لا ينبغي " المشعر
~~بالكراهة، وفيه أن حمله على التقية أو على إرادة عدم وجوب أكثر من يوم في
~~قضائه أو غير ذلك أولى، ضرورة عدم صلاحيته لمعارضة ما دل على الحرمة من
~~الاجماع والنصوص السابقة وغيرها حتى ما دل منها علي الكفارة التي من
~~المعلوم كون الأصل فيها أن تكون عن ذنب، فلا ينافي حينئذ ثبوتها في قتل
~~الخطأ والصيد خطأ ونحوهما للدليل، كما أن الأصل فيها التكفير للذنب وأن
~~جميع الكفارات من سنخ واحد بالنسبة إلى ذلك، وحينئذ فإن أراد الشيخ نفي
~~العقاب عنه قبل التكفير فلا وجه حينئذ للكفارة، وإن أراد بعدها فلا فرق
~~بينه وبين رمضان، وخبر أبي بصير وإن كان مشعرا بذلك لكن يجب حمله على إرادة
~~الحرمة هنا، لقوة المعارض، علي أنه يمكن بناؤه على جواز الاكراه للزوج وإن
~~كان فرضها الامتناع منه على حسب طاقتها عملا لكل منهما على حكمه، إذ الوجوب
~~عليها لا يقتضي حرمة الوطء عليه، بل لعل مثله يأتي في شهر رمضان حيث يكون
~~الزوج مفطرا لعذر والزوجة صائمة، ولا يفسد صومها بذلك لكونها مكرهة كالموجر
~~في حلقه الماء، فتأمل جيدا، هذا.
# (و) مع ذلك كله فخبر عمار مناف لما في المتن وغيره من أنه (تجب معه)
# PageV17P053
# أي الافطار بعد الزوال (الكفارة) بل في الإنتصار والخلاف والغنية الاجماع
~~عليه، بل لعله كذلك، إذ لم أجد فيه خلافا إلا من المحكي عن ابن ms05851 أبي عقيل
~~حيث أطلق نفيها، ومال إليه في المسالك كما ستعرف، للأصل المقطوع بالنصوص
~~والاجماع ولأنه زمان لا يتعين صومه كقبل الزوال، وهو اجتهاد في مقابلة النص
~~أو قياس مع الفارق، وللخبر المزبور الشاذ القاصر عن معارضة غيره من النصوص
~~المستفيضة التي سمعت وتسمع جملة منها، فلا وجه للجمع بينه وبينها بحمله على
~~خصوص من جدد النية وحملها على من بيتها من الليل الذي لم نجد له شاهدا، بل
~~هو مخالف للنص والفتوى، كما لا وجه لحمله في المعتبر على كون الافطار بترك
~~النية التي لا توجب الكفارة في شهر رمضان، فكذا في قضائه الذي لا يوجبها
~~فيه إلا ما يوجبها في شهر رمضان، وكأن الذي دعاه إلى ذلك أنه حذف في رواية
~~الخبر المزبور جملتي جواب وسؤال، قال: وفي رواية عمار " سئل إن نوى الافطار
~~يستقيم أن ينوي الصوم بعد ما زالت الشمس قال: لا قد أساء وليس عليه شئ "
~~إلى آخرها، وقد سمعت أنه ليس هكذا، فلا يتم فيه الحمل المزبور، على أنه
~~يمكن منع عدم ترتب الكفارة بذلك خصوصا في شهر رمضان، ضرورة كون المراد من
~~الافطار في النصوص افساد الصوم الواجب الشامل لنحو ذلك كما أشرنا إليه
~~سابقا.
# (و) كيف كان ف‍ (هي) عنده (إطعام عشرة مساكين لكل مسكين مد من طعام، فإن
~~لم يمكنه صام ثلاثة أيام) لخبر بريد العجلي (1) " في رجل أتى أهله في يوم
~~يقضيه من شهر رمضان إن كان أتى أهله قبل الزوال فلا شئ عليه إلا يوم مكان
~~يوم، وإن كان أتى أهله بعد الزوال فعليه أن يتصدق على عشرة مساكين فإن لم
~~يقدر صام يوما مكان يوم، وصام ثلاثة أيام كفارة لما صنع " وصحيح
# PageV17P054
# هشام بن سالم (1) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): رجل وقع على أهله
~~وهو يقضي شهر رمضان فقال: إن كان وقع عليها قبل صلاة العصر فلا شئ عليه،
~~يصوم يوما بدل يوم، وإن فعل بعد العصر صام ذلك اليوم، وأطعم عشرة مساكين،
~~فإن لم يمكنه صام ms05852 ثلاثة أيام كفارة لذلك " ولا ينافيه اشتماله على نفيها
~~قبل صلاة العصر خصوصا بعد تقييده بغيره، واحتمال ابدال الظهر بالعصر سهوا،
~~وكونه مبنيا على اشتراك الوقت بين الظهرين، فأول وقت العصر حينئذ الزوال،
~~وغير ذلك، كما لا ينافي اشتمال سند الأولى على الحرث بن محمد المجهول بعد
~~الانجبار بما عرفت.
# خلافا للصدوقين وابن البراج على ما عن موضع من المختلف فكفارة رمضان
~~ولأبي الصلاح وابن زهرة فالاطعام أو الصيام مدعيا ثانيهما الاجماع عليه،
~~ولابن حمزة والمحكي عن أبي الفتح الكراجكي وابن البراج على ما عن موضع من
~~المختلف فكفارة رمضان إن أفطر استخفافا، كما عن الشيخ في النهاية وكتابي
~~الأخبار احتماله، وإلا فالاطعام أو الصيام، ولابن إدريس فكفارة يمين، إلا
~~أنه يمكن أن يريد بها ما عند المشهور بقرينة اختياره له في موضع آخر نحو ما
~~قال المفيد في باب الكفارات: " كان عليه كفارة يمين إطعام عشرة مساكين، فإن
~~لم يجد صام ثلاثة أيام متتابعات " وقال الفاضل في المختلف: " المشهور عند
~~علمائنا أن كفارة من أفطر يوما يقضيه من شهر رمضان بعد الزوال مختارا كفارة
~~يمين، ذهب إليه الشيخان وسلار وأبو الصلاح وابن إدريس " واستدل له بما
~~سمعت، بل منه يعلم رجوع ما سمعته من أبي الصلاح وابن زهرة المشهور أيضا،
~~كما يشهد له ما عرفت من دعوى الثاني منهما الاجماع الذي لا وجه لدعواه إلا
~~على ذلك، وفي المحكي من النهاية " كان عليه كفارة اليمين، فإن لم يجد صام
~~ثلاثة أيام ".
# والظاهر أن مراده من كفارة اليمين إطعام العشرة مؤيدا ذلك كله بأنه
# PageV17P055
# لم نقف على ما يدل علي شئ من هذه الأقوال عدا الأول منها، فإنه يدل عليه
~~خبر زرارة (1) السابق المطعون في سنده بعلي بن فضال، ومرسل حفص بن سوقة (2)
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في الرجل يلاعب أهله أو جاريته وهو في
~~قضاء شهر رمضان فيسبقه الماء فينزل فقال: عليه من الكفارة مثل ما على الذي
~~يجامع في شهر رمضان " الفاقد شرائط الحجية، مع احتمال ms05853 الأول الصوم قضاء عن
~~رمضان من غير علم بأنه فيه مؤيد بما فيه من التعليل، والثاني كون القضاء
~~بمعنى الفعل والاحتياط المقتضي للوجوب ممنوع كمنع البدلية المقتضية
~~للمساواة، بل جواز الافطار فيه قبل الزوال ينافيها على أن ما عدا رمضان من
~~الأيام متساوية، فافطار بعضها له بدل مساو بخلاف رمضان، فيبعد تساويهما في
~~العقوبة، بل المناسب انحطاط مرتبة عنه بعد الزوال كانحطاطها قبله، كما يومي
~~إليه استبعادهم (عليه السلام) مساواة قضاء رمضان له حتى قالوا (3) " وأنى
~~له بمثله " فلو كانت كفارته كفارته لساواه، كل ذلك مع ضف مقاومة الخبرين
~~المزبورين لما عرفت من وجوه، فلا ريب في أن الأقوى الأول وأما ما في
~~المسالك - من جودة احتمال حمل الكفارة هنا على الاستحباب، لاختلاف تقديرها
~~في الروايات واختلاف تحديد وقت ثبوتها يعني بالزوال والعصر، والاطلاق،
~~وقصورها من حيث السند عن إفادة الوجوب - فهو واضح الضعف لما عرفت من النص
~~والاجماع على الوجوب وليس نحو هذا الاختلاف الغالب وجود نظيره في النصوص
~~أمارة الاستحباب، كما هو ظاهر.
# PageV17P056
# هذا كله في قضاء شهر رمضان، أما غيره من الواجبات المطلقة فقد يشعر ما في
~~المتن وغيره بجواز الافطار فيها قبل الزوال وبعده، كما صرح به جماعة منهم
~~الفاضل والشهيد الثاني وغيرهما، للأصل السالم عن المعارض، نعم لو تعين لم
~~يجز الخروج عنه مطلقا قبل الزوال وبعده قضاء رمضان كان أم غيره، إلا أنه لا
~~كفارة، للأصل السالم عن المعارض، خلافا للمحكي عن بعضهم، فحرم قطع كل واجب
~~معين أو غيره، ولعله الظاهر من المحكي عن أبي الصلاح وابن زهرة حيث ذكرا في
~~النذر الغير المعين أن كل من أفطر كان مأثوما، واختاره بعض متأخري
~~المتأخرين عملا بعموم النهي عن إبطال العمل، خرج منه قضاء رمضان بالنص وبقي
~~الباقي، لكنك لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما قدمناه هنا وفي باب
~~الصلاة من عدم صلاحية الآية لاثبات ذلك، فلا ريب حينئذ في ضعفه، كضعف
~~المحكي عن علي بن بابويه من مساواة قضاء النذر لقضاء ms05854 رمضان في الحرمة بعد
~~الزوال والكفارة، وإن كان قد يشهد للحرمة صحيح ابن سنان (1) السابق وخبر
~~سماعة بن مهران عن أبي عبد الله (عليه السلام) " الصائم بالخيار إلى زوال
~~الشمس قال: إن ذلك في الفريضة، فأما النافلة فله أن يفطر أي ساعة شاء إلى
~~غروب الشمس " إلا أنه يمكن دعوى انصراف الفريضة فيهما في عرف الحديث إلى
~~الواجب بالأصالة، فلا يشمل المنذور، على أن المراد من خبر سماعة إخراج
~~النافلة، ثم إنه لا دلالة فيهما على الكفارة، والاستدلال لها بأن الموجب
~~لها كونه قد أبطل عبادة فعل أكثرها، وهو متحقق هنا، وباقتضاء البدلية عن
~~المنذور ذلك لا ينطبق على أصول الإمامية.
# PageV17P057
# ثم إنه لا يجب عليه المضي في الصوم مع افساده بعد الزوال كما يعطيه
~~المحكي عن تحرير ابن فهد، بل لعله ظاهر غيره للأصل السالم عن المعارض،
~~وقوله (عليه السلام) في صحيح هشام (1) " صام ذلك اليوم " يراد منه صوم يوم
~~بدل ذلك اليوم بقرينة ما تقدم، وعدم صدق الصوم حقيقة على هذا الامساك، على
~~أنه إن حمل عليه خلا الخبر عن التعرض للقضاء، وخبر زرارة قد عرفت ندرته
~~وشذوذه، على أنه لا يقتضي المساواة في جميع الأحكام التي منها الامساك
~~تعبدا بناء على وجوبه في شهر رمضان الذي ورد أنه لا يساويه غيره أبدا، ومن
~~الغريب التمسك بالاستصحاب مع أن حقيقة هذا الامساك مباينة لحقيقة الصوم
~~شرعا فما في الروضة ومحكي الدروس من الوجوب واضح الضعف، وعلى تقديره
~~فالظاهر عدم وجوب تكرار الكفارة بتكرر السبب، للأصل السالم عن المعارض أيضا
~~وإن قلنا به في شهر رمضان مطلقا أو مع تخلل التكفير، أو اختلاف الجنس أو
~~الجماع خاصة بعد حرمة القياس عندنا ومعلومية الفرق بين شهر رمضان وغيره في
~~عظم الحرمة وغيرها، وقد عرفت ندرة الخبر المزبور وشذوذه وقصوره عن المساواة
~~في ذلك ونحوه، فما في الروضة أيضا من تكررها به كالأصل واضح الضعف أيضا،
~~والله أعلم.
# المسألة (الخامسة إذا نسي غسل الجنابة ومر عليه أيام أو الشهر كله قيل) ms05855
~~والقائل الأكثر: (يقضي الصلاة والصوم) لصحيح الحلبي (2) عن الصادق (عليه
~~السلام) " سألته عن رجل أجنب في شهر رمضان فنسي أن يغتسل حتى خرج شهر رمضان
~~قال: عليه أن يقضي الصلاة والصيام " وخبره الآخر (3) الذي هو بهذا المضمون
~~أيضا، وخبر إبراهيم بن ميمون (4) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل
~~يجنب
# PageV17P058
# بالليل في شهر رمضان ثم ينسى أن يغتسل حتى يمضي لذلك جمعة أو يخرج شهر
~~رمضان قال: يقضي الصلاة والصيام " بل ومرسل الصدوق (1) " إن من جامع في أول
~~شهر رمضان ثم نسي الغسل حتى خرج شهر رمضان أن عليه أن يغتسل ويقضي صلاته
~~وصومه إلا أن يكون قد اغتسل للجمعة، فإنه يقضي صلاته وصومه إلى ذلك اليوم،
~~ولا يقضي ما بعد ذلك " فإن ما فيه من الاستثناء لا ينافي الاستدلال به على
~~المطلوب، كما هو واضح، نعم هي أخبار آحاد يتجه طرحها عند من لم يعلم بها.
# (و) لذلك (قيل) والقائل ابن إدريس: (يقضي الصلاة حسب) لعدم ثبوت اشتراط
~~الصوم بالطهارة من الأكبر إلا مع العلم، ومن ثم لو نام جنبا أولا فأصبح صح
~~صومه وإن تعمد ترك الغسل طول النهار، فههنا أولى، لكن وافقه عليه هنا من لم
~~يوافقه على الأصل المزبور كالمصنف هنا والنافع حيث قال:
# (وهو الأشبه) بأصول المذهب وقواعده، بل لعله ظاهر الفاضل في المحكي عن
~~التلخيص، حيث نسب الأول إلى القيل، وفي اللمعة الاقتصار على نسبته إلى
~~الأشهر، ولعله لرفع الخطأ والنسيان بناء على أن القضاء من المؤاخذة
~~المرفوعة باعتبار كونها أقرب المجازات بعد نفي الحمل على الحقيقة، ولأن
~~الظاهر من إطلاق الفاضل في القواعد والشهيد في الدروس واللمعة عدم الفرق
~~عندهم في هذا الحكم بين اليوم والأيام وجميع الشهر، واقتصار النصوص
~~المزبورة على الأيام وجميع الشهر تنبيها على الفرد الأخفى، وهو مناف لما
~~ذكر سابقا من عدم قضاء ما نام الجنب فيه حتى أصبح وإن تعمد ترك الغسل طول
~~النهار، فكيف يقضي مع النسيان.
# ومن هنا قال في المدارك: " ينبغي تقييد ذلك بما ms05856 إذا عرض النسيان في
# PageV17P059
# الليلة الأولى وانتبه قبل طلوع الفجر على وجه يمكنه الاغتسال لو كان
~~ذاكرا وأصبح في النومة الثانية، أما إذا حصل بعد طلوع الفجر من اليوم الأول
~~وكان قد أصبح في النومة الأولى فينبغي القطع بسقوط قضاء ذلك اليوم، للأخبار
~~(1) الصحيحة المتضمنة لأن الجنب إذا أصبح في النومة الأولى فلا قضاء عليه،
~~أما ما عدا اليوم الأول فلا ريب في وجوب قضائه عملا بالنص الصحيح (2)
~~السالم عن المعارض " وقد أخذ ذلك من جده في المسالك فإنه بعد أن ذكر
~~الاشكال المزبور قال: " وأجيب بحمل ما هنا على الناسي ليلا بعد الانتباه أو
~~على ما عدا اليوم الأول على تقدير النسيان بعد فوات محل الغسل جمعا بين
~~النصوص - ثم قال -:
# ولعل مخالفة المصنف في الحكم هنا لأجل ذلك حيث لم يجد قائلا بالتفصيل،
~~ولم يمكن القول بالقضاء مطلقا، لمنافاته ما مر " وفي الروضة بعد أن ذكر
~~الاشكال المزبور قال: وربما جمع بينهما بحمل هذا على الناسي، وتخصيص ذلك
~~بالنائم عالما عازما فضعف حكمه بالعزم أو بحمله على ما عدا اليوم الأول،
~~ولكن لا يدفع إطلاقهم وإنما هو جمع بحكم آخر، والأول أوفق، بل لا تخصيص
~~لأحد النصين لتصريح ذلك بالنوم عامدا عازما وهذا بالناسي، ويمكن الجمع أيضا
~~بأن مضمون هذه الرواية نسيانه الغسل حتى خرج الشهر، فيفرق بين اليوم
~~والجميع عملا بمنطوقهما إلا أنه يشكل بأن قضاء الجميع يستلزم قضاء الأبعاض،
~~لاشتراكهما في المعنى إن لم يكن أولى، ونسب المصنف القول إلى الشهرة دون
~~القوة وما في معناها إيذانا بذلك، فقد رده ابن إدريس والمحقق لهذا أو
~~لغيره، إلا أن الجميع كما ترى خصوصا ما سمعته من ابن إدريس المبنى على أصل
~~فاسد قد فرغنا منه في الأصول.
# وأضعف منه الاستدلال بحديث الرفع الذي هو إما مقيد بما هنا أو غير
# PageV17P060
# شامل، لمنع كون القضاء مؤاخذة، بل هو تكليف جديد بعبادة، بل أضعف من ذلك
~~دعوى انحصار القضاء في تعمد البقاء، وقد عرفت وجوبه بالنوم بعد الانتباه
~~ولو ms05857 مع العزم على الغسل قبل الفجر، وهو ليس من التعمد قطعا، بل لا يخفى
~~عليك أن جملة من الكلمات السابقة كأنها اجتهاد في مقابلة النص، ودعوى
~~المنافاة لما دل على عدم قضاء ما نام الجنب فيه حتى أصبح يدفعها ظهور تلك
~~النصوص كما لا يخفى على من لاحظها متدبرا لها في كون العذر النوم خاصة، فلا
~~تشمل ما لو نسي ونام الذي يشبه العامد على البقاء على حالته التي هي جنابة
~~في الواقع ضرورة أنه بعد أن نسي جنابته نام عازما على البقاء على ما هو
~~عليه بزعمه المخالف للواقع، فلا تشمله تلك النصوص الظاهرة في أن المانع من
~~الغسل غلبة النوم دون غيره، فمن أجنب ليلا ونسي ثم نام حتى أصبح وجب عليه
~~القضاء للنصوص الصحيحة ولا يحتاج إلى الانتباه قبل طلوع الفجر على وجه
~~يمكنه الاغتسال، نعم لو نام متذكرا فأصبح في نومته ولما أصبح نسي الغسل لم
~~يكن عليه قضاء ذلك اليوم قطعا والنصوص لا تشمله، ضرورة ظهورها في نسيانه في
~~وقت الخطاب به لو كان ذاكرا، بخلاف الفرض الذي لو فرض كونه ذاكرا فيه لم
~~يشترط في صحة صوم ذلك اليوم، كما هو واضح، ودعوى عدم تعقل الفرق بين كون
~~العذر في عدم الغسل النوم وبين كونه النسيان واضحة الفساد، بل هي اجتهاد في
~~مقابلة النص، ولا حاجة إلى ابداء الفرق بينهما بالعزم على الغسل في الأولى،
~~فضعف حينئذ حكم الجنابة فلم يكن عليه قضاء، بخلافه في النسيان كي يرد عليه
~~بأن العزم قد يتقدم على النسيان الذي فرض أنه كالنوم.
# كما أنه لا حاجة بعد ما عرفت إلى الجمع بين النصين بالفرق بين اليوم
~~والأيام فيخص ما هنا بالأيام كما هو منطوق نصوصه، والأول باليوم، مع أنه قد
~~يرد عليه أن عذرية النوم قد تكون في أيام أيضا فيما لو أجنب في الليل ونام
~~عازما على PageV17P061
# الغسل فأصبح وترك ثم جاء الليلة الثانية ونام عازما على الغسل فأصبح
~~وهكذا ودعوى أنه يندرج في الليلة الثانية ms05858 تحت ذي الانتباهتين الذي قد تقدم
~~الكلام فيه سابقا وقلنا أنه يجب بها القضاء وفي الثالثة تحت ذي الثلاثة
~~التي تجب بها الكفارة يمكن دفعها بظهور تلك النصوص في ذي الانتباهتين في
~~ليلة واحدة وكذا الثلاثة، وأشكله أيضا في الروضة بأن قضاء الجميع يستلزم
~~قضاء الأبعاض لاشتراكهما في المعنى إن لم يكن أولى، وإن كان فيه ما فيه.
# بل لا حاجة أيضا إلى ما أطنب به الشهيد في المحكى من شرحه في دفع الاشكال
~~المزبور، قال: " ويمكن حله بأن النائم ليس بناس، وقد أبيح له فعل النوم أول
~~مرة ارفاقا، وليس النوم مظنة التذكر، وإباحته تستلزم إباحة ما يترتب عليه،
~~بخلاف النائم ثانيا، فإنه قد تخلله التذكر، فترك الغسل عقيبه والاشتغال
~~بالنوم تفريط محض، أما الناسي فإنه مع يقظته في مظنة التذكر، وعدم تذكره مع
~~طول الزمان لا يكون إلا لتفريطه، فافترقا - قال - فإن قلت: ما تقول: لو نام
~~أولا ثم انتبه ونسي النسيان المذكور أيجب عليه قضاء مع إطلاق الأصحاب أن لا
~~قضاء عليه قلت: إن كان انتباهه ليلا واستمر نسيانه فالأجود وجوب القضاء
~~لعين ما ذكرناه وإن لم ينتبه حتى فات وقت الغسل واستمر نسيانه عذر في ذلك
~~اليوم، واطلاق الأصحاب محمول عليه، واطلاق الرواية في قضاء الصوم من غير
~~استثناء اليوم الأول محمول على الذاكر ليلا إما عقيب نومته أو لا عقيبها مع
~~طول زمان التذكر ثم ينسى، فإن قلت: يلزمك فيما لو أنتبه جنبا وطال الزمان
~~عليه مستيقظا ثم نام فأصبح أنه يجب عليه القضاء، قلت، ليس ببعيد، وإطلاق
~~الأصحاب يراد به المعتاد من النوم عقيب الانتباه الذي هو في موضع الضرورة،
~~ولو منع القضاء فالفرق عدم صدق النسيان هنا، والتفريط إنما هو بالنسيان في
~~مظنة التذكر أو بالنسيان بعد التذكر، وكلاهما منفيان " إذ لا يخفى عليك أن
~~جميع ذلك تكلف لا حاجة PageV17P062
# إليه، وكفى بالنصوص المعتبرة دليلا للحكم، ولا معارض لها بعد تنزيل تلك
~~النصوص على ما سمعت.
# والظاهر أنه لا فرق في نسيان الجنابة ms05859 بين وقوعها في شهر رمضان وبين
~~وقوعها سابقا عليه فنسيها فيه أو قبله واستمر نسيانه، كما أنه لا فرق على
~~الظاهر بين غسل الجنابة وغسل الحيض والنفاس في الحكم المزبور بناء على
~~أنهما شرط في صحة الصوم، إذ الظاهر اتحاد الجميع في كيفية الشرطية، بل قيل
~~إنهما أقوى لأنه لم يرد فيهما ما ورد فيه مما يوهم أن الشرط إنما هو تعمد
~~البقاء، وكذا في حكم صوم رمضان النذر المعين وقضاؤه وغيرهما، لعدم الفرق
~~على الظاهر في أقسام الصوم في الاشتراط بالطهارة، والله أعلم.
# المسألة (السادسة إذا أصبح يوم الثلاثين من شهر رمضان صائما وثبتت الرؤية
~~الماضية) قبل الزوال (أفطر وصلى العيد) بلا إشكال، لبقاء الوقت (وإن كان
~~بعد الزوال) أفطر (فقد فاتت الصلاة) ولا قضاء عليه على الأصح والمشهور كما
~~تقدم الكلام فيه مفصلا في كتاب الصلاة، والله أعلم.
# وأما (القول في صوم الكفارات) فتام البحث فيه في أبوابها (و) لكن لما كان
~~الغرض هنا استيفاء أقسام الصوم ناسب التعرض له اجمالا، فنقول:
# (هو اثني عشر) قسما وعن بعض النسخ ثلاثة عشر قسما، ولعله الأصح، لأنه
~~المنطبق على ما ذكره (وينقسم أربعة أقسام).
# (الأول ما يجب فيه الصوم مع غيره، وهو) صوم (كفارة قتل العمد فإن خصالها
~~الثلاث تجب جميعا) بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه
~~مضافا إلى النصوص المستفيضة، منها صحيحة ابني سنان وبكير (1) عن
# PageV17P063
# أبي عبد الله (عليه السلام) " قال: سئل المؤمن يقتل المؤمن متعمدا أله
~~توبة؟ فقال إن كان قتله لايمانه فلا توبة له، وإن كان قتله لغضب أو سبب من
~~أمر الدنيا فإن توبته أن يقاد منه، وإن لم يكن علم به انطلق إلى أولياء
~~المقتول فأقر عندهم بقتل صاحبهم، فإن عفوا عنه فلم يقتلوه أعطاهم الدية
~~وأعتق نسمه وصام شهرين متتابعين وأطعم ستين مسكينا " (وألحق بذلك من أفطر
~~على محرم في شهر رمضان عامدا على رواية (1) قد تقدم الكلام فيها مفصلا.
# (الثاني ما يجب الصوم فيه بعد العجز عن غيره، ms05860 وهو ستة) أحدها (صوم كفارة
~~قتل الخطأ) بلا خلاف معتد به للآية (2) التي في معناها أخبار كثيرة (3) قد
~~عمل بها الأصحاب إلا من شذ ممن هو محجوج بذلك كالمحكي عن ظاهر المفيد وسلار
~~من أنها مخيرة (و) ثانيها كفارة (الظهار) التي نص على ترتيبها الكتاب
~~العزيز، قال الله عز وجل (4): " والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما
~~قالوا فتحرير رقبة - إلى أن قال - فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل
~~إن يتماسا، فمن لم يستطيع فاطعام ستين مسكينا " (و) ثالثها كفارة (الافطار
~~في قضاء شهر رمضان بعد الزوال) الذي قد عرفت البحث فيها آنفا (و) رابعها
~~صوم ال‍ (كفارة) في (اليمين) المعلقة في الكتاب العزيز (5) فضلا
# PageV17P064
# عن السنة (1) والاجماع على عدم الوجدان (و) خامسها (الإفاضة من عرفات قبل
~~الغروب عامدا) فإن الواجب فيها صيام الثمانية عشر يوما بعد العجز عن
~~البدنة، قال ضريس (2): " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عمن أفاض من عرفات
~~قبل أن تغيب الشمس قال: عليه بدنة تنحرها يوم النحر، فإن لم يقدر صام
~~ثمانية عشر يوما " ويأتي انشاء الله تمام البحث فيها في الحج (و) سادسها
~~الصوم (في كفارة جزاء الصيد) الذي هو النعامة والبقرة الوحشية والظبي وما
~~ألحق بها، لكن في المتن هنا فيه (تردد) من لفظ " أو " في الآية (3) ومن
~~دلالة أكثر الأخبار (4) على الترتيب، ثم قال: (وتنزيلها على الترتيب أظهر)
~~ويأتي انشاء الله تحقيق الحال فيها (وألحق بهذه) الكفارة المرتبة (كفارة شق
~~الرجل ثوبه على زوجته أو ولده، وكفارة خدش المرأة وجهها) في المصاب حتى
~~أدمته (ونتفها شعر رأسها) فيه أيضا لقول الصادق (عليه السلام) في خبر سدير
~~(5) " وإذا شق زوج علي امرأته أو والد على ولده فكفارته كفارة حنث يمين،
~~ولا صلاة لهما حتى
# PageV17P065
# يكفرا ويتوبا من ذلك، وإذا خدشت المرأة وجهها أو جزت شعرها أو نتفته ففي
~~جز الشعر عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو اطعام ستين مسكينا، وفي خدش
~~الوجه إذا أدمت وفي النتف كفارة حنث يمين " إلا أنه ms05861 لضعف الرواية بخالد حتى
~~قيل إن كتابه موضوع حملت على الاستحباب، كما هو المحكي عن ابن إدريس
~~واختاره غيره، ومن هنا جعلها المصنف إلحاقا، ويأتي إن شاء الله تحقيق الحال
~~فيها.
# القسم (الثالث ما يكون الصائم مخيرا فيه بينه وبين غيره، وهو خمسة:
# كفارة من أفطر يوما من شهر رمضان عامدا) على الأصح كما تقدم البحث فيه
~~سابقا (وكفارة خلف النذر) بناء على كونها مثل كفارة شهر رمضان (و) أما
~~كفارة (العهد) ففي المدارك المشهور أنها مخيرة أيضا، وقيل إنها مرتبة، وقيل
~~إنها كفارة يمين، ويأتي تحقيق الحال إن شاء الله (و) كذا كفارة (الاعتكاف
~~الواجب) التي هي مثل كفارة شهر رمضان عند الأكثر على ما قيل لخبر سماعة (1)
~~وقيل إنها كفارة ظهار، فتكون مرتبة حينئذ لصحيح زرارة (2) وأبي ولاد الخياط
~~(3) ويأتي تحقيق الحال فيها إن شاء الله (وكفارة حلق الرأس في حال الاحرام)
~~التي نص عليها في الكتاب العزيز بقوله تعالى (4):
# " ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدي محله، فمن كان منكم مريضا أو به أذى
~~من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك " (وألحق بهذه) الكفارة المخيرة
~~(كفارة جز المرأة شعر رأسها في المصاب) للخبر المزبور (5) وربما قيل إنها
# PageV17P066
# مرتبة، وفي المدارك الأصح أنها تأثم ولا كفارة، استضعافا للرواية وتمسكا
~~بالأصل، ويأتي تحقيق الحال في ذلك.
# القسم (الرابع ما يجب مرتبا على غيره مخيرا بينه وبين غيره، وهو كفارة
~~الواطئ أمته المحرمة بإذنه) لأنها كما ستعرف إن شاء الله بدنة أو بقرة أو
~~شاة فإن عجز عن الأولين فشاة أو صيام ثلاثة أيام، فالصيام فيها مرتب على
~~غيره وهو البدنة والبقرة مخيرا بينه وبين غيره، وهو الشاة كما تعرفه إن شاء
~~الله في محله (و) كيف كان ف‍ (كل الصوم) الواجب (يلزم فيه التتابع إلا
~~أربعة) لأن ما عداها فالتتابع فيه إما لازم لتعيين الزمان كشهر رمضان، أو
~~منصوص عليه في الكتاب والسنة أو في السنة خاصة، نعم في المدارك " أنه يمكن
~~المناقشة في وجوب المتابعة في صيام ms05862 كفارة قضاء رمضان، وحلق الرأس، وصوم
~~الثمانية عشر في بدل البدنة وبدل الشهرين عند العجز عنهما، لاطلاق الأمر
~~بالصوم فيها، فيحصل الامتثال مع التتابع وبدونه " قلت: يمكن دعوى انصراف
~~التتابع من الاطلاق المزبور ولو بقرينة الفتوى به، وكونه كفارة والغالب
~~فيها التتابع، خصوصا بملاحظة ما ورد (1) من تعليل التتابع في الشهرين منها
~~بأنه كي لا يهون عليه الأداء فيستخف به، لأنه إذا قضاها متفرقا هان واستخف
~~بالأيمان، مضافا إلى ما عرفت من أن الصوم في كفارة قضاء رمضان كالصوم في
~~كفارة اليمين، ولذا نص المفيد والفاضل على أنها كفارة يمين مع التصريح بأن
~~خصالها الاطعام أو الصيام دون الكسوة والتحرير، وأما الحلق ففي ظاهر الغنية
~~أو صريحها الاجماع على وجوب التتابع في صومه، وأما صوم الثمانية عشر بدل
~~الشهرين فالظاهر أن المراد الاقتصار على هذا القدر منهما ارفاقا بالمكلف،
~~فتكون حينئذ متتابعة، مضافا إلى ما أرسله المفيد في المقنعة بعد تصريحه
~~بالتتابع وغيره إلى مجئ الآثار عنهم (عليهم السلام) بذلك
# PageV17P067
# بل الظاهر أنها هي المجزية في بدل البدنة لمن أفاض من عرفات، وإن كان
~~ظاهر الدروس أو صريحها عدم وجوب التتابع فيه، وربما يأتي لذلك كله تتمة في
~~محله إن شاء الله، وحينئذ بان أن الكلية المزبورة في محلها في المعظم أو
~~الجميع ولا ينافيها الحصر الإضافي في خبر الجعفري (1) عن أبي الحسن (عليه
~~السلام) " إنما الصيام الذي لا يفرق كفارة الظهار والقتل واليمين " إذ من
~~المعلوم كون المراد منه بقرينة السؤال بالنسبة إلى قضاء شهر رمضان،
~~كمعلومية أن المراد من قول الصادق (عليه السلام) في صحيح عبد الله بن سنان
~~(2) " كل صوم يفرق إلا ثلاثة أيام في كفارة اليمين " عدم التفرقة ولو على
~~بعض الوجوه الآتية أو غير ذلك.
# وعلى كل حال فالكلية المزبورة تامة في الجميع أو المعظم، إنما الكلام في
~~الأربعة المستثنيات، الأول (صوم النذر المجرد عن التتابع) أو ما يستلزمه
~~(وما في معناه من يمين أو عهد) حيث لا يضيق وقته بظن الوفاة أو ظن طرو ms05863
~~العذر المانع من الصوم أو العلم، ومنه ضيق الوقت، والمشهور كما قيل جواز
~~تفريقه للأصل خلافا للمحكي عن أبي الصلاح فيمن نذر صوم شهر وأطلق، فإن
~~ابتدأ بشهر لزمه إكماله، ولابن زهرة وإن لم يشترط الموالاة يعنى من نذر صوم
~~شهر فأفطر مضطرا بنى، وإن كان مختارا في النصف استأنف، وإن كان في النصف
~~الثاني أثم وجاز له البناء، ونحوه المحكي عن ابن البراج، بل والمفيد إلا
~~أنه لم يصرح بعدم اشتراط الموالاة فربما يحتمل حمله على ما إذا نذر شهرا
~~متتابعا وكيف كان فحجتهم على ذلك بعد انسياق الاتصال خبرا موسى بن بكير (3)
~~عن
# PageV17P068
# أبي عبد الله (عليه السلام) والفضيل بن يسار (1) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) الآتيين لكن قيل إنهما - مع ضعفهما، واحتمال حملهما على شرط
~~التتابع ولو بقرينة أن السائل لا يسأل إلا عن ذلك - إنما يدلان على اشتراط
~~قيام النصف وإن كان مضطرا، ولم يقولا به، هذا.
# والانصاف أنه يمكن دعوى انصراف الاتصال في جميع من علق نذره على ما ينساق
~~إلى الذهن من اللفظ ولم يلحظ المطلق الصادق على المتتابع وغيره كما ذكروه
~~في ثلاثة: الحيض والاعتكاف وعشرة الإقامة، بل لعله المدرك لهم في اعتبار
~~التتابع في جملة من الكفارات التي ذكروا وجوبه فيها مع عدم دليل غير
~~الاطلاق المزبور، كما في كفارة قضاء شهر رمضان والثمانية عشر يوما للمفيض
~~وكفارة الحلق ونحو ذلك، فإن لم يقم إجماع كان القول به متجها، بل يمكن حمل
~~ما هنا من كلام الأصحاب على ما لا ينافيه من نذر مطلق الصوم، أو الصوم
~~المطلق الذي هو لا فرق في صدق الثلاثة أو الشهر على المتتابع منه وعدمه وإن
~~كان المنساق منها الأول، إلا أنه لا مانع من كون المقصود المنذور من حيث
~~الصدق دون الانسياق فتأمل جيدا.
# (و) الثاني (صوم القضاء) أي قضاء الصوم الواجب ولو نذرا معينا للأصل
~~السالم عن المعارض بعد أن كان القضاء بأمر جديد خلافا لأبي الصلاح في قضاء
~~شهر رمضان وقد عرفت ضعفه، ms05864 والشهيد في الدروس فاستقرب وجوب التتابع في قضاء
~~ما اشترط فيه ذلك، كنذر ثلاثة أيام متتابعة في رجب مثلا، وتردد فيه العلامة
~~في القواعد من ذلك، ومن أن القضاء هو الأداء، وإنما يتغايران في الوقت، وهو
~~واضح الضعف، واضعف منه دعوى أن التتابع منذور، فكما يجب تحصيل الصوم يجب
~~تحصيل تتابعه، إذ المنذور إذا فات وقته انحل، ولو لم يكن دليل على القضاء
~~لم
# PageV17P069
# يجب، ولا دليل على تتابعه، ودعوى أن دليل القضاء وهو " من فاتته فريضة
~~فليقضها كما فاتته) يدل عليه، لكون الفائت متتابعا، يدفعها ظهور كون المراد
~~من التشبيه غير ذلك من الكيفيات التي وضعها الشارع كالقصر والاتمام والجهر
~~والاخفات لا ما يشمل مثل ذلك الذي هو كنذر المكان والأحوال ونحوها مما هو
~~معلوم عدم الالتزام بمراعاتها في القضاء، والله أعلم.
# (و) ثالثها (صوم جزاء الصيد) ولو كان نعامة، لعدم الدليل سوى ما عرفته من
~~انصراف الاتصال من الاطلاق، خلافا للمفيد والمرتضى وسلار فأوجبوه في
~~جزائها، بل في المختلف المشهوران فيه شهرين متتابعين، ويأتي تحقيق الحال
~~فيه إن شاء الله.
# (و) الرابع صوم (السبعة في بدل الهدي) للاطلاق، وخبر إسحاق بن عمار (1) "
~~قلت لأبي الحسن موسى بن جعفر (عليهما السلام): إني قدمت الكوفة ولم أصم
~~السبعة الأيام حتى فرغت في حاجة إلى بغداد قال: صمها ببغداد قلت: أفرقها
~~قال: نعم " خلافا لابن أبي عقيل وابن زهرة وأبي الصلاح فأوجبوه فيها
~~كالثلاثة لحسن علي بن جعفر (2) عن أخيه (عليه السلام) كما عن المختلف
~~والمنتهى والصحيح كما عن حج المنتهى والتذكرة قال: " سألته عن صوم ثلاثة
~~أيام في الحج والسبعة أيصومها متوالية أو يفرق بينها؟ قال: يصوم الثلاثة
~~ولا يفرق بينها والسبعة ولا يفرق بينها ولا يجمع السبعة والثلاثة جميعا "
~~وخبر الحسين بن يزيد (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام):
# PageV17P070
# " السبعة الأيام والثلاثة الأيام في الحج لا تفرق، إنما هي بمنزلة
~~الثلاثة الأيام في اليمين " إلا أنهما - مع ما في سندهما حتى الأول منهما
~~الذي فيه محمد بن أحمد العلوي ms05865 ولم ينص على توثيقه في كتب الرجال على ما
~~قيل، وندرة العامل بهما - يمكن أن يكون المراد بهما تجويز المتابعة لا
~~وجوبها الذي من المحتمل كون السؤال عنه والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (كل ما يشترط فيه التتابع إذا أفطر في أثنائه لعذر) كحيض
~~ومرض ونحوهما (بنى عند زواله) لقاعدة أولوية الله عز وجل بالعذر فيما هو
~~يغلب عليه التي قالوا (عليهم السلام) إنه ينفتح منها ألف باب، بل أشير
~~إليها في نصوص المقام، قال رفاعة (1) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~رجل عليه صيام شهرين متتابعين فصام شهرا ومرض، قال: يبني عليه، الله حبسه،
~~قلت امرأة كان عليها صيام شهرين متتابعين فصامت وأفطرت أيام حيضها قال:
~~تقضيها قلت: فإنها قضتها ثم يئست من الحيض قال: لا تعيدها أجزأها ذلك "
~~ونحوه صحيح محمد بن مسلم (2) عن أبي جعفر (عليه السلام)، ومن المعلوم أن
~~المراد بالقضاء البناء بقرينة السؤال الثاني، وقال سليمان بن خالد (3): "
~~سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل كان عليه صيام شهرين متتابعين فصام
~~خمسة وعشرين يوما ثم مرض فإذا برئ يبني على صومه أم يعيد صومه كله فقال: بل
~~يبني على ما كان صام، ثم قال:
# هذا مما غلب الله عز وجل عليه وليس على ما غلب الله عز وجل عليه شئ " فما
~~في صحيح جميل ومحمد بن حمران (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في الرجل
~~الحر يلزمه صوم الشهرين متتابعين في ظهار فيصوم شهرا ثم يمرض قال: يستقبل
~~فإن زاد على الشهر الآخر يوما أو يومين بنى على ما بقي " وخبر أبي بصير (5)
~~" سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن قطع صوم كفارة اليمين وكفار الظهار
# PageV17P071
# وكفارة الدم فقال: إن كان على رجل صيام شهرين متتابعين فأفطر أو مرض في
~~الشهر الأول كان عليه أن يعيد الصيام، وإن صام الشهر الأول وصام من الشهر
~~الثاني شيئا ثم عرض له ما فيه العذر فإنما عليه أن يقضي " يجب حمله على
~~الاستحباب أو على ms05866 كون المرض غير مانع من الصوم، أو على التقية من المحكي عن
~~الشافعي في أحد قوليه من الفرق بين المرض والحيض، فخص العذر بالثاني دون
~~الأول، أو على عدم المبادرة بعد ارتفاع المانع، أو غير ذلك، ضرورة قصورهما
~~عن معارضة تلك النصوص المعمول بها بين الأصحاب قديما وحديثا، بل لا أجد فيه
~~خلافا بالنسبة إلى الشهرين، بل في شرح الإصبهاني أنه مما اتفقت عليه كلمة
~~الأصحاب فيهما وفي الشهر، ولعله كذلك إلا أن الشيخ في النهاية بعد أن ذكر
~~هذا الحكم في الشهرين المتتابعين قال: " ومن نذر أن يصوم شهرا متتابعا فصام
~~خمسة عشر يوما وعرض له ما يفطر فيه وجب عليه صيام ما بقي من الشهر، وإن كان
~~صومه أقل من خمسة عشر يوما كان عليه الاستئناف " وظاهره ذلك مع العذر ولعله
~~لخبر موسى بن بكير (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) في رجل جعل عليه صوم
~~شهر فصام منه خمسة عشر يوما ثم عرض له أمر فقال: إن كان صام خمسة عشر يوما
~~فله أن يقضي ما بقي، وإن كان أقل من خمسة عشر يوما لم يجز حتى يصوم شهرا
~~تاما " وخبر الفضيل بن يسار (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) " في رجل جعل
~~على نفسه صوم شهر فصام خمسة عشر يوما ثم عرض له أمر فقال: جاز له أن يقضي
~~ما بقي عليه، وإن كان أقل من خمسة عشر يوما لم يجز له حتى يصوم شهرا
# PageV17P072
# تاما " ولأنه بدون المتابعة خارج عما تعلق به النذر، فلا يجزي وإن لم يكن
~~عليه إثم للعذر، لا أنهما - مع ضعفهما، وعدم الجابر لهما بالنسبة إلى ذلك،
~~واحتمالهما الأمر الذي لا يؤدي إلى الاضطرار، ويكون مما غلب الله عليه -
~~قاصران عن معارضة ما عرفت من النصوص السابقة من وجوه، مضافا إلى خبر علي بن
~~أحمد بن أشيم (1) " كتب الحسين إلى الرضا (عليه السلام) جعلت فداك رجل نذر
~~أن يصوم أياما معلومة فصام بعضها ثم اعتل فأفطر أيبتدئ في صومه أم يحتسب
~~مما ms05867 مضى، فكتب إليه يحتسب بما مضى " ودعوى الخروج بذلك مما تعلق به النذر
~~فلا يجزي كأنها اجتهاد في مقابلة النص والفتوى، مع ما قيل من أنها مبنية
~~على كون صوم الشهر عبادة واحدة منذورة وهو ممنوع، بل الظاهر أن صوم كل يوم
~~عبادة فصوم الشهر ثلاثون عبادة منذورة والتتابع منذور آخر، فإذا صام منها
~~شيئا فقد أتى ببعض المنذورات وقد برأت ذمته مما فعله ولا دليل على فعله مرة
~~أخرى والمتابعة سقطت عنه للضرورة، وإن كان لا يخلو من نظر.
# وعلى كل حال فمن ذلك كله يعلم أن ما في المدارك - من قصر الحكم على
~~الشهرين خاصة، لعدم الدليل على غيرهما، فيبقى المكلف تحت العهدة إلى أن
~~يتحقق الامتثال بالاتيان بالمأمور به على وجهه الذي هو المتابعة - في غير
~~محله، ضرورة أن ذلك لا يصلح معارضا للمستفاد من النصوص المزبورة من القاعدة
~~المذكورة نعم صرح الشهيد في الدروس واللمعة بأن كل ثلاثة يجب تتابعها
~~تستأنف بالاخلال به سواء كان لعذر أو لغيره إلا ثلاثة دم المتعة في خصوص
~~الفصل بيوم النحر وأيام التشريق، ولعله ظاهر يحيى بن سعيد من غير استثناء،
~~وفي القواعد " من أخل بالمتابعة في كفارة اليمين أو قضاء رمضان أو الاعتكاف
~~أعاد مطلقا " ونحوه في المسالك ومحكي الاقتصاد والمبسوط لقاعدة عدم الاتيان
~~بالمأمور به على
# PageV17P073
# وجهه، وقول الصادق (عليه السلام) (1): " كل صوم يفرق إلا ثلاثة أيام في
~~كفارة اليمين " وقول أبي الحسن (عليه السلام) في خبر الجعفري (2): " إنما
~~الصيام الذي لا يفرق كفارة الظهار وكفارة الدم وكفارة اليمين " وقول الصادق
~~(عليه السلام) في صحيح الحلبي (3):
# " صيام كفارة اليمين في الظهار شهران متتابعان، والتتابع أن يصوم شهرا
~~ويصوم من الآخر أياما أو شيئا منه فإن عرض له شئ يفطر منه أفطر ثم قضى ما
~~بقي عليه، وإن صام شهرا ثم عرض له شئ فأفطر قبل إن يصوم من الآخر شيئا فلم
~~يتابع فليعد الصيام، وقال: صيام ثلاثة أيام في كفارة اليمين متتابعات ولا
~~يفصل بينهن " لكن الأخير إنما ms05868 يدل ولو بقرينة السياق على الفرق بين كفارة
~~اليمين في الظهار واليمين في غيره بالنسبة إلى تجاوز النصف وعدمه، لا على
~~حكم الفصل للعذر، كما أن الحصر في سابقه إضافي بالنسبة إلى قضاء شهر رمضان،
~~ضرورة عدم حصر ذلك في هذه الثلاثة كضرورة تحقق التفرقة في الأولين للعذر
~~الذي يغلب الله عليه، أو أن المراد هذه وما ماثلها، والمراد بالتفريق
~~المنفي في كفارة اليمين الاختياري بتجاوز النصف لا ما كان للعذر، ترجيحا
~~للمستفاد من النصوص السابقة على ذلك، خصوصا بملاحظة اطلاق معقد إجماع
~~الإنتصار وخصوص إجماع الغنية قال في الأول: " ومما يظن انفراد الإمامية به
~~القول بأن من أفطر لمرض في صوم التتابع بنى على ما تقدم ولم يلزمه
~~الاستيناف - ثم قال - دليلنا الاجماع المتردد وأيضا فإن المرض عذر ظاهر
~~لسقوط الفروض، وقد علمنا أنه لو أفطر بغير عذر للزمه الاستئناف ولم يجزله
~~البناء فلا يجوزان
# PageV17P074
# يكون مثل ذلك حكمه مع العذر، لأن المعذور لا بد أن يخالف حكمه حكم من لا
~~عذر له " وقال في الثاني: " ويجب التتابع في كل ذلك يعني صوم كفارة الحلق
~~وكفارة اليمين، فمن فرق مختارا استأنف، ومن فرق مضطرا بنى بدليل ما قدمناه
~~أي الاجماع والاحتياط " ونص ابن حمزة على البناء مع العذر على ثلاثة دم
~~المتعة وغيرها، وأصرح منه الحلبي في الإشارة، كما أنه نص عليه في السرائر
~~في ثلاثة اليمين، كل ذلك مضافا إلى إطلاق المصنف في كتبه والفاضل فيما عدا
~~القواعد.
# ومن ذلك يعلم أن المشهور البناء مع العذر مطلقا، فلا بأس حينئذ بترجيح
~~المستفاد من النصوص المزبورة من القاعدة التي ينفتح منها ألف باب على ما
~~يظهر منه خلاف ذلك، من غير فرق بين الثلاثة وغيرها حتى ثلاثة الاعتكاف،
~~اللهم إلا أن يقال بأن فيه جهة أخرى غير تتابع الصوم، وهي التتابع من حيث
~~الاعتكاف ولم يثبت البناء فيه من هذه الجهة، مضافا إلى ظاهر بعض النصوص
~~التي تسمعها في محلها إن شاء الله.
# ثم إن المصنف وغيره أطلق تعليق ms05869 الحكم على العذر وعدمه، كما أن آخر أطلق
~~تعليق الحكم على الاضطرار والاختيار من غير تعرض للخصوصيات، ولا إشكال كما
~~لا خلاف نصا وفتوى في اندراج المرض الحاصل منه تعالى بل وكذا الحيض، وإن
~~كان اقتصار الصدوق على المرض قد يشعر بعدمه، لكن لا يبعد إرادة المثال منه،
~~بل في الخلاف أن الحامل والمرضع إذا خافتا على الولد حكمهما حكم المريض
~~عندنا، واختاره في الدروس خلافا له في المبسوط فقوى قطع التتابع بافطارهما،
~~لكن ينافيه عموم التعليل المزبور كما أنه ينافي ما عن يحيى بن سعيد من النص
~~على وجوب الاستئناف لغير المرض والحيض، بل لعله ظاهر اقتصار الشيخ عليهما
~~في المحكي من جمله ومبسوطه واقتصاده، ضرورة ظهور النصوص السابقة في
~~PageV17P075
# تحقق العذر بكل ما غلب الله عليه من غير فرق بين المرض والحيض وغير هما،
~~بل لا يبعد ظهور قوله (عليه السلام): " الله حبسه " في تناول السفر وإن لم
~~يكن ضروريا باعتبار كونه محبوسا عن الصوم معه، بل هو حينئذ مما غلب الله
~~عليه باعتبار كون منع الصوم فيه منه، فيكون ذلك كناية عن كل ما ينافي الصوم
~~إذا لم يكن من قبل المكلف بمعنى أنه لا ينافي التتابع إلا التعمد للافطار،
~~فما في الوسيلة والسرائر وظاهر الخلاف - من أن السفر قاطع للتتابع، بل صرح
~~في الثاني عدم الفرق بين المضطر في ذلك والمختار، ولعله لعدم صدق غلبة الله
~~له عليه بعد أن كان باختياره مع حرمة قياسه على المرض والحيض الذين لم
~~نتعرض لغيرهما، فلا مخرج حينئذ عن أصل وجوب التتابع - فيه أنه شريكهما في
~~الضرورة، بل لعله شريكهما في حبس الله وغلبته بعد الإذن فيه، لنفي العسر
~~والحرج في الدين، ولذا جاز وقوعه في شهر رمضان الذي يجب التتابع فيه، بل قد
~~عرفت أن دقيق النظر يقضي بكون المراد من التعليل بالحبس والغلبة إخراج تعمد
~~الافطار، فلا يشمل تعمد سبب ما أمر الشارع بالافطار منه.
# ومنه يعلم حينئذ أنه لا فرق في المرض والحيض وغيرهما من الأعذار ms05870 التي
~~يرتفع خطاب الصوم معها بين أن تكون أسبابها من الله عز وجل وبين أن تكون من
~~العبد، فإنها على كل حال تكون أعذارا وقد حبسه الله تعالى عن الصوم معها
~~وغلبه عليها، كما أن منه يعلم حينئذ عدم الفرق بين السفر الضروري
~~والاختياري كما هو مقتضى إطلاق الشيخ في النهاية عذرية السفر، وإن استحسن
~~الفرق بينهما المصنف في المعتبر، بل قطع به الفاضل بل والشهيد في الدروس
~~إذا حدث سببه بعد الشروع في الصوم، وهذا وإن كان هو الأحوط، بل أحوط منه
~~قطع التتابع به مطلقا، إلا أن الأقوى ما عرفت، ويندرج فيه ما لو نسي النية
~~حتى فات وقتها أو نام عنها كذلك، فإن صوم ذلك اليوم باطل، إلا أنه لا يقطع
~~التتابع للعذرية PageV17P076
# ودعوى أن النسيان من الشيطان فلا يكون عذرا كما ترى، بل من العذر أيضا ما
~~لو كان نادرا مثلا قبل تعلق الكفارة ما ينافي التتابع، كصوم كل خميس فيجزيه
~~حينئذ المتابعة فيما عداه، ولا يجب عليه الانتقال لغير الصوم من خصال
~~الكفارة باعتبار تعذر التتابع، نعم لو كان قد نذر صوم الدهر اتجه ذلك.
# وكيف كان فالمراد من البناء مع العذر أنه لا يخل بالتتابع شرعا باعتبار
~~غلبة الله تعالى عليه، فهو أولى بالعذر، لا أن المراد سقوط التتابع حينئذ
~~معه في جميع الصوم حتى ما بقي باعتبار انقطاعه في الجملة، وحينئذ لا يمكن
~~حصوله، فما في الدروس من القول بسقوطه فيما بقي لذلك واضح الضعف.
# هذا كله إن أفطر لعذر (وإن أفطر لغير عذر استأنف) في الشهرين إجماعا
~~بقسميه، بل يمكن دعوى التواتر المحكي منهما، بل لا أجد خلافا بين الأصحاب
~~في غيرهما أيضا خصوصا في الشهر المنذور تتابعه، وقد اعترف الإصبهاني بقطع
~~الأصحاب في ذلك إلا أني لم أقف له في السنة على ما يدل عليه في غير الشهرين
~~والشهر، نعم ذكر غير واجد الاستدلال عليه بأنه لم يأت بالمأمور به على وجهه
~~فيبقى في عهدة التكليف، وهو جيد بناء على أن ms05871 الجميع عبادة واحدة وعمل واحد
~~ضرورة فسادها بالاخلال بالتتابع، إذ هي كالصلاة المركبة من الركعات المعتبر
~~فيها صحة السابق منها بصحة اللاحق إلا أنه لا يخفى عليك صعوبة التزام ذلك
~~بعد حصر مفسدات الصوم الشامل لصوم الكفارة وغيره بغير ذلك خصوصا بعد انتهاء
~~اليوم وتمامه المقتضي لاعتبار الكشف عن الفساد لو أخل بالمتابعة المتأخرة
~~كالركعة المتأخرة بالنسبة إلى الركعة السابقة، بل المتجه بناء على ذلك
~~الاجتزاء للجميع بنية واحدة، ضرورة كونه عملا واحدا مركبا، إلى غير ذلك مما
~~يصعب التزامه فلا يبعد القول بكون كل الأيام عبادات مستقلة لا ربط لصحة
~~بعضها بالآخر وأوجب الشارع تتابعها في الكفارة حينئذ، فالمتجه حينئذ بناء
~~على ذلك كون المتابعة PageV17P077
# واجبا تعبديا لا شرطيا، فيأثم بتركها، والصوم على صحته كالمتابعة في صلاة
~~الجماعة على الأصح، ودعوى كون المتجه على ذلك اعتبار شرطيتها في الكفارة
~~دون الصوم فتكون كالمتابعة الواجبة في القضاء ونحوه بنذر وشبهه يدفعها أن
~~ذلك إنما يتم في المتابعة الخارجة عن العمل نفسه، بخلاف ما نحن فيه الذي هو
~~نوع من الصوم، وليست الكفارية أمرا خارجا عنه، بل لا يتصور القول بصحة
~~الصوم وعدم اجزائه عن الكفارة، ضرورة اقتضاء صحته سقوط الإعادة ودعوى أنه
~~بالاخلال بالمتابعة يبطل كونه صوم كفارة ويصح صوما مطلقا واضحة الفساد، إذ
~~الفرض أن المكلف لم ينوه إلا صوم كفارة، فنقله إلى غيرها بلا نية مخالف
~~للضوابط الشرعية، إذ الجنس لا يبقى مع ذهاب الفصل كما هو واضح وأضعف منه
~~دعوى أنه صوم كفارة لكنه غير مجز عنها باعتبار فقده للتتابع فيحتاج إلى
~~الاستئناف لذلك، إذ عدم اجزائه عنها يقتضي فساده بالنسبة إليها، والفرض عدم
~~نية غيرها، فلا محيص عن القول بالوجوب التعبدي أو التزام الأمور السابقة من
~~اتحاد العمل ونحوه، كما هو ظاهر وجوب الاستئناف في كلمات الأصحاب ولعله لا
~~بأس بالتزامها بعد مساعدة النص والفتوى عليها، وربما فرق بين ما كان دليله
~~نحو " كفارته كذا " وبين ما كان نحو " عليه كذا " فيدخل التتابع في الحقيقة
~~على ms05872 الأول دون الثاني لكنه كما ترى لا مساعد له من النص والفتوى بل هما
~~ظاهران في خلافه، هذا وربما قيل إن المحكي عن فخر الاسلام في شرح الإرشاد
~~ظاهر في كون المتابعة واجبا تعبديا، قال: " الصوم إما أن يجب فيه التتابع
~~أو لا فإن لم يجب فلا بحث، وإن وجب فإما أن يكون شرطا في صحته أو لا،
~~والثاني لا يبطل بترك التتابع، ولا يجب الاستئناف والأول يجب الاستئناف إلا
~~ما استثني " وفيه أنه يمكن أن يريد التتابع الواجب في القضاء ونحوه بنذر
~~وشبهه، فإنه لا ريب في عدم اعتباره في صحة الصوم عن القضاء، ضرورة كونه
~~كنذر الموالاة في وضوء PageV17P078
# مخصوص فلم يفعلها، فإنه يحنث بالنذر، والوضوء صحيح ضرورة عدم صلاحية
~~النذر لاثبات شرطية ونحوها مما أمره راجع إلى الشرع، بل أقصاه الوجوب دون
~~الشرطية كما هو محرر في محله فتأمل جيدا فإن المقام غير منقح في كلام
~~الأعلام والمتجه الوقوف على ما هو الظاهر منهم من وجوب الاستئناف بتعمد
~~الاخلال فيما وجب فيه التتابع على وجه يدخل في الصوم (إلا) في (ثلاثة
~~مواضع) أحدها (من وجب عليه صوم شهرين متتابعين فصام شهرا ومن الثاني ولو
~~يوما) فإنه إذا كان كذلك (بنى، ولو كان قبل ذلك استأنف) بلا خلاف ولا اشكال
~~بخلافه في الأول فإنه يبني وإن أخل بالمتابعة عمدا بلا خلاف أجده فيه، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما متواتر أو مستفيض، للمعتبرة المتقدم
~~بعضها مضافا إلى خبر سماعة بن مهران (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~عن الرجل يكون عليه صوم شهرين متتابعين أيفرق بين الأيام؟ فقال إذا صام
~~أكثر من شهر فوصله ثم عرض له أمر فأفطر فلا بأس فإن كان أقل من شهر أو شهرا
~~فعليه أن يعيد الصيام " وخبر منصور بن حازم (3) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " في رجل صام في ظهار شعبان ثم أدركه شهر رمضان قال: يصوم شهر
~~رمضان ويستأنف الصوم، فإن صام في الظهار فزاد في النصف يوما قضى ms05873 بقيته "
~~إلى غير ذلك مما هو موافق لسهولة الملة وسماحتها ونفي الحرج في الدين
~~وإرادة التخفيف واليسر، ولا حاجة إلى تكلف الاستدلال بما هو محل للنظر،
~~وحينئذ فما في النهاية - من أن من وجب عليه شئ من هذا الصيام وجب عليه أن
~~يصومه متتابعا فإن لم يتمكن من
# PageV17P079
# صيامه متتابعا صام الشهر الأول ومن الشهر الثاني شيئا، ثم فرق ما بقي
~~عليه " مما يعطي وجوب التتابع في الشهرين، وأن متابعة الشهر الثاني بيوم
~~منه للأول إنما يكون مع العجز - واضح الضعف، مع أنه قال فيها بعد ذلك: "
~~ومن وجب عليه صيام شهرين متتابعين في أول شعبان فليتركه إلى انقضاء شهر
~~رمضان ثم يصوم شهرين متتابعين، فإن صام شعبان والرمضان لم يجزه إلا أن يكون
~~قد صام مع شعبان شيئا مما تقدم من الأيام فيكون قد زاد على الشهر، فيجوز له
~~البناء عليه ويتمم شهرين " وهو يعطي جواز التفريق إذا صام من الثاني يوما
~~ولعل بمعونته يمكن حمل كلامه الأول على إرادة الإثم بالتفريق بعد الشهر
~~ويوم، كما هو مذهبه فيما حكي عن التبيان وكفارات النهاية وظهار المبسوط، بل
~~هو خيرة المفيد والسيد وابني إدريس وزهرة، لا وجوب الاستئناف الذي قد عرفت
~~الاجماع والنص عليه، وإن كان الأقوى في هذا أيضا خلاف ما ذكروه وإن (وممن خ
~~ل) حكى السيدان الاجماع عليه وفاقا لظاهر المحكي عن ابني الجنيد وأبي عقيل
~~وصريح الفاضل والدروس، لظهور النصوص السابقة في الإذن في التفريق بعد ذلك
~~فيستعقب عدم الإثم، مضافا إلى ظهور قوله (عليه السلام) في صحيح الحلبي (1)
~~" والتتابع " إلى آخره في حصول التتابع المأمور به بذلك، ولعله لكون المراد
~~تتابع الشهرين أنفسهما دون أيامهما بناء على صدقه بذلك كما تسمع له تتمة إن
~~شاء الله في المسألة الثانية.
# فما عساه يقال إن الثابت الشرطية والتكليفية وسقوط الأولى بذلك لا يقتضي
~~سقوط الثانية واضح الضعف ضرورة كونه بعد الاغضاء عما نحن فيه نفسه غير صالح
# PageV17P080
# لمعارضة ما عرفت، فتأمل، كالمحكي عن ابن إدريس من الاستدلال ms05874 بأن التتابع
~~أن يصوم الشهرين، ولقد أجاد في محكي المنتهى في رده بقوله: نحن نمنع ذلك
~~لما ثبت في حديث الحلبي عن الصادق (عليه السلام) " إن حد التتابع " إلى
~~آخره، وحينئذ لا يتوجه الخطاب إلى المكلف، وقول الصادق (عليه السلام) أولى
~~بالاتباع من قول ابن إدريس، وهو كما قال إلا أن الاحتياط مع ذلك لا ينبغي
~~تركه، لعدم ثبوت ذلك عن الصادق (عليه السلام) بطريق التواتر، وعدم القطع
~~بكون المراد منه ذلك، نعم هو حجة شرعية للفتوى التي لا تنافي أولوية
~~الاحتياط كما هو واضح، هذا.
# وظاهر الفتاوى بل ومعاقد الاجماعات عدم الفرق في الحكم المزبور بين النذر
~~وغيره، لكنه لا يخلو من إشكال باعتبار انسياق غيره من النصوص وشدة مخالفة
~~الحكم فيه للضوابط، خصوصا مع تصريح الناذر بالتتابع ستين يوما بل ومع
~~إطلاقه بناء على ظهوره في ذلك، ضرورة عدم الحقيقة الشرعية لتتابع الشهرين،
~~وكشف النصوص للمراد بالخطابات الشرعية لا تقتضي التعدي إلى الخطابات
~~العرفية التي من المعلوم كون المرجع فيها العرف، ولعله لذا قصر بعض مشايخنا
~~الحكم على غير النذر ونحوه، وهو جيد، اللهم إلا أن يكون الناذر علق مراده
~~بالمراد الشرعي مما وقع فيه ذلك، أو أن الشارع قد كشف كون المراد واقعا
~~بهذا الخطاب ذلك وإن زعم صاحبه خلافه، والحكم الشرعي يتبع الواقع الذي هو
~~المقصود بالخطاب، وتخيل ذي الخطاب كون الواقع غير ذلك لا مدخلية له بعد أن
~~لم يكن مقصودا له بالخطاب كما حررناه في محله، وحينئذ فيتجه إطلاق الأصحاب،
~~نعم يخرج منه ما لو صرح الناذر بتتابع الأيام، ولعله غير مندرج في كلامهم،
~~فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع، والله أعلم. PageV17P081
# (و) الموضع الثاني (من وجب عليه صوم شهر متتابع بنذر فصام خمسة عشر يوما
~~ثم أفطر) لغير عذر فضلا عنه (لم يبطل) ما مضى من (صومه وبنى عليه، ولو كان
~~قبل ذلك استأنف) على المشهور بين الأصحاب، بل في السرائر الاجماع عليه،
~~لخبري موسى بن بكير (1) والفضيل بن يسار (2) المتقدمين سابقا المنجبرين
~~سندا ms05875 ودلالة بذلك، ولا حاجة هنا إلى تجاوز النصف بيوم كما في الشهرين ضرورة
~~عدم احتمال التتابع هنا غير اتصال الأيام، فليس الاجتزاء بالخمسة عشر إلا
~~للدليل بخلافه في الشهرين، فإن من المحتمل فيه إرادة تتابع الشهرين دون
~~الأيام كما أومأت إليه النصوص، وفي السرائر بعد أن ذكر الفرق بينهما بذلك
~~قال: وهذا فرق تواترت به الأخبار عن أئمة آل محمد الأطهار (عليهم السلام)،
~~ومن ذلك كله يعلم أنه لا وجه للمناقشة في هذا الحكم من أصله، كما لا وجه
~~لما في الوسيلة من عدم الفرق بين الشهر والشهرين في اعتبار مجاوزة النصف في
~~البناء، إذ هو كما ترى خارج عن الأدلة المزبورة وعن مراعاة الضوابط مع فرض
~~عدم العمل بها هنا مضافا إلى حرمة القياس وكونه مع الفارق وكذا لا وجه معتد
~~به لما في الغينة من الفرق بين الشهر الذي شرط تتابعه في النذر والذي أطلق،
~~فحكم بالاستئناف في الأول على كل حال إذا أفطر مختارا وفي الثاني بأنه إن
~~كان في النصف الأول استأنف، وإلا فلا، ولعله لعدم تقييد الخبرين بالتتابع،
~~وفيه مضافا إلى ترك الاستفصال فيهما أنه لا فرق بين ذكر القيد وعدمه إلا
~~بالصراحة والظهور، بناء على انسياق التتابع من المطلق، وإلا خرجا عن موضوع
~~المسألة، ولا ينطبق ما فيهما من الحكم عليه، فالتدبر فيهما يقضي بعدم الفرق
~~بينهما، ومنه يعلم ما في إشارة السبق، قال في صوم النذر والعهد:
# PageV17P082
# " ومتى شرط فيهما التتابع لم يجز التفريق - إلى أن قال - ولو اضطر إلى
~~تفرقة صومهما بنى ولم يلزمه استئناف إلا مع الاختيار، وإذا لم يشترط متابعة
~~ولا ألجأت ضرورة إلى غيرها فلا بناء إلا بعد الاتيان بالنصف وما زاد عليه،
~~وإلا فالاختيار لافطاره فيه قبل بلوغه يوجب الاستئناف " إذ هو - مع أنه فرق
~~بما سمعته من ابن زهرة بل وابن حمزة، اللهم إلا أن يريد معنى " أو " من
~~قوله " وما زاد " بقرينة قوله " قبل بلوغه " المعلوم إرادة قبل بلوغ النصف
~~منه - ظاهر في عدم الفرق في ms05876 ذلك بين الشهر والشهرين وما زاد أو نقص، وهو
~~تعد عن الأدلة بلا شاهد بعد حرمة القياس عندنا، وكونه مع الفارق في بعض
~~الصور فالمتجه الاقتصار على مضمونها بعد مخالفة الحكم للضوابط كما هو واضح،
~~فما عن الشيخ من طرد الحكم في السنة لا يخلو من منع وإن كان هو أعلم بما
~~قال كما في الدروس والله أعلم (و) الموضع الثالث التفريق (في صوم الثلاثة
~~الأيام عن الهدي) المعلوم وجوب التتابع فيها نصا (1) وفتوى بل إجماعا إلا
~~(لمن صام يوم التروية وعرفة ثم أفطر يوم النحر) فإنه (جاز) له (أن يبني بعد
~~انقضاء أيام التشريق) إجماعا محكيا عن المختلف لخبر عبد الرحمان بن الحجاج
~~(2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " فيمن صام يوم التروية ويوم عرفة قال:
~~يجزيه أن يصوم يوما آخر " وخبره الآخر (3) أيضا عن أبي الحسن (عليه السلام)
~~" كان أبو جعفر (عليه السلام)
# PageV17P083
# يقول: ذو الحجة كله من أشهر الحرم، ومن صام يوم التروية ويوم عرفة فإنه
~~يصوم يوما آخر بعد أيام التشريق " وخبر يحيى الأزرق (1) عن أبي الحسن (عليه
~~السلام) أيضا " سألته عن رجل قدم يوم التروية متمتعا وليس له هدي فصام يوم
~~التروية ويوم عرفة قال: يصوم يوما آخر بعد أيام التشريق " لكن في المدارك "
~~أنها أخبار ضعيفة، وفي مقابلها أخبار صحيحة السند دالة على خلاف ما تضمنته
~~وسيجئ تحقيق ذلك في كتاب الحج " قلت: ويأتي تحقيق غيره أيضا، وهو ما إذا
~~فاتت الثلاثة قبل النحر فلم يصمها ولا اليومين منها يصومها أيام التشريق
~~كما عن ابن الجنيد، لخبري إسحاق بن عمار (2) و عبد الله بن ميمون القداح
~~(3) عن أبي عبد الله عن أبيه (عليهما لسلام) " إن عليا (عليه السلام) كان
~~يقول: من فاته صيام الثلاثة الأيام التي في الحج فليصمها أيام التشريق، فإن
~~ذلك جائز له " الشاذين المعارضين بالأصح سندا والأكثر عددا، مضافا إلى
~~العمل، قال ابن سنان (4) في الصحيح: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~رجل تمتع فلم يجد هديا قال: فليصم ثلاثة ms05877 أيام ليس فيها أيام التشريق "
~~ونحوه خبر ابن مسكان (5) عنه (عليه السلام) أيضا، نعم في صدر خبر ابن
~~الحجاج (6) المتقدم عن أبي الحسن (عليه السلام) الذي نص فيه على صوم الثالث
~~منها بعد أيام التشريق قال: " فإن فاته ذلك - أي صوم الثلاثة - يصوم صبيحة
~~يوم الحصبة ويومين بعد ذلك " وفي صحيح صفوان (7) عنه (عليه السلام) أيضا
~~قال: " ذكر ابن البراج أنه كتب إليك يسألك عن متمتع لم يكن له هدي فأجبته
~~في كتابك يصوم ثلاثة أيام بمنى، فإن فاته ذلك صام صبيحة الحصبة ويومين بعد
~~ذلك قال:
# أما أيام منى فإنها أيام أكل وشرب لا صيام فيها، وسبعة أيام إذا رجع إلى
~~أهله "
# PageV17P084
# فإن اقتصاره على إنكار أيام منى ظاهر في الاقرار بالآخر، وهو الصوم صبيحة
~~الحصبة واليومين بعدها، بل عن الصدوق ووالده والشيخ في النهاية والمبسوط
~~وابن إدريس الفتوى بذلك، إلا أن الصدوق قال: " تسحر ليلة الحصبة وهي ليلة
~~النفر وأصبح صائما " وفي النهاية فسر يوم الحصبة بيوم النفر، مع أنهم
~~ومقتضى ذلك ابتداء الصوم في ثالث أيام التشريق، لأنه هو يوم النفر، مع أنهم
~~صرحوا بعدم جواز الصوم فيها، اللهم إلا أن يكون المراد عدم جواز تمام
~~الثلاثة فيها، لكنه كما ترى مناف لاطلاق دليل الحرمة فيها، ويمكن أن يكون
~~المراد في الخبرين بصبيحة الحصبة اليوم الذي بعدها، بل قيل إنه المتبادر،
~~فهو حينئذ الرابع عشر، وليس من أيام التشريق، وتكلف إرادة ذلك في كلامهم
~~يأباه تصريح بعضهم، فليس حينئذ إلا الحكم بضعف قولهم، كضعف قول ابن الجنيد
~~وأن الأصح الصوم بعدها، وهذا كله خارج عما نحن فيه، إذا الكلام فيمن صام
~~يومين قبل النحر (و) على كل حال فالتفريق إنما هو في هذه الصورة، ف‍ (لو
~~كان أقل من ذلك) بأن صام يوما (استأنف) صومه (وكذا لو فصل بين اليومين
~~والثالث بافطار غير العيد) كما لو صام قبل التروية بيوم ويوم التروية وأفطر
~~يوم عرفة (استأنف أيضا) لاطلاق ما دل على اشتراط التتابع فيها، ولعل اطلاق
~~الشيخ ms05878 في المحكي من مبسوطه وجمله واقتصاده جواز البناء إذا صام يومين منزل
~~على ذلك، نعم صرح ابن حمزة بجواز الفصل بيوم عرفة، ونفي البأس عنه في
~~المختلف لمطلوبية التشاغل بالدعاء للشارع، ولا يخفى ما فيه.
# بقي شئ وهو أن الظاهر من النص والفتوى عدم الفرق في ذلك بين علمه بتخلل
~~العيد وعدمه فيكون هذا مستثنى من الكلية الآتية أيضا، لكن في المسالك "
~~يظهر من بعض أن البناء مشروط بما لو ظهر العيد وكان ظنه يقتضي خلافه، وإلا
~~استأنف " قلت: صرح به الشيخ على ما في حاشية الكتاب هنا وإن كان المحكي
~~PageV17P085
# عنه في الحج الأول، وهو الأقوى، للاطلاق الذي أظهر أفراده العلم بالعيد.
# ثم إن ظاهر المتن عدم الاستئناف بهذا التفريق ولو تعمد تأخير صوم اليوم
~~عن أيام التشريق بناء على كون هذه المسألة كالمسألتين السابقتين، لكن صرح
~~بعضهم بأن التتابع يسقط في الثالث إلى انقضاء أيام التشريق، وفي شرح
~~الإصبهاني أن المبادرة بالصوم بعد أيام التشريق وإن لم يصرح به في فتوى ولا
~~خبر عثرنا عليه إلا أنه المتبادر من كلام الأصحاب وبعض الأخبار، ويدل عليه
~~أن التتابع واجب فيها، وإنما اغتفر الفصل بالعيد وأيام التشريق، للعذر
~~بحرمة الصوم فيها ولا عذر فيما بعدها، فلا وجه لاغتفار التأخير بعدها، كما
~~إذا أفطر في النصف الأول من الشهر أبو الشهرين لعذر ثم يزول العذر، ومقتضى
~~ذلك أن هذا التفريق للعذر، وهو خلاف ظاهر الاستثناء الذي قد يستدل له
~~باطلاق البعدية، اللهم إلا أن يقال بانصراف أول أفرادها منه، ولا ريب في
~~أنه أحوط، ويأتي إن شاء الله في كتاب الحج له تتمة.
# (و) كيف كان فقد (ألحق) الشيخ ويحيى بن سعيد والفاضل فيما عدا المنتهى
~~على ما قيل (به) أي الشهر المنذور (من وجب عليه صوم شهر في كفارة قتل الخطأ
~~أو الظهار لكونه مملوكا) وكفارته نصف كفارة الحر، مستدلا عليه في المختلف
~~بأن التنصيف كما يكون في العدد كذا يكون في الوصف، وكما أجزأ تتابع الشهرين
~~بيوم كذا النصف ms05879 يحصل به التتابع، لأن الشهر في معرض النقصان فلو أوجبنا
~~تتابع ستة عشر يوما لزدنا على حكم الشهرين، فاكتفي بتتابع خمسة عشر يوما
~~التي تزيد على نصف الناقص بنصف يوم، وبأنه لا يزيد على النذر المتتابع، وقد
~~أجزأ فيه تتابع خمسة عشر يوما، فيثبت الحكم في الأضعف بطريق الأولى، وبأن
~~الجعل الذي في الخبرين قد يكون بالنذر وقد يكون بفعل ما يوجب ذلك من افطار
~~أو ظهار أو نحوهما، والجميع كما ترى، ومن هنا قال PageV17P086
# المصنف: (وفيه تردد) من ذلك ومن وجوب الاقتصار على المتيقن في مخالفة
~~القواعد، ودعوى القطع بالأولوية من المنذور واضحة المنع.
# (و) من ذلك تعلم أن الأولى الجزم بالعدم دون التردد، كما أنه يعلم مما
~~قدمنا أن (كل من وجب عليه صوم متتابع لا يجوز أن يبتدئ زمانا) يعلم أنه (لا
~~يسلم) له التتابع (فيه) بتخلل عيد أو شهر رمضان أو غير ذلك مما لا يجوز
~~صومها عنه، لتوقف امتثال الأمر على اجتناب ذلك، وحينئذ (فمن وجب عليه شهران
~~متتابعان لا يصوم شعبان إلا أن يصوم قبله ولو يوما) وفي صحيح منصور بن حازم
~~(1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) أنه قال: " في رجل صام في ظهار شعبان ثم
~~أدركه شهر رمضان قال يصوم شهر رمضان ويستأنف الصوم فإن صام في الظهار فزاد
~~في النصف يوما قضى بقيته " إلا أنه كما ترى لا يدل على اتمام الكلية، ولذا
~~اقتصر على مضمونه في النهاية ولم أتحقق إجماعا عليها، بل ربما ظهر من بعضهم
~~خلافها، ولعله لأنه انقلاب تكليف، فتشمله روايات العذر، وربما كان في تكليف
~~المرأة بها وعدم انتظار زمان يأسها مع غلبة عدم سلامتها من الحيض شهرا
~~ويوما (عسر وحرج ظ) والصحيح المزبور معارض بنصوص الثلاثة التي يفصل بينها
~~بالعيد، وقد ظهر من ذلك كله أن هذه الكلية إن لم يتحقق إجماع عليها أمكن
~~المناقشة فيها، خصوصا فيما لو صام واتفق العذر الشرعي من مرض ونحوه في أيام
~~الفصل التي هي شهر رمضان أو أيام العيد ms05880 والتشريق ونحو ذلك، بل ينبغي الجزم
~~بالصحة في الفرض مع الغفلة، بل وإن لم يتفق العذر فيها ويكفي كونها عذرا مع
~~الغفلة، لكن في الدروس ولا يعذر بفجأة مثل رمضان أو العيد، سواء علم أو لا،
~~بخلاف فجأة الحيض والنفاس، وكيف كان فيستفاد من المثال في المتن أن البدأة
~~بالصوم في أثناء الشهر لا يوجب كونه ثلاثين متصلة، وإلا
# PageV17P087
# لم يتم الحكم إلا بتقدير كون شعبان تاما ليسلم له أحد وثلاثون، وكذا
~~يستفاد أنه لا فرق في اليوم الزائد على الشهر بين سبقه عليه ولحوقه به،
~~ولعله كذلك وإن كان الذي ينساق إلى الذهن تعقيب الشهر بيوم، إلا أن التدبر
~~يقضي بكون المراد صوم شهر ويوم كيفما كان.
# (و) على كل حال (لا) يجوز لمن كان عليه شهران متتابعان أن يصوم (شوالا مع
~~يوم من ذي القعدة ويقتصر) على ذلك (وكذا الحكم في ذي الحجة مع يوم آخر) من
~~المحرم ضرورة نقصان الشهر بالعيد، فلا يحصل المطلوب باليوم، نعم لو صام
~~يومين اتجه الاجزاء، لحصول الشهر ويوم كما هو واضح (وقيل) والقائل الشيخ
~~والصدوق في المحكي عن مقنعة وابن حمزة: إن (القاتل في أشهر الحرم يصوم
~~شهرين) متتابعين (منها وإن دخل فيهما العيد وأيام التشريق لرواية زرارة)
~~(1) عن أبي جعفر (عليه السلام) " سألته عن رجل قتل رجلا خطأ في الشهر
~~الحرام قال: ويغلظ عليه الدية، وعليه عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين من
~~أشهر الحرم، قلت: فإنه يدخل في هذا شئ قال: وما هو قلت:
# يوم العيد وأيام التشريق، قال: يصوم فإنه حق لزمه " ونحوه حسن زرارة
~~الآخر (2) عنه (عليه السلام) أيضا، لكن في المعتبر " وهي نادرة مخالفة
~~لعموم الأحاديث المجمع عليها ومخصصة لها، ولا يقوى الخبر الشاذ على تخصيص
~~العموم المعلوم على أنه ليس فيه تصريح بصوم العيد، والأمر المطلق بالصوم في
~~الأشهر الحرم ليس بصريح في صوم عيدها، وأما أيام التشريق فلعله لم يكن
~~بمنى، ونحن لا نحرمها إلا على من كان بمنى " ونحوه في المختلف، بل في ms05881
~~التذكرة " إن في طريقه سهل ابن زياد، وهو ضعيف، ومع ذلك فهو مخالف للاجماع
~~" ونحوه عن المنتهى
# PageV17P088
# ومن ذلك يعلم الحال في الحسن عن زرارة (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) "
~~قلت له رجل قتل رجلا في الحرم قال: عليه دية وثلث دية، ويصوم شهرين
~~متتابعين من أشهر الحرم، ويعتق رقبة، ويطعم ستين مسكينا، قال: قلت: يدخل في
~~هذا شئ قال: وما يدخل؟ قلت: العيدان وأيام التشريق، قال: يصومه فإنه حق
~~لزمه " بل إرادة صوم الشهرين وأنه لا يضر هذا الفصل بالتتابع أظهر من الأول
~~لاتحاد ضمير " يصومه " والمتقدم فيه العيدان، مع أنه ليس في هذه الأشهر إلا
~~الأضحى إلا أن يريد بالآخر يوم الغدير وإن لم يحرم صومه.
# (و) كيف كان فلا ريب في أن (الأول أظهر) وأصح لقوة ما دل على تحريم الصوم
~~في هذه الأيام بحيث لا يصلح ذلك لمعارضتها، كما هو واضح.
# هذا كله في الواجب (و) أما (الندب من الصوم) على وجه يشمل المكروه، أو
~~على إرادة ما عداه كالمحرم ف‍ (قد لا يختص وقتا كصيام أيام السنة فإنه جنة)
~~وسترة (من النار) لتسبيبه العفو عما يوجبها، وتقدم في أول الصوم ما يعلم
~~منه ذلك (وقد يختص وقتا) معينا وهو كثير (و) لكن (المؤكد منه أربعة عشر
~~قسما) بل أزيد من ذلك، الأول (صوم ثلاثة أيام من كل شهر أول خميس منه آخر
~~خميس وأول أربعاء في العشر الثاني) فإن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قد
~~صام (2) حتى قيل ما يفطر، ثم أفطر حتى قيل ما يصوم، ثم صام صوم داود يوما
~~ويوما لا، ثم قبض على صيام هذه الثلاثة التي تذهب المواظبة على صومها وجر
~~الصدر ووسوسته، وتعدل صوم الدهر باعتبار عدل كل يوم منها عشرة أيام، لأن من
~~جاء بالحسنة فله عشر أمثالها، وقد كان من قبلنا من الأمم إذا نزل
# PageV17P089
# على أحدهم العذاب نزل في هذه الأيام، والذي يظهر من مجموع ما وصل إلينا
~~من النصوص أن الأفضل ما ذكره المصنف وغيره ms05882 من الكيفية المزبورة في صومها
~~وإن كان لها كيفيات أخر كصوم الخميسين بينهما أربعاء في العشرات الثلاثة
~~لاطلاق الأمر بذلك في بعض النصوص (1) الذي لا يعارضه المقيد في غيره (2)
~~بعد حمله على شدة الاستحباب كما حرر في محله بالنسبة إلى المندوبات من غير
~~ملاحظة الأول والأخير، أو ذلك في شهر وأربعاء وخميس وأربعاء في شهر آخر
~~لخبر أبي بصير (3) " سألته عن صوم ثلاثة أيام في الشهر، فقال: في كل عشرة
~~أيام يوم الخميس وأربعاء وخميس، والشهر الذي يليه أربعاء وخميس وأربعاء "
~~الحديث، أو الأربعاء والخميس والجمعة، أو الخميس بين أربعاءين، لخبر
~~إسماعيل بن داود (4) قال:
# " سألت الرضا (عليه السلام) عن الصيام فقال ثلاثة أيام في الشهر الأربعاء
~~والخميس والجمعة فقلت: إن أصحابنا يصومون أربعاء بين خمسين، فقال لا بأس
~~بذلك، ولا بأس بخميس بين أربعاءين " الحديث، أو الاثنين والأربعاء والخميس،
~~أو في كل عشرة يوما، لخبر أبي بصير (5) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~عن صوم السنة فقال:
# صيام الثلاثة أيام من كل شهر الخميس والأربعاء والخميس، وإن شاء الاثنين
~~والأربعاء والخميس وإن شاء في كل عشرة يوما، كان ذلك ثلاثين حسنة، وإن أحب
~~أن يزيد على ذلك فليزد " بل الظاهر الاكتفاء في أصل الاستحباب بصيام ثلاثة
~~أيام
# PageV17P090
# من الشهر متوالية أو متفرقة من أوله أو آخره، قال عمار بن موسى (1) (سألت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يكون عليه الثلاثة أيام من الشهر هل
~~يصلح له أن يؤخرها أو يصومها في آخر الشهر قال: لا بأس، قلت: يصومها
~~متوالية أو يفرق بينها قال: ما أحب إن شاء متوالية وإن شاء فرق بينها "
~~وسأل علي بن جعفر (2) أخاه (عليه السلام) " عن صيام الثلاثة أيام في كل شهر
~~تكون على الرجل يصومها متوالية أو يفرق بينها قال: أي ذلك أحب " وحمل ذلك
~~على خصوص القضاء لا داعي إليه.
# وقد يظهر لك من ذلك كيفيات متعددة لصوم الثلاثة وإن كان آكدها ما في
~~المتن، ولا ينافيه مرسل الفقيه (3) " أنه سئل العالم ms05883 خميسان يتفقان في آخر
~~العشر فقال: صم الأول فلعلك لا تلحق الثاني " وإن حكي عن ابن أبي عقيل
~~الفتوى به لامكان حمله على كون الثاني يوم الثلاثين من الشهر، وحينئذ
~~فيستحب صوم الأول، لاحتمال النقص في الشهر، مع أن المحكي عن ابن إدريس أن
~~الخميس الأخير هو المؤكد صومه، فإن جاء الشهر ناقصا فلا شئ عليه، ولعله
~~لكثرة ما دل (4) على أفضلية الخميس الأخير في العشر الأخير، والأول في
~~العشر الأول وعلى كل حال فقد اقتصر في الدروس على ذكر بعض الكيفيات، قال:
~~ويتأكد أول خميس في العشر الأول وأول أربعاء في العشر الثاني وآخر خميس في
~~العشر الآخر، وروي خميس بين أربعاءين ثم أربعاء بين خميسين كقول ابن
~~الجنيد، وروي مطلق الخميس والأربعاء في الأعشار الثلاثة، والأمر سهل حيث
~~كان الأمر مستحبا وكيف كان فيكره له فيها المجادلة والجهل والاسراع إلى
~~الحلف والأيمان بالله، كما أنه يستحب له احتمال من يجهل عليه، كل ذلك لقول
~~الصادق (عليه السلام) في خبر الفضيل
# PageV17P091
# ابن يسار (1): " إذا صام أحدكم الثلاثة أيام من الشهر فلا يجادلن أحدا،
~~ولا يجهل ولا يسرع إلى الحلف والأيمان بالله، وإن جهل عليه أحد فليحتمل ".
# (و) المشهور بل لا أجد فيه خلافا أن (من أخرها يستحب له القضاء) لقول
~~الصادق (عليه السلام) في خبر ابن سنان (2) " ولا يقضي شيئا من صوم التطوع
~~إلا الثلاثة الأيام التي كان يصومها من كل شهر، ولا يجعلها بمنزلة الواجب،
~~إلا أني أحب لك أن تدوم على العمل الصالح " وغيره، إلا أنه ظاهر في مشروعية
~~قضائها بمطلق الفوات كما أفتى به في الدروس وغيرها، لكن في المدارك " ولو
~~كان الفوات لمرض أو سفر لم يستحب قضاؤها، لما رواه الكليني في الصحيح عن
~~سعد ابن سعد الأشعري (3) عن أبي الحسن الرضا (عليه السلام) " سألته عن صوم
~~ثلاثة أيام في الشهر هل فيه قضاء على المسافر؟ قال: لا " وإذا سقط القضاء
~~على المسافر سقط عن المريض بطريق أولى، لأنه أعذر منه " قلت: يمكن حمله على ms05884
~~عدم التأكد أو الوجوب، لخبر عذافر (4) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام)
~~أصوم هذه الثلاثة الأيام في الشهر فربما سافرت وربما أصابتني علة فيجب علي
~~قضاؤها، فقال لي إنما يجب قضاء الفرض وأما غير الفرض فأنت فيه بالخيار في
~~السفر والمرض، قال وقال:
# المرض قد وضعه الله عز وجل عنك والسفران شئت فاقضه، وإن لم تقضه فلا جناح
~~عليك " وضعف سنده غير قادح هنا، ولعل نفيه في المرض محمول على إرادة
~~التأكيد أيضا، لخبر داود بن فرقد (5) عن أبيه عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) في حديث " فيمن ترك صوم ثلاثة أيام في كل شهر فقال: إن كان من مرض
~~فإذا برأ فليقضه
# PageV17P092
# وإن كان من كبر أو عطش فبدل كل يوم مد " هذا، وفي الروضة أنه إن قضاها في
~~مثلها من الأيام أحرز فضيلتهما أي الأداء والقضاء، ولم أره لغيره، قيل:
# ولعله لما عرفت من أن العلة في استحباب صومها عرض الأعمال وهو صائم، أو
~~استدفاع العذاب، لكنه كما ترى لا يصلح قاطعا لأصالة عدم تداخل الأسباب فهو
~~حينئذ مشكل، كالمحكي عن شرح الإرشاد لفخر الاسلام الصائم لرمضان أو النذر
~~العين إذا كان فيه أحد الأيام الثلاثة التي يستحب أن يصومها من كل شهر
~~وأيام البيض يحصل له ثواب الواجب والمندوب معا، وكيف نية الواجب عن المندوب
~~ودخل المندوب ضمنا، وكذا لو صام قضاء شهر رمضان أو النذر المعين أو
~~الكفارات أو أي صوم كان من الواجبات في الأيام المندوبات، فإنه يحصل له
~~ثواب الصوم الواجب والمندوب معا، ويكفي فيه نية الواجب والمندوب، اللهم إلا
~~أن يقال إن المستفاد من الأدلة رجحان وجود طبيعة الصوم فيها واجبا أو غيره
~~ومثله ليس من التداخل في شئ، لكن الكلام في استفادته، ولعله لما ورد من
~~التعليل في صومها المنطبق على ذلك، فلا حظ وتأمل، والله أعلم.
# (و) كيف كان فلا خلاف أيضا نصا وفتوى في أنه (يجوز تأخيرها اختيارا من
~~الصيف إلى الشتاء) قال الحسن بن أبي حمزة (1) " قلت لأبي عبد ms05885 الله (عليه
~~السلام): صوم ثلاثة أيام في الشهر أؤخره في الصيف إلى الشتاء فإني أجده
~~أهون علي؟ قال: نعم فاحفظها " ونحوه غيره، بل قد يستفاد من خبر الحسن ابن
~~راشد (2) جواز تعجيلها، قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) أو لأبي
~~الحسن (عليه السلام) الرجل يتعمد الشهر في الأيام القصار يصومه لسنة قال:
# لا بأس " إلا أني لم أجد من ذكره، بل في المدارك الاستدلال به على
~~التأخير
# PageV17P093
# المزبور الذي هو في الحقيقة من القضاء.
# (و) على كل حال ف‍ (إن عجز) عن صومها لكبر أو نحوه أو شق عليه ذلك واشتد
~~(استحب له أن يتصدق عن كل يوم بدرهم أو مد من طعام) كما استفاضت به النصوص
~~(1) بل قد يستفاد منها استحباب هذا الفداء لترك صومها على كل حال، ولذا خير
~~بينه وبين القضاء في الدروس، وهو جيد وإن كان ما في سؤال كثير منها المشقة
~~والشدة ونحوهما، إلا أن خصوص المورد لا يخصص الوارد، بل خبر يزيد بن خليفة
~~(2) ظاهر في غير ذلك أيضا، قال: " شكوت إلى أبي عبد الله (عليه السلام)
~~فقلت: إني أصدع إذا صمت هذه الثلاثة الأيام وشق علي قال: فاصنع كما أصنع،
~~فإني إذا سافرت تصدقت عن كل يوم بمد من قوت أهلي الذي أقوتهم به " كما أنه
~~يستفاد من خبر عمر بن يزيد (3) كراهة ترك الصوم مع القدرة والعدول إلى
~~الفداء، قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) إن الصوم أشد علي فقال لي:
~~الدرهم تصدق به أفضل من صيام يوم، ثم قال:
# وما أحب أن تدعه " ولا ينافي ذلك ما استفاض في النصوص (4) إن الصدقة
~~بدرهم أفضل من صيام يوم بعد امكان إرادة مطلق اليوم منه لا أحد الثلاثة ومن
~~ذلك كله يظهر لك شدة الندب في صيام هذه الثلاثة، وإنها دون الوجوب بيسير،
~~والله أعلم.
# (و) الثاني (صوم أيام) الليالي (البيض وهي الثالث عشر والرابع عشر
~~والخامس عشر) عند العلماء كافة كما عن المنتهى والتذكرة للمروي في محكي
# PageV17P094
# العلل بسنده إلى ms05886 ابن مسعود (1) " سمعت النبي (صلى الله عليه وآله) يقول:
~~إن آدم لما عصى ربه ناداه مناد من لدن العرش يا آدم اخرج من جواري، فإنه لا
~~يجاورني أحد عصاني، فبكى وبكت الملائكة، فبعث الله عز وجل جبرئيل فأهبطه
~~إلى الأرض مسودا، فلما رأته الملائكة ضجت وبكت وانتحبت وقالت: يا رب خلقا
~~خلقته ونفخت فيه من روحك وأسجدت له ملائكتك، بذنب واحد حولت بياضه سوادا،
~~فنادى مناد من السماء أن صم لربك اليوم، فصام فوافق يوم صومه يوم ثلاثة عشر
~~من الشهر، فذهب ثلث السواد، ثم نودي يوم الرابع عشر أن صم لربك اليوم فصام
~~فذهب ثلثا السواد، ثم نودي في يوم خمسة عشر بالصيام فصام فأصبح وقد ذهب
~~السواد كله، فسميت أيام البيض للذي رد الله عز وجل فيه على آدم من بياضه،
~~ثم نادى مناد من السماء يا آدم هذه الثلاثة أيام جعلتها لك ولولدك من صامها
~~في كل شهر فكأنما صام الدهر " إلا أنه قال الصدوق: هذا الخبر صحيح ولكن
~~الله تبارك وتعالى فوض إلى نبيه محمد (صلى الله عليه وآله) أمر دينه فقال
~~عز وجل (2) " ما آتاكم الرسول فخذوه وما نهاكم عنه فانتهوا " فسن رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) مكان أيام البيض خميسا في أول الشهر وأربعاء في وسط
~~الشهر وخميسا في آخر الشهر، وذلك صوم السنة، من صامها كان كمن صام الدهر،
~~لقول الله عز وجل (3) " من جاء بالحسنة فله عشر أمثالها " قال في المدارك
~~ومقتضاه أن صوم هذه الأيام منسوخ بصوم الخميس والأربعاء، وربما كان في بعض
~~الروايات (4) المتضمنة صومها اشعار
# PageV17P095
# بذلك، قلت: لكن فيه - مع عدم المنافاة بين استحبابها واستحباب تلك
~~الثلاثة - إن الاجماع بقسميه على خلافه، نعم في الدروس أنه يشعر خبر الزهري
~~(1) بعدم تأكدها، ولعله لأنه عدها من المخير إن شاء صام وإن شاء أفطر، وفيه
~~أنه لم يذكر فيه الصوم المندوب قسما والمخير فيه قسما آخر حتى يكون فيه
~~اشعار بذلك وإنما اقتصر فيه على المخير وعد منه هذه الأيام، ms05887 فليس المراد
~~منه إلا عدم الوجوب والحرمة، هذا. وقد اعترف الفاضل وغيره بعدم العثور على
~~نص من طرقنا يدل على استحبابها عدا خبر الزهري والخبر المزبور.
# قلت: لكن في قرب الإسناد عن الحسن بن ظريف عن الحسين بن علوان (2) عن
~~جعفر (عليه السلام) " إن عليا (عليه السلام) كان ينعت صيام رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) قال: صام رسول الله (صلى الله عليه وآله) الدهر كله ما شاء
~~الله ثم ترك ذلك وصام صيام داود يوما لله ويوما له ما شاء الله ثم ترك ذلك
~~فصام الاثنين والخميس ما شاء الله ثم ترك ذلك وصام البيض ثلاثة أيام من كل
~~شهر فلم يزل ذلك صيامه حتى قبضه الله إليه " وفي المحكي عن الدروع الواقية
~~لابن طاووس (3) عن كتاب تحف العقول تأليف عبد الرحمان بن محمد الحلواني عن
~~علي ابن أبي طالب (عليه السلام) قال: " قال رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله): أتاني جبرئيل فقال قل لعلي: صم من كل شهر ثلاثة أيام يكتب لك بأول
~~يوم تصوم عشرة آلاف سنة والثاني ثلاثون ألف سنة والثالث مأة ألف سنة، قلت
~~يا رسول الله (صلى الله عليه وآله): لي ذلك خاصة أم للناس عامة؟ فقال:
~~يعطيك الله ذلك ولمن عمل مثل ذلك، فقلت: ما هي يا رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله)؟ قال: الأيام البيض من كل شهر، وهي الثالث عشر والرابع عشر والخامس
~~عشر " وقال أيضا وجدت في تاريخ نيسابور في ترجمة الحسن بن
# PageV17P096
# جعفر (1) باسناده إلى الحسن بن علي بن أبي طالب (عليهم السلام) قال:
# " سئل رسول الله (صلى الله عليه وآله) عن صوم أيام البيض فقال: صيام
~~مقبول غير مردود " ودعوى أن لمراد بأيام البيض الثلاثة الأيام أي الخميسان
~~بينهما أربعاء للمحكي عن ابن أبي عقيل " فأما السنة من الصيام فصوم شعبان
~~وصيام البيض وهي ثلاثة في كل شهر متفرقة أربعاء بين خميسين: الخميس الأول
~~من العشر الأول والأربعاء الأخر من العشر الأوسط وخميس من العشر الأخير "
~~كما ترى ms05888 لا تنطبق على ما جاء في وجه التسمية في اللغة والخبر وغيرها،
~~والظاهر الاجتزاء بما كان منها أول أربعاء عنها وعن ثاني الثلاثة، وليس من
~~التداخل في شئ، بل من اجتماع عنوان الأمرين، والله أعلم.
# (و) الثالث (صوم يوم الغدير) وهو اليوم الثامن عشر من ذي الحجة الذي نصب
~~فيه رسول الله (صلى الله عليه وآله) أمير المؤمنين (عليه السلام) إماما
~~للناس وعلما لهم (2) وقد قال الصادق (عليه السلام) في خبر الحسن بن راشد
~~(3): " إن صومه يعدل ستين شهرا " وزاد في آخر (4) " من أشهر الحرم " بل قال
~~في خبر العبدي (5):
# " إنه يعدل مأة حجة ومأة عمرة مبرورات متقبلات " وقال أيضا في خبر المفضل
~~ابن عمران (6): " صومه كفارة ستين سنة " وفي خبره الآخر (7): " من صامه كان
~~أفضل من عمل ستين سنة " إلى غير ذلك مما ورد في فضله وفي ذكر من صامه من
~~الأنبياء والأوصياء الذين نصبوا فيه، وفي ذكر ما وقع فيه في الأزمنة
~~السابقة مما فيه قوة الدين وكسر شوكة الكافرين والمنافقين، ومن أعجب ما
~~اتفق فيه نصب رسول الله (صلى الله عليه وآله) أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~علما للعباد وقد خذلوه إلى أن
# PageV17P097
# قتل عثمان فيه وبايع الناس أمير المؤمنين (عليه السلام) في ذلك اليوم
~~وتمام، التعرض لشرح هذا اليوم ليس هذا محله، فليطلب من مظانه.
# (و) الرابع (صوم) يوم (مولد النبي (صلى الله عليه وآله)) وهو سابع عشر من
~~شهر ربيع الأول على المشهور لخبر إسحاق بن عبد الله (1) عن أبي الحسن علي
~~بن محمد (عليه السلام) في حديث " إن الأيام التي يصام فيها أربع: يوم مولد
~~النبي (صلى الله عليه وآله) يوم سابع عشر من شهر ربي الأول " وفي المصباح
~~(2) روي عنهم (عليهم السلام) " أنهم قالوا من صام يوم السابع عشر من شهر
~~ربيع الأول كتب الله له صيام سنة " وفي خبر العريضي (3) " ركب أبي وعمومتي
~~إلى أبي الحسن (عليه السلام) وقد اختلفوا في الأيام التي تصام في السنة وهو
~~مقيم بقرية قبل مسيره إلى سر ms05889 من رأى فقال لهم: جئتم تسألون عن الأيام التي
~~تصام في السنة فقالوا: ما جئناك إلا لهذا فقال: اليوم السابع عشر من ربيع
~~الأول وهو اليوم الذي ولد فيه رسول الله (صلى الله عليه وآله) واليوم
~~السابع والعشرون من رجب، وهو اليوم الذي بعث فيه رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) واليوم الخامس والعشرون من ذي القعدة، وهو اليوم الذي دحيت فيه الأرض
~~من تحت الكعبة، واليوم الثامن عشر من ذي الحجة، وهو يوم الغدير " وعن
~~المفيد في مسار الشيعة اليوم السابع عشر من ربيع الأول كان مولد رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) ولم يزل الصالحون من آل محمد (صلى الله عليه وآله)
~~على قديم الأوقات يعظمونه ويعرفون حقه
# PageV17P098
# ويرعون حرمته ويتطوعون بصيامه، قال: وروي (1) عن أئمة الهدى (عليه
~~السلام):
# أنهم قالوا: " من صام يوم السابع عشر من شهر ربيع الأول وهو مولد سيدنا
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) كتب الله له صيام سنة " وقال في المقنعة: "
~~ورد الخبر (2) عن الصادقين (عليهم السلام) بفضل صيام أربعة أيام في السنة:
~~يوم السابع عشر من ربيع الأول، وهو اليوم الذي ولد فيه رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) إلى أن قال: ويوم السابع والعشرين من رجب، وهو اليوم الذي بعث
~~فيه، فمن صامه كتب الله له صيام ستين سنة، ويوم الخامس والعشرين من ذي
~~القعدة دحيت الأرض، ويوم الغدير نصب رسول الله (صلى الله عليه وآله) أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) إماما " وفي المحكي عن روضة الواعظين روى (3) " أن
~~يوم السابع عشر من ربيع الأول يوم مولد النبي (صلى الله عليه وآله) فمن
~~صامه كتب الله له صيام ستين سنة " فما عن الكليني - من أنه يوم الثاني عشر
~~منه كما عن المشهور (الجمهور ظ) بل عن حاشية القواعد للشهيد الثاني ولعله
~~أثبت - غير واضح.
# (و) الخامس (يوم مبعثه) وهو اليوم السابع والعشرين من رجب للخبر السابق
~~(4) وخبر الحسن بن راشد (5) عن الصادق (عليه السلام) " لا تدع صيام سبعة
~~وعشرين من رجب، ms05890 فإنه هو اليوم الذي أنزلت فيه النبوة على محمد (صلى الله
~~عليه وآله) وثوابه مثل ستين شهرا لكم " بل قال (عليه السلام) في خبر عبد
~~الله بن طلحة (6): " من صام يوم سبعة وعشرين من رجب كتب الله له صيام سبعين
~~سنة " وقال أيضا في خبر كثير النوا (7) " في اليوم السابع والعشرين منه أي
~~رجب نزلت النبوة
# PageV17P099
# على رسول الله (صلى الله عليه وآله) من صام هذا اليوم كان ثوابه ثواب من
~~صام ستين شهرا " كقول أبي الحسن الأول (عليه السلام) في مرسل سهل بن زياد
~~(1) إلى غير ذلك من النصوص التي لا ينافيها ما في خبر الحسن بن بكار الصيقل
~~(2) عن أبي الحسن الرضا (عليه السلام) بعث الله محمد (صلى الله عليه وآله)
~~لثلاث ليال مضين من رجب وصوم ذلك اليوم كصوم سبعين عاما " بعد ما حكي عن
~~سعد أنه قال كان مشايخنا يقولون إن ذلك غلط من الكاتب، وأنه لثلاث يقين من
~~رجب.
# (و) السادس (يوم دحو الأرض) من تحت الكعبة، وهو اليوم الخامس والعشرين من
~~ذي القعدة الذي في ليلته ولد إبراهيم (عليه السلام) وولد عيسى (عليه
~~السلام) وفي خبر الوشا (3) " وفيها دحيت الأرض من تحت الكعبة، من صام ذلك
~~اليوم كان كمن صام ستين شهرا " وأرسل الصدوق (4) عن موسى بن جعفر (عليهما
~~السلام) أنه قال: " في خمس وعشرين من ذي القعدة أنزل الله الكعبة البيت
~~الحرام، فمن صام ذلك اليوم كان كفارة سبعين سنة، وهو أول يوم أنزل الله فيه
~~الرحمة من السماء على آدم (عليه السلام) وفي مرسل سهل بن زياد (5) عن أبي
~~الحسن الأول (عليه السلام) في حديث قال: " وفي خمس وعشرين من ذي القعدة وضع
~~البيت، وهو أول رحمة وضعت على وجه الأرض، فجعله الله عز وجل مثابة للناس
~~وأمنا، من صام ذلك اليوم كتب الله له صيام ستين شهرا " وقال محمد بن عبد
~~الله
# PageV17P100
# الصيقل (1): " خرج علينا أبو الحسن الرضا (عليه السلام) في يوم خمس
~~وعشرين من ذي القعدة فقال: صوموا فإني أصبحت ms05891 صائما، قلنا: جعلنا فداك أي
~~يوم هو؟ قال: يوم نشرت فيه الرحمة ودحيت فيه الأرض ونصبت فيه الكعبة وهبط
~~فيه آدم " وعن عبد الله بن عباس (2) قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) في
~~خلال حديث:
# " أنزل الله الرحمة ليال يقين من ذي القعدة، فمن صام ذلك اليوم كان كصوم
~~ستين سنة " وعن ابن طاووس بسنده إلى عبد الرحمان السامي (3) عن أمير
~~المؤمنين علي بن أبي طالب (عليه السلام) قال: " أول رحمة نزلت من السماء
~~إلى الأرض في خمس وعشرين من ذي القعدة، فمن صام ذلك اليوم وقام تلك الليلة
~~فله عبادة سنة صام نهارها وقام ليلها " وعنه أنه قال في رواية (4) " خمس
~~وعشرين ليلة من ذي القعدة أنزلت الرحمة من السماء، وأنزل تعظيم الكعبة على
~~آدم، فمن صام ذلك اليوم استغفر له كل شئ بين السماء والأرض " وفي خبر إسحاق
~~بن عبد الله (5) عن أبي الحسن علي بن محمد (عليه السلام) في حديث قال: "
~~الأيام التي يصام فيهن أربعة - إلى أن قال - ويوم الخامس والعشرين من ذي
~~القعدة فيه دحيت الأرض " إلى غير ذلك من النصوص، وحينئذ فلا اشكال في تأكد
~~صومه
# PageV17P101
# نعم في المحكي عن حاشية القواعد لثاني الشهيدين دحو الأرض بسطها والمراد
~~هنا بسطها من تحت الكعبة، وهو يقتضي خلق الكعبة قبل بسط الأرض والموجود في
~~الرواية (1) أنه في اليوم الخامس والعشرين من ذي القعدة، وفي بعض الروايات
~~(2) دحو الكعبة لا الأرض، وكلها ضعيفة جدا والحكم بها مشكل لما علم من أن
~~الله تعالى خلق السماوات والأرض وما بينهما في ستة أيام، وأن المراد من
~~اليوم دوران الشمس في فلكها دورة واحدة، وهو يقتضي خلق السماوات قبل ذلك،
~~فلا يتم عد الأشهر في تلك المدة، مع أن ابن بابويه روى (3) أن الكعبة أنزلت
~~يوم التاسع والعشرين من ذلك الشهر، واثبات مثل هذه الأحكام المتناقضة
~~بالأخبار الضعيفة بعيد وإن اشتهرت، فرب مشهور لا أصل له، وقد يدفع بأن
~~دحوها غير خلقها، لقوله تعالى (4): " بعد ذلك دحاها " وأما دحو ms05892 الكعبة
~~فبمعنى دحو الأرض من تحتها، أو على ظاهره ولا منافاة، فإن الأرض قبل الدحو
~~إنما كانت موضع الكعبة، فدحوها هو دحو الأرض بعينه، وأما رواية (5) نزول
~~الكعبة في يوم التاسع والعشرين فالمراد بها الياقوتة أو الدرة التي كانت
~~هناك قبل الطوفان كما ورد في الأخبار (6) ويفهم منها أنها الكعبة والقطعة
~~من الأرض موضعها، فالمراد بها في أخبار النزول هي الجوهرة، وفي أخبار الدحو
~~موضعها، والله أعلم.
# PageV17P102
# (و) السابع (صوم يوم عرفة) وهو اليوم التاسع من ذي الحجة (لمن لم يضعفه)
~~الصوم عما عزم عليه (من الدعاء) كما وكيفا (ويحقق الهلال) على وجه لا يقع
~~في صوم العيد، لخبر سليمان الجعفري (1) " سمعت أبا الحسن (عليه السلام)
~~يقول كان أبي يصوم يوم عرفة في اليوم الحار في الموقف، ويأمر بظل مرتفع
~~فيضرب له فيغتسل مما يبلغ منه الحر " وأرسل الصدوق (2) عن الصادق أنه قال:
# " صوم يوم التروية كفارة سنة، وصوم يوم عرفة كفارة سنتين " بل قال:
# روي (3) " أن في تسع من في الحجة نزلت توبة داود، فمن صام ذلك اليوم كان
~~كافرة تسعين سنة " وفي صحيح ابن مسلم (4) عن أحدهما (عليه السلام) " أنه
~~سئل عن صوم عرفة فقال: أنا أصومه " وفي خبر عبد الرحمان (5) عن أبي الحسن
~~(عليه السلام) " صوم يوم عرفة يعدل السنة " إلى غير ذلك من النصوص التي لا
~~ينافيها وقوع ترك صومه من بعضهم (عليهم السلام) المحتمل كونه للضعف عن
~~الدعاء، ومخافة الوقوع في صوم العيد، ومخافة التأسي به، فيكون واجبا، كما
~~نص عليه الحسين (عليه السلام) في خبر سالم (6) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) قال: " أوصى رسول الله (صلى الله عليه وآله) إلى علي (عليه السلام)
~~وحده، وأوصى علي (عليه السلام) إلى الحسن والحسين (عليهما السلام) جميعا،
~~فكان الحسن إمامه، فدخل رجل يوم عرفة على الحسن (عليه السلام) وهو يتغدى
~~والحسين (عليه السلام) صائم، ثم جاء بعد ما قبض الحسن (عليه السلام) فدخل
~~على الحسين (عليه السلام) يوم عرفة وهو يتغدى وعلي بن الحسين (عليه السلام) ms05893
~~صائم فقال له الرجل: إني دخلت على الحسن (عليه السلام) وهو يتغدى وأنت صائم
~~ثم دخلت عليك وأنت مفطر، فقال: إن الحسن (عليه السلام) كان إماما فأفطر
# PageV17P103
# لئلا يتخذ صومه سنة وليتأسى به الناس، فلما قبض كنت أنا الإمام فأردت أن
~~لا يتخذ صومي سنة فيتأسى الناس بي " ولعله على ذلك ينزل خبر محمد بن مسلم
~~(1) " سمعت أبا جعفر (عليه السلام) يقول: إن رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) لم يصم يوم عرفة منذ نزل صيام شهر رمضان " وعلى أن المراد لم يصمه
~~بعنوان الوجوب، أو لأنه يضعفه عن الدعاء، فإن الذي يظهر من النصوص أن
~~الدعاء فيه أفضل من صومه قال محمد بن مسلم (2) " سألت أبا جعفر (عليه
~~السلام) عن صوم يوم عرفة فقال:
# من قوي عليه فحسن إن لم يمنعك من الدعاء فإنه يوم دعاء ومسألة فصمه وإن
~~خشيت أن تضعف عن ذلك فلا تصمه " وقال سدير (3) " سألته أيضا عن صوم يوم
~~عرفة فقلت: جعلت فداك إنهم يزعمون أنه يعدل صوم السنة قال: كان أبي لا
~~يصومه، قلت: ولم ذاك جعلت فداك؟ قال: إنه يوم دعاء مسألة، وأتخوف أن يضعفني
~~عن الدعاء وأكره أن أصومه، وأتخوف أن يكون يوم عرفة يوم أضحى وليس بيوم صوم
~~" ومنه يعلم الوجه في اعتبار تحقق الهلال في استحباب صومه: كما أنه يمكن أن
~~يكون الترك من بعض أئمتنا (عليهم السلام) لصومه لغلبة كونه عيدا في تلك
~~الأزمنة كما عن الصادق (عليه السلام) (4) " أنه لما قتل الحسين (عليه
~~السلام) أمر الله ملكا ينادي أيتها الأمة الظالمة القاتلة عترة نبيها لا
~~وفقكم الله لصوم ولا فطر " وفي حديث آخر (5) " لا وفقكم الله لفطر ولا أضحى
~~" بل مقتضاه كالخبر السابق كراهية صومه في الحالين المزبورين المنزل عليهما
# PageV17P104
# خبر زرارة (1) عن الصادقين (عليهما السلام) " لا تصم في يوم عاشورا ولا
~~عرفة بمكة ولا في المدينة ولا في وطنك ولا في مصر من الأمصار " والله أعلم.
# (و) الثامن بلا خلاف أجده فيه، بل في ظاهر الغنية الاجماع ms05894 عليه (صوم) يوم
~~(عاشوراء) وهو اليوم العاشر من المحرم الذي قتل فيه أبو عبد لله (عليه
~~السلام) لا التاسع كما عن ابن عباس في أحد النقلين عنه، لخبر أبي همام (2)
~~عن أبي الحسن (عليه السلام) (صام رسول الله (صلى الله عليه وآله) يوم
~~عاشورا " وخبر عبد الله بن ميمون القداح (3) عن جعفر عن أبيه (عليهما
~~السلام) " صيام يوم عاشوراء كفارة سنة " وخبر مسعدة بن صدقة (4) عن الصادق
~~عن أبيه (عليهما السلام) " إن عليا (عليه السلام) قال:
# صوموا العاشوراء التاسع والعاشر فإنه يكفر ذنوب سنة " وخبر كثير النوا
~~(5) عن الباقر (عليه السلام) " لزقت السفينة يوم عاشوراء على الجودي فأمر
~~نوح من معه من الجن والإنس أن يصوموا ذلك اليوم " الحديث.
# لكن قيده المصنف وجماعة بأن يكون (على وجه الحزن) لمصاب سيد شباب أهل
~~الجنة (عليه السلام) وما جرى عليه في ذلك اليوم مما ينبغي لوليه أن يمنع
~~نفسه عن الطعام والشراب طول عمره فضلا عن ذلك اليوم، لا أن يكون على جهة
~~التبرك والشكر كما يصنعه بنو أمية وأتباعهم، وبذلك جمع الشيخان وغيرهما بين
~~ما سمعت وبين النصوص المتضمنة للنهي عن صومه، كصحيح زرارة ومحمد بن مسلم
~~(6) " سألا الباقر (عليه السلام) عن صوم يوم تاسوعاء وعاشوراء من شهر
~~المحرم فقال (عليه السلام)
# PageV17P105
# تاسوعاء يوم حوصر فيه الحسين (عليه السلام) وأصحابه بكربلا، واجتمع عليه
~~خيل أهل الشام وأنا خوا عليه، وفرح ابن مرجانة وعمر بن سعد بتوافر الخيل
~~وكثرتها واستضعفوا الحسين (عليه السلام) وأصحابه كرم الله وجوههم، وأيقنوا
~~أن لا يأتي الحسين (عليه السلام) ناصر ولا يمده أهل العراق، بابي المستضعف
~~الغريب، ثم قال: وأما يوم عاشوراء فيوم أصيب فيه الحسين (عليه السلام)
~~صريعا بين أصحابه، وأصحابه صرعى حوله، أفصوم يكون في ذلك اليوم؟ كلا ورب
~~البيت الحرام ما هو يوم صوم وما هو إلا يوم حزن ومصيبة دخلت على أهل السماء
~~وأهل الأرض وجميع المؤمنين، ويوم فرح وسرور لابن مرجانة وآل زياد وأهل
~~الشام غضب الله عليهم وعلى ذرياتهم، وذلك يوم ms05895 بكت عليه جميع بقاع الأرض خلا
~~بقعة الشام، فمن صام أو تبرك به حشره الله تعالى مع آل زياد ممسوخ القلب
~~ومسخوطا عليه، ومن اذخر فيه إلى منزله ذخيرة أعقبه الله نفاقا في قلبه إلى
~~يوم يلقاه، وانتزع البركة عنه وعن أهل بيته وولده، وشاركه الشيطان في جميع
~~ذلك " وخبر جعفر بن عيسى (1) " سألت الرضا (عليه السلام) عن صوم يوم
~~عاشوراء وما يقول الناس فيه، فقال: عن صوم ابن مرجانة تسألني، ذلك يوم صامه
~~الأدعياء من آل زياد لقتل الحسين (عليه السلام) وهو يوم يتشأم به آل محمد
~~(صلى الله عليه وآله) ويتشأم به أهل الاسلام، واليوم الذي يتشأم به لا يصام
~~ولا يتبرك به، ويوم الاثنين يوم نحس قبض الله فيه نبيه (صلى الله عليه
~~وآله)، وما أصيب آل محمد (صلى الله عليه وآله) إلا يوم الاثنين، فتشأمنا
~~منه وتبرك به عدونا، ويوم عاشوراء قتل فيه الحسين (عليه السلام) وتبرك به
~~ابن مرجانة وتشأم به آل محمد (صلى الله عليه وآله) فمن صامهما أو تبرك بهما
~~لقي الله تبارك وتعالى ممسوخ القلب، وكان محشره مع الذين سنوا صومهما
~~والتبرك بهما " وخبر يزيد الترسي (2) قال: " سمعت عبيد بن زرارة
# PageV17P106
# يسأل الصادق (عليه السلام) عن صوم يوم عاشوراء فقال من صامه كان حظه من
~~صيام ذلك اليوم حظ ابن مرجانة وآل زياد، قال: قلت وما كان حظهم من ذلك قال:
# النار أعاذنا الله من النار ومن عمل يقرب من النار " وخبر نجية بن الحرث
~~العطار (1) " سألت الباقر (عليه السلام) عن صوم يوم عاشوراء فقال: صوم
~~متروك بنزول شهر رمضان، والمتروك بدعة قال: نجية فسألت الصادق (عليه
~~السلام) من بعد أبيه فأجابني بمثل جواب أبيه، ثم قال: أما إنه صوم يوم ما
~~نزل به كتاب ولا جرت به سنة إلا سنة آل زياد بقتل الحسين (عليه السلام) "
~~ومنه يعلم أن صومه كان واجبا خلافا لأبي حنيفة، وخبر زرارة (2) عن الباقر
~~(عليه السلام) أيضا " لا تصم في يوم عاشوراء ولا عرفة بمكة " وقد ms05896 تقدم،
~~وخبر الحسين بن أبي منذر (3) عن أبيه عن الصادق (عليه السلام) " سألته عن
~~صوم عرفة فقال: عيد من أعياد المسلمين ويوم دعاء ومسألة، قلت: فصوم عاشوراء
~~قال: ذلك يوم قتل فيه الحسين (عليه السلام) فإن كنت شامتا فصم، ثم قال: إن
~~آل أمية نذروا نذرا أن قتل الحسين (عليه السلام) أن يتخذوا ذلك عيدا لهم،
~~فيصومون شكرا ويفرحون، فصارت في آل سفيان سنة إلى اليوم، فلذلك يصومونه
~~ويدخلون على عيالاتهم وأهاليهم الفرح ذلك اليوم، ثم قال إن الصوم لا يكون
~~للمصيبة، ولا يكون إلا شكرا للسلامة، وأن الحسين (عليه السلام) أصيب يوم
~~عاشوراء، فإن كنت فيمن أصيب به فلا تصم وإن كنت ممن سره سلامة بني أمية فصم
~~شكرا الله ".
# بل جزم بعض متأخري المتأخرين بالحرمة ترجيحا لهذه النصوص وحملا لتلك على
~~التقية، وأن صوم رسول الله (صلى الله عليه وآله) إنما كان قبل نزول شهر
~~رمضان
# PageV17P107
# لا على الوجه المزبور الذي قد ينافيه قول الصادق (عليه السلام) (1) " إن
~~الصوم لا يكون للمصيبة " إلى آخره. لكن فيه - مع أنه مناف لظاهر اتفاق
~~الأصحاب ومعلومية حصر الحرمة في غيره - إن أقصى ما يستفاد من هذه النصوص
~~الكراهة خصوصا بعد جمعه مع الاثنين ومع يوم عرفة، كمعلومية أن المذموم
~~والمنهي عنه اتخاذه كما يتخذه المخالفون والتبرك به واظهار الفرح والسرور
~~فيه، لا أن المنهي عنه مطلق صومه وأنه كالعيد وأيام التشريق وإلا لم يكن
~~ليخفى مثل ذلك على زرارة ومحمد بن مسلم حتى يسألا عنه، ضرورة حينئذ كونه
~~كصوم العيدين، نعم قد يقال بنفي التأكد عنه لمشاركته في الصورة لا عداء
~~الله وإن اختلفت النية، بل لعل ذلك إنما يكون إذا لم يتمكن من افطاره ولو
~~للتقية، فينوي فيه الوجه المزبور لا مطلقا، خصوصا مع ملاحظة خبر عبد الله
~~بن سنان (2) عن الصادق (عليه السلام) قال: " دخلت عليه يوم عاشوراء فألفيته
~~كاسف اللون ظاهر الحزن، ودموعه تنحدر كاللؤلؤ المتساقط، فقلت يا بن رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) مم بكاؤك لا ms05897 أبكى الله عينيك، فقال لي: أو في
~~غفلة أنت؟ أما علمت أن الحسين (عليه السلام) أصيب في مثل هذا اليوم؟ فقلت
~~يا سيدي فما قولك في صومه؟ قال لي صمه من غير تبييت وأفطره من غير تشميت،
~~ولا تجعله صوم يوم كملا، وليكن إفطارك بعد صلاة العصر بساعة على شربة من
~~ماء، فإنه في ذلك الوقت من ذلك اليوم تجلت الهيجاء عن آل الرسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) وانكشف الملحمة عنهم " وخصوصا بعد ما روي (3) عن
# PageV17P108
# ميثم التمار في حديث طويل مما يدل على كذب ما ذكروا وقوعه فيه من خروج
~~يونس من بطن الحوت، واستواء سفينة نوح على الجودي، وقبول توبة داود وتوبة
~~آدم، ويوم فلق الله البحر لبني إسرائيل، وبه يظهر ضعف خبر كثير النوا (1)
~~الذي روى ذلك، مضافا إلى ما قيل فيه (2) من أنه بتري عامي قد تبرأ الصادق
~~(عليه السلام) منه في الدنيا والآخرة، وعلى كل حال فلا ريب في جواز صومه
~~سيما على الوجه الذي ذكره الأصحاب، وما في المسالك من أن مرادهم بصومه على
~~جهة الحزن الامساك إلى العصر كما في الخبر المزبور واضح الضعف، بل يمكن
~~القطع بفساده بأدنى ملاحظة، والله أعلم.
# (و) التاسع صوم (يوم المباهلة) بأمير المؤمنين (عليه السلام) وزوجته
~~وولديه (عليهما السلام) وهو اليوم الرابع والعشرين من ذي الحجة، قيل وهو
~~الذي تصدق فيه أمير المؤمنين (عليه السلام) بخاتمه في ركوعه (3) فنزل قوله
~~تعالى (4): " إنما وليكم الله ورسوله والذين آمنوا الذين يقيمون الصلاة
~~ويؤتون الزكاة وهم راكعون " وأظهر الله فيه نبيه (صلى الله عليه وآله) على
~~خصمه (5) كما أنه ظهر فيه قرب سيدنا علي (صلوات الله عليه) من ربه وأنه نفس
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) (6) فهو حينئذ أشرف الأيام الذي ينبغي فيه
~~الصيام
# PageV17P109
# شكرا لهذه النعم الجسام والمنن العظام.
# (و) العاشر والحادي عشر (صوم كل خميس) لأنه اليوم الذي تعرض فيه الأعمال
~~(وكل جمعة) لخبر الزهري (1) عن علي بن الحسين (عليهما السلام) " وأما الصوم
~~الذي يكون صاحبه ms05898 فيه بالخيار فصوم يوم الخميس والجمعة والاثنين " وقول
~~الرضا (عليه السلام) في المحكي عن العيون (2) بسنده إليه " من صام يوم
~~الجمعة صبرا واحتسابا أعطي ثواب صيام عشرة أيام غرر زهر لا تشاكل أيام
~~الدنيا " وخبر هشام (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في رجل يريد أن
~~يفعل شيئا من الخير مثل الصدقة والصوم ونحو هذا قال: يستحب أن يكون ذلك يوم
~~الجمعة، فإن العمل يوم الجمعة يضاعف " وقال عبد الله بن سنان (4): " رأيت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) صائما يوم الجمعة فقلت له: جعلت فداك إن الناس
~~يزعمون أنه يوم عيد، فقال:
# كلا إنه يوم خفض ودعة " وللمحكي من فعله من خبر محمد بن مروان (5) عن
~~الصادق (عليه السلام) " كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يصوم حتى يقال
~~لا يفطر، ويفطر حتى يقال لا يصوم، ثم صام يوما وأفطر يوما، ثم صام الاثنين
~~والخميس، وكان (عليه السلام) يقول: ذلك صوم الدهر " الحديث، وفي خبر أنس بن
~~مالك (6) المروي في المقنعة عن رسول الله (صلى الله عليه وآله) " من صام من
~~شهر حرام الخميس والجمعة والسبت كتب الله له عبادة تسعمائة سنة " لكن عن
~~ابن الجنيد أن صوم الاثنين والخميس منسوخ، وصوم السبت منهي عنه عن النبي
~~(صلى الله عليه وآله)، وفيه كما في المختلف وكذا الدروس أنه لم يثبت عندنا
# PageV17P110
# شئ من ذلك، ولم يذكر المشهورون من علمائنا ذلك، نعم روى جعفر بن عيسى (1)
~~عن الرضا (عليه السلام) ما سمعته سابقا في صوم عاشوراء، فإن صح كان صوم
~~الاثنين مكروها لا منسوخا، وإلا فلا، وكذا ما حكي عنه أيضا من أنه لا يستحب
~~إفراد يوم الجمعة بصيام، فإن تلا به ما قبله أو استفتح جاز، نحو ما رواه
~~الجمهور عن أبي هريرة الكذاب (2) عن رسول الله (صلى الله عليه وآله) " لا
~~تصوموا يوم الجمعة إلا أن تصوموا قبله أو بعده " وروايتهم (3) " أنه سأل
~~رجل جابر بن عبد الله وهو يطوف فقال له: سمعت رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) ms05899 نهى عن صيام يوم الجمعة قال: نعم ورب الكعبة " وفي شرح الإصبهاني أنه
~~إن صح يمكن حمله على كراهيته لمن يضعفه عن الفرائض ونوافل الجمعة والأدعية
~~وأداء صلاتها على وجهها والسعي، وهو كما ترى إنما يحتمل في الأخير دون
~~الأول الموافق للمروي (4) عن العيون بسنده إلى آدم بن فيضة عن الرضا (عليه
~~السلام) قال: قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) " لا تفرد الجمعة بصوم "
~~كما أن ما في الوسائل - من احتمال الأول النسخ، والتأويل بإرادة نفي
~~الوجوب، وكون الاستثناء منقطعا، أو الكراهة، أو نفي تأكد الاستحباب قال:
~~وهما متقاربان - لا يخفى عليك ما فيه، فليس حينئذ إلا الطرح أو نحوه
~~للقصور، خصوصا بعد اعتضاد الأول بفتوى الأصحاب، أو يحمل على الزيادة في
~~التأكد كما أومأ إليه الشيخ في المصباح، قال: روي الترغيب في صومه إلا
# PageV17P111
# أن الأفضل أن لا ينفرد بصومه إلا بصوم يوم مثله قبله، والأمر سهل.
# (و) الثاني عشر (أول ذي الحجة) لمرسل سهل (1) عن أبي الحسن الأول (عليه
~~السلام) " في أول يوم من ذي الحجة ولد إبراهيم خليل الرحمن (عليه السلام)
~~فمن صام ذلك اليوم كتب الله له صيام ستين شهرا " ولا ينافيه ما في خبر
~~الوشا (2) عن الرضا (عليه السلام) المتقدم " ليلة خمس وعشرين من ذي القعدة
~~ولد فيها إبراهيم (عليه السلام) لاحتمال كونه ابن رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله)، ومرسل (3) ابن بابويه وغيره عن موسى بن جعفر (عليه السلام) " من صام
~~أول يوم من ذي الحجة كتب الله له صوم ثمانين شهرا، فإن صام التسع كتب الله
~~له صوم الدهر " بل قال في المحكي عنه في كتاب ثواب الأعمال أنه روي (4) "
~~من صامه كان كفارة تسعين سنة " كما أنه روي (5) فيه مسندا إلى عائشة " إن
~~شابا كان صاحب سماع وكان إذا أهل هلال ذي الحجة أصبح صائما، فارتفع الحديث
~~إلى رسول الله (صلى الله عليه وآله) فأرسل إليه فدعاه فقال: ما يحملك على
~~صيام هذه الأيام؟ فقال: بأبي أنت وأمي يا رسول الله ms05900 (صلى الله عليه وآله)
~~أيام المشاعر وأيام الحج عسى الله أن يشركني في دعائهم، قال: فإن لك بكل
~~يوم تصومه عدل عتق مأة رقبة ومأة بدنة ومأة فرس يحمل عليها في سبيل الله،
~~فإذا كان يوم التروية فلك عدل ألفي رقبة وألفي بدنة وألفي فرس يحمل عليها
~~في سبيل الله، فإذا كان يوم عرفة فلك عدل ألفي رقبة وألفي بدنة وألفي فرس
~~يحمل عليها في سبيل الله، وكفارة ستين سنة قبلها وستين سنة بعدها ".
# PageV17P112
# (و) الثالث عشر والرابع عشر (صوم رجب) كله أو بعضه ولو يوما منه أولا أو
~~آخر أو وسطا (و) كذا (شعبان) بالضرورة من المذهب أو الدين، بل لا يمكن
~~إحصاء ما ورد في فضل صومهما من سنة سيد المرسلين وعترته الهادين، كما لا
~~يمكن إحصاء، ما وعد الله على ذلك إلا لرب العالمين، بل من شدة ما ورد في
~~شعبان منهما ابتدع أبو الخطاب وأصحابه وجوبه، وجعلوا على إفطاره كفارة،
~~ولعله لذا ترك كثير من الأئمة (عليه السلام) صيامه مظهرين للناس بذلك عدم
~~وجوبه في مقابلة بدعة أبي الخطاب لعنه الله، بل يستفاد مما ورد فيهما أحكام
~~أخر متعلقة بهما كالاستغفار والصدقة (1) ونحوهما، كما يستفاد من النصوص
~~ثبوت التأكد في غير ذلك أيضا كالنيروز (2) وأول يوم من المحرم وثالثه
~~وسابعه (3) والتاسع والعشرين من ذي القعدة (4) وستة أيام بعد العيد (5) لكن
~~في الدروس وفيها بحث ذكرناه في القواعد، وروي صحيحا (6) كراهة صيام ثلاثة
~~بعد الفطر بطريقين، وصوم داود (عليه السلام) يوم ويوم لا ويوم (7) التروية
~~(8) وثلاثة أيام للحاجة
# PageV17P113
# بالمدينة (1) ويوم النصف من جمادى الأولى (2) وغير ذلك لكن قد سمعت ما في
~~الدروس في الستة الأيام بعد الفطر، والأولى صومها بعد مضي الثلاثة لقول
~~الصادق (عليه السلام) في خبر زياد بن أبي الجلال (3): " لا صيام بعد الأضحى
~~ثلاثة أيام ولا بعد الفطر ثلاثة أيام، إنها أيام أكل وشرب " وسأله (عليه
~~السلام) أيضا عبد الرحمان بن الحجاج (4) عن اليومين بعد الفطر فقال له: "
~~أكره لك أن تصومهما " كما أن ms05901 حريز (5) روى عنهم (عليهم السلام) " إذا أفطرت
~~من رمضان فلا تصومن بعد الفطر تطوعا إلا بعد ثلاثة يمضين " وإن اقتصر
~~المصنف منه على هذه الأربعة عشر، والله أعلم.
# هذا كله في الصوم المندوب (و) أما الصوم التأديب فقد عرفت فيما تقدم أنه
~~(يستحب الامساك تأديبا وإن لم يكن صوما) شرعا، وهو المراد بصوم التأديب كما
~~في خبر الزهري (6) (في سبعة مواطن: المسافر إذا قدم أهله أو بلدا يعزم فيه
~~الإقامة عشرا فما زاد بعد الزوال أو قبله وقد أفطر، وكذا المريض إذا برئ)
~~بعده أو قبله وقد تناول (وتمسك الحائض والنفساء إذا طهرتا في أثناء النهار،
~~والكافر إذا أسلم، والصبي إذا بلغ، والمجنون إذا أفاق، وكذا المغمى عليه)
~~من غير فرق فيها بين ما قبل الزوال وبعده كما تقدم الكلام فيها مفصلا (ولا
~~يجب) عندنا (صوم النافلة بالدخول فيه) إلا في الاعتكاف على
# PageV17P114
# قول يأتي للأصل، وقول الصادق (عليه السلام) في صحيح جميل (1) في الذي
~~يقضي شهر رمضان: " إنه بالخيار إلى زوال الشمس، وإن كان تطوعا فإنه إلى
~~الليل بالخيار " وقوله (عليه السلام) في صحيح عبد الله بن سنان (2): " صوم
~~النافلة لك أن تفطر ما بينك وبين الليل متى شئت، وصوم قضاء الفريضة لك أن
~~تفطر إلى زوال الشمس، فإذا زالت الشمس فليس لك أن تفطر " إلى غير ذلك من
~~النصوص التي لا أجد خلافا في الفتوى بمضمونها، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~فالنهي عن إبطال العمل في الآية (3) يجب تنزيله على غير ذلك بناء على شموله
~~له (و) حينئذ ف‍ (له الافطار) في (أي وقت شاء و) لكن (يكره بعد الزوال)
~~لخبر مسعدة بن صدقة (4) عن أبي عبد الله عن أبيه (عليه السلام) المحمول على
~~ذلك أو نحوه لقصوره عن معارضة ما دل على الجواز من وجوه لا تخفى، قال: " إن
~~عليا (عليه السلام) قال: الصائم تطوعا بالخيار ما بينه وبين نصف النهار،
~~فإذا انتصف النهار فقد وجب الصوم " والمناقشة بأنه إنما يدل على تأكد الندب
~~بعد التجوز بلفظ الوجوب ms05902 لا الكراهة يدفعها أن المفهوم الأول يقضي بكون
~~المراد من الوجوب مجازا الراجح الفعل المكروه الترك، على أنه قد يحتج لها
~~بخبر معمر بن خلاد (5) عن أبي الحسن (عليه السلام) " قلت له: النوافل ليس
~~لي أن أفطر فيها بعد الظهر قال: نعم " والمناقشة باحتمال كون المراد من "
~~نعم " أن لك أن تفطر نحوها في قوله:
# أليس الليل يجمع أم عمرو * وإيانا فذاك بنا تداني نعم وأرى الهلال كما
~~تراه * ويعلوه النهار كما علاني
# PageV17P115
# يدفعها أنه لا ينافي الظهور الذي يكفي في غيرها من الأحكام فضلا عن
~~الكراهة المبنية على التسامح، نعم ينبغي تقييدها بالافطار اقتراحا لا الأعم
~~الشامل من دعي إلى طعام، فإنه لا كراهة فيه، بل ربما كره له المضي على
~~الصوم كما ستعرف.
# (و) أما القسم الثالث من الصوم ف‍ (المكروه) على حسب كراهة غيره من
~~العبادات، وقد ذكر المصنف منه (أربعة):
# الأول ما عرفته سابقا من (صوم عرفة لمن) خشي أن (يضعفه عن الدعاء) الذي
~~هو أفضل من الصوم (و) كذا يكره (مع الشك في الهلال) ولو لوجود غيم ونحوه
~~مما يفيد التخوف أن يكون يوم أضحى، لصحيح محمد بن مسلم (1) وخبر سدير (2)
~~المتقدمين سابقا.
# (و) الثاني ما تقدم سابقا من (صوم النافلة في السفر) عند المصنف وجماعة
~~(عدا ثلاثة أيام بالمدينة للحاجة) وقد عرفت تحقيق الحال في ذلك، فلاحظ
~~وتأمل.
# (و) الثالث (صوم الضيف نافلة من دون إذن مضيفه) كما في القواعد والدروس
~~والمحكي عن سلار، ويقرب منه ما في الغنية من أنه يستحب أن لا يصوم إلا
~~بإذنه، ونحوه ما في الوسيلة والمنتهى والتذكرة لخبر الزهري (3) عن علي بن
~~الحسين (عليهما السلام) " والضيف لا يصوم تطوعا إلا بإذن صاحبه، قال
# PageV17P116
# رسول الله (صلى الله عليه وآله): من نزل على قوم فلا يصوم تطوعا إلا
~~بإذنهم " المحمول على ذلك، لعدم صلاحيته سندا لتقييد أصالة الجواز وعدم
~~الاشتراط المستفادة من إطلاق الأمر بالصوم الذي هو جنة من النار كالنهي (1)
~~في وصية النبي (صلى الله عليه وآله) لعلي ms05903 (عليه السلام) التي أكثرها من
~~ذلك، أو المستحب " يا علي لا تصوم المرأة تطوعا إلا بإذن زوجها، ولا يصوم
~~العبد تطوعا إلا بإذن مولاه، ولا يصوم الضيف تطوعا إلا بإذن صاحبه " خصوصا
~~بعد إشعار " لا ينبغي " مع التعليل في خبر الفضيل بن يسار (2) عن أبي جعفر
~~(عليه السلام) بها، قال: " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله):
# إذا دخل رجل بلدة فهو ضيف على من بها من أهل دينه حتى يرحل عنهم، ولا
~~ينبغي للضيف أن يصوم إلا بإذنهم لئلا يعملوا الشئ فيفسد عليهم، ولا ينبغي
~~لهم أن يصوموا إلا بإذن الضيف لئلا يحتشمهم، فيشتهي الطعام فيتركه لهم " بل
~~لعلها تفوح أيضا من قول الصادق (عليه السلام) في خبر هشام بن الحكم (3)
~~قال: " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): من فقه الضيف أن لا يصوم تطوعا
~~إلا بإذن صاحبه، ومن طاعة المرأة لزوجها أن لا تصوم تطوعا إلا بإذنه، ومن
~~صلاح العبد وطاعته أن لا يصوم تطوعا إلا بإذن مولاه وأمره، ومن بر الولد أن
~~لا يصوم تطوعا إلا بإذن أبويه وأمرهما، وإلا كان الضيف جاهلا وكانت المرأة
~~عاصية وكان العبد فاسقا وكان الولد عاقا " وزاد في المروي (4) عن العلل في
~~الأخير " ولا يحج تطوعا، ولا يصلي تطوعا " ضرورة كون المقصود منها المبالغة
~~في تحقق الأوصاف المزبورة، لا أن المراد بيان المصداق، فاطلاق الشيخين
~~وجماعة النهي عن الصوم
# PageV17P117
# بدون الإذن منزل على ذلك أو محجوج به كالذي في المعتبر والسرائر والنافع
~~والإرشاد والتلخيص والتبصرة من أنه لا يصح، بل وزاد في الثاني يكون مأزورا
~~لا مأجورا بل في الأول الاجماع عليه، وهو مع معارضته باجماع الغنية الذي
~~يشهد له التتبع ويعضده ما عرفت واضح الضعف بعد مصيره نفسه إلى خلافه هنا،
~~اللهم إلا أن ينزل على النهي فيكون كقوله في المتن:
# (والأظهر أنه لا ينعقد مع النهي) وهو القول الثالث المفصل بين عدم الإذن
~~فيكره، وبين النهي فلا ينعقد، وفيه أن الأدلة المزبورة قد اعتبرت عدم الإذن
~~الشامل للنهي ms05904 وعدمه، فلا دليل حينئذ على التفصيل المزبور، اللهم إلا أن
~~يقال بدلالة خبر هشام عليه باعتبار عدم تحقق العقوق والعصيان في الزوجة
~~والعبد إلا بالنهي، وكذا الجهل فإن المراد به الجهل بحق المضيف وما يجب
~~رعايته من جانبه، فإن صام بدون إذنه ولا علمه لم يحصل له انكسار قلب إلا
~~إذا قدم ما يتناوله، فيمتنع منه، وهو غير لازم، فلا جهل بالصوم من غير
~~علمه، وإنما يكون إذا نهي فلم ينته، وهو كما ترى، فإن الجهل لا يتعين أن
~~يكون بالمعنى المذكور، ولو سلم فاقتضاؤه الفساد ممنوع، وأغرب من ذلك
~~الاستدلال عليه بفحوى كراهة استدامة الصوم إذا دعي إلى طعام، فإنها تقتضي
~~مرجوحية الابتداء عند نهي المضيف، ولا تقع العبادة مرجوحة فإنه لا يليق
~~وقوعه من محصل، كما لا يليق بالخريت الماهر المتدبر العارف بأساليب كلامهم
~~(عليهم السلام) وما يلحنون به من خطاباتهم ويرمزون به فهم غير الكراهة من
~~هذه النصوص القاصرة عن إفادة غيرها سندا ودلالة، كما هو واضح.
# وعلى كل حال فقد قيل: إن الحكم باشتراط الإذن في الصوم صحة أو فضلا ثابت
~~وإن جاء نهارا فلا يتمه إلا بالإذن، لاطلاق النص والفتوى ما لم تزل الشمس،
~~فإن زالت لم يشترط، لاطلاق النص والفتوى بكراهة الافطار بعده، وفيه أن بين
~~الاطلاقين تعارض العموم من وجه، ودعوى ظهور الاطلاقات هنا في PageV17P118
# ابتداء الصوم دون استدامته يمكن معارضتها أولا بظهور ذلك الاطلاق في
~~الاشتراط من حيث الصوم نفسه لا من حيث الضيافة، وثانيا بأنها منافية لتعميم
~~الاشتراط لما قبل الزوال، ولولا أن الكراهة مما يتسامح بها أمكن القول
~~بعدمها في الفرض للأصل، أما على الحرمة مطلقا أو مع النهي فالمتجه ذلك،
~~فتأمل جيدا، والله أعلم.
# (وكذا يكره صوم الولد) وإن نزل في احتمال (من غير إذن والده) وإن علا
~~كذلك كما في القواعد وكذا المنتهى والتذكرة لعين ما سمعته في الضيف خلافا
~~للنافع والإرشاد والتلخيص والتبصرة والدروس وشرح الإرشاد لفخر الاسلام على
~~ما حكي عن بعضها، فلم يصح لخبر هشام ms05905 (1) المتقدم الدال على اعتبار إذن
~~الوالدين معا، قيل: ويمكن حمل الوالد في كلام الأصحاب على الجنس الشامل
~~للذكر والأنثى والواحد والمتعدد، وهو كما ترى، فلا عامل به حينئذ على
~~ظاهره، وهو مضعف آخر للعمل به، مضافا إلى ضعف سنده وغيره مما عرفت سابقا،
~~ومن ذلك يظهر لك ضعف القول بعدم الصحة، بل لعله كذلك حتى مع النهي، لعدم ما
~~يدل على وجوب طاعته في ذلك ما لم تستلزم إيذاء بذلك من حيث الشفقة التي لا
~~فرق بين الوالد والوالدة معها، وهو خارج عن محل البحث، والله أعلم.
# (و) الرابع (الصوم ندبا لمن دعي إلى طعام) كما ذكره الفاضل والشهيد، لكن
~~في المدارك وغيرها أنه لم نقف على ما يدل عليها من النصوص، وإنما تدل على
~~أفضلية القطع التي حكى الاتفاق عليها في المعتبر، قال علي بن حديد (2):
# PageV17P119
# " قلت لأبي الحسن الماضي (عليه السلام): أدخل على القوم وهم يأكلون وقد
~~صليت العصر وأنا صائم فيقولون: أفطر فقال: أفطر فإنه أفضل " وقال الصادق
~~(عليه السلام) في خبر داود (1): " لافطارك في منزل أخيك المسلم أفضل من
~~الصيام سبعين ضعفا أو تسعين ضعفا " والترديد من الراوي، أو تقسيم من الإمام
~~(عليه السلام) بحسب تفاوت الإخوة والأغراض والدواعي، وقال أبو جعفر (عليه
~~السلام) (2): " من نوى الصوم ثم دخل على أخيه فسأله أن يفطر عنده فليفطر
~~وليدخل عليه السرور، فإنه يحسب له بذلك اليوم عشرة أيام، وهو قول الله عز
~~وجل (3): من جاء بالحسنة فله عشر أمثالها " وقال (عليه السلام) أيضا في
~~صحيح جميل (4): " من دخل على أخيه وهو صائم فأفطر عنده ولم يعلمه بصومه
~~فيمن عليه كتب الله له صوم سنة " ولعله لذا قيد ابن إدريس الأفضلية بعدم
~~الاعلام، وفيه أن ذلك مستحب في مستحب، ويمكن أن يكون مراده إلى غير ذلك من
~~النصوص التي لا تدل إلا على أفضلية القطع من الصوم، والاكتفاء بذلك لاثبات
~~الكراهة وإن كانت في العبادة غير واضح.
# نعم قد يستدل عليها مضافا إلى فتوى المصنف وغيره بها بما دل ms05906 على النهي عن
~~معارضة المؤمن وترك إجابته، بل قال الصادق (عليه السلام) في خبر سماعة بن
~~مهران (5): " إذا دخلت إلى منزل أخيك فليس لك معه أمر " وقال (عليه السلام)
~~أيضا في خبر الحسين بن حماد (6): " إذا قال أخوك: كل وأنت صائم فكل ولا
~~تلجئه إلى أن يقسم عليك " وكفى بذلك لمثلها.
# PageV17P120
# وكيف كان فقد قيل أيضا: إن مقتضى إطلاق النص والفتوى أنه لا فرق بين من
~~هيأ له طعاما وغيره، وبين من يشق عليه المخالفة وغيره، قلت: لكن قد يومي ما
~~في بعضها مما هو كالتعليل لذلك بادخال السرور ونحوه إلى خلاف ذلك بل في خبر
~~الحسين بن حماد (1) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): أدخل على رجل وأنا
~~صائم فيقول لي: أفطر فقال: إن كان ذلك أحب إليه فأفطر ".
# وعلى كل حال فقد نص الفاضلان وغيرهما على اشتراط كونه مؤمنا، ولعله لكونه
~~المتبادر من الأخ، ولأنه الذي رعايته أفضل من الصوم.
# ثم إن الحكمة في الافطار ليست من حيث الأكل بل من حيث إجابة دعاء المؤمن
~~وعدم رد قوله. وإنما يتحقق الثواب على الافطار مع قصد الطاعة به لذلك ونحوه
~~من إدخال السرور وغيره لا بمجرده: لأنه عبادة يتوقف ثوابها على النية،
~~فتأمل جيدا.
# وظاهر المصنف وغيره عدم الفرق في ذلك بين الصوم المندوب وغيره من الواجب
~~الموسع كالقضاء، لاطلاق النص والتعليل بادخال السرور، وخبر عبد الله
~~الخثعمي (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل ينوي الصوم فيلقاه
~~أخوه الذي هو على أمره أيفطر؟ قال: إن كان تطوعا أجزأه وحسب له، وإن كان
~~قضاء فريضة قضاه " والله أعلم.
# (و) أما الصوم (المحظور) ف‍ (تسعة):
# الأول والثاني (صوم) يومي (العيدين) باجماع علماء الإسلام والنصوص
~~المستفيضة (3) نعم قد استثني الشيخ من ذلك خصوص القاتل في أشهر
# PageV17P121
# الحرم فإنه يصوم شهرين منها وإن دخل فيهما العيد وأيام التشريق، وقد عرفت
~~ضعفه فيما تقدم.
# (و) الثالث والرابع والخامس (أيام التشريق لمن كان بمنى) وهي الحادي عشر
~~والثاني عشر والثالث عشر من ذي ms05907 الحجة بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل عن
~~الغنية والمعتبر والتذكرة والمنتهى الاجماع عليه، وفي خبر الزهري (1) "
~~وأما الصوم الحرام فصوم يوم الفطر ويوم الأضحى وثلاثة أيام من أيام التشريق
~~" وفي خبر زياد بن أبي الجلال (2) عن الصادق (عليه السلام) " لا تصم بعد
~~الأضحى ثلاثة أيام، ولا بعد الفطر ثلاثة أيام إنها أيام أكل وشرب " وفي
~~صحيح أبي أيوب عنه (3) (عليه السلام) أيضا " في رجل كان عليه صوم شهرين
~~متتابعين في ظهار فصام ذا القعدة ودخل عليه ذو الحجة كيف يصنع؟ قال: يصوم
~~ذا الحجة كله إلا أيام التشريق في منى، ثم يقضيها في أول يوم من المحرم حتى
~~يتم ثلاثة أيام " إلى غير ذلك من النصوص التي هي وإن كانت مطلقة كبعض
~~الفتاوى لكن يجب تنزيلها على من كان بمنى، لصحيح معاوية بن عمار (4) " سألت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) عن الصيام أيام التشريق فقال: أما بالأمصار فلا
~~بأس، وأما بمنى فلا " وللاجماع في الروضة على عدم الحرمة لمن لم يكن بمنى،
~~وربما لحظ المطلق أن جمعها كاف عن تقييد كونها بمنى لأن أقل الجمع ثلاثة،
~~وأيام التشريق لا تكون ثلاثة إلا بمنى،
# PageV17P122
# أما في غيرها فيومان لا غير، إذ لا يجزى التضحية بعد اليومين ولا يستحب
~~أو يجب التكبير إلا فيهما، وحينئذ يرتفع الخلاف في البين، ولا يكون قول
~~المصنف هنا:
# (على الأشهر) إشارة إلى هذا الخلاف وإن كان قد يشهد له ما في المعتبر، بل
~~هو إشارة إلى ما سمعته سابقا من خلاف الشيخ في خصوص القاتل في أشهر الحرم
~~كما يشهد لذلك عبارته في النافع، فلاحظ وتأمل، وقد عرفت ضعفه فيما تقدم كما
~~أنك قد عرفت وتعرف إن شاء الله ضعف ما عن ابن الجنيد من جواز صيامها بدل
~~كفارة الهدي، وما عن غيره من جواز صوم الثالث منها في ذلك، إذ الجميع كما
~~ترى مناف لاطلاق النص والفتوى، هذا.
# وفي المسالك أنه يمكن أن يعود قيد " على الأشهر " إلى ما دل عليه إطلاق
~~تحريم ms05908 صوم هذه الأيام لمن كان بمنى، فيكون إشارة إلى خلاف من خص التحريم
~~بالناسك أي بحج أو عمرة، قلت: لكن فيه إنا لم نجده لا حد قبل المصنف، نعم
~~هو للفاضل في القواعد والإرشاد وإن استشكل فيه في التحرير والتذكرة، وقد
~~رده غير واحد باطلاق النص والفتوى، اللهم إلا أن يدعى انسياق ذلك منهما
~~فيبقى إطلاق ما دل على الندب بحاله، لكنه لا يخلو من بحث، ويمكن على تكلف
~~إرجاع القيد إلى جميع ذلك، والأمر في ذلك كله سهل، هذا، وفي كشف الأستاذ أن
~~صومها محرم لمن كان بمنى أو مكة على الأقوى، منذورة أو لا، قضاء أو لا
~~مبعضة كأن يخرج منها أو يدخلها قبل الزوال أو لا، وأما في غيرهما فلا بأس،
~~ولا يخلو من بحث في البعض، والله أعلم.
# (و) السادس (صوم يوم الثلاثين من شعبان بنية الفرض) أي رمضان لورود النهي
~~عنه، ولأنه تشريع، وقد تقدم تفصيل الكلام فيه.
# (و) السابع (صوم) أيام مطلقة مثلا أو مخصوصة بعنوان الوفاء عن (نذر
~~المعصية) بفعل محرم أو ترك واجب شكرا أو زجرا عن فعل الواجب أو PageV17P123
# ترك المحرم لا زجرا عن العكس، فإنه يصح حينئذ، والمايز النية، ولا خلاف
~~أجده في حرمة الصوم، بل نسبه بعضهم إلى قطع الأصحاب، وقال علي بن الحسين
~~(عليهما السلام) في خبر الزهري (1): " وصوم نذر المعصية حرام " كقول النبي
~~(صلى الله عليه وآله) في وصيته (2) لعلي (عليه السلام) فيما رواه الصادق عن
~~آبائه (عليهم السلام) في خبر حماد بن عمرو وأنس بن محمد عن أبيه جميعا عنه
~~(عليه السلام)، كما أنه لا ينبغي الاشكال في حرمة النذر إذا أوقعه بعنوان
~~التقرب به، ضرورة كونه حينئذ تشريعا، وليس هو كنية المعصية التي يعفو الله
~~عنها إذا لم تقع المعصية كما عساه يظهر من بعض متأخري المتأخرين، وربما كان
~~في قول أبي جعفر (عليه السلام) في خبر أبي حمزة الثمالي (3) إشارة إليه،
~~قال: " من صام شعبان كان طهرا له من كل زلة ووصمة قال: قلت: ms05909 وما الوصمة؟
~~قال: اليمين في المعصية، والنذر في المعصية " كصحيح محمد بن مسلم (4) عن
~~أحدهما (عليهما السلام) " أنه سئل عن امرأة جعلت مالها هديا، وكل مملوك لها
~~حرا إن كلمت أختها أبدا، قال تكلمها وليس هذا بشئ إنما هذا وشبهه من خطرات
~~الشياطين " بل ربما ظهر من الإصبهاني وغيره أن مبنى الحرمة في الصوم التي
~~يتبعها الفساد التشريع أيضا، وإليه يرجع ما في المدارك من أنه لا ريب في
~~عدم انعقاد هذا النذر وتحريم الصوم على هذا الوجه، لأن الصوم يفتقر إلى
~~القربة، وهذا مما لا يمكن التقرب به، قلت: لا يخفى عليك أن المتجه بناء على
~~ذلك تعميم الحكم لكل صوم نذر لم ينعقد إذا جاء على هذا الوجه
# PageV17P124
# من غير فرق بين المعصية وغيرها، وهو مشكل باعتبار كون النهي لأمر خارج عن
~~حقيقة الصوم المأمور به لنفسه قبل النذر، وإنما أفاده النذر إلزاما، فيمكن
~~أن يقال بالصحة بعد فرض نية التقرب بالصوم وإن لاحظ مع ذلك حيثية النذر،
~~نعم خرج من ذلك للنص والفتوى صوم نذر المعصية، ويبقى غيره على الأصل، بل قد
~~يقال بالاقتصار على خصوص الصوم دون الصلاة ونحوها من العبادات، فتأمل جيدا.
# (وصوم الصمت) في شرعنا عند علمائنا أجمع كما في محكي التذكرة والمنتهى
~~وغيرهما، وقال علي بن الحسين (عليهما السلام) في خبر الزهري (1):
# " وصوم الصمت حرام " كقول رسول الله (صلى الله عليه وآله) فيما رواه أبو
~~جعفر (عليه السلام) في صحيح منصور بن حازم (2): " لا صمت يوما إلى الليل "
~~كقوله (صلى الله عليه وآله) أيضا (3) في الوصية لعلي (عليه السلام)
~~بالاسناد السابق: " ولا صمت يوما إلى الليل - إلى أن قال -:
# وصوم الصمت حرام " وقال (صلى الله عليه وآله) أيضا في خبر زيد بن علي عن
~~أبيه عن علي (عليهم السلام) المروي عن معاني الأخبار (4): " ليس في أمتي
~~رهبانية ولا سياحة ولا ذم يعني سكوت " إلى غير ذلك، وإنما يحرم بأن ينوي
~~الصوم ساكتا ولو في بعض اليوم، لا الصوم ساكتا ولو في تمام اليوم ms05910 بدون جعله
~~وصفا للصوم بالنية، فإنه من المباحات، بل لو صمت ناويا بعد الصوم فإنما
~~المحرم التشريع بذلك إن لم يتعلق به غرض صحيح دون الصوم الذي صمت فيه، وأما
~~صوم الصمت بمعنى نية الصوم عن الكلام خاصة فهو غير مراد هنا، ضرورة كون
~~المراد بيان أنواع الصوم
# PageV17P125
# بالمعنى المعروف دون هذا المعنى وإن كان هو حراما أيضا إذا لم يتعلق به
~~غرض صحيح يوجبه أو يندبه.
# وكيف كان ففي المدارك ظاهر الأصحاب أن الصوم على هذا الوجه يقع فاسدا
~~لمكان النهي، ويحتمل الصحة لصدق الامتثال بالإمساك عن المفطرات مع النية،
~~وتوجه النهي إلى الصمت المنوي ونيته، وهو خارج عن حقيقة العبادة، وفيه أنه
~~إن كان مبنى الفساد النص ومعقد الاجماع فلا إشكال في ظهورهما في توجه النهي
~~إلى نفس الصوم على هذا الوجه، وإن كان مبناه التشريع فالتحقيق الفساد أيضا
~~مع الادخال في العمل على وجه التشخيص للمأمور به من حيث تعلق الأمر ضرورة
~~عدم حصول الامتثال حينئذ لعدم أمر كذلك، والفرض عدم ملاحظة غيره مما هو
~~ثابت، وأما التشريع في أثناء العمل أو في ابتدائه لكن لا على الوجه المزبور
~~بل على ضم الصمت إلى المفطرات فالأصح عدم إبطاله، لعدم الدليل، لأنه أمر
~~خارج عن العبادة، لكن قد ينافي ذلك حينئذ عدم اختصاص صوم الصمت بالحكم
~~المزبور، فلا ينبغي الاقتصار عليه، اللهم إلا أن يكون تبعا للنص، ولأن
~~الثابت في شرع بني إسرائيل الصوم عن الكلام كالصوم عن الطعام، بل ربما فسر
~~به قوله تعالى (1): " فإما ترين من البشر أحدا فقولي إني نذرت للرحمن صوما
~~فلن أكلم اليوم إنسيا " فلذلك ناسب ذكره بالخصوص.
# (و) كذلك البحث في (صوم الوصال) الذي قد حكي الاجماع على حرمته أيضا في
~~محكي التذكرة والمنتهى وغيرهما، وقال علي بن الحسين (عليهما السلام) في خبر
~~الزهري (2): " وصوم الوصال حرام " والصادق (عليه السلام) في صحيح زرارة
~~(3):
# PageV17P126
# " لا صيام في وصال " وفي صحيح منصور بن حازم (1): " لا وصال في صيام "
~~كقول النبي (صلى الله عليه وآله) ms05911 في الوصية لعلي (عليه السلام) (2): " لا
~~وصال في صيام " و " كان يواصل ويقول: إني لست كأحدكم، إني أظل عند ربي
~~فيطعمني ويسقيني " (3) وقال أبو جعفر (عليه السلام) في خبر زرارة (4)
~~المروي عن المستطرفات: " ولا قران بين صومين " إلى غير ذلك من النصوص التي
~~جعل في الوسائل منها ما تقدم في بعض أخبار مسألة تقديم الصلاة على الافطار
~~أنه قد حضرك فرضان فابدأ بأفضلهما، وأفضلهما الصلاة، وإن كان فيه ما فيه،
~~فما عساه يظهر من ابن الجنيد من جواز الوصال لا ريب في فساده، قال: لا
~~يستحب الوصال الدائم في الصيام، لنهي النبي (صلى الله عليه وآله) عن ذلك،
~~ولا بأس بما كان منه يوما وليلة ويفطر في السحر، ويكره أن يصل الليلة التي
~~من أول الشهر باليوم الذي هو آخر الشهر، مع احتمال إرادته عدم الجواز من
~~نفي الاستحباب بقرينة الاستدلال عليه بالنهي المفيد للحرمة، وأن العبادة لا
~~تكون إلا راجحة، ويكون قوله: " لا بأس " إلى آخره خلافا في المراد بالوصال
~~كما ستعرف، ومرجعه حينئذ إلى كلام ابن إدريس، ويحتمل أيضا إرادته صوم الدهر
~~عدا يومي العيدين من الوصال الدائم، والكراهة من نفي الاستحباب للنصوص
~~الدالة عليها، وما في المختلف من احتمال المنع فيه واضح الضعف، وحينئذ فلا
~~يكون في كلامه تعرض للوصال بالمعنى الذي تسمعه من ابن إدريس، وأما قوله: "
~~ويكره " إلى آخره فقد يناسبه في الجملة قول أبي جعفر (عليه السلام) في خبر
~~عمر بن خالد (5): " كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يصوم شعبان وشهر
# PageV17P127
# رمضان يصلهما، وينهى الناس أن يصلوهما " خصوصا إذا أريد منه العموم لا
~~خصوص ذلك، وكيف كان فخلافه غير محقق أو غير معتد به في تحصيل الاجماع على
~~ذلك كما اعترف به في المختلف.
# (و) إنما الكلام في موضوعه، ففي المتن والنافع والإرشاد والمختلف وغيرها
~~(هو أن ينوي صوم يوم وليلة إلى السحر) بل في المدارك نسبته إلى الشيخ في
~~النهاية وأكثر الأصحاب، لقول الصادق (عليه السلام) في صحيح الحلبي (1):
# " الوصال في الصيام ms05912 أن يجعل عشاءه سحوره " وقوله في الصحيح أيضا عن حفص
~~ابن البختري (2): " المواصل في الصيام يصوم يوما وليلة ويفطر في السحر "
~~وفيما أرسل (3) عن الصدوق أيضا " الوصال الذي نهي عنه أن يجعل الرجل عشاءه
~~سحوره " مضافا إلى قوله تعالى (4): " ثم أتموا الصيام إلى الليل ".
# (وقيل) والقائل ابن إدريس حاكيا له عن اقتصاد الشيخ ولم نتحققه، والفاضل
~~في محكي التلخيص (هو أن يصوم يومين مع ليلة بينهما) لخبر محمد بن سليمان عن
~~أبيه (5) عن أبي عبد الله (عليه السلام) سأله " عن صوم شعبان ورمضان لا
~~يفصل بينهما، قال: إذا أفطر من الليل فهو فصل، قال: وإنما قال رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله):
# لا وصال في صيام، يعني لا يصوم الرجل يومين متواليين غير إفطار، وقد
~~يستحب للعبد أن لا يدع السحور " وربما أشعر به خبر المستطرفات (6) أيضا،
# PageV17P128
# بل لعله المفهوم من الوصال، ضرورة كون المنساق منه وصال اليومين بالصوم،
~~وقوله تعالى: " ثم أتموا الصيام إلى الليل " لا دلالة فيه إلا على عدم وجوب
~~الصيام بعد الليل دون الحرمة، وظاهر المحكي عن اقتصاد الشيخ في المختلف أن
~~صوم الوصال جعل عشائه سحوره أو طي يومين، ويقرب منه ما في الروضة من أنه أن
~~ينوي صوم يومين فصاعدا بحيث لا يفصل بينهما بفطر، أو صوم يوم إلى وقت متراخ
~~عن الغروب، ومنه أن يجعل عشاءه سحوره بالنية، ولعله كذلك بناء على أن مبنى
~~الحرمة فيه التشريع، ضرورة اشتراك الجميع فيه على هذا التقدير، نعم تظهر
~~ثمرة الخلاف بناء على كونه محرما لنفسه وإن خلا عن التشريع، ولعل الأقوى
~~حينئذ ما في الاقتصاد من كونه الأعم من الأمرين جمعا بين النصوص، وعلى
~~الأول يتجه عدم الحرمة إذا أخر الافطار بغير النية، أو تركه رأسا ليلا،
~~لعدم التشريع حينئذ، بل يظهر من الفاضل وغيره أنه لا وصال مع عدم النية، بل
~~في المدارك نسبته إلى قطع الأصحاب، قيل: لأن تناول المفطر أمر مباح لا دليل
~~على وجوبه، ولا ظهور للنصوص ولا كلام الأصحاب في ms05913 الاطلاق، فإن الظاهر منهما
~~ملاحظة النية التي هي معتبرة في مفهوم في الصيام شرعا، فبمجرد ترك الافطار
~~لا يصدق صيام يومين مثلا، وكذا لو نوى ترك الافطار أو تأخيره في الليل أو
~~في أثناء النهار من غير أن يجعل ذلك في نية الصوم لم يؤثر فيه فسادا ولا
~~حرمة، قلت: لكن في المدارك أن الاحتياط يقتضي اجتناب ذلك، إذ المستفاد من
~~الرواية تحقق الوصال بتأخير الافطار إلى السحر مطلقا، وربما يؤيده قوله
~~(عليه السلام) فيما تقدم في مسألة تأخير الافطار عن الصلاة أنه قد حضر
~~فرضان فابدأ بأفضلهما وأفضلهما الصلاة، وما في المحكي من نكاح المبسوط أن
~~من خصائص النبي (صلى الله عليه وآله) إباحة الوصال، قال: وهو أن يطوي الليل
~~بلا أكل وشرب مع صيام النهار لا أن يكون صائما، لأن الصوم في الليل لا
~~ينعقد، بل إذا دخل الليل صار الصائم مفطرا PageV17P129
# بلا خلاف، ونحوه عن نكاح التذكرة أيضا، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# (و) الثامن (أن تصوم المرأة ندبا بدون إذن زوجها أو مع نهيه لها) لقول
~~أبي جعفر (عليه السلام) في صحيح ابن مسلم (1): " ليس للمرأة أن تصوم تطوعا
~~إلا بإذن زوجها " وقوله (عليه السلام) في خبره الآخر أيضا (2): " جاءت
~~امرأة إلى النبي (صلى الله عليه وآله) فسألت ما حق الزوج على المرأة؟ فقال:
~~أن تطيعه ولا تعصيه، ولا تتصدق من بيته إلا بإذنه، ولا تصوم تطوعا إلا
~~بإذنه، ولا تمنعه نفسها وإن كانت على ظهر قتب " وقال الصادق (عليه السلام)
~~في خبر عمرو بن حبيب العرزمي (3):
# " جاءت امرأة إلى النبي (صلى الله عليه وآله) فقالت: يا رسول الله ما حق
~~الزوج على المرأة؟
# فقال: هو أكثر من ذلك، فقالت: أخبرني بشئ من ذلك، فقال: ليس لها أن تصوم
~~إلا بإذنه " وفي خبر الزهري (4) عن علي بن الحسين (عليهما السلام) " وأما
~~صوم الإذن فالمرأة لا تصوم تطوعا إلا بإذن زوجها، والعبد لا يصوم تطوعا إلا
~~بإذن مولاه ومرسل قاسم بن عروة (5) " لا يصلح للمرأة أن تصوم تطوعا ms05914 إلا
~~بإذن زوجها " كل ذلك مضافا إلى ما تقدم سابقا من النصوص (6) في الولد
~~والضيف المشتملة على ذلك وعلى العبد أيضا، وإلى ما في المعتبر من الاجماع
~~عليه أيضا كالاجماع عليه بالنسبة إلى العبد.
# ولذا قال المصنف: (وكذا المملوك) الذي حكى في المدارك الاجماع على
# PageV17P130
# عدم انعقاد صومه بدون الإذن فضلا عن النهي، وإلى ما ذكره غير واحد من
~~الأصحاب من ملك المولى والزوج من منافعهما ما ينافي الصوم، ولا سيما في
~~المرأة والأمة، لكن عن علم الهدى وجماعة منهم سلار وابن حمزة التصريح
~~بالكراهة، ويقرب من ذلك ما عن ابن زهرة من استحباب أن لا يصوما بدون الإذن
~~حاكيا عليه الاجماع، بل لعله هو الذي يعطيه ما عن النهاية في المرأة، قال:
~~" وأما صوم الإذن فلا تصوم المرأة تطوعا إلا بإذن زوجها، فإن صامت من غير
~~إذن جاز له أن يفطرها ويواقعها " اللهم إلا أن يكون المراد منها ما في
~~السرائر " وأما صوم الإذن فلا تصوم المرأة تطوعا إلا بإذن زوجها، فإن صامت
~~من غير إذنه فلا ينعقد صومها ولا يكون شرعيا، وله مواقعتها فيه وإلزامها
~~الافطار، ويجب عليها مطاوعته " فترجع حينئذ إلى ما في محكي المبسوط، وأما
~~التفصيل بين عدم الإذن والنهي فيكره في الأول ويحرم في الثاني فلم أجد به
~~قائلا هنا سوى ما يظهر من الشهيد في اللمعة، كما أني لا أعرف له دليلا سوى
~~ما عرفته سابقا في حكم الضيف والولد، وسوى ما عساه يقال من حمل جميع ما في
~~هذه النصوص على الكراهة بقرينة " لا يصلح " في المرسل المزبور، وضمهما مع
~~الولد والضيف اللذين قد عرفت الحال فيهما، وغير ذلك مما عرفته فيما تقدم،
~~مضافا إلى ضعف سند جملة منها، وإلى خبر علي بن جعفر (1) المروي في المحكي
~~من كتابه عن أخيه (عليه السلام) " سألته عن المرأة تصوم تطوعا بغير إذن
~~زوجها قال: لا بأس " ودعوى الملكية للمنفعة على وجه تمنع من الصوم بدون
~~الإذن واضحة المنع، خصوصا بعد تجويز الاستمتاع للزوج وأن الصوم ms05915 لا يمنعه،
~~وخصوصا بعد تجويز ما لا ينافي منافع السيد من العبادات الشرعية كالذكر
~~والتفكر ونحوهما، بل قد يمنع وجوب طاعة
# PageV17P131
# السيد في نحو ذلك لو صرح بالنهي، لاطلاق أدلة شرعيتها، الشامل للعبد
~~والحر، فإنه وإن كان بيته وبين ما دل على وجوب طاعة السيد تعارض العموم من
~~وجه إلا أنه قد يمنع تحكيمه، على أن ذلك إن سلم في العبد فلا يسلم في
~~الزوجة المعلوم عدم وجوب طاعتها للزوج في ذلك ونحوه مما لا ينافي
~~الاستمتاع، ومقتضى ذلك صحة الصوم مع النهي فضلا عن عدم الإذن، اللهم إلا أن
~~ينعقد إجماع عليه، فإني لا أجد خلافا فيه، إذ من ذكرنا عنهم الخلاف إنما هو
~~منهم في عدم الإذن واحتمال إرادتهم منه ما يشمل النهي بعيد، فيبقى حينئذ هو
~~مظنة الاجماع، أما مع عدمه فلا يخلو القول بالحصة من قوة، لما عرفت، خصوصا
~~مع غيبة الزوج ونشوزه ومرضه ونحو ذلك مما لا معارضة فيه لحقه، وسيما في
~~الطفل ونحوه بل قد يشك في تناول تلك النصوص له، ضرورة ظهورها في كون الزوج
~~ممن له أهلية، ودعوى الانتقال إلى وليه كما ترى، ومن الغريب ما في المدارك
~~هنا لظهوره في أن الحكم بعدم الصحة في الزوجة والعبد من المسائل المفروغ
~~عنها والمسألة الواضحة، خصوصا في العبد حيث إنه لم ينقل فيها خلافا ولا
~~ترددا، وقد ظهر لك حقيقة الحال، ولكن الاحتياط لا ينبغي تركه في ذلك بل في
~~سائر الأفعال المندوبة التي تنافي الاستمتاع في الجملة أو الخدمة، فتأمل
~~جيدا، والله أعلم.
# (و) التاسع (صوم الواجب سفرا عدا ما استثني) من المنذور سفرا وحضرا
~~وثلاثة الهدي والثمانية عشر بدل البدنة كما عرفت الحال فيه مفصلا، وأما صوم
~~الدم (1) فإنه وإن روى الزهري (2) في خبره عن علي بن الحسين (عليهما
~~السلام) حرمته فيه، كالوارد في وصية النبي (صلى الله عليه وآله) لعلي (عليه
~~السلام) (3) لكن قيل:
# PageV17P132
# إن المراد به مع صوم الأيام المحرمة، أما بدونها فلا، إجماعا على الظاهر
~~إلا من بعض ms05916 متأخري المتأخرين، ويمكن إرادة الكراهة من الحرمة فيهما كما
~~أفتى بها الشهيد في الدروس، وقال الصادق (عليه السلام) لما سأله زرارة (1)
~~عنه: " لم يزل مكروها " وفي خبر آخر له (2) أيضا " لم نزل نكرهه " وقال
~~سماعة (3): " سألته عنه فكرهه، وقال: لا بأس بأن يصوم يوما ويفطر يوما "
~~واحتمال العكس يدفعه ما عرفت من اتفاق الأصحاب على الظاهر، بل ربما أشعر
~~التشبيه به في نصوص (4) بعض الأيام المستحبة بأنه أفضل الأفراد، وفي كتاب
~~الملهوف لابن طاووس (5) " إن زين العابدين (عليه السلام) بكى على أبيه
~~أربعين سنة صائما نهاره قائما ليله " والله أعلم.
# (النظر الثالث في اللواحق، وفيه مسائل):
# (الأولى المرض الذي يجب مع الافطار ما يخاف منه الزيادة بالصوم، ويبني في
~~ذلك على ما يعلمه في نفسه أو يظنه لا مارة كقول عارف) بل قد عرفت فيما تقدم
~~الاكتفاء بالخوف الذي يتحقق بالاحتمال المعتد به وإن لم يصل إلى حد الظن
~~كما سمعت تفصيل الكلام في ذلك (و) فيما (لو صام مع تحقق الضرر متكلفا قضى)
~~وفي غيره مما يتعلق بهذه المسألة، بل والمسألة (الثانية) التي هي أن
~~(المسافر إذا اجتمعت فيه شرائط القصر وجب عليه ذلك) في الصوم والصلاة (و)
~~حينئذ ف‍ (لو صام عالما بوجوبه) أي القصر لم يجزه ذلك و (وجب) عليه (قضاؤه)
~~المأمور به في الكتاب والسنة والفتاوى (نعم إن كان جاهلا)
# PageV17P133
# بالوجوب أجزأه ذلك و (لم يقضه) نحو ما سمعته في الصلاة، ولا يلحق به
~~الناسي كما قدمنا الكلام فيه آنفا، بل وتقدم في كتاب الصلاة ما له نفع في
~~المسألة هنا، فلاحظ وتأمل، والله أعلم.
# المسألة (الثالثة) لا خلاف أجده في أن (الشرائط المعتبرة في قصر الصلاة
~~معتبرة في قصر الصوم) للاشتراك في الأدلة، بل (ويزيد) الصوم (على ذلك) عند
~~الشيخ وابني حمزة والبراج والفاضلين في المعتبر والكتاب والنافع والتلخيص
~~باعتبار (تبييت النية للسفر، فإن لم يبيتها أتم صومه، بل في خلاف الأول
~~منهم الاجماع عليه، كما أنه في السرائر نفي الخلاف عن الافطار مع التبييت ms05917
~~أي وقت خرج بعد طلوع الفجر، نعم قال في النهاية: " ومتى بيت نيته للسفر من
~~الليل ولم يتفق له الخروج إلا بعد الزوال كان عليه أن يمسك بقية النهار،
~~وعليه القضاء " ونحوه عن الاقتصاد والجمل، وقال في المبسوط: " ومن سافر عن
~~بلده في شهر رمضان وكان خروجه قبل الزوال فإن كان يبيت نية السفر أفطر
~~وعليه القضاء، وإن كان بعد الزوال لم يفطر، ومتى لم يبيت النية للسفر وإنما
~~تجددت له أتم ذلك اليوم ولا قضاء عليه " فإن أراد من عدم الافطار الامساك
~~تعبدا كان نحو ما سمعته من النهاية، وإلا كما عساه يومي إليه التعبير
~~بالافطار - كان قولا آخر، وأظهر منه في ذلك ما في الخلاف من إطلاق حرمة
~~الافطار على من تلبس بالصوم أول النهار ثم سافر آخره محتجا عليه بالاجماع
~~وبالاستصحاب وبقوله تعالى: " أتموا الصيام إلى الليل " ضرورة ظهوره في
~~الاجتزاء بهذا الصوم وإن كان قد بيت النية، كظهور ما في كتابي الأخبار من
~~التخيير للمسافر بعد الزوال بين الصوم والافطار، وأفضلية الأول في ذلك
~~أيضا، مع احتمال الجميع إرادة الامساك، فيتفق ما في كتبه جميعها، وعلى كل
~~حال فقد اشترط في جميعها على ما حكي عن بعضها التبييت في جواز الافطار وقيل
~~والقائل المفيد PageV17P134
# والإسكافي وأبو الصلاح والفاضل في أكثر كتبه والشهيدان وغيرهم: (لا
~~يعتبر) ذلك (بل يكفي) في جواز إفطاره (خروجه قبل الزوال) وإن لم يكن مبيتا
~~للسفر إلا أن أبا الصلاح منهم أوجب الامساك تعبدا مع القضاء لو خرج بعد
~~الزوال (وقيل) والقائل علي بن بابويه واختاره في السرائر: (لا يعتبر) ذلك
~~(أيضا، بل يجب القصر ولو خرج قبل الغروب) ولم يكن مبيتا للسفر، فتكون
~~الأقوال حينئذ ستة أو سبعة.
# (والأول) منها (أشبه) عند المصنف ومن عرفت، لمضمر أبي بصير المرسل (1) "
~~إذا خرجت بعد طلوع الفجر ولم تنو السفر من الليل فأتم الصوم واعتد به من
~~شهر رمضان " وخبر علي بن يقطين (2) عن أبي الحسن موسى (عليه السلام) " في
~~الرجل يسافر في شهر رمضان ms05918 أيفطر في منزله؟ قال: إذا حدث نفسه في الليل
~~بالسفر أفطر إذا خرج من منزله، وإن لم يحدث نفسه من الليل ثم بدا له في
~~السفر من يومه أتم صومه " وخبر رفاعة (3) " سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن الرجل يعرض له السفر في شهر رمضان حين يصبح قال: يتم صومه ذلك "
~~وخبر سليمان بن جعفر الجعفري (4) " سألت أبا الحسن الرضا (عليه السلام) عن
~~الرجل ينوي السفر في شهر رمضان فيخرج من أهله بعد ما يصبح قال: إذا أصبح في
~~أهله فقد وجب عليه صيام ذلك اليوم إلا أن يدلج دلجة " وخبر أبي بصير (5) "
~~سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: إذا أردت السفر في شهر رمضان فنويت
~~الخروج من الليل فإن خرجت قبل الفجر أو بعده فأنت مفطر وعليك قضاء ذلك
~~اليوم " وصحيح صفوان (6) عن الرضا (عليه السلام) في حديث، قال: " ولو أنه
~~خرج من منزله يريد النهروان ذاهبا
# PageV17P135
# وجائيا لكان عليه أن ينوي من الليل سفرا والافطار، فإن هو أصبح ولم ينو
~~السفر فبدا له من بعد أن أصبح في السفر قصر ولم يفطر يومه ذلك) وللأمر
~~بالاتمام في الآية (1) الشامل للخارج قبل الزوال خرج منه المبيت بالاجماع،
~~فيبقى ما عداه، ولاستصحاب صحة صومه المعتضد بظاهر قوله تعالى (2): " ولا
~~تبطلوا أعمالكم " ضرورة أنه إذا كان السفر بدون تبييت فهو حاصل بعد انعقاد
~~الصوم، بخلاف ما إذا كان مبيتا، فإنه لم ينو الصوم فلم ينعقد، بل في
~~المعتبر ولو قيل يلزم على ذلك لو لم يخرج أن يقضيه التزمنا ذلك، فإنه صامه
~~من غير نية إلا أن يجدد ذلك قبل الزوال.
# إلا أن الجميع كما ترى، إذ النصوص فيه - مع ضعف السند في أكثرها وضعف
~~الدلالة في بعضها، ومخالفتها لما سمعته من الشيخ من القضاء، وعدم الاعتداد
~~به من شهر رمضان، مع عدم دلالتها على تمام الدعوى، وموافقتها كما في
~~الحدائق للمحكي عن الشافعي وأبي حنيفة والأوزاعي وأبي ثور والنخعي ومكحول
~~والزهري - معارضة بما هو أصح منها سندا وأقوى ms05919 دلالة، كصحيح الحلبي (3) عن
~~الصادق (عليه السلام) " أنه سئل عن الرجل يخرج من بيته يريد السفر وهو
~~صائم، فقال: إن خرج قبل أن ينتصف النهار فليفطر وليقض ذلك اليوم، وإن خرج
~~بعد الزوال فليتم يومه " وصحيح محمد بن مسلم (4) عنه (عليه السلام) أيضا "
~~إذا سافر الرجل في شهر رمضان فخرج بعد نصف النهار فعليه صيام ذلك اليوم
# PageV17P136
# ويعتد به من شهر رمضان " وحسن زرارة أو صحيحه (1) عنه (عليه السلام) أيضا
~~" في الرجل يسافر في شهر رمضان يصوم أو يفطر، قال: إن خرج قبل الزوال
~~فليفطر وإن خرج بعد الزوال فليصم " وموثقه (2) عنه (عليه السلام) أيضا " إذ
~~أخرج الرجل في شهر رمضان بعد الزوال أتم الصيام، فإذا خرج قبل الزوال أفطر
~~" والجمع بينها باعتبار التبييت والخروج قبل الزوال في الافطار يقتضي
~~الاعتداد بالصوم ووجوبه مع فقدهما أو أحدهما، وهو خلاف ما سمعته من صريح
~~النهاية ومحتمل غيرها، بل لم أتحقق قائلا به ممن اعتبر التبييت أو أنه نادر
~~كما عرفت، على أنه فرع التكافؤ المفقود هنا من وجوه وقد أشرنا إلى بعضها،
~~فلا بأس حينئذ بطرح ما لا يقبل التقييد منها بهذه إن كان، وتقييد الباقي
~~بها، كل ذلك مضافا إلى ما في عدم الدلالة في بعضها كخبر الادلاج (3) بل
~~قيل: إنه لم يقل به أحد، ضرورة ظهوره في عدم الاكتفاء بالتبييت، بل لا يبعد
~~أن يكون مبنى هذا الخبر على حرمة السفر في شهر رمضان من بعد الفجر إذا لم
~~تدع حاجة إليه، لاستلزامه إبطال الصوم الواجب، فلذلك كل عليه إتمام الصوم،
~~بخلاف ما إذا أدلج، فإنه لم يقطع صومه وإن لم يضطر إلى السفر، بل قيل: إنه
~~يجوز أن يكون تبييت النية في النصوص المزبورة كناية عن السفر المضطر إليه
~~بناء على الغالب، كما أنه قيل:
# يحتمل في خبر علي بن يقطين (4) منها عدم السفر أصلا، إلى غير ذلك مما قيل
~~أو يقال فيها على حسب غيرها من النصوص التي ثبت رجحان غيرها عليها،
~~واستصحاب الصوم والأمر بالاتمام والنهي ms05920 عن الابطال بناء على شمولها لمثل
~~المقام يجب الخروج عنها بنصوص الزوال.
# PageV17P137
# ودعوى عدم النية مع التبييت مع عدم جريانها في المتردد يدفعها منع
~~المنافاة بين نية الصوم ونية السفر، ضرورة الاكتفاء في تحقق الأولى بأصالة
~~عدم وقوعه منه وإن بيت نيته، إذ ذلك أعم من وقوعه، وليس السفر من المفطرات
~~كي يجب العزم على عدمه، في أصل نية الصوم، وإنما هو مناف له بمعنى أنه
~~يرتفع وجوب الصوم عند تحققه، فلا يقدح حينئذ العزم عليه في نية الصوم في
~~حال عدم وقوعه الذي هو الموافق للأصل العقلي، وكذا المتردد في وقوعه،
~~واستوضح ذلك في منافيات الصوم القهرية كالحيض ونحوه مع فرض التردد في
~~حصولها أو الظن فإنه لا إشكال في تحقق النية لذويها اعتمادا على ذلك الأصل
~~الشرعي الذي لا يتفاوت جريانه بين الاختياري والاضطراري، ومن هنا يمكن دعوى
~~الاجماع على خلاف ما التزمه المصنف، إذ كلام الشيخ الذي هو الأصل في المذهب
~~المزبور صريح في اعتبار الخروج مع التبييت في الافطار ووجوب القضاء، وأنه
~~لا يكفي الثاني عن الأول، فمن حكى عنه ذلك كان مخطئا بالحكاية، وإن كان أول
~~عبارته في النهاية قد يعطي ذلك، إلا أن آخرها صريح فيما قلناه.
# وعلى كل حال فلا ريب في أن الأقوى ما اختاره المفيد وجماعة لصحة دليله
~~وصراحته، وأما ما ذهب إليه علي بن بابويه فلم نجد له دليلا بعد إطلاق الآية
~~المنزل على التفصيل المزبور، كاطلاق ما دل على التلازم بين القصر والافطار
~~سوى مضمر عبد الأعلى مولى آل سام (1) " في الرجل يريد السفر في شهر رمضان
~~قال:
# يفطر وإن خرج قبل أن تغيب الشمس بقليل " الضعيف سندا بل ودلالة بما قيل
~~من احتمال كون " حرج " فيه بالحاء المهملة، فيكون الظرف فيه متعلقا بقوله:
# " يفطر " والمعنى حينئذ أن على المسافر في شهر رمضان أن يتناول مفطرا ولو
~~قبل
# PageV17P138
# مغيب الشمس وإن كان يعسر عليه ذلك، إجراء للسنة: ومخالفة للمنافقين الذين
~~يصومون في السفر، وعلى كل حال فمثله لا يصلح ms05921 معارضا لتلك النصوص، كما أن
~~صحيح رفاعة بن موسى - (1) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يريد
~~السفر في شهر رمضان قال: إذا أصبح في بلده ثم خرج فإن شاء صام وإن شاء أفطر
~~" - كذلك، لعدم قائل بمضمونه، نعم احتمل العلامة في المختلف العمل به فيما
~~بعد الزوال، قال: وإنما قيدنا بذلك للجمع بين الأخبار، وفي المدارك هذا
~~الحمل بعيد نعم لو قيل بالتخيير مطلقا كما هو ظاهر الرواية لم يكن بعيدا،
~~وبذلك يحصل الجمع بين الأخبار، قلت: بل هو أبعد من ذلك، بل لعل التأمل في
~~النصوص فضلا عن الفتاوى يورث القطع بعدم ذلك، ومنه يعلم ضعف ما سمعته من
~~الشيخ من التخيير للمبيت لو خرج بعد الزوال، لعدم دليل معتد به له، كعدم
~~دليل له فيما ذكره هو وغيره من وجوب الامساك عليه تعبدا، ضرورة بطلان إرادة
~~ذلك من لفظ الصوم في تلك النصوص، خصوصا مع التصريح في بعضها بالاعتداد به
~~من شهر رمضان، وقد بان لك بحمد الله ضعف الجميع، وأن الأقوى التفصيل بين ما
~~قبل الزوال وبعده من غير مدخلية للتبييت وعدمه، وإن كان الاحتياط الذي هو
~~ساحل بحر الهلكة لا ينبغي تركه، وهو هنا يحصل بالتبييت مع الخروج قبل
~~الزوال دون غيره، لدوران الأمر بين وجوب الصوم وحرمته فيما عداه، فتأمل
~~جيدا، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (كل سفر يجب قصر الصلاة فيه يجب قصر الصوم) فيه (وبالعكس)
~~اللغوي، أي كل سفر يجب قصر الصوم فيه يجب قصر الصلاة فيه، لا الاصطلاحي
~~الذي هو العكس المستوي بقرينة قوله: (إلا لصيد التجارة
# PageV17P139
# على قول) ضرورة كون الاستثناء إخراج ما لولاه لدخل، وهو يقضي بكون
~~المستثنى منه موجبة كلية، فلا يكون من المصطلح، على أن ذلك هو مقتضى أدلة
~~المقام من النصوص وغيرها، قال الصادق (عليه السلام) في صحيح معاوية بن وهب
~~(1):
# " هما واحد إذا قصرت أفطرت، وإذا أفطرت قصرت " كخبر سماعة (2) عنه (عليه
~~السلام) " ليس يفترق التقصير والافطار، فمن قصر فليفطر " أي ومن أفطر ms05922
~~فليقصر مضافا إلى كون المناط فيهما معا السفر، قال في صحيح عمار بن مروان
~~(3):
# " من سافر قصر وأفطر إلا أن يكون رجلا سفره في الصيد أو في معصية الله أو
~~رسولا لمن يعصي الله أو في طلب شحناء أو سعاية ضرر على قوم من المسلمين "
~~وقال أبو جعفر (عليه السلام) في خبر تغلب (4): " قال رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله): خيار أمتي الذين إذا سافروا أفطروا أو قصروا " الخبر، وقال
~~المرتضى (رحمه الله) في الانتصار:
# " لا خلاف بين الأمة في أن كل سفر أسقط فرض الصيام ورخص في الافطار فهو
~~بعينه موجب لقصر الصلاة " ونحوه في الغنية.
# فما عن الشيخ في النهاية والمبسوط وابن حمزة - من الفرق بينهما فيما إذا
~~كانت المسافة أربعة فراسخ ولم يرد الرجوع ليومه بتحتم الصوم والتخيير في
~~الصلاة بين القصر والاتمام، إلا ابن حمزة اشترط في التخيير المزبور إرادة
~~الرجوع من الغد - واضح الضعف، خصوصا بعد إطلاق الآية (5) القضاء في الصوم
~~بمطلق
# PageV17P140
# السفر، كقول الصادق (عليه السلام) (1): " إذ أخرج الرجل في شهر رمضان
~~مسافرا أفطر " وقوله (عليه السلام) في صحيح ليث (2): " إذا سافر الرجل في
~~شهر رمضان أفطر " وكذا ما فرقناه بينهما في كثير السفر إذا أقام في بلده
~~خمسة أيام بالتقصير في صلاة النهار دون الصوم وصلاة الليل، ووافقهما عليه
~~ابن البراج أيضا على ما قيل، ولا ريب في ضعفه، وأضعف من ذلك القول الذي
~~أشار إليه المصنف وإن حكى ابن إدريس الاجماع عليه، إلا أنا لم نتحققه، بل
~~المتحقق خلافه، وهو قول الشيخ في النهاية والمبسوط بالفرق بينهما في صيد
~~التجارة بالاتمام في الصلاة والقصر في الصوم، إذ لا دليل عليه، فضلا عن
~~مخالفته للأدلة، وخبر زرارة (3) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~الرجل يتصيد اليوم واليومين والثلاثة أيقصر الصلاة؟ قال: لا إلا أن يشيع
~~الرجل أخاه في الدين، وأن التصيد مسير باطل لا تقصر الصلاة فيه " صريح فيما
~~لا يقوله الخصم من كون التصيد مسير باطل فلا ينبغي أن يفطر فيه ms05923 أيضا، ضرورة
~~عدم كون الصيد للتجارة من ذلك، وإلا لم يكن للافطار فيه وجه، وهو واضح،
~~كخبر عبيد ولده (4) " سألته أيضا عن الرجل يخرج إلى الصيد أيقصر أو يتم؟
~~قال: يتم لأنه ليس بمصير حق " نعم في مرسل عمران بن محمد بن عمران القمي
~~(5) عنه (عليه السلام) " قلت: الرجل يخرج إلى الصيد مسيرة يوم أو يومين يتم
~~أو يقصر؟ فقال: إن خرج لقوته وقوت عياله
# PageV17P141
# فليفطر ويقصر، وإن خرج لطلب الفضول فلا ولا كرامة " وفي خبر حماد بن
~~عثمان (1) عنه (عليه السلام) في قوله الله عز وجل (2): " فمن اضطر غير باغ
~~ولا عاد " قال: " الباغي باغي الصيد، والعادي السارق، ليس لهما أن يأكلا
~~الميتة إذا اضطرا إليها، هي حرام عليهما، ليس هي عليهما كما هي على
~~المسلمين، وليس لهما أن يقصرا في الصلاة " وفيه أن المراد بالفضول في الأول
~~صيد اللهو لا صيد التجارة الداخل في صيد القوت للعيال، على أن ظاهره القصر
~~فيهما معا لا خصوص الصوم وأنه الذي لا تحل له الميتة صائد المعصية لا
~~التجارة التي لو كانت منهما لم يكن وجه للفرق بين الصوم والصلاة، ويمكن
~~قراءة الأخير بكسر الصاد بمعنى الملوك الصيد المتكبرين، والباغي منهم
~~الخارج على الإمام كما فسر به، والعادي باللص في مرسل البزنطي (3) وغيره،
~~لكن في خبر حماد بن عثمان (4) عنه (عليه السلام) " الباغي طالب الصيد
~~والسارق ليس لهما أن يقصرا من الصلاة " وليس لهما إذا اضطرا إلى الميتة أن
~~يأكلاها، ولا يحل لهما ما يحل للناس " وفي المحكي عن معاني الأخبار وروي
~~(5) " أن العادي اللص، والباغي الذي يبغي الصيد لا يجوز لهما التقصير في
~~السفر ولا أكل الميتة في الاضطرار " إلا أنهما كما ترى ظاهران في صيد
~~اللهو، ولذلك لم يكن محلا للرخصة الشرعية التي منها الافطار في السفر،
# PageV17P142
# لا صيد التجارة الذي هو محل البحث، كما هو واضح، فبان لك من ذلك كله ضعف
~~القول المزبور وغيره مما فرق بين الصلاة والصوم، مضافا إلى ما تقدم في كتاب
~~الصلاة مما ms05924 له نفع في هذه المسائل، ولقد أطنب الفاضل في المختلف في
~~الاستدلال على فساد القول المزبور، لكنه لما لا ينطبق على أصول الإمامية
~~وقواعدها، ولا ينافي ثبوت الحكم للدليل لو كان، فلاحظ وتأمل.
# نعم ربما فرق بينهما في الأماكن الأربعة التي يخير فيها في الصلاة بين
~~القصر والاتمام، بل الاتمام أفضل، بخلاف الصوم، فإن الظاهر عدم جوازه فيها،
~~وفي المسالك أنه يمكن تكلف الغناء عن استثنائها من الكلية في المتن ونحوه
~~بالتزام كون القصر فيها واجبا تخييريا بينه وبين التمام، لأن الواجب وهو
~~الصلاة لا تتأدى إلا بأحدهما، فيكون واحد منهما موصوفا بالوجوب كالجهر
~~والاخفات في بمسلة القراءة الواجبة الاخفاتية، وحينئذ ينطبق على الكلية
~~المزبورة في المتن وغيره، قلت: ويمكن أن يقال إن المراد منها كون السفر
~~الموجب للافطار موجبا للقصر وورود أحد الأماكن ليس من السفر في شئ، وأما
~~الفرق بينهما في المسألة السابقة وهي فيما لو سافر بعد الزوال فقد يقال
~~بعدم اندارجه في الكلية، لأنه باعتبار كونه بعد الزوال كالذي قد فرغ منه،
~~فلا يؤثر السفر فيه، كما يومي إليه حكم القادم من السفر، فإنه قبل الزوال
~~يصوم إذا لم يكن قد تناول شيئا، بخلافه بعد الزوال، بل وناسي النية ونحوه
~~مما يشعر يكون الزوال منتهى الخطاب بالصوم، فلا يندرج حينئذ في الكلية، أو
~~يلتزم تخصيصها بذلك للأدلة السابقة والله أعلم.
# والأمر سهل بعد وضوح الحكم كوضوح الحكم في المسألة (الرابعة) التي هي أن
~~(الذين يلزمهم إتمام الصلاة سفرا يلزمهم الصوم، وهم الذين سفرهم أكثر من
~~حضرهم ما لم يحصل لأحدهم إقامة عشرة أيام في بلده أو غيره) بلا خلاف
~~PageV17P143
# أجده في شئ من ذلك، ولا إشكال كما عرفته في كتاب الصلاة (و) لكن في المتن
~~هنا (قيل: يلزمهم الاتمام مطلقا عدا المكاري) ولم نظفر بقائله كما اعترف به
~~في المدارك، وعن بعض شراح النافع ولعل المصنف سمعه من معاصر له في غير كتاب
~~مصنف.
# و (الخامسة) أيضا، وهي (لا يفطر المسافر حتى يتوارى عنه جدران بلده ms05925 أو
~~يخفى عليه أذانه) بعد الإحاطة بما قدمناه في كتاب الصلاة فيها وفي غيرها من
~~الفروع المتعلقة في المقام (فلو أفطر قبل ذلك كان عليه مع القضاء الكفارة)
~~بلا خلاف ولا إشكال، وإنما الكلام في ظهور سقوطها لو استمر على السفر حتى
~~خفي عليه ذلك، وقد قدمنا تحقيق الحال فيها وفي نظائرها، والله أعلم.
# المسألة (السادسة الهم و) الشيخ والمرأة (الكبيرة وذو العطاش) بضم العين،
~~وهو داء لا يروى صاحبه ذكر أو أنثى (يفطرون في رمضان) بلا خلاف أجده فيه،
~~بل الاجماع بقسميه عليه من غير فرق بين عجزهم عنه (و) بين كونه شاقا عليهم
~~مشقة لا تتحمل، نعم (يتصدقون عن كل يوم بمد من طعام) وفاقا للصدوقين وبني
~~أبي عقيل والجنيد والبراج وسعيد والشيخ والفاضل وغيرهم على ما حكي عن
~~بعضهم، لصحيح ابن مسلم (1) " سمعت أبا جعفر (عليه السلام) يقول: الشيخ
~~الكبير والذي به العطاش لا حرج عليهما أن يفطرا في شهر رمضان ويتصدق كل
~~واحد منهما في كل يوم بمد من طعام، ولا قضاء عليهما، فإن لم يقدرا فلا شئ
~~عليهما " ونحوه صحيحه الآخر (2) عنه (عليه السلام) أيضا
# PageV17P144
# إلا أنه قال: " ويتصدق كل واحد منهما في كل يوم بمدين من طعام " وجمع
~~بينهما الشيخ في محكي التهذيب والنهاية والمبسوط بالفداء بمدين، فإن لم
~~يقدرا فبمد ولا شاهد له، وأولى منه ما في الاستبصار من الجمع بالندب،
~~لأصالة البراءة من الزائد، ولأنه مقتضى التخيير بين الأقل والأكثر الذي هو
~~مقتضى الأمر بهما في الخبرين، مضافا إلى قصور الخبر المزبور عن تقييده غيره
~~مما تضمن المد من الصحيح الأول والصحيح الآخر (1) أيضا في قول الله عز وجل
~~(2): " وعلى الذين يطيقونه فدية طعام ومسكين " قال: " الشيخ الكبير والذي
~~يأخذه العطاش " بناء على أن طعام المسكين مد، وخبر عبد الملك بن عتبة
~~الهاشمي (3) " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن الشيخ الكبير والعجوز
~~الكبيرة التي تضعف عن الصوم في شهر رمضان فقال: تصدق في كل يوم بمد من حنطة
~~" وصحيح عبد الله بن ms05926 سنان (4) أو حسنة " سألنه عن رجل كبير ضعف عن صوم شهر
~~رمضان قال:
# يتصدق كل يوم بما يجزي من طعام مسكين " ومرسل ابن بكير (5) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) في قول الله تعالى: " وعلى الذين يطيقونه فدية طعام
~~مسكين " قال:
# " الذين يطيقون الصوم فأصابهم كبر أو عطاش أو شبه ذلك فعليهم لكل يوم مد
~~" وخبر أبي بصير (6) المروي عن تفسير العياشي سألته عن قول الله عز وجل:
# " وعلى الذين " إلى آخره، قال: " هو الشيخ الكبير الذي لا يستطيع والمريض
~~" وخبر رفاعة المروي (7) عنه أيضا عن أبي عبد الله (عليه السلام) في الآية
~~أيضا، قال:
# " المرأة تخاف على ولدها والشيخ الكبير " وصحيح الحلبي (8) عن أبي عبد
~~الله
# PageV17P145
# (عليه السلام) سألته " عن رجل كبير يضعف عن صوم شهر رمضان فقال: يتصدق
~~بما يجري عنه من طعام مسكين لكل يوم مد " وخبر الكرخي (1) " قلت لأبي عبد
~~الله (عليه السلام): شيخ لا يستطيع القيام إلى الخلاء لضعفه ولا يمكنه
~~الركوع والسجود فقال: ليؤم برأسه - إلى أن قال -: قلت: فالصيام قال: إذا
~~كان في ذلك الحد فقد وضع الله عنه، فإن كانت له مقدرة فصدقة مد من طعام بدل
~~كل يوم أحب إلي، وإن لم يكن له يسار فلا شئ عليه " وخبر أبي بصير (2)
~~المروي عن نوادر ابن عيسى، قال أبو عبد الله (عليه السلام): " أيما رجل كبر
~~لا يستطيع الصيام أو مرض من رمضان إلى رمضان ثم صح فإنما عليه كل يوم أفطر
~~فيه فدية طعام، وهو مد لكل مسكين " وخبره الآخر (3) عنه (عليه السلام) أيضا
~~" قلت له: الشيخ الكبير لا يقدر أن يصوم فقال: يصوم عنه بعض ولده، قلت: فإن
~~لم يكن له ولد، قال:
# فأدنى قرابته، قلت: فإن لم يكن له قرابة، قال: يتصدق بمد في كل يوم، فإن
~~لم يكن عنده شئ فليس عليه " وخبر داود بن فرقد عن أبيه (4) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) " فيمن ترك الصيام قال: إن كان من مرض فإذا بري فليقضه، وإن
~~كان من ms05927 كبر أو عطش فبدل كل يوم مد " وهي - مع اشتمالها جميعا على المد -
~~دالة على أصل الحكم، وما في الأخير منها: من صيام الولد أو غيره من ذوي
~~القرابة عن الشيخ - لم أجد عاملا بما يظهر منه من وجوب ذلك في زمن حياته،
~~نعم حمله الشيخ كالشهيد في الدروس على الندب، ولا بأس به وإن كان مستغربا.
# PageV17P146
# (ثم) على كل حال (إن أمكن القضاء) بعد ذلك (وجب) كما نص عليه الفاضل
~~وغيره لعموم " من فاتته " ولأن بعض أفراد ذي العطاش أو جميعها من المرض
~~الواجب قضاء ما فات به في الآية والرواية، لكن قد يشكل ذلك فيما لو صام عنه
~~ولده أو ذو قرابته بناء على مشروعيته، فتأمل وإلا سقط ولا ينافي ذلك نفيه
~~في صحيح ابن مسلم السابق (1) بعد انصرافه حتى في ذي العطاش الذي هو كانقلاب
~~المزاج لحرارة في الكبد أو غيره إلى الغالب من عدم التمكن من القضاء اللهم
~~إلا أن يقال إن نفيه ظاهر في حال التمكن منه لا عدمه، وفيه أنه يمكن أن
~~يكون المراد منه بيان أن حالهما عدم القضاء كالأداء أو بيان عدم القضاء
~~عنهما لو ماتا أو نحو ذلك، فتأمل، بل الظاهر وجوب الفدية أيضا مع ذلك كما
~~نص عليه في الدروس، لاطلاق ما دل عليهما، وليس ذلك جمعا بين العوضين، إذ
~~يمكن بل لعله الظاهر كون الفدية كفارة عن صورة تعمد إفطار اليوم لا قضائه،
~~فلا ينافيه حينئذ غلبة عدم التمكن من القضاء حتى ينزل إطلاقها عليه، مع أنه
~~لا دليل عليه ولا داعي إليه، فتأمل، اللهم إلا أن يقال إن لفظ الاجزاء في
~~صحيح الحلبي (2) وحسن ابن سنان (3) ظاهر في إرادة الاجزاء عن الصوم وكونه
~~بدلا عنه، وفيه أن مقتضاه الاكتفاء بالصدقة وسقوط القضاء لا العكس الذي هو
~~محل البحث، فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فقد بان لك الدليل على أصل الحكم وفروعه (و) لكن ومع ذلك
~~(قيل) والقائل المفيد وعلم الهدى وسلار وابنا زهرة وإدريس والفاضل في
~~المختلف: (إن ms05928 عجز الشيخ والشيخة سقط التكفير كما يسقط الصوم،
# PageV17P147
# وإن أطاقاه بمشقة كفرا) بل حكى الثاني والرابع منهم الاجماع عليه للأصل،
~~ومناسبة الفدية لكون المفدى مقدورا عليه في الجملة، وصحيح ابن مسلم (1)
~~المتقدم في تفسير الآية الظاهر في كون الشيخ الكبير وذوي العطاش يطيقان
~~الصوم ومن المعلوم أن منهما من لا يطيقه، فلا بد من حمله على تخصيص الفدية
~~بمن أطاقه منهما دون من لا يطيقه، وظهور جملة مما دل عليها في المطيق
~~كالمتضمن لفظ " يضعف " و " لا حرج " ونحوهما، إلا أن الجميع كما ترى، ضرورة
~~انقطاع الأصل ببعض ما عرفت فضلا عن جميعه، ومنع المناسبة المزبورة أو عدم
~~صلاحيتها دليلا، ومعارضة صحيح ابن مسلم بغيره من الأخبار الواردة في تفسير
~~الآية التي ادعى بعضهم أنها منسوخة، فتخرج حينئذ عما نحن فيه، وعدم انحصار
~~الدليل في الخبر الظاهر في ذلك بعد تسليم ظهوره، وأما الاجماع المحكي فهو
~~موهون بما عرفت، ومن الغريب الاستدلال بقوله (عليه السلام): " فإن لم يقدرا
~~" في صحيح ابن مسلم (2) وقوله (عليه السلام): " فإن كانت له قدرة " في خبر
~~الكرخي (3) بتخيل كون المراد القدرة على الصوم، وهو كما ترى، إذ لا ريب في
~~ظهورهما أو صراحتهما خصوصا خبر الكرخي في إرادة القدرة على الصدقة، كما هو
~~واضح.
# ومن هنا قال المصنف: (والأول أظهر) لكن ظاهره أن القول المزبور إنما هو
~~في الشيخين دون ذي العطاش، وليس كذلك، فإن سلار على ما حكي عنه قد نفي
~~الفدية عنه مع اليأس من برئه، وعن ابن حمزة التوقف فيها وإن كانا محجوجين
~~بما عرفت، بل قطع المحقق الشيخ علي بعدم القضاء والفدية على المأيوس من
~~برئة فاتفق أنه برئ، واختاره المقداد في التنقيح، كما أن الفاضل في محكي
~~التلخيص نفى الفدية عنه واقتصر على القضاء في المأيوس الذي برئ، وقطع في
# PageV17P148
# جملة من كتبه تبعا للمفيد وعلم الهدى وابن إدريس بعدم الفدية عليه إذ كان
~~مرجو الزوال، خلافا لما عن الشيخ وسلار وابني حمزة والبراج، لأنه مريض،
~~فيجري عليه حكم غيره ms05929 من المرضى، ومال إليه بعض متأخري المتأخرين، قال:
# لأن صحيحي ابن مسلم (1) باشتمالهما على نفي القضاء ظاهران في المأيوس من
~~برئه، وخبري ابن بكير (2) وأبي بصير (3) ضعيفان مع الارسال والاضمار، وخبر
~~داود (4) مع ضعفه ربما يظهر منه أيضا عدم التمكن من القضاء، فيبقى حينئذ
~~على حكم المرضى الذي هو القضاء خاصة مع البرء دون الفداء، ومنه يعلم ما في
~~كلام المحقق الشيخ علي، فإن العطاش مرض، قد دل النص والاجماع على أن المريض
~~إذا برئ وجب عليه القضاء من غير مدخلية لليأس وعدمه، وخبرا محمد بن مسلم لا
~~يصلحان لاستثنائه من الأمراض، كما أن خبر داود لا يدل على خروجه عن إطلاق
~~المرض، وفي الروضة الأقوى أن حكمه كالشيخين يسقطان عنه مع العجز رأسا،
~~وإنما تجب الفدية مع المشقة، وفيه أن إطلاق النصوص المزبورة يدفع ذلك كله،
~~ضرورة اقتضائه وجوب الفدية عليه على كل حال، وأما القضاء فإنه وإن نفي في
~~صحيحي ابن مسلم إلا أنه محمول على ما إذا لم يتمكن رأسا، فلا ينافي ما دل
~~على وجوبه من عموم " من فاتته " و " فمن كان منكم مريضا " ونحوه (5) بناء
~~على أن العطاش منه، ولا بأس باختصاص هذا المرض من بين الأمراض بوجوب
~~الفداء، ولو قيل بعدم اندراجه في إطلاق المرض كما عساه يشعر به خبر
# PageV17P149
# داود لم يكن إشكال في الحكم أصلا، إذ وجوب الفداء لهذه النصوص، ووجوب
~~الفضاء لعموم " من فاتته " الذي لا يحكم عليه ما في الصحيحين المتقدمين بعد
~~أن عرفت الحال فيه، فتأمل جيدا.
# ثم لا يخفى عليك أن الحكم في المقام ونظائره من العزائم لا الرخص، ضرورة
~~كون المدرك فيه نفي الحرج ونحوه مما يقضي برفع التكليف، مضافا إلى لفظ
~~الوضع ونحوه في خبر الكرخي، فما عساه يظهر من قوله: " لا جناح " ونحوه من
~~ارتفاع التعيين خاصة لا بد من إرجاعه إلى ما ذكرنا، سيما مع عدم ظهور خلاف
~~فيه من أحد من أصحابنا عدا ما عساه يظهر من المحدث البحراني، فجعل المرتفع
~~التعيين خاصة، ms05930 تمسكا بظاهر قوله تعالى (1): " وعلى الذين يطيقونه " إلى
~~قوله: " وإن تصوموا خير لكم " بعد كون المراد منه الشيخ وذا العطاش، لكنه
~~كما ترى، إذ الآية - مع فرض كونها غير منسوخة بقوله (2): " فمن شهد منكم
~~الشهر فليصمه " وقد عرفت ما ورد فيها من النصوص، مضافا إلى ما رواه علي بن
~~إبراهيم (3) في المحكي من تفسيره بسنده إلى الصادق (عليه السلام) من
~~تفسيرها بمن مرض في شهر رمضان فأفطر ثم صح فلم يقض ما فاته حتى جاء رمضان
~~فعليه أن يقضي ويتصدق لكل يوم بمد من طعام - يمكن حملها على استقلال قوله:
# " وإن تصوموا " عن الأول، لبيان كون الصوم خيرا من السفر المقتضي
~~للافطار، أو أن المراد كونه خيرا في نفسه، فلا ينافي وجوبه، أو غير ذلك مما
~~لا ينافي ما ذكرنا، والله أعلم.
# هذا والتحقيق أن المراد بالشيخ والشيخة من توقف بقاء صحة مزاجهما
# PageV17P150
# على تعدد الأكل والشرب في أزمنة متقاربة للاستبانة لا لمزيد الهضم، ولا
~~ريب في منافاته للصوم، بل هما حينئذ كذي العطاش بعد عمد تمكنهما من الأكل
~~دفعة ولو لضعف في الهاضمة، ولا من عدم الأكل مطلقا، وليس المراد من الشيخ
~~الذي ذكره في القاموس من استبانت فيه السن، أو من خمسين أو إحدى وخمسين إلى
~~آخر عمره أو إلى الثمانين المعلوم بلوغ أكثر الناس هذا السن مع وجوب الصوم
~~عليهم، بل المراد منه ما ذكرنا كما يعرف ذلك من كلام الأطباء، وبه يعرف وجه
~~حكمة الشرع في إفطارهما، بل وإلحاق ذي العطاش بهما، والله العالم.
# المسألة (السابعة) لا خلاف في أن (الحامل المقرب والمرضع القليلة اللبن
~~يجولهما الافطار في رمضان) مع التضرر بالصوم، لعموم أدلة نفي الحرج والضرار
~~وإرادة الله تعالى اليسر وسهولة الملة ونحو ذلك، وخصوص صحيح ابن مسلم (1) "
~~سمعت الباقر (عليه السلام) يقول: الحامل المقرب والمرضع القليلة اللبن لا
~~حرج عليهما أن يفطرا في شهر رمضان، لأنهما لا يطيقان الصوم، وعليهما أن
~~يتصدق كل واحد منهما في كل يوم يفطران بمد من طعام وعليهما قضاء ms05931 كل يوم
~~أفطرتا فيه تقضيانه بعد " وغيره مع الاجماع بقسميه (و) لكن من الصحيح
~~المزبور - مع عموم " من فاتته " وغيره مما غيره مما قيل من أولويته من
~~المرض وإن كان فيه ما فيه - يستفاد أنهما (تقضيان) وجوبا، مضافا إلى مكاتبة
~~ابن مهزيار (2) المروية عن المستطرفات، قال: " كتبت إليه أسأله يعني علي بن
~~محمد (عليه السلام) إن امرأة ترضع ولدها وغير ولدها في شهر رمضان فيشتد
~~عليها الصيام وهي ترضع حتى غشي عليها ولا تقدر على الصيام ترضع وتفطر وتقضي
~~صيامها إذا أمكنها أو تدع الرضاع وتصوم، فإن كانت ممن لا يمكنها اتخاذ من
~~يرضع ولدها فكيف تصنع؟ فكتب
# PageV17P151
# إن كان يمكنها اتخاذ ظئر استرضعت لولدها وأتمت صيامها، وإن كان ذلك لا
~~يمكنها أفطرت وأرضعت ولدها وقضت صيامها متى ما أمكنها " المنجبرة بعمل
~~المعظم، بل في الروضة القطع به.
# فما عن علي بن بابويه وسلار - من عدم وجوب القضاء، بل لعله الظاهر من عدم
~~تعرض الصدوق وعلم الهدى له أيضا - لا وجه له، بل يجب (مع) القضاء (الصدقة
~~عن كل يوم بمد من طعام) إذا كان الخوف على الولد بلا خلاف أجده فيه، للصحيح
~~المتقدم، أما إذا كان الخوف على النفس خاصة فعن ظاهر الأكثر كما في شرح
~~الإصبهاني، والمشهور كما في المسالك وغيرها عدم وجوب الفدية حينئذ، بل في
~~الدروس ما يقضي بكونه ظاهر الأصحاب، قال: لو خافت المرأة على نفسها دون
~~ولدها ففي وجوب الفدية وجهان، والرواية مطلقة، ولكن الأصحاب قيدوا بالولد،
~~وإن كان قد يناقش فيه بأن المحكي عنه التصريح بذلك فخر الاسلام في شرحي
~~الإرشاد والقواعد وبعض من تأخر عنه، مع أن المحكي عن الصدوقين وابن حمزة
~~والفاضلين في المعتبر والتذكرة والمنتهى والتحرير القطع بتساوي الخوفين في
~~وجوب الفدية، كما أن المصنف هنا وفي النافع وعن الشيخ في الخلاف والفاضل في
~~الإرشاد والتلخيص والتبصرة ذكروا الاطلاق الشامل لهما، ولعله لا يخلو من
~~قوة، لاطلاق الصحيح المزبور، بل قد يشعر قوله فيه:
# " لا يطيقان " بكون الخوف على النفس، ms05932 ودعوى انسياق الخوف على الولد من
~~قلة اللبن ممنوعة، لامكان كون ذلك داعيا لشدة ضعفها، مع أنها لا تتم في
~~الحامل ومكاتبة ابن مهزيار لا دلالة فيها على نفي الفداء مع كون الخوف على
~~النفس خاصة على وجه يصلح لتقييد الاطلاق المزبور، وإن ظنه بعض متأخري
~~المتأخرين، وعدم الفداء في الذي يخشى على نفسه المرض أو زيادته المندرج فيه
~~ما نحن فيه PageV17P152
# للأصل، لا لأن ذلك يقتضي عدم الفداء، ضرورة أنه إنما يقتضي الافطار خاصة
~~فلا بأس حينئذ بالفرق بين أفراده في وجوب الفدية مع القضاء وعدمه، وليس فيه
~~تخلف المعلول عن العلة، كما هو واضح، إذ لا مانع من عدم وجوب الفداء في ذلك
~~- بخلاف ما نحن فيه - عقلا ولا شرعا، ودعوى أن عدمه في الأقوى يقتضي عدم
~~وجوبه في الأدنى الذي هو محل البحث واضحة المنع، ضرورة عدم مجال للعقل في
~~إدراك ذلك هنا بحيث يصلح لرفع اليد عن ظاهر الدليل الشرعي، كدعوى أن الظهور
~~يرفعه إعراض المشهور عنه، لما عرفت من عدم تحقق الشهرة بل لعل المتحقق
~~خلافها، على أنها بنفسها هنا لا تصلح لذلك، فلا ريب حينئذ في أن الأقوى
~~والأحوط وجوب الفداء مطلقا.
# نعم قد يقال باختصاصه فيما إذا كان الخوف على النفس أو الولد للجوع أو
~~العطش أو نحوهما، لا لغير ذلك كمرض الولد وإشرافه على المرض المحوج إلى شرب
~~دواء ونحوه، فإنه وإن وجب الافطار والقضاء حينئذ، لكن لا فدية للأصل مع عدم
~~شمول الخبر له، لكنه مع ذلك لا يخلو من نظر في الجملة.
# ولا فرق في المرتضع بين كونه ولدا من النسب والرضاع، ولا في المرضعة بين
~~المستأجرة والمتبرعة، لكن في الروضة لو قام غيرها مقامها متبرعا أو أخذ
~~مثلها أو أنقص امتنع الافطار، وقد تبع في ذلك الدروس قال: لا فرق بين
~~المستأجرة والمتبرعة إلا أن يقوم غيرها مقامها، ثم قال: لو قام غير الأم
~~مقامها روعي صلاح الطفل، فإن تم بالأجنبية فالأقرب عدم جواز الافطار، هذا
~~مع التبرع أو ms05933 تساوي الأجرتين، ولو طلبت الأجنبية زيادة لم يجب تسلميه إليها
~~وجاز الافطار، وهل يجب هذا الافطار عليها؟ الظاهر نعم مع ظن الضرر بتركه،
~~وأنه لا يدفعه إلا إرضاعها، ومبنى ذلك كله وجوب المقدمة التي لا تقتضي ضررا
~~أو قبحا والمكاتبة المزبورة، بل جزم في الحدائق بوجوب الاستيجار وإن زادت
~~PageV17P153
# الأجرة على المثل مع الامكان لاطلاق المكاتبة، ولقائل أن يقول بعدم وجوب
~~الاستيجار مطلقا، بل عدم وجوب إجابة المتبرع، تمسكا باطلاق الصحيح (1)
~~المزبور الذي تقصر المكاتبة المزبورة عن تقييده سندا وغيره، خصوصا مع
~~اعتضاده باطلاق الفتوى، ولا استبعاد في الرخصة شرعا لخصوص المرضعة كائنة ما
~~كانت في ذلك، بل ربما يؤيده تصريح هؤلاء بعدم الفرق بين الأم والمتبرعة، مع
~~أن مقتضى ذلك عدم جواز التبرع لها مع اقتضائه الافطار حتى الأم إذا كان
~~للولد أب.
# وعلى كل حال فالفدية من مالهما وإن كان لهما زوج وكان الولد له، لأنها
~~بدل إفطارهما وإن كان بسبب الولد، ولأن ذلك هو مقتضى قوله (عليه السلام): "
~~عليهما " في النص كما هو واضح، هذا، وقد ذكرنا سابقا أن هذا الافطار الذي
~~منشأه الضرر ونحوه عزيمة لا رخصة كما صرح به في الروضة تبعا لما سمعت
~~التصريح به في الدروس.
# المسألة (الثامنة من نام في رمضان واستمر نومه فإن كان نوى الصوم فلا
~~قضاء عليه، وإن لم ينو فعليه القضاء، والمجنون والمغمى عليه لا يجب على
~~أحدهما القضاء سواء عرض ذلك أياما أو بعض يوم، وسواء سبقت منهما نية أو لم
~~تسبق وسواء عولج بما يفطر أو لم يعالج على الأشبه) كما تقدم الكلام في ذلك
~~مفصلا.
# المسألة (التاسعة) قد قطع الأصحاب كما في المدارك بأن (من يسوغ له
~~الافطار) كالمريض والمسافر وغيرهما (في شهر رمضان يكره له التملي من الطعام
~~والشراب) بل في المسالك نفي الخلاف عنه في غير ذي العطاش احتراما لشهر
~~رمضان، واقتصارا في الرخصة على مقدار الضرورة، قال ابن سنان (2):
# PageV17P154
# " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يسافر في شهر رمضان ومعه ms05934
~~جارية أفله أن يصيب منها بالنهار؟ فقال: سبحان الله أما يعرف هذا حرمة شهر
~~رمضان، أن له في الليل سبحا طويلا، قلت: أليس له أن يأكل ويشرب ويقصر؟
~~فقال:
# إن الله تبارك وتعالى قد رخص للمسافر في الافطار والتقصير رحمة وتخفيفا
~~لموضع التعب والنصب ووعثاء السفر، ولم يرخص له في مجامعته النساء في السفر
~~بالنهار في شهر رمضان، وأوجب عليه قضاء الصوم ولم يوجب عليه قضاء تمام
~~الصلاة إذا آب من سفره، ثم قال: والسنة لا تقاس، وإني إذا سافرت في شهر
~~رمضان ما آكل إلا القوت ولا أشرب كل الري " خلافا للمحكي عن أبي الصلاح من
~~عدم الجواز ولغيره في خصوص ذي العطاش، لخبر عجلان (1) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) " في الرجل يصيبه العطش حتى يخاف على نفسه قال: يشرب بقدر ما
~~يمسك رمقه، ولا يشرب حتى يروى " المحمول على الكراهة عند الأكثر لاطلاق
~~الرخصة في الافطار، وليس هو بحكم الصائم كي يقتصر على مقدار الضرورة التي
~~هي بحكم الايجار الذي من الواضح الفرق بينه وبين المقام المتحقق فيه
~~الاختيار، فلا فرق حينئذ في الحكم المزبور بين أفراد من يسوغ له الافطار.
# (و) كذا لا فرق بين (الجماع) وبين الأكل والشرب في الجواز، قال عمر بن
~~يزيد (2) في الصحيح: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يسافر في
~~شهر رمضان أله أن يصيب من النساء؟ قال: نعم " وقال عبد الملك (3) في الصحيح
~~أيضا: " سألت أبا الحسن يعني موسى (عليه السلام) عن الرجل يجامع أهله في
# PageV17P155
# السفر وهو في شهر رمضان قال: لا بأس به " ونحوه خبر سهل بن زياد (1) عن
~~أبيه، وخبر أبي العباس (2) وخبر داود بن الحصين (3) وخبر علي بن الحكم (4)
~~وصحيح محمد بن مسلم (5) وغيرها من النصوص التي لا ينبغي التأمل في حمل ما
~~ظاهره المعارضة لها - كالخبر السابق (6) وصحيح محمد بن مسلم (7) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) " إذا سافر الرجل في شهر رمضان فلا يقرب النساء بالنهار
~~في شهر رمضان فإن ذلك محرم ms05935 عليه " - على الكراهة باعتبار منافاته لحرمة شهر
~~رمضان كما أومأ إليه خبر ابن سنان (8) أيضا، قال: " سألته عن رجل أتى
~~جاريته في شهر رمضان بالنهار في السفر فقال: ما عرف هذا حق شهر رمضان أن له
~~في الليل سبحا طويلا ".
# (و) حينئذ فما (قيل) والقائل الشيخ إنه (يحرم) للمسافر أن يجامع نهارا
~~إلا عند الحاجة، وعن أبي الصلاح أنه لا يجوز لمن يسوغ له الافطار الجماع
~~مختارا ما لم يخف فسادا في الدين واضح الضعف (و) لا سيما مع أن (الأول
~~أشبه) بأصول المذهب وقواعده، كوضوح الضعف فيما حكي عن أبي الصلاح أيضا من
~~أنه إذا دخل الشهر على حاضر لم يحل له السفر مختارا لظاهر قوله تعالى:
# " فمن شهد منكم الشهر فليصمه " وقوله تعالى: " ثم أتموا الصيام إلى الليل
~~" ولخبر أبي بصير (9) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الخروج في شهر
~~رمضان قال: لا إلا فيما أخبرك به خروج إلى مكة أو غزوة في سبيل الله أو مال
~~تخاف هلاكه أو أخ
# PageV17P156
# تريد وداعه " ولاطلاق ما دل على وجوبه، إلا أن الجميع كما ترى قاصر عن
~~معارضة الأصل، وظاهر قوله تعالى (1): " ومن كان مريضا أو على سفر فعدة من
~~أيام أخر " وقول الصادق (عليه السلام) في صحيحة عمار بن مروان (2): " من
~~سافر قصر وأفطر " وصحيح محمد بن مسلم (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) " سئل
~~عن الرجل يعرض له له السفر في شهر رمضان وهو مقيم وقد مضى منه أيام فقال:
~~لا بأس بأن يسافر ويفطر ولا يصوم " ونحوه خبر أبان بن عثمان (4) عن الصادق
~~(عليه السلام)، وفي الصحيح عن الوشا عن حماد بن عثمان (5) " قلت لأبي عبد
~~الله (عليه السلام): رجل من أصحابي جاءني خبره من الاعراض (الأعوص خ ل)
~~وذلك في شهر رمضان أتلقاه وأفطر؟ قال: نعم، قلت: أتلقاه وأفطر أو أقيم
~~وأصوم؟ قال: تلقاه وأفطر " والمرسل (6) عن الصادق (عليه السلام) أيضا " سئل
~~عن الرجل يخرج ليشيع أخاه مسيرة يومين أو ثلاثة فقال: إن كان في شهر ms05936 رمضان
~~فليفطر، قال: أيهما أفضل يصوم أو يشيعه قال: يشيعه، إن الله عز وجل وضع
~~الصوم عنه إذا شيعه " وفحوى ما دل (7) على استحباب زيارة الحسين (عليه
~~السلام) في شهر رمضان المتوقف امتثاله للنائي على السفر، وغير ذلك مما يظهر
~~منه أن السفر كالموانع الاضطرارية، وأن الصوم لا يجب إلا على الحاضر، وأنه
~~لا يجب عليه أن يحضر حتى يكون مكلفا، بل هو باق على إباحة السفر له، بل لعل
~~ذلك كذلك في كل صوم قد تعين كقضاء شهر رمضان عند مجئ الأشهر الأخر، وصوم
~~الكفارة لو تعين، وصوم النذر،
# PageV17P157
# ولا تجب له الإقامة، فيكون الحاصل من مجموع الأدلة وجوب الصوم على من كان
~~حاضرا وعدمه على المسافر إلا ما خرج بالدليل.
# نعم يستفاد من صحيح الحلبي (1) وخبر أبي بصير (2) أفضلية الإقامة في شهر
~~رمضان، قال في الأول: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يدخل في
~~شهر رمضان وهو مقيم لا يريد براحا ثم يبدو له بعد ما يدخل شهر رمضان أن
~~يسافر فسكت، فسألته غير مرة فقال: يقيم أفضل إلا أن يكون له حاجة لا بد من
~~الخروج فيها، أو يتخوف على ماله " وقال في الثاني أيضا: " جعلت فداك يدخل
~~علي شهر رمضان فأصوم بعضه فتحضرني نية في زيارة قبر أبي عبد الله (عليه
~~السلام) فأزوره وأفطر ذاهبا وجائيا أو أقيم حتى أفطر وأزوره بعد ما أفطر
~~بيوم أو يومين فقال: أقم حتى تفطر، قلت له: جعلت فداك فهو أفضل قال: نعم،
~~أما تقرأ في كتاب الله فمن شهد منكم الشهر فليصمه " بل في المختلف أن
~~المشهور كراهة السفر إلى أن يمضي ثلاثة وعشرون يوما منه فتزول الكراهة
~~ولعله لمرسل ابن أسباط (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إذا دخل شهر
~~رمضان فلله فيه شرط، قال الله تعالى: " فمن شهد منكم الشهر فليصمه " فليس
~~للرجل إذا دخل شهر رمضان أن يخرج إلا في حج أو عمرة أو مال يخاف تلفه أو أخ
~~يخاف هلاكه، وليس له أن ms05937 يخرج في إتلاف مال غيره، فإذا مضت ليلة ثلاثة
~~وعشرين فليخرج حيث شاء " وقد بان لك الحال من ذلك كله، وأن المراد من الآية
~~وجوب صوم الشهر جميعه على من شهده أي كان حاضرا، وأن المراد الكراهة من
~~النهي في خبر أبي بصير القاصر سندا ودلالة، وإطلاق ما دل على وجوبه يقيد
~~بما إذا لم يكن مسافرا كما عرفت، والله أعلم.
# PageV17P158
# كتاب الاعتكاف (و) يقع (الكلام في ماهيته وأقسامه وأحكامه) أما الأول ف‍
~~(الاعتكاف) لغة هو الاحتباس، ومنه اللبث الطويل الذي هو أحد أفراد لزوم
~~الشئ وحبس النفس عليه برا كان أو غيره، قال الله تعالى (1): " ما هذه
~~التماثيل التي أنتم لها عاكفون " أي لازمون لها وحابسون أنفسكم عليها، نحو
~~قوله (2) " يعكفون على أصنام لهم " وشرعا على وجه النقل أو المجاز الشرعي
~~(هو اللبث المتطاول للعبادة) وفي المنتهى " لبث مخصوص للعبادة " وفي الدروس
~~" لبث في مسجد جامع مشروط بالصوم ابتداء " إلى غير ذلك من تعريفاتهم التي
~~لا فائدة مهمة في استقصائها والمناقشة في طردها وعكسها وذكر الشروط ونحوها
~~فيها بعد معلومية كون المراد منها الكشف في الجملة الحاصل بذلك ونحوه،
~~كغيره من الموضوعات الشرعية والمتشرعية التي تعرضوا لها، مع احتمال ملاحظة
~~من ذكر الشروط كونه اسما للصحيح لا الأعم منه والفاسد، كما أن المراد من
~~قوله: " للعبادة " كون اللبث على وجه التعبد به
# PageV17P159
# نفسه، فلا يتوهم شموله اللبث لعبادة خارجية كقراءة قرآن ونحوها، بل لا
~~يتوهم أن المعتبر في الاعتكاف قصد كون اللبث لعبادة خارجة عنه بحيث لا يجزي
~~الاقتصار على قصد التعبد به خاصة، ضرورة ظهور النصوص والفتاوى في مشروعيته
~~لنفسه من غير اعتبار ضم قصد عبادة أخرى معه، ففي خبر السكوني (1) باسناده
~~إلى الصادق عن آبائه (عليهم السلام) عن رسول الله (صلى الله عليه وآله) "
~~اعتكاف عشر في شهر رمضان يعدل حجتين وعمرتين " لكن ظاهر ما يأتي من التذكرة
~~اعتبار ذلك، بل جزم به شيخنا الأكبر في رسالته وكشفه، وعلى كل حال فالاجماع
~~من المسلمين بقسميه على مشروعيته ms05938 على وجه الندب وربما كان في قوله تعالى
~~(2): " طهرا بيتي للطائفين والعاكفين " دلالة عليه، كقوله (3): " ولا
~~تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد " وأما النصوص (4) الدالة على مشروعيته
~~ولو بتضمنها فعل النبي (صلى الله عليه وآله) فهي متواترة، نعم في المنتهى
~~إن أفضل أوقاته العشر الأواخر من شهر رمضان مستدلا برواية السكوني المتقدمة
~~وهو كما ترى، ولعل قول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي العباس (5):
# " اعتكف رسول الله (صلى الله عليه وآله) في شهر رمضان في العشر الأولى،
~~ثم اعتكف في الثاني في العشر الوسطى، ثم اعتكف في الثالثة في العشر
~~الأواخر، ثم لم يزل (صلى الله عليه وآله) يعتكف في العشر الأواخر " أظهر
~~دلالة، كقوله (عليه السلام) في خبر الحلبي (6) في حديث: " كان رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) إذا كان العشر الأواخر اعتكف في المسجد
# PageV17P160
# وضربت له قبة من شعر وشمر المئزر وطوى فراشه " بل قوله (عليه السلام) في
~~خبر داود ابن سرحان (1): " لا اعتكاف إلا في الشعر الأواخر من شهر رمضان "
~~على ما رواه في التهذيب، وفي الكافي " إلا في العشرين " أظهر منهما، والأمر
~~في ذلك سهل.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يصح إلا من مكلف مسلم) لما قدمناه سابقا من اشتراط
~~الايمان في صحة العبادة فضلا عن الاسلام، لاعتبار نية القربة فيها المعلوم
~~عدم قابلية غير المؤمن - الذي لا يقربه من ربه شئ بعد فقد الايمان - لها
~~على أنك قد عرفت كون الاعتكاف اللبث المنافي لوجوب خروج الكافر من المسجد
~~بل الظاهر اعتبار ذلك ابتداء واستدامة لما عرفت، فلو ارتد في الأثناء بطل
~~اعتكافه وإن رجع كالصوم، بل أولى هنا للنهي حينئذ عن اللبث في المسجد،
~~خلافا للمحكي عن المبسوط فلا يبطل وفاقا للشافعي، وأما التكليف فلا ريب في
~~اعتباره من حيث العقل، لمعلومية عدم وقوعها من فاقده حتى السكران ولو
~~بالأثناء أما من حيث البلوغ ففيه البحث السابق في عبادة الصبي بالنسبة إلى
~~الشرعية والتمرينية، فمن الغريب جزم المصنف هنا بعدم الصحة مع حكمه بها
~~سابقا في ms05939 الصوم اللهم إلا أن يريد بالتكليف ما لا يشمله اتكالا على ما ذكره
~~سابقا، أو يريد نفي الصحة الشرعية هنا وإثبات الصحة التمرينية هناك كما
~~اختاره في المسالك وأو ماء إليه في التذكرة، قال: " ويصح اعتكاف الصبي
~~المميز كما يصح صومه، وهل هو مشروع أو تأديب إشكال " أو غير ذلك.
# (و) كيف كان ف‍ (شرائطه ستة:) (الأول النية) المعلوم اعتبارها في جميع
~~العبادات التي منها الاعتكاف
# PageV17P161
# بلا خلاف، لأصالتها في كل مأمور به، والبحث في حقيقتها واعتبار الوجه
~~وغير ذلك من مباحثها قد تقدم سابقا (و) قد ذكرنا هناك أنه إنما (يجب) في
~~نحوه (نية القربة) خاصة، وحينئذ فلا إشكال هنا من سائر الوجوه كما اعترف به
~~ثاني الشهيدين في المحكي من فوائده على القواعد، قال: " ولو لم يعتبر الوجه
~~كما هو الوجه استرحنا من الاشكالات، وكان معنى وجوب الثالث على القول به
~~ترتب الثواب على فعله والعقاب على تركه بخلاف غيره " وهو كما ترى في غاية
~~الجودة، إلا أن ظاهره اختصاص ذلك في القول بعدم اعتبار الوجه، أما عليه
~~فلا، وهو ظاهر عبارة المتن، ولذا قال المصنف بناء على ما اختاره من اعتبار
~~نية الوجه:
# (ثم إن كان منذورا) مثلا (نواه واجبا، وإن كان مندوبا نوى الندب، فإن مضى
~~له يومان وجب الثالث على الأظهر وجدد نية الوجوب) ضرورة ظهوره في وجوب
~~التجديد، لكن في المدارك بناء على اعتبار الوجه إن كان منذورا نوى الوجوب،
~~وإن كان مندوبا وقلنا إن المندوب لا يجب بالدخول فيه ولو مضى اليومان نوى
~~الندب، وإن قلنا إنه يجب بالشروع أو بمضي اليومين نواه على هذا الوجه،
~~بمعنى أن يكون الجزء الأول منه أو اليومان الأولان على وجه الندب والباقي
~~على وجه الوجوب، ولا يتوجه عليه ما ذكره الشارح من تقدم النية على محلها،
~~لأن محلها أول الفعل، غاية الأمر أن يقع على وجهين مختلفين، فيجب نيتهما
~~كذلك، ولو اقتصر على نية اليومين الأولين ندبا ثم جدد نية الثالث على وجه
~~الوجوب كما هو ms05940 ظاهر عبارة المصنف كان جيدا، ولا يرد عليه ما ذكره بعضهم من
~~أن الثلاثة أقل ما يتحقق به هذه العبادة، وهي متصلة شرعا، ومن شأن العبادة
~~المتصلة أن لا يفرق النية على أجزائها بل يقع بنية واحدة، لأنا نقول إنه لا
~~دليل على امتناع التفريق، بل قد اعترف الأصحاب بجوازه في الوضوء ونحوه
~~فليكن هنا كذلك، وأما ما قيل - من أن الاعتكاف لما كان الأصل فيه الندب،
~~PageV17P162
# والوجوب لا يتعلق به إلا لأمر عارض جاز أن ينوي فيه أجمع ما هو مقتضى
~~الأصل، وهو الندب - فضعيف جدا، إذ لا معنى لايقاع الفعل الواجب على وجه
~~الندب، كما هو واضح، قلت: بل هو قوي جدا، ضرورة كون اعتكاف الثلاثة عبادة
~~واحدة، ولا توصف قبل الوقوع إلا بالندب، فهو حينئذ وجهها، والوجوب الحاصل
~~بعد مضي اليومين أو بالشروع إنما هو من أحكام تلك العبادة المندوبة لا من
~~وجوه أمرها، ضرورة كونه بأمر آخر غير الأمر بأصل الاعتكاف لا يعتبر في صحته
~~أصل النية فضلا عن نية الوجه، ومن هنا لو أتم المكلف الفعل بالاستدامة على
~~مقتضى الأول غير عالم بالأمر الثاني صح فعله قطعا، ومن ذلك وجوب إتمام
~~النافلة بعد الشروع فيها بناء على حرمة القطع، ولو سلم فالمتجه التجديد كما
~~ذكره المصنف، إذ لا معنى لقصد امتثاله قبل تحقق الخطاب به ضرورة عدم الوجوب
~~إلا بعد مضي اليومين، كما أن المتجه على التجديد وقوع النية عند الغروب من
~~اليوم الثاني على وجه لا تنافي المقارنة عرفا من غير اعتبار التقدم اليسير
~~والتأخر، لكن في الروضة ظاهر الأصحاب أن النية للفعل المستغرق للزمان
~~المعين كالوقوف بعرفة يكون بعد تحققه لا قبله، وربما نوقش بخلو جزء من
~~الزمان حينئذ من النية، فالأولى تقدمها بما لا ينافي المقارنة عرفا مع فرض
~~تعذر المقارنة حقيقة، وفيه أنه مناف لاعتبار المقارنة المستفادة من الأدلة،
~~ودعوى صدق تحققها عرفا في نحو ما نحن فيه بذلك لا تختص بالتقدم، ومن هنا
~~كان التحقيق ما قدمناه، ولعل ذلك كله ms05941 بناء على أن النية الاخطار، أما على
~~الداعي فالأمر سهل بل يمكن استمراره على وجه تحصل به المقارنة حقيقة، لكن
~~في رسالة شيخنا أنه يكفي التبييت هنا على الأقوى، وهو مشكل، كما أن ما فيها
~~من أنه يجوز نيته عن الميت والأموات دون الاحياء لا يخلو من إشكال أيضا، بل
~~الأقوى جوازه، ولا يقدح ما فيه من النيابة في الصوم التبعي كالصلاة للطواف
~~ونحوها PageV17P163
# نعم ما فيها - من أنه لا يجوز العدول بالنية عن اعتكاف إلى غيره مع
~~اختلافهما في الوجوب والندب واتحادهما، ولا عن نيابة ميت إلى غيره إلا إذا
~~نوى واجبا فبان عدم وجوبه، فإن الأقوى جواز العدول إلى الندب، ولا يخلو من
~~إشكال - جيد جدا، والله أعلم، ولا يخفى عليك جريان هذا البحث في نية أصل
~~الاعتكاف أيضا، بل في كل عبادة مستغرقة للزمان.
# الشرط (الثاني الصوم، فلا يصح) بدونه بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، لقول الصادق (عليه السلام) في حسن الحلبي (1) وغيره:
# " لا اعتكاف إلا بصوم " وهو المراد من الوجوب في قول علي بن الحسين
~~(عليهما السلام) في خبر الزهري (2): " وصوم الاعتكاف واجب " بل النصوص (3)
~~بذلك في غاية الاستفاضة إن لم تكن متواترة، فلا حاجة إلى الاستدلال عليه
~~مضافا إلى ذلك بما في التذكرة من أن الاعتكاف لبث في مكان مخصوص فلم يمكن
~~بمجرده قربة كالوقوف بعرفة، فاحتاج إلى اشتراط الصوم، لأنه بمجرده لا يكون
~~عبادة، إذ هو كما ترى، نعم الظاهر أن شرطية الصوم له كشرطية الطهارة للصلاة
~~لا يعتبر فيه الوقوع له، بل يكفي في صحة الاعتكاف وقوعه معه وإن لم يكن له
~~سواء كان الصوم واجبا أو ندبا رمضان كان أو غيره بلا خلاف أجده فيه، بل عن
~~المعتبر أن عليه فتوى علمائنا، ويدل عليه مضافا إلى ذلك في الجملة وقوعه من
~~النبي (صلى الله عليه وآله) في شهر رمضان (4) لكن في التذكرة بعد أن ذكر
~~نحو ذلك قال: ولو نذر اعتكاف ثلاثة أيام مثلا وجب عليه الصوم بالنذر، ms05942 لأن
~~ما لا يتم
# PageV17P164
# الواجب إلا به يكون واجبا، وأشكل إطلاقه في المدارك بأن النذر المطلق يصح
~~إيقاعه في صوم شهر رمضان أو واجب غيره، فلا يكون نذر الاعتكاف مقتضيا لوجوب
~~الصوم، كما أن من نذر الصلاة فاتفق كونه متطهرا في الوقت الذي تعلق به
~~النذر لم يفتقر إلى طهارة مستأنفة، نعم لو كان الوقت معينا ولم يكن صومه
~~واجبا اتجه وجوب صومه للنذر أيضا، فلو نذر المعتكف صياما وصام تلك الأيام
~~عن النذر أجزأ، وفيه أن المراد بقرينة كلامه سابقا ولا حقا الوجوب ولو
~~تخييرا أو عند توقف الواجب عليه، ولذا قال بعد ذلك:
# " لو نذر اعتكافا وأطلق فاعتكف في أيام أراد صومها استحبابا جاز " وهو
~~كالصريح فيما قلناه، لكن جزم في المسالك بالمنع من جعل صوم الاعتكاف
~~المنذور مندوبا، للتنافي بين وجوب المضي على الاعتكاف الواجب وجواز قطع
~~الصوم المندوب، وفي المدارك هو جيد إن ثبت وجوب المضي في مطلق الاعتكاف
~~الواجب وإن كان مطلقا، لكنه غير واضح كما ستقف عليه، أما بدون ذلك فيتجه
~~جواز إيقاع المنذور المطلق في الصوم المستحب، أما المعين فلا ريب في امتناع
~~وقوعه كذلك، لما ذكره من التنافي بين وجوب المضي فيه وجواز قطع الصوم، وفيه
~~أنه لا منافاة بين الاستحباب الذاتي والوجوب الغيري، فيتجه حينئذ وقوع
~~المعين فيه فضلا عن المطلق بعد اختلاف الجهة كالفريضة في المسجد ونحوها،
~~وهو واضح.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك أن الاعتكاف لا يصح (إلا في زمان يصح فيه الصوم
~~ممن يصح منه) الصوم (فإن اعتكف في العيدين) مثلا (لم يصح، وكذا لو اعتكف
~~الحائض والنفساء) بل والمسافر بناء على عدم مشروعية الصوم منه، لكن في
~~المختلف عن ابن بابويه والشيخ وابن إدريس استحباب الاعتكاف في السفر محتجين
~~عليه بأنه عبادة مطلوبة للشارع لا يشترط فيها الحضر، فجاز PageV17P165
# صومها في السفر، وفيه أنه يكفي في اشتراط الحضر فيه اشتراطه في شرطه، وهو
~~الصوم، فلا وجه للاستدلال باطلاق مشروعيته على جواز الصوم له سفرا، ضرورة
~~أنه ms05943 لا يتوقف أحد في اعتبار استفادة ذلك من نحو قوله (عليه السلام):
# " لا اعتكاف إلا بصوم " وقوله (عليه السلام) (1): " ليس من البر الصيام
~~في السفر " الذي هو بمعنى قوله: " لا صيام إلا في الحضر " واحتمال العكس
~~بأن يقال لا اعتكاف إلا بصيام، والاعتكاف للاطلاق مشروع سفرا وحضرا فالصوم
~~له كذلك كما ترى، ولا أقل من أن يكون ذلك من التعارض من وجه، ولا ريب في
~~كون الترجيح لما ذكرنا لوجوده، والله أعلم.
# الشرط (الثالث) العدد (لا يصح الاعتكاف إلا ثلاثة أيام) بلا خلاف أجده
~~فيه بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه، وقال الصادق (عليه السلام) في خبر أبي
~~بصير (2) وموثق عمر بن يزيد (3): " لا يكون الاعتكاف أقل من ثلاثة أيام "
~~كقوله (عليه السلام) في خبر داود بن سرحان (4): " الاعتكاف ثلاثة أيام يعني
~~السنة " وأبو جعفر (عليه السلام) في خبر أبي عبيدة (5): " من اعتكف ثلاثة
~~أيام فهو يوم الرابع بالخيار إن شاء زاد ثلاثة أيام أخر، وإن شاء خرج من
~~المسجد، فإن أقام يومين بعد الثلاثة فلا يخرج من المسجد حتى يتم ثلاثة أيام
~~" إلى غير ذلك، وحينئذ (فمن نذر) مثلا (اعتكافا مطلقا وجب عليه أن يأتي
~~بثلاثة) لأنها أقل ما يتحقق به المطلق المزبور، وله أن يأتي بالأزيد، وليس
~~من الأقل المتحقق في ضمن الأكثر الذي لا يتصور امتثاله بالزائد عليه بعد
~~حصوله بالأقل، ضرورة عدم الامتثال في الفرض
# PageV17P166
# بالأقل الذي صار بعد فرض قصد المكلف الزائد جزءا كاليوم من الثلاثة، ولا
~~ينافيه وجوب القضاء له خاصة لو أفسده، بل قد يحتمل عدم اعتبار القصد أخيرا
~~له بعد القصد الأول، لعدم الدليل على مشروعيته كذلك (وكذا إذا وجب عليه
~~قضاء يوم من اعتكاف اعتكف ثلاثة) بضم يومين ندبا له (ليصح) له قضاء (ذلك
~~اليوم) وإن كان هو مخيرا في جعله أولا أو أخيرا أو وسطا على إشكال في
~~الأخير الوسط دون الأول، لكن ستعرف دفعه.
# والمراد باليوم لغة وعرفا من طلوع الفجر إلى غروب الحمرة المشرقية، فلا
~~تدخل الليلة الأولى في ms05944 الثلاثة فضلا عن الأخيرة كما بيناه غير مرة، وربما
~~يشهد له في الجملة قوله تعالى (1): " سخرها عليهم سبع ليال وثمانية أيام
~~حسوما " فالنية حينئذ عنده لا عندها، وإن كان الأحوط الجمع بينهما، خلافا
~~للمحكي عن الفاضل وإن كنا لم نتحققه، ولثاني الشهيدين فأدخلا الليلة الأولى
~~فيها، وجعلاها محل النية قياسا على الليلتين في الأثناء، وفيه أن دخولهما
~~لا لكونهما من مسمى اليوم، بل لظهور النص والفتوى في استمرار حكم الاعتكاف،
~~وأنه لا انقطاع فيه، ولذلك دخلا، فهو قياس مع الفارق، ومن ذلك يعلم أن
~~الاعتكاف بدونهن يبطل، فلو نذره كذلك كان باطلا، خلافا لما ستعرفه من
~~الشيخ، وأضعف منه القول بدخول الليلة الرابعة التي يشهد اللغة والعرف
~~بخلافها، بل خبر عمر بن يزيد (2) المتقدم في كتاب الصوم صريح في نسبة هذا
~~القول للمغيرية وأنهم كذبوا فيه، نعم له إدخالها في الاعتكاف، لأنه لا حد
~~لأكثره، أما بعضها
# PageV17P167
# أو بعض اليوم ففي شيخنا الميل فيه إلى العدم، وعليه إبداء الفرق، وهل
~~يجزي التلفيق في صدق الثلاثة؟ وجهان بل قولان، أقواهما نعم كما في غير
~~المقام وفاقا للفاضل في المختلف للصدق عرفا، وخلافا للمحكي عن المبسوط
~~وغيره، ولو نذر اعتكاف شهر معين أو غير معين دخل فيه الليلة الأولى، لأنها
~~من مسماه، ويجزيه ما بين الهلالين تم أو نقص ويقوى الاجتزاء بالعدد أيضا إن
~~شاء، لصدق الامتثال بكل منهما عرفا، كما أنه يجزيه التتابع والتفريق ثلاثة
~~في الشهر المطلق والأيام للصدق كما في الصوم، إلا أنه لا يخلو من نظر لما
~~تقدم في نذر الصوم، بل صرح شيخنا في بغيته بوجوب التتابع في نذر الشهر، إلا
~~أن ظاهرهم في المقام عدمه، بل في المختلف أن له التفريق يوما فيوما على أن
~~يضم لكل يوم من النذر يومين ندبا، قال: لا يقال: لا يصح الصوم تطوعا ممن
~~عليه صوم واجب لأنا نقول: نمنع أولا ذلك على ما اختاره المرتضى، سلمنا لكن
~~نذر الاعتكاف لا يستلزم نذر الصوم، فجاز أن يعتكف في نهار رمضان ms05945 فينوي أول
~~نهار من اعتكاف المنذور وباقية ندبا أو بالعكس، أما لو كان نذره اعتكاف شهر
~~معين وجب مراعاة التوالي، لتوقف الصدق عليه، فلو أفطر يوما منه بعد مضي
~~ثلاثة مثلا أثم وأتم ما بقي وقضى ما فات كما ستعرفه عند تعرض المصنف له.
# (و) كذا تعرف الحكم في (من ابتدأ اعتكافا مندوبا) وأن مختار المصنف
~~وجماعة بل هو المشهور أنه (كان بالخيار في المضي فيه وفي الرجوع، فإن اعتكف
~~يومين وجب الثالث، وكذا لو اعتكف ثلاثة ثم اعتكف يومين بعدها وجب السادس و)
~~قد عرفت الحال فيما (لو دخل في الاعتكاف قبل العيد بيوم أو يومين) أي أنه
~~(لم يصح) لما تقدم من أنه لا اعتكاف إلا بصوم، وهو محرم في العيد أما لو
~~دخل في اعتكاف خامسه العيد مثلا أو نذره ففي صحة ما عدا العيد وبطلانه
~~PageV17P168
# وجهان، هذا (و) قد عرفت الحال فيما (لو نذر اعتكاف ثلاثة) أيام (من دون
~~لياليها) وأنه غير جائز لكن (قيل) والقائل الشيخ في المحكي عن خلافه:
# (يصح) ذلك، قال: " إذا قال: لله علي أن أعتكف ثلاثة أيام لزمه ذلك، فإن
~~قال: متتابعا لزمه بينها ليلتان، وإن لم يشترط المتابعة جاز أن يعتكف نهار
~~ثلاثة أيام بلا لياليهن " وقال في هذا الكتاب أيضا قبل ذلك: " لا يكون
~~الاعتكاف بأقل من ثلاثة أيام وليلتين " وقال في المحكي عن مبسوطه: " إن نذر
~~أياما بعينها لم يدخل فيها لياليها إلا أن يقول العشر الأواخر وما يجزي
~~مجراه، فيلزمه حينئذ الليالي، لأن الاسم يقع عليه " ثم قال في موضع آخر
~~منه: " وإذا نذر اعتكاف ثلاثة أيام وجب عليه أن يدخل فيه قبل طلوع الفجر من
~~أول يوم إلى بعد الغروب من ذلك اليوم، وكذلك اليوم الثاني والثالث، هذا إذا
~~أطلقه، وإن شرط التتابع لزمه الثلاثة الأيام بينها ليلتان ".
# (وقيل) والقائل المشهور بل لا أجد فيه خلافا إلا ممن عرفت: (لا) يصح
~~(لأنه بخروجه عن قيد الاعتكاف) في الليل (يبطل اعتكاف ذلك اليوم) لكونه
~~حينئذ اعتكافا أقل ms05946 من ثلاثة أيام، قيل: وإلى ذلك يرجع ما في المختلف من
~~الاستدلال على المطلوب بأن الاعتكاف لا يكون أقل من ثلاثة أيام، ومفهوم ذلك
~~دخول الليالي، لكن قد يناقش بأنه لا يتم في الزائد على الثلاثة، فالأولى
~~حمل كلامه على إرادة فهم الاتصال على وجه يدخل فيه الليالي المتوسطة من
~~أمثال هذا التركيب في إقامة العشر وثلاثة الحيض وغيرهما، كما أن الأولى
~~الاستدلال عليه أيضا بما يأتي من النصوص (1) الدالة على وجوب الكفارة علي
~~من جامع ليلا وهو معتكف، ضرورة عدم الداعي إلى حملها على اشتراط التتابع،
~~كل ذلك
# PageV17P169
# مضافا إلى إمكان دعوى الاجماع على المطلوب، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يجب التوالي فيما نذره من الزيادة على الثلاثة بل) له
~~ذلك والتفريق، لصدق الامتثال بكل منهما: وإن كان في التفريق (لا بد أن
~~يعتكف ثلاثة ثلاثة فما زاد) لما عرفت من أن الاعتكاف لا يكون أقل من ثلاثة،
~~بل قد سمعت ما في المختلف من التفريق يوما يوما، وإن كان هو خروج عن محل
~~البحث، ضرورة إرادة التفريق في المنذور نفسه من غير ضم غيره معه، ومثله
~~يأتي في نذر الثلاثة كما صرح به شيخنا في بغية الطالب، لعدم تصور الفرق
~~بينها وبين العشرة في ذلك، هذا.
# ولا يخفى عليك أنه لا يجب عليه التوالي (إلا) إذا نذر مثلا على وجه يظهر
~~منه كما (إذا اشترط التتابع لفظا) بأن قال عشرة أيام متتابعة (أو معنى) كما
~~لو نذر شهر رجب أو العشرة الأخيرة منه أو من شهر رمضان مثلا ونحو ذلك مما
~~يتوقف صدق الاسم عليه، فإنه حينئذ يجب مراعاته، فلو أخل به لعذر احتمل
~~البناء لما تقدم في الصوم، واحتمل العدم اقتصارا على المتيقن، وإن كان عمدا
~~استأنف على الأقوى، مع احتمال البناء كما تعرف الحال فيه إن شاء الله عند
~~تعرض المصنف له، والله أعلم.
# الشرط (الرابع المكان، فلا يصح) الاعتكاف (إلا في مسجد) إجماعا بقسميه
~~ونصوصا (1) مستفيضة أو متواتراة، إنما الكلام في تعيينه، فعن ms05947 ابن أبي عقيل
~~أنه كل مسجد، قال: " الاعتكاف عند آل رسول الله (صلى الله عليه وآله) لا
~~يكون إلا في المساجد، وأفضله المسجد الحرام ومسجد الرسول (صلى الله عليه
~~وآله) ومسجد الكوفة، وسائر الأمصار مساجد الجماعات " وعن جماعة أنه لا يكون
# PageV17P170
# إلا في (جامع) وهو ظاهر المصنف بل والمفيد وإن عبر بالمسجد الأعظم إلا أن
~~الظاهر إرادة الجامع منه في مقابلة مسجد السوق والقبيلة ونحوهما من المساجد
~~التي لم يجتمع فيها المعظم من أهل البلد، ولا أعدت لذلك، ولو فرض تعدد
~~الجامع في البلد الواحد جاز في كل واحد منها، وليس له التشريك بينها في
~~الاعتكاف الواحد مع عدم الاتصال، أما معه بالباب مثلا ففي بغية الأستاذ لا
~~تبعد الصحة، وفيه أن ذلك غير مجد بعد فرض ظهور الأدلة في اعتبار الوحدة
~~المفروض عدم تحققها بذلك في المفروض، وقال في محكي المنتهى: " لو فصل
~~الجامع الذي يجوز الاعتكاف فيه بحاجز جاز أن يعتكف بكل منهما، لأنه بعضه،
~~وليس له أن يخرج عن أحدهما إلا لضرورة أو حاجة من حر أو برد أو غير ذلك،
~~أما لو كان أحد الموضعين ملاصقا للآخر بحيث لا يحتاج إلى المشي في غيرهما
~~جاز أن يخرج من أحدهما إلى الآخر " قلت: المدار على صدق الوحدة عرفا كما لا
~~يخفى، ولو تعذر المكث في محل النية فالأقوى البطلان مع احتمال الاكتفاء
~~بجامع آخر.
# (وقيل) والقائل الأكثر كما في الدروس: (لا يصح إلا في المساجد الأربعة:
~~مسجد مكة ومسجد النبي (صلى الله عليه وآله) ومسجد الجامع بالكوفة ومسجد
~~البصرة) بل في محكي المنتهى أنه المشهور، بل عن المرتضى والشيخ وابن زهرة
~~والطبرسي الاجماع عليه (وقائل) وهو علي بن بابويه (جعل موضعه) أي الأخير
~~(مسجد المداين) الذي روي (1) أن الحسن (عليه السلام) صلى فيه، وفيه أن
~~المتجه حينئذ ضمه مع الأربعة كما عن المقنع لا إبداله (و) ذلك لأن (ضابطه)
~~عندهم (كل مسجد جمع فيه نبي أو وصي) نبي (جماعة) ومن المعلوم أن الأربعة قد
~~تحقق فيها ذلك، ms05948 والخامس على فرض صحة الرواية المزبورة يلحق بها
# PageV17P171
# (و) كذا مسجد براثا، بل (منهم) كالشيخ في المبسوط والمرتضى في الإنتصار
~~على ما قيل (من قال) باعتبار كون الجماعة في (جمعة) ولم يتحقق ذلك في غير
~~الأربعة، بل لعل المتحقق خلافه، وربما قيل: إن هذا فائدة الخلاف في اعتبار
~~الجماعة والجمعة.
# وعلى كل حال فالأقوى الثاني، لقول الصادق (عليه السلام) في صحيح الحلبي
~~(1):
# " لا اعتكاف إلا بصوم في مسجد الجامع " وقوله (عليه السلام) في خبر ابن
~~سنان (2):
# " لا يصلح العكوف في غيرها يعني مكة إلا أن يكون مسجد رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) أو في مسجد من مساجد الجماعة " وقوله عن أبيه (عليهما
~~السلام) في خبر علي ابن غراب (3): " المعتكف يعتكف في المسجد الجامع "
~~ومثله خبر علي بن عمران (4) وفي خبر أبي الصباح (5) عنه (عليه السلام) أيضا
~~" أنه سئل عن الاعتكاف في رمضان في العشر الأواخر قال: إن عليا (عليه
~~السلام) كان يقول: لا أرى الاعتكاف إلا في المسجد الحرام أو في مسجد الرسول
~~(صلى الله عليه وآله) أو في مسجد جماعة " وفي حسن الحلبي أو صحيحه (6) أنه
~~سئل أيضا " عن الاعتكاف فقال: لا يصلح الاعتكاف إلا في المسجد الحرام أو
~~مسجد الرسول (صلى الله عليه وآله) أو مسجد الكوفة أو مسجد جماعة، وتصوم ما
~~دمت معتكفا " وقال (عليه السلام) أيضا في خبر داود بن سرحان (7): " لا أرى
~~الاعتكاف إلا في مسجد الحرام ومسجد الرسول (صلى الله عليه وآله) أو في مسجد
~~جامع) وقال (عليه السلام) أيضا في خبر يحيى بن العلاء الرازي (8): " لا
~~يكون اعتكاف إلا في مسجد جماعة " بل لعله يرجع إلى ذلك المرسل (9) عن
~~المقنع أنه
# PageV17P172
# روي " لا اعتكاف إلا في مسجد يصلى فيه الجمعة بإمام وخطبة " والمرسل (1)
~~عن ابن الجنيد أنه " روى ابن سعيد يعني الحسين عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) جواز الاعتكاف في كل مسجد صلى فيه إمام عدل صلاة الجمعة جماعة، وفي
~~المسجد الذي تصلى فيه الجمعة بإمام وخطبة " ضرورة كونه هو الجامع ms05949 غالبا،
~~كمعلومية كونه المراد من مسجد الجماعة، إذا لم يقل أحد باعتبارها في
~~الاعتكاف، وهي جميعا كما ترى متفقة على خلاف المحكي عن ابن أبي عقيل، وأما
~~موثق عمر بن يزيد (2) الذي هو دليل المشهور " قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام): ما تقول في الاعتكاف ببغداد في بعض مساجدها؟ فقال: لا اعتكاف إلا
~~في مسجد جماعة قد صلى فيه إمام عدل صلاة جماعة، ولا بأس أن يعتكف في مسجد
~~الكوفة والبصرة ومسجد المدينة ومسجد مكة " فيمكن إرادة الأعم من المعصوم من
~~الإمام العدل فيه، بل لعله على التوصيف ظاهر في غيره، وكان وجه اعتبار صلاة
~~العدل فيه جماعة أن السائل سأل عن مساجد بغداد، وهي ليست مساجد أهل الحق،
~~إلا أنه يجري عليها الحكم إذا اتخذها أهل الحق لصلاتهم وجوامع لهم، فيكون
~~المراد أنه لا عبرة بمسجد الجماعة لهم إذا لم يصل فيها إمام عدل جماعة على
~~وجه يكون جامعا لهم ولغيرهم، للشك في الاكتفاء بغير ذلك وإن سمي جامعا
~~باعتبار اتخاذ غير أهل الحق كذلك، وعلى كل حال فهو مع اتحاده وكونه من قسم
~~الموثق واحتماله ما عرفت قاصر عن معارضته لما تقدم، سيما بعد اعتضاده بظاهر
~~الآية (3) بناء على دلالتها على مشروعيته بكل مسجد، ودعوى المرتضى والشيخ
~~وغيرهما الاجماع لم نتحققها، بل لعل المتحقق خلافه، فلا ريب في أن الأقوى
~~ما قلناه.
# PageV17P173
# ويلحق بالمساجد حيطانها التي من جانبها وآبارها التي فيها وسطوحها
~~ومنائرها ومنابرها ومحاريبها وسراديبها، كبيت الطشت في الكوفة ونحو ذلك مما
~~هو مبني على الدخول ما لم يعلم الخروج، بخلاف سنائدها ونحوها مما هو مبني
~~على الخروج ما لم يعلم دخولها، والإضافات إلى الجوامع حكمها حكمها مع
~~اتخاذها اتخاذها، وقبر مسلم بن عقيل (عليه السلام) وهاني نحوهما ليس من
~~المسجد على الظاهر، وما في الدروس من تحقق الخروج عن المسجد بالصعود على
~~السطح لعدم دخوله في مسماه واضح الضعف، نعم لو فرض قصد المعتكف الاعتكاف في
~~الأسفل دونه جاء فيه البحث السابق الذي قد ذكرنا فيه ms05950 عدم الدليل على وجوب
~~اعتبار ذلك ولو قصده، ولعله لذا قطع في محكي المنتهى بعدم الفرق بين السطوح
~~وغيرها من غير نقل خلاف فيه، بل حكاه عن الفقهاء الأربعة، واستحسنه في
~~المدارك، وهو كذلك، ولو اعتكف فبان عدم المسجدية أو الجامعية بطل اعتكافه،
~~ولا يصلحه لحوقهما.
# ولو تعذر إتمام اللبث في المكان الذي اعتكاف فيه لخروجه عن قابلية اللبث
~~فيه بأحد الأسباب احتمل الاكتفاء باللبث في غيره، بل ربما قيل به، وهو مشكل
~~ولو زال المانع احتمل البناء، والأقوى الاستئناف مع فرض الوجوب.
# وتعلم الجامعية بالبينة والشياع وحكم الحاكم ونحو ذلك، بل يمكن الاكتفاء
~~بخبر العدل.
# (و) كيف كان ف‍ (يستوي في ذلك الرجل والمرأة) بلا خلاف أجده بيننا، بل
~~يمكن تحصيل الاجماع عليه كما ادعاه في الحدائق، لأصالة الاشتراك، وظاهر بعض
~~النصوص (1) في وجه، من غير فرق بين المكان الذي أعدته للصلاة
# PageV17P174
# في بيتها وغيره عندنا، نعم خالف بعض العامة في ذلك فجوز لها الاعتكاف في
~~مسجد بيتها، ولعله لذلك نبه المصنف على التسوية المزبورة.
# والحضرات المشرفة وإن كانت أفضل من الجوامع لا تلحق بها هنا، وكذا رواقها
~~وإن كان متخذا للعبادة لا لا حكام البناء، وجميع بقاع جامع الاعتكاف على حد
~~سواء للمعتكف، بل لا يبعد عدم اعتبار خصوص بعضها وإن خصصه المعتكف، نعم قد
~~يقال باعتباره لو خصصه الولي كحاكم الشرع على إشكال فيه ينشأ من عموم
~~ولايته على هذا النحو، والله أعلم.
# الشرط (الخامس إذن من له ولاية) على المنع من الاعتكاف (كالمولى لعبده)
~~مدبرا كان أو أم ولد أو غيرهما (والزوج لزوجته) بلا خلاف أجده فيه معللين
~~له بملكية السيد والزوج منافعهما، فلا يجوز صرفهما لها بغير الإذن، بل في
~~الدروس إضافة الولد والأجير والضيف لهم، ولم نعثر هنا على دليل بالخصوص نعم
~~قد تقدم في الصوم المندوب ما له مدخلية في المقام مع فرض الاعتكاف فيه، وإن
~~كان هو أخص من المقام، ضرورة أعمية الاعتكاف من ذلك حتى في الصوم المندوب
~~الذي يفرض حصول ms05951 الإذن فيه، فليس للمسألة مدرك على الظاهر سوى الملكية
~~المزبورة على الوجه المزبور التي يمكن تسليمها في العبد وفي الأجير دون
~~الزوجة ودون الولد، ولذا لم يعتبر إذنه بعض مشايخنا، لكن اعتبر عدم منعه،
~~وكذا الوالدة، وفيه أيضا بحث، وأما الضيف فليس مبنى المنع فيه إلا حيثية
~~الصوم قطعا، فينبغي أن يدور الاعتكاف مدارها، وبالجملة قد تقدم في الصوم ما
~~له نفع في المقام، ومنه يعلم الحال في الاعتكاف الواجب المعين والمطلق،
~~واعتبار الإذن فيه وعدمها.
# (و) على كل حال ف‍ (إذا أذن من له ولاية كان له المنع قبل الشروع) للأصل
~~السالم عن المعارض (وبعده ما لم يمض يومان) بناء على وجوبه حينئذ
~~PageV17P175
# (أو يكون واجبا بنذر وشبهه) وقلنا بوجوب إتمامه بالشروع، لعدم طاعة
~~المخلوق في معصية الخالق، ولو قلنا بوجوب الاعتكاف بالشروع مطلقا لم يكن له
~~الرجوع معه، ولعله لهذا أطلق الشيخ في المحكي عن مبسوطه وخلافه عدم جواز
~~الرجوع مع الإذن، وإلا كان واضح الفساد.
# (فرعان) بل فروع: (الأول المملوك) المبعض (إذا هاياه مولاه جاز له
~~الاعتكاف في أيامه) التي تسع أقل الاعتكاف (وإن لم يأذن له مولاه) لعدم
~~السلطان له فيها، نعم قيده بعضهم بما إذا لم يضعفه في نوبة السيد، وزاد آخر
~~ولم يكن الاعتكاف في صوم مندوب إن منعنا المبعض من الصوم بغير إذن المولى
~~وهو جيد في الأخير، أما الأول فيمكن المناقشة فيه باطلاق ما دل على أن له
~~الانتفاع في أيامه، ولذا لم يعتبر في نوبة السيد التقييد بما إذا لم يضعفه
~~في نوبته، فتأمل جيدا.
# (الثاني إذا أعتق) العبد (في أثناء الاعتكاف) الذي لم يؤذن فيه (لم يلزمه
~~المضي فيه إلا أن يكون شرع بإذن المولى) وحصل سبب الوجوب، خلافا للمحكي عن
~~الشيخ فأوجب الاتمام عليه فيه وإن لم يكن أصله مأذونا فيه، وهو غريب.
# الثالث المكاتب الذي لم يتحرر منه شئ حكمه حكم القن في عدم جواز الاعتكاف
~~بغير الإذن، للأصل وغيره، نعم لو كان اعتكافه اكتسابا اتجه عدم اعتبار ms05952
~~الإذن حينئذ، لأنه مقتضى الكتابة، فما عن الشافعي من عدم اعتبارها مطلقا
~~واضح الضعف، كاطلاق المحكي عن الشيخ من اعتبارها، والمتجه ما ذكرناه.
# الشرط (السادس استدامة اللبث) بنفسه قائما أو جالسا أو مضطجعا أو راكبا
~~مستقرا أو مضطربا (في المسجد) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع PageV17P176
# بقسميه عليه، بل في المدارك وغيرها نسبته إلى العلماء كافة، لأنه معنى
~~الاعتكاف ولقول الصادق (عليه السلام) في خبر داود بن سرحان (1) في حديث: "
~~ولا ينبغي للمعتكف أن يخرج من المسجد الجامع إلا لحاجة لا بد منها، ثم لا
~~يجلس حتى يرجع، والمرأة مثل ذلك " وزاد في صحيح الحلبي (2) " ولا يخرج في
~~شئ إلا لجنازة أو يعود مريضا، ولا يجلس حتى يرجع " وقال له (عليه السلام)
~~أيضا داود بن سرحان (3) في خبره الآخر: " كنت بالمدينة في شهر رمضان فقلت
~~لأبي عبد الله (عليه السلام): إني أريد أن أعتكف فماذا أقول؟ وماذا أفرض
~~على نفسي؟ فقال:
# لا تخرج من المسجد إلا لحاجة لا بد منها، ولا تقعد تحت ضلال حتى تعود إلى
~~مجلسك " وقال أيضا في خبر ابن سنان (4): " لا يخرج المعتكف من المسجد إلا
~~في حاجة " وفي صحيحه (5) أيضا " ليس للمعتكف أن يخرج من المسجد إلا إلى
~~الجمعة أو جنازة أو غائط " بل خبر ميمون بن مهران (6) ظاهر في معلومية
~~منافاة الاعتكاف للخروج في ذلك الزمان، قال: " كنت جالسا عند الحسن بن علي
~~(عليهما السلام) فأتاه رجل فقال له: يا بن رسول الله إن فلانا له علي مال
~~ويريد أن يحبسني فقال: والله ما عندي مال فأقضي عنك، فقال: فكلمه، فلبس
~~(عليه السلام) نعله فقلت له: يا بن رسول الله أنسيت اعتكافك؟ فقال له: لم
~~أنس ولكني سمعت أبي يحدث عن جدي رسول الله (صلى الله عليه وآله) أنه قال:
~~من سعى في حاجة أخيه المسلم فكأنما عبد الله عز وجل تسعة آلاف سنة صائما
~~نهاره قائما ليله " إلى غير ذلك من النصوص المعتضدة بما سمعت.
# وحينئذ (فلو خرج لغير الأسباب المبيحة بطل اعتكافه) ms05953 ضرورة ظهور
# PageV17P177
# جميع ما عرفت في الشرطية التي ينعدم بانعدامها المشروط، بل جزم المصنف
~~هنا ومحكي المعتبر بأنه لا فرق في ذلك بين أن يكون (طوعا خرج أو كرها)
~~مستدلا عليه في الأخير بأن الاعتكاف لبث في المسجد، فيكون الخروج منافيا له
~~لكن قد يناقش بظهور الأدلة في كون المنافي له شرعا الأول، خصوصا بملاحظة ما
~~دل على الرخصة في الخروج فيه للحاجة ونحوها مما هو أسهل من الاكراه بمراتب
~~ولذا قال الفاضل في تذكرته: " إنما يبطل بالخروج اختيارا، وأما إذا خرج
~~كرها فلا إلا مع طول الزمان بحيث يخرج عن كونه معتكفا " ونفي عنه البأس في
~~المدارك للأصل وحديث رفع لقلم، وعدم توجه النهي إلى هذا الفعل، وفي المختلف
~~قال الشيخ في المبسوط: " لو أخرجه السلطان ظلما لم يفسد اعتكافه، وإنما
~~يقضي ما يفوته، وإن أخرجه لإقامة حد أو استيفاء دين يقدر على قضائه بطل،
~~لأنه أحوج إليه، فكان مختارا في خروجه " وقال في موضع آخر: " كل من خرج من
~~الاعتكاف لعذر أو غير عذر وجب عليه قضاؤه، ومتى خرج قبل أن يمضي ثلاثة
~~استأنف، وهذا هو الأقرب إن طال الزمان، أما مع عدمه فلا، لنا أن الاعتكاف
~~هو اللبث، ولا يتحقق ماهيته مع الخروج، احتج بأنه عذر فلا ينافي الاعتكاف
~~كاليسير، والجواب أن اليسير لا عبرة إذا كان لعذر بخلاف المتطاول " قلت: لا
~~صراحة في كلام الشيخ في المتطاول الماحي للصورة التي لا تفاوت فيه بين
~~العذر وغيره، فيرجع إلى ما ذكرنا، كالمحكي عن المنتهى، وكذا ينساق من
~~الأدلة أن المنافي الخروج بجملته لا بعضو من أعضائه، وبه قطع المصنف
~~والفاضل في محكي المعتبر والمنتهى من غير نقل خلاف مستدلا عليه في الأخير
~~بما رواه الجمهور (1) عن عائشة " كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) إذا
~~اعتكف يدني إلي رأسه
# PageV17P178
# فأرجله " وهو مع عدم كونه من طرقنا لا ظهور فيه بخروج رأسه من المسجد،
~~والتحقيق أن المدار على صدق اللبث فيه، فما عن المسالك من منافاة خروج
~~الجزء ms05954 له كالكل كما ترى، نعم ليس له أن ينوي الاعتكاف ببعض بدنه، ومن
~~الاضطرار الكون في الخارج لغبار ونحوه، والجهل بالحكم ليس عذرا بخلاف
~~الموضوع.
# وكيف كان (فإن لم تمض ثلاثة أيام) التي هي أقل الاعتكاف قبل خروجه
~~الاختياري ((بطل الاعتكاف) من أصله (وإن مضت فهي صحيحة إلى حين خروجه، ولو)
~~كان قد (نذر اعتكاف أيام معينة) كالعشر الأواخر من شهر رمضان ونحوها (ثم
~~خرج قبل إكمالها بطل الجميع إن شرط التتابع ويستأنفها) بأن يقضيها متتابعة
~~في وجه، لعدم الاتيان بالمأمور به على الوجه المطلوب شرعا ولو بسبب النذر
~~الذي لم يخرج عن عهدته بذلك كما عن المبسوط والدروس، لكن في المختلف "
~~ولقائل أن يقول: لا يجب الاستيناف وإن وجب عليه التمام متتابعا وكفارة خلف
~~النذر، لأن الأيام التي اعتكفها متتابعة وقعت على الوجه المأمور به، فيخرج
~~بها عن العهدة، ولا يجب عليه استينافها، لأن غيرها لم يتناوله النذر، بخلاف
~~ما إذا أطلق النذر وشرط التتابع فإنه هنا يجب الاستئناف، لأنه أخل بصيغة
~~النذر، فوجب عليه استئنافه من رأس، بخلاف صورة النزاع، والفرق بينهما بتعين
~~الزمان هناك وإطلاقه هنا لكل صوم متتابع، فأي زمان كان الاطلاق يصح أن
~~يجعله المنذور، وأما مع التعيين فلا يمكنه البدلية " ووافقه ثاني الشهيدين
~~في المحكي عن مسالكه، وفيه أن التتابع في البعض غير كاف في الامتثال بعد أن
~~فرض اعتباره في الجميع في صيغة واحدة، وعدم إمكان استئنافها نفسها باعتبار
~~تعينها لا ينافي وجوب القضاء، كما إذا لم يأت بها أجمع، وكما إذا نذر صوم
~~يوم بعينه، فالمتجه حينئذ ما ذكره المصنف، نعم ظاهره اعتبار اشتراط التتابع
~~لفظا، وعدم الاكتفاء عن ذلك بتعين الأيام الذي يلزمه التتابع كما هو صريح
~~PageV17P179
# الدروس، وهو كذلك، ضرورة كون التتابع فيه كالتتابع في صوم شهر رمضان لا
~~يفسد ما سبق، ولا ينافي ما يأتي، وإنما يجب قضاؤه نفسه، هذا.
# (و) قد ظهر لك من النصوص السابقة مضافا إلى الاجماع بقسميه أنه (يجوز) له
~~(الخروج) في الجملة (للأمور الضرورية) ms05955 شرعا أو عقلا أو عادة (كقضاء الحاجة)
~~من بول أو غائط، نعم عن الأصحاب أنهم أوجبوا تحري أقرب الطرق إلى موضع قضاء
~~الحاجة، ونحوه يجري في غيره، وفي محكي المنتهى " لو كان إلى جانب المسجد
~~سقاية خرج إليها إلا أن يجد بها غضاضة بأن يكون من أهل الاحتشام، فيجد
~~المشقة بدخولها لأجل الناس، فيعدل عنها حينئذ إلى منزله وإن كان أبعد " بل
~~قال: " ولو بذل له صديق منزله وهو قريب من المسجد لقضاء حاجة لم يلزمه
~~الإجابة، لما فيه من المشقة بالاحتشام، بل يمضي إلى منزله " وربما ظهر من
~~جماعة الميل إليه، واستشكله في الحدائق بأنه تقييد لاطلاق النص بغير دليل،
~~وما ذكره من التعليل لا يصلح لتأسيس الأحكام الشرعية مشيرا بذلك إلى
~~الغضاضة ونحوها كما صرح به بعد ذلك، وفيه أن مرجع هذا التعليل ونحوه إلى ما
~~علم من نفي الحرج في الدين وسهولة الملة وسماحتها ونحو ذلك، ولا فرق بين
~~البعيد والقريب ما لم يخرج عن مسمى الاعتكاف.
# (و) منها أيضا (الاغتسال) من الجنابة والاستحاضة ونحوهما مما هو فيها
~~واجب، نعم في الحدائق " لا يجوز الخروج للغسل المندوب " واستحسنه في
~~المدارك بعد أن حكاه عن التذكرة، وقد يناقش بعموم ما دل على الحث عليه في
~~الجمعة (1) ونحوها، وإن كان بينهما تعارض العموم من وجه، لكن قد يؤيد ذلك
~~بما دل على الخروج للحاجة المتعلقة به وبغيره، ضرورة إطلاق الأدلة
# PageV17P180
# جواز الخروج لها، ولا داعي إلى تخصيصها بالغير، بل ظاهر المحكي عن ثاني
~~المحققين عدم الفرق بينهما، ولذا احتمل في عبارة المتن إرادة مطلقها، قال:
~~فيدخل فيه حاجة نفسه وحاجة غيره من المؤمنين، لاستثناء ذلك، بل كما أنه لا
~~حاجة إلى إرادة خصوص الغائط والبول منها، وإن جنح إليه في المدارك حتى أنه
~~توقف في جواز الخروج لقضاء حاجة الغير مستدلا عليه بخبر ميمون بن مهران (1)
~~ثم قال: لكنه قاصر من حيث السند، فلا يصلح لتخصيص الأخبار المتضمنة لاطلاق
~~المنع من الخروج، وفيه ما لا يخفى، بل يمكن دعوى ms05956 الاجماع على خلافه.
# ولو أمكن الغسل في المسجد على وجه لا يتعدى إليه النجاسة ففي المدارك قد
~~أطلق جماعة المنع من ذلك، لما فيه من الامتهان المنافي للاحترام، ويحتمل
~~الجواز كما في الوضوء والغسل المندوب، وفيه أنه مستلزم لللبث المحرم، وبه
~~يفرق بينه وبين الوضوء والغسل المندوب، على أنه قد ورد النهي عن الوضوء في
~~المسجد من البول والغائط.
# (و) منها (شهادة الجنائز) للحمل والصلاة عليها ودفنها، وفي محكي المنتهى
~~قال علماؤنا: يجوز أن يخرج لتشييع الجنازة وعيادة المريض، وقد سمعت ما في
~~صحيح الحلبي (2) وصحيح ابن سنان (3) من غير فرق بين تعين ذلك عليه وعدمه،
~~لاطلاق النص، لكن في التذكرة اعتبار الأول، وفيه ما لا يخفى.
# (و) منها (عود المريض) بلا خلاف أجده، بل في التذكرة أنه قول علمائنا
~~أجمع، وهو الحجة، مضافا إلى صحيح الحلبي (4) وإمكان اندراجه في الحاجة،
~~وإلى ما دل (5) على استحبابه في نفسه.
# PageV17P181
# (و) منها (تشييع المؤمن) كما ذكره الفاضل وغيره إلا أني لم أعثر على نص
~~فيه بالخصوص.
# وكذا قوله: (وإقامة الشهادة) إلا أنهما مندرجان في الحاجة التي قد عرفت
~~إطلاقها، وتقييدها بعدم البد منها يمكن إرادة التي لا يمكن الجمع بينها
~~وبين الاعتكاف، وتفوت بعدم الخروج إليها، أو إرادة ما يشمل ذلك ونحوه، على
~~أن إقامة الشهادة مع تعينها حاجة لا بد منها، بل وتحملها مع التعين كذلك
~~أيضا، مضافا إلى كون التعارض بين ما دل على عدم خروج المعتكف وبين ما دل
~~على وجوب إقامتها تعارض العموم من وجه، والترجيح للثاني من وجوه، بل لعله
~~كذلك مع عدم التعين، خلافا للفاضل في بعض كتبه، خصوصا مع ملاحظة ما ورد في
~~الجنازة وعود المريض من الرخصة، ولعل هذا هو الوجه في كثير مما ذكره
~~الأصحاب في المقام وعدم النص بالخصوص عليه، وكأنهم فهموا المثال مما ذكر
~~فيها، فلذا لم يقتصروا عليه، وأكثرهم توسعة شيخنا في بغيته، قال:
# " ويجوز الخروج للضرورية الشرعية والعقلية والعادية وللأكل والشرب والغسل
~~والإقامة للشهادة والتحمل ولمقدماتها مع التوقف عليها، ms05957 ورد الضال وإعانة
~~المظلوم وإنقاذ المحترم وعيادة المريض وتشييع المؤمن الحي وجنازة الميت
~~وصلاتها وحضور دفنها وسننه واستقبال المؤمن وغسل النجاسات والقذارات
~~والاستحمام لشديد الحاجة ولصلاة الجمعة والعيدين بناء على جواز صومه للقاتل
~~في أشهر الحرم، بل لمطلق الصلاة في مكة، وخوف ضيق وقتها، وقضاء حاجة المؤمن
~~وإعانة بعض خصوصا المعتكفين على مطالبه، والخروج معه دفعا لخوف أو ردا
~~لماله الضائع، والشارد والمسروق، أو قياما بحقه، وانتظاره لدفع خوفه، وفعل
~~ما فيه غضاضة في المسجد، وإخراج الريح خارج المسجد - إلى أن قال -: وما
~~تعلق بمصالح نفسه من الاتيان بماء أو حطب أو علفا لدابته أو نحو ذلك لا بأس
~~به، ولا يلزم PageV17P182
# الاستيجار والاستعانة وإن كان واجدا ومطاعا، ويشكل في واجد المملوك
~~والأجير، ومن الحاجة امتثال أمر المالك والوالدين والخادم لمخدومه والمتعلم
~~لمعلمه والمنعم لصاحب نعمته، ومعرفة الوقت والتأذين وجهاد العدو ومصاحبة
~~المحرم الامرأة الجميلة أو الخادم المشخص أو الجليلة والقوي للشيخ الضعيف
~~والمريض للاعتماد عليه، ومن الحوائج طلب الاحتياط في غسل أو إزالة نجاسة
~~ونحوها ما لم يدخل في الوسواس، فإن دخل فسد الاعتكاف، ومنها ما لو احتاج
~~إلى مسألة والمجتهد خارج المسجد، أو احتاج إلى قرآن وكتاب دعاء أو شئ مما
~~تتوقف عليه العبادة، ولو أضربه الشعر ولم يسعه الحلق في المسجد خرج له،
~~ومثله طلي النورة والحجامة والفصادة ونحوها من الأعذار، ومظنة تمام
~~الاعتكاف فتبين خلافه بعد خروجه أو نية فراغه " بل في المختلف عن المبسوط
~~يجوز للمعتكف صعود المنارة والأذان فيها سواء كان داخل المسجد أو خارجه،
~~لأنه من القربات، وإذا خرج إلى دار الوالي وقال: حي على الصلاة أيها الأمير
~~بطل اعتكافه، وفيه أيضا عن الخلاف يجوز للمعتكف أن يخرج فيؤذن في منارة
~~خارج الجامع وإن كان بينه وبين الجامع فضاء ولا يكون في الرحبة، لما روي من
~~الحث على الأذان ولم يفصلوا، واستشكله بأنه مستحب يمكنه فعله في المسجد
~~فيكون الخروج له لا لضرورة، فلا يجوز، على أنه معارض بالحث على الأمر
~~بالصلاة، فكما ms05958 يبطل الخروج له فكذا هو، ونحوه عن التذكرة والمنتهى، نعم زاد
~~فيهما " أما لو فرض أن يكون هو المؤذن وقد اعتاد الناس صلاته ويبلغ من
~~الاستماع ما لا يبلغ لو أذن في المسجد لم أستبعد قول الشيخ " إلى غير ذلك
~~من كلماتهم المتفقة على الزيادة على المنصوص في الجملة، وكان مبناه فهم
~~المثالية مما في النصوص، لكن ينبغي الاقتصار حينئذ على ما علم فيه المماثلة
~~أو ظن ظنا معتبرا شرعا، أو مبناه في جملة منه تعميم لفظ الحاجة له، لأنها
~~أعم مما تتعلق بالنفس أو PageV17P183
# الغير إلا أنه مع عدم شموله لجميع ما ذكر لعدم صدق الحاجة أو الشك قد
~~عرفت تقييدها في النصوص بعدم البد منها الذي يجب حمل المطلق عليه، ولا أقل
~~من الشك في جملة من الأمور أنها، من الحوائج التي لا بد منها أو أن مبناه
~~ما أشرنا إليه من كون التعارض في أكثرها أو جميعها من وجه، والترجيح لها
~~فتوى جماعة من الأصحاب بل جميعهم في الجملة، وبأنه كالواجبات في هذا
~~التعارض، فكما يخرج لما يطرأ من الواجبات مع أن التعارض بينها من وجه أيضا
~~فكذا هذه المندوبات، وباشتمال النصوص على بعضها المحتمل أو المظنون أو
~~المعلوم فيه المثالية، وبأن ظاهر استدلال الحسن بن علي (عليهما السلام)
~~ترجيح كل ما كان من هذا القبيل على الاعتكاف، أو غير ذلك.
# إلا أنه لا يخفى عليك بعد ذلك كله رجحان الاحتياط الذي هو ساحل بحر
~~الهلكة في كل ما هو غير منصوص ولم يعلم إلحاقه به، كما أنه لا يخفى عليك
~~تقييد ذلك كله بما إذا لم يستلزم محو صورة الاعتكاف، وإلا بطل على كل حال،
~~ولذا وجب خروج المرأة من المسجد لو حاضت في أثناء الاعتكاف، والمريض الذي
~~لا يسعه اللبث، وكذا غيرهما من ذوي الأعذار التي ينمحي صورة الاعتكاف معها،
~~ويجب عليهم حينئذ استئناف الاعتكاف مع وجوبه، وإلا فلا وعليه ينزل إطلاق
~~بعض الأصحاب وجوب العود إلى الاعتكاف، كاطلاق قول الصادق (عليه السلام) في
~~صحيح ms05959 ابن الحجاج (1): " إذا مرض المعتكف أو طمنت المرأة المعتكفة فإنه يأتي
~~بيته ثم يعيد إذا برئ ويصوم " وقوله (عليه السلام) في خبر أبي بصير (2): "
~~في المعتكفة إذا طمثت قال: ترجع إلى بيتها، فإذا طهرت
# PageV17P184
# رجعت فقضت ما عليها " جمعا بين ذلك وبين ما دل على عدم وجوب الاعتكاف
~~بمجرد الشروع، وأنه إنما يجب بالنذر أو مضي يومين كما ستعرف تفصيل الكلام
~~فيه.
# وعلى كل حال فظاهر الخبرين استئناف الاعتكاف، لكن في المنتهى تردد فيه من
~~ذلك ومن حيث حصول العارض المقتضي للضرورة، فكان كالخروج للحاجة، بل قال:
~~الأقرب عدم الاستئناف، وفيه ما لا يخفي بعد فرض محو الصورة حتى في المقيس
~~عليه، فلا ريب حينئذ في وجوب الاستئناف، ثم إن كان الاعتكاف واجبا ولم يمض
~~ثلاثة وجب القضاء من أصله، وإلا فالمتروك خاصة، نعم لو كان المتروك ثالث
~~المندوب مثلا وجب قضاؤه بإضافة يومين إليه، لما عرفت من أن الاعتكاف لا
~~يكون أقل من ثلاثة.
# (و) كيف كان ف‍ (إذا خرج) المعتكف (لشئ من ذلك لم يجز له الجلوس) تحت
~~ضلال بلا خلاف أجده فيه، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، كما أن صحيح الحلبي
~~(1) وخبري داود بن سرحان (2) دالة عليه، بل لا تقييد في الأول وأحد
~~الأخيرين، بكونه تحت الظلال، ولذا أطلق النهي عنه بعضهم، لكن في الحدائق
~~أنهما مقيدان بالخبر الأخير لداود، ومن هنا خص الشيخان والفاضلان والمرتضى
~~وسلار وأبو الصلاح وابن إدريس وغيرهم تحريمه بذلك، لكن قد يناقش بأن
~~التقييد مبني على حجية مفهوم المكان، ويمكن منعها وأنها كمفهوم اللقب، وقال
~~جماعة منهم الشيخ والمصنف والفاضل وغيرهم: (ولا المشي تحت الظلال) بل عن
~~المرتضى " ليس للمعتكف إذا خرج عن المسجد أن يستظل
# PageV17P185
# بسقف حتى يعود إليه " ثم استدل عليه بالاجماع وطريقة الاحتياط، ولعله
~~الحجة مضافا إلى ما دل (1) عليه في المحرم بناء على أصالة مساواته له في
~~ذلك حتى يعلم الخلاف، وإلى احتمال إلغاء خصوصية الجلوس، وكون المانع منه
~~تحت الظلال، فلا فرق بينه وبين المشي والوقوف، وفي ms05960 الوسائل أنه قد تقدم ما
~~يدل على عدم جواز الجلوس والمرور تحت الظل للمعتكف، وإلى قاعدة الشك في
~~الشرط بناء عليها، وإلى غير ذلك، هذا كله مع الاختيار، أما مع الاضطرار فلا
~~بأس كما صرح به غير واحد، ولعله لاطلاق ما دل على الجواز المقتصر في تقييده
~~بما هو المنساق من حال الاختيار.
# (و) كذا (لا) يجوز للمعتكف (الصلاة خارج المسجد) الذي اعتكف فيه مع عدم
~~الضرورة، لاطلاق الأدلة السابقة (إلا بمكة، فإنه يصلي) المعتكف بمسجدها
~~(أين شاء) من بيوتها بلا خلاف أجده فيه، لقول الصادق (عليه السلام) في صحيح
~~ابن سنان (2): " المعتكف بمكة يصلي في أي بيوتها شاء، سواء عليه صلى في
~~المسجد أو في بيوتها " وفي صحيح منصور بن حازم (3) " المعتكف بمكة يصلي في
~~أي بيوتها شاء، والمعتكف بغيرها لا يصلي إلا في المسجد الذي سماه " وقال
~~ابن سنان (4) أيضا: " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: المعتكف بمكة
~~يصلي في أي بيوتها شاء، سواء عليه صلى في المسجد أو في بيوتها - إلى أن قال
~~-: ولا يصلي المعتكف في بيت غير المسجد الذي اعتكف فيه إلا بمكة، فإنه
~~يعتكف بمكة حيث شاء، لأنها كلها حرم الله " قال الشيخ: إنما يريد بقوله
~~(عليه السلام):
# PageV17P186
# " يصلي " صلاة الاعتكاف، كما يقضي به سياق الكلام والنصوص السابقة.
# (ولو خرج) أي المعتكف (من المسجد ساهيا لم يبطل اعتكافه) بلا خلاف للأصل
~~وحديث رفع القلم، وانصراف ما دل على الشرطية إلى غيره ولو لاشتماله على
~~النهي المتوجه إلى غيره، نعم ينبغي تقييد ذلك بما إذا لم يطل حتى انمحت
~~الصورة كما اعترف به غير واحد، ضرورة رجوعه حينئذ إلى انتفاء الحقيقة الذي
~~لا فرق فيه بين العمد والسهو والاضطرار وغيره، هذا. وقد زاد بعض مشايخنا
~~شرطا آخر للاعتكاف، وهو إباحة اللبث، فلو وجب عليه الخروج لجنابة أو لعارض
~~يخافه على نفسه أو عرضه أو غيره مما يوجب الخروج فمكث فسد اعتكافه، ثم قال
~~بعد ذلك: " كل من حرم عليه اللبث لخوف على نفسه أو ms05961 عرضه أو أمر يلزمه حفظه
~~فلبث بطل اعتكافه، وهو كذلك، وكأن الأصحاب تركوا التعرف له لوضوحه، ولأنه
~~المنشأ لما ذكروه من الشرط الخامس الذي هو إذن من له ولاية كالزوج والسيد،
~~ضرورة كون ذلك لحرمة اللبث عليهم من دون الإذن، فيعم حينئذ كل من حرم عليه
~~اللبث، على أن من الواضحات عدم اجتماع الأمر والنهي في شئ واحد، نعم ينبغي
~~أن يخص ذلك بما إذا كان محرما في نفسه لا من حيث الضدية لأداء دين ونحوه،
~~فإن الأقوى حينئذ الصحة لما حققناه في محله من أن الأمر بالشئ لا يقتضي
~~النهي عن ضده الخاص - ثم قال -: ولو غصب مكانا من المسجد أو جلس على فراش
~~مغصوب فالأقوى البطلان، وأما اللباس والمحمول فلا يبعث على الفساد على
~~الأقوى، ولو وضع في المسجد تراب أو فراش مغصوب ولا يمكن نقله فلا مانع من
~~الكون عليه، ولو جلس في المغصوب أو عليه مجبورا أو جاهلا بالغصب فليس عليه
~~شئ - وكأنه أراد بغصب المكان دفع من سبق إليه قهرا أو نحو ذلك كما يومي
~~إليه قوله متصلا بذلك -: من سبق إلى مكان فهو أحق به حتى يفارقه أو يطيل
~~المكث غير مشغول حتى يخل بعبادة PageV17P187
# المتعبدين، ولو فارقه وله فراش أو شئ يعتد به بقي اختصاصه إن كان خروجه
~~لغرض صحيح لا يقتضي البطء المفرط، ووضع الخيط والعود والخرقة كلا وضع وأما
~~ما يسجد عليه والمسبحة فما يلحظ في الوضع، وحد الانتظار إلى أن يحصل خلل في
~~نظم الصلاة ونحوها كلزوم الفرج في الجماعة بعد قول: " قد قامت الصلاة "
~~والسابق للحجرة أولى بها في السكني، ولكن ليس له منع الشريك ما لم يحصل ضرر
~~بخلاف المدرسة، وتجري الوكالة في الاختصاص حيث يجلس الوكيل في مكان الموكل
~~وما لها أعمال خاصة من بقاع المسجد يقدم مريد الأعمال على غيره " انتهى لكن
~~أكثره لا يخلو من نظر حتى الفرق بين اللباس والمحمول وغيرهما في الأول فضلا
~~عما في الأخير من تقدم مريد الأعمال، وعن دعوى جريان ms05962 حكم الغصب على كل من
~~نافى أولوية السبق، وعن الفرق بين المسبحة وغيرها، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# (فروع) يمكن استفادة حكمها مما تقدم: (الأول إذا نذر اعتكاف شهر معين ولم
~~يشترط التتابع فاعتكف بعضه وأخل بالباقي صح ما فعل) إذا كان ثلاثة فصاعدا
~~(وقضى ما أهمل، ولو تلفظ فيه بالتتابع استأنف) كما عرفته في شرح قول
~~المصنف: " ولو نذر اعتكاف أيام معينة " إلى آخره، وفي المدارك بناء على ما
~~سلف له هناك - بل الأصح عدم بطلان ما فعل إذا كان ثلاثة فصاعدا مع التلفظ
~~بالتتابع وبدونه، إذ المفروض تعيين الزمان، وقد عرفت أن التلفظ بالتتابع لا
~~يفيد مع تعيين الزمان إلا مجرد التأكيد لإفادة تعيين التتابع المعنوي وقد
~~بينا ذلك فيما سبق " قلت: قد عرفت ما فيه أيضا سابقا من وضوح الفرق.
# (الثاني إذا نذر اعتكاف شهر معين ولم يعلم به حتى خرج كالمحبوس والناسي
~~قضاه) بلا خلاف، بل في المدارك أنه مقطوع به في كلام الأصحاب، لكن ربما
~~استشكل بعدم ما يدل على قضائه، ويدفع - مضافا إلى احتمال تتأول PageV17P188
# " من فاتته " له، وإلى أنه مشتمل على الصوم الذي قد ثبت القضاء للواجب
~~منه - بأنه قد ثبت القضاء في الحائض والمريض وغيرهما مما قد اشتملت عليه
~~النصوص والفتاوى مع عدم القول بالفصل، نعم عن الشهيد أنه لو غمت عليه
~~الشهور توخى وإلا تخير كما في الصوم، وأشكله بعضهم بأنه لا دليل عليه هنا،
~~والقياس محرم، وقد يدفع بأن مبناه في الصوم على القاعدة التي لا تفاوت فيها
~~بين المقامين، وهي أصالة بقاء التكليف، وقبح تكليف ما لا يطاق، فليس حينئذ
~~إلا التوخي، ومع عدمه فالتخيير، لأنهما أقرب طرق الامتثال، على أنه شهر
~~معين قد وجب صومه ولو للاعتكاف، ولا خصوصية لشهر رمضان، فتأمل جيدا، والله
~~أعلم (الثالث إذا نذر اعتكاف أربعة أيام فأخل بيوم قضاه لكن يفتقر إلى أن
~~يضم إليه آخرين ليصح الاتيان به) والمراد بالقضاء الاتيان به ليتناول
~~المنذور المطلق والمعين، ضرورة عدم اختصاص الحكم بالقضاء، بل هو ms05963 لكل من وجب
~~عليه اعتكاف يوم كما أشار إليه المصنف فيما سبق وفيما يأتي، والظاهر
~~التخيير بين التقديم والتأخير والتوسيط، لكن عن جماعة من المتأخرين أن
~~الزائد على الواجب إن تأخر عن الواجب لم يقع واجبا، وإن تقدم جاز أن ينوي
~~به الوجوب من باب مقدمة الواجب، والندب لعدم تعين الزمان له، وفي المدارك
~~وربما يشكل بما إذا كان الواجب يوما واحدا، فإن اعتكاف اليومين بنية الندب
~~يوجب الثالث فلا يكون مجزيا عما في ذمته، وبأن الاعتكاف يتضمن الصوم، وهو
~~لا يقع مندوبا ممن في ذمته واجب، ويدفع بأن غاية ما يستفاد من الأدلة
~~الشرعية أن من اعتكف يومين يتعين عليه اعتكاف الثالث، وهو لا ينافي وجوبه
~~من جهة أخرى، وعن الثاني بأن الممتنع إنما هو وقوع النافلة ممن في ذمته
~~قضاء رمضان لا مطلق الواجب كما بيناه فيما سبق، قلت: ولو أراد زوال الاشكال
~~الأول من أصله نوى بالأول الندب وجعل ما في ذمته وسطا على أنهما هما واجبان
~~من باب المقدمة، PageV17P189
# فلا إشكال حينئذ من هذه الجهة، وكيف كان فلو كان المنذور خمسة ففي
~~المدارك وجب أن يضم إليه سادسا سواء أفرد اليومين أو ضمهما إلى الثلاثة،
~~لما بيناه فيما سبق من أن الأظهر وجوب كل ثالث قلت: ستعرف تحقيق الحال فيه.
# (الرابع إذا نذر اعتكاف يوم لا أزيد لم ينعقد) قطعا، لما عرفت من أن أقل
~~الاعتكاف ثلاثة، فلا يكون مشروعا (ولو) نذره لا بهذا القيد أو (نذر اعتكاف
~~ثاني قدوم زيد) مثلا (صح ويضيف إليه آخرين) كما هو واضح.
# هذا كله في حقيقته وشرائطه، (وأما) الكلام في (أقسامه فإنه ينقسم إلى
~~واجب وندب) ضرورة كونه عبادة، وهي منحصرة فيهما (فالواجب ما وجب بنذر
~~وشبهه) من العهد واليمين والإجارة وأمر السيد ونحوها (والمندوب ما تبرع به)
~~عن نفسه أو عن غيره (فالأول يجب بالشروع) بلا خلاف أجده إذا كان معينا، بل
~~هو واجب قبله، أما غيره فهو وإن كان مشهورا فيه كما قيل إلا أنه يصعب إقامة ms05964
~~الدليل عليه كغيره من الاعتكاف الواجب توسعا، ومن هنا قال في المدارك: إنه
~~لو قيل بمساواته للمندوب في عدم وجوب المضي فيه قبل اليومين لم يكن بعيدا،
~~وهو كذلك، والنهي عن إبطال العمل بعد تسليم إرادة الابطال منه بغير
~~الارتداد ونحوه خاص في الصلاة كما يشهد له الاستقراء وغيره، فالوجوب حينئذ
~~بالشروع لا يخلو من نظر، اللهم إلا أن يكون مستنده ما تسمعه من دليل الوجوب
~~بالشروع في المندوب الذي هو أضعف من الواجب مستنده ما تسمعه من دليل الوجوب
~~بالشروع في المندوب الذي هو أضعف من الواجب بمراتب، فتأمل. (والثاني) مع
~~عدم الشرط (لا يجب المضي فيه حتى يمضي يومان) كاملان إجماعا من القائلين
~~بهذا القول (فيجب الثالث) وفاقا للإسكافي وابن البراج والشيخ في النهاية
~~وجمع من المتأخرين ومتأخريهم، PageV17P190
# للأصل وصحيح محمد بن مسلم (1) " إذا اعتكف يوما ولم يكن اشترط فله أن
~~يخرج ويفسخ اعتكافه، فإن أقام يومين ولم يكن اشترط فليس له أن يخرج ويفسخ
~~اعتكافه حتى يمضي ثلاثة أيام " وصحيح أبي عبيدة (2) عن الباقر (عليه
~~السلام) " من اعتكف في ثلاثة أيام فهو يوم الرابع بالخيار إن شاء ازداد
~~أياما أخر، وإن شاء خرج من المسجد، فإن أقام يومين بعد الثلاثة فلا يخرج من
~~المسجد حتى يستكمل ثلاثة أيام " بل قد يظهر من الأخير وجوب كل ثالث بعد
~~اليومين، فيجب السادس لمن اعتكف خمسة، والتاسع لمن اعتكف ثمانية، وهكذا،
~~والمناقشة في سندهما بعلي بن الحسن بن فضال يدفعها أنهما في طريق الكافي في
~~أعلى مراتب الصحة، على أنه هو قد ذكر في الخلاصة " وأنا أعتمد على رواية
~~علي بن الحسن بن فضال وإن كان مذهبه فاسدا " فحكى عن النجاشي والكشي والشيخ
~~وغيرهم توثيقه وقربه من الإمامية، فلا وجه حينئذ لحملهما على شدة الاستحباب
~~بعد جمعهما لشرائط الحجية وعدم المعارض لهما سوى الأصل الذي يقطعه أقل من
~~ذلك.
# (و) حينئذ فما (قيل) من أنه (لا يجب) الثالث أيضا كما هو خيرة المرتضى
~~وابن إدريس والفاضلين في المعتبر والمنتهى والمختلف ms05965 والتذكرة والقواعد واضح
~~الضعف، بل القول بالوجوب بمجرد الشروع كما عن المبسوط وأبي الصلاح أقرب
~~منه، لامكان الاستدلال له - مضافا إلى النهي عن إبطال العمل، وإلى أنه
~~كتعين الكلي بالفرد - بالنصوص (3) الدالة على وجوب الكفارة على المعتكف إذا
# PageV17P191
# أبطل اعتكافه بالجماع، وبخبري محمد بن مسلم (1) وأبي بصير (2) المتقدمين
~~سابقا الدالين على وجوب إعادة المريض والحائض الاعتكاف بعد البرء والطهارة،
~~وإن أجيب عن الأولى بأنها مطلقة لا عموم فيها، وتصدق بالجزء والكل، فيكفي
~~في العمل بها تحققها في بعض الصور، فلا يكون حجة في الوجوب، على أنه لو
~~سلمنا عمومها لم يلزم من ذلك الوجوب، لاختصاصها بجماع المعتكف كما ستقف
~~عليه، ولا امتناع في وجوب الكفارة بذلك في الاعتكاف المستحب، وبنحو ذلك عن
~~الثانية، وإن كان قد يناقش أولا بأن الاطلاق حجة كالعموم، وبأن الكفارة على
~~ما عهد من الشرع إنما تجب في مقام الوجوب المستلزم مخالفته للعقوبة، فتكون
~~الكفارة لدفع تلك العقوبة، وهذا لا يعقل في المستحب الذي لا يترتب فيه على
~~تركه عقوبة، وإنما غاية ذلك عدم الثواب عليه، وكيف يمكن القول بوجوب
~~الكفارة في الاعتكاف المستحب.
# (و) لكن مع ذلك كله فلا ريب في أن (الأول أظهر) لصراحة الصحيحين (3)
~~السابقين الحاكمين على غيرهما، وإن كان الأخير أحوط، بل لا يخلو من قوة،
~~والله أعلم.
# هذا كله مع عدم الشرط في الاعتكاف والنذر (و) أما (لو شرط في حال نذره
~~الرجوع إذا شاء) وقلنا بصحة هذا الشرط فيه (كان له ذلك) في
# PageV17P192
# (أي وقت شاء) عملا بقولهم (عليهم السلام) (1): " المؤمنون عند شروطهم "
~~(ولا قضاء) للأصل السالم عن المعارض من غير فرق بين المعين وغيره، وبين
~~منذور التتابع وغيره (ولو لم يشترط) بل كان مطلقا (وجب استئناف ما نذره إذا
~~قطعه) وكان مشروط التتابع أو لم يمض منه ثلاثة أيام على التفصيل الذي عرفته
~~سابقا، إنما الكلام في صحة الشرط المزبور، ولعله موقوف على صحته في
~~الاعتكاف، وربما يدل عليها فيه - مضافا إلى عموم " المؤمنون عند شروطهم "
~~إلى آخره ونحوه ms05966 - قول أبي جعفر (عليه السلام) (2): " إذا اعتكف يوما ولم
~~يكن اشترط فله أن يخرج ويفسخ الاعتكاف، وإن أقام يومين ولم يكن اشترط فليس
~~له أن يفسخ اعتكافه حتى يمضي ثلاثة أيام " ضرورة ظهوره في أن له الفسخ مع
~~الشرط بعد اليومين أيضا، وقال أبو ولاد في الصحيح (3): " سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن امرأة كان زوجها غائبا فقدم وهي معتكفة بإذن زوجها فخرجت
~~حين بلغها قدومه من المسجد إلى بيتها فتهيأت لزوجها حتى واقعها فقال: إن
~~كانت خرجت من المسجد قبل إن تمضي ثلاثة أيام ولم يكن اشترطت في اعتكافها
~~فإن عليها ما على المظاهر " وهو ظاهر أيضا في عدم الكفارة عليها مع الشرط،
~~لكن يظهر من الحدائق تبعا للمدارك التوقف في صحة هذا الشرط في عقد النذر،
~~لأن نصوص المقام إنما دلت عليه في الاعتكاف دون النذر، وفيه أن جوازه في
~~الاعتكاف يقضي بجوازه في النذر، ضرورة كون مورد النذر حينئذ هذا القسم من
~~الاعتكاف، فيشمله أدلة النذر، فالبحث إن كان حينئذ فهو في جوازه في
~~الاعتكاف
# PageV17P193
# وربما خص جوازه فيما لو كان الشرط عروض العارض لا مطلقا، بل حكي ذلك عن
~~جماعة من الأصحاب منهم الفاضل في التذكرة، حيث قال: إنما يصح اشتراط الرجوع
~~مع العارض، فلو شرط الجماع في اعتكافه أو الفرجة أو التنزه أو البيع
~~والشراء للتجارة أو التكسب بالصناعة في المسجد لم يجز، وعن ثاني الشهيدين
~~القطع به، نعم ينبغي أن يراد بالعارض ما هو أعم من العذر، كما يدل عليه
~~صحيحة أبي ولاد، إذ حضور الزوج ليس من الأعذار المسوغة للخروج من الاعتكاف،
~~وإنما هو من جملة العوارض، فيختص الشرط حينئذ بعروض العارض لا مطلقا،
~~ويؤيده قول الصادق (عليه السلام) في الموثق (1): " إذا اعتكف العبد فليصم
~~وقال: لا يكون اعتكاف أقل من ثلاثة أيام، واشترط على ربك في اعتكافك كما
~~تشترط عند إحرامك أن يحلك من اعتكافك عند عارض إن عرض لك من علة نزلت بك من
~~أمر الله " وقوله (عليه السلام) في ms05967 قوي أبي بصير (2): " لا يكون الاعتكاف
~~أقل من ثلاثة أيام، ومن اعتكف صام، وينبغي للمعتكف إذا اعتكف أن يشترط كما
~~اشتراط المحرم ".
# بل ربما قيل باختصاص الجواز في اشتراط العذر الذي يسوغ معه الفسخ بلا
~~شرط، للموثق الأول، وأن فائدة الشرط مجرد التعبد، وإن كان قد يدفعه ظهور
~~النص والفتوى بخلافه، بل ظاهر الأكثر أو صريحه جواز الاشتراط مطلقا من غير
~~تخصيص بالعارض كما اعترف به في الحدائق، وليس في صحيح أبي ولاد
# PageV17P194
# منافاة لذلك، بل لا يخلو من تأييد، كما أنه ليس في الموثق والقوي ذلك
~~أيضا، ضرورة عدم ظهورهما في حصر الجواز بذلك، فلا ينافي المطلق الدال على
~~الجواز حينئذ مما عرفت.
# نعم قد يخص الندب بالشرط على حسب شرط المحرم، لأنه المأمور به في الخبرين
~~المزبورين، فالأقوى حينئذ جواز الشرط مطلقا، كما أن الأقوى أن له الرجوع
~~على حسب ما اشترط إن خاصا فخاصا، وإن مطلقا فمطلقا، ولا ينافي ذلك ما نفاه
~~الفاضل من عدم جواز اشتراط الجماع ونحوه، ضرورة كونه من اشتراط منافيات
~~الاعتكاف الذي يبطل به أصل الاعتكاف نحو الشرط الفاسد من (في ظ) العقد على
~~الأصح كما صرح به في الدروس مع قوله بجواز الشرط مطلقا وليس هو كاشتراط
~~فسخه، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# ولكن ينبغي أن يعلم أن تفصيل الحال على ما ذكرنا أن الشرط إن كان في
~~النذر وقد اعتكف مشترطا كان له على مقتضى ما شرط من غير فرق بين المعين
~~وغيره والمتتابع وغيره، ولا قضاء عليه ولا إعادة كما سمعته من المصنف، وإن
~~كان الشرط في الاعتكاف دون النذر فلا أثر له مع فرض كونه معينا، وإنما حكمه
~~كما إذا لم يشترط، وإن كان غير معين اتجه حينئذ إجراء الشرط فيه على حسب
~~جريانه في المندوب، ويأتي بغير ذلك الفرد مع إبطاله، ومرجع فائدة الشرط
~~حينئذ إلى نفس الاعتكاف دون النذر، فلا يلتزم بمضي اليومين كالشرط في
~~الاعتكاف المندوب، ولا ينافي ذلك قولهم هناك: إنه يجب الاعتكاف بمضي
~~اليومين ms05968 بعد أن عرفت تنزيله على غير المشروط فيه الرجوع.
# وبذلك ظهر أنه لا يجدي الاشتراط في الاعتكاف مع فرض الاطلاق في النذر كما
~~صرح به شيخنا في رسالته وغيره، ولو كان واجبا بنذر وشبهه فإن أخذ الشرط حين
~~إجراء الصيغة فلا قضاء، وإلا لزم، وفي محكي المنتهى PageV17P195
# " الاشتراط إنما يصح في عقد النذر، أما إذا أطلقه من الاشتراط على ربه
~~فلا يصح له الاشتراط عند إيقاع الاعتكاف " ونحوه عن المعتبر، وفي الدروس "
~~ولو شرط الرجوع متى شاء اتبع ولم يتقيد بالعارض، ولو جعل الشرط في نذره أو
~~عهده أو يمينه فكذلك، ولو خلى النذر من الشرط فلا عبرة بالشرط عند الشروع
~~في الاعتكاف " إلى غير ذلك من عباراتهم المطابقة لما ذكرنا وللقواعد
~~المعلومة.
# فما في الحدائق - من أن محل هذا الاشتراط وقت الدخول في الاعتكاف، ونيته
~~أعم من أن يكون متبرعا به أو منذورا لأن ذلك مدلول نصوص المقام، وليس في
~~نصوص الباب تعرض للاعتكاف على وجه النذر فضلا عما يدل على إيقاع هذا الشرط
~~فيه، إلى أن قال: ولم أر من تنبه لذلك إلا السيد السند في المدارك حيث قال:
~~لم أقف على رواية تدل على ما ذكروه من مشروعية اشتراط ذلك في عقد النذر،
~~وإنما يستفاد من نصوص المقام أن محل ذلك نية الاعتكاف، ولو قيل بجواز
~~اشتراطه في نية الاعتكاف المنذور إذا كان مطلقا لم يكن بعيدا، خصوصا على ما
~~أشرنا إليه سابقا من مساواته المندوب في عدم وجوب المضي فيه إلا بمضي
~~يومين، ولو قلنا إن اشتراط الخروج إنما يسوغ عند العارض وفسرناه بالضروري
~~جاز اشتراطه في المنذور المعين أيضا - كما ترى واضح الفساد، ضرورة أنه لا
~~أثر لهذا الشرط في الاعتكاف المنذور مطلقا، ونصوص المقام مساقة لبيان أصل
~~حكم الاشتراط في الاعتكاف من غير مدخلية للنذر الذي هو يلزم ما شرع على حسب
~~ما شرع، فلا حاجة إلى دليل خاص يدل على المشروعية في النذر، بل يكفي فيها
~~ثبوته في الاعتكاف كما هو واضح.
# نعم ms05969 قد يقال بوجوب الاشتراط في الاعتكاف أيضا مع الاشتراط في عقد النذر
~~الذي مرجعه الالتزام بالاعتكاف المشتمل على الشرط، فلا يجري عليه حينئذ حكم
~~الاعتكاف المشروط بدون ذكر الشرط فيه، مع احتماله، اكتفاء بالاتيان به
~~PageV17P196
# وفاء عن النذر المفروض ذكر الاشتراط فيه، وإن كان الأول أحوط وأولى.
# وكيف كان فقد عرفت الحكم في صور الاشتراط في النذر الأربعة، كما أنك قد
~~عرفت الحكم في الأربعة الفاقدة للشرط، لأن مجموع الصور ثمانية، إذ النذر
~~إما أن يقع على معين أولا، وعلى التقديرين إما أن يشترط فيه التتابع أولا،
~~وعلى الأربعة إما أن يشترط الرجوع متى شاء أو لا، فالصور ثمانية قد علم
~~حكمها مما قدمناه آنفا وسابقا، لكن عن المسالك في حكم صور الشرط أن له
~~الرجوع مع العارض، ثم إن كان الزمان معينا لم يحب قضاء ما فات في زمن
~~العارض سواء اشترط التتابع أم لا، وإن كان مطلقا ولم يشترط التتابع ففي
~~وجوب قضاء ما فات أو الجميع إن نقص ما فعله عن ثلاثة قولان، أجودهما
~~القضاء، وفاقا للمصنف في المعتبر، ولو شرط التتابع فالوجهان، وكذلك اختاره
~~في الروضة، وفي الدروس " وإذا خرج للشرط في الاعتكاف المندوب فلا قضاء، وإن
~~كان في الواجب المعين فكذلك، وإن كان غير معين ففي القضاء نظر " وقطع في
~~المعتبر بوجوبه، وقال ابن إدريس: " إذا اشترط التتابع ولم يعين الزمان وشرط
~~على ربه فخرج فله البناء والاتمام دون الاستئناف، إن لم يشترط استأنف "
~~ولعله أراد به أنه شرط على ربه في التتابع لا في أصل الاعتكاف، وفي محكي
~~المنتهى " الخامس لم يعين زمانا لكن شرط المتابعة واشترط على ربه فعند
~~العارض يخرج ثم يأتي ما بقي عليه عند زواله إن كان قد اعتكف ثلاثة، وإن كان
~~أقل استأنف - إلى أن قال -: السابع لم يعين واشترط على ربه ولم يشترط
~~التتابع، فإنه يخرج مع العارض ثم يستأنف إن كان قد اعتكف أقل من ثلاثة
~~أيام، وإلا بني إن كان الواجب أزيد بالباقي إن كان ثلاثة ms05970 فما زاد، وإلا
~~فثلاثة " ومثله عن التذكرة إلى غير ذلك من عباراتهم المنافية لما ذكرناه من
~~عدم وجوب القضاء والاستئناف في صورة الاشتراط. PageV17P197
# اللهم إلا أن يكون وجه ذلك أن المفروض في هذه العبارات الخروج عند العارض
~~الذي هو أعم من العذر الشرعي المسوغ للخروج عن المسجد لا عن أصل الاعتكاف
~~وإن خرج عنه في بعض الأحوال المقتضية له بطول المكث ونحوه مما يبطل به أصل
~~الاعتكاف، بخلاف العارض المشترط الخروج عنده هنا، قال:
# " فإن المراد به اشتراط الخروج عن الاعتكاف معه، فلا ينافي بقاء وجوب
~~الاعتكاف معه الذي هو مقتضى النذر في غير وقت العارض، فيعتكف حينئذ ما بقي
~~إن كان قد اعتكف ثلاثة فصاعدا، أو يأتي بالجميع إن نقص اعتكافه عن ثلاثة
~~كالمطلق الذي لم يشترط فيه " إلا أن الظاهر إتيان البحث السابق في مشروط
~~التتابع، وقد قلنا هناك بقوة وجوب مراعاته، فيأتي حينئذ بعدد متتابع فيه،
~~كما أن المتجه حينئذ في المعين وجوب اعتكاف ما بقي منه بعد زوال العارض،
~~نعم يسقط قضاؤه مع فرض استيفائه (استيعابه ظ) مع احتمال وجوب أيضا، لأن
~~الشرط إنما سوغ الخروج عند العارض، فهو حينئذ كالعذر الطاري المسوغ لقطع
~~الاعتكاف الذي لا ينافي وجوب القضاء، اللهم إلا أن يقال إن مقتضى اشتراطه
~~في عقد النذر وجوب الاعتكاف المتزلزل عليه، فمتى اختار الفسخ لم يكن خطاب
~~عليه، والفرض استيعاب العارض الوقت، فتأمل جيدا فإن المسألة من المشكلات
~~التي هي غير محررة في كلام الأصحاب.
# وكيف كان فقد عرفت أن المختار أن للمعتكف الاشتراط المزبور من غير فرق
~~بين تعليقه على العارض وغيره، وإن لم يعلقه (إلا ظ) على المشيئة، وهو حينئذ
~~كاشتراط الخيار في العقد، ولذا عامله هذه المعاملة شيخنا في رسالته، فقال:
~~يستحب أن يشترط الفسخ متى أراده أو إذا حصل صاد أو مانع، ولو اشترط أمرا
~~مخصوصا وإن لم يكن مانعا أو مانعا لذلك أو في يوم مخصوص أو وقت مخصوص من
~~ليل أو نهار عمل عليه، ويندفع عنه حينئذ ms05971 قضاء الوجوب PageV17P198
# ووجوب الاتمام ولو كان واجبا بنذر ونحوه، فإن أخذ الشرط حين إجراء الصيغة
~~فلا قضاء، وإلا لزم، ويعتبر المقارنة في الشرط لعقد النية، فلا أثر للمتقدم
~~والمتأخر المنفصل، وفي اعتباره قبل الدخول في الثالث وجه، والأقوى خلافه،
~~ولو شرط ثم أسقط حكم شرطه فكمن لم يشترط، ولا فرق في العارض بين الإلهي
~~وغيره إلى غير ذلك من الأحكام التي تعرف جريانها هنا بأدنى ملاحظة لأحكام
~~اشتراط الخيار في العقد، كما أنه يعلم أيضا بأدنى نظر أنه لا يجوز التعليق
~~في الاعتكاف، فمتى علقه بطل إلا إذا كان شرطا مؤكدا، وكقوله: إن كان راجحا
~~أو كان المحل مسجدا ونحو ذلك على حسب ما قيل أو احتمل في العقد أيضا، فتأمل
~~جيدا.
# نعم الظاهر أنه لا يصح له اشتراط الفسخ في اعتكافه لاعتكاف عبده أو ولده
~~أو اعتكاف آخر له كما صرح به شيخنا أيضا في رسالته، وإن كان ربما يحتمل
~~بناء على جواز مثله الخيار المشترك معه في أن مدركه عموم " المؤمنون عند
~~شروطهم " الذي هو المنشأ في كثير من الأحكام السابقة وغيرها، فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فلا فرق في جواز الرجوع مع الشرط بين اليوم الثالث وغيره لما
~~عرفته من إطلاق النص والفتوى، خلافا للمحكي عن الشيخ فلم يجوز الرجوع مع
~~الشرط في اليوم الثالث، لأنه واجب من قبل الله، فلا يفيد الشرط جواز الرجوع
~~فيه، ولا ريب في ضعفه، للاطلاق السابق الذي لا ينافيه كون الوجوب من قبل
~~الله بعد أن كان الرجوع به من الله أيضا، كما هو واضح.
# (وأما أحكامه فقسمان: الأول إنما يحرم على المعتكف ستة: النساء لمسا)
~~بشهوة (وتقبيلا) كذلك (وجماعا) في الفرجين إجماعا بقسميه في الأخير
~~PageV17P199
# وكتابا (1) وسنة (2) مستفيضة أو متواترة على المشهور في الأولين، بل لا
~~أجد فيه خلافا سوى ما عساه تشعر به عبارة التهذيب فإنه - بعد أن روى (3) عن
~~الصادق (عليه السلام) في الحسن " كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) وسلم
~~إذا كان العشر الأواخر اعتكف في ms05972 المسجد وضربت له قبة من شعر وشمر المئزر
~~وطوى فراشه فقال بعضهم: واعتزل النساء فقال أبو عبد الله (عليه السلام):
~~أما اعتزال النساء فلا " - قال: فإنه أراد بذلك مخالطتهن ومجالستهن
~~ومحادثتهن دون الجماع، والذي يحرم على المعتكف من ذلك الجماع دون غيره، مع
~~احتمال إرادته الحصر الإضافي، فلا يشمل اللمس والتقبيل بشهوة، ولعله لذا
~~نسبه في المدارك إلى قطع الأصحاب الذي بملاحظته يقوى إرادة ما يعم ذلك من
~~المباشرة في الآية، كما أنه يقوى حينئذ إرادة الابطال أيضا من النهي فيها
~~لا التحريم خاصة، وإن اختاره الفاضل في المختلف وغيره، لأنه هو معنى النهي،
~~ولا تنافي بين التحريم والصحة هنا، لكن فيه أنه وإن لم يكن منافاة عقلا
~~ضرورة كون النهي عن أمر خارج في العبادة لكن الفهم العرفي كاف في ذلك،
~~كالنهي عن التكفير في الصلاة ونحوها على أن تأديتهما مع الجماع الذي لا
~~إشكال في البطلان به بعبارة واحدة أمارة أخرى على أن الجميع من سنخ واحد،
~~كما أن حكمهم بالبطلان به - وليس في الآية ولا في السنة تصريح به، بل
~~أقصاهما النهي والكفارة، وهما أعم من البطلان - لا وجه له إلا الفهم العرفي
~~المشترك بين الجميع الحاصل بملاحظة أن الشارع في أمثال ذلك معظم نظره بيان
~~الصحة والفساد، بل قد لا يكون مقصوده إلا ذلك وإن
# PageV17P200
# أداه بلفظ النهي ونحوه، كما هو واضح بأدنى تأمل، ومن هنا كان مختار
~~الإسكافي والشيخ في الخلاف البطلان بهما، بل هو مختاره أيضا، بل في محكي
~~المنتهى مع زيادة الجماع في غير الفرجين أنزل أو لم ينزل، بل عن الإسكافي
~~زيادة اتباع النظر للنظر بشهوة من محرم، وربما كان ظاهر تحريم الاستمتاع
~~بالنساء في الدروس، ضرورة كونه أعم من المباشرة، لكنه لا يخلو من بحث، لكون
~~المنهي عنه في الآية المباشرة، اللهم إلا أن يراد منها ما يعم ذلك، وله وجه
~~ينبغي عدم ترك الاحتياط له.
# والظاهر أن حكم المرأة في ذلك حكم الرجل، فيبطل اعتكافها بمسها وتقبيلها
~~بشهوة وجماعها، لأصالة ms05973 الاشتراك ولبعض النصوص (1) في الجماع، وللاتفاق
~~ظاهرا على ذلك، بل الظاهر عدم الفرق في الجماع بين المرأة والذكر بل
~~وغيرهما كالدابة، بل يمكن تعميم اللمس والتقبيل بشهوة لذلك أيضا، وبالجملة
~~كل جماع وكل لمس وتقبيل ونحوهما بشهوة ولذة من الرجل والمرأة وغيرهما محرم
~~ومبطل، لكنه يصعب إقامة الدليل عليه، إذ ليس هو إلا التنبيه بما دل على
~~النهي عن ذلك في النساء إليه، وهو مشكل جدا خصوصا بالنسبة إلى بعض الأفراد
~~وإن كان هو الموافق للاحتياط، نعم قد صرح في المنتهى بأن الجماع فضلا عن
~~غيره إنما يبطل مع العمد دون السهو، وإن كان للنظر فيه مجال إن لم ينعقد
~~إجماع عليه، أما اللمس ونحوه بغير شهوة فلا بأس به، للأصل السالم عن
~~المعارض، بل في المنتهى لا نعرف فيه خلافا، وفيه أيضا أنه ثبت (2) أن النبي
~~(صلى الله عليه وآله) كان يلامس
# PageV17P201
# بعض نسائه في الاعتكاف.
# (و) كذا يحرم عليه (شم الطيب على الأظهر) الأشهر بل المشهور، لصحيح أبي
~~عبيدة (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) " المعتكف لا يشم الطيب ولا يتلذذ
~~بالريحان ولا يماري ولا يشتري ولا يبيع " بل مقتضاه حرمة التلذذ بالريحان
~~أيضا كم نسب في المدارك حرمة شمه إلى الأكثر أيضا، فما عن مبسوط الشيخ من
~~عدم حرمة شم الطيب واضح الضعف، بل هو اختار خلافه في المحكي من جمله
~~ونهايته وخلافه، بل وعن الأخير دعوى الاجماع عليه، ولعله كذلك خصوصا بين
~~المتأخرين، لكن ينبغي أن يعلم أن المنساق إلى الذهن من شم الطيب التلذذ به
~~ففاقد حاسة الشم خارج، بل قد يومي إلى ذلك في الجملة قوله (عليه السلام) في
~~الصحيح:
# " ولا يتلذذ ".
# (و) أما (استدعاء المني) فقد ذكر المصنف حرمته في الاعتكاف تبعا للشيخ،
~~لكن لم نقف على نص فيه بالخصوص كما اعترف به في المدارك وغيرها، نعم علله
~~فيها بأولويته من اللمس والتقبيل في منافاة الاعتكاف إلا أنه كما ترى. (و)
~~يحرم عليه أيضا (البيع والشراء) بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، وهو
~~الحجة، ms05974 مضافا إلى صحيح أبي عبيدة السابق، بل في المنتهى كلما يقتضي
~~الاشتغال في الأمور الدنيوية من أصناف المعاش فينبغي القول بالمنع منه عملا
~~بمفهوم النهي عن البيع والشراء، ثم حكى عن المرتضى المنع عن التجارة والبيع
~~والشراء، وقال: التجارة أعم، بل قال: الوجه تحريم الصنائع المشغلة عن
# PageV17P202
# العبادة كالخياطة وشبهها، إلا ما لا بد منه، بل عن ابن إدريس التعدي إلى
~~كل مباح لا يحتاج إليه، وإن كان لا يخفى عليك ما فيه بل وما في سابقه حتى
~~إلحاق الصلح والإجارة ونحوهما بذلك، وإن كان وجه القياس فيها واضحا، إلا
~~أنه محرم عندنا على كل حال، فالاقتصار عليهما حينئذ هو الوجه، بل الظاهر
~~استثناء ما تمس الحاجة إليه مما يضطر إليه من مأكوله ومشروبه ونحوهما، وإن
~~كان مما ينبغي تقييد ذلك بما إذا تعذر التوكيل والنقل بغير البيع، لعدم
~~الضرورة حينئذ، وإلى ذلك أومأ الشهيد في الجملة حيث قيده بما إذا تعذر
~~المعاطاة، لكنه مبني على أنها ليست بيعا، وهو خلاف التحقيق، والأمر سهل،
~~وعلى كل حال ففي بطلان البيع وصحته لو وقع وجهان بل قولان كالبيع وقت
~~النداء، أقواهما الصحة لعدم انصراف الذهن إلى إرادة الفساد من النهي عنه في
~~أمثال ذلك، والله أعلم.
# (و) كذا يحرم (المماراة) بلا خلاف أجده، للصحيح المزبور وفي المسالك
~~المراد بها هنا المجادلة على أمر دنيوي أو ديني لمجرد إثبات الغلبة
~~والفضيلة، كما يتفق لكثير من المتسمين بالعلم، وهذا النوع محرم في غير
~~الاعتكاف وقد ورد التأكيد في تحريمه في النصوص (2) وإدخاله في محرمات
~~الاعتكاف إما بسبب عموم مفهومه، أو لزيادة تحريمه في هذه العبادة كما ورد
~~(3) تحريم الكذب على الله ورسوله في الصيام، وعلى القول بفساد الاعتكاف بكل
~~ما حرم فيه تتضح فائدته، ولو كان الغرض من الجدال في المسألة العلمية مجرد
~~إظهار الحق ورد الخصم عن الخطأ كان من أفضل الطاعات، فالمايز بين ما يحرم
~~منه وما يجب ويحرم
# PageV17P203
# ويستحب النية، فليتحرز المكلف من تحويل الشئ من الوجوب إلى جعله من ms05975 أكبر
~~القبائح، وهو جيد، والكلام في إبطاله على حسب ما عرفت، وعن الشيخ هنا أنه
~~والسباب لا يفسد الاعتكاف، لأنه لا يفسد الصوم، وهو كما ترى، وعن المنتهى
~~والدروس زيادة تحريم الكلام الفحش في الاعتكاف (و) لم نقف له على دليل، بل
~~(قيل) والقائل الشيخ في المحكي من جمله وابنا حمزة والبراج:
# (يحرم عليه ما يحرم على المحرم) وفي محكي المبسوط روي (1) " أنه يجتنب ما
~~يجتنب " (ولم يثبت) فالأصول حينئذ بحالها، بل في التذكرة بعد أن حكى ذلك عن
~~بعض علمائنا قال: وليس المراد بذلك العموم، (ف‍) إنه (لا يحرم عليه لبس
~~المخيط ولا إزالة الشعر ولا أكل الصيد ولا عقد النكاح) فلا خلاف حينئذ،
~~ولعله إلى ذلك أومأ المصنف بقوله: " ولم يثبت " أي لم يثبت القول بذلك
~~لأحد، وعلى كل حال فلا ريب في ضعفه إن كان، بل لعل المعهود من سيرة النبي
~~(صلى الله عليه وآله) وأصحابه وغيرهم خلافه.
# (و) كذا المعهود منها أنه (يجوز له النظر في معاشه والخوض في المباح)
~~المحتاج إليه وغيره، وما سمعته من ابن إدريس قد عرفت فساده، وأنه لا دليل
~~عليه، كدعوى أن الاعتكاف اللبث للعبادة، فلا يجوز فيه غيرها، إذ قد عرفت أن
~~المراد من هذه العبارة كون الاعتكاف اللبث الذي هو عبادة لاخراج اللبث الذي
~~لم يكن كذلك، على أنه سلم إرادة العبادة الخارجة عنه فأقصى ما يمكن أن يسلم
~~العبادة في الجملة، لا أنه لا يقع في زمن الاعتكاف إلا العبادة، كما هو
~~واضح.
# (و) كيف كان ف‍ (كلما ذكرناه من المحرمات عليه نهارا يحرم عليه
# PageV17P204
# ليلا) لكونه معتكفا فيهما، فتشمله الأدلة في الحالين (عدا الافطار) لأن
~~الصوم محله النهار (ومن مات قبل انقضاء اعتكافه الواجب) عليه بالشروع على
~~القول به أو بمضي اليومين أو بنذر أو عهد أو نحو ذلك (قيل: يجب على الولي
~~القيام به، وقيل: يستأجر من يقوم به، الأول أشبه) عند المصنف والفاضل،
~~والأصل في ذلك ما في المبسوط على ما حكاه عنه في المختلف، ms05976 قال: من مات قبل
~~انقضاء مدة اعتكافه في أصحابنا من يقول يقضي عنه وليه، أو يخرج من ماله من
~~ينوب عنه قدر كفايته، لعموم ما روي (1) " إن من مات وعليه صوم واجب وجب على
~~وليه أن يقضي عنه، أو يتصدق عنه " قال في المختلف: وهذا يشعر بعدم وجوب
~~قضائه عليه، عملا بالأصل الدال على البراءة، وبأن إيجاب الصوم لا يستلزم
~~إيجاب الاعتكاف، وحجة الآخرين أنه قد ورد ورودا مشهورا وجوب القضاء عن
~~الميت، ولا يمكن الاتيان بمثل هذا الصوم إلا على هيئته، وهو هيئة الاعتكاف،
~~فكان الاعتكاف واجبا، وهذا كما ترى لا دلالة فيه، على أن القول المزبور
~~مختار الشيخ، وفي المدارك في شرح عبارة المتن " هذان القولان حكاهما الشيخ
~~في المبسوط واستدل لهما بما روي " إلى آخره، قال في المعتبر وما ذكره (رحمه
~~الله) إنما يدل على وجوب قضاء الصوم، أما الاعتكاف فلا، وهو جيد، وفي
~~المسالك " أطلق الشيخ وجوب قضاء الولي ذلك، لعموم ما روي " إلى آخره، ويجب
~~تقييده بما إذا كان قد استقر في ذمته قبل ذلك أو تمكن من قضائه فلم يفعل
~~كما هو المعتبر في الصوم، وإلا لم يتجه الوجوب على الولي، إذ ليس للاعتكاف
~~نص على الخصوص إلى غير ذلك من كلماتهم التي لا تنطبق على ما وصل إلينا من
~~عبارة الشيخ التي
# PageV17P205
# سمعتها حتى عبارة الدروس فإنه قال: ولو مات قبل القضاء بعد التمكن وجب
~~على الولي قضاؤه عند الشيخ، والرواية لا دلالة فيها إلا على قضاء الصوم،
~~وجوز الفاضل الاستنابة فيه للولي.
# وكيف كان فلا إشكال في عدم وجوب قضاء ما فاته من الاعتكاف المتلبس به على
~~الولي، إذ لا يزيد على الصوم، إنما الكلام فيما سمعته من عنوان الدروس
~~والحق عدم وجوبه أيضا، للأصل السالم عن المعارض بعد ما عرفت سابقا من أن
~~وجوب الاعتكاف لا يقضي بوجوب الصوم، بل أقصاه أنه لا يصح بدونه وفرق واضح
~~بين المقامين، ضرورة الاكتفاء بوقوعه في شهر رمضان ونحوه من الصوم الواجب
~~بغير الاعتكاف، ms05977 نعم قد يتم فيما لو نذر الصوم معتكفا ففاته بعد أن تمكن من
~~قضائه، فإنه قد يتجه الوجوب حينئذ على الولي ويتبعه الاعتكاف من باب
~~المقدمة، فيجري فيه حينئذ ما سمعته سابقا في كتاب الصوم من جواز الاستنابة،
~~ووجوبه على الأولياء المتعددين، وكون المنكسر كفرض الكفاية، وغير ذلك من
~~الأحكام السابقة، ومن ذلك ظهر أن الأشبه عدم الوجوب لا ما اختاره المصنف
~~وغيره.
# ثم إن الظاهر عدم الفورية في قضاء الاعتكاف حيث يقضى، لعدم اقتضاء الأمر
~~إياها، فما عن المبسوط والمعتبر من وجوبه على الفور واضح الضعف، وفي الدروس
~~بعد أن حكى ذلك عنهما " والظاهر أنه من فروع الفورية في الأمر المطلق لا من
~~خصوصيات الاعتكاف " قلت: قد حققنا عدم اقتضاء الأمر المطلق الفور في محله،
~~هذا، وقد تقدم سابقا ما يعلم منه الوجه فيما ذكره في الدروس هنا من أنه لو
~~بقي من الاعتكاف أي الواجب أقل من ثلاثة أو نذر الأقل أكمله ثلاثة ووجب
~~الجميع، ولو عين ثلاثة فجاء الثالث العيد بطل من أصله، ويجئ على القول
~~بقضاء صومه وجوب ثلاثة غيرها، ولو فرق الاعتكاف المنذور في أثناء
~~PageV17P206
# اعتكاف آخر بحيث لا يحصل الخروج عن مسمى الاعتكاف قيل صح، أما توزيع
~~الساعات فلا، بل وما في المنتهى من أنه إن أغمي على المعتكف أياما ثم أفاق
~~لم يلزمه قضاؤه، لأنه لا دليل عليه، والوجه وجوب القضاء إن كان واجبا غير
~~معين بزمان، إذا عرفت هذا فإذا فسد الاعتكاف وجب قضاؤه إن كان واجبا، وإن
~~كان ندبا استحب قضاؤه، وعلى قول الشيخ يجب قضاؤه مطلقا، لأنه يجب بالدخول
~~فيه، قال (رحمه الله): " ومتى كان خروجه من الاعتكاف بعد الفجر كان دخول في
~~قضائه قبل الفجر، ويصوم يومه، ولا يعيد الاعتكاف ليله، وإن كان خروجه ليلا
~~كان قضاؤه من مثل ذلك الوقت إلى آخر مدة الاعتكاف المضروبة وإن كان خروج
~~وقته من مدة الاعتكاف بما فسخه به ثم عاد إليه وقد بقيت مدة من التي عقدها
~~تمم باقي المدة وزاد ms05978 في آخرها مقدار ما فاته من الوقت " إذ لا يخفى عليك
~~الحال في جميع ذلك بعد الإحاطة بما قدمناه سابقا في النذر المعين والمطلق
~~وغيرهما، والله أعلم.
# (القسم الثاني فيما يفسده، وفيه مسائل: الأولى) لا إشكال ولا خلاف في أن
~~(كل ما يفسد الصوم يفسد الاعتكاف) لما تقدم من اشتراطه به، والمشروط عدم
~~عند عدم شرطه من غير فرق بين ما هو مفسد للاعتكاف في نفسه (كالجماع و) بين
~~غيره ك‍ (الأكل والشرب والاستمناء) ونحوها من المفطرات، ويفسده عندنا أيضا
~~غير ذلك من باقي ما نهي عنه فيه، لما عرفته مفصلا، وربما ظهر من المتن
~~اختصاص مفسده في ذلك وفي الجماع، ولكن التحقيق خلافه.
# وعلى كل حال (فمتى) أفسده بأن (أفطر في اليوم الأول أو الثاني لم تجب به
~~كفارة إلا أن يكون واجبا) معينا، أما المطلق ففيه البحث السابق في أنه لا
~~يجب إلا بمضي اليومين أو بالشروع، فعلى الأول يكون كالمندوب، PageV17P207
# وعلى الثاني كالمعين (وإن أفطر في الثالث وجبت الكفارة) على كل حال
~~لوجوبه إلا أن يكون مشروطا على وجه يرتفع وجوبه، فيكون كاليومين الأولين
~~(ومنهم) وهو الشيخ ومن تبعه بل في المدارك نسبته إلى أكثر المتأخرين (من خص
~~الكفارة بالجماع حسب) الذي لا أجد خلافا في ثبوتها به، والنصوص (1) به
~~مستفيضة، وفيها الصحيح وغيره (واقتصر في غيره من المفطرات على القضاء، وهو
~~الأشبه) بأصول المذهب وقواعده، ضرورة عدم الدليل على وجوبها بغيره عدا
~~القياس عليه، وهو محرم عندنا، نعم قد يلحق به استدعاء المني بناء على فساد
~~الاعتكاف به، كما أنه قد يقال إن مقتضى ترك الاستفصال في النصوص وجوب
~~الكفارة به مطلقا من غير فرق بين المندوب منه والواجب معينا ومطلقا في
~~اليومين الأولين وفي غيرهما، ولا ينافي ذلك الندبية والتوسعة في المطلق،
~~كما لا ينافيان حرمة وقوعه فيهما وإن جوز ناله الخروج، وأنه يخرج به
~~وبغيره، لكن ليس له فعله، وهو باق على الاعتكاف مستمر عليه فمتى فعل كذلك
~~أثم وكفر، اللهم إلا أن يقال ms05979 إن تعليق الكفارة على عدم الاشتراط في صحيح
~~أبي ولاد (2) المتقدم يومي إلى عدم وجوبها مع عدم تعين الاعتكاف حتى في
~~اليوم الثالث إذا فرض الاشتراط فيه على وجه يرفع وجوبه، مضافا إلى أصل
~~البراءة ونحوه، وهو قوي جدا: فيكون المدار حينئذ في وجوبها بالجماع وعدمه
~~بتزلزل الاعتكاف وعدمه، فتجب في الثاني دون الأول.
# وعلى كل حال فمما ذكرنا يظهر لك الحال في جملة من عبارات الأصحاب، منها
~~عبارة الدروس " ويفسد الاعتكاف نهارا مفسد الصوم ومطلق الاستمتاع
# PageV17P208
# بالنساء - إلى أن قال -: ثم إن أفسده وكان معينا ولو بمضي يومين كفر إن
~~كان بجماع أو إنزال وغيره من مفسدات الصوم " ونقل عن الشيخ أن ما عدا
~~الجماع يوجب القضاء خاصة، والظاهر أنه يراد به مع عدم التعيين، فلو أفسده
~~بالخروج أو باستمتاع لا يفسد الصوم أو سبب يوجب قضاء الصوم خاصة فكفارة خلف
~~النذر أو العهد، ومنها ما في المنتهى، قال: " كل ما يفسد الصوم يفسد
~~الاعتكاف وقد مضى، وهل يجب فيه الكفارة؟ قال السيد المرتضى والمفيد:
# الكفارة بكل مفطر في رمضان، ولا أعرف المستند، والوجه عندي التفصيل، فإن
~~كان الاعتكاف في شهر رمضان وجبت الكفارة بالأكل والشرب وغيرهما مما عددناه
~~في شهر رمضان، وإن كان في غيره فإن كان منذورا معينا وجبت الكفارة أيضا،
~~لأنه بحكم رمضان، أما لو كان الاعتكاف مندوبا أو واجبا غير متعين بزمان لم
~~تجب الكفارة بغير الجماع مثل الأكل والشرب وغيرهما، وهذا غير لائق من
~~السيد، لأنه لا يرى وجوب الاعتكاف بالدخول فيه مطلقا، أما على قول الشيخ في
~~المبسوط من وجوب المندوب في الاعتكاف بالشروع فيه فإنه يجب به الكفارة،
~~وكذا اليوم الثالث على قول الشيخين، أما على قولنا وقول السيد المرتضى فلا
~~تجب الكفارة، لأن له الرجوع متى شاء، فإن تمسكوا بعموم الأحاديث الدالة على
~~وجوب الكفارة قلنا إنما وردت في الجماع، فحمل غيره عليه قياس محض، وإن كان
~~الصوم يفسد به، ويفسد الاعتكاف بفساد الصوم، لكن الكفارة لا تتبع هنا بجواز
~~الرجوع ms05980 " ونحوه عن التذكرة، ولا يخفى عليك حقيقة الحال بعد الإحاطة بجميع
~~ما ذكرناه.
# (و) منه يعلم أيضا أنه (يجب كفارة واحدة) للاعتكاف (إن جامع ليلا، وكذا
~~إن جامع نهارا في غير رمضان) إذا لم يكن في إفطاره كفارة كقضاء رمضان (ولو
~~كان فيه) أو في قضائه (لزمه كفارتان) لأصالة تعدد PageV17P209
# المسببات بتعدد الأسباب، وكذا لو كان الصوم منذورا مثلا، وإطلاق ما دل
~~على وجوب الكفارتين من خبر عبد الأعلى (1) ومرسل الصدوق (2) في المعتكف إذا
~~جامع نهارا منزل على رمضان ونحوه مما يقتضي إفطاره كفارة أيضا، كاطلاق بعض
~~الأصحاب، بل لعله الظاهر من خبر عبد الأعلى، قال فيه: " سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن رجل وطأ امرأته وهو معتكف في شهر رمضان قال: عليه
~~الكفارة، قال: قلت: فإن وطأها نهارا قال: عليه كفارتان " خصوصا بعد ملاحظة
~~الاجماع على الظاهر على عدم اقتضاء الاعتكاف إلا كفارة واحدة من غير فرق
~~بين الليل والنهار، كما هو واضح، وحينئذ فمدار تعدد الكفارة واتحاده تعدد
~~السبب واتحاده، فربما اجتمع خمس كفارات وربما اتحدت، وهو على الضوابط غير
~~محتاج إلى الدليل.
# ثم إن الأقوى وفاقا للمشهور بل نسبه الفاضل إلى الأصحاب تارة وإلى فتوى
~~علمائنا أخرى مشعرا بدعوى الاجماع عليه كون كفارة الاعتكاف مخيرة مثل كفارة
~~شهر رمضان كما نص عليه في موثق سماعة (3) " سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن معتكف واقع أهله قال: عليه ما على الذي أفطر يوما من شهر رمضان
~~متعمدا عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا " ولا ينافي
~~ذلك ما في صحيح زرارة (4) وغيره من أن على المعتكف إذا جامع ما على المظاهر
~~بعد وجوب حمله على إرادة التشبيه بوجوب أصل الكفارة أو على أفضلية مراعاة
~~الترتيب، بل هو مقتضى الجمع بين هذين الخبرين وما شابههما.
# المسألة (الثانية) قد عرفت فيما تقدم أن (الارتداد) في أثناء
# PageV17P210
# الاعتكاف (موجب للخروج من المسجد و) حينئذ (يبطل) به (الاعتكاف) الذي قد
~~عرفت اشتراطه باللبث في المسجد، مضافا إلى إبطاله ms05981 استدامة النية هنا (وقيل:
~~لا يبطل، وإن عاد) إلى الاسلام (بنى) على اعتكافه (والأول أشبه) بل لا ريب
~~في فساد الثاني كما قدمنا الكلام فيه مفصلا.
# المسألة (الثالثة قيل) والقائل الإسكافي والمرتضى والشيخ وبنو حمزة
~~والبراج وإدريس وغيرهم: (إذا أكره امرأته على الجماع وهما معتكفان نهارا في
~~شهر رمضان لزمه أربع كفارات) اثنتان عنه واثنتان عن زوجته، بل في الدروس
~~أنه المشهور لا نعلم فيه مخالفا سوى المعتبر، بل في المختلف نفي ظهور
~~الخلاف، وفي المسالك أن العمل على ما ذكره الأصحاب متعين، ونحوه عن المحقق
~~الثاني (وقيل) ولم نعرف القائل قبله: (يلزمه كفارتان، وهو الأشبه) عند
~~المصنف للأصل السالم عن المعارض، وفيه أن المتجه على مختاره سابقا ثلاث،
~~لأنه صرح بالتحمل بالنسبة إلى الصوم، وإنما ناقش هنا في المعتبر في إلحاق
~~الاعتكاف به، لعدم الدليل عليه بعد حرمة القياس، اللهم إلا أن يكون قد عدل
~~هنا عن اختياره هناك، فحكم بعدم التحمل مطلقا، وحينئذ لم يكن عليه إلا
~~كفارتان، لكن لا يخفى عليك ما فيه بالنسبة إلى الصوم، لما تقدم من الخبر
~~(1) المعمول به بين الأصحاب، بل قد يقوى ذلك في الاعتكاف بحمل ما فيه من
~~الصوم على المثال للاعتكاف، أو أن الكفارتين هنا للصوم أيضا وإن كان التعدد
~~بسبب الاعتكاف، إلا أن المتجه على ذلك عدم التحمل لو جامعها ليلا، فالأول
~~أولى، وحينئذ فهو لا الثاني أشبه، ضرورة صلاحية مثل هذا الاتفاق من الأصحاب
~~للشهادة على إرادة ما يعم نحو المقام من الخبر المزبور، فتأمل جيدا، والله
~~أعلم.
# PageV17P211
# المسألة (الرابعة) قال في التذكرة: (إذا طلقت المعتكفة رجعية خرجت إلى
~~منزلها) عند علمائنا أجمع، وهو بعد شهادة التتبع له العمدة في هذا الحكم لا
~~الآية (1) التي يمكن المناقشة في استفادة الحكم منها هنا إذا كان الاعتكاف
~~واجبا معينا عليها ولم تكن قد اشترطت، ولذا قال في المسالك بعد ذكر الحكم
~~المزبور: " إن ذلك يتم مع كون الاعتكاف مندوبا أو واجبا غير معين أو مع
~~اشتراط الحل عند العارض، ولو ms05982 كان معينا من غير شرط فالأقوى اعتدادها في
~~المسجد، فإن دين الله أحق أن يقضى " وفي الدروس " ولو طلقت اعتدت في منزلها
~~مع عدم تعيين الزمان، وإلا ففي المسجد " وهو جيد لولا الاجماع المحكي
~~المعتضد بكلمات المعظم (ثم) إذا خرجت من العدة (قضت واجبا إن كان واجبا)
~~معينا بنذر ونحوه (أو مضى يومان) فتعين الثالث، وإن كان واجبا مطلقا أتت به
~~أداء، ويمكن أن يراد من القضاء ما يشمله (وإلا) اعتكفت (ندبا) إن شاءت، وقد
~~يظهر من المصنف مشروعية قضاء الاعتكاف المندوب وفيه بحث أو منع، ولعله يريد
~~أيضا من قضائه نحو ما ذكرنا، والأمر سهل بعد وضوح المقصود.
# المسألة (الخامسة) قد عرفت الحال فيما (إذا باع أو اشترى) وأن التحقيق
~~أنه (يبطل اعتكافه) بذلك عملا بما يفهم من النهي عنه في مثله عرفا (وقيل)
~~والقائل جماعة: (يأثم ولا يبطل) لكون النهي عن خارج من العبادة (وهو) ضعيف
~~كما عرفت، والأول (الأشبه) كما أنك قد عرفت الحال في المسألة (السادسة)
~~أيضا، وهي (إذا اعتكف ثلاثة متفرقة) على معنى اعتكاف النهار دون الليل
~~(قيل) والقائل الشيخ: (يصح، لأن التتابع لا يجب
# PageV17P212
# إلا بالاشتراط، وقيل) والقائل غيره: (لا) يصح (وهو الأصح) وكذا عرفت
~~الحال في التفريق بمعنى التلفيق من الأيام المنكسرة الذي أفتى العلامة في
~~المختلف بصحته، وقد ينساق من العبارة أن المراد بالتفريق اعتكاف الأيام
~~المتفرقة في ضمن الشهر مثلا على أن يكون يوم في أوله، وآخر في وسطه، وثالث
~~في آخره ولو بضم الليل معه، وحاصله عدم اعتبار الاتصال في الأيام وإن كان
~~هو عبادة واحدة، كالتفريق في أجزاء الغسل، لكن ذلك ليس خلافا محررا في كلام
~~الأصحاب، ولا عرفنا القائل بصحته، ضرورة انصراف الاتصال من الثلاثة التي هي
~~أقل الاعتكاف، وعلى كل تقدير فلا يخفى عليك التحقيق في الجميع، والله هو
~~العالم والمعين، والحمد لله أولا وآخرا وظاهرا وباطنا على تواتر آلائه
~~ووفور نعمائه، وصلى الله على محمد وآله الطاهرين PageV17P213
# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين، وصلى ms05983 الله على محمد وآله
~~الطيبين الطاهرين الغر الميامين هداة الخلق وأعلام الحق.
# كتاب الحج الذي هو من أعظم شعار الاسلام، وأفضل ما يتقرب به الأنام إلى
~~الملك العلام، لما فيه من إذلال النفس وإتعاب البدن، وهجران الأهل والتغرب
~~عن الوطن، ورفض العادات وترك اللذات والشهوات، والمنافرات والمكروهات،
~~وإنفاق المال وشد الرحال، وتحمل مشاق الحل والارتحال ومقاساة الأهوال،
~~والابتلاء بمعاشرة السفلة والأنذال، فهو حينئذ رياضة نفسانية وطاعة مالية،
~~وعبادة بدنية، قولية وفعلية، وجودية وعدمية، وهذا الجمع من خواص الحج من
~~العبادات التي ليس فيها أجمع من الصلاة، وهي لم تجتمع فيها ما اجتمع في
~~الحج من فنون الطاعات، ومن هنا ورد " أن الحج المبرور لا يعدله شئ ولا جزاء
~~له إلا الجنة " (1) و " أنه أفضل من عتق سبعين رقبة " (2) بل قال
# PageV17P214
# أبو الحسن (عليه السلام) في خبر محمد بن مسلم (1): " من قدم حاجا حتى إذا
~~دخل مكة دخل متواضعا، فإذا دخل المسجد قصر خطأه من مخافة الله عز وجل فطاف
~~بالبيت طوافا وصلى ركعتين كتب الله له سبعين ألف حسنة، وحط عنه سبعين ألف
~~سيئة ورفع له سبعين ألف درجة، وشفعه في سبعين ألف حاجة، وحسب له عتق سبعين
~~ألف رقبة، قيمة كل رقبة عشرة آلاف درهم) وفي خبر معاوية ابن عمار (2) عن
~~أبي عبد الله عن أبيه عن آبائه (عليهم السلام) " أن رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) لقيه أعرابي فقال: يا رسول الله إني خرجت أريد الحج ففاتني وأنا
~~رجل مميل فمرني أن أصنع في مالي ما أبلغ به مثل أجر الحاج فالتفت إليه رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) فقال: انظر إلى أبي قبيس، فلو أن أبا قبيس لك
~~ذهبة حمراء أنفقته في سبيل الله ما بلغت ما يبلغ الحاج، ثم قال: إن الحاج
~~إذا أخذ في جهازه لم يرفع شيئا ولم يضعه إلا كتب الله له عشر حسنات، ومحا
~~عنه عشر سيئات، ورفع له عشر درجات، فإذا ركب بعيره لم يرفع خفا ولم يضعه
~~إلا كتب الله ms05984 له مثل ذلك، فإذا طاف بالبيت خرج من ذنوبه، فإذا سعى بين
~~الصفا والمروة خرج من ذنوبه، فإذا وقف بعرفات خرج من ذنوبه، فإذا وقفت
~~بالمشعر الحرام خرج من ذنوبه، فإذا رمى الجمار، خرج من ذنوبه، قال: فعد
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) كذا وكذا موقفا إذا وقفها الحاج خرج من
~~ذنوبه، ثم قال: أنى لك أن تبلغ ما يبلغ الحاج، قال أبو عبد الله (عليه
~~السلام): ولا تكتب عليه الذنوب أربعة أشهر وتكتب له الحسنات إلا أن يأتي
~~بكبيرة " و " الدرهم فيه أفضل من ألفي ألف درهم فيما سواه
# PageV17P215
# من سبيل الله تعالى " (1) وأنه أفضل من الصيام والجهاد والرباط (2) بل من
~~كل شئ إلا الصلاة، وفي الحديث (3) " أما إنه ليس شئ أفضل من الحج إلا
~~الصلاة، وفي الحج هنا صلاة، وليس في الصلاة قبلكم حج " بل فيه (4) " إنه
~~أفضل من الصلاة والصيام لأن المصلي يشتغل عن أهله ساعة، وإن الصائم يشتغل
~~عن أهله بياض يوم، وإن الحاج ليشخص بدنه ويضحي نفسه وينفق ماله ويطيل
~~الغيبة عن أهله لا في مال يرجوه ولا في تجارة " وقد تطابق العقل والنقل (5)
~~على أن أفضل الأعمال أحمزها، وإن الأجرة على قدر المشقة.
# بل يستحب إدمان الحج والاكثار منه وإحجاج العيال ولو بالاستدانة أو تقليل
~~النفقة كما دلت عليه المعتبرة المستفيضة (6) وليس ذلك إلا لعظم هذه
~~العبادة، ويكفي لفاعلها أنه يكون كيوم ولدته أمة في عدم الذنب.
# نعم ينبغي المحافظة على صحة هذه العبادة المعظمة أولا بتصحيح النية، لأن
~~الحج موضوع على الاعلان، ومعدود في هذه الأعصار من أسباب الرفعة
# PageV17P216
# والافتخار والأبهة والاعتبار، بل هو مما يتوصل به إلى التجارة والانتشار
~~ومشاهدة البلدان والأمصار، والاطلاع على أحوال الأماكن والديار، فيخشى عليه
~~من تطرق هذه الدواعي الفاسدة المبطلة للعمل في بعض الأحوال، ولا خلاص من
~~ذلك إلا بالاخلاص، ولا إخلاص إلا بالخلوص من شوائب العجب والرياء، والتجرد
~~عن حب المدح والثناء، وتطهير العبادات الدينية عن التلويث بالمقاصد
~~الدنيوية، ولا يكون ذلك إلا باخراج حب ms05985 الدنيا من القلب، وقصر حبه على حب
~~الله تعالى، ويكون ذلك هو الداعي إلى العمل، وهو ملاك الأمر ومدار الفضل،
~~والطريق العامي إليه واضح مكشوف، ولكن عند العلم تسكب العبرات وتكثر
~~العثرات، ولاستدامة الفكر في أحوال الدنيا ومآلها ومزاولة علم الأخلاق الذي
~~هو طب النفس وعلاجها نفع بين في ذلك وتأثير ظاهر، والله الموفق.
# كما أنه ينبغي التفقه في الحج، فإنه كثير الأجزاء جم المطالب وافر
~~المقاصد وهو مع ذلك غير مأنوس وغير متكرر، وأكثر الناس يأتونه على ضجر
~~وملالة سفر، وضيق وقت واشتغال قلب، مع أن الناس لا يحسنون العبادات
~~المتكررة اليومية مثل الطهارة والصلاة مع الفهم لها ومداومتهم عليها وكثرة
~~العارفين بها، حتى أن الرجل منهم يمضي عليه الخمسون سنة وأكثر ولا يحسن
~~الوضوء فضلا عن الصلاة، فكيف بالحج الذي هو عبادة غريبة غير مألوفة، لا عهد
~~للمكلف بها مع كثرة مسائلها وتشعب أحكامها وأطولها ذيلا، وخصوصا مع انضمام
~~الطهارة والصلاة إليها، لشرطية الأولى وجزئية الثانية، فإن الخطب بذلك
~~يعظم، قال زرارة (1): " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): جعلني الله فداك
~~أسألك في الحج منذ أربعين عاما فتفتيني؟ فقال: يا زرارة بيت يحج قبل آدم
~~بألفي عام تريد أن تفنى
# PageV17P217
# مسائلة في أربعين عاما " إلا أنه يلوح من الخبر المزبور عدم اعتبار
~~استقصاء.
# مسائلة، بل هو غير مقدور، ولكن لا بد من معرفة فروض المناسك.
# وعلى كل حال فللحج أسرار وفوائد لا يمكن إحصاؤها وإن خفيت على الملحدين
~~كابن أبي العوجاء وأشباهه، لأن من أضله الله وأعمى قلبه استوخم الحق فلم
~~يستعذ به، وصار الشيطان وليه وربه، يورده مناهل الهلكة ثم لا يصدره إذ من
~~الواضح أن الله تعالى سن الحج ووضعه على عباده إظهارا لجلاله وكبريائه وعلو
~~شأنه وعظم سلطانه، وإعلانا لرق الناس وعبوديتهم وذلهم واستكانتهم، وقد
~~عاملهم في ذلك معاملة السلاطين لرعاياهم، والملاك لمماليكهم، يستذلونهم
~~بالوقوف على باب بعد باب، واللبث في حجاب بعد حجاب، لا يؤذن لهم بالدخول
~~حتى تقبل هداياهم، ولا تقبل منهم الهدايا ms05986 حتى يطول حجابهم، وأن الله تعالى
~~قد شرف البيت الحرام وأضافه إلى نفسه، واصطفاه لقدسه، وجعله قياما للعباد
~~ومقصدا يؤم من جميع البلاد، وجعل ما حوله حرما، وجعل الحرم أمنا، وجعل فيه
~~ميدانا ومجالا، وجعل له في الحل شبها ومثالا فوضعه على مثال حضرة الملوك
~~والسلاطين، ثم أذن في الناس بالحج ليأتوه رجالا وركبانا من كل فج، وأمرهم
~~بالاحرام وتغيير الهيئة واللباس شعثا غبرا متواضعين مستكينين رافعين
~~أصواتهم بالتلبية وإجابة الدعوة، حتى إذا أتوه كذلك حجبهم عن الدخول،
~~وأوقفهم في حجبه يدعونه ويتضرعون إليه حتى إذا طال تضرعهم واستكانتهم
~~ورجموا شياطينهم بجمارهم وخلعوا طاعة الشيطان من رقابهم أذن لهم بتقريب
~~قربانهم وقضاء تفثهم ليطهروا من الذنوب التي كانت هي الحجاب بينهم وبينه،
~~وليزوروا البيت على طهارة منهم، ثم يعيدهم فيه بما يظهر معه كمال الرق وكنه
~~العبودية، فجعلهم تارة يطوفون ببيته ويتعلقون بأستاره، ويلوذون بأركانه،
~~وأخرى يسعون بين يديه مشيا وعدوا ليتبين لهم عز الربوبية وذل العبودية،
~~PageV17P218
# وليعرفوا أنفسهم ويضعوا الكبر من رؤوسهم، ويجعل نير الخضوع في أعناقهم
~~ويستشعروا شعار المذلة، وينزعوا ملابس الفخر والعزة، وهذا من أعظم فوائد
~~الحج، مضافا إلى ما فيه من التذكر بالاحرام والوقوف في المشاعر العظام
~~الأحوال المحشر وأهوال يوم القيامة، إذ الحج هو الحشر الأصغر، وإحرام الناس
~~وتلبيتهم وحشرهم إلى المواقف وقوفهم بها ولهين متضرعين راجين إلى الفلاح أو
~~الخيبة والشقاء أشبه شئ بخروج الناس من أجداثهم وتوشحهم بأكفانهم
~~واستغاثتهم من ذنوبهم وحشرهم إلى صعيد واحد إما إلى نعيم أو عذاب أليم، بل
~~حركات الحاج في طوافهم وسعيهم ورجوعهم وعودهم يشبه أطوار الخائف الوجل
~~المضطرب المدهوش الطالب ملجأ ومفزعا نحو أهل المحشر في أحوالهم وأطوارهم،
~~وإلى ما فيه من اختبار العباد وطاعتهم وانقيادهم إلى أوامره ونواهيه، كما
~~شرحه أمير المؤمنين (عليه السلام) في المروي (1) عنه في نهج البلاغة.
# (و) كيف كان ف‍ (هو يعتمد على ثلاثة أركان:) الركن (الأول في المقدمات)
~~(وهي أربع):
# (المقدمة الأولى) (الحج) بفتح الحاء المهملة وقد تكسر (وإن كان في ms05987 اللغة)
~~هو (القصد) أو كثرته إلى من يراد تعظيمه، والكف والقدوم والغلبة بالحجة
~~وكثرة الاختلاف والتردد (فقد صار في الشرع) على وجه الحقيقة بناء على
~~ثبوتها فيه أو المجاز فيه
# PageV17P219
# والحقيقة عند المتشرعة (اسما لمجموع المناسك المؤداة في المشاعر
~~المخصوصة) أو لقصد البيت الحرام لأداء مناسك مخصوصة عنده، أو مع زيادة
~~متعلقة بزمان مخصوص، وفي الدروس يلزم على الأول النقل، وعلى الثاني
~~التخصيص، وهو خير من النقل، وفي المسالك الايراد على طرده بالعمرة وبكل
~~عبادة مقيدة بمكان مخصوص، وعلى عكسه بأن الآتي بالبعض التارك البعض الذي لا
~~مدخل له في البطلان يصدق عليه اسم الحاج، فلا يكون الحج اسما للمجموع، كما
~~أن المصنف أورد على الثاني بأنه يخرج عنه الوقوف بعرفة والمشعر، لأنهما
~~ليسا عند البيت الحرام مع كونهما ركنين من الحج إجماعا، إلى غير ذلك مما لا
~~فائدة معتد بها لطول البحث فيها بعد ما ذكرناه غير مرة من أن الغرض من
~~أمثال هذه التعاريف الكشف في الجملة، فهي أشبه شئ بالتعاريف اللغوية،
~~وحينئذ فالأمر فيها سهل.
# (و) على كل حال ف‍ (هو فرض على كل من اجتمعت فيه الشرائط الآتية من
~~الرجال والنساء والخناثي) كتابا (1) وسنة (2) وإجماعا من المسلمين بل ضرورة
~~من الدين يدخل من أنكره في سبيل الكافرين، بل لعل تأكد وجوبه كذلك فضلا عن
~~أصل الوجوب، كما هو واضح (و) لذا سمى الله تعالى تركه كفرا في كتابه العزيز
~~(3) نعم (لا يجب بأصل الشرع إلا مرة واحدة) إجماعا بقسميه من المسلمين فضلا
~~عن المؤمنين، مضافا إلى الأصل، واقتضاء إطلاق الأمر في الكتاب والسنة ذلك
~~كما حقق في محله، وإلى غير ذلك من النصوص (4) الكثيرة جدا الدالة صريحا
~~وظاهرا على اختلاف دلالتها، وستسمع
# PageV17P220
# بعضها، فما عن الصدوق في العلل - من أن الذي اعتمده وأفتي به أن الحج على
~~أهل الجدة في كل عام فريضة - واضح الضعف، وفي محكي المنتهى " قد حكي عن بعض
~~الناس الوجوب في كل سنة مرة، وهي حكاية لم تثبت، ومخالفة للاجماع والسنة "
~~إلى ms05988 آخره، أو محمول على ما حمل عليه بعض النصوص الموهمة لذلك - كخبر علي بن
~~جعفر (1) عن أخيه موسى (عليه السلام) " إن الله تعالى فرض الحج على أهل
~~الجدة في كل عام، وذلك قول الله عز وجل (2): " ولله على الناس حج البيت من
~~استطاع إليه سبيلا، ومن كفر فإن الله غني عن العالمين " قال: قلت:
# " من لم يحج منا فقد كفر قال: لا، ولكن من قال: ليس هذا هكذا فقد كفر "
~~وخبر حذيفة بن منصور (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " الحج فرض على أهل
~~الجدة في كل عام " ومرسل التميمي (4) عنه (عليه السلام) أيضا " إن في كتاب
~~الله عز وجل فيما أنزل الله ولله على الناس حج البيت في كل عام من استطاع
~~إليه سبيلا " - من إرادة الوجوب على البدل، بمعنى أن من وجب عليه الحج فلم
~~يفعل في السنة الأولى وجب عليه في الثانية، وهكذا في كل عام، أو الندب أو
~~تأكده أو غير ذلك، لأن ظاهرها مخالف لاجماع المسلمين كما اعترف به في
~~المعتبر وغيره، لما عرفت من عدم الوجوب إلا مرة، فليس هو بعدها إلا مستحبا.
# PageV17P221
# ومن الغريب ما في الوسائل من حمل هذه النصوص (1) على الوجوب كفاية وإن
~~جعله الوجه بعض الأفاضل مؤيدا له بما دل من النصوص التي فيها الصحيح وغيره
~~على جبر الإمام الناس على الحج إذا تركوه، وإلا استحقوا العقاب ولم ينظروا،
~~إذ هو مخالف لاجماع المسلمين على الظاهر أيضا، فلا بد من طرحها أو تنزيلها
~~على ما عرفت ونحوه، ونصوص الجبر خارجة عما نحن فيه، ضرورة عدم اختصاصها
~~بأهل الجدة كما يومي إليه اشتمال الصحيح (2) منها على أنه إن لم يكن لهم
~~مال أنفق عليهم من بيت المال، بل اشتمل أيضا على الجبر على المقام عند
~~البيت وعلى زيارة النبي (صلى الله عليه وآله) والمقام عنده، ولعلنا نقول به
~~كما أو ماء إليه في الدروس، قال فيها: " ويستحب للحاج وغيرهم زيارة رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) بالمدينة استحبابا مؤكدا، ويجبر الإمام ms05989 الناس
~~على ذلك لو تركوه، لما فيه من الجفاء المحرم كما يجبرون على الأذان، ومنع
~~ابن إدريس ضعيف، لقوله (صلى الله عليه وآله) (3):
# " من أتى مكة حاجا ولم يزرني إلى المدينة فقد جفوته يوم القيامة، ومن
~~أتاني زائرا وجبت له شفاعتي، ومن وجبت له شفاعتي وجبت له الجنة " وفي
~~المختلف " قال الشيخ: إذا ترك الناس الحج وجب على الإمام أن يجبرهم على
~~ذلك، وكذلك إذا تركوا زيارة النبي (صلى الله عليه وآله) كان عليه إجبارهم
~~عليها أيضا، وقال ابن إدريس لا يجب الاجبار، لأنها غير واجبة، واحتج الشيخ
~~بأنه يستلزم الجفاء، وهو محرم " وعلى كل حال فالوجوب بهذا المعنى خارج عما
~~نحن فيه من الوجوب كفاية على خصوص أهل الجدة المستلزم لكون من يفعله من حج
~~في السنة السابقة
# PageV17P222
# منهم مؤديا لواجب ولو كان مع من لم يحج منهم، وقد صرحت النصوص بأن ما عدا
~~المرة تطوع، كقول الصادق (عليه السلام) للأقرع بن حابس (1) إذ سأله:
# " في كل سنة مرة واحدة، ومن زاد فهو تطوع " بل هو مقتضى قوله (عليه
~~السلام) أيضا في خبر هشام بن سالم (2) المروي عن المحاسن والخصال: " وكلفهم
~~حجة واحدة وهم يطيقون أكثر من ذلك " وقول الرضا (عليه السلام) في علل الفضل
~~(3):
# " إنما أمروا بحجة واحدة لا أكثر من ذلك لأن الله وضع الفرائض على أدنى
~~القوة " ونحوه في علل ابن سنان (4).
# (و) كيف كان فهذه الحجة الواجبة بأصل الشرع (هي) الحجة التي هي أحد أركان
~~الاسلام، إذ في كثير من الأخبار (5) " أنه بني الاسلام على خمسة أشياء: على
~~الصلاة والزكاة والحج والصوم والولاية " وبهذا الاعتبار أطلق عليها (حجة
~~الاسلام) في النص والفتوى.
# (وتجب) بعد فرض إحراز الشرائط (على الفور) اتفاقا محكيا عن الناصريات
~~والخلاف وشرح الجمل للقاضي، وفي التذكرة والمنتهى إن لم يكن محصلا، وربما
~~يومي إليه ما نص فيه من الأخبار (6) على نهي المستطيع عن الحج نيابة، وسأل
~~الشحام (7) الصادق (عليه السلام) " التاجر يسوف الحج قال: ليس
# PageV17P223
# له عذر " وقال (عليه السلام) أيضا في ms05990 صحيح الحلبي (1): " إذا قدر الرجل
~~على ما يحج به ثم دفع ذلك وليس له شغل يعذره به فقد ترك شريعة من شرائع
~~الاسلام " بل قد تدل عليه النصوص (2) الكثيرة التي فيها الصحيح وغيره
~~الدالة على أن من وجب عليه ثم سوفه العام والعام الآخر ثم مات فقد ترك
~~شريعة من شرائع الاسلام، وأنه المراد بقوله تعالى (3): " ومن كان في هذه
~~أعمى فهو في الآخرة أعمى وأضل سبيلا " ومن قوله تعالى (4): " ونحشره يوم
~~القيامة أعمى " باعتبار أن الوعيد مطلقا دليل التضييق كما اعترف به في
~~المنتهى (و) المدارك.
# بل الظاهر أن (التأخير مع الشرائط) عن عام الاستطاعة معصية (كبيرة موبقة)
~~ومهلكة كما صرح به غير واحد وإن حج بعد ذلك، لكونه كذلك في نظر أهل الشرع،
~~ولما رواه الصدوق عن الفضل بن شاذان (5) عن أبي الحسن الرضا (عليه السلام)
~~إنه كتب إلى المأمون تفصيل الكبائر، ومن جملتها الاستخفاف بالحج الصادق
~~بالتأخير عن عام الاستطاعة، مضافا إلى ما قيل من أنه قد يصادف الترك أصلا
~~الذي لا إشكال في أنه كبيرة، بل في الكتاب والسنة إطلاق اسم الكفر عليه
~~المعلوم أنه من الكبائر في النصوص والفتاوى ولو الكفر بمعنى الخروج عن
~~الطاعة الشامل لما نحن فيه، كما يشهد له الصحيح (6) " سألت
# PageV17P224
# أبا عبد الله (عليه السلام) عن الكبائر فقال: هي في كتاب علي (عليه
~~السلام) سبع: الكفر بالله عز وجل وعقوق الوالدين وأكل الربا بعد التنبه
~~وأكل مال اليتيم والفرار من الزحف والتعرب بعد الهجرة، قلت: فهذه أكبر
~~المناهي قال: نعم، قلت: فأكل درهم من مال اليتيم ظلما أكبر أم ترك الصلاة؟
~~قال: ترك الصلاة، قلت:
# ما عددت ترك الصلاة في الكبائر فقال: أي شئ أول ما قلت لك، قال: قلت:
# الكفر، قال: فإن تارك الصلاة كافر يعني من غير علم " فإنه ظاهر في إرادة
~~ما يشمل المقام من الكفر المعدود في الكبائر، بل لو قلنا إن الحج أعظم من
~~الصلاة أو أن المراد من الصلاة ما يشمل صلاة الطواف كانت الدلالة ms05991 ظاهرة،
~~إلا أنه لا يخفى عليك ما فيه، ضرورة أن ذلك في الترك لا في التأخير عن عام
~~الاستطاعة وإن حج بعده في العام الآخر الذي هو مفروض البحث دون الترك أصلا،
~~بل دون تكرار التأخير إصرارا بلا تخلل توبة، فإنه لا صغيرة مع الاصرار
~~فالعمدة حينئذ ما ذكرناه أولا، أما الترك أصلا فكونه من الكبائر مفروغ منه
~~بل يمكن دعوى كونه ضروريا.
# ثم المراد بالفورية وجوب المبادرة إليه في أول عام الاستطاعة، وإلا ففيما
~~يليه وهكذا، ولو توقف على مقدمات من سفر وغيره تعين الاتيان بها على وجه
~~يدركه كذلك.
# ولو تعددت الرفقة في العام الواحد قيل وجب المسير في أولها، فإن أخر عنها
~~وأدركه مع التالية، وإلا كان كمؤخره عمدا في استقرار الحج، وبه قطع في
~~الروضة، وجوز في الدروس التأخر عن الأولى إن وثق بالمسير مع غيرها،
~~واستحسنه في المدارك، قال: بل يحتمل قويا جواز التأخير بمجرد احتمال سفر
~~التالية، لانتفاء الدليل على فورية المسير بهذا المعنى، وأطلق العلامة في
~~التذكرة جواز التأخير عن الرفقة الأولى، لكن المسألة في كلامه مفروضة في حج
~~النائب، PageV17P225
# وينبغي القطع بالجواز إذا كان سفر الأولى قبل أشهر الحج وقبل تضييق الوقت
~~الذي يمكن ادراكه فيه، لأنه الأصل، ولا مقتضي للخروج عنه، قلت: لعل المقتضي
~~تحقق الخطاب بالمقدمات، والأصل عدم مقدمة أخرى تقوم مقام هذه الميسرة،
~~وخصوصا إذا كان المظنون عدم حصولها، فهو في الحقيقة كاتلاف الطهورين بعد
~~الوقت مع عدم العلم بحصول غيرهما، فاكتفاؤه بمجرد الاحتمال كما ترى.
# نعم قد يقال إن له التأخير مع الوثوق الذي ذكره في الدروس، مع أن الظاهر
~~استقرار الحج بالتمكن من الرفقة الأولى، كمن وجبت عليه الصلاة ومضى وقت
~~يمكن أن يفعلها ولم يفعلها ومات مثلا، فإنه لا إشكال في تحقق وجوب القضاء
~~عليه بذلك، على أنه في الفرض مندرج في جميع النصوص الدالة (1) على أن من
~~استطاع الحج ولم يحج ومات فإن شاء أن يموت يهوديا أو نصرانيا ونحوها، فمن
~~الغريب اكتفاء السيد المزبور ms05992 بما سمعت، ودعواه القطع بالجواز فيما عرفت،
~~وإطلاق التذكرة يمكن تنزيله على ما لا يشهد له من غلبة التأخير مع الوثوق،
~~على أن كلامه مفروض في حج النائب على ما صرح به، وحكم الأجير يتبع رضى
~~المستأجر، ومعلوم منه عادة المضايقة في التأخير مع عدم الوثوق، ولو سلم
~~جواز التأخير في حق النائب فلا يلزم منه الجواز لغيره، إذ الفورية فيه تتبع
~~العقد، وفي غيره تثبت بمقتضى الدليل، ومع اختلافهما في المدرك لا يجب
~~توافقهما في الحكم.
# ثم إن ما ادعاه من القطع إنما يستقيم لو كان وجوب قطع المسافة لتعلق
~~الخطاب المنجر، وهو باطل، وإلا لزم جواز التخلف عن الوفد الخارج قبل أشهر
# PageV17P226
# الحج مع الانحصار، وعدم استقرار الحج في الذمة بالتمكن من الخروج قبلها،
~~وسقوطه عن البعيد إذا كان بحيث لا يمكنه قطع المسافة في تلك المدة،
~~واللوازم كلها باطلة، فكذا الملزوم، فتجب إناطة التكليف بالخطاب المعلق،
~~ولا يختلف الحال بدخول أشهر الحج وعدمه كما هو ظاهر، ضرورة كونه حينئذ
~~كباقي أفراد الواجب الموسع الذي يتضيق بخوف الفوات، ومنه محل الفرض باعتبار
~~عدم الوثوق برفقة أخرى، فيجب التقديم، وهو المطلوب، على أن اشتغال الذمة
~~يقينا يوجب الاتيان بما يعلم معه حصول الامتثال، ولا يتحقق ذلك في محل
~~الفرض إلا بالخروج مع الوفد الأول، ضرورة انتفاء العلم فيه مع التأخير،
~~فكذا ما يقوم مقامه من الظن، ومجرد الاحتمال لا عبرة به، إذ لا أقل من الظن
~~فيما الأصل فيه اليقين، وحينئذ فلا ريب في عصيانه بالتأخير مع التمكن من
~~الرفقة الأولى من دون وثوق بغيرها، إذ هو لا يخلو إما أن يتأتى له الخروج
~~بعدها أم لا، أما الثاني فظاهر، لأنه تأخير للحج من عام إلى آخر مع التمكن،
~~وأما الأول فإن قلنا ببدلية العزم في الواجب الموسع فكذلك، لاستحالة العزم
~~على الفعل مع عدم الوثوق بالتمكن من مقدماته، وإلا فالعصيان ثابت له من حيث
~~التعرض للمعصية والجرأة عليها بالتأخير عن الرفقة الأولى مع عدم الوثوق
~~بالثانية وإن تبين ms05993 له الخلاف بعد ذلك، والتمكن اللاحق لا يرفع حكم الاجتزاء
~~السابق، ولا فرق في المجتري بين المصادف للتمكن وغيره مما يتعلق بالاختيار،
~~والقول بعصيان أحدهما دون الآخر تحكم ظاهر، ولذا يتوجه عليه الذم على
~~التقديرين، وما يقال من أن العزم على المعصية ليس بمعصية فعلى تقدير تسليمه
~~إنما هو في العزم الذي يبقى معه الاختيار لا في مطلق العزم.
# ثم إن الوفد الخارجين إلى مكة إما أن يكونوا متوافقين في الخروج زمانا أو
~~مختلفين متقاربين، أو متباعدين في أشهر الحج، أو قبلها، أو خروج أحدهم
~~PageV17P227
# فيها والآخر قبلها، وعلى كل حال فإما أن يكون أحد الوفدين مثلا موثوقا به
~~خروجا وسلامة وإدراكا دون الآخر، أو يكون كلاهما موثوقا به مع التساوي أو
~~الأوثقية في الكل أو البعض مع تساوي الباقي أو اختلافه، كما لو كان السابق
~~أوثق خروجا واللاحق أوثق سلامة وإدراكا، والاختلاف من غيره جهة الوثوق لا
~~تأثير له في الحكم، وأما باعتباره فإن كان في أصل الوثوق تعين المسير مع
~~المعتمد منهم وإن لم يكن سابقا، وإلا فالأولى الخروج مع الأوثق، ومع
~~التساوي أو اختلاف الجهات المتساوية فالمكلف بالخيار، والمراد بالادراك
~~إدراك التمتع الذي هو فرض البعيد بأركانه الاختيارية، فلو ضاق وقت التأخير
~~عن ذلك وجب الخروج مع السابق، فلو أخر عصى وصح حجه وإن علم فوات التمتع أو
~~اختياري أحد الموقفين بالتأخير، لصدق الاضطرار المسوغ للعدول بذلك وإن كان
~~منشأه سوء الاختيار كما في نظائره.
# (و) كيف كان ف‍ (قد يجب الحج بالنذر وما في معناه) من العهد واليمين
~~(وبالافساد) على ما ستعرفه (وبالاستيجار للنيابة) ونحو ذلك (و) حينئذ ف‍
~~(يتكرر) الوجوب (بتكرر السبب) وتعدده من جنس واحد أو أجناس مختلفة (وما خرج
~~عن ذلك) ونحوه فهو (مستحب) إن لم يعرض ما يقتضي تحريمه أو كراهته (و) مع
~~عدم ذلك فلا خلاف نصا وفتوى في أنه (يستحب لفاقد الشرائط، كمن عدم الزاد
~~والراحلة إذا تسكع سواء شق عليه السعي أو سهل، وكالمملوك إذا أذن له مولاه)
~~وواجدها ms05994 المتبرع به بعد أداء الواجب، والله العالم. PageV17P228
# (المقدمة الثانية) في القول (في الشرائط) (والنظر في حجة الاسلام، وما
~~يجب بالنذر وما في معناه وفي أحكام النيابة، القول) الأول (في حجة الاسلام،
~~وشرائط وجوبها خمسة):
# (الأول كمال العقل والبلوغ، فلا يجب) الحج (على الصبي) المميز وغيره (ولا
~~على المجنون) المطبق والأدواري الذي تقصر نوبته عن أداء تمام الواجب أو ما
~~في حكمه إجماعا بقسميه، ونصوصا (1) وحينئذ (فلو حج الصبي) ولو قلنا بشرعية
~~عبادته (أو حج عنه) الولي (أو عن المجنون) على الوجه الذي تعرفه إن شاء
~~الله (لم يجز عن حجة الاسلام) إجماعا بقسميه، وقال الصادق (عليه السلام) في
~~خبر مسمع (2): " لو أن غلاما حج عشر حجج ثم احتلم كانت عليه فريضة الاسلام
~~" وسأل إسحاق بن عمار (3) أبا الحسن (عليه السلام) " عن ابن عشر سنين يحج
~~قال: عليه حجة الاسلام إذا احتلم، وكذا الجارية عليها الحج إذا طمثت " إلى
~~غير ذلك من النصوص المعتضدة بما عرفت وبالأصل وغيره، (نعم لو دخل الصبي
~~المميز أو المجنون في الحج ندبا ثم كمل كل واحد منهما و وأدرك المشعر أجزأ
~~عن حجة الاسلام) على المشهور بين الأصحاب، بل في
# PageV17P229
# التذكرة ومحكي الخلاف الاجماع عليه في الصبي، قال في الأول: " وإن بلغ
~~الصبي أو أعتق العبد قبل الوقوف بالمشعر فوقف به أو بعرفة بالغا أو معتقا
~~وفعل باقي الأركان أجزأ عن حجة الاسلام، وكذا لو بلغ أو أعتق وهو واقف عند
~~علمائنا أجمع " وهو الحجة، مضافا إلى تظافر الأخبار (1) بأن من أدرك المشعر
~~أدرك الحج كما تسمعها إن شاء الله فيما يأتي في حكم الوقوفين بعرفة
~~والمشعر، وخصوص المورد فيها لا يخصص الوارد، بل المستفاد منها ومما ورد (2)
~~في العبد هنا ونحو ذلك عموم الحكم لكل من أدركهما من غير فرق بين الادراك
~~بالكمال وغيره، ومن هنا استدل الأصحاب بنصوص العبد على ما نحن فيه مع
~~معلومية حرمة القياس عندهم، فليس مبنى ذلك إلا ما عرفته من عموم الحكم
~~المستفاد من النصوص المزبورة، مضافا أيضا ms05995 إلى ما يأتي من أن من لم يحرم من
~~مكة أحرم من حيث أمكنه، فالوقت صالح لانشاء الاحرام، فكذا لانقلابه أو
~~قلبه، مع أنهما قد أحرما من مكة وأتيا بما على الحاج من الأفعال، فلا
~~يكونان أسوأ حالا ممن أحرم من عرفات مثلا ولم يدرك إلا المشعر، بل في كشف
~~اللثام " إن كملا قبل فجر النحر وأمكنهما إدراك اضطراري عرفة مضيا إليها،
~~وإن كان وقفا بالمشعر قبل الكمال ثم كملا والوقت باق وجب عليهما العود ما
~~بقي وقت اختياري المشعر " وفي الدروس " ولو بلغ قبل أحد الموقفين صح حجه،
~~وكذا لو فقد التمييز وباشر به الولي فاتفق البلوغ والعقل، ولو بلغ بعد
~~الوقوف والوقت باق جدد النية وأجزأ ".
# لكن في المتن كالمحكي عن المعتبر والمنتهى الاجزاء عن حجة الاسلام
# PageV17P230
# (على تردد) بل عن ظاهر النافع وصريح الجامع العدم، للأصل ومنع الاجماع
~~ودلالة الأخبار، فإنها إنما دلت على إدراك الحج بادراك المشعر، ولكن إنما
~~يدرك الحج الذي نواه وأحرم، وصلاحية الوقت للاحرام لا يفيد إلا إذا لم يكن
~~محرما، أما المحرم فليس له الاحرام ثانيا إلا بعد الاحلال أو العدول (1)
~~إلى ما دل عليه الدليل، ولا دليل هنا، ولا الاستطاعة ملجأة إليه، ولا مفسدة
~~للانصراف إلى ما في الذمة، فإنا نمنع وجوب الحج عليه بهذه الاستطاعة،
~~لاشتغال ذمته باتمام ما أحرم له، مع أن صلاحية الوقت إذا فاتت عرفة ممنوعة،
~~والحمل على العبد إذا أعتق قياس، لكن فيه أن الأصل مقطوع بما عرفت، ولا وجه
~~لمنع الاجماع الذي نقله الثقة العدل وشهد له التتبع، كما لا وجه لمنع دلالة
~~الأخبار إن كان المراد منها ما ورد في العبد، فإنها صريحة في الاجزاء عن
~~حجة الاسلام، بل هو المنساق من إطلاق أن إدراك المشعر إدراك الحج لا الحج
~~الذي نواه وأحرم به، فإنه مدرك له قبل حصول هذه الصفة، وصلاحية الوقت إنما
~~ذكرت استيناسا لما نحن فيه لا أنها دليل، ضرورة وضوح الفرق بين نفس
~~الموضوعين، ومنع الوجوب بهذه الاستطاعة لما عرفت ms05996 مصادرة، كما أن الحمل على
~~العبد ليس قياسا بعد ما عرفت من الاجماع وظهور نصوص العبد في عدم الخصوصية
~~له.
# وعلى كل حال فلا ريب في أن الأقوى الاجزاء عن حجة الاسلام إنما الكلام في
~~وجوب تجديد النية للاحرام بحجة الاسلام وللوجوب كذلك في الوقوف، سيما على
~~تقدير اعتبار الوجه من آن الادراك، لأنه لا عمل إلا بنية،
# PageV17P231
# والفرض عدم نية حجة الاسلام سابقا، وعدمه للأصل وانعقاد الاحرام وانصراف
~~الفعل إلى ما في الذمة إذا نوى عينه وإن غفل عن خصوصية ولم يتعرض لها في
~~النية ولا للوجوب في نية الوقوف، ولعله الأقوى تمسكا باطلاق النص في العبد
~~والفتوى فيه وفي المقام، فهو إجزاء شرعي، وتظهر الثمرة فيمن بلغ قبل فوات
~~المشعر ولم يعلم حتى فرغ منه أو من باقي المناسك، فما عن الخلاف من وجوب
~~تجديد نية الاحرام والمعتبر والمنتهى والروضة من إطلاق تجديد نية الوجوب
~~والدروس من تجد النية محل للنظر بل المنع، كما أن الأقوى عدم اعتبار
~~الاستطاعة بعد الكمال من البلد أو الميقات في الاجزاء عن حجة الاسلام
~~للاطلاق المزبور، بل هو كالصريح بالنسبة إلى العبد، ولا استبعاد في استثناء
~~ذلك مما دل على اعتبارها فيها، بل في التذكرة " لو بلغ الصبي وأعتق العبد
~~قبل الوقوف أو في وقته وأمكنهما الاتيان بالحج وجب عليهما ذلك، لأن الحج
~~واجب على الفور ولا يجوز لهما تأخيره مع إمكانه كالبالغ الحر، خلافا
~~للشافعي، ومتى لم يفعلا الحج مع إمكانه فقد استقر الوجوب عليهما سواء كانا
~~موسرين أو معسرين، لأن ذلك واجب عليهما بامكانه في موضعه، فلم يسقط بفوات
~~القدرة بعده " وفي كشف اللثام من المعلوم أن الاجزاء عن حجة الاسلام مشروط
~~بالاستطاعة عند الكمال، لكن الاتمام لما جامع الاستطاعة التي للمكي غالبا
~~وكانت كافية في الوجوب هنا وإن كانا نائيين كما مرت الإشارة إليه لم
~~يشترطوها، ولذا قال في التذكرة إلى آخر ما سمعت، ثم قال: ومن اشترط استطاعة
~~النائي لمجاور مكة اشترطها هنا في الاجزاء، فما في الدروس ms05997 والروضة وغيرهما
~~- من اعتبار سبق الاستطاعة وبقائها، لأن الكمال الحاصل أحد الشرائط،
~~فالاجزاء من جهته - محل للنظر، إذ لو سلم أن التعارض بين ما هنا وبين ما دل
~~على اعتبار الاستطاعة PageV17P232
# من وجه أمكن الترجيح لما هنا من وجوه، خصوصا بملاحظة نصوص العبد، ولذا
~~قال في الروضة بعد أن حكم بما عرفت: ويشكل ذلك في العبد إن أحلنا ملكه،
~~وربما قيل بعدم اشتراطها فيه للسابق، أما اللاحقة فتعتبر قطعا.
# وكيف كان فالمنساق من المتن وغيره اعتبار إدراك اختياري المشعر، فلا
~~يجزيه اضطرارية وإن وجب عليهما ما أمكنهما من اضطراري عرفة، ولعله كذلك
~~اقتصارا على المتيقن، نعم لا فرق في الحكم المزبور بين حج التمتع والأفراد
~~والقران للاطلاق، فلو كان قد اعتمر عمرة التمتع ثم أتى بحجة وكان فرضه عند
~~الكمال التمتع بقي على التمتع، وكفاه لعمرته ما فعل منها قبل الكمال، كما
~~نص عليه في محكي الخلاف والتذكرة، بل في الدروس نسبته إلى ظاهر الفتوى، فما
~~في كشف اللثام - من أنه لم يساعده الدليل إن لم يكن عليه إجماع، فإن إدراك
~~أحد الموقفين الاختياريين يفيد صحة الحج، والعمرة فعل آخر مفصول منه وقعت
~~بتمامها في الصغر أو الجنون كعمرة أوقعها في عام آخر، فلا جهة للاكتفاء
~~بها، ولذا قيل بالعدم، فيكون كمن عدل إلى الافراد اضطرارا، فإذا أتم
~~المناسك أتى بعمرة مفردة في عامه ذلك أو بعده - فيه أن إطلاق متن الاجماع
~~المعتضد بظاهر الفتوى وإطلاق نصوص العبد كاف في إثبات ذلك، بل لعله المنساق
~~من ظاهرهما، ولا حاجة إلى ما قيل من أنه يأتي بعد التمام بعمرة أخرى للتمتع
~~في ذلك العام إن كانت أشهر الحج باقية، ويسقط الترتيب بين عمرة التمتع وحجه
~~للضرورة، وإن لم يبق أشهر الحج أتى بالعمرة في القابل، وهل يجب عليه فيه
~~حجة أخرى؟ وجهان، من الأصل، ومن دخول العمرة في الحج، ووجوب الاتيان بهما
~~في عام واحد على المتمتع، وأما إن كان فرضه الافراد أو التمتع وكان الذي
~~أتى به الافراد فالأمر واضح، ms05998 ويأتي بعد الاتمام بعمرة مفردة، وعلى الأخير
~~يكون عادلا عن فرضه إلى الافراد ضرورة، ومن ذلك تعرف الحال فيما في
~~PageV17P233
# الدروس من أنه لو حج العبد الأفقي أي غير المكي أو المميز كذلك قرانا أو
~~إفرادا أو حج الولي بغير المميز أو المجنون كذلك وكملوا قبل الوقوف ففي
~~العدول إلى التمتع مع سعة الوقت نظر، من الأمر باتمام النسك، والأقرب
~~العدول للحكم بالاجزاء مطلقا، ومع عدم القول بالعدول أو لم يمكن العدول ففي
~~إجزاء الحج هنا نظر، من مغايرته فرضهم، ومن الضرورة المسوغة لانتقال الفرض،
~~وهو قوي، قلت: قد عرفت التحقيق في ذلك، وأما إن كان فرضه الافراد والذي أتى
~~به التمتع فهل يبقى عليه ويجزي عن الافراد أو يعدل بنيته إليه أو ينقلب حجه
~~مفردا وإن لم ينوه وجوه، وجهها أحد الأخيرين، وحينئذ فعليه عمرة مفردة،
~~قيل: وعلى ما في الخلاف والتذكرة الظاهر الأول، وهو مشكل جدا، والاحتياط في
~~جميع ذلك لا ينبغي تركه، ضرورة انسياق الاكتفاء بأحد الموقفين للمتلبس بما
~~هو فرضه لو كان كاملا من الأدلة، فالمتجه الاقتصار عليه وعدم ترك الاحتياط
~~في غيره، هذا، وفي نصوص العبد معقد إجماع التذكرة وجملة من العبائر
~~الاكتفاء في إدراك الحج بادراك أحد الموقفين لا خصوص المشعر كما في المتن
~~وبعض العبارات، ولعله لأن إدراك المشعر متأخر عن موقف عرفة، فالاجتزاء
~~بأحدهما يقتضي أنه الأقصى في الادراك، ولو فرض تمكنه من موقف عرفة دون
~~المشعر فلا يبعد عدم الاجزاء، ضرورة ظهور النص والفتوى في أن كل واحد منهما
~~مجز مع الاتيان بما بعده لا هو نفسه، وربما يأتي لذلك تتمة إن شاء الله في
~~العبد.
# (و) على كل حال فلا إشكال في أنه (يصح إحرام الصبي المميز وإن لم يجب
~~عليه) بناء على شرعية عبادته، نعم لا بد من إذن الولي بذلك لاستتباعه المال
~~في بعض الأحوال، فليس هو عبادة محضة، مع احتمال العدم لعدم كونه تصرفا
~~ماليا أولا وبالذات إن لم يكن إجماعا، كما هو ظاهر نفي الخلاف فيه ms05999 بين
~~PageV17P234
# العلماء من محكي المنتهى والتذكرة، أما البالغ فالأقوى عدم اعتبار إذن
~~الأب في المندوب منه فضلا عن الأم ما لم يكن مستلزما للسفر المؤدي إلى
~~إيذائهما باعتبار مفارقته أو سبق نهيهما عنه في وجه، خلافا للفاضل في
~~القواعد فاعتبر إذن الأب بل عن ثاني الشهيدين في المسالك أنه قوى توقفه على
~~إذن الأبوين، لكن قال في الروضة: " إن عدم اعتبار إذنهما حسن إذا لم يكن
~~الحج مستلزما للسفر المشتمل على الخطر، وإلا فالاشتراط أحسن ".
# (و) على كل حال ف‍ (يصح أن يحرم عن غير المميز وله ندبا وكذا المجنون)
~~فيستحق الثواب حينئذ عليه، وتلزمه الكفارة والأفعال والتروك على الوجه الذي
~~ستعرفه بلا خلاف أجده في أصل مشروعية ذلك للولي، بل يمكن تحصيل الاجماع
~~عليه. مضافا إلى دلالة النصوص الكثيرة عليه، كقول الصادق (عليه السلام) في
~~صحيح معاوية بن عمار (1): " انظروا من كان معكم من الصبيان فقدموهم إلى
~~الجحفة أو إلى بطن مر ويصنع بهم ما يصنع بالمحرم، ويطاف بهم ويرمى عنهم،
~~ومن لا يجد الهدي فليصم عنه وليه " وسأله عبد الرحمان بن الحجاج (2) في
~~الصحيح " إن معنا صبيان مولودا فقال (عليه السلام): مر أمه تلقى حميدة
~~فتسألها كيف تصنع بصبيانها، فأتتها فسألتها فقالت: إذا كان يوم التروية
~~فاحرموا عنه وجردوه وغسلوه كما يجرد المحرم، وقفوا به المواقف، وإذا كان
~~يوم النحر فارموا عنه واحلقوا رأسه ثم زوروا به البيت، ومري الجارية أن
~~تطوف به بالبيت وبين الصفا والمروة " وقال أحدهما (عليهما السلام) في خبر
~~زرارة (3): " إذا حج الرجل بابنه وهو صغير فإنه يأمره أن يلبي ويفرض الحج
# PageV17P235
# فإن لم يحسن أن يلبي لبوا عنه ويطاف به ويصلى عنه، قال زرارة: ليس لهم ما
~~يذبحون فقال (عليه السلام): يذبح عن الصغار ويصوم الكبار ويتقى عليهم ما
~~يتقى على المحرم من الثياب والطيب، فإن قتل صيدا فعلى أبيه " إلى غير ذلك
~~مما هو واضح الدلالة عليه، خلافا لأبي حنيفة فأنكره من أصله، ولا ريب في
~~ضعفه.
# كما أن ظاهر النص والفتوى ms06000 كون الاحرام بالصبي على معنى جعله محرما بفعله
~~لا أنه ينوب عنه في الاحرام، ومن هنا صرح غير واحد بأنه لا فرق في الولي
~~بين كونه محلا أو محرما، فما عن الشافعية في وجه من كون الاحرام عنه واضح
~~الضعف.
# وعلى كل حال فكيفيته أن ينوي الولي الاحرام بالطفل بالعمرة أو الحج،
~~فيقول: اللهم إني أحرمت بهذا إلى آخر النية، وفي الدروس أنه يكون حاضرا
~~مواجها له ويلبسه ثوبي الاحرام ويجنبه ما يجنب المحرم، ويلبي عنه إن لم
~~يحسنها وإلا أمره، بل في القواعد وغيرها " إن كل ما يتمكن الصبي من فعله من
~~التلبية والطواف وغيرهما فعله، وإلا فعله الولي عنه " ولعل خبر زرارة فيه
~~(1) إشارة إلى ذلك، وليكونا في الطواف متطهرين وإن كانت الطهارة من الطفل
~~صورية، وفي الدروس " يحتمل الاجتزاء بطهارة الولي " وفي كشف اللثام وعلى من
~~طاف به الطهارة كما قطع به في التذكرة والدروس وهل يجب إيقاع صورتها بالطفل
~~أو المجنون؟
# وجهان كما وفي الدروس وظاهر التذكرة من أنها ليست طهارة مع الأصل، ومن
~~أنه طوافه، لأنه طواف بالمحمول، وفي التذكرة " وعليه أن يتوضأ للطواف
~~ويوضأه، فإن كانا غير متوضأين لم يجز الطواف، وإن كان الصبي متطهرا والولي
~~محدثا لم يجزه أيضا، لأن الطواف بمعونة الولي يصح، والطواف لا يصح إلا
# PageV17P236
# بطهارة، وإن كان الولي متطهرا والصبي محدثا فللشافعية وجهان، أحدهما لا
~~يجزي " قلت: ريب في أن الأحوط طهارتهما معا، لأنه المتيقن من هذا الحكم
~~المخالف للأصل، وإن كان يقوى في النظر الاكتفاء بطهارة الولي كما يومي إليه
~~ما في خبر زرارة (1) من الاجتزاء بالصلاة عنه، ولعله فرق بين أفعال الحج
~~نفسها وشرائطها، فيجب مراعاة الصوري منه في الأول دون الثاني، فتأمل جيدا.
# ولو أركبه دابة فيه أو في السعي ففي التذكرة والدروس وجب كونه سائقا أو
~~قائدا، إذ لا قصد لغير المميز، وهو حسن، وفي المدارك أنه ينبغي القطع بجواز
~~الاستنابة في الطواف، لاطلاق الأمر بالطواف به، ولقول حميدة في صحيح ابن
~~الحجاج (2): " مري الجارية ms06001 " إلى آخره، قلت: بل لا يبعد جواز الاستنابة في
~~غيره أيضا كما عساه يلوح من النص والفتوى، وأما الصلاة فقد سمعت ما في خبر
~~زرارة، لكن في الدروس " وعلى ما قاله الأصحاب من أمر ابن ست بالصلاة يشترط
~~نقصه عنها، ولو قيل: يأتي بصورة الصلاة كما يأتي بصورة الطواف أمكن " وكأنه
~~اجتهاد في مقابلة النص.
# وكيف كان فإن أحرم به بالحج ذهب إلى الموقفين، ونوى الوقوف به، ثم يحضره
~~الجمار ويرمي عنه، وهكذا إلى آخر الأفعال، وفي القواعد ومحكي المبسوط " أنه
~~يستحب له ترك الحصى في يد غير المميز ثم يرمي الولي أي بعد أخذها من يده "
~~ولكن لم نظفر له بمستند، وفي محكي المنتهى " وإن وضعها في يد الصغير ويرمي
~~بها فجعل يده كالآلة كان حسنا " قلت: هو كذلك محافظة على الصورة منه، لأن
~~الرمي من أفعال الحج، وربما يأتي لذلك كله تتمة عند تعرض المصنف له ولغيره
~~من الأحكام.
# PageV17P237
# (و) المراد ب‍ (الولي) هنا (من له ولاية المال كالأب والجد للأب والوصي)
~~بلا خلاف أجده في الأولين، بل في التذكرة الاجماع عليه، وأما الوصي ففي
~~المدارك أنه مقطوع به في كلام الأصحاب، ويشهد له إطلاق الولي في النصوص، بل
~~منه يستفاد ولاية الحاكم التي بها صرح الشيخ في المحكي عنه، بل من مبسوطه "
~~أن الأخ وابن الأخ والعم وابن العم إن كان وصيا أو له ولاية عليه وليها فهو
~~بمنزلة الأب، وإن لم يكن أحدهم وليا ولا وصيا كانوا كسائر الأجانب " ونحوه
~~عن السرائر، قال في التذكرة: وهذا القول يعطي أن لأمين الحاكم الولاية كما
~~في الحاكم، لأن قوله: " أوله ولاية " إلى آخره، ولا مصرف له إلا ذلك وحكى
~~عن الشافعي في توكيل كل من الوصي وأمين الحاكم وجهان، قلت:
# الأقوى ذلك، بل عن الشهيد الثاني التصريح بجواز التوكيل من الثلاثة، لأنه
~~فعل تدخله النيابة كما أو مأنا إليه، بل عن الشيخ أن غير الولي إن تبرع عن
~~الصبي انعقد إحرامه، ولعله لاطلاق أكثر الأخبار، واحتمال الولي فما ms06002 تضمنته
~~المتولي لاحرامه واحتماله كأبيه الجريان على الغالب أو التمثيل.
# (و) لكن لا ريب في ضعفه، اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن المعتضد
~~بظاهر النص والفتوى، نعم (قيل) والقائل المبسوط أيضا والخلاف والمعتبر
~~والمنتهى والتحرير والمختلف والدروس، بل في المدارك نسبته إلى الأكثر:
# (للأم ولاية الاحرام بالطفل) لخبر عبد الله بن سنان أو صحيحه (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) " إن امرأة قامت إلى رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~ومعها صبي لها فقالت:
# يا رسول الله أيحج بمثل هذا؟ قال: نعم ولك أجره " ضرورة اقتضاء الأمر لها
~~(2)
# PageV17P238
# كونها محرمة به أو آمرة لغيرها وغير وليها أن يحرم به، وحينئذ فتلتزم
~~لوازم الاحرام كالولي، ولعله الأقوى، خلافا لظاهر المتن والقواعد ومحكي
~~السرائر وغيرها للأصل المقطوع بما عرفت، خصوصا بعد التسامح في المستحب.
# (و) كيف كان ف‍ (نفقته الزائدة) على نفقة الحضر مثل آلة سفره وأجرة مركبه
~~وجميع ما يحتاج إليه في سفره مما كان مستغنيا عنه في حضره (تلزم الولي) في
~~ماله (دون الطفل) بلا خلاف أجده، لأنه هو السبب، والنفع عائد إليه، ضرورة
~~عدم الثواب لغير المميز بذلك، وعدم الانتفاع به في حال الكبر، ولأنه أولى
~~من فداء الصيد الذي نص عليه في خبر زرارة فما (1) عن الشافعي في أحد
~~الوجهين من الوجوب في مال الصبي كأجرة المعلم واضح الضعف، خصوصا بعد وضوح
~~الفرق بأن التعلم في الصغر يغنيه عنه في الكبر، ولو فاته لم يدركه بخلاف
~~الحج والعمرة، نعم قد يتوقف في الحكم المزبور فيما إذا توقف حفظ الصبي
~~وكفالته وتربيته على السفر، وكانت مصلحته في ذلك، ولعل إطلاق الأصحاب منزل
~~على غير ذلك، وأما الهدي الذي يترتب عليه بسبب الحج فكأنه لا خلاف بينهم في
~~وجوبه على الولي الذي هو السبب في حجه، وقد صرح به في صحيح زرارة (2) بل
~~صرح فيه أيضا بأنه إن قتل صيدا فعلى أبيه، وبه أفتي الأكثر في كل ما لا فرق
~~في لزومه للمكلف في حالتي العمد والخطأ، خلافا للفاضل في محكي التذكرة ms06003 فعلى
~~الصبي الفداء لوجوبه بجنايته، فكان كما لو أتلف مال غيره، وكأنه اجتهاد في
~~مقابلة النص المعتبر، نعم قد يقال ذلك فيما يختلف حكمه في حال العمد والسهو
~~في البالغ كالوطي واللبس إذا اعتمد الصبي، فعن الشيخ أنه قال: " الظاهر أنه
~~تتعلق به الكفارة على وليه، وإن قلنا إنه لا يتعلق
# PageV17P239
# به شئ - لما روي (1) عنهم (عليهم السلام) " إن عمد الصبي وخطأه واحد "
~~والخطأ في هذه الأشياء لا يتعلق به كفارة من البالغين - كان قويا "
~~واستجوده في المدارك لو ثبت اتحاد عمد الصبي وخطأه على وجه العموم، لكنه
~~غير واضح لأن ذلك إنما ثبت في الديات خاصة، قلت: وهو كذلك، لبطلان سائر
~~عباداته من صلاة وضوء ونحوهما بتعمد المنافي، ومن هنا قيل بالوجوب تمسكا
~~بالاطلاق ونظرا إلى أن الولي يجب عليه منع الصبي عن هذه المحظورات، ولو كان
~~عمده خطأ لما وجب عليه المنع، لأن الخطأ لا يتعلق به حكم، فلا يجب المنع،
~~فما في المدارك - من أن الأقرب عدم الوجوب اقتصارا فيما خالف الأصل على
~~موضع النص وهو الصيد - واضح الضعف، ضرورة عدم الفرق بين الصيد وغيره في حال
~~العمد كما عرفت، فتشمله الخطابات التي هي من قبيل الأسباب، ومقتضاها وإن
~~كان الوجوب على الصبي بعد البلوغ أو في ماله إلا أنه قد صرح في صحيح زرارة
~~بكونه (2) على الأب باعتبار أنه هو السبب.
# ومما ذكرنا يظهر لك الحال فيما حكي عن الشيخ من أنه يتفرع على الوجهين ما
~~لو وطأ قبل أحد الموقفين متعمدا، فإن قلنا إن عمده وخطأه سواء لم يتعلق به
~~حكم فساد الحج، وإن قلنا إن عمده عمد أفسد حجه ولزمه القضاء، ثم قال:
# " والأقوى الأول، لأن إيجاب القضاء يتوجه إلى المكلف، وهذا ليس بمكلف "
~~وفي المدارك وهو جيد، ثم إن قلنا بالافساد فلا يجزيه القضاء حتى يبلغ فيما
~~قطع به الأصحاب، ولا يجزي عن حج الاسلام إلا أن يكون بلغ في الفاسد قبل
# PageV17P240
# الوقوف بالمشعران اجتزأنا بذلك، إذ لا يخفي عليك أن المتجه بناء ms06004 على ما
~~عرفت فساد حجه بتعمده، وحينئذ يترتب عليه القضاء بعد البلوغ كالغسل
~~بالجنابة الصادرة منه، وربما يأتي لذلك تتمة عند تعرض المصنف له، والله
~~أعلم.
# الشرط (الثاني الحرية، فلا يجب الحج) ولا العمرة (على المملوك وإن أذن له
~~مولاه) وتشبث بالحرية وبذل له الزاد والراحلة، للأصل والاجماع بقسميه منا
~~ومن غيرنا، وقول أبي الحسن موسى (عليه السلام) في الموثق (1): " ليس على
~~المملوك حج ولا عمرة حتى يعتق " وقوله (عليه السلام) في خبر آدم بن علي
~~(2):
# " ليس على المملوك حج ولا جهاد، ولا يسافر إلا بإذن مالكه " قيل: ولعدم
~~الاستطاعة، لأنه لا يملك شيئا ولا يقدر على شئ، وفيه أنه يمكن تحققها ببذل
~~ونحوه، فالعمدة في الدليل ما سمعت.
# (و) منه يعلم أنه (لو تكلفه بإذن مولاه صح حجة لكن لا يجزيه عن حجة
~~الاسلام) مضافا إلى الاجماع بقسميه عليه منا ومن غيرنا أيضا، وقول الكاظم
~~(عليه السلام) (3) في صحيح أخيه: " المملوك إذا حج ثم أعتق فإن عليه إعادة
~~الحج) وقول الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن سنان (4): " إن المملوك إذا
~~حج وهو مملوك ثم مات قبل أن يعتق أجزأه ذلك الحج، فإن أعتق أعاد الحج "
~~وقوله (عليه السلام) (5) في الصحيح الآخر: " المملوك إذا حج وهو مملوك
~~أجزأه إذا مات قبل أن يعتق، فإن أعتق أعاد الحج " وقوله (عليه السلام) أيضا
~~في خبر مسمع (6):
# " لو أن عبدا حج عشر حجج كانت عليه حجة الاسلام إذا استطاع إلى ذلك
# PageV17P241
# سبيلا " وخبر إسحاق بن عمار (1): " سألت أبا إبراهيم (عليه السلام) عن أم
~~الولد تكون للرجل قد أحجها أيجزي ذلك عنها من حجة الاسلام؟ قال: لا، قلت:
~~لها أجر في حجتها قال: نعم " إلى غير ذلك من النصوص التي لا يعارضها خبر
~~حكم ابن حكيم الصيرفي (2) سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: " أيما
~~عبد حج به مواليه فقد أدرك حجة الاسلام " الذي أجمعت الأمة على خلافه فمن
~~الواجب طرحه أو حمله على إدراك ثواب حجة الاسلام ما دام مملوكا كما أو ماء ms06005
~~إليه لفظ الاجزاء في الصحيح المزبور (3)، ويشهد له خبر أبان بن الحكم (4):
~~" سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: الصبي إذا حج به فقد قضى حجة
~~الاسلام حتى يكبر، والعبد إذا حج به فقد قضى حجة الاسلام حتى يعتق " أو على
~~إدراك الموقفين معتقا أو غير ذلك.
# (ف‍) لا إشكال كما لا خلاف في الحكم المزبور، نعم (إن) حج بإذن مولاه، و
~~(أدرك الوقوف) بعرفة والمشعر أو (بالمشعر معتقا أجزأه) ذلك عن حجة الاسلام
~~بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، بل في محكي المنتهى لو حج بإذن مولاه ثم
~~أدركه العتق فإن كان قبل الوقوف في الموقفين أجزأه الحج سواء كان قد فعل
~~الاحرام أو لا، ولا نعلم خلافا في أنه لو أعتق قبل إنشاء الاحرام بعرفة
~~فأحرم أنه يجزيه عن حجة الاسلام عندنا أيضا، ذهب إليه علماؤنا مضافا إلى
~~صحيح معاوية بن عمار (5) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): مملوك أعتق
~~يوم عرفة فقال: إذا أدرك أحد الموقفين فقد أدرك الحج " وزاد فيما رواه في
# PageV17P242
# المعتبر " وإن فاته الموقفان فقد فاته الحج، ويتم حجه ويستأنف حجة
~~الاسلام " وصحيح شهاب (1) عنه (عليه السلام) أيضا " في رجل أعتق عشية عرفة
~~عبد الله قال:
# يجزي عن العبد حجة الاسلام، ويكتب لسيده أجران: ثواب الحج وثواب العتق "
~~ونحوه في الاجزاء خبره الآخر (2) وغيرها من النصوص الظاهرة أو الصريحة في
~~إدراك حجة الاسلام بذلك وإن لم يكن مستطيعا كما هو الغالب في محل الفرض،
~~خصوصا بناء على استحالة ملكه.
# لكن في الدروس اشتراط تقدم الاستطاعة وبقائها، وتعجب منه في المدارك،
~~لاستحالة ملك العبد عنده، ومن هنا قال هو: وينبغي القطع بعدم اعتبار
~~الاستطاعة هنا مطلقا، لاطلاق النص خصوصا السابقة، وقد تقدم تحقيق الحال في
~~ذلك وفي التجديد للنية وغيرهما من المباحث التي لا يخفى عليك جريانها في
~~المقام الذي هو الأصل لذلك المقام.
# كما أنه لا يخفى عليك الحال فيما ذكروه من الفروع هنا، كعدم جواز رجوع
~~السيد بالإذن بعد التلبس، ضرورة وجوب الاتمام ms06006 على العبد به، لاطلاق أدلته
~~المعلوم تحكيمه على ما دل (3) على وجوب طاعة العبد ولو بملاحظة النظائر
~~وحينئذ لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق، بل لو رجع السيد قبل التلبس ولم
~~يعلم العبد به حتى أحرم وجب الاستمرار في أقوى الوجهين: لأنه دخل دخولا
~~مشروعا، فكان رجوع المولى كرجوع الموكل قبل التصرف ولم يعلم الوكيل، فما عن
~~الشيخ من أنه يصح إحرامه وللسيد أن يحله واضح الضعف، وإن استشكله في
~~القواعد بل اختاره في المختلف لعموم حق المولى، وعدم لزوم الإذن، خصوصا
# PageV17P243
# وقد رجع قبل التلبس، ولكن فيه أن صحة الاحرام إنما هي لبطلان رجوع
~~المولى، فكأنه لم يرجع، فيشمله قوله تعالى (1): " وأتموا الحج " الآية
~~وغيره والاحرام ليس من العبادات الجائرة، وإنما يجوز الخروج منه في مواضع
~~مخصوصة ولم يثبت أن هذا منها، ولعل احتمال عدم صحة الاحرام لعدم حصول الشرط
~~في الواقع الذي هو كالوضوء للصلاة - فالاستصحاب إنما هو الجواز الاقدام في
~~الظاهر ومتى بان فساده انكشف البطلان - أقوى من ذلك، ولذا تردد في الصحة
~~وعدمها المصنف في المحكي من معتبره وغيره، وإن كان فيه منع الشرطية على
~~الوجه المزبور لعدم ما يدل عليها كذلك، بل أقصاه أنها كاشتراط طهارة الثوب
~~للصلاة، فتأمل جيدا، نعم لو رجع قبل التلبس وعلم العبد بذلك لم يكن له
~~إحرام، وفي الاكتفاء بالعدل الواحد هنا وجه قوي.
# وللمولي بيع العبد في حال الاحرام قطعا، بل في المدارك إجماعا، للأصل
~~السالم عن المعارض بعد كون الاحرام لا يمنع التسليم، وعدم جواز التحليل
~~للثاني للوجوب على العبد بإذن الأول لا يقضي بفساده البيع، بل أقصاه الخيار
~~مع عدم قصر الزمان بحيث لا يفوته شئ من المنافع، لحديث نفي الضرر والضرار
~~(2).
# ولو جنى العبد في إحرامه بما يلزم فيه الدم كاللباس والطيب لزمه دون
~~السيد للأصل السالم عن المعارض المعتضد بظاهر قوله تعالى (3): " ولا تزر
~~وازرة وزر أخرى " نعم عن الشيخ " أنه يسقط الدم إلى الصوم، لأنه عاجز،
~~ففرضه
# PageV17P244
# الصوم ولسيده منعه منه، لأنه فعل موجبه ms06007 بدون إذن مولاه " قلت: فهو حينئذ
~~عاجز عنهما، فالمتجه حينئذ بقاء الدم في ذمته يتبع به بعد العتق، فإن عجز
~~عنه صام، ولا يقال إن ذلك من الأحكام الشرعية المترتبة عليه من دون مراعاة
~~إذن المولى كقضاء الصلاة ونحوها، لأنا نقول ما دل على ملكية العبد للسيد
~~وأنه ليس له التصرف بنفسه إلا بإذنه أرجح مما دل على الكفارة من وجوه،
~~فالجمع حينئذ بين الخطابين القول بمضمون كل منهما، وينتج تبعيته به بعد
~~العتق، كضمان ما يتلفه من مال الغير.
# ومن ذلك كله يظهر لك ضعف ما عن المفيد من وجوب الفداء في الصيد على السيد
~~وإن كان قد يشهد له قول الصادق (عليه السلام) في صحيح حريز (1): " كلما
~~أصاب العبد وهو محرم في إحرامه فهو على السيد إذا أذن له " لكن يعارضه
~~مضافا إلى ما سمعت - خبر عبد الرحمان بن أبي نجران (2) " سألت أبا الحسن
~~(عليه السلام) عن عبد أصاب صيدا وهو محرم على مولاه شئ من الفداء فقال: لا
~~شئ على مولاه " وحمله كما عن الشيخ على من أحرم بغير إذنه يدفعه ظهور الخبر
~~في كون العبد محرما، ولا يكون ذلك إلا مع إذن السيد، وإلا لم يكن له إحرام،
~~وربما جميع بينهما بأن الفداء على السيد إن كان قد أذن له السيد في الجناية
~~أيضا، ويأمره بالصوم إن عجز هو عنه، وعلى العبد إن كان الإذن في الاحرام
~~خاصة، فيتعين عليه الصوم لعجزه، وفيه - مع أن صوم العبد غرامة للسيد أيضا -
~~أنه جمع بلا شاهد ولا ينتقل إليه من نفس اللفظ، كالجمع بينهما بأن الإذن إن
~~كان في الاحرام لزم السيد، وإن كان العبد مأذونا مطلقا إحراما وغيره لزمه
~~دون
# PageV17P245
# السيد، فليس حينئذ إلا ترجيح أحد الخبرين على الآخر، فقد يرجح الأول
~~بصحته وكونه ناقلا عن الأصل، وبخبر جميل بن دراج (1) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " سأل رجل أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل أمر مملوكه أن يتمتع
~~قال: فمره فليصم، وإن شئت فاذبح عنه ms06008 " وفيه أن الصحة بعد إعراض جماعة من
~~الأصحاب أو الأكثر لا تجدي، والخبر المقرر أولى من الناقل، لاعتضاده بحجة
~~أخرى، وخبر جميل إن لم يشهد للعكس فلا شهادة له عليه، ضرورة أمره بالأمر
~~بالصوم، وتعليق الذبح على المشية، مع أنه خارج عما نحن فيه، ضرورة كون
~~الذبح هناك من توابع الإذن لا أنه وجب كفارة، ولذلك أوجبه على المولى
~~بعضهم، وستسمع إن شاء الله في باب الذبح تمام البحث فيه، وأن المصنف قد
~~اختار تخيير المولى بين الذبح عنه وبين أمره بالصوم للرواية المزبورة، لكن
~~الانصاف مع ذلك مراعاة الاحتياط، وعلى كل حال فقد بان لك مما ذكرنا ضعف
~~المحكي عن أبي الصلاح من التفصيل بين الاحرام بالإذن وعدمه، فتجب الكفارة
~~في الأول على السيد، وفي الثاني على المملوك، لكنه يصوم لعدم تمكنه من
~~الهدي والاطعام إذ قد عرفت فساد الاحرام مع عدم الإذن، فلا يترتب به على كل
~~منهما شئ كما هو واضح.
# (و) كيف كان ف‍ (لو أفسد) العبد (حجه) بالجماع قبل الوقوف بالمشعر وجب
~~عليه المضي فيه وبدنة وقضاؤه، لأنه كالحر في ذلك، ضرورة دخوله في الاحرام
~~على الوجه الصحيح، فيترتب عليه أحكامه، وفي وجوب تمكين السيد إياه منه
~~وعدمه وجهان بل قولان ينشئان من أن الإذن في الحج تقتضي الالتزام بجميع ما
~~يترتب عليه شرعا، ومنه ذلك، بل ربما قيل بتناول ما دل على التزام
# PageV17P246
# السيد بكل ما أصابه العبد في حال إحرامه لذلك، ومن أن القضاء عقوبة دخلت
~~عليه بسوء اختياره لا مدخلية للإذن السابقة فيه بوجه من الوجوه، بل ربما
~~أدى ذلك إلى الاحتيال بتعطيل العبد نفسه عن منافع سيده بحيث يحصل عليه
~~الضرر بذلك، ولعل ذلك هو الأقوى، خصوصا بعد ما سمعت في الكفارة ونحوها،
~~وربما بني القولان على أن القضاء هو الفرض والفاسد عقوبة، فيتجه الأول
~~حينئذ، لتناول الإذن له، وقد لزم بالشروع، فيلزمه التمكين منه، أو بالعكس
~~فيتجه الثاني، لعدم تناول الإذن له، وفيه أن من المعلوم عدم تناول الإذن
~~للحج ms06009 ثانيا وإن كان هو الفرض، لأنها إنما تعلقت بالأول.
# هذا كله إذا لم يعتق، فإذا أفسده قبل الوقوف (ثم أعتق مضى في الفاسد)
~~أيضا لما دل على وجوب إتمامه (وعليه بدنة) أو بدلها (وقضاه) كالحر لما عرفت
~~(وأجزأه عن حجة الاسلام) سواء قلنا إن الاكمال عقوبة والثانية حجة الاسلام
~~أم بالعكس، أما على الأول فظاهر، لوقوع حجة الاسلام في حال الحرية التامة،
~~وأما على الثاني فلما سبق من أن العتق على هذا الوجه يقتضي إجزاء الحج عن
~~حج الاسلام.
# (وإن) أفسده قبل الوقوف و (أعتق بعد فوات الموقفين وجب) الاكمال و
~~(القضاء ولم يجزه عن حجة الاسلام) فتجب عليه حينئذ إذا أحرز شرائطها، بل لو
~~فرض شغل ذمته بها وجب عليه أن يقدمها على القضاء كما في القواعد ومحكي
~~الخلاف والمبسوط لفوريتها دونه، ولأنه آكد، لوجوبها بنص القرآن، وحينئذ فلو
~~قدم القضاء لم يجز عن أحدهما، أما القضاء فلكونه قبل وقته وأما حجة الاسلام
~~فلأنه لم ينوها، خلافا للمحكي عن الشيخ فصرفه إلى حجة الاسلام، لكن عن
~~مبسوطه احتمال البطلان قويا، واستجوده في المدارك بناء على مسألة الضد،
~~وإلا اتجه صحة الفضاء وإن أثم بتأخير حجة الاسلام، PageV17P247
# قلت: بل في كشف اللثام الأظهر عندي تقديم القضاء لسبق سببه، وعدم
~~الاستطاعة لحجة الاسلام إلا بعده، قلت: هو كذلك مع فورية القضاء، بل ومع
~~عدمه في وجه.
# ولا فرق في المملوك بين القن والمدبر وأم الولد والمكاتب بقسميه والمبعض
~~في عدم وجوب حجة الاسلام عليهم التي قد عرفت اشتراطها بالحرية المفقودة في
~~الجميع، نعم للمبعض لوتها يا مع مولاه الحج ندبا في نوبته من دون إذن من
~~المولى إذا لم يكن تغرير بنفسه في السفر، ومن الغريب ما ظنه بعض الناس من
~~وجوب حجة الاسلام عليه في هذا الحال، ضروة منافاته الاجماع المحكي من
~~المسلمين الذي يشهد له التتبع على اشتراط الحرية المعلوم عدمها في المبعض،
~~والله أعلم.
# الشرط (الثالث) أن يكون له ما يتمكن به من (الزاد والراحلة) لأنهما من
~~المراد ms06010 بالاستطاعة التي هي شرط في الوجوب باجماع المسلمين، والنص (1) في
~~الكتاب المبين، والمتواتر (2) من سنة سيد المرسلين (صلى الله عليه وآله)،
~~بل لعل ذلك من ضروريات الدين كأصل وجوب الحج، وحينئذ فلو حج بلا استطاعة لم
~~يجزه عن حجة الاسلام لو استطاع بعد ذلك قطعا، كالقطع بكون الراحلة من
~~المراد بالاستطاعة، فيتوقف الوجوب على حصولها وإن تمكن بدونها بمشي ونحوه،
~~للاجماع المحكي عن الناصريات والغنية والتذكرة والمنتهى، والنصوص المستفيضة
# PageV17P248
# التي فيها الصحيح وغيره، فقد سأل جعفر الكناسي (1) في الصحيح أبا عبد
~~الله (عليه السلام) " عن قول الله عز وجل: " والله " - إلى آخره - ما يعنى
~~بذلك؟ قال:
# من كان صحيحا في بدنه مخلى سربه له زاد وراحلة فهو ممن يستطيع - أو قال
~~-:
# ممن كان له مال، فقال له حفص: فإذا كان صحيحا في بدنه مخلى سربه له زاد
~~وراحلة ولم يحج فهو ممن يستطيع الحج قال: نعم " وصحيح هشام أو حسنه (2) عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) في قول الله تعالى: " والله " - إلى آخره - ما
~~يعنى بذلك؟
# قال: " من كان صحيحا في بدنه مخلى سربه له زاد وراحلة " وخبر السكوني (3)
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سأله رجل من أهل القدر فقال: يا بن رسول
~~الله أخبرني عن قول الله عز وجل: " ولله " - إلى آخره - أليس قد جعل لهم
~~الاستطاعة؟
# فقال: ويحك إنما يعنى بالاستطاعة الزاد والراحلة ليس استطاعة البدن "
~~وخبر الفضل بن شاذان (4) المروي عن العيون عن الرضا (عليه السلام) في كتابه
~~إلى المأمون " وحج البيت فريضة على من استطاع إليه سبيلا، والسبيل الزاد
~~والراحلة مع الصحة " وخبر الأعمش (5) المروي عن الخصال عن جعفر بن محمد
~~(عليهما السلام) " وحج البيت واجب على من استطاع إليه سبيلا، وهو الزاد
~~والراحلة " إلى غير ذلك وفي كون الزاد كالراحلة بالنسبة إلى ذلك وجهان
~~ينشئان من ظاهر النصوص المزبورة، ومن اقتصار الفتاوى أو أكثرها على الراحلة
~~خاصة، فيبقي الزاد كغيره
# PageV17P249
# على صدق الاستطاعة، ولعله لا يخلو من قوة، وعلى كل حال فقد وسوس سيد ms06011
~~المدارك وتبعه صاحب الحدائق في الحكم بالنسبة إلى الراحلة فضلا عن الزاد من
~~ظهور لفظ الاستطاعة في الآية في الأعم من ذلك الشامل للمستطيع بالمشي ونحوه
~~من غير مشقة لا تتحمل كما اعترف به الأصحاب في حق القريب، ودل عليه صحيح
~~معاوية بن عمار (1) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل عليه دين
~~أعليه أن يحج؟ قال: نعم، إن حجة الاسلام واجبة على من أطاق المشي من
~~المسلمين ولقد كان من حج مع النبي (صلى الله عليه وآله) مشاة، ولقد مر رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) بكراع الغميم فشكوا إليه الجهد والعناء فقال:
~~شدوا إزركم واستبطنوا ففعلوا ذلك فذهب عنهم " وقال أبو بصير (2) لأبي عبد
~~الله (عليه السلام): " قول الله عز وجل:
# " ولله " - إلى آخره - قال: يخرج ويمشي إن لم يكن عنده قلت: لا يقدر على
~~المشي قال: يمشي ويركب، قلت: لا يقدر على ذلك أعني المشي قال:
# يخدم القوم ويخرج معهم " وصحيح محمد بن مسلم (3) " قلت لأبي جعفر (عليه
~~السلام):
# قول الله تعالى: " ولله " إلى آخره - قال: يكون له ما يحج به، قلت: فإن
~~عرض عليه الحج فاستحى قال: هو ممن يستطيع الحج ولم يستح ولو على حمار أجدع
~~أبتر، فقال: إن كان يستطيع أن يمشي بعضا ويركب بعضا فليفعل " ونحوه صحيح
~~الحلبي (4) عنه (عليه السلام) أيضا.
# PageV17P250
# وفيه أن من المعلوم ضرورة عدم الوجوب بمجرد الاستطاعة العقلية التي تحصل
~~بالخدمة ونحوها كما تضمنه خبر أبي بصير، منها، ولا يلتزمه هذا المتوقف، كما
~~أن من المعلوم قصورها عن مقاومة ما عرفت من وجوه، فلا معنى لحمل تلك النصوص
~~من جهتها على إرادة بيان ما لو توقف الحج على الزاد والراحلة كما هو
~~الغالب، أو على التقية أو غير ذلك، نعم لا بأس بالعكس لذلك، فتحمل هي على
~~كون المراد من هذه النصوص بيان فضل الحج المندوب والترغيب فيه، وأنه لا بأس
~~بتحمل هذه المشاق نحو ما ورد في زيارة الحسين (عليه السلام) وغيره من
~~الأئمة (عليهم السلام) وكون ms06012 ذلك وقع تفسيرا للآية غير مناف بعد أن فسرت
~~النصوص استطاعة الواجب بما عرفت، واستطاعة المندوب بذلك، فيكون المراد من
~~الآية القدر المشترك، أو أن المراد بيان حكم من استقر الوجوب في ذمته سابقا
~~أو غير ذلك، وإن أبيت فليس لها إلا الطرح في مقابلة ما عرفت من الاجماع
~~والنصوص السابقة، بل يمكن دعوى تحصيله، كدعوى ضرورية عدم كفاية مطلق
~~الاستطاعة في الوجوب، ومن هنا ظن بعض مشايخنا أن المراد بالاستطاعة المتوقف
~~عليها وجوب الحج معنى شرعي مجمل، فكل ما شك في اعتباره فيها توقف الوجوب
~~عليه، لأن الشك في الشرط شك في المشروط، وإن كان قد يناقش فيه بأنا وإن
~~علمنا عدم كفاية مطلق الاستطاعة في الوجوب إلا أن النصوص كشفت ما اعتبره
~~الشارع فيها، فيبقى غيره على المراد بالاستطاعة، ضرورة كون ذلك من قبيل
~~الشرط الشرعي لها، وحينئذ فما شك في اعتباره فيها زائدا على ما ثبت في
~~الشرع ينفى بأصل العدم نحو غيرها من ألفاظ المعاملة، فليس حينئذ لها حقيقة
~~شرعية، بل ولا مراد شرعي مجمل. كما لا يخفى على من لاحظ النصوص والفتاوى في
~~المقام، وإنما التحقيق ما ذكرناه.
# (و) منه يعلم الوجه فيما ذكره غير واحد من أن‍ (هما معتبران فيمن
~~PageV17P251
# يفتقر إليه) هما في (قطع المسافة) وإن قصرت عن مسافة القصر، خلافا للمحكي
~~عن العامة فشرطوا ذلك، لا مثل القريب الذي يمكنه قطع المسافة بالمشي من دون
~~مشقة يعتد بها، بل لا أجد فيه خلافا، بل في المدارك نسبته إلى الأصحاب
~~مشعرا بدعوى الاجماع عليه، وإن كان الذي وقفنا عليه الشيخ في محكي المبسوط
~~والفاضل في القواعد والتذكرة والمنتهى، وعن التحرير والمصنف أنه لا يشترط
~~الراحلة للمكي، ولعلهما يريدان أيضا ما يشمل ذلك، فيتفق الجميع حينئذ، لكن
~~في كشف اللثام يقوى عندي اعتبارها أيضا للمكي للمضي إلى عرفات وأدنى الحل
~~والعود، ولذا أطلق الأكثر ومنهم الشيخ في غير المبسوط والفاضل في الإرشاد
~~والتبصرة والتلخيص والمحقق في النافع، قلت: قد يقال إنه ينقدح الشك من ms06013 ذلك
~~كله في تناول دليل الشرط المزبور لمثل الفرض، فيبقي اعتبار صدق اسم
~~الاستطاعة بالنسبة إليه خاليا عن المعارض، وإنما يبقى تقييده بنفي الضرر
~~والحرج ونحوهما، ويكون حينئذ المدار عليها كما فيما لم يدل دليل على اعتبار
~~أمر شرعي من الاستطاعة بالنسبة إليه لما سمعته من التحقيق السابق.
# (و) كيف كان ف‍ (لاتباع ثياب مهنته) بالفتح والكسر أي ما يبتذله من
~~الثياب، لأن المهنة الخدمة وعدم بيعها في حج الاسلام لا أجد فيه خلافا، بل
~~عن المعتبر والمنتهى والتذكرة الاجماع على استثناء ثياب بدنه التي يدخل
~~فيها ثياب التجمل اللائقة بحاله زمانا ومكانا فضلا عن ثياب المهنة، كاطلاق
~~الثياب في الدروس ومحكي التحرير، وهو الحجة مضافا إلى ما فيه من العسر
~~والحرج، وأن الشارع استثناها في دين المخلوقين الذي هو أعظم من دين الخالق،
~~وإلى فحوى ما تسمعه من خبر أبي الربيع الشامي (1) الذي فسر السبيل فيه
~~بالسعة بالمال.
# PageV17P252
# بل (و) من ذلك كله يعلم أنه (لا) يباع (خادمه ولا دار سكناه للحج) أيضا
~~كما صرح به غير واحد، بل عن المعتبر والمنتهى والتذكرة الاجماع عليه، بل في
~~الأخير دعواه على استثناء فرس ركوبه، وإن قال في كشف اللثام:
# لا أرى له وجها، فإن فرسه إن صلح لركوبه إلى الحج فهو من الراحلة، وإلا
~~فهو في مسيره إلى الحج لا يفتقر إليه، وإنما يفتقر إلى غيره، ولا دليل على
~~أنه حينئذ لا يبيعه في نفقة الحج إذا لم يتم إلا بثمنه، لكن لعل وجهه ما
~~عرفت، خصوصا بعد استثنائه في الدين، نعم في الدروس وعن الشيخ إلحاق حلي
~~المرأة بحسب حالها في زمانها ومكانها بالثياب، وهو مشكل لعدم الدليل،
~~كالاشكال في استثناء كتب العلم على الاطلاق، وإن كان هو متجها في التي لا
~~بد له منها فيما يجب عليه تحصيله أو العمل به، لأن الضرورة الدينية أعظم من
~~الدنيوية، ومنه يعلم ما في إطلاق ابن سعيد والتحرير، فعن الأول أنه قال: "
~~لا يعد في الاستطاعة لحج الاسلام وعمرته دار السكنى ms06014 والخادم، ويعتبر ما عدا
~~ذلك من ضياع وعقار وكتب وغير ذلك " والثاني أنه أطلق بيع ما عدا المسكن
~~والخادم والثياب من ضياع أو عقارا وغيرهما من الذخائر، ومن هنا قيد ذلك في
~~محكي المبسوط والمنتهى والتذكرة بماله منه بد، ولعله لنفي الحرج والضرر
~~والعسر وسهولة الملة وإرادة الله اليسر وغير ذلك، وإليه أو ماء في المدارك
~~حيث إنه - بعد أن ذكر عن المنتهى إجماع العلماء على استثناء المسكن والخادم
~~وأنه فيه ألحق بذلك فرس الركوب وكتب العلم وأثاث البيت من فراش وبساط وآنية
~~ونحو ذلك - قال: ولا ريب في استثناء جميع ما تدعو الضرورة إليه من ذلك، لما
~~في التكليف ببيعه مع الحاجة الشديدة إليه من الحرج المنفي، ونحوه غيره ممن
~~تأخر عنه، فما في الدروس من التوقف في استثناء ما يضطر إليه من أمتعة
~~المنزل والسلاح وآلات الصنائع لا يخلو من نظر، ولو زادت أعيانها عن قدر
~~الحاجة PageV17P253
# وجب بيعها قطعا كما في الدروس وغيرها، بل الأقوى وجوب البيع لو غلت وأمكن
~~بيعها وشراء ما يليق به من ذلك بأقل من ثمنها كما صرح به في التذكرة
~~والدروس والمسالك وغيرها، لما عرفت من أن الوجه في استثنائها الحرج ونحوه
~~مما لا يأتي في الفرض، لا النص المخصوص كي يتمسك باطلاقه، فما عن الكركي من
~~عدم وجوب الاستبدال إذا كانت لائقة بحاله لا يخلو من نظر مع فرض كون الأدون
~~لائقا أيضا، وإن احتمله في كشف اللثام ومحكي التذكرة، لأنه كالكفارة، ولعدم
~~زيادة العين عن الحاجة، وأصالة عدم وجوب الاعتياض والحرج، والجميع كما ترى،
~~مع أنه قد يفرق بين الكفارة والحج بأن العتق فيها له بدل بخلاف ما هنا،
~~فتأمل جيدا.
# ومن لم يكن له هذه المستثنيات استثني له أثمانها كما في الدروس والمسالك
~~وغيرهما، واستجوده في المدارك إذا دعت الضرورة إليه، وهو كذلك، أما مع
~~الاستغناء عنها أو عن بعضها باستيجار ونحوه ووثق بحصوله عادة ولم يكن عليه
~~في ذلك مشقة فمشكل، وإن كان الأقوى عدم وجوب بيعها لو ms06015 كان يمكنه الاعتياض
~~عنها بالأوقات العامة وشبهها، بل في الدروس القطع بذلك، ضرورة وضوح الفرق
~~بين المقامين، لكن لو فعل احتمل تحقق الاستطاعة، والله العالم.
# (والمراد بالزاد قدر الكفاية من القوت والمشروب) له ولمن يتبعه من الناس
~~والدواب (ذهابا وعودا) إلى وطنه إن أراده وإن لم يكن له به أهل ولا له فيه
~~مسكن مملوك، خلافا للشافعية فلا عبرة بالإياب مطلقا في قول، وإن لم يملك به
~~مسكنا في آخر، وإن لم يكن له به أهل في ثالث، للحرج بالتكليف بالإقامة في
~~غير وطنه، واستحسنه في المدارك مع تحقق المشقة به، أما مع انتفائها كما إذا
~~كان وحيدا لا تعلق له بوطن أو كان له وطن ولا يريد العود إليه فيحتمل قويا
~~عدم اعتبار كفاية العود في حقه، لاطلاق الأوامر، والمراد بالتمكن
~~PageV17P254
# منه القدرة عليه بحمل من بلده أو بالشراء له في منازله، قال في المنتهى:
~~" الزاد الذي يشترط القدرة عليه هو ما يحتاج إليه من مأكول ومشروب وكسوة،
~~فإن كان يجد الزاد في كل منزل لم يلزمه حمله، وأما الماء وعلف البهائم فإن
~~كانت توجد في المنازل التي ينزلها على حسب العادة لم يجب حملها، وإلا وجب
~~مع المكنة ومع فقدها (عدمها خ ل) يسقط الفرض " لكن في الدروس ويجب حمل
~~الزاد والعلف ولو كان طول الطريق، ولم يوجب الشيخ حمل الماء زيادة عن
~~مناهله المعتادة، ولعل الشهيد يريد وجوب الحمل مع الحاجة إليه، كما أن
~~الشيخ يريد عدم الوجوب مع عدم التوقف عليه، لكن عن التذكرة التصريح بالفرق
~~بين الزاد والماء، فأوجب حمل الأول إذا لم يجده في كل منزل بخلاف الثاني
~~وعلف البهائم، فإنهما إذا فقدا من الموضع المعتاد لهما لم يجب حملهما من
~~بلده ولا من أقرب البلدان إلى مكة من طرف الشام، ويسقط إذا توقف على ذلك،
~~وهو مشكل، والمتجه عدم الفرق في وجوب حمل الجميع مع الامكان، وسقوطه مع
~~المشقة الشديدة، ويمكن أن يريد الفاضل ذلك كما يومي إليه ما في التذكرة من
~~التعليل ms06016 بما فيه من عظم المشقة وعدم جريان العادة، ولا يتمكن من حمل الماء
~~لدوابه في جميع الطريق، ونحو ذلك عن موضع من المنتهى أيضا، ولعله لذا اقتصر
~~في الدروس على نسبة الخلاف في ذلك للشيخ خاصة، وإن أبيت عن ذلك كله ففيه ما
~~لا يخفى، وكيف كان فالأمر في ذلك سهل. ضرورة وضوح الحال في حكمه وفي المراد
~~منه، كوضوح الحال في وجوب حمل المحتاج إليه من الأواني والأوعية التي يتوقف
~~عليها حمل المحتاج إليه من ذلك وغيرها من أسباب السفر، قال علي (عليه
~~السلام) في المروي (1) عنه في الخصال بسنده إليه: " إذا أردتم الحج فتقدموا
~~في
# PageV17P255
# شراء ما يقويكم على السفر، فإن الله تعالى (1) يقول: ولو أرادوا الخروج
~~لا عدوا له عدة ".
# (و) أما المراد (بالراحلة) ف‍ (راحلة مثله) كما في القواعد، وظاهرهما
~~اعتبار المثلية في القوة والضعف والشرف والضعة كما عن التذكرة التصريح به،
~~لكن في كشف اللثام الجزم بها في الأولين دون الأخيرين، لعموم الآية
~~والأخبار، وخصوص قول الصادق (عليه السلام) في صحيح أبي بصير (2): " من عرض
~~عليه الحج ولو على حمار أجدع مقطوع الذنب فأبي فهو مستطيع " ونحوه غيره
~~ولأنهم (عليهم السلام) ركبوا الحمير والزوامل، واختاره في المدارك لذلك
~~أيضا، بل هو ظاهر الدروس، قال: والمعتبر في الراحلة ما يناسبه ولو محملا
~~إذا عجز عن القتب، ولا يكفي علو منصبه في اعتبار المحمل والكنيسة فإن النبي
~~(صلى الله عليه وآله) والأئمة (عليهم السلام) حجوا على الزوامل، إلا أن
~~الانصاف عدم خلوه عن الاشكال مع النقص في حقه، إذ فيه من العسر والحرج ما
~~لا يخفى، وحجهم (عليهم السلام) لعله كان في زمان لا نقص فيه في ركوب مثل
~~ذلك، والأمر في المحمل والكنيسة كذلك، فعلى الأول يعتبر القدرة عليه إن
~~افتقر إليه لحر أو برد أو ضعف، ولا عبرة به مع الغنى عنه ولو كان امرأة،
~~خلافا لبعض الشافعية فاشترطه لها مطلقا، ولعله للستر، وفيه أنه يحصل
~~بالملحفة ونحوها، والمعتبر القدرة على المحمل بشقيه إن لم ms06017 يوجد شريك وأمكن
~~الركوب بدونه بوضع شئ يعادله في الشق الآخر، أو شق محمل مع وجود شريك للشق
~~الآخر، أو إمكان حمله على
# PageV17P256
# ظهر المطية وحده، كل ذلك للاستطاعة، فما عن التذكرة - من أنه إن لم يجد
~~شريكا وتمكن من المحمل بتمامه احتمل الوجوب للاستطاعة، والعدم لأن بذل
~~المال خسران لا مقابل له، وظاهره التوقف - في غير محله، نعم لو تعذر الشريك
~~وتعذر الركوب بدونه سقط الفرض، لعدم الاستطاعة، وإن لم يكفه المحمل اعتبر
~~في حقه الكنيسة كذلك، فإن تعذرت سقط الفرض، هذا كله مع مراعاة الحاجة للضعف
~~أو الحر أو البرد أو نحوها، أما الشرف والضعة ففي اعتبارهما البحث السابق،
~~والله أعلم.
# (و) كيف كان فلو لم يجد عين الزاد والراحلة وغيرهما مما يتوقف عليه السفر
~~(يجب) عليه (شراؤهما ولو كثر الثمن مع وجوده) لأن الحج وإن كان مشروطا
~~بالاستطاعة إلا أنه بعد حصولها يصير وجوبه مطلقا، فتجب حينئذ مقدماته.
# (وقيل) والقائل الشيخ: (إن زاد عن ثمن المثل لم يجب) للأصل والضرر
~~والسقوط مع الخوف، وضعف الفرق بأن العوض هنا على الناس وهناك على الله
~~(والأول) أشهر و (أصح) بل هو المشهور شهرة عظيمة سيما بين المتأخرين، نعم
~~عن التذكرة إن كانت الزيادة تجحف بما له لم يجب الشراء على إشكال كشراء
~~الماء للوضوء، بل عن الشهيد الثاني والمحقق الثاني تقييده أيضا بعدم
~~الاجحاف، ولعل المراد أن وجوب مقدمة الواجب مقيد بما إذا لم يستلزم ضررا لا
~~يتحمل، وقبحا يعسر التكليف به، لأنه أحد الأدلة الذي قد يعارضه غيره ويرجح
~~عليه كما هنا، فإن ذلك كما لا يخفى على من لاحظ كلمات الأصحاب في غير
~~المقام ليرجح على الخطابات الأصلية فضلا عن التبعية، ولذا تسقط الصلاة من
~~قيام إلى القعود مثلا، والوضوء إلى التيمم، ولا فرق في الضرر الذي لا يتحمل
~~مثله بين المالي منه والبدني، فتأمل جيدا فإنه نافع في غير المقام، ولعل
~~ذلك هو PageV17P257
# المنشأ في سقوط وجوب المقدمة في الشبهة الغير المحصورة، فالمتجه حينئذ
~~دوران الحكم ms06018 على ذلك، وهو غير ما ذكره الشيخ، فتأمل جيدا.
# (ولو كان له دين) حال (وهو قادر على اقتضائه) بنفسه أو وكيله ولو بواسطة
~~حاكم الشرع بل وحاكم الجور مع عدم الضرر في وجه بل ومعه في آخر (وجب عليه)
~~لأنه مستطيع بذلك، وإن كان قد يقوى في النظر عدمها مع التوقف على حاكم
~~الجور، للنهي عن الركون إليه والاستعانة به وإن حملناه على الكراهة مع
~~التوقف عليه، ترجيحا لما دل على الجواز بالمعنى الشامل للوجوب من دليل
~~المقدمة وغيره، ومثله لا يتحقق به الاستطاعة بعد فرض أن الجواز المزبور كان
~~بعد ملاحظة المعارضة بين ما دل على المنع وما دل على خلافه من المقدمة
~~وغيرها، فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع ومقتضاه حينئذ أن من ترك الاستعانة
~~بالظالم على تحصيل ماله المتوقف استطاعة الحج عليه لم يثبت في ذمته حجة
~~الاسلام.
# وكيف كان (فإن منع منه) لغصب أو إعسار أو تأجيل (وليس له سواه سقط الفرض)
~~لعدم الاستطاعة، ولا يجب عليه الاستدانة تحصيلا لها، لكن في المدارك ويحتمل
~~قويا الوجوب إذا كان بحيث يمكنه الاقتضاء بعد الحج، كما إذا كان عنده مال
~~لا يمكنه الحج به، وفيه منع صدق اسم الاستطاعة بذلك، ولو كان مؤجلا وبذله
~~المديون قبل الأجل ففي كشف اللثام وجب الأخذ لأنه بثبوته في الذمة وبذله
~~المديون له بمنزلة المأخوذ، وصدق الاستطاعة ووجدان الزاد والراحلة عرفا
~~بذلك، وفيه أنه يمكن منع ذلك كله، نعم لو أخذ صار به مستطيعا قطعا (ولو كان
~~له مال وعليه دين) حال (بقدره) خمس أو زكاة أو كفارة أو نذر أو لآدمي (لم
~~يجب) الحج لعدم الاستطاعة باعتبار سبق وجوب الوفاء بما عنده على وجوب الحج
~~(إلا أن يفضل عن دينه ما يقوم PageV17P258
# بالحج) فيجب حينئذ لصدقها، بل في المنتهى والقواعد والدروس سواء كان
~~الدين حالا أو مؤجلا معللا له في الأول بأنه غير مستطيع مع الحلول، والضرر
~~متوجه عليه مع التأجيل فيسقط الفرض، قلت: ولتعلق الوجوب به قبل وجوب الحج
~~وإن وجب ms06019 أو جاز التأخير إلى أجله، لكنه لا يخلو من نظر أو منع ولذا حكي عن
~~الشافعية في المؤجل وجه بالوجوب، بل مال إليه في المدارك، بل وفي الحال مع
~~عدم المطالبة، قال: ولمانع أن يمنع توجه الضرر في بعض الموارد كما إذا كان
~~الدين مؤجلا أو حالا لكنه غير مطالب به وكان للمديون وجه للوفاء بعد الحج،
~~متى انتفى الضرر وحصل التمكن من الحج تحققت الاستطاعة المقتضية للوجوب، وقد
~~روى الشيخ في الصحيح عن معاوية بن عمار (1) سأل الصادق (عليه السلام) " عن
~~رجل عليه دين أعليه أن يحج؟ قال: نعم إن حجة الاسلام واجبة على من أطاق
~~المشي من المسلمين " بل لم يعتبر في كشف اللثام وجود وجه للمديون للوفاء،
~~فإنه بعد أن حكى ذلك عن الشافعية قال: " ولا يخلو من قوة سواء كان ما عليه
~~من حقوق الله كالمنذور وشبهه أو من حقوق الناس، لأنه قبل الأجل غير مستحق
~~عليه، وعند حلوله إن كان عنده ما يفي به أداه، وإلا سقط عنه مطلقا أو إلى
~~ميسرة، وكما يحتمل التضييع بالصرف في الحج يحتمل فوت الأمرين جميعا
~~باهماله، خصوصا والأخبار (2) وردت بأن الحج أقضى للديون، ويؤيده ما مر من
~~صحيح معاوية إن لم يحمل على من استقر عليه الحج سابقا " وهو جيد في المؤجل
~~دون الحال وإن لم يطالب به صاحبه الذي قد خوطب المديون بوفائه قبل الخطاب
~~بالحج، فتأمل.
# PageV17P259
# (و) كيف كان ف‍ (لا يجب الاقتراض للحج) قطعا، بل لو فعل لم يكن حج إسلام
~~(إلا أن يكون له ما بقدر ما يحتاج إليه) في الحج (زيادة عما استثنيناه) من
~~الأمور السابقة، فإنه يجب حينئذ الاقتراض عينا إذا كان لا يمكنه صرف ماله
~~في الزاد والراحلة، ويكون حج إسلام ثم يؤديه من ماله، وإلا وجب تخييرا لصدق
~~الاستطاعة، وقول الصادق (عليه السلام) (1) لجفير: " مالك لا تحج؟
# استقرض وحج " بل قد يستفاد من وجوب الاستدانة عينا إذا تعذر بيع ماله أنه
~~لو كان له دين مؤجل يكفي للحج وأمكن اقتراض ms06020 ما يحج به كان مستطيعا، لصدق
~~التمكن من الحج كما جزم به في المدارك، ومن هنا يظهر أن ما ذكره في المنتهى
~~- من أن من كان له مال فباعه قبل وقت الحج مؤجلا إلى بعد فواته سقط عنه
~~الحج، لأنه غير مستطيع - غير جيد على إطلاقه، قال: وهذه حيلة يتصور ثبوتها
~~في إسقاط فرض الحج عن الموسر، وكذا لو كان له مال فوهبه قبل الوقت أو أنفقه
~~فلما جاء وقت الحج كان فقيرا لا يجب عليه، وجرى مجرى من أتلف ماله قبل حلول
~~الأجل، وينبغي أن يريد بالوقت وقت خروج الوفد الذي يجب الخروج معه، وقد
~~تقدم الكلام فيه، كما أومأ إلى ذلك في الدروس بقوله: ولا ينفع الفرار بهبة
~~المال أو إتلافه أو بيعه مؤجلا إذا كان عند سير الوفد.
# (ولو كان معه قدر ما يحج به فنازعته نفسه إلى النكاح لم يجز صرفه في
~~النكاح وإن شق) عليه (تركه) كما في القواعد ومحكي المبسوط والخلاف والتحرير
~~(وكان عليه الحج) لصدق الاستطاعة المقتضية لوجوب الحج الذي
# PageV17P260
# لا يعارضه النكاح المستحب، بل في الثلاثة الأخيرة " وإن خاف العنت "
~~خلافا لبعض العامة في الأخير، بل في محكي التحرير " أما لو حصلت المشقة
~~العظيمة فالوجه عندي تقدم النكاح " ونحوه في الدروس ومحكي المنتهى، بل في
~~المدارك عنه تقديمه في المشقة العظيمة التي لا تتحمل مثلها في العادة، وفي
~~الخوف من حدوث مرض أو الوقوع في الزنا، وهو جيد، كما هو خيرة السيد المزبور
~~وجده والكركي وغيرهم على ما قيل، لما تقدم من نفي الضرر والضرار والحرج
~~ونحو ذلك، ولا يخفى أن تحريم صرف المال في النكاح إنما يتحقق مع توجه
~~الخطاب بالحج وتوقفه على المال، فلو صرف فيه قبل سير الوفد الذي يجب الخروج
~~معه أو أمكنه الحج بدونه انتفى التحريم قطعا.
# (و) كيف كان ف‍ (لو بذل له زاد وراحلة ونفقة له) بأن استصحب في الحج (و)
~~أعطي نفقة (لعياله) إن كانوا، أو قيل له حج وعلي نفقتك ذهابا وإيابا ونفقة ms06021
~~عيالك، أو لك هذا تحج به وهذا لنفقة عيالك، أو أبذل لك استطاعتك للحج، أو
~~نفقتك للحج وللإياب ولعيالك، أو لك هذا لتحج بما يكفيك منه وتنفق بالباقي
~~على عيالك، ونحو ذلك (وجب عليه) الحج من حيث الاستطاعة إجماعا محكيا في
~~الخلاف والغنية وظاهر التذكرة والمنتهى وغيرهما إن لم يكن محصلا، وهو الحجة
~~بعد النصوص المستفيضة أو المتواترة، ففي صحيح محمد بن مسلم (1) " قلت لأبي
~~جعفر (عليه السلام) - في حديث -: فإن عرض عليه الحج فاستحيى قال: هو ممن
~~يستطيع الحج ولم يستحي ولو على حمار أجدع أبتر، قال:
# فإن كان يستطيع أن يمشي بعضا يركب بعضا فليفعل " وصحيح معاوية بن عمار
~~(2) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): رجل لم يكن له مال فحج به رجل من
~~إخوانه
# PageV17P261
# أيجزي ذلك عن حجة الاسلام أم هي ناقصة؟ قال: بل هي حجة تامة " وقال (عليه
~~السلام) أيضا (1) في خبره الآخر: " فإن كان دعاه قوم أن يحجوه فاستحيى فلم
~~يفعل فإنه لا يسعه إلا أن يخرج ولو على أجدع أبتر " وفي صحيح الحلبي (2)
~~عنه (عليه السلام) أيضا في حديث " قلت له: فإن عرض عليه ما يحج به فاستحيى
~~من ذلك أهو ممن يستطيع إليه سبيلا؟ قال: نعم، ما شأنه يستحيي ولو يحج على
~~حمار أجدع أبتر، فإن كان يستطيع أن يمشي بعضا ويركب بعضا فليحج " وخبر أبي
~~بصير (3) سمعته أيضا يقول: " من عرض عليه الحج ولو على حمار أجدع مقطوع
~~الذنب فأبي فهو مستطيع للحج " وخبره الآخر (4) قلت له (عليه السلام) أيضا:
# " رجل كان له مال فذهب ثم عرض عليه الحج فاستحيى فقال: من عرض عليه الحج
~~فاستحيى ولو على حمار أجدع مقطوع الذنب فهو ممن يستطيع الحج " إلى غير ذلك
~~من النصوص المروية في الكتب الأربع وغيرها.
# ولا ينافي ذلك ما في بعضها من الأمر بمشي بعض وركوب بعض، خصوصا بعد ما في
~~كشف اللثام من احتمال كون الأمر بذلك بعد ما استحيى فلم يحج أي لما استطاع
~~بالبذل فلم يقبل ولم يحج ms06022 استقر عليه، فعليه أن يحج ولو مشيا، فضلا عن مشي
~~بعض وركوب بعض، واحتمال كون المعنى إن بذل له حمار أجدع أبتر فيستحيي أن
~~يركبه فليمش وليركبه إذا اضطر إلى ركوبه، وكذا لا ينافيه ما فيها من الحمار
~~الأجدع الأبتر، سيما بعد ابتنائه على عدم اعتبار مناسبة الراحلة شرفا وضعة
~~كما هو خيرة من عرفت، أو أن ذلك في خصوص البذل، أو تطرح بالنسبة إلى ذلك.
# PageV17P262
# وكيف كان فظاهرها كمعاقد أكثر الاجماعات تحقق الوجوب بمجرد البذل من غير
~~فرق بين كونه على وجه التمليك أم لا، ولا بين كونه واجبا بنذر وشبهه أم لا،
~~ولا بين كون الباذل موثوقا به أم لا، ولا بين بذل عين الزاد والراحلة وبين
~~أثمانهما، لكن عن ابن إدريس اعتبار التمليك في الوجوب ومرجعه إلى عدم
~~الوجوب بالبذل بناء على عدم وجوب القبول المقتضي للتمليك، لأنه اكتساب فلا
~~يجب، ومن هنا في المختلف بعد أن حكى ذلك عنه قال: " إن فتاوى أصحابنا خالية
~~عنه، وكذا الروايات، بل لو وهب المال لم يجب القبول " قلت: اللهم إلا أن
~~يلتزم وجوب القبول في خصوص المقام، وكذا الكلام فيما ذكره في التذكرة فإنه
~~بعد أن حكى كلامه قال: " التحقيق هنا أن البحث هنا في أمرين: الأول هل يجب
~~على الباذل بالبذل الشئ المبذول أم لا، فإن قلنا بالوجوب أمكن وجوب الحج
~~على المبذول له، لكن في إيجاب المبذول بالبذل إشكال، أقربه عدم الوجوب، وإن
~~قلنا بعدم وجوبه ففي إيجاب الحج إشكال، أقربه العدم، لما فيه من تعليق
~~الواجب بغير الواجب " بل هو أوضح في رجوعه إلى عدم الوجوب بالبذل، بل هو
~~غير قابل لما ذكرناه من الاحتمال، وحينئذ يكون مخالفا للنص والفتوى ومعاقد
~~الاجماعات، بل وكذا ما في الدروس، قال: " ويكفي البذل في الوجوب مع التمليك
~~أو الوثوق به، وهل يستقر الوجوب بمجرد البذل من غير قبول؟ إشكال، من ظاهر
~~النقل، وعدم وجوب تحصيل الشرط، ولو حج كذلك أو في نفقة غيره أجزأ بخلاف ما
~~لو تسكع، فإنه ms06023 لا يجزي عندنا، وفيه دلالة على أن الاجزاء فرع الوجوب، فيقوى
~~الوجوب بمجرد البذل لتحقق الاجزاء، إلا أن يقال الوجوب هنا لقبول البذل،
~~ولو وهبه زاد أو راحلة لم يجب عليه القبول، وفي الفرق نظر، وابن إدريس قال:
~~لا يجب الحج بالبذل حتى يملكه المبذول، وجنح إليه الفاضل " بل في حاشيته في
~~الهامش على قوله: PageV17P263
# " وهل " إلى آخره كتب في آخرها أنها منه " فيه تنبيه على قاعدتين:
~~إحداهما إجزاء حج من حج بمجرد البذل، ثانيتهما عدم إجزاء حج من حج متسكعا،
~~ولا فرق بينهما معقولا سوى أن المتسكع حج لا مع الوجوب، والمبذول له حج مع
~~الوجوب، فيلزم من ذلك أن الاجزاء لا ينفك عن سبق الوجوب، ولما كان الاجزاء
~~حاصلا مع البذل دل على سبق الوجوب الاجزاء، وذلك يستلزم الوجوب بمجرد
~~البذل، فانتفى الاشكال في الاستقرار بمجرد البذل من غير قبول قولا، إلا أن
~~يقال إشارة إلى جواب هذا الكلام وتقريره صحة المقدمات إلا قولكم:
# " وذلك يستلزم الوجوب بمجرد البذل " وسند منع صحتها أن ضروريات الاجزاء
~~الوجوب على الاطلاق لا الوجوب بمجرد البذل، ونحن نقول: الاجزاء مستند إلى
~~قبول البذل إما قوليا كقبلت، أو فعليا كاستمراره مع البذل على ذلك الممكن،
~~وهذا لا تردد فيه، ولا يلزمه منه وجوب القبول الذي فيه النزاع، فالاشكال
~~باق بحاله، وهذا كلام بين لا يدفعه إلا ظاهر الرواية، وابن إدريس اختار هذا
~~أعني عدم وجوب القبول، وقد أشار إليه الفاضل في التذكرة، ولا بأس به "
~~انتهى.
# وهو كالصريح في عدم وجوب القبول نحو ما سمعت من الفاضل الذي قد خالف بذلك
~~النص والفتوى، بل ما ذكره هو أولا في التذكرة من معقد نسبته إلى علمائنا
~~فضلا عن معقد إجماع غيره، بل ومعقد إجماعه في غيرها كالمنتهى، قال فيها: "
~~ولو لم يكن له زاد وراحلة أو كان ولا مؤونة له لسفره أو لعياله فبذل له
~~بإذن الزاد والراحلة ومؤونته ومؤونة عياله مدة غيبته وجب الحج عليه عند
~~علمائنا، سواء كان الباذل قريبا أو بعيدا ms06024 لأنه مستطيع " وفي المنتهى " ولو
~~بذل له زاد وراحلة ونفقة له ولعياله وجب عليه الحج مع استكمال الشروط
~~الباقية PageV17P264
# وكذا لو حج به بعض إخوانه، ذهب إليه علماؤنا خلافا للجمهور " وهو كما ترى
~~لا يتم بناء على ما عرفت من عدم وجوب القبول الذي هو واضح الفساد، وكونه
~~منة لا تتحملها النفوس، ولم يكلف الشارع معها بشئ من التكاليف يدفعه أن
~~المالك الحقيقي يلحظ ذلك في خصوص الحج الذي يراد به وجه الله تعالى، بل ذلك
~~في الحقيقة كأنه اجتهاد في مقابلة النص، فلا ريب في وضوح فساده، كوضوح فساد
~~ما سمعته من ابن إدريس، بل هو مخالف لظاهر النص والفتوى، خصوصا في آخر
~~الفصل الآتي، ودعوى أنه لا معنى لتعليق الواجب بغير الواجب يدفعها مع أنها
~~اجتهاد في مقابلة النص أن غاية ذلك عدم استقرار الوجوب، ولا بأس به، ضرورة
~~كونه حينئذ كالمستطيع بنفسه الواجب عليه السير مع احتمال زوال الاستطاعة،
~~والاكتفاء بالاستصحاب مشترك بينهما، على أن الدعوى المزبورة إنما تقتضي
~~وجوب البذل على الباذل للمبذول له بنذر وشبهه لا اعتبار خصوص التملك، ومن
~~هنا حكي عن الفاضل ذلك، بل جزم به الكركي، قال فيما حكي عنه في شرح عبارة
~~المتن: هذا إنما يستقيم إذا كان البذل على وجه لازم، كما لو نذر له مال
~~ليحج به، أو نذر له ما يكفيه لمؤونة الحج، أما أو نذر له لا على هذا الوجه
~~فإنه لا يجب القبول، ولو نذر لمن يحج وأطلق ثم بذل لمعين ففي وجوب الحج
~~نظر، لأنه لا يصير مالكا إلا بالقبض، ولا يجب عليه الاكتساب للحج بالقبض،
~~وكذا لو أوصى بمال لمن يحج فبذل لمعين، وفي كشف اللثام بعد أن اختار ما
~~قدمناه قال: وقد يقال بوجوب القبول إذا وجب البذل، وقد يقال بوجوبه إذا وجب
~~عينا لا تخييرا، حتى لو نذر أو أوصى به لمن يحج مطلقا فبذل له لم يجب
~~القبول.
# لكن لا يخفى عليك ما في الجميع من مخالفته للنص والفتوى ومعاقد
~~الاجماعات، ms06025 وأن تعليق الواجب على الجائز لا يقتضي إلا عدم الاستقرار، نعم
~~PageV17P265
# قد يقال باعتبار الطمأنينة بالوفاء أو بعدم الظن بالكذب حذرا من الضرر
~~والخطر عليه، وللشك في شمول أدلة الوجوب له إن لم تكن ظاهرة في خلافه، بل
~~لعل ذلك كذلك وإن وجب على الباذل، بل هو في الحقيقة خارج عما نحن فيه،
~~ضرورة أن محل البحث الوجوب من حيث البذل من دون نظر إلى الموانع الخارجية
~~التي قد تنتفي الاستطاعة معها، كما هو واضح، ولا ريب في أن المتجه ما قلنا
~~عملا باطلاق النص والفتوى ومعاقد الاجماعات، مضافا إلى تحقق الاستطاعة
~~بذلك.
# كما أن المتجه لذلك كله أيضا ما صرح به غير واحد من الأصحاب من عدم الفرق
~~في الوجوب بين بذل عين الزاد والراحلة وبين بذل عين أثمانهما، خلافا لثاني
~~الشهيدين فلم يوجبه في الثاني، ولعله لأن القبول لها شرط لحصول الاستطاعة
~~التي هي شرط للوجوب، فلا يجب تحصيله، وفيه أنه لا فرق في تحقق الاستطاعة
~~عرفا ببذل كل منهما، فيجب القبول حينئذ وغيره من المقدمات، ضرورة صيرورة
~~الوجوب حينئذ مطلقا، فيجب حينئذ جميع مقدماته من شراء الآلات ونحوها ضرورة
~~عدم كون ذلك من شرائط صدق الاستطاعة، بل هي مما يتوقف عليها فعل الحج من
~~المستطيع، فصدق الاستطاعة حينئذ حاصل بدونها، وكفي فيه القدرة على شرائها
~~مثلا، كما هو واضح بأدنى تأمل، كل ذلك مضافا إلى ما في النصوص السابقة مما
~~هو كالصريح في التعميم المزبور، بل ربما ادعي معروفية بذل الأثمان في البذل
~~دون عين الزاد والراحلة.
# وكذا لا فرق في الوجوب بين بذل الجميع للفاقد وبين بذل البعض لمن كان
~~عنده ما يكمله، ضرورة أولويته من الأول في الحكم.
# ولا يمنع الدين الوجوب بالبذل وإن منعه في غيره، بل إن لم يقم إجماع على
~~اعتبار بذل مؤونة العيال في الوجوب أمكن منعه في المعسر عنها حضرا،
~~PageV17P266
# للاطلاق المزبور، وليس المبذول من أملاكه المطلقة له كي يجب عليه إعطاء
~~ما يلزمه منه، ومن هنا قلنا لا يمنعه ms06026 الدين، ومن ذلك من وهب له مال اشترط
~~الحج به عليه كما صرح به في الدروس.
# ثم لا يخفى ظهور النص والفتوى أو صرحتهما خصوصا صحيح معاوية ابن عمار (1)
~~المتقدم منه في أن حج المبذول له حج إسلام، فلا يجب عليه حينئذ غيره وإن
~~أيسر بعد ذلك، لما عرفته سابقا من وجوبه في العمر مرة واحدة، خلافا للشيخ
~~فأوجبه في الاستبصار الذي لم يعده للفتوى، لخبر الفضل بن عبد الملك (2)
~~قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل لم يكن له مال فحج به أناس
~~من أصحابه أقضى حجة الاسلام قال: نعم، فإن أيسر بعد ذلك فعليه أن يحج، قلت:
~~هل تكون حجته تلك تامة أو ناقصة إذا لم يكن حج من ماله؟
# قال: نعم قضي عنه حجة الاسلام وتكون تامة ليست بناقصة، وإن أيسر فليحج
~~وكذلك الناصب إذا عرف فعليه الحج وإن كان قد حج " القاصر سندا ودلالة عن
~~معارضة غيره من وجوه، فلا بأس بحمله على الندب كما عن المشهور، بل
# PageV17P267
# لعله الظاهر عند التأمل، خصوصا بعد ملاحظة حكم الناصب فيه المعلوم كونه
~~كذلك وقد يحتمل كما في كشف اللثام أن يحج عن غيره وعدم بذل الاستطاعة فإن
~~الحج به إنما يستلزم استصحابه أو إرساله في الحج، وهو أعم، ولا يأبى عنه
~~تسميته حج الاسلام، ولا بأس به وإن كان بعيدا.
# هذا كله في البذل المستفاد من " عرض عليه الحج " (1) ونحوه في النصوص
~~الظاهر في إباحة أكل الزاد وركوب الراحلة أو الإباحة المطلقة الشاملة للإذن
~~في التملك إن أراده ونحو ذلك مما لم يعتبر في جواز التصرف فيه الملك كالهبة
~~وبيع المحاباة ونحوهما، ضرورة عدم صدق الاستطاعة بذلك قبل القبول الذي به
~~يتم العقد المسبب للتمليك، فلا إباحة قبله ولا ملك، ومن هنا قال المصنف
~~والفاضل وغيرهما:
# (ولو وهب له مال لم يجب عليه قبوله) من غير فرق بين الهبة مطلقا ولخصوص
~~الحج، وبين هبة نفس الزاد والراحلة وأثمانهما، فما في الدروس - من النظر في
~~الفرق بين ms06027 الهبة والبذل، بل في المدارك وغيرها الجزم بعدم الفرق - واضح
~~الضعف، كوضوح الفرق بينهما بما عرفت، لا لأن البذل يفيد التمليك بلا قبول
~~بخلاف الهبة، إذ هو كما ترى واضح المنع، كوضوح فساد الايراد عليه بأن الهبة
~~قربة إلى الله تعالى لا يعتبر في تملكها القبول، وإنما التحقيق ما سمعت ولا
~~ينافيه ما قدمناه في صور البذل التي لم يدخل فيها ما نحن فيه مما أريد منه
~~التملك بعقد الهبة فصدر منه الايجاب بقصد الانشاء الذي لا يؤثر أثرا حتى
~~يتعقبه القبول، وبدونه يكون فاسدا لا يجوز التصرف فيه، فتأمل جيدا.
# إنما الكلام في وجوب الحج على من أبيح له المال على وجه الاطلاق الشامل
~~للحج وغيره على وجه لو أراد الحج استطاعة بالإباحة المزبورة، فقد يقال به
# PageV17P268
# لصدق الاستطاعة الذي قد استدل به على الوجوب في المبذول له لخصوص الحج
~~ولو بالإباحة المزبورة، وقد يقال بعدمه اقتصارا فيما خالف ما دل على عدم
~~الوجوب في غير الحج من التكاليف كالوضوء والغسل ولباس الصلاة ومكانها على
~~المتيقن من النصوص المزبورة، بل هو الظاهر منها أو صريحها، ولعله الأقوى،
~~بل قد يقوى أيضا عدم الوجوب على من استطاعه براحلة موقوفة ونحوها وزاد
~~مبذول لا لخصوص الحج، بل إن لم ينعقد إجماع على وجوبه للمبذول لهم الحج على
~~جهة الاطلاق من دون خصوصية كأن يقال بذلت الزاد والراحلة لكل من يريد الحج
~~مثلا أمكن القول بعدمه، للأصل وغيره، وبالجملة المدار في المسألة أن وجوب
~~الحج على المبذول له لصدق الاستطاعة المتحقق في ذلك وأمثال، أو أنه لمكان
~~الأدلة المخصوصة، لعدم الاكتفاء بهذه الاستطاعة المشتملة على المنة التي
~~سقط لها ونحوها أكثر التكاليف، ولعل الأخير لا يخلو من قوة، فتأمل جيدا
~~فإنه نافع في المقام.
# (ولو استؤجر للمعونة على السفر وشرط له الزاد والراحلة أو بعضه وكان بيده
~~الباقي مع نفقة أهله وجب عليه وأجزأه عن الفرق إذا حج عن نفسه) كما في
~~القواعد وغيرها، وهو المراد مما في التذكرة " ولو طلب من ms06028 فاقد الاستطاعة
~~إيجار نفسه للمساعدة في السفر بما تحصل به الاستطاعة لم يجب القبول، لأن
~~تحصيل شرط الوجوب ليس بواجب، نعم لو آخر نفسه بما تحصل به الاستطاعة أو
~~ببعضه إذا كان مالكا للباقي وجب عليه الحج، وكذا لو قبل مال الهبة، لأنه
~~الآن مالك للاستطاعة، كما أن المراد مما في المتن وغيره الاستيجار بما
~~يقتضي الاستطاعة أو شرطه أو نحو ذلك مما لا إشكال في عدم وجوب القبول عليه
~~فيه، لأنه تحصيل لشرط الوجوب فلا يجب، كما لا إشكال في الوجوب عليه بعد
~~القبول لتحقق الاستطاعة حينئذ. PageV17P269
# نعم قد يشكل ذلك بأن الوصول إلى مكة والمشاعر قد صار واجبا على الأجير
~~بالإجارة، فكيف يكون مجزيا عن حجة الاسلام، وما الفرق بينه وبين ناذر الحج
~~في سنة معينة إذا استطاع في تلك السنة لحجة الاسلام، حيث حكموا بعدم تداخل
~~الحجتين، ويدفع بأن الحج الذي هو عبارة عن مجموع لأفعال المخصوصة لم تتعلق
~~به الإجارة، وإنما تعلقت بالسفر خاصة، وهو غير داخل في أفعال الحج، وإنما
~~الغرض منه مجرد انتقال البدن إلى تلك الأمكنة ليقع الفعل حتى لو تحققت
~~الاستطاعة فانتقل ساهيا أو مكرها أو على وجه محرم ثم أتى بتلك الأفعال صح
~~الحج، ولا يعتبر وقوعه لأجل قطعا، سواء قلنا بوجوب المقدمة أو لا، وهذا
~~بخلاف نذر الحج في السنة المعينة، فإن الحج نفسه يصير واجبا بالنذر، فلا
~~يكون مجزيا عن حجة الاسلام، لاختلاف السببين كما سيجئ بيانه إن شاء الله،
~~وقد سأل معاوية بن عمار (1) الصادق (عليه السلام) " عن الرجل يمر مجتازا
~~يريد اليمين أو غيرها من البلدان وطريقه بمكة فيدرك الناس وهم يخرجون إلى
~~الحج فيخرج معهم إلى المشاهد أيجزيه ذلك عن حجة الاسلام؟ فقال: نعم " وسأله
~~(عليه السلام) أيضا (2) " عن حجة الجمال تامة هي أو ناقصة؟ فقال: تامة "
~~وفي خبر الفضل بن عبد الملك (3) أنه (عليه السلام) سئل " عن الرجل يكون له
~~الإبل يكريها فيصيب عليها فيحج وهو كري يعني عنه حجه أو يكون يحمل التجارة
~~إلى ms06029 مكة فيحج فيصيب المال في تجارته أو يضع تكون حجته تامة أو ناقصة، أو لا
~~تكون حتى يذهب إلى الحج ولا ينوي غيره أو يكون ينويهما جميعا أيقضي ذلك
~~حجته؟
# قال: نعم حجته تامة " فظهر لك من ذلك كله أنه لا تنافي بين وقوع حجة
~~الاسلام
# PageV17P270
# ووجوب قطع المسافة عليه بالإجارة مثلا في الفرض، وأنه غير مانع من صدق
~~اسم الاستطاعة، ضرورة عدم منافاة وجوب القطع المزبور لها بعد ما عرفت من
~~إمكان الجمع بينهما، كما هو واضح.
# هذا كله فيمن استطاع بالإجارة على قطع الطريق (و) أما (لو كان عاجزا عن
~~الحج فحج) متسكعا أو حج (عن غيره لم يجزه عن فرضه) قطعا وإن كان قد استطاع
~~بهذه النيابة (وكان عليه الحج إن وجد الاستطاعة) بعد ذلك ولو باستمرار
~~بقائها إلى السنة القابلة لو فرض حصولها بعوض النيابة بلا خلاف أجده في شئ
~~من ذلك، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، مضافا إلى وضوح وجهه، وإلى قول أبي
~~الحسن (عليه السلام) في خبر آدم بن علي (1) المنجبر بما عرفت: " من حج عن
~~إنسان ولم يكن له مال يحج به أجزأت عنه حتى يرزقه الله تعالى ما يحج به،
~~ويجب عليه الحج " وقول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي بصير (2): " لو أن
~~رجلا موسرا أحجه رجل كانت له حجة فإن أيسر بعد ذلك كان عليه الحج " بناء
~~على أن المراد من الاحجاج فيه النيابة عن رجل لا البذل، وإلى تناول ما دل
~~على الوجوب له، وإلى غير ذلك مما لا يصلح لمعارضته ما في صحيح جميل (3) عن
~~الصادق (عليه السلام) " في رجل ليس له مال حج عن رجل أو أحجه غيره ثم أصاب
~~مالا هل عليه الحج؟ قال: يجزي عنهما جميعا " خصوصا بعد احتمال عود الضمير
~~فيه إلى المنوب عنهما فيمن حج عنه تبرعا ومن أحجه غيره بقرينة تثنية الضمير
~~في الجواب، ويكون حينئذ غرض السائل السؤال عن إجزاء حج الضرورة نيابة
~~واحتمال عود الضمير إلى النائب والمنوب على معنى الاجزاء ms06030 عن النائب فيما
~~عليه
# PageV17P271
# من النيابة، كقوله (عليه السلام) أيضا في صحيح معاوية بن عمار (1): " حج
~~الصرورة يجزي عنه وعمن حج عنه " وأما حسنه (2) سأله (عليه السلام) " عن رجل
~~حج عن غيره يجزيه عن حجة الاسلام قال: نعم " يحتمل الاجزاء عن المنوب عنه،
~~وكون المراد الحج المندوب في حالة الاعسار دون حال اليسار، وغير ذلك، وكذا
~~خبر عمرو ابن الياس (3) قال: " حج بي أبي وأنا ضرورة فقلت لأبي: إني أجعل
~~حجتي عن أمي فقال: كيف يكون هذا وأنت صرورة وأمك صرورة، قال: فدخل أبي على
~~أبي عبد الله (عليه السلام) وأنا معه فقال: أصلحك الله إني حججت بابني هذا
~~وهو صرورة وماتت أمه وهي صرورة فزعم أنه يجعل حجته عن أمه فقال: أحسن هي عن
~~أمه أفضل، هي له حجة " على أنه معارض بصحيح ابن مهزيار (4) قال:
# " كتبت إلى أبي جعفر (عليه السلام) إن ابني معي وقد أمرته إن يحج عن أمي
~~يجزي عنها حجة الاسلام؟ فكتب لا وكان ابنه صرورة كانت أمه صرورة " ولا وجه
~~للجمع بينهما إلا ما قلناه من كون المراد بحج الاسلام في الأول المندوب،
~~وفي الثاني الواجب، وإن أبيت فلا بد من الطرح في مقابلة ما عرفت، كما اعترف
~~به في المدارك مع اختلال طريقته وما هو إلا لأن المسألة من القطعيات التي
~~لا يقبل
# PageV17P272
# فيها أمثال ذلك، فمن الغريب وسوسة بعض متأخري المتأخرين كصاحب الذخيرة في
~~الحكم بعد ذلك لهذه النصوص التي لا دلالة معتدا بها في شئ منها إلا صحيح
~~جميل الذي قد عرفت الحال فيه، بل قيل: إنه باعتبار عدم انطباق الجواب فيه
~~إلا عن أول الأمرين في السؤال - مع أن إصابة المال قد ذكرت بعد الثاني -
~~مضطرب ومظنة لعدم الضبط في حكاية الجواب، فيشكل حينئذ لذلك فضلا عن غيره
~~والالتفات إليه في مثل هذا الحكم المخالف للأصول والفتاوى وغيرها، كما هو
~~واضح الشرط (الرابع أن يكون له ما يمون به عياله حتى يرجع فاضلا عما يحتاج
~~إليه، فلو قصر ماله عن ms06031 ذلك لم يجب عليه) الحج بلا خلاف أجده، بل ربما ظهر
~~من بعضم الاجماع عليه، للأصل وعدم تحقق الاستطاعة بدونه، خصوصا بعد أن
~~اعتبر الشارع فيها ما هو أسهل منه، ضرورة وجوب الانفاق عليه، فهو حينئذ
~~سابق على وجوب الحج، فلا استطاعة عدمه، ولخبر أبي الربيع الشامي (1) الذي
~~رواه المشايخ الثلاثة " سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن قول الله عز
~~وجل: " ولله على الناس " - إلى آخره - فقال: ما يقول الناس؟ قال:
# فقيل: الزاد والراحلة، قال: فقال أبو عبد الله (عليه السلام): قد سئل أبو
~~جعفر (عليه السلام) عن هذا فقال: هلك الناس إذا لئن كان لمن كان له زاد
~~وراحلة قدر ما يقوت به عياله ويستغني به عن الناس ينطلق إليهم فيسلبهم إياه
~~لقد هلكوا إذا، فقيل له:
# فما السبيل؟ فقال: السعة في المال إذا كان يحج ببعض ويبقي بعضا يقوت به
~~عياله أليس قد فرض الله الزكاة فلم يجعلها إلا على من يملك مائتي درهم " بل
~~رواه المفيد في المقنعة أيضا إلا أنه زاد بعد قوله: ويستغنون به عن الناس "
~~يجب عليه أن يحج بذلك ثم يرجع فيسأل الناس بكفه لقد هلك إذا " ثم ذكر تمام
# PageV17P273
# الحديث، وقال فيه: " يقوت به نفسه وعياله " وخبر الأعمش (1) المروي عن
~~الخصال بسنده إليه عن جعفر بن محمد (عليهما السلام) في حديث شرائع الدين،
~~قال: " وحج البيت واجب على من استطاع إليه سبيلا، وهو الزاد والراحلة مع
~~صحة البدن، وأن يكون للانسان ما يخلفه على عياله وما يرجع إليه بعد حجه "
~~بل عن الطبرسي في مجمع البيان (2) أنه قال في قوله: " ولله " إلى آخره
~~المروي عن أئمتنا (عليهم السلام): " إنه الزاد والراحلة ونفقة من يلزمه
~~نفقته، والرجوع إلى كفاية إما من مال أو ضياع أو حرفة مع صحة في النفس
~~وتخلية الدرب من الموانع وإمكان المسير " المؤبد ذلك كله بخبر عبد الرحيم
~~القصير (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام)، قال: " سأله حفص الأعور وأنا
~~أسمع عن قول الله عز وجل: " ولله " - إلى ms06032 آخره - فقال: ذلك القوة في المال
~~واليسار، قال: فإن كانوا موسرين فهم ممن يستطيع قال: نعم " إلى غير ذلك.
# لكن في المنتهى والمدارك " أن المراد من وجبت نفقته عليه من العيال
~~وبالمؤونة ما يتناول الكسوة وغيرها حيث يحتاجون إليها، أما من يستحب فلا،
~~لأن الحج فرض، فلا يسقط بالنفل " قلت: قد يشكل ذلك بظهور النص فيمن يعول به
~~عرفا، وليس هو من معارضة المستحب للواجب، بل من توقف حصول الخطاب بالواجب
~~عليه، وفرق واضح بين المقامين، بل الظاهر استثناء ما يحتاج إليه من مؤونة
~~أضيافه ومصانعاته وغيرها من مؤنه له، ضرورة كون المراد بالاستطاعة على ما
~~يظهر من هذه النصوص وما تقدم في المسكن والخادم ونحوهما وجدان ما يزيد على
~~ما يحتاجه من أمثال ذلك اللازمة له أولا وبالذات أو ثانيا
# PageV17P274
# وبالعرض، كالحفظ لعرضه ودفع النقص عنه أو ظلم الجائر أو نحو ذلك، وهو
~~الذي رمز إليه الإمام (عليه السلام) بقوله: " اليسار في المال " بل قد
~~يندرج التكليف بالحج مع عدم ملاحظة ذلك في الحرج والضرر والعسر المنفية
~~عقلا وآية ورواية، فهي حينئذ الدليل له كنظائره مما تقدم سابقا في استثناء
~~المسكن والخادم ونحوهما فلاحظ وتأمل جيدا.
# وكيف كان فالحج من الواجبات التي يعتبر فيها المباشرة التي هي الأصل في
~~كل العبادات المطلوب فيها الخضوع وإظهار العبودية (و) حينئذ فالمستطيع (لو
~~حج عنه) غيره م‍ (من يطيق الحج لم يسقط عنه فرضه، سواء كان) النائب (واجدا
~~للزاد والراحلة أو فاقدهما وكذا لو تكلف الحج مع عدم الاستطاعة) بلا خلاف
~~أجده بيننا، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه وعلى عدم الاجزاء لو حج بنفسه غير
~~مستطيع أو أحج نائبا عنه ثم استطاع كما تقدم، لعدم إجزاء المندوب عن
~~الواجب، ولأنه مع قصد الاجتزاء به عنه كالصلاة قبل الوقت والزكاة قبل
~~الوجوب، إذ الأصل عدم إجزاء المندوب والمتبرع به قبل الوجوب عن الواجب،
~~كأصالة عدم إجزاء فعل الغير عما اعتبر فيه المباشرة المتمكن منها، فما عن
~~العامة من الاجتزاء بتقديم الحج قبل الاستطاعة ms06033 واضح الفساد، ولا يخفى عليك
~~ما في عبارة المتن من عدم حسن التأدية، ولعلها هي بالبناء للمجهول من دون
~~اتصال الضمير بحرف الجر، بل المجرور فيها به " من " واشتبه النساخ فيها
~~والأمر سهل بعد وضوح المطلوب.
# (و) على كل حال ف‍ (لا يجب على الولد بذل ماله لوالده في الحج) ولا يجوز
~~للوالد فضلا عن أن يجب عليه أخذ ما يستطيع به من مال ولده الصغير ولا يجب
~~عليه الاتهاب من الكبير على الأشهر بل المشهور، للأصل وقول PageV17P275
# أبي جعفر (عليه السلام) في خبر الثمالي (1) قال: " قال رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) للرجل: أنت ومالك لأبيك، ثم قال أبو جعفر (عليه السلام):
~~وما أحب له أن يأخذ من مال ابنه إلا ما يحتاج إليه مما لا بد منه، إن الله
~~عز وجل لا يحب الفساد " وخبر الحسين بن أبي العلاء أو حسنه (2) على ما رواه
~~في معاني الأخبار سأل الصادق (عليه السلام) " ما يحل للرجل من مال ولده
~~قال: قوته بغير سرف إذا اضطر إليه، قال: فقلت له: فقول رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) للرجل الذي أتاه فقدم أباه فقال: أنت ومالك لأبيك، فقال:
# إنما جاء بأبيه إلى النبي (صلى الله عليه وآله) فقال، يا رسول الله هذا
~~أبي قد ظلمني ميراثي من أمي فأخبره الأب أنه قد أنفقه عليه وعلى نفسه فقال:
~~أنت ومالك لأبيك، ولم يكن عند الرجل شئ، أفكان رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) يحبس الأب للابن " وخبر علي بن جعفر (3) سأل أخاه (عليه السلام) "
~~الرجل يأكل من مال ولده قال: لا إلا أن يضطر إليه، فليأكل منه بالمعروف "
~~وخبر ابن سنان (4) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) ماذا يحل للوالد من
~~مال ولده؟ فقال: أما إذا أنفق عليه ولده بأحسن النفقة فليس له أن يأخذ من
~~ماله شيئا، فإن كان لوالده جارية للولد فيها نصيب فليس له أن يطأها إلا أن
~~يقومها قيمة تصير لولده قيمتها عليه، قال: ويعلن ذلك، قال:
# وسأله عن ms06034 الوالد يرزأ - أي يصيب - من مال ولده قال: نعم، ولا يرزأ الولد
~~من مال والده شيئا إلا بإذنه، فإن كان للرجل ولد صغار لهم جارية فأحب أن
~~يعتقها فليقومها على نفسه قيمة ثم يصنع بها ما شاء، إن شاء وطأ وإن شاء باع
~~" إلى غير غير ذلك من النصوص الدالة على عدم الجواز إلا مع الحاجة.
# خلافا للمحكي عن النهاية والخلاف والتهذيب والمهذب، إلا أن في الأولين،
# PageV17P276
# النص على الوجوب، وفي الأخير على الجواز، وأجمل في التهذيب أنه يأخذ من
~~مال الولد، وفي محكي المبسوط روى أصحابنا أنه إذا كان له ولد وله مال وجب
~~عليه أن يأخذ من ماله ما يحج به، ويجب عليه إعطاؤه، وكأنه أشار بذلك إلى
~~صحيح سعيد بن يسار (1) سأل الصادق (عليه السلام) " الرجل يحج من مال ابنه
~~وهو صغير قال: نعم يحج منه حجة الاسلام، قال: وينفق منه قال: نعم، ثم قال:
# إن مال الولد لوالده، إن رجلا اختصم هو ووالده إلى رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) فقضى أن المال والولد للوالد " وفي محكي الخلاف " روى الأصحاب
~~إذا كان له ولد و مال وجب عليه أن يأخذ من مال ولده قدر ما يحج به، ويجب
~~عليه إعطاؤه، وخالف جميع الفقهاء في ذلك، دليلنا الأخبار المروية في هذا
~~المعنى من جهة الخاصة وقد ذكرناها في الكتاب الكبير، وليس فيها ما يخالفها،
~~فدل على إجماعهم على ذلك " قلت: لم نعرف من وافقه على ذلك غير المفيد، كما
~~أنك عرفت ما يخالف الرواية المزبورة القاصرة بالاعراض وغيره عن إثبات مثل
~~هذا الحكم، وإن أمكن تأييدها بما دل على جواز أكل الأب من مال ولده، وبما
~~في صحيح ابن مسلم (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) في كتاب علي (عليه السلام)
~~" إن الولد لا يأخذ من مال والده شيئا إلا بإذنه، والوالد له أن يأخذ من
~~مال ابنه ما شاء، وله أن يقع على جارية ابنه إن لم يكن الابن وقع عليها،
~~وذكر أن رسول الله (صلى الله ms06035 عليه وآله) قال لرجل: أنت ومالك لأبيك " وخبر
~~الحسين بن علوان (3) عن زيد بن علي عن آبائه عن علي (عليهم
# PageV17P277
# السلام) قال: " أتى النبي (صلى الله عليه وآله) رجل فقال: يا رسول الله
~~إن أبي عمد إلى مملوك لي فأعتقه كهيئة المضربي، فقال رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله): أنت ومالك من هبة الله تعالى لأبيك أنت سهم من كنانته، يهب لمن
~~يشاء إناثا، ويهب لمن يشاء الذكور، ويجعل من يشاء عقيما، جازت عتاقة أبيك،
~~يتناول والدك من مالك وبدنك، وليس لك أن تتناول من ماله ولا من بدنه شيئا
~~إلا بإذنه " وخبر محمد ابن سنان (1) عن الرضا (عليه السلام) المروي عن
~~العيون والعلل أنه كتب إليه فيما كتب من جواب مسائله " وعلة تحليل مال
~~الولد لوالده بغير إذنه وليس ذلك للولد لأن الولد موهوب للوالد في قول الله
~~عز وجل (2): يهب لمن " إلى آخره مع أنه المأخوذ بمؤونته صغيرا أو كبيرا،
~~والمدعو له لقوله عز وجل (3): " ادعوهم لآبائهم) ولقول النبي (صلى الله
~~عليه وآله): " أنت ومالك لأبيك " وليس للوالدة مثل ذلك، ولا تأخذ شيئا من
~~ماله إلا بإذنه أو إذن الأب، لأن الوالد مأخوذ بنفقة الولد، ولا تؤخذ
~~المرأة بنفقة ولدها " وخبر علي بن جعفر (4) سأل أخاه (عليه السلام) " عن
~~الرجل يكون لولده الجارية أيطأها؟ قال: إن أحب، وإن كان لولده مال وأحب أن
~~يأخذ منه فليأخذ، وإن كانت الأم حية فلا أحب أن تأخذ منه شيئا إلا قرضا ".
# إلا أن العمدة هي، إذ هذه النصوص وإن دلت على جواز تناول الأب لكن يمكن
~~أن يكون ذلك مع الحاجة إليه، كما دل عليه ما تقدم، بل هو المتجه
# PageV17P278
# جمعا بين الأدلة، على أنه لو سلم الجواز مطلقا فوجوب الحج بذلك محل نظر
~~أو منع يعرف مما قدمنا في الوجوب على من أبيح له المال على جهة الاطلاق،
~~ومن هنا لم يذكروا في المقام إلا خبر سعيد المزبور، بل في كشف اللثام كان
~~الشيخ في الخلاف أراد بالأخبار المروية في ms06036 التهذيب خبر سعيد وحده، لأنه
~~رواه فيه بطرق ثلاثة في الحج بطريقين: أحدهما طريق موسى بن القسم، والآخر
~~طريق أحمد ابن محمد بن عيسى، وفي المكاسب بطريق ثالث هو طريق الحسين بن
~~سعيد، قلت: وبهذا الاعتبار حينئذ أطلق عليه الأخبار، أو أنه يريد ما ذكرناه
~~من النصوص، لكنك قد عرفت ما في الاستناد إليها، بل الصحيح المزبور محتمل
~~للاقتراض كما عن الاستبصار واجبا أو مستحبا كما عن التحرير والتذكرة إذا
~~كان مستطيعا بغيره، ولمساواة نفقته في الحج لها في غيره مع وجوب نفقته على
~~الولد كما في كشف اللثام، وإن كان قد يناقش في وجوب الحج عليه بذلك، وحينئذ
~~فقصور الصحيح المزبور عن إثبات ذلك واضح، فوسوسة الفاضل الخراساني كما قيل
~~في الحكم المزبور لذلك في غير محلها، خصوصا بعد ما في الحدائق من احتمال
~~النصوص السابقة الحمل على التقية، كما يشعر به مزيد التأكيد في خبر الحسين
~~بن علوان الذي جميع رجاله من العامة، على أن العمدة فيها النبوي الذي قد
~~ذكر حاله في خبر ابن أبي العلاء (1) بل وصحيح الثمالي (2) الذي قد ذكر فيه
~~أولا ثم قال: ما يقتضي خلافه موميا بذلك إلى عدم صحته، فلا حظ وتأمل، والله
~~العالم الشرط (الخامس إمكان المسير) بلا خلاف أجده فيه، بل في محكي المعتبر
~~والمنتهى اتفاقنا عليه، وهو الحجة، مضافا إلى عدم تحقق الاستطاعة
# PageV17P279
# بدونه، وإلى نفي الحرج والعسر والضرر والضرار، وقول الصادق (عليه السلام)
~~في صحيح ذريح (1): " من مات ولم يحج حجة الاسلام لم يمنعه من ذلك حاجة تجحف
~~به أو مرض لا يطيق فيه الحج أو سلطان يمنعه فليمت يهوديا أو نصرانيا " وقول
~~الصادق (عليه السلام) في صحيح معاوية بن عمار (2) في قوله: " ولله " - إلى
~~آخره - " هذه لمن كان عنده مال وصحة " كقوله (عليه السلام) في صحيح هشام بن
~~الحكم (3):
# " إن كان صحيحا في بدنه مخلى سربه له زاد وراحلة " وغير ذلك مما يدل على
~~اعتبار ذلك (و) لو بالنسبة إلى بعض أفراده، إذ (هو يشتمل على) اعتبار ms06037
~~(الصحة وتخلية السرب) بفتح السين المهملة وقد تكسر وإسكان الراء الطريق
~~(والاستمساك على الراحلة وسعة الوقت لقطع المسافة) وغير ذلك مما يتوقف
~~الامكان عليه كله (فلو كان مريضا بحيث يتضرر بالركوب) الذي يتوقف عليه الحج
~~ولو بالمشقة التي لا تتحمل، أو صحيحا يتضرر به كذلك لكبر أو زيادة ضعف أو
~~نحو ذلك (لم يجب) الحج لما عرفت بلا خلاف أجده فيه، بل عن المنتهى كأنه
~~إجماعي، بل عن المعتبر اتفاق العلماء عليه، نعم لو كان المرض يسيرا لا يشق
~~معه الركوب ولا يضره لم يسقط الحج قطعا، لاطلاق الأدلة السالم عن معارضة ما
~~دل باطلاق على اعتبار الصحة في الاستطاعة بعد انصرافه إلى الأول، خصوصا
~~بملاحظة الوصف في صحيح ذريح، ومن هنا قال المصنف كغيره:
# (ولا يسقط) الحج (باعتبار المرض مع إمكان الركوب) بل لا أجد
# PageV17P280
# فيه خلافا بينهم، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، بل في كشف اللثام الاتفاق
~~عليه، وكذا لو تمكن من المشي وجب عليه وإن تضرر بالركوب ما لم يشق عليه
~~مشقة لا تتحمل دون المشقة اليسيرة التي لا ينفك عنها السفر غالبا، والدواء
~~في حق غير المتضرر مع الحاجة إليه كالزاد، والطبيب المحتاج إلى استصحابه
~~كالخادم، وليس الأعمى من المريض عرفا، فيجب عليه الحج عندنا، لعموم الأدلة
~~حتى نصوص الصحة التي لا ريب في تناولها له وللأعرج والأصم والأخرس ونحوهم،
~~خلافا لأبي حنيفة فلم يوجبه على الأعمى، نعم لو افتقر إلى قائد وتعذر لفقده
~~أو فقد مؤونته سقط، وكذلك السفيه سفها موجبا للحجر عليه ليس مريضا، فيجب
~~عليه الحج وإن وجب على الولي إرسال حافظ معه عن التبذير إلا أن يأمنه عليه
~~إلى الإياب أو لا يجد حافظا متبرعا، ويعلم أن أجرته ومؤونته تزيد على ما
~~يبذره، والنفقة الزائدة للسفر إلى الإياب في مال المبذر، وأجرة الحافظ جزء
~~من الاستطاعة إن لم يجد متبرعا، كما هو واضح.
# (ولو منعه عدو) عن المسير (أو كان معضوبا) لضعف أو زمانة (لا يستمسك على
~~الراحلة أو عدم المراق مع ms06038 اضطراره إليه سقط الفرض بلا خلاف ولا إشكال فيه
~~في الجملة، ولو عجز عن الاستمساك على القتب مثلا وأمكنه الاستمساك في
~~المحمل وتمكن منه وجب، كما هو واضح، ويأتي تمام الكلام في ذلك إن شاء الله
~~تعالى (و) إنما الكلام الآن في أنه (هل تجب الاستنابة مع) عروض (المانع من
~~مرض أو) ضعف وهرم و (عدو) قبل الاستقرار (قيل) والقائل الإسكافي والشيخ
~~وأبو الصلاح وابن البراج والحسن في ظاهره والفاضل في التحرير: (نعم) ومال
~~إليه في المنتهى، بل لعله ظاهر قول المصنف هنا: (وهو المروي) مشيرا بذلك
~~إلى قول الصادق (عليه السلام) في صحيح PageV17P281
# الحلبي أو حسنه (1): " وإن كان مؤسرا حال بينه وبين الحج مرض أو حصر أو
~~أمر يعذره الله تعالى فيه فإن عليه أن يحج عنه من ماله صرورة لا مال له "
~~وإلى مضمر ابن حمزة (2) الذي هو نحو ذلك، وقول أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~في صحيح ابن مسلم (3): " لو أن رجلا أراد الحج فعرض له مرض أو خالطه سقم
~~فلم يستطع الخروج فليجهز رجلا من ماله ثم ليبعثه مكانه " وصحيح ابن سنان
~~(4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إن أمير المؤمنين (عليه السلام) أمر
~~شيخا كبيرا لم يحج قط ولم يطق الحج لكبره أن يجهز رجلا يحج عنه " وهو الحجة
~~بعد الاجماع المحكي في الخلاف عليه، مضافا إلى معلومية قبوله للنيابة،
~~فتجوز حينئذ، وإذا جازت وجبت هنا للدخول في الاستطاعة الموجبة للحج، إذ ليس
~~في الآية إلا أن على المستطيع الحج، وهو أعم من الحج بنفسه وغيره.
# إلا أن الأخير كما ترى، والاجماع المحكي موهون بمصير ابني إدريس وسعيد
~~والمفيد في ظاهره والفاضل في القواعد والمختلف وغيرهم إلى خلافه، وهو الذي
~~أشار إليه المصنف بقوله: (وقيل: لا) يجب، والنصوص المزبورة، محمولة على من
~~استقر في ذمته الحج ثم عرض المانع الذي لم يرج زواله، فإن الاستنابة حينئذ
~~واجبة قولا واحدا كما في الروضة وعن المسالك، أو على الندب بقرينة خبر عبد
~~الله ابن ميمون القداح (5) عن جعفر ms06039 عن أبيه (عليهما السلام) " إن عليا
~~(عليه السلام) قال لرجل كبير لم يحج قط: إن شئت فجهز رجلا ثم ابعثه يحج عنك
~~" وخبر أبي سلمة
# PageV17P282
# عن أبي حفص (1) عن أبي عبد الله عن أبيه (عليهما السلام) " إن رجلا أتى
~~عليا (عليه السلام) ولم يحج قط فقال: إني كنت كثير المال قد فرطت في الحج
~~حتى كبر سني قال:
# فتستطيع الحج قال: لا، فقال علي (عليه السلام): إن شئت فجهز رجلا ثم
~~ابعثه يحج عنك " ولا ينافي ذلك ما فيه من لفظ التفريط المقتضي بظاهره
~~الاستقرار، لوجوب حمله على إرادة التفريط من حيث القدرة المالية على معنى
~~الاستطاعة بها منذ سنين مع ترك الحج بنفسي وبغيري، ضرورة عدم انطباق الجواب
~~الظاهر في التخيير إلا على ذلك، ودعوى إرادة الوجوب من هذا التخيير مع أنها
~~تقتضي إخراج الخبر المزبور حينئذ عما نحن فيه كما ترى، فما في الحدائق من
~~تعارف التعبير عن الوجوب بذلك حتى استدل بهذا الخبر وسابقه على الوجوب لا
~~يصغى إليه وفي محكي المقنعة عن الفضل بن عباس (2) قال: " أتت امرأة من خثعم
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) فقالت: إن أبي أدركته فريضة الحج وهو شيخ
~~كبير لا يستطيع أن يلبث على دابة فقال لها رسول الله (صلى الله عليه وآله):
~~فحجي عن أبيك " ضرورة منافاة أمر الغير كالتخيير الوجوب، على أن المروي في
~~كشف اللثام أن متن الأخير بعد قوله: " دابة " " فهل ترى أن أحج عنه؟ فقال:
~~نعم، فقالت: هل ينفعني ذلك؟ قال: نعم كما لو كان على أبيك دين فقضيته عنه
~~نفعه " وهو مع ذلك غير ظاهر في حياة الوالد، على أن الصحيحين (3) الأولين
~~قد
# PageV17P283
# اشتملا على منع المرض الذي هو أعم من مرجو الروال وعدمه، بل لعل الظاهر
~~منه الأول، وقد صرح غير واحد بأن الوجوب على تقدير القول به إنما هو فيما
~~لم برج زواله، أما ما يرجى زواله فلا تجب الاستنابة فيه، بل عن المنتهى
~~الاجماع عليه، وربما يشهد له التتبع، بل في ms06040 المدارك " لو حصل له اليأس بعد
~~الاستنابة وجب عليه الإعادة، لأن ما فعله أولا لم يكن واجبا فلا يجزي عن
~~الواجب، ولو اتفق موته قبل حصول اليأس لم يجب القضاء عنه، لعدم حصول شرطه
~~الذي هو استقرار الحج أو اليأس من البراء " وهذا جميعه صريح في عدم الوجوب
~~قبله.
# نعم قد يظهر من الدروس الوجوب مطلقا، فإنه قال: " الأقرب أن وجوب
~~الاستنابة فوري إن يئس من البرء، وإلا استحب الفور " واختاره في الحدائق
~~تمسكا بظاهر الأخبار المزبورة التي كما لم يفرق فيها بين المأيوس منه وغيره
~~في الوجوب وعدمه لم يفرق فيها بينهما في الفورية وعدمها، على أن سيد
~~المدارك قد جزم بظهورها في المأيوس، وقال: إنه لو وجبت الاستنابة مع المرض
~~مطلقا لم يتحقق اعتبار التمكن من المسير في حق أحد من المكلفين، إلا أن
~~يقال باعتبار ذلك في الوجوب البدني خاصة، وإن كان هو كما ترى، ومن ذلك يظهر
~~لك قوة القول بالندب، بل الصحيح (1) الأول الذي هو العمدة لهم ظاهر فيه،
~~لمعلومية عدم وجوب استنابة الصرورة الذي لا مال له، بل الذي يقوى كون
~~المراد الاحجاج في مثل هذا الشخص بدل تركه الحج لا أنه نائب عنه، مضافا إلى
~~ما عن غير واحد منهم كالشيخين والحلبي والقاضي وابن سعيد والفاضل في
~~التحرير وأبي علي في ظاهره على ما قيل - بل عن ظاهر التذكرة أنه لا خلاف
~~فيه بين علمائنا - من التصريح بالوجوب عليه بعد ذلك مع بقاء الاستطاعة لو
~~برئ من غير
# PageV17P284
# فرق بين أن يكون الحج عنه مع رجاء الزوال وعدمه، وما ذاك إلا للأمر الأول
~~الذي لم يقم مقامه الأمر الثاني، لعدم وجوبه، وإلا لاقتضى الاجزاء كما هو
~~مقرر في الأصول، إلا أن يكون هناك دليل على خلافه، فيرجع البحث حينئذ إلى
~~أن الحج يجب بالبدن والمال، فإن تعذر الأول وجب في المال خاصة، فإن تمكن
~~منه بعد ذلك ببدنه وجب، لعدم إسقاط الواجب في المال الواجب في البدن لكن لم
~~نعرف ما يدل على ms06041 ذلك، بل هي دعوى مجردة عن الدليل، بل الدليل يقضي بخلافها،
~~وجميع ذلك شاهد عند التأمل على الندب الذي قد اعترفوا به في غير المأيوس،
~~وأنكر الدليل عليه في الحدائق، وقال: " ليس إلا هذه النصوص الظاهرة في
~~الوجوب مطلقا " قلت: يمكن أن يكون دليله ما دل (1) على استحباب النيابة في
~~الحج للصحيح والمريض وغيرهما، ولا إشكال من هذه الجهة بناء على ما قلناه من
~~الاستحباب مطلقا، فيكون متأكدا في خصوص موضوع المسألة.
# لكن ومع ذلك كله فالاحتياط لا ينبغي تركه، وعليه لو لم يجد الممنوع مالا
~~لم يجب عليه الاستنابة قطعا، ولو بذل له لم يجب عليه قبوله، للأصل السالم
~~عن المعارض بعد حرمة القياس على الصحيح، وكذا لو وجد المال ولم يجد من
~~يستأجره، فإنه يسقط فرضه إلى العام المقبل، ولو وجد من يستأجره بأكثر من
~~أجرة المثل وجب مع المكنة على الأقوى، ولا يلحق بحج الاسلام في وجوب
~~النيابة حج النذر والافساد، للأصل السالم عن المعارض، خلافا للدروس فجعلهما
~~كحج الاسلام في ذلك، بل أقوى، وهو مشكل، وعليه فلو اجتمع على الممنوع حجتان
~~جاز له استنابة اثنين في عام واحد، لعدم الترتيب بينهما كما في قضاء الصوم
# PageV17P285
# ولو زال عذر الممنوع قبل التلبس بالاحرام انفسخت النيابة فيما قطع به
~~الأصحاب على ما في المدارك، ولو كان بعد الاحرام احتمل الاتمام والتحلل،
~~وعلى الأول فإن استمر الشفاء حج ثانيا، وإن عاد المرض قبل التمكن فيحتمل
~~الاجزاء، بل في المدارك أنه الأقرب، هذا.
# (و) قد ظهر لك مما قدمناه أنه (إن أحج نائبا) عنه (واستمر المانع فلا
~~قضاء) عنه بعد موته قطعا (وإن زال) المانع (وتمكن وجب عليه ببدنه) عندهم
~~كما عرفت، لاطلاق ما دل على وجوبه (و) حينئذ ف‍ (لو مات بعد الاستقرار ولم
~~يؤد قضي عنه) كغيره ممن هو كذلك، لكن قد عرفت الاشكال في الوجوب عليه بناء
~~على وجوب النيابة، ومن هنا حكى في المدارك عن بعض الأصحاب احتمال عدم
~~الوجوب كما لو لم يبرأ، للأصل، ولأنه ms06042 أدى حج الاسلام بأمر الشارع، فلم
~~يلزمه حج ثاني كما لو حج بنفسه، بل في المدارك أن هذا الاحتمال غير بعيد،
~~إلا أن الأول أقرب، وتبعه عليه في الحدائق وقد عرفت أن التحقيق استحباب
~~النيابة، فيتجه حينئذ الوجوب عليه بعد زوال المانع وبقاء الاستطاعة، والله
~~العالم.
# (ولو كان لا يستمسك خلقة قيل سقط الفرض عن نفسه و) عن (ماله وقيل: يلزمه
~~الاستنابة) واختاره في المدارك والحدائق (والأول أشبه) بأصول المذهب
~~وقواعده، أما على المختار من الندب في العارضي فضلا عنه فواضح، وأما على
~~الوجوب فيه فالمتجه الاقتصار على المنساق من النصوص المزبورة المخالفة
~~للأصل، بل صحيح ابن مسلم (1) منها كالصريح في ذلك، وخبر ابن عباس (2) ظاهر
~~في عدم الاستقرار، بل وعدم الوجوب، بل غير
# PageV17P286
# ظاهر في حياة الوالد كما عرفت، ودعوى ظهور صحيح الحلبي (1) وخبر ابن أبي
~~حمزة (2) في العموم وكذا صحيح ابن سنان (3) ممنوعة، كدعوى أن القول بعدم
~~الوجوب فيه إحداث قول ثالث، على أن التحقيق عدم البأس في إحداثه إذا لم
~~ينعقد إجماع على خلافه كما حرر في محله، فلا ريب في أن الأشبه الأقوى ما
~~ذكره المصنف وإن كان الأحوط الثاني.
# (ولو احتاج في سفره إلى حركة عنيفة للالتحاق) بالحج لضيق الوقت مثلا (أو
~~الفرار من العدو فضعف) عنها لمرض أو خلقة أو شقت عليه مشقة لا تتحمل (سقط)
~~عنه (الوجوب في عامه، وتوقع المكنة في المستقبل) فإن حصلت وهو مستطيع حج
~~(ولو مات قبل التمكن والحال هذه لم يقض عنه) والظاهر وجوب الاستنابة عند
~~القائل بها مع انحصار الطريق بحركة عنيفة لا يستطيعها خلقة أو لعارض أيس من
~~برئه، لشمول الأدلة السابقة له.
# وعلى كل حال تكلف هذا وشبهه الحج لم يجز عن حجة الاسلام على الظاهر من
~~إطلاق الأصحاب ذلك، وكذا المريض والممنوع بالعدو، لعدم تحقق الاستطاعة التي
~~هي شرط الوجوب، فكان كما لو تكلفه الفقير، وبه صرح الفاضل في المحكي من
~~تذكرته وغيره، لكن في الدروس - بعد أن ذكر الشرائط وإطلاق الأصحاب عدم
~~الاجزاء ms06043 لو حج فاقدها - قال: " وعندي لو تكلف المريض المعضوب والممنوع
~~بالعدو وبضيق الوقت أجزأ، لأن ذلك من باب تحصيل الشرط، فإنه لا يجب، ولو
~~حصله وجب وأجزأ، نعم لو أدى ذلك إلى إضرار بالنفس يحرم إنزاله وقارن بعض
~~المناسك احتمل عدم الاجزاء " وفي
# PageV17P287
# كشف اللثام كما في الدروس، وكأنه يشير بذلك إلى أن هذه الشروط تنقسم إلى
~~ما ليس فيه اختيار للعبد كالبلوغ والعقل والحرية، وهذه لا يمكن تحصيلها ولا
~~يتصور إجزاء الحج بدونها، وإلى ما ليس كذلك كالشرائط الباقية، وهي خمسة،
~~وقد تقدم أن الزاد والراحلة منها لا يجب تحصيله، ولو حصله وجب الحج وأجزأ،
~~ولا يكفي التسكع عنه، لعدم حصول شرط الوجوب، وفي حكم الزاد والراحلة مؤونة
~~عياله، وأما الثلاثة الباقية وهي الصحة من المرض وتخلية السرب من العدو
~~والتمكن من المسير ويعبر عن الثلاثة بامكان المسير فاطلاق الأصحاب عدم
~~الاجزاء لمن حج غير مستكمل للشرائط يدخل فيه الشرط المزبور، لكن فيه نظر أو
~~منع إذا كان لا يؤدي إلى ارتكاب منهي عنه مضاد للمأمور به، فإنه حينئذ يكون
~~في معنى الزاد والراحلة يتوقف الوجوب عليهما، ولا يجب تحصيلهما، ولو حصلهما
~~وجب الحج، وإليه أشار بقوله: " لأنه من باب تحصيل الشرط " أي ليس عدم هذه
~~الثلاثة مانعا من صحة الحج إذا تكلفها، فيحمل كلام الأصحاب على أحد أمرين،
~~إما على أنه لا يجب تحصيل هذه الشرائط، وإما على ما يؤدي تحصيلها إلى
~~ارتكاب منهي عنه مضاد للمأمور به، وإليه أشار بقوله: " وقارن بعض المناسك "
~~كما لو كان في أثناء الاحرام تحمل المرض أو دافع العدو مع غلبة العطب فإن
~~ذلك يرجع إلى قاعدة اجتماع الأمر والنهي، أما مع عدم هذين الأمرين فالاجزاء
~~متحقق مع تكلف تلك المشاق التي لا يجب تكلفها، بل ظاهر قوله: " احتمل عدم
~~الاجزاء " احتمال الاجزاء أيضا، ولعله لأن النهي هنا عن وصف خارج عن
~~المنسك، فلم يتحد متعلق الأمر والنهي، بل ربما قيل: إن في ذلك قوة، ولذلك
~~جعل عدم الاجزاء احتمالا وإن اختاره ms06044 في كشف اللثام، وجعل الاجزاء احتمالا
~~ضعيفا، وفي المدارك بعد أن حكي عن الدروس ما سمعت قال: PageV17P288
# " وفي الفرق نظر، والمتجه أنه إن حصلت الاستطاعة الشرعية قبل التلبس
~~بالاحرام ثبت الوجوب والاجزاء، لما بيناه من عدم اعتبار الاستطاعة من البلد
~~وإن حصل التلبس قبل تحقق الاستطاعة انتفى الأمران معا، سواء كان عدم تحقق
~~الاستطاعة بعدم القدرة على تحصيل الزاد والراحلة، أو بالمرض المقتضي لسقوط
~~الحج، أو لخوف الطريق، أو غير ذلك، لأن ما فعله لم يكن واجبا، فلا يجزي عن
~~الواجب، كما لا يجزي فعل الواجب الموقت قبل دخول وقته " وفي الحدائق " أن
~~مرجع ذلك إلى ما اختاره الشهيد، لأنه متى كان الاعتبار بالاستطاعة من
~~الميقات فلو تحمل المشقة وارتكب الخطر الذي لم يكلف به بل نهي عنه حتى وصل
~~إلى الميقات وجب عليه الحج وأجزأ، وهو خلاف كلام الأصحاب كما صرح به في
~~التذكرة، وهو ظاهر غيره، لما صرحوا به في الزاد والراحلة، وما ذكره من عدم
~~اعتبار الاستطاعة من البلد فإنما هو في صورة ما لو اتفق له الوصول إلى
~~الميقات بأي نحو كان، فإنه لا يشترط في حقه ملك الزاد والراحلة في بلده كما
~~ذكره الأصحاب، لا بمعنى أن من كان بعيدا لا يمكنه المسير إلا بهذه الشرائط
~~المذكورة فإن استطاعته إنما تحصل باعتبار الميقات، فإنه باطل قطعا، بل
~~الاستطاعة في هذه الصورة مشروطة من البلد، فإن استطاع بحصول هذه الشروط
~~الخمسة المعدودة وجب عليه الحج والمسير، وإلا فلا، نعم يحصل الشك هنا في أن
~~المتكلف للحج بالمشقة الموضوعة عنه في عدم إمكان المسير هل هو من قبيل
~~المتسكع الذي لم يملك زادا ولا راحلة فلا يجزي عنه كما هو المفهوم من كلام
~~الأصحاب، أو من قبيل تكلف تحصيل الزاد والراحلة وإن لم يجب عليه تحصيلهما،
~~فحجه يكون صحيحا مجزيا عن حجة الاسلام كما هو ظاهر شيخنا الشهيد؟ إشكال "
~~قلت: الاشكال في محله، ولا يقال إنه بذلك ينكشف كونه مستطيعا وإن لم يكن
~~عالما بذلك، لأنا نقول ms06045 أولا لا يتم فيمن وقع فيما خاف منه من جرح أو
~~PageV17P289
# نهب مال أو نيل عرض أو نحو ذلك، وثانيا أنه ينكشف بذلك سلامته لا
~~استطاعته، وفرق واضح بين المقامين، ضرورة توقف صدق الأولى على إحراز
~~السلامة بالطريق المعتد به شرعا، ولا يكفي فيها عرفا حصول السلامة في
~~الواقع نعم قد يقال بحصول وصف الاستطاعة له لو تكلف المشاق المزبورة ثم
~~ارتفع المانع على وجه كان يتمكن معه من المسير بعد ارتفاعه، ولعله إلى ذلك
~~لمح سيد المدارك فيما ذكره من التفصيل لا ما سمعته من المحدث البحراني الذي
~~لا يرجع إلى حاصل عند التأمل، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا ريب في أنه (يسقط فرض الحج لعدم ما يضطر إليه من الآلات
~~كالقرب وأوعية الزاد) وغيرها مما يحتاج إليه، ضرورة عدم صدق الاستطاعة
~~بدونه، كما أنه لا ريب في وجوب شراء ذلك كله أو استيجاره بالعوض المقدور
~~وإن زاد عن أجرة المثل على حسب ما عرفته سابقا، ولو تعددت الطرق تخير مع
~~التساوي في الأمن وإدراك النسك واتساع النفقة، وإلا تعين المختص بذلك، وفي
~~كشف اللثام إلا أن يختص الخوف بالمال، وخصوصا غير المجحف، وستعرف وجهه مما
~~يأتي.
# (و) على كل حال ف‍ (لو كان له طريقان فمنع من أحدهما سلك الآخر سواء كان
~~أبعد أو أقرب) مع فرض سعة النفقة والوقت للأبعد، أما لو قصرت أو قصر الوقت
~~عنه سقط الحج إذا انحصر الطريق فيه، كما هو واضح، خلافا للشافعية فلم
~~يوجبوا سلوك الأبعد مطلقا، وهو واضح الفساد، كوضوح فساد ما عن أحمد من
~~استقرار الوجوب على واجد الزاد والراحلة وإن لم يأمن بمعنى وجوب الحج عنه
~~لو مات، ووجوبه عليه متسكعا لو افتقر ثم أمن، لا أنه يجب عليه الحج بنفسه
~~وهو غير آمن، إذ لا يخفى عليك ما فيه من المخالفة للكتاب والسنة والاجماع،
~~ضرورة توافقها جميعا على اعتبار تخلية السرب في الاستطاعة PageV17P290
# المعلوم اشتراط وجوب الحج بها، فيسقط الحج حينئذ مع الخوف على النفس قتلا ms06046
~~أو جرحا من عدو أو سبع أو غيرهما، أو على البضع، أو على المال جميعه أو ما
~~يتضرر به، للحرج وصدق عدم الاستطاعة وعدم تخلية السرب، وظاهر الحدائق نفي
~~الخلاف فيه، بل ظاهر التذكرة الاجماع عليه، قال في الأول: " لا خلاف نصا
~~وفتوى في أن أمن الطريق من الخوف على النفس والبضع والمال شرط في وجوب الحج
~~" وقال في الثاني: " لو كان في الطريق عدو يخاف منه على ماله سقط فرض الحج
~~عند علمائنا، وبه قال الشافعي وأحمد في إحدى الروايتين: لأن بذل المال
~~تحصيل لشرط الوجوب، وهو غير واجب، فلا يجب ما يتوقف عليه، وفي الرواية
~~الأخرى أنه لا يسقط فرض الحج عنه، ويجب أن يستنيب ".
# قلت: قد عرفت ما في وجوب الاستنابة في المريض ونحوه، فضلا عن ذلك ونظائره
~~ممن لم يخل له السرب، بل ربما ظهر من معقد ظاهر إجماع التذكرة ونفي الخلاف
~~في الحدائق عدم الفرق في المال بين القليل والكثير والمضر وغيره وإن كان هو
~~مشكلا مع القلة وعدم الضرر، بل في كشف اللثام " لا أعرف للسقوط وجها وإن
~~خاف على كل ما يملكه إذا لم نشترط الرجوع إلى كفاية ولم نبال بزيادة أثمان
~~الزاد والآلات وأجرة الراحلة والخادم ونحوهما ولو أضعافا مضاعفة - بل قال
~~-: وعلى اشتراط الرجوع إلى كفاية وعدم الزيادة على ثمن المثل وأجرة المثل
~~أيضا نقول: إذا تحققت الاستطاعة المالية وأمن في المسير على النفس والعرض
~~أمكن أن لا يسقط خوفه على جميع ما يملكه فضلا عن بعضه، لدخوله بالاستطاعة
~~في العمومات، وخوف التلف غير التلف، ولم أر من نص على اشتراط الأمن على
~~المال قبل المصنف، وغاية ما يلزمه أن يؤخذ ماله فيرجع " وفيه منع صدق اسم
~~الاستطاعة في الفرض عرفا أو شرعا، بل لعله في بعض أحوال الفرض يكون مخاطرا
~~على النفس بالعارض لذهاب راحلته أو زاده أو نحو ذلك PageV17P291
# مما يخشى مع فقده التلف، نعم لو كان المال قليلا غير مضر وغير مجحف اتجه
~~الوجوب حينئذ وكان ذلك كزيادة ms06047 أثمان الآلات على الأقوى.
# (و) من ذلك يظهر لك الحال فيما (لو كان في الطريق عدو) لا يأخذ المال
~~قهرا إلا أنه (لا يندفع إلا بمال) ضرورة أولوية عدم السقوط به من الأول،
~~لأن الدفع فيه بصورة الاختيار بخلافه، لكن ينبغي تقييد المال بما عرفت، فما
~~(قيل) كما عن الشيخ وجماعة من أنه (يسقط) الحج حينئذ (وإن قل) المال واضح
~~الضعف، كاستدلاله بصدق عدم تخلية السرب، وبأنه من تحصيل شرط الوجوب فلا
~~يكون واجبا، وبأنه إعانة على الظلم فلا يكون جائزا، وبأنه كأخذ المال قهرا،
~~إذ لا يخفى عليك ما في الأخير بعد ما عرفت الحكم في المشبه به، بل وما في
~~سابقه، ضرورة عدم كونه إعانة عرفا، بل هو من باب تحمل الظلم لأداء الواجب
~~ومصانعة الظالم لتحصيل الحق، فهو من مقدمات الواجب المطلق كزيادة الأثمان
~~ونحوها، ومع فرض القدرة عليها على وجه لا ضرر فيه ولا قبح يجب، ويكون مخلى
~~السرب كما هو واضح.
# ومن هنا قال المصنف: (ولو قيل: يجب التحمل مع المكنة كان حسنا) نحو قوله
~~في المعتبر: والأقرب إن كان المطلوب مجحفا لم يجب، وإن كان يسيرا وجب بذله
~~وكان كأثمان الآلات، بل عن التحرير والمنتهى أنه استحسن نحوه ومما يؤيد ذلك
~~كله استمرار الطريقة في هذه الأزمان على وجه لم يكن فيه شك بين الأعوام
~~والعلماء على وجوب الحج، وقلما ينفك الطريق فيها على نجد ونحوه عن ذلك
~~ونحوه، بل لا ينفك عن بذل المال المجحف المضر، بل عن الأخذ قهرا إن لم يدفع
~~بالاختيار، اللهم إلا أن يكون وجهه التمكن من السير على طريق لم يكن فيه
~~ذلك، وحينئذ ينبغي اعتبار الاستطاعة على غير الطريق المزبور في كونه حج
~~إسلام، مع أن ظاهر السيرة التي ذكرناها احتساب الحج فيه حج إسلام مع
~~PageV17P292
# الاستطاعة فيه خاصة، كما هو واضح بأدنى ملاحظة، والتحقيق ما ذكرناه من
~~وجوب الدفع للمقدمة ما لم يعارضها ما يقتضي سقوطها من أدلة الحرج ونحوه،
~~كما أومأنا إليه سابقا في أثمان ms06048 الآلات، ومن ذلك يعرف الحال فيما في كشف
~~اللثام من أن المناسب لعدم اشتراط الرجوع إلى كفاية عدم الفرق بين المجحف
~~وغيره إلا الاجحاف الرافع للاستطاعة، إذ لا يخفى عليك وجه الفرق بينهما كما
~~أو مأنا إليه سابقا ولاحقا، هذا كله إذا كان قبل الاحرام، وإلا كان من الصد
~~الذي ستعرف البحث فيه إن شاء الله.
# (ولو بذل له) أي العدو (باذل) فارتفع منعه (وجب عليه الحج) بلا خلاف ولا
~~إشكال (لزوال المانع، نعم لو قال) الباذل (له اقبل وادفع أنت) للعدو (لم
~~يجب) القبول للأصل والمنة، ولأنه تكسب وتحصيل لشرط الوجوب، وحمله على بذل
~~الزاد والراحلة قياس، فما عساه يظهر من الدروس - من التوقف فيه، بل في
~~المدارك لم يستبعد الوجوب لأن الشرط التمكن من الحج، وهو حاصل بمجرد البذل،
~~ولشمول قوله (عليه السلام) (1): " إن عرض عليه ما يحج به فاستحى فهو مستطيع
~~" - ليس في محله كما لا يخفى، فالمتجه حينئذ سقوط الحج إذا لم يكن عنده ما
~~يريده العدو، أو قلنا بعدم وجوب الدفع له وإن استطاعه، ولو وجد مجيرا من
~~العدو بأجرة وتمكن منها على وجه لا ضرر فيه ولا قبح وجب، لما عرفته سابقا
~~في المال المبذول للعدو، ضرورة كونه أولى لأنها أجرة بإزاء عمل، فهي كأجرة
~~الخادم والجمال والراحلة، فما في القواعد - من أن الأقرب هنا عدم الوجوب مع
~~قوله هناك: " في السقوط نظر " ونحوه عن التذكرة - في غير محله.
# PageV17P293
# (و) على كل حال ف‍ (طريق البحر كطريق البر) في جميع ما ذكرناه وحينئذ
~~(فإن غلب ظن السلامة) على وجه لم يكن خوف معتد به عند العقلاء وجب الحج
~~(وإلا سقط) إذا انحصر الطريق فيه، (ولو أمكن الوصول بالبر والبحر فإن
~~تساويا في غلبة السلامة) المعتد بها عند العقلاء (كان مخيرا) في سلوك أيهما
~~شاء (وإن اختص أحدهما) واستطاعه (تعين، ولو تساويا في رجحان العطب سقط
~~الفرض) كما هو واضح، لكن في المدارك " مقتضى العبارة أن طريق البحر إنما
~~يجب سلوكه مع غلبة ظن السلامة، ms06049 فلا يجب مع اشتباه الحال، ولم يعتبر الشارح
~~ذلك بل اكتفى بعدم ترجيح العطب، وهو حسن " قلت: بل عن الشارح أنه بعد أن
~~اختار ذلك قال: " هذا هو الذي يقتضيه ظاهر النص وفتوى الأصحاب " وهو جيد
~~إلا أن الفاضل في القواعد قال: " ولو افتقر أي في السير إلى القتال فالأقرب
~~السقوط مع ظن السلامة " وفي محكي الإيضاح " أن المراد بالظن هنا العلم
~~العادي الذي لا يعد العقلاء نقيضه من المخوفات، كامكان سقوط جدار سليم قعد
~~تحته، لأنه مع الظن بالمعنى المصطلح عليه يسقط إجماعا، وبالسلامة هنا
~~السلامة من القتل والجرح والمرض والشين، لأنه مع ظن أحدها بالمعنى المصطلح
~~عليه في لسان أهل الشرع والأصول يسقط باجماع المسلمين " وقد يناقش في معقد
~~إجماعه الأول المقتضي بظاهره السقوط مع عدم الظن بالمعنى المزبور بأنه لا
~~وجه له إذا لم يصل الاحتمال إلى حد الخوف المعتد به عند العقلاء، ضرورة
~~تناول الاطلاقات والعمومات له، كما أنه قد يناقش فيما في القواعد من السقوط
~~مع الافتقار إلى القتال مع فرض ظن السلامة بالمعنى المزبور ضرورة صدق
~~الاستطاعة معه، ومنع عدم صدق تخلية السرب مع تضمن السير أمرا بمعروف ونهيا
~~عن منكر وإقامة لركن من أركان الاسلام، ولذا حكي عنه القطع بعدم السقوط في
~~المنتهى والتحرير من غير فرق في ذلك بين كون العدو PageV17P294
# كافرا أو مسلما، ودعوى عدم وجوب قتال الأول إلا للدفع أو الدعاء إلى
~~الاسلام والثاني إلا للدفع أو النهي عن المنكر، ولم يفعله، وليس الفرض منه،
~~يدفعها بعد كون الوجوب هنا بالعارض أن ذلك من الدفاع أيضا ومن النهي عن
~~المنكر.
# وعلى كل حال فقد عرفت أن التحقيق كون المدار على الخوف المعتد به عند
~~العقلاء، هذا، وفي المدارك إنما يسقط الحج مع الخوف إذا حصل في ابتداء
~~السير أو في أثنائه، والرجوع ليس بمخوف، أما لو تساويا مع المقام في الخوف
~~احتمل ترجيح الذهاب لحصول المرجح فيه بالحج، والسقوط كما لو حصل ابتداء
~~لفقد الشرط، ولعل الأول أقرب، ونحوه في ms06050 الدروس من غير ترجيح، قلت:
# قد يرجح الثاني بصدق عدم تخلية السرب والخوف وعدم الاستطاعة، واشتراك
~~الرجوع والمقام معه في ذلك غير مناف، كما أنه لا ينافيه ارتفاع الإثم عنه
~~في ذهابه لتساوي الأحوال بالنسبة إليه، فإنه ليس المدار على سقوط الحج عنه
~~بالخوف الذي يكون معه السير معصية، بل يكفي فيه صدق عدم تخلية السرب والخوف
~~وعدم الاستطاعة، فجواز المسير حينئذ هنا لا يقتضي الوجوب، فلا يكون حينئذ
~~حج إسلام يجب عليه إنفاذه، فتأمل جيدا.
# (ومن) حج و (مات بعد الاحرام ودخول الحرم برئت ذمته) بلا خلاف أجده فيه
~~كما في المدارك والحدائق وغيرهما، بل عن المنتهى الاجماع عليه، لصحيح بريد
~~العجلي (1) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن رجل خرج حاجا ومعه جمل وله
~~نفقة وزاد فمات في الطريق، قال: إن كان صرورة ثم مات في الحرم فقد أجزأت
~~عنه حجة الاسلام، وإن كان مات وهو صرورة قبل أن يحرم جعل جمله وزاده ونفقته
~~في حجة الاسلام، وإن فضل من ذلك شئ فهو للورثة
# PageV17P295
# إن لم يكن عليه دين، قلت: أرأيت إن كانت الحجة تطوعا ثم مات في الطريق
~~قبل إن يحرم لمن يكون جمله ونفقته وما معه قال: يكون جميع ما معه وما ترك
~~للورثة إلا أن يكون عليه دين فيقضي، أو يكون قد أوصى بوصية فينفذ ذلك لمن
~~أوصى له، ويجعل ذلك من ثلثه " وصحيح ضريس (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) "
~~في رجل خرج حاجا حجة الاسلام فمات في الطريق فقال: إن مات في الحرم فقد
~~أجزأت عن حجة الاسلام، وإن كان مات دون الحرم فليقض عنه وليه حجة الاسلام
~~".
# (وقيل) والقائل الشيخ وابن إدريس في المحكي عنهما (يجتزى بالاحرام) ولا
~~دليل له سوى ما قيل من أنه يشعر به مفهوم قوله (عليه السلام) في صحيح بريد:
# " وإن كان مات قبل أن يحرم " إلى آخره، وهو - مع معارضته بمفهوم الجزء
~~الأول من الخبر وهو قوله: " إن كان صرورة ثم مات في الحرم " إلى آخره -
~~معارض بما في ms06051 صحيح ضريس " وإن كان مات قبل الحرم " بل وبصحيح زرارة (2) عن
~~أبي جعفر (عليه السلام) " قلت: فإن مات وهو محرم قبل إن ينتهي إلى مكة قال:
~~يحج عنه إن كانت حجة الاسلام ويعتمر، إنما هو شئ عليه " وبالمرسل (3) عن
~~المقنعة عن الصادق (عليه السلام) " إن خرج حاجا فإن كان مات في الحرم فقد
~~سقطت عنه الحجة، وإن مات قبل دخول الحرم لم يسقط عنه الحج وليقض عنه وليه "
~~فالمتجه الجمع بكفاية أحدهما في السقوط أو مشروعية القضاء، وبه يتم
~~المطلوب.
# (و) من هنا كان (الأول أظهر) اقتصارا فيما خالف الأصل على موضع
# PageV17P296
# اليقين، نعم مقتضاهما اعتبار الموت في الحرم، لكن في المدارك والحدائق "
~~إطلاق كلام المصنف وغيره يقتضي عدم الفرق في ذلك بين أن يموت في الحل أو
~~الحرم محرما ومحلا، كما لو مات بين الاحرامين " بل في الثاني " وبه قطع
~~المتأخرون، ولا بأس به " قلت: قد صرح بذلك في الدروس أيضا، لكن لا يخفى
~~عليك ما فيه من الاشكال بعد مخالفة الحكم للأصول التي يجب الاقتصار في
~~الخروج عنها على المتيقن، وهو الموت في الحرم، اللهم إلا أن يكون إجماعا
~~كما هو مقتضى نسبته في الحدائق إلى الأصحاب، لكنه كما ترى، ومن الغريب
~~نسبته إلى إطلاق الأخبار فيها أيضا، نعم الظاهر عدم الفرق بين حج الافراد
~~والقران والتمتع، وأنه يجزي ذلك عن النسكين، بل ظاهر المدارك والحدائق كون
~~العمرة المفردة كذلك، بل ذلك من معقد نسبته إلى إطلاق المصنف وغيره في
~~الأول، والأصحاب والأخبار في الثاني، ولعله لصدق اسم الحج، ولفحوى الاجتزاء
~~به في عمرة التمتع.
# ثم إن مقتضى الأمر بالقضاء فيهما كون موردهما من استقر في ذمته الوجوب،
~~فيستفاد منه حينئذ الاجزاء في غيره ممن هو في عام الاستطاعة بالأولى ومن
~~هنا قال في المتن: (وإن كان قبل ذلك) أي قبل الاحرام أو دخول الحرم (قضيت
~~عنه إن كانت مستقرة، وسقطت إن لم تكن كذلك) اللهم إلا أن يقال وجوب القضاء
~~عليه أيضا، كما عن ظاهر المقنعة والنهاية ms06052 والمبسوط، فيتجه حينئذ شمولهما
~~لهما، لكن فيه منع واضح، ضرورة انكشاف عدم الاستطاعة بذلك، وربما قيل بحمل
~~الأمر فيهما على الندب، ولا بأس به، إلا أنه يبقى الاجزاء عمن استقر عليه
~~بلا دليل، اللهم إلا أن يرشد إليه ما تسمعه إن شاء الله في حكم النائب من
~~الاجتزاء بذلك فيه، ولعل الأولى تعميم الصحيحين (1) لهما،
# PageV17P297
# واستعمال الأمر بالقضاء فيهما في القدر المشترك بين الندب والوجوب، ومن
~~ذلك يعلم حينئذ اتحاد من استقر عليه الوجوب مع غيره في الاجتزاء بذلك عن
~~النسكين أي الحج والعمرة، لظهور النصوص فيه، لكن في كشف اللثام في النفس
~~منه شئ، خصوصا في الافراد والقران، لاحتمال الصحيحين غير المستقر عليه،
~~وغيرهما الاجتزاء عن النسك الذي أحرم به، والتحقيق ما عرفت، بل عن الشهيد
~~القطع به فيه بل وفي النائب أيضا، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف ولا إشكال نصا وفتوى في أنه (يستقر الحج في الذمة
~~إذا استكملت الشرائط فأهمل) حتى فات، فيحج في زمن حياته وإن ذهبت الشرائط
~~التي لا ينتفي معها أصل القدرة، ويقضى عنه بعد وفاته، قال محمد بن مسلم
~~(1): " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن رجل مات ولم يحج حجة الاسلام ولم
~~يوص بها تقضى عنه قال: نعم " وسماعة بن مهران (2) " سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن رجل يموت ولم يحج حجة الاسلام ولم يوص بها وهو موسر قال:
~~يحج عنه من صلب ماله، لا يجوز غير ذلك " إلى غير ذلك.
# إنما الكلام فيما به يتحقق الاستقرار، فالمشهور نقلا وتحصيلا تحققه بمضي
~~زمان يمكن فيه الاتيان بجميع أفعال الحج مختارا مستجمعا للشرائط على حسب ما
~~مر في استقرار وجوب الصلاة من غير فرق بين الأركان وغيرها، ضرورة اشتراط
~~صحة التكليف بسعة الوقت لتمام ما كلف به، وإلا كان تكليفا بما لا يطاق، ولا
~~بد من ملاحظة حال الاختيار في ذلك، فلا يجزي مضي وقت يسع فعل المضطر في
~~استقرار الوجوب على المختار، فما عن العلامة من احتمال الاجتزاء فيه بمضي ms06053
~~زمان يتمكن فيه من الاحرام ودخول الحرم في غير محله،
# PageV17P298
# بل وكذا ما عن الشهيد من احتمال الاجتزاء بمضي زمان تتأدى به الأركان
~~خاصة وهو مضي جزء من يوم النحر يمكن فيه الطوافان والسعي وإن حكي عن المهذب
~~اختياره، ضرورة اختصاص ما دل على الاجتزاء بذلك ونحوه بمن تلبس بالفعل
~~وصارت حاله هكذا، لا أن ذلك يكفي في تقدير تحقق الخطاب ابتداء، وقد تقدم في
~~مباحث الطهارة والصلاة تمام التحقيق في نظير المسألة من الفرق بين ابتداء
~~الخطاب وغيره، والفرق بين أول الوقت وآخره، واستقرار الخطاب لمن أدرك ركعة
~~من آخره في ابتداء التكليف وعدمه، فلاحظ وتأمل.
# ومنه يعلم ما في المدارك، فإنه بعد أن ذكر خلو ما وقف عليه من الأخبار عن
~~لفظ الاستقرار فضلا عما يتحقق به قال: " وإنما اعتبر الأصحاب ذلك بناء على
~~أن وجوب القضاء تابع لوجوب الأداء، وإنما يتحقق وجوبه بمضي زمان يمكن فيه
~~الحج مستجمعا للشرائط، ويشكل بما بيناه مرارا من أن وجوب القضاء ليس تابعا
~~لوجوب الأداء، وبأن المستفاد من كثير من الأخبار ترتيب القضاء على عدم
~~الاتيان بالأداء مع توجه الخطاب به ظاهرا كما في صحيحي بريد وضريس
~~المتقدمين " إذ لا يخفى عليك ما فيه من عدم بناء ذلك على ذلك، بل للقاعدة
~~العقلية والنقلية، وهي عدم صحة التكليف بفعل يقصر الوقت عن أدائه، وأما
~~تبعية القضاء للأداء فالتحقيق فيها أن القضاء محتاج إلى أمر جديد، ولا يكفي
~~في وجوبه خطاب الأداء كما هو محرر في محله، إلا أن الأصل في موضوع القضاء
~~تدارك ما فات على المكلف بعد أن تحقق سبب وجوبه عليه، كما أومي إليه في
~~موثق أبي بصير (1) المتقدم في كتاب الصوم، قال: " سألته عن امرأة مرضت في
~~شهر رمضان فماتت في شوال فأوصتني أن أقضي قال: هل برئت
# PageV17P299
# من مرضها؟ قلت: لا، ماتت فيه، قال: لا يقضى عنها فإن الله لم يجعله
~~عليها، قلت: فإني أشتهي أن أقضي عنها وقد أوصتني بذلك فقال: كيف تقضي شيئا
~~لم يجعله ms06054 الله عليها " الحديث.
# وخروج قضاء الحائض الصوم ونحوها عن ذلك بدليل خاص لا ينافي القاعدة
~~المقتضية سقوط القضاء هنا عمن مات قبل الاحرام أو قبل دخول الحرم في عام
~~الاستطاعة، ضرورة انكشاف عدم الوجوب عليه، فلا قضاء، واحتمال القول به هنا
~~للخبرين السابقين ممكن لولا اعراض المعظم عنهما بالنسبة إلى ذلك وحملهما
~~على الندب، بل لم يحك العمل بمضمونهما إلا عن ظاهر نادر ممن عرفت، بل قيل:
~~إنهما فيمن استقر الحج في ذمته كما دل عليه الحكم بالاجزاء عن حجة الاسلام
~~إن مات في الحرم، وبقضاء الولي عنه إن مات دون الحرم، ومن هنا قطع الأصحاب
~~على ما اعترف به في المدارك بأن من حصل له الشرائط وتخلف عن الرفقة ثم مات
~~قبل حج الناس لا يجب القضاء عنه، لتبين عدم استقرار الحج في ذمته بظهور عدم
~~الاستطاعة، لكن في الحدائق " هذا موضع شك، حيث إن ترك الحج لم يقع بعذر
~~شرعي، فيمكن أن يكون بتعمد التأخير مع وجوب ذلك عليه يستقر الحج في ذمته
~~وإن لم يمض الزمان الذي يقع فيه المناسك، كما لو أفطر عمدا في شهر رمضان ثم
~~سافر لاسقاط الكفارة ورفع الإثم، فإنه لا يوجب رفع الإثم ولا سقوط الكفارة
~~" قلت: لا يخفى عليك ما فيه من كون الأمر ظاهريا، لمعلومية انتفاء الأمر في
~~الواقع بانتفاء شرطه، والإثم إنما هو للاقدام على المخالفة، وأما القضاء
~~والكفارة المترتبان على مخالفة الأمر في الواقع فلا ريب في أن المتجه
~~سقوطهما من هذه الجهة، نعم لو جاء دليل بالخصوص عليهما أو على أحدهما اتجه
~~الحكم بوجوبهما كما هو واضح، ولمراعاة القاعدة المزبورة جزم الفاضل في
~~المحكي من تذكرته بأن من تلف ماله قبل عود الحاج وقبل مضي إمكان عودهم
~~PageV17P300
# لم يستقر الحج في ذمته، لأن نفقة الرجوع لا بد منها في الشرائط، ولكن
~~أشكله في المدارك باحتمال بقاء المال لو سافر، وبأن فوات الاستطاعة بعد
~~الفراغ من أفعال الحج لم يؤثر في سقوطه قطعا، وإلا لوجب إعادة الحج مع ms06055 تلف
~~المال في الرجوع أو حصول المرض الذي يشق معه السفر، وهو معلوم البطلان،
~~قلت: قد يمنع معلومية بطلانه بناء على اعتبار الاستطاعة ذهابا وإيابا في
~~الوجوب (والكافر يجب عليه الحج) عندنا بل الاجماع بقسميه عليه، لشمول خطاب
~~أدلة الفروع له خلافا لأبي حنيفة (و) لكن (لا يصح منه) ذلك ما دام كافرا
~~كسائر العبادات وإن اعتقد وجوبه وفعله كما يفعله المسلم، لكون الاسلام شرطا
~~في الصحة، وكذا لا يصح القضاء عنه لو مات، لعدم كونه أهلا للابراء من ذلك
~~والاكرام، وعموم الأدلة له ممنوع، فيبقى أصل عدم مشروعية القضاء عنه سالما،
~~نعم لو أسلم وجب عليه الاتيان به إذا استمرت الاستطاعة، وإلا لم يجب أيضا
~~وإن فرض مضي أعوام عليه مستطيعا في الكفر، لأن الاسلام يجب ما قبله، لكن في
~~المدارك يجب عليه ذلك في أظهر الوجهين، ثم قال:
# واعتبر العلامة في التذكرة في وجوب الحج استمرار الاستطاعة إلى زمان
~~الاسلام، وهو غير واضح، قلت: بل الوجوب غير واضح، ضرورة كونه كالقضاء الذي
~~يثبت عليه بفوات الفريضة، فإنه بالاسلام أيضا يسقط عنه، فكذلك وجوب الحج،
~~ومرجعه إلى الخطاب به حال كفره على وجه يتحقق به العقاب لو مات عليه، أما
~~لو أسلم سقط عنه، لما عرفته من جب الاسلام ما قبله فإنه قد كان في حال أعظم
~~من ذلك، فإذا غفره الله له غفر له ما دونه، ومن ذلك يعلم أنه لو فقد
~~الاستطاعة قبل الاسلام أو بعده قبل وقته ومات قبل عودها لم يقض عنه، ولو
~~أحرم لم يعتد باحرامه حال كفره، كما لا يعتد بغيره من عباداته. PageV17P301
# (فلو أحرم ثم أسلم) في الأثناء (أعاد الاحرام) من الميقات، لفساد الأول،
~~(ولو لم يتمكن من العود إلى الميقات أحرم من موضعه) ولعله إلى ذلك يرجع ما
~~عن الخلاف من أن عليه الرجوع إلى الميقات والاحرام منه، فإن لم يفعل وأحرم
~~من موضعه وحج تم حجه، لا أن المراد عدم الوجوب، أو تحقق الإثم خاصة بعدم
~~العود إليه مع الامكان ms06056 (ولو أحرم بالحج) كافرا (وأدرك) الاختياري من
~~(الوقوف بالمشعر) مسلما (لم يجزه إلا أن يستأنف احراما آخر) ولو فيه كما في
~~القواعد والمسالك مع فرض عدم التمكن وفي كشف اللثام أن قول المحقق: (وإن
~~ضاق الوقت أحرم ولو بعرفات) كأنه اقتصارا على حال من يدرك جميع الأفعال،
~~وفي المسالك كان حق العبارة ولو بالمشعر، لأنه أبعد ما يمكن فرض الاحرام
~~منه، فيحسن دخول " لو " عليه بخلاف عرفة، وإن كان الاحرام منها جائزا، بل
~~أولى به، وفي المدارك هو جيد إن ثبت جواز استيناف الاحرام من المشعر، لكنه
~~غير واضح كما سيجئ تحقيقه، قلت: ستعرف وضوحه إن شاء الله.
# ثم إن كان الحج افرادا أو قرانا أتم حجه ثم اعتمر بعده، وإن كان فرضه
~~التمتع وقد قدم عمرته ففي الاجتزاء بها أو العدول إلى الافراد وجهان، وفي
~~المدارك وجزم الشارح بالثاني منهما هنا، وقال: إن هذا من مواضع الضرورة
~~المسوغة للعدول من التمتع إلى قسيميه، قلت: لكن ظاهر النصوص الأول، فالمتجه
~~الجزم بالأول منهما كما عرفته في نظير المقام، بل عرفت غير ذلك أيضا مما
~~يأتي هنا، فلا حظ وتأمل.
# (ولو حج المسلم ثم ارتد) بعده ثم تاب (لم يعد على الأصح) للأصل بعد تحقق
~~الامتثال، وعدم وجوب حج الاسلام في العمر إلا مرة، وقد حصلت، خلافا للمحكي
~~عن الشيخ بناء منه على أن الارتداد يكشف عن عدم PageV17P302
# الاسلام في السابق، لأن الله لا يضل قوما بعد إذ هداهم، وفيه أنه مخالف
~~للوجدان، ولظواهر الكتاب والسنة، وآية الاحباط (1) إنما تدل على عدم قبول
~~عمل الكافر حال كفره لا ما عمله سابقا حال إسلامه، ومع التسليم فهو مشروط
~~بالموافاة على الكفر كما هو مقتضى الجمع بينها وبين الآية (2) الأخرى
~~الدالة على ذلك، هذا كله مضافا إلى قول أبي جعفر (عليه السلام) في خبر
~~زرارة (3):
# " من كان مؤمنا فحج ثم أصابته فتنة فكفر ثم تاب يحسب له كل عمل صالح عمله
~~ولا يبطل منه شئ " ونحوه غيره.
# (ولو لم يكن مستطيعا) حال إسلامه ms06057 (فصار كذلك في حال ردته) ولو عن فطرة
~~بأن استصحبه غيره وحمله إلى مكة والمواقف (وجب عليه الحج) لاجتماع شرائطه
~~(وصح منه) حج إسلام (إذا تاب) ولو كان عن فطرة بناء على قبولها منه، سواء
~~استمرت استطاعته إلى ما بعد التوبة أو لا، إجراء له مجرى المسلم في ذلك
~~لتشرفه بالاسلام أولا، ومعرفة أحكامه التي منها الحج، وخبر الجب (4) إنما
~~هو في غيره، بل في القواعد " أنه لو مات أي المرتد بعد الاستطاعة أخرج من
~~صلب تركته ما يحج به عنه وإن لم يتب على إشكال " لكن فيه ما عرفت من عدم
~~براءة ذمته من ذلك، وعدم تأهله للاكرام، ودعوى شمول أدلة القضاء له وكون
~~الحج كالدين يمكن منعها أيضا، فلعل الأقوى عدم
# PageV17P303
# القضاء عنه، بل يقوى ذلك أيضا فيما لو كان مستطيعا قبل الارتداد ثم أهمل
~~ثم ارتد ومات عليه، فتأمل.
# (ولو أحرم مسلما ثم ارتد ثم تاب لم يبطل إحرامه على الأصح) لما عرفته في
~~الحج من الأصل وغيره بعد عدم دخول الزمان في مفهومه كالصوم كي يتجه بطلانه
~~بمضي جزء منه ولو يسيرا، وعدم ثبوت اشتراط الاتصال فيه كالصلاة كي يتجه
~~بطلانه حينئذ بحصول المنافي للارتباط، بل هو أشبه شئ بالوضوء والغسل
~~ونحوهما مما لا تبطل الردة ما وقع من أجزائهما إذا حصلت في أثنائهما، فإذا
~~عاد إسلامه بني حينئذ ما لم يحصل مبطل خارجي كالجفاف ونحوه كما تقدم تحقيق
~~ذلك في محله، خلافا للمحكي عن الشيخ هنا أيضا، وقد عرفت ما فيه، بل ألزم هو
~~نفسه هنا بأن المتجه على ذلك عدم لزوم قضاء ما فاته من الصلاة والصوم مثلا
~~حال الارتداد لو تاب، لكونه حينئذ من الكافر الأصلي، فلا قضاء عليه، لجب
~~الاسلام ما قبله.
# هذا كله في الكافر والمرتد (و) أما (المخالف إذا استبصر) فالمشهور أنه
~~(لا يعيد) ما فعله من (الحج) على وفق مذهبه، للمعتبرة (1) المستفيضة التي
~~قد ذكرنا شطرا منها في قضاء الصلاة، وشطرا آخر في الزكاة التي يجب حمل ما
~~ظاهره ms06058 الوجوب منها على الندب، لضعفها عن المعارضة من وجوه، وحينئذ فما عن
~~ابني الجنيد والبراج من وجوب الإعادة عليه واضح الضعف، نعم في المتن
~~والقواعد والدروس ومحكي المعتبر والمنتهى والتحرير (إلا أن يخل بركن منه)
# PageV17P304
# بل في المدارك نسبته إلى الشيخ وأكثر الأصحاب، وهو متجه إذا كان المراد
~~عندهم، ضرورة عدم الاتيان بالحج الذي هو شرط في سقوط الإعادة، فإن المنساق
~~من النصوص المسقطة لذلك إذا كان قد جاء بالحج على وفق ما عندهم، وأما إذا
~~كان المراد عندنا كما صرح به في الكتب السابقة فمشكل جدا كما اعترف به غير
~~واحد من متأخري المتأخرين، خصوصا بعد عدم كون الحكم في الصلاة كذلك، والفرق
~~بينهما في غاية الاشكال، مضافا إلى مخالفة ما هنا لاطلاق النصوص الذي به قد
~~خرجنا عن قاعدة الإعادة وإن كان الفعل فاسدا كما تقدم ذلك في قضاء الصلاة.
# لكن قد يقال هنا إن المراد بتقييد الركن عندنا الصحة لو أخل بما هو ركن
~~عندهم لا عندنا كالحلق، لا أن المراد وجوب الإعادة بالاخلال بركن عندنا وإن
~~لم يكن ركنا عندهم، إذ الظاهر ركنية كل ما كان ركنا عندنا عندهم كما اعترف
~~به في الذكرى، فلا يمكن حينئذ فرض ذلك، وحينئذ يكون المراد تكثير ما يحكم
~~بصحته من فعلهم لا تقليله كي يتجه عليه الاشكال بأن إطلاق النصوص يقتضي
~~الصحة وإن أخل بالركن عندنا، كما أنه يكون حينئذ لا فرق بينه وبين الصلاة،
~~فإن الظاهر سقوط القضاء إذا جاء بها تاركا فيها لما يفسد تركه عندهم ولا
~~يفسد عندنا إذا فرض وقوعها منه على وجه لا ينافي التقرب وإن فقدت النية
~~المفسد تركها عند الجميع، فيرتفع الاشكال حينئذ من أصله.
# ولعل الذي دعاهم إلى هذا التقييد هنا دون الصلاة هو ما عرفته من أن كل
~~ركن عندنا ركن عندهم ولا عكس، بخلاف الصلاة فإن وجوه المخالفة بيننا في
~~التروك والأفعال متكثرة، وقد أرادوا بذلك بيان سقوط الإعادة هنا عنه إذا
~~كان قد جاء بالفعل وقد ترك ما ms06059 هو ركن عندهم لا عندنا والفرض أنه استبصر، لا
~~أن المراد ثبوت الإعادة عليه بتركه ما هو ركن عندنا وليس ركنا عندهم كي
~~PageV17P305
# يتجه عليه الاشكال بأن إطلاق النصوص يقتضي الصحة في هذا الفرد، فتأمل
~~جيدا فإنه دقيق نافع.
# بل قد ينقدح منه قوة القول بصحة عبادة المستبصر التي قد جاء بها قبل
~~استبصاره على وفق ما عند الشيعة إذا فرض كونها على وجه لا ينافي التقرب، بل
~~يدعى القطع، ضرورة أولويته من سقوط القضاء والإعادة عنه بالفعل المخالف لهم
~~الذي هو فاسد في الواقع، والتردد الذي وقع من بعضهم إنما هو في عبادة
~~المخالف الباقي على خلافه إذا جاء بها على وفق ما عند أهل الحق وفرض كونها
~~على وجه لا ينافي النية منه من كونه مكلفا بالفروع وقد جاء بتكليفه فيتحقق
~~امتثاله ومن كون الايمان شرطا فيعتبر في الصحة وقوع ذلك الفعل به لا له أم
~~زمانه (1) فلا تجزيه الإصابة الاتفاقية، وإلا لاستحق الثواب الأخروي على
~~فعله بمقتضى الوعد المعلوم حرمانه منه بالضرورة من المذهب، فتأمل جيدا.
# ثم إن هذا السقوط عنه لانكشاف صحة فعله بالايمان المتأخر أو أنه تفضل من
~~الله تعالى، قد أطنب في الحدائق تبعا للمدارك في ترجيح الثاني مستدلين عليه
~~بما دل (2) على بطلان عبادة المخالف، وإنها هي الهباء المنثور، والرماد
~~الذي اشتدت به الريح والسراب الذي يحسبه الظمآن ماء، وغير ذلك مما ورد
~~فيهم، وفيه أن القائل بالأول لا يلتزم صحة عباداتهم مع بقائهم على خلافهم
~~إلى الموت، بل المراد صحة خصوص من تعقبه الايمان منهم، فيكون الشرط في
~~الصحة حينئذ حصوله مقارنا أو متأخرا، ولما كان علم الله تعالى بما يكون
~~كعلمه بما كان
# PageV17P306
# وقد علم تعقبه للايمان فهو صحيح من أول وقوعه وإن كنا نحن لم نعلم به
~~لجهلنا بحصول الشرط، ويؤيد ذلك ما في نصوص المقام (1) من أنه إذا استبصر
~~يؤجر على عمله الذي عمله حال خلافه، فإن الأجر عليه يقضي صحته، ولا استبعاد
~~في الحكم بصحته في هذا الحال ms06060 وإن كان هو على خلاف ما عليه أهل الحق، كالفعل
~~الموافق للتقية، وهو قوي جدا، بل هو المحكي عن الفاضل في المختلف وخيرة
~~الفاضل الطباطبائي.
# كما أنه يقوى بملاحظة النصوص واشتمالها على الناصب والحرورية ونحوهم من
~~الفرق المحكوم بكفرها لغلوها أو لكونها من الخوارج عدم الفرق في الحكم
~~المزبور بين جميع فرق المسلمين وإن كان بعضهم كافرا بل وإن كان مرتدا عن
~~فطرة، فما عن العلامة من قصر الحكم على من لم يكن كافرا منهم في غير محله،
~~لا لشمول المخالف لهم نصا وفتوى، فإنه قد يقال بكون المنساق منه من حيثية
~~الخلاف لا إذا انضمت إليه حيثية الكفر، بل لما سمعته من النصوص السابقة.
# نعم ينبغي قصر الحكم على خصوص هذه الفرق، فلا يلحق بهم المحق الجاهل إذا
~~وقع حجه مثلا على وفق أهل الخلاف ثم بان له بعد ذلك الواقع، وإن تردد فيه
~~في الدروس ظنا منه أن ذلك أولى من صحة عبادة المخالف المخالفة للواقع مع
~~مخالفة اعتقاد الفاعل، لكنه كما ترى قياس لا نقول به، ضرورة عدم وصول العقل
~~إلى هذه الأولوية، وليس في النصوص إشارة إلى علة يمكن جريانها في الفرض كما
~~هو واضح، فيتجه حينئذ بقاؤها على مقتضى القواعد، ودعوى اقتضائها الصحة
~~لقاعدة الاجزاء قد فرغنا من بيان فسادها في الأصول.
# PageV17P307
# (و) كيف كان ف‍ (هل الرجوع إلى كفاية) للمعيشة (من صناعة أو مال أو حرفة)
~~أو ضيعة أو نحو ذلك (شرط في وجوب الحج؟ قيل) والقائل الشيخان والحلبيان
~~وابنا حمزة وسعيد وجماعة: (نعم) يشترط، بل عن الخلاف والغنية الاجماع عليه
~~(ل‍) لأصل والحرج و (رواية أبي الربيع) الشامي (1) " سئل أبو عبد الله
~~(عليه السلام) عن قول الله عز وجل: " ولله على الناس حج " - الآية - فقال:
~~ما يقول الناس؟ قال: فقيل: الزاد والراحلة، قال: فقال أبو عبد الله (عليه
~~السلام): قد سئل أبو جعفر (عليه السلام) عن هذا فقال: هلك الناس إذا لئن
~~كان من كان له زاد وراحلة قدر ما يقوت به عياله ms06061 ويستغني به عن الناس ينطلق
~~إليهم فيسلبهم إياه لقد هلكوا، فقيل له: فما السبيل؟ قال: فقال: السعة في
~~المال إذا كان يحج ببعض ويبقي بعضا يقوت به عياله، أليس قد فرض الله الزكاة
~~فلم يجعلها إلا على من يملك مائتي درهم " وعن بعض النسخ " ينطلق إليه " كما
~~عن المقنعة روايته " هلك الناس إذا كان من له زاد وراحلة لا يملك غيرهما أو
~~مقدار ذلك مما يقوت به عياله ويستغني به عن الناس فقد وجب عليه أن يحج بذلك
~~ثم يرجع فيسأل الناس بكفه لقد هلك إذا، فقيل له: فما السبيل عندك؟
# فقال: السعة في المال، وهو أن يكون معه ما يحج ببعضه ويبقى بعض يقوت به
~~نفسه وعياله " وخبر الأعمش (2) عن الصادق (عليه السلام) أيضا في تفسير
~~السبيل " هو الزاد والراحلة مع صحة البدن، وأن يكون للانسان ما يخلفه على
~~عياله وما يرجع إليه من حجه " وغيرهما من بعض (3) الأخبار المرسلة.
# (وقيل) والقائل المرتضى وابن إدريس وابنا أبي عقيل والجنيد
# PageV17P308
# والمتأخرون: (لا) يشترط، بل نسبه غير واحد إلى الأكثر، بل الشهرة (عملا
~~بعموم الآية) والنصوص لصدق اسمها بدونه لغة وعرفا (وهو الأولى) وبذلك ينقطع
~~الأصل، كما أن من الواضح عدم الحرج خصوصا بعد ملاحظة ما ضمنه الله من
~~الرزق، ومنع الاجماع سيما مع ملاحظة ذهاب من عرفت إلى خلافه، وعدم دلالة
~~الخبر بعد الطعن في سنده، بل لعله على عكس ذلك أدل حتى على زيادة المقنعة،
~~ودعوى ظهور إرادة ذلك من قوت نفسه باعتبار معلومية إرادة ما بعد رجوعه -
~~كقوله (عليه السلام): " يرجع فيسأل الناس بكفه " أو دعوى إرادة ما يستمر
~~تحصيل القوت منه لا مقدار ذهابه وإيابه، بل لعله المراد من كل رواية اشتملت
~~على اعتبار ذلك، أو دعوى ظهور قوله (عليه السلام): " أليس قد فرض الله "
~~إلى آخره، في اعتبار بقاء شئ زائد على ما يكفيه للحج ذهابا وإيابا، وليس هو
~~إلا ما عند الخصم للاجماع على عدم غيره - كما ترى، إذ لا دلالة في الأول
~~والأخير على ms06062 اعتبار ما ذكروه من مقدار الكفاية الظاهر بعد عدم التقييد بسنة
~~أو بما دونها في إرادة الدوام والاستمرار عادة بأن تكون له صنعة أو عقار
~~يكفيه نماؤه أو نحو ذلك مما يتخذه الانسان معاشا، ومن المعلوم عدم استفادة
~~ذلك من الخبر المزبور، وتتميمه بالاجماع كما هو مقتضى الدعوى الثالثة ليس
~~بأولى من طرحه، لاشتماله على ما لا يقول به الجميع، ضرورة أن تحميله إرادة
~~مقدار الكفاية بالمعنى المزبور مما فيه مما يكاد يقطع بعدمه، فلا يصلح
~~حينئذ لتقرير الاستدلال به، فتأمل.
# وما عن بعض المراسيل (1) من التنصيص على ذلك لا جابر له، كما أنه لا ظهور
~~في خبر المقام في إرادة الاستمرار مما فيه من اعتبار التقوت وإن كان
# PageV17P309
# هو محتملا، لكن لا يخفى عليك أن مجرد الاحتمال لا يكفي في الاستدلال،
~~خصوصا في مثل المقام المخالف لاطلاق الكتاب والسنة، على أنه من المستبعد
~~جدا عدم وجوب الحج على من يملك جملة وافرة من أعيان الدراهم التي لا يزيد
~~نماؤها على مقدار كفايته، وإن كان لو أراد صرفها عينها تقوم به وبحجه سنين
~~وكذا من عنده عقار كذلك، كما أنه من المستبعد عدم ذكر ذلك في المستثنيات
~~السابقة التي لا ينكر ظهور كلامهم في ذلك المقام في الاقتصار على مستثنيات
~~الدين على إشكال في بعضها، بل من المستبعد أيضا اشتراط الغنى في وجوب الحج
~~الذي هو مقتضى هذا الشرط، بل فيه زيادة على الغنى، مع أن مقتضى النصوص أعم
~~من ذلك، فرب فقير لا يملك قوت سنته يجب عليه الحج، لاستطاعته، ورب غنى
~~يملكها لا يجب عليه، لعدم استطاعته له إلا بانفاق ما يجب عليه مما عرفت
~~استثناءه، ولعل هذا هو المراد بخبر أبي الربيع على معنى عدم كفاية نفس
~~الغنى في الوجوب، بل لا بد من اعتبار ما يزيد على ذلك، ضرورة تحققه بملك
~~قوت السنة فعلا أو قوة، ومثل ذلك قد لا يكفي في وجوب الحج، كما هو واضح.
# (و) كيف كان فلا خلاف كما لا إشكال نصا ms06063 وفتوى في أنه (لو اجتمعت الشرائط
~~فحج متسكعا أو حج ماشيا أو حج في نفقة غيره أجزأه عن الفرض) بل الاجماع
~~بقسميه عليه، ضرورة صدق الامتثال، وعدم وجوب صرف المال إلا للتوقف عليه،
~~وبذلك يفرق بينه وبين من حج متسكعا قبل حصول الشرائط، لعدم الأمر حينئذ،
~~فلا امتثال، بل هو كالصلاة قبل وقتها.
# (و) على كل حال ف‍ (من وجب عليه الحج) أو ندب (فالمشي) للحج خضوعا وخشوعا
~~وطلبا للأحمز من حيث كونه مشيا (أفضل له من الركوب) من حيث كونه ركوبا،
~~وفاقا للمشهور بين الأصحاب، لقول الصادق (عليه السلام) في PageV17P310
# خبر ابن سنان (1) وغيره: " ما عبد الله بشئ أشد من المشي ولا أفضل "
~~والمراد إلى بيته، لقوله (عليه السلام) في مرسل أبي الربيع (2) المروي عن
~~كتاب ثواب الأعمال: " ما عبد الله بشئ مثل الصمت والمشي إلى بيته " ومرسل
~~الفقيه (3) " روي أنه ما تقرب العبد إلى الله عز وجل بشئ أحب إليه من المشي
~~إلى بيته الحرام على القدمين " وقد سئل أبو عبد الله (4) (عليه السلام) "
~~عن فضل المشي فقال:
# إن الحسن بن علي (عليهما السلام) قاسم ربه ثلاث مرات حتى نعلا ونعلا
~~وثوبا وثوبا ودينارا ودينارا، وحج عشرين حجة ماشيا " وقال أيضا في خبر
~~أسامة (5): " خرج الحسن بن علي (عليهما السلام) إلى مكة ماشيا فورمت قدماه،
~~فقال له بعض مواليه: لو ركبت لسكن عنك هذا الألم، فقال: كلا " الحديث. وفي
~~خبر أبي المنكدر (6) عن أبي جعفر (عليه السلام) " قال ابن عباس:
# ما ندمت على شئ صنعته ندمي على أن لم أحج ماشيا، لأني سمعت رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) يقول: من حج بيت الله ماشيا كتب الله له ستة آلاف
~~حسنة من حسنات الحرم، قيل: يا رسول الله وما حسنات الحرم؟ قال: حسنة بألف
~~ألف حسنة، وقال: فضل المشاة في الحج كفضل القمر ليلة البدر على سائر
~~النجوم، وكان علي بن الحسين (عليهما السلام) يمشي إلى الحج ودابته تقاد
~~وراءه ".
# PageV17P311
# أما المشي لا لذلك بل ليكون أقل لنفقته ms06064 فلا ريب في أن الركوب أفضل منه مع
~~يساره، لقول أبي عبد الله (عليه السلام) في خبر أبي بصير (1): وقد سئل عن
~~المشي أفضل أو الركوب: " إن كان الرجل موسرا فيمشي ليكون أقل لنفقته
~~فالركوب أفضل " ولعله دفعا للشح وصرفا للمال في طريق الحج وعدم الثواب في
~~المشي في الفرض أصلا، كما أنه قد يقترن الركوب بما يترجح به على المشي
~~كالقوة على العبادة والعجلة إليها، أو دفع النقص عنه بتخيل الشح والقلة من
~~الأعداء والحساد ونحو ذلك، كما أو ماء إليه خبر هشام بن سالم (2) قال: "
~~دخلنا على أبي عبد الله (عليه السلام) أنا وعنبسة بن مصعب وبضعة عشر رجلا
~~من أصحابنا فقلت:
# جعلني الله فداك أيما أفضل المشي أو الركوب؟ فقال: ما عبد الله بشئ أفضل
~~من المشي، فقلنا: أيما أفضل يركب إلى مكة فيعجل فيقيم بها إلى أن يقدم
~~الماشي أو يمشي؟ فقال: الركوب أفضل " وخبر عبد الله بن بكير (3) " قلت لأبي
~~عبد الله (عليه السلام): إنا نريد الخروج إلى مكة مشاة فقال: لا تمشوا
~~واركبوا، فقلت: أصلحك الله بلغنا أن الحسن بن علي (عليهما السلام) حج عشرين
~~حجة ماشيا، فقال: إن الحسن بن علي (عليهما السلام) كان يمشي وتساق معه
~~محامله ورجاله " وخبر سيف التمار (4) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
~~إنا كنا نحج مشاة
# PageV17P312
# فبلغنا عنك شئ فما ترى؟ فقال: إن الناس يحجون مشاة ويركبون، قلت:
# فليس عن هذا أسألك فقال: فعن أي شئ سألت؟ قلت: أيهما أحب إليك أن نصنع؟
~~قال: تركبون أحب إلي، فإن ذلك أقوى لكم في الدعاء والعبادة ".
# وإلى هذا الأخير أو ماء المصنف بقوله: (إذا لم يضعفه) أي المشي (ومع
~~الضعف الركوب أفضل) نحو ما سمعته في صوم عرفة، ولا يتوهم من ذلك أفضلية
~~الركوب من حيث كونه ركوبا، وذلك حكمة له، بل المراد ضم مرجح له، بل لعل ما
~~ورد في جملة من النصوص (1) من أفضليته على المشي معللة له بأن رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) قد ركب ms06065 محمول على ذلك، بمعنى أن من ركب ملاحظا للتأسي
~~برسول الله (صلى الله عليه وآله) قد يترجع ركوبه على مشيه، وبذلك يتضح لك
~~عدم التعارض بين النصوص، وأنه لا حاجة إلى ما أطنبوا به من تعدد صور الجمع،
~~حتى ذهب إلى كل بعض، ضرورة معلومية رجحان المشي من حيث كونه مشيا، بل لعله
~~ضروري، وأن المراد بما دل على رجحان الركوب عليه من النصوص إنما هو من حيث
~~اقتران بعض المرجحات به، فهو من باب دوران المستحبات وترجيح بعضها على بعض،
~~لا أن الركوب من حيث كونه ركوبا أفضل من المشي من حيث كونه، مشيا، فإن ذلك
~~مقطوع بفساده، بل لا ينبغي للفقيه احتماله، ومثله الكلام في المشي إلى
~~المشاهد، خصوصا (مشهد ظ) سيدي ومولاي أبا عبد الله الحسين (عليه السلام)
~~والله العالم.
# (مسائل أربع: الأولى إذا استقر الحج في ذمته ثم) لم يفعله - والمراد به
~~ما يعم النسكين وأحدهما، فقد تستقر العمرة وحدها، وقد يستقر الحج وحده وقد
~~يستقران - فعله متى تمكن منه على الفور ولو متسكعا بلا خلاف أجده فيه
# PageV17P313
# ولا إشكال، بل الاجماع بقسميه عليه، والنصوص دالة عليه، بل لعله المراد
~~من خبر أبي بصير (1) الذي سأل الصادق (عليه السلام) فيه عن قول الله عز
~~وجل: " ولله " - إلى آخره - فقال: يخرج ويمشي إن لم يكن عنده مال، قال: لا
~~يقدر على المشي قال: يمشي ويركب، قال: لا يقدر على ذلك يعني المشي قال:
~~يخدم القوم ويخرج معهم " فإن لم يفعل حتى (مات) ولو لعدم تمكنه (قضي عنه)
~~أي فعل عنه (من أصل تركته) كسائر الديون لا من الثلث بلا خلاف أجده فيه
~~بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه أيضا، خلافا لأبي حنيفة ومالك والشعبي
~~والنخعي قال الصادق (عليه السلام) في حسن الحلبي (2): " يقضى عن الرجل حجة
~~الاسلام من جميع ماله " وسئل (عليه السلام) أيضا في خبر سماعة (3) " عن
~~الرجل يموت ولم يحج حجة الاسلام ولم يوص أيضا وهو موسر قال: يحج عنه من صلب
~~ماله لا يجوز غير ms06066 ذلك " (فإن كان عليه دين) ولو خمس أو زكاة مثلا ووفت
~~التركة بالجميع فلا إشكال (و) إن (ضاقت) أي (التركة قسمت على الدين، وأجرة
~~المثل بالحصص) كما تقسم في الديون، لاشتراك الجميع في الثبوت وفي التعلق
~~بالمال، لاتفاق النص والفتوى على كونه دينا أو بمنزلته، فما عن الشافعي -
~~من تقديم الحج في قول: بل عن الجواهر احتماله، وفي آخر تقديم الدين - في
~~غير محله وإن مال إلى الأول في الحدائق للحسن عن معاوية بن عمار (4) " قلت
~~له:
# رجل يموت وعليه خمسمائة درهم من الزكاة وعليه حجة الاسلام وترك ثلاثمائة
~~درهم
# PageV17P314
# وأوصى بحجة الاسلام وأن يقضى عنه دين الزكاة قال: يحج عنه من أقرب ما
~~يكون ويرد الباقي في الزكاة " قال: ومثلها ما رواه الشيخ في التهذيب (1) عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) أيضا " في رجل مات وترك ثلاثمائة درهم وعليه من
~~الزكاة سبعمائة درهم فأوصى أن يحج عنه قال: يحج عنه من أقرب المواضع ويجعل
~~ما بقي في الزكاة " وفيه - بعد إعراض الأصحاب عنهما وقصور سند الثاني منهما
~~واختصاصهما بالزكاة - أنه يمكن كون ما ذكره فيهما مقتضى التوزيع أيضا، فلا
~~إشكال حينئذ.
# ولو كان قد استقر عليه كل من النسكين ووسع النصيب خصوص أحدهما صرف فيه،
~~وإن وسع كل منهما تخير للتساوي في الاستقرار، ويحتمل تقديم الحج لكونه أهم
~~في نظر الشارع، وتقديمه ممن عليه الافراد والقران خاصة، وتقديم العمرة ممن
~~عليه التمتع خاصة، والتخيير ممن عليه أحد الأنواع مخيرا، وقد يحتمل سقوطهما
~~عمن عليه التمتع لدخول العمرة في حجه، وإن لم يف النصيب بشئ من النسكين صرف
~~في الدين لا فيما بقي به من الأفعال من طواف ووقوف لعدم التعبد بشئ منها
~~وحدها عدا الطواف، واحتمال إثبات مشروعية ذلك بقاعدة الميسور و " ما لا
~~يدرك " قد بينا فساده في محله، على أن الظاهر قصر الاستدلال بها على ما
~~يعضدها فيه كلام الأصحاب، لقصور سندها وعدم ثبوت كونها قاعدة، وكلام
~~الأصحاب على الظاهر بخلافها هنا، بل لعل ظاهره كون الطواف ms06067 أيضا كذلك،
~~لاطلاقهم رجوع النصيب ميراثا بمجرد قصوره عن الحج أو العمرة، فلاحظ وتأمل.
# وكيف كان فقد ظهر لك أن تعلق الحج بالتركة على نحو تعلق الدين بها
# PageV17P315
# الذي تعرف البحث فيه إن شاء الله في محله على تقديري الاستيعاب وعدمه،
~~كما أن يأتي أيضا إن شاء الله كيفية تعلق حق الوارث بالتركة، وأنه مخالف
~~لقواعد الشركة فيما لو أقر الوارث بوارث آخر، فإن النص والفتوى كما تسمعه
~~إن شاء الله في كتاب الاقرار وغيره متطابقان على دفع الفاضل مما في يده إن
~~كان لمن أقر له، لا أنه يشاركه فيما في يده وإن كان مساويا له في الإرث،
~~كما إذا أقر بأخ له وأنكره الآخر وكان الإرث لهما فإنه يدفع له ثلث ما في
~~يده، وهو تكملة حصة المقر له الباقية عند المنكر، أما إذا لم يكن له في يده
~~شئ كما لو أقر الأخ لأم بأخ لأب فلا شئ له، وكذا لو أقر لآخر آخر من الأم
~~فإن لهما الثلث، وليس في يد المقر إلا السدس، وهو نصيبه مع فرض الموافقة،
~~فليس في يده أزيد من نصيبه كي يدفعه إلى من أقر له، ولا ريب في مخالفة ذلك
~~لقواعد الشركة التي مقتضاها التساوي في الحاصل والتالف لهما وعليهما، كما
~~لو أقر أحد الشريكين في دار مثلا لآخر بالشركة معهما على السوية وأنكر
~~الآخر وقاسم المقر بالنصف كان النصف بينهما بالسوية، تنزيلا للاقرار على
~~الإشاعة، بخلافه في الاقرار بالوارث، وقد تجشمنا وجها للفرق بينهما في غير
~~المقام، إلا أن الانصاف كون الفارق النص والفتوى.
# ونحو ذلك في مخالفة القواعد إقرار الوارث بالدين وإنكار شركائه، فإنه لا
~~يمضي إلا على مقدار حصته وإن استوعبها، كما لو ترك الميت ابنين وبنتا وألفا
~~مثلا وأقر أحد الولدين بألف دينا فإنه يدفع جميع ما في يده من الألف وهو
~~أربعمائة للمقر له، لأنه لا إرث له باعترافه، أما إذا أقر بخمسمائة فإنه
~~يدفع مما في يده مائتين، لأنه الذي تعلق بنصيبه من الدين ms06068 الذي هو موزع على
~~ما في يده ويد أخيه وأخته بلا خلاف محقق معتد به أجده في شئ من ذلك عندنا
~~نصا وفتوى، نعم يحكى عن الشافعي وجوب دفع جميع ما في يده في الدين، لأنه
~~PageV17P316
# لا إرث إلا بعده، ولا ريب في بطلانه، ومثل ذلك يأتي في الحج الذي قد عرفت
~~كونه من الدين أيضا.
# لكن ذلك كله في إقرار الوارث بوارث أو دين، أما إذا أقر الديان لآخر بدين
~~وارثا كان أو غيره وفرض استيعابه للتركة على تقدير موافقة الشريك وكذا لو
~~أقر بحج أيضا فالذي تقتضيه قاعدة تنزيل الاقرار على الإشاعة قسمة الحاصل في
~~يد المقر من دينه على حسب دينهما معا، وربما يشهد له ما رواه الصدوق في
~~الفقيه عن محمد بن أبي عمير متصلا بالحكم بن عتيبة (1) قال: " كنا على باب
~~أبي جعفر (عليه السلام) ونحن جماعة ننتظر أن يخرج إذ جاءت امرأة فقالت:
# أيكم أبو جعفر؟ فقال لها القوم: ما تريدين منه؟ فقالت: أسأله عن مسألة،
~~فقالوا لها: هذا فقيه أهل العراق فاسأليه، فقالت: إن زوجي مات وترك ألف
~~درهم وكان لي عليه من صداقي خمسمائة درهم، فأخذت صداقي وأخذت ميراثي ثم جاء
~~رجل فادعى عليه ألف درهم فشهدت له، قال الحكم: فبينما أنا أحسب إذ خرج أبو
~~جعفر (عليه السلام) فقال: ما هذا الذي أراك تحرك به أصابعك يا حكم؟ فقلت:
# إن هذه المرأة ذكرت أن زوجها مات وترك ألف درهم وأن لها عليه من صداقها
~~خمسمائة درهم وأخذت ميراثها ثم جاء رجل فادعى عليه ألف درهم فشهدت له، قال
~~الحكم: فوالله ما أتممت الكلام حتى قال: أقرت بثلثي ما في يدها ولا ميراث
~~لها قال الحكم: فما رأيت والله أفهم من أبي جعفر (عليه السلام) قط " قال
~~ابن أبي عمير:
# وتفسير ذلك أنه لا ميراث لها حتى تقضي الدين، وإنما ترك ألف درهم وعليه
~~من الدين ألف وخمسمائة درهم لها وللرجل، فلها ثلث الألف، لأن لها خمسمائة
~~درهم
# PageV17P317
# وللرجل ألف درهم، فله ms06069 ثلثاها، وهو صريح فيما ذكرناه مما هو موافق للقاعدة
~~المزبورة التي مقتضاها أن تركة الميت نحو مال المفلس في كونها أسوة
~~الغرماء، وكذا رواه الشيخ في بعض نسخ التهذيب، بل مقتضى ذلك عدم الفرق بين
~~كون الدين مستوعبا أم لا، وإن كان له الرجوع فيما قبضته حينئذ إرثا على
~~مقدار ما يخصه من الدين، بخلاف ما قبضته من الدين، فإنه يقسم بين المقر
~~والمقر له على حسب دينهما، لكن رواه في الكافي في كتاب الوصايا وكتاب
~~المواريث " أقرت بثلث ما في يدها " حاكيا في الأول منهما ما سمعته من تفسير
~~ابن أبي عمير وفي الثاني منهما أيضا عن الفضل بن شاذان (1) ما نصه " وتفسير
~~ذلك أن الذي على الزوج صار ألفا وخمسمائة درهم، للرجل ألف، ولها خمسمائة،
~~وهو ثلث الدين وإنما جاز إقرارها في حصتها، فلها مما ترك الميت الثلث،
~~وللرجل الثلثان، فصار لها مما في يدها الثلث، ويرد الثلثان على الرجل،
~~والدين استغرق المال كله، فلم يبق شئ يكون لها من ذلك الميراث، ولا يجوز
~~إقرارها في حق غيرها " وهما كما ترى لا يتمان خصوصا الثاني منهما إلا على
~~كون الرواية ثلثي ما في يدها لا ثلث، ومن هنا قال في الدروس - بعد أن روى
~~الخبر المزبور كما سمعته من الصدوق قدس سره ثم حكى عن الكليني ما سمعته من
~~الفضل: - قلت: " هذا مبني على أن الاقرار يبنى علي الإشاعة وأن إقراره لا
~~ينفذ في حق الغير، والثاني لا نزاع فيه، وأما الأول فظاهر الأصحاب أن
~~الاقرار إنما يمضى على قدر ما زاد عن حق المقر بزعمه، كما لو أقر بمن هو
~~مساو له، فإنه يعطيه ما فضل عن نصيبه ولا يقاسمه فحينئذ يكون قد أقرت بثلث
~~ما في يدها، أعني خمسمائة، لأن لها بزعمها وزعمه ثلث الألف الذي هو ثلثا
~~خمسمائة، فيستقر ملكها عليه، ويفضل معها ثلث خمسمائة
# PageV17P318
# وإذا كانت أخذت شيئا بالإرث فهو بأسره مردود على المقر له، لأنه بزعمها
~~ملك له، والذي في التهذيب نقلا عن ms06070 الفضل " لقد أقرت بثلث ما في يدها "
~~رأيته بخط مصنفه، وكذا في الاستبصار، وهذا موافق لما قلناه، وذكره الشيخ
~~قدس سره بسند آخر عن غير الفضل وعن غير الحكم متصلا بالفضل بن يسار (1) عنه
~~(عليه السلام) " أقرت بذهاب ثلث مالها، ولا ميراث لها، تأخذ المرأة ثلثي
~~خمسمائة، وترد عليه ما بقي " قلت: هو كذلك فيما حضرني من نسخ التهذيب
~~المعتبرة وإن كان كتب في الهامش نسخة الثلث التي ينفيها خبر الفضل بن يسار
~~المصرح بما سمعت مع زيادة، لأن إقرارها على نفسها بمنزلة البينة، لكن قد
~~يقال إن هذا الخبر غير نقي السند بمحمد بن مروان، والأول مع كون الراوي
~~الحكم الذي هو من العامة في التهذيب عن السعدي عنه، وفي الفقيه زكريا ابن
~~يحيى السعدي، وفي الكافي زكريا بن يحيى الشعيري، مضافا إلى ما سمعته من
~~اختلاف متنه في الثلث والثلثين، وما ذكره الفضل وابن أبي عمير في تفسيره
~~ولا جابر إلا ما سمعته من النسبة إلى ظاهر الأصحاب التي لم نتحققها، إذ لم
~~أعثر على من تعرض لمفروض المسألة ولا الخبر المزبور عداه قدس سره، نعم هو
~~كذلك في الاقرار بوارث أو دين كما سمعت تفصيل الكلام فيه، ودعوى اتحاد
~~الفرض مع ذلك واضحة المنع، فالمتجه حينئذ مراعاة قاعدة تنزيل الاقرار على
~~الإشاعة نحو ما سمعته في إقرار أحد الشريكين، ضرورة اتحاد كيفية تعلق دين
~~كل منهما بالتركة، كما أن الزعم من كل منهما متحد في استحقاق الثلث
~~والثلثين من الألف في مفروض الخبر، ولكن مع ذلك كله لا ينبغي ترك الاحتياط،
~~والله تعالى العالم.
# PageV17P319
# المسألة (الثانية يقضى الحج من أقرب الأماكن) عند الأكثر، بل المشهور بل
~~عن الغنية الاجماع عليه، والمراد به كما في المدارك " أقرب المواقيت إلى
~~مكة إن أمكن الاستيجار منه، وإلا فمن غيره مراعيا الأقرب فالأقرب، فإن تعذر
~~الاستيجار من أحد المواقيت وجب الاستيجار من أقرب ما يمكن الحج منه إلى
~~الميقات " وفي القواعد " من أقرب الأماكن إلى الميقات " ومزجها في كشف
~~اللثام قال: ms06071 " وإنما يجب أي الحج عنه من أقرب الأماكن إلى مكة من بلده إلى
~~الميقات فإن أمكن من الميقات لم يجب إلا منه، وإلا فمن الأقرب إليه
~~فالأقرب، ولا يجب من بلد موته أو بلد استقراره عليه " قلت: الظاهر اتحاد
~~المراد، وهو الحج عنه من أقرب الأماكن إلى مبدأ نسك الحج، فلو فرض عدم
~~التمكن من ذلك إلا من بلده وجب، ولا يشكل ذلك بمنافاته لحق الوارث بعد
~~إيجاب الشارع الحج من جميع ماله، وقد فرض توقفه على ذلك فيجب، بل الظاهر
~~تقديمه على ما لو تمكن من الحج عنه من أدنى الحل أو من مكة مثلا أو نحو ذلك
~~من مواقيت الاضطرار بمعنى دوران الأمر بين الحج عنه من بلده وبين مواقيت
~~الاضطرار، فإنه يقدم الأول، كما هو واضح، بل الظاهر مراعاة مزاحمته للدين
~~على هذا الوجه أيضا، إذ الاضطرار بالنسبة إلى الميت قصور ماله، والفرض
~~سعته، وتكون حينئذ الأجرة خارجة من الأصل على جميع الأقوال، وإلى هذا أو
~~ماء في المدارك بقوله:
# " فلو أوصى بالحج من البلد فإن قلنا بوجوبه كذلك من دون وصية كانت أجرة
~~المثل لذلك خارجة من الأصل، وإن قلنا الواجب الحج من الميقات كان ما زاد
~~على أجرة ذلك محسوبا من الثلث إن أمكن الاستيجار من الميقات، وإلا وجب
~~الخراج من حيث يمكن، وكانت أجرة الجميع من الأصل كما هو واضح " فإن المراد
~~بقوله: " وإلا " إلى آخره ما أشرنا إليه، فمن الغريب إنكاره عليه في
~~PageV17P320
# الحدائق وإطنابه في ذلك، وقوله: إني لا أفهم لهذه العبارة معنى صحيحا،
~~فلاحظ وتأمل، نعم لو فرض عدم سعة ماله إلا للحج عنه من أدنى الحل أو من مكة
~~وجب، لاطلاق الأدلة وخصوص خبر علي بن يزيد صاحب السابري (1) قال:
# " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل مات وأوصى بتركته أن أحج بها
~~فنظرت في ذلك فلم يكف للحج، فسألت من عندنا من الفقهاء فقالوا، تصدق بها،
~~فقال (عليه السلام): ما صنعت بها؟ فقال: تصدقت بها، فقال: ضمنت إلا ms06072 أن لا
~~يكون يبلغ ما يحج به من مكة، فإن كان لا يبلغ ما يحج به من مكة فليس عليك
~~ضمان " والله العالم، وعلى كل حال فهذا أحد الأقوال في المسألة.
# (وقيل) والقائل الشيخ وابن إدريس ويحيى بن سعيد وغيرهم (يستأجر من بلد
~~الميت، وقيل: إن اتسع المال فمن بلده وإلا فمن حيث أمكن) واختاره في
~~الدروس، قال: " يقضى من أصل تركته من منزله، ولو ضاق المال فمن حيث أمكن
~~ولو من الميقات على الأقوى " بل في المدارك إرجاع القول الأول إليه، قال:
~~الموجود في كلام الأصحاب حتى في كلام المصنف في المعتبر أن في المسألة
~~قولين، وقد جعل المصنف هنا الأقوال ثلاثة، ولا يتحقق الفرق بين القولين
~~الأخيرين إلا على تقدير القول بسقوط الحج مع عدم سعة المال للحج من البلد
~~على القول الثاني، ولا نعرف بذلك قائلا، مع أنه مخالف للروايات كلها، وتبعه
~~على ذلك في الحدائق، لكن قد يناقش بامكان عدم التزام سقوط الحج بل ينتقل
~~إلى الحج من الميقات، ولا يجب الاستيجار من حيث أمكن كما هو مقتضى جملة من
~~الروايات، وبذلك يتحقق الفرق بين القولين، أو يقال بوجوب التكميل من الولي
~~مع القصور أو الحج عنه بنفسه كما يقتضيه إطلاق الوجوب، وكذا
# PageV17P321
# وجوب اختيار المتبرع بالحج عنه للنيابة حينئذ وإن وجب الحج من الميقات مع
~~التعذر مطلقا.
# (و) كيف كان ف‍ (الأول أشبه) للأصل ومحكي الاجماع وعدم اشتراط الحج
~~بالمسير إلا عقلا، فهو على تقدير وجوبه واجب آخر لا دليل على وجوب قضائه،
~~ولذا لو سار المستطيع في بلده إلى أحد المواقيت لا بنية الحج ثم أراده
~~فأحرم صح وإن أساء بتأخير النية، وكذا لو أفاق المجنون عند الميقات بل لو
~~قلنا بتبعية القضاء للأداء لم يجب هنا، ضرورة أن القول بذلك إنما هو لتوهم
~~تحليل الخطاب المتعلق بالأداء إلى إيجاب مطلق الفعل وإيجابه أداء، ومن
~~المعلوم أن دليل وجوب المقدمة لا يصلح لذلك، إذ هو إنما يعقل في شأن المكلف
~~بالأداء، على أن التبعية ms06073 المزبورة على تقدير تسليمها إنما تقتضي الوجوب من
~~بلد الاستطاعة دون بلد المنزل والموت، ولا ريب في بطلانه، اللهم إلا أن
~~يقال إن ذلك كذلك إن لم ينتقل إلى ما هو أقرب منه إلى الميقات، وإلا وجب
~~القضاء منه، إلا أن الجميع كما ترى شك في شك، والتحقيق ما عرفت، مضافا إلى
~~إطلاق ما دل من المعتبرة المستفيضة (1) على وجوب القضاء من دون تقييد بناء
~~على عدم انصرافه إلى خصوص البلد، بل قد يؤيد أيضا بصحيح حريز (2) " سألت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل أعطى رجلا حجة يحج عنه من الكوفة فحج
~~عنه من البصرة فقال: لا بأس، إذا قضى جميع المناسك فقد تم حجه " إذ لو كان
~~الطريق معتبرا لم ينف البأس عن ذلك، فإن قوله: " من الكوفة " إن جعل متعلقا
~~بقوله: " يحج عنه " كان من مسألة من استؤجر على طريق فحج على
# PageV17P322
# غيره، وستسمع الخلاف فيها، ومبنى الصحة على عدم اعتبار الطريق في الحج،
~~وإن جعل صفة لرجل كان وجه الاستدلال فيه أنه لو كان الطريق معتبرا لوجب
~~ملاحظة بلد من عليه الحج وإن أطلق في الإجارة، لانصراف ذلك إليه.
# بل أيد أيضا بصحيح علي بن رئاب (1) عنه (عليه السلام) أيضا " في رجل أوصى
~~أن يحج عنه حجة الاسلام فلم يبلغ جميع ما ترك إلا خمسين درهما قال: يحج عنه
~~من بعض المواقيت التي وقتها رسول الله (صلى الله عليه وآله) من قرب "
~~باعتبار عدم استفصاله عن إمكان الحج بذلك من البلد أو غيره مما هو أبعد من
~~الميقات، وإن كان قد يناقش بامكان كون ذلك لظهور السؤال في قصور الخمسين عن
~~الأزيد من الميقات ولو باعتبار العرف والعادة، بل لا بد من ارتكاب ذلك
~~فيها، ضرورة كون السؤال في الوصية التي يعترف هذا المؤيد بتنزيلها على
~~البلد، وإلا فمن حيث يمكن كما تسمعه في خبر محمد بن أبي عبد الله (2)،
~~وبخبر زكريا بن آدم (3) " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن رجل مات وأوصى
~~بحجة أيجزيه أن ms06074 يحج عنه من غير البلد الذي مات فيه فقال: ما كان دون
~~الميقات فلا بأس " وفيه أنه أيضا في الوصية، فيجب حمله على عدم سعة المال
~~الموصى به للحج، كخبر عمر بن يزيد (4) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
~~رجل أوصى بحجة فقال: تجزي من دون الميقات " بقرينة خبره الآخر (5) قال: "
~~قلت له أيضا: رجل أوصى بحجة فلم تكفه قال:
# PageV17P323
# فيقدمها فيحج من دون الميقات " وخبر أبي سعيد (1) عمن سأل أبا عبد الله
~~(عليه السلام) " عن رجل أوصى بعشرين درهما في حجة قال: يحج بها رجل من حيث
~~تبلغه " بل لعله على ذلك يحمل خبر محمد بن أبي عبد الله (2) " سألت أبا
~~الحسن الرضا (عليه السلام) عن رجل يموت فيوصي بالحج من أين يحج عنه: قال:
~~على قدر ماله، إن وسعه ماله فمن منزله، وإن لم يسعه من منزله فمن الكوفة،
~~وإن لم يسعه ماله من الكوفة فمن المدينة " وصحيح الحلبي (3) عنه (عليه
~~السلام) أيضا " وإن أوصى أن يحج عنه حجة الاسلام ولم يبلغ ماله ذلك فليحج
~~عنه من بعض المواقيت ".
# لكن في المدارك بعد أن أوردهما دليلا للقائل باعتبار البلد أجاب عنهما
~~بأنهما إنما تضمنا الحج من البلد مع الوصية، ولعل القرائن الحالية كانت
~~دالة على إرادة الحج من البلد كما هو الظاهر من الوصية عند الاطلاق في
~~زماننا، فلا يلزم مثله مع انتفاء الوصية، وفيه إمكان منع فرق العرف بين قول
~~الموصي: حجوا عني وبين قول الشارع: حجوا عنه في الانصراف إلى البلد وعدمه،
~~فالمتجه الجواب عنهما بأن أخبار الوصية متدافعة على الظاهر، فمنها كخبر
~~زكريا وغيره ما يقتضى الاجتزاء فيها بالحج من الميقات، ومنها كهذين الخبرين
~~ما يقتضي الحج
# PageV17P324
# من البلد، وإلا فمن حيث يسع المال، وحمل الأخبار السابقة على عدم سعة
~~المال ليس بأولى من حمل هذه الأخبار على الوصية بمال معين للحج، ولا أقل من
~~تساوي الاحتمال، فيبطل الاستدلال بكل من القسمين على شئ من الطرفين، ويرجع
~~إلى القاعدة التي قد عرفت اقتضاءها الحج من ms06075 الميقات، على أنه لو سلم ترجيح
~~الحمل الأول كان مقتضاه ذلك في خصوص الوصية، ولعله تعبد شرعي لا لفهم من
~~العبارة المساوية لعبارة الشارع التي مقتضاها الصدق بالحج من الميقات في
~~الوصية وغيرها، على أن مفهوم صحيح الحلبي لا يدل إلا على عدم وجوب الحج من
~~الميقات مع السعة في المال، بل يمكن حمل الأمر في المنطوق على الندب
~~باعتبار وروده في مظنة الحظر، وبذلك ظهر لك أن الاستدلال بهذه النصوص على
~~ما يقوله الخصم في غير محله، كالاستدلال عليه بالمروي (1) عن مستطرفات
~~السرائر من كتاب المسائل بسنده عن عدة من أصحابنا، قالوا: " قلنا لأبي
~~الحسن (عليه السلام) يعني علي بن محمد (عليهما السلام): إن رجلا مات في
~~الطريق وأوصى بحجته وما بقي فهو لك، فاختلف أصحابنا فقال بعضهم: يحج عنه من
~~الوقت، فهو أوفر للشئ أن يبقى، وقال بعضهم: يحج عنه من حيث مات، فقال (عليه
~~السلام):
# يحج عنه من حيث مات " إذ هو - مع أنه يأتي فيه ما عرفت أيضا - يمكن فهم
~~ذلك من وصيته بقرينة الحال، إذ الظاهر إرادة موته في طريق الحج، بل لعل
~~الخبر أوصى بحجته أي باتمام حجته.
# وأغرب من ذلك كله الاستدلال عليه بالأخبار (2) السابقة في النيابة عمن لا
~~يستطيع الحج بنفسه باعتبار اشتمالها علي الأمر بتجهيز رجل يحج عنه الظاهر
# PageV17P325
# في إرادة الحج من البلد، إذ هو المناسب للتجهيز، وأنه لا فرق بين النواب،
~~وفيه بعد حرمة القياس ما عرفت من حمل تلك الأوامر على الندب، مع أنها غير
~~مساقة لبيان مثل ذلك.
# وأغرب منه الاستدلال بأنه لما ثبت الوجوب عليه باستطاعته له بزاد وراحلة
~~وغيرهما مما يتوقف عليه وجب القضا عنه ميتا على الوجه الذي ثبت في ذمته، إذ
~~هو كما ترى، ضرورة كون الوجوب عليه حيا كذلك للمقدمة لا أنه وجه للمأمور
~~به، وهو الحج، ولذا لو وقع على وجه محرم أجزأه، ودعوى تعلق نفقة الطريق من
~~البلد بعد موته بماله كالدين واضحة المنع، بل هي مصادره، كوضوح فساد
~~الاستدلال ms06076 على اعتبار الطريق بمجموع هذه النصوص على وجه يبطل ما ذكرناه من
~~القاعدة، فإنه كما ترى.
# ومن ذلك كله يظهر لك ما أطنب فيه في الحدائق وتعجب مما جاء به من
~~التحقيق، حتى قال بعد الفراغ منه: وعليك بالتأمل الدقيق في هذا التحقيق
~~الرشيق فإنه حقيق بأن يكتب بالتبر على الحداق لا بالحبر على الأوراق، إلا
~~أن الألف بالمشهور سيما إذا زخرفت بالاجماعات شنشنة أخزمية، وطريقة لا تخلو
~~من العصبية، فإنك إذا أحطت خبرا بما ذكرناه تعرف أن ذلك كله عجب بلا عجب،
~~وهزء بلا سبب، نسأل الله تعالى العفو عنا وعنه، كما أنك تعرف فساد ما عن
~~ابن إدريس من دعوى تواتر الأخبار بذلك، ولذا جزم المصنف في المعتبر بأنه
~~غلط، قال: فإنا لم نقف بذلك على خبر شاذ فضلا عن المتواتر، كل ذلك مضافا
~~إلى إمكان الطعن في أسانيد النصوص المزبورة عدا صحيح الحلبي منها الذي عرفت
~~الحال في دلالته، بل لو أغضينا عن ذلك كله باعتبار احتمال التأويل في أخبار
~~الطرفين أمكن ترجيح أخبار المشهور بالاجماع المنقول والأصل وغير ذلك.
# وكيف كان فالمراد بالبلد على تقدير اعتباره بلد الاستيطان، لأنه المنساق
~~PageV17P326
# من النص والفتوى، خصوصا من الإضافة فيهما، سيما خبر محمد بن عبد الله (1)
~~لكن في المدارك الظاهر أن المراد بالبلد الذي يجب عليه الحج منه على القول
~~به محل الموت حيث كان كما صرح به ابن إدريس، ودل عليه دليله، وهو وإن كان
~~يؤيده أنه البلد التي هي منتهى انقطاع الخطاب بالحج عنه، ضرورة كونه مكلفا
~~به من ذلك المكان، فيناب عنه منه، إلا أن ما حكاه عن ابن إدريس لم نتحققه،
~~بل المحكي من عبارته يقتضي بلد الوطن كذا دليله، بل لم نتحققه لغيره من
~~أصحابنا، نعم ربما حكي عن بعض العامة، بل قد يناقش فيما ذكرناه توجيها بأنه
~~لا تلازم بين خطابه في ذلك المكان الذي كان من اتفاقيات الخطاب لا أنه
~~ملاحظ في أصل الخطاب وبين قضائه منه، وإنما الملاحظ في أصل خطابه ms06077 بلد
~~استيطانه، ولذا كان عليه مدار الاستطاعة، فالأقوى حينئذ اعتباره لا بلد
~~الموت بل ولا بلد اليسار التي حصل وجوب الحج عليه فيها وإن احتمل أيضا بل
~~عن بعض العامة القول به.
# ولو كان له موطنان كان الواجب من أقربهما كما عن التذكرة التصريح به،
~~للصدق الذي يجمع به بين حق الوارث والميت مثلا، والظاهر كون المراد أن بلد
~~الاستيطان أقل المجزي، وإلا فلو استؤجر عنه مما هو أبعد منه أجزأ قطعا نعم
~~في اعتبار المرور عليه إشكال، ولعل صحيح حريز (2) يشهد للعدم، كما أنه قد
~~يشهد للاجزاء لو قضي عنه من الميقات بناء على القول بالوجوب من البلد وإن
~~أثم الوارث حينئذ، واحتمال عدم الاتيان بالمأمور به على وجهه يدفعه منع
~~كونه وجها له بحيث يقتضي عدم الاجزاء عنه، وهل يملك حينئذ الوارث الزائد؟
# PageV17P327
# وجهان، أقواهما العدم عند بعض الأفاضل، لأنه حق تعلق بالعين بمنزلة
~~الدين، فلا يملكه الوارث، وفيه أن ذلك بمنزلة ما لو تبرع عنه متبرع بالحج
~~أو بوفاء الدين، ومن هنا اختاره في محكي الدروس، ثم على تقدير العدم لا
~~تبرأ ذمة الوارث بالقضاء عنه ثانيا، لسقوط حجة الاسلام عنه، ولو لم يكن له
~~مال أو كان ولم يخرج منه فتبرع عنه وليه أو غيره فحج عنه أجزأ بلا خلاف ولا
~~إشكال نصا وفتوى، بل ربما أشعر المحكي عن ابن الجنيد بوجوب ذلك على الولي،
~~لاطلاق الأمر المحمول على الندب قطعا، ضرورة كونه لا يزيد على الدين كما
~~صرح به في بعض النصوص، فيجزي حينئذ فيه ما يجزي فيه من براءة الذمة لو وقع
~~من الولي أو غيره، وعدم وجوبه على الولي إذا لم يكن للميت مال، والله
~~العالم.
# المسألة (الثالثة من وجب عليه حجة الاسلام) وكان متمكنا منها (لا يحج عن
~~غيره) تبرعا أو ب‍ (إجارة) بل (ولا) يحج (تطوعا) بلا خلاف أجده في الأول
~~منهما، لا لأن الأمر بالشئ يقتضي النهي عن ضده على وجه يقتضي الفساد، فإن
~~التحقيق خلافه، ولا لكونه موقتا على ms06078 وجه لا يصح فيه غير كشهر رمضان، فإن
~~التحقيق عدم اقتضاء الفورية أصل التوقيت فضلا عن التوقيت على هذا الوجه،
~~وما عن المبسوط هنا من أنه لو حج ندبا انقلبت حجة إسلام مقطوع بفساده، بل
~~هو لخبر سعد بن أبي خلف (1) " سألت أبا الحسن موسى (عليه السلام) عن الرجل
~~الصرورة يحج عن الميت قال: نعم إذا لم يجد الصرورة ما يحج به عن نفسه، فإن
~~كان له ما يحج به عن نفسه فليس يجزي عنه حتى يحج من ماله، وهي تجزي عن
~~الميت إن كان للصرورة مال أو لم يكن له مال "
# PageV17P328
# وصحيح سعيد (1) سأل أبا عبد الله (عليه السلام) " عن الصرورة أيحج عن
~~الميت؟ فقال:
# نعم إذا لم يجد الصرورة ما يحج به، وإن كان له مال فليس له ذلك حتى يحج
~~من ماله، وهو يجزي عن الميت له مال أو لم يكن له مال " لكن في المدارك " قد
~~قطع الأصحاب بفساد التطوع والحج عن الغير مع الاستطاعة وعدم الاتيان
~~بالواجب، وهو إنما يتم إذا ورد فيه نهي على الخصوص أو قلنا باقتضاء الأمر
~~بالشئ النهي عن ضده الخاص، وربما ظهر من صحيح سعد بن أبي خلف خلاف ذلك،
~~والمسألة محل تردد " ولعله حمل قوله (عليه السلام): " وهو يجزي " إلى آخره
~~على إرادة بيان الاجتزاء بنيابة الصرورة مطلقا سواء كان له مال أو لم يكن
~~وإن كان يأثم على الأول الذي قد بينه (عليه السلام) بقوله: " إذا لم يجد "
~~إلى آخره، وفيه أنه خلاف ظاهر قوله (عليه السلام): " لا يجزي عنه " وخلاف
~~قاعدة اقتضاء النهي الفساد، بل هو عند التأمل تفكيك في الخبر، بل يقطع بعدم
~~إرادته، ومن هنا احتمل بعض المتأخرين كون المراد بقوله (عليه السلام): "
~~وهو " إلى آخره إرادة بيان الاجتزاء بنيابته بعد الحج عن نفسه بماله، ولا
~~ينافيه إطلاق الصرورة باعتبار ما كان عليه سابقا، وهو وإن تم به الاستدلال
~~على المطلوب على هذا التقدير إلا أنه خلاف الظاهر، ولعل الأولى حمله على
~~إرادة بيان الأحوال ms06079 الثلاثة للنائب التي ستسمع تعرض الأصحاب لها، وهي عدم
~~جواز النيابة مع خطابه بحجة الاسلام وتمكنه منها، والجواز مع عدم خطابه
~~أصلا أو مع خطابه وعدم تمكنه منها لتلف ماله مثلا، فالأول هو الذي أشار
~~إليه بقوله (عليه السلام): " فإن وجد " إلى آخره، والثاني والثالث أشار
~~إليهما قوله (عليه السلام): " وهو يجزي " إلى آخره، والمراد جواز نيابته
~~وإن كان له مال في السابق ووجب عليه حج الاسلام إلا أنه لم يجده
# PageV17P329
# حال النيابة، أو حمله على إرادة الجزء الأول من الحديث بالضمير دفعا
~~لتوهم الراوي أن نيابته غير جائزة، وعود الضميرين المجرورين في آخر الحديث
~~إلى الميت، يعني سواء كان على الميت حج واجب أو لم يكن، وحج عنه ندبا أو
~~غير ذلك مما لا ينافي دلالته على المطلوب، وهو النهي عن النية مع اشتغال
~~الذمة بحجة الاسلام والتمكن منها، ولعل ذلك هو المنشأ لاتفاق الأصحاب ظاهرا
~~على ذلك، بل يمكن استفادة عدم جواز التطوع منه أيضا باعتبار إطلاق النهي عن
~~النيابة التي منها تطوع الحج أيضا، كما لو كان متبرعا، على أن المنع منها
~~يستلزم ذلك، كما أن جواز التطوع يستلزم جوازها، لأن كلما جاز للمكلف فعله
~~جازت النيابة فيه إلا ما خرج بالدليل، فما عن خلاف الشيخ من أنه يأثم ويصح
~~حجه في غير محله، بل قد يستفاد منه ولو بمعونة كلام الأصحاب بناء على إرادة
~~المثال مما فيه عدم الفرق بين حج الاسلام وغيره من أفراد الحج الواجبة فورا
~~بإجارة أو عهد أو يمين أو غيرها، ولذا قال المصنف: (وكذا من وجب عليه) أي
~~الحج (بنذر) مقتض للفورية (أو إفساد) ونحوهما مما كان وجوبه على الوجه
~~المزبور، فلا يكون مدركه مسألة الضد التي هي محل خلاف، مع أن المسألة هنا
~~وفاقية على الظاهر، فتأمل جيدا.
# المسألة (الرابعة) قد عرفت سابقا أنه لا فرق في وجوب الحج بين الذكر
~~والأنثى والخنثى بعد حصول سببه، ف‍ (لا يشترط) حينئذ في وجوب الحج (وجود
~~المحرم في النساء) مع عدم الحاجة ms06080 إليه (بل يكفي غلبة ظنها بالسلامة) على
~~نفسها وبعضها للرفقة مع ثقات وكونها مأمونة أو غير ذلك بلا خلاف أجده فيه
~~بيننا، لصدق الاستطاعة بعد جواز خروجها مع عدم الخوف نصا وفتوى بدونه، قال
~~صفوان الجمال (1) لأبي عبد الله (عليه السلام): " قد عرفتني بعملي تأتيني
# PageV17P330
# المرأة أعرفها باسلام وحبها إياكم وولايتها لكم ليس لها محرم قال: إذا
~~جاءت المرأة المسلمة فاحملها فإن المؤمن محرم المؤمنة، ثم تلا هذه:
~~والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض (1) " وقال الصادق (عليه السلام) في
~~صحيح سليمان بن خالد (2):
# " في المرأة تريد الحج ليس معها محرم هل يصلح لها الحج؟ قال؟ نعم إذا
~~كانت مأمونة " وسأله معاوية بن عمار (3) أيضا " عن المرأة تحج بغير ولي
~~فقال: لا بأس تخرج مع قوم ثقات " وفي خبره الآخر (4) " لا بأس وإن كان لها
~~زوج أو أخ أو ابن أخ فأبوا أن يحجوا بها وليس لهم سعة فلا ينبغي لها أن
~~تقعد، ولا ينبغي لهم أن يمنعوها " إلى غير ذلك من الأخبار.
# نعم لو فرض توقف حجها عليه للخوف بدونه اعتبر حينئذ وإن لم يجب عليه
~~الإجابة، ولو اقترح أجرة أو نحوها وجب عليها مع استطاعتها لذلك وإن كان
~~أزيد من أجرة المثل، وإلا لم يجب الحج عليها، ضرورة كونه حينئذ كغيره من
~~المقدمات التي فرض توقف الحج عليها وهل يجب عليها تحصيل أصل المحرم حال
~~توقف الحج عليه فيجب عليها التزويج مثلا؟ اشكال، ولو ادعى الزوج الخوف
~~عليها وأنكرت ذلك ففي الدروس عمل بشاهد الحال أو بالبينة، فإن انتفيا قدم
~~قولها، والأقرب أنه لا يمين عليها، وقال أيضا: ولو زعم الزوج أنها غير
~~مأمونة على نفسها وصدقته فالظاهر الاحتياج إلى المحرم، لأن في رواية أبي
~~بصير (5) و عبد الرحمان (6) " تحج بغير محرم إذا كانت مأمونة " وإن أكذبته
~~فأقام بينه بذلك أو شهدت به القرائن فكذلك، وإلا فالقول قولها، وهل يملك
~~الزوج محقا منعها باطنا؟ نظر، وتبعه على ذلك كله في المدارك والحدائق، لكن
~~قد يشكل عدم اليمين عليها
# PageV17P331
# بعموم قوله ms06081 (صلى الله عليه وآله) (1): " البينة عل المدعي واليمين على من
~~أنكر " ودفعه بعدم الحق له عليها في هذا الحال فلا يمين له عليها يقتضي
~~الاشكال في أصل سماع دعواه في ذلك باعتبار كونها هي المكلفة، وقد رفع
~~الشارع سلطنته عنها مع حصول شرائط استطاعتها عندها، وكذا الاشكال في النظر
~~الأخير بالنسبة إلى عدم جواز منعها باطنا، إذ مقتضى أحد وجهيه عدم جواز ذلك
~~له وإن كان محقا في دعواه واقعا، وما ذاك إلا لعدم السلطنة له وإن كانت غير
~~مأمونة، ولو فرض الخلل في عرضه من ذلك سار معها حفظا لعرضه لا أنه يمنعها
~~عن أداء تكليفها، على أن العرض مشترك بينه وبين غيره من أرحامها، وظاهرهم
~~اختصاص الدعوى بين الزوج وزوجته في ذلك، ولعله لأن حق البضع مختص به دون
~~غيره، إلا أن ذلك يقتضي جواز المنع له باطنا، ويقتضي توجه اليمين له عليها،
~~ودعوى كون المراد من ذلك كله إثبات عدم استطاعتها - فليس لها الخروج بدون
~~إذنه، لما ستعرفه من اختصاص سقوط السلطنة بالحج الواجب - يدفعها عدم اختصاص
~~ذلك في المقام، مع أن ظاهرهم ذلك دونه بالنسبة إلى المال ونحوه من شرائط
~~الاستطاعة وإن كان المتجه أن له ذلك باعتبار تعلق حق الاستمتاع وغيره فيها،
~~لكن ينبغي حينئذ جريان حكم باقي الدعاوي عليها من اليمين مع الانكار والمنع
~~باطنا مع عدم الاثبات ونحو ذلك، كما أن المتجه عدم سماع دعواه لو أراد بها
~~ما يقتضي عدم ائتمانها في نفسها على بعضها مثلا، فإن ذلك إنما يقتضي سيره
~~معها لا أنه يتسلط على منعها من الحج، فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يصح حجها تطوعا إلا بإذن زوجها) إجماعا محكيا عن
~~التذكرة، بل في المدارك نسبته إلى علمائنا أجمع، بل فيها عن المنتهى
# PageV17P332
# لا نعلم فيه خلافا بين أهل العلم، وهو الحجة، مضافا إلى موثق إسحاق بن
~~عمار (1) عن أبي إبراهيم (عليه السلام) قال: " سألته عن الامرأة المؤسرة قد
~~حجت حجة الاسلام تقول لزوجها أحجني مرة أخرى، أله ms06082 أن يمنعها؟ قال: نعم،
~~يقول لها: حقي عليك أعظم من حقك علي في ذا " ومنه يعلم الوجه في التوقف على
~~الإذن، ضرورة تعلق حقه فيها بالاستمتاع ونحوه، فليس لها فعل ما ينافي حقه
~~من دون إذنه على حسب غيره من الحقوق، وإليه يرجع ما عن بعضهم من الاستدلال
~~على المطلوب بأن حق الزوج واجب، فلا يجوز لها تفويته بما ليس بواجب، فما في
~~المدارك - من المناقشة فيه بأنه إنما يقتضي المنع من الحج إذا استلزم تفويت
~~حق الزوج، والمدعى أعم - في غير محلها، ضرورة اقتضاء علقة الزوجية سلطنته
~~على ذلك، كما يومي إليه قوله تعالى (2): " الرجال قوامون على النساء "
~~والخبر المزبور، بل يومي إليه أيضا حق الاسكان الذي تعيينه إلى الزوج على
~~أن الاحرام والطواف وصلاته والسعي ونحوها منافية للاستمتاع الذي هو حقه، بل
~~السفر نفسه منقص له وإن صاحبها، بل الظاهر ثبوت حقه في ذلك على وجه له
~~المنع وإن كان ممنوعا من فعل الاستمتاع بمرض أو سفر أو إحرام أو نحو ذلك،
~~ومن هنا أطلق المنع في النص والفتاوى ومعقد الاجماع، هذا، وفي كشف اللثام
~~بعد أن حكى عن التذكرة الاجماع على توقف حجها على الإذن قال:
# " ولكن توقف سفرها على إذن الزوج يحتمل أن يكون لعلقة الزوجية الموجبة
~~للسلطنة، وأن يكون لحق الاسكان الذي تعيينه إلى الزوج، وأن يكون الحق
~~الاستمتاع، فعلى الأولين له منعها من مصاحبته في السفر، واحتمل على الثالث
# PageV17P333
# أيضا، لتطرق النقص إليه في السفر، وعليه دون الثاني له منع المتمتع بها،
~~وعلى الأول احتمال، قيل: لو سافر للحج ففي من المتمتع بها ضعف لبقاء
~~التمكين وتحقق بذل العوض، قيل: فهل له منعها عن الاحرام ندبا نظر، فإن كان
~~غير محرم فالظاهر له منعها تحصيلا لغرضه، وإن كان محرما فالظاهر لا يتحقق
~~المنع من طرفه وينسحب في المريض المدنف على ضعف، لامكان إفاقته، مع تخيل
~~مثل ذلك في المحرم، لامكان صده أو حصره فيتحلل، ولكن ينبغي أن يحرما معا أو
~~تحرم بعده، وأما الاحلال ms06083 فيجوز تقدمها قطعا، والظاهر جواز المقارنة، وهل
~~لها تأخيره بتأخير المحلل أو المعد للتحلل؟ وجهان من فوات حق الزوج، ومن
~~ارتفاع حقه باحرامها الصحيح " قلت: قد عرفت التحقيق في ذلك وأن له التسلط
~~على المنع، بل ليس لها الفعل إلا بالإذن مطلقا، لمنافاة نفس الفعل لحقه،
~~وللآية والخبر وغيرهما مما سمعت، فلا حاجة حينئذ إلى ما ذكره من التفريع
~~والترديد.
# (نعم لها ذلك في الواجب) المضيق (كيف كان) لعدم الطاعة للمخلوق في معصية
~~الخالق، والمعتبرة التي منها صحيح زرارة (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) "
~~سألته عن امرأة لها زوج وهي ضرورة لا يأذن لها في الحج قال: تحج وإن لم
~~يأذن لها " بل فيما رواه الصدوق عن عبد الرحمان (2) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) قال:
# " تحج وإن رغم أنفه " وفي صحيح معاوية بن وهب (3) " لا طاعة له عليها في
~~حجة الاسلام ولا كرامة، تحج إن شاءت " وفي صحيح محمد بن مسلم (4) عن أبي
~~جعفر (عليه السلام) " سألته عن امرأة لم تحج ولها زوج وأبى أن يأذن لها في
~~الحج فغاب زوجها هل لها أن تحج؟ فقال: لا طاعة له عليها في حجة الاسلام "
~~بل
# PageV17P334
# ظاهر إطلاق المصنف وغيره وصريح المدارك عدم الفرق في الواجب بين المضيق
~~والموسع، وإن كان قد يشكل في الأخير بعد ظهور النصوص المزبورة في غيره بعدم
~~الدليل على ترجيح الواجب الموسع على حقه المضيق، بل لعل مقتضى الأدلة
~~خلافه، ومن هنا حكى في المدارك عن بعضهم أن له المنع فيه إلى محل التضييق،
~~ولكن استضعفه، لأصالة عدم سلطنته عليها في ذلك، وفيه أنه يكفي فيه إطلاق
~~أدلة وجوب الطاعة وتضييق حق الاستمتاع بها.
# (وكذا) الكلام (لو كانت في عدة رجعية) في الحج المندوب والواجب مضيقه
~~وموسعه، لأنه بحكم الزوجة، قال الصادق (عليه السلام) في صحيح منصور بن حازم
~~(1): " المطلقة إن كانت صرورة حجت في عدتها، وإن كانت حجت فلا تحج حتى
~~تنقضي عدتها " وعليه يحمل إطلاق صحيحة معاوية بن عمار (2) عنه (عليه
~~السلام) أيضا " لا ms06084 تحج المطلقة في عدتها " وخبره (3) أيضا " المطلقة تحج في
~~عدتها إن طابت نفس زوجها " (نعم في البائنة لها المبادرة) في الحج المندوب
~~في عدتها (من دون إذنه) لانقطاع عصمة الزوجية، فهي حينئذ كالمعتدة من
~~الوفاة التي استفاضت النصوص في جواز حجها في العدة، ففي موثق داود بن
~~الحصين (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته عن المتوفى عنها زوجها
~~قال:
# تحج وإن كانت في عدتها) وموثق زرارة (5) عنه (عليه السلام) أيضا سأله "
~~عن التي
# PageV17P335
# يتوفى عنها زوجها أتحج في عدتها؟ قال: نعم " وخبر أبي هلال (1) عنه (عليه
~~السلام) أيضا فيها " تخرج إلى الحج والعمرة ولا تخرج التي تطلق، إن الله
~~تعالى يقول: ولا يخرجن (2) " فما عن أحمد بن حنبل من عدم الجواز للمتوفى
~~عنها زوجها واضح الضعف، كاحتمال عدم جوازه للمطلقة بائنا، لاطلاق النصوص
~~السابقة المحمولة عند الأصحاب على الرجعية، كما عساه يشعر به الخبر الأخير
~~(3) والله العالم.
# (القول في الشرائط ما يجب بالنذر واليمين والعهد) في الجملة، إذ تفصيل
~~ذلك في محله (وشرائطها اثنان) إذ لا يشترط في الواجب بها ما يشترط في حج
~~الاسلام، بل يكفي فيه التمكن منه كما هو واضح.
# (الأول كمال العقل) في الناذر (فلا ينعقد نذر الصبي ولا المجنون) بلا
~~خلاف فيه كما في المدارك، لارتفاع القلم عنهما، سقوط حكم عبارتهما، ولا
~~المغمى عليه ولا الساهي والغافل ولا النائم بل ولا السكران وإن أخذ بما
~~يجنبه أو يتركه من الواجب بسبب اختياره شرب المسكر، ولا مدخلية هنا لشرعية
~~عبادة الصبي وتمرينيتها، كما لا فرق بين بلوغه عشرا وعدمه.
# الشرط (الثاني الحرية، فلا يصح نذر العبد إلا بإذن مولاه) لأنه مملوك
~~العين والمنافع، ولذا لا يقدر على شئ، وفي صحيح منصور بن حازم (4) عن
~~الصادق (عليه السلام) قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): " لا يمين لولد
~~مع والده، ولا لمملوك مع
# PageV17P336
# مولاه، ولا للمرأة مع زوجها " وفي صحيحه الآخر (1) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): " لا رضاع بعد ms06085 فطام، ولا وصال
~~في صيام، ولا يتم بعد احتلام، ولا صمت يوما إلى الليل، ولا تعرب بعد هجرة،
~~ولا هجرة بعد الفتح، ولا طلاق قبل نكاح، ولا عتق قبل ملك، ولا يمين لولد مع
~~والده، ولا لمملوك مع مولاه، ولا للمرأة مع زوجها، ولا نذر في معصية، ولا
~~يمين في قطعية رحم " وخبر عبد الله بن ميمون القداح (2) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) " لا يمين للولد مع والده، ولا للمرأة مع زوجها، ولا للمملوك
~~مع سيده " إلا أن مورد هذه النصوص جميعها اليمين لكن الأصحاب جزموا باتحاد
~~حكم الجميع، وهو الظاهر، خصوصا بعد خبر الحسين بن علوان (3) المروي عن قرب
~~الإسناد عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) " إن عليا (عليه السلام) كان
~~يقول: ليس على المملوك نذر إلا أن يأذن سيده " بل وخصوصا بعد معلومية اتحاد
~~الثلاثة في المعصية وقطعية الرحم مع اقتصاره في الأول على النذر، وفي
~~الثاني على اليمين، بل يمكن دعوى القطع بكون المنشأ في ذلك الزوجية
~~والوالدية والسيدية لا كونه يمينا، وحينئذ فالمناقشة في المقام وما ألحق به
~~من الزوجية والولد بأن الوارد اليمين فالحاق النذر والعهد به قياس ممنوع
~~عندنا وإن اشترك الجميع في بعض الأحكام ضعيفة لما عرفت، مؤيدا باطلاق
~~اليمين على النذر في الخبر المروي (4) عن الكاظم (عليه السلام) لما سئل "
~~عن جارية حلف عليها سيدها أن لا يبيعها فقال: لله علي أن لا أبيعها فقال
~~(عليه السلام): ف الله
# PageV17P337
# بنذرك " وفي موثق سماعة (1) " إنما اليمين الواجبة التي ينبغي لصاحبها أن
~~يفي بها ما جعل لله عليه في الشكر إن هو عافاه من مرضه أو عافاه الله تعالى
~~من أمر يخافه أو رد عليه ماله أو رده من سفره أو رزقه الله رزقا فقال: لله
~~علي كذا وكذا شكرا فهذا الواجب على صاحبه الذي ينبغي له أن يفي به " بل في
~~الحدائق الاستدلال على ذلك بقول الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن سنان
~~(2): " ليس للمرأة مع زوجها أمر في عتق ولا صدقة ms06086 ولا تدبير ولا هبة ولا نذر
~~في مالها إلا بإذن زوجها إلا في حج أو زكاة أو بر والديها أو صلة قرابتها "
~~وإن كان هو كما ترى خصوصا بعد عدم القائل بمضمونة.
# (و) على كل حال ف‍ (لو أذن له) مولاه (في النذر فنذر وجب) لعموم أدلته
~~(وجاز له المبادرة) مع السعة (ولو نهاه) لكن فيه الاشكال السابق كما اعترف
~~به هنا في كشف اللثام، نعم لا إشكال في ذلك مع الضيق، بل في محكي المنتهى
~~والتحرير يجب عليه الحمولة مع الحاجة، لأنه السبب في شغل ذمته وإن كان لا
~~يخلو من نظر أو منع، بل لعله كذلك أيضا في وجوب تمكينه من تحصيل ما يتوقف
~~عليه الحج الواجب باستيجار على عمل ونحوه، وإن جعله في المدارك وجها قويا،
~~هذا.
# (و) قد ظهر لك مما ذكرنا أنه (كذلك الحكم في ذات البعل) بلا خلاف أجده
~~فيه لا لما قيل من توقف حجها تطوعا على الإذن من الزوج، فإنه غير الإذن في
~~النذر، بل لما سمعت من النص في اليمين الملحق به النذر والعهد بغير القياس
~~الممنوع فيتوقف حينئذ صحة الثلاثة على الإذن منه، ومعها ليس له المنع في
# PageV17P338
# الضيق، وفي السعة على الاشكال السابق، ولو كانت أمة مزوجة توقف صحة نذرها
~~على إذن المولى والزوج، ثم إن الإذن المعتبرة يكفي في الصحة لحوقها في وجه
~~قوي.
# ويلحق بالزوجة والمملوك الولد على ما ذكره جماعة، لاشتراكه معهما في
~~الأدلة السابقة، لكن في القواعد بعد اعتبار الإذن في الزوجة والعبد قال:
# للأب حل يمين الولد، وظاهره عدم اعتبار الإذن في الصحة، وإنما له حلها،
~~بل في الحدائق نسبته إلى المشهور، بل ظاهره أو صريحه كون الشهرة على ذلك في
~~الزوجة والعبد أيضا، وفي كشف اللثام يأتي للمصنف استقرابه عدم اشتراط
~~انعقاد نذر أحد من الثلاثة بإذن أوليائهم، وإنما لهم الحل متى شاءوا، وإذا
~~لم يأذنوا فإن زالت الولاية عنهم قبل الحل استقر المنذور في ذممهم، وفيه أن
~~الفرق بينهما وبين الولد واضح، ms06087 لمملوكية منافعهما دونه، نعم قد عرفت اتحاد
~~كيفية دلالة الدليل في الجميع، ولعله ظاهر في اعتبار الإذن، بل قد عرفت
~~التصريح به في خبر الحسين بن علوان (1) الذي به يستكشف المراد مما في غيره،
~~مضافا إلى ظهور إرادة نفي الصحة في غيره مما تضمنه باللفظ المزبور، ولعله
~~لذا كان المحكي عن ثاني الشهيدين اعتبار الإذن في الثلاثة، ووافقه عليه بعض
~~من تأخر عنه، وأما المناقشة باختصاص الدليل باليمين ولذا اقتصر عليه بعضهم
~~في كتاب الأيمان وساوى هنا بينه وبين العهد ونظر في النذر فقد عرفت الجواب
~~عنها، وأن الظاهر اتحاد حكم الجميع ويأتي إن شاء الله تمام الكلام في ذلك
~~في كتاب النذور والأيمان، كما يأتي تمام الكلام فيما ذكره بعضهم هنا من أنه
~~لو نذر الكافر أو عاهد لم ينعقد، لتعذر نية القربة منه وإن استحب له
~~الوفاء، ولو حلف انعقد على رأي.
# PageV17P339
# (مسائل ثلاث: الأولى إذا نذر الحج مطلقا) غير مقيد بوقت (فمنعه مانع أخره
~~حتى يزول المانع) ولا يبطل النذر بذلك ما لم يكن مانعا عنه في جميع الأوقات
~~التي تدخل تحت الاطلاق إلى الموت، فإن المعروف بين الأصحاب - حتى نسبه في
~~المدارك إلى قطعهم، وحكى عن جده نفي الخلاف فيه - أن النذر المطلق يجوز
~~تأخيره إلى ظن الوفاة، لكن في كشف اللثام عن التذكرة أن عدم الفورية أقوى،
~~فاحتمل الفورية إما لانصراف المطلق إليها كما قيل في الأوامر المطلقة، أو
~~لأنا إن لم نقل بها لم يتحقق الوجوب لجواز الترك ما دام حيا، أو لضعف ظن
~~الحياة هنا، لأنه إذا لم يأت به في عام لم يمكنه الاتيان به إلا في عام
~~آخر، أو لاطلاق بعض (1) الأخبار الناهية عن تسويف الحج، قلت: ولذلك جعل
~~بعضهم الغاية في الأوامر المطلقة الوصول إلى حد التهاون عرفا، وقد يقال
~~باستحقاقه العقاب بالترك تمام عمره مع التمكن منه في بعضه وإن جاز له
~~التأخير إلى وقت آخر بظن التمكن منه، فإن جواز ذلك له بمعنى عدم العقاب
~~عليه لو اتفق ms06088 حصول التمكن له في الوقت الثاني لا ينافي استحقاق عقابه لو لم
~~يصادف بالترك في أول أزمنة التمكن وتمام تحرير ذلك في غير المقام.
# (و) لعله لذا (لو تمكن من أدائه ثم مات قضي عنه من أصل تركته) كما هو
~~مقطوع به في كلام أكثر الأصحاب على ما في المدارك، بل في كشف اللثام نسبته
~~إلى قطعهم وإن قال للنظر فيه مجال، للأصل وافتقار وجوبه إلى أمر جديد تبعا
~~لما في المدارك حيث أنه بعد أن حكى عنهم الاستدلال له بأنه واجب مالي ثابت
~~في الذمة فيجب قضاؤه من أصل المال كحج الاسلام قال: وهو استدلال ضعيف،
~~للأصل بعد احتياج القضاء إلى أمر جديد كما في حجة الاسلام، ولمنع
# PageV17P340
# كونه واجبا ماليا، فإنه عبارة عن أداء المناسك، وليس بذل المال داخلا في
~~ماهيته ولا من ضرورياته، وتوقفه في بعض الصور، كتوقف الصلاة عليه على بعض
~~الوجوه، كما إذا احتاج إلى شراء الماء أو استيجار المكان والساتر مع القطع
~~بعدم وجوب قضائها من التركة.
# وذهب جمع من الأصحاب إلى وجوب قضاء الحج المنذور من الثلث، ومستنده غير
~~واضح، وبالجملة النذر إنما تعلق بفعل الحج مباشرة، وإيجاب قضائه من الأصل
~~أو الثلث يتوقف على الدليل، وتبعه على ذلك أيضا في كشف اللثام، فإنه - بعد
~~أن حكى قضاءه من الأصل عن الفاضلين وظاهر الشيخين، لأنه دين كحجة الاسلام -
~~قال: وعليه منع ظاهر، ثم حكى عن أبي علي والشيخ في النهاية والتهذيب
~~والمبسوط وابني سعيد في المعتبر والجماع الاخراج من الثلث للأصل وكونه
~~كالمتبرع به وصحيح ضريس (1) سأل أبا جعفر (عليه السلام) " عن رجل عليه حجة
~~الاسلام ونذر نذرا في شكر ليحجن رجلا إلى مكة فمات الذي نذر قبل أن يحج حجة
~~الاسلام، ومن قبل أن يفي بنذره مات قال: إن ترك مالا يحج عنه حجة الاسلام
~~من جميع المال، وأخرج من ثلثه ما يحج به رجلا لنذره وقد وفى بالنذر، وإن لم
~~يترك مالا إلا بقدر ما يحج به حجة الاسلام حج عنه ms06089 بما ترك، ويحج عنه وليه
~~حجة النذر، إنما هو مثل دين عليه " وصحيح ابن أبي يعفور (2) سأل الصادق
~~(عليه السلام) " عن رجل نذر لله إن عافى الله ابنه من وجعه ليحجنه إلى بيت
~~الله الحرام فعافى الله الابن ومات الأب فقال: الحجة على الأب يؤديها عنه
~~بعض ولده، قلت: هي واجبة على ابنه الذي نذر فيه فقال:
# هي واجبة على الأب من ثلثه، أو يتطوع ابنه فيحج عن أبيه " فإن إحجاج
# PageV17P341
# الغير ليس إلا بذل المال لحجه، فهو دين مالي محض بلا شبهة، فإذا لم يجب
~~إلا من الثلث فحج نفسه أولى، قلت: قد يقال بعد الاتفاق ظاهرا على القضاء
~~عنه أن الخطاب بالحج من الخطابات الدينية على معنى ثبوته في الذمة على نحو
~~ثبوت الدين فيها لا أنه مثل خطاب السيد لعبده يراد منه شغل الذمة بايجاده
~~في الخارج وإن لم يثبت في الذمة ثبوت دين، ومن هنا وجب في حج الاسلام إخراج
~~قيمة العمل من أصل التركة، وبهذا المعنى كان واجبا ماليا لا من حيث احتياجه
~~إلى المقدمات المالية التي لم تخرج من أصل التركة ما لم يوص بها على الأصح،
~~بل لعل خطاب النذر الذي هو نحو الخطاب بالإجارة أولى من الخطاب الأصلي
~~بذلك، على أن متعلق النذر الحج على حسب مشروعيته، وقد عرفت أنها على الوجه
~~المزبور، بل قوله (عليه السلام): " إنما هو مثل دين عليه " رمز إلى ما
~~ذكرنا، بل إيجاب المال في نذر الاحجاج في الصحيحين السابقين من ذلك أيضا،
~~وكذا الصحيح (1) عن مسمع بن عبد الملك " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
~~كانت لي جارية حبلى فنذرت لله تعالى إن هي ولدت غلاما أن أحجه أو أحج عنه
~~فقال: إن رجلا نذر لله في ابن له إن هو أدرك أن يحجه أو يحج عنه فمات الأب
~~وأدرك الغلام بعد فأتى رسول الله (صلى الله عليه وآله) فسأله عن ذلك فأمر
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) أن يحج عنه مما ترك أبوه ".
# وبذلك ms06090 اتجه ما سمعته من الأصحاب من وجوب أصل القضاء وكونه من أصل المال،
~~لأنه واجب ديني بالمعنى الذي عرفت، ومن هنا حمل في محكي المختلف الصحيحين
~~السابقين على النذر في مرض الموت، لمخالفتهما للضوابط، ضرورة عدم الوجه
~~لخروجه من الثلث بعد كونه واجبا ماليا، بل ومع فرض كونه واجبا
# PageV17P342
# بدنيا إنما يجب من الثلث مع الوصية به لا بمجرد النذر، ودعوى سقوط وجوب
~~النذر بالموت مما اتفق النص (1) والفتوى على بطلانها، وعن منتقى الجمان
~~حملهما على الندب المؤكد الذي قد يطلق عليه لفظ الوجوب، ولعله لعدم ظهورهما
~~في الموت بعد التمكن من النذر الذي هو مفروض المسألة، بل لعل الأول منهما
~~ظاهر في خلافه، فلا بأس بحملهما حينئذ على ضرب من الندب بعد ما عرفت من
~~التحقيق الذي لا محيص عنه، ومنه يعلم ما في الحدائق من الاطناب المشتمل على
~~كمال الاضطراب، ولا ينافي ذلك اعتبار تعذر المباشرة في جواز الاستنابة بعد
~~دلالة الدليل عليه، كما لا ينافيه عموم ما دل (2) على منع التصرف فيما عدا
~~الثلث من مال الميت بعد ما عرفت من كونه من قسم الدين وشبهه، ولا إطلاق ما
~~دل على الاخراج من الثلث فيما عدا حجة الاسلام، كصحيح معاوية بن عمار (3)
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته عن رجل مات وأوصى أن يحج عنه قال:
~~إن كان صرورة حج عنه من وسط المال، وإن كان غير صرورة فمن الثلث " وحسنه
~~(4) عنه (عليه السلام) أيضا " في رجل توفى وأوصى أن يحج عنه قال: إن كان
~~صرورة فمن جميع المال، إنه بمنزلة الدين الواجب، وإن كان قد حج فمن ثلثه "
~~بعد انصراف غير المفروض منه، كاختصاص حجة الاسلام بالقضاء من صلب المال في
~~قول الصادق (عليه السلام) في الصحيح (5): " يقضى عن الرجل حجة الاسلام من
~~جميع ماله ".
# ثم إنه لو مات وكان عليه حجة الاسلام والنذر فإن اتسع المال لاخراجهما
# PageV17P343
# فلا إشكال فيه، ولو لم يتسع إلا لأحدهما فبناء على القول بخروج المنذورة
~~من الثلث يتجه تقديم ms06091 حجة الاسلام وإن تأخر سببها فإنها كالدين، فلا تعارضها
~~المنذورة المفروض كونها كالوصية، نعم على المختار يتجه التقسيط بناء على
~~تساويهما في الخروج من الأصل، لأنهما معا حقان ماليان، ولا ترجيح لأحدهما
~~على الآخر خلافا لبعض فأوجب تقديم حجة الاسلام، لأن وجوبها ثابت بأصل
~~الشرع، ولأنه كان تجب المبادرة فيها فيجب الابتداء باخراجها قضاء، وهما كما
~~ترى، نحو الاستدلال من بعضهم على ذلك بصحيح ضريس (1) الذي فيه إخراج
~~المنذور من الثلث، وهو غير المفروض، لكن ذلك كله إذا فرض فيام القسط بكل
~~منهما، وإلا فالظاهر التخيير مع احتمال تقديم ما تقدم سببه، هذا، ولا يخفى
~~عليك كون الأمر بقضاء الولي عنه في صحيح ضريس للندب، كما يدل عليه الصحيح
~~الآخر (2) فما عن ابن الجنيد من الوجوب واضح الضعف.
# (و) كيف كن ف‍ (لا يقضى عنه) إذا مات (قبل التمكن) منه بلا خلاف أجده
~~فيه، للأصل السالم عن معارضة خطاب النذر الذي انكشف عدم تعلقه بعدم التمكن
~~منه، نعم في كشف اللثام بعد شرح ما في القواعد من نحو المتن قال: ويشكل
~~الفرق بينه وبين الصوم المنذور إذا عجز عنه مع حكمه بقضائه في الايمان، وإن
~~فرق بوجود النص على قضائه إذا عيدا لزمه القول بقضائه حينئذ، مع أنه يقوى
~~عدمه، وهو ليس إشكالا لأصل الحكم.
# هذا كله مع الاطلاق في النذر (فإن عين الوقت ف‍) إن (أخل به مع القدرة
~~(قضى عنه خ ل) وجب) عليه الكفارة و (القضاء) بلا خلاف
# PageV17P344
# أجده فيه، بل هو مقطوع به في كلام الأصحاب كما اعترف به في المدارك لما
~~سمعت فإن مات ولم يقضه قضي عنه من الأصل على الأصح لما عرفت (وإن منعه) عنه
~~(عارض كمرض أو عدو حتى مات لم يجب قضاؤه عنه) إجماعا في المدارك، كما أنه
~~لم يجب عليه القضاء بعد الوقت للأصل السالم عن المعارض، لكن عن الفاضل في
~~الايمان أنه قطع بسقوط القضاء إذا صد، واستشكله إذا تعذر بمرض، وهو ما ترى،
~~وفي المدارك بعد حكاية الاجماع ms06092 المزبور قال: " ولا يخفى أن طرو المانع من
~~فعل المنذور في وقته لا يقتضي بطلانه، لوقوعه صحيحا ابتداء وإن سقط الواجب
~~بالعجز عنه، وهذا بخلاف نذر غير المقدور ابتداء كالطيران ونحوه، فإن النذر
~~يقع فاسدا من أصله، كما هو واضح " قلت: لا فرق بينهما إلا بالعلم بفساد
~~الثاني ابتداء بخلاف الأول، فإنه بعد ذلك يعلم، نعم لا مانع من مجئ الدليل
~~بقضائه في بعض الأفراد لوقوع صورة صيغة النذر، والله العالم.
# (ولو نذر الحج أو أفسد حجه وهو معضوب) حال النذر والافساد (قيل) والقائل
~~الشيخ وأتباعه فيما حكي عنهم: (يجب أن يستنيب، وهو حسن) في الثاني بناء على
~~أن الثانية حجة الاسلام التي قد عرفت سابقا استنابة المعضوب فيها، لأن الحج
~~واجب بدني ومالي، فإذا تعذر الأول تعين الثاني، وأما في النذر فقد يشكل
~~بسقوط الواجب بالعجز عنه، واختصاص الروايات (1) المتضمنة لوجوب الاستنابة
~~بحج الاسلام، وبأن النذر إذا وقع حال العضب فإن كان مقيدا بوقت معين واستمر
~~المانع إلى ذلك الوقت بطل النذر، وإن كان مطلقا توقع المكنة، ومع اليأس
~~يبطل، ولا تجب الاستنابة في الصورتين، نعم لولا حظ في نذره الاستنابة وجب
~~قولا واحدا، ولو حصل العضب بعد النذر
# PageV17P345
# والتمكن من الفعل ففي المدارك قد قطع الشارح وغيره بوجوب الاستنابة، ونحن
~~نطالبهم بدليله، وللاشكال المزبور فسر الإصبهاني في كشفه عبارة القواعد
~~التي هي كعبارة المتن بما سمعته من الشارح، قال: والسبب في ذلك أن عبارة
~~المبسوط ليست نصا ولا ظاهرة في الوجوب على من نذر معضوبا، لأنها كذا "
~~المعضوب إذا وجبت عليه حجة بالنذر أو بافساد وجب عليه أن يحج عن نفسه رجل،
~~فإذا فعل فقد أجزأه " وعلى هذا فلا إشكال أصلا، وما في المدارك من المطالبة
~~بدليله يدفعها ما سمعته سابقا من كون الحج واجبا ماليا بالمعنى المذكور إلا
~~أن الانصاف ظهور عبارة المبسوط في النذر معضوبا، ولعل وجهه فحوى ثبوتها في
~~حجة الاسلام كذلك بتقريب أن مشروعيته على الوجه المزبور، فنذره ملزم به على
~~جسما هو مشروع، ms06093 بل قد يقال بانصراف النذر شرعا إلى الاستنابة وإن لم
~~يقصدها، لأصالة الصحة، وإطلاق ما دل على وجوب الوفاء بالنذر، فلا يحكم
~~ببطلانه حينئذ إلا إذا قصد المباشرة فعلا، والفرض اليأس منها، ولو تكلف
~~المعضوب للسير لحجة الاسلام فشرع فهل ينويها وتجزيه إن أتمها، ويستقر إذا
~~أفسد؟ احتمال قوي، لأنها إنما سقطت عنه نظرا له ورخصة، فإذا تكلفها كانت
~~أولى بالاجزاء من فعل النائب، ويحتمل العدم، لأن فرضه الاستنابة ، فحجه كحج
~~غير المستطيع، والله العالم.
# المسألة (الثانية إذا نذر الحج فإن نوى حجة الاسلام) وكانت واجبة عليه
~~وقلنا بانعقاده لأن أسباب الشرع معرفات، وتظهر الثمرة في الكفارة وغيرها
~~(تداخلا) أي لم يجب به غيرها قطعا، بل في كشف اللثام اتفاقا، وإن لم يكن
~~حين النذر مستطيعا توقعها، فإن كان موقتا وقد أتى وقته ولم يستطع حتى انقضى
~~انحل (وإن نوى غيرها لم يتداخلا) قطعا واتفاقا في كشف اللثام أيضا نعم لو
~~كان مستطيعا لها ونذر غيرها في عامه لغى إلا أن يقصد الفعل إن زالت
~~PageV17P346
# الاستطاعة فزالت، بل في المدارك احتمال الصحة لو خلي عن القصد حملا للنذر
~~على الوجه الصحيح، أما لو أطلق في نذره أو قيده في سنة غير سنة الاستطاعة
~~صح وقدم حجة الاسلام، ولو كان نذره حال عدم الاستطاعة وجب الاتيان بالنذر
~~مع القدرة وإن لم تحصل الاستطاعة الشرعية كما في غيره من الواجبات، إذ هي
~~شرط في وجوب حج الاسلام للدليل دون غيره، لكن في الدروس والظاهر أن استطاعة
~~النذر شرعية لا عقلية، فلو نذر الحج ثم استطاع صرف ذلك إلى النذر، فإن أهمل
~~واستمرت الاستطاعة إلى العام القابل وجبت حجة الاسلام أيضا، وظاهر الأصحاب
~~تقديم حجة الاسلام مطلقا، وصرف الاستطاعة بعد النذر إليها إلا أن يعين سنة
~~للنذر، فيصرف الاستطاعة فيها إلى حج النذر وأشكله في المدارك بأن الاستطاعة
~~بهذا المعنى إنما ثبت اعتبارها في حج الاسلام وغيره من الواجبات يراعى فيه
~~التمكن من الفعل خاصة، وبأن النذر المطلق موسع وحجة الاسلام مضيقة، والمضيق ms06094
~~مقدم على الموسع، وحينئذ فلو اتفق حصول الاستطاعة قبل الاتيان بالحج
~~المنذور قدمت حجة الاسلام إن كان النذر مطلقا أو مقيدا بما يزيد عن تلك
~~السنة أو بمغايرها، لأن وجوبها على الفور بخلاف المنذورة على هذا الوجه،
~~وإلا قدم النذر لعدم تحقق الاستطاعة في تلك السنة، لأن المانع الشرعي
~~كالمانع العقلي، وحينئذ فيراعى في وجوب حج الاسلام بقاء الاستطاعة إلى
~~السنة الثانية، وقد يقال إن مراد الشهيد بقرينة تفريعه عدم وجوب حجة
~~الاسلام بحصول الاستطاعة في عام النذر المطلق، إلا أن تبقى إلى السنة
~~الثانية، لصيرورة الحج بالنذر وإن كان مطلقا كالدين، فيعتبر في وجوب حجة
~~الاسلام حينئذ وفاؤه، وليس المراد منه عدم وجوب الحج بالنذر إلا بملك الزاد
~~والراحلة نحو حج الاسلام، ضرورة أنه لا دليل عليه، ومن المستبعد جزم الشهيد
~~به. PageV17P347
# (و) على كل حال ف‍ (إن أطلق) في النذر أي لم يعين حجة الاسلام ولا غيرها
~~(قيل) والقائل الشيخ في محكي النهاية والاقتصاد والتهذيب: تداخلا وأجزأت
~~حجة واحدة عنهما، لصحيح رفاعة (1) سأل الصادق (عليه السلام) " عن رجل نذر
~~أن يمشي إلى بيت الله الحرام هل يجزيه ذلك عن حجة الاسلام؟ قال: نعم "
~~ونحوه صحيح ابن مسلم (2) عن أبي جعفر (عليه السلام)، ولعله لذلك كان المحكي
~~عن النهاية أنه (إن حج ونوى النذر أجزأ عن حجة الاسلام، وإن نوى حجة
~~الاسلام لم يجز عن النذر مضافا إلى ما قيل من أن العام لما كان عام حج
~~الاسلام انصرفت النية إليه وإن نوى النذر، بخلاف حج النذر، فلا دليل على
~~انصراف نية غيره إليه إلا أن يتعين في عامه، ولكن فيه أن الصحيحين إنما
~~يدلان على نذر المشي، وهو لا يستلزم نذر حج فيمشي إليه للطواف والصلاة
~~وغيرهما، فكأنهما سألا أن هذا المشي إذا تعقبه حج الاسلام هل يجزي أم لا بد
~~له من المشي ثانيا وظاهر أنه يجزى، أو سألا أنه إذا نذر حجة الاسلام فينوي
~~بحجه المنذور دون حجة الاسلام.
# (و) من هنا (قيل) والقائل المشهور: (لا ms06095 تجزي إحداهما عن الأخرى) بل عن
~~الناصريات الاجماع عليه (وهو الأشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها قاعدة
~~تعدد المسبب بتعدد سببه المبني عليها كثير من مسائل الفقه في الكفارات
~~وغيرها وإن قلنا أن أسباب الشرع معرفات، ومن الغريب ما وقع من بعض متأخري
~~المتأخرين حتى سيد المدارك من هدم هذه القاعدة، ودعوى صدق الامتثال بواحد
~~في جميع مواردها، لكن يهون الخطب اختلال طريقتهم في كثير من المسائل، والله
~~العالم والهادي.
# PageV17P348
# المسألة (الثالثة إذا نذر الحج ماشيا وجب) في الجملة بلا خلاف أجده فيه،
~~بل لعل الاجماع بقسميه عليه، لعموم دليل وفاء النذر (1) وخصوص صحيح رفاعة
~~وغيره، لكن في أيمان قواعد (2) الفاضل (لو نذر الحج ماشيا وقلنا المشي أفضل
~~انعقد الوصف، وإلا فلا " وفي محكي إيضاح ولده " انعقد أصل النذر إجماعا،
~~وهل يلزم القيد مع القدرة؟ فيه قولان مبنيان على أن المشي أفضل من الركوب
~~أو العكس " وفيه أن المنذور الحج على هذا الوجه، ولا ريب في رجحانه وإن كان
~~غيره أرجح منه، وذلك كاف في انعقاده، إذ لا يعتبر في المنذور كونه أفضل من
~~جميع ما عداه، فلا وجه حينئذ لدعوى عدم الانعقاد على هذا التقدير أيضا، كما
~~أن ما في كشف اللثام من حمله على حال أفضلية الركوب من المشي لبعض الأمور
~~السابقة كذلك أيضا، ضرورة عدم اقتضاء ذلك ذلك كما هو واضح، خصوصا بعد ما
~~عرفته من أن اقتران الركوب ببعض الأمور لا يصير سببا لعدم رجحان المشي
~~أصلا، بل أقصاه ترجيحه على المشي على نحو ترجيح قضاء حاجة المؤمن على
~~النافلة أو بالعكس، فهو من ترجيح المندوبات بعضها على بعض، فلا إشكال في
~~المسألة حينئذ، وصحيح الحذاء (3) سأل أبا جعفر (عليه السلام) " عن رجل نذر
~~أن يمشي إلى مكة حافيا فقال: إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) خرج حاجا
~~فنظر إلى امرأة تمشي بين الإبل فقال: من هذه؟
# فقالوا: أخت عقبة بن عامر نذرت أن تمشي إلى مكة حافية، فقال رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله): ms06096 يا عقبة انطلق إلى أختك فمرها فلتركب، فإن الله غني
~~عن مشيها وحفاها " حكاية حال كما عن المعتبر والمنتهى، ولعله (صلى الله
~~عليه وآله) علم منها العجز، كما لعله يومي إليه
# PageV17P349
# مشيها بين الإبل، ويفهم منه حينئذ جواب السائل بأنه قد لا يجب وفاء هذا
~~النذر أو أن المراد عدم الانعقاد من حيث الحفاء الذي من الغالب عسره على
~~وجه يسقط التكليف به، خصوصا في بعض الأزمنة، هذا.
# والظاهر من اللفظ مع قطع النظر عن القرائن أن مبدأ وجوب المشي في نحو
~~الفرض من حين الشروع في أفعال الحج، ضرورة كونه حالا من فاعل " أحج " فيكون
~~وصفا له، وإنما يصدق حقيقة بتلبسه به، كما أن منتهاه آخر الأفعال، وهو رمي
~~الجمار، قال الصادق (عليه السلام) في صحيح جميل (1): " إذا حججت ماشيا
~~ورميت الجمرة فقد انقطع المشي " وهو الذي حكاه عنه (عليه السلام) الرضا
~~(عليه السلام) في صحيح إسماعيل بن همام (2) " في الذي عليه المشي في الحج
~~إذا رمى الجمرة زار البيت راكبا وليس عليه شئ " فما في المتن في النذور
~~والدروس من أن آخره طواف النساء بل قيل إنه المشهور في غير محله، كالقول
~~بأن المبدأ من بلد النذر كما في الكتاب والقواعد في كتاب النذور ومحكي
~~المبسوط والتحرير والإرشاد، أو بلد الناذر لأن الحج هو القصد، وقد أريد هنا
~~القصد إلى بيت الله، وابتداء قصده بالسفر إليه، ولأنه السابق إلى الفهم
~~عرفا من نحو قولهم: حج ماشيا، بل بلد النذر هو بلد الالتزام فهو كبلد
~~الاستطاعة، بل قيل: إن بلد الناذر هو المتبادر، إلا أن الجميع كما ترى،
~~وقيل: من أقرب البلدين إلى الميقات، لأصل البراءة، بل في كشف اللثام يمكن
~~القول بأنه من أي بلد يقصد فيه السفر إلى الحج، لتطابق العرف واللغة فيه
~~بأنه حج ماشيا، وذلك كله يقتضي عدم تنقيح العرف في الاطلاق، فالمتجه بقاؤه
~~على حقيقة إلا مع القرائن المقتضية لغيره من بلد النذر أو الناذر أو أقرب
~~البلدين أو غير ذلك، وعلى ذلك يحمل ms06097 المفهوم من
# PageV17P350
# سياق النصوص ما تضمن منها القيام في المعبر من كون المشي في الطريق ضرورة
~~كون المفروض فيها نذر المشي إلى بيت الله لا الحج ماشيا، وبينهما فرق
~~وتبادر بعض الأفراد إلى الذهن غير مجد إذا لم يكن على وجه ينتفي الظن بعدم
~~إرادة الغير.
# وكيف كان ففي المتن والقواعد وغيرهما (أن‍) - ه (يقوم في مواضع العبور)
~~المضطر إليها كالسفينة ونحوها، بل في الحدائق أنه المشهور، لخبر السكوني
~~(1) عن جعفر عن أبيه عن آبائه (عليهم السلام) " إن عليا (عليه السلام) سئل
~~عن رجل نذر أن يمشي إلى البيت فمر في المعبر قال: فليقم في المعبر قائما
~~حتى يجوز " ولأن المشي يتضمن القيام والحركة، ولا يسقط الميسور منهما
~~بالمعسور، لكن في محكي المعتبر والمنتهى والتحرير والتذكرة وأيمان الكتاب
~~والقواعد الاستحباب، لضعف الخبر عن إثبات الوجوب دونه، وانصراف نذر المشي
~~إلى ما يمكن فيه ذلك دون ما لا يمكن، فيبقى على مقتضى أصل البراءة، ومنع
~~دخول القيام في المشي، لأنه السير راجلا، بل الحركة أولى منه بالوجوب،
~~وعدمه فيها وانتفاء الفائدة مشترك بينهما، وكونه تعظيما للمشاعر وطريقها
~~خروج عما نحن فيه، ولو اضطر إلى ركوب البحر من بلده إلى مكة سقط القيام
~~قطعا للحرج، والخروج عن لفظ النص والفتوى، لكن في كشف اللثام أنه يمكن
~~القول به إن أمكن الارساء عند الاعياء، ونحوه ركوبه أو ركوب نهر أياما، ولو
~~تعارض العبور في سفينة وجسر تعين الثاني إذا لم يحصل مانع يسقط معه
~~التكليف.
# وعلى كل حال (فإن ركب) ناذر المشي المتمكن منه جميع (طريقه قضى) مع فرض
~~تعين السنة بالنذر، بل يكفر عن النذر، وإلا أعاد، لعدم
# PageV17P351
# صدق امتثاله، بل في المدارك أنه يستفاد من ذلك فساد الحج، لعدم وقوعه عن
~~المنذور للمخالفة ولا غيره لعدم النية، لكن في كشف اللثام أنه احتمل في
~~المعتبر والمنتهى والتحرير والمختلف سقوط قضاء المعين، لأن المشي ليس من
~~أجزاء الحج ولا صفاته ولا شروطه، وقد أتى به، وإنما عليه لاخلاله بالمشي
~~الكفارة، بل لعله ms06098 الظاهر من أيمان القواعد والتحرير والإرشاد، بل في الكشف
~~هو قوي إلا أن يجعل المشي في عقد النذر شرطا، كما فصل في المختلف بل قال
~~أيضا:
# " إنه يجزي ما ذكر في المطلق، لأنه لما نوى بحجه المنذور وقع عنه، وإنما
~~أخل بالمشي قبله وبين أفعاله، فلم يبق محل للمشي المنذور ليقضي إلا أن يطوف
~~أو يسعى راكبا، فيمكن بطلانهما، فيبطل الحج حينئذ إن تناول النذر المشي
~~فيهما " ويقرب من ذلك ما في المدارك، فإنه بعد أن حكى ما سمعته عن المعتبر
~~قال: وهو إنما يتوجه إذا كان المنذور الحج والمشي غير مقيد أحدهما بالآخر
~~والمفهوم من نذر الحج ماشيا خلاف ذلك، والتحقيق صحة الفعل مطلقا سواء كان
~~المنذور الحج ماشيا أو المشي فيه، وسواء كان معينا أو مطلقا، ضرورة عدم
~~صلاحية النذر لاثبات الشرطية التي هي حكم وضعي، كعدم صلاحيته للتنويع، وقصد
~~الوفاء بالفعل عنه لا ينافي قصد القربة به، وليس النذر إلا كالإجارة، نعم
~~تجب الكفارة في بعض الأفراد، كما أنه يبقى المكلف به بالنذر في الذمة بعض
~~آخر وقد أوضحنا جميع أطراف المسألة في نذر الموالاة في الوضوء من كتاب
~~الطهارة فلاحظ وتأمل.
# هذا كله إن ركب جميع طريقه (و) أما (إن ركب بعضا) ف‍ (قبل) والقائل
~~الشيخان وجماعة: (يقضي ويمشي موضع ركوبه) لأن الواجب عليه قطع المسافة
~~ماشيا، وقد حصل بالتلفيق، فيخرج عن العهدة، إذ هو إنما نذر PageV17P352
# حجا يكون بعد المشي في جميع طريقه، وقد حصل، ولأنه أخل بالمنذور فيما ركب
~~فيه فيقضيه (وقيل) والقائل ابن إدريس: (بل يقضي ماشيا لاخلاله بالصفة
~~المشترطة، وهو أشبه) بأصول المذهب وقواعده في الجملة، لعدم الصدق بدون ذلك،
~~ضرورة كونه نذر المشي إلى الحج في جميع طريقه، ولم يحصل في شئ من الحجين،
~~لكن في المدارك " هو جيد إن وقع الركوب بعد التلبس بالحج، إذ لا يصدق علي
~~من ركب في جزء من الطريق بعد التلبس بالحج أنه حج ماشيا، بخلاف ما إذا وقع
~~الركوب قبل التلبس بالحج مع تعلق ms06099 النذر بالمشي من البلد لأن الواجب قطع تلك
~~المسافة في حال المشي وإن فعل في أوقات متعددة وهو يحصل بالتلفيق، إلا أن
~~يكون المقصود قطعها كذلك في عام الحج " وفيه ما لا يخفى، كما أنه لا يخفى
~~عليك جريان ما تقدم من الكلام في صحة الحج وفساده هنا، فإن الجميع من واد
~~واحد، وعلى كل حال فما في خبر إبراهيم بن عبد الحميد ابن عباد بن عبد الله
~~البصري (1) سأل الكاظم (عليه السلام) " عن رجل جعل لله نذرا على نفسه المشي
~~إلى بيت الله الحرام فمشى نصف الطريق أو أقل أو أكثر قال:
# ينظر ما كان ينفق من ذلك الموضع فليتصدق به " لا بد من حمله على استحباب
~~ذلك للعاجز.
# (و) كيف كان ف‍ (لو عجز) أي الناذر للمشي سقط عنه إجماعا بقسميه ونصوصا
~~(2) ولعدم التكليف بما لا يطاق، نعم (قيل) والقائل الشيخ وجماعة على ما
~~حكي: (يركب ويسوق بدنة) لصحيح الحلبي (3) " قلت لأبي عبد الله
# PageV17P353
# (عليه السلام): رجل نذر أن يمشي إلى بيت الله وعجز أن يمشي قال: فليركب
~~وليسق بدنة، فإن ذلك يجزي إذا عرف أنه من الجهد " وصحيح ذريح المحاربي (1)
~~" سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل حلف ليحجن ماشيا فعجز عن ذلك فلم
~~يطقه قال: فليركب وليسق الهدي " ولما في محكي الخلاف من الاستدلال عليه
~~بالاحتياط وإجماع الطائفة وأخبارهم، لكن في كشف اللثام " أن كلامه يحتمل
~~الوجوب على من ركب قادرا على المشي ثم عجز عن القضاء " (وقيل) والقائل
~~المفيد وابن الجنيد ويحيى بن سعيد والشيخ في نذور الخلاف، بل في كشف اللثام
~~" أنه يحتمله كلام الشيخين والقاضي ونذر النهاية والمقنعة والمهذب ": (يركب
~~ولا) يجب عليه أن (يسوق) لانتفاء القدرة على المنذور، فلا يستوجب جبرا،
~~ولذا تركه في صحيح رفاعة بن موسى (2) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# رجل نذر أن يمشي إلى بيت الله قال: فليمش، قلت: فإنه تعب فقال: إذا تعب
~~ركب " وصحيح ابن مسلم (3) سأل أحدهما (عليهما السلام) " عن رجل جعل عليه ms06100
~~مشيا إلى بيت الله تعالى فلم يستطع قال: يحج راكبا " وكذا غيرهما، بل في
~~خبر عنبسة (4) التصريح بعدم وجوبه، قال: " نذرت في ابن لي إن عافاه الله
~~تعالى أن أحج ماشيا فمشيت حتى بلغت العقبة فاشتكيت فركبت ثم وجدت راحة
~~فمشيت فسألت أبا عبد الله (عليه السلام) فقال: أحب إن كنت موسرا أن تذبح
~~بقرة، فقلت: معي نفقة ولو شئت أن أذبح لفعلت وعلي دين فقال: إني أحب إن كنت
~~موسرا أن تذبح بقرة، فقلت: شئ واجب أفعله فقال: لا، من جعل
# PageV17P354
# لله عليه شيئا فبلغ جهده فليس عليه شئ " ورواه ابن إدريس في المحكي من
~~مستطرفات سرائره نحو ذلك (وقيل) والقائل ابن إدريس في أحد النقلين عنه:
# (إن كان) النذر (مطلقا توقع المكنة من الصفة) فإن لم تحصل سقط (وإن كان)
~~النذر (معينا بوقت سقط فرضه) من أصله (لعجزه) كما في غيره من النذور، لكن
~~المحكي من عبارة ابن إدريس خلاف ذلك، قال:
# " ومن نذر أن يحج ماشيا ثم عجز عنه فليركب ولا كفارة عليه، ولا يلزمه شئ
~~على الصحيح من المذهب، وهو مذهب شيخنا المفيد في المقنعة " إلى آخره، وقيل
~~كما عن الفاضل في المختلف " إن كان النذر معينا ركب ولا شئ عليه، وإن كان
~~مطلقا توقع المكنة " فتكون الأقوال حينئذ أربعة، بل ما سمعته من المدارك
~~يكون خامسا.
# (و) كيف كان فقد عرفت أن (المروي) في الصحيحين (الأول) (و) لكن الذي يقوى
~~أن (السياق) فيهما (ندب) لما عرفته من خبر عنبسة وغيره، وما في المدارك -
~~من عدم التنافي بين ما دل على الوجوب وبين صحيح رفاعة وابن مسلم، لأن عدم
~~الذكر أعم من ذلك، وأما خبر عنبسة فهو ضعيف السند، لأن رواية واقفي - في
~~غير محله، إذ عدم الذكر في مقام البيان لا ينكر ظهوره في عدم الوجوب، وخبر
~~عنبسة من قسم الموثق الذي هو حجة عندنا، وكذا ما فيها أيضا من أن " المعتمد
~~ما ذهب إليه ابن إدريس إن كان العجز قبل التلبس بالاحرام، وإن كان ms06101 بعده
~~اتجه القول بوجوب إكماله وسياق البدنة وسقوط الفرض بذلك عملا بظاهر النصوص
~~المتقدمة، والتفاتا إلى إطلاق الأمر بوجوب إكمال الحج والعمرة مع التلبس
~~بهما، واستلزام إعادتهما هنا المشقة الشديدة " ضرورة عدم هذا التفصيل في
~~النصوص، بل يمكن القطع بعدمه فيها، والأمر باتمام الحج والعمرة أعم من
~~الاجتزاء به عن النذر، ولذا لم يجزيا عن حج PageV17P355
# الاسلام لو فسدا وإن وجب إتمامهما أيضا كما هو واضح، فلا ريب في أن
~~الأقوى الثاني، عملا بالنصوص المستفيضة من غير فرق بين النذر المطلق
~~والمعين، وبين من عرف من نفسه العجز عن المشي قبل الشروع وبين من عرض له
~~ذلك في الأثناء وبين العجز المأيوس من ارتفاعه وغيره حتى لو علم التمكن في
~~عام آخر في وجه، وخروج جملة من ذلك عن القواعد غير قادح بعد صلاحية
~~المعتبرة لذلك سندا ودلالة وعملا، فيكون حاصلها أن ذلك كيفية حاصلة للحج
~~المنذور، بل قد يلحق به غيره من زيارة أحد المشاهد ونحوها، نعم قد يقال
~~بوجوب مقدار ما يستطيعه من المشي كما يومي إليه صحيح رفاعة (1) وغيره، بل
~~في خبر سماعة وحفص (2) المروي عن نوادر ابن عيسى " سألنا أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن رجل نذر أن يمشي إلى بيت الله حاجا قال: فليمش، فإذا تعب
~~فليركب " ومرسل حريز (3) عن أبي جعفر وأبي عبد الله (عليهما السلام) " إذا
~~حلف الرجل أن لا يركب أو نذر أن لا يركب فإذا بلغ مجهوده ركب " الحديث.
# (القول) الثالث (في النيابة) في الحج (و) لا خلاف بين المسلمين في أصل
~~مشروعيتها، بل لعله من ضروريات الدين، نعم لها (شرائط) منها ما يتعلق ب‍
~~(النائب) وعن بعض النسخ " النيابة " ولعلها ألصق بتمام التفريع في العبارة،
~~والأمر سهل، وعلى كل حال فهي (ثلاثة: الاسلام وكما العقل وأن لا يكون عليه
~~حج واجب، فلا تصح
# PageV17P356
# نيابة الكافر) إجماعا بقسميه، لعدم صحة عمله، و (لعجز) بعض أفراده (عن
~~نية القربة) واختصاص أجره في الآخرة بالخزي والعقاب دون الأجر والثواب
~~اللازمين لصحة العمل، بل ms06102 الظاهر مساواة المخالف بل غير الإمامي للكافر في
~~ذلك، فلا تصح نيابته أيضا، لعدم صحة عمله، وعدم وجوب إعادته عليه لو استبصر
~~تفضل كالكافر لو أسلم، نحو التفضل علينا باجراء جملة من أحكام المسلمين
~~عليه في الدنيا لا لأن عمله صحيح، ولو سلم فغاية ذلك الصحة بشرط موافاة
~~الايمان، والبحث في عدم صحة نيابته من حيث كونه مخالفا، على أنه قد تمنع
~~الصحة في نحو ذلك حتى لو استبصر، لظهور النصوص (1) التي خرجنا بها عن
~~القواعد في غيره.
# (و) كذا (لا) تجوز (نيابة المسلم عن الكافر) لما عرفت من عدم انتفاعه
~~بذلك، واختصاص جزائه في الآخرة بالخزي والعقاب، والنهي عن الاستغفار (2) له
~~والموادة (3) لمن حاد الله تعالى، واحتمال انتفاعه بالتخفيف عنه ونحوه
~~يدفعه لزوم الثواب الذي هو دخول الجنة ونحوه لصحة العمل ولو من حيث الوعد
~~بذلك لا التخفيف ونحوه، مع إمكان منع قابليته له أيضا في عالم الآخرة، كما
~~يومي إليه نصوص (4) تعجيل جزاء بعض أعماله في الدنيا التي هي
# PageV17P357
# جنته كالانظار لإبليس ونحوه، وما في بعض النصوص (1) - من انتفاع الميت
~~بما يفعل عنه من الخير حتى أنه يكون مسخوطا فيغفر له، أو يكون مضيقا عليه
~~فيوسع عليه - في غيره من المؤمنين، نعم في بعضها (2) أنه إن كان ناصبا نفعه
~~ذلك بالتخفيف عنه إلا أنه مع اشتماله على الناصب معارض بغيره مما دل كتابا
~~(3) وسنة (4) على عدم نفعه أي المخالف، وأنه ماله في الآخرة من نصيب، وأنه
~~يجعل الله أعماله هباء منثورا، وأنهم أشد من الكفار نارا، وكذا احتمال كون
~~الحج عنه مع فرض استطاعته له وتقصيره فيه من الواجبات المالية - لأنه
~~كالدين، فيتعلق بماله بعد موته، ويؤدى عنه وإن لم ينتفع به كالزكاة والخمس،
~~فينوي القربة مباشر الفعل من حيث مباشرته نحو ما سمعته في الزكاة - مدفوع
~~بمنع كون الحج كذلك وإن ورد فيه أنه كالدين، وقلنا بخروجه من أصل المال،
~~لكنه في سياق غير ذلك.
# (بل لا) تجوز نيابته (عن المسلم المخالف) الذي هو كافر في الآخرة ms06103 فيجري
~~فيه نحو ما سمعته من غير فرق فيه بين الناصب منه وغيره، بل والمستضعف منهم
~~وغيره والأب وغيره، خلافا للمحكي عن الجامع والمعتبر والمنتهى والمختلف
# PageV17P358
# والدروس فجوزوها عن غير الناصب مطلقا لكفره وإسلام غيره وصحة عباداته،
~~ولذا لا يعيدها لو استبصر وللشيخ فلم يجوزها مطلقا (إلا أن يكون أب النائب)
~~كالفاضلين هنا والقواعد، لصحيح وهب بن عبد ربه أو حسنه (1) سأل الصادق
~~(عليه السلام) " أيحج الرجل عن الناصب؟ فقال: لا، قال: فإن كان أبي قال: إن
~~كان أباك فنعم " وربما ألحق به الجد للأب وإن علا دونه للأم، وللشهيد في
~~المحكي من حواشي القواعد فجوزها للمستضعف، لكونه كالمعذور، وفي الأول ما
~~عرفت، والثاني مع معارضته بالاجماع المحكي عن ابني إدريس والبراج قاصر عن
~~مقاومة ما دل على المنع، وأنه في الآخرة أعظم من الكفار الذين لا يجوز لهم
~~الاستغفار ولو كانوا آباء، كما يومي إليه اعتذاره (2) تعالى عن استغفار
~~إبراهيم لأبيه بأنه كان عن موعدة وعدها إياه، وأنه لما تبين له أنه عدو له
~~تبرأ منه، بل نهى النبي (صلى الله عليه وآله) (3) عن الاستغفار للمنافقين
~~الذين لا ريب في اندراج المخالفين فيهم حتى قال الله تعالى (4): " إن
~~تستغفر لهم سبعين مرة فلن يغفر الله لهم " بل ما ورد (5) في كيفية الصلاة
~~على المنافق كاف في إثبات حاله في ذلك العالم، مضافا إلى قطع علقة الأبوة
~~والبنوة بين المسلم وغيره، كما يومي إليه قوله تعالى (6): " إنه ليس من
~~أهلك، إنه عمل غير صالح " هذا.
# وفي كشف اللثام أنه يمكن أن يكون الفرق بين الأب وغيره تعلق الحج
# PageV17P359
# بالمال، فيجب على الولي الاخراج عنه أو الحج عنه بنفسه، ولفظ الخبر لا
~~يأبى الشمول لهما، وبالجملة فليس لاثابة المنوب عنه، ويمكن أن يكون سببا
~~لخفة عقابه وإنما خص الأب به مراعاة لحقه، وعن إسحاق بن عمار (1) أنه سأل
~~الكاظم (عليه السلام) " عن الرجل يحج فيجعل حجته أو عمرته أو بعض طوافه
~~لبعض أهله وهو عنه غائب ببلده أخرى فينقص ذلك من ms06104 أجره، قال: لا، هي له
~~ولصاحبه، وله أجر سوى ذلك بما وصل، قال: وهو ميت هل يدخل ذلك عليه؟ قال:
~~نعم حتى يكون مسخوطا عليه فيغفر له، أو يكون مضيقا عليه فيوسع عليه، قال:
~~فيعلم هو في مكانه إن عمل ذلك لحقه قال: نعم، قال: وإن كان ناصبا ينفعه ذلك
~~قال:
# نعم يخفف عنه " وفيه أن الحج وإن كان له شبه بالماليات في الاخراج من
~~الأصل ونحوه كالزكاة والخمس لكن من المعلوم أن دينيته لله وحده لا شريك له،
~~فلا يمكن قضاؤه عنه إلا مع صلاحية أدائه عنه، بخلاف حق الزكاة والخمس فإن
~~الدينية فيه لله وللناس، فإذا أدى من ماله حصل ردا لمظلمة إلى أهلها، وبقي
~~العقاب عليه بالنسبة إلى حق الله، فلا ريب في عدم خروج الحج الواجب من أصل
~~المال في الكافر والمخالف، لعدم انتفاعه به، واحتمال وجوبه لأن يحج به
~~الناس عقوبة وإن لم يكن عنه لا دليل عليه، بل لعل ظاهر الأدلة خلافه، حتى
~~ما دل على خروج الحج من المال، ضرورة ظهورها فيمن يحج عنه بعد موته، كما هو
~~واضح، وتخفيف العقاب بفعل الخير عن الميت لم يثبت في غير المؤمن، والخبر
~~المزبور قاصر عن معارضة ما دل من الكتاب والسنة على خلاف ذلك، فيبقى حينئذ
~~جميع ما شك فيه على الأصل الذي هو مقتضى قوله تعالى (2):
# PageV17P360
# " وأن ليس للانسان إلا ما سعى " فالتحقيق حينئذ اعتبار الايمان في النائب
~~والمنوب عنه، والله العالم.
# (و) مما يتفرع أيضا على اعتبار كمال العقل أنه (لا) تصح (نيابة المجنون)
~~مطبقا أو أدوارا حال دوره (لانغمار عقله بالمرض المانع عن القصد) المعتبر،
~~فلا يكون فعله صحيحا (وكذا الصبي غير المميز) وإن حج به الولي (وهل تصح
~~نيابة المميز؟ قيل: لا) تصح (لاتصافه بما يوجب رفع القلم) فلا وثوق بفعله،
~~إذ ذلك لا ينافي مشروعية أصل النيابة، بل لأن عبادته تمرينية فلا تقع لنفسه
~~فضلا عن غيره، أو للشك في تناول دليل النيابة له وإن قلنا بشرعية عبادته
~~(وقيل: ms06105 نعم) تصح (لأنه قادر على الاستقلال بالحج ندبا) بناء على شرعية
~~عباداته، ولا شك في شمول دليل النيابة له، وحيث كان المختار عندنا صحة عمله
~~لكن على وجه التمرين لا على كيفية أمر المكلف بالنافلة مثلا - لاختصاص ما
~~عدا ذلك بالمكلفين، لأن الحكم الشرعي خطاب الله المتعلق بأفعالهم من غير
~~فرق بين خطاب الوجوب والحرمة والندب والكراهة، بل لا يبعد إلحاق خطاب
~~الإباحة بها، وأن عدم مؤاخذة الصبي لارتفاع القلم عنه كالمجنون، لا لأنه
~~مخاطب بالخطاب الإباحي، نعم لما أمر الولي بأمره بالعبادة وكان الظاهر من
~~هذا الأمر إرادة التمرين كان هو أيضا مأمورا بما أمر به الولي من التمرين
~~بناء على أن الأمر بالأمر أمر لكن على جهة ذلك الأمر، فيكون عمله على جهة
~~التمرين مشروعا - كان المتجه عدم صحة نيابته عن الغير، ضرورة اختصاص جهة
~~التمرين به وإن استحق هو عليه الثواب من هذه الجهة، بل يجوز إهداؤه إلى
~~الغير بإذن الولي أو مطلقا كما هو الأقوى، لاختصاص دليل الحجر في غير ذلك،
~~لكن لا يقع منه بعنوان النيابة عن الغير المخاطب بالفعل لنفسه وجوبا أو
~~ندبا، وأوضح من ذلك لو قيل بأن التمرين فيه نحو تمرين الحيوانات على بعض
~~الأعمال، فإنه PageV17P361
# لا مشروعية لفعله من حيث نفسه أصلا، وإنما يستحب للولي تمرينه وأمره بذلك
~~بل ربما قيل بعدمها مطلقا بناء على الشرعية التي هي على نحو شرعية الندب
~~للمكلف باعتبار الشك في تناول إطلاقات النيابة لمثله، فيبقى حينئذ على
~~مقتضى أصل عدم الجواز الموافق لقوله تعالى: " ليس للانسان إلا ما سعى " وإن
~~كان هو كما ترى لوضوح منع الشك، فتأمل جيدا.
# (ولا بد) في الأفعال المفتقرة إلى النية (من نية النيابة وتعيين المنوب
~~عنه) بلا خلاف أجده فيه، لاشتراك الفعل بين وجوه لا يتشخص لأحدها إلا
~~بالنية، كما أن لا يتشخص لأحدهم مع تعددهم إلا بتعيينه، أما مع اتحاده
~~فيكفي قصد النيابة عنه، والمراد (ب‍) تعيينه (القصد) بما يشخصه في نفس
~~الأمر من اسم أو غيره ولو ms06106 بقصد من له في ذمته مع فرض اتحاده.
# ثم لا يخفى عليك أن نية الاحرام والطواف عن فلان مثلا هي نية النيابة
~~عنه، وكذا الاحرام بحج فلان مثلا، وعلى كل حال فالواجب قصد ذلك، وما في
~~صحيح ابن مسلم (1) " ما يجب على الذي يحج عن الرجل قال: يسميه في المواطن
~~والمواقف " محمول عليه أو على إرادة الاستحباب من الوجوب فيه، لعدم وجوب
~~ذلك اتفاقا، ولصحيح البزنطي (2) " إن رجلا سأل الكاظم (عليه السلام) عن
~~الرجل يحج عن الرجل يسميه باسمه فقال: إن الله لا تخفى عليه خافية " وخبر
~~المثنى ابن عبد السلام (3) عن الصادق (عليه السلام) " في الرجل يحج عن
~~الانسان يذكره في جميع المواطن كلها فقال: إن شاء فعل وإن شاء لم يفعل،
~~الله يعلم أنه قد حج عنه، ولكن يذكره عند الأضحية إذا ذبحها " نعم الظاهر
~~رجحان ذلك كما
# PageV17P362
# سيصرح به المصنف وغيره خصوصا في الأضحية، لحسن ابن معاوية (1) قيل للصادق
~~(عليه السلام): " أرأيت الذي يقضي عن أبيه أو أمه أو أخيه أو غيرهم أيتكلم
~~بشئ؟ قال: نعم يقول عند إحرامه: اللهم ما أصابني من نصب أو شعث أو شدة فآجر
~~فلانا فيه وآجرني في قضائي عنه " وسأله الحلبي أيضا (2) عن مثل ذلك فقال: "
~~نعم يقول بعد ما يحرم: اللهم ما أصابني في سفري هذا من تعب أو بلاء أو شعث
~~فآجر فلانا فيه وآجرني في قضائي عنه " وقد سمعت صحيح ابن مسلم (3) السابق،
~~والمناقشة في عبارة المتن باغناء قصد تعيين المنوب عن النيابة باردة، إذ
~~يكفي عدم إغناء النيابة عنه.
# (وتصح نيابة المملوك بإذن مولاه) بلا خلاف بل ولا إشكال، لعموم الأدلة
~~وإطلاقها، وما عن بعض الجمهور من المنع لعدم إسقاطه فرض الحج عن نفسه فضلا
~~عن غيره واضح الفساد.
# (ولا تصح نيابة من وجب عليه الحج واستقر) بتقصيره بعدم فعله عام
~~الاستطاعة الذي قد عرفت وجوب فعل الحج عليه مع تمكنه ولو مشيا، ومن هنا لا
~~تصح نيابته لما عرفته سابقا مفصلا (إلا مع العجز عن الحج ms06107 ولو مشيا) فإنه
~~يسقط عنه حينئذ، وتصح نيابته، حتى لو اتفق حصول التمكن له في الأثناء لم
~~تنفسخ الإجارة، كما لا تنفسخ بتجدد الاستطاعة لحج الاسلام، بل لا يجب إلا
~~مع بقائها إلى العام القابل، كما هو واضح.
# (وكذا لا يصح حجه تطوعا) لما عرفته (و) حينئذ ف‍ (لو تطوع) يقع باطلا،
~~ولكن (قيل) والقائل الشيخ في محكي مبسوطه: (يقع عن حجة
# PageV17P363
# الاسلام) قهرا (وهو تحكم) واضح بعد عدم دليل عليه صالح للخروج به عن
~~مقتضى القواعد (ولو حج عن غيره لو يجز عن أحدهما) لما عرفت.
# (ولمن حج) واجبا فضلا عن غيره (أن يعتمر عن غيره إذا لم تجب عليه العمرة،
~~وكذا لمن اعتمر) واجبا (أن يحج عن غيره إذا لم يجب عليه الحج) للعمومات
~~السالمة عن المعارض، وتلبسه بأحد النسكين لا يمنع نيابته في النسك الآخر
~~المفروض عدم خطابه به، إذ قد عرفت أنه لا تجوز نيابة من كان مكلفا به فورا
~~متمكنا منه، للاتفاق عليه ظاهرا، وللنص الذي سمعت الكلام فيه، كما هو واضح،
~~والله العالم.
# (و) كيف كان فقد ظهر لك من ذلك كله أنه لا إشكال في أنه (يصح نيابة من لم
~~يستكمل الشرائط) أي شرائط وجوب الحج (وإن كان صرورة) لاطلاق الأدلة، وخصوص
~~جملة من النصوص (1) من غير فرق في ذلك بين الرجل والمرأة على المشهور بين
~~الأصحاب شهرة عظيمة (فيجوز أن تحج المرأة عن الرجل وعن المرأة) وبالعكس
~~لاطلاق دليل النيابة وخصوص الامرأة، قال الصادق (عليه السلام) في صحيح
~~رفاعة (2): " المرأة تحج عن أخيها وأختها، وقال:
# تحج عن أبيها " وسأله معاوية بن عمار (3) أيضا " عن الرجل يحج عن المرأة
~~والمرأة تحج عن الرجل فقال: لا بأس " إلى غير ذلك، خلافا لما عن النهاية
~~والتهذيب والمبسوط والمهذب من عدم جواز حج المرأة الصرورة عن غيرها،
~~والاستبصار من عدم جوازه عن الرجال، ولعل الأول لخبر سلمان بن جعفر (4)
# PageV17P364
# " سألت الرضا (عليه السلام) عن امرأة صرورة حجت عن امرأة صرورة قال: لا
~~ينبغي " بناء على إرادة ms06108 الحرمة منه كما في الحدائق، والثاني لخبر شحام (1)
~~عن الصادق (عليه السلام) " سمعته يقول: يحج الرجل الصرورة عن الرجل
~~الصرورة، ولا تحج المرأة الصرورة عن الرجل الصرورة " وخبر مصادف (2) " سألت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) أتحج المرأة عن الرجل؟ قال: نعم إذا كانت فقيهة
~~مسلمة وكانت قد حجت، رب امرأة خير من رجل " وموثق عبيد بن زرارة (3) " قلت
~~لأبي عبد الله (عليه السلام):
# الرجل الصرورة يوصي أن يحج عنه هل تجزي عن امرأة؟ قال: لا، كيف تجزي
~~امرأة وشهادته شهادتان، قال: إنما ينبغي أن تحج المرأة عن المرأة، والرجل
~~عن الرجل، وقال: لا بأس أن يحج الرجل عن المرأة " وفيه منع إرادة الحرمة من
~~" لا ينبغي " خصوصا في المقام الذي قد عرفت قوة دليله من النصوص المنجبرة
~~بالعمل على وجه يقصر غيرها عن معارضتها سندا ودلالة، فالمتجه حينئذ حمله
~~على الكراهة لمكان كونها صرورة.
# بل لعل نيابة الرجل الصرورة لا تخلو منها وإن كانت الامرأة أشد، لمكاتبة
~~بكر بن صالح (4) إلى أبي جعفر (عليه السلام) " إن ابني معي وقد أمرته أن
~~يحج عن أمي أيجزي عنها حجة الاسلام؟ فقال: لا، وكان ابنه صرورة وكانت أمه
~~صرورة " ومكاتبة إبراهيم بن عقبة (5) إليه (عليه السلام) يسأله " عن رجل
~~صرورة لم يحج قط حج عن صرورة لم يحج قط يجزي كل واحد منهما تلك الحجة عن
~~حجة الاسلام أو لا؟ بين لي ذلك يا سيدي إن شاء الله، فكتب لا يجزي ذلك " بل
# PageV17P365
# خبر بشير النبال (1) أوضح من ذلك دلالة على إرادة رجحان نيابة الرجل
~~عليها قال: " سألته أن والدتي توفت ولتحج فقال: يحج عنها رجل أو امرأة،
~~قال:
# أيهما أحب إليك؟ قال: رجل أحب إلي " بل قد يستفاد من التأمل في جميع
~~النصوص صريحها وظاهرها وإشعارها كموثق عبيد بن زرارة وغيره أن للراجحية
~~والمرجوحية جهتين: التساوي في الذكورة والأنوثة والصرورة وغير الصرورة،
~~والنهاية في المرجوحية نيابة المرأة الصرورة عن الرجل الصرورة، لاجتماع
~~الجهتين فيها، وكذا نيابة الرجل الصرورة عن المرأة الصرورة إلا ms06109 أنها أقل
~~باعتبار خفة صرورة الرجل بالنسبة إلى صرورة المرأة، وأما نيابة الرجل
~~الصرورة عن الرجل ففيه جهة الصرورية فقط كالامرأة الصرورة عن الامرأة
~~الصرورة، وكذا غير الصرورة مع المخالفة ليس فيه إلا جهة المخالفة، والجماع
~~للجهتين كالرجل غير الصرورة عن الرجل والامرأة غير الصرورة عن الامرأة فيه
~~الفضل، وخال عن جهة المرجوحية، نعم هذا كله من حيث نفس الذكورة والأنوثة،
~~وإلا فقد تحصل بعض المرجحات في خصوص بعض أفراد أحدهما على بعض أفراد الآخر
~~كما أشار إليه بقوله (عليه السلام): " رب امرأة خير من رجل " بل ربما ظهر
~~من قوله و (عليه السلام) في خبر بشير: " رجل أحب إلي " أن الرجل غالبا خير
~~من المرأة تأدية وأقوى على الاتيان بالكامل منها لا أنه خير منها في
~~النيابة عن الامرأة حتى مع فرض تساويهما في الأداء أو كون المرأة خيرا منه،
~~وإلا لنافى ما سمعته في موثق عبيد، فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان ف‍ (من استؤجر) مثلا (ومات في الطريق فإن أحرم ودخل الحرم
~~فقد أجزأت عمن حج عنه) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع
# PageV17P366
# بقسميه عليه، لما سمعته سابقا من الخبرين (1) الذين وإن (2) كان موردهما
~~الحج عن نفسه إلا أن الظاهر ولو بمعونة فهم الأصحاب كون ذلك كيفية خاصة في
~~الحج نفسه سواء كان عن نفسه أو عن الغير، وسواء كان واجبا بالنذر أو غيره،
~~فالمناقشة في ذلك من بعض متأخري المتأخرين في غير محلها لما عرفت، خصوصا
~~بعد أن كان فعل النائب فعل المنوب عنه، والفرض إجزاؤه في الثاني فيجزي في
~~الأول، مضافا إلى موثق إسحاق بن عمار (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) "
~~سألته عن الرجل يموت فيوصي بحجة فيعطى رجل دراهم يحج بها عنه فيموت قبل إن
~~يحج قال: إن مات في الطريق أو بمكة قبل إن يقضي مناسكه فإنه يجزي عن الأول
~~" المحمول ولو بقرينة ما عرفت على إرادة ما بعد الاحرام ودخول الحرم، وعدم
~~العمل بما دل عليه مما هو أزيد من ذلك للمعارض ms06110 الذي هو أقوى منه لا يقدح في
~~العمل به فيما نحن فيه.
# ومنه يعلم وجه الاستدلال بغيره من النصوص (4) مما هو نحوه في الدلالة حتى
~~مرسل المفيد (5) في المقنعة " من خرج حاجا فمات في الطريق فإنه إن كان مات
~~في الحرم فقد سقطت عنه الحجة، فإن مات قبل دخول الحرم لم يسقط عنه الحج
~~وليقض عنه وليه " فلا إشكال في المسألة من هذه الجهة.
# PageV17P367
# كما أنه لا إشكال في عدم استحقاق المستأجر رد ما قابل المتخلف من الأجرة
~~بعد الاجماع المحكي من جماعة على ذلك ونفي الخلاف من آخر، بل نسبه بعضهم
~~إلى دلالة النصوص أيضا، مع إمكان القول بأن عقد الإجارة إنما يقتضي تأدية
~~الحج من الأجير على حسب تكليفه من نسيان وسهو وإجزاء وغير ذلك، فيكون ما
~~وقع منه في الفرض من أفراد العمل المستأجر عليه حقيقة، نحو المستأجر على
~~صلاة مثلا فنسي فيها ما لا يبطلها، فإنه لا إشكال في استحقاق الأجير تمام
~~الأجرة ضرورة كون محل البحث حال الاطلاق المجرد عن التصريح بالتوزيع مع
~~اتفاق النقصان وعن عدمه لو اتفق عدمه، والظاهر ما ذكرناه في هذا الحال وإن
~~كان الحاضر في ذهن الأجير والمستأجر الاتيان بكمال الأفعال، لكن لا على وجه
~~تقسيط الأجرة، بل كان لأنه أول الأفراد في الاجزاء، فالمناقشة حينئذ من بعض
~~متأخري المتأخرين في عدم استحقاق المستأجر رد ما قابل المتخلف بأنه وإن حصل
~~المبرئ للذمة لكنه ليس تمام ما استؤجر عليه - فيستحق حينئذ رد المقابل
~~للمتخلف وإن حصل المبرئ للذمة الذي ليس هو تمام المستأجر عليه - في غير
~~محلها، خصوصا مع ملاحظة ما حكي من الاجماعات المعتضدة بعدم الخلاف وغيره.
# (نعم لو مات قبل ذلك لم يجز) ما وقع منه قبل الاحرام قطعا بل اجماعا
~~بقسميه وإن ورد جملة من النصوص (1) بأنه يعطى المنوب حجة النائب إن كان قد
~~حج سابقا، وإلا كتبه الله له حجة مع فرض عدم مال للنائب يستأجر به عما في
~~ذمته، لكن المراد منها - بعد حملها على ms06111 تقصير النائب في الأداء وإتلاف
~~الأجرة في غير الحج أو نحو ذلك - بيان وصول عوض للمنوب بدل دراهمه،
# PageV17P368
# وإن الله تعالى شأنه لا يضيع ماله إذا فرض وقوع ذلك ولم يعلم الولي بل
~~استأجره واعتمد على أصالة عدم تقصير المسلم فيما يجب عليه، لا أن المراد
~~منها الاجزاء حقيقة بحيث لو علم الولي بذلك وأمكنه الاستيجار عنه ثانيا
~~وثالثا لم يجب عليه فإنه من المقطوع ببطلانه، ضرورة عدم فراغ المنوب عنه
~~بمجرد الاستيجار، بل لا بد من الفعل معه كما هو واضح، فما وقع من بعض
~~متأخري المتأخرين من العمل بهذه النصوص غير مستأهل للالتفات، كغيره من
~~مخالفاته الناشئة عن اختلال الطريقة، نعوذ بالله منه.
# (و) من هنا قال المصنف: في الفرض (عليه أن يعيد من الأجرة ما قابل
~~المتخلف من الطريق ذاهبا وعائدا) مع فرض اشتراط المباشرة في الحج كي يتجه
~~انفساخ الإجارة حينئذ بموته، فيحتاج إلى التقسيط المزبور وفاقا لجماعة من
~~الأصحاب، بل ينبغي القطع به مع فرض دخول قطع المسافة كذلك في العمل
~~المستأجر عليه، ضرورة اقتضاء قاعدة الإجارة ذلك على ما أوضحناه فيها، لكن
~~ينبغي حينئذ تعيين المسافة، وإلا بطلت الإجارة للجهالة، ضرورة شدة اختلافها
~~فمع فرض ذكرها في عقد الإجارة كي يتجه التقسيط الذي لا وجه له مع فرض عدم
~~ذكرها في العمل المستأجر عليه لا بد من تعينها، وإلا كان فيه من الغرر ما
~~لا يخفى، ومن ذلك يعلم ما في إطلاقهم، وهل يجزي غير المعين عنه مع رضاء
~~المستأجر على وجه يلحقه التقسيط أيضا؟ وجهان.
# وعلى كل حال فلا إشكال بل ينبغي القطع بعدم التوزيع مع التصريح بإرادة
~~نفس العمل على وجه لا يستحق الأجير على مقدمات العمل شيئا إذا فرض صحة نحو
~~ذلك، وإنما الاشكال فيما لو أطلق الإجارة على الحج فهل يدخل فيها قطع
~~المسافة ذهابا وإيابا على وجه يقتضي التوزيع والتقسيط أولا يدخل وإنما يراد
~~نفس العمل، فلا تستحق المقدمات حينئذ شيئا، نعم يختص التوزيع على فعل
~~PageV17P369
# بعض العمل كما ms06112 لو أحرم مثلا ومات قبل دخول الحرم؟ خيرة جماعة منهم الأول،
~~وآخرين الثاني، والتحقيق أن المقدمات ملحوظة لكن في زيادة قيمة العمل نحو
~~ملاحظة الأوصاف في البيع، لا على جهة التوزيع في الأجرة والثمن، فإذا فرض
~~وقوع بعض العمل لوحظت قيمة ذلك البعض على وجه يحتاج إلى تلك المقدمة،
~~فالتوزيع حينئذ بهذا المعنى في محله، وأما لو فرض وقوع المقدمات خاصة فقد
~~يتجه استحقاق أجرة المثل فيها، لأصالة احترام عمل المسلم الذي لم يقصد
~~التبرع به بل وقع مقدمة للوفاء بالعمل المستأجر عليه فلم يتسير له ذلك
~~بمانع قهري، وعدم فائدة المستأجر به - مع إمكان منعه بأن فائدته الاستيجار
~~ثانيا من محل موته لا من البلد الذي تختلف الأجرة باختلافه - غير قادح في
~~استحقاق الأجرة عليه نحو بعض العمل المستأجر عليه الذي لا استقلال له في
~~نفسه كبعض الصلاة ونحوه نعم قد يحتمل في الفرض أن المستحق أكثر الأمرين من
~~أجرة المثل وما يقتضيه التقسيط أو أقلهما، ولكن الأقوى أجرة المثل، لعدم
~~صحة التقسيط من أصله بعد فرض عدم اندراجها في عقد الإجارة على وجه تقابل
~~بالأجرة كما هو واضح، ومن ذلك يعلم ما في كلام كل من الطرفين، اللهم إلا أن
~~يريدوا ما ذكرناه، والله العالم.
# هذا كله على المختار من عدم الاجزاء إذا مات قبل الاحرام أو بعده قبل
~~دخول الحرم (ومن الفقهاء) كالشيخ (رحمه الله) (من اجتزأ بالاحرام) وإن لم
~~يدخل الحرم، بل ادعى أنه منصوص عليه بين الأصحاب لا يختلفون فيه بل ربما
~~استدل له باطلاق خبر إسحاق (1) المتقدم المنزل على ذلك، وإلا فهو شامل لمن
~~مات قبل الاحرام ولم يقل به أحد، فيجب حمله على ما ذكرنا لقاعدة
# PageV17P370
# الاقتصار (و) بذلك كله بان لك أن (الأول أظهر) كما عرفت الكلام فيه
~~مفصلا، إذ المسألة من واد واحد على ما سمعت، وأما إذا مات قبل الاحرام فقد
~~عرفت أنه لا خلاف في عدم إجزائه، بل الظاهر الاجماع عليه، مضافا إلى الأصل،
~~خصوصا بعد أن كان كذلك ms06113 في المنوب عنه الذي فعل النائب قائم مقامه وإلى عموم
~~قول الصادق (عليه السلام) في مرسل المفيد (1) نعم في المرسل (2) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) " في رجل أعطى رجلا ما يحجه فحدث بالرجل حدث فقال:
# إن كان خرج فأصابه في بعض الطريق فقد أجزأت عن الأول، وإلا فلا " والآخر
~~(3) عنه (عليه السلام) أيضا " في رجل أعطى رجلا مالا يحج به فمات قال: إن
~~مات في منزله قبل أن يخرج فلا يجزي عنه، وإن مات في الطريق فقد أجزأ " إلا
~~أنهما مع إرسالهما لم أجد قائلا بهما، بل يمكن تحصيل الاجماع على خلافهما،
~~فيجب طرحهما أو حملهما على ما عرفت، وأما احتمال اختصاص النائب بذلك فهو
~~مقطوع بعدمه، والله العالم.
# (ويجب أن يأتي بما شرط عليه من تمتع أو قران أو إفراد) لقاعدة " المؤمنون
~~" (4) وللأمر بالوفاء بالعقد (5) فلا يجزي حينئذ غير المعين عنه وإن كان
~~أفضل، وفي الحسن المضمر (6) " في رجل أعطى رجلا دراهم يحج بها حجة
# PageV17P371
# مفردة قال: ليس له أن يتمتع بالعمرة إلى الحج، لا يخالف صاحب الدراهم "
~~(و) لكن (روي) عن أبي بصير (1) عن أحدهما (عليهما السلام) أنه (إذا أمر أن
~~يحج مفردا أو قارنا فحج متمتعا جاز لعدوله إلى الأفضل) قال:
# " في رجل أعطى رجلا دراهم يحج عنه حجة مفردة أيجوز له أن يتمتع بالعمرة
~~إلى الحج؟ قال: نعم، إنما خالف إلى الفضل " وعن الشيخ وجماعة الفتوى
~~بمضمونها، نعم مقتضى التعليل الواقع فيها اختصاص الحكم بما إذا كان
~~المستأجر مخيرا بين الأنواع كالمتطوع وذي المنزلين المتساويين في الإقامة
~~بمكة وناء وناذر الحج مطلقا، لأن التمتع لا يجزي مع تعين الافراد فضلا عن
~~أن يكون أفضل منه.
# (و) لكن قال المنصف: (هذا يصح إذا كان الحج مندوبا أو قصد المستأجر
~~الاتيان بالأفضل لامع تعلق الغرض بالقران أو الافراد) وفي محكي المعتبر
~~والمنتهى الاقتصار على المندوب، وفي محكي المنتهى والتحرير ذلك أيضا مع
~~العلم بقصد المستنيب الأفضل، ولذا قال في المدارك لم يستجود ما ذكره
~~المصنف، قال: لأن ms06114 مقتضاه أن كلا من نذر الحج أو قصد المستأجر الاتيان
~~بالأفضل مصحح للحكم المذكور، ولا بد من اعتبارهما معا، ومع ذلك فتخصيص الحج
~~بكونه مندوبا لا يظهر له وجه، فإن ما ذكرناه من افراد الواجب مساو للندب في
~~هذا المعنى وفي القواعد وشرحها للإصبهاني ولو عدل النائب إلى التمتع عن
~~قسميه وعلم أنه تعلق الغرض أي غرض المستنيب بالأفضل بأن يكون مندوبا أو
~~منذورا مطلقا أو كان المنوب ذا منزلين متساويين فيتخير أي علم أن الأفضل
~~مطلوب له أيضا،
# PageV17P372
# وبالجملة التخيير أجزأ وفاقا للمعظم، إذ ما على المحسنين من سبيل، ولخبر
~~أبي بصير (1) السابق، خلافا لظاهر الجامع والنافع والتلخيص وعلي بن رئاب
~~قصرا على النوع المأذون، والجواب أن غيره في حكم المأذون، لفرض العلم بقصد
~~التخيير وإن ذكر ما ذكر إنما هو للرخصة في الأدنى، وإلا يعلم تعلق غرض
~~بالأفضل فلا يجزي وفاقا للمعتبر والتحرير، لأنه غير ما استنيب فيه حقيقة
~~وحكما، خلافا لظاهر أبي علي والشيخ والقاضي فأطلقوا جواز العدول إلى الأفضل
~~ويمكن إرادتهم التفصيل، ويؤيده أن غيره إنما يكون أفضل إذا جاز فعله للمنوب
~~والنائب، إلى غير ذلك من كلماتهم المتفقة على جواز العدول مع فرض التخيير
~~وقصد المنوب الأفضل، لكن قد يناقش بما ظاهرهم الاتفاق عليه من كون التمتع
~~والقران والأفراد أنواعا للحج مختلفة، وأنه يجب في الإجارة تعيين أحدها،
~~لاختلافها في الكيفية والأحكام، وإلا لزم الغرر كما اعترف به في المدارك في
~~صدر البحث، حينئذ فالتخيير للمنوب عيه لكونه مندوبا أو لغير ذلك مع العلم
~~بإرادة المستأجر الأفضل لا يجدي بعد تعيين الفرد بالإجارة ودعوى أنه ذكر
~~للرخصة في الأدنى لا يقتضي صحة الإجارة مع إرادة التخيير فيها، للغرر
~~والابهام نعم لو قلنا بعد تعيين الفرد بالعقد باجزاء غيره عنه مع رضاء
~~المستأجر نحو الوفاء بغير الجنس أمكن الاجزاء حينئذ لذلك، لا لأنه مقتضى
~~عقد الإجارة، بل نحوه يجري في العدول إلى غير الأفضل عنه أيضا، وبذلك يظهر
~~لك النظر في جميع تلك الكلمات التي مبناها ms06115 العلم بإرادة التخيير في العمل
~~المستأجر عليه كما لا يخفى على من لاحظها، وحملها على ذلك يأباه ظاهر بعضها
~~وصريح آخر، وعلى تقديره فمرحبا بالوفاق، نعم يمكن حمل خبر أبي بصير عليه
~~حتى ما فيه من التعليل بناء على
# PageV17P373
# إرادة استفادة العلم برضا المستأجر بذلك باعتبار كنون المعدول إليه أفضل،
~~بل يمكن فرضه لا على طريق الفحوى بل بالقرائن حال الإجارة على رضاه بوقوع
~~الأفضل عوضا عن المستأجر عليه، وكيف كان فمع عدم الإذن بذلك ولو فحوى بناء
~~على الاجتزاء بها لو عدل لم يستحق عوضا، لكونه متبرعا حينئذ وإن وقع عن
~~الميت باعتبار نية النائب، وما عن التحرير والمنتهى من الاشكال في ذلك في
~~غير محله، وإن وجه بأنه أتى بالعمرة والحج وقد استنيب فيهما، وإنما زادهما
~~كمالا وفضلا، إلا أنه كما ترى، والله العالم.
# (ولو شرط الحج على طريق معين لم يجز العدول إن تعلق بذلك غرض) وفاقا
~~للمشهور، لعموم " أوفوا " و " المؤمنون " (وقيل) والقائل الشيخ في محكي
~~المبسوط: (يجوز) العدول (مطلقا) لصحيح حريز (1) سأل الصادق (عليه السلام) "
~~عن رجل أعطى رجلا حجة يحج عنه من الكوفة فحج عنه من البصرة فقال: لا بأس،
~~إذا قضى جميع المناسك فقد تم حجه " ولعله لذا أطلق في محكي التهذيب الاجزاء
~~إذا استؤجر للحج من بلد فحج من آخر، وفي محكي النهاية والمهذب والسرائر
~~جواز العدول من طريق استؤجر ليحج منه، وعن الجامع نفي البأس عنه، إلا أن
~~الجميع كما ترى، ولا ظهور في الصحيح المزبور في جواز المخالفة حتى مع
~~الغرض، وإنما دل على صحة الحج وأن هذه المخالفة لا تفسده، وهو المراد بنفي
~~البأس، وذلك غير محل البحث، بل في كشف اللثام ظاهره عدم تعلق الغرض
~~بالطريق، وفي محكي التذكرة الأقرب أن الرواية إنما تضمنت مساواة الطريقين
~~إذا كان الاحرام من ميقات واحد، أما مع اختلاف الميقاتين فالأقرب المنع،
~~لاختلافهما قربا وبعدا واختلاف الأغراض، وتفاوت الأجر بسبب تفاوتهما
# PageV17P374
# بل في المدارك وكشف اللثام احتمال أن الكوفة صفة لرجل لا ms06116 صلة ليحج، بل
~~لعل المتجه للعموم المذكور عدم جواز العدول إلا مع العلم بانتفاء الغرض، بل
~~في المدارك الأولى وجوب الوفاء بالشرط مطلقا، وإن كان قد يناقش بأن المراد
~~بعدم الغرض الكناية عن عدم إرادة الالزام بما ذكر من الشرط، وإنما المراد
~~هو أو غيره، فهو كالإجارة المطلقة التي لم يذكر فيها اشتراط طريق، ولا ريب
~~في تخيير الأجير حينئذ.
# كما أنه إشكال بل ولا خلاف في صحة الحج من حيث أنه حج لو خالف وحج على
~~غير الطريق المشترط وإن استلزم الاحرام من غير ميقاته، بل حتى لو كان
~~ابتداء الطريق المشترط من ميقات مخصوص، إنما الكلام في صحته من حيث
~~الإجارة، وقد قطع المصنف وغيره على ما اعترف به في المدارك بصحته كذلك،
~~لأنه بعض العمل المستأجر عليه وقد امتثل بفعله، ولكن أشكله فيها بأن
~~المستأجر عليه الحج المخصوص، وهو الواقع عقيب قطع المسافة المعينة ولم يحصل
~~الاتيان به نعم لو تعلق الاستئجار بمجموع الأمرين من غير ارتباط لأحدهما
~~بالآخر اتجه ما ذكروه، وفي محكي التذكرة الأقرب فساد المسمى والرجوع إلى
~~أجرة المثل، ولم نجده لغيره، بل ظاهر الجميع وصريح تقسيط الأجرة ورد ما
~~قابل الطريق أو بعضه منها، وربما احتمل رد التفاوت بين الطريقين إن كان ما
~~سلكه أسهل، وإلا لم يرد شيئا، لكنه واضح الضعف، وإن جزم به أيضا في محكي
~~التذكرة إذا لم يتعلق غرض بالطريق، إلا أنك قد عرفت استحقاق الأجرة كاملة
~~مع عدم تعلق الغرض على الوجه الذي ذكرناه.
# والتحقيق أنه إن أريد بالشرطية في كلامهم الجزئية على معنى أنه ذكر
~~الطريق على وجه الجزئية لما وقع عليه عقد الإجارة اتجه التقسيط، ضرورة كونه
~~كتبعض الصفقة المبيع حينئذ، بل لا يبعد تسلط المستأجر على الخيار، فله
~~PageV17P375
# الفسخ حينئذ ودفع أجرة المثل عما وقع منه، وإن كان المراد الجزئية من
~~العمل المستأجر عليه على وجه التشخيص به فقد يتخيل في بادئ النظر عدم
~~استحقاق شئ كما سمعته من سيد المدارك، لعدم الاتيان بالعمل المستأجر ms06117 عليه،
~~فهو متبرع به حينئذ، لكن الأصح خلافه، ضرورة صدق كونه بعض العمل المستأجر
~~عليه وليس هو صنفا آخر، وليس الاستئجار على خياطة تمام الثوب فخاط بعضه
~~مثلا بأولى منه بذلك، بناء على عدم الفرق بين التخلف لعذر وغيره في ذلك وإن
~~اختلفا في الإثم وعدمه، لأصالة احترام عمل المسلم، بل لو شرط عليه عدم
~~استحقاق أجرة مع عدم الاتيان به على الوجه المخصوص أشكل صحة الإجارة، لأن
~~تشخيص العمل على وجه لا يصدق عليه أنه بعض العمل المستأجر عليه لا يتبع شرط
~~المستأجر، وإنما هي تابعة لمشخصاته الخارجية، والفرض صدق الاتيان ببعض
~~العمل المستأجر عليه وإن خالف التشخيص الذي صدر من المستأجر، فيرجع الشرط
~~المزبور حينئذ إلى استئجار على عمل بلا أجرة، اللهم إلا أن يفرض الشرط على
~~وجه يقتضي إسقاطه لما استحقه بعقد الإجارة من التقسيط، وهو غير ما نحن فيه،
~~وإن أريد بشرطية الطريق في كلامهم معنى الشرطية التي هي في العقود التزام
~~بأمر خارجي عما قوبل بالعوض في العقد فلا محيص عن القول باقتضاء التخلف
~~الخيار في الفسخ ودفع أجرة المثل، وعدمه ودفع الأجرة تماما نحو الشرط في
~~البيع وغيره من عقود المعاوضة، إذ ليس للشرط قسط من الثمن على وجه التوزيع،
~~ودعوى أن نحو هذا الشرط في خصوص الإجارة كذلك لا دليل عليها، وإنما أوجبنا
~~أجرة المثل في الفرض مع الفسخ لوصول العمل إلى المستأجر مع عدم صدق التبرع
~~به، فيبقي على مقتضى أصالة احترام عمل المسلم الذي كان مقابلا بمقتضى عقد
~~الإجارة بشئ من الأجرة، فمع الفسخ يرجع إلى قيمته. PageV17P376
# وبذلك كله ظهر لك المراد مما في جملة من عبارات الأصحاب والنظر في جملة
~~أخرى وخصوصا ما أطنب به الإصبهاني في شرحه من كثرة التشقيقات والاحتمالات
~~الظاهرة في صدورها منه قبل أن يعض على العلم بضرس قاطع، ومن ذلك ما ذكره في
~~صورة إرادة الشرطية المقابلة للجزئية - وكون المراد بالطريق ما قبل الميقات
~~لا منه - من أنه " إن نوى الشرطية بمعنى عدم استحقاق الأجرة ms06118 على تقدير
~~المخالفة لم يستحق الأجير حينئذ شيئا اتحد الميقات أو لا، تعلق غرض بالطريق
~~أم لا، وإلا فإن تعلق غرض بالطريق فإما أن يتحقق الغرض أو أفضل منه مع
~~المخالفة - كأن يكون الغرض التأدي إلى ميقات مخصوص فخالف الطريق وسار إلى
~~ذلك الميقات أو أفضل منه أو مساوية - فيجزيه ما فعله ويستحق به الأجرة
~~كاملة، وإما أن يفوت الغرض ففيه الأوجه التي عرفتها: فساد المسمى واستحقاق
~~أجرة المثل - وعدم الفساد مع رد التفاوت أو لا معه، ووجه رابع هو عدم
~~استحقاق شئ لانتفاء المشروط بانتفاء شرطه، وخامس وهو التفصيل بأنه إن كان
~~الغرض شيئا متعلقا بما استؤجر له كالميقات والاحتياط للوجوب من باب المقدمة
~~لم يستحق شيئا، أو استحق أجرة المثل، أو المسمى مع الرد، وإلا كالمرور على
~~أخ أو ضيعة استحق المسمى كاملا، وإن لم يتعلق به غرض استحق المسمى كاملا أو
~~مع الرد " إذ هو جميعه كما ترى، وقس على هذا ما تركناه من كلامه، فإنه أيضا
~~كذلك، ومن الغريب عدم فرقه بين الشروط في عقود المعاملة والشروط الشرعية
~~لمشروط التي يجري فيها قاعدة انتفاء المشروط بانتفاء شرطه، والتحقيق ما
~~عرفت، ولا ينافيه ما في كلام الأصحاب هنا من رد التفاوت بعد أن حملنا
~~كلامهم على إرادة الجزئية من الشرطية لا معناها الذي ذكرناه، وهو متجه على
~~قواعد الإجارة.
# (وإذا استؤجر ل‍) مباشرة (حجة) في سنة معينة (لم يجز أن يؤجر PageV17P377
# نفسه) لمباشرة أخرى في تلك السنة قطعا، لعدم القدرة على التسليم، فتبطل
~~الثانية حينئذ، ولو فرض اقترانهما بطلتا معا، بل قد يقال بكون الحكم كذلك
~~مع عدم اعتبار المباشرة، فإنه وإن تمكن من الاتيان بهما بالاستنابة لكن
~~يعتبر في الإجارة تمكن الأجير من العمل بنفسه، فلا يجوز إجارة الأعمى على
~~قراءة القرآن على إرادة الاستنابة، ففي الفرض لا يجوز الإجارة الثانية للحج
~~في تلك السنة وإن كان المراد بها أو بالأولى أو بهما ما يعم الاستنابة،
~~ولكن قد ذكرنا في كتاب الإجارة احتمال الصحة، ولو كانت ms06119 الإجارة الأولى
~~مطلقة فعن الشيخ إطلاق عدم جواز الإجارة (لأخرى حتى يأتي بالأولى، و) قال
~~المصنف والفاضل في محكي المنتهى: (يمكن أن يقال بالجواز إن كان لسنة غير
~~الأولى) بل عن المعتبر الجزم به، وهو كذلك، لاطلاق الأدلة السالمة عن
~~المعارض، بل في المدارك يحتمل قويا جواز الاستئجار للسنة الأولى إذا كانت
~~الإجارة الأولى موسعة، إما مع تنصيص المؤجر على ذلك أو القول بعدم اقتضاء
~~الاطلاق التعجيل قال: ونقل عن شيخنا الشهيد في بعض تحقيقاته أنه حكم
~~باقتضاء الاطلاق في كل الإجارات التعجيل، فيجب المبادرة بالعمل بحسب
~~الامكان، ومستنده غير واضح، وهو كذلك أيضا بناء على الأصح من عدم اقتضاء
~~الأمر الفور، والفرض عدم ظهور في الإجارة بكون قصد المستأجر ذلك، بل إن لم
~~يكن إجماع فهو في الحج كذلك وإن صرح باقتضاء الاطلاق التعجيل فيه جماعة،
~~اللهم إلا أن يفرض اقتضاء التعارف فيه ذلك، ثم على تقدير التعجيل المزبور
~~فالظاهر صحة الإجارة الثانية المطلقة مع فرض علم المستأجر الثاني بالإجارة
~~الأولى، ضرورة كون المراد به التعجيل بحسب الامكان، أما مع عدم علمه
~~فالظاهر أن له الخيار مع احتمال البطلان وعن المنتهى القطع بالجواز مع
~~إطلاق الإجارتين، وفي كشف اللثام وكأنه لدلالة سبق الأولى على تأخير
~~الثانية. PageV17P378
# وعلى كل حال فالتعجيل على القول به ليس توقيتا، وحينئذ فإن أهمل لم تنفسخ
~~الإجارة وإن أثم بالتأخير، ويستحق الأجرة التامة، لكن في الدروس " ولو أطلق
~~اقتضى التعجيل، فلو خالف الأجير فلا أجرة له " وضعفه واضح، بل هو مناف
~~لقوله فيها متصلا بذلك: " ولو أهمل لعذر فلكل منهما الفسخ في المطلقة في
~~وجه قوي، ولو كان لا لعذر تخير المستأجر خاصة " وإن كان هو أيضا لا دليل
~~عليه بحيث يعارض أصالة لزوم العقد، اللهم إلا أن يكون بنى ذلك على فهم
~~اشتراط التعجيل، فيثبت الخيار حينئذ لفوات الشرط وإن كان مضمرا وإن كان هو
~~كما ترى.
# نعم تنفسخ الإجارة بفوات الزمان الذي عين للحج فيها سواء كان بتفريط
~~أولا، خلافا لأحد وجهي الشافعية ms06120 بناء على كونه كتأخير الدين عن محله، وله
~~وجه مع فرض كون التعيين المزبور بعنوان الشرطية، ولكن يثبت الخيار حينئذ،
~~ولو قدمه عن السنة المعينة فعن التذكرة الأقرب الجواز، لأنه زاد خيرا، وهو
~~المحكي عن الشافعي، وفي المدارك في الصحة وجهان، أقربهما ذلك مع العلم
~~بانتفاء الغرض في التعيين، وفيه أنه يرجع إلى عدم إرادة التعيين من الذكر
~~في العقد، وحينئذ لا إشكال في الاجزاء، إنما الكلام فيما اعتبر فيه
~~التعيين، ولا ريب في عدم الاجتزاء به عن الإجارة إلا إذا كان بعنوان
~~الشرطية لا التشخيص للعمل، والله العالم.
# (ولو) أحصر أو (صد) الأجير على الذهاب إلى الحج وفعله في سنة معينة (قبل
~~الاحرام ودخول الحرم استعيد من الأجرة بنسبة المتخلف) بلا إشكال بل ولا
~~خلاف إذا لم يضمن الحج من قابل، لانفساخ العقد، واحترام ما وقع من العمل
~~(و) ما بقي، فيستحق كل منهما ما يخصه من المسمى كما في غير المقام مما
~~استؤجر عليه من الأعمال، بل (لو ضمن) أي الأجير (الحج في PageV17P379
# المستقبل لم يلزم) المستأجر (إجابته) للأصل (و) غيره، خلافا لما (قيل) من
~~أنه (يلزم) إجابته، لوضوح ضعفه وإن نسب إلى ظاهر المقنعة والنهاية والمهذب،
~~بل ربما قيل إنه ظاهر المبسوط والسرائر وغيرها، ولذا حمله غير واحد على
~~إرادة ما إذا رضي المستأجر بضمان الأجير بمعنى استئجاره ثانيا بالمتخلف من
~~الأجرة ولو معاطاة، فإنه حينئذ لا إشكال فيه، كما لا إشكال في استحقاق الحج
~~عليه سنة أخرى لو فرض إطلاق الإجارة، ضرورة عدم انفساخها بتعذر أحد
~~أفرادها، بل الظاهر عدم الخيار لأحدهما في ذلك، للأصل وغيره، خلافا لما عن
~~الشهيد من أنه يملكانه في وجه قوي، إلا أنه كما ترى.
# أما لو صد بعد الاحرام ودخول الحرم أو بعد الاحرام فإنه وإن كان الحكم
~~فيه كالأول أيضا من انفساخ الإجارة والرجوع بما قابل المتخلف في المختار
~~إلا أن فيه خلافا، فإن المحكي عن الخلاف أن الاحصار بعد الاحرام كالموت
~~بعده في خروج الأجير عن العهدة، وعدم ms06121 وجوب رد شئ عليه، وإن كان لا يخفى
~~ضعفه، لعدم الدليل، والاتفاق على عدم الاجزاء، إذا حج عن نفسه فكيف أجزأ عن
~~غيره، واختصاص نص الاجزاء (1) بالموت، فحمله عليه قياس، لكنه (ره) نظمه مع
~~الموت في سلك، واستدل عليه باجماع الفرقة مع أن الحكم فيما نحن فيه منصوص
~~لهم لا يختلفون فيه، ومن هنا قال في كشف اللثام: " ظني أن ذكر الاحصار من
~~سهو قلمه الشريف أو قلم غيره، وعلى كل حال فيمكن أن يكون تقييد المصنف بذلك
~~إشارة إلى هذا الخلاف لا لاختياره الاجزاء كما ظن، ولعل هذا أولى مما عن
~~المسالك من أنه يمكن أن يكون فائدة التقييد بقبلية الاحرام ودخول الحرم
~~الاحتراز عما لو كان بعدهما، فإنه لا يتحقق استعادة الأجرة مطلقا، بل
# PageV17P380
# يبقى على الأحكام إلى أن يأتي ببقية المناسك مع الامكان - إلى أن قال -
~~إلا أن قيد دخول الحرم لا مدخل له في ذلك، بل مجرد الاحرام كاف فيه، لامكان
~~مناقشته بما في المدارك من أنه إن أراد بقوله: " مع الامكان " إمكان
~~الاتيان ببقية المناسك في ذلك العام فهو آت مع الصد قبل الاحرام، وإن أريد
~~به ما هو أعم من ذلك لم يكن مستقيما، إذا المصدور يتحلل بالهدي، ولو صابر
~~ففاته الحج تحلل بالعمرة كما سيجئ بيانه إن شاء الله، ولا أجرة له عليها،
~~لأنه فعلها متحللة " وإن كان قد تدفع بأن مراده ما أشار إليه الكركي في
~~فوائده على الكتاب من أن المحرم في بعض الأحوال يبقى على إحرامه حتى يأتي
~~بالمناسك، لعدم تمكنه من الهدي أو العمرة التي يتحلل بها، ومثله قد يقال
~~بعدم استعادة الأجرة فيه وإن استمر على ذلك إلى السنة القابلة وكان أجيرا
~~على الحج في السنة الماضية، وذلك لأنه بتلبسه بالحج في هذه السنة كان كمن
~~حج فيها، وإن انتقل تكليفه اضطرارا إلى السنة القابلة ببقية المناسك، إذ هو
~~حينئذ كمن أدرك اضطراري الحج ومن فاته بعض الأجزاء التي تقضى بعد فوات
~~الوقت، وكيف كان فمتى انفسخت الإجارة ms06122 وكان الاستئجار واجبا استأجر من موضع
~~الصد مع الامكان، إلا أن يكون بين الميقات ومكة فمن الميقات، لوجوب إنشاء
~~الاحرام منه.
# (وإذا استؤجر فقصرت الأجرة) عن نفقة الحج (لم يلزم) المستأجر (الاتمام)
~~للأصل السالم عن المعارض (وكذا لو فضل عن النفقة لم يرجح عليه بالفاضل)
~~لذلك أيضا، ولأن من كان عليه الخسران كان له الجبران، من غير فرق في ذلك
~~بين أن يكون قد قبض الأجرة أو لا، فيطالب بها جميعها أو بعضها مع عدم
~~القبض، ويجب على المستأجر الدفع إليه، وكان تعرض المصنف وغيره لذلك مع
~~وضوحه وعدم الخلاف فيه بيننا نصا وفتوى لتعرض النصوص له PageV17P381
# وللتنبيه على خلاف أبي حنيفة المبني على ما زعمه من بطلان الإجارة، فلا
~~يجب حينئذ على المستأجر الدفع للأجير، نعم عن النهاية والمبسوط والمنتهى
~~استحباب الاتمام في الأول، لكونه من المعاونة على البر والتقوى، والتذكرة
~~والمنتهى والتحرير وغيرها استحباب الرد في الثاني تحقيقا للاخلاص في
~~العبادة، بل عن المقنعة أنه قد جاءت رواية أنه " إن فضل مما أخذه فإنه يرده
~~إن كانت نفقته واسعة، وإن كان قتر على نفسه لم يرده " ثم قال: وعلى الأول
~~العمل، وهو أفقه، ولعله أشار بذلك إلى خبر مسمع (1) قال للصادق (عليه
~~السلام): " أعطيت الرجل دراهم يحج بها عني ففضل منها شئ فلم يرده على فقال:
~~هو له، لعله ضيق على نفسه في النفقة لحاجته إلى النفقة " إلا أنه كما ترى
~~ضعيف الدلالة على ذلك، خصوصا مع ملاحظة خبر محمد بن عبد الله القمي (2)
~~قال: " سألت أبا الحسن الرضا (عليه السلام) عن الرجل يعطي الحجة يحج بها
~~فوسع على نفسه فيفضل منها أيردها عليه؟ قال: لا، هو له " هذا، وفي كشف
~~اللثام أنه " إن شرطا في العقد الاكمال أو الرد لزم " وفيه أنه يمكن منع
~~صحة مثل هذا الشرط في عقد الإجارة للجهالة، كما هو واضح، والأمر سهل.
# (و) على كل حال ف‍ (لا يجوز النيابة في الطواف الواجب للحاضر) للأصل
~~ومرسل ابن أبي نجران (3) عن الصادق (عليه ms06123 السلام) " سئل: الرجل يطوف عن
~~الرجل وهما مقيمان بمكة قال: لا، ولكن يطوف عن الرجل وهو غائب " ولأن
~~المريض المستمسك طهارته إذا لم يستقل بالمسير حمل وطيف به كما قال الصادق
~~(عليه السلام) في صحيح معاوية بن عمار (4): " الكسير يحمل ويطاف به،
~~والمبطون يرمي
# PageV17P382
# ويطاف عنه ويصلى عنه " وسأل صفوان (1) أبا الحسن (عليه السلام) " عن
~~المريض يقدم مكة فلا يستطيع أن يطوف بالبيت ولا أن يأتي بين الصفا والمروة
~~قال: يطاف به محمولا يخط الأرض برجليه حتى يمس الأرض قدميه في الطواف، ثم
~~يوقف به في أصل الصفا والمروة إذا كان معتلا ".
# فظهر من ذلك أنه لا يستنيب (إلا مع العذر) المانع من الطواف به أيضا
~~للإجهاز عليه مثلا، أو لكونه (كالاغماء والبطن وما شابههما) مما لا يمكن
~~معه الطواف ولو بالحمل لعدم الطهارة فيجوز حينئذ، للمعتبر المستفيضة كصحيح
~~حبيب الخثعمي (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " أمر رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) أن يطاف عن المبطون والكسير " وصحيح حريز (3) عنه (عليه
~~السلام) أيضا " المريض المغلوب والمغمى عليه يطاف عنه ويرمى عنه " بل
~~الظاهر جواز الاستنابة عن المغمى عليه فيهما من غير إذن منه ولا استنابة
~~كما في سائر الأحياء لعدم قابليته، إلا أن يراد أنه يستنيب قبل الاغماء
~~لظهور إماراته، والاطلاق ينفيه، نعم ينبغي تقييد ذلك بما إذا لم يرج البرء
~~أو ضاق الوقت وإلا انتظر لخبر يونس (4) عن أبي الحسن (عليه السلام) " سأله
~~أو كتب إليه عن سعيد بن يسار أنه سقط من جمله فلا يستمسك بطنه أطوف عنه
~~وأسعى فقال: لا، ولكن دعه فإن برأ قضى هو وإلا فاقض أنت عنه " هذا.
# ولكن في كشف اللثام " إن المغمى عليه لم أر من تعرض له بخصوصه ممن قبل
~~المصنف وابني سعيد، نعم أطلقوا النيابة عمن لا يستمسك الطهارة - ثم
# PageV17P383
# قال -: وقال الصادق (عليه السلام) في صحيح حرير (1): " المريض المغلوب
~~والمغمى عليه يرمى عنه ويطاف به " والفرق بينهما أن الطواف فريضة والرمي
~~سنة " قلت: لعل ذلك اتكالا ms06124 على ذكر المبطون الذي لا يستمسك طهارته، فإن
~~المغمى عليه أولى بعدم طهارة له ولو اضطرارية، وأما ما ذكره من الصحيح
~~المزبور فالموجود فيما حضرني من نسخة التهذيب المعتبرة " ويطاف عنه " كما
~~ذكره سابقا، نعم كتب عليها نسخة " ويطاف به " والظاهر أن المعتبرة الأولى
~~فإنه لا وجه للطواف به مع عدم طهارة له، بل لعل ذلك هو المدار في نحوه من
~~غير فرق بين من لا يستمسك طهارته لبطن مثلا وغيره، وهو الذي أشار إليه
~~المصنف بقوله: " وما شابههما " بل قد يقال باندراج الحائض في ذلك، ضرورة
~~عدم تمكنها من الطهارة كالمبطون بل في كشف اللثام التصريح به، قال: ومن
~~أصحاب الأعذار أو الغيبة الحائض إذا ضاق الوقت أو لم يمكنها المقام حتى
~~تطهر، ولا يكون لها العدول إلى ما يتأخر طوافه، كما يحمل عليه صحيح أبي
~~أيوب الخزاز (2) قال: " كنت عند أبي عبد الله (عليه السلام) فدخل عليه رجل
~~فقال: أصلحك الله إن معنا امرأة حائضا ولم تطف طواف النساء ويأبى الجمال أن
~~يقيم عليها قال: فأطرق وهو يقول: لا تستطيع أن تتخلف عن أصحابها ولا يقيم
~~عليها جمالها ثم رفع رأسه إليه فقال: تمضي فقد تم حجها " وهي داخلة فيمن لا
~~يستمسك الطهارة إذا ضاق الوقت، وإلا لم تستنب للطواف إلا إذا غابت، فلا
~~يطاف عنها ما دامت حاضرة وإن علمت مسيرها قبل الطهر،
# PageV17P384
# وفي الدروس وفي استنابة الحائض عندي تردد، قلت: لعله من ذلك ومن عدم
~~قابليتها لوقوع الطواف الذي هو كالصلاة منها، فكذا نائبها، ومن بطلان
~~متعتها وعدولها إلى حج الافراد لو قدمت إلى مكة حائضا وقد تضيق وقت الوقوف،
~~إذ لو كانت النيابة في الطواف مشروعة في حقها لصحت متعتها، ومن هنا قال في
~~المدارك: إن الحيض ليس من الأعذار المسوغة للاستنابة في الطواف، نعم حكى
~~فيها عن جده جواز استنابة الحائض في طواف الحج وطواف النساء مع الضرورة
~~الشديد اللازمة بانقطاعها عن أهلها في البلاد البعيدة، ثم قال: وهو غير
~~بعيد، بل قوى الجواز ms06125 في طواف النساء، بل قال: إن مقتضى صحيح أبي أيوب
~~السابق جواز تركه والحال هذه، قلت: هو وإن كان كذلك إلا أنه بقرينة عدم
~~القائل به يجب حمله على الاستنابة، ولعله لا بأس به إذا فعلت ذلك بعد
~~غيبتها وطهارتها لا أنه يطاف عنها مع حضورها حال حيضها، بل جعل المدارك على
~~ذلك في صحة الاستنابة عنها في الطواف متجه.
# وكيف كان فظاهر المتن جواز الاستنابة للغائب مطلقا، بل هو صريح الدروس
~~والقواعد ومحكي الجامع وغيره، بل في كشف اللثام كأنه لا خلاف فيه حيا كان
~~أو ميتا، والأخبار (1) به متظافرة، ويؤيده جواز الحج والعمرة عنه بل لعل
~~ظاهر الاطلاق ذلك وإن تمكن من الحضور، وإن كان لا يخلو من إشكال في بعض
~~الافراد، كما أن ما عن ابن سعيد من تحديد الغيبة بعشرة أميال لا يخلو منه
~~أيضا وإن شهد له مرسل ابن أبي نجران (2) عن الصادق (عليه السلام) " سئل كم
# PageV17P385
# قدر الغيبة فقال: عشرة أميال " ضرورة ظهور الاستنابة فيه في المندوب بدون
~~ذلك.
# (و) كيف كان فلا إشكال في أنه أي الحاضر (يجب أن يتولى ذلك بنفسه) مع
~~جامعيته لشرائط التكليف بمعنى نيته له وإن طيف به على دابة ونحوها وحينئذ
~~فلا ينافي ما في المتن (و) غيره من أنه (لو حمله حامل فطاف به أمكن أن
~~يحتسب لكل منهما طوافه عن نفسه) فينوي الحامل بحركته الذاتية الطواف لنفسه،
~~والمحمول بحركته العرضية كذلك: قال الهيثم بن عروة التميمي (1) للصادق
~~(عليه السلام): " إني حملت امرأتي ثم طفت بها وكانت مريضة في البيت في طواف
~~الفريضة وبالصفا والمروة واحتسبت بذلك لنفسي فهل تجزيني؟ فقال:
# نعم " فما عن الشافعي من عدم جواز ذلك لاستلزامه النية بفعل واحد طواف
~~شخصين واضح الفساد، لمنع الملازمة أولا، ومنع بطلان اللازم ثانيا، لجواز
~~حمل اثنين فصاعدا له، بل من ذلك يظهر أن المحمول إذا كان مغمى عليه أو صبيا
~~جاز للحامل نية طوافه مع طواف نفسه كما نطق به صحيح حفص بن البختري (2) عن
~~الصادق ms06126 (عليه السلام) " في المرأة تطوف بالصبي وتسعى به هل يجزي ذلك عنها
~~وعن الصبي؟ فقال: نعم " وما عن الإيضاح - من أنه إنما يجوز على القول بجواز
~~ضم نية التبرد إلى نية الوضوء - في غير محله، ضرورة صدق الطواف على كل
~~منهما، بل الظاهر جواز احتساب الحامل والمحمول ذلك لهما وإن كان الحمل
~~بأجرة، واستحقاق الحمل عليه في حال طوافه لا ينافي احتسابه له، إذ هو كما
~~لو استؤجر لحمل متاع فطاف وهو يحمله، فإن الطواف به لا معنى له إلا الحمل،
~~لكن عن أبي علي منعه، لاقتضاء الاستئجار استحقاق هذه الحركة عليه لغيره،
~~فلا يجوز
# PageV17P386
# له صرفها إلى نفسه كالاستئجار للحج، بل عن الفاضل في المختلف استحسانه،
~~إلا أنه قال: " والتحقيق أنه إن استؤجر للحمل في الطواف أجزأ عنهما، وإن
~~استؤجر للطواف لم يجز عن الحامل " ولعله لأنه على الثاني كالاستئجار للحج،
~~ولكن الظاهر انحصاره في الطواف بالصبي والمغمى عليه، فإن الطواف بغيرهما
~~إنما هو بمعنى الحمل، نعم إن استأجره غيرهما للحمل في غير طوافه لم يجز
~~الاحتساب، بل قد يناقش في الأولين أيضا بأنه إذا جاز تبرعا الطواف بهما مع
~~احتساب طوافه لنفسه كما أو ماء إليه صحيح حفص جاز الإجارة عليه، وليس هو
~~كالاستئجار للحج بل أقصاه اشتراط الطوافين بمقدمة واحدة، وهو حركته
~~المخصوصة التي تكون سببا لحصول الطواف من كل منهما، فتأمل جيدا فإنه دقيق.
# (ولو تبرع إنسان بالحج عن غيره بعد موته برئت ذمته) إن كانت مشغولة،
~~وأعطي ثواب الحج إن لم تكن بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، بل النصوص (1) مستفيضة أو متواترة فيه، من غير فرق في الميت بين أن
~~يكون عنده ما يحج به عنه أم لا، وبين إيصائه به وعدمه، وبين قرب المتبرع
~~للميت وعدمه، وبين وجود المأذون من الميت أو وليه وعدمه كل ذلك لاطلاق
~~النصوص ومعاقد الاجماعات، وثبوت مشروعية النيابة عنه مع تعذر الإذن عنه،
~~وأن الحج مع شغل الذمة به كالدين الذي لا إشكال ms06127 في جواز التبرع به مع النهي
~~فضلا عن عدم الإذن، وأصل عدم اشتراط حصولها منه حال حياته، وعدم تعلق الغرض
~~بما يقابلها من ماله، خلافا لمالك وأبي حنيفة فأسقطا فرضه إن مات بلا وصية،
~~وأخرجاه من الثلث إن أوصى.
# PageV17P387
# أما الحي فلا تجوز النيابة عنه بإذنه فضلا عن التبرع في الواجب مع تمكنه
~~منه عندنا للأصل وغيره، نعم تجوز عنه في المندوب مع التبرع فضلا عن الإذن
~~عندنا خلافا للشافعي ولأحمد في رواية سواء كان قادرا أو عاجزا بل الاجماع
~~بقسميه عليه، بل النصوص (1) به مستفيضة أو متواترة، بل لا فرق عندنا بين من
~~كان عليه حج واجب مستقرا كان أو لا وغيره، تمكن من أدائه ففرط أو لم يفرط،
~~بل يحج الآن بنفسه واجبا ويستنيب غيره في التطوع، خلافا لأحمد فلم يجز
~~الاستنابة فيه ما اشتغلت ذمته بالواجب، إذ لا يجوز له فعله بنفسه،
~~فالاستنابة أولى، وفيه أن عدم جواز فعله له لاخلاله بالواجب، ولذا لو أخلت
~~الاستنابة به لقصور النفقة ونحوه لم يجز عندنا أيضا لا أن عدم جوازه لعدم
~~مشروعيته في حقه كي تمنع النيابة فيه، بل لا بأس بتشريك الكثيرين بحجة
~~واحدة كما دل عليه صحيحا هشام (2) ومحمد بن إسماعيل (3) وغيرهما، بل الظاهر
~~عدم الفرق في ذلك بين الحي والميت، وما في خبر علي بن جعفر (4) المروي عن
~~قرب الإسناد سأل أخاه (عليه السلام) " عن رجل جعل ثلث حجته لميت وثلثيها
~~لحي فقال: للميت، فأما للحي فلا " محمول على غير ذلك، أو معارض بما هو أقوى
~~منه، وكذا لا بأس بتعدد النواب في المندوب في سنة واحدة، فقد أحصي عن علي
~~بن يقطين في عام واحد ثلاثمائة ملبيا ومائتان وخمسون وخمسمائة وخمسون، هذا،
~~ولكن عن المنتهى التصريح بعدم جواز الحج ندبا عن الحي إلا بإذنه، ولعله حمل
~~النصوص على إهداء الثواب لا على وجه النيابة، إلا أنه واضح الضعف كما لا
~~يخفى على من لاحظها.
# PageV17P388
# إنما الكلام في جواز التبرع عن الحي في الواجب في حال ms06128 جواز النيابة عنه
~~لعضب ونحوه للأصل السالم عن معارضة ما دل على مشروعيتها عنه بإذنه، ضرورة
~~أعمية ذلك من جواز التبرع، فيبقى حينئذ أصل بقاء شغل ذمته وأصل وجوب
~~الاستنابة عليه سالما عن المعارض بعد حرمة القياس على الميت، وعدم ثبوت
~~كونه في هذا الحال كالدين الذي يقضى عن صاحبه مع نهيه، وقوله (صلى الله
~~عليه وآله) (1): " دين الله أحق أن يقضى " إنما هو الميت، فالأحوط حينئذ إن
~~لم يكن الأقوى الاقتصار في النيابة عنه حينئذ على الإذن.
# (وكلما يلزم النائب من كفارة) في الجناية في الاحرام والهدي في التمتع
~~والقران (ففي ماله) دون المنوب عنه بلا خلاف أجده بيننا كما اعترف به بعضهم
~~بل عن الغنية الاجماع عليه في الكفارة، مضافا إلى أن ذلك عقوبة على فعل صدر
~~منه، فهو كما لو قتل نفسا أو أتلف مالا لأحد، وإلى دخول الهدي في العمل
~~المستأجر عليه، وهو واضح.
# (ولو أفسده) أي الحج الذي ناب فيه (حج من قابل) بلا خلاف أجده فيه بيننا،
~~بل يمكن تحصيل الاجماع عليه (و) إنما الكلام في أنه (هل يعاد بالأجرة عليه)
~~أو لا؟ قال في المتن: (يبنى) ذلك (على القولين) أي القول بأن الفرض الأول
~~والإعادة عقوبة، أو الثاني وإتمام الأول عقوبة، ولم يقيد ذلك بكون الإجارة
~~معينة، والتحقيق أن الفرض الثاني لا الأول الذي أطلق عليه اسم الفاسد في
~~النص والفتوى، واحتمال أن هذا الاطلاق مجاز لا داعي إليه بل هو مناف لجميع
~~ما ورد في بيان المبطلات في النصوص من أنه قد فاته الحج، ولا حج له ونحو
~~ذلك مما يصعب ارتكاب المجاز فيه، بل مقتضاه أن الحج لا يبطله
# PageV17P389
# شئ أصلا، وإنما يوجب فعل هذه المبطلات الإثم، والإعادة عقوبة، وهو كما
~~ترى، وخبرا المقام اللذان (1) ستسمعهما وإن كانا ظاهرين في أن الفرض الأول
~~إلا أنه يجب حملهما على إرادة إعطاء الله تعالى للمنوب حجة تامة تفضلا منه
~~وإن قصر النائب في إفسادها وخوطب بالإعادة، فلا محيص حينئذ عن القول بأن
~~الفرض ms06129 الثاني، كما لا محيص حينئذ بناء على ذلك عن القول بانفساخ الإجارة
~~إذا فرض كونها معينة، وعود الأجرة لصاحبها، وأنه يجب على النائب الإعادة
~~للحج من قابل بنية النيابة من غير عوض، لأنه هو الحج الذي أفسده وخوطب
~~بإعادته، فيجزي حينئذ عن المنوب مع فرض وقوعه منه، وإلا استأجر الولي من
~~يحج عنه بخلاف الإجارة المطلقة، فإن الظاهر عدم انفساخها، كما أن الظاهر
~~الاجتزاء بالحج من قابل عن الحج ثانيا ويستحق به الأجرة، أما الأول فلأنه
~~الأصل في كل إجارة معينة لم يأت بها المستأجر فيما عين له من الزمان، ودعوى
~~أن ذلك من الاضطرار الشرعي كقضاء بعض الأشواط ونحوه مما لا يقدح في التعيين
~~واضحة الفساد، فتعاد الأجرة حينئذ لانفساخ ما أوجبها من العقد، ولا ينافي
~~ذلك وجوب الحج عليه من قابل عن المنوب بخطاب شرعي من غير عوض، وأما الثاني
~~فلأن الفرض كون الإجارة مطلقة، ففساد الفرد لا يقتضي انفساخها وإن قلنا
~~بوجوب التعجيل فيها، لكنه لا على وجه يتعين به المستأجر عليه بحيث إذا فات
~~تنفسخ الإجارة لفوات المحل، نعم عن الشهيد احتمال تسلط المستأجر على الفسخ
~~لفوات التعجيل، مع أنه مناف لأصالة اللزوم وغيرها، ولذا صرح بعدمه الفاضل
~~في القواعد، وحينئذ فالمتجه بقاء لزوم العقد هنا، ويعيد الحج من قابل، بل
~~الظاهر أنه يكتفى به عن خطاب الإجارة وخطاب الافساد كالمستطيع إذا أفسد حجه
# PageV17P390
# فإنه يحج من قابل ويكتفى به عن خطاب الاستطاعة والافساد، وليس من التداخل
~~المحتاج إلى الدليل المخصوص بل هو من التداخل المفهوم من دليل السببين
~~ودعوى أن الحج بافساده له انقلب لنفسه، لأنه غير المستأجر عليه مثلا، فهو
~~كما إذا اشترى الوكيل في شراء شئ بصفة ما هو على خلاف الصفة فيكون القضاء
~~عن نفسه، يدفعها منع انقلابه إليه نفسه، كمنع ذلك في المشبه به، وكذا دعوى
~~أن سبب وجوب الإعادة الافساد لا الاستئجار، والأصل عدم التداخل فإنه يدفعها
~~أيضا أن الافساد إنما أوجب ما أوجبته الإجارة، كتعقب بعض أسباب الحدث بعضا ms06130
~~آخر، وحينئذ فما في القواعد ومحكي المبسوط والخلاف والسرائر من إيجاب حجة
~~ثالثة في المطلقة في غير محله.
# وبذلك كله يظهر لك ما في أقوال المسألة ووجوهها، فإن محصلها مع المختار
~~ثمانية: أحدها انفساخ الإجارة مطلقا إن كان الثاني فرضه، وهو ظاهر المتن،
~~الثاني انفساخها مع التعيين دون الاطلاق، ووجوب حجة ثالثة نيابة كما هو
~~خيرة الفضال في القواعد والمحكي عن الشيخ وابن إدريس، الثالث عدم الانفساخ
~~مطلقا ولا يجب حجة ثالثة وهو خيرة الشهيد، الرابع إن كان الثاني عقوبة لم
~~ينفسخ مطلقا ولا عليه حجة ثالثة، وإن كان فرضه انفسخ في المعينة دون
~~المطلقة، وعليه حجة ثالثة، وهو على ما قيل خيرة للتذكرة وأحد وجهي المعتبر
~~والمنتهى والتحرير، الخامس كذلك وليس عليه حجة ثالثة مطلقا، وهو محتمل
~~المعتبر والمنتهى، السادس انفساخها مطلقا مطلقة كانت أو معينة، كان الثاني
~~عقوبة أولا، لانصراف الاطلاق إلى العام الأول وفساد الحج الأول وإن كان
~~فرضه، السابع عدم انفساخها مطلقا كذلك، قيل: ويحتمله الجامع والمعتبر
~~والمنتهى والتحرير لمضمر إسحاق بن عمار (1) قال: " قلت: فإن ابتلى بشئ
# PageV17P391
# يفسد عليه حجه حتى يصير عليه الحج من قابل أيجزي عن الأول؟ قال: نعم،
~~قلت: فإن الأجير ضامن الحج قال: نعم " وفي خبره (1) الآخر سأل الصادق (عليه
~~السلام) " عن رجل حج عن رجل فاجترح في حجه شيئا يلزم فيه الحج من قابل
~~وكفارة قال: هي للأول تامة، وعلى هذا ما اجترح " الثامن المختار، وهو محتمل
~~محكي المختلف، وهو الأصح لما سمعت، وليس في الخبرين منافاة له بعد ما عرفت.
# (وإذا أطلق الإجارة اقتضى التعجيل ما لم يشترط الأجل) كما عن المبسوط
~~والسرائر والجامع والقواعد، بل عن الشهيد تعميم ذلك لكل إجارة مطلقة وإن
~~قيل إن دليله غير واضح، إلا على القول باقتضاء إطلاق الأمر المبادرة الذي
~~قد على فساده في محله، بل في كشف اللثام منع جريان ذلك هنا وإن سلم هناك،
~~ولعله لذا كان مقتضى محكي المعتبر العدم حيث جوز أن يؤجر الأجير نفسه لآخر
~~إن استأجره ms06131 الأول مطلقا، وعن المنتهى احتماله، بل عنه أنه قطع بالجواز إذا
~~أطلقت الإجارتان، وكأنه لدلالة سبق الأولى على تأخير الثانية، وعلى كل حال
~~فليس التعجيل بناء عليه توقيتا، ولذا صرح في القواعد بعد الفتوى به بأنه إن
~~أهمل لم تنفسخ الإجارة، بل في كشف اللثام أنه ليس للمستأجر الفسخ أيضا إلا
~~على ما احتمله الشهيد، وكان ذلك كله بناء على أن وجوب التعجيل تعبدي مستفاد
~~من دليل مستقل، لا أنه مستفاد من إطلاق العقد على وجه يقتضي الانفساخ أو
~~التسلط على الفسخ، إلا أن ذلك كما ترى، إذ لم نعثر على دليل صالح لذلك، ومن
~~هنا يمكن تنزيل عبارة المصنف وغيره على إرادة بيان اقتضاء الاطلاق
# PageV17P392
# الحلول، بمعنى كون الأعمال كالأموال، فكما أن إطلاق العقد المقتضي لاثبات
~~مال في الذمة ينزل على ذلك فكذلك عقد الإجارة المقتضي لاثبات عمل في الذمة،
~~فالمراد حينئذ أنه يتسلط المستأجر على مطالبته في الحال، وليس للأجير
~~التأخير تمسكا باطلاق العقد المنزل على الحلول على حسب عقد البيع وشبهه،
~~وحينئذ فالعبارة هنا نحو عباراتهم هناك، لا أن المراد بيان خصوصية للحج،
~~نعم يجب التعجيل مع طلب ذي الحق صريحا أو قيام شاهد حال على إرادته ذلك،
~~فتأمل جيدا، وعلى كل حال فلا إشكال في عدم استحقاق التعجيل مع اشتراط
~~الأجل، فإنه يصح عندنا العامين والأزيد خلافا للشافعي إلا في الواجب المضيق
~~مع إمكان استئجار من يبادر إليه، فإنه لا يجوز التأجيل حينئذ كما هو واضح.
# ( (ولا يصح أن ينوب) نائب واحد (عن اثنين في) حج واجب ل‍ (- عام واحد)
~~بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، لعدم ثبوت مشروعية ذلك، بل
~~الثابت خلافه، فلو وقع الحج كذلك بطل، لامتناعه لهما، لعدم قابليته
~~للتوزيع، ولا لواحد بخصوصه، لعدم الترجيح، ولا له لعدم نيته له فليس حينئذ
~~إلا البطلان، نعم الظاهر صحة التشريك في الحج المندوب بمعنى نيابة عنهما
~~مثلا فضلا عن إهداء الثواب لهما، بل لو نذر جماعة الاشتراك في حج استنابوا
~~فيه، كما أنه ms06132 يجوز للشخصين فصاعدا استئجار رجل واحد للحج عنهما ندبا، ضرورة
~~كونه كاستئجار الواحد له على الحج عن أبيه وأخيه مثلا، نعم لو كان قد
~~استأجره شخص للحج عنه ندبا مثلا لم يجز له أن يؤجر نفسه لآخر على ذلك،
~~لاستحقاق الأول له، وأما لو كان استئجاره لادخاله في نية الحج لم يكن بأس
~~في استئجاره ثانيا لادخاله معهم في النية، كما هو واضح.
# (و) على كل حال ف‍ (لو استأجراه) في الواجب (لعام صح الأسبق) وبطل
~~المتأخر، لاشتغال الذمة بالأول، بل الظاهر كونه كذلك وإن أجاز الأول
~~PageV17P393
# إذ ليس هو من الأجير الخاص الذي إذا آجر نفسه وأجاز المستأجر له وقع
~~العقد له، لأنه من الفضولي، ضرورة كون المستحق عليه النيابة عن شخص بعينه
~~وهي لا يتصور فيها الفضولية على الوجه المزبور بعد فرض كون الواقع ثانيا
~~النيابة عن شخص آخر.
# (ولو اقترن العقدان وزمان الايقاع) للمستأجر عليه (بطلا) لخروج فعلهما عن
~~القدرة، وعدم المرجح، نعم لو استأجراه للحج عامين مختلفين صحا معا إن لم
~~تجب المبادرة إلى الأخير لندبه، أو تقييد وجوبه بالعام المتأخر، أو اتساعه
~~أو فقد أجير غيره، وإلا فالأقرب بطلان المتأخر كما عن الدروس.
# (وإذا أحصر) النائب (تحلل بالهدي ولا قضاء عليه) مع تعيين الإجارة،
~~لانفساخها حينئذ، والأصل البراءة، ولا حرج في الدين، بل في القواعد لا قضاء
~~عليه وإن كانت الإجارة مطلقة على إشكال، بل في كشف اللثام أنه قضية كلام
~~الأكثر، لكنه كما ترى، إذ الحج واجب عليه مطلقا بعد فرض إطلاق الإجارة كحجة
~~الاسلام وإن لم يجب على المستأجر، فلا يبرأ إلا بفعله كما عن التذكرة
~~والمنتهى التصريح به، وهو متجه.
# (ومن وجب عليه حجان مختلفان كحجة الاسلام والنذر) أو غيرهما (ومنعه عارض
~~جاز أن يستأجر أجيرين لهما في عام واحد) بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل عن
~~الخلاف الاجماع عليه، خلافا لبعض الشافعية، لأنهما فعلان متباينان غير
~~مترتبين، بل المندوبان والمختلفان كذلك أيضا، بل الظاهر صحة الحجين وإن
~~تقدم إحرام حجة غير ms06133 حجة الاسلام ولو المندوبة، لوقوعهما في عام واحد وإنما
~~يبطل المندوب أو المنذور أو ينصرف إلى الفرض إذا أخل بالواجب، خلافا للمحكي
~~عن أحمد فصرف السابق إلى حجة الاسلام وإن نوى الندب أو النذر، بل ربما نسب
~~ذلك إلى قضية كلام الشيخ إلا أنه في غير محله، لنصه على العدم هنا
~~PageV17P394
# كما قيل: نعم عن الشهيد احتمال وجوب تقديم حجة الاسلام بناء على وجوب ذلك
~~على الحاج عن نفسه، مع أنه لا يخفى ما فيه أيضا، إنه على الانصراف فهل له
~~المسمى كما عن الشهيد أنه الأقرب لاتيانه بما استؤجر له والقلب من فعل
~~الشارع، بل قال: وحينئذ تنفسخ إجارة الآخر، أو لا يستحق شيئا، لأنه غير
~~المستأجر عليه وإن أبرئ ذمة المستأجر عن حجة الاسلام، لكن ذلك بقلب من
~~الشارع لا منه كي يستحق عوضه، خصوصا إذا تعمد التقدم على إحرام نائب حجة
~~الاسلام، والأمر سهل بعد البناء على عدم الانصراف كما عرفت، بل الظاهر ذلك
~~حتى لو بطل حج نائب الاسلام أو لم يحج.
# (ويستحب أن يذكر النائب من ينوب عنه باسمه في المواطن وعند كل فعل من
~~أفعال الحج والعمرة) خصوصا عند ذبح الأضحية، لصحيح ابن مسلم (1) سأل أبا
~~جعفر (عليه السلام) في الصحيح " ما يجب على الذي يحج عن الرجل؟ قال:
# يسميه في المواطن والمواقف " والمراد منه تأكد الندب، لعدم الوجوب اتفاقا
~~محكيا في كشف اللثام إن لم يكن محصلا، ولصحيح البزنطي (2) " إن رجلا سأل
~~الكاظم (عليه السلام) عن الرجل يحج عن الرجل يسميه باسمه فقال: إن الله
~~تعالى لا تخفى عليه خافية " وخبر المثنى بن عبد السلام (3) عن الصادق (عليه
~~السلام) " في الرجل يحج عن الانسان يذكره في جميع المواطن كلها فقال: إن
~~شاء فعل وإن شاء لم يفعل، الله يعلم أنه قد حج عنه، ولكن يذكره عند الأضحية
~~إذا ذبحها " بل لا يبعد عدم وجوب نية أصل النيابة في الحج والعمرة إلا عند
~~الاحرام لهما، فلا يجب تجديدها عند الطواف والوقوف والسعي وغيرها من ms06134
~~الأفعال وإن أوجبنا
# PageV17P395
# نية القربة فيها، إلا أنها مع ذلك إجزاء أو العمرة التي فرض نية النيابة
~~في ابتدائهما، فتكفي حينئذ في كل مركب، بل لا يبعد الاجتزاء بها في حج
~~التمتع عند إحرام العمرة خاصة، فلا تجدد عند إحرام الحج حينئذ فضلا عن
~~أفعاله وأفعال العمرة التي أدخلها الله في حج التمتع وجعلها من أجزائه،
~~هذا، ولكن الاحتياط في جميع ذلك لا ينبغي تركه.
# (و) كذا يستحب (أن يعيد ما يفضل معه من الأجرة بعد حجه) سيما إذا لم يكن
~~ذلك الفاضل بتقصير على نفسه في النفقة كما عرفته فيما تقدم (وأن يعيد
~~المخالف حجه إذا استبصر) للنص (1) والفتوى (وإن كانت) الأولى (مجزية) كما
~~تقدم الكلام فيه (و) في أنه (يكره أن تنوب المرأة إذا كانت صرورة) فلاحظ
~~وتأمل.
# (مسائل ثمان: الأولى إذا أوصى أن يحج عنه ولم يعين الأجرة انصرف ذلك إلى
~~أجرة المثل) فنازلا، لكونه كالتوكيل في ذلك (وتخرج من الأصل إذا كانت
~~واجبة) اسلامية، لما عرفت سابقا كونها كالدين، وإنما الخلاف في كونها من
~~البلد أو الميقات، وقد عرفت الحال فيه، كما أنك قد عرفت الحلال في الواجبة
~~غير الاسلامية بالنسبة إلى الخروج من الأصل أو الثلث والبلد والميقات، نعم
~~لا اشكال بل (و) لا خلاف في خروجها (من الثلث إذا كانت ندبا) كغيرها من
~~الوصايا، ولو فرض توقف وجودها على بذل الثلث كملا وكان زائدا على أجرة
~~المثل ففي بذله لذلك إشكال، من إمكان تنفيذ الوصية، ومن مراعاة الاحتياط في
~~جانب الوارث الذي دل الكتاب (2) والسنة (3) على انتقال
# PageV17P396
# المال إليه بموت مورثه عدا ما أوصى به، وقد فرض انصرافه في المقام إلى
~~أجرة المثل، فلا يضايق بالزائد، بل ينتظر إلى وقت الامكان، اللهم إلا أن
~~يقال إن أجرة المثل مع فرض الانحصار هي مقدار الثلث، بل لعل ذلك كذلك وإن
~~كان من جهة فورية امتثال أمر الوصية مع إمكانه، ومنه ينقدح وجوب بذل المال
~~كله في حج الاسلام مثلا مع فرض توقف أدائه عليه ولو ms06135 من جهة فورية التأدية.
# (و) كيف كان فلا خلاف في أنه (يستحقها) أي الأجرة (الأجير بالعقد) بمعنى
~~ملكه لها لأنه مقتضى العقد، فلو فرض كونها عينا ونمت كان النماء له، نعم
~~إذا لم يكن ثم تعارف ولا قرينة لم يجب تسليمها إلا بعد العمل كما أوضحنا
~~الكلام فيه في محله، بل لو فرض كون المستأجر وصيا أو وكيلا ودفع مع فرض عدم
~~القرينة على الإذن له في ذلك كان ضامنا، لكونه تفريطا، هذا، ولكن في الدروس
~~" إذا توقف حج الأجير على دفع الأجرة ولم يدفعها المستأجر فالأقرب أن له
~~الفسخ " وهو كما ترى إذا كان مراده المفروض الذي لا ريب في كونه المتجه
~~انتظار وقت الامكان، نعم لو علم عدم التمكن مطلقا اتجه القول بجواز الفسخ
~~لهما للضرر.
# وعلى كل حال إنما يستحق الأجرة المسماة إذا جاء بالعمل المستأجر عليه
~~(فإن خالف ما شرط عليه) مما هو معين للعمل المراد لم يستحقها قطعا، لكن
~~(قيل) والقائل الشيخ في المحكي من مبسوطه: (كان له أجرة المثل) وهو كما
~~ترى، ولذا قال المصنف: (والوجه أنه لا أجرة) له ضرورة كونه من المتبرع بل
~~يمكن عدم خلاف الشيخ، لأنه إنما قال في المبسوط: فإن تعدى الواجب رد إلى
~~أجرة المثل، ويجوز أن يريد من استؤجر على الحج واشترط عليه طريق مخصوص
~~ونحوه على وجه لا يقتضي تشخيص العمل فخالف رد إلى أجرة المثل في المشروط،
~~وأما الشرط الذي خالف فيه، فلا أجرة له، نعم يبقى عليه ما قيل من
~~PageV17P397
# أن المتجه على هذا التقدير مراعاة التوزيع لا الرجوع إلى أجرة المثل وإن
~~كان فيه ما عرفت سابقا، فتأمل جيدا.
# المسألة (الثانية من أوصى أن يحج عنه ولم يعين المرات فإن لم يعلم منه
~~إرادة التكرار اقتصر على المرة) التي تحصل بها الطبيعة الموصى بها كما في
~~قواعد الفاضل وغيرها، نحو ما لو أمر السيد عبده على ما حقق في محله، لأصالة
~~البراءة وغيرها، بل يمكن دعوى دلالة اللفظ على إرادة ذلك، فلا وصية ms06136 حينئذ
~~بالزائد كما لا أمر به، بل لو سلم دعوى صدق تحقق الوصية بالحج بتعدد الحج
~~عنه في سنة واحدة، إلا أن فيه مزاحمة لحق الوارث المقتضي لوجوب الاقتصار
~~على أقل ما يتحقق به الوصية إلا مع رضاه لو فرض انحصار الوصية في اللفظ
~~المزبور كما في نظائره.
# (وإن علم إرادته التكرار) المستوعب لماله (حج عنه حتى يستوفى الثلث من
~~تركته) بلا خلاف ولا إشكال مع عدم إجازة الوارث، لعدم تسلطه على غيره كما
~~حرر في محله، وعلى ذلك يحمل خبر محمد بن الحسن الأشعري (1) " قلت لأبي
~~الحسن (عليه السلام): جعلت فداك إني سألت أصحابنا عما أريد أن أسألك فلم
~~أجد عندهم جوابا وقد اضطررت إلى مسألتك وإن سعد بن سعد أوصى إلي فأوصى في
~~وصيته حجوا عني مبهما ولم يفسر فكيف أصنع؟ قال: يأتيك جوابي في كتابك، فكتب
~~إلي يحج عنه ما دام له مال يحمله " وخبر محمد بن الحسين (2) قال لأبي جعفر
~~(عليه السلام): " جعلت فداك قد اضطررت إلى مسألتك فقال: هات، فقلت: سعد بن
~~سعد أوصى حجوا عني مبهما ولم يسم شيئا ولا ندري كيف
# PageV17P398
# ذلك؟ فقال: يحج عنه ما دام له مال " وخبر محمد بن الحسين بن أبي خالد (1)
~~" سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن رجل أوصى أن يحج عنه مبهما فقال: يحج عنه
~~ما بقي من ثلثه شئ " لكن عن الشيخ وجماعة العمل بما في هذه النصوص وإن لم
~~يعلم إرادة التكرار واختاره في الحدائق تحصيلا ليقين البراءة، وفيه أنه لا
~~يقين بالشغل بأزيد من المرة، وما أبعد ما بينه وبين الإصبهاني حيث اقتصر
~~على الخبرين الأخيرين، ثم قال: ويمكن أن يكونا بمعنى أنه يحج عنه إن بقي من
~~ثلثه شئ بعد وصيته مقدمة عليه، بمعنى أنه يخرج من الثلث، فلا يفهم التكرار
~~أصلا، ولكنه كما ترى، واقتصر في المدارك في الاستدلال على التكرار المزبور
~~على الخبر الأخير، ثم قال: ولا يخفى أن ذلك إنما يتم إذا علم منه إرادة
~~التكرار على هذا الوجه، وإلا ms06137 اكتفي بالمرتين لتحقق التكرار بذلك كما يكفي
~~المرة مع الاطلاق، وفيه أن من المعلوم عدم كون لفظ التكرار عنوانا للوصية
~~كي يكون المدار على تحقق مفهومه، وإنما الكلام فيما إذا كان عنوانها اللفظ
~~المزبور في النصوص، وقد يقال إن محل فرضه بعد العلم بالوصية بثلثه كما عساه
~~يومي إليه قوله في الخبر الأول:
# " أوصى إلي " ولكن اقتصر على ذكر المصرف المزبور فهل يحج عنه مرة ويصرف
~~الباقي في غيره من وجوه البر أو يحمل على صرفه أجمع فيه، لأن تكراره بر
~~أيضا، ويحتمل إرادته، بل لعل ظاهر الوصية بالثلث مع الاقتصار على المصرف
~~المخصوص يقتضي إرادة صرف الجميع فيه، بل قد يدعى ظهور الاقتصار في الوصية
~~بالحج عنه في إرادة الوصية بالثلث، وأنه يصرف في ذلك وإن لم يوص بالثلث
~~بغير اللفظ المزبور، نحو ما لو قال: اخرجوا رد المظالم أو تصدقوا عني ونحو
~~ذلك، ولعل مراد الشيخ ومن تبعه ذلك لا الحمل على التكرار تعبدا وإن
# PageV17P399
# كان ظاهر اللفظ خلافه، ضرورة استبعاد مثل ذلك في مثله، هذا كله إذا لم
~~يكن في الحج الموصى به حج إسلام، وإلا احتسب من الأصل ثم تكرر الحج بقدر
~~الثلث، كما هو واضح، والله أعلم.
# المسألة (الثالثة إذا أوصى أن يحج عنه كل سنة بقدر معين) من غلة بستان
~~ونحوها (ف‍) اتفق أنه (قصر) ذلك القدر عن قيمة الحج (جمع نصيب سنتين
~~واستؤجر به لسنة، وكذا لو قصر ذلك أضيف إليه من نصيب الثالثة) بلا خلاف
~~أجده فيه، بل في المدارك هذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب، وفي كشف
~~اللثام نسبته إلى عملهم، لخبر علي بن محمد الحضيني (1) " كتب إلى أبي محمد
~~(عليه السلام) أن ابن عمي أوصى أن يحج عنه بخمسة عشر دينارا في كل سنة وليس
~~يكفي، ما تأمرني في ذلك؟ فكتب (عليه السلام) تجعل حجتين في حجة، فإن الله
~~تعالى عالم بذلك وخبر إبراهيم بن مهزيار (2) " كتب إليه (عليه السلام)
~~أعلمك يا مولاي أن مولاك علي بن مهزيار أوصى ms06138 أن يحج عنه من ضيعة صير ربعها
~~لك في كل سنة حجة بعشرين دينارا وأنه قد انقطع طريق البصرة فتضاعفت المؤن
~~على الناس فليس يكتفون بعشرين دينارا، وكذلك أوصى عدة من مواليك في حجهم
~~فكتب (عليه السلام) تجعل ثلاث حجج في حجتين إن شاء الله " وضعفهما منجبر
~~بما عرفت بل قيل: إنهما صحيحان في طريق الفقيه، وقد يقال إنهما مبنيان على
~~معلومية إرادة الموصي صرف ذلك في الحج، أو ظهور الوصية فيه، وأن القدر
~~المخصوص
# PageV17P400
# إنما كان لأنه يفي به كما يومي إليه قوله في الخبر الثاني: " وأنه قد
~~انقطع " إلى آخره، فمع فرض قصوره يصرف غيره من الأقدار فيه عملا بالوصية
~~التي لم يعتبر في إنفاذها كون الحج بقدر مخصوص، بناء على ما عرفت، أما إذا
~~علم ذلك ففي الحج مما يمكن، أو العود ميراثا، أو الصرف في وجوه البر إن لم
~~يرج إمكان إنفاذ الوصية فيما يأتي من السنين وإلا انتظر وجوه قد ذكرنا
~~تحريرها في كتاب الوصية، وحينئذ فلا وجه لما في المدارك من إمكان المناقشة
~~بأن انتقال القدر المعين بالوصية إنما يتحقق مع إمكان صرفه فيها، ولهذا وقع
~~الخلاف في أنه إذا قصر المال الموصى به عن الحج هل يصرف في وجوه البر أو
~~يعود ميراثا فيمكن إجراء مثل ذلك هنا، لتعذر صرف القدر الموصى به في
~~الوصية، والمسألة محل تردد وإن كان المصير إلى ما ذكره الأصحاب لا يخلو من
~~قرب، ضرورة أن ذلك في غير المفروض ولو فضل من الجميع إن حصر السنين في عدد
~~كعشرة ونحوها فضلة لا تفي بالحج ففي كشف اللثام عاد ميراثا أو صرف في غيره
~~من الميراث، قلت: قد يقال بوجوب دفعها أجرة في بعض السنين وإن زادت عن أجرة
~~المثل مع فرض الوصية فلا فضلة حينئذ، نعم لو أمكن فرضها جرى فيها الوجهان،
~~بل يتعين الثاني منهما مع فرض الوصية به، وأنه ذكر ذلك مصرفا لها فاتفق
~~تعذره، كما أنها يتعين الأول إذا فرض إخراجها عن الوارث بالوصية ms06139 المزبورة
~~التي قد فرض تعذرها، فتأمل ولاحظ ما كتبناه في الوصية في مثل ذلك، هذا، وفي
~~كشف اللثام أيضا الظاهر أنه إن لم يكف نصيبه حجة لها من البلد وكفى له من
~~غيره استؤجر من حيث يمكن، ولا يصرف فيها ما لأخرى وإن نص في الوصية على
~~الاستئجار من البلد، ولكن الخبر الأخير (1) قد يوهم الخلاف، ويمكن تنزيله
~~على عدم
# PageV17P401
# إمكانه من الميقات، قلت: لا داعي إلى هذا الاجتهاد في مقابلة النص
~~المعمول به بين الأصحاب مع أنه تبديل للوصية أيضا، والمحافظة على كونه في
~~كل سنة وإن خالف في أنها من البلد ليس بأولى من المحافظة على الأخير وإن
~~خالف الوصية في الأول، بل هو أولى بعد ظهور النص والفتوى في ذلك، وعلى كل
~~حال فما في المدارك - من أن القول باعتبار الحج من البلد أو الميقات كما مر
~~- مخالف لظاهر الخبر المزبور في كون الوصية به من البلد.
# المسألة (الرابعة لو كان عند إنسان وديعة ومات صاحبها وعليه حجة الاسلام
~~وعلم أن الورثة لا يؤدونها) عنه (جاز) وعن المهذب عليه (أن يقتطع) منها
~~(قدر أجرة الحج) حسبة من البلد أو من الميقات إن لم يوص على الأصح، والمسمى
~~إن أوصى وخرج الزائد من الثلث أو أجاز الوارث (فيستأجر به) من يؤديها عنه
~~أو يحج هو (لأنه خارج عن ملك الورثة) بناء على بقاء ما قابل الدين على ملك
~~الميت، ولصحيح بريد العجلي (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته عن
~~رجل استودعني مالا فهلك وليس لولده علم بشئ ولم يحج حجة الاسلام قال: حج
~~عنه، وما فضل فأعطهم " لكن لا دلالة فيه على عدم اعتبار استئذان الحاكم
~~الذي هو الولي لمثل ذلك وإن تمكن منه، لاحتمال الأمر منه لبريد الإذن به
~~فيه، فلا إطلاق فيه حينئذ يدل على خلافه، فما عن الشهيد - من استبعاده بعد
~~أن حكاه قولا، بل في الحدائق الجزم بمنافاته لاطلاق الصحيح - في غير محله
~~ضرورة أنه من خطاب المشافهة، والمتيقن من تعديته إلى غير ms06140 المشافه ذلك، نعم
~~لو لم يتمكن منه استقل هو بذلك حسبة إن كان من عدول المسلمين، لأن المؤمنين
~~بعضهم أولياء بعض، وظاهر المصنف والفاضل في القواعد اعتبار العلم
# PageV17P402
# بعدم أداء الوارث، لكن عن النهاية والمبسوط والمهذب والسرائر اعتبار الظن
~~الغالب، ويمكن شمول العلم له.
# وعلى كل حال فمع عدمه يستأذنهم، واستجوده في المدارك، قال: " لأن مقدار
~~أجرة الحج وإن كان خارجا عن ملك الورثة إلا أن الوارث مخير في جهات القضاء،
~~وله الحج بنفسه والاستقلال بالتركة، والاستئجار بدون أجرة المثل، فيقتصر في
~~منعه من التركة على موضع الوفاق " وفيه أن الصحيح (1) أعم من ذلك، وقد يكون
~~الوارث طفلا أو لا يطمئن بتأديته لو دفعه له الوديعة أو أقر بها له، وربما
~~أنكر وجوب الحج على مورثه، بل قد يشكل الدفع مع العلم بالأداء من دون
~~استئذان الحاكم، لتعلق دين الحج به، كما في تركة المديون المتوقف دفعها
~~للوارث على الإذن، والتخيير في جهات القضاء لا يسقط الحق المزبور، وإن كان
~~قد يدفع بأن حق الدين وإن تعلق بالعين لكن المخاطب به الوارث، فمع فرض
~~العلم بتأديته لم يجز منعه عنه، بل لعله كذلك مع عدم العلم بحاله فضلا عن
~~حال العلم، ولعله لذا قيدوا الصحيح بما سمعت، بل عن التذكرة اعتبار الأمن
~~من الضرر على نفسه أو ماله مع ذلك، وهو حسن، بل عن التذكرة أنه إذا تمكن من
~~إثبات وجوب الحج عليه ببينة مثلا لم يكن له الاستقلال، وله وجه، وبالجملة
~~ليس للأصحاب كلام منقح في جميع أطراف المسألة، وقد ذكرنا في الوصايا طرفا
~~منه.
# ثم إن مورد الرواية الوديعة، ولكن ألحق بها غيرها من الحقوق المالية حتى
~~الغصب والدين، ولعله لأن مبنى ما ورد في الوديعة الحسبة التي لا فرق فيها
~~بين الجميع، إلا أن اعتبار إذن الحاكم هنا أقوى من الأول، خصوصا في الدين
# PageV17P403
# الذي لا يتعين إلا بقبض من هو له أو من يقوم مقامه، ومن هنا يتجه ما عن
~~بعضهم أيضا من إلحاق غير حجة ms06141 الاسلام بها، بل إلحاق غير الحج من الحقوق
~~المالية كالخمس والزكاة والديون ونحوها به في الحكم المزبور، خلافا لبعضهم،
~~بل قد يتجه ما صرح به بعضهم من الضمان بالدفع إلى الوارث المتمكن من منعه
~~مع عدم الأداء منه.
# ولو تعدد الودعي وعلموا بالحق وعلم بعضهم ببعض توازعوا الأجرة، ويمكن
~~وجوب القضاء عليهم كفاية، ولو قضوا جميعا قدم السابق وغرم الباقون على تردد
~~للشهيد فيه مع الاجتهاد، لعدم التفريط، ولو اتفقوا سقط عن كل منهم ما يخصه
~~خاصة، قال الشهيد: " ولو علموا بعد الاحرام أقرع بينهم وتحلل من لم تخرج
~~القرعة له ".
# المسألة (الخامسة إذا عقد الاحرام عن المستأجر عنه) مثلا (ثم نقل النية
~~إلى نفسه لم يصح) بلا خلاف ولا إشكال فلا يترتب له ثواب ولا غيره، (نعم) عن
~~الخلاف والمبسوط والجواهر والمعتبر والجامع والمنتهى والتحرير أنه (إذا
~~أكمل الحج وقعت عن المستأجر عنه ويستحق الأجرة) ولعله لاستحقاق المنوب عنه
~~أفعالها بالاحرام عنه، فلا يؤثر العدول بعد أن صار كالأجير الخاص الذي
~~استحقت منفعته الخاصة، بل ربما ظهر من خبر أبي حمزة (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) " في رجل أعطى رجلا مالا ليحج عنه فحج عن نفسه قال: هي عن صاحب
~~المال " أن ذلك كذلك حتى لو أحرم لنفسه، وفي الدروس بعد أن حكى ذلك
# PageV17P404
# عن الشيخ قال: " بناء على أن نية الاحرام كافية عن نية باقي الأفعال وأن
~~الاحرام يستتبع باقي الأفعال وأن النقل فاسد لمكان النهي " إلى أن حكى
~~مضمون خبر أبي حمزة، ثم قال: " وهذا أبلغ من الأول ".
# (و) كيف كان ففي المتن (يظهر لي أنها لا تجزي عن أحدهما) وحينئذ لا أجرة،
~~ووافقه الفاضل في القواعد وبعض متأخري المتأخرين، لأن الأعمال بالنيات، فلا
~~تقع عن النائب بعد كون الاحرام لغيره، لعدم صحة النقل اتفاقا كما في
~~المدارك، وأما عن المنوب عنه فلانتفاء النية في باقي الأفعال، والرواية
~~ضعيفة متروكة الظاهر محتملة لإرادة الثواب له، وفيه أن عدم النية بعد
~~الاستحقاق عليه شرعا وصيرورته كالأجير الخاص غير قادح ms06142 بناء على ملك
~~المستأجر له ما يقع منه من العمل، خصوصا إذا كان الواقع العمل المستأجر
~~عليه، ونية القربة بعد فرض حصولها لا تنافي المعنى المعاملي، وحينئذ
~~فالرواية المزبورة مع تنزيلها على المعنى المزبور ليست متروكة الظاهر، على
~~أنها منجبرة في خصوص الفرض بفتوى من عرفت، والله العالم.
# المسألة (السادسة إذا أوصى أن يحج عنه وعين) الأجير و (المبلغ) وقلنا
~~بظهور إرادة البلد من ذلك (فإن كان بقدر ثلث التركة أو أقل صح) وتعينا
~~(واجبا كان أو مندوبا) لعموم الوصية وإن كان لا يجب على الأجير القبول (وإن
~~كان أزيد وكان) الحج (واجبا ولم تجز الورثة كانت أجرة المثل) من الميقات في
~~قول، ومن البلد في قول آخر (من أصل المال والزائد من الثلث، وإن كان ندبا
~~حج عنه من بلده) بناء على ظهوره من إطلاقه (إن احتمل الثلث، وإن قصر حج عنه
~~من بعض الطريق، وإن قصر عن الحج حتى لا يرغب فيه أجير صرف في وجوه البر،
~~وقيل يعود ميراثا) هذا، ولكن في المدارك قد جعل صور المسألة ثمانية فقال:
~~الأولى أن يعين الأجير والأجرة معا PageV17P405
# ويكون الحج واجبا، ويجب إيقاع ما عينه الموصي، ثم إن كانت الأجرة المعينة
~~مقدار أجرة المثل أو أقل نفذت من الأصل، وإن زادت كانت أجرة المثل من الأصل
~~والزيادة من الثلث إن لم تجز الورثة، ولو امتنع الموصى له من الحج بطلت
~~الوصية واستؤجر غيره بأقل ما يوجد من يحج به عنه، وفيه بعد تنزيل إطلاقه
~~الخروج من الأصل على الميقات أو على القول الآخر أنه لا وجه لبطلان الوصية
~~إذا لم يظهر منها تقييد المبلغ المعين بخصوصية الأجير المخصوص، بل ينفذ
~~وصيته بالمبلغ المعين لغيره المساوي له، ومن ذلك يعلم النظر فيما ذكره في
~~الثانية، وهي الصورة بحالها والحج مندوب، قال: ويجب إخراج الوصية من الثلث
~~إلا مع الإجازة، فينفذ من الأصل، ولو امتنع الموصى له من الحج فالظاهر
~~بطلان الوصية، لأنها إنما تعلقت بذلك المعين، فلا يتناول غيره، نعم لو ms06143 تعلق
~~غرض الموصي بالحج مطلقا وجب إخراجه، لأن الوصية على هذا التقدير تكون في
~~قوة شيئين، فلا يبطل أحدهما بفوات الآخر، ضرورة أن ذلك مقتضى الوصية إلا أن
~~يعلم إرادة التقييد، لا أن التعيين مقتضاها حتى يعلم الاطلاق مع فرض كون
~~الوصية على وجه لا يظهر منها أحد الأمرين، فتأمل، ولو عين الأجير خاصة
~~والحج واجب استأجر بأجرة المثل من الأصل، بل لا يبعد وجوب إعطائه أجرة مثله
~~إن امتنع وإن خرج ما زاد منها على أجرة المثل من الثلث، بل احتمل وجوب
~~إجابته إلى ما طلب مطلقا مع اتساع الثلث تنفيذا للوصية، إلا أنه خلاف
~~المنساق من إطلاقها، وفي القواعد " ولو عين النائب وأطلق القدر استؤجر بأقل
~~ما يوجد أن يحج عنه به مثله إن لم يزد على الثلث " وعن المبسوط والتحرير
~~والمنتهى ترك مثله، والتحقيق ما عرفت، ولو امتنع الموصى له استأجر غيره،
~~ولو كان الحج مندوبا كانت الأجرة أجمع من الثلث، ولو امتنع الموصى له ففي
~~المدارك سقطت الوصية إلا إذا علم تعلق غرض الموصي بالحج مطلقا، فتأمل، ولو
~~عين الأجرة PageV17P406
# خاصة والحج واجب وكانت مساوية لأجرة المثل ففي المدارك صرفها الوارث إلى
~~من شاء ممن يقوم بالحج، وكذا إن نقصت، وإن كانت أزيد كان ما يساوي أجرة
~~المثل من الأصل والزائد من الثلث، وهو حسن، لكن ولاية ذلك إلى الحاكم إن لم
~~يكن له وصي على ذلك لا إلى الوارث، ولو كان الحج مندوبا فالأجرة كلها من
~~الثلث إلا مع إجازة الوارث، ولو لم يعين أجرة ولا أجيرا وكان الحج واجبا حج
~~عنه من أصل المال بأقل ما يوجد من يحج به عنه من الميقات على الأصح، ولو
~~كان الحج مندوبا خرجت الأجرة من الثلث إلا مع إجازة الوارث، وقد تقدم سابقا
~~ما يعلم منه التفصيل في كثير من هذه الأحكام، كما أنه قد ذكرنا في الوصية
~~ما يعلم منه صرف مثل ذلك في وجوه البر أو عوده ميراثا وإن ناقش الأول هنا
~~في المدارك بعد ms06144 أن نسبه إلى المشهور، بل مال إلى عوده ميراثا، ثم حكى عن
~~المحقق الثاني التفصيل بين قصوره ابتداء فيعود ميراثا، وبين طرو القصور
~~فيصرف في وجوه البر، وأن الشارح استحسنه، ثم قال: ولعل القول بعوده ميراثا
~~مطلقا أقرب، وفيه ما لا يخفى في الوصية التي صحت واتفق تعذر مصرفها كما
~~أوضحنا تفصيل ذلك في كتاب الوصية، بل ذكرنا فيه أيضا ما يعلم منه الكلام في
~~المسألة (السابعة) وهي (إذا أوصى في حج وغيره قدم الواجب) على غيره (فإن
~~كان الكل واجبا) كحج وزكاة وخمس وكفارة ونحو ذلك (وقصرت التركة قسمت على
~~الجميع بالحصص) وعن بعض أصحابنا تقديم الحج لأولويته، ولا ريب في ضعفه بل
~~ربما كان احتمال تقديم غيره من الحق المالي الصرف للناس أولى.
# المسألة (الثامنة من) كان (عليه حجة الاسلام ونذر أخرى ثم مات بعد) حصول
~~(الاستقرار) لهما بحصول التمكن منهما فلم يفعل فعن أبي علي والشيخ ويحيى بن
~~سعيد بل المصنف في المعتبر (أخرجت حجة الاسلام من PageV17P407
# الأصل والمنذورة من الثلث) لأنه كالمتبرع به، وصحيح ضريس بن أعين (1) "
~~سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن رجل عليه حجة الاسلام ونذر في شكر ليحجن
~~رجلا فمات الرجل الذي نذر قبل أن يحج حجة الاسلام وقبل أن يفي لله بنذره
~~فقال:
# إن كان ترك مالا حج عنه حجة الاسلام من جميع ماله، ويخرج من ثلثه ما يحج
~~به عنه للنذر، وإن لم يكن ترك مالا إلا بقدر حجة الاسلام حج عنه حجة
~~الاسلام مما ترك وحج عنه وليه النذر، فإنما هو مثل دين عليه " وصحيح ابن
~~أبي يعفور (2) سأل الصادق (عليه السلام) " عن رجل نذر لله إن عافى الله
~~ابنه من وجعه ليحجنه إلى بيت الله الحرام، فعافى الله الابن ومات الأب،
~~فقال: الحجة على الأب يؤديها عنه بعض ولده، قال: هي واجبة على ابنه الذي
~~نذر فيه، فقال:
# هي واجبة على الأب من ثلثه أو يتطوع ابنه فيحج عن أبيه " فإن إحجاج الغير
~~ليس إلا بذل المال لحجه، فهو ms06145 دين مالي محض بلا شبهة، فإذا لم يجب إلا من
~~الثلث فحج نفسه أولى (و) بذلك يظهر لك ما في مناقشة سيد المدارك في
~~الاستدلال بهما، كما أن منه أيضا يظهر أنه (لو ضاق المال إلا عن حجة
~~الاسلام اقتصر عليها، ويستحب أن يحج عنه للنذر) نعم لما كان ذلك مخالفا
~~للأصول ولم يعلم العمل به من الأصحاب ولا استقرار ذلك عليه حمله في محكي
~~المختلف على النذر في مرض الموت، فيسقط الاستدلال به حينئذ.
# (و) لعله لذا (منهم) أي الأصحاب كابن إدريس بل قيل إنه مقتضى إطلاق
~~المقنعة والخلاف (من ساوى بين المنذورة وحجة الاسلام في الاخراج من الأصل،
~~والقسمة مع قصور التركة، وهو أشبه) بأصول المذهب وقواعده
# PageV17P408
# ضرورة كون كل منهما دينا، واحتمال سقوط المنذورة لأنه واجب بدني كما في
~~المدارك مناف لما يظهر من الأدلة من كونه واجبا ماليا، سواء تعلق به خطاب
~~الأصل أو خطاب النذر كما أوضحنا ذلك سابقا، نعم قد يشكل القسمة بينهما في
~~حال القصور مع فرض عدم حصول كل منهما بما يخصه بعدم الفائدة في التقسيم
~~المزبور، وبامكان ترجيح حج الاسلام بوجوبها بأصل الشرع، والتفريط في
~~تأخيرها لوجوب المبادرة بها، وما سمعته من صحيح ضريس، ولكن يستحب قضاء
~~المنذورة عنه للخبرين (1) وعن ظاهر أبي علي الوجوب، ولعله لذا جزم في
~~القواعد بخروج المنذورة من الأصل كحج الاسلام، وبقسمة التركة بينهما أي مع
~~سعتها لهما، ثم قال: ولو اتسعت لأحدهما خاصة قدمت حجة الاسلام، بل حكاه
~~شارحه عن النهاية والمبسوط والسرائر والجامع والاصباح، بل وعن المصنف في
~~الكتاب، بل قال: " لا فرق بين تقدم النذر على استقرار حجة الاسلام وتأخره
~~عنها، وكذا إن وجبتا من البلد واتسعت التركة لأحدهما منه وللأخرى ومن
~~الميقات أخرجت حجة الاسلام من البلد والمنذورة من الميقات، إلا أن يدخل
~~السير من البلد في النذر، فيقوى العكس، لأصالة وجوبه حينئذ فيها، وفي حجة
~~الاسلام من باب المقدمة " قلت: لكن ظاهر المصنف عدم ترجيح إحداهما على
~~الأخرى، فتوزع التركة عليهما ms06146 ولو لبعض الأفعال فيهما، كما أن ظاهره عدم
~~العمل بالصحيح المزبور فيما تضمنه حيث إنه - بعد أن أشار إليه بقوله: (وفي
~~الرواية إذا نذر أن يحج رجلا ومات وعليه حجة الاسلام أخرجت حجة الاسلام من
~~الأصل وما نذره من الثلث) - قال: (والوجه التسوية، لأنهما دين) كما صرح به
~~في ذيل الخبر المزبور، ومنه يظهر نوع اضطراب فيه، هذا، وقد تقدم سابقا ما
~~له نفع في المقام، فلاحظ وتأمل.
# PageV17P409
# إلى هنا تم الجزء السابع عشر من كتاب جواهر الكلام بحمد الله ومنه وقد
~~بذلنا الجهد غايته في تصحيحه ومقابلته للنسخة الأصلية المخطوطة المصححة
~~بقلم المصنف نور الله ضريحه وقد خرج بعون الله ولطفه خاليا عن الأغلاط إلا
~~نزرا زهيدا زاغ عنه البصر ويتلوه الجزء الثامن عشر في أقسام الحج إن شاء
~~الله تعالى عباس القوچاني PageV17P410
# جواهر الكلام (في شرح شرائع الاسلام) تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء الثامن عشر قوبل بنسخه الأصل
~~المخطوطة والمصححة بقلم المصنف طاب ثراه حققه وعلق عليه الشيخ عباس
~~القوچاني نهض بمشروعه الشيخ علي الآخوندي نام كتاب: جواهر الكلام تيراژ:
~~2000 جلد نوبت چاپ: سوم تاريخ انتشار: 1367 چاپ از: چاپخانه خورشيد ناشر:
~~دار الكتب الاسلامية - تهران، بازار سلطاني، تلفن 520410 PageV18P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (المقدمة الثالثة) (في أقسام الحج) (وهي ثلاثة:
~~تمتع وقران وإفراد) بلا خلاف أجده فيه بين علماء الإسلام بل إجماعهم بقسميه
~~عليه، مضافا إلى النصوص (1) المتواترة فيه أو القطعية، بل قيل إنه من
~~الضروريات، لكن عن عمر (2) متواترا أنه قال: (متعتان كانتا على عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وآله أنا محرمهما ومعاقب عليهما: متعة النساء ومتعة
~~الحج) وظاهره عدم مشروعية المتعة في الحج أصلا بمعنى بقاء الحج عنده كما
~~كان قبل نزول التمتع ما بين إفراد وقران، وقد أخبره بذلك رسول الله صلى
~~الله عليه وآله في المروي (3) متواترا عنه في حجة الوداع (أنه جاءه جبرئيل
~~عند فراغه من سعيه
# PageV18P002
# فأمره أن يأمر الناس أن ms06147 يحلوا إلا سائق هدي، فحمد الله وأثنى عليه ثم
~~قال:
# إن هذا جبرئيل وأومأ بيده إلى خلفه يأمرني أن آمر من لم يسق هديا بأن يحل
~~ولو استقبلت من أمري ما استدبرت لصنعت مثل الذي أمرتكم، ولكن سقت الهدي ولا
~~ينبغي لسائق الهدي أن يحل حتى يبلغ الهدي محله، قال: فقال له رجل من القوم
~~- وهو عمر -: لنخرجن حجاجا ورؤوسنا تقطر، فقال له رسول الله صلى الله عليه
~~وآله: أما إنك لم تؤمن بعدها أبدا، فقال له سراقة بن مالك بن خثعم الكناني:
~~يا رسول الله علمنا ديننا كأنما خلقنا اليوم، فهذا الذي أمرتنا به لعامنا
~~هذا أو لما يستقبل وقال له رسول الله صلى الله عليه وآله: بل هو للأبد إلى
~~يوم القيامة، ثم شبك أصابعه بعضها إلى بعض وقال: دخلت العمرة في الحج إلى
~~يوم القيامة) ولكن أولياؤه حملوا ذلك منه على إرادة الانتقال من حج الافراد
~~إلى التمتع، وعلى كل حال هي مخالفة لرسول الله صلى الله عليه وآله على وجه
~~يقتضي الكفر، وكم له وكم له، وكفى بالله حاكما.
# (أما) حج (التمتع فصورته) المتفق عليها في الجملة على الاجمال (أن يحرم
~~من الميقات بالعمرة المتمتع بها) إلى الحج ويتوصل بها إليه من قولهم حبل
~~ماتع أي طويل، ومتع النهار طال وارتفع، أو المنتفع بها بالتحلل بينها وبين
~~الحج، أو بالاحرام للحج من مكة، وإلا لاحتيج إلى الاحرام له من غير مكة، أو
~~بفعلها في أشهر الحج لما يقال من أنه لم يكن تفعل في الجاهلية فيها، أو غير
~~ذلك مما لا يجب التعرض له في النية قطعا، بل يكفي فيها قصد عمرة هذا النوع
~~من الحج (ثم يدخل مكة فيطوف) لها (سبعا بالبيت، ويصلي ركعتيه بالمقام ثم
~~يسعى) لها (بين الصفا والمروة سبعا ويقصر) وستعرف أن أركان العمرة من هذه:
~~الاحرام والطواف والسعي، وأما التلبية ففيها خلاف، كمعروفية الخلاف في
~~النية أنها شرط أو ركن (ثم ينشئ إحراما للحج من مكة) إلا مع النسيان
~~PageV18P003
# وتعذر الرجوع ms06148 (يوم التروية) الثامن من ذي الحجة الذي أمر الله فيه
~~إبراهيم عليه السلام أن يروي من الماء (على الأفضل، وإلا بقدر ما يعلم أن
~~يدرك الوقوف) بعرفات (ثم يأتي عرفات) يوم عرفة (فيقف بها) من الزوال (إلى
~~الغروب) مع الاختيار (ثم يفيض) ويمضي منها (إلى المشعر ف‍) يبيت فيه و (يقف
~~به) مع الاختيار (بعد طلوع الفجر، ثم يفيض إلى منى فيحلق بها يوم النحر
~~ويذبح هديه) أو ينحر إلا إذا فقده، ويأكل منه (ويرمي جمرة العقبة) مراعيا
~~للترتيب بينها، فيرمي أولا ثم يذبح أو ينحر، ثم يحلق أو يقصر أو يمر الموسى
~~على رأسه إن لم يكن عليه شعر (ثم) يمضي لكن في المتن هنا (إن شاء أتى مكة
~~ليومه أو لغده) لعذر أو مطلقا على الخلاف الآتي (فيطوف طواف الحج ويصلي
~~ركعتيه ويسعى سعيه ويطوف طواف النساء ويصلي ركعتين) ويأتي تأخير الذبح أو
~~الحلق عن الطواف والسعي ضرورة أو نسيانا، وتقديم الطواف والسعي على
~~الوقوفين ضرورة (ثم عاد إلى منى لرمي ما تخلف عليه من الجمار) فيبيت بها
~~ليالي التشريق، وهي ليلة الحادي عشر والثاني عشر والثالث عشر، ويرمي مع
~~الاختيار في أيامها الجمار الثلاث، ولمن اتقى النساء والصيد في إحرامه كما
~~ستعرف إن شاء الله أن ينفر في الثاني عشر، فيسقط عنه رمي الثالث والمبيت
~~ليلته كما أشار إليه المصنف بقوله: (وإن شاء أقام بمنى حتى يرمي جماره
~~الثلاث يوم الحادي عشر ومثله يوم الثاني عشر ثم ينفر بعد الزوال، وإن أقام
~~إلى النفر الثاني) وهو الثالث عشر ولو قبل الزوال لكن بعد الرمي (جاز أيضا
~~وعاد إلى مكة للطوافين والسعي) وفي المدارك حكمه بجواز الإقامة بمنى أيام
~~التشريق قبل الطوافين والسعي مناف لما سيذكره في محله من عدم جواز تأخير
~~ذلك عن غده يوم النحر، وكأنه رجوع عن الفتوى، وربما جمع بين الكلامين بحمله
~~على الجواز هنا على معنى الاجزاء، وهو لا ينافي PageV18P004
# حصول الإثم بالتأخير، وهو مقطوع بفساده، والأصح ما اختاره المصنف هنا من
~~جواز ms06149 تأخير ذلك إلى انقضاء أيام التشريق، للأخبار الكثيرة (1) الدالة عليه
~~وسيجئ الكلام في ذلك مفصلا، وقد تبع في ذلك جده، قال: (جواز الإقامة بمنى
~~أيام التشريق قبل الطوافين والسعي للمتمتع وغيره، هو أصح القولين، وبه
~~أخبار صحيحة، وما ورد (2) منها مما ظاهره النهي عن التأخير محمول على
~~الكراهة جمعا بينها، وعلى هذا القول يجوز تأخيرهما طول ذي الحجة، وربما قيل
~~بجواز تأخير المتمتع عن يوم النحر إلى الغد خاصة، وجمع الشيخ بين الأخبار
~~بحمل أخبار التأخير على غير المتمتع، وأخبار النهي عليه، وما قدمناه أجود،
~~واعلم أنه سيأتي في كلام المصنف اختيار المنع عن الغد من غير إشارة إلى
~~خلاف وهنا اختار الجواز كذلك، وكأنه رجوع) إلى آخره، قلت: ستعرف التحقيق في
~~ذلك إن شاء الله، كما تعرف أن أركان الحج من هذه: الاحرام والوقوفان وطواف
~~الحج وسعيه بمعنى البطلان بترك أحدهما عمدا بل الوقوفين ولو سهوا، إذ قد
~~عرفت أن المراد هنا الذكر على الاجمال.
# (و) كيف كان ف‍ (هذا القسم فرض) البعيد عن مكة ممن لم يكن قد حج مع
~~الاختيار باجماع علمائنا، والمتواتر (3) من نصوصنا الذي منه يظهر وجه
~~الدلالة في الآية (4) أيضا، بل لعله من ضروريات مذهبنا، نعم في تحديد ذلك
# PageV18P005
# خلاف بيننا، فعن المبسوط والاقتصاد والتبيان ومجمع البيان وفقه القرآن
~~وروض الجنان والجمل والعقود والغنية والكافي والوسيلة والسرائر والجامع
~~والاصباح والإشارة وغيرها هو (من كان بين منزله وبين مكة اثني عشر ميلا فما
~~زاد من كل جانب، وقيل) والقائل القمي في تفسيره والصدوقان والمصنف في
~~النافع والمعتبر والفاضل في المختلف والتذكرة والتحرير والمنتهى والشهيدان
~~والكركي وغيرهم: (ثمانية وأربعون ميلا) بل في المدارك نسبته إلى أكثر
~~الأصحاب، وفي غيرها إلى المشهور وإن كنا لم نتحققه، كما أنه لا يخفى عليك
~~ضعف ما عن المصنف من نسبة القول الأول إلى الندرة، ولعل الأول لنص الآية
~~(1) على أنه فرض من لم يكن حاضري المسجد الحرام، ومقابل الحاضر هو المسافر،
~~وحد السفر أربعة فراسخ كما حررناه في محله مؤيدا ms06150 باطلاق ما دل (2) على وجوب
~~التمتع خرج منه الحاضر وما ألحق به مما هو دون ذلك قطعا، فيبقى الباقي،
~~ولعل الثاني لصحيح زرارة (3) عن أبي جعفر عليه السلام (قلت له: قول الله عز
~~وجل في كتابه ذلك لمن - إلى آخره - فقال: يعني أهل مكة ليس عليهم متعة، كل
~~من كان أهله دون ثمانية وأربعين ميلا ذات عرق وعسفان كما يدور حول مكة فهو
~~ممن دخل في هذه الآية، وكل من كان أهله وراء ذلك فعليه المتعة) وعن القاموس
~~(عسفان كعثمان موضع على راحلتين من مكة، وذات عرق بالبادية ميقات أهل
~~العراق) وعن التذكرة (ذات عرق على مرحلتين من مكة) وعن المصباح المنير
~~(المرحلة المسافة التي يقطعها المسافر في نحو يوم، والجمع مراحل) وعن كتاب
# PageV18P006
# شمس العلوم (يقال بينهما مرحلة أي مسيرة يوم) مؤيدا أيضا بالصحيح (1) عن
~~عبد الله الحلبي وسليمان بن خالد وأبي نصر عن أبي عبد الله عليه السلام
~~(ليس لأهل مكة ولا لأهل مر ولا لأهل شرف متعة، وذلك لقول الله عز وجل: ذلك
~~لمن لم يكن أهله حاضري - إلى آخره -) ونحوه خبر سعيد الأعرج (2) بناء على
~~ما في المعتبر من أنه معلوم كون هذه المواضع أكثر من اثني عشر ميلا، بل عن
~~القاموس (إن بطن مر موضع من مكة على مرحلة، وشرف ككتف موضع قريب للتنعيم)
~~لكن عن الواقدي (بين مكة ومر خمسة أميال) وعن النهاية في حديث تزويج ميمونة
~~بشرف (3) هو بكسر الراء موضع من مكة على عشرة أميال، وقيل أقل وأكثر، وخبر
~~أبي بصير (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (قلت لأهل مكة متعة قال: لا. ولا
~~لأهل بستان ولا لأهل ذات عرق ولا لأهل عسفان ونحوها) وفي الوافي (البستان
~~بستان ابن عامر قرب مكة مجتمع النخلتين اليمانية والشامية) وخبر زرارة (5)
~~عن أبي جعفر عليه السلام (سألته عن قول الله عز وجل:
# ذلك لمن - إلى آخره - قال: ذلك أهل مكة، ليس لهم متعة ولا عليهم عمرة
~~قلت: فما حد ذلك؟ قال: ثمانية وأربعون ميلا من ms06151 جميع نواحي مكة دون عسفان
~~وذات عرق) وخبر علي بن جعفر (6) (قلت لأخي موسى (عليه السلام): لأهل
# PageV18P007
# مكة أن يتمتعوا بالعمرة إلى الحج فقال: لا يصلح أن يتمتعوا لقول الله عز
~~وجل:
# ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام) هذا، ولكن في حسن (1) حريز عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) في قول الله عز وجل: (ذلك) إلى آخره قال: (من
~~كان منزله على ثمانية عشر ميلا من بين يديها، وثمانية عشر ميلا من خلفها،
~~وثمانية عشر ميلا عن يمينها، وثمانية عشر ميلا عن يسارها، فلا متعة له مثل
~~مر وأشباهه).
# وفي المدارك (يمكن الجمع بينه وبين صحيح زرارة السابق بالحمل علي التخيير
~~بين التمتع وغيره لمن بعد بثمانية عشر ميلا، والتعيين على من بعد بثمانية
~~وأربعين ميلا، لكنه كما ترى لا شاهد له، وفي صحيح حماد بن عثمان (2) عنه
~~(عليه السلام) أيضا في حاضري المسجد الحرام قال: (ما دون المواقيت إلى مكة)
~~وفي صحيح الحلبي (3) عنه عليه السلام أيضا قال في حاضري المسجد الحرام: (ما
~~دون المواقيت إلى مكة من حاضري المسجد الحرام، وليس لهم متعة) ولا يخفى
~~عليك ما في هذه النصوص من التشويش بل والاشكال حتى أن المحدث البحراني مع
~~إطنابه فيها قد اعترف بذلك، لأن الثمانية والأربعين عبارة عن مسيرة يومين
~~كما صرحوا به في مسافة القصر، وحينئذ يلزم الاشكال في خبري زرارة وأبي
~~بصير، بل وكلام الأصحاب الذين صرحوا بأن عسفان وذات عرق من توابع مكة
~~وداخلة في مسافة الثمانية والأربعين، وقد سمعت التصريح عن القاموس والعلامة
~~في التذكرة بكونهما على مرحلتين عن مكة، كما أنك قد سمعت كون المراد
~~بالمرحلة مسيرة يوم
# PageV18P008
# وحينئذ يكون الموضعان خارجين عن المسافة المزبورة - إلى أن قال - ولا
~~مناص عن الاشكال إلا بالطعن فيما سمعته من القاموس والتذكرة بكون المكانين
~~ليس على مرحلتين، أو بالطعن فيما سمعته من المصباح وشمس العلوم من عدم كون
~~المرحلة مسيرة يوم، والكل مشكل) انتهى.
# وحاول ابن إدريس رفع الخلاف بين الأصحاب بتقسيط الثمانية ms06152 والأربعين على
~~الجوانب، فقال: (وحده من كان بينه وبين المسجد الحرام ثمانية وأربعون ميلا
~~من أربع جوانب البيت من كل جانب اثني عشر ميلا) ولعله استشعره مما في محكي
~~المبسوط، وهو كل من كان بينه وبين المسجد الحرام اثني عشر ميلا من جوانب
~~البيت، والاقتصاد من كان بينه وبين المسجد من كل جانب اثني عشر ميلا، وما
~~عن الحلبي (وأما القران والافراد ففرض أهل مكة وحاضريها ومن كان داره اثني
~~عشر ميلا من أي جهاتها كان) وأصرح من ذلك ما عن التبيان (ففرض التمتع عندنا
~~هو اللازم لكل من لم يكن من حاضري المسجد الحرام، وهو من كان على اثني عشر
~~ميلا من كل جانب إلى مكة ثمانية وأربعين ميلا) بل عن ابن الربيب موافقته
~~على هذا التنزيل، وجعل من الصريح فيه قول الصدوق:
# (وحد حاضري المسجد أهل مكة وحواليها على ثمانية وأربعين ميلا) ونحوه
~~كلامه في الهداية والأمالي، وإن كان فيه ما فيه، ولكن ذلك كله يؤيد ما
~~قلناه من الرجوع إلى اطلاق ما دل على وجوب التمتع مع الاقتصار على الفرد
~~المتيقن من الملحق بالحضور، وهو من الاثني عشر ميلا فما دون، بل لعل ذلك هو
~~المتعارف في التجوز بالحضور والموافق لحواليها، بخلاف الثمانية وأربعين
~~ميلا المنافية للحضور حقيقة وتجوزا، فلا يصلح تحديدا على وجه يكون تحقيقا
~~في تقريب على حسب غيره مما جاء التحديد فيه كذلك مثل المسافة والوجه
~~والركوع ونحوها، واحتمال المراد شرعا وإن لم يكن من افراد مجاز الحضور كما
~~ترى، PageV18P009
# بل قوله (عليه السلام): (دون عسفان وذات عرق) الذين قد عرفت أنهما على
~~مرحلتين يؤيد الاثني عشر ميلا، لعدم القائل بغيرها مما هو دون الثمانية
~~وأربعين ميلا بل يؤيده أيضا خبر الثمانية عشر (1) فإنه أقرب إليها من
~~الثمانية وأربعين بل لعله من الاثني عشر ميلا التقريبية، كما أنه قد يؤيد
~~ما ذكره ابن إدريس معلومية عدم كون الثمانية وأربعين ميلا من مجاز الحضور
~~فضلا عن حقيقته، فلا ريب في أن الأقوى التحديد بالاثني عشر ms06153 مع احتمال إرادة
~~التقريبية منها التي يندرج فيها الثمانية عشر فضلا عن كون مبدأ التحديد مكة
~~أو المسجد وإن من كان على رأسها فهو من الداخل أو الخارج، ضرورة أن ذلك كله
~~إنما يجئ على التحقيقي لا التقريبي الذي يندرج فيه ذلك كله، فتأمل جيدا فإن
~~منه يمكن الجمع بين النصوص كلها.
# وكيف كان (فإن عدل هؤلاء إلى القران أو الافراد في حجة الاسلام اختيارا
~~لم يجز) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه (و) لما عرفت من أنهم
~~مأمورون بغيرهما حاله، كما لا خلاف في أنه (يجوز) لهم ذلك (مع الاضطرار)
~~كضيق وقت أو حيض، بل الاجماع أيضا بقسميه عليه مضافا إلى النصوص (2)
~~المستفيضة أو المتواترة في ذلك، وستسمع جملة منها إن شاء الله، وكذا لا
~~خلاف أيضا في أفضلية التمتع على قسيميه لمن كان الحج مندوبا بالنسبة إليه
~~لعدم استطاعته، أو لحصول حج الاسلام منه، والنصوص (3) مستفيضة فيه أو
~~متواترة، بل هو من قطعيات مذهب الشيعة، بل في بعضها (4) عن الصادق
# PageV18P010
# عليه السلام (لو حججت ألفي عام ما قدمتها إلا متمتعا) ولا فرق في ذلك بين
~~أن يحج عن نفسه أو عن غيره، ولا بين من اعتمر في رجب أو شهر رمضان وغيره،
~~بل ولا بين المقيم في مكة منذ عشر سنين وغيره.
# (و) لكن (شروطه) أي حج المتمتع سواء كان مندوبا أو واجبا (أربعة) الأول
~~(النية) التي قد عرفت اعتبارها في كل عبادة، إلا أنه قيل المراد بها هنا
~~نية الاحرام كما في الدروس، وفيه أن ذكرها فيه حينئذ مغن عنه هنا، على أنه
~~لا فرق بينه وبين باقي أفعال الحج والعمرة في اعتبار النية فيها، فلا معنى
~~لتخصيص الاحرام من بينها بذلك وإن قيل إن الوجه في ذلك كونه معظم الأفعال
~~وكثير الأحكام، لكنه كما ترى، ولعله لذا كان الأولى إرادة نية حج التمتع
~~بجملته، بل في المدارك عن الشارح أن ظاهر الأصحاب وصريح سلار ذلك وإن كان
~~المحكي عن الآخر أنه قال: نية الخروج ms06154 إلى مكة، بل في كشف اللثام عنه أنه
~~قدمها على الدعاء للخروج من المنزل وركوب الراحلة والمسير، إلا أن الظاهر
~~منه إرادة نية النوع المخصوص من الحج ولكن أشكله هو وغيره باقتضائه الجمع
~~بين هذه النية والنية لكل فعل من أفعال الحج على حدة ولا دليل عليه، بل
~~الأخبار خالية عن ذلك، قلت: يمكن أن يكون مستنده صحيح زرارة (1) (سألت أبا
~~جعفر عليه السلام عن الذي يلي المفرد للحج في الفضل فقال: المتعة، فقلت:
~~وما المتعة؟ فقال: يهل بالحج في أشهر الحج فإذا طاف بالبيت وصلى الركعتين
~~خلف المقام وسعى بين الصفا والمروة قصر وأحل، فإذا كان يوم التروية أهل
~~بالحج) إلى آخره، ولا داعي إلى حمله على إرادة العمرة من الحج، مضافا إلى
~~الأمر به جملة والأمر بكل منها على وجه يظهر منه إرادة
# PageV18P011
# اعتبار النية المستقلة، وأنه لا تكفي فيه النية الأولى، ولا تنافي بين
~~وجوب نية الاجمال ونية التفصيل، ولعل هذا أولى مما في كشف اللثام من أن
~~المراد النية لكل من العمرة والحج وكل من أفعالهما المتفرقة من الاحرام
~~والطواف والسعي ونحوها كما يأتي تفصيلها في مواضعها لا نية الاحرام وحده
~~كما في الدروس، وفي الدروس والمراد بالنية نية الاحرام، ويظهر من سلار أنها
~~نية الخروج إلى مكة، وفي المبسوط الأفضل أن يقارن بها الاحرام، فإن فاتت
~~جاز تجديدها إلى وقت التحلل ولعله أراد نية التمتع في إحرامه لا مطلق نية
~~الاحرام، ويكون هذا التحديد بناء على جواز الاحرام المطلق كما هو مذهب
~~الشيخ، أو على جواز العدول إلى التمتع من إحرام الحج أو العمرة المفردة،
~~وهذا يشعر أن النية المعدودة هي نية النوع المخصوص، قلت: فيكون موافقا لما
~~قلناه.
# (و) الثاني (وقوعه في أشهر الحج) بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~مضافا إلى قول الصادق عليه السلام في خبر عمر بن يزيد (1): (ليس يكون متعة
~~إلا في أشهر الحج) وغيره، فلا يصح وقوع بعض عمرته في غيرها فضلا عنه (وهي)
~~على الأصح (شوال وذو القعدة ms06155 وذو الحجة) كما عن الشيخين في الأركان والنهاية
~~وابني الجنيد وإدريس والقاضي في شرح الجمل، لظاهر الأشهر في الآية (2)
~~وصحيح معاوية بن عمار (3) عن الصادق عليه السلام وحسن زرارة (4) عن الباقر
~~عليه السلام، وإجزاء الهدي وبدله طول ذي الحجة، بل الطواف والسعي كما ستعرف
~~(وقيل) كما عن الحسن والتبيان والجواهر وروض الجنان هي
# PageV18P012
# شوال وذو القعدة (وعشرة) أيام (من ذي الحجة) بل عن ظاهر الثاني والرابع
~~اتفاقنا عليه، لأن أفعال الحج بأصل الشرع تنتهي بانتهاء العاشر وإن رخص في
~~تأخير بعضها وخروج ما بعده من الرمي والمبيت عنها، ولذا لا يفسد بالاخلال
~~بها، وللخبر عن أبي جعفر عليه السلام (1) كما عن التبيان والروض (وقيل) كما
~~عن الاقتصاد والجمل والعقود والمهذب الشهران الأولان (وتسعة) أيام (من ذي
~~الحجة) لأن اختياري الوقوف بعرفات في التاسع، بل عن الغنية وتسع من ذي
~~الحجة أي تسع ليال، فيخرج التاسع إلا أن يكون توسع، ومن الكافي وثمان منه
~~أي ثمان ليال، فيخرج الثامن إلا أن يكون توسع، وقد يكون ختمها بالثامن،
~~لأنه آخر ما شرع في أصل الشرع للاحرام بالحج وإن جاز التأخير رخصة (وقيل)
~~كما عن المبسوط والخلاف والوسيلة والجامع الشهران و (إلى طلوع الفجر من يوم
~~النحر) لأنه لا يجوز الاحرام بالحج بعده، لفوات اضطراري عرفة، ولكن يدرك
~~اختياري المشعر إلى طلوع شمسه، ولذا حكي عن ابن إدريس اختياره في موضع، بل
~~قيل هو ظاهر جمل العلم والعمل والمصباح ومختصره ومجمع البيان ومتشابه
~~القرآن، لأن فيها أنها شوال وذو القعدة وعشرة من ذي الحجة بتأنيث العشر
~~المقتضي لكون التمييز أياما لا لياليا ويحتمل التوسع وكيف كان فالظاهر
~~لفظية الاختلاف في ذلك كما اعترف به غير واحد، للاتفاق على أن الاحرام
~~بالحج لا يتأتى بعد عاشر ذي الحجة وكذا عمرة التمتع، وعلى إجزاء الهدي
~~وبدله طول ذي الحجة وأفعال أيام منى ولياليها، نعم في الدروس أن الخلاف
~~فيها لعله مبني على الخلاف الآتي في وقت فوات المتعة: وفيه أنه لا يتم في
~~بعضها، والله ms06156 العالم.
# PageV18P013
# (و) على كل حال ف‍ (ضابط وقت الانشاء) لحج التمتع وابتدائه في هذه المدة
~~(ما يعلم أنه يدرك المناسك) فيه كغيره من الواجبات الموقتة.
# (و) الثالث (أن يأتي بالحج والعمرة في سنة واحدة) بلا خلاف فيه بين
~~العلماء كما اعترف به في المدارك وغيرها، وهو الحجة إن تم إجماعا مضافا إلى
~~انسياقه من قوله صلى الله عليه وآله (1): (دخلت العمرة في الحج هكذا وشبك
~~بين أصابعه) وصحيح حماد أو حسنه (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (من دخل
~~مكة متمتعا في أشهر الحج لم يكن له أن يخرج حتى يقضي الحج، فإن عرضت له
~~حاجة إلى عسفان أو إلى الطائف أو إلى ذات عرق خرج محرما ودخل ملبيا بالحج،
~~فلا يزال على إحرامه، فإن رجع إلى مكة رجع محرما ولم يقرب البيت حتى يخرج
~~مع الناس إلى منى على إحرامه، وإن شاء وجهه ذلك إلى منى، قال: فإن جهل وخرج
~~إلى المدينة أو إلى نحوها بغير إحرام ثم رجع في إبان الحج في أشهر الحج
~~يريد الحج فيدخلها محرما أو بغير إحرام؟ فقال عليه السلام: إن رجع في شهره
~~دخل مكة بغير إحرام، وإن دخل في غير الشهر دخل محرما، قال: فأي الاحرامين
~~والمتعتين متعته الأولى أو الأخيرة؟ قال: الأخيرة هي عمرته، وهي المحتبس
~~بها التي وصلت بحجته) وخبر معاوية بن عمار (3) (قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام: من أين يفترق المتمتع والمعتمر؟ فقال: إن المتمتع يرتبط بالحج،
~~والمعتمر إذا فرغ منها ذهب حيث شاء، وقد اعتمر الحسين عليه السلام في ذي
~~الحجة ثم راح يوم التروية إلى العراق
# PageV18P014
# والناس يروحون إلى منى) وصحيح صفوان (1) عن أبي جعفر عليه السلام (إذا
~~دخل المعتمر مكة غير متمتع فطاف بالبيت وسعى بين الصفا والمروة وصلى ركعتين
~~خلف مقام إبراهيم عليه السلام فليلحق بأهله إن شاء، وقال: إنما نزلت العمرة
~~والمتعة لكن المتعة دخلت في الحج ولم تدخل العمرة في الحج) ومرسل أبان (2)
~~عن أبي عبد الله عليه السلام (المتمتع محتبس لا ms06157 يخرج من مكة حتى يخرج إلى
~~الحج إلا أن يأبق غلامه أو تضل راحلته فيخرج محرما، ولا يجاوز إلا على قدر
~~ما لا تفوته عرفة) وصحيح زرارة (3) عن أبي جعفر عليه السلام (قلت له: كيف
~~أتمتع؟ قال: تأتي الموقف فتلبي إلى أن قال: وليس لك أن تخرج من مكة حتى
~~تحج) وصحيحه الآخر (4) عنه عليه السلام أيضا (قلت له: كيف أتمتع؟ قال: تأتي
~~الموقف فتلبي بالحج، فإذا أتى مكة طاف وسعى وأحل من كل شئ وهو محتبس، وليس
~~له أن يخرج من مكة حتى يحج) وحسن معاوية (5) (قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام: إنهم يقولون في حجة التمتع حجة مكية وعمرته عراقية، قال: كذبوا، أو
~~ليس هو مرتبط بحجته لا يخرج منها حتى يقضي حجه؟) إذ الظاهر كون المراد بيان
~~خطئهم في ذلك الذي مآله إلى كون حج التمتع حج افراد، وعمرة كذلك بزعمهم
~~لحصول التحلل بينهما، فإن الحج إذا كان مرتبطا بالعمرة على وجه لا يجوز له
~~الاقتصار على العمرة لا تكون العمرة مفردة ولا الحج، فما في كشف اللثام -
~~بعد أن ذكر الاستدلال بذلك وزاد ما رواه في المعتبر عن سعيد بن المسيب (6)
# PageV18P015
# (كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وآله يعتمرون في أشهر الحج، فإذا لم
~~يحجوا من عامهم ذلك لم يهدوا) قال: ودلالة الجميع ظاهرة الضعف، ولكن ظاهر
~~التذكرة الاتفاق عليه - لا يخلو من نظر، خصوصا بالنسبة إلى بعضها الذي هو
~~كالصريح في أن عمرة التمتع مع حجه في تلك السنة كالعمل الواحد، بل ظاهرها
~~أنه لا يجوز له الاقتصار على العمرة وجعلها مفردة بعد أن دخل متمتعا بها،
~~فإنه بذلك يكون مرتبطا ومحتبسا بحج تلك السنة معها إلا مع الضرورة كما
~~اعترف به في المدارك حاكيا له عن صريح الشيخ وجمع من الأصحاب، ولولا ظهور
~~هذه النصوص في ذلك لأشكل: إثبات الشرطية المزبورة، إذ الموجود في التذكرة
~~(الثالث أن يقع الحج والعمرة في سنة واحدة، فلو اعتمر ثم حج في السنة
~~القابلة فلا دم عليه ms06158 سواء أقام بمكة إلى أن حج أو رجع وعاد، لأن الدم إنما
~~يجب إذا زاحم العمرة حجة في وقتها وترك الاحرام بحجه من الميقات مع حصوله
~~بها في وقت الامكان، ولم يوجد وهذه الشرائط الثلاثة عندنا شرائط في التمتع)
~~وليس صريحا في الاجماع بل ولا ظاهرا، على أن في الدروس والاعتبار بالاهلال
~~في أشهر الحج لا بالأفعال أو الاحلال، ثم قال: ولو أتى بالحج في السنة
~~القابلة فليس بمتمتع، نعم لو بقي على إحرامه بالعمرة من غير إتمام الأفعال
~~إلى القابل احتمل الاجزاء، ولو قلنا إنه صار معتمرا بمفردة بعد خروج أشهر
~~الحج ولما يحل لم يجز، وإن كان فيه أيضا ما لا يخفى بعد الإحاطة بما
~~ذكرناه، ضرورة أن ما ذكره من كون الاعتبار بالاهلال خلاف ظاهر النص والفتوى
~~الدال على اشتراط وقوع العمرة في أشهر الحج، فإنها اسم لمجموع الأفعال،
~~فيجب وقوعها فيها، ولا يكتفي بالاهلال، كضرورة منافاة ذلك لما سمعت من خبره
~~الناص على الاتيان بهما في سنة واحدة، إذ من المعلوم عدم وقوع العمرة
~~بتمامها في سنة الحج في الفرض، لأن من أفعالها الاحرام PageV18P016
# والفرض وقوعه في السنة الماضية، على أن مقتضى قوله صلى الله عليه وآله:
~~(دخلت العمرة في الحج) كون حكمها حكم الحج فكما لا يجوز البقاء على إحرام
~~الحج إلى القابل فكذا العمرة، والله العالم.
# (و) الرابع (أن يحرم بالحج له من بطن مكة) مع الاختيار والتذكر بلا خلاف
~~أجده فيه نصا (1) وفتوى، بل في كشف اللثام الاجماع عليه، لكن قال إسحاق
~~(2): (سألت أبا الحسن عليه السلام عن المتمتع يجئ فيقضي متعته ثم يبدو له
~~الحاجة فيخرج إلى المدينة أو إلى ذات عرق أو إلى بعض المعادن قال:
# يرجع إلى مكة بعمرة إن كان في غير الشهر الذي تمتع فيه، لأن لكل شهر
~~عمرة، وهو مرتهن بالحج قلت: فإنه دخل في الشهر الذي خرج فيه قال: كان أبي
~~مجاورا هاهنا فخرج يتلقى بعض هؤلاء فلما رجع فبلغ ذات عرق أحرم من ذات عرق ms06159
~~بالحج، ودخل وهو محرم بالحج) ولا صراحة فيه فيما ينافي ذلك.
# (و) لكن (أفضل مواضعه) منها (المسجد) اتفاقا كما في المدارك لكونه أشرف
~~الأماكن، ولاستحباب الاحرام عقيب الصلاة التي هي في المسجد أفضل، ولقول
~~الصادق عليه السلام في حسن معاوية (3) (إذا كان يوم التروية إن شاء الله
~~فاغتسل ثم البس ثوبيك وادخل المسجد حافيا وعليك السكينة والوقار، ثم صل
~~ركعتين عند مقام إبراهيم عليه السلام أو في الحجر، ثم اقعد حتى تزول الشمس
~~فصل المكتوبة، ثم قل في دبر صلاتك كما قلت حين إحرامك من الشجرة، وأحرم
~~بالحج) وفي خبر أبي بصير (4) (إذا أردت أن تحرم يوم التروية فاصنع كما صنعت
~~حين أردت أن تحرم إلى أن قال: ثم ائت المسجد الحرام فصل فيه ست
# PageV18P017
# ركعات) إلى آخره.
# وعلى كل حال لا يتعين الاحرام منه اتفاقا كما عن التذكرة وإن أوهمته بعض
~~العبارات، لكن سأل عمرو بن حريث (1) الصادق عليه السلام (من أين أهل بالحج؟
~~فقال: إن شئت من رحلك وإن شئت من المسجد وإن شئت من الطريق) (وأفضله
~~المقام) لقول الصادق عليه السلام في خبر عمر بن يزيد (2):
# (إذا كان يوم التروية فاصنع كما صنعت بالشجرة، ثم صل ركعتين خلف المقام،
~~ثم أهل بالحج، فإن كنت ماشيا فلب عند المقام، وإن كنت راكبا فإذا نهض بك
~~بعيرك) وعن الصدوق التخيير بينه وبين الحجر، لحسن معاوية (3) السابق، لكن
~~فيه أن اشتراكهما في الفضل بالنسبة إلى سائر الأماكن لا ينافي الأفضلية
~~المزبورة المستفادة من الأمر به خاصة في خبر عمر بن يزيد، ومن تعدد الرواية
~~به ومن موافقته الأمر به في الآية (4) باتخاذه مصلى، نعم عن الكافي والغنية
~~والجامع والنافع وشرحه والتحرير والمنتهى والتذكرة والدروس التخيير بينه
~~وبين تحت الميزاب في الأفضلية، وفي كشف اللثام وكأن المعنى واحد، واقتصر في
~~محكي الإرشاد والتلخيص والتبصرة على فضل ما تحت الميزاب ولم يذكر المقام،
~~ولم نعثر له على شاهد يقتضي فضله على المقام، والأمر في ذلك سهل بعد عدم
~~تعين شئ منهما قطعا ms06160 لما عرفت، مضافا إلى الأصل، وخصوص خبر يونس بن يعقوب
~~(5) سأل الصادق عليه السلام (من أي المساجد أحرم يوم التروية؟ فقال: من أي
~~مسجد شئت) وفي كشف اللثام وكأنه إجماع وإن أوهم خلافه بعض العبارات، والله
~~العالم.
# PageV18P018
# (ولو أحرم بالعمرة المتمتع بها في غير أشهر الحج لم يجز له التمتع بها)
~~لما عرفته من اشتراط وقوع حج التمتع في أشهر الحج، ولذا قال في المدارك هذا
~~الحكم مجمع عليه بين الأصحاب، بل النصوص وافية في الدلالة عليه، كصحيح عمر
~~بن يزيد (1) السابق وغيره (2) (وكذا لو فعل بعضها في أشهر الحج) خلافا لبعض
~~العامة وإن كان الأكثر خلافا لأبي حنيفة منهم (و) حينئذ (لم يلزمه الهدي)
~~الذي هو من توابع التمتع، لكن هل تقع العمرة صحيحة وإن لم يجز التمتع بها
~~كما تشعر به العبارة، بل عن التذكرة والمنتهى التصريح به، بل عنهما التصريح
~~بما هو أبلغ من ذلك من أن من أحرم بالحج في غير أشهره لم ينعقد إحرامه له
~~وانعقد للعمرة مستدلا عليه بخبر الأحول (3) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~(في رجل فرض الحج في غير أشهر الحج قال: يجعلها عمرة) أو لا تقع كما اختاره
~~في المدارك فإنه بعد أن ذكر ما حكيناه قال: (والأصح عدم الصحة مطلقا، أما
~~عن المنوي فلعدم حصول شرطه، وأما عن غيره فلعدم نيته، ونية المقيد لا
~~تستلزم نية المطلق كما قررناه مرارا) وتبعه في كشف اللثام، وعن التحرير
~~التردد في ذلك، وفيه أنه لا ريب في البطلان بمقتضى القواعد العامة، ولكن لا
~~بأس بالقول به للخبر المزبور مؤيدا بخبر سعيد الأعرج (4) قال أبو عبد الله
~~عليه السلام: (من تمتع في أشهر الحج ثم أقام بمكة حتى يحضر الحج من قابل
~~فعليه شاة، وإن تمتع في غير أشهر الحج ثم جاور حتى يحضر الحج فليس عليه دم،
# PageV18P019
# إنما هي حجة مفردة، إنما الأضحى على أهل الأمصار) ودعوى عدم الدلالة
~~صريحا - لاحتمال أن يكون المراد منها من أراد فرض الحج في غير أشهره ms06161 لا يقع
~~حجه صحيحا، بل ينبغي أن يجعل النسك الذي يريد فعله عمرة - يدفعها أن ذلك لا
~~ينافي الظهور المعلوم كفايته كما هو واضح، هذا.
# وظاهر الأصحاب عدم اشتراط أمر آخر غير الشرائط الأربعة أو الثلاثة في حج
~~التمتع، لكن عن بعض الشافعية اشتراط أمر آخر، وهو كون الحج والعمرة عن شخص
~~واحد، فلو أوقع المتمتع الحج عن شخص والعمرة عن آخر تبرعا مثلا لم يصح،
~~ويمكن أن يكون عدم ذكر أصحابنا لذلك اتكالا على معلومية كون التمتع عملا
~~واحدا عندهم، ولا وجه لتبعيض العمل الواحد، فهو في الحقيقة مستفاد من كون
~~حج التمتع قسما مستقلا، ويمكن أن لا يكون ذلك شرطا عندهم لعدم الدليل على
~~الوحدة المزبورة التي تكون العمرة معها كالركعة الأولى من صلاة الصبح، وإلا
~~لم تصح عمرته مثلا مع اتفاق العارض عن فعل الحج إلى أن مات، بل المراد
~~اتصاله بها وإيجاب إردافه بها مع التمكن، وحينئذ فلا مانع من التبرع بعمرته
~~عن شخص وبحجه عن آخر لاطلاق الأدلة، بل لعل خبر محمد بن مسلم (1) عن أبي
~~جعفر عليه السلام دال عليه، قال (سألته عن رجل يحج عن أبيه أيتمتع؟ قال:
~~نعم المتعة له والحج عن أبيه) وأما الوقوع من شخص واحد فلم أجد في كلام أحد
~~التعرض له بمعنى أنه لو فرض التزامه بحج التمتع بنذر وشبهه فاعتمر عمرته
~~ومات مثلا فهل يجزي نيابة أحد عنه مثلا بالحج من مكة؟ وإن كان الذي يقوى
~~عدم الاجزاء إن لم يكن دليل خاص، وربما يأتي في الأبحاث الآتية نوع تحقيق
~~له، والله العالم.
# PageV18P020
# (و) كيف كان فقد عرفت وتعرف أن (الاحرام) لعمرة كان أو لحج (من الميقات)
~~الذي وقته رسول الله صلى الله عليه وآله (مع الاختيار) وعرفت أيضا أن مكة
~~ميقات لحج التمتع (و) حينئذ ف‍ (لو أحرم بحج التمتع من غير مكة لم يجزه ولو
~~دخل مكة باحرامه على الأشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها اعتبار موافقة
~~الأمر في صحة العبادة وإجزائها (ووجب استئنافه منها) ms06162 ليوافق الأمر به،
~~ودخول مكة بالاحرام من غيرها ولو من ميقات العمرة مع عدم تجديده منها لا
~~يجدي في امتثال الأمر به منها، خصوصا بعد فساد الاحرام الأول الحاصل من غير
~~الميقات عمدا، واستدامة النية على ذلك الاحرام عند مروره ليست نية لانشائه،
~~بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بيننا، بل عن التذكرة والمنتهى نسبته إلى
~~علمائنا مشعرا بدعوى الاجماع عليه عندنا، نعم عن أحمد أنه يحرم للحج من
~~الميقات، وعن الشافعي جواز ذلك له، وربما أشعرت عبارة المتن بوجود خلاف فيه
~~بيننا، لكن عن شارح ترددات الكتاب إنكار ذلك، بل نقل عن شيخه أن المصنف قد
~~يشير في كتابه بنحو ذلك إلى خلاف الجمهور، أو إلى ما يختاره من غير أن يكون
~~خلافه مذهبا لأحد من الأصحاب فيظن أن فيه خلافا (و) بالجملة إشكال بل ولا
~~خلاف محقق في فساد الاحرام لحج التمتع من غير مكة مع الاختيار، فلا يجديه
~~حينئذ المرور فيها ما لم يجدد الاحرام منها له، كما هو واضح.
# نعم (لو تعذر ذلك) ولو لضيق الوقت (قيل) والقائل الشيخ في المحكي من
~~خلافه (يجزيه) ذلك الاحرام الذي أوقعه في غيرها لعذر من نسيان أو غيره،
~~وتبعه في كشف اللثام حاكيا له عن التذكرة أيضا للأصل ومساواة ما فعله لما
~~يستأنفه في الكون من غير مكة، وفي العذر، لأن النسيان عذر (والوجه أن
~~يستأنفه حيث أمكن ولو بعرفة إن لم يتعمد ذلك) عالما بالحال، PageV18P021
# لأن ما أوقعه أولا لم يوافق أمرا به، فهو فاسد، ومن هنا كان مقتضى الأصل
~~الفساد لا الصحة: وأما دعوى المساواة فلا ريب في أنها قياس والأصل يقتضي
~~العكس، إذ المصحح للاحرام المستأنف إنما هو الاجماع على الصحة معه، وليس
~~النسيان مصححا له حتى يتعدى به إلى غيره، وإنما هو مع العذر عذر في عدم
~~وجوب العود، وهو لا يوجب الاجتزاء بالاحرام معه حيثما وقع، بل إنما يجب
~~الرجوع إلى الدليل: وليس هنا سوى الاتفاق، ولم ينعقد إلا على الاحرام
~~المستأنف، وأما ms06163 السابق فلا دليل عليه، نعم قد يقال بصحة إحرام مصادق العذر
~~واقعا، كما لو نسي الاحرام منها وأحرم من غيرها في حال عدم تمكنه من الرجوع
~~إليها لو كان متذكرا، لمصادفته الأمر به واقعا حينئذ، فتأمل.
# هذا كله في المعذور، أما العامد فإن أمكنه استئنافه منها استأنفه، وإلا
~~بطل حجه ولم يفده الاستئناف من غيرها، بل قد يتوهم من نحو إطلاق المتن عدم
~~الفرق بين جاهل الحكم وغيره، اللهم إلا أن يدعى إرادة العالم من العامد،
~~ولعله كذلك، لتظافر الأخبار بعذره إذا أخر الاحرام عن سائر المواقيت، قال
~~زرارة (1) (عن أناس من أصحابنا حجوا بامرأة معهم فقدموا إلى الوقت وهي لا
~~تصلي فجهلوا أن مثلها ينبغي أن تحرم فمضوا بها كما هي حتى قدموا مكة وهي
~~طامث حلال، فسألوا بعض الناس فقالوا: تخرج إلى بعض المواقيت فتحرم منه
~~وكانت إذا فعلت لم تدرك الحج، فسألوا أبا جعفر (عليه السلام) فقال: تحرم من
~~مكانها قد علم الله نيتها) وقال ابن عمار (2): (سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن امرأة كانت مع قوم فطمثت فأرسلت إليهم فسألتهم فقالوا: ما ندري
~~أعليك
# PageV18P022
# إحرام أم لا وأنت حائض، فتركوها حتى دخلت الحرم، فقال: إن كان عليها مهلة
~~فلترجع إلى الوقت فلتحرم منه، وإن لم يكن عليها وقت فلترجع إلى ما قدرت
~~عليه بعد ما تخرج من الحرم بقدر ما لا يفوتها الحج فتحرم) وقال سورة بن
~~كليب (1) (قلت لأبي جعفر (عليه السلام): خرجت معنا امرأة من أهلنا فجهلت
~~الاحرام فلم تحرم حتى دخلنا مكة ونسينا أن نأمرها بذلك فقال: فمروها فلتحرم
~~من مكانها من مكة أو من المسجد) وقال عبد الله (2): (سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن رجل مر على الوقت الذي أحرم الناس منه فنسي أو جهل فلم
~~يحرم حتى أتى مكة فخاف إن رجع إلى الوقت أن يفوته الحج فقال:
# يخرج من الحرم فيحرم ويجزيه ذلك) وقال الكناني (3): (سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن رجل جهل أن يحرم حتى دخل ms06164 الحرم كيف يصنع؟ قال:
# يخرج من الحرم ثم يهل بالحج) بل أطلق في خبر الحلبي (4) على وجه يشمل
~~العالم العامد وإن لم نجد به قائلا هنا، بل صرح غير واحد بفوات نسكه حينئذ
~~كما هو مقتضى القواعد، قال: (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل ترك
~~الاحرام حتى دخل الحرم فقال: يرجع إلى ميقات أهل بلاده الذين يحرمون منه
~~فيحرم، وإن خشي أن يفوته الحج فليحرم من مكانه، فإن استطاع أن يخرج من
~~الحرم فليخرج) بل في مرسل جميل (5) عن أحدهما (عليهما السلام) (في رجل نسي
~~أن يحرم أو جهل وقد شهد المناسك كلها وطاف وسعى قال: يجزيه نيته إذا كان قد
~~نوى ذلك فقد تم حجه وإن لم يهل) بل في صحيح علي بن جعفر (6) عن أخيه عليهما
~~السلام - الذي استدل به في المدارك على الحكم المزبور
# PageV18P023
# وإن كان فيه ما فيه - خصوص المتمتع، قال: (سألته عن رجل كان متمتعا خرج
~~إلى عرفات وجهل أن يحرم يوم التروية بالحج حتى رجع إلى بلده قال: إذا قضى
~~المناسك كلها فقد تم حجه) إلا أن الاستدلال به موقوف على القول بمضمونه حتى
~~يستفاد منه حكم المقام بالأولوية، وتسمع إن شاء الله تحقيق القول في ذلك،
~~واحتمال الفرق بين ميقات إحرام حج المتمتع وغيره بعيد، بل قوله (عليه
~~السلام) في بعضها: (قد علم الله نيتها) مما هو كالتعليل الشامل للمقام.
# (و) على كل حال ف‍ (هل يسقط الدم والحال هذه) أي أحرم بالحج من غير مكة
~~للعذر بل في ميقات العمرة أو مر عليه وهو محرم بالحج؟ (فيه تردد) ينشأ من
~~أنه جبران لما فات من إحرام الحج من الميقات كما عن الشافعي، فيتجه حينئذ
~~سقوطه في الأول المفروض فيه حصوله من الميقات، بل والثاني في وجه وهو مروره
~~وهو متلبس به عليه، بل قيل هو ظاهر المبسوط، وحينئذ فيسقط عن الأول بطريق
~~الأولى، ومن أنه نسك مستقل لا مدخلية له في ذلك - كما هو ظاهر الأصحاب، بل
~~والأدلة بل عن ms06165 صريح المبسوط وصريح الخلاف أنه نسك بل عن صريح الثاني منهما
~~عدم سقوطه عنهما - فالتردد فيه حينئذ واضح الضعف.
# (ولا يجوز للمتمتع الخروج من مكة حتى يأتي بالحج) وفاقا للمشهور على ما
~~في المدارك (لأنه صار مرتبطا به) كما سمعت المعتبرة المستفيضة به (إلا على
~~وجه لا يفتقر إلى تجديد عمرة) بأن يخرج محرما بالحج باقيا على إحرامه حتى
~~يحصل الحج منه، أو يعود للحج قبل مضي شهر كما في القواعد جمعا بين النصوص
~~السابقة وبين مرسل موسى بن القاسم (1) عن بعض أصحابنا (أنه سأل
# PageV18P024
# أبا جعفر (عليه السلام) في عشر من شوال فقال: إني أريد أن أفرد عمرة هذا
~~الشهر فقال: أنت مرتهن بالحج، فقال له الرجل: إن المدينة منزلي ومكة منزلي
~~ولي فيهما أهل وبينهما أموال فقال: أنت مرتهن بالحج، فقال له الرجل:
# فإن لي ضياعا حول مكة وأريد الخروج إليها فقال: تخرج حلالا وترجع حلالا
~~إلى الحج، بناء على كون السؤال منه عن إفراد العمرة بعد أن قصد التمتع بها،
~~وإطلاقه الحل خارجا وراجعا مقيد بما إذا رجع قبل شهر، لخبر إسحاق بن عمار
~~(1) سأل أبا الحسن (عليه السلام) (عن المتمتع يجئ فيقضي متعته ثم تبدو له
~~الحاجة فيخرج إلى المدينة وإلى ذات عرق وإلى بعض المعادن قال: يرجع إلى مكة
~~بعمرة إن كان في غير الشهر الذي تمتع فيه، لأن لكل شهر عمرة، وهو مرتهن
~~بالحج) ومرسل الصدوق (2) عن الصادق (عليه السلام) (إذا أراد المتمتع الخروج
~~من مكة إلى بعض المواضع فليس له ذلك لأنه مرتبط بالحج حتى يقضيه إلا أن
~~يعلم أنه لا يفوته الحج، وإن علم وخرج وعاد في الشهر الذي خرج فيه دخل مكة
~~محلا، وإن دخلها في غير ذلك الشهر دخل محرما) وحسن حماد (3) السابق.
# لكن فيه أن المرسل الأخير يقتضي الجواز ولو بعد شهر لكن يعود بعمرة
~~جديدة، على أن هذه النصوص غير جامعة لشرائط الحجية، ولا شهرة محققة جابرة
~~لها، بل لم نعرف ذلك إلا للمصنف والفاضل، بل في كشف ms06166 اللثام أنه أطلق المنع
~~في الوسيلة والمهذب والاصباح وموضع من النهاية والمبسوط، واستثنى ابن حمزة
~~الاضطرار وإن قال الشهيد: لعلهم أرادوا بالخروج المحوج إلى عمرة
# PageV18P025
# أخرى كما قاله في المبسوط أو الخروج لا بنية العود، لكن فيه أنه لا داعي
~~إلى ذلك بل يمكن أنه يكون لحرمة الخروج مطلقا عندهم.
# وعلى كل حال فالمتجه الاقتصار في الخروج على الضرورة، وأن لا يخرج معها
~~إلا محرما، لاطلاق النصوص المزبورة، ولاحتمال عدم التمكن بعد ذلك من العود
~~إلى مكة للاحرام بالحج، أو لصدق الاتصال حينئذ بالحج، ولغير ذلك، لكن في
~~كشف اللثام إلا أن يتضرر كثيرا بالبقاء على الاحرام لطول الزمان، فيخرج
~~محلا حينئذ للأصل وانتفاء الحرج، ومرسل موسى بن القاسم المتقدم على وجه، بل
~~قال: ومرسل الصدوق يحتمله والجهل وفيه أن الأصل مقطوع باطلاق الأدلة: وعدم
~~الحرج الذي يصلح مقيدا له، كالاحتمال في المرسلين اللذين لا جابر لهما،
~~ودعوى أن الحرمة إنما هي لفوات الارتباط بين الحج وعمرته فلا معنى لها مع
~~فرض عدم الافتقار إلى عمرة بالرجوع قبل شهر يدفعها أنها كالاجتهاد في
~~مقابلة النصوص السابقة بناء على العمل بها، نعم عن السرائر والنافع
~~والمنتهى والتذكرة وموضع من التحرير وظاهر التهذيب وموضع من النهاية
~~والمبسوط كراهة الخروج لا حرمته. للأصل والجمع بين النصوص بشهادة قوله
~~(عليه السلام): (ما أحب) في خبر حفص (1) منها، وهو لا يخلو من وجه.
# (و) كيف كان ف‍ (لو جدد عمرة) بخروجه محلا لرجوعه بعد شهر (تمتع
~~بالأخيرة) وتصير الأولى مفردة، لحسن حماد السابق، ولارتباط عمرة التمتع
~~بحجه، وظهور الآية (2) في الاتصال، بل في كشف اللثام ولعله اتفاقي
# PageV18P026
# والظاهر عدم طواف للنساء عليه وإن احتمله بعضهم، لأنه أحل منها بالتقصير
~~وربما أتى النساء قبل الخروج، ومن البعيد جدا حرمتهن عليه بعده من غير
~~موجب، ولو رجع قبل شهر دخل مكة محلا، لكن عن التهذيب والتذكرة إن الأفضل أن
~~يدخل محرما بالحج، لخبر إسحاق بن عمار المتقدم سابقا في الاحرام من مكة
~~الذي قلنا لا صراحة فيه ms06167 بذلك أي جواز الاحرام لحج التمتع من غير مكة، لجواز
~~حج الصادق عليه السلام مفردا أو قارنا، بل في كشف اللثام وكلام الشيخ
~~يحتمله بعيدا، وإعراض الكاظم (عليه السلام) عن الجواب وجواز صورة الاحرام
~~تقية، وأمر الكاظم (عليه السلام) أيضا بها تقية ويمكن القول باستحبابه أو
~~وجوبه تعبدا وإن وجب تجديده بمكة، ويجوز كون الحج بمعنى عمرة التمتع بل
~~العمرة مطلقا، ويأتي انشاء الله تمام الكلام فيه كما أنه يأتي الكلام في
~~اعتبار الفصل بالشهر بين العمرتين، وأن ظاهر نصوص المقام اعتبار كون الرجوع
~~في غير شهر عمرته في العمرة الجديدة، لا فصل شهر كما هو ظاهر الأصحاب وصريح
~~بعضهم حتى أنهم اختلفوا في مبدأ حساب الشهر وأنه من إخلاله بالعمرة أو غير
~~ذلك، بل إن لم يكن اجماعا أمكن القول أن ذلك البحث إنما هو في الفصل بين
~~العمرتين المفردتين لا في مثل الفرض الذي هو عمرة التمتع التي يجب كمالها
~~بالحج بعدها، وقد دخلت فيه دخول الشئ بعضه في بعض كما هو مقتضى تشبيك
~~أصابعه (صلى الله عليه وآله)، فهو حينئذ قبل قضائه في أثناء العمل، فلا وجه
~~لاستئنافه عمرة في أثنائه، والنصوص المزبورة مع عدم جامعية كثير منها شرائط
~~الحجية يمكن حملها على التقية، ولعل ما في النصوص من الخروج محرما تعليم
~~للجمع بين قضاء ضرورته وايصال حجه بعمرته، نعم لو قلنا بفساد عمرة تمتعه
~~بخروجه ورجوعه بعد شهر أمكن حينئذ القول باستئناف عمرة جديدة، لوجوب الحج
~~عليه بافساده PageV18P027
# إلا أنه ليس قولا لأحد من الأصحاب والحاصل أن المسألة غير محررة في كلام
~~الأصحاب، والتحقيق ما ذكرنا، وربما يأتي لذلك إنشاء الله تتمة.
# ولعله لذا تردد الشهيد في حواشي الدروس في بعض أحكام المسألة قال:
# (وهنا فوائد الأولى هل يحرم بهذه العمرة من خارج الحرم أو من ميقات عمرة
~~التمتع؟ نظر. الثانية هل هذه عمرة التمتع حقيقة أو لضرورة الدخول إلى مكة
~~لمكان الاحرام؟ احتمالان، والفائدة في وجوب طواف النساء فيها، فعلى الثاني
~~يجب، وعلى الأول لا ms06168 يجب، وفي النية، فعلى الثاني ينوي عمرة الافراد، وعلى
~~الأول ينوي عمرة التمتع. الثالثة لو عرض في هذه (1) مانع من الاكمال فهل
~~يعدل إلى حج الافراد أو لا؟ وتصريح الأصحاب بالتمتع بها يمكن حمله على
~~اتصالها بالحج وإن كانت مفردة، لأن امتثال الأمر حصل بالأولى، وهو يقتضي
~~الاجزاء) قلت: وكان آخر كلامه صريح في أن عمرة التمتع الأولى لا الثانية
~~وإن جوزنا العدول منها إلى الحج أيضا باعتبار اتصالها به، ولعله على هذا
~~يحمل الخبر المزبور لا أن الأولى بطلت متعة بالخروج، والمتمتع بها الثانية
~~كما هو ظاهر عبارة المصنف وغيره، وبالجملة المسألة غير محررة حتى بالنسبة
~~إلى اعتبار الشهر، فإنه إن كان لأنه أقل ما يفصل به بين العمرتين فستعرف
~~تحقيق الحال في ذلك، وأنه تشرع العمرتان بأقل من ذلك، على أن المسألة
~~خلافية، ولم يشر أحد منهم إلى بناء ذلك على ذلك الخلاف، وإن كان هو لخصوص
~~هذه الأدلة وإن لم نقل به في غيرها فقد عرفت أن كثيرا
# PageV18P028
# منها غير جامع لشرائط الحجية، فلا ريب في أن الأولى والأحوط الاقتصار في
~~الخروج من مكة على الضرورة، وأنه لا يخرج إلا محرما بالحج، هذا. وليس في
~~كلامهم تعرض لما لو رجع حلالا بعد شهر ولو آثما، فهل له الاحرام بالحج
~~بانيا على عمرته الأولى أو أنها بطلت للتمتع بالخروج شهرا؟ ولكن الذي يقوى
~~في النظر الأول، لعدم الدليل على فسادها، بل هذا مؤيد لما ذكرناه فتأمل
~~وكيف كان فالأولى والأحوط ما سمعت من الاقتصار، والله العالم.
# (ولو دخل بعمرة إلى مكة وخشي ضيق الوقت جاز له نقل النية إلى الافراد
~~وكان عليه عمرة مفردة) بلا خلاف أجده فيه، بل لعل الاجماع بقسميه عليه،
~~وإنما الخلاف في حد الضيق، ففي القواعد وعن الحلبيين وابني إدريس وسعيد
~~يحصل التمتع بادراك مناسك العمرة وتجديد احرام الحج وإن كان بعد زوال الشمس
~~يوم عرفة إذا علم إدراك الوقوف بها، وحينئذ فحد الضيق خوف فوات اختياري
~~الركن من وقوف عرفة، ولعله يرجع إليه ms06169 ما عن المبسوط والنهاية والوسيلة
~~والمهذب من الفوات بزوال الشمس من يوم عرفة قبل اتمام العمرة بناء على تعذر
~~الوصول غالبا إلى عرفة بعد هذا الوقت لمضي الناس عنه، لا أن المراد حتى إذا
~~تمكن وأدرك مسمى الوقوف بعد الزوال، وعن علي بن بابويه والمفيد (إن حد فوات
~~السعة زوال الشمس من يوم التروية) وعن المقنع والمقنعة (أنه غروب الشمس منه
~~قبل الطواف والسعي) وفي الدروس عن الحلبي أنه قال:
# (وقت طواف العمرة إلى غروب الشمس يوم التروية للمختار والمضطر إلى أن
~~يبقى ما يدرك عرفة آخر وقتها) وعن ظاهر ابن إدريس ومحتمل أبي الصلاح في حجة
~~الاسلام ونحوها مما تعين فيها المتعة لم يجز العدول ما لم يخف فوات اضطراري
~~عرفة.
# والأصل في هذا الاختلاف اختلاف النصوص، إلا أن الكثير منها ينطبق
~~PageV18P029
# على الأول، ففي مرسل ابن بكير (1) عن بعض أصحابنا أنه سأل أبا عبد الله
~~(عليه السلام) (عن المتعة متى تكون؟ قال: يتمتع ما ظن أنه يدرك الناس بمنى)
~~قلت: أي ذاهبين إلى عرفة، وخبر يعقوب بن شعيب الميثمي (2) (سمعت أبا عبد
~~الله عليه السلام يقول: لا بأس للمتمتع إن لم يحرم من ليلة التروية متى ما
~~تيسر له ما لم يخف فوات الموقفين) وعن بعض النسخ (أن يحرم من ليلة عرفة)
~~مكان (إن لم يحرم من ليلة التروية متى ما تيسر له) يعني يحرم متى ما تيسر
~~له، وفي مرفوع سهل (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (في متمتع دخل يوم عرفة
~~قال:
# متعته تامة إلى أن يقطع التلبية) قلت: إلى أن يقطع الناس تلبيتهم وهو
~~زوال الشمس من يوم عرفة، فإنه وقت قطع التلبية أراد عليه السلام أنه إذا
~~دخل مكة قبل زوال الشمس أمكن إدراك المتعة تامة، وفي المرسل (4) عن أبي
~~بصير (قلت لأبي عبد الله عليه السلام: المرأة تجئ متمتعة فتطمث قبل أن تطوف
~~بالبيت فيكون طهرها ليلة عرفة، فقال: إن كانت تعلم أنها تطهر وتطوف بالبيت
~~وتحل من إحرامها وتلحق بالناس فلتفعل) وفي ms06170 خبر العقرقوفي (5) قال: (خرجت
~~أنا وحديد فانتهينا إلى البستان يوم التروية، فتقدمت على حمار فقدمت مكة
~~فطفت وسعيت وأحللت من تمتعي ثم أحرمت بالحج وقدم حديد من الليل، فكتبت إلى
# PageV18P030
# أبي الحسن عليه السلام استفتيه في أمره فكتب إلي مره يطوف ويسعى ويحل من
~~متعته ويحرم بالحج ويلحق الناس بمنى ولا يبيتن بمكة) وفي خبر الحلبي (1) عن
~~الصادق عليه السلام (المتمتع يطوف بالبيت ويسعى بين الصفا والمروة ما أدرك
~~الناس بمنى) وفي خبر مرازم بن حكم (2) (قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
~~المتمتع يدخل ليلة عرفة مكة أو المرأة الحائض متى تكون لهما المتعة؟ فقال
~~ما أدركوا الناس بمنى) وصحيح الحلبي (3) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~رجل أهل بالحج والعمرة جميعا قدم مكة والناس بعرفات فخشي إن هو طاف وسعى
~~بين الصفا والمروة أن يفوته الموقف فقال: يدع العمرة فإذا أتم حجه صنع كما
~~صنعت عائشة ولا هدي عليه) وصحيح جميل (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~(المتمتع له المتعة إلى زوال الشمس من يوم عرفة، وله الحج إلى زوال الشمس
~~من يوم النحر) وفي خبر محمد بن سرو أو جزك (5) (كتبت إلى أبي الحسن الثالث
# PageV18P031
# (عليه السلام) ما تقول في رجل متمتع بالعمرة إلى الحج وافى غداة عرفة
~~وخرج الناس من منى إلى عرفات أعمرته قائمة أو قد ذهبت منه، إلى أي وقت
~~عمرته قائمة إذا كان متمتعا بالعمرة إلى الحج فلم يواف يوم التروية ولا
~~ليلة التروية؟ فكيف يصنع؟ فوقع (عليه السلام) ساعة يدخل مكة إن شاء يطوف
~~ويصلي ركعتين ويسعى ويقصر ويحرم بحجته ويمضي إلى الموقف ويفيض مع الإمام)
~~وخبر زرارة (1) (سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن الرجل يكون في يوم عرفة
~~وبينه وبين مكة ثلاثة أميال وهو متمتع بالعمرة إلى الحج فقال: يقطع التلبية
~~تلبية المتعة، يهل بالحج بالتلبية إذا صلى الفجر، ويمضي إلى عرفات فيقف مع
~~الناس ويقضي جميع المناسك ويقيم بمكة حتى يعتمر عمرة المحرم ولا شئ عليه)
~~وهو كالصريح في خوف ms06171 فوات اختياري عرفة، إلى غير ذلك من النصوص المتفقة في
~~الدلالة على مشروعية المتعة في ليلة عرفة ويومها، بل إذا كان المراد مما
~~قيد فيها بالزوال نحو ما ذكرناه في كلام المبسوط اتفقت جميعا على مختار
~~المصنف الذي كاد يكون صريحا فيه الخبر الأخير، بل يؤيدها أيضا ما تسمعه في
~~مسألة الحائض إذ الظاهر عدم الفرق بينها وبين غيرها من ذوي الأعذار، نعم لا
~~يبعد القول بأن مشروعيتها بعد الزوال من يوم عرفة للمضطر خاصة، لمزاحمتها
~~حينئذ بعض وقوف عرفة وإن لم يكن الركن منه.
# ولا ينافيها خبر العيص بن القاسم (2) (سألت أبا عبد الله (عليه
# PageV18P032
# السلام) عن المتمتع يقدم مكة يوم التروية صلاة العصر تفوته المتعة قال:
~~لا له ما بينه وبين غروب الشمس، وقال: قد صنع ذلك رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله)) ولا خبر إسحاق بن عبد الله (1) (سألت أبا الحسن موسى (عليه السلام)
~~عن المتمتع يدخل مكة يوم التروية فقال: للمتمتع ما بينه وبين الليل) ولا
~~خبر عمر بن يزيد (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (إذا قدمت مكة يوم
~~التروية وأنت متمتع فلك ما بينك وبين الليل أن تطوف بالبيت وتسعى وتجعلها
~~متعة) ولا المرسل (3) في التهذيب والاستبصار روى لنا الثقة من أهل البيت عن
~~أبي الحسن موسى (عليه السلام) أنه قال: (أهل بالمتعة بالحج يريد يوم
~~التروية إلى زوال الشمس وبعد العصر وبعد المغرب وبعد العشاء ما بين ذلك كله
~~واسع) ضرورة عدم دلالة الجميع على عدم مشروعية غير ذلك إلا بالمفهوم الذي
~~لا يصلح معارضا للنصوص الصريحة التي سمعتها.
# نعم ينافيها خبر زكريا بن عمران (4) (سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن
~~التمتع إذا دخل يوم عرفة قال: لا متعة له، يجعلها عمرة مفردة) وخبر إسحاق
~~ابن عبد الله (5) عن أبي الحسن (عليه السلام) (المتمتع إذا قدم ليلة عرفة
~~فليست له متعة يجعلها حجة مفردة، إنما المتعة إلى يوم التروية) وخبر موسى
~~بن عبد الله (6) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن المتمتع يقدم ms06172 مكة
~~ليلة
# PageV18P033
# عرفة قال: لا متعة له، يجعلها حجة مفردة ويطوف بالبيت ويسعى بين الصفا
~~والمروة ويخرج إلى منى ولا هدي عليه، إنما الهدي على المتمتع) وخبر علي ابن
~~يقطين (1) (سألت أبا الحسن موسى (عليه السلام) عن الرجل والمرأة يتمتعان
~~بالعمرة إلى الحج ثم يدخلان مكة يوم عرفة كيف يصنعان؟ قال يجعلانها حجة
~~مفردة، وحد المتعة إلى يوم التروية) وخبر عمر بن يزيد (2) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام (إذا قدمت مكة يوم التروية وقد غربت الشمس فليس لك متعة امض
~~كما أنت بحجك).
# إلا أنها أخبار شاذة نادرة القائل تشبه بعض أخبار المواقيت، بل فيها ما
~~هو كالموضوع نحو قوله: (عليه السلام) (قد صنع ذلك رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله)) مع أنه لم يتمتع أبدا، اللهم إلا أن يراد صنعه لغيره بأن أمر صلى
~~الله عليه وآله به أو أنه كان ذلك لحكمة عدم إرادة معروفية الشيعة في ذلك
~~الوقت بالتخلف عن يوم التروية الذي يخرج الناس فيه إلى منى، بل يلوح من
~~بعضها آثار ما ذكرنا، خصوصا خبر ابن بزيع (3) منها قال: (سألت أبا الحسن
~~الرضا (عليه السلام) عن المرأة تدخل مكة متمتعة فتحيض قبل إن تحل متى تذهب
~~متعتها؟ قال: كان جعفر (عليه السلام) يقول: زوال الشمس من يوم التروية،
~~وكان موسى عليه السلام يقول: صلاة الصبح من يوم التروية، فقلت: جعلت فداك
~~عامة مواليك يدخلون يوم التروية ويطوفون ويسعون ثم يحرمون بالحج، فقال:
~~زوال الشمس، فذكرت له رواية عجلان أبي صالح فقال: لا، إذا زالت الشمس ذهبت
~~المتعة، فقلت: فهي على إحرامها أم تجدد إحرامها للحج؟ فقال:
# PageV18P034
# لا هي على إحرامها، فقلت: فعليها هدي قال: لا إلا أن تحب أن تتطوع، ثم
~~قال: أما نحن فإذا رأينا هلال ذي الحجة قبل أن نحرم فاتتنا المتعة) ضرورة
~~أن نقله عن جعفر عليه السلام كذا وعن موسى عليه السلام كذا - مع أنه مناف
~~لما سمعته من نصوص التوسعة في يوم التروية إلى غروب الشمس، بل في بعضها ms06173 بعد
~~العشاء - هذا كله دليل علي ما ذكرنا، أو على اختلاف أوقات التمكن إلى
~~الوصول إلى عرفات باختلاف الناس، أو على أن المراد بيان تفاوت مراتب أفراد
~~المتعة في الفضل بمعنى أن أفضل أنواع التمتع أن تكون عمرته قبل ذي الحجة،
~~ثم يتلوه ما تكون عمرة قبل يوم التروية، ثم ما يكون قبل ليلة عرفة، ثم ما
~~يمكن معها إدراك الموقفين، ثم من كانت فريضته التمتع يكتفي بادراك الأخير
~~منها، ومن يتطوع بالحج ولم يتيسر له العمرة إلا بعد التروية أو عرفة
~~فالمستفاد من بعض الأخبار أن العدول إلى الافراد أولى له ولو لبعض الأمور
~~التي لا ينافيها أفضلية التمتع بالذات على الافراد، وربما ظهر من بعض
~~متأخري المتأخرين الجمع بين النصوص بالتخيير بين التمتع والافراد إذا فات
~~زوال يوم التروية أو تمامه، وهو جيد إن أراد ما ذكرناه، لا في صورة وجوب حج
~~التمتع المعلوم من مذهب الشيعة وجوبه على النائي إذا تمكن منه من غير
~~استثناء حال من الأحوال، ولذا صرح الشيخ - بعد الجمع بين النصوص المزبورة
~~بإرادة نفي الكمال في المتعة. وبالخيار بينها وبين الافراد على الوجه
~~المزبور - بأن ذلك إذا كان الحج مندوبا لا فيما إذا كان هو الفريضة، بل قد
~~سمعت من ابن إدريس الاكتفاء في الوجوب بادراك اضطراري عرفة وإن كان الأقوى
~~خلافه.
# وعلى كل حال فلا ريب في أن الأقوى ما قلناه، وعليه استقر المذهب بل ما
~~تسمعه في المسألة الآتية مؤيد لذلك، وهي التي أشار إليها المصنف بقوله:
# (وكذا الحائض والنفساء إذا منعهما عذرهما عن التحلل وإنشاء الاحرام بالحج
~~PageV18P035
# لضيق الوقت عن التربص) لقضاء أفعال العمرة على المشهور بين الأصحاب شهرة
~~عظيمة، بل في المنتهى الاجماع عليه، قال: (إذا دخلت المرأة مكة متمتعة طافت
~~وسعت وقصرت ثم أحرمت بالحج كما يفعل الرجل سواء، فإن حاضت قبل الطواف لم
~~يكن لها أن تطوف بالبيت إجماعا، لأن الطواف صلاة، ولأنها ممنوعة من الدخول
~~إلى المسجد، وتنتظر إلى وقت الوقوف بالموقفين، فإن طهرت وتمكنت من ms06174 الطواف
~~والسعي والتقصير وإنشاء الاحرام بالحج وإدراك عرفة صح لها التمتع، وإن لم
~~تدرك ذلك وضاق عليها الوقت أو استمر بها الحيض إلى وقت الوقوف بطلت متعتها
~~وصارت حجتها مفردة، ذهب إليه علماؤنا أجمع) قيل ونحوه عن التذكرة، وليس
~~فيهما إشارة إلى الخلاف السابق في فوات وقت العمرة فهو حينئذ شاهد على
~~المختار هناك، إذ الظاهر عدم الفرق بين الأعذار، واحتمال خروج الحائض من
~~بينها للأدلة الخاصة يدفعه أن من نصوص توقيت المتعة بيوم التروية ما هو في
~~الحائض.
# وعلى كل حال فلا ريب في أن الأصح ما عليه المشهور، لصحيح جميل (1) (سألت
~~أبا عبد الله عليه السلام عن المرأة الحائض إذا قدمت مكة يوم التروية قال:
# تمضي كما هي إلى عرفات فتجعلها حجة، ثم تقيم حتى تطهر وتخرج إلى التنعيم
~~فتحرم فتجعلها عمرة) قال ابن أبي عمير (كما صنعت عائشة) وخبر إسحاق (2) عن
~~أبي الحسن عليه السلام (سألته عن المرأة تجئ متمتعة فتطمث قبل أن تطوف
~~بالبيت حتى تخرج إلى عرفات قال: تصير حجة مفردة، قلت: عليها شئ قال:
# دم تهريقه وهي أضحيتها) وصحيح ابن بزيع (3) المتقدم سابقا، وخبر الأعرج
~~(4)
# PageV18P036
# الآتي في المسألة الآتية.
# خلافا للمحكي عن الإسكافي وعلي بن بابويه وأبي الصلاح من بقائها على
~~متعتها، فتفعل حينئذ غير الطواف من أفعالها وتقصر ثم تحرم بالحج من مكانها
~~ثم تقضي ما فاتها من الطواف بعد أن تطهر وحكاه في كشف اللثام عن الحلبيين
~~وجماعة، كما أنه حكى فيه عن أبي علي التخيير بينهما، وعلى كل حال فالأول
~~لخبر العلاء بن صبيح والبجلي وابن رئاب و عبد الله بن صالح كلهم (1) يروونه
~~عن أبي عبد الله عليه السلام (المرأة المتمتعة إذا قدمت مكة ثم حاضت تقيم
~~ما بينها وبين التروية، فإن طهرت طافت بالبيت وسعت بين الصفا والمروة وإن
~~لم تطهر إلى يوم التروية اغتسلت واحتشت وسعت بين الصفا والمروة ثم خرجت إلى
~~منى، فإذا قضت المناسك وزارت البيت طافت بالبيت طوافا لعمرتها، ثم طافت
~~طوافا للحج ثم خرجت ms06175 فسعت، فإذا فعلت ذلك فقد أحلت من كل شئ يحل منه المحرم
~~إلا فراش زوجها، فإذا طافت أسبوعا آخر حل لها فراش زوجها) وخبر عجلان أبي
~~صالح (2) (قلت لأبي عبد الله عليه السلام: متمتعة قدمت مكة فرأت الدم كيف
~~تصنع؟ قال: تسعى بين الصفا والمروة وتجلس في بيتها، فإن طهرت طافت بالبيت
~~وإن لم تطهر فإذا كان يوم التروية أفاضت عليها الماء وأهلت بالحج وخرجت إلى
~~منى فقضت المناسك كلها، فإذا فعلت ذلك فقد حل لها كل شئ ما عدا فراش زوجها،
~~قال: وكنت أنا و عبد الله بن صالح سمعنا هذا الحديث في المسجد فدخل عبد
~~الله على أبي الحسن عليه السلام فخرج إلي فقال: قد سألت أبا الحسن عليه
~~السلام عن رواية عجلان فحدثني بنحو ما سمعنا من عجلان) ونحوه خبر درست (3)
~~إلى قوله
# PageV18P037
# عليه السلام (فراش زوجها) إلا أنه قال: (وأهلت بالحج من بيتها) وزاد بعد
~~قوله عليه السلام: (وقضت المناسك كلها) (فإذا قدمت مكة طافت بالبيت طوافين
~~وسعت بين الصفا والمروة) وخبره الآخر (1) أنه سمع أبا عبد الله عليه السلام
~~يقول:
# (إذا اعتمرت المرأة ثم اعتلت قبل أن تطوف قدمت السعي وشهدت المناسك، فإذا
~~طهرت وانصرفت من الحج قضت طواف العمرة وطواف الحج وطواف النساء ثم أحلت من
~~كل شئ) وكان التخيير المزبور وجه جمع بين النصوص، إلا أنه مع كونه لا شاهد
~~له فرع التكافؤ المفقود في المقام من وجوه.
# ومن هنا جمع بعض المتأخرين بينها بطريق آخر، وهو الفرق بين من أحرمت وهي
~~طاهر فإنها تقضي طوافها بعد ذلك، وبين من أحرمت وهي حائض فإنها تبطل متعتها
~~وتعدل إلى حج الافراد، والشاهد على ذلك خبر أبي بصير (2) قال: (سمعت أبا
~~عبد الله عليه السلام يقول في المرأة المتمتعة إذا أحرمت وهي طاهر ثم حاضت
~~قبل أن تقضي متعتها: سمعت ولم تطف حتى تطهر ثم تقضي طوافها وقد قضت عمرتها،
~~وإن هي أحرمت وهي حائض لم تسع ولم تطف حتى تطهر) وهو - مع أنه قول ms06176 لم نعرف
~~لأحد من أصحابنا، بل لا يوافق الاعتبار، ضرورة عدم الفرق بين الحالين بعد
~~عدم اعتبار (عدم ظ) الحيض في السعي والتقصير - لا يتم في بعض (3) النصوص
~~السابقة الذي هو كالصريح في بطلان متعتها في الأول.
# ومن هنا جمع الشيخ بينها بحمل نصوص قضاء الطواف على من طافت أربعا كما
~~تسمعه في المسألة الآتية ونصوص العدول إلى الافراد على من لم تطف شيئا منه،
~~وجعل الخبر المزبور شاهدا على ذلك باعتبار أنها لو أحرمت وهي حائض قد
# PageV18P038
# علم عدم وقوع شئ من الطواف منها، بخلاف من أتاها الحيض بعد الاحرام الذي
~~هو موضوع نصوص القضاء، ولا بأس به بعد أن عرفت استحقاقها للطرح باعتبار عدم
~~مقاومتها للأخبار السابقة من وجوه وأما ما يحكى عن بعض الناس من استنابتها
~~من يطوف عنها فلم نعرف القائل به ولا دليله، بل مقتضى القواعد فضلا عن
~~الأدلة خلافه، وكذا ما في بعض النصوص (1) من تأخيرها السعي لو فرض عروض
~~الحيض لها بعد إتمام الطواف لم نعرف قائلا به.
# (ولو تجدد العذر وقد طافت أربعا صحت متعتها وأتت بالسعي وبقية المناسك)
~~التي قد عرفت عدم اشتراط شئ منها بالطهارة (وقضت بعد طهرها ما بقي من
~~طوافها) قبل طواف الحج، لتقدم سببه كما في كلام بعض، أو بعده كما في كلام
~~آخر، أو مخيرة كما هو مقتضى إطلاق الأدلة علي المشهور بين الأصحاب شهرة
~~عظيمة، لعموم ما دل (2) على إحراز الطواف باحراز الأربعة منه، وخصوص النصوص
~~كخبر أبي بصير (3) عن أبي عبد الله عليه السلام: (إذا حاضت المرأة وهي في
~~الطواف بالبيت أو بين الصفا والمروة فجازت النصف فعلمت ذلك الموضع، فإذا
~~طهرت رجعت فأتمت بقية طوافها من الموضع الذي علمته، وإن هي قطعت طوافها في
~~أقل من النصف فعليها أن تستأنف الطواف من أوله) وخبر أحمد بن عمر الحلال
~~(4) عن أبي الحسن عليه السلام (سألته عن امرأة طافت خمسة أشواط ثم اعتلت
~~قال: إذا حاضت المرأة وهي في الطواف بالبيت أو بين الصفا والمروة ms06177 وجاوزت
~~النصف علمت ذلك الموضع الذي بلغت، فإذا هي قطعت طوافها في أقل من النصف
~~فعليها أن تستأنف الطواف من أوله) والمراد بمجاوزة النصف
# PageV18P039
# بلوغ الأربع فما زاد بقرينة غيره من النص والفتوى، وذكر الصفا والمروة
~~معه لا ينافي حجيتهما فيه كما هو واضح، وخبر إسحاق بياع اللؤلؤ (1) عمن سمع
~~أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: (المرأة المتمتعة إذا طافت بالبيت أربعة
~~أشواط ثم رأت الدم فمتعتها تامة) وزاد في التهذيب والاستبصار (وتقضي ما
~~فاتها من الطواف بالبيت، وبين الصفا والمروة، وتخرج إلى منى قبل أن تطوف
~~الطواف الأخير) قلت: لعل المراد بالطواف الأخير الطواف المقضي، وصحيح سعيد
~~الأعرج (2) (سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن امرأة طافت بالبيت أربعة
~~أشواط وهي معتمرة ثم طمثت قال: تتم طوافها فليس عليها غيره، ومتعتها تامة،
~~فلها أن تطوف بين الصفا والمروة، وذلك لأنها زادت على النصف وقد قضت متعتها
~~وتستأنف بعد الحج) وزاد في الفقيه (3) بعد أن رواه مرسلا (وإن هي لم تطف
~~إلا ثلاثة أشواط فلتستأنف الحج، فإن أقام بها جمالها بعد الحج فلتخرج إلى
~~الجعرانة أو إلى التنعيم فلتعتمر) بل في خبر محمد (4) الاكتفاء بثلاثة
~~أشواط أو أقل، قال: (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن امرأة طافت ثلاثة
~~أشواط أو أقل من ذلك ثم رأت دما قال: تحفظ مكانها، فإذا طهرت طافت منه
~~واعتدت بما مضى) بل في الفقيه بهذا الحديث أفتي دون الحديث السابق عليه لأن
~~إسناده متصل ومضمونه رخصة ورحمة، بخلاف الأول، وفيه - مع ندرة القول بذلك،
~~بل استقرت الكلمة بعده على خلافه - أن الخبر المزبور هو قد رواه مرسلا،
~~وإلا ففي التهذيب وغيره مسند، على أن الدليل غير منحصر فيه،
# PageV18P040
# فلا ريب في عدم مقاومة الخبر المزبور لغيره مما سمعت من وجوه، فمن هنا
~~كان المتجه حمله على طواف النافلة الذي ستعرف فيما سيأتي جواز البناء فيه
~~على الأقل من الأربع.
# وما أبعد ما بينه وبين المحكي عن ابن إدريس من بطلان متعتها بعروض الحيض
~~في ms06178 أثناء الطواف ولو بعد الأربع، وكأنه مال إليه في المدارك، لامتناع إتمام
~~العمرة المقتضي لعدم وقوع التحلل، ولا طلاق صحيح محمد بن إسماعيل (1)
~~وغيره، إلا أنه كما ترى اجتهاد في مقابلة النصوص الخاصة المعتضدة بالنصوص
~~العامة التي لا يعارضها الاطلاق المزبور المنزل على عروض الحيض قبل حصول
~~الطواف، ولقد أطنب في المنتهى في نقل القولين المزبورين ودليلهما، ثم جعل
~~الانصاف التوسط بين القولين، نعم لا تنقيح في كلامهم أن الحكم المزبور مختص
~~بحال الضيق أو الأعم منه ومن السعة، فلها حينئذ في الأخير السعي والتقصير
~~والاحلال ثم قضاء ما عليها من الطواف بعد الاحرام بالحج، أو أنها تنتظر
~~الطهر مع السعة باقية على إحرامها حتى تقضي طوافها وصلاته ثم تسعى وتقصر؟
~~قد يلوح من بعض العبارات خصوصا عبارة القواعد الأول تنزيلا للأربعة منزلة
~~الطواف كله، ولكن لا ريب في أن الأولى والأحوط الثاني الذي فيه المحافظة
~~على ترتيب العمرة، بل لعل الأولى ذلك حتى لو عرض لها الحيض بعد قضاء الطواف
~~أجمع قبل صلاة ركعتيه، فإن متعتها صحيحة، لأولويتها من الصورة الأولى،
~~لصحيح الكناني (2) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن امرأة طافت بالبيت
~~في حج أو عمرة ثم حاضت قبل إن تصلي الركعتين قال: إذا طهرت فلتصل ركعتين
~~عند
# PageV18P041
# مقام إبراهيم (عليه السلام) وقد قضت طوافها) ومضمر زرارة (1) (سألته عن
~~امرأة طافت بالبيت فحاضت قبل أن تصلي الركعتين فقال: ليس عليها إذا طهرت
~~إلا الركعتان وقد قضت الطواف) وما في المدارك واتباعها من أن في الدلالة
~~نظرا وفي الحكم إشكالا واضح الضعف، نعم لا دلالة فيهما على جواز فعل بقية
~~أفعال العمرة ثم الاحلال فيها ثم قضاء الركعتين بعد ذلك مع السعة، فالأحوط
~~حينئذ والأولى انتظارها الطهر مع السعة، وربما يأتي فيما بعد لذلك تتمة إن
~~شاء الله.
# (و) على كل حال فلا خلاف ولا اشكال في أنه (إذا صح) حج (التمتع) الاسلامي
~~(سقطت العمرة المفردة) التي هي عمرة الاسلام، بل الاجماع بقسميه عليه، قال
~~الصادق (عليه السلام) في ms06179 الصحيح (2) (إذا استمتع الرجل بالعمرة فقد قضى ما
~~عليه من فريضة العمرة) وقال عليه السلام أيضا في خبر أبي بصير (3): (العمرة
~~مفروضة مثل الحج، فإذا أدى المتعة فقد أدى العمرة المفروضة) وقال البزنطي
~~(4) (سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن العمرة أواجبة هي؟ قال: نعم قلت: فمن
~~تمتع يجزي عنه قال نعم) وقال: يعقوب ابن شعيب (قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام): قول الله عز وجل (6):
# وأتموا الحج والعمرة لله) يكفي الرجل إذا تمتع بالعمرة إلى الحج مكان
~~العمرة المفردة قال: كذلك أمر رسول الله صلى الله عليه وآله أصحابه).
# PageV18P042
# هذا كله في حج التمتع (و) أما (صورة) حج (الافراد) للمختار فهو (أن يحرم
~~من الميقات) الذي ستعرفه في أشهر الحج إن كان أقرب إلى مكة من منزله (أو من
~~حيث يسوغ له الاحرام بالحج) وهو منزله إن كان أقرب إلى مكة أو غيره ولو
~~لعذر من نسيان وغيره على وجه لا يتمكن من الرجوع إلى الميقات بعد (ثم يمضي
~~إلى عرفات فيقف بها ثم إلى المشعر فيقف به ثم إلى منى فيقضي مناسكه بها ثم)
~~يأتي مكة فيه أو بعده إلى آخر ذي الحجة ف‍ (يطوف بالبيت ويصلي ركعتيه ويسعى
~~بين الصفا والمروة ويطوف طواف النساء ويصلي ركعتيه) بلا خلاف أجده في شئ من
~~ذلك نصا وفتوى، نعم ستعرف جواز تقديم الطواف والسعي على الموقفين على
~~كراهة، كما أنك ستعرف تمام البحث في هذه الأمور جميعها (وعليه عمرة مفردة
~~بعد الحج والاحلال منه) إن كانت قد وجبت عليه، وإلا فإن شاء فعلها (ثم يأتي
~~بها من أدنى الحل) الذي هو الأقرب والألصق بالحرم، أو أحد المواقيت،
~~وبينهما إشكال أقواه الجواز وأحوطه العدم. وربما أشعرت العبارة ونظائرها
~~بلزوم العمرة المفردة لكل حاج مفرد، وليس كذلك قطعا في الحج المندوب
~~والمنذور إذا لم يتعلق النذر بالعمرة كما يدل عليه الأخبار (1) الواردة
~~بكيفية حج الافراد، بل صرح غير واحد من الأصحاب بأن من استطاع الحج مفردا
~~دون العمرة وجب عليه الحج دونها ثم ms06180 يراعي الاستطاعة لها، ومن استطاعها دونه
~~وجبت هي عليه خاصة، وكذا صرح غير واحد من الأصحاب بأن من نذر الحج لا تجب
~~عليه العمرة إلا أن يكون حج التمتع، فتجب حينئذ لدخولها فيه، وبالجملة
~~فالمسألة لا إشكال فيها من هذه الجهة، إنما الكلام فيمن وجبا عليه وكان ممن
~~فرضه الافراد أو القران وحينئذ
# PageV18P043
# يتعين عليه فعلها بعد الحج كما هو ظاهر بعض العبارات، بل في الرياض أن
~~ظاهر الأصحاب الاتفاق عليه، وفي المنتهى وغيره الاجماع عليه، بل في مصابيح
~~العلامة الطباطبائي التصريح بالاجماع عليه، وفي كشف اللثام في بحث العمرة
~~الاجماع عليه فعلا وقولا، لكن ستعرف البحث في ذلك كله عن قريب إن شاء الله
~~(و) كيف كان فلا إشكال بل ولا خلاف في أنه (يجوز وقوعها) أي العمرة الواجبة
~~(في غير أشهر الحج) لاطلاق الأدلة كتابا وسنة السالم عن المعارض، وصحيح عبد
~~الرحمان (1) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن المعتمر بعد الحج قال:
~~إذا أمكن الموسى من رأسه فحسن) لا يدل على التوقيت لكن بمعنى صحتها، وإلا
~~فستعرف البحث في وجوب الفور بها، وعليه يتجه وجوب المبادرة فيها على من
~~وجبت عليه بعد الفراغ من الحج، نعم جوز الشهيد في الدروس تأخيرها إلى
~~استقبال المحرم بناء على عدم منافاة ذلك للفورية واستشكله في المدارك، وهو
~~في محله.
# (ولو أحرم بها من دون ذلك ثم خرج إلى أدنى الحل لم يجزه الاحرام الأول)
~~الذي قد وقع باطلا لوقوعه في الحرم (وافتقر إلى استئنافه) جديدا، وستعرف
~~تفصيل هذه المباحث في محالها.
# (وهذا القسم والقران فرض أهل مكة ومن بينه وبينها دون اثني عشر ميلا من
~~كل جانب) أو ثمانية وأربعين ميلا على القولين السابقين (فإن عدل هؤلاء إلى
~~التمتع اضطرارا) كخوف الحيض المتأخر عن النفر مع عدم إمكان تأخير العمرة
~~إلى أن تطهر أو خوف عدو يصده أو فوات الرفقة (جاز) العدول حينئذ إليه ولو
~~بعد الشروع حتى في القران بلا خلاف أجده فيه على
# PageV18P044
# ما اعترف به غير واحد، ms06181 بل عن بعضهم دعوى الاتفاق عليه، فإن تم ذلك كان هو
~~الحجة، وإلا كان مشكلا، وخصوصا في القران الذي استفاضت النصوص (1) بعدم
~~مشروعية العدول فيه، والاستدلال عليه باطلاق ما دل على جواز العدول بحج
~~الافراد إلى التمتع - كصحيح معاوية بن عمار (2) سأل الصادق (عليه السلام)
~~(عن رجل لبى بالحج مفردا ثم دخل مكة فطاف بالبيت وسعى بين الصفا والمروة
~~قال: فليحل وليجعلها متعة إلا أن يكون ساق الهدي فلا يستطيع أن يحل حتى
~~يبلغ الهدي محله) وغيره - كما ترى، إذ هو - مع أنه لا يتم في القران - مساق
~~لأصل بيان مشروعية العدول به إلى المتعة دون القران لا فيمن كان فرضه
~~أحدهما، بل ستعرف عدم مشروعية المتعة له اختيارا، بل مقتضى إطلاق الأدلة
~~الآتية عدم المشروعية مطلقا، وكذا الاستدلال له بأولوية الجواز فيهما معها
~~من الجواز في التمتع الذي هو الأفضل بالنسبة إليهما معا إذ هو - مع أنه
~~قياس لا نقول به بل ومع الفارق، خصوصا بعد ظهور الأدلة في عدم مشروعيته لهم
~~مطلقا - مدفوع بأن الأمر غير منحصر في ذلك، ضرورة إمكان العدول في ذلك إلى
~~العمرة المفردة، والاحرام بالحج من منزله أو الميقات إن تمكن منه، وليس فيه
~~إلا تقديم العمرة على الحج، ولا بأس به مع الضرورة بل لا دليل على وجوب
~~تأخيرها عنه مع الاختيار، بل سئل الصادق (عليه السلام) في خبر إبراهيم بن
~~عمر اليماني (3) (عن رجل خرج في أشهر الحج معتمرا ثم خرج إلى بلاده قال: لا
~~بأس، وإن حج من عامه ذلك وأفرد الحج
# PageV18P045
# فليس عليه دم) وظاهره الاتيان بعمرة مفردة ثم حج مفرد، وفي مرسل الفقيه
~~(1) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (أمرتم بالحج والعمرة فلا تبالوا
~~بأيهما بدأتم) بل منه يستفاد أيضا الاستدلال باطلاق الأدلة، وفي خبر سماعة
~~(2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (من حج معتمرا في شوال ومن نيته أن
~~يعتمر ويرجع إلى بلاده فلا بأس بذلك، وإن هو أقام إلى الحج فهو متمتع، وإن
~~رجع إلى بلاده ولم يقم ms06182 إلى الحج فهي عمرة، وإن اعتمر في شهر رمضان أو قبله
~~فأقام إلى الحج فليس بمتمتع، وإنما هو مجاور أفرد العمرة فإن هو أحب أن
~~يتمتع في أشهر الحج بالعمرة إلى الحج، فليخرج منها حتى يجاوز ذات عرق أو
~~يجاوز عسفان فيدخل متمتعا بعمرة إلى الحج فإن هو أحب أن يفرد الحج فليخرج
~~إلى الجعرانة فيلبي منها) وخبر عمر بن يزيد (3) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) أيضا (من اعتمر عمرة مفردة فله أن يخرج إلى أهله متى شاء إلا أن
~~يدركه خروج الناس يوم التروية) إلى غير ذلك من النصوص الدالة على جواز
~~تقديم العمرة على حج الافراد. وعدم وجوب تأخيرها عنه، وحينئذ فلا ينحصر
~~الأمر فيهما بالعدول إلى التمتع، ولا يضطرون إليه، ولعله لذلك كله كان
~~المحكي عن ظاهر التبيان والاقتصاد والغنية والسرائر العدم في حال الضرورة،
~~بل لعله ظاهر كل من قال إنهما فرضهما من دون استثنائها، ومن ذلك يعلم ما في
~~الاتفاق ونفي الخلاف المحكيين سابقا، كما أنه يعلم مما سمعته ما في الرياض
~~من أن ظاهر الأصحاب الاتفاق على تأخير العمرة في حج الافراد والقران
# PageV18P046
# عنهما، وقد مضى عن المنتهى وغيره الاجماع على ذلك، بل في مصابيح العلامة
~~الطباطبائي التصريح بالاجماع على ذلك، إلا أنه لم نتحققه، ولعله أخذه من
~~ظاهر العبارات التي تعرض فيها لصورة الافراد والقران، إلا أنها وإن أوهمت
~~ذلك لكنها في بيان الفرق بينهما وبين التمتع باعتبار تقديم العمرة في
~~الأخير بخلافهما، لا أن المراد اعتبار تأخير العمرة عن الحج على كل من وجبا
~~عليه ولو إفرادا أو قرانا فتأمل جيدا، فإنه إن تم الاجماع المزبور فذاك،
~~وإلا كان للنظر فيه مجال، والله العالم.
# (و) كيف كان فمما ذكرنا يعلم الحال فيما ذكره المصنف من أنه (هل يجوز)
~~لغير النائي أن يؤدي فرضه متمتعا ابتداء أو بعد الشروع (اختيارا قيل)
~~والقائل الشيخ في أحد قوليه ويحيى بن سعيد فيما حكي عنه: (نعم) يجوز ذلك
~~(وقيل: لا) يجوز (وهو الأكثر) قائلا، بل ms06183 هو المشهور، بل لم نعرف الأول لغير
~~من عرفت، بل عن الغنية الاجماع عليه، لظاهر ذلك) في الآية (1) المصرح في
~~النصوص (2) بإرادة الإشارة إلى التمتع منه، وللنصوص (3) الكثيرة المتضمنة
~~أنه ليس لأهل مكة ولا لأهل مر ولا لأهل شرف متعة التي قد مر جملة منها في
~~التحديد السالمة عن المعارض، عدا ما يقال من الاستدلال للشيخ بأن المتمتع
~~قد جاء بحج الافراد، ولا ينافيه زيادة العمرة قبله الذي هو - مع أنه لا يتم
~~في غير أهل مكة ممن إحرامه من دويرة أهله أو من الميقات - كما ترى، وصحيح
~~عبد الرحمان بن الحجاج و عبد الرحمان بن أعين (4) سألا الكاظم عليه السلام
# PageV18P047
# (عن رجل من أهل مكة خرج إلى بعض الأمصار ثم رجع فمر ببعض المواقيت التي
~~وقت رسول الله صلى الله عليه وآله أن يتمتع، فقال: ما أزعم أن ذلك ليس له،
~~والاهلال بالحج أحب إلي، ورأيت من سأل أبا جعفر (عليه السلام) وذلك أول
~~ليلة من شهر رمضان فقال له: جعلت فداك إني قد نويت أن أصوم بالمدينة قال:
# تصوم انشاء الله، قال وأرجو أن يكون خروجي في عشر من شوال فقال: تخرج
~~انشاء الله، فقال له: إني نويت أن أحج عنك أو عن أبيك فكيف أصنع فقال له:
~~تمتع فقال له إن الله تعالى ربما من علي بزيارة رسول الله صلى الله عليه
~~وآله وزيارتك والسلام عليك وربما حججت عنك وربما حججت عن أبيك وربما حججت
~~عن إخواني أو عن نفسي فكيف أصنع؟ فقال له: تمتع، فرد عليه القول ثلاث مرات
~~يقول له. إني مقيم بمكة وأهلي بها فيقول: تمتع) الحديث، وصحيح عبد الرحمان
~~بن الحجاج (1) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل من أهل مكة يخرج
~~إلى بعض الأمصار ثم يرجع إلى مكة فيمر ببعض المواقيت أله أن يتمتع؟ قال ما
~~أزعم أن ذلك ليس له لو فعل، وكان الاهلال أحب إلي) وهما كما ترى في غير ما
~~نحن فيه ولذا كان خيرة غير واحد ممن ms06184 صرح بالمنع في الفرض الجواز فيه كما
~~تسمع الكلام فيه إنشاء الله، على أنهما غير صريحين في حجة الاسلام بل ولا
~~ظاهرين بل لعل أولهما ظاهر في غيرها.
# نعم قيل: لو لم يكونا في حج الاسلام لم يكن معنى لقوله: (وكان الاهلال
~~بالحج أحب إلي) لمعلومية أفضلية التمتع في الحج المندوب لأهل مكة وغيرهم،
~~ومن هنا قال في المدارك وغيرها، إن محل الخلاف في حج الاسلام، وأما المندوب
# PageV18P048
# فلا إشكال في رجحان التمتع فيه لهم ولغيرهم، ولعله لاطلاق ما دل على
~~أفضليته لكن إن لم يكن إجماعا أمكن المناقشة بظهور النصوص في عدم أصل
~~المشروعية لهم، بل ظاهر جملة منها أو صريحها وهي الواردة في مجاوري مكة
~~تناول المندوب أيضا وحينئذ فلا يتم الاستظهار السابق من الخبرين، ومما
~~ذكرنا يعلم الحال فيما في الدروس قال: واختلف في جواز التمتع للمكي اختيارا
~~في حج الاسلام باختلاف الروايات، فجوزه الشيخ وجوز فسخ الافراد إليه محتجا
~~بالاجماع، وتبعه في المعتبر، إذ لم نقف على الروايات المقتضية للجواز إلا
~~ما عرفت، كما أنا لم نتحقق ما حكاه من الاجماع، بل لعل المتحقق خلافه.
# (و) على كل حال ف‍ (لو قبل بالجواز لم يلزمهم هدي) لعدم فوات ميقات
~~الاحرام لهم، لكن قد عرفت أنه نسك لا جبران، لاطلاق الأدلة كتابا وسنة،
~~ولعله لذا قطع المصنف به في باب الهدي من غير خلاف، وستسمع تمام الكلام فيه
~~إن شاء الله.
# (وشروطه) أي حج الافراد (ثلاثة): الأول (النية) التي قد عرفت البحث فيها
~~سابقا في حج التمتع (و) الثاني (أن يقع) بتمامه (في أشهر الحج) بلا خلاف
~~فيه بيننا، بل في المعتبر عليه اتفاق العلماء، لقوله تعالى (1):
# (الحج أشهر معلومات) لكن عن أبي حنيفة وأحمد والثوري جواز الاحرام به
~~قبلها، (و) الثالث (أن يعقد إحرامه من ميقاته) الذي يمر عليه إن كان أقرب
~~من منزله (أو من دويرة أهله إن كان منزله دون الميقات) بلا خلاف فيه أيضا
~~بيننا، خلافا لمجاهد فإنه قال: يهل من مكة، إنما ms06185 الكلام في اعتبار الأقربية
~~إلى مكة كما في أكثر الأخبار (2) أو إلى عرفة، وستعرف الكلام فيه في محله
# PageV18P049
# إن شاء الله، وعن المبسوط زيادة رابع. وهو الحج من سنته، قال في الدروس:
# ((وفيه ايماء إلى أنه لو فاته الحج انقلب إلى العمرة، فلا يحتاج إلى قلبه
~~عمرة في صورة الفوات) قلت: يمكن أن يقول بالبطلان حينئذ، وعلى كل حال فأهل
~~مكة يحرمون له من مكة قال في التذكرة: (أهل مكة يحرمون للحج من مكة،
~~وللعمرة من أدنى الحل سواء كان مقيما بمكة أو غير مقيم، لأن كل من أتى على
~~ميقات كان ميقاتا له، ولا نعلم في ذلك خلافا) والله العالم.
# (وأفعال القارن وشروطه كالمفرد غير أنه يتميز عنه بسياق الهدي عند
~~احرامه) وفاقا للمشهور، لنحو قول الصادق (عليه السلام) في خبر منصور (1):
# (الحاج عندنا على ثلاثة أوجه: حاج متمتع وحاج مفرد للحج وسائق للهدي)
~~والسائق هو القارن، وفي خبره الآخر (2) عن الصادق (عليه السلام) (لا يكون
~~القارن قارنا إلا بسياق الهدي، وعليه طوافان بالبيت، وسعي بين الصفا
~~والمروة كما يفعل المفرد، وليس بأفضل من المفرد إلا بسياق الهدي) وفي خبر
~~معاوية (3) (لا يكون قران إلا بسياق الهدي، وعليه طواف بالبيت، وركعتان عند
~~مقام إبراهيم (عليه السلام)، وسعي بين الصفا والمروة، وطواف بعد الحج وهو
~~طواف النساء - إلى أن قال -: وأما المفرد للحج فعليه طواف بالبيت، وركعتان
~~عند مقام إبراهيم (عليه السلام)، وسعي بين الصفا والمروة، وطواف الزيارة،
~~وهو طواف النساء، وليس عليه هدي ولا أضحية) وفي صحيح الحلبي (4) عن
# PageV18P050
# الصادق (عليه السلام) (إنما نسك الذي يقرن بين الصفا والمروة مثل نسك
~~المفرد ليس بأفضل منه إلا بسياق الهدي، وعليه طواف بالبيت، وصلاة ركعتين
~~خلف المقام، وسعي واحد بين الصفا والمروة، وطواف بالبيت بعد الحج، وقال:
~~أيما رجل قرن بين الحج والعمرة فلا يصلح إلا أن يسوق الهدي قد أشعره أو
~~قلده، والاشعار أن يطعن في سنامها بحديدة حتى يدميها، وإن لم يسق الهدي
~~فليجعلها متعة) وصحيح الفضيل بن يسار ms06186 (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~(القارن الذي يسوق الهدي عليه طواف بالبيت، وسعي بين الصفا والمروة: وينبغي
~~له أن يشترط مع ربه إن لم تكن حجة فعمرة) إلى غير ذلك من النصوص الظاهرة في
~~اتحاد أفعال القارن والمفرد وعدم الفرق بينهما إلا بسياق الهدي.
# خلافا للمحكي عن ابن أبي عقيل من أن القارن معتمر أولا ولا يحل من العمرة
~~حتى يفرغ من الحج، ونزل عليه أخبار (2) حج النبي صلى الله عليه وآله
~~المشتملة على طوافه وصلاة الركعتين وسعيه بين الصفا والمروة حين قدومه مكة
~~وكذا أصحابه ولكن لم يحل هو لأنه سائق وأمر غيره ممن لم يسق بالاحلال،
~~وجعلها عمرة، وقال (لو استقبلت من أمري ما استدبرت لفعلت كما أمرتكم، ولكني
~~سقت الهدي وليس لسائق الهدي أن يحل حتى يبلغ الهدي محله وشبك أصابعه بعضها
# PageV18P051
# إلى بعض، وقال: دخلت العمرة في الحج إلى يوم القيامة) ويؤيده خلو النصوص
~~أجمع عن اعتمار النبي صلى الله عليه وآله بعد الحج، بل روى الصدوق في محكي
~~العلل مسندا إلى فضيل بن عياض (1) أنه سأل الصادق عليه السلام (عن الاختلاف
~~في الحج فبعضهم يقول: خرج رسول الله صلى الله عليه وآله مهلا بالحج، وقال
~~بعضهم: مهلا بالعمرة، وقال بعضهم: خرج قارنا، وقال بعضهم: ينتظر أمر الله
~~عز وجل، فقال أبو عبد الله عليه السلام: علم الله عز وجل أنها حجة لا يحج
~~بعدها، فجمع الله له ذلك كله في سفرة واحدة ليكون جميع ذلك سنة لأمته، فلما
~~طاف بالبيت وبالصفا والمروة أمره جبرئيل أن يجعلها عمرة إلا من كان معه هدي
~~فهو محبوس على هديه لا يحل، لقوله عز وجل (2): (حتى يبلغ الهدي محله) فجمعت
~~له العمرة والحج، وكان خرج على خروج العرب الأول لأن العرب كانت لا تعرف
~~إلا الحج، وهو في ذلك ينتظر أمر الله، وهو صلى الله عليه وآله يقول: الناس
~~على أمر جاهليتهم إلا ما غيره الاسلام، وكانوا لا يرون العمرة في أشهر
~~الحج، وهذا الكلام من رسول الله ms06187 صلى الله عليه وآله إنما كان في الوقت الذي
~~أمرهم بفسخ الحج، فقال: دخلت العمرة في الحج إلى يوم القيامة، وشبك بين
~~أصابعه يعني في أشهر الحج، وقال فضيل:
# قلت: أفيعتد بشئ من الجاهلية؟ قال: إن أهل الجاهلية ضيعوا كل شئ من دين
~~إبراهيم عليه السلام إلا الختان والتزويج والحج، فإنهم تمسكوا بها ولم
~~يضيعوها) بل في المرسل (3) الانكار من عثمان على أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) بقرنه بين الحج والعمرة، وقوله: (لبيك بحجة وعمرة معا).
# PageV18P052
# وقد سمعت ما في صحيح الحلبي (1) السابق الذي منه كان المحكي عن أبي علي
~~أنه قال: (القارن يجمع بين النسكين بنية واحدة، فإن ساق الهدي طاف وسعى قبل
~~الخروج إلى عرفات ولا يتحلل، وإن لم يسق جدد الاحرام بعد الطواف، ولا تحل
~~له النساء وإن قصر) وهو كابن أبي عقيل في جعل القارن معتمرا أيضا، بل ظاهر
~~الدروس أن غيره أيضا، كذلك وبسياق الهدي يتميز عنه القارن في المشهور، وقال
~~الحسن: القارن من ساق وجمع بين الحج والعمرة فلا يتحلل منها حتى يحل من
~~الحج، فهو عنده بمثابة المتمتع إلا في سوق الهدي وتأخير التحلل وتعدد
~~السعي، فإن القارن عنده يكفيه سعيه الأول عن سعيه في طواف الزيارة، وظاهره
~~وظاهر الصدوقين الجمع بين النسكين بنية واحدة، وصرح ابن الجنيد بأنه يجمع
~~بينهما، فإن ساق وجب عليه الطواف والسعي قبل الخروج إلى عرفات، ولا يتحلل،
~~وإن لم يسق جدد الاحرام بعد الطواف، ولا تحل له النساء وإن قصر، وقال
~~الجعفي: (القارن كالمتمتع غير أنه لا يحل حتى يأتي بالحج للسياق) وفي
~~الخلاف إنما يتحلل من أتم أفعال العمرة إذا لم يكن ساق، فلو كان قد ساق لم
~~يصح له التمتع ويكون قارنا عندنا، وظاهره أن المتمتع السائق قارن، وحكاه
~~الفاضلان عنه ساكتين عليه.
# قلت: لكن لا يخفى عليك ضعفه وإن تعدد القائل به، إذ في خبر ابن عمار (2)
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام) الوارد في حجة الوداع (أنه صلى الله عليه
~~وآله لبى بالحج مفردا ms06188 وساق الهدي) وفي صحيح الحلبي (3) عنه (عليه السلام)
~~أيضا الوارد فيها (أهل بالحج وساق مائة بدنة، وأحرم الناس كلهم بالحج لا
~~ينوون
# PageV18P053
# عمرة، ولا يدرون ما المتعة) وهما كالصريحين خصوصا أولهما في أنه لبى
~~بالحج مفردا له عن العمرة، ولا ينافي ذلك ظهور نصوص حجه صلى الله عليه وآله
~~في عدم اعتماره في تلك الحجة، فإنه صلى الله عليه وآله كان يعتمر عمرا
~~متفرقة، وحينئذ فما فعله من الطواف والسعي حين قدومه ليس هو إلا للحج إلا
~~أنه أمر غيره بالاحلال وجعل ما فعلوه للحج عمرة، وبقي هو على إحرامه، لأنه
~~لم يكن يسوغ له الاحلال حتى يبلغ الهدي محله.
# وأما خبر العلل (1) فهو - بعد الغض عن بعض ما في متنه مما يدل على كونه
~~من غير الإمام - يمكن حمله على إرادة جمع الله الحج والعمرة ولو لأمته لا
~~له نفسه، ضرورة صراحة النصوص الواردة في حجه أنه صلى الله عليه وآله لم يطف
~~في البيت طوافين غير طواف النساء كما هو مقتضى الجمع بين الحج والعمرة، بل
~~لعل التأمل في مجموع الخبر المزبور يقتضي ظهوره فيما ذكرناه أو صراحته،
~~وأما المرسل المزبور فالمراد منه أن أمير المؤمنين (عليه السلام) قد أهل
~~بحج التمتع الذي هو في الحقيقة حجة وعمرة، وأنكر عليه عثمان باعتبار
~~مخالفته لرأي عمر، وليس المراد أنه (عليه السلام) أحرم لهما كما يصنعه
~~العامة، وأما صحيح الحلبي فقد أطنبوا فيه فحمله الشيخ على إرادة اشتراط إن
~~لم يكن حجة فعمرة من القران مستشهدا عليه بصحيح الفضيل السابق وغيره على
~~غير ذلك، ولكن أحسن ما يقال فيه أن (بين) الأولى فيه متعلقة بنسك، فيكون
~~المعنى أن الذي يقرن بحجه نسكه بين الصفا والمروة وغيرهما نسك المفرد لا
~~يفضل عليه إلا بسياق الهدي، فيكون حينئذ كالأخبار السابقة عليه، وقوله
~~(عليه السلام) فيه بعد: (أيما رجل) إلى آخره يراد به أنه لا يصلح القران
~~بجمع الحج والعمرة، إذ ليس القران إلا أن
# PageV18P054
# يسوق الهدي لا كما يصنعه العامة من القران ms06189 الذي هو الجمع بينهما باحرام
~~واحد كما حكاه العلامة في التذكرة عن العامة وعن ابن أبي عقيل منا، بل لعل
~~ذلك من معلومات مذهب الإمامية، ومن هنا قيل إن مراد ابن أبي عقيل كغيره ممن
~~سمعت بجمعهما العزم على فعلهما وإن كان الاحرام بالعمرة، وإن كان هو أيضا
~~كما ترى مناف لما سمعته من النصوص الدالة على اختصاص جواز ذلك بالتمتع دون
~~القسمين الأخيرين والله العالم.
# وعلى كل حال فيتخير القارن في عقد إحرامه بالتلبية والاشعار والتقليد
~~وفاقا للمحكي عن الأكثر، لقول الصادق (عليه السلام) في صحيح معاوية (1):
# (يوجب الاحرام ثلاثة أشياء: التلبية والاشعار والتقليد، فإذا فعل شيئا من
~~هذه الثلاثة فقد أحرم وإن لم يتكلم بقليل ولا كثير) وفي خبر جميل (2) (ولا
~~يشعر أبدا حتى يتهيأ للاحرام، لأنه إذا أشعر وقلد وجلل وجب عليه الاحرام،
~~وهي بمنزلة التلبية) ونحوه صحيح حريز (3) عنه (عليه السلام) أيضا، وفي صحيح
~~عمر بن يزيد (4) عنه (عليه السلام) أيضا (من أشعر بدنته فقد أحرم وإن لم
~~يتكلم بقليل ولا كثير) خلافا للمحكي عن السيد وابن إدريس فلم يعقد الاحرام
~~إلا بالتلبية للاحتياط للاجماع عليها دون غيرها والتأسي، فإنه صلى الله
~~عليه وآله لبى بالاتفاق مع قوله صلى الله عليه وآله (5): (خذوا عني
~~مناسككم) ولكنه يعطي الوجوب لا توقف
# PageV18P055
# العقد عليها، وللمحكي عن الشيخ في الجمل والمبسوط وابني حمزة والبراج
~~فاشترطوا العقد بهما بالعجز عن التلبية جمعا بين النصوص إلا أنه بلا شاهد.
# (و) كيف كان ف‍ (إذا لبى استحب له إشعار ما يسوقه من البدن) لقول الصادق
~~(عليه السلام) في خبر الفضيل بن يسار (1): (إذا انتهى إلى الوقت فليحرم ثم
~~يشعرها ويقلدها) الحديث. وقال له عليه السلام يونس بن يعقوب (2):
# (إني قد اشتريت بدنة فكيف أصنع بها؟ فقال: انطلق حتى تأتي مسجد الشجرة
~~فأفض عليك من الماء والبس ثوبيك ثم أنخها مستقبل القبلة ثم ادخل المسجد فصل
~~ثم افرض بعد صلاتك ثم اخرج إليها فأشعرها من الجانب الأيمن من سنامها)
~~الحديث، ونحوه غيره، وفي ms06190 خبر جابر (3) (إنما استحسنوا إشعار البدن لأن أول
~~قطرة تقطر من دمها يغفر الله عز وجل له) هذا، وفي القواعد (لو جمع بين
~~التلبية أو أحدهما كان الثاني مستحبا) لكن في كشف اللثام في شرح ذلك بعد أن
~~نسبه إلى الشرائع مع أن الفرق بين عبارتيهما واضح، قال:
# (والأقوى الوجوب، لاطلاق الأوامر والتأسي، وهو ظاهر من قبلهما، أما السيد
~~وبنو حمزة وإدريس والبراج والشيخ في المبسوط والجمل فحالهم ظاهر مما عرفت)
~~وفي المدارك (وأما استحباب الاشعار أو التقليد بعد التلبية فلم نقف له على
~~نص بالخصوص، ولعل إطلاق الأمر بهما كاف في ذلك) قلت: خصوصا بعد خبر ابن
~~عمار (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (في رجل ساق هديا ولم يقلده
# PageV18P056
# ولم يشعره قال: قد أجزأ عنه ما أكثر ما لا يشعر ولا يقلد ولا يجلل) إنما
~~الكلام في المستفاد من عبارة القواعد من استحباب التلبية بعد عقد الاحرام
~~بالاشعار والتقليد، ولعل وجهه الاحتياط، وإطلاق الأمر بها في عقده ونحو ذلك
~~مما يكفي في مثله، وأما احتمال الوجوب تعبدا وإن انعقد الاحرام بغيرها كما
~~هو مقتضى ما سمعته من كشف اللثام بل قد يوهم ظاهره وجوب الاشعار والتقليد
~~بعدها أيضا فهو في غاية البعد، خصوصا الأخير، فتأمل جيدا.
# وكيفية الاشعار وما يستحب فيه على ما يستفاد (من) مجموع النصوص (أن) يقوم
~~الرجل من الجانب الأيسر و (يشق) ويطعن (سنامه) بحديدة (من الجانب الأيمن)
~~باركا معقولا مستقبلا بها القبلة (ويلطخ صفحته بدمه) ليعرف أنه هدي، هذا إن
~~لم تكن البدن كثيرة (وإن كان معه بدن) كثيرة (دخل) فيما (بين) اثنين من‍
~~(ها وأشعرها يمينا) أولا (وشمالا) ثانيا، قال الصادق (عليه السلام) في صحيح
~~جميل (1): (إذا كانت البدن كثيرة قام فيما بين ثنتين ثم أشعر اليمنى ثم
~~اشعر اليسرى) الحديث، وقال أيضا في صحيح حريز (2) (إذا كانت بدن كثيرة
~~فأردت أن تشعرها دخل الرجل بين كل بدنتين فيشعر هذه من الشق الأيمن وهذه من
~~الشق الأيسر) إلى آخره (و) يستحب له أيضا ms06191 (التقليد) وهو (أن يعلق في رقبة
~~المسوق نعلا) خلقا (قد صلى فيها) قال الصادق (عليه السلام) (3): (ثم يقلدها
~~بنعل خلق قد صلى فيها) والظاهر البناء للمعلوم من فعل الصلاة فيها.
# (و) كيف كان ف‍ (الاشعار والتقليد للبدن ويختص البقر والغنم بالتقليد)
# PageV18P057
# لضعفها عن الاشعار، وفي صحيح زرارة (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) (كان
~~الناس يقلدون البقر والغنم، وإنما تركه الناس حديثا، ويقلدون بخيط أو بسير)
~~وعن ابن زهرة يعلق عليه نعلا أو مزادة، وعن المنتهى والتذكرة نعلا صلى فيها
~~أو خيطا أو سيرا أو ما أشبههما، ولعله للخبر المزبور، ولكن في الدلالة نظر،
~~والأمر سهل بعد كون التقليد من أصله مندوبا كالاشعار للاتفاق كما في كشف
~~اللثام على عدم وجوب شئ منهما، والله العالم.
# (ولو دخل القارن أو المفرد مكة وأراد الطواف) المندوب قبل الوقوف بعرفات
~~(جاز) لهما بلا خلاف أجده فيه، بل في كشف اللثام الظاهر الاتفاق على جوازه
~~كما في الإيضاح، بل فيه أيضا، ولعله مثله الواجب بنذر وشبهه، قلت: وكان
~~الوجه في ذلك إطلاق ما دل (2) على رجحانه وقوله صلى الله عليه وآله (3):
# (الطواف بالبيت صلاة) وغيره، وهو المراد مما في المدارك من الاستدلال
~~عليه بالأصل السالم عن المعارض، وفي الحدائق الاستدلال عليه أيضا بحسن
~~معاوية بن عمار (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) سأله (عن المفرد للحج هل
~~يطوف بالبيت بعد طواف الفريضة؟ قال: نعم ما شاء، ويجدد التلبية بعد
~~الركعتين، والقارن بتلك المنزلة، يعقدان ما أحلا من الطواف بالتلبية) ولا
~~بأس به وإن كان خاصا ببعض صور المدعى.
# بل لا يبعد ذلك أيضا في المتمتع إذا أحرم بالحج، وإن قيل إن الأشهر
# PageV18P058
# المنع، لحسن الحلبي (1) (سألته عن الرجل يأتي المسجد الحرام فيطوف بالبيت
~~قال: نعم ما لم يحرم) لكن الأولى حمله على الكراهة، لقوة إطلاق ما دل على
~~جوازه، بل في موثق إسحاق بن عمار (2) (سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل
~~يحرم بالحج من مكة ثم يرى البيت خاليا فيطوف قبل أن يخرج عليه ms06192 شئ فقال: لا)
~~بناء على ظهوره في إرادة نفي أن يكون عليه شئ، لا النهي عن الطواف، خصوصا
~~بعد خبر عبد الحميد بن سعد (3) عن أبي الحسن عليه السلام (سألته عن رجل
~~أحرم يوم التروية من عند المقام بالحج ثم طاف بالبيت بعد إحرامه وهو لا يرى
~~أن ذلك لا ينبغي، أينقض طوافه بالبيت إحرامه؟ فقال: لا، ولكن يمضي على
~~إحرامه) هذا.
# وأما جواز تقديم الطواف الواجب للقارن والمفرد فعن المعتبر أن عليه فتوى
~~أصحابنا، بل عن الغنية الاجماع عليه، لاطلاق الأدلة، وخصوص نصوص حجة الوداع
~~(4) وخبر زرارة (5) سأل أبا جعفر عليه السلام (عن المفرد للحج يقدم
# PageV18P059
# طوافه أو يؤخره فقال: هو والله سواء عجله أو أخره) وصحيح حماد بن عثمان
~~(1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن مفرد الحج أيعجل طوافه أو يؤخره؟
~~قال: هو والله سواء عجله أو أخره) وإن احتملا إرادة التعجيل بعد مناسك منى
~~قبل انقضاء أيام التشريق وبعده إلا أن خبر أبي بصير (2) عن الصادق عليه
~~السلام لا يحتمل ذلك، قال: (إن كنت أحرمت بالمتعة فقدمت يوم التروية فلا
~~متعة لك، فاجعلها حجة مفردة تطوف بالبيت وتسعى بين الصفا والمروة ثم تخرج
~~إلى منى ولا هدي عليك) وكذا خبر إسحاق بن عمار (3) سأل الكاظم عليه السلام
~~(عن المفرد للحج إذا طاف بالبيت وبالصفا والمروة أيعجل طواف النساء؟ قال:
~~لا، إنما طواف النساء بعد أن يأتي من منى) وخبر موسى بن عبد الله (4) سأل
~~الصادق عليه السلام عن مثل ذلك إلا أنه ذكر أنه قدم ليلة عرفة، بل قد يتوقف
~~فيما يأتي للمصنف والفاضل من الكراهة وإن استدل لها بخبر زرارة (5) (سألت
~~أبا جعفر عليه السلام عن مفرد الحج يقدم طوافه أو يؤخره فقال: يقدمه، فقال
~~رجل إلى جنبه لكن شيخي لم يفعل ذلك كان إذا قدم أقام بفخ حتى إذا راح الناس
~~إلى منى راح معهم، فقلت له:
# من شيخك؟ فقال: علي بن الحسين عليه السلام، فسألت عن الرجل فإذا هو أخو
~~علي ابن الحسين ms06193 عليه السلام لأمه) لكنه كما ترى دلالته على عدمها أظهر،
~~خصوصا مع التأييد بحجة الوداع التي عليها بناء المناسك، وفيها قال النبي
~~صلى الله عليه وآله (6): (خذوا
# PageV18P060
# عني مناسككم) ولعله لذا كان المحكي عن الخلاف والنهاية أن لهما التأخير
~~إلى أي وقت شاء، والتعجيل أفضل، وهو باطلاقه يتناول التقديم على الموقفين.
# وعلى كل حال فمن ذلك كله يظهر لك ضعف المحكي عن ابن إدريس من عدم جواز
~~التقديم للأصل الذي هو غير أصيل كما قرر في محله، وللاحتياط للاجماع على
~~الصحة مع التأخير الذي هو غير واجب مع إطلاق الأدلة، فضلا عما عرفت من
~~خصوصها، قيل: وللاجماع على وجوب التأخير، ورد بأن الشيخ ادعى الاجماع على
~~الجواز، وهو أدرى منه بذلك، لكن في كشف اللثام أنه لم يحك الاجماع على ذلك
~~وإنما حكى الاجماع المزبور، ولا الشيخ حكى الاجماع على الجواز وقد يستدل
~~لابن إدريس بصحيح ابن أذينة (1) عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال:
# (في هؤلاء الذين يفردون الحج إذا قدموا مكة وطافوا بالبيت أحلوا وإذا
~~لبوا أحرموا، فلا يزال يحل ويعقد حتى يخرج إلى منى بلا حج ولا عمرة) وصحيح
~~زرارة (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) (قلت له: ما أفضل ما حج الناس؟
# فقال: عمرة في رجب وحجة مفردة في عامها، فقلت: فالذي يلي هذا قال: المتعة
~~قلت: وكيف يتمتع؟ فقال: يأتي الوقت فيلبي بالحج فإذا أتى مكة طاف وسعى وأحل
~~من كل شئ وهو محتبس وليس له أن يخرج من مكة حتى يحج، قلت:
# فما الذي يلي هذا؟ قال: القران، والقران أن يسوق الهدي، قلت: فما الذي
~~يلي هذا؟ قال: عمرة مفردة ويذهب حيث شاء، فإن أقام بمكة إلى الحج فعمرته
~~تامة وحجته ناقصة مكية، قلت: فما الذي يلي هذا؟ قال: ما يفعل الناس اليوم
~~يفردون
# PageV18P061
# الحج، فإذا قدموا مكة وطافوا بالبيت أحلوا، وإذا لبوا أحرموا، فلا يزال
~~يحل ويعقد حتى يخرج إلى منى بلا حج ولا عمرة) بناء على إرادة بيان بطلان
~~حجهم فيهما بتقديم ms06194 طوافه المقتضي للتحلل المزبور وإن كان فيه منع كما ستعرف
~~إن شاء الله.
# نعم لا يجوز تقديمه في حج التمتع لغير عذر بلا خلاف محقق أجده فيه كما
~~اعترف به غير واحد، بل عن المعتبر والمنتهى والتذكرة إجماع العلماء كافة
~~عليه لخبر أبي بصير (1) (قلت: رجل كان متمتعا فأهل بالحج قال: لا يطوف
~~بالبيت حتى يأتي عرفات، فإن هو طاف قبل أن يأتي منى من غير علة فلا يعتد
~~بذلك الطواف) المنجبر بما سمعت، وبمفهوم خبر صفوان بن يحيى الأزرق (2) سأل
~~أبا الحسن (عليه السلام) (عن امرأة تمتعت بالعمرة إلى الحج ففرغت من طواف
~~العمرة وخافت الطمث قبل يوم النحر يصلح لها أن تعجل طوافها طواف الحج قبل
~~أن تأتي منى، قال: إذا خافت أن تضطر إلى ذلك فعلت) وخبر إسحاق بن عمار (3)
~~سأل أبا الحسن (عليه السلام) عن المتمتع إذا كان شيخا كبيرا أو امرأة تخاف
~~الحيض تعجل طواف الحج قبل أن تأتي منى فقال: نعم، من كان هكذا فليعجل) بل
~~وحسن الحلبي ومعاوية بن عمار (4) (لا بأس بتعجيل الطواف للشيخ الكبير
~~والمرأة تخاف الحيض، قبل إن تخرج إلى منى) بل وخبر إسماعيل
# PageV18P062
# ابن عبد الخالق (1) (لا بأس أن يعجل الشيخ الكبير والمريض والمرأة
~~والمعلول طواف الحج قبل أن يخرج إلى منى) وغير ذلك من النصوص التي يمكن
~~دعوى حصول القطع منها باعتبار العذر في جواز التقديم.
# فمن الغريب وسوسة المحقق الشيخ حسن في المحكي من منتقاه والسيد في مداركه
~~في الحكم المزبور لاطلاق نصوص صحيحة في جوازه محمولة على التفصيل المزبور،
~~وما أبعد ما بينهما وبين الحلي فلم يجوزه حتى للضرورة إطراحا للأخبار
~~المزبورة، ولا يخفى ضعفهما معا، وكذا ما يحكى عنه من عدم جواز تقديم طواف
~~النساء ولو للضرورة، إذ هو مع أنه مخالف للمشهور أيضا مناف لقول الكاظم
~~عليه السلام في صحيح ابن يقطين (2): (لا بأس بتعجيل طواف الحج وطواف النساء
~~قبل الحج يوم التروية قبل خروجه إلى منى، وكذلك لا بأس لمن خاف أمرا لا ms06195
~~يتهيأ له الانصراف إلى مكة أن يطوف ويودع البيت ثم يمر كما هو من منى إذا
~~كان خائفا) نعم في خبر علي بن أبي حمزة (3) (سألت أبا الحسن (عليه السلام)
~~عن رجل يدخل مكة ومعه نساء وقد أمرهن فتمتعن قبل التروية بيوم أو يومين أو
~~ثلاثة فخشي على بعضهن الحيض فقال: إذا فرغن من متعتهن وأحللن فلينظر إلى
~~التي يخاف عليها الحيض فيأمرها فتغتسل وتهل بالحج من مكانها ثم تطوف بالبيت
~~وبالصفا والمروة، فإن حدث بها شئ قضت بقية المناسك وهي طامث، قال: فقلت:
~~أليس قد بقي طواف النساء؟ قال: بلى قلت: فهي مرتهنة حتى تفرغ منه قال: نعم،
~~قلت: فلم لا يتركها حتى تقضي مناسكها؟ قال: يبقى عليها نسك واحد أهون عليها
~~من أن تبقى عليها المناسك كلها مخافة الحدثان،
# PageV18P063
# قلت: أبي الجمال أن يقيم عليها والرفقة قال: ليس لهم ذلك تستعدي عليهم
~~حتى يقيموا عليها حتى تطهر وتقضي مناسكها) وهو مع شدة ضعفه ومخالفة ذيله
~~قواعد المذهب قيل: ليس لابن إدريس الاستدلال به لتجويزه تقديم طواف الحج،
~~ويمكن حمله على إرادة أفضلية التأخير مع العذر أيضا كما حمل عليه قول الشيخ
~~في محكي الخلاف: (روى أصحابنا رخصة في جواز تقديم الطواف والسعي قبل الخروج
~~إلى منى وعرفات، والأفضل أن لا يطوف طواف الحج إلا يوم النحر إن كان
~~متمتعا) وإن كان ظاهره الجواز مطلقا اختيارا، كما أن ظاهر المحكي من موضع
~~من التذكرة احتمال الجواز وأنه قال به الشافعي، قال: (وردت رخصة في جواز
~~تقديم الطواف والسعي على الخروج إلى منى وعرفات، وبه قال الشافعي لما رواه
~~العامة (1) عن النبي صلى الله عليه وآله (من قدم شيئا قبل شئ فلا حرج) ومن
~~طريق الخاصة خبر صفوان بن يحيى الأزرق الذي سمعته) إلى آخره، ثم قال: إذا
~~ثبت هذا فالأولى تقييد الجواز بالعذر، وأما عموم قوله (عليه السلام) لإسحاق
~~ابن عمار: (إنما طواف النساء بعد أن تأتي منى) فمخصوص بما عرفت، فلا ريب في
~~أن الأقوى الجواز مع العذر، ms06196 وربما يأتي لذلك كله تتمة إن شاء الله.
# وكيف كان فقد ظهر لك أن للقارن والمفرد الطواف مندوبا وواجبا (لكن يجددان
~~التلبية عند كل طواف لئلا يحلا على قول) محكي عن الشيخ في المبسوط والخلاف
~~والنهاية والشهيدين في حاشية الإرشاد والمسالك والروضة، بل قال الشهيد (إن
~~الفتوى به مشهورة، ودليله ظاهر، والمعارض منتف).
# (وقيل) والقائل الشيخ في محكي التهذيب: (إنما يحل المفرد دون السائق)
# PageV18P064
# واختاره في الرياض حاكيا عن الذخيرة أنه استظهره، وقيل كما عن المرتضى
~~والمفيد عكس ذلك وإن كنا لم نتحققه.
# (والحق) عند الحلي والمصنف والفاضل وولده (أنه لا يحل أحدهما إلا بالنية
~~لكن الأولى تجديد التلبية عقيب صلاة الطواف) بل في التنقيح نسبته إلى
~~المتأخرين، فتكون الأقوال حينئذ أربعة، لكن يظهر من محكي التذكرة الاجماع
~~على خلاف الشيخ، حيث قال بعد أن حكى قوله المزبور: وأنكر ابن إدريس وكافة
~~العلماء ذلك، كما أن ظاهره الاجماع ممن عدا الشيخ على موافقة ابن إدريس،
~~وكيف كان فالذي عثرنا عليه من النصوص في المقام - مضافا إلى ما تقدم سابقا
~~مما لا يخفى عليك دلالته كحسن معاوية بن عمار (1) وغيره، بل ونصوص حجة
~~الوداع (2) - صحيح ابن الحجاج (3) (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): إني
~~أريد جوار مكة كيف أصنع؟ فقال: إذا رأيت الهلال هلال ذي الحجة فاخرج إلى
~~الجعرانة فأحرم منها بالحج، فقلت له: كيف أصنع إذا دخلت مكة أقيم بها إلى
~~يوم التروية ولا أطوف بالبيت؟ قال: تقيم عشرة لا تأتي البيت، إن عشرا
~~لكثير، إن البيت ليس بمهجور ولكن إذا دخلت فطف بالبيت واسع بين الصفا
~~والمروة، فقلت: أليس كل من طاف بالبيت وسعى بين الصفا والمروة فقد أحل؟
~~قال: إنك تعقد بالتلبية، ثم قال: كلما طفت طوافا
# PageV18P065
# وصليت ركعتين فاعقد على طوافك بالتلبية) وخبر أبي بصير (1) (قلت لأبي عبد
~~الله (عليه السلام): رجل يفرد فيطوف للحج بالبيت ويسعى بين الصفا والمروة
~~ثم يبدو له أن يجعلها عمرة قال: إن كان لبى بعد ما سعى قبل أن يقصر فلا ms06197
~~متعة له) وصحيح معاوية بن عمار (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (سألته
~~عن رجل أفرد الحج فلما دخل مكة طاف بالبيت ثم أتى أصحابه وهم يقصرون فقصر
~~معهم ثم ذكر بعد ما قصر أنه مفرد قال ليس عليه شئ إذا صلى فليجدد التلبية)
~~وخبر إبراهيم بن ميمون (3) (قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إن أصحابنا
~~مجاورون بمكة وهم يسألوني لو قدمت عليهم كيف يصنعون، قال: قل لهم: إذا كان
~~هلال ذي الحجة فليخرجوا إلى التنعيم فليحرموا وليطوفوا بالبيت وبين الصفا
~~والمروة، ثم يطوفوا فيعقدوا التلبية عند كل طواف) الحديث وموثق زرارة (4)
~~(سمعت أبا جعفر (عليه السلام) يقول: من طاف بالبيت وبالصفا والمروة أحل،
~~أحب أو كره) ومرسل يونس بن يعقوب (5) عن أبي الحسن (عليه السلام) (ما طاف
~~بين هذين الحجرين الصفا والمروة أحد إلا حل إلا سائق الهدي) وصحيح زرارة
~~(6) (جاء رجل إلى أبي جعفر عليه السلام وهو خلف المقام فقال: إني قرنت بين
~~حج وعمرة، فقال له: هل طفت بالبيت قال نعم، فقال هل سقت الهدي؟ قال: لا،
~~قال: فأخذ أبو جعفر عليه السلام بشعره
# PageV18P066
# وقال: أحللت والله) وحسن معاوية بن عمار (1) (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل لبى بالحج مفردا فقدم مكة وطاف بالبيت وصلى ركعتين عند مقام
~~إبراهيم عليه السلام وسعى بين الصفا والمروة فقال: فليحل وليجعلها متعة إلا
~~أن يكون ساق الهدي) وموثق زرارة (2) (سمعت أبا جعفر (عليه السلام) يقول: من
~~طاف بالبيت والصفا والمروة أحل، أحب أو كره إلا من اعتمر في عامه ذلك أو
~~ساق الهدي وأشعره وقلده) وخبر الفضل (3) المروي في محكي العلل عن الرضا
~~(عليه السلام) (إنهم أمروا بالتمتع إلى الحج لأنه تخفيف - إلى أن قال - وأن
~~لا يكون الطواف محظورا لأن المحرم إذا طاف بالبيت أحل، فلولا التمتع لم يكن
~~للحاج أن يطوف، لأنه إن طاف أحل وأفسد احرامه، وخرج منه قبل أداء الحج)
~~وخبر صفوان (4) (قلت لأبي الحسن علي بن موسى (عليه السلام) أن ابن السراج:
~~روى ms06198 عنك أنه سألك عن الرجل يهل بالحج ثم يدخل مكة وطاف بالبيت سبعا وسعى
~~بين الصفا والمروة فيفسخ ذلك ويجعلها متعة، فقلت له: لا، فقال: قد سألني عن
~~ذلك وقلت له: لا، وله أن يحل ويجعلها متعة، وآخر عهدي بأبي أنه دخل على
~~الفضل بن الربيع وعليه ثوبان وساج فقال له الفضل: يا أبا الحسن لنا بك
~~أسوة، أنت مفرد للحج وأنا مفرد للحج، فقال له أبي: لا ما أنا مفرد أنا
~~متمتع، فقال له الفضل بن الربيع: فلي الآن أن أتمتع فقد طفت بالبيت؟ فقال
~~له أبي: نعم فذهب بها محمد بن جعفر إلى سفيان بن عيينة وأصحابه فقال لهم:
~~إن موسى بن جعفر عليه السلام قال للفضل بن الربيع كذا وكذا يشنع بها على
~~أبي).
# PageV18P067
# ولا يخفى عليك دلالة كل من هذه النصوص بالنسبة إلى الأقوال السابقة حتى
~~قول المصنف، ضرورة ظهور الخبر الأخير في أن ذلك له إن شاء، بل لعل قوله
~~(عليه السلام) في حسن معاوية السابق (فليحل وليجعلها متعة) كذلك أيضا، بل
~~قد يرشد إليه أيضا مرسل يونس (1) وصحيح زرارة (2) وموثقه (3) وغيرها من
~~النصوص التي هي كالصريحة في أن القارن لا يحل حتى يبلغ الهدي محله وإن طاف
~~ولم يلب، ولا معارض لها إلا الاطلاق المقيد بها وخصوص حسن ابن عمار السابق
~~الذي جعل فيه القارن بمنزلة المفرد، ويمكن إرادة العازم على الحج والعمرة
~~من القارن فيه كما سمعت التصريح به في صحيح زرارة، مع أنه متحد لا يعارض
~~المتعدد المعتضد بالأصل وبغيره.
# ومن هنا ظهر لك وجه القول الثاني الذي اختاره في الرياض، قلت: إلا أن
~~المتجه حمل الحسن المزبور على الندب، ومنه يظهر رجحان قول المصنف، ضرورة
~~حصول الظن بإرادة الندب فيهما، لظهور الخبر المزبور في اتحاد حكمها وعدم
~~الفرق بينهما، ولذا جمعها بأمر واحد، فقال: (يعقدان ما أحلا من الطواف
~~بالتلبية) كل ذلك مع شدة استبعاد الاحلال قهرا واستبعاد الانقلاب عمرة
~~كذلك، خصوصا في الطواف المندوب الذي قد عرفت جوازه من القارن ms06199 والمفرد،
~~وخصوصا فيمن كان فرضه ذلك، لأن انقلاب طواف حجه أو زيارته إلى عمرة تمتع
~~قهرا عليه بمجرد ترك التلبية مما لا تصلح لاثباته الأدلة المزبورة، خصوصا
~~بعد معلومية توقف الاحلال على التقصير نصا وفتوى، واحتمال تخصيص ذلك بما
~~هنا ليس بأولى من العكس على معنى أن له الاحلال به إن شاء
# PageV18P068
# في مقام يجوز له العدول إلى العمرة، وهو عين مختار المصنف، إذ الظاهر كما
~~اعترف به في المدارك أن مراده ومن قال بمقالته بالنية أنه لا يحل الحاج
~~المقدم طوافه وسعيه إلا بنية العدول بذلك إلى العمرة حيث يسوغ له ذلك، كما
~~إذا كان الحج إفرادا غير متعين عليه، ومن ذلك يعلم النظر فيما ذكره المحقق
~~الثاني معترضا به على المصنف بعد أن جعل مراده بالنية نية التحلل بالطواف،
~~قال: (إن اعتبار النية لا يكاد يتحقق، لأن الطواف منهي عنه إذا قصد به
~~التحلل، فيكون فاسدا فلا يعتد به في كونه محللا، لعدم صدق الطواف الشرعي
~~حينئذ والرواية الواردة بالفرق بين القارن والمفرد ضعيفة، فالأصح عدم الفرق
~~- إلى أن قال: - فعلى هذا هل يحتاج إلى طواف للعمرة أم لا؟ فيه وجهان، كل
~~منهما مشكل، أما الأول فلأنه إذا احتيج إليه لم يكن لهذا الطواف تأثير في
~~الاحلال، وهو باطل، وأما الثاني فلأن إجزاءه عن طواف العمرة بغير نية أيضا
~~معلوم البطلان) إذ هو كما ترى، ضرورة أنك قد عرفت إرادة القائل بالنية أن
~~له العدول حيث يجوز له لا مطلقا، فلا يرد شئ مما ذكره، كما لا إشكال فيما
~~فرعه مما هو مبني على أصل فاسد، إذ مرجع كلام المصنف أن الحكم في هذه
~~المسألة هو حكم المسألة الآتية، وهي جواز العدول للمفرد إلى التمتع حيث
~~يجوز له، وأنه لا انقلاب قهري، وربما يؤيده أنه لا وجه لعقد احرامه
~~بالتلبية من دون قصد لذلك بعد فرضنا تحقق الاحلال بالطواف كما هو ظاهر
~~النصوص المزبورة، وبه جزم في الحدائق، بل في المدارك أنه توهمه بعض
~~المتأخرين، ومن هنا جعل ms06200 بعضهم المراد من النصوص توقف بقاء الاحرام السابق
~~على التلبية لا أن التحليل حصل بالطواف والتلبية عاقدة له، لكنه كما ترى
~~مناف لظاهرها وليس بأولى حينئذ من القول بكون المراد بذلك الكناية عن جواز
~~العدول له وعدمه، فإن اختار الأول ترك التلبية وقصر وجعل تلك الأفعال عمرة،
~~وإن PageV18P069
# شاء بقي ملبيا بحجه ولا يعدل عنه.
# وربما يؤيد قول المصنف أيضا ما ذكروه في توجيه القول بوجوب تجديد التلبية
~~للقارن دون المفرد بأن انقلاب حج المفرد إلى العمرة جائز دون حج القارن،
~~فالمفرد لا بأس عليه إن لم يجددها، فإن غاية أمره انقلاب حجته عمرة، وهو
~~جائز بخلاف القارن، فإنه إن لم يجددها لزم انقلاب حجته عمرة وهو لا يجوز،
~~إذ هو كما ترى لا يتم إلا على إرادة ما ذكرناه، وإلا فمع فرض كون الانقلاب
~~قهريا لا فرق بين المفرد والقارن، على أنه قد يكون الافراد متعينا عليه، بل
~~قد يكون التمتع غير مشروع له، كما أنه لا وجه للوجوب الذي هو مقتضى إطلاق
~~المحكي عن الشيخ على المفرد إذا لم يتعين عليه الافراد، إذ أقصاه الانقلاب،
~~ولا بأس به إلى غير ذلك مما يظهر بالتأمل على وجه يمكن القطع بفساد دعوى
~~اقتضاء عدم التلبية بعد الطواف الاحلال قهرا وذكرها العقد كذلك، من غير فرق
~~بين المندوب منه - الذي هو طواف زيارة ويحتاج إلى سعي في جعله عمرة -
~~والواجب، وبين حج الافراد والقران، بل والتمتع إذا فرض تقديم طواف حجه
~~للضرورة.
# كما أنه يظهر لك مما ذكرنا النظر في كثير من كلماتهم في المقام المشوشة
~~غاية التشويش حتى بالنسبة إلى الانقلاب عمرة بعد التحلل بترك التلبية كما
~~عن المبسوط والنهاية التصريح به، بل نسب إلى جماعة، بل ربما ظهر من بعضهم
~~عدم خلاف فيه، كما يظهر من آخر عدم الخلاف في كون الاحرام لا يحل منه إلا
~~بحج أو عمرة، لكن في المدارك ليس في الروايات دلالة على صيرورة الحج مع
~~التحلل عمرة كما ذكره الشيخ وأتباعه، نعم ورد في ms06201 روايات العامة التصريح
~~بذلك، فإنهم رووا عن النبي صلى الله عليه وآله (1) (إذا أهل الرجل بالحج ثم
~~قدم مكة وطاف بالبيت وبين
# PageV18P070
# الصفا والمروة فقد أحل وهي عمرة) وفي الرياض بعد أن حكى عن المدارك ذلك
~~قال:
# (وهو كذلك، نعم في الموثق (1) السابق (إن كان لبى بعد ما سعى قبل إن يقصر
~~فلا متعة له) ومفهومه أنه إن لم يكن لبى له متعة، وهو نص في أن له المتعة
~~مع النية، أما بدونها بحيث يحصل الانقلاب إلى العمرة قهرا كما هو ظاهر
~~الجماعة فغير مفهوم من الرواية) قلت. لكن ربما لا تكون المتعة مشروعة له،
~~وعلى كل حال فهو اعتراف منه بما يؤيد المختار، كما أنه يؤيده أيضا ما سمعته
~~من سيد المدارك من روايات العامة فإن منه يقوى الظن حينئذ بصدور جملة من
~~الروايات المزبورة على وفقها للتقية، وربما يرشد إليه أيضا اختلافها في ذكر
~~التلبية العاقدة للاحرام بعد الطواف أو صلاته أو بعد السعي على وجه يشعر
~~بكون ذلك للندب أو للتقية، بل الأخذ باطلاق النصوص المزبورة يقتضي إثبات
~~أحكام غريبة يقطع الفقيه بخروجها عن مذاق الفقه وبعد التزام الأصحاب بها
~~فتأمل جيدا.
# ومما ذكرنا يظهر لك أن الأصح رجوع حكم هذه المسألة إلى المسألة الأخرى
~~(و) هي أنه (يجوز) بل يرجح (للمفرد) الذي تجوز له المتعة (إذا دخل مكة أن
~~يعدل إلى التمتع) اختيارا فضلا عن الاضطرار بلا خلاف أجده، بل الاجماع محكي
~~صريحا وظاهرا عليه في جملة من الكتب كالخلاف والمعتبر والمنتهى والمدارك
~~وغيرها، كما أن النصوص متظافرة أو متواترة فيه وخصوصا أخبار حجة الوداع
~~التي أمر النبي صلى الله عليه وآله فيها من لم يسق هديا من أصحابه بذلك حتى
~~قال: (إنه لو استقبلت من أمري ما استدبرت لم أسق هديا) وإشكالها بأن الظاهر
~~منها أن هذا العدول على سبيل الوجوب - حيث إنه
# PageV18P071
# نزل جبرئيل عليه السلام بوجوب التمتع على أهل الآفاق، ومبدأ النزول كان
~~حين فراغه من السعي، ونزلت الآية في ذلك المقام بذلك، ms06202 فأمرهم بجعل ما طافوا
~~وسعوا عمرة، حيث إن جملة من كان معه من أهل الآفاق، وأن يحلوا ويتمتعوا بها
~~إلى الحج، فهو ليس مما نحن فيه من جواز العدول وعدمه في شئ - يدفعه أن أمره
~~صلى الله عليه وآله جميع أصحابه بذلك مع القطع بأن منهم من أدى حجة الاسلام
~~أوضح شئ في الدلالة على المطلوب، ولا ينافيه شموله أيضا لمن وجب عليه الحج
~~نعم الظاهر اختصاص الحكم المزبور بمن جازت المتعة في حقه، أما من تعين عليه
~~غيرها بأصل الشرع أو بعارضه فلا يجوز له العدول. للأصل بعد قصور أدلة
~~العدول عن تناول مثل ذلك، وتناول أمره صلى الله عليه وآله بالعدول لمن وجب
~~عليه الحج في ذلك العام لا يقتضي جوازه لمن لم تشرع المتعة في حقه كحاضري
~~مكة، بل أقصاه العدول إلى التمتع الذي هو فرضهم عند نزول الآية وكان ممكنا
~~لهم لمشروعية العدول، وهو غير جواز العدول في الأثناء لمن لم يشرع التمتع
~~له في الابتداء، كما هو واضح، وحينئذ فلا حاجة إلى ما أطنب به في الرياض من
~~الجواب عن ذلك بدعوى كون التعارض بين هذه النصوص وبين ما دل على كون
~~الافراد فرض حاضري مكة من وجه، ولا ترجيح، فالأخذ بالمتيقن واجب، وهو عدم
~~جواز العدول، وحينئذ فما عن المسالك من أن التخصيص بذلك بعيد عن ظاهر النص
~~في غير محله، هذا وفي المدارك (لا يخفى أن العدول إنما يتحقق إذا لم يكن
~~ذلك في نية المفرد ابتداء، وإلا لم يقع الحج صحيحا من أصله، لعدم تعلق
~~النية بحج الافراد، فلا يتحقق العدول عنه، كما هو واضح) وفيه منع توقف تحقق
~~العدول على ذلك أولا، ومنع انحصار عنوان PageV18P072
# الحكم في العدول ثانيا، على أن في الموثق والصحيح (1) المروي عن الكشي عن
~~عبيد بن زرارة (وعليك بالحج أن تهل بالافراد وتنوي الفسخ إذا قدمت مكة وطفت
~~وسعيت فسخت وأهللت به وقلبت الحج عمرة وأحللت إلى يوم التروية، ثم استأنفت
~~الاهلال بالحج مفردا إلى منى - إلى ms06203 أن قال - فكذلك حج رسول الله صلى الله
~~عليه وآله، وهكذا أمر أصحابه أن يفعلوا أن يفسخوا ما أهلوا به ويقلبوا الحج
~~عمرة).
# وعلى كل حال فقد عرفت أنه لا إشكال ولا خلاف في أصل جواز العدول نصا
~~وفتوى، لكن عن أبي علي اشتراط العدول بالجهل بوجوب العمرة، وهو واضح الضعف،
~~نعم قد يقال باشتراطه بعدم وقوع التلبية بعد طوافه كما عنه أيضا بل وعن
~~غيره، للموثق (2) المتقدم في المسألة السابقة المؤيد بما يظهر من غيره من
~~أنها عاقدة للاحرام، إلا أنك قد عرفت حمل تلك النصوص على ضرب من التقية أو
~~غيرها، وأن الاعتبار بالنية والقصد كما سمعته من ابن إدريس، وإلا فلا مدخل
~~للتلبية وجودا وعدما إلا أن يراد بها الكناية عن اختيار عدم العدول أما مع
~~فرض عدم قصده ذلك بذكرها فلا يبعد جواز العدول له بعدها، لاطلاق الأدلة
~~السابقة السالمة عن معارضة الموثق المزبور بعد تنزيله على ما عرفت، فلا
~~تقدح حينئذ لو وقعت بعد الطواف المنوي به العدول بطريق أولى. لسبق النية
~~التي يدور العمل عليها، إذ لو سلم العمل بالموثق المزبور فأقصاه عدم جواز
~~العدول لمن لبى، لا إبطال التلبية للعدول، مع أنك قد عرفت تنزيله على ما
~~سمعت،
# PageV18P073
# فيبقى إطلاق الأدلة حينئذ سالما عن المعارض، حتى أمر النبي صلى الله عليه
~~وآله أصحابه بالعدول بعد تمام السعي مقتصرا في الاستثناء على سوق الهدي.
~~وفي الرياض أنه عزاه بعض الأصحاب إلى الأكثر. قال: خلافا لظاهر التحرير
~~والمنتهى وتردد الشهيد، وبذلك يظهر لك ما في كتب غير واحد من الأصحاب،
~~فلاحظ وتأمل.
# هذا كله في العدول إلى عمرة التمتع، وهل له العدول إلى عمرة مفردة
~~اختيارا؟ احتمال لا يخلو من قوة وإن كان الأحوط عدمه كما في كشف اللثام،
~~وفي بعض النصوص جواز العدول بالعمرة المفردة في أشهر الحج إلى التمتع، كما
~~أن منه يظهر لك الوجه فيما في الدروس، قال: وكما يجوز فسخ الحج إلى العمرة
~~يجوز نقل العمرة المفردة إلى المتعة إذا أحل ms06204 بها في أشهر الحج إلا لمن لبى
~~بعد طوافه وسعيه، فإن لبى فلا، وفي التلبية بعد النقل تردد، وابن إدريس لم
~~يعتبر التلبية بل النية، وكذا حكم تلبية فاسخ الحج إلى العمرة، وابن الجنيد
~~جوز العدولين، وشرط في العدول من الحج إلى المتعة أن يكون جاهلا بوجوب
~~العمرة وأن لا يكون قد ساق، ولا لبي بعد طوافه وسعيه، ولا يخفى عليك الحال
~~بعد الإحاطة بما ذكرنا والله العالم.
# (ولا يجوز ذلك) أي العدول المزبور اختيارا (للقارن) بلا خلاف أجده فيه،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، والنصوص (1) يمكن دعوى تواترها فيه، بل مقتضى
~~إطلاقها كالفتاوى عدم الفرق بين من تعيين عليه القران قبل الاحرام به أم
~~لا، لتعينه عليه بالسياق، نعم إذا عطب هديه قبل مكة ولم يجب عليه الابدال
~~فهل يصير كالمفرد في جواز العدول؟ قد احتمل بعضهم ذلك، لتعليل المنع عنه في
~~الأخبار (2) بأنه لا يحل حتى يبلغ الهدي محله، ولا يخلو من نظر، وقد سمعت
# PageV18P074
# القول بانتقاله قهرا إلى العمرة مع ترك التلبية بعد الطواف وإن أثم بذلك،
~~لكن قد عرفت ضعفه ولو لأدلة المقام الظاهرة في ذلك أيضا.
# وبذلك وما تقدم سابقا وغيره، مما يأتي يظهر لك أن حج التمتع يمتاز عن
~~قسيميه بأمور:
# منها أن العمرة والحج في التمتع بجميع أفراده مرتبطان لا ينفك أحدهما عن
~~الآخر إجماعا ونصا، بخلافهما فإنه يجوز الاتيان بأحد النسكين دون الآخر في
~~التطوع وفي الواجب مع اختصاص السبب الموجب بأحدهما، كما لو استطاع أحدهما
~~دون الآخر، أو نذر أو استؤجر كذلك.
# ومنها تقدم العمرة على الحج في التمتع وتأخرها عنه في الآخرين بالاجماع
~~فيهما، والنصوص المستفيضة في القران، فما عن ظاهر الصدوق - من جواز التقديم
~~فيهما أيضا للخبر (1) (أمرتم بالحج والعمرة فلا تبالوا بأيهما بدأتم) ثم
~~قال:
# يعني في العمرة المفردة الضعيف سندا بل القاصر دلالة، بل قيل الظاهر أن
~~المراد منه التخيير بين أنواع الحج للمتطوع - واضح الضعف.
# ومنها اشتراط وقوع عمرته في أشهر الحج بخلافهما وإن وجب الاتيان بها ms06205 فورا
~~بعد الفراغ من الحج، لكن الفورية غير التوقيت.
# ومنها اعتبار كون النسكين في عام واحد في التمتع كما عرفت الكلام فيه
~~مفصلا، بخلافهما فإنه لا يشترط ذلك إلا من قبل المكلف، لاطلاق الأدلة،
~~وثبوت الفورية فيما يجب منهما بالأصل لا يقتضي التوقيت، ولا فساد الحج
~~بتأخير العمرة عنه، ووقوع الاحلال منه على الوجه الصحيح، قال الشهيدان في
~~اللمعتين:
# (يشترط في التمتع جمع الحج والعمرة لعام واحد، فلو أخر الحج عن سنتها
~~صارت
# PageV18P075
# مفردة فيتبعها بطواف النساء، أما قسيماه فلا يشترط إيقاعهما في سنة واحدة
~~في المشهور، خلافا للشيخ حيث اعتبرها في القران كالتمتع) وفي المدارك (لم
~~نقف في هذه المسألة على رواية معتبرة تقتضي التوقيت، لكن مقتضى وجوب
~~الفورية التأثيم بالتأخير، وهو لا ينافي وقوعهما في جميع أيام السنة كما
~~قطع به الأصحاب، نعم روى الشيخ في الصحيح عن عبد الرحمان بن أبي عبد الله
~~(1) قال: (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المعتمر بعد الحج قال إذا أمكن
~~الموسى من رأسه فحسن) وهي لا تدل على التوقيت، إلا أن العمل بمضمونها أولى)
~~وفي الدروس (وقت العمرة المفردة الواجبة بأصل الشرع عند الفراغ من الحج
~~وانقضاء أيام التشريق لرواية معاوية بن عمار (2) السالفة أو في استقبال
~~المحرم، وليس هذا القدر منافيا للفورية، وقيل يؤخرها عن الحج حتى يمكن
~~الموسى من الرأس ووقت الواجبة بالسبب عند حصوله، ووقت المندوبة جميع السنة)
~~وهذا الكلام وإن أوهم بظاهره التوقيت لكن قوله (وليس هذا القدر) إلى آخره،
~~وتصريحه بما ينافي ذلك في موضع آخر يقتضي الحمل على التوقيت اللازم من
~~الفورية، وليس ذلك توقيتا حقيقيا، ومن الغريب إشكال ثاني الشهيدين له بوجوب
~~إيقاع الحج والعمرة في عام واحد، قال: (إلا أن يريد بالعام اثني عشر شهرا)
~~واعترضه سبطه بامكان المناقشة في اعتبار هذا الشرط، لعدم وضوح دليله، وقد
~~سمعت التصريح في كلاميهما بعدم اشتراط ذلك عند الأصحاب جميعهم أو بعضهم،
~~وأغرب من ذلك ما عن صاحب المفاتيح من دعوى عدم الخلاف في الشرط ms06206 المذكور،
~~وربما أجيب عن ثاني الشهيدين بأن نفى اشتراط الجمع لا ينافي إيجابه له، وعن
~~سبطه بأن مراده المناقشة في الشرط المفهوم من كلام جده، ولكن يبعد الأول
~~قوله:
# PageV18P076
# (في عام واحد) والثاني فحوى الكلام، وبالجملة فجملة من العبارات لا تخلو
~~من تشويش واضطراب، ولعل منشأه التباس الفورية بالتوقيت كما يلوح من بعضها.
# هذا كله في العمرة الواجبة بالأصل، وهي عمرة الاسلام، فأما غيرها فالحكم
~~فيها ظاهر، ضرورة جواز ترك المندوبة، وتبعية المنذورة لقصد الناذر، وعدم
~~وجوب أحد النسكين بالشروع في الآخر إلا في التمتع حيث يجب فيه الحج بالشروع
~~في العمرة، لكونهما فيه بمنزلة العبادة الواحدة، قال في الدروس:
# وفي كلامهم وفي الروايات دلالة على وجوب حج التمتع بالشروع في العمرة وإن
~~كانت ندبا، والظاهر أنه لا خلاف في ذلك عندهم، ولا في اختصاص الحكم المذكور
~~بالتمتع.
# ومنها أنه لا يجوز للمتمتع الخروج من مكة إلا محرما إلا إذا رجع قبل شهر
~~كما في النصوص (1) وقيل بالكراهة، ويجوز لغيره الخروج منها متى شاء من غير
~~تحريم ولا كراهة كما صنع أبو عبد الله عليه السلام (2) حيث خرج من مكة إلى
~~العراق يوم التروية والناس يخرجون إلى منى.
# منها أن محل الاحرام للحج للمتمتع بطن مكة، وللمفرد والقارن أحد المواقيت
~~أو منزلهما إن كان دون الميقات، نعم لو كان من أهل مكة أحرم منها كالمتمتع،
~~لأنها أقرب إلى عرفات من الميقات، وهي مقصد الحاج، كمكة للمعتمر ولأنها
~~ميقات، ومن أتى على ميقات لزمه الاحرام منه، بل عن التذكرة لا نعلم في ذلك
~~خلافا.
# ومنها أن محل الاحرام بالعمرة للمتمتع من الميقات أو ما في حكمه مطلقا،
# PageV18P077
# بخلاف المفرد فإنه إنما يجب عليه ذلك لو مر عليها، أما لو كان في الحرم
~~أحرم من أدنى الحل وإن لم يكن من أهله، ولم يجب عليه الخروج إلى الميقات
~~إجماعا على ما قبل.
# ومنها أن المتمتع يقطع التلبية في العمرة إذا شاهد بيوت مكة، بخلاف
~~المفرد فإنه إنما يقطعها إذا شاهد الكعبة إن ms06207 كان قد خرج من مكة للاحرام،
~~وإلا فإذا دخل الحرم، وقيل بالتخيير في الأخير، وتعريف الكلام فيه إن شاء
~~الله.
# ومنها أن طواف النساء لا يتكرر في التمتع بل إنما يجب في الحج خاصة دون
~~العمرة كما ستعرف تحقيقه إن شاء الله، ويتكرر في القران والافراد في كل من
~~النسكين على المشهور، وقيل هما كالمتمتع، وحينئذ لا فرق، وكذا لو قيل
~~بثبوته في عمرة التمتع مثلهما، نعم لو قيل بثبوته في المتمتع بها دون
~~المفردة انعكس الفرق، ولكنه غريب ومنها أن المفرد والقارن يجوز لهما تقديم
~~طواف الحج وسعيه على الوقوفين اختيارا على المشهور، ولا يجوز ذلك للمتمتع
~~بلا خلاف يعرف، نعم قيل بالمنع فيهما، وهو شاذ:
# ومنها أنه يجوز للمفرد والقارن تأخير الطوافين والسعي بينهما عن يومي
~~النحر والنفر فيأتي بهما طول ذي الحجة من غير كراهة، بخلاف المتمتع الذي
~~ورد النهي (1) فيه وإن كان في كونه تحريما أو تنزيها قولان.
# ومنها أنه يجوز للمفرد والقارن إذا دخلا مكة أن يطوفا ندبا، وفي جوازه
~~للمتمتع بعد الاحرام بالحج قولان، بل قيل إن أشهرهما التحريم.
# ومنها أن عقد الاحرام بالتمتع لا ينعقد إلا بالتلبية، وغيره ينعقد بها
~~وبالاشعار والتقليد مخيرا بينهما على المشهور، فإن عقد بأحدهما أو بها
~~وساقا الهدي
# PageV18P078
# كان قارنا، وإلا فمفردا.
# ومنها وجوب الهدي على المتمتع دون غيره وإن كان قارنا، لأن هدي القران لا
~~يجب بالأصل وإن تعين للذبح بالاشعار أو التقليد، ثم إنه يعتبر فيه السياق
~~ولا يجوز فيه الابدال، ولا يجب فيه الأكل ولا القسمة، ويجزي عن صاحبه لو ضل
~~اتفاقا على ما قيل، وهدي التمتع ليس كذلك.
# ومنها أن التمتع يعدل إليه ولا يعدل عنه اختيارا عكس الافراد فإنه يعدل
~~عنه ولا يعدل إليه، وأما القران فلا يعدل عنه ولا إليه، هذا، ومما سمعت ظهر
~~لك الفرق بين القران والافراد في عقد الاحرام والهدي والعدول وبين نوعي
~~العمرة في محل الاحرام وقطع التلبية وفي طواف النساء.
# (و) كيف كان ف‍ (المكي إذا بعد ms06208 عن أهله وحج حجة الاسلام على ميقات أحرم
~~منه وجوبا) بلا خلاف ولا إشكال، لأن رسول الله صلى الله عليه وآله وقت
~~المواقيت لأهلها ولمن أتى عليها من غير أهلها، وفيها رخصة لمن كانت به علة،
~~فلا يجاوز الميقات إلا من علة، بل عن الشيخ والفاضلين جواز التمتع له
~~حينئذ، بل في المدارك نسبته إلى الأكثر، بل في غيرها إلى المشهور، لصحيح
~~عبد الرحمان ابن الحجاج (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل من أهل
~~مكة يخرج إلى بعض الأمصار ثم يرجع إلى مكة فيمر ببعض المواقيت أله أن
~~يتمتع؟ قال: ما أزعم أن ذلك ليس له لو فعل، وكان الاهلال أحب إلي) وصحيحه
~~الآخر مع عبد الرحمان ابن أعين (2) قالا: (سألنا أبا الحسن عليه السلام عن
~~رجل من أهل مكة خرج إلى بعض الأمصار ثم رجع في بعض المواقيت التي وقتها
~~رسول الله صلى الله عليه وآله، أله أن يتمتع؟ فقال ما أزعم أن ذلك ليس له،
~~والاهلال بالحج أحب إلي، ورأيت
# PageV18P079
# من سأل أبا جعفر عليه السلام وذلك أول ليلة من شهر رمضان فقال له: جعلت
~~فداك إني نويت أن أصوم بالمدينة، قال: تصوم إن شاء الله، فقال: وأرجو أن
~~يكون خروجي في عشر من شوال قال: تخرج إن شاء الله، فقال له: إني قد نويت أن
~~أحج عنك أو عن أبيك فكيف أصنع؟ فقال له: تمتع، فقال له: إن الله ربما من
~~علي بزيارة رسول الله صلى الله عليه وآله وزيارتك والسلام عليك وربما حججت
~~عنك وربما حججت عن أبيك وربما حججت عن بعض إخواني أو عن نفسي فكيف أصنع؟
~~فقال له: تمتع، فرد عليه القول ثلاث مرات يقول له: إني مقيم بمكة وأهلي بها
~~فيقول: تمتع، وسأله بعد ذلك رجل من أصحابنا فقال: إني أريد أن أفرد عمرة
~~هذا الشهر يعني شوال فقال له: أنت مرتهن بالحج، فقال له الرجل: إن أهلي
~~ومنزلي بالمدينة ولي بمكة أهل ومنزل ولي بينهما أهل ومنازل فقال له: أنت ms06209
~~مرتهن بالحج، فقال له الرجل: إن لي ضياعا حول مكة وأريد أن أخرج حلالا فإذا
~~كان أبان الحج حججت) إلا أنهما كما ترى لا صراحة فيهما بحج الاسلام، خصوصا
~~مع بعد عدمه من المكي إلى حال الخروج المزبور، بل لعل ظاهر الثاني منهما
~~الذي هو خبر آخر أورد على أثر الخبر الأول الندب، بل عن المحقق الشيخ حسن
~~في المنتقى الجزم بصراحته في ذلك، قال: ومنه يظهر كون المراد بالخبر الأول
~~ذلك أيضا، لبعد عدم حج الاسلام من المكي، اللهم إلا أن يقال إنهما لو لم
~~يكونا فيه لم يكن الاهلال بالحج أحب إليه، لفضل التمتع في التطوع مطلقا،
~~لكن قد عرفت المناقشة في ذلك منا، بل في كشف اللثام احتمال كون ذلك للتقية
~~قال: بل يجوز أن يهل بالحج تقية وينوي العمرة كما قال أبو الحسن عليه
~~السلام للبزنطي في الصحيح (1): (ينوي العمرة ويحرم بالحج) ولعله لذا كان
# PageV18P080
# المحكي عن ابن أبي عقيل عدم الجواز، لاطلاق ما دل على أنه لا متعة لأهل
~~مكة من الكتاب (1) والسنة (2) وعن المختلف احتمال الجمع بين القولين بحمل
~~الأول على من خرج من مكة يريد استيطان غيرها، والثاني على غيره، لكنه كما
~~ترى لا دليل عليه، بل ظاهر الدليل خلافه.
# وفي المدارك بعد أن حكى قول الحسن ودليله قال: وهو جيد لولا ورود الرواية
~~الصحيحة بالجواز، قلت: لكن قد عرفت عدم دلالتها على حج الاسلام ودعوى
~~انقلاب فرض المكي بخروجه كانقلاب فرض المجاور بمكة سنتين يدفعها حرمة
~~القياس عندنا، مع أن القائل بذلك يقول به على التخيير المنافي لظاهر الأدلة
~~السابقة المقتضي للتعيين في الفرض، وهو التمتع للنائي والقران والافراد
~~لغيره، وهو مؤيد آخر لابن أبي عقيل، بل في الرياض الميل إليه بناء على عدم
~~صراحة الرواية في الفريضة، قال: القرينة المشعرة بإرادتها مع ضعفها معارضة
~~بمثلها، بل أظهر منها حينئذ، فيكون التعارض بينها وبين الأدلة المانعة
~~تعارض العموم والخصوص من وجه يمكن تخصيص كل منهما بالآخر والترجيح للمانعة
~~بموافقة الكتاب والكثرة، وعلى ms06210 تقدير التساوي يجب الرجوع إلى الأصل، ومقتضاه
~~وجوب تحصيل البراءة اليقينية التي لا تتحقق إلا بغير التمتع، للاتفاق على
~~جوازه فتوى ورواية دونه، فتركه هنا أولى، وقد صرحت به الرواية أيضا كما مضى
~~وإن كان قد يناقش بأن الترجيح للعكس بالشهرة، وانسياق غير الفرض من أدلة
~~المنع وبأن التخيير على تقدير التساوي هو الموافق للأصل، ولاطلاق أدلة وجوب
~~الحج، ومن ذلك يعلم قوة قول المشهور، لأنه بعد تسليم قصور
# PageV18P081
# الخبرين عن الدلالة على كونه حج الاسلام، وقصور تناول ما دل على حكم
~~المكي المشكوك في تناوله ولو للشهرة المزبورة أو الظاهر في غير الفرض وقصور
~~أدلة النائي عن تناوله أيضا، فلا مفزع حينئذ لمعرفة حكم هذا الموضوع إلا
~~الاطلاق الذي قد عرفت اقتضاءه التخيير، ومن هذا يعلم ما في المدارك وغيرها.
# (ولو أقام من فرضه التمتع) وقد وجب عليه (بمكة) أو حواليها مما هو دون
~~الحد المزبور (سنة أو سنين) أو أزيد من ذلك ولو بقصد الدوام (لم ينتقل
~~فرضه) الذي قد خوطب به بلا خلاف أجده فيه نصا وفتوى، بل لعله اجماعي، بل
~~قيل إنه كذلك للأصل وغيره فما في المدارك من التأمل فيه في غير محله، وكذا
~~لا خلاف أيضا نصا وفتوى في عدم انتقاله عن فرض النائي بمجرد المجاورة وإن
~~لم يكن قد وجب عليه سابقا، بل لعله إجماعي أيضا (وكان عليه) حينئذ (الخروج
~~إلى الميقات إذا أراد حجة الاسلام، ولو لم يتمكن من ذلك خرج إلى خارج
~~الحرم، فإن تعذر أحرم من موضعه) إنما الكلام في تعيين ميقاته الذي يحرم
~~منه، فعن الشيخ وأبي الصلاح ويحيى بن سعيد والمصنف في النافع والفاضل في
~~جملة من كتبه أنه ميقات أهل أرضه، لاندراجه فيما دل على حكمهم، إذ لم يخرج
~~بالمجاورة المجردة عن نية الوطن عنهم عرفا، ولخبر سماعة (1) عن أبي الحسن
~~(عليه السلام) (سألت عن المجاور أله أن يتمتع بالعمرة إلى الحج؟ قال: نعم
~~يخرج إلى مهل أرضه فليلب إن شاء) مؤيدا بما دل على وجوب رجوع ms06211 الناسي
~~والجاهل إليه بناء على أن ذلك لمكان وجوب الاهلال منه لا للعذر المخصوص،
~~وبما دل على توقيت المواقيت المخصوصة لكل قوم أو من مر عليها من غيرهم،
~~ضرورة عدم خروجه بالمجاورة عنهم.
# PageV18P082
# وظاهر إطلاق المصنف وغيره كالنهاية والمقنع والمبسوط والإرشاد والقواعد
~~على ما حكي عن بعضها وصريح الدروس والمسالك والروضة الخروج إلى أي ميقات
~~للمرسل (1) عن أبي جعفر عليه السلام (من دخل مكة بحجة عن غيره ثم أقام سنة
~~فهو مكي، فإن أراد أن يحج عن نفسه أو أراد أن يعتمر بعد ما انصرف من عرفة
~~فليس له أن يحرم من مكة لكن يخرج إلى الوقت، وكلما حول رجع إلى الوقت)
~~وموثق سماعة (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (من حج معتمرا في شوال وفي
~~نيته أن يعتمر ورجع إلى بلاده فلا بأس بذلك، وإن هو أقام إلى الحج فهو حج
~~تمتع، لأن أشهر الحج شوال وذو القعدة وذو الحجة، فمن اعتمر فيهن وأقام إلى
~~الحج فهي متعة، وإن رجع إلى بلاده ولم يقم إلى الحج فهي عمرة، ومن اعتمر في
~~شهر رمضان أو قبله وأقام إلى الحج فليس بمتمتع، وإنما هو مجاور أفرد
~~العمرة، فإن هو أحب أن يتمتع في أشهر الحج بالعمرة إلى الحج فليخرج منها
~~حتى يجاوز ذات عرق أو يجاوز عسفان فيدخل متمتعا بعمرة إلى الحج، فإن هو أحب
~~أن يفرد الحج فليخرج إلى الجعرانة فيلبي منها) الخبر، وخبر إسحاق بن عبد
~~الله (3) (سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن المقيم بمكة يجرد الحج أو يتمتع
~~مرة أخرى قال: يتمتع أحب إلي، وليكن إحرامه من مسيرة ليلة أو ليلتين) مؤيدا
~~بأنه لا خلاف نصا وفتوى في الاحرام من الميقات لمن مر عليه وإن لم يكن من
~~أهله، ضرورة صدق ذلك على المجاور إذا أتى ميقاتا غير ميقاته وعن الحلبي
~~الخروج إلى أدنى الحل، واحتمله في المدارك بل عن شيخه أنه
# PageV18P083
# استظهره لصحيح الحلبي (1) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) لأهل مكة أن
~~يتمتعوا قال: لا ليس ms06212 لأهل مكة أن يتمتعوا، قال: قلت فالقاطنون؟ قال: إذا
~~أقاموا سنة أو سنتين صنعوا كما يصنع أهل مكة، فإن أقاموا شهرا كان لهم أن
~~يتمتعوا، قلت: من أين؟ قال: يخرجون من الحرم، قلت: من أين يهلون بالحج؟
~~قال: من مكة نحوا مما يقول الناس) وخبر حماد (2) سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن أهل مكة أيتمتعون؟ قال: ليس لهم متعة، قلت: فالقاطنون بها قال:
~~إذا أقام بها سنة أو سنتين صنع كما يصنع أهل مكة، قلت: فإن مكث شهرا قال:
~~يتمتع، قلت: من أين؟ قال: يخرج من الحرم، قلت من أين يهل بالحج؟ قال: من
~~مكة نحوا مما يقول الناس) وصحيح عمر بن يزيد (3) عنه عليه السلام أيضا (من
~~أراد أن يخرج من مكة ليعتمر أحرم من الجعرانة أو الحديبية وما أشبههما).
# وقد يناقش في الجميع بضعف الخبر الأول سندا بمعلى، ودلالة بقوله:
# (إن شاء) مع احتمال كون المراد الاحتراز عن مكة، وبنحوه يجاب عن الصحاح
~~مع أن التعدي عنها قياس، وعدم تعقل الفرق غير تعقل عدم الفرق، وهو المعتبر
~~فيه دون الآخر، وشمول أخبار المواقيت لنحو ما نحن فيه محل مناقشة لعدم
~~تبادره منها بلا شبهة، وبأن المرسل كالخبر في الضعف سندا بل ودلالة لاجمال
~~الوقت فيه المحتمل لإرادة مهل أهل الأرض باحتمال اللام للعهد، ومن ذلك يعلم
~~المناقشة في الموثق والخبر اللذين أقصاهما الاطلاق المنزل على التقييد،
~~وعدم الخلاف في إجزاء الاحرام من غيره بعد المرور به غير المفروض من حكم
# PageV18P084
# المرور، وبأن الصحيح والخبر نادران، مع أن خارج الحرم فيهما مطلق يحتمل
~~التقييد بمهل الأرض أو مطلق الوقت، أو صورة تعذر المصير إليهما، للاتفاق
~~على الجواز حينئذ كما ستعرف، فيتعين، حملا للمطلق على المقيد ولو قصر
~~السند، للانجبار هنا بالعمل، لاتفاق من عدا الحلي على اعتبار الوقت وإن
~~اختلفوا في اطلاقه وتقييده، وأما الصحيح الأخير فمحمول على العمرة المفردة
~~كما وردت به المستفيضة (1) مع أنه معارض بصريح الموثق المزبور.
# ومن هنا قال بعض أفاضل متأخري المتأخرين: (إن ms06213 الواجب حينئذ الرجوع في
~~المسألة إلى ما تقتضيه الأصول الشرعية، لضعف أدلة الأقوال جميعها، وهو هنا
~~البراءة من تعين ميقات عليه إن اتفق على الصحة مع المخالفة لما يوجب عليه
~~ووجوب الأخذ بالمبرئ للذمة منها يقينا إن كان ما يوجب عليه شرطا، فالذي
~~ينبغي تحصيله تشخيص محل النزاع من تعيين الوقت أهو أمر تكليفي خاصة أو
~~شرطي؟ والظاهر الثاني، لما مر من عدم الخلاف في صحة الاحرام من كل وقت يتفق
~~المرور عليه وتصريح بعض من صار إلى اعتبار أدنى الحل بجوازه وصحة إحرامه من
~~غيره من المواقيت البعيدة، وعليه فيعود النزاع إلى وجوب الخروج إلى مهل أهل
~~الأرض أم لا بل يجوز إلى أي وقت كان ولو أدنى الحل والحق الثاني إلا
~~بالنسبة إلى أدنى الحل، فلا يجوز الخروج إليه اختيارا لدلالة الروايات
~~المعتبرة ولو بالشهرة على وجوب الخروج على غيره، فيتعين، وأما وجوب الخروج
~~إلى مهل الأرض فالأصل عدمه بعد ما عرفت من ضعف دليله وإن كان أحوط، للاتفاق
~~على جوازه).
# وفيه بعد الاغضاء عما ذكره دليلا للثاني الذي استظهره أنه لا ريب في
# PageV18P085
# رجحان القول الأول من الأقوال، إذ ضعف دليله منجبر بالشهرة المحكية في
~~الحدائق إن لم تكن محصلة، ولا معارض له إلا الاطلاق المنزل عليه، وقوله
~~فيه:
# (إن شاء) ظاهر في إرادة التخيير له بين التمتع وغيره، لعدم كونه حج
~~الاسلام، ولا ينافي الاستدلال به عليه ضرورة اقتضاء شرطيته بالنسبة إلى
~~المندوب اشتراطه في الواجب بطريق أولى، أو كون ذلك كيفية مخصوصة لأصل
~~المشروعية التي لا تفاوت فيها بين الواجب والمندوب، (1) ونصوص الناسي
~~والجاهل بل والعامد ظاهرة في أن السبب في ذلك مراعاة تكليفه الأصلي على وجه
~~يقتضي عدم الفرق بين الفرض وغيره، ومع الاغضاء عن ذلك كله فلا شبهة في
~~اندراجه في أدلة حكم أهل أرضه، إذ لم يخرج بالمجاورة عنهم عرفا قطعا مع عدم
~~نية الاستيطان ومقتضاه الاحرام من مهلهم، أو يكون مارا علي غيره قاصدا إلى
~~مكة، لا إذا كان قصده الخروج ms06214 منها إلى الاحرام منه، فإنه حينئذ لا يندرج في
~~تلك الأدلة الآمرة بالاحرام لأهل قطر إذا مر على ميقات غيره قاصدا إلى مكة
~~وأنه لا يتجاوزه غير محرم.
# ومن ذلك حينئذ يظهر وجه الشرطية في الاحرام من مهل أرضه على وجه لا يجزيه
~~الاحرام من غيره مع فرض كونه في حال لا يصدق عليه أنه مر عليه قاصدا الدخول
~~إلى مكة، كما أن منه يظهر النظر فيما في الحدائق والرياض من الحكم بجواز
~~ذلك له مطلقا، بل لعل منه يظهر أن إطلاق المصنف وغيره منزل على القول
~~المزبور لحكمهم بالبقاء على فرضه الأول الذي هو ما عرفت، لا أن المراد به
~~الاحرام من أي ميقات وإن لم يكن على الوجه المزبور، فيختص القول الثاني
~~حينئذ بالمصرح به توهما له من هذه الاطلاقات، وأما القول الثالث فلم نتحققه
~~لأحد وإن
# PageV18P086
# حكي عن الحلي، وإنما استظهره الأردبيلي واحتمله تلميذه تبعا له. لكنه
~~واضح الضعف، خصوصا بعد وضوح ضعف دليله كما عرفت، فلا ريب حينئذ في أن
~~الأقوى الأول، هذا.
# وفي المدارك هنا عن الشارح أنه اعتبر في وجوب الحج الاستطاعة من البلد
~~إلا مع انتقال الفرض فتنتقل الاستطاعة ثم قال: ولو قيل إن الاستطاعة تنتقل
~~مع نية الدوام من ابتداء الإقامة أمكن لفقد النص المنافي هنا، وناقشه بأنه
~~لا دليل على اعتبار نية الدوام، إذ المستفاد من الآية الشريفة وجوب الحج
~~على كل متمكن منه، والأخبار غير منافية لذلك. بل مؤكدة له، إذ غاية ما
~~يستفاد منها اعتبار الزاد والراحلة مع الحاجة إليهما لا مطلقا، بل قد ورد
~~في عدة أخبار (1) أن حجة الاسلام واجبة على من أطاق المشي من المسلمين وروى
~~معاوية بن عمار (2) في الصحيح قال: (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام).
# الرجل يمر مجتازا يريد اليمن أو غيرها من البلدان وطريقه بمكة فيدرك
~~الناس وثم يخرجون إلى الحج فيخرج معهم إلى المشاهد، أيجزيه ذلك عن حجة
~~الاسلام؟
# قال: (نعم) وفيه ما قدمناه من اعتبار أمر شرعي في الاستطاعة، وهو ms06215 ملك
~~الزاد والراحلة من بلد، وعرفي كما أوضحنا ذلك في محله، وإلا لزم الاجتزاء
~~بحج المتسكع إذا كان له استطاعة على أداء قدر المناسك مع الرجوع إلى بلاده،
~~أو مطلقا بناء على عدم اعتباره في الاستطاعة، وهو معلوم البطلان، والله
~~العالم.
# وكيف كان (فإن دخل في الثالثة مقيما ثم حج انتقل فرضه إلى القران أو
~~الافراد) كما صرح به جماعة، بل نسبه غير واحد إلى المشهور، بل
# PageV18P087
# ربما عزي إلى علمائنا عدا الشيخ، لصحيح زرارة (1) عن أبي جعفر عليه
~~السلام (من أقام بمكة سنتين فهو من أهل مكة ولا متعة له، فقلت: لأبي جعفر
~~(عليه السلام): أرأيت إن كان له أهل بالعراق وأهل بمكة؟ قال: فلينظر أيهما
~~الغالب عليه فهو من أهله) وصحيح عمر بن يزيد (2) عن الصادق (عليه السلام)
~~(المجاور بمكة يتمتع بالعمرة إلى الحج إلى سنتين، فإذا جاور سنتين كان
~~قاطنا وليس له أن يتمتع) وفي بعض النسخ (جاوز) بالزاء المعجمة، خلافا
~~للمحكي عن الإسكافي والنهاية والمبسوط والحلي فاشترطوا ثلاث سنين، وقد
~~اعترف غير واحد بعدم الوقوف لهم على مستند عدا الأصل الذي لم يعين القدر
~~المزبور، على أنه مقطوع بما عرفت، إلا أن المحكي في الدروس عن النهاية
~~والمبسوط انتقال الفرض بالدخول في الثالثة، قال: (ولو أقام النائي بمكة
~~سنتين انتقل فرضه إليها في الثالثة كما في المبسوط والنهاية، ويظهر من أكثر
~~الروايات أنه في الثانية) قلت: الموجود في النهاية (ومن جاور بمكة سنة أو
~~سنتين جاز له أن يتمتع فيخرج إلى الميقات ويحرم بالحج متمتعا، فإن جاور بها
~~ثلاث سنين لم يجز له التمتع، وكان حكمه حكم أهل مكة وحاضريها) ولم تحضرني
~~عبارة المبسوط ولعلها مثلها، ولا ريب في ظهورها فيما ذكره الشهيد على أن
~~يكون المراد بالمجاورة بها ثلاث سنين الدخول في الثالثة بقرينة قوله أولا:
~~سنة أو سنتين، وإلا لقال: أو ثلاث.
# بل من ذلك يظهر أن المصنف قصد بتعبيره كما ذكر تفسير عبارة الشيخ
# PageV18P088
# وأن مراده بالمجاورة ثلاثا الدخول في الثالثة، فلا يرد ms06216 عليه ما اعترضه به
~~في المدارك من أن حكمه بانتقال الفرض بالدخول في الثالثة مناف لما حكم به
~~أولا من أن إقامة السنتين لا توجب انتقال الفرض، فإن إقامة سنتين إنما
~~يتحقق بالدخول في الثالثة، وأظهر منه في ذلك عبارة القواعد، وحينئذ يتجه
~~الاستدلال له بالصحيحين المزبورين، كما أنه يتجه الاستدلال للقول المقابل
~~له وهو الانتقال بالدخول في الثانية الذي يظهر من الشهيد والفاضل الإصبهاني
~~الميل إليه بخبر عبد الله ابن سنان (1) (المجاور بمكة سنة يعمل عمل أهل مكة
~~- قال الراوي: يعني يفرد الحج مع أهل مكة - وما كان دون السنة فله أن
~~يتمتع) ومرسل حريز (2) (من دخل مكة بحجة عن غيره ثم أقام سنة فهو مكي) بل
~~وبخبري الحلبي (3) وحماد (4) السابقين المشتملين على مجاورة السنة أو
~~السنتين بناء على أنه لا معنى لذلك إلا على إرادة الدخول في الثانية.
# ومن هنا بان لك صحة استظهار الشهيد له من أكثر الروايات، بل يمكن تنزيل
~~الصحيحين المزبورين عليه ولو بقرينة هذه النصوص التي تصلح مرجحة لإحدى
~~النسختين في أحدهما على الأخرى أيضا التي قيل إنها لا تقبل التنزيل
~~المزبور، بل في كشف اللثام احتمالهما أيضا لسنتي الحج بمضي زمان يسع حجتين،
~~وهو سنة كما أن شهر الحيض ثلاثة عشر يوما، وعلى كل حال فتجتمع نصوص السنة
~~والسنتين والسنة أو السنتين حينئذ على معنى واحد.
# نعم تبقى نصوص الستة أشهر أو أكثر، كصحيح حفص بن البختري (5)
# PageV18P089
# عن أبي عبد الله عليه السلام (في المجاور بمكة يخرج إلى أهله ثم يرجع إلى
~~مكة بأي شئ يدخل؟ فقال: إن كان مقامه بمكة أكثر من ستة أشهر فلا يتمتع، وإن
~~كان أقل من ستة أشهر فله أن يتمتع) ومرسل الحسين بن عثمان (2) وغيره عن أبي
~~عبد الله عليه السلام (من أقام بمكة ستة أشهر فليس له أن يتمتع) وفي بعض
~~النسخ (خمسة أشهر) وخبر ابن مسلم (3) عن أحدهما (عليهما السلام) (من أقام
~~بمكة ستة أشهر فهو بمنزلة أهل مكة) ويمكن حملها على التقية بناء على ms06217 اكتفاء
~~العامة في صيرورته من حاضري المسجد الحرام بالاستيطان ستة أشهر، أو الدخول
~~في الشهر السادس، أو على اعتبار مضي ذلك في إجراء حكم الوطن لمن قصد التوطن
~~وفي كشف اللثام أو على إرادة بيان حكم ذي الوطنين بالنسبة إلى قيام الستة
~~أشهر أو أقل أو أكثر، أو غير ذلك، وبذلك بان لك قوة القول المزبور وإن قل
~~القائل به صريحا، بل لم نعثر عليه، كما أنه بان لك النظر فيما في المدارك
~~والرياض وغيرهما.
# وكيف كان فلا إشكال ولا خلاف في صيرورة المجاور بعد المدة المزبورة وإن
~~لم تكن بقصد التوطن كالمكي في نوع الحج، نعم عن بعض الحواشي تقييد ذلك بما
~~إذا أراد المقام بها أبدا، لكن عن المسالك أنه مخالف للنص والاجماع أما
~~بالنسبة إلى غير ذلك من أحكام الحج فقد احتمله بعضهم، فلا يشترط في وجوب
~~الحج عليه الاستطاعة المشروطة له ولو إلى الرجوع من بلده بل يكفي فيه
~~استطاعة أهل مكة، لاطلاق الآية وكثير من الأخبار، بل ربما احتمل جريان
# PageV18P090
# غير أحكام الحج من أحكام أهل مكة حتى الوقوف والنذور ونحوهما، لما سمعته
~~مما في النصوص (1) (هو من أهل مكة) و (هو مكي) و (بمنزلة أهل مكة) إلا أن
~~الجميع كما ترى مع عدم قصد التوطن، ضرورة انسياق إرادة نوع الحج خاصة من
~~الجميع، فيبقى عموم أدلة استطاعة النائي بحاله، وكذا استصحابها بل وأصل
~~البراءة، ودعوى أن تلك الاستطاعة شرط للتمتع ولا تمتع هنا يدفعها أنها شرط
~~وجوب الحج على النائي مطلقا، وتعيين المتعة أمر آخر، مع أنه قد يجب عليه
~~الافراد أو القران، نعم الظاهر أنه كذلك مع قصد التوطن، لصدق كونه حينئذ من
~~أهلها وإن وجب عليه التمتع قبل السنة أو السنتين للأدلة الشرعية، ومن ذلك
~~يظهر ضعف القول بتقييد إطلاق الحكم المزبور في النص والفتوى بما إذا أراد
~~المفارقة أما مع إرادة المقام أبدا فينتقل فرضه بأول سنة، لصدق كونه حينئذ
~~من أهلها، لكن في الرياض أن كلا من القولين ضعيف، لأن ms06218 بين إطلاقيهما عموما
~~وخصوصا من وجه، لنواردهما في المجاور سنتين مثلا بنية الدوام، وافتراق
~~الأول عن الثاني في المجاور سنتين بغير النية، والعكس في المجاور دون
~~السنتين مع النية المزبورة، فترجيح أحدهما على الآخر وجعله المقيد له غير
~~ظاهر الوجه، ولكن مقتضى الأصل وهو استصحاب عدم انتقال الفرض يرجح الأول،
~~قلت:
# مضافا إلى تصريح البعض به، وبأنه المراد من إطلاق الفتوى، بل قد يقال
~~بظهوره من صحيح زرارة (2) ولو بقرينة سؤاله بعد ذلك عن ذي المنزلين، بل ومن
~~غيره، فتكون مقيدة لتلك النصوص التي قد يدعى ظهورها في غير متجددي
# PageV18P091
# الاستيطان، ولو انعكس الفرض بأن أقام المكي في غيرها لم ينتقل فرضه ولو
~~سنين للأصل وغيره بعد حرمة القياس، إلا أن يكون بنية الاستيطان فينتقل من
~~أول سنة، لصدق النائي عليه حينئذ، كما هو واضح.
# (ولو كان له منزلان) ووطنان منزل (بمكة) أو حواليها مما هو دون الحد (و)
~~منزل في (غيرها من البلاد) التي هي خارج الحد من غير فرق بين أفرادها (لزمه
~~فرض أغلبهما عليه) بلا خلاف أجده فيه، لصحيح زرارة (1) السابق الذي يمكن
~~استفادة ترجيح أحدهما على الآخر بالغلبة منه، أو أن المراد الغلبة التي
~~يكون معها وطنه عرفا الغالب عليه، ومن الأخير ينقدح احتمال عدم اختصاص
~~الحكم بالحج، بل يجري في القصر والتمام وإن كان لم أجد من احتمله هنا.
# وعلى كل حال فإن كان الأغلب مكة قبل استطاعة الحج كان عليه الافراد أو
~~القران وإن لم يقم بها سنة أو أقل، وإن كان غيرها فعليه التمتع إلا أن
~~يجاور بمكة المدة المتقدمة متصلة بالاستطاعة. فإنه يكون حينئذ حكمه حكم أهل
~~مكة وإن كان الغالب عليه الآخر كما صرح به في المدارك وكشف اللثام وغيرهما،
~~بل في بعضها أن ذلك أولى بالحكم المزبور من ذي المنزل الواحد، لكن في
~~الحدائق (ولقائل أن يقول: إن هاهنا عمومين قد تعارضا أحدهما ما دل على أن
~~ذا المنزلين متى غلب عليه الإقامة في أحدهما وجب عليه الأخذ بفرضه أعم ms06219 من
~~أن يكون أقام بمكة سنتين أو لم يقم، فلو فرضنا أنه في كل مرة يقيم في
~~المنزل الآفاقي خمس سنين وفي المنزل المكي سنتين أو ثلاثا فإنه يجب عليه
~~فرض الآفاقي بمقتضى الخبر المذكور وإن كان قد أقام بمكة سنتين، وثانيهما ما
~~دل على أن المقيم بمكة سنتين ينتقل فرضه إلى أهل مكة أعم من أن يكون له
~~منزل ثان أم لا، زادت إقامته فيه أم لا،
# PageV18P092
# وتخصيص أحد العمومين بالآخر يحتاج إلى دليل، وما ادعاه هذا القائل من
~~الأولوية في حيز المنع) وفيه أن المستفاد من الأدلة السابقة كون مجاورة
~~المدة المزبورة جهة مستقلة لانتقال الفرض، وليست هي من أفراد أحد العمومين،
~~فعدم إجراء حكم المنزل عليه من حيث غلبة نزوله في الآخر لا يقتضي انتفاء
~~جريان حكم أهل مكة من حيث المجاورة المزبورة، اللهم إلا أن يدعى اختصاص
~~حكمها بذي المنزل الواحد، لكنه كما ترى مناف لاطلاق النص والفتوى، خصوصا
~~بعد فرض جعل الغالب هو المنزل شرعا أو وعرفا، فهو في الحقيقة ذو منزل واحد.
# ثم إن الظاهر إرادة الوطن من المنزل في الفتاوى ومن الأهل في النص، فما
~~في المدارك من أنه يستفاد من الصحيح المزبور أن الاعتبار بالأهل لا المنزل
~~وتبعه عليه في الحدائق كما ترى، هذا، وفي كشف اللثام - بعد أن ذكر في تفسير
~~ذي المنزلين أنهما اللذان يراد استيطانهما معا اختيارا أو اضطرارا إليهما
~~أو إلى أحدهما لخوف مثلا - قال (وكذا إذا لم يرد استيطان شئ من المنزلين
~~ولا اضطرارا، بل كان أبدا مترددا أو محبوسا فيهما) ولو كان محبوسا في
~~أحدهما من دون إرادة استيطانه مستوطنا للآخر ولو اضطرارا فالظاهر أنه من
~~أهل الآخر، وصحيح زرارة (1) إنما يتناول بظاهره الاستيطان الاضطراري بل
~~الاختياري) إلى آخره، وفيه ما لا يخفى، إذ لا ريب في أن المتردد والمحبوس
~~فيهما بعد فرض كون وطنه غيرهما حكمه حكم أهل وطنه، ولا يجري عليه حكم
~~أغلبهما بل وكذا لو نزل على من لم يكن له وطن بل ms06220 كان أبدا مترددا بينهما أو
~~محبوسا فيهما فإن إجراء حكم الأغلب قياسا على ذي المنزلين المراد منهما
~~الوطنان واضح المنع، بل المتجه فيه التخيير أو التمتع بناء على أنه الأصل.
# PageV18P093
# (و) كيف كان ف‍ (إن تساويا) واستطاع من كل منهما (كان له الحج بأي
~~الأنواع شاء) بلا خلاف أجده فيه أيضا سواء كان في أحدهما أو في غيرهما،
~~لعدم المرجح حينئذ، ولاندارجه في إطلاق ما دل على وجوب الحج بعد خروجه عن
~~المقيدين، ولو لظهورهما في غير ذي المنزلين، بل لو سلم اندراجه فيهما كان
~~المتجه التخيير أيضا بعد العلم بانتفاء وجوب الجمع عليه في سنتين، كالعلم
~~بعدم سقوط الحج عنه، لكن مع ذلك كله والأولى له اختيار التمتع لاستفاضة
~~النصوص بل تواترها في الأمر به على وجه يقتضي رجحانه على غيره، أو أنه
~~الأصل في أنواع الحج، ولعله لذا حكي عن ثاني الشهيدين احتمال تعيينه على من
~~اشتبه حاله فلم يعلم هل هناك أغلب أو لا، مع مساواته للأول فيما قدمناه مما
~~يقتضي التخيير ولو لأصالة عدم غلبة أحدهما على الآخر بناء على عدم انتفاء
~~التساوي بالأصل كما في نظائره، ولذا أفتى به هو وغيره، ولكن مع ذلك فالأولى
~~له التمتع أيضا لما عرفت، بل على القول بجوازه لأهل مكة هو الأحوط.
# هذا كله مع الاستطاعة من كل منهما ولو كان في غيرهما، أما لو استطاع في
~~أحدهما لزمه فرضه كما في كشف اللثام، لعموم الآية والأخبار، وعن بعض
~~الحواشي حصر التخيير فيما لو استطاع في غيرهما، وفيه ما لا يخفى، ومن ذلك
~~بان لك الحال فيما يحكى عن ثاني الشهيدين من الاشكال في حكم استطاعته، من
~~أصالة براءة الذمة من الوجوب حيث لا يتحقق الزائد، ومن أن جواز النوع الخاص
~~يقتضي الحكم باستطاعته، ويتوجه على تقدير التخيير أن يكون إيجاب الحج
~~باختيار المكلف لو فرض استطاعته من مكة خاصة، إذ هو كما ترى، بل وكذا ما في
~~المدارك من أن هذا الاشكال منتف بناء على ما قررناه من ms06221 عدم اعتبار
~~الاستطاعة من البلد، وتحققها بمجرد التمكن من موضع الإقامة على الوجه
~~المعتبر، إذ الذي قرره سابقا اعتبار استطاعة الرجوع أيضا. PageV18P094
# ثم لا فرق في المنزلين بين أن يسكن فيهما أو في أحدهما مغصوبا أم لا حتى
~~لو كان جميع الصقع الذي يريد استيطانه مغصوبا، لصدق الاستيطان عرفا وإن
~~احتمل في كشف اللثام عدم اعتبار كونه فيه، لكنه كما ترى، ولا بين أن يكون
~~بينهما مسافة القصر أو أقل، نعم يقوى عدم العبرة بأيام عدم التكليف، لعدم
~~صدق الاستيطان عليها عرفا وإن استظهر احتسابها في كشف اللثام، قال: (وإرادة
~~الاستيطان حينئذ تتعلق بالولي قبل التمييز، وبه أو بنفسه بعده) لكنه كما
~~ترى، ولا يقاس ذلك على تبعية استيطان الزوجة والمملوك، وكذا لا يخفى عليك
~~حال ما فيه أيضا من الوجهين في طرح أيام السفر بينهما من البين، أو احتساب
~~أيام التوجه إلى كل من الإقامة فيه، ثم قال: ويجوز أن يكون لأحدهما، قال
~~أحدهما (عليهما السلام) (1): (من أقام بمكة ستة أشهر فهو بمنزلة أهل مكة)
~~إذ هو كما ترى، بل وكذا قوله أيضا: (وإن كان المجاور الذي ينتقل فرضه
~~بالمجاورة يعم من يريد الاستيطان بمكة أبدا كما قيل أو يخص به لم يناف ما
~~هنا، لأنه لما كان أولا يريد الاستيطان بغير مكة أبدا جاز أن لا ينتقل فرضه
~~ما لم يقم بمكة سنتين وإن لم يكن أقام بغيرها إلا أياما قلائل، ولما كان
~~أخيرا يريد الاستيطان بمكة أبدا جاز أن ينتقل فرضه إذا أقام بها سنتين وإن
~~كان أقام بغيرها سنين، ولما كان هذا من أول الأمر يريد الاستيطان تارة بمكة
~~وتارة بغيرها أو مترددا اعتبر الأغلب مع استثناء المجاورة الناقلة كما
~~نقلناه إلا على اختصاصها بمن يريد استيطان مكة أبدا، فلا استثناء، فإن قلت
~~على المختار من اختصاص هذه المسألة بمن ذكر وما تقدمها بمن لم يرد استيطان
~~مكة ما حكم من
# PageV18P095
# يريد استيطانها أبدا بعد أن كان متوطنا لغيرها أو لم يكن مستوطنا لمكان؟
# قلت: كأنه ms06222 بإرادة استيطانها أبدا يجب عليه فرض أهل مكة في العام الأول،
~~ويحتمل أن يكون معنى هذه المسألة من كان مستوطنا بغير مكة أبدا فبدا له
~~استيطانها أبدا لحق بالأغلب وتخير مع التساوي وإن تحقق الغلبة أو التساوي
~~قبل سنتين والاستطاعة بعدهما، ولكنه خلاف ظاهر صحيح زرارة) إذ هو كما ترى
~~قليل المحصول، وما أدري ما الذي خالجه مع وضوح الفرق بين موضوعي المسألتين
~~حتى احتمل في المقام الاحتمال الأخير المقطوع بعدمه نصا وفتوى، كما أن من
~~المقطوع به إرادة الأعلم مما ذكره من موضوع مسألة المقام، ضرورة اندراج من
~~كان مستوطنا لغير مكة أبدا أو لها كذلك ثم بدا له استيطانها أو استيطان
~~غيرها معها فيه قطعا، كما هو واضح، والغلبة والتساوي إنما هما في حال قصد
~~استيطانهما، ولا عبرة بما مضى سابقا، والله العالم.
# (ويسقط الهدي) أي هدي التمتع (عن القارن والمفرد وجوبا) بلا خلاف أجده،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص (1) منطوقا ومفهوما (نعم لا
~~تسقط) عنهما (الأضحية استحبابا) كغيرهما كما ستعرف تفصيل ذلك كله إن شاء
~~الله (ولا يجوز القران بين الحج والعمرة بنية واحدة) بلا خلاف أجده في غير
~~القران، بل وفيه بناء على ما سمعته سابقا من إمكان تأويل كلام ابن أبي عقيل
~~وغيره بما لا يرجع إلى ذلك، إلا أن المشهور هنا عده وابن الجنيد مخالفين في
~~مقابلة المشهور القائلين بالمنع، وقد سمعت المراد من النصوص الموهمة
~~للجواز، ومن هنا كان الكلام في المقام مبنيا على الكلام السابق
# PageV18P096
# في تفسير القران، ولذا أحال بعضهم الكلام فيه على الكلام السابق، بل هو
~~ظاهر جميع من تعرض للمسألتين أو صريحه، لكن في الرياض - بعد أن حكى عن
~~بعضهم اتحاد المسألتين - قال: (وهو كما ترى، فإن مورد هذه المسألة حرمة
~~القران أو جوازه كما عليه الإسكافي والعماني، وتلك أن الفارق بين المفرد
~~والقارن ما هو من غير نظر إلى جواز القران بهذا المعنى وعدمه) قلت: هو كذلك
~~إلا أن لازم تفسير القران بما سمعته منهما - مع ms06223 معلومية جوازه نصا وفتوى
~~وأنه هو أحد أقسام الحج - جواز القران بالمعنى المزبور، ضرورة أنه لا معنى
~~لتفسير القران المعلوم جوازه بالقران بالنية بناء على عدم جوازه، وعلى كل
~~حال فدليل الجواز حينئذ تلك النصوص (1) المستفاد منها تفسير القران بذلك،
~~لاقتضائها جوازه بمعنى الجمع بينهما بنية واحدة مع عدم الاحلال منهما إلا
~~بعد الفراغ من أفعال الحج من دون تجديد إحرام للحج، إلا أنك قد عرفت تفصيل
~~الكلام في ذلك، ومقتضاه عدم الفرق بين الافراد والقران إلا بسوق الهدي
~~وعدمه، وحينئذ فالقران بمعنى الجمع بين الحج والعمرة بنية واحدة خارج عن
~~المراد بحج القران المعلوم شرعيته، فالنظر إلى جوازه وعدمه وإفساده وعدمه
~~إلى ما تقتضيه القواعد الشرعية، ولا ريب في أنه - بعد معلومية كونهما نسكين
~~مستقلين لا مدخلية لأحدهما في الآخر حتى في حج التمتع الذي قد ورد فيه دخول
~~العمرة في الحج نحو دخول الأصابع بعضها في بعض عند التشبيك، لكن قد عرفت
~~تفسير المراد منه بما لا يرجع إلى جزئية العمرة من الحج وصيرورتهما فعلا
~~واحدا، كما هو واضح - لا يجوز الجمع بينهما نية على وجه التشريع والابداع
~~كما في غيرهما
# PageV18P097
# من العبادات التي قد تقدم البحث في حرمة ذلك فيها، وفي اقتضائه بطلان
~~العبادة المشرع في نيتها، وإن خالف فيهما معا بعض المتأخرين، بل جزم بعدم
~~البطلان على تقدير الإثم بذلك، لكنه واضح الضعف، ضرورة معلومية حرمة
~~التشريع كضرورة اقتضائه فقد العبادة النية المعلوم اعتبارها فيها.
# ولعله إلى ذلك يرجع استدلال بعضهم على الحكم في المقام بأنهما عبادتان
~~متباينتان لا يجوز الاتيان بإحداهما إلا مع الفراغ من الأخرى، ولا بد في
~~النية من مقارنتها المنوي، فهو كنية صلاة الظهر والعصر دفعة واحدة، وإلا
~~كان محلا للنظر، وعدم الاجتزاء بهذه النية للآخر ما لم يكن فيها التشريع
~~المزبور إنما يقتضي فساد الأخير لافسادهما معا، كما هو ظاهر كل من حكم بعدم
~~جواز القران على ما اعترف به في محكي المختلف وغيره، وفي المسالك (وعلى
~~المشهور لو قرن بينهما ms06224 بنية واحدة بطلا، للنهي المفسد للعبادة، كما لو نوى
~~صلاتين) والظاهر إرادته النهي التشريعي من النهي المذكور في كلامه كما يشعر
~~به التشبيه بنية الصلاتين، مضافا إلى أنا لم نعثر هنا على نهي بالخصوص إلا
~~ما سمعته من بعض النصوص التي استدل بها الخصم في تفسير القران، وقد مر
~~الكلام فيها، وكأن الوجه في اقتضائه الفساد هنا اقتضاءه بطلان النية
~~المقتضي لفساد العبادة كما أومأنا إليه.
# وبذلك كله ظهر لك أن مدار البطلان وعدمه على التشريع في النية على وجه
~~يقتضي الفساد كغيرها من العبادات، ضرورة عدم خصوصية للمقام، وقد ذكرنا شطرا
~~من ذلك في الوضوء والغسل والصلاة والصوم وغيرها من العبادات، هذا.
# ولكن في كشف اللثام - بعد أن ذكر تعليل البطلان بفساد النية لكونها غير
~~مشروعة، وهو يستلزم فساد العمل، وخصوصا الاحرام الذي عمدته النية
~~PageV18P098
# قال: (والتحقيق أنه إن جمع في النية على أنه محرم بهما الآن وأن ما يفعله
~~من الأفعال فعال لهما، أو على أنه محرم بهما الآن ولكن الأفعال متمايزة إلا
~~أنه لا يحل إلا بعد إتمام مناسكهما جميعا، أو على أنه محرم بالعمرة أولا
~~مثلا ثم بالحج بعد إتمام أفعالها من غير إحلال في البين فهو فاسد، مع
~~احتمال صحة الأخير بناء على أن عدم تخلل التحلل غير مبطل، بل يقبل العمرة
~~حجا، وإن جمع بمعنى أنه قصد من أول الأمر الاتيان بالعمرة ثم الاهلال بالحج
~~أو بالعكس فلا شبهة في صحة النية وأول النسكين إلا من جهة مقارنة النية
~~للتلبية إن كانت كتكبيرة الاحرام في الصلاة، فإن جدد للنسك الآخر نية صح
~~أيضا، وإلا فلا، وفي الخلاف إذا قرن بين العمرة والحج في إحرامه لم ينعقد
~~إحرامه إلا بالحج، فإن أتى بأفعال الحج لم يلزمه دم، وإن أراد أن يأتي
~~بأفعال العمرة ويحل ويجعلها متعة جاز ذلك، ويلزمه الدم، وبمعناه ما في
~~المبسوط من أنه متى أحرم بهما يمضي في أيهما شاء، وما في الجامع من أنه من
~~كان فرضه المتعة قضى العمرة ثم ms06225 حج وعليه دم، وإن كان فرضه الحج فعله ولا دم
~~عليه، وكأنهما أراد المعنى الأخير، وأن قصده إلى ثاني النسكين عزم لا نية،
~~ولا ينافي صحة الأول ونيته، وإن أرادا أحد المعنيين الأولين - بناء على أن
~~الاحرام بهما إحرام بأحدهما وزيادة فغاية الأمر إلغاء الزائد لا إبطالهما
~~جميعا - فيرد عليهما أنه حينئذ نوى عبادة مبتدعة، كما إذا نوى بركعة من
~~صلاته إنها من صلاتي الظهر والعصر جميعا، وإن أرادا المعنى الباقي احتمل
~~البطلان، لأن الذي قصده من عدم التحلل في البين مخالف للشرع والصحة بناء
~~على أنه أمر خارج عن النسك، والواجب إنما هو نيته، ولا ينافيها نية خارج
~~مخالف للشرع، بل غايتها اللغو، مع أن عدم التحلل في البين مشروع في الجملة،
~~ولأنه لا يبطل العمرة بل يقلبها حجة) وهو على طوله وجعله له تحقيقا مقابلا
~~لما سمعت لا يخرج عما ذكرناه، على أن بعضه لا يخلو من PageV18P099
# نظر، خصوصا الأخير، ضرورة عدم مدخلية للدخول والخروج في المعنى الابداعي
~~والتشريعي المقتضي لفساد النية الذي هو محل البحث من غير مدخلية لوقوع ذلك
~~منه بعد وعدمه، وفرض جوازه خروج عن محل البحث الذي هو نية التشريع
~~والابداع، وما وقع من الشيخ ويحيى بن سعيد يمكن أن يكون مبنيا على بحث آخر،
~~وهو وجوب تعيين العمرة والحج في الاحرام، أو يجزي إيقاعه لهما بمعنى عدم
~~تعيين أحدهما، وفي بعض النصوص (1) دلالة على جوازه، وربما تسمع الكلام فيه
~~إن شاء الله، وهو غير ما نحن فيه، ويؤيده ما عن الشيخ في الخلاف من الاجماع
~~على عدم جواز القران الظاهر في إرادة الفساد فيهما، والله العالم.
# (و) كذا (لا) يجوز (إدخال أحدهما على الآخر) بأن ينوي الاحرام بالحج قبل
~~التحلل من العمرة، أو بالعمرة قبل الفراغ من أفعال الحج، أتم الأفعال بعد
~~ذلك أم لا، لأنه بدعة، وإن جاز نقل النية من أحدهما إلى الآخر اضطرارا أو
~~اختيارا، وحكمنا بانقلاب العمرة حجة مفردة إن أحرم بالحج قبل التقصير، ولعل
~~العمدة في ذلك ما ms06226 قيل من أن الحكم المزبور كأنه إجماعي، بل عن الخلاف
~~والسرائر دعواه صريحا، وإلا فلا دليل على بطلانهما معا أو أحدهما بذلك مع
~~فرض إتمام الأفعال، وعدم صدور غير النية منه، بل لعل إطلاق الأدلة يقتضي
~~الصحة، والقياس على إحرام العصر مثلا في أثناء الظهر ليس من مذهبنا، على أن
~~البحث في فساد الظهر حينئذ معروف وإن كبر للاحرام للعصر في أثنائها، لعدم
~~كون ذلك زيادة ركن فيها، وتوقيفية العبادة لا ينافي الاستدلال على صحتها
~~بالأصل والاطلاق بناء على الأعمية، وقوله تعالى (2): (وأتموا
# PageV18P100
# الحج والعمرة) لا يقتضي الفساد بالنية المزبورة، كما أن صحيح عبد الله بن
~~سنان (1) عن الصادق عليه السلام أنه سأله (عن رجل متمتع نسي أن يقصر حتى
~~أحرم بالحج قال: يستغفر الله تعالى) لا دلالة فيه على ذلك أيضا، خصوصا بعد
~~ما في المدارك في المسألة من أنه متى امتنع الادخال وقع الثاني فاسدا إلا
~~إذا وقع الاحرام بالحج بعد السعي وقبل التقصير من العمرة فإنه يصح في
~~المشهور، وتصير الحجة مفردة ومن الغريب استدلاله بالصحيح الوارد في النسيان
~~المعلوم إرادة الندب من الاستغفار فيه، مع ذكره الحكم المزبور في العمد
~~فضلا عنه، ولكن مما ذكره يعلم كون المراد بعدم الجواز الذي هو معقد الاجماع
~~المذكور الفساد في الداخل لا فيهما معا، فينبغي الاقتصار في الحكم المخالف
~~للاطلاق المتقدم عليه، بل يمكن الاستدلال عليه حينئذ بظهور الأدلة في عدم
~~مشروعية الاحرام جديدا مثل الاحلال من الاحرام الأول إلا في الصورة
~~المزبورة التي ستعرف البحث فيها إن شاء الله، ولعله لما ذكرنا حكي عن
~~الجمهور أجمع جواز إدخال الحج على العمرة، واختلفوا في العكس، لكن قد عرفت
~~الاجماع منا على عدم الجواز مطلقا، وكفى به دليلا للحكم على الوجه المزبور،
~~والله العالم.
# (و) كذا (لا) يجوز (نية حجتين ولا عمرتين) فيه فصاعدا، لأنه بدعة كالقران
~~بين الحج والعمرة الذي قد عرفت انحصار دليل البطلان فيه بالتشريع المشترك
~~بين الجميع (و) حينئذ ف‍ (لو فعل) ذلك على وجه يقتضي ms06227 التشريع في النية بطلا
~~معا كما عن الفاضل التصريح به، ولكن (قيل) هنا والقائل الشيخ فيما حكي من
~~خلافه (تنعقد واحدة) منهما مدعيا الاجماع عليه، وبه قال الشافعي، وصححهما
~~أبو حنيفة، وأوجب عليه قضاء إحداهما، لأنه
# PageV18P101
# أحرم بها ولم يتمها، إلا أن الجميع كما ترى (و) إن قال المصنف هنا: (فيه
~~تردد) إلا أنه في غير محله مع فرض كون النية على جهة التشريع، وإلا فلا
~~تردد أيضا في صحة الأولى التي قارنتها نيتها، وأما الثانية فإن جمعت
~~شرائطها التي منها مقارنة النية لأول أفعالها صحت أيضا، وإلا فلا، كما هو
~~واضح، ومنه يظهر لك النظر فيما ذكره في المسالك من وجهي التردد، والله
~~العالم.
# (المقدمة الرابعة في المواقيت) جمع ميقات، والمراد به هنا حقيقة أو توسعا
~~مكان الاحرام (و) على كل حال ف‍ (الكلام) الآن (في أقسامها وأحكامها)
~~وتعدادها، فنقول:
# (المواقيت) خمسة كما عن المنتهى والتحرير أو (ستة) كما في القواعد وغيرها
~~بل قيل هو المشهور، أو سبعة كما هو مقتضى بعض العبارات أيضا، أو عشرة كما
~~في الدروس، إذ لكل اعتبار، أما الأول فباعتبار تعيين الأمكنة المخصوصة، كما
~~قال الصادق عليه السلام في حسن الحلبي (1): (الاحرام من مواقيت خمسة وقتها
~~رسول الله صلى الله عليه وآله، لا ينبغي لحاج ولا لمعتمر أن يحرم قبلها ولا
~~بعدها، وقت لأهل المدينة ذا الحليفة، وهو مسجد الشجرة، يصلى فيه ويفرض
~~الحج، ووقت لأهل الشام الجحفة، ووقت لأهل نجد العقيق، ووقت لأهل الطائف قرن
~~المنازل ووقت لأهل اليمين يلملم، ولا ينبغي لأحد أن يرغب عن مواقيت رسول
~~الله صلى الله عليه وآله) والثاني باعتبار ذكره في التوقيت وإن لم يكن
~~مكانا مخصوصا، كما في صحيح معاوية بن عمار (2) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~(من تمام الحج والعمرة أن تحرم من المواقيت التي وقتها رسول الله صلى الله
~~عليه وآله، لا تجاوزها إلا وأنت محرم،
# PageV18P102
# فإنه وقت لأهل العراق - ولم يكن يومئذ عراق - بطن العقيق من قبل العراق،
~~ووقت لأهل اليمن يلملم، ms06228 ووقت لأهل الطائف قرن المنازل، ووقت لأهل المغرب
~~الجحفة وهي مهيعة، ووقت لأهل المدينة ذا الحليفة، ومن كان منزله خلف هذه
~~المواقيت مما يلي مكة فوقته منزله) والثالث باعتبار زيادة الاحرام من مكة،
~~والرابع زيادة فخ لحج الصبيان، ومحاذاة الميقات لمن لم يمر به، وأدنى الحل
~~أو مساواة أقرب المواقيت إلى مكة لمن لم يحاذ ميقاتا، بل يمكن جعلها أحد
~~عشر بنوع من الاعتبار أيضا إذا جعل الأخير مغايرا لأدنى الحل، والأمر في
~~ذلك سهل كسهولة الاختلاف في التعبير عن السادس بدويرة الأهل أو بمكة لحج
~~التمتع، بل في بعض العبارات كالنافع والقواعد ذكرهما معا مع فرضها ستة،
~~فيحتمل كون الزائد عليها منهما دويرة الأهل كما يفهم من بعض، لأن المنزل
~~الأقرب غير محدود، ويفهم من عبارة المصنف كونه الآخر حيث عد من الستة
~~الدويرة بدله، إلى غير ذلك من الكلمات التي لا يترتب عليها ثمرة يعتد بها.
# نعم لم أجد من ذكر التنعيم والجعرانة والحديبية من المواقيت مع تصريح
~~النصوص بالاحرام للعمرة منها، ولعلها هي أماكن مخصوصة على أدنى الحل، إلا
~~أنه يفهم من بعض اختلافها في القرب والبعد.
# وكيف كان فلا خلاف بيننا في الخمسة بل والستة بل عن جماعة الاجماع عليه
~~بل قيل إنه كذلك عند العلماء كافة إلا من مجاهد في دويرة الأهل، فجعل بدلها
~~مكة، وأحمد في إحدى الروايتين في مكة لحج التمتع، يخرج من الميقات ويحرم
~~منه، ونصوصنا (1) مستفيضة أو متواترة في خلافهما، كاستفاضتها في توقيت
~~الستة من رسول الله صلى الله عليه وآله، وما عن بعض العامة من أن العقيق
~~منها لم
# PageV18P103
# يكن بتوقيت رسول الله صلى الله عليه وآله لأنه لم يكن يومئذ مسلم في
~~العراق واضح الفساد وقد سمعت التصريح من الصادق عليه السلام بأنه صلى الله
~~عليه وآله وقته ولم يكن يومئذ عراق، ولعله لعلمه صلى الله عليه وآله
~~بصيرورتهم مسلمين، أو لمن يمر منهم عليه.
# وعلى كل حال ف‍ (لأهل العراق) ومن يمر عليه من غيرهم (العقيق) إجماعا
~~ونصا، ms06229 وهو في اللغة كل واد عقه السيل أي شقه فأنهره ووسعه، وسمي به أربعة
~~أودية في بلاد العرب، أحدهما الميقات، وهو وادي يندفق سيله في غوري تهامة
~~كما عن تهذيب اللغة (و) المشهور أن (أفضله المسلخ) وهو أوله، كما في خبري
~~أبي بصير أحدهما (1) عن الصادق عليه السلام والآخر عن أحدهما (عليهما
~~السلام)، وهو بالسين والحاء المهملتين واحد المسالح، وهي المواضع العالية،
~~أو بالخاء المعجمة، وهو موضع النزع، لأنه ينزع فيه الثياب للاحرام، فتكون
~~التسمية حينئذ متأخرة عن وضعه ميقاتا، ودليل الأفضلية الأخبار (3) والاجماع
~~كما في كشف اللثام، لكن ستسمع من النصوص ما يقتضي كون أوله ما دون المسلخ
~~بستة أميال، وفي النصوص (5) أن أوله الأفضل، ولعل الاحتياط في التأخير هذا
~~المقدار جمعا بين النصوص والاحتمالات وتحصيلا ليقين البراءة، ولذا قطع به
~~الأصحاب (ويليه) في الفضل أوسطه (غمرة) بالغين المعجمة والراء المهملة
~~والميم الساكنة، منهل من مناهل مكة، وهو فصل ما بين نجد وتهامة كما عن
~~الأزهري، وعن فخر الاسلام أنها سميت بها
# PageV18P104
# لزحمة الناس فيها، وعلى كل حال فلم أجد في النصوص ما يقتضي كونها تلي
~~المسلخ في الفضل، بل ستسمع في النصوص ما يقتضي خروجها عن العقيق وإن كان
~~المعروف بين الأصحاب أنها أوسطه، نعم في كشف اللثام يمكن حمل صحيح عمر ابن
~~يزيد (1) وخبر أبي بصير (2) عن أحدهما (عليهما السلام) الآتيين على شدة
~~كراهية تأخير الاحرام عن غمرة، والأمر سهل.
# (وآخره ذات عرق) جبل صغير، أو قليل من الماء، أو قرية خربت ويجوز الاحرام
~~من جميع مواضعه اختيارا كما هو ظاهر النص والفتوى، بل عن الناصرية والخلاف
~~والغنية الاجماع عليه، قال الصادق (عليه السلام) في مرسل الصدوق (3): (وقت
~~رسول الله صلى الله عليه وآله لأهل العراق العقيق، وأوله المسلخ ووسطه
~~غمرة، وآخره ذات عرق، وأوله أفضل) ونحوه عن كتاب فقه الرضا (عليه السلام)
~~(4) وقال أيضا في خبر أبي بصير (5): (حد العقيق أوله المسلخ، وآخره ذات
~~عرق) وكتب يونس بن عبد الرحمان (6) إلى أبي الحسن (عليه السلام) (إنا ms06230 نحرم
~~من طريق البصرة ولسنا نعرف حد عرض العقيق فكتب (عليه السلام) أحرم من وجرة)
~~وعن الأصمعي وجرة بين مكة والبصرة، وهي أربعون ميلا ليس فيها منزل، وقال
~~الكاظم (عليه السلام) لإسحاق بن عمار (7) (كان أبي مجاورا هاهنا فخرج يتلقى
~~بعض هؤلاء فلما
# PageV18P105
# رجع وبلغ ذات عرق أحرم بالحج) لكن عن ظاهر الصدوقين والشيخ في النهاية
~~عدم جواز الاحرام من ذات عرق منه إلا لتقية أو مرض ولعله للجمع بين ما
~~سمعته وبين صحيح عمر بن يزيد (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (وقت رسول
~~الله صلى الله عليه وآله لأهل المشرق العقيق نحوا من بريد ما بين بريد
~~البعث إلى غمرة) الحديث، وصحيح معاوية بن عمار (2) عنه عليه السلام أيضا
~~(أول العقيق بريد البعث، وهو دون المسلخ بستة أميال مما يلي العراق وبينه
~~وبين غمرة أربعة وعشرون ميلا بريدان) وفي حسنه الآخر (3) عنه عليه السلام
~~أيضا (آخر العقيق بريد أوطاس وقال بريد البعث دون غمرة ببريدين) وفي مرسل
~~ابن فضال (4) عنه (عليه السلام) أيضا (أوطاس ليس من العقيق) وخبر أبي بصير
~~(5) (حد العقيق ما بين المسلخ إلى عقبة غمرة) بل قد يرشد إلى حمل الخبرين
~~الأولين على التقية خبر الحميري (6) المروي عن الاحتجاج فيما كتبه إلى صاحب
~~الزمان عجل الله فرجه يسأله (عن الرجل يكون مع بعض هؤلاء ويكون متصلا بهم
~~بحج ويأخذ عن الجادة ولا يحرم هؤلاء من المسلخ، فهل يجوز لهذا الرجل أن
~~يؤخر إحرامه إلى ذات عرق فيؤخر إحرامه لما يخاف من الشهرة أم لا يجوز أن
~~يحرم إلا من المسلخ؟ فكتب إليه في الجواب يحرم من ميقاته ثم يلبس الثياب
~~ويلبي في نفسه، فإذا بلغ إلى ميقاتهم أظهره) وفي كشف اللثام لا ريب أنه
~~أحوط.
# قلت: لعل الوجه في الجمع بين النصوص المزبورة بعد تعارف إحرام العامة
# PageV18P106
# من ذات عرق ما عن ابن إدريس من أنه وقت رسول الله صلى الله عليه وآله
~~لأهل العراق العقيق، فمن أي جهاته وبقاعه أحرم فيعقد الاحرام منها، إلا ms06231 أن
~~له ثلاثة أوقات أولها المسلخ، وهو أفضلها عند ارتفاع التقية، وأوسطها غمرة،
~~وهو يلي المسلخ في الفضل عند ارتفاع التقية، وأوسطها غمرة، وهو يلي المسلخ
~~في الفضل عند ارتفاع التقية، وآخرها ذات عرق، وهي أدونها في الفضل إلا عند
~~التقية والشناعة والخوف، فذات عرق هي أفضلها في هذا الحال وحينئذ فما في
~~مكاتبة الحميري تعليم للجمع بين مراعاة الفضل والتقية، على أن بعض النصوص
~~المزبورة لا دلالة فيه على خروج ذات عرق من العقيق الذي قد عرفت إطلاق
~~النصوص كونه ميقاتا لأهل العراق.
# ثم لا يخفى عليك وجوب حصول العلم أو ما يقوم مقامه شرعا في معرفة الوقت
~~الذي وقته رسول الله صلى الله عليه وآله لكن ذكر غير واحد من الأصحاب هنا
~~الاكتفاء في معرفة هذه المواقيت بالشياع المفيد للظن الغالب، ولعله لصحيح
~~معاوية بن عمار (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (يجزيك إذا لم تعرف
~~العقيق أن تسأل الناس والأعراب عن ذلك) (ولأهل المدينة مسجد الشجرة) كما في
~~النافع والقواعد ومحكي الجامع والمقنعة والناصريات وجمل العلم والعمل
~~والكافي والإشارة، وفيها أنه ذو الحليفة بل عن الناصريات الاجماع على ذلك،
~~وعن المعتبر والمهذب وكتب الشيخ والصدوق و القاضي وسلار وابني إدريس وزهرة
~~والتذكرة والمنتهى والتحرير أن ميقاتهم ذو الحليفة، وأنه مسجد الشجرة كما
~~في حسن الحلبي (2) السابق، بل عن بن زهرة منهم الاجماع على ذلك، وفي صحيح
~~ابن رئاب (3) المروي عن
# PageV18P107
# قرب الإسناد عنه (عليه السلام): (وقت لأهل المدينة ذا الحليفة وهي
~~الشجرة) وفي خبر قرب الإسناد عن علي بن جعفر (1) عن أخيه عليه السلام
~~المروي عنه أيضا (وقت رسول الله صلى الله عليه وآله لأهل المدينة ذا
~~الحليفة، وهي الشجرة) وفي صحيح ابن سنان (2) عن الصادق (عليه السلام) (من
~~أقام بالمدينة شهرا وهو يريد الحج ثم بدا له أن يخرج في غير طريق أهل
~~المدينة الذي يأخذونه فليكن إحرامه من مسيرة ستة أميال، فيكون حذاء الشجرة
~~من البيداء) وفي المروي (3) عن العلل أنه سئل الصادق (عليه السلام) ms06232 (لأي
~~علة أحرم رسول الله صلى الله عليه وآله من مسجد الشجرة ولم يحرم من موضع
~~دونه؟ فقال: إنه لما أسري به إلى السماء وصار بحذاء الشجرة نودي يا محمد
~~فقال صلى الله عليه وآله: لبيك، قال: ألم أجدك يتيما فآويتك ولم أجدك ضالا
~~فهديتك، فقال النبي صلى الله عليه وآله: إن الحمد والنعمة والملك لك لا
~~شريك لك، فلذلك أحرم من الشجرة دون المواضع كلها) بل عن شرح الإرشاد للفخر
~~(ويقال لمسجد الشجرة ذو الحليفة وكان قبل الاسلام اجتمع فيه أناس وتحالفوا)
~~ونحوه عن التنقيح، ولعله يرجع إلى ما عرفت ما في اللمعة ومحكي الوسيلة من
~~أن الميقات ذو الحليفة كما في جملة من النصوص بناء على ما عرفت أنه مسجد
~~الشجرة، نعم في الدروس أنه ذو الحليفة، وأفضله مسجد الشجرة، والأحوط
~~الاحرام منه، بل عن الكركي أن جواز الاحرام من الموضع المسمى بذي الحليفة
~~وإن كان خارجا من المسجد لا يكاد يدفع، ولعله
# PageV18P108
# لاطلاق أكثر النصوص.
# ولكن فيه ما عرفت من أن مقتضى الجمع بينها تعين المسجد. وحينئذ فلو كان
~~المحرم جنبا أو حائضا فقد صرح جملة من الأصحاب بالاحرام به مجتازين فإن
~~تعذر الاجتياز أحرما من خارجه، ولعله لأن ذلك ليس من افراد الضرورة التي
~~يسوغ معها تأخير الاحرام إلى الجحفة، لأنها المشقة لمرض أو ضعف كما ستعرف،
~~كما أن قول الصادق (عليه السلام) في خبر يونس (1): (ولا تدخل المسجد وتهل
~~بالحج بغير صلاة) الوارد في كيفية إحرام الحائض يراد منه عدم اللبث به
~~للاحرام.
# نعم قد يقال بمشروعية التيمم حينئذ للجنب والحائض بعد انقطاع دمها وتعذر
~~الغسل مع فرض تعين الاحرام منه، لعموم ما دل على قيام الصعيد مقام الماء،
~~ولعل مراد القائل بالاحرام من خارج مع فرض تعذر أصل الدخول فيه لغير حدث
~~الجنابة مثلا، كما أنه قد يقال بوجوب تأخير الاحرام مع فرض سعة الوقت إلى
~~حين الطهارة، تحصيلا للاحرام من ميقاته، اللهم إلا أن يقال بعدم وجوب
~~الاحرام من نفس المسجد، وإنما الواجب ms06233 منه أو مما يحاذيه لا دونه ولا
~~متجاوزا عنه كما ستسمع احتماله إن شاء الله.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك على المختار أن المدار البقعة الخاصة من ذي
~~الحليفة، أو هو ذو الحليفة، وهي معلومة معروفة على وجه لا شك فيها إلى
~~زماننا هذا، فإن مسجد الشجرة معلوم عند المترددين، فالاطناب في البحث حينئذ
~~عن ذي الحليفة - وأنه موضع على ستة أميال عن المدينة، وهو ماء لبني جشم كما
~~عن القاموس، وعن تحرير الندوى (النووي خ ل) على نحو ستة أميال عن
# PageV18P109
# المدينة، وقيل سبعة وقيل أربعة، ومن مكة نحو عشر مراحل، ونحو منه عن
~~تهذيبه، وعن المصباح المنير هو ماء من مياه بني جشم ثم سمي به الموضع،
~~وميقات أهل المدينة نحو مرحلة منها، ويقال على ستة أميال ويقال على ثلاثة،
~~ويقال على خمسة ونصف، وعن المبسوط والتذكرة أنه مسجد الشجرة وأنه على عشر
~~مراحل من مكة، وعن المدينة ميل، ووجه بأنه ميل إلى منتهى العمارات في وادي
~~العقيق التي ألحقت بالمدينة، وفي صحيح ابن سنان (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) (من أقام بالمدينة شهرا وهو يريد الحج ثم بدا له أن يخرج في غير
~~طريق أهل المدينة الذي يأخذونه فليكن إحرامه من مسيرة ستة أميال، فيكون
~~حذاء الشجرة من البيداء) وعن معاني الأخبار (2) قال أبو جعفر (عليه السلام)
~~لعبد الله بن عطاء (إن رسول الله صلى الله عليه وآله كان من أهل المدينة،
~~ووقته من ذي الحليفة، وإنما كان بينهما ستة أميال) وعن السمهودي في خلاصة
~~الوفاء (قد اختبرت فكان من عتبة باب المسجد النبوي المعروف بباب السلام إلى
~~عتبة مسجد الشجرة بذي الحليفة تسعة عشر ألف ذراع وسبعمائة ذراع واثنان
~~وثلاثون ذراعا ونصف ذراع) - لا فائدة فيه الآن لما عرفته من معلومية مسجد
~~الشجرة الآن، والله العالم.
# وكيف كان فهذا ميقاتهم (مع الاختيار و) أما (عند الضرورة) التي هي المرض
~~والضعف ف‍ (الجحفة) كما صرح به غير واحد، بل لا أجد في جوازه معها خلافا،
~~وهي موضع ms06234 علي سبع مراحل من المدينة، وثلاث عن مكة، وبينها وبين البحر ستة
~~أميال، وقيل ميلان، ولعله لاختلاف البحر باختلاف
# PageV18P110
# الأزمنة، وقيل إنها كانت قرية جامعة على اثنين وثلاثين ميلا من مكة، وعن
~~المصباح المنير منزل بين مكة والمدينة قريب من رابغ بين بدر وخليص.
# وعلى كل حال فهي كما في جملة من النصوص المهيعة وإنما سميت الجحفة لاجحاف
~~السيل بها وبأهلها. وكيف كان فجواز الاحرام منها في الحال المزبور مع أنه
~~لا خلاف فيه كما عرفت يدل عليه النصوص، كخبر أبي بكر الحضرمي (1) عن الصادق
~~(عليه السلام) (إني خرجت بأهلي ماشيا فلم أهل حتى أتيت الجحفة وقد كنت
~~شاكيا، فجعل أهل المدينة يسألون مني فيقولون لقيناه وعليه ثيابه وهم لا
~~يعلمون وقد رخص رسول الله صلى الله عليه وآله لمن كان مريضا أو ضعيفا أن
~~يحرم من الجحفة) وخبر أبي بصير (2) عنه (عليه السلام) أيضا (قلت له: خصال
~~عابها عليك أهل مكة قال: وما هي؟ قلت قالوا: أحرم من الجحفة ورسول الله صلى
~~الله عليه وآله أحرم من الشجرة، فقال: الجحفة أحد الوقتين، وأخذت بأدناهما
~~وكنت عليلا) وصحيح الحلبي (3) عنه عليه السلام أيضا (من أين يحرم الرجل إذا
~~جاوز الشجرة؟ فقال: من الجحفة ولا يجاوز الجحفة إلا محرما) بل قد يظهر من
~~الخبرين المزبورين جوازه اختيارا كما عن ظاهر الجعفي وابن حمزة، بل هو
~~مقتضى إطلاق نفي البأس عن الاحرام منها في صحيح آخر (4) وكونها ميقاتا لأهل
~~المدينة في خبر آخر (5) أيضا.
# إلا أن الذي يقتضيه الجمع بين ذلك وبين ما يفهم منه الرخصة في خبر أبي
~~بكر الحضرمي بل وقوله (عليه السلام) في خبر أبي بصير: (وكنت عليلا)
~~المؤيدين
# PageV18P111
# بفتوى المعظم هو اختصاص ذلك بالحال المزبور الموافق لقاعدة الاحتياط، بل
~~قد يقوى الظن بإرادة بيان أصل مشروعية الاحرام منها وأنها أحد المواقيت في
~~الجملة في النصوص المزبورة، فلا معارضة حينئذ، نعم قد يقال بالتخيير في
~~الحال المزبور بين تأخير الاحرام إليها وبين الاحرام من المسجد مع فعل ما
~~يضطر ms06235 إليه والفداء عنه كما نص عليه في المسالك.
# ثم لا يخفى عليك أن الاختصاص بالضرورة مع المرور على الميقات الأول وإلا
~~فلو عدل عن طريقه ولو من المدينة في الابتداء جاز وأحرم منها اختيارا لأنها
~~أحد الوقتين، وما في خبر إبراهيم بن عبد الحميد (1) سأل الكاظم عليه السلام
~~(عن قوم قدموا المدينة فخاف أكثرهم البرد وكثرة الأيام وأرادوا أن يأخذوا
~~منها إلى ذات عرق فيحرموا منها فقال: لا - وهو مغضب - من دخل المدينة فليس
~~له أن يحرم إلا من المدينة) محمول على ضرب من الكراهة.
# بل الظاهر جواز الاحرام منها أيضا لو أخر عنه بعد المرور عليه إلى ميقات
~~آخر اختيارا وإن أثم بذلك، للنهي عن مجاوزة الميقات بلا إحرام من غير علة،
~~وفاقا لصريح جماعة، لصدق الاحرام من الميقات الذي هو وقت لكل من يمر عليه،
~~وإن كان آثما بعدم إحرامه أولا عند المرور على الأول، إلا أن ذلك لا يخرجه
~~عن صدق اسم المرور على الثاني، مضافا إلى إطلاق نفي البأس عن الاحرام منه،
~~وتقييد الحكم التكليفي لا يقتضي تقييد الحكم الوضعي المستفاد من ظاهر
~~النصوص، ومن هنا قال بعض الناس أنه ينبغي القطع بذلك، فما وقع من بعض
~~المتأخرين من احتمال عدم المشروعية له بل ظاهر آخر الميل إلى العدم في غير
~~محله.
# PageV18P112
# (ولأهل الشام) ومصر والمغرب (الجحفة) أيضا اختيارا إن لم يمروا بذي
~~الحليفة بلا خلاف أجده فيه نصا وفتوى.
# (و) كذا (لأهل اليمن) جبل أو واد يقال له (يلملم) وألملم ويرمرم، وهو على
~~مرحلتين من مكة.
# (ولأهل الطائف قرن المنازل) بفتح القاف وسكون الراء المهملة، خلافا
~~للمحكي عن الجوهري ففتحها، وزعم أن أويس القرني منسوب إليه، وفي كشف اللثام
~~اتفق العلماء على تغليطه فيهما، وإنما أويس من بني قرن بطن من مراد بخلاف
~~ما نحن فيه، فإنه جبل مشرف على عرفات على مرحلتين من مكة ويقال له قرن
~~الثعالب وقرن بلا إضافة، وعن بعض أن قرن الثعالب غيره، وأنه جبل مشرف على
~~أسفل منى، بينه ms06236 وبين مسجدها ألف وخمسمائة ذراع، والأمر في ذلك سهل بعد
~~معلومية المكان المخصوص لدى المترددين، وفي بعض رواياتنا (1) وروايات
~~العامة (2) أنه وقت أيضا لأهل نجد، إلا أن المعروف في نصوصنا (3) أن وقتهم
~~العقيق، ويجوز أن يكون لنجد طريقان، فلا تنافي حينئذ، والأمر سهل.
# (وميقات من منزله أقرب من الميقات منزله) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع
~~بقسميه عليه بل عن المنتهى أنه قول أهل العلم كافة إلا مجاهدا، ويدل عليه
~~مضافا إلى ذلك النصوص المستفيضة، كصحيح معاوية بن عمار (4) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام (من كان منزله دون الوقت إلى مكة فليحرم من منزله) وعن
# PageV18P113
# التهذيب أنه في حديث آخر (1) (إذا كان دون الميقات إلى مكة فليحرم من
~~دويرة أهله) وبمعناه صحيح مسمع (2) عن عبد الله عليه السلام (إذا كان منزل
~~الرجل دون ذات عرق إلى مكة فليحرم من منزله) بناء على أن لا ميقات دونها،
~~وكذا صحيح عبد الله بن مسكان (3) حدثني أبو سعيد قال: (سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام عمن كان منزله دون الجحفة إلى مكة قال: يحرم منه) إلى غير ذلك
~~من النصوص المتفقة في الدلالة على اعتبار القرب من مكة كما صرح به غير واحد
~~من الأصحاب.
# خلافا للمصنف عن موضع من المعتبر فاعتبر القرب إلى عرفات، ولم نقف له على
~~دليل، وإن كان قد يؤيده الاعتبار فيما إذا كان الاحرام بالحج الذي لا يتوقف
~~على الدخول إلى مكة، بخلاف ما إذا كان للعمرة التي لا مدخلية لها بعرفات،
~~ولعله لذا قال في المسالك لولا النصوص أمكن اختصاص القرب في العمرة بمكة،
~~وفي الحج بعرفة، إذ لا يجب المرور على مكة في إحرام الحج من المواقيت بل
~~جزم أول الشهيدين في اللمعة باعتبار القرب إلى عرفات في حج الافراد لغير
~~النائي، فقال: (يحج من منزله، لأنه أقرب إليها من الميقات مطلقا، إذ أقرب
~~المواقيت إلى مكة مرحلتان هي ثمانية وأربعون ميلا، وهي منتهى مسافة حاضري
~~مكة) وأشكله في الروضة بامكان زيادة منزله بالنسبة إلى ms06237 عرفات والمساواة،
~~فيتعين الميقات فيهما، والجميع كما ترى، إذ هو كالاجتهاد في مقابلة النص
~~المصرح فيه باعتبار القرب إلى مكة نعم يبقى الكلام في أهل مكة من حيث عدم
~~اندراجهم في اللفظ المزبور المقتضي للمغايرة، لكن عن صريح ابني حمزة وسعيد
~~وظاهر الأكثر الاحرام منها
# PageV18P114
# بالحج، لاطلاقهم الاحرام من المنزل لمن كان منزله دون الميقات أو وراءه،
~~بل في الرياض بعد نسبته إلى الشهرة حاكيا لها عن جماعة من الأصحاب قال: بل
~~زاد بعضهم فنفى الخلاف فيه بينهم مشعرا بدعوى الاجماع عليه، كما حكاه في
~~الذخيرة عن التذكرة، قلت: ويؤيده النبوي (1) (فمن كان دونهن فمهله من أهله)
~~بل والمرسل (2) (عن رجل منزله خلف الجحفة من أين يحرم؟ قال: من منزله) لكن
~~قد سمعت سابقا في الصحيحين (3) الواردين في المجاور أمره بالاحرام بالحج من
~~الجعرانة، وهو باطلاقه شامل لمن أنتقل فرضه إلى فرض أهل مكة أم لا، ويمكن
~~أن يقيد بالأخير، أو يجعل ذلك من خصائص المجاور كما في الحدائق، أو يحمل
~~على الأفضل لبعد المسافة، وحينئذ فالمراد بالاحرام من المنزل رخصة لا
~~عزيمة، ولذا كان المحكي عن الكافي والغنية والاصباح أن الأفضل لمن منزله
~~أقرب الاحرام من الميقات، وفي كشف اللثام وجهه ظاهر، لبعد المسافة وطول
~~الزمان.
# (وكل من حج على ميقات لزمه الاحرام منه) وهو واضح خ ل).
# (ولو حج على طريق لا يفضي إلى أحد المواقيت قيل) والقائل جمع من الأصحاب
~~كما في المدارك (يحرم إذا غلب على ظنه محاذاة أقرب المواقيت إلى مكة) لأصل
~~البراءة من المسير إلى الميقات والاحرام من محاذاة الأبعد، واختصاص نصوص
~~المواقيت في غير أهلها بمن أتاها، ولصحيح ابن سنان (4)
# PageV18P115
# عن أبي عبد الله عليه السلام (من أقام بالمدينة وهو يريد الحج شهرا أو
~~نحوه ثم بدا له أن يخرج في غير طريق المدينة فإذا كان حذاء الشجرة مسيرة
~~ستة أميال فليحرم منها) إلا أن الجميع كما ترى لا دلالة فيه على الاحرام من
~~محاذاة الأقرب إلى مكة ولعله لذا فسر ثاني الشهيدين ms06238 العبارة بغير ذلك، قال
~~في شرحها: (موضع الخلاف ما لو لم يحاذ ميقاتا فإنه يحرم عند محاذاته علما
~~أو ظنا، لصحيحة عبد الله بن سنان عن الصادق عليه السلام، ومعنى غلبة الظن
~~بمحاذاة أقرب المواقيت حينئذ بلوغ محل بينه وبين مكة بقدر ما بين مكة وأقرب
~~المواقيت إليها، وهو مرحلتان علما أو ظنا، ووجه هذا القول أن هذه المسافة
~~لا يجوز لأحد قطعها إلا محرما من أي جهة دخل، وإنما الاختلاف يقع فيما زاد
~~عليها، فهي قدر متفق عليه، والوجه الآخر أنه يحرم من أدنى الحل عملا بأصل
~~البراءة من الزائد، والأول أقوى) وفي المدارك (وهذا المعنى بعيد من اللفظ،
~~فإن الظاهر من اعتبار محاذاة أقرب المواقيت إلى مكة أنه مع تعدد المواقيت
~~التي يتحقق محاذاتها في الطريق يجب الاحرام من محاذاة أقربها إلى مكة دون
~~الأبعد، وما ذكره قدس سرة خلاف معنى المحاذاة، فتأمل).
# قلت: لكن إقامة الدليل عليه حينئذ في غاية الصعوبة، إذ لم نعثر إلا على
~~صحيح ابن سنان، وهو يقتضي خلافه، بل لم نتحقق القائل الذي حكاه حينئذ في
~~ذلك، إذ المحكي عن ابن إدريس أنه أطلق إذا حاذى أحد المواقيت أحرم من
~~المحاذاة، وابن سعيد أن من قطع بين الميقاتين أحرم بحذاء الميقات، بل عن
~~المبسوط التصريح باعتبار أقرب المواقيت إليه، وهو خيرة الفاضل في المحكي من
~~منتهاه، بل قال: (والأولى أن يكون إحرامه بحذاء الأبعد من المواقيت من مكة،
~~فإن كان بين ميقاتين متساويين في القرب إليه أحرم من حذو أيهما شاء) وفي
~~المدارك بعد أن حكى عن الفاضل ما سمعت قال: (وما ذكره المصنف أجود
~~PageV18P116
# اقتصارا فيما خالف الأصل على موضع الوفاق) قلت: لا ريب أن مقتضى الصحيح
~~وجوب الاحرام من محاذاة أول المواقيت، بل لعل الظاهر منه بعد إلغاء خصوصية
~~مسجد الشجرة خصوصا علي ما رواه في كشف اللثام أن المحاذاة المزبورة لكل
~~ميقات من المواقيت، فيراد حينئذ بالميقات هو تحديد أول الاحرام من ذلك
~~المكان أو ما يحاذيه لا خصوصيته.
# ومن ms06239 هنا اتجه للأصحاب إطلاقهم عدم إيجابهم المرور به وإن كان متمكنا من
~~ذلك، إذ لو كان هو شرطا في صحة الاحرام وجب المرور به تحصيلا للاحرام
~~الصحيح، وبذلك ظهر لك أنه لا وجه للمناقشة في الحكم المزبور في المدارك
~~وأتباعها، حتى قال: المسألة قوية الاشكال، والاحتياط للدين يقتضي المرور
~~على الميقات والاحرام منه تبعا للمنقول، وتخلصا من الخلاف، بل قيل خصوصا
~~وقال الكليني بعد أن روى الصحيح المزبور: وفي رواية (1) (يحرم من الشجرة ثم
~~يأخذ أي طريق كان) قلت: لكنها رواية مرسلة فلا تعارض الصحيح الموافق لظاهر
~~الأصحاب، إذ لم أجد من أفتى بظاهرها، ونسبة الحكم إلى القيل يمكن أن يكون
~~لاعتبار أقرب المواقيت إلى مكة أو لغير ذلك، لا لاعتبار وجوب المرور
~~بالميقات، ورواه في كشف اللثام (ثم بدا له أن يخرج في غير طريق أهل المدينة
~~الذي يأخذونه فليكن إحرامه من مسيرة ستة أميال، فيكون بحذاء الشجرة من
~~البيداء) نعم قد يقال إن المتجه اعتبار العلم بالمحاذاة، لكن صرحوا بكفاية
~~الظن، ولعله للحرج والأصل وانسياق إرادة الظن في أمثال ذلك بل لا يبعد
~~الاجتزاء به لو تبين فساد ظنه لقاعدة الاجزاء، نعم لو تبين فساد ظنه بتقدم
~~الاحرام على محل المحاذاة وكان لم يتجاوزه أعاد حينئذ، لكن أطلق في
# PageV18P117
# الدروس والمسالك الإعادة لو ظهر التقدم، وعدمها لو ظهر التأخر، وهو مشكل
~~إن لم ينزل على ما ذكرناه، لاطلاق قاعدة الاجزاء.
# ولو لم يعرف حذو الميقات لا علما ولا ظنا فعن المنتهى والتحرير احتاط
~~وأحرم من بعد بحيث يتيقن أنه لم يجاوز الميقات إلا محرما، وأشكل بأنه كما
~~يمتنع تأخير الاحرام عن الميقات كذا يمتنع تقديمه عليه، وتجديد الاحرام في
~~كل مكان يحتمل فيه المحاذاة مشكل، لأنه تكليف شاق لا يمكن إيجابه بغير دليل
~~ويدفع بأن ذلك لا ينافي كونه طريق احتياط عليه، بل قد لا ينافيه على الوجوب
~~أيضا بناء على أن النية هي الداعي، إذ لا مشقة في استمرارها في أماكن
~~الاحتمال فتأمل جيدا.
# وكيف كان فمن ms06240 التأمل فيما ذكرناه يستفاد سقوط فرض ما ذكر من أنه لو سلك
~~طريقا لم يكن فيه محاذاة لميقات من المواقيت، وإن كان قد عرفت أن فيه
~~الاحتمالين بل القولين: الاحرام من مقدار أقرب المواقيت أو من أدنى الحل،
~~ضرورة أنه بناء على اعتبار الجهة المزبورة لا يخلو طريق منها بالنسبة إلى
~~محاذاة ميقات منها، لأنها محيطة بالحرم.
# ولعله على ذلك ينزل ما عن ابن إدريس من أن ميقات أهل مصر ومن صعد البحر
~~جدة، بناء على أنها تحاذي أحدها لا أنها ميقات بخصوصها، وإن كان المصنف قد
~~أشار إلى خلافه بقوله: (وكذا من حج في البحر) في اعتبار المحاذاة المزبورة
~~(وكل من حج) أو اعتمر (على ميقات لزمه الاحرام منه) بلا خلاف أجده فيه نصا
~~وفتوى (و) حينئذ ف‍ (الحج) قرانا أو إفرادا (والعمرة) تمتعا وإفرادا
~~(يتساويان في ذلك) أي في الاحرام من هذه المواقيت لمن قدم مكة حاجا أو
~~معتمرا، وقد عرفت أن مكة ميقات حج التمتع لساكنيها وغيرهم، بل هي ميقات لحج
~~ساكنيها تمتعا كان أو غيره، بل قد عرفت أن ميقات الاحرام PageV18P118
# لمن كان منزله أقرب من الميقات منزله سواء كان بعمرة تمتع أو إفراد أو حج
~~لاطلاق الأدلة، نعم قد ذكر غير واحد من الأصحاب اعتبار الخروج إلى أدنى
~~الحل في العمرة المفردة للقارن والمفرد بعد الحج، بل في كشف اللثام لا نعلم
~~في ذلك خلافا، بل حكي عن المنتهى نفي الخلاف في ذلك أيضا، ولكن يستحب أن
~~يكون من الجعرانة أو من الحديبية أو من التنعيم منه، للنصوص (1) السابقة
~~وعن التذكرة ينبغي الاحرام من الجعرانة، فإن النبي صلى الله عليه وآله
~~اعتمر منها، فمن فاتته فمن التنعيم، لأنه صلى الله عليه وآله أمر عائشة (3)
~~بالاحرام منه، فمن فاته فمن الحديبية، والأمر سهل وإن كان استفادة الترتيب
~~المزبور من النصوص لا تخلو من إشكال.
# وعلى كل حال لا يجب من واحد منها بلا خلاف أجده ولا من أحد المواقيت كما
~~عساه يتوهم من محكي المراسم وإن ms06241 كان الظاهر الجواز، بل لعله أفضل لطول
~~المسافة والزمان، وحينئذ فأدنى الحل رخصة لا عزيمة، نعم لا يجوز الاحرام
~~بها من مكة أو الحرم، بل لولا الاجماع ظاهرا على اختصاص العمرة المزبورة
~~بذلك لأمكن القول باعتبار ذلك في كل عمرة، لاطلاق بعض النصوص (4) (وتجرد
~~الصبيان من فخ) وهو بئر معروف على فرسخ من مكة، وما
# PageV18P119
# عن القاموس من أنه موضع بمكة دفن فيه ابن عمر يمكن إرجاعه إلى ذلك، نحو
~~ما عن النهاية الأثيرية من أنه موضع عند مكة، وعن السرائر أنه موضع على رأس
~~فرسخ من مكة قتل فيه الحسين بن علي بن أمير المؤمنين عليه السلام يعني
~~الحسين بن علي ابن الحسن بن الحسن بن الحسن بن أمير المؤمنين عليه السلام.
# وعلى كل حال فدليله صحيح ابن الحر (1) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~عن الصبيان من أين نجردهم؟ فقال كان أبي يجردهم من فخ) ونحوه صحيح علي بن
~~جعفر (2) عن أخيه موسى (عليه السلام)، إنما الكلام في أن ذلك كناية عن جواز
~~إحرامهم منه كما صرح به بعضهم، بل ربما نسبت إلى الأكثر، بل في الرياض يظهر
~~من آخر عدم الخلاف فيه، أو أن إحرامهم من الميقات، ولكن رخص لهم في لبس
~~المخيط إلى فخ، فيجردون منه كما عن السرائر والمقداد والكركي قولان،
~~أقواهما الثاني، لعموم نصوص المواقيت والنهي عن تأخير الاحرام عنها، وعبادة
~~الصبي شرعية أو تمرينية إذا جاء بها على نحو ما يجئ به المكلف، وليس في
~~الخبرين إلا التجريد الذي لا ينافي ذلك على أن فخ إنما هو على طريق
~~المدينة، أما لو كان غيره فلا رخصة لهم في تجاوز الميقات بلا إحرام الذي
~~صرح في النص (3) بأن الاحرام من غيره كالصلاة أربعا في السفر، واحتمال حمل
~~أدنى الحل من سائر الطرق على فخ الذي هو أدناه في طريقها بل قيل إنه يعطيه
~~كلام التذكرة واضح الضعف، وتخصيص أدلة لزوم الكفارة على الولي بما دل على
~~الرخصة في اللبس إلى فخ متحقق على القولين، ms06242 إذ لا كلام ولا خلاف في جواز
# PageV18P120
# الاحرام بهم من الميقات.
# وأما الصحيح (1) عن الصادق عليه السلام (قدموا من كان معكم من الصبيان
~~إلى الجحفة أو إلى بطن مر ثم يصنع بهم ما يصنع بالمحرم ويطاف بهم ويسعى
~~بهم) فقد استدل به بعضهم على المختار بناء على أن بطن مر غير خارج عن
~~لميقات، لكن في الرياض أنه على خلافه أظهر، ولعله لخروج بطن مر عن الميقات،
~~ثم قال: والمسألة قوية الاشكال، وحيث أن المستفاد من جماعة عدم إشكال في
~~جواز الاحرام بهم من الميقات بل وأفضليته وأن التأخير إلى فخ إنما هو على
~~سبيل الجواز كان الاحرام بهم من الميقات أولى وأحوط، قلت مضافا إلى معلومية
~~كون الحكمة في التأخير إلى فخ ضعف الأطفال عن البرد والحر ونحوهما، وستعرف
~~أنه متى كان ذلك في المكلف أحرم من الميقات، وجاز له اللبس للضرورة،
~~فالمتجه حينئذ هنا ذلك أيضا، وفي خبر يعقوب (2) (قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام: إن معي صبية صغارا وأنا أخاف عليهم البرد فمن أين يحرمون؟
# فقال: إئت بهم العرج فليحرموا منها فإنك إذا أتيت العرج وقعت في تهامة ثم
~~قال: فإن خفت عليهم فائت بهم الجحفة) وهو ظاهر في مراعاة الميقات ولو ميقات
~~الاضطرار، ولعل التخيير بين الجحفة وبطن مر وغيرهما لاختلاف الأزمنة
~~واختلاف حال الصبيان، كما أنه قد يطلق الاحرام بهم من غير الميقات على
~~إرادة التجريد مجازا، والله العالم.
# (وأما أحكامها ففيه مسائل: الأولى) لا خلاف بيننا بل الاجماع منا
# PageV18P121
# بقسميه عليه والنصوص (1) به مستفيضة في أن (من أحرم قبل هذه المواقيت لم
~~ينعقد إحرامه) قال ميسرة (2): (دخلت على أبي عبد الله عليه السلام وأنا
~~متغير اللون فقال لي: من أين أحرمت بالحج؟ فقلت: من موضع كذا وكذا فقال:
# رب طالب خير يزل قدمه، ثم قال: أيسرك إن صليت الظهر في السفر أربعا؟
# قلت: لا، قال: فهو والله ذاك) فما عن العامة من جواز ذلك معلوم الفساد
~~(إلا لناذر) الاحرام قبل الميقات، فإن عليه الاحرام ms06243 منه حينئذ كما صرح به
~~كثير، بل المشهور نقلا إن لم يكن تحصيلا للمعتبرة ولو بالشهرة، كصحيح
~~الحلبي (3) المروي عن الاستبصار (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل جعل
~~لله عليه شكرا أن يحرم من الكوفة، قال: فليحرم من الكوفة وليف لله تعالى
~~بما قال) وخبر علي بن أبي حمزة (4) (كتبت إلى أبي عبد الله عليه السلام
~~أسأله عن رجل جعل الله عليه شكرا أن يحرم من الكوفة قال: يحرم من الكوفة)
~~وخبر أبي بصير (5) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (سمعته يقول: لو أن عبدا
~~أنعم الله تعالى عليه نعمة أو ابتلاه ببلية فعافاه من تلك البلية فجعل على
~~نفسه أن يحرم من خراسان كان عليه أن يتم) والمناقشة في السند لو سلمت في
~~الجميع مدفوعة بالشهرة، وفي الدلالة باحتمال إرادة المسير للاحرام من
~~الكوفة أو خراسان أو نحو ذلك كما ترى، على أنها لا تنافي الظهور الذي هو
~~المدار في الأحكام،
# PageV18P122
# خصوصا مع عدم المعارض سوى قاعدة اعتبار مشروعية متعلق النذر في نفسه التي
~~يجب الخروج عنها بما عرفت، سيما مع وجود النظير الذي قد مر في الصوم،
~~فالاستناد إليها كما عن الحلي والفاضل في المختلف بل عن المصنف الميل إليه
~~في المعتبر بل في كشف اللثام أنه الأقوى كالاجتهاد في مقابلة النص.
# نعم الظاهر صحة النذر (بشرط أن يقع الحج) وعمرة التمتع له (في أشهره) أي
~~الحج إن كان نذر الاحرام لهما، لما عرفته من الاجماع على عدم جواز وقوعهما
~~في غيرها، مضافا إلى قوله تعالى (1): (الحج أشهر معلومات) والنصوص المزبورة
~~إنما جوزت الايقاع قبل الوقت المكاني، وذلك لا يقتضي وقوعهما في غير الوقت
~~الزماني، وحينئذ فلو بعدت المسافة بحيث لو أحرم في أشهر الحج لم يمكنه
~~إتمام النسك لم ينعقد النذر بالنسبة إلى المهل إن نذر الحج في ذلك العام.
# أما لو كان النذر للاحرام للعمرة المفردة مثلا صح وإن لم يكن في أشهر
~~الحج، لاطلاق الأدلة المزبورة، ولكن مع ذلك كله والاحتياط بالاحرام أيضا ms06244 من
~~الميقات لا ينبغي تركه، خصوصا في مثل الحج الواجب والعمرة الواجبة، كما هو
~~واضح، هذا.
# وفي إلحاق العهد واليمين بالنذر وجه استظهره في المسالك، لشمول النصوص
~~لهما، لكن لا يخفى عليك أن معقد الفتاوى النذر، بل قد يدعى أنه المنساق من
~~النص، بل الظاهر عدم دخول اليمين فيه، كل ذا مع مخالفة المسألة للقواعد،
~~وينبغي الاقتصار فيها على المتيقن، والله العالم.
# (أو) إلا (لمن أراد العمرة المفردة في رجب وخشي تقضيه) إن أخر
# PageV18P123
# الاحرام إلى الميقات، فإنه يحرم حينئذ قبله لادراك إحرامها في رجب وإن
~~وقع بقية أفعالها في شعبان بلا خلاف أجده فيه، بل عن المعتبر (عليه اتفاق
~~علمائنا) والمنتهى (وعلى ذلك فتوى علمائنا) وفي المسالك (هو موضع نص ووفاق)
~~مضافا إلى صحيحة معاوية بن عمار (1) (سمعت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~يقول:
# ليس ينبغي أن يحرم دون الوقت الذي وقته رسول الله صلى الله عليه وآله إلا
~~أن يخاف فوت الشهر في العمرة) وصحيح إسحاق بن عمار (2) (سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام عن رجل يجئ معتمرا ينوي عمرة رجب فيدخل عليه الهلال قبل أن
~~يبلغ العقيق أيحرم قبل الوقت ويجعلها لرجب، أو يؤخر الاحرام إلى العقيق
~~ويجعلها لشعبان؟
# قال: يحرم قبل الوقت لرجب، فإن لرجب فضلا) ولكن الاحتياط المزبور لا
~~ينبغي تركه أيضا، لما قبل من أنه لم يتعرض له كثير من الأصحاب، كما أنه
~~ينبغي له تأخير الاحرام إلى آخر الشهر اقتصارا في تخصيص العمومات على موضع
~~الضرورة وإن كان الأقوى الجواز فيه مطلقا مع خوف الفوات، لما سمعته من
~~الأدلة، لكن الظاهر اختصاص الحكم المزبور في عمرة رجب، والصحيح الأول وإن
~~كان مطلقا إلا أنه لم أجد به عاملا في غير رجب، ولعله للعلة التي أشار
~~الإمام عليه السلام إليها في الصحيح الآخر، مضافا إلى ما روي (3) من أن
~~العمرة الرجبية تلي الحج في الفضل، ويكفي في إدراكها إدراك إحرامها فيه كما
~~دل عليه الصحيح.
# وعلى كل حال فمما ذكرنا يظهر لك الحال في ms06245 المسألة (الثانية) وهي (إذا
~~أحرم قبل الميقات لم ينعقد إحرامه) بلا خلاف أجده فيه، والنصوص (4)
# PageV18P124
# وافية في الدلالة عليه (و) حينئذ ف‍ (لا يكفي مروره فيه ما لم يجدد
~~الاحرام) فيه (من رأس) بانشاء نيته وعقده بالتلبية وغير ذلك مما تسمعه في
~~كيفية ابتداء الاحرام، كما هو واضح.
# (و) كذا لا يجوز تأخير الاحرام اختيارا إجماعا بقسميه ونصوصا (1) نعم (لو
~~أخره عن الميقات لمانع) من مرض ونحوه جاز على ما صرح به الشيخ في محكي
~~النهاية، قال فيها: إن من عرض له مانع من الاحرام جاز له أن يؤخر عن
~~الميقات، فإذا زال المانع أحرم من الموضع الذي انتهى إليه، ولعله للحرج
~~وقول أحدهما (عليهما السلام) في مرسل المحاملي (2): (إذا خاف الرجل على
~~نفسه أخر إحرامه إلى الحرم) وما مر من قول الرضا (عليه السلام) في الصحيح
~~لصفوان بن يحيى (3): (فلا يجاوز الميقات إلا من علة) لكن عن ابن إدريس أن
~~المراد من ذلك تأخير الصورة الظاهرة للاحرام من التعري ولبس الثوبين دون
~~غيرهما، فإن المرض والتقية ونحوهما لا تمنع النية والتلبية، وإن منعت
~~التلبية كان كالأخرس، وإن أغمي عليه لم يكن هو المتأخر، قال: وإن أراد وقصد
~~شيخنا غير ذلك فهذا يكون قد ترك الاحرام متعمدا من موضعه، فيؤدي إلى إبطال
~~حجه بغير خلاف، وارتضاه الفاضل في التحرير والمختلف والمنتهى على ما حكي
~~عنه، ولعله لحديث (4) (الميسور لا يسقط بالمعسور) والخبر (5) المتقدم سابقا
# PageV18P125
# فيمن مر على المسلخ مع العامة ولم يمكنه إظهار الاحرام تقية المتضمن
~~للاحرام من ميقاته ثم يلبس الثياب ويلبي في نفسه، وإذا بلغ ميقاتهم أظهره،
~~ونفى عنه البأس في الرياض: قال: لقوة دليله مع قصور الخبرين بعد إرسال
~~أحدهما عن التصريح بخلافه، وفي المدارك بعد أن حكى ذلك عن الشيخ والحلي
~~قال: وفصل المصنف (رحمه الله) في المعتبر تفصيلا حسنا، فقال: ومن منعه مانع
~~عند الميقات فإن كان عقله ثابتا عقد الاحرام بقلبه، ولو زال عقله باغماء
~~وشبهه سقط عنه الحج، ولو أحرم عنه رجل جاز، ms06246 ولو أخر وزال المانع عاد إلى
~~الميقات إن تمكن وإلا أحرم من موضعه.
# قلت: لا يخفى عليك ظهور كلامه أولا في موافقة ابن إدريس إلا أنه قد
~~ينافيه ما ذكره أخيرا موافقا لما هنا من أنه لو أخره لمانع (ثم زال المانع
~~عاد إلى الميقات، فإن تعذر جدد الاحرام حيث زال، ولو دخل مكة خرج إلى
~~الميقات، فإن تعذر خرج إلى خارج الحرم، ولو تعذر أحرم من مكة) بل ذكر ذلك
~~غير واحد أيضا مرسلين له ارسال المسلمات، بل في المدارك أما وجوب العود إلى
~~الميقات مع المكنة فلا ريب فيه، لتوقف الواجب عليه، وأما الاكتفاء بتجديد
~~الاحرام من محل زوال العذر مع تعذر العود إلى الميقات فلأن تأخيره لم يكن
~~محرما، فكان كالناسي، وسيأتي أن الناسي يحرم من موضع الذكر مع تعذر العود
~~إلى الميقات، إلى غير ذلك من كلماتهم، إذ لا يخفى عليك عدم انطباق الحكم
~~المزبور على ما سمعته من ابن إدريس من كون المتأخر الصورة الظاهرة، ضرورة
~~وقوع الاحرام من الميقات، والأمر يقتضي الاجزاء، اللهم إلا أن يقال أنه
~~مراعى بعدم زواله مع التمكن من الرجوع، وإلا لم يجزه، لكنه لا يخلو من نظر،
~~ولو فرض أنه تعمد التأخير حتى للنية والتلبية أشكل الاجتزاء باحرامه من
~~زوال العذر بما ستعرفه من عدم الاجتزاء بذلك للعامد، وإن كان الحكم
~~PageV18P126
# المزبور مبنيا على ما سمعته من الشيخ من تأخير الاحرام نفسه للعذر فقد
~~عرفت أن ظاهر الشيخ بل ودليله أي الخبرين المزبورين الاجتزاء بالاحرام من
~~كل زوال العذر وإن تمكن من الرجوع إلى الميقات الذي لا دليل على توقف
~~الواجب عليه في الحال المزبور وإن تمكن، والقياس على الجاهل والناسي ليس من
~~مذهبنا ومن ذلك يظهر لك النظر في جملة من الكلمات، ولعل الأقوى ما سمعته من
~~ابن إدريس وأنه لا عود عليه إلى الميقات بعد زوال العذر، وإنما عليه أن
~~يأتي بما تركه من التعري ونحوه.
# هذا كله إذا لم يكن في طريقه ميقات آخر، وإلا لم ms06247 يجب عليه الرجوع أيضا
~~على كل حال بناء على ما تقدم من الاجتزاء بالاحرام منه مع الاختيار فضلا عن
~~العذر، ثم لو وجب العود عليه فتعذر ففي المدارك في وجوب العود إلى ما أمكن
~~من الطريق وجهان، أظهرهما العدم للأصل وظاهر الروايات (1) المتضمنة لحكم
~~الناسي، قلت: قد يشهد للآخر صحيح معاوية بن عمار (2) (سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام عن امرأة كانت مع قوم فطمثت فأرسلت إليهم فقالوا: لا ندري
~~أعليك إحرام وأنت حائض فتركوها حتى دخلت الحرم فقال: إن كان عليها مهلة
~~فلترجع إلى الوقت فلتحرم منه، وإن لم يكن عليها وقت فلترجع إلى ما قدرت
~~عليه بعد ما تخرج من الحرم بقدر ما لا يفوتها الحج فتحرم).
# بقي الكلام فيمن كان عذره الاغماء ونحوه ممن لا نية له ولا تلبية، وقد
~~سمعت ما عن المعتبر من جواز إحرام رجل عنه مستدلا له بمرسل جميل (3) عن
# PageV18P127
# أحدهما (عليهما السلام) (في مريض أغمي عليه فلم يفق حتى أتى الموقف قال:
# يحرم عنه رجل) ثم قال: (والذي يقتضيه الأصل أن إحرام الولي جائز لكن لا
~~يجزي عن حجة الاسلام، لسقوط الفرض بزوال عقله، نعم إذا زال العارض قبل
~~الوقوف أجزأه) وفي القواعد (ولو لم يتمكن من نية الاحرام لمرض أو غيره أحرم
~~عنه وليه وجنبه ما يجتنبه المحرم) بل حكاه في كشف اللثام عن الأحمدي
~~والنهاية والمبسوط والمهذب والجامع ثم قال: وهل يجديه هذا الاحرام شيئا؟
# ففي النهاية والجامع تم إحرامه، وفي المبسوط ينعقد، وظاهرها أنه يصير
~~بذلك محرما، ونص المعتبر والمختلف والتحرير والتذكرة والمنتهى أنه إن لم
~~يفق حتى فاته الموقفان انكشف أنه لم يكن وجب عليه، وإن أفاق قبل الوقوف
~~أجزأ عن حجة الاسلام، لأنه يقبل النيابة وتعذر عنه بنفسه، ثم قال: وفيه أن
~~النيابة خلاف الأصل، وإنما تثبت في موضع اليقين، وقد مر أن النيابة عن الحي
~~إنما تصح بإذنه، على أن هذا ليس نيابة إلا في النية، والاحرام بالغير إنما
~~ثبت في الصبي، وهذا الخبر واحد مرسل، ms06248 وغايته مشروعية هذا الاحرام، أما
~~الاجزاء فكلا، على أنه إنما تضمن الاحرام عنه، وهو يحتمل النيابة عنه، كما
~~يحرم عن الميت وهو غير الاحرام به، وأنكر ابن إدريس هذا الاحرام، لأن
~~الاغماء أسقط عنه النسك، واستحسن تجنبه المحرمات، والأولى عندي أن يحرم به
~~ويجتنب به المحرمات، فإن أفاق في الحج قبل الوقوف وأمكنه الرجوع إلى
~~الميقات رجع فأحرم منه، وإلا فمن أدنى الحل إن أمكنه، وإلا فمن موضعه، وإن
~~كان ميقات حجه مكة رجع إليها إن أمكنه، وإلا فمن موضعه، كل ذلك إن كان وجب
~~عليه وإلا فوجوبه بالمرور على الميقات وخصوصا مع الاغماء غير معلوم، وكذا
~~بهذا الاحرام، وإن أحرم به في العمرة فإن كانت مفردة انتظر به حتى يفيق،
~~فإذا أفاق PageV18P128
# وقد أدخل الحرم رجع إلى أدنى الحل أو الميقات إن أمكنه، فأحرم إن كانت
~~وجبت عليه وأمكنه الرجوع، ومن موضعه إن لم يمكنه وضاق وقته بأن اضطر إلى
~~الخروج، وإن كانت عمرة التمتع فأفاق حيث يمكنه إدراكها مع الحج فعلها
~~باحرام نفسه، وإلا حج مفردا باحرام نفسه كما قلنا إن كان وجب عليه حج
~~الاسلام أو غيره، ثم اعتمر إن وجبت عليه، وإن لم يكن وجب عليه شئ منهما
~~تخير بينه وبين إفراد العمرة كذلك، وفي كشف اللثام (وظاهر كلامهم أنه إن
~~كان ممن عليه حج التمتع حج الاسلام فلم يفق من الميقات إلى الموقف أحرم به
~~وجنب المحرمات وطيف به وسعي به، ثم بعد التقصير أحرم به للحج وأجزأه ذلك
~~ولم يجب عليه بعد الإفاقة عمرة، كما ليس عليه إحرام بنفسه، وقد مر الكلام
~~فيمن بلغ أو أعتق قبل الوقوف، ويمكن تنزيل كلامهم على أنه ليس عليه شئ فيما
~~فاته من الاحرام من الميقات وإن وجب عليه بعد الإفاقة الاحرام بنفسه - ثم
~~قال -: وعلى ما عرفت سابقا من أن الفرض إيقاع المناسك والاجتناب عن
~~المحرمات وأن النية في الاحرام إنما وجبت بدليل فيقتصر على ما دل عليه فيه
~~من التجنب، ثم إيقاعه المناسك بنفسه إذا أفاق، ms06249 فيتجه ظاهر كلامهم إلا ما
~~يعطيه ظاهر كلام الفاضلين من إيقاع أفعال عمرة التمتع به وإجزائه عنه) قلت:
~~قد تقدم في مسألة من بلغ أو أعتق قبل الوقوفين ما يستفاد منه تحقيق الحال
~~في ذلك كله، فلاحظ وتأمل، ومنه يعلم عدم انحصار الدليل في المرسل المزبور،
~~كما أن منه يعلم محال النظر في كلام الفاضل المذكور، والله العالم.
# هذا كله في التأخير لعذر من مرض ونحوه (وكذا) الكلام (لو ترك الاحرام
~~ناسيا) فإنه يجب عليه العود إلى الميقات مع المكنة، فإن تعذر جدده حيث زال
~~العذر إلا أن يكون قد تجاوز الحرم، فيجب عليه الخروج إلى خارجه مع الامكان،
~~وإلا أحرم من مكانه بلا خلاف أجده فيه نصا وفتوى PageV18P129
# ففي صحيح الحلبي (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل نسي الاحرام
~~حتى دخل الحرم قال: يخرج إلى ميقات أهل أرضه، فإن خشي أن يفوته الحج أحرم
~~من مكانه، فإن استطاع أن يخرج فليخرج) وفي صحيح عبد الله بن سنان (2) (سألت
~~أبا عبد الله عليه السلام عن رجل مر على الوقت الذي يحرم منه الناس فنسي أو
~~جهل فلم يحرم حتى أتى مكة فخاف إن رجع إلى الوقت أن يفوته الحج قال:
# يخرج من الحرم، ويحرم ويجزيه ذلك) وهو وإن كان مطلقا كغيره إلا أنه يجب
~~تقييده بما دل عليه غيره من الرجوع إلى الميقات مع الامكان، وبذلك تتفق
~~النصوص حينئذ على المعنى المزبور، بل صريح صحيح المذكور وغيره إلحاق الجاهل
~~بالناسي في الحكم المزبور، ولا بأس به، بل لا أجد فيه خلافا، نعم عن بعض
~~الأخبار (3) المنقولة عن قرب الإسناد الوارد في الجاهل (إن كان جاهلا
~~فليبين مكانه وليقض، فإن ذلك يجزيه إن شاء الله، وإن رجع إلى الميقات الذي
~~يحرم منه أهل بلده فإنه أفضل) وهو وإن كان كالصريح بل صريح في جواز الاحرام
~~من غير الميقات مع التمكن من الرجوع إليه إلا أن سنده غير واضح، وقاصر عن
~~معارضة غيره من وجوه، خصوصا مع عدم القائل به، ms06250 هذا.
# وعن الفاضل في التذكرة والمنتهى أن من نسي الاحرام يوم التروية بالحج حتى
~~حصل بعرفات فليحرم من هناك، مستدلا عليه بصحيح علي بن جعفر (4) عن أخيه
~~موسى عليه السلام ((سألته عن رجل نسي الاحرام بالحج فذكر وهو بعرفات ما
~~حاله؟ قال: يقول اللهم على كتابك وسنة نبيك صلى الله عليه وآله فقد تم
~~إحرامه) ولا بأس به، بل لعل اقتصاره على عرفات موافقة للصحيح المزبور، وإلا
~~فله
# PageV18P130
# تجديد الاحرام بالمشعر كما عن الشهيدين الجزم به لفحوى النصوص المزبورة
~~وإن كان خلاف ما تشعر به بعض العبارات، سيما عبارة المصنف السابقة في
~~الكافر إذا أسلم، إلا أن الأقوى ما ذكرنا، بل في صحيح علي بن جعفر (1) عن
~~أخيه موسى عليه السلام الاجتزاء مع تركه يوم التروية أصلا جهلا، قال:
~~(سألته عن رجل كان متمتعا خرج إلى عرفات وجهل أن يحرم يوم التروية بالحج
~~حتى رجع إلى بلاده ما حاله؟ قال: إذا قضى المناسك كلها فقد تم حجه) بل قد
~~يؤيده أيضا مرسل جميل (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (في رجل نسي أن
~~يحرم أو جهل وقد شهد المناسك كلها وطاف وسعى قال: تجزيه نيته، إذا كان قد
~~نوى ذلك فقد تم حجه وإن لم يهل)) بناء على أن المراد نية الحج بجميع أجزائه
~~جملة لا نية الاحرام لتعذرها من الجاهل، وستسمع تمام الكلام في ذلك أن شاء
~~الله، هذا. وربما ظهر من المحكي عن الشيخ في النهاية اعتبار العزم السابق
~~على محل الاحرام، لأنه قال: فإن لم يذكر أصلا حتى فرغ من جميع مناسكه فقد
~~تم حجه ولا شئ عليه إذا كان قد سبق في عزمه الاحرام، ولعله فرض المسألة في
~~خصوص الناسي.
# وعلى كل حال فما ذكرنا ظهر لك أن الحكم المزبور إذا ترك الاحرام جاهلا أو
~~ناسيا بل (أو لم يرد النسك) وإن مر على الميقات، لعدم وجوب الاحرام عليه
~~لدخولها، كالحطاب ونحوه ممن يتكرر دخوله، أو دخلها لقتال ثم أراد النسك، أو
~~لعدم إرادة دخولها بل ms06251 أراد حاجة فيما سواها، فإنه لا يجب عليه الاحرام
~~حينئذ بلا خلاف أجده فيه، بل في المدارك اجماع العلماء عليه، وقد أتى النبي
~~صلى الله عليه وآله بدرا مرتين، ومر على ذي الحليفة وهو محل، وبالجملة
~~فالمراد
# PageV18P131
# من كان غير مريد النسك ممن لا يجب عليه الاحرام بالمرور على الميقات ممن
~~عرفت بخلاف من وجب عليه ذلك، فإنه متعمد الترك، فلا يجزيه إلا الرجوع إلى
~~الميقات كما ستعرف، أما الأول فلا خلاف أجده في مساواته للناسي في الحكم
~~المزبور، لفحوى النصوص الواردة فيه وفي الجاهل، بل هو أعذر من الناسي وأنسب
~~بالتخفيف، مضافا إلى صحيح الحلبي (1) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~رجل ترك الاحرام حتى دخل الحرم فقال: يرجع إلى ميقات أهل بلده الذي يحرمون
~~منه، وإن خشي أن يفوته الحج فليحرم من مكانه، فإن استطاع أن يخرج من الحرم
~~فليخرج ثم ليحرم) المندرج فيه محل البحث، فما عن بعض العامة من القول
~~بالاحرام من موضعه مطلقا واضح الضعف، ضرورة وجوب العود عليه مع التمكن منه،
~~لاطلاق ما دل على اعتبارها في صحة الاحرام، والفرض تمكنه من اتيان المأمور
~~به على وجهه كما هو ظاهر.
# هذا كله في الناسي والجاهل وغير مريد النسك (وكذا المقيم بمكة إذا كان
~~فرضه التمتع) كما عرفت الكلام فيه مفصلا سابقا (أما لو أخره عامدا) مريدا
~~للنسك (لم يصح احرامه) للحج (حتى يعود إلى الميقات و) حينئذ ف‍ (لو تعذر لم
~~يصح احرامه) وفاقا للأكثر بل المشهور، بل ربما يفهم من غير واحد عدم خلاف
~~فيه بيننا، مؤاخذة له بسوء فعله، ولا طلاق ما دل على اعتبار الوقت في صحة
~~الاحرام المقتصر في تقييده على من عرفت، بخلاف الفرض، واطلاق صحيح الحلبي
~~غير معلوم الشمول له كما اعترف به بعضهم، ودعوى تنزيل اطلاق دليل الشرطية
~~على غير صورة التعذر ليس بأولى من تنزيل اطلاق صحيح الحلبي على غير الفرض،
~~بل هو أولى من وجوه، فحينئذ لا يصح احرامه PageV18P132
# من غيره حتى لو كان ms06252 الحج واجبا عليه مضيقا، لما عرفت، خلافا للمحكي عن
~~جماعة من المتأخرين، بل قيل إنه يحتمله اطلاق المبسوط والمصباح ومختصره.
# وعلى كل حال فلو جاء بالمناسك من دون إحرام أو معه دون الميقات كان حجه
~~فاسدا ووجب عليه قضاؤه، بل في المسالك حيث يتعذر رجوعه مع التعمد يبطل نسكه
~~ويجب عليه قضاؤه وإن لم يكن مستطيعا للنسك، بل كان وجوبه بسبب إرادة دخول
~~الحرم، فإن ذلك موجب للاحرام، فإن لم يأت به وجب قضاؤه كالمنذور، نعم لو
~~رجع بعد تجاوز الميقات ولم يدخل الحرم فلا قضاء عليه وإن أثم بتأخير
~~الاحرام، وادعى العلامة في التذكرة الاجماع عليه، لكن في المدارك هو غير
~~جيد، لأن القضاء فرض مستأنف، فيتوقف على الدليل، وهو منتف هنا، والأصح سقوط
~~القضاء كما اختاره في المنتهى مستدلا عليه بالأصل، وأن الاحرام مشروع لتحية
~~البقعة، فإذا لم يأت به سقط كتحية المسجد وهو حسن، قلت: يمكن أن يريد
~~الشهيد وجوب القضاء على تارك الاحرام من الميقات، ومع ذلك قد دخل الحرم
~~حاجا ولو باحرام من دونه، والأمر سهل.
# ثم إن ظاهر المتن والقواعد وغيرهما بطلان الاحرام منه ولو للعمرة المفردة
~~وحينئذ فلا يباح له دخول مكة حتى يحرم من الميقات، بل عن بعض الأصحاب
~~التصريح بذلك، لكن قد يقال أن المراد بطلانه للاحرام للحج لا العمرة
~~المفردة التي أدنى الحل ميقات لها اختياري وإن أثم بتركه الاحرام عند مروره
~~بالميقات، بل قيل إن الأصحاب إنما صرحوا بذلك لا بطلانه مطلقا، ويمكن صرف
~~ظاهر المتن وغيره إليه، ولعله الأقوى، والله العالم.
# المسألة (الثالثة لو نسي الاحرام ولم يذكر حتى أكمل مناسكه قيل) والقائل
~~ابن إدريس: (يقضي) أي يؤدي ما كان يريد الاحرام له من حج أو PageV18P133
# عمرة (إن كان واجبا، وقيل) والقائل المشهور شهرة عظيمة، بل في الدروس
~~نسبته إلى الأصحاب عدا الحلي: (يجزيه وهو المروي) في مرسل جميل (1) عن
~~أحدهما (عليهما السلام) السابق المنجبر سنده بما عرفت، بل وفي صحيح جميل
~~(2) بناء على إرادة ما يعم النسيان ms06253 من الجهل فيه، أو أنه ملحق به في الحكم،
~~وعلى عدم الفرق بين احرام الحج وغيره، مؤيدا ذلك كله بالعسر والحرج في وجوب
~~القضاء بالنسيان الذي هو كالطبيعة الثانية للانسان، ويكون الاحرام كباقي
~~الأركان التي لا يبطل الحج بفواتها سهوا اجماعا عدا نسيان الموقفين كما صرح
~~به في المسالك، وبذلك يخرج عما يقتضي البطلان من اطلاق ما دل على اعتبار
~~الاحرام أو عمومه على وجه يقتضي عدم الاتيان بالمأمور به على وجهه مع عدمه،
~~نعم قد سمعت التقييد في المرسل المزبور بما إذا كان قد نوى ذلك. وقد يقال
~~إن المراد به نية الحج بجميع أجزائه، وقد سمعت أيضا عبارة النهاية.
# إنما الكلام في المراد بالاحرام، فعن الشهيد أنه حكي عن ابن إدريس أنه
~~عبارة عن النية والتلبية ولا مدخل للتجرد ولبس الثوبين فيه، وعن ظاهر
~~المبسوط والجمل أنه أمر واحد بسيط، وهو النية، ثم قال: (وكنت قد ذكرت في
~~رسالة أن الاحرام هو توطين النفس على ترك المنهيات المعهودة إلى أن يأتي
~~بالمناسك، والتلبية هي الرابطة لذلك التوطين، نسبتها إليه كنسبة التحريمة
~~إلى الصلاة - إلى أن قال - فعلى هذا يتحقق نسيان الاحرام بنسيان النية
~~وبنسيان التلبية) وعن الفاضل في المختلف أنه ماهية مركبة من النية والتلبية
~~ولبس الثوبين، وحينئذ فينتفي بأحد أجزائه، وعن المحقق الثاني أن المنسي إن
~~كان نية الاحرام
# PageV18P134
# لم يجز، وإن كان المنسي التلبيات أجزأ، وربما قيل إنه المستفاد من المرسل
~~المتقدم، وأنه الموافق لقاعدة الاقتصار فيما خالف الأصل الآتي على المتيقن
~~من النص والفتوى، وهو ما عدا النية وإن كان قد يستفاد من المرسل وغيره من
~~الأخبار الصحيحة المراد بالاحرام هو التلبية كما ستعرف ذلك في بحثها، بل
~~ولقاعدة الاحتياط في الجمل، إذ قد عرفت الاختلاف في معناه، وحينئذ يتجه
~~الفساد بترك كل ما يحتمل كونه إحراما خرج منه ما عدا النية فتوى ورواية،
~~لاتفاقهما على الصحة في تركه، ويبقى تركها على مقتضى الفساد، إلا أن الجميع
~~كما ترى، ضرورة أن مقتضى الرواية صحة الحج ms06254 مع ترك الاحرام جهلا أو نسيانا،
~~والظاهر من حال الجاهل بوجوب الاحرام والناسي له إن لم يأت بالنية ولا
~~التلبية ولا التجرد ولا لبس الثوبين، وإذا ثبت صحة الحج مع الاخلال بذلك
~~كله فمع البعض أولى بل الظاهر دخول النية في الاحرام على جميع الأقوال
~~وإنما الكلام في الزيادة، فلا اشكال حينئذ في دخول تركها في الصحيح،
~~والتقييد بما في المرسل كما ترى، إذ هو لا جابر له هنا، لخلو فتوى الأكثر
~~عن ذلك، وإنما ذكره الشيخ في النهاية، مع أن ظاهره إرادة العزم السابق لا
~~النية المقارنة للعمل، وقد بان لك من ذلك كله تحقيق الحال، وتسمع له إن شاء
~~الله زيادة كما أنه قد بان لك ضعف المحكي عن الحلي ودليله، خصوصا ما حكي
~~عنه من استدلال بأنه لا عمل إلا بنية فكيف يصح الاحرام بدونها، وهو كما ترى
~~لا يكاد يظهر له وجه، ضرورة أن مفروض المقام عدم الاحرام رأسا لا صحته بلا
~~نية، بل إن كان المراد التعريض بما سمعته من الشيخ ففيه أنك قد عرفت أن
~~المحكي عن الشيخ أنه نية بلا عمل لا عمل بلا نية، كما أنه لو أراد عدم نية
~~بقية المناسك ففيه كون المفروض حصولها أجمع بنية، ولكن بدون إحرام. ودعوى
~~فساد نياتها من دونه واضحه المنع بعد ما عرفت والله العالم. PageV18P135
# (الركن الثاني في أفعال الحج) و (الواجب) منها (اثنا عشر: الاحرام،
~~والوقوف بعرفات، والوقوف بالمشعر، ونزول منى والرمي والذبح والحلق بها أو
~~التقصير، والطواف، وركعتاه، والسعي وطواف النساء وركعتاه) على الأصح في
~~الرمي والحلق أو التقصير كما تعرفه في محله إن شاء الله إلا أن منها ما هو
~~ركن يبطل الحج بتركه عمدا لا سهوا إلا الوقوفين معا، فإن تركهما معا ولو
~~سهوا مبطل، ومنها ما هو واجب غير ركن، وقد ذكر المصنف أن الركن منها خمسة
~~الاحرام بالحج، والوقوف بعرفة، والوقوف بالمشعر، وطواف الحج وسعيه، والشهيد
~~في الدروس ثمانية بإضافة النية والتلبية والترتيب مصرحا بإرادة نية الاحرام
~~من ms06255 النية، وفيه أنه ينبغي أن يكون نية كل ركن لعدم الفرق، على أن البطلان
~~حينئذ جاء من قبل فوات الركن لا منها.
# وكذا الكلام في الترتيب والتلبية، بل في المسالك (وأيضا فقد تقدم أن
~~الاحرام ليس أمرا زائدا على النية مطلقا، أو على التوطين الملزوم لها. وفي
~~ركنية التلبية خلاف ويقوى ركنيتها إن أوجبنا مقارنتها للنية وجعلنا
~~الانعقاد موقوفا عليها كتكبيرة الاحرام، والتقريب ما تقدم في نية الاحرام،
~~وصحيحة معاوية بن عمار (1) مشعرة بركنيتها حيث جعل تحقق الاحرام موقوفا
~~عليها أو على الاشعار أو التقليد، وتعليق الحكم على الوصف يقتضي عدمه عند
~~عدمه، والاخلال بالاحرام مبطل اجماعا) قلت: ستعرف الكلام في ذلك كله مفصلا
~~إن شاء الله بل وفيما قيل هنا أيضا من الفرق بين الركن والفعل في الحج بأنه
~~إذا ترك الركن ناسيا وجب أن يعود له بنفسه، فإن تعذر استناب، وفسر التعذر
~~هنا
# PageV18P136
# بمعنيين: أحدهما المشقة الكثيرة وثانيهما بنقيض الاستطاعة المعهودة،
~~والفعل إذا ترك نسيانا جاز أن يستنيب فيه وإن تمكن من العود، وترك الركن
~~عمدا يبطل، وترك الفعل عمدا لا يبطل إذا لم يترتب عليه غيره من الأركان،
~~فيبطل الحج من حيث ترك الركن المترتب على غيره مع ترك ذلك الغير عمدا، وإن
~~لم يترتب على الفعل المذكور ركن لا يبطل الحج بتركه عمدا كرمي الجمار وطواف
~~النساء، ولكن في هذا يحرم عليه النساء حتى يأتي به بنفسه، ولو كان الترك
~~نسيانا جاز أن يستنيب اختيارا، ويحرم عليه النساء حتى يأتي به النائب.
# (و) على كل حال فينبغي أن يعلم أولا أنه (يستحب أمام التوجه) إلى سفر
~~الحج بل كل سفر الاستخارة من الله تعالى في عافية على الكيفية المذكورة في
~~محلها، والوصية، لما في السفر من الخطر، ولقول الصادق عليه السلام في مرسل
~~ابن أبي عمير (1): (من ركب راحلته فليوص) وينبغي له حينئذ قطع العلائق بينه
~~وبين معامليه، قيل ويستحب له الغسل أيضا، وقد تقدم في الأغسال المندوبة ما
~~يعلم منه ذلك.
# ويستحب له أيضا (الصدقة) ms06256 فقد (كان علي بن الحسين عليه السلام إذا أراد
~~الخروج إلى بعض أمواله اشترى السلامة من الله عز وجل بما يتيسر له، ويكون
~~ذلك إذا وضع رجله في الركاب، وإذا سلمه الله تعالى فانصرف حمد الله عز وجل
~~وشكره وتصدق بما تيسر له) (2) بل في الحدائق يستحب أن يقول عند التصدق:
~~(اللهم إني اشتريت بهذه الصدقة سلامتي وسلامة ما معي اللهم احفظني واحفظ ما
~~معي، وسلمني وسلم ما معي، وبلغني وبلغ ما معي ببلاغك الحسن الجميل).
# PageV18P137
# بل هي تدفع نحوسة السفر في الأيام المكروهة، قال الصادق عليه السلام (1):
# (تصدق واخرج أي يوم شئت) وقال له (عليه السلام) حماد بن عثمان (2):
# (أيكره السفر في شئ من الأيام المكروهة مثل الأربعاء وغيره؟ فقال عليه
~~السلام:
# افتح سفرك بالصدقة واخرج إذا بدا لك واقرأ آية الكرسي واحتجم إذا بدا لك)
~~وعن أحدهما (عليهما السلام) (3) (كان أبي إذا خرج يوم الأربعاء من آخر
~~الشهر وفي يوم يكرهه الناس من محاق وغيره تصدق ثم خرج).
# بل هي تدفع نحوسة اليوم في الحضر أيضا، قال الصادق عليه السلام (4): (من
~~تصدق بصدقة إذا أصبح رفع الله عنه نحس ذلك اليوم) وقال ابن أبي عمير (5):
# (كنت أنظر في النجوم وأعرفها وأعرف الطالع فيدخلني من ذلك شئ، فشكوت ذلك
~~إلى أبي الحسن موسى بن جعفر (عليهما السلام) فقال: إذا وقع في نفسك شئ
~~فتصدق على أول مسكين، ثم امض فإن الله تعالى يدفع عنك).
# بل قد ورد (6) في الصدقة أنها تدفع البلاء وقد أبرم إبراما.
# بل هي كذلك بعد الموت فضلا عن حال الحياة.
# وربما استفيد مما سمعت استحبابها مرتين: إحداهما عند إنشاء السفر،
~~والأخرى عند وضع رجله في الركاب مثلا، ويمكن أن يكون المراد صدقة واحدة،
~~ولا ريب في أن تكثيرها أولى، وقد تعارف الآن الصدقة عند الخروج من باب
~~الدار، وأخرى عند وضع رجله في الركاب، بل مقتضى الخبر الأول استحبابها بعد
~~المجئ سالما أيضا، ولا بأس به، والله العالم.
# PageV18P138
# (و) يستحب أيضا (صلاة ركعتين) فعن أبي ms06257 عبد الله (1) عن آبائه (عليهم
~~السلام) عن رسول الله صلى الله عليه وآله (ما استخلف رجل على أهله بخلافة
~~أفضل من ركعتين يركعهما إذا أراد الخروج إلى سفر، ويقول: اللهم إني أستودعك
~~نفسي وأهلي ومالي وذريتي ودنياي وآخرتي وأمانتي وخاتمة عملي إلا أعطاه الله
~~ما سأل) وأفضل من ذلك ما عن أمان الأخطار (2) لابن طاووس رحمه الله عن
~~النبي صلى الله عليه وآله (ما استخلف العبد في أهله من خليفة إذا هو شد
~~ثياب سفره خيرا من أربع ركعات يصليهن في بيته، يقرأ في كل ركعة فاتحة
~~الكتاب وقل هو الله أحد ويقول: اللهم إني أتقرب إليك بهن فاجعلهن خليفتي في
~~أهلي ومالي) بل في صحيح الحلبي (3) (كان أبو جعفر (عليه السلام) إذا أراد
~~سفرا جمع عياله في بيت ثم قال: اللهم إني أستودعك الغداة نفسي ومالي وأهلي
~~وولدي الشاهد منا والغائب، اللهم احفظنا واحفظ علينا، اللهم اجعلنا في
~~جوارك، اللهم لا تسلبنا نعمتك، ولا تغير ما بنا من عافيتك وفضلك).
# (و) كذا يستحب (أن يقف على باب داره) إن كان، وإلا فعلي الجهة التي يريد
~~أن يتوجه منها (ويقرأ فاتحة الكتاب أمامه وعن يمينه وعن شماله وآية الكرسي
~~كذلك) قال أبو الحسن (عليه السلام) في خبر الحذاء (4) المروي في الفقيه
~~وموضع من الكافي: (لو كان الرجل منكم إذا أراد سفرا قام على باب داره تلقاء
~~وجهه الذي يتوجه له فقرأ الحمد أمامه وعن يمينه وعن شماله وآية
# PageV18P139
# الكرسي أمامه وعن يمينه وعن شماله ثم قال: اللهم احفظني واحفظ ما معي،
~~وسلمني وسلم ما معي وبلغني وبلغ ما معي ببلاغك الحسن الجميل حفظه الله وحفظ
~~ما معه وبلغه وبلغ ما معه، وسلمه وسلم ما معه، أما رأيت الرجل يحفظ ولا
~~يحفظ ما معه، ويسلم ولا يسلم ما معه، ويبلغ ولا يبلغ ما معه؟) ورواه في
~~الكافي في موضع آخر بزيادة قراءة المعوذتين والتوحيد أيضا أمامه وعن يمينه
~~وعن شماله كل ذلك مضافا إلى ما ورد في آية الكرسي، ومنه (1) (إن ms06258 لكل شئ
~~ذروة وهي ذروة القرآن، ومن قرأها مرة صرف الله عنه ألف مكروه من مكاره
~~الدنيا وألف مكروه من مكاره الآخرة، أيسر مكاره الدنيا الفقر، وأيسر مكاره
~~الآخرة عذاب القبر، وإني لأستعين بها على صعود الدرجة).
# وإلى ما ورد أيضا في (إنا أنزلناه) ومنه (2) (لو أن رجلا حج ماشيا فقرأ
~~إنا أنزلنا ما وجد ألم المشي، وأنه ما قرأ أحد إنا أنزلناه حين يركب دابته
~~إلا نزل منها سالما مغفورا له، ولقارئها أثقل على الدواب من الحديد) و (لو
~~كان شئ يسبق القدر لقلت قارئ إنا أنزلناه حين يسافر ويخرج من منزله (3))
~~وغير ذلك مما يتعذر أو يتعسر احصاؤه، والله العالم.
# (و) كذا يستحب (أن يدعو بكلمات الفرج) قال الصادق عليه السلام في صحيح
~~معاوية (4): (إذا خرجت من بيتك تريد الحج والعمرة إن شاء الله فادع دعاء
~~الفرج، وهو لا إله إلا الله الحليم الكريم، لا إله إلا الله العلي العظيم
# PageV18P140
# سبحان الله رب السماوات السبع ورب الأرضين السبع، وما فيهن وما بينهن ورب
~~العرش العظيم، والحمد لله رب العالمين).
# (وبالأدعية المأثورة) عنهم (عليهم السلام) التي منها ما في الصحيح
~~المزبور قال فيه بعد ما سمعت: (ثم قل: اللهم كن لي جارا من كل جبار عنيد
~~ومن كل شيطان رجيم، ثم قال: بسم الله دخلت، وبسم الله خرجت، وفي سبيل الله،
~~اللهم إني أقدم بين يدي نسياني وعجلتي بسم الله ما شاء في سفري هذا ذكرته
~~أو نسيته، اللهم أنت المستعان على الأمور كلها، وأنت الصاحب في السفر
~~والخليفة في الأهل، اللهم هون علينا سفرنا، واطو لنا الأرض وسيرنا فيها
~~بطاعتك وطاعة رسولك، اللهم أصلح لنا ظهرنا، وبارك لنا فيما رزقتنا وقنا
~~عذاب النار، اللهم إني أعوذ بك من وعثاء السفر، وكآبة المنقلب، وسوء المنظر
~~في الأهل والمال والولد، اللهم أنت عضدي وناصري، بك أحل وبك أسير اللهم إني
~~أسألك في سفري هذا السرور والعمل لما يرضيك عني، اللهم اقطع بعده ومشقته،
~~وأحجني فيه، واخلفني في أهلي بخير، ولا ms06259 حول ولا قوة إلا بالله العلي
~~العظيم، اللهم إني عبدك، وهذا حملاؤك، والوجه وجهك، والسفر إليك، وقد اطلعت
~~على ما لم يطلع عليه أحد غيرك، فاجعل سفري هذا كفارة لما قبله من الذنوب،
~~وكن عونا لي عليه، واكفني دعته ومشقته، ولقني من القول والعمل رضاك، فإنما
~~أنا عبدك وبك ولك، فإذا جعلت رجلك في الركاب فقل: بسم الله الرحمان الرحيم
~~بسم الله والله أكبر، فإذا استويت على راحلتك أو استوى بك محملك فقل: الحمد
~~الله الذي هدانا للاسلام، ومن علينا بمحمد صلى الله عليه وآله، سبحان الله،
~~سبحان الذي سخر لنا هذا وما كنا له مقرنين، وإنا إلى ربنا لمنقلبون، والحمد
~~الله رب العالمين، اللهم أنت الحامل على الظهر، والمستعان على الأمر، اللهم
~~بلغنا ما نبلغ به إلى مغفرتك ورضوانك، اللهم لا طير إلا طيرك، ولا خير إلا
~~PageV18P141
# خيرك، ولا حافظ غيرك) وقال عليه السلام أيضا في خبر أبي حمزة (1): (إن
~~الانسان إذا خرج وقال حين يخرج: الله أكبر الله أكبر ثلاثا، بالله أخرج
~~وبالله أدخل وعلى الله أتوكل ثلاث مرات، اللهم افتح لي في وجهي هذا بخير،
~~واختم لي بخير، وقني شر كل دابة أنت آخذ بناصيتها، إن ربي على صراط مستقيم
~~لم يزل في ضمان الله عز وجل حتى يرده إلى المكان الذي كان فيه) وفي المرسل
~~(2) (كان الصادق (عليه السلام) إذا أراد سفرا قال اللهم خل سبيلنا، وأحسن
~~سيرنا، وأعظم عافيتنا).
# بل يستحب له الدعاء بالمأثور عند الخروج من المنزل وإن لم يكن في سفر،
~~قال علي بن الحسين عليه السلام في خبر أبي حمزه (3): (إن العبد إذا خرج من
~~منزله عرض له الشيطان، فإذا قال: بسم الله تعالى قال له الملكان: كفيت،
~~فإذا قال:
# آمنت بالله قالا له: هديت، فإذا قال: توكلت على الله تعالى قالا له:
~~وقيت، فتتنحى الشياطين فيقول بعضهم لبعض: كيف لنا بمن هدي ووقي وكفي، ثم
~~قال:
# يا أبا حمزة إن تركت الناس لم يتركوك، وإن رفضتهم لم يرفضوك، قلت: فما
~~أصنع؟ ms06260 قال: اعطهم من عرضك ليوم فقرك وفاقتك) وقال الصادق عليه السلام في
~~خبر معاوية (4): (إذا خرجت من منزلك فقل: بسم الله توكلت على الله لا حول
~~ولا قوة إلا بالله، اللهم إني أسألك خير ما خرجت له، وأعوذ بك من شر ما
~~خرجت له، اللهم أوسع علي من فضلك، وأتمم علي نعمتك، واستعملني في طاعتك،
~~واجعل رغبتي فيما عندك، وتوفني على ملتك وملة رسولك صلى الله عليه وآله)
~~وقال الرضا عليه السلام لابن أسباط (5): (إذا خرجت من منزلك في سفر أو حضر
# PageV18P142
# فقل: بسم الله آمنت بالله توكلت على الله ما شاء الله لا حول ولا قوة إلا
~~بالله، فتلقاه الشياطين فتضرب الملائكة وجوهها وتقول: ما سبيلكم عليه وقد
~~سمى الله تعالى وآمن به وتوكل على الله تعالى وقال: ما شاء الله لا حول ولا
~~قوة إلا بالله) وقال أبو جعفر عليه السلام في خبر أبي بصير (1) المروي في
~~الفقيه: من قال حين يخرج من باب داره: أعوذ بالله مما عاذت منه ملائكة الله
~~من شر هذا اليوم ومن شر الشياطين ومن شر من نصب لأولياء الله ومن شر الجن
~~والإنس ومن شر السباع والهوام ومن ركوب المحارم كلها أجير نفسي بالله من كل
~~شر غفر الله له وتاب عليه، وكفاه اللمم، وحجزه عن السوء وعصمه من الشر)
~~ونحوه في الكافي عنه (عليه السلام) أيضا إلا أنه قال: (من شر هذا اليوم
~~الجديد الذي إذا غابت شمسه لم يعد من شر نفسي ومن شر غيري ومن شر الشياطين)
~~إلى غير ذلك مما ورد من نحو ذلك.
# (و) كيف كان فقد ظهر مما سمعته في صحيح معاوية وجه استحباب (أن يقول إذا
~~جعل رجله في الركاب: بسم الله الرحمان الرحيم بسم الله وبالله والله أكبر،
~~فإذا استوى على راحلته دعا بالدعاء المأثور) وقال أبو الحسن (عليه السلام)
~~في خبر إبراهيم بن عبد الحميد (2): (قال رسول الله صلى الله عليه وآله: إذا
~~ركب الرجل الدابة فسمى ردفه ملك يحفظه حتى ينزل، وإن ms06261 ركب ولم يسم ردفه
~~شيطان فيقول له: تغن، فإن قال له لا أحسن قال: تمن، فلا يزال يتمنى حتى
~~ينزل وقال: من قال إذا ركب الدابة: بسم الله ولا حول ولا قوة إلا بالله،
~~الحمد لله الذي هدانا لهذا وما كنا لنهتدي لولا أن هدانا الله - الآية (3)
~~- سبحان الذي
# PageV18P143
# سخر لنا هذا وما كنا له مقرنين (1) حفظت له نفسه ودابته حتى ينزل) وفي
~~خبر علي بن ربيعة (2) المروي عن مجالس محمد بن الشيخ الطوسي (ركب علي بن
~~أبي طالب (عليه السلام) فلما وضع رجله في الركاب قال: بسم الله، فلما استوى
~~على الدابة قال: الحمد الله الذي أكرمنا، وحملنا في البر والبحر، ورزقنا من
~~الطيبات، وفضلنا على كثير ممن خلق تفضيلا، سبحان الذي سخر لنا هذا وما كنا
~~له مقرنين، ثم سبح الله ثلاثا وحمده ثلاثا، ثم قال: رب اغفر لي فإنه لا
~~يغفر الذنوب إلا أنت، ثم قال: كذا فعل رسول الله صلى الله عليه وآله) لكن
~~في خبر الأصبغ ابن نباتة (3) قال: (أمسكت لأمير المؤمنين (عليه السلام)
~~الركاب وهو يريد أن يركب فرفع رأسه فتبسم (عليه السلام)، فقلت له: يا أمير
~~المؤمنين رأيتك رفعت رأسك وتبسمت فقال: نعم يا اصبغ أمسكت لرسول الله صلى
~~الله عليه وآله كما أمسكت لي، فرفع رأسه وتبسم فسألته كما سألتني، وسأخبرك
~~كما أخبرني، أمسكت لرسول الله صلى الله عليه وآله الشهباء فرفع رأسه وتبسم
~~فقلت: يا رسول الله رفعت رأسك وتبسمت فقال: يا علي ليس من أحد يركب الدابة
~~مما أنعم الله به عليه ثم يقرأ آية السخرة (4) ثم يقول: أستغفر الله الذي
~~لا إله إلا هو الحي القيوم وأتوب إليه، اللهم اغفر لي ذنوبي إنه لا يغفر
~~الذنوب إلا أنت إلا قال السيد الكريم: يا ملائكتي عبدي يعلم أنه لا يغفر
~~الذنوب غيري، اشهدوا أني قد غفرت له ذنوبه). وفي مرسل الصدوق (5) (كان
~~الصادق (عليه السلام) إذا
# PageV18P144
# وضع رجله في الركاب يقول: سبحان الذي سخر لنا هذا وما كنا له مقرنين ms06262
~~ويسبح الله سبعا ويحمده سبعا ويهلله سبعا) وفي خبر عبد الله بن عطاء (1)
~~(قدم لأبي جعفر (عليه السلام) حمارا وأمسك له بالركاب فركب فقال: الحمد لله
~~الذي هدانا بالاسلام وعلمنا القرآن ومن علينا بمحمد صلى الله عليه وآله،
~~الحمد لله الذي سخر لنا هذا وما كنا له مقرنين، وإنا إلى ربنا لمنقلبون،
~~والحمد لله رب العالمين) وقال أبو الحسن (عليه السلام) في خبر أسباط (2):
~~(فإن خرجت برا فقل: الذي قال الله سبحانه: سبحان الذي سخر لنا هذا وما كنا
~~له مقرنين، وإنا إلى ربنا لمنقلبون، فإنه ليس من عبد يقوله عند ركوبه فيقع
~~من بعير أو دابة فيضره شئ بإذن الله، وإذا خرجت من منزلك فقل: بسم الله
~~آمنت بالله توكلت على الله لا حول ولا قوة إلا بالله) إلى غير ذلك من
~~النصوص التي لا ريب في رجحان قول جميع ما فيها، بل لعله أولى من الاقتصار
~~على بعضه.
# ومن المأثور أيضا إذا خرجت في السفر التأسي بما يفعله رسول الله صلى الله
~~عليه وآله في سفره من التسبيح في الهبوط، والتكبير والتهليل في الصعود (3)
~~بل قال صلى الله عليه وآله (4):
# (والذي نفس أبي القاسم بيده ما هلل مهلل ولا كبر مكبر على شرف من الاشراف
~~إلا هلل الله ما خلفه وكبر ما بين يديه بتهليله وتكبيره حتى يبلغ مقطع
~~التراب).
# PageV18P145
# ويستحب له أيضا (1) أن يقول عند ذروة كل جسر بسم الله ليرحل الشيطان الذي
~~عليها.
# وأن يقول (2) إذا دخل مدخلا يخافه: رب أدخلني مدخل صدق وأخرجني مخرج صدق،
~~واجعل لي من لدنك سلطانا نصيرا، وإذا عاين ما يخافه قرأ آية الكرسي.
# وأن يقول لدفع ضرر الأسد (3): أعوذ برب دانيال والجب من شر هذا الأسد
~~ثلاث مرات.
# وأن يسبح تسبيح فاطمة (عليها السلام) وأن يقرأ آية الكرسي بعد العشاء
~~الآخرة عند وضع جنبه على الفراش (4).
# ومن المأثور أيضا ما في خبر أبي سعيد المكاري (5) عن الصادق (عليه
~~السلام) (اللهم إني خرجت في وجهي هذا بلا ثقة مني بغيرك، ولا ms06263 رجاء آوي إليه
~~إلا إليك، ولا قوة أتكل عليها ولا حيلة ألجأ إليها إلا طلب فضلك وابتغاء
~~رزقك، وتعرضا لرحمتك، وسكونا إلى حسن عادتك، وأنت أعلم بما سبق لي في علمك
~~في سفري هذا مما أحب وأكره، فإن ما أوقعت علي يا رب من قدرك فمحمود فيه
~~بلاؤك، ومتضح عندي فيه قضاؤك، وأنت تمحو ما تشاء وتثبت، وعندك أم الكتاب
~~اللهم فاصرف عني مقادير كل بلاء، ومقتضى كل لأواء، وابسط علي كنفا من رحمتك
~~ولطفا من عفوك، وسعة من رزقك، وتماما من نعمتك، وجماعا من معافاتك، وأوقع
~~علي فيه جميع قضائك علي موافقة جميع هواي في
# PageV18P146
# حقيقة أحسن أملي ودفع ما أحذر فيه وما لا أحذر على نفسي وديني ومالي مما
~~أنت أعلم به مني، واجعل ذلك لآخرتي ودنياي مع ما أسألك يا رب أن تحفظني
~~فيما خلفت ورائي من أهلي وولدي ومالي وتعبيتي وحزانتي وقرابتي وإخواني
~~بأحسن ما خلفت به غائبا من المؤمنين، وفي تحصين كل عورة، وحفظ كل مضيعة،
~~وتمام كل نعمة، وكفاية كل مكروه، وشر كل سيئة، وصرف كل محذور، وكمال كل ما
~~يجمع لي الرضاء والسرور في جميع أموري، وافعل ذلك بي بحق محمد وآل محمد صلى
~~الله على محمد وآل محمد، والسلام عليك وعليهم ورحمة الله وبركاته) وقال
~~عليه السلام أيضا في خبر عيسى بن عبد الله القمي (1) قل: (اللهم إني أسألك
~~لنفسي اليقين والعفو والعافية في الدنيا والآخرة، اللهم أنت ثقتي، وأنت
~~رجائي، وأنت عضدي، وأنت ناصري، بك أحل وبك أسير) إلى غير ذلك من النصوص
~~الدالة زيادة على ما سمعته من آداب السفر الذي لا ينبغي أن يقع من عاقل إلا
~~في ثلاث: تزود لمعاد، ومرمة لمعاش أو لذة في غير محرم.
# نعم لا يصلح للمسلم أن يسيح في الأرض، أو يترهب في بيت لا يخرج منه وقال
~~رسول الله صلى الله عليه وآله (2): (ليس في أمتي رهبانية ولا سياحة ولا رم
~~يعني سكوت) (يا علي سر سنتين بر والديك، سر سنة صل ms06264 رحمك، سر ميلا عد مريضا،
~~سر ميلين شيع جنازة، وسر ثلاثة أميال أجب دعوة، سر أربعة أميال زر أخا في
~~الله تعالى، سر خمسة أميال أجب الملهوف، سر ستة أميال انصر المظلوم وعليك
~~بالاستغفار) (3) و (سافروا تصحوا وجاهدوا تغنموا وحجوا تستغنوا)
# PageV18P147
# ولا بأس في السفر للرزق فإن الله إذا سببه للعبد في أرض جعل له فيها حاجة
~~(1) و (ما من مؤمن يموت في أرض غربة يغيب عنها بواكيه إلا بكته بقاع الأرض
~~التي كان يعبد الله عز وجل عليها، وبكته أثوابه، وبكته أبواب السماء التي
~~كان يصعد فيها عمله، وبكاه الملكان الموكلان به) (2) و (موت الغربة شهادة)
~~(3) و (الغريب إذا حضره الموت التفت يمنة ويسرة ولم ير أحدا رفع رأسه فيقول
~~الله عز وجل: إلى من تلتفت؟ إلى من هو خير لك مني؟ وعزتي وجلالي لئن أطلقتك
~~من عقدتك لأصيرنك إلى طاعتي، ولئن قبضتك لأصيرنك إلى كرامتي) (4) وضمن أمير
~~المؤمنين عليه السلام لستة الجنة: رجل خرج بصدقة فمات، ورجل خرج يعود مريضا
~~فمات، ورجل خرج مجاهدا في سبيل الله فمات، ورجل خرج حاجا فمات، ورجل خرج
~~إلى الجمعة فمات، ورجل خرج في جنازة فمات (5).
# وينبغي اختيار يوم السبت من الأسبوع للسفر قال الله عز وجل (6):
# (فإذا قضيت الصلاة) إلى آخره (الصلاة يوم الجمعة، والانتشار يوم السبت)
~~(7) و (من أراد سفرا فليسافر فيه، فلو أن حجرا زال عن جبل فيه لرده الله عز
~~وجل إلى مكانه) (8) وقال الصادق عليه السلام (9): (أف للرجل المسلم لا يفرغ
~~نفسه في الأسبوع يوم الجمعة لأمر دينه فيسأل عنه) وقال (عليه السلام) (10)
~~أيضا:
# PageV18P148
# (لا تخرج في يوم الجمعة في حاجة، فإذا كان يوم السبت وقد طلعت الشمس
~~فاخرج في حاجتك) وفي النبوي (1) (اللهم بارك لأمتي في بكورها يوم سبتها)
~~وفي غير واحد من النصوص (2) (السبت لنا، والأحد لبني أمية) لكن عن الصادق
~~(عليه السلام) (3) (أنه قال لرجل من مواليه: يا فلان مالك لم تخرج؟ قال
~~قلت: جعلت فداك اليوم يوم الأحد، قال: وما للأحد؟
# قال الرجل: ms06265 للحديث الذي جاء من النبي صلى الله عليه وآله احذروا حد الأحد
~~فإن له حدا مثل حد السيف، قال: كذبوا كذبوا، ما قال ذلك رسول الله صلى الله
~~عليه وآله، كان الأحد اسما من أسماء الله عز وجل) ولعل المراد كذبهم في
~~التفسير المذكور، أو محمول على التقية، أو على بيان الجواز، أو غير ذلك من
~~أنه ليس هو غير مبارك على الاطلاق، فإنه قد ورد فيه (4) أنه لشيعتنا، وأنه
~~يوم غرس وبناء وغيرك ذلك.
# ولا تسافر يوم الاثنين الذي هو يوم بني أمية ويوم قتل الحسين (عليه
~~السلام) ولا تطلب فيه الحوائج، وأي يوم أعظم شؤما منه، فقدنا فيه نبينا صلى
~~الله عليه وآله وارتفع الوحي عنا وظلمنا فيه حقنا، وكذب من قال ولد فيه
~~رسول الله صلى الله عليه وآله، ولكن قد ورد (5) فيه أنه يوم سفر وأنه
~~يستسقى فيه كما ذكرنا ذلك
# PageV18P149
# في صلاة الاستسقاء، فلاحظ.
# ومن تعذرت عليه الحوائج فليلتمس طلبها يوم الثلاثاء فإنه اليوم الذي ألان
~~الله تعالى فيه الحديد لداود (عليه السلام) (1) وهو يوم سهل، وقد أمر فيه
~~بالخروج في غير واحد من النصوص (2) وعن أبي الحسن العسكري (عليه السلام)
~~(3) (من أحب أن يقيه الله شر يوم الاثنين يقرأ في أول ركعة من الغداة هل
~~أتى على الانسان، ثم قرأ أبو الحسن (عليه السلام) فوقاهم الله شر ذلك اليوم
~~ولقاهم نضرة وسرورا).
# كما أنه قال الصادق (عليه السلام) في خبر عبد الله بن سنان (4): (يكره
~~السفر والسعي في الحوائج يوم الجمعة من أجل الصلاة، فأما بعد الصلاة فجائز
~~يتبرك به) وقال (عليه السلام) أيضا: في خبر إبراهيم بن يحيى المدائني (5)
~~(لا بأس بالخروج في السفر ليلة الجمعة).
# وأما يوم الأربعاء فيوم نحس مستمر، وهو يوم بني العباس وفتحهم، من احتجم
~~فيه خيف عليه أن تحضر محاجمه ومن تنور فيه خيف عليه البرص (6) وخصوصا آخر
~~أربعاء من الشهر، وفي خبر العلل والعيون والخصال مسندا إلى الرضا (عليه
~~السلام) (7) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) في حديث ms06266 (أن رجلا قام إليه
~~فقال: يا أمير المؤمنين أخبرنا عن يوم الأربعاء وتطيرنا منه وأي أربعاء هو؟
# فقال: آخر أربعاء في الشهر، وهو المحاق، وفيه قتل قابيل هابيل أخاه، ويوم
# PageV18P150
# الأربعاء ألقي إبراهيم (عليه السلام) في النار، ويوم الأربعاء وضعوه في
~~المنجنيق ويوم الأربعاء أغرق فرعون، ويوم الأربعاء جعل الله قرية لوط
~~عاليها سافلها، ويوم الأربعاء أرسل الريح على قوم عاد، ويوم الأربعاء أصبحت
~~كالصريم، ويوم الأربعاء سلط الله على نمرود البقة، ويوم الأربعاء طلب فرعون
~~موسى ليقتله، ويوم الأربعاء خر عليهم السقف من فوقهم، ويوم الأربعاء أمر
~~فرعون بذبح الغلمان، ويوم الأربعاء خرب بيت المقدس، ويوم الأربعاء أحرق
~~مسجد سليمان بن داود (عليه السلام) بإصطخر من كورة فارس، ويوم الأربعاء قتل
~~فيه يحيى بن زكريا، ويوم الأربعاء أخذ قوم فرعون أول العذاب، ويوم الأربعاء
~~خسف الله بقارون، ويوم الأربعاء ابتلى الله أيوب بذهاب ماله وولده ويوم
~~الأربعاء دخل يوسف السجن، ويوم الأربعاء قال الله تعالى (1): (إنا دمرناهم
~~وقومهم أجمعين) ويوم الأربعاء أخذتهم الصيحة، ويوم الأربعاء عقروا الناقة،
~~ويوم الأربعاء أمطر عليهم حجارة من سجيل، ويوم الأربعاء شج النبي صلى الله
~~عليه وآله وكسرت رباعيته، ويوم الأربعاء أخذت العمالقة التابوت)).
# والظاهر إرادة ما عدا الأول في مطلق الأربعاء لا خصوص الاحيرة مع
~~احتماله، نعم عن الصدوق (2) (إنه كتب بعض البغداديين إلى أبي الحسن الثاني
~~(عليه السلام) يسأله عن الخروج يوم الأربعاء لا يدور فكتب (عليه السلام) من
~~خرج يوم الأربعاء لا يدور خلافا على أهل الطيرة وقي من كل آفة، وعوفي من كل
~~عاهة، وقضى الله له حاجته) وعن الصادق (عليه السلام) (3) عن رسول الله صلى
~~الله عليه وآله (لا طيرة) و (كفارة الطيرة التوكل) (4) بل في
# PageV18P151
# النبوي (1) أيضا (إذا تطيرت فامض) ولعل ذلك ونحوه محمول على من بلغ حقيقة
~~التوكل المشار إليه بقوله (2): (ومن يتوكل على الله فهو حسبه) أو على غير
~~ما ورد النهي عنهم فيه بالخصوص كالتطير من بعض ما هي متعارف عند الناس الذي
~~ذكره أبو ms06267 الحسن موسى بن جعفر (عليهما السلام) في صحيح سليمان بن جعفر
~~الجعفري (3) (الشؤم للمسافر في طريقه سبعة الغراب الناعق عن يمينه، والكلب
~~الناشر لذنبه، والذئب العاوي الذي يعوي في وجه الرجل وهو مقع على ذنبه ثم
~~يعوي ثم يرتفع ثم ينخفض ثلاثا، والظبي السانح من يمين إلى شمال، والبوم
~~الصارخة، والمرأة الشمطاء تلقى فرجها، والإتان العضباء يعني الجدعاء، فمن
~~أوجد في نفسه منهن شيئا فليقل: اعتصمت بك يا رب من شر ما أجد في نفسي
~~فاعصمني من ذلك، قال فيعصم من ذلك) بناء على أن المراد منه كون الشؤم عند
~~الناس ذلك لا الشرع، بل قيل إن الأدعية في ذلك كثيرة، منها (اللهم لا طير
~~إلا طيرك، ولا خير إلا خيرك) إلى آخره، ومنها (حسبنا الله ونعم الوكيل)
~~وغير ذلك، لكن هذا لا يتم فيما سمعته من الخبر الوارد في خصوص الأربعاء لا
~~يدور الذي سبب التطير فيه مما ورد من الشرع لا تطير العامة فتأمل جيدا وأما
~~يوم الخميس فهو يوم يحبه الله تعالى وملائكته ورسوله، و (كان رسول الله صلى
~~الله عليه وآله يسافر فيه ويقول: فيه ترفع الأعمال وتعقد فيه الألوية) (4)
~~وقال صلى الله عليه وآله أيضا (5): (اللهم بارك لأمتي في بكورها يوم
~~الخميس) وفي آخر (6) (يوم سبتها
# PageV18P152
# وخميسها) وفي ثالث (1) (بورك لأمتي في بكورها يوم سبتها خميسها) بل ورد
~~(2) فيه أنه ألان الله فيه الحديد لداود (عليه السلام) وإن كان المشهور أنه
~~يوم الثلاثاء، ولعله لا تنافي، نعم قد سمعنا من بعض مشائخنا أنه سمع من
~~غيره كراهة السفر فيه إذا كان عند معصوم، وأن الملائكة ترميه بالحجارة، هذا
~~كله من حيث الأسبوع.
# أما من حيث الشهر فعن الصادق عليه السلام (3) (اتق الخروج إلى السفر يوم
~~الثالث من الشهر والرابع منه، والحادي والعشرين منه والخامس والعشرين منه)
~~وكان أمير المؤمنين عليه السلام (4) يكره أن يسافر الرجل أو يتزوج والقمر
~~في المحاق، ولعل ما عد الرابع لأنها من السبعة المشهورة بالنحوسة للسفر
~~وغيره المروي فيها عن أمير ms06268 المؤمنين (عليه السلام) المسماة بالكوامل، وهي
~~الثالث، والخامس، والثالث عشر، والسادس عشر، والحادي والعشرون، والرابع
~~والعشرون، والخامس والعشرون، بل في خبر يونس بن حنان (5) المروي مسندا في
~~المحكي عن الدروع الواقية للسيد رضي الدين بن طاووس، والمرسل (6) عن مكارم
~~الأخلاق للحسن بن الفضل بن الحسن بن الفضل الطبرسي، والزوائد (7) لولد
~~السيد علي بن طاووس عن الصادق (عليه السلام) أيضا المشتمل على تفصيل أيام
~~الشهر ما يؤكد ذلك (8).
# PageV18P153
# ففي الأول (إن اليوم الأول يوم مبارك خلق الله فيه آدم، وهو محمود لطلب
~~الحوائج وطلب العلم والتزويج والسفر والبيع والشراء والدخول على السلطان
~~واتخاذ الماشية) وفي الثاني (سعد يصلح لطلب الحوائج والشراء والبيع
~~والزراعة والسفر) وفي الثالث (يوم مبارك محمود سعيد لطلب الحوائج والبيع
~~والشراء) وفي الأول عنه عليه السلام أيضا (إن اليوم الثاني يصلح للتزويج
~~والسفر وطلب الحوائج وفيه خلقت حواء من آدم وزوجه الله تعالى بها، ويصلح
~~لبناء المنازل وكتب العهد والاختيارات) وفي الثاني عنه (عليه السلام) (يصلح
~~للسفر وطلب الحوائج) وفي الثالث عنه عليه السلام أيضا (يوم محمود يصلح
~~للتزويج والتحويل والشراء والبيع وطلب الحوائج).
# واليوم الثالث في الأول (يوم نحس مستمر فاتق فيه البيع والشراء وطلب
~~الحوائج والمعاملة، وفيه سلب آدم عليه السلام وحواء لباسهما، وأخرجا من
~~الجنة، واجعل شغلك صلاح أمر منزلك، وإن أمكن أن لا تخرج من دارك فافعل) وفي
~~الثاني (روي لا يصلح لشئ جملة) وفي الثالث (يوم نحس فيه قتل هابيل لا تسافر
~~فيه، ولا تعمل عملا، ولا تلق أحدا).
# الرابع في الأول (يوم صالح للزرع والصيد والبناء، ويكره فيه السفر، فمن
~~سافر فيه خيف عليه القتل والسلب أو بلاء يصيبه، وفيه ولد هابيل، ويستحب فيه
~~اتخاذ البناء والماشية، ومن هرب فيه عسر تطلبه ولجأ إلى من يحصنه) وفي
~~الثاني (يوم صالح للتزويج، ويكره فيه السفر) وفي الثالث (يوم متوسط صالح
~~لقضاء الحوائج، ولا تسافر فيه فإنه مكروه).
# الخامس في الأول (يوم نحس مستمر، فلا تعمل فيه عملا، ولا تخرج من منزلك
~~وتعاهد من ms06269 في منزلك، وانظر إصلاح الماشية، وفيه ولد قابيل الشقي، وفيه قتل
~~أخاه) وفي الثاني (ردي نحس) وفي الثالث (يوم نحس، PageV18P154
# وهو يوم نكد عسير لا خير فيه، فاستعذ بالله من شره).
# السادس في الأول (يوم صالح للتزويج، ومن سافر فيه في بر أو بحر يرجع إلى
~~أهله بما يحسبه، وهو جيد لشراء الماشية) وفي الثاني (يصلح للتزويج وطلب
~~الحوائج) وفي الثالث (يوم صالح يصلح للحوائج والسفر والبيع والشراء).
# السابع في الأول (يوم صالح لجميع الأمور، فاعمل فيه ما شئت، وعالج ما
~~تريد من عمل الكتابة، ومن بدأ فيه بالعمارة والغرس والنخل حمد أمره في ذلك)
~~وفي الثاني (مبارك مختار يصلح لكل ما يراد ويسعى فيه) وفي الثالث (يوم سعيد
~~مبارك فيه ركب نوح السفينة، فاركب البحر وسافر في البر واعمل ما شئت، فإنه
~~يوم عظيم البركة، محمود لطلب الحوائج والسعي فيها).
# والثامن في الأول (يوم صالح لكل حاجة من بيع أو شراء، ويكره فيه ركوب
~~البحر والنظر (والسفر خ ل) في البر، ويكره فيه ركوب السفن في الماء، ويكره
~~فيه أيضا السفر والخروج إلى الحرب وكتب العهود، ومن هرب فيه لم يقدر عليه
~~إلا بتعب) وفي الثاني (يصلح لكل حاجة سوى السفر، فإنه يكره فيه) وفي الثالث
~~(يوم صالح للشراء والبيع، ولا تعرض فيه للسفر، فإنه يكره فيه سفر البر
~~والبحر).
# التاسع في الأول (يوم خفيف صالح لكل أمر تريده، فابدأ فيه بالعمل، ومن
~~سافر فيه رزق مالا ورأي خيرا، فابدأ فيه بالعمل، واقترض فيه، وازرع واغرس،
~~ومن حارب فيه غلب، ومن هرب فيه لجأ إلى سلطان يمنع منه) وفي الثاني (يصلح
~~لكل ما يريده الانسان، ومن سافر فيه رزق مالا ويرى في سفره كل خير) وفي
~~الثالث (يوم صالح محمود مبارك يصلح للحوائج وجميع الأعمال) وفي رواية أخرى
~~(ومن سافر فيه رزق ولقي خيرا).
# العاشر في الأول (ولد فيه نوح، يصلح للبيع والشراء والسفر، ويستحب
~~PageV18P155
# للمريض فيه أن يوصي ويكتب العهود، ومن هرب منه ظفر به وحبس) وفي الثاني ms06270
~~(يوم صالح لكل حاجة سوى الدخول على السلطان، وهو جيد للشراء والبيع) وفي
~~الثالث (صالح لابتداء العمل، يوم محمود، رفع الله تعالى فيه إدريس مكانا
~~عليا) وفي رواية أخرى (يصلح للبيع والشراء).
# والحادي عشر في الأول (صالح لابتداء العمل في البيع والشراء والسفر، ولد
~~فيه شيت، وتجنب فيه الدخول على السلطان) وفي الثاني (يصلح للشراء والبيع
~~ولجميع الحوائج وللسفر ما خلا الدخول على السلطان) وفي الثالث (يوم صالح
~~للشراء والبيع والمعاملة والقرض).
# الثاني عشر في الأول (صالح للتزويج وفتح الجوائز وركوب البحر، ويتجنب فيه
~~الوساطة بين الناس) وفي الثاني (يوم صالح مبارك فاطلبوا فيه حوائجكم واسعوا
~~فيها، فإنها تقضى) وفي الثالث (يوم مبارك فيه قضى موسى الأجل، وهو يوم
~~التزويج والبيع والشراء).
# الثالث عشر في الأول (يوم نحسن فاتق فيه المنازعة والخصومة ولقاء السلطان
~~وغيره وكل أمر، ولا يدهن فيه الرأس، ولا يحلق فيه الشعر، ومن ظل أو هرب فيه
~~سلم) وفي رواية أخرى (يوم نحس لا تطلب فيه حاجة) وفي الثاني (يوم نحس فاتق
~~فيه جميع الأعمال) وفي الثالث (يوم نحس، وهو يوم مذموم في كل حاجة، فاستعذ
~~بالله من شره).
# الرابع عشر في الأول (يوم صالح لكل شئ، وهو جيد لطلب العلم والبيع
~~والشراء والسفر وركوب البحر والاستقراض والقرض، ومن هرب فيه يؤخذ) وفي
~~الثاني (جيد للحوائج ولكل عمل) وفي الثالث (يوم صالح لما تريده من قضاء
~~الحوائج وطلب العلم، ويصلح للبيع والشراء وركوب البحر).
# الخامس عشر في الأول على ما في الحدائق نقلا عن البحار (يوم صالح
~~PageV18P156
# لكل الأمور إلا من أراد أن يستقرض أو يقرض) لكن فيما عندنا من الوسائل
~~نقلا عن الدروع (يوم محذور في كل الأمور إلا من أراد أن يستقرض ويقرض أو
~~يشاهد ما يشتري، ومن هرب فيه ظفر به) وفي الثاني (صالح لكل حاجة تريدها،
~~فاطلبوا فيه حوائجكم، فإنها تقضى) وفي الثالث (يوم صالح لكل عمل وحاجة،
~~فاعمل فيه ما بدا لك، فإنه يوم سعيد) وعن روضة الواعظين (أنه يوم صالح لكل ms06271
~~عمل وحاجة ولقاء الأشراف والعظماء والرؤساء، فاطلب فيه حوائجك، والق
~~سلطانك، واعمل ما بدا لك، فإنه يوم سعد).
# السادس عشر في الأول (يوم نحس لا يصلح لشئ سوى الأبنية، ومن سافر فيه
~~هلك) وفي الوسائل عنه (يوم نحس، من سافر فيه هلك، ويكره فيه لقاء السلطان،
~~ويصلح للتجارة والبيع والخروج إلى البحر، ويصلح للأبنية ووضع الأساس) وفي
~~الثاني (ردي مذموم لكل شئ) وفي الثالث (يوم نحس ردي مذموم لا خير فيه، فلا
~~تسافر فيه، ولا تطلب حاجة، وتوق ما استطعت وتعوذ بالله من شره).
# السابع عشر في الأول (يوم متوسط، واحذر فيه المنازعة، وهو يوم ثقيل، فلا
~~تلتمس فيه حاجة) وفي رواية أخرى (يوم صالح) وفي الوسائل عنه (متوسط الحال
~~يحذر فيه المنازعة، ومن أقرض فيه شيئا لم يرده إليه، وإن رده فبجهد، ومن
~~استقرض فيه لم يرده) وفي الثاني (صاف مختار، فاطلبوا فيه ما شئتم، وتزوجوا
~~وبيعوا واشتروا وازرعوا) وفي الثالث (يوم صالح مختار محمود لكل عمل وحاجة،
~~فاطلب فيه الحوائج واشتر وبع) وفي رواية أخرى (متوسط تحذر فيه المنازعة
~~والقرض).
# الثامن عشر في الأول (أنه يوم سعيد صالح لكل شئ من بيع أو شراء أو زرع أو
~~سفر) وفي الوسائل عنه (ومن خاصم فيه عدوه خصمه وظفر به، ومن PageV18P157
# اقترض قرضا رده إلى من اقترضه منه) وفي الثاني (مختار صالح للسفر وطلب
~~الحوائج) وفي الثالث (يوم مختار للسفر والتزويج ولطلب الحوائج).
# التاسع عشر في الأول (أنه يوم سعيد، وهو صالح للسفر والمعاش والحوائج)
~~وفي الوسائل عنه (يوم سعيد ولد فيه إسحاق بن إبراهيم (عليهما السلام) وهو
~~صالح للسفر والمعاش والحوائج وتعلم العلم وشراء الرقيق والماشية، ومن ضل أو
~~هرب فيه قدر عليه) وفي الثاني (مختار صالح لكل عمل) وفي الثالث (يوم مختار
~~مبارك صالح لكل عمل تريد) وفي رواية أخرى (يصلح للسفر والمعاش ولطلب
~~العلم).
# العشرون في الأول (أنه يوم متوسط صالح للسفر وقضاء الحوائج) وفي الوسائل
~~عنه (متوسط الحال، صالح للسفر والحوائج والبناء ووضع الأساس وحصاد الزرع ms06272
~~وغرس الشجر والكرم واتخاذ الماشية، ومن هرب فيه كان بعيد الدرك) وفي الثاني
~~(جيد مختار للحوائج والسفر) وفي الثالث (يوم جيد صالح مسعود مبارك لما
~~يؤتى) وفي رواية أخرى (يوم متوسط يصلح للسفر والحوائج).
# الحادي والعشرون في الأول (أنه يوم نحس ردي، فلا تطلب فيه حاجة ومن سافر
~~فيه خيف عليه) وفي الوسائل عنه (يوم نحس لا تطلب فيه حاجة، ويتقى فيه
~~السلطان، ومن سافر فيه لم يرجع، وخيف عليه، وهو يوم ردي لسائر الأمور) وفي
~~الثاني (يوم نحس مستمر) وفي الثالث (يوم نحس مذموم فاحذره ولا تطلب فيه
~~حاجة، ولا تعمل فيه عملا، واقعد في منزلك، واستعذ بالله من شره).
# الثاني والعشرون في الأول (أنه يوم صالح لقضاء الحوائج والبيع والشراء
~~والمريض فيه يبرأ سريعا، والمسافر فيه يرجع معافى) وزاد في الوسائل (إن
~~الصدقة فيه مقبولة، ومن دخل فيه على سلطان يصيب حاجته) وفي الثاني (مختار
~~PageV18P158
# صالح للشراء والبيع والسفر والصدقة) وفي الثالث (يوم سعيد مبارك مختار
~~لما تريد من الأعمال، فاعمل ما شئت فإنه مبارك).
# الثالث والعشرون في الأول (أنه يوم صالح لطلب الحوائج والتجارة والتزويج،
~~ومن يسافر فيه غنم وأصاب خيرا) وزاد في الوسائل (أنه ولد فيه يوسف عليه
~~السلام، ويوم خفيف يدخل فيه على السلطان) وفي الثاني (مختار جيد خاصة
~~للتزويج والتجارات كلها) وفي الثالث (يوم سعيد مبارك لكل ما تريد، للسفر
~~والتحويل من مكان إلى مكان وهو جيد للحوائج).
# الرابع والعشرون في الأول (أنه يوم نحس ولد فيه فرعون فلا يطلب فيه أمر
~~من الأمور) وفي الثاني (يوم مشوم) وفي الثالث (يوم نحس مستمر، مكروه لكل
~~حال وعمل، فاحذره، ولا تعمل فيه عملا، ولا تلق فيه أحدا، واقعد في منزلك،
~~واستعذ بالله من شره) الخامس والعشرون في الأول (أنه يوم نحس ردي، فاحفظ
~~نفسك فيه، ولا تطلب فيه حاجة، فإنه يوم شديد البلاء) وفي الثاني (ردي مذموم
~~تحذر فيه من كل شر) وفي الثالث (يوم نحس مكروه ثقيل نكد، فلا تطلب فيه حاجة
~~ولا تسافر ms06273 فيه، واقعد في منزلك، واستعذ بالله من شره).
# السادس والعشرون في الأول (أنه يوم صالح للسفر ولكل أمر يراد إلا
~~التزويج) وفي الوسائل عنه (ضرب فيه موسى البحر بعصاه فانفلق، وصالح للسفر
~~ولكل أمر يراد إلا التزويج، فإن من تزوج فيه فرق بينهما، ولا تدخل إذا وردت
~~من سفرك فيه إلى أهلك) وفي الثاني (صالح لكل حاجة سوى التزويج والسفر
~~وعليكم بالصدقة فيه) وفي الثالث (يوم صالح، متوسط للشراء والبيع والسفر
~~وقضاء الحوائج).
# السابع والعشرون في الأول (أنه يوم صالح لكل أمر) وفي الثاني (جيد
~~PageV18P159
# مختار للحوائج وفي كل ما يراد) وفي الثالث (يوم صاف مبارك من النحوس،
~~صالح للحوائج إلى السلطان وإلى الاخوان وللسفر إلى البلدان، فاتق فيه من
~~شئت، وسافر فيه إلى حيث ما أردت).
# الثامن والعشرون في الأول (أنه يوم صالح لكل أمر) وفي الثاني (ممزوج) وفي
~~الثالث (يوم مبارك سعيد).
# التاسع والعشرون في الأول (أنه يوم صالح لكل أمر، ومن سافر فيه أصاب مالا
~~جزيلا) وفي الوسائل عنه (صالح خفيف لسائر الأمور والحوائج والأعمال، ومن
~~سافر فيه يصيب مالا كثيرا، ولا يكتب فيه وصية فإنه يكره ذلك) وفي الثاني
~~(مختار جيد لكل حاجة) وفي الثالث (يوم مبارك سعيد قريب الأمر، يصلح للحوائج
~~والتصرف فيها) وفي رواية أخرى (المسافر فيه يصيب مالا كثيرا).
# الثلاثون في الأول (يوم جيد للبيع والشراء والتزويج) وفي رواية أخرى (يوم
~~سعيد مبارك يصلح لكل حاجة تلتمس) وفي الوسائل عنه (جيد للبيع والشراء
~~والتزويج، ولا تسافر فيه، ولا تتعرض لغيره إلا المعاملة، ومن هرب فيه أخذ،
~~ومن اقترض فيه شيئا رده سريعا) وفي الثاني (مختار جيد لكل شئ ولكل حاجة)
~~وفي الثالث (يوم مبارك ميمون مسعود مفلح منجح مفرح، فاعمل فيه ما شئت، والق
~~فيه من أردت، وخذ واعط وسافر وانتقل وبع واشتر فإنه صالح لكل ما تريد،
~~موافق لكل ما تعمل).
# ولا ريب في أن المنساق من ذلك ونحوه الأشهر العربية، ولذا جعل العنوان في
~~محكي البحار باب سعادة أيام الشهور العربية ms06274 ونحوستها، ثم نقل الأخبار
~~المزبورة فما عن الكاشاني في رسالته تقويم المحسنين من أنها من الشهور
~~الفارسية بل ربما PageV18P160
# حكي عن العلامة الطباطبائي وإن كنا لم نتحققه خلاف الظاهر بلا داع.
# كما أنه لا ريب في عدم المنافاة بين ما سمعته من أيام الأسبوع وأيام
~~الشهر بعد انسياق تعدد الجهة من ذلك ونحوه على معنى أنه جيد من حيث الأسبوع
~~ردي من حيث الشهر كما هو واضح.
# ومن هنا ينبغي أيضا اجتناب أيام السنة المروية عن أمير المؤمنين عليه
~~السلام (1) (أن في السنة أربعة وعشرين يوما نحسات، في كل شهر منها يومان:
~~ففي المحرم الحادي عشر والرابع عشر، وفي صفر الأول منه والعشرون، وفي ربيع
~~الأول العاشر والعشرون، وفي ربيع الثاني الأول والحادي عشر، وفي جمادى
~~الأولى العاشر والحادي عشر، وفي جمادى الثانية الأول والحادي عشر، وفي رجب
~~الحادي عشر والثالث عشر، وفي شعبان الرابع، والعشرون، وفي شهر رمضان
~~الثالث، والعشرون، وفي شوال السادس والثامن، وفي ذي القعدة السادس والعاشر،
~~وفي ذي الحجة الثامن، والعشرون) بل عن الصادق عليه السلام (2) (إن في السنة
~~اثني عشر يوما من اجتنبها نجا، ومن وقع فيها هوى، فاحفظوها، في كل شهر منها
~~يوم: ففي المحرم الثاني والعشرون، وفي صفر العاشر، وفي ربيع الأول الرابع،
~~وفي ربيع الثاني الثامن والعشرون، وفي جمادى الأولى الثاني والعشرون، وفي
~~جمادى الثانية الثاني عشر، وفي رجب الثاني عشر، وفي شعبان السادس والعشرون
~~وفي شهر رمضان الرابع والعشرون، وفي شوال الثاني، وفي ذي القعدة الثامن
~~والعشرون، وفي ذي الحجة الثامن).
# PageV18P161
# وحينئذ فالذي ينبغي لمن أراد أن يخرج اليوم الذي يريده لسفر أو غيره
~~ملاحظة حاله في الأسبوع وفي مطلق الشهر وفي خصوص كل شهر ملاحظا للروايتين
~~المزبورتين، بل ينبغي أيضا ملاحظة الأشهر الفارسية تخلصا مما سمعته من
~~الكاشاني.
# بل ينبغي مع ذلك ملاحظة عدم كون القمر في المحاق كما أشير إليه في بعض
~~النصوص (1).
# بل والعقرب (2) الذي إن سافر أو تزوج والقمر فيه لم ير الحسنى.
# وينبغي للمسافر وغيره استصحاب ms06275 شئ من تربة الحسين عليه السلام التي هي
~~أمان من كل خوف وشفاء من كل داء (3) وخصوصا (4) إذا أخذ السبحة من تربته
~~ودعا بدعاء الميت على الفراش ثلاث مرات ثم قبلها ووضعها على عينه، وقال:
# (اللهم إني أسألك بحق هذه التربة وبحق صاحبها وبحق جده وأبيه وأمه وأخيه
~~وبحق ولده الطاهرين اجعلها شفاء من كل داء، وأمانا من كل خوف، وحفظا من كل
~~سوء) ثم وضعها في جيبه، فإنه من فعل ذلك في الغداة فإنه لا يزال في أمان
~~الله حتى العشاء، وإن فعل ذلك في العشاء فلا يزال في أمان الله حتى الغداة
~~وإن خاف من سلطان أو غيره وخرج من منزله واستعمل ذلك كان حرزا له.
# واستصحاب خاتم من عقيق أصفر (5) على أحد جانبيه (ما شاء الله لا قوة
# PageV18P162
# إلا بالله أستغفر الله) وعلى الجانب الآخر (محمد وعلي) فإنه أمان من
~~النطع، وأتم للسلامة، وأصوب للدين.
# وخاتم فيروزج (1) نقشه في أحد جانبيه (الله الملك) وعلى الجانب الآخر
~~(الملك لله الواحد القهار) فإنه أمان من السباع، وظفر في الحروب.
# واستصحاب عصا من لوز مر، ففي الفقيه (2) عن أمير المؤمنين عليه السلام
~~قال رسول الله صلى الله عليه وآله: (من خرج في سفر ومعه عصا من لوز مر وتلا
~~هذه الآية (3) (ولما توجه تلقاء مدين) إلى قوله تعالى (والله على ما نقول
~~وكيل) آمنه الله من كل سبع ضار، ومن كل لص عاد، ومن كل ذات حمة حتى يرجع
~~إلى أهله ومنزله وكان معه سبعة وسبعون من المعقبات يستغفرون له حتى يرجع
~~ويضعها) قال (4):
# (وقال عليه السلام: من أراد أن تطوى له الأرض فليتخذ النقد من العصا
~~والنقد عصا لوز مر) ورواه في ثواب الأعمال مسندا إلى أمير المؤمنين عليه
~~السلام وكذا الذي قبله قال (5): وقال رسول الله صلى الله عليه وآله: (إنه
~~ينفي الفقر ولا يجاوره شيطان قال (6): وقال رسول الله صلى الله عليه وآله:
~~(مرض آدم عليه السلام مرضا شديدا فأصابته وحشة فشكا ذلك إلى جبرئيل عليه
~~السلام ms06276 فقال له: اقطع واحدة منه وضمها إلى صدرك ففعل ذلك فأذهب عنه الوحشة)
~~الحديث، والأولى أن يكتب (7) في رق (سلهملس (سلمهلمس خ ل) و 5 برلهو يا 5
~~الله يا وبر صاف 5 معسارر بره) ويحفر رأس العصا
# PageV18P163
# ويضعه فيه، وفي الدروس ويستحب استصحاب العصا وخصوصا اللوز المر، ونحوه عن
~~المنتهى، وظاهرهما حصول الاستحباب بمطلق العصا وإن تأكد باللوز المر، ولكن
~~لم أجد ما يدل عليه في خصوص المسافر، نعم في الفقيه (1) باسناده (قال رسول
~~الله صلى الله عليه وآله: حمل العصا ينفي الفقر ولا يجاوره شيطان، وقال:
# تعصوا فإنها من سنن إخواني النبيين، وكانت بنو إسرائيل الصغار والكبار
~~يمشون على العصا حتى لا يختالوا في مشيهم) ولعلهما أخذاه من ذلك، كما أن ما
~~فيها أيضا من تخصيص بعض ما سمعته في خصوص سفر الحج كذلك أيضا، قال: (درس
~~يستحب لمن أراد الحج أن يقطع العلائق بينه وبين معامليه، ويوصي بما يهمه،
~~وأن يجمع أهله، ويصلي ركعتين، ويسأل الله الخيرة في عافية، ويدعو بالمأثور،
~~فإذا خرج وقف على باب داره تلقاء وجهه وقرأ الفاتحة ثم يقرؤها عن يمينه
~~ويساره وكذا آية الكرسي، ويدعو بالمنقول، ويتصدق بشئ وليقل بحول الله وقوته
~~أخرج، ثم يدعو عند وضع رجله في الركاب، وعند الاستواء على الراحلة، ويكثر
~~من ذكر الله تعالى في سفره، ويستحب الخروج يوم السبت أو الثلاثاء، واستصحاب
~~العصا، وخصوصا اللوز المر) إلى آخره، ولا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه
~~ما يدل على ما ذكره وغيره.
# ويستحب له أيضا التحنك، فإن الكاظم عليه السلام (2) قال: (أنا ضامن ثلاثا
~~لمن خرج يريد سفرا معتما تحت حنكه أن لا يصيبه السرق ولا الغرق ولا الحرق)
~~بل قال الصادق (عليه السلام) (3): (من خرج في سفر ولم يدر العمامة تحت حنكه
# PageV18P164
# فأصابه ألم لا دواء له فلا يلومن إلا نفسه) و (من خرج من منزله معتما تحت
~~حنكه يريد سفرا لم يصبه في سفره سرق ولا حرق ولا مكروه (1)) بل عن الرضا
~~عليه السلام (2) قال ms06277 رسول الله صلى الله عليه وآله: (لو أن رجلا خرج من
~~منزله يوم السبت معتما بعمامة بيضاء قد حنكها تحت حنكه ثم أتى إلى جبل
~~ليزيله من مكانه لأزاله).
# وفي المرسل (3) عنه صلى الله عليه وآله أيضا (من شرف الرجل أن يطيب زاده
~~إذا خرج في سفر) وعن الصادق (عليه السلام) (4) أيضا (إذا سافرتم فاتخذوا
~~سفرة وتنوقوا فيها) و (ما من نفقة أحب إلى الله من نفقة قصد، ويبغض الله
~~الاسراف إلا في حج أو عمرة (5) وفي الفقيه (6) (كان علي بن الحسين (عليهما
~~السلام) إذا سافر إلى مكة للحج تزود من أطيب الزاد من اللوز والسكر والسويق
~~المحمص والمحلى).
# وينبغي أن يكون حلقة السفرة من حديد لا صفر ونحوه حتى لا يقرب شيئا مما
~~فيها شئ من الهوام.
# نعم ينبغي استثناء زيارة الحسين (عليه السلام) من ذلك، لما عن الصادق
~~(عليه السلام) (7) (بلغني أن قوما إذا زاروا الحسين (عليه السلام) حملوا
~~معهم
# PageV18P165
# السفرة فيها الجداء والاخبضة وأشباهه، ولو زاروا قبور آبائهم ما حملوا
~~معهم هذا) وفي آخر (1) قال لبعض أصحابه: (أتأتون قبر أبي عبد الله الحسين
~~عليه السلام؟
# فقال له: نعم، قال: تتخذون لذلك سفرة قال: نعم، قال: أما لو أتيتم قبور
~~آبائكم وأمهاتكم لم تفعلوا ذلك، فقلت فأي شئ نأكل؟ قال: الخبز واللبن، وفي
~~الحدائق لا يبعد اختصاص ذلك بأهل البلدان القريبة كبغداد والحلة والمشهد
~~ونحوها، دون أصفهان وخراسان ونحوهما.
# وعن النبي صلى الله عليه وآله (2) (الرفيق ثم الطريق) أي السفر، بل قال
~~(3):
# ألا أنبئكم بشر الناس؟ قالوا: بلى يا رسول الله، قال: من سافر وحده ومنع
~~رفده وضرب عبده) وقال صلى الله عليه وآله (4): (يا علي لا تخرج في سفر
~~وحدك، فإن الشيطان مع الواحد، وهو من الاثنين أبعد، يا علي إن الرجل إذا
~~سافر وحده فهو غاو، والاثنان غاويان، والثلاثة نفر) بل عنه صلى الله عليه
~~وآله (5) أيضا (أنه لمن الآكل زاده وحده، والنائم في البيت وحده، والراكب
~~في الفلاة وحده) وفي المرسل (6) عنه صلى الله عليه ms06278 وآله أيضا (لا تسافروا
~~حتى تصيبوا لمة) أي رفقة، قال إسماعيل بن جابر (7): (كنت عند أبي عبد الله
~~(عليه السلام) بمكة إذا جاء رجل من أهل المدينة فقال: من صحبك؟ فقال: ما
~~صحبت أحدا، فقال أبا عبد الله (عليه السلام): أما لو كنت تقدمت إليك لأحسنت
~~أدبك، ثم قال: واحد شيطان، واثنان شيطانان، وثلاثة صحب، وأربعة رفقاء) ولو
~~اتفق الاضطرار
# PageV18P166
# إلى السفر وحده فليقل: (ما شاء الله لا حول ولا قوة إلا بالله اللهم آنس
~~وحشتي وأعني على وحدتي وأد غيبتي) (1).
# وينبغي أن تصحب من تتزين به ولا تصحب من يتزين بك فإنه ما اصطحب اثنان
~~إلا كان أعظمهما أجرا وأحبهما إلى الله أرفقهما بصاحبه (2) بل عن أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) (3) (لا تصحبن في سفر من لا يرى لك من الفضل عليه
~~كما ترى له عليك).
# وليصحب الانسان نظيره حتى لا يذل ولا يذل غيره إلا مع طيب نفس المبذول له
~~بذلك (4) و (من السنة إذا خرج القوم في سفر أن يخرجوا نفقتهم فإن ذلك أطيب
~~لأنفسهم وأحسن لأخلاقهم) (5).
# ويستحب أيضا تشييع المسافر وتوديعه كما فعله أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~بأبي ذر (6) وأن يقول كما قال رسول الله صلى الله عليه وآله (7) إذا ودع
~~المؤمنين:
# (زودكم الله التقوى، ووجهكم إلى كل خير، وقضى لكم كل حاجة، وسلم لكم
~~دينكم ودنياكم، وردكم سالمين إلي سالمين) وفي آخر (8) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) (كان رسول الله صلى الله عليه وآله إذا ودع مسافرا أخذ بيده ثم
~~قال: أحسن الله لك الصحابة، وأكمل لك المعونة، وسهل لك الحزونة، وقرب لك
~~البعيد، وكفاك
# PageV18P167
# المهم، وحفظ لك دينك وأمانتك وخواتيم عملك، ووجهك لكل خير، عليك بتقوى
~~الله استودع الله نفسك، سر على بركة الله عز وجل) وقد تقدم في الأذان ما
~~يعلم منه حكم الأذان خلفه.
# وينبغي أن يخلف في أهله وماله، وخصوصا إذا كان في سفر الحج، فقد قال علي
~~بن الحسين (عليهما السلام) (1): (من خلف حاجا في أهله وماله كان له كأجره
~~حتى ms06279 كأنه يستلم الحجر).
# وينبغي للمسافر المحافظة على ما حكاه الصادق (عليه السلام) في خبر حماد
~~ابن عيسى (2) من وصية لقمان لابنه (يا بني إذا سافرت مع قوم فأكثر
~~استشارتهم في أمرك وأمورهم، وأكثر التبسم في وجوههم، وكن كريما على زادك،
~~وإذا دعوك فأجبهم، وإذا استعانوا بك فأعنهم، واستعمل طول الصمت وكثرة
~~الصلاة وسخاء النفس بما معك من دابة أو ماء أو زاد، وإذا استشهدوك على الحق
~~فاشهد لهم، واجهد رأيك إذا استشاروك، ثم لا تعزم حتى تثبت وتنظر، ولا تجب
~~في مشورة حتى تقوم فيها وتقعد وتنام وتأكل وتصلي وأنت مستعمل فكرتك وحكمتك
~~في مشورتك، فإن من لم يمحض النصح لمن استشاره سلبه الله رأيه، ونزع منه
~~الأمانة، وإذا رأيت أصحابك يمشون فامش معهم، وإذا رأيتهم يعملون فاعمل
~~معهم، وإذا تصدقوا وأعطوا قرضا فاعط معهم، واسمع لمن هو أكبر منك سنا، وإذا
~~أمروك بأمر وسألوك شيئا فقل: نعم، ولا تقل لا
# PageV18P168
# فإن لا عي ولؤم، وإذا تحيرتم في الطريق فانزلوا، وإذا شككتم في القصد
~~فقفوا وتآمروا، وإذا رأيتم شخصا واحدا فلا تسألوه عن طريقكم ولا تسترشدوه،
~~فإن الشخص الواحد مريب لعله يكون عين اللصوص، أو يكون هو الشيطان الذي
~~حيركم، واحذروا الشخصين أيضا إلا أن تروا ما لا أرى، فإن العاقل إذا أبصر
~~بعينه شيئا عرف الحق منه، والشاهد يرى ما لا يرى الغائب، يا بني إذا جاء
~~وقت الصلاة فلا تؤخرها لشئ، صلها واسترح منها، فإنها دين، وصل في جماعة ولو
~~على رأس زج، ولا تنامن على دابتك فإن ذلك سريع في دبرها، وليس ذلك من فعل
~~الحكماء إلا أن تكون في محمل يمكنك التمدد لاسترخاء المفاصل، وإذا قربت من
~~المنزل فأنزل عن دابتك، وابدأ بعلفها، فإنها نفسك، وإذا أردتم النزول
~~فعليكم من بقاع الأرض بأحسنها لونا، وألينها تربة، وأكثرها عشبا، فإذا نزلت
~~فصل ركعتين قبل إن تجلس، وإذا أردت قضاء حاجتك فأبعد المذهب في الأرض، وإذا
~~ارتحلت فصل ركعتين، ثم ودع الأرض التي حللت بها وسلم عليها وعلى ms06280 أهلها، فإن
~~لكل بقعة أهلا من الملائكة، وإن استطعت أن لا تأكل طعاما حتى تبدأ فتصدق
~~منه فافعل، وعليك بقراءة كتاب الله ما دمت راكبا، وعليك بالتسبيح ما دمت
~~عاملا عملا وعليك بالدعاء ما دمت خاليا، وإياك والسير من أول الليل، وسر في
~~آخره وإياك ورفع الصوت في سيرك يا بني سافر بسيفك وخفك وعمامتك وحبالك
~~وسقائك وخيوطك ومخرزك، وتزود معك من الأدوية ما تنتفع به أنت ومن معك، وكن
~~لأصحابك موافقا إلا في معصية الله عز وجل) وقال الصادق عليه السلام أيضا في
~~خبر صفوان (1): (كان أبي عليه السلام يقول: ما يعبأ بمن يؤم هذا البيت إذا
~~لم يكن فيه ثلاث خصال، خلق يخالق به من صحبه، وحلم
# PageV18P169
# يملك به غضبه، وورع يحجزه عن محارم الله) وهو معنى ما رواه محمد بن مسلم
~~(1) عنه عليه السلام (قل ما يعبأ بمن يسلك هذا الطريق إذا لم يكن فيه ثلاث
~~خصال: ورع يحجزه عن معاصي الله، وحلم يملك به غضبه، وحسن الصحبة لمن صحبه)
~~وقال الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (2): (وطن نفسك علي حسن الصحابة
~~لمن صحبت وفي حسن خلقك، وكف لسانك، واكظم غيضك، وأقل لغوك، وتفرش عفوك،
~~وتسخي نفسك) إلى غير ذلك مما يستفاد من رواياتهم من مكارم الأخلاق وغيرها
~~في السفر والحضر وخصوص سفر الحج التي يتعذر أو يتعسر استقصاؤها خصوصا مع
~~ملاحظة ما فيها من تعليل البركة بولادة أحد الأنبياء أو وقوع نعمة عظيمة
~~فيه، والشؤم بوقوع أمر سئ فيه من موت نبي أو وصي أو نوع من غضب الله تعالى
~~أو نحو ذلك، وقد تكفل ابن طاووس والمجلسي والكاشاني والحر في الوسائل
~~بجمعها أو أكثرها.
# وكيف كان ف‍ (القول) الأول (في الاحرام) منها (و) يقع (النظر في مقدماته
~~وكيفيته وأحكامه و) خاتمته، أما (المقدمات) ف‍ (كلها مستحبة، وهي) أمور،
~~منها (توفير شعر رأسه من أول ذي القعدة إذا أراد التمتع، ويتأكد عند هلال
~~ذي الحجة علي الأشبه) وفاقا للمشهور شهرة عظيمة وخصوصا بين المتأخرين، بل
~~لعل ms06281 كافتهم عليه، إذ ابن إدريس وإن حكي عنه الخلاف لظهور أول كلامه فيه لكن
~~كما قيل صرح بعد ذلك بالندب، بل لم أجد فيه خلافا من غيرهم أيضا إلا من
~~الشيخين في المقنعة والنهاية والاستبصار، مع أن الأول منهما إنما قال: (إذا
~~أراد الحج فليوفر شعر رأسه في مستهل ذي القعدة فإن حلقه في ذي القعدة كان
~~عليه دم يهريقه) والثاني في الأول (إذا أراد الانسان
# PageV18P170
# أن يحج متمتعا فعليه أن يوفر شعر رأسه ولحيته من أول ذي القعدة، ولا يمس
~~شيئا منها) ونحوه في الثاني، ولا صراحة بذلك في الوجوب، خصوصا بعد معلومية
~~التسامح من مثلهم باطلاق لفظه وإرادة الندب، فضلا عن التعبير المزبور وعلى
~~تقديره فلا ريب في ضعفه، فإن النصوص وإن كان ظاهر الأمر ونحوه فيها ذلك -
~~قال الصادق عليه السلام في صحيح ابن مسكان (1): (لا تأخذ من شعرك وأنت تريد
~~الحج من ذي القعدة ولا في الشهر الذي تريد الخروج فيه للعمرة) وفي صحيح
~~معاوية بن عمار (2) (الحج أشهر معلومات: شوال وذو القعدة وذو الحجة فمن
~~أراد الحج وفر شعره إذا نظر إلى هلال ذي القعدة ومن أراد العمرة وفر شهرا)
~~وفي صحيح عبد الله بن سنان (3) (اعف شعرك للحج إذا رأيت هلال ذي القعدة،
~~وللعمرة شهرا) وفي خبر سعيد الأعرج (4) (لا يأخذ الرجل إذا رأى هلال ذي
~~القعدة وأراد الخروج من رأسه ولا من لحيته) وفي موثق ابن مسلم (5) (خذ من
~~شعرك إذا أزمعت الحج شوال كله إلى غرة ذي القعدة) وأبو جعفر عليه السلام في
~~خبر أبي حمزة (6) (لا تأخذ من رأسك وأنت تريد الحج في ذي القعدة، ولا في
~~الشهر الذي تريد الخروج فيه للعمرة) وسأل الصادق عليه السلام أيضا الحسين
~~بن أبي العلاء في الحسن (7) (عن الرجل يريد الحج أيأخذ من شعر رأسه في شوال
~~كله ما لم ير الهلال؟ قال: لا بأس ما لم ير الهلال) ويزيد الكناسي (8) (عن
~~الرجل يريد الحج أيأخذ من شعره في أشهر الحج؟ قال:
# PageV18P171
# لا ولا ms06282 من لحيته، ولكن يأخذ من شاربه وأظفاره، وليطل إن شاء) إلا أن
~~روائح الندب منه ظاهرة، خصوصا بعد ملاحظة الشهرة المزبورة، وصحيح علي بن
~~جعفر (1) عن أخيه عليه السلام (سألته عن الرجل إذا هم بالحج يأخذ من شعر
~~رأسه ولحيته وشاربه ما لم يحرم قال: لا بأس) وموثق سماعة (2) عنه عليه
~~السلام أيضا (سألته عن الحجامة وحلق القفا في أشهر الحج قال: لا بأس
~~والسواك والنورة) واحتمال إرادة خصوص شوال من أشهر الحج كما ترى، وخبر محمد
~~بن خالد الخزاز (3) (سمعت أبا الحسن (عليه السلام) يقول: أما أنا فآخذ من
~~شعري حين أريد الخروج إلى مكة للاحرام) بل وخبر إسماعيل بن جابر (4) (قلت
~~لأبي عبد الله (عليه السلام): كم أوفر شعري؟ قال: إذا أردت هذا السفر اعفه
~~شهرا) بناء على إرادة الأعم من العمرة من السفر فيه، إذ هو حينئذ أقل من
~~التوفير من أول ذي القعدة، بل لعل الاعفاء فيه وفي غيره من النصوص السابقة
~~مشعر بالندب أيضا، وفي خبر جميل بن دراج (5) (سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن متمتع حلق رأسه بمكة قال: إذا كان جاهلا فليس عليه شئ، وإن تعمد
~~ذلك في أول الشهور للحج بثلاثين يوما فليس عليه شئ، وإن تعمد بعد الثلاثين
~~يوما التي يوفر فيها الشعر للحج فإن عليه دما يهريقه) ونحوه مرسله (6)
~~الآخر إلا أنه ذكر الناسي مع الجاهل في المعذورية، وبمضمونها ما حكي من
~~عبارة الفقه المنسوب إلى مولانا الرضا (عليه السلام) (7) وظاهره
# PageV18P172
# معروفية الثلاثين في التوفير لا غرة ذي القعدة.
# ومنه تقوى دلالة الخبر السابق عليه، فيجب الجمع بينهما بتفاوت مراتب
~~الندب، كما فهمه المشهور الذي قد يؤيده أيضا خبر علي بن جعفر (1) عن أخيه
~~المروي عن قرب الإسناد (من أراد الحج فلا يأخذ من شعره إذا مضت عشرة من
~~شوال) المعلوم عدم إرادة الحرمة منه، بل لم أعثر على مفت فيه بالكراهة عد
~~الحر في الوسائل.
# وعلى كل حال فوسوسة بعض متأخري المتأخرين في الحكم المزبور عملا بالأمر
~~والنهي ms06283 المزبورين في النصوص السابقة مقتصرا على ذكر موثق سماعة في المعارضة
~~طاعنا فيه في السند بل والدلالة باعتبار إمكان إرادة ذي القعدة من أشهر
~~الحج فيه في غير محلها، لما عرفت من الشهرة العظيمة وصحيح علي بن جعفر وغير
~~ذلك ثم إنه يمكن إرادة ما يشمل اللحية من الرأس في المتن ونحوه كما عن
~~الشيخ وبني إدريس وسعيد والبراج والفاضل في جملة من كتبه التصريح به، لخصوص
~~خبر سعيد الأعرج بل واطلاق شعرك وشعر رأسه في النصوص المزبورة بناء على ما
~~في كشف اللثام من أن الرأس قد يشمل الوجه، فشعره يشمل شعره، وإن كان الظاهر
~~انسياق غيرها منه، وأما ما سمعته من المفيد فلم أجد ما يدل عليه سوى خبر
~~جميل (2) السابق المطعون في سنده بعلي بن حديد، وحمله بعضهم على الندب،
~~وآخر على وقوع ذلك بعد الاحرام، لتقييد السؤال بكونه بمكة مع تقييد الجواب
~~به، لعود الضمير فيه إلى المسؤول عنه، ومن هنا قيل إنه ساقط، لكونه ضعيف
~~السند، متهافت المتن، فلا يصلح لاثبات حكم شرعي،
# PageV18P173
# لكن في كشف اللثام قد استدل به على تأكد الندب عند هلال ذي الحجة الذي
~~ذكره المصنف وتبعه الفاضل، ثم قال: ويحتمل اختصاصه بمتمتع دخل مكة، وهو
~~حينئذ محرم، وألزمه المفيد الدم بالحلق بعد هلال ذي القعدة، وهو الذي أوجب
~~نسبة وجوب التوفير إليه، لكن ابن سعيد وافقه فيه مع أنه قال: ينبغي لمن
~~أراد الحج توفير شعر رأسه ولحيته، قلت: ومن هنا لا صراحة في كلامه
~~بالمخالفة وإن قلنا بوجوب الدم، مع امكان إرادته الندب منه أيضا، نعم لا
~~يخفى عليك عدم دلالته على التأكد المزبور، بل في الرياض في كل من الاستدلال
~~به على ذلك والاحتمال المذكور نظر، وإن كان في النظر في الأخير نظر، ضرورة
~~احتمال الخبر المزبور لذلك على أن يكون المراد بيان حكم التمتع الذي دخل
~~مكة في شوال وفي غيره، فلا بأس بالحلق فيه بعد الاحلال من عمرة التمتع
~~لبقاء زمان توفير الشعر فيه للحج، بخلاف ms06284 ما إذا كان في ذي القعدة مثلا،
~~وحينئذ يراد من الثلاثين فيه الثانية الكناية عن شوال التي بمضيها تحل
~~الثلاثون التي يوفر فيها الشعر للحج، فقوله (عليه السلام): (التي يوفر فيها
~~الشعر للحج) كالوصف للأيام المستفادة من قوله (عليهما السلام): (بعد) وهي
~~أيام ذي القعدة، ولعل هذا أولى مما في الحدائق من تقدير بعد دخول الثلاثين
~~لا مضيها ردا علي صاحب المدارك، ضرورة كون المنساق من قوله (بعد) معنى
~~المضي لا الدخول، لكن ما ذكرناه أحسن وعلى التقديرين تصلح دلالة الخبر
~~المزبور، إلا أن الانصاف مع ذلك كله عدم وضوح دلالة الخبر على وجه يصلح
~~لاثبات الوجوب كما سمعته من المفيد، نعم لا بأس بالقول باستحباب إهراق الدم
~~بذلك.
# ثم لا يخفى عليك إطلاق النصوص المزبورة، إلا أن المصنف تبعا للشيخ وابن
~~حمزة قيده بالتمتع، وتبعه الفاضل في كثير من كتبه، ولا ريب أن الأول أولى،
~~وأولى منه ذكر استحباب توفيره للعمرة المفردة شهرا، كما صرح به في
~~PageV18P174
# الدروس، لما سمعته من النص (1) بل والتحرير وإن قال من أول الشهر الذي
~~يريد العمرة فيه، لما سمعته من النص (2) أيضا، وجعل في الوسائل المستحب
~~أحدهما، ويمكن كون المراد بأحدهما عين الآخر، وعلى كل حال لم يذكر أحد منهم
~~الخلاف فيها، لاقتصار عبارة الشيخين على الحج لكن فيه أن النصوص متحدة
~~الدلالة فيهما معا، وبذلك يظهر لك أيضا قوة الندب، فالتحقيق حينئذ الندب
~~فيهما معا كما عرفت، والله العالم.
# (و) منها (أن ينظف جسده) من الأوساخ (ويقص أظفاره ويأخذ من شاربه ويزيل
~~الشعر من جسده وإبطيه مطليا) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل النصوص فيما
~~عدا الأول مستفيضة، قال الصادق (عليه السلام) في صحيح معاوية بن عمار (3):
~~(إذا انتهيت إلى العقيق من قبل العراق أو إلى الوقت من هذه المواقيت وأنت
~~تريد الاحرام إن شاء الله فانتف إبطيك، وقلم أظفارك، وأطل عانتك، وخذ من
~~شاربك، ولا يضرك بأي ذلك بدأت، ثم استك واغتسل والبس ثوبيك، وليكن فراغك من
~~ذلك إن ms06285 شاء الله عند زوال الشمس، فإن لم يكن عند زوال الشمس فلا يضرك) وفي
~~صحيحه الآخر (4): (إذا انتهيت إلى بعض المواقيت التي وقت رسول الله صلى
~~الله عليه وآله فانتف إبطيك، واحلق عانتك، وقلم أظفارك، وقص شاربك، ولا
~~يضرك بأي ذلك بدأت) وفي حسن حريز (5) (السنة في الاحرام تقليم الأظفار،
~~وأخذ الشارب، وحلق العانة) وسأله في صحيحه الآخر (6) (عن التهيؤ للاحرام
~~فقال: تقليم الأظفار، وأخذ
# PageV18P175
# الشارب، وحلق العانة)) وأما الأول فقد يومي إليه - مضافا إلى استحباب
~~الطهور للمؤمن مطلقا، ولذا علل التنوير به في النصوص (1) وإلى طول منعه منه
~~- اختصاص الاحرام بالغسل له المرشد إليه، بل قد يومي النص على الأمور
~~المزبورة إلى كونه كالجمعة المستحب فيها ذلك، بل ينبغي غير ذلك من قطع
~~الرائحة الكريهة عن إبطيه مثلا وغيره مما ينبغي أن يكون عليه المؤمن، فما
~~في اللمعة والدروس من إبدال الواو بالباء لعدم دليل عليه بالخصوص في غير
~~محله، لما عرفت من رجحان التنظيف بنفسه لا أنه بخصوص قص الأظفار ونحوه، نعم
~~الظاهر إلحاق حلق العانة وغيرها بطليها، لما سمعته من النص وإن صرح في
~~الدروس بكونه أفضل.
# (ولو كان قد أطلى) مثلا (أجزأه ما لم يمض خمسة عشر يوما) لعموم (2) تحديد
~~ما بين الطليتين بها، وخصوص خبر علي بن أبي حمزة (3) قال:
# (سأل أبو بصير أبا عبد الله (عليه السلام) وأنا حاضر فقال: إذا أطليت
~~للاحرام الأول فكيف أصنع بالطلية الأخيرة؟ وكم بينهما؟ قال: إذا كان بينهما
~~جمعتان خمسة عشر يوما فاطل) ولكن في خبرة الآخر (4) (لا بأس أن يطلي قبل
~~الاحرام بخمسة عشر يوما) وهو دال على الاجتزاء به ولو مضت خمسة عشر يوما
~~ويمكن حمله على إرادة بين أصل الجواز، أو يراد منها التقريبية لا
~~التحقيقية، أو غير ذلك، وسأله (عليه السلام) معاوية بن عمار (5) أيضا (عن
~~الرجل يطلي
# PageV18P176
# قبل أن يأتي الوقت بست ليال قال: لا بأس، وسأله عن الرجل يطلي قبل أن
~~يأتي مكة بسبع أو ثمان ليال قال: لا بأس) إلا أن ms06286 الجميع حتى المفهوم من
~~الأول منها المحمول على إرادة عدم التأكد كما ترى لا ينافي استحباب إعادة
~~الاطلاء وإن مضى له أقل من ذلك كما عن الشيخ والفاضل التصريح به، لاطلاق
~~الأدلة السابقة، وخصوص خبر ابن أبي يعفور (1) قال: (كما بالمدينة فلاحاني
~~زرارة في نتف الإبط وحلقه، قلت حلقه أفضل، وقال زرارة نتفه أفضل، فاستأذنا
~~على أبي عبد الله عليه السلام فأذن لنا وهو بالحمام يطلي قد طلي إبطيه فقلت
~~لزرارة يكفيك فقال: لا لعله فعل هذا لما لا يجوز لي أن أفعله، فقال: فيم
~~أنتما، فقلت: إن زرارة لاحاني في نتف الإبط وحلقه، فقلت: حلقه أفضل وقال
~~زرارة: نتفه أفضل، فقال: أصبت السنة وأخطأها زرارة، حلقه أفضل من نتفه،
~~وطليه أفضل من حلقه، ثم قال لنا اطليا، فقلنا فعلنا منذ ثلاث، فقال: أعيدا
~~فإن الاطلاء طهور) بل قال عليه السلام في خبر آخر لأبي بصير (2): (تنور
~~فقال: إنما تنورت أول من أمس واليوم الثالث، فقال: أما علمت أنها طهور
~~فتنور) بل لعله ليس في عبارة المصنف ما ينافي ذلك، لعدم المنافاة بين
~~الاجزاء والفضل، بل قد يناقش في دلالة النصوص السابقة على إجزائه عن إعادته
# PageV18P177
# للاحرام مع مضي الأقل بيسير، وخصوصا ما عد الأول منها، بل والأول المراد
~~منه أن ذلك نهاية الفصل بينهما، فلا ينافي استحباب الإعادة قبل ذلك، خصوصا
~~للاحرام الذي إذا وقع مثلا قبل مضيها بيوم مثلا قد يستمر إلى غيره أياما
~~نريد على مدة الفصل، ومنه ينقدح أن للاحرام خصوصية أخرى، وخبر أبي بصير
~~الدال علي الاجزاء له وإن مضي خمسة عشر يوما قد عرفت أنه محمول على إرادة
~~بيان الجواز لا الاجزاء في الفضل، والله العالم.
# (و) منها (الغسل للاحرام) للأمر به في النصوص (1) المستفيضة أو المتواترة
~~المحمول عليه إجماعا محكيا عن التذكرة والتحرير إن لم يكن محصلا، بل عن
~~المنتهى لا نعرف فيه خلافا، وكأنه لم يعتد بما حكاه في المختلف عن الحسن من
~~الوجوب، وقد تقدم الكلام فيه في الأغسال المسنونة.
# (وقيل) ms06287 والقائل الشيخ وابن البراج في محكي المبسوط والمهذب، بل في
~~المسالك حكايته عن الشيخ وجماعة، بل قال بعد ذلك أنه اختاره جماعة من
~~الأعيان: (إن لم يجد ماء تيمم له) لاطلاق ما دل (2) على تنزيل التراب منزلة
~~الماء، وأنه يكفيك عشر سنين، من غير فرق بين الطهارة وغيرها، كما أنه لا
~~فرق بين عدم الوجدان وبين غيره من الأعذار، وهو معنى ما عن التذكرة من
~~تعليله بأنه غسل مشروع فناب عنه التيمم كالواجب لكن في كشف اللثام هنا
~~(وضعفه ظاهر) وفي المدارك (هو ضعيف جدا) قلت: وربما أشعر بضعفه أيضا نسبة
~~المصنف له إلى القيل، وقد تقدم تحقيق الحال في ذلك في كتاب الطهارة.
# (ولو اغتسل وأكل أو لبس ما لا يجوز للمحرم أكله ولا لبسه أعاد الغسل
# PageV18P178
# استحبابا) لقول الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (1) (إذا لبست ثوبا لا
~~ينبغي لك لبسه، أو أكلت طعاما لا ينبغي لك أكله فأعد الغسل) وفي صحيح عمر
~~ابن يزيد (2) (إذا اغتسلت للاحرام فلا تقنع ولا تطيب ولا تأكل طعاما فيه
~~طيب فتعيد الغسل) وأبي جعفر عليه السلام في خبر محمد بن مسلم (3) (إذا
~~اغتسل الرجل وهو يريد أن يحرم فلبس قميصا قبل أن يلبي فعليه الغسل) بل خبر
~~علي بن أبي حمزة (4) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل اغتسل للاحرام
~~ثم لبس قميصا قبل أن يحرم قال: قد انتقض غسله) وإن كان الظاهر إرادة
~~استحباب الإعادة من النقض لا البطلان من رأس، وإن كان ربما يقال به مؤيدا
~~بدعوى إشعار الإعادة في النص به، لكنه خلاف ظاهر الفتوى، بل مقتضى صحيح عمر
~~استحباب إعادته للتطيب أيضا كما في الدروس، نعم لا دلالة في شئ منها على
~~استحباب إعادته بفعل ما عدا ذلك من تروك الاحرام، اللهم إلا أن يجعل ما
~~فيها مثالا لغيره، لكن في مرسل جميل (5) عن الصادق عليه السلام (في رجل
~~اغتسل للاحرام ثم قلم أظفاره قال:
# يمسحها بالماء ولا يعيد الغسل) وسأله ابن أبي يعفور (6) (ما تقول ms06288 في دهنه
~~بعد الغسل فقال: قبل وبعد ومعه ليس به بأس) وإن أمكن إرادة بيان عدم التأكد
~~(ويجوز له) أي المحرم (تقديمه) أي الغسل (على الميقات إذا خاف عوز الماء
~~فيه) بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به في الذخيرة والرياض
# PageV18P179
# وغيرهما، بل في المدارك الاجماع عليه لكن في النافع (وقيل يجوز تقديم
~~الغسل على الميقات لمن خاف عوز الماء، ويعيد لو وجده) مشعرا بتمريضه، وفيه
~~أن النصوص دالة عليه، ففي صحيح هشام بن سالم (1) (أرسلنا إلى أبي عبد الله
~~(عليه السلام) ونحن جماعة بالمدينة إنا نريد أن نودعك، فأرسل إلينا أن
~~اغتسلوا بالمدينة فإني أخاف أن يعز عليكم الماء بذي الحليفة، فاغتسلوا
~~بالمدينة والبسوا ثيابكم التي تحرمون فيها ثم تعالوا فرادى أو مثاني - إلى
~~أن قال - فلما أردنا أن نخرج قال: لا عليكم أن تغتسلوا إذا وجدتم ماء إذا
~~بلغتم ذا الحليفة) وقال أبو بصير (2) (سألته عن الرجل يغتسل بالمدينة
~~لاحرامه أيجزيه ذلك عن غسل ذي الحليفة؟ قال: نعم) ونحوه صحيح الحلبي (3) عن
~~الصادق عليه السلام وفي صحيح معاوية بن وهب (4) (سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) ونحن بالمدينة عن التهيؤ للاحرام فقال: أطل بالمدينة وتجهز بكل ما
~~تريد واغتسل، وإن شئت اشتملت بقميصك حتى تأتي مسجد الشجرة) إلى غير ذلك من
~~النصوص التي ظاهرها عدا الأول منها جواز التقديم مع عدم خوف إعواز الماء
~~كما مال إليه سيد المدارك والفاضل الإصبهاني وصاحب الذخيرة، مضافا إلى
~~إطلاق أدلة الغسل، لكن في التنقيح بعد أن اعترف باقتضاء الاطلاق ذلك قال:
~~(والشيخ قيده بالخوف وهو جيد، إذ العمل بالاطلاق لم يقل به قائل) وفيه أن
~~عدم القائل لا ينافي وجوب العمل بالخبر الجامع لشرائط الحجية، إلا أن يكون
~~ذلك عن إجماع على العدم، وفي دعواه هنا منع، والتنظير بغسل الجمعة الذي
~~يقدم يوم
# PageV18P180
# الخميس للخوف لا يقتضي ذلك، فمن الغريب ما في الرياض من جعل ما في
~~التنقيح اجماعا منقولا وقيد به النصوص بل تردد في تناول إطلاق النصوص لصورة
~~عدم ms06289 الخوف، إذ لا يخفى عليك ما فيه، نعم قد يقال إن التعليل في الصحيح
~~الأول مؤيدا بذلك يقتضي التقييد المزبور، إلا أن الانصاف قصوره عن ذلك على
~~وجه يقتضي عدم المشروعية لزيادة التنظيف، فالجزم بذلك كما في الرياض لا
~~يخلو من منع.
# بل ربما احتمل في عبارة المصنف في النافع أن يكون التمريض الذي اشعر به
~~لفظ القيل راجعا إلى التقييد بالخوف الذي مقتضى النصوص عدمه، لا لمطلق
~~التقديم المصرح به في النص والفتوى، أو يكون راجعا إلى الحكم الأخير (و) هو
~~(لو وجده) في الميقات (استحب له الإعادة) لعدم دليل واضح عليه عدا قوله
~~(عليه السلام) في ذيل الصحيح السابق (ولا عليكم) إلى آخره الذي لا دلالة
~~فيه على الندب الذي هو أخص من نفي البأس، ولكن فيه معلومية اعتبار الرجحان
~~في العبادة متى شرعت، كما هو واضح، بل لا فرق في استحباب الإعادة معه بين
~~لبس ثوبي الاحرام حين الغسل وعدمه.
# ثم لا يخفى عليك أن الصحيح الأول (1) ظاهر في استحباب لبس ثوبي الاحرام
~~عند الغسل وإن تأخر الاحرام لوقته، فيجوز حينئذ له عدم اللبس كما في صحيح
~~ابن وهب (2) وحكي التصريح به عن النهاية والمبسوط، هذا، وعن التحرير
~~والمنتهى والتذكرة تقييد جواز التقديم بأن لا يمضي عليه يوم وليلة، ونفى
~~عنه البأس في كشف اللثام، ولعله لما تسمعه عن قريب إن شاء الله.
# PageV18P181
# (و) كيف كان فلا خلاف أجده في أنه (يجزي الغسل في أول النهار ليومه) إذا
~~أراد الاحرام فيه (وفي أول الليل لليلته ما لم ينم) بل قيل إنه مقطوع به في
~~كلام الأصحاب لخبر أبي بصير (1) (أتاه رجل وأنا عنده، فقال: اغتسل بعض
~~أصحابنا فعرضت له حاجة حتى أمسى فقال: يعيد الغسل، يغتسل نهارا ليومه ذلك،
~~وليلا لليلته) وصحيح عمر بن يزيد (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (من
~~اغتسل بعد طلوع الفجر كفاه غسله إلى الليل في كل موضع يجب فيه الغسل ومن
~~اغتسل ليلا كفاه غسله إلى طلوع الفجر) وخبر سماعة بن ms06290 مهران (3) عنه عليه
~~السلام أيضا (من اغتسل قبل طلوع الفجر وقد استحم قبل ذلك ثم أحرم من يومه
~~أجزأه غسله، ومن اغتسل في أول الليل ثم أحرم في آخر الليل أجزأه غسله) بناء
~~على أن المراد عند طلوع الفجر من قوله قبله فيه، وفي وافي الكاشاني كان
~~المراد بالاستحمام تنظيف البدن، بل في صحيح جميل (4) عنه عليه السلام أيضا
~~أنه قال:
# (غسل يومك يجزيك لليلتك وغسل ليلتك يجزيك ليومك) ونحوه خبر حسين
~~الخراساني (5) عن أحدهما (عليهما السلام) المروي عن مستطرفات السرائر وأفتى
~~به جماعة من متأخري المتأخرين تبعا للمحكي عن المقنع، ونفى عنه البأس في
~~الرياض، قال: (ولكن الأفضل الإعادة لصريح بعض الأخبار السابقة المؤيد بلفظ
~~الاجزاء في هذه الرواية) قلت: قد يشعر لفظ الاجزاء في عبارة المشهور بأن
~~ذلك أقل المجزي، ولولاه لأمكن الجمع بين النصوص بما ذكره على معنى تفاوت
~~مراتب الاجزاء مؤيدا باستبعاد عدم إجزائه مثلا لليل أو للنهار مع فرض وقوعه
# PageV18P182
# في آخر جزء منهما، اللهم إلا أن يراد تقدير زمان الليل أو النهار من كل
~~منهما، وربما يومي إلى ما ذكرناه في الجملة ما سمعته في خبر سماعة الذي لا
~~يخفى بعد حمل ما قبل الفجر فيه على ما بعده، كبعد حمل اللام في الخبرين على
~~معنى (إلى) ليوافق النصوص السابقة المعتضدة بشهرة الأصحاب، ولعل الفاضل
~~فيما مضى من تقييد التقديم بما سمعت نظر إلى الخبرين المزبورين، ولكن عليه
~~كان الأولى التقييد بما سمعته من المشهور، بل الظاهر أن هذه المسألة غير
~~تلك المسألة التي يراد فيها التقديم لخائف الاعواز وإن تأخر أياما، فتأمل
~~جيدا، كما أن الانصاف عدم خلو القول بمضمون الخبرين المزبورين وإن كان هو
~~دون ذلك في الفضل من وجه.
# بقي الكلام في تقييد ذلك بعدم النوم، ويدل عليه صحيح النضر بن سويد (1)
~~عن أبي الحسن (عليه السلام) (سألته عن الرجل يغتسل للاحرام ثم ينام قبل أن
~~يحرم قال: عليه إعادة الغسل) وخبر علي بن أبي حمزة (2) (سألت أبا الحسن
~~(عليه السلام) ms06291 عن رجل اغتسل للاحرام ثم ينام قبل أن يحرم قال:
# عليه إعادة الغسل)) مؤيدا ذلك بما دل عليه فيمن اغتسل لدخول مكة أو
~~الطواف كالصحيح (3) (عن الرجل يغتسل لدخول مكة ينام فيتوضأ قبل أن يدخل
~~أيجزيه ذلك أم يعيد؟ قال: لا يجزيه ذلك، لأنه إنما دخل بوضوء) ولكن مقتضى
~~الجمع بينهما وبين صحيح العيص بن القاسم - (4) (سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن الرجل يغتسل للاحرام بالمدينة ويلبس ثوبين ثم ينام قبل أن يحرم
# PageV18P183
# قال: ليس عليه غسل) - استحباب الإعادة لا انتقاض الغسل، واحتمال كون
~~المراد من صحيح العيص عدم مشروعية الإعادة كما عن ابن إدريس مقتض لطرح ما
~~سمعته من النص المؤيد بأنها مبالغة في التنظيف، فالأولى حمله على إرادة عدم
~~النقض على معنى أن ليس عليه ذلك كمن لم يغتسل، ولعله أولى من حمله على عدم
~~التأكد كما في المدارك ومما حمله الشيخ عليه من نفي الوجوب المنافي لمقتضى
~~سوقه من أن سقوطه للاعتداد بالغسل المتقدم لا لكونه غير واجب، هذا.
# وفي القواعد (ولو أحدث بغير النوم فاشكال ينشأ من التنبيه بالأدنى علي
~~الأعلى، ومن عدم النص) بل وفي الدروس (الأقرب أن الحدث كذلك) ونفى عنه في
~~المسالك البأس، ولعله لكونه مساويا له أو أقوى باعتبار تلويثه للبدن، بل في
~~كشف اللثام الظاهر أن النوم إنما صار حدثا لأن معه مظنة الأحداث فحقائقها
~~حينئذ أولى، بل في المختلف تعليل الإعادة للنوم بأنه يبطل الطهارة الحقيقية
~~فالوهمية أولى، بل في المسالك (الاتفاق على نقض الحدث غيره مطلقا والخلاف
~~فيه علي بعض الوجوه) إلا أن ذلك كله كما ترى لا يصلح دليلا وإن قلنا
~~بالتسامح على أن دعوى الاتفاق المزبور لا تخلو من نظر أو منع.
# نعم في الموثق (1) (عن غسل الزيارة يغتسل بالنهار ويزور بالليل بغسل واحد
~~قال: يجزيه إن لم يحدث، فإن أحدث ما يوجب وضوء فليعد غسله) ولا صراحة فيه
~~بانتقاضه بذلك وإن ادعاها في الرياض، كدعواه دلالة صحيح مكة (2) على مشاركة
~~النوم غيره من الأحداث في ms06292 نقض الغسل، مع أنه على
# PageV18P184
# ما سمعته لا إشعار فيه بذلك، فالتحقيق عدم النقض هنا بالنوم فضلا عن غيره
~~بل الظاهر قصر استحباب الإعادة في الاحرام عليه دون غيره، لحرمة القياس، بل
~~لعل إطلاق الاجتزاء بالغسل في أول اليوم والليلة مع غلبة تخلل الحدث مما
~~يقتضي عدمه، بل لعله بملاحظة الغلبة المزبورة في الليل يتقوى عدم الانتقاض
~~بالنوم أيضا كما ذكرناه، ولعله لذا كان خيرة الفخر والكركي وسيد المدارك
~~والإصبهاني قصر الحكم على النوم، وقد تقدم في الأغسال المندوبة بعض الكلام
~~في ذلك، والظاهر مساواة غسل الزيارة وغيره من أغسال الأفعال لغسل الاحرام
~~في الاجتزاء به من أول اليوم والليل لبقيتهما، بل قد سمعت الموثق الدال على
~~الاجتزاء به لليل أيضا، وأما انتقاضه بالنوم وغيره من مطلق الحدث أو
~~استحباب إعادته فقد سمعت دعوى الاتفاق هنا، لكن لم نتحققه، وقد تقدم في
~~كتاب الطهارة تحقيق الحال.
# (ولو أحرم بغير غسل أو صلاة) يأتي استحباب الايقاع عقيبها ناسيا (ثم ذكر)
~~أو عامدا عالما أو جاهلا (تدارك ما تركه وأعاد الاحرام) استحبابا على
~~المشهور بين الأصحاب، بل لا أجد فيه خلافا بناء على استحبابهما بل ولا
~~وجها، ضرورة عدم تعقل وجوب الإعادة مع كون المتروك مندوبا، وقول الشيخ في
~~النهاية (من أحرم من غير صلاة وغير غسل كان عليه إعادة الاحرام بصلاة وغسل)
~~لا صراحة فيه بالوجوب، خصوصا بعد قوله في المبسوط (كان إحرامه منعقدا غير
~~أنه يستحب له إعادة الاحرام بصلاة وغسل) نعم ما يحكي عن أبي علي (ثم اغتسل
~~وليس ثوبي الاحرام وصلى لاحرامه لا يجزيه غير ذلك إلا الحائض، فإنها تحرم
~~بغير صلاة - قال ولا ينعقد الاحرام إلا في الميقات بعد الغسل والتجرد
~~والصلاة) ظاهر في وجوب الغسل والصلاة وحينئذ يتجه وجوب الإعادة.
~~PageV18P185
# وعلى كل حال فالأصل في ذلك صحيح الحسن بن سعيد (1) (كتبت إلى العبد
~~الصالح أبي الحسن عليه السلام رجل أحرم بغير صلاة أو بغير غسل جاهلا أو
~~عالما ما عليه في ذلك؟ وكيف ينبغي له أن ms06293 يصنع؟ فكتب (عليه السلام) يعيده)
~~بعد حمل الأمر فيه على الندب لما عرفت. مؤيدا بما قيل من إشعار قوله في
~~السؤال (وكيف ينبغي له أن يصنع) الذي يقتضي مطابقة الجواب له به وإن نوقش
~~فيه، ولكن العمدة ما ذكرناه، بل الظاهر المفروغية منه بين الأصحاب، نعم قال
~~ابن إدريس على ما في المختلف بعد أن حكى ذلك عن الشيخ إن أراد أنه نوى
~~الاحرام وأحرم ولبى من دون صلاة وغسل فقد انعقد إحرامه، فأي إعادة تكون
~~عليه، وكيف يتقدر ذلك، وإن أراد أنه أحرم بالكيفية الظاهرة من دون النية
~~والتلبية فيصح ذلك ويكون لقوله وجه، ورده في المختلف بأنه إنما قصد الشيخ
~~أنه إذا عقد احرامه بالتلبية والنية ولبس الثوبين التي هي أركان الاحرام
~~وأجزاؤه من غير غسل ولا صلاة استحب له إعادة التلبية ولبس الثوبين والنية،
~~عملا برواية الحسن بن سعيد الصحيحة، ولا استبعاد في استحباب إعادة الفرض
~~لأجل النفل كما في الصلاة المكتوبة إذا دخل المصلي فيها متعمدا بعير أذان
~~ولا إقامة، فإنه يستحب له إعادتها، وقد استظهر منه في المسالك الحكم ببطلان
~~الأول، وتبعه في المدارك ثم أورد عليه في الأول بما حاصله وضوح الفرق بين
~~المقامين، فإن الصلاة تقبل الابطال بفعل منافياتها ولو نية الابطال، بخلاف
~~الاحرام الذي لا يقبله إلا بالاتمام أو ما يقوم مقامه إذا صد أو أحصر.
# قلت لعل ابن إدريس فهم من عبارة الشيخ في النهاية وجوب الإعادة المقتضية
~~لبطلان الأول بترك ما لا يقتضيه من المستحب، فأنكر عليه ذلك ورده
# PageV18P186
# الفاضل بأنه لا مانع من الإعادة بترك المستحب للدليل كما في الصلاة بترك
~~الأذان والإقامة، وليس مقصوده من التشبيه البطلان أيضا كما عساه يتوهم، بل
~~المراد أن إعادة الصحيح تكون بترك المستحب وإن لم يكن الأول باطلا، وكان
~~الأولى تشبيهه بإعادة الصلاة جماعة بعد أن صليت فرادى، ويقع له خيرهما من
~~غير بطلان في الأولى، ولعله لذا قال في الدروس: ولو نسي الغسل أو النافلة
~~أعاد الاحرام بعدهما مستحبا خلافا لابن ms06294 إدريس، إذ نفى الإعادة مع صحة
~~الاحرام، والمعتبر هو الأول، ثم كتب في الحاشية التي كتب تحتها أنها منه
~~المعتبر في الاجزاء الأول، وفي الكمال الثاني، ومن ذلك أخذ الإصبهاني ما في
~~كشفه حيث إنه بعد أن ذكر استحباب الإعادة ودليلها قال: (وأنكره ابن إدريس
~~إلا أن يراد صورة الاحرام من التجرد وليس الثوبين من غير نية، فإنه إذا
~~نواه انعقد ولم يمكنه الاحلال إلا بالاتمام أو ما يقوم مقامه إذا صد أو
~~أحصر، وليس كالصلاة التي تبطل بمنافياتها وبالنية، فلا يتجه ما في المختلف
~~من أنه كالصلاة التي يستحب إعادتها إذا نسي الأذان والإقامة، والجواب أن
~~الإعادة لا تفتقر إلى الابطال، لم لا يجوز أن يستحب تجديد النية وتأكيدها
~~للخبر، وقد ينزل عليه ما في المختلف) انتهى.
# وعلى كل حال فإن كان مراد ابن إدريس الرد على الشيخ في الوجوب المقتضي
~~لبطلان الأول أو تعبدا كان في محله، وإلا كان محلا للنظر إلا أن يكون مبناه
~~عدم العمل بخبر الواحد وإن كان صحيحا، وقد عرفت ضعفه في محله، هذا، وفي
~~الرياض بعد أن حكى ما سمعته من كشف اللثام قال: (وهو حسن إن تم منع افتقار
~~الإعادة إلى الابطال، وفيه نظر لتبادره منها عرفا، وقد صرح في الأصول بأنها
~~عبار ة عن الاتيان بالشئ ثانيا بعد الاتيان به أولا، لوقوعه علي نوع خلل،
~~قالوا كتجرده عن شرط معتبر، أو اقترانه بأمر مبطل، PageV18P187
# فتدبر ولعله لذا لم يجب عن الحلي أحد من المتأخرين إلا بابتناء مذهبه هنا
~~على مذهبه في أخبار الآحاد من عدم حجيتها، وهو ضعيف، وعلى هذا فالمعتبر من
~~الاحرامين ثانيهما كما هو ظاهر المختلف والمنتهى وغيرهما، خلافا للشهيدين
~~فأولهما، قال ثانيهما: (إذ لا وجه لابطال الاحرام بعد انعقاده، فلا وجه
~~لاستئناف النية، بل ينبغي أن يكون المعاد هو التلبية واللبس خاصة) انتهى
~~وفيه ما عرفت من ظهور النص في الابطال من جهة لفظ الإعادة المفهوم منه ذلك
~~عرفا وعادة، هذا مضافا إلى ما ذكره بعض المحدثين في ms06295 الجواب عنه بأن النية
~~الأولى إنما كانت معتبرة بمقارنة اللبس والتلبية مثل نية الصلاة المقارنة
~~للتكبير، فإذا بطل تكبيرة الاحرام بطلت النية الأولى، فكذا هنا).
# قلت لا يخفى عليك ما فيه، بل هو من غرائب الكلام، ضرورة أن ما ذكره من
~~الإعادة اصطلاح لأهل الأصول لا يحمل عليه ما في النصوص، على أن قولهم:
~~(كاخلال بشرط) إلى آخره قاض بخلافه هنا، ضرورة عدمه، على أنه بعد حمل الأمر
~~بالإعادة على الندب لا يتم ما ذكره من الظهور المزبور، الفرض أنه قد اعترف
~~أولا بالاستحباب، على أن مقتضاه حصوله بالإعادة نفسها ولم يسمع من أحد كونه
~~من مبطلات الاحرام، وما حكاه عن بعض المحدثين لا نعرف له حاصلا، إذ لم يقل
~~أحد ببطلان اللبس والتلبية المستلزمين لبطلان النية قياسا على تكبيرة
~~الاحرام، وإنما ذكر ثاني الشهيدين بعد الحكم بصحة الاحرام الأول أن الإعادة
~~التي لا تقتضي بطلانه تتحقق بابتداء التلبية واللبس من غير حاجة إلى تجديد
~~نية، فأقصى ما فيه إمكان تحقق الإعادة التامة بدونها لا أنه يقول ببطلان
~~التلبية واللبس دونها، وبالجملة هذا الكلام كله لا يسطر.
# بقي الكلام في قول الفاضل في القواعد بعد أن حكم بالإعادة أي ندبا:
# (وأيهما المعتبر إشكال، وتجب الكفارة بالمتخلل بينهما) فإن ظاهره
~~المفروغية من PageV18P188
# الكفارة التي مقتضاها صحة الأول، فلا يناسبه الاشكال في المعتبر منهما،
~~وفي كشف اللثام لعل استشكاله هنا لاحتمال الاحلال هنا بخصوصه للنص، والوجوب
~~الكفارة بالمتخلل فلاعتبار الأول ما لم يحل، وفي الرياض بعد أن ذكر الخلاف
~~ورجح البطلان بما سمعت قال: (وتظهر ثمرة الخلاف في وجوب الكفارة للمتخلل
~~بين الاحرامين، واحتساب الشهر بين العمرتين، والعدول إلى عمرة التمتع لو
~~وقع الثاني في أشهر الحج، لكن ظاهر القواعد خروج الأول من البين، ووجوب
~~الكفارة على القولين، فإن تم اجماعا وإلا فهو منفي على المختار قطعا، وكذا
~~مع التردد بينه وبين مقابله عملا بالأصل السالم عن المعارض، إلا أن يمنع
~~باستصحاب بقاء الاحرام الأول الموجب للكفارة بالجناية فيه، والإعادة لا
~~تقطعه ms06296 بناء على الفرض، وفيه نظر).
# قلت لا يخفى عليك ما في ذلك كله بعد الإحاطة بما ذكرناه المقتضي لعدم
~~الاشكال في وجوب الكفارة للمتخلل، لبقاء صحة الاحرام الأول وإن استحب
~~الإعادة التي لا تبطله، بل هو حكم تعبدي شرعي لتدارك الفضيلة نحو إعادة
~~الصلاة جماعة ويحسب له في الواقع أفضلهما نحو ما ورد في الصلاة جماعة، وأن
~~بقيت الأحكام الظاهرية على الأول المحكوم بصحته ظاهرا، ولعل اشكال الفاضل
~~في المعتبر منهما بالنسبة إلى الكمال بمعنى أنه الأول وإن لحقه ما يقتضي
~~كماله، أو أنه الثاني وإن بقيت الأحكام للأول، فتأمل جيدا.
# ثم إن ظاهر قول المصنف (ثم ذكر) فرض المسألة في الناسي كما صرح به بعضهم،
~~لكن فيه أن الصحيح (1) المزبور في الجاهل والعالم من دون تعرض للناسي،
~~اللهم إلا أن يفهم لحوقه بالفحوى، كما أن المفروض فيه ترك الغسل أو
# PageV18P189
# الصلاة فيكفي فيه ترك أحدهما، فما سمعته من النهاية من اعتبار تركهما معا
~~في غير محله، كالمحكي عن بعضهم من الاقتصار على الأول منهما، فتأمل جيدا،
~~والله العالم (و) منها - كما ذكره المصنف وغيره (أن يحرم عقيب فريضة الظهر
~~أو فريضة غيرها وإن لم يتفق صلى للاحرام ست ركعات) وأوسطه أربع ركعات
~~(وأقله ركعتان يقرأ في الأول الحمد وقل يا أيها الكافرون وفي الثانية الحمد
~~وقل هو الله أحد وفيه رواية أخرى) (1) بالعكس، والمراد بقرينة قوله بعد
~~ذلك: (ويوقع) إلى آخره أنه مع حضور الفريضة يصلي نافلة الاحرام ثم الفريضة
~~ثم يحرم عقيبها، ومع عدم الفريضة يحرم عقيب النافلة لا أنه مع الفريضة تسقط
~~نافلة الاحرام كما ادعى في المسالك أنه ظاهر العبارة، قال: (وليس كذلك،
~~وإنما السنة أن يصلي ستة الاحرام أولا) إلى آخر ما ذكرناه: ثم قال: (وقد
~~اتفق أكثر العبارات على القصور عن تأدية المراد هنا) وقد سبقه إلى ذلك
~~الكركي في حاشيته على الكتاب لكن قد يقال لا قصور في نحو عبارة المتن بعد
~~ملاحظة القرينة التي ذكرناها كالمحكي من عبارة المبسوط. قال (وأفضل الأوقات ms06297
~~التي يحرم فيها عند الزوال ويكون ذلك بعد فريضة الظهر، فإن اتفق أن يكون في
~~غير هذا الوقت جاز، والأفضل أن يكون عقيب فريضة، فإن لم يكن فريضة صلى ست
~~ركعات من النوافل وأحرم في دبرها، فإن لم يتمكن من ذلك أجزأه ركعتان - إلى
~~أن قال - ويجوز أن تصلى صلاة الاحرام أي وقت كان من ليل أو نهار ما لم يكن
~~وقت فريضة قد تضيق، فإن تضيق الوقت بدأ بالفرض ثم الاحرام، وإن كان أول
~~الوقت بدأ بصلاة الاحرام ثم بصلاة الفرض) ونحوه عبارة النهاية، ولا ريب أن
~~التدبر فيهما يقتضي ما قلناه.
# PageV18P190
# ومن هنا قال ابن إدريس في المحكي من سرائره: (أفضل الأوقات التي يحرم
~~فيها الانسان بعد الزوال، ويكون ذلك بعد فريضة الظهر، فعلى هذا تكون ركعتا
~~الاحرام المندوبة (المندوبتان ظ) قبل فريضة الظهر بحيث يكون الاحرام عقيب
~~صلاة الظهر) ثم ساق الكلام على نحو ما ذكره الشيخ، وهو صريح فيما ذكرناه،
~~وقال في المقنعة: (وإن كان وقت فريضة وكان متسعا قدم نوافل الاحرام، وهي ست
~~ركعات، ويجزي منها ركعتان، ثم صلى الفريضة وأحرم في دبرها فهو أفضل، وإن لم
~~يكن وقت فريضة صلى ست ركعات) وقال في التحرير (يستحب له أن يحرم بعد الزوال
~~عقيب صلاة الظهر، يبدأ بصلاة الاحرام، وهي ست ركعات، فإن لم يتمكن فركعتان،
~~ثم يصلي الظهر ثم يحرم عقيب صلاة الظهر، وإن لم يتفق وقت الزوال استحب أن
~~يكون عقيب فريضة، فإن لم تتفق صلى ست ركعات ثم أحرم عقيبها، فإن لم يتمكن
~~من ذلك صلى ركعتين يقرأ في الأولى الحمد وقل يا أيها الكافرون، وفي الثانية
~~الحمد والتوحيد مستحبا) ومثله قال في التذكرة إلا أنه عكس القراءة في
~~الركعتين، ثم قال: (فإذا فرغ منهما أحرم عقيبهما - إلى أن قال - فإذا ثبت
~~هذا فإن صلاة الاحرام تفعل في كل وقت وإن كان أحد الأوقات المكروهة، وأصح
~~الوجهين عند الشافعية الكراهة في الأوقات المكروهة وهل تكفي الفريضة عن
~~ركعتي الاحرام؟ يحتمل ذلك، وهو قول ms06298 الشافعي، ولكن المشهور تقديم نافلة
~~الاحرام على الفريضة ما لم يتضيق وقت الفريضة، وذلك يدل على عدم الاكتفاء
~~بالفريضة في الاستحباب) وكذلك صرح في القواعد بتقديم نافلة الاحرام على
~~الفريضة، ونحوه عن المنتهى، وقال في الدروس:
# (ويستحب صلاة سنة الاحرام، وهي ست ركعات أو أربع أو ركعتان، نعم الفريضة،
~~والأفضل احرامه عقيب الظهر، ثم الفريضة مطلقا، ولو لم يكن وقت فريضة،
~~فالظاهر أن الاحرام عقيب فريضة مقضية أفضل، فإن لم يكن فعقيب PageV18P191
# النافلة، ويقرأ في الركعتين الجحد في الأولى والتوحيد في الثانية) وقال
~~ابن الجنيد: (لا ينعقد الاحرام بدون الغسل والتجرد والصلاة) إلى غير ذلك من
~~عباراتهم التي لا قصور فيها.
# نعم استشعر الفاضل مما حكاه عن الإسكافي تقديم الفريضة على نافلة الاحرام
~~ثم الاحرام بعدها، كما أنه حكي عنه وجوب صلاة الاحرام والغسل واللبس، وعلى
~~كل حال هو أمر آخر غير ما نحن فيه، لكن مع ذلك كله قال في المدارك أن مقتضى
~~العبارة عدم الاحتياج إلى نافلة الاحرام مع صلاة الفريضة وأنها إنما تكون
~~إذا لم يتفق وقوع الاحرام عقيب الظهر أو نافلة أو فريضة، وعلى ذلك دلت
~~الأخبار الصحيحة ثم ذكر صحيحتي معاوية بن عمار الآتيتين إلى أن قال:
# ومن هنا يظهر أن ما ذكره الشارح من أن المراد أن السنة أن يصلي سنة
~~الاحرام إلى آخره غير جيد، ومن العجب قوله: وقد اتفق أكثر العبارات على
~~القصور عن تأدية المراد هنا، إذ لا وجه لحمل عبارات الأصحاب على المعنى
~~الذي ذكره فإن الأخبار ناطقة بخلافه كما بيناه، وقد ظهر لك مما ذكرناه
~~تصريح كلمات الأصحاب بذلك وحكاية الشهرة من الفاضل وكشف اللثام وغيرهما
~~عليه، بل لم أعرف أحدا من الأصحاب أفتى بذلك، وإنما ذكره الفاضل احتمالا
~~بعد أن حكاه عن الشافعي.
# إنما الكلام فيما يدل عليه من النصوص وأظهره ما عن الفقه المنسوب (1) إلى
~~مولانا الرضا عليه السلام (فإن كان وقت صلاة فريضة فصل هذه الركعات قبل
~~الفريضة ثم صل الفريضة وروي أن أفضل ما يحرم ms06299 الانسان في دبر صلاة الفريضة
~~ثم أحرم في دبرها ليكون أفضل) وربما يدل عليه أيضا قول الصادق عليه السلام
~~في
# PageV18P192
# صحيح معاوية بن عمار (1): (خمس صلوات لا تترك على حال إذا طفت بالبيت،
~~وإذا أردت أن تحرم) وفي خبر أبي بصير (2) أيضا (خمس صلوات يصليها في كل
~~وقت، منها صلاة الاحرام) بل لعل إطلاق إطلاق قوله عليه السلام أيضا في خبره
~~الآخر (3) (يصلي للاحرام ست ركعات يحرم في دبرها) دال على ذلك أيضا، فإنه
~~شامل لمن صلاهن في وقت الفريضة وأحرم بعدهن قبل الفريضة، كقوله (عليه
~~السلام) أيضا في صحيح عمر بن يزيد (4) (واعلم أنه واسع لك أن تحرم في دبر
~~فريضة أو نافلة أو ليل أو نهار) بل قد يستفاد من التدبر في صحيح الحلبي (5)
~~(سألت أبا عبد الله (عليه السلام) أحرم رسول الله صلى الله عليه وآله ليلا
~~أم نهارا؟ فقال: بل نهارا، فقلت: أي ساعة؟ قال: صلاة الظهر فسألته متى ترى
~~أن نحرم؟ قال: سواء عليكم، إنما أحرم رسول الله صلى الله عليه وآله صلاة
~~الظهر لأن الماء كان قليلا، كان في رؤوس الجبال فيهجر الرجل إلى مثل ذلك من
~~الغد ولا يكادون يقدرون على الماء وإنما أحدثت هذه المياه حديثا) منضما إلى
~~المرسل (6) عن أبي جعفر وأبي عبد الله (عليهما السلام) (إنهما قالا إذا صلى
~~الرجل الركعتين وقال الذي يريد أن يقول من حج أو عمرة في مقامه ذلك فإنه
~~إنما فرض على نفسه الحج وعقد عقدة الحج، وقالا: إن رسول الله صلى الله عليه
~~وآله حيث صلى في مسجد الشجرة صلى وعقد الحج ولم يقولا صلى وعقد الاحرام)
~~بناء على إرادة صلاة الركعتين من صلاة رسول الله صلى الله عليه وآله لا
~~صلاة الظهر،
# PageV18P193
# خصوصا بعد المرسل (1) في التذكرة أنه روى العامة (أن النبي صلى الله عليه
~~وآله صلى بذي الحليفة ركعتين ثم أحرم) فتأمل جيدا.
# وكان المراد من قوله عليه السلام: (سواء عليكم) بيان الجواز، وإلا فلا
~~ريب في كون الفضل عند الزوال، لقول ms06300 الصادق عليه السلام (2): (لا يضرك بليل
~~أحرمت أو نهار. إلا أن أفضل ذلك عند زوال الشمس) ولعله لأنه قد فعله رسول
~~الله صلى الله عليه وآله وإن كان لقلة الماء.
# وعلى كل حال فليس في قول الصادق عليه السلام في صحيح معاوية بن عمار (3):
# (صلى المكتوبة ثم أحرم بالحج أو بالمتعة) دلالة على سقوط نافلة الاحرام،
~~وكذا قوله في صحيحه الآخر (4) (لا يكون الاحرام إلا في دبر صلاة مكتوبة أو
~~نافلة، فإن كانت مكتوبة أحرمت في دبرها بعد التسليم، وإن كانت نافلة صليت
~~ركعتين وأحرمت في دبرهما) إلى آخره، بل لعل الأصحاب أخذوا التأليف المزبور
~~الذي هو صلاة نافلة الاحرام ثم الفريضة ثم الاحرام من الأمر به عقيب
~~المكتوبة في الصحيح المزبور مع إطلاق الأمر بنافلة الاحرام، مضافا إلى ما
~~يشعر به قول الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (5) أيضا (إذا أردت الاحرام
~~في غير وقت صلاة فريضة فصل ركعتين ثم أحرم في دبرهما) بناء على كون المراد
~~من مفهومه ولو بقرينة الشهرة وغيرها مما عرفت أنه وإن كان في وقت فريضة
~~صليت الركعتين ثم الفريضة وأحرمت عقيبها، لا أن المراد سقوطها
# PageV18P194
# بالفريضة إذا كان وقت فريضة والاجتزاء بفعل الفريضة.
# بل لعل التأمل في خبر إدريس بن عبد الله (1) يقضي بذلك أيضا، قال:
# (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يأتي بعض المواقيت بعد العصر
~~كيف يصنع؟ قال: يقيم إلى المغرب، قلت فإن أبي جماله أن يقيم عليه قال:
# ليس له أن يخالف السنة، قلت: أله أن يتطوع بعد العصر؟ قال: لا بأس به،
~~ولكن أكره للشهرة، وتأخير ذلك أحب إلى قلت: كم أصلي إذا تطوعت؟
# قال: أربع ركعات) بناء على كون المراد أن تأخير التطوع للاحرام بعد ذلك
~~أحب إلي، لا أن المراد تأخير الاحرام عقيب المغرب حتى يسقط التطوع للاحرام
~~أحب إلي، والظاهر اتحاد المراد من الخبر المزبور مع خبر ابن فضال (2) عن
~~أبي الحسن المروي في الفقيه (في الرجل يأتي ذا الحليفة أو بعض الأوقات بعد ms06301
~~صلاة العصر أو في غير وقت صلاة قال: ينتظر حتى تكون الساعة التي يصلي فيها)
~~وإنما قال ذلك مخافة الشهرة، إذ الظاهر أن قوله (وإنما) إلى آخره من كلام
~~الصدوق أو الراوي.
# وكيف كان فقد ظهر لك من ذلك كله أنه لا كراهة في نافلة الاحرام في جميع
~~الأوقات للنصوص السابقة، ولأنها ليست من النوافل المبتدأة، بل هي من ذوات
~~الأسباب، كما أنه ظهر لك عدم حرمتها في وقت فريضة، لاطلاق النصوص المعتضدة
~~بالفتوى، بل مقتضى ما دل على كون الاحرام في وقت الفريضة ذلك، ضرورة فهم
~~تبعية النافلة له في ذلك، إلا أن ذلك كله على طريق الندب، خلافا لما سمعته
~~من الإسكافي المقتضي لوجوب نافلة الاحرام إذا لم تتفق في وقت فريضة، بل
~~وللمحكي عن الجمل والعقود والمهذب والإشارة والغنية والوسيلة من
# PageV18P195
# تقديم الفريضة على النافلة، بل في كشف اللثام أنه يشعر به كلام الحسن،
~~قال وهو أظهر، لأن الفرائض تقدم على النوافل إلا الرواتب قبلها، إذ لا
~~نافلة في وقت فريضة، ولم أظفر بما يدل على استحباب نافلة الاحرام مع إيقاعه
~~بعد فريضة إلا الذي سمعته الآن عن الرضا عليه السلام، ولذا قال في التذكرة
~~وهل تكفي الفريضة عن ركعتي الاحرام؟ يحتمل ذلك، وهو قول الشافعي، لكن لا
~~يخفى عليك مجال النظر في كلامه بعد الإحاطة بما ذكرناه خصوصا بعد أن كان
~~المختار جواز التطوع في وقت الفريضة كما ذكرناه في محله.
# وأما كيفية القراءة فلم أقف فيها إلا على خبر معاذ بن مسلم (1) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام (لا يدع أن يقرأ قل هو الله أحد وقل يا أيها الكافرون
~~في سبعة مواطن: في الركعتين قبل الفجر وركعتي الزوال، وركعتين بعد المغرب،
~~وركعتين في أول صلاة الليل، وركعتي الاحرام، والفجر إذا أصبحت بها، وركعتي
~~الطواف) لكن في التهذيب بعد أن أورد ذلك قال: وفي رواية أخرى (2) (أنه يقرأ
~~في هذا كله بقل هو الله أحد، وفي الركعة الثانية بقل يا أيها الكافرون إلا
~~في الركعتين ms06302 قبل الفجر، فإنه يبدأ بقل يا أيها الكافرون، ثم يقرأ في الركعة
~~الثانية بقل هو الله أحد)) والأمر في ذلك سهل بعد كون الحكم ندبيا.
# بل ظهر لك أيضا الوجه في قول المصنف: (ويوقع نافلة الاحرام تبعا له ولو
~~كان وقت فريضة مقدما للنافلة ما لم تتضيق الحاضرة) بل قوله (تبعا) مشعر بأن
~~دليل ذلك ما أشرنا سابقا من فهم تبعية النافلة للاحرام في المشروعية
# PageV18P196
# التي مقتضى النصوص كونها كذلك في ليل أو في نهار في وقت فريضة أو غيرها
~~من الأوقات المكروهة وغيرها، ومن الغريب ما عن شارح الترددات من جعل الضمير
~~في قوله (له) عائدا إلى الغسل أي يوقع النافلة تبعا للغسل لا يتراخى عنه،
~~إذ هو - مع أنه كما ترى - لا دليل عليه، بل الدليل على خلافه قائم كما
~~سمعته من النصوص السابقة.
# بقي الكلام فيما ذكره غير واحد من استحباب الاحرام عقيب الفريضة ولو
~~مقضية، إذ قد عرفت أن المستفاد من النصوص السابقة استحبابه عقيب الظهر،
~~وإلا فمطلق المكتوبة المنساق منها الحاضرة، نعم في بعض النصوص (1) السابقة
~~الفريضة لكن لا دلالة فيه على الندب، فتأمل.
# وقد ظهر لك مما ذكرناه من النصوص أن مقتضى العمل بها صلاة الست، ودونه
~~الأربع، ودونه الركعتان، وضعف خبر الست بعد الانجبار، بعمل الأصحاب كما في
~~كشف اللثام، وكون الحكم ندبيا غير قادح، كما أنه لا يقدح في ذلك عدم ذكر
~~الست في محكي الهداية والمقنع وجمل السيد.
# هذا كله في مقدمات الاحرام (وأما كيفيته فتشتمل على واجب ومندوب) لكن
~~ينبغي أن يعلم أولا أنه ذكر بعض الأفاضل مقدمة قبل ذلك، قال: ما حاصله
~~الاحرام هنا كالاحرام في الصلاة، ومن المعلوم أن معنى الاحرام فيها الدخول
~~فيها على وجه يحرم معه الكلام والضحك ونحوهما مما هو مبطل للصلاة، أو
~~الدخول فيها على وجه يكون مصليا وإن لزمه الأول، كما أن الأول يستلزم
~~الثاني وعلى كل حال يتحقق ذلك بتكبيرة الاحرام، بل سميت بذلك لذلك وإن لم
~~تكن هي السبب في الاحرام ms06303 بل التكبيرة المقارنة للنية السبب فيه، إلا أنه
~~لما كانت الجزء الأخير من العلة نسب إليها الاحرام، وحينئذ فالاحرام
~~بالعمرة والحج هو
# PageV18P197
# الدخول فيهما وصيرورة الشخص معتمرا أو حاجا، أو دخوله في حالة يحرم عليه
~~معها ما يحرم على أحدهما ما لم يتحلل، وذلك إما هو ايقاع التلبية المقارنة
~~لنية العمرة أو الحج ولو حكمية، أو غيره من النية الفعلية لأحدهما الواقعة
~~في الموضع المعين، أو هي مع لبس الثوبين: أي اللبس المقارن لها، وأما مجموع
~~التلبية والنية واللبس فهو راجع إلى الأول، لأن المعلول ينسب إلى الجزء
~~الأخير من العلة، والأول هو الذي صرح به الشيخ في التهذيبين، بل هو ظاهر
~~كلام الأكثر المصرحين بعدم انعقاد الاحرام إلا بالتلبية، بل عليه الاجماع
~~عن الإنتصار والخلاف والجواهر والتذكرة والمنتهى وغيرها، مضافا إلى
~~المعتبرة (1) المستفيضة المصرحة بجواز فعل كل ما يحرم على المحرم قبل
~~التلبية وإن نوى، بل هو أيضا ظاهر المعتبرة (2) المستفيضة المصرحة بأن
~~الاحرام بعد فرض الحج في المسجد والصلاة ونحوها من المقدمات، منها صحيح
~~معاوية بن وهب (3) (عن التهيؤ للاحرام فقال في مسجد الشجرة فقد صلى فيه
~~رسول الله صلى الله عليه وآله، وقد ترى أناسا يحرمون فلا تفعل حتى تنتهي
~~إلى البيداء حيث الميل فتحرمون كما أنتم في محاملكم، تقول:
# لبيك اللهم لبيك لا شريك لك لبيك، إن الحمد والنعمة لك والملك لا شريك لك
~~لبيك بمتعة بعمرة إلى الحج).
# ولكن ينافي ذلك نصوص أخر (4) مستفيضة مصرحة بمغايرة الاحرام
# PageV18P198
# للتلبية وأنه قبلها، بل وما صرحوا به من وجوب الاحرام من الميقات وعدم
~~جواز تأخيره عنه مع تصريح تلك النصوص بجواز تأخير التلبية عنه، بل وقولهم
~~ولو عقد الاحرام ولم يلب لم يلزمه كفارة لما فعل، بل وكذا عدهم التلبية من
~~واجبات الاحرام بل وكذا حكمهم بوجوب النية للاحرام المعلوم عدم وجوبها
~~للتلبية كعدم وجوبها لتكبيرة الصلاة، ومن هنا كان الثاني هو ظاهر الأكثر
~~المستفاد من جميع ما مر من منافيات كون التلبية وحدها الاحرام، وإن كان
~~ينافيه ms06304 ما سمعته سابقا مما دل عليها، وربما رجح الأول بالجمع بينه وبين
~~منافياته بأن ما يجوز تأخيره من التلبية هو الاجهار بها ورفع الصوت بها،
~~كما أنه يمكن ترجيح الثاني بالجمع بينه وبين منافياته بأن المراد عدم
~~انعقاد الاحرام إلا بالتلبية، بل لذلك أطلق الاحرام عليها، بمعنى أنه لا
~~كفارة على المحرم قبلها لو تناول محرمات الاحرام من النساء وغيرها إلى آخر
~~ما أطنب به إلا أنه كما ترى لا حاصل معتد به له، بل لا وجه لاحتمال كون
~~الاحرام نفس ايقاع التلبية ضرورة كون الاحرام عبارة عن النسك المخصوص،
~~وأغرب من ذلك نسبته إلى الشيخ وظاهر الأكثر، بل لا يخفى عليك وضوح الفرق
~~بين إحرام الصلاة وبين المقام الذي معظمه تروك، وليس له أول يتلبس به نحو
~~التكبير الذي هو أول أفعال الصلاة، كما أنه لا يخفى عليك عدم فائدة معتد
~~بها لما ذكره بعد اتفاق الجميع على وجوب النية واللبس في الميقات وعدم
~~التجاوز عنه بدونها وأنه لا تحرم المحرمات إلا بالتلبية التي ستعرف الكلام
~~في جواز تأخيرها عن الميقات وعدمه.
# وكيف كان (فالواجبات ثلاثة: الأول النية) بلا خلاف محقق فيه، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، بل المحكي منه مستفيض، مضافا إلى عموم الأدلة وخصوصها كما
~~ستمر عليك، نعم عن الشافعي وجهان، وفي محكي المبسوط (الأفضل أن تكون مقارنة
~~للاحرام، فإن فاتت جاز تجديدها إلى وقت التحلل) وفي المختلف (فيه
~~PageV18P199
# نظر فإن الأولى إبطال ما لم يقع بنية لفوات الشرط) وعن الشهيد حمل ذلك
~~على نية خصوص التمتع بعد نية الاحرام المطلق بناء على ما يأتي، أو الاحرام
~~بعمرة مفردة أو حج مفرد بناء على جواز العدول عنهما إلى التمتع، قال: وعقل
~~بعضهم من قوله ذلك تأخير النية عن التلبية، وفي كشف اللثام قلت: وقد يكون
~~نظر إلى ما أمضيناه من أن التروك لا تفتقر إلى النية، ولما أجمع على اشتراط
~~الاحرام بها كالصوم قلنا بها في الجملة ولو قبل التحلل بلحظة إذ لا دليل
~~على أزيد من ذلك ms06305 ولو لم يكن في الصوم نحو قوله صلى الله عليه وآله (1) (لا
~~صيام لمن لم يبيت الصيام) قلنا فيه بمثل ذلك، وإنما كان الأفضل المقارنة
~~لأن النية شرط في ترتب الثواب على الترك، وفيه أن الدليل من إجماع أو غيره
~~على اعتبارها فيه على نحو اعتبارها في غيره من العبادات المعلوم اعتبار
~~المقارنة فيها، فلا بد من حمل العبارة المزبورة على الخلاف. أو على إرادة
~~جواز تأخيرها عن إنشاء الاحرام على الوجه الذي تسمعه، والمراد بقوله (فإن
~~فاتت) بيان حكم اتفاق فواتها لا العمد إلى تركها.
# (و) كيف كان فقد ذكر غير واحد أنها (هي أن يقصد بقلبه إلى أمور أربعة ما
~~يحرم به من حج أو عمرة متقربا) إلى الله تعالى شأنه (ونوعه من تمتع أو قران
~~أو افراد وصفته من وجوب أو ندب، وما يحرم له من حجه الاسلام أو غيرها) ولكن
~~قد عرفت في كتاب الطهارة والصلاة حقيقة النية، وأنها الداعي، وأنه لا يجب
~~فيها أزيد من قصد القربة بمعنى امتثال الأمر، والتعيين مع التعدد في
~~المأمور به، ومنه يعلم ما في المسالك من أنه لا ريب في
# PageV18P200
# اعتبار إحضار الفعل الموصوف بالصفات الأربعة بالبال ليتحقق القصد إليه،
~~بل ويعلم أيضا أنه لا شئ من الأربعة بداخل في النية، وإنما هي مشخصات
~~المنوي، إذ النية عبارة عن القصد، وهو شئ واحد لا يقع التعدد إلا في
~~معروضه، فيحتاج إلى التعيين حينئذ، لتوقف الامتثال عليه كما حققناه في
~~محله.
# وربما كان في نصوص المقام دلالة عليه كصحيح معاوية بن عمار (1) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام (لا يكون إحرام إلا في دبر صلاة مكتوبة ونافلة، فإن
~~كانت مكتوبة أحرمت في دبرها بعد التسليم، وإن كانت نافلة صليت ركعتين
~~وأحرمت في دبرها، فإذا انفتلت من صلاتك فاحمد الله تعالى واثن عليه وصل على
~~النبي صلى الله عليه وآله، وقل اللهم إني أسألك أن تجعلني ممن استجاب لك،
~~وآمن بوعدك، واتبع أمرك، فإني عبدك وفي قبضتك، لا أوقى إلا ما ms06306 وقيت، ولا
~~آخذ إلا ما أعطيت، وقد ذكرت الحج فأسألك أن تعزم لي عليه على كتابك وسنة
~~نبيك، وتقويني على ما ضعفت، وتسلم مني مناسكي في يسر منك وعافية، واجعلني
~~من وفدك الذي رضيت وارتضيت وسميت وكتبت، اللهم إني خرجت من شقة بعيدة،
~~وأنفقت مالي ابتغاء مرضاتك، اللهم فتمم لي حجتي وعمرتي، اللهم إني أريد
~~التمتع بالعمرة إلى الحج على كتابك وسنة نبيك، فإن عرض لي شئ يحبسني فحلني
~~حيث حبستني بقدرك الذي قدرت علي، اللهم إن لم تكن حجة فعمرة، أحرم لك شعري
~~وبشري ولحمي ودمي وعظامي ومخي وعصبي من النساء والطيب والثياب، أبتغي بذلك
~~وجهك والدار الآخرة، قال: ويجزيك أن تقول هذا مرة واحدة حين تحرم، ثم قم
~~فامش هنيئة، فإذا استوت بك الأرض ماشيا كنت أو راكبا فلب) وصحيح حماد بن
~~عثمان (2) عنه عليه السلام أيضا
# PageV18P201
# (قلت له: إني أريد أن أتمتع بالعمرة إلى الحج كيف أقول؟ قال تقول:
# اللهم إني أريد أن أتمتع بالعمرة إلى الحج على كتابك وسنة نبيك صلى الله
~~عليه وآله، وإن شئت أضمرت الذي تريد) وصحيح عبد الله بن سنان (1) عنه (عليه
~~السلام):
# أيضا (إذا أردت الاحرام والتمتع فقل: اللهم إني أريد ما أمرت من التمتع
~~بالعمرة إلى الحج فيسر لي ذلك، وتقبله مني، وأعني عليه، وحلني حيث حبستني
~~لقدرك الذي قدرت علي أحرم لك شعري وبشري من النساء والطيب والثياب، وإن شئت
~~فلب حين تنهض، وإن شئت فأخره حتى تركب بعيرك وتستقبل القبلة فافعل)) وخبر
~~إسحاق بن عمار (2) (قلت لأبي إبراهيم عليه السلام: إن أصحابنا يختلفون في
~~وجهين من الحج، فيقول بعض أحرم بالحج مفردا فإذا طفت بالبيت وسعيت بين
~~الصفا والمروة فاحل واجعلها عمرة، وبعضهم يقول: أحرم وانو المتعة بالعمرة
~~إلى الحج، أي هذين أحب إليك؟ قال انو المتعة) وصحيح البزنطي (3) عن أبي
~~الحسن عليه السلام: (سألته عن رجل تمتع كيف يصنع؟ قال:
# ينوي العمرة ويحرم بالحج) إلى غير ذلك من النصوص المتضمنة ذكر التعيين
~~الذي يؤكده مع ذلك ما ms06307 سمعته من مسألة العدول، ضرورة أنه لو لم يعتبر
~~التعيين لم يحتج إلى العدول المعتبر فيه ما عرفت، لأن الفرض مشروعية النية
~~على الاطلاق بل كان هو الأحوط لئلا يفتقر إلى العدول إذا اضطر إليه، ولا
~~يحتاج إلى اشتراط إن لم تكن حجة فعمرة.
# لكن عن المنتهى والتذكرة مع اعتبار نية الأمور الأربعة (ولو نوى الاحرام
~~مطلقا ولم ينو حجا ولا عمرة انعقد احرامه، وكان له صرفه إلى أيهما شاء)
# PageV18P202
# ولا يخفى عليك التدافع بين الكلامين كما اعترف به غير واحد، نعم عن
~~المبسوط والمهذب والوسيلة الصحة والتخيير بين الحج والعمرة في أشهر الحج،
~~والانصراف إلى عمرة مفردة في غيرها، بل مال جماعة من متأخري المتأخرين إلى
~~عدم اعتبار التعيين، بل في كشف اللثام هو الأقوى، لأن النسكين في الحقيقة
~~غايتان للاحرام غير داخلين في حقيقته، ولا تختلف حقيقة الاحرام نوعا ولا
~~صنفا باختلاف غاياته كالوضوء والغسل، فالأصل عدم وجوب التعيين بعد حمل
~~أخباره على الغالب أو الفضل، وكذا أخبار (1) العدول والاشتراط، ولأن
~~الاحرام بالحج يخالف غيره من احرام سائر العبادات، لأنه لا يخرج منه
~~بالفساد، وإذا عقد عن غيره أو تطوعا وقع عن فرضه، فجاز أن ينعقد مطلقا،
~~ولما يأتي (2) من أن أمير المؤمنين عليه السلام أهل اهلاله كاهلال النبي
~~صلى الله عليه وآله ولم يكن يعرف إهلاله، ولما روته العامة (3) من أنه صلى
~~الله عليه وآله خرج من المدينة لا يسمي حجا ولا عمرة ينتظر القضاء فنزل
~~عليه القضاء بين الصفا والمروة).
# إلا أن الجميع كما ترى، ضرورة إمكان منع كون النسكين غايتين للاحرام بل
~~هو جزء من كل منهما كما هو ظاهر النصوص والفتاوى أو صريحهما، وإن كان
~~المتجه بناء على ذلك الاكتفاء بنية كل منهما عن نيته كما في غيره من أجزاء
~~العبادات إلا أنه يمكن القول باعتبارها لظاهر النص والفتوى، ولا ينافي ذلك
~~جزئيته كالطواف وركعتيه والسعي والوقوفين وغيرها، وربما قيل إن المراد من
~~نية
# PageV18P203
# تعيينه نية النسك، بل يمكن حمل النص والفتوى عليه إن ms06308 لم يكن ظاهرهما، وإن
~~كان هو واضح الفساد، ضرورة صراحة الفتاوى باعتبار نية مخصوصة للاحرام كغيره
~~من أجزاء النسك.
# وعلى كل حال فلا داعي حينئذ إلى حمل أخبار التعيين والعدول والاشتراط على
~~ما عرفت، بل لعل الداعي إلى خلافه متحقق، ومن الواضح حينئذ اعتباره لتوقف
~~صدق الامتثال عليه، ومخالفة الاحرام لغيره من إحرام العبادات لا تقتضي صحة
~~وقوعه مطلقا، ودعوى أنه إذا عقده عن غيره أو تطوعا وقع عن فرضه لم يحضرني
~~دليل لها الآن وإن أرسلها هذا المستدل ارسال المسلمات، نعم قد ذكرنا سابقا
~~أن من تعين عليه الحج لا يجوز له الحج عن غيره تبرعا لا أنه إن أوقعه عن
~~غيره مثلا يقع عن فرضه قهرا، فإنه لا دليل عليه، وإن حكي عن الشيخ ولكن
~~الذي يقتضيه الدليل بطلانه عن كل منهما، فلاحظ وتأمل.
# وخبر علي بن جعفر (1) المروي عن قرب الإسناد مع أنه غير جامع لشرائط
~~الحجية غير صريح ولا ظاهر في ذلك، بل ربما كان ظاهره الغلط اللفظي لا
~~القصدي، ولذا استدل به عليه، وما عن أمير المؤمنين عليه السلام - بعد تسليم
~~كونه كذلك، ولذا منع في المختلف عدم معرفة أمير المؤمنين عليه السلام - بعد
~~تسليم كونه كذلك، ولذا منع في المختلف عدم معرفة أمير المؤمنين عليه السلام
~~ما أهل به النبي صلى الله عليه وآله، ولعله لما في صحيح معاوية بن عمار (2)
~~من (أن عليا عليه السلام قد جاء بأربعة وثلاثين بدنة أو ستا وثلاثين) فيكون
~~المراد حينئذ بقوله عليه السلام: (إهلالا كاهلال رسول الله صلى الله عليه
~~وآله) الحج قارنا - يمكن حمله على اختصاصه بالحكم المزبور، كما عساه يشعر
~~به افتخاره به على غيره، على أنه غير ما نحن فيه من كون الاحرام
# PageV18P204
# مطلقا، ضرورة كونه معينا، إلا أنه لا يعلم خصوصه، وما روته العامة غير
~~ثابت، بل الثابت خلافه، ودعوى أن الأصل عدم اعتبار التعيين وكذا إطلاق
~~الأدلة واضحة المنع، بل الأصل يقتضي خلافه بعد ما عرفت من توقف الامتثال
~~عليه، لكون الاحرام ms06309 جزء النسك المفروض تعلق (تعدد خ ل) الخطاب به، وليس في
~~الأدلة إطلاق يقتضي ذلك، بل قد عرفت ظهور الأدلة في خلافه، فالتحقيق حينئذ
~~اعتبار التعيين كغيره من العبادات كما صرح به الفاضل في القواعد وغيره بل
~~لا يبعد اعتبار التعيين في حال تعين النسك على المكلف كما هو ظاهر النصوص
~~والفتاوى، وإن استقرب الانصراف إليه في محكي التذكرة والمنتهى لكن فيه أنه
~~لا تصرفه إلا النية مع فرض عدم الصارف شرعا كما في صوم يوم شعبان فبان أنه
~~من شهر رمضان، وكونه متعينا عليه لا يقتضي الانصراف مع فرض عدم ملاحظته من
~~هذه الحيثية، وإلا كان ضربا من التعيين، أما مع عدمه فالمتجه البطلان، لعدم
~~صدق الامتثال بعدم موافقة الأمر على ما هو عليه، ضرورة الاكتفاء في التعدد
~~بالخطأ والغلط وتعمد الغير ونحو ذلك، ويمكن حمل كلام القائل بالاكتفاء على
~~صورة وقوعه ملاحظا كونه المكلف به، فإنه حينئذ تعيين وإن لم يشخصه في ذلك
~~الحال لجهل أو غيره. والله العالم.
# (ولو نوى نوعا ونطق بغيره) عمدا أو سهوا (عمل على نيته) بلا خلاف بل ولا
~~اشكال، ضرورة كون المدار في الأعمال على النيات، بل في بعض النصوص (1)
~~السابقة التصريح بذلك مضافا إلى خبر علي بن جعفر (2) المروي عن قرب الإسناد
~~(سأل أخاه عن رجل أحرم قبل التروية فأراد الاحرام بالحج يوم التروية فأخطأ
~~فذكر العمرة فقال (عليه السلام): ليس عليه شئ فليعتد بالاحرام
# PageV18P205
# بالحج) ولو لم ينطق بشئ صحت وصح الاحرام ولم يكن عليه شئ كما نص عليه نحو
~~صحيح حماد بن عثمان (1) عن الصادق (عليه السلام) المتقدم سابقا، بل ستعرف
~~أن الاضمار أفضل (ولو أخل بالنية) أي لم يأت بها أصلا (عمدا أو سهوا لم يصح
~~إحرامه) بلا خلاف فيه كما في المدارك لكونها جزءا منه أو شرطا فيه، ففواتها
~~على كل حال مخل به وسأل الحلبي (2) في الحسن الصادق (عليه السلام): (عن رجل
~~لبى بحجة وعمرة وليس يريد الحج، قال: ليس بشئ، ولا ينبغي له أن يفعل) ms06310 ولا
~~يشكل ذلك بعدم اعتبار النية في الاحرام بناء على أنه جزء من النسك الذي
~~يكفي نيته عن نية خصوص الاحرام ضرورة بناء الحكم هنا على اعتبار النية فيه
~~وإن قلنا بجزئيته كما عرفت الكلام فيه، أو على أن المراد فوات نية النسك
~~نفسه الذي يبطل معه الاحرام، وإن كان هو خلاف ظاهر الأصحاب أو صريحهم من
~~اعتبار نية للاحرام بخصوصه كباقي أجزاء الحج، ولا يكفي نية العمرة أو الحج
~~عن نيته له، فالأولى حينئذ الجمع بين نية النسك وبين التفصيل للاجزاء ولا
~~تكفي الأولى عن الثانية، نعم يمكن الاكتفاء بالعكس مع فرض الاتيان بالأجزاء
~~على أنها أجزاء النسك المخصوص، والأولى الجمع.
# ثم لا يخفى أن الحكم ببطلان الاحرام بفوات نيته عمدا أو جهلا أو سهوا لا
~~يقتضي بطلان الحج بفواته كما عرفت الكلام فيه مفصلا في مسألة نسيان الاحرام
~~أصلا، أو تركه جهلا فضلا عن نيته خاصة، نعم ظاهر العبارة وغيرها عدم كون
~~الاحرام هو النية، ضرورة مغايرة النية للمنوي، وقد تقدم الكلام فيه أيضا
~~سابقا.
# PageV18P206
# (ولو أحرم بالحج والعمرة) لم يقع لهما، لأنهما لا يقعان بنية واحدة وفي
~~احرام واحد، بل عن الشيخ في الخلاف الاجماع على عدم جواز القران بينهما
~~باحرام واحد، ولكن هل هي فاسدة لفساد المنوي وإن كان في أشهر الحج كما قربه
~~الفاضل، أو أنه متى فعل ذلك (وكان في أشهر الحج كان مخيرا بين الحج والعمرة
~~إذا لم يتعين عليه أحدهما) وإلا كان للمتعين (وإن كان في غير أشهر الحج
~~تعين للعمرة) المفردة كما عن الخلاف والمبسوط، بل في كشف اللثام (هو قوي
~~على ما ذكرناه، فإنهما إذا لم يدخلا في حقيقته الاحرام فكأنه نوى أن يحرم
~~ليوقع بعد ذلك النسكين، وليس فيه شئ وإن عزم على ايقاعهما في هذا الاحرام
~~وإن لم يكن في أشهر الحج) وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرناه، بل لا
~~ينبغي التأمل في البطلان مع فرض ملاحظة المعية التي لا أمر بها.
# (و) من هنا قال ms06311 المصنف: (لو قيل بالبطلان في الأول ولزوم تجديد النية كان
~~أشبه) بأصول المذهب وقواعده، إلا أن ظاهره الصحة في الثاني، ولعله لأن الحج
~~لما لم يمكن في غيرها لم يكن التعرض له إلا لغوا محضا بل خطأ، وفيه أن
~~اللغوية أو الخطائية لا تنافي حصول البطلان باعتبار عدم الاتيان بالمأمور
~~به على وجهه، اللهم إلا أن يفرض ملاحظة امتثال أمر كل منهما من غير ملاحظة
~~الاجتماع، فيتجه الصحة في الثاني باعتبار عدم منافاة الضم لصحة المضموم
~~إليه، بخلاف الأول الفاقد للتعيين باعتبار صلاحية الوقت لكل منهما، هذا،
~~وفي المسالك نسبة القول بالصحة في الأول إلى ابن أبي عقيل وجماعة تبعا
~~للكركي، وفيه أن ابن أبي عقيل وإن قال بصحة الاحرام بالحج والعمرة في نية
~~واحدة بشرط سياق الهدي لكن لا يقول بالتخيير، بل يقول بوجوب العمرة أولا ثم
~~الحج، وأنه لا يحل من العمرة بعد الاتيان بأفعالها وإنما يحل بعد الاتيان
~~بأفعال الحج.
# وعلى كل حال فليس في خبر يعقوب بن شعيب (1) دلالة علي جواز
# PageV18P207
# الاحرام بهما، قال: (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) فقلت كيف ترى لي إن
~~أهل؟ فقال: إن شئت سميت، وإن شئت لم تسم شيئا، فقلت: كيف تصنع أنت؟ قال:
~~أجمعهما فأقول لبيك بحجة وعمرة معا، ثم قال: أما إني قلت لأصحابك غير هذا)
~~لأن الظاهر إرادة حج التمتع الذي دخلت العمرة فيه إلى يوم القيامة، وظاهر
~~آخره أنه قال لأصحابه ما يوافق التقية، وأوضح منه صحيح الحلبي (1) عنه عليه
~~السلام أيضا قال: (إن عثمان خرج حاجا فلما خرج إلى الأبواء أمر مناديا
~~ينادي في الناس اجعلوها حجة ولا تتمتعوا، فنادى المنادي فمر المنادي
~~بالمقداد بن الأسود فقال: أما لتجدن عند القلائص رجلا ينكر ما تقول فلما
~~انتهى المنادي إلى علي (عليه السلام) وكان عند ركائبه يلقمها خبطا ودقيقا،
~~فلما سمع النداء تركها ومضى إلى عثمان، وقال: ما هذا الذي أمرت به؟
# فقال: رأي رأيته، فقال: والله لقد أمرت بخلاف رسول الله صلى الله عليه
~~وآله ms06312 ثم أدبر موليا رافعا صوته لبيك بحجة وعمرة معا لبيك، وكان مروان بن
~~الحكم يقول بعد ذلك: فكأني أنظر إلى بياض الدقيق مع خضرة الخبط على ذراعيه)
~~وقد سمعت قول الرضا عليه السلام في صحيح ابن أبي نصر (2) في المتمتع أنه
~~ينوي العمرة ويحرم بالحج، وفي خبر إسماعيل الجعفي (3) قال: (خرجت أنا وميسر
~~وأناس من أصحابنا فقال لنا زرارة: لبوا بالحج، فدخلنا على أبي جعفر عليه
~~السلام فقلنا له:
# أصلحك الله إنا نريد الحج ونحن قوم صرورة أو كلنا صرورة فكيف نصنع؟
# فقال: لبوا بالعمرة، فلما خرجنا قدم عبد الملك بن أعين فقلنا له ألا تعجب
~~من زرارة قال لنا: لبوا بالحج وأن أبا جعفر (عليه السلام) قال لنا: لبوا
~~بالعمرة
# PageV18P208
# فدخل عبد الملك بن أعين فقال له: إن أناسا من مواليك أمرهم زرارة أن
~~يلبوا بالحج عنك وأنهم دخلوا عليك وأمرتهم أن يلبوا بالعمرة فقال أبو جعفر
~~عليه السلام:
# يريد كل إنسان منهم أن يسمع على حدة، أعدهم علي، فدخلنا فقال: لبوا
~~بالحج، فإن رسول الله صلى الله عليه وآله لبى بالحج) وفي خبر أبان بن تغلب
~~(1) (قلت لأبي عبد الله عليه السلام بأي شئ أهل؟ قال: لا تسم حجا ولا عمرة
~~وأضمر في نفسك المتعة. فإن أدركت كنت متمتعا، وإلا كنت حاجا) وفي خبر حمران
~~ابن أعين (2) قال: (دخلت على أبي جعفر عليه السلام فقال لي: بم أهللت؟
~~فقلت:
# بالعمرة، فقال: أفلا أهللت بالحج ونويت المتعة فصارت عمرتك كوفية وحجتك
~~مكية، ولو كنت نويت المتعة وأهللت بالحج كانت حجتك وعمرتك كوفيتين) وكأنه
~~عليه السلام فهم منه العمرة المفردة، وحينئذ فالمراد أن ما صنعه يكون عمرة
~~كوفية باعتبار الاهلال، وحجة مكية باعتبار الاحرام بها من مكة، بخلاف ما لو
~~نوى المتعة، فإنهما معا يكونان كوفيتين، لأن حج التمتع الذي هو كوفي مركب
~~منهما.
# وعلى كل حال فإلى بعض ذلك أشار الشهيد في الدروس قال: وروى زرارة (3) (إن
~~المتمتع يهل بالحج، فإذا طاف وسعى وقصر أهل بالحج) وفي صحيح الحلبي ms06313 (4) عن
~~الصادق عليه السلام (دخلت العمرة في الحج إلى يوم القيامة) وروى (5) إسحاق
~~بن عمار نيته المتعة، 1 الحلبي (6) (إن عليا عليه السلام قال:
# PageV18P209
# لبيك بحجة وعمرة معا) وليس يبعد إجزاء الجميع، إذ الحج المنوي هو الذي
~~دخلت فيه العمرة، فهو دال عليها بالتضمن، ونيتهما معا باعتبار دخول الحج
~~فيها والشيخ بالغ في الاقتصار على نية المتعة والاهلال بها، وتأويل الأخبار
~~المعارضة لها، قلت: لا ريب في أن المتجه جواز الجميع عملا بجميع النصوص
~~المراد منها جميعا الإشارة إلى نية حج التمتع، ولكن بعبارات متعددة، منها
~~الاهلال بالحج مضمرا التمتع ومنها الاهلال بعمرة التمتع، ومنها الاهلال
~~بحجة وعمرة معا، ولعل الاضمار أفضل، قال منصور بن حازم (1): (أمرنا أبو عبد
~~الله عليه السلام أن نلبي ولا نسمي شيئا، وقال: أصحاب الاضمار أحب إلي)
~~وسأل إسحاق بن عمار (2) أبا الحسن موسى عليه السلام فقال: (أصحاب الاضمار
~~أحب إلي، فلب ولا تسم شيئا).
# بقي الكلام في شئ، وهو ما لو نوى نسيانا غير المتعين عليه فهل يصح
~~للمتعين أو يقع باطلا لهما ويحتاج إلى تجديد النية؟ الأقوى الثاني بناء على
~~ما عرفت من عدم الليل على الصرف شرعا قهرا كما ذكرنا الكلام فيه، والله
~~العالم.
# (ولو قال) ناويا أحرم (كاحرام فلان وكان عالما) حين النية (بماذا أحرم
~~صح) بلا خلاف ولا إشكال، لوجود المقتضي من النية والتعيين وعدم المانع (وإن
~~كان جاهلا قيل) والقائل الشيخ والفاضل في محكي المنتهى والتذكرة يصح، إما
~~بناء على أن الابهام لا يبطله فضلا عن مثل الفرض، أو لصحيح الحلبي وحسنه
~~(3) عن الصادق عليه السلام في حجة الوداع (أنه صلى الله عليه وآله قال: يا
~~علي بأي شئ أهللت؟ فقال: أهللت بما أهل به النبي صلى الله عليه وآله) وصحيح
~~معاوية بن عمار (4)
# PageV18P210
# عنه عليه السلام (أنه قال: قلت: إهلالا كاهلال النبي صلى الله عليه وآله)
~~لكن قد عرفت الكلام في الابهام، بل قد عرفت أنهما غير صريحين بل ولا ظاهرين
~~في جهله بما أحرم به النبي صلى ms06314 الله عليه وآله، ولا في أنه نوى كذلك،
~~لاحتمالهما أن يكون نوى حج القران كما نواه النبي صلى الله عليه وآله، بل
~~لعل (قلت) في الأخير بمعنى لفظت أو نويت، بل ربما قيل: الظاهر أن (إهلالا)
~~مفعوله، بل قد سمعت ما في بعض النصوص (1) من أنه عليه السلام قد كان سائقا
~~أربعا أو ستا وثلاثين بدنة، نعم عن أعلام الورى (2) للطبرسي (رحمه الله)
~~(أنه قال: يا رسول الله لم تكتب إلي باهلالك، فقلت: إهلالا كاهلال نبيك)
~~ونحوه عن روض الجنان للرازي بل في خبري الحلبي (3) (إن النبي صلى الله عليه
~~وآله كان ساق مائة بدنة، فأشركه في الهدي وجعل له سبعا وثلاثين بدنة) وهو
~~ظاهر في عدم سوقه المانع من نية القران، بل في الفقيه (4) (وكان النبي صلى
~~الله عليه وآله ساق معه مائة بدنة، فجعل لعلي عليه السلام منها أربعا
~~وثلاثين، ولنفسه ستا وستين، ونحرها كلها بيده - إلى أن قال - وكان علي عليه
~~السلام يفتخر علي الصحابة ويقول: من فيكم مثلي وأنا شريك رسول الله صلى
~~الله عليه وآله في هديه، من فيكم مثلي وأنا الذي ذبح رسول الله صلى الله
~~عليه وآله هديي بيده) إلا أن اختلاف النصوص فيما سمعت - واحتمال اختصاصه
~~عليه السلام كما يومي إليه افتخاره به، خصوصا مع احتماله عليه السلام نزول
~~حكم جديد وكان متعذرا عليه حصول
# PageV18P211
# اليقين بما هو مكلف به، بخلاف من يعلم شغل ذمته بنوع - كاف في عدم الخروج
~~فيها عملا يقتضي اليقين، خصوصا بعد ملاحظة عدم صدق القران في الفرض إذا فرض
~~كون زيد مثلا قارنا، اللهم إلا أن يقرن حينئذ ولو في مكة، وعد مثله حج قران
~~كما ترى، ومن هنا كان الأقوى البطلان وفاقا لجماعة، ولكن على الصحة فإن بان
~~له الحال قبل الطواف كما اتفق لعلي عليه السلام عمل على مقتضاه وقرن حينئذ،
~~وفيه ما عرفت.
# وإن استمر الاشتباه لموت أو غيبة قال الشيخ: (يتمتع احتياطا) للحج
~~والعمرة، لأنه إن كان متمتعا فقد وافق، وإن كان غيره ms06315 فالعدول منه جائز،
~~وفيه أن العدول إنما يسوغ في حج الافراد خاصة إذا لم يكن متعينا عليه، على
~~أن العدول على خلاف القواعد، والثابت منه حال معلومية المعدول عنه لا
~~مشكوكيته، ولعله لذا حكي عن بعض البطلان في الفرض، لتعذر معرفة ما أحرم به،
~~فيكون من المجمل الذي لا يجوز الخطاب به مع عدم طريق لامتثاله وربما احتمل
~~التخيير كما في حالة الاطلاق ونسيان ما أحرم به، والجميع كما ترى شك في شك.
# ولكن على كل حال قول المصنف: (وإن كان جاهلا قيل: يتمتع احتياطا) ليس
~~بجيد، لما عرفت من أن القول بالتمتع مع استمرار الاشتباه لا مطلقا.
# ولو بان أن فلانا لم يحرم انعقد مطلقا وكان مخيرا بين الحج والعمرة كما
~~عن الشيخ والفاضل التصريح به.
# ولو لم يعلم هل أحرم أم لا كان بحكم من لم يحرم.
# ولو طاف قبل التعين لم يعتد بطوافه، لأنه لم يطف في حج أو عمرة، ولا يخفى
~~عليك ما في الجميع بعد فرض أن دليل الصحة في المفروض ما وقع من علي عليه
~~السلام، ضرورة كون المتجه حينئذ الاقتصار عليه فيما خالف قاعدة وجوب
~~التعيين PageV18P212
# ولا ريب في عدم تناوله لأمثال ذلك، كما هو واضح.
# (ولو نسي بماذا أحرم كان مخيرا بين الحج والعمرة إذا لم يلزمه أحدهما)
~~وإلا صرف إليه كما صرح به الفاضل والشهيدان وغيرهم، لأنه كان له الاحرام
~~بأيهما شاء إذا لم يتعين عليه أحدهما، فله صرف إحرامه إلى أيهما شاء، لعدم
~~الرجحان، وعدم جواز الاحلال بدون النسك إلا إذا صد أو أحصر، ولا جمع بين
~~النسكين في إحرام، أما إذا تعين عليه أحدهما صرف إليه، لأن الظاهر من حال
~~المكلف الاتيان بما هو فرضه، خصوصا مع العزم المتقدم على الاتيان بذلك
~~الواجب، وفيه أن التخيير في الابتداء لا يقتضي ثبوته بعد التعيين، ضرورة
~~تغير الموضوع المانع من جريان الاستصحاب، وكذا عدم الرجحان، وعدم جواز
~~الاحلال بدون النسك، ودعوى اقتضاء العقل التخيير لاجمال المكلف به وعدم
~~طريق إلى امتثاله ms06316 يدفعها أن المتجه حينئذ ارتفاع الخطاب به فيبطل، لا
~~التخيير ولو فرض توقف التحليل على اختيار أحدهما ليحصل به الطواف المقتضي
~~للتحليل وإلا كان محرما أبدا فهو ليس من التخير على نحو الابتداء، ضرورة
~~عدم تحقق خطاب به، بل هو طريق لتحليله وافق أو خالف، كما أنه لا دليل على
~~اعتبار الظهور المزبور مع تعين أحدهما عليه، وأصالة الصحة لا تقتضي التشخيص
~~في وجه كما عساه يرشد إلى ذلك في الجملة ما ذكروه من البطلان في مسألة الشك
~~في أنه هل نوى ظهرا أو عصرا إذا لم يكن قد حفظ ما قام إليه، وإلا عمل عليه
~~للنص (1) على أن الصحة أعم من الانصراف إلى ما تعين عليه، إذ الظاهر حصولها
~~مع الجهل أو النسيان أو الغفلة أو غير ذلك، نعم هو متجه بناء على الصرف
~~شرعا نحو الصوم في شهر رمضان، ولكن لا دليل عليه هنا كما أسلفناه وإن ادعاه
~~بعضهم، بل
# PageV18P213
# أرسله إرسال المسلمات، نعم قد يقال بتشخيص أصل الصحة إذا كان الفعل لا
~~يصح إلا للمعين وإن وقع غفلة لغيره، بل وإن صح مع الغفلة أيضا في وجه قوي
~~باعتبار أن الأصل عدم الغفلة، ومسألة الشك في الظهر والعصر مع فرض مخالفتها
~~لذلك فهي للنصوص (1) فتأمل جيدا، هذا.
# وعن الشيخ في الخلاف (يجعله عمرة، لأنه إن كان متمتعا فقد وافق، وإن كان
~~غيره فالعدول منه إلى غيره جائز - قال -: وإذا أحرم بالعمرة لا يمكنه أن
~~يجعلها حجة مع القدرة على أفعال العمرة، فلهذا قلنا يجعلها عمرة على كل
~~حال) وعن المنتهى والتحرير أنه حسن، وهو المحكي عن أحمد، وعن الشافعي في
~~القديم (يتحرى لأنه اشتباه في شرط العبادة كالإناءين المشتبهين) ولا يخفى
~~عليك ما في الأصل وفرعه، نعم ما ذكره الشيخ قوي بناء على أن له ذلك على كل
~~حال وأن حكم العدول يشمله، وإلا كان المتجه البطلان بمعنى سقوط الخطاب به
~~بعد عدم الطريق إلى امتثاله ولو بالاحتياط بفعل كل محتمل، فإنه وإن كان ليس
~~هذا جمعا ms06317 بين النسكين بل هو مقدمة ليقين البراءة إلا أن فعل أحدهما يقتضي
~~التحليل لاشتماله على الطواف، ولعل مرادهم بالتخيير هذا المعنى، لا أن
~~خطابه ينقلب إلى التخيير كما في الابتداء.
# ومن ذلك يعلم لك الحال فيما ذكروه من الفروع في المقام، منها لو تجدد
~~الشك بعد الطواف ففي التذكرة والتحرير جعلها عمرة متمتعا بها، وفي الدروس
~~هو حسن إن لم يتعين عليه غيره، وإلا صرف إليه، ومنها لو شك هل أحرم بهما أو
~~بأحدهما معينا انصرف إلى ما عليه إن كان معينا، وإلا تخير بينهما ولزمه
~~أحدهما وإن كان الأصل البراءة وكان الاحرام بهما فاسدا، فإن الأصل الصحة،
# PageV18P214
# وكذا لو شك هل أحرم بهما أو بأحدهما مبهما أو معينا، أما إذا علم أنه إما
~~أحرم بهما أو بأحدهما مبهما فهو باطل بناء على اشتراط التعيين، وعن المبسوط
~~(إن شك هل أحرم بهما أو بأحدهما فعل أيهما شاء) وهو أعم على مختاره من
~~أحدهما معينا ومبهما فتأمل جيدا فإن المقام غير منقح في كلامهم، ولعل
~~التحقيق ما عرفت من البطلان، أو التخيير على الوجه الذي ذكرناه، والانصراف
~~إلى المعين إن كان خصوصا مع عدم صحة غيره ولو غفلة لما عرفت، والله العالم.
# (الثاني) من واجباته (التلبيات الأربع) بلا خلاف في أصل وجوبها في
~~الجملة، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص (1) التي سيمر عليك
~~بعضها، بل عن المنتهى والتذكرة الاجماع على عدم وجوب الزائد، بل عن الأول
~~منهما أنه إجماع أهل العلم، لكن عن الاقتصاد (تلبي فرضا واجبا، فتقول:
# لبيك اللهم لبيك، لبيك، إن الحمد والنعمة لك، والملك، لا شريك لك، لبيك
~~بحجة وعمرة، أو بحجة مفردة، تمامها عليك، لبيك، وإن أضاف إلى ذلك ألفاظا
~~مروية من التلبيات كان أفضل) وظاهره وجوب الخمس، بل عن المهذب البارع (أن
~~فيها قولا آخر، وهو الست) وإن كنا لم نتحققه، كما أنه لم نتحقق القول
~~بالخمس إلا لمن عرفت، مع أنه محجوج بما سمعت من الاجماع بقسميه وما تسمعه
~~من النصوص، نعم في بعض ms06318 النصوص (2) الزيادة على ذلك إلا أنها محمولة بقرينة
~~ما عرفت على ضرب من الندب كما صرح به في بعضها (3) نعم لهم خلاف في صورتها،
~~وستعرف البحث فيه إن شاء الله.
# وكيف كان (ف‍) لا خلاف في أنه (لا ينعقد الاحرام لمتمتع) بعمرة
# PageV18P215
# أو حجة (ولا لمفرد) معتمر ولا حاج (إلا بها) بل الاجماع محصلا ومحكيا في
~~الانتصار والغنية والخلاف والجواهر والتذكرة والمنتهى وغيرها على ما حكي عن
~~بعضها عليه بمعنى عدم الإثم والكفارة في ارتكاب المحرمات عليه قبلها، قال
~~الصادق عليه السلام في صحيح معاوية بن عمار (1): (لا بأس أن يصلي الرجل في
~~مسجد الشجرة ويقول الذي يريد أن يقوله، ولا يلبي ثم يخرج فيصيب من الصيد
~~وغيره فليس عليه فيه شئ) وفي صحيح ابن الحجاج (2) (في الرجل يقع على أهله
~~بعد ما يعقد الاحرام ولم يلب قال: ليس عليه شئ) وفي صحيحه مع حفص ابن
~~البختري (3) (إن الصادق عليه السلام صلى ركعتين في مسجد الشجرة وعقد
~~الاحرام فأتي بخبيص فيه زعفران فأكل منه) وقال أحدهما (عليهما السلام) في
~~مرسل جميل (4) (في رجل صلى في مسجد الشجرة وعقد الاحرام وأهل بالحج ثم مس
~~الطيب وأصاب طيرا أو وقع على أهله قال عليه السلام: ليس بشئ حتى يلبي) وفي
~~مرسله الآخر (5) عن أحدهما (عليهما السلام) أيضا: (في رجل صلى الظهر في
~~مسجد الشجرة وعقد الاحرام ثم مس طيبا أو صاد صيدا أو واقع أهله قال عليه
~~السلام:
# ليس عليه شئ ما لم يلب) وفي خبر ابن سنان (6) المروي عن مستطرفات السرائر
~~سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الاهلال بالحج وعقدته قال: هو التلبية،
~~إذا لبى وهو متوجه فقد وجب عليه ما يجب على المحرم) وفي صحيح حريز (7) عن
~~أبي عبد الله عليه أيضا (في الرجل إذا تهيأ للاحرام فله أن يأتي النساء ما
~~لم يعقد التلبية أو يلب) وفي خبر زياد بن مروان (8) (قلت لأبي الحسن عليه
~~السلام: ما تقول
# PageV18P216
# في رجل تهيأ للاحرام وفرغ من كل شئ الصلاة وجميع ms06319 الشروط إلا أنه لم يلب؟
# أله أن ينقض ذلك ويواقع النساء؟ قال: نعم) وفي خبر الحسين بن سويد (1) عن
~~بعض أصحابه، قال: (كتبت إلى أبي إبراهيم عليه السلام رجل دخل مسجد الشجرة
~~فصلى وأحرم وخرج من المسجد فبدا له قبل إن يلبي أن ينقض ذلك بمواقعة النساء
~~أله ذلك؟ فكتب عليه السلام نعم ولا بأس به) وفي صحيح حفص بن البختري (2) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام (فيمن عقد الاحرام في مسجد الشجرة ثم وقع على
~~أهله قبل أن يلبي قال: ليس عليه شئ) إلى غير ذلك من النصوص الدالة على ذلك.
# بل في التهذيب (المعنى في هذه الأحاديث أن من اغتسل للاحرام وصلى وقال ما
~~أراد من القول بعد الصلاة لم يكن في الحقيقة محرما، وإنما يكون عاقدا للحج
~~والعمرة، وإنما يدخل في أن يكون محرما إذا لبي والذي يدل على هذا المعنى ما
~~رواه موسى بن القاسم (3) عن صفوان عن معاوية بن عمار وغير معاوية ممن روى
~~صفوان عنه هذه الأحاديث يعني الأحاديث المتقدمة، وقال: هي عندنا مستفيضة عن
~~أبي جعفر وأبي عبد الله (عليهما السلام) أنهما قالا إذا صلى الرجل ركعتين
~~وقال الذي يريد أن يقول من حج أو عمرة في مقامه ذلك فإنه إنما فرض
# PageV18P217
# على نفسه الحج وعقد عقد الحج، وقالا: إن رسول الله صلى الله عليه وآله
~~حيث صلى في مسجد الشجرة صلى وعقد الحج، ولم يقل صلى وعقد الاحرام، فلذلك
~~صار عندنا أن لا يكون عليه فيما أكل مما يحرم على المحرم، ولأنه قد جاء في
~~الرجل يأكل الصيد قبل أن يلبي وقد صلى وقد قال الذي يريد أن يقول ولكن لم
~~يلب، وقالوا: قال أبان بن تغلب عن أبي عبد الله عليه السلام: يأكل الصيد
~~وغيره، فإنما فرض على نفسه الذي قال فليس له عندنا أن يرجع حتى يتم إحرامه
~~فإنما فرضه عندنا عزيمة حين فعل ما فعل لا يكون له أن يرجع إلى أهله حتى
~~يمضي، وهو مباح له قبل ذلك، ms06320 وله أن يرجع متى شاء، وإذا فرض على نفسه الحج
~~ثم أتم بالتلبية فقد حرم عليه الصيد وغيره، ووجب عليه في فعله ما يجب على
~~المحرم، لأنه قد يوجب الاحرام أشياء ثلاثة: الاشعار والتلبية والتقليد،
~~فإذا فعل شيئا من هذه الثلاثة فقد أحرم، وإذا فعل الوجه الآخر قبل أن يلبي
~~فلبى فقد فرض) ولا يخفى عليك ما فيه، ضرورة صراحة النصوص في عقد الاحرام لا
~~الحج المراد منه ولو بالقرينة إنشاء نيته وغيره مما ذكر فيه إلا أنه لم
~~يلب، كما أنها ظاهرة أو صريحة في أن له نقض الاحرام ورفع اليد منه وإن كان
~~قد نواه ما لم يلب، لعدم انعقاد الاحرام على وجه يجب إكماله فيما ذكره، وما
~~حكاه عن أبان فالظاهر أنه اجتهاد منه لا أنه من قول الصادق عليه السلام،
~~ولا ريب في مخالفته لظاهر النصوص بل وللفتاوى، بل يمكن تحصيل الاجماع على
~~خلافه، كما أن من المعلوم شذوذ خبر أحمد بن محمد (1) قال: (سمعت أبي يقول
~~في رجل يلبس ثيابه ويتهيأ للاحرام ثم يواقع أهله قبل إن يهل بالاحرام قال:
~~عليه دم) وعن الاستبصار حمله على الاستحباب ولا بأس به.
# PageV18P218
# وكيف كان فلا إشكال في ظهور النصوص المزبورة في عدم اعتبار مقارنة النية
~~للتلبية الذي هو مقتضي الأصل أيضا - كما هو مفروع منه في محله - وظاهر
~~المعظم بل الجميع إلا من ستعرف، مضافا إلى صحيح معاوية بن عمار (1) المتقدم
~~سابقا في البحث عن النية (اللهم إني أريد أن أتمتع بالعمرة إلى الحج على
~~كتابك وسنة نبيك - إلى أن قال -: ويجزيك أن تقول هذا مرة واحدة حين تحرم،
~~ثم قم فامش هنيئة فإذا استوت بك الأرض ماشيا كنت أو راكبا فلب) وصحيح عبد
~~الله بن سنان (2) (سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: إن رسول الله صلى
~~الله عليه وآله وسلم يكن يلبي حتى يأتي البيداء) وصحيح حفص بن البختري
~~ومعاوية بن عمار و عبد الرحمان بن الحجاج (3) جميعا عن أبي عبد الله عليه
~~السلام (إذا ms06321 صليت في مسجد الشجرة فقل وأنت قاعد في دبر الصلاة ما يقول
~~المحرم، ثم قم فامش حتى تبلغ الميل وتستوي بك البيداء، فإذا استوت بك فلب،
~~وإن أهللت من المسجد الحرام للحج فإن شئت لبيت خلف المقام، وأفضل من ذلك أن
~~تمضي حتى تأني الرقطاء وتلبي قبل إن تصير إلى الأبطح) وصحيح منصور بن حازم
~~عن أبي عبد الله عليه السلام (إذا صليت عند الشجرة فلا تلب حتى تأتي
~~البيداء حيث يقول الناس يخسف بالجيش) وصحيح هشام بن الحكم (5) عنه عليه
~~السلام أيضا (إن أحرمت من
# PageV18P219
# غمرة أو بريد البعث صليت وقلت ما يقول المحرم في دبر صلاتك، وإن شئت لبيت
~~من موضعك، والفضل أن تمشي قليلا حتى تلبي) وحسن معاوية بن عمار (1) عنه
~~(عليه السلام) أيضا، قال: (صل المكتوبة ثم أحرم بالحج أو بالمتعة، واخرج
~~بغير تلبية حتى تصعد أول البيداء إلى أول ميل عن يسارك، فإذا استوت بك
~~الأرض راكبا كنت أو ماشيا فلب) وقال زرارة (2) لأبي جعفر (عليه السلام):
~~(متى ألبي بالحج؟ قال: إذا خرجت إلى منى، ثم قال: إذا جعلت شعب الدب عن
~~يمينك والعقبة عن يسارك فلب للحج) وصحيح معاوية (3) (سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن التهيؤ للاحرام فقال في مسجد الشجرة، فقد صلى فيه رسول
~~الله صلى الله عليه وآله، وقد ترى أناسا يحرمون فلا تفعل حتى تنتهي إلى
~~البيداء حيث الميل، فتحرمون كما أنتم في محاملكم، تقول: لبيك اللهم لبيك)
~~الحديث إلى غير ذلك من النصوص الدالة على تأخير التلبية عن نية الاحرام.
# ولعله لذا قال في الدروس: (يظهر من الرواية والفتوى جواز تأخير التلبية
~~عنها) وفي المدارك صرح كثير منهم بعدمه حتى قال الشيخ في التهذيب: (وقد
~~رويت رخصة في جواز تقديم التلبية في الموضع الذي يصلى فيه، فإن عمل الانسان
~~بها لم يكن عليه فيه بأس) وفي الروضة (كثير منهم لم يعتبر المقارنة بينهما
~~مطلقا والنصوص خالية عن اعتبارها بل بعضها صريح في عدمها) إلى غير ذلك من
~~كلماتهم المتضمنة ms06322 للاعتراف بظهور النص والفتوى في عدم اعتبارها، واحتمال
~~إرادة تأخير النية أيضا من النصوص ويكون الألفاظ ألفاظ العزم على الاحرام
~~دون نيته في غاية البعد، بل كاد يكون بعضها صريحا في خلافه، نعم قد يقال
# PageV18P220
# في خصوص أخبار البيداء بإرادة تأخير الجهر بها لا أصل التلفظ بها ولو
~~بقرينة ما دل من النصوص (1) على عدم تجاوز الميقات إلا محرما كما جزم به
~~الفاضل في المنتهى في الجمع بينهما، إذ الفرض أن بين البيداء وذي الحليفة
~~الذي هو الميقات ميلا، بل في صحيح عمر بن يزيد (2) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) (إن كنت ماشيا فاجهر باهلالك وتلبيتك من المسجد، وإن كنت راكبا
~~فإذا علت راحلتك البيداء) بل الشيخ قد جعله شاهد جمع بين النصوص على
~~التفصيل بين الماشي والراكب، فيستحب للأول التلبية من المسجد، والثاني من
~~البيداء، وإن كان فيه أن ذلك بالنسبة إلى الاظهار لا أصل التلبية، لما فيه
~~من المحذور السابق.
# ومن الغريب أن بعض المحدثين مال إلى وجوب تأخير التلبية إلى البيداء في
~~هذا الميقات عملا بالأوامر المزبورة، ولم أعرفه قولا لأحد، بل يمكن تحصيل
~~الاجماع على خلافه، مضافا إلى بعض النصوص (3) المصرحة بالتلبية من المسجد،
~~وظاهر الكليني المفروغية من ذلك، وأغرب منه جمعه بينها وبين ما دل على عدم
~~تجاوز الميقات إلا محرما بأن المراد من الأخير عدم التهيؤ له والنية وقول
~~ما يقوله المحرم ونحو ذلك مما لا بعد في إطلاق اسم المحرم عليه، إذ هو كما
~~ترى يقتضي جواز تأخير التلبية عن المواقيت أجمع مع التهيؤ فيها، ويمكن
~~تحصيل الاجماع على خلافه إن لم تكن الضرورة، ولو أنه قصر الاحتمال المزبور
~~على خصوص هذا
# PageV18P221
# الميقات لمكان النصوص المزبورة لكان له وجه في الجملة، وإن كان هو أيضا
~~مخالفا لظاهر الأصحاب بل صريحهم، فليس إلا ما ذكرناه من الوجه المزبور، وهو
~~وإن كان ينافي الاستدلال بها حينئذ على عدم اعتبار المقارنة إلا أن الدليل
~~غير منحصر بها كما عرفت.
# وعلى كل حال فما في اللمعة ms06323 والتنقيح ومحكي السرائر وغيرها - من اعتبار
~~المقارنة نحوها في تكبيرة الاحرام للصلاة، بل حكي عن ابني حمزة وسعيد وإن
~~كنا لم نتحققه لقول الأول منهما: (إذا نوى ولم يلب أو لبى ولم ينو لم يصح
~~الاحرام) والثاني (أنه يصير محرما بالنية والتلبية أو ما قام مقامها) وليس
~~في شئ منهما اعتبار المقارنة - واضح الضعف وإن استدل له بقاعدة الشغل
~~المعلوم فسادها في محلها، مضافا إلى ما سمعته من الأدلة في خصوص المقام،
~~وبنصوص عدم تجاوز الميقات إلا محرما التي من الواضح عدم دلالتها، ضرورة عدم
~~اقتضاء ذلك المقارنة المزبورة، فإن التراخي بينهما في الميقات واضح التصور،
~~ومن الغريب أن بعض الأفاضل بعد أن ذكر القولين جعل أدلة الطرفين نصوص
~~البيداء ونصوص عدم تجاوز الميقات إلا محرما، ثم ذكر الجمع بينها بوجهين:
~~أحدهما ما ذكرناه من الاجهار، ورده بأنه لا يتم في خبر الخبيص ونحوه منها،
~~والثاني ما سمعته من الشيخ في التهذيب ثم مال إليه، وهو من غرائب الكلام،
~~لما عرفته من عدم دلالة نصوص عدم تأخير الاحرام عن الميقات على المقارنة
~~المزبورة، كعدم مدخلية خبر الخبيص في ذلك، إذ ليس فيه إلا جواز فعل المنافي
~~قبل التلبية ولو في الميقات، وأغرب من ذلك ميله إلى الجمع بما سمعته من
~~الشيخ الذي يمكن دعوى الضرورة على خلافه كما أوضحناه سابقا، فالمسألة حينئذ
~~بحمد الله خالية من الاشكال وإن أكثر فيها بعض الناس الكلام، على أن ذلك
~~واضح الثمرة بناء على أن النية هي الاخطار، أما بناء على الداعي كما هو
~~التحقيق فلا ثمرة غالبا، ضرورة PageV18P222
# عدم انفكاكه عن التلبية المقصود بها عقد الاحرام، هذا.
# وفي الروضة (قد أوجب المصنف (رحمه الله) وغيره النية للتلبية أيضا،
~~وجعلوها متقدمة على التقرب بنية الاحرام بحيث يجمع النيتين جملة ليتحقق
~~المقارنة بينهما كتكبيرة الاحرام لنية الصلاة، وإنما وجبت النية للتلبية
~~دون التحريمة، لأن أفعال الصلاة متصلة حسا وشرعا، فتكفي نية واحدة للجملة
~~كغير التحريمة من الأجزاء، بخلاف التلبية فإنها من جملة أفعال الحج، وهي ms06324
~~منفصلة شرعا وحسا فلا بد لكل واحد من نية، وعلى هذا فكان إفراد التلبية عن
~~الاحرام وجعلها من جملة الأفعال أولى كما صنع في غيره، وبعض الأصحاب جعل
~~نية التلبية عين نية الاحرام وإن حصل بها فصل) ولا يخفى عليك خلو هذا
~~الكلام عن التحصيل بل هو خلاف ظاهر النص والفتوى، ضرورة اقتصارهما في بيان
~~كيفية الاحرام على ذكر نيته وأن يقول: لبيك ولبس الثوبين، وإن كان هو سهلا
~~على الداعي ولكن مع ذلك لا ينبغي ترك الاحتياط بفعل جميع ذلك.
# وكيف كان فقد ظهر لك مما ذكرنا أنه لا ينعقد إحرام المتمتع والمفرد إلا
~~بالتلبية (أو بالإشارة للأخرس مع عقد قلبه بها) كما هو المشهور، لقول أبي
~~عبد الله (عليه السلام) في خبر السكوني (1) المنجبر بالعمل (إن عليا (عليه
~~السلام) قال: تلبية الأخرس وتشهده وقراءته القرآن في الصلاة تحريك لسانه
~~وإشارته بإصبعه) ولعل عدم ذكر عقد القلب فيه كما عن الأكثر للاكتفاء عنه
~~بالإشارة بالأصبع التي لا يتحقق مسماها بدونه، بل الظاهر كون المراد منه
~~بيان أنها منه على حسب ما يبرز غيرها من مقاصده كما أوضحناه في كتاب
~~الصلاة، ولذا تركها أبو علي فاقتصر على عقد القلب، قال فيما حكي عنه:
~~(يجزيه تحريك
# PageV18P223
# لسانه مع عقده إياها بقلبه - ثم قال -: ويلبى عن الصبي والأخرس والمغمى
~~عليه) واستدل له بخبر زرارة (1) (إن رجلا قدم حاجا لا يحسن أن يلبي فاستفتي
~~له أبو عبد الله (عليه السلام) فأمر أن يلبي عنه) مؤيدا بقبول أفعال الحج
~~والعمرة النيابة، وفهم منه في كشف اللثام وجوب الأمرين، قال: (ولا ينافيه
~~قوله أولا (يجزيه) إذ لعل المراد إجزاؤه عما يلزمه مباشرته من تحريك اللسان
~~ونحوه، فلا مخالفة حينئذ بين الخبر (2) المعمول به بين الأصحاب وبين خبر
~~زرارة) ولا يخفى عليك ما فيه، ضرورة إمكان دعوى القطع بكون المراد من النص
~~والفتوى اجتزاء الأخرس بالإشارة كما في غير المقام من غير حاجة إلى
~~استنابة، لأن إشارته قائمة مقام النطق من غيره كما هو واضح، نعم ms06325 قد يقال
~~بمشروعية النيابة عنه إذا فرض خرسه على وجه يتعذر عليه الإشارة، لعدم فهم
~~معناها بالصمم ونحوه، إذ هو حينئذ كالصبي ونحوه ممن لا تحصل منه الإشارة.
# ولو تعذر على الأعجمي التلبية قال الشهيد ففي ترجمتها نظر، وروي (3) أن
~~غيره يلبي عنه، وفي كشف اللثام (لا يبعد عندي وجوب الأمرين، فالترجمة
~~لكونها كإشارة الأخرس وأوضح، والنيابة لمثل ما عرفت) وفيه ما تقدم سابقا
~~فلا يبعد القول بوجوب ما استطاع منها، وإلا اجتزى بالترجمة التي هي أولى من
~~إشارة الأخرس، ويحتمل الاستنابة عملا بخبر زرارة، ولعله إلى ذلك أو إلى
~~سقوطها عنه يرجع ما عن التذكرة والمنتهى من أنها لا تجوز بغير العربية مع
~~القدرة، خلافا لأبي حنيفة فأجازها بغيرها كتكبيرة الصلاة، بل وإطلاق
~~التحرير
# PageV18P224
# عدم الجواز بغير العربية المعلوم تقييده بالقدرة، وعن ابن سعيد من لم
~~يتأت له التلبية لبى عنه غيره، وهو يشمل الأخرس والأعجمي، وفيه ما لا يخفى
~~بعد الإحاطة بما ذكرناه، والله العالم.
# هذا كله في المتمتع والمفرد (و) أما (القارن) فهو (بالخيار إن شاء عقد
~~إحرامه بها، وإن شاء قلد أو أشعر على الأظهر) الأشهر، بل المشهور، للمعتبرة
~~المستفيضة، منها قول الصادق عليه السلام في صحيح معاوية بن عمار (1):
# (يوجب الاحرام ثلاثة أشياء: التلبية والاشعار والتقليد، فإذا فعل شيئا من
~~هذه الثلاثة فقد أحرم) وقوله عليه السلام أيضا في صحيح عمر بن يزيد (2):
~~(من أشعر بدنته فقد أحرم وإن لم يتكلم بقليل ولا كثير) وقوله عليه السلام
~~أيضا في صحيح معاوية الآخر (3): (تقلدها نعلا خلقا قد صليت فيها، والاشعار
~~والتقليد بمنزلة التلبية) وقوله عليه السلام أيضا في حسن معاوية أو صحيحه
~~(4) في قول الله عز وجل (5): (الحج أشهر معلومات فمن فرض فيهن الحج):
~~(الفرض التلبية والاشعار والتقليد، فأي ذلك فعل فقد فرض الحج، ولا يفرض
~~الحج إلا في هذه الشهور) وقوله عليه السلام أيضا في خبر جميل (6): (وإذا
~~كانت البدن كثيرة قام بين اثنين منها ثم أشعر اليمنى ثم اليسرى، ولا يشعر
~~أبدا حتى يتهيأ ms06326 للاحرام لأنه إذا أشعر وقلد وجلل وجب عليه الاحرام، وهو
~~بمنزلة التلبية) ونحوه صحيح حريز (7) إلى غير ذلك من النصوص، فما عن السيد
~~وابن إدريس - من
# PageV18P225
# عدم الجواز إلا بالتلبية، لأنها الفرد المتيقن بعد الاعراض عن النصوص
~~المزبورة بناء على أصلهما المفروغ من فساده في محله، خصوصا مثل المقام الذي
~~يمكن فيه دعوى القطع بمضمون النصوص المزبورة - واضح الفساد، بل المرتضى
~~منهما غير محقق الخلاف، وكذا ما عن الشيخ وابني حمزة والبراج من اشتراط
~~الانعقاد بغيرها بالعجز عنها جمعا بين النصوص التي لا تعارض بينها، كما هو
~~واضح.
# وكيف كان ففي القواعد وغيرها (وبأيهما) أي التلبية أو الاشعار والتقليد
~~(بدأ كان الآخر مستحبا) ولكن قد اعترف غير واحد بعدم العثور على نص له،
~~وفيما حضرني من نسخة المدارك (ولعل إطلاق الأمر بكفاية كل من الثلاثة كاف
~~في ذلك) وفيه أنه لا يقتضي استحباب الآخر، ولعل الأولى الاستدلال بعد
~~التسامح بما دل على أن التلبية شعار المحرم (1) وأنها هي التي أجاب الناس
~~بها نداء إبراهيم عليه السلام في أصلاب الرجال وأرحام النساء (2) وما دل
~~(3) على أن الاشعار يغفر الله لفاعله بأول قطرة منه، مضافا إلى ما تسمعه من
~~النصوص التي يمكن استفادة الندب في جملة من الصور منها، هذا، وفي كشف
~~اللثام بعد أن ذكر الندب عن الفاضلين قال: والأقوى الوجوب، لاطلاق الأوامر
~~والتأسي، وهو ظاهر من قبلهما، أما السيد وبنو حمزة وإدريس والبراج والشيخ
~~في المبسوط والجمل فحالهم ظاهرة مما عرفت، وفي المبسوط أيضا (ولا يجوز لهما
~~يعني القارن والمفرد قطع التلبية إلا بعد الزوال من يوم عرفة) ونحوه في
~~النهاية أيضا، وفيها أيضا (فرائض الحج الاحرام من الميقات والتلبيات الأربع
~~والطواف
# PageV18P226
# بالبيت، إن كان متمتعا ثلاثة أطواف: طواف للعمرة وطواف للزيارة وطواف
~~للنساء، وإن كان قارنا أو مفردا طوافان) وفي المقنعة والمراسم (فأما القران
~~فهو أن يهل الحاج من الميقات) إلى آخره، والاهلال هو رفع الصوت بالتلبية
~~إلا أن يريدا به الاحرام، ثم إنهما في باب صفة الاحرام ذكرا ms06327 الدعاء الذي
~~بعده النية وعقباها بالتلبيات، ثم قالا: وإن كان يريد الاقران قال: (اللهم
~~إني أريد الحج قارنا فسلم لي هديي وأعني على مناسكي، أحرم لك جسدي) إلى
~~آخره، وظاهره دخول التلبيات ووجوبها، ثم ذكر سلار مراسم الحج وأنها فعل
~~وترك وعدد الأفعال، ثم قال: (وهذه الأفعال على ضربين واجب وندب، فالواجب
~~النية والمسير والاحرام ولبس ثيابه والطواف والسعي والتلبية وسياق الهدي
~~للمقرن والمتمتع) وهو صريح في وجوب التلبية على الثلاثة، وفيه أن ذلك كله
~~لا يدل على أزيد من وجوب التلبية في نفسه الذي يمكن استفادته أيضا من إطلاق
~~الأمر بها، والمراد هنا عقد الاحرام بمعنى أنه لا يجب عقده بالأخير بعد
~~عقده بأحدهما فتأمل جيدا.
# وفي موثق يونس (1) الأمر بالتلبية بعد الاشعار، قال: (قلت لأبي عبد الله
~~عليه السلام: قد اشتريت بدنة فكيف أصنع بها؟ فقال: انطلق حتى تأتي مسجد
~~الشجرة فأفض عليك من الماء والبس ثوبيك، ثم أنخها مستقبل القبلة، ثم ادخل
~~المسجد فصل ثم افرض بعد صلاتك ثم اخرج إليها فأشعرها من الجانب الأيمن من
~~سنامها، ثم قل: بسم الله اللهم منك ولك، اللهم فتقبل مني، ثم انطلق حتى
~~تأتي البيداء فلبه) وفي صحيح معاوية بن عمار (2) الأمر بالتقليد بعد
~~الاشعار، قال: (يشعرها من جانبها الأيمن ثم يقلدها بنعل قد صلى فيها) وفي
# PageV18P227
# خبر السكوني (1) عن جعفر عليه السلام (سألته ما حال البدنة؟ فقال: تقلد
~~وتشعر، أما النعل نتعرف أنها بدنة ويعرفها صاحبها بنعله، وأما الاشعار فإنه
~~يحرم ظهرها على صاحبها من حيث أشعرها، فلا يستطيع الشيطان أن يمسها) وقال
~~الفضل بن يسار (2) (قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل أحرم من الوقت ومضى
~~ثم اشترى بعد ذلك بيوم أو يومين بدنة فأشعرها وقلدها، فقال: إن كان ابتاعها
~~قبل أن يدخل الحرم فلا بأس، قلت: فإنه اشتراها قبل إن ينتهي إلى الوقت الذي
~~يحرم منه فأشعرها وقلدها أيجب عليه حين فعل ذلك ما يجب على المحرم؟ قال: لا
~~ولكن إذا انتهى إلى الوقت فليحرم ثم يشعرها ms06328 ويقلدها).
# ثم إن (لبيك) نصب على المصدر، وأصله لبا لك أي إقامة أو إخلاصا من لب
~~بالمكان إذا أقام به، أو من لب الشئ وهو خالصه، وثني تأكيدا أي إقامة بعد
~~إقامة، أو إخلاصا بعد إخلاص، هذا بحسب الأصل وقد صار موضوعا للإجابة، وهي
~~هاهنا للنداء الذي أمر الله تعالى به إبراهيم عليه السلام بأن يؤذن في
~~الناس بالحج فقيل: وأجابه من الناس من هو في أصلاب الرجال وأرحام النساء،
~~فجعله الله تعالى شعارا لهم، ويجوز كسر (أن) على الاستئناف، وفتحها بنزع
~~الخافض، وهو لام التعليل، وفي الأول تعميم فكان أولى، وأما الاشعار
~~والتقليد فقد تقدم الكلام في كيفيتهما في محلهما، فلاحظ وتأمل.
# (و) كيف كان فقد اختلف كلام الأصحاب في (صورتها) أي التلبيات الأربع
~~الواجبة، ففي النافع وبعض نسخ المقنعة (أن يقول لبيك اللهم لبيك لبيك لا
~~شريك لك لبيك) ولعله ظاهر التحرير ومحكي المنتهى، بل هو خيرة الكركي
# PageV18P228
# وسيد المدارك والإصبهاني وغيرهم (وقيل) كما عن رسالة علي بن بابويه وبعض
~~نسخ المقنعة والقديمين والأمالي والفقيه والمقنع والهداية وظاهر المختلف:
~~(يضيف إلى ذلك أن الحمد والنعمة لك والملك لا شريك لك) لما تسمعه من صحيح
~~معاوية ابن عمار (1) وصحيح عاصم بن حميد (2) المروي عن قرب الإسناد للحميري
~~(إن رسول الله صلى الله عليه وآله لما انتهى إلى البيداء حيث الميل قربت له
~~ناقته فركبها، فلما انبعثت به لبي بالأربع، فقال: لبيك اللهم لبيك، لبيك لا
~~شريك لك لبيك إن الحمد والنعمة لك والملك، لا شريك لك، ثم قال: هاهنا يخسف
~~بالأخابث) الحديث.
# (وقيل) كما في القواعد والإرشاد والتبصرة ومحكي الجامع (بل يقول:
# لبيك اللهم لبيك، لبيك إن الحمد والنعمة لك والملك، لا شريك لك لبيك وكذا
~~عن جمل السيد وشرحه والمبسوط والسرائر والكافي والغنية والوسيلة والمهذب
~~لكن بتقديم (والملك) على (لك) وعن النهاية والاصباح ذكره بعده وقبله جميعا.
# (و) لا ريب في أن (الأول أظهر) لقول الصادق عليه السلام في حصن معاوية بن
~~عمار وصحيحه (3): والتلبية أن تقول: لبيك ms06329 اللهم لبيك، لبيك لا شريك لك
~~لبيك، إن الحمد والنعمة لك والملك، لا شريك لك لبيك ذا المعارج لبيك - إلى
~~قوله -: واعلم أنه لا بد لك من التلبيات الأربع التي كن أول الكلام وهي
~~الفريضة، وهي التوحيد، وبها لبى المرسلون) فإنه إنما أوجب التلبيات
# PageV18P229
# الأربع، وهي تتم بلفظ لبيك الرابع، وفي صحيح عمر بن يزيد (1) (إذا أحرمت
~~من مسجد الشجرة فإن كنت ماشيا لبيت من مكانك من المسجد، تقول: لبيك اللهم
~~لبيك، لبيك لا شريك لك لبيك، لبيك ذا المعارج، لبيك لبيك بحجة تمامها عليك،
~~وأجهر بها كلما ركبت، وكلما نزلت، وكلما هبطت واديا أو علوت أكمة أو لقيت
~~راكبا وبالأسحار) بضميمة الاجماع السابق علي عدم وجوب ما زاد على الأربعة،
~~ولعل مبنى القول الثاني جعل الإشارة بالتلبيات الأربع في حسن معاوية وصحيحه
~~إلى ما قبل الخامسة، وما سمعته من صحيح عاصم بن حميد (2) مضافا إلى ما عن
~~الفقه المنسوب (3) إلى الرضا (عليه السلام) (ثم تلبي سرا بالتلبيات الأربع
~~وهي المفترضات، تقول: لبيك اللهم لبيك، لبيك لا شريك لك لبيك، إن الحمد
~~والنعمة لك لا شريك لك، هذه الأربعة مفروضات) وإلى قول الصادق (عليه
~~السلام) في خبر الأعمش (4) المروي عن الخصال (وفرائض الحج الاحرام
~~والتلبيات الأربع، وهي لبيك اللهم لبيك، لبيك لا شريك لك لبيك، إن الحمد
~~والنعمة لك والملك، لا شريك لك) إلا أن ذلك كله لا يعارض صريح صحيح عمر بن
~~يزيد (5) المتقدم المعتضد بالأصل، ولكن الاحتياط الإضافة إما كذلك كما في
~~هذه النصوص وصحيح ابن سنان (6) عن الصادق (عليه السلام)
# PageV18P230
# أو بتأخير (لبيك) الثالثة، كما قال (عليه السلام) في خبر يوسف بن محمد بن
~~زياد وعلي بن محمد بن بشار عن أبويهما (1) عن الحسن العسكري (عليه السلام)
~~(فنادى ربنا عز وجل يا أمة محمد صلى الله عليه وآله فأجابوه كلهم وهم في
~~أصلاب آبائهم وأرحام أمهاتهم لبيك اللهم، لبيك لا شريك لك لبيك، إن الحمد
~~والنعمة لك والملك، لا شريك لك لبيك، قال: فجعل الله تعالى تلك ms06330 الإجابة
~~شعار الحج) ومرسل الصدوق (2) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) قال: (جاء
~~جبرئيل (عليه السلام) إلى النبي صلى الله عليه وآله فقال له: إن التلبية
~~شعار المحرم، فارفع صوتك بالتلبية لبيك اللهم لبيك) إلى آخر ما ذكر في ذلك
~~الخبر.
# وأما القول الثالث على كثرة القائل به - بل في الدروس أنه أتم الصور وإن
~~كان الأول مجزيا والإضافة إليه أحسن - فلم أظفر له بخبر كما اعترف به غير
~~واحد لا من الصحيح ولا من غيره في الكتب الأربعة ولا في غيرها، لا بتقديم
~~(لك) على (الملك) ولا تأخيره ولا ذكره مرتين قبله وبعده، ولكن مع ذلك لا
~~ينبغي ترك الاحتياط، وفي الدروس أنه يستحب فيها الطهارة والتتالي بغير تخلل
~~كلام إلا أن يرد السلام والصلاة على النبي صلى الله عليه وآله عند فراغها،
~~والدعاء بعدها، ولا بأس به وإن لم يحضرني الآن من النص ما يفيد ذلك كله.
# (و) على كل حال فقد ظهر لك مما ذكرنا سابقا من النصوص ومعاقد الاجماعات
~~أنه (لو عقد نية الاحرام ولبس ثوبيه ثم لم يلب وفعل ما لا يحل
# PageV18P231
# للمحرم فعله لم يلزمه بذلك كفارة إذا كان متمتعا أو مفردا) لعدم انعقاد
~~احرامه (وكذا لو كان قارنا ولم يشعر ولم يقلد) بل ربما ظهر منها أنه لا يجب
~~عليه استئناف النية بعد ذلك كما هو مقتضى الأصل بل وإطلاق النص والفتوى،
~~فيكفي الاتيان بالتلبية من دون تجديد، وحينئذ يكون المنوي عند عقد الاحرام
~~اجتناب ما يجب على المحرم اجتنابه من حين التلبية نحو نية الصوم عن
~~المفطرات من الفجر، فلا يقدح فعل شئ منها بعدها قبله، لكن عن المرتضى وجوب
~~الاستئناف، ولعله لانتقاض الاحرام بفعل المنافي، وربما دل عليه مرسل سويد
~~(1) من النصوص السابقة، وفيه أن فعل المنافي لا يقتضي النقض كما لو فعله
~~بعد التلبية والخبر مع إرساله يمكن حمل النقض في سؤاله على ضرب من المجاز،
~~نعم لو أراد إبطال النية الأولى برفع اليد من أصل الاحرام بناء على ما
~~ذكرناه ms06331 من أن له ذلك قبل التلبية احتيج إلى تجديدها لانتقاضها.
# ثم لا يخفى عليك ظهور عبارة المتن في عدم اعتبار مقارنة النية للتلبية
~~كما عرفت تحقيقه فيما تقدم، بل ولا لشد الإزار كما حكاه في الدروس عن بعض
~~الأصحاب، وإن كنا لم نتحققه، للأصل واطلاق الأدلة السابقة، ويمكن حمله على
~~إرادة عدم جواز عقد الاحرام إلا وهو لابس للثوبين، وإن كان لا يفسد الاحرام
~~بذلك على الأصح كما ستسمع تحقيقه إن شاء الله، ولكن مع ذلك كله لا ينبغي
~~ترك الاحتياط الذي هو ساحل بحر الهلكة، والله العالم.
# (الثالث لبس ثوبي الاحرام، وهما واجبان) بلا خلاف أجده فيه كما
# PageV18P232
# اعترف به في المنتهى والمدارك، بل في التحرير الاجماع على ذلك، بل قصر
~~الشيخ وبنو حمزة والبراج وزهرة وسعيد الاحرام في ثوب على الضرورة، بل عن
~~القاضي منهم التصريح بعدم جواز الاحرام في ثوب إلا لضرورة، كل ذلك مضافا
~~إلى الأمر بلبس الثوبين في المعتبرة المستفيضة، كصحيحي ابني عمار (1) ووهب
~~(2) وصحيح هشام بن الحكم (3) وغيرها وإن كان هو في سياق غيره مما علم ندبه،
~~خصوصا بعد ملاحظة ما سمعته من الاجماع وإلى التأسي بالنبي صلى الله عليه
~~وآله وأئمة الهدى (عليهم السلام) فإن ثوبي رسول الله صلى الله عليه وآله
~~اللذين أحرم فيهما كانا يمانيين عبري وأظفار، وفيهما كفن على ما رواه ابن
~~عمار (4) عن الصادق عليه السلام، وفي مرسل الحسن بن علي عن بعضهم (عليهم
~~السلام) (أحرم رسول الله صلى الله عليه وآله في ثوبي كرسف) فما في كشف
~~اللثام - من أن لبس الثوبين إن كان على وجوبه إجماع كان هو الدليل، وإلا
~~فالأخبار التي ظفرت بها لا تصلح مستندا له، مع أن الأصل العدم، وكلام
~~التحرير والمنتهى يحتمل الاتفاق على حرمة ما يخالفهما، والتمسك بالتأسي
~~أيضا ضعيف، فإن اللبس من العادات إلى أن يثبت كونه من العبادات وفيه الكلام
~~- لا يخفى عليك ما فيه نعم في الدروس بعد أن أوجب لبس الثوبين فيه قال:
~~(ولو كان الثوب طويلا فاتزر ms06332 ببعضه وارتدى بالباقي أو توشح أجزأ) وفيه مضافا
~~إلى منافاته لما ذكره أولا عدم صدق لبس الثوبين عليه، اللهم إلا أن يراد
~~بهما الكناية عن تغطية المنكبين وما بين السرة إلى الركبة، وهو لا يخلو من
# PageV18P233
# وجه وإن كان الأولى والأحوط التعدد، والأمر في ذلك سهل.
# إنما الكلام في اعتبار ذلك في صحة الاحرام وعدمه، قال في الدروس:
# وهل اللبس من شرائط الصحة حتى لو أحرم عاريا أو لابسا مخيطا لم ينعقد؟
~~نظر وظاهر الأصحاب انعقاده حيث قالوا: لو أحرم وعليه قميص نزعه ولا يشقه،
~~ولو لبسه بعد الاحرام وجب شقه وإخراجه من تحت كما هو مروي (1) وظاهر ابن
~~الجنيد اشتراط التجرد، وفي كشف اللثام قلت: كلامهم هذا قد يدل على عدم
~~الانعقاد، فإن الشق والاخراج من تحت للتحرز عن ستر الرأس، فلعلهم لم يوجبوه
~~أولا لعدم الانعقاد، نعم الأصل عدم اشتراط الانعقاد به، وقد يفهم من خبري
~~عبد الصمد بن بشير (2) وخالد بن محمد الأصم (3) الفارقين بين جاهل الحكم
~~وعالمه إذا لبسه قبل التلبية، وقال أبو علي: (وليس ينعقد الاحرام إلا من
~~الميقات بعد الغسل والتجرد والصلاة) وفي المدارك (ولو أخل باللبس ابتداء
~~فقد ذكر جمع من الأصحاب أنه لا يبطل إحرامه وإن أثم، وهو حسن) ونحوه عن
~~الكركي وثاني الشهيدين، ولعله الأقوى وفاقا لمن عرفت، بل لا أجد فيه خلافا
~~صريحا إلا ما سمعته من الإسكافي، ولا ريب في ضعفه، فإن الأمر باللبس بعد
~~إطلاق ما دل على حصول الاحرام بالنية والتلبية لا يدل على أزيد من الإثم،
~~كالنهي في صحيح معاوية (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (لا تلبس وأنت
~~تريد الاحرام ثوبا تزره ولا تدرعه، ولا تلبس سراويل إلا أن لا يكون لك
~~إزار، ولا الخفين إلا أن لا يكون لك نعلان) مضافا إلى صحيح معاوية بن عمار
~~وغير
# PageV18P234
# واحد (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (في رجل أحرم وعليه قميصه فقال:
# ينزعه ولا يشقه، وإن كان لبسه بعد ما أحرم شقه وأخرجه مما يلي رجليه) ms06333 وفي
~~صحيحه الآخر (2) عنه (عليه السلام) أيضا (إذا لبست قميصا وأنت محرم فشقه
~~وأخرجه من تحت قدميك) ونحوه حسنه الآخر (3) وفي حسنه الآخر (4) عنه (عليه
~~السلام) أيضا (إذا لبست ثوبا في إحرامك لا يصلح لك لبسه فلب وأعد غسلك. وإن
~~لبست قميصا فشقه وأخرجه من تحت قدميك).
# وعلى كل حال فلا اشكال في ظهور الأول منها وغيره في صحة الاحرام، ضرورة
~~أنه لو كان مثل ذلك مانعا لانعقاده كما سمعت احتماله من الإصبهاني بل مال
~~إليه بعض المحدثين لوجب تجديد النية والتلبية، والنص والفتوى كادا يكونان
~~صريحين في خلافه، والحسن الآخر محمول على ضرب من الندب، وإلا لما أمره
~~بالشق للقميص والاخراج من تحت القدمين.
# بل ينبغي الجزم به في صورة الجهل، لخبر خالد بن محمد الأصم (5) قال:
# (دخل رجل المسجد الحرام وهو محرم فدخل في الطواف وعليه قميص وكساء فأقبل
~~الناس عليه يشقون قميصه وكان صلبا، فرآه أبو عبد الله (عليه السلام) وهم
~~يعالجون قميصه يشقونه فقال له: كيف صنعت؟ فقال: أحرمت هكذا في قميصي وكسائي
~~فقال: انزعه من رأسك، ليس ينزع هذا من رجليه، إنما جهل فأتاه غير ذلك،
~~فسأله فقال: ما تقول في رجل أحرم في قميصه؟ قال: ينزعه من رأسه)
# PageV18P235
# وخبر عبد الصمد بن بشير (1) عنه (عليه السلام) أيضا، قال: ((جاء رجل يلبي
~~حتى دخل المسجد الحرام وهو يلبي وعليه قميصه فوثب إليه الناس من أصحاب أبي
~~حنيفة فقالوا: شق قميصك وأخرجه من رجليك، فإنه عليك بدنة، وعليك الحج من
~~قابل، وحجك فاسد، فطلع أبو عبد الله (عليه السلام) فقام على باب المسجد
~~فكبر واستقبل الكعبة فدنا الرجل من أبي عبد الله (عليه السلام) وهو ينتف
~~شعره ويضرب وجهه، فقال: أسكن يا عبد الله، فلما كلمه وكان الرجل أعجميا
~~فقال أبو عبد الله (عليه السلام): ما تقول؟ قال: كنت رجلا أعمل بيدي
~~فاجتمعت لي نفقة فجئت أحج لم أسأل أحدا عن شئ، فأفتوني هؤلاء أن أشق قميصي
~~وأنزعه من قبل رجلي، وأن حجي فاسد، وأن علي ms06334 بدنة، فقال له: متى لبست قميصك؟
~~أبعد ما لبيت أم قبل؟ قال: قبل إن ألبي، قال: فأخرجه من رأسك، فإنه ليس
~~عليك بدنة، وليس عليك الحج من قابل، أي رجل ركب أمرا بجهالة فلا شئ عليه،
~~طف بالبيت سبعا، وصل ركعتين عند مقام إبراهيم (عليه السلام) واسع بين الصفا
~~والمروة، وقصر من شعرك، فإذا كان يوم التروية فاغتسل وأهل بالحج واصنع كما
~~يصنع الناس) وربما فهم منهما خصوصا الأخير عدم الانعقاد مع عدم الجهل، إلا
~~أنه لا دلالة فيهما، بل اطلاق الصحيح الأول يقتضي خلافه.
# وأما كيفية لبسهما فظاهر الأصحاب الاتفاق على الاتزار بأحدهما كيف شاء،
~~بل صرح في الدروس بجواز عقده بخلاف الرداء، لكن في خبر أبي سعيد
# PageV18P236
# الأعرج (1) عن الصادق (عليه السلام) نهى عن عقده في عنقه، وكذا خبر علي
~~ابن جعفر (2) المروي عن كتاب مسائله، وعن قرب الإسناد للحميري (3) عن أخيه
~~(عليه السلام) قال: (المحرم لا يصلح له أن يعقد إزاره على رقبته، ولكن
~~يثنيه ولا يعقده) وعن الاحتجاج (4) للطبرسي (إن محمد بن عبد الله بن جعفر
~~الحميري كتب إلى صاحب الزمان (عليه السلام) يسأله هل يجوز أن يشد عليه مكان
~~العقد تكة؟ فأجاب (عليه السلام) لا يجوز شد المئزر بشئ سواه من تكة أو
~~غيرها، وكتب أيضا يسأله هل يجوز أن يشد المئزر على عنقه بالطول أو يرفع من
~~طرفيه إلى حقويه ويجمعهما في خاصرته ويعقدهما ويخرج الطرفين الآخرين بين
~~رجليه ويرفعهما إلى خاصرته وشد طرفه إلى وركيه، فيكون مثل السراويل يستر ما
~~هناك، فإن المئزر الأول كنا نتزر به إذا ركب الرجل جمله انكشف ما هناك وهذا
~~أستر، فأجاب (عليه السلام) جائز أن يتزر الانسان كيف شاء إذا لم يحدث في
~~المئزر حدثا بمقراض ولا أبرة يخرجه عن حد المئزر، وغرزه غرزا ولم يعقده ولم
~~يشد بعضه ببعض، وإذا غطى السرة والركبة كليهما، فإن السنة المجمع عليها
~~بغير خلاف تغطية السرة والركبة، والأحب إلينا والأكمل لكل أحد شده على
~~السبيل المعروفة المألوفة للناس جميعا إن ms06335 شاء الله تعالى).
# وأما الثاني فعن جماعة أنه يتردى به أي يلقيه على عاتقيه جميعا ويسترهما
~~به
# PageV18P237
# وعن بعض يتوشح به، وعن آخرين أو يتوشح به، أي يدخل طرفه تحت إبطه الأيمن،
~~ويلقيه على عاتقه الأيسر كالتوشح بالسيف على ما عن الأزهري وغيره بل صرح
~~غير واحد منهم بأنه نحو ما يفعله المحرم، إلا أن الظاهر عدم وجوب شئ من
~~الهيئتين، للأصل، فيجوز حينئذ التوشح بالعكس وغيره من الهيئات ولعل من
~~اقتصر على الارتداء أو التخيير بينه وبين التوشح يريد التمثيل، وإن كان
~~التردي أولى الهيئات، للتعبير في النصوص عنه بالرداء المنساق منه التردي به
~~على حسب المتعارف، ففي صحيح ابن سنان (1) (والتجرد في إزار ورداء أو عمامة
~~بعضها علي عاتقه لمن لم يكن له رداء) وفي خبر محمد بن مسلم (2) (يلبس
~~المحرم القباء إذا لم يكن له رداء) بل ربما مال إلى تعينه بعض المحدثين،
~~لكنه في غير محله، نعم صرح في الدروس بعدم جواز عقده الرداء كالمحكي عن
~~الفاضل وغيره بخلاف الإزار، ولعله لموثق سعيد الأعرج (3) (سألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) عن المحرم يعقد رداءه في عنقه قال: لا).
# وأما الإزار فلا بأس به للأصل، وقول أبي جعفر (عليه السلام) في خبر
~~القداح (4): (إن عليا (عليه السلام) كان لا يرى بأسا بعقد الثوب إذا قصر
# PageV18P238
# ثم يصلي فيه وإن كان محرما) لكن قد سمعت ما في مكاتبة الحميري، فالأولى
~~تركه ما أمكن أيضا.
# وعلى كل حال فقد ذكر غير واحد أنه يعتبر في الإزار ستر ما بين الركبة
~~والسرة، وفي الرداء كونه مما يستر المنكبين، بل في الرياض نفي الاشكال عن
~~ذلك بابدال الستر في الثاني بالوضع، وفيه أنه لا دليل على ذلك، بل مقتضى
~~الأصل وإطلاق النص والفتوى خلافه، وقوله (عليه السلام) في خبر الاحتجاج:
~~(فإن السنة) إلى آخره، ظاهر في الندب، ولعله لذا قال في المدارك: ويمكن
~~الرجوع فيه إلى العرف، ولعله الأقوى، هذا.
# وقد ظهر لك مما سمعته من النص والفتوى أن محل اللبس ms06336 قبل عقد الاحرام بل
~~هو من جملة الأشياء التي يتهيأ بها للاحرام على وجه يكون حاصلا حال عقده
~~الاحرام، ومن هنا قال الفاضل في محكي المنتهى: (إذا أراد الاحرام وجب عليه
~~نزع ثيابه ولبس ثوبي الاحرام بأن يتزر بأحدهما ويرتدي بالآخر) ونحوه غيره
~~نعم لا يجب استدامة اللبس ما دام محرما كما قطع به في المدارك للأصل بعد
~~صدق الامتثال بالطبيعة.
# (و) كيف كان ففي المبسوط والنهاية والمصباح ومختصره والاقتصاد والمراسم
~~والكافي والغنية والنافع والقواعد وغيرها على ما حكي عن بعضها أنه (لا يجوز
~~الاحرام فيما لا يجوز لبس جنسه في الصلاة) كالثوب المنسوج كلا أو بعضا من
~~شعر ما لا يؤكل لحمه فضلا عن جلده الذي هو ليس بثوب عرفا، فلا يصح في
~~المأكول منه فضلا عن غيره على إشكال، لقول الصادق (عليه السلام) في حسن
~~حريز وصحيحه (1): (كل ثوب يصلى فيه فلا بأس بالاحرام فيه)
# PageV18P239
# بناء على إرادة المنع من البأس في مفهومه ولو بقرينة ما سمعته من
~~الفتاوى، بل عن الكفاية أنه المعروف بين الأصحاب، بل في المفاتيح يشترط
~~فيهما كونهما مما تجوز به الصلاة بلا خلاف، بل ربما استظهر ذلك من المنتهى
~~وغيره ممن عادته نقل الخلاف، بل وبقرينة ما دل على رجحانية دوام لبسهما
~~والتكفن بهما والطواف بهما ونحو ذلك مما يدل على قابليتهما للصلاة التي لا
~~ينفك المكلف عنها فضلا عن الطواف وصلاته.
# بل يستفاد منه حينئذ اعتبار عدم نجاسته بغير المعفو عنه كما صرح به في
~~الدروس والمسالك وغيرها مؤيدا بما في حسن معاوية بن عمار وصحيحه (1) أيضا
~~سأله (عن المحرم يصيب ثوبه الجنابة قال: لا يلبسه حتى يغسله، واحرامه تام)
~~بل في كشف اللثام ولنحو هذين الخبرين نص ابن حمزة على عدم جواز الاحرام في
~~الثوب النجس، وفي المبسوط (ولا ينبغي إلا في ثياب طاهرة نظيفة) وفي النهاية
~~(ولا يحرم إلا في ثياب طاهرة نظيفة) ونحوه السرائر وغيرها مما تأخر عنها،
~~ولكن فيه أنهما يدلان على عدم جواز لبس النجس حال الاحرام ms06337 مطلقا، إلا أنه
~~قال في المدارك: ويمكن حمله على ابتداء اللبس، إذ من المستبعد وجوب الإزالة
~~عن الثوب دون البدن، إلا أن يقال بوجوب إزالتها عن البدن أيضا للاحرام، ولم
~~أقف على مصرح به، وإن كان الاحتياط يقتضي ذلك، وفيه أنه غير قابل لإرادة
~~حال الابتداء خاصة منه، نعم هو دال عليها ولو بدعوى ظهوره في اعتبار
~~طهارتهما حال الاحرام ابتداء واستدامة، فيقتصر على الأول لاعتضاده بالفتاوى
~~دون غيره الباقي على حكم الأصل، مؤيدا ذلك بحسن معاوية بن عمار
# PageV18P240
# أو صحيحه (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (سألته عن المحرم يقارن بين
~~ثيابه وغيرها التي أحرم فيها قال: لا بأس بذلك أن كانت طاهرة) بناء على
~~إرادة الجمع من المقارنة فيه، فيتم التأييد به على الوجه المزبور، نعم لا
~~يبطل الاحرام بذلك وإن أثم كغيره مما يعتبر فيهما، لما عرفته من عدم شرطية
~~أصل اللبس فيه فضلا عن صفات الملبوس.
# وعلى كل حال فقد يندرج في المفهوم المزبور بناء على ما ذكرنا عدمه في
~~الحرير للرجال الذي صرح به غير واحد، بل لا أجد خلافا فيه، مضافا إلى خبر
~~أبي بصير (2) قال: (لا بأس أن يحرم فيها، إنما يكره الخالص منه) ونحوه خبر
~~أبي الحسن النهدي (3) لمعلومية إرادة الحرمة من الكراهة فيهما ولو لان
~~لبسهما محرم، ومن هنا يتجه الاستدلال زيادة على ذلك بأن وجوب اللبس بناء
~~على ما عرفته لا يجتمع مع النهي عنه.
# ومنه يعلم عدم الجواز في المغصوب وفي جلد الميتة وفي المذهب للرجال، بل
~~لو قلنا بشرطية لبسهما في الاحرام اشترط إباحته أيضا ولو لأن دليل الشرطية
~~لا يشمل المحرم، فلا يجوز حينئذ في الحرير للرجال، ولا في جلد الميتة
~~والمغصوب والمذهب، وبذلك كله يظهر لك فساد ما في كشف اللثام من المناقشة في
~~اعتبار جميع ما يشترط في ثوب الصلاة، إذ لا دليل له إلا الخبران في الطهارة
~~وظاهرهما مبادرة المحرم إلى التطهير كلما ينجس وجوبا أو استحبابا، ومفهوم
~~خبر حريز، وهو بعد التسليم لا ms06338 ينص على الحرمة، ولو سلمت لم يفهم العموم
~~خصوصا
# PageV18P241
# المتنجس الذي عرض له المانع من الصلاة، إذ لا يخفى عليك ما فيه بعد
~~الإحاطة بما ذكرنا، نعم لو لم نقل بوجوب اللبس لا شرطا ولا شرعا فحرمة
~~المغصوب والحرير والمذهب والميتة عامة للمحرم وغيره لا تفتقر إلى دليل خاص،
~~وما عداها على الحل، لكن قد عرفت الدليل على الوجوب شرعا، وعدم تعرض الشيخ
~~في الجمل وابني إدريس وسعيد لاعتبار ما قلناه فيهما لا يقتضي الجواز،
~~كاقتصار السيد في الجمل على الإبريسم، وابن حمزه على النجس، والمفيد على
~~الديباج والحرير والخز والمغشوش بوبر الأرانب والثعالب، بل قد يقال للمفهوم
~~السابق المعتضد بما عرفت باعتبار عدم كون الإزار حاكيا للعورة كما جزم به
~~في الدروس، بل جعل اعتبار ذلك في الرداء أحوط، وإن قال في المدارك: إطلاق
~~عبارات الأصحاب يقتضي جواز الاحرام فيهما مطلقا، إذ قد يمنع في نحو عبارة
~~المصنف وما شابهها الذي هو معقد نفي الخلاف وغيره، بل استحباب التكفن بهما
~~تأسيا بالنبي صلى الله عليه وآله مشعر بذلك.
# (وهل يجوز الاحرام في الحرير للنساء؟ قيل) والقائل المفيد في كتاب أحكام
~~النساء وابن إدريس في محكي السرائر والفاضل في القواعد وغيرهم، بل نسب إلى
~~أكثر المتأخرين: (نعم، لجواز لبسهن له في الصلاة) فيندرج في خبري (1) حريز
~~السابقين، مضافا إلى الأصل، وصحيح يعقوب بن شعيب (2) (قلت لأبي عبد الله
~~عليه السلام، المرأة تلبس القميص تزره عليها وتلبس الحرير والخز والديباج
~~فقال: نعم لا بأس به، وتلبس الخلخالين والمسك) وعن النهاية المسكة بالتحريك
~~السوار من الذبل، وهي قرون الأوعال، وقيل: جلود دابة بحرية، وعلى كل
# PageV18P242
# حال فلا ريب في ظهورها في حال الاحرام، فلا وجه للمناقشة فيها من هذه
~~الجهة وخبر النضر بن سويد (1) عن أبي الحسن عليه السلام (سألته عن المرأة
~~المحرمة أي شئ تلبس من الثياب؟ قال: تلبس الثياب كلها إلا المصبوغة
~~بالزعفران والورس، ولا تلبس القفازين، ولا حليا تتزين به لزوجها، ولا تكتحل
~~إلا من علة، ولا تمس طيبا، ms06339 ولا تلبس حليا ولا فرندا، ولا بأس بالعلم في
~~الثوب) والقفاز كرمان شئ يعمل لليدين ويحشى بقطن تلبسهما المرأة للبرد، أو
~~ضرب من الحلي لليدين والرجلين، والفرند بكسر الفاء والراء ثوب معروف.
# (وقيل) والقائل الشيخ والصدوق: (لا) يجوز، بل هو ظاهر ما سمعته سابقا من
~~عبارتي المفيد والسيد، لقول الصادق (عليه السلام) في صحيح العيص: (2)
~~(المرأة المحرمة تلبس ما شاءت من الثياب غير الحرير والقفازين) وخبر أبي
~~عينية (3) سأله عليه السلام أيضا (ما يحل للمرأة أن تلبس وهي محرمة؟
# فقال الثياب كلها ما خلا القفازين والبرقع والحرير، قال: أتلبس الخز؟
~~قال:
# نعم، قلت: فإن سداه إبريسم وهو حرير فقال: ما لم يكن حريرا خالصا فلا
~~بأس) وخبر إسماعيل بن الفضل (4) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المرأة
~~هل يصلح لها أن تلبس ثوبا حريرا وهي محرمة؟ قال: لا، ولها أن تلبسه في غير
~~إحرامها) وموثق ابن بكير (5) عن بعض أصحابنا عنه عليه السلام أيضا (النساء
~~تلبس
# PageV18P243
# الحرير والديباج إلا في الاحرام) وخبر سماعة (1) سأله (عن المحرمة تلبس
~~الحرير فقال: لا يصلح أن تلبس حريرا محضا لا خليط فيه، فأما الخز والعلم في
~~الثوب فلا بأس أن تلبسه وهي محرمة، وإن مر بها رجل استترت منه بثوبها، ولا
~~تستتر بيدها من الشمس، وتلبس الخز، أما إنهم يقولون: إن في الخز حريرا
~~وإنما يكره الحرير المبهم) وفي موثقه الآخر (2) عنه عليه السلام أيضا (لا
~~ينبغي للمرأة أن تلبس الحرير المحض وهي محرمة، فأما في الحر والبرد فلا
~~بأس) وخبر جميل (3) المروي عن نوادر البزنطي سأله (عن التمتع كم يجزيه؟
~~قال: شاة، وعن المرأة تلبس الحرير قال: لا) وخبر جابر (4) المروي عن الخصال
~~عن أبي جعفر عليه السلام (ويجوز للمرأة لبس الحرير والديباج في غير صلاة
~~وإحرام) وخبر أبي بصير (5) (سألته عن القز تلبسه المرأة في الاحرام قال: لا
~~بأس، إنما يكره الحرير المبهم) وخبر أبي الحسن الأحمسي (6) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام (سألته عن العمامة السابري فيها علم حرير تحرم ms06340 فيها المرأة
~~قال: نعم، إنما كره ذلك إذا كان سداه ولحمته جميعا حريرا، ثم قال أبو عبد
~~الله عليه السلام: قد سألني أبو سعيد الأعرج عن الخميصة سداها إبريسم وكان
~~وجدا البرد فأمرته أن يلبسها).
# (و) لا ريب في أن الاجتناب (هو الأحوط) وإن كان التدبر في النصوص ولو
~~بملاحظة (لا ينبغي) و (لا يصلح) ولفظ الكراهة ونحو ذلك يقتضي الحمل على
~~الكراهة جمعا بين النصوص، بل هي فيه أشد منها في
# PageV18P244
# الصلاة، وهو أولى من الجمع بينها بحمل نصوص الجواز على الممتزج، ونصوص
~~المنع على الخالص من وجوه.
# وهل يلحق الخنثى في ذلك بالرجل أو بالمرأة؟ نظر كما في المسالك من تعارض
~~الأصل والاحتياط، بل الاشكال في أصل جواز لبسه لها، وإن كان قد يقوى الأول،
~~لأن الاحتياط ما لم يكن واجبا للمقدمة لا يعارض الأصل، فتأمل.
# ثم إن الظاهر عدم وجوب لبس ثوبين لخصوص الاحرام للامرأة تحت ثيابها وإن
~~احتمله بعض الأفاضل، بل جعله أحوط، ولكن الأقوى ما عرفت، خصوصا بعد عدم
~~شمول النصوص السابقة للإناث إلا بقاعدة الاشتراك التي يخرج عنها هنا بظاهر
~~النص والفتوى، والله العالم.
# (و) لا خلاف، كما لا إشكال في أنه (يجوز أن يلبس المحرم أكثر من ثوبين)
~~للأصل، وحسن معاوية بن عمار (1) المتقدم المشتمل على السؤال عن قرن المحرم
~~ثياب غير الاحرام معها، وحسن الحلبي أو صحيحه (2) (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن المحرم يتردى بالثوبين قال: نعم والثلاثة إن شاء، يتقي بها الحر
~~والبرد) ونحوه خبره (3) عنه عليه السلام أيضا، وما عن الشيخ وجماعة منهم
~~الفاضل في المنتهى والتحرير والتذكرة من الاقتصار على مضمونه ليس خلافا
~~محققا، وعلى تقديره فلا ريب في ضعفه، للأصل الذي لا ينافيه الخبر المزبور،
~~مضافا إلى الحسن الأول، ولعله لذا عبر المصنف وغيره بما سمعت.
# (و) كذا يجوز له (أن يبدل ثياب إحرامه) للأصل، ولقول
# PageV18P245
# الصادق عليه السلام في حسن الحلبي أو صحيحه (1): (لا بأس بأن يحول المحرم
~~ثيابه قلت: إذا أصابها شئ قال: نعم، ms06341 وإن احتلم بها فليغسلها) وفي خبره
~~الآخر (2) عنه عليه السلام أيضا (سألته عن المحرم يحول ثيابه فقال: نعم،
~~وسألته يغسلها إن أصابها شئ قال: نعم، وإذا احتلم فيها فليغسلها) وقوله
~~عليه السلام أيضا في حسن معاوية (3): (لا بأس بأن يغير المحرم ثيابه، ولكن
~~إذا دخل مكة لبس ثوبي إحرامه اللذين أحرم فيهما، وكره أن يبيعهما) وبحمل
~~الأمر فيه على الندب كما عن ظاهر المتأخرين قال المصنف وغيره: (فإذا أراد
~~الطواف فالأفضل أن يطوف فيهما) وإن قيل قد يوهم الوجوب عبارة الشيخ وجماعة،
~~ولا ريب في أنه أحوط وإن كان الأول أقوى.
# (وإذا لم يكن مع الانسان ثوبا الاحرام وكان معه قباء جاز لبسه مقلوبا بأن
~~يجعل ذيله على كتفيه) بلا خلاف أجده في أصل الحكم، بل عن ظاهر التذكرة
~~والمنتهى أنه موضع وفاق، بل ادعاه صريحا غير واحد من متأخري المتأخرين،
~~لقول الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي (4): (إذا اضطر المحرم إلى القباء
~~ولم يجد ثوبا غيره فليلبسه مقلوبا ولا يدخل يديه في يدي القباء) وصحيح عمر
~~بن يزيد (5) (يلبس المحرم الخفين إذا لم يجد نعلين، وإن لم يكن له رداء طرح
~~قميصه على عنقه أو قباه بعد أن ينكسه) وحسن معاوية بن عمار وصحيحه (6) (لا
~~تلبس ثوبا له أزرار وأنت محرم إلا أن تنكسه، ولا ثوبا
# PageV18P246
# تدرعه ولا سراويل إلا أن لا يكون لك إزار، ولا خفين إلا أن لا يكون لك
~~نعلان) وخبر علي بن أبي حمزة (1) (إن اضطر المحرم إلى أن يلبس قباء من برد
~~ولا يجد ثوبا غيره فليلبسه مقلوبا، ولا يدخل يديه في يدي القباء) وخبر مثنى
~~الحناط (2) (من اضطر إلى ثوب وهو محرم وليس معه إلا قباء فلينكسه، وليجعل
~~أعلاه أسفله ويلبسه) وفي رواية أخرى (3) (يقلب ظهره بطنه إذا لم يجد غيره)
~~و (في رجل هلكت نعلاه ولم يقدر على نعلين قال: له أن يلبس الخفين إذا اضطر
~~إلى ذلك، وليشقه من ظهر القدم، وإن لبس الطيلسان فلا يزره عليه، وإن اضطر
~~إلى قباء ms06342 من برد ولم يجد ثوبا غيره فليلبسه مقلوبا، ولا يدخل يديه في يدي
~~القباء (4)) وخبر محمد بن مسلم (5) عن أبي جعفر عليه السلام (في المحرم
~~يلبس الخف إذا لم يكن له نعل قال: نعم، ولكن يشق ظهر القدم، ويلبس المحرم
~~القباء إذا لم يكن له رداء، ويقلب ظهره لبطنه).
# والظاهر من الأخير وصحيح عمر بن يزيد الاكتفاء في جواز لبسه بفقد الرداء
~~خاصة كما هو مفاد غير واحد من النصوص، وصريح الدروس وغيرها، خلافا لما عساه
~~يظهر من المصنف من اعتبار فقدهما، بل في كشف اللثام أنه نص كثير منهم ومن
~~الأخبار، قال: وزادت الاضطرار إلا ما سمعته من خبري عمر
# PageV18P247
# ابن يزيد ومحمد بن مسلم، فليس فيهما اضطرار ولا فقد غير الرداء، ووافقهما
~~الشهيد وهو غير بعيد على القول بوجوب لبس الثوبين مع الامكان، مع احتمال أن
~~لا يكون الواجب إلا الثوبين المعهودين، وهما غير المخيطين، إذ لو سلم
~~الاتفاق فعليهما، والأحوط عندي التجنب لغير ضرورة، ومنها أن لا يكون له ثوب
~~أو إلا رداء لا يمكنه الاتزار به، فيتزر إما بقباء أو سراويل أو نحوهما،
~~فهذه المسألة وما يأتي من فقد الإزار مسألة واحدة، ولعله غير مخالف لما
~~قلناه، نعم قد يظهر من بعض النصوص الاكتفاء به عن الثوبين إذا لم يكن غيره،
~~وعلى كل حال فالأقوى ما عرفت، بل في المسالك الاكتفاء في جواز لبسه بفقد
~~أحدهما، ومقتضاه جواز لبسه مع فقد الإزار خاصة، ولا يخلو من تأمل، اللهم
~~إلا أن يريد الاتزار بالرداء حينئذ، ولبس القباء عوضا عنه، أو ما سمعته من
~~كشف اللثام من الاتزار بالقباء، ولكن فيه أنه خلاف المستفاد من النصوص
~~المزبورة إلا مع دعوى استفادة ذلك من نصوص السراويل (1) بناء على أنها مثال
~~لمطلق المخيط مع فقد الإزار، وهو لا يخلو من وجه.
# وكيف كان فالتحقيق جواز لبس القباء مع فقد الرداء، بل الظاهر وجوبه حينئذ
~~كما صرح به في المسالك وغيرها عملا بظاهر الأمر هنا، مضافا إلى الأمر بلبس
~~الثوبين اللذين ms06343 هذا بدل أحدهما، ويمكن حمل الجواز في المتن على ما يشمل
~~الوجوب، كما أن المراد بالاضطرار حينئذ ما يشمل عدم وجود ثوب غيره أو
~~الحاجة ونحوه، فاحتاج إلى لبسه ولو مع الإضافة إلى رداء الاحرام.
# ثم إن المحكي عن ابن إدريس التصريح بأن المراد من النكس جعل الذيل
# PageV18P248
# على الكتفين، وتبعه الشهيد والفاضل في القواعد، ويحتمله تعبير جماعة
~~باللبس مقلوبا، ويشهد له مضافا إلى بعده عن صدق اسم اللبس بعض (1) الأخبار
~~السابقة وعن آخر تفسيره بجعل الباطن ظاهرا، ويشهد له بعض آخر (2) من
~~النصوص، ولعله لذا اكتفى الفاضل بكل من الأمرين جمعا بينها بالتخيير كما عن
~~ابن سعيد، ولعل الأولى منه الجمع بين الأمرين لعدم المنافاة، بل يمكن حمل
~~عبارة المتن عليه، ولم أجد من صرح بوجوبه، بل في المسالك الاجماع على
~~الاجتزاء بالأول، ومقتضاه عدم قائل بتعيين الهيئة الأخرى، بل قد يناقش فيما
~~ذكروه من الجمع بأن ظاهر بعض (3) ما دل عليه ولو بقرينة قوله عليه السلام:
~~(ولا يدخل يده في يده) إرادة عدم النكس الذي لا يحتاج معه إلى النهي عن
~~ذلك، فيكون الهيئتان حينئذ متنافيتين، ولهذا جمع بينهما بالتخيير، اللهم
~~إلا أن يراد من النهي المزبور بيان حكم نفسه لا حكم المقلوب على الهيئة
~~المزبورة، وعلى كل حال فلا إشكال في إجزاء الجمع بل والنكس خاصة بناء على
~~ما سمعته من الاجماع المزبور.
# ثم إن الظاهر عدم الفدية مع اللبس على الوجه المزبور كما صرح به غير واحد
~~منهم الفاضل في محكي التذكرة والمنتهى والتحرير، بل عن الشيخ نفي الخلاف
~~فيه إذا توشح به، ولعل الأمر بالقلب والنكس والنهي عن إدخال اليدين لذلك،
~~نعم هي عليه لو لبسه لا على الوجه المزبور، بل لو أدخل يديه في يديه كان
~~عليه ذلك وإن كان مقلوبا، هذا، وفي المسالك المشهور اختصاص الحكم بالقباء،
~~وفي رواية عمر بن يزيد (4) عن الصادق عليه السلام (إن لم يكن معه رداء طرح
~~قميصه على عنقه أو قباءه بعد أن ينكسه) واختاره في الدروس ms06344 قلت: وهو الأقوى
~~حملا
# PageV18P249
# لما في النص من القباء على المثال، ومنه يظهر قوة ما سمعته من كشف
~~اللثام.
# ثم إن صريح النص والفتوى ستر الكتفين به نحو الرداء، لكن في محكي الخلاف
~~يتوشح به ولا يدخل كتفيه، للاحتياط، خلافا لأبي حنيفة، ولا أعرف مستنده، بل
~~ظاهر الأدلة خلافه، والله العالم.
# (وأما أحكامه فمسائل: الأولى لا يجوز لمن أحرم) بنسك (أن ينشئ إحراما
~~آخر) بمثله أو بغيره (حتى يكمل أفعال ما أحرم له) بلا خلاف أجده فيه، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص (1) المشتملة على كيفية حج التمتع
~~المصرحة بأن إهلال الحج بعد التقصير المحلل لاحرام العمرة، وإلى الأمر
~~باتمام العمرة والحج الظاهر في عدم جواز ما يقع قبل الاتمام، بل وصحته،
~~وحينئذ فلو أحرم قبل السعي عامدا أو قبل إكماله للعمرة كان مشرعا، وإحرامه
~~الثاني باطلا، ويجب عليه إكمال العمرة، بل وكذا لو كان ناسيا وإن لم يكن
~~آثما.
# (ف) أما (لو أحرم متمتعا ودخل مكة وأحرم بالحج قبل التقصير ناسيا لم يكن
~~عليه شئ) من دم أو قضاء التقصير أو غير ذلك، وكان عمرته صحيحة وإحرامه للحج
~~صحيحا بلا خلاف محقق أجده في صحتهما كما اعترف به غير واحد بل ربما ظهر من
~~بعضهم الاجماع عليه، بل هو صريح الفاضل في محكي المختلف على تمامية العمرة،
~~مع أنه حكى فيه وفي محكي التحرير والمنتهى قولا لبعض الأصحاب ببطلان
~~الاحرام الثاني، والبقاء على الاحرام الأول، قال في الأول: لو أخل بالتقصير
~~ساهيا وأدخل إحرام الحج على العمرة سهوا لم يكن عليه إعادة الاحرام وتمت
~~عمرته إجماعا وصح احرامه، ثم نقل الخلاف في وجوب الدم خاصة.
# وعلى كل حال فهو الحجة مضافا إلى المعتبرة المستفيضة المعتضدة بما سمعت
# PageV18P250
# كصحيح ابن سنان (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (في رجل متمتع نسي أن
~~يقصر حتى أحرم بالحج قال: يستغفر الله ولا شئ عليه وتمت عمرته) وصحيح ابن
~~الحجاج (2) (سألت أبا إبراهيم (عليه السلام) عن رجل تمتع بالعمرة إلى الحج
~~فدخل ms06345 مكة فطاف وسعى ولبس ثيابه وأحل ونسي أن يقصر حتى خرج إلى عرفات، قال:
~~لا بأس به يبني على العمرة وطوافها، وطواف الحج على أثره) وصحيح معاوية بن
~~عمار (3) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل أهل بالعمرة ونسي أن
~~يقصر حتى دخل بالحج قال: يستغفر الله تعالى ولا شئ عليه وتمت عمرته) إلى
~~غير ذلك من النصوص التي لا معارض لها سوى خبر أبي بصير (4) الآتي القاصر عن
~~المعارضة من وجوه، فيحمل على صورة العمد أو يطرح.
# (و) لكن (قيل) والقائل الشيخ وبنو زهرة والبراج وحمزة والفاضل في الإرشاد
~~على ما حكي عن بعضهم: (عليه دم) لموثق إسحاق بن عمار (قلت لأبي إبراهيم
~~(عليه السلام): الرجل يتمتع فينسى أن يقصر حتى يهل بالحج قال: عليه دم
~~يهريقه) الذي يخص به ما في الصحاح السابقة بناء على حجيته (و) لكن (حمله
~~على الاستحباب أظهر) كما عن الصدوق والحلي والديلمي وكثر المتأخرين، بل هو
~~المشهور بينهم، فيرجح حينئذ على مجاز التخصيص،
# PageV18P251
# خصوصا بعد شدة ظهور تلك الصحاح في عدم وجوب شئ عليه، إلا أنه مع ذلك لا
~~ينبغي ترك الاحتياط، كما لا ينبغي تركه في كون الدم شاة كما عن الغنية
~~والمهذب والإشارة وإن كان الخبر مطلقا، بل عن ابن حمزة ادراجه فيما فيه دم
~~مطلقا، اللهم إلا أن يدعى انصرافه فيه وفي الفتاوى إلى الشاة.
# هذا كله مع النسيان (وإن فعل ذلك عامدا قيل) والقائل الشيخ وابنا حمزة
~~وسعيد والفاضل في جملة من كتبه، بل في الدروس والمسالك نسبته إلى الشهرة:
~~(بطلت عمرته وصارت حجته مبتولة) لموثق أبي بصير (1) بل في المنتهى والمختلف
~~والمسالك والروضة صحيحه عن أبي عبد الله (عليه السلام) (المتمتع إذا طاف
~~وسعى ثم لبى قبل أن يقصر فليس له أن يقصر، وليس له متعة) وخبر محمد بن سنان
~~عن العلاء بن الفضيل (2) (سألته عن رجل متمتع طاف ثم أهل بالحج قبل إن يقصر
~~قال: بطلت متعته، وهي حجة مبتولة). (وقيل) والقائل ابن إدريس والفاضل في ms06346
~~التلخيص والشهيد في الدروس:
# (يبقى على احرامه الأول وكان الثاني باطلا) للنهي عنه المقتضي لفساده،
~~ضرورة عدم جواز ادخال الحج على العمرة قبل اتمام مناسكها والتقصير منها على
~~الأصح، لظهور النصوص (3) المتضمنة بيان كيفية العمرة في أن التقصير منها بل
~~هو من معقد اجماع المنتهى فعل من أفعال العمرة، بل هو أيضا ظاهر غيره، فما
~~في المسالك من خروجه عنها وكونه محللا واضح الضعف، فإن حصول التحليل به لا
~~ينافي كونه من أفعالها مثل التسليم في الصلاة على الأصح، وحينئذ فالاحرام
~~قبله كالاحرام قبل السعي من أفعالها منهي عنه أو غير مأمور به، على أنه لو
~~كان
# PageV18P252
# الاحرام صحيحا باعتبار كون التقصير خارجا عن العمرة لاتجه حينئذ صحة
~~العمرة لا بطلانها وصيرورة الحج مبتولا كما هو مقتضى النص والفتوى فلا محيص
~~حينئذ عن القول ببطلان الاحرام، مضافا إلى وقوع خلاف ما نواه إن نوى حج
~~التمتع وعدم صلاحية الزمان إن أدخل غيره، والخبران قاصران عن اثبات حكم
~~مخالف للأصل مع عدم الصراحة، لاحتمال الحمل على متمتع عدل عن الافراد ثم
~~لبى بعد ما سعى كما في الدروس، بل قال: لأنه روي التصريح بذلك في رواية
~~أخرى، ولعله أراد الموثق (1) (رجل يفرد بالحج فيطوف بالبيت ويسعى بين الصفا
~~والمروة ثم يبدو له أن يجعلها عمرة فقال: إن كان لبى بعد ما سعى قبل أن
~~يقصر فلا متعة له) الذي مر في مسألة جواز الطواف للمفرد والقارن قبل المضي
~~إلى عرفات.
# ولكن ذلك جميعه كما ترى، ولذا كان ظاهر المصنف الميل إلى غيره بقوله:
# (والأول هو المروي) ضرورة كون الخبر من الموثق والصحيح الصالح للخروج به
~~عن الأصل بناء على أن التقصير من أجزاء العمرة، وإلا فبناء على خروجه عنها
~~وأنه محلل كما في المسالك يمنع مخالفته حينئذ للأصل، لعدم كونه حينئذ
~~إدخالا للحج على العمرة، اللهم إلا أن يقال إن ظاهر الأدلة وقوع الحج بعد
~~التقصير وإن قلنا بخروجه عن العمرة، وعلى كل حال فالخبر المزبور صالح
~~للخروج به عن ذلك ms06347 كله، خصوصا بعد الاعتضاد بالشهرة والخبر الآخر، وبعد
~~احتمال الحمل المزبور أو فساده، ضرورة كون مفروض المسألة في المتمتع الذي
~~هو حقيقة في المتلبس بالمبدأ، أو الأعم منه والماضي، والعادل عن الافراد
~~إلى التمتع متمتع مجازا، فالمتجه العمل به، ولكن في الاجتزاء به عن فرضه
~~الذي هو التمتع
# PageV18P253
# إشكال باعتبار أنه عدول اختياري ولم يأت بالمأمور به على وجهه، ولذا كان
~~خيرة ثاني الشهيدين وسبطه العدم وإن احتملا الاجزاء أيضا، لخلو الخبر
~~الوارد في مقام الحاجة عن الأمر بالإعادة، ولا ريب في أن الأول أحوط إن لم
~~يكن أقوى.
# والجاهل كالعامد للاطلاق المقيد بخصوص الناسي لما عرفت، نعم الظاهر قصر
~~الحكم المزبور على خصوص مضمون الخبر، أما غيره فيبقى على مقتضى الأصل الذي
~~سمعته من الحلي.
# بقي شئ وهو أن الخبرين المزبورين لم يتعرضا لاستئناف إحرام جديد لحج
~~الافراد، إذا الاجتزاء بالاحرام المزبور بعد أن لم يكن مأمورا به بل منهيا
~~عنه باعتبار إدخاله على العمرة لا وجه له، كالاجتزاء باحرام العمرة الذي
~~كان منويا به غيره، مع قوله عليه السلام فيهما: (بطلت متعته) المراد به
~~بطلان عمرة تمتعه التي من أفعالها الاحرام، إلا أني لم أجد تصريحا بتجديد
~~الاحرام لحج الافراد من ميقاته في مفروض المسألة، نعم في الذخيرة بعد ذكر
~~الخبرين قال: ومقتضاهما بطلان المتعة، وليس فيهما خصوصا المعتبرة منهما
~~تصريح بعدم الحاجة إلى تجديد الاحرام كما هو مذهب الجماعة، وكيف كان فلعل
~~عدم تجديد الاحرام لظهور الخبرين - ولو من جهة قوله عليه السلام: (مبتولة)
~~والخلو عن ذكره في مقام البيان وغير ذلك - في انقلاب فعله إلى حج الافراد
~~وإن كان ذلك باختياره بل وإثم فيه إلا أنه كالانقلاب القهري الذي يجتزى فيه
~~بالاحرام الأول، ودليل ذلك الخبران ففيهما حينئذ مخالفة للأصول من هذه
~~الجهة أيضا، والله العالم.
# المسألة (الثانية) قد تقدم الكلام مفصلا في أنه (لو نوى الافراد ثم دخل
~~مكة جاز أن يطوف) واجبا للحج (ويسعى ويقصر ويجعلها عمرة) ف‍ (يتمتع بها ما
~~لم يلب، فإن ms06348 لبى انعقد إحرامه) وليس له العدول حينئذ PageV18P254
# (وقيل) كما عن ابن إدريس (لا اعتبار بالتلبية، وإنما هو بالقصد) فلاحظ
~~وتأمل.
# بل وتقدم أيضا الكلام في المسألة (الثالثة) وهي (إذا أحرم الولي بالصبي
~~جرده من فخ) علي معنى أنه يحرم به من الميقات، ولكن لا يجرده عن المخيط إلا
~~من فخ، أو أنه لا يحرم به إلا من فخ كما تقدم تحقيق ذلك، ولعل ظاهر المصنف
~~هنا الأول، ولكن مقتضى قوله: (وفعل به ما يجب على المحرم جنبه ما يتجنبه)
~~عدم الاقتصار على نزع المخيط، بل غيره من تروك المحرم، ولم أجد به تصريحا
~~لأحد، بل مقتضى صحيح معاوية بن عمار (1) عن أبي عبد الله عليه السلام -
~~(انظروا إلى من كان معكم من الصبيان فقدموه إلى الجحفة، أو إلى بطن مر
~~ويصنع به ما يصنع بالمحرم ويطاف به ويرمى عنهم، ومن لا يجد الهدي منهم
~~فليصم عنه وليه) وصحيح زرارة (2) عن أحدهما (عليهما السلام)) إذا حج الرجل
~~بابنه وهو صغير فإنه يأمره أن يلبي ويفرض الحج، فإن لم يحسن أن يلبي لبوا
~~عنه ويطاف به ويصلى عنه، قلت: ليس لهم ما يذبحون عنه قال: يذبح عن الصغار
~~ويصوم الكبار، ويتقى ما يتقي المحرم من الثياب والطيب، فإن قتل صيدا فعلى
~~أبيه) - خلافه، فالمتجه الاقتصار على خصوص نزع المخيط مع الاحرام بهم من
~~الميقات دون غيره من تروك المحرم، نعم لو قلنا إن ابتداء الاحرام بهم من فخ
~~لم يكن إشكال حينئذ في جريان حكم الاحرام حينئذ منه، كما هو واضح.
# (و) كيف كان ف‍ (لو فعل الصبي ما تجب به الكفارة) أو الفداء على المكلف
~~(لزم ذلك الولي في ماله) كما في القواعد ومحكي الكافي والنهاية، بل
# PageV18P255
# قيل والتهذيب وإن كان لا صراحة بل ولا ظهور في عبارته، لعدم خطاب الصبي
~~بالاجتناب، خصوصا غير المميز منه، وإنما الواجب على الولي أن يجنبه، فهو
~~غرم أدخله هو عليه بالاحرام به كالنفقة الزائدة، ولصحيح زرارة (1) السابق،
~~لكن فيه قتل الصيد خاصه، مع أن ms06349 ظاهر المصنف والفاضل في الإرشاد وغيرهما عدم
~~الفرق بين ما يوجب الكفارة عمدا وسهوا كالصيد وما في معناه وما يوجب
~~الكفارة عمدا لا سهوا، إلا أن المحكي عن الشيخ وأكثر الأصحاب كما في
~~المدارك والذخيرة اختصاص الحكم بالأول، قال في المدارك: اقتصارا فيما خالف
~~الأصل على موضع النص، وهو الصيد، أي وما في معناه مما يوجبها عمدا وسهوا،
~~إذ لا قائل بالوجوب فيه خاصة، بل لعل الاجماع المركب على خلافه، فيختص
~~الوجوب بما يوجبها عمدا وسهوا دون ما لا يوجبها إلا عمدا، للقاعدة المزبورة
~~التي لا يعارضها كون الولي المخاطب، فإن ذلك لا يوجب الكفارة عليه بعد
~~الأصل، وعدم تناول دليلها له كما اختاره في المدارك، ولكن قد ناقشناه سابقا
~~بأن الولي هو السبب شرعا في ترتب ذلك، وكون عمد الصبي خطأ إنما هو في
~~الديات، وخطاب الكفارات والفداء أشبه شئ بخطاب الأسباب، وبظهور كون الصيد
~~على الأب والذبح عليه والصوم عليه وغير ذلك مما عساه يظهر منه ترتب هذه
~~الأحكام للاحرام عليه دون الصبي، خصوصا غير المميز.
# وبذلك كله يظهر لك شدة ضعف ما عن ابن إدريس من عدم الوجوب مطلقا، لأن عمد
~~الصبي خطأ، فلا يجب عليه ما يعتبر العمد في وجوبه، كما أن قاعدة الاقتصار
~~تقتضي عدم وجوبها أيضا فيما يجب على العامد والناسي، لأن
# PageV18P256
# الوجوب على الناسي على خلاف الأصل، وإنما وجب هنا بالنص والاجماع،
~~والخطاب الشرعي إنما يتوجه على المكلفين، خصوصا دعوى أن عمده خطأ حتى في
~~المقام، ضرورة كون المسلم منه ما في الديات.
# وبذلك ظهر لك أن الأقوال ثلاثة، قيل والرابع والخامس التفصيل بايجاب
~~الفداء في مال المولى عليه، لأنه مال وجب بجنايته، كما لو أتلف مال غيره،
~~وهو خيرة التذكرة، ومحتمل المبسوط، والكفارة على الولي، ولا يجب على أحد
~~والتردد فيهما محكي عن صريح المبسوط وظاهر التذكرة، ولا يخفى عليك ما فيهما
~~بعد الإحاطة بما ذكرناه خصوصا في الصيد، فالتحقيق حينئذ ما هو ظاهر المصنف
~~من ترتب الكفارة والفداء على الولي مطلقا. ms06350
# هذا كله فيهما، وأما بالنسبة إلى غيرهما كما لو عقد له على امرأة كان
~~باطلا بل عن المختلف إن جامعها حرمت عليه، ولو جامع في الفرج عمدا قبل
~~الوقوف بعرفات ففي القواعد وجب عليه دون الولي، بل لعله لا خلاف في عدم
~~وجوبه على الولي للأصل وغيره، وأما الوجوب عليه فلعله لعموم دليله، لكن
~~المحكي عن المبسوط والخلاف والسرائر والجواهر العدم، أفسد به الحج لتعمده
~~الجماع كما عن الجواهر نافيا للخلاف فيه، أو لا لكون عمده خطأ، ولأن الخطاب
~~إنما يتوجه إلى المكلف، ودعوى أن ذلك من باب الأسباب فيخاطب به بعد بلوغه
~~لا حال صباه وكذا المجنون متوقفة على الدليل، وعليه ففي وجوب مؤونة القضاء
~~على الولي نظر، أقربه الوجوب عند الشهيد قدس سره، ولعله لأنه السبب في
~~وجوبه عليه، وفيه أنه حين القضاء كامل وجب عليه كحجة الاسلام، والمباشر
~~أقوى من السبب، ولذا وجب عليه في صورة البذل دون من بذل.
# وكيف كان فإذا قضى لم يجزه القضاء عن حجة الاسلام، فتجب حينئذ عليه إلا
~~إذا كان قد كمل في الفاسد قبل المشعر، بناء على أنه كالمندوب الذي قد
~~PageV18P257
# عرفت البحث فيه، ولو وجب القضاء وحج الاسلام أخر القضاء وإن تقدم، بل
~~قيل: لو نواه بطل وانصرف إلى حجة الاسلام، بل لو جوزنا القضاء له في الصغر
~~فشرع فيه وبلغ قبل الوقوف انصرف إلى حجة الاسلام، فتأمل، وقد تقدم جملة من
~~الكلام في هذه المسائل وغيرها، فلاحظ وتأمل.
# (وكلما يعجز عنه الصبي يتولاه الولي من تلبية وطواف وسعي وغير ذلك) لما
~~سمعته من النص، مضافا إلى صحيح ابن الحجاج (1) (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام وكنا تلك السنة مجاورين وأردنا الاحرام يوم التروية فقلت: إن معنا
~~مولودا صبيا فقال مروا أمه فلتأت حميدة فلتسألها كيف تفعل بصبيانها، قال:
~~فأتتها فسألتها فقالت لها: إذا كان يوم التروية فجردوه وغسلوه كما يجرد
~~المحرم، ثم أحرموا عنه ثم قفوا به في المواقف، وإذا كان يوم النحر فارموا
~~عنه واحلقوا رأسه، ثم ms06351 زوروا به البيت، ثم مروا الخادم أن يطوف به بالبيت
~~وبين الصفا والمروة، وإذا لم يكن الهدي فليصم عنه وليه إذا كان متمتعا)
~~وغيره من النصوص.
# (ويجب على الولي الهدي من ماله أيضا) لأنه كالنفقة الزائدة، أو الصوم عنه
~~إذا لم يجده كما سمعته في صحيح معاوية (2) وفي خبر عبد الرحمان بن أبي عبد
~~الله (3) عن الصادق عليه السلام (يصوم عن الصبي وليه إذا لم يجد هديا وكان
# PageV18P258
# متمتعا) كقول الباقر عليه السلام في خبر عبد الرحمان بن أعين (1): (الصبي
~~يصوم عنه وليه إذا لم يجد هديا) وفي خبره الآخر (2) (تمتعنا فأحرمنا ومعنا
~~صبيان فأحرموا ولبوا كما لبينا، ولم نقدر على الغم قال: فليصم عن كل صبي
~~وليه) وفي موثق إسحاق (3) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن غلمان لنا
~~دخلوا معنا بعمرة وخرجوا معنا إلى عرفات بغير إحرام قال: قل لهم: يغتسلون
~~ثم يحرمون، واذبحوا عنهم كما تذبحون عن أنفسكم) بناء على إرادة الصبيان من
~~الغلمان، وقد سمعت ما في صحيح زرارة (4) السابق المراد من الكبار فيه على
~~ما صرح به غير واحد المميزون، ومنه يستفاد الاجتزاء بصوم المميز منهم.
# ولعله إليه أشار المصنف بقوله: (وروي إذا كان الصبي مميزا جاز أمره
~~بالصيام عن الهدي، ولو لم يقدر على الصيام صام عنه وليه مع العجز عن الهدي)
~~بضميمة ما في غيره من النصوص من صيام الولي عنه، وإلا فهو ليس كما ذكره، بل
~~لم نعثر على خبر بالمضمون المزبور، نعم استدل له بعضهم على ذلك أيضا بموثق
~~سماعة (5) سأل أبا عبد الله عليه السلام (عن رجل أمر غلمانه أن يتمتعوا
~~قال: عليه أن يضحي عنهم، قلت: فإنه أعطاهم دراهم فبعضهم ضحى وبعضهم أمسك
~~الدراهم وصام قال: قد أجزأ عنهم، وهو بالخيار إن شاء تركها، قال: ولو أنه
~~أمرهم فصاموا أجزأ عنهم) وفيه أن الظاهر إرادة المماليك من الغلمان فيه،
~~على أنه ليس تمام المضمون المزبور، بل قد يناقش في إرادة المميزين من
~~الكبار في
# PageV18P259
# الخبر المزبور، فيتعين على الولي ms06352 الذبح أو الصوم إذا لم يجد، ولو سلم
~~فالمتجه التخيير جمعا بعد تحققنا ما أرسله المصنف فيما وصل إلينا من النصوص
~~من ترتب صوم الولي على عجز الصبي عن الصوم، بل مقتضى إطلاق الأمر في صحيحي
~~معاوية (1) وابن الحجاج (2) وغيرهما خلافة، ولعله لذا في كشف اللثام بعد أن
~~ذكر وجوب الهدي على الولي من ماله قال: فإن فقده صام أو أمر الصبي بالصوم،
~~وقد نطقت الأخبار بجميع ذلك وإن كنا لم نتحقق غير ما عرفت، فالأولى والأحوط
~~ذبح الولي، فإن لم يجد صام من غير فرق بين المميز وغيره. وأما ما عساه يظهر
~~من صحيح معاوية من اعتبار عدم وجدان الصبي الهدي في صوم الولي فلم نجد به
~~قائلا، بل ظاهر الأصحاب على خلافه، فيجب حمله علي إرادة معنى (عنهم) من
~~قوله: (منهم) فيه، والله العالم.
# المسألة (الرابعة إذا اشترط في إحرامه أن يحله حيث حبسه ثم أحصر تحلل)
~~بلا إشكال ولا خلاف نصا وفتوى (و) لكن الكلام في أنه (هل يسقط الهدي؟ قيل)
~~والقائل المرتضى والحلي والحلبي ويحيى بن سعيد والفاضل في حصر التحرير
~~والتذكرة والمنتهى وصد القواعد على ما حكي عن بعضهم:
# (نعم) يحل بمجرد الاحصار من غير أن يحتاج إلى الهدي، وهو حينئذ فائدة
~~الشرط، بل في انتصار الأول منهم الاجماع عليه، بل قال فيه: لا فائدة لهذا
~~الشرط إلا ذلك، وإطلاق الآية (3) محمول على من لم يشترط، وهو الحجة بعد
# PageV18P260
# صحيح ذريح المحاربي (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (سألته عن رجل
~~تمتع بالعمرة إلى الحج وأحصر بعد ما أحرم كيف يصنع؟ قال: فقال: أو ما اشترط
~~على ربه قبل أن يحرم أن يحله من إحرامه عند عارض عرض له من أمر الله تعالى؟
# فقلت: بلى قد اشترط ذلك، قال: فليرجع إلى أهله حلالا لا إحرام عليه، إن
~~الله تعالى أحق من وفى ما اشترط عليه، فقلت: فعليه الحج من قابل قال: لا)
~~وصحيح البزنطي (2) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن محرم انكسرت ساقه ما ms06353
~~حاله أي شئ يكون حاله وأي شئ عليه؟ قال: هو حلال من كل شئ، فقلت:
# من النساء والثياب والطيب فقال: نعم من جميع ما يحرم على المحرم وقال: أو
~~ما بلغك قول أبي عبد الله عليه السلام: وحلني حيث حبستني لقدرك الذي قدرت
~~علي) ولو بقاعدة تأخير البيان عن وقت الحاجة لو كان واجبا، بل من الأخير
~~يستفاد الاستدلال بكل ما دل على مشروعية الشرط المزبور بناء على إفادته
~~ذلك.
# (وقيل) والقائل الإسكافي والشيخ في محكي الخلاف والمبسوط والمصنف في
~~النافع والفاضل في المختلف وغيرهم: (لا) يسقط (وهو الأشبه) بأصول المذهب
~~وقواعده التي منها الأصل وعموم الآية وغيرها والاحتياط وقول الصادق عليه
~~السلام في خبر عامر بن عبد الله بن جذاعة المروي عن الجامع من كتاب المشيخة
~~لابن محبوب (في رجل خرج معتمرا فاعتل في بعض الطريق وهو محرم قال:
# ينحر بدنة ويحلق رأسه ويرجع إلى رحله ولا يقرب النساء، فإن لم يقدر صام
~~ثمانية عشر يوما، فإن برأ من مرضه اعتمر إن كان لم يشترط على ربه في إحرامه
# PageV18P261
# وإن كان قد اشترط فليس عليه أن يعتمر إلا أن يشاء فيعتمر، ويجب أن يعود
~~للحج الواجب المستقر وللأداء إن استمرت الاستطاعة في قابل، والعمرة الواجبة
~~كذلك في الشهر الداخل، وإن كانا متطوعين فهما بالخيار) مؤيدا بما تسمعه من
~~صحيح معاوية (1) في حصر الحسين عليه السلام.
# (و) حينئذ ف‍ (فائدة الاشتراط جواز التحلل) كما عن المبسوط والخلاف
~~والمهذب في المحصور والوسيلة في المصدود أي (عند الاحصار) كما عن التحرير
~~والتذكرة والمنتهى بمعنى أنه من غير تربص كما في النافع وكشفه والمحكي من
~~شرح ترددات الكتاب، لقول الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (2):
# (إن الحسين بن علي عليه السلام خرج معتمرا فمرض في الطريق فبلغ عليا عليه
~~السلام وهو بالمدينة فخرج في طلبه فأدركه بالسقيا وهو مريض، فقال: يا بني
~~ما تشتكي؟ قال:
# رأسي، فدعا (عليه السلام) ببدنة فنحرها وحلق رأسه ورده إلى المدينة) بناء
~~على أنه كان قد اشترط باعتبار ms06354 كونه مستحبا، فلا يتركه الحسين (عليه السلام)
~~فيدل حينئذ بالتأسي، وبأنه متى شرع النحر تحليلا نافى السقوط، إذ احتمال
~~سقوط الوجوب خاصة لم نعرفه قولا لأحد، بل يمكن تحصيل الاجماع على خلافه
~~ونحوه صحيح رفاعة (3) عنه (عليه السلام) لكن فيه أنه (عليه السلام) كان ساق
~~بدنة فنحرها وحلق رأسه، وحينئذ يكون خارجا عما نحن فيه، إذ الظاهر عدم خلاف
~~معتد به في عدم سقوط الهدي عنه، بل عن الايضاح أن عليه اجماع الأمة، فيحمل
~~النحر فيه على البعث للنحر في محله، ثم الحلق بعده، وإن كان بعيدا، بل يمكن
~~دعوى القطع بفساده، وليس هو أولى من حمل سوق البدنة
# PageV18P262
# فيه على سوقها لا على كونها حج قران، فيكونان حينئذ معا دالين على
~~المطلوب نعم لا إشكال في أن حكم القارن البعث وإن اشترط، لصحيحي محمد بن
~~مسلم (1) ورفاعة (2) عن الباقر والصادق (عليهما السلام) (القارن يحصر وقد
~~قال واشترط فحلني حيث حبستني يبعث بهديه، قلت: هل يتمتع من قابل؟ قال:
# لا، ولكن يدخل في مثل ما خرج عنه) وما عن الفقيه من عدم البعث فيه أيضا
~~واضح الضعف، أو أنه من تحريف النساخ.
# وعلى كل حال فيكون فائدة الشرط تعجيل التحليل في المحصور، وبدونه لا يجوز
~~ما لم يبلغ الهدي محله كما هو مقتضى الآية المحمول اطلاقها على غير صورة
~~الشرط، واجماع المرتضى لم نتحققه، بل لعل المتحقق خلافه، والصحيحان لا
~~صراحة فيهما بعدم الهدي بل ولا ظهور بحيث يعارض خبر عامر وصحيح معاوية (3)
~~وقاعدة تأخير البيان مع منع تحقق موضوعها في المقام يمكن أن يكون ترك بيانه
~~للاتكال على الآية وغيرها، نعم هما دالان على التعجيل الذي هو المختار وإن
~~كان مع الهدي، لما سمعته من دليله، بل قد يقال إن الشرط لا يدل على أزيد من
~~ذلك، فإن المراد عدم لزوم البقاء على الاحرام بعد الحصر، وأنه يتحلل من
~~احرامه بمحلله الشرعي، لا أنه يثبت به تحليل خاص لا يحتاج معه إلى هدي ولا
~~غيره، بل ربما ظهر من ms06355 بعض العبارات عدم الاحتياج معه إلى النية، ويمكن
~~القطع بعدمه، فظهر لك من ذلك كله أن الأقوى كون فائدة الشرط التعجيل
~~المزبور لا سقوط الهدي ولا غيره من الفوائد التي تسمعها.
# PageV18P263
# (و) أما ما في المتن من أنه (قيل: يجوز التحلل من غير شرط) فلم يظهر لي
~~لمن أشار بالقول المزبور، فإن أصل التحليل للمحصور لا إشكال فيه ولا خلاف
~~للآية والرواية، وإن أراد به جواز التعجيل من غير شرط فلم أعرفه لأحد من
~~أصحابنا، ويمكن أن يريد به الإشارة إلى أن الشرط وجوده كعدمه ولا يترتب
~~عليه إلا الثواب كما هو المشهور بين العامة، واختاره ثاني الشهيدين، وربما
~~كان ظاهر المبسوط والخلاف والمهذب، وإن كان ستعرف ضعفه إن شاء الله (و) على
~~كل حال فلا ريب في أن (الأول) وهو القول بأن فائدته التعجيل (أظهر) مما
~~سمعته من المرتضى، بل من القول بأنه لا فائدة فيه أصلا سوى ترتب الثواب،
~~ومما في الإيضاح، فإنه - بعد أن ذكر قول والده في القواعد: وفائدة الشرط
~~جواز التحلل على رأي - قال: (إن معنى كلام المصنف ليس المنع من التحلل إذا
~~لم يشترط، بل معناه أن التحلل ممنوع منه، ومع العذر وعدم الاشتراط يكون
~~جواز التحلل رخصة، ومع الاشتراط يصير التحلل مباح الأصل، وسبب إباحته
~~بالأصالة الاشتراط والعذر - قال -: والفائدة تظهر فيما لو نذر أن يتصدق
~~كلما فعل رخصة بكذا، وفي التعليق) وهو كما ترى مرجعه في الحقيقة إلى عدم
~~الفائدة للشرط في خصوص المشترط فيه من الحج والعمرة، فيكون حينئذ تعبدا
~~محضا كما عن أكثر العامة، مضافا إلى عدم الفائدة أيضا في ذكر خصوص الحصر،
~~اللهم إلا أن يراد منه ما يعم الصد، وإلى ظهور عبارة الفاضل والمصنف في كون
~~الفائدة نفس التحلل لا كونه أصليا في مقابل الرخصة وإن أمكن على ضرب من
~~التجوز، لكن لا يخفى عليك بعده.
# وكيف كان فقد استدل له بعموم الآية (1) وما يحكى من فعل النبي صلى الله
~~عليه وآله
# PageV18P264
# في المصدود (1) وبخبر حمزة بن حمران ms06356 (2) (سألت أبا عبد الله عليه السلام
~~عن الذي يقول حلني حيث حبستني قال: هو حل حيث حبسه قال: أو لم يقل) وحسن
~~زرارة (3) عنه عليه السلام أيضا (هو حل إذا حبسه اشترط أو لم يشترط) وفيه
~~أن الآية - مع أنها مساقة لبيان حكم أصل الحصر لا خصوص المشترط - مقيدة بما
~~عرفت، وفعل النبي صلى الله عليه وآله بعد أن كان مصدودا لا محصورا خارج عما
~~نحن فيه وخبرا حمزة وزرارة - مع عدم صحة سند الأول منهما، وموافقتهما
~~للعامة، واحتمال كونهما في المصدود - لا دلالة فيهما إلا على ثبوت أصل
~~التحلل مع الشرط وعدمه، وإن اختص الأول بأمر زائد على ذلك كما سمعت التصريح
~~به في النص مضافا إلى استبعاد الأمر بالشرط المزبور مع عدم فائدة به، ومن
~~الغريب أنه على ضعفه أو فساده وافقه عليه الشهيد في الدروس والمحقق الثاني
~~في حاشية الكتاب في تفسير عبارة المصنف وما شابهها، قال في الأول: (وحكمهما
~~أي الممتنع وغيره في استحباب الاشتراط أيضا واحد، وفائدته جواز أصل التحلل
~~عند العارض كقول ابن حمزة والشرائع، أو جواز التعجيل للحصر كقول النافع، أو
~~سقوط الهدي عن الحصر والمصدود غير السائق كقول المرتضى، أو سقوط قضاء الحج
~~لمتمتع فاته الموقفان كقول الشيخ في التهذيب لرواية ضريس بن عبد الملك
~~الصحيحة (4)) وقال في الثاني: (قول المصنف: وفائدة الاشتراط إلى آخره،
# PageV18P265
# جواب عن سؤال مقدر يرد على عدم سقوط الهدي عن المشترط، صورته أنه حينئذ
~~لا فرق بين المشترط وغيره في وجوب الهدي إذا أحصر، فلا فائدة للشرط حينئذ،
~~وجوابه أن فائدته كون التحليل مستحقا بالأصالة بعد أن كان رخصة، ومن فوائده
~~أنه عبادة فيترتب عليه الثواب) والجميع كما ترى، فإن العبارة كادت تكون
~~صريحة، خصوصا بملاحظة كلامه في النافع في أن الفائدة تعجيل التحليل بخلاف
~~غير المشترط الذي يجب عليه الانتظار حتى يبلغ الهدي محله، بل لعل ذلك هو
~~مراد كل من عبر بأنه يتحلل مع الشرط كما عن المبسوط والخلاف والمهذب
~~وغيرها، ضرورة ثبوت أصل التحليل ms06357 للمحصور من غير شرط، فليس المراد إلا
~~تعجيله.
# ثم لا يخفى عليك أن ما ذكره الشهيد في الدروس أخيرا هو الرابع من الأقوال
~~في الفائدة، وقد ذكره الشيخ في موضع من التهذيب مستدلا عليه بصحيح ضريس بن
~~أعين (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل خرج متمتعا بالعمرة إلى
~~الحج فلم يبلغ مكة إلا يوم النحر فقال: يقيم على إحرامه ويقطع التلبية حين
~~يدخل مكة، فيطوف ويسعى بين الصفا والمروة ويحلق رأسه وينصرف إلى أهله إن
~~شاء، قال: هذا لمن اشترط على ربه عند إحرامه، فإن لم يكن اشترط فإن عليه
~~الحج من قابل) وهو مع احتمال كون القائل ضريسا لا الإمام عليه السلام يشكل
~~بأن الحج الفائت إن كان واجبا لم يسقط فرضه في القابل بمجرد الاشتراط بلا
~~خلاف أجده فيه كما اعترف به في محكي المنتهى، قال: الاشتراط لا يفيد سقوط
~~الحج في القابل لوفاته، ولا نعلم فيه خلافا بل ولا إشكالا كما سيذكره
~~المصنف، وإن لم يكن واجبا لم يجب بترك الاشتراط، فالوجه إرادة
# PageV18P266
# شدة الندب فيه لمن ترك الاشتراط، كل ذلك مضافا إلى ما فيه من المشقة بناء
~~على ما قيل من كون المراد منه البقاء على إحرامه إلى قابل ليحج به، وإن كان
~~فيه منع واضح.
# والخامس ما في المسالك فإنه بعد أن ذكر الفوائد المزبورة عدا ما سمعته من
~~الفخر قال: (وكل واحدة من هذه الفوائد مما لا تأتي على جميع الأفراد التي
~~يستجب فيها الاشتراط، أما سقوط الهدي فمخصوص بغير السائق، إذ لو كان قد ساق
~~هديا لم يسقط، وأما تعجيل التحليل فمخصوص بالحصر دون المصدود، وأما كلام
~~التهذيب فمخصوص بالمتمتع، وظاهر أن ثبوت التحليل بالأصل والعارض لا مدخل له
~~في شئ من الأحكام، واستحباب الاشتراط ثابت لجميع أفراد الحاج ومن الجائز
~~كونه تعبدا أو دعاء مأمورا به يترتب على فعله الثواب) ولا يخفى عليك ما فيه
~~بعد الإحاطة بما ذكرناه من النصوص المصرحة بفائدة الشرط والفتاوى وغيرهما،
~~على أنه موافق لكثير ms06358 من العامة الذين جعل الله الرشد في خلافهم، كطاووس
~~وسعيد بن جبير والزهري ومالك، بل ابن عمر منهم كان ينكر ذلك، ويقول: حسبكم
~~سنة نبيكم، ولأنه عبادة واجبة بأصل الشرع لا يفيد الاشتراط فيها كالصوم
~~والصلاة، وهو كما ترى مجرد قياس وافتراء على النبي صلى الله عليه وآله،
~~فالتحقيق ما عرفت.
# وربما احتمل أو قيل كون الفائدة التحلل من كل شئ حتى النساء كما سمعته في
~~صحيح البزنطي (1) بل ربما احتمل إرادة الفاضل ومن عبر كعبارته ذلك أيضا
~~ولكن يدفعه صحيح معاوية بن عمار (2) المتقدم في حديث حصر الحسين عليه
~~السلام
# PageV18P267
# سأل الصادق عليه السلام (أرأيت حين برئ من وجعه أحل له النساء؟ فقال: لا
~~تحل له النساء حتى يطوف بالبيت ويسعى بين الصفا والمروة، قال: فما بال
~~النبي صلى الله عليه وآله حين رجع إلى المدينة حل له النساء ولم يطف؟ فقال
~~ليس هذا مثل هذا، النبي صلى الله عليه وآله كان مصدودا والحسين (عليه
~~السلام) كان محصورا) ويمكن قطع النظر فيه عن الشرط وكون السؤال عن المحصور
~~إذا أحل هل يحل له النساء كالمصدود، كما يمكن بعيدا تقييد خبر البزنطي بما
~~إذا طيف عنه، وتسمع تحقيق الحال فيه في محله إن شاء الله، هذا.
# وفي الإيضاح حكاية قول سادس أو سابع، وهو أن فائدته سقوط الهدي عن
~~المصدود وجواز تحلل المحصور، أما الأول فلأنه يجوز له التحلل شرط أو لم
~~يشترط لخبري زرارة (1) وحمزة بن حمران (2) ولا يراد فيهما المحصور للآية،
~~فلو لم يسقط الهدي لم يكن له فائدة، وأما الثاني فلما روي (3) (أن النبي
~~صلى الله عليه وآله دخل على صباغة بنت الزبير، فقال لها: لعلك أردت الحج
~~فقالت: والله ما أجد في إلا وجعة، فقال لها: حجي واشترطي وقولي: اللهم
~~تحلني حيث حبستني) وفي رواية (4) (قولي: لبيك اللهم لبيك، وتحلني من الأرض
~~حيث حبستني، فإن لك على ربك ما استثنيت، ولكن إنما يتحلل بهدي يبعثه ويتوقع
~~بلوغه المحل للآية، وإن لم يشترط لم يحل حتى يدرك ms06359 الحج أو العمرة) وفيه -
~~مضافا إلى عدم معرفة القائل بذلك، بل يمكن تحصيل الاجماع على خلافه - أن
~~الآية مطلقة لم تقيد بالاشتراط بل لعلها ظاهرة في صورة عدم الشرط، وسقوط
~~التربص
# PageV18P268
# فائدة ولا بأس بانتفاء الفائدة في الصد، هذا.
# وفي المدارك بعد نقل الأقوال قال: (والذي يقتضيه النظر أن فائدته سقوط
~~التربص عن المحصر كما يستفاد من قوله (عليه السلام): (وحلني حيث حبستني)
~~وسقوط الهدي عن المصدود لما ذكرناه من الأدلة، مضافا إلى ضعف دليل وجوبه
~~بدون الشرط كما سنبينه في محله إن شاء الله، بل لا يبعد سقوط الهدي مع
~~الحصر أيضا كما ذهب إليه المرتضى وابن إدريس (رحمهما الله) ولا ينافي ذلك
~~قوله (عليه السلام) في حسنه زرارة (1): (هو حل إذا حبسه اشترط أو لم يشترط)
~~لأن أقصى ما يستفاد من الرواية ثبوت التحلل مع الحبس في الحالين، ونحن نقول
~~به، ولا يلزم من ذلك تساويهما من كل وجه، فيجوز افتراقهما بسقوط الدم مع
~~الشرط، ولزومه بدونه) وتبعه على ذلك بعض من تأخر عنه، ولا يخفى عليك بعد
~~الإحاطة بما ذكرنا مواضع النظر فيه، وما ندري الأدلة التي ذكرها على سقوط
~~الهدي في المصدود.
# والتحقيق عدم سقوط الهدي مطلقا سيما القارن لما عرفت، وسقوط التربص في
~~المحصور مع الشرط، والمصدود مطلقا، أما في الأول فلما سمعته من النصوص وأما
~~في المصدود فللاتفاق في المسالك على جواز التعجيل له من غير شرط، ولا يضر
~~عدم الفائدة للشرط فيه بعد الاتفاق المزبور، كما لا يضر أيضا في القارن وإن
~~لم يعجل، وبذلك كله يظهر لك ما في المحكي عن ابن إدريس الذي قد كفانا
~~مؤونته الفاضل في المختلف حيث قال: (وأما ابن إدريس فلم يزد في الاستدلال
~~على ما قاله السيد إلا تعجبه من الشيخ واستطراف كلامه في الخلاف، وتوهم
~~لجهله بالأحكام مناقضة الشيخ نفسه في مسألتين متتاليتين، فقال: إن الشيخ
~~قال: مسألة يجوز
# PageV18P269
# للمحرم أن يشترط ويكون ذلك صحيحا، ويجوز أن يتحلل إذا عرض له عارض إلى أن
~~قال: ms06360 وقال بعض الشافعية: لا تأثير لهذا الشرط، ووجوده كالعدم، إلى آخره، ثم
~~قال: مسألة إذا شرط على ربه في حال الاحرام ثم حصل الشرط وأراد التحلل فلا
~~بد من نية التحلل والهدي، وللشافعي قولان، دليلنا عموم الآية والاحتياط،
~~قال ابن إدريس: الشيخ يناظر ويخاصم في المسألة الأولى، من قال: إن الشرط لا
~~تأثير له ووجوده كعدمه، وأنه لا يفيد شيئا، ثم يستدل على صحته وتأثيره، وفي
~~الثانية يذهب إلى أن وجوده كعدمه، ولا بد من الهدي وإن اشترط، ويستدل بعموم
~~الآية، وهذا عجب طريف فيه ما فيه، أقول: أي عجب فيما ذكره الشيخ، وأي
~~استطراف فيه، ولعله توهم أن الشيخ حيث أوجب الهدي جعل وجود الشرط كعدمه،
~~ولم يتفطن أن التحلل إنما يجوز مع الاشتراط، وأنه لولاه لم يجز التحلل، وهل
~~هذا إلا جهل منه وقلة تأمل لفتاوى الفقهاء، وعدم مزيد لتحصيل مقاصدهم) قلت:
~~هو كذلك مع فرض أن مراد الشيخ بالتحليل التعجيل لا أصله.
# ثم إن الشرط إنما يصح وتترتب عليه الفائدة التي ذكرناها إذا كان على وفق
~~ما يثبت شرعا، مثل أن يقول: حيث حبستني أو إن عرض لي شئ أو نحو ذلك مما جاء
~~في النصوص، نعم الظاهر صحته أيضا مع ذكر التفصيل، كما لو قال:
# إن مرضت أو منعني عدو أو قلت نفقتي أو ضاق الوقت أو نحو ذلك كما صرح به
~~الفاضل وغيره، ولا ينافي ذلك ذكر المحصور في كلامهم، لامكان إرادة الأعم من
~~المريض، قال في الصحاح: كل من امتنع عن شئ فلم يقدر عليه فقد حصر عنه ولهذا
~~قيل حصر في القراءة وحصر عن أهله ثم حكى عن أبي عمير الشيباني إن حصرني
~~الشئ واحصرني أي حبسني، أو أن المراد من الشرط المشروع الأعم PageV18P270
# من الحصر بمعنى المرض، وقد سمعت ما في صحيح ضريس بن أعين (1) المشتمل على
~~ضيق الوقت، فلاحظ، أو أن المراد من مشروعية الشرط مطلق المانع الشامل للمرض
~~وغيره، نعم يختص المصدود بعدم الفرق فيه بين الشرط وغيره، ويمكن إرادة ms06361
~~الأصحاب من الحصر المثال.
# وعلى كل حال فلا يصح اشتراط حلني حيث شئت بعد عدم مشروعيته، فلا تترتب
~~عليه الفائدة المزبورة، ولعل من ذلك اشتراط التحلل بحدوث العذر أي من غير
~~نية للتحلل ولا هدي، وذلك لأن الاحلال بغير إتمام لما أحرم له وسقوط الدم
~~خلاف الأصل ولو بالشرط، فيقتصر فيه على محل النص والاجماع، والمتيقن منهما
~~الاحلال بالنية والهدي على حسب ما عرفت، والله العالم.
# المسألة (الخامسة إذا تحلل المحصور) أو المصدود (لا يسقط عنه الحج في
~~القابل إن كان واجبا) مستقرا في ذمته، أو بقيت استطاعته، وكذا العمرة بلا
~~خلاف معتد به كما سمعته من المنتهى ولا إشكال، للأصل والعمومات وخبر
~~المشيخة الذي قد سمعته سابقا (نعم يسقط إن كان ندبا) شرط أو لم يشترط، إذ
~~هو ليس من الفاسد الذي يوجب الحج من قابل، فيبقى حينئذ على حكم الندب الذي
~~مقتضى الأصل عدم وجوبه، بل لعل التعبير بالسقوط باعتبار ما يقال إنه يجب
~~المضي بالنسك إذا أحرم به، مضافا إلى ما سمعته من الخبر المروي عن كتاب
~~المشيخة، وعموم صحيح ذريح المحاربي (2) نعم يبقى البحث في حرمة النساء على
~~المحصور إلى أن يطاف عنه مطلقا أو إلا مع الشرط، ويأتي البحث فيه إن شاء
~~الله.
# PageV18P271
# هذا كله في كيفيته الواجبة وأحكامه (و) أما (المندوبات) ف‍ (رفع الصوت
~~بالتلبية للرجال) كما هو المشهور، بل في كشف اللثام الاجماع في الظاهر
~~ولعله كذلك، إذ ما في التهذيب من أنه واجب مع القدرة والامكان محمول على
~~شدة الندب، خصوصا بعد قوله في محكي الخلاف لم أجد من ذكره فرضا، لكن عن
~~المصباح ومختصره وفي أصحابنا من قال: الاجهار فرض إلا أنا لم نتحققه وإن
~~مال إليه بعض متأخري المتأخرين، للأمر به في النصوص (1) المحمول على الندب
~~بقرينة الشهرة وغيرها، وخصوصا في صحيح عمر بن يزيد (2) (واجهر بها كلما
~~ركبت وكلما نزلت وكلما هبطت واديا أو علوت اكمة أو لقيت راكبا وبالأسحار)
~~وإلا وجب تكريرها في كل ذلك، وهو مقطوع بعدمه، ms06362 وفي مرفوع حريز (3) عن
~~الصادقين (عليهما السلام) (لما أحرم رسول الله صلى الله عليه وآله أتاه
~~جبرئيل (عليه السلام) فقال له: مر أصحابك بالعج والثج، والعج رفع الصوت
~~بالتلبية، والثج نحر البدن) قال: وقال جابر بن عبد الله: (ما بلغنا الروحا
~~حتى بحت أصواتنا) إلى غير ذلك من النصوص المشتملة على الأمر به المحمول
~~عليه على ما عرفت، نعم في خبر أبي عبد الله (عليه السلام) (4) (وليس على
~~النساء جهر بالتلبية) وفي مرسل فضالة (5) عنه (عليه السلام) أيضا (أن الله
~~تعالى وضع عن النساء أربعا: الجهر بالتلبية، والسعي بين الصفا والمروة،
~~ودخول الكعبة، واستلام الحجر) ومن هنا خصه المصنف بالرجال، مضافا إلى
~~مناسبته للستر.
# PageV18P272
# (و) يستحب (تكرارها) خصوصا (عند نومه واستيقاظه وعند علو الآكام ونزول
~~الاهضام) وبعد كل صلاة وبالأسحار وملاقاة راكب، لأنها شعار المحرم، وإجابة
~~لندائه تعالى، وذكر وتذكير للآخرة، وفي مرسل ابن فضال (1) (من لبى في
~~إحرامه سبعين مرة إيمانا واحتسابا أشهد الله تعالى له ألف ألف ملك ببراءة
~~من النار، وبراءة من النفاق) وفي مرسل الصدوق (2) (ما من محرم يضحى ملبيا
~~حتى تزول الشمس إلا غابت ذنوبه معها) وللتأسي، قال جابر بن عبد الله: ما
~~سمعته سابقا، وقد سمعت صحيح عمر بن يزيد (3) وفي صحيح ابن سنان (4) عنه
~~(عليه السلام) أيضا (كان صلى الله عليه وآله يلبي كلما لقي راكبا أو علا
~~اكمة أو هبط واديا وفي آخر الليل وفي أدبار الصلوات) وفي صحيح معاوية بن
~~عمار (5) (تقول هذا في دبر كل صلاة مكتوبة أو نافلة، وحين ينهض بعيرك، وإذا
~~علوت شرفا أو هبطت واديا، أو لقيت راكبا أو استيقظت من منامك وبالأسحار،
~~وأكثر ما استطعت) إلى غير ذلك من النصوص، بل عن المنتهى والتذكرة استحباب
~~ذلك باجماع العلماء إلا مالكا، فلا يستحبه عند اصطدام الرفاق، نعم لم نجد
~~فيما وصل إلينا من النصوص خصوص النوم كما اعترف به في المدارك، بل في كشف
~~اللثام لم أر لمن قبل الفاضلين التعرض للنوم، ويمكن أن يكون وجهه ما ms06363 يظهر
~~من النصوص من استحباب تكريرها عند كل حادث كالنوم والاستيقاظ وملاقاة غيره،
~~ولعله لذا عبر به الفاضل في القواعد، وجعل الأحوال المزبورة مثالا، وإن قال
~~في كشف اللثام لم أره لمن قبله، بل لعل من
# PageV18P273
# ذلك أيضا ما عن المقنعة والمقنع والمراسم والفقيه من استحبابها أيضا عند
~~صعود الدابة والنزول منها، أو لصحيح عمر بن يزيد السابق، خصوصا بعد التسامح
~~في أدلة السنن، وخصوصا مثل هذه السنة التي هي ذكر في نفسها، والله العالم.
# وكيف كان (فإن كان حاجا) مفردا أو قارنا (استمر) على تكرارها (أي يوم
~~عرفة عند الزوال) لصحيح ابن مسلم (1) عن أبي جعفر عليه السلام (الحاج يقطع
~~التلبية يوم عرفة زوال الشمس) وصحيح عمر بن يزيد (2) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام (إذا زاغت الشمس يوم عرفة فاقطع التلبية) ونحوه صحيح معاوية بن عمار
~~(3) عنه عليه السلام أيضا، وظاهرها الوجوب كما عن نص الخلاف والوسيلة، وحكي
~~عن علي بن بابويه والشيخ، واستحسنه بعض لظاهر الأمر، ولا ريب في أنه أحوط.
# (وإن كان معتمرا بمتعة فإذا شاهد بيوت مكة) كما صرح به غير واحد بل قيل
~~إنه مقطوع به في كلام الأصحاب، لقول الصادق عليه السلام في حسن الحلبي (4):
# (التمتع إذا نظر إلى بيوت مكة قطع التلبية) وفي حسن معاوية (5) (إذا دخلت
~~مكة وأنت متمتع فنظرت إلى بيوت مكة فاقطع التلبية، وحد بيوت مكة التي كانت
~~قبل اليوم عقبة المدنيين، فإن الناس قد أحدثوا بمكة ما لم يكن، فاقطع
~~التلبية، وعليك بالتكبير والتهليل والتحميد والثناء على الله عز وجل ما
~~استطعت) وقولهما (ع) في خبر سدير (6): (إذا رأيت أبيات مكة فاقطع التلبية)
~~إلى غير ذلك
# PageV18P274
# من النصوص التي ظاهرها الوجوب، بل عن الخلاف الاجماع عليه، ولا بأس به،
~~لكن خبر زرارة (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته متى يمسك المتمتع عن
~~التلبية؟ فقال: إذا دخل البيوت بيوت مكة لا بيوت الأبطح) وهو مع ضعفه يمكن
~~حمله على إرادة الاشراف، كما أنه يمكن حمل ضعيف زيد الشحام ms06364 (2) عنه عليه
~~السلام أيضا (سألته عن تلبية المتعة متى تقطع؟ قال: حين يدخل الحرم) على
~~إرادة الجواز كما عن الفقيه والاستبصار على معنى عدم تأكد استحباب فعلها
~~قبل (بعد ظ) دخوله، وقال أبان بن تغلب (3) في الحسن: (كنت مع أبي جعفر عليه
~~السلام في ناحية من المسجد وقوم يلبون حول الكعبة فقال: أترى هؤلاء الذين
~~يلبون والله لأصواتهم أبغض إلى الله من أصوات الحمير) ولعله لأنهم كانوا من
~~العامة الذين لا حج لهم.
# إنما الكلام فيما سمعته في ذيل حسن معاوية بن عمار من أن حد بيوت مكة قبل
~~اليوم عقبة المدنيين، وفي خبر الفضيل بن يسار (4) (سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) قلت: دخلت بعمرة فأين أقطع التلبية؟ قال: حيال العقبة عقبة
~~المدنيين، قلت: فأين عقبة المدنيين؟ قال: بحيال القصارين) وفي خبر أبي خالد
~~مولى علي بن يقطين (5) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عمن أحرم من حوالي
~~مكة من الجعرانة والشجرة من أين يقطع التلبية قال: يقطع التلبية عند عروش
~~مكة، وعروش مكة ذو طوى) ويحتمل غير عمرة التمتع، بل لعله ظاهر في ذلك، وفي
~~صحيح البزنطي (6) عن الرضا (عليه السلام) (أنه سئل عن التمتع متى يقطع
# PageV18P275
# التلبية؟ قال: إذا نظر إلى عراش مكة عقبة ذي طوى، قلت: بيوت مكة قال:
# نعم) ولعله لذا قال في الدروس: (وحدها عقبة المدنيين وعقبة ذي طوى) ونحوه
~~في اللمعة وشرحها، ولكن قيد الأول بما إذا دخلها من أعلاها، والثاني بما
~~إذا دخلها من أسفلها، وعن السيد والشيخ الجمع بينهما بأن الأول لمن أتى على
~~طريق المدينة، والثاني لمن أتى على طريق العراق، وتبعهما الحلي والديلمي،
~~وعن الصدوقين والمفيد تخصيص الثاني بمن أتى على طريق المدينة، وعن ابن أبي
~~عقيل (وحد بيوت مكة عقبة المدنيين والأبطح) وفي المختلف بعد أن حكى عن
~~الجميع ما عرفت قال: (ولم تقف لأحدهم على دليل) وعن الغنية والمهذب (حد
~~بيوت مكة من عقبة المدنيين إلى عقبة ذي طوى) وعن المصباح المنير (وذو طوى
~~واد بقرب مكة ms06365 علي نحو فرسخ في طريق التنعيم، ويعرف الآن بالزاهر) ونحو منه
~~عن تهذيب الأسماء، إلا أنه قال: (موضع بأسفل مكة) ولم يحدد ما بينهما بفرسخ
~~أو غيره.
# قلت: لا يخفى عليك كون الأحوط قطعها في جميع ما هو مظنة ذلك أو محاذ له
~~مع فرض عدم معلوميته في هذه الأزمنة بالخصوص باعتبار كون التكرار مستحبا،
~~والقطع واجبا، وإن كان المتجه عدم وجوب القطع إلى حصول اليقين على أن عقبة
~~المدنيين معروفة في هذا الزمان على ما جزم به بعض المترددين على طريق
~~المدينة، بل ذكر أن القطع به من شعار الشيعة يعرفه المخالف منهم، فلا بأس
~~بالعمل حينئذ بما تضمنه من النصوص المعتبرة، وأما وادي طوى فالظاهر أنه على
~~غير الطريق المعروف في المدينة، ولذا ذكر الشهيدان والسيد ما سمعت ويمكن أن
~~يكون ما وقع من المفيد والصدوقين بطريق آخر من المدينة غير المتعارف وعلى
~~كل حال فالأمر في ذلك هين، هذا. وقد سمعت من النص ما يدل PageV18P276
# على الاكثار من التكبير والتحميد والتهليل والثناء بعد قطع التلبية كما
~~نص عليه بعضهم.
# هذا كله في عمرة التمتع (فإن كان بعمرة مفردة قيل) والقائل الصدوق وتبعه
~~المصنف في النافع: (كان مخيرا في قطع التلبية عند دخول الحرم أو مشاهدة
~~الكعبة) جمعا بين ما سمعته - من خبر الفضيل (1) بناء على أنه في العمرة
~~المفردة وخبر يونس بن يعقوب (2) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل
~~يعتمر عمرة مفردة من أين يقطع التلبية؟ قال: إذا رأيت بيوت مكة ذي طوى
~~فاقطع التلبية) ومرسل المفيد (3) (أنه سئل عن الملبي بالعمرة المفردة بعد
~~فراقه من الحج متى يقطع التلبية؟ قال: إذا رأى البيت) والمرسل (4) في
~~الكافي (روي أنه يقطع التلبية إذا نظر إلى بيوت مكة) وخبر ابن أبي نصر (5)
~~المروي عن قرب الإسناد (سألت أبا الحسن الرضا (عليه السلام) عن الرجل يعتمر
~~عمرة المحرم من أين يقطع التلبية؟ قال: كان أبو الحسن (عليه السلام) يقول:
~~يقطع التلبية إذا نظر إلى بيوت مكة) - وبين صحيح ms06366 عمر بن يزيد (6) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) (من دخل مكة مفردا للعمرة فليقطع التلبية حين تضع
~~الإبل أخفافها في الحرم) وخبر معاوية بن عمار (7) عنه (عليه السلام) أيضا
~~(وإن كنت معتمرا فاقطع التلبية إذا دخلت الحرم) ومرسل زرارة (8) عن أبي
~~جعفر (عليه السلام) (تقطع تلبية المعتمر إذا دخل الحرم) وحسن مرازم (9) عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) (يقطع صاحب العمرة المفردة التلبية إذا وضعت
~~الإبل أخفافها في الحرم).
# PageV18P277
# (وقيل) والقائل المشهور على ما في كشف اللثام: (إن كان ممن خرج مكة
~~للاحرام فإذا شاهد الكعبة، وإن كان ممن أحرم من خارج فإذا دخل الحرم)
~~تنزيلا للنصوص المزبورة على ذلك، لقول الصادق (عليه السلام) في خبر معاوية
~~بن عمار (1): (من اعتمر من التنعيم فلا يقطع التلبية حتى ينظر إلى المسجد)
~~وفي صحيح عمر بن يزيد (2) (من خرج من مكة يريد العمرة ثم دخل معتمرا لم
~~يقطع التلبية حتى ينظر إلى الكعبة) ومن هنا أنكر الشيخ على الصدوق القول
~~بالتخيير الذي من شرطه التنافي، والفرض عدمه، فإن ما تضمن قطعها عند عقبة
~~المدنيين محمول على من جاء من طريق المدينة، وما تضمن قطعها عند ذي طوى
~~محمول على من جاء من طريق العراق، وما تضمن قطعها عند النظر إلى الكعبة
~~محمول على من خرج من مكة، وفيه مع أنه خلاف المشهور أيضا يمكن أن يكون مراد
~~الصدوق ما ذكره المصنف بقوله: (والكل جائز) عملا بجميع النصوص وإن اختلفت
~~أفرادها، ولا بأس به بناء على عدم وجوب القطع، أما عليه فلا ريب في أن
~~الأولى مراعاة الاحتياط.
# (و) يستحب له أيضا أن (يرفع صوته بالتلبية إذا حج على طريق المدينة إذا
~~علت راحلته البيداء، وإن كان راجلا فحيث يحرم) لما عرفته من أن ذلك أولى
~~الوجوه المذكورة في الجمع بينها كما سمعت الكلام فيه مفصلا، فلاحظ وتأمل.
# (ويستحب التلفظ بما يعزم عليه) من حج مفرد أو تمتع أو عمرة مفردة أو
~~متمتع بها، فيقول: لبيك بعمرة أو بحج أو بعمرة إلى ms06367 الحج أو بحج متعة أو
~~عمرة متعة أو بحج وعمرة كما صرح به غير واحد، للأمر به في النصوص السابقة
# PageV18P278
# منها قول الصادق (عليه السلام) في صحيح معاوية (1) (تقول: لبيك بمتعة
~~بعمرة إلى الحج) وفي صحيح عمر بن يزيد (2) (تقول: لبيك بحجة تمامها عليك)
~~ومنها ما سمعته من قول أمير المؤمنين (عليه السلام) (3): (لبيك بحجة وعمرة)
~~وسأله (عليه السلام) يعقوب بن شعيب (4) في الصحيح (كيف ترى أن أهل؟ فقال:
~~إن شئت سميت، وإن شئت لم تسم شيئا فقال: كيف تصنع؟
# قال: أجمعهما فأقول: لبيك بحجة وعمرة معا) إلى غير ذلك من النصوص التي
~~يستفاد من الأخير ونحوه منها عدم وجوب ذلك، مضافا إلى الأصل وإن كان قد
~~يوهمه المحكي عن عبارة المصباح ومختصره بل والاقتصاد إلا أنه في غير محله،
~~كما أن ما عن الحلبيين والفاضل من النهي عن الاهلال بهما لعدم تعلق الاحرام
~~بهما معا يشبه أن يكون من الاجتهاد في مقابلة النص، خصوصا بعد معلومية كون
~~المراد التمتع بالعمرة إلى الحج، وإن اختلفت العبارات في تأديته كما أشرنا
~~إلى ذلك سابقا، بل وأشرنا سابقا إلى أولوية الاضمار والاسرار بذلك عند
~~التقية، بل قد يجب كما أومأت إليه النصوص (5) وصرح به الأصحاب، بل هو مقتضى
~~عمومات التقية أيضا، لكن من المعلوم أن ذلك من حيث الجهر بها كذلك لا أصل
~~قول ذلك على وجه لا يسمعه المخالف، والأمر في ذلك سهل، هذا.
# وربما يستفاد من العبارة ونحوها استحباب التلفظ بها في غير التلبية كما
# PageV18P279
# يومي إليه ما في بعض النصوص (1) أيضا من الأمر بقول: (اللهم إني أريد
~~التمتع بالعمرة إلى الحج على كتابك وسنة نبيك صلى الله عليه وآله فاقبلها)
~~والله العالم.
# (و) يستحب أيضا (اشترط أن يحله حيث حبسه) سواء أحرم بعمرة مفردة أو تمتع
~~أو غيرهما (و) في خصوص الحج يقول: (إن لم تكن حجة فعمرة) بلا خلاف أجده في
~~شئ من ذلك نصا وفتوى، نعم أنكره جماعة من العامة، بل لعل كثرة ذكره في
~~النصوص المعتبرة ms06368 للإشارة إلى خلافهم، منها قول الصادق (عليه السلام) في خبر
~~الفضيل بن يسار (2): (المعتمر عمرة مفردة يشترط على ربه أن يحله حيث حبسه،
~~ومفرد الحج يشترط على ربه إن لم تكن حجة فعمرة) وفي صحيح ابن سنان (3) (إذا
~~أردت الاحرام بالتمتع فقل:
# اللهم إني أريد ما أمرت به من التمتع بالعمرة إلى الحج فيسر ذلك وتقبله
~~وأعني عليه، وحلني حيث حبستني بقدرك الذي قدرت علي) وفي صحيح ابن عمار (4)
~~(تقول: اللهم إني أسألك - إلى قوله -: فإن عرض لي شئ يحبسني فحلني حيث
~~حبستني لقدرك الذي قدرت علي اللهم إن لم تكن حجة فعمرة) إلى غير ذلك من
~~النصوص التي تقدم جملة منها، وظاهرها كون الشرط في خلال النية على وجه يكون
~~انعقاد الاحرام على ذلك، ويمكن الاكتفاء بذكره في التلبيات، وفي حاشية
~~الكركي المفهوم من الأخبار أن موقع الاشتراط قبيل النية، لأنه مذكور
# PageV18P280
# في الدعاء الذي يستحب عند إرادة الاحرام، وفي بعض الأخبار (1) ما يدل على
~~ذكره في التلبية، وليس من طرقنا، ويمكن ذكره في خلال النية، كما في الشرط
~~في الاعتكاف المندوب، والظاهر إجزاء الجميع، فإن التلبية هي التي يعقد بها
~~الاحرام وهو جيد إلا ما ذكره أولا من كون المفهوم، إلى آخره، ضرورة كون ذلك
~~من النية لا أنه دعاء خارج عنها، وإلا فلو فرض خروجه والفصل بينه وبين
~~النية أشكل الاكتفاء به للأصل وغيره، فإن المتيقن من النص والفتوى كون
~~الشرط في الاحرام، بمعنى أنه في خلال نيته أو خلال عاقده لا قبله، اللهم
~~إلا أن يراد بالنية على حسب ما ذكره، وربما كان المراد من قوله قبيل النية
~~ما يصدق معه الاتصال عرفا، وكونه شرطا في الاحرام، ولو نوى الاشتراط ولم
~~يتلفظ به فالظاهر عدم الاعتداد به، لعدم صدقه عليه، وكونه خلاف المأثور،
~~مضافا إلى أصالة عدم ترتب ما سمعته من الفائدة إلا على الشرط المذكور لفظا،
~~ضرورة كون الأصل عدم التحليل من الاحرام إلا باتمام فعل ما أحرم به،
~~واحتمال كونه تابعا للاحرام وهو ينعقد ms06369 بالنية فتكفي هي حينئذ في اشتراطه
~~كما ترى، خصوصا بعد ما سمعت انعقاده بالتلبية دونها.
# (و) يستحب أيضا (أن يحرم في الثياب القطن) بلا خلاف أجده فيه، بل نسبه
~~بعض الأفاضل إلى قطع الأصحاب، وكفى بذلك حجة لمثله، مضافا إلى التأسي به
~~صلى الله عليه وآله، لما عرفت من أنه أحرم صلى الله عليه وآله في ثوبي كرسف
~~(2) وقد سمعت قول الصادق عليه السلام في صحيح ابن عمار (3): (كان ثوبا رسول
~~الله صلى الله عليه وآله اللذان أحرم فيهما يمانين، عبري وأظفار، وبهما
~~كفن) بل قيل وإلى
# PageV18P281
# قول أمير المؤمنين عليه السلام (1): (البس القطن فإنه لباس رسول الله صلى
~~الله عليه وآله، وهو لباسنا) وفي خبر أبي بصير وابن مسلم (2) المروي عن
~~خصال الصدوق (البسوا ثياب القطن فإنها لباس رسول الله صلى الله عليه وآله،
~~وهو لباسنا، ولم يكن يلبس الشعر والصوف إلا من علة).
# (وأفضلها البيض) التي تظافرت الأخبار (3) بالأمر بلبسها، وكونها خير
~~الثياب وأحسنها وأطيبها وأطهرها، ولكن فيه أيضا الاشكال السابق لولا ما في
~~خبر الدعائم (4) عن أبي جعفر (عليه السلام) (يتجرد المحرم في ثوبين نقيين
~~أبيضين، فإن لم يجد فلا بأس بالصبغ ما لم يكن بزعفران أو ورس أو طيب، وكذلك
~~الحرمة لا تلبس مثل هذا من الصبغ).
# (و) يستحب له أيضا (إذا أحرم بالحج من مكة رفع صوته بالتلبية إذا أشرف
~~على الأبطح) كما صرح به غير واحد من المتقدمين والمتأخرين، لقول الصادق
~~(عليه السلام) في حسن معاوية بن عمار (5): (إذا كان يوم التروية إن شاء
~~الله فاغتسل ثم اللبس ثوبيك وادخل المسجد حافيا وعليك السكينة
# PageV18P282
# والوقار، ثم صل ركعتين عند مقام إبراهيم (عليه السلام) أو في الحجر، ثم
~~اقعد حتى تزول الشمس فصل المكتوبة. ثم قل في دبر صلاتك كما قلت حين أحرمت
~~من الشجرة، فأحرم بالحج ثم امض وعليك السكينة والوقار، فإذا انتهيت إلى
~~الرقطاء دون الردم فلب، فإذا انتهيت إلى الردم وأشرفت على الأبطح فارفع
~~صوتك بالتلبية) الذي يمكن أن يرجع إليه قوله ms06370 (عليه السلام) أيضا في صحيح
~~الحلبي و عبد الرحمان بن الحجاج ومعاوية بن عمار وحفص بن البختري جميعا
~~(1):
# (إن أهللت من المسجد الحرام للحج فإن شئت فلب خلف المقام، وأفضل ذلك أن
~~تمضي حتى تأتي الرقطاء، وتلبي قبل أن تصير إلى الأبطح) وعبر في محكي
~~الهداية بمضمون الصحيح الأول، وأورد عليه في الرياض بأنه مناف لما ذكره من
~~اعتبار مقارنة التلبية للنية، إذ الخبر صريح في خلافها، إلا أن يكون لم
~~يعتبرها هنا وإن اعتبرها ثمة، كما هو ظاهر المحكي عن السرائر والمنتهى
~~والتذكرة حيث أنهم عبروا عن المستحب هنا في إحرام الحج بما حكي عن المبسوط
~~والنهاية والجامع والوسيلة من أنه إن كان ماشيا لبى من موضعه الذي صلى فيه،
~~وإن كان راكبا لبي إذا نهض به بعيره، فإذا انتهى إلى الردم وأشرف على
~~الأبطح رفع صوته بالتلبية، وحينئذ فينبغي القطع بعدم اعتبارها هنا، خلافا
~~لشيخنا في المسالك حيث قال: (والكلام في التلبية التي يعقد بها الاحرام كما
~~مر فيلبي سرا بعد النية ويؤخر الجهر إلى الأبطح) قلت: لا ينبغي التأمل في
~~اتحاد مسألة المقارنة في المقام وغيره، ضرورة اتحاد كيفية عقد الاحرام في
~~الجميع، وقد عرفت بناء على أنها الداعي أن لا دلالة في شئ من هذه النصوص بل
~~ولا الفتاوى على عدم اعتبارها لحصوله عند إرادة عقد الاحرام بها، كما أنك
~~قد عرفت هناك عدم
# PageV18P283
# تأخير تلبية العقد عن الميقات الذي لا يجوز تجاوزه غير محرم، ولكن ذلك لا
~~يقتضي المقارنة على نحو مقارنة نية الصلاة لتكبيرها، ولا صراحة في الخبر
~~المزبور بتأخير تلبية العقد، إذ يمكن استحباب تلبية أخرى سرا عند الرقطاء.
# والجهر بها عند الاشراف على الأبطح، بل مقتضى قوله: (فاحرم بالحج) إلى
~~آخره الأمر بعقد الاحرام ولو بتلبيته سرا، بل ينبغي الجزم بذلك بناء على أن
~~الرقطاء خارجة عن مكة، فإنه قيل قد فتشنا تواريخ مكة فلم نجد الرقطاء اسم
~~موضع منها نعم بناء على أن الرقطاء اسم موضع بمكة جاز تأخير التلبية للعقد ms06371
~~إليها، لأنها من الميقات حينئذ، والفرض عدم اعتبار المقارنة نحو تكبيرة
~~الاحرام، بل المراد عدم الخروج عن الميقات قبل وقوعها.
# وبذلك ومما تقدم سابقا ظهر لك أن الأمر هنا نحو ما سمعته هناك، وعن شرح
~~القاضي للجمل إذا أحرم بالحج يوم التروية فلا يلبي بعد عقد إحرامه حتى
~~ينتهي إلى الردم، وهو ظاهر في أنها تلبية أخرى بعد عقد الاحرام، ولعل ذلك
~~هو مراد الكتب السابقة أيضا، بل في كشف اللثام إضافة التحرير إليها وروض
~~الجنان، قال: إلا أنه زاد قوله: ويسر بالتلبيات الأربع المفروضة قائما أو
~~قاعدا على باب المسجد أو خارجه مستقبل الحجر الأسود، وهذه الزيادة صريحة أو
~~ظاهرة فيما قلناه.
# وكيف كان فعن التهذيب والاستبصار الماشي يلبي من الموضع الذي يصلي فيه،
~~والراكب يلبي عند الرقطاء أو عند شعب الدب، ولا يجهران بالتلبية إلا عند
~~الاشراف على الأبطح جامعا به بين خبري زرارة (1) (سألت أبا جعفر (عليه
~~السلام) متى تلبي بالحج؟ قال: إذا خرجت إلى منى - ثم قال -: إذا جعلت
# PageV18P284
# شعب الدب عن يمينك والعقبة عن يسارك) وأبي بصير (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) (ثم تلبي من المسجد الحرام كما لبيت حين أحرمت) مستشهدا لهذا الجمع
~~بخبر عمر بن يزيد (2) عنه (عليه السلام) (فإن كنت ماشيا فلب عند المقام وإن
~~كنت راكبا فإذا نهض بك بغيرك) قيل ونحوهما المصباح ومختصره لكن ليس فيهما
~~شعب الدب، وفيه ما لا يخفى في الشاهد والمشهود عليه كما أنه لا يخفى عليك
~~ظهور خبر أبي بصير فيما قلناه، بناء على كون المراد حين الاحرام فيه، وعن
~~الكافي (ثم يلبي مستسرا، فإذا نهض به بعيره أعلن بالتلبية، وإن كان ماشيا
~~فليجهر بها من عند الحجر الأسود) وفي المقنعة بعد الدعاء ولفظ النية (ثم
~~ليلب حتى ينهض به بعيره ويستوي به قائما، وإن كان ماشيا فليلب من عند الحجر
~~الأسود، ويقول: لبيك لبيك بحجة تمامها عليك، ويقول وهو متوجه إلى منى:
# اللهم إياك أرجو، وإياك أدعو، فبلغني أملي وأصلح لي عملي، فإذا انتهى إلى ms06372
~~الرقطاء دون الردم وأشرف على الأبطح فليرفع صوته بالتلبية حتى يأتي منى)
~~وهو صريح في أنها غير التلبيات الأربع، كما أن ما قبله وجه آخر للجمع بين
~~النصوص، إلا أن ذلك كله ظاهر في غير تلبية العقد كما لا يخفى على المتأمل،
~~ولا ريب في أن الأحوط مقارنة التلبية في المسجد، بل إن لم يقارن بها فلا
~~يؤخرها إلى الرقطاء، لاحتمال خروجها عن الميقات، هذا، والردم موضع بمكة يرى
~~من الكعبة كما عن تهذيب الأسماء، ومضاف إلى بني جمح، وهو لبني فزارة كما عن
~~القاموس، وقيل إنه مكان قد يدعو به الجائي من الأبطح قبل الوصول إلى الكعبة
~~تشريفا لها، وكانت فيه عمارة فردمت وصارت تلا، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (يلحق بذلك تروك) أي متروكات (الاحرام
# PageV18P285
# وهي إما محرمات أو مكروهات، فالمحرمات) عند المصنف هنا (عشرون شيئا) وفي
~~الدروس ثلاثة وعشرون، وفي الإرشاد ثمانية عشر، وفي النافع والتبصرة أربعة
~~عشر، ولكل وجه تعرفه إن شاء الله (مصيد البر) كما في بعض النسخ، منها نسخة
~~ثاني الشهيدين، وفي أخرى (صيد) بمعنى المصيد لقوله: (اصطيادا وأكلا ولو
~~صاده محل، وإشارة ودلالة) لصائده المحل والمحرم وإن ضمناه معا في الثاني
~~على ما في المسالك، بخلاف العكس فإنه يضمنه المحرم وإن دله عليه المحل لكنه
~~يأثم، بناء على أنه من الإعانة على الإثم، وعلى كل حال لا يجوز الدلالة بل
~~مطلق الإعانة ولو بإعارة السلاح أو مناولته، بل في المنتهى نسبة تحريمها
~~إلى العلماء (وإغلاقا عليه) حتى يموت أو يصيده غيره (وذبحا) بلا خلاف أجده
~~في شئ من ذلك بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه، بل عن المنتهى أنه قول كل من
~~يحفظ عنه العلم وإن كان المحكي عن الثوري وإسحاق الخلاف في الثاني، وعن
~~الشافعي وأبي حنيفة الخلاف في أكل ما صاده المحل وذبحه من دون أمر ولا
~~دلالة ولا إعانة، إلا أن خلاف مثل هؤلاء غير قادح، وحينئذ فهو الحجة بعد
~~قوله تعالى (1): (لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم) وقوله (2): (حرم عليكم ms06373 صيد
~~البر ما دمتم حرما) الدال على حرمة اصطياده وأكله، بل يمكن إرادة مطلق
~~المدخلية في صيده ولو بمعونة ما سمعته من الاجماع، وقول الصادق (عليه
~~السلام) في صحيح الحلبي (3): (لا تستحلن شيئا من الصيد وأنت حرام، ولا وأنت
~~حلال في الحرم، ولا تدل عليه محلا ولا محرما فيصطاده، ولا تشر إليه فيستحل
~~من أجلك، فإن فيه الفداء عن تعمده) ضرورة كونه تعليلا شاملا لمطلق المدخلية
# PageV18P286
# في اصطياده، وفي صحيح منصور بن حازم (1) (المحرم لا يدل على الصيد، فإن
~~دل عليه فقتل فعليه الفداء) وقال أيضا في خبر عمر بن يزيد (2): واجتنب في
~~احرامك صيد البر كله، ولا تأكل ما صاده غيرك، ولا تشر إليه فيصيده غيرك)
~~وفي صحيح معاوية بن عمار (3) (لا تأكل من الصيد وأنت حرام وإن كان أصابه
~~محل، وليس عليك فداء ما أتيته بجهالة إلا الصيد، فإن عليك الفداء فيه بجهل
~~كان أو عمد) وحسنه أو صحيحه الآخر (4) (ما وطأته أو وطأه بعيرك وأنت محرم
~~فعليك فداؤه، وقال: إعلم أنه ليس عليك فداء شئ أتيته وأنت جاهل به وأنت
~~محرم في حجك، ولا في عمرتك إلا الصيد، فإن عليك فيه الفداء بجهالة كان أو
~~تعمد) وسأله (عليه السلام) الحلبي (5) (عن لحوم الوحش تهدى للرجل وهو محرم
~~لم يعلم بصيده ولم يأمر به أيأكله؟ قال: لا) وسأل البزنطي (6) الرضا (عليه
~~السلام) في الصحيح (عن المحرم يصيب الصيد بجهالة قال: عليه كفارة، قلت: فإن
~~أصابه خطأ قال: وأي شئ الخطأ عندك؟ قلت:
# يرمي هذه النخلة فيصيب نخلة أخرى قال: نعم هذا الخطأ وعليه الكفارة، قلت:
# فإن أخذ طيرا متعمدا فذبحه وهو محرم قال: عليه الكفارة، قلت: ألست قلت إن
~~الخطأ والجهالة والعمد ليسوا سواء، فبأي شئ ينفصل المتعمد عن الخاطئ؟
# قال: إنه أثم ولعب بدينه) إلى غير ذلك من النصوص التي يمكن دعوى القطع
~~بمضمونها إن لم تكن متواترة اصطلاحا.
# PageV18P287
# نعم الظاهر اختصاص الحكم بما هو المنساق من النص والفتوى من كون الإشارة
~~والدلالة مسببة للصيد، فلا تحرم ms06374 دلالة من يرى الصيد بحيث لا يفيده ذلك شيئا
~~ولا دلالة من لا يريد الصيد كما صرح به غير واحد، للأصل وغيره، بل قد يمنع
~~كون مثله من الدلالة التي هي على ما قيل أعم من الإشارة باعتبار تحققها
~~بالكتابة وغيرها، بخلاف الإشارة المختصة بأجزاء البدن، وإن كان لا يخلو من
~~نظر، ولو ضحك أو تطلع إليه ففطن غيره فصاده فإن تعمد ذلك للدلالة عليه أثم،
~~وإلا فلا، للأصل في الأخير، بخلاف الأول الذي هو تسبيب فإن المراد منه هنا
~~مطلق المدخلية في اصطياده أو إتلافه ولو على جهة الشرطية كما أومي إليه
~~بقوله (عليه السلام): (ولا تشر إليه فيستحل من أجلك).
# (و) كيف كان ف‍ (لو ذبحه) أي المحرم (كان ميتة حراما على المحل والمحرم)
~~كما صرح به الشيخ والحلي والقاضي ويحيى بن سعيد والفاضلان وغيرهم على ما
~~حكي عن بعضهم، بل هو المشهور شهرة عظيمة، بل لم يحك الخلاف فيه بعض من
~~عادته نقله وإن ضعف، بل في المنتهى وعن التذكرة الاجماع عليه، بل هو المراد
~~أيضا مما في النهاية والمبسوط والتهذيب والوسيلة والجواهر على ما حكي عن
~~بعضها أنه كالميتة، بل في الأخير الاجماع عليه أيضا، كل ذلك مضافا إلى خبر
~~وهب بن وهب (1) عن جعفر عن أبيه عن علي (عليهم السلام) (إذا ذبح المحرم
~~الصيد لم يأكله الحرام والحلال، وهو كالميتة، وإذا ذبح الصيد في الحرم فهو
~~ميتة، حلال ذبحه أو حرام) وخبر إسحاق (2) عن جعفر (عليه السلام) أيضا (إن
~~عليا (عليه السلام) كأن يقول: إذا ذبح المحرم الصيد في غير الحرم فهو
# PageV18P288
# ميتة لا يأكله محل ولا محرم، وإذا ذبح المحل الصيد في جوف الحرم فهو ميتة
~~لا يأكله محل ولا محرم) المنجبرين بما عرفت المؤيدين بأخبار الأمر بدفنه،
~~كمرسل ابن أبي عمير (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (قلت له: المحرم يصيب
~~الصيد فيفديه أيطعمه أو يطرحه؟ قال: إذا يكون عليه فداء آخر، قلت: فما يصنع
~~به؟
# قال: يدفنه) وحسنة معاوية بن عمار (2) عنه ms06375 عليه السلام أيضا (إذا أصاب
~~المحرم الصيد في الحرم وهو محرم فإنه ينبغي له أن يدفنه ولا يأكله أحد،
~~وإذا أصابه في الحل فإن الحلال يأكله وعليه هو الفداء) وبأن التذكية إنما
~~تتحقق بذكر الله على ذبحه، ولا معنى لذكره على ما حرمه، فيكون لغوا،
~~وبأخبار (3) تعارض الميتة والصيد للمحرم المضطر، سيما ما رجح (4) منها
~~الميتة على الصيد، وإن كان قد يناقش بايماء الأول إلى جواز إطعامه وإن أوجب
~~فداء آخر، وباشتمال الآخر على لفظ ينبغي المشعر بالندب وعلى التفصيل
~~المنافي للمطلوب، وبأنه لا منافاة بين الذكر (5) والحرمة كتذكية المغصوب،
~~وبأن الأظهر ترجيح الصيد على الميتة، وليس إلا لعدم كونه ميتة، وإلا لكان
~~العكس، ضرورة عدم الحرمة الصيدية فيه، بل في بعض النصوص (6) المرجحة له
~~التعليل بأنه ماله، لأنه يعطيه فداءه
# PageV18P289
# بخلاف الميتة، وهو كالصريح في كونه مذكى، وإلا لم يكن مالا، وستسمع إن
~~شاء الله زيادة تحقيق لذلك عند تعرض المصنف له، بل يأتي له تتمة إن شاء
~~الله في كتاب الأطعمة. وعلى كل حال فلا دلالة فيها على المطلوب، فالعمدة ما
~~عرفته أولا، لكن عن الفقيه والمقنع والمختصر الأحمدي (أنه إن ذبحه في الحل
~~جاز للمحل أن يأكله) بل في الأول (أنه لا بأس أن يأكل المحل ما صاده
~~المحرم، وعلى المحرم فداؤه) نحو المحكي عن المفيد والمرتضى أيضا، لكن يمكن
~~إرادة عدم حرمة عين صيد المحرم على المحل على معنى أن له تذكيته وأكله، لا
~~أن المراد الأكل مما ذكاه المحرم بصيده.
# وعلى كل حال فقد مال إليه بعض متأخري المتأخرين للطعن في سند الخبرين
~~الأولين، فلا يصلحان معارضين لما دل على الحل من العموم، وصحيح معاوية ابن
~~عمار (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أصاب صيدا وهو محرم أيأكل
~~منه الحلال؟ فقال: لا بأس، إنما الفداء على المحرم) وصحيح حريز (2) ((سألت
~~أبا عبد الله عليه السلام عن محرم أصاب صيدا أيأكل منه المحل؟ قال: ليس على
~~المحل شئ، إنما الفداء على المحرم) وصحيح منصور ms06376 بن حازم (3) (قلت لأبي عبد
~~الله عليه السلام: رجل أصاب صيدا وهو محرم آكل وأنا حلال قال: أما أنا كنت
~~فاعلا قلت: فرجل أصاب مالا حراما فقال: ليس هذا مثل هذا يرحمك الله) وحسن
~~الحلبي أو صحيحه (4) عنه عليه السلام أيضا (المحرم إذا قتل الصيد فعليه
~~جزاؤه،
# PageV18P290
# ويتصدق بالصيد على مسكين) وحسن معاوية بن عمار (1) المتقدم سابقا المراد
~~بالإصابة فيه القتل بقرينة الأمر بالدفن في صدره، فيتعدى إلى الذيل بشهادة
~~السياق، وهو لا يخلو من قوة، خصوصا بملاحظة ما في بعض النصوص المرجحة له
~~على الميتة عند الاضطرار التي أشرنا إليها، وحينئذ فيكون المراد من كونه
~~ميتة بالنسبة للمحرم لا المحل، إلا أن الشهرة العظيمة والاجماعات المحكية
~~الجابرة للخبرين المزبورين ترجح القول الآخر عليه وإن صحت أخباره، خصوصا
~~بعد عدم الصراحة في دلالة البعض، لاحتمال إرادة غير القتل من الإصابة،
~~فيكون المحل هو المذكي له وإن كان الذي رماه المحرم، وكون الباء في
~~(بالصيد) للسببية و (الصيد) المصدرية أي يتصدق لفعله الصيد على مسكين أو
~~مساكين، خصوصا بعد ضعف القرينة المزبورة باختلاف النسخة في قوله: (يدفنه)
~~على ما قيل، فإن بدلها في أخرى (يفديه) أو المراد جزاء الصيد أو غير ذلك،
~~بل عن الشيخ احتمال التفصيل بين الذبح والتذكية بالرمي، فالأول ميتة، بخلاف
~~الثاني الذي يمكن حمل النصوص عليه، بل قيل إنه ظاهر اختيار المفيد في
~~المقنعة، لكن يمكن دعوى الاجماع على كون المراد مطلق تذكية المحرم من الذبح
~~نصا وفتوى، هذا.
# وقد قيل: إن الظاهر جريان جميع أحكام الميتة عليه، فلا تجوز الصلاة في
~~جلده ولا غيرها من الاستعمالات وخصوصا المايعات، والفاضل في التحرير وإن
~~استشكل فيه للاشكال في أنه ميتة أو كالميتة أو لاحتمال أن يكون لحمه كلحم
~~الميتة لا جلده لكنه استقرب بعد ذلك عدم الجواز، وإن كان لا يخفى عليك أن
~~في النفس منه شيئا، خصوصا مع ملاحظة ما سمعته من نصوص الترجيح له على
~~الميتة والتعليل المزبور فيها والعمومات، وعدم معروفية اشتراط كونه محلا في ms06377
~~التذكية
# PageV18P291
# بل ظاهر تلك الأدلة خلافه، فلا بعد في إرادة معنى كالميتة من قوله فيها،
~~فينصرف إلى حرمة الأكل لا غيره، فتأمل جيدا.
# هذا كله في ذبح المحرم، أما ذبح المحل للصيد في الحرم فقد صرح غير واحد
~~بحرمته أيضا، وكونه كالميتة، بل في الحدائق اتفاق الأصحاب عليه، وهو الحجة
~~بعد خبري وهب (1) وإسحاق (2) المتقدمين المجبورين بذلك المؤيدين بصحيح
~~منصور بن حازم (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (في حمام ذبح في الحل قال:
# ما يأكله محرم، وإذا أدخل مكة أكله المحل بمكة، وإذا أدخل الحرم حيا ثم
~~ذبح في الحرم فلا تأكله لأنه ذبح بعد أن دخل مأمنه) وخبر شهاب بن عبد ربه
~~(4) (قلت له أيضا: إني أتسحر بفراخ أوتي بها من غير مكة، فتذبح في الحرم،
~~فأتسحر بها، فقال: بئس السحور سحورك، أما علمت أن ما دخلت به الحرم حيا فقد
~~حرم عليك ذبحه وإمساكه) وصحيح الحلبي (5) عنه عليه السلام أيضا (أنه سئل عن
~~الصيد يصاد في الحل ثم يجاء به إلى الحرم وهي حي، فقال: إذا أدخله الحرم
~~حرم عليه أكله وإمساكه، فلا تشترين في الحرم إلا مذبوحا قد ذبح في الحل ثم
~~أدخل الحرم، فلا بأس به للحلال) وصحيح معاوية (6) أنه سأل أبا عبد الله
~~عليه السلام (عن طير أهلي أقبل فدخل الحرم، فقال: لا يمس، إن الله عز وجل
~~(1) يقول: ومن دخله كان آمنا) وغير ذلك من النصوص.
# PageV18P292
# نعم لو ذبحه المحل في الحل جاز أكله في الحرم للمحل حتى لو كان صيده
~~بدلالة المحرم عليه وإعانته بدفع سلاح ونحوه بلا خلاف ولا اشكال، للأصل
~~والمعتبرة (1) المستفيضة التي تقدم بعضها، بل لا يبعد جواز أكله مع الجهل
~~بحاله إذا كان في يد مسلم لقاعدة الحل، لكن في صحيح منصور بن حازم (2) (قلت
~~لأبي عبد الله عليه السلام: أهدي لنا طير مذبوح فأكله أهلنا، فقال: لا يرى
~~أهل مكة به بأسا، قلت: فأي شئ تقول أنت؟ قال: عليهم ثمنه) ويمكن حمله على
~~معلومية ذبحه في الحرم، ms06378 وسيأتي إن شاء الله التعرض في كلام المصنف لذلك
~~وغيره من أحكام الحرم وأحكام الصيد والمراد به، وغير ذلك، والله العالم.
# (وكذا يحرم فرخه وبيضه) أكلا وإتلافا مباشرة ودلالة وإعانة بلا خلاف، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، بل في المنتهى أنه قول كل من يحفظ عنه العلم، مضافا
~~إلى المعتبرة (3) المستفيضة حد الاستفاضة التي تسمعها إن شاء الله في
~~الكفارات، نعم لا يحرم البيض الذي أخذه المحرم أو كسره على المحل في الحل
~~للأصل وعدم اشتراط حله بنحو تذكيته أو بشئ فقد هنا، خلافا للمحكي عن
~~المبسوط، والله العالم.
# (والجراد في معنى الصيد البري) عندنا، بل في المنتهى وعن التذكرة أنه قول
~~علمائنا وأكثر العامة، وفي المسالك لا خلاف فيه عندنا، خلافا لأبي سعيد
~~الخدري والشافعي وأحمد في رواية، قال الباقر عليه السلام في صحيح ابن مسلم
~~(4): (مر علي عليه السلام على قوم يأكلون جرادا وهم محرمون فقال: سبحان
# PageV18P293
# الله وأنتم محرمون، فقالوا: إنما هو من صيد البحر، فقال: ارمسوه بالماء
~~إذن) أي لو كان بحريا لعاش فيه، وقال الصادق عليه السلام في صحيح معاوية
~~(1): (الجراد من البحر، وكل شئ أصله من البحر ويكون في البر والبحر فلا
~~ينبغي للمحرم أن يقتله، فإن قتله فعليه الفداء كما قال الله تعالى) وفي
~~صحيحه الآخر (2) ليس للمحرم أن يأكل جرادا ولا يقتله، قال: قلت: ما تقول في
~~رجل قتل جرادة وهو محرم؟ قال: تمرة خير من جرادة، وهو من البحر، وكل شئ
~~يكون أصله من البحر ويكون في البر والبحر فلا ينبغي للمحرم أن يقتله، فإن
~~قتله متعمدا فعليه الفداء كما قال الله تعالى) وقال له أيضا في الصحيح (3):
~~(الجراد يكون في الطريق والقوم محرمون كيف يصنعون؟ قال: ينكبونه ما
~~استطاعوا، قال:
# فإن قتلوا منه شيئا ما عليهم؟ قال: لا بأس عليهم) أي مع عدم الاستطاعة
~~كما في خبر حريز (4) عنه (عليه السلام) أيضا (على المحرم أن يتنكب الجراد
~~إذا كان على طريقه، فإن لم يجد بدا فقتل فلا بأس) وفي خبر أبي ms06379 بصير (5)
~~(سألته عن الجراد يدخل متاع القوم فيدوسونه من غير تعمد لقتله، أو يمرون به
~~في الطريق فيطؤونه قال: إن وجدت معدلا فاعدل عنه، وإن قتل غير متعمد فلا
~~بأس) بناء على إرادة المحرمين منه، وفي حسن معاوية (6) عنه (عليه السلام)
~~أيضا (إعلم أنه ما وطأت من الدبا أو وطأه بعيرك فعليك فداؤه) إلى غير ذلك
~~من
# PageV18P294
# النصوص التي تسمعها إن شاء الله في الكفارات.
# لكن في محكي التهذيب أن منه بريا وبحريا (و) مقتضاه حل البحري منه. لأنه
~~(لا يحرم) على المحرم (صيد البحر) بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، بل عن
~~المنتهى دعوى إجماع المسلمين عليه، وأنه لا خلاف فيه بينهم، مضافا إلى قوله
~~تعالى (1): (أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم وللسيارة) وقول الصادق
~~(عليه السلام) في صحيح حريز (2) ومعاوية (3) في التهذيب، والمرسل (4) في
~~الكافي والفقيه (لا بأس بصيد المحرم السمك، ويأكل طريه ومالحه ويتزود، قال
~~الله تعالى: (أحل لكم.. الخ) قال: مالحه الذي تأكلون، وفصل ما بينهما كل
~~طير يكون في الآجام يبيض ويفرخ في البر فهو من صيد البر، وما كان من الطير
~~يكون في البحر ويفرخ في البحر فهو من صيد البحر) (و) منه يستفاد أن صيد
~~البحر (هو ما يبيض ويفرخ في الماء) وإن كان هو في البر، بل في المنتهى أنه
~~لا يعلم خلافا إلا من عطاء، وحينئذ فالميزان لما يعيش من الطيور في البر
~~والبحر البيض والفرخ وإن ارتزق في أحدهما ومرسل ابن سماعة عن غير واحد عن
~~أبان عن الطيار (5) (لا يأكل المحرم طير الماء) محمول على المرتزق فيه ولكن
~~يبيض ويفرخ في البر، وربما حمل على المشتبه وفيه اشكال، خصوصا بعد قول
~~الصادق (عليه السلام) في حسن معاوية (6):
# (كل شئ يكون أصله في البحر ويكون في البر والبحر فلا ينبغي للمحرم أن
~~يقتله فإن قتله فعليه الفداء كما قال الله عز وجل) وقد يدفع بأن المحرم صيد
~~البر لا مطلق
# PageV18P295
# الصيد، فيبقى غيره على الإباحة، اللهم إلا أن يقال ms06380 أن غير الآية المزبورة
~~والرواية مطلقة في حرمة الصيد المقتصر في الخروج منه على صيد البحر، لا أن
~~المحرم خصوص صيد البر الذي هو وإن وجد في الآية لكنه موافق للمطلق، فلا
~~يصلح مقيدا، فتأمل جيدا.
# وبذلك يتجه حرمة كل صيد إلا صيد البحر، بل ومنه المتولد بين الصيد وغيره
~~إذا انتفى عنه الاسمان، أما إذا لحقه أحدهما تبعه في الحكم دون ما إذا
~~انتفى عنه الاسمان وكان ممتنعا، فإنه صيد محرم بناء على عدم اختصاص التحريم
~~للمحرم بالستة الأنواع المشهورة، وإلا اعتبر في ذلك الالحاق بأحدها، ولو
~~اختلف جنس الحيوان كالسلحفاة فإن منها برية ومنها بحرية فلكل حكم نفسه، ومع
~~الاشتباه فالمتجه الحرمة بناء على ما حررناه في الأصول من أن فائدة العموم
~~دخول الفرد المشتبه.
# ثم إن الظاهر إلحاق حكم التوالد بحكم البيض والفرخ، بل لعله أولى، بل
~~يمكن إرادة ما يشمله من قوله: (ويفرخ) وحينئذ فالمدار في كونه من صيد البر
~~والبحر في مثل الطير ونحوه ذلك، كما أن مقتضى قوله (عليه السلام):
# (ارمسوه في الماء) أن كل ما لا يعيش في الماء (من البر البتة، وحينئذ
~~يفهم منه) (2) كون ذلك من البري أيضا، وكذا مقتضى الحقيقة في قوله: (يبيض
~~ويفرخ في الماء) كون ذلك في نفس الماء لا في حواليه ولا في الآجام ونحوهما،
# PageV18P296
# وربما يؤيد ذلك تصريح البعض بكون البط من صيد البر، بل في المنتهى أنه
~~قول عامة أهل العلم مع أنه غالبا يبيض ويفرخ حول الماء لا في الماء نفسه،
~~وحينئذ فغالب الطيور المائية يكون من صيد البر، لأنا لا نعرف ما يبيض ويفرخ
~~في نفس الماء، كما أنه بناء على هذا الميزان لا ينبغي الالتفات إلى الحكم
~~بكونه من صيد البحر عرفا تقديما للاعتبار الشرعي عليه، ولكن لم نجد ذلك
~~منقحا في كلامهم، إذ من المحتمل كون ذلك ميزانا لغير المحكوم بكونه من صيد
~~البحر عرفا، بل من المحتمل الاكتفاء في كونه صيد بحر بالبيض والفرخ في
~~حوالي الماء أو في الآجام ms06381 التي فيه أو نحو ذلك، إلا أن الاحتياط يقتضي
~~اجتنابه.
# والمراد بالبحر ما يعم النهر قطعا بل عن التبيان أن العرب تسمي النهر
~~بحرا، ومنه قوله تعالى (1): (ظهر الفساد في البر والبحر) والله العالم.
# (والنساء وطءا) قبلا ودبرا بلا خلاف أجده، بل الاجماع بقسميه عليه مضافا
~~إلى قوله تعالى (2): (فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج) والرفث هو الجماع
~~بالنص الصحيح عن الصادق والكاظم (عليهما السلام) قال الأول عليه السلام في
~~صحيح ابن عمار (3): (إذا أحرمت فعليك بتقوى الله وذكر الله وقلة الكلام إلا
~~بخير، فإن إتمام الحج والعمرة أن يحفظ لسانه إلا من خير، كما قال الله
~~تعالى:
# (فمن فرض فيهن الحج فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج) والرفث هو
~~الجماع، والفسوق الكذب والسباب، والجدال قول الرجل لا والله وبلى والله)
~~وقال الثاني عليه السلام بعد أن سأله أخوه علي في الصحيح (1) أيضا (عن
~~الرفث
# PageV18P297
# والفسوق والجدال ما هو؟ وما على من فعله؟ الرفث جماع النساء، والفسوق
~~الكذب والمفاخرة، والجدال قول الرجل: لا والله وبلى والله، فمن رفث فعليه
~~بدنة ينحرها، وإن لم يجد فشاة، وكفارة الفسوق يتصدق به إذا فعله وهو محرم)
~~ولعله سقط من الخبر شئ كما احتمله في الوافي، وعن قرب الإسناد للحميري (1)
~~(وكفارة الجدال والفسوق شئ يتصدق به) فيمكن كون الساقط هنا (شئ) وعن
~~المنتفى أنه تصحيف يستغفر ربه، وهو كما ترى، وإلى ما يستفاد من نصوص الدعاء
~~(2) المشتملة على إحرام الفرج.
# (و) كذا تحرم عليه النساء (لمسا) بشهوة، لقول الصادق عليه السلام (3) في
~~حسن أبي سيار الذي ستسمعه: (وإن مس امرأته بيده وهو محرم على شهوة فعليه دم
~~شاة)) بل (وعقدا لنفسه أو لغيره) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، بل المحكي منهما مستفيض إن لم يكن متواترا كالنصوص، منها قول الصادق
~~عليه السلام في صحاح ابن سنان (4): (ليس للمحرم أن يتزوج ولا يزوج، فإن
~~تزوج أو زوج محلا فتزويجه باطل) وزاد في أحدها (5) (وإن رجلا من الأنصار
~~تزوج ms06382 وهو محرم فأبطل رسول الله صلى الله عليه وآله نكاحه) كما أن في آخر
~~(6) (ليس ينبغي) المراد به التحريم قطعا، وفي خبر أبي بصير (7)
# PageV18P298
# (للمحرم أن يطلق ولا يزوج، فإن نكاحه باطل) وفي مضمر ابن عمار (1) (لا
~~يتزوج ولا يزوج، فإن نكاحه باطل) وفي خبر محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه
~~السلام (2) (قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل ملك بضع امرأة وهو محرم
~~قبل أن يحل أن يخلي سبيلها ولم يجعل نكاحه شيئا، فإذا أحل خطبها إن شاء،
~~وإن شاء أهلها زوجوه، وإن شاؤوا لم يزوجوه).
# إلا أنه ظاهر في عدم حرمتها أبدا عليه بالعقد، وهو محمول على الجاهل جمعا
~~بينه وبين قول الصادق عليه السلام في خبري الخزاعي (3) وإبراهيم بن الحسين
~~(4) (إن المحرم إذا تزوج وهو محرم فرق بينهما ولا يتعاودان أبدا) بشهادة
~~خبر زرارة وداود بن سرحان (5) عنه عليه السلام أيضا في حديث (والمحرم إذا
~~تزوج وهو يعلم أنه حرام لم يحل له أبدا) المعتضد بالنسبة إلى علمائنا في
~~محكي التذكرة والمنتهى، بل هو مفروغ منه في كتاب النكاح كما تعرفه إن شاء
~~الله، فوسوسة بعض الناس في غير محلها، كما أن ما عن أبي حنيفة والثوري
~~والحكم من جواز نكاحه لنفسه فضلا عن غيره من جملة أحداثهم في الدين.
# بل الظاهر عدم الفرق في الحرمة في الأول بين المباشرة والتوكيل كما عن
~~الشيخ وغيره التصريح به، بل لو كان قد وكل حال الحل لم يجز للوكيل العقد له
~~حال الاحرام، أما لو وكل حال الاحرام محلا على العقد له حال الاحلال صح
~~بناء
# PageV18P299
# على عدم اعتبار إمكان وقوع الموكل فيه من الموكل حال الوكالة، لأن
~~التوكيل ليس نكاحا، وستسمع تحقيقه في التفريع الذي ذكره المصنف، وكذا بين
~~الفضولي والوكالة والولاية في الثاني، بل قد عرفت صراحة النصوص في بطلان
~~العقد كما هو معقد محكي صريح الاجماع في الخلاف والغنية والتذكرة، وظاهره
~~في غيرها.
# نعم في القواعد الأقرب جواز توكيل الجد المحرم محلا أي في تزويج ms06383 المولى
~~عليه بل مقتضاه الصحة وإن أوقعه الوكيل والولي محرم، ولعله لأنه والمولى
~~عليه محلان، والتوكيل ليس من التزويج المحرم بالنص والاجماع، وفيه ما لا
~~يخفى عليك فيما لو أوقعه الوكيل حال الاحرام، إذ الوكيل نائب الموكل، ولا
~~نيابة فيما ليس له فعله من التزويج المنهي عنه في النصوص الذي يشمل
~~التوكيل، ولذا قطعوا بحرمة توكيل المحرم على التزويج لنفسه وبطلان العقد،
~~ولعله من هنا كان خيرة محكي الخلاف عدم الجواز مدعيا عليه الاجماع، على أنه
~~لا وجه لتخصيص الجد بالذكر.
# والظاهر إلحاق المنقطع بالدائم هنا، مع احتمال العدم، وإجازة الفضولي حال
~~الاحرام كالمباشرة لو وقعت منه حال الاحرام أيضا بل لا تؤثر لو وقعت منه
~~بعد الحل أي للعقد الواقع فضولا حال الاحرام بناء على الكشف، كما لا تؤثر
~~إجازة الغير للعقد الصادر من المحرم فضولا، بل لا تؤثر إجازته في حال
~~الاحرام للعقد الفضولي الواقع حال الحل في وجه من وجهي الكشف، بل يحتمل
~~مطلقا بناء على أنه نوع تعلق في النكاح ممنوع منه كما تسمع الإشارة إليه في
~~مرسل أبي شجرة (1) ويحتمل الجواز لأنه ليس تزويجا حال الاحرام بناء على
~~الكشف والأحوط الأول وإن كان الثاني لا يخلو من قوة.
# نعم الظاهر عدم إلحاق التحليل بالنكاح في الحكم المزبور على إشكال، والله
~~العالم.
# PageV18P300
# (و) كذا تحرم عليه (شهادة على العقد) أي عقد النكاح للمحلين والمحرمين
~~والمفترقين بلا خلاف أجده فيه، بل في المدارك نسبته إلى قطع الأصحاب، بل عن
~~محتمل الغنية الاجماع عليه، بل عن الخلاف دعواه صريحا، لقول الصادق عليه
~~السلام في مرسل ابن فضال (1) المنجبر بما عرفت (المحرم لا ينكح ولا ينكح
~~ولا يخطب ولا يشهد النكاح، وإن نكح فنكاحه باطل) وفي مرسل أبي شجرة (2) (في
~~المحرم يشهد نكاح المحلين قال: لا يشهد، ثم قال: يجوز للمحرم أن يشير بصيد
~~على محل) المراد منه على الظاهر الانكار والتنبيه على أنه إذا لم يجز ذلك
~~فكذلك لا تجوز الشهادة، كما أنه يستفاد منه الشهادة على غير ms06384 المحلين
~~بالأولوية، وعلى كل حال فوسوسة بعض متأخري المتأخرين فيه لضعف الخبرين في
~~غير محلها بعد ما عرفت، وخلو المقنع والمقنعة وجمل العلم والعمل والكافي
~~والاقتصاد والمصباح ومختصره والمراسم عن ذلك لا يقتضي الخلاف فيه، نعم في
~~المدارك (ينبغي قصر الحكم على حضور العقد لأجل الشهادة، فلو اتفق حضوره لا
~~لها لم يكن محرما) وفيه أن الشهادة الحضور، فيحرم عليه وإن لم يحضر لها كما
~~عن الجامع التصريح به.
# (و) كذا تحرم عليه (إقامة) أي إقامتها على العقد كما عن المبسوط
~~والسرائر، بل في الرياض نسب إلى المشهور، بل في الحدائق ظاهرهم الاتفاق
~~عليه لاحتمال دخولها في الشهادة المنهي عنها في الخبرين والفتاوى، وفيه منع
~~واضح، لأن شهادته غير الشهادة عليه، ولفحوى الانكار المتقدم في أحد
~~الخبرين، ولكن في القواعد الاشكال في ذلك، ولعله مما عرفت، ومن عموم أدلة
~~النهي عن الكتمان
# PageV18P301
# وتوقف ثبوت النكاح شرعا عليها، ووقوع مفاسد عظيمة إن لم تثبت بخلاف
~~إيقاعه، إذ لا يتوقف عليها عندنا، ولذا يصح العقد وإن حضره، قيل ولأنها
~~إخبار لا إنشاء، والخبر إذا صدق ولم يستلزم ضررا لم يحسن تحريمه، ولأنها
~~أولى بالإباحة من الرجعة التي هي إيجاد للنكاح في الخارج، على أنه لا جابر
~~للخبرين المزبورين في إرادة ذلك من الشهادة فيهما، والنسبة إلى الشهرة لم
~~نتحققها، على أنك قد عرفت ظهور الخبرين في حضور العقد لا الفرض، ومرسل
~~الانكار مع أنه لا جابر له أيضا لم يعلم إرادة ما يشمل الفرض منه، ولعله
~~أولى وإن كان الأول أحوط، بل ربما يومي النهي عن شهادته إلى عدم إقامتها.
# ثم على التحريم قيل تحريم الإقامة حاله (ولو تحملها محلا) أو كان بين
~~محلين، لانتفاء المخصص وإن تأكد المنع إذا تحملها محرما، أو كان على
~~محرمين، بل قيل: لا تسمع، لخروجه به عن العدالة، فلا يثبت بشهادته، وفيه
~~أنه ممنوع لجواز الجهل والغفلة والتوبة، وسماع العقد اتفاقا، بل يمكن القول
~~بقبولها لو أداها محرما لغفلة ونحوها، وفي محكي التذكرة (ولو قيل إن ms06385
~~التحريم مخصوص بالعقد الذي أوقعه المحرم كان وجها) بل قال: (إن ذلك معنى
~~كلام الأصحاب) على ما حكاه عنه ولده، وفي المدارك لا بأس به قصرا لما خالف
~~الأصل على موضع الوفاق إن تم، وإلا اتجه عدم التحريم مطلقا، وفيه أنه يمكن
~~المنع بناء على أنه نوع تعلق في النكاح.
# ولو خاف المحرم من ترك إقامتها وقوع الزنا ففي المدارك وجب عليه تنبيه
~~الحاكم على أن عنده شهادة، ليوقف الحكم علي إحلاله، ولو لم يندفع إلا
~~بالشهادة وجب إقامتها قطعا، وفيه أنه لا دليل على وجوب التنبيه المزبور،
~~ولا على وجوب إقامتها بعد فرض إطلاق دليل المنع.
# (و) كيف كان ف‍ (لا بأس به بعد الاحلال) كما صرح به الفاضل PageV18P302
# وغيره على معنى ثبوت النكاح بإقامتها بعده وإن علم تحملها محرما، لاطلاق
~~الأدلة وما عرفت من عدم خروجه بذلك عن العدالة، خلافا للمحكي عن المبسوط من
~~عدم ثبوتها إذا كان التحمل في حال الاحرام، إما لفسقه، وفيه ما عرفت، أو
~~لأن هذه الشهادة شهادة مرغوب عنها شرعا فلا تعتبر وإن وقعت جهلا أو سهوا أو
~~اتفاقا، وهو مجرد دعوى لا دليل عليها، بل ظاهر الأدلة خلافها، والله
~~العالم.
# (و) كذا يحرمن عليه (تقبيلا) بشهوة أو لا بها كما هو صريح بعض وظاهر آخر،
~~لقول الصادق عليه السلام في حسن أبي سيار (1): (يا أبا سيار إن حال المحرم
~~ضيقة، إن قبل امرأته على شهوة وهو محرم فعليه دم شاة، وإن قبل امرأته على
~~شهوة فأمنى فعليه جزور ويستغفر الله، وإن مس امرأته وهو محرم على شهوة
~~فعليه دم شاة، ومن نظر إلى امرأته نظر شهوة فأمنى فعليه جزور، وإن مس
~~امرأته أو لازمها من غير شهوة فليس عليه شئ) بناء على اقتضاء ذلك الحرمة،
~~وخبر علي بن أبي حمزة (2) (سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل قبل امرأته
~~وهو محرم قال: عليه بدنة وإن لم ينزل، وليس له أن يأكل منها) وحسن الحلبي
~~أو صحيحه (3) عن الصادق عليه السلام (سألته عن ms06386 المحرم يضع يده من غير شهوة
~~على امرأته قال: نعم يصلح عليها خمارها ويصلح عليها ثوبها ومحملها، قلت:
~~أفيمسها وهي محرمة؟ قال: نعم، قلت: المحرم يضع يده بشهوة قال: يهريق دم
~~شاة، قلت: فإن قبل قال: هذه أشد ينحر بدنة) وخبر
# PageV18P303
# العلاء بن الفضيل (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل وامرأة
~~تمتعا جميعا فقصرت امرأته ولم يقصر فقبلها قال: يهريق دما، وإن كان لم
~~يقصرا جميعا فعلى كل واحد منهما أن يهريق دما).
# وبذلك كله يظهر لك المناقشة فيما في الذخيرة من أن الظاهر تقييد حرمة
~~التقبيل بالشهوة وإن تبعه في الرياض حاكيا له عن جماعة، للأصل المقطوع بما
~~سمعت، وخبر الحسين بن حماد (2) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المحرم
~~يقبل أمه قال: لا بأس به، هذه قبلة رحمة، إنما يكره قبلة الشهوة) المحمول
~~على إرادة إنما يكره ما يحتمل الشهوة، بخلاف الأم وغيرها من المحارم
~~المستفاد جواز تقبيلها من التعليل المزبور، والأصل، واختصاص النصوص السابقة
~~بقبلة امرأته وإن كان الظاهر إرادة الأعم منها ومن الأجنبية كما هو مقتضى
~~الفتاوى، هذا.
# ولكن قد يقال أن المنساق من اطلاق تقبيل الامرأة كونه على وجه الاستمتاع
~~والالتذاذ المقابل لتقبيل الرحمة، وقوله (عليه السلام) في الخبر الأول: (من
~~غيره شهوة) محمول على إرادة عدم الامناء بقرينة المقابلة، لا كونه تقبيل
~~رحمة ونحوه مما لم يكن استمتاعا والتذاذا بالامرأة الذي يمكن دعوى ظهور
~~النصوص في كون المدار عليه في منع المحرم، كما تسمعه في المس والملازمة
~~والحمل ونحوها، وبذلك يقوى إرجاع القيد في نحو عبارة المتن إليه أيضا، ولكن
~~الأحوط الاطلاق.
# نعم الظاهر تقييد جواز قبلة المحارم بما إذا كان لا عن شهوة، لكونه أشد
~~حرمة، ولفحوى التعليل المزبور.
# PageV18P304
# (و) كذا يحرمن عليه (نظرا بشهوة) كما صرح به غير واحد، وإن قيل خلا كتب
~~الشيخ والأكثر عن تحريمه مطلقا، لما سمعته من كون المستفاد حرمة الالتذاذ
~~بالنساء من النصوص، بل ربما استدل عليه بحسن معاوية بن عمار (1) عن أبي عبد ms06387
~~الله عليه السلام (سألته عن محرم نظر إلى امرأته فأمنى وأمذى وهو محرم قال:
~~لا شئ عليه لكن ليغتسل ويستغفر ربه، وإن حملها من غير شهوة فأمنى أو أمذى
~~فلا شئ عليه، وإن حملها أو مسها بشهوة فأمنى أو أمذى فعليه دم، وقال في
~~المحرم: ينظر إلى امرأته وينزلها بشهوة حتى ينزل قال: عليه بدنة) وخبر أبي
~~سيار (2) السابق، وفيه أنه إنما يدل على حرمة النظر بشهوة حتى ينزل أو يمذي
~~لا مطلقا، اللهم إلا أن يقال إن من المعلوم عدم مدخلية الامذاء في الكفارة،
~~فليس إلا النظر بشهوة، فينتظم حينئذ في الدلالة على المطلوب التي منها فحوى
~~ما دل من النصوص علي حرمة المس والحمل إذا كان بشهوة لا بدونها كصحيح ابن
~~مسلم (3) وخبره (4) سأل أبا عبد الله عليه السلام (عن الرجل يحمل امرأته أو
~~يمسها فأمنى أو أمذى فقال: إن حملها أو مسها بشهوة فأمنى أو لم يمن أو أمذى
~~أو لم يمذ فعليه دم شاة يهريقه، وإن حملها أو مسها بغير شهوة فليس عليه شئ
~~أمنى أو لم يمن أمذى أو لم يمذ) وغيره من النصوص حتى نصوص الدعاء عند
~~التهيؤ للاحرام (5) المشتملة على تحريم الاستمتاع عليه بالنساء بل لعله لا
~~خلاف فيه في الأول كما اعترف به في كشف اللثام، والمصنف
# PageV18P305
# وإن تركه هنا لكن ذكر في الكفارات أن كفارته شاة، بل ربما كان مقتضى
~~إطلاق بعض العبارات حرمته مطلقا، كاقتضاء بعض آخر حرمة النظر كذلك أيضا وإن
~~كان هو واضح الضعف للأصل وما سمعته من النص، كضعف القول بجواز النظر إلى
~~امرأته بشهوة المحكي عن الصدوق، بل مال إليه في كشف اللثام للأصل المقطوع
~~بما عرفت، والموثق (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (في محرم نظر إلى
~~امرأته بشهوة فأمنى قال: ليس عليه شئ) القاصر عن معارضة غيره من وجوه الذي
~~حمله الشيخ على حال السهو دون العمد، بل نفي الشئ عليه لا يدل على نفي
~~الحرمة كحسن علي بن يقطين (2) سأل الكاظم عليه السلام ms06388 (عن رجل قال لامرأته
~~أو جاريته بعد ما حلق ولم يطف ولم يسع بين الصفا والمروة: اطرحي ثوبك ونظر
~~إلى فرجها قال: لا شئ عليه إذا لم يكن غير النظر) الخالي عن التقييد
~~بالشهوة مع ذلك الذي قد عرفت جوازه، بل الظاهر جوازه أيضا في الأمة للسوم
~~والحرة المخطوبة بل الأجنبية في النظرة الأولى، بناء على جوازها، بخلاف ما
~~إذا كان بشهوة فإنه يحرم في الجميع، وفي المسالك لا فرق في تحريم النظر
~~بشهوة بين الزوجة والأجنبية بالنسبة إلى النظرة الأولى إن جوزناها والنظر
~~إلى المخطوبة، وإلا فالحكم مخصوص بالزوجة، قيل وكان وجه الاختصاص عموم
~~تحريم النظر إلى الأجنبية على هذا التقدير، وعدم اختصاصه بحالة الشهوة،
~~وتبعه في كشف اللثام، وفيه أن ذلك لا ينافي اختصاص التحريم الاحرامي
~~بالشهوة، كما هو مقتضى الفتاوى، قال أبو بصير (3) في الموثق: (سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن رجل محرم نظر إلى ساق
# PageV18P306
# امرأة فأمنى قال: إن كان موسرا فعليه بدنة، وإن كان بين ذلك فبقرة، وإن
~~كان فقيرا فشاة، أما إني لم أجعل ذلك عليه من أجل الماء لكن من أجل أنه نظر
~~إلى ما لا يحل له)) وفي حسن معاوية بن عمار (1) (في محرم نظر إلى غير أهله
~~فأمنى قال: عليه دم، لأنه نظر إلى غير ما يحل له، وإن لم يكن أنزل فليتق
~~الله ولا يعد، وليس عليه شئ) والله العالم.
# (وكذا) في الحرمة على المحرم (الاستمناء) الذي هو استدعاء المني بلا خلاف
~~أجده فيه، لصحيح ابن الحجاج (2) عن الصادق عليه السلام (سألته عن الرجل
~~يعبث بامرأته حتى يمني وهو محرم من غير جماع، أو يفعل ذلك في شهر رمضان
~~فقال: عليهما جميعا الكفارة مثل ما على الذي يجامع) وخبر إسحاق بن عمار (3)
~~عن أبي الحسن عليه السلام (قلت: ما تقول في محرم عبث بذكره فأمنى قال:
# أرى عليه مثل ما على من أتى أهله وهو محرم بدنة والحج من قابل) وغيرهما
~~من النصوص التي تقدم بعضها، ويأتي آخر في ms06389 الكفارات إن شاء الله.
# بل الظاهر عدم الفرق بين أسبابه من الملاعبة والتخيل والخضخضة وغير ذلك
~~كما صرح به غير واحد حتى السيد في الجمل، قال: على المحرم اجتناب الرفث،
~~وهو الجماع، وكل ما يؤدي إلى نزول المني من قبلة وملامسة ونظر بشهوة، بناء
~~على إرادته ما يقصد به الامناء كما في شرحها للقاضي، قال: فأما الواجب فهو
~~أن لا يجامع ولا يستمني علي أي وجه كان من ملامسة أو نظر بشهوة أو غير ذلك
~~بل عن بعضهم ادراج اللواط ووطئ الدواب، وإن كان فيه منع واضح، ولذا قال
# PageV18P307
# في كشف اللثام: أنهما يدخلان في الرفث وإن لم ينزل، وإن كان فيه أنه جماع
~~النساء في الصحيح (1) عن الكاظم عليه السلام الذي يرجع إليه مطلق الجماع في
~~الصحيح الآخر (2) مع أنه المنساق منه، فلا يبعد القول ببقائه على الحرمة
~~السابقة على الاحرام، اللهم إلا أن يقال أنه يستفاد من التأمل في النصوص
~~شدة التحريم في حال الاحرام في كل ما حرم الجائز منه للاحرام، فإن
~~الاستمناء في العبث بالزوجة كان جائزا ولكنه حرم عليه في الاحرام، ففي
~~الأجنبية أشد، وهكذا بقية الاستمتاعات كما أومي إليه في النصوص السابقة.
# وعلى كل حال فالظاهر أنه لا اشكال في الحرمة من جهة الاحرام في الفرض مع
~~إرادة الاستمناء بذلك، لكن بشرط خروج المني منه به، كما في غيره من أفراد
~~الاستمناء المدلول عليه بالصحيح السابق وغيره، وإلا فالمقدمات من دون انزال
~~لا يترتب عليها كفارة الاستمناء للأصل وغيره، وإن اقتضاه ظاهر التعبير، كما
~~أن الظاهر عدم شئ عليه فيما لو سبقه المني من غير استمناء منه كما سمعته في
~~النصوص السابقة، مضافا إلى الأصل وإلى خبر أبي بصير (3) (سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام عن رجل سمع كلام امرأة من خلف حائط وهو محرم فتشاها حتى أنزل
~~قال: ليس عليه شئ) ومرسل ابن أبي نصر (4) عنه عليه السلام أيضا (في محرم
~~استمع على رجل مجامع أهله فأمنى قال: ليس عليه شئ) وخبر سماعة ms06390 (5) (في
~~المحرم تنعت له المرأة الجميلة الخلقة فيمني قال: ليس عليه شئ) والله
~~العالم.
# PageV18P308
# (تفريعان): الأول قد عرفت بطلان عقد النكاح الواقع في حال الاحرام فيسقط
~~ما اقتضاه من المهر قبل الدخول مع اتفاقها على ذلك، سواء كانا عالمين، أو
~~جاهلين، أو مختلفين، أما مع الدخول فلما مهر المثل مع جهلها بما استحل من
~~فرجها، أما مع علمها فلا مهر لها، لأنها بغية حينئذ، هذا كله مع اتفاقهما
~~على وقوع العقد حال الاحرام، وأما (إذا اختلفا) أي (الزوجان في العقد فادعى
~~أحدهما وقوعه في الاحرام، وأنكر الآخر فالقول قول من يدعي الاحلال ترجيحا
~~لجانب الصحة) المحمول فعل المسلم عليها في صورة النزاع وغيره من أحوال الشك
~~في العقد المفروض اتفاقهما على وقوعه كما في غير المقام من صور مدعي الصحة
~~والفساد التي من الواضح كون مدعيها موافقا لأصلها، على أن مدعي الفساد يدعي
~~وصفا زايدا يقتضي الفساد، وهو وقوع العقد حال الاحرام فالقول قول المنكر
~~بيمينه لأنه منكر للمفسد كما صرح بذلك الكركي في حاشيته وثاني الشهيدين في
~~المسالك، لكن في المدارك المناقشة في الأول بأنه إنما يتم إذا كان المدعي
~~لوقوع الفعل في حال الاحرام عالما بفساد ذلك، أما مع اعترافهما بالجهل فلا
~~وجه للحمل على الصحة، وفي الثاني بأن كلا منهما مدع وصفا ينكره الآخر،
~~فتقديم أحدهما يحتاج إلى دليل وفيه أن أصل الصحة في العقد ونحوه لا يعتبر
~~فيه العلم، لاطلاق دليله، نعم أصل عدم وقوع المعصية من المسلم يعتبر فيه
~~العلم، وهو غير أصل الصحة التي هي بمعنى ترتب الأثر كما هو واضح، وأن مدعي
~~الفساد المعترف بحصول جميع أركان العقد المحمول إقراره على الصحة يدعي وقوع
~~العقد حال الاحرام، والآخر ينكره وإن كان يلزمه كونه واقعا حال الاحلال،
~~ولا ريب في أن الأصل عدم مقارنة العقد للحال الزبور، وذلك كاف في اثبات
~~صحته من غير حاجة إلى إثبات كونه في حال الاحلال، بل يكفي احتماله، فلا
~~يكون مدعيا كالأول، كل ذلك مضافا إلى ملاحظة كلام ms06391 الأصحاب PageV18P309
# وحكمهم بتقديم مدعي الصحة على مدعي الفساد فيما هو أعظم من ذلك، كدعوى
~~عدم البلوغ: وكون المبيع خنزيرا أو شاة مثلا، وغير ذلك مما يرجع بالآخرة
~~إلى أوصاف أركان العقد فضلا عن المقام، فما أدري ما الذي اختلجه في خصوص ما
~~نحن فيه، ثم أنه قال في صورة الجهل: يحتمل تقديم قول من يدعي تأخير العقد
~~مطلقا، لاعتضاد دعواه بأصالة عدم التقدم، ويحتمل تقديم قول من يدعي الفساد
~~لأصالة عدم تحقق الزوجية إلى أن تثبت شرعا، والمسألة محل تردد، وفيه أنه
~~خلاف مفروض المسألة الذي هو مجرد دعوى الفساد بوقوعه في الاحرام ودعوى
~~الصحة بعدم كونه كذلك من غير تعرض للتقديم والتأخير، وأنه لا وجه لاحتمال
~~تقديم مدعي الفساد فيما فرضه مع فرض كون مدعي الصحة يدعي تأخيره عن حال
~~الاحرام الذي هو مقتضى الأصل، اللهم إلا أن يكون ذلك من الأصول المثبتة،
~~ضرورة عدم اقتضائه التأخر عنه، لكن مقتضى ذلك مجهولية التقديم والتأخر بعد
~~الاتفاق على عدم الاقتران، والمتجه فيه جريان أصل الصحة لا الفساد، فتأمل
~~جيدا، فإن كلام الأصحاب في المقام وغيره مطلق بالنسبة إلى الحكم بالصحة من
~~غير التفات إلى مسألة التاريخ.
# هذا وفي كشف اللثام - بعد أن حكم بتقديم قول مدعي الصحة في مفروض المسألة
~~وإن كان المدعي يدعي إحرام نفسه - قال: وكذا إن وجه الدعوى إلى تاريخ
~~الاحرام مع الاتفاق على تاريخ العقد، فادعى أحدهما تقديم الاحرام عليه لذلك
~~والأصل التأخر وإن ادعى احرام نفسه إلا أن يتفقا على زمان ومكان يمكن فيهما
~~الاحرام فيمكن أن يقال القول قوله، لأنه أبصر بأفعال نفسه وأحواله، أما إن
~~اتفقا على تاريخ الاحرام ووجه الدعوى إلى تاريخ العقد فادعى تأخره أمكن أن
~~يكون القول قوله للأصل، بل لتعارض أصلي الصحة والتأخر الموجب للفساد
~~وتساقطهما، فيبقى أصل عدم الزوجية بلا معارض، وفيه أن البصيرة بأفعال نفسه
~~لا يقتضي PageV18P310
# إثبات حق على الآخر، خصوصا مع امكان الاطلاع على أحواله باقرار وغيره مما
~~يعلم منه أنه كاذب في دعوى الاحرم، ms06392 والتعارض إنما هو في افراد وقوعه لا بين
~~أصالة التأخر وأصل الصحة كي يتجه ما ذكر، بخلاف ما قلناه، فإن المتجه فيه
~~الصحة لبقاء أصلها بلا معارض، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فقد ظهر لك أن القول قول مدعي الصحة في مفروض المسألة ونظائره،
~~و (لكن إن كان المنكر المرأة) ففي محكي المبسوط (كان لها نصف المهر) إن لم
~~يدخل بها (لاعترافه بما يمنع من الوطئ) فيكون كالطلاق قبل الدخول، أو لأن
~~العقد إنما يملك نصف المهر، ومملك النصف الآخر هو الوطئ أو الموت، إلا أن
~~الجميع كما ترى، ضرورة كون الأول قياسا، كضرورة اقتضاء العقد ملكها تمام
~~المهر، وإنما ينصف بالطلاق لدليله (و) من هنا يظهر لك أنه (لو قيل لها
~~المهر كله) وإن لم يكن دخل بها بل جزم به كل من تأخر عنه (كان حسنا) بل
~~ربما احتمل كون مراد الشيخ النصف بعد الطلاق، وأطلق بناء على الغالب من
~~اختيار الزوج ذلك تخلصا من غرامة الجميع، ولا يقدح دعواه الفساد المقتضية
~~لكون الطلاق لغوا، إذ هو وإن كان كذلك لكنه في حقها باعتبار دعواها الصحة
~~مؤثر لسقوط مطالبتها بالجميع إن لم تكن قد قبضته، وموجب لرد النصف إن كان
~~قد قبضته، ولكن في كشف اللثام بعد أن حكم بأن لها المهر كاملا دخل بها أم
~~لا - قال: (إلا أن يطلقها قبل الدخول باستدعائها، فإنه يلزم به حينئذ، وإن
~~كان بزعمه في الظاهر لغوا ويكون طلاقا صحيحا شرعيا، فإذا بعدم الدخول يتنصف
~~المهر، وأما إذا لم تستدع الطلاق وصبرت فلها المهر كاملا وإن طلقها قبل
~~الدخول، فإنه بزعمه لغو، والعقد الصحيح مملك لها المهر كاملا) وفيه أن
~~استدعاءها وعدمه لا مدخلية له في ذلك إذ الطلاق إن كان صحيحا ممن يدعي
~~الفساد في حق مدعي الصحة يترتب عليه PageV18P311
# حكمه، وإلا فلا، كما هو واضح، هذا. وفي الدروس (وظاهر الشيخ انفساخ العقد
~~حينئذ، ووجوب نصف المهر إن كان قبل المسيس، وجميعه بعده) وفيه أن الاختلاف
~~في الصحة والفساد لا يقتضي ms06393 الانفساخ في حق مدعي الصحة لا في المقام ولا في
~~غيره، وعلى تقديره هنا فلا دليل على إلحاقه بالطلاق.
# هذا كله إذا كانت هي المنكرة، ولو كان هو المنكر للفساد فليس لها
~~المطالبة بشئ من المهر قبل الدخول مع عدم القبض، كما أنه ليس له المطالبة
~~برد شئ منه مع قبضه، أخذا لهما باقرارهما، وأما بعد الدخول وإكرامها أو
~~جهلها بالفساد أو الاحرام فلها المطالبة بأقل الأمرين من المسمى ومهر
~~المثل، لأنه المستحق لها عليه ظاهرا قطعا بعد دعواها الفساد التي تقدمت
~~عليها دعوى الصحة دون غيره، ولعل اطلاق خبر سماعة (1) (لها المهر إن كان
~~دخل بها) منزل على ذلك.
# وعلى كل حال فظاهر الأصحاب في المقام مؤاخذة كل منهما ظاهرا باقراره في
~~لوازم الزوجية وعدمها، وأما في الواقع فعلى كل منهما حكمه في نفس الأمر
~~يفعله مع التمكن منه، فعليها أن تخلص نفسها منه مع دعواها الفساد ببذل على
~~الفراق ونحوه، وعليه أن يخلص نفسه من لوازم الزوجية المستحقة عليه ظاهرا مع
~~دعواه الفساد بطلان ونحوه، وليس لأحد منهما المخالفة في حق الآخر في الظاهر
~~بعد الحكم بصحة العقد، ولعل هذا هو مراد ثاني الشهيدين في المسالك وإن كان
~~في عبارته بعض القصور، فإنه قال: (حيث تكون المرأة المنكرة للفساد يلزم
~~الزوج حكم البطلان فيما يختص به، فيحكم بتحريمها عليه،
# PageV18P312
# لعموم إقرار العقلاء، ولأن الزوج يملك الفرقة، فإذا اعترف بما يتضمنها
~~قبل ولا يقبل قوله في حقها فلها المطالبة بحق الاستمتاع والنفقة، فما يمكن
~~فعله منه كأداء النفقة يكلف به، وما لا يمكن كالوطئ فإنه بزعمه محرم يتعارض
~~فيه الحقان فلا يكلف به، بل ينبغي التخلص من ذلك بايقاع صيغة الطلاق ولو
~~معلقة على شرط، مثل إن كانت زوجتي فهي طالق - إلى أن قال -: وما يختص بها
~~من الأحكام المترتبة على دعواها يلزمها قبل الطلاق، فلا يحل لها التزويج
~~بغيره، ولا الأفعال المتوقفة على إذنه بدونه، ويجوز له التزويج بأختها
~~وخامسة ونحو ذلك من لوازم الفساد، هذا بحسب الظاهر، ms06394 وأما فيما بينهما وبين
~~الله تعالى فيلزمهما حكم ما هو الواقع في نفس الأمر، ولو انعكست الدعوى
~~وحلف الزوج استقر له النكاح ظاهرا وعليه النفقة والمبيت عندها، ويحرم عليه
~~التزويج بالخامسة والأخت، وليس لها المطالبة بحقوق الزوجية من النفقة
~~والمبيت عندها، ويجب عليها القيام بحقوق الزوجية ظاهرا، ويجب عليها فيما
~~بينها وبين الله تعالى أن تعمل ما تعلم أنه الحق بحسب الامكان ولو بالهرب،
~~أو استدعاء الفرقة - إلى أن قال -: وإنما جمعنا بين هذه الأحكام المتنافية
~~مع أن اجتماعها في الواقع ممتنع جمعا بين الحقين المبنيين على المضايقة
~~المحضة، وعملا في كل سبب بمقتضاه حيث يمكن) ونحوه في حاشية الكركي، وفيه
~~أنه إذا كان لا يكلف هو بوطئها لأنه حرام بزعمه في الصورة الأولى ينبغي أن
~~لا تكلف هي بتمكينه من نفسها في الصورة الثانية، لأنه حرام بزعمها، وأيضا
~~له التزويج بأختها وبالخامسة إن كان صادقا فيما بينه وبين الله تعالى، ولكن
~~لا يمكن منه في الظاهر بعد الحكم شرعا بصحة العقد المانع من ذلك، وفي
~~المدارك بعد أن حكى عن قطع الأصحاب ما سمعت (إن إثبات هذه الأحكام مشكل جدا
~~للتضاد، خصوصا جواز تزويجه بأختها مع دعواه الفساد، إذ اللازم منه جواز
~~تزويجها بغيره إذا ادعت ذلك، وهو معلوم البطلان، والذي يقتضيه النظر أنه
~~حكم بصحة PageV18P313
# العقد شرعا متى ترتبت عليه لوازمه، فيجوز لها المطالبة بحقوق الزوجية
~~ظاهرا وإن ادعت الفساد، ولا يجوز له التزويج بأختها وإن ادعى ذلك، لحكم
~~الشارع بصحة العقد ظاهرا، وأما في نفس الأمر فيكلف كل منهما بحسب ما يعلمه
~~من حاله لكن لو وقع منهما أو من أحدهما حكم مخالف لما ثبت في الظاهر وجب
~~الحكم ببطلانه كذلك) وهو جيد إلا قوله (فيجوز لها المطالبة) إلى آخره ضرورة
~~كونه منافيا لاقرارها الذي هو ماض عليها بالنسبة إلى حقها، وغير ماض في حق
~~الغير فليس لها الامتناع مع طلب الاستمتاع بها، وليس لها مطالبته بذلك،
~~وعلى هذا يكون المدار فيها وفيه كما عرفت، والله العالم ms06395 والموفق والمؤيد
~~والمسدد.
# (الثاني إذا وكل) محرم (في حال إحرامه) محلا أو محل محلا على عقد نكاح ثم
~~أحرم الموكل (فأوقع) الوكيل (فإن كان قبل إحلال الموكل بطل) بلا خلاف بل
~~ولا إشكال بعد ما سمعت من النص والفتوى على أنه لا يتزوج ولا ينكح الصادق
~~على الفرض، وخصوصا ما في صحيح محمد بن قيس (1) عن أبي جعفر عن أمير
~~المؤمنين المتقدم المشتمل على ملك المحرم بضع امرأة وإن احتمل فيه أنه قضية
~~(قضاء خ ل) في واقعة كان الملك له فيها بنفسه لا بالتوكيل، إلا أنه كما ترى
~~وقال الصادق عليه السلام في خبر سماعة (2): (لا ينبغي للرجل الحلال أن يزوج
~~محرما وهو يعلم أنه لا يحل له، قال: فإن فعل فدخل بها المحرم فقال: إن كانا
~~عالمين فإن على كل واحد منهما بدنة، وعلى المرأة إن كانت محرمة بدنة، وإن
~~لم تكن محرمة فلا شئ عليها إلا أن تكون قد علمت أن الذي تزوجها محرم، فإن
~~كانت علمت ثم تزوجته فعليها بدنة) بل لا يخفى على المتأمل في النصوص ظهورها
~~في منافاة الاحرام لحصول النكاح حاله مباشرة أو توكيلا أو ولاية، فليس لولي
~~الطفل والمجنون العقد لها
# PageV18P314
# مباشرة وتوكيلا وإن كانا محلين حال إحرامهما، والله العالم.
# (وإن كان) قد أوقع العقد (بعده) أي الاحلال (صح) بلا خلاف أيضا ولا
~~إشكال، لاطلاق أدلة الوكالة (1) وعمومها السالمين عن المعارض حتى لو كانت
~~الوكالة في حال الاحرام، إذ لا دليل على بطلانها، قيل إلا أن يكون في حال
~~إحرام الوكيل، ولعله لعدم قابليته لايقاعه حال التوكيل، ولكن لا يخلو من
~~نظر أو منع، خصوصا بعد أن اعترف بصحة التوكيل محرما على النكاح، وحينئذ
~~فالصور الأربع صحيحة مع عدم تقييد الايقاع حال الاحرام، وتخلل عدم الصحة في
~~زمان الاحرام لا ينافي صحة الوكالة على الفعل بعده، فلا أقل من بقاء الإذن
~~الكافي في صحة النكاح لو سلم بطلان عقد الوكالة، ضرورة كونه كالبطلان
~~بالشرط الفاسد، وليس هو كالجنون ونحوه الرافع لأصل الإذن ms06396 باعتبار انتقال
~~الولاية لغير الموكل كما أوضحناه في محله، وبه جزم هنا في المنتهى في صورة
~~ما لو وكل المحرم الحلال على التزويج، وإن كان لنا نظر في بطلان الوكالة
~~المزبورة ضرورة كونه من المانع على نحو المانع في الموكل فيه كالحيض في
~~طلاق الزوجة ونحوه، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا إشكال ولا خلاف في أنه (يجوز) للمحرم حال إحرامه (مراجعة
~~المطلقة الرجعية) المحرمة فضلا عن غيرها (وشراء الإماء في حال الاحرام) بلا
~~خلاف كما عن التذكرة والمنتهى الاعتراف به، بل ولا إشكال بعد عدم تناول
~~النهي المزبور لمثله، فيبقى على الأصل والعموم الذي منه قوله تعالى (2):
~~(وبعولتهن أحق بردهن) من غير فرق بين المطلقة تبرعا والتي
# PageV18P315
# رجعت ببذلها، مضافا إلى خبر أبي بصير (1) عن الصادق عليه السلام (المحرم
~~يطلق ولا يتزوج) وخبر حماد بن عثمان (2) عنه عليه السلام أيضا (سألته عن
~~المحرم يطلق قال: نعم) وصحيح سعد بن سعد (3) عن أبي الحسن الرضا (عليه
~~السلام) (سألته عن المحرم يشتري الجواري ويبيع قال: نعم) وغيره، بل الظاهر
~~الصحة حتى لو كان القصد التسري وإن حرم عليه المباشرة لهن حال الاحرام، بل
~~الظاهر صحة الشراء وإن قصد المباشرة حاله حين الاحرام وإن أتم بالقصد
~~المزبور، لكنه لا يقتضي فساد العقد وإن احتمله في التذكرة، لحرمة الغرض
~~الذي وقع العقد له، كمن اشترى العنب لاتخاذه خمرا، لكن فيه أنه إن تم ففيما
~~إذا شرط ذلك في متن العقد لا في الفرض الذي لم يكن الشراء فيه منهيا عنه
~~بخصوصه، ولا علة في المحرم أعني المباشرة، فلا يكون تحريمها مستلزما
~~لتحريمه، كما هو واضح.
# ويجوز له مفارقة النساء بالطلاق والفسخ أو غيرهما بلا خلاف ولا إشكال
~~للأصل والنصوص (4) ومحكي الاجماع.
# وتكره للمحرم الخطبة كما في القواعد ومحكي المبسوط والوسيلة للنهي عنه في
~~النبوي (5) (لا ينكح المحرم ولا ينكح ولا يشهد ولا يخطب) والمرسل (6)
~~السابق المحمول عليها بعد القصور عن إثبات الحرمة مؤيدا بأنها تدعو إلى
~~المحرم كالصرف الداعي إلى الربا، فما عن ms06397 ظاهر أبي علي من الحرمة واضح
~~الضعف،
# PageV18P316
# بل الظاهر عدم الفرق في الكراهة بين كونها لنفسه أو لغيره من المحلين
~~لاطلاق الخبرين، هذا.
# والظاهر ثبوت الأحكام المزبورة للمرأة المحرمة كالرجل، ضرورة عدم كونه من
~~خواص الرجل، بل لا يبعد إرادة الجنس من المحرم في نحو قوله صلى الله عليه
~~وآله:
# (لا ينكح ولا ينكح) قال في المنتهى: ((لا يجوز للمحرم أن يزوج ولا يتزوج
~~ولا يكون وليا في النكاح ولا وكيلا فيه، سواء كان رجلا أو امرأة، ذهب إليه
~~علماؤنا أجمع، وبه قال علي (عليه السلام) (1)) وفي القواعد وكشفها (ولو
~~كانت المرأة محرمة والرجل محلا فالحكم كما تقدم من حرمة نكاحها وتلذذها
~~بزوجها تقبيلا أو لمسا أو نظرا أو تمكينا له من وطئها وكراهة خطبتها وجواز
~~رجعتها وشرائها ومفارقتها) بل في الأخير الاتفاق على ذلك، مضافا إلى عموم
~~الأدلة الصالح لتناول مثل ذلك، أما غيره فالعمدة فيه الاجماع المزبور، وما
~~يستفاد من الأدلة من حرمة الاستمتاع للمحرم رجلا وامرأة، وحرمة مباشرة عقد
~~النكاح له ولغيره، وإلا فقاعدة الاشتراك لا تأتي في مثل ما ورد من النهي عن
~~تقبيل الرجل امرأته، ولا دليله شامل للمرأة، فليس حينئذ إلا ما عرفت، فيثبت
~~عدم جواز تقبيلها لزوجها مثلا وهي محرمة وعلى هذا القياس، والله العالم.
# (والطيب) إجماعا في الجملة بين المسلمين فضلا عن المؤمنين، بل النصوص
~~متواترة فيه، بل في المتن والقواعد وغيرهما هو (على العموم) وفاقا للمقنعة
~~وجمل العلم والعمل والمراسم والسرائر والمبسوط والكافي وغيرها على ما حكي
~~عن بعضها، كما حكي عن الحسن بل والمقنع والاقتصاد وإن كان المحكي عن أولهما
~~أنه نص على النهي عن مس شئ من الطيب، لكن عقبه بقوله: (وإنما يحرم عليك
# PageV18P317
# من الطيب أربعة أشياء: المسك والعنبر والورس والزعفران) فهو إما تفسير
~~للطيب أو تصريح بأن النهي يعم الكراهة، وعن ثانيهما أنه قال: (وينبغي أن
~~يجتنب في إحرامه الطيب كله وأكل طعام يكون فيه طيب) بل في الذخيرة نسبته
~~إلى أكثر المتأخرين، بل في المنتهى إلى ms06398 الأكثر، بل في الرياض نسبته إلى
~~الشهرة العظيمة، لقول الباقر (عليه السلام) في صحيح زرارة (1) (من أكل
~~زعفرانا متعمدا أو طعاما فيه طيب فعليه دم، فإن كان ناسيا فلا شئ عليه،
~~ويستغفر الله ويتوب إليه) والصادق (عليه السلام) في صحيح معاوية (2): (لا
~~تمس شيئا من الطيب ولا من الدهن في إحرامك، واتق الطيب في طعامك، وأمسك على
~~أنفك من الرائحة الطيبة، ولا تمسك عليه من الريح المنتنة، فإنه لا ينبغي
~~للمحرم أن يتلذذ بريح طيبة، فمن ابتلى بشئ من ذلك فعليه غسله، وليتصدق بقدر
~~ما صنع، وإنما يحرم عليك من الطيب أربعة أشياء: المسك والعنبر والورس
~~والزعفران غير أنه يكره للمحرم الأدهان الطيبة الريح) وصحيح حريز (3) (لا
~~يمس المحرم شيئا من الطيب ولا من الريحان، ولا يتلذذ به، فمن ابتلى بشئ من
~~ذلك فليتصدق بقدر ما صنع بقدر شبعه من الطعام) وفي الكافي بقدر سعته، وحسن
~~الحلبي (4) (المحرم يمسك على أنفه من الريح الطيبة ولا يمسك على أنفه من
# PageV18P318
# الريح الخبيثة) ونحوه في صحيح هشام (1) مع زيادة (لا بأس بالريح الطيبة
~~فيما بين الصفا والمروة من ريح العطارين، ولا يمسك على أنفه) وقال له (عليه
~~السلام) أيضا الحسن بن زياد (2): (الأشنان فيه الطيب أغسل به يدي وأنا محرم
~~قال:
# إذا أردتم الاحرام فانظروا مزاودكم واعزلوا الذي لا تحتاجون إليه، وقال:
# تصدق بشئ كفارة للأشنان الذي غسلت به يدك) وفي خبر سدير (3) (قلت لأبي
~~جعفر (عليه السلام): ما تقول في الملح فيه زعفران؟ قال: لا ينبغي للمحرم أن
~~يأكل شيئا فيه زعفران، ولا يطعم شيئا من الطيب) وفي صحيح ابن مسلم (4) عن
~~أحدهما (عليهما السلام) في قول الله عز وجل (5): (ثم ليقضوا تفثهم) حفوف
~~الرجل من الطيب) وفي خبر الحسين بن زياد (6) (قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام): وضأني الغلام ولم أعلم بدستشان فيه طيب، فغسلت يدي وأنا محرم قال:
~~تصدق بشئ من ذلك) وقال الصدوق (7): (كان علي بن الحسين (عليهما السلام) إذا
~~تجهز إلى مكة قال لأهله: إياكم أن تجعلوا ms06399 في زادنا شيئا من
# PageV18P319
# الطيب ولا الزعفران نأكله أو نطعمه) وفي خبر النضر بن سويد (1) عن الكاظم
~~(عليه السلام) (إن المرأة المحرمة لا تمس طيبا) وسأل الصادق (عليه السلام)
~~حماد بن عثمان (2) (إنه جعل ثوبا إحرامي مع أثواب جمرت فأخذا من ريحها
~~فقال: فانشرها في الريح حتى تذهب ريحها) وما نص (3) على أن الميت المحرم لا
~~يمس شيئا من الطيب، وخصوصا ما روي (4) (إن محرما وقصت به ناقته فقال النبي
~~صلى الله عليه وآله: لا تقربوه طيبا فإنه يحشر يوم القيامة ملبيا) الحديث،
~~والنبوي (5) (الحاج أشعث أغبر) المنافي للتطيب، وتعليل عدم البأس بالفواكه
~~الطيبة إنها ليست بطيب (6) إلى غير ذلك من النصوص الدالة منطوقا ومفهوما
~~التي لا يقدح ما في سند بعضها بعد الاعتضاد والانجبار بما عرفت، كما لا
~~يقدح التعبير بلفظ (لا ينبغي) في بعضها، خصوصا إذا قلنا بأنها للقدر
~~المشترك بين الحرمة والكراهة، ضرورة توجه الجمع حينئذ بينها وبين غيرها
~~بإرادة الحرمة المستفادة من النهي في غيره، بل يمكن القول بظهورها في إرادة
~~الحرمة هنا للاجماع على حرمة الطيب في الجملة المانع عن إرادة الكراهة منه،
~~وخصوصا بعد التعبير به في الزعفران الذي لا خلاف في حرمته، ودعوى كونها
~~المرادة إلا ما خرج كما ترى، نحو دعوى إرادة القدر المشترك ولو بقرينة ما
~~تسمعه من
# PageV18P320
# المعارض، ضرورة توقف ذلك على رجحانه على احتمال منها، وتأويل المعارض بما
~~ستعرف إن شاء الله بل هو أرجح من وجوه كما تسمع إن شاء الله واشتمال صحيح
~~حريز على الريحان بعد تسليم كراهته لا ينافي الحرمة في الطيب، خصوصا بعد
~~استقلاله بنهي آخر بناء على أن قوله (ولا نهي) لا زائدة، إذ أقصاه كونه
~~كالعام المخصوص حينئذ، فتأمل جيدا.
# نعم قد استثنى المصنف وغيره من ذلك فقال: (ما خلا خلوق الكعبة) وهو ضرب
~~من الطيب مائع فيه صفرة كما عن المغرب والمعرب، وعن النهاية (أنه طيب معروف
~~مركب من الزعفران وغيره من أنواع الطيب، وتغلب عليه الحمرة والصفرة) وعن
~~ابن جزلة المتطبب ms06400 في منهاجه (إن صفته زعفران ثلاثة دراهم، قصب الذريرة خمسة
~~دراهم، أشنه درهمان قرنفل وقرفد من كل واحد درهم، يدق ناعما وينخل ويعجن
~~بماء ورد ودهن ورد حتى يصير كالرهشي في قوامه، والرهشي هو السمسم المطحون
~~قبل إن يعصر ويستخرج دهنه) وعلى كل حال فقد استثناه غير واحد، بل في
~~المنتهى ومحكي الخلاف الاجماع عليه، لنحو صحيح حماد بن عثمان (1) سأل
~~الصادق (عليه السلام) (عن خلوق الكعبة وخلوق القبر يكون في ثوب الاحرام
~~قال: لا بأس به، هما طهوران) وسأله أيضا ابن سنان (2) في الصحيح (عن خلوق
~~الكعبة يصيب ثوب المحرم قال لا بأس، ولا يغسله فإنه طهور) ولعله لهما زاد
~~ابن سعيد خلوق القبر، ولا بأس به، بل في التهذيب والنهاية والسرائر
~~والتحرير والمنتهى والتذكرة زيادة زعفرانها أيضا، لاشتمال الخلوق عليه
~~ولصحيح يعقوب بن شعيب (3) سأله عليه السلام (عن المحرم يصيب ثوبه الزعفران
~~من
# PageV18P321
# الكعبة، وخلوق القبر يكون في ثوب الاحرام فقال: لا بأس بهما، هما طهوران)
~~وخبر سماعة (1) سأله عليه السلام أيضا (عن الرجل يصيب ثوبه زعفران الكعبة
~~وهو محرم فقال: لا بأس وهو طهور فلا تتقه أن يصيبك) بل في التذكرة والمنتهى
~~جواز الجلوس عند الكعبة وهي تجمر حملا على الخلوق، ولكن في الدروس عن الشيخ
~~لو دخل الكعبة وهي تجمر أو تطيب لم يكن له الشم، وإن كنا لم نتحققه، بل في
~~كشف اللثام الذي ظفرت به حكايته له في الخلاف عن الشافعي، ثم قال فيه أيضا:
# وأجاد صاحب المسالك حيث حرم غير الخلوق إذا طيبت به الكعبة بالتجمير أو
~~غيره اقتصارا على المنصوص، قال: لكن لا يحرم عليه الجلوس فيها وعندها
~~حينئذ، وإنما يحرم الشم، ولا كذلك الجلوس في سوق العطارين وعند المتطيب،
~~فإنه يحرم، وفيه أن زعفرانها منصوص، بل يشم منه ومن غيره - خصوصا نفي البأس
~~عن الريح الطيبة بين الصفا والمروة الذي سمعته - إن مطلق ما يطيب به الكعبة
~~بالتجمير وغيره لا بأس به، ولعله لعسر تجنبه أو منافاة القبض على الأنف
~~لاحترامها ms06401 بل لعل الإذن في ذلك فيها مع عدم الأمر بالاجتناب والامساك على
~~الأنف والتحفظ عن إصابة الثياب ظاهر في عدم البأس، بل لعل قوله (عليه
~~السلام): هو طهور مع إشعاره بالتعليل يشم منه أنه من التطهير الذي أمر الله
~~تعالى به إبراهيم وإسماعيل (عليهما السلام) للطائفين وغيرهم، وليس استثناء
~~الجلوس عندها وفيها بخلاف الجلوس في سوق العطارين والمتطيب بأولى مما
~~ذكرناه، وما ذكره من
# PageV18P322
# حصر التحريم في الشم يقتضي عدم الفرق بينها وبين السوق والمتطيب كما هو
~~واضح بل يمكن أن يكون ذلك من الضرورة التي لا خلاف في الجواز معها، بل في
~~كشف اللثام الاتفاق عليه، لنفي العسر والحرج في الدين، وصحيح إسماعيل بن
~~جابر (1) (وكانت عرضت له ريح في وجهه من علة أصابته وهو محرم قال: فقلت
~~لأبي عبد الله (عليه السلام): إن الطبيب الذي يعالجني وصف لي سعوطا فيه مسك
~~فقال: اسعط به) وفي خبره الآخر (2) عنه (عليه السلام) أيضا (سألته عن
~~السعوط للمحرم وفيه طيب فقال: لا بأس) المحمول على حال الضرورة جمعا.
# وكيف كان فقد بان لك وجوب اجتناب المحرم الطيب شما وتطيبا وأكلا (ولو في
~~الطعام) لعموم الأدلة وإطلاقها، مضافا إلى خصوص بعض النصوص السابقة، بل في
~~التذكرة نسبته إلى إجماع علماء الأمصار، لكن ينبغي اعتبار عدم استهلاكه فيه
~~على وجه يعد أنه آكل له ومستعمل إياه ولو ببقاء رائحته التي هي المقصد
~~الأعظم منه، كما أن المقصد الأعظم من الزعفران لونه أيضا، أما إذا استهلك
~~على وجه لم يبق شئ من صفاته لم يحرم، للأصل بعد عدم صدق أكله واستعماله،
~~وربما يؤيده في الجملة صحيح عمران الحلبي (3) عن الصادق (عليه السلام) (إنه
~~سئل عن المحرم يكون به الجرح فيداوي بدواء فيه الزعفران فقال:
# إن كان الزعفران الغالب على الدواء فلا، وإن كانت الأدوية الغالبة فلا
~~بأس) فما عن الخلاف والتحرير والمنتهى وموضع من التذكرة من حرمة أكل ما فيه
~~طيب وإن زالت أوصافه لعموم النهي عن أكل ما فيه طيب أو زعفران أو ms06402 مسه واضح
~~الضعف بعد ما عرفت من منع تناول العموم له، ولم نجد في النصوص المعتبرة
# PageV18P323
# ما يدل على حرمة ما فيه طيب على وجه يتناول المستهلك، ومن الغريب دعوى
~~الاجماع في المنتهى على ذلك مع أنه مظنة العكس، ولا فرق عندنا بين ما مسته
~~النار وغيره، خلافا لمالك وأصحاب الرأي فأباحوا ما مسته النار بقيت أوصافه
~~أم لا.
# (و) التحقيق ما عرفت من حرمة أكله إذا لم يكن مستهلكا، نعم (لو اضطر إلى
~~أكل ما فيه طيب أو لمس الطيب) خاصة (قبض على أنفه) تقديرا للضرورة بقدرها،
~~وعملا بالنصوص (1) كما أنه لو اضطر إلى شمه خاصة اقتصر عليه دون أكله،
~~والاستعاط السابق من جملة الضرورة التي لا ينبغي التأمل في الجواز معها وإن
~~كان قد يشعر به نسبة ذلك في التحرير إلى الصدوق، لكنه في غير محله، كما لا
~~تأمل في الحرمة بدونها، وإن قال في المنتهى والتذكرة أن الوجه المنع مشعرا
~~باحتمال الجواز، إلا أنه أيضا في غير محله.
# (و) على كل حال فقد (قيل) والقائل الشيخ في النهاية وابن حمزة في
~~الوسيلة: (إنما يحرم) على المحرم (المسك والعنبر والزعفران والعود والكافور
~~والورس) بل عن الخلاف الاجماع على أنه لا كفارة في غيرها، وعن الجمل
~~والعقود والمهذب والاصباح والإشارة حصره في خمسة باسقاط الورس، بل في
~~الغنيمة نفي الخلاف عن حرمتها (وقد يقتصر بعض) كما سمعته من الصدوق في
~~المقنع (على أربعة: المسك والعنبر والزعفران والورس) بل هو المحكي عن
~~التهذيب وابن سعيد لصحيح معاوية (2) السابق، وخبر عبد الغفار (3) عنه عليه
~~السلام
# PageV18P324
# أيضا (الطيب المسك والعنبر والزعفران والورس، وخلوق الكعبة لا بأس به)
~~ومنه يعلم كون المراد منه ذلك بالنسبة للمحرم، لا أن المراد حصر الطيب في
~~نفسه، بل في صحيح معاوية (1) الآخر عنه عليه السلام أيضا (الرجل يدهن بأي
~~دهن شاء إذا لم يكن فيه مسك ولا عنبر ولا زعفران ولا ورس قبل أن يغتسل
~~للاحرام، غير أنه يكره للمحرم الأدهان الطيبة الريح) وبذلك يظهر لك أنه ms06403 لا
~~وجه لاسقاط الورس ممن سمعت وإن قال الصادق عليه السلام في خبر ابن أبي
~~يعفور (2): (الطيب المسك والعنبر والزعفران والعود) فإن المتجه في الجمع
~~بينها الحكم بحرمة الخمسة التي نفي الخلاف فيها في محكي الغنية، بل ينبغي
~~إضافة الكافور إليها، لفحوى ما دل (3) على منع الميت المحرم منه، فالحي
~~أولى، بل لعل الحصر المزبور في النصوص المذكورة فيما عداه باعتبار قلة
~~استعمال الأحياء له، كما أنه يجوز كون ترك العود في نصوص الأربعة لاختصاصه
~~غالبا بالتجمير، وكونها مما يستعمل لنفسه، وبما ذكرنا ظهر لك حجة القول
~~بالستة والخمسة والأربعة، وعلى كل حال فيخص أو يقيد ما دل (4) على حرمة
~~مطلق الطيب أو يحمل على الكراهة كما عساه يشعر بها ما عرفت من قول (ينبغي)
~~ونحوه.
# PageV18P325
# (و) لكن مع ذلك (الأول أظهر) من ذلك كله: خصوصا القول بالأربعة الذي هو
~~في غاية الندرة، حتى أن الشيخ الذي قال به في التهذيب قد رجع عنه في
~~المبسوط إلى العموم، وفي الخلاف إلى الستة، ومنه يعلم المناقشة في الحصر في
~~الصحيح بالأربعة المشتمل على ما لا يقول به أحد من الكفارة بأنه لا بد من
~~صرفه عن ظاهره بالنسبة إلى الكافور والعود لما عرفت، فيكون مجازا بالنسبة
~~إلى ذلك، وهو ليس بأولى من إبقاء العموم على حاله وحمله على ما هو أغلظ
~~تحريما أو المختص بالكفارة، بل لعله أولى وإن كان التخصيص بالترجيح أحرى من
~~المجاز حيث ما تعارضا، فإن ذلك حيث لا يلزم إلا أحدهما، وأما إذا لزم
~~المجاز على كل تقدير فلا ريب في أن اختيار فرد منه يجامع العموم أولى من
~~الذي يلزم معه التخصيص كما لا يخفى، والعمدة كثرة النصوص المزبورة مع عمل
~~المشهور بمضمونها، واشتمال بعضها على التعليل بأنه لا ينبغي للمحرم التلذذ
~~بذلك المناسب لمعنى الاحرام، ولما ورد (1) في دعائه من إحرام الأنف وغيره،
~~فيكون الظن بها أقوى، وإجماع الخلاف على نفي الكفارة فيما عدا الستة لا
~~ينافي الحرمة بعد تسليمه، كما أن إجماع ابن زهرة ms06404 لا ينافي حرمة غيرها، كل
~~ذلك مضافا إلى معلومية عدم الحصر المزبور مع فرض إرادة ما يشمل الدهن من
~~الطيب، ضرورة المفروغية من حرمته، قال في المنتهى (أجمع علماؤنا على أنه
~~يحرم الادهان في حال الاحرام بالأدهان الطيبة كدهن الورد والبان والزيبق،
~~وهو قول عامة أهل العلم، ويجب به الفدية إجماعا) ومقتضى ذلك كون النزاع هنا
~~في الطيب غير الادهان الذي سيتعرض له المصنف، اللهم إلا أن يكون المراد
~~هناك خصوص الادهان دون الشم والأكل، فإنه من مفروض البحث هنا، ويأتي إن شاء
~~الله تمام الكلام فيه، وإن
# PageV18P326
# كان قد عرفه في التذكرة بأنه ما تطيب رائحته ويتخذ للشم كالمسك والعنبر
~~والكافور والزعفران وماء الورد والأدهان الطيبة كدهن البنفسج والورس،
~~والمعتبر أن يكون معظم الغرض منه التطيب أو يظهر فيه هذا الغرض، وقال
~~الشهيد:
# (يعني به كل جسم ذي ريح طيبة بالنسبة إلى معظم الأمزجة أو إلى مزاج
~~المستعمل له غير الرياحين) وفي المسالك (هو الجسم ذو الريح الطيبة المتخذة
~~للشم غالبا غير الرياحين، كالمسك والعنبر والزعفران وماء الورد والكافور)
~~هذا.
# وقد قيل: ذكر الفاضل أن أقسام النبات الطيب ثلاثة: الأول ما لا ينبت
~~للطيب ولا يتخذ منه كالشيح والقيصوم والخزامي والفواكه كلها من الأترج
~~والتفاح والسفرجل وأشباهها، وهذا كله ليس بمحرم، ولا يتعلق به كفارة
~~إجماعا، قال الصادق عليه السلام في صحيح معاوية بن عمار (1): (لا بأس أن
~~تشم الإذخر والقيصوم والخزامي والشيح وأشباهه وأنت محرم) وسأله عليه السلام
~~عمار الساباطي (2) (عن المحرم يتخلل قال: نعم لا بأس به، قلت له: أيأكل
~~الأترج؟ قال: نعم، قلت:
# فإن له ريحة طيبة قال: إن الأترج طعام وليس هو من الطيب) ومنه وغيره يعلم
~~أن الأمر بالإمساك عنه في مرسل ابن أبي عمير (3) عن بعض أصحابه عنه عليه
~~السلام أيضا لضرب من الندب، قال: (سألته عن التفاح والأترج والنبق وما طاب
~~ريحه قال: يمسك عن شمه ويأكله) الثاني ما ينبته الآدميون للطيب ولا يتخذ
~~منه طيب كالريحان الفارسي والمرزنجوش والنرجس، وقد اختلف ms06405 الأصحاب في
# PageV18P327
# حكمه، فقال الشيخ: إنه غير محرم، ولا تتعلق به كفارة، واستقرب العلامة في
~~التحرير تحريمه، والظاهر كونه من الرياحين التي ستعرف الكلام فيها، الثالث
~~ما يقصد شمه ويتخذ منه الطيب كالياسمين والورد والنيلوفر، وقد وقع الاختلاف
~~في حكمه أيضا، واستقرب الفاضل أيضا حرمته، لأن الفدية تجب فيما يتخذ منه،
~~فكذا في أصله، وفي محكي المبسوط الطيب على ضربين أحدهما تجب فيه الكفارة
~~وهي الأجناس الستة التي ذكرناها: المسك والعنبر والكافور والزعفران والعود
~~والورس، والضرب الآخر على ثلاثة أضرب، أولها ينبت للطيب ويتخذ منه الطيب
~~مثل الورد والياسمين والجبزي (والخبزي خ ل) والكازي والنيلوفر، فهذا يكره،
~~ولا يتعلق باستعماله كفارة إلا أن يتخذ منه الأدهان الطيبة، فيدهن بها،
~~فيتعلق بها كفارة، وثانيها لا ينبت للطيب ولا يتخذ منه الطيب مثل الفواكه
~~كالتفاح والسفرجل والنارنج والأترج والدارصيني والمصطكي والزنجبيل والشيح
~~والقيصوم والإذخر وحبق الماء والسعد ونحو ذلك، وكل ذلك لا تتعلق به كفارة
~~ولا هو محرم بلا خلاف، وكذلك حكم أنوارها وأورادها، وكذلك ما يعتصر منها من
~~الماء، والأولى تجنب ذلك للمحرم، الثالث ما ينبت للطيب ولا يتخذ منه الطيب
~~مثل الريحان الفارسي، ولا تتعلق به كفارة، ويكره استعماله، وفيه خلاف، وهو
~~نحو ما سمعته عن التذكرة إلا ما عرفت من الحرمة في مثل الورد.
# وعلى كل حال فلا يخفى عليك عدم عد شئ منها من الطيب عرفا، كما أن
~~الرياحين أيضا كذلك وإن كان قد يظهر من استثناء محكي المصباح ومختصره
~~الفواكه من الطيب وكذا الإرشاد والتلخيص مع زيادة الرياحين دخولها في
~~الطيب، إلا أنه في غير محله، ويمكن إرادة المنقطع من الاستثناء.
# وحينئذ يتخلص من ذلك كله أن ما كان من الطيب من الأدهان لا إشكال
~~PageV18P328
# في حرمته على المحرم كما عرفت وتعرف، كما أن الأقوى حرمة مطلق الطيب من
~~غيرها كالمسك والعنبر والعود والزعفران وقصب الذريرة وغيرها مما هو طيب
~~عرفا ويتطيب به عادة ولو للطعام، كالزعفران الذي يمكن كونه في القديم يتطيب
~~به، خصوصا الأربعة، وخصوصا ms06406 العود منها، وخصوصا الكافور، وأما غيره مما هو
~~طيب الرائحة وليس من الطيب عرفا فقد عرفت إباحة ما كان منه طعاما كالتفاح
~~والسفرجل والأترج ونحوها، وكذا ما كان نبتا بريا طيب الرائحة كالشيح
~~والقيصوم ونحوهما، خصوصا بعد اندراجها في الرياحين وقلنا بالجواز فيها،
~~وأما غير ذلك مما هو طيب الرائحة وليس طعاما ولا ريحانا ولا مثل الشيح
~~والقيصوم فالظاهر جوازه أيضا للأصل وغيره، كصحيح العلاء (1) سأل الصادق
~~عليه السلام (إنه حلق وذبح أيطلي رأسه بالحناء وهو متمتع؟ قال نعم من غير
~~أن يمس شيئا من الطيب) وسأله عليه السلام ابن سنان (2) في الصحيح (عن
~~الحناء فقال: إن المحرم ليمسه ويداوي به بعيره وما هو بطيب، وما به بأس)
~~وفي مرسل الصدوق (3) (إنه يجوز أن يضع الحناء على رأسه، إنما يكره المسك
~~وضربه، إن الحناء ليس بطيب) بل خبر عمار (4) المتقدم كالصريح في أن المحرم
~~الطيب لا مطلق ذي الرائحة الطيبة التي قد يعسر اجتنابها أوقات الربيع في
~~الحرم وغيره، وخصوصا الرياحين
# PageV18P329
# منها، بل لعل السيرة القطعية على خلافه، وكذا الفواكه، وإن قال في
~~الدروس:
# (إنه اختلف فيها) إلا أنه لم نتحققه، ويمكن أن يريد ما سمعته من الاختلاف
~~في الرواية، وحينئذ فيحمل الأمر بامساك الأنف عن الرائحة الطيبة على القدر
~~المشترك إذا كان المراد ما يشمل الطيب وغيره.
# وكيف كان فما في كشف اللثام من الوجوه التسعة في الأجسام الطيبة الريح لا
~~نعرف بها قائلا بل ولا مأخذا لبعضها، فإنه - بعد أن استظهر من المصنف
~~والفاضل والشهيد خروج الرياحين من الطيب، ومن الشيخ في المصباح دخول
~~الفاكهة فيه لاستثنائها منه وكذا في الإرشاد والتلخيص مع زيادة استثناء
~~الرياحين - قال: (الأول حرمتها مطلقا، والثاني حرمتها إلا الفواكه، والثالث
~~حرمتها إلا الرياحين، والرابع حرمته إلا الفواكه والرياحين، والخامس حرمتها
~~إلا الفواكه والرياحين، وما لا ينبت للطيب، ولا يتخذ منها الطيب، وهي نبات
~~الصحراء والإذخر والأبازير خلا الزعفران، والسادس حرمتها إلا الفواكه
~~والأبازير غير الزعفران، وما لا يقصد به الطيب ولا يتخذ منه، ms06407 والسابع
~~إباحتها إلا ستة، والثامن إباحتها إلا أربعة، والتاسع إباحتها إلا خمسة،
~~وفي الأربعة وجهان) ولعله لذلك كتب فيما حضرني من نسخة كتبها بيده في
~~الحاشية عوضا عن ذلك على الظاهر (وبالجملة فلا كلام في حرمة الأربعة،
~~والورس منها أظهر من العود، وفيما زاد أقوال، منها حرمة خمسة، ومنها حرمة
~~ستة، ومنها حرمة الطيب مطلقا، وفي شموله الفواكه وجهان، وكذا في شموله
~~الرياحين، وفي شموله الأبازير كالقرنقل والدارصيني وكذا في شموله أو شمول
~~الرياحين لما لا ينبت للطيب ولا يتخذ منه الطيب كالحناء والعصفر ونبات البر
~~كالإذخر والشيح) ثم ذكر النصوص الدالة على جواز الحناء للمحرم التي ذكرناها
~~وهو وإن كان في جملة منه نظر واضح أيضا إلا أنه أولى من كلامه السابق، وعلى
~~كل حال فالتحقيق ما عرفت. PageV18P330
# ثم إنه لا إشكال في جواز اجتياز المحرم في موضع يباع فيه الطيب مثلا، أو
~~يجلس عند متطيب إذا لم يكتسب جسده ولا ثوبه من ريحه وكان قابضا على أنفه
~~كما صرح به غير واحد، للأصل بعد عدم صدق عنوان النهي من المس والأكل
~~والاستعمال، وفي صحيح ابن بزيع (1) (رأيت أبا الحسن عليه السلام كشف بين
~~يديه طيب لينظر إليه وهو محرم فأمسك بيده على أنفه من رائحته) وحينئذ فلا
~~بأس ببيعه وشرائه وغيرهما مما لا يندرج في عنوان النهي، نعم يجب الامتناع
~~عن شمه بقبض الأنف ونحوه لحرمة ذلك عليه، وللخبر المزبور المعتضد بالأمر في
~~النصوص السابقة بذلك عن الرائحة الطيبة، خلافا للمحكي عن ظاهر المبسوط
~~والاستبصار والسرائر والجامع فلا يجب، للأصل بعد منع اندراج إصابة الرائحة
~~في الطريق في موضوع النهي، بخلاف الشم والمباشرة والأكل المؤديين له ولما
~~سمعته من خبر هشام بن الحكم (2) (لا بأس بالريح الطيبة) إلى آخره، وهو كما
~~ترى، ضرورة انقطاع الأصل بما عرفت، واختصاص الخبر المزبور في المكان
~~المخصوص للضرورة أو غيرها، بل لعل تعمد الاجتياز في الطريق المزبور مثلا
~~كالمباشرة والتناول وغيرهما المؤدي إلى الشم.
# هذا كله في الرائحة الطيبة، أما الرائحة الكريهة ms06408 فالمشهور حرمة إمساك
~~الأنف عن شمها، بل عن ابن زهرة نفي الخلاف فيه للنهي عنه فيما سمعته من
~~النصوص المعتبرة التي منها صحيح ابن سنان (3) عن الصادق عليه السلام
~~(المحرم إذا مر على جيفة فلا يمسك على أنفه) فلا وجه للمناقشة باحتمال
~~إرادة نفي الوجوب
# PageV18P331
# في مقابل ريحة الطيب بعد ما سمعته من نفي الخلاف والشهرة.
# ويجب أن يزيل ما أصابه منه فورا كما صرح به الفاضل، لحرمة الاستدامة
~~كالابتداء، وفي الدروس (أمر الحلال بغسله أو غسله بآلة) ولكن في محكي
~~التهذيب والتحرير والمنتهى التصريح بجواز إزالته بنفسه، ولعله لقول أحدهما
~~(عليهما السلام) في مرسل ابن أبي عمير (1): (في محرم أصابه طيب لا بأس أن
~~يمسحه بيده أو يغسله) ولأنه مزيل للطيب تارك له لا متطيب، كالغاصب إذا خرج
~~من الدار المغصوبة بنية تركها، ولظاهر قوله صلى الله عليه وآله (2) لمن رأى
~~عليه طيبا: (اغسل عنك الطيب) كخبر إسحاق بن عمار (3) (عن المحرم لمس الطيب
~~وهو نائم لا يعلم قال: يغسله وليس عليه شئ، وعن المحرم يدهنه الحلال بالدهن
~~الطيب والمحرم لا يعلم ما عليه قال: يغسله أيضا، وليحذر).
# لكن لا ريب في أن الأحوط ما سمعته من الدروس، بل يمكن القول بتعينه بعد
~~معلومية حرمة مسه بالاجماع بقسميه والنصوص (4) ولو بالباطن كباطن الجرح
~~والاكتحال والاحتقان والاستعاط على وجه لا يخرج عنه بمثل النصوص المزبورة،
~~ويمكن حملها على حال الضرورة، بل لعل قوله عليه السلام في الأخير: (يغسله
~~وليحذر) إشارة منه إلى مسه.
# ولو كان معه ماء لا يكفيه لغسل الثوب والطهارة ولم يكن قطع رائحة الطيب
~~بشئ غير الماء ففي المدارك صرفه لغسله، وتيمم للطهارة، قال: ((لأن للطهارة
~~المائية بدلا، ولا بدل للغسل الواجب) بل في الدروس (وصرف الماء
# PageV18P332
# في غسله أولى من الطهارة وإزالة النجاسة، فيتيمم) وهو صريح في عدم الفرق
~~بين الحدث والخبث الذي لا بدل له أيضا، واحتمل في المدارك وجوب الطهارة به،
~~لأن وجوبها قطعي، ووجوب الإزالة والحال هذه مشكوك فيه، لاحتمال استثنائه
~~للضرورة كما ms06409 في الكعبة والمسعى، والاحتياط يقتضي تقديم الغسل على التيمم،
~~لتحقق فقد الماء حالته، قلت: لا يخفى عليك ما في ذلك كله، والمتجه التخيير،
~~هذا.
# وقد عرفت سابقا وجوب اجتنابه في مطلق استعماله للتطيب ولو بحمل ما فيه
~~طيب من غير أن يمس ثوبه ولا بدنه ولكن تظهر رائحته عليه بحمله، وكذا التبخر
~~أو لبس ثوب مطيب بصبغ فيه أو غمس أو ذر أو غير ذلك مما يكون به مطيبا، بل
~~عن التذكرة اجماع علماء الأمصار على حرمة ثوب فيه طيب، لخبر حماد بن عثمان
~~(1) السابق، ومفهوم خبر الحسين بن أبي العلاء (2) (عن ثوب المحرم يصيبه
~~الزعفران ثم يغسل قال: لا بأس به إذا ذهب ريحه) وخبر إسماعيل ابن الفضل (3)
~~(عن المحرم يلبس الثوب قد أصابه الطيب فقال: إذا ذهب ريح الطيب فلا بأس
~~فليلبسه) وغير ذلك.
# وكذا يحرم الجلوس عليه أو في حانوت عطار مثلا فتشبث به الرائحة لذلك كما
~~أومي إليه في خبر حماد بن عثمان السابق المشتمل على اكتساب ثوبي الاحرام من
~~الثياب المجمرة الذي أمر فيه بنشرها حتى يذهب ريحها، بل في محكي التذكرة
~~والمنتهى والتحرير (لو داس بنعله طيبا فعلق أثم وكفر) وما عن الخلاف من أنه
~~يكره للمحرم أن يجعل الطيب في خرقة ويشمها، فإن فعل فعليه الفداء
# PageV18P333
# يراد به الحرمة بقرينة الفداء، كما أن ما عنه والتذكرة، من كراهة القعود
~~عند العطار الذي يباشر العطر، فإن جاز عليه أمسك على أنفه، وعن المبسوط
~~زيادة ويكره الجلوس عند الرجل المتطيب إذا قصد ذلك غير أنه لا يتعلق به
~~فدية، ونحوه عن الوسيلة في الحكم بكراهة الجلوس إلى متطيب أو مباشر للطيب -
~~محمول على غير المكتسب لذلك وغير الشام، ولذا قال في محكي التذكرة ولا يجوز
~~الجلوس عند رجل متطيب ولا في سوق العطارين، لأنه يشم الطيب حينئذ، نعم لو
~~فرش فوق ثوب مطيب ثوبا يمنع رائحته ثم جلس أو نام عليه لم يأثم، للأصل بعد
~~عدم اندراجه في موضع النهي، بل يمكن القول بالاكتفاء بثيابه ms06410 مع عدم العلوق
~~به خلافا للإصبهاني فقال: لا يكفي حيلولة ثياب بدنه. وفي محكي التذكرة
~~استعمال الطيب عبارة عن شمه أو إلصاق الطيب بالبدن أو الثوب أو تشبث
~~الرائحة بأحدهما قصدا للعرف قال (فلو تحقق الريح دون العين بجلوسه في حانوت
~~عطار أو في بيت يجمره ساكنوه وجبت الفدية إن قصد تعلق الرائحة به، وإلا
~~فلا، والشافعي أطلق القول بعدم وجوب الفدية، ولو احتوى على مجمرة لزمت
~~الفدية عندنا وعنده أيضا، وقال أبو حنيفة: لا تجب الفدية، ولو مس جرم العود
~~فلم تتعلق به رائحته فلا فدية، وللشافعي قولان، ولو حمل مسكا في فأرة
~~مضمومة الرأس فلا فدية إذا لم يشمها، وبه قال الشافعي، ولو كانت غير مضمومة
~~فللشافعية وجهان وقال بعضهم: إن حمل الفأرة تطيب) ولا يخفى عليك منافاة
~~بعضه لبعض ما ذكرناه كما أن ما عن الخلاف من أنه إن كان الطيب يابسا مسحوقا
~~فإن علق ببدنه منه شئ فعليه الفدية، فإن لم يعلق بحال فلا فدية، وإن كان
~~يابسا غير مسحوق كالعود والعنبر والكافور فإن علق ببدنه رائحته فعليه
~~الفدية، ونحوه عن المبسوط إلا أنه ليس فيه ذكر المسحوق، وعن غيره زيادة وإن
~~لم يعلق فلا شئ عليه، ونحوهما الورس كذلك في الجملة أيضا، والتحقيق ما
~~عرفت، ضرورة كون المدار PageV18P334
# في المنع على ما يندرج في عنوان النهي من اللمس والتطيب والأكل والشم،
~~وفاقد حاسة الشم ترتفع عنه حرمة الشم دون غيرها، والله العالم.
# (ولبس المخيط للرجال) بلا خلاف أجده فيه كما عن الغنية والمنتهى والتحرير
~~والتنقيح والمفاتيح وغيرها على ما حكي عن بعضها، بل عن التذكرة وموضع آخر
~~من المنتهى إجماع العلماء كافة عليه، بل عن الأخير منهما عن ابن عبد البر
~~أنه لا يجوز لبس شئ من المخيط عند جميع أهل العلم، وفي الأول عن ابن المنذر
~~أجمع أهل العلم على أن المحرم يمنع من لبس القميص والعمامة والسراويل والخف
~~والبرنس، لما روى العامة (1) (أن رجلا سأل رسول الله صلى الله عليه وآله ما
~~يلبس ms06411 المحرم من الثياب؟ فقال رسول الله صلى الله عليه وآله: لا يلبس القميص
~~ولا العمائم ولا السراويلات ولا البرانس ولا الخفاف إلا أحدا لا يجد
~~النعلين، فليلبس الخفين، وليقطعهما أسفل من الكعبين) وفي الدروس يجب تركه
~~على الرجال وإن قلت الخياطة في ظاهر كلام الأصحاب، وربما استدل له بما
~~تسمعه من نزع أزرار الطيلسان الذي هو كما ستعرف لا خياطة فيه إلا بالأزرار،
~~فليس حينئذ إلا لأن الخياطة وإن قلت مانعة، ولكن ستسمع ما فيه، نعم ما
~~سمعته من معاقد الاجماعات كاف في جعل العنوان لبس المخيط وإن لم أجده في شئ
~~مما وصل إلينا من النصوص الموجودة في الكتب الأربعة وغيرها كما اعترف به
~~غير واحد حتى الشهيد في الدروس حيث قال لم أقف إلى الآن على رواية بتحريم
~~عين المخيط، إنما نهي عن القميص والقباء والسراويل، وهو كذلك، فإن النصوص
~~المتقدمة سابقا في ثوبي الاحرام وفي جواز لبس القباء مقلوبا ولبس السراويل
~~مع الضرورة وفي المقام إنما تدل على النهي عن ثوب تزره أو تدرعه، وعن لبس
~~السراويل
# PageV18P335
# والخفين والقميص، بل في صحيح زرارة (1) عن أحدهما (عليهما السلام) (سألته
~~عما يكره للمحرم أن يلبسه فقال: يلبس كل ثوب إلا ثوبا يتدرعه) وفي صحيح
~~معاوية وحسنه (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (لا تلبس وأنت تريد الاحرام
~~ثوبا تزره، ولا تدرعه ولا تلبس سراويل إلا أن لا يكون لك إزار، ولا خفين
~~إلا أن لا يكون لك نعلان) وفي صحيح الحلبي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~(في المحرم يلبس الطيلسان المزرور فقال: نعم في كتاب علي عليه السلام لا
~~تلبس طيلسانا حتى تنزع أزراره، وقال: إنما كره ذلك مخافة أن يزره الجاهل،
~~فأما الفقيه فلا بأس بأن يلبسه) وفي صحيح يعقوب بن شعيب (4) (سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن المحرم يلبس الطيلسان المزرور قال: نعم، وفي كتاب علي
~~(عليه السلام) لا تلبس طيلسانا حتى تنزع أزراره، فحدثني أبي أنه إنما كره
~~ذلك مخافة أن يزره الجاهل) وهي ms06412 كما ترى ظاهرة في كون المانع الأدراع والزر
~~لا كونه مخيطا، وربما يرشد إليه ما تقدم سابقا من طرح القميص على العاتق إن
~~لم يكن له رداء، ولبس القباء منكوسا من غير إدخال اليدين في الكمين، ولعله
~~لذلك لم يذكر في المقنعة اجتناب المحرم المخيط، وإنما ذكر أنه لا يلبس
~~قميصا.
# بل قد ينقدح الشك من صحيحي الطيلسان فيما سمعته من الدروس من دعوى ظهور
~~كلام الأصحاب في حرمة المخيط وإن قلت الخياطة، ضرورة ظهورهما في الجواز وإن
~~كان فيه أزرار مخيطة، بل قد يدعى انصراف المخيط إلى غير ذلك
# PageV18P336
# خصوصا بناء على استفادة حرمته ولو بمعونة الاجماع المزبور مما ورد من
~~الثوب الذي يدرع والقميص والسراويل والخف ونحو ذلك، بناء على أنها مثال لكل
~~مخيط نحوها دون الخياطة القليلة في الإزار والرداء، بل قد يدعى انسياق
~~الموضوع على الخياطة مما شابه الأشياء المزبورة، بل لعل إطلاق الإزار
~~والرداء يشمل المخيطين وغيرهما، ولكن مع ذلك كله لا ينبغي ترك الاحتياط في
~~اجتناب مطلق المخيط.
# نعم قد يشك في اندراج ما يستعمل لكف نزول الريح في الأنثيين من المخيط
~~المسمى في الفارسية بالبادفتح من حيث عدم كونه من اللباس المعتاد المخيط
~~الذي هو نحو الأشياء المزبورة، بل لعل إلحاقه بالهميان المشدود على الوسط
~~والمنطقة وعصابة القروح أولى من إلحاقه بالخفين، فالأقوى جوازه اختيارا،
~~والأحوط تركه.
# وكيف كان فلا يعتبر في حرمة المخيط كونه محيطا بالبدن، لاطلاق الأدلة
~~المزبورة، خلافا للمحكي في الدروس عن ظاهر ابن الجنيد من اشتراطه حيث قيد
~~المخيط بالضام للبدن، قال في الدروس: فعلى الأول يحرم التوشح بالمخيط
~~والتدثر وفيه أنه يمكن عدمها عليه أيضا باعتبار عدم صدق اللبس على الثاني،
~~فإنه العنوان في معقد الاجماع لا حرمة المخيط مطلقا، ولذا صرح هو بجواز
~~افتراشه، وظهور قوله عليه السلام: (يدرعه) في كون المحرم الادراع به لا
~~التوشح ونحوه، ولعله لذا نفى الكفارة فيه الفاضل في القواعد على إشكال،
~~فتأمل جيدا فإنه يقال إن مثله لبس، هذا.
# وفي المدارك ms06413 الحق الأصحاب بالمخيط ما أشبهه كالدرع المنسوج وجبة اللبد
~~والملصق بعضه ببعض، وقال في التذكرة وقد ألحق أهل العلم بما نص النبي صلى
~~الله عليه وآله ما في معناه، فالجبة والدراعة وشبههما ملحق بالقميص،
~~والتبان والران وشبههما PageV18P337
# ملحق بالسراويل والقلنسوة وشبهها مساو للبرنس، والساعدان والقفازان
~~وشبههما مساو للخفين، قال: (إذا عرفت هذا فيحرم لبس الثياب المخيطة وغيرها
~~إذا شابهما كالدرع المنسوج، والمعقود كجبة اللبد، والملصق بعضه ببعض حملا
~~على المخيط لمشابهته له في المعنى من الترفه والتنعم) وفي المدارك وغيرها
~~أن الأجود الاستدلال عليه بالنصوص المزبورة المتناولة باطلاقها لهذا النوع،
~~إذ ليس فيها المخيط حتى يكون إلحاق غيره به خروجا عن المنصوص، وهو جيد في
~~خصوص المتخذ منها على وجه يصدق عليه الثوب والقباء والسراويل بناء على عدم
~~انصراف المخيط منها، أما إذا لم تكن كذلك وأراد الاحرام بها فينبغي الجواز،
~~ضرورة عدم صدق الدرع والقميص والسراويل حينئذ عليها، فإن أراد الملحق المنع
~~في خصوص الأشياء المزبورة اتجه ذلك، وإلا فلا مناص عن دعوى كون هذا التلبد
~~وإلصاق البعض بالبعض ملحقا بالخياطة، وحينئذ أنتم إجماعا فذاك، وإلا كان
~~للمنع فيه مجال، نعم قد يقال بحرمة لبس غير المنسوج منها في الاحرام بناء
~~على انصراف الأمر بلبس ثوبي الاحرام إلى المنسوج دون غيره، فيمنع حينئذ
~~لذلك لكن فيه أن المتجه حينئذ جواز لبسه معهما، لعدم المانع وإن لم يكتف
~~بهما في ثوبي الاحرام، ولعله لا يخلو من قوة ضرورة عدم صدق المخيط على شئ
~~منها وعدم معلومية الاجماع على إلحاق مطلق التلبيد والالصاق وإن لم تكن على
~~هيئة المخيط، وإنما المسلم منه ما كان على هيئة المخيط ولكن بالنسج
~~والتلبيد والالصاق ونحو ذلك على وجه يكون قميصا وقباء وسراويل وجبة وشبهها،
~~لا أن مطلق التلبيد والالصاق ملحق بالخياطة وإن لم يكن على هيئة شئ مما
~~عرفت، ولكن مع ذلك لا ينبغي ترك الاحتياط، فإن عباراتهم لا تخلو من تشويش
~~بالنسبة إلى ذلك.
# ثم إنك قد عرفت سابقا تصريح الفاضل والشهيد بحرمة ms06414 عقد الرداء ودليله بل
~~عن الأول منهما هنا حرمة زره وتخليله، ويدل على الأول منهما النهي عن زر
~~PageV18P338
# الثوب الذي يدخل فيه الرداء بالأولوية، كما أنه يدل على الثاني منهما أنه
~~خياطة أو ملحق بها، بل في المسالك أنه يلحق بالخياطة ما أشبهها من العقد
~~والزر والخلال للرداء، وإن كان فيه ما لا يخفى، وأما الإزار فقد صرح الفاضل
~~وغيره أيضا بجواز عقده لما سمعته سابقا من بعض النصوص (1) المعتضد بالأصل،
~~وبالاحتياج إليه لستر العورة، فيباح كاللباس للمرأة، لكن قد سمعت النهي عنه
~~أيضا في مكاتبة الحميري (2) وكذا صرح الفاضل والصدوق وابن حمزة ويحيى بن
~~سعيد والشهيد وغيرهم بجواز لبس المنطقة وشد الهميان للأصل وإن كانا مخيطين،
~~لصحيح يعقوب بن شعيب (3) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المحرم يصر
~~الدراهم في ثوبه قال: نعم، ويلبس المنطقة والهميان) وخبر يعقوب بن سالم (4)
~~(قلت لأبي عبد الله عليه السلام: تكون معي الدراهم فيها تماثيل وأنا محرم
~~وأجعلها في همياني وأشده في وسطي فقال: لا بأس، أو ليس هي نفقتك وعليها
~~اعتمادك بعد الله عز وجل؟) وخبر يونس بن يعقوب (5) (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام المحرم يشد الهميان في وسطه فقال: نعم، وما خبره بعد نفقته) وصحيح
~~أبي بصير (6) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المحرم يشد على بطنه
~~العمامة قال: لا، ثم قال: كان أبي عليه السلام يشد على بطنه المنطقة التي
~~فيها نفقته، يستوثق منها فإنها من تمام حجه) وخبره الآخر (7) (سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن المحرم يشد على بطنه المنطقة التي فيها نفقته قال:
~~يستوثق منها فإنها تمام حجه) بل في المنتهى والتذكرة أن جواز لبس الهميان
~~قول جمهور العلماء، وكرهه ابن عمر ونافع، وأنه تشتد الحاجة إليه،
# PageV18P339
# فلو لم يجز لزم الحرج، نعم في أولهما أيضا (أنه لو أمكن إدخال سيور
~~الهميان بعضها في بعض وعدم عقدها فعل، لانتفاء الحاجة إلى العقد، ولو لم
~~يثبت بذلك كان له عقده) وفيه أن النص مطلق، بل ms06415 قد يمنع اندراجه في لبس
~~المخيط، هذا، وظاهر صحيح أبي بصير (1) حرمة شد العمامة، لكن في صحيح عمران
~~الحلبي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: (المحرم يشد على بطنه
~~العمامة، وإن شاء يعصبها على موضع الإزار، ولا يرفعها إلى صدره) إلا أن
~~الأحوط مع ذلك اجتنابه.
# هذا كله في الرجال (و) أما (في النساء) ففيه (خلاف و) لكن (الأظهر)
~~والأشهر (الجواز اضطرارا واختيارا) بل هو المشهور شهرة عظيمة بل لا يبعد
~~دعوى الاجماع معها، لندرة المخالف الذي هو الشيخ في النهاية التي هي متون
~~أخبار، ومعروفية نسبه، على أنه قد رجع عنه في ظاهر محكي المبسوط في القميص،
~~بل عن موضع آخر منه مطلق المخيط، بل عبارته فيها غير صريحة، قال: ويحرم على
~~المرأة في حال الاحرام من لبس الثياب جميع ما يحرم على الرجل ويحل لها جميع
~~ما يحل له ثم قال بعد ذلك: وقد وردت رواية (3) بجواز لبس القميص للنساء،
~~والأفضل ما قدمناه، وأما السراويل فلا بأس بلبسه لهن على كل حال، بل لعل
~~قوله: (والأفضل ما قدمناه) صريح في الجواز، لكن عن بعض النسخ (والأصل ما
~~قدمناه) كل ذلك مضافا إلى الاجماع صريحا في التذكرة والمنتهى والسرائر
~~والمختلف والتنقيح على ما حكي عن بعضها فضلا عن ظاهره
# PageV18P340
# المستفاد من غير واحد، قال في الأول: (يجوز للمرأة لبس المخيط إجماعا،
~~لأنها عورة، وليست كالرجال) وكذا المنتهى، بل قال: (لا نعلم فيه خلافا إلا
~~قولا شاذا للشيخ لا اعتداد به) وهو كالصريح في انعقاد الاجماع بعد الشيخ
~~وعن موضع آخر منه أيضا وقال بعض منا شاذ لا تلبس المخيط، وهو خطأ محض ولعله
~~لذا استدل في المختلف بالاجماع على جوازه مع نقل خلافه، وفي محكي السرائر
~~الأظهر عند أصحابنا أن لبس الثياب المخيطة غير محرم على النساء، بل عمل
~~الطائفة وفتواهم وإجماعهم على ذلك، وكذلك عمل المسلمين، إلى غير ذلك من
~~العبارات الظاهرة والصريحة في معلومية الحكم، كل ذلك مضافا إلى خصوص
~~المعتبرة (1) المستفيضة المتقدمة في مسألة جواز ms06416 لبس الحرير لهن، وبذلك تخص
~~قاعدة الاشتراك والمحرم في بعض النصوص بناء على إرادة الجنس منه الشامل
~~لهن.
# نعم في جملة منها (2) فيها الصحيح وغيره النهي لهن عن القفازين الذي
~~حقيقته الحرمة المحكي عليها الاجماع في صريح الخلاف والغنية وظاهر المنتهى
~~والتذكرة، فاحتمال بعض متأخري المتأخرين إرادة الكراهة من النهي المزبور
~~لأنهما إما من جنس الثياب بناء على تفسيرهما بأنهما شئ يعمل لليدين يحشى
~~بقطن ويكون له أزرار تزر على الساعدين من البرد تلبسه المرأة في يديها، وعن
~~الأزهري قال شمر: القفازان شئ تلبسه نساء الأعراب في أيديهن يغطي أصابعهن
~~وأيديهن مع الكف، يعني كما يلبسه حملة الجوارح من البازي ونحوه كما قاله
~~النعووي وغيرة، وعنه أيضا عن خالد بن جنبة القفازان تقفزهما المرأة إلى
~~كعوب المرفقين فهو سترة لها، وإذا لبست برقعها وقفازيها وخفها فقد تكننت،
~~والقفاز يتخذ من القطن فيحشى له بطانة وظهارة من الجلود واللبود، إلى غير
~~ذلك مما
# PageV18P341
# يدل على أنه من الثياب التي دلت الأدلة على جوازها لهن، أو من جنس الحلي
~~لليدين والرجلين كما عن بني دريد وفارس وعباد، فيتحد حكمهما معه وهو جواز
~~اللبس لغير الزينة - واضح الضعف، ضرورة تقديم الخاص على العام، بل هو أرجح
~~من الجمع بالكراهة من وجوه كما هو محرر في محله، وخصوصا في المقام، ولفظ
~~الكراهة بدل النهي في بعض الأخبار (1) لا يصلح قرينة عليها بالمعنى المصطلح
~~لكونه في الأخبار للأعم منها ومن الحرمة، ولو سلم فيكفي الاجماعات المزبورة
~~قرينة علي إرادة الحرمة منه، وبقاء النهي على حقيقته، ثم إن في خبر أبي
~~عنبسة (2) عن الصادق (عليه السلام) النهي لهن عن البرقع مع القفازين وفي
~~خبر يحيي بن أبي العلاء (3) عن أبي عبد الله عليه السلام عن أبيه عليه
~~السلام (إنه كره للمحرمة البرقع والقفازين) بل أفتي به في التذكرة مستدلا
~~عليه بالخبر الثاني بناء منه على إرادة الحرمة من الكراهة فيه ولو بقرينة
~~كونها كذلك في القفازين، ولكن لم يحضرني الآن موافق له على تحريم ذلك، بل ms06417
~~لعل ظاهر اقتصار غيره على القفازين خلافه ولعله للأصل بعد عدم اجتماع شرائط
~~الحجية في الخبرين المزبورين، سيما بعد ظهور الاقتصاد على القفازين من غير
~~واحد في خلافه، والله العالم.
# (وأما الغلالة) بكسر الغين ثوب رقيق يلبس تحت الثياب (للحائض فجايز) لها
~~أي لبسها (إجماعا) كما اعترف به في التذكرة والمنتهى، ولعله لأن الشيخ في
~~النهاية وإن منع المخيط لهن كالرجال لكن قال فيها: ويجوز للحائض أن تلبس
~~تحت ثيابها غلالة تتقي ثيابها من النجاسات، كل ذلك مضافا
# PageV18P342
# إلى الأصل، وقول الصادق عليه السلام في صحيح ابن سنان (1): (تلبس المرأة
~~الحائض تحت ثيابها غلالة).
# وكذا لا خلاف أيضا في جواز لبس السراويل لهن كما اعترف به في المنتهى فإن
~~الشيخ في النهاية صرح بجوازها لهن كما سمعته سابقا في كلامه، وفي الصحيح عن
~~محمد بن علي الحلبي (2) أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام (عن المرأة إذا
~~أحرمت تلبس السراويل فقال: نعم، إنما تريد بذلك الستر).
# وأما الخنثى المشكل فقد صرح الفاضل وغيره بالجواز لها للأصل بعد عدم
~~العلم بكونها رجلا وفيه أنه يمكن إرادة الجنس من المحرم في النصوص، فيشمل
~~الخنثى حينئذ، وتختص المرأة بالخروج، ولكن يمكن منعه، كمنع اقتضاء قاعدة
~~الشغل بعد القول بالأعم.
# (و) كذا لا خلاف أيضا في أنه (يجوز لبس السراويل للرجل إذا لم يجد إزارا)
~~كما اعترف به في المنتهى والمدارك والذخيرة، بل في التذكرة إجماع العلماء
~~عليه، لصحيح معاوية بن عمار وحسنه (3) المتقدمين آنفا، وقول أبي جعفر عليه
~~السلام في خبر حمران (4): (المحرم يلبس السراويل إذا لم يكن معه إزار) وفي
~~محكي الخلاف نفي الفدية عليه، بل في التذكرة نسبته إلى علمائنا، بل في
~~المنتهى اتفق عليه العلماء إلا مالكا وأبا حنيفة، وهو الحجة، لا خلو أخبار
~~المقام عنه، ولا الأصل الذي يمكن قطعه بما دل على وجوبها مع الضرورة، كصحيح
~~ابن مسلم (5)
# PageV18P343
# عن أبي جعفر (عليه السلام) (عن المحرم يحتاج إلى ضروب من الثياب يلبسها
~~فقال (عليه السلام): لكل صنف منها فداء) ms06418 وخبر العيس (1) (سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن المحرم يلبس القميص متعمدا قال: عليه دم، ومن اضطر إلى
~~لبس ثوب يحرم عليه مع الاختيار جاز له لبسه، وعليه دم شاة) بل ذيله بناء
~~على أنه من الصادق (عليه السلام) أوضح من غيره في شمول الفرض، بل وصحيح
~~زرارة (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) (من نتف إبطه أو قلم ظفره أو حلق رأسه
~~أو لبس ثوبا لا ينبغي له لبسه أو أكل طعاما لا ينبغي له أكله وهو محرم ففعل
~~ذلك ناسيا أو جاهلا فليس عليه شئ، ومن فعله متعمدا فعليه دم شاة) اللهم إلا
~~أن يقال إنه عند الضرورة ينبغي له لبسه، لكن يضعفه قوله (عليه السلام):
~~(ففعل ذلك ناسيا) ولعل خلو أخبار المقام للاتكال على وجوده في غيرها، فما
~~في المدارك - من أنه لا ريب في بطلان القول بوجوب الفدية لأنه إثبات شئ لا
~~دليل عليه - لا يخفى عليك ما فيه، اللهم إلا أن يمنع تناول النص للمفروض
~~باعتبار ظهوره في المحرم دون المقام الذي هو من أول الأمر فاقد الإزار وفيه
~~أنه أعم من ذلك، نعم ظاهر النصوص بل صريحها كالفتاوى ومعقد نفي الخلاف
~~والاجماع عدم وجوب فتقه، فما عن الغنية والاصباح من أنه عند قوم من أصحابنا
~~لا يلبس حتى يفتق ويجعل كالمئزر وأنه أحوط واضح الضعف، مع
# PageV18P344
# إنا لم نعرف القوم المزبورين، بل لا حاجة معه حينئذ إلى قيد الاضطرار،
~~ولا إلى احتمال الفدية، ضرورة خروجه عن كونه مخيطا، اللهم إلا أن يراد فتقه
~~في الجملة والله العالم.
# (وكذا) يجوز له (لبس طيلسان له أزرار) كما صرح به الصدوق والشيخ والفاضل
~~والشهيد وغيرهم، بل ظاهر الجميع جوازه اختيارا، بل كاد يكون صريح التذكرة
~~والمنتهى والدروس، وخصوصا الأخير، ولكن في الإرشاد ولا يزر الطيلسان لو
~~اضطر إليه، وقد يشعر باشتراط الضرورة، وفيه أنه مناف لاطلاق ما سمعته من
~~النصوص المعتضدة بظاهر الفتاوى، بل ظاهرها وظاهر خبري معاوية ابن عمار
~~المتقدمين عدم وجوب نزع أزراره و (لكن ms06419 لا يزره على نفسه) كما هو ظاهرها
~~أيضا أو صريحها، بل في المسالك ومنه يستفاد بالايماء عدم جواز عقد ثوب
~~الاحرام الذي يكون على المنكبين، ولو زره أو عقد الثوب فالظاهر أنه كلبس
~~المخيط، فتجب الفدية ولكن فيه نظر أو منع، وعلى كل حال فهو خارج عن حكم
~~المخيط بناء على أنه منه ولو لقلة الخياطة فيه، أو عن الثوب الممنوع على
~~المحرم في النصوص، أو عن حكم الملحق به، وإن كان هو لا خياطة فيه، لأنه على
~~ما في المسالك (ثوب منسوج محيط بالبدن) وعن مغرب المطرزي ومعربه وتهذيب
~~الأسماء أنه معرب (تالشان) وعن المطرزي (هو من لباس العجم مدور أسود) قال:
~~(وعن أبي يوسف في قلب الرداء في الاستسقاء أن يجعل أسفله أعلاه، فإن كان
~~طيلسانا لا أسفل له أو خميصة أي كساء يثقل قلبها حول يمينه على شماله) قال:
~~(وفي جمع التفاريق الطيالسة لحمتها قطن وسداها صوف) وعن مجمع البحرين (هو
~~ثوب محيط بالبدن، ينسج لللبس، خال عن التفصيل والخياطة، وهو من لباس العجم،
~~والهاء في الجمع للعجمة، لأنه فارسي معرب تالشان) والله العالم.
~~PageV18P345
# (والاكتحال بالسواد على قول) للمفيد والشيخ وسلار وبني حمزة وإدريس وسعيد
~~وغيرهم، للمعتبرة المستفيضة التي منها قول الصادق عليه السلام في صحيح
~~معاوية (1): (لا يكتحل الرجل والمرأة المحرمان بالكحل الأسود إلا من علة)
~~وفي صحيح حريز وحسنه (2) (لا تكتحل المرأة المحرمة بالسواد، إن السواد
~~زينة) وسأله الحلبي (3) في الحسن كالصحيح (عن الكحل للمحرم قال: أما
~~بالسواد فلا، ولكن بالصبر والحضض) بل ظاهر التعليل المزبور حرمته وإن لم
~~يقصد الزينة باعتبار كونه زينة في نفسه وإن لم يقصد مؤيدا ذلك بالنبوي (4)
~~(الحاج أشعث أغبر) لكن في الاقتصاد والجمل والعقود والخلاف والغنية والنافع
~~على ما حكي عن بعضها أنه مكروه، بل عن الشيخ دعوى إجماع الفرقة عليه للأصل
~~بعد حمل النهي المزبور عليها، لقول الصادق عليه السلام في خبر هارون بن
~~حمزة (5): ((لا يكحل المحرم عينيه بكحل فيه زعفران، وليكحل بكحل فارسي)
~~بناء على إرادة ms06420 الأثمد منه، وفيه منع، مع أنه لا مقاومة له لمعارضة النصوص
~~المزبورة من وجوه، فالتأويل فيه أولى، وأما صحيح (6) فضالة وصفوان عنه عليه
~~السلام أيضا (لا بأس أن يكتحل وهو محرم بما لم يكن فيه طيب يوجد ريحه، فأما
~~للزينة فلا) فأقصاه العموم اللازم تخصيصه بما سمعت، كما أن أقصاه الحرمة
~~للزينة، فلا ينافي الحرمة وإن لم يقصدها، مع احتمال إرادة ما يسبب لها وإن
~~لم يقصدها، فيوافق السابق، وكذا ما في خبر أبي بصير (7) عنه عليه السلام
~~أيضا
# PageV18P346
# (تكتحل المرأة المحرمة بالكحل إلا كحل أسود لزينة) كما عن الفقيه والمقنع
~~بلام واحدة، وإن قيل هو أظهر في التخصيص حينئذ، بل قيل يمكن إرادة الحرمة
~~من الخلاف فيقل المخالف حينئذ، وعلى كل حال ففي المسالك لا فدية فيه على
~~القولين، ولعله للأصل كما أنه صرح في محكي المنتهى بجواز الاكتحال بما عدا
~~الأسود من أنواع الكحل إلا ما فيه طيب بلا خلاف.
# قلت: قد يقال بكراهته، لحسن الكاهلي (1) عن الصادق عليه السلام قال:
# (سأله رجل وأنا حاضر فقال: اكتحل إذا أحرمت قال: لا، ولم تكتحل؟
# قال: إني ضرير البصر فإذا اكتحلت نفعني، وإذا تركته ضرني، قال: اكتحل
~~قال: فإني أجعل مع الكحل غيره قال: ما هو؟ فقال: آخذ خرقتين فأربعهما فأجعل
~~على كل عين خرقة، وأعصبهما بعصابة إلى قفاي، فإذا فعلت ذلك نفعني، وإذا
~~تركته ضرني، قال: فاصنعه) ومنه يستفاد الجواز للضرورة وإن كان بالأسود، قال
~~الصادق عليه السلام (2): (لا بأس للمحرم أن يكتحل بكحل ليس فيه مسك ولا
~~كافور إذا اشتكى عينه) والله العالم.
# (أو بما فيه طيب) كما هو المشهور، بل في التذكرة والمنتهى الاجماع عليه،
~~وهو الحجة بعد عموم المنع عن استعمال الطيب، وخصوص المعتبرة المستفيضة التي
~~منها صحيح معاوية (3) المتقدم، وصحيح عبد الله بن سنان (4) عن الصادق عليه
~~السلام (يكتحل المحرم إن هو رمد بكحل ليس فيه زعفران) ومرسل أبان (5) عنه
~~(عليه السلام) أيضا المنجبر بما عرفت (إذا اشتكى المحرم عينه فليكتحل بكحل
~~ليس فيه مسك ms06421 ولا طيب) فما عن الإسكافي والشيخ في الجمل والقاضي في المهذب
# PageV18P347
# وشرح جمل العلم والعمل من الكراهة واضح الضعف وإن احتج له بالأصل بعد زعم
~~خروجه عن استعمال الطيب عرفا لاختصاصه بالظواهر، إلا أنه كما ترى ضرورة أنك
~~قد عرفت الاجماع بقسميه على حرمة مسه ولو بالباطن، على أنه لو سلم فالنص
~~الخاص هنا كاف، فلا إشكال حينئذ في الحكم المزبور، بل قيل قد تعطي النهاية
~~والمبسوط الحرمة وإن اضطر إليه، ولعله لما سمعته من النصوص الناهية عنه مع
~~الحاجة منطوقا ومفهوما، وإن كان هو واضح الضعف أيضا، لعموم ما دل على
~~الإباحة معها على وجه لا يخرج عنه بمثل ذلك، والنصوص المزبورة محمولة على
~~الاندفاع بغير ذلك، ثم إن فديته فدية الطيب على الظاهر كما صرح به في
~~المسالك، وهل يعتبر في الحرمة وجود الرائحة في الطيب كما هو مقتضى الحسن
~~المزبور، بل أفتى به في الذخيرة، بل ربما يؤيده امكان منع صدق اسم الطيب مع
~~ذهاب الرائحة، أو لا يعتبر لصدق المسك والزعفران على فاقدها؟ وجهان لا يخلو
~~أولهما من قوة، وقد تقدم نحوه فيما مزجه بالطعام، والله العالم.
# (و) على كل حال ف‍ (يستوي في ذلك الرجل والمرأة) بلا خلاف ولا إشكال، بل
~~في النصوص السابقة (1) ما يدل عليه.
# (وكذا) لا يجوز لهما في حال الاحرام (النظر في المرآة على الأشهر) كما عن
~~الصدوق والشيخ وأبي الصلاح وابني إدريس وسعيد، بل نسبه غير واحد إلى
~~الأكثر، لقول الصادق (عليه السلام) في صحيح حماد (2): (لا تنظر في المرآة
~~وأنت محرم فإنه من الزينة) وفي صحيح حريز (3) (لا تنظر في المرآة وأنت محرم
~~لأنه من الزينة) وفي حسن معاوية (4) ((لا ينظر المحرم في المرآة
# PageV18P348
# لزينة، فإن نظر فليلب) ومنه يستفاد استحباب التلبية بعد الاجماع على عدم
~~الوجوب، وعلى كل حال فلا إشكال في الحرمة، ولكن عن الجمل والعقود والوسيلة
~~والمهذب والغنية أنه مكروه كالمصنف في النافع، بل قيل والخلاف، ولكن يحتمل
~~إرادة الحرمة منها للاستدلال عليها بالاجماع وطريقة الاحتياط، ms06422 فيكون حجة
~~أخرى للحرمة، مضافا إلى النصوص المزبورة وغيرها التي لا داعي إلى حمل النهي
~~فيها على الكراهة، نعم في الذخيرة ينبغي تقييد الحكم بما إذا كان النظر
~~للزينة جمعا بين الأخبار المطلقة والمقيدة، وفيه أنه لا منافاة كما سمعته
~~في الكحل، ولا بأس بما يحكي الوجه مثلا من ماء وغيره من الأجسام الصقيلة،
~~بل لا بأس بالنظر في المرآة في غير المعتاد فعله للزينة، والله العالم.
# (ولبس الخفين و) كل (ما يستر ظهر القدم) اختيارا كما في الاقتصاد والجمل
~~والعقود والوسيلة والمهذب والنافع والقواعد والإرشاد وغيرها على ما حكي عن
~~بعضها، بل في الذخيرة نسبته إلى قطع المتأخرين، بل في المدارك إلى الأصحاب
~~بل في الغنية نفي الخلاف، قال فيها: وإن يلبس ما يستر ظاهر القدم من خف أو
~~غيره بلا خلاف، بل ظاهره نفيه بين المسلمين فضلا عن إرادة الاجماع منه،
~~للمعتبرة المستفيضة التي منها صحيح معاوية (1) السابق عن الصادق (عليه
~~السلام) المشتمل على قوله (عليه السلام): (ولا خفين إلا أن لا يكون لك
~~نعلان) وصحيح الحلبي (2) (أي محرم هلكت نعلاه فلم يكن له نعلان فله أن يلبس
~~الخفين إذا اضطر إلى ذلك، والجوربين يلبسهما إذا اضطر إلى لبسهما) والخبر
~~(3) (عن المحرم يلبس الجوربين قال: نعم، والخفين إذا اضطر إليهما) إلا أنها
~~جميعها
# PageV18P349
# مختصة بالخف والجورب، ولذا اقتصر عليهما في محكي المقنع والتهذيب، بل في
~~كشف اللثام وفي النهاية على الخف، وفي المبسوط والخلاف والجامع عليه وعلى
~~الشمشك، ولم يتعرض لشئ من ذلك في المصباح ومختصره، ولا في الكافي ولا في
~~جمل العلم والعمل ولا في المقنعة ولا في المراسم ولا في الغنية، لكن قد
~~سمعت ما في الغنية مع سابقيه الذي أقله الشهرة العظيمة في التعدية عنهما
~~إلى غيرهما مما يكون لبسه ساترا لظهر القدم، خصوصا مع قوة احتمال خروجهما
~~في النص والفتوى مخرج الغالب في استعمالهما، وخلو الكتب المزبورة عنه لا
~~ظهور فيه في الخلاف، نعم الظاهر اختصاص الحرمة بما كان لباسا ساترا لظهر
~~القدم بتمامه، ms06423 فلا يحرم الساتر لبعضه، وإلا لم يجز النعل، ودعوى أن حرمة
~~الجميع تقتضي حرمة البعض ممنوعة بعد أن كان العنوان في الحرمة المجموع الذي
~~لا يصدق على البعض، وحينئذ فما في الروضة من أن الظاهر أن بعض الظهر
~~كالجميع إلا ما يتوقف عليه لبس النعلين واضح الفساد، خصوصا بعد ما في كشف
~~اللثام ولا يحرم عندنا إلا ستر ظهر القدم بتمامه باللبس مشعرا بالاجماع
~~عليه، وهو كذلك بملاحظة فتاوى الأصحاب، وحينئذ فلا يحرم ستر بعضه كما
~~ذكرنا، ولا ستره جميعه بغير اللبس كالجلوس وإلقاء طرف الإزار وكونه تحت
~~الغطاء في النوم، للأصل بعد الخروج عن النص والفتوى، بل إن لم يكن اجماعا
~~أمكن الاختصاص بما شابه الخف والجورب من لباس القدم ذي الساق دون غيره،
~~لأنه المناسب لكونهما مثالا لغيرهما، بل يمكن اعتبار ستر الظاهر والباطن
~~فيه، لأن الغالب فيهما ذلك، إلا أني لم أجد من اعتبر شيئا من ذلك، بل لعل
~~ظاهر الأصحاب خلافه، كما أن ظاهرهم حرمة ذلك على المحرم بخصوصه خارجا عن
~~مسألة المخيط، ولذا يذكرونه مستقلا عنه، ولولاه لأمكن القول بأنه منه على
~~معنى كون المحرم الخف لما فيه من الخياطة، PageV18P350
# ويلحق به ما شابهه وإن لم تكن فيه خياطة كالجورب ونحوه، بل في المنتهى
~~الاستدلال عليه بذلك.
# وحينئذ يتجه اختصاصه بالرجال لما عرفت من جوازه لهن كما جزم به الشهيد
~~هنا حاكيا له عن الحسن، خلافا لما عن ظاهر النهاية والمبسوط من عموم المنع،
~~وأظهر منهما الوسيلة لعموم الأخبار والفتاوى وقاعدة الاشتراك، ولكن فيه ما
~~لا يخفى بناء على ما ذكرناه من كونه من مسألة المخيط التي قد عرفت البحث
~~فيها مع الشيخ أيضا، بل لعل المنع منه هنا بناء على منعه المخيط على
~~النساء، مؤيدا ذلك بالأصل، وفحوى تعليل إباحة السراويل بالستر قيل: بل
~~يشمله قوله في صحيح العيص (1): (تلبس ما شاءت من الثياب) بناء على أنه الخف
~~منه، مضافا إلى ما دل من النصوص (2) على أن احرامها في وجهها وإن كان فيه
~~أن ms06424 ذلك غير مناف نحو قوله (عليه السلام) (3) (احرام الرجل في رأسه) وعلى كل
~~حال فلا اشكال ولا خلاف كما اعترف به في المنتهى في أنه إذا اضطر إليه جاز
~~له لبسه، بل الاجماع محصل ومحكي في كشف اللثام ومحكي السرائر والمختلف
~~عليه، وهو الحجة بعد النصوص (4) المصرحة بذلك في الخف والجورب الملحق بهما
~~غيرهما كالشمشك ونحوه، بل قيل هو أولى، لكن عن المبسوط والوسيلة عدم جواز
~~الشمشك مع الضرورة أيضا، وإن كان هو كما ترى، ضرورة قوة عموم أدلة الضرورة
~~وخصوصها في المقام، وإن قال في كشف اللثام: وكأنهما يريدان بدون الشق، إذ
~~ذلك لا يجدي في اختصاص الشمشك بذلك، كما هو
# PageV18P351
# واضح، هذا.
# وفي المسالك ولا فدية في لبس الخفين عند الضرورة عند علمائنا نص عليه في
~~التذكرة، ولعله لاطلاق الأدلة، وعدمها في نظائره، ولكن عن بعضهم وجوبها،
~~ولعله لكون الخف من المخيط الذي تسمع وجوبها في لبسه ولو للضرورة إلا فيما
~~عرفت من السراويل والقباء، ولا ريب في أنه أحوط وإن كان الأول أقوى.
# (و) كيف كان ف‍ (إن اضطر جاز) بلا خلاف ولا اشكال (و) لكن (قيل) والقائل
~~الشيخ في محكي المبسوط وابنا حمزة وسعيد في الوسيلة والجامع والفاضل في
~~محكي المختلف والشهيدان في الدروس والمسالك والكركي في حاشية الكتاب: يجب
~~عليه أن (يشقهما) حينئذ، ولعله لقول الباقر (عليه السلام) في خبر محمد بن
~~مسلم (1) (في المحرم يلبس الخف إذا لم يكن له نعل قال: نعم ولكن يشق ظهر
~~القدم) والمرسل (2) عن بعض الكتب (لا بأس للمحرم إذا لم يجد نعلا واحتاج أن
~~يلبس خفا دون الكعبين) والصادق عليه السلام في خبر أبي بصير (3) (في رجل
~~هلكت نعلاه فلم يقدر على نعلين قال له أن يلبس الخفين إذا اضطر إلى ذلك
~~ويشقه من ظهر القدم) والنبوي العامي (4) (فإن لم يجد نعلين فليلبس خفين
~~وليقطعهما حتى يكونا أسفل من الكعبين) وللاحتياط، وحرمة لبس ما يستر ظهر
~~القدم بلا ضرورة، ولا ضرورة إذا أمكن الشق.
# (وهو) - مع قول المصنف: ms06425 إنه قول (متروك) مشعرا بالاجماع
# PageV18P352
# على خلافه، بل عن ابن إدريس الاجماع صريحا على ذلك - لا جابر لخبريه
~~الموافقين لأكثر العامة، ومنهم أبو حنيفة على وجه يصلحان مقيدين لاطلاق
~~النصوص المزبورة الواردة في مقام البيان المعتضدة باطلاق فتوى المقنع
~~والنهاية والتهذيب والمهذب على ما حكي عنها وصريح غيرها كالمحكي عن
~~السرائر، وبما رواه الجمهور عن علي (عليه السلام) من عدم الشق، بل رووا أنه
~~قال: (قطع الخفين فساد يلبسهما كما هما) بل ربما كان ذلك منه إشارة إلى أنه
~~إتلاف مال وإضاعة له يدخل به تحت الاسراف والتبذير، ضرورة عدم فائدة في ذلك
~~بعد حرمة اللبس اختيارا معه أيضا، وبما رووا عن عائشة (2) أيضا من أن النبي
~~صلى الله عليه وآله رخص للمحرم أن يلبس الخفين ولا يقطعهما، بل عن صفية (2)
~~(كان ابن عمر يفتي بقطعهما، فلما أخبرته بحديث عائشة رجع) بل عن بعضهم
~~الظاهر أن القطع منسوخ، وذلك لأن حديث ابن عمر الذي روى فيه القطع كان
~~بالمدينة، والحديث الآخر قد كان في عرفات، إلى غير ذلك من المؤيدات لما
~~ذكرناه، فلا بأس بحمل النصوص المزبورة على ضرب من الندب.
# ثم إن ظاهر المنتهى والتذكرة كون الشق هو القطع حتى يكونا أسفل من
~~الكعبين الذي رواه العامة وأفتى به الشيخ في محكي الخلاف والإسكافي، بل عن
~~الفاضل في التحرير وموضع من المنتهى والتذكرة القطع بوجوب هذه القطع، وعن
~~موضع آخر من المنتهى أنه أولى خروجا من الخلاف وأخذا بالتقية، وقال
# PageV18P353
# ابن حمزة: شق ظاهر القدمين وإن قطع الساقين كان أفضل، وهو صريح في
~~المغايرة وقد سمعت المرسل عن الباقر عليه السلام في بعض الكتب، فالمتجه
~~التخيير بينهما، وإن كان الأحوط الجمع بين القطع المزبور وشق ظهر القدم،
~~ولا إسراف ولا تبذير ولا إضاعة، مع كون ذلك للاحتياط الذي هو من أغراض
~~العقلاء.
# وعلى كل حال فالظاهر أن القطع أو الشق واجب أو مندوب في حال الضرورة، لا
~~أنه طريق لجواز اللبس باعتبار عدم كونه حينئذ ساترا لتمام الظهر، فإن ms06426 اسم
~~الخف والجورب باق معهما، والمراد كونه لباسا ساترا قوة أو من شانه وإن لم
~~يكن ساترا فعلا، فهما حينئذ نحو قلب القباء ولبسه منكوسا في حال الضرورة،
~~لا أنه شئ يقتضي الجواز اختيارا.
# ومن هنا نص في محكي الخلاف والتذكرة والمنتهى والتحرير على أنه مع وجود
~~النعلين لا يجوز لبس الخفين، ولا مقطوعين إلى ظهر القدم، لكونه حينئذ
~~كالجورب والشمشك، وفي كشف اللثام وكذا إذا وجب الشق فوجد نعلين لم يجز لبس
~~خفين مشقوقين، إذ لم يجز في الشرع لبسهما إلا اضطرارا مع إيجاب الشق نعم إن
~~لم يجب الشق كان النعل أولى كما في الدروس لا متعينة، والموجود في الدروس
~~بعد أن أوجب الشق قال: ولو وجد نعلين فهما أولى من الخف المشقوق والظاهر
~~إرادة الأولوية الواجبة، لتصريح النصوص (1) باشتراط جواز لبس الخفين - أي
~~ولو مشقوقين - بعدم النعل، بل مقتضى إطلاقها عدم الفرق في النعل بين
~~المخيطة وغيرها، ولا بأس باستثناء ذلك من المخيط.
# وعلى كل حال فما ذكرنا ظهر لك أنه لا وجه لدعوى وجوب الشق مقدمة للتخلص
~~من حرمة ستر ظهر القدم، ضرورة كون المراد مما في الفتاوى حرمة لباس
# PageV18P354
# الساتر شأنا، فلا يجوز لبسه ولو على وجه لا يكون به ساترا، على أنه لا
~~يكفي شقه عن ظهر القدم في جواز لبسه اختيارا، فتأمل جيدا، والله العالم.
# (والفسوق) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما
~~مستفيض كالنصوص (1) مضافا إلى الكتاب (2) (و) إنما الكلام في المراد به،
~~ففي المتن وتفسير علي بن إبراهيم والمقنع والنهاية والمبسوط والاقتصاد
~~والسرائر والجامع والنافع وظاهر المقنعة والكافي ما حكي عن بعضها (هو
~~الكذب) ورواه الصدوق في معاني الأخبار عن زيد الشحام (3) قال: (سألت أبا
~~عبد الله عليه السلام عن الرفث والفسوق والجدال قال: أما الرفث فالجماع،
~~وأما الفسوق فهو الكذب، ألا تسمع لقوله تعالى (4): (يا أيها الذين آمنوا إن
~~جاءكم فاسق بنبأ) والجدال هو قول الرجل: لا والله، وبلى والله، وسباب الرجل
~~الرجل) والعياشي (5) في تفسيره ms06427 عن معاوية بن عمار عن أبي عبد الله عليه
~~السلام في قول الله عز وجل: (الحج أشهر معلومات فمن فرض فيهن الحج فلا رفث
~~ولا فسوق ولا جدال في الحج (6) فالرفث الجماع، والفسوق الكذب، والجدال قول
~~الرجل:
# لا والله وبلى والله) وعن الفقه المنسوب (7) إلى الرضا (عليه السلام)
~~(والفسوق الكذب، فاستغفر الله منه، وتصدق بكف من طعام) وفي كشف اللثام أنه
~~رواه العياشي (8) في تفسيره عن إبراهيم بن عبد الحميد عن أبي الحسن عليه
~~السلام وعن محمد
# PageV18P355
# ابن مسلم (1) وفي التبيان ومجمع البيان وروض الجنان أنه رواية أصحابنا،
~~وفي فقه القرآن للراوندي أنه رواية بعض أصحابنا، وبذلك يجبر السند محتاج
~~إلى جبر، وفي جمل العلم والعمل والمختلف والدروس أنه الكذب والسباب، وإليه
~~يرجع ما عن الحسن من أنه الكذب والبذاء واللفظ القبيح، وإن كان قد جعل في
~~ذيل صحيح معاوية (2) من جملة التفث الكلام القبيح كما ستسمعه، إلا أنه يمكن
~~إرادة غير السب منه الذي هو فسوق أيضا، لقول الصادق (عليه السلام) في صحيح
~~معاوية (3): (إذا أحرمت فعليك بتقوى الله تعالى وذكر الله تعالى وقلة
~~الكلام إلا بخير، فإن تمام الحج والعمرة أن يحفظ المرء لسانه إلا من خير،
~~كما قال الله تعالى، فإن الله تعالى يقول: (فمن فرض فيهن الحج فلا رفث ولا
~~فسوق ولا جدال في الحج) فالرفث الجماع، والفسوق الكذب والسباب، والجدال قول
~~الرجل: لا والله وبلى والله) مؤيدا، بما في الخبر (4) من أن سباب المسلم
~~فسوق، بل لعل إليه يرجع ما في صحيح علي بن جعفر (5) عن أخيه (عليه السلام)
~~من أنه الكذب والمفاخرة، بناء على أن المفاخرة لا تنفك عن السباب، لأنها
~~إنما تتم بذكر فضائل لنفسه وسلبها عن خصمه، وسلب رذائل عن نفسه وإثباتها
~~لخصمه، وهو معنى السباب.
# وعن الجمل والعقود أنه الكذب على الله، وعن الغنية والمهذب والاصباح
# PageV18P356
# والإشارة أنه الكذب على الله تعالى ورسوله صلى الله عليه وآله أو أحد
~~الأئمة (عليهم السلام) بل في الأول منها أنه عندنا كذلك، وهو مع ms06428 كونه
~~منافيا لما سمعته من النصوص لم نعثر لهم على دليل سوى إشعار الاجماع
~~المزبور المتحقق خلافه، وكونه المبطل للصوم لا يقتضي كونه المراد من
~~الفسوق، وكذا ما عن التبيان من أن الأولى حمله على جميع المعاصي التي نهي
~~المحرم عنها، وعن الراوندي في فقه القرآن متابعته، إذ هو كالاجتهاد في
~~مقابلة النصوص المعتبرة والفتاوى، بل عن الشيخ أنه غلط من خصه بما يحرم على
~~المحرم لاحرامه ويحل له لو لم يكن محرما بأنه تخصيص بلا دليل، وما أدري ما
~~السبب الداعي إلى الاعراض عن النصوص التي يمكن الجمع بينها بأنه عبارة عن
~~جميع ما ذكر فيها من الكذب والسباب والمفاخرة على الوجه المحرم، بناء على
~~أنها غير السباب الذي هو وإن جعل في رواية الصافي (1) من الجدال، إلا أنه
~~يمكن وقوعه على وجوه، منها أن يجتمع فيه الجدالية، فلا مانع من أن يكون
~~فسقا وجدالا بل وكذا المفاخرة التي جعلت من التفث في صحيح معاوية المفسر
~~فيه الفسوق بالكذب والسباب، فإنه بعد ذلك بفاصلة قال: واتق المفاخرة إلى
~~آخر ما تسمعه إن شاء الله، إذ هي أيضا تارة تكون فسوقا إذا كانت علي وجه
~~السب، وأخرى لا تكون كذلك، واحتمال تفسير الفسوق بها خاصة - مع أنه لا قائل
~~به وإن قيل: إنه حكاه الشهيد في بعض حواشيه - لا شاهد له، فإن الصحيح
~~المزبور لم يشتمل على تفسير الفسوق بها.
# ومن الغريب ما في المدارك من أن الجمع بين الصحيحتين يقتضي المصير إلى أن
~~الفسوق هو الكذب خاصة، لاقتضاء الأولى نفي المفاخرة، والثانية نفي السباب
# PageV18P357
# ضرورة عدم كون ذلك جمعا، إذ هو طرح لكل منهما، والجمع ما ذكرناه من تحكيم
~~منطوق كل منهما على مفهوم الأخرى، فيكون الفسوق عبارة عن الكذب والسباب
~~والمفاخرة، وفيها أيضا بعد أن حكى الاجماع على تحريم الفسوق في الحج وغيره
~~وأن الأصل فيه الآية قال: ويتحقق الحج بالتلبس باحرامه، بل بالتلبس باحرام
~~عمرة التمتع لدخولها في الحج، وفيه أن المستفاد من الفتاوى ومعاقد
~~الاجماعات بل ms06429 وبعض النصوص (1) كونه من محرمات الاحرام ولو للعمرة المفردة
~~ولا منافاة بين الحرمة فيه وكونه محرما في نفسه، كما هو واضح.
# ثم إن الظاهر كونه كغيره من المحرمات فيه التي لا تقتضي فساده، فما عن
~~المفيد من كون الكذب مفسدا للاحرام واضح الضعف، وإن كان قد يستأنس له
~~بملاحظة الصحيح (2) عن قول الله عز وجل (3): (وأتموا الحج والعمرة) قال:
~~(إتمامهما أن لا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج) ونحوه آخر (4) إلا أن من
~~المعلوم عدم إرادة الفساد من عدم الاتمام، كما هو واضح.
# وعلى كل حال فلا كفارة فيه، لما رواه الحلبي ومحمد بن مسلم في الصحيح (5)
~~(أنهما قالا لأبي عبد الله (عليه السلام): أرأيت إن ابتلى بالفسوق ما عليه؟
~~قال:
# لم يجعل الله تعالى له حدا، يستغفر الله تعالى) ولكن قد سمعت ما عن فقه
~~الرضا (عليه السلام) (6) وعن الحسن أنه لا كفارة في الفسوق سوى الكلام
~~الطيب في الطواف والسعي، وفي ذيل صحيح معاوية بن عمار (7) المشتمل على
~~تفسير
# PageV18P358
# الفسوق بالكذب والسباب (واتق المفاخرة، وعليك بورع يحجزك عن المعاصي فإن
~~الله عز وجل (1) يقول: (ثم ليقضوا تفثهم، وليوفوا نذورهم وليطوفوا بالبيت
~~العتيق) قال أبو عبد الله (عليه السلام): من التفث أن تتكلم في إحرامك
~~بكلام قبيح، فإذا دخلت مكة فطفت بالبيت تكلمت بكلام طيب، فإن ذلك كفارة
~~لذلك) الحديث، وقد سمعت صحيح علي بن جعفر (2) عن أخيه (عليه السلام) الذي
~~ذكرناه في حرمة وطئ النساء، وكيف كان فلا فائدة مهمة في البحث عن المراد
~~بالفسوق بعد القطع بتحريمه على جميع التفاسير، وعدم وجوب كفارة فيه سوى
~~الاستغفار، وعدم بطلان الاحرام به إلا في النذر وأخويه ونحو ذلك من الأمور
~~النادرة، والله العالم.
# (والجدال) كتابا (3) وسنة (4) وإجماعا بقسميه (وهو) على ما في أكثر كتب
~~الأصحاب أو جميعها وأكثر النصوص التي تقدم جملة منها (قول لا والله وبلى
~~والله) ومنها صحيح معاوية بن عمار (5) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~رجل يقول: لا لعمري وهو محرم فقال: ليس ms06430 بالجدال، إنما الجدال قول الرجل: لا
~~والله وبلى والله، وأما قوله: لاها فإنما طلب الاسم، وقوله:
# يا هناه فلا بأس به، وأما قوله لا بل شانيك فإنه من قول الجاهلية) وفي
~~صحيحه الآخر (6) عنه (عليه السلام) أيضا (والجدال هو قول الرجل: لا والله
~~وبلى
# PageV18P359
# والله، واعلم أن الرجل إذا حلف بثلاث أيمان ولاء في مقام واحد وهو محرم
~~فقد جادل، فعليه دم يهريقه ويتصدق به، وإذا حلف يمينا واحدة كاذبة فقد
~~جادل، وعليه دم يهريقه ويتصدق به) الحديث. وفي صحيحه الآخر (1) (إن الرجل
~~إذا حلف بثلاث أيمان ولاء في مقام واحد وهو محرم فقد جادل، وعليه حد الجدال
~~دم يهريقه ويتصدق به) وفي صحيح ابن مسلم (2) عن الباقر (عليه السلام)
~~(سألته عن الجدال في الحج فقال: إن زاد على مرتين فقد وقع عليه الدم، فقيل
~~له الذي يجادل وهو صادق فقال: عليه شاة، والكاذب عليه بقرة) وفي صحيحه
~~الآخر (3) وصحيح الحلبي (4) عنه عليه السلام أيضا (من ابتلى بالجدال ما
~~عليه؟ قال: إذا جادل يوما مرتين فعلى المصيب دم يهريقه شاه، وعلى المخطئ
~~بقرة) ونحوه غيره، وفي خبر أبان بن عثمان (5) عن أبي بصير على ما في
~~التهذيب قال: (إذا حلف الرجل ثلاث أيمان وهو صادق وهو محرم فعليه دم
~~يهريقه، وإذا حلف يمينا واحدة كاذبا فقد جادل، فعليه دم يهريقه) ورواه في
~~الكافي عن أبي بصير (6) عن أحدهما (عليهما السلام) (إذا حلف ثلاث أيمان
~~متتابعات) إلى آخره، وخبر أبي بصير الآخر (7) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) (إذا جادل الرجل وهو محرم فكذب متعمدا فعليه جزور) وفي خبره (8)
~~الثالث (سألته عن المحرم يريد أن يعمل العمل فيقول
# PageV18P360
# صاحبه: والله لا تعمله، فيقول: والله لأعملنه، فيحالفه مرارا أيلزمه ما
~~يلزم صاحب الجدال؟ قال: إنما أراد بهذا اكرام أخيه، إنما ذلك ما كان فيه
~~معصية) وفي خبر يونس بن يعقوب (1) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~المحرم يقول:
# لا والله وبلى والله وهو صادق عليه شئ قال: لا) إلى غير ذلك ms06431 من النصوص
~~المتفقة كالفتاوى على اعتبار اليمين في الجدال الذي لا ريب في تحققه عرفا
~~بدونه ضرورة كونه الخصومة لا خصوص المتأكدة باليمين.
# ولكن في كشف اللثام وكأنه لا خلاف عندنا في اختصاص الحرمة بها، وحكى
~~السيدان الاجماع عليه، ويؤيده مع ذلك أصالة البراءة من غيره، بل في الغنية
~~والجدال وهو عندنا قول: لا والله وبلى والله بدليل اجماع الطائفة وطريقة
~~الاحتياط، وقول المخالف: ليس في لغة العرب أن الجدال هو اليمين ليس بشئ،
~~لأنه ليس بممتنع أن يقتضي العرف الشرعي ما ليس في الوضع اللغوي كما تقوله
~~في لفظ الغائط، بل ظاهر الأخير منها بل وسابقه اعتبار الكذب، أو كونه في
~~معصية مع ذلك، فلو جادل صادقا لم يكن عليه شئ، مؤيدا ذلك بأصل البراءة
~~وبنفي الضرر والحرج في الدين، وبأنه ربما وجب عقلا وشرعا، إلا أن عموم النص
~~والفتوى وخصوص نص (2) الكفارة على الصادق بخلافه، ولعله لذا قال الجعفي على
~~ما في الدروس: الجدال فاحشة إذا كان كاذبا أو في معصية، فإذا قاله مرتين
~~فعليه شاة بل في القواعد وفي دفع الدعوى الكاذبة أي بالصيغتين اشكال، بل في
~~كشف اللثام هو - أي عدم الحرمة - الأقوى، ولا ينافيه وجوب الكفارة، وفي
~~الدروس (لو اضطر إلى اليمين لاثبات حق أو نفي باطل فالأقرب جوازه، وفي
# PageV18P361
# الكفارة تردد، أشبهه الانتفاء) وقال ابن الجنيد: (يعفى عن اليمين في طاعة
~~الله وصلة الرحم ما لم يدأب في ذلك) وارتضاه الفاضل، وتبعه الكركي وثاني
~~الشهيدين وسبطه وغيرهم.
# والانصاف عدم خلو ذلك عن إشكال أو منع عدم الوصول إلى حد الضرورة التي
~~يباح لها مثله وخصوصا نفي الكفارة المصرح بخلافه في النصوص المعتبرة التي
~~منها يستفاد عدم جوازه من حيث الجدال في الاحرام، لأن الأصل فيها عدم
~~وجوبها فيما لا معصية فيه، نعم قد يشك في ثبوتها مع الضرورة المزبورة مع
~~احتماله، لأنها من باب الأسباب، ولا ريب في أنه أحوط، وكذا الاشكال فيما في
~~الدروس أيضا، فإنه بعد أن حكى عن بعض الأصحاب تخصيص ms06432 الجدال بهاتين الصيغتين
~~قال: والقول بتعديتها إلى ما يسمى يمينا أشبه، ضرورة كونه بعد حمل المطلق
~~في النصوص على المقيد كالاجتهاد في مقابلة النص الحاصر للجدال فيهما،
~~والمصرح بعدم كون قول: لعمر الله ونحوه جدالا، والمعتضد بأصل البراءة ونحوه
~~وبالفتاوى ومعقد الاجماع المزبور، ويقرب منه ما عن الانتصار وجمل العلم
~~والعمل من أنه الحلف بالله الذي هو أعم من الصيغتين، بل ربما أيد بعموم لفظ
~~الجدال لكل ما كان في خصومة، واحتمال الحصر في الأخبار الإضافية والتفسير
~~باللفظين التخصيص بالرد المؤكد بالحلف بالله لا بغيره، وقول الصادق (عليه
~~السلام) في حسن معاوية (1) المتقدم ونحوه، إلا أن الجميع كما ترى، ضرورة
~~ظهور النص والفتوى ومعقد الجماع في اختصاص الجدال بما سمعت، ومجرد الاحتمال
~~لا ينافي حجية الظهور، والمراد من اطلاق النصوص المزبورة اليمين التي هي
~~جدال، وإنما أطلقت لأن المقصود فيها بيان ما يوجب الكفارة منها والفصل بين
~~الصادقة والكاذبة
# PageV18P362
# وبذلك يظهر لك ما في الرياض فإنه بعد أن ذكر عن الأكثر تفسيره بالصيغتين
~~قال: (وفي الغنية الاجماع عليه، ولكن يحتمل رجوعه إلى تفسير الجدال
~~بالخصومة المؤكدة باليمين بمثل الصيغتين لا إليهما، وعن المرتضى الاجماع
~~عليه أيضا وبمثل ذلك يمكن الجواب عن الصحاح المستفيضة وغيرها المفسرة
~~للجدال بهما بإرادة الرد بذلك على من جعل الجدال مطلق الخصومة لا الخصومة
~~المؤكدة باليمين ولو مطلقها، وربما يستفاد ذلك من الصحيح (1) (عن المحرم
~~يريد العمل فيقول له صاحبه: والله لا تعمله) إلى آخره، فإن تعليل نفي
~~الجدال بذلك دون فقد الصيغتين أوضح شاهد على أنه لولا إرادة الاكرام لثبت
~~الجدال بمطلق والله كما هو فرض السؤال، وعلى هذا فيقوى القول بأنه مطلق
~~الحلف بالله تعالى وما يسمى يمينا كما عليه الماتن هنا والشهيد في الدروس)
~~إلى آخره، إذ قد سمعت عبارة الغنية التي يبعد فيها الاحتمال المزبور إن لم
~~يكن ممتنعا، وعلى تقديره فهو احتمال لا يصلح للاستدلال على ما ذكره،
~~والتعليل في الصحيح المزبور لا ينافي وجود علة أخرى، على أنه قد فقد ms06433 لفظ لا
~~أو بلى، ويمكن عدم اعتبارها، فلا يثبت به مطلق ما يسمى يمينا، على أنك قد
~~سمعت ما في الغنية من كونه وضعا شرعيا، فلا يبعد اعتبار خصوصه، نعم لا
~~يعتبر لفظ لا وبلى نحو قوله عليه السلام (2):
# (إنما الطلاق أنت طالق) فإن صيغة القسم هو قول والله، وأما لا وبلى فهو
~~المقسوم عليه، فلا يعتبر خصوص اللفظين في مؤداه ولو بشهادة الصحيح المزبور،
~~بل يكفي الفارسية ونحوها فيه وإن لم تكف في لفظ الجلالة، فتأمل جيدا.
# PageV18P363
# بل قد يشكل ما عن ظاهر الدروس والمنتهى والتذكرة من العموم لما يكون
~~خصومة وغيره بعدم صدق الجدال بدونها، بل لعل قوله: لا والله وبلى والله
~~إشارة إلى ذلك، فإن المراد النفي من واحد والاثبات من آخر، ومن هنا جزم في
~~الدروس بأنه لا كفارة في اللغو من ذلك، لأنه كالساهي.
# ثم إن الظاهر عدم اعتبار وقوع الأمرين في تحقق الجدال، فيكفي أحدهما
~~وفاقا لجماعة منهم الفاضل الإصبهاني حاكيا له عن المنتهى والتذكرة، بل قال:
# وبه قطع في التحرير، ولعله للصدق عرفا بعد معلومية إرادة ما ذكرناه
~~منهما، لا أن قولهما معا من الواحد أو من الاثنين معتبر في الجدال، فتلخص
~~مما ذكرنا كون الجدال الحلف بالله بالصيغة المخصوصة لا مطلق اليمين ولا
~~غيرها، ولا مطلق الحلف بالله وإن لم يكن بالصيغة المزبورة، وبقي الكلام في
~~الكفارة ويأتي البحث عنها إن شاء الله، والله العالم.
# (وقتل هوام الجسد) ودوابه كما في النافع والقواعد وإن كانت على ثوبه (حتى
~~القمل) الذي على الأكثر النص عليه، والصئبان ونحوها مباشرة أو تسبيبا
~~بالزيبق ونحوه، وفاقا للمشهور، نقلا في المدارك والذخيرة وإن كنا لم
~~نتحققها في العنوان المزبور، كما لم نتحققه في شئ مما وصل إلينا من النصوص،
~~نعم في صحيح حماد بن عيسى (1) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن المحرم
~~يبين القملة عن جسده فيلقيها قال: (يطعم مكانها طعاما) ونحوه صحيح ابن مسلم
~~(2) عنه (عليه السلام أيضا، وستسمع ما في صحيح حريز (3) وغيره في ms06434
# PageV18P364
# جواز إزالة الشعر للقمل، وقال هو (عليه السلام) أيضا في حسن ابن أبي
~~العلاء (1):
# (في المحرم لا ينزع القملة من جسده ولا من ثوبه متعمدا، ومن فعل شيئا من
~~ذلك خطأ فليطعم مكانها طعاما قبضة بيده) اللهم إلا أن يقال إن القتل أولى
~~من الالقاء والنزع، وفي كشف اللثام (وإذا وجبت الكفارة بالقتل خطأ ففي
~~العمد أولى) وفيه أن الموجود في نسخة معتبرة (وإن فعل) بالعين المهملة،
~~والأمر سهل أو يستند إلى خبر أبي الجارود (2) المنجبر بالشهرة المزبورة سأل
~~رجل أبا جعفر (عليه السلام) (عن رجل قتل قملة وهو محرم قال: بئسما صنع،
~~قال:
# فما فداؤها؟ قال: لا فداء لها) متمما بعدم القول بالفصل بينها وبين
~~غيرها، وأوضح منه صحيح زرارة (3) (سألته عن المحرم هل يحك رأسه أو يغتسل
~~بالماء قال: يحك رأسه ما لم يتعمد قتل دابة، ولا بأس بأن يغتسل بالماء ويصب
~~على رأسه ما لم يكن ملبدا، فإن كان ملبدا فلا يفيض على رأسه الماء إلا من
~~الاحتلام) الظاهر في إرادة القمل ونحوه من الدابة فيه.
# ومنه حينئذ يتجه الاستدلال بصحيح معاوية (4) عنه عليه السلام أيضا المحكي
~~عن المقنع الفتوى بمضمونه، قال: (إذا أحرمت فاتق قتل الدواب كلها إلا
~~الأفعى والعقرب والفأرة) مؤيدا ذلك كله بمنافاته لعدم الترفه المراد من
~~المحرم الذي هو
# PageV18P365
# أشعث اغبر، بل لعل ما عن النهاية والسرائر من أنه لا يجوز قتل شئ من
~~الدواب يشملها أيضا، وكذا ما عن الكافي (إن مما يجتنبه المحرم قتل شئ من
~~الحيوان عدا الحية والعقرب والفأرة والغراب ما لم يخف شيئا منه) بل عن
~~المبسوط (لا يجوز له قتل شئ من القمل والبراغيث وما أشبههما) ولكن مع ذلك
~~كله جوز ابن حمزة قتل القمل إذا كان على البدن مع تحريم إلقائه عنه، ولعله
~~للأصل وصحيح معاوية (1) سأل الصادق (عليه السلام) (ما تقول في محرم قتل
~~قملة؟
# قال: لا شئ عليه في القمل، ولا ينبغي أن يتعمد قتلها) بناء على إرادة
~~الكراهة من قوله: (لا ينبغي) فيه، ms06435 مضافا إلى عموم لا شئ فيه للعقاب أيضا،
~~وصحيحه الآخر (2) عنه (عليه السلام) أيضا (لا بأس بقتل القملة في الحرم
~~وغيره) ومرسل ابن فضال (3) (لا بأس بقتل البرغوث والقملة والبقة في الحرم)
~~بعد منع أولوية القتل من الالقاء المصرح به في النصوص المزبورة، وعلى
~~تقديرها فهي معارضة بالنصوص المزبورة التي مقتضاها جواز الالقاء بطريق
~~أولى، خصوصا بعد ما في خبر مرة مولى خالد (4) أنه سأل الصادق (عليه السلام)
~~(عن المحرم يلقي القملة فقال: ألقوها أبعدها الله غير محمودة ولا مفقودة)
~~وظهور الصحيح الأخير في كون المستثنى منه من جنس المستثنى، فلا يشمل محل
~~النزاع كل ذلك مضافا إلى موافقة نصوص الحرمة للعامة بخلاف نصوص الجواز.
# وفيه أن الأصل مقطوع بظاهر خبر أبي الجارود وصحيح زرارة المنجبر سند
~~أولهما بما عرفت، بل لهما يتعين حمل (لا ينبغي) في الصحيح الأول على إرادة
~~الحرمة، وإرادة عدم الكفارة، من لا شئ فيه بناء على استحبابها، كما أن لهما
# PageV18P366
# أيضا ينبغي تخصيص الآخر والمرسل بغير المحرم، خصوصا بعد معلومية شذوذ
~~خلاف ابن حمزة الذي قد سمعت اشتراطه الجواز بما إذا كان على البدن، مع أن
~~مقتضى النصوص المزبورة الجواز مطلقا فهي أيضا شاذة لا عامل بها على اطلاقها
~~كما أن قوله: (شاذ) لا مستند له بخصوصه، والأولوية المزبورة واضحة الوجه
~~ضرورة عدم النهي عن الالقاء إلا للتعريض لتلفها، أو لاقتضائه الترفه أو
~~لنحو ذلك مما هو متحقق في القتل، ولا ينافيها الفرق في الكفارة إن قلنا به،
~~كوضوح منع المعارضة المزبورة، خصوصا بعد ظهور اتفاق الأصحاب على حرمة
~~الالقاء، بل عن ابن زهرة نفي الخلاف عنه، مضافا إلى النصوص السابقة المصرحة
~~بذلك وبوجوب الفداء، والآتية على وجه لا يعارضها الخبر المزبور المحتمل
~~لصورة الايذاء، بل قيل يمكن أن يكون ألفوها بالفاء من الألفة أي لا تلقوها
~~وإن كان بعيدا، ودعوى ظهور كون المستثنى منه بجنس المستثنى على وجه يقتضي
~~تخصيص العام واضحة المنع أيضا خصوصا بعد ما عرفت من اطلاق الدابة في الصحيح
~~الآخر ms06436 على ما يشمل القمل، والخلاف للعامة لا يجدي في مقابلة عمل الخاصة.
# وبذلك يظهر لك حرمة قتل القمل وإلقائه، واقتصار جماعة من القدماء على
~~الثاني لا يقتضي إباحتهم الأول، بل يمكن اكتفاؤهم بذكره عنه، بل الظاهر
~~إلحاق غيره به لمفهوم صحيح زرارة السابق وغيره في القتل، أما الالقاء فقد
~~يشكل إن لم يفهم بالفحوى منه بما تسمعه من النص الصريح في جوازه عموما (1)
~~في الدواب وخصوصا (2) في بعضها، اللهم إلا أن يقال إن حرمة إلقاء القمل
~~لأنها من الجسد كما تسمع التصريح به في صحيح معاوية (3) وغيره، وغالب هوام
~~الجسد كذلك،
# PageV18P367
# لكن قد يتوقف في الصؤاب الذي هو بيض القمل باعتبار أنه ليس دابة، اللهم
~~إلا أن يقال إنه من التابع للقمل في كونه من الجسد.
# نعم يقوى عدم كون البرغوث منها، خلافا لبعضهم، وعن القاضي حرمة قتله
~~والبق وما أشبهه ذلك إذا كان في الحرم، وجوزه في غيره، وعن ابن زهرة يحرم
~~عليه أن يقتل شيئا من الجراد والزنابير مع الاختيار، فأما البق والبراغيث
~~فلا بأس أن يقتل في غير الحرم، وعن ابن سعيد لا يقتل المحرم البق والبرغوث
~~في الحرم، ولا بأس به في الحل، مع اطلاقه قبل ذلك حرمة قتل القمل والبرغوث
~~عليه ولعل الأقوى حل قتله مع قصده إياه أو إيذائه له كما دل عليه خبر زرارة
~~(1) عن أحدهما (عليهما السلام) (سألته عن المحرم يقتل البقة والبرغوث إذا
~~أراده قال: نعم) وعن نسخة (إذا رآه) والصحيح (2) المروي عن آخر السرائر (عن
~~المحرم يقتل البقة والبرغوث إذا آذاه قال: نعم) أما إذا لم يؤذه فالأحوط إن
~~لم يكن أقوى عدم قتله، وخصوصا إذا كان في الحرم، للعموم في الصحيح السابق
~~الذي لا يقاومه المرسل المزبور على وجه يخصص به.
# (و) كيف كان فلا خلاف ولا إشكال في أنه (يجوز نقله) أي هوام الجسد من
~~القمل ونحوه (من مكان إلى آخر من جسده) مساو للأول أو أحرز منه، للأصل وقول
~~الصادق عليه السلام في الصحيح (3): (المحرم يلقي عنه ms06437 الدواب كلها إلا
~~القملة فإنها من جسده، فإذا أراد أن يحوله من مكان إلى مكان فلا يضره) بل
~~مقتضى اطلاقه عدم اشتراط كون المنقول إليه كالمنقول عنه أو أحرز كما صرح
# PageV18P368
# به بعضهم، وإن كان هو أحوط، نعم قد يقال باعتبار تحويله إلى مكان غير
~~معرض فيه للسقوط، لأنه في معنى الالقاء، والله العالم.
# (و) كذا (يجوز إلقاء القراد والحلم) بفتح الحاء واللام جمع حلمة كذلك،
~~وهو القراد العظيم كما عن الجوهري، وفي كشف اللثام عن الأصمعي أول ما يكون
~~القراد يكون قمقاما، ثم جمنانا، ثم قرادا، ثم حلما، ولكن ستسمع ما في الخبر
~~من المنافاة لذلك.
# وعلى كل حال فيجوز إلقاؤهما عن نفسه بلا خلاف ولا إشكال، للأصل بعد أن لم
~~يكونا من هوام الجسد للصحيح السابق وصحيح ابن سنان (1) سأل الصادق عليه
~~السلام (أرأيت إن وجدت علي قرادا أو حلمة اطرحهما فقال: نعم وصغار لهما،
~~أنهما رقيا في غير مرقاهما).
# بل وعن بعيره في القراد كما صرح به غير واحد، بل لا أجد فيه خلافا للأصل
~~والأخبار الكثيرة التي لا معارض لها، منها قول الصادق عليه السلام في صحيح
~~معاوية (2): (إن ألقى المحرم القراد عن بعيره فلا بأس، ولا يلقي الحلمة)
~~وفي حسن حريز (3) (إن القراد ليس من البعير، والحلمة من البعير بمنزلة
~~القملة من جسدك فلا تلقها، والق القراد) وخبر عمر بن يزيد (4) قال: (لا بأس
~~أن تنزع القراد عن بعيرك ولا ترم الحملة) ومنها يستفاد عدم جواز إلقاء
~~الحلمة كما عن الشيخ وجماعة، خلافا للمحكي عن الأكثر فيجوز، للأصل المقطوع
~~بما عرفت، والصحيح الأول الظاهر في النفس، بل قيل ظاهر التعليل فيه يقتضي
~~المنع
# PageV18P369
# عنه في البعير، بل في الرياض وربما يستفاد منه المنع عن إلقاء كل ما يرقى
~~في الجسد من نحو البرغوث، ولعله المراد عن هوام الجسد في نحو المتن، فيتضح
~~له المستند ولا يضر تخالف حكم المتن والنص في الاطراح والقتل، لاحتمال
~~التعدي من أحدهما إلى الآخر بفحوى الخطاب كما صرح به جمع، ms06438 وفيه أن المراد
~~من التعليل عدم اعتياد الجسد لذلك غالبا، بخلاف القمل ونحوه، فلا وجه حينئذ
~~لاستفادة كون البرغوث أيضا من هوام الجسد باعتبار كونه يرقى، وإلا لكان
~~البق منه أيضا، فلا ريب في خروج البرغوث عن ذلك كما عرفت الكلام فيه.
# نعم قد يظهر من تعليل الفرق بين القراد والحلمة عدم إلقاء ما يتكون من
~~الجسد وإن كان لم يظهر لنا وجه الحكمة فيه، لكن أبا عبد الرحمن (1) سأل
~~الصادق عليه السلام (عن المحرم يعالج دبر الجمل فقال: يلقي عنه الدواب ولا
~~يدميه) ويمكن حمله على صورة المعالجة وخوف الضرر من البقاء، كما يمكن حمل
~~كلام الأكثر على الحلم الذي هو من القراد، لاطلاق الأدلة، لا المتكون من
~~جسد البعير الذي قد صرحت به النصوص المزبورة، والله العالم.
# (ويحرم لبس الخاتم للزينة) كما قطع به الأكثر على ما في كشف اللثام بل في
~~الذخيرة في شرح قوله في الإرشاد: (ولبس الخاتم للزينة لا للسنة) قال:
# لا أعرف خلافا بين الأصحاب في الحكمين المذكورين وإن كان فيه ما ستعرف،
~~لخبر مسمع (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته أيلبس المحرم الخاتم؟
~~قال: لا يلبسه للزينة) المنجبر بما عرفت، والمعتضد بالتعليل في صحيحي حماد
~~(3) وحريز (4)
# PageV18P370
# المتقدمين سابقا في الاكتحال بالسواد والنظر في المرآة، وبالمرسل (1) في
~~الكافي (لا يلبسه للزينة) وبما ورد من كون الحاج أشعث اغبر وغير ذلك مما
~~يدل على عدم الترفه للحاج المنافي للزينة.
# (نعم) لا خلاف أجده في أنه (يجوز لغير الزينة كالسنة) ونحوها للأصل
~~والمفهوم السابق، واطلاق قول أبي الحسن عليه السلام في خبر نجيح (2):
# (لا بأس بلبس الخاتم للمحرم) المقتصر في تقييده على خصوص ما كان للزينة،
~~بل في صحيح ابن بزيع (3) (رأيت العبد الصالح عليه السلام وهو محرم وعليه
~~خاتم وهو يطوف طواف الفريضة) الذي ينبغي حمله على غير الزينة، وعلى كل حال
~~فلا ريب في أن ذلك أولى من احتمال الجمع بين النصوص بالكراهة كما هو خيرة
~~المصنف في النافع، بل هو المحكي عن ms06439 الجامع أيضا من وجوه، منها الموافقة
~~للشهرة بين الأصحاب، هذا، وفي الذخيرة الظاهر أن المرجع في التفرقة بين ما
~~كان للسنة أو للزينة إلى القصد كما قاله جماعة من الأصحاب، إذ ليس هاهنا
~~هيئة تختص بإحداهما دون الأخرى، ونحوه في المسالك وحاشية الكركي، ولا بأس
~~به، ولا ينافي ذلك تعليل الكحل المقتضي حرمة كل زينة وإن لم تكن مقصودة بعد
~~تخصيصه بالمفروض لقوة دلالته وانجباره بفتوى الأصحاب، نعم يمكن دعوى الحرمة
~~في المشترك مع قصد الزينة وإن قصد معها غيرها على وجه الضم، بل وعلى وجه
~~الاستقلالية أيضا، أما إذا كانا معا العلة فقد يقال بالجواز، للأصل بعد عدم
~~صدق اللبس للزينة، والله العالم.
# (ولبس المرأة الحلي) ولو المعتاد (للزينة) كما صرح به غير واحد،
# PageV18P371
# بل لعله المشهور، بل في المدارك نفي الاشكال فيه. ولعله للمفهوم السابق
~~المعتضد بما سمعت وبمفهوم صحيح ابن مسلم (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~(المحرمة تلبس الحلي كله إلا حليا مشهورا للزينة) وحسن الكاهلي (2) عنه
~~(عليه السلام) أيضا (تلبس المرأة المحرمة الحلي كله إلا القرط المشهور
~~والقلادة المشهورة) بناء على أن الزينة لا تكون إلا بالمشهور أي الظاهر،
~~وإلا أشكل الاستدلال بهما على تمام المقصود، بل الأولى منافية له، ضرورة
~~اقتضائها التقييد للمقيد فيكون الممنوع خصوص المشهور للزينة لا غيره، إلا
~~أنه يسهل الخطب عدم قائل بذلك، فوجب حمله على ما لا ينافي ما دل على تحريمه
~~مطلقا للزينة، معتضدا - مضافا إلى ما عرفت - بخبر النضر بن سويد (3) عن أبي
~~الحسن (عليه السلام) (سألته عن المرأة المحرمة أي شئ تلبس من الثياب؟ قال:
~~تلبس الثياب كلها إلا المصبوغة بالزعفران والورس، ولا تلبس القفازين، ولا
~~حليا تتزين به لزوجها، ولا تكتحل إلا من علة، ولا تمس طيبا، ولا تلبس حليا
~~ولا فرندا، ولا بأس بالعلم في الثوب) وبغير ذلك.
# (و) أما عدم لبسها (ما لم يعتد لبسه منه) ففي المتن (على الأولى) ولعله
~~يرجع إلى ما في النافع ومحكي الاقتصاد والاستبصار والتهذيب والجمل والعقود
~~والجامع ms06440 من أنه مكروه، وفي القواعد وعن النهاية والمبسوط والسرائر الحرمة،
~~بل في المسالك أنه المشهور، لمفهوم قول الصادق عليه السلام في صحيح حريز
~~(4):
# (إذا كان للمرأة حلي لم تحدثه للاحرام لم ينزع عنها) وقوله (عليه السلام)
~~في حسن الحلبي (5): (المحرمة لا تلبس الحلي ولا المصبغات إلا صبغا لا يردع)
# PageV18P372
# كاطلاق قول أبي الحسن (عليه السلام) في خبر النضر: (لا تلبس حليا) وما
~~عساه يشعر به صحيح ابن الحجاج الآتي (1).
# ولعل الكراهة مع فرض عدم قصد الزينة للأصل وإطلاق ما دل على جواز لبسها
~~الحلي، وخصوص خبر مصدق بن صدقة (2): (تلبس المحرمة الخاتم من ذهب) وصحيح
~~يعقوب بن شعيب (3) (تلبس المسك والخلخالين) سيما بعد انسياق قصد الزينة في
~~غير المعتاد من مفهوم الأول وما تسمعه من كراهة المصبغات في الثاني، ولعل
~~التحقيق حرمته عليها إذا كان زينة عرفا وإن لم تقصده، لما سمعته من مفهوم
~~تعليل الكحل والمرآة، ولا ينافيه قوله (عليه السلام) (4):
# (تتزين به لزوجها) بناء على ظهوره في القصد، إذ هو بعد تسليمه يكون أحد
~~الافراد، ولا مفهوم له معتد به يصلح للمعارضة، وحينئذ يكون المحرم عليها
~~كلما قصدت به الزينة حال الاحرام ولو المعتاد، وكلما كان زينة في نفسه وإن
~~لم تقصده.
# (و) كيف كان ف‍ (لا بأس بما كان معتادا لها) ولم تقصد به الزينة بلا خلاف
~~أجده فيه، بل في كشف اللثام الاتفاق عليه، وفي صحيح ابن الحجاج (5) (سألت
~~أبا الحسن (عليه السلام) عن المرأة يكون عليها الحلي والخلخال والمسكة
~~والقرطان من الذهب والورق تحرم فيه وهو عليها وقد كانت تلبسه في بيتها قبل
~~حجها أتنزعه إذا أحرمت أو تتركه على حاله؟ قال: تحرم فيه وتلبسه من غير أن
~~تظهره للرجال في مركبها ومسيرها) و (لكن) يدل على أنه (يحرم عليها إظهاره
~~لزوجها) كما هو صريح الفاضل وظاهر المحكي عن الشيخ والحلي، ولعله
# PageV18P373
# لما سمعته في خبر النضر، إلا أنه لا ينافي إطلاق الصحيح المزبور الشامل
~~له ولغيره من الرجال ولو الخادم، ولا بأس به وإن ms06441 كان هو محرما قبل الاحرام،
~~نعم هو دال على عدم البأس في احرامها بما كانت لابسة له وإن كان من الزينة،
~~إلا أن الممنوع بمقتضى صحيح حريز السابق إحداث الزينة في حال الاحرام لا
~~الاحرام حالها، وكونه كذلك في غيره من الموانع لا يقتضي كونه كذلك هنا بعد
~~النصوص المزبورة التي لا ينافيها تعليل الكحل أيضا الذي هو إحداث زينة أيضا
~~بل ولا صحيح ابن مسلم وحسن الكاهلي الذين يمكن إرادة التزين بما تلبسه من
~~الحلي لزوجها من الشهرة فيهما لا نفس لبس الحلي وإن لم تحصل به زينة، لستره
~~مثلا بشئ أو غيره، وعلى كل حال يكون الحاصل حرمة إحداث الزينة لها حال
~~الاحرام وحرمة إظهار ما كانت متزينة به قبل الاحرام للرجال في مركبها
~~ومسيرها، وربما يرجع إلى ذلك ما في اللمعة، قال: (والتختم للزينة ولبس
~~المرأة ما لم تعتده من الحلي وإظهار المعتاد منه للزوج) فتأمل جيدا فإن
~~المسألة في غاية التشويش في كلامهم، والله العالم.
# (واستعمال دهن فيه طيب) فإنه (محرم بعد الاحرام) بلا خلاف ولا إشكال بل
~~في المنتهى أجمع علماؤنا على أنه يحرم الادهان في حال الاحرام بالأدهان
~~الطيبة كدهن الورد والبان والزيبق، وهو قول عامة أهل العلم، وتجب له الفدية
~~اجماعا ويمكن حمل كلام المصنف وغيره على إرادة الادهان مما ذكروه من
~~الاستعمال، خصوصا بعد اقتصار النصوص هنا على الادهان، فيبقى الشم حينئذ
~~خارجا من البحث هنا، وحينئذ فالبحث فيه على ما عرفت سابقا من عموم الطيب
~~وخصومه ويحتمل خروج الادهان كما أشرنا إليه سابقا، ولعل الأول أولى.
# (و) على كل حال فلا إشكال كما لا خلاف في حرمة الادهان به بعده بل أو
~~(قبله إذا كان ريحه يبقى إلى الاحرام) كما في القواعد ومحكي النهاية
~~والسرائر PageV18P374
# بل في المدارك نسبته إلى الأكثر، لحرمة الطيب للمحرم ابتداء واستدامة،
~~ولقول الصادق (عليه السلام) في حسن الحلبي وصحيحه (1): (لا تدهن حين تريد
~~أن تحرم بدهن فيه مسك ولا عنبر من أجل أن رائحته تبقى في ms06442 رأسك بعد ما تحرم،
~~وادهن بما شئت من الدهن حين تريد أن تحرم، فإذا أحرمت فقد حرم عليك الدهن
~~حتى تحل) وخبر علي بن أبي حمزة (2) (سألته عن الرجل يدهن بدهن فيه طيب وهو
~~يريد أن يحرم فقال: لا تدهن حين تريد أن تحرم بدهن فيه مسك، ولا عنبر يبقى
~~ريحه في رأسك بعد ما تحرم، وادهن بما شئت حين تريد أن تحرم قبل الغسل
~~وبعده، فإذا أحرمت فقد حرم عليك الدهن حتى تحل) خلافا للمحكي عن الجمل
~~والعقود والوسيلة والمهذب من الكراهة، لجوازه ما دام محلا، غايته وجوب
~~الإزالة فورا بعد الاحرام، وهو كالاجتهاد في مقابلة النص.
# نعم لا بأس بغير المطيب قبل الاحرام، بل عن التذكرة الاجماع عليه، بل ولا
~~به إذا لم تبق رائحته للأصل والنصوص، بل ظاهرها كالفتاوى عدم الفرق بين ما
~~تبقى عينه وغيره، فما عن بعضهم من احتمال المنع في الأول قياسا على المطيب
~~واضح الضعف، ثم لا يخفى عليك أن تحريم الادهان بالمطيب الذي يبقى أثره إنما
~~يتحقق مع وجوب الاحرام وتضيق وقته، وإلا لم يكن الادهان محرما وإن حرم
~~انشاء الاحرام قبل زوال أثره كما هو واضح.
# (وكذا) لا يجوز للمحرم الادهان ب‍ (ما ليس بمطيب) من الدهن (اختيارا بعد
~~الاحرام) وفاقا للمشهور، بل عن ظاهر الخلاف الاجماع عليه، لما سمعته من
~~النهي عنه في النصوص المزبورة، مضافا إلى ما تقدم سابقا من قول الصادق
~~(عليه السلام) في حسن معاوية (3): (لا تمس شيئا من الطيب وأنت
# PageV18P375
# محرم ولا من الدهن) وغيره من كون الحاج أشعث اغبر ونحوه خلافا لصريح
~~المفيد وظاهر المحكي عن الجمل والعقود والكافي والمراسم للأصل المقطوع بما
~~سمعت وصحيح ابن مسلم (1) عن أحدهما (عليهما السلام) (سألته عن محرم تشققت
~~يداه فقال: يدهنهما بزيت أو بسمن أو إهالة) وصحيح هشام (2) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) (إذا خرج بالمحرم الجراح أو الدمل فليبطه وليداوه بسمن أو
~~زيت) الظاهرين في حال الاضطرار الذي أشار إليه المصنف بقوله: (ويجوز
~~اضطرارا) بل لا ms06443 أجد فيه خلافا بل الاجماع بقسميه عليه، ولما نص من الأخبار
~~على جواز الادهان بعد الغسل قبل الاحرام، كصحيح الحسين بن أبي العلاء (3)
~~سأل الصادق (عليه السلام) (عن الرجل المحرم يدهن بعد الغسل قال: نعم، قال:
# فادهنا عنده بسليخة بان، وذكر أن أباه كان يدهن بعد أن يغتسل للاحرام،
~~وأنه يدهن بالدهن ما لم يكن فيه غالية أو دهنا فيه مسك أو عنبر) وصحيح هشام
~~(4) سأله (عليه السلام) (عن الدهن بعد الغسل للاحرام فقال: قبل وبعد ومع
~~ليس به بأس) بناء على كون الظاهر بقاؤه عليه إلى الاحرام وتساوي الابتداء
~~والاستدامة، وهما ممنوعان، نعم قد تستفاد الكراهة من صحيح ابن مسلم (5) قال
~~أبو عبد الله (عليه السلام): (لا بأس بأن يدهن الرجل قبل أن يغتسل للاحرام
~~وبعده، وكان يكره الدهن الخاثر الذي يبقى)).
# هذا كله في الادهان بغير المطيب، أما أكله فلا إشكال في جوازه اختيارا
# PageV18P376
# للأصل، بل الاجماع بقسميه، ولا فدية بالادهان به وإن أثم للأصل، بخلاف
~~المطيب فتجب وإن اضطر إليه على ما ذكره الفاضل وغيره، بل قد سمعت دعوى
~~الاجماع منه على أصل وجوبها، لصحيح معاوية (1) (في محرم كانت به قرحة
~~فداواها بدهن بنفسج قال: إن كان فعله بجهالة فعليه إطعام مسكين، وإن كان
~~تعمدا فعليه دم شاة) ويأتي إن شاء الله تمام الكلام فيه.
# (وإزالة الشعر قليله وكثيره) حتى الشعرة ونصفها عن الرأس واللحية أو
~~الإبط أو غيرها بالحلق أو القص أو النتف أو النورة أو غيرها بلا خلاف أجده
~~فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، بل في التذكرة والمنتهى إجماع العلماء، مضافا
~~إلى كون بعض أفراده ترفها، وإلى قوله تعالى (2): (ولا تحلقوا رؤوسكم حتى
~~يبلغ الهدي محله) وإلى مفهوم قوله تعالى (3) أيضا: (فمن كان منكم مريضا أو
~~به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك) وإلى قول أبي جعفر عليه
~~السلام في صحيح زرارة (4): (من حلق أو نتف إبطه ناسيا أو ساهيا أو جاهلا
~~فلا شئ عليه، ومن فعله متعمدا فعليه دم) ونحوه ms06444 صحيحه الآخر (5) عنه عليه
~~السلام أيضا، والصادق عليه السلام في صحيح حريز (6) (إذا نتف الرجل إبطيه
~~بعد الاحرام فعليه دم) وفي حسن الحلبي (7) (إن نتف المحرم من شعر لحيته
~~وغيرها شيئا
# PageV18P377
# فعليه أن يطعم مسكينا في يده) بناء على اقتضاء وجوب الفدية الإثم بالفعل،
~~وفي صحيح معاوية (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المحرم كيف يحك
~~رأسه؟
# قال: بأظافيره ما لم يدم أو يقطع الشعر) وفي صحيح الحلبي (2) (سألته عليه
~~السلام أيضا عن المحرم يحتجم قال: لا إلا أن لا يجد بدا فليحتجم ولا يحلق
~~مكان المحاجم) وفي خبر عمر بن يزيد (3) عنه عليه السلام أيضا (لا بأس يحك
~~الرأس واللحية ما لم يلق الشعر، ويحك الجسد ما لم يدمه).
# (و) غير ذلك من النصوص، نعم (مع الضرورة) من أذية قمل أو قروح أو صداع أو
~~حر أو غير ذلك (لا إثم) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا
~~إلى الأصل وعموم أدلتها وإلى نفي العسر والحرج والضرر والضرار والآية (4)
~~وصحيح حريز (5) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: (مر رسول الله صلى الله
~~عليه وآله على كعب بن عجرة الأنصاري والقمل يتناثر من رأسه فقال: أتؤذيك
~~هوامك؟ فقال: نعم، فنزلت الآية، فأمره رسول الله صلى الله عليه وآله بحلق
~~رأسه وجعل عليه الصيام ثلاثة أيام، والصدقة على ستة مساكين، لكل مسكين
~~مدان، والنسك شاة - وقال أبو عبد الله عليه السلام -: وكل شئ في القرآن
~~(أو) فصاحبه بالخيار يختار ما شاء، وكل شئ في القرآن فإن لم يجد كذا فعليه
~~كذا فالأول الخيار) أي هو المختار، وما بعده عوض عنه مع عدم إمكانه، وفي
~~الفقيه (6)
# PageV18P378
# (مر النبي صلى الله عليه وآله على كعب بن عجرة الأنصاري وهو محرم وقد أكل
~~القمل رأسه وحاجبيه وعينيه فقال رسول الله صلى الله عليه وآله: ما كنت أرى
~~أن الأمر يبلغ ما أرى فأمره فنسك عنه نسكا، وحلق رأسه يقول الله تعالى:
~~(فمن كان منكم) الآية فالصيام ثلاثة أيام، والصدقة على ms06445 ستة مساكين، لكل
~~مسكين صاع من تمر، والنسك شاة لا يطعم منها أحدا إلا المساكين) وخبر عمر بن
~~يزيد (1) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: (قال الله تعالى في كتابه: (فمن
~~كان منكم) الآية، فمن عرض له أذى أو وجع فتعاطى بما لا ينبغي للمحرم إذا
~~كان صحيحا فالصيام ثلاثة أيام، والصدقة على عشرة مساكين يشبعهم من الطعام،
~~والنسك شاة يذبحها فيأكل ويطعم، وإنما عليه واحد من ذلك) إلى غير ذلك من
~~النصوص.
# لكن في المنتهى لو كان له عذر من مرض أو وقع في رأسه قمل أو غير ذلك من
~~أنواع الأذى جاز له الحلق اجماعا للآية وللأحاديث السابقة، ثم ينظر فإن كان
~~الضرر اللاحق به من نفس الشعر فلا فدية عليه، كما لو نبت في عينيه أو نزل
~~شعر حاجبيه بحيث يمنعه الابصار، لأن الشعر أضر به، فكان له إزالة ضرره
~~كالصيد إذا صال عليه، وإن كان الأذى من غير الشعر لكن لا يتمكن من إزالة
~~الأذى إلا بحلق الشعر كالقمل والقروح برأسه والصداع من الحر بكثرة الشعر
~~وجبت الفدية، لأنه قطع الشعر لإزالة ضرره عنه، فصار كما لو أكل الصيد
~~للمخمصة، لا يقال القمل من ضرر الشعر، والحر سببه كثرة الشعر، فكان الضرر
~~منه أيضا لأنا نقول: ليس القمل من الشعر، وإنما لا يمكنه القيام إلا بالرأس
~~ذي الشعر، فهو محله لا سبب، وكذلك الحر من الزمان، لأن الشعر يوجد في البرد
~~ولا يتأذى به، فقد ظهر أن الأذى في هذين النوعين ليسا من الشعر.
# PageV18P379
# وفي الدروس (لو نبت في عينه شعر أو طال حاجبه فغطى عينه فأزاله فلا فدية،
~~ولو تأذى بكثرة الشعر في الحر فأزاله فدى، والفرق لحوق الضرر من الشعر في
~~الأول، ومن الزمان في الثاني، وفي إزالته لدفع القمل الفدية، لأنه محل
~~المؤذي لا مؤذ) وفي كشف اللثام بعد أن ذكر جواز الإزالة للضرورة قال:
# ولكن لا يسقط بشئ من ذلك الفدية للنصوص إلا في الشعر الثابت في العين
~~والحاجب الذي طال ms06446 فغطى العين، ففي المنتهى والتحرير والتذكرة والدروس أن لا
~~فدية لازالتهما، لأن الضرر بنفس الشعر، فهو كالصيد الصائل، هذا، ولكن في
~~المدارك بعد أن حكى ما سمعته من المنتهى قال: وهو غير واضح، والمتجه لزوم
~~الفدية إذا كانت الإزالة بسبب المرض أو الأذى الحاصل في الرأس مطلقا،
~~لاطلاق الآية (1) الشريفة دون ما عدا ذلك، لأن الضرورة مسوغة لإزالته،
~~والفدية منتفية بالأصل، ونوقش بأن مورد الأخبار الموجبة لجواز الحلق مع
~~الضرورة إنما هو التضرر بالقمل أو الصداع كما في رواية المحصر (2) وعليه
~~يحمل اطلاق الآية ويبقى ما عداه خارجا عن محل البحث، ويدفع بأن أخصية
~~المورد لا توجب تقييد المطلق، لعدم التعارض بينهما بوجه، وفي الرياض نعم
~~يمكن الجواب عن الاطلاق بعدم عموم فيه يشمل غير المورد، لعدم انصرافه بحكم
~~الغلبة إليه، فتدبر، ولعله أشار بالتدبر إلى إمكان منع عدم الانصراف، ضرورة
~~صدق الأذى على الجميع، بل لعل الظاهر عدم الفرق بين الرأس وغيره من
~~الأعضاء، بل قد سمعت ما في خبر عمر بن يزيد (3) الشامل للرأس وغيره، إنما
~~الكلام فيما ذكره الفاضل والشهيد
# PageV18P380
# من عدم الفدية بالضرر الناشئ من نفس الشعر، ولعل القول بوجوبها أيضا أقوى
~~لصدق الأذى، وخصوصا إذا كان حاصلا بنفس نبات الشعر كما يتفق لبعض الأمزجة،
~~فتأمل جيدا.
# ولو قطع عضوا مثلا كان عليه شعر أو ظفر لم يتعلق بزوالهما شئ كما في
~~التذكرة والمنتهى، لخروجه عن مفهوم إزالتهما عرفا فضلا عن القص والقلم
~~والحلق والنتف، وما ثبت في القصاص من صدق قطع الإصبع بقطع الكف أو بعضه
~~فلدليله فما في الدروس - من التردد فيه لقوله: لو قلع جلدة عليها شعر قيل
~~لا يضمن في غير محله.
# ثم إن الظاهر عدم الخلاف بل ولا إشكال في عدم جواز إزالة المحرم شعر محرم
~~غيره بل في المدارك الاجماع عليه، ولعله كذلك، مضافا إلى ما يفهم من الأدلة
~~من عدم جواز وقوع ذلك من أي مباشر كان، والظاهر أن مثله قتل الهوام أما شعر
~~المحل فعن الشيخ في الخلاف ms06447 جوازه، ولا ضمان للأصل، وعن التهذيب لا يجوز له
~~ذلك، لقول الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (1): (لا يأخذ الحرام من شعر
~~الحلال) ولعله الأقوى، نعم قد يشك في الفدية التي مقتضى الأصل عدمها بعد
~~ظهور الأدلة في غير ذلك.
# ثم إن الظاهر كون المحرم الإزالة المستفادة من الحلق والنتف ونحوهما، فلا
~~بأس بالحك الذي لم يعلم ترتبها عليه، ولا قصدها به، ووجوب الفداء على
~~الشعرة الساقطة بمس اللحية إن قلنا به كوجوبها على الناسي والغافل عند
~~القائل به ولعل قوله عليه السلام: (لا بأس بالحك ما لم يدم أو يقطع الشعر)
~~ظاهر فيما ذكرنا،
# PageV18P381
# وحينئذ فلا بأس بالتشريح الذي لا طمأنينة بحصول القطع معه وإن اتفق، إلا
~~أن الأولى والأحوط اجتنابه، خصوصا مع كونه ترفها منافيا للاحرام وغالب
~~السقوط، فالأولى تمييزه بيده كما ورد (1) في الرأس، ولو سقطت شعرة بمماسة
~~اللحية مثلا وعلم كونها منسلة فلا شئ، ولو شك في كونها نابتة أو لا ففي
~~الدروس الأقرب الفدية، وفيه نظر للأصل، هذا، ويأتي إن شاء الله تمام البحث
~~في أطراف المسألة في الكفارات، والله العالم.
# (وتغطية) الرجل (الرأس) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، بل
~~عن التذكرة والمنتهى إجماع العلماء عليه، بل النصوص فيه مستفيضة حد
~~الاستفاضة إن لم تكن متواترة، منها قول أبي جعفر (عليه السلام) في خبر
~~القداح (2): (إحرام المرأة في وجهها، وإحرام الرجل في رأسه) والصادق عليه
~~السلام في حسن عبد الله بن ميمون (3) (المحرمة لا تتنقب، لأن إحرام المرأة
~~في وجهها وإحرام الرجل في رأسه) وصحيح ابن الحجاج (4) (سألت أبا الحسن عليه
~~السلام عن المحرم يجد البرد في أذنيه يغطيهما قال: لا) وصحيح ابن سنان (5)
~~(سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول لأبي وشكا إليه حر الشمس وهو محرم وهو
~~يتأذى به وقال:
# أترى أن أستتر بطرف ثوبي قال: لا بأس بذلك ما لم يصبك رأسك) وصحيح زرارة
~~(6) (قلت لأبي جعفر (عليه السلام): الرجل المحرم يريد أن ينام يغطي
# PageV18P382
# وجهه من الذباب قال: ms06448 نعم ولا يخمر رأسه، والمرأة المحرمة لا بأس أن تغطي
~~وجهها كله) وصحيح حريز (1) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن محرم غطى
~~رأسه ناسيا قال: يلقي القناع عن رأسه ويلبي ولا شئ عليه) وغير ذلك من
~~النصوص الظاهر بعضها في عدم الفرق بين الكل والبعض كما صرح به الفاضل
~~والشهيد وغيرهما، نعم لا بأس بعصام القربة اختيارا كما صرح به غير واحد، بل
~~لا أجد فيه خلافا، لصحيح ابن مسلم (2) سأل الصادق (عليه السلام) (عن المحرم
~~يضع عصام القربة على رأسه إذا استسقى قال: نعم) وكذا عصابة الصداع لقول
~~الصادق (عليه السلام) أيضا في صحيح معاوية (3): (لا بأس أن يعصب المحرم
~~رأسه من الصداع) ونحوه حسن يعقوب بن شعيب (4) بل في كشف اللثام عمل بهما أي
~~صحيحي العصابتين الأصحاب، ففي المقنع تجويز عصابة القربة، وفي التهذيب
~~والنهاية والمبسوط والسرائر والجامع والتذكرة والتحرير والمنتهى تجويز
~~التعصيب لحاجة، وأطلق ابن حمزه التعصيب، وإن كان قد يناقش بعدم دليل على
~~التعميم المزبور، بل ظاهر قوله (عليه السلام): (لا بأس ما لم يصب رأسك)
~~خلافه، إلا أن يدعى ذلك في خصوص التعصيب، ولكن إن لم يصل إلى حد الضرورة
~~فيه منع واضح.
# نعم ربما ظهر من التذكرة والمنتهى التردد في الأذنين، لكن في التحرير
~~الوجه دخولهما، ولعله لصحيح ابن الحجاج السابق إن لم نقل إن الرأس اسم
~~للعضو المخصوص كاليد، وإن اختص بعد أجزائه باسم آخر، وإلا كان خبر
# PageV18P383
# الإذن (1) مؤكدا للدخول، ودعوى أن المراد به هنا منابت الشعر حقيقة أو
~~حكما لا دليل عليها، بل ظاهر الأدلة خلافها، وإن استوجهها ثاني الشهيدين
~~وفرع عليها خروج الأذنين، بل في المدارك حكايتها عن جمع من الأصحاب، لكن قد
~~عرفت تصريح النص بخلافها، فلا يقدح حينئذ شهادة قوله (عليه السلام):
# (إحرام المرأة في وجهها، والرجل في رأسه) أو العرف أو غير ذلك، فإن جميع
~~ذلك لا يعارض النص الصريح، نعم يجدي تحقيق ذلك بالنسبة إلى غيرهما مما هو
~~خارج عن المنبت، ولم يقم دليل على ms06449 جواز تغطيته، فإن مقتضى الأول حينئذ
~~وجوبه، بخلافه على الدعوى الثانية، إلا أني لم أجد من ذكر وجوب غير الأذنين
~~زائدا على المنابت، بل لعل السيرة أيضا على خلافه.
# ثم لا فرق في حرمة التغطية بين جميع أفرادها كالثوب والطين والدواء
~~والحناء وحمل المتاع أو طبق ونحوه كما صرح به غير واحد، بل لا أجد فيه
~~خلافا بل عن التذكرة نسبته إلى علمائنا، نعم في المدارك هو غير واضح، لأن
~~المنهي عنه في الروايات المعتبرة تخمير الرأس ووضع القناع عليه والستر
~~بالثوب ونحوه لا مطلق الستر، مع أن النهي لو تعلق به لوجب حمله على
~~المتعارف منه، وهو الستر بالمعتاد وتبعه في الذخيرة، وفيه - مضافا إلى قوله
~~(عليه السلام): (إحرام الرجل في رأسه) وغيره من الاطلاقات، واستثناء عصام
~~القربة وغير ذلك - أن النهي عن الارتماس في الماء وإدخال الرأس فيه - بناء
~~على أنه من التغطية أو بمعناها ولذا لا يختص ذلك بالماء - ظاهر في عدم
~~اعتبار المتعارف من الساتر، وكذا ما تسمعه من منع المحرمة تغطية وجهها
~~بالمروحة، بناء على أنها من غير المتعارف، وعلى
# PageV18P384
# تساويهما في ذلك وإن اختلف محل إحرامها بالوجه والرأس وغير ذلك، ولعله
~~لذا ونحوه كان الحكم مفروغا منه عند الأصحاب، بل ظاهر بعضهم الاجماع عليه
~~بيننا.
# نعم للعامة خلاف في الخضاب الرقيق، وآخر في الطين، وثالث في العسل واللبن
~~الثخين، ورابع فيما يحمله على رأسه من متاع ونحوه، وعن المبسوط من خضب رأسه
~~أو طينه لزمه الفداء كمن غطاه بثوب بلا خلاف، هذا، وفي التحرير والمنتهى
~~جواز التلبيد بأن يطلي رأسه بعسل أو صمغ ليجتمع الشعر ويتلبد، فلا يتخلله
~~الغبار، ولا يصيبه الشعث، ولا يقع فيه الدبيب، وقال: روى ابن عمر (1) قال:
~~(رأيت رسول الله صلى الله عليه وآله يهل ملبدا)) وحكاه في التذكرة عن
~~الحنابلة، قلت: قد يشعر صحيح زرارة (2) بمعروفية ذلك سابقا، سأل الصادق
~~(عليه السلام) في الصحيح (عن المحرم هل يحك رأسه أو يغتسل بالماء؟ قال:
# يحك رأسه ما لم يتعمد قتل ms06450 دابة، ولا بأس أن يغتسل بالماء ويصب على رأسه
~~ما لم يكن ملبدا، فإن كان ملبدا فلا يفيض على رأسه الماء إلا من احتلام))
~~بل عن المقنع والدروس الفتوى بمضمونه، وإن كان هو غير صريح في جوازه مطلقا
~~فضلا عنه اختيارا، ولعل منع اللبد عن الصب احترازا عن سقوط الشعر، وعلى كل
~~حال فلا ريب في أن الأحوط إن لم يكن أقوى اجتنابه إذا كان بحيث يستر بعض
~~الرأس.
# نعم لا بأس بالتوسد ولو العمامة كما صرح به الفاضل والشهيد وغيرهما،
~~ولعله لصدق أنه مكشوف الرأس، مع أنه من لوازم النوم الذي هو من الضروريات
# PageV18P385
# وإن كان الحكم غير مقيد بها، وعن المبسوط وفي المنتهى والتذكرة جواز
~~الستر باليد ولعله لأن الستر بما هو متصل به لا يثبت له حكم الستر، ولذا لو
~~وضع يديه على فرجه لم يجزه في الصلاة، ولأنه مأمور بمسح رأسه في الوضوء،
~~ولما سمعته من النص على جواز حك رأسه بيده، ولقول الصادق (عليه السلام) في
~~صحيح معاوية (1): (لا بأس أن يضع المحرم ذراعه على وجهه من حر الشمس، وقال:
# لا بأس أن يستر بعض جسده ببعض) لكن في الدروس وليس صريحا في الدلالة
~~فالأولى المنع، وفيه أن الظهور كاف، هذا، وفي المسالك والمفهوم من الغطاء
~~ما كان ملاصقا، فلو رفعه عن الرأس بآلة بحيث يستر عنه الشمس ولم يصبه
~~فالظاهر جوازه، وفيه أنه يحرم حينئذ من حيث التظليل الذي ستعرف حكمه لا
~~التغطية، ويمكن أن يريد الجواز من حيث التغطية، لعدم صدقها.
# (و) كيف كان فقد ظهر لك مما ذكرناه أنه (في معناه) أي التغطية (الارتماس)
~~بالماء بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، لقول الصادق (عليه
~~السلام) في صحيح حريز (2): (لا يرتمس المحرم في الماء) وفي صحيح ابن سنان
~~(3) (لا تمس الريحان وأنت محرم، لا تمس شيئا فيه زعفران ولا تأكل طعاما فيه
~~زعفران، ولا ترتمس في ماء تدخل فيه رأسك) وغيرهما من النصوص، بل قد يستفاد
~~من الصحيح الأخير أن المراد ms06451 هنا بالارتماس ادخال الرأس في الماء، بل لا فرق
~~بينه وبين غيره من المائعات بعد أن كان المانع التغطية
# PageV18P386
# بل مقتضى ذلك أنه لا يجوز رمس بعض رأسه حينئذ فضلا عن جميعه.
# نعم لا إشكال ولا خلاف في جواز غسل رأسه بإفاضة الماء عليه، بل عن
~~التذكرة الاجماع عليه، لأنه ليس تغطية ولا في معناها، ولقول الصادق عليه
~~السلام في صحيح حريز (1): (إذا اغتسل المحرم من الجنابة صب على رأسه الماء،
~~ويميز الشعر بأنامله بعضه من بعض)) وسأله عليه السلام أيضا يعقوب بن شعيب
~~(2) في الصحيح (عن المحرم يغتسل فقال: نعم يفيض الماء على رأسه ولا يدلكه)
~~ولصحيح زرارة (3) السابق من غير فرق بين الواجب والمندوب، بل يجوز له الغسل
~~بفتح الغين كذلك لما عرفت.
# هذا كله في تغطية الرأس، وأما الوجه فالمشهور جوازه، بل عن الخلاف
~~والتذكرة والمنتهى الاجماع عليه، للأصل والنصوص السابقة، وتخمير وجه المحرم
~~إذا مات دون رأسه، ولقطع التفصيل الشركة في قوله عليه السلام: (إحرام الرجل
~~في رأسه وإحرام المرأة في وجهها) وخبر منصور بن حازم (4) (رأيت أبا عبد
~~الله عليه السلام وقد توضأ وهو محرم ثم أخذ منديلا فمسح وجهه) وخبر عبد
~~الملك القمي (5) سأله عليه السلام (عن الرجل المحرم يتوضأ ثم يجلل وجهه
~~بالمنديل يخمره كله قال: لا بأس) وخبر أبي البختري (6) المروي عن قرب
~~الإسناد عن أمير المؤمنين عليه السلام (المحرم
# PageV18P387
# يغطي وجهه عند النوم والغبار إلى طرار شعره) نعم في صحيح معاوية (1) عن
~~الصادق عليه السلام (يكره للمحرم أن يجوز بثوبه فوق أنفه) وفي صحيح حفص
~~وهشام (2) عنه عليه السلام أيضا (يكره للمحرم أن يجوز بثوبه أنفه من أسفل،
~~وقال (عليه السلام): أضح لمن أحرمت له) فما عن ابن أبي عقيل من عدم جوازه
~~وإن فيه كفارة إطعام مسكين واضح الضعف، وإن كان ربما يشهد له مضمر الحلبي
~~(3) الآتي بناء على أن الأصل فيما وجبت له الكفارة الحرمة، إلا أنه غير
~~ناهض بمعارضة ما عرفت من وجوه، بل يمكن القطع ببطلانه إن ms06452 أراد البعض أيضا
~~للسيرة القطعية، وعن تهذيب الشيخ الجواز مع الاختيار غير أنه تلزم الكفارة
~~بل قال: ومتى لم ينو الكفارة لم يجز له ذلك، ولعله لصحيح الحلبي المضمر (4)
~~(المحرم إذا غطى وجهه فليطعم مسكينا في يده، قال: ولا بأس أن ينام على وجهه
~~على راحلته) الذي هو مع أنه غير دال على تمام مدعاه حمله غير واحد على
~~الندب، ولا بأس به بعد خلو تلك النصوص الواردة في مقام البيان عنه، وبعد
~~الأصل وظاهر الفتاوى.
# وعلى كل حال فلا إشكال في اقتضاء النصوص والفتاوى حرمة تغطية المحرم
# PageV18P388
# رأسه حتى عند النوم، بل صحيح زرارة السابق صريح فيه، فما في خبر زرارة
~~(1) الذي لم يجمع شرائط الحجية عن أحدهما (عليهما السلام) (في المحرم له أن
~~يغطي رأسه ووجهه إذا أراد أن ينام) مطرحا ومحمول على حال التضرر بالتكشف،
~~أو على التغطية التي هي تظليل أو غير ذلك، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لو غطى رأسه ناسيا ألقى الغطاء واجبا) بلا خلاف ولا
~~إشكال، لما عرفت من حرمة الابتداء والاستدامة (وجدد التلبية استحبابا)
~~لصحيح حريز (2) السابق، وصحيح الحلبي (3) سأل الصادق (عليه السلام) (عن
~~المحرم يغطي رأسه نائما أو ناسيا فقال: يلبي إذا ذكر) إلا أنهما كما ترى
~~مقتضاهما الوجوب الذي به ينقطع الأصل، لكن في المدارك وغيرها لا قائل به،
~~وإن كان فيه أنه حكي عن ظاهر الشيخ وابني حمزة وسعيد، ولا ريب في أنه أحوط
~~وإن كان الأول أقوى.
# (و) على كل حال فلا خلاف في أنه (يجوز ذلك) أي تغطية الرأس (للمرأة) بل
~~الاجماع بقسميه عليه، وهو الحجة بعد الأصل والنصوص التي منها صحيح زرارة
~~(4) السابق الفارق بين الرجل والمرأة بتغطية الوجه كله المستلزم لستر بعض
~~الرأس، ومنها قوله (عليه السلام) (5): (إحرام المرأة في وجهها، وإحرام
~~الرجل في رأسه) و (لكن عليها أن تسفر عن وجهها) فلا يجوز لها تغطيته بلا
~~خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، بل في المنتهى أنه قول
# PageV18P389
# علماء الأمصار، وهو الحجة بعد ms06453 ما سمعت من أن إحرامها في وجهها، وفي حسن
~~الحلبي (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (مر أبو جعفر (عليه السلام)
~~بامرأة متنقبة وهي محرمة، فقال: احرمي واسفري وأرخي ثوبك من فوق رأسك، فإنك
~~إن تنقبت لم يتغير لونك، فقال له رجل: إلى أين ترخيه؟ فقال: تغطي عينها،
~~قال: قلت: يبلغ فمها قال: نعم) وفي خبر أحمد بن محمد (2) عن أبي الحسن
~~(عليه السلام) قال: (مر أبو جعفر (عليه السلام) بامرأة محرمة وقد استترت
~~بمروحة فأماط المروحة بنفسه عن وجهها) وفي خبر أبي عيينة (3) (سألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) ما يحل للمرأة أن تلبس من الثياب وهي محرمة؟ قال:
# الثياب كلها ما خلا القفازين والبرقع والحرير) كخبر ابن أبي العلاء (4)
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام) أيضا عن أبيه (عليه السلام) (أنه كره
~~للمحرمة البرقع والقفازين) بناء على إرادة الحرمة من الكراهة، مثل ما في
~~صحيح العيص (5) عنه (عليه السلام) أيضا (أنه كره النقاب، وقال: تسدل الثوب
~~على وجهها، قلت: حد ذلك إلى أين؟ قال: إلى طرف الأنف قدر ما تبصر) إلى غير
~~ذلك من النصوص المستفاد من أولها وغيره ما ذكره غير واحد من الأصحاب من عدم
~~الفرق في التحريم بين أن تغطيه بثوب وغيره نحو ما سمعته في رأس الرجل،
~~ضرورة اتحاد الوجه معه بالنسبة إلى ذلك، لكن في المدارك هو مشكل نحو ما
~~سمعته منه هناك، وقد عرفت ما فيه.
# نعم يجوز لها وضع اليدين عليه كما يجوز لها نومها عليه، نحو ما سمعته في
# PageV18P390
# الرجل بالنسبة إلى رأسه، وقول الصادق (عليه السلام) في خبر سماعة (1):
~~(ولا تستتر بيدها من الشمس) محمول على ضرب من الكراهة، وكذا لا فرق في حرمة
~~التغطية بين الكل والبعض، لما سمعته في الرأس، ولصحيح المنع من النقاب، بل
~~يجب عليها كشف بعض الرأس مقدمة لكشف الوجه، كما يجب على الرجل كشف بعض
~~الوجه مقدمة للرأس.
# نعم لو تعارض ذلك في المرأة في الصلاة ففي المنتهى والتذكرة والدروس قدمت
~~ستر الرأس ms06454 لا لما في المدارك من التمسك بالعمومات المتضمنة لوجوب ستره
~~السالمة عما يصلح للتخصيص، ضرورة امكان معارضته بمثله، بل لترجيحه بما قيل
~~من أن الستر أحوط من الكشف لكونها عورة، ولأن المقصود إظهار شعار الاحرام
~~بكشف الوجه بما تسمى به مكشوفة الوجه، وهو حاصل مع ستر جزء يسير منه، وإن
~~أمكن المناقشة فيه أيضا بتعارض الاحتياط بالنسبة إلى الصلاة والاحرام،
~~وكونها عورة في النظر لا مدخلية له في ذلك، وكما يصدق أنها مكشوفة الوجه مع
~~ستر الجزء اليسير منه يصدق أنها مستورة الرأس مع كشف الجزء اليسير منه،
~~فالمتجه حينئذ التخيير إن لم ترجح الصلاة بكونها أهم وأسبق حقا ونحو ذلك،
~~نعم قد يقال إذا جاز السدل وخصوصا إلى الفم أو الذقن أو النحر فلا تعارض
~~إلا مع وجوب المجافاة، فإنه يتعسر الجمع حينئذ في السجود، لكن يمكن فرض
~~المسألة في حال تعذر السدل، فالاشكال حينئذ بحاله.
# (و) على كل حال ف‍ (لو أسدلت قناعها على رأسها إلى طرف أنفها جاز) بلا
~~خلاف أجده كما عن المنتهى الاعتراف به، بل في المدارك نسبته إلى اجماع
~~الأصحاب وغيرهم نحو ما عن التذكرة من أنه جائز عند علمائنا اجماع، وهو قول
# PageV18P391
# عامة أهل العلم، بل قد يجب بناء على وجوب ستر الوجه عليها من الأجانب
~~وانحصر فيه، بل في كشف اللثام بعد أن أوجبه للستر قال: أما جواز السدل بل
~~وجوبه فمع الاجماع لأنها عورة يلزمها الستر من الرجال الأجانب، وللأخبار
~~كقول الصادق (عليه السلام) لسماعة (1): (إن مر بها رجل استترت منه بثوبها)
~~وإن كان هو منافيا للخلاف المعروف في كتاب النكاح في جواز النظر إلى وجه
~~الأجنبية، بل ربما كان المشهور الجواز وإن كان الأصح خلافه.
# وكيف كان فلا اشكال في جواز السدل هنا لما عرفت ولما سمعته من صحيح زرارة
~~(2) والعيص (3) مضافا إلى قول الصادق (عليه السلام) في صحيح معاوية (4):
~~(تسدل المرأة ثوبها على وجهها من أعلاها إلى النحر إذا كانت راكبة) وفي
~~صحيح زرارة (5) (المحرمة تسدل ثوبها إلى نحرها) ms06455 وفي صحيح حريز (6) (المحرمة
~~تسدل الثوب على وجهها إلى الذقن) وفي المرسل (7) عن عائشة (كان الركبان
~~يمرون بنا ونحن محرمات مع رسول الله صلى الله عليه وآله، فإذا جاؤونا سدلت
~~إحدانا جلبابها من رأسها على وجهها، فإذا جاوزنا كشفنا) أي غير ذلك من
~~النصوص المستفاد من بعضها جوازه إلى النحر الذي هو الموافق للستر، بل مقتضى
~~إطلاقها كالمتن ونحوه جوازه اختيارا بدون غرض الستر ونحوه، بل مقتضاهما
~~جوازه مماسا للوجه، خصوصا مع ملاحظة غلبة ذلك مع عدم إشارة في
# PageV18P392
# شئ منها إلى التحرز منه مع أنها في مقام البيان، ولعله لذا كان خيرة
~~الفاضل في المنتهى ذلك، وتبعه غير واحد ممن تأخر عنه، خلافا للمحكي عن
~~المبسوط والجامع من عدم الجواز، فلا بد أن تمنعه بيدها أو بخشبة من أن
~~يباشر وجهها، واختاره في القواعد بل في الدروس أنه المشهور، بل عن الشيخ
~~وجوب الدم مع تعمد المباشرة، وظاهره ذلك حتى إذا زال أو أزالته بسرعة،
~~خلافا لبعض العامة فلا شئ، بل في الدروس وعن غيرها حكايته عن الشيخ أيضا،
~~وإن كنا لم نتحققه كما أنه لم نتحقق الشهرة المزبورة.
# وعلى كل حال فلم نجد له دليلا على شئ من ذلك سوى دعوى الجمع بين صحاح
~~السدل والنصوص المانعة من التغطية بحمل الأولى على غير المصيبة للبشرة
~~بخلاف الثانية، بل لعل المرتفعة ليس من التغطية، وفيه مع أن الدليل خال عن
~~ذكر التغطية وإنما فيه الاحرام بالوجه والأمر بالاسفار عن الوجه أن السدل
~~بمعنييه تغطية عرفا، وأنها غير سافرة الوجه معه إلا ما خرج عنها إلى حد
~~التظليل ونحوه، على أن الجمع باخراج السدل بقسميه عن ذلك كما كاد يكون صريح
~~النصوص المزبورة بل والفتوى أولى من وجوه، ولا يقتضي ذلك اختصاص الحرمة
~~حينئذ بالنقاب كما في المدارك والذخيرة وغيرهما، بل في الأول لا يستفاد من
~~الأخبار أزيد من ذلك، ضرورة تعدد أفراد التغطية بغير السدل كالشد ونحوه،
~~وخصوصا مع ملاحظة اللطوخ ونحوه، ومن هنا تردد المصنف فيما يأتي في ms06456 كراهة
~~النقاب، بل أفتى به الفاضل في الإرشاد مع الجزم بحرمة التغطية، بل في
~~الدروس عد النقاب محرما مستقلا عن حرمة التغطية وإن كان قد علله بها،
~~فالتحقيق استثناء السدل من ذلك بقسميه، وإن كان الاحتياط لا ينبغي تركه،
~~نعم قد سمعت ما في صحيح زرارة من جواز تغطية المحرمة وجهها كله في النوم،
~~بخلاف الرجل فإنه يغطي وجهه ولا يخمر رأسه، لم أقف على راد له كما أني لم
~~أقف على PageV18P393
# من استثناه من حكم التغطية، ويمكن إرادة التغطية بما يرجع إلى السدل أو
~~ما يقرب منه، فتدبر هذا.
# وفي الدروس والخنثى تغطي ما شاءت من الرأس أو الوجه، ولا كفارة، ولو جمعت
~~بينهما كفرت، وتبعه في المسالك، وفيه أن المتجه وجوب كشفهما مقدمة لخصوص
~~اليقين بالامتثال وإن كان لا كفارة إلا مع الجمع، والله العالم.
# (وتظليل) الرجل (المحرم عليه سائرا) بأن يجلس في محمل أو قبة أو كنيسة أو
~~عمارية مظللة أو نحو ذلك على المشهور نقلا في الدروس وغيرها، وتحصيلا، بل
~~عن الإنتصار والخلاف والمنتهى والتذكرة الاجماع عليه، بل لعله كذلك إذ لم
~~يحك الخلاف فيه إلا عن الإسكافي، مع أن عبارته ليست بتلك الصراحة، قال:
~~(يستحب للمحرم أن لا يظلل على نفسه، لأن السنة بذلك جرت، فإن لحقه عنت أو
~~خاف من ذلك فقد روي عن أهل البيت (عليهم السلام) جوازه، وروي أيضا أنه
~~يفتدي عن كل يوم بمد، وروي في ذلك أجمع دم، وروي لا حرام المتعة دم، ولا
~~حرام الحج دم آخر) ويمكن أن يريد بالمستحب ما لا ينافي الواجب وإن كان يشهد
~~له مضافا إلى الأصل صحيح الحلبي (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~المحرم يركب في القبة قال: ما يعجبني ذلك إلا أن يكون مريضا) وصحيح علي بن
~~جعفر (2) (سألت أخي عليه السلام أظل وأنا محرم فقال:
# نعم وعليك الكفارة، قال: فرأيت عليا إذا قدم مكة ينحر بدنة لكفارة الظلل)
~~وصحيح جميل (3) عنه (عليه السلام) أيضا (لا بأس بالظلال للنساء، وقد ms06457 رخص
~~فيه للرجال) إلا أن الأصل مقطوع بما عرفت وتعرف، والأول غير صريح في
# PageV18P394
# الجواز، كما أن الثاني يحتمل الضرورة التي هي في الثالث أظهر بقرينة لفظ
~~الرخصة مضافا إلى موافقتها للعامة، وإلى قصورها عن معارضة المعتبرة
~~المستفيضة المعتضدة بما سمعت، كصحيح ابن المغيرة (1) (قلت لأبي الحسن الأول
~~(عليه السلام):
# أظلل وأنا محرم قال: لا، قلت: فأظلل وأكفر قال: لا، قلت: فإن مرضت قال:
# ظلل وكفر، ثم قال: أما علمت أن رسول الله صلى الله عليه وآله قال: ما من
~~حاج يضحي ملبيا حتى تغيب الشمس إلا غابت ذنوبه معها) وصحيح هشام بن سالم
~~(2) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن المحرم يركب في الكنيسة فقال: لا،
~~هو للنساء جائز) وصحيح ابن مسلم (3) عن أحدهما (عليهما السلام) (سألته عن
~~المحرم يركب القبة فقال: لا، قلت: فالمرأة المحرمة قال: نعم) وصحيح سعد بن
~~سعد الأشعري عن أبي الحسن الرضا (عليه السلام) (سألته عن المحرم يظلل على
~~نفسه قال: أمن علة؟ فقلت: يؤذيه حر الشمس وهو محرم فقال: هي علة يظلل
~~ويفدي) وموثق إسحاق بن عمار (4) عن أبي الحسن (عليه السلام) (سألته عن
~~المحرم يظلل عليه وهو محرم قال: لا إلا مريضا أو من به علة والذي لا يطيق
~~الشمس) وصحيح حريز (6) عن أبي عبد الله (عليه السلام): وموثق عثمان بن عيسى
~~الكلابي (7) (قلت لأبي الحسن الأول (عليه السلام): إن علي بن شهاب يشكو
~~رأسه والبرد شديد ويريد أن يحرم فقال: إن كان كمن تزعم فليظلل فأما أنت
# PageV18P395
# فاضح لمن أحرمت له) وخبر عبد الرحمان (1) (سألت أبا الحسن (عليه السلام)
~~عن الرجل المحرم كان إذا أصابته الشمس شق عليه وصدع فيستتر منها فقال: هو
~~أعلم بنفسه، إذا علم أنه لا يستطيع أنه تصيبه الشمس فليستظل منها) وخبر
~~إسماعيل ابن عبد الخالق (2) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) هل يستتر
~~المحرم من الشمس؟ قال: لا إلا أن يكون شيخا كبيرا أو قال ذا علة) وخبر محمد
~~بن منصور (3) عنه (عليه السلام) (سألته عن ms06458 الظلال للمحرم قال: لا يظلل إلا
~~من علة مرض) وخبر جعفر بن المثنى (4) قال: قال لي محمد: (ألا أسرك؟ قلت:
# بلى، فقمت إليه فقال: دخل هذا الفاسق آنفا فجلس قبالة أبي الحسن (عليه
~~السلام) ثم أقبل عليه فقال: يا أبا الحسن ما تقول في المحرم يستظل على
~~المحل قال: لا، قال: فليستظل في الخباء فقال له: نعم، فأعاد عليه القول شبه
~~المستهزئ يضحك يا أبا الحسن فما فرق بين هذين؟ قال: يا أبا يوسف إن الدين
~~ليس بقياس كقياسكم أنتم تلعبون، إنا صنعنا كما صنع رسول الله صلى الله عليه
~~وآله، كان رسول الله صلى الله عليه وآله يركب راحلته فلا يستظل عليها
~~وتؤذيه الشمس فيستر بعض جسده ببعض وربما يستر وجهه بيده، وإذا نزل استظل
~~بالخباء في البيت وبالجدار) وخبر محمد بن الفضل (5) قال: (كنا في دهليز
~~يحيى بن خالد بمكة وكان أبو الحسن (عليه السلام) وأبو يوسف فقام إليه أبو
~~يوسف وتربع بين يديه فقال: يا أبا الحسن جعلت فداك المحرم يظلل قال: لا،
~~قال: فيستظل بالجدار والمحمل ويدخل البيت والخباء
# PageV18P396
# قال: نعم، قال: فضحك أبو يوسف شبه المستهزئ، فقال له أبو الحسن عليه
~~السلام:
# يا أبا يوسف إن الدين لا يقاس كقياسك وقياس أصحابك، إن الله عز وجل أمر
~~في كتابه بالطلاق وأكد فيه بشاهدين ولم يرض بهما إلا عدلين، وأمر في كتابه
~~بالتزويج وأهمل بلا شهود، فأتيتم بشاهدين فيما أبطل، وأبطلتم شاهدين فيما
~~أكد الله عز وجل، وأجزتم طلاق المجنون والسكران، حج رسول الله صلى الله
~~عليه وآله فأحرم ولم يظلل ودخل البيت والخباء واستظل بالمحمل والجدار
~~ففعلنا كما فعل رسول الله صلى الله عليه وآله فسكت) ومرسل عثمان بن عيسى
~~(1) المروي عن العيون (قال أبو يوسف للمهدي وعنده موسى بن جعفر (عليه
~~السلام): أتأذن لي أن أسأله عن مسائل ليس عنده فيها شئ؟ فقال: نعم، فقال
~~له: أسألك قال له: اسأل، قال:
# ما تقول في التظليل للمحرم؟ قال: لا يصلح، قال: فيضرب الخباء في الأرض ms06459
~~ويدخل البيت قال: نعم، قال: فما الفرق بين هذين؟ قال أبو الحسن عليه
~~السلام:
# ما تقول في الطامث أتقضي الصلاة؟ قال: لا، قال: فتقضي الصوم قال: نعم،
~~قال: ولم؟ قال: هكذا جاء، فقال أبو الحسن (عليه السلام): وهكذا جاء هذا
~~فقال المهدي لأبي يوسف: ما أراك صنعت شيئا؟ قال: رماني بحجر دامغ) والأصل
~~في ذلك ما عن أبي حنيفة قال للصادق (عليه السلام): على ما في صحيح البزنطي
~~(2) المروي عن قرب الإسناد (أيش فرق بين ظلال المحرم والخباء؟
# فقال له أبو عبد الله عليه السلام: إن السنة لا تقاس) ومرسل الطبرسي (3)
~~في محكي الاحتجاج وإرشاد المفيد بتفاوت يسير، قال: واللفظ للأول (سأل محمد
~~بن الحسن أبا الحسن موسى عليه السلام بمحضر من الرشيد وهم بمكة، فقال له:
~~أيجوز للمحرم
# PageV18P397
# أن يظلل عليه محمله؟ فقال له موسى (عليه السلام): لا يجوز له ذلك مع
~~الاختيار فقال محمد بن الحسن أفيجوز له أن يمشي تحت الظلال مختارا؟ فقال
~~له: نعم، فتضاحك محمد بن الحسن من ذلك، فقال له أبو الحسن عليه السلام:
~~أتعجب من سنة رسول الله صلى الله عليه وآله وتستهزئ بها أن رسول الله صلى
~~الله عليه وآله كشف ظلاله في احرامه ومشى تحت الظلال وهو محرم، إن أحكام
~~الله يا محمد لا تقاس، فمن قاس بعضها على بعض فقد ضل سواء السبيل، فسكت
~~محمد بن الحسن لا يرجع جوابا) وخبر أبي بصير (1) (سألته عن المرأة يضرب
~~عليها الظلال وهي محرمة قال: نعم، قلت: فالرجل يضرب عليه الظلال وهو محرم
~~قال نعم إذا كانت به شقيقة يتصدق بمد لكل يوم) إلى غير ذلك من النصوص
~~المنجبر ضعف بعضها بالشهرة (و) ما عرفت من الاجماع وغيره.
# نعم (لو اضطر لم يحرم) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه وهو
~~الحجة، مضافا إلى ما سمعته من النصوص التي يظهر من بعضها عدم الاكتفاء فيها
~~بمطلق الأذية من حر أو برد ما لم تصل إلى حد لا يتحمل مثلها على وجه يسقط ms06460
~~التكليف معها، قال زرارة (2): (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن المحرم
~~أيتغطى؟ فقال: أما من الحر أو البرد فلا) ولعله لذا كان المحكي عن الشيخين
~~وكذا ابن إدريس اعتبار الضرر العظيم بناء على إرادة ما يسقط معه التكليف من
~~العظيم كما في غير المقام، إذ لا دليل على اعتبار أزيد منه، كما أنه لا
~~دليل على الاكتفاء بالأقل منه بعد انسياق النصوص إلى ما ذكرنا واجتماعها
~~عليه، وحينئذ فاطلاق بعض النصوص الاكتفاء بمطلق الأذية كصحيح سعد بن سعد
~~(3) السابق
# PageV18P398
# وصحيح ابن بزيع (1) عن الرضا (عليه السلام) (سأله رجل عن الظلال للمحرم
~~من أذى أو مطر أو شمس وأنا أسمع فأمره أن يفدي شاة ويذبحها بمنى) ورواه
~~الصدوق بزيادة (أو قال من علة) قبل قوله: (فأمره) وزيادة (وقال: نحن إذا
~~أردنا ذلك ظللنا وفدينا) وخبر إبراهيم (2) (قلت للرضا (عليه السلام):
# المحرم يظلل على محمله ويفدي إذا كانت الشمس والمطر يضران به، قال: نعم،
~~قلت: كم الفداء؟ قال: شاة) وخبر علي بن محمد (3) كتب إليه (المحرم هل يظلل
~~على نفسه إذا آذته الشمس أو المطر أو كان مريضا أم لا، فإن ظلل هل يجب عليه
~~الفداء أم لا، فكتب (عليه السلام) يظلل على نفسه ويهريق دما إن شاء الله)
~~محمول على ما ذكرناه، خصوصا بعد استصحاب عدم الجواز الذي لا يكفي في
~~ارتفاعه التزام الكفارة مع عدم الضرورة كما هو مقتضى اطلاق النص والفتوى،
~~بل هو صريح صحيح ابن المغيرة السابق (4) فما عن المقنع من أنه لا بأس أن
~~يضرب على المحرم الظلال ويتصدق بمد لكل يوم بناء على ظهوره في المختار واضح
~~الضعف وإن قال في الدروس روى علي بن جعفر (5) جوازه مطلقا ويكفر لكن إن كان
~~مراده ما سمعت من صحيحه السابق فقد عرفت احتماله الضرورة، نعم قد يلوح ذلك
~~من صحيح ابن بزيع (6) السابق ونحوه، ولكن لا يجترئ بمثله على ذلك بعد ما
~~عرفت.
# هذا كله في التظليل عليه بالقبة ونحوها مما يكون على رأسه، أما الاستتار
~~سائرا ms06461 بالثوب ونحوه عن الشمس مثلا على وجه لا يكون على رأسه فعن الخلاف
# PageV18P399
# والمنتهى جوازه بلا خلاف، بل في الأخير نسبته إلى جميع أهل العلم، قال:
# (وإذا نزل جاز أن يستظل بالسقف والحائط والشجرة والخباء والخيمة، فإن نزل
~~تحت شجرة طرح عليها ثوبا يستتر به، وأن يمشي تحت الظلال، وأن يستظلل بثوب
~~ينصبه إذا كان سائرا ونازلا لكن لا يجعله فوق رأسه سائرا خاصة لضرورة أو
~~غير ضرورة عند جميع أهل العلم) وعن ابن زهرة (يحرم عليه أن يستظل وهو سائر
~~بحيث يكون الظلال فوق رأسه) وتبعهم غير واحد ممن تأخر ولعله للأصل بعد كون
~~المورد في أكثر النصوص الجلوس في القبة و الكنيسة والمحمل ونحوها مما لا
~~يشمل الفرض، وصحيح ابن سنان (1) عن الصادق (عليه السلام) قال: سمعته يقول
~~لأبي: وشكا إليه حر الشمس وهو محرم وهو يتأذى به وقال: أترى إن استتر بطرف
~~ثوبي؟ قال: لا بأس بذلك ما لم يصبك رأسك) ولكن فيه أنه يعارضه عموم نحو قول
~~الصادق (عليه السلام) في خبر المعلى (2):
# (لا يستتر المحرم من الشمس بثوب، ولا بأس أن يستر بعضه ببعض) وخبر
~~إسماعيل بن عبد الخالق (3) ومحمد بن الفضيل (4) السابقان، بل وخبر عبد الله
~~بن المغيرة المتقدم (5) ضرورة أنه لو كان الاستتار بما لا يكون فوق الرأس
~~جائزا لبينه له، وخلو أخبار التكفير (6) مع التظليل للضرورة عما لا يكون
~~فوق الرأس إذ لو كان جائزا اختيارا وجب الاقتصار عليه إذا اندفعت به
~~الضرورة، ولعل
# PageV18P400
# المتجه حمل ذلك (كله) على الكراهة كما يومي إليه خبر قاسم الصيقل (1)
~~قال: (ما رأيت أحدا كان أشد تشديدا في الظل من أبي جعفر عليه السلام كان
~~يأمر بقلع القبة والحاجبين إذا أحرم) فإن التشديد ظاهر في الزيادة على
~~الواجب، وهذا وإن كان من الراوي إلا أنه ظاهر في معلومية الحكم عندهم
~~سابقا، وهو شاهد على صحة الاجماع المزبور الذي يقيد به المطلقات المذكورة،
~~وأخبار التكفير إنما جاءت لبيان ثبوت الكفارة في المحرم من التظليل للمختار
~~إذا اقتضته ms06462 الضرورة، وهو ما فوق الرأس.
# بل قد يشهد لما ذكرناه ما في خبر سعيد الأعرج (2) سأل الصادق عليه السلام
~~(عن المحرم يستتر من الشمس بعود وبيده قال: لا إلا من علة) لما عرفت من
~~جواز الاستتار باليد الذي فعله رسول الله صلى الله عليه وآله على وجه يقصر
~~عن معارضته، فلا بد من حمله على ضرب من الكراهة، ولكن مع ذلك كله الاحتياط
~~لا ينبغي تركه، وفي الدروس (فرع هل التحريم في الظل لفوات الضحى أو لمكان
~~الستر؟
# فيه نظر، لقوله عليه السلام: (اضح لمن أحرمت له) والفائدة فيمن جلس في
~~المحمل بارزا للشمس، وفيمن تظلل به وليس فيه) وفي كشف اللثام يعني يجوز
~~الأول على الثاني دون الأول، والثاني بالعكس، ثم قال فيهما، وفي الخلاف لا
~~خلاف أن للمحرم الاستظلال بثوب ينصبه ما لم يمسه فوق رأسه، وعن نسخة (ما لم
~~يكن) وقضيته اعتبار المعنى الثاني، قلت: يمكن كون التظليل محرما لنفسه وإن
~~لم يفت معه الضحى للشمس، أي البروز بما أحرم به لها كما إذا كانت في وجهه،
~~ولذا حرم حيث لا تكون شمس، وإن أبيت ذلك فليس إلا الاحتمال الأول، ضرورة أن
# PageV18P401
# الستر لا أثر له في النصوص سوى بعض المطلقات في النهي عن الاستتار
~~المحمولة على الستر المخصوص، وأما الأول - أي الاضحاء - فقد عرفت تكرار
~~الأمر به في النصوص المزبورة على وجه يظهر منه كون العلة في حرمة التظليل
~~فوات الاضحاء المراد به كما في المنتهى البروز للشمس، وعن النهاية الأثيرية
~~ضحى ظله أي مات يقال ضحى الظل أي صار شمسا فإذا صار شمسا فقد بطل، ومنه
~~حديث الاستسقاء اللهم ضاحت بلادنا واغبرت أرضنا أي برزت للشمس وظهرت لعدم
~~النبات فيها، إلى أن قال: ومنه أيضا حديث ابن عمر (1) رأى محرما قد استظل
~~فقال: أضح لمن أحرمت أي أظهر واعتزل ولكن يقال:
# ضحيت للشمس وأضحيت أضحى (إضحاء ظ) إذا أبرزت لها وظهرت، ومن هنا جزم في
~~الحدائق بكونه العلة في التحريم، بل شدد الانكار على احتمال ms06463 كون العلة في
~~التحريم الستر، وفرع عليه حرمة التظليل وإن لم يكن فوق الرأس، ولكن فيه أن
~~الأمر بالاضحاء قد جاء في صحيح حفص وهشام (2) عن الصادق عليه السلام على
~~نحو التعليل للمكروه، قال: (يكره للمحرم أن يجوز بثوبه أنفه من أسفل، وقال
~~عليه السلام: اضح لمن أحرمت له) فلا يبعد القول بالكراهة فيما نافى الاضحاء
~~من التستر بما لا يكون فوق الرأس، والحرمة بما كان فوقه، هذا.
# وفي المسالك يتحقق التظليل بكون ما يوجب الظل فوق رأسه كالمحمل، فلا يقدح
~~فيه المشي في ظل المحمل ونحوه عند ميل الشمس إلى أحد جانبيه وإن كان قد
~~يطلق عليه التظليل لغة، وإنما يحرم حالة الركوب، فلو مشى تحت الظل
# PageV18P402
# كما لو مر تحت الحمل والمحمل جاز، وفي الروضة في شرح قول الشهيد:
~~(والتظليل للرجل الصحيح سائرا) قال: فلا يحرم نازلا إجماعا ولا ماشيا إذا
~~مر تحت المحمل ونحوه، والمعتبر منه ما كان فوق رأسه، فلا يحرم الكون في ظل
~~المحمل عند ميل الشمس إلى أحد جانبيه، وأطلق في القواعد، وما سمعته من
~~المنتهى جواز المشي تحت الظلال، كمحكي النهاية والمبسوط والوسيلة والسرائر
~~والجامع.
# وعلى كل حال فصريح ثاني الشهيدين اختصاص حرمة التظليل بحال الركوب دون
~~المشي، وفيه منع واضح، لاطلاق الأدلة التي لا ينافيها النهي عنه حال الركوب
~~الذي هو أحد الأفراد، نعم في صحيح ابن بزيع (1) (كتب إلى الرضا عليه السلام
~~هل يجوز للمحرم أن يمشي تحت ظل المحمل؟ فكتب نعم) وفي خبر الاحتجاج (2)
~~(يجوز له المشي تحت الظلال) إلا أنه يمكن دعوى انسياقه إلى إرادة المشي في
~~ظله لا الكون تحت الحمل والمحمل، وحينئذ فلا يختص بالماشي، بل يجوز للراكب
~~ذلك أيضا، على أنه لو سلم كان ينبغي الاقتصار عليه لا تخصيص الحرمة بحال
~~الركوب على وجه يجوز له المشي مع التظليل بشمسية ونحوها مما يكون فوق رأسه،
~~بل لعل ما سمعته من إجماع المنتهى دال عليه، فإن السائر أعم من كونه راكبا،
~~ولا ينافيه ما ذكره قبل ذلك ms06464 من جواز المشي تحت الظلال المحمول على حال
~~النزول أو الظلال المستقر لا السائر معه، فإنه قد يقال بجوازه للأصل بعد
~~قصور النصوص عن تناوله، ضرورة عدم صدق التظليل به، بل ربما يؤيده دخول
~~المحرمين مكة الذي لا ينفك عن مرورهم تحت ظل من باب ونحوه، اللهم إلا أن
~~يكون ذلك من الضرورة، وفيه منع بالنسبة إلى بعض الأفراد،
# PageV18P403
# خصوصا مع عدم إشارة في شئ من النصوص إلى ذلك ولا إلى كونه من حال النزول
~~الذي لا يتم حال وقوعه للحج من مكة أو من المسجد ولعله لذا حكي عن فخر
~~الاسلام في شرح الإرشاد القطع بأن المحرم عليه سائرا إنما هو الاستظلال بما
~~ينتقل معه كالمحمل، أما لو مر تحت سقف أو ظل بيت أو سوق أو شبهه فلا بأس،
~~بل يمكن حمل ما في خبر الاحتجاج السابق عليه، لكن في كشف اللثام بعد أن حكى
~~عن الفخر ما سمعت قال: (أكثر هذه تدخل في الضرورة، وأما جواز المشي في
~~الطريق في ظل المحامل والجمال والأشجار اختيارا ففيه كلام خصوصا تحتها، ولم
~~يتعرض لذلك الأكثر، ومنهم المصنف في غير الكتاب والمنتهى والشيخ في غير
~~الكتابين، بل أطلقوا حرمة التظليل أو إلى النزول) قلت: ولا ريب في ظهوره في
~~غير الفرض كالنصوص، وبذلك كله يظهر لك النظر فيما في المدارك من وجوه، قال:
~~ويجوز للمحرم المشي تحت الظلال كما نص عليه الشيخ وغيره، وقال الشارح (رحمه
~~الله) إلى آخره، ويدل على الجواز صريحا ما رواه الشيخ في الصحيح (1) عن
~~محمد بن إسماعيل بن بزيع إلى آخره، وقال العلامة في المنتهى إنه يجوز
~~للمحرم أن يمشي تحت ظل المحمل وأن يستظل إلى آخره، ومقتضى ذلك تحريم
~~الاستظلال في حال المشي بالثوب إذا جعله فوق رأسه، وربما كان مستنده صحيح
~~إسماعيل بن عبد الخالق (2) المتضمن لتحريم الاستتار من الشمس إلا أن
~~المنساق منه حال الركوب، والمسألة محل تردد وإن كان الاقتصار في المنع من
~~التظليل على حالة الركوب كما ذكره الشارح لا ms06465 يخلوا من قرب، فإنك بعد
# PageV18P404
# الإحاطة بما ذكرناه لا يخفى عليك ما فيه، بل وما في كشف اللثام فإنه بعد
~~أن حكى جواز المشي تحت الظلال عمن سمعت قال: وهل معنى ذلك أنه إذا نزل
~~المنزل جاز له ذلك كما جاز جلوسه في الخيمة والبيت وغيرهما لا في سيره، أو
~~جوازه في السير أيضا حتى أن حرمة الاستظلال يكون مخصوصا بالراكب، كما يظهر
~~من المسالك، أو المعنى المشي في الظل سائرا لا بحيث يكون ذو الظل فوق رأسه؟
# أوجه، ففي المنتهى إذا نزل إلى قوله: وأن يمشي تحت الظلال ثم قال: وهو
~~يفيد الأول، وهو أحوط، لاطلاق كثير من الأخبار النهي عن التظليل، ثم الأحوط
~~من الباقين هو الأخير، ثم حكى ما سمعته من الفخر، وهو كما ترى مجرد تشكيك،
~~بل لعله ترك فيه ما هو الأقوى من ذلك، وهو كون المراد جواز المشي تحت
~~الظلال الذي لا ينتقل معه، لما عرفته من الأصل بعد ظهور النصوص في غيره.
# هذا كله في الرجل، أما المرأة فيجوز لها التظليل بلا خلاف محقق أجده فيه،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى ما سمعته من النصوص (1) المصرحة بذلك،
~~وإلى كونها عورة يناسبها الستر، وضعيفة عن مقارفة الحر والبرد ونحوهما نعم
~~عن نهاية الشيخ أن اجتنابه أفضل، وعن المبسوط أنه يحتمله، قيل وكأنه لاطلاق
~~المحرم والحاج في كثير من الأخبار وبعض الفتاوى كفتوى المقنعة وجمل العلم
~~والعمل، بل والشيخ في جملة من كتبه وسلار والقاضي والحلبيين، وإن كان فيه
~~أن الظاهر إرادة الرجل المحرم منه فيهما.
# كما أنه لا خلاف في جوازه للرجل حال النزول، بل الاجماع بقسميه عليه
~~مضافا إلى النصوص السابقة، وبذلك يقيد إطلاق غيرها، نعم قد يتوقف في
# PageV18P405
# تظليل يسير معه راكبا أو ماشيا للتردد في المنزل ونحوه، فالأحوط إن لم
~~يكن أقوى اجتنابه، وفي كشف اللثام بعد الجزم بجواز التظليل جالسا في المنزل
~~قال:
# وهل الجلوس في الطريق لقضاء حاجة أو إصلاح شئ أو انتظار رفيق أو نحوها
~~كذلك؟ احتمال، ms06466 ومقتضاه احتمال عدم الجواز أيضا فيه، وإن كان التحقيق خلافه،
~~إلا أنه الأحوط.
# وكذا لا بأس بالتظليل على الصبيان لما سمعته في صحيح حريز (1) السابق
~~الذي أفتى به غير واحد، بل لا أجد فيه خلافا بينهم، ولعله لضعفهم عن مقارفة
~~الحر والبرد.
# (ولو زامل) الصحيح (عليلا أو امرأة اختص العليل والمرأة بجواز التظليل)
~~بلا خلاف محقق أجده فيه، لاطلاق الأدلة، وخصوص خبر بكر بن صالح أو صحيحه
~~(2) (كتبت إلى أبي جعفر الثاني عليه السلام أن عمتي معي، وهي زميلتي، ويشتد
~~عليها الحر إذا أحرمت أفترى أن أظلل علي وعليها؟ قال: ظلل عليها وحدها) ولا
~~يعارضه مرسل العباس بن معروف (3) عن الرضا عليه السلام (سألته عن المحرم له
~~زميل فاعتل فظلل على رأسه أله أن يستظل؟ قال: نعم) لقصوره عن ذلك من وجوه،
~~بل عن الشيخ احتمال عود الضمير في قوله: (أله) إلى المريض، وأولى من ذلك
~~احتمال إرادة الاستظلال بما يحدث من ظلال العليل الذي قد عرفت جوازه
~~باعتبار عدم كونه على الرأس.
# ثم إن الظاهر عدم صدق الاستظلال بالخشب الباقية في المحمل والعمارية
~~ونحوهما بعد رفع الظلال، ويؤيده التوقيع المروي عن الاحتجاج في جواب محمد
# PageV18P406
# ابن عبد الله بن جعفر الحميري (1) (كتب إلى صاحب الزمان (عليه وعلى آبائه
~~آلاف التحية والسلام) يسأله عن المحرم يرفع الظلال هل يرفع خشب العمارية أو
~~الكنيسة ويرفع الجناحين أم لا؟ فكتب عليه السلام في الجواب لا شئ عليه في
~~ترك رفع الخشب) ولا ينافي ذلك ما تقدم في خبر الصيقل (2) من أن أبا جعفر
~~عليه السلام كان يأمر بقلع القبة والحاجبين بعد حمله على الندب، والله
~~العالم.
# (و) يحرم على المحرم (إخراج الدم) في الجملة (إلا عند الضرورة) كما في
~~المقنعة وجمل العلم والعمل والنهاية والمبسوط والاستبصار والتهذيب
~~والاقتصاد والكافي والغنية والمراسم والسرائر والمهذب والجامع على ما حكي
~~عن بعضها، لخبر الصيقل (3) عن أبي عبد الله عليه السلام سأله (عن المحرم
~~يحتجم قال: لا إلا أن يخاف التلف ولا يستطيع الصلاة، وقال: إذا ms06467 آذاه الدم
~~فلا بأس ويحتجم ولا يحلق الشعر) وحسن الحلبي (4) سأله عليه السلام أيضا (عن
~~المحرم يحتجم فقال: لا إلا أن لا يجد بدا فليحتجم ولا يحلق مكان المحاجم)
~~وخبر ذريح (5) سأله عليه السلام أيضا (عن المحرم يحتجم قال: نعم إذا خشي
~~الدم) وخبر زرارة (6) عن أبي جعفر عليه السلام (لا يحتجم المحرم إلا أن
~~يخاف على نفسه أن لا يستطيع الصلاة) إلى غير ذلك من النصوص.
# (وقيل) والقائل الشيخ في محكي الخلاف: (يكره) الاحتجام، وتبعه المصنف في
~~النافع، وعن المصباح ومختصره كراهيته والقصد، ولعله للجمع بين ما
# PageV18P407
# سمعت وبين صحيح حريز (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (لا بأس بأن
~~يحتجم المحرم ما لم يحلق أو يقطع الشعر) وخبر يونس بن يعقوب (2) (سألت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) عن المحرم يحتجم قال: لا أحبه) المؤيدين بمرسل
~~الفقيه (3) (احتجم الحسن (عليه السلام) وهو محرم) وهو لا يخلوا من وجه لولا
~~الشهرة المزبورة التي ترجح الجمع بين النصوص بالتقييد بالضرورة، على أن
~~الأخيرين غير جامعين لشرائط الحجية، بل قيل: لا ظهور في قوله: (لا أحبه) في
~~الكراهة نحو (لا ينبغي).
# (وكذا) الكلام على ما (قيل في حك الجلد المفضي إلى إدمائه) الذي اقتصر
~~عليه في محكي الاقتصاد والكافي لقول الصادق (عليه السلام) في خبر عمر بن
~~يزيد (4): (ويحك الجسد ما لم يدمه) وصحيح معاوية بن عمار (5) سأله (عليه
~~السلام) (عن المحرم كيف يحك رأسه؟ قال: بأظافيره ما لم يدم أو يقطع الشعر).
# (وكذا) الكلام في (السواك المفضي إلى الادماء الذي عن القاضي الاقتصار
~~عليه وعلى الحك، كما عن النهاية والمبسوط والسرائر والجامع ذكرهما مع
~~الاحتجام خاصة، وعن المقنعة معه والاقتصار وعن جمل العلم والعمل ذكر
~~الاحتجام والاقتصاد وحك الجلد حتى يدمي، وفي صحيح الحلبي (6) (سألت أبا عبد
~~الله
# PageV18P408
# عليه السلام عن المحرم يستاك قال: نعم ولا يدمي) ولكن في خبر علي بن جعفر
~~(1) عن أخيه موسى عليه السلام (سألته عن المحرم هل يصلح له أن يستاك قال:
~~لا بأس ولا ينبغي ms06468 أن يدمي) بناء على إشعاره بالكراهة، مضافا إلى صحيح
~~معاوية ابن عمار (2) (قلت لأبي عبد الله عليه السلام: المحرم يستاك قال:
~~نعم، قلت: فإن أدمى يستاك قال: نعم هو من السنة) بل وصحيحه الآخر (3) سأله
~~عليه السلام (عن المحرم يعصر الدمل ويربط عليها الخرقة فقال: لا بأس به)
~~وموثق عمار (4) عنه عليه السلام أيضا (سألته عن المحرم يكون به الجرب
~~فيؤذيه قال: يحكه، وإن سال منه الدم فلا بأس).
# (و) لعله لذا مضافا إلى الأصل كانت (الكراهة) فيهما (أظهر عند المصنف كما
~~عن الجمل والعقود والوسيلة، لكن فيه أن موثق الجرب ظاهر في الضرورة بناء
~~على انسياقها من الأذية فيه، فيبقى ما دل على حرمة الحك مع الادماء بلا
~~معارض، وصحيح السواك متروك الظاهر، لدلالته على أنه من السنة مطلقا حتى في
~~الصورة المفروضة، ولا قائل بها، للاجماع على الكراهة، فينبغي طرحه أو حمله
~~على صورة عدم العلم بالادماء، وحينئذ يبقى ما دل على المنع بلا معارض، نعم
~~قد يقال إن مقتضى الأصل جواز إخراج الدم بغير ما عرفت كعصر الدمل وقلع
~~الضرس وغير ذلك مما لا يدخل في النصوص المزبورة، مضافا إلى خبر الصيقل (5)
~~أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام (عن المحرم يؤذيه ضرسه أيقلعه؟ قال:
# PageV18P409
# نعم لا بأس به) وإن كان يمكن حمله على الضرورة، إلا أنه يكفي في الجواز
~~الأصل بعد عدم ما يدل على حرمة مطلق الادماء إلا ما تسمعه إن شاء الله،
~~ولكن مع ذلك لا ينبغي ترك الاحتياط.
# وعلى كل حال فلا إشكال ولا خلاف في الجواز مع الضرورة، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، بل وعلى عدم الفدية معها، مضافا إلى الأصل والنصوص السابقة، بل
~~الظاهر عدم الفدية مع الاختيار على الحرمة، للأصل بعد خلو النصوص المذكورة
~~في مقام البيان، لكن في الدروس وفدية إخراج الدم شاة ذكره بعض أصحاب
~~المناسك، وقال الحلبي في حك الجسم حتى يدمي مد طعام مسكين، قلت:
# لا ريب في أنه أحوط وإن لم يحضرني دليله بالخصوص، نعم في ms06469 المرسل (1) (أن
~~مسألة وقعت في الموسم ولم يكن عند مواليك فيها شئ، محرم قلع ضرسه فكتب
~~يهريق دما) وإليه أشار في الدروس قال: الثالث والعشرون قلع الضرس، وفيه دم،
~~والرواية مقطوعة، وقال ابن الجنيد وابن بابويه: لا بأس مع الحاجة ولم يوجبا
~~شيئا، وظاهره التردد في الفدية لا في الحرمة، لكن قد عرفت الحال فيه ولعله
~~بناء على حرمة مطلق إخراج الدم، قال فيها: العشرون الحجامة إلا مع الحاجة
~~في الأظهر لرواية الحسن الصيقل (2) وقال في المبسوط: (لا يجوز للمحرم أن
~~يحتجم ويفتصد) وقال في الخلاف وتبعه ابن حمزة: يكره وهو في صحيح حريز، وفي
~~حكم الحجامة الفصد وإخراج الدم ولو بالسواك أو حك الرأس، وتبعه عليه في
~~المسالك وغيرها، ولكن قد عرفت عدم دليل على العموم، اللهم إلا أن يكون قد
~~فهم من ذلك المثال لمطلق الادماء، خصوصا بعد ملاحظة ما في
# PageV18P410
# الصحيح (1) السابق المشتمل على الرخصة في علاج دبر الجمل وإلقاء الدواب
~~عنه ولكن لا يدميه، ولا ريب في أنه أحوط وإن كان إثبات الحرمة بمثل ذلك كما
~~ترى، سيما بعد ما عرفت من اختلاف كلام الأصحاب بالنسبة إلى الاقتصار على
~~بعض دون بعض على وجه يعلم منه عدم إرادة مطلق إخراج الدم، وإلا كان ينبغي
~~التعبير به، بل قد سمعت تعبير المصنف به أولا ثم اختار الكراهة في الأخيرين
~~على أحد الوجهين في عبارته، والله العالم.
# (و) كذا يحرم عليه (قص الأظفار) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، بل في المنتهى والتذكرة نسبته إلى علماء الأمصار، وهو الحجة بعد قول
~~الباقر (عليه السلام) في صحيح زرارة (2): (من قلم أظافيره ناسيا أو ساهيا
~~أو جاهلا فلا شئ عليه، ومن فعله متعمدا فعليه دم) وموثق إسحاق بن عمار (3)
~~(سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن رجل نسي أن يقلم أظفاره وهو عند احرامه
~~قال: يدعها، قلت: فإن رجلا من أصحابنا أفتاه بأن يقلم أظفاره ويعيد احرامه
~~ففعل، فقال: عليه دم يهريقه) بل وموثقه الآخر (4) عنه (عليه السلام) أيضا ms06470
~~(سألته عن رجل أحرم ونسي أن يقلم أظفاره قال:
# فقال: يدعها، قال: قلت: طوال قال: وإن كانت، قلت: فإن رجلا أفتاه أن
~~يقلمها وأن يغتسل ويعيد احرامه ففعل قال: عليه دم).
# ومنه يستفاد عدم قدح طولها في الوضوء كما يحكى عن بعض أفاضل العصر
# PageV18P411
# بناء على أنه حاجب لما يجب غسله من السطح المعتاد.
# وعلى كل حال فهو دال على المطلوب مضافا إلى غيره من النصوص المستفاد من
~~القلم فيها الأعم من القص المعبر به في الفتاوى بناء على إرادة خصوص القطع
~~بالمقص أي المقراض فيكون المدار على مطلق الإزالة.
# ولو انكسر ظفره وتأذى ببقائه أذية يسقط معها التكليف بل يكفي تحقق مسماها
~~فله إزالته، بل عن المنتهى والتذكرة نفي الخلاف فيه، مضافا إلى صحيح معاوية
~~(1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (سألته عن المحرم تطول أظفاره أو ينكسر
~~بعضها قال: لا يقص منها شيئا إن استطاع، فإن كانت تؤذيه فليقصها وليطعم
~~مكان كل ظفر قبضة من طعام) إلا أن قوله: (إن استطاع) ظاهر في بلوغه إلى حد
~~الضرورة، لكن قد يقال إن المراد بالاستطاعة فيه الأذية بقرينة قوله:
~~(فإن).. الخ، نعم قد يقال: إن المنساق من الأذية فيه وفي معقد نفي الخلاف
~~الوصول إلى حد الضرورة التي يسقط معها التكليف، خصوصا بعد عدم معروفية
~~غيرها في سائر المقامات، وموافقته للاحتياط، بل منه يستفاد أيضا عدم الفرق
~~بين الكل والبعض كما صرح به غير واحد.
# كما أنه لا إشكال في جواز قصه لو احتاج إلى مداواة قرحه مثلا ولا يمكن
~~إلا بقص ظفره، نعم فرق بعض بين ذلك وبين الضرر فيه نفسه فأوجب الفدية في
~~الأول دون الثاني، ويأتي البحث فيه إن شاء الله في محله.
# (و) يحرم على المحرم وغيره (قطع الشجر والحشيش) من الحرم الذي هو بريد في
~~بريد كما تسمعه في الصحيح (2) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع
# PageV18P412
# بقسميه عليه، بل في المنتهى وعن التذكرة نسبته إلى علماء الأمصار، وهو
~~الحجة بعد المعتبرة المستفيضة، كصحيح حريز وحسنه ms06471 (1) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) (كل شئ ينبت في الحرم فهو حرام على الناس أجمعين إلا ما أنبته أنت
~~أو غرسته) وصحيح معاوية (2) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن شجرة
~~أصلها في الحرم وفرعها في الحل فقال حرم فرعها لمكان أصلها، قلت: فإن أصلها
~~في الحل وفرعها في الحرم قال: حرم أصلها لمكان فرعها، وكل شئ ينبت في الحرم
~~فلا يجوز قلعه على وجه) ومنه يعلم حرمة النابت في غير الحرم إذا كان فرعه
~~فيه كما صرح به بعضهم وإن لم يعد أنه من نبات الحرم، وحسن سليمان بن خالد
~~(3) سأله (عليه السلام) أيضا (عن الرجل يقطع من الأراك الذي بمكة قال: عليه
~~ثمنه يتصدق به ولا ينزع من شجر مكة شيئا إلا النخل وشجر الفواكه) ونحوه
~~موثقه (4) ومرسل عبد الكريم (5) وحسن حريز (6) عنه عليه السلام أيضا، قال:
~~(لما قدم
# PageV18P413
# رسول الله صلى الله عليه وآله مكة يوم افتتحها فتح باب الكعبة فأمر بصور
~~في الكعبة فطمست ثم أخذ بعضادتي الباب فقال: لا إله إلا الله وحده لا شريك
~~له، صدق وعده ونصر عبده وهزم الأحزاب وحده، ماذا تقولون وماذا تظنون؟
~~قالوا: نظن خيرا ونقول خيرا أخ كريم وابن أخ كريم وقد قدرت، قال: فإني أقول
~~كما قال أخي يوسف: لا تثريب عليكم اليوم يغفر الله لكم وهو أرحم الراحمين،
~~إلا أن الله تعالى قد حرم مكة يوم خلق السماوات والأرض، فهي حرام بحرم الله
~~إلى يوم القيامة، لا ينفر صيدها، ولا يعضد شجرها، ولا يختلى خلاها، ولا تحل
~~لقطتها إلا لمنشد، فقال العباس: يا رسول الله إلا الإذخر فإنه للقبر
~~والبيوت وفي آخر (فإنه للقبر ولسقوف بيوتنا) (1) وفي ثالث (لصاغتنا
~~وقبورنا) (2) وفي رابع (فإنه لقينهم ولبيوتهم) (3) فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وآله: إلا الإذخر) وفي الدعائم (4) روينا عن جعفر بن محمد عن آبائه عن
~~علي (عليه السلام) (إن رسول الله صلى الله عليه وآله نهى أن ينفر صيد مكة،
~~وأن يقطع شجرها، وأن يختلى خلاها ورخص ms06472 في الإذخر وعصا الراعي) وفيها عنه
~~(عليه السلام) أيضا (5) (من أصبتموه اختلى الخلا أو عضد الشجر أو نفر الصيد
~~يعني في الحرم فقد حل لكم سلبه وأوجعوا ظهره بما استحل في الحرم) وصحيح
~~زرارة وموثقه (6) عن
# PageV18P414
# أبي جعفر (عليه السلام) (حرم الله حرمه بريدا في بريد أن يختلى خلاه،
~~ويعضد شجره إلا الإذخر أو يصاد طيره، وحرم رسول الله صلى الله عليه وآله من
~~المدينة ما بين لابتيها صيدها، وحرم حولها بريدا في بريد أن يختلى خلاها،
~~ويعضد شجرها إلا عودي الناضح) قال الجوهري: (الخلا مقصورا الحشيش اليابس
~~تقول: خليت الخلا واختليته أي جززته وقطعته) ولكن في القاموس (الخلا مقصورا
~~الرطب من النبات أو كل بقلة قلعتها) وعن النهاية (الخلا مقصورا النبات
~~الرقيق ما دام رطبا، واختلاؤه قطعه) وعن مجمع البحرين (أي لا يجتز نبتها
~~الرقيق ما دام رطبا، وإذا يبس سمي حشيشا) وصحيح جميل أو المرسل (1) إليه
~~قال: (رآني علي بن الحسين (عليهما السلام) وأنا أقلع الحشيش من حول
~~الفساطيط فقال: يا بني إن هذا لا يقلع) وصحيح ابن مسلم (2) عن أحدهما
~~(عليهما السلام) (قلت له: المحرم ينزع الحشيش من غير الحرم فقال: نعم، قلت:
~~فمن الحرم؟ قال: لا) إلى غير ذلك من النصوص التي سيمر عليك بعضها أيضا
~~الظاهرة فيما ذكرناه من عدم الفرق بين المحرم والمحل في ذلك.
# نعم لا إشكال ولا خلاف في جواز قطعهما ذلك من الحل، بل وفي عدم الفرق بين
~~القلع والقطع والنزع وغير ذلك مما اشتملت عليه النصوص التي لا تعارض فيها
~~بالنسبة إلى ذلك، بل وفي عدم الفرق بين الورق والأغصان والثمر وغير ذلك بل
~~وفي عدم الفرق بين الرطب واليابس عدا خبري الخلا (3) بناء على أنه الرطب
# PageV18P415
# وعلى تقديره فهو غير معارض لغيره، لكن عن التذكرة والتحرير وفي الدروس
~~والمسالك وغيرها جواز قطع اليابس، بل في الأخير منها وإن كان متصلا بالأخضر
~~لأنه كقطع أعضاء الميتة من الصيد، وهو لا يوافق أصولنا، وعن الأول منها نعم
~~لا يجوز قلعه، فإن ms06473 قطعه فعليه الضمان، لأنه لو لم يقلع لنبت ثانيا، ذكره
~~بعض الشافعية، ولا بأس به، وظاهره الفرق بين القلع والقطع، لكن عن المنتهى
~~لا بأس بقلع اليابس من الشجر والحشيش، لأنه ميت، فلم تبق له حرمة، وهو مناف
~~لما سمعته منه في التذكرة إلا أن يحمل على يابس لا ينبت.
# وعلى كل حال لا يخفى عليك ما فيه بعد ما سمعته من النصوص التي منها صحيح
~~حريز وحسنه المشتملان على كل شئ ينبت في الحرم، نعم ما عنهما وفي غيرهما -
~~من جواز أخذ الكماة والفقع من الحرم للمحرم وغيره في محله في الأول للأصل
~~بعد عدم تناول النصوص المزبورة له، وتفسير تحريم مكة بتحريم قطع ما نبت
~~فيها فيما سمعته من النصوص، بخلاف الكماة التي تخلق في الأرض فهي كالثمرة
~~الملقاة عليها، وأما الثاني فالذي نعرفه شئ ينبت في الأرض ويكون له ساق
~~فيندرج في صحيحة حريز.
# وكذا يجوز الانتفاع بالغصن المكسور والورق الساقط بغير فعل آدمي له أيضا
~~بعد ظهور النصوص في كون المحرم القطع، بل عن التذكرة القطع بذلك، بل عنها
~~وعن المنتهى الاجماع عليه، بل الظاهر ذلك حتى إذا كان بفعل آدمي وإن كان هو
~~الجاني، للأصل المزبور بعد حرمة القياس على الصيد المذبوح في الحرم مع وضوح
~~الفرق بوجود النص في الصيد وافتقار حله إلى أهلية الذابح وذبحه بشروط، نعم
~~قد يقال بتناول التحريم في صحيح حريز السابق وحسنه لمثل الاستعمال المزبور.
~~PageV18P416
# لكن الذي يظهر ولو بقرينة الفتاوى وغيرهما من النصوص إرادة تحريم القطع
~~والقلع للنبات والشجر (إلا أن ينبت في ملكه) فإنه يجوز حينئذ قطعه بل قلعه
~~كما صرح به غير واحد، بل لا أجد فيه خلافا محققا لو كان في داره أو منزله،
~~لخبر حماد بن عثمان أو قويه (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (في الشجرة
~~يقلعها الرجل من منزله في الحرم فقال: إن بنى المنزل والشجرة فيه فليس له
~~أن يقلعها، وإن كانت نبتت في منزله وهو له فليقلعها) وصحيحه الآخر أو ms06474 خبره
~~عنه عليه السلام (2) أيضا (سألته عن الرجل يقلع الشجرة من مضربه وداره في
~~الحرم فقال: إن كانت الشجرة لم تزل قبل أن يبني الدار أو يتخذ المضرب فليس
~~له أن يقلعها، وإن كانت طرأت عليه فله قلعها) وخبر إسحاق أو حسنه (3) (قلت
~~لأبي جعفر عليه السلام: الرجل يدخل مكة فيقطع من شجرها قال: اقطع ما كان
~~داخلا عليك، ولا تقطع ما لم يدخل منزلك) وفي التهذيب بعد أن روى صحيح حريز
~~الذي ذكرناه في أول المسألة قال متصلا بقوله: (إلا ما أنبته أو غرسته): وكل
~~ما دخل على الانسان فلا بأس بقلعه، فإن بنى هو في موضع يكون فيه نبت لا
~~يجوز له قلعه، فيحتمل أن يكون ذلك من تتمة الصحيح، وإلا كانت فتوى منه
~~مستظهرا لها من الخبرين الأولين اللذين هما وإن كانا مشتملين على خصوص
~~الشجر إلا أنه لا قائل بالفرق بينه وبين غيره، بل لعل ظاهر النصوص كون
~~المدار على النبات سابقا ولاحقا، ولعله لذا ذكر الحشيش في محكي الجمل
~~والعقود، قال:
# ولا تقلع شجرا نبت في الحرم إلا شجر الفواكه والإذخر، ولا حشيشا إذا لم
~~ينبت في ملك الانسان، كما أن الظاهر عدم الفرق بين المنزل وغيره، خصوصا
# PageV18P417
# بعد قوله عليه السلام في الصحيح (1) (مضربه) بل في الأخير اقطع ما كان
~~داخلا عليك، وإن ذكر فيه المنزل بعد ذلك، فما في الرياض بعد منع عدم القول
~~بالفصل قال: فإذا الأجود الاقتصار على مورد الخبرين أن عملنا بهما بزعم
~~انجبار ضعف سندهما بفتوى الجماعة، وإلا يشكل هذا الاستثناء لا يخلوا من
~~نظر، خصوصا بعد صحة الخبر الأول، وكذا ما عن التهذيب والتحرير والمنتهى من
~~الاقتصار على المنزل، بل عن الأول منها الاختصاص بالدار من مدر أو غيره،
~~وهي المنزل، بل عن النهاية والمهذب والسرائر والجامع والتلخيص والنزهة
~~الاقتصار عليها إن أرادوا عدم الجواز في غيرها، بل قد يقال بعدم اعتبار
~~الملك الذي ذكره المصنف وغيره أيضا لما سمعت، بل ظاهر النصوص المزبورة جواز
~~قطع ما أنبته ms06475 الله في ذلك كما عن المبسوط والتذكرة النص عليه فضلا عما
~~أنبته هو، فما عن الغنية والاصباح من الاقتصار على ما غرسه الانسان في ملكه
~~في غير محله إن أراد عدم جواز غيره، خصوصا بعد ما سمعته من صحيح زرارة (2)
~~الظاهر في جواز قطع ما أنبته وغرسه وإن لم يكن في ملكه كما عن النهاية
~~والمبسوط والسرائر والنزهة والمنتهى والتذكرة، فما عن ابني زهرة والبراج
~~والكيدري من التقييد بملكه في غير محله.
# بل الظاهر عدم الفرق بين أن يكون من الجنس الذي من شأنه أن ينبته
~~الآدميون كشجر الفواكه وعدمه، بل لا يبعد اندراج ما يخرج مع الزرع الذي
# PageV18P418
# بذره بسقيه وعمله وإن لم يكن بذره منه، لصدق أنه أنبته، بل لو غصب بذرا
~~أو شجرا وغرسه في الحرم كان له قلعه من هذه الحيثية.
# وبذلك ظهر لك أن عبارة المصنف وما شابهها لا تفي بما ذكرناه، حتى لو جعل
~~(ملكه) فيها مصدرا على معنى كون النبات في ملكه، فإنه وإن عمم الأمرين: ما
~~نبت في أرض مملوكة له، وما أنبته في أرض مباحة، إذ هما مملوكان له، لكنه لا
~~يشمل المغصوب ونحوه، فالتعبير حينئذ بما في الخبر كما سمعته من الفتاوى
~~السابقة أولى.
# ثم إن الظاهر عدم الفرق بين قلعه نفسه لما أنبته أو غرسه وبين غيره،
~~لاطلاق الدليل المراد منه عدم الحرمة لذلك باعتبار عدم كونه من نبات الحرم،
~~والله العالم.
# (و) كذا (يجوز قلع شجر الفواكه) من الحرم بلا خلاف أجده فيه، بل نسبه غير
~~واحد إلى قطع الأصحاب، كما عن ظاهر المنتهى الاتفاق عليه بل عن الخلاف
~~الاجماع على نفي الضمان عما جرت العادة بغرس الآدمي له نبت بغرسه أو لا، كل
~~ذلك مضافا إلى ما تقدم من خبر سليمان بن خالد (1) ومرسل عبد الكريم (2)
~~المنجبرين بذلك.
# (و) كذا يجوز قطع (الإذخر والنخل) بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به غير
~~واحد، بل عن المنتهى والتذكرة الاجماع عليه، وهو الحجة بعد ما سمعته من
~~النص على ms06476 الإذخر والنخل، مضافا إلى قول أبي جعفر عليه السلام في خبر زرارة
~~(3): (رخص رسول الله صلى الله عليه وآله في قطع عودي المحالة، وهي البكرة
# PageV18P419
# التي يستقى بها من شجر الحرم والإذخر) وإلى هذه أشار المصنف بقوله:
# (وعودي المحالة على رواية) بل في التهذيب وعن الجامع الفتوى بها، بل
~~تبعهما غير واحد من المتأخرين، لكن فيها جهل وارسال، ولا جابر لها على وجه
~~يعتد أو يخص بها ما سمعت، بل عن الحلبي اطلاق حرمة قطع شجر الحرم واختلاء
~~خلاه من غير استثناء، وإن كان فيه ما عرفت، ثم على تقدير الجواز ينبغي
~~الاقتصار على خصوص البكرة العظيمة المسماة بالمحالة اقتصارا على خصوص
~~المنصوص وما في صحيح زرارة السابق من عودي الناضح إنما هو في نبات حرم
~~المدينة، مع احتمال كونه المحالة أيضا، وعلى كل حال يمكن الاستدلال به على
~~أصل المسألة بناء على عدم القول بالفصل بين حرم المدينة ومكة بالنسبة إلى
~~ذلك، وستعرف الحال فيه إن شاء الله، وعلى كل حال فلا ريب في أن الأحوط
~~الاجتناب.
# وأما استثناء عصا الراعي فلم أجده في نص ولا فتوى إلا في خبر الدعائم (1)
~~الذي سمعته سابقا، نعم لا بأس أن يترك المحرم فضلا عن غيره إبله ترعى في
~~الحشيش مثلا وإن حرم عليه قطعه، للأصل بعد عدم تناول النصوص لذلك، والسيرة
~~القطعية التي هي فوق الاجماع، وصحيح حريز (2) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~(يخلي عن البعير يأكل في الحرم ما شاء) بل في المدارك لو قيل بجواز نزع
~~الحشيش للإبل لم يكن بعيدا، للأصل وصحيح جميل ومحمد بن حمران (3) قالا:
# PageV18P420
# (سألنا أبا عبد الله عليه السلام عن النبت الذي في أرض الحرم أينزع؟
~~فقال: أما شئ تأكله الإبل فليس به بأس أن تنتزعه) ولكن فيه أنهما منافيان
~~لما سمعت من اطلاق النص والفتوى ومعقد الاجماع، ولعله لذا قال في التهذيب
~~قوله عليه السلام:
# (ليس به) إلى آخره يعني الإبل فإنه يخلي عنها ترعى كيف شاءت مستشهدا عليه
~~بما في الصحيح ms06477 الأول (1) فلا وجه لايراده عليه في المدارك بأنه لا تنافي
~~بين الروايتين يقتضي المصير إلى ما ذكره من التأويل، إذ الداعي له إعراض
~~الأصحاب عنهما، فتأويلهما خير من طرحهما، نعم عن الإسكافي لا اختار الرعي،
~~لأن البعير ربما جذب النبت من أصله، فأما ما حصده الانسان منه وبقي أصله في
~~الأرض فلا بأس، وكأنه اجتهاد في مقابلة ما عرفت، هذا. ولا فرق في الشجر بين
~~المؤذي منه كالشوك وشبهه وغيره كما عن الفاضل التصريح به للاطلاق المزبور،
~~خلافا للمحكي عن الشافعي وجماعة من الجواز قياسا على الحيوان المؤذي، والله
~~العالم.
# (و) كذا يحرم (تغسيل المحرم لو مات) وتحنيطه (بالكافور) بلا خلاف أجده
~~فيه، للمعتبرة المستفيضة التي منها صحيح محمد بن مسلم (2) عن أبي جعفر
~~(عليه السلام) (عن المحرم إذا مات كيف يصنع به؟ قال: يغطى وجهه ويصنع به
~~كما يصنع بالحلال غير أنه لا يقربه طيبا) بل مقتضاه كغيره حرمة الطيب عليه
~~مطلقا كافور وغيره في الغسل والحنوط وغيرهما كما هو معقد اجماع التذكرة،
~~والظاهر أنه غسل تام بالنسبة إليه، فلا يجب بمسه بعده غسل على الماس وإن
~~احتمل، بل قيل به، والله العالم.
# PageV18P421
# (و) يحرم عليه أيضا (لبس السلاح لغير ضرورة) على المشهور كما في كشف
~~اللثام وغيره، لصحيح ابن سنان (1) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) أيحمل
~~السلاح المحرم؟ فقال: إذا خاف المحرم عدوا أو سرقا فليلبس السلاح) وصحيحه
~~الآخر (2) عنه (عليه السلام) أيضا (المحرم إذا خاف لبس السلاح) وخبر زرارة
~~(3) عن أبي جعفر (عليه السلام) (لا بأس أن يحرم الرجل وعليه السلاح إذا خاف
~~العدو) بل في صحيح الحلبي (4) عنه (عليه السلام) أيضا (المحرم إذا خاف
~~العدو فلبس السلاح فلا كفارة عليه) وظاهره ثبوتها عليه إذا لبسه مع عدم
~~الخوف، إلا أنه لم نجد قائلا به كما اعترف به غير واحد، اللهم إلا أن يحمل
~~على ما يغطي الرأس كالمغفر، أو يحيط بالبدن كالدرع، ولكن حرمتهما حينئذ
~~لذلك لا لكونهما من السلاح الذي قد يشك في شمولهما، ms06478 وإن كانت هي مع الترس
~~من لامة الحرب، نعم هو شامل لمثل الدبوس ونحوه، بل قد يقال بشموله لمثل بعض
~~الآلات التي تتخذ للحرب وإن لم يكن فيه نصل ولا محددة كالعصا ذات الرأس
~~وغيرها، كما عساه يومي إليه ما ذكروه في المحارب الذي هو من شهر السلاح
~~للإخافة، نعم لا يعد مثله ومثل حمل الرمح وآلة البندق ونحوها لبسا عرفا،
~~ومن ذلك يعلم كون المراد من اللبس هنا ما يشمل نحو ذلك مما هو داخل في
~~الحكم قطعا، وربما يشير إليه الجواب عن الحمل في السؤال باللبس المشعر
~~باتحادهما وأن المراد كون الرجل مسلحا.
# (و) على كل حال فقد (قيل) ولكن لم نعرف القائل قبل المصنف:
# أنه (يكره) نعم هو خيرة الفاضل في المحكي عن جملة من كتبه والمصنف بقوله:
# PageV18P422
# (وهو الأشبه) وتبعهما غيرهما للأصل المقطوع بما عرفت، وضعف دلالة المفهوم
~~الذي هو مفهوم شرط متفق على حجيته، ودعوى أنه كذلك لكن إذا لم يظهر للتعليق
~~وجه سوى نفي الحكم عما عدا محل الشرط. وهنا ليس كذلك، إذ لا يبعد أن يكون
~~باعتبار عدم الاحتياج إلى لبس السلاح عند عدم الخوف كما ترى لا تستأهل
~~جوابا، ضرورة عدم اندفاع الظهور بمثل هذا الاحتمال، خصوصا بعد فهم المشهور،
~~فالأصح حينئذ الحرمة، بل عن الحلبيين تحريم اشتهاره أيضا وإن لم يكن معه
~~لبس ولا حمل يصدق معه أنه متسلح، بل كان معلقا على دابة ونحوها، بل عن
~~التقي منهما حمله، ولعله لأنه حينئذ كاللابس له، ولقول أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) في خبر الأربعمائة المروي (1) عن الخصال: (لا تخرجوا بالسيوف إلى
~~الحرم) كما أن الأول لقول الصادق (عليه السلام) في حسن حريز (2): (لا ينبغي
~~أن يدخل الحرم بسلاح إلا أن يدخله في جوالق أو يغيبه) وفي خبر أبي بصير (3)
~~(لا بأس أن يخرج بالسلاح من بلده، ولكن إذا دخل مكة لم يظهره) ولا ريب في
~~أنه أحوط وإن كان الأقوى عدم الحرمة كما عساه يشعر به قول: (لا ينبغي) الذي
~~يكون قرينة ms06479 على المراد في الخبر الثاني، خصوصا بعد ندرة القول بذلك، كندرة
~~القول بحرمة الحمل على وجه لا يعد به متسلحا، والخبر المزبور مع ظهوره في
~~الحرم دون المحرم ولم نعرف قائلا به بل السيرة القطعية على خلافه محمول على
~~ضرب من الكراهة، والله العالم.
# هذا كله في المحرمات (و) أما (المكروهات) ف‍ (عشرة) عند المصنف (الاحرام
~~في الثياب المصبوغة بالسواد) لموثق الحسين بن المختار (4) (قلت
# PageV18P423
# لأبي عبد الله (عليه السلام): يحرم الرجل في الثوب الأسود قال: لا يحرم
~~في الثوب الأسود ولا يكفن به الميت الظاهر في إرادة الكراهة ولو بقرينة
~~التكفين المجمع على جوازه به، فهو في نفسه حينئذ غير صالح لاثبات الحرمة
~~فضلا عن أن يخص به ما دل جواز الاحرام في كل ثوب يصلى فيه مع الاجماع
~~بقسميه على جواز الصلاة في الثياب السود المؤيد بتظافر النصوص بالنهي عن
~~لبس السواد كقول أمير المؤمنين (عليه السلام) (1): (لا تلبسوا السواد فإنه
~~لباس فرعون) وقول الصادق (2) (عليه السلام): (يكره السواد إلا في ثلاثة:
~~الخف والعمامة والكساء) المحمول على الكراهة اجماعا وإن كان لا دلالة في
~~ذلك على كراهة الاحرام بخصوصه، فما عن المبسوط والنهاية والخلاف والوسيلة
~~لا يجوز الاحرام فيه واضح الضعف أو محمول على الكراهة، كما عن ابن إدريس
~~حمله على ذلك، والله العالم.
# (أو) ب‍ (العصفر) وهو شئ معروف (وشبهه) مما يفيد الشهرة ولو زعفرانا أو
~~ورسا بعد زوال ريحهما، لخبر أبان بن تغلب (3) (سأل أبا عبد الله (عليه
~~السلام) أخي وأنا حاضر عن الثوب يكون مصبوغا بالعصفر ثم يغسل ألبسه وأنا
~~محرم فقال: نعم ليس العصفر من الطيب، ولكن أكره أن تلبس ما يشهرك به الناس)
~~ونحوه خبر عبيد الله بن هلال أو صحيحه (4) عنه (عليه السلام) أيضا،
# PageV18P424
# ولكنهما لا يدلان على مطلق الصبغ به بناء على عدم الشهرة إلا بالمشبع
~~منه، ولعله لذا خص الكراهة به في محكي المنتهى والتذكرة، بل في الأول لا
~~بأس بالمعصفر من الثياب، ويكره إذا كان مشبعا، وعليه علماؤنا، بل ms06480 في
~~التذكرة ولا يكره إذا لم يكن مشبعا عند علمائنا، ولا ينافي ذلك ما تسمعه من
~~صحيح علي بن جعفر (1) المحمول على الجواز الذي لا ينافي الكراهة بما يفيد
~~شهرة المؤيدة بما في خبر عامر بن جذاعة (2) سأل أبا عبد الله عليه السلام
~~أيضا (عن مصبغات الثياب يلبسها المحرم قال: لا بأس به إلا المقدمة
~~المشهورة) وحسن الحلبي (3) عنه عليه السلام أيضا (لا تلبس المحرمة الحلي
~~ولا الثياب المصبغات إلا ثوبا لا يردع) وفيما حضرني من نسخة التهذيب (إلا
~~صبغا لا يردع) وفي القاموس الردع الزعفران أو لطخ منه أو من الدم أو أثر
~~الطيب في الجسد، وثوب مردوع مزعفر، ورداع ومردع كمعظم فيه أثر طيب، وفي
~~وافي الكاشاني لا يردع أي لا ينفض أثره على ما يجاوره يقال به ردع من
~~زعفران أو دم أي لطخ وأثر وردعه فارتدع أي لطخه به فتلطخ ولعل هذا هو
~~المراد من الخبر المزبور، وصحيح الحسين بن أبي العلاء (4) سأله عليه السلام
~~أيضا (عن الثوب يصيبه الزعفران ثم يغسل فلا يذهب أيحرم فيه؟ قال: لا بأس
~~إذا ذهب ريحه، ولو كان مصبوغا كله إذا ضرب إلى البياض وغسل فلا بأس) وعن
~~أبي حنيفة تحريم الاحرام بالمعصفر لزعمه كون العصفر طيبا، ولعل في الخبر
~~المزبور تعريضا للرد عليه، وفي صحيح علي بن جعفر (5) سأل أخاه عليه السلام
~~(يلبس المحرم الثوب المشبع بالعصفر فقال: إذا لم يكن فيه طيب فلا بأس) يمكن
~~أن
# PageV18P425
# يكون المراد من قوله عليه السلام في الخبر الأول: (ما يشهرك) إلى آخره،
~~أي المعرفة بأنه من الشيعة المخالفين لأبي حنيفة، وعن ابن حمزة كراهة
~~الاحرام بالثياب المقدمة والمصبوغة بطيب غير محرم عليه أي غير الزعفران
~~والورس والمسك والعنبر والعود والكافور والأدهان الطيبة ولم نقف على ما
~~يشهد له، كما أن خبر خالد بن ابن العلاء (1) قال: (رأيت أبا جعفر عليه
~~السلام وعليه رداء أخضر وهو محرم) وخبر أبي بصير (2) عن أبي جعفر عليه
~~السلام قال: (سمعته وهو يقول: كان علي عليه ms06481 السلام محرما ومعه بعض صبيانه
~~وعليه ثوبان مصبوغان، فمر به عمر بن الخطاب فقال:
# يا أبا الحسن ما هذان الثوبان؟ فقال له علي عليه السلام: ما نريد أحدا
~~يعلمنا بالسنة، إنما هما ثوبان صبغا بالمشق، يعني الطين) أي المقر، ويقال
~~ثوبا ممشق مصبوغ به يدلان على عدم الكراهة في نحو ذلك، مع أن الممشوق ربما
~~يكون مفدما بل قد سمعت ما في خبر الحلبي من نهي المحرمة عن لبس كل
~~المصبوغات إلا صبغا لا يردع، ومقتضاه عدمها في الصبغ غير المردع، وحينئذ
~~فلا دليل على كراهة مطلق الصبغ، بل مقتضى الأدلة خلافه.
# وكيف كان فقول المصنف: (وتتأكد) أي الكراهة (في السواد) لم نقف على ما
~~يدل عليه، إذ لم يحضرنا إلا ما سمعته من الخبر المزبور الدال على أصل
~~الكراهة الزائدة على أصل اللبس، كما أن ما في الدروس من الكراهة في مطلق
~~المصبوغ وتتأكد في الأسود كذلك لما عرفت، إلا أن الحكم مما يتسامح به وفي
~~خبر الدعائم (3) عن جعفر بن محمد عليهما السلام) أنه قال: (يتجرد المحرم
# PageV18P426
# في ثوبين أبيضين، فإن لم يجد فلا بأس بالصبغ ما لم يكن بزعفران أو ورس أو
~~طيب، وكذلك المحرمة لا تلبس مثل هذا من الصبغ) فإنه يفيد البأس مع وجود
~~الأبيضين، ولا أقل من الكراهة، بل لا قائل باشتراطها بعدم وجود الأبيض،
~~والله العالم.
# (و) كذا يكره (النوم عليها) أي الثياب المزبورة نحو ما عن ابن حمزة من
~~كراهة النوم على ما يكره الاحرام فيه، وعن النهاية والمبسوط والتهذيب
~~والجامع والتذكرة والتحرير والمنتهى كراهة النوم على الفرش المصبوغة ولكن
~~لم نظفر إلا بخبر أبي بصير (1) عن أبي جعفر عليه السلام (يكره للمحرم أن
~~ينام على الفراش الأصفر والمرفقة الصفراء) أي المخدة، ونحوه خبر المعلى بن
~~خنيس (2) عن الصادق (عليه السلام) وعن المقنع الاقتصار عليه، وفي المدارك
~~استفادة السواد بالأولوية، وفيه بحث، على أنه لا يتم في المقدم الذي هو
~~شديد الحمرة المتقدم كراهة الاحرام فيه، اللهم إلا أن يكون ذلك من ms06482 الترفه
~~الذي لا يناسب المحرم الأشعث الأغبر.
# (و) يكره أيضا الاحرام (في الثياب الوسخة وإن كانت طاهرة) لصحيح ابن مسلم
~~(3) سأل أحدهما (عليهما السلام) (عن الرجل حرم في ثوب وسخ قال: لا، ولا
~~أقول إنه حرام ولكن تطهيره أحب إلي، وطهوره غسله) ولو عرض له الوسخ في
~~الأثناء أخر غسله إلى أن يحل، لصحيح ابن مسلم (4) عن أحدهما (عليهما
~~السلام) أيضا (لا يغسل الرجل ثوبه الذي يحرم فيه حتى يحل وإن توسخ إلا أن
~~تصيبه جنابة أو شئ فيغسله) بل ظاهره المنع عن ذلك كما عن
# PageV18P427
# ظاهر الدروس إلا أن الأولى الكراهة كما صرح بها غير واحد.
# (ولبس الثياب المعلمة) لقول الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (1):
# (لا بأس أن يحرم الرجل في الثوب المعلم، وتركه أحب إلي إذا قدر على غيره)
~~ولعل وجه الكراهة فيه يظهر مما سمعته من صحيح ابن مسلم السابق الذي أجاب
~~فيه بالنهي أولا ثم ذكر بعد ذلك أن تطهيره أحب، فيفهم منه الكراهة في كل شئ
~~يكون غيره أحب، لا أن المراد منه ما يراد من أفعل التفضيل المقتضي لكونه
~~محبوبا أيضا، بل لعل العرف أيضا يساعد على ذلك، ولا ينافيه صحيح الحلبي (2)
~~(سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يحرم في ثوب له علم فقال: لا
~~بأس به) إذ أقصاه الجواز، نعم صحيح ليث المرادي (3) سأله عليه السلام أيضا
~~(عن الثوب المعلم هل يحرم فيه الرجل؟ قال: نعم، إنما يكره الملحم) دال على
~~نفي الكراهة عنه، ويمكن إرادة شدتها، وعن المبسوط تقييد المعلم بالإبريسم،
~~وفي كشف اللثام يمكن أن يكون للتنبيه بالأعلى على الأدنى، لامكان توهم حرمة
~~المعلم به، وفيه أنه يقضي حينئذ بعدم حرمة غيره من المعلم لا كراهته، قيل:
~~والمراد بالمعلمة بالبناء للمجهول المشتملة على لون يخالف لونها حال عملها
~~كالثوب المحوك من لونين أو بعده بالطرز والصبغ، والله العالم.
# (واستعمال) الرجل (الحناء المزينة) عند الأكثر كما في المدارك وكشف
~~اللثام وغيرهما، لصحيح ابن سنان (4) عن أبي عبد الله (عليه ms06483 السلام)
# PageV18P428
# (سألته عن الحناء فقال: إن المحرم ليمسه، ويداوي به بعيره، وما هو بطيب
~~وما به بأس) ولكن أقصاه الجواز الذي هو مقتضى الأصل في مقابل القول بالحرمة
~~المحكية عن المقنعة والاقتصاد وهي خيرة الفاضل في المختلف لمفهوم تعليل
~~المنع عن الكحل بالسواد والنظر في المرآة بأنه زينة، بل مقتضاه الحرمة وإن
~~لم يقصد الزينة، لما سمعته من عدم توقف صدقها على القصد، ولعله لذا كان
~~خيرته في المختلف ذلك إلا أن فيه أن مفهوم التعليل يخرج عنه باطلاق نفي
~~البأس بها، بل وباطلاق المس الذي هو أخص منه أو أرجح بناء على العموم من
~~وجه ولو بالشهرة المزبورة، وأغلبية الزينة فيها، وعدم العمل بعموم المفهوم
~~في الخاتم والحلي وغيرهما مما يحصل به الزينة إن لم يقصدها، نعم لم يحضرني
~~نص بالخصوص في الكراهة إلا خبر الكناني (1) سأل الصادق (عليه السلام) (عن
~~امرأة خافت الشقاق فأرادت أن تحرم هل تخضب يدها بالحناء قبل ذلك؟ قال: ما
~~يعجبني أن تفعل) بناء على مساواة الرجل والمرأة وما قبل الاحرام لما بعده،
~~وأولوية الزينة المقصودة من خوف الشقاق المنزل على عدم وصوله إلى حد
~~الضرورة، وإلا لم يكن مكروها، وحينئذ يكون ظاهرا في كراهة ذلك باعتبار كونه
~~زينة وإن لم تكن مقصودة، وهو خلاف ما صرح به غير واحد من كون المدار على
~~القصد، بل هو ظاهر تقييد المتن ومحكي الخلاف والتذكرة، بل لم أجد قائلا
~~صريحا بالكراهة على الوجه المزبور، نعم ربما كان ظاهر اطلاق القواعد ومحكي
~~النهاية والمبسوط والسرائر والجامع كراهة استعمالهما الحناء قبل الاحرام
~~على وجه يبقى أثره بعده إلا أنه غير شامل لباقي الصور، ولعل الأولى
~~التعميم، لما عرفت، مضافا إلى جهة الحرمة التي يمكن إرادة الكراهة مما سمعت
~~من دليلها بالنسبة إلى ذلك بمعونة فتوى المشهور مع التسامح.
# PageV18P429
# وبذلك كله يظهر لك الحال فيما ذكره المصنف بقوله: (وكذا للمرأة ولو قبل
~~الاحرام إذا قارنته) لكن في المدارك بعد أن حكى عن جده في المسالك عدم
~~الفرق بين الواقع ms06484 بعد نية الاحرام وبين السابق عليه إذا كان يبقى بعده،
~~وأنه جزم في الروضة بتحريم الحناء قبل الاحرام إذا بقي أثره إليه قال:
# (والرواية قاصرة عن إفادة ذلك، ويستفاد منها أن محل الكراهة استعماله عند
~~إرادة الاحرام، وعلى هذا فلا يكون استعماله قبل ذلك محرما ولا مكروها) وفيه
~~أن دليله على الحرمة ما سمعته من تعليل الزينة التي لا فرق فيها بين
~~الاحرام معها أو فعل الاحرام بعدها كالطيب والمخيط ونحوهما، وإن كان فيه ما
~~عرفت، كما أن ما عن الشيخ والحلي ويحيى بن سعيد والفاضل في بعض كتبه من
~~اختصاص الكراهة بالمرأة، لاختصاص النص بها، وغلبة استعمالها، وقوة تهييجه
~~الشهوة فيها غير واضح بعد قاعدة الاشتراك، فالأقوى عدم الفرق بينهما فيها،
~~وعدم الفرق بين ما بعد الاحرام وما قبله مع بقاء الأثر الذي يكون زينة بعده
~~قصد أو لم يقصد، والله العالم.
# (والنقاب للمرأة على تردد) من صحيح العيص (1) عن الصادق (عليه السلام)
~~(المرأة المحرمة تلبس ما شاءت من الثياب غير الحرير والقفازين، وكره
~~النقاب) بل وقيل وخبر يحيى بن أبي العلاء (2) عنه (عليه السلام) أيضا (أنه
~~كره للمحرمة البرقع والقفازين) بناء على إرادته من البرقع، وإن كان فيه منع
~~واضح، ومن النهي عنه في المعتبرة المستفيضة التي منها ما تقدم سابقا في
~~حرمة
# PageV18P430
# تغطية وجهها (1) بل في بعضها (2) تعليل النهي عنه بأن احرام المرأة في
~~وجهها ومنه يعلم منافاته لما وجب عليها من الكشف بغير المستثنى، إذ قد سمعت
~~الاجماع بقسميه بل المحكي منهما في التذكرة والمنتهى عن العلماء كافة على
~~حرمة تغطية وجهها وتخصيص ذلك كله بما عدا النقاب للخبرين المزبورين الذي قد
~~عرفت الحال في الثاني منهما مع احتمال إرادة الحرمة من الكراهة فيهما، بل
~~لعله الظاهر بملاحظة القرائن، بل وفتوى الأصحاب بحرمته التي اعترف في
~~المدارك بعدم خلاف فيها، وإن كان قد يناقش بأن كراهته ظاهرا المحكي عن
~~المقنع والجمل والعقود بل صريح الفاضل في القواعد كما ترى، بل لا وجه
~~للتردد فيه من دون ms06485 ترجيح ضرورة قصور المخصص عن التخصيص من وجوه، فلا يناسب
~~التردد فيه من ذلك وفي كشف اللثام احتمال كون المراد منه الذي يسدل على
~~الوجه من غير أن يمسه بقرينة ما في المقنع من التصريح بكراهة النقاب، ثم
~~فيه بعده بعدة أسطر ولا يجوز للمرأة أن تتنقب، لأن احرام المرأة في وجهها،
~~واحرام الرجل في رأسه، وفي التذكرة التردد المزبور مع نقل الاجماع فيها على
~~حرمة تغطية وجهها، بل في موضع آخر منها القطع بحرمة النقاب عليها، وفيه
~~مضافا إلى عدم صدق النقاب على ذلك عرفا أنه لا وجه للتردد في الكراهة في
~~الفرض إن أريد بها في مقابل الحرمة، لما عرفته من الاجماع بقسميه مع النصوص
~~على جوازه، وإن أريد بالنسبة إلى عدمها فلا دليل أيضا يقتضي الكراهة،
~~وعبارة المقنع يمكن حملها على إرادة الحرمة، وإنما أعاده لإرادة بيان علته
~~المنصوصة باللفظ الذي ذكره، وأما التذكرة فهي كثيرة الاشتمال على نحو ذلك،
~~فالتحقيق حينئذ حرمته بلا تردد، والله العالم.
# PageV18P431
# (و) كذا يكره للمحرم (دخول الحمام) بلا خلاف أجده فيه لخبر عقبة بن خالد
~~(1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (سألته عن المحرم يدخل الحمام قال: لا
~~يدخل) المحمول عليها للاجماع بقسميه على عدم الحرمة، ولصحيح معاوية بن عمار
~~(2) عنه (عليه السلام) أيضا (لا بأس أن يدخل المحرم الحمام ولكن لا يتدلك).
# (و) كذا يكره للمحرم (تدليك الجسد فيه) أي الحمام، وكذا في غيره لما
~~سمعته من النهي المزبور، ولصحيح يعقوب بن شعيب (3) (سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن المحرم يغتسل قال: نعم يفيض الماء على رأسه ولا يدلكه)
~~بعد الاجماع على الجواز إذا كان بحيث لا يدمي ولا يسقط شعرا.
# (و) كذا يكره له (تلبية من يناديه) لأنه في مقام التلبية لله تعالى شأنه
~~الذي لا ينبغي أن يشرك غيره معه فيها، ولقول الصادق (عليه السلام) في صحيح
~~حماد (4): (ليس للمحرم أن يلبي من دعاه حتى يقضي احرامه، قال:
# قلت: كيف يقول؟ قال: يقول: يا سعد) والمرسل (5) (إذا ms06486 نودي المحرم فلا
~~يقول لبيك، ولكن يقول يا سعد) بعد الشهرة أو الاجماع على الجواز الموافق
~~للأصل، وللمرسل (6) عن الصادق (عليه السلام) (يكره للرجل أن يجيب
# PageV18P432
# بالتلبية إذا نودي وهو محرم) وفي آخر (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) (لا
~~بأس أن يلبي المجيب) المنجبر بما عرفت، فما عن ظاهر التهذيب من التحريم
~~واضح الضعف أو غير مراد، والله العالم.
# (و) كذا يكره (استعمال الرياحين) أو شمها كما في النافع والقواعد وعن
~~الإسكافي والنهاية والوسيلة، بل والحلي وإن كنا لم نتحققه، لأنه ترفه وتلذذ
~~لا يناسب المحرم الأشعث الأغبر، ولقول الصادق (عليه السلام) في حسن معاوية
~~(2): (لا ينبغي للمحرم أن يتلذذ بريح طيبة)) وفي صحيح ابن سنان (3) (لا تمس
~~ريحانا وأنت محرم) المحمول على ما يشعر به الأول جمعا بينه وبين قول الصادق
~~عليه السلام في صحيح معاوية (4): (لا بأس أن تشم الإذخر والقيصوم والخزامي
~~والشيح وأشباهه وأنت محرم) والنصوص (5) الدالة على استحباب مضغ الإذخر، وما
~~عن الفقيه عن إبراهيم بن أبي سفيان (6) (إنه كتب إلى أبي الحسن (عليه
~~السلام) المحرم يغسل يده بأشنان فيه اذخر فكتب لا أحبه لك) مضافا إلى ما
~~عساه يفهم من خبر الساباطي (7) عن الصادق (عليه السلام) (عن
# PageV18P433
# المحرم يأكل الأترج قال: نعم، قلت: فإن ريحه طيبة فقال إن الأترج طعام
~~ليس من الطيب) من كون المحرم الطيب، بل وصحيح ابن سنان (1) السابق المسؤول
~~فيه عن الحناء، وإلى عسر الاجتناب عنه في أيام الربيع ونحوه، ولذا استثنى
~~نبت الحرم من حرمة شم الرياحين في المختلف كخلوق الكعبة، وما بين الصفا
~~والمروة من الاعطار، لكن فيه أنه لا إشارة في شئ من النصوص إلى استثناء ذلك
~~كما في الخلوق وما بين الصفا والمروة، فليس حينئذ إلا لعدم الحرمة خلافا
~~للفاضل في المنتهى والتذكرة والتحرير والمختلف فالحرمة، وفي الرياض نسبته
~~إلى المفيد وجماعة، وفي كشف اللثام أنه تحتمله عبارتا المقنعة والسرائر،
~~لقول الصادق عليه السلام في صحيح حريز (2): (لا يمس المحرم شيئا من الطيب
~~ولا الريحان، ولا يتلذذ ms06487 به، فمن ابتلى بشئ من ذلك فليتصدق بقدر ما صنع بقدر
~~شبعه يعني من الطعام) ونحو منه حسنه (3) مضافا إلى الاحتياط وإلى النهي عن
~~مسه في صحيح ابن سنان السابق، مع امكان دعوى أنه لا تعارض بين صحيحي معاوية
~~وحريز لعدم نفي البأس في الأول عن مطلق الريحان حتى يتحقق التعارض بينه
~~وبين المانع تعارضا كليا، ليكون صريحا في الجواز، فيتقدم على النهي الظاهر
~~في التحريم تقدم النص على الظاهر، وإنما غايته نفي البأس عن أمور معدودة
~~يمكن استثناؤها من أخبار المنع على تقدير تسليم صدق الريحان عليها حقيقة،
~~ولا مانع من ذلك فلا موجب للجمع بالكراهة سوى تضمنه لفظ (أشباهه) وهو كما
~~يحتمل المشابهة في اطلاق اسم الريحان عليه كذا يحتمل ما هو أخص مما يشبهه
~~من نبت البراري،
# PageV18P434
# بل في المدارك الظاهر أن المراد به مطلق، نبات الصحراء، فيكون المراد
~~بالرياحين المحرمة ما يستنبته الآدميون من ذلك، ويحتمل أن يراد به ما هو
~~أخص من ذلك.
# وعلى كل حال يكون استثناؤه لكونه كما قال في المختلف: إن نبت الحرم يتعسر
~~الاحتراز عنه، ومعه لا يمكن صرف النهي عن ظاهره، مضافا إلى عدم امكانه من
~~وجه آخر، وهو أن النهي عن مس الريحان في الصحيح الماضي إنما هو بلفظ النهي
~~عن الطيب بعينه، وهو للتحريم قطعا، فلا يمكن حمله بالإضافة إلى الريحان على
~~الكراهة، للزوم استعمال اللفظ الواحد في الاستعمال الواحد في الحقيقة
~~والمجاز، وهو خلاف التحقيق، وصرفه إلى المجاز الأعم يعني مطلق المرجوحية
~~مجاز بعيد، ولا يخفى عليك ما في ذلك كله بعد الإحاطة بما ذكرناه، خصوصا
~~دعوى الالتزام باستثناء الأمور المخصوصة التي يمكن دعوى الاجماع المركب على
~~خلافها وإن اختاره في المسالك وتبعه بعض من تأخر عنها، وكذا ما سمعته من
~~احتمال كون المراد بالمشابهة خصوص نبت البراري، بل وكذا دعوى الاستبعاد في
~~عموم المجاز الغالب الاستعمال في النصوص، خصوصا في المقام المتكرر فيه لفظ
~~(لا) بناء على أنها غير عاطفة، وبالجملة الأولى الكراهة شما بل واستعمالا. ms06488
# والمراد بالرياحين ما هو المتعارف منها، وعن العين الريحان اسم جامع
~~للرياحين الطيبة الريح، قال: (والريحان أطراف كل بقلة طيبة الريح إذا خرج
~~عليه أوائل النور) وعن ابن الأثير (هو كل نبت طيب الريح من أنواع المشموم)
~~وعن كتابي المطرزي (عند الفقهاء الريحان ما لساقه رائحة طيبة كما لورده،
~~والورد ما لورقه رائحة طيبة كالياسمين) وفي القاموس (نبت معروف طيب الرائحة
~~أو كل نبت كذلك، أو أطرافه أو ورقه، وأصله ذو الرائحة، وخص بذي الرائحة
~~الطيبة، ثم بالنبت الطيب الرائحة، ثم بما عدا الفواكه والأبازير، ثم بما
~~عداها ونبات الصحراء، ومن الأبازير الزعفران، وهو المراد هنا، ثم بالمعروف
~~(باسرم) PageV18P435
# وفي التذكرة (إن النبات الطيب ثلاثة أقسام: الأول ما لا ينبت للطيب ولا
~~يتخذ منه كنبات الصحراء من الشيح والقيصوم والخزامي والإذخر والدارصيني
~~والمصطكي والزنجبيل والسعد وحبق الماء بالحاء المفتوحة غير المعجمة والباء
~~المنقطة تحتها نقطة المفتوحة والقاف، وهو الحندقوقي، وقيل الفودنج،
~~والفواكه كالتفاح والسفرجل والنارنج والأترج، وهذا كله ليس بمحرم، ولا
~~تتعلق به كفارة إجماعا، وكذا ما أنبته الآدميون لغير قصد الطيب كالحناء
~~والعصفر إلى أن قال: الثاني ما ينبته الآدميون للطيب ولا يتخذ منه طيب
~~كالريحان الفارسي والمرزجوش والنرجس والبرم، قال الشيخ: فهذا لا تتعلق به
~~الكفارة، ويكره استعماله، وبه قال ابن عباس وعثمان بن عفان والحسن ومجاهد
~~وإسحاق ومالك وأبو حنيفة، لأنه لا يتخذ للطيب فأشبه العصفر، وقال الشافعي
~~في الجديد تجب به الفدية ويكون محرما، وبه قال جابر وابن عمر وأبو ثور، وفي
~~القديم لا تتعلق به الفدية، لأنه لا يبقى له رائحة إذا جفت، وعن أحمد
~~روايتان، لأنه يتخذ للطيب فأشبه الورد، الثالث ما يقصد شمه ويتخذ منه الطيب
~~كالياسمين والورد والنيلوفر، والظاهر أن هذا يحرم شمه وتجب فيه الفدية، وبه
~~قال الشافعي، لأن الفدية تجب فيما يتخذ منه، فكذا في أصله، وقال مالك وأبو
~~حنيفة، لا تجب) ونحو ذلك في المنتهى إلا أن فيه القطع بعدم الفدية في
~~الثاني، ولم يتعرض فيه لحرمة أو كراهة، ms06489 وكذا عن التحرير لكنه استقرب فيه
~~تحريم الثاني أيضا، ونص على عدم الفدية في الريحان الفارسي، ولا يخفى عليك
~~ما في ذلك كله مما لا يرجع إلى حاصل، بل وفيما ذكروه من حرمة الثالث إذا لم
~~يكن مندرجا في الطيب ولا في اسم الريحان فالعمدة حينئذ تحقيق ذلك وتحقيق
~~الحكم فيه، هذا.
# وفي الدروس كراهة غسل الرأس بالسدر والخطمي وخطبة النساء والمبالغة في
~~السواك، وفي ذلك الوجه والرأس في الطهارة، والهذر من الكلام، والاغتسال
~~PageV18P436
# للتبرد، بل عن الحلبي تحريمه، والاحتباء في المسجد الحرام والمصارعة، ولا
~~بأس به بل يستفاد من النصوص غير ذلك، بل قال الصادق عليه السلام في خبر
~~حماد بن عثمان (1):
# (يكره الاحتباء للمحرم، ويكره في المسجد الحرام) بل في خبره الآخر (2)
~~عنه عليه السلام أيضا (يكره رواية الشعر للصائم والمحرم وفي الحرم وفي يوم
~~الجمعة، وأن يروي بالليل، قال: قلت: وإن كان شعر حق قال: وإن كان شعر حق)
~~بل خبر علي بن جعفر (3) عن أخيه عليه السلام (سألته عن المحرم يصارع هل
~~يصلح له؟
# قال: لا يصلح مخافة أن يصيبه جراح أو يقع بعض شعره) دال على كراهة كل ما
~~يخاف منه ذلك، بل أو غيره مما لا ينبغي وقوعه في الاحرام، والله العالم
~~والموفق والمؤيد والمسدد.
# (خاتمة) (كل من دخل مكة وجب أن يكون محرما) بلا خلاف أجده فيه، بل في
~~المدارك ومحكي الخلاف الاجماع عليه وإن دخل في السنة مرتين أو ثلاثا كما عن
~~المقنع، وفي خبر علي بن أبي حمزة (4) (سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن رجل
~~يدخل مكة في السنة المرة والمرتين والثلاث كيف يصنع؟ قال: إذا دخل فليدخل
~~ملبيا، وإذا خرج فليخرج محلا) وفي صحيح ابن مسلم (5) (سألت أبا جعفر (عليه
~~السلام) هل يدخل الرجل مكة بغير إحرام؟ قال: لا إلا مريضا أو من به بطن)
# PageV18P437
# وفي صحيحه الآخر (1) عنه (عليه السلام) أيضا (سألته هل يدخل الرجل الحرم
~~بغير إحرام؟ قال: لا إلا أن يكون مريضا أو به بطن) وصحيح عاصم ms06490 بن حميد (2)
~~(قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): أيدخل أحد الحرم إلا محرما؟
# قال: لا إلا مريض أو مبطون) وظاهرهما عدم جواز دخول الحرم إلا محرما فضلا
~~عن دخول مكة كما عن التذكرة والجامع، وفي الوسائل التصريح به، ولكن قد عرفت
~~سابقا عدم وجوب الاحرام على من لم يرد النسك بل أراد حاجة في خارج مكة، بل
~~في المدارك إجماع العلماء عليه، وحينئذ فيمكن حملهما على داخل الحرم لإرادة
~~دخول مكة الذي لا إشكال في وجوب الاحرام فيه لما عرفت، مضافا إلى حسن
~~معاوية بن عمار (3) قال: (قال رسول الله صلى الله عليه وآله يوم فتح مكة:
~~إن الله حرم مكة يوم خلق السماوات والأرض، وهي حرام إلى أن تقوم الساعة، لم
~~تحل لأحد قبلي ولا تحل لأحد بعدي، ولم تحل لي إلا ساعة من نهار) بناء على
~~أن المراد من تحريمها عدم جواز الدخول إليها إلا باحرام، وبه يتضح حينئذ
~~دلالة صحيح سعيد الأعرج (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) على المطلوب
~~قال: (إن قريشا لما هدموا الكعبة وجدوا في قواعده حجرا فيه كتاب لم يحسنوا
~~قراءته حتى دعوا رجلا قرأه فإذا فيه أنا الله ذو بكة حرمتها يوم خلقت
~~السماوات والأرض، ووضعتها بين هذين الجبلين، وحففتها بسبعة أملاك حفا) وحسن
~~كليب الأسدي (5) عنه (عليه السلام) أيضا (إن رسول الله صلى الله عليه وآله
~~استأذن الله عز وجل في مكة ثلاث مرات من الدهر، فأذن له فيها ساعة من
~~النهار ثم جعلها حراما ما دامت السماوات والأرض) وخبر بشر النبال (6) عنه
# PageV18P438
# (عليه السلام) أيضا في حديث فتح مكة (إن النبي صلى الله عليه وآله قال:
~~ألا إن مكة محرمة بتحريم الله، لم تحل لأحد كان قبلي ولم تحل لي إلا ساعة
~~من نهار إلى أن تقوم الساعة، لا يختلى خلاها، ولا يقطع شجرها، ولا ينفر
~~صيدها، ولا تحل لقطتها إلا لمنشد، قال: ودخل مكة وعليه السلاح، ودخل البيت
~~ولم يدخله في حج ولا عمرة، ودخل وقت الصلاة فأمر بلالا ms06491 فصعد الكعبة فأذن
~~إلى غير ذلك من النصوص.
# بل في خبري رفاعة بن موسى (1) عدم جواز ذلك حتى للمريض، قال:
# (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل به بطن ووجع شديد يدخل مكة
~~حلالا قال لا يدخلها إلا محرما، وقال: يحرمون عنه) وفي خبره الآخر (2) عنه
~~(عليه السلام) أيضا (سألته عن الرجل يعرض له المرض الشديد قبل أن يدخل مكة
~~قال: لا يدخلها إلا محرما) وإن كان الظاهر الحمل على الندب حتى في الاحرام
~~عنه إذا كان المرض على وجه لا يتمكن من نية الاحرام معه كالجنون ونحوه، لما
~~عرفت من الرخصة للمريض في الاحلال في المعتبرة التي أفتى بمضمونها الشيخ
~~ويحيى بن سعيد وغيرهما بل لا أجد فيه خلافا بينهم، هذا.
# وفي المدارك (والظاهر أنه إنما يجب الاحرام لدخول مكة إذا كان الدخول
~~إليها من خارج الحرم، فلو خرج أحد من مكة ولم يصل إلى خارج الحرم ثم عاد
~~إليها دخل بغير إحرام) وظاهره المفروغية من ذلك، فإن كان إجماعا أو سيرة
~~قاطعة فذاك، وإلا كان منافيا لاطلاق النص والفتوى أو عمومهما، ولا ينافي
~~ذلك
# PageV18P439
# كون الميقات أدنى الحل، ضرورة أنه بناء على الوجوب يجب عليه أن يخرج إليه
~~مع التمكن، وإلا أحرم من مكانه كغيره ممن يجب عليه الاحرام، نعم قد يقال إن
~~النصوص الدالة على حرمة مكة يراد بها ما يشمل حرمها، ولذا ذكر فيها عدم
~~تنفير الصيد وغيره مما هو من أحكام الحرم، فمع فرض عدم الخروج عنه لا يجب
~~عليه إحرام، بخلاف ما لو خرج عنه ثم أراد الدخول بقصد الدخول في مكة، فإنه
~~يجب عليه الاحرام حينئذ مع فرض مضي الشهر الذي ستعرف الكلام فيه، ثم قال
~~فيها أيضا: (ويجب على الداخل فيها أن ينوي باحرامه الحج أو العمرة، لأن
~~الاحرام عبادة ولا يستقل بنفسه، بل إما أن يكون بحج أو عمرة، ويجب إكمال
~~النسك الذي تلبس به ليتحلل من الاحرام) وفيه أنه إن كان إجماعا فذاك وإلا
~~أمكن الاستناد في مشروعيته نفسه ms06492 إلى إطلاق الأدلة في المقام وغيرها، وكونه
~~جزء منهما لا ينافي مشروعيته في نفسه، وفي مرسل الفقيه (1) (روي عن النبي
~~صلى الله عليه وآله والأئمة (عليهم السلام) أنه وجب الاحرام لعلة الحرم)
~~وفي مرسل العباس بن معروف (2) المروي عن العلل أبي عبد الله (عليه السلام)
~~قال:
# (حرم المسجد لعلة الكعبة، وحرم الحرم لعلة المسجد، ووجب الاحرام لعلة
~~الحرم) وفي خبر أبي المعزا (3) عنه (عليه السلام) أيضا (كانت بنو إسرائيل
~~إذا قربت القربان تخرج نار تأكل قربان من قبل منه، وإن الله جعل الاحرام
~~مكان القربان) وخبر جابر (4) عن أبي جعفر (عليه السلام) (أحرم موسى بن
~~عمران من رملة مصر، قال: ومر بصفاح الروحاء محرما يقود ناقته بخطام من
# PageV18P440
# من ليف عليه عباءتان قطوانيتان يلبي وتجيبه الجبال) إلى غير ذلك مما يمكن
~~الاستدلال به على مشروعيته في نفسه لكن قد يقال إن ما دل (1) على عدم حصول
~~الاحلال له إلا باتمام النسك كاف في عدم ثبوت استقلاله، إذ دعوى أنه يحل
~~بالوصول إلى مكة أو بالتقصير أو بغير ذلك لا دليل عليها، بل ظاهر الأدلة
~~خلافها، بل يمكن بعد التأمل في النصوص استفادة القطع بتوقف الاحلال من
~~الاحرام في غير المصدود ونحوه مما دل عليه الدليل على إتمام النسك، وليس هو
~~إلا أفعال عمرة أو حجة.
# ثم لا يخفى أن الاحرام إنما يوصف بالوجوب إذا وجب الدخول، وإلا كان شرطا
~~غير واجب كوضوء النافلة.
# ولو أخل الداخل بالاحرام أثم ولم يجب عليه قضاؤه كما في التذكرة وحاشية
~~الكركي والمسالك والمدارك وغيرها حاكيا له في الأول عن الشافعي للأصل، وقال
~~أبو حنيفة: (عليه أن يأتي بحج أو عمرة فإن أتى في سنته بحج الاسلام أو
~~منذوره أجزأه ذلك عن عمرة الدخول استحسانا، وإن لم يحج من سنته استقر
~~القضاء) وفيه أنه لا دليل على القضاء مع فرض عدم وجوبها عليه، ولا إبطال كي
~~يتجه الوجوب عليه، فإنه إنما يتحقق بفعل المنافي لما تلبس به، بخلاف الفرض
~~الذي أثم بعدم الاتيان به لا ms06493 بابطاله، لكن قد تقدم سابقا في مسألة تارك
~~الاحرام عمدا ما في المسالك من الجزم بالقضاء، بل عن التذكرة الاجماع عليه،
~~فلاحظ وتأمل.
# ثم إن المحكي عن الشيخ وجماعة استثناء العبيد، فجوزوا لهم دخولها من غير
~~إحرام، وهو مناف لما سمعته من إطلاق الأدلة وعمومها، لكن استدل لها
# PageV18P441
# في المنتهى بأن السيد لم يأذن لهم بالتشاغل في النسك عن خدمته، وإذا لم
~~يجب عليهم حج الاسلام لذلك فعدم وجوب الاحرام لذلك أولى، ونفى البأس عنه في
~~المدارك، مع أنه كما ترى لا يرجع إلى حاصل صالح لتخصيص الأدلة المزبورة،
~~كاستثنائه البريد أيضا، لكن قال على إشكال، ولعله لأنه أجير لعمل قد ينافيه
~~الاحرام مع سبق حق المستأجر، وفيه أن مقتضى العموم استثناؤه كالصلاة ونحوها
~~من الواجبات الشرعية عليه، وكون العبد لا يقدر على شئ من دون إذن مولاه
~~إنما هو في غير الواجبات الشرعية، وعلى ذلك فالمتجه صحة إحرامه للدخول وإن
~~لم يأذن له مولاه، بل وإن كان آبقا، ولا ينافي ذلك ما تقدم من توقف صحة
~~إحرام العبد على إذن مولاه بعد تنزيله على غير الفرض، وقد يقال في مثل
~~الآبق الداخل مكة بعدم صحة إحرامه وإن كلف به، لأنه هو الذي أوقع نفسه في
~~ذلك، وهو غير مفروض البحث الذي هو أمر السيد له بالدخول محلا، فتأمل جيدا،
~~والله العالم.
# وكيف كان ففي المتن والقواعد ومحكي الجامع وجب ذلك (إلا أن يكون دخوله
~~بعد إحرامه قبل مضي شهر) قيل أي من عمرته، ولعله لاطلاق ما دل (1) على
~~اعتبار الفصل بشهر بين العمرتين، ولحسن حماد (2) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) قال: (من دخل مكة متمتعا في أشهر الحج لم يكن له أن يخرج حتى يقضي
~~الحج، فإن عرضت له حاجة إلى عسفان أو إلى الطائف أو إلى ذات عرق خرج محرما
~~ودخل ملبيا بالحج، فلا يزال على إحرامه، فإن رجع إلى مكة رجع محرما ولم
~~يقرب البيت حتى يخرج مع الناس إلى منى، قلت: فإن جهل فخرج إلى ms06494
# PageV18P442
# المدينة أو نحوها بغير إحرام ثم رجع في إبان الحج في أشهر الحج يريد الحج
~~أيدخلها محرما أو بغير إحرام؟ فقال: إن رجع في شهره دخل بغير إحرام، وإن
~~دخل في غير الشهر دخل محرما، قلت: فأي الاحرامين والمتعتين متعة الأولى أو
~~الأخيرة؟ قال: الأخيرة هي عمرته، وهي المحتبس التي وصلت بحجته) بناء على
~~إرادة شهر العمرة من قوله: (في شهره) بل وموثق إسحاق (1) (سألت أبا الحسن
~~عليه السلام عن المتمتع يجيئ فيقضي متعته ثم تبدوا له الحاجة فيخرج إلى
~~المدينة أو إلى ذات عرق أو إلى بعض المعادن قال: يرجع إلى مكة بعمرة إن كان
~~في غير الشهر الذي تمتع فيه، لأن لكل شهر عمرة، وهو مرتهن بالحج، قال: فإنه
~~دخل في الشهر الذي خرج فيه، فقال: كان أبي عليه السلام مجاورا ها هنا فخرج
~~يتلقى بعض هؤلاء، فلما رجع فبلغ ذات عرق أحرم من ذات عرق بالحج، ودخل وهو
~~محرم بالحج) لأن مفهومه أن لا يرجع بعمرة إن كان في شهر العمرة وقد عرفت أن
~~الاحرام بحج التمتع إنما يكون بمكة، فلم يبق إلا أن يدخل محلا، ولا ينافي
~~ذلك السؤال الثاني، لأنه عن الدخول في شهر الخروج الذي قد يشكل بأن حج
~~التمتع ميقاته من مكة، ولكن قد يدفع بإرادة العمرة من الحج فيه بناء على
~~جواز عمرتين في شهر، أو بإرادة التعبد هنا بالاحرام به من غيرها ثم تجديده
~~بها كما أشار إليه في الدروس، قال: ولو رجع في شهره دخلها محلا، فإن أحرم
~~فيه من الميقات بالحج فالمروي (2) عن الصادق عليه السلام أنه فعله من ذات
~~عرق وكان قد خرج من مكة إليها، وفي التذكرة (لو خرج من مكة بغير إحرام وعاد
~~في الشهر الذي خرج فيه استحب له أن يدخلها محرما بالحج، ويجوز له أن يدخلها
~~بغير إحرام على ما تقدم) إلى آخره، أو بالعدول إلى الافراد أو القران، أو
# PageV18P443
# بجواز أن لا يكون السؤال عن المتمتع، بل عمن خرج فعاد في شهر خروجه ms06495 على
~~يعود ضمير (فإنه) إلى الرجل ونحوه، بل قيل يجوز أن يريد بشهر الخروج شهر
~~العمرة الذي خرج فيه للعمرة أو بعدها، فإما أن يكون (عليه السلام) أعرض عن
~~الجواب أو أجاب بأن له الاحرام بعمرة بناء على جواز عمرتين في شهر وإن كان
~~أبوه عليه السلام أحرم بحج أو أحرم (عليه السلام) أيضا بعمرة تمتع أو غيره،
~~فعبر عنها بالحج أوله الاحرام بحج التمتع وإن كان عليه التجديد بمكة أو
~~العدول إلى الافراد أو القران، وإن كان هو كما ترى، وكذا احتمال كون المراد
~~السؤال عن دخول المتمتع في شهر خروجه من مكة إما في غير شهر عمرته أو
~~مطلقا، فأجاب بأن أباه (عليه السلام) رجع في شهر خروجه محرما، فليرجع هذا
~~أيضا إذا رجع في شهر خروجه محرما بعمرة، وإن كان (عليه السلام) أحرم بالحج،
~~وعلى كل حال فالخبر دال بالمفهوم على المطلوب الذي هو جواز الدخول حلالا
~~إذا كان قد رجع قبل مضي شهر من إحرام عمرته الأولى، وكأن الوجه في تخصيص
~~ذلك باحرام العمرة ما ذكره في كشف اللثام من أن الذي دلت عليه الدلائل جواز
~~الدخول محلا مع سبق الاحرام بعمرة قبل مضي شهر، فالصواب القصر عليه كما في
~~الجامع، فلو كان سبق إحرامه بحج لم يدخل إلا محرما بعمرة، وإن لم يمض شهر
~~ففي الأخبار العمرة بعد الحج إذا أمكن الموسى من الرأس، واستحسنه في الرياض
~~قال: ويعضده عموم أخبار النهي عن الدخول محلا مع سلامته عن المعارض كما مر،
~~وفيه أولا أنه ينبغي حينئذ الاقتصار على إحرام عمرة التمتع أيضا، لأنه الذي
~~دل عليه الخبران المزبوران، وثانيا أن الدليل غير منحصر فيهما، ففي مرسل
~~حفص وأبان (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (في الرجل يخرج في الحاجة
# PageV18P444
# من الحرم قال: إن رجع في الشهر الذي خرج فيه دخل بغير إحرام، وإن دخل في
~~غيره دخل باحرام) وفي صحيح جميل (1) عنه (عليه السلام) أيضا (في الرجل يخرج
~~إلى جدة في الحاجة فقال: يدخل مكة ms06496 من غير إحرام) وفي مرسله الآخر (2) عن
~~أحدهما (عليهما السلام) (في الرجل يخرج من الحرم إلى بعض حاجته ثم رجع من
~~يومه قال: لا بأس بأن يدخل بغير إحرام) وفي خبر ميمون القداح (3) أنه خرج
~~مع أبي جعفر (عليه السلام) ومعه عمر بن دينار وأناس من أصحابه إلى أرض
~~بطيبة ثم دخل (عليه السلام) مكة ودخلوا معه بغير إحرام) وفي موثق ابن بكير
~~(4) عن غير واحد من أصحابنا عنه (عليه السلام) أيضا (أنه خرج إلى الربذة
~~يشيع أبا جعفر ثم دخل مكة محلا) اللهم إلا أن يقال إنه قد تقدم منه إحرام
~~في دخول مكة، لكن فيه بعد تسليمه أنه لم يعلم كونه إحرام حج أو عمرة، بل
~~ظاهر هذه النصوص عدم اعتبار تقدم إحرام في الدخول محلا لو رجع قبل شهر وإن
~~كان هو ظاهر المتن وغيره، بل لا أجد خلافا فيه، وحينئذ فقاطنوا مكة مثلا لو
~~خرج منهم أحد إلى خارج الحرم وجب عليه الاحرام للدخول وإن عاد قبل مضي شهر،
~~بل في يومه كما صرح بذلك في الحدائق، بل هو مقتضى ظاهر غيرها أيضا، فإن تم
~~إجماعا فذاك وإلا أمكن النظر فيه للنصوص الدالة باطلاقها على جواز الدخول
~~حلالا إذا رجع قبل شهر، سواء كان محرما سابقا بعمرة تمتع أو إفراد أو حج أو
~~لم يكن محرما أصلا، نعم قد يقال يكفي الاعراض عنها في عدم العمل بها، خصوصا
~~بعد عدم الجابر لسندها، فيبقى عموم عدم جواز الدخول حلالا بحاله.
# PageV18P445
# ثم ظاهرها كون المراد الرجوع في شهر خروجه لا شهر نسكه السابق كي يستشكل
~~فيه أنه من حين الاهلال أو من حين الاحلال كما عن الأكثر ودل عليه الموثق،
~~حتى أن الفاضل في القواعد تردد في ذلك وإن قيل إنه من احتمال الأخبار
~~والفتاوى لهما، واقتضاء أصل البراءة الأول، والاحتياط الثاني، بل ربما أيد
~~الأول بما في الأخبار من كون العمرة محسوبة لشهر الاهلال دون الاحلال، ولذا
~~شرع الاحرام بها في رجب قبل الميقات، والثاني بأنه لو ms06497 بقي على احرامه أزيد
~~من شهر فخرج وهو محرم ثم عاد لم يجب عليه تجديد إحرام، إلا أن ذلك كله كما
~~ترى بعد ظهور النصوص المزبورة فيما ذكرناه حتى حسن حماد (1) المتقدم، إذ
~~دعوى إرادة شهر العمرة من شهره فيه في غاية البعد، ونحوه مرسل الصدوق (2)
~~الذي فيه النص على شهر الخروج، مضافا إلى النصوص السابقة كما سمعت إلا
~~الموثق (3) المزبور الذي قد عرفت إجماله، مضافا إلى اجمال قوله فيه أيضا
~~(وهو مرتهن بالحج) فإنه يحتمل كونه تعليلا للمفهوم بأنه لما كان مرتهنا
~~بالحج لم يكن عليه احرام بعمرة إلا بعد مضي شهر فيعتمر ويجعل الأخيرة عمرة
~~التمتع، ويحتمل كونه تعليلا للمنطوق، بأنه لما ارتهن بالحج لزمه البقاء على
~~حكم عمرته بأن لا يخرج من مكة أو يجددها إذا دخل، بل لعله عند التأمل غير
~~مناف لما ذكرنا فتأمل جيدا، وأما الفتاوى فهي وإن كان بعضها مجملا لكن في
~~النافع (ولو خرج بعد احرامه ثم عاد في شهر خروجه أجزأ عنه، وإن عاد في غيره
~~أحرم ثانيا) وفي النهاية في المتمتع (فإن خرج من مكة بغير احرام ثم عاد،
~~فإن كان عوده في الشهر
# PageV18P446
# الذي خرج فيه لم يضره أن يدخل مكة بغير إحرام، وإن دخل في غير الشهر الذي
~~خرج فيه دخلها محرما بالعمرة إلى الحج، وتكون عمرته الأخيرة) ونحوه ما في
~~المقنعة والمنتهى والتذكرة، وفي الفقه (1) المنسوب إلى مولانا الرضا عليه
~~السلام (فإذا أراد المتمتع الخروج من مكة إلى بعض المواضع فليس له ذلك لأنه
~~مرتبط بالحج حتى يقضيه إلا أن يعلم أنه لا يفوته الحج، فإن علم وخرج ثم رجع
~~في الشهر الذي خرج فيه دخل مكة محلا، وإن رجع في غير الشهر الذي خرج فيه
~~دخلها محرما) وما في الرياض من أن مقتضى الاطلاق المزبور شمول ما إذا كان
~~شهر الخروج بعد الاحرام المتقدم بأزيد من شهر، ولا أظنهم يقولون به ولا صرح
~~به أحد وإنما ثمرة النزاع تظهر على ما صرح به بعضهم في صورة ms06498 العكس، وهي ما
~~لو خرج آخر شهر ودخل أول آخر فيدخل محرما على هذا القول، ولا حتى يمضي
~~ثلاثون يوما على قول الأكثر، ولعله الأظهر لا يخفى عليك ما فيه، ضرورة عدم
~~بدع بالتزام ذلك الذي هو مقتضى اطلاق ما سمعته من النصوص التي فيها الصحيح
~~وغيره المعتضدة بفتوى من عرفت، وتصريح بعضهم بكون ذلك ثمرة النزاع بين
~~القولين الأولين لا ينافي وجود ثمرة أخرى على القول الثالث الذي هو اعتبار
~~الشهر من يوم الخروج لا الاهلال ولا الاحلال.
# وبذلك كله يظهر لك النظر في جملة من الكلمات هنا خصوصا بعد ملاحظة ما
~~تسمعه إن شاء الله من عدم اعتبار الشهر في الفصل بين العمرتين، وهو مضعف
~~آخر للموثق المزبور، بل يمكن القطع بعدم بناء المسألة على تلك المسألة،
~~وإلا لأشار أحد منهم إليها، وبعد ملاحظة ما تقدم لنا سابقا في المتمتع إذا
~~قضى متعته وأراد الخروج لبعض حوائجه ثم الرجوع للحج، هذا.
# PageV18P447
# والظاهر أن المراد مما في الحسن والموثق بيان طريق لخروج المتمتع المرتهن
~~بالحج بعد قضاء متعته، وصعوبة الاحرام عليه بالحج والخروج محرما، وصعوبة
~~البقاء عليه في مكة لتعلق أغراض له باعتبار جواز ذلك لغيره، لا أن الحكم
~~مختص به، بل ولا بذي العمرة المفردة أو الحج، بل هو حكم لكل من خرج من مكة
~~وحرمها بعد أن كان محرما ثم أراد الرجوع إليها، فإن كان لم يمض عليه شهر
~~جاز له الدخول حلالا، وإلا أحرم بالعمرة ودخل.
# وكيف كان فلا إشكال في أصل الحكم إلا ما احتمله في كشف اللثام في عبارة
~~القواعد التي هي (يجب على كل داخل مكة الاحرام إلا المتكرر كالحطاب ومن سبق
~~له احرام قبل مضي شهر من احرامه أو إحلاله على إشكال) من رجوع الاشكال إلى
~~استثناء من سبق له احرام، قال: (لما أشرنا إليه من عموم النهي عن الدخول
~~محلا، فيعارض عموم فصل شهر بين عمرتين، مع معارضته بأخبار فصل عشرة أيام
~~وغيرها كما يظهر إن شاء الله، واحتمال شهره في ms06499 خبر حماد لشهر الخروج، وضعف
~~خبر إسحاق مع كون دلالته بالمفهوم، وخلو كلام أكثر الأصحاب عنه) ولا يخفى
~~عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه، على أن الخبر المزبور من قسم الموثق،
~~والمفهوم فيه من مفهوم الشرط، لا عبرة بخلو كلام أكثر الأصحاب عنه لو سلم
~~بعد قيام الدليل، ومع الاغضاء عن ذلك كله وفرض التعارض المفقود فيه الترجيح
~~يجب الرجوع إلى حكم الأصل، وهو عدم حرمة الدخول محلا، لانتفاء المانع بحكم
~~التعارض المفروض، كما هو واضح، والله العالم وبالجملة فالخارج الداخل قبل
~~الشهر يدخل بغير احرام (و) كان ممن (يتكرر) دخوله (كالحطاب والحشاش) فإن له
~~الدخول حلالا أيضا بلا خلاف أجده فيه، بل عن ظاهر المبسوط والسرائر الاتفاق
~~عليه، للحرج PageV18P448
# ولقول الصادق عليه السلام في صحيح رفاعة (1): (إن الحطابة والمجتلبة أتوا
~~النبي صلى الله عليه وآله فسألوه فأذن لهم أن يدخلوا حلالا) بل ظاهر المصنف
~~وغيره أن ذلك مثال لكل من يتكرر دخوله وإن لم يكن من المجتلبة والحطابة
~~كالحشاش وغيره، كما أن الظاهر عدم اعتبار تكرر دخولهم قبل انقضاء شهر، فلو
~~فرض أن بعض المجتلبة يحتاج إلى فصل أزيد من شهر دخل حلالا ولا شئ عليه،
~~ولكن في كشف اللثام (إلا المتكرر دخوله كل شهر بحيث يدخل في الشهر الذي خرج
~~كالحطاب والحشاش والراعي وناقل الميرة ومن له ضيعة يتكرر لها دخوله وخروجه
~~إليها، للحرج وقول الصادق عليه السلام في صحيح رفاعة) إلى آخره. ثم ذكر
~~مرسل حفص وغيره من النصوص التي ذكرناها سابقا، ولم أجده لغيره، بل لعل ذكر
~~الأصحاب ذلك مستثنى بخصوصه كالصريح في خلافه، اللهم إلا أن يكون من جهة
~~اعتبار سبق الاحرام في السابق دونهم.
# (و) كيف كان فقد (قيل) والقائل الشيخ وابن إدريس فيما حكي عنهما، بل في
~~المدارك أنه قول مشهور بين الأصحاب: (من دخلها لقتال) مباح (جاز أن يدخلها
~~محلا) بل عن المبسوط والسرائر (كما دخل النبي صلى الله عليه وآله عام الفتح
~~وعليه المغفر) على رأسه بلا خلاف، ولكن في ms06500 كشف اللثام احتمال إرادة نفيه عن
~~كونه على رأسه لا الإباحة، بل قال: هو الوجه لخلاف أبي حنيفة وإن كان هو
~~كما ترى، هذا. وفي التذكرة أن النبي صلى الله عليه وآله دخل وعليه المغفر
~~وكذا أصحابه كما في بعض النصوص عن أمير المؤمنين عليه السلام كذلك، وعن
~~المنتهى أن النبي صلى الله عليه وآله دخلها عام الفتح وعليه عمامة سوداء
~~(2) وعلى كل حال فلا يخفى
# PageV18P449
# عليك ما في ذلك بعد ما سمعت من النصوص الدالة على أن مكة حرام لم تحل
~~لأحد قبلي ولا تحل لأحد بعدي، وإنما حلت لي ساعة من نهار، وما في المنتهى
~~من احتمال كون المعنى حلت لي ولمن هو في مثل حالي بقرينة ما سمعته في
~~التذكرة بعيد، خصوصا بعد عدم إشارة في شئ من النصوص المزبورة إلى أن ذلك قد
~~كان منه لمكان القتال الذي يمكن مجامعته للاحرام كما عرفته في لبس المحرم
~~السلاح للضرورة، على أن النبي صلى الله عليه وآله دخل مكة مصالحا لا لقتال،
~~إلا أنه لما كان الصلح مع أبي سفيان ولم يثق بهم وخلف غدرهم حل له ذلك،
~~اللهم إلا أن يقال إنه إذا جاز لخوف القتال فله أولى، وفيه أنه على كل حال
~~لا يستفاد منه الجواز لمطلق القتال، ضرورة احتمال خصوصية فيما وقع من النبي
~~صلى الله عليه وآله باعتبار كونه منه وجهادا للمشركين وغيره ذلك من
~~الخصوصيات التي لا توجد في غيره، ولعله لذلك كله والاحتياط نسبه المصنف إلى
~~القيل مشعرا بضعفه، ضرورة بقاء العموم حينئذ بلا معارض، بل عن الشيخ في غير
~~المبسوط أنه لم يستثن إلا المرضى والحطابة، نعم قد يقال بالجواز إذا وصل
~~الأمر إلى حد الضرورة، لعموم أدلتها، وفحوى نصوص المرض (1) مع احتمال وجوب
~~الاحرام حينئذ وارتفاع بعض أحكامه لها لا أصل الاحرام، بل هو الوجه، والله
~~العالم.
# (وإحرام المرأة كأحرام الرجل إلا فيما استثنيناه) من جواز لبس المخيط
~~والحرير على الأصح، والتظليل سائرا، وستر الرأس، ووجوب كشف الوجه، وعدم
~~استحباب ms06501 رفع الصوت بالتلبية، ونحو ذلك مما خرج عن قاعدة الاشتراك وغيرها
~~مما يقتضي اتحادهما في كيفية الاحرام كالصحيح (2) الآتي في الحائض ونحوه
# PageV18P450
# (و) حينئذ ف‍ (لو حضرت) المرأة (الميقات جاز لها أن تحرم ولو كانت حائضا)
~~و (لكن لا تصلي صلاة الاحرام) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بل ولا إشكال،
~~ضرورة اقتضاء عموم الأدلة عدم مانعيته عنه وخصوصها قال معاوية بن عمار (1)
~~في الصحيح: (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الحائض تحرم وهي حائض قال:
~~نعم تغتسل وتحتشي وتصنع كما يصنع المحرم ولا تصلى) وقال منصور بن حازم (2)
~~في الصحيح (قلت له (عليه السلام) أيضا: المرأة الحائض تحرم وهي لا تصلي
~~قال: نعم، إذا بلغت الوقت فلتحرم)) وقال العيص ابن القاسم (3): (سألته
~~(عليه السلام) أيضا أتحرم المرأة وهي طامث فقال:
# نعم تغتسل وتلبي) إلى غير ذلك من النصوص، بل صريح الأول والأخير منها عدم
~~سقوط الغسل عنها، مضافا إلى عموم أدلته خلافا للمحكي عن بعض، ولا ريب في
~~ضعفه لما عرفت، على أن هذا الغسل ليس طهارة منافية لوجود الحيض، بل هو
~~مستحب تعبدا، نعم تسقط الصلاة عنها لعموم الأدلة وخصوص الصحيح المزبور، ولو
~~كان الميقات مسجد الشجرة أحرمت منه مجتازة مع التمكن، وإلا أحرمت من خارجه،
~~وعلى ذلك يحمل النهي عن دخول المسجد في الموثق أو على الدخول مع المكث أو
~~على الكراهة.
# (ولو تركت الاحرام ظنا) منها (أنه لا يجوز رجعت إلى الميقات وأنشأت
~~الاحرام منه) بلا خلاف ولا إشكال، لتوقف صحة الاحرام عليه، (و) ما في خبر
~~علي بن جعفر المتقدم في مسألة الجاهل من جواز الاحرام من مكانه وأن الأفضل
~~العود له من الميقات قد عرفت قصوره عن المعارضة من وجوه
# PageV18P451
# نعم (لو منعها مانع) من الرجوع (أحرمت من موضعها) إن لم تكن قد دخلت
~~الحرم (ولو) دخلته أو (دخلت مكة خرجت إلى أدنى الحل، ولو منعها مانع أحرمت
~~من) موضع الاحرام ولو (مكة) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بل ولا ms06502 إشكال، لنفي
~~الحرج وفحوى ما تقدم في الجاهل والناسي، وخصوص صحيح معاوية (1) (سألت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) عن امرأة كانت مع قوم فطمثت فأرسلت إليهم فسألتهم
~~فقالوا: ما ندري عليك إحرام أم لا وأنت حائض فتركوها حتى دخلت الحرم فقال:
~~إن كان عليها مهلة فلترجع إلى الوقت فلتحرم منه، وإن لم يكن عليها وقت
~~فلترجع إلى ما قدرت عليه بعد ما تخرج من الحرم بقدر ما لا يفوتها) إلا أن
~~مقتضاه وجوب العود إلى ما أمكن من الطريق مع فرض تعذر الميقات كما عن
~~الشهيد الفتوى بذلك، وربما يؤيده عدم سقوط الميسور بالمعسور، وفي المدارك
~~احتمال الحمل على الندب، لعدم وجوب ذلك على الجاهل والناسي مع الاشتراك في
~~العذر، ولموثق زرارة (2) (عن أناس من أصحابنا حجوا بامرأة معهم فقدموا إلى
~~الوقت وهي لا تصلي فجهلوا أن مثلها ينبغي أن تحرم فمضوا بها كما هي حتى
~~قدموا مكة وهي طامث حلال، فسألوا الناس فقالوا:
# تخرج إلى بعض المواقيت فتحرم فيه وكان إذا فعلت لم تدرك الحج، فسألوا أبا
~~جعفر عليه السلام فقال: تحرم من مكانها، وقد علم الله نيتها) وفيه أنها
~~ظاهرة أو مقيدة بصورة عدم الامكان، خصوصا مع صحة سند الأول دون الثاني،
~~وموافقته للاحتياط، وعلى كل حال فظاهر الخبرين حال عدم التقصير، أما معه
~~بترك السؤال مع التنبه له فالظاهر كونها كتارك الاحرام عمدا الذي قد تقدم
~~الكلام فيه سابقا، كما أنه قد تقدم الحال في الترك لعذر والجاهل والناسي
~~وغير مريد النسك، فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# PageV18P452
# إلى هنا تم الجزء الثامن عشر من كتاب جواهر الكلام بحمد الله ومنه
~~المشتمل على أقسام الحج والمواقيت والاحرام وتروكه، وقد بذلنا الجهد غايته
~~في تصحيحه ومقابلته للنسخة الأصلية المخطوطة المصححة بقلم المصنف نور الله
~~ضريحه، وقد خرج بعون الله ولطفه خاليا عن الأغلاط إلا نزرا زهيدا زاغ عنه
~~البصر، ويتلوه الجزء التاسع عشر في الوقوف بعرفات إن شاء الله تعالى عباس
~~القوچاني PageV18P453
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ ms06503 الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء التاسع عشر قوبل بنسخة الأصل
~~المخطوطة والمصححة بقلم المصنف طاب ثراه حققه وعلق عليه الشيخ عباس
~~القوچاني نهض بمشروعه الشيخ علي الآخوندي * نام كتاب: جواهر الكلام *
~~تأليف: الشيخ محمد حسن النجفي * ناشر: دار الكتب الاسلامية * تيراژ: 1500
~~جلد * نوبت چاپ: دوم چاپ از: چاپخانة خورشيد PageV19P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (القول في الوقوف بعرفات) أي الكون فيها، ولكن
~~تعارف التعبير بذلك لأنه أفضل أفراده (و) على كل حال فتمام الكلام فيه يكون
~~ب‍ (النظر في مقدمته وكيفيته ولواحقه أما المقدمة فيستحب للمتمتع) وغيره
~~(أن يخرج إلى عرفات يوم التروية) على معنى خروجه إلى منى ثم إلى عرفات يوم
~~عرفة بلا خلاف أجده فيه، بل في كشف اللثام يستحب للحاج اتفاقا بعد الاحرام
~~يوم التروية الخروج إلى منى من مكة، ويدل عليه مضافا إلى ذلك ما تسمعه من
~~النصوص أيضا، وأما استحباب الاحرام فيه للمتمتع على معنى مرجوحية ما قبله
~~بالنسبة إليه ففي المبسوط والاقتصاد والجمل والعقود والغنية والمهذب
~~والجامع وغيرها على ما حكي عن بعضها التصريح به، بل لا أجد فيه خلافا كما
~~عن المنتهى الاعتراف به، بل عن التذكرة الاجماع على استحباب كونه يوم
~~التروية، بل في المسالك أنه موضع وفاق بين المسلمين، ولعله على معنى جوازه
~~قبله، لما سمعته سابقا من أن له الاحرام بالحج عند الفراق من متعته إلى أن
~~يتضيق عليه وقوف عرفات كما عرفت الكلام فيه مفصلا، نعم عن ابن حمزة وجوب
~~كونه يوم التروية إذا أمكنه بمعنى عدم جواز تأخيره عنه اختيارا، ولعله
~~لظاهر الأمر PageV19P002
# في حسن معاوية (1) " إذا كان يوم التروية إن شاء الله فاغتسل ثم البس
~~ثوبيك وادخل المسجد حافيا وعليك السكينة والوقار وصل ركعتين عند مقام
~~إبراهيم أو في الحجر، ثم اقعد حتى تزول الشمس فصل المكتوبة، ثم قل في دبر
~~صلاتك كما قلت حين أحرمت من مسجد الشجرة، وأحرم بالحج وعليك السكينة
~~والوقار " المحمول على الندب قطعا، ضرورة عدم وجوب ms06504 الوقت فيه عنده، مضافا
~~إلى إرادة الندب في أكثر الأوامر فيه، وإلى ما في الحدائق من رده بما في
~~حديث أبي الحسن عليه السلام (2) " أنه دخل ليلة عرفة معتمرا فأتى بأفعال
~~العمرة وأحل وجامع بعض جواريه ثم أهل بالحج وخرج إلى منى " وبمرسل أبي نصر
~~(3) المنجبر بما عرفت عن أبي الحسن عليه السلام أيضا في حديث قال فيه: "
~~وموسع للرجل أن يخرج إلى منى من وقت الزوال من يوم التروية إلى أن يصبح حيث
~~يعلم أنه لا يفوته الموقف " وصحيح ابن يقطين (4) " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن الوقت الذي يريد أن يتقدم فيه إلى منى الذي ليس له وقت أول منه
~~قال: إذا زالت الشمس، وعن الذي يريد أن يتخلف بمكة عشية التروية إلى أي
~~ساعة يسعه أن يتخلف فقال:
# ذلك موسع له حتى يصبح بمنى " إلى أن قال: فإن هذه الأخبار ظاهرة في رد
~~ابن حمزة، وإن كان قد يناقش بظهور أولها في الاضطرار، وخلو الأخيرين عن ذكر
~~الاحرام، إذ يمكن وقوع الاحرام فيه ثم تأخير الخروج إلى الليل ونحوه،
~~فالعمدة
# PageV19P003
# حينئذ في رده ما عرفت.
# إنما الكلام فيما ذكره المصنف من قوله: (بعد أن يصلي الظهرين) إذا كان
~~المراد استحباب ايقاعه الاحرام بعدهما وفاقا للمهذب والوسيلة والتذكرة
~~والمنتهى والمختلف والدروس وموضعين من المبسوط وموضع من النهاية على ما حكي
~~عن بعضها، بل عن علي بن بابويه التصريح بأن الأفضل ايقاعه بعد العصر
~~المجموعة إلى الظهر فإنا لا نجد له دليلا واضحا، نعم عن المختلف الاستدلال
~~له بأن مسجد الحرام أفضل من غيره، والمستحب ايقاع الاحرام بعد فريضة،
~~فاستحب ايقاع الفريضتين فيه، وعن التذكرة والمنتهى بحسن معاوية (1) السابق
~~إلا أنهما كما ترى، ضرورة عدم اقتضاء الأول منهما استحباب الايقاع بعدهما
~~ولا الثاني، بل لعل ظاهر المكتوبة فيه الظهر، ولعله لذا قال في القواعد بعد
~~أن يصلي الظهر، كما عن الهداية والمقنع والمقنعة والمصباح ومختصره والسرائر
~~والجامع وموضع من النهاية والمبسوط وعن الفقيه وقته في دبر الظهر، وإن ms06505 شئت
~~في دبر العصر، مؤيدا بعموم الأخبار باستحباب ايقاعه عقيب فريضة، بل يمكن
~~إرادة المصنف هنا وفي النافع ما عن الاقتصاد من أنه لا يخرج إلى منى حتى
~~يصليهما بمكة وإن أوقع الاحرام بعد الظهر منهما، كما أن ما سمعته من النصوص
~~السابقة ظاهر فيه أيضا، كصحيح الحلبي ومعاوية (2) عن الصادق عليه السلام "
~~لا يضرك بليل أحرمت أو نهار إلا أن أفضل ذلك عند زوال الشمس " وفي دعائم
~~الاسلام (3) " روينا عن جعفر بن محمد (عليهما السلام) أنه قال: يخرج الناس
~~إلى منى من مكة يوم
# PageV19P004
# التروية، وهو اليوم الثامن من ذي الحجة، وأفضل ذلك بعد صلاة الظهر، ولهم
~~أن يخرجوا غدوة وعشية إلى الليل، ولا بأس أن يخرجوا قبل يوم التروية " وفيه
~~(1) عنه عليه السلام أيضا أنه قال: " في المتمتع بالعمرة إلى الحج إذا كان
~~يوم التروية اغتسل ولبس ثوبي احرامه وأتى المسجد حافيا، فطاف أسبوعا إن شاء
~~وصلى ركعتين ثم جلس حتى يصلي الظهر كما أحرم من الميقات، وإذا صار إلى
~~الرقطاء دون الردم أهل بالتلبية، وأهل مكة كذلك يحرمون للحج من مكة، وكذلك
~~من أقام بها من غير أهلها " وعلى كل حال هو غير المحكي عن السيد من أنه إذا
~~كان يوم التروية فليغتسل ولينشئ الاحرام من المسجد ويلبي ثم يمضي إلى منى
~~فيصلي بها الظهر والعصر والمغرب والعشاء الآخرة والفجر، ضرورة ظهوره في
~~ايقاعه قبلهما مطلقا، ولعله لنحو قول الصادق عليه السلام في حسن معاوية أو
~~صحيحه (2): " إذا انتهيت إلى منى فقل: اللهم هذه منى، وهي مما مننت بها
~~علينا من المناسك، فأسألك أن تمن علي بما مننت به على أنبيائك، فإنما أنا
~~عبدك وفي قبضتك، ثم تصلي بها الظهر والعصر والمغرب والغشاء الآخرة والفجر،
~~والإمام يصلي بها الظهر، لا يسعه إلا ذلك، وموسع لك أن تصلي بغيرها إن لم
~~تقدر " وفي خبر عمر بن يزيد (3) " وصل الظهر إن قدرت بمنى " وفي خبر أبي
~~بصير (4) " وإن قدرت أن يكون رواحك إلى منى زوال الشمس وإلا فمتى ما ms06506 تيسر
~~لك من يوم التروية " لكن الظاهر هو
# PageV19P005
# ما عن الشيخ وغيره من الجمع بينها وبين غيرها بالفرق بين الإمام وغيره،
~~كما قال الصادق عليه السلام في صحيح جميل (1): " على الإمام أن يصلي الظهر
~~بمنى ثم يبيت بها ويصبح حتى تطلع الشمس ثم يخرج " وفي صحيحه الآخر (2) "
~~ينبغي للإمام أن يصلي الظهر من يوم التروية بمنى، ثم يبيت بها ويصبح حتى
~~تطلع الشمس ثم يخرج " وفي صحيح معاوية (3): " على الإمام أن يصلي الظهر يوم
~~التروية بمسجد الخيف ويصلي الظهر يوم النفر بمسجد الحرام " وأحدهما (عليهما
~~السلام) في صحيح ابن مسلم (4) " لا ينبغي للإمام أن يصلي الظهر يوم التروية
~~إلا بمنى ويبيت بها إلى طلوع الشمس " وسأل ابن مسلم أيضا في الصحيح (5) أبا
~~جعفر عليه السلام " هل صلى رسول الله صلى الله عليه وآله الظهر بمنى يوم
~~التروية؟ قال: نعم والغداة بمنى يوم عرفة " بل عن الشيخ منهم في التهذيب
~~وظاهر النهاية والمبسوط لا يجوز للإمام غير ذلك، بل مال إليه في الحدائق
~~لظاهر النصوص المزبورة، ولكن حمله في المنتهى على شدة الاستحباب، ولا بأس
~~به، خصوصا بعد إشعار لفظ " لا ينبغي " ونحوه به، وبعد الاجماع على الظاهر
~~ممن عداه على عدمه، وأما غير الإمام فقد ذكر غير واحد أنه مخير، وأنه يستحب
~~له الاحرام بعد الظهر، ولعله لما سمعته من النصوص، لكن في الرياض أنه بعد
~~الظهرين أحوط، لقوة احتمال ورود الأخبار الأخيرة للتقية، فقد نقل القول
~~بمضمونها عن العامة، مضافا إلى اعتضاد الأول بما مر، وبما استدل به له في
~~المختلف بأن المسجد الحرام أفضل من غيره، فاستحب إيقاع الفريضتين فيه، ولكن
~~لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه، وكأنه أشار بالاحتياط إلى
~~مسألة التطوع وقت الفريضة باعتبار استحباب
# PageV19P006
# صلاة الاحرام ستا أو أربعا أو اثنتين كما عرفته سابقا، ولكن ذلك لا يعارض
~~الدليل بالخصوص، مع أن الأقوى خلافه.
# والمراد بالإمام أمير الحاج كما صرح به غير واحد، فإنه الذي ينبغي أن
~~يتقدمهم إلى المنزل فيتبعوه ويجتمعوا ms06507 إليه ويتأخر عنهم في الرحيل منه، وفي
~~خبر حفص المؤذن (1) قال: " حج إسماعيل بن علي بالناس سنة أربعين ومائة فسقط
~~أبو عبد الله عليه السلام عن بغلته، فقال له أبو عبد الله عليه السلام: سر
~~فإن الإمام لا يقف " كما أن المراد من يوم التروية هو ثامن ذي الحجة، وفي
~~خبر عبيد الله بن علي الحلبي (2) عن الصادق عليه السلام المروي عن العلل
~~والمحاسن سأله " لم سمي يوم التروية؟ فقال: لأنه لم يكن بعرفات ماء وكانوا
~~يستقون من مكة من الماء ريهم، وكان بعضهم يقول لبعض: ترويتم ترويتم فسمي
~~يوم التروية لذلك " وفي حسن معاوية أو صحيحه (3) " سميت التروية لأن جبرئيل
~~عليه السلام أتى إبراهيم عليه السلام يوم التروية فقال: يا إبراهيم ارو من
~~الماء لك ولأهلك، ولم يكن بين مكة وعرفات ماء، ثم مضى إلى الموقف فقال: قف
~~واعرف مناسكك، فلذلك سميت عرفة، ثم قال: ازدلف إلى المشعر الحرام فسميت
~~مزدلفة " وفي خبر أبي بصير (4) " أنه سمع أبا جعفر وأبا عبد الله (عليهما
~~السلام) يذكران أنه لما كان يوم التروية قال جبرئيل عليه السلام لإبراهيم
~~عليه السلام: ترو من الماء فسميت التروية " الحديث. وفي المنتهى عن الجمهور
~~أن إبراهيم (عليه السلام) رأى في تلك الليلة ذبح الولد
# PageV19P007
# فأصبح يروي نفسه أهو حلم أم من الله تعالى فسمي يوم التروية، فلما كانت
~~ليلة عرفة رأى ذلك فعرف أنه من الله تعالى فسمي يوم عرفة، والأمر في ذلك
~~سهل، ثم إن ظاهر اقتصار المصنف وغيره على المتمتع عدم استحباب ذلك في
~~المفرد والقارن للمكي والمجاور بها، وفي المسالك خص المتمتع بالذكر لأن
~~استحباب الاحرام فيه يوم التروية موضع وفاق بين المسلمين، وأما القارن
~~والمفرد فليس فيه تصريح من الأكثر، وقد ذكر بعض الأصحاب أنه كذلك، وهو ظاهر
~~إطلاق بعضهم، وفي التذكرة نقل الحكم في المتمتع عن الجميع ثم نقل خلاف
~~العامة في وقت إحرام الباقي هل هو كذلك أم في أول ذي الحجة، ونحوه ما في
~~المنتهى من حكاية القولين للعامة ms06508 في المكي من غير ترجيح، نعم قال بعد ذلك:
~~ولا خلاف في أنه لو أحرم المتمتع قبل ذلك في أيام الحج فإنه يجزيه، قلت:
~~قال ابن الحجاج (1) لأبي عبد الله (عليه السلام) في الصحيح: " إني أريد
~~الجوار فكيف أصنع؟ " فقال: إذا رأيت الهلال هلال ذي الحجة فاخرج إلى
~~الجعرانة وأحرم فيها بالحج إلى أن قال: ثم قال: إن سفيان فقيهكم أتاني
~~فقال: ما حملك على أن تأمر أصحابك يأتون الجعرانة فيحرمون منها، فقلت له:
~~هو وقت من مواقيت رسول الله صلى الله عليه وآله، فقال: وأي وقت من مواقيت
~~رسول الله صلى الله عليه وآله؟ فقلت له:
# أحرم منها حين قسم غنائم حنين عند مرجعه إلى الطائف، إلى أن قال: فقال:
# أما علمت أن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وآله إنما أحرموا من المسجد،
~~فقلت: إن أولئك كانوا متمتعين في أعناقهم الدماء، وأن هؤلاء قطنوا بمكة
~~فصاروا كأنهم من أهلها، وأهل مكة لا متعة لهم، فأحببت أن يخرجوا من مكة إلى
~~بعض
# PageV19P008
# المواقيت فيشعثوا به أياما " وقال أبو الفضل في صحيح صفوان (1): " كنت
~~مجاورا بمكة فسألت أبا عبد الله عليه السلام من أين أحرم؟ فقال: من حيث
~~أحرم رسول الله صلى الله عليه وآله من الجعرانة، فقلت: متى أخرج؟ فقال: إن
~~كنت صرورة فإذا مضى من ذي الحجة يوم، وإن كنت قد حججت قبل ذلك فإذا مضى من
~~الشهر خمس " ونحوه مرسل المفيد (2) في المقنعة، وقال إبراهيم بن ميمون (3)
~~في الصحيح إليه " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إن أصحابنا مجاورون بمكة
~~وهم يسألوني لو قدمت عليهم كيف يصنعون؟ قال: قل لهم: إذا كان هلال ذي الحجة
~~فليخرجوا إلى التنعيم فليحرموا ".
# وظاهرها جميعا أن وقت إحرام المجاور من هلال ذي الحجة أو بعد مضي خمسة
~~أيام، بل ربما استفيد من الأول ثبوت الحكم المزبور لأهل مكة أيضا، لكن قال
~~الصادق عليه السلام في خبر سماعة (4): " المجاور بمكة إذا دخلها بعمرة في
~~غير أشهر الحج إلى أن قال: ثم أراد ms06509 أن يحرم فليخرج إلى الجعرانة فليحرم
~~منها ثم يأتي مكة ولا يقطع التلبية حتى ينظر إلى البيت، ثم يطوف بالبيت
~~ويصلي الركعتين عند مقام إبراهيم عليه السلام، ثم يخرج إلى الصفا والمروة
~~فيطوف بينهما، ثم يقصر ويحل، ثم يعقد التلبية يوم التروية " بناء على أن
~~هذه العمرة مفردة لا تمتع، وإلا لوجب الاتيان بها من الميقات، وحينئذ فالحج
~~المشار إليه حج إفراد، وعقده حينئذ يوم التروية، ولعله لبيان الجواز في
~~حقه، وفي الأول على جهة الندب، ولكن قد سمعت ما في خبر الدعائم (5) بناء
~~على عود الإشارة فيه
# PageV19P009
# إلى يوم التروية أيضا، والأمر سهل.
# وكيف كان فالخروج المزبور على الوجه الذي عرفت مستحب لكل أحد (إلا المضطر
~~كالشيخ الهم) والمريض (ومن يخشى الزحام) كما صرح به جماعة، لموثق إسحاق بن
~~عمار (1) عن أبي الحسن عليه السلام " سألته عن الرجل يكون شيخا كبيرا أو
~~مريضا يخاف ضغاط الناس وزحامهم يحرم بالحج ويخرج إلى منى قبل يوم التروية
~~قال: نعم، قال: فيخرج الرجل الصحيح يلتمس مكانا أو يتروح بذلك قال لا، قال:
~~يتعجل بيوم قال: نعم، قال: يتعجل بيومين قال: نعم، قال: يتعجل بثلاثة قال:
~~نعم، قال: أكثر من ذلك قال: لا " ولعله له قال الشيخ في التهذيب لا بأس أن
~~يتقدم ذو العذر ثلاثة أيام، فأما ما زاد عليه فلا يجوز على كل حال، ولكن في
~~المنتهى حمله على شدة الاستحباب مشعرا بالمفروغية من ذلك، ولعله كذلك، وفي
~~مرسل البزنطي " قلت لأبي الحسن عليه السلام: يتعجل الرجل قبل التروية بيوم
~~أو يومين من أجل الزحام وضغاط الناس فقال: لا بأس " بل ربما حمل على ذلك
~~خبر رفاعة (3) سأل الصادق عليه السلام " هل يخرج الناس إلى منى غدوة؟ قال:
~~نعم " ولعل اطلاق الموثق المزبور بناء على رجوع ضمير " يتعجل " فيه إلى
~~الصحيح محمول على ما كان لأجل الزحام، كما أن الظاهر منهما عدم تأكد الندب
~~في الخروج يوم التروية لا أن الاستحباب مرفوع بالنسبة إليهم كما يقضي به
~~ظاهر العبارة وغيرها.
# (و) ms06510 على كل حال فالمراد بالخروج من مكة في المتن وغيره (أن يمضي إلى منى
~~ويبيت بها ليلته إلى طلوع الفجر من يوم عرفة) كما سمعت التصريح بصلاة
# PageV19P010
# الغداة فيها في بعض النصوص (1) السابقة، و (لكن لا يجوز وادي محسر) وهو
~~حد منى (إلا بعد طلوع الشمس) لصحيح هشام بن الحكم (2) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " لا تجوز وادي محسر حتى تطلع الشمس " المحمول على الكراهة بقرينة
~~الشهرة بين الأصحاب على ذلك وعلى استحباب المبيت بمنى، والصحيح (3) " في
~~النفور من منى إلى عرفات قبل طلوع الشمس قال: لا بأس به " فما عن الشيخ
~~وابن البراج من العمل بظاهره ضعيف.
# (و) كذا (يكره الخروج قبل الفجر إلا لضرورة كالمريض والخائف) كما في
~~القواعد والنافع ومحكي السرائر بل نسبه غير واحد إلى الشهرة، قيل للأمر
~~بصلاته فيها في حسن معاوية (4) المتقدم، وفعل النبي صلى الله عليه وآله
~~المحكي في صحيح ابن مسلم (5) السابق، وخبر عبد الحميد الطائي (6) " قلت
~~لأبي عبد الله عليه السلام: إنا مشاة فكيف نصنع؟ قال: أما أصحاب الرحال
~~فكانوا يصلون الغداة بمنى، وأما أنتم فامضوا حيث تصلون في الطريق " إلا أن
~~الجميع كما ترى لا دلالة فيه على الكراهة، ولذا ناقش فيها بعض الناس بعدم
~~الظفر بنهي يحمل عليها، لكن يمكن أن يكون اطلاق النهي عن جواز وادي محسر
~~قبل طلوع الشمس بناء على إرادة الكراهة منه، وعلى كل حال فمن ذلك يعلم ضعف
~~ما عن ظاهر النهاية والمبسوط والاقتصاد وأبي الصلاح وابن البراج من عدم
~~الجواز المنافي للأصل واستحباب المبيت بمنى.
# PageV19P011
# (وأما الإمام فيستحب له الإقامة بها إلى طلوع الشمس) استحبابا مؤكدا
~~لصحيح جميل (1) السابق وغيره، وفي الدعائم (2) " وعن علي عليه السلام أن
~~رسول الله صلى الله عليه وآله غدا يوم عرفة من منى فصلى الظهر بعرفة لم
~~يخرج من منى حتى طلعت الشمس " المحمول على ذلك بقرينة موثق إسحاق بن عمار
~~(3) عن أبي عبد الله عليه السلام " من السنة أن لا يخرج الإمام من منى إلى
~~عرفة ms06511 حتى تطلع الشمس " (ويستحب الدعاء بالمرسوم) عند التوجه إلى منى، لما
~~في حسن معاوية (4) عن الصادق عليه السلام " اللهم إياك أرجو، وإياك أدعو،
~~فبلغني أملي، وأصلح عملي " وعند دخولها بما في صحيحه (5) السابق و (عند
~~الخروج) بما في صحيحه (6) عنه عليه السلام أيضا، قال: " إذا غدوت إلى عرفة
~~فقل وأنت متوجه إليها: اللهم إليك صمدت، وإياك اعتمدت، ووجهك أردت، فأسألك
~~أن تبارك لي في رحلتي، وتقضي لي حاجتي، وأن تجعلني اليوم ممن تباهي به من
~~هو أفضل مني ".
# وحد منى من العقبة إلى وادي محسر على صيغة اسم الفاعل من التحسير أي
~~الايقاع في الحسرة أو الاعياء؟ سمي به لأنه قيل أبرهة أوقع أصحابه في
~~الحسرة أو الاعياء لما جهدوا أن يتوجه إلى الكعبة فلم يفعل، قال الصادق
~~عليه السلام في صحيح معاوية وأبي بصير (7): " حد منى من العقبة إلى وادي
~~محسر " وقال
# PageV19P012
# في صحيح آخر لمعاوية (1): " وهو أي وادي محسر واد عظيم بين جمع ومنى، وهو
~~إلى منى أقرب " ومقتضاه كون الحد غيره، اللهم إلا أن يكون الأقربية لاتصاله
~~بمنى وانفصاله عن المزدلفة، نعم هو خارج عن المحدود، لكن على الأول لا يكون
~~النهي عن جوازه قبل طلوع الشمس دالا على الكراهة قبل الفجر، لامكان عدم
~~جوازه مع عدم المبيت في منى، بل يمكن القول بذلك على الثاني أيضا، فيبيت في
~~نفس الحد، إذ هو ليس جوازه، اللهم إلا أن يراد الجواز فيه، فيستلزمها
~~حينئذ.
# وعلى كل حال فالمبيت بمنى مستحب على نحو غيرها من المستحبات، لكن في
~~التذكرة للاستراحة، وفي القواعد للترفه، وربما توهم عدم كونه كغيرها من
~~المستحبات، ولا ريب في فساده، إذ لا منافاة، نعم ليس هو بفرض ولا نسك يلزم
~~بتركه شئ بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به بعضهم، لكن قد سمعت ما عن بعض من
~~عدم جواز الخروج منها قبل الفجر، وما عن آخر أيضا من عدم مجاوزة وادي محسر
~~قبل طلوع الشمس، والله العالم.
# (و) كذا يستحب (أن يغتسل للوقوف) بلا خلاف ms06512 أجده فيه، بل في المدارك
~~الاجماع عليه، نعم في حسن الحلبي (2) عنه (عليه السلام) " الغسل يوم عرفة
~~إذا زالت الشمس " وفي صحيح معاوية (3) " فإذا زاغت الشمس يوم عرفة فاغتسل
~~وصل الظهر والعصر بأذان واحد وإقامتين " وقد تقدم في الأغسال تفصيل الحال
~~فيه وفي غيره، ولكن مقتضى ذلك أن تكون نية الوقوف قبله كما ستعرف، هذا، وفي
~~الدروس وفي استحباب الطواف وركعتيه قبل الاحرام بالحج قول للمفيد وابن
~~الجنيد والحلبي، لكن في المختلف بعد أن حكى ذلك عن الثلاثة
# PageV19P013
# قال: ولم يذكر الشيخ هذا الطواف ولا السيد المرتضى ولا ابن إدريس ولا ابن
~~بابويه، والشيخ عول على هذا الحديث، فإنه لم يذكر فيه الطواف، والمفيد عول
~~على أنه قادم على المسجد، ويستحب له التحية، والطواف أفضل من الصلاة، ولا
~~نزاع بينهما حينئذ، بقي أن يقال إن قصد المفيد استحباب هذا الطواف للاحرام
~~فهو ممنوع، فإن المجاور يستحب له الصلاة أكثر من الطواف إذا جاور ثلاث
~~سنين.
# قلت: قد ذكر هذا الطواف الصدوق في من لا يحضره الفقيه في باب سياق مناسك
~~الحج، نعم لم يذكره أبوه (رحمه الله)، ولعل القول باستحبابه غير بعيد
~~للتسامح ولما سمعته من خبر الدعائم (1) نعم في قواعد الفاضل لا يجوز له
~~الطواف بعد الاحرام حتى يرجع من منى أي ما لم يضطر إلى تقديم الطواف لحجه
~~وفاقا للمحكي عن النهاية والمبسوط والتهذيب والوسيلة وظاهر المصباح ومختصره
~~والجامع لخبر حماد عن الحلبي (2) قال: " سألته عن رجل أتى المسجد الحرام
~~وقد أزمع بالحج أيطوف بالبيت؟ قال: نعم ما لم يحرم " ولكنه قاصر عن اثبات
~~الحرمة المخالفة للأصل، ولعله لذا قال ابن إدريس في المحكي عنه " لا ينبغي
~~" وعن المنتهى والتحرير والتذكرة الاقتصار على أنه لا يسن، نعم عن ابن أبي
~~عقيل وإذا اغتسل يوم التروية وأحرم بالحج طاف بالبيت سبعة أشواط، وخرج
~~متوجها إلى منى، ولا يسعى بين الصفا والمروة حتى يزور البيت، فيسعى بعد
~~طواف الزيارة، مع أنه احتمل في محكي المختلف إرادته الطواف قبل الاحرام
~~الذي ms06513 عرفت الكلام فيه، وعلى كل حال فإن طاف ساهيا بل في كشف اللثام أو
~~عامدا لم ينتقض احرامه
# PageV19P014
# كما في القواعد ومحكي السرائر والتهذيب، جدد بعده التلبية أو لا، للأصل
~~وخبر عبد الحميد بن سعيد (1) سأل الكاظم عليه السلام " عن رجل أحرم يوم
~~التروية من عند المقام بالحج ثم طاف بالبيت بعد احرامه وهو لا يرى أن ذلك
~~لا ينبغي له أينقض طوافه بالبيت احرامه؟ فقال: لا ولكن يمضي على احرامه "
~~وهو وإن كان ظاهرا في الجاهل إلا أن الظاهر أولوية الساهي منه أو مساواته
~~له.
# وعلى كل حال فليس فيه تجديد التلبية لعقد الاحرام، لكن عن النهاية
~~والمبسوط والوسيلة تجديدها للعقد، وربما احتمل إرادتهم الندب، لقول الشيخ
~~في محكي الكتابين أنه لا ينتقض ولكن يعقده بتجديد التلبية، ولعلهم استندوا
~~إلى ما مضى في طواف القارن والمفرد إذا دخلا مكة قبل الوقوف، والله العالم.
# هذا كله في مقدمته (وأما كيفيته فتشتمل على واجب وندب (ومندوب خ ل) ف‍)
~~من (الواجب النية) التي قد سمعت الكلام فيها غير مرة وفي عدم اعتبار غير
~~القربة والتعيين فيها بعد الاجماع بقسميه منا على وجوبها فيه، مضافا إلى
~~العمومات، خلافا للعامة فلم يوجبوها فيه، ولا ريب في فساده، نعم قد صرح غير
~~واحد بل في المدارك نسبته إلى الأصحاب بأن وقتها عند تحقق الزوال، لأنه أول
~~وقت الوقوف الواجب بناء على أنه ما بينه وبين الغروب، فيجب مقارنتها له
~~ليقع بأسره بعد النية، وإلا فات جزء منه، ثم لو أخر أثم إلا أنه يجزي كما
~~صرح به في الدروس، لكن قد يظهر من قول الصادق (عليه السلام) في صحيح معاوية
~~بن عمار (2) المشتمل على صفة حج النبي صلى الله عليه وآله خلاف ذلك، قال: "
~~حتى انتهى إلى نمرة وهي بطن عرنة بحيال الأراك، فضرب قبته وضرب
# PageV19P015
# الناس أخبيتهم عندها، فلما زالت الشمس خرج رسول الله صلى الله عليه وآله
~~ومعه قريش وقد اغتسل وقطع التلبية حتى وقف بالمسجد، فوعظ الناس وأمرهم
~~ونهاهم، ثم صلى ms06514 الظهر والعصر بأذان واحد وإقامتين، ثم مضى إلى الموقف فوقف
~~به " قيل وكذا رواية أخرى صحيحة لمعاوية (1) أيضا " ثم تلبي وأنت غاد إلى
~~عرفات فإذا انتهيت إلى عرفات فاضرب خباك بنمرة، وهي بطن عرنة دون الموقف
~~ودون عرفة، فإذا زالت الشمس يوم عرفة فاغتسل وصل الظهر والعصر بأذان واحد
~~وإقامتين، وإنما تعجل العصر وتجمع بينهما لتفرغ نفسك للدعاء، فإنه يوم دعاء
~~ومسألة، وحد عرفة من بطن عرنة وثوية ونمرة إلى ذي المجاز، وخلف الجبل موقف
~~" وهو كما ترى لا دلالة فيه على المطلوب، نعم قال الصادق (عليه السلام) في
~~حسنه الآخر أو صحيحه (2): " وإنما تعجل الصلاة وتجمع بينهما لتفرغ نفسك
~~للدعاء، فإنه يوم دعاء ومسألة، ثم تأتي الموقف " الحديث. وقال أيضا في خبر
~~أبي بصير (3): " لا ينبغي الوقوف تحت الأراك، وأما النزول تحته حتى تزول
~~الشمس وتنتهض إلى الموقف فلا بأس به " بل في المدارك والمسألة محل اشكال،
~~لا ريب أن ما اعتبره الأصحاب أولى وأحوط، وبنحو ذلك عبر في محكي المقنعة
~~والنهاية والمبسوط ومن لا يحضره الفقيه والسرائر من غير تعرض للنية فضلا عن
~~مقارنتها، وفيه أن الأخيرين لا صراحة فيهما بل ولا ظهور في عدم
# PageV19P016
# النية عند الزوال، خصوصا بناء على أنها الداعي المستمر خطوره مع التشاغل
~~بهذه المقدمات، وأما الأول منها فهو ظاهر في مضي زمان من الزوال في غير
~~الموقف، ومرجعه إلى عدم وجوب الكون فيه من الزوال إلى الغروب، وستعرف
~~الكلام فيه إن شاء الله، مع أنه يمكن كون نمرة موضع آخر في عرفة، ففي
~~القاموس أنها موضع بعرفات أو الميل الذي عليه أقطاب الحرم، وحينئذ يكون
~~المراد بمضيه الرواح إلى الموقف ميسرة الجبل الذي يستحب الوقوف فيه، والله
~~العالم.
# (و) منه أيضا (الكون بها إلى الغروب) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، بل المحكي منهما مستفيض أو متواتر قال الصادق عليه السلام في
~~صحيح معاوية (1) " إن المشركين كانوا يفيضون قبل أن تغيب الشمس فخالفهم
~~رسول الله صلى الله عليه وآله فأفاض بعد ms06515 غروب الشمس " وقال له عليه السلام
~~يونس بن يعقوب (2) في الموثق: " متى نفيض من عرفات؟ فقال: إذا ذهبت الحمرة
~~من هاهنا وأشار بيده إلى المشرق إلى مطلع الشمس " ومنه يعلم أن المراد
~~بالغروب هو الذي قد عرفت الحال فيه في كتاب الصلاة، كما يعلم من قول المصنف
~~وغيره: " والكون " الاجتزاء بجميع أفراده، بل لا أجد فيه خلافا، لا خصوص
~~الوقوف الذي ستعرف أنه أفضل عندنا من الركوب، ولعله لذلك خص من بين أحوال
~~الكون بالذكر، نعم في كشف اللثام الاشكال في الركوب ونحوه، لخروجه عن معنى
~~الوقوف لغة وعرفا، ونصوص الكون والآتيان لا تصلح لصرفه إلى المجاز، وفيه
~~أنه لا يحتاج إلى الصرف، وإنما هو أحد الأفراد بقرينة الفتوى وغيرها.
# وعلى كل حال (فلو وقف بنمرة) كفرحة بفتح النون وكسر
# PageV19P017
# الميم، ويجوز إسكانه، وهي الجبل الذي عليه أنصاب الحرم على يمينك إذا
~~خرجت من المأزمين تريد الموقف كما عن تحرير النووي والقاموس وغيرهما، لكن
~~قد سمعت ما في النص (1) من أنها بطن عرنة، قيل فلعلها تقال عليهما وتقال
~~على أحدهما للمجاورة، وعلى كل حال هي خارجة عن عرفة، فلو وقف بها (أو) وقف
~~ب‍ (- عرنة) كهمزة، وفي لغة بضمتين، وهي كما عن المطرزي واد بحذاء عرفة،
~~وعن السمعاني ظني أنها واد بين عرفات ومنى، وعن القاسي أنه موضع بين
~~العلمين اللذين هما حد عرفة والعلمين اللذين هما حد الحرم (أو) وقف ب‍
~~(ثوية) بفتح الثاء وتشديد الياء (أو) وقف ب‍ (ذي المجاز) وهو سوق كانت على
~~فرسخ من عرفة بناحية كبكب (أو تحت الأراك لم يجزه) بلا خلاف، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، بل في المنتهى نسبته إلى الجمهور أيضا إلا ما يحكى عن مالك من
~~الاجتزاء ببطن عرنة ولزوم الدم، لكنه واضح الفساد بعد أن لم يكن هو من
~~عرفة، وإنما هي حد لها، والحد خارج عن المحدود، قال الصادق عليه السلام في
~~صحيح معاوية (2) السابق ما سمعت، وفي خبر سماعة (3): " واتق الأراك ونمرة،
~~وهي بطن عرنة وثوية وذي المجاز، ms06516 فإنه ليس من عرفة، ولا تقف فيه " وفي خبر
~~أبي بصير (4) " إن أصحاب الأراك الذين ينزلون تحت الأراك لا حج لهم " وفي
~~خبر إسحاق بن عمار (5) عن النبي صلى الله عليه وآله " ارتفعوا عن وادي عرنة
~~بعرفات " وعن الحلبي والحسن حدها من المأزمين إلى الموقف، وعن أبي علي من
~~المأزمين
# PageV19P018
# إلى الجبل، وقال الصادق عليه السلام في صحيح ليث (1): " حد عرفات من
~~المأزمين إلى أقصى الموقف " ولعله لا تنافي بين الجميع في كونها حدودا
~~لعرفة باعتبار الجهات كما عن المختلف، وفي المسالك " وهذه الأماكن الخمسة
~~حدود عرفة، وهي راجعة إلى أربعة كما هو المعروف من الحدود، لأن نمرة بطن
~~عرنة كما روي في حديث معاوية عن الصادق عليه السلام، ولا يقدح ذلك في كون
~~كل واحد منهما حدا، فإن أحدهما ألصق من الآخر، وغيرهما وإن شاركهما باعتبار
~~اتساعه في إمكان جعله كذلك لكن ليس لأجزائه أسماء خاصة، بخلاف نمرة وعرنة "
~~ونحوه عن الكركي في حواشي القواعد، ولكن فيه أنه مناف للمعروف من الحد الذي
~~هو الملاصق للمحدود، ويمكن كون ذلك على ضرب من المجاز، أو أن نمرة طرف خارج
~~عن عرنة يكون حدا، والأمر في ذلك سهل.
# إنما الكلام في وجوب استيعاب الزمان من الزوال يوم عرفة إلى غروب الشمس
~~بالكون فيها مع الاختيار، أو يكفي مسماه، الظاهر الأول كما صرح به الشهيدان
~~في الدروس واللمعة والمسالك والمقداد والكركي وغيرهم من غير إشارة أحد منهم
~~إلى خلاف في المسألة، بل ظاهر المدارك نسبته إلى الأصحاب مشعرا بالاجماع
~~عليه، بل لم أجد الثاني قولا محررا بين الأصحاب نعم قد سمعت ما في المدارك
~~من التوقف فيما حكاه عن الأصحاب من وجوب كون النية حين الزوال لتكون مقارنة
~~لأول الواجب للروايات التي قدمناها، وتبعه في كشف اللثام والذخيرة والحدائق
~~والرياض وغيرها من كتب المعاصرين، بل ادعى في الأخير أنه ظاهر الأكثر
~~اعتمادا على ما حكاه في الذخيرة والحدائق من عبارات القدماء، وفي كشف
~~اللثام وهل يجب الاستيعاب حتى إن أخل به في ms06517 جزء منه أثم وإن تم
# PageV19P019
# حجه؟ ظاهر الفخرية ذلك، وصرح الشهيد بوجوب مقارنة النية لما بعد الزوال
~~وأنه يأثم بالتأخير، ولم أعرف له مستندا، وفي السرائر " أن الواجب هو
~~الوقوف بسفح الجبل ولو قليلا بعد الزوال " وفي التذكرة " إنما الواجب اسم
~~الحضور في جزء من أجزاء عرفة ولو مجتازا مع النية، وظاهر الأكثر وفاقا
~~للأخبار الوقوف بعد صلاة الظهرين ثم قال: فيما لو تجدد الاغماء والنوم بعد
~~الشروع فيه في وقته صح، لما عرفت أن الركن بل الواجب هو المسمى ".
# وعلى كل حال قال ابن بابويه في الفقيه: " فإذا أتيت إلى عرفات فاضرب خباك
~~بنمرة قريبا من المسجد، فإن ثم ضرب رسول الله صلى الله عليه وآله خباه
~~وقبته، فإذا زالت الشمس يوم عرفة فاقطع التلبية واغتسل وصل بها الظهر
~~والعصر بأذان واحد وإقامتين، وإنما يتعجل في الصلاة ويجمع بينهما ثم يقف
~~بالموقف ليفرغ للدعاء، فإنه يوم دعاء ومسألة، ثم ائت الموقف وعليك السكينة
~~والوقار، وقف بسفح الجبل في ميسرته " وقال الشيخ: " فإذا زالت اغتسل وصلى
~~الظهر والعصر جميعا يجمع بينهما، ثم يقف بالموقف " ونحوه عن المبسوط، وفي
~~المقنعة " ثم ليلب وهو غاد إلى عرفات، فإذا أتاها ضرب خباه بنمرة قريبا من
~~المسجد، فإن رسول الله صلى الله عليه وآله ضرب قبته هناك إلى أن قال: فإذا
~~زالت الشمس يوم عرفة فليغتسل ويقطع التلبية ويكثر من التهليل والتمجيد
~~والتكبير ثم يصلي الظهر والعصر بأذان واحد وإقامتين إلى أن قال ثم يأتي
~~الموقف ويكون وقوفه في ميسرة الجبل، فإن رسول الله صلى الله عليه وآله وقف
~~هناك ويستقبل القبلة " وقال سلار: " فإذا جاءها نزل نمرة قريبا من المسجد
~~إن أمكنه، ونمرة بطن عرنة، فإذا زالت الشمس فليغتسل وليقطع التلبية وليكثر
~~من التهليل والتمجيد والتكبير، وليصل الظهر والعصر بأذان واحد وإقامتين، ثم
~~ليأت الموقف، وليختر الوقوف في ميسرة الجبل " وقال في السرائر: " فإذا زالت
~~اغتسل وصلى الظهر والعصر جميعا يجمع PageV19P020
# بينهما بأذان وإقامتين لأجل البقعة، ثم يقف بالموقف إلى أن قال: ولا ms06518 يجوز
~~الوقوف تحت الأراك ولا في نمرة ولا في ثوية ولا في عرنة ولا في ذي المجاز،
~~فإن هذه المواضع ليست من عرفات، فمن وقف فيها بالحج فلا حج له، ولا بأس
~~بالنزول بها غير أنه إذا أراد الوقوف بعد الزوال جاء إلى الموقف، فوقف هناك
~~والوقوف بميسرة الجبل أفضل من غيره، وليس ذلك بواجب، بل الواجب الوقوف بسفح
~~الجبل ولو قليلا بعد الزوال، وأما الدعاء والصلاة في ذلك الموضع فمندوب غير
~~واجب، وإنما الواجب الوقوف ولو قليلا فحسب " وفي جمل المرتضى " وينشئ
~~الاحرام من المسجد ويلبي ثم يمضي إلى منى فيصلي بها الظهر والعصر والمغرب
~~والعشاء الأخيرة والفجر، ويغدو إلى عرفات، فإذا زالت الشمس من يوم عرفة
~~اغتسل وقطع التلبية وأكثر من التحميد والتهليل والتمجيد والتكبير، ثم يصلي
~~الظهر والعصر بأذان واحد وإقامتين، ثم يأتي الموقف " وفي المنتهى " يستحب
~~تعجيل الصلاتين حين تزول الشمس، وأن يقصر الخطبة، ثم يروح إلى الموقف لأن
~~تطويل ذلك يمنع من الرواح إلى الموقف في أول وقته، والسنة التعجيل، روى ابن
~~عمر (1) قال: " غدا رسول الله صلى الله عليه وآله من منى حين صلى الصبح صبح
~~يوم عرفة حتى أتى عرفة، فنزل نمرة حتى إذا كان عند صلاة الظهر راح رسول
~~الله صلى الله عليه وآله مهجرا، فجمع بين الظهر والعصر ثم خطب ثم راح فوقف
~~على الموقف " ولا خلاف في هذا بين علماء الإسلام، فإذا فرغ من الصلاتين جاء
~~إلى الموقف فوقف " وقال فيه أيضا: " أول وقت الوقوف بعرفة زوال الشمس من
~~يوم عرفة، ذهب إليه علماؤنا أجمع، وبه قال الشافعي ومالك، وقال أحمد: أوله
~~طلوع الفجر من يوم عرفة، لنا أن النبي صلى الله عليه وآله وقف بعد
# PageV19P021
# الزوال، وقال: " خذوا عني مناسككم " (1) ووقف الصحابة كذلك، وأهل الأعصار
~~من لدن النبي صلى الله عليه وآله إلى زماننا هذا وقفوا بعد الزوال، ولو كان
~~ذلك جائزا لما اتفقوا على تركه، وقال ابن عبد البر: أجمع العلماء على أن
~~أول الوقوف بعرفة زوال الشمس ms06519 من يوم عرفة، وروى الشيخ في الصحيح عن معاوية
~~(2) عن أبي عبد الله عليه السلام " ثم تأتي الموقف " يعني بعد الصلاتين،
~~والأمر للوجوب " إلى آخره. وعن التذكرة " إنما الواجب اسم الحضور في جزء من
~~أجزاء عرفة ولو مجتازا مع النية " إلى غير ذلك من العبارات التي توهموا
~~منها الخلاف في المسألة، حتى قال في كشف اللثام: ما سمعت.
# وقال في الرياض: " وهل يجب الاستيعاب حتى إن أخل به في جزء منه أثم وإن
~~تم حجه كما هو ظاهر الشهيدين في الدروس واللمعة وشرحها، بل صريح ثانيهما،
~~أم يكفي المسمى ولو قليلا كما عن السرائر وعن التذكرة أن الواجب اسم الحضور
~~في جزء من أجزاء عرفة ولو مجتازا مع النية، وربما يفهم هذا أيضا عن
~~المنتهى؟ إشكال، وينبغي القطع بفساد القول الأول، لمخالفته لما يحكى عن
~~ظاهر الأكثر والمعتبرة المستفيضة بأن الوقوف بعد الغسل وصلاة الظهرين ففي
~~الصحيح إلى آخر ما سمعته من النصوص السابقة ثم قال: والأحوط العمل بمقتضاها
~~وإن كان القول بكفاية مسمى الوقوف لا يخلو عن قرب، للأصل النافي للزائد بعد
~~الاتفاق على كفاية المسمى في حصول الركن منه، وعدم اشتراط شئ زائد منه فيه
~~مع سلامته عن المعارض سوى الأخبار المزبورة، ودلالتها على الوجوب غير
~~واضحة، وأما ما تضمن منها الأمر باتيان الموقف بعد الصلاتين فلا تفيد
~~الفورية
# PageV19P022
# ومع ذلك منساق في سياق الأوامر المستحبة، وأما ما تضمن منها فعله فكذلك
~~بناء على عدم وجوب التأسي، وعلى تقدير وجوبه في العبادة فإنما غايته الوجوب
~~الشرطي لا الشرعي، وكلامنا فيه لا في سابقه، للاتفاق كما عرفت على عدمه ".
# قلت: لعل الأظهر والأحوط وجوب الاستيعاب وإنما كان الركن المسمى منه،
~~والنصوص المزبورة لا دلالة فيها على كفاية المسمى، وإنما أقصاها التشاغل
~~عند زوال الشمس بمقدمات الوقوف من الغسل والجمع بين الصلاتين ونحوهما، لا
~~أنه يجزي المسمى، ومن هنا كان ذلك خيرة الذخيرة والحدائق وبعض من تأخر
~~عنهما، على أنه يمكن كون هذه المقدمات كلها بعرفة، فلا تنافي نية الوقوف ms06520
~~كما عساه يشهد لذلك أن المستحب الجمع بعرفة، قال في التذكرة: ويجوز الجمع
~~لكل من بعرفة من مكي وغيره، وقد أجمع علماء الإسلام على أن الإمام يجمع بين
~~الظهر والعصر بعرفة، وبذلك يظهر لك أن صلاة النبي صلى الله عليه وآله قد
~~كانت بعرفة كما يشهد له ما في دعائم الاسلام (1) عن جعفر بن محمد عن علي
~~(عليهم السلام) " إن رسول الله صلى الله عليه وآله غدا يوم عرفة من منى
~~فصلى الظهر بعرفة لم يخرج من منى حتى طلعت الشمس " وحينئذ فيكون المراد من
~~مضيه إلى الموقف الرواح إلى المكان المخصوص المستحب فيه الوقوف، أو التشاغل
~~بما يقتضيه من الدعاء والتحميد والتمجيد والتهليل والتكبير والدعاء لنفسه
~~ولغيره مما جاءت به النصوص في ذلك الموقف، وفيه أمارة أخرى أيضا على مثل
~~هذه المقدمات في الكون بعرفة التي ذكروا فيها استحباب هذه الأمور لا خارجا
~~عنها.
# بل لعل قوله في الفقيه: " صلى بها " يراد به عرفة لا نمرة، وربما يشهد له
~~عبارته في المقنع، قال: " ثم تلبي وأنت مار إلى عرفات، فإذا ارتقيت إلى
~~عرفات
# PageV19P023
# فاضرب خباك بنمرة، فإن فيها ضرب رسول الله صلى الله عليه وآله خباءه
~~وقبته، فإذا زالت الشمس يوم عرفة فاقطع التلبية، وعليك بالتهليل والتحميد
~~والثناء على الله تعالى، ثم اغتسل وصل الظهر والعصر وتجمع بينهما لتفرغ
~~نفسك للدعاء، فإنه يوم دعاء ومسألة، واعمل بما في كتاب دعاء الموقف من
~~الدعاء والتحميد والصلاة على النبي صلى الله عليه وآله وجميع ما فيه ثم
~~قال: إياك أن تفيض منها قبل غروب الشمس " إلى آخره، بل قد يظهر من خبر
~~جذاعة الأزدي (1) معروفية إيقاع الصلاتين بعرفة في ذلك الزمان، قال: " قلت
~~لأبي عبد الله عليه السلام: رجل وقف بالموقف فأصابته دهشة الناس فيبقى ينظر
~~إلى الناس ولا يدعو حتى أفاض الناس قال: يجزيه وقوفه، ثم قال: أليس قد صلى
~~بعرفات الظهر والعصر وقنت ودعا؟ قلت: بلى، قال: فعرفات كلها موقف، وما قرب
~~من الجبل فهو أفضل " هذا.
# ومن ذلك ms06521 يظهر أن عبارة المقنعة كذلك، وأما عبارة الشيخ فهي ظاهرة في
~~ترتيب الأفعال، وهي الصلاة والوقوف، وظاهرها كونهما معا بعرفة، وعبارة سلار
~~كعبارة المقنعة، وأما عبارة السرائر فالتدبر فيها يقتضي إرادة بيان الركن
~~من الوقوف وإن أطلق عليه اسم الواجب، وأنه لا يجب غير ذلك من الصلاة
~~والدعاء ونحوهما، نحو ما وقع عن التذكرة، فإنه بعد أن ذكر المجئ إلى الموقف
~~بعد الصلاة والتشاغل بالدعاء قال " إذا عرفت هذا فهذه الأدعية وغيرها ليست
~~واجبة، وإنما الواجب اسم الحضور في جزء من أجزاء عرفة ولو مجتازا مع النية
~~" وكذا في القواعد فإنه بعد أن ذكر في الأحكام أن الوقوف ركن وذكر حكم
~~الناسي ومن فاته الاختياري والاضطراري قال: " والواجب ما يطلق
# PageV19P024
# عليه اسم الحضور وإن سارت به دابته مع النية " وأما عبارة المرتضى فهي
~~على حسب تلك العبارات، وعبارة المنتهى يمكن أن تكون في الدلالة على خلاف
~~ذلك أظهر منها فيه، خصوصا قوله: " والأمر للوجوب " ومثله عبارة التذكرة
~~التي قد عرفت الحال فيها، بل لعل قول الأكثر في الواجبات أن منها الكون إلى
~~غروب الشمس مع قولهم: إن وقت الاختيار من زوال الشمس إلى غروبها، وقولهم:
# يحرم الإفاضة قبل الغروب ظاهر في إرادة الوجوب من الزوال إلى الغروب،
~~وإلا فلا وجه لوجوب المسمى، وحرمة الإفاضة قبل الغروب التي يحصل معها
~~المسمى، ضرورة اقتضاء ذلك واجبين لا دليل عليهما، وفي دعائم الاسلام (1) عن
~~جعفر ابن محمد (عليهما السلام) " يقف الناس بعرفة يدعون ويرغبون ويسألون
~~الله تعالى من كل فضله وبما قدروا عليه حتى تغرب الشمس ".
# وكأنه لذلك نسب في المدارك إلى الأصحاب الوجوب من أول الزوال، إذ ليس لهم
~~إلا هذه العبارات إلا من صرح منهم بذلك كالشهيدين والكركي والمقداد، بل
~~يمكن القطع بفساد القول بالاجتزاء اختيارا في وقوف عرفة ركنه وواجبه
~~بالوقوف بعد غيبوبة القرص إلى ذهاب الحمرة المشرقية، لأنه جامع لامتثال
~~الأمر بالمسمى والنهي عن الإفاضة قبل الغروب، كما أنه يمكن القطع من التأمل
~~في النصوص والفتاوى بوجوب الكون في ms06522 عرفة من زوال الشمس إلى غروبها، وأنه
~~المراد من حرمة الإفاضة قبل غروبها، كما أنه كاد يكون صريح ما سمعته من
~~المقنع فضلا عمن عبر بالكون إلى الليل، بل لعل عدم ذكر الابتداء في قولهم
~~والكون إلى الغروب اتكالا على معلوميته، وعلى ما يذكرونه من كون وقت
~~الاختيار من زوال الشمس إلى غروبها، وأن الركن منه المسمى، وبالجملة هو من
~~البديهيات
# PageV19P025
# عند التأمل، نعم في المختلف قال الشيخ في الخلاف: الأفضل أن يقف إلى غروب
~~الشمس في النهار، ويدفع من الموقف بعد غروبها، فإن دفع قبل الغروب لزمه دم
~~والكلام فيه يقع في موضعين: الأول أن عبارته هذه توهم جواز الإفاضة قبل
~~الغروب، ولا خلاف بيننا أنه يجب إلى الغروب ولا يجب قبله، إلى أن قال:
# وبالجملة فالمسألة إجماعية، ويمكن أن يحمل قول الشيخ على أن اللبث في
~~الموقف إلى الغروب من وقت ابتدائه مستحب، فإنه لو دفع قبل الغروب ثم عاد
~~إلى الموقف أجزأه وأن الأفضل أن يقف إلى الغروب ثم يدفع في أول الليل ولا
~~يقف بعده، وكأنه قصد الثاني، وظاهره استحباب الاستيعاب، بل يظهر منه
~~المفروغية من ذلك، لكن لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه، كما
~~أنه لا يخفى عليك حال ما سمعته من الرياض، بل فيه طرائف، خصوصا قوله: " إن
~~الأمر ليس للفور " فإنه وإن كان كذلك كما حقق في الأصول لكن لا يخفى على ذي
~~مسكة إرادة ذلك منه هنا، خصوصا بعد ملاحظة التعليل في تعجيل الصلاتين، نعم
~~هو بناء على ما قلناه من كون الصلاتين والغسل وغيرهما من المقدمات الحاصلة
~~بعد الزوال للندب، ضرورة كونه حال التشاغل بها في عرفات، وهي كلها موقف
~~والنصوص السابقة التي أظهرها الصحيح الأول (1) المشتمل على صفة حج رسول
~~الله صلى الله عليه وآله وأنه مضى إلى الموقف بعد الصلاتين والخطبة، وكانت
~~صلاته في المسجد الذي في نمرة التي هي ليست من عرفة قد عرفت جملة من الكلام
~~فيما يتعلق بها، ونزيد هنا بأن كلام العامة ms06523 شديد الاختلاف، وفيه ما يقتضي
~~دخول بطن عرنة بالنون في عرفة، فمن بعض الحنفية أنه قيل حد عرفات ما بين
~~الجبل المشرف على بطن عرنة إلى الجبال المقابلة لعرنة مما يلي حوائط بني
~~عامر وطريق الحض، وعن
# PageV19P026
# الأرزقي عن ابن عباس أن حد عرفات من الجبل المشرف على بطن عرنة بالنون
~~إلى جبال عرفات إلى وصيق إلى ملتقى وصيق ووادي عرنة، وعن بعضهم أن مقدم
~~مسجد إبراهيم عليه السلام أوله ليس من عرفة، ومقتضاه أن ما عدا الأول من
~~عرفات، فيمكن أن تكون صلاة النبي صلى الله عليه وآله فيما كان منه من
~~عرفات، ويشهد لذلك ما يحكى عنهم من الجواب لأبي يوسف عن إشكاله بمنافاة
~~الصلاة للوقوف من أول الزوال بأنه لا منافاة، فإن المصلي واقف، وهو كالصريح
~~في كون المسجد من عرفة بالفاء، وعن بعض الشافعية أن مقدم هذا المسجد ليس من
~~عرفات، وآخره منها، وعن الرافعي الجزم بذلك مع شدة تحقيقه واطلاعه، كل ذلك
~~مع شدة اختلافهم في الوقوف بعرنة بالنون، فإن لهم فيه أقوالا جمة، وجملة
~~منها مبنية على دخولها في عرفات، كل ذلك مضافا إلى ما قدمناه، وإلى ما في
~~بالي من تضمن بعض النصوص " أن النبي صلى الله عليه وآله لما جاء إلى نمرة
~~وضرب خباه فيها أمر بمسجد فبني له بأحجار بيض ثم اختلط " فيمكن أن يكون
~~مسجدا غير المسجد الموجود الآن بنمرة المسمى بمسجد إبراهيم عليه السلام، أو
~~زيادة فيه كانت في عرنة، إلى غير ذلك مما هو محتمل فيه وفي غيرة، والله
~~العالم بحقيقة الحال.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو أفاض قبل الغروب جاهلا أو ناسيا فلا شئ عليه) بلا
~~خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، بل عن ظاهر المنتهى والتذكرة أنه
~~موضع وفاق بين العلماء، مضافا إلى الأصل وإلى أولويته بعدم الفساد من حال
~~العمد الذي ستعرف النص (1) والفتوى على عدمه فيه، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~وإلى الأصل أيضا في عدم الكفارة التي تترتب غالبا على الذنب المفقود في ms06524
~~الثاني، وفي
# PageV19P027
# بعض أفراد الأول قطعا إن أريد به الأعم من التأخير، وإلى قول الصادق عليه
~~السلام في صحيح مسمع (1): " في رجل أفاض من عرفات قبل غروب الشمس قال: إن
~~كان جاهلا فلا شئ عليه، وإن كان متعمدا فعليه بدنة ".
# نعم لو علما قبل الغروب، وجب العود بناء على المختار من وجوب الاستيعاب
~~بل وعلى الآخر مقدمة لامتثال حرمة الإفاضة قبل الغروب، لكن في كشف اللثام "
~~وهل عليهما الرجوع إذا تنبها قبل الغروب؟ نعم إن وجب استيعاب الوقوف، وإلا
~~فوجهان " وفيه ما عرفت، بل في المسالك: إن أخل به كان كالعامد في لزوم الدم
~~" وإن كان لا يخلو من نظر باعتبار الشك في حصول عنوانه كما ستعرف وعلى كل
~~حال فلو عاد لم يلزمه شئ قطعا.
# هذا كله فيهما (و) أما (إن كان عامدا) فلا ريب في إثمه مع عدم عوده من
~~دون فساد لحجه، بل الاجماع بقسميه عليه و (جبره ببدنة، فإن لم يقدر صام
~~ثمانية عشر يوما) بلا خلاف أجده في أصل الجبر، بل في المنتهى أنه قول عامة
~~أهل العلم إلا من مالك، فقال: لا حج له، ولا نعرف أحدا من أهل الأمصار قال
~~بقوله، وأما كونه بدنة فهو المشهور شهرة كادت تكون اجماعا، بل عن الغنية
~~دعواه، لخبر مسمع (2) المتقدم، وصحيح ضريس (3) عن أبي جعفر عليه السلام "
~~سألته عن رجل أفاض من عرفات من قبل أن تغيب الشمس قال: عليه بدنة ينحرها
~~يوم النحر، فإن لم يقدر صام ثمانية عشر يوما بمكة أو في الطريق أو في أهله
~~" ومرسل ابن محبوب (4) عنه عليه السلام أيضا " في رجل أفاض من عرفات قبل أن
~~تغرب الشمس قال: عليه بدنة، فإن لم يقدر على بدنة صام ثمانية عشر يوما "
# PageV19P028
# وفي الدعائم (1) عنه عليه السلام أيضا " أنه سئل عن وقت الإفاضة من عرفات
~~فقال:
# إذا وجبت الشمس، فمن أفاض قبل غروب الشمس فعليه بدنة ينحرها " خلافا
~~للصدوقين فشاة، ولم نقف لهما على مستند وإن نسبه في محكي الجامع إلى رواية، ms06525
~~وعن الخلاف أن عليه دما للاجماع والاحتياط، وقول النبي صلى الله عليه وآله
~~في خبر ابن عباس: " من ترك نسكا فعليه دم " ولعل إطلاقه في مقابلة من لم
~~يوجب عليه شيئا من العامة، على أن مرسل الجامع والنبوي لا يصلحان لمعارضة
~~ما سمعت من وجوه حتى لو قلنا بكونها من محكي الاجماع، ضرورة تبين خلافه
~~بالنسبة إلى ذلك.
# (ولو عاد قبل الغروب لم يلزمه شئ) كما عن الشيخ وابني حمزة وإدريس للأصل،
~~ولأنه لو لم يقف إلا هذا الزمان لم يكن عليه شئ، فهو حينئذ كمن تجاوز
~~الميقات غير محرم ثم عاد إليه فأحرم، لكن عن النزهة " إن سقوط الكفارة بعد
~~ثبوتها يفتقر إلى دليل، وليس " وفي كشف اللثام " وهو متجه " وفيه منع
~~الثبوت بعد ظهور الدليل في غير العائد، نعم لا يجدي العود بعد الغروب عندنا
~~خلافا للشافعي إذا عاد قبل خروج وقت الوقوف، وهل يلحق الجاهل المقصر
~~بالعامد؟ وجهان، هذا.
# وظاهر الخبر المزبور صحة هذا الصوم في السفر وإن كان واجبا كما تقدم
~~الكلام فيه وفي اعتبار التوالي فيه الذي اختاره في الدروس في كتاب الصوم،
~~هذا.
# وفي الدروس أن رابع الواجبات السلامة من الجنون والاغماء والسكر والنوم
~~في جزء من الوقت، فلو استوعب بطل، واجتزاء الشيخ بوقوف النائم
# PageV19P029
# فكأنه بنى على الاجتزاء بنية الاحرام، فيكون كنوم الصائم، وأنكره
~~الحلبيون ويتفرع عليه من وقف بها ولا يعلمها فعلى قوله يجزي، قلت: قد عرفت
~~سابقا في أول كتاب الحج اعتبار العقل، نعم لا وجه للجزم بالبطلان مع
~~الاستيعاب وإن أدرك الاضطراري أو اختياري المشعر، اللهم إلا أن يريد بطلان
~~الوقوف لا الحج، كما أنه لا وجه لما حكاه عن الشيخ من الاجتزاء بوقوف
~~النائم مع فقده النية التي قد عرفت اعتبارها، ثم قال: خامسها الوقوف في
~~اليوم التاسع من ذي الحجة بعد زواله، فلو وقفوا ثامنه غلطا لم يجز، ولو
~~وقفوا عاشره احتمل الاجزاء دفعا للعسر، إذ يحتمل مثله في القضاء، ولما روي
~~عن النبي صلى الله عليه وآله ms06526 " حجكم يوم تحجون " وعدمه لعدم الاتيان
~~بالواجب، والفرق بينه وبين الثامن أنه لا يتصور نسيان العدد من الحجيج،
~~ويأمنون ذلك في القضاء، وقوى الفاضل التسوية في عدم الاجزاء، والحادي عشر
~~كالثامن، ولو غلطت طائفة منهم لم يعذروا مطلقا، وابن الجنيد يرى عدم العذر
~~مطلقا، ولو رأى الهلال وحده أو مع غيره وردت شهادتهم وقفوا بحسب رؤيتهم وإن
~~خالفهم الناس، ولا يجب عليهم الوقوف مع الناس، ولو غلطوا في المكان أعادوا،
~~ولو وقفوا غلطا في النصف الأول من اليوم أو جهلا لم يجز، ولا يخفى عليك أن
~~ما ذكره من الاحتمال أولا لا ينطبق على مذهب الإمامية، وإن ذكر الفاضل في
~~التحرير ما يقرب منه، قال:
# لو غم الهلال ليلة الثلاثين من ذي القعدة فوقف الناس يوم التاسع من ذي
~~الحجة ثم قامت البينة أنه اليوم العاشر ففي الاجزاء نظر، وكذا لو غلطوا في
~~العدد فوقفوا يوم التروية، ولو شهد واحد أو اثنان برؤية هلال ذي الحجة ورد
~~الحاكم شهادتهما وقفوا يوم التاسع على وفق رؤيتهم وإن وقفت الناس يوم
~~العاشر عندهما PageV19P030
# والأصل في هذه الاحتمالات خرافات العامة.
# قال في المنتهى: لو غم الهلال ليلة الثلاثين من ذي القعدة فوقف الناس يوم
~~التاسع من ذي الحجة ثم قامت البينة أنه يوم العاشر قال الشافعي: أجزأهم،
~~لقول النبي صلى الله عليه وآله: " حجكم يوم تحجون " ولأن ذلك لا يؤمن مثله
~~في القضاء مع اشتماله على المشقة العظيمة الحاصلة من السفر الطويل وإنفاق
~~المال الكثير، قال: ولو وقفوا يوم الثامن لم يجزهم، لأنه لا يقع فيه الخطأ،
~~لأن نسيان العدد لا يتصور، ولو شهد شاهدان عشية عرفة برؤية الهلال ولم يبق
~~من النهار والليل ما يمكن الاتيان فيه إلى عرفة قال: وقفوا من الغد، ولو
~~أخطأ الناس أجمع في العدد فوقفوا في غير ليلة عرفة قال بعض الجمهور:
~~يجزيهم، لأن النبي صلى الله عليه وآله (1) قال: " يوم عرفة الذي يعرف الناس
~~فيه " وإن اختلفوا فأصاب بعضهم وأخطأ بعض وقت الوقوف لم يجزهم، لأنهم ms06527 غير
~~معذورين في هذا، ولقول النبي صلى الله عليه وآله (2): " فطركم يوم تفطرون،
~~وضحاياكم يوم تضحون " وفي الكل إشكال، قلت: بل منع، ضرورة عدم ثبوت ما
~~ذكروه من الروايات، وعدم انطباقه على أصول الإمامية وقواعدهم إلا على ما
~~توهمه بعض منا من قاعدة الاجزاء في نحو بعض الفروع المذكورة.
# ثم إنه في المنتهى ذكر مسألة الشهود الذين ردت شهادتهم، وذكر ما عن
~~الشافعي من أنهم يقفون على حسب رؤيتهم وإن وقف الناس في غير ذلك، ثم قال:
~~وهو الحق كشهود العيد في شهر رمضان، خلافا لبعض العامة فلا يجزيهم حتى
~~يقفوا مع الناس، وهو واضح الفساد، وكيف كان فالغرض أن بعض
# PageV19P031
# الاحتمالات المزبورة في المسائل السابقة مما لا ينطبق على المعروف من
~~أصول الإمامية.
# نعم بقي شئ مهم تشتد الحاجة إليه، وكأنه أولى من ذلك كله بالذكر، وهو أنه
~~لو قامت البينة عند قاضي العامة وحكم بالهلال على وجه يكون يوم التروية
~~عندنا عرفة عندهم، فهل يصح للإمامي الوقوف معهم ويجزي لأنه من أحكام التقية
~~ويعسر التكليف بغيره، أو لا يجزي لعدم ثبوتها في الموضوع الذي محل الفرض
~~منه، كما يومي إليه وجوب القضاء في حكمهم بالعيد في شهر رمضان الذي دلت
~~عليه النصوص (1) التي منها " لأن أفطر يوما ثم أقضيه أحب إلي من أن يضرب
~~عنقي "؟ لم أجد لهم كلاما في ذلك، ولا يبعد القول بالاجزاء هنا إلحاقا له
~~بالحكم للحرج، واحتمال مثله في القضاء، وقد عثرت على الحكم بذلك منسوبا
~~للعلامة الطباطبائي، ولكن مع ذلك فالاحتياط لا ينبغي تركه، والله العالم.
# (وأما أحكامه فمسائل: الأولى) مسمى (الوقوف بعرفات) من زوال يوم عرفة
~~الذي هو اليوم المشهود أو الشاهد (ركن) في الحج على معنى أن (من تركه عامدا
~~فلا حج له) كما هو ضابط الركنية في الحج عندهم، بل هو مقتضى ما في بعض
~~النسخ من تفريع ذلك بالفاء عليه، وعلى كل حال فلا خلاف أجده في ذلك بيننا،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، بل نسبه غير واحد إلى علماء ms06528 الإسلام، وفي النبوي
~~العامي (2) " الحج عرفة " بل في كشف اللثام في الأخبار أن الحج عرفة (3)
~~وفي صحيح الحلبي (4) عن الصادق عليه السلام " قال رسول الله صلى الله عليه
~~وآله
# PageV19P032
# في الموقف: ارتفعوا عن بطن عرنة، وقال: أصحاب الأراك لا حج لهم " وفي خبر
~~أبي بصير (1) عنه عليه السلام أيضا " إذا وقفت بعرفات فادن من الهضبات،
~~والهضبات هي الجبال، فإن النبي صلى الله عليه وآله قال: أصحاب الأراك لا حج
~~لهم، يعني الذين يقفون عند الأراك " إلى غير ذلك من النصوص الدالة على عدم
~~الحج بعدم الوقوف فيها ولو بالوقوف في حدودها كالاراك ونحوه فضلا عن غيرها،
~~ولا ينافيه مرسل ابن فضال (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " الوقوف
~~بالمشعر فريضة، والوقوف بعرفة سنة " بعد كونه مرسلا، واحتماله إرادة معرفة
~~وجوبه من السنة، بخلاف الوقوف بالمشعر المستفاد وجوبه من قوله تعالى (3): "
~~فإذا أفضتم من عرفات فاذكروا الله عند المشعر الحرام " نعم قد عرفت سابقا
~~أن الركن مسماه، والواجب الزائد إلى الغروب، فلاحظ وتأمل، هذا. وفي القواعد
~~الوقوف الاختياري بعرفة ركن، ومقتضاه عدم الاجتزاء بالاضطراري مع تركه
~~عمدا، وهو كذلك بل هو صريح المصنف، بل قيل يعطيه النهاية والمبسوط والمهذب
~~والسرائر والنافع لاطلاق الأدلة السابقة.
# (و) كيف كان ف‍ (من تركه نسيانا تداركه ما دام وقته) الاختياري أو
~~الاضطراري (باقيا، ولو فاته) ذلك أي (الوقوف بعرفة) بقسميه (اجتزأ بالوقوف
~~بالمشعر) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي
~~منه في أعلى درجات الاستفاضة، بل عن الإنتصار والمنتهى زيادة الاجماع
~~المركب، فإن من أوجب الوقوف بالمشعر أجمع على الاجتزاء باختياريه إذا فات
~~الوقوف بعرفات لعذر، وفي صحيح معاوية بن عمار (4) عن
# PageV19P033
# الصادق عليه السلام " في رجل أدرك الإمام وهو بجمع فقال: إن ظن أنه يأتي
~~عرفات ويقف بها قليلا ثم يدرك جمعا قبل طلوع الشمس فليأتها، وإن ظن أنه لا
~~يأتيها حتى يفيضوا فلا يأتها وليقم بجمع فقد تم حجه " وفي خبر الحلبي (1) "
~~سألت أبا عبد الله عليه ms06529 السلام عن رجل يأتي بعد ما يفيض الناس من عرفات
~~فقال: إن كان في مهل حتى يأتي عرفات في ليلته فيقف بها، ثم يفيض فيدرك
~~الناس في المشعر قبل أن يفيضوا، فلا يتم حجه حتى يأتي عرفات، وإن قدم وقد
~~فاتته عرفات فليقف بالمشعر الحرام، فإن الله تعالى أعذر لعبده، وقد تم حجه
~~إذا أدرك المشعر الحرام قبل طلوع الشمس وقبل أن يفيض الناس، فإن لم يدرك
~~المشعر الحرام فقد فاته الحج، فليجعلها عمرة مفردة، وعليه الحج من قابل "
~~وفي خبر إدريس بن عبد الله (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~أدرك الناس بجمع وخشي إن مضى إلى عرفات أن يفيض الناس من جمع قبل أن يدركها
~~فقال: إن ظن أن يدرك الناس بجمع قبل طلوع الشمس فليأت عرفات، فإن خشي أن لا
~~يدرك جمعا فليقف بجمع، ثم ليفض مع الناس فقد تم حجه " وفي صحيح معاوية (3)
~~عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " كان رسول الله صلى الله عليه وآله في
~~سفر فإذا شيخ كبير فقال:
# يا رسول الله ما تقول في رجل أدرك الإمام بجمع؟ فقال: إن ظن أنه يأتي
~~عرفات فيقف بها قليلا ثم يدرك جمعا قبل طلوع الشمس فليأتها، وإن ظن أنه لا
~~يأتيها حتى يفيض الناس من جمع فلا يأتها وقد تم حجه " إلى غير ذلك من
~~النصوص التي لا تصريح فيها بخصوص الناسي وإن كان هو مندرجا في مفهوم
~~التعليل بأن الله أعذر لعبده، بل وفي قوله: " أدرك " ونحوه، بل في المدارك
# PageV19P034
# أنه يمكن الاستدلال بذلك على عذر الجاهل أيضا كما هو ظاهر اختيار الشهيد
~~في الدروس، ويدل عليه عموم قول النبي صلى الله عليه وآله (1): " من أدرك
~~عرفات بليل فقد أدرك الحج " وقول الصادق عليه السلام في صحيح معاوية بن
~~عمار (2): " من أدرك جمعا فقد أدرك الحج " وفيه أن ذلك يشمل العامد أيضا
~~نحو قوله عليه السلام (3):
# " من أدرك من الوقت ركعة فقد أدرك الوقت كله " اللهم إلا أن يلتزم ذلك ms06530 إن
~~لم يكن إجماع عليه، والتحقيق اعتبار قيد العذر مع ذلك نسيان أو غيره، ولعل
~~الجهل مع عدم التقصير منه أيضا، بل ومعه إذا كان في أصل تعلم الأحكام
~~الشرعية، هذا، وبالغ في الحدائق في إنكار كون النسيان عذرا لأنه من الشيطان
~~بخلاف الجاهل الذي استفاضت النصوص بمعذوريته، ولا سيما في باب الحج عموما
~~وخصوصا، وفيه ما لا يخفى، ولكن الاحتياط لا ينبغي تركه، والله العالم.
# المسألة (الثانية وقت الاختيار بعرفة من زوال الشمس إلى الغروب) بذهاب
~~الحمرة المشرقية (من ترك) مسماه عالما (عامدا) فيه (فسد حجه) وإن جاء
~~بالاضطراري لما عرفت (ووقت الاضطرار إلى طلوع الفجر من يوم النحر) بلا خلاف
~~أجده في شئ من ذلك، بل في المدارك وغيرها الاجماع عليه، مضافا إلى ما سمعته
~~من النصوص، نعم الواجب من الوقوف الاضطراري مسمى الكون بعرفات ليلا، ولا
~~يجب الاستيعاب، بل في محكي التذكرة الاجماع عليه، كما في محكي المنتهى نفي
~~الخلاف فيه، مضافا إلى ما سمعته من النص (4) المصرح بالاجتزاء
# PageV19P035
# به ولو قليلا، فلا يتوهم كونه كوقت الاختيار في كون الركن مسماه والواجب
~~الزائد على ذلك إلى مطلع الفجر بناء على المختار، نعم قد يقال بكونه مثله
~~في فوات الحج بفوات المسمى مع العلم والعمد، فإنه كالركن من الاختياري كما
~~عساه يومي إليه صحيح الحلبي (1) السابق، مضافا إلى قاعدة عدم الاتيان
~~بالمأمور به على وجهه، بل لعله مقتضى إطلاقهم أن الركن مسماه الشامل
~~للاختياري والاضطراري كما صرح به غير واحد من متأخري المتأخرين، ووجهه ما
~~عرفت بعد أن لم يكن فيما يدل على كفاية الاضطراري عموم يشمل ما نحن فيه،
~~لاختصاصه بغيره كما سمعت، نعم في قواعد الفاضل ما عرفت من أن الوقوف
~~الاختياري بعرفة ركن من تركه عامدا بطل حجه، وربما استشعر منه عدم كون
~~الاضطراري كذلك، فلو تركه عمدا حينئذ لم يبطل حجه، وفيه منع واضح، ويمكن أن
~~يكون الوجه في اقتصاره بيان أنه لا يجزي الاقتصار على الاضطراري عمدا، بل
~~من ترك الاختياري عمدا بطل ms06531 حجه وإن أتى بالاضطراري كما سمعت الكلام فيه.
# وكذا لا يتوهم أيضا من إطلاق كثير من النصوص السابقة كون وقت الاضطرار
~~لوقوف عرفة هو ما لا يفوت معه وقوف اختياري المشعر، فلو تمكن منهما معا قبل
~~طلوع الشمس كفى، لوجوب تقييده بما في غيره من الوقوف ليلة النحر المعتضد
~~بفتوى الأصحاب على وجه لا يعرف فيه خلاف، وكيف كان فما عن الشيخ في الخلاف
~~من إطلاق أن وقت الوقوف بعرفة من الزوال يوم عرفة إلى طلوع الفجر من يوم
~~العيد منزل على ما عرفت من التفصيل الذي ذكره في باقي كتبه، فما عن ابن
~~إدريس من أن هذا القول مخالف لأقوال علمائنا، وإنما
# PageV19P036
# هو قول لبعض المخالفين أورده الشيخ في كتابه إيرادا لا اعتقادا في غير
~~محله، ضرورة كون مراد الشيخ بيان مطلق الاختياري والاضطراري، ومن هنا قال
~~في المختلف التحقيق أن النزاع هنا لفظي، فإن الشيخ قصد الوقت الاختياري،
~~وهو من زوال الشمس إلى غروبها، والاضطراري وهو من الزوال إلى طلوع الفجر
~~فتوهم ابن إدريس أن الشيخ قصد بذلك الوقت الاختياري فأخطأ في اعتقاده، ونسب
~~الشيخ إلى تقليد بعض المخالفين، مع أن الشيخ من أعظم المجتهدين وكبيرهم ولا
~~ريب في تحريم التقليد للمحق من المجتهدين، فكيف بالمخالف الذي يعتقد المقلد
~~أنه مخطئ، وهل هذا إلا جهالة منه واجتراء على الشيخ (ره).
# المسألة (الثالثة من نسي الوقوف بعرفة رجع فوقف بها ولو إلى طلوع الفجر
~~من يوم النحر إذا عرف أنه يدرك المشعر قبل طلوع الشمس) بلا خلاف ولا إشكال،
~~لما عرفته سابقا (ولو غلب على ظنه الفوات اقتصر على إدراك المشعر قبل طلوع
~~الشمس وقد تم حجه) نصا وفتوى، نعم قد يستفاد من قول المصنف: " إذا عرف "
~~إلى آخره، عدم وجوب العود إلى عرفات مع التردد في ذلك، وفي المدارك وهو
~~كذلك للأصل، وقوله عليه السلام في صحيحة معاوية بن عمار (1) المتقدمة: " إن
~~ظن أنه يأتي عرفات فيقف قليلا ثم يدرك جمعا قبل طلوع الشمس فليأتها "
~~واحتمل الشارح وجوب ms06532 العود مع التردد تقديما للوجوب الحاضر، وهو ضعيف، وفيه
~~أن صحيح معاوية بن عمار السابق وإن كان قد علق إتيان عرفة فيه على الظن لكن
~~علق فيه عدم الاتيان على ظن ذلك أيضا، نعم في خبر إدريس (2) تعليق ذلك على
~~خشيان الفوات الذي لا ريب في تحققه مع التردد، على أنه بناء على توقف صحة
~~الحج على إدراك أحد الاختياريين
# PageV19P037
# يكفي به عذرا في اقتصاره على المشعر، ضرورة أن في تركه تعريضا لفوات
~~الاختياريين الموجب هنا لفوات الحج، وبذلك ترجح مراعاته على اضطراري عرفة،
~~كما هو واضح.
# (وكذا) يتم حجه (لو نسي الوقوف بعرفات) مثلا (ولم يذكر إلا بعد الوقوف
~~بالمشعر قبل طلوع الشمس) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا
~~إلى النصوص السابقة المصرحة باجزاء اختياري المشعر مع فوات وقوف عرفة
~~بقسميه.
# المسألة (الرابعة إذا وقف بعرفات قبل الغروب ولم يتفق له إدراك المشعر
~~إلا قبل الزوال صح حجه) بادراك اختياري عرفة واضطراري المشعر بلا خلاف أجده
~~فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص التي منها صحيح معاوية (1)
~~" قلت لأبي عبد الله عليه السلام: ما تقول في رجل أفاض من عرفات إلى منى؟
~~قال: فليرجع فليأت جمعا فيقف بها وإن كان الناس قد أفاضوا من جمع " وموثق
~~يونس بن يعقوب (2) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل أفاض من عرفات فمر
~~بالمشعر فلم يقف حتى انتهى إلى منى ورمى الجمرة ولم يعلم حتى ارتفع النهار
~~قال: يرجع إلى المشعر فيقف به ثم يرجع فيرمي، جمرة العقبة " وصحيح معاوية
~~(3) عنه عليه السلام أيضا " من أفاض من عرفات إلى منى فليرجع وليأت جمعا
~~وليقف بها وإن كان قد وجد الناس قد أفاضوا من جمع " بل في المسالك هنا " لو
~~فرض عدم إدراك المشعر أصلا صح أيضا، فإن اختياري أحدهما كاف " بل قال في
~~موضع آخر: " لا خلاف في الاجتزاء بأحد الموقفين الاختياريين " لكن أشكله
~~سبطه
# PageV19P038
# بانتفاء ما يدل على الاجتزاء بادراك اختياري عرفة خاصة، مع أن الخلاف في ms06533
~~المسألة متحقق، فإن العلامة في المنتهى صرح بعدم الاجتزاء بذلك، وهذه
~~عبارته " ولو أدرك أحد الموقفين اختيارا وفاته الآخر مطلقا فإن كان الفائت
~~هو عرفات فقد صح حجه لادراك المشعر، وإن كان هو المشعر ففيه تردد، أقربه
~~الفوات " وقال في التحرير: " ولو أدرك أحد الاختياريين وفاته الآخر اختيارا
~~واضطرارا فإن كان الفائت هو عرفة صح الحج، وإن كان هو المشعر ففي إدراك
~~الحج إشكال " ونحوه في التذكرة، فعلم من ذلك أن الاجتزاء بادراك اختياري
~~عرفة ليس اجماعيا كما ذكره الشارح، وأن المتجه فيه عدم الاجتزاء، لعدم
~~الاتيان بالمأمور به على وجهه، وانتفاء ما يدل على الصحة مع هذا الاخلال.
# قلت: قد نفى عنه الخلاف في التنقيح أيضا، وعن جماعة نسبته إلى الشهرة
~~منهم المحدث المجلسي (رحمه الله) والسيد نعمة الله الجزائري في شرح التهذيب
~~وشارح المفاتيح، بل عن الأخير عن بعضهم الاجماع عليه، وفي الذخيرة والمختلف
~~أنه المعروف بين الأصحاب، بل في الرياض أنه عزاه في الذخيرة إليهم مشعرا
~~بعدم خلاف فيه، كما هو ظاهر المختلف والدروس أيضا، بل ستسمع تصريح المصنف
~~والفاضل في القواعد وغيرهما بعدم بطلان الحج مع نسيان الوقوف بالمشعر إن
~~كان قد وقف بعرفة، كالمحكي عن السرائر والجامع والإرشاد والتبصرة والدروس
~~واللمعة وغيرها، بل هو صريح الفاضل في التحرير والمنتهى أيضا، فيكون رجوعا
~~عن الأول، وبه يتم نفى الخلاف حينئذ.
# كل ذلك مضافا إلى النبوي (1) " الحج عرفة " والمروي (2) في طرقنا
# PageV19P039
# الحسنة " الحج الأكبر الموقف بعرفة ورمي الجمار " والصحيح أو الحسن عن
~~محمد ابن يحيى (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " أنه قال في رجل لم يقف
~~بالمزدلفة ولم يبت بها حتى أتى منى فقال: ألم ير الناس لم يكونوا بمنى حين
~~دخلها؟ قلت: فإنه جهل ذلك، قال: يرجع، قلت: إن ذلك قد فاته قال: لا بأس "
~~ومرسل محمد بن يحيى الخثعمي (2) عنه عليه السلام أيضا " فيمن جهل ولم يقف
~~بالمزدلفة ولم يبت حتى أتى منى قال: يرجع، قلت: إن ذلك قد فاته قال: لا بأس
~~به ms06534 " وإلى رفع الخطأ والنسيان ومعذورية الجاهل وخصوصا في الحج، بل قيل وإلى
~~صحيح حريز (3) عن الصادق عليه السلام على ما رواه الكليني والشيخ وعلي بن
~~رئاب عنه عليه السلام على ما رواه الصدوق " من أفاض من عرفات مع الناس ولم
~~يبت معهم بجمع ومضى إلى منى متعمدا أو مستخفا فعليه بدنة " وإن كان لا يخلو
~~من نظر.
# وعلى كل حال فلا يعارض ذلك بعموم الصحيح (4) " إذا فاتك المزدلفة فقد
~~فاتك الحج " وبالمرسل (5) " الوقوف بالمشعر فريضة، والوقوف بعرفة سنة "
~~وبمفهوم جملة من النصوص (6) من أدرك جمعا إما مطلقا أو قبل زوال الشمس فقد
~~أدرك الحج، ضرورة وجوب تخصيص ذلك كله بغير الجاهل الذي وقف
# PageV19P040
# اختياري عرفة الملحق به الناسي والمضطر بعدم القول بالفصل، وباحتمال
~~إرادة الجهل بالحكم، بل هو الظاهر، ولا ريب في أولوية الناسي منه، بل يمكن
~~إرادة ما يعم النسيان من الجهل فيه، خصوصا بعد ملاحظة ما عرفت من الشهرة
~~العظيمة أو عدم الخلاف المحقق نقلا إن لم يكن تحصيلا، وما ذكره الشيخ من
~~الطعن في خبر محمد بن يحيى بأنه رواه تارة بواسطة وأخرى بدونها، وأنه محمول
~~على من وقف بالمزدلفة شيئا يسيرا دون الوقوف التام الذي متى وقفه الانسان
~~كان أفضل وأكمل لا داعي له، خصوصا بعد انجباره بما سمعت، على أنه لا حاجة
~~إلى حمله على ما ذكره بعد أن كان موافقا لمن عرفت، مع أنه كالصريح في عدم
~~وقوفه شيئا من الاختياري، نعم قد يقال باعتبار وقوف شئ يسير من الليل ولو
~~حال التجاوز فيه في الصحة في الفرض، بخلاف ما إذا لم يحصل له كون فيه أصلا
~~بأن مضى إلى منى من دون مرور بالمشعر أصلا، فإنه يبطل، لعدم تناول دليل
~~الصحة له، وربما يؤيده في الجملة ما رواه الشيخ والصدوق عن حماد بن عثمان
~~في الصحيح والكليني معه في الضعيف عن محمد بن حكم " قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام: أصلحك الله الرجل الأعجمي والمرأة الضعيفة تكونان مع الجمال
~~الأعرابي فإذا أفاض بهم ms06535 من عرفات مر بهم كما هم إلى منى لم ينزل بهم جمعا،
~~قال: أليس قد صلوا بها فقد أجزأهم، قلت: فإن لم يصلوا بها قال: فذكروا الله
~~فيها، فإن كان قد ذكروا الله فيها فقد أجزأهم " إلا أني لم أجده قولا لأحد
~~من الأصحاب حتى المتأخرين ومتأخريهم إلا صاحب الذخيرة، فإنه اعتبر في الصحة
~~في الفرض ذلك، بل يخرج حينئذ عن موضوع المسألة الذي هو إدراك موقف عرفة
~~خاصة، ضرورة
# PageV19P041
# كونه على الفرض المزبور أدرك الموقفين، لما تعرفه إن شاء الله من أن موقف
~~المشعر الركني الكون به آنا ما ليلا أو نهارا إلى طلوع الشمس وإن وجب مع
~~ذلك الكون بعد طلوع الفجر، لكنه ليس ركنا مع الوقوف ليلا، فتأمل جيدا، وعلى
~~كل حال فقد ظهر لك مما ذكرناه النظر فيما سمعته من المدارك، والله العالم.
# المسألة (الخامسة إذا لم يتفق له الوقوف بعرفات نهارا فوقف ليلا ثم لم
~~يدرك المشعر حتى تطلع الشمس) فوقف فيه قبل الزوال (ف‍) مقتضى المحكي من
~~النهاية والمبسوط أنه (قد فاته الحج) واختاره في النافع للمعتبرة المستفيضة
~~(1) المتضمنة أن من لم يدرك الناس بالمشعر قبل طلوع الشمس من يوم النحر فلا
~~حج له فإنها شاملة للفرض، بل ولمن أدرك اختياري عرفة أيضا وإن كان قد خرج
~~بما عرفت من الاجماع وغيره، بخلاف الفرض، لكن فيه أنها ظاهرة كما لا يخفى
~~على من لاحظها فيمن لم يدرك إلا ذلك، لا المفروض الذي أدرك فيه اضطراري
~~عرفة معه، على أنها معارضة بالمعتبرة المستفيضة (2) المتضمنة أن من أدرك
~~المشعر قبل الزوال من يوم النحر فقد أدرك الحج، وتقييدها بمن أدرك مع ذلك
~~اختياري عرفة ليس بأولى من تقييد الأولى بمن لم يدرك عرفة مطلقا حتى
~~الاضطراري منها، بل هو أولى من وجوه، منها الشهرة، ومنها ما قيل من أن هذه
~~معتبرة الأسانيد جملة، بل صحاحها مستفيضة، بخلاف تلك الضعيفة أسانيدها جملة
~~عدا صحيح حريز (3) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن مفرد للحج فاته
~~الموقفان جميعا ms06536 فقال له: إلى طلوع الشمس يوم النحر، فإن طلعت الشمس من يوم
~~النحر
# PageV19P042
# فليس له حج، ويجعلها عمرة، وعليه الحج من قابل " وهو ظاهر في عدم إدراك
~~عرفات مطلقا، كل ذلك مضافا إلى خصوص صحيح الحسن العطار (1) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " إذا أدرك الحاج عرفات قبل طلوع الفجر فأقبل من عرفات ولم
~~يدرك الناس بجمع ووجدهم قد أفاضوا فليقف قليلا بالمشعر الحرام، وليلحق
~~الناس بمنى ولا شئ عليه ".
# (و) من هنا (قيل) والقائل الشيخ في التهذيب والصدوق والإسكافي والسيد
~~وابن زهرة والحلبيون والفاضل وغيرهم، بل الأكثر، بل المشهور:
# (يدركه ولو قبل الزوال، وهو حسن) بل الأقوى لما عرفت، بل ينبغي القطع به
~~بناء على القول بادراك الحج بادراك اضطراري المشعر النهاري خاصة كما هو
~~المحكي عن ابني الجنيد وبابويه في علل الشرائع والسيد والحلبيين وجملة من
~~المتأخرين كثاني الشهيدين وسبطه، لقول الصادق عليه السلام في صحيح جميل: "
~~من أدرك الموقف بجمع يوم النحر قبل أن تزول الشمس فقد أدرك الحج " وحسنه
~~(2) وصحيح إسحاق بن عمار (3) " من أدرك المشعر الحرام يوم النحر قبل أن
~~تزول الشمس فقد أدرك الحج " وصحيح معاوية (4) " إذا أدركت الزوال فقد أدركت
~~الموقف " وموثق إسحاق (5) " من أدرك المشعر الحرام وعليه خمسة من الناس قبل
~~أن تزول الشمس فقد أدرك الحج " وصحيح جميل (6) أيضا " المتمتع له المتعة
~~إلى زوال الشمس من يوم عرفة، وله الحج إلى زوال الشمس من يوم النحر "
# PageV19P043
# وفي الصحيح (1) " جاءنا رجل بمنى فقال: إني لم أدرك الناس بالموقفين فقال
~~له عبد الله بن المغيرة: فلا حج لك، وسأل إسحاق بن عمار فلم يجبه، فدخل
~~إسحاق على أبي الحسن عليه السلام فسأله عن ذلك فقال: إذا أدرك مزدلفة فوقف
~~بها قبل أن تزول الشمس يوم النحر فقد أدرك الحج " وفي الموثق (2) " سألت
~~أبا الحسن عليه السلام عن رجل عرض له سلطان فأخذه يوم عرفة قبل أن يعرف
~~فبعث به إلى مكة فحبسه فلما كان يوم النحر خلى سبيله كيف يصنع؟ قال: يلحق
~~بجمع ms06537 ثم ينصرف إلى منى ويرمي ويذبح ولا شئ عليه، قلت: فإن خلى عنه يوم
~~النفر كيف يصنع؟
# قال: هذا مصدود عن الحج، إن كان دخل مكة متمتعا بالعمرة إلى الحج فليطف
~~بالبيت أسبوعا، ويسع أسبوعا، ويحلق رأسه ويذبح شاة، وإن كان دخل مكة مفردا
~~للحج فليس عليه ذبح ولا حلق رأسه ".
# وعن فخر الدين وثاني الشهيدين الاستدلال عليه أيضا بصحيح عبد الله بن
~~مسكان عن الكاظم عليه السلام " إذا أدرك مزدلفة فوقف بها قبل أن تزول الشمس
~~فقد أدرك الحج " إلا أني لم أجده في شئ من الأصول التي وصلت إلينا كما
~~اعترف به غير واحد ممن تأخر عنهما، بل في المدارك الظاهر أنها رواية عبد
~~الله بن المغيرة، فوقع السهو في ذكر الأب، نعم قال النجاشي: روي أنه أي عبد
~~الله بن مسكان لم يسمع من الصادق عليه السلام إلا حديث (3) " من أدرك
~~المشعر فقد أدرك الحج "
# PageV19P044
# وقال الكشي: " محمد بن مسعود (1) قال: حدثني محمد بن نصر قال: حدثني محمد
~~ابن عيسى عن يونس قال: " لم يسمع حريز بن عبد الله عن أبي عبد الله عليه
~~السلام إلا حديثا أو حديثين، وكذلك عبد الله بن مسكان لم يسمع إلا حديث من
~~أدرك المشعر فقد أدرك الحج، وكان من أروي أصحاب أبي عبد الله عليه السلام،
~~وكان أصحابنا يقولون: من أدرك المشعر قبل طلوع الشمس فقد أدرك الحج، فحدثني
~~محمد بن أبي عمير وأحسبه أنه رواه له من أدركه قبل الزوال من يوم النحر فقد
~~أدرك الحج ".
# لكن المشهور نقلا إن لم يكن تحصيلا العدم، بل عن المنتهى والمختلف
~~والتنقيح أنه موضع وفاق، لصحيح الحلبي (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام
~~عن الرجل يأتي بعد ما يفيض الناس من عرفات فقال: إن كان في مهل حتى يأتي
~~عرفات من ليلته فيقف بها ثم يفيض فيدرك الناس في المشعر قبل أن يفيضوا فلا
~~يتم حجه حتى يأتي عرفات، وإن قدم وقد فاتته عرفات فليقف بالمشعر الحرام،
~~فإن الله تعالى أعذر لعبده، ms06538 وقد تم حجه إذا أدرك المشعر الحرام قبل طلوع
~~الشمس وقبل أن يفيض الناس، فإن لم يدرك المشعر الحرام فقد فاته الحج،
~~فليجعلها عمرة مفردة، وعليه الحج من قابل " وصحيح حريز (3) " سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن مفرد الحج فاته الموقفان جميعا فقال: له إلى طلوع
~~الشمس يوم النحر، فإن طلعت الشمس
# PageV19P045
# من يوم النحر فليس له حج، ويجعلها عمرة، وعليه الحج من قابل " وصحيحه
~~الآخر (1) مع زيادة " كيف يصنع؟ قال: يطوف بالبيت وبالصفا والمروة، فإن شاء
~~أقام بمكة وإن شاء أقام بمنى مع الناس، وإن شاء ذهب حيث شاء، ليس هو من
~~الناس في شئ " وصحيح ضريس بن أعين (2) " سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل
~~خرج متمتعا بالعمرة إلى الحج فلم يبلغ مكة إلا يوم النحر فقال: يقيم على
~~إحرامه ويقطع التلبية حين يدخل مكة، ويطوف ويسعى بين الصفا والمروة وينصرف
~~إلى أهله إن شاء، وقال: هذا لمن اشترط على ربه عند إحرامه، فإن لم يكن
~~اشترط فعليه الحج من قابل " وخبر محمد بن سنان (3) " سألت أبا الحسن عليه
~~السلام عن الذي إذا أدرك الناس فقد أدرك الحج فقال: إذا أتى جمعا والناس
~~بالمشعر الحرام قبل طلوع الشمس فقد أدرك الحج ولا عمرة له، وإن أدرك جمعا
~~بعد طلوع الشمس فهي عمرة مفردة ولا حج له، فإن شاء أن يقيم بمكة أقام، وإن
~~شاء أن يرجع إلى أهله رجع وعليه الحج من قابل " وقوي إسحاق بن عبد الله (4)
~~" سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل دخل مكة مفردا للحج فيخشى أن يفوته
~~الموقفان فقال: له يومه إلى طلوع الشمس من يوم النحر، فإذا طلعت الشمس فليس
~~له حج، قلت: كيف يصنع باحرامه؟ فقال: يأتي مكة فيطوف بالبيت ويسعى بين
~~الصفا والمروة، فقلت له: إذا صنع ذلك فما يصنع بعد؟ قال: إن شاء أقام بمكة،
~~وإن شاء رجع إلى الناس بمنى، وليس معهم في شئ فإن شاء رجع إلى أهله، وعليه
~~الحج من قابل " وخبر محمد بن فضيل ms06539 (5) " سألت أبا الحسن
# PageV19P046
# عليه السلام عن الحد الذي إذا أدركه الرجل أدرك الحج قال: إذا أتى جمعا
~~والناس بالمشعر قبل طلوع الشمس فقد أدرك الحج ولا عمر له، فإن لم يأت جمعا
~~حتى تطلع الشمس فهي عمرة مفردة ولا حج له، فإن شاء أقام، وإن شاء رجع وعليه
~~الحج من قابل " بل قد يدل عليه أيضا قول الصادق عليه السلام في صحيح
~~الحلبيين (1):
# " إذا فاتتك المزدلفة فقد فاتك الحج " وغيره بناء على انصراف الاختياري
~~منها بل عن المفيد الأخبار بذلك متواترة، والرواية بالأجزاء نادرة.
# ومنه مضافا إلى ما سمعت من محكي الاجماع وغيره يعلم ترجيح هذه النصوص على
~~السابقة، خصوصا بعد احتمال جملة منها إرادة بيان أنه بذلك يدرك الموقف كما
~~أومأ إليه صحيح معاوية بن عمار (2)، وحينئذ لا يكون دالا على الاجتزاء به
~~مع فرض عدم ادراك غيره كما هو محل البحث، على أنها أجمعها من المطلق أو
~~العام المقيد أو المخصص بهذه النصوص حتى صحيح ابن المغيرة، فإنه وإن اشتمل
~~على فوات الموقفين إلا أنه يمكن إرادة الاختياريين منه دون الاضطراريين،
~~ولا ينافي ذلك ما في هذه النصوص من عمومها لمن أدرك موقف عرفة أيضا بعد ما
~~سمعت من الأدلة على تخصيصها به، وعلى كل حال فلا ريب في أن الرجحان بجانب
~~هذه النصوص من وجوه، ومن الغريب ما في المدارك من ارتكاب التأويل فيها
~~بإرادة نفي الكمال من نفي الحج فيها، وإرادة الندب من الأمر بالعمرة، بل
~~ومن الأمر بالحج من قابل، مع أنك قد عرفت مرجوحية المعارض الذي لا جابر
~~لضعيفه من وجوه كما عرفت.
# ومن ذلك كله وما يأتي يظهر لك أن أقسام الوقوفين بالنسبة إلى الاختيار
~~والاضطرار ثمانية، ولو جعل الوقوف الليلي للمشعر قسما على حدة تصير أحد
# PageV19P047
# عشر: خمسة مفردة، وهي اختياري عرفة خاصة، وقد عرفت أن الأقوى صحة الحج
~~معه، واضطراريها خاصة، وفي الدروس أنه غير مجز قولا واحدا، وعن الذخيرة لا
~~أعرف فيه خلافا، بل عن جماعة الاجماع عليه، فما في ms06540 المفاتيح من نسبته إلى
~~الشهرة مشعرا بوجود خلاف فيه في غير محله، اللهم إلا أن يريد إطلاق كلام
~~الإسكافي، ولا ريب في ضعفه، الثالث أن يدرك ليلة المشعر خاصة، والظاهر عدم
~~الاجزاء بناء على المختار، لعدم الاتيان بالمأمور به على وجهه نعم قد يقال
~~بالصحة بناء عليها بادراك اضطراري المشعر النهاري خاصة ضرورة أولوية ذلك
~~منه باعتبار أن فيه شائبة الاختيار، للاكتفاء به للمرأة اختيارا ولغيرها
~~كما ستعرف، ومن هنا كان المحكي عن ثاني الشهيدين ذلك وإن تردد فيه سبطه
~~باعتبار اختصاص ذلك بنص (1) لا يشمل الاضطراري الليلي، وهو كذلك، نعم قد
~~يستدل له باطلاق خبر مسمع (2) الآتي الدال على صحة حج من أفاض من المشعر
~~عامدا قبل الفجر وعليه الجبر بشاة، إلا أنه غير نقي السند، ولا جابر له في
~~خصوص هذا الفرد منه، وهو من لم يدرك إلا هذا الاضطراري، بل يمكن دعوى ظهوره
~~فيمن أدرك معه وقوف عرفة بل والاختياري منه، وقد عرفت الصحة حينئذ فلاحظ
~~وتأمل، الرابع أن يدرك اختياري المشعر خاصة، ولا إشكال في الصحة كما عرفت،
~~بل في الدروس أنه خرج الفاضل وجها باجزاء اختياري المشعر وحده دون اختياري
~~عرفة، ولعله لقول الصادق عليه السلام (3): " الوقوف بالمشعر فريضة
# PageV19P048
# وبعرفة سنة " وقوله عليه السلام (1): " إذا فاتتك مزدلفة فاتك الحج "
~~ويعارض بما اشتهر من قول النبي صلى الله عليه وآله (2): " الحج عرفة " و "
~~أصحاب الأراك لا حج لهم (3) " ويتفرع عليه اختيار المشعر لو تعارضا ولا
~~يمكن الجمع بينهما، وإن سوينا بينهما تخير، ولو قيل بترجيح عرفات لأنه
~~المخاطب به الآن كان قويا، وعلى كل حال فلا ريب في ضعف التخريج المزبور في
~~حال العمد لما عرفت، الخامس أن يدرك اضطرارية النهاري خاصة، وفيه البحث
~~السابق الذي قد عرفت أن الأقوى فيه عدم الصحة، فيكون الباطل من الأقسام
~~الخمسة قسمين، وأما الستة المركبة فالأول أن يدرك الاختياريين، الثاني
~~اختياري عرفة مع اضطراري المشعر الليلي، الثالث اختياري عرفة مع اضطراري
~~المشعر النهاري، الرابع أن يدرك اضطراري عرفة مع ms06541 اضطراري المشعر الليلي،
~~الخامس أن يدرك اضطراري عرفة مع اختياري المشعر، السادس أن يدرك
~~الاضطراريين، والأقوى الصحة في الجميع مع فرض عدم الترك للاختياري عمدا،
~~وإلا بطل حجه كما عرفت.
# (و) أما (المندوبات) فكثيرة، منها (الوقوف في ميسرة الجبل) لقول الصادق
~~عليه السلام في صحيح معاوية (4): " قف في ميسرة الجبل، فإن رسول الله صلى
~~الله عليه وآله وقف بعرفات في ميسرة الجبل، فلما وقف جعل الناس يبتدرون
~~أخفاف ناقته فيقفون إلى جانبه، فنحاها، ففعلوا مثل ذلك فقال: أيها الناس
~~إنه ليس موضع أخفاف ناقتي الموقف، ولكن هذا كله موقف، وأشار بيده إلى
# PageV19P049
# الموقف، وفعل مثل ذلك في المزدلفة " الحديث.
# ومنها أن يكون (في السفح) لقوله عليه السلام أيضا في خبر مسمع (1):
# عرفات كلها موقف، وأفضل المواقف سفح الجبل " والمراد بالسفح الأسفل حيث
~~يسفح فيه الماء، وحينئذ فيدل عليه موثق إسحاق (2) " سألت أبا إبراهيم عليه
~~السلام عن الوقوف بعرفات فوق الجبل أحب إليك أو على الأرض؟ فقال: على الأرض
~~" وعن القاموس السفح عرض الجبل المضطجع، أو أصله، أو أسفله، كما أن المراد
~~بميسرة الجبل بالنسبة إلى القادم من مكة كما في المدارك.
# (و) منها (الدعاء المتلقى عن أهل البيت (عليهم السلام) كدعاء الحسين
~~المعروف، ودعاء ولده زين العابدين في الصحيفة، ودعاء النبي صلى الله عليه
~~وآله الذي علمه لعلي عليه السلام كما في مرسل ابن سنان (3) عن الصادق عليه
~~السلام، قال له:
# " ألا أعلمك دعاء يوم عرفة وهو دعاء من كان قبلي من الأنبياء تقول: لا
~~إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد يحيي ويميت، وهو حي لا
~~يموت، بيده الخير وهو على كل شئ قدير، اللهم لك الحمد كما تقول وخير ما
~~تقول وفوق ما يقول القائلون، اللهم لك صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي، ولك
~~تراثي، وبك حولي، ومنك قوتي، اللهم إني أعوذ بك من الفقر ووساوس الصدر ومن
~~شتات الأمر ومن عذاب القبر، اللهم إني أسألك خير الرياح، وأعوذ بك من شر ما
~~تجئ به الرياح، ms06542 وأسألك خير الليل وخير النهار، اللهم اجعل لي في قلبي نورا
# PageV19P050
# وفي سمعي وبصري نورا، وفي لحمي ودمي وعظامي وعروقي ومقعدي ومقامي ومدخلي
~~ومخرجي نورا، وأعظم لي نورا يا رب يوم ألقاك، إنك على كل شئ قدير ".
# (أو غيره من الأدعية) قال الباقر عليه السلام في خبر أبي الجارود (1):
# " ليس في شئ من الدعاء عشية عرفة شئ موقت " وستسمع الأمر بالدعاء بما
~~أحب.
# (وأن يدعو لنفسه ولوالديه وللمؤمنين) وفي الدروس أقلهم أربعون وإن لم أجد
~~به هنا نصا، وعلى كل حال فهو يوم شريف كثير البركة، بل عن الحلبي يلزم
~~افتتاحه بالنية، وقطع زمانه بادعاء والتوبة والاستغفار، ولعله لظاهر الأمر
~~في الأخبار المعلوم إرادة الندب منه، وخصوص خبر جعفر بن عامر بن عبد الله
~~بن جذاعة الأزدي عن أبيه (2) قال للصادق عليه السلام: " رجل وقف في الموقف
~~فأصابته دهشة الناس فبقي ينظر إلى الناس ولا يدعو حتى أفاض الناس قال:
# يجزيه وقوفه، ثم قال: أليس قد صلى بعرفات الظهر والعصر وقنت دعا؟ قال:
# بلى، قال: فعرفات كلها موقف، وما قرب من الجبل فهو أفضل " الذي هو كما
~~ترى لا صراحة فيه بل ولا ظهور في ذلك، بل استدل به الفاضل على عدم الوجوب،
~~ولعله لقوله عليه السلام: " يجزيه وقوفه " وإن كان فيه أن ذلك غير مناف
~~لوجوب الدعاء، فالتحقيق عدم دلالته على كل منهما، وخصوصا بالنسبة إلى قطع
~~الزمان جميعه، كخبر أبي يحيى زكريا الموصلي (3) " سألت العبد الصالح عليه
~~السلام عن رجل وقف بالموقف فأتاه نعي أبيه أو نعي بعض ولده قبل أن يذكر
~~الله تعالى
# PageV19P051
# بشئ أو يدعو فاشتغل بالجزع والبكاء عن الدعاء ثم أفاض الناس، فقال: لا
~~أرى عليه شيئا وقد أساء فليستغفر الله، أما لو صبر واحتسب لأفاض من الموقف
~~بحسنات أهل الموقف جميعا من غير أن ينقص من حسناتهم شيئا " بناء على أن
~~المراد بالإساءة فيه والاستغفار من حيث الجزع ونحوه، ولكن الانصاف عدم خلو
~~الأول عن ظهور في الاجتزاء بالوقوف المجرد، وأنه لا يجب فيه ms06543 غيره، وعن
~~القاضي وجوب الذكر والصلاة على النبي وآله (صلوات الله عليهم) واستدل له
~~بالأمر في الآية (1) وأجيب بعدم كونه للوجوب، وفيه أن المأمور به إنما هو
~~الذكر عند المشعر الحرام وعلى بهيمة الأنعام وفي أيام معدودات، وقد فسرت في
~~الأخبار (2) بالعيد وأيام التشريق، والذكر فيها بالتكبير عقيب الصلوات وبعد
~~قضاء المناسك، فيحتمل التكبير المذكور وغيره، نعم قال الصادق عليه السلام
~~في صحيح معاوية (3) السابق: " فإذا وقفت بعرفات فاحمد الله وهلله ومجده
~~واثن عليه وكبره مائة مرة، واقرأ قل هو الله أحد مائة مرة، وتخير لنفسك من
~~الدعاء ما أحببت، واجتهد فإنه يوم دعاء ومسألة، وتعوذ بالله من الشيطان
~~الرجيم، فإن الشيطان لن يذهلك في موطن قط أحب إليه من أن يذهلك في ذلك
~~الموطن، وإياك أن تشتغل بالنظر إلى الناس وأقبل قبل نفسك، وليكن فيما تقول:
~~اللهم رب المشاعر كلها فك رقبتي من النار، وأوسع علي من رزقك الحلال، وادرأ
~~عني شر فسقة الجن والإنس، اللهم لا تمكر بي ولا تخدعني ولا تستدرجني يا
~~أسمع السامعين ويا أبصر الناظرين ويا أسرع الحاسبين ويا أرحم الراحمين،
~~أسألك أن
# PageV19P052
# تصلي على محمد وآل محمد وأن تفعل بي كذا وكذا، وليكن فيما تقول وأنت رافع
~~يديك إلى السماء: اللهم ربي حاجتي إليك التي إن أعطيتنيها لم يضرني ما
~~منعتني، وإن منعتنيها لم ينفعني ما أعطيتني، أسألك خلاص رقبتي من النار،
~~اللهم إني عبدك وملك ناصيتي بيدك، وأجلي بعلمك، أسألك أن توفقني لما يرضيك
~~عني وأن تسلم مني مناسكي التي أريتها خليك إبراهيم عليه السلام، ودللت
~~عليها نبيك محمدا صلى الله عليه وآله، وليكن فيما تقول: اللهم اجعلني ممن
~~رضيت عمله وأطلت عمره وأحييته بعد الموت حياة طيبة " وفي خبره الآخر (1)
~~عنه عليه السلام أيضا " وإنما تعجل الصلاة وتجمع بينهما لتفرغ نفسك للدعاء،
~~فإنه يوم دعاء ومسألة، ثم تأتي الموقف وعليك السكينة والوقار، فاحمد الله
~~وهلله ومجده واثن عليه وكبره مائة مرة، واحمده مائة مرة، وسبحه مائة مرة،
~~واقرأ قل هو الله أحد ms06544 وساق الحديث إلى قوله وأقبل قبل نفسك - ثم قال -:
~~وليكن فيما تقول: اللهم إني عبدك فلا تجعلني من أخيب وفدك، وارحم مسيري
~~إليك من الفج العميق، وليكن فيما تقول:
# اللهم رب المشاعر كلها فك رقبتي من النار، وأوسع علي من رزقك الحلال،
~~وادرأ عني شر فسقة الجن والإنس، اللهم لا تمكر بي، ولا تخدعني، ولا
~~تستدرجني، وتقول: اللهم إني أسألك بحولك وجودك وكرمك ومنك وفضلك يا أسمع
~~السامعين ويا أبصر الناظرين " الحديث إلى آخره، وزاد " ويستحب أن تطلب عشية
~~عرفة بالعتق والصدقة أي تطلب فضلها بذلك ".
# وظاهر الأمر فيه وفي غيره بالتعجيل وترك النوافل الرواتب أنه يوم دعاء
~~وذكر لا يوم صلاة، لكن في خبر أبي بلال (2) " رأيت أبا عبد الله عليه
~~السلام أتى
# PageV19P053
# بخمسين نواة فكان يصلي بقل هو الله أحد مائة ركعة وختمها بآية الكرسي،
~~فقلت: جعلت فداك ما رأيت أحدا منكم صلى هذه الصلاة هنا فقال: ما شهد هذا
~~الموضع نبي ولا وصي نبي إلا صلى هذه الصلاة " ولعل المراد صلاتها في العمر
~~مرة.
# وكيف كان ففي صحيح ابن ميمون (1) عنه عليه السلام أيضا " أن رسول الله
~~صلى الله عليه وآله وقف بعرفات فلما همت الشمس أن تغيب قبل أن يندفع قال:
~~اللهم إني أعوذ بك من الفقر ومن تشتت الأمر ومن شر ما يحدث لي بالليل
~~والنهار، أمسى ظلمي مستجيرا بعفوك، وأمسى خوفي مستجيرا بأمانك، وأمسى ذلي
~~مستجيرا بعزك، وأمسى وجهي الفاني مستجيرا بوجهك الباقي، يا خير من سئل، ويا
~~أجود من أعطى جللني رحمتك، وألبسني عافيتك، واصرف عني شر جميع خلقك قال عبد
~~الله بن ميمون: وسمعت أبي يقول: يا خير من سئل ويا أوسع من أعطى ويا أرحم
~~من استرحم ثم سل حاجتك " وفي خبر أبي بصير (2) عنه عليه السلام أيضا " إذا
~~أتيت الموقف فاستقبل البيت وسبح الله مائة مرة، وكبر الله مائة مرة، وتقول:
~~ما شاء الله لا حول ولا قوة إلا بالله مائة مرة، وتقول: أشهد أن لا إله إلا
~~الله وحده ms06545 لا شريك له، له الملك وله الحمد يحيي ويميت ويميت ويحيي، وهو حي
~~لا يموت، بيده الخير وهو على كل شئ قدير مائة مرة، ثم تقرأ عشر آيات من أول
~~سورة البقرة، ثم تقرأ قل هو الله أحد ثلاث مرات، وتقرأ آية الكرسي حتى تفرغ
~~منها، ثم تقرأ آية السخرة: إن ربكم الله الذي خلق السماوات والأرض في ستة
~~أيام إلى قوله - قريب من المحسنين، ثم تقرأ قل أعوذ برب
# PageV19P054
# الفلق وقل أعوذ برب الناس حتى تفرغ منها، ثم تحمد الله على كل نعمة أنعم
~~عليك، وتذكر نعمه واحدة واحدة ما أحصيت منها، وتحمده على ما أنعم عليك من
~~أهل ومال، وتحمد الله على ما أبلاك، وتقول: اللهم لك الحمد على نعمائك التي
~~لا تحصى بعدد، ولا تكافأ بعمل، وتحمده بكل آية ذكر فيها الحمد لنفسه في
~~القرآن، وتسبحه بكل تسبيح ذكر به نفسه في القرآن، وتكبره بكل تكبير كبر به
~~نفسه في القرآن، وتهلله بكل تهليل هلل به نفسه في القرآن، وتصلي على محمد
~~وآل محمد وتكثر منه وتجتهد فيه، وتدعو الله بكل اسم سمى به نفسه في القرآن
~~وبكل اسم تحصيه، وتدعوه بأسمائه التي في آخر الحشر، وتقول: أسألك يا الله
~~يا رحمان بكل اسم هو لك، وأسألك بقوتك وقدرتك وعزتك وبجميع ما أحاط به
~~علمك، وبجمعك وبأركانك كلها، وبحق رسولك صلوات الله عليه وآله، وباسمك
~~الأكبر الأكبر الأكبر، وباسمك العظيم الذي من دعاك به كان حقا عليك أن
~~تجيبه وباسمك الأعظم الأعظم الأعظم الذي من دعاك به كان حقا عليك أن لا
~~ترده وأن تعطيه ما سأل أن تغفر لي جميع ذنوبي في جميع علمك في، وتسأل الله
~~حاجتك كلها من أمر الدنيا والآخرة، وترغب إليه في الوفادة في المستقبل وفي
~~كل عام، وتسأل الله الجنة سبعين مرة، وتتوب إليه سبعين مرة، وليكن من دعائك
~~اللهم فكني من النار، وأوسع علي من رزقك الحلال الطيب، وادرأ عني شر فسقة
~~الجن والإنس وشر فسقة العرب والعجم، فإن نفد ms06546 (1) هذا الدعاء ولم تغرب الشمس
~~فأعده من أوله إلى آخره، ولا تمل من الدعاء والتضرع والمسألة ".
# ومنه يستفاد جملة من المندوبات، وقال إبراهيم بن هاشم (2): " رأيت
# PageV19P055
# عبد الله بن جندب بالموقف فلم أر موقفا كان أحسن من موقفه ما زال مادا
~~يده إلى السماء ودموعه تسيل على خديه حتى تبلغ الأرض، فلما انصرف الناس
~~قلت:
# يا أبا محمد ما رأيت موقفا قط أحسن من موقفك، قال: والله ما دعوت إلا
~~لاخواني، وذلك لأن أبا الحسن موسى بن جعفر (عليهما السلام) أخبرني أنه من
~~دعا لأخيه بظهر الغيب نودي من العرش ولك مائة ألف ضعف مثله، فكرهت أن أدع
~~مائة ألف ضعف مضمونة بواحدة لا أدري تستجاب أم لا " وعن إبراهيم ابن أبي
~~البلاد أو عبد الله بن جندب (1) قال: " كنت في الموقف فلما أفضت لقيت
~~إبراهيم بن شعيب فسلمت عليه وكان مصابا بإحدى عينيه وإذا عينه الصحيحة
~~حمراء كأنها علقة دم، فقلت له: قد أصبت بإحدى عينيك وأنا والله مشفق على
~~عينك الأخرى، فلو قصرت من البكاء قليلا فقال: لا والله يا أبا محمد ما دعوت
~~لنفسي اليوم بدعوة، فقلت: فلمن دعوت؟ قال: دعوت لاخواني، سمعت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) يقول: من دعا لأخيه بظهر الغيب وكل الله به ملكا يقول: ولك
~~مثلاه، فأردت أن أكون أنا أدعو لاخواني ويكون الملك يدعو لي لأني في شك من
~~دعائي لنفسي، ولست في شك من دعاء الملك لي " (و) منها (أن يضرب خباه بنمرة)
~~لقول الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (2): " فإذا انتهيت إلى عرفات
~~فاضرب خباك بنمرة، وهي بطن عرنة دون الموقف ودون عرفة، فإذا زالت الشمس يوم
~~عرفة فليغتسل " الحديث، وفي صحيحه (3) الآخر الوارد في صفة حج النبي صلى
~~الله عليه وآله " أنه انتهى إلى نمرة وهي
# PageV19P056
# بطن عرنة بحيال الأراك فضرب قبته وضرب الناس أخبيتهم عندها، فلما زالت
~~الشمس خرج رسول الله صلى الله عليه وآله ومعه قريش وقد اغتسل وقطع التلبية
~~حتى وقف بالمسجد فوعظ الناس وأمرهم ms06547 ونهاهم، ثم صلى الظهر والعصر بأذان واحد
~~وإقامتين ثم مضى إلى الموقف " الحديث. وربما استظهر منهما عدم انتقاله منها
~~حتى تزول الشمس وحينئذ فهو مناف للقول بوجوب الكون فيها من أول الزوال، وقد
~~عرفت الكلام فيه سابقا مفصلا.
# (و) منها (أن يقف على السهل) المقابل للحزن، لرجحان الاجتماع في الموقف
~~والتضام.
# (و) منها (أن يجمع رحله) أي يضم أمتعته بعضها إلى بعض ليأمن عليها من
~~الذهاب، ليتوجه بقلبه إلى الدعاء.
# (و) منها أن (يسد الخلل) أي الفرج (به وبنفسه) بمعنى أنه لا يدع بينه
~~وبين أصحابه فرجة لتستر الأرض التي يقفون عليها، قال الصادق (عليه السلام)
~~في صحيح معاوية (1): " فإذا رأيت خللا فسده بنفسك وبراحلتك فإن الله عز وجل
~~يحب أن تسد تلك الخلال " وعن بعض احتمال كون الجار في " به " و " بنفسه "
~~متعلقا بمحذوف صفة للخلل، والمعنى أنه يسد الخلل الكائن بنفسه وبرحلة بأن
~~يأكل إن كان جائعا، ويشرب إن كان عطشانا وهكذا يصنع ببعيره ويزيل الشواغل
~~المانعة عن الاقبال والتوجه إلى الله تعالى في الدعاء، واستحسنه في
~~المدارك، وفيه أنه لا ينطبق على ظاهر خبر سعيد بن يسار (2) " قال: قال لي
~~أبو عبد الله (عليه السلام) عشية من العشايا بمنى وهو يحثني على الحج
~~ويرغبني فيه: يا سعيد أيما عبد رزقه الله رزقا من رزقه فأخذ ذلك الرزق
~~فأنفقه على نفسه وعلى عياله ثم أخرجهم قد ضحاهم بالشمس حتى يقدم بهم عشية
# PageV19P057
# عرفة إلى الموقف فيقيل، ألم تر فرجا تكون هناك فيها خلل فليس فيها أحد؟
# فقلت: بلى جعلت فداك، فقال: يجئ بهم قد ضحاهم حتى يشعب بهم تلك الفرج،
~~فيقول الله تبارك وتعالى لا شريك له: عبدي رزقته من رزقي فأخذ ذلك الرزق
~~فأنفقه فضحى به نفسه وعياله، ثم جاء بهم حتى شعب بهم هذه الفرجة التماس
~~مغفرتي فأغفر له ذنبه واكفيه ما أهمه. قال سعيد مع أشياء قالها نحوا من
~~عشرة ".
# (و) منها (أن يدعو قائما) لأنه أفضل أفراد الكون باعتبار كونه أحمز وإلى
~~الأدب أقرب، ms06548 ولم أجد فيه نصا بالخصوص، لكن ينبغي أن يكون ذلك حيث لا يورث
~~التعب المنافي للخشوع والتوجه، وإلا كان الأفضل القعود على الأرض أو الدابة
~~أو السجود، بل لعل الأخير أفضل مطلقا للأخبار (1) والاعتبار، هذا. وربما
~~ظهر من محكي المبسوط أفضلية القيام في غير حال الدعاء معللا له بأنه أشق،
~~ونحوه عن المنتهى، وفي محكي الخلاف يجوز الوقوف بعرفة راكبا وقائما سواء،
~~وهو أحد قولي الشافعي ذكره في الاملاء، وقال في القديم:
# الركوب أفضل، واستدل بالاجماع والاحتياط، وقال: إن القيام أشق فينبغي أن
~~يكون أفضل، وفي محكي التذكرة عندنا أن الركوب والقعود مكروهان، بل يستحب
~~قائما داعيا بالمأثور، وحكى عن أحمد أن الركوب أفضل اقتداء برسول الله صلى
~~الله عليه وآله، وليكون أقوى على الدعاء، وعن الشافعي قولين أحدهما ذلك،
~~والآخر التساوي، وعن المنتهى أنه أجاب عن التأسي بجواز أنه صلى الله عليه
~~وآله إنما فعل ذلك بيانا للجواز، ولذا طاف صلى الله عليه وآله راكبا مع أنه
~~لا خلاف في أن المشي أفضل، وفي كشف اللثام أو لأنه أراد أن يراه الناس
~~ويسمعوا كلامه، وأيضا إن خلا
# PageV19P058
# التأسي عن المعارض اقتضى الوجوب ولا قائل به، والمعارض كما أسقط الوجوب
~~أسقط الرجحان وفيه أنه لا تلازم، وفي خبر محمد بن عيسى (1) المروي عن قرب
~~الإسناد " رأيت أبا عبد الله جعفر بن محمد (عليهما السلام) بالموقف على
~~بغلة رافعا يده إلى السماء عن يسار والي الموسم حتى انصرف، وكان في موقف
~~النبي صلى الله عليه وآله، وظاهر كفيه إلى السماء وهو يلوذ ساعة بعد ساعة
~~بسبابته " ولكن مع ذلك الأولى تركه، لما سمعته من ظاهر الاجماع في التذكرة
~~والأمر سهل.
# (ويكره الوقوف في أعلى الجبل) الذي قد عرفت أن الأرض أحب إلى الكاظم
~~(عليه السلام) منه (2) وما عساه يشعر به خبرا سماعة (3) من معروفية كون
~~الوقوف في الأسفل، وأن الصعود إلى الجبل عند الضيق، قال: " قلت لأبي عبد
~~الله (عليه السلام): ثم إذا ضاقت عرفة كيف يصنعون؟ قال: يرتفعون إلى الجبل ms06549
~~" وتخلصا من شبهة التحريم المحكي عن القاضي إلا لضرورة، بل في الدروس هو
~~ظاهر ابن إدريس، والله العالم.
# (و) كذا قد عرفت أنه يكره (راكبا وقاعدا) لما عرفت، بل ربما ظهر من
~~التذكرة الاتفاق على ذلك، نعم قد يستحبان باعتبار العوارض.
# وكذا يكره الوقوف بها بغير وضوء، لخبر علي بن جعفر (4) سأل أخاه (عليه
~~السلام) " عن الرجل هل يصلح له أن يقف بعرفات على غير وضوء؟ قال:
# PageV19P059
# لا يصلح له إلا وهو على وضوء ".
# وينبغي أن لا يرد فيه سائلا، للمرسل (1) " كان أبو جعفر (عليه السلام)
~~إذا كان يوم عرفة لم يرد سائلا ".
# كما أنه ينبغي للسائل أن لا يسأل فيه غير الله تعالى شأنه، ففي المرسل
~~(2) " سمع علي بن الحسين (عليه السلام) يوم عرفة سائلا يسأل الناس فقال
~~ويحك أغير الله تسأل هذا اليوم، إنه ليرجى ما في بطون الحبالى في هذا اليوم
~~أن يكون سعيدا ".
# ويستحب أيضا الاجتماع للدعاء في غير عرفة في الأمصار، قال الصادق (عليه
~~السلام) في حديث (3): " في يوم عرفة تجتمعون بغير إمام في الأمصار تدعون
~~الله عز وجل " وقول علي (عليه السلام) (4): " لا عرفة إلا بمكة " يراد منه
~~نفي الكمال لا المشروعية، كما يدل عليه قوله (عليه السلام) أيضا (5):
# " لا عرفة إلا بمكة، ولا بأس بأن يجتمعوا في الأمصار يوم عرفة يدعون الله
~~تعالى " ولعله إلى ذلك أشار في الدروس بقوله: والتعريف بالأمصار، والرواية
~~مبدلة ضعيفة، وفي خبر زرارة (6) عن أبي جعفر (عليه السلام) المروي عن
~~العياشي " سألته عن قول الله عز وجل: " خذوا زينتكم عند كل مسجد " قال:
# عشية عرفة " والله العالم والموفق والمؤيد.
# PageV19P060
# (القول في الوقوف بالمشعر) الحرام المسمى بمزدلفة بكسر اللام وجمع باسكان
~~الميم وهو واحد المشاعر التي هي مواضع المناسك والمشعر الحرام أحدها، وكسر
~~الميم فيه لغة، وفي القاموس " المشعر الحرام ويكسر ميمه المزدلفة، وعليه
~~بناء اليوم، ووهم من قال جبلا يقرب من ذلك البناء " ولعله أشار إلى الفيومي
~~في محكي المصباح المنير قال: " والمشعر الحرام جبل بآخر مزدلفة، واسمه ms06550 قزح
~~وميمه مفتوح على المشهور، وبعضهم يكسرها على التشبيه باسم الآلة " وتبعه في
~~محكي مجمع البحرين، قال: " هو جبل بآخر مزدلفة، واسمه قزح، ويسمى جمعا
~~ومزدلفة والمشعر الحرام " وفي الدروس في مسألة استحباب وطئ الصرورة المشعر
~~برجله أو بعيره وقد قال الشيخ هو قزح، فيصعد عليه ويذكر الله عنده، وقال
~~الحلبي: يستحب وطئ المشعر، وفي حجة الاسلام آكد وقال ابن الجنيد: يطء برجله
~~أو بعيره المشعر الحرام قرب المنارة، والظاهر أنه المسجد الموجود الآن،
~~فيمكن أن يكون من المشترك بين الكل والبعض، أو من باب تسمية الكل باسم
~~الجزء، وتسمع تمام الكلام فيه إن شاء الله عند تعرض المصنف له، وعلى كل
~~حال: يسمى المزدلفة باعتبار أنه يتقرب فيه إلى الله تعالى، قال الصادق عليه
~~السلام في صحيح معاوية (1): " ما لله تعالى منسك أحب إلى الله تعالى من
~~موضع المشعر الحرام، وذلك أنه يذل فيه كل جبار عنيد " أو لازدلاف الناس
~~فيها إلى منى بعد الإقامة، أو لمجئ الناس إليها في زلف من الليل، كما في
~~صحيح معاوية (2) أو لأنها أرض مستوية مكنوسة، وفي صحيح
# PageV19P061
# معاوية (1) عن الصادق عليه السلام في حديث إبراهيم " إن جبرئيل عليه
~~السلام انتهى به إلى الموقف وأقام به حتى غربت الشمس، ثم أفاض به: فقال يا
~~إبراهيم ازدلف إلى المشعر الحرام، فسميت مزدلفة " وقال أيضا في خبر إسماعيل
~~بن جابر (2) وغيره: " سميت جمع لأن آدم عليه السلام جمع فيها بين الصلاتين:
~~المغرب والعشاء " والأمر في ذلك سهل، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (النظر في مقدمته وكيفيته، أما المقدمة فيستحب الاقتصاد
~~في مسيره إلى المشعر وأن يقول إذا بلغ الكثيب الأحمر عن يمين الطريق:
# اللهم ارحم موقفي، وزد في عملي، وسلم لي ديني، وتقبل مناسكي) قال الصادق
~~عليه السلام في صحيح معاوية (3): " إن المشركين كانوا يفيضون من قبل أن
~~تغيب الشمس، فخالفهم رسول الله صلى الله عليه وآله وأفاض بعد غروب الشمس
~~قال: وقال أبو عبد الله عليه السلام:
# إذا غربت الشمس فأفض مع الناس ms06551 وعليك السكينة والوقار، وأفض بالاستغفار،
~~إن الله عز وجل يقول: ثم أفيضوا من حيث أفاض الناس واستغفروا الله إن الله
~~غفور رحيم، فإذا انتهيت إلى الكثيب الأحمر عن يمين الطريق فقل: اللهم ارحم
~~موقفي، وزد في عملي، وسلم لي ديني، وتقبل مناسكي، وإياك والوجيف الذي يصنعه
~~الناس، فإن رسول الله صلى الله عليه وآله قال: أيها الناس إن الحج ليس
~~بوجيف الخيل
# PageV19P062
# ولا بايضاع الإبل، ولكن اتقوا الله تعالى، وسيروا سيرا جميلا، لا توطؤوا
~~ضعيفا، ولا توطؤوا مسلما، واقتصدوا في السير، وأن رسول الله صلى الله عليه
~~وآله كان يكف ناقته حتى أنه كان يصيب رأسها مقدم الرحل، ويقول: أيها الناس
~~عليكم بالدعة، فسنة رسول الله صلى الله عليه وآله تتبع، قال معاوية: وسمعت
~~أبا عبد الله عليه السلام يقول: اللهم اعتقني من النار، وكررها حتى أفاض
~~فقلت ألا نفيض فقد أفاض الناس؟ فقال: إني أخاف الزحام، وأخاف أن أشرك في
~~عنت إنسان " وهو دال على تمام ما ذكره المصنف وغيره، بل هو دال على الأول
~~من وجوه، وقال عليه السلام أيضا في حسنه (1) " وأفض بالاستغفار، فإن الله
~~عز وجل يقول: ثم أفيضوا من حيث أفاض الناس، واستغفروا الله، إن الله غفور
~~رحيم ".
# (وأن يؤخر المغرب والعشاء إلى المزدلفة) كما نص عليه بنو حمزة وإدريس
~~وسعيد والفاضل وغيرهم، بل هو معقد إجماع العلماء كافة في محكي المنتهى
~~والتذكرة، وهو الحجة على عدم الوجوب مضافا إلى الأصل، وقول الصادق عليه
~~السلام في صحيح هشام بن الحكم (2): " لا بأس أن يصلي الرجل المغرب إذا أمسى
~~بعرفة " وخبر محمد بن سماعة (3) سأله " للرجل أن يصلي المغرب والعتمة في
~~الموقف قال: قد فعله رسول الله صلى الله عليه وآله صلاهما في الشعب " وفي
~~صحيح ابن مسلم (4) عنه عليه السلام " عثر جمل أبي بين عرفة والمزدلفة فنزل
~~فصلى المغرب، وصلى العشاء الآخرة بالمزدلفة " التي لا داعي إلى حملها على
~~الضرورة التي هي خلاف الظاهر، خلافا للشيخ في المحكي عن معظم كتبه وابن
~~زهرة، بل في ms06552
# PageV19P063
# كشف اللثام حكايته عن ظاهر الأكثر وإن كنا لم نتحققه فيجب لمضمر سماعة
~~(1) " لا تصلهما حتى تنتهي إلى جمع وإن مضى من الليل ما مضى " وقول أحدهما
~~(عليهما السلام) في صحيح محمد بن مسلم (2): لا تصل المغرب حتى تأتي جمعا
~~وإن ذهب ثلث الليل " وللاجماع في الخلاف والاحتياط، والجميع كما ترى،
~~فالأولى الجمع بالفضل، وإلا كان مقتضى دليل الشيخ البطلان لو فعل في الوقت،
~~وهو خلاف المتواتر من النصوص.
# وكيف كان ففي المتن وغيره يؤخر (ولو صار ربع الليل) وعن الأكثر ومنهم
~~الفاضل في محكي التحرير والتذكرة والمنتهى وإن ذهب ثلث الليل، بل في
~~الأخيرين إجماع العلماء عليه، مضافا إلى صحيح ابن مسلم السابق بل وإلى مضمر
~~سماعة " وإن مضى من الليل ما مضى " ولعله إليه أشار في محكي الخلاف بما
~~أرسله من أنه روي إلى نصف الليل، ولعل المراد تأخيرهما إلى خوف فوات وقت
~~الأداء بعد تنزيل الربع والثلث على الغالب، ويقرب منه قول ابن زهرة " لا
~~يجوز أن يصلي العشاءان إلا في المشعر إلا أن يخاف فوتهما بخروج وقت المضطر
~~" وإن كان فيه ما لا يخفى، وفي كشف اللثام ولعل من اقتصر على الربع نظر إلى
~~أخبار توقيت المغرب إليه، وحمل الثلث على أن يكون الفراغ من العشاء عنده،
~~وفيه أن المصنف مما لا يرى ذلك.
# (و) كيف كان ف‍ (إن منعه مانع) عن الوصول إلى المشعر قبل فوات الوقت (صلى
~~في الطريق) بلا خلاف ولا إشكال.
# (و) يستحب أيضا (أن يجمع بين المغرب والعشاء بأذان واحد
# PageV19P064
# وإقامتين من غير نوافل بينهما و) حينئذ ف‍ (- يؤخر نوافل المغرب إلى ما
~~بعد العشاء) بلا خلاف أجده فيه بيننا بل في صريح المدارك وعن ظاهر غيرها
~~الاجماع عليه، قال الصادق (عليه السلام) في صحيح منصور (1) " صلاة المغرب
~~والعشاء بجمع بأذان واحد وإقامتين، ولا تصل بينهما بشئ، قال: هكذا صلى رسول
~~الله صلى الله عليه وآله " وفي خبر عنبسة بن مصعب (2) " سألت أبا عبد الله
~~عن الركعات التي بعد المغرب ليلة ms06553 المزدلفة فقال: صلها بعد العشاء " لكن في
~~صحيح أبان بن تغلب (3) " صليت خلف أبي عبد الله (عليه السلام) المغرب
~~بالمزدلفة فقام فصلى المغرب ثم صلى العشاء الآخرة ولم يركع بينهما، ثم صليت
~~خلفه بعد ذلك بسنة، فلما صلى المغرب قام فتنفل بأربع ركعات " واحتمال كون
~~الثانية في غير المزدلفة كما ترى، نعم الظاهر إرادة بيان الجواز منه، وإن
~~كان الفضل في الأول وليس هو من قضاء النافلة وقت الفريضة، وإن كان الأقوى
~~جوازه بناء على امتداد وقتها بامتداد وقت المغرب وإن استحب تأخيرها عن
~~العشاء، وإنها لا يخرج وقتها بذهاب الشفق، وكيف كان فللعامة قول بالجمع
~~بينهما بإقامتين، وآخر بأذان وإقامة، والثالث بأذان وإقامتين، ورابع إن جمع
~~بينهما في وقت الأولى فكما قلنا وإلا فبإقامتين مطلقا، أو إذا لم يرج
~~اجتماع الناس، وإلا أذن، وخامس بإقامة للأولى فقط، والجميع عدا الثالث باطل
~~لما عرفت، ولا يجب هذا الجمع عندنا خلافا لأبي حنيفة والثوري، والله
~~العالم.
# (وأما الكيفية فالواجب النية) على حسب ما عرفته في غيره (و) المراد أنه
~~يجب النية في (الوقوف بالمشعر) ولا تجزي النية عند الاحرام كما عساه يظهر
# PageV19P065
# من المحكي عن الشيخ، فإنه وإن كان أحد أفعال الحج الذي قد فرض نية عقد
~~الاحرام فيه، إلا أن ظاهر النص والفتوى بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، بل هو
~~كذلك كونه نسكا مستقلا بالنسبة إلى اعتبار النية فيه، ولا مانع من كون
~~جزئيته على هذا الوجه، وربما يظهر من بعض النصوص (1) الآتية حصول الوقوف
~~الواجب بالصلاة في الموقف أو الدعاء فيه وأن لم يعلم أنه الموقف ولم ينو
~~الوقوف، ولكن قد يقال بصحة الحج مع ذلك وإن فات الوقوف بخصوصه، لفوات نيته،
~~فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان ف‍ (حده) أي المشعر (ما بين المأزمين إلى الحياض إلى وادي
~~محسر) بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به في المنتهى، بل في المدارك هو مجمع
~~عليه بين الأصحاب، وفي صحيح معاوية (2) " حد المشعر الحرام المأزمين إلى
~~الحياض إلى وادي محسر " أي ms06554 من المأزمين، ونحوه مرسل الصدوق (3) عن الصادق
~~(عليه السلام) وفي صحيح زرارة (4) عن أبي جعفر (عليه السلام) " أنه قال
~~للحكم بن عتيبة ما حد المزدلفة؟ فسكت فقال أبو جعفر (عليه السلام) حدها ما
~~بين المأزمين إلى الجبل إلى حياض محسر " قال الصادق (عليه السلام) في خبر
~~أبي بصير (5): " حد المزدلفة من وادي محسر إلى المأزمين " وقال (عليه
~~السلام) أيضا في صحيح الحلبي في حديث (6) " ولا تتجاوز الحياض ليلة
~~المزدلفة " وفي خبر إسحاق بن عمار (7) عن أبي الحسن (عليه السلام) " سألته
# PageV19P066
# عن حد جمع قال: ما بين المأزمين إلى وادي محسر " والمأزمان بكسر الزاء
~~وبالهمز، ويجوز التخفيف بالقلب ألفا الجبلان بين عرفات والمشعر، وعن
~~الجوهري المأزم كل طريق ضيق بين جبلين، ومنه سمي الموضع الذي بين جمع وعرفة
~~مأزمين، وفي القاموس المأزم ويقال المأزمان مضيق بين جمع وعرفة وآخر بين
~~مكة ومنى، وظاهرهما أن المأزم اسم لموضع مخصوص وإن كان بلفظ التثنية.
# (و) كيف كان ف‍ (لا) يجزي أن (يقف بغير المشعر) اختيارا أو اضطرارا بلا
~~خلاف ولا إشكال، بل الاجماع بقسميه عليه (نعم يجوز مع الزحام الارتفاع إلى
~~الجبل) أي المأزمين كما عن الفقيه والجامع والمنتهى والتذكرة بل لا أجد فيه
~~خلافا، بل في المدارك هو مقطوع به في كلام الأصحاب، بل عن الغنية الاجماع
~~عليه، وفي موثق سماعة (1) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) إذا كثر الناس
~~بجمع كيف يصنعون؟ قال: يرتفعون إلى المأزمين " وكان المصنف وغيره فهموا منه
~~نحو ما سمعته في جبل عرفة الذي صرحوا بكراهة الصعود عليه من غير ضرورة، ومن
~~هنا قال في الدروس: ويكره الوقوف على الجبل إلا لضرورة، وحرمه القاضي، ولعل
~~تخصيصه القاضي لتصريحه في المحكي عنه بوجوب أن لا يرتفع إليه إلا لضرورة،
~~وكذا عن ابن زهرة، بخلاف غيرهم الذين عبروا بنحو ما في المتن الذي يمكن
~~إرادة المعنى الأخص من الجواز فيه، بمعنى أنه لا كراهة مع الضرورة بخلاف
~~غير حال الضرورة فإنه مكروه، ولكن فيه أنه مناف لما هو كالصريح ms06555 من النصوص
~~السابقة من خروج المأزمين عن المشعر الذي يجب الوقوف فيه، ويمكن أن يريد
~~الشهيد بالجبل بل في كشف اللثام أنه الظاهر غير المأزمين، وإنما هو جبل في
~~خلال المشعر لا من حدوده خصوصا
# PageV19P067
# بعد قوله: فالظاهر أن ما أقبل من الجبال من المشعر دون ما أدبر منها، ولا
~~ريب في خروج القنة عما أقبل منها، بل ربما استظهر من صحيح زرارة (1) كون
~~الجبل من الحدود الداخلة على معنى إرادة تعداد ما في المشعر من الجبل وغيره
~~من قوله " إلى الجبل " فيه، بل قد يقال إن المراد بخبر سماعة (2) الانتهاء
~~إليهما من غير صعود عليهما، ولذا أتى بإلى دون " على " وحينئذ فلا يكون
~~منافيا لما في النصوص السابقة من خروج المأزمين عن المشعر، ولا حاجة إلى
~~ارتكاب جواز الوقوف عليه مع خروجه للضرورة أو مطلقا مع الكراهة وبدونها كما
~~عرفت، وربما يؤيد ذلك ما أخبر به المشاهدون من أنه لا يمكن الصعود على قنته
~~هذا ولكن في الرياض أن السياق وفهم الأصحاب قرينة على كون " إلى " هنا
~~بمعنى " على " فيكون استثناء للمأزمين والجبل إلى آخره، ولا يخفى عليك ما
~~فيه، والله العالم.
# (ولو نوى الوقوف ثم نام أو جن أو أغمي عليه صح وقوفه) في ظاهر كلام
~~الأصحاب، لأن الركن مسماه الذي يحصل بآن يسير بعد النية، ولذا لا يبطل حج
~~من أفاض عمدا من قبل طلوع الشمس فضلا عن الخارج عن التكليف (و) لكن في
~~المتن (قيل: لا) يصح وقوفه، ولم نعرف القائل كما اعترف به في المدارك، قال:
~~نعم ذكر الشيخ في المبسوط عبارة مقتضاها أنه يعتبر الإفاقة من الجنون
~~والاغماء في الموقفين، ثم قال: وكذلك حكم النوم سواء، والأولى أن نقول يصح
~~منه الوقوف بالموقفين وإن كان نائما لأن الغرض الكون فيه لا الذكر،
# PageV19P068
# وليس في كلامه دلالة على عدم صحة الوقوف إذا عرض أحد هذه الأعذار بعد
~~النية كما هو المنقول في العبارة، ولكن ما ذكره من عدم الفرق بين النوم
~~والاغماء والجنون غير جيد، ms06556 قلت: قد عرفت نحو هذا الكلام في وقوف عرفة،
~~والتحقيق الصحة مع حصول المسمى، والبطلان بدونه (و) حينئذ ف‍ (الأول أشبه)
~~ولذا قال في الدروس هنا خامسها أي الواجبات السلامة من الجنون والاغماء
~~والسكر والنوم في جزء من الوقت كما مر، والله العالم.
# (و) من الواجب أيضا (أن يكون الوقوف) للرجل المختار (بعد طلوع الفجر) بلا
~~خلاف أجده فيه، بل في المدارك والذخيرة وكشف اللثام وعن غيرها الاجماع
~~عليه، مضافا إلى التأسي، وقول الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (1): "
~~أصبح على طهر بعد ما تصلي الفجر، فقف إن شئت قريبا من الجبل، وإن شئت حيث
~~تبيت، فإذا وقفت فاحمد الله تعالى واثن عليه واذكر من آلائه وبلائه ما قدرت
~~عليه، وصل على النبي صلى الله عليه وآله، وليكن من قولك: اللهم رب المشعر
~~الحرام فك رقبتي من النار، وأوسع علي من رزقك الحلال، وادرأ عني شر فسقة
~~الجن والإنس، اللهم أنت خير مطلوب إليه وخير مدعو وخير مسؤول ولكل وافد
~~جائزة، فاجعل جائزتي في وطئي هذا أن تقيلني عثرتي، وتقبل معذرتي، وأن تجاوز
~~عن خطيئتي، ثم اجعل التقوى من الدنيا زادي، ثم أفض حين يشرق لك ثبير وترى
~~الإبل مواضع أخفافها " وعن المفيد زيادة " يا أرحم الراحمين " في آخره،
~~والصدوق جملا في البين، وفي الآخر وقال: " وادع الله كثيرا لنفسك ولوالديك
~~وولدك وأهلك ومالك وإخوانك والمؤمنين والمؤمنات، فإنه موطن شريف عظيم "
~~ومفهوم مرسل جميل (2) " لا بأس بأن يفيض الرجل
# PageV19P069
# بليل إذا كان خائفا " بناء على إرادة الإثم من البأس في المفهوم ولو لما
~~عرفت.
# لكن عن بعضهم أن وقت الاختيار من ليلة النحر إلى طلوع الشمس من يومها،
~~لاطلاق قول الصادق عليه السلام في صحيح هشام (1) وغيره " في المتقدم من منى
~~إلى عرفات قبل طلوع الشمس لا بأس به، والمتقدم من المزدلفة إلى منى يرمون
~~الجمار ويصلون الفجر في منازلهم بمنى لا بأس " وحسن مسمع (2) الآتي المتضمن
~~وجوب شاة عليه الساكت عن أمره بالرجوع، وإطلاق النصوص السابقة أن من أدرك ms06557
~~المشعر قبل طلوع الشمس فقد أدرك الحج، وهو ظاهر الأكثر، لحكمهم بجبره بشاة
~~فقط، حتى حكى في المنتهى اتفاق من عدا ابن إدريس عليه، وفيه أن الموجود في
~~الدروس أن الواجب فيه نيته إلى أن قال: رابعها الوقوف بعد الفجر إلى طلوع
~~الشمس، والأولى استئناف النية له، والمجزي فيه الذي هو ركن مسماه، ولو أفاض
~~قبل طلوع الشمس ولما يتجاوز محسرا فلا بأس، بل يستحب، فإن تجاوزه اختيارا
~~أثم ولا كفارة، وقال الصدوق (رحمه الله): عليه شاة، وقال ابن إدريس: يستحب
~~المقام إلى طلوع الشمس، والأول أشهر، ثم قال:
# وسادسها كونه ليلة النحر ويومه حتى تطلع الشمس، وللمضطر إلى زوال الشمس
~~وقد ذكر سابقا أن في صحيح هشام جواز صلاة الصبح بمنى، ولم يقيد بالضرورة
~~ورخص النبي صلى الله عليه وآله للنساء والصبيان الإفاضة ليلا، وكذا يجوز
~~للخائف، وهو كالصريح في أنه اضطراري للخائف، والفرق بينه وبين ما بعد طلوع
~~الشمس إلى الزوال أنه اضطراري مطلقا، بخلافه فإنه اختياري للنساء، ولا
~~دلالة في قوله:
# " سادسها " إلى آخره، على امتداد وقت الاختيار، بل مراده وجوب الكون
# PageV19P070
# في ليلة النحر ويومه إلى أن تطلع الشمس على معنى أن الركن حصوله في أي
~~جزء منه، ومن الغريب دعوى أنه ظاهر الأكثر باعتبار حكمهم بصحته للمفيض قبل
~~الفجر عامدا مختارا مع الجبر بشاة إذا كان قد وقف بعرفة أو مطلقا، ضرورة
~~كونه كالصريح في حصول الإثم، لذكرهم الجبر المراد به الكفارة المقتضية
~~للإثم غالبا، وصحيح هشام مخصوص بغيره مما دل على اعتبار الاضطرار من نص
~~وإجماع، والسكوت في خبر مسمع لا يدل على عدم الوجوب، ضرورة احتماله أمورا
~~كثيرة، نحو سكوته عن الأمر بالرجوع للمفيض من عرفات قبل مغيب الشمس مقتصرا
~~على ذكر الكفارة، ونصوص إدراك الحج لا تنافي وجوب غير ذلك معه، نعم روى علي
~~بن عطية (1) قال: " أفضنا من المزدلفة بليل أنا وهشام ابن عبد الملك، وكان
~~هشام خائفا فانتهينا إلى جمرة العقبة طلوع الفجر، فقال لي هشام: أي شئ
~~أحدثنا في ms06558 حجنا، فبينما نحن كذلك إذ لقينا أبا الحسن موسى عليه السلام وقد
~~رمى الجمار وانصرف، فطابت نفس هشام " إلا أنه قضية في واقعة لا يعلم حالها،
~~ضرورة احتمال كون الإمام عليه السلام معذورا أيضا.
# وعلى كل حال فقد بان لك أن تفريع المصنف وغيره على ذلك حكم الإفاضة قبل
~~طلوع الفجر حيث قال: (فلو أفاض قبله عامدا بعد أن كان به ليلا ولو قليلا لم
~~يبطل حجه إن كان وقف بعرفات وجبره بشاة) في محله بعد أن كان المراد من
~~الجبر بيان الإثم المترتب على ترك الواجب المزبور، ووجهه بعد أن كان هو
~~المشهور شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا حسن مسمع (2) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " في رجل وقف مع الناس بجمع ثم أفاض قبل أن يفيض الناس فقال: إن كان
# PageV19P071
# جاهلا فلا شئ عليه، وإن كان أفاض قبل طلوع الفجر فعليه دم شاة " المنجبر
~~بما عرفت، وصحيح هشام السابق بعد حمل نفي البأس فيه على إرادة بيان الصحة
~~فيه مع الجبر بشاة للعامد، واطلاق قوله عليه السلام (1): " من أدرك المشعر
~~قبل طلوع الشمس فقد أدرك الحج " بناء على شموله للفرض، فما عن الحلي وظاهر
~~الخلاف من بطلان الحج باعتبار فوات الركن عمدا الذي هو الوقوف بعد طلوع
~~الفجر إلى طلوع الشمس ولو في جزء منه واضح الضعف، ضرورة كون المدار في
~~الركن على ما ثبت من الأدلة، وقد عرفت أن الثابت منها البطلان بترك المسمى
~~عمدا في ليلة النحر إلى طلوع الشمس، وإن أوجبناه بعد طلوع الفجر مع الوقوف
~~ليلا إلا أنه واجب غير ركن، إذ لا تلازم، وما في المدارك من أن مجرد الحكم
~~بوجوب الوقوف بعد الفجر كاف في عدم تحقق الامتثال بدون الاتيان به إلى أن
~~تثبت الصحة مع الاخلال به من دليل من خارج واضح الضعف بعد ما عرفت ثبوتها
~~بحسن مسمع الذي قد اعترف بصحته في غير هذا الموضع المنجبر مع ذلك والمعتضد
~~بما عرفت، بل عن المنتهى أن قول ابن إدريس لا ms06559 نعرف له موافقا، فكان خارقا
~~للاجماع، واحتمال كون المراد بحسن مسمع بيان حكم الجاهل المفيض بعد طلوع
~~الفجر وقبله فيكون حينئذ من مسألة ذي العذر الذي ستعرف الكلام فيها لا داعي
~~له بعد ما عرفت من الفتوى بظاهره، مع أن ذا العذر لا جبر عليه بشئ، نعم قد
~~يقال بعدم دلالته على التقييد المذكور في المتن، فيصح؟ حجه وإن لم يكن وقف
~~بعرفات، إلا أن الانصاف عدم خلوه عن ظهور في ذلك، لا أقل من أن يكون غير
~~متعرض فيه للحكم من غير الجهة المزبورة، فيبقى ما يقتضي
# PageV19P072
# الفساد مما دل على وجوب وقوف عرفة وأنه الحج بحاله.
# ثم لا يخفى عليك أن ما ذكرناه من الاجتزاء بالوقوف في جزء من الليل مع
~~الجبر بشاة إذا كان قد أفاض قبل طلوع الفجر غير مسألة المبيت، ضرورة إمكان
~~القول بذلك وإن لم نقل بوجوبه، فيكفي حينئذ الوقوف ليلا ثم الإفاضة فيه،
~~لكن يقوى وجوبه أيضا كما عن ظاهر الأكثر للتأسي، وقوله عليه السلام في صحيح
~~معاوية (1): " ولا تتجاوز الحياض ليلة المزدلفة " بل لعل صحيحه الآخر (2)
~~المتقدم سابقا دال عليه أيضا بل ربما ظهر منه المفروغية من ذلك، كظهورها من
~~غيره من النصوص، قال الصادق عليه السلام في خبر عبد الحميد بن أبي الديلم
~~(3) " لم سمي الأبطح أبطح؟: لأن آدم عليه السلام أمر أن ينبطح في بطحاء
~~جمع، فانبطح حتى انفجر الصبح، ثم أمر أن يصعد جبل جمع، وأمره إذا طلعت
~~الشمس أن يعترف بذنبه، ففعل ذلك فأرسل الله نارا من السماء فقبضت قربان آدم
~~عليه السلام فما عن التذكرة من عدم وجوبه للأصل المقطوع بما عرفت وصحيح
~~هشام المحمول على حال الضرورة، وحسن مسمع المراد منه الاجزاء مع الإثم
~~بقرينة ما فيه من الجبر بشاة واضح الضعف، بل في الدروس الأشبه أنه ركن عند
~~عدم البدل من الوقوف نهارا، فلو وقف ليلا لا غير وأفاض قبل طلوع الفجر صح
~~حجه وجبره بشاة، وإن كان فيه أن ذلك غير المبيت، ضرورة كفاية ms06560 مسمى الكون،
~~اللهم إلا أن يراد من المبيت ذلك كما في المسالك، قال فيها:
# PageV19P073
# " والأقوى وجوب المبيت ليلا والنية له عند الوصول، والمراد به الكون
~~بالمشعر ليلا " وإن كان لا يخلو من نظر.
# وعلى كل حال فقد تلخص لك أنه لو وقف ليلا وبعد طلوع الفجر فلا إشكال في
~~حصول الركن، وكذا لو وقف بعد طلوع الفجر خاصة وإن أثم بعدم المبيت بناء على
~~وجوبه، ولو وقف ليلا خاصة أثم بعدم وقوفه بعد طلوع الفجر، ولكن حصل الركن
~~منه، بل أثم أيضا بعدم المبيت بناء على وجوبه مع فرض إفاضته من المشعر قبل
~~طلوع الفجر.
# ولا يخفى عليك أن الاجتزاء بمسمى الوقوف ليلا يستلزم كونه واجبا، إذ
~~احتمال استحبابه مع إجزائه عن الواجب بضم الجبر بشاة مناف لقاعدة عدم إجزاء
~~المستحب عن الواجب بلا داع.
# كما لا يخفى عليك أن الاجتزاء به عن الوقوف بعد طلوع الفجر من حيث
~~الركنية مشروط بحصول النية، وإلا كان كتارك الوقوف بالمشعر كما صرح به في
~~المسالك، لكن أشكله سبطه بأن الوقوف لغير المضطر وما في معناه إنما يقع بعد
~~الفجر، فكيف تتحقق نيته ليلا، وهو كما ترى، ضرورة بناء ذلك على حصول
~~الركنية بالوقوف ليلا وإن وجب مع ذلك الوقوف بعد طلوع الفجر، لكنه ليس بركن
~~بمعنى عدم بطلان الحج بتركه عمدا، هذا، وفي المسالك " ثم إن لم نقل بوجوبه
~~أي المبيت فلا اشكال في وجوب النية للكون عند الفجر، وإن أوجبنا المبيت
~~فقدم النية عنده ففي وجوب تجديدها عند الفجر نظر، ويظهر من الدروس عدم
~~الوجوب، وينبغي أن يكون موضع النزاع ما لو كانت النية للكون به مطلقا، أما
~~لو نواه ليلا أو نوى المبيت كما هو الشائع في كتب النيات المعدة لذلك فعدم
~~الاجتزاء بها عن نية الوقوف نهارا متجه، لأن الكون ليلا والمبيت مطلقا لا
~~يتضمنان النهار، فلا بد من نية أخرى والظاهر أن نية الكون به عند الوصول
~~PageV19P074
# كافية عن النية نهارا، لأنه فعل واحد إلى طلوع الشمس كالوقوف ms06561 بعرفة، وليس
~~في النصوص ما يدل على خلاف ذلك " انتهى، وهو محل للنظر، إذ عدم الوجوب
~~بخصوصه لا ينافي الاجتزاء به باعتبار كونه أحد أفراد الوقوف لو حصل، كما أن
~~الوجوب بخصوصه لا يقتضي الاجتزاء بالنية الواحدة مع فرض وجوب الكون من طلوع
~~الفجر إلى طلوع الشمس بخصوصه على وجه يكون فعلا مستقلا كما هو الظاهر من
~~نصهم عليه بالخصوص، ومنه يعلم ما في قوله: " والظاهر " إلى آخره كقوله فيها
~~أيضا: واطلاق المصنف الاجتزاء بذلك مع جعله الوقوف الواجب بعد طلوع الفجر
~~لا يخلو من تكلف، بل يستفاد من اجزائه كذلك كونه واجبا لأن المستحب لا يحزي
~~عن الواجب، ويستفاد من قوله: " إذا كان وقف بعرفات " أن الوقوف بالمشعر
~~ليلا ليس اختياريا محضا، وإلا لأجزأ وإن لم يقف بعرفة إذا لم يكن عمدا،
~~وعلى ما اخترناه من إجزاء اضطراري المشعر وحده يجزي هنا بطريق أولى، لأن
~~الوقوف الليلي للمشعر فيه شائبة الاختيار، للاكتفاء به للمرأة اختيارا
~~وللمضطر وللمتعمد مطلقا مع جبره بشاة، والاضطراري المحض ليس كذلك، إذ قد
~~عرفت أن المراد من التفريع بيان الإثم وعدم الاجتزاء به، لعدم ظهور في
~~الدليل، وليس المدار على كونه وقوفا اختياريا كي يستتبع الاجزاء، بل في
~~المدارك المناقشة في الأولوية المزبورة، وخبر مسمع ظاهر فيمن أدرك مع ذلك
~~عرفة، إذ لا تعرض فيه للجهة المزبورة، كما أن المنساق من قوله: " من أدرك
~~جمعا فقد أدرك الحج " إدراك وقت الاختياري منها كما تقدم بعض الكلام في
~~ذلك.
# بقي شئ وهو ما قيل من أن المعروف المصرح به في كلام جماعة من الأصحاب أن
~~الواجب الوقوف من حين تحقق طلوع الفجر إلى طلوع الشمس، فتجب النية حينئذ
~~مقارنة لطلوع الفجر، ولكن الركن منه مسماه، والباقي PageV19P075
# واجب غير ركن نحو ما سمعته في وقوف عرفة، وربما كان هذا ظاهر عبارة
~~الدروس السابقة بناء على إرادة عدم الدخول في وادي من قوله فيها:
# " ولما يتجاوز " وتبعه الكركي وثاني الشهيدين، لكن في محكي السرائر "
~~ويستحب للصرورة أن يطأ ms06562 المشعر برجله وإن كان الوقوف واجبا وركنا من أركان
~~الحج عندنا من تركه متعمدا فلا حج له، وأدناه أن يقف بعد طلوع الفجر إما
~~قبل صلاة الغداة أو بعدها بعد أن يكون قد طلع الفجر الثاني ولو قليلا
~~والدعاء وملازمة الموضع إلى طلوع الشمس مندوب غير واجب " وهو وإن كان ظاهرا
~~فيما حكاه عنه في الدروس إلا أنه يمكن أن يريد ندبية الملازمة لموضع الوقوف
~~حال الدعاء لا الخروج عن المشعر رأسا، نعم في محكي المنتهى " لو ترك السعي
~~بوادي محسر أو أفاض بعد طلوع الشمس أو جاز وادي محسر قبل طلوعها لم يكن
~~عليه شئ، لأنها أفعال مستحبة، فلا يتبع في تركها عقوبة " وفي محكي التذكرة
~~" لو دفع قبل الاسفار بعد طلوع الفجر أو بعد طلوع الشمس لم يكن مأثوما
~~إجماعا " ونحوه عن المنتهى أيضا، وفيها أيضا " وإذا أفاض من المشعر قبل
~~طلوع الشمس فلا يجوز وادي محسر حتى تطلع الشمس مستحبا، وروي (1) عن الباقر
~~عليه السلام أنه يكره الوقوف بالمشعر بعد الإفاضة ".
# وهو صريح في عدم وجوب الاستيعاب كظاهر المتن وغيره، ولعله الأقوى للأصل
~~وإطلاق الأدلة السالمين عن المعارض، وحسن معاوية السابق أو صحيحه (2) لا
~~دلالة فيه على ذلك، فإن الأمر بالإفاضة حين يشرق له ثبير وحين ترى الإبل
~~مواضع أخفافها أعم من ذلك، والظاهر إرادة الاسفار من الاشراق فيه بقرينة
# PageV19P076
# قوله: " وترى الإبل " إلى آخره الذي لا يعبر به عن بعد طلوع الشمس، ومنه
~~يعلم رجحان ما قلنا على صورة العكس، بل قوله عليه السلام (1): " من أصبح
~~على طهر " إلى آخره ظاهر في عدم وجوب النية عند طلوع الفجر، وكذلك النهي في
~~خبر هشام بن الحكم (2) عن تجاوز وادي محسر حتى تطلع الشمس حتى على احتمال
~~إرادة عدم الدخول فيه من قوله: " لا تتجاوز " فإن ذلك أعم من الاسفار
~~المزبور، بل قول الصادق عليه السلام في مرسل علي بن مهزيار (3): " ينبغي
~~للإمام أن يقف بجمع حتى تطلع الشمس، وسائر الناس إن شاؤوا عجلوا وإن شاؤوا
~~أخروا " ظاهر ms06563 في خلافه، كخبر إسحاق بن عمار (4) " سألت أبا إبراهيم عليه
~~السلام أي ساعة أحب إليك أن أفيض من جمع؟ قال: قبل أن تطلع الشمس بقليل فهو
~~أحب الساعات إلي، قلت: فإن مكثت حتى تطلع الشمس قال: لا بأس " ولكن مع ذلك
~~لا ينبغي ترك الاحتياط، والله العالم.
# (و) على كل حال فلا خلاف أجده في أنه (تجوز الإفاضة قبل الفجر للمرأة ومن
~~يخاف على نفسه) من الرجال (من غير جبران) كما اعترف به بعضهم بل في المدارك
~~هو مجمع عليه بين الأصحاب، بل في محكي المنتهى يجوز للخائف والنساء ولغيرهم
~~من أصحاب الأعذار ومن له ضرورة الإفاضة قبل طلوع الفجر من المزدلفة، وهو
~~قول كل من يحفظ عنه العلم، وقال الصادق عليه السلام في صحيح معاوية بن عمار
~~(5) المشتمل على صفة حج النبي صلى الله عليه وآله: " ثم أفاض وأمر الناس
# PageV19P077
# بالدعة حتى إذا انتهى إلى المزدلفة وهي المشعر الحرام فصلى المغرب
~~والعشاء الآخرة بأذان واحد وإقامتين، ثم أقام فصلى فيها الفجر، وعجل ضعفاء
~~بني هاشم بالليل، وأمرهم أن لا يرموا جمرة العقبة حتى تطلع الشمس " وفي
~~صحيح سعيد الأعرج (1) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: جعلت فداك معنا
~~نساء فأفيض بهن بليل قال: نعم تريد أن تصنع كما صنع رسول الله صلى الله
~~عليه وآله قال: قلت: نعم، قال: أفض بهن بليل، ولا تفض بهن حتى تقف بهن، ثم
~~أفض بهن حتى تأتي الجمرة العظمى فيرمين الجمرة، فإن لم يكن عليهن ذبح
~~فليأخذن من شعورهن أو يقصرن من أظفارهن ثم يمضين إلى مكة في وجوههن، ويطفن
~~بالبيت ويسعين بين الصفا والمروة، ثم يرجعن إلى البيت فيطفن أسبوعا ثم
~~يرجعن إلى منى وقد فرغن من حجهن، وقال: إن رسول الله صلى الله عليه وآله
~~أرسل معهن أسامة " وصحيح أبي بصير (2) سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول:
~~لا بأس بأن يقدم النساء إذا زال الليل فيقفن عند المشعر الحرام ساعة، ثم
~~ينطلق بهن إلى منى فيرمين الجمرة، ثم يصبرن ساعة ms06564 ثم يقصرن وينطلقن إلى مكة
~~" الحديث. وصحيح أبي بصير (3) عنه عليه السلام أيضا " رخص رسول الله صلى
~~الله عليه وآله للنساء والصبيان أن يفيضوا بالليل وأن يرموا الجمار بالليل
~~وأن يصلوا الغداة في منازلهم، فإن خفن الحيض مضين إلى مكة ووكلن من يضحي
~~عنهن " إلى غير ذلك من النصوص الدالة على الخائف وغيره، بل قد يظهر منها
~~استثناء من يمضي مع النساء والخائف، فإنه عذر في الجملة كما سمعته في خبر
~~سعيد، بل وخبر علي بن عطية (4) السابق المتضمن تعجيل هشام وصاحبه.
# PageV19P078
# نعم ينبغي للمعذورين أن لا يفيضوا إلا بعد انتصاف الليل، كما أنه لا بد
~~لهم من الوقوف ولو قليلا كما نص عليه في بعض الأخبار السابقة، بل لعل
~~النسيان من العذر أيضا كما أشار إليه المصنف وغيره بقوله:
# (ولو أفاض ناسيا لم يكن عليه شئ) بل لا أجد فيه خلافا كما اعترف به غير
~~واحد للأصل ورفع الخطأ والنسيان، نعم لو تمكن من الرجوع لتحصيل الوقوف بعد
~~طلوع الفجر وجب لما عرفت، بل يمكن ذلك في كل ذي عذر بعد دعوى عدم انصراف
~~الأدلة المزبورة لمن ارتفع عذره على وجه يدرك الواجب الذي هو الوقوف بعد
~~الفجر، فتأمل، وهل الجهل عذر احتمله بعض الناس، وربما كان هو مقتضى إطلاق
~~خبر مسمع السابق، فيكون المقابل له العالم العامد الذي يجب عليه الجبر بشاة
~~كما هو ظاهر كلام الأصحاب، بل لا وجه لحمل الأول على إرادة ما قبل طلوع
~~الشمس، لعدم الفرق في عدم شئ عليه بين الجاهل والعالم، مؤيدا ذلك بما يظهر
~~من غير المقام من معذورية الجاهل في الحج، ولكن مع ذلك لا ينبغي ترك
~~الاحتياط، فيجبر بشاة حينئذ، والله العالم.
# (ويستحب الوقوف بعد أن يصلي الفجر وأن يدعو بالدعاء المرسوم أو ما يتضمن
~~الحمد لله تعالى والثناء عليه والصلاة على النبي وآله) كما سمعته في صحيح
~~معاوية (1) السابق، وفي محكي المهذب " ينبغي لمن أراد الوقوف بالمشعر
~~الحرام بعد صلاة الفجر أن يقف فيه بسفح الجبل متوجها إلى ms06565 القبلة، ويجوز له
~~أن يقف راكبا، ثم يكبر الله سبحانه، ويذكر من آلائه وبلائه ما تمكن منه،
~~ويتشهد الشهادتين، ويصلي على النبي والأئمة، وإن ذكر الأئمة (عليهم السلام)
~~واحدا واحدا ودعا لهم وتبرأ من عدوهم كان أفضل، ويقول بعد ذلك: اللهم
# PageV19P079
# رب المشعر إلى آخر ما في الخبر (1) وزاد في آخرة برحمتك، وقال: ثم تكبر
~~الله سبحانه مائة مرة، وتحمده مائة مرة، وتسبحه مائة مرة، وتهلله مائة مرة،
~~وتصلي على النبي وآله (عليهم الصلاة والسلام) وتقول: اللهم اهدني من
~~الضلالة وأنقذني من الجهالة، واجمع لي خير الدنيا والآخرة، وخذ بناصيتي إلى
~~هداك، وانقلني إلى رضاك، فقد ترى مقامي بهذا المشعر الذي انخفض لك فرفعته،
~~وذل لك فأكرمته، وجعلته علما للناس، فبلغني فيه مناي ونيل رجاي، اللهم إني
~~أسألك بحق المشعر الحرام أن تحرم شعري وبشري على النار، وأن ترزقني حياة في
~~طاعتك، وبصيرة في دينك، وعملا بفرائضك، واتباعا لأوامرك، وخير الدارين
~~جامعا، وأن تحفظني في نفسي ووالدي وولدي وأهلي وإخواني وجيراني برحمتك،
~~وتجتهد في الدعاء والمسألة والتضرع إلى الله سبحانه إلى حين ابتداء طلوع
~~الشمس " ثم ذكر من الواجبات فيه ذكر الله سبحانه والصلاة على النبي صلى
~~الله عليه وآله، وعن السيد والراوندي احتماله، وابن زهرة الاحتياط به، ولعل
~~الأول للأمر به في الآية (2) والثاني للأمر به في صحيح معاوية بن عمار (3)
~~إلا أن الظاهر إرادة الندب منهما، بل يمكن إرادة الذكر قلبا الحاصل بنية
~~الوقوف، فيكون في قوة الأمر بالكون عند المشعر الحرام لله تعالى، بل لو
~~قلنا بوجوب الاستيعاب المستلزم لصلاة الغداة أو الجمع بين المغرب والعشاء
~~كفى ذلك في الذكر بناء على إرادة مطلقه، بل والصلاة على محمد وآله أيضا.
# قال أبو بصير (4) للصادق عليه السلام: " إن صاحبي هذين جهلا أن يقفا
# PageV19P080
# بالمزدلفة فقال: يرجعان مكانهما فيقفان بالمشعر ساعة، قال: فإنه لم
~~يجزهما أحد حتى كان اليوم وقد نفر الناس، قال: فنكس رأسه ساعة ثم قال:
~~أليسا قد صليا الغداة بالمزدلفة؟ أليس قد قنتا في صلاتهما؟ قال: ms06566 بلى، قال:
~~تم حجهما، ثم قال:
# والمشعر من المزدلفة، والمزدلفة من المشعر، وإنما يكفيهما اليسير من
~~الدعاء " وظاهره الجهل بالوقوف الدعائي لا مطلق الكون الحاصل مع النية في
~~ضمن صلاة الغداة والقنوت فيها اللذين قد عرفت إمكان الاجتزاء بهما عن
~~الذكر، بل يمكن إرادة القائل ذلك أيضا، إلا أن هذا ونحوه ظاهر في كون الأمر
~~للندب المناسب لهذا التسامح.
# وكذا خبر محمد بن حكيم (1) سأله عليه السلام " عن الرجل الأعجمي والمرأة
~~الضعيفة تكون مع الجمال الأعرابي فإذا أفاض بهم من عرفات مر بهم إلى منى لم
~~ينزل بهم جمعا، قال: أليس قد صلوا بها فقد أجزأهم، قال: فإن لم يصلوا بها
~~قال: فذكروا الله فيها، فإن كان قد ذكروا الله فيها فقد أجزأهم " إذ يمكن
~~إرادة نية الوقوف من الذكر فيه، والأمر في ذلك كله سهل.
# وكذا يستحب الاجتهاد في الدعاء ليلة المزدلفة وإحياؤها، قال الصادق عليه
~~السلام في صحيح الحلبي (2) في حديث: " ولا تتجاوز الحياض ليلة المزدلفة،
~~وتقول: اللهم هذه جمع، اللهم إني أسألك أن تجمع لي فيها جوامع الخير، اللهم
~~لا تؤيسني من الخير الذي سألتك أن تجمعه لي في قلبي، وأطلب إليك أن تعرفني
~~ما عرفت أولياءك في منزلي هذا، وأن تقيني جوامع الشر، وإن استطعت أن تحيي
~~تلك الليلة فافعل، فإنه قد بلغنا أن أبواب السماء لا تغلق تلك الليلة
~~لأصوات
# PageV19P081
# المؤمنين، لهم دوي كدوي النحل، يقول الله جل ثناؤه: أنا ربكم وأنتم عبادي
~~أديتم حقي، وحق علي أن أستجيب لكم. فيحط تلك الليلة عمن أراد أن يحط عنه
~~ذنوبه، ويغفر لمن أراد أن يغفر له " هذا.
# وفي المسالك المراد بالوقوف في نحو عبارة المصنف القيام للدعاء والذكر،
~~وأما الوقوف المتعارف بمعنى الكون فهو واجب من أول الفجر، فلا يجوز تأخير
~~نيته إلى أن يصلي، وهو مبني على وجوب الابتداء من الفجر، وقد عرفت عدم
~~الدليل عليه، بل ظاهر الأدلة خلافه حتى صحيح معاوية بن عمار (1) الذي قد
~~أمر فيه بالاصباح على طهر، ثم الصلاة ثم ms06567 الوقوف، وإن كان يمكن إرادة الوقوف
~~للدعاء فيه، إلا أن إطلاق غيره كاف كما صرح به الفاضل وغيره، والله العالم.
# (و) يستحب أيضا (أن يطأ الصرورة) أي من لم يحج قبل (المشعر) كما نص عليه
~~جماعة، بل عن المبسوط والنهاية ولا يتركه مع الاختيار، كما عن الحلبيين
~~استحبابه مطلقا لا في خصوص الصرورة، بل عن أبي الصلاح منهما أنه آكد في حجة
~~الاسلام، وإن كنا لم نقف على ما يدل عليه (برجليه) كما في محكي المبسوط
~~وغيره، وعن التهذيب والمصباح ومختصره يستحب للصرورة أن يقف على المشعر أو
~~يطأه برجله، ولعله لما تسمعه من الصحيح (2) إن كان الواو فيه بمعنى " أو "
~~وعن الفقيه أنه يستحب له أن يطأ برجله أو براحلته إن كان راكبا، وكذا عن
~~الجامع والنحرير، وقد سمعت سابقا ما حكاه في الدروس عن أبي علي وما استظهره
~~هو، كما أنك سمعت ما قلناه سابقا من كون الظاهر
# PageV19P082
# اشتراكه بين المكان المخصوص المحدود بالحدود التي عرفتها الداخل فيها قزح
~~وبين الجبل المخصوص الذي قد فسر به المشعر الحرام في محكي المبسوط والوسيلة
~~والكشاف والمغرب والمعرب وغيرها، بل لعله ظاهر " عند " في الآية الشريفة
~~(1) بل وقول الصادق عليه السلام في حسن الحلبي (2): " وانزل ببطن الوادي عن
~~يمين الطريق قريبا من المشعر، ويستحب للصرورة أن يقف على المشعر الحرام
~~ويطأه برجله " وفي مرسل أبان بن عثمان (3) " ويستحب للصرورة أن يطأ المشعر
~~الحرام، وأن يدخل البيت " وقال له سليمان بن مهران (4) في حديث: " كيف صار
~~وطئ المشعر على الصرورة واجبا؟ فقال: ليستوجب بذلك وطئ بحبوبة الجنة " بل
~~لعل ذلك هو ظاهر الأصحاب، ضرورة وجوب وطئ المزدلفة بمعنى الكون بها، وظاهر
~~الوقوف عليه غير الوقوف به، ولا اختصاص للوقوف بالمزدلفة بالصرورة، وبطن
~~الوادي من المزدلفة، فلو كانت هي المشعر لم يكن للقرب منه معنى، وكان الذكر
~~فيه لا عنده، بل لو أريد المسجد كان الأظهر الوقوف به أو دخوله، لا وطؤه أو
~~الوقوف عليه، ويمكن حمل كلام أبي علي عليه، بل ربما ms06568 احتمل في كلام من قيد
~~برجله استحباب الوقوف بالمزدلفة راجلا بل (حافيا) لكن ظاهرهم متابعة حسن
~~الحلبي (5).
# وفي كشف اللثام وهو كما عرفت ظاهر في الجبل، ثم المفيد خص استحبابه في
~~كتاب أحكام النساء بالرجال، وهو من حيث الاعتبار حسن، لكن الأخبار مطلقة،
~~قلت: والعمدة الاطلاقات، بل لم يظهر لي حسنه من جهة الاعتبار،
# PageV19P083
# بل ينبغي الاقتصار على الوطئ برجله، وإن قال في المسالك والمدارك والظاهر
~~إن الوطئ بالرجل يتحقق مع النعل والخف، بل في الأولى " المراد بوطئه برجله
~~أن يعلو عليه بنفسه، فإن لم يمكن فببعيره " وفيه منع واضح، ومن الغريب ما
~~فيها من أن الاكتفاء بوطئ البعير ينبه على الاكتفاء بالخف والنعل، مع أنه
~~لم نجد في شئ من نصوصنا الاكتفاء بذلك، وإنما ذكره في الفقيه كما سمعت.
# (و) على كل حال فقد (قيل) والقائل الشيخ في محكي المبسوط: (يستحب الصعود
~~على قزح وذكر الله عليه) قال ما هذا لفظه: يستحب للصرورة أن يطأ المشعر
~~الحرام ولا يتركه مع الاختيار، والمشعر الحرام جبل هناك يسمى قزح، ويستحب
~~الصعود عليه وذكر الله عنده، فإن لم يمكنه ذلك فلا شئ عليه، لأن رسول الله
~~صلى الله عليه وآله فعل ذلك في رواية جابر (1) يعني ما روته العامة عن
~~الصادق عن أبيه (عليهما السلام) عن جابر " أن النبي صلى الله عليه وآله ركب
~~القصوا حتى أتى المشعر الحرام، فرقى عليه واستقبل القبلة فحمد الله تعالى
~~وهلله وكبره ووحده، فلم يزل واقفا حتى أسفر جدا " ورووا (2) أيضا " أنه
~~أردف الفضل بن العباس ووقف على قزح، وقال: هذا قزح وهو الموقف، وجمع كلها
~~موقف " ولعل ذلك ونحوه كاف في ثبوت الاستحباب المتسامح فيه، وإن كان ظاهر
~~المصنف وغيره التوقف فيه دون الوطئ، مع أنك سمعت ما في الصحيح (3) من
~~استحباب الوقوف عليه والوطئ.
# وعلى كل حال فظاهر المصنف وغيره بل صريحه مغايرة الصعود على قزح
# PageV19P084
# لوطئ المشعر، وهو ظاهر ما سمعته من عبارة المبسوط، وعن الحلي " ويستحب له
~~أن يطأ المشعر الحرام، وذلك ms06569 في حجة الاسلام آكد، فإذا صعده فليكثر من حمد
~~الله تعالى على ما من به " وهو ظاهر في اتحاد المسألتين، وكذا الدروس،
~~والله العالم.
# (مسائل خمس، الأولى): لا خلاف معتد به عندنا في أن (وقت الوقوف بالمشعر
~~ما بين طلوع الفجر إلى طلوع الشمس) للمختار (وللمضطر إلى زوال الشمس) بل
~~الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص السابقة، نعم حكى ابن إدريس عن
~~السيد امتداد وقت المضطر إلى الغروب، وأنكره في المختلف أشد إنكار وإن أطلق
~~في بعض عباراته التي لم تسق لذلك أن من فاته الوقوف بعرفة حتى أدرك المشعر
~~يوم النحر فقد أدرك الحج، خلافا للعامة مستدلا عليه بالاجماع، لكن مراده من
~~اليوم إلى الزوال بقرينة حكاية الاجماع، فإن أحدا من علمائنا لم يذكر ذلك،
~~لكن حكى هو عنه في غير المختلف ذلك أيضا، وعلى كل حال فلا ريب في ضعفه
~~للأصل والنص والاجماع، والله العالم.
# المسألة (الثانية من لم يقف بالمشعر ليلا ولا بعد) طلوع (الفجر عامدا بطل
~~حجه) بلا خلاف فيه عندنا، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص (1)
~~السابقة (ولو ترك ذلك ناسيا) أو لعذر (لم يبطل حجه إن كان وقف بعرفة)
~~الوقوف الاختياري على الأصح لما عرفت سابقا (ولو تركهما جميعا) اختيارا
~~واضطرارا (بطل حجه عامدا وناسيا) بلا خلاف أجده فيه بل الاجماع بقسميه
~~عليه، مضافا إلى الأصل والنصوص (2) السابقة كما عرفت الكلام فيه سابقا.
# PageV19P085
# بل وفي باقي الصور التي منها المسألة (الثالثة) أيضا، وهي (من لم يقف
~~بعرفات) أصلا فضلا عمن وقف الوقوف الاضطراري (وأدرك المشعر قبل طلوع الشمس
~~صح حجه) إجماعا ونصوصا (1) (ولو فاته بطل) على الأصح إذا لم يكن قد أدرك
~~اضطرارية (و) إلا ففيه البحث السابق، نعم (لو وقف بعرفات) الوقوف الاختياري
~~(جاز له تدارك المشعر إلى قبل الزوال) بل وجب عليه ذلك، بل هو كذلك لو أدرك
~~اضطراري عرفة أيضا، نعم لو لم يدرك شيئا منهما لم يجزه التدارك قبل الزوال
~~كما عرفت الكلام فيه مفصلا، والحمد لله، وهو العالم. ms06570
# المسألة (الرابعة من فاته الحج تحلل بعمرة مفردة) بلا خلاف أجده فيه بل
~~في المنتهى الاجماع عليه، وهو الحجة بعد قول الصادق عليه السلام في صحيحي
~~معاوية (2) والحلبي (3): " فليجعلها عمرة " وفي صحيح حريز (4) " ويجعلها
~~عمرة " وغيرها من النصوص التي هي في أعلى درجات الاستفاضة إن لم تكن
~~متواترة بمعنى القطع بما تضمنته من وجوب العمرة حينئذ، ولذا قطع في التحرير
~~بأنه لو أراد البقاء على إحرامه إلى القابل ليحج به لم يجز، واستظهره في
~~محكي المنتهى والتذكرة، وجعله الشهيد أشبه، وبالجملة لم أجد فيه خلافا
~~بيننا، نعم يحكى عن مالك جوازه، وستسمع ما عن ابني حمزة والبراج مع عدم
~~الاشتراط، وحينئذ فلا محلل له إلا الاتيان بها، فلو بقي على إحرامه ورجع
~~إلى بلاده وعاد قبل التحلل لم يحتج إلى إحرام مستأنف من الميقات وإن بعد
~~العهد، فيجب عليه إكمال العمرة أولا ثم يأتي بما يريد من النسك، حتى لو كان
~~فرضه التمتع وجب
# PageV19P086
# عليه الخروج إلى أحد المواقيت للعمرة، فإن تعذر فمن أدنى الحل كما في حكم
~~من لم يتعمد مجاوزة الميقات، ولو صد عن الرجوع من بلاده لاتمام العمرة كان
~~له حكم المصدود عن إكمالها من التحلل بالذبح والتقصير في بلاده كما ستعرف
~~إن شاء الله.
# وكيف كان فهل عليه نية الاعتمار بمعنى قلب إحرامه السابق إليه بالنية؟
~~قال في الدروس: وهل ينقلب إحرامه أو يقلبه بالنية كما قطع به الفاضل في
~~جملة من كتبه، بل أسند الخلاف في ذلك إلى بعض العامة للأصل وإن الأعمال
~~بالنيات والصحاح المزبورة، أو لا بل تكون عمرة قهرا فينقلب (فينتقل خ ل)
~~إحرامه السابق لها ثم يأتي بباقي أفعالها لقول أبي الحسن عليه السلام في
~~أخبار محمد بن سنان (1) وابن فضيل (2) وعلي بن الفضل الواسطي (3) " فهي
~~عمرة مفردة ولا حج له " وفي صحيح ضريس (4) " سألت أبا جعفر عليه السلام عن
~~رجل خرج متمتعا بالعمرة إلى الحج فلم يبلغ مكة إلا يوم النحر فقال: يقيم
~~على إحرامه ويقطع التلبية حين يدخل مكة ms06571 ويطوف ويسعى بين الصفا والمروة
~~ويحلق رأسه " وفي الفقيه " ويذبح شاته وينصرف إلى أهله إن شاء، وقال: هذا
~~لمن اشترط على ربه عند إحرامه، فإن لم يكن اشترط فعليه الحج من قابل " وفي
~~صحيح معاوية (5) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل جاء حاجا ففاته الحج
~~ولم يكن طاف قال: يقيم مع الناس حراما أيام التشريق ولا عمرة فيها، فإذا
~~انقضت طاف بالبيت وسعى بين الصفا والمروة وأحل وعليه الحج من قابل، ويحرم
~~من حيث أحرم " إلى غير ذلك من النصوص التي لا تعرض فيها لاعتبار النية في
~~صيرورتها عمرة، وإنما هي مطلقة
# PageV19P087
# بل ظاهرة في الاجتزاء بايجاد الأفعال المزبورة وإن لم ينو القلب المزبور،
~~بل لا يفيده الأمر بالجعل في الصحاح المزبورة المحتمل لإرادة فعلها عمرة لا
~~نيتها كذلك وكون الأعمال بالنيات مع أنه بالنسبة إلى نية القربة إنما يقتضي
~~ابتداءه بها لا اعتبارها فيما يتفق له من الأحكام، على أنه إذا كان متمتعا
~~فقد نوى العمرة إلا أنه فاته الحج، فاتصفت عمرته بالافراد قهرا نحو صلاة
~~الجماعة التي مات الإمام مثلا في أثنائها، على أن الاحرام السابق لا تؤثر
~~فيه النية اللاحقة، فليس هو حينئذ إلا حكما شرعيا، ولعله لذا مال إليه بعض،
~~ولكن مع ذلك كله لا ينبغي ترك الاحتياط في نية العدول، إلا أنها على كل حال
~~واجبة من حيث الفوات، فلا تجزي عن عمرة الاسلام كما صرح به في الدروس
~~وغيرها، بل هو ظاهر غيرهم أيضا، بل يمكن دعوى ظهور النصوص فيه أيضا.
# وكيف كان فإن فاته الحج تحلل بالعمرة (ثم يقضيه) أي الحج وجوبا (إن كان
~~واجبا) قد استقر وجوبه أو استمر (على الصفة التي وجب تمتعا أو قرانا أو
~~افرادا) وإلا فندبا للأصل والأمر به في المعتبرة المستفيضة (1) والاجماع
~~على الظاهر، لكن في تهذيب الشيخ إن من اشترط في حال الاحرام يسقط عنه
~~القضاء، إن لم يشترط وجب مستدلا عليه بصحيح ضريس (2) السابق ويشكل بعد
~~الاعراض عن الصحيح المزبور ومنافاته لما هو المعلوم ms06572 من غيره نصا وفتوى بأنه
~~إن كان مستحبا لم يجب القضاء وإن لم يشترط، وكذا إن لم يستقر ولا استمر
~~وجوبه، وإن كان واجبا وجوبا مستقرا أو مستمرا وجب وإن اشترط فالوجه حمله
~~على شدة استحباب القضاء إذا لم يشترط وكان مندوبا أو غير مستقر
# PageV19P088
# الوجوب ولا مستمره، أو على ما تقدم عن ابني حمزة والبراج من جعل فائدة
~~الاشتراط جواز التحلل، فيكون المراد حينئذ أن عليه البقاء على إحرامه إلى
~~أن يأتي بالحج من قابل إن لم يشترط، وإلا جاز له التحلل، وإن كان فيه أنه
~~مناف لظاهر النصوص المزبورة الآمرة بجعله عمرة، ثم المراد بوجوب قضائه على
~~الصفة المزبورة بناء على عدم جواز العدول اختيارا وإلا فله ذلك، ولعله لذا
~~حكي عن الشيح جواز القضاء تمتعا لمن فاته القران أو الافراد بناء على تجويز
~~العدول إليه اختيارا، لكونه أفضل كما تقدم الكلام فيه.
# (الخامسة من فاته الحج سقطت عنه أفعاله) بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص (1) التي تقدم شطر منها، خلافا لبعض
~~العامة فأوجب عليه بقية الأفعال، بل ولبعض أصحابنا فأوجب عليه الهدي قياسا
~~علي المحصر، وهو مع كونه الفارق ممنوع ولصحيح ضريس (2) عن أبي جعفر عليه
~~السلام السابق على ما في الفقيه، إلا أن إضافة الشاة إليه تشعر بأنه كانت
~~معه شاة عينها للهدي بنذر ونحوه، مع احتماله الندب أيضا، وخبر داود الرقي
~~(3) قال: " كنت مع أبي عبد الله عليه السلام إذ دخل عليه رجل فقال:
# إن قوما قدموا يوم النحر وقد فاتهم الحج فقال: نسأل الله العافية، قال؟
# أرى عليهم أن يهريق كل واحد منهم دم شاة ويحلق وعليهم الحج من قابل إن
~~انصرفوا إلى بلادهم، ولو أقاموا حتى تمضي أيام التشريق بمكة ثم خرجوا إلى
# PageV19P089
# بعض مواقيت أهل مكة فأحرموا واعتمروا فليس عليهم الحج من قابل " الذي هو
~~بعد الاغضاء عن سنده وندرة القائل به محمول على التقية، فإن وجوب الهدي على
~~فائت الحج محكي عن الشافعي وأكثر ms06573 العامة، كما أن ما فيه من وجوب الحج من
~~قابل محكي عن ابن عباس وابن الزبير ومروان وأصحاب الرأي إن كان الحج
~~مندوبا، وفي كشف اللثام " فليحمل على أنهم كانوا مصدودين أو محصورين فإن
~~عليهم حينئذ هدي التحلل، ومعنى قوله عليه السلام " وعليهم الحج " إلى آخره
~~أنهم إن استطاعوا أن يرجعوا إلى بلادهم ثم يعودوا كان عليهم الحج من قابل،
~~وإلا لم يكن عليهم إلا عمرة، فليعتمروا ثم يرجعوا إلى بلادهم، أو على أنهم
~~لم يجب عليهم الحج كما فعله الشيخ، ويمكن أن يكونوا قد أحرموا بعمرة أولا
~~يكونوا أحرموا بعمرة ولا حج لما علموا أنهم لا يدركون الموقف فكان يستحب
~~لهم ذبح شاة والحلق تشبيها بالحاج، فإن كانوا أحرموا بحج فبعد الانتقال إلى
~~العمرة والآتيان بمناسكها، وإن كانوا أحرموا بعمرة فبعد الاتيان بمناسكها
~~وإلا فعلوا ذلك ابتداء، ثم إن وافقوا الحاج فأقاموا ولم ينصرفوا إلى بلادهم
~~ثم أتوا بعمرة من أحد مواقيت أهل مكة فلا يتأكد عليهم الرجوع في القابل
~~والآتيان فيه بحج، فهذه العمرة تكفيهم، وهي عمرة ثانية إن كانوا قد قدموا
~~محرمين وإلا فلا، وإن لم يقيموا أيام التشريق وعجلوا الانصراف إلى بلادهم
~~تأكد عليهم في القابل بحج " وإن كان هو كما ترى نحو المحكي عن الشيخ من
~~حمله على خصوص من اشترط، وما عن الفاضل من أن وجوب العود عليهم مع فرض كون
~~الحج مندوبا للاتيان بأفعال العمرة التي تركوها، أو غير ذلك من المحامل
~~البعيدة التي هي خير من الطرح الذي لا بأس بالتزامه مع فرض تعذرها أجمع بعد
~~منافاته لغيره والاعراض عنه، فإنه لم نعرف القائل به بخصوصه بالنسبة إلى
~~وجوب الهدي، نعم في الدروس أوجب علي بن بابويه وابنه على المتمتع بالعمرة
~~يفوته PageV19P090
# الموقفان العمرة ودم شاة، ولا شئ على المفرد سوى العمرة، ولا ريب في
~~ضعفه، وإن كان هو أحوط.
# (و) كيف كان ف‍ (يستحب له) أي من فاته الحج (الإقامة بمنى إلى انقضاء
~~أيام التشريق ثم يأتي بأفعال العمرة التي يتحلل ms06574 بها) لما سمعته من صحيح
~~معاوية السابق المحمول على ذلك بلا خلاف أجده فيه هنا، وإن كان لهم كلام في
~~فورية عمرة الاسلام المتعقبة للحج تسمعه في محله إن شاء الله كما أنك تسمع
~~الكلام إن شاء الله في اعتبار طواف النساء في عمرة الاسلام المفردة، أما
~~هذه العمرة فلم أجد في شئ من النصوص بل ولا الفتاوى التصريح بذكر طواف
~~النساء فيها، بل ظاهر النصوص المتعرضة لتفصيل أفعالها هنا خلافه، ولعله
~~الأقوى، ولكن الأحوط الاتيان به، والله العالم.
# (خاتمة) (إذا ورد المشعر استحب له التقاط الحصى) لرمي الجمار (منه) بلا
~~خلاف أجده فيه، بل عن ظاهر التذكرة والمنتهى الاجماع عليه، لقول الصادق
~~عليه السلام في حسن معاوية بن عمار (1) وربعي (2) " خذ حصى الجمار من جمع،
~~وإن أخذته من رحلك بمنى أجزأك " وسأله عليه السلام أيضا (3) زرارة " عن
~~الحصى التي يرمى بها الجمار قال: تؤخذ من جمع، وتؤخذ بعد ذلك من منى " ومنه
~~يستفاد استحباب أخذها من منى بعد المشعر وإن لم أجد من نص عليه (وهو سبعون
~~حصاة) كما ستعرف تفصيلها، ولكن لو زاد على ذلك حذرا من سقوط بعضها ونحوه
~~فلا بأس (ولو أخذه من غيره جاز) بلا خلاف، بل في كشف
# PageV19P091
# اللثام اتفاقا للأصل والخبرين السابقين وغيرهما، فما عن بعض القيود من
~~عدم جواز الأخذ من وادي محسر في غير محله، وأغرب منه ما عن المنتهى من أنه
~~لو رمى بحصاة محسر كره له ذلك، وهل يكون مجزيا أم لا؟ فيه تردد، أقربه
~~الاجزاء عملا بالعموم (لكن من الحرم) فلا يجوز من غيره، لقول الصادق عليه
~~السلام في حسن زرارة (1): " حصى الجمار إن أخذته من الحرم أجزأك وإن أخذته
~~من غير الحرم لم يجزك، وقال: لا ترم الجمار إلا بالحصى " نعم (عدا المساجد)
~~التي فيه كما في القواعد ومحكي الجامع (و) لكن (قيل) والقائل الأكثر على ما
~~حكي (عدا المسجد الحرام ومسجد الخيف) لخبر حنان (2) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " يجوز أخذ حصى الجمار من جميع ms06575 الحرم إلا من المسجد الحرام ومسجد
~~الخيف " بل ليس في التهذيب " المسجد الحرام " قيل ولذا اقتصر عليه الشيخ في
~~مصباحه، ولعله لبعد الالتقاط من المسجد الحرام، لكن يمكن إرادة المثال في
~~الخبر لغيرهما، وإنما خصا لأنهما الفرد المتعارف، بل يمكن حمل كلام الأصحاب
~~المعلوم تبعية التعبير فيه له على ذلك أيضا، بل قيل إن إخراج الحصى من
~~المساجد منهي عنه، وهو يقتضي الفساد، وإن كان فيه أولا أن الذي تقدم سابقا
~~في أحكامها كراهة الاخراج، وثانيا أن حرمة الاخراج لا تقتضي حرمة الرمي إلا
~~على مسألة الضد إذا قلنا بوجوب المبادرة إلى العود المنافي له، كما أن وجوب
~~عودها إليها أو إلى غيرها من المساجد لا ينافيه الرمي المقتضي لالتباسها
~~بغيرها بعد امكان (3) تعليمها بما لا تشتبه به. فالعمدة حينئذ ما عرفت:
# PageV19P092
# (ويجب فيه شروط ثلاثة):
# الأول (أن تكون مما يسمى حجرا) عند علمائنا في محكي التذكرة والمنتهى
~~والانتصار، بل في الأخير صريح الاجماع، ولكن الموجود في النصوص والفتاوى
~~الحصى والحصيات، بل وقد سمعت ما في حسن زرارة (1) من النهي عن رمي الجمار
~~إلا بالحصى، ومن هنا قال في المدارك: " الأجود تعين الرمي بما يسمى حصاة،
~~فلا يجزي الرمي بالحجر الكبير الذي لا يسمى حصاة، خلافا للدروس وكذا الصغير
~~جدا بحيث لا يقع عليه اسم الحصاة " وسبقه إلى ذلك جده، قال: " احترز
~~باشتراط تسميتها حجرا عن نحو الجواهر والكحل والزرنيخ والعقيق، فإنها لا
~~تجزي خلافا للخلاف، ويدخل فيه الحجر الكبير الذي لا يسمى حصاة عرفا، وممن
~~اختار جواز الرمي به الشهيد في الدروس، ويشكل بأن الأوامر الواردة إنما دلت
~~على الحصاة، ولعل المصنف أراد بيان جنس الحصى لا الاجتزاء بمطلق الجنس،
~~ومثله القول في الصغيرة جدا بحيث لا يقع عليها اسم الحصاة، فإنها لا تجزي
~~أيضا وإن كانت من جنس الحجر " قلت:
# خصوصا بعد أن ذكر سابقا استحباب التقاط الحصى وكونه سبعين حصاة وغير ذلك،
~~وكذا الشهيد في الدروس، بل قال بعد ذكر أوصاف الحصى: وجوز في الخلاف الرمي
~~بالبرام ms06576 والجوهر، وفيه بعد أن كان من الحرم، وأبعد إن كان من غيره، نعم قال
~~بعد ذلك: المسألة السادسة لو رمى بحصى نجس أجزء نص عليه في المبسوط ومنعه
~~ابن حمزة لما رواه (2) من غسله قلنا لا لنجاسة أو
# PageV19P093
# تحمل على الندب، ولو رمى بخاتم فضة من حجارة الحرم أجزء، ولو رمى بصخرة
~~عظيمة فالأقرب الاجزاء، ولو رمى بحجر مسته النار أجزء ما لم يستحل ولعله
~~لعدم خروجها بالعظم الذي يصدق معه الرمي عن كونها حصاة، فلا خلاف حينئذ،
~~كما أن الظاهر اتحاد المراد من الحجر والحصى، فتتفق العبارات، نعم عن
~~الخلاف أنه جوز الرمي بالحجر وما كان من جنسه من البرام والجواهر وأنواع
~~الحجارة، مع أنه قيل وظاهره دخول الجميع في الحصى، فلا خلاف، وإن كان فيه
~~منع الظهور ومنع الدخول، مضافا إلى بعد حرمية البرام والجواهر التي عرفت
~~وتعرف اعتبارها، ومن الغريب دعواه الاجماع على ما ذكره، مع أن الاجماع على
~~الظاهر بخلافه.
# وكيف كان فلا يجوز عندنا بغير الحجر كالمدر والآجر والكحل والزرنيخ وغير
~~ذلك من الذهب والفضة كما نص عليه الشيخ، خلافا للمحكي عن أبي حنيفة من
~~الجواز بالحجر وبما كان من نفس الأرض كالطين والمدر والكحل والزرنيخ، ولا
~~يجوز بالذهب والفضة، وعن أهل الظاهر من الجواز بكل شئ حتى لو رمى بالحزق
~~والعصافير الميتة أجزأه والله العالم.
# (و) الثاني أن يكون (من الحرم) كما هو المشهور، بل لا أجد فيه خلافا
~~محققا إلا ما سمعته من الخلاف، وما في كشف اللثام عن ابن حمزة في أفعال
~~الرمي وأن يرمي بالحجر أو يكون من حصى الحرم مع أن الموجود عندي في نسخة
~~الوسيلة وأن يرمى الحجر وأن يكون من حصى الحرم دون حصى المسجدين، ثم قال: "
~~والتروك سبعة: الرمي بالمكسورة، وبغير الحصى وبحصى الجمار، وبحصى غير
~~الحرم، وبالنجسة، وبحصى المسجد الحرام، والمسجد بمنى، وهو مسجد الخيف "
~~وعلى كل حال فقد سمعت حسن زرارة PageV19P094
# أو صحيحه (1) مضافا إلى التأسي والسيرة ومرسل حريز (2) المنجبر بما سمعت
~~عن الصادق عليه ms06577 السلام أيضا " لا تأخذه من موضعين من خارج الحرم ومن حصى
~~الجمار " والله العالم.
# (و) الثالث أن تكون (أبكارا) أي لم يرم بها الجمار رميا صحيحا بلا خلاف
~~أجده فيه بيننا، بل عن الخلاف والغنية والجواهر الاجماع عليه، للمرسل (3)
~~المزبور المنجبر بما سمعت كخبر عبد الأعلى (4) عنه عليه السلام أيضا " ولا
~~تأخذ من حصى الجمار " مؤيدا ذلك بالتأسي والسيرة، قيل وبما عن ابن عباس من
~~أن ما قبل من ذلك يرفع، وحينئذ فيكون الباقي غير مقبول، فلا يرمى، وفي مرسل
~~الصدوق (5) عن الصادق عليه السلام: " من رمى الجمار يحط عنه بكل حصاة كبيرة
~~موبقة، وإذا رماها المؤمن التقفها الملك، وإذا رماها الكافر قال الشيطان:
~~باستك ما رميت " وغير ذلك، من غير فرق بين مرمي الرامي وغيره لاطلاق
~~الأدلة: فما عن المزني من جواز الرمي بمرمي الغير واضح الفساد.
# وأما اشتراط طهارتها فقد سمعت ما حكاه في الدروس عن ابن حمزة، وما أرسله
~~من الرواية إلا أن ظاهر الأكثر وصريح محكي المبسوط والسرائر وغيرهما عدم
~~اعتبارها، بل لم أقف على ما أرسله إلا ما تسمعه من خبر الدعائم (6) نعم
# PageV19P095
# في كشف اللثام وأرسل عن الصادق عليه السلام في بعض الكتب " اغسلها، فإن
~~لم تغسلها وكانت نقية لم يضرك " والظاهر أن مراده ما تسمعه من خبر الدعائم،
~~وعن كتاب الفقه المنسوب (1) إلى الرضا عليه السلام " اغسلها غسلا نظيفا "
~~وهو مع عدم ثبوت نسبته عندنا لا دلالة فيه على كون ذلك من النجاسة، نعم لا
~~بأس باستحباب ذلك منها كما ذكره في الدروس كالقواعد ومحكي المبسوط والسرائر
~~بل عن التذكرة كراهية النجسة واستحباب غسلها مطلقا، ولا بأس به، والله
~~العالم (ويستحب أن تكون برشا رخوة بقدر الأنملة كحلية منقطة ملتقطة) كما
~~صرح بذلك كله غير واحد، إلا أن الذي عثرت على ما يدل عليه حسن هشام بن
~~الحكم (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في حصى الجمار قال: كره الصم منها
~~وقال: خذ البرش " وفي خبر البزنطي (3) عن الرضا عليه السلام " حصى الجمار ms06578
~~يكون مثل الأنملة، ولا تأخذها سوداء ولا بيضاء ولا حمراء، وخذها كحلية
~~منقطة تخذفهن خذفا، ولا تضعها على الابهام وتدفعها بظفر السبابة " وفي كشف
~~اللثام:
# أنه رواه في قرب الإسناد صحيحا، وعن الفقه المنسوب (4) إلى الرضا عليه
~~السلام " وتكون منقطة كحلية مثل رأس الأنملة " وفي دعائم الاسلام (5) عن
~~جعفر
# PageV19P096
# بن محمد (عليهما السلام " أنه قال: تلتقط حصى الجمار التقاطا، كل حصاة
~~منها بقدر الأنملة ويستحب أن تكون زرقا أو كحلية منقطة، ويكره أن تكسر من
~~الحجارة كما يفعله كثير من الناس، واغسلها، فإن لم تغسلها وكانت نقية لم
~~يضرك " والكل لا تجمع ذلك حتى الرخوة، فإن كراهة الصم التي هي بمعنى الصلبة
~~لا تقتضي استحباب الرخوة، وليس في شئ منها أيضا جمع البرش مع التنقيط،
~~ولعله لأن المشهور في معنى البرش أن يكون في الشئ نقط تخالف لونه، وعن ابن
~~فارس قصره على ما فيه نقط بيض، من هنا تكلف بعض الأصحاب فحمل البرش في مثل
~~كلام المصنف على اختلاف ألوان الحصى بعضها لبعض، والثاني على الحصاة نفسها،
~~وهو كما ترى، ولعله لذا اقتصر الصدوق (رحمه الله) فيما حكي عنه على الثاني،
~~والشيخ في المحكي عن جملة من كتبه على الأول لكن عن النهاية أن البرش لون
~~مختلط حمرة وبياضا أو غيرهما، وعن المحيط أنه لون مختلط بحمرة، وعن تهذيب
~~اللغة عن الليث أن الأبرش الذي فيه ألوان وخلط، وحينئذ يكون أعم من
~~المنقطة، وعن الكافي والغنية أن الأفضل البرش ثم البيض والحمر، ولم نجد ما
~~يدل عليه، بل خبر البزنطي (1) بخلافه.
# وأما الالتقاط الذي لا نعلم فيه خلافا عندنا كما عن المنتهى الاعتراف به
~~فقد يدل عليه قول الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير (2) " التقط الحصى
~~ولا تكسر منهن شيئا " كقوله عليه السلام في مرسل الدعائم الذي سمعته،
~~وللسيرة ولما روي من أمر النبي صلى الله عليه وآله (3) بالتقاطها، وقال: "
~~بمثلها فارموا " هذا، وعن الصدوق في الفقيه والهداية كونها بقدر الأنملة أو
~~مثل حصى الخذف، وفي كشف اللثام ms06579
# PageV19P097
# قيل وهو دون الأنملة كالباقلاء نحو المحكي عن بعض العامة فقدره بذلك، وعن
~~بعض آخر أنه كقدر النواة، وعن الشافعي يكون أصغر من الأنملة طولا وعرضا،
~~وقول الصادق (1) والرضا عليهما السلام (2) حجة على الجميع، وأما الكحلية
~~فقد عرفت ما يدل عليه من النصوص، لكن في الدعائم التخيير بينها وبين الزرق
~~ولم أجد من أفتى به، فالأولى الكحلية، والأمر سهل بعد كون ذلك مستحبا وإلا
~~فيجوز الجميع إلا في رواية عن أحمد أنه لا يجوز الأكبر ولا ريب في فساده.
# (ويكره أن تكون صلبة) للحسن المزبور (3) (أو مكسرة) قيل للنهي عن الكسر
~~في خبر أبي بصير (4) السابق، وفيه أنه إنما يدل على كراهة الكسر الذي حكي
~~عن الغنية الاجماع عليه لا الرمي بالمكسرة، اللهم إلا أن يفهم أن النهي عن
~~ذلك لذلك، والله العالم.
# (ويستحب لمن عدا الإمام الإفاضة قبل طلوع الشمس بقليل) كما هو المشهور،
~~بل عن المنتهى لا نعلم فيه خلافا لموثق إسحاق بن عمار (5) السابق، ونحوه
~~خبر معاوية بن حكم (6) فما عن الصدوقين والمفيد والسيد وسلار والحلبي من
~~عدم الجواز، بل عن الأولين وجوب شاة على من قدمها على طلوع الشمس لقوله
~~عليه السلام في صحيح معاوية (7) " ثم أفض حين يشرق لك ثبير، وترى
# PageV19P098
# الإبل مواضع اخفافها " بناء على إرادة طلوع الشمس من الاشراق فيه بقرينة
~~تمام الخبر قال أبو عبد الله عليه السلام (1) " كان أهل الجاهلية يقولون
~~أشرق ثبير يعنون الشمس كما تسفر وإنما أفاض رسول الله صلى الله عليه وآله
~~خلاف أهل الجاهلية " الحديث واضح الضعف، خصوصا بعد ما سمعت سابقا عن
~~المنتهى والتذكرة من الاجماع على عدم إثمه لو دفع قبل الاسفار بعد طلوع
~~الفجر أو قبل طلوع الشمس.
# (ولكن لا يجوز وادي محسر إلا بعد طلوعها) للنهي عنه فيما سمعته من حسن
~~هشام بن الحكم (2) عن أبي عبد الله عليه السلام إلا أن المنساق من ذلك عدم
~~قطعه والخروج منه، ولكن الأصحاب فهموا منه عدم الدخول فيه حرمة أو كراهة
~~على البحث السابق.
# (و) ms06580 أما (الإمام) فينبغي له أن (يتأخر حتى تطلع) الشمس كما صرح به غير
~~واحد، لقول الصادق عليه السلام في خبر جميل (3) السابق " ينبغي للإمام أن
~~يقف بجمع حتى تطلع الشمس، وسائر الناس إن شاؤوا عجلوا وإن شاؤوا أخروا " بل
~~عن الشيخ وابن حمزة والقاضي وظاهرا بني زهرة وسعيد الوجوب المنافي للأصل
~~وظاهر الخبر المزبور وغيره، فلا ريب في ضعفه، كضعف المحكي عن ابن إدريس من
~~استحباب ذلك أيضا لغير الإمام المنافي لما عرفت، والله العالم.
# (و) يستحب (السعي) بمعنى الهرولة أي الاسراع في المشي للماشي، وتحريك
~~الدابة للراكب (بوادي محسر وهو يقول: اللهم سلم عهدي واقبل توبتي وأجب
~~دعوتي واخلفني في من تركت بعدي) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، مضافا إلى النصوص (4) التي منها قول الصادق عليه السلام في صحيح
# PageV19P099
# معاوية (1) " إذا مررت بوادي محسر وهو واد عظيم بين جمع ومنى، وهو إلى
~~منى أقرب فاسع فيه حتى تتجاوزه، فإن رسول الله صلى الله عليه وآله حرك
~~ناقته فيه وقال: اللهم سلم عهدي " إلى آخر الدعاء، وفي صحيح محمد بن
~~إسماعيل (2) عن أبي الحسن (عليه السلام) " الحركة في وادي محسر مائة خطوة "
~~وفي خبر محمد بن عذافر (3) " مائة ذراع ".
# (ولو ترك السعي فيه رجع فسعى استحبابا) لحسن حفص البختري (4) وغيره عن
~~الصادق (عليه السلام) " أنه قال لبعض ولده هل سعيت في وادي محسر؟ فقال له:
~~لا فأمره أن يرجع حتى يسعى " وفي مرسل الحجال (5) " مر رجل بوادي محسر
~~فأمره أبو عبد الله (عليه السلام) بعد الانصراف إلى مكة أن يرجع فيسعى "
~~والظاهر عدم الفرق بين الترك عمدا جهلا وغيره ونسيانا. والله العالم.
# (القول في نزول منى) (وما بها من المناسك) وهي المكان المعروف، وسميت
~~بذلك لما يمنى بها من الدعاء، ولما عن ابن عباس " إن جبرئيل (عليه السلام)
~~لما أراد أن يفارق آدم (عليه السلام) قال: له تمن. قال: أتمنى الجنة فسميت
~~بذلك لأمنية
# PageV19P100
# آدم " وفي خبر ابن سنان (1) المروي عن العلل عن الرضا (عليه السلام) "
~~لما ms06581 سئل عن ذلك قال: لأن جبرئيل (عليه السلام) قال هناك لإبراهيم (عليه
~~السلام):
# تمن على ربك ما شئت، فتمنى أن يجعل الله مكان ولده إسماعيل كبشا يأمره
~~بذبحه فداء له، فأعطاه الله مناه ".
# وكيف كان (فإذا هبط إلى منى) ففي المتن (استحب له الدعاء بالمرسوم) لكن
~~لم أقف على دعاء مأثور في ذلك كما اعترف به في المدارك (ومناسكه بها يوم
~~النحر ثلاثة: رمي جمرة العقبة ثم الذبح ثم الحلق أما الأول) فقد صرح به
~~ابنا إدريس وسعيد ومن تأخر عنهما، بل عن المنتهى والتذكرة لا نعلم فيه
~~خلافا، بل في السرائر لا خلاف فيه بين أصحابنا، ولا أظن أحدا من المسلمين
~~يخالف فيه، وقد يشتبه على بعض أصحابنا ويعتقد أنه مسنون غير واجب لما يجده
~~من كلام بعض المصنفين وعبارة موهمة أوردها في كتابه، ويقلد المسطور بغير
~~فكر ولا نظر، وهذا غاية الخطأ وضد الصواب، فإن شيخنا قال في الجمل:
# والرمي مسنون فظن من يقف على هذه العبارة أنه مندوب، وإنما أراد الشيخ
~~بقوله: مسنون أن فرضه علم من السنة، لأن القران لا يدل على ذلك، وكأنه أشار
~~بذلك إلى ابن حمزة في الوسيلة حيث قال: والرمي واجب عند أبي يعلى (رحمه
~~الله) مندوب إليه عند الشيخ أبي جعفر (رحمه الله) وفي كشف اللثام الذي نص
~~عليه أبو يعلى في المراسم وجوب رمي الجمار، وقال الحلبي: فإن أخل برمي
~~الجمار أو بشئ منه ابتداء أو قضاء أثم بذلك، ووجب عليه تلافي ما فاته وحجه
~~ماض، وهذان الكلامان يحتملان العموم لرمي جمرة العقبة يوم النحر
# PageV19P101
# وعدمه " قلت: الموجود فيما حضرني من نسخة المراسم بعد أن ذكر أن الرمي من
~~الواجبات قال في التفصيل: " فإذا بلغ وادي محسر فليهرول حتى يجوزه، ويأخذ
~~حصى الجمار من المزدلفة أو من طريقه أو من رحله بمنى، ثم يتوضأ إن أمكنه،
~~ثم يأتي الجمرة التي عند العقبة، فليقم بها من قبل وجهها، ولا يقم من
~~أعلاها، وليكن بينه وبينها قدر عشرة أذرع أو خمسة عشر ms06582 ذراعا، وليقل وفي يده
~~الحصى: اللهم هذه حصياتي فاحصهن لي، وارفعهن في عملي ثم ليرم خذفا " إلى
~~آخره ثم ذكر الذبح بعد ذلك وغيره من الأفعال، وهو كالصريح في وجوبها، ونحو
~~ذلك في المقنعة وإن قال بعد ذلك: " باب تفصيل فرايض الحج، وفروض الحج
~~الاحرام والتلبية والطواف بالبيت والسعي بين الصفا والمروة وشهادة
~~الموقفين، وبعد ذلك سنن بعضها أوكد من بعض " إلا أنه يمكن أن يريد ما سمعته
~~من ابن إدريس كما أن الشيخ وإن أهمل الرمي في المبسوط في تعداد فرايض الحج
~~لكن قال فيه: " وعليه بمنى يوم النحر ثلاثة مناسك أولها رمي الجمرة الكبرى
~~" ونحوه عن النهاية، وبالجملة لا خلاف محقق كما سمعته من ابن إدريس، وعلى
~~تقديره فلا ريب في ضعفه، لقول الصادق (عليه السلام) في حسن معاوية (1) " خذ
~~حصى الجمار ثم ائت الجمرة القصوى التي عند العقبة فارمها " وأحدهما (عليهما
~~السلام) في خبر علي بن حمزة (2) " أي امرأة أو رجل خائف أفاض من المشعر
~~ليلا فلا بأس فليرم الجمرة ثم ليمض وليأمر من يذبح عنه " الحديث، وصحيح
~~سعيد الأعرج (3) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# PageV19P102
# جعلت فداك معنا نساء فأفيض بهن بليل قال: نعم إلى أن قال ثم أفض بهن حتى
~~تأتي الجمرة العظمى فيرمين الجمرة " الحديث، وغيره من النصوص السابقة في
~~مسألة جواز الإفاضة بليل من المشعر للنساء وللخائف وغيره المتضمنة للرمي
~~على وجه يظهر منها وجوبه ولو بمعونة ما سمعته من الشهرة أو عدم الخلاف
~~والاجماع المحكي، بل والنصوص الآتية أيضا، مضافا إلى التأسي، ففي الدعائم
~~(1) عن جعفر بن محمد (عليهما السلام) " لما أقبل رسول الله صلى الله عليه
~~وآله من المزدلفة مر على جمرة العقبة يوم النحر فرماها بسبع حصيات، ثم أتى
~~قبا، وكذلك السنة " وقد قال صلى الله عليه وآله (2) " خذوا عني مناسككم ".
# وعلى كل حال (فالواجب فيه) شرعا أو شرطا (النية) التي عرف مكررا اعتبارها
~~في كل مأمور به، وكيفيتها وإن قال في المسالك هنا: " يعتبر اشتمالها على
~~تعيين الفعل ووجهه ms06583 وكونه في حج الاسلام أو غيره والقربة والمقارنة لأولى
~~الرمي والاستدامة حكما، والأولى التعرض للأداء، فإنه مما يقع على وجهين:
~~الأداء والقضاء، وعلى هذا لو تداركه بعد فواته نوى القضاء، وهل يجب التعرض
~~للعدد؟ يحتمله لأن الرمي في الجملة يقع باعداد مختلفة كما في ناسي الاكمال،
~~ووجه العدم أنه لا يقع على وجهين إلا إذا اجتمعا، ولا ريب أنه أولى كالأداء
~~" ولكن لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه في النية، وأنه لا يجب
~~فيها غير القربة والتعيين مع الاشتراك، بل يكفي في نحو المقام إيقاعه بقصد
~~الجزئية للحج الذي نواه سابقا مع القربة من غير حاجة إلى أمر آخر، والله
~~العالم.
# PageV19P103
# (و) من الواجب أيضا (العدد وهو سبع) حصيات بلا خلاف أجده فيه، بل عن
~~المنتهى إجماع المسلمين، وقال أبو بصير (1) لأبي عبد الله (عليه السلام): "
~~ذهبت ارمي فإذا في يدي ست حصيات فقال: خذ واحدة من تحت رجلك " وقال هو
~~(عليه السلام) أيضا في صحيح معاوية (2) " في رجل أخذ إحدى وعشرين حصاة فرمى
~~بها فزاد واحدة، فلم يدر من أيتهن نقصت، قال: فليرجع فليرم كل واحدة بحصاة،
~~قال: وقال: في رجل رمى الأولى بأربع والأخيرتين بسبع قال: يعود فيرمي
~~الأولى بثلاث وقد فرغ " الحديث، لكن ليس هو في عدد جمرة العقبة يوم النحر،
~~كخبر عبد الأعلى (3) عنه (عليه السلام) أيضا " قلت له رجل رمى الجمرة بست
~~حصيات ووقعت واحدة في الحصى قال: يعيدها إن شاء من ساعته وإن شاء من الغد
~~إذا أراد الرمي ولا يأخذ من حصى الجمار " بل يمكن كون الواحدة من الست فلا
~~يكون دالا على السبع، نعم في المحكي (4) هو فقه الرضا (عليه السلام) " وارم
~~جمرة العقبة في يوم النحر بسبع حصيات " والله العالم.
# (وإلقاؤها بما يسمى رميا) بلا خلاف أجده فيه، بل ولا إشكال لما سمعته من
~~الأمر به المتوقف صدق امتثاله على تحقق مسماه، فلا يجزي الوضع ونحوه مما لا
~~يسمى رميا قطعا، بل إجماعا بقسميه خلافا للعامة، بل لا ms06584 يجزي
# PageV19P104
# المشكوك فيه أيضا فضلا عن المقطوع به.
# (وإصابة الجمرة بها) أو محلها (بفعله) بلا خلاف أجده فيه، بل ولا إشكال،
~~فلا يكفي الوقوع دونها ونحوه مما لا يسمى إصابة، قال الصادق (عليه السلام)
~~في صحيح معاوية (1): " فإن رميت بحصاة فوقعت في محمل فأعد مكانها " ولا إذا
~~كانت بغير فعله كما لو أصابت ثوب انسان فنفضه حتى أصابت عنق بعير فحركه
~~فأصابت، بل يجب مع ذلك كون الإصابة بها (فلو وقعت) على حصاة فارتفعت
~~الثانية إلى الجمرة لم تجزه وإن كانت الإصابة عن فعله، لخروجه عن مسمى
~~رميته.
# نعم لو وقعت (على شئ فانحدرت على الجمرة) أو مرت على سننها حتى أصابت
~~الجمرة (جاز و) كذا إن أصابت شيئا صلبا فوقعت بإصابته على الجمرة للصدق بعد
~~أن كانت الإصابة على كل حال بفعله، قال الصادق (عليه السلام) في صحيح
~~معاوية (2): " وإن أصابت انسانا أو جملا ثم وقعت على الجمار أجزأك " خلافا
~~للمحكي عن بعض الشافعية فلم يجتز بها إن وقعت على أعلى الجمرة لأن رجوعها
~~لم يكن بفعله ولا في جهة الرمي، وفي كشف اللثام وهو إن تم شمل ما إذا وقعت
~~على أرض مرتفع عن الجنبتين أو وراء الجمرة ثم انحدرت إليها والمصنف في
~~التذكرة والتحرير والمنتهى قاطع بالحكم إلا في الوقوع أعلى من الجمرة ففيه
~~مقرب والشيخ قاطع به في المبسوط، قلت: هو في محله، ضرورة الصدق عرفا، وعدم
~~الاعتذار بإصابة السهم الغرض بعد ازدلافه في المسابقة ممنوع مع أنه احتمل
~~الفرق بأن القصد هنا الإصابة بالرمي وقد حصلت، وفي المسابقة القصد إلى
~~إبانة الحذق، فإذا ازدلف السهم فقد عدل عن السنن، فلم تدل الإصابة
# PageV19P105
# على حذقه، فلهذا لم نعتبره هناك.
# نعم قد عرفت سابقا أنها (لو قصرت فتممها حركة غيره من حيوان أو انسان لم
~~يجز) لعدم صدق الإصابة بفعله.
# (وكذا) لا يجزي لو شك فلم يعلم وصلت الجمرة أم لا) لأصالة الشغل، وعن
~~الشافعي قول بالاجزاء، لأن الظاهر الإصابة، وهو كما ترى (و) كذا قد عرفت ms06585
~~سابقا أنه (لو طرحها على الجمرة من غير رمي لم يجز).
# ويجب التفريق في الرمي بلا خلاف أجده فيه، بل عن الخلاف والجواهر الاجماع
~~عليه، ولعله كذلك، وهو الحجة بعد الانسياق، خصوصا مع ملاحظة الأمر بالتكبير
~~مع كل حصاة، والتأسي والسيرة، فما عن عطا من اجزاء الرمي بها دفعة واضح
~~الفساد بعد مخالفته فعل النبي صلى الله عليه وآله والصحابة، نعم لا يعتبر
~~التلاحق في الإصابة، للصدق، فحينئذ لو رمى بحجرين مثلا دفعة كان رمية واحدة
~~وإن تلاحقا في الإصابة، ولو اتبع أحدهما الآخر في الرمي فرميتان وإن اتفقا
~~في الإصابة.
# ثم المراد من الجمرة البناء المخصوص أو موضعه إن لم يكن كما في كشف
~~اللثام، وسمي بذلك لرميه بالحجار الصغار المسماة بالجمار، أو من الجمرة
~~بمعنى اجتماع القبيلة لاجتماع الحصى عندها، أو من الاجمار بمعنى الاسراع،
~~لما روي (1) " إن آدم (عليه السلام) رمى فأجمر إبليس من بين يديه " أو من
~~جمرته وزمرته أي نحيته، وفي الدروس أنها اسم لموضع الرمي، وهو البناء، أو
~~موضعه مما يجتمع من الحصى، وقيل هي مجتمع الحصى لا السائل منه، وصرح علي بن
~~بابويه بأنه الأرض ولا يخفى عليك ما فيه من الاجمال، وفي المدارك بعد حكاية
~~ذلك عنها قال:
# PageV19P106
# " وينبغي القطع باعتبار إصابة البناء مع وجوده، لأنه المعروف الآن من لفظ
~~الجمرة.
# ولعدم تيقن الخروج من العهدة بدونه، أما مع زواله فالظاهر الاكتفاء
~~بإصابة موضعه " وإليه يرجع ما سمعته من الدروس وكشف اللثام إلا أنه لا
~~تقييد في الأول بالزوال، ولعله الوجه، لاستبعاد توقف الصدق عليه، ويمكن كون
~~المراد بها المحل بأحواله التي منها الارتفاع ببناء أو غيره أو الانخفاض،
~~لكن ستسمع ما في خبر أبي غسان (1) بناء على إرادة الاخبار بحيطان فيه عن
~~الجمار كما هو محتمل، بل لعله الظاهر، إلا أنه محتمل البناء على المعهود
~~الغالب، فتأمل جيدا، والله العالم.
# (والمستحب فيه) أمور ذكر المصنف منها (ستة) منها (الطهارة) من الأحداث
~~على المشهور لقول الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (2) " ويستحب ms06586 أن ترمي
~~الجمار على طهر " وفي خبر أبي غسان حميد بن مسعود (3) بعد أن سأله عليه
~~السلام عن رمي الجمار من غير طهر: " الجمار عندنا مثل الصفا والمروة حيطان
~~إن طفت بهما على غير طهر لم يضرك، والطهر أحب إلي، فلا تدعه وأنت قادر عليه
~~" المنزل عليهما ما في صحيح ابن مسلم (4) " سألت أبا جعفر عليه السلام عن
~~الجمار فقال:
# لا ترم الجمار إلا وأنت على طهر " وخبر علي بن الفضل الواسطي (5) عن أبي
~~الحسن عليه السلام المروي عن قرب الإسناد " ولا ترم الجمار إلا وأنت طاهر "
~~لقصورهما عن المعارضة من وجوه، بل يمكن حمل ما عن المفيد والسيد وأبي علي
~~من عدم الجواز على ذلك خصوصا بعد معروفية التعبير في كلامهم بذلك عن
~~الكراهة المستفادة من النهي المزبور المستفاد منها تأكد الندب أيضا، ومن
~~الغريب ما في المسالك من المناقشة
# PageV19P107
# في الجمع المزبور بقصور رواية أبي غسان بالضعف عن المعارضة بعد ما عرفت
~~من الانجبار بالشهرة وعدم انحصار الدليل فيها.
# وعن بعض الأصحاب استحباب الغسل، لكن في الصحيح (1) " سألته عليه السلام
~~عن الغسل إذا رمى الجمار قال: ربما فعلته، فأما السنة فلا ولكن من الحر
~~والعرق " وفي صحيح الحلبي (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الغسل
~~إذا أراد أن يرمى الجمار فقال: ربما اغتسلت، فأما من السنة فلا " اللهم إلا
~~أن يكون المراد من نفي السنة أنه لم يرد عن النبي صلى الله عليه وآله فعله
~~لأمور رجحت ذلك بالنسبة إليه وإن كان هو راجحا في نفسه، كما يدل عليه فعل
~~الإمام عليه السلام له في بعض الأوقات، وفي دعائم الاسلام (3) عن جعفر بن
~~محمد (عليهما السلام) " أنه استحب الغسل لرمي الجمار ".
# (و) منها (الدعاء عند إرادة الرمي) بما في صحيح معاوية (4) عن الصادق
~~عليه السلام " خذ حصى الجمار ثم ائت الجمرة القصوى التي عند العقبة فارمها
~~من قبل وجهها، ولا ترمها من أعلاها، وتقول والحصى في يدك: اللهم هؤلاء
~~حصياتي فاحصهن لي، وارفعهن في عملي ثم ترمي ms06587 فتقول مع كل حصاة:
# الله أكبر، اللهم ادرأ عني الشيطان، اللهم تصديقا بكتابك وعلى سنة نبيك
~~اللهم اجعله حجا مبرورا وعملا مقبولا وسعيا مشكورا وذنبا مغفورا، وليكن
~~فيما بينك وبين الجمرة قدر عشرة أذرع أو خمسة عشر ذراعا، فإذا أتيت رحلك
~~ورجعت من الرمي فقل: اللهم بك وثقت، وعليك توكلت، فنعم الرب ونعم المولى
~~ونعم النصير " بل يستفاد استحباب الدعاء بما سمعت في غير الحال المزبور.
# PageV19P108
# (و) منها (أن يكون بينه وبين الجمرة عشرة أذرع إلى خمسة عشر ذراعا) كما
~~في القواعد، لحسن معاوية السابق، وعن علي بن بابويه تقديرهما بالخطأ وهما
~~متقاربان نعم قد يناقش في تحقق الامتثال للأمر الندبي بالتباعد بين
~~المقدارين المفهوم من عبارة الكتاب، اللهم إلا أن يدعى أن ذلك هو المفهوم
~~من نحو العبارة المزبورة في نحو المقام، فتأمل جيدا.
# (و) منها (أن يرميها خذفا) باعجام الحروف على المشهور بين الأصحاب شهرة
~~كادت تكون إجماعا، بل لم يحك الخلاف فيه إلا عن السيد وابن إدريس، بل عن
~~المختلف أنه من متفردات السيد، ومن الغريب دعواه الاجماع على ذلك، ومن هنا
~~قال الفاضل في محكي المختلف إنما هو الرجحان، وعلى كل حال فيدل عليه قول
~~الرضا عليه السلام في خبر البزنطي (1) المروي صحيحا عن قرب الإسناد، قال: "
~~حصى الجمار تكون مثل الأنملة، ولا تأخذها سوداء ولا بيضاء ولا حمراء، خذها
~~كحلية منقطة، تخذفهن خذفا وتضعها على الابهام وتدفعها بظفر السبابة "
~~المحمول على الندب بقرينة سوقه لذكر السنن، ولقصوره عن معارضة إطلاق الأدلة
~~المعتضد بالشهرة المزبورة، وبالأصل وغير ذلك، والخذف هو الرمي بالأصابع كما
~~عن الصحاح والديوان وغيرهما، بل عن ابن إدريس أنه المعروف عند أهل اللسان،
~~وإليه يرجع ما عن الخلاص من أنه الرمي بأطراف الأصابع، بل وما عن المجمل
~~والمفصل من أنه الرمي من بين إصبعين، وعن العين والمحيط والمقائيس
~~والغريبين والمغرب بالاعجام، والنهاية الأثيرية من بين السبابتين، وعن
~~الأخيرين أو يتخد مخذفة من خشب ترمي بها بين ابهامك والسبابة، وفي القاموس
~~الخذف كالضرب رميك ms06588 بحصاة أو نواة أو نحوهما، تأخذ بين سبابتك وتخذف به،
# PageV19P109
# وعن المصباح المنير خذفت الحصاة ونحوها خذفا من باب ضرب رميتها بظفري
~~الابهام والسبابة، والأولى العمل بما في الخبر المزبور من الوضع على
~~الابهام أي باطنه والدفع بظفر السبابة كما عن المبسوط والسرائر والنهاية
~~والمصباح ومختصره والمقنعة والمراسم والكافي والغنية والمهذب والجامع
~~والتحرير والتذكرة والمنتهى وعن القاضي، وقيل بل يضعها على ظفر ابهامه
~~ويدفعها بالمسبحة، وعن المرتضى أن يضعها على بطن الابهام ويدفعها بظفر
~~الوسطى، ولم نجد ما يشهد له (و) منها (الدعاء مع كل حصاة) بما سمعته في حسن
~~معاوية السابق.
# (و) منها (أن يكون ماشيا و) إن كان (لو رمى راكبا جاز) أيضا، إلا أن
~~الأول المستحب كما في القواعد ومحكي النهاية والجمل والعقود والجامع، لما
~~في صحيح علي بن جعفر (1) عن أخيه عن آبائه (عليهم السلام) " كان رسول الله
~~صلى الله عليه وآله يرمي الجمار ماشيا " وفي دعائم الاسلام (2) عن جعفر بن
~~محمد عليهما السلام " أن رسول الله صلى الله عليه وآله كان يرمي الجمار
~~ماشيا، ومن ركب إليها فلا شئ عليه " وقال عنبسة بن مصعب (3) " رأيت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) بمنى يمشي ويركب فحدثت نفسي أن أسأله إذا دخلت عليه
~~فابتدأني هو بالحديث فقال: إن علي بن الحسين عليه السلام كان يخرج من منزله
~~ماشيا إذا أراد رمي الجمار، ومنزلي اليوم أنفس من منزله فاركب حتى آتي
~~منزله، فإذا انتهيت إلى منزله مشيت حتى أرمي الجمرة " وقال علي بن مهزيار
~~(4) " رأيت أبا جعفر عليه السلام يمشي بعد يوم النحر حتى يرمي الجمرة ثم
~~ينصرف راكبا، وكنت أراه راكبا بعد ما يحاذي
# PageV19P110
# المسجد بمنى " وفي مرسل الحسن بن صالح (1) " نزل أبو جعفر عليه السلام
~~فوق المسجد بمنى قليلا عن دابته حتى توجه لرمي الجمرة عند مضرب علي بن
~~الحسين (عليهما السلام) فقلت له جعلت فداك لم تنزل هاهنا فقال: إن هذا مضرب
~~علي بن الحسين (عليهما السلام) ومضرب بني هاشم، وإنما أحب أن أمشي في منازل ms06589
~~بني هاشم ".
# ولا يخفى عليك دلالة النصوص المزبورة على المشي إلى الجمار أيضا. مضافا
~~إلى الرمي راجلا، لكن عن المبسوط والسرائر أن الركوب أفضل، لأن النبي صلى
~~الله عليه وآله رماها راكبا (2) وفي المدارك لم أقف على رواية تتضمن ذلك من
~~طريق الأصحاب لكن في كشف اللثام يعنيان في حجة الوداع التي بين فيها
~~المناسك للناس وقال (3):
# " خذوا عني مناسككم " فلولا الاجماع على جواز المشي وكثرة المشاة إذ ذاك
~~بين يديه صلى الله عليه وآله لوجب الركوب، وفي مرسل محمد بن الحسين (4) عن
~~أحدهما (عليهما السلام) في رمي الجمار " أن رسول الله صلى الله عليه وآله
~~رمى الجمار راكبا على راحلته " وفي صحيح أحمد بن عيسى (5) " أنه رأى أبا
~~جعفر الثاني عليه السلام رمى الجمار راكبا " وفي صحيح ابن نجران (6) " أنه
~~رأى أبا الحسن الثاني عليه السلام
# PageV19P111
# رمى الجمار وهو راكب حتى رماها كلها " ولعله لذا مال بعض متأخري
~~المتأخرين إلى التساوي بينهما، وفيه أن حمل ما دل على الركوب على بيان
~~الجواز أولى باعتبار أن الرمي راجلا أوفق بالخضوع والخشوع وكونه أحمز،
~~والله العالم.
# (و) منها أنه (في جمرة العقبة) حال الرمي (يستقبلها) بأن يكون مقابلا
~~لها، وهو معنى " رميها من قبل وجهها " (و) حينئذ فيلزمه أن (يستدبر القبلة)
~~كما صرح به غير واحد، بل عن المنتهى نسبته إلى أكثر أهل العلم، بل لعله لا
~~خلاف فيه وإن حكى في المختلف بعد نسبته إلى المشهور عن علي بن بابويه أنه
~~يقف في وسط الوادي مستقبل القبلة، ويدعو والحصى في يده اليسرى ويرميها من
~~قبل وجهها لا من أعلاها، ونحو منه ما عن المقنعة والهداية لكن في الدروس هو
~~موافق للمشهور إلا في موقف الدعاء، وهو كذلك لأنهما إنما ذكرا استقبال
~~القبلة عند الدعاء، بل قد عرفت أن الرمي من قبل وجهها بمعنى الاستقبال
~~المتضمن لاستدبار القبلة كما عن المنتهى، وحينئذ فهما كغيرهما، نعم في كشف
~~اللثام أنه روي استقبال القبلة عند الرمي في بعض الكتب عن الرضا عليه
~~السلام، ms06590 وفيه أنه إن كان المراد الفقه المنسوب (1) إلى الرضا عليه السلام
~~فلفظه المحكي عنه في الحدائق " وارم جمرة العقبة يوم النحر بسبع حصيات،
~~وتقف في وسط الوادي مستقبل القبلة يكون بينك وبين الجمرة عشر خطوات أو خمس
~~عشرة خطوة وتقول وأنت مستقبل القبلة والحصى في كفك اليسرى: اللهم هذه
~~حصياتي فاحصهن عندك، وارفعهن في عملي، ثم تتناول منها واحدة وترمي من قبل
# PageV19P112
# وجهها، ولا ترمها من أعلاها، وتكبر مع كل حصاة " وهو نحو ما سمعته من
~~الصدوقين.
# وعلى كل حال فيدل عليه ما عن الشيخ (1) من أن النبي صلى الله عليه وآله
~~رماها مستقبلا لها مستدبر الكعبة، بل عن بعض أنه ورد الخبر باستدبار القبلة
~~في الرمي يوم النحر واستقبالها في غيره، وهو دال على الأمرين، مضافا إلى
~~قول الصادق عليه السلام في الأول في حسن معاوية (2) " فارمها من قبل وجهها
~~ولا ترمها من أعلاها " بناء على كون المراد منه ما سمعت، واحتمال كون
~~المراد بالرمي من الوجه أنه لا يرميها عاليا عليها إذ ليس لها وجه خاص
~~يتحقق به الاستقبال يدفعه ملاحظة كلامهم، ضرورة كون المستفاد منه مسألتين
~~الأولى استقبالها واستدبار القبلة، والثانية الرمي من قبل وجهها لا عاليا
~~عليها، ولعل الصحيح المزبور يدل على الأمرين.
# هذا كله في جمرة العقبة (و) أما (في غيرها) ف‍ (يستقبلها ويستقبل القبلة)
~~كما عن الشيخ وبني حمزة وإدريس وسعيد والقاضي ولم نقف له على رواية بالخصوص
~~عدا ما سمعته من المرسل، نعم هو أفضل الهيئات خصوصا في العبادات وعند الذكر
~~والدعاء، ولذا حكي عن الشيخ أنه قال: جميع أفعال الحج يستحب أن يكون مستقبل
~~القبلة من الموقف بالموقفين ورمي الجمار إلا رمي جمرة العقبة يوم النحر، بل
~~عن ظاهر المهذب استحباب استقبال القبلة في رميها أيضا وإن كان فيه ما عرفت،
~~والظاهر عدم تنافي ما في خبر البزنطي السابق (3)
# PageV19P113
# " واجعلهن عن يمينك " وصحيح إسماعيل بن همام (1) " تجعل كل جمرة عن يمينك
~~" لما سمعت من الاستدبار في جمرة العقبة والاستقبال في غيرها، والله ms06591
~~العالم.
# (وأما الثاني وهو الذبح فيشتمل على أطراف):
# (الأول في الهدي، وهو واجب على المتمتع) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، بل في المنتهى إجماع المسلمين عليه، وهو الحجة بعد الكتاب (2)
~~" فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي " والمعتبرة المستفيضة،
~~منها قول أبي جعفر عليه السلام في صحيح زرارة (3) المتضمن صفة التمتع إلى
~~أن قال: " وعليه الهدي، فقلت: وما الهدي؟ قال: أفضله بدنة، وأوسطه بقرة،
~~وأخسه شاة " ومنها قول الصادق عليه السلام في خبر سعيد الأعرج (4) " من
~~تمتع في أشهر الحج ثم أقام بمكة حتى يحضر الحج فعليه شاة، وإن تمتع في غير
~~أشهر الحج ثم تجاوز مكة حتى يحضر الحج فليس عليه دم، إنما هي حجة مفردة "
~~وخبر إسحاق بن عبد الله (5) قال: " سألت أبا الحسن عليه السلام عن المعتمر
~~المقيم عليه مجرد الحج أو يتمتع مرة أخرى؟ فقال: يتمتع أحب إلي، وليكن
~~إحرامه من مسيرة ليلة أو ليلتين، فإذا اقتصر على عمرته في رجب لم يكن
~~متمتعا، وإن لم يكن متمتعا لا يجب عليه الهدي " إلى غير ذلك من النصوص
~~الدالة
# PageV19P114
# منطوقا ومفهوما على الوجوب على المتمتع.
# بل (و) على أنه (لا يجب على غيره سواء كان مفترضا أو متنفلا) بلا خلاف
~~أجده إلا ما يحكى عن سلار من عد سياق الهدي للمقرن في أقسام الواجب ويمكن
~~أن يريد ما عن الغنية والكافي من وجوبه بعد الاشعار أو التقليد، أو يريد
~~الدخول في حقيقته، فإذا وجب القران بنذر أو شبهه وجب السياق، فلا خلاف
~~حينئذ، وصحيح العيص بن القاسم (1) عن الصادق عليه السلام " في رجل اعتمر في
~~رجب فقال إن أقام بمكة حتى يخرج منها حاجا فقد وجب عليه الهدي وإن خرج من
~~مكة حتى يحرم من غيرها فليس عليه هدي " محمول على ضرب من الندب، أو على من
~~بقي في مكة ثم تمتع بالعمرة إلى الحج، أو على التقية من أبي حنيفة وأتباعه،
~~وعلى ما قيل من أن هذا الهدي جبران إن كان ms06592 عليه أن يحرم من خارج وجوبا أو
~~استحبابا فأحرم من مكة، فإن خرج حتى يحرم من موضعه فليس عليه هدي، بل ربما
~~كان ما في الدروس من أن فيه دقيقة إشارة إليه، قال فيها: " وفي صحيح العيص
~~يجب على من اعتمر في رجب وأقام بمكة وخرج منها حاجا لا على من خرج فأحرم من
~~غيرها وفيه دقيقة " بل في الحدائق نسبة ذلك إلى غير هذه الرواية من الأخبار
~~إلا أني لم أتحققها.
# (و) على كل حال ف‍ (- لو تمتع المكي وجب عليه الهدي) أيضا على المشهور
~~شهرة عظيمة، بل لم يحك الخلاف فيه إلا عن الشيخ في المبسوط جزما والخلاف
~~احتمالا بناء على رجوع اسم الإشارة في قوله تعالى (2): " ذلك لمن لم يكن
~~أهله حاضري المسجد الحرام " إلى الهدي لا إلى التمتع، لأنه كقوله:
# PageV19P115
# " من دخل داري فله درهم، ذلك لمن لم يكن عاصيا " في الرجوع إلى الجزاء
~~دون الشرط، ووافقه عليه أيضا سابقا في المكي ومن في حكمه إذا عدل إلى
~~التمتع، وفي الدروس احتمال وجوبه على المكي إن كان لغير حج الاسلام، ولعله
~~لاختصاص الآية به، وفيه بعد التسليم عدم انحصار الدليل فيها.
# وعلى كل حال فلا ريب في ضعف القول المزبور، إذ هو مع أنه اجتهاد، ويمكن
~~منعه عليه في نفسه باعتبار أولوية الرجوع إلى الأبعد في الإشارة بذلك مدفوع
~~بتعيين النصوص كصحيح زرارة (1) المشتمل على سؤاله لأبي جعفر عليه السلام عن
~~قول الله عز وجل: " ذلك لمن " إلى آخره فقال: يعني " أهل مكة ليس عليهم
~~متعة " وقول الصادق عليه السلام في خبر سعيد الأعرج (2): " ليس لأهل شرف
~~ولا لأهل مر ولا لأهل مكة متعة، يقول الله تعالى: ذلك لمن لم يكن أهله
~~حاضري المسجد الحرام " فعموم الأدلة وإطلاقها حينئذ كتابا وسنة بحاله مؤيدا
~~بالاحتياط.
# (ولو كان المتمتع مملوكا بإذن مولاه كان مولاه بالخيار بين أن يهدي عنه
~~أو يأمره بالصوم) بلا خلاف محقق معتد به أجده فيه عندنا، بل في ظاهر
~~المنتهى والتذكرة الاجماع عليه، بل ms06593 في صريح المدارك ذلك لصحيح جميل (1) "
~~سأل رجل أبا عبد الله عن رجل أمر مملوكه أن يتمتع قال: فمره فليصم، وإن شئت
~~فاذبح عنه " وصحيح سعيد بن أبي خلف (4) " سألت أبا الحسن عليه السلام قلت:
~~أمرت مملوكي أن يتمتع قال: إن شئت فاذبح عنه، وإن شئت فمره
# PageV19P116
# فليصم " وإلى ذلك يرجع ما في صحيح ابن مسلم (1) عن أحدهما (عليهما
~~السلام) " سئله عن المتمتع كم يجزيه؟ قال: شاة، وسأله عن المتمتع المملوك
~~قال:
# عليه مثل ما على الحر، إما ضحية وإما صوم " بعد حمله على إرادة المماثلة
~~في كمية ما يجب عليه وإن اختلفت الكيفية.
# وعلى كل حال فلا يتعين الذبح عنه على المولى، للأصل والاجماع المحكي عن
~~التذكرة المعتضد بنفي علم الخلاف فيه إلا في قول الشافعي عن المنتهى، وبخبر
~~الحسن العطار (2) سأل الصادق عليه السلام " عن رجل أمر مملوكه يتمتع
~~بالعمرة إلى الحج أعليه أن يذبح عنه؟ فقال: لا إن الله عز وجل يقول: عبدا
~~مملوكا لا يقدر على شئ (3) " وهو نص في خلاف المحكي عن الشافعي من تعيين
~~الذبح على المولى، لإذنه له في التمتع الموجب لذلك، لأن الإذن في الشئ إذن
~~في لازمه، والفرض اعتبار العبد، إذ هو مع أنه اجتهاد يمكن دفعه بأن مقتضى
~~ذلك تعين الصوم عليه، كما هو المحكي عن بعض العامة لا الذبح عنه، واحتمال
~~صيرورته مؤسرا بتمليك المولى إياه ذلك واضح الفساد بعد أن عرفت أن العبد لا
~~يملك مطلقا عندنا، نعم قد سمعت النص والاجماع على مشروعية الذبح عنه، وبذلك
~~كله يظهر لك أنه ينبغي حمل خبر علي بن أبي حمزة (4) سألت أبا إبراهيم عليه
~~السلام عن غلام أخرجته معي فأمرته فتمتع ثم أهل بالحج يوم التروية ولم أذبح
~~عنه فله أن يصوم بعد النفر، فقال: ذهبت الأيام التي قال الله تعالى ألا كنت
~~أمرته
# PageV19P117
# أن يفرد الحج، قلت: طلبت الخير فقال: كما طلبت الخير فاذهب فاذبح عنه شاة
~~سمينة، وكان ذلك يوم النفر الأخير " على ضرب من الندب كما عن ms06594 نهاية الشيخ
~~وغيرها، وإن حكي عنه العمل بمضمونه في كتابي الأخبار، ولو امتنع المولى عن
~~الذبح وجب على المملوك الصوم، ولا ولاية للمولى على منعه منه، فإنه لا طاعة
~~للمخلوق في معصية الخالق، والله العالم.
# (ولو أدرك المملوك) المتمتع (أحد الموقفين معتقا لزمه الهدى مع القدرة
~~ومع التعذر الصوم) بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به في محكي المنتهى بل ولا
~~إشكال لأنه بالادراك المزبور يكون حجه حج اسلام، فيساوي غيره من الأحرار في
~~وجوب الهدي عليه مع القدرة ومع التعذر فالصوم، بل في القواعد فإن أعتق قبل
~~الصوم تعين عليه الهدي أي مع التمكن، وظاهره ذلك وإن كان بعد إتمام الحج،
~~ولعله لارتفاع المانع وتحقق الشرط، ودعوى اختصاص الآية بحج الاسلام قد عرفت
~~ما فيها.
# (والنية شرط في الذبح) كما في غيره من الأفعال، فيجب مقارنتها لأول جزء
~~منه واستدامتها إلى آخره، ولكن التحقيق أنها الداعي، وأنه لا يجب فيها أزيد
~~من نية القربة والتعيين مع فرض الحاجة إليه، وإن كان الأحوط مع ذلك ذكر
~~الوجه وغيره مما سمعته سابقا، كما أنك سمعت أيضا الاجتزاء بالاتيان بعنوان
~~الجزئية للحج الذي سبق تعينه عند إحرامه، والله العالم.
# (ويجوز أن يتولاها عنه الذابح) النائب عنه في الذبح ونيته بلا خلاف أجده
~~فيه كما اعترف به غير واحد، بل عن بعض الاجماع عليه، بل في كشف اللثام
~~الاتفاق على توليه لها مع غيبة المنوب عنه، لأنه الفاعل، فعليه نيته، فلا
~~يجزي حينئذ نية المنوب عنه وحدها، لأن النية إنما تعتبر من المباشر، بل لا
~~معنى لها إن نوى الذبح أو النحر، فالجواز بمعناه الأعم، أو التعبير به لأن
~~PageV19P118
# النيابة جائزة، نعم إن جعلت يده مع يده نويا كما في الدروس لأنهما
~~مباشران، وفي الدروس وتجب النية في الذبح، وتجزي الاستنابة في ذبحه، ويستحب
~~جعل يده مع يده فينويان، ومباشرته أفضل إن أحسن، ويستحب للنائب ذكر المنوب
~~لفظا ويجب نيته، قلت: قد سمعت ما في خبر أبي بصير (1) المتضمن للرخصة
~~للنساء والصبيان في ms06595 الإفاضة من المشعر بالليل، وأن يرموا الجمار فيها، وأن
~~يصلوا الغداة في منازلهم، فإن خفن الحيض وكلن من يضحي عنهن، وخبر علي بن
~~أبي حمزة (2) عن أحدهما (عليهما السلام) " أي امرأة أو رجل خائف أفاض من
~~المشعر ليلا فلا بأس، فليرم الجمرة ثم ليمض وليأمر من يذبح عنه " الحديث
~~وخبر أبي بصير (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " رخص رسول الله صلى الله
~~عليه وآله للنساء والضعفاء أن يفيضوا من جمع بليل، وأن يرموا الجمرة بليل،
~~فإذا أراد أن يزوروا البيت وكلوا من يذبح عنهم " إلى غير ذلك من النصوص
~~الدالة على جواز التوكيل الظاهر في الذبح ونيته، بل الظاهر مشروعيته في حال
~~الحضور أيضا كالتوكيل في الزكاة والخمس، فينوي النائب حينئذ، نعم قد يقال
~~لو كان التوكيل في الفعل نفسه خاصة نوى الأصل حينئذ، ولا يقدح كونه غير
~~مباشر بعد مشروعية التوكيل في الفعل الذي صار به بمنزلة فعله، فينوي القربة
~~فيه، ولعل المراد بالجواز في المتن والقواعد الإشارة إلى ذلك، والأولى مع
~~حضوره جمع النيتين منهما، وهو سهل بعد كون النية الداعي.
# ولو غلط الوكيل في تسمية الموكل لم يقدح تقديما لنيته على الغلط اللساني
~~وهو المراد من خبر علي بن جعفر (4) عن أخيه عليه السلام المروي في التهذيب
~~وغيره
# PageV19P119
# " سألته عن التضحية يخطئ الذي يذبحها فيسمي غير صاحبها أتجزي عن صاحب
~~الضحية؟ فقال: نعم، إنما له ما نوى " فإن الاسم لا مدخلية له، ولذا لو نساه
~~أجزء أيضا، كما في خبر عبد الله بن جعفر الحميري (1) المروي عن الاحتجاج عن
~~صاحب الزمان (روحي له الفداء) " كتب إليه يسأله عن رجل اشترى هديا لرجل
~~غائب، وسأله أن ينحر عنه هديا بمنى فلما أراد نحر الهدي نسي اسم الرجل ونحر
~~الهدي ثم ذكر بعد ذلك أيجزي عن الرجل أم لا؟ الجواب لا بأس بذلك، وقد أجزء
~~عن صاحبه " والله العالم.
# (ويجب ذبحه بمنى) عند علمائنا في محكي المنتهى والتذكرة وعندنا في كشف
~~اللثام، وهذا الحكم مقطوع في كلام الأصحاب ms06596 في المدارك، وقال الصادق عليه
~~السلام في خبر إبراهيم الكرخي (2) " في رجل قدم بهديه مكة في العشر، فقال:
~~إن كان هديا واجبا فلا ينحره إلا بمنى، وإن كان ليس بواجب فلينحره بمكة إن
~~شاء وإن كان قد أشعره أو قلده فلا ينحره إلا يوم الأضحى " وقال أيضا في خبر
~~عبد الأعلى (3)، " لا هدي إلا من الإبل، ولا ذبح إلا بمنى " بل ربما استشعر
~~من قول النبي (4) " منى كلها منحر " تخصيصها بالحكم من حيث تخصيصها بالذكر،
~~بل ربما استدل بقول الصادق عليه السلام أيضا في صحيح منصور (5) " في
# PageV19P120
# الرجل يضل هديه فيجده رجل آخر فينحره: إن كان نحره بمنى فقد أجزأ عن
~~صاحبه الذي ضل عنه، وإن كان نحره في غير منى لم يجز عن صاحبه " بناء على
~~أولوية عدم الاجزاء مع الاختيار من حال الاضطرار، لكن فيه أنه مبني على
~~اجزاء التبرع، وإلا كان مطرحا.
# وكيف كان فما عن العامة من جوازه في أي مكان من الحرم، بل جوازه في الحل
~~إذا فرق لحمه في الحرم واضح الفساد، وما في صحيح عمار (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) " في رجل نسي أن يذبح بمنى حتى زار البيت فاشترى بمكة فذبح قال: لا
~~بأس قد أجزء عنه " مع أنه صريح في الذبح بغير منى، وإن أشكله الشهيد بأنه
~~في غير محل الذبح محمول على غير الهدي الواجب، كحسن معاوية بن عمار (2) "
~~قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) إن أهل مكة أنكروا عليك إنك ذبحت هديك في
~~منزلك بمكة فقال: إن مكة كلها منحر " والله العالم.
# (ولا يجزي واحد في) الهدي (الواجب إلا عن واحد) ولو حال الضرورة عند
~~المشهور، بل عن ضحايا الخلاف الاجماع عليه للأصل المستفاد من تعدد الخطاب
~~الموافق لقوله تعالى (3): " فمن لم يجد فصيام " إلى آخره، ضرورة صدق عدم
~~وجدان الهدي مع الاضطرار، فإن التمكن من جزء منه ليس تمكنا منه بعد أن كان
~~المنساق منه الحيوان التام، والأمر بما استيسر إنما هو
# PageV19P121
# لإرادة بيان النعم الثلاثة لا اجزاء الحيوان ms06597 الواحد، ولصحيح الحلبي (1) "
~~سألت أبا عبد الله عليه السلام عن النفر تجزيهم البقرة قال: أما في الهدي
~~فلا، وأما في الأضحى فنعم " وصحيح ابن مسلم (2) عن أحدهما (عليهما السلام)
~~" لا تجوز البدنة والبقرة إلا عن واحد بمنى " وخبر الحلبي (3) عن الصادق
~~عليه السلام " تجزي البقرة والبدنة في الأمصار عن سبعة، ولا تجزي بمنى إلا
~~عن واحد " بناء على إرادة الكناية بذلك عن الهدي الواجب والمندوب أي
~~الأضحية، لا الحج المندوب تمتعا، لأن الهدي فيه واجب أيضا بعد وجوبه
~~بالتلبس به.
# (و) لكن مع ذلك (قيل يجزي مع الضرورة عن خمسة وعن سبعة إذا كانوا أهل
~~خوان واحد) إلا أنا لم نعرف القائل بذلك، نعم في محكي المبسوط " ولا يجوز
~~في الهدي الواجب إلا واحد عن واحد مع الاختيار سواء كان بدنا أو بقرا،
~~ويجوز عند الضرورة عن خمسة وعن سبعة وعن سبعين. وكلما قلوا كان أفضل، وإن
~~اشتركوا عند الضرورة أجزأت عنهم، سواء كانوا متفقين في النسك أو مختلفين
~~ولا يجوز أن يريد بعضهم اللحم، وإذا أرادوا ذبحه أسندوه إلى واحد منهم ينوب
~~عن الجماعة، ويسلم مشاعا اللحم إلى المساكين " ونحو منه النهاية، وكذا
~~الاقتصاد والجمل والعقود، ولم يقتصر فيهما على البدنة والبقرة، ولا اشترط
~~أن لا يريد بعضهم اللحم أي اجتماعهم على التقرب بالهدي، وفي كشف اللثام وهو
~~خيرة القاضي والمختلف والمنتهى ومحتمل التذكرة، والموجود في المختلف أن
~~الأقرب الاجزاء عند الضرورة عن الكثير دون الاختيار " وفي المقنعة " وتجزي
~~البقرة عن خمسة إذا كانوا أهل بيت، ولا يجوز في الهدي الواجب
# PageV19P122
# البقرة والبدنة مع التمكن إلا عن واحد، وإنما تجوز عن خمسة وسبعة وسبعين
~~عند الضرورة وعدم التمكن، وإن كان كلما قل المشتركون فيه والحال ما وصفناه
~~كان أفضل " وعن الهداية " وتجزي البقرة عن خمسة نفر إذا كانوا من أهل بيت
~~وروي أنها تجزي عن سبعة، والجزور يجزي عن عشرة متفرقين، والكبش يجزي عن
~~الرجل وعن أهل بيته، وإذا عزت الأضاحي أجزأت شاة عن سبعين " وفي المراسم "
~~تجزي بقرة ms06598 عن خمسة نفر " وأطلق فلم يقيد بالضرورة ولا بالاجتماع على خوان
~~واحد، نعم عن بعض نسخها زيادة " والإبل تجزي عن سبعة وعن سبعين نفرا " وفي
~~المحكي من حج الخلاف " يجوز اشتراك سبعة في بدنة واحدة أو بقرة واحدة إذا
~~كانوا متقربين وكانوا أهل خوان واحد سواء كانوا متمتعين أو قارنين أو
~~مفردين، أو بعضهم مفردا وبعضهم قارنا أو متمتعا أو بعضهم مفترضين أو
~~متطوعين، ولا يجوز أن يريد بعضهم اللحم، وبه قال أبو حنيفة إلا أنه لم
~~يعتبر أهل خوان واحد، وقال الشافعي: مثل ذلك إلا أنه أجاز أن يكون بعضهم
~~يريد اللحم، وقال مالك: لا يجوز الاشتراك إلا في موضع واحد، وهو إذا كانوا
~~متطوعين، وقد روى ذلك أصحابنا أيضا، وهو الأحوط، وعلى الأول خبر جابر (1)
~~قال: " كنا نتمتع على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله ونشترك السبعة في
~~البقرة أو البدنة " وما رواه أصحابنا أكثر من أنه يحصى، وعلى الثاني ما
~~رواه أصحابنا، وطريقة الاحتياط تقتضيه ".
# والجميع كما ترى ليس في شئ منها ما يوافق القول المزبور مع اختلافها
~~كاختلاف النصوص، ففي خبر معاوية بن عمار (2) عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~تجزي
# PageV19P123
# البقرة عن خمسة بمنى إن كانوا أهل خوان واحد " وخبر أبي بصير (1) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام " البدنة والبقرة تجزي عن سبعة إذا اجتمعوا من أهل
~~بيت واحد ومن غيرهم " وخبر إسماعيل بن أبي زياد (2) عن أبي عبد الله عن
~~أبيه عن علي (عليهم السلام) " البقرة الجذعة تجزي عن ثلاثة من أهل بيت
~~واحد، والمسنة تجزي عن سبعة نفر متفرقين، والجزور تجزى عن عشرة متفرقين "
~~وفي خبر حمران (3) قال: " عزت البدن سنة بمنى حتى بلغت البدنة مائة دينار،
~~فسئل أبو جعفر عليه السلام عن ذلك فقال: اشتركوا فيها، قال: قلت: وكم؟
# قال: ما خف فهو أفضل، فقال: قلت: عن كم تجزي؟ فقال عن سبعين " وفي خبر
~~الحسين بن خالد (4) المروي عن العلل والعيون سئل الرضا عليه السلام " عن كم
~~تجزي البدنة؟ فقال: عن ms06599 نفس واحدة، قال: فالبقرة قال: تجزي عن خمسة قال: لأن
~~البدنة لم يكن فيها من العلة ما كان في البقرة، إن الذين أمروا قوم موسى
~~بعبادة العجل كانوا خمسة، وكانوا أهل بيت يأكلون علي خوان واحد وهم الذين
~~ذبحوا البقرة ".
# إلا أنها أجمع كما ترى لا تصريح في شئ منها بالهدي الواجب، فيمكن حملها
~~على الأضحية المندوبة كخبر سوادة (5) قال: " كنا جماعة بمنى فعزت الأضاحي
~~بمنى فنظرنا فإذا أبو عبد الله عليه السلام واقف على قطيع يساوم بغنم،
# PageV19P124
# ويماكسه مكاسا شديدا فوقفنا ننظر فلما فرغ أقبل علينا وقال: أظنكم قد
~~تعجبتم من مكاسي فقلنا نعم، فقال إن المغبون لا محمود ولا مأجور ألكم حاجة؟
# قلنا نعم أصلحك الله إن الأضاحي قد عزت علينا، قال: فاجتمعوا فاشتروا
~~جزورا فانحروها فيما بينكم، قلنا فلا تبلغ نفقتنا ذلك، قال: فاجتمعوا
~~فاشتروا شاة واذبحوها فيما بينكم، قلنا: تجزي عن سبعة قال: نعم وعن سبعين "
~~وخبره الآخر مع علي بن أسباط (1) عنه عليه السلام أيضا قالا: " قلنا له:
~~جعلنا فداك عزت الأضاحي علينا بمكة فيجزي اثنين أن يشتركا في شاة فقال: نعم
~~وعن سبعين " وخبر علي بن الريان بن الصلت (2) عن أبي الحسن الثالث عليه
~~السلام قال: " كتبت إليه أسأله عن الجاموس عن كم يجزي في الضحية فجاء
~~الجواب إن كان ذكرا فعن واحد، وإن كان أنثى فعن سبعة " وخبر يونس بن يعقوب
~~(3) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن البقرة يضحى بها فقال: تجزي عن
~~سبعة " نعم في خبر زيد بن جهم (4) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام متمتع
~~لم يجد هديا فقال: أما كان معه درهم يأتي به قومه فيقول: أشركوني بهذا
~~الدرهم " وصحيح ابن الحجاج (5) " سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن قوم غلت
~~عليهم الأضاحي وهم متمتعون وهم متوافقون ليسوا بأهل بيت واحد وقد اجتمعوا
~~في مسيرهم، ومضربهم واحد، ألهم أن يذبحوا بقرة؟ فقال: لا أحب ذلك إلا من
~~ضرورة " والأول مع وهن سنده بجهالة حفص وزيد، ولا جابر له يمكن حمله ms06600 على
~~ضرب من الندب بدفع شئ للشركة مع من يضحي وإن كان تكليفه الصوم، والثاني لا
~~تصريح فيه بالهدي، فيمكن الاشتراك في الأضحية المندوبة وإن كانوا متمتعين،
~~خصوصا
# PageV19P125
# بعد ظهوره في جواز ذلك اختيارا مع عدم القائل به أو ندرته، فالتحقيق
~~حينئذ عدم الاجزاء في الهدي الواجب مطلقا.
# (و) حينئذ ف‍ (الأول أشبه و) إن كان الأحوط مع الضرورة الاشتراك مع
~~الصوم، نعم (يجوز ذلك في المندوب) أي الأضحية والمبعوث من الآفاق والمتبرع
~~بسياقه مع عدم تعينه بالاشعار والتقليد، لما سمعته من النصوص السابقة، بل
~~عن المنتهى الاجماع على إجزاء الهدي في التطوع عن سبعة نفر سواء كان من
~~الإبل أو البقر أو الغنم، بل في التذكرة " أما في التطوع فيجزي الواحد عن
~~سبعة وعن سبعين حال الاختيار سواء كان من الإبل أو البقر أو الغنم إجماعا "
~~بل الظاهر إرادة المثال من السبعين في النصوص في الشاة فضلا عن غيرها من
~~غير فرق في ذلك بين كونهم أهل خوان واحد أو لا، وبين كونهم من أهل بيت واحد
~~أو لا، ففي مرسل ابن سنان (1) " كان رسول الله صلى الله عليه وآله يذبح يوم
~~الأضحى كبشين أحدهما عن نفسه والآخر عمن لم يجد من أمته " وما في بعض
~~النصوص من التقييد ببعض ذلك محمول على ضرب من الندب، والله العالم (ولا يجب
~~بيع ثياب التجمل في الهدي، بل يقتصر على الصوم) مع عدم وجدانه غيرها بلا
~~خلاف أجده فيه، بل في المدارك وغيرها أنه مقطوع به في كلام الأصحاب، لفحوى
~~استثنائها في دين المخلوق الذي هو أهم في نظر الشارع من دين الخالق، ولصدق
~~عدم الوجدان عليه الذي هو عنوان الصوم، وانتفاء صدق الاستيسار الذي هو
~~عنوان وجوب الذبح، ولمرسل علي بن أسباط (2) المنجبر بما عرفت عن الرضا عليه
~~السلام سئل " عن رجل يتمتع بالعمرة إلى الحج
# PageV19P126
# وفي عيبته ثياب أله أن يبيع من ثيابه شيئا ويشتري بدنة؟ قال: لا، هذا
~~يتزين به المؤمن، يصوم ولا يأخذ من ثيابه شيئا " بل ms06601 وصحيح البزنطي (1) "
~~سألت أبا الحسن عليه السلام عن المتمتع يكون له فضول من الكسوة بعد الذي
~~يحتاج إليه فتسوي تلك الفضول مائة درهم، هل يكون ممن يجب عليه؟ فقال له بد
~~من كراء ونفقة، فقال: له كراء وما يحتاج إليه بعد هذا الفضل من الكسوة،
~~فقال: وأي شئ كسوة بمائة درهم، هذا ممن قال الله: فمن لم يجد فصيام ثلاثة
~~أيام في الحج وسبعة إذا رجعتم " وإن كان يحتمل غير ذلك، لكن ما عرفته أولا
~~كاف، بل الظاهر استثناء كل ما يستثنى في الدين، ولو باعها واشترى ففي
~~الدروس أجزء، ونوقش بأنه غير آت بالمأمور به وليس هو كمن وهب فقبل ونحوه
~~ممن يصدق عليه أنه تيسر له الهدي بعد قبوله، بخلاف الفرض خصوصا بعد ظهور
~~المرسل في عدم كون ذلك له، اللهم إلا أن يكون المراد منه عدم الوجوب لا
~~النهي، ولعل الاجزاء لا يخلو من قوة، ولكن الاحتياط لا ينبغي تركه ولو
~~بالجمع، والله العالم.
# (ولو ضل الهدي فذبحه غير صاحبه) ناويا به صاحبه (لم يجز عنه) كما في
~~النافع بل في المسالك أنه المشهور وإن كان لم نجده لغير المصنف في
~~الكتابين، بل في كشف اللثام قصر الحكاية على الثاني منهما، بل هو في الكتاب
~~في هدي القران صرح بما عليه المشهور كما ستسمع، فينحصر الخلاف حينئذ في
~~النافع وإن كان ما حضرنا من نسخته هنا وما شرحه ثاني الشهيدين وسبطه نحو ما
~~في النافع، وعلى كل حال فلا دليل له إلا الأصل المقطوع بما في صحيح منصور
~~بن حازم (2) " في رجل
# PageV19P127
# ضل هديه فيجده رجل آخر فينحره فقال: إن كان نحره في منى فقد أجزأ عن
~~صاحبه الذي ضل عنه، وإن كان نحره في غير منى لم يجز عن صاحبه " ومن هنا كان
~~المشهور على ما في كشف اللثام الاجزاء عنه أن ذبحه بمنى، بل ظاهر الصحيح
~~المزبور إطلاق الاجزاء عن صاحبه مع الذبح بمنى، إلا أنه لا قائل به على
~~الظاهر، ولعله لانسياق ذلك منه، ms06602 مضافا إلى ما تسمعه من صحيح ابن مسلم (1)
~~فحينئذ إن لم ينوه عن صاحبه لم يجز عن أحد منهما كما عن المنتهى والتحرير
~~التصريح به، قال: وأما عن الذابح فلأنه منهي عنه، وأما عن صاحبه فلعدم
~~النية " وفي الرياض " هو حسن لولا إطلاق النص بالاجزاء عن صاحبه " ولكن
~~ظاهرهم الاطباق على المنع هنا، ولعلهم حملوا اطلاق النص على الأصل في فعل
~~المسلم من الصحة، فلا يتصور فيه الذبح بغير النية عن صاحبه " قلت:
# لا يخفى عليك في هذا الأصل هنا سيما بعد عموم جواز الالتقاط، ولذا قال في
~~كشف اللثام: " لا يجزي عنه وإن نواه عن نفسه إلا أن يجده في الحل فيتملكه
~~بشرائطه، وحينئذ فهو صاحبه " قلت: بل لو وجده في الحرم بناء على جواز أخذ
~~الضالة، نعم لو قلنا بخروج الهدي عن حكم الضالة ولو للنص المزبور اتجه عدم
~~الاجزاء حينئذ عنه للنهي، ولكن فيه نظر لاطلاق الأدلة بل عمومها، فلاحظ
~~وتأمل.
# وكيف كان فقد سمعت ما عن المشهور المبني على عدم تملك الواجد، لكن عن
~~الفاضل في المنتهى أنه ينبغي لواجد الهدي الضال أن يعرفه ثلاثة أيام، فإن
~~عرفه صاحبه وإلا ذبحه عنه، لصحيح محمد بن مسلم (2) عن أحدهما (عليهما
~~السلام) " إذا وجد الرجل هديا ضالا فليعرفه يوم النحر واليوم الثاني واليوم
~~الثالث ثم يذبحه عن صاحبه عشية يوم الثالث " الحديث، ولكن ظاهر
# PageV19P128
# الصحيح المزبور وجوب التعريف كما هو المحكي عن ظاهر الشيخ في النهاية، بل
~~في كشف اللثام الظاهر الوجوب للأمر بلا معارض، وللتحرز عن النيابة بلا
~~ضرورة ولا استنابة خصوصا عن غير معين، وعن إطلاق الذبح عما في الذمة إطلاقا
~~محتملا للوجوب والندب، وللهدي وغيره، وللتمتع وغيره، وحج الاسلام وغيره،
~~ولذا لم يجتز به المحقق في النافع، قلت: أما عدم اجتزاء المصنف فهو
~~كالاجتهاد في مقابل النص نحو ما سمعته من التعليل، فالعمدة ظاهر الأمر الذي
~~لا ريب في قصوره عن معارضة الصحيح الأول مع فرض إرادة اعتبار ذلك في
~~الاجزاء، وإلا كان واجبا تعبدا ms06603 معارضا بالأصل وغيره، بل ظاهر الفاضل الذي
~~ذكره الندب، كما أن ظاهر الشيخ التعبير بما في الخبر، فالأقوى الندب،
~~وخصوصا بعد الذبح، وإن قال في المدارك: " ولو قلنا بجواز الذبح قبل التعريف
~~لم يبعد وجوبه بعده ليعلم المالك فيترك الذبح ثانيا " إلا أنه كما ترى،
~~خصوصا مع القول بالاجزاء عن صاحبها بمجرد الضياع كما في مرسل محمد بن عيسى
~~(1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل اشترى شاة لمتعة فسرقت منه أو
~~هلكت فقال: إن كان أوثقها في رحل فضاعت فقد أجزأت عنه " وخبر علي (2) عن
~~عبد صالح عليه السلام قال: " إذا اشتريت أضحيتك وصارت في رحلك فقد بلغ
~~الهدي محله " ويقرب من ذلك ما في صحيح معاوية (3) " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل اشترى أضحية فماتت أو سرقت قبل أن يذبحها قال: لا بأس، وإن
~~أبدلها فهو أفضل، وإن لم يشتر فليس عليه شئ " ومرسل إبراهيم بن
# PageV19P129
# عبد الله (1) قال: " اشترى لي أبي شاة بمنى فسرقت فقال لي أبي ائت أبا
~~عبد الله عليه السلام فاسأله عن ذلك فأتيته فأخبرته فقال ما ضحي بمنى شاة
~~أفضل من شاتك " وإن كانا هما في غير الضال، مع احتمال إرادة ما يشمله من
~~الهلاك في الأول نحو خبر أبي بصير (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~رجل اشترى كبشا فهلك منه قال: يشتري مكانه آخر، قلت: فإن اشترى مكانه آخر
~~ثم وجد الأول قال: إن كانا جميعين قائمين فليذبح الأول وليبع الأخير وإن
~~شاء ذبحه، وإن كان قد ذبح الأخير ذبح الأول معه " المحمول على الندب، لحصول
~~الاجزاء بذبح الأخير نعم لو فرض تعين ذبحه بنذر ونحوه وجب حينئذ، ومنه
~~الاشعار الذي قد صرح بالوجوب معه في محكي التذكرة والمنتهى والتحرير، بل عن
~~المختلف أنه حكاه عن الشيخ أيضا، ولكن هو قرب الاستحباب للامتثال، وهو مناف
~~لصحيح الحلبي (3) سأل الصادق عليه السلام " عن الرجل يشتري البدنة ثم تضل
~~قبل أن يشعرها ويقلدها فلا يجدها حتى يأتي منى فينحر ms06604 ويجد هديه، فقال عليه
~~السلام: إن لم يكن قد أشعرها فهو من ماله، إن شاء نحرها وإن شاء باعها، وإن
~~كان أشعرها نحرها " هذا، وفي المدارك " أنه متى جاز ذبحه فالظاهر وجوب
~~الصدقة به والاهداء ويسقط وجوب الأكل قطعا، لتعلقه بالمالك " ونحوه في
~~المسالك، وقد يناقش في وجوب الأولين أيضا بظهور دليلهما في المالك واطلاق
~~الأمر هنا بالذبح الظاهر في الاجزاء، ولو أن الواجد معامل معاملة المالك
~~لوجب الأكل عليه أيضا، ولكن مع ذلك والاحتياط لا ينبغي تركه، والله العالم.
# PageV19P130
# (ولا يجوز اخراج شئ مما ذبحه) في منى من الهدي الواجب (عن منى، بل يخرج)
~~من رحله مثلا (إلى مصرفه بها) وفاقا للمشهور على ما في الذخيرة، بل في
~~المدارك هذا مذهب الأصحاب لا أعلم فيه مخالفا، واستدل عليه في التهذيب
~~بصحيح ابن مسلم (1) عن أحدهما (عليهما السلام) " سألته عن اللحم أيخرج به
~~من الحرم؟ فقال: لا يخرج منه شئ إلا السنام بعد ثلاثة أيام " وصحيح معاوية
~~(2) قال أبو عبد الله عليه السلام: " لا تخرجن شيئا من لحم الهدي " وخبر
~~علي بن أبي حمزة (3) عن أحدهما (عليهما السلام) " لا يتزود الحاج من
~~أضحيته، وله أن يأكل بمنى أيامها، قال: وهذه مسألة شهاب كتب إليه فيها "
~~ولكن لا يخفى عليك عدم دلالة الأول على المطلوب بل والثاني مع فرض كون
~~المراد به ما في الأول من عدم الخروج من الحرم، وكذا الثالث، ضرورة النهي
~~فيه عن التزود لا الصدقة بها مثلا في خارج منى، ولعله لذا كان المحكي عن
~~الفقيه والمقنع والجامع والمنتهى والتذكرة والتحرير التعبير بما يوافق
~~الصحيح الأول، ومنه يعلم ما في النسبة المزبورة، نعم عن الصدوق وابن سعيد
~~استثناء السنام كما في الخبر، بل عن الأخير زيادة الجلد لما تسمعه إن شاء
~~الله من النصوص (4) بل عن المنتهى تخصيص الحكم هنا باللحم، لكن في المسالك
~~لا فرق في ذلك بين اللحم والجلد وغيرهما من الأطراف والأمعاء، بل تجب
~~الصدقة بجميع ذلك، لفعل النبي (صلى الله عليه وآله) (5) وناقشه ms06605 في المدارك
~~بأنه لا يقتضي الوجوب، وفيه أن ذلك مقتضى دليل التأسي بناء على شموله لغير
~~معلوم الوجه من
# PageV19P131
# الفعل، مضافا إلى قوله (صلى الله عليه وآله) (1): " خذوا عني مناسككم "
~~ثم قال في المدارك: نعم يمكن الاستدلال عليه بصحيح معاوية (2) " سألت أبا
~~عبد الله عليه السلام عن الإهاب فقال: تصدق به أو تجعله مصلى تنتفع به في
~~البيت، ولا تعطي الجزارين، وقال نهى رسول الله صلى الله عليه وآله أن يعطى
~~جلالها وجلودها وقلائدها الجزارين، وأمر أن يتصدق بها " وصحيح علي بن جعفر
~~(3) عن أخيه عليه السلام " سألته عن جلود الأضاحي هل يصلح لمن ضحى بها أن
~~يجعلها جرابا؟
# قال: لا يصلح أن يجعلها جرابا إلا أن يتصدق بثمنها " لكن فيه أنه لا
~~دلالة في شئ منهما على عدم جواز الاخراج من منى كما هو واضح، بل الأخير
~~منهما في الأضاحي التي يمكن القول بجواز إخراج لحومها اختيارا وإن كره كما
~~عن الفاضلين وغيرهما التصريح به، كالمحكي عن صريح آخرين من الجواز معها في
~~جلود الهدي أيضا، ولعله للصحيح أو الموثق (4) " عن الهدي أيخرج شئ منه عن
~~الحرم؟ فقال: بالجلد والسنام والشئ ينتفع به، قلت: إنه بلغنا عن أبيك أنه
~~قال: لا يخرج من الهدي المضمون شيئا، قال: بل يخرج بالشئ ينتفع به " وزاد
~~فيه أحمد " ولا يخرج شئ من اللحم من الحرم " نحو ما سمعته في صحيح ابن مسلم
~~السابق.
# وبذلك كله ظهر لك أن المتجه العمل بما في صحيح ابن مسلم، وإن كان
~~الاحتياط لا ينبغي تركه، خصوصا بعد إطلاق النهي عن الخروج في صحيح معاوية
~~الذي لا تعارض بينه وبين صحيح ابن مسلم في ذلك، وخصوصا بعد ما
# PageV19P132
# سمعته من النسبة إلى الأصحاب في المدارك وإلى الشهرة في غيرها، نعم ينبغي
~~القطع بالجواز إذا لم يكن مصرف له إلا في خارجها كما صرح به في المسالك
~~مستثنيا له من إطلاق المنع ونحوه، كما أنه ينبغي القطع بالجواز إذا كان قد
~~اشتراه مثلا من المسكين، لانسياق دليل المنع ms06606 إلى غيره، فيبقى الأصل حينئذ
~~بلا معارض كما جزم به في التهذيب جامعا به بين ما سمعته من النصوص وبين
~~صحيح ابن مسلم أو حسنه (1) عن أبي عبد الله عليه السلام سألته عن إخراج
~~لحوم الأضاحي من منى فقال: كنا نقول: لا يخرج شئ لحاجة الناس إليه، فأما
~~اليوم فقد كثر الناس فلا بأس باخراجه " وإن كان فيه أنه غير مناف لما
~~ذكرنا، بل هو مؤيد له على أنه في الأضاحي دون الهدي الواجب الذي هو محل
~~البحث، والله العالم.
# (ويجب ذبحه) أي الهدي (يوم النحر) بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به بعضهم،
~~بل في المدارك أنه قول علمائنا وأكثر العامة للتأسي، لكن المسلم منه كونه
~~بمعنى عدم جواز تقديمه على يوم النحر الذي يمكن تحصيل الاجماع عليه كما
~~ادعاه بعضهم، أما عدم جواز تأخيره عنه فهو وإن كان مقتضى العبارة لكن ستعرف
~~القائل بالجواز صريحا وظاهرا، بل قد يشكل الدليل عليه، فإنهم لم يذكروا له
~~إلا التأسي الذي يمكن الاشكال فيه بعد تسليم وجوبه في غير معلوم الوجه بأنه
~~لم يعلم كون ذبحه في ذلك اليوم نسكا، ضرورة احتياج الذبح إلى وقت، وإن كان
~~هو خلاف ظاهر الحال.
# وأن يكون (مقدما على الحلق) بناء على وجوب الترتيب الذي ستسمع الكلام فيه
~~عند تعرض المصنف (رحمه الله) له (و) لكن (لو أخره) عنه (أثم) بناء على
~~الوجوب (وأجزأ، وكذا لو ذبحه في بقية ذي الحجة
# PageV19P133
# جاز) أي أجزأ بلا خلاف أجده فيه، بل في كشف اللثام قطع به الأصحاب من غير
~~فرق بين الجاهل والعالم والعامد والناسي، ولا بين المختار والمضطر، بل عن
~~النهاية والغنية والسرائر الجواز، بل عن الثاني الاجماع عليه، لكن يمكن
~~إرادة الجميع الاجزاء منه كما في المتن، نعم عن المصباح ومختصره " أن الهدي
~~الواجب يجوز ذبحه ونحره طول ذي الحجة، ويوم النحر أفضل " بل عن ظاهر المهذب
~~ما يوهم جواز تأخيره عن ذي الحجة، ولعله لا يريده، لامكان تحصيل الاجماع
~~كما ادعاه بعض على خلافه، ms06607 وعن المبسوط التصريح بأنه بعد أيام التشريق قضاء،
~~وعن ابن إدريس أنه أداء.
# وعلى كل حال فدليل الاجزاء بعد اطلاق الآية (1) حسن حريز (2) عن الصادق
~~عليه السلام " فيمن يجد الثمن ولا يجد الغنم قال: يخلف الثمن عند بعض أهل
~~مكة ويأمر من يشتري له ويذبح عنه، وهو يجزي عنه، فإن مضى ذو الحجة أخر ذلك
~~إلى قابل من ذي الحجة " إلا أنه لا يشمل تمام المدعى، كصحيح معاوية بن عمار
~~(3) عنه عليه السلام أيضا " في رجل نسي أن يذبح بمنى حتى زار البيت فاشترى
~~بمكة ثم ذبح قال: لا بأس قد أجزأ عنه " كما أنه لا دلالة في صحيح علي بن
~~جعفر (4) سأل أخاه عليه السلام " عن الأضحى كم هو بمنى؟ قال: أربعة أيام "
~~ونحوه موثق عمار (5) على كونه قضاء بعد أيام التشريق، لجواز كون الغرض عدم
~~الصوم، كما في صحيح ابن حازم أو موثقه (6) عن الصادق عليه السلام " النحر
~~بمنى
# PageV19P134
# ثلاثة أيام، فمن أراد الصوم لم يصم حتى تمضي الثلاثة الأيام، والنحر
~~بالأمصار يوم فمن أراد أن يصوم صام من الغد " بل في موثق أبي بصير (1) سأل
~~أحدهما (عليهما السلام) " عن رجل تمتع فلم يجد أن يهدي حتى إذا كان يوم
~~النفر وجد ثمن شاة أيذبح أو يصوم؟ قال: بل يصوم، فإن أيام الذبح قد مضت "
~~وإن كان احتمل فيه إرادة يوم النفر من مكة وقد كان بعد ذي الحجة، بل عن
~~الشيخ حمله على من صام ثلاثة أيام فمضي أيامه بمعنى مضي زمان أسقطه عنه
~~للصوم فيه، والكلام في أمر القضاء والأداء بعد عدم وجوب نيتهما عندنا سهل.
# إنما الكلام في أصل الوجوب يوم النحر الذي قد عرفت عدم ذكر دليل له إلا
~~التأسي الذي قد سمعت الاشكال فيه، نعم قد يستفاد وجوبه من بعض النصوص (2)
~~التي مرت في الرخصة للنساء والخائف ونحوه المشتمل على الأمر لهن بالتوكيل
~~في الذبح عنهن إن خفن الحيض، وفي آخر (3) " فإن لم يكن عليهن ذبح فليأخذن
~~من شعورهن " ولكن ما سمعته من ms06608 الأمر (4) لواجد الهدي بالذبح في عشية اليوم
~~الثالث بل وغيره يقضي بأن أيام النحر في منى الأربعة، فيمكن القول بوجوب
~~فعله فيها بل يمكن إرادة ما يشملها من يوم النحر المراد به الجنس وحينئذ
~~فإن أخر عنهن مختارا أثم، وإن كان هو يجزي في جميع ذي الحجة أيضا كالمعذور،
~~والله العالم والهادي.
# الطرف (الثاني في صفاته، والواجبات) منها (ثلاثة):
# (الأول الجنس، ويجب أن يكون من النعم: الإبل والبقر والغنم)
# PageV19P135
# بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى ما يحكى عن
~~المفسرين في قوله تعالى (1): " ليذكروا اسم الله على ما رزقهم من بهيمة
~~الأنعام " من أنها الثلاثة المزبورة، وإلى صحيح زرارة (2) عن أبي جعفر عليه
~~السلام " في المتمتع قال: وعليه الهدي، قلت: وما الهدي؟ فقال: أفضله بدنة،
~~وأوسطه بقرة، وأخسه شاة " وغيره من النصوص، وكونه المعهود والمأثور من فعل
~~النبي صلى الله عليه وآله والأئمة (عليهم السلام) والصحابة والتابعين، بل
~~هو كالضروري بين المسلمين، قيل: ولذا كان إذا نذر أن يهدي عبده أو جاريته
~~أو دابته لزمه بيعه وصرف ثمنه في مصالح البيت بعد تعذر إرادة الهدي منه
~~حقيقة، لأن الفرض اختصاصه بغير ذلك، وفيه أنه لا يدل على حصره في الثلاثة،
~~وكيف كان فأقله واحد من المزبورات، ولا حد لأكثره، فقد نحر النبي صلى الله
~~عليه وآله (3) ستا وستين بدنة وعلي عليه السلام تمام المائة.
# (الثاني السن، فلا يجزي من الإبل إلا الثني، وهو الذي له خمس ودخل في
~~السادسة، و) كذا (من البقر والمعز) وهو (ما له سنة ودخل في الثانية ويجزي
~~من الضأن الجذع) بلا خلاف أجده فيه في الحكم، والتفسير للأول الذي هو
~~المعروف عند أهل اللغة أيضا بل على الحكم في الثلاثة الاجماع صريحا في كلام
~~بعض وظاهرا في كلام آخر، مضافا إلى صحيح العيص (4) عن أبي عبد الله عن أمير
~~المؤمنين (عليهما السلام) " أنه كان يقول: يجزي الثني من الإبل، والثنية
# PageV19P136
# من البقر، والثنية من المعز، والجذعة من الضأن " بناء على ظهوره في ms06609 أن
~~ذلك أقل المجزي، وإلى قول الصادق عليه السلام في صحيح ابن سنان (1): " يجزي
~~من الضأن الجذع، ولا يجزي من المعز إلا الثني " وفي حسن معاوية بن عمار (2)
~~" يجزي في المتعة الجذع من الضأن، ولا يجزي جذع من المعز " وفي خبر أبي
~~بصير (3) " يصلح الجذع من الضأن، وأما الماعز فلا يصلح " وسأله عليه السلام
~~حماد بن عثمان (4) " عن أدنى ما يجزي من أسنان الغنم في الهدي فقال: الجذع
~~من الضأن، قلت: فالمعز قال: لا يجوز الجذع من المعز، قلت: ولم؟ قال: لأن
~~الجذع من الضأن يلقح، والجذع من المعز لا يلقح " وفي خبر سلمة بن أبي حفص
~~(5) عنه عليه السلام أيضا " كان علي عليه السلام إلى أن قال: وكان يقول:
# يجزي من البدن الثني، ومن المعز الثني، ومن الضأن الجذع " وفي دعائم
~~الاسلام (6) عن جعفر بن محمد (عليهما السلام) أنه قال: " الذي يجزي في
~~الهدي والضحايا من الإبل الثني، ومن البقر المسن، ومن المعز الثني، ويجزي
~~من الضأن الجذع، ولا يجزي الجذع من غير الضأن، وذلك لأن الجذع من الضأن
~~يلقح، ولا يلقح الجذع من غيره ".
# وأما تفسير الثني في البقر والغنم بما عرفت فهو المشهور في كلام الأصحاب
~~كما اعترف به غير واحد، بل في كشف اللثام نسبته إلى قطعهم، قال: وروي (7)
# PageV19P137
# في بعض الكتب عن الرضا عليه السلام، إلا أن المعروف في اللغة هو ما دخل
~~في الثالثة فإن فيها تسقط ثنيتهما على ما قيل، بل عن زكاة المبسوط وأما
~~المسنة يعني من البقر فقالوا أيضا هي التي تم لها سنتان، وهو الثني في
~~اللغة، فينبغي أن يعمل عليه، وروي (1) عن النبي صلى الله عليه وآله أنه
~~قال: المسنة هي الثنية فصاعدا، وفي كشف اللثام وكذا في زكاة السرائر
~~والمهذب والمنتهى والتحرير أنها الداخلة في الثانية وأنها الثنية، وقد سمعت
~~ما في خبر الدعائم من التعبير بالمسن.
# وعلى كل حال فلا ريب في أنه أحوط بناء على أن المراد الثني فما فوقه، كما
~~عن المبسوط والاقتصاد والمصباح ومختصره ms06610 والجمل والعقود والسرائر في الإبل
~~وعن المهذب في البقر، قال الحلبي (2) في الحسن: " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن الإبل والبقر أيهما أفضل أن يضحى بها؟ قال: ذوات الأرحام، وسألته
~~عن أسنانها فقال: أما البقر فلا يضرك بأي أسنانها ضحيت، وأما الإبل فلا
~~يصلح إلا الثني فما فوق " واشتماله على ما لا يقول به أحد من إجزاء أي
~~أسنان البقر غير قادح في المطلوب، مع احتمال عدم قول البقر لما قبل الثني
~~منها، وإنما يقال له العجل، لكن قال الصادق عليه السلام في خبر محمد بن
~~حمران (3) " أسنان البقر تبيعها ومسنها في الذبح سواء " ولعله في غير
~~الفرض.
# وأما الجذع من الضأن فلا خلاف أجده في إجزائه، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~مضافا إلى ما سمعته من النصوص، وهو على ما عن العين والمحيط والديوان
~~والغريبين قبل الثني بسنة، وعن الصحاح والمجمل والمغرب المعجم وفقه اللغة
~~للثعالبي وأدب الكاتب والمفصل والسامي والخلاص أنه الداخل في السنة
~~الثانية، وفي كشف
# PageV19P138
# اللثام والمعنى واحد، وكأنه المراد بما في المقائيس من أنه ما أتى له
~~سنتان، وفيه أن الظاهر منه تمام السنتين لا الدخول في الثانية، كما أنه
~~عليه يتحد حينئذ مع الثني من المعز بناء على أنه الداخل في الثالثة نحو
~~اتحاده معه على الأول بناء على أنه الداخل في الثانية، مع أن الظاهر من
~~النص والفتوى بل صريحهما الفرق، وأن الجذع من الضأن أصغر في السن من الثني.
# بل عن كتب الصدوق والشيخين وسلار وابني حمزة وسعيد والفاضل نحو قول
~~المصنف: (لسنته) وفي كشف اللثام ومعناه ما في الغنية والمهذب والإشارة أنه
~~الذي لم يدخل في الثانية، وفي السرائر والدروس وزكاة التحرير أنه الذي له
~~سبعة أشهر، وفي التذكرة والتحرير والمنتهى هنا أنه الذي له ستة أشهر، ولم
~~نجد ما يشهد لشئ من ذلك، فإن كان عرف يرجع إليه وإلا كان الأحوط مراعاة
~~تمام السنة وعن ابن الأعرابي " الأجذاع وقت وليس بسن، والجذع من الغنم
~~لسنة، ومن الخيل لسنتين، ومن الإبل ms06611 لأربع سنين قال: والضأن يجذع لسنة،
~~وربما أجذعت الضأن قبل تمام السنة للخصب، فتسمن فيسرع إجذاعها، فهي جذعة
~~لسنة، وثنية لتمام سنتين " وعن إبراهيم الحربي " أنه كان يقول في الجذع من
~~الضأن إذا كان ابن شابين أجذع لستة أشهر " إلى سبعة أشهر، وإذا كان ابن
~~هرمين أجذع لثمانية أشهر إلى عشرة أشهر " وعن أبي حاتم عن الأصمعي " الجذع
~~من المعز لسنة، ومن الضأن لثمانية أشهر أو تسعة " إلى غير ذلك من كلماتهم
~~التي لا شاهد لشئ منها، فالتحقيق ما عرفت، والله العالم.
# (الثالث أن يكون تاما، فلا تجزي العوراء ولا العرجاء البين عرجها) ولا
~~المريضة البين مرضها ولا الكبيرة التي لا تنقى بلا خلاف أجده فيه، بل في
~~المدارك الاجماع عليه في الأولين، وفي صحيح علي بن جعفر (1) سأل أخاه عليه
~~السلام
# PageV19P139
# " عن الرجل يشتري الأضحية عوراء فلا يعلم إلا بعد شرائها هل يجزي عنه؟
# قال: نعم إلا أن يكون هديا واجبا، فإنه لا يجوز أن يكون ناقصا " بل في
~~المنتهى " قد وقع الاتفاق من العلماء على اعتبار هذه الصفات الأربع في
~~المنع، وروى البراء بن عازب (1) قال: " قام فينا رسول الله صلى الله عليه
~~وآله خطيبا فقال:
# أربع لا تجوز في الأضحى: العوراء البين عورها، والمريضة البين مرضها،
~~والعرجاء البين عرجها، والكبيرة التي لا تنقى " ثم قال ومعنى البين عورها
~~التي انخسفت عينها وذهبت، فإن ذلك ينقصها، لأن شحمة العين عضو يستطاب أكله،
~~والعرجاء البين عرجها التي عرجها متفاحش يمنعها السير مع الغنم ومشاركتهن
~~في العلف والرعي فتهزل، والتي لا مخ لها لهزالها، لأن النقي بالنون
~~المكسورة والقاف الساكنة المخ، والمريضة قيل هي الجرباء، لأن الجرب يفسد
~~اللحم، والأقرب اعتبار كل مرض يؤثر في هزالها وفي فساد لحمها ثم قال: فرع
~~العوراء لو لم تنخسف عينها وكان على عينها بياض ظاهر فالوجه المنع من
~~الاجزاء، لعموم الخبر، والانخساف ليس معتبرا آخر (2) كما وقع الاتفاق على
~~الصفات الأربع المتقدمة، فكذا وقع على ما فيه نقص أكثر من هذه العيوب بطريق ms06612
~~التنبيه، كالعمى لا يجزي، لأن العمى أكثر من العور، ولا يعتبر مع العمى
~~انخساف العين إجماعا، لأنه يخل بالسعي مع النعم والمشاركة في العلف أكثر من
~~إخلال العرج " ونحوه عن التذكرة إلا فيما جعله الوجه فيه فإنه ذكره
~~احتمالا، وكذا عن التحرير، وظاهر ما فيهما التردد، ولعله
# PageV19P140
# من إطلاق الصحيح السابق، ومن التقييد بالبين في النبوي المتقدم، وخبر
~~السكوني (1) عن جعفر عن أبيه عن آبائه (عليهم السلام) " قال رسول الله صلى
~~الله عليه وآله لا يضحى بالعرجاء بين عرجها، ولا بالعوراء بين عورها، ولا
~~بالعجفاء ولا بالخرقاء ولا بالجذعاء ولا بالعضباء " وإن كان في خبر آخر له
~~(2) إبدال العوراء بالجرباء، نعم لا دليل على اعتبار الانخساف في البين
~~عورها كما سمعته من المنتهى في أول كلامه الذي ينافيه ما جعله الأقرب في
~~آخره، اللهم إلا أن يريد بالأول الفرد المتيقن من البين، بل لا يبعد
~~الاكتفاء بمطلق العور في عدم الاجزاء لاطلاق الصحيح السابق المعتضد باطلاق
~~المصنف وغيره من الأصحاب كما اعترف به في المدارك وإن حكي عن الغنية
~~التقييد به، إلا أن غيره أطلق إطلاقا كالصريح في عدم اعتباره بقرينة ذكرهم
~~له في العرج دونه، نعم لا بأس بالتقييد به في العرج وإن أطلق المصنف في
~~النافع، بل عن بعض المتأخرين التصريح بذلك، لاطلاق الصحيح المزبور، إلا أنه
~~يمكن تقييده بالنبويين المزبورين المنجبرين بكلام الأصحاب هنا، وبأصالة عدم
~~الاجزاء، نعم ينبغي الرجوع فيه إلى العرف لا خصوص ما سمعته من المنتهى،
~~والله العالم.
# (ولا) يجزي أيضا (التي انكسر قرنها الداخل) وهو الأبيض الذي في وسط
~~الخارج، أما الخارج فلا عبرة به (ولا المقطوعة الأذن) بلا خلاف أجده في
~~ذلك، لما سمعته من الصحيح (3) وغيره، وفي صحيح جميل (4) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " أنه قال في المقطوع القرن والمكسور القرن إذا كان القرن
# PageV19P141
# الداخل صحيحا فلا بأس وإن كان القرن الظاهر الخارج مقطوعا " ونحوه الصحيح
~~(1) الآخر أيضا " في الأضحية يكسر قرنها، إذا كان القرن الداخل صحيحا فهو
~~يجزي " وفي ms06613 المنتهى " قال علماؤنا: إن كان القرن الداخل صحيحا فلا بأس
~~بالتضحية به وإن كان ما ظهر منه مقطوعا، وبه قال علي عليه السلام (2)
~~وعمار، على أن ذلك لا يؤثر في اللحم فاجزأ كالجماء، والنبوي المروي (3) من
~~طرق العامة " أنه نهى أن يضحى بأعضب الأذن والقرن " مع أنه غير ثابت محمول
~~على المكسور من داخل، نعم الظاهر تحقق النقص بذهاب بعض القرن الداخل " لكن
~~عن ابن بابويه أنه قال: سمعت شيخنا محمد بن حسن الصفار يقول: " إذا ذهب من
~~القرن الداخل ثلثه وبقي ثلثاه فلا بأس أن يضحى به " ولعله يريد المندوب لا
~~الواجب وإن حكاه عنه في الدروس في الهدي لكن الموجود عن الفقيه ما سمعت،
~~وفي نهج البلاغة (4) عن أمير المؤمنين عليه السلام " فإذا سلمت الأذن
~~والعين سلمت الأضحية ولو كانت عضباء تجر رجلها إلى المنسك " وأرسل في
~~الفقيه (5) عنه عليه السلام " وإن كانت عضباء القرن أو تجر رجلها إلى
~~المنسك فلا تجزي " فإن صح الأول فمع اختصاصه بالأضحية التي أصلها الندب
~~يحتمل عروض ذلك بعد السوق، كما في نحو صحيح معاوية (6) سأل الصادق عليه
~~السلام " عن رجل أهدى هديا وهو سمين فأصابه مرض وانفقأت عينها فانكسر
# PageV19P142
# فبلغ المنحر وهو حي قال: يذبحه وقد أجزأ عنه " وهو أيضا مختص بالهدي
~~المندوب للأخبار كصحيحه (1) أيضا " سأله عليه السلام عن رجل أهدى هديا
~~فانكسرت فقال عليه السلام إن كانت مضمونة فعليه مكانها، والمضمون ما كان
~~نذرا أو جزاء أو يمينا، وله أن يأكل منها، وإن لم يكن مضمونا فليس عليه شئ
~~" كل ذلك لما سمعته من اعتبار التمام في الهدي الواجب نصا وفتوى على وجه لا
~~يصلح لمعارضة ما عرفت من وجوه، فالواجب حمله على ما سمعت.
# كما أن الظاهر عدم الفرق بين قطع بعض الأذن أو جميعها، لاطلاق الأدلة
~~السابقة، بل في المنتهى " العضباء وهي التي ذهب نصف أذنها أو قرنها لا تجزي
~~إلى أن قال: وكذا لا يجزي عندنا قطع ثلث أذنها " وظاهره المفروغية من ذلك
~~عندنا، مضافا إلى ms06614 ما سمعته من النصوص المتقدمة.
# نعم لا بأس بمشقوقة الأذن ومثقوبتها على وجه لا ينقص منها شئ بلا خلاف
~~أجده، لاطلاق الأدلة، وخصوص مرسل ابن أبي نصر (2) عن أحدهما (عليهما
~~السلام) سئل " عن الأضاحي إذا كانت مشقوقة الأذن أو مثقوبة بسمة فقال: ما
~~لم يكن منها مقطوعا فلا بأس " وفي حسن الحلبي (3) " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن الضحية تكون مشقوقة الأذن فقال: إن كان شقها وسما فلا بأس، وإن
~~كان شقا فلا يصلح " ولعل المراد من الشق فيه بقرينة الصحيح السابق المشتمل
~~على قطع شئ منها، فلا تنافي، وفي مرسل سلمة أبي حفص (4) عن أبي جعفر عليه
~~السلام " كان علي عليه السلام يكره التشريم في الأذن والخرم، ولا يرى
# PageV19P143
# به بأسا إذا كان ثقب في موضع المواسم " لكن في خبر شريح بن هاني (1) عن
~~أمير المؤمنين عليه السلام " أمرنا رسول الله صلى الله عليه وآله في
~~الأضاحي أن نستشرف العين والأذن، ونهانا عن الخرقاء والشرماء والمقابلة
~~والمدابرة " وقد سمعت سابقا ما في خبر السكوني (2) عن النبي صلى الله عليه
~~وآله من النهي عن الخرقاء، وعن الصدوق في معاني الأخبار " الخرقاء أن يكون
~~في الأذن ثقب مستدير، والشرماء والمشقوقة الأذن باثنين (3) حتى ينفذ إلى
~~الطرف، والمقابلة أن يقطع من مقدم أذنها شئ ثم يترك ذلك معلقا لا يبين كأنه
~~زنمه، ويقال لمثل ذلك من الإبل المزنم، ويسمى ذلك المعلق الرغل، والمدابرة
~~أن يفعل مثل ذلك بمؤخر أذن الشاة " وفي كشف اللثام " هو موافق لكتب اللغة،
~~قلت: ولكن المتجه الحمل على الكراهة جمعا، هذا.
# وفي المدارك قد قطع الأصحاب باجزاء الجماء، وهي التي لم يخلق لها قرن
~~والصمعاء، وهي الفاقدة الأذن خلفة، للأصل، ولأن فقد هذه الأعضاء لا يوجب
~~نقصا في قيمة الشاة ولا في لحمها، واستقرب العلامة في المنتهى اجزاء
~~البتراء أيضا، وهي مقطوعة الذنب، ولا بأس به، وعنه أيضا فيه وفي التحرير
~~القطع باجزاء الجماء، وعن الخلاف والجامع والدروس كراهتها، قيل وذلك
~~لاستحباب الأقرن لنحو قول أحدهما (عليهما ms06615 السلام) لمحمد بن مسلم (4) في
~~الصحيح: " في الأضحية أقرن فحل " قلت: إن كان اجماع على اجزاء المزبورات
~~فذاك، وإلا فقد يمنع
# PageV19P144
# لأنه مناف لاطلاق عدم جواز كون الهدي ناقصا في الصحيح المزبور الشامل
~~للجماء والبتراء والصمعاء ولو خلقة، ضرورة كون المراد النقص بالنسبة إلى
~~غالب النوع لا خصوص الشخص، وعدم النقصان في القيمة واللحم لا يمنع صدق
~~النقص الذي ينقطع به الأصل المزبور، مع أنه قد يمنع عدم النقص في القيمة،
~~ولعله لذا نسب إجزاء البتراء في الدروس إلى قول مشعرا بتمريضه، بل ينبغي
~~القطع بفساده في البتراء إذا كان المراد ما يشمل مقطوعة الذنب، ضرورة صدق
~~النقص عليه، ولعله لذا قطع به في الروضة مدرجا له إدراج غيره، قال في شرح
~~اعتبار التمامية: " فلا يجزي الأعور ولو ببياض على عينه، والأعرج والأجرب
~~ومكسور القرن الداخل، ومقطوع شئ من الأذن والخصي والأبتر وساقط الأسنان
~~لكبر وغيره، والمريض " وعن المنتهى والتذكرة والتحرير " أن الأقرب اجزاء
~~الصمعاء " ومقتضاه احتمال عدم الاجزاء لما عرفت كما صرح به في كشف اللثام،
~~قال: وكرهها الشهيد، ولعله لقول أمير المؤمنين عليه السلام المروي عنه في
~~الفقيه ونهج البلاغة (1) في خطبة له: " من تمام الأضحية استشراف أذنها
~~وسلامة عينها " فإن الاستشراف هو الطول إلا أنه في الأضحية دون الهدي
~~الواجب، وبالجملة الظاهر اتحاد حكم البتراء مع الصمعاء والجماء إن أريد
~~البتر خلقة، وإن أريد بها مقطوعة الذنب كما هو ظاهر عبارة المنتهى السابقة
~~فالمتجه عدم إجزائها، بل قد يقال بعدم اجزائها ولو خلقة وإن قلنا باجزاء
~~الجماء والصمعاء باعتبار غلبة تعارف الصفتين المزبورتين بخلافها، فتعد
~~البتراء ناقصة دون الجماء والصمعاء ومع ذلك كله فالاحتياط لا ينبغي تركه في
~~الجميع.
# (و) كذا (لا) يجزي مسلول الخصية المسمى ب‍ (الخصي من الفحول) كما صرح به
~~غير واحد، بل هو المشهور، بل عن ظاهر التذكرة
# PageV19P145
# والمنتهى الاجماع عليه لنقصانه، وخصوص صحيح ابن مسلم (1) سأل أحدهما
~~(عليهما السلام) " أيضحى بالخصي؟ فقال: لا " وصحيح عبد الرحمان بن الحجاج
~~(2) سأل الكاظم عليه السلام ms06616 " عن الرجل يشتري الهدي فلما ذبحه إذا هو خصي
~~مجبوب ولم يكن يعلم أن الخصي المجبوب لا يجوز في الهدي هل يجزيه أم يعيد؟
~~قال: لا يجزيه إلا أن يكون لا قوة له عليه ".
# بل لعل مشلول البيضتين كالخصي كما عن الفاضل في المنتهى والتذكرة
~~والتحرير للنقصان.
# نعم قد يقال بمرجوحية الموجوء بالنسبة إلى غيره، وهو مرضوض عروق الخصيتين
~~حتى تفسد، لحسن معاوية (3) " اشتر فحلا سمينا للمتعة، فإن لم تجد فموجوء،
~~فإن لم تجد فمن فحولة المعز، فإن لم تجد فنعجة، فإن لم تجد فما استيسر من
~~الهدي " بل عن السرائر أنه غير مجز وإن كان قبل ذلك بأسطر قال فيها إنه لا
~~بأس به، وأنه أفضل من الشاة، كما عن النهاية والمبسوط أي النعجة كما قال
~~الصادق عليه السلام لأبي بصير (4) " المرضوض أحب إلي من النعجة وإن كان
~~خصيا فالنعجة " وقال أحدهما (عليهما السلام) لابن مسلم (5) في الصحيح:
# " الفحل من الضأن خير من الموجوء، والموجوء خير من النعجة، والنعجة خير
~~من المعز " وذلك مؤيد لما قلناه من المرجوحية، بل عن الحسن الكراهة في
~~الخصي المجبوب الذي قد عرفت الحال فيه، ويمكن حمل كلامه على الأضحية
~~المندوبة، كقول الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي (6): " الكبش السمين خير
# PageV19P146
# من الخصي ومن الأنثى " وعن النهاية والمبسوط والمهذب والوسيلة اجزاؤه في
~~الهدي إذا تعذر غيره، وتبعهم على ذلك بعض المتأخرين ومتأخريهم، ولعله
~~لاطلاق الآية (1) وما سمعته من النصوص، وخصوص صحيح عبد الرحمان (2)
~~المتقدم، وفي المدارك اختاره حاكيا له عن الدروس مستدلا عليه بحسن معاوية
~~السابق المشتمل على الموجوء الذي هو غير الخصي.
# فالأولى الاستدلال عليه بصحيح عبد الرحمان السابق، وبخبر أبي بصير (3) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام " قلت فالخصي يضحى به قال: لا إلا أن لا يكون
~~غيره " إلا أن الأول منهما قد اشترط عدم قوة المكلف على غيره، والثاني عدم
~~وجود غيره، وهما مختلفان، ولا يبعد حمل خبر أبي بصير على الأضحية المندوبة،
~~خصوصا بعد قصوره عن المقاومة من وجوه، منها ms06617 إطلاق الأصحاب عدم إجزائه كما
~~اعترف في الحدائق حتى قال: لم أقف على من قيد إلا على الشيخ في النهاية
~~وتبعه الشهيد في الدروس وبعض من تأخر عنه، وبذلك يظهر ضعف القول المزبور،
~~وأولى منه بذلك ما عن الغنية والاصباح والجامع من تقييد النهي عنه وعن كل
~~ناقص بالاختيار، لعموم الآية المخصص بما سمعته من إطلاق عدم إجزاء الناقص
~~نصا وفتوى الذي يمكن أن لا يكون من الهدي شرعا، فيتجه حينئذ الانتقال إلى
~~البدل، ولكن مع ذلك كله لا ينبغي ترك الاحتياط بالجمع بين البدل وبينه،
~~والله العالم.
# (و) كذا (لا) يجزي (المهزولة) بلا خلاف أجده فيه، للأصل
# PageV19P147
# وصحيح ابن مسلم (1) عن أحدهما (عليهما السلام) " سئل عن الأضحية فقال:
# أقرن فحل سمين عظيم الأنف والأذن إلى أن قال إن اشترى أضحية وهو ينوي
~~أنها سمينة فخرجت مهزولة لم تجز عنه، وقال: إن رسول الله صلى الله عليه
~~وآله كان يضحي بكبش أقرن عظيم سمين فحل يأكل في سواد، وينظر في سواد، فإذا
~~لم يجدوا من ذلك شيئا فالله أولى بالعذر " وصحيح العيص بن القاسم (2) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام " في الهرم الذي وقعت ثناياه أنه لا بأس به في
~~الأضاحي، وإن اشتريت مهزولا فوجدته سمينا أجزأك، وإن اشتريته مهزولا فوجدته
~~مهزولا فلا يجزي " وحسن الحلبي (3) عنه عليه السلام أيضا " إذا اشترى الرجل
~~البدن مهزولة فوجدها سمينة فقد أجزأت عنه، فإن اشتراها مهزولة فوجدها
~~مهزولة فإنه لا تجزي عنه " بناء على أن المراد بالأضحية في هذه النصوص
~~الهدي ولو بقرينة ذكر الاجزاء وعدمه، وخبر منصور (4) عنه عليه السلام أيضا
~~" وإن اشترى الرجل هديا وهو يرى أنه سمين أجزأ عنه وإن لم يجده سمينا، وإن
~~اشترى هديا وهو يرى أنه مهزول فوجده سمينا أجزأ عنه، وإن اشتراه وهو يعلم
~~أنه مهزول لم يجز عنه " وخبر السكوني (5) عن جعفر عن أبيه عن آبائه عليهم
~~السلام قال رسول الله صلى الله عليه وآله: " صدقة رغيف خير من نسك مهزول ".
# (و) المراد بالمهزول (هي ms06618 التي ليس على كليتها شحم) كما في القواعد
# PageV19P148
# والنافع ومحكي المبسوط والنهاية والمهذب والسرائر والجامع، لخبر الفضل
~~(1) قال: " حججت بأهلي سنة فعزت الأضاحي فانطلقت فاشتريت شاتين بغلاء، فلما
~~ألقيت إهابهما ندمت ندامة شديدة لما رأيت بهما من الهزال، فأتيته فأخبرته
~~بذلك، فقال: إن كان على كليتهما شئ من الشحم فقد أجزأت " وهو وإن كان غير
~~نقي السند ومضمرا ومن هنا أعرض عنه بعض متأخري المتأخرين، وأحال الأمر إلى
~~العرف إلا أنه موافق للاعتبار، كما في كشف اللثام وعمل به من عرفت، فلا بأس
~~بالعمل به.
# (و) كيف كان فقد ظهر لك من النصوص السابقة أنه (لو اشتراها على أنها
~~مهزولة فبانت كذلك لم تجزه) بلا خلاف أجده فيه بل (و) لا إشكال، نعم (لو
~~خرجت سمينة أجزأته) في المشهور للنصوص السابقة، خلافا للعماني فلم يجتز به
~~للنهي عنه المنافي لنية التقرب به حال الذبح، وهو كالاجتهاد في مقابلة النص
~~المعتبر المقتضي صحة التقرب به وإن كان مشكوك الحال أو مظنون الهزال رجاء
~~لاحتمال العدم:
# (وكذا) تجزي (لو اشتراها على أنها سمينة فخرجت مهزولة) بعد الذبح، لما
~~سمعته من النص (2) السابق المعتضد بالعمل، وبقول أمير المؤمنين عليه السلام
~~في مرسل الصدوق (3): " إذا اشترى الرجل البدنة عجفاء فلا تجزي عنه، فإن
~~اشتراها سمينة فوجدها عجفاء أجزأت عنه، وفي هدي التمتع مثل ذلك " وبانتفاء
~~العسر والحرج وصدق الامتثال، نعم لو ظهر الهزال قبل الذبح لم يجز،
# PageV19P149
# لاطلاق عدم الاجزاء (1) في الخبر السابق السالم عن المعارض بعد انسياق ما
~~بعد الذبح من الوجدان نصا وفتوى فيها وفي المسألة السابقة المنظومة معها في
~~مسلك واحد، فما عن بعضهم من القول بالاجزاء ضعيف.
# (ولو اشتراها على أنها تامة فبانت ناقصة لم تجز) كما عن الأكثر سواء كان
~~بعد الذبح أو قبله، نقد الثمن أو لم ينقده، لاطلاق عدم الاجتزاء بالناقص
~~الذي هو محسوس، فهو مفرط فيه على كل حال، لكن في التهذيب إن كان نقد الثمن
~~ثم ظهر النقصان أجزأ، ولعله لقول الصادق عليه السلام في ms06619 صحيح عمران الحلبي
~~(2): " من اشترى هديا ولم يعلم به عيبا حتى ينقد ثمنه ثم علم به فقد تم "
~~وحمل حسن معاوية (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في رجل اشترى هديا
~~وكان به عيب عور أو غيره فقال: إن كان نقد ثمنه فقد أجزأ عنه وإن لم يكن
~~نقد ثمنه رده واشترى غيره " على من نقد الثمن بعد ظهور العيب، ونفي عنه
~~البأس في المدارك، واحتمل في محكي الاستبصار أن يكون هذا في الهدي الواجب،
~~وذاك في المندوب، والاجزاء إذا لم يقدر على استرجاع الثمن، ولا يخفى عليك
~~ما في الجميع بعد إعراض الأكثر حتى الشيخ في غير الكتاب المزبور.
# نعم في الدروس اجزاء الخصي إذا تعذر غيره أو ظهر خصيا بعد ما لم يكن
~~يعلم، وقد عرفت البحث في الأول، وأما الثاني فلا أعرف به قولا ولا سندا كما
~~اعترف به في كشف اللثام، ولو اشتراها على أنها ناقصة فبانت تامة قبل الذبح
~~أجزأ لصدق الامتثال، ولو كان بعد الذبح ففي الاجزاء وعدمه إشكال
# PageV19P150
# ينشأ من فحوى ما ورد في المهزول، ومن عدم النية حال الذبح مع حرمة القياس
~~ولعله الأقوى، والله العالم.
# (والمستحب أن تكون سمينة) بلا خلاف أجده فيه نصا وفتوى، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، مضافا إلى الاعتبار (تنظر في سواد وتبرك في سواد وتمشي في
~~مثله) كما في القواعد والنافع، بل ومحكي الجامع، لكن فيه وصف فحل من الغنم
~~بذلك، كما عن الاقتصاد والسرائر والمصباح ومختصره وصف الكبش به، بل عن
~~الأول اشتراطه به، وعن المبسوط " وينبغي إن كان من الغنم أن يكون فحلا أقرن
~~ينظر في سواد ويمشي في سواد " ونحوه النهاية لكن في الأضحية، ولعله لصحيح
~~ابن مسلم (1) عن أحدهما (عليهما السلام) " أن رسول الله صلى الله عليه وآله
~~كان يضحي بكبش أقرن عظيم فحل يأكل في سواد، وينظر في سواد " وصحيحه أيضا أو
~~حسنه (2) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) أين أراد إبراهيم (عليه السلام) أن
~~يذبح ابنه؟ قال: على الجمرة الوسطى، وسألت عن ms06620 كبش إبراهيم (عليه السلام) ما
~~كان لونه وأين نزل؟ فقال: أملح وكان أقرن ونزل به من السماء على الجبل
~~الأيمن من مسجد منى، وكان يمشي في سواد ويأكل في سواد وينظر ويبعر ويبول في
~~سواد " وصحيح ابن سنان (3) عن الصادق (عليه السلام) " كان رسول الله صلى
~~الله عليه وآله يضحي بكبش أقرن فحل ينظر في سواد ويمشي في سواد " وحسن
~~الحلبي (4) قال: " حدثني من سمعه (عليه السلام) يقول: ضح بكبش أسود أقرن
~~فحل، فإن لم تجد أسود فاقرن فحل يأكل في سواد ويشرب في سواد وينظر في سواد
~~".
# PageV19P151
# ولكن الجميع كما ترى لم يذكر فيها البروك في السواد، ولعله لذا قال في
~~كشف الرموز: لم أظفر بنص فيه، ولكن عن المبسوط والتذكرة والمنتهى أنه صلى
~~الله عليه وآله أمر بكبش أقرن يطأ في سواد وينظر في سواد ويبرك في سواد،
~~فأتي به فضحى به " وكأنه لذا كان المحكي عن ابن حمزة ذكر البروك فيه في
~~الأضحية، بل لعل ما قيل في معناه من أنه يرتع في مرتع كثير النبات شديد
~~الاخضرار به يتضمن البروك فيه، كما أن ما سمعته من صحيح ابن مسلم (1) عن
~~أبي جعفر (عليه السلام) يلوح منه هذا المعنى، بل لعل التفسير الثاني له بأن
~~المراد سواد هذه المواضع منه أي القوائم والعين والبطن والمبعر الذي يصعب
~~استفادته من مثل هذا اللفظ، وإن كان قد يؤيده مرسل الحلبي (2) السابق
~~يستلزم البروك فيه أيضا، فإن المشي في السواد بهذا المعنى كذلك، لأنه على
~~الأرجل والصدر والبطن.
# بل وكذا الثالث الذي أشار إليه المصنف بقوله: (أي يكون لها ظل تمشي فيه)
~~بمعنى أن لها ظلا عظيما باعتبار عظم جسمها وسمنها لا مطلق الظل اللازم لكل
~~جسم كثيف (وقيل أن تكون هذه المواضع منها سودا) وهو الذي أشرنا إليه سابقا،
~~وعن الراوندي أن المعاني الثلاثة مروية عن أهل البيت (عليهم السلام) ولكن
~~لا يخفى عليك أن المراد به على الأول والأخير الكناية عن السمن بخلاف
~~الثاني الذي على تقديره يكون ms06621 وصفا مستقلا برأسه، ولعل الأولى الجمع بين
~~الجميع، فإن أمر الاستحباب مما يتسامح فيه، وإن كان قد سمعت أن لون
# PageV19P152
# كبش إبراهيم (عليه السلام) كان أملح، بل في المرسل (1) " أن النبي صلى
~~الله عليه وآله ضحى بالأملح " الذي عن أبي عبيدة أن المراد به ما فيه سواد
~~وبياض، والبياض أغلب، بل عن ابن الأعرابي أنه الأبيض النقي البياض، إلا أن
~~ذلك كله كما ترى مناف للعرف، ولما سمعت عن الأمر بكونه أسود، فالأولى
~~مراعاة السواد مع امكانه، وإلا فالأملح عرفا، كل ذلك للتسامح الذي منه أيضا
~~يقوى عدم الاختصاص بالكبش ولا بالأضحية، والله العالم.
# (و) كذا يستحب (أن يكون) الهدي (مما عرف به) كما في القواعد والنافع
~~وغيرهما ومحكي السرائر والجامع، بل عن التذكرة والمنتهى الاجماع عليه، بل
~~الظاهر كراهة غيره، لقول الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير (2) " لا يضحى
~~إلا بما قد عرف به " وصحيح ابن أبي نصر (3) قال: " سئل عن الخصي يضحى به
~~قال: إن كنتم تريدون اللحم فدونكم، وقال لا يضحى إلا بما قد عرف به "
~~المحمولين على ذلك جمعا بينهما وبين خبر سعيد بن يسار (4) " سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عمن اشترى شاة لم يعرف بها قال: لا بأس بها عرف بها أم لم
~~يعرف " المعتضد بما سمعت من الاجماع المحكي وغيره، بل لعل المراد من الوجوب
~~في المحكي عن الشيخين وابني زهرة والبراج والكيدري تأكد الاستحباب، وإلا
~~كان محجوجا بما عرفت، واحتمال إرادة عدم تعريفه نفسه بها من خبر سعيد ليس
~~بأولى من حمل النهي على الكراهة
# PageV19P153
# في خبر أبي بصير ونحوه بل هو أولى من وجوه، والمراد من التعريف به احضاره
~~في عشية عرفة بعرفات كما صرح به الفاضل وغيره وإن أطلق غيره، إلا أنه هو
~~المنساق منه، نعم الظاهر الاكتفاء باخبار البائع كما أشار إليه في الصحيح
~~عن سعيد (1) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إنا نشتري النعم بمنى ولسنا
~~ندري عرف بها أم لا فقال: إنهم لا يكذبون عليك، ضح ms06622 بها " وربما كان ذلك
~~مناسبا للاستحباب، كما أنه ربما يومي إلى قبول اخباره في سنه وإن كان لا
~~يخلو من اشكال، والله العالم.
# (وأفضل الهدي من البدن والبقر الإناث، ومن الضأن والمعز الذكران) كما صرح
~~به غير واحد، لقول الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (2): " أفضل البدن
~~ذوات الأرحام من الإبل والبقر، وقد تجزى الذكورة من البدن والضحايا من
~~الغنم الفحولة " وفي صحيح عبد الله بن سنان (3) " تجوز ذكورة الإبل والبقر
~~في البلدان إذا لم تجدوا الإناث والإناث أفضل " وسأله عليه السلام الحلبي
~~(4) أيضا في الحسن أو الصحيح " عن الإبل والبقر أيهما أفضل أن يضحى بهما
~~قال:
# ذوات الأرحام " وفي خبر أبي بصير (5) سأله عليه السلام " عن الأضاحي
~~فقال: أفضل الأضاحي في الحج الإبل والبقر، وقال: ذوات الأرحام، ولا يضحى
~~بثور ولا جمل " وفي المنتهى لا نعلم خلافا في جواز العكس في البابين إلا ما
~~روي عن ابن عمر أنه قال: " ما رأيت أحدا فاعلا ذلك أنحر أنثى أحب إلي " وهو
~~ظاهر في الموافقة، وفي صحيح ابن مسلم (6) " الذكور والإناث من الإبل والبقر
# PageV19P154
# تجزي " نعم عن النهاية " لا يجوز التضحية بثور ولا جمل بمنى، ولا بأس
~~بهما في البلاد " ولكن يحتمل إرادته التأكد خصوصا مع قوله قبل ذلك بيسير:
# " وأفضل الهدي والأضاحي من البدن والبقر ذوات الأرحام، ومن الغنم الفحولة
~~" كالمحكي عن الاقتصاد " أن من شرط الهدي إن كان من البدن أو البقر أن يكون
~~أنثى، وإن كان من الغنم أن يكون فحلا من الضأن، فإن لم يجد الضأن جاز التيس
~~من المعزى " وعن المهذب إن كان من الإبل وجب أن يكون ثنيا من الإناث، وإن
~~كان من البقر فيكون ثنيا من الإناث وإلا كان محجوجا بما عرفت من النص
~~وغيره، والله العالم.
# (و) يستحب (أن ينحر الإبل قائمة) بلا خلاف ولا إشكال بعد قوله تعالى (1)
~~" فاذكروا اسم الله عليها صواف، فإذا وجبت جنوبها " أي سقطت، قال الصادق
~~عليه السلام في صحيح ابن سنان (2) في قول الله عز وجل:
# " فاذكروا ms06623 " إلى آخره: " ذلك حين تصف للنحر تربط يديها ما بين الخف إلى
~~الركبة " وقال أبو الصباح الكناني (3) " سألت أبا عبد الله عليه السلام كيف
~~تنحر البدنة؟ قال تنحرها وهي قائمة من قبل اليمين " وقال أبو خديجة (4) "
~~رأيت أبا عبد الله عليه السلام وهو ينحر بدنة معقولة يدها اليسرى ثم يقوم
~~على جانب يده اليمنى ويقول بسم الله والله أكبر، اللهم هذا منك ولك، اللهم
~~تقبله مني، ثم يطعن في لبتها ثم يخرج السكين بيده، فإذا وجبت قطع موضع
~~الذبح بيده " إذ لا خلاف في عدم إرادة الوجوب من الأمر بذلك كما اعترف به
~~في محكى المنتهى والتذكرة، وفي خبر علي بن جعفر (5) المروي عن قرب الإسناد،
~~" سأل أخاه عليه السلام
# PageV19P155
# عن البدن كيف ينحرها قائمة أو باركة قال: يعقلها، وإن شاء قائمة، وإن شاء
~~باركة ".
# ومما سمعت في صحيح ابن سنان يستفاد استحباب ما ذكره المصنف وغيره من
~~كونها قائمة (قد ربطت بين الخف والركبة) كما أنه يستفاد من خبر الكناني (و)
~~أبي خديجة استحباب أن (يطعنها من الجانب الأيمن) إلا أنك قد سمعت ما في
~~الأخير من عقل اليسرى، وعن العامة روايته (1) بل قيل اختاره الحلبيان، ولكن
~~أطلق المصنف وغيره كاطلاق ما سمعته من النصوص، ولا يبعد شدة الندب في عقل
~~اليسرى، كما أنك قد سمعت إطلاق النص والفتوى سابقا هنا الربط بالكيفية
~~المزبورة لمطلق البدن لكن في خبر حمران (2) " وأما البعير فشد أخفافه إلى
~~إباطه، وأطلق رجليه " وهو الذي يأتي في كتاب الصيد والذباحة ويمكن افتراق
~~الهدي عن غيره، كما أنه يمكن جواز التخيير بين الكيفيتين، والأمر سهل بعد
~~كون الحكم ندبيا، والله العالم.
# (و) يستحب (أن يدعو الله تعالى عند الذبح) بالمأثور عن الصادق (عليه
~~السلام) في صحيح معاوية (3) وحسن صفوان وابن أبي عمير (4) " إذا اشتريت
~~هديك فاستقبل به القبلة وانحره أو اذبحه، وقل: وجهت، جهي للذي فطر السماوات
~~والأرض حنيفا وما أنا من المشركين أن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب
~~العالمين، لا شريك له، وبذلك ms06624 أمرت وأنا من المسلمين، اللهم
# PageV19P156
# منك ولك، بسم الله وبالله، اللهم تقبل مني، ثم تمر السكين ولا تنخعها حتى
~~تموت " أو بما سمعت في خبر أبي خديجة (1).
# (و) يستحب أيضا أن (يترك يده مع يد الذابح) إذا استنابه، لقول الصادق
~~(عليه السلام) في صحيح معاوية (2) " كان علي بن الحسين (عليهما السلام)
~~يجعل السكين في يد الصبي، ثم يقبض الرجل على يد الصبي فيذبح " وليس بواجب
~~شرعا ولا شرطا، وعن الوسيلة والجامع أنه يكفي الحضور عند الذبح، ولعله لما
~~عن المحاسن من قول النبي صلى الله عليه وآله في خبر بشر بن زيد (3) لفاطمة
~~عليها السلام: " اشهدي ذبح ذبيحتك، فإن أول قطرة منها يغفر الله لك بها كل
~~ذنب عليك وكل خطيئة عليك قال: وهذا للمسلمين عامة " (و) إن كان الظاهر عدم
~~اعتباره أيضا، نعم (أفضل منه) أي وضع اليد (أن يتولى الذبح) أو النحر
~~(بنفسه إذا أحسن) للتأسي، ولقول الصادق عليه السلام (4):
# " فإن كانت امرأة فلتذبح لنفسها " والله العالم.
# (ويستحب) أيضا (أن يقسمه أثلاثا يأكل ثلثه، ويتصدق بثلثه، ويهدي ثلثه)
~~كما هو ظاهر جماعة وصريح أخرى، بل في كشف اللثام نسبته إلى الأكثر، بل عن
~~التبيان " عندنا يطعم ثلثه، ويعطي ثلثه القانع والمعتر ويهدي الثلث " ونحوه
~~المجمع عنهم (عليهم السلام) والظاهر أن محل البحث هنا في هدي التمتع، لأنه
~~سيأتي حكم هدي القران والأضحية، لكن لم يحضرنا ما يدل على التثليث فيه
~~بخصوصه، وإنما الموجود في القران والأضاحي، كخبر العقرقوفي
# PageV19P157
# أو موثقه (1) قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) سقت في العمرة بدنة
~~فأين انحرها؟ قال: بمكة، قلت: فأي شئ أعطي منها، قال: كل ثلثا واهد ثلثا
~~وتصدق بثلث " وصحيحة سيف التمار (2) قال: " قال أبو عبد الله (عليه السلام)
~~إن سعيد بن عبد الملك قدم حاجا فلقي أبي فقال: إني سقت هديا فكيف أصنع به؟
~~فقال له أبي أطعم منه أهلك ثلثا، وأطعم القانع والمعتر ثلثا، وأطعم
~~المساكين ثلثا فقلت: المساكين هم السؤال فقال: نعم، وقال: القانع الذي يقنع
~~بما ms06625 أرسلت إليه من البضعة فما فوقها، والمعتبر ينبغي له أكثر من ذلك، وهو
~~أغنى من القانع، يعتريك فلا يسألك " بناء على إرادة الاهداء من اطعام
~~القانع والمعتر وإن كان بعيدا، بل هو مقتض حينئذ لاعتبار الفقر في ثلث
~~الاهداء مع أن ظاهر الاطلاق والمقابلة خلافه كما صرح به بعضهم، بل حكي عن
~~الأصحاب.
# وعلى كل حال فقد يستفاد منه دلالة مجموع الآيتين أي قوله تعالى (3):
# " فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير " وقوله (4): " فكلوا منها وأطعموا
~~القانع والمعتر " على التثليث أيضا وإن كان فيه من التكلف ما لا يخفى، وقد
~~يدل عليه خبر أبي الصباح القريب من الصحيح (5) في الأضاحي، قال: " سألت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) عن لحوم الأضاحي فقال: كان علي بن الحسين وأبو جعفر
~~(عليهم السلام) يتصدقان بثلث على جيرانهما، وثلث على السؤال، وثلث يمسكونه
~~لأهل البيت " بناء على إرادة الاهداء من التصدق على الجيران، ولعل الأولى
~~في الآيتين مع فرض إرادة التثليث منهما جعل قسم الاهداء في قوله
# PageV19P158
# تعالى: " كلوا منها " على معنى إرادة أكل الناسك ومن يهدي إليه من
~~أصدقائه وجيرانه، إذ من المعلوم عدم إرادة أكل الناسك الثلث بتمامه؟، ضرورة
~~تعذره غالبا، مضافا إلى ما سمعته في خبر أبي الصباح وصحيح سيف (1) وإلى حسن
~~معاوية (2) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " أمر رسول الله صلى الله
~~عليه وآله حين نحر أن يؤخذ من كل بدنة جذوة من لحمها ثم تطرح في برمة ثم
~~تطبخ، وأكل رسول الله صلى الله عليه وآله وعلي عليه السلام منها وحسيا من
~~مرقها " وخبره (3) الآخر عنه، أيضا " حج رسول الله صلى الله عليه وآله وساق
~~مائة فنحر منها ستا وستين، ونحر علي عليه السلام أربعا وثلاثين بدنة، وأمر
~~رسول الله صلى الله عليه وآله أن يؤخذ من كل بدنة منها جذوة من لحم ثم يطرح
~~في برمة ثم يطبخ فأكل رسول الله صلى الله عليه وآله وعلي عليه السلام منها
~~وحسيا من مرقها " الحديث. وما رواه الشيح عن صفوان وابن ms06626 أبي عمير وجميل بن
~~دراج وحماد بن عيسى وجماعة (4) عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليه السلام "
~~قالا: إن رسول الله أمر أن يؤخذ من كل بدنة بضعة، فأمر بها رسول الله صلى
~~الله عليه وآله فطبخت وأكل هو وعلي عليه السلام وحسوا المرق، وقد كان النبي
~~صلى الله عليه وآله أشركه في هديه ".
# وعلى كل حال فما عن السرائر من أنه يأكل ولو قليلا، ويتصدق على القانع
~~والمعتر ولو قليلا، ولم يذكر الاهداء بل خصه بالأضحية اقتصارا على منطوق
~~الآيتين لاغفالهما الاهداء حينئذ، واتحاد مضمونهما إلا في المتصدق عليه
~~واضح الضعف بعد ما سمعته من النص الذي لا ينافيه إطلاق الآيتين
# PageV19P159
# الممكن إرادة القانع والمعتر من البائس الفقير في إحداهما على أن يكون
~~قسم الاهداء داخلا في الأكل كما عرفت ولو بملاحظة النصوص، بل ربما احتمل
~~إرادة التثليث من آية القانع والمعتر على معنى جعل الاهداء لأحدهما،
~~والصدقة على الآخر، وإن كان هو كما ترى.
# وعلى كل حال فلا ريب في استحباب التثليث المزبور في هدي التمتع، فإن
~~النصوص وإن لم تنص عليه بخصوصه إلا أنه مع إمكان شمول خبر الأضاحي له قد
~~يقال بأن المراد منها بيان الكيفية التي لا تفاوت فيها بين الواجب والندب،
~~كما أنه لا ريب في عدم اعتبار الفقر في ثلث الاهداء، بل إن لم يكن الاجماع
~~لا يعتبر فيه الايمان، خصوصا مع الندرة في تلك الأمكنة والأزمنة، فيلزم إما
~~سقوط وجوب الهدي أو التكليف بالمحال، وليس هو كالزكاة التي يمكن فيها
~~الانتظار، على أنه قد ورد ما يدل (1) عدم كراهة إعطاء المشرك، وعلى جواز
~~اعطاء الحرورية (2) وإن لكل كبد حراء أجر (3) ولكن مع ذلك لا ريب في أن
~~الأحوط مراعاته مع الامكان، كما أن الأولى منع المعلوم نصبه، بل يعطى
~~المستضعف أو مجهول الحال.
# وكيف كان فالمراد من الاستحباب المزبور جواز عدمه على معنى فعل التفاوت،
~~ولكن في الدروس نسبة استحباب أصل الصرف في الثلاثة إلى
# PageV19P160
# الأصحاب بعد أن اختار هو الوجوب، وتبعه ms06627 ثاني الشهيدين والكركي، ومقتضاه
~~جواز الاقتصار على مصرف واحد منها ولو أكله أجمع، بل قد يستفاد من نحو
~~عبارة المتن المقابل فيها القول بوجوب الأكل للقول باستحباب التثليث إن أصل
~~الصرف مستحب.
# وكيف كان فقد سمعت ما قاله ابن إدريس الذي أشار إليه المصنف بقوله:
# (وقيل: يجب الأكل منه) بل اختاره هو فقال: (وهو الأظهر) وتبعه عليه بعض
~~من تأخر عنه كالفاضل وغيره للأمر به في الكتاب والسنة، لكن فيه مع عدم
~~اختصاصه بهدي التمتع أنه في مقام توهم الحظر، خصوصا بعد أن كان المحكي عن
~~الجاهلية تحريم ذلك على أنفسهم، قال في الكشاف: " الأمر بالأكل منها أمر
~~إباحة، لأن أهل الجاهلية ما كانوا يأكلون من نسائكهم، ويجوز أن يكون ندبا،
~~لما فيه من مواساة الفقراء ومساواتهم من استعمال التواضع، ومن ثم استحب
~~الفقهاء أن يأكل الموسع من أضحيته مقدار الثلث " إلى آخره، مضافا إلى أنه
~~هدي لله تعالى، ووصوله إليه بأكل الفقراء له، بل قد يقال بجواز الاقتصار
~~على الصدقة التي هي الأصل في ذلك وإن أطلق الأمر بالاطعام في الآيتين إلا
~~أنها هي المنساقة منه بملاحظة المتعلق، ولكن مع ذلك لا ينبغي ترك الاحتياط.
# نعم ظاهر اقتصار المصنف على حكاية القول بوجوب الأكل المفروغية من عدم
~~وجوب غيره، ولعله للأصل بعد صرف الأمر بذلك في الكتاب والنصوص إلى إرادة
~~بيان كيفية الصرف لو أراده لا وجوبه، إلا أنك قد سمعت ما في الدروس وبعض من
~~تأخر عنها، ولا ريب في أنه الأحوط أيضا.
# وأما القسمة أثلاثا فلم أعرف قولا بوجوبها، وفي دعائم الاسلام (1) عن
# PageV19P161
# جعفر بن محمد (عليهما السلام) " ينبغي لمن أهدى هديا تطوعا أو ضحى أن
~~يأكل من هديه وأضحيته ثم يتصدق، وليس في ذلك توقيت، يأكل ما أحب، ويطعم
~~ويهدي ويتصدق، قال الله عز وجل وقرأ الآيتين ".
# ثم على الوجوب لا يضمن مع الاخلال بالأكل كما صرح به غير واحد من غير
~~تردد، لعدم تعلق حق لغيره به، بل قطع في التذكرة أيضا بعدمه لو أخل ms06628
~~بالاهداء بأن تصدق بالجميع، وقربه في محكي المنتهى وجعله الوجه في التحرير،
~~ولعله لتحقق الاطعام الذي ليس في الآيتين غيره مع الأكل، ولكون التصدق
~~إهداء، نعم لو أخل به بالأكل ضمن قطعا، كما أنه كذلك لو أخل بثلث الصدقة بل
~~قد يحتمل الضمان لو أخل بالاهداء ولو للصدقة، للأمر به، وهو مباين لها؟
# ولذا حرمت عليه صلى الله عليه وآله الصدقة دون الهدية.
# ولو باع أو أتلف فلا اشكال في الضمان، ولكن هل هو الثلث أو الثلثان أو
~~الجميع؟ وجوه، ظاهر التحرير الأخير منها، وفيه منع، والمتجه ضمان شئ للهدية
~~وللصدقة لما عرفت من عدم وجوب التثليث، هذا، وقد سمعت ما في صحيح سيف (1)
~~من تفسير القانع والمعتر وفي صحيح معاوية أو حسنه (2) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام في قول الله عز وجل (3) " فإذا وجبت جنوبها فكلوا منها وأطعموا
~~القانع والمعتر " قال: القانع الذي يقنع بما أعطيته، والمعتر الذي يعتريك،
~~والسائل الذي يسألك في يديه، والبائس الفقير " ونحوه خبره الآخر (4) وفي
~~خبر عبد الرحمان أو موثقه (5) عنه عليه السلام أيضا في قوله تعالى:
# PageV19P162
# " فإذا " إلى آخره " إذا وقعت على الأرض فكلوا منها وأطعموا القانع
~~والمعتر، قال: القانع الذي يقنع بما أعطيته ولا يسخط ولا يكلح ولا يلوي
~~شدقه، والمعتر المار بك لتطعمه " وفي المحكي عن مجمع البيان أن في رواية
~~الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " القانع الذي يسأل فيرضى بما
~~أوتي، والمعتر الذي يعتري رحلك ممن يسأل " وفي الدروس القانع السائل،
~~والمعتر غير السائل كما عن الحسن وسعيد بن جبير، بل قيل: هو الموجود في
~~تفسير علي بن إبراهيم، وعن ابن عباس ومجاهد وقتادة أنه القانع الراضي بما
~~عنده وبما يعطى من غير سؤال، والمعتر المعرض بالسؤال، وعلى كل حال فالعمل
~~(على ما خ ل) بما ورد عن أهل بيت العصمة (عليهم السلام) من كون الجميع
~~لبيان أفراد الفقراء، فلا تعارض بين الآيتين كما هو واضح.
# (ويكره التضحية بالجاموس) كما في القواعد وغيرها من دون نقل خلاف، ms06629 (و) في
~~كشف اللثام أي الذكر منه، وهو مع تقييد لاطلاقهم لم نعرف ما يدل عليه ولا
~~على المطلق كما اعترف به في المدارك، الهم إلا أن يكون فحوى كراهية التضحية
~~(بالثور) لما في مضمر أبي بصير (2) من قوله عليه السلام: " ولا تضحي بثور
~~ولا جمل " وفيه منع واضح، وفي كشف اللثام أي في منى لقول الصادق عليه
~~السلام في صحيح ابن سنان (3): " تجوز ذكورة الإبل والبقر في البلدان " وهو
~~غير صالح للتقييد، ولذا أطلق من عرفت، واجزاء الجاموس مع أنه من البقر لخبر
~~علي بن الريان بن الصلت (4) " كتب إلى أبي الحسن الثالث عليه السلام يسأله
# PageV19P163
# عن الجاموس عن كم يجزي في الضحية؟ فجاء في الجواب إن كان ذكرا فعن واحد،
~~وإن كان أنثى فعن سبعة " (و) كذا قطع المصنف وغيره بكراهة التضحية
~~(بالموجوء) أي مرضوض الخصيتين حتى تفسدا، بل في المدارك نسبته إلى قطع
~~الأصحاب مستدلين عليها بما سمعته من النصوص (1) التي تدل على أن الفحل من
~~الضأن خير منه، ومقتضاها الحرمة لا الكراهة، اللهم إلا أن يراد بها هذه
~~المرجوحية، خصوصا مع كونها كراهة عبادة، وعلى كل حال فقد سمعت النص والفتوى
~~في التضحية، وأما الهدي فيمكن إرادة ما يشمله منها ولو بقرينة كون البحث
~~فيه، أو يستفاد كراهته من فحواها بناء على أن التوسعة فيها أشد منها فيه
~~كما سمعته في الناقص، وينبغي ذكر الجمل مع الثلاثة لما سمعته من المضمر
~~(2).
# الطرف (الثالث) من أطراف الذبح (في البدل) ولكن ينبغي أن يعلم أن (من فقد
~~الهدي ووجد ثمنه قيل) والقائل المشهور، بل عن ظاهر الغنية الاجماع عليه، بل
~~قد يشهد له التتبع لانحصار المخالف في ابن إدريس بناء على أصله والمصنف:
~~(يخلفه عند من يشتريه طول ذي الحجة) فإن لم يوجد فيه ففي العام المقبل في
~~ذي الحجة (وقيل) والقائل ابن إدريس (ينتقل فرضه إلى الصوم، وهو الأشبه) عند
~~المصنف بأصول المذهب والقواعد باعتبار صدق قوله تعالى (3): " فمن تمتع
~~بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي، ms06630 فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في
~~الحج، وسبعة إذا رجعتم، تلك عشرة كاملة " ودعوى
# PageV19P164
# أن تيسر الهدي ووجد أنه يعمان العين والثمن وإلا لم يجب الشراء مع الوجود
~~يوم النحر وإمكانه إن خصص الوجود به عنده، وإلا فهو أعم منه عنده أو عند
~~غيره في أي جزء كان من أجزاء الزمان الذي يجزي فيه واضحة المنع، فإنه إذا
~~لم يجده بنفسه ما دام هناك يصدق عليه " فمن لم يجد " ودعوى أن وجدان النائب
~~كوجدانه لأنه مما يقبل النيابة أوضح منعا من الأولى وإن قبل النيابة.
# نعم قد يقال يجب الخروج عن ذلك كله بالحسن (1) كالصحيح عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " في متمتع يجد الثمن ولا يجد الغنم قال: يخلف الثمن عند بعض
~~أهل مكة ويأمر من يشتري له ويذبح عنه وهو يجزي عنه، فإذا مضى ذو الحجة أخر
~~ذلك إلى قابل ذي الحجة " المؤيد بخبر النضر بن قرواش (2) المنجبر بما سمعته
~~من الشهرة، وبأن الراوي عنه أحمد بن محمد بن أبي نصر وهو من أصحاب الاجماع
~~بناء على أنه لا يضر مع ذلك ضعف من بعده، قال: " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل تمتع بالعمرة إلى الحج فوجب عليه النسك فطلبه فلم يصبه وهو
~~مؤسر حسن الحال وهو يضعف عن الصيام فما ينبغي له أن يصنع فقال: يدفع ثمن
~~النسك إلى من يذبحه بمكة إن كان يريد المضي إلى أهله، وليذبح عنه في ذي
~~الحجة، فقلت:
# فإنه دفعه إلى من يذبحه عنه فلم يصب في ذي الحجة نسكا وأصابه بعد ذلك
~~قال:
# لا يذبح عنه إلا في ذي الحجة " بناء على عدم بناء الجواب على ما في
~~السؤال من الضعف عن الصيام ولو بضميمة ما عرفت، فيتجه حينئذ مذهب المشهور،
~~ضرورة كون ما سمعته حينئذ كالاجتهاد في مقابلة النص، وكان ما وقع من الحلي
~~بناء على أصله من عدم العمل بأخبار الآحاد، لكن فيه منع واضح هنا باعتبار
~~الاعتضاد بعمل رؤساء الأصحاب الذين هم الأساس في ms06631 حفظ الشريعة كالشيخين
# PageV19P165
# والصدوقين والمرتضى وغيرهم، وكفى بذلك قرينة على صحة مضمونه، ولا يعارضه
~~خبر أبي بصير (1) سأل أحدهما (عليهما السلام) " عن رجل تمتع فلم يجد ما
~~يهدي حتى إذا كان يوم النفر وجد ثمن شاة أيذبح أو يصوم؟ قال: بل يصوم، فإن
~~أيام الذبح قد مضت " بعد قصوره من وجوه، مع أنه فيمن قدر على الذبح بمنى،
~~وهو غير ما نحن فيه، بل المصنف وابن إدريس لا يوجبان عليه الصوم، ومن هنا
~~حمله الشيخ على من صام ثلاثة قبل الوجدان كما في خبر حماد بن عثمان (2) سأل
~~الصادق عليه السلام " عن متمتع صام ثلاثة أيام في الحج ثم أصاب هديا يوم
~~خرج من منى قال أجزأه صيامه " وإن كان بعيدا، بل هو مناف لخبره الآخر (3)
~~الذي فيه " فلم يجد ما يهدي ولم يصم الثلاثة أيام " وربما حمله غيره على ما
~~مر في وجوب كون الذبح يوم النحر، وعلى كل حال فمن ذلك كله بان لك ضعف القول
~~المزبور.
# واضعف منه ما عن أبي علي من التخيير بين الصوم والتصدق بالثمن بدلا عن
~~الهدي، ووضعه عند من يشتريه فيذبحه إلى آخر ذي الحجة جمعا بين ما تقدم ونحو
~~خبر عبد الله بن عمر (4) قال: " كنا بمكة فأصابنا غلاء في الأضاحي،
~~فاشترينا بدينار ثم بدينارين ثم بلغت سبعة ثم لم يوجد بقليل ولا كثير، فرفع
~~هشام المكاري رقعة إلى أبي الحسن عليه السلام فأخبره بما اشترينا وإنا لم
~~نجد بعد فوقع عليه السلام إليه انظروا إلى الثمن الأول والثاني والثالث
~~فاجمعوا ثم تصدقوا بمثل ثلثه "
# PageV19P166
# وهو مع عدم الشاهد، وعدم المكافأة، والمخالفة لكتاب الله قيل إنه ظاهر في
~~المندوب.
# ثم إن الذي صرح به غير واحد اعتبار كون المخلف عنده الثمن ثقة، وقد سمعت
~~خلو النصوص عن ذلك، ولا يبعد الاجتزاء بالمطمئن به وإن لم يكن ثقة، فإنه
~~يصدق عليه أنه جعله عند من يذبحه عنه، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (إذا فقدهما) أي الهدي وثمنه بما يصدق عليه عدم ms06632 الوجدان
~~عرفا، وفي المسالك " يتحقق العجز عن الثمن بأن لا يقدر على تحصيله ولو
~~بتكسب لائق بحاله، وبيع ما زاد على المستثنى في الدين " ولا يخفى عليك ما
~~في الأول، نعم المعتبر القدرة في موضعه لا في بلده إلا إذا تمكن من بيع ما
~~في بلده بما لا يتضرر به أو من الاستدانة عليه، فإنه لا يبعد الوجوب بل
~~أطلق في المسالك البيع بدون ثمن المثل، وعلى كل حال فإذا صدق العنوان
~~المزبور (صام عشرة أيام: ثلاثة في) سفر (الحج) قبل الرجوع إلى أهله وشهره،
~~وهو هنا ذو الحجة عندنا، ويجب أن تكون (متواليات) بلا خلاف، بل عن المنتهى
~~وغيره الاجماع عليه، مضافا إلى النصوص، منها قول الصادق عليه السلام في خبر
~~إسحاق (1): " لا يصوم الثلاثة الأيام متفرقة " ونحوه الصحيح (2) المروي في
~~قرب الإسناد (يوما قبل التروية ويوم التروية ويوم عرفة) بلا خلاف أجده في
~~شئ من ذلك، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى الكتاب العزيز (3) والمعتبرة
~~المستفيضة أو المتواترة، منها خبر رفاعة بن
# PageV19P167
# موسى (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المتمتع لا يجد الهدي قال:
~~يصوم قبل التروية بيوم، ويوم التروية ويوم عرفة، قلت: فإنه قدم يوم التروية
~~قال: يصوم ثلاثة أيام بعد التشريق، قلت: لم يقم عليه جماله قال: يصوم يوم
~~الحصبة وبعده يومين، قال: قلت: وما الحصبة قال يوم نفره، قلت يصوم وهو
~~مسافر قال:
# نعم، أليس هو في يوم عرفة مسافرا، إنا أهل بيت نقول ذلك لقول الله عز وجل
~~فصيام ثلاثة أيام في الحج، يقول في ذي الحجة " وصحيح معاوية بن عمار (2)
~~عنه عليه السلام أيضا " سألت عن متمتع لم يجد هديا قال: يصوم ثلاثة أيام في
~~الحج يوم قبل التروية ويوم التروية ويوم عرفة، قال: قلت: وإن فاته ذلك قال:
~~يتسحر ليلة الحصبة ويصوم ذلك اليوم ويومين بعده، قلت: فإن لم يقم عليه
~~جماله يصومها في الطريق قال: إن شاء صامها في الطريق، وإن شاء إذا رجع إلى
~~أهله " إلى غير ذلك من ms06633 النصوص.
# ولعل المراد بقوله تعالى: " تلك عشرة كاملة " بيان أن كمالها كمال
~~الأضحية، قال عبد الله بن سليمان الصيرفي (3) قال أبو عبد الله عليه السلام
~~لسفيان الثوري: " ما تقول في قول الله عز وجل فمن تمتع بالعمرة الآية أي شئ
~~يعنى بالكاملة؟ قال سبعة وثلاثة، قال: ويختل ذا على ذي حجى أن سبعة وثلاثة
~~عشرة، قال: فأي شئ هو أصلحك الله قال: الكامل كمالها كمال الأضحية سواء
~~أتيت بها أو أتيت بالأضحية، تمامها كمال الأضحية " أو لرفع احتمال إرادة
~~معنى " أو " من الواو أو غير ذلك، هذا.
# PageV19P168
# ولا يشكل الحكم المزبور بأنه لا معنى للبدل قبل تحقق الخطاب بالمبدل
~~خصوصا بعد ظهور الآية في عدم الوجدان عند الأمر بالذبح، كما دل عليه خبر
~~أحمد بن عبد الله الكرخي (1) قال: " قلت للرضا عليه السلام المتمتع يقدم
~~وليس معه هدي أيصوم ما لم يجب عليه قال: يصير إلى يوم النحر، فإن لم يصب
~~فهو ممن لم يجد " وعن علي بن إبراهيم في تفسيره إن من لم يجد الهدي صام
~~ثلاثة أيام بمكة يعني بعد النفر ولم يذكر صومها في غير ذلك، إلا أن ذلك كله
~~اجتهاد في مقابلة النصوص والفتاوى والاجماع بقسميه، بل إن أراد علي بن
~~إبراهيم عدم جواز صومها إلا على الوجه المزبور فهو، ولعله لذا حمل الخبر
~~المزبور على الجواز أو على من وجد الثمن، على أن الخطاب بالذبح يتحقق
~~بالاحرام بالحج الذي هو أحد أفعاله.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو لم يتفق) صوم اليوم قبل يوم التروية (اقتصر على)
~~يوم (التروية و) يوم (عرفة ثم صام الثالث بعد النفر) كما هو المشهور بل عن
~~ابن إدريس وغيره الاجماع عليه، وهو الحجة في اغتفار الفصل بالعيد وأيام
~~التشريق في التوالي، مضافا إلى خبر عبد الرحمان بن الحجاج (2) المنجبر بما
~~عرفت عن الصادق عليه السلام فيمن صام يوم التروية ويوم عرفة قال: يجزيه أن
~~يصوم يوما آخر " وخبر يحيى الأزرق أو موثقه (3) عن أبي الحسن عليه السلام "
~~سألته عن رجل ms06634 قدم يوم التروية متمتعا وليس له هدي فصام يوم التروية ويوم
~~عرفة قال: يصوم يوما آخر بعد أيام التشريق " ورواه الصدوق عنه في الحسن أنه
~~سأل أبا إبراهيم عليه السلام، بل ظاهرها حتى الأخير تناول حال الاختيار كما
~~اعترف
# PageV19P169
# به بعضهم، فإن القدوم يوم التروية لا ينافي صوم يوم قبله قبل القدوم، بل
~~عن ابن حمزة التصريح بذلك، بل في كشف اللثام نسبته إلى ظاهر الباقين إلا
~~القاضي والحلبيين فاشترطوا الضرورة، ولا ريب في أنه أحوط وإن كان الأقوى
~~الأول، وعن بعض المتأخرين اشتراط الجهل بكون الثالث العيد، وإطلاق النص
~~والفتوى على خلافه كما اعترف به الكركي وثاني الشهيدين، بل عن ابن حمزة
~~جواز صوم السابع والثامن ثم يوما بعد النفر لمن خاف أن يضعفه صوم يوم عرفة
~~عن الدعاء، ونفى عنه البأس في المختلف محتجا له بأن التشاغل بالدعاء فيه
~~مطلوب للشارع، فجاز الافطار له، وفيه ما لا يخفى وإن أيده بعض الناس بالنهي
~~عن صوم عرفة مطلقا كقول الصادقين (عليهما السلام) في خبر زرارة (1) " لا
~~تصم في يوم عاشوراء ولا عرفة بمكة ولا في المدينة ولا في وطنك ولا في مصر
~~من الأمصار " أو إن أضعف عن الدعاء كقول أبي جعفر عليه السلام في خبر ابن
~~مسلم (2) إذ سأله عن صومها: " من قوي عليه فحسن إن لم يمنعك من الدعاء،
~~فإنه يوم دعاء ومسألة فصمه، وإن خشيت أنه يضعفك عن الدعاء فلا تصمه " إلا
~~أن ذلك كله لا يدل على اغتفار الفصل به في التوالي الذي قد عرفت اعتباره في
~~النص ومعقد الاجماع.
# بل يظهر من جملة من النصوص عدم اغتفار الفصل بالعيد الذي قد عرفت النص
~~والفتوى ومعقد الاجماع عليه، منها صحيح معاوية (3) السابق، ومنها
# PageV19P170
# صحيح العيص بن القاسم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام سأله " عن متمتع
~~يدخل في يوم التروية وليس معه هدي قال: فلا يصوم ذلك اليوم ولا يوم عرفة
~~ويتسحر ليلة الحصبة فيصبح صائما، وهو يوم النفر، ويصوم يومين بعده " وصحيح
~~حماد ابن ms06635 عيسى (2) قال: " سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: قال علي
~~عليه السلام صيام ثلاثة أيام في الحج قبل يوم التروية ويوم التروية ويوم
~~عرفة، فمن فاته ذلك فليتسحر ليلة الحصبة يعني ليلة النفر ويصبح صائما ويصوم
~~يومين بعده وسبعة إذا رجع " وخبر علي بن الفضل الواسطي (3) قال: " سمعته
~~قال: إذا صام المتمتع يومين لا يتابع صوم اليوم الثالث فقد فاته صيام ثلاثة
~~أيام في الحج، فليصم بمكة ثلاثة أيام متتابعات، فإن لم يقدر ولم يقم عليه
~~الجمال فليصمها في الطريق، فإذا قدم على أهله صام عشرة أيام متتابعات ".
# إلا أنها قاصرة عن معارضة ما عرفت من وجوه، خصوصا بعد امكان تقييد جملة
~~منها بما سمعت، وحمل آخر على بيان الجواز وغيره، هذا، وفي كشف اللثام "
~~والظاهر وجوب المبادرة إلى الثالث بعد زوال العذر وإن أطلقت الأخبار
~~والفتاوى التي عثرت عليها إلا فتوى ابن سعيد فإنه قال: صام يوم الحصبة وهو
~~رابع النحر " قلت: مع أنه من أيام التشريق التي ستسمع الكلام فيها، بل
~~والكلام في ابتداء الثلاثة منه، ولا ريب أن الأحوط المبادرة بها بعد أيام
~~التشريق وإن كان الوجوب لا يخلو من نظر بعد إطلاق النص والفتوى، بل قد سمعت
~~ما في النص من كون المراد من قوله " في الحج " شهر ذي الحجة، مضافا
# PageV19P171
# إلى ما تسمعه مما يدل على جواز صومها طول ذي الحجة من النص (1) والاجماع
~~وغيرهما، والله العالم.
# (ولو فاته يوم التروية أخره إلى) ما (بعد النفر) بمعنى أنه لم يغتفر
~~الفصل بالعيد حينئذ كما هو المشهور، بل لا أجد فيه خلافا، لاطلاق ما دل على
~~وجوب التتابع، وإطلاق ما دل على صومها متتابعة إذا فات صومها على الوجه
~~المزبور، ولكن عن الاقتصاد أن من أفطر الثاني بعد صوم الأول لمرض أو حيض أو
~~عذر بنى، وكذا الوسيلة إلا إذا كان العذر سفرا، أو لعلهما استندا إلى عموم
~~التعليل في خبر سليمان بن خالد (2) سأل الصادق عليه السلام " عمن كان عليه
~~شهران متتابعان فصام خمسة ms06636 وعشرين يوما ثم مرض فإذا برئ أيبني على صومه أم
~~يعيد صومه كله؟ فقال عليه السلام: بل يبني على ما كان صام، ثم قال: هذا مما
~~غلب الله عليه وليس على ما غلب الله عليه شئ " واستثناء السفر لأنه ليس هنا
~~عذرا، وفيه مع أنه في غير ما نحن فيه ضرورة العلم بالعيد يمكن الفرق بين
~~المقامين خصوصا بعد النصوص الدالة هنا على وجوب صومها بعد ذلك إذا فاتت
~~الثلاثة.
# وعلى كل حال فالمشهور عدم جواز استئنافها أيام التشريق، بل عن الخلاف
~~الاجماع عليه، لعموم النهي عن صومها بمنى، كمرسل الصدوق (3) " إن النبي صلى
~~الله عليه وآله بعث بديل بن ورقاء الخزاعي على جمل أورق وأمره أن يتخلل
~~الفساطيط ينادي في الناس أيام منى أن لا يصوموا فإنها أيام أكل وشرب وبعال
~~" أي ملاعبة الرجل مع أهله، وخصوص صحيح ابن سنان (4) " سألت أبا عبد الله
# PageV19P172
# عليه السلام عن رجل تمتع فلم يجد هديا قال: فليصم ثلاثة أيام ليس منها
~~أيام التشريق، ولكن يقيم بمكة حتى يصومها، وسبعة إذا رجع إلى أهله، وذكر
~~حديث بديل بن ورقاء " وصحيح سليمان بن خالد (1) " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل تمتع ولم يجد هديا قال: يصوم ثلاثة أيام، قلت له أفيها أيام
~~التشريق؟ قال:
# لا، ولكن يقيم بمكة حتى يصومها وسبعة إذا رجع إلى أهله، فإن لم يقم عليه
~~أصحابه ولم يستطع المقام بمكة فليصم عشرة أيام إذا رجع إلى أهله، ثم ذكر
~~حديث بديل بن ورقاء " ورواه في كشف اللثام عن ابن مسكان، والتدبر فيما رواه
~~في التهذيب هنا (2) وفي شرح من فاته صوم هذه الثلاثة الأيام بمكة لعائق
~~يعوقه (3) يقتضي ما ذكرنا من كون الخبر عن سليمان، فلاحظ وتأمل، وخبر عبد
~~الرحمان بن الحجاج (4) قال: " كنت قائما أصلي وأبو الحسن عليه السلام قاعد
~~قدامي وأنا لا أعلم فجاءه عباد البصري قال: فسلم فجلس فقال: له يا أبا
~~الحسن ما تقول في رجل تمتع ولم يكن له هدي؟ قال: يصوم الأيام ms06637 التي قال الله
~~عز وجل، قال: فجعلت اصغي إليهما فقال له عباد: وأي أيام هي؟ قال: قبل
~~التروية بيوم ويوم التروية ويوم عرفة، قال: فإن فاته ذلك قال: يصوم صبيحة
~~الحصبة ويومين بعد ذلك، قال: أفلا تقول كما قال عبد الله بن الحسن؟ قال:
~~فأي شئ قال قال: يصوم أيام التشريق، قال: إن جعفرا كان يقول: إن رسول الله
~~صلى الله عليه وآله أمر بديلا أن ينادي أن هذه أيام أكل وشرب، فلا يصومن
~~أحد، قال
# PageV19P173
# يا أبا الحسن: إن الله تعالى قال: فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا
~~رجعتم، قال كان جعفر عليه السلام يقول: ذو الحجة كله من أشهر الحج ".
# فما عن أبي علي من إباحة صومها فيها لقول أمير المؤمنين عليه السلام في
~~خبر إسحاق (1) " من فاته صيام الثلاثة الأيام التي في الحج فليصمها أيام
~~التشريق فإن ذلك جايز له " ونحو منه خبر القداح (2) واضح الضعف بعد شذوذ
~~الخبرين وضعفهما وموافقتهما لقول من العامة، وقصورهما عن معارضة ما عرفت من
~~وجوه، بل احتمل تعليق أيام التشريق فيهما بالقول وإن كان بعيدا غاية البعد،
~~نعم أرسل في الفقيه (3) إن في رواية عنهم " يتسحر ليلة الحصبة، وهي ليلة
~~النفر ويصبح صائما " بل عن النهاية والمبسوط والمهذب والسرائر أنه يصوم
~~الحصبة وهو يوم النفر، وهو المحكي عن أبي علي وابن بابويه، بل قد سمعت
~~النصوص الدالة عليه كصحيح العيص (4) وصحيح حماد (5) وصحيح رفاعة (6) بل
~~وصحيح معاوية (7) وإن كان ليس فيه قوله " وهو يوم النفر ".
# ومن هنا قال في المدارك في شرح عبارة المتن: " بل الأظهر جواز صوم يوم
~~النفر، وهو الثالث عشر " ويسمى يوم الحصبة كما اختاره الشيخ في النهاية
~~وابنا بابويه وابن إدريس للأخبار الكثيرة الدالة عليه، وإن كان الأفضل
~~تأخير الصوم إلى ما بعد أيام التشريق، كما تدل عليه صحيحة رفاعة (8) عن
~~الصادق عليه السلام
# PageV19P174
# حيث قال فيها: " قلت فإن قدم يوم التروية قال: يصوم ثلاثة أيام بعد
~~التشريق قلت لم يقم عليه جماله قال: يصوم يوم ms06638 الحصبة وبعده يومين " وقد
~~ظهر؟ من هذه الروايات أن يوم الحصبة هو الثالث من أيام التشريق، ونقل عن
~~الشيخ في المبسوط أنه جعل ليلة التحصيب ليلة الرابع، والظاهر أن مراده ليلة
~~الرابع من يوم النحر لا الرابع عشر، لصراحة الأخبار في أن يوم التحصيب هو
~~يوم النفر، وربما ظهر من كلام أهل اللغة أنه يوم الرابع عشر، ولا عبرة به
~~".
# قلت: الأصل في ذلك الفاضل في المختلف فإنه بعد أن ذكر ما يدل على حرمة
~~صوم أيام التشريق وذكر صوم يوم الحصبة قال: " ولا ريب أن يوم الحصبة هو يوم
~~الثالث من أيام التشريق إلا أن يقال أن الشيخ ذكر في المبسوط أن ليلة
~~الرابع ليلة التحصيب، فيصح ذلك، إلا أن هذا التأويل بعيد، أما أولا فلأن
~~التحصيب إنما يكون لمن نفر في الأخير، وهو اليوم الثالث عشر من ذي الحجة،
~~وأما ثانيا فلأنه قال: فليصم يوم الحصبة، وهو يوم النفر، والنفر نفران:
~~أول، وهو الثاني عشر، وثاني، وهو الثالث عشر، ويحمل قول الشيخ في المبسوط
~~بأنه أراد الرابع من يوم النحر لا الرابع عشر " قلت:
# كما سمعته من الجامع، لكن في محكي الخلاف أن الأصحاب قالوا: يصبح ليلة
~~الحصبة صائما، وهي بعد انقضاء أيام التشريق، وفي خبر إبراهيم بن أبي يحيي
~~المروي (1) عن تفسير العياشي عن أبي عبد الله عن أبيه عن علي (عليهم
~~السلام) قال: " يصوم المتمتع قبل التروية بيوم ويوم التروية ويوم عرفة، فإن
~~فاته ذلك ولم يكن عنده دم صام إذا انقضت أيام التشريق يتسحر ليلة الحصبة ثم
~~يصبح صائما.
# PageV19P175
# وفي كشف اللثام " وما في صحيحي حماد والعيص من التفسير يجوز أن يكون من
~~الراوي ثم قال وما في المبسوط من أن يوم الحصبة يوم النفر، وكذا النهاية
~~والمهذب والسرائر، بل خبر رفاعة نص فيه لا يقتضي أن يكون ليلة الحصبة قبله،
~~وإنما يوهمه القياس على نحو ليلة الخميس، والشيخ ثقة فيما يقوله، ولا حاجة
~~إلى تأويل كلامه بما في المختلف أيضا بأن مراده بالرابع الرابع ms06639 من يوم
~~النحر، مع أن كلام الخلاف نص في خلافه، ثم الاحتياط يقتضي التأخير، إذ لا
~~خلاف في الاجزاء معه ثم احتمل سابقا في خبر عبد الرحمان تبعا للمختلف أن
~~المراد من صبيحة الحصبة بمعنى اليوم الذي بعدها، كما أنه احتمل في صحيح
~~رفاعة الاقتصار على حال الضرورة، قلت: كل ذلك مضافا إلى ما سمعته من الخبر
~~وما حكاه في المدارك عن بعض أهل اللغة إلا أن الانصاف مع ذلك عدم إمكان
~~إنكار ظهور النصوص في إرادة صوم يوم النفر الذي هو اليوم الثالث عشر أو
~~الثاني عشر، ولعله لكون المحرم صوم أيام التشريق لمن أقام بمنى لا مطلقا
~~كما عن الأكثر على ما في محكي المعتبر، وفي الروضة لا يحرم صومها على من
~~ليس بمنى إجماعا، وفي صحيح معاوية (1) سأل الصادق عليه السلام " عن الصيام
~~فيها فقال: أما بالأمصار فلا بأس، وأما بمنى فلا " ومن هنا يظهر لك النظر
~~فيما عن النهاية والمبسوط من أنه لو كان بمكة لا يصومها لعموم النهي عنه،
~~اللهم إلا أن يكون المراد (2) بكونه في منى من مكة،
# PageV19P176
# هذا، وقد تقدم في كتاب الصوم بعض الكلام في ذلك فلاحظ، وكيف كان
~~فالاحتياط لا ينبغي تركه. والله العالم.
# (ويجوز تقديمها من أول ذي الحجة بعد التلبس بالمتعة) كما في القواعد
~~والنافع لخبر زرارة أو موثقه (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " من لم يجد
~~الهدي وأحب أن يصوم الثلاثة الأيام في أول العشر فلا بأس " المعتضد باطلاق
~~الآية المفسر في صحيح رفاعة (2) بشهر الحج كله، وإليه أشار ابن سعيد في
~~المحكي عنه من النص على أنه رخص في ذلك لغير عذر، كالمحكي عن القاضي من أنه
~~قد رويت رخصة في تقديم صوم هذه الثلاثة من أول العشر، وكذلك في تأخيرها إلى
~~بعد أيام التشريق لمن ظن أن صوم يوم التروية ويوم عرفة يضعفه عن القيام
~~بالمناسك، وكذا عن النهاية والتهذيب والمبسوط والمهذب في ذكر الرخصة في
~~صومها أول العشر، لكن عن الأخيرين " أن التأخير إلى ms06640 السابع أحوط " وفي
~~التهذيب " أن العمل على ما ذكرناه أولى " بل عن التبيان والسرائر " الاجماع
~~على وجوب كون الصوم في الثلاثة المتصلة بالنحر " كما عن الخلاف " نفي
~~الخلاف عن وجوبه اختيارا " وإن احتمل إرادة نفي الخلاف عن تقديمها على
~~الاحرام بالحج، بل عن ظاهره اختصاص الرخصة بالمضطر.
# (و) على كل حال فلا ريب في أن الأحوط عدم التقديم وإن كان القول بالجواز
~~لا يخلو من قوة، خصوصا بعد دعوى الشهرة عليه في محكي التنقيح لما عرفت، نعم
~~لا خلاف في أنه (يجوز صومها طول) باقي (ذي الحجة) بل في المدارك أنه قول
~~علمائنا وأكثر العامة لاطلاق الآية المفسرة في صحيح رفاعة السابق بذي
~~الحجة، وخصوص قول الصادق عليه السلام في صحيح زرارة (3): " من
# PageV19P177
# لم يجد ثمن الهدي فأحب أن يصوم الثلاثة الأيام في العشر الأواخر فلا بأس
~~بذلك " بل يمكن تحصيل الاجماع منا فضلا عن محكيه على الجواز المزبور بمعنى
~~الاجزاء وإن قلنا بوجوب المبادرة كما سمعته سابقا من كشف اللثام، وقال في
~~المقام:
# " وظاهر الأكثر منهم المصنف في سائر كتبه وجوب المبادرة بعد التشريق، فإن
~~فات فليصم بعد ذلك إلى آخر الشهر، وهو أحوط، لاختصاص أكثر الأخبار بذلك،
~~ومن ذهب إلى كونه قضاء بعد التشريق لم يجز عنده التأخير إليه اختيارا قطعا،
~~وهو مذهب الشيخ في المبسوط على ما في المختلف، والحق أنه أداء كما في
~~الخلاف والسرائر والجامع والمختلف والمنتهى والتذكرة والتحرير وفيما عندنا
~~من نسخ المبسوط، إذ لا دليل على خروج الوقت، بل العدم ظاهر ما مر، غاية
~~الأمر وجوب المبادرة " قلت: قد سمعت سابقا ما اعترف به من إطلاق الأخبار
~~والفتاوى وأنه لم يعثر على ما يقتضي وجوب المبادرة إلا ما حكاه من عبارة
~~الجامع، فما أدري ما الذي دعاه هنا إلى نسبة ذلك إلى ظاهر الأكثر الذي يشهد
~~التتبع بخلافه، خصوصا مع ملاحظة تصريحهم بجواز ذلك طول ذي الحجة، إذ لا
~~داعي إلى حمله على إرادة الاجزاء لا الجواز بمعنى عدم الإثم والقول بالقضاء
~~المزبور ms06641 ليس لأحد من أصحابنا، نعم في المدارك أنه حكى في التذكرة عن بعض
~~العامة قولا بخروج وقتها بمضي يوم عرفة، ولا ريب في بطلانه كما لا ريب في
~~بطلان توقيتها بخصوص الأيام التي بعد التشريق، أو خصوص يوم الحصبة منها،
~~والتحقيق ما عرفت من عدم وجوب المبادرة للأصل، وظاهر النصوص والفتاوى
~~ومعاقد الاجماعات فضلا عن التوقيت، وإن كانت هي أحوط، والله العالم.
# (ولو صام يومين وأفطر الثالث) لا لعذر (لم يجزه واستأنف) لما PageV19P178
# عرفته من وجوب التتابع فيها نصا (1) وفتوى وإجماعا بقسميه، وفي العذر ما
~~سمعته من الكيدري وابن حمزة، مع أن ظاهر الأصحاب هنا خلافه (إلا أن يكون
~~ذلك هو العيد فيأتي بالثالث بعد النفر) لما سمعته من النص (2) والفتوى
~~ومعقد الاجماع، فوسوسة سيد المدارك فيه لبعض النصوص (3) المعرض عنها أو
~~المحمولة على ما عرفت في غير محلها كما تقدم ذلك كله، بل وغيره مما سمعته
~~من ابن حمزة الذي نفى عنه البأس في المختلف، فلاحظ وتأمل.
# (ولا يصح صوم هذه الثلاثة إلا في ذي الحجة بعد التلبس بالمتعة) بلا خلاف
~~أجده فيه بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه، نعم عن أحمد في رواية جواز
~~تقديمها على احرام العمرة، وهو خطأ واضح، ضرورة كونه تقديما للواجب على
~~وقته وسببه بلا دليل، بل ظاهر الأدلة خلافه، نعم يتحقق التلبس بالمتعة
~~بدخوله في إحرام العمرة التي صارت جزء من حج التمتع كما صرح به غير واحد،
~~بل قد عرفت النص (4) والاجماع على رجحان صومها في السابع مع استحباب أن
~~يكون الاحرام بالحج في الثامن، ولكن مع ذلك اشترط الشهيد التلبس بالحج،
~~ونحوه المصنف في النافع وثاني الشهيدين، لكونه تقديما للواجب على وقته،
~~وللمسبب على سببه، وهو كالاجتهاد في مقابلة ما عرفت، ثم قال في الدروس:
~~وجوز بعضهم صومها في إحرام العمرة، وهو بناء على وجوبه بها يعني الحج أو
~~الهدي أو الصوم، قال: " وفي الخلاف لا يجب الهدي قبل إحرام
# PageV19P179
# الحج بلا خلاف، ويجوز الصوم قبل إحرام الحج، وفيه إشكال " وفيه أنه ms06642 لا
~~حاجة إلى البناء المزبور بعد ظهور الدليل في ذلك وإن لم نقل بالوجوب، ولعل
~~ذلك هو الوجه في كلام الشيخ (رحمه الله) ضرورة عدم المانع من مشروعية الصوم
~~قبل الخطاب بالذبح للدليل كما أوضحناه سابقا، وقلنا إن خبر الكرخي (1) عن
~~الرضا عليه السلام محمول على إرادة بيان الجواز أو غير ذلك، على أنه يمكن
~~القول بوجوب الذبح باحرام العمرة على معنى صيرورته مخاطبا بأفعال الحج على
~~حسب ترتبها ويكفي ذلك في مشروعية الصوم بدلا عنه، كما هو واضح.
# (ولو خرج ذو الحجة ولم يصمها) أي الثلاثة (تعين الهدي) بلا خلاف أجده
~~فيه. بل في ظاهر المدارك وصريح المحكي عن الخلاف الاجماع عليه بل عن بعض
~~أنه نقله جماعة، وهو الحجة بعد صحيح حازم (2) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" من لم يصم في ذي الحجة حتى يهل المحرم فعليه شاة، وليس له صوم، ويذبح
~~بمنى " لكن في كشف اللثام " أنه كما يحتمل الهدي يحتمل الكفارة، بل هي أظهر
~~" وكذا النهاية والمهذب، وفيه أنه دال باطلاقه أو عمومه لهما، خصوصا بعد
~~ملاحظة استدلال الأصحاب به على الهدي، ولعله لذا قال في محكي المبسوط وجب
~~عليه دم شاة واستقر في ذمته الدم وليس له صوم " ونحوه الجامع بل هو محكي عن
~~صريح المنتهى، بل لعل عبارة المصنف وما شابهها لا دلالة فيها على نفي
~~الكفارة بعد أن كانت مساقة لبيان ذلك، ومن الغريب ما في الرياض، فإنه بعد
~~أن اعترف بدلالة الصحيح (3) على الهدي والكفارة قال: " إن عدم
# PageV19P180
# الوجوب أقوى للأصل " بعد أن نسبه إلى ظاهر المصنف والأكثر، وذكر
~~الاستدلال بالنبوي الذي تسمعه، ثم قال: " وسند الخبر لم يثبت " وكأنه غفل
~~عما اعترف به من دلالة الصحيح، فلاحظ وتأمل.
# وعلى كل حال فيؤيده مضافا إلى ذلك بالنسبة إلى الكفارة النبوي (1) " من
~~ترك نسكا فعليه دم " وبالنسبة إلى الهدي صحيح عمران الحلبي (2) قال:
# " سئل أبو عبد الله عليه السلام عن رجل نسي أن يصوم الثلاثة الأيام التي
~~على المتمتع إذا لم يجد ms06643 الهدي حتى يقدم أهله قال: يبعث بدم " بل هو صريح
~~كظاهر الأول في عدم الفرق بين كون الترك لعذر أولا، كل ذلك مضافا إلى ما
~~تقدم من النصوص (3) الدالة على أن وقتها ذو الحجة، وأنه المراد من قوله
~~تعالى:
# " الحج " هذا.
# ولكن في محكي النهاية والمبسوط بعد ما سمعته " إن من لم يصم الثلاثة بمكة
~~ولا بالطريق ورجع إلى بلده وكان متمكنا من الهدي بعث به، فإنه أفضل من
~~الصوم " وظاهره التخيير بين الهدي والصوم، بل في الدروس حكاية ذلك عنه على
~~الجزم، فيه أنه إن كان قد خرج ذو الحجة تعين الهدي، ضرورة فوات وقت الصوم،
~~بل وكذا إن لم يخرج، لأن من وجد الهدي قبل شروعه في الصوم يجب عليه الهدي،
~~اللهم إلا أن يكون المراد الوجدان في منى، فيتعين عليه الصوم حينئذ لا
~~التخيير، إلا أن يكون هو مقتضى الجمع بين ذلك وبين إطلاق صحيح الحلبي
~~المزبور، لكن ندرة القول
# PageV19P181
# به تمنع من ذلك، فإن عبارة الشيخ المزبورة غير صريحة فيه، ولذا قال في
~~المختلف أنها مشعرة به، ولعله لاحتمال تعليله بأنه أفضل بيان حكمة التعيين
~~لا التخيير.
# نعم قد يقال إن الصحيح المزبور معارض بالنصوص المستفيضة الدالة على أن من
~~فاته صومها بمكة لعائق أو نسيان صامها في الطريق إن شاء، وإن شاء إذا رجع
~~إلى أهله، منها حسن معاوية (1) وخبر علي بن الفضل الواسطي (2) المتقدمان،
~~ومنها صحيح معاوية (3) أيضا عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " قال رسول
~~الله صلى الله عليه وآله: من كان متمتعا ولم يجد هديا فليصم ثلاثة أيام في
~~الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله، فإن فاته ذلك وكان له مقام بعد الصدر صام
~~ثلاثة أيام بمكة، وإن لم يكن له مقام صام في الطريق أو في أهله، وإن كان له
~~مقام بمكة فأراد أن يصوم السبعة يترك الصيام بقدر مسيره إلى أهله أو شهرا
~~ثم صام " قال في القاموس: " الصدر الرجوع كالمصدر، والاسم بالتحريك، ومنه
~~طوف الصدر ثم قال: والصدر ms06644 محركة اليوم الرابع من أيام النحر " ومنها صحيح
~~معاوية (4) الآخر، قال: " حدثني عبد صالح عليه السلام سألته عن المتمتع ليس
~~له أضحية وفاته الصوم حتى يخرج وليس له مقام قال: يصوم ثلاثة أيام في
~~الطريق إن شاء، وإن شاء صام عشرة في أهله " ومنها صحيح سليمان بن خالد (5)
~~" سألت أبا عبد الله عن رجل تمتع ولم يجد هديا قال:
# PageV19P182
# يصوم ثلاثة أيام بمكة وسبعة إذا رجع إلى أهله، فإن لم يقم عليه أصحابه
~~ولم يستطع المقام بمكة فليصم عشرة أيام إذا رجع إلى أهله " ومنها صحيح ابن
~~مسلم (1) عن أحدهما (عليهما السلام) " الصوم الثلاثة الأيام إن صمها فآخرها
~~يوم عرفة، وإن لم يقدر على ذلك فليؤخرها حتى يصومها في أهله، ولا يصومها في
~~السفر " ومقتضى إطلاقها عدم الفرق بين خروج ذي الحجة وعدمه، ومن هنا احتمل
~~في الذخيرة الجمع بينها بأن حكم السقوط مختص بالناسي، كما في صحيحة حمران
~~(2) ويحمل عليه حسنة منصور بن حازم (3) قال وحينئذ يجمع بين صحيحة ابن مسلم
~~وما يعارضها بالترخيص، وجمع بينها في التهذيب بحملها على من استمر به عدم
~~التمكن من الهدي حتى وصل إلى بلده، فإن الصوم يجزيه والحال هذه، وإن تمكن
~~من الهدي قبل الصوم بعث به، قلت: لعل الأولى الجمع بحمل هذه النصوص على عدم
~~خروج ذي الحجة وإن استبعده في الذخيرة، لاعتضاده بعد الشهرة والاجماعات
~~المنقولة بظاهر الكتاب والسنة والاجماع الموقتة لها بذي الحجة، فتسقط حينئذ
~~بخروجه، وتقييد ذلك كله بحال التمكن والاختيار في البقاء في مكة ليس بأولى
~~من تقييد الصحاح بها بحملها على بقاء ذي الحجة، بل هذا أولى من وجوه، والله
~~العالم.
# (ولو صامها) أي الثلاثة (ثم وجد الهدي) في ذي الحجة (ولو قبل التلبس
~~بالسبعة لم يجب عليه الهدي وكان له المضي على الصوم) كما في النافع
~~والقواعد ومحكي النهاية والمبسوط والجامع، بل في المدارك نسبته إلى أكثر
# PageV19P183
# الأصحاب، بل عن الخلاف الاجماع على ذلك، للأصل وخبر حماد بن عثمان (1)
~~سأل الصادق عليه السلام " عن متمتع ms06645 صام ثلاثة أيام في الحج ثم أصاب هديا
~~يوم خرج من منى قال: أجزأه صيامه " وخبر أبي بصير (2) سأل أحدهما (عليهما
~~السلام) " عن رجل تمتع فلم يجد ما يهدي حتى إذا كان يوم النفر وجد ثمن شاة
~~أيذبح أو يصوم؟ قال: بل يصوم، فإن أيام الذبح قد مضت " بعد حمله علي أنه قد
~~صام الثلاثة، وإن المراد من قوله " أو يصوم " إكماله بصوم السبعة، كما أن
~~المراد من مضي أيام الذبح مضي أيام تعينه، فما عن القاضي من وجوب الهدي
~~لصدق الوجدان واضح الضعف لما عرفت، ولكن قد يستدل له بخبر عقبة (3) سأل
~~الصادق عليه السلام " عن رجل تمتع وليس معه ما يشتري به هديا فلما أن صام
~~ثلاثة أيام في الحج أيسر أيشتري هديا فينحره أو يدع ذلك ويصوم سبعة أيام
~~إذا رجع إلى أهله قال يشتري هديا فينحره، ويكون صيامه الذي صامه نافلة "
~~إلا أنه لمكان الشهرة المزبورة بل الاجماع المحكي على عدم الوجوب إن لم يكن
~~المحصل، والنصوص المزبورة المجبورة بالعمل حمل على إرادة الندب كما أشار
~~إليه المصنف بقوله:
# (ولو رجع إلى الهدي كان أفضل) مؤيدا بأنه الأصل وبدلالة النصوص على فضله
~~على الصوم على الاطلاق، بل عن ابن إدريس والفاضل والمقداد الاكتفاء في
~~الحكم المزبور بالتلبس بالصوم مستدلا عليه في محكي المنتهى باطلاق الآية
~~وجوب الصوم على من لم يجد الهدي الذي مقتضاة عدم الاجتزاء به وإن لم يدخل
~~في الصوم، إلا أنه خرج ذلك بالوفاق، فيبقى ما عداه، ولكن فيه
# PageV19P184
# أن مقتضى الآية صوم من لم يجد، وهذا واجد، لأن ذا الحجة كله وقت، بل
~~مقتضاه وجوب الهدي وإن صام العشرة فضلا عن الثلاثة كما سمعته من القاضي بل
~~مال إليه بعض متأخري المتأخرين، لضعف خبر حماد (1) بعبد الله بن بحر كما في
~~الكافي أو بعبد الله بن يحيى كما في التهذيب لاشتراكه، مع أن الظاهر كونه
~~تصحيفا، وضعف خبر أبي بصير (2) أيضا وإن روي بعدة طرق، وإن كان قد يدفع ذلك
~~بعد التسليم ms06646 في الأخير بالانجبار بما عرفت مؤيدا بالوفاق، على أن الأصل في
~~الثلاثة صومها في السابع وتالييه كما عرفت، وهو يعطي الاجزاء وإن وجد يوم
~~النحر، فالتحقيق حينئذ اعتبار مضي الثلاثة في الحكم المزبور وأولى منه
~~الزيادة عليها كما أومأ إليه المصنف بلو الوصلية، نعم في عبارة القواعد
~~تقييد ذلك بما قبل السبعة، وهو يعطي عدم جواز الرجوع إلى الهدي بعدها، لكن
~~فيه منع واضح، ضرورة جوازه ما دام ذو الحجة، ولذا قال الشهيد لو صام ثم وجد
~~الهدي في وقته استحب الذبح، بل لعله أحوط، وأوضح منه منعا لو أراد عدم
~~إجزاء الصوم، ضرورة كونه بالتلبس بالسبعة زاد على الثلاثة كما هو واضح.
# (و) كيف كان ف‍ (صوم السبعة بعد وصوله إلى بلده) بلا خلاف أجده فيه بيننا
~~بل الاجماع بقسميه عليه، وهو الحجة بعد ظاهر الآية الذي مقتضاه العود إلى
~~الوطن، وصحيح معاوية (3) عن أبي عبد الله عليه السلام قال رسول الله صلى
~~الله عليه وآله:
# " من كان متمتعا فلم يجد هديا فليصم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع
~~إلى
# PageV19P185
# أهله " وصحيح سليمان بن خالد (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~تمتع ولم يجد هديا قال يصوم ثلاثة أيام بمكة، وسبعة إذا رجع إلى أهله، فإن
~~لم يقم عليه أصحابه ولم يستطع المقام بمكة فليصم عشرة أيام إذا رجع إلى
~~أهله " وغيرهما، خلافا لبعض العامة فقال: يصوم السبعة إذا فرغ من أعمال
~~الحج، ولآخر منهم أيضا فقال: يصومها إذا خرج من مكة سائرا في الطريق،
~~ولثالث فقال: بعد أيام التشريق، والجميع مخالف للتنزيل الذي مقتضاه أيضا
~~صومها بعد الرجوع متى شاء، وعن إسحاق بن عمار (2) أنه سأل أبا الحسن عليه
~~السلام " أنه قدم الكوفة ولم يصم السبعة الأيام حتى فرغ في حاجة إلى بغداد
~~فقال عليه السلام: صمها ببغداد، فقلت أفرقها قال: نعم " والله العالم.
# (ولا يشترط فيها الموالاة على الأصح) وفاقا للمشهور، بل عن المنتهى
~~والتذكرة لا نعرف فيه خلافا للأصل بعد إطلاق الدليل، وخبر ms06647 إسحاق بن عمار
~~المتقدم آنفا المنجبر بما عرفت المعتضد بالعموم في حسن عبد الله بن سنان
~~(3) عن أبي عبد الله عليه السلام: كل صوم يفرق إلا ثلاثة أيام في كفارة
~~اليمين " خلافا لما عن ابن أبي عقيل وأبي الصلاح من وجوبها فيها كالثلاثة
~~لخبر علي بن جعفر (4) عن أخيه موسى عليه السلام " سألته عن صوم ثلاثة أيام
~~في الحج وسبعة أفصومها متوالية أو نفرق بينها؟ قال: تصوم الثلاثة الأيام لا
~~تفرق بينها، والسبعة لا تفرق بينها " وهو مع الطعن في سنده بمحمد بن أحمد
~~العلوي الذي هو غير
# PageV19P186
# معروف الحال وإن وصف الفاضل الروايات الواقع في طريقها بالصحة، فهو
~~كالشهادة منه بذلك قاصر عن معارضة ما سمعت، وكخبر الحسين بن زيد (1) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام " السبعة الأيام والثلاثة والأيام في الحج لا تفرق
~~إنما هي بمنزلة الثلاثة الأيام في اليمين " فالوجه حملها على ضرب من
~~الكراهة، كما عساه يشعر بها التفريق في الجواب في الأول.
# ثم إن الظاهر اعتبار التفريق بين الثلاثة والسبعة بلا خلاف أجده فيه، بل
~~عن المنتهى نسبته إلى علمائنا، لظاهر الآية، وخبر علي بن جعفر (2) عن أخيه
~~عليه السلام " لا يجمع بين الثلاثة والسبعة " لكن الظاهر اختصاص ذلك بما
~~إذا صام في مكة، أما لو وصل إلى أهله ولم يكن قد صام الثلاثة لم يجب عليه
~~التفريق، كما نص عليه الفاضل في محكي المنتهى، بل هو ظاهر الأمر بصوم
~~العشرة فيما سمعته من النصوص (3) والله العالم.
# (فإن أقام بمكة انتظر) مقدار (مدة وصوله إلى أهله ما لم يزد على شهر) ثم
~~صام السبعة كما أنه يصومها إذا مضى الشهر كما في النافع والقواعد ومحكي
~~النهاية والمقنع والسرائر والجامع، بل في الذخيرة لا أعلم فيه خلافا،
~~والأصل فيه قول الصادق عليه السلام في صحيح معاوية بن عمار (4) " قال رسول
~~الله
# PageV19P187
# صلى الله عليه وآله: من كان متمتعا فلم يجد هديا فليصم ثلاثة أيام في
~~الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله، قال: فإن فاته ذلك وكان ms06648 له مقام بعد الصدر
~~صام ثلاثة أيام بمكة، وإن لم يكن له مقام صام في الطريق أو في أهله، وإن
~~كان له مقام بمكة وأراد أن يصوم السبعة يترك الصيام بقدر مسيره إلى أهله أو
~~شهرا ثم صام " الذي يقيد به إطلاق ما رواه الصدوق في محكي المقنع عن معاوية
~~(1) أنه سأل الصادق عليه السلام " عن السبعة الأيام إذا أراد المقام فقال:
~~يصومها إذا مضت أيام التشريق " بل وصحيح أبي بصير (2) المضمر " رجل تمتع
~~فلم يجد ما يهدي فصام الثلاثة أيام فلما قضى نسكه بدا له أن يقيم بمكة سنة
~~قال: ينتظر منهل أهل بلده، فإذا ظن أنهم دخلوا بلدهم فليصم السبعة الأيام "
~~وصحيح ابن أبي نصر (3) " في المقيم إذا صام الثلاثة الأيام ثم يجاور ينظر
~~مقدم أهله، فإذا ظن أنهم قد دخلوا فليصم السبعة الأيام " والمراد من الظن
~~فيهما هو تقدير المدة المزبورة، ضرورة عدم حصول العلم بدخولهم بمضيها
~~لامكان المانع، والمدار عليها لا على دخولهم، فما عن القاضي والحلبيين من
~~الانتظار إلى الوصول من غير اعتبار الشهر، بل عن ابن زهرة منهم الاجماع
~~عليه، بل عن المفيد روايته (4) عن الصادق عليه السلام واضح الضعف وإن استدل
~~لهم باطلاق الصحيحين المزبورين المحمول على ما عرفت، بل يمكن حمل كلامهم
~~على إرادة أحد الفردين لا قصر الحكم عليه، كالمحكي عن الشيخ من أنه عكس في
~~الاقتصاد، فذكر الانتظار شهرا فحسب، فيرتفع الخلاف حينئذ من البين كما
~~سمعته من الذخيرة.
# PageV19P188
# ثم إن ظاهر النص والفتوى قصر الحكم على المقيم بمكة، لكن في كشف اللثام
~~عممه الحلبيان لمن صد عن وطنه، وابن أبي مجد للمقيم بأحد الحرمين، والفاضل
~~في التحرير لمن أقام بمكة أو الطريق وأطلق في التذكرة لمن أقام إلا أنه
~~استدل بصحيح معاوية الذي سمعته، ولا يخفى عليك ما في الجميع، ضرورة كون
~~الوجه الاقتصار في الشهر على المنصوص، للأمر في الآية بالتأخير إلى الرجوع
~~الظاهر منه الحقيقة لا الحكم أيضا وإن ذكره بعض المتأخرين، لكنه محل للنظر
~~كما اعترف ms06649 به في الذخيرة والمدارك، هذا، وقد ذكر غير واحد من المتأخرين على
~~ما في الذخيرة أن مبدأ الشهر بانقضاء أيام التشريق، ولم يستوضحه قال: بل
~~يحتمل الاحتساب من يوم يدخل مكة أو يوم يعزم على الإقامة، وفي كشف اللثام "
~~والأظهر من آخرها الذي هو يوم النفر، ويحتمل من دخول مكة أو قصد إقامتها "
~~قلت: قد يشهد للأول ما سمعته من خبر المقنع مؤيدا بما سمعته سابقا من أن
~~جواز صوم يوم الآخر منها باعتبار كونه يوم النفر هو الخروج من منى، وحرمة
~~صومها إنما هي فيها لا مطلقا، ولعل الأمر هنا كذلك أيضا، فإن خرج من منى في
~~اليوم الأخير احتسب الشهر منه، وإلا فمن بعده، ولكن مع ذلك فالاحتياط لا
~~ينبغي تركه، والله العالم.
# (ولو مات من وجب عليه الصوم ولم يصم) بعد التمكن منه (وجب أن يصوم عنه
~~وليه الثلاثة دون السبعة) كما عن الشيخ وجمع للأصل وحسن الحلبي (1) عن
~~الصادق عليه السلام سأله " عن رجل تمتع بالعمرة إلى الحج ولم يكن له هدي
~~فصام ثلاثة أيام في ذي الحجة ثم مات بعد أن رجع إلى أهله قبل أن يصوم
~~السبعة الأيام أعلى وليه أن يقضي عنه؟ قال: ما أرى عليه قضاء " وفيه أن
# PageV19P189
# الأصل مقطوع بما تسمعه، والحسن محتمل للموت قبل التمكن من الصوم الذي لا
~~خلاف معتد به في عدم وجوب الصوم عنه معه بل عن المنتهى أنه مذهب علمائنا
~~وأكثر الجمهور، كما عن الصيمري أن عليه إطباق الفتاوى، وبه حينئذ يقيد
~~الاطلاق، فما عن بعض من الوجوب واضح الضعف، على أن الحسن المزبور ظاهر في
~~نفي القضاء مطلقا كما في الرياض حاكيا له عن الصدوق، قال:
# لأن العبرة بعموم اللفظ لا خصوص المحل، وإن كان هو كما ترى، نعم هو محتمل
~~لما عرفت، خصوصا بعد قوة المعارض.
# (و) من هنا (قيل) والقائل ابن إدريس وأكثر المتأخرين: (بوجوب قضاء
~~الجميع) مع فرض عدم صومها بعد التمكن (وهو الأشبه) بأصول المذهب وقواعده
~~التي منها عمول ما دل ms06650 (1) على وجوب قضاء ما فات الميت من الصيام، بل عن
~~المختلف الاجماع على ذلك، وخصوص صحيح معاوية (2) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " من مات ولم يكن له هدي لمتعة فليصم عنه وليه " ومن الغريب ما في
~~الرياض من المناقشة بأن هذا ظاهر، والأول نص، ويحمل على الاستحباب بعد
~~رجحانه عليه بالشهرة والاجماع المحكي وغير ذلك، وأغرب منه المناقشة أيضا
~~بأن الشهرة ليست بتلك الشهرة الموجبة لصرف الأدلة عن ظواهرها، وبعدم وضوح
~~تناول العموم لمثل المقام، وبمنع الاجماع في محل النزاع، إلا أن ذلك كله
~~كما ترى، والتحقيق ما عرفت.
# ثم لا فرق في ذلك بعد وجوبها عليه بين وصوله إلى بلده وعدمه، للعموم
~~المزبور، فما عساه يظهر من محكي الفقيه من أنه إذا مات قبل أن يرجع إلى
# PageV19P190
# أهله ويصوم السبعة فليس على وليه القضاء من اعتبار الوصول في غير محله
~~اللهم إلا أن يريد بذلك الكناية عن التمكن منها، كما أن ما يحكى عن الصدوق
~~من استحباب أصل القضاء للولي كذلك أيضا بعد ما عرفت، والله العالم.
# (ومن وجب عليه بدنة في نذر أو كفارة ولم يجد) ولم يكن على بدلها نص
~~بخصوصه كفداء النعامة على ما ستعرف إن شاء الله (كان عليه سبع شياه) كما في
~~القواعد والنافع وغيرهما ومحكي السرائر والنهاية والمبسوط، بل في الأخيرين
~~فإن لم يجدها صام ثمانية عشر يوما بمكة أو في منزله، لخبر داود الرقي (1)
~~عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يكون عليه بدنة واجبة في فداء قال:
~~إذا لم يجد بدنة فسبع شياه، فإن لم يقدر صام ثمانية عشر يوما بمكة أو في
~~منزله " مؤيدا بما عن ابن عباس (2) " أنه أتى النبي صلى الله عليه وآله رجل
~~فقال علي بدنة وأنا موسر لها ولا أجدها فاشتريها فأمره النبي صلى الله عليه
~~وآله أن يبتاع سبع شياه فيذبحهن " بل وبما تسمعه إن شاء الله في الايمان
~~وتوابعها من أن من وجب عليه بدنة في نذر ولم يجد لزمه بقرة، فإن ms06651 لم يجد
~~فسبع شياه، لكن لاقتصار الخبر المزبور على الفداء اقتصر عليه ابن سعيد فيما
~~حكي عنه، وعن الصدوق في المقنع والفقيه الاقتصار على الكفارة التي هي أعم
~~من الفداء، ولا يبعد اتحاد المراد منهما هنا كما أنه لا يبعد العمل بالخبر
~~المزبور بعد الاعتضاد بالعمل وغيره مما سمعت، نعم ينبغي الاقتصار عليه بعد
~~حرمة القياس عندنا، فلا تجزي السبع المزبورة عن البقرة وإن أجزأت عن
~~الأعظم، كما أن البدنة لا تجزي من السبع حيث تجب وإن وجبت هي بدلا عنها،
~~وما عن التذكرة والمنتهى من اجزاء البدنة عن البقرة لأنها أكثر لحما
# PageV19P191
# وأوفر لا يخفى عليك ما فيه، ويتحقق العجز عن السبع بالعجز عن البعض
~~فينتقل إلى الصوم حينئذ، كما هو واضح، والله العالم.
# (ولو تعين الهدي فمات من وجب عليه أخرج من أصل تركته) كما في غيره من
~~الحقوق المالية التي هي كالديون، ومن هنا لو قصرت التركة وزعت على الجميع
~~بالحصص، فإن لم تف الحصة بالهدي وجب الجزء لقاعدة الميسور " وما لا يدرك "
~~(1) " وإذا أمرتكم " (2) ولو لم يمكن ففي المدارك الأصح عوده ميراثا، بل
~~يحتمل قويا ذلك مع امكان شراء الجزء أيضا، وفي المسألة قول ضعيف بوجوب
~~الصدقة به، وفيه أنه أولى من عوده ميراثا أو مساو، ولذا قال في المسالك ففي
~~الصدقة به أو عوده ميراثا وجهان، نعم قد يقال إن الأقوى منهما صرفه في
~~الدين، إذ لا معنى لجعله ميراثا مع وجود الدين، والله العالم.
# الطرف (الرابع في هدي القران) الذي لا خلاف أجده في أنه (لا يخرج) أي
~~(هدي القران عن ملك سائقه) بشرائه وإعداده وسوقه لأجل ذلك قبل عقد الاحرام
~~به، بل في المسالك الاجماع عليه، مضافا إلى الأصل وخبر الحلبي (3) الآتي
~~وغيره (و) حينئذ ف‍ (له ابداله) وركوبه ونتاجه (والتصرف فيه) بالمتلف
~~وغيره، لقاعدة تسلط الناس على أموالهم (وإن أشعره أو قلده) مع ذلك بدون عقد
~~نية الاحرام (و) لا تأكيدها به (لكن) كان ذلك من قبل الاحرام اعدادا له
~~وعزما أنه ms06652 يهديه لحجه أو عمرته نعم (متى ساقه) بمعنى أنه أشعره أو قلده
~~عاقدا به الاحرام أو مؤكدا به
# PageV19P192
# التلبية العاقدة (فلا بد من نحره) أو ذبحه، ولا يجوز له ابداله ولا
~~التصرف فيه بما يمنع من نحره، لتعينه حينئذ كذلك كما صرح به جماعة، بل لا
~~أجد فيه خلافا لقوله تعالى (1): " لا تحلوا شعائر الله ولا الشهر الحرام
~~ولا الهدي ولا القلائد " ولتظافر الأخبار بأن السياق يمنع من العدول إلى
~~التمتع، وخبر الحلبي أو صحيحه (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~الرجل يشتري البدنة ثم تضل قبل أن يشعرها أو يقلدها فلا يجدها حتى يأتي منى
~~فينحر ويجد هديه قال: إن لم يكن أشعرها فهي ماله إن شاء نحرها وإن شاء
~~باعها، وإن كان أشعرها نحرها " والمناقشة بأن أقصى ما يدل عليه وجوب نحر
~~الهدي الذي ضل بعد الاشعار ثم وجد في منى، لا وجوب النحر بالاشعار مطلقا
~~كما ترى لا تستأهل أن يستطر، ضرورة ظهوره أو صراحته في أن المدار على
~~الاشعار وعدمه، نعم لا دلالة فيه على اعتبار العقد بالاشعار أو التأكيد، بل
~~مقتضاه كالآية الاكتفاء بحصوله بقصد الهدي، فإن لم يكن إجماع لم يبعد القول
~~به، اللهم إلا أن يقال إن المراد بهدي القران هو ما يقترن به نية الاحرام
~~سواء عقده به أو بالتلبية وأكده به، وفيه منع، ولكن مع ذلك هو باق على ملكه
~~وإن وجب عليه نحره للأصل وغيره، فله ركوبه وشرب لبنه وغير ذلك مما لا ينافي
~~وجوب نحره المدلول عليه بما عرفت، كما تسمع ما يدل عليه من النصوص (3) بل
~~الظاهر أن نتاجه له أيضا وإن قلنا بوجوب نحره عليه معه للدليل كما ستعرف.
# وكيف كان فعبارة المصنف هنا لا تخلو من تنافر كما اعترف به الكركي
# PageV19P193
# وثاني الشهيدين وإن تبعه عليها الفاضل في القواعد، بل في المسالك في أكثر
~~كتبه وإن كنا لم نتحققه، وذلك لأن وجوب النحر الذي ذكره أخيرا ينافي جواز
~~التصرف فيه والابدال الذي ذكره أولا، وما ms06653 في المدارك من دفعه بأنه إنما
~~يتجه لو اتحد متعلق الحكمين، والعبارة كالصريحة بخلافه، فإن موضع جواز
~~التصرف فيه ما بعد الاشعار وقبل السياق، وموضع الوجوب المقتضي لعدم جواز
~~التصرف ما بعد السياق يدفعه ما في حاشية الكركي من أنه لا يراد بالسياق أمر
~~زايد على الاشعار أو التقليد، فإن السياق بمجرده لا يوجب ذلك اتفاقا،
~~ومقتضى النص وكلام الأصحاب عدم الاحتياج إلى ضمه إلى الاشعار والتقليد في
~~ذلك، فالتنافر حينئذ بحاله، ولعله لذا خلت عن ذلك عبارة الأولين على ما في
~~المسالك، ودفعه فيها بتنزيل الأول على إرادة عدم خروجه عن ملكه بمجرد
~~الاعداد للسوق والشراء لذلك ونحوه وإن نودي عليه كونه هدي سياق، وتسميته
~~حينئذ سائقا مجاز باعتبار ما يؤول إليه أو حقيقة لغوية، وحينئذ فله إبداله
~~والتصرف فيه، وقوله: " وإن أشعره أو قلده " وصلى لقوله " لا يخرج عن ملكه "
~~لا لقوله: " وله إبداله " إلى آخره، بل هو معترض بينهما، والتقدير أنه لا
~~يخرج عن ملكه وإن أشعره أو قلده وتعين ذبحه، والموجب لتعبيره كذلك محاولة
~~الجمع بين الحكمين المختلفين أعني جواز التصرف فيه قبل الاشعار وعدم الخروج
~~عن ملكه بعده، فاتفق تعقيد العبارة، ولو قدم قوله: " وإن أشعره " على قوله
~~" وله إبداله " لصح من هذه الجهة، ولكن لا يتم بعده قوله " وله إبداله "
~~لايهامه حينئذ أن له ذلك بعد الاشعار، بخلاف ما لو قدم جواز الابدال، وغاية
~~الأمر أن يتساويا في الاجمال، وقوله " لكن متى ساقه " أي عينه للسياق
~~بالاشعار أو التقليد المذكورين " فلا بد من نحره " أي تعين لذلك وإن لم
~~يخرج عن ملكه، والعبارة في قوة قوله: ولكن متى فعل ذلك PageV19P194
# أي بأن أشعره أو قلده تعين نحره ولم يجز له ابداله ولا التصرف فيه، وهو
~~يزيل احتمال كون قوله " وإن أشعره " وصليا لجواز إبداله حذرا من التدافع،
~~إذ لا معنى لسياقه شرعا إلا عقد الاحرام به بالاشعار أو التقليد، وهذا أجود
~~ما تنزل عليه العبارة على ما فيها من التعقيد، قلت: هو كذلك، ضرورة ms06654 عدم
~~القرينة على ما ذكره، كما هو واضح.
# ونزلها الكركي في حاشيته على ما أشرنا إليه في مزج العبارة من كون المراد
~~بقوله " وإن أشعره " إلى آخره الاشعار على غير الوجه المعتبر، وهو الذي
~~يعقد به الاحرام، فإنه الذي يتعين به عليه ذبحه ولا يجوز إبداله، ولكن متى
~~ساقه أي أشعره أو قلده عاقدا به الاحرام وجب عليه ذلك، ولا ريب في كونه
~~مصححا للعبارة وإن كان هو خلاف الظاهر، وفي كشف اللثام هو الوجه عندي لأنه
~~في التحرير مع حكمه بما في الكتاب قال: تعين الهدي يحصل بقوله هذا أو
~~باشعاره أو تقليده مع نية الهدي، ولا يحصل بالشراء مع النية، ولا بالنية
~~المجردة، وقال: لو ضلا فاشترى مكانه غيره ثم وجد الأول فصاحبه بالخيار إن
~~شاء ذبح الأول، وإن شاء ذبح الأخير، فإن ذبح الأول جاز له بيع الأخير وإن
~~ذبح الأخير ذبح الأول إن كان قد أشعره، وإلا جاز له بيعه، ونحوه في المنتهى
~~والتذكرة، وحكى في المسالك عن بعض الفضلاء تنزيلا غريبا حاصله الالتزام
~~بأنه لا يتعين للذبح أو النحر بالسياق، وهو الاشعار أو التقليد العاقد
~~للاحرام، ولكن يجب إما ذبحه أو ذبح بدل منه، وهذا معنى قول المصنف وسائر
~~الأصحاب أنه لا (1) يتعين به ذبحه أو نحره، وفيه أنه مع بعده
# PageV19P195
# لا دليل على حكمه، بل ظاهر الأدلة من النص والفتوى بخلافه، ضرورة كونها
~~كالصريح في تعيين ذبح خصوص المساق لا بدله كما هو واضح، وعلى كل حال فإن
~~أراد المصنف ومن تبعه ما ذكرناه وإن قصرت عبارته فذاك، وإلا كان محجوجا بما
~~عرفت.
# هذا كله إذا لم يعينه بالنذر، وإلا تعين وإن لم يشعره أو يقلده، ولم يجز
~~له إبداله قطعا كما صرح به في المسالك وغيرها، وهو كذلك مع فرض تعلق النذر
~~بعينه، ولو تلفت بغير تفريط لم يجب عليه عوضه بخلاف ما إذا تعلق بكلي ثم
~~عينه في فرد، فإن الظاهر وجوب عوضه من غير فرق بين أن يقتصر على نية أن ms06655 هذا
~~ما وجب عليه وبين أن يقول مع ذلك إن هذا ما علي من النذر، إذ لا دليل على
~~برائته إلا بالذبح في المنحر، فالأصل حينئذ بحاله، وبه صرح الفاضل في
~~المنتهى إلا أنه فرق بين القول وغيره بتعين الواجب عليه في الأول وإن لم
~~تبرء ذمته بذلك، وعدمه في الثاني الذي له التصرف فيه بابدال وغيره، بخلاف
~~الأول الذي يصير بقوله كالعين المرهونة في الدين، إلا أنه كما ترى لا دليل
~~على ذلك في المقام، بل في كل واجب مطلق كدم المتعة وجزاء الصيد، فإنه مع
~~تعيينه له في فرد لا يتعين، سواء قرنه مع ذلك بالقول أو لا، كما أن ما في
~~المنتهى من الخروج عن الملك في نذر العين بعينها لا يخلو من نظر كما
~~أوضحناه في كتاب النذور.
# وكيف كان فلا خلاف في وجوب نحر هدي القران أو ذبحه (بمنى إن كان) قد ساقه
~~(لاحرام الحج، وإن كان للعمرة فبفناء الكعبة) بل في المدارك الاجماع عليه،
~~مضافا إلى التأسي وقول الصادق عليه السلام في خبر عبد الأعلى (1)
# PageV19P196
# " لا هدي إلا من الإبل، ولا ذبح إلا بمنى " وفي موثق العقرقوفي (1) "
~~سأله عليه السلام سقت في العمرة بدنة فأين أنحرها؟ قال: بمكة " والمراد
~~بفناء الكعبة سعة أمامها وقيل ما امتد من جوانبها دورا وهو حريمها خارج
~~المملوك عنها.
# وعلى كل حال فأفضل مواضع الذبح فيها عند الأصحاب على ما في المدارك أن
~~يكون (بالحزورة) بالحاء المهملة التي هي على وزن قسورة تل خارج المسجد بين
~~الصفا والمروة، وربما قيل الحزورة بفتح الزاء وتشديد الواو، وفي الصحيح (2)
~~" من ساق هديا وهو معتمر نحر هديه في المنحر، وهو بين الصفا والمروة، وهي
~~الحزورة " وظاهره الوجوب، بل ربما حكي عن ظاهر بعض، ولكن ما سمعت من
~~المدارك مؤيدا بتصريح غير واحد من الأصحاب يقتضي إرادة الندب منه، وإن كان
~~الجمع بالاطلاق والتقييد أولى لولا ذلك، كما أن التسامح يقتضي استحباب فناء
~~الكعبة من مكة أيضا، وإن أطلق في الموثق المزبور، والله ms06656 العالم.
# (ولو هلك) هدي القران بدون تفريط وكان قد ساقه تطوعا (لم يجب إقامة بدله)
~~بلا خلاف أجده فيه مما عدا الحلبي، بل ولا اشكال (لأنه ليس بمضمون) للأصل
~~والمعتبرة المستفيضة، منها صحيحة ابن مسلم (3) سأل أحدهما (عليهما السلام)
~~" عن الهدي الذي يقلد أو يشعر ثم يعطب فقال: إن كان تطوعا فليس عليه غيره،
~~وإن كان جزاء أو نذرا فعليه بدله " وصحيح معاوية ابن عمار (4) سأل أبا عبد
~~الله عليه السلام " عن الهدي إذا عطب قبل أن يبلغ المنحر أيجزي عن صاحبه؟
~~فقال: إن كان تطوعا فلينحره وليأكل منه وقد أجزأ عنه بلغ المنحر أو لم
~~يبلغ، فليس عليه فداء، وإن كان مضمونا فليس عليه أن
# PageV19P197
# يأكل منه بلغ المنحر أو لم يبلغ، وعليه مكانه " فما عن الحلبي من وجوب
~~البدل مع التمكن لظاهر بعض النصوص التي تأتي إن شاء الله المحمول على ذلك
~~واضح الضعف.
# (ولو كان) أي هدي القران (مضمونا) بأن كان واجبا أصالة لا بالسياق وجوبا
~~مطلقا لا مخصوصا بفرد (كالكفارات) والمنذور مطلقا (وجب إقامة بدله) كما صرح
~~به غير واحد: لأن وجوبه غير مختص بفرد، فلا تبرء الذمة إلا بالذبح في المحل
~~وصرفه فيما يصرف فيه، ولما سمعته من النصوص التي منها ومن عبارة المصنف بل
~~في المدارك وغيره من الأصحاب يستفاد تأدي وظيفة السياق بالمستحق كالكفارة
~~والنذر، ولا بأس به بعد ظهور النص والفتوى، بل قيل إن عبارات الأصحاب
~~كالصريحة في ذلك، بل هو صريح الشهيد في الدروس، قال: " ولو كان ساق مضمونا
~~كالكفارة ضمنه، ويتأدى السياق المستحب بها وبالمنذور " ونحوه عن العلامة في
~~التذكرة.
# وعلى كل حال فلا ينافي الحكم المذكور مرسل حريز (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " كل شئ إذا دخل الحرم فعطب فلا بدل على صاحبه تطوعا أو غيره " وإن
~~كان خاصا إلا أنه قاصر عن المعارضة من وجوه، ولذا حمله غير واحد على العجز
~~عن البدل أو على إرادة غير الموت من العطب كالكسر ونحوه مما يمنع من الوصول
~~الذي ms06657 ستعرف حكمه إن شاء الله أو على المنذور المعين، أو غير ذلك، وإن كان
~~هو كما ترى، إلا أنه خير من الطرح، ولعل لفظ المضمون في النصوص (2) كاف في
~~الدلالة على ما ذكره من اختصاص وجوب الابدال بالكلي في الذمة، ضرورة انسياق
~~ذلك منه لا ما يشمل المنذور بخصوصه، كما هو واضح، والله العالم.
# PageV19P198
# (ولو عجز هدي السياق) بعد اشعاره أو تقليده (عن الوصول) إلى المحل (جاز)
~~بل وجب ولو تخييرا على ما ستعرف إن شاء الله (أن ينحر أو يذبح) في ذلك
~~المكان ويصرف في مصرفه، وإن لم يمكن لعدم وجود المستحق يذبح أو ينحر (ويعلم
~~بما يدل على أنه هدي) بكتابة أو بتلطيخ نعلها بلا خلاف أجده في شئ من ذلك،
~~للمعتبرة المستفيضة، كصحيح حفص (1) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل
~~ساق الهدي فعطب في موضع لا يقدر على من يتصدق به عليه ولا يعلم أنه هدي
~~قال: ينحره ويكتب كتابا يضعه عليه ليعلم من مر به أنه صدقة " وصحيح الحلبي
~~(2) عنه عليه السلام أيضا " أي رجل ساق بدنة فانكسرت قبل أن تبلغ محلها أو
~~عرض لها موت أو هلاك فلينحرها إن قدر على ذلك ثم ليلطخ نعلها التي قلدت بها
~~بدم حتى يعلم من مر بها قد ذكيت فيأكل من لحمها إن أراد، وإن كان الهدي
~~الذي كسر أو هلك مضمونا فإن عليه أن يبتاع مكان الذي انكسر أو هلك،
~~والمضمون هو الشئ الواجب عليك في نذر أو غيره، وإن لم يكن مضمونا وإنما هو
~~شئ تطوع به فليس عليه أن يبتاع مكانه إلا أن يشاء أن يتطوع " وخبر علي بن
~~أبي حمزة (3) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل ساق بدنة فانكسرت قبل
~~أن تبلغ محلها أو عرض لها موت أو هلاك قال:
# يذكيها إن قدر على ذلك ويلطخ نعلها التي قلدت بها حتى يعلم من مر بها
~~أنها قد ذكيت، فيأكل من لحمها إن أراد " ومرسل حريز (4) عنه عليه السلام
~~أيضا " كل من ms06658 ساق هديا تطوعا فعطب هديه فلا شئ عليه، ينحره ويأخذ تقليد
~~النعل فيغمسها في الدم فيضرب به صفحة سنامه، ولا بدل عليه، وما كان من جزاء
~~صيد أو نذر
# PageV19P199
# فعطب فعل مثل ذلك وعليه البدل " الحديث، وخبر عمر بن حفص الكليني (1) "
~~قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل ساق الهدي فعطب في موضع لا يقدر على من
~~يتصدق به عليه ولا من يعلمه أنه هدي قال: ينحره ويكتب كتابا ويضعه عليه
~~ليعلم من مر به أنه صدقة " ومنها مضافا إلى عمل الأصحاب على وجه لا يظهر
~~فيه خلاف يستفاد جواز العمل على الأمارة المزبورة في قطع أصالة عدم
~~التذكية، ولا يجب الإقامة عنده إلى أن يوجد المستحق وإن أمكن، كما أنه
~~يستفاد من صحيح الحلبي (2) وخبر علي بن أبي حمزة (3) منها وجوب الابدال مع
~~ذلك لو كان مضمونا، وربما أشكل بأن مقتضى وجوب الابدال باعتبار النذر
~~المطلق أو غير رجوع المبدل إلى ملك صاحبه يفعل به ما يشاء، لا وجوب النحر
~~والدلالة عليه بأنه هدي كما سمعت، وبه جزم في الحدائق، وهو كالاجتهاد في
~~مقابلة النص، إذ يمكن جريان حكم الهدي عليه باشعاره أو تقليده وإن لم يصل
~~إلى المحل ووجب بدله.
# (و) لكن قول المصنف والفاضل والشيخ في محكي المبسوط والنهاية أنه (لو
~~أصابه) أي هدي السياق الذي تعين ذبحه بالاشعار (كسر جاز بيعه والأفضل أن
~~يتصدق بثمنه أو يقيم بدله) مناف لذلك، ضرورة كون مقتضاه الرجوع إلى ملكه
~~وإن كان قد تعين ذبحه بالاشعار، ومن هنا أنكر الكركي
# PageV19P200
# جواز البيع إلا أنه وجهه في المسالك بأن الواجب كان ذبحه بمحله، فإذا
~~تعذر سقط، فيجوز بيعه وتستحب الصدقة بثمنه كما تستحب الصدقة ببعض لحمه، ثم
~~قال: وهذا الحكم ذكره المصنف والعلامة وجماعة، وينبغي تقييده بما إذا لم
~~يكن مضمونا كالكفارات والمنذور، فإنه يجب حينئذ إقامة بدله، وهذا النوع
~~يمكن جعله فردا من أفراد هدي السياق كما مر، فلا بد من استثنائه، إلا أن
~~يحمل على الغالب الظاهر من كون ms06659 هدي السياق هو المتبرع به، وقد دل على
~~الحكمين معا صحيحة محمد بن مسلم (1) عن أحدهما (عليهما السلام) " سألته عن
~~الهدي الذي يقلد أو يشعر ثم يعطب قال: إن كان تطوعا فليس عليه غيره، وإن
~~كان جزاء أو نذرا فعليه بدله " وفي حسنة الحلبي (2) أطلق بيعه والصدقة
~~بثمنه وإهداء هدي آخر، وحملت على الاستحباب مع أنها مقطوعة، فلا حجة فيها
~~واستشكل المحقق الشيخ علي في حاشية الكتاب الحكم المذكور بأن هدي السياق
~~صار متعينا نحره، فكيف يجوز بيعه، وجوابه أنه مع مدافعته النص الصحيح فلا
~~يسمع أن الواجب إنما هو ذبحه في محله وقد تعذر فيسقط، نعم ربما أشكل بما
~~تقدم من وجوب ذبحه عند عجزه، وهو قريب من الكسر، بل العجز أعم منه، لكن
~~النص قد ورد بالفرق، وفيه أولا إنا لم نجد نصا فارقا بين الكسر وغيره، بل
~~صحيحة الحلبي (3) السابقة مصرحة بالذبح والتعليم على الوجه المذكور مع
~~الكسر كخبر علي بن أبي حمزة (4) بل عن ظاهر أهل اللغة أنه المراد من العطب
~~الذي وقع عنوانا في النصوص، قال في القاموس: عطب كفرح هلك
# PageV19P201
# والبعير والفرس انكسر، وإن كان الظاهر كونه للأعم من الكسر وغيره، وثانيا
~~أن الذي عثرنا عليه من نصوص البيع هي صحيحة محمد بن مسلم (1) سأل أحدهما
~~(عليهما السلام) " عن الهدي الواجب إذا أصابه كسر أو عطب أيبيعه صاحبه
~~ويستعين بثمنه في هدي آخر؟ قال: يبيعه ويتصدق بثمنه ويهدي هديا آخر " وحسنة
~~الحلبي (2) " سألته عن الهدي الواجب إذا أصابه كسر أو عطب أيبيعه صاحبه
~~ويستعين بثمنه في هدي آخر؟ قال: يبيعه ويتصدق بثمنه ويهدي هديا آخر "
~~وموردهما كما ترى في الواجب.
# ومن هنا قال في المدارك: " المستفاد من الأخبار أن هدي السياق المتبرع به
~~متى عجز عن الوصول بكسر أو غيره وجب ذبحه في مكانه على الوجه المتقدم، وأما
~~البيع والصدقة بالثمن مع إقامة البدل فإنما ورد في الهدي الواجب، فيجب قصر
~~الحكم عليه إلى أن يثبت الجواز في غيره، ومع ذلك فالأظهر كراهة بيعه ms06660 للنهي
~~عنه في صحيح ابن مسلم (1) " قلت: وبذلك يظهر لك الاشكال فيما ذكره المصنف
~~والفاضل وغيرهما من الفرق بين العجز عن الوصول وبين خصوص الكسر، بل
~~والاشكال في الحكم باستحباب الصدقة مع ظهور الأمر في الوجوب ولا صارف ودعوى
~~كون صحيحة الحلبي مقطوعة لا حجة فيها يدفعها بعد التسليم اعتضادها بالصحيح
~~الآخر، بل ربما يؤيد وجوبها كونها قائمة مقام الصدقة بلحمه، نعم لا وجه
~~للاشكال في أصل البيع بما سمعته من الكركي في مقابلة النص المعتبر، مع أنه
~~باق على ملكه وإن وجب نحره أو ذبحه بالاشعار على ما عرفت، كما أنه
# PageV19P202
# يمكن تعدية الحكم بالبيع إلى غير الواجب من سياق الهدي بالفحوى، بل قد
~~يقال إن المراد الواجب نحره بالاشعار، فيشمل المتبرع به حينئذ، ولعله لذا
~~لم يفرق من تعرض للحكم بين افراد هدي السياق، نعم في كشف اللثام تفسير هدي
~~السياق الذي جعل عنوانا للمسألتين أي الذبح عند العجز والبيع والصدقة
~~بالثمن عند الكسر بما وجب إهداؤه بالسياق انضم إليه نذر معين أو لا، بل قال
~~في الأول: وكذا ما وجب عينه أصالة بالنذر ونحوه معللا لجواز بيعه بخروجه
~~بذلك عن صفة الهدي مع بقائه على الملك وصحيح حماد (1) السابق، لكن اعترف
~~بعد ذلك بأن الصحيح المزبور ظاهر في الواجب مطلقا لا بالسياق، بل في نذر أو
~~كفارة، قال: ووجوب بدله ظاهر، وعليه حمل في التذكرة والمنتهى ولكن فيه ما
~~عرفته سابقا من أنه لا دليل حينئذ على البيع مع الكسر واستحباب الصدقة
~~بالثمن في محل البحث بعد فرض ظهور الصحيح المزبور فيما ذكره، مضافا إلى عدم
~~قرينة على تخصيص هدي السياق هنا بما ذكره، بل لعل ظاهر النص والفتوى خلافه،
~~فالأولى التعميم لجميع أفراد هدي السياق في الحكمين معا وإن وجب الابدال في
~~المضمون كما دلت عليه النصوص السابقة.
# ودعوى أنه يقتضي إعادة المبدل عنه إلى الملك ولذا جاز البيع واضحة المنع
~~كما عرفته، بل يمكن كون البيع مع الصدقة بثمنه لكونه أعود للفقراء، خصوصا
~~إذا كان ms06661 في مكان لا مستحق فيه، وذبحه في المكان وتركه تغرير باتلافه وأكل
~~الحيوانات له، ومن ذلك يظهر لك وجوب الصدقة بالثمن كما هو مقتضى النص
~~باعتبار كونه عوضا عما هو للفقير.
# فالتحقيق الموافق للنصوص إن لم يكن إجماع على خلافه هو التخيير في
# PageV19P203
# العاجز والمكسور ونحوهما بين ذبحه والدلالة عليه وبين بيعه والصدقة
~~بثمنه، ولكن مع ذلك يجب في المضمون البدل، ومنه يعلم الاشكال فيما في المتن
~~والقواعد وغيرهما من الفرق بين الكسر وغيره بما سمعت، ومن استحباب الصدقة
~~بالثمن وغير ذلك مما لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه، وإن
~~استدل للأخير بأصل البراءة المقطوع بما عرفت، والعسر والحرج الواضح منعهما
~~وفي القواعد استحباب الصدقة بالثمن أو شراء بدله به نحو بعض نسخ المتن ولم
~~نجد ما يشهد له إلا دعوى احتمال إرادة معنى " أو " من الواو في الصحيح بلا
~~قرينة، والله العالم.
# (ولا يتعين هدي السياق) في حج أو عمرة (للصدقة إلا بالنذر) وشبهه بل
~~سيأتي استحباب تثليثه بالأكل والصدقة والهدية، بل استقرب الشهيد في الدروس
~~مساواته لهدي التمتع في وجوب الأكل منه والاطعام، ولا بأس به كما في
~~المدارك، لاطلاق قوله تعالى (1): " فكلوا منها وأطعموا القانع والمعتر "
~~المتناول لهدي التمتع وغيره، وربما احتمل في نحو عبارة المتن إرادة أن
~~الهدي الذي يريد سوقه لا يتعين هديا قبل السوق والاشعار إلا إذا نذره
~~بعينه.
# لكنه كما ترى، وكذا احتمال إرادة أنه لا يتعين هديا بالاشعار لجواز
~~الابدال بناء على بعض الأقوال السابقة، وربما أيد في المختلف من أنه إن ضل
~~فاشترى بدله فذبحه ثم وجد ما ساقه لم يجب ذبحه وإن أشعره أو قلده، لأنه
~~امتثل وخرج عن العهدة، لكن قد عرفت ما في ذلك كله وأنه بالاشعار أو التقليد
~~يتعين ذبحه كما تقدم الكلام فيه، نعم ظاهر العبارة ونحوها أنه لا يجب في
~~هدي السياق إلا الذبح والنحر، وأنه لا يجب الأكل والاطعام لا هدية ولا
~~صدقة،
# PageV19P204
# ولكنه مناف لظاهر الكتاب كما سيأتي إن شاء ms06662 الله.
# (ولو سرق) هدي السياق (من غير تفريط لم يضمن) وإن كان قد عينه بالنذر
~~مثلا للأصل وما عرفته من عدم وجوب هدي السياق في الذمة وإن تعين الذبح
~~بالاشعار، ولصحيح معاوية (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل اشترى
~~أضحية فماتت أو سرقت قبل أن يذبحها قال: لا بأس، وإن أبدلها فهو أفضل، وإن
~~لم يشتر فليس عليه شئ " بناء على إرادة ما يعم الهدي من الأضحية أو على عدم
~~الفرق بينهما في ذلك، وحينئذ يتجه الاستدلال بقول الكاظم عليه السلام في
~~خبر علي (2): " إذا اشتريت أضحيتك أو قمطتها وصارت في رحلك فقد بلغ الهدي
~~محله " ومرسل إبراهيم بن عبد الله (3) عن رجل قال: " اشترى لي أبي شاة بمنى
~~فسرقت فقال لي أبي ائت أبا عبد الله عليه السلام فاسأله عن ذلك فأتيته
~~فأخبرته فقال لي ما ضحي بمنى شاة أفضل من شاتك " نعم يضمن إن نذر مطلقا ثم
~~عين فيه المنذور كما سمعت، وكذا الكفارات بل وهدي المتعة على ما عن ظاهر
~~السرائر لوجوب الجميع في الذمة، بل في المدارك أنه قد قطع العلامة في
~~المنتهى بأنه بعطبه أو سرقته يرجع الواجب إلى الذمة كالدين إذا رهن عليه
~~رهن، فإن الحق متعلق بالذمة والرهن فمتى تلف الرهن استوفي من المدين، وقال:
~~إنه لا يعلم في ذلك خلافا، لكن في كشف اللثام عن التهذيب والنهاية والمبسوط
~~والجامع والتذكرة والمنتهى والتحرير عدم الضمان أيضا لمرسل أحمد بن محمد بن
~~عيسى (4)
# PageV19P205
# عن الصادق عليه السلام " في رجل اشترى شاة لمتعة فسرقت منه أو هلكت فقال:
# إن كان أوثقها في رحله فضاعت فقد أجزأت عنه " المختص بالمتعة، والخبرين
~~السابقين المحتمل أخيرهما كما في كشف اللثام كونه في المندوب، ووصف شاته
~~بالفضل والأخبار بأنه ضحي عنه وله بذلك أجر التضحية، وأولهما أن له حينئذ
~~الحلق، على أن الجميع ضعيف، ولا جابر كي يخرج به عما تقتضيه القواعد
~~والنصوص السابقة، ويمكن تنزيل المتن وما شابهه على غير ذلك.
# هذا كله مع عدم التفريط، ms06663 أما معه فظاهر بعض وصريح آخر الضمان مطلقا لتعين
~~ذبحه، لكن أشكله الكركي بأنه مناف لما سبق من عدم تعين هدي السياق للصدقة
~~إلا بالنذر، فإن مقتضاه جواز التصرف فيه كيف شاء، فلا وجه لضمانه مع
~~التفريط، ولو حمل أي ما في المتن ونحوه على المضمون في الذمة لاتجه الضمان
~~حينئذ مع التفريط وعدمه، وفيه عدم توقف الضمان على تعين الصدقة، بل يكفي
~~فيه وجوب نحره أو ذبحه بمنى، فإذا فرط فيه قبل فعل الواجب ضمنه على معنى
~~وجوب ذبح البدل وإن لم تجب الصدقة كما هو واضح، والله العالم.
# (ولو ضل فذبحه الواجد) في محله (عن صاحبه أجزأ عنه) كما صرح به الشيخ
~~وغيره، لصحيح منصور بن حازم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في الرجل
~~يضل هديه فيجده رجل آخر فينحره فقال: إن كان نحره بمنى فقد أجزأ عن صاحبه
~~الذي ضل عنه، وإن كان نحره في غير منى لم يجز عن صاحبه " الذي مقتضاه
~~كالفتاوى عدم الفرق بين المتبرع به وبين الواجب بنذر أو كفارة، فتوقف
~~الكركي في الواجب في غير محله، خصوصا مع موافقته على الاجزاء في هدي التمتع
~~الذي هو مقتضى الصحيح المزبور، بل والفتاوى عدا
# PageV19P206
# محكي التلخيص كالكفارة والنذر، وكذا لا يشترط معرفة صاحبه بعينه، ولا أن
~~يكون الضلال عن تفريط (1) لاطلاق الخبر والفتاوى، بل صحيح ابن مسلم (2) عن
~~أحدهما (عليهما السلام) " إن من وجد هديا ضالا فليعرفه ثم ليذبحه عن صاحبه
~~" كالصريح في عدم اعتبار المعرفة، نعم لو ذبحه عن نفسه أولا عن أحد لم يجز
~~عن أحد كما تقدم الكلام فيه سابقا.
# (ولو ضاع فأقام بدله ثم وجد الأول ذبحه ولم يجب ذبح الأخير) إن لم يكن قد
~~أشعره، لعدم تعينه له حينئذ بالإقامة (ولو) كان قد (ذبح الأخير) الذي هو
~~البدل (ذبح الأول ندبا) كما في محكي المختلف، لأنه امتثل فخرج عن العهدة
~~(إلا أن يكون منذورا) بعينه، وفيه أن المتجه حينئذ وجوب ذبحه مع الاشعار
~~الذي قد عرفت سابقا إيجابه ms06664 الذبح، ولذا قال في كشف اللثام: نص في التذكرة
~~والتحرير والمنتهى على وجوبه مع الاشعار وفاقا لغيره، بل هو مقتضى الأمر في
~~صحيح الحلبي (3) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يشتري البدنة ثم
~~تضل قبل أن يشعرها أو يقلدها فلا يجدها حتى يأتي منى فينحر فيجد هديه، قال:
~~إن لم يكن أشعرها فهي من ماله إن شاء نحرها وإن شاء باعها، وإن كان أشعرها
~~نحرها " ودعوى إرادة الندب منه لا شاهد لها حتى خبر أبي بصير (4) " سألت
~~أبا عبد الله عليه السلام عن رجل اشترى كبشا فهلك منه قال: يشتري مكانه
~~آخر، قلت: فإن اشترى مكانه آخر ثم وجد
# PageV19P207
# الأول قال: إن كان جميعا قائمين فليذبح الأول وليبع الأخير، وإن شاء ذبحه
~~وإن كان قد ذبح الأخير ذبح الأول معه " بعد ضعف سنده بمحمد بن سنان كما في
~~المدارك، وعدم تعرضه لهدي السياق، بل لعل الظاهر أن المسؤول عنه فيه هدي
~~التمتع على أنه أمر فيه أيضا بذبح الأول مع ذبح الأخير، فمن الغريب ما في
~~المسالك من دعوى كون مستند المصنف والجماعة صحيح أبي بصير مشيرا به إلى
~~الخبر المزبور، كما أن من الغريب الاستدلال له في المدارك بالصحيح الأول مع
~~عدم ذكر خلاف في المسألة، بل حكاه عن المصنف والعلامة في جملة من كتبه مع
~~أنك قد سمعت ما عن المنتهى والتذكرة والتحرير وغيرها.
# ثم إن فيهما معا إشكال المتن وغيره بظهوره في وجوب إقامة البدل في هدي
~~السياق المتبرع به، ووجوب ذبحه إذا لم يجد الأول، وهو مناف لما تقدم من عدم
~~وجوب إقامة البدل لو هلك، ثم أجاب عنه في المسالك إما بالتزام وجوب البدل
~~مع الضياع وسقوطه مع السرقة والهلاك، ولا بعد في ذلك بعد ورود النص وإما
~~بتخصيص الضياع بما وقع منه بتفريط، وفيه أولا أنه لا ظهور في المتن في ذلك
~~ضرورة أعمية إقامة البدل المذكورة في المتن من الوجوب، لصدقها مع الجواز،
~~كما أن وجوب الذبح بعد الاشعار لا يقتضي ms06665 ذلك أيضا، وثانيا أنه لا نص يقتضي
~~الفرق بين الضياع وبين الهلاك والسرقة، إذ لم نعثر كما اعترف به غيرنا أيضا
~~إلا على الخبرين المزبورين الواضح عدم دلالتهما على ذلك، ثم قال في
~~المدارك: إنه يمكن حمل عبارة المصنف على الهدي الواجب ليتم وجوب إقامة
~~بدله، ويكون المراد أنه لو وجد الأول بعد ذبح الأخير لم يجب ذبحه، لقيام
~~البدل مقامه إلا إذا كان منذورا على التعيين، فيجب ذبحه حينئذ بعد ذبح
~~الأخير لتعينه بالنذر لذلك، وفيه مع عدم قرينة على التنزيل المزبور بل
~~PageV19P208
# الظاهر خلافه منع عدم وجوب ذبحه وإن كان قد ذبح الأخير مع فرض اشعاره أو
~~تقليده كما عرفته سابقا، فالتحقيق عدم وجوب الابدال في المتبرع به وإن كان
~~قد أشعره، كما أنه يجب عليه ذبحه مع ذبح الأخير وعدمه إذا كان قد أشعره،
~~نعم لا يجب عليه ذبح ما لم يشعر منهما، والله العالم.
# (ويجوز ركوب الهدي) المتبرع به (ما لم يضر به، وشرب لبنه ما لم يضر
~~بولده) بلا خلاف أجده فيه، بل في المدارك هو موضع وفاق، وعن غيرها الاجماع
~~مطلقا إلا من الإسكافي في الواجب، بل ولا اشكال بناء على ما عرفته سابقا من
~~عدم خروجه عن ملكه بالاشعار والتقليد وإن تعين للذبح، مضافا إلى كونه
~~المتيقن من نصوص المقام، كقول الصادق عليه السلام في خبر أبي الصباح
~~الكناني (1) وأبي بصير (2) في قوله تعالى (3) " لكم فيها منافع إلى أجل
~~مسمى " " إن احتاج إلى ظهرها ركبها من غير أن يعنف بها، وإن كان لها لبن
~~حلبها حلبا لا ينهكها " وفي صحيح سليمان بن خالد (4) " إن نتجت بدنتك
~~فاحلبها ما لم يضر بولدها، ثم انحرهما جميعا، قلت: أشرب من لبنها وأسقي
~~قال: نعم، وقال: إن أمير المؤمنين عليه السلام إذا رأى أناسا يمشون قد
~~جهدهم المشي حملهم على بدنه، وقال: إن ضلت راحلة الرجل أو هلكت ومعه هدي
~~فليركب على هديه " وفي صحيح حريز (5) " كان علي عليه السلام إذا ساق البدن
~~ومر على المشاة حملهم ms06666 على بدنه، وإن ضلت راحلة رجل ومعه بدنة ركبها غير مضر
~~ولا مثقل " وفي صحيح منصور (6) " كان علي عليه السلام يحلب البدن ويحمل
# PageV19P209
# عليها غير مضر " وسأله عليه السلام يعقوب بن شعيب (1) في الصحيح " عن رجل
~~يركب هديه إن احتاج إليه فقال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: يركبها
~~غير مجهد ولا متعب " كما أن ابن مسلم (2) سأل أبا جعفر عليه السلام في
~~الصحيح " عن البدنة تنتج أيحلبها قال: احلبها غير مضر بالولد ثم انحرهما
~~جميعا، قلت: يشرب من لبنها قال:
# نعم ويسقي إن شاء " بل لعل إطلاقها شامل للهدي الواجب مطلقا سواء كان
~~مضمونا أو غير مضمون كما هو المشهور خلافا للمحكي عن أبي علي، قال: " لا
~~بأس بأن يشرب من لبن هديه، ولا يختار ذلك في المضمون، فإن فعل غرم قيمة ما
~~شرب من لبنها لمساكين الحرم " مع أنه غير صريح في المخالفة لكنه نفى عنه
~~البأس في المختلف، بل في المسالك بعد أن حمل عبارة المتن على المتبرع به
~~قال " ولو كان الهدي مضمونا كالكفارات والنذور لم يجز تناول شئ منه ولا
~~الانتفاع به مطلقا، فإن فعل ضمن قيمته أو مثله للمستحق أصله، وهو مساكين
~~الحرم " وفي الحدائق التفصيل بما سمعته سابقا من الفاضل، وعن المنتهى
~~الاجماع على الاستثناء، فإن تم وإلا كان الجميع كما ترى اجتهادا في مقابلة
~~اطلاق النصوص بل وفتاوى كثير كما اعترف به في الرياض المتناول لجميع
~~الأفراد حتى الواجب المعين بالنذر ونحوه وإن قلنا بخروجه عن الملك بذلك، إذ
~~الإباحة الشرعية الثابتة من الاطلاق المزبور لا تنافي ذلك، ودعوى كون
~~المراد من الاطلاق المزبور غير المضمون لا دليل عليها، نعم في خبر السكوني
~~(3) عن جعفر بن محمد (عليهما السلام) " أنه سئل ما بال البدنة تقلد النعل
~~وتشعر؟ فقال: أما النعل فيعرف أنها بدنة، ويعرفها صاحبها بنعله، وأما
~~الاشعار فيحرم ظهرها
# PageV19P210
# على صاحبها من حيث أشعرها، فلا يستطيع الشيطان أن يتسنمها " لكن لقصوره
~~عن المعارضة من وجوه ينبغي حمله على الكراهة، أو ms06667 على صورة الاضرار على أنه
~~بالنسبة إلى الركوب خاصة، وحينئذ فالاطلاق بحاله في الشمول المزبور، كما أن
~~الأمر بذبح ولدها معها شامل لما إذا كان موجودا حال السياق وسيق معها أو
~~متجددا بعد، من غير فرق بين قصده مع الأم في السوق وعدمه، ومن هنا أطلق في
~~محكي النهاية والمبسوط والتهذيب والسرائر والجامع أن الهدي إذا نتجت فالولد
~~هدي.
# نعم لو كان متولدا حال السوق ولم يقصد سوقه لم يجب ذبحه للأصل بعد ظهور
~~النصوص في غيره، فلو أضر به شرب اللبن حينئذ فلا ضمان، لكونه ماله وأما
~~الصوف والشعر ففي المدارك بل في الحدائق نسبته إلى الأصحاب أنه إن كان
~~موجودا عند التعيين تبعه ولم يجز إزالته إلا أن يضر به فيزيله ويتصدق به
~~على الفقراء، وليس له التصرف فيه، ولو تجدد بعد التعيين كان كاللبن والولد،
~~وفيه أن المتجه مع عدم النص فيه بالخصوص مراعاة القواعد في المتجدد بالنسبة
~~إلى بقاء الهدي على ملك صاحبه وعدمه كالهدي المتبرع به وغيره مما كان معينا
~~بنذر ونحوه وقلنا بخروجه عن الملك، فيحكم في الأول بجواز التصرف فيه بما
~~شاء بخلاف الثاني، على أن قوله كاللبن والولد غير واضح الوجه بعد ما عرفت
~~من جواز شرب اللبن وسقيه ووجوب ذبح الولد.
# ثم إن ظاهر قول المصنف ما لم يضر بها أو بولدها عدم الجواز مع ذلك، لظاهر
~~النصوص، بل صرح غير واحد بالضمان أيضا وإن كان لا يخلو من نظر كما أن ما عن
~~الدروس من أن الأفضل الصدقة باللبن إذا فضل عن الولد كذلك أيضا، لعدم
~~الدليل، وإن كان الأمر سهلا بعد ملاحظة التسامح، والله العالم.
# (وكل هدي واجب) بغير الاشعار والتقليد نحو هدي القران بل كان PageV19P211
# (ك‍) هدي (الكفارات) والفداء والنذر ونحو ذلك غير هدي التمتع (لا يجوز أن
~~يعطى الجزار منها شيئا) عوضا عن ذبحه (ولا أخذ شئ من جلودها ولا أكل شئ
~~منها، فإن أكل تصدق بثمن ما أكل) وفاقا للمشهور، بل في محكي المنتهى
~~والتذكرة لا ms06668 يجوز الأكل من كل واجب غير هدي التمتع، ذهب إليه علماؤنا أجمع،
~~مضافا إلى تعلق حق الفقراء سيما في نحو النذر، وإلى صحيح الحلبي (1) " سألت
~~أبا عبد الله عليه السلام عن فداء الصيد يأكل صاحبه من لحمه قال:
# بأكل من أضحيته ويتصدق بالفداء " وصحيح معاوية (2) عن الصادق عليه السلام
~~" سألته عن الإهاب فقال: تصدق به أو تجعله مصلى تنتفع به في البيت ولا تعطي
~~الجزارين، وقال: نهى رسول الله صلى الله عليه وآله أن يعطى جلالها وجلودها
~~وقلائدها الجزارين، وأمر أن يتصدق بها " وحسن حفص بن البختري (3) " نهى
~~رسول الله صلى الله عليه وآله أن يعطى الجزار من جلود الهدي وجلالها شيئا "
~~وخبر البصري (4) عنه عليه السلام أيضا " سألته عن الهدي ما يؤكل منه قال:
~~كل هدي من نقصان الحج فلا تأكل منه، وكل هدي من تمام الحج فكل " ومضمر أبي
~~بصير (5) سأله عليه السلام " عن رجل أهدى هديا فانكسر قال: إن كان مضمونا
~~والمضمون ما كان في يمين يعني نذرا أو جزاء فعليه فداؤه، قلت: أيأكل منه؟
~~قال: لا إنما هو للمساكين، فإن لم يكن مضمونا فليس عليه شئ، قلت أيأكل منه
~~قال: يأكل منه " وخبر أبي البختري (6) المروي عن قرب الإسناد عن جعفر عن
~~أبيه عليه السلام " إن علي بن أبي طالب عليه السلام كان يقول: لا يأكل
~~المحرم
# PageV19P212
# من الفدية ولا الكفارات ولا جزاء الصيد. ويأكل مما سوى ذلك " وخبر
~~السكوني (1) عن أبي جعفر عليه السلام " إذا أكل الرجل من الهدي تطوعا فلا
~~شئ عليه، وإن كان واجبا فعليه قيمة ما أكل " وفي الفقيه في رواية حماد عن
~~حريز (2) " إن الهدي المضمون لا يؤكل منه إذا عطب، فإن أكل منه غرم ".
# لكن في الكافي (3) روى أيضا " أنه يأكل منه مضمونا كان أو غير مضمون " بل
~~في خبر عبد الملك القمي (4) عن الصادق عليه السلام " يؤكل من كل هدي نذرا
~~كان أو جزاء " وفي خبر جعفر بن بشير (5) عنه عليه السلام أيضا سأله " عن
~~البدنة التي تكون جزاء ms06669 الايمان والنساء ولغيره يؤكل منها قال: نعم يؤكل من
~~كل البدن " وخبره الآخر (6) عنه عليه السلام أيضا " يؤكل من الهدي كله
~~مضمونا كان أو غير مضمون وفي خبر عمر بن يزيد (7) عنه عليه السلام أيضا
~~قال: " قال الله في كتابه (8): " فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه
~~ففدية من صيام أو صدقة أو نسك " فمن عرض له أذى أو وجع فتعاطى ما لا ينبغي
~~للمحرم إذا كان صحيحا فالصيام ثلاثة أيام والصدقة على عشرة مساكين يشبعهم
~~من الطعام، والنسك شاة يذبحها فيأكل ويطعم، وإنما عليه واحد من ذلك " وفي
~~الفقيه (9) عنهم (عليهم السلام)
# PageV19P213
# " إنما يجوز للرجل أن يدفع الأضحية إلى من يسلخها بجلدها، لأن الله عز
~~وجل قال: فكلوا منها وأطعموا " والجلد لا يؤكل ولا يطعم " وفي خبر صفوان بن
~~يحيى (1) المروي عن العلل " أنه سأل الكاظم عليه السلام الرجل يعطي الأضحية
~~من يسلخها بجلدها قال: لا بأس به، قال الله عز وجل: " فكلوا منها وأطعموا "
~~والجلد لا يؤكل ولا يطعم " ولعله لذلك مع الأصل كان المحكي عن ابن إدريس
~~كراهة اعطاء الجزار الجلد جمعا بين ذلك وبين النهي السابق، وإن نوقش بان
~~ظاهر الأضحية المستحب، لكن يدفعه ظهور الاستدلال في العموم إن لم يكن
~~صراحته فيه.
# نعم هو قاصر عن المعارضة بالشهرة العظيمة وغيرها، فلذا كان العمل على
~~المشهور، كما أن ما عن النهاية من أنه يستحب أن لا يأخذ شيئا من جلود الهدي
~~والأضاحي بل يتصدق بها كلها، ولا يجوز أيضا أن يعطيه الجزار فإن أراد أن
~~يخرج منها شيئا لحاجته إلى ذلك تصدق بثمنه، ونحوه عن المبسوط كذلك أيضا،
~~وإن قيل إنما حرم الثاني دون الأول للنهي عنه من غير معارض بخلاف الأول،
~~فإنك قد سمعت ما في صحيح معاوية (2) عن الصادق عليه السلام ولكن فيه مع أن
~~المعارض لكل منهما حاصل كما عرفت عدم المكافأة، فالأولى اجتنابه أجمع
~~وخصوصا بالنسبة إلى الأكل الذي قد عرفت حكاية الاجماع عليه، وإن سمعت ما في
~~النصوص السابقة ms06670 المحتمل لحال الضرورة مع غرامة القيمة كما عن الشيخ، بل قيل
~~إنه غير نص في أكل المالك وإن كان هو بعيدا، فتخص الآية حينئذ بغير ذلك.
# هذا كله في إعطاء الجزار الإهاب والقلائد والجلال واللحم على وجه الأجرة،
~~أما إذا كان على وجه الصدقة مع كونه من أهلها فلا بأس كما صرح
# PageV19P214
# (به في المدارك ومحكي الكافي والغنية والاصباح وإن لم يذكر الجلال في
~~الأخير، والقلائد أيضا في سابقه، وعن المقنع في هدي المتعة " ولا تعط
~~الجزار جلودها ولا قلائدها ولا جلالها ولكن تصدق بها، ولا تعط السلاخ منها
~~" وقد تقدم بعض الكلام في ذلك، والله العالم.
# (ومن نذر أن ينحر بدنة فإن عين موضعا وجب، وإن أطلق نحرها بمكة) كما في
~~النافع والقواعد بل ومحكي النهاية والمبسوط والسرائر وإن خصت من مكة فناء
~~الكعبة، وهو مع أنه أحوط موافق لما تسمعه من الخبر (1) إلا أنه ليس خلافا
~~في أصل الحكم الذي ينبغي القطع به في الأول، فإن البدنة وإن كانت اسما
~~للناقة والبقرة التي تنحر بمكة كما في القاموس أو لما ينحر فيها أو في منى
~~من الإبل خاصة، أو والبقر أيضا إلا أن تعيين المكان من الناذر قرينة على
~~عدم إرادة ذلك كما يشهد له خبر محمد (2) عن أبي جعفر عليه السلام " في رجل
~~قال عليه بدنة ينحرها بالكوفة فقال عليه السلام: إذا سمى مكانا فلينحر فيه
~~" وخبر إسحاق الأزرق الصائغ (3) " سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل جعل
~~لله تعالى عليه بدنة ينحرها بالكوفة في شكر، فقال عليه السلام لي: عليه أن
~~ينحرها حيث جعل الله تعالى عليه، وإن لم يكن سمى بلدا فإنه ينحرها قبالة
~~الكعبة منحر البدن " ومن الأخير مضافا إلى الاعتضاد بمفهوم الأول، وبقوله
~~تعالى (4) " ثم محلها إلى البيت العتيق " وبما عرفت من كون البدنة اسما
~~لذلك، وبما عن الغنية " من أنه إن نذر الهدي وعين موضعا تعين وإلا ذبحه أو
~~نحره قبالة الكعبة للاجماع
# PageV19P215
# والاحتياط " بل وما عن الخلاف " من أن ما يجب ms06671 من الدماء بالنذر إن قيده
~~ببلدة أو بقعة لزمه في الذي عينه بالنذر، وإلا لم ينحر إلا بمكة قبالة
~~الكعبة بالحزورة للاجماع " بل عن بعض أن الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب
~~يظهر الوجه في الحكم في الثاني وإن توقف فيه جماعة من متأخري المتأخرين
~~مستوجهين النحر حيث شاء للأصل والاطلاق الذين لا يخرج عنهما بالخبر المزبور
~~بعد ضعفه ولكن فيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرناه.
# نعم لو لم يكن المنذور بدنة أو هديا أو نحو ذلك مما هو ظاهر كون المراد
~~مكة اتجه حينئذ التخيير بين سائر الأمكنة، وما سمعته من اجماع الخلاف يمكن
~~تنزيله على إرادة نذر الهدي أو البدن أو نحو ذلك مما يكون ظاهرا في إرادة
~~مكة، بل ربما قيل بعدم صحة نذر الهدي إلى غيرهما أو نحره في غيرهما، وإن
~~كان فيه أن الهدي وإن كان اسما لما ينحر فيهما لكن قد عرفت أن التصريح بغير
~~المكان قرينة على إرادة غير ذلك من الهدي، فالتحقيق حينئذ ملاحظة مصداق
~~عنوان النذر مثلا مع عدم القرينة فضلا عن التصريح، وإلا اتبعا، وبذلك يظهر
~~لك عدم مخالفة المسألة للأصول بعد ما عرفت من كون الهدي اسما للنحر والذبح
~~في المكان المخصوص، وكذا البدن، أما مع اطلاق نذر الذبح والنحر فلا اشكال
~~في الاجتزاء بأي مكان شاء مع فرض عدم انصراف للاطلاق إلى فرد، والله
~~العالم.
# (ويستحب) كما في القواعد (أن يأكل من هدي السياق) غير الواجب من كفارة أو
~~نذر للصدقة (وأن يهدي ثلثه ويتصدق بثلثه كهدي التمتع) للموثق عن شعيب
~~العقرقوفي (1) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: سقت
# PageV19P216
# في العمرة بدنة فأين انحرها؟ قال بمكة، قلت: فأي شئ أعطي منها؟ قال: كل
~~ثلثا وتصدق بثلث واهد ثلثا " وفي صحيح سيف التمار (1) عنه عليه السلام " إن
~~سعد ابن عبد الملك ساق هديا في حجه فلقي أبا جعفر عليه السلام فسأله كيف
~~نصنع به؟ فقال أطعم أهلك ثلثا، وأطعم القانع والمعتر ثلثا، وأطعم المساكين
~~ثلثا، فقلت:
# المساكين ms06672 هم السؤال فقال: نعم، وقال: القانع الذي يقنع بما أرسلت إليه من
~~البضعة فما فوقها، والمعتر ينبغي له أكثر من ذلك هو أغنى من القانع، يعتريك
~~فلم يسألك " ولم يقيد المصنف والفاضل الأكل بالثلث، لتعذره أو تعسره غالبا
~~فيكفي فيه المسمى، ولذا نطقت الأخبار (2) بأن النبي صلى الله عليه وآله أمر
~~بأن يؤخذ من كل بدنة من بدنه جذوة فطبخت وأكل هو وأمير المؤمنين (عليهما
~~السلام) وحسيا المرق، ولعل الأمر بالثلث في الخبر الأول محمول على إرادة
~~أكل أهله معه أو من يقوم مقامهم، وعن ابن إدريس التصريح بوجوب الثلاثة كما
~~في هدي التمتع لما مر من الدليل، وفي كشف اللثام وكلام الحلبي وابن سعيد
~~يحتمل الأمرين، والمصنف يحتمل أن يقول بالوجوب، وإنما ذكر الاستحباب بناء
~~عليه في هدي التمتع، ولم يتبعه حينئذ بالوجوب اكتفاء بما قدم، وأن لا يقول
~~إلا بالاستحباب بناء على أن أصل هذا الهدي الاستحباب وإن تعين بالسوق للذبح
~~بمعنى أنه ليس له بيعه ونحوه، بل قد سمعت عن المختلف أنه لم يوجب الذبح،
~~وقال: قد حصل الامتثال بالسوق بعد الاشعار أو التقليد، قلت:
# ويأتي مثله في عبارة المصنف.
# PageV19P217
# والوجوب وإن كان أحوط بل هو مقتضى الآية لكن ظاهر المصنف والفاضل الندب
~~خصوصا بعد قولهما:
# (وكذا الأضحية) أي يستحب أن يأكل منها ثلثا ويهدي ثلثا ويتصدق بثلث، لقول
~~أمير المؤمنين عليه السلام في خطبة (1) له: " وإذا ضحيتم فكلوا وأطعموا
~~واهدوا واحمدوا الله على ما رزقكم من بهيمة الأنعام " ولما روي (2) " من أن
~~علي بن الحسين والباقر (عليهم السلام) كانا يتصدقان بثلث الأضاحي على
~~الجيران، وبثلث على المساكين، ويمسكان ثلثا لأهل البيت " ومقتضى الاستحباب
~~المزبور جواز الترك الذي من أفراده أكل الجميع، فلا يضمن للفقراء حينئذ
~~شيئا وإن استحب له غرامة الثلث بناء على تبعية الغرامة للخطاب بالصدقة به،
~~لكن عن مبسوط الشيخ " ولو تصدق بالجميع كان أفضل إلى أن قال: فإن خالف وأكل
~~الكل غرم ما كان يجزيه التصدق به، وهو اليسير، والأفضل أن يغرم الثلث ms06673 "
~~وظاهرة وجوب الغرم في الجملة، كما أن صريحه أفضلية التصدق بالجميع مع إجماع
~~علمائنا كما في المدارك على استحباب الأكل، بل حكى عنه فيها تصريحه بذلك،
~~اللهم إلا أن يريد أن الصدقة به أجمع أفضل من ذلك، ولكن لم نعرف له شاهدا
~~بذلك، وعن المبسوط أن من نذر أضحية فليس له أن يأكل منها، ولعله لعموم ما
~~مر من النهي عن الأكل من الهدي الواجب، وفيه إمكان منع شموله لذلك بعد عموم
~~الأخبار بالأكل في الأضحية وانصراف النذر إلى المعهود الشرعي المندرج فيه
~~الأضحية المنذورة، إذ المراد وجوبها به بحكمها، ولعله لذا كان المحكي عنه
~~في الخلاف والفاضل في التحرير أن له الأكل مستدلين عليه بعموم " فكلوا منها
~~" وإن كان فيه منع، هذا، وفي المدارك قد أطلق الأصحاب عدم جواز بيع لحمها
~~من غير
# PageV19P218
# تقييد بوجوبها، واستدل عليه في المنتهى بأنها خرجت عن ملك المضحي بالذبح
~~واستحقها المساكين، وهو إنما يتم في الواجب دون المتبرع به، والأصح اختصاص
~~المنع بالأضحية الواجبة، ولعل ذلك مراد الأصحاب، وفيه أنه خلاف الظاهر، ولا
~~استبعاد في خروجها عن الملك بالذبح كما سمعته من المنتهى وإن كانت مندوبة،
~~أو وجوب صرفها في ذلك وإن بقيت على الملك كما هو واضح.
# (الخامس في الأضحية) بضم الهمزة وكسرها وتشديد الياء على ما هو المعروف
~~من اللغة فيها، وإن جاء على ما عن مجمع البحرين فيها أيضا ضحية كعطية،
~~والجمع ضحايا كعطايا، واضحاة بفتح الهمزة كأرطاة، والجمع أضحى كأرطى، وربما
~~كان هو الظاهر من الأضحى في بعض النصوص (1) الآتية والمراد بها ما يذبح أو
~~ينحر من النعم يوم عيد الأضحى وما بعده إلى ثلاثة أيام أحدهما يوم العيد،
~~أو أربعة كذلك، بل لعل وجه تسميتها بذلك لذبحها في الضحى غالبا، بل سمي
~~العيد بها.
# وعلى كل حال فهي مستحبة استحبابا مؤكدا إجماعا بقسميه، بل يمكن دعوى
~~ضرورية مشروعيتها، مضافا إلى ما حكاه غير واحد من المفسرين أنه المراد من
~~قوله تعالى (2) " فصل لربك وانحر " وإن كان الموجود فيما ms06674 وصل إلينا من
~~النصوص (3) أن المراد به رفع اليدين حذاء الوجه مستقبل القبلة في افتتاح
~~الصلاة، وفي آخر (4) أنه رفع اليدين في تكبيرات الصلاة، وفي
# PageV19P219
# ثالث (1) النحر الاعتدال في القيام على معنى أن يقيم المصلي صلبه في
~~صلاته، ولكن لا مانع من إرادة الجميع على ضرب من التجوز أو على نحو إرادة
~~البطون مع الظواهر، نعم هو فيها متوجه إلى النبي صلى الله عليه وآله خاصة،
~~وقد قيل إن وجوبه عليه من خواصه صلى الله عليه وآله كما تسمعه في النبوي
~~(2) وإلى النصوص المستفيضة بل المتواترة حتى أن الباقر عليه السلام في صحيح
~~ابن مسلم (3) قال: " الأضحية واجبة على من وجد من صغير أو كبير، وهي سنة "
~~والصادق عليه السلام (4) في جواب السؤال عنها " هو واجب على كل مسلم إلا من
~~لم يجد، فقال له السائل ما ترى في العيال؟ فقال: إن شئت فعلت، وإن شئت لم
~~تفعل، فأما أنت فلا تدعه " وسأله عليه السلام أيضا عبد الله بن سنان (5) "
~~عن الأضحى أواجب على من وجد لنفسه ولعياله؟ فقال: إما لنفسه فلا يدعه، وإما
~~لعياله إن شاء ترك " ومن ذلك ظن الإسكافي وجوبها، لكنه شاذ لما عرفت من
~~الاجماع على الندب، مضافا إلى النبوي (6) " كتب علي النحر، ولم يكتب عليكم
~~" فلا بأس بإرادته من لفظ الوجوب على معنى كونه مندوبا مؤكدا كما في نظائر
~~المقام، بل لعله شائع خصوصا بعد قوله، في الأول " وهي سنة " وإن كان يحتمل
~~لولا ما عرفت إرادة الوجوب المستفاد من السنة، قيل ومع ذلك فهو صريح في
~~الوجوب
# PageV19P220
# على الصغير، والمراد به حيث يقابل به الكبير غير البالغ، ولا ريب في أن
~~التكليف في حقه متوجه إلى الولي مع أنه نفى الوجوب عنه في الصحيح الآخر (1)
~~وغيره، ولكن قد يناقش بأن نفي الوجوب عن العيال أعم من نفي الوجوب عن ولي
~~الصغير، إذ لا ملازمة بينهما إلا على تقدير أن يكون في العيال المسؤول عنهم
~~صغير واحد، وليس فيه تصريح به وإن كان السؤال يعمه، ms06675 إلا أن الصحيح المتقدم
~~الموجب بالنسبة إليه صلى الله عليه وآله خاص، فيتقدم عليه، بل من المعلوم
~~أن التخصيص أرجح من المجاز عند التعارض، خصوصا مع اقتضاء ارتكاب المجاز في
~~الوجوب بحمله على المستحب مساواة الصغير والكبير فيه، والحال أن مجموع
~~الأخبار في الكبير مشتركة في إفادة الوجوب فيه فلا يمكن صرفه بالإضافة إلى
~~الصغير خاصة إلى الاستحباب، للزوم استعمال اللفظ الواحد في الاستعمال
~~الواحد في معنييه الحقيقي والمجازي، وهو خلاف التحقيق، فالأظهر في الجواب
~~ما عرفت.
# بل لا يخفى على العارف بلسانهم (عليهم السلام) وبما يلحنونه له من القول
~~ظهور هذه النصوص في الندب المؤكد سيما بعد ملاحظة غيرها من النصوص نحو ما
~~أرسله في الفقيه (2) من أنه " ضحى رسول الله صلى الله عليه وآله بكبشين ذبح
~~واحدا بيده وقال: اللهم هذا عني وعمن لم يضح من أهل بيتي، وذبح الآخر فقال:
# اللهم هذا عني وعمن لم يضح من أمتي " قال (3): " وكان أمير المؤمنين عليه
~~السلام يضحي عن رسول الله صلى الله عليه وآله كل سنة بكبش، يذبحه ويقول:
~~بسم الله وجهت وجهي للذي فطر السماوات والأرض حنيفا مسلما وما أنا من
~~المشركين الآية،
# PageV19P221
# اللهم منك ولك، ويقول: اللهم هذا عن نبيك ثم يذبحه، ويذبح كبشا آخر عن
~~نفسه " قال (1): " وقال علي عليه السلام لا يضحى عمن في البطن " قال (2) "
~~وذبح رسول الله صلى الله عليه وآله عن نسائه البقرة " وفيه (3) أيضا " جاءت
~~أم سلمة إلى النبي صلى الله عليه وآله فقالت يا رسول الله: يحضر الأضحى
~~وليس عندي ثمن الأضحية فاستقرض واضحي قال: استقرضي فإنه دين مقضي ".
# ويغفر لصاحب الأضحية عند أول قطرة من دمها، وعن شريح بن هاني (4) عن علي
~~عليه السلام " لو علم الناس ما في الأضحية لاستدانوا وضحوا أنه يغفر لصاحب
~~الأضحية عند أول قطرة تقطر من دمها " وفي خبر السكوني (5) المروي عن العلل
~~عن جعفر بن محمد عن أبيه عن آبائه " قال رسول الله صلى الله عليه وآله:
# إنما جعل هذا الأضحى لتشبع مساكينكم، ms06676 فأطعموهم من اللحم " وفي خبر أبي
~~بصير (6) المروي عنه أيضا عن أبي عبد الله عليه السلام " قلت له: ما علة
~~الأضحية؟
# فقال: إنه يغفر لصاحبها عند أول قطرة تقطر من دمها في الأرض، وليعلم الله
~~عز وجل من يتقيه بالغيب، قال الله عز وجل (7): " لن ينال الله لحومها ولا
~~دماؤها ولكن يناله التقوى منكم " ثم قال: انظر كيف قبل الله قربان هابيل
~~ورد قربان قابيل " وعن علي بن جعفر (8) عن أخيه موسى عليه السلام " سألته
~~عن الأضحية فقال: ضح بكبش أملح أقرن فحلا سمينا، فإن لم تجد كبشا سمينا
# PageV19P222
# فمن فحولة المعز أو موجوءا من الضأن أو المعز، فإن لم تجد فنعجة من الضأن
~~سمينة، قال: وكان علي عليه السلام يقول: ضح بثني فصاعدا، واشتره؟ سليم
~~الأذنين والعينين فاستقبل القبلة حين تريد أن تذبحه، وقل وجهت وجهي الآية
~~اللهم تقبل مني، بسم الله الذي لا إله إلا هو والله أكبر، وصلى الله على
~~محمد وأهل بيته، ثم كل وأطعم " وفي الفقيه (1) " قال رسول الله صلى الله
~~عليه وآله:
# استفرهوا ضحاياكم فإنها مطاياكم على الصراط " بل عن العلل روايته مسندا
~~عن أبي الحسن موسى عليه السلام عن رسول الله صلى الله عليه وآله (2) إلى
~~غير ذلك من النصوص المستفاد منها جملة من المندوبات أيضا ككونه سليم العين
~~والإذن والفراهة وكونه ثنيا والدعاء بما سمعت، بل ويستفاد منها أيضا جواز
~~فعلها عن الميت والحي تبرعا متحدا ومتعددا ذكرا وأنثى، بل قيل يستفاد من
~~خبر علي بن جعفر (3) منها جواز تأخير الذبح عن التسمية بمقدار قراءة الدعاء
~~المذكور ونحوه.
# (و) كيف كان ف‍ (وقتها بمنى أربعة أيام أولها يوم النحر، وفي الأمصار) أو
~~غيرها (ثلاثة) أيام بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى
~~صحيح علي بن جعفر (4) عن أخيه موسى عليه السلام " سألته عن الأضحى كم هو
~~بمنى؟ فقال: أربعة أيام، وسألته عن الأضحى في غير منى فقال: ثلاثة، فقلت:
~~ما تقول في مسافر قدم بعد الأضحى بيومين أله أن ms06677 يضحي في اليوم الثالث؟ قال:
~~نعم " والظاهر ولو بقرينة ما قبله إرادة اليوم الثالث من يوم النحر لا
~~الثالث بعده كما استظهره في كشف اللثام، فيكون
# PageV19P223
# دالا على النحر في الرابع في غير منى، فاحتاج إلى حمله على القضاء
~~المحتاج إلى الدليل، بل عن المنتهى التصريح بفوات وقتها بفوات الأيام، فإن
~~ذبحها لم تكن أضحية، وإذا فرق لحمها على المساكين استحق الثواب على التفريق
~~دون الذبح نعم قال قبل ذلك في خصوص الواجبة بالنذر وشبهه: " لم يسقط وجوب
~~قضائها إذا فاتت الأيام معللا له بأن لحمها مختص بالمساكين، فلا يخرجون عن
~~الاستحباب بفوات الوقت " ولكن لا يخفى عليك ما فيه خصوصا بعد ما اعترف به
~~سابقا من عدم كونها أضحية في غير الأيام المزبورة فلا يكون موردا للوفاء
~~بالنذر، وعلى كل حال فالأولى إرادة ما ذكرناه من الخبر المزبور، وموثق
~~الساباطي (1) " سألته عليه السلام عن الأضحى بمنى فقال: أربعة أيام، وعن
~~الأضحى في سائر البلدان فقال ثلاثة أيام " إلى غير ذلك.
# نعم في ظاهر بعض النصوص ما يخالف ذلك، كقول أبي جعفر عليه السلام في حسن
~~ابن مسلم (2) " الأضحى يومان بعد يوم النحر ويوم واحد في الأمصار " وخبر
~~كليب الأسدي (3) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن النحر فقال: بمنى
~~فثلاثة أيام، وأما في البلدان فيوم واحد " المحمول على ضرب من الندب، أو
~~على ما عن الشيخ أن المراد أن أيام النحر التي لا يجوز الصوم فيها بمنى
~~ثلاثة أيام، وفي سائر البلدان يوم واحد مستدلا عليه بقول الصادق عليه
~~السلام في خبر منصور (4):
# " النحر بمنى ثلاثة أيام، فمن أراد الصوم لم يصم حتى يمضي ثلاثة أيام،
~~والنحر بالأمصار يوم، فمن أراد الصوم صام من غد " وإن كان قد يناقش بعدم
~~جواز
# PageV19P224
# صوم اليوم الثالث من أيام التشريق في منى كما عرفت، اللهم إلا أن يكون
~~المراد أنه قد يجوز صومه بدلا عن الهدي إذا كان هو يوم الحصبة أي يوم النفر
~~وأما الخبر (1) " الأضحى ثلاثة أيام وأفضلها أولها " فأقصاه ms06678 الاطلاق
~~المحمول على التفصيل في غيره، على أنه كما قيل موافق لمذهب مالك والثوري
~~وأبي حنيفة فيمكن حمله على التقية، بل يمكن نحوه في الخبرين السابقين.
# ثم إن الظاهر عدم اعتبار وقت مخصوص من يوم العيد في ذبحها، لاطلاق ما دل
~~على مشروعيتها فيه، لكن عن المبسوط " وقت الذبح يدخل بدخول يوم الأضحى إذا
~~ارتفعت الشمس ومضى مقدار ما يكن صلاة العيد والخطبتان بعدها " وعن المنتهى
~~" وقت الأضحية إذا طلعت الشمس ومضى مقدار صلاة العيد سواء صلى الإمام أو لم
~~يصل " وفي الدروس " ووقتها بعد طلوع الشمس إلى مضي قدر صلاة العيد والخطبة
~~" إلا أن الظاهر إرادة الجميع ضربا من الندب لموثق سماعة (2) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام " قلت له متى نذبح؟ قال: إذا انصرف الإمام، قلت: فإذا كنت
~~في أرض ليس فيها إمام فأصلي بهم جماعة فقال: إذا استعلت؟ الشمس " المحمول
~~على ذلك جمعا بينه وبين إطلاق الأيام في غيره نصا وفتوى، وربما ظن من لا
~~يعرف لسان النصوص والفتاوى فاعتبر الوقت المخصوص من اليوم المخصوص في
~~مشروعيتها، وهو غلط واضح، والله العالم.
# (ولا بأس بادخار لحمها) بعد الثلاثة وإن قيل إنه كان محرما فنسخ، ففي خبر
~~جابر بن عبد الله الأنصاري (3) " أمرنا رسول الله صلى الله عليه وآله أن لا
~~نأكل
# PageV19P225
# لحم الأضاحي بعد ثلاثة أيام، ثم أذن لنا أن نأكل ونقدد ونهدي إلى أهلنا "
~~وخبر حنان بن سدير عن الباقر عليه السلام وأبي الصباح عن أبي عبد الله عليه
~~السلام (1) قالا:
# " نهى رسول الله صلى الله عليه وآله عن لحوم الأضاحي بعد ثلاثة أيام، ثم
~~أذن فيها فقال كلوا من لحوم الأضاحي بعد ذلك وادخروا " وصحيح ابن مسلم (2)
~~أو خبره المروي عن العلل عن أبي جعفر عليه السلام " كان النبي صلى الله
~~عليه وآله نهى أن تحبس لحوم الأضاحي فوق ثلاثة أيام من أجل الحاجة، فأما
~~اليوم فلا بأس به " وصحيح جميل بن دراج (3) " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن حبس لحوم الأضاحي فوق الثلاثة ms06679 أيام بمنى فقال: لا بأس بذلك
~~اليوم، إن رسول الله صلى الله عليه وآله إنما نهى عن ذلك أولا لأن الناس
~~كانوا يومئذ مجهودين، فأما اليوم فلا بأس " ومرسل الصدوق (4) قال أبو عبد
~~الله عليه السلام: " كنا ننهى عن خروج لحوم الأضاحي بعد ثلاثة أيام لقلة
~~اللحم وكثرة الناس، فأما اليوم فقد كثر وقل الناس فلا بأس باخراجه " وخبر
~~زيد بن علي (5) عن أبيه عن جده عن علي (عليهم السلام) قال: " قال رسول الله
~~صلى الله عليه وآله نهيتكم عن ثلاثة: عن زيارة القبور ألا فزوروها ونهيتكم
~~عن خروج لحوم الأضاحي من بعد ثلاث أيام فكلوا وادخروا ونهيتكم عن النبيذ
~~ألا فانبذوا، وكل مسكر حرام، يعني الذي ينبذ بالغداة ويشرب بالعشي وينبذ
~~بالعشي ويشرب بالغداة، وإذا غلى فهو حرام " وصحيح ابن مسلم (6) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام " سألته عن إخراج لحوم الأضاحي من منى
# PageV19P226
# فقال: لا يخرج منها شئ لحاجة الناس إليه، فأما اليوم فقد كثر الناس فلا
~~بأس باخراجه ".
# (و) ربما يشكل بملاحظة جملة من هذه النصوص ما في المتن والنافع والقواعد،
~~ومحكي الاستبصار من أنه (يكره أن يخرج به من منى) بل عن النهاية والمبسوط
~~والتهذيب أنه لا يجوز وإن استدل له بخبر علي بن أبي حمزة (1) عن أحدهما
~~(عليهما السلام) " لا يتزود الحاج من لحم أضحيته، وله أن يأكل منها بمنى
~~أيامها، وقال: وهذه مسألة شهاب كتب إليه فيها " وخبره الآخر (2) عن أبي
~~إبراهيم عليه السلام الذي رواه عن أحمد بن محمد " لا يتزود الحاج من
~~أضحيته، وله أن يأكل منها أيامها إلا السنام فإنه دواء، وقال أحمد: ولا بأس
~~أن يشتري الحاج من لحم منى ويتزوده " بعد حمل النهي على الكراهة دون
~~التحريم الذي يقصر الخبران المزبوران عن إثباته، لضعفهما ومعارضتهما بما
~~سمعت مما هو أقوى سندا وأكثر عددا، مضافا إلى الأصل، وما قيل من أنه كان
~~يجوز الذبح بغيرها، بل لعل الشيخ وإن عبر بعدم الجواز في التهذيب يريد منه
~~الكراهة بقرينة تصريحه بها ms06680 في الاستبصار، مع أنه قال قبل ذلك:
# " ولا بأس بأكل لحوم الأضاحي بعد الثلاثة أيام وادخارها، مستدلا عليه
~~بجملة من النصوص السابقة، ولا ريب أن الادخار بعد ثلاثة لا يكون غالبا إلا
~~بعد الخروج من منى، لأنه بعد الثلاث لا يبقى فيها أحد، فلولا أن المراد بلا
~~يجوز الكراهة لحصل التنافي بين كلاميه، إلا أن يحمل جواز الادخار على غير
~~منى، أو على ما لا يجامع الخروج به من منى، وعلى كل حال فلا ريب في عدم
~~الحرمة، إنما الكلام في إثبات الكراهة بالخبرين المزبورين المحتملين إرادة
~~النهي عنه قبل
# PageV19P227
# ذلك لا في مثل هذه الأيام كما سمعته في النصوص السابقة، إذ هو أولى من
~~حمل تلك على إرادة بيان الجواز لا رفع الكراهة، أو على إرادة إخراج ما
~~يضحيه غيره دون أضحيته، ولكن الانصاف مع التدبر يقتضي الجمع بينها بالأول
~~وإن تفاوتت الكراهة شدة وضعفا.
# بقي الكلام فيما أشكل على بعض الناس من منافاة هذه النصوص لما اتفقوا
~~عليه ظاهرا من استحباب التثليث في الأضحية المقتضي لعدم بقاء شئ في يده إلا
~~الثلث الذي هو في يده له يتصرف فيه كيف شاء، مع أنه لا يزيد غالبا على
~~مصرفه في ثلاثة أيام منى حتى ينهى عن إخراجه ثم يؤمر به ويعلل بوجود
~~المستحق وعدمه، إذ لا يتعلق به حق المستحق بعد إخراج حق المستحقين اللهم
~~إلا أن يحمل استحباب التثليث على صدر الاسلام من حيث قلة اللحوم وكثرة
~~الناس، وأنه بعد ذلك سقط هذا الحكم لعدم من يتصدق به عليه ومن يهدي له بسبب
~~كثرة اللحم وقلة الناس، فلا بأس باخراج اللحم وادخاره وعدم صرفه في ذلك
~~المصرف الموظف، إلا أن هذا لا يلائم كلام الأصحاب لاتفاقهم على استحباب هذا
~~الحكم في جميع الأعصار، وهو كما ترى من غرائب الكلام ضرورة عدم التنافي بين
~~الاستحباب المزبور وكراهة الادخار والاخراج إذا لم يأت بالمستحب، أو في
~~ثلاثة خاصة كما هو واضح.
# (و) كيف كان ف‍ (لا بأس باخراج ما يضحيه ms06681 غيره) إذا كان قد أهدى إليه أو
~~تصدق به عليه أو اشتراه ولو من أضحيته، للأصل بعد اختصاص الخبرين السابقين
~~بأضحيته من حيث تضحيته لها، بما سمعته في الثاني منهما من قول أحمد، بل عن
~~الشيخ حمل صحيح ابن مسلم (1) المشتمل على الإذن في الاخراج اليوم
# PageV19P228
# على ذلك مستشهدا له بما سمعته من قول أحمد، وإن كان هو بعيدا، مع أن
~~الشاهد مقطوع أيضا، فالعمدة حينئذ ما عرفت، والله العالم.
# (ويجزي الهدي الواجب عن الأضحية) المندوبة كما صرح به غير واحد، لقول أبي
~~جعفر عليه السلام في صحيح ابن مسلم (1): " يجزيه في الأضحية هديه " والصادق
~~عليه السلام في صحيح الحلبي (2) " يجزي الهدي عن الأضحية " (و) ربما كان في
~~لفظ الاجزاء اشعار أو ظهور فيما ذكره غير واحد من أن (الجمع بينهما أفضل)
~~مضافا إلى ما قيل من أن فيه فعل المعروف ونفع المساكين، ثم إن ظاهر
~~الصحيحين إجزاء مطلق الهدي عنها كما عن النهاية والوسيلة والتحرير والمنتهى
~~والتذكرة خلافا للقواعد والدروس فقيداه كالمتن بالواجب، بل في النافع وعن
~~التلخيص والتبصرة التقييد بهدي التمتع، ولعله لدعوى الانصراف، ولكن فيها
~~منع واضح، كمنع احتمال إرادة النص على الأخفى من التقييد كما في كشف
~~اللثام، والله العالم.
# (ومن لم يجد الأضحية تصدق بثمنها، فإن اختلف أثمانها جمع الأعلى والأوسط
~~والأدون وتصدق بثلث الجميع) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، لخبر عبد الله بن
~~عمر (3) قال: " كنا بالمدينة فأصابنا غلاء في الأضاحي فاشترينا بدينار ثم
~~بدينارين ثم بلغت سبعة ثم لم يوجد بقليل ولا كثير، فوقع هشام المكاري إلى
~~أبي الحسن عليه السلام فأخبره بما اشترينا وإنا لم نجد بعد فوقع عليه
~~السلام إليه انظر إلى الثمن الأول والثاني والثالث فاجمعوا ثم تصدقوا بمثل
~~ثلثه " والظاهر كما
# PageV19P229
# صرح به غير واحد أن المراد التصدق بقيمة منسوبة إلى ما كان من القيم، فمن
~~الاثنين النصف، ومن الثلاث الثلث، ومن الأربع الربع، وهكذا، وإن اقتصار
~~الأصحاب على الثلث تبعا للرواية التي يمكن أن تكون هي ms06682 المستند للأصحاب فيما
~~ذكروه في اختلاف قيم المعيب والصحيح، والله العالم.
# (ويستحب أن يكون التضحية بما يشتريه) مثلا (و) المراد أنه (يكره) التضحية
~~(بما يربيه) لخبر محمد بن الفضيل (1) عن أبي الحسن عليه السلام " قلت: جعلت
~~فداك كان عندي كبش سمين لأضحي به، فلما أخذته وأضجعته نظر إلي فرحمته ورققت
~~له ثم إني ذبحته، فقال لي: ما كنت أحب لك أن تفعل لا تربين شيئا من هذا ثم
~~تذبحه " بل في مرسل الفقيه (2) عن أبي الحسن موسى بن جعفر (عليهما السلام)
~~" لا تضحي بشئ من الدواجن " وهو يقتضي كراهية الأعم من الأول، إذ الدواجن
~~جمع داجن، وهي الشاة التي تألف البيوت كما عن الجوهري، وعن القاموس دجن
~~بالمكان دجونا أقام، والحمام والشاة وغيرهما ألفت وهي دجن، وتسمى الدواجن
~~رواجن أيضا، قال في محكي القاموس: " رجن بالمكان رجونا أقام، والإبل وغيرها
~~ألفت، ودابته حبسها في المنزل على العلف " والله العالم.
# (ويكره أن يأخذ شيئا من جلود الأضاحي) لصحيح علي بن جعفر (3) عن أخيه
~~موسى (عليه السلام) " سألته عن جلود الأضاحي هل يصلح لمن ضحى بها أن يجعلها
~~جرابا؟ قال: لا يصلح أن يجعلها جرابا إلا أن يتصدق بثمنها " الظاهر فيها
~~وفي إرادة المثال من جعلها جرابا، فلا حرمة حينئذ في
# PageV19P230
# أخذها والتصرف فيها ببيع وغيره، للأصل وبعض النصوص السابقة، وخصوص خبر
~~معاوية بن عمار (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) السابق المسؤول فيه عن
~~الإهاب، وخبره الآخر (2) عنه (عليه السلام) أيضا " ينتفع بجلد الأضحية
~~ويشتري به المتاع، وإن تصدق به فهو أفضل " مؤيدا بما تسمعه من جواز إعطائها
~~الجزارين أجرة، لكن عن المبسوط " لا يجوز بيع جلدها سواء كانت واجبة أو
~~تطوعا كما لا يجوز بيع لحمها، فإن خالف تصدق بثمنه " وعن الخلاف " أنه لا
~~يجوز بيع جلودها سواء كانت تطوعا أو نذرا إلا إذا تصدق بثمنه على المساكين،
~~وقال أبو حنيفة أو يبيعها بآلة البيت على أن يعيرها كالقدر والفاس والمنخل
~~والميزان، وقال الشافعي لا يجوز بيعها بحال، وقال عطا: ms06683 يجوز بيعها على كل
~~حال، وقال الأوزاعي: يجوز بيعها بآلة البيت إلى أن قال: دليلنا إجماع
~~الفرقة وأخبارهم، والجلد إذا كان للمساكين فلا فرق بين أن يعطيهم إياه
~~وثمنه " ومقتضى الأول بل والثاني الحرمة وإن صح البيع، وإلا فلا وجه للتصدق
~~بالثمن، إلا أنه كما ترى لا دليل عليه سوى دعوى الاجماع المزبور الذي لم
~~أجد ما يشهد له، بل المنافي متحقق، والأخبار المرسلة التي قد سمعت ما
~~ينافيها، فالأصح الجواز.
# (و) كذا يكره (أن يعطيها الجزار) أجرة للنهي عنه في صحيح معاوية بن عمار
~~(3) وغيره المحمول على الكراهة هنا، لما سمعته من المرسل (4) وخبر صفوان
~~(5) المتقدمين في جلود الهدي (والأفضل) من ذلك كله (أن
# PageV19P231
# يتصدق بها) لما سمعته من خبر معاوية ولو على الجزارين إذا كانوا من
~~أهلها، والله العالم.
# (الثالث) من مناسك منى يوم النحر (في الحلق أو التقصير) والمعروف بين
~~الأصحاب وجوب النسك المزبور، بل عن المنتهى أنه ذهب إليه علماؤنا أجمع إلا
~~في قول شاذ للشيخ في التبيان إنه مندوب مع أن المحكي عن الشيخين أنهما إنما
~~جعلاه مسنونا كالرمي، وعن ابن إدريس أنه فهم منه في الرمي الواجب بغير نص
~~الكتاب، ولكنه حكى عن النهاية أن الحلق والتقصير مندوب غير واجب، وعن مجمع
~~البيان الندب أيضا، بل ربما كان ظاهره اتفاق الأصحاب عليه، وعلى كل حال فلا
~~ريب في ضعفه للتأسي وما تسمعه من النصوص (1) الموجبة للحلق على الملبد أو
~~الصرورة المخيرة لغيرهما بينهما، والآمرة (2) بهما إذا نسي حتى نفر أو أتى
~~مكة، وبالكفارة (3) إذا طاف قبلهما، والمعلقة (4) للاحلال عليهما، ولا خلاف
~~محقق أجده في وجوب فعل أحدهما بمنى قبل المضي للطواف، بل في كشف اللثام قطع
~~به جماعة من الأصحاب ويظهر من آخرين، وما عن الغنية والاصباح من أنه ينبغي
~~أن يكون بمنى يراد منه الوجوب، وإلا كان محجوجا بما تسمعه إن شاء الله فيما
~~لو بنى على تركه حتى خرج منهما، وقول الصادق (عليه السلام) لسعيد الأعرج
~~(5): " فإن لم يكن عليهن ذبح فليأخذ ms06684 عن شعورهن
# PageV19P232
# ويقصرن من أظفارهن ثم يمضين إلى مكة " بل المشهور كما في المدارك أن وقته
~~يوم النحر بعد ذبح الهدي أو حلوله في رحله على القولين، وعن أبي الصلاح
~~جواز تأخيره إلى آخر أيام التشريق، ولكن لا يزور البيت قبله، بل عن الفاضل
~~في المنتهى والتذكرة أنه استحسنه، لأن الله تعالى بين أوله بقوله (1):
# " حتى يبلغ الهدي محله " ولم يبين آخره، فمتى أتى به أجزء كالطواف
~~للزيارة والسعي، ولكن لا ريب في أن الأحوط إيقاعه يوم النحر للاتفاق على
~~كونه وقتا لذلك، والشك فيما عداه.
# وكيف كان (فإذا فرغ من الذبح فهو مخير إن شاء حلق وإن شاء قصر والحلق
~~أفضل) الفردين الواجبين، فينوي فيه الوجوب أيضا، وعلى كل حال فلا خلاف أجده
~~في شئ من ذلك في الحاج والمعتمر مفردة غير الملبد والصرورة ومعقوص الشعر،
~~بل عن التذكرة الاجماع عليه كما عن المنتهى نفي علم الخلاف فيه، مضافا إلى
~~قول الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي (2) الذي رواه ابن إدريس عن نوادر
~~البزنطي " من لبد شعره أو عقصه فليس عليه أن يقصر وعليه الحلق، ومن لم يلبد
~~تخير إن شاء قصر وإن شاء حلق، والحلق أفضل " كقوله (عليه السلام) لسالم أبي
~~الفضل (3) إذ اعتمر فسأله فقال: " احلق فإن رسول الله صلى الله عليه وآله
~~ترحم على المحلقين ثلاث مرات، وعلى المقصرين مرة واحدة " وقوله (عليه
~~السلام) أيضا في صحيح الحلبي (4) " استغفر رسول الله صلى الله عليه وآله
~~للمحلقين ثلاث مرات " وفي حسن حريز (5) قال: " رسول الله صلى الله عليه
~~وآله يوم الحديبية: اللهم اغفر للمحلقين،
# PageV19P233
# قيل: وللمقصرين يا رسول الله صلى الله عليه وآله قال: وللمقصرين ".
# (و) في النافع والقواعد ومحكي الجمل والعقود والسرائر والغنية بل في
~~المدارك أنه المشهور أنه (يتأكد في حق) من لم يحج المسمى ب‍ (الصرورة ومن
~~لبد شعره) بعسل أو صمغ لئلا يقمل أو يتسخ (أو يتوسخ خ ل) (وقيل) والقائل
~~الشيخ في محكي النهاية والمبسوط وابن حمزة في محكي الوسيلة (لا يجزيهما ms06685 إلا
~~الحلق) وكذا عن المقنع والتهذيب والجامع مع زيادة المعقوص وعن المقنعة
~~والاقتصاد والمصباح ومختصره والكافي في الصرورة، وعن ابن أبي عقيل في
~~الملبد والمعقوص ولم يذكر الصرورة، ومال إليه في المدارك.
# (و) على كل حال ف‍ (الأول أظهر) عند المصنف للأصل وإطلاق قوله تعالى (1)
~~" محلقين رؤوسكم ومقصرين " بعد العلم بعدم إرادة الجمع والتفصيل الموجب
~~للاجمال، فتعين التخيير على الاطلاق كظاهر حسن حريز (2) السابق المشتمل على
~~دعاء النبي صلى الله عليه وآله لهما، إلا أنهما معا خصوصا الأخير كما ترى
~~ضرورة وجوب تقييدهما بقول الصادق (عليه السلام) في صحيح الحلبي السابق،
~~وصحيح هشام بن سالم (3) " إذا عقص الرجل رأسه أو لبده في الحج أو العمرة
~~فقد وجب عليه الحلق " وفي خبر أبي سعد (4) " يجب الحلق على ثلاثة نفر رجل
~~لبد، ورجل حج بدءا ولم يحج قبلها، ورجل عقص رأسه " وفي خبر أبي بصير (5) "
~~على الصرورة أن يحلق رأسه ولا يقصر، إنما التقصير لمن قد
# PageV19P234
# حج حجة الاسلام " وفي صحيح معاوية وحسنه (1) " ينبغي للصرورة أن يحلق وإن
~~كان قد حج فإن شاء قصر وإن شاء حلق، فإذا لبد شعره أو عقصه فإن عليه الحلق
~~وليس له التقصير " وفي صحيحه (2) أيضا " إذا أحرمت فعقصت شعر رأسك أو لبدته
~~فقد وجب عليك الحلق وليس لك التقصير، وإن أنت لم تفعل فمخير لك التقصير
~~والحلق في الحج، وليس في المتعة إلا التقصير " وفي خبر بكير بن خالد (3) "
~~ليس للصرورة أن يقصر " وسأله (عليه السلام) عمار (4) " عن رجل برأسه قروح
~~لا يقدر على الحلق فقال: إن كان قد حج قبلها فليجز شعره، وإن كان لم يحج
~~فلا بد له من الحلق " وسأله (عليه السلام) أيضا سليمان بن مهران (5) " كيف
~~صار الحلق على الصرورة واجبا دون من قد حج قال: ليصير بذلك موسما بسمة
~~الآمنين، ألا تسمع قول الله عز وجل (6) لتدخلن المسجد الحرام إن شاء الله
~~آمنين محلقين رؤوسكم ومقصرين لا تخافون " ولا داعي إلى حملها على التأكد،
~~وقوله (عليه السلام): " ينبغي " في الصحيح والحسن ms06686 مع أنه في الصرورة خاصة
~~لا صراحة فيه بعدم الوجوب، بل ولا ظهور على وجه يصلح لصرف غيره عنه، بل لعل
~~إرادة ما لا ينافي الوجوب منه ولو بقرينة غيره أولى، بل لعل الظاهر إرادة
~~الوجوب منه هنا بقرينة قوله " وإن
# PageV19P235
# كان قد حج فإن شاء، إلى آخره، فإن مفهومه نفي المشية عن الذي لم يحج، وهو
~~الصرورة، وهو نص في الوجوب، لأن الاستحباب لا يجامع نفي المشية اللهم إلا
~~أن يقال إن الشهرة ترجح على غيرها من القرائن، خصوصا بعد شم رائحة الندب
~~مما سمعته في خبر ابن مهران، واشتهار إرادة التأكد من نحو ذلك، والله
~~العالم.
# (وليس على النساء حلق) لا تعيينا ولا تخييرا بلا خلاف أجده، بل عن
~~التحرير والمنتهى الاجماع عليه، وهو الحجة بعد قول النبي صلى الله عليه
~~وآله في وصيته (1) لعلي (عليه السلام): " ليس على النساء جمعة إلى أن قال:
~~ولا استلام الحجر ولا الحلق " والصادق (عليه السلام) في صحيح الحلبي (2): "
~~ليس على النساء حلق ويجزيهن التقصير " بل يحرم عليهن ذلك بلا خلاف أجده فيه
~~أيضا، بل عن المختلف الاجماع عليه، وهو الحجة بعد المرتضوي (3) " نهى رسول
~~الله صلى الله عليه وآله أن تحلق المرأة رأسها " أي في الاحلال لا مطلقا،
~~فإن الظاهر عدم حرمته عليها في غير المصاب المقتضي للجزع، للأصل السالم عن
~~معارضة دليل معتبر اللهم إلا أن يكون هناك شهرة بين الأصحاب تصلح جابرا
~~لنحو المرسل المزبور بناء على إرادة الاطلاق، فيكون كحلق اللحية للرجال.
# (و) على كل حال فلا اشكال في عدم جوازه نسكا، وحينئذ ف‍ (يتعين في حقهن
~~التقصير) بلا خلاف أجده فيه أيضا، لقول أحدهما (عليهما السلام) في خبر علي
~~بن حمزة (4) " وتقصر المرأة ويحلق الرجل، وإن شاء قصر إن كان
# PageV19P236
# قد حج قبل ذلك " ولما سمعته من أمر الصادق (عليه السلام) بالأخذ من
~~شعورهن والتقصير من أظفارهن في صحيح سعيد الأعرج (1) السابق، كقوله عليه
~~السلام في مرسل ابن أبي عمير (2) " تقصر المرأة لعمرتها مقدار الأنملة "
~~وله قال ms06687 المصنف:
# (ويجزيهن منه ولو مثل الأنملة) كما في القواعد والنافع ومحكي التهذيب
~~والنهاية والمبسوط والوسيلة والجامع، لكن الأولى الجمع بينه وبين التقصير
~~من الأظفار أيضا، لما سمعته في صحيح الأعرج، كما أن الأولى مراعاة القدر
~~المزبور الذي يظهر من المصنف أنه أقل المجزي وإن كان المحكي عن المختلف
~~وغيره أنه كناية عن المسمى، بل قيل هو ظاهر المنتهى والتذكرة، للأصل مع عدم
~~ثبوت الزيادة، وإطلاق الأخذ من الشعر في صحيح الأعرج، وترك الاستفصال في
~~حسن الحلبي (3) عن الصادق (عليه السلام) قال له عليه السلام: " إني لما
~~قضيت نسكي للعمرة أتيت أهلي ولم أقصر قال: عليك بدنة، قال قلت: إني لما
~~أردت ذلك منها ولم تكن قصرت امتنعت، فلما غلبتها قرضت بعض شعرها بأسنانها،
~~فقال رحمها الله كانت أفقه منك، عليك بدنة وليس عليها شئ " نعم ما عن ظاهر
~~أبي علي من أنها لا يجزيها في التقصير ما دون القبضة لا نعرف له مأخذا، وعن
~~الشهيد حمله على الندب، بل قد يظهر من القواعد والنافع وغيرهما تحقق
~~التقصير بذلك للرجل أيضا، قيل: للأصل ولقول الصادق (عليه السلام) في خبر
~~عمر بن يزيد (4) " ثم ائت منزلك تقصر من شعرك، وحل لك كل شئ " وإطلاق
~~التقصير في حسن الحلبي (5) السابق، إلا أنهما معا كما ترى لا تقدير فيهما
~~بالأنملة
# PageV19P237
# التي لا يتوقف صدق التقصير من الشعر عليها عرفا كما هو واضح.
# وكيف كان ففي القواعد في إجزاء الحلق للامرأة لو فعلته عن التقصير نظر،
~~وفي كشف اللثام " من التباين شرعا، ولذا وجبت الكفارة على من حلق في عمرة
~~التمتع، وهو ظاهر الآية (1) والتخيير بينهما وايجاب أحدهما وتحريم الآخر
~~ومن أن أول جزء من الحلق بل كله تقصير، ولذا لم يرد فيمن حلق في عمرة
~~التمتع وجوب تقصير عليه بعده، بل قال وهو الوجه إن لم ينو الحلق أولا بل
~~التقصير أو أخذ الشعر " وفيه منع تحقق التقصير بأول جزء من الحلق، وعدم
~~ورود التقصير فيمن حلق في عمرة التمتع للاتكال على وجوبه عليه، ms06688 على أنه بعد
~~أن عرفت حرمة الحلق عليهن كيف يتصور إجزاؤه عن الواجب، إذ أقصاه بعد
~~التسليم كونه فردا من التقصير منهيا عنه، فلا يجزي عن الواجب، فتأمل جيدا.
# والخنثى المشكل تقصر إذا لم تكن أحد الثلاثة، بل وإن كانت على القول
~~بالتخيير أيضا، أما على القول بالوجوب فيتعين عليها فعلهما مقدمة بناء على
~~أن حرمة الحلق على النساء تشريعية كما هو الظاهر، فتسقط للاحتياط وإلا كان
~~المتجه التخيير، والله العالم.
# (ويجب تقديم) الحلق أو (التقصير على زيارة البيت لطواف الحج والسعي) بلا
~~خلاف أجده فيه، وفي كشف اللثام " كأنه لا خلاف فيه " وفي المدارك " لا ريب
~~في وجوب تقديمها على زيارة البيت للتأسي وللأخبار الكثيرة " ولعل مراده ما
~~تسمعه من النصوص (2) الآمرة بإعادته للناسي أو مطلقا وبالشاة للعالم، لكن
~~في الرياض بعد الاعتراف بنفي خلاف ظاهر فيه في جملة
# PageV19P238
# من العبائر قال: " فإن تم إجماعا وإلا فظاهر الصحيح المتقدم وغيره
~~المتضمنين للفظي " لا حرج " و " ينبغي " كالصحيح الآتي المتضمن أيضا للفظ "
~~لا ينبغي " خلافه، ولا ينافيه إيجاب الدم في الأخير لامكان الحمل على
~~الاستحباب لكن لا خروج عما عليه الأصحاب " ومراده بالصحيح الأول صحيح جميل
~~(1) عن الصادق (عليه السلام) " إن رسول الله صلى الله عليه وآله أتاه أناس
~~يوم النحر فقال بعضهم يا رسول الله حلقت قبل أن أذبح، وقال بعضهم حلقت قبل
~~أن أرمي فلم يتركوا شيئا كان ينبغي لهم أن يقدموه إلا أخروه، ولا شيئا كان
~~لهم أن يؤخروه إلا قدموه، فقال لا حرج " والظاهر كما في كشف اللثام إنما
~~ينفي الإثم عن الجاهل والناسي أو أحدهما، وأما الآخر فهو صحيح جميل (2)
~~أيضا وحسنه سأل الصادق (عليه السلام) " عن الرجل يزور البيت قبل أن يحلق
~~فقال: لا ينبغي إلا أن يكون ناسيا، ثم قال: إن رسول الله صلى الله عليه
~~وآله أتاه أناس يوم النحر " إلى آخر ما سمعته آنفا، ونحوه صحيح محمد بن
~~حمران (3) عنه (عليه السلام)
# PageV19P239
# أيضا، لكن يمكن إرادة النهي منه ولو بقرينة شهرة ms06689 الأصحاب وما تسمعه من
~~النصوص.
# (و) على كل حال ف‍ (- لو قدم ذلك على التقصير عامدا جبره بشاة) بلا خلاف
~~أجده فيه، بل نسبه بعض إلى قطع الأصحاب وإن أغفل في بعض الكتب كمحكي
~~المقنعة والمراسل والغنية والكافي، ونسبه في الدروس إلى الشيخ وأتباعه بل
~~عن ابن حمزة فإن زار البيت قبل الحلق أعاد الطواف بعده، وإن تركه عمدا لزمه
~~دم شاة، فيحتمل ترك الإعادة أو إرادة ترك الحلق حتى زار إلا أن الجميع ليس
~~خلافا محققا، وفي صحيح ابن مسلم (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) " في رجل
~~زار البيت قبل أن يحلق فقال: إن كان زار البيت وهو عالم أن ذلك لا ينبغي
~~فإن عليه دم شاة " وهو ظاهر في الوجوب المقتضي لوجوب الترتيب عليه، بل هو
~~مشعر بإرادة عدم الجواز من قول " لا ينبغي " في غيره من النصوص، فما سمعته
~~من الرياض من امكان إرادة ندب الدم فيه في غير محله، نعم هو خال عن ذكر
~~الإعادة التي مقتضى الأصل نفيها أيضا، بل في الدروس نسبة ذلك إلى ظاهرهم،
~~بل عن الصيمري التصريح به، ولكن فيه أنه معارض بما حكاه ثاني الشهيدين من
~~الاجماع على وجوب الإعادة الذي يشهد له أولويته من الناسي، وترك الاستفصال
~~في صحيح ابن يقطين (2) " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن المرأة رمت
~~العقبة وذبحت ولم تقصر حتى زارت البيت وطافت وسعت من الليل ما حالها وما
~~حال الرجل إذا فعل ذلك، قال: لا بأس به يقصر
# PageV19P240
# ويطوف للحج ثم يطوف للزيارة ثم قد أحل من كل شئ " وما قيل من أن للطواف
~~المأتي به قبل التقصير منهي عنه فيكون فاسدا، فلا يتحقق به الامتثال وإن
~~كان لا يخلو من نظر لأعمية ذلك من الشرطية، اللهم إلا أن يدعى ظهورها من
~~الأمر بها في نحو العبادات المركبة، وحينئذ يتجه الاستدلال به على المطلوب
~~الذي لا ظهور في الصحيح المزبور بما ينافيه، إذ خلوه عن ذكر الإعادة أعم من
~~عدم وجوبها، لكن في الرياض بعد ms06690 ذكر الصحيح الدال عليها بالاطلاق قال:
# " وتنزيل هذا على ما يؤول إلى الأول بحمله على غير العامد وإبقاء الأول
~~على ظاهره من عدم وجوب الإعادة ليس بأولى من العكس وإبقاء هذا على عمومه
~~وحمل الأول على خلاف ظاهره، وبالجملة التعارض بينهما كتعارض العموم والخصوص
~~من وجه يمكن صرف كل منهما إلى الآخر، وحيث لأمر حج ينبغي الرجوع إلى مقتضى
~~الأصل، وهو وجوب الإعادة كما مر " ولا يخفي عليك ما في ذلك.
# هذا كله في العالم العامد (ولو كان ناسيا لم يكن عليه شئ) من دم ونحوه
~~بلا خلاف أجده فيه للأصل وغيره (و) لكن (عليه إعادة الطواف على الأظهر) بل
~~لا أجد فيه خلافا كما اعترف به في المدارك وغيرها، لاطلاق صحيح ابن يقطين
~~(1) السابق الذي لا ينافيه صحيح جميل (2) السابق وغيره الذي استثني فيه
~~الناسي بعد عدم إشعار فيه بعدم الإعادة بل ولا نفي الحرج في صحيحه (3)
~~الآخر المراد منه عدم بطلان الحج كنفي البأس في صحيح ابن يقطين.
# PageV19P241
# وأما الجاهل فلا دم عليه للأصل المعتضد بمفهوم صحيح ابن مسلم (1) نعم
~~عليه الإعادة وفاقا لثاني الشهيدين وغيره، لأولويته من الناسي، وإطلاق صحيح
~~ابن يقطين الذي لا ينافيه نفي الحرج في صحيح جميل (2) بعد ما عرفت المراد
~~منه، فما عن الشهيد من الميل إلى العدم لا يخلو من نظر، هذا.
# والظاهر كما في كشف اللثام أن كل من وجبت عليه الإعادة فإن تعمد تركها
~~بطل الحج إلا مع العذر فيستنيب وإن كان تعمدا لتقديم.
# كما أن الظاهر وجوب إعادة السعي حيث تجب إعادة الطواف كما عن العلامة في
~~التذكرة التصريح به تحصيلا للترتيب الظاهر من الأدلة وجوبه، وربما كان ظاهر
~~المتن عدمه، ولعله لصحيح ابن يقطين السابق الذي لا ظهور له في ذلك.
# ولو قدم الطواف على الذبح أو على الرمي ففي إلحاقه بتقديمه على التقصير
~~وجهان، أجودهما ذلك كما في المسالك والمدارك.
# (ويجب أن يحلق) أو يقصر (بمنى، فلو أخل) عالما أو جاهلا أو ناسيا (رجع
~~فحلق) أو قصر ms06691 (بها) وجوبا بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل في المدارك هذا
~~الحكم مقطوع به بين الأصحاب، بل عن ظاهر التذكرة والمنتهى أنه موضع وفاق،
~~بل عن المفاتيح ذلك أيضا، وعن غيرها نفي الخلاف فيه أيضا، وفي صحيح الحلبي
~~(3) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل نسي أن يقصر من شعره أو يحلقه
~~حتى ارتحل من منى قال: يرجع إلى منى حتى يلقي شعره بها حلقا أو تقصيرا "
~~وخبر أبي بصير (4) " سألته عليه السلام عن رجل جهل أن
# PageV19P242
# يقصر من رأسه أو يحلق حتى ارتحل من منى قال: فليرجع إلى منى حتى يحلق
~~شعره بها أو يقصر " ولا ينافي ذلك خبر مسمع (1) " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل نسي أن يحلق رأسه أو يقصر حتى نفر قال: يحلق في الطريق وأين
~~كان " بعد إمكان إرادة حال عدم التمكن من الرجوع فيه خصوصا بعد قصور الخبر
~~المزبور عن معارضة ما سمعت من وجوه، نعم قد يظهر من خبر أبي بصير (2) عن
~~الصادق عليه السلام " في رجل زار البيت ولم يحلق رأسه قال: يحلق بمكة ويحمل
~~شعره لمنى، وليس عليه شئ " عدم وجوب العود للحلق إذا قدم عليه الطواف إلا
~~أن إطلاق الأصحاب أيضا على خلافه.
# وكيف كان (فإن لم يتمكن) من الرجوع وإن كان قد تعمد ذلك (حلق أو قصر
~~مكانه) وجوبا بلا خلاف ولا إشكال، وقد سمعت حمل خبر مسمع عليه (وبعث بشعره
~~ليدفن بها) ندبا كما في النافع ومحكي التهذيب والاستبصار بل في المدارك
~~نسبته إلى قطع الأكثر، لا وجوبا كما عن الكافي وظاهر المتن، للأصل وقول
~~الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير (3) " ما يعجبني أن يلقي شعره إلا بمنى
~~" وفي صحيح معاوية (4) " كان علي بن الحسين عليه السلام يدفن شعره في
~~فسطاطه بمنى ويقول: كانوا يستحبون ذلك، قال: وكان أبو عبد الله عليه السلام
~~يكره أن يخرج الشعر من منى، ويقول: من أخرجه فعليه أن يرده " وفي خبر أبي
~~البختري (5) المروي عن قرب ms06692 الإسناد عن جعفر بن محمد عن أبيه عن الحسن
~~والحسين (عليهم السلام) " كانا يأمران أن يدفن شعورهما بمنى " ولا ينافي
~~ذلك قول الصادق
# PageV19P243
# عليه السلام في صحيح ليث المرادي (1): " ليس له أن يلقي شعره إلا بمنى "
~~وأحدهما (عليهما السلام) في خبر علي بن أبي حمزة (2) في حديث " وليحمل
~~الشعر إذا حلق بمكة إلى منى " بعد عدم دلالتهما على الدفن كغيرهما من
~~النصوص، بل لعل ما عن الكافي محمول على تأكد الندب كظاهر المتن.
# إنما الكلام في وجوب البعث الذي استوجهه الفاضل في محكي المختلف إن كان
~~خروجه من منى عمدا دون النسيان، لأنه كان يجب عليه الحلق بمنى وإلقاء الشعر
~~بها، ولا يسقط أحد الواجبين إذا سقط الآخر، بخلاف ما إذا نسي، فإنه لا يجب
~~عليه شئ منهما، مضافا إلى خبر أبي بصير (3) الظاهر في العامد، بل عن
~~النهاية وظاهر المتن وجوبه مطلقا، ولعله للأمر به في حسن حفص بن البختري
~~(4) عن أبي عبد الله عليه السلام " في الرجل يحلق رأسه بمكة قال:
# يرد الشعر إلى منى " وخبر أبي بصير (5) السابق المحمول على الندب أيضا
~~بقرينة خبر أبي بصير (6) الأخير الظاهر في ذلك، ولكن مع ذلك لا ريب في أن
~~الأحوط بعثه، خصوصا إذا كان قد أخرجه منها (و) أحوط منه دفنه فيها، نعم (لو
~~لم يتمكن) من بعثه سقط الوجوب و (لم يكن عليه شئ) إجماعا كما في المدارك
~~للأصل وغيره.
# (ومن ليس على رأسه شعر) خلقة أو غيرها سقط عنه الحلق إجماعا بقسميه، ولكن
~~يمر الموسى عليه إجماعا في محكي التذكرة ومن أهل العلم في محكي المنتهى، بل
~~مقتضى قول المصنف (أجزأه امرار الموسى عليه) عدم تعين التقصير عليه، بل في
~~المدارك " قيل بالوجوب مطلقا، أو على من حلق في
# PageV19P244
# إحرام العمرة، والاستحباب للأقرع " بل في المسالك " بالتفصيل رواية
~~والعمل بها أولى " وإن كنا لم نعثر عليها ولا رواها غيره كما اعترف به في
~~المدارك، نعم في خبر زرارة (1) " إن رجلا من أهل خراسان قدم حاجا وكان أقرع ms06693
~~الرأس لا يحسن أن يلبي فاستفتي له أبو عبد الله فأمر أن يلبي عنه ويمر
~~الموسى على رأسه، فإن ذلك يجزي عنه " بل عن أبي حنيفة أنه أوجبه، لأنه كان
~~واجبا عنده الحلق فإذا سقط لتعذره لم يسقط، بل عن الفاضل أن كلام الصادق
~~عليه السلام يعطيه، فإن الاجزاء إنما يستعمل في الواجب، بل في كشف اللثام
~~إن لم يكن له ما يقصر منه أو كان صرورة أو ملبدا أو معقوصا وقلنا بتعين
~~الحلق عليهم اتجه وجوب الامرار، وتبعه في الرياض مؤيدا له بالخبر المتقدم
~~بدعوى ظهوره في الصرورة، وفيه أن المتجه حينئذ السقوط للأصل بعد أن كان
~~الواجب من الامرار ما يتحقق في ضمنه الحلق لا مطلقا فلا تأتي قاعدة
~~الميسور، وما لا يدرك، وبعد قصور الخبر المزبور من إثبات الوجوب.
# ومن هنا كان المحكي عن الأكثر منا ومن غيرنا الاستحباب، بل عن الشيخ في
~~الخلاف الاجماع عليه، وحينئذ فيتعين عليه التقصير من لحيته أو غيرها الذي
~~هو أحد الفردين، ومع العدم يتجه السقوط، نعم لو قلنا بوجوبه عملا بالخبر
~~المزبور اتجه الاجتزاء به عنه، لظهور لفظه فيه، وإن كان يحتمل إرادة
~~الاجزاء عن الحلق الحقيقي لا عن مطلق الفرض، فضلا عن قاعدة الأمر، ولعدم
~~توجه الجمع بين الحلق والتقصير فكذا ما يقوم مقامه، ولكن مع ذلك كله لا
~~ينبغي ترك الاحتياط بالجمع بين الامرار والتقصير خصوصا بعد ما سمعته من
# PageV19P245
# أمر الصادق عليه السلام في أقرع خراسان مؤيدا بخبر أبي بصير (1) عنه عليه
~~السلام أيضا سأله " عن المتمتع أراد أن يقصر فحلق رأسه فقال: عليه دم
~~يهريقه، فإذا كان يوم النحر أمر الموسى على رأسه حين يريد أن يحلق " وخبر
~~عمار الساباطي (2) عنه عليه السلام أيضا في حديث سأله " عن رجل حلق قبل أن
~~يذبح قال: يذبح ويعيد الموسى، لأن الله تعالى (3) يقول: ولا تحلقوا رؤوسكم
~~حتى يبلغ الهدي محله " كما أنه لا ينبغي تركه إذا لم يكن عنده شعر يقصره،
~~لاستبعاد حله بلا حلق ولا تقصير ولا ms06694 إمرار الموسى، مضافا إلى ما سمعته من
~~النصوص، هذا.
# وفي المنتهى يستحب لمن حلق أن يبدأ بالناصية من القرن الأيمن ويحلق إلى
~~العظمين النائيين بلا خلاف " وفي الدروس " ويستحب استقبال القبلة والبدأة
~~بالأيمن من ناصيته، وتسمية المحلوق والدعاء مثل قوله: اللهم أعطني بكل شعرة
~~نورا يوم القيامة، والاستيعاب إلى العظمين اللذين عند منتهى الصدغين "
~~والأصل في ذلك صحيح معاوية بن عمار (4) عن أبي جعفر عليه السلام قال: " أمر
~~الحلاق أن يضع الموسى على قرنه الأيمن، ثم أمره أن يحلق، ويسمي هو، وقال
~~اللهم اعطني بكل شعرة نورا يوم القيامة " وخبر غياث بن إبراهيم (5) عن جعفر
~~عن آبائه (عليهم السلام) " السنة في الحلق أن يبلغ العظمين " وفي الفقه
~~المنسوب (6) إلى مولانا الرضا عليه السلام " وإذا أردت أن تحلق رأسك
~~فاستقبل
# PageV19P246
# القبلة وابدأ بالناصية، واحلق إلى العظمين النائيين بحذاء الأذنين، وقل:
~~اللهم اعطني بكل شعرة نورا يوم القيامة ".
# ولعلهما جمعا بين الجميع بإرادة البدأة بالناصية من القرن الأيمن وإن كان
~~في دخول القرن في الناصية التي هي من قصاص الشعر مما يلي الجبهة نوع خفاء
~~بل منع، على أن البدأة بالناصية ليس إلا في الفقه المنسوب إلى مولانا الرضا
~~عليه السلام وهو غير ثابت عندنا، وعلى تقديره فالمتجه الجمع بالتخيير
~~بينهما لا بذلك، وأما استقبال القبلة فليس إلا فيه، نعم يخطر في بالي أن
~~فيه رواية عن بعض موالي علي بن الحسين (عليهم السلام) لما أراد أن يحلق رأس
~~أبي حنيفة، لم تحضرني الآن في أي كتاب.
# وكيف كان ففي كشف اللثام بعد ذكر خبر غياث " المراد بهما كما في الفقيه
~~والمقنع والهداية والجامع والدروس اللذان عند منتهى الصدغين قبالة وتد
~~الأذنين، وفي الوسيلة العظمين خلفه، وفي الاقتصاد والجمل والعقود والمهذب
~~إلى الأذنين، وفي المصباح ومختصره العظمين المحاذيين للأذنين، وهاتان
~~العبارتان يحتملان الأمرين، وعلى كل حال فالغاية بهما للاستيعاب كما في
~~الدروس والمصباح ومختصره لا لعدمه، ولكن المعنى الأول يفيده طولا: والثاني
~~دورا " انتهى والأمر سهل.
# (و) كيف كان ف‍ (ترتيب هذه ms06695 المناسك واجب يوم النحر الرمي ثم الذبح ثم
~~الحلق) كما في النافع والقواعد بل ومحكي النهاية والمبسوط والاستبصار وظاهر
~~المقنع في الأخيرتين، بل نسبه غير واحد إلى أكثر المتأخرين، لقوله تعالى
~~(1):
# " ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدي محله " وللتأسي مع قوله صلى الله
~~عليه وآله (2)
# PageV19P247
# " خذوا عني مناسككم " وقول الصادق عليه السلام في خبر عمر بن يزيد (1) "
~~إذا ذبحت أضحيتك فاحلق رأسك واغتسل وقلم أظفارك وخذ من شاربك " وفي خبر
~~جميل (2) " تبدأ بمنى بالذبح قبل الحلق " وفي صحيح معاوية بن عمار أو حسنه
~~(3) " إذا رميت الجمرة فاشتر هديك " وفي خبر أبي بصير (4) " إذا اشتريت
~~أضحيتك وقمطتها في جانب رحلك فقد بلغ الهدي محله، فإن أحببت أن تحلق فاحلق
~~" وإن كان هو دالا على قيام ربطها في رحله مقام الذبح، ونحوه أخبار (5) وفي
~~موثق عمار (6) عنه عليه السلام أيضا " سألته إلى أن قال " وعن رجل حلق قبل
~~أن يذبح قال يذبح ويعيد الموسى، لأن الله تعالى يقول: ولا تحلقوا رؤوسكم
~~حتى يبلغ الهدي محله " وخبر سعيد السمان (7) " سمعت أبا عبد الله عليه
~~السلام يقول: إن رسول الله صلى الله عليه وآله عجل النساء ليلا من المزدلفة
~~إلى منى فأمر من كان عليها منهن هدي أن ترمي ولا تبرح حتى تذبح، ومن لم يكن
~~عليها منهن هدي أن تمضي إلى مكة حتى تزور " وصحيح أبي بصير (8) عنه عليه
~~السلام أيضا قال: " سمعته يقول:
# لا بأس أن تقدم النساء إذا زال الليل فتفيض عند المشعر الحرام ساعة ثم
~~ينطلق بهن إلى منى فيرمين الجمرة ثم يصبرن ساعة ثم ليقصرن ولينطلقن إلى مكة
~~إلا أن
# PageV19P248
# يكن يردن أن يذبح عنهن، فإنهن يوكلن من يذبح عنهن " وصحيح سعيد الأعرج
~~(1) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: جعلت فداك معنا نساء فأفيض بهن بليل
~~قال نعم إلى أن قال: افض بهن حتى تأتي الجمرة العظمى فيرمين الجمرة، فإن لم
~~يكن عليهم ذبح فليأخذن من شعورهن وليقصرن من أظفارهن " وخبر موسى ابن
~~القاسم (2) عن علي عليه السلام قال: ms06696 " لا يحلق رأسه ولا يزور البيت حتى
~~يضحي فيحلق رأسه ويزور متى شاء " وصحيح عبد الله بن سنان (3) سأل الصادق
~~عليه السلام " عن رجل حلق رأسه قبل أن يضحي قال: لا بأس وليس عليه شئ ولا
~~يعودن " بناء على إرادة الحرمة من النهي عن العود وعدم الإعادة من نفي
~~البأس كما ستعرف إن شاء الله.
# وعلى كل حال فلا إشكال في ظهور مجموع ما ذكرناه من الآية والرواية في
~~وجوب الترتيب في الثلاثة، خلافا للمحكي عن الخلاف والسرائر والكافي من عدم
~~الوجوب، وعن الأولين استحبابه كما عن المختلف ومال إليه بعض متأخري
~~المتأخرين، للأصل وصحيح جميل (4) السابق المشتمل على نفي الحرج الذي قد
~~عرفت احتمال إرادة الاجزاء منه وحال الجهل والنسيان والضرورة ونفي الفداء
~~ونحوه، بل مال إليه في الرياض مرجحا لاحتمال حمل الأوامر المزبورة على
~~الندب على احتمال غيره بالأصل وخبر أحمد بن محمد بن أبي نصر (5) " قلت لأبي
~~جعفر الثاني عليه السلام: جعلت فداك إن رجلا من أصحابنا رمى الجمرة يوم
~~النحر وحلق قبل أن يذبح قال: إن رسول الله صلى الله عليه وآله لما كان يوم
~~النحر أتاه طوائف من المسلمين فقالوا: يا رسول الله صلى الله عليه وآله
~~ذبحنا من قبل أن نرمي وحلقنا من قبل أن
# PageV19P249
# نذبح فلم يبق شئ مما ينبغي لهم أن يقدموه إلا أخروه، ولا شئ مما ينبغي
~~لهم أن يؤخروه إلا قدموه فقال: لا حرج " بل وغيره من الأخبار، ومصير أكثر
~~العامة كما في المنتهى إلى الوجوب، قال: فيترجح بهما الاستحباب وإن تساوى
~~الجمعان، والتأسي إنما يجب لو لم يظهر الاستحباب من الخارج، مضافا إلى
~~أولوية حمل صحيح النهي عن العود على الكراهة مما عرفت، لظهور نفي البأس في
~~جواز الترك، ولذا استدل به الفاضل في المختلف على الندب، إلا أن الجميع كما
~~ترى، خصوصا مع تصريح الآية بالبعض مع عدم القول بالفصل، وخصوصا مع الشهرة
~~وغير ذلك.
# بقي الكلام في وجوب فعلها أجمع يوم النحر كما هو ظاهر المتن، وقد ms06697 عرفت
~~أنه لا إشكال بل ولا خلاف في وجوب الرمي يوم النحر إلا للنساء والخائف
~~ونحوه ممن تقدم سابقا، وأما الذبح فلا إشكال ولا خلاف في عدم جواز تقديمه
~~عليه، بل لعل الاجماع بقسميه عليه، وأما وجوبه فيه فقد صرح به غير واحد
~~وعرفت بعض الكلام فيه وكذا وجوب الحلق فيه أيضا، وإن كان لو لم يفعل شيئا
~~منهما فيه يجزيه أيضا، والله العالم.
# وكيف كان (فلو قدم بعضا على بعض) عالما عامدا (أثم) قطعا (ولا إعادة) بلا
~~خلاف محقق أجده فيه، بل في المدارك أن الأصحاب قاطعون به، وأسنده في
~~المنتهى إلى علمائنا مؤذنا بدعوى الاجماع عليه، وحينئذ يكون الوجوب المزبور
~~تعبديا لا شرطيا، ولعله المراد من صحيح ابن سنان (1) السابق المشتمل على
~~نفي البأس والنهي عن العود لمثل ذلك، بل ونصوص نفي الحرج (2) وإن
# PageV19P250
# لم يكن قد صرح فيها بالعمد، والأمر بامرار الموسى بعد الذبح لمن قدم
~~الحلق محمول على ضرب من الندب، فما في المدارك من اشكال ذلك بأنها محمولة
~~عند القائل بوجوب الترتيب على الجهل والنسيان وإلا لم يجب الترتيب في غير
~~محله، وإن صدر من بعضهم ذلك، ووجوب الترتيب أعم من شرطيته، كما أن ما فيها
~~وفي غيرها من إشكال الحكم المزبور بأنه مناف لقاعدة عدم الاتيان بالمأمور
~~به على وجهه المقتضية وجوب الإعادة كذلك أيضا، ضرورة عدم الشرطية على
~~التقدير المزبور جمعا بين الأدلة، بل لعل المراد من قوله عليه السلام " لا
~~حرج " الإشارة إلى قوله تعالى (1) " وما جعل عليكم في الدين من حرج " الذي
~~منه التكليف بالإعادة، فحينئذ يكون الترتيب واجبا مستقلا لا شرطا، فالفاعل
~~ممتثل في أصل الفعل وإن عصى في عكس الترتيب، وعلى كل حال فما عن أبي علي من
~~أن كل سائق هديا واجبا أو غيره يحرم عليه الحلق قبل ذبحه، ولو حلق وجب دم
~~آخر محجوج بما عرفت إن أراد عدم الاجزاء إذا خولف الترتيب، وقد يحتمل
~~الكفارة، فلا خلاف حينئذ، والله العالم.
# (مسائل ثلاث: الأولى مواطن التحلل ثلاثة) ms06698 بلا خلاف أجده فيه، بل يمكن
~~تحصيل الاجماع عليه (الأول) المتمتع (عقيب الحلق أو التقصير يحل من كل شئ
~~إلا الطيب والنساء) كما عن النهاية والتهذيب والمبسوط والوسيلة والسرائر
~~والمصباح ومختصره والجامع وغيرها، بل في المدارك نسبته إلى الأكثر وفي
~~غيرها إلى المشهور، بل عن المنتهى نسبته إلى علمائنا، لقول الصادق عليه
~~السلام في صحيح معاوية بن عمار (2): " إذا ذبح الرجل وحلق فقد أحل من كل
# PageV19P251
# شئ أحرم منه إلا النساء والطيب، فإذا زار البيت وطاف وسعى بين الصفا
~~والمروة فقد أحل من كل شئ أحرم منه إلا النساء، فإذا طاف طواف النساء فقد
~~أحل من كل شئ أحرم منه إلا الصيد " أي الحرمي لا الاحرامي كما هو واضح،
~~وصحيح العلاء (1) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إني حلقت رأسي وذبحت
~~وأنا متمتع أطلي رأسي بالحناء قال: نعم من غير أن تمس شيئا من الطيب، قلت:
~~وألبس القميص وأتقنع قال: نعم، قلت قبل أن أطوف بالبيت قال: نعم " وصحيحه
~~الآخر (2) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام تمتعت يوم ذبحت وحلقت فالطخ
~~رأسي بالحناء قال: نعم من غير أن تمس شيئا من الطيب، قلت فألبس القميص قال:
~~نعم إذا شئت، قلت فأغطي رأسي قال: نعم " وخبر عمر بن يزيد (3) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام: " إعلم أنك إذا حلقت رأسك فقد حل لك كل شئ إلا النساء
~~والطيب " وخبر منصور ابن حازم (4) وخبر جميل (5) المروي عن مستطرفات
~~السرائر من نوادر البزنطي عن جميل سأله عليه السلام " المتمتع ما يحل له
~~إذا حلق رأسه، قال: كل شئ إلا النساء والطيب، قال فالمفرد قال: كل شئ إلا
~~النساء " وخبر محمد بن حمران (6) سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الحاج
~~يوم النحر ما يحل له؟ قال: كل شئ إلا النساء، وعن المتمتع ما يحل له يوم
~~النحر؟ قال كل شئ إلا النساء والطيب ".
# ولا ينافي ذلك ما في صحيح سعيد بن يسار (7) " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن المتمتع إذا حلق رأسه ms06699 قبل أن يزور فيطليه بالحناء، قال: نعم
~~الحناء
# PageV19P252
# والثياب والطيب وكل شئ إلا النساء رددها علي مرتين أو ثلاثا " قال: "
~~وسألت أبا الحسن عليه السلام عنها فقال: نعم الحناء والثياب والطيب وكل شئ
~~إلا النساء " كذا عن الكافي ورواه الشيخ عنه أيضا ولم يذكر فيه " قبل أن
~~يزور " ومن هنا حمله على أنه عليه السلام أراد أن الحاج متى حلق وطاف طواف
~~الحاج وسعى فقد حل له هذه الأشياء وإن لم يذكرهما في اللفظ، لعلمه بأن
~~المخاطب عالم بذلك، أو تعويلا على غيره من الأخبار، وهو مع بعده مناف لما
~~سمعته عن النسخة الصحيحة عن الكافي، ولذا أجاب عنه في الدروس بأنه متروك،
~~وكذا لا ينافيه صحيح معاوية بن عمار (1) عن أبي عبد الله عليه السلام قال:
~~" سئل ابن عباس هل كان رسول الله صلى الله عليه وآله يتطيب قبل أن يزور
~~البيت قال: رأيت رسول الله صلى الله عليه وآله يضمد رأسه بالمسك قبل أن
~~يزور البيت " لأن رسول الله صلى الله عليه وآله لم يكن متمتعا بل وكذا خبر
~~أبي أيوب الخزاز (2) " رأيت أبا الحسن (عليه السلام) بعد ما ذبح وحلق ثم
~~ضمد رأسه بمسك ثم زار البيت وعليه قميص وكان مقنعا " حتى على ما عن بعض
~~النسخ من أنه كان متمتعا من التمتع لا التقنع بناء على أن ذلك كان زعما منه
~~لا أنه كذلك، وخبر عبد الرحمان أو صحيحه (3) قال: " ولد لأبي الحسن (عليه
~~السلام) مولود بمنى فأرسل إلينا يوم النحر بخبيص فيه زعفران وكنا قد حلقنا
~~قال عبد الرحمان فأكلت أنا، والكاهلي ومرازم أبيا أن يأكلا، وقالا لم نزر
~~البيت فسمع أبو الحسن كلامنا، فقال لمصارف وكان هو الرسول الذي جاءنا به في
~~أي شئ كانوا يتكلمون؟ قال أكل عبد الرحمان وأبى الآخران
# PageV19P253
# وقالا لم نزر البيت فقال: أصاب عبد الرحمان ثم قال: ما تذكر حين أتينا به
~~في مثل هذا اليوم فأكلت أنا منه، وأبى عبد الله أخي أن يأكل منه، فلما جاء
~~أبي ms06700 حرشه علي فقال: يا أبت إن موسى أكل خبيصا فيه زعفران ولم يزر بعد، فقال
~~أبي هو أفقه منك، أليس قد حلقتم رؤوسكم " لاحتمال كونهم غير متمتعين كما
~~سمعت التصريح بذلك في خبر محمد بن حمران وغيره، بل ولا خبر إسحاق بن عمار
~~(1) أيضا " سألت أبا إبراهيم (عليه السلام) عن المتمتع إذا حلق رأسه ما يحل
~~له؟ قال:
# كل شئ إلا النساء " لكونه قابلا للتخصيص بما عرفت.
# كل ذلك مع أن المحكي عن الشافعي وأحمد وأبي حنيفة حل كل شئ له إلا
~~النساء، كما عن ابن الزبير وعلقمة وسالم وطاووس والنخعي وأبي ثور، فيمكن أن
~~تكون النصوص المزبورة خرجت مخرج التقية، فما في المدارك - من احتمال جواز
~~الطيب له على كراهة، وحينئذ يكون تحللين - واضح الفساد، وإن حكي عن ظاهر
~~ابن أبي عقيل العمل بما في هذه النصوص من حل الطيب للمتمتع أيضا، لكنه مع
~~كونه شاذا محجوج بما عرفت.
# وعلى كل حال فما عن ابن بابويه وولده من التحلل بالرمي إلا من الطيب
~~والنساء لم نعرف له مأخذا إلا خبر الحسين بن علوان (2) عن أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) المروي عن قرب الإسناد " وإذا رميت جمرة العقبة فقد حل لك كل
~~شئ حرم عليك إلا النساء " وما يحكى عن الفقه المنسوب (3) إلى الرضا (عليه
~~السلام) " واعلم أنك إذا رميت جمرة العقبة حل لك كل شئ إلا الطيب
# PageV19P254
# والنساء، وإذا طفت طواف الحج حل لك كل شئ إلا النساء، فإذا طفت طواف
~~النساء حل لك كل شئ إلا الصيد، فإنه حرام على المحل في الحرم، وعلى المحرم
~~في الحل والحرم " وهو مع أن الثاني منهما غير ثابت عندنا، ولم يذكر في
~~الأول الطيب وامكان تقييدهما بغيرهما مما اعتبر فيه الذبح والحلق مخالف
~~للمعروف بين العامة والخاصة من كون التحلل الأول بعد الحلق كما عرفت ولما
~~سمعته من النصوص أيضا.
# (و) أما (الصيد) فقد ذكره المصنف هنا وفي النافع بل هو معقد النسبة إلى
~~علمائنا في محكي المنتهى لكن في القواعد على ms06701 إشكال، ولعله من إطلاق الأخبار
~~والأصحاب أنه يحل له كل شئ إلا النساء والطيب، ومن الأصل وظاهر قوله تعالى
~~(1): " لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم " الذي يكفي في تحققه حرمة الطيب والنساء
~~وأنه في الحرم، قيل ولذا ذكر علي بن بابويه والقاضي أنه لا يحل بعد طواف
~~النساء أيضا لكونه في الحرم، بل سمعت التصريح به في صحيح معاوية (2)
~~السابق، ولعله لذا ضرب على الاشكال في بعض ما حكي من نسخ القواعد، ولكن فيه
~~أنه لا ينافي التحلل منه من جهة الاحرام، وتظهر الفائدة في أكل لحم الصيد
~~كما عن الخلاف النص على حله، وفي مضاعفة الكفارة، وإذا خرج إلى الحل قبل
~~الطواف، المتيقن من الآية غير الفرض، بل لعله الظاهر، فالمتجه حينئذ العمل
~~بالنصوص المزبورة وإن بقي الحرمة من حيث الحرم، لكن في الدروس عن العلامة
~~عدم التحلل من الصيد إلا بطواف النساء مذهب علمائنا، وإن كنا لم نتحققه،
~~إلا أنه لا ينبغي ترك الاحتياط.
# PageV19P255
# ثم إن الظاهر اعتبار فعل المناسك الثلاثة في منى في حصول هذا التحلل كما
~~عن أبي علي والشيخ التصريح به، بل والمصنف في النافع والفاضل في المختلف بل
~~يمكن أن يكون هو المراد ممن أطلق، بل وخبري عمر بن يزيد (1) وجميل (2)
~~السابقين حملا للحلق على الواقع على أصله، ويؤيده الأصل والاحتياط، مضافا
~~إلى صحيح معاوية السابق (3) المستفاد من الجمع بينه وبين خبر الرمي (4) بعد
~~تقييد اطلاق كل بالآخر اعتبار الثلاثة أيضا، نعم لا يعتبر ترتيبها لما عرفت
~~من الاجزاء وإن أثم، وعن المقنع والتحرير والتذكرة والمنتهى أنه بعد الرمي
~~والحلق وفي كشف اللثام " ولعل المراد ما سبقه، ولم يذكرا الذبح لاحتمال
~~الصوم بدله واكتفاء بالأول والآخر " قلت: وإن كان محجوجا بما عرفت.
# هذا كله في المتمتع، أما غيره فيحل له بالحلق أو التقصير الطيب أيضا كما
~~في القواعد ومحكي الأحمدي والتهذيب والاستبصار والنهاية والمبسوط والوسيلة
~~والسرائر والجامع، لما سمعته من خبر محمد بن حمران (5) ومن المحكي عن ابن
~~عباس في صحيح معاوية (6) عن الصادق (عليه ms06702 السلام) وخبر جميل (7) المروي عن
~~نوادر البزنطي، بل هو مقتضى الجمع بين صحيح منصور (8) " سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن رجل رمى وحلق أيأكل شيئا فيه صفرة؟ قال:
# لا حتى يطوف بالبيت وبين الصفا والمروة، ثم قد حل كل شئ إلا النساء "
~~وبين
# PageV19P256
# صحيح عبد الرحمان بن الحجاج (1) السابق المشتمل على قضية الخبيص، ولا
~~يخفى عليك أن مقتضى هذه الأدلة عدم الفرق بين تقديمه الطواف والسعي وعدمه،
~~فما في الدروس من اشتراط حل الطيب له بذلك في غير محله، وإن ذكر بعض الناس
~~له وجها غير وجيه، بل كالاجتهاد في مقابلة النصوص، كما أن اطلاق المصنف هنا
~~والنافع ومحكي الخلاف بقاء حرمة النساء والطيب كذلك أيضا بعد ما سمعت من
~~الأدلة، بل عن الجعفي التصريح بالتسوية بين المتمتع وغيره في ذلك، ولا ريب
~~في ضعفه، والله العالم.
# التحلل (الثاني) للمتمتع (إذا طاف طواف الزيارة) للحج (حل له الطيب) كما
~~في النافع والقواعد وغيرها ومحكي والانتصار والاستبصار والنهاية والمبسوط
~~والمصباح ومختصره والوسيلة والسرائر، بل لا أجد فيه خلافا، لصحيح معاوية
~~(2) السابق ومنصور بن حازم (3) " إذا كنت متمتعا فلا تقربن شيئا فيه صفرة
~~حتى تطوف البيت " وفيما كتبه عليه السلام إلى المفضل بن عمر (4) فيما رواه
~~سعد بن عبد الله في المحكي من بصائر الدرجات عن القاسم بن الربيع ومحمد بن
~~الحسين بن أبي الخطاب ومحمد بن سنان جميعا عن مياح المدائني " فإذا أردت
~~المتعة في الحج إلى أن قال: ثم أحرمت بين الركن والمقام للحج فلا تزال
~~محرما حتى تقف بالمواقف ثم ترمي وتذبح وتغتسل ثم تزور البيت، فإذا أنت فعلت
~~ذلك فقد أحللت " بل في كشف اللثام أنه لا يتوقف على صلاة الطواف لاطلاق
~~النص والفتوى،
# PageV19P257
# وإن كان لا يخلو من نظر، لانسياق اندراج صلاته فيه، خصوصا بعد أن كان
~~المشهور كما اعترف به هو فيه توقف حل الطيب على السعي كما عن الخلاف
~~والمختلف، بل هو الأقوى، للأصل وما سمعته في صحيحي معاوية ومنصور السابقين
~~وصحيح معاوية (1) الآتي، ms06703 وبها يقيد إطلاق الخبرين المزبورين إن لم نقل
~~بتناول زيارة البيت فيهما له، نعم إن قدم القارن والمفرد الطواف والسعي على
~~الوقوف أو مناسك منى والمتمتع للضرورة فالظاهر عدم التحلل إلا بالحلق،
~~للأصل وخبر المفضل، وانصراف الخبر الأول والفتاوى إلى المؤخر، مضافا إلى
~~امكان كون المحلل هو المركب من الطواف والسعي وما قبلهما من الأفعال بمعنى
~~كون السعي جزء العلة، فما عن بعض من التحلل لا يخفى عليك ما فيه وإن
~~استوجهه في المسالك، لكن قد سمعت فيما تقدم أنه مع تقديم الطواف والسعي لا
~~بد من تجديد التلبية لئلا يحصل التحلل ويصير الحج عمرة، وحينئذ فلا وجه
~~لدعوى التحلل بما وقع من الطواف والسعي مع فرض تجديد التلبية لتجدد
~~الاحرام، كما أنه لا وجه لبقاء حكم الاحرام مع فرض عدم تجديد التلبية
~~وصيرورته حلالا وانقلاب حجه عمرة، وبذلك يظهر لك إشكال في أصل تصور
~~المسألة، فتأمل جيدا.
# التحلل (الثالث إذا طاف طواف النساء حل له النساء) بلا خلاف معتد به أجده
~~فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى ما سمعته من النصوص (2) فما عن
~~الحسن من عدم وجوبه لذلك واضح الفساد، نعم في كشف اللثام صلى له أم لا،
~~لاطلاق النصوص والفتاوى إلا فتوى الهداية والاقتصاد، وإن كان فيه ما عرفت،
~~مضافا إلى قول الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (3): " ثم اخرج
# PageV19P258
# إلى الصفا فاصعد عليه واصنع كما صنعت يوم دخلت مكة، ثم ائت المروة فاصعد
~~عليها وطف بينهما سبعة أشواط، تبدأ بالصفا وتختم بالمروة، فإذا فعلت ذلك
~~فقد أحللت من كل شئ أحرمت منه إلا النساء، ثم ارجع إلى البيت وطف به أسبوعا
~~آخر، ثم تصلي ركعتين عند مقام إبراهيم عليه السلام، ثم قد أحللت من كل شئ،
~~وفرغت من حجك كله وكل شئ أحرمت منه " واحتمال كون ذلك لتوقف الفراغ عليها
~~لا حل النساء لا داعي له، ثم الكلام فيما إذا قدمه على الوقوف أو مناسك منى
~~ما تقدم.
# والظاهر اعتبار هذا الطواف في حج النساء بالنسبة ms06704 إلى حل الرجال لهن كما
~~عن علي بن بابويه التصريح به في الرسالة، مضافا إلى تصريح غير واحد به من
~~المتأخرين ومتأخريهم، للأصل وإطلاق قوله (1): " فلا رفث ولا فسوق ولا جدال
~~في الحج " والرفث هو الجماع بالنص الصحيح (2) كما عرفته سابقا، والاجماع
~~والأخبار على حرمة الرجال عليها بالاحرام، وقاعدة الاشتراك إلا فيما
~~استثني، وللصحيح (3) " المرأة المتمتعة إذا قدمت مكة ثم حاضت تقيم ما بينها
~~وبين التروية فإن طهرت طافت بالبيت وسعت بين الصفا والمروة، وإن لم تطهر
~~إلى يوم التروية اغتسلت واحتشت ثم سعت بين الصفا والمروة ثم خرجت إلى منى،
~~فإذا قضت المناسك وزارت البيت طافت بالبيت طوافا لعمرتها ثم طافت طوافا
~~للحج ثم خرجت فسعت، فإذا فعلت ذلك فقد أحلت من كل شئ يحل منه المحرم إلا
~~فراش زوجها، فإذا طافت طوافا آخر حل لها فراش زوجها " ونحوه خبر آخر (4)
~~إلا
# PageV19P259
# أنه ليس فيه " فإذا طافت طوافا آخر " إلى آخره، وصحيح الحسين بن علي بن
~~يقطين (1) سألت أبا الحسن عليه السلام " عن الخصيان والمرأة الكبيرة أعليهم
~~طواف النساء؟ قال: نعم عليهم الطواف كلهم " وخبر إسحاق بن عمار (2) عن
~~الصادق عليه السلام " لولا ما من الله به على الناس من طواف الوداع لرجعوا
~~إلى منازلهم، ولا ينبغي أن يمسوا نساءهم يعني لا تحل لهم النساء حتى يرجع
~~فيطوف بالبيت أسبوعا آخر بعد ما يسعى بين الصفا والمروة، وذلك على النساء
~~والرجال واجب " إن كان آخر الكلام من كلامه عليه السلام، بل هو المحكي عن
~~الفقه المنسوب (3) إلى الرضا عليه السلام، فما في القواعد ومحكي المختلف من
~~التوقف فيه لعدم الدليل، بل استوجهه في المسالك نظرا إلى أن الأخبار الدالة
~~على حل جميع ما عدا الطيب والنساء بالحلق وما عدا النساء بالطواف متناول
~~للمرأة، ومن جملة ذلك حل الرجال واضح الفساد بعد ما عرفت، كوضوح منع
~~التناول المزبور.
# وكيف كان فقد ظهر لك مما حررناه أن الحاج لو طاف الطوافين وسعى قبل
~~الوقوفين في موضع الجواز فتحلله واحد عقيب الحلق ms06705 بمنى، ولو قدم طواف الحج
~~والسعي خاصة كان له تحللان، أحدهما عقيب الحلق مما عدا النساء والآخر بعد
~~طواف النساء لهن، ولو قلنا أنه يتحلل من الطيب بطواف الحج ومن النساء
~~بطوافهن وإن تقدم علي الوقوفين كانت المحللات ثلاثة مطلقا، هذا.
# وقد صرح بعضهم بحرمة النساء على المميز بعد بلوغه لو تركه، لكون الاحرام
~~سببا لحرمتهن، والأحكام الوضعية لا تخص المكلف، حتى أن الشهيد حكم بمنعه من
~~الاستمتاع قبل البلوغ، بل عن المنتهى والتذكرة الاجماع على وجوبه
# PageV19P260
# على الصبيان، وفي كشف اللثام بمعنى أن على الولي أمر المميز به، والطواف
~~بغير المميز، فإن لم يفعلوه حرمن عليهم إذا بلغوا حتى يفعلوه أو يستنيبوا
~~فيه استصحابا إلا على عدم توقف حلهن عليه، ولكن في موضع من القواعد الاشكال
~~في ذلك، ولعله لتمرينية عبادة الصبي كما هو المختار، اللهم إلا أن يدعى
~~خروج الحج منها كما هو الظاهر.
# وعلى كل حال لا إشكال في الحل إذا لم يتركه، إذ كما أن إحرامه يصلح سببا
~~للحرمة الشرعية أو مطلقا فكذا طوافه يصلح سببا للحل، وما عن بعض من أنه
~~كطهارته من الحدث في أنه إن لم تكن شرعية لم يرفع الحدث وهم لأن الحدث لا
~~ينقسم إلى شرعي وغيره ليتفاوت بحسبهما في النية وعدمها.
# وأما غير المميز فلا اشكال في عدم شرعية احرامه ولو تمرينا مع فرض وقوعه
~~منه، فلا تحرم النساء عليه إذا لم يطف به الولي، نعم قطع الشهيد بكونه
~~كالمميز إن أحرم به الولي، واحتمله في كشف اللثام هنا قويا، وقد سمعت ما
~~أسلفناه منه في غير المقام في تفسير اجماعي المنتهى والتذكرة، فإن تم كان
~~هو الحجة، مضافا إلى دعوى ظهور النصوص فيه، ويجب على الخناثى لأنهم إما
~~رجال أو نساء، وعلى الخصيان اجماعا محكيا عن المنتهى والتذكرة، مضافا إلى
~~الأصل وما سمعته من صحيح ابن يقطين (1) على أنهم من شأنهم الاستمتاع
~~بالنساء مع حرمته عليهم بالاحرام، فيستصحب مع عدم تعليل وجوبه به.
# ولذا يحب قضاؤه عن الميت، قال ms06706 الشهيد: وليس طواف النساء مخصوصا بمن يشتهي
~~النساء اجماعا، فيجب على الخصي والمرأة والهم وعلى من لا اربة له
# PageV19P261
# فيهن، والمراد بالخصي ما يعم المجبوب بل المقصود من عبارات الأصحاب
~~والسؤال في الخبر (1) هو الذي لا يتمكن من الوطئ.
# وتحرم النساء بالاحرام على العبد المأذون فيه وإن لم يكن متزوجا، ولا
~~يدفعه حرمتهن عليه قبله بدون الإذن، لجواز توارد الأسباب الشرعية، ويتفرع
~~على ذلك أن المولى إذا أذن له في التزويج وهو يعلم أن عليه طواف النساء فقد
~~أذن له المضي إلى قضائه، وكذا قيل إذا كان متزوجا وقد أذن في احرامه، فإنه
~~أذن له في الرجوع لطواف النساء إذا تركه، وفيه منع، إذ يمكن أن لا يريد
~~تحليل النساء له، وعلى كل حال فليس للمولى تحليله مما أحرم منه، خلافا
~~للمحكي عن أبي حنيفة، هذا.
# وفي القواعد وشرحها للإصبهاني وإنما يحرم بتركه الوطئ وما في حكمه من
~~التقبيل والنظر واللمس بشهوة دون العقد، وإن كان حرم بالاحرام، لاطلاق
~~الأخبار والفتاوى باحلاله بما قبله من كل ما أحرم منه إلا النساء، والمفهوم
~~منه الاستمتاع بهن لا العقد عليهن، وفيه نظر أو منع، ولعله لذا قطع الشهيد
~~بحرمته أيضا للأصل، بل في كشف اللثام احتماله قويا أيضا، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف ولا إشكال في أنه (يكره لبس المخيط) للمتمتع (حتى
~~يفرغ من طواف الزيارة) لخبر إدريس القمي (2) " قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام إن مولى لنا تمتع ولما حلق لبس الثياب قبل أن يزور البيت فقال:
~~بئسما صنع، فقلت أعليه شئ؟ قال: لا، قلت فإني رأيت ابن أبي سماك يسعى بين
~~الصفا والمروة وعليه خفان وقباء ومنطقة، فقال بئسما صنع
# PageV19P262
# قلت أعليه شئ؟ قال: لا " المحمول عليها جمعا بينهما وبين ما سمعت من النص
~~والفتوى من الاحلال بالحلق من كل شئ عدا النساء والطيب، بل ظاهر الخبر
~~المزبور ذلك حتى يتم السعي.
# كما أن مقتضى صحيح ابن مسلم (1) وغيره كراهية تغطية الرأس كذلك قال: "
~~سألت أبا عبد الله ms06707 عليه السلام عن رجل تمتع بالعمرة فوقف بعرفة ووقف
~~بالمشعر ورمى الجمرة وذبح وحلق أيغطي رأسه؟ فقال: لا حتى يطوف بالبيت
~~وبالصفا والمروة، فقيل له فإن كان فعل فقال: ما أرى عليه شيئا " وفي صحيح
~~منصور بن حازم (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل كان متمتعا فوقف
~~بعرفات وبالمشعر وذبح وحلق فقال: لا يغطي رأسه حتى يطوف بالبيت وبالصفا
~~والمروة، فإن أبي عليه السلام كان يكره وينهى عنه، فقلنا: فإن كان فعل قال:
# ما أرى عليه شيئا ".
# نعم ظاهر هذه النصوص اختصاص ذلك بالمتمتع، بل في خبر سعيد الأعرج (3) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن رجل رمى الجمار وذبح وحلق رأسه أيلبس
~~قميصا وقلنسوة قبل أن يزور البيت؟ قال: إن كان متمتعا فلا، وإن كان مفردا
~~للحج فنعم " وخبر إسماعيل بن عبد الخالق (4) المروي عن قرب الإسناد " قلت
~~لأبي عبد الله عليه السلام ألبس قلنسوة إذا ذبحت وحلقت قال: أما المتمتع
~~فلا، وأما من أفرد الحج فنعم " إلا أن المصنف وغيره أطلق، ولعله يحمل ذلك
~~على خفتها بالنسبة إليه، إلا أنه متوقف على مقتضى الكراهة على الاطلاق ولم
~~يحضرني، فيتجه حينئذ نفيها فيه، والأمر سهل.
# PageV19P263
# (وكذا يكره الطيب) لمن طاف طواف الزيارة (حتى يفرغ من طواف النساء)
~~لصحيحة محمد بن إسماعيل (1) " كتبت إلى أبي الحسن الرضا عليه السلام هل
~~يجوز للمحرم المتمتع أن يمس الطيب قبل أن يطوف طواف النساء؟ قال: لا "
~~المحمول عليها جمعا، والله العالم.
# المسألة (الثانية إذا قضى) الحاج (مناسكه يوم النحر فالأفضل المضي إلى
~~مكة للطواف والسعي ليومه) لاستحباب المسارعة والاسباق إلى الخيرات ولموثق
~~إسحاق (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن زيارة البيت تؤخر إلى اليوم
~~الثالث قال: تعجيلها أحب إلي، وليس به بأس إن أخرته " وخبر عبد الله بن
~~سنان (3) عنه (عليه السلام) أيضا " لا بأس أن يؤخر زيارة البيت إلى يوم
~~النفر، إنما يستحب تعجيل ذلك مخافة الأحداث والمعاريض " وصحيح معاوية بن
~~عمار (4) عنه عليه السلام أيضا " في زيارة ms06708 البيت يوم النحر، قال: ذره، فإن
~~اشتغلت فلا يضرك أن تزور البيت من الغد، ولا تؤخر أن تزور من يومك، فإنه
~~يكره للمتمتع أن يؤخره، وموسع للمفرد أن يؤخره ".
# ومنه يعلم الوجه في قول المصنف وغيره: (فإن أخره فمن غده، ويتأكد ذلك في
~~حق المتمتع) مضافا إلى قول الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي (5) " ينبغي
~~للمتمتع أن يزور البيت يوم النحر أو من ليلته، ولا يؤخر ذلك " وصحيح معاوية
~~بن عمار (6) عنه (عليه السلام) أيضا " سألته عن المتمتع
# PageV19P264
# متى يزور البيت؟ قال: يوم النحر أو من الغد، ولا يؤخر، والمفرد والقارن
~~ليسا بسواء، موسع عليهما " وصحيح ابن مسلم (1) عن أبي جعفر عليه السلام "
~~سألته عن المتمتع متى يزور البيت: قال: يوم النحر " وصحيح منصور بن حازم
~~(2) " سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: لا يبيت المتمتع يوم النحر بمنى
~~حتى يزور البيت " بل عن النهاية والمبسوط والوسيلة والجامع لا يؤخر عنه إلا
~~لعذر، وإن كان يحتمل أن يريدوا التأكيد.
# نعم في المتن والنافع والقواعد (فإن أخر أثم) كالمحكي عن المفيد والمرتضى
~~من عدم جواز تأخير المتمتع ذلك عن اليوم الثاني، بل عن التذكرة والمنتهى
~~نسبته إلى علمائنا، ولعله لما سمعته من النهي في النصوص السابقة، ولكن
~~الأقوى حمله على الكراهة لا الحرمة، وفاقا للمحكي عن السرائر والمختلف
~~وغيرهما، بل في المدارك نسبته إلى سائر المتأخرين، بل هو خيرة المصنف
~~سابقا، للأصل وقوله تعالى (3) " الحج أشهر معلومات " وذو الحجة منها، فيجوز
~~إيجاد أفعال الحج فيه إلا ما خرج بالدليل، ولما تقدم من إطلاق نفي البأس عن
~~تأخيره إلى يوم النفر في صحيح ابن سنان (4) السابق وغيره والتعبير بقول "
~~ينبغي " ونحوه مما هو مستعمل في لسان الكراهة والندب، مضافا إلى صحيح
~~الحلبي (5) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته عن رجل نسي أن يزور
~~البيت حتى أصبح فقال: لا بأس، أنا ربما أخرته حتى تذهب أيام التشريق ولكن
# PageV19P265
# لا يقرب النساء والطيب " وصحيح هشام بن سالم عنه (1) (عليه السلام) أيضا
~~" لا بأس ms06709 إن أخرت زيارة البيت إلى أن تذهب أيام التشريق، إلا أنك لا تقرب
~~النساء ولا الطيب " وظاهرهما بقرينة النهي عن الطيب المتمتع، وصحيح الحلبي
~~(2) المروي في المحكي من مستطرفات السرائر عن نوادر البزنطي، سأل الصادق
~~(عليه السلام) " عن رجل أخر الزيارة إلى يوم النفر قال: لا بأس " ودعوى
~~الجمع بينهما بالحمل على القارن والمفرد دون المتمتع مع أنها لا تتم فيما
~~كان ظاهره التمتع ليس بأولى من حمل النهي على الكراهة، بل هذا أولى من
~~وجوه، خصوصا بعد ما سمعت التصريح بها في صحيح معاوية (3) السابق.
# (و) على كل حال (يجزيه طوافه وسعيه) على القولين إذا أوقعه في ذي الحجة
~~كما صرح به غير واحد، لظهور بعض ما سمعته من الأدلة في ذلك، لكن عن الغنية
~~والكافي أن وقته يوم النحر إلى آخر أيام التشريق، ولعله لصحيح ابن سنان
~~السابق، وعن الوسيلة لم يؤخر إلى غد لغير عذر وإلى بعد غد لعذر، وهو يعطي
~~عدم الاجزاء إن أخر عن ثاني النحر، ولا ريب في ضعفه لما عرفت.
# (و) كيف كان ف‍ (يجوز للقارن والمفرد تأخير ذلك) اختيارا (طول ذي الحجة)
~~كما في النافع والقواعد وغيرهما، ومحكي النهاية والمبسوط والخلاف وبمعناه
~~ما عن الاقتصاد والمصباح ومختصره والتهذيب من التأخير عن أيام التشريق
~~للأصل، وكون ذي الحجة من أشهر الحج، وما سمعته من إطلاق جواز التأخير من
~~مفهوم صحيح الحلبي وصحيح معاوية المشتمل على كراهة التأخير للمتمتع،
~~والتوسعة للمفرد، بل وصحيحه الآخر (4) المذكور فيه نفي التسوية
# PageV19P266
# بين المفرد والقارن بعنوان الاعتراض أو أن المراد ليسا سواء مع المتمتع،
~~وعلى كل حال فهو ظاهر في أنه موسع عليهما التأخير عن الغد كالمحكي عن
~~المقنعة والفقيه والجمل والعقود وجمل العلم والعمل والوسيلة والمراسم
~~والجامع، لكن عن صريح الكافي وظاهر الغنية والاصباح أن وقته لهما أيضا إلى
~~آخر أيام التشريق، وفيه ما عرفت، نعم الظاهر جواز ذلك لهما (على كراهة) كما
~~صرح به الفاضل، قال: لما سمعته من قول الصادق (عليه السلام) من تعليل
~~استحباب ms06710 التقديم بخوف الحوادث والمعاريض، وفي كشف اللثام " وهو يعطي أن
~~المراد أفضلية التقديم كما في التحرير والتلخيص، وهو الوجه؟ وفيه أنه يكفي
~~في الكراهة التي يتسامح فيها إطلاق النهي عن التأخير في بعض النصوص
~~السابقة، والله العالم.
# المسألة (الثالثة الأفضل لمن مضى إلى مكة للطواف والسعي الغسل) قبل دخول
~~مكة وقبل دخول المسجد (وتقليم الأظفار وأخذ الشارب) لقوله (عليه السلام) في
~~خبر عمر بن يزيد (1): " ثم احلق رأسك واغتسل وقلم أظفارك وخذ من شاربك وزر
~~البيت فطف به أسبوعا " ولو اغتسل لذلك بمنى جاز للاطلاق، بل لعله أولى لقول
~~الصادق (عليه السلام) للحسن بن أبي العلاء (2) إذ سأله عن ذلك: " أنا اغتسل
~~بمنى ثم أزور البيت ".
# (والدعاء إذا وقف على باب المسجد) بما في صحيح معاوية (3) عن الصادق
~~(عليه السلام) " اللهم أعني على نسكي، وسلمني له وسلمه لي، أسألك
# PageV19P267
# مسألة العليل الذليل المعترف بذنبه أن تغفر لي ذنوبي، وأن ترجعني بحاجتي،
~~اللهم إني عبدك والبلد بلدك والبيت بيتك جئت أطلب رحمتك، وأؤم طاعتك تبعا
~~لأمرك، راضيا بقدرك، أسألك مسألة الفقير المضطر إليك المطيع لأمرك المشفق
~~من عذابك الخائف لعقوبتك أن تبلغني عفوك، وتجيرني من النار برحمتك، ثم تأتي
~~الحجر الأسود فتستلمه وتقبله، فإن لم تستطع فاستقبله وكبر وقل كما قلت حين
~~طفت بالبيت يوم قدمت مكة، ثم طفت بالبيت سبعة أشواط كما وصفت لك يوم قدمت
~~مكة، ثم صل عند مقام إبراهيم (عليه السلام) ركعتين تقرأ فيهما بقل هو الله
~~أحد وقل يا أيها الكافرون، ثم ارجع إلى الحجر الأسود فقبله إن استطعت، وإلا
~~استقبله وكبر ثم اخرج إلى الصفا واصعد عليه واصنع كما صنعت يوم دخلت مكة،
~~ثم ائت المروة واصعد عليها وطف بينهما سبعة أشواط تبدأ بالصفا، وتختم
~~بالمروة، فإذا فعلت ذلك فقد حللت من كل شئ أحرمت منه إلا النساء، ثم ارجع
~~إلى البيت وطف أسبوعا آخر ثم تصلي ركعتين عند مقام إبراهيم (عليه السلام)
~~ثم قد أحللت من كل شئ وفرغت من حجك كله وكل شئ ms06711 أحرمت منه " والحمد لله رب
~~العالمين. PageV19P268
# بسم الله الرحمن الرحيم يا معين أعني القول في الطواف (وفيه ثلاثة مقاصد)
~~(الأول في المقدمات، وهي واجبة ومندوبة، فالواجبات الطهارة) من الحدث
~~الأصغر والأكبر في الطواف الواجب بلا خلاف أجده، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~مضافا إلى قول الصادق (عليه السلام) في صحيح معاوية (1):
# " لا بأس أن تقضي المناسك كلها على غير وضوء إلا الطواف بالبيت، والوضوء
~~أفضل " وصحيح علي (2) عن أخيه (عليه السلام) " سألته عن رجل طاف بالبيت وهو
~~جنب فذكر وهو في الطواف قال: يقطع طوافه لا يعتد بشئ مما طاف، وسألته عن
~~رجل طاف ثم ذكر أنه على غير وضوء فقال: يقطع طوافه ولا يعتد به " وصحيح ابن
~~مسلم (3) " سألت أحدهما (عليهما السلام) عن رجل طاف طواف الفريضة وهو على
~~غير طهر قال: يتوضأ ويعيد طوافه، وإن كان
# PageV19P269
# تطوعا توضأ وصلى ركعتين " نعم ظاهر الأخير عدم وجوبها في المندوب كما هو
~~أحد القولين في المسألة، بل أظهرهما لذلك وللأصل، وصحيح حريز (1) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) في رجل طاف تطوعا وصلى ركعتين وهو على غير وضوء قال
~~يعيد الركعتين ولا يعيد الطواف " وخبر عبيد بن زرارة (2) عنه (عليه السلام)
~~أيضا " لا بأس أن يطوف الرجل النافلة على غير وضوء ثم يتوضأ ويصلي، وإن طاف
~~متعمدا على غير وضوء فليتوضأ وليصل، ومن طاف تطوعا وصلى ركعتين على غير
~~وضوء فليعد الركعتين ولا يعيد الطواف " فما عن أبي الصلاح من وجوبها فيه
~~أيضا لاطلاق بعض النصوص المقيد بما عرفت في غير محله.
# بل الظاهر عدم اشتراطه بالطهارة من الأكبر الذي يحرم مطلقا الكون في
~~المسجد معه فضلا عن اللبث، لكن لو طاف ناسيا مثلا صح طوافه للأصل بعد
~~امتناع تكليف الغافل، ولعله المراد من محكي التهذيب " من طاف على غير وضوء
~~أو طاف جنبا فإن كان طوافه طواف الفريضة فليعده، وإن كان طواف السنة توضأ
~~أو اغتسل فصلى ركعتين وليس عليه إعادة الطواف " نعم لا ريب في استحباب
~~الطهارة له لما سمعته ms06712 من صحيح معاوية وللنبوي (3) العامي الذي يكفي مثله في
~~الفرض " الطواف بالبيت صلاة " كما أن الظاهر إرادة الطواف المندوب لنفسه
~~دون ما كان جزء عمرة مندوبة أو حج كذلك فإنه من الواجب.
# وعلى كل حال فقد عرفت في كتاب الطهارة أن كلما تبيحه الطهارة المائية
~~تبيحه الطهارة الترابية، لكن عن فخر المحققين عن والده أنه لا يرى إجزاء
~~التيمم فيه بدلا عن الغسل، بل في المدارك أنه ذهب فخر المحققين إلى عدم
~~إباحة
# PageV19P270
# التيمم للجنب الدخول في المسجدين ولا اللبث فيما عداهما من المساجد،
~~ومقتضاه عدم استباحة الطواف به، قلت: هو كذلك لكن لا صراحة فيه؟ ببطلان
~~الطواف به مع النسيان ونحوه مما لا نهي معه من حيث الكون.
# وعلى كل حال فلا ريب في ضعفه لما تقدم سابقا في محله من النصوص والفتاوى
~~ومعاقد الاجماعات على إباحة الترابية ما تبيحه المائية من غير فرق بين
~~الحدث الأكبر والأصغر الذي حكي الاجماع على اجزائه فيه كاجزاء طهارة
~~المستحاضة فيه أيضا بلا خلاف أجده فيه، لقول الصادق (عليه السلام) في مرسل
~~يونس (1): " المستحاضة تطوف بالبيت وتصلي ولا تدخل الكعبة " وغيره من
~~النصوص التي ذكرناها في محلها " (2).
# نعم في كشف اللثام تقدم أن المبطون يطاف عنه والأصحاب قاطعون به، ولعل
~~الفارق النص (3) وإلا كان المتجه الجواز فيه كالمستحاضة والمسلوس وغيرهما
~~من ذوي الطهارة الاضطرارية، هذا، وفي اللمعة اعتبار رفع الحدث فيه، واستظهر
~~منها في الروضة عدم إجزاء الطهارة الاضطرارية، ولكن يمكن منعه عليه بأن
~~يريد من رفع الحدث ما يشمل ذلك ولو حكما، والله العالم.
# (وإزالة النجاسة عن الثوب والبدن) ولو ندبا كما عن الأكثر، بل عن الغنية
~~الاجماع عليه، للنبوي " الطواف بالبيت صلاة " وخبر يونس بن يعقوب (4) "
~~سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل يرى في ثوبه الدم وهو في الطواف
# PageV19P271
# قال: ينظر الموضع الذي رأى فيه الدم فيعرفه ثم يخرج فيغسله ثم يعود فيتم
~~طوافه " بل لا إشكال في الاشتراط بناء على تحريم إدخال النجاسة وإن لم تسر،
~~واستلزام ms06713 الأمر بالشئ النهي عن ضده، إلا أن لا يعلم بالنجاسة عند الطواف
~~وإن كان لنسيانه لها فيصح حينئذ بناء على أن مدرك الاشتراط ذلك لا الأول
~~الذي مقتضاه مساواة حكمه للصلاة، لكن عن ابن الجنيد كراهته في ثوب أصابه دم
~~لا يعفى عنه في الصلاة، وعن ابن حمزة كراهته مع النجاسة في ثوبه أو بدنه
~~ومال إليه في المدارك للأصل، وضعف الخبرين المزبورين، ومنع حرمة ادخال
~~النجاسة غير المتعدية والهاتكة حرمة المسجد، ولمرسل البزنطي (1) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) " قلت له: رجل في ثوبه دم مما لا تجوز الصلاة في مثله
~~وطاف في ثوبه فقال: أجزء الطواف فيه ثم ينزعه ويصلي في ثوب طاهر ".
# ولكن الأقوى الأول للخبرين السابقين الذين عمل بهما من لا يعمل إلا
~~بالقطعيات المنجبرين بما عرفت الذين ينقطع بهما الأصل المزبور ويقصر عن
~~معارضتهما المرسل المذكور، بل عن التذكرة والمنتهى والتحرير وظاهر غيرها
~~عدم العفو عما يعفى عنه في الصلاة، لعموم خبر يونس الذي لا يخص بالنبوي
~~المزبور بعد عدم انجباره بالنسبة إلى ذلك، وعدم انصراف مثله في وجه
~~التشبيه، هذا، وفي الدروس ويجب قبله أي الطواف أربعة أشياء: إزالة النجاسة
~~عن الثياب والبدن، وفي العفو عما يعفى عنه في الصلاة نظر، وقطع ابن إدريس
~~والفاضل بعدمه، والتوقف فيه لا وجه له، وهي كما ترى لا تخلو من تدافع، وظني
~~أنها غلط من النساخ، لأن هذه اللفظة موجودة بعد ذلك
# PageV19P272
# بيسير في مسألة الستر، وقد وجدت عبارة الدروس منقولة خالية عن ذلك،
~~والظاهر أنها هي الصحيحة، وعلى كل حال فالتحقيق عدم العفو في الأقل من
~~الدرهم من الدم وفيما لا تتم الصلاة به، ولذا صرح الفاضل ببطلانه في الخاتم
~~النجس أما دم القروح والجروح فالظاهر العفو للحرج وغيره، والله العالم.
# ولو ذكر في الواجب عدم الطهارة من الحدث استأنف معها، ولا استئناف في
~~المندوب إلا لصلاته بناء على ما عرفت بلا خلاف في شئ من ذلك ولا إشكال وإن
~~شك في الطهارة في أثناء الطواف ms06714 وكان محدثا قبله استأنفه مع الطهارة، لقاعدة
~~اقتضاء الشك في الشرط الشك في المشروط، بل هو محدث شرعا، والصحة في الصلاة
~~لو قلنا بها لدليل خاص، وإلا فأصالة الصحة في بعض العمل لا تقتضي الحكم
~~بوجودها في البعض الباقي منه، والفرض توقف صحة بعضه على الآخر نعم لو شك
~~بعد الفراغ لم يلتفت إليه كالصلاة وغيرها من دون فرق بين أجزائها وشرائطها،
~~نعم قد يقال في مثل الطواف بالطهارة لما بقي من أشواطه والبناء على الأول
~~المحكوم بصحته لأصلها، إذ هو باعتبار جواز ذلك فيه يكون كالعصر والظهر
~~اللذين لا يلتفت إلى الشك في أثنائهما بعد تمام الأولى لأصالة الصحة وإن
~~وجب الوضوء للعصر، ولكن لم أجد من احتمله في المقام، بل في محكي التحرير
~~والمنتهى والتذكرة التصريح بما ذكرناه أولا، نعم في كشف اللثام " الوجه أنه
~~إن شك في الطهارة بعد يقين الحدث فهو محدث يبطل طوافه شك قبله أو بعده أو
~~فيه، وإن شك في نقضها بعد يقينها فهو متطهر يصح طوافه مطلقا، وإن تيقن
~~الحدث والطهارة وشك في المتأخر ففيه ما مر في كتاب الطهارة، ولا يفترق
~~الحال في شئ من الفروض بين الكون في الأثناء وبعده، وليس ذلك من الشك في شئ
~~من الأفعال " وفيه ما لا يخفى بعد ما عرفت، والله العالم. PageV19P273
# (و) كذا يشترط في صحته واجبا كان أو مندوبا (أن يكون) الرجل (مختونا) بلا
~~خلاف أجده فيه، بل عن الحلبي أن اجماع آل محمد صلوات الله عليهم عليه مضافا
~~إلى قول الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (1) " الأغلف لا يطوف بالبيت،
~~ولا بأس أن تطوف المرأة " وفي صحيح حريز (2) وإبراهيم بن عمر (3) " لا بأس
~~أن تطوف المرأة غير مخفوضة، وأما الرجل فلا يطوفن إلا وهو مختون " وخبر
~~إبراهيم بن ميمون (4) عنه عليه السلام أيضا " في رجل أسلم فيريد أن يختتن
~~وقد حضر الحج أيحج أو يختتن قال: لا يحج حتى يختتن " وغير ذلك، فما في
~~المدارك من أنه نقل عن ابن إدريس التوقف ms06715 في ذلك واضح الضعف، مع أنا لم
~~نتحققه، كما أن عدم ذكر كثير له على ما في كشف اللثام ليس خلافا محققا.
# (و) على كل حال ف‍ (لا يعتبر في المرأة) بلا خلاف أجده فيه، بل يمكن دعوى
~~تحصيل الاجماع عليه، للأصل وما سمعته من النصوص.
# أما الخنثى المشكل فالمتجه بناء على الأعمية عدم الوجوب للأصل، والوجوب
~~على القول بأنها اسم للصحيح، تحصيلا ليقين الخروج عن العهدة إلا على القول
~~بجريان الأصل فيها على هذا التقدير أيضا.
# بل قد يظهر من المصنف وغيره عدم اعتباره في الصبي، قيل للأصل بعد عدم
~~توجه النهي إليه، وحينئذ فإن أحرم وطاف أغلف لم تحرم النساء عليه بعد
~~البلوغ، ولكن قد يقال إن النهي وإن لم يتوجه إليه إلا أن الحكم الوضعي
~~المستفاد منه ثابت عليه، خصوصا بعد صحيح معاوية السابق، هذا.
# PageV19P274
# وفي القواعد وغيرها اعتبار التمكن، وحينئذ فلو تعذر ولو لضيق الوقت سقط،
~~ولعله لاشتراط التكليف بالتمكن كمن لم يتمكن من الطهارة، مع عموم أدلة وجوب
~~الحج والعمرة، وفي كشف اللثام المناقشة بأنه يجوز أن يكون كالمبطون في وجوب
~~الاستنابة، قلت لعل المتجه فيه سقوط الحج عنه في ذلك العام لفوات المشروط
~~بفوات شرطه، بل لعل خبر إبراهيم بن ميمون لا يخلو من إشعار بذلك، وإن كان
~~هو غير نص في أنه غير متمكن من الختان لضيق الوقت، وأن عليه تأخير الحج عن
~~عامه لذلك، فإن الوقت إنما يضيق غالبا عن الاختتان مع الاندمال، فأوجب عليه
~~السلام أن يختتن ثم يحج وإن لم يندمل نعم قد يقال أن شرطيته مستفادة من
~~النهي المشروط بالتمكن، فيدور حينئذ مداره، وفيه مع إمكان منع تقييد الحكم
~~الوضعي والمستفاد من الأمر والنهي بالتكليفي كما في غيره من الشرائط، ولذا
~~قلنا بالاشتراط في الصبي أنه لا يقتضي السقوط بضيق الوقت، ضرورة حصول
~~التمكن ولو في غير العام، فتأمل جيدا.
# ثم إن الفاضل في القواعد والمحكي من جملة من كتبه أوجب فيه ستر العورة
~~كما عن الخلاف والغنية والاصباح، ms06716 ولعله لأنه صلاة، ولقوله صلى الله عليه
~~وآله:
# " لا يحج بعد العام مشرك ولا عريان " لكن في المختلف وللمانع أن يمنعه،
~~والرواية غير مسندة من طرقنا فلا حجة فيها، وفيه على ما في كشف اللثام أن
~~الخبر الثاني يقرب من التواتر من طريقنا وطريق العامة، روى علي بن إبراهيم
~~في تفسيره عن أبيه عن محمد بن الفضل (1) عن الرضا عليه السلام قال أمير
~~المؤمنين عليه السلام: " إن رسول الله أمرني عن الله تعالى أن لا يطوف
~~بالبيت عريان ولا يقرب المسجد الحرام مشرك
# PageV19P275
# بعد هذا العام " وروى فرات في تفسيره معنعنا عن ابن عباس في قوله تعالى
~~(1) " وأذان من الله ورسوله إلى الناس يوم الحج الأكبر " " المؤذن عن الله
~~ورسوله صلى الله عليه وآله علي بن أبي طالب عليه السلام، أذن بأربع كلمات
~~أن لا يدخل المسجد إلا مؤمن، ولا يطوف بالبيت عريان، ومن كان بينه وبين
~~النبي صلى الله عليه وآله أجل فأجله إلى مدته، ولكم أن تسيحوا في الأرض
~~أربعة أشهر " وروى الصدوق في العلل عن محمد بن علي ماجيلويه عن عمه محمد بن
~~أبي القاسم عن أحمد بن محمد بن خالد عن أبيه عن خلف بن حماد عن أبي الحسن
~~العبدي عن سلمة بن مهران عن الحكم بن مقيم عن ابن عباس (2) " إن رسول الله
~~صلى الله عليه وآله بعث عليا عليه السلام ينادي لا يحج بعد هذا العام مشرك،
~~ولا يطوف بالبيت عريان " وروى العياشي في تفسيره بسنده عن حريز (3) عن
~~الصادق عليه السلام " إن عليا عليه السلام قال: لا يطوف بالبيت عريان ولا
~~عريانة ولا مشرك " وبسنده عن محمد بن مسلم (4) عنه عليه السلام " أن عليا
~~عليه السلام قال: ولا يطوفن بالبيت عريان " وبسنده عن أبي بصير (5) عن أبي
~~جعفر عليه السلام قال: " خطب علي عليه السلام الناس واخترط سيفه وقال: لا
~~يطوفن بالبيت عريان " الخبر، وبسنده عن حكم بن الحسين (6) عن علي بن الحسين
~~عليهما السلام
# PageV19P276
# " إن لعلي عليه السلام أسماء في القران ما ms06717 يعرفها الناس، قال: وأذان من
~~الله ورسوله إلى أن قال: فكان مما نادى به ألا لا يطوف بعد هذا العام
~~عريان، ولا يقرب المسجد الحرام بعد هذا العام مشرك " وروى الحاكم أبو
~~القاسم الحسكاني بسنده عن عامر الشعبي عن علي عليه السلام لما لقيه (بعثه خ
~~ل) رسول الله صلى الله عليه وآله حين أذن في الناس بالحج الأكبر قال: " ألا
~~لا يحج بعد هذا العام مشرك، ألا ولا يطوف بالبيت عريان " الخبر إلى غير ذلك
~~مما يطلعك عليه الاستقراء، قلت: وفي البحار روى الشعبي عن محرز عن أبيه أبي
~~هريرة (1) قال: " كنت أنادي مع علي عليه السلام حين أذن المشركين وكان صحل
~~صوته مما ينادي، قال: قلت: ما آبه أي شئ كنتم تقولون؟ قال: كنا نقول:
# لا يحج بعد عامنا هذا مشرك، ولا يطوفن بالبيت عريان، ولا يدخل البيت إلا
~~مؤمن، ومن كان بينه وبين رسول الله مدة فإن أجله إلى أربعة أشهر، فإن انقضت
~~أربعة أشهر فإن الله برئ من المشركين ورسوله " وفيه أيضا ذكر أبو عبد الله
~~الحافظ بإسناده عن زيد بن مقنع (2) قال: " سألنا عليا عليه السلام بأي شئ
~~بعثت في ذي الحجة؟ قال: بعثت بأربعة لا تدخل الكعبة إلا نفس مؤمنة ولا يطوف
~~بالبيت عريان، ولا يجتمع مؤمن وكافر في المسجد الحرام بعد عامه هذا، ومن
~~كان بينه وبين رسول الله صلى الله عليه وآله عهد فعهده إلى مدته، ومن لم
~~يكن له فأجله إلى أربعة أشهر " وفيه أيضا (3) " وروي أنه عليه السلام قام
~~عند جمرة العقبة
# PageV19P277
# وقال: أيها الناس إني رسول رسول الله إليكم بأن لا يدخل البيت كافر، ولا
~~يحج البيت مشرك، ولا يطوف بالبيت عريان، ومن كان له عهد عند رسول الله صلى
~~الله عليه وآله فله عهد إلى أربعة أشهر، ومن لا عهد له فله مدة بقية الأشهر
~~الحرم، وقرأ عليهم سورة براءة " إلى غير ذلك، ولكن قد يمنع دلالة ذلك على
~~اعتبار الستر فيه للرجل والمرأة على حسب اعتباره في ms06718 الصلاة، ضرورة أعمية
~~النهي عن العراء منه كما هو واضح، ولعله لذلك تركه المصنف وغيره، اللهم إلا
~~أن يقال أن المراد من العراء في هذه النصوص ستر العورة، للاجماع في الظاهر
~~على صحة طواف الرجل عاريا مع ستر العورة، ولا ريب في أنه أحوط، والله
~~العالم.
# (والمندوبات ثمانية: الغسل لدخول مكة) كما في القواعد وغيرها، لحسن
~~الحلبي (1) " أمرنا أبو عبد الله عليه السلام أن نغتسل من فخ قبل أن ندخل
~~إلى مكة " وقال عليه السلام أيضا في خبر محمد الحلبي (2): " إن الله عز وجل
~~قال في كتابه (3):
# " طهرا بيتي للطائفين والعاكفين والركع السجود " فينبغي للعبد أن لا يدخل
~~مكة إلا وهو طاهر قد غسل عرقه والأذى وتطهر " بناء على إرادة الكناية بذلك
~~عن الغسل، فما عن الخلاف من عدم استحبابه مدعيا الاجماع عليه في غير محله
~~خصوصا بعد كون الحكم ندبا يتسامح فيه مؤيدا بالاعتبار.
# بل قد يستفاد من النصوص استحباب غسل آخر لدخول الحرم، ففي خبر أبان بن
~~تغلب (4) قال: " كنت مع أبي عبد الله عليه السلام مزامله بين مكة والمدينة
# PageV19P278
# فلما انتهى إلى الحرم نزل واغتسل وأخذ نعليه بيديه ثم دخل الحرم حافيا،
~~فصنعت مثل ما صنع، فقال: يا أبان من صنع مثل ما صنعت تواضعا لله عز وجل محى
~~الله تعالى عنه مائة ألف سيئة، وبنى له مائة ألف درجة، وقضى له مائة ألف
~~حاجة " وفي حسن معاوية بن عمار (1) عنه (عليه السلام) أيضا: إذا انتهيت إلى
~~الحرم انشاء الله فاغتسل حين تدخله، وإن تقدمت فاغتسل من بئر ميمون أو من
~~فخ أو منزلك بمكة " ولكن في صحيح ذريح المحاربي (2) " سألته عن الغسل في
~~الحرم قبل دخول مكة أو بعد دخولها قال: لا يضرك أي ذلك فعلت، وإن اغتسلت
~~بمكة فلا بأس، وإن اغتسلت في بيتك حين تنزل مكة فلا بأس " وربما ظهر منه
~~كون الغسل واحدا كما جزم به في المدارك فإنه بعد أن ذكر النصوص المزبورة
~~وخبر عجلان أبي صالح (3) " قال لي أبو عبد الله ms06719 (عليه السلام): إذا انتهيت
~~إلى بئر ميمون أو بئر عبد الصمد فاغتسل واخلع نعليك وامش حافيا وعليك
~~السكينة والوقار " قال: " ومقتضاها استحباب غسل واحد قبل دخول الحرم أو
~~بعده من بئر ميمون الحضرمي الذي في الأبطح، أو من فخ وهو على فرسخ من مكة
~~للقادم من المدينة، أو من المحل الذي ينزل فيه بمكة على سبيل التخيير،
~~وغاية ما يستفاد منها أن إيقاع الغسل قبل دخول الحرم أفضل، فما ذكره المصنف
~~وغيره من استحباب غسل لدخول مكة وآخر لدخول المسجد غير واضح، وأشكل منه حكم
~~العلامة وجمع من المتأخرين باستحباب ثلاثة أغسال بزيادة غسل آخر لدخول
# PageV19P279
# الحرم " وفيه أن النصوص المزبورة ظاهرة الدلالة على غسلين: أحدهما للحرم
~~والآخر لدخول مكة، والتخيير المزبور فيها غير مناف خصوصا بعد احتمال الرخصة
~~في التداخل، وأما الغسل الثالث لدخول المسجد فإنه وإن كنا لم نعثر في
~~النصوص على ما يدل عليه لكن يكفي فيه ما عن الخلاف والغنية من الاجماع
~~عليه، نعم المعروف في الغسل للمكان التقدم على دخوله، ولكن ظاهر النصوص
~~المزبورة الرخصة في الغسلين الأولين بوقوعهما بعد الدخول، كما أن ظاهره
~~الاجزاء بغسل واحد عنهما بعد دخول مكة، ولا بأس به، بل لا بأس بقصد دخول
~~المسجد معهما لما ذكرناه في كتاب الطهارة من جواز التداخل في الأغسال
~~المندوبة.
# ثم قال فيها بعد ما سمعت: " وكذا الاشكال في قول المصنف: (فلو حصل عذر
~~اغتسل بعد دخوله) إذ مقتضى الروايات التخيير بين الغسل قبل دخول الحرم
~~وبعده، لا اعتبار العذر في تأخيره عن الدخول كما هو واضح " قلت: قد سمعت ما
~~يدل على استحباب الغسل عند دخول الحرم الذي لا ينافيه التخيير المزبور
~~المحمول على بيان الجواز أو التداخل أو غير ذلك، بل قوله (عليه السلام) في
~~حسن معاوية (1): " وإن تقدمت فاغتسل من بئر ميمون أو من فخ " ظاهر في ذلك،
~~ضرورة كون المراد أن الأولى الغسل للحرم عند دخوله، لكن مع التقدم يجزيك
~~الغسل له ولدخول مكة من بئر ميمون بن عبد ms06720 الله الحضرمي الذي كان حليفا لبني
~~أمية، وكان حفرها بالجاهلية، وهي بأبطح مكة، أو من فخ وهي على رأس فرسخ من
~~مكة، فالأول للقادم من العراق ونحوه، والثاني
# PageV19P280
# للقادم من المدينة، على معنى أن كلا لمن يمر عليه في قدومه، ولا يكلف
~~غيره ولذا قال المصنف (والأفضل أن يغتسل من بئر ميمون أو من فخ، وإلا ففي
~~منزله) والأمر سهل بعد أن كان الحكم استحبابيا، وقد تقدم غير مرة الحال في
~~هذه الأغسال المندوبة بالنسبة إلى انتقاضها بالأصغر وعدمه، فلاحظ، والله
~~العالم.
# (و) كذا يستحب (مضغ الإذخر) كما في القواعد ومحكي الجامع والجمل والعقود
~~وفيه تطييب الفم بمضغ الإذخر أو غيره عند دخول مكة كما في النافع وعن
~~الوسيلة والمهذب، وفيه نحو ما عن الجمل والعقود من تطييب الفم به أو بغيره،
~~أو عند دخول الحرم كما عن التهذيب والنهاية والمبسوط والسرائر والتحرير
~~والتذكرة والمنتهى والاقتصاد والمصباح ومختصره، وفي هذه التطييب بغيره
~~أيضا، كما في الكتابين والأصل فيه قول الصادق عليه السلام في حسن معاوية
~~(1) " إذا دخلت الحرم فخذ من الإذخر فامضغه " وفي خبر أبي بصير (2) "
~~فتناول من الإذخر فامضغه " وهو وإن كان يحتمل التأخير عن دخول الحرم
~~والتقديم، إلا أن المنساق إرادة فعله عند الدخول، قال الكليني: " سألت بعض
~~أصحابنا عن هذا فقال:
# يستحب ذلك ليطيب به الفم لتقبيل الحجر " وهو يؤيد استحبابه لدخول مكة بل
~~المسجد وكونه من سنن الطواف، وكأنه الذي حمل الشيخ على حمل غيره عليه، ولعل
~~الأولى الحكم باستحباب الجميع، كما أن الأولى الحكم باستحباب مضغ غيره بما
~~يطيب به الفم وإن كان هو أولى من غيره، لكونه المأثور، والأمر سهل، والله
~~العالم.
# PageV19P281
# (وأن يدخل مكة من أعلاها) كما في النافع والقواعد وغيرهما ومحكي النهاية
~~والمبسوط والاقتصاد والجمل والعقود والمصباح ومختصره والكافي والغنية
~~والجامع، ولكن عن المقنعة والتهذيب والمراسم والوسيلة والسرائر إذا أتاها
~~من طريق المدينة، بل عن الفاضل أو الشام، ولعله لاتحاد طريقهما قبلها، قال:
~~فأما الذين يجيئون من سائر الأقطار فلا يؤمرون بأن ms06721 يدوروا ليدخلوا من تلك
~~الثنية وربما استشعر من خبر يونس (1) قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام
~~من أين أدخل مكة وقد جئت من المدينة؟ فقال: ادخل من أعلى مكة، وإذا خرجت
~~تريد المدينة فاخرج من أسفل مكة " الذي هو الأصل في المسألة مع التأسي بفعل
~~النبي صلى الله عليه وآله الذي حكاه الصادق عليه السلام عنه في الصحيح (2)
~~قال: " إن رسول الله صلى الله عليه وآله دخل من أعلى مكة من عقبة المدنيين
~~" إلا أن التقييد في الأول قد كان في كلام السائل، والتأسي بالنبي صلى الله
~~عليه وآله يقتضي الأعم، خصوصا مع كون الأعلى على غير جادة طريق المدينة، بل
~~قيل إن النبي صلى الله عليه وآله عدل إليه، فالمتجه حينئذ ما أطلقه المصنف،
~~والأعلى كما في الدروس وعن غيرها ثنية كداء بالفتح والمد، وهي التي ينحدر
~~منها إلى الحجون لمعبر مكة، ويخرج من ثنية كدا بالضم والقصر منونا، وهي
~~بأسفل مكة، والله العالم.
# (وأن يكون حافيا) كما في القواعد والنافع ومحكي المبسوط والوسيلة وظاهر
~~الجمل والعقود والاقتصاد والمهذب والسرائر والجامع، لكن لم نعثر عليه بنص
~~بخصوصه، نعم قد سمعت خبر عجلان أبي صالح (3) بل قد سمعت ما يدل
# PageV19P282
# عليه في دخول الحرم، قال الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (1) " إذا
~~دخلت المسجد الحرام فادخله حافيا على السكينة والوقار والخشوع، قال: ومن
~~دخله بخشوع غفر له إن شاء الله، قلت ما الخشوع؟ قال: السكينة لا تدخل بتكبر
~~".
# وفي حسنه الآخر (2) أيضا " من دخلها بسكينة غفر له ذنبه، قلت كيف يدخلها
~~بسكينة؟ قال: يدخل غير متكبر ولا متجبر " وفي خبر إسحاق (3) " لا يدخل رجل
~~مكة بسكينة إلا غفر له، قلت: ما السكينة؟ قال: بتواضع " ولعل دخولها حافيا
~~من التواضع المزبور، فما في كشف اللثام من التوقف فيه في غير محله، ثم قال:
~~ويدخل في الحفاء المشي لغة أو عرفا، وفيه منع، ضرورة كون المنساق منه نزع
~~النعلين، بل قوله تعالى (4) " فاخلع نعليك إنك بالواد المقدس طوى " صريح في
~~ذلك، ms06722 بل لعل قوله: " إنك " تشعر بالحكم السابق، إذ هو كالتعليل المستفاد
~~منه نحوه.
# وعلى كل حال فما سمعت يعلم استحباب كون ذلك (على سكينة ووقار) والمراد
~~بهما واحد، قيل أو أحدهما الخضوع الصوري، والآخر المعنوي، والله العالم.
# (و) أن (يغتسل لدخول المسجد الحرام) كما عرفت الكلام فيه.
# (و) أن (يدخل من باب بني شيبة) للتأسي والخبر (5) عن الرضا عليه السلام
# PageV19P283
# كما في كشف اللثام، وقول الصادق عليه السلام في خبر سليمان بن مهران (1)
~~في حديث المأزمين " أنه موضع عبد فيه الأصنام، ومنه أخذ الحجر الذي نحت منه
~~هبل الذي رمى به علي عليه السلام من ظهر الكعبة لما علا ظهر رسول الله صلى
~~الله عليه وآله فأمر به فدفن من عند باب بني شيبة، فصار الدخول إلى المسجد
~~من باب بني شيبة سنة لأجل ذلك، ولما وسع المسجد دخل الباب، ولعله لذا قيل
~~فليدخل من باب السلام وليأت البيت على الاستقامة، فإنه بإزائه حتى يتجاوز
~~الأساطين فإن التوسعة من عندها.
# وليكن الدخول (بعد أن يقف عندها ويسلم على النبي صلى الله عليه وآله
~~ويدعو بالمأثور) عن الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير (2) قال: " تقول
~~على باب المسجد بسم الله وبالله ومن الله وإلى الله وعلى ما شاء الله وعلى
~~ملة رسول الله صلى الله عليه وآله وخير الأسماء لله والحمد لله، والسلام
~~على رسول الله صلى الله عليه وآله السلام على محمد بن عبد الله، السلام
~~عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته، السلام على أنبياء الله ورسله، السلام
~~على إبراهيم خليل الرحمن، السلام على المرسلين، والحمد لله رب العالين،
~~والسلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، اللهم صل على محمد وآل محمد وبارك
~~على محمد وآل محمد وارحم محمدا وآل محمد كما صليت وباركت وترحمت على
~~إبراهيم وآل إبراهيم إنك حميد مجيد، اللهم صل على محمد وآل محمد عبدك
~~ورسولك، وعلى إبراهيم خليلك وعلى أنبيائك ورسلك وسلم عليهم وسلام على
~~المرسلين، والحمد لله رب العالمين، اللهم افتح لي أبواب رحمتك، ms06723 واستعملني
~~في طاعتك ومرضاتك واحفظني بحفظ الايمان أبدا ما أبقيتني، جل ثناء وجهك،
~~الحمد لله الذي جعلني من وفده وزواره، وجعلني ممن يعمر مساجده، وجعلني
# PageV19P284
# ممن يناجيه، اللهم إني عبدك وزائرك في بيتك، وعلى كل مأتي حق لمن أتاه
~~وزاره، وأنت خير مأتي وأكرم مزور فأسألك يا الله يا رحمن، وبأنك أنت الله
~~لا إله إلا أنت وحدك لا شريك لك، وبأنك واحد أحد صمد لم تلد ولم تولد ولم
~~يكن له كفوا أحد، وأن محمدا عبدك ورسولك صلى الله عليه وآله وعلى أهل بيته،
~~يا جواد يا ماجد يا جبار يا كريم أسألك أن تجعل تحفتك إياي من زيارتي إياك
~~أول شئ أن تعطيني فكاك رقبتي من النار، اللهم فك رقبتي من النار، تقولها
~~ثلاثا، وأوسع علي من رزقك الحلال الطيب، وادرأ عني شر شياطين الجن والإنس،
~~وشر فسقة العرب والعجم " وقال أيضا في صحيح معاوية (1) " إذا انتهيت إلى
~~باب المسجد فقم وقل: السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته، بسم الله
~~وبالله وما شاء الله والسلام على أنبياء الله ورسله، والسلام على رسول الله
~~صلى الله عليه وآله والسلام على إبراهيم خليل الله، والحمد لله رب
~~العالمين، فإذا دخلت المسجد فارفع يديك واستقبل البيت، وقل: اللهم إني
~~أسألك في مقامي هذا في أول مناسكي أن تقبل توبتي، وأن تتجاوز عن خطيئتي،
~~وتضع عني وزري، الحمد لله الذي بلغني بيته الحرام، اللهم إني أشهدك أن هذا
~~بيتك الحرام الذي جعلته مثابة للناس وأمنا ومباركا وهدى للعالمين، اللهم
~~إني عبدك والبلد بلدك، والبيت بيتك، جئت أطلب رحمتك، وأؤم طاعتك مطيعا
~~لأمرك راضيا بقدرك، أسألك مسألة المضطر إليك الخائف عقوبتك، اللهم افتح لي
~~أبواب رحمتك، واستعملني بطاعتك ومرضاتك ".
# (المقصد الثاني في كيفية الطواف و) هو يشتمل على واجب وندب، فالواجب
~~سبعة) منها (النية) بلا خلاف معتد به ولا إشكال ابتداء واستدامة
# PageV19P285
# التي تقدم الكلام في حكمها وكيفيتها غير مرة، نعم في الدروس هنا " ظاهر
~~بعض القدماء أن نية الاحرام كافية عن ms06724 خصوصيات نيات الأفعال، ولعله لخلو
~~الأخبار الواردة بتفصيل أحكام الحج من ذكر النية في شئ من أفعاله سوى
~~الاحرام الذي هو أولها، فيكون حينئذ كباقي العبادات المركبة من الصلاة
~~وغيرها التي لا تحتاج اجزاؤها إلى نية " وهو كما ترى، ضرورة الفرق بينه
~~وبين الصلاة التي أفعالها مرتبطة ومتصلة، بخلاف أفعال الحج الباقية على
~~مقتضى قوله عليه السلام (1) " لا عمل إلا بنية " و " إنما الأعمال بالنيات
~~" (2) الذي هو لولا الاجماع لكان معتبرا في اجزاء الصلاة أيضا، بل لعله
~~كذلك فيها بناء على أنها الداعي المفروض وجوده في تمام الصلاة، بل ربما كان
~~ذلك مرجحا للقول بأنه الداعي كما أوضحناه في محله، بل ربما كان على ذلك لا
~~فرق بين الابتداء والاستدامة التي هي على هذا التقدير فعلية لا حكمية إلا
~~في صورة نادرة، وهي فيما لو فرض ذهاب الداعي في الأثناء مع بقاء الأفعال
~~منتظمة، بل يمكن منع الفرض المزبور ومنع صحة الصلاة فيه لو سلم، ولتحقيق
~~المسألة مقام آخر، هذا، وربما كان الوجه في تخصيص الاحرام بذكر النية فيه
~~توقف امتياز نوع الحج والعمرة عليه.
# وكيف كان فلا بد من مقارنة النية للطواف على حسب غيره من الأعمال، لكن في
~~المدارك ولا يضر الفصل اليسير، وفيه نظر، ولذا اعتبره الفاضل وغيره عند
~~الشروع فيه، بل في كشف اللثام لا قبله بفصل ولا بعده، وإلا لم تكن نية، على
~~أنه لا يتم على تقدير كونها الداعي، كما أن ما في كشف اللثام من أنه لا بد
~~من خطور معنى الطواف وهو الحركة حول الكعبة سبعة أشواط
# PageV19P286
# لا يخلو من نظر أيضا، لاطلاق الأدلة، وأما الاستدامة حكما فقد تقدم
~~الكلام فيها في الصلاة وغيرها، بل ذكرنا بناء على أنها الداعي كما هو
~~التحقيق أنه موجود غالبا في جميع أجزاء الفعل، وإلا لم يقع منه منتظما، كما
~~هو واضح.
# (و) منها (البدأة بالحجر) الأسود (والختم به) بلا خلاف أجده فيه بل
~~الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما مستفيض كالنصوص، مضافا إلى التأسي به ms06725
~~صلى الله عليه وآله خصوصا بعد قوله صلى الله عليه وآله " خذوا عني مناسككم
~~" منها قول الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (1) " من اختصر في الحجر
~~الطواف فليعد طوافه من الحجر الأسود إلى الحجر الأسود " وما عن الشيخ في
~~الاقتصاد من التعبير بلا ينبغي محمول على إرادة الوجوب قطعا، وحينئذ فلو
~~ابتدأ الطائف بغيره مما قبله أو بعده ففي القواعد لم يعتد بذلك الشوط إلى
~~أن ينتهي إلى أول الحجر فمنه يبتدأ الاحتساب إن جدد عنده النية للاتمام مع
~~احتمال البطلان، ومزجها في كشف اللثام، فقال، " إن جدد عنده النية لمجموع
~~سبعة أشواط سواء ألغى ما قبله أو لا تذكره وزعم دخوله في الطواف واحتسابه
~~منه أولا، فإنه الآن طواف مقرون بالنية من ابتدائه، فإذا أتمه سبعة أشواط
~~غير ما قدمه صح وإن كان ذلك سهوا، ولا يكفي استدامة حكم النية السابقة،
~~لعدم مقارنتها لأول الطواف، وكذا يصح الاحتساب منه جدد عنده النية للاتمام
~~أي إتمام سبعة أشواط بفعل سبعة أخرى أو ضمها إلى ما قدمه، ولكن إنما يصح
~~إذا أكمل سبعة أخرى بأن علم في الأثناء كون المقدم لغوا فأكملها بنية
~~ثانية، أو أكملها سهوا، وإنما يصح الأول بناء على جواز تفريق النية على
~~أجزاء المنوي، والثاني بناء على أن نية الاتمام تتضمن نية مجموع السبعة
~~أشواط، لكن سهى أو جهل فزعم
# PageV19P287
# أن منها ما قدمه، كما إذا نوى القضاء بفريضة لزعمه خروج الوقت ولم يكن
~~خرج مع احتمال البطلان، لبطلان النية المفرقة على أجزاء المنوي، ومنافاة
~~نية إتمام السابق الفاسد بستة لنية مجموع السبعة، فإنه ينوي الآن ستة لا
~~غير، وغايته لو صح ما قدمه تفريق النية على الاجزاء، ويجوز أن يريد
~~بالاتمام فعل مجموع سبعة أشواط لا مع إلغاء ما قدمه ليحتمل البطلان، إذ لا
~~شبهة في الصحة مع الالغاء ووجه الاحتمال حينئذ أنه وإن نوى مجموع السبعة
~~بنية مقارنة للمبدأ لكنه لما اعتقد دخول ما قدمه منها كان بمنزلة نية ستة
~~أشواط، هذا كله على كون ms06726 اللام في الاتمام لتقوية العامل، ويجوز كونها وقتية
~~أي منه يحتسب إن أتم سبعة عدا ما قدمه مع تجديد النية عنده بأحد المعنيين،
~~ويحتمل التعليل أي منه يحتسب إن جدد النية عنده بأحد المعنيين، لأنه أتم
~~حينئذ الطواف وشروطه وإن فعل قبله ما يلغو، وأتم النية وأتى بها صحيحة
~~مقارنة لما يجب مقارنتها له ".
# قلت: لا يخفى عليك أن ذلك كله متعبة لا فائدة فيها، مضافا إلى ما فيه من
~~التجشم في الأخير بل وسابقه، وإلى إمكان منع إرادة التفريق من التجديد ولذا
~~قال في المدارك: " فلو ابتداء الطائف من غيره لم يعتد بما فعله حتى ينتهى
~~إلى الحجر الأسود فيكون منه ابتداء طوافه إن جدد النية عنده أو استصحبها
~~فعلا " والمهم تنقيح وجوب قصد البدأة بالحجر وعدمه، ولا ريب في أنه أحوط بل
~~لعل احتمال البطلان في كلام الفاضل لذلك، وإن كان الأقوى عدم اعتباره،
~~ضرورة صدق الطواف سبعة أشواط من الحجر إلى الحجر في الفرض وإن لم يقصد
~~البدأة والختم به، إلا أن الذي وقع منه ذلك ولو سهوا، على أن النية هي
~~الداعي والفرض استمراره، فهو موجود عند مروره على الحجر. والابتداء الواقع
~~منه كان لغوا، لأن الزيادة المتأخرة المفسدة لا المتقدمة التي هي في
~~الحقيقة ليست PageV19P288
# زيادة، وليست من التشريع إذا اتفق وقوعها منه سهوا ونحوه، وبالجملة
~~المتجه الصحة في الفرض المزبور مع فرض كون الحاصل منه في الخارج سبعة أشواط
~~صحيحة بلا زيادة عليها، وكانت النية التي هي الداعي موجودة عند مروره على
~~الحجر، وقلنا بعدم وجوب قصد البدأة منه كما عرفت. هذا.
# وذهب الفاضل بل غيره ممن تأخر عنه إلى أنه لا بد من الابتداء بأول الحجر
~~بحيث يمر كله على كله، قال في المسالك: " والبدأة بالحجر بأن يكون أول جزء
~~منه محاذيا لأول جزء من مقاديم بدنه بحيث يمر عليه علما أو ظنا " ونحوه في
~~غيرها، ولم نعرف شيئا من ذلك لمن سبق العلامة، وعلله في كشف اللثام بأنه
~~لازم من وجوب الابتداء ms06727 بالحجر والبطلان بالزيادة على سبعة أشواط والنقصان
~~عنها ولو خطوة أو أقل، فإنه إن ابتدأ بجزء من وسطه لم يأمن من الزيادة أو
~~النقصان، وحينئذ فلو حاذى آخر الحجر ببعض بدنه في ابتداء الطواف بعد النية
~~بجميع بدنه لم يصح، لعدم ابتدائه فيه بأول الحجر بل بما بعده، بل لا بد أن
~~يحاذي بأقدم عضو من أعضائه أوله، بل قيل إنهم اختلفوا لذلك في تعيين أول
~~جزء البدن هل هو الأنف أو البطن أو ابهام الرجلين، وربما اختلف الأشخاص
~~بالنسبة إلى ذلك، ولكن ذلك كله بعد الاغضاء عما في الأخير كما ترى لا دليل
~~عليه، بل ظاهر الأدلة خلافه، خصوصا ما في خبر محمد (1) من أن رسول الله صلى
~~الله عليه وآله طاف على راحلته واستلم الحجر بمحجنه، وسيما في هذه الأزمنة
~~التي يشتد فيها الزحام كما أشار إليه في صحيح عمار (2) " وكنا نقول لا بد
~~أن يستفتح الحجر ويختم به، فأما اليوم فقد كثر الناس " وإن كان الظاهر
# PageV19P289
# إرادة الاستلام له في المبدأ والمنتهى، لكن الفرض شدة الحرج والضيق فيما
~~ذكروه المنافي لسهولة الملة وسماحتها، ودعوى الاستلزام المزبور واضحة
~~المنع، ضرورة تحقق الصدق عرفا بدون ذلك، اللهم إلا أن يراد من نحو قوله "
~~من الحجر " الطواف بالحجر الذي هو اسم للمجموع، كما أن المراد من الطواف به
~~الطواف ببدنه عليه، إلا أن ذلك كله شك في شك، مضافا إلى إجمال الكيفية
~~المزبورة التي هي الطواف بأول جزء من مقاديم بدنه على أول جزء منه مارا
~~بجميع بدنه كله محافظا على الطواف على اليسار، وإن كان الظاهر عدم البأس في
~~إدخال جزء من باب المقدمة مع استصحاب النية وقصد الاحتساب من حيث يحاذي ولا
~~يلزم من ذلك الزيادة كما في إدخال جزء من الرأس في غسل الوجه، وبالجملة لا
~~يخفى حصول المشقة بملاحظة نحو ذلك، بل ربما كان اعتباره مثارا للوسواس كما
~~أنه من المستهجنات القبيحة نحو ما يصنعه بعض الناس عند إرادة النية للصلاة
~~بناء على أنه الاخطار من ms06728 الأحوال التي تشبه أحوال المجانين، مع أنه مناف
~~للتقية، بل قد يقال إنه لم يطف بالجزء المحاذي له من المقاديم، لأن الطواف
~~عبارة عن الحركة الدورية، فالتحقيق عدم اعتبار ذلك، بل ظاهر المدارك
~~والرياض وغيرهما عدم اعتبار محل الابتداء، فلو ابتدأ مثلا بآخر الحجر كان
~~له الختم بأوله ولعله لصدق أنه ابتدأ بالحجر وختم به، ودعوى عدم صدق الختم
~~حتى يصل إلى محل الابتداء الذي هو الوسط أو الآخر ممنوعة، والزيادة
~~والنقيصة في الفرض غير قادحة بعد ظهور الأدلة في كون المراد منهما الزيادة
~~على الحجر الذي هو محل الابتداء والنقيصة عنه، بل الظاهر اعتبار إدخال
~~الأولى في الطواف بقصد أنه منه في المنع لا لغوا أو مقدمة كما ستعرف إن شاء
~~الله، ولكن صرح جماعة باعتبار محاذاة الحجر في آخر شوط كما ابتدأ به أولا
~~من غير فرق بين الأول وغيره، فينبغي حينئذ أن يعلم محل الابتداء وإن كان
~~الظاهر عدم البأس بالزيادة مقدمة، ولعله PageV19P290
# لتوقف صدق اسم الطواف بالبيت الذي منه الحجر عليه، ضرورة صدق النقصان
~~مثلا على بعض الافراد، ولا ريب في أنه أحوط إن لم يكن أقوى، وأحوط منه
~~مراعاة أول جزء من الحجر على حسب ما عرفته سابقا.
# وكيف كان فلا ريب في استحباب استقبال الحجر بوجهه قبل الطواف للتأسي،
~~وظاهر خبري الحسن بن عطية (1) ومعاوية بن عمار (2) السابقين، بل في المدارك
~~وينبغي ايقاع النية حال الاستقبال ثم الأخذ في الحركة على اليسار عقيب
~~النية، وما قيل من فوات المقارنة لأول الطواف الذي هو الحركة الدورية حينئذ
~~ضعيف جدا، لأن مثل ذلك لا يخل بها قطعا، وفيه ما عرفت، نعم بناء على أنها
~~الداعي لا بأس بذلك، ضرورة خطوره في الحالتين، والله العالم.
# (و) منها (أن يطوف على يساره) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، مضافا إلى التأسي، بل ربما استفيد من قول الصادق عليه السلام في صحيح
~~ابن سنان (3): " إذا كنت في الطواف السابع فائت المتعوذ وهو إذا قمت في دبر
~~الكعبة ms06729 حذاء الباب، فقل: اللهم إلى أن قال: ثم استلم الركن اليماني ثم ائت
~~الحجر فاختم به " وفي صحيح معاوية (4) " إذا فرغت من طوافك وبلغت مؤخر
~~الكعبة وهو بحذاء المستجار دون الركن اليماني بقليل فابسط يدك على البيت
~~إلى أن قال: ثم ائت الحجر الأسود " وصحيحه الآخر (5)
# PageV19P291
# " ثم تطوف بالبيت سبعة أشواط إلى أن قال فإذا انتهيت إلى مؤخر الكعبة وهو
~~المستجار دون الركن اليماني بقليل في الشوط السابع فابسط يدك على البيت
~~والصق يدك وبطنك بالبيت ثم قل: اللهم إلى أن قال ثم استقبل الركن اليماني
~~والركن الذي فيه الحجر الأسود واختم به " بتقريب استلزام الترتيب المزبور
~~في الشوط السابع لكون الطواف على اليسار.
# وعلى كل حال فلو جعله على يمينه أو استقبله بوجهه أو استدبره جهلا أو
~~سهوا أو عمدا لم يصح عندنا، فما عن أبي حنيفة من أنه إن جعله على يمينه
~~أعاده إن أقام بمكة، وإلا جبره بدم، بل عن أصحاب الشافعي لم يرد عنه نص في
~~استدباره، والذي يجئ على مذهبه الاجزاء، بل عنهم أيضا في وجه الاجزاء إن
~~استقبله أو مر القهقرى نحو الباب قول بغير علم، نعم لا يقدح في جعله على
~~اليسار الانحراف إلى جهة اليمين قطعا، والله العالم.
# (و) منها (أن يدخل الحجر في الطواف) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، بل المحكي منهما مستفيض كالنصوص، قال الحلبي في الصحيح (1) "
~~قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل طاف بالبيت فاختصر شوطا واحدا في الحجر
~~كيف يصنع؟ قال: يعيد الطواف الواحد " ورواه الشيخ " يعيد ذلك الشوط " وفي
~~حسن ابن البختري (2) عنه عليه السلام أيضا " في الرجل يطوف بالبيت قال:
~~يقضي ما اختصر في طوافه " وقد سمعت قوله عليه السلام في صحيح معاوية (3): "
~~من اختصر في الحجر الطواف فليعد طوافه من الحجر الأسود إلى الحجر الأسود ".
# PageV19P292
# ولا فرق في الحكم المزبور بين القول بخروجه من البيت ودخوله فيه الذي قد
~~تشعر به النصوص المزبورة، بل في الدروس المشهور كونه منه، بل في ms06730 التذكرة
~~والمنتهى أن جميعه منه، وروي عن عائشة (1) " أن النبي صلى الله عليه وآله
~~قال: ستة أذرع من الحجر من البيت " لكن سأل معاوية بن عمار (2) الصادق عليه
~~السلام في الصحيح " أمن البيت هو أو فيه شئ من البيت؟ فقال: لا ولا قلامة
~~ظفر، ولكن إسماعيل دفن أمه فيه فكره أن توطأ فجعل عليه حجرا، وفيه قبور
~~أنبياء " وفي خبر يونس بن يعقوب (3) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إني
~~كنت أصلي في الحجر فقال لي رجل: لا تصل المكتوبة في هذا الموضع فإن في
~~الحجر من البيت فقال: كذب صل فيه حيث شئت " وفي خبر مفضل بن عمر (4) عنه
~~عليه السلام أيضا " الحجر بيت إسماعيل، وفيه قبر هاجر وقبر إسماعيل " وسأله
~~أيضا الحلبي (5) في المروي عن نوادر البزنطي " عن الحجر فقال: إنكم تسمونه
~~الحطيم، وإنما كان لغنم إسماعيل، وإنما دفن فيه أمه وكره أن يوطأ قبرها
~~فحجر عليه، وفيه قبور أنبياء " إلى غير ذلك من النصوص الدالة على ذلك، وما
~~في التذكرة من أن قريشا لما بنت البيت قصرت الأموال الطيبة والهدايا
~~والنذور عن عمارته، فتركوا من جانب الحجر بعض البيت، وقطعوا الركنين
~~الشاميين من قواعد إبراهيم، وضيقوا عرض الجدار من الركن الأسود إلى الشامي
~~الذي يليه، فبقي من الأساس شبه الدكان مرتفعا، وهو الذي يسمى الشاذروان لم
~~نتحققه
# PageV19P293
# بل الثابت في نصوصنا (1) المشتملة على قصة هدم قريش الكعبة خلافه، نعم
~~ربما كان في مرفوع علي بن إبراهيم (2) وغيره " أنه كان بنيان إبراهيم الطول
~~ثلاثون ذراعا، والعرض اثنا وعشرون ذراعا، والسمك تسعة أذرع " تأييد لكون
~~نحو ستة أذرع منه من البيت.
# وعلى كل حال فلا بد من إدخاله في الطواف، فلو طاف بينه وبين البيت لم يصح
~~شوطه إجماعا، لا الطواف كله كما سمعته في النصوص السابقة، لكن قال الشهيد:
~~فيه روايتان، ويمكن اعتبار تجاوز النصف هنا، وحينئذ لو كان السابع كفي
~~إتمام الشوط من موضع سلوك الحجر، ولعله أراد بالرواية الأخرى ما سمعته من
~~صحيح معاوية بن عمار ms06731 المحتمل لكون الاختصار في جميع الأشواط وكون الطواف
~~بمعنى الشوط، وكذا خبر إبراهيم بن سفيان (3) " كتبت إلى أبي الحسن الرضا
~~عليه السلام امرأة طافت طواف الحج فلما كانت في الشوط السابع اختصرت فطافت
~~في الحجر وصلت ركعتي الفريضة وسعت وطافت طواف النساء ثم أتت منى قال: تعيد
~~" بل عن التذكرة لو دخل إحدى الفتحتين وخرج من الأخرى لم يحتسب له، وبه قال
~~الشافعي في أحد قوليه، ولا طوافه بعده حتى ينتهي إلى الفتحة التي دخل منها،
~~يعني فإن دخلها أيضا لم يحتسب أيضا وإن تجاوزها وطاف بالحجر احتسب مطلقا أو
~~بعد النصف، وفيه إشارة إلى عدم الاكتفاء باتمام الشوط من الفتحة، بل يجب
~~الاستئناف، لظهور الإعادة في الخبرين فيه، بل نص الثاني منهما على الإعادة
~~من الحجر الأسود كما سمعت، والله العالم.
# PageV19P294
# (و) منها (أن يكمله سبعا) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~مضافا إلى النصوص (1) المستفيضة بل المتواترة.
# (و) منها (أن يكون بين البيت والمقام) الذي هو لغة موضع قدم القائم،
~~والمراد به هنا مقام إبراهيم عليه السلام أي الحجر الذي وقف عليه لبناء
~~البيت كما عن ابن أجير، أو للأذان بالحج كما عن غيره، بل عن العلوي وابن
~~جماعة أنه لما أمر بالنداء وأقام على المقام تطاول المقام حتى كان كأطول
~~جبل على ظهر الأرض فنادى، أو لما عن ابن عباس من أنه لما جاء بطلب ابنه
~~إسماعيل فلم يجده قالت له زوجته انزل فأبى فقالت دعني اغسل رأسك فأتته بحجر
~~فوضع رجله عليه وهو راكب فغسلت شقه ثم رفعته وقد غابت رجله فيه، فوضعته تحت
~~الشق الآخر وغسلته فغابت رجله الثانية فيه، فجعله الله من الشعائر، وعن
~~الأزرقي أنه لما فرغ من الأذان عليه جعله قبلة فكان يصلي إليه مستقبل
~~الباب، وذكر أيضا أن ذرع المقام ذراع، وأن القدمين داخلان فيه سبعة أصابع،
~~وعن ابن جماعة أن مقدار ارتفاعه من الأرض نصف ذراع وربع وثمن بذراع القماش،
~~وأن أعلاه مربع من كل جهة نصف ذراع ms06732 وربع، وموضع غوص القدمين ملبس بفضة،
~~وعمقه من فوق الفضة سبع قراريط ونصف قيراط بالذراع المتقدم أي ذراع مصر
~~المستعمل في زمانه، ولعل اختلافهما باعتبار الذراع باليد والحديد.
# وعلى كل حال فلا خلاف معتد به أجده في وجوب كون الطواف بينه وبين البيت،
~~بل عن الغنية الاجماع عليه، لخبر حريز عن ابن مسلم (2) قال:
# " سألته عن حد الطواف الذي من خرج عنه لم يكن طائفا بالبيت قال: كان
# PageV19P295
# الناس على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله يطوفون بالبيت والمقام،
~~وأنتم اليوم تطوفون ما بين المقام وبين البيت فكان الحد موضع المقام اليوم،
~~فمن جازه فليس بطائف، والحد قبل اليوم واليوم واحد قدر ما بين المقام وبين
~~البيت من نواحي البيت كلها فمن طاف فتباعد من نواحيه أبعد من مقدار ذلك كان
~~طائفا بغير البيت بمنزلة من طاف بالمسجد، لأنه طاف في غير حد ولا طواف له "
~~المنجبر والمعتضد بما عرفت، وكان وجه ما فيه من الاختلاف بين اليوم وعهده
~~صلى الله عليه وآله مع قوله عليه السلام " والحد قبل اليوم واليوم واحد "
~~ما عن مالك والطبري من أنه كانت قريش في الجاهلية ألصقته بالبيت خوفا عليه
~~من السيول، واستمر كذلك في عهد النبي صلى الله عليه وآله وعهد أبي بكر،
~~فلما ولى عمر رده إلى موضعه الآن الذي هو مكانه في زمن الخليل، وإن كان
~~يبعد ذلك أن النبي صلى الله عليه وآله أولى من عمر بذلك، خصوصا بعد عدم
~~معرفته بموضعه في زمن الخليل، ومن هنا كان المحكي عن ابن أبي مليكة أنه
~~قال: موضع المقام هذا الذي هو فيه اليوم هو موضعه في الجاهلية وفي عهد
~~النبي صلى الله عليه وآله وأبي بكر وعمر، إلا أن السيل ذهب به في خلافة عمر
~~ثم رد وجعل في وجه الكعبة حتى قدم عمر فرده، وعن تاريخ البخاري أن سيل أم
~~نهشل لما أتى المسجد أخذ المقام إلى أسفل مكة فلما جف الماء أتوا بالمقام
~~وألصقوه بالكعبة وكتبوا إلى عمر ms06733 بذلك فورد مكة معتمرا في شهر رمضان من ذلك
~~العام وسأل هل أحد عنده علم بمحل الحجر فقام المطلب بن وداعة السلمي وقيل
~~رجل من آل عابد، والأول أشهر، أنا كنت أخاف عليه مثل هذا فأخذت مقياسه من
~~محله إلى الحجر، فأجلسه عمر عنده وقال له: ابعث فأتني بالمقياس فأتي به
~~فوضع عمر المقام في محله الآن، ونحوه عن النواوي والأزرقي، وعن ابن سراقة
~~أن ما بين باب الكعبة ومصلى آدم أرجح من تسعة أذرع، وهناك كان موضع
~~PageV19P296
# مقام إبراهيم عليه السلام وصلى رسول الله صلى الله عليه وآله عنده حين
~~فرغ من طوافه ركعتين، وانزل عليه (1) " واتخذوا من مقام إبراهيم مصلى " ثم
~~نقله إلى الموضع الذي هو فيه الآن، وذلك على عشرين ذراعا من الكعبة لئلا
~~ينقطع الطواف بالمصلين خلفه، ثم ذهب به السيل في أيام عمر إلى أسفل مكة
~~فأتي به وأمر عمر برده إلى الموضع الذي وضعه فيه رسول الله صلى الله عليه
~~وآله، ونحوه في أن رسول الله صلى الله عليه وآله هو الواضع له هنا ما عن
~~ابني عنبسة وعروية، بل قد يظهر من صحيح زرارة (2) أن عمر قد أحيى فعل
~~الجاهلية، " قال لأبي جعفر عليه السلام قد أدركت الحسين عليه السلام قال:
~~نعم أذكر وأنا معه في المسجد الحرام وقد دخل فيه السيل والناس يقومون على
~~المقام يخرج الخارج فيقول قد ذهب به السيل، ويدخل الداخل فيقول هو مكانه،
~~قال فقال يا فلان ما يصنع هؤلاء؟ فقلت أصلحك الله تعالى يخافون أن يكون
~~السيل قد ذهب بالمقام فقال لهم: إن الله عز وجل جعله علما لم يكن ليذهب به
~~فاستقروا، وكان موضع المقام الذي وضعه إبراهيم عليه السلام عند جدار البيت،
~~فلم يزل هناك حتى حوله أهل الجاهلية إلى المكان الذي هو فيه اليوم، فلما
~~فتح النبي صلى الله عليه وآله مكة رده إلى الموضع الذي وضعه إبراهيم عليه
~~السلام، فلم يزل هناك إلى أن تولى عمر فسأل الناس من منكم يعرف المكان الذي ms06734
~~كان فيه المقام فقال رجل أنا كنت قد أخذت مقداره بتسع، فهو عندي فقال ائتني
~~به فأتاه به فقاسه فرده إلى ذلك المكان ".
# وعلى كل حال فعن أبي علي اجزاء الطواف خارج المقام مع الضرورة، لصحيح
~~الحلبي (3) سأل الصادق عليه السلام " عن الطواف خلف المقام فقال ما أحب
# PageV19P297
# ذلك وما أرى به بأسا، فلا تفعله إلا أن لا تجد منه بدا " قيل بل قد يظهر
~~الميل إليه من المختلف والتذكرة والمنتهى، ولكن فيه أن الخبر المزبور دال
~~على الكراهة مع الاختيار دون الاضطرار كما عن ظاهر الصدوق الفتوى به لا
~~الجواز وعدمه، نعم يمكن القول باجزائه تقية، أما غيرها فمشكل، بل ظاهر ما
~~سمعته من النص والفتوى ومعقد الاجماع عدم الاجزاء مطلقا، ثم إنه لا بد من
~~ملاحظة المقدار المزبور من جميع الجوانب كما سمعت التصريح به في الخبر
~~المزبور (1) بل نسبه في المدارك إلى قطع الأصحاب، وهو كذلك وهو كما عن
~~تاريخ الأزرقي إلى الشاذروان ست وعشرون ذراعا ونصف، نعم لا إشكال في احتساب
~~المسافة من جهة الحجر من خارجه بناء على أنه من البيت، بل في المدارك
~~وغيرها وإن قلنا بخروجه عنه لوجوب ادخاله في الطواف فلا يكون محسوبا من
~~المسافة، وفيه أنه خلاف ظاهر الخبر المزبور، ولذا احتمل في المسالك احتسابه
~~منها وإن لم يجز سلوكه، ولا ريب في أنه الأحوط، وهل المعتبر وقوع الطواف
~~بين البيت وحائط البناء الذي هو على المقام الأصلي أو بين الصخرة التي هي
~~المقام هنا؟ الظاهر الثاني، كما أنه لا مدخلية للمقام نفسه في الطواف، فلو
~~حول عن مكانه وجب الطواف في المقدار المخصوص كما دل عليه الخبران المزبوان
~~(2) بل خبر زرارة صريح، هذا.
# وعن الشافعي لا بأس بالحائل بين الطائف والبيت كالسقاية والسواري، ولا
~~كونه في آخر باب المسجد وتحت السقف وعلى الأروقة والسطوح إذا كان البيت
~~أرفع بناء على ما هو اليوم، فإن جعل سقف المسجد أعلى لم يجز الطواف
# PageV19P298
# على سطحه، ومقتضاه كما عن التذكرة أنه لو انهدمت ms06735 الكعبة والعياذ بالله لم
~~يصح الطواف حول عرصتها، وهو بعيد بل باطل كبطلان القول بجواز الطواف في
~~المسجد خارجا عن القدر المزبور عندنا.
# (و) كيف كان ف‍ (لو مشى) الطائف في طوافه (على أساس البيت) الذي هو القدر
~~الباقي من أساس الحائط بعد عمارته المسمى بالشاذروان (أو) على (حائط الحجر
~~لم يجزه) بلا خلاف ولا إشكال، لعدم صدق الطواف بالبيت والحجر، إذ الأول من
~~الكعبة فيما قطع به الأصحاب على ما في المدارك، بل هو المحكي عن غيرهم من
~~الشافعية والحنابلة وبعض متأخري المالكية، نعم عن ابن ظهرة من الحنفية جواز
~~الطواف عندنا على الشاذروان، لأنه ليس من البيت، نص على ذلك الأصحاب، ولعله
~~لما رووه (1) من أن ابن الزبير لما هدم الكعبة وادخل الحجر أو ستة أذرع منه
~~أو سبعة فيها لما سمعته من عائشة (2) عن النبي صلى الله عليه وآله أنه
~~بناها على أساس إبراهيم الخليل ولم ينقص من عرض جدارها شئ، اللهم إلا أن
~~يكون النقصان المتعارف بين الناس في البناء إذا ظهر على الأرض، ومثله يمكن
~~منع كونه نقصانا من البيت، نعم في بعض التواريخ أنه لما قتل ابن الزبير
~~هدموا الكعبة وأخرجوا ما كان أدخله فيها من الحجر، والمراد أن المعروف كون
~~الشاذروان وهو ما نقصته قريش من عرض أساس الكعبة، لكن قد بنيت بعدهم غير
~~مرة، منها في أواخر عشر الستين وستمائة أو أوائل عشر السبعين وستمائة فإن
~~كان المراد النقصان المتعارف عند ظهور الأساس إلى الأرض أشكل حينئذ دعوى
~~خروجه من البيت، وإن كان غيره وأنه لما جددوها أبقوها على ما نقصتها
# PageV19P299
# قريش النقصان الغير المتعارف اتجه حينئذ وجوب احتسابه في الطواف، لكون
~~الطواف عليه حينئذ طوافا بالبيت لا به كما هو واضح، وعلى كل حال فالعمل على
~~ما عليه الأصحاب.
# وأما الثاني فلمنافاته لما سمعته سابقا من وجوب الطواف به، سواء قلنا
~~بكونه من البيت أو خارجا عنه، ولا ريب في عدم تحقق ذلك مع الطواف ماشيا على
~~حائطه، بل عن التذكرة ms06736 عدم جواز مس الطائف الجدار بيده في موازاة الشاذروان،
~~لأنه يكون بعض بدنه في البيت، فلا يتحقق الشرط الذي هو خروجه عنه بجميعه،
~~بل كان كما لو وضع أحد رجليه اختيارا على الشاذروان، ولكن فيه منع الشرط
~~المزبور مع فرض صدق الطواف عليه ولو لخروج معظم بدنه، ولعله لذا جزم بالصحة
~~في القواعد، لكن الأحوط ما ذكره، نعم لو مسه لا في موازاته لم يكن به بأس،
~~وفي كشف اللثام هو مبني على اختصاصه ببعض الجوانب كما عرفت، قلت: المحكي عن
~~ابن ظهرة في شفاء الغرام أن شاذروان الكعبة هو الأحجار اللاصقة بالكعبة
~~التي عليها البناء المسنم المرخم في جوانبها الثلاثة: الشرقي والغربي
~~واليماني وبعض حجارة الجانب الشرقي بناء عليه وهو شاذروان أيضا، وأما
~~الحجارة اللاصقة بجدار الكعبة التي تلي الحجر فليست شاذورانا، لأن موضعها
~~من الكعبة بلا ريب، والشاذروان هو ما نقصته قريش من عرض جدار أساس الكعبة
~~حين ظهر على الأرض كما هو عادة الناس في الأبنية أشار إلى ذلك الشيخ أبو
~~حامد الاسفرابي وغيره، والله العالم.
# (ومن لوازمه ركعتا الطواف، وهما واجبتان في الطواف الواجب) على المشهور
~~بين الأصحاب نقلا وتحصيلا شهرة عظيمة، بل عن الخلاف نسبته إلى عامة أهل
~~العلم، وإن حكي فيه عن الشافعي قولا بعدم الوجوب ناسبا له إلى قوم من
~~أصحابنا، لكن لا نعرفهم، بل في الرياض عنه الاجماع مع أن فيه وفي السرائر
~~نقل قول بالاستحباب، وفي التذكرة نسبة ذلك إلى شاذ كالمحكي عن ابن
~~PageV19P300
# إدريس للتأسي (1) به صلى الله عليه وآله فإنه صلاهما، وتلا قوله تعالى
~~(2): " واتخذوا من مقام إبراهيم مصلى " بل قيل إنها نزلت عليه حين فعلهما،
~~ومنه مع غيره من النصوص (3) المشتملة على وجوب عود الناس لهما إلى المقام
~~والصلاة فيه وذكر الآية دليلا عليه يظهر وجه دلالة الآية على ذلك، مضافا
~~إلى الاجماع على عدم وجوب غيرهما فيه، وللأمر (4) بقضائهما مع فواتهما
~~المحمول على الوجوب المقتضي لوجوب الأداء لقول الصادق عليه السلام في حسن
~~معاوية أو صحيحه (5) " إذا ms06737 فرغت من طوافك فائت مقام إبراهيم عليه السلام
~~وصل ركعتين واجعله إماما واقرأ في الأولى منهما سورة التوحيد، وفي الثانية
~~قل يا أيها الكافرون، ثم تشهد واحمد الله واثن عليه وصل على النبي صلى الله
~~عليه وآله واسأله أن يتقبل منك، وهاتان الركعتان هما الفريضة، ليس يكره أن
~~تصليهما في أي الساعات شئت عند طلوع الشمس وعند غروبها، ولا تؤخرهما ساعة
~~تطوف وتفرغ فصلهما " وغيره من النصوص، بل في كشف اللثام نسبة ذلك إلى
~~الأخبار الكثيرة جدا، ولعله يريد ما تسمعه منها إن شاء الله في وجوب كونهما
~~في المقام وفي قضائهما وغير ذلك.
# وعلى كل حال فلا ريب في ضعف القول المزبور كدليله الذي هو الأصل المقطوع
~~بما عرفت بعد تسليم جريانه هنا، وعدم تعين الآية لهذا المعنى الذي
# PageV19P301
# قد سمعت القرائن عليه النافية لاحتمال إرادة موضع الدعاء من المصلى أو
~~القبلة، وكون المراد بالمقام هو الحرم كله أو مع سائر المشاعر، وقوله صلى
~~الله عليه وآله (1) للأعرابي الذي قال له صلى الله عليه وآله هل علي غيرها
~~يعني الخمس: " لا إلا أن تطوع " المحتمل لعدم وجوب حج وعمرة عليه، وقول أبي
~~جعفر عليه السلام لزرارة في الحسن (2):
# " فرض الله الصلاة، وسن رسول الله صلى الله عليه وآله عشرة أوجه: صلاة
~~السفر وصلاة الحضر وصلاة الخوف علي ثلاثة أوجه، وصلاة كسوف الشمس والقمر،
~~وصلاة العيدين وصلاة الاستسقاء والصلاة على الميت " المحتمل كسابقه على ما
~~في كشف اللثام لكون المراد ما شرع من الصلاة بنفسها لا تابعة لطواف أو
~~غيره، على أنه عام أو مطلق يحكم عليه ما عرفت، كما هو واضح.
# ثم لا يخفى عليك دلالة الحسن المزبور على استحباب قراءة التوحيد في
~~الأولى منهما والجحد في الثانية، بل في المختلف أنه المشهور، وبه صرح في
~~التذكرة والتحرير، بل الأول منهما أنه رواه العامة (3) عن النبي صلى الله
~~عليه وآله، نعم في الثاني منهما كالدروس أنه روي العكس (4) إلا أنا لم
~~نتحققه وإن حكى القول به في المختلف عن ms06738 الشيخ في النهاية في باب القراءة
~~دون باب الطواف الذي صرح فيه بما سمعت، ولا ريب في أنه الأولى، حملا لاطلاق
~~بعض النصوص على الحسن المزبور المتضمن لاستحباب الدعاء بعدهما كما أشار
~~إليه في الدروس، قال: والدعاء بالمأثور أو بما سنح، والله العالم.
# PageV19P302
# (ولو نسيهما وجب عليه الرجوع) بلا خلاف أجده فيه إلا ما يحكي عن الصدوق
~~من الميل إلى صلاتهما حيث يذكر، بل في كشف اللثام الاجماع عليه كما هو
~~الظاهر، ولعله كذلك لأصالة عدم السقوط مع التمكن من الاتيان بالمأمور به
~~على وجهه، وصحيح ابن مسلم (1) عن أحدهما (عليهما السلام)، قال: " سئل عن
~~رجل طاف طواف الفريضة ولم يصل الركعتين حتى طاف بين الصفا والمروة ثم طاف
~~طواف النساء ولم يصلي أيضا لذلك الطواف حتى ذكر وهو بالأبطح قال: يرجع إلى
~~المقام فيصلي ركعتين " وخبر عبيد بن زرارة (2) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" في رجل طاف طواف الفريضة ولم يصل الركعتين حتى طاف بين الصفا والمروة ثم
~~طاف طواف النساء فلم يصل الركعتين حتى ذكر بالأبطح يصلي أربع ركعات قال:
~~يرجع فيصلي عند المقام أربعا " ومرسل الطبرسي في المحكي عن مجمعه (3) عن
~~الصادق عليه السلام " أنه سئل عن الرجل يطوف بالبيت طواف الفريضة ونسي أن
~~يصلي الركعتين عند مقام إبراهيم عليه السلام فقال، يصليهما ولو بعد أيام،
~~لأن الله تعالى يقول واتخذوا الآية " وعن العياشي روايته (4) ولكن " وجهل
~~أن يصلي (و) غيرها من النصوص.
# نعم (لو شق) عليه الرجوع فضلا عما لو تعذر (قضاهما حيث ذكر) كما في
~~القواعد والنافع ومحكي التهذيب والاستبصار، ولعله المراد من التعذر في محكي
~~النهاية والمبسوط والسرائر والمهذب والجامع، لقاعدة الحرج واليسر المشار
~~إليها في صحيح أبي بصير (5) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل نسي أن
~~يصلي ركعتي طواف الفريضة خلف المقام وقد قال الله تعالى " واتخذوا من مقام
~~إبراهيم
# PageV19P303
# مصلى " حتى ارتحل قال: إن كان ارتحل فإني لا أشق عليه ولا آمره أن يرجع
~~ولكن يصلي حيث يذكر " المحمول ms06739 عليه خبر أبي الصباح (1) " سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام عن رجل نسي أن يصلي الركعتين عند مقام إبراهيم عليه السلام في
~~طواف الحج أو العمرة فقال: إن كان بالبلد صلى ركعتين عند مقام إبراهيم عليه
~~السلام، فإن الله تعالى يقول " واتخذوا " إلى آخره، وإن كان قد ارتحل فلا
~~آمره أن يرجع " بل وحسن معاوية (2) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل
~~نسي الركعتين خلف مقام إبراهيم عليه السلام فلم يذكر حتى ارتحل من مكة قال:
~~فليصلهما حيث ذكر، وإن ذكرهما وهو في البلد فلا يبرح حتى يقضيهما " بل وخبر
~~عمر بن البر (3) عنه عليه السلام أيضا " في من نسي ركعتين طواف الفريضة حتى
~~أتى منى أنه رخص له أن يصليهما بمنى " وخبر إبراهيم بن المثنى وحنان (4)
~~قالا: طفنا بالبيت طواف النساء ونسينا الركعتين فلما صرنا بمنى ذكرناهما
~~فأتينا أبا عبد الله عليه السلام فسألناه فقال: صلياهما بمنى " وخبر عمر بن
~~يزيد (5) عنه عليه السلام أيضا سأله " عن رجل نسي الركعتين ركعتي الفريضة
~~عند مقام إبراهيم عليه السلام حتى أتى منى قال يصليهما بمنى " وخبر هاشم بن
~~المثنى (6) قال: " نسيت أن أصلي الركعتين للطواف خلف المقام حتى انتهيت إلى
~~منى فرجعت إلى مكة فصليتهما ثم عدت إلى منى فذكرنا
# PageV19P304
# ذلك لأبي عبد الله عليه السلام فقال: أفلا صلاهما حيث ذكر " وربما حمل
~~على المندوب وخبر حنان بن سدير (1) قال: " زرت فنسيت ركعتي الطواف فأتيت
~~أبا عبد الله عليه السلام وهو بقرن الثعالب فسألته فقال: صل في مكانك ".
# ولعله له وسابقه وغيرهما حكي عن الصدوق الميل إلى قضائهما حيث يذكر
~~مطلقا، لكنه مناف لما سمعته من النص والفتوى، فالأولى الجمع بما عرفت،
~~خصوصا بعد ما قيل من قصورها جملة عن الصحة، بل ضعف بعضها سندا، وجميعها
~~دلالة بعد احتمال التقييد المزبور الذي هو أولى من الجمع بحمل الدال على
~~التقييد على الاستحباب وإبقاء المطلق على حاله، لمعلومية رجحان التخصيص على
~~غيره من أنواع المجاز، مضافا إلى الاعتضاد بالشهرة العظيمة التي كادت ms06740 تكون
~~إجماعا، بل هي كذلك كما عرفت، وبكثرة النصوص المزبورة وصحتها، وتضمن جملة
~~منها تعليل الأمر بالرجوع بقوله تعالى: " واتخذوا " والأمر للوجوب قطعا،
~~فما عن بعض من قارب عصرنا من الميل إلى جواز قضائهما حيث ذكر مطلقا تمسكا
~~بما سمعت من النصوص في غير محله، ومنه يعلم النظر فيما في الدروس من أنه لو
~~نسي الركعتين رجع إلى المقام، فإن تعذر فحيث شاء من الحرم، فإن تعذر فحيث
~~أمكن من البقاع، ضرورة عدم موافق له على هذا التفصيل، ولا دليل كما اعترف
~~به بعضهم.
# وفي التحرير جواز الاستنابة فيهما إن خرج وشق عليه الرجوع، وكذا في
~~التذكرة إن صلاهما في غير المقام ناسيا ثم لم يتمكن من الرجوع، ولعله لجواز
~~الاستنابة فيهما تبعا للطواف فكذا بدونه، ولصحيح عمر بن يزيد (2) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام " في من نسي ركعتي الطواف حتى ارتحل من مكة قال: إن
# PageV19P305
# كان قد مضى قليلا فليرجع فليصلهما أو يأمر بعض الناس فليصلهما عنه "
~~وصحيحه الآخر (1) عنه عليه السلام أيضا " من نسي أن يصلي ركعتي طواف
~~الفريضة حتى خرج من مكة فعليه أن يقضي أو يقضي عنه وليه أو رجل من المسلمين
~~" وخبر ابن مسكان (2) قال: " حدثني من سأله عن الرجل ينسى ركعتي طواف
~~الفريضة حتى يخرج فقال: يوكل " قال ابن مسكان وفي حديث آخر (3) " إن كان
~~جاوز ميقات أهل أرضه فليرجع وليصلهما، فإن الله تعالى يقول: واتخذوا من
~~مقام إبراهيم مصلى " وخبر محمد بن مسلم (4) سأل أحدهما (عليهما السلام) عمن
~~نسي أن يصلي الركعتين فقال: يصلى عنه " لكن الجميع كما ترى لا تقييد في شئ
~~منها بما ذكره، كالمحكي عن ظاهر المبسوط من الاستنابة إذا خرج مع تعمد
~~الترك.
# (و) يحتمل في خبري ابني يزيد ومسلم منها إرادة ما ذكره المصنف والفاضل
~~والشيخ وبنو حمزة وإدريس وسعيد من أنه (لو مات) ولم يصلهما (قضاهما الولي)
~~عنه، مضافا إلى عموم ما دل (5) على قضائه الصلاة الفائتة عنه بل هما أولى
~~بذلك باعتبار مشروعية النيابة فيهما ms06741 في حياة المنوب عنه ولو تبعا للطواف،
~~بل قد يظهر من خبر ابن يزيد منهما جواز قضاء غير الولي مع وجوده ولا بأس
~~به، وإن كان الأحوط خلافه.
# ولو ترك معهما الطواف ففي المسالك " في وجوبهما حينئذ عليه ويستنيب
# PageV19P306
# في الطواف أو يستنيب عليهما معا من ماله وجهان، ولعل وجوبهما عليه مطلقا
~~أقوى لعموم قضاء ما فاته من الصلاة الواجبة، أما الطواف فلا يجب عليه قضاؤه
~~عنه وإن كان بحكم الصلاة " قلت: ستسمع فيما يأتي عند تعرض المصنف لمسألة
~~نسيان الطواف من النصوص (1) ما ينافي ذلك.
# والجاهل كالناسي في الحكم المذكور، لقول أحدهما (عليهما السلام) في صحيح
~~جميل (2) " إن الجاهل في ترك الركعتين عند مقام إبراهيم عليه السلام بمنزلة
~~الناسي " مضافا إلى إطلاق بعض النصوص (3) وخبر العياشي (4) السابق.
# أما العامد ففي المسالك أن الأصحاب لم يتعرضوا لذكره، والذي يقتضيه الأصل
~~أنه يجب عليه العود مع الامكان، ومع التعذر يصليهما حيث أمكن " وفي المدارك
~~بعد أن حكى ذلك عنه قال: " لا ريب أن مقتضي الأصل وجوب العود مع الامكان،
~~وإنما الكلام في الاكتفاء بصلاتهما حيث أمكن مع التعذر أو بقائهما في الذمة
~~إلى أن يحصل التمكن منهما في محلهما، وكذا الاشكال في صحة الأفعال المتأخرة
~~عنهما من صدق الاتيان بهما، ومن عدم وقوعهما على الوجه المأمور به " وتبعه
~~في الرياض، قلت: قد يقال بتناول صحيح الجاهل الشامل للمقصر الذي هو
~~كالعامد، كما أنه قد يقال بأن الأدلة المزبورة خصوصا الآية وما اشتمل على
~~الاستدلال بها من النصوص إنما تدل على وجوبهما بعد الطواف لا اشتراط صحته
~~بهما، ولذا كان له تركهما في الطواف المندوب، ولم يؤمر بإعادة السعي وغيره
~~من الأفعال لناسيهما والجاهل بهما، فليس حينئذ في
# PageV19P307
# عدم فعلهما بعد الطواف عمدا إلا الإثم ووجوب القضاء كما ذكره ثاني
~~الشهيدين لا بطلان ما تعقبهما من الأفعال، وجعلهما في المتن من لوازم
~~الطواف أعم من ذلك، والله العالم.
# (مسائل ست: الأولى الزيادة) عمدا (على سبع في الطواف الواجب محظورة)
~~ومبطلة (على الأظهر) ms06742 كما عن الوسيلة والاقتصاد والجمل والعقود والمهذب، بل
~~في المدارك أنه المعروف من مذهب الأصحاب، وفي كشف اللثام أنه المشهور، وهو
~~كذلك مع نيته في الابتداء على وجه الادخال في الكيفية، ضرورة كونه حينئذ
~~ناويا لما لم يأمر به الشارع، فهو كمن نوى صوم الوصال مثلا، بل في كشف
~~اللثام وكذا لو نواها في الأثناء، لأنه لم يستدم النية الصحيحة ولا حكمها،
~~وفيه أن ذلك غير مناف لاستدامة النية على سبع وإن نوى الزيادة عليها.
# وأما إذا تعمد فعلها من غير إدخال لذلك في النية في الابتداء أو في
~~الأثناء فإن تعمد فعلها لا من هذا الطواف ففي كشف اللثام عدم البطلان ظاهر،
~~لأنها حينئذ فعل خارج وقع لغوا أو جزء من طواف آخر، وإن تعمدها من هذا
~~الطواف فظاهر ما سمعته من المشهور البطلان، لأنه كزيادة ركعة في الصلاة
~~لقوله صلى الله عليه وآله (1): " الطواف بالبيت صلاة " وقول أبي الحسن عليه
~~السلام في خبر عبد الله بن محمد (2) " الطواف المفروض إذا زدت عليه مثل
~~الصلاة المفروضة إذا زدت عليها، فإذا زدت عليها فعليك الإعادة وكذلك السعي
~~" ولخروجه عن الهيئة التي فعلها النبي صلى الله عليه وآله مع وجوب التأسي،
~~وقوله صلى الله عليه وآله (3) " خذوا
# PageV19P308
# عني مناسككم " ولخبر أبي بصير (1) سأل الصادق عليه السلام " عن رجل طاف
~~بالبيت ثمانية أشواط قال: يعيد حتى يستتمه " ولكن نوقش بكون الأول قياسا
~~محضا، على أنه ليس كزيادة ركعة في الصلاة، بل مثل فعلها بعد الفراغ، ومنع
~~خروجه عن الهيئة المعهودة، ضرورة كون الزيادة إنما لحقتها من بعد، وعدم
~~فعله لها لا يقتضي التحريم فضلا عن البطلان، للأصل وغيره، ولو سلم فأقصاه
~~أنه تشريع محرم خارج عن العبادة، وبالطعن في سند الخبرين المحتملين لنية
~~الزيادة أول الطواف أو أثناءه بناء على ما سمعته من كشف اللثام، بل قد
~~يحتمل الثاني منهما إرادة إتمام طواف آخر كما يشعر به قوله عليه السلام
~~يستتمه، على أنه إنما يدل على تحريم زيادة الشوط، كل ذلك مضافا ms06743 إلى الأصل
~~وإطلاق صحيح ابن مسلم (2) عن أحدهما (عليهما السلام) سأله " عن رجل طاف
~~طواف الفريضة ثمانية أشواط قال: يضيف إليها ستا " ونحوه غيره.
# ولكن قد يدفع جميع ذلك بظهور الخبرين المنجبرين بما سمعت، بل يؤيد إرادة
~~إعادة ذلك الطواف من قوله عليه السلام " يستتمه " روايته في الكافي حتى "
~~يتنبه " وهو كالصريح في إرادة الطواف الأول، وصحيح ابن مسلم وغيره محمول
~~على الزيادة سهوا أو مع نية طواف ثان، بل في كشف اللثام أو تعمد الشوط من
~~طوافه الأول مع جهل الحكم أو الغفلة عنه، ومقتضاه معذورية الجاهل كالناسي
~~وهو مشكل مع فرض الاتيان في أول النية بل والأثناء على ما ذكره من كونه
~~كالابتداء، ضرورة اقتضاء ما سمعت البطلان على تقدير الجهل والعمد، بل لعل
~~إطلاق نحو عبارة المتن يقتضي ذلك أيضا كالخبرين الذين مقتضاهما البطلان حتى
~~في الزيادة المتأخرة عن الاكمال نحو العالم، بل في المسالك التصريح بأن
~~الجاهل
# PageV19P309
# هنا كالعالم، ثم إن ظاهر الخبرين المزبورين والفتاوى إعادة الطواف من رأس
~~لا الشوط خاصة وهو كذلك كما صرح به غير واحد.
# هذا كله في طواف الفريضة (و) أما الزيادة عمدا (في) طواف (النافلة) ففي
~~القواعد كالمتن (مكروهة) ولكن لا أعرف وجهه مع فرض كون المراد ما ذكرناه من
~~الزيادة المحرمة في الطواف الواجب حتى المتأخرة لكن بنية أنها زيادة في
~~الطواف، ضرورة كون الحرمة في الجميع للتشريع، وخبر طلحة (1) الآتي إنما هو
~~في غير الفرض كما ستعرف إن شاء الله، اللهم إلا أن يريد حرمة الزيادة في
~~الفريضة وإن لم تكن على جهة التشريع، وكراهتها في النافلة أو أن المراد من
~~الزيادة في النافلة خصوص القران الذي صرح في النافع بكراهته في طواف
~~النافلة بمعنى عدم الفصل بين الطوافين مثلا بالصلاة كما صرح به غير واحد،
~~بل في محكي التنقيح نفي الخلاف بل هو المراد مما عن النهاية والاقتصاد
~~والتهذيب والاستبصار من أن الأفضل تركه لقول أبي جعفر عليه السلام في خبر
~~زرارة (2) المروي في مستطرفات السرائر عن ms06744 كتاب حريز " لا قران بين أسبوعين
~~في فريضة ونافلة " وإطلاق خبر البزنطي (3) " سأل رجل أبا الحسن عليه السلام
~~عن الرجل يطوف الأسباع جمعا فيقرن فقال: لا إلا الأسبوع وركعتان، وإنما قرن
~~أبو الحسن عليه السلام لأنه كان يطوف مع محمد بن إبراهيم لحال التقية "
~~وقوله عليه السلام في خبر علي بن أبي حمزة (4) " لا تقرن بين أسبوعين "
~~المحمول على إرادة الكراهة من النهي فيه ولو لنفي الخلاف في الجواز الذي
~~سمعته من التنقيح الذي يشهد له التتبع، مضافا إلى قول الصادق
# PageV19P310
# عليه السلام في صحيح زرارة (1): " إنما يكره أن يجمع الرجل بين الأسبوعين
~~والطوافين في الفريضة، فأما في النافلة فلا بأس " وفي خبر عمر بن يزيد (2)
~~" إنما يكره القران في الفريضة، فأما النافلة فلا وأنه ما به بأس " بناء
~~على إرادة الحرمة من الكراهة المزبورة ليتجه نفي البأس عنه في النافلة
~~الظاهر في عدمها فيها بقرينة المقابلة، مع أن الكراهة مجمع عليها، وخبر
~~زرارة (3) " ربما طفت مع أبي جعفر عليه السلام وهو ممسك بيدي الطوافين
~~والثلاثة ثم ينصرف ويصلي الركعات ستا " وخبره الآخر (4) " طفت مع أبي جعفر
~~(عليه السلام) ثلاثة عشر أسبوعا قرنها جميعا وهو آخذ بيدي ثم خرج فتنحى
~~ناحية فصلى ستا وعشرين ركعة وصليت معه " وخبر علي بن جعفر (5) المروي عن
~~قرب الإسناد سأل أخاه موسى (عليه السلام) " عن الرجل يطوف السبوع والسبوعين
~~فلا يصلي ركعتين حتى يبدو له أن يطوف أسبوعا آخر هل يصلح ذلك؟ قال: لا يصلح
~~ذلك حتى يصلي ركعتي السبوع الأول ثم يطوف ما أحب " وخبره الآخر (6) عنه
~~(عليه السلام) أيضا " سألته عن الرجل هل يصلح له أن يطوف طوافين والثلاثة
~~ولا يفرق بينهما بالصلاة حتى يصلي لها جميعا قال: لا بأس غير أنه يسلم في
~~كل ركعتين " ونحوه خبراه الآخران (7) عنه (عليه السلام) أيضا المشتملان على
~~رؤيته كذلك، وغير ذلك من النصوص الدالة على الجواز والكراهة المحمولة
~~بقراين عديدة على إرادة النافلة.
# ومنه مضافا إلى النصوص السابقة يظهر الوجه في عدم جوازه في ms06745 الفريضة
# PageV19P311
# كما عن النهاية والمبسوط والتهذيب والجمل والعقود والمهذب والجامع، بل عن
~~التذكرة نسبته إلى أكثر علمائنا، خلافا لما عن الاقتصاد والدروس والمختلف
~~من الكراهة للأصل المقطوع بما عرفت، وللخبرين المزبورين اللذين قد عرفت
~~إرادة الحرمة من الكراهة فيهما، وإلا لكانت منفية عنه في النافلة، والاجماع
~~على خلافه، بل ربما قيل إنه لولا ذلك لكان المنع عنه فيها كالفريضة في غاية
~~القوة، لما سمعته عن النهي عنه في النصوص السابقة الذي يقصر الخبران
~~المزبوران عن صرفه عن ظاهره، خصوصا بعد قوة احتمال التقية فيهما كما سمعت
~~الإشارة إليه في خبر البزنطي، ونحوه خبر علي بن أبي حمزة (1) " سألت أبا
~~الحسن (عليه السلام) عن الرجل يطوف ويقرن بين أسبوعين فقال: إن شئت رويت لك
~~عن أهل مكة فقال: قلت له: والله مالي في ذلك حاجة جعلت فداك، ولكن ارو لي
~~ما أدين الله عز وجل به، فقال: لا تقرن بين أسبوعين، كلما طفت أسبوعا فصل
~~ركعتين " وإن كان هو خاليا عن الثمرة بعد ما عرفت من الاجماع وغيره مما
~~يقتضي إرادة الأعم من الكراهة والحرمة من ذلك ونحوه، بل في النافع والتنقيح
~~البطلان معها في الفريضة على الأشهر، قال في الأول: " والقران مبطل في
~~الفريضة على الأشهر ومكروه في النافلة " وإن كنا لم نتحقق ذلك بل في الرياض
~~" إنا لم نقف على نص ولا فتوى تتضمن الحكم بالابطال، وإنما غايتها النهي عن
~~القران الذي غايته التحريم، وهو لا يستلزم بطلان الطواف الأول إذا كان
~~فريضة أو بطلانهما معا كما هو ظاهر العبارة وغيرها لتعلق النهي بخارج
~~العبادة، لعدم صدق القران إلا بالاتيان بالطواف الثاني، فهو المنهي عنه لا
~~هما
# PageV19P312
# معا أو الأول كما هو ظاهر القوم، نعم لو أريد بالباطل الطواف الثاني
~~اتجه، لتعلق النهي بنفس العبادة حينئذ، ويدل على البطلان حينئذ زيادة على
~~ذلك الأخبار (1) الدالة على فورية صلاة الطواف وأنها تجب ساعة الفراغ منه
~~لا تؤخر بناء على ما قررناه في الأصول من استحالة الأمر بشيئين متضادين في
~~وقت ms06746 مضيق ولو لأحدهما " قلت: قد يناقش بعد الاغضاء عما ذكره أخيرا الذي هو
~~مع أنه غير تام في نفسه كما حققناه في محله لا يتم في حال الغفلة والنسيان
~~للصلاة، لصدق اسم القران عليها معا، والنهي في العبادة وإن كان لخارج ظاهر
~~في الفساد كما هو واضح، وحينئذ يتجه البطلان فيهما.
# ومن الغريب ما في كشف اللثام من حمل عبارة النافع على إرادة الزيادة على
~~السبعة شوطا أو أزيد على نية الدخول في ذلك الطواف لا استئناف آخر فإنه
~~المبطل، وقد أطلق على هذا المعنى في التذكرة والمنتهى وخلط فيهما بينه وبين
~~المعنى الأول، ففي المنتهى " لا يجوز الزيادة على سبعة أشواط في الطواف
~~الفريضة، فلو طاف ثمانية عمدا أعاد، وإن كان سهوا استحب له أن يتم أربعة
~~عشر شوطا، وبالجملة القران في طواف الفريضة لا يجوز عند أكثر علمائنا " ثم
~~استدل بأنه صلى الله عليه وآله لم يفعله فلا يجوز لقوله صلى الله عليه وآله
~~(2) " خذوا عني مناسككم " وبأنها فريضة ذات عدد فلا يجوز الزيادة عليها
~~كالصلاة، ولما مر من قول الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير (3) " فمن طاف
~~ثمانية يعيد حتى يستتمه " ثم قال ويدل على المنع من القران وذكر خبري
~~البزنطي (4) وعلي بن أبي حمزة (5)
# PageV19P313
# ثم قال عليه السلام في فروع المسألة: " هل القران في طواف الفريضة محرم
~~أم لا؟ قال الشيخ: لا يجوز، وهو كما يحتمل التحريم يحتمل الكراهة، لكنه
~~احتمال بعيد، وقال ابن إدريس: إنه مكروه شديد الكراهة، وقد يعبر عن مثل هذا
~~بقولنا " لا يجوز " وكلام الشيخ في الاستبصار يعطي الكراهة، وفي التذكرة لا
~~يجوز القران في طواف الفريضة عند أكثر علمائنا، لأن النبي صلى الله عليه
~~وآله لم يفعله فلا يجوز فعله لقوله صلى الله عليه وآله " خذوا " ولأنها
~~فريضة ذات عدد فلا يجوز الزيادة عليه كالصلاة، ولأن الكاظم عليه السلام "
~~سئل عن الرجل يطوف يقرن بين أسبوعين فقال: كلما طفت أسبوعا فصل ركعتين "
~~وذلك كله كما ترى لا شهادة فيه على ms06747 ما ذكره من التأويل، بل أقصاه المناقشة
~~في الأدلة على عنوان القران، وعلى كل حال فإن فعل القران في النافلة استحب
~~له الانصراف على الوتر فيقرن بين ثلاثة أو خمسة أو سبعة كما صرح به الفاضل
~~والشيخ ويحيى بن سعيد، بل عن الفاضل كراهة الانصراف على شفع لخبر طلحة بن
~~زيد (1) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) " أنه كان يكره أن ينصرف في
~~الطواف إلا على وتر من طوافه " والله العالم.
# المسألة (الثانية) قدم تقدم أن (الطهارة) من الحدث (شرط في الواجب دون
~~الندب حتى أنه يجوز ابتداء المندوب مع عدم الطهارة وإن كانت الطهارة أفضل)
~~لكن لا يصلي بدونها، فلاحظ وتأمل.
# المسألة (الثالثة) المشهور أنه (يجب أن يصلي ركعتي الطواف) الواجب (في
~~المقام) للتأسي والآية (2) والمستفيض من النصوص (3) أو
# PageV19P314
# المتواتر أو المقطوع بمضمونه، والمراد به (حيث هو الآن) لا حيث كان على
~~عهد إبراهيم عليه السلام ثم على عهد النبي صلى الله عليه وآله على ما سمعته
~~في بعض الأخبار، لصحيح ابن إبراهيم بن أبي محمود (1) سأل الرضا عليه السلام
~~" أصلي ركعتي طواف الفريضة خلف المقام حيث هو الساعة أو حيث كان على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وآله فقال: حيث هو الساعة " ولأنه المفهوم من غيره
~~من النصوص المتضمنة للصلاة فيه، كمرسل صفوان الذي هو من أصحاب الاجماع عن
~~الصادق عليه السلام " ليس لأحد أن يصلي ركعتي طواف الفريضة إلا خلف المقام،
~~لقول الله عز وجل " واتخذوا " الآية، فإن صلاهما في غيره أعاد الصلاة "
~~وخبر عبد الله بن مسكان (3) الذي هو من أصحاب الاجماع أيضا عن أبي عبد الله
~~الابزاري عن الصادق عليه السلام سأله " عمن نسي فصلى ركعتي طواف الفريضة في
~~الحجر قال:
# يعيدهما خلف المقام، لأن الله يقول: " واتخذوا " الآية يعني ركعتي طواف
~~الفريضة " وصحيح الحلبي (4) عنه عليه السلام أيضا " إنما نسك الذي يقرن بين
~~الصفا والمروة مثل نسك المفرد، ليس بأفضل منه إلا بسياق الهدي، وعليه طواف
~~بالبيت وصلاة ركعتين خلف المقام " الخبر، وصحيح ms06748 ابن مسلم (5) عن أحدهما
~~(عليهما السلام) المتقدم آنفا المشتمل على قوله: عليه السلام " يرجع إلى
~~المقام فيصلي ركعتين " وحسن معاوية بن عمار (6) عن الصادق عليه السلام
~~المتقدم أيضا " إذا فرغت من طوافك فائت مقام إبراهيم عليه السلام فصل
~~ركعتين واجعله أماما " الخبر
# PageV19P315
# (و) غير ذلك من النصوص الدالة على أنه (لا يجوز في غيره).
# خلافا لما عن الخلاف من جواز فعلهما في غيره، بل عنه نفي الخلاف عن إجزاء
~~الصلاة في غيره وعدم وجوب الإعادة، وما عن الصدوقين من جواز صلاتهما في
~~خصوص طواف النساء في سائر مواضع المسجد، وإن كنا لم نعثر على ما يدل على
~~الفرق بينه وبين غيره كما اعترف به في كشف اللثام، قال:
# " إلا رواية عن الرضا عليه السلام " والظاهر إرادته ما عن الفقه المنسوب
~~(1) إلى الرضا عليه السلام حيث قال بعد ذكر المواضع التي يستحب الصلاة فيها
~~وترتيبها في الفضل ما صورته " وما قرب من البيت فهو أفضل إلا أنه لا يجوز
~~أن يصلي ركعتي طواف الحج والعمرة إلا خلف المقام حيث هو الساعة، ولا بأس
~~بأن تصلي ركعتين لطواف النساء وغيره حيث شئت من المسجد الحرام " إلا أنه مع
~~عدم ثبوت نسبته عندنا لا يصلح مخصصا للنصوص المزبورة.
# نعم قد يستدل للأول بالأصل بعد عدم نصوصية الآية فيه، لأنها إن كانت من
~~قبيل اتخاذ الخاتم من الفضة كما هو الظاهر أو كانت " من " فيها بمعنى " في
~~" لزم أن يراد بالمقام المسجد أو الحرم، وإلا وجب فعل الصلاة على الحجر
~~نفسه، وإن أريد الاتصال والقرب وبالمقام الصخرة فالمسجد كله بقربه، وإن وجب
~~الأقرب فالأقرب لزم أن يكون الواجب في عهده صلى الله عليه وآله عند الكعبة
~~لكون المقام عندها، وكذا عند ظهور القائم عليه السلام، وكذا كلما نقل إلى
~~مكان وجبت الصلاة فيه، ولعله لا قائل به، وفيه أنه بعد تسليمه لا ينافي
~~الظهور الذي عليه المدار في إثبات المطلوب، خصوصا بعد ما ورد في (من خ)
~~نزول
# PageV19P316
# الآية عند فعلهما الذي هو كالتفسير ms06749 لها وما ورد من الاستدلال بها في
~~النصوص (1) مضافا إلى قاعدة الانتقال إلى أقرب المجازاة مع تعذر الحقيقة،
~~وإمكان منع عدم القائل به بعد عدم تعرض أحد له وغير ذلك، وإطلاق بعض النصوص
~~السابقة فعلهما في مكانه الذي قد عرفت المراد به مع اختصاصه بالناسي، وحمل
~~غيره عليه قياس يقتضي جواز فعلهما حينئذ اختيارا في غير المسجد، ولا يقول
~~به الخصم، وإشعار لفظ " لا ينبغي " في خبر زرارة (2) الآتي الذي يراد منه
~~الحرمة ولو بقرينة ما سمعته من النصوص والفتاوى كما ترى، ونفي الخلاف في
~~الخلاف عن الاجزاء مع كونه موهونا بما سمعت معارض بهما أيضا مع رجحانهما
~~عليه من وجوه، وعلى كل حال فلا ريب في ضعف القول المزبور بعد ما سمعت من
~~النصوص والفتاوى.
# إنما الكلام فيما سمعته من المصنف متمما له بقوله: (فإن منعه زحام صلى
~~وراءه أو إلى أحد جانبيه) مع أن الموجود في النصوص (3) الصلاة عند المقام
~~وخلفه وجعله أماما، بل مقتضى تحكيم الثاني على إطلاق الأول يعين كونها خلفه
~~كما عن الصدوقين وأبي علي والشيخ في المصباح ومختصره والقاضي في المهذب، بل
~~في الدروس معظم الأخبار وكلام الأصحاب ليس فيهما الصلاة في المقام بل عنده
~~أو خلفه، وعن الصادق عليه السلام (4) " ليس لأحد أن يصليهما إلا خلف
# PageV19P317
# المقام " وأما تعبير بعض الفقهاء بالصلاة في المقام فهو مجاز تسمية لما
~~حول المقام باسمه، إذ القطع بأن الصخرة التي فيها أثر قدمي إبراهيم عليه
~~السلام لا يصلى عليها، ولا خلاف في عدم جواز التقدم عليها، والمنع من
~~استدبارها، ومنه يعلم النظر فيما في كشف اللثام من أنه لا بأس عندي بإرادة
~~نفس الصخرة، وحقيقة الظرفية بمعنى أنه إن أمكن الصلاة على نفسها فعل لظاهر
~~الآية، فإن لم يمكن كما هو الواقع في هذه الأزمنة صلى خلفه أو إلى جانبيه،
~~مضافا إلى عدم وقوع ذلك من النبي صلى الله عليه وآله وغيره، بل قد سمعت أن
~~الواقع خلافه من الصلاة خلفه وجعله أماما وأنه صلى الله عليه ms06750 وآله قرأ
~~الآية بعد أن فعل مشيرا بذلك إلى كونه المراد منها، كما أن المحكي عن
~~إبراهيم عليه السلام أنه جعله بعد وقوع الآية من الله تعالى في الصخرة قبلة
~~لصلاته.
# وعلى كل حال فقد عبر بايقاع الركعتين في المقام في النهاية والمبسوط
~~والوسيلة والمراسم والسرائر والنافع والقواعد والتذكرة والتحرير والتبصرة
~~والإرشاد والمنتهى، ولعل المراد عنده كما في جملة من النصوص (1) ومحكي
~~التهذيب والاقتصاد والجمل والعقود وجمل العلم والعمل وشرحه والجامع، ويشهد
~~له ما عن المنتهى والتذكرة من الاستدلال على الصلاة فيه بنصوص " عنده " و "
~~خلفه " لكن قد يشكل ذلك في عبارة المصنف والفاضل ونحوهما مما اشترط فيه
~~الصلاة خلفه أو أحد جانبيه بالزحام، وكذا عن الوسيلة، لكن فيها أو بحذائه
~~نحو ما عن النهاية والمبسوط والسرائر والنافع أو بحياله، وفي النافع وعن
~~التهذيب إن زوحم صلى حياله، وعن الاقتصاد يصلي عند المقام أو حيث يقرب منه،
# PageV19P318
# وبالجملة لا وجه لاشتراط الصلاة خلفه بذلك ضرورة جوازه اختيارا، بل مقتضي
~~الجمع بين النصوص تعينه كما عرفت، اللهم إلا أن يريدوا التباعد الذي يخرج
~~عن مصداق عنده كما يومي إليه استدلالهم على ذلك بخبر الحسين بن عثمان (1)
~~الصحيح في الكافي والضعيف في التهذيب " رأيت أبا الحسن موسى عليه السلام
~~يصلي ركعتي طواف الفريضة بحيال المقام قريبا من ظلال المسجد " وفي التهذيب
~~" قريبا من الظلال لكثرة الناس " وأما احتمال كون المراد بالمقام في كلام
~~من عرفت البناء الموجود الآن الذي كاد يكون حقيقة عرفية باعتبار اشتماله
~~عليه فهو مع بعده عن النصوص خصوصا صحيح إبراهيم بن أبي محمود (2) السابق
~~منها وإن صحح الظرفية المكانية لكنه لا يصحح الشرطية المزبورة إلا على
~~التأويل المذكور، كل ذلك مع أنه لم نقف على ما يدل على الصلاة في أحد
~~جانبيه في حال التباعد، ولعله لذا قال في النافع ومحكي التهذيب ما سمعت، بل
~~قد سمعت أن مقتضى الجمع بين إطلاق الآية ونصوص " عنده " وبين نصوص الخلف
~~تعين الخلف في حال الاختيار أيضا فضلا عن حال الاضطرار ms06751 الخارج عن مصداق "
~~عنده " والاتخاذ منه مصلى المراد بمن فيه إما الاتصالية أو الابتدائية، على
~~معنى ابتداء المصلي منه أو اتخاذه منه بكونه بحياله، أو أن المراد منه نحو
~~قولهم اتخذت من فلان صديقا ناصحا، ووهب الله لي من فلان أخا مشفقا، فإن
~~الصلاة إلى أحد الجانبين، في حال التباعد خارج عن ذلك كله، وأما الخلف فلما
~~سمعته من الصحيح المزبور، على أنه ينبغي ذلك بما إذا ضاق الوقت، وإلا
~~فالمتجه وجوب الانتظار، وفعل
# PageV19P319
# أبي الحسن (عليه السلام) لا إطلاق فيه، وبذلك كله اتضح لك أن الأولى
~~والأحوط الصلاة خلفه سواء كان هو الصخرة أو البناء في حال الاختيار
~~والاضطرار مراعيا ضيق الوقت في الثاني الخارج عن صدق اسم عند.
# هذا كله في طواف الفريضة، وأما النافلة فيجوز إيقاعهما فيها في المسجد
~~حيث شاء كما نص عليه غير واحد، بل لم أجد فيه خلافا صريحا نصا وفتوى للأصل
~~والنصوص، منها قول أحدهما (عليهما السلام) في خبر زرارة (1):
# " لا ينبغي أن يصلي ركعتي طواف الفريضة إلا عند مقام إبراهيم (عليه
~~السلام) وأما التطوع فحيث شئت من المسجد " ومنها قول الباقر (عليه السلام)
~~في خبر إسحاق بن عمار (2): " من طاف بهذا البيت أسبوعا وصلى ركعتين في أي
~~جوانب المسجد شاء كتب الله له ستة آلاف حسنة " المراد به النافلة، بل ظاهر
~~المروي (3) عن قرب الإسناد منها " عن الرجل يطوف بعد الفجر فيصلي الركعتين
~~خارج المسجد قال: يصلي بمكة لا يخرج منها إلا أن ينسى فيصلي إذا رجع في
~~المسجد أي ساعة أحب ركعتي ذلك الطواف " جواز صلاة الركعتين خارج المسجد
~~بمكة على الاطلاق، ولم أر مفتيا به، فالعمل به مشكل ولو صح سنده لقصوره عن
~~معارضة غيره مما دل على صلاتهما فيه، والله العالم.
# المسألة (الرابعة من طاف) وعلى بدنه نجاسة أو (في ثوب نجس مع العلم) بها
~~وبالحكم (لم يصح طوافه) بلا خلاف بين القائلين بالشرطية، بل ولا إشكال،
~~ضرورة اقتضاء النهي في العبادة الفساد، فيعيد الطواف حينئذ بعد
# PageV19P320
# إزالة النجاسة ms06752 كالصلاة المشبهة بها الطواف (وإن لم يعلم) بها ابتداء
~~(فعلم في أثناء طوافه أزاله) أي الثوب مع وجود ساتر غيره أو أزال نجاسته،
~~وعلى كل حال فالمراد رفع النجاسة (وتمم) طوافه كما صرح به غير واحد، ولعله
~~لاطلاق المرسل (1) " رجل في ثوبه دم مما لا تجوز الصلاة في مثله فطاف في
~~ثوبه فقال: أجزأه الطواف ثم ينزعه ويصلي في ثوب طاهر " وخبر يونس ابن يعقوب
~~(2) سأل الصادق عليه السلام " عن الرجل يرى في ثوبه الدم وهو في الطواف
~~قال: ينظر الموضع الذي يرى فيه الدم فيعرفه ثم يخرج فيغسله ثم يعود فيتم
~~طوافه " المؤيد بخبر حبيب بن مظاهر (3) قال: " ابتدأت في طواف الفريضة فطفت
~~شوطا فإذا انسان قد أصاب أنفي فأدماه فخرجت فغسلت ثم جئت فابتدأت الطواف
~~فذكرت ذلك لأبي عبد الله عليه السلام فقال: بئسما صنعت، كان ينبغي لك أن
~~تبني على ما طفت، أما إنه ليس عليك شئ " فإنه وإن لم يكن في الجاهل بها إلا
~~أنه مثله في اختصاص التكليف بحال العلم بناء على ما ستعرف، وبقاعدة الاجزاء
~~فيما وقع حال عدم العلم بعد عدم ثبوت الشرطية في أزيد من حال العلم، كعدم
~~ثبوت البطلان بالفصل المزبور، بل مقتضى الاطلاقات الصحة مضافا إلى الخبرين
~~المزبورين، بل مقتضى إطلاق الأول منهما عدم الفرق بين ما لو علم بالنجاسة
~~قبل الشروع فيه ثم نسيها أو لا، ضاق الوقت أو لا، مؤيدا برفع النسيان عن
~~الأمة، وبأصالة البراءة وغير ذلك، بل عن الفاضل في التذكرة الاقتصار على
~~صورة النسيان، بل في الرياض أن إطلاقها كالعبارة وغيرها من عبائر الجماعة
~~يقتضي عدم الفرق بين ما لو توقفت الإزالة على فعل يستدعي قطع الطواف وعدمه
# PageV19P321
# ولا بين أن يقع العلم بعد تجاوز النصف أو قبله، وهو نص الأخير.
# خلافا للشهيدين فجزما بوجوب الاستئناف إن توقفت الإزالة على فعل يستدعي
~~قطع الطواف ولما يكمل أربعة أشواط، نظرا إلى ثبوت ذلك مع الحدث في أثناء
~~الطواف، والحكم في المسألتين واحد، وفيه نظر، والأجود الاستدلال ms06753 بعموم ما
~~دل (1) على أن قطع الطواف قبل تجاوز الأربعة يوجب الاستئناف كما سيأتي، ولا
~~معارض له صريحا سوى الخبر الأخير، وهو قاصر سندا فيشكل تخصيصه به، وكذا
~~الخبران الأولان، مضافا إلى عدم صراحتهما واحتمالهما التقييد بصورة
~~التجاوز، كما يمكن تقييد ذلك العموم بغير موردهما، وبالجملة فإن التعارض
~~بينهما من وجه، والأقوى تقييد هذين بذلك لقصور السند، لكن يمكن جبر القصور
~~بعمل المشهور بالموافقة للأصل، فإن الأصل بقاء صحة ما فعل وعدم وجوب
~~الاستئناف مع تأمل ما في ذلك العموم، فإنما غايته الاطلاق الغير المتبادر
~~منه محل النزاع، ولعل هذا أظهر، سيما مع اعتضاده بصريح ما مر من الخبر
~~المعتبر، فتدبر، قلت: لا يخفى عليك أن الخبرين المزبورين لم يدلا إلا على
~~عدم قدح تخلل مقدار زوال النجاسة ثم العود للطواف في فوات الموالاة، بل لا
~~دلالة في شئ منهما على عدم البأس حتى لو كان في أيام فضلا عن وقوع الحدث أو
~~نحوه مما ستعرفه إن شاء الله في مسألة التجاوز، ولذا أطلق المصنف وغيره
~~الحكم هنا
# PageV19P322
# من غير إشارة إلى تلك المسألة، ومن الغريب دعوى أن عمل المشهور كذلك،
~~فالتحقيق الاقتصار فيما نحن فيه على عدم قدح تخلل إزالة النجاسة أو نزع
~~الثوب النجس ونحو ذلك على حسب ما هو متعارف ومعتاد في نحو ذلك أما إذا
~~احتيج مع ذلك إلى حال ينقطع به الطواف خارج عن المعتاد فحكمه ما تسمعه إن
~~شاء الله من التفصيل الآتي، ومن جميع ما ذكرناه يعلم النظر فيما في الدروس،
~~قال: " ولو طاف في ثوب نجس أو على بدنه نجاسة أعاد مع التعمد أو النسيان
~~ولو لم يعلم حتى فرغ صح، ولو علم في الأثناء أزالها وأتم إن بلغ الأربعة،
~~وإلا استأنف ".
# (و) كيف كان ف‍ (لو لم يعلم) بالنجاسة (حتى فرغ كان طوافه ماضيا) بلا
~~خلاف أجده فيه، بل ولا إشكال لما سمعته من القاعدة، مضافا إلى كونه كالصلاة
~~التي قد عرفت أن حكمها كذلك على الأصح، ولا ينافي ذلك الاختلاف ms06754 بينهما في
~~صورة النسيان التي قد يشك في شمول التشبيه لها مع اقتضاء إطلاق الدليل ذلك،
~~على أن الأحوط أيضا اعتبار المساواة فيها، وإلى مرسل البزنطي (1) أنه سأل
~~الصادق عليه السلام " عن رجل في ثوبه دم مما لا تجوز الصلاة في مثله فطاف
~~في ثوبه فقال: أجزأه الطواف فيه ثم ينزعه ويصلي في ثوب طاهر " المنزل على
~~حال الجهل بها، لما سمعته في العامد، أما جاهل الحكم فألحقه بعضهم بجاهل
~~الموضوع، لكنه لا يخلو من نظر، وإن كان قد يقال بشمول المرسل المزبور له،
~~مضافا إلى إمكان استفادة أصالة معذورية الجاهل بالحكم في الحج كالناسي،
~~ولكن الاحتياط لا ينبغي تركه.
# المسألة (الخامسة يجوز أن يصلي ركعتي طواف الفريضة ولو في الأوقات
# PageV19P323
# التي تكره لابتداء النوافل) بلا خلاف ولا إشكال، لاطلاق الأدلة، وخصوص
~~قول الصادق عليه السلام في صحيح ابن عمار (1) السابق: " وهاتان الركعتان
~~هما الفريضة، ليس يكره أن تصليهما في أي الساعات شئت عند طلوع الشمس وعند
~~غروبها، ولا تؤخرهما ساعة تطوف وتفرغ، فصلهما " وقول أبي جعفر عليه السلام
~~في صحيح زرارة (2) " أربع صلوات يصليها الرجل في كل ساعة: صلاة فاتتك متى
~~ذكرتها أديتها، وصلاة ركعتي طواف الفريضة، وصلاة الكسوف، والصلاة على الميت
~~" وحسن رفاعة (3) سأل الصادق عليه السلام " عن الرجل يطوف الطواف الواجب
~~بعد العصر أيصلي ركعتين حين يفرغ من طوافه؟ قال: نعم، ما بلغك قول رسول
~~الله صلى الله عليه وآله يا بني عبد المطلب لا تمنعوا الناس من الصلاة بعد
~~العصر فتمنعوهم من الطواف " وحينئذ فما في صحيح ابن مسلم (4) " سألت أبا
~~جعفر عليه السلام عن ركعتي طواف الفريضة فقال: وقتها إذا فرغت من طوافك،
~~وأكرهه عند اصفرار الشمس وعند طلوعها " وصحيحه الآخر (5) سأل أحدهما
~~(عليهما السلام) " عن الرجل يدخل مكة بعد الغداة أو بعد العصر قال: يطوف
~~ويصلي الركعتين ما لم يكن عند طلوع الشمس أو عند احمرارها " محمول على
~~التقية، فلا ينافيه ما في الموثق (6) كالصحيح " ما رأيت الناس أخذوا عن
~~الحسن والحسين (عليهما السلام) ms06755 إلا الصلاة بعد العصر وبعد الغداة في طواف
~~الفريضة " لظهوره في موافقة العامة لنا في هذه المسألة اقتداء بهما (عليهما
~~السلام) إذ يمكن الجواب
# PageV19P324
# عن ذلك بامكان الفرق بين فعلهم وفعلنا المحمول عندهم على الجواز مطلقا أو
~~على غير ذلك كما أشار إليه الرضا عليه السلام في الصحيح (1) الآتي، بل يمكن
~~حمل الثاني منهما على طواف النافلة الذي قد يظهر من المصنف وغيره كراهة
~~صلاة ركعتيه في الأوقات المزبورة، بل عن الشيخ وغيره التصريح به وإن كانت
~~هي من ذوات الأسباب التي لا يكره فعلها في الأوقات المزبورة بخلاف
~~المبتدأة، لكن لعله هنا لصحيح ابن بزيع (2) " سألت الرضا عليه السلام عن
~~صلاة طواف التطوع بعد العصر فقال: لا، فذكرت له قول بعض آبائه (عليهم
~~السلام): إن الناس لم يأخذوا عن الحسن والحسين (عليهما السلام) إلا الصلاة
~~بعد العصر بمكة فقال نعم، ولكن إذا رأيت الناس يقبلون إلى شئ فاجتنبه،
~~فقلت: إن هؤلاء يفعلون فقال: لستم مثلهم " وأما خبر ابن يقطين (3) " سألت
~~أبا الحسن عليه السلام عن الذي يطوف بعد الغداة أو بعد العصر وهو في وقت
~~الصلاة أيصلي ركعات الطواف نافلة كانت أو فريضة؟ قال: لا " فيمكن أن يكون
~~الوجه فيه أن المفروض فيه حضور وقت الفريضة التي هي أولى بالتقديم، بل يجب
~~تقديمها على ركعتي طواف النافلة بناء على عدم جواز التطوع وقت الفريضة، بل
~~يمكن حمل الصحيح المزبور على ضيق وقت الحاضرة، بل عن الشيخ أن الوجه فيه ما
~~تضمنه من أنه كان وقت صلاة فريضة فلم يجز له أن يصلي ركعتي الطواف إلا بعد
~~أن يفرغ من الفريضة الحاضرة، وظاهره وجوب تقديم الفريضة الحاضرة على ركعتي
~~الطواف الفريضة ولو مع اتساع الوقت، وفيه منع، ضرورة أن الأصل يقتضي
~~التخيير بينهما كما عن الفاضل التصريح به، لأنهما واجبان موسعان، فلا
# PageV19P325
# وجه لترجيح أحدهما على الآخر، بل إن قلنا بفورية صلاة الطواف كما يشعر به
~~بعض النصوص اتجه حينئذ تقديمها على الفريضة، كما هو واضح، والله العالم.
# المسألة (السادسة ms06756 من نقص من طوافه) ولو عمدا في فريضة شوطا أو أقل أو
~~أزيد أتمه لصدق الامتثال إن كان في المطاف ولم يفعل المنافي الذي منه طول
~~الفصل المفوت للموالاة، بناء على اعتبارها كما هو المشهور، بل في الرياض
~~نسبته إلى ظاهر الأصحاب للانسياق، ولأنه المتيقن في البراءة: والمعهود من
~~فعل النبي صلى الله عليه وآله والأئمة عليهم السلام والصحابة والتابعين
~~وغيرهم، ولأنه كالصلاة المعلوم اعتبار ذلك فيها، وإن انصرف عن المطاف أو
~~حصل المنافي من حدث ونحوه وكان النقصان سهوا (فإن جاوز النصف) أي طاف أربعة
~~أشواط كما فسره به في المسالك وحاشية الكركي، بل جعلا المراد بالمجاوز ذلك،
~~وربما يشهد له ما تسمعه من خبر إسحاق بن عمار (1) الذي به يقيد إطلاق غيره،
~~وعلى كل حال فمتى كان كذلك (رجع فأتم، ولو عاد إلى أهله أمر من يطوف عنه)
~~ما بقي عليه (وإن كان دون ذلك) أي من النصف أو قبل تمام الأربع (استأنف) مع
~~الامكان، وإلا استناب كما في النافع والقواعد وغيرهما ومحكي المقنعة
~~والمراسم والمبسوط والكافي والغنية والنهاية والوسيلة والسرائر والجامع،
~~نعم ليس في الأول كالمتن التصريح بالنسيان، كما أنه ليس فيهما أيضا اعتبار
~~الأربعة أشواط بل اقتصرا على الأكثر من النصف والأقل، بخلاف الأربعة
~~المتأخرة التي صرح فيها بذلك، بل يمكن إرجاع غيرها إليها، وصرح فيها أيضا
~~كالمتن وحكي المبسوط بالاستنابة إذا رجع إلى أهله.
# وعلى كل حال فالتفصيل المزبور هو المشهور، بل في الرياض " لا يكاد
# PageV19P326
# يظهر فيه الخلاف إلا من جمع ممن تأخر حيث قالوا لم نظفر بمستند لهذا
~~التفصيل بل الموجود في محكي التهذيب والتحرير والتذكرة والمنتهى أن من طاف
~~ستة أشواط وانصرف فليضف إليها ولا شئ عليه، فإن لم يذكر حتى يرجع إلى أهله
~~استناب، وإن ذكر في السعي أنه طاف بالبيت أقل من سبعة فليقطع السعي وليتم
~~الطواف ثم ليرجع فليتم السعي كما تسمع الخبر (1) الدال عليه، أما الأول
~~فالصحيح عن الحسن بن عطية (2): " سأله سليمان بن خالد وأنا معه عن ms06757 رجل طاف
~~بالبيت ستة أشواط فقال أبو عبد الله عليه السلام: وكيف طاف ستة أشواط؟
# قال: استقبل الحجر وقال: الله أكبر وعقد واحد، فقال أبو عبد الله عليه
~~السلام:
# يطوف شوطا، فقال سليمان: فإن فاته ذلك حتى أتى أهله قال يأمر من يطوف عنه
~~" وصحيح الحلبي (3) عنه عليه السلام أيضا " قلت: رجل طاف بالبيت واختصر
~~شوطا واحدا في الحجر قال: يعيد ذلك الشوط " بل ظاهر الخبر الأول كالفتاوى
~~عدم الفرق في الاستنابة بين من تمكن من الرجوع والقضاء بنفسه وغيره، ويأتي
~~مثله فيمن نسي الطواف رأسا حتى رجع إلى أهله، وحينئذ فيتجه البناء في
~~الصورة المخصوصة دون غيرها، لفوات الموالاة.
# قلت: يمكن أن يكون مستند التفصيل المزبور فحوى ما تسمعه من النصوص (4) في
~~مسألة عروض الحدث في الأثناء، بل قد تقدم في بحث أن الحائض والنفساء إذا
~~منعهما عذرهما عن إتمام العمرة يعدلان إلى الافراد والقران من النصوص ما هو
~~مشتمل على التعليل الشامل للمقام، ففي خبر إبراهيم بن
# PageV19P327
# إسحاق (1) عمن سأل أبا عبد الله عليه السلام " عن امرأة طافت بالبيت
~~أربعة أشواط وهي معتمرة ثم طمثت قال: تتم طوافها فليس عليها غيره، ومتعتها
~~تامة، فلها أن تطوف بين الصفا والمروة وذلك لأنها زادت على النصف، وقد مضت
~~متعتها، ولتستأنف بعد الحج " وخصوص المورد لا يقدح في عموم التعليل المؤيد
~~بما سمعت وفحوى ما تسمعه في المريض وغيره مما هو ظاهر في كون المدار في صحة
~~الطواف تجاوز النصف وعدمه، مضافا إلى فتوى الأصحاب.
# (وكذا) التفصيل المزبور في (من قطع طواف الفريضة لدخول البيت أو للسعي في
~~حاجة) كما في القواعد ومحكي النهاية والمبسوط والتهذيب والسرائر والجامع مع
~~زيادة دخول الحجر في الأخير، كما أن في الأربعة السابقة عليه تعميم الحاجة
~~له ولغيره نحو ما عن المهذب لغرض من دخول البيت أو غيره، وفي النافع لحاجة
~~أو مرض في أثنائه كما عن النهاية والمبسوط أيضا، وإن كنا لم نعثر في الأول
~~إلا على نصوص الاستئناف، كصحيح الحلبي (2) سأل الصادق (عليه ms06758 السلام) عن رجل
~~طاف بالبيت ثلاثة أشواط ثم وجد من البيت خلوة فدخله قال:
# يقضي طوافه وخالف السنة فليعد " وخبر حفص بن البختري (3) عنه (عليه
~~السلام) " فيمن كان يطوف بالبيت فيعرض له دخول الكعبة فدخلها قال يستقبل
~~طوافه " ومن هنا أمكن أو يقال بالاستئناف مطلقا فيه بناء على ما تسمعه إن
~~شاء الله في العامد لا لعذر ولا لحاجة، إذ دعوى أن ذلك من الأغراض والحوائج
~~التي تندرج فيما تسمعه من النصوص يمكن منعها، كدعوى أن المدار
# PageV19P328
# في البناء وعدمه على تجاوز النصف وعدمه وإن كان علما عامدا كما عن المفيد
~~والديلمي، فإن النصوص المزبورة حتى التعليل بناء على انسياقه لغير ذلك وحتى
~~نصوص الاستراحة (1) لا تشمله، فيبقى على مقتضى ما دل على اعتبار الموالاة
~~نعم ورد في الحاجة نصوص، منها صحيح أبان بن تغلب (2) عن الصادق عليه السلام
~~" في رجل طاف شوطا أو شوطين ثم خرج مع رجل في حاجة قال: " إن كان طواف
~~نافلة بنى عليه، وإن كان طواف فريضة لم يبن " ومنها خبره (3) أيضا قال: "
~~كنت مع أبي عبد الله عليه السلام في الطواف فجاء رجل من أخوالي فسألني أن
~~أمشي معه في حاجة ففطن بي أبو عبد الله عليه السلام فقال يا أبان: من هذا
~~الرجل؟ قلت: رجل من مواليك سألني أن أذهب معه في حاجة، فقال: يا أبان اقطع
~~طوافك وانطلق معه في حاجة فاقضها له، فقلت: إني لم أتم طوافي قال: أحص ما
~~طفت وانطلق معه في حاجته، فقلت: وإن كان طواف فريضة فقال: نعم وإن كان طواف
~~فريضة " ومنها خبر أبي الفرج (4) قال: " طفت مع أبي عبد الله عليه السلام
~~خمسة أشواط ثم قلت: إني أريد أن أعود مريضا فقال: احفظ مكانك ثم اذهب فعده
~~ثم ارجع فأتم طوافك " إلا أنه ليس نصا في الفريضة، كما أن سابقه لا تعرض
~~فيه للتفصيل بين النصف وغيره، والأول إنما هو في غير التجاوز، وبه يقيد
~~إطلاق ما دل على البناء، ويلحق ما زاد على الشوطين ms06759 فصاعدا إلى ما لا يتجاوز
~~النصف بهما لعدم قائل بالفرق بين الشوطين وما زاد أصلا، وما عن الفقيه من
~~قول أحدهما (عليهما السلام) في مرسل ابن أبي عمير (5) " في الرجل
# PageV19P329
# يطوف ثم تعرض له الحاجة قال: لا بأس أن يذهب في حاجته أو حاجة غيره فيقطع
~~الطواف، وإن أراد أن يستريح ويقعد فلا بأس بذلك، فإذا رجع بنى على طوافه
~~وإن كان أقل من النصف " محمول على النفل، مع أنه في التهذيب " فإذا رجع بنى
~~على طوافه، فإن كان نافلة بنى على الشوط والشوطين، وإن كان طواف فريضة ثم
~~خرج في حاجة مع رجل لم يبن ولا في حاجة نفسه " وإن أطلق فيه عدم البناء في
~~الفريضة، ولكن المراد على الشوط والشوطين نحو إطلاق بعض النصوص السابقة
~~المراد منه ما إذا لم يكن قد تجاوز النصف كل ذلك لما سمعته من الكلية
~~المدلول عليها بالتعليل المعتضد بفتوى الأصحاب وبفحوى ما تسمعه في الحدث بل
~~والمرض الذي أشار إليه المصنف وغيره بقوله:
# (وكذا لو مرض في أثناء طوافه) أي يجري فيه التفصيل المزبور، ولخبر إسحاق
~~بن عمار (1) عن أبي الحسن عليه السلام (المروي في الكافي " في رجل طاف طواف
~~الفريضة ثم اعتل علة لا يقدر معها على إتمام الطواف قال: إن كان طاف أربعة
~~أشواط أمر من يطوف عنه ثلاثة أشواط وقد تم طوافه، وإن كان قد طاف ثلاثة
~~أشواط ولا يقدر على الطواف فإن هذا مما غلب الله تعالى عليه فلا بأس أن
~~يؤخر الطواف يوما أو يومين، فإن خلته العلة عاد فطاف أسبوعا، وإن طالت علته
~~أمر من يطوف عنه أسبوعا، ويصلي هو ركعتين ويسعى عنه وقد خرج من إحرامه "
~~ورواه في التهذيب " ويصلي عنه " وفي دعائم الاسلام (2) عن جعفر بن محمد
~~(عليهما السلام) أنه قال: " من حدث به أمر قطع به طوافه من رعاف أو وجع أو
~~حدث أو ما أشبه ذلك ثم عاد إلى طوافه فإن كان الذي تقدم
# PageV19P330
# له النصف أو أكثر من النصف بنى على ms06760 ما تقدم، وإن كان أقل من النصف وكان
~~طواف الفريضة ألقى ما مضى وابتدأ الطواف " وفي المحكي (1) عن فقه الرضا
~~عليه السلام بعد ذكر الحائض في أثناء الطواف وأنها تبني بعد تجاوز النصف لا
~~قبله " وكذلك الرجل إذا أصابته علة وهو في الطواف لا يقدر على إتمامه أعاد
~~بعد ذلك طوافه ما لم يجز نصفه، فإن جاوز نصفه فعليه أن يبني على ما طاف "
~~وبذلك كله يقيد إطلاق الإعادة بالمرض في الأثناء في الصحيح (2) بعد حصول
~~التكافؤ بالانجبار (3) والتأييد بالرضوي وغيره.
# ومن ذلك كله يظهر لك النظر في المحكي عن أبي علي قال: " لو خرج الطائف
~~لعارض عرض له في الطواف اضطره إلى الخروج جاز له أن يبني على ما مضى إذا لم
~~يعمل غير دفع ذلك العارض فقط، والابتداء بطواف الفريضة أحوط، ولو لم يمكنه
~~العود وكان قد تجاوز النصف أجزأه أن يأمر من يطوف عنه فإن لم يكن تجاوز
~~النصف وطمع في إمكان ذلك له يوما أو يومين أخر الاحلال، وإن تهيأ أن يطاف
~~به طيف به، وإلا أمر من يطوف عنه ويصلي الركعتين خلف المقام ويسعى عنه وقد
~~خرج من إحرامه، وإن كان صرورة أعاد الحج " وإن قال في كشف اللثام: " وكان
~~دليله لاستئناف الفريضة مطلقا إطلاق صحيح أبان، وعدم نصوصية خبره الآخر في
~~البناء لكن قد سمعت صحيح أبان في الشوط والشوطين، على أن التفصيل بين
~~الصرورة وغيره لم نعرف له أثرا في نص
# PageV19P331
# أو فتوى، كما أنك قد سمعت نصوص التفصيل بين تجاوز النصف وعدمه في العارض
~~والحاجة التي قد يدخل فيها الاستراحة التي أشير إليها في مرسل ابن أبي عمير
~~السابق، مضافا إلى خبر ابن أبي يعفور (1) عن الصادق عليه السلام أنه سئل "
~~عن الرجل يستريح في طوافه قال: نعم أنا قد كانت توضع لي مرفقة فأجلس عليها
~~".
# (و) كيف كان ف‍ (لو استمر مرضه بحيث لا يمكن أن يطاف به طيف عنه) كلا أو
~~بعضا على التفصيل السابق، لخبر يونس (2) سأله عليه السلام ms06761 " عن سعيد بن
~~يسار أنه سقط من جمله فلا يستمسك بطنه أطوف عنه وأسعى قال:
# لا، ولكن دعه فإن برئ قضى هو، وإلا فاقض أنت عنه " وصحيح حبيب الخثعمي
~~(1) عن الصادق عليه السلام " أن رسول الله صلى الله عليه وآله أمر أن يطاف
~~عن المبطون والكسير " ولعل تقييد الأخير منهما بالأول يقتضي عدم المبادرة
~~بالقضاء عنه حتى ييأس من قضائه بنفسه، لكنه خلاف ظاهر المتن وغيره، ولا ريب
~~في أنه أحوط، بل ينبغي مراعاة تعذر الطواف به أيضا، وإلا وجب، لقول الصادق
~~عليه السلام في صحيح معاوية (4) " الكسير يطاف به " وخبر إسحاق (5) سأل
~~الكاظم عليه السلام
# PageV19P332
# " عن المريض يطاف عنه بالكعبة فقال: لا ولكن يطاف به " وقال عليه السلام
~~في صحيح صفوان بن يحيى (1): " يطاف به محمولا يخط الأرض برجليه حتى يمس
~~الأرض قدميه في الطواف " وعن أبي بصير (2) " إن الصادق عليه السلام مرض
~~فأمر غلمانه أن يحملوه ويطوفوا به، وأمرهم أن يخطوا رجليه الأرض حتى تمس
~~الأرض قدماه في الطواف " ولذا قال أبو علي في المحكي عنه: " من طيف به فسحب
~~رجليه على الأرض أو مسها بهما كان أصلح " لكن عنه أنه أوجب عليه الإعادة
~~إذا برئ، وفيه أن قاعدة الاجزاء وظاهر النصوص والأصل تقضي بخلافه.
# وهل يصبر للطواف به إلى ضيق الوقت أم يجوز المبادرة؟ ظاهر الأخبار
~~والأصحاب كما في كشف اللثام الجواز، قال: " وإذا جاز أمكن الوجوب إذا لم
~~يجز القطع " قلت: لا ريب في أن الأحوط الأول، بل قد يستفاد من فحوى خبر
~~يونس ذلك، مضافا إلى ما مضى من البحث في مسألة وجوب الانتظار لذوي الأعذار
~~أو جواز البدار.
# ومن ذلك يظهر لك أن الوجه إرادة استمرار المرض حتى ضاق الوقت مما في
~~المتن ونحوه، ولكن عن النهاية والمبسوط والسرائر والتحرير والتذكرة
~~والمنتهى يوما أو يومين، ولعله لخبر إسحاق المتقدم الذي ظاهره أيضا جواز
~~المبادرة إلى ثلاثة أشواط، وأنه هو يصلي صلاة الطواف إذا طيف عنه على ما
~~سمعته في رواية الكافي عن النهاية والمبسوط ms06762 والوسيلة والمهذب والسرائر
~~والجامع، بل وكذا التهذيب أولا ثم روى الخبر (3) " أمر من يطوف عنه
# PageV19P333
# أسبوعا ويصلي عنه " وقال وفي رواية محمد بن يعقوب (1) " ويصلي هو "
~~والمعني به ما ذكرناه من أنه متى استمسك طهارته صلى هو بنفسه، ومتى لم يقدر
~~على استمساكها صلي عنه وطيف عنه، قلت: لا شاهد على الجمع المزبور، بل إن
~~كان طواف النائب موجبا لخطاب المنوب عنه بالصلاة اتجه وقوعها منه على حسب
~~أداء صلاته التي لا تسقط عنه بحال من غير فرق بين استمساك بطنه وعدمه، ولذا
~~أطلق في الكتب السابقة، وإلا كان المتجه صلاة النائب، لأنها من توابع
~~الطواف الذي ناب فيه، كما أن المتجه مع ملاحظة الخبرين وفرض جمعهما لشرائط
~~الحجية وعدم رجحان أحدهما على الآخر التخيير، والأحوط الجمع والله العالم.
# (وكذا لو أحدث في طواف الفريضة) في البناء على التفصيل المزبور بلا خلاف
~~معتد به أجده فيه كما اعترف به غير واحد، بل في المدارك هذا الحكم مقطوع به
~~في كلام الأصحاب، وظاهر المنتهى الاجماع عليه، بل عن الخلاف الاجماع على
~~الاستئناف قبل تجاوز النصف، لما عرفته سابقا، مضافا إلى قول أحدهما (عليهما
~~السلام) في مرسل ابن أبي عمير أو جميل (2) المنجبر بما سمعت " في الرجل
~~يحدث في طواف الفريضة وقد طاف بعضه: أنه يخرج ويتوضأ فإن كان جاوز النصف
~~بنى على طوافه، وإن كان أقل من النصف أعاد الطواف " ونحو قول الرضا عليه
~~السلام لأحمد بن عمر الحلال (3): " إذا حاضت المرأة وهي في
# PageV19P334
# الطواف بالبيت أو الصفا والمروة وجاوزت النصف علمت ذلك الموضع الذي بلغت
~~فإذا هي قطعت طوافها في أقل من النصف فعليها أن تستأنف الطواف من أوله "
~~وغير ذلك.
# نعم إذا تعمد الحدث كان ممن تعمد القطع، وفيه الخلاف السابق، وعن الفقيه
~~أن الحائض تبني مطلقا، لصحيح ابن مسلم (1) عن الصادق عليه السلام سأله " عن
~~امرأة طافت ثلاثة أشواط أو أقل من ذلك ثم رأت دما قال: تحفظ مكانها، فإذا
~~طهرت طافت واعتدت بما مضى " المحمول على النفل ms06763 كما عن الشيخ أو على غير
~~ذلك، وقد تقدم الكلام في المسألة فلاحظ وتأمل.
# (و) كذا التفصيل المزبور (لو دخل في السعي فذكر أنه لم يتم طوافه رجع
~~فأتم طوافه إن كان تجاوز النصف، ثم تمم السعي) تجاوز نصفه أو لا، وإن لم
~~يكن قد تجاوز النصف استأنف الطواف كما عن المبسوط والسرائر والجامع، ثم
~~استأنف السعي كما في القواعد ومحكي المبسوط، وعن النهاية والسرائر والتذكرة
~~والتحرير والمنتهى اتمام السعي على التقديرين، بل قيل هو ظاهر التهذيب
~~والمصنف في كتابيه، وعلى كل حال لم أعثر هنا على نص بالخصوص في التفصيل
~~المزبور، ولعله يكفي فيه ما عرفت من التعليل وغيره مما يحكم به على إطلاق
~~موثق إسحاق بن عمار (2) سأل الصادق عليه السلام " عن رجل طاف بالبيت ثم خرج
~~إلى الصفا فطاف به ثم ذكر أنه قد بقي عليه من طوافه شئ فأمره أن يرجع إلى
~~البيت فيتم ما بقي من طوافه، ثم يرجع إلى الصفا فيتم ما بقي
# PageV19P335
# قال: فإنه طاف بالصفا وترك البيت قال: يرجع إلى البيت فيطوف به ثم يستقبل
~~طواف الصفا، قال: فما الفرق بين هذين؟ فقال (عليه السلام): لأنه دخل في شئ
~~من الطواف وهذا لم يدخل في شئ منه " إن لم نقل بظهور " شئ " في السؤال في
~~الأقل من النصف، بل قد يقال إن دليل الاستئناف حينئذ إذا كان دون النصف أنه
~~بحكم من لم يدخل في شئ من الطواف باعتبار وجوب استئنافه عليه كالتارك له
~~أصلا، وكان ترك ذكر ركعتي الطواف اتكالا على معلومية تبعيتهما لكن في
~~النافع ومحكي النهاية والتهذيب والتحرير والتذكرة والمنتهى إطلاق إتمام
~~الطواف، ولعله لاطلاق الخبر المزبور الذي عرفت الحال فيه، إلا أنه مع ذلك
~~كله لا ينبغي ترك الاحتياط فيه.
# فقد ظهر لك مما ذكرناه أن المدار في اتمام الطواف واستئنافه مع القطع
~~لعذر مجاوزة النصف وعدمه، ولعل من ذلك قطعه أيضا لصلاة فريضة وإن لم يتضيق
~~وقتها، فإن ذلك جائز عندنا، بل عن المنتهى اجماع العلماء عليه ms06764 إلا مالكا،
~~أو لصلاة الوتر إذا ضاق وقتها، أو لصلاة جنازة أو نحو ذلك من الأعذار كما
~~نص عليها الشهيدان في الدروس واللمعتين، قال في الأول: " وجوز الحلبي
~~البناء على شوط إذا قطعه لصلاة فريضة، وهو نادر كما ندر فتوى النافع بذلك
~~وإضافة الوتر " وإن كان فيه أن ما ذكره عن الحلبي هو المحكي عن نص الغنية
~~والاصباح والجامع وظاهر المهذب والسرائر، كما أن ما في النافع من إضافة
~~الوتر ظاهر محكي التهذيب والنهاية والمبسوط والتحرير والتذكرة والمنتهى، بل
~~زيد فيهما صلاة الجنازة، ونسب ذلك فيهما إلى العلماء عدا الحسن البصري بل
~~هو ظاهر إطلاق حسن عبد الله بن سنان (1) سأل الصادق عليه السلام " عن رجل
~~كان في طواف النساء فأقيمت
# PageV19P336
# الصلاة قال: يصلي يعني الفريضة، فإذا فرغ بنى من حيث قطع " وقوله عليه
~~السلام في خبر هشام (1) " في رجل كان في طواف فريضة فأدركته صلاة فريضة
~~يقطع طوافه ويصلي الفريضة ثم يعود فيتم ما بقي عليه من طوافه " وصحيح عبد
~~الرحمان بن الحجاج (2) سأل الكاظم عليه السلام " عن الرجل يكون في الطواف
~~وقد طاف بعضه وبقي عليه بعضه فيطلع الفجر فيخرج من الطواف إلى الحجر أو إلى
~~بعض المساجد إذا كان لم يوتر فيوتر ثم يرجع فيتم طوافه أفترى ذلك أفضل أم
~~يتم الطواف ثم يوتر وإن أسفر بعض الأسفار؟ قال: ابدأ بالوتر واقطع الطواف
~~إذا خفت ذلك ثم أتم الطواف بعد " لكن ذلك يمكن تخصيصه بما عرفت من اعتبار
~~النصف وعدمه في الاتمام والاستئناف ولو لترجيح ذلك عليه بما سمعت، مع
~~احتمال إرادة ذلك من إطلاق من عرفت اتكالا على ما ذكروه في غير المقام،
~~واحتمال اختصاص ذلك بالخروج عن قاعدة النصف بعيد عن مقتضى الفقاهة، وإن قال
~~في الرياض:
# إنه أرجح هنا بالشهرة وحكاية الاجماع، لكن فيه أن الشهرة غير محققة بعد
~~ما عرفت من احتمال إرادة من أطلق التفصيل المزبور، وأما الاجماع المحكي فهو
~~ما نسبه إلى التذكرة والمنتهى، وليس هو فيما نحن فيه، قال في ms06765 الأول: " ولو
~~دخل عليه وقت فريضة قطع الطواف وصلى الفريضة ثم عاد فتمم طوافه من حيث قطع،
~~وهو قول العلماء إلا مالكا، فإنه قال: يمضي في طوافه إلا أن يخاف فوات وقت
~~الفريضة، وهو باطل لما رواه العامة (3) عن النبي صلى الله عليه وآله أنه
~~قال:
# " إذا أقيمت الصلاة فلا صلاة إلا المكتوبة " والطواف صلاة، ولأن وقت
# PageV19P337
# الحاضرة أضيق من وقت الطواف، فكانت أولى، ولأن عبد الله بن سنان سأل
~~الصادق عليه السلام إلى آخره، إذا عرفت هذا فإنه يبني على فراغه من الفريضة
~~ويتم طوافه، وهو قول العلماء إلا الحسن البصري، فإنه قال: يستأنف، والأصل
~~خلافه، وكذا البحث في صلاة الجنازة فإنها تقدم " ونحوه في المنتهى واجماعه
~~الأول إنما هو على جواز القطع، والثاني في مقابلة البصري القائل بالاستئناف
~~مطلقا، بل ملاحظة كلامه السابق في مسألة النصف كالصريح في عدم الفرق بين
~~الفريضة وغيرها، بل ما ذكره هنا من إلحاق صلاة الجنازة مبني على ذلك أيضا،
~~ولعله لذا لم ينقل الشهيد عنه شيئا، وكذا الكلام في مسألة الوتر، نعم ينبغي
~~تقييدها بما إذا خشي فوات الوقت كما في الصحيح المزبور، ومحكي الفتاوى عدا
~~ما في النافع، ولا دليل عليه، بل هو مخالف للنص والفتوى، والله العالم.
# وكيف كان فهل يجوز للجاهل الاستئناف حيث يجوز البناء كما يعطيه خبر حبيب
~~بن مظاهر (1) وإن قال عليه السلام فيه: " بئسما صنعت " لكن قال في آخره "
~~أما إنه ليس عليك شئ " لكن قد يقال إن ضعف سنده يمنع من العمل به هنا بعد
~~الأمر بالبناء، فالأحوط إن لم يكن الأقوى ترك الاستئناف وإن كان الظاهر
~~الاجزاء لو فعل وإن قلنا بالإثم بترك البناء، مع احتمال عدمه حملا للأمر
~~بالبناء على الإذن، لوقوعه في مقام توهم الحظر، وستسمع ما في الدروس من
~~نسبة الاستئناف إلى رواية ذكرها الصدوق وإن كنا لم نتحققها، وهل يبنى من
~~موضع القطع كما هو مقتضى حسن ابن سنان (2) وخبر
# PageV19P338
# أحمد بن عمر الحلال (1) في الحائض المتقدمين سابقا، وخبر أبي ms06766 غرة (2)
~~قال:
# " مر بي أبو عبد الله عليه السلام وأنا في الشوط الخامس من الطواف فقال
~~لي: انطلق حتى نعود هاهنا رجلا، فقلت أنا في خمسة أشواط من أسبوعي فأتم
~~أسبوعي قال: اقطعه واحفظه من حيث تقطعه حتى تأتي إلى الموضع الذي قطعت منه
~~فتبني عليه " وغيره من النصوص المعتضدة مع ذلك بالاحتياط حذرا من الزيادة
~~أو من الركن كما هو ظاهر ما مر من صحيح معاوية وحسنه (3) في من اختصر شوطا
~~من الإعادة من الحجر إلى الحجر، بل عن التحرير والمنتهى أنه أحوط مع
~~اعترافه فيهما وفي محكي التذكرة بدلالة ظاهر الخبر على الأول الذي قد يفرق
~~بينه وبين ما في الصحيح بفساد الشوط بالاختصار المزبور، بخلاف الفرض الذي
~~يجوز له فيه القطع لحاجة لنفسه أو غيره، ومن ذلك يعلم ما في احتمال الجمع
~~بين النصوص بالتخيير.
# ولو شك في موضع القطع طاف من المتيقن، واحتمال الزيادة غير قادح، قال في
~~الدروس: " ولو شك فيه أخذ بالاحتياط، ولو بدأ من الركن قيل جاز وكذا لو
~~استأنف من رأس يجزي في رواية ذكرها الصدوق ".
# وعلى كل حال فظاهر الأصحاب هنا والنصوص وجوب الموالاة في الطواف الواجب
~~في غير المواضع التي عرفت، ولذا جعلها في الدروس الحادي عشر من واجباته،
~~نعم هي غير واجبة في طواف النافلة نصا وفتوى بلا خلاف أجده فيه لكن في
~~الحدائق المناقشة في وجوبها في طواف الفريضة أيضا للنصوص المزبورة
# PageV19P339
# التي هي أخص من دعواه، بل بعضها صريح في بطلان الطواف بعدمها في الأنقص
~~من النصف.
# وأما قطع الطواف عمدا لا لغرض فقد يقوى جوازه في غير طواف الفريضة بناء
~~على جواز قطع صلاة النافلة كذلك، لأن الطواف بالبيت صلاة، ولكن الأحوط
~~تركه، بخلاف طواف الفريضة بناء على حرمة القطع في الصلاة الواجبة، وعلى
~~استفادة ذلك من التشبيه المزبور.
# هذا كله في واجبات الطواف المستفادة من تضاعيف كلامهم وإن نظمها في
~~الدروس باثني عشر (و) أما (الندب) فكثير مستفاد مما تسمعه من النصوص ولكن
~~ذكر المصنف ms06767 منها (خمسة عشر) منها (الوقوف عند الحجر وحمد الله والثناء
~~عليه، والصلاة على النبي وآله صلى الله عليه وآله، ورفع اليدين بالدعاء،
~~واستلام الحجر على الأصح وتقبيله، فإن لم يقدر) على الاستلام ببدنه فببعضه
~~فإن تعذر إلا بيده (فبيده ولو كانت مقطوعة استلم بموضع القطع، ولو لم يكن
~~له يد اقتصر على الإشارة) كما ستعرف ذلك كله إن شاء الله (و) يستحب أيضا
~~(أن يقول) عند استلامه (أمانتي أديتها وميثاقي تعاهدته لتشهد لي بالموافاة،
~~اللهم تصديقا بكتابك إلى آخر الدعاء) المروي في صحيح معاوية بن عمار (1) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام " إذا دنوت من الحجر الأسود فارفع يديك، واحمد
~~الله تعالى واثن عليه وصل على النبي صلى الله عليه وآله، واسأل الله أن
~~يتقبل منك ثم استلم الحجر وقبله، فإن لم تستطع أن تقبله فاستلمه بيدك فإن
~~لم تستطع أن تستلمه بيدك فأشر إليه، وقل اللهم أمانتي أديتها وميثاقي
~~تعاهدته لتشهد لي بالموافاة، اللهم تصديقا بكتابك وعلى سنة نبيك، أشهد أن
~~لا إله إلا الله وحده لا شريك
# PageV19P340
# له، وأن محمدا عبده ورسوله، آمنت بالله وكفرت بالجبت والطاغوت وباللات
~~والعزى وعبادة الشيطان وعبادة كل ند يدعى من دون الله، فإن لم تستطع أن
~~تقول هذا فبعضه، وقل: اللهم إليك بسطت يدي، وفيما عندك عظمت رغبتي فاقبل
~~سبحتي واغفر لي وارحمني، اللهم إني أعوذ بك من الكفر والفقر ومواقف الخزي
~~في الدنيا والآخرة " وزاد الحلبيان في المحكي عنهما بعد شهادة الرسالة وأن
~~الأئمة (عليهم السلام) من ذريته وتسميهم حججه في أرضه وشهداءه على عباده،
~~وفي الكافي وفي رواية أبي بصير (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " إذا دخلت
~~المسجد الحرام فامش حتى تدنو من الحجر الأسود فتستقبله، وتقول: الحمد لله
~~الذي هدانا لهذا وما كنا لنهتدي لولا أن هدانا الله سبحان الله والحمد لله
~~ولا إله إلا الله والله أكبر الله أكبر من خلقه، وأكبر مما أخشى وأحذر لا
~~إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد، ms06768 يحيي ويميت ويميت
~~ويحيي، بيده الخير وهو على كل شئ قدير، وتصلي على النبي وآله، وتسلم على
~~المرسلين كما قلت حين دخلت المسجد، ثم تقول: اللهم إني أو من بوعدك وأوفي
~~بعهدك " ثم ذكر كما ذكر معاوية، وفي مرسل حريز (2) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) " إذا دخلت المسجد الحرام وحاذيت الحجر الأسود فقل: اشهد أن لا إله
~~إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله، آمنت بالله وكفرت
~~بالجبت والطاغوت وباللات والعزى، وبعبادة الشيطان وبعبادة كل
# PageV19P341
# ند يدعى من دون الله، ثم ادن من الحجر واستلمه بيمينك، ثم تقول: الله
~~أكبر، اللهم أمانتي أديتها وميثاقي تعاهدته لتشهد لي عندك بالموافاة "
~~وفيما روته العامة (1) عن عمر بن الخطاب " أنه قبل الحجر ثم قال: والله لقد
~~علمت أنك حجر لا تضر ولا تنفع، ولولا أني رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وآله يقبلك ما قبلتك وقرأ لقد كان لكم في رسول الله صلى الله عليه وآله
~~أسوة حسنة فقال له علي (عليه السلام) بلى إنه يضر وينفع، إن الله لما أخذ
~~المواثيق على ولد آدم كتب ذلك في ورق وألقمه الحجر، وقد سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وآله يقول يؤتى بالحجر الأسود يوم القيامة وله لسان يشهد لمن
~~قبله بالتوحيد، فقال: لا خير في عيش قوم لست فيهم يا أبا الحسن، أو لا
~~أحياني الله لمعضلة لا يكون فيها ابن أبي طالب حيا، وأعوذ بالله أن أعيش في
~~قوم لست فيهم يا أبا الحسن ".
# وكيف كان فالخبر المزبور كغيره دال على استحباب استلامه قبل الطواف بل
~~قوله (عليه السلام) في خبر الشحام (2) " كنت أطوف مع أبي وكان إذا انتهى
~~إلى الحجر مسحه بيده وقبله " دال على ذلك في أثناء الطواف، كظاهر حسن ابن
~~الحجاج (3) " كان رسول الله صلى الله عليه وآله يستلمه في كل طواف فريضة
~~ونافلة " مضافا إلى الأخبار المطلقة على كثرتها.
# بل الظاهر رجحانه في كل شوط كما عن الاقتصاد والجمل والعقود والوسيلة
~~والمهذب والغنية والجامع ms06769 والمنتهى والتذكرة، بل والفقيه والهداية، بل قيل
~~إنهما يحتملان الوجوب، ولعله لثبوت أصل الرجحان بلا مخصص.
# PageV19P342
# نعم إن لم يقدر افتتح به واختتم به كما عن الصدوق النص عليه في الكتابين
~~ولعله يوافقه ما سمعته سابقا من قول الصادق (عليه السلام) في خبر معاوية
~~(1) " كنا نقول لا بد أن يستفتح بالحجر ويختم به، فأما اليوم فقد كثر الناس
~~" وفي خبر سعيد بن مسلم (2) المروي عن قرب الإسناد " رأيت أبا الحسن موسى
~~(عليه السلام) استلم الحجر ثم طاف حتى إذا كان أسبوع التزم وسط البيت وترك
~~الملتزم الذي يلزمه أصحابنا، وبسط يده على الكعبة ثم يمكث ما شاء الله ثم
~~مضى إلى الحجر فاستلمه وصلى ركعتين خلف مقام إبراهيم (عليه السلام) ثم
~~استلم الحجر فطاف حتى إذا كان في آخر الأسبوع استلم وسط البيت ثم استلم
~~الحجر وصلى ركعتين خلف مقام إبراهيم عليه السلام، ثم عاد إلى الحجر فاستلم
~~ما بين الحجر إلى الباب ثم مكث ما شاء الله ثم خرج من باب الحناطين حتى أتى
~~ذات طوى فكان وجهه إلى المدينة ".
# وعلى كل حال فلا ريب في استحباب الاستلام والتقبيل خلافا لسلار قيل وهو
~~الذي أشار إليه المصنف بقوله: " على الأصح " فأوجبه في المراسم، ولكن
~~الموجود في المراسم وجوب لثم الحجر، للأمر المحمول على الندب كما يومي إليه
~~ما في بعض النصوص السابقة، بل هو الظاهر منها أجمع أيضا ولو لمعروفية لسان
~~الندب من غيره، مضافا إلى ما في صحيح معاوية (3) " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل حج فلم يستلم الحجر ولم يدخل الكعبة قال: هو من السنة
# PageV19P343
# فإن لم يقدر فالله أولى بالعذر " بناء على إرادة التقبيل من الاستلام
~~فيه، وصحيح يعقوب (1) قال له (عليه السلام) أيضا: " إني لا أخلص إلى الحجر
~~الأسود فقال:
# إذا طفت طواف الفريضة فلا يضرك " وصحيح معاوية (2) أيضا قال أبو بصير
~~لأبي عبد الله (عليه السلام): " إن أهل مكة أنكروا عليك أنك لم تقبل الحجر
~~وقد قبله رسول الله صلى الله عليه ms06770 وآله فقال: إن رسول الله صلى الله عليه
~~وآله إذا انتهى إلى الحجر يفرجون له وإنا لا يفرجون لي " إلى غير ذلك مما
~~هو ظاهر في عدم الوجوب، فما عساه يظهر من بعض الناس من الميل إلى ذلك، لأن
~~الأخبار بين آمر به أو بالاستلام الذي هو أعم، ومقيد لتركه بالعذر، وآمر
~~للمعذور بالاستلام باليد أو بالإشارة والايماء، ولا يعارض ذلك أصل البراءة
~~في غير محله، ضرورة ظهور ذلك نفسه في عدم الوجوب، هذا.
# وفي القواعد ومحكي المبسوط والخلاف أنه يستحب الاستلام بجميع البدن ولعله
~~لأن أصله مشروع للتبرك به والتحبب إليه، فالتعميم أولى، لكن المراد ما
~~يناسب التعظيم والتبرك والتحبب من الجميع، ويمكن أن يراد به الاعتناق
~~والالتزام، لأنه تناول له بجميع البدن وتلبس والتئام به.
# وعلى كل حال فإن تعذر الاستلام بالجميع فببعضه كما نص عليه الفاضل أيضا،
~~بل هو المحكي عن المبسوط والخلاف أيضا، بل في الأخير منهما الاجماع عليه،
~~خلافا للشافعي فلم يجتز بما تيسر من بدنه، فإن تعذر إلا بيده فبيده، قيل
~~لما سمعته من قول الصادق (عليه السلام) (3) " فإن لم تستطع أن تقبله
~~فاستلمه بيدك "
# PageV19P344
# وفي خبر سعيد الأعرج (1) " يجزيك حيث نالت يدك " وفيه أنه دال على
~~الاجتزاء باليد مع التعذر مطلقا.
# نعم عن الصدوق والمفيد والحلبي ويحيى بن سعيد والفاضل والشهيد استحباب
~~تقبيل اليد حينئذ، ولا بأس به، لمناسبته للتعظيم والتبرك والتحبب، بل روي
~~(2) " أن النبي صلى الله عليه وآله كان يستلم الحجر بمحجن، ويقبل المحجن ".
# ولو كان أقطع استلم بموضع القطع، لقول الصادق عليه السلام في خبر السكوني
~~(3) " إن عليا عليه السلام سئل كيف يستلم الأقطع، قال: يستلم الحجر من حيث
~~القطع، فإن كانت مقطوعة من المرفق استلم الحجر بشماله ".
# وفاقد اليد أو التمكن من الاستلام بها وبغيرها يشير بها إليه، بلا خلاف
~~أجده في الأخير، بل نسبه بعضهم إلى نص الأصحاب، ولعله لخبر محمد بن عبد
~~الله (4) عن الرضا عليه السلام " أنه سئل عن الحجر ومقاتلة الناس عليه
~~فقال: إذا كان ms06771 كذلك فأوم إليه ايماء بيدك " بل عن الفقيه والمقنع والجامع
~~ويقبل اليد، وأما فاقد اليد فليشر بالوجه أو بغيره كما هو مقتضى إطلاق
~~المصنف وغيره، بل نسب إلى الأكثر، قال الصادق عليه السلام (5): " فإن لم
~~تستطع أن تستلمه بيدك فأشر إليه " وقال أيضا في صحيح سيف التمار (6): " قلت
~~لأبي عبد الله عليه السلام أتيت الحجر الأسود فوجدت عليه زحاما فلم ألق إلا
~~رجلا من أصحابنا فسألته فقال:
# PageV19P345
# لا بد من استلامه، فقال إن وجدته خاليا وإلا فسلم من بعيد ".
# وكيف كان فاستلام الحجر كما عن العين وغيره تناوله باليد أو القبلة، قال
~~الجوهري: ولا يهمز لأنه مأخوذ من السلام وهو الحجر، كما تقول استنوق الجمل،
~~وبعضهم يهمزه، وعن الزمخشري ونظيره استهم القوم إذا أجالوا السهام واهتجم
~~الحالب إذا حلب في الهجم وهو القدح الضخم، قيل: وأقرب من ذلك اكتحلت وادهنت
~~إذا تناول من الكحل والدهن وأصاب منهما، ولكن فيه أنه لا يوافق ما في النص
~~والفتوى من التعبير باستلام الحجر ونحوه مما يقتضي عدم إرادة السلام منه
~~بمعنى الحجر، وربما يعطي كلام بعض أن التمسح بالوجه والصدر والبطن وغيرها
~~استلام، وعن الخلاص " أنه التقبيل " وعن ابن سيدة " استلم الحجر واستلئمه
~~قبله أو اعتنقه، وليس أصله الهمزة " وعن ابن السكيت " همزته العرب على غير
~~قياس، لأنه من السلام وهي الحجارة " وعن تغلب " أنه بالهمز من الأمة أي
~~الدرع بمعنى اتخاذه جنة وسلاحا " وعن ابن الأعرابي " أن الأصل الهمزة، وأنه
~~من الملائمة وهي الاجتماع " وعن الأزهري " أنه افتعال من السلام، وهو
~~التحية، واستلامه لمسه باليد تحريا لقبول السلام منه تبركا به قال: وهذا
~~كما قرأت منه السلام قال: وقد أملى علي أعرابي كتابا إلى بعض أهاليه فقال
~~في آخره اقترئ مني السلام قال: ومما يدلك على صحة هذا القول أن أهل اليمن
~~يسمون الركن الأسود المحيى معناه أن الناس يحيونه بالسلام " وعن بعض أنه
~~مأخوذ من السلام بمعنى أنه يحيي نفسه عن الحجر، إذ ليس الحجر ممن يحييه كما
~~يقال اختدم إذا ms06772 لم يكن له خادم وإنما خدم نفسه " ومقتضى صحيح معاوية ابن
~~عمار (1) المتقدم أن الاستلام يتحقق بالمس باليد، لقوله عليه السلام: " فإن
~~لم تستطع
# PageV19P346
# أن تقبله فاستلمه بيدك " وسأل يعقوب بن شعيب (1) الصادق عليه السلام في
~~الصحيح عن استلام الركن فقال: " استلامه أن تلصق بطنك به، والمسح أن تمسح
~~بيدك " وهو يحتمل الهمز من الالتئام المنبئ عن الاعتناق أو التلبس به
~~كالتلبس باللامة ثم الركن غير الحجر وإن كان يطلق عليه توسعا، ويحتمل ركنه
~~وغيره، وإن كان الظاهر اتحاد المراد من استلام الحجر والركن، فيكون اعتناقه
~~حينئذ مقبلا له الاستلام الكامل أو الفرد الحقيقي منه، ودونه المسح باليد،
~~ودونهما الإشارة.
# (و) منها (أن يكون في طوافه داعيا ذاكرا لله سبحانه وتعالى) بالمأثور في
~~محاله وغيره، قال الصادق عليه السلام (2) في صحيح معاوية: " طف بالبيت سبعة
~~أشواط، وتقول في الطواف اللهم إني أسألك باسمك الذي يمشى به على ظلل الماء
~~كما يمشي به على جدد الأرض، وأسألك باسمك الذي يهتز له عرشك، وأسألك باسمك
~~الذي تهتز له أقدام ملائكتك، وأسألك باسمك الذي دعاك به موسى من جانب الطور
~~فاستجبت له وألقيت عليه محبة منك، وأسألك باسمك الذي غفرت به لمحمد صلى
~~الله عليه وآله ما تقدم من ذنبه وما تأخر، وأتممت عليه نعمتك أن تفعل بي
~~كذا وكذا ما أحببت من الدعاء، وكلما انتهيت إلى باب الكعبة فصل على النبي
~~صلى الله عليه وآله، وتقول فيما بين الركن اليماني والحجر الأسود: ربنا
~~آتنا في الدنيا حسنة في الآخرة حسنة وقنا عذاب النار، وقل في الطواف: اللهم
~~إني إليك فقير، وإني خائف مستجير، فلا تغير جسمي، ولا تبدل اسمي " وقال
~~موسى بن جعفر عليه السلام في خبر أخي أيوب أديم (3): " كان أبي إذا استقبل
~~الميزاب قال: اللهم أعتق رقبتي من
# PageV19P347
# النار، وأوسع علي من رزقك الحلال، وادرأ عني شر فسقة الجن والإنس،
~~وأدخلني الجنة برحمتك " وفي خبر أبي مريم (1) " كنت مع أبي جعفر عليه
~~السلام أطوف وكان لا يمر في طواف من ms06773 طوافه بالركن اليماني إلا استلمه، ثم
~~يقول:
# اللهم تب علي حتى لا أعصيك، واعصمني حتى لا أعود " وقال الصادق عليه
~~السلام في خبر عمرو بن عاصم (2): " كان علي بن الحسين عليه السلام إذا بلغ
~~الحجر قبل أن يبلغ الميزاب رفع رأسه ثم يقول: اللهم أدخلني الجنة برحمتك
~~وهو ينظر إلى الميزاب، وأجرني برحمتك من النار، وعافني من السقم، وأوسع علي
~~من الرزق الحلال، وادرأ عني شر فسقة الجن والإنس وشر فسقة العرب والعجم "
~~وفي خبر عمر بن أذينة (3) " سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول لما انتهى
~~إلى ظهر الكعبة حين يجوز الحجر، يا ذا المن والطول والجود والكرم إن عملي
~~ضعيف فضاعفه لي، وتقبله مني، إنك أنت السميع العليم " وفي خبر سعد بن سعد
~~(4) " كنت مع الرضا عليه السلام في الطواف فلما صرنا بحذاء الركن اليماني
~~قام عليه السلام فرفع يده إلى السماء ثم قال: يا الله يا ولي العافية وخالق
~~العافية ورازق العافية والمنعم بالعافية والمنان بالعافية والمتفضل
~~بالعافية علي وعلى جميع خلقك يا رحمن الدنيا والآخرة ورحيمهما صل على محمد
~~وآل محمد، وارزقنا العافية ودوام العافية وتمام العافية وشكر العافية في
~~الدنيا والآخرة يا أرحم الراحمين " وقال عبد السلام (5) للصادق عليه
~~السلام: " دخلت الطواف فلم يفتح لي شئ من الدعاء إلا الصلاة على محمد وآل
~~محمد، وسعيت فكان ذلك، فقال (عليه السلام) ما أعطي أحد ممن سأل أفضل مما
~~أعطيت ".
# PageV19P348
# لكن الجميع كما ترى لا دلالة في شئ منها على مضمون ما ذكره المصنف من
~~استحباب كونه في تمام الطواف واجبه ومندوبه ذاكرا لله سبحانه، وإن كان يشهد
~~له الاعتبار والعمومات وكون الطواف كالصلاة، نعم قال الجواد (عليه السلام)
~~في خبر محمد بن الفضيل (1): " طواف الفريضة لا ينبغي أن يتكلم فيه إلا
~~بالدعاء وذكر الله تعالى وتلاوة القرآن، والنافلة يلقى الرجل أخاه فيسلم
~~عليه ويحدثه بالشئ من أمر الدنيا والآخرة لا بأس به " وقال أيوب أخو أديم
~~(2) للصادق (عليه السلام): " القراءة وأنا أطوف أفضل أو أذكر الله ms06774 تبارك
~~وتعالى قال: القراءة " وفيه رد على مالك المحكي عنه القول بكراهة القراءة،
~~وفي مرسل حماد بن عيسى (3) عن العبد الصالح (عليه السلام) قال: " دخلت عليه
~~يوما وأنا أريد أن أسأله عن مسائل كثيرة فلما رأيته عظم علي كلامه، فقلت له
~~ناولني يدك أو رجلك اقبلها فناولني يده فقبلتها فذكرت قول رسول الله صلى
~~الله عليه وآله فدمعت عيناي فلما رآني مطأطأ رأسي قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وآله ما من طائف يطوف بهذا البيت حين تزول الشمس حاسرا عن رأسه
~~حافيا يقارب بين خطاه ويغض بصره ويستلم الحجر في كل طواف من غير أن يؤذي
~~أحدا ولا يقطع ذكر الله عن لسانه إلا كتب الله له بكل خطوة سبعين ألف حسنة،
~~ومحى عنه سبعين ألف سيئة، ورفع له سبعين ألف درجة، وأعتق عنه سبعين ألف
~~رقبة، ثمن كل رقبة عشرة آلاف درهم، وشفع في سبعين من أهل بيته، وقضيت له
~~سبعون ألف حاجة إن شاء فعاجله، وإن شاء فأجله " وعلى كل حال فالأمر سهل،
~~لأن
# PageV19P349
# ذكر الله تعالى حسن على كل حال، خصوصا هذا الحال، والله العالم.
# ومنها أن يكون (على سكينة ووقار مقتصدا في مشيه) تمام الطواف لا مسرعا
~~ولا مبطأ كما عن الشيخ في النهاية وابني الجنيد وأبي عقيل والحلبي وابن
~~إدريس وغيرهم، بل في المدارك نسبته إلى أكثر الأصحاب، وفي غيرها إلى
~~المشهور، لمناسبته الخضوع والخشوع، وخبر عبد الرحمان بن سيابه (1) سأل أبا
~~عبد الله (عليه السلام) " عن الطواف فقال له: أسرع وأكثر أو أمشي وأبطئ،
~~قال: امش بين المشيين " وفي المحكي عن نوادر ابن عيسى (2) عن أبيه عن جده
~~عن أبيه: رأيت علي بن الحسين (عليهما السلام) يمشي ولا يرمل " ولا ينافيه
~~خبر سعيد الأعرج (3) سأل أبا عبد الله (عليهما السلام) " عن المسرع والمبطئ
~~فقال: كل حسن ما لم يؤذ أحدا " بعد كون الأول أحسن.
# (و) لكن (قيل) والقائل ابن حمزة فيما حكي عنه: (يرمل ثلاثا ويمشي أربعا)
~~وخاصة في طواف الزيارة، وعن ms06775 الشيخ في المبسوط ذلك أيضا في طواف القدوم
~~خاصة، قال فيما حكي عنه: اقتداء بالنبي صلى الله عليه وآله، لأنه كذلك فعل،
~~رواه جعفر بن محمد عن جابر (4) وعن التحرير والإرشاد اختياره، ولعله لخبر
~~ثعلبة عن زرارة أو محمد الطيار (5) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن
~~الطواف أيرمل فيه الرجل؟ فقال: إن رسول الله صلى الله عليه وآله لما أن قدم
~~مكة وكان بينه وبين المشركين الكتاب الذي قد علمتم أمر الناس أن يتجلدوا
# PageV19P350
# وقال: اخرجوا أعضادكم واخرج رسول الله صلى الله عليه وآله، ثم رمل بالبيت
~~ليريهم أنه لم يصبهم جهد، فمن أجل ذلك يرمل الناس، وإني لامشي مشيا، وقد
~~كان علي بن الحسين (عليه السلام) يمشي مشيا " وخبر يعقوب الأحمر (1) قال
~~أبو عبد الله (عليه السلام): " لما كان غزاة الحديبية وادع رسول الله صلى
~~الله عليه وآله أهل مكة ثلاث سنين، ثم دخل فقضى نسكه، فمر رسول الله صلى
~~الله عليه وآله بنفر من أصحابه جلوس في فناء الكعبة فقال: هو ذا قومكم على
~~رؤوس الجبال لا يرونكم فيروا فيكم ضعفا، قال: فقاموا فشدوا أزرهم، وشدوا
~~أيديهم على أوساطهم ثم رملوا " إلا أنهما معا كما ترى لا دلالة فيهما على
~~ذلك، بل في المحكي عن نوادر ابن عيسى (2) عن أبيه " أنه سئل ابن عباس فقيل
~~له: إن قوما يروون أن رسول الله صلى الله عليه وآله أمر بالرمل حول الكعبة
~~فقال: كذبوا وصدقوا، فقلت وكيف ذاك؟ فقال: إن رسول الله صلى الله عليه وآله
~~دخل مكة في عمرة القضاء وأهلها مشركون، وبلغهم أن أصحاب محمد صلى الله عليه
~~وآله مجهودون، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله رحم الله أمره أراهم من
~~نفسه جلدا، فأمرهم فحسروا عن أعضادهم ورملوا بالبيت ثلاثة أشواط، ورسول
~~الله على ناقته وعبد الله بن رواحة آخذ زمامها والمشركون بحيال الميزاب
~~ينظرون إليهم، ثم حج رسول الله صلى الله عليه وآله بعد ذلك فلم يرمل ولم
~~يأمرهم بذلك، فصدقوا في ذلك وكذبوا في هذا ms06776 ".
# كل ذلك مضافا إلى ما عن المنتهى من نسبته إلى اتفاق العامة الذين جعل
~~الله الرشد في خلافهم، خصوصا هنا، لأنهم استندوا في ذلك إلى ما رووه (3) من
~~أن النبي صلى الله عليه وآله لما قدم مكة قال المشركون: إنه يقدم عليكم قوم
~~نهكتهم
# PageV19P351
# الحمى ولقوا منها شرا فأمر رسول الله صلى الله عليه وآله أن يرملوا
~~الأشواط الثلاثة، وأن يمشوا بين الركنين فلما رأوهم قالوا ما نريهم إلا
~~كالغزلان " ولا دلالة فيه على الاستحباب مطلقا.
# وعلى كل حال فلا إشكال ولا خلاف في عدم وجوب شئ من الطريقين، للأصل وما
~~سمعته من خبر سعيد الأعرج (1).
# والمراد بالرمل الهرولة على ما في القاموس، وإليه يرجع ما عن المفصل من
~~أنه ضرب منه، وعن الأزهري " يقال رمل الرجل يرمل رملانا إذا أسرع في مشيه
~~وهو في ذلك ينزو، وعن النووي " الرمل بفتح الراء والميم إسراع المشي مع
~~تقارب الخطأ ولا يثب وثوبا " وفي الدروس " أنه الاسراع في المشي مع تقارب
~~الخطأ دون الوثوب والعدو يسمى الخبب " والجميع متقارب، لكن في الصحاح وعن
~~العين وغيرهما " أنه بين المشي والعدو " وهو مناف لما سمعت حتى النصوص.
# ثم إن الرمل على تقدير استحبابه فهو للرجال خاصة، أما النساء فلا يستحب
~~اتفاقا كما عن المنتهى، وفي الدروس ذكر فروعا عشرة على تقدير القول المزبور
~~كفانا مؤنتها عدم القول به.
# والظاهر من طواف القدوم في عبارة الشيخ هو الذي يفعل أول ما يقدم مكة
~~واجبا أو ندبا في نسك أو لا، كان عليه سعي أو لا، فلا رمل في طواف النساء
~~والوداع وطواف الحج إن كان قدم مكة قبل الوقوف إلا أن يقدمه عليه، وإلا فهو
~~قادم الآن، ولا على المكي وإن احتمله في محكي المنتهى وعن ظاهر التذكرة،
~~وقال في الدروس: ويمكن أن يراد بطواف القدوم الطواف المستحب
# PageV19P352
# للحاج مفردا أو قارنا على المشهور إذا دخل مكة قبل الوقوف كما هو مصطلح
~~العامة، فلا يتصور في حق المكي ولا في المعتمر متعة أو افرادا، ولا ms06777 في
~~الحاج مفردا إذا أخر دخول مكة عن الموقفين، قال: " ولكن الأقرب الأول، لأن
~~المعتمر قادم حقيقة إلى مكة، وكذا الحاج إذا أخر دخولها، ويدخل طواف القدوم
~~تحته " قلت: هو كذلك، على أنك قد عرفت عدم المأخذ له، فلا يهم إجماله، ولا
~~فرق عندنا بين أركان البيت وما بينها في استحباب الرمل وعدمه، وعن بعض
~~العامة اختصاص استحبابه بما عدى اليمانيين وما بينهما، ولا قضاء له في
~~الأربعة الأخيرة ولا في طواف آخر خلافا لبعض العامة أيضا.
# وعلى كل حال فظاهر المصنف وصريح غيره استحباب المشي فيه، بل هو المحكي عن
~~المعظم، ولعله لأنه أنسب بالخضوع والاستكانة، وابعد عن إيذاء الناس، ولأنه
~~المعهود من النبي صلى الله عليه وآله والصحابة والتابعين، وليس بواجب
~~للأصل، وثبوت ركوبه صلى الله عليه وآله فيه لغير عذر، خلافا للمحكي عن ابن
~~زهرة فأوجبه اختيارا حاكيا عليه الاجماع، وربما استدل له بتشبيه الطواف
~~بالصلاة التي لا يجوز الركوب اختيارا في الواجب منها، وإن كان هو كما ترى،
~~وكذا ما حكاه من الاجماع، نعم عن الخلاف لا خلاف عندنا في كراهة الركوب
~~اختيارا، مع أنه لا يخلو من نظر بعد فعل النبي صلى الله عليه وآله له، بل
~~منع إن أراد بالكراهة الحرمة كما احتمله بعض الناس.
# (و) منها (أن يقول) في الطواف: (اللهم إني أسألك باسمك الذي يمشى به على
~~طلل الماء إلى آخر الدعاء) الذي سمعته في صحيح معاوية (1) (و) منها (أن
~~يلتزم المستجار) المسمى في النصوص بالملتزم والمتعوذ
# PageV19P353
# (في الشوط السابع ويبسط يديه على حائطه ويلصق به بطنه وخده) ويقر بذنوبه
~~(ويدعو بالدعاء المأثور) وقال الصادق عليه السلام في خبر معاوية (1):
# " ثم يطوف بالبيت سبعة أشواط إلى أن قال: فإذا انتهيت إلى مؤخر الكعبة
~~وهو المستجار دون الركن اليماني بقليل في الشوط السابع فابسط يديك على
~~الأرض والصق خدك وبطنك بالبيت، ثم قل: اللهم البيت بيتك، والعبد عبدك، وهذا
~~مقام العائذ بك من النار، ثم أقر لربك بما عملت من الذنوب، فإنه ليس ms06778 عبد
~~مؤمن يقر لربه بذنوبه في هذا المكان إلا غفر له إن شاء الله، فإن أبا عبد
~~الله عليه السلام قال لغلمانه: أميطوا عني حتى أقر لربي بما عملت، وتقول:
~~اللهم من قبلك الروح والفرج والعافية، اللهم إن عملي ضعيف فضاعفه لي، واغفر
~~لي ما اطلعت عليه مني وخفي على خلقك، وتستجير من النار، وتتخير لنفسك من
~~الدعاء ثم استقبل الركن اليماني والركن الذي فيه الحجر الأسود واختم به،
~~فإن لم تستطع فلا يضرك، وتقول: اللهم متعني بما رزقتني وبارك لي فيما
~~آتيتني " ولعله إليه يرجع خبره الآخر (2) عنه عليه السلام أيضا " إذا فرغت
~~من طوافك وبلغت مؤخر الكعبة وهو بحذاء المستجار دون الركن اليماني بقليل
~~فابسط يدك على البيت، والصق بطنك وخدك بالبيت، وقل: اللهم " إلى آخر الدعاء
~~المزبور بناء على إرادة القرب من الفراغ من قوله " فرغت " وهو الشوط
~~السابع، وعلى إرادة المستجار نفسه من الحذاء فيه، وفي خبره الآخر عنه عليه
~~السلام أيضا " كان إذا انتهى إلى الملتزم قال لمواليه أميطوا عني حتى أقر
~~لربي بذنوبي فإن هذا مكان لم يقر عبد بذنوبه ثم استغفر إلا غفر الله له "
~~وفي خبر
# PageV19P354
# جميل بن صالح (1) عنه عليه السلام أيضا قال: " لما طاف آدم بالبيت وانتهى
~~إلى الملتزم قال له جبرئيل: يا آدم أقر لربك بذنوبك في هذا المكان إلى أن
~~قال:
# فأوحى الله إليه يا آدم قد غفرت لك ذنبك، قال: يا رب ولولدي أو لذريتي
~~فأوحى الله عز وجل إليه من جاء من ذريتك إلى هذا المكان وأقر بذنوبه وتاب
~~ثم استغفر غفرت له " وقال يونس (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~الملتزم لأي شئ يلتزم؟ وأي شئ يذكر فيه؟ فقال: عنده نهر من أنهار الجنة
~~تلقى فيه أعمال العباد عند كل خميس " وفي المروي (3) عن الخصال عن علي عليه
~~السلام " أقروا عند الملتزم بما حفظتم من ذنوبكم، وما لم تحفظوا فقولوا وما
~~حفظته علينا ونسيناه فاغفره لنا، فإنه من أقر بذنوبه في ذلك الموضع وعده ms06779
~~وذكره واستغفر منه كان حقا على الله عز وجل أن يغفر له " وقال الصادق عليه
~~السلام أيضا في خبر عبد الله بن سنان (4): " إذا كنت في الطواف السابع فائت
~~المتعوذ وهو إذا قمت في دبر الكعبة حذاء الباب، فقل: اللهم البيت بيتك،
~~والعبد عبدك، وهذا مقام العائذ بك من النار، اللهم من قبلك الروح والفرج،
~~ثم استلم الركن اليماني ثم ائت الحجر فاختم به ".
# وربما يستفاد من خبري بن مسلم (5) والصباح (6) استحباب استلام الكعبة من
~~دبرها بعد الفراغ من الطواف، قال في الأول: " قلت لأبي جعفر عليه السلام من
~~أين استلم الكعبة إذا فرغت من طوافي؟ قال: من دبرها " وقال في الثاني: "
~~سئل أبو عبد الله عليه السلام عن استلام الكعبة فقال: من دبرها " بل
# PageV19P355
# قد يستفاد من خبر سعدان بن مسلم (1) المروي عن قرب الإسناد استحباب
~~التزام غير الملتزم، قال: " رأيت أبا الحسن موسى عليه السلام استلم الحجر
~~ثم طاف حتى إذا كان أسبوع التزم وسط البيت وترك الملتزم الذي يلتزم أصحابنا
~~وبسط يده على الكعبة " إلى آخر الخبر الذي ذكرناه سابقا في استلام الحجر،
~~والأمر سهل بعد كون الحكم ندبا، وقد ظهر لك أن المستجار هو بحذاء الباب
~~مؤخر الكعبة وإن كان قد سمعت ما في أحد أخبار معاوية، والله العالم.
# (ولو جاوز المستجار إلى الركن) عمدا أو نسيانا (لم يرجع) حذرا من زيادة
~~الطواف، ولصحيح ابن يقطين (2) " سألت أبا الحسن عليه السلام عمن نسي أن
~~يلتزم في آخر طوافه حتى جاز الركن اليماني أيصلح أن يلتزم بين الركن
~~اليماني وبين الحجر أو يدع ذلك؟ قال: يترك اللزوم ويمضي، وعمن قرن عشرة
~~اسباغ أو أكثر أو أقل أله أن يلتزم في آخرها التزاما واحدا؟ قال: لا أحب "
~~ولكن في الدروس: ولو تجاوزه رجع مستحبا ما لم يبلغ الركن، وقيل لا يرجع
~~مطلقا، وهو رواية علي بن يقطين، بل في النافع والقواعد إطلاق الأمر بالرجوع
~~لالتزامه، ولعله لاطلاق بعض (3) النصوص السابقة، وعدم زيادة الطواف بعد عدم
~~نيته بما بعد ms06780 ذلك إلى موضع الرجوع طوافا، وإنما الأعمال بالنيات، قيل: ولذا
~~لم ينه عنه الأصحاب، وإنما ذكروا أنه ليس عليه، وإن كان فيه أن ظاهر المتن
~~والخبر النهي، نعم هما إذا كان قد تجاوز أو انتهى إلى الركن ولا ريب في أن
~~الأحوط تركه، وأحوط منه عدم الرجوع مطلقا، لاحتمال المنع من مطلق الزيادة
~~كما جزم به في الرياض مستظهرا به مما في الدروس
# PageV19P356
# والروضة هنا من الأمر بحفظ الموضع عند الاستلام، أو الالتزام بأن يثبت
~~رجليه في الموضع، ولا يتقدم بهما حذرا من الزيادة في الطواف، كالأمر بحفظ
~~موضع القطع حيث يجوز الخروج من الطواف، مضافا إلى إطلاقهم في غير المقام
~~النهي عن الزيادة الذي يمكن اتكالهم عليه هنا، وإلى عدم دليل على الرجوع
~~إلا الاطلاق الغير المعلوم انصرافه إلى محل النزاع، وإن كان ذلك كله محل
~~نظر أو منع وإن زاد في الاطناب به في الرياض، والله العالم.
# (و) منها (أن يلتزم الأركان كلها) كما صرح به الفاضل وغيره لصحيح جميل
~~(1) " رأيت أبا عبد الله (عليه السلام) يستلم الأركان كلها " وخبر إبراهيم
~~بن أبي محمود (2) " قلت للرضا (عليه السلام) استلم اليماني والشامي
~~والعراقي والغربي قال: نعم " إلا أنهما كما ترى في الاستلام الذي هو معقد
~~المحكي من اجماع الخلاف على استحبابه فيها أجمع نحو ما عن المنتهى من
~~النسبة إلى علمائنا، فيمكن أن يكون هو المراد من الالتزام، أو نظرا إلى ما
~~سمعته سابقا من صحيح يعقوب بن شعيب (3) سأل الصادق (عليه السلام) " عن
~~استلام الركن فقال: استلامه أن تلصق بطنك به، والمسح أن تمسحه بيدك "
~~والأمر سهل.
# (وآكدها الذي فيه الحجر واليماني) قال الصادق (عليه السلام) في صحيح جميل
~~(4) " كنت أطوف بالبيت فإذا رجل يقول ما بال هذين الركنين يستلمان ولا
~~يستلم هذان، فقلت: إن رسول الله صلى الله عليه وآله استلم هذين ولم يتعرض
# PageV19P357
# لهذين، فلا تعرض لهما إذا لم يتعرض لهما رسول الله صلى الله عليه وآله،
~~قال جميل: ورأيت أبا عبد الله (عليه السلام) يستلم ms06781 الأركان كلها " والمراد
~~بالإشارة في الصحيح الركن اليماني والذي فيه الحجر ولو بقرينة خبر غياث (1)
~~عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) " كان رسول الله صلى الله عليه وآله لا
~~يستلم إلا الركن الأسود واليماني ثم يقبلهما ويضع خده عليهما ورأيت أبي
~~يفعله " وخبر بريد بن معاوية العجلي (2) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام)
~~كيف صار الناس يستلمون الحجر والركن اليماني ولا يستلمون الركنين الآخرين؟
~~فقال: قد سألني عن ذلك عباد بن صهيب البصري فقلت: إن رسول الله صلى الله
~~عليه وآله استلم هذين ولم يستلم هذين، وإنما على الناس أن يفعلوا ما فعل
~~رسول الله صلى الله عليه وآله، وسأخبرك بغير ما أخبرت به عبادا إن الحجر
~~الأسود والركن اليماني عن يمين العرش، وإنما أمر الله أن يستلم ما عن يمين
~~عرشه " وفي المروي (3) عن العلل عن الصادق عليه السلام أنه قال: " لما
~~انتهى رسول الله صلى الله عليه وآله إلى الركن الغربي فقال له الركن يا
~~رسول الله ألست قعيدا من قواعد بيت ربك فما لي لا استلم؟ فدنى منه النبي
~~صلى الله عليه وآله فقال: أسكن وعليك السلام غير مهجور " والمرسل (4) عن
~~النبي والأئمة (عليهم الصلاة والسلام) " صار الناس يستلمون الحجر والركن
~~اليماني ولا يستلمون الركنين الآخرين، لأن الحجر الأسود والركن اليماني عن
~~يمين العرش، وإنما أمر الله تعالى أن يستلم ما عن يمين عرشه " وفي المرسل
~~الآخر (5) عن الصادق عليه السلام " الركن اليماني بابنا الذي ندخل منه
~~الجنة " وقال عليه السلام (6) " فيه باب من أبواب الجنة لم يغلق منذ فتح،
~~وفية نهر من الجنة تلقى فيه أعمال العباد " وفي المرسل الثالث (7) " إنه
~~يمين الله
# PageV19P358
# في أرضه، يصافح بها خلقه " وفي الدروس لأنها على قواعد إبراهيم، لكن في
~~كشف اللثام " حكيت هذه العلة عن ابن عمر، ولا تتم إلا على كون الحجر أو
~~بعضه من الكعبة، وسمعته أنا لا نقول به، وإنما هو قول العامة " وقد سبقه
~~إليه في المسالك، فإنه قال بعد حكاية ذلك: وهو يشعر بكون ms06782 البيت مختصرا من
~~جانب الحجر، وقد تقدم الخلاف فيه، والأمر سهل.
# وقال الصادق عليه السلام أيضا في خبر زيد الشحام (1): " كنت أطوف مع أبي
~~عليه السلام وكان إذا انتهى إلى الحجر مسحه بيده وقبله وإذا انتهى إلى
~~الركن اليماني التزمه، فقلت: جعلت فداك تمسح الحجر بيدك وتلتزم اليماني،
~~فقال:
# قال رسول الله صلى الله عليه وآله: ما أتيت الركن اليماني إلا وجدت
~~جبرئيل قد سبقني إليه يلتزمه ".
# ومنه بل وغيره يستفاد التأكد في خصوص اليماني الذي ورد فيه استحباب
~~الدعاء عنده أيضا، قال العلاء بن ربعي (2) " سمعت أبا عبد الله عليه السلام
~~يقول: إن الله عز وجل وكل بالركن اليماني ملكا هجيرا يؤمن على دعائكم " وفي
~~خبره (3) الآخر عنه عليه السلام " إنه كان يقول: إن ملكا موكل بالركن
~~اليماني منذ خلق الله السماوات والأرضين، ليس له هجير إلا التأمين على
~~دعائكم، فلينظر عبد بما يدعو، فقلت ما الهجير؟ فقال: كلام من كلام العرب،
~~أي ليس له عمل " وعن رواية أخرى (4) " ليس له عمل غير ذلك " وفي خبر معاوية
~~بن عمار (5) عن أبي عبد الله
# PageV19P359
# عليه السلام أيضا " الركن اليماني باب من أبواب الجنة لم يغلقه الله منذ
~~فتحه " وقال أبو الفرج السندي (2) " كنت أطوف بالبيت مع أبي عبد الله (عليه
~~السلام) فقال: أي هذا أعظم حرمة؟ فقلت: جعلت فداك أنت أعلم بهذا مني، فأعاد
~~علي فقلت: داخل البيت، فقال: الركن اليماني على باب من أبواب الجنة، مفتوح
~~لشيعة آل محمد صلى الله عليه وآله مسدود عن غيرهم، وما من مؤمن يدعو بدعاء
~~عنده إلا صعد دعاؤه حتى يلصق بالعرش، ما بينه وبين الله حجاب ".
# وكيف كان فقد ظهر لك من ذلك كله ضعف ما عن أبي علي من نفي استلام غير
~~الركنين المزبورين لظاهر بعض النصوص السابقة المحمولة على عدم التأكد أو
~~عدم المواظبة، وعلى التقية جمعا بينها وبين غيرها مما عرفت من النص
~~والاجماع المحكي كالمحكي عن سلار من وجوب استلام اليماني كلثم الحجر وإن
~~قال في كشف اللثام ms06783 للأمر به في الاخبار من غير معارض، لكن فيه أنه لا أمر
~~به بخصوصه، نعم فيه حكاية فعل هو أعم من الوجوب، أو رخصة هي أعم من
~~الاستحباب فضلا عن الوجوب، على أن لسان النصوص المزبورة ظاهر في الندب سيما
~~بعد ملاحظة جمعه مع غيره مما هو معلوم الندب وحكاية ظاهر الاجماع وغير ذلك،
~~هذا، وفي المدارك والظاهر تأدي السنة بالمسح باليد، كما تدل عليه صحيحة
~~سعيد الأعرج (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن استلام الحجر من
~~قبل الباب فقال: أليس تريد أن تستلم الركن؟ فقلت: نعم، فقال:
# يجزيك حيث ما نالت يدك: وفيه أن ظاهر النصوص المزبورة استحباب أزيد
# PageV19P360
# من ذلك من الالتزام ونحوه وإن كان هو أيضا مستحبا، بل لعل لفظ الاجزاء
~~مشعر بذلك أيضا، بل لا يبعد استفادة رجحان أصناف التبرك بالأركان وخصوصا
~~الركنين بل وغيرهما مما هو في دبر الكعبة من إلصاق البطن والوجه والالتزام
~~والتقبيل ونحوها.
# (ويستحب أن يطوف ثلاثمائة وستين طوافا) كل طواف سبعة أشواط فتكون الفين
~~وخمس مائة وعشرين شوطا بلا خلاف أجده فيه (فإن لم يتمكن فثلاثمائة وستين
~~شوطا) كما صرح به غير واحد، لصحيح ابن عمار (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " يستحب أن يطوف ثلاثمائة وستين أسبوعا عدد أيام السنة، فإن لم
~~يستطع فثلاثمائة وستين شوطا، فإن لم تستطع فما قدرت عليه من الطواف " وغيره
~~من الأخبار على ما في كشف اللثام، قال: " ثم إنها كعبارات الأصحاب مطلقة،
~~نعم في بعضها التقييد بمدة مقامه بمكة، والظاهر استحبابها لمن أراد الخروج
~~في عامه أو في كل عام، وما في الأخبار من كونها بعدد أيام السنة قرينة عليه
~~" قلت: لم أعثر على ما ذكره من النصوص، نعم في المحكي عن فقه الرضا عليه
~~السلام (2) " يستحب أن يطوف الرجل بمقامه بمكة ثلاثمائة وستين أسبوعا " فلا
~~مانع من إرادة استحباب ذلك له في كل يوم، لما يظهر من النصوص من استحباب
~~كثرة الطواف وأنه كالصلاة من شاء استقل ومن شاء استكثر، وفي ms06784 خبر عبد الله
~~الهاشمي (3) عن الصادق عليه السلام " كان موضع الكعبة ربوة من الأرض بيضاء
~~تضئ كضوء الشمس والقمر حتى قتل ابنا آدم أحدهما صاحبه فاسودت،
# PageV19P361
# فلما نزل آدم رفع الله له الأرض كلها حتى رآها، قال: يا رب ما هذه الأرض
~~البيضاء المنيرة قال: هي حرمي في أرضي وقد جعلت عليك أن تطوف بها كل يوم
~~سبعمائة طواف " وفي خبر أبي الفرج (1) قال: " سأل أبان أبا عبد الله عليه
~~السلام أكان لرسول الله صلى الله عليه وآله طواف يعرف به؟ فقال: كان رسول
~~الله صلى الله عليه وآله يطوف بالليل والنهار عشرة أسابيع: ثلاثة أول
~~الليل، وثلاثة آخر الليل، واثنين إذا أصبح، واثنين بعد الظهر، وكان فيما
~~بين ذلك راحته " وكيف كان فظاهر ما سمعته من النص والفتوى من استحباب
~~ثلاثمائة وستين شوطا أنه يكون واحد منها عشرة أشواط، وذلك لأنها حينئذ أحد
~~وخمسون أسبوعا وثلاثة أشواط، وقد سمعت كراهة الزيادة.
# (و) لكن في المتن وغيره أنه (تلحق) هذه (الزيادة بالطواف الأخير وتسقط
~~الكراهة هاهنا بهذا الاعتبار) للنص والفتوى، أو أن استحبابها لا ينفي
~~الزائد، فيزاد على الثلاثة أربعة كما عساه يشهد له ما في الغنية من أنه قد
~~روي (2) أنه يستحب أن يطوف مدة مقامه بمكة ثلاثمائة وستين أسبوعا أو
~~ثلاثمائة وأربعة وستين شوطا، بل حكاه غير واحد عن ابن زهرة، وعن المختلف
~~نفي البأس عنه، وفي الدروس وزاد ابن زهرة أربعة أشواط حذرا من الكراهة،
~~وليوافق عدد أيام السنة الشمسية، ورواه البزنطي (3) وفي كشف اللثام عن
~~حاشية القواعد أن في جامعه إشارة إليه، لأنه ذكر في سياق أحاديثه عن الصادق
~~عليه السلام أنها اثنان وخمسون طوافا، قلت فيما حضرني من الوسائل عن
# PageV19P362
# التهذيب مسندا عن أحمد بن محمد بن أبي نصر (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " يستحب أن يطاف بالبيت عدد أيام السنة كل أسبوع لسبعة أيام، فذلك
~~اثنان وخمسون أسبوعا " وأما احتمال مشروعية الثلاثة طوافا منفردا فهو بعيد
~~جدا، وعلى كل حال ففي كشف اللثام ms06785 " وتخصيص الأخير للقصر على العذر واليقين،
~~إذ قد يتجدد التمكن من الطواف بالعدد، أو يكون الأخير أو غيره ثلاثة أشواط
~~" قلت: قد عرفت بعد الأخير بل والأول بناء على ما سمعته من المروي عن
~~البزنطي وغيره المراد مما في صدره وعجزه السنة الشمسية كما سمعته من
~~الشهيد، وبذلك يخرج عن ظاهر الخبر المزبور المنافي لما دل على وجوب الطواف
~~سبعة أشواط لا أزيد ولا أنقص، فاحتمال مشروعيته هنا ثلاثة أو عشرة لا داعي
~~له، وإلا لقيل بمشروعية الثلاثمائة وستين شوطا طوافا واحدا كما هو ظاهر
~~الخبر المزبور، ولا أظن أحدا يلتزمه، فليس المراد حينئذ إلا الأشواط
~~المزبورة مقطعة طوافات كل طواف سبعة، وإن توقف ذلك على إضافة أربعة إلى
~~الثلاثة المتأخرة لا أنها تجعل طوافا مستقلا، ولا أنها تضاف إلى الآخر على
~~أن يكون عشرة أشواط، فلا حاجة حينئذ إلى استثنائه من الكراهة كما هو ظاهر
~~المصنف وغيره، وإلا فلا وجه لتخصيصه بالأخير لاطلاق النص، والله العالم.
# (و) منها (أن يقرأ في ركعتي الطواف في) الركعة (الأولى مع الحمد قل هو
~~الله أحد وفي الثانية معه قل يا أيها الكافرون) كما هو المشهور، لما سمعته
~~من قول الصادق (عليه السلام) في حسن معاوية (2) " إذا فرغت من طوافك فائت
~~مقام إبراهيم فصل ركعتين واجعله إماما واقرأ في
# PageV19P363
# الأولى منهما سورة التوحيد قل هو الله أحد، وفي الثانية قل يا أيها
~~الكافرون " الحديث، وغيره المؤيد بالترتيب الذكري في كثير من الأخبار
~~المرغبة في قراءة السورتين هنا وفي باقي المواضع السبع المشهورة، خلافا لما
~~عن الشيخ في كتاب الصلاة، فقال بالجحد في الأولى والتوحيد في الثانية، وعن
~~الشهيد أنه جعله رواية (1) وإن كنا لم نقف عليها، مع أنه في محكي النهاية
~~هنا أفتى بما سمعته من المشهور، بل نفى عنه البأس في كتاب الصلاة، وقد تقدم
~~الكلام في ذلك عند البحث على وجوبهما في الطواف، فلاحظ، والله العالم.
# (ومن زاد على السبعة) في طواف الفريضة (سهوا) شوطا (أكملها أسبوعين) في
~~المشهور نصا وفتوى ms06786 (وصلى الفريضة أولا وركعتي النافلة بعد الفراغ من السعي)
~~أما الأولى فللمعتبرة المستفيضة كصحيح أبي أيوب (2) " قلت لأبي عبد الله
~~عليه السلام رجل طاف بالبيت ثمانية أشواط طواف فريضة قال: فليضف إليها ستا،
~~ثم يصلي أربع ركعات " وصحيح ابن مسلم (3) عن أحدهما (عليهما السلام) في
~~كتاب علي عليه السلام " إذا طاف الرجل بالبيت ثمانية أشواط الفريضة واستيقن
~~ثمانية أضاف إليها ستا، وكذا إذا استيقن أنه سعى ثمانية أضاف إليها ستا "
~~وخبره (4) الآخر عنه عليه السلام أيضا " قلت له: رجل طاف بالبيت فاستيقن
~~أنه طاف ثمانية أشواط قال: يضيف إليها ستة وكذلك إذا استيقن أنه طاف بين
~~الصفا والمروة ثمانية فليضف إليها ستة " ونحو ذلك خبره الثالث (5) وخبر علي
~~بن أبي حمزة (6) " سئل أبو عبد الله عليه السلام وأنا حاضر عن رجل طاف
~~بالبيت
# PageV19P364
# ثمانية أشواط قال: نافلة أو فريضة، فقال: فريضة، فقال: يضيف إليها ستة،
~~فإذا فرغ صلى ركعتين عند مقام إبراهيم عليه السلام ثم خرج إلى الصفا
~~والمروة فطاف بهما، فإذا فرغ صلى ركعتين أخراوين، فكان طواف نافلة وطواف
~~فريضة " وخبر وهب (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إن عليا (عليه
~~السلام) طاف ثمانية أشواط فزاد ستة ثم ركع أربع ركعات " وخبر زرارة (2) عن
~~أبي جعفر (عليه السلام) " إن عليا (عليه السلام) طاف طواف الفريضة ثمانية
~~فترك سبعة وبنى على واحد وأضاف إليها ستة، ثم صلى ركعتين خلف المقام ثم خرج
~~إلى الصفا والمروة، فلما فرغ من السعي بينهما رجع فصلى الركعتين اللتين ترك
~~في المقام الأول " إلى غير ذلك من النصوص المنجبر ما يحتاج منها إلى جابر
~~بما عرفت المقيد إطلاق بعضها بحال السهو التي يخرج بها عما تقتضيه القاعدة
~~من الفساد للثاني بعدم النية وللأول بالزيادة، قال أبو الحسن (عليه السلام)
~~في خبر عبد الله بن محمد (3): " الطواف المفروض إذا زدت عليه مثل الصلاة،
~~فإذا زدت عليها فعليك الإعادة وكذا السعي ".
# خلافا للصدوق في محكي المقنع، قال: وإن طفت بالبيت الطواف المفروض ثمانية
~~أشواط فأعد الطواف، وروي ms06787 يضيف إليها ستة فيجعل واحدا فريضة والآخر نافلة،
~~لما عرفت، ولخبر أبي بصير (4) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل
~~طاف بالبيت ثمانية أشواط المفروض قال: يعيد حتى يثبته "
# PageV19P365
# وخبره الآخر (1) المضمر " قلت له فإن طاف وهو مقطوع ثمان مرات وهو ناس
~~قال: فليتم طوافه ثم يصلي أربع ركعات، فأما الفريضة فليعد حتى يتم سبعة
~~أشواط " قيل وصحيح ابن سنان (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " من طاف
~~بالبيت فوهم حتى يدخل في الثامن فليتم أربعة عشر شوطا ثم يصلي ركعتين " من
~~حيث الاقتصار على ركعتين كخبر رفاعة (3) " كان علي عليه السلام يقول: إذا
~~طاف ثمانية فليتم أربعة عشر، قلت يصلي أربع ركعات قال: يصلي ركعتين " وفيه
~~أنه غير موافق لما سمعته من المقنع من إعادة الطواف الذي مقتضاه كخبر أبي
~~بصير بطلان الثمانية، فما عن بعض الناس ممن قارب عصرنا من الاعتداد بالثامن
~~خاصة مكملا له بستة على أنه الطواف الواجب لنحو الخبرين المزبورين اللذين
~~أولهما في الداخل في الثامن وغير ناف للركعتين الأخيرتين كالآخر المحتمل
~~لإرادة تعجيل الركعتين قبل السعي في غير محله، بل يمكن دعوى الاجماع المركب
~~على خلافه، فيجب حمل ما سمعت على ما يوافق المشهور بارتكاب ما عرفت وغيره
~~من احتمال إرادة الصلاتين من الركعتين، أو طرحه كوجوب حمل خبر أبي بصير
~~وغيره مما استدل به للصدوق كذلك، ضرورة قصوره عن المعارضة سندا واستفاضة
~~واعتضادا بالشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعا، بل لعلها كذلك، إذ لم نجد
~~مخالفا إلا ما سمعته من المقنع الذي لا يقدح مثله خصوصا بعد ما عن الفقه
~~المنسوب (4) إلى الرضا (عليه السلام) مما ينافي ذلك، قال:
# " فإن سهوت فطفت طواف الفريضة ثمانية أشواط فزد عليها ستة أشواط، وصل
# PageV19P366
# عند مقام إبراهيم ركعتي الطواف، ثم اسع بين الصفا والمروة، ثم تأتي
~~المقام فصل خلفه ركعتي الطواف، واعلم أن الفريضة هو الطواف الثاني،
~~والركعتين الأولتين لطواف الفريضة، والركعتين الأخيرتين للطواف الأول،
~~والطواف الأول تطوع " والمناقشة في بعض النصوص المزبورة المتضمنة لفعل ms06788 علي
~~(عليه السلام) بعدم وقوع ذلك منه عمدا ولا سهوا لعصمته مدفوعة باحتمال
~~التقية فيه على معنى أن الصادق (عليه السلام) حكاه كما عندهم تقية مع أن
~~الدليل غير منحصر فيه، فلا بأس بطرحه، كما لا ريب في أن المتجه ما عليه
~~المشهور.
# نعم الظاهر اعتبار اكمال الشوط، أما إذا لم يكمله فليلغه ويرجع إلى طوافه
~~كما ستسمع الكلام فيه إن شاء الله عند تعرض المصنف له.
# ثم إن الفاضل والشهيدان قد صرحوا باستحباب الاكمال المزبور الذي مقتضاه
~~كون الثاني هو النافلة، بل هو ظاهر المصنف وغيره ممن عده في ذكر المندوبات،
~~وحينئذ يجوز له قطعه ولعله لأصالة البراءة بعد بقاء الأول على الصحة
~~المقتضية لذلك باعتبار نيته، وللاتفاق على عدم وجوب طوافين، بل قد سمعت
~~التصريح في الصحيح السابق بأن أحدهما فريضة والآخر ندب، فالأصل بقاء الأول
~~على وجوبه، خلافا للمحكي عن الصدوق وابني الجنيد وسعيد من كون الثاني هو
~~الفريضة كما سمعت النص عليه في الفقه المنسوب إلى الرضا (عليه السلام) وعن
~~الصدوق في الفقيه حكايته رواية ناقلا لمضمون الرضوي الذي سمعته، وللأمر
~~بالاكمال المحمول على الوجوب، ولجميع ما دل على بطلان الأول، ولظهور صحيح
~~زرارة المتقدم المتضمن فعل علي عليه السلام، ولكن الجميع كما ترى بعد
~~معلومية الصحة في الأول نصا وفتوى، وعدم حجية المرسل والرضوي، وإرادة الندب
~~من الأمر لما عرفته سابقا، بل قد يدعى ظهور النصوص في كون النافلة الثاني
~~كما اعترف به بعض الناس، بل لعله ظاهر الصدوق PageV19P367
# أيضا حيث إنه بعد أن ذكر النصوص المزبورة قال: في رواية أخرى أن الفريضة
~~الثاني والنافلة الأول، وبعد معلومية عدم السهو عليه (عليه السلام) فلم يطف
~~ثمانية إلا لعدوله في الأول عن فرضه لموجب له، فليس الصحيح المزبور حينئذ
~~من المسألة، كل ذلك مع استبعاد انقلاب ما نواه واجبا للندب بالنية المتأخرة
~~وإن كان لا بأس به بعد الدليل المعتد به، كما في نية العدول في الصلاة،
~~وتأثير النية هنا في الشوط الثامن الذي فرض وقوعه ms06789 سهوا على أنه من الطواف
~~الأول، ولكن مع هذا كله لا ينبغي ترك الاحتياط في عدم القطع.
# ثم إن مقتضى الجمع بين النصوص المزبورة هو ما ذكره المصنف وغيره من صلاة
~~ركعتين لطواف الفريضة مقدما على السعي، وصلاة ركعتين أخريين للنافلة بعد
~~السعي حملا للمطلق على ما سمعته من التفصيل الذي تضمنه بعض النصوص
~~المزبورة، مضافا إلى خبر جميل (1) سأل الصادق عليه السلام " عمن طاف ثمانية
~~أشواط وهو يرى أنها سبعة فقال: إن في كتاب علي (عليه السلام) أنه إذا طاف
~~ثمانية أشواط انضم إليها ستة أشواط ثم يصلي الركعات بعد، قال:
# وسئل عن الركعات كيف يصليهن أيجمعهن أو ماذا؟ قال: يصلي ركعتين للفريضة
~~ثم يخرج إلى الصفا والمروة، فإذا رجع من طوافه بينهما رجع فصلى ركعتين
~~للأسبوع الأخير " بل ظاهر المتن والنصوص المزبورة وجوب الكيفية المذكورة
~~كما عن الأكثر، لكن في المدارك أن ذلك على الأفضل، لاطلاق الأمر بصلاة
~~الأربع في خبر أبي أيوب (2) ولعدم وجوب المبادرة إلى السعي، وفي كشف اللثام
~~" وهل يجب تأخير صلاة النافلة؟ وجهان، من عدم وجوب
# PageV19P368
# المبادرة إلى السعي، واحتمال أن لا يجوز الاتيان بالندب مع اشتغال الذمة
~~بالواجب " ولكن هما معا كما ترى بعد ما عرفت من ظهور النصوص المزبورة في
~~الواجب، والله العالم.
# (و) منها (أن يتدانى من البيت) كما صرح به الفاضل وغيره معللا له بأنه
~~المقصود، فالدنو منه أولى، ولا ينافي ذلك ما ورد (1) من أن في كل خطوة من
~~الطواف سبعين ألف حسنة، والتباعد أزيد خطأ لجواز اتفاق الحسنات في العدد
~~دون الرتبة، والله العالم.
# (ويكره الكلام في الطواف بغير الدعاء والقراءة) لخبر محمد بن الفضيل (2)
~~عن الجواد عليه السلام " طواف الفريضة لا ينبغي أن يتكلم فيه إلا بالدعاء
~~وذكر الله وتلاوة القرآن، قال: والنافلة يلقى الرجل أخاه فيسلم عليه ويحدثه
~~بالشئ من أمر الدنيا والآخرة لا بأس به " وهو وإن اختص بالفريضة لكن يمكن
~~القطع بمساواة النافلة لها في أصل الكراهة وإن كانت أخف خصوصا بعد معروفية
~~المرجوحية ms06790 في المسجد بكلام الدنيا، ولعله لذا أطلق المصنف وغيره الكراهة،
~~بل زاد الشهيد كراهية الأكل والشرب والتثأب والتمطي والفرقعة والعبث
~~ومدافعة الأخبثين وكل ما يكره في الصلاة غالبا، ولا بأس به، بل قال أيضا: "
~~أنه تتأكد الكراهة في الشعر " وعلى كل حال فلا حرمة في شئ من ذلك بلا خلاف
~~أجده فيه، بل عن المنتهى إجماع العلماء كافة على جواز الكلام في المباح،
~~وقال ابن يقطين (3) " سألت أبا الحسن عليه السلام عن الكلام في الطواف
~~وإنشاد الشعر والضحك في الفريضة أو غير الفريضة أيستقيم ذلك؟ قال: لا بأس
~~به،
# PageV19P369
# والشعر ما كان لا بأس بمثله " نعم ورد النهي عن إنشاده في المسجد إلا ما
~~كان منه دعاء أو حمدا أو مدحا لنبي صلى الله عليه وآله أو إمام عليه السلام
~~أو موعظة، والله العالم.
# المقصد (الثالث في أحكام الطواف، وفيه اثنتي عشرة مسألة: الأولى الطواف)
~~في النسك المعتبر فيه عمرة أو حجا (ركن) إجماعا محكيا عن التحرير إن لم يكن
~~محصلا، وحينئذ ف‍ (من تركه عامدا) عالما (بطل) عمرته أو (حجه) كغيره من
~~أركان الحج التي هي على ما قيل النية والاحرام والوقوفان والسعي، لعدم
~~الاتيان بالمأمور به على وجهه، وقاعدة انتفاء المركب بانتفاء جزئه، ولفحوى
~~صحيح ابن يقطين (1) " سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل جهل أن يطوف
~~بالبيت طواف الفريضة قال: إن كان على وجه جهالة في الحج أعاد وعليه بدنة "
~~وخبر علي بن أبي حمزة (2) سئل " عن رجل جهل أن يطوف بالبيت حتى يرجع إلى
~~أهله قال: إن كان على وجه الجهالة أعاد الحج وعليه بدنة " ومن المعلوم
~~أولوية العالم من الجاهل بالإعادة، بل في الدروس وفي وجوب هذه البدنة على
~~العالم نظر، من الأولوية وإن كان قد يناقش باحتمال كونها للتقصير في التعلم
~~واحتمال كونه كمن عاد إلى تعمد الصيد، اللهم إلا أن يدعى الدلالة في العرف
~~على ذلك بحيث يصلح لأن تكون حجة شرعية.
# وعلى كل حال فمنهما يعلم كون الجاهل هنا كالعامد كما عن ms06791 الشيخ وغيره
~~التصريح به، مضافا إلى الأصل وغيره، فما في النافع " وفي رواية إن كان على
~~وجه جهالة أعاد الحج " مما يشعر بالتوقف فيه في غير محله، وإن مال إليه بعض
~~متأخري المتأخرين كالأردبيلي والمحدث البحراني، لعموم نفي الشئ على الجاهل
~~ورفع القلم مطلقا أو في خصوص الحج المعلوم إرادة نفي العقاب منه لا القضاء
# PageV19P370
# والإعادة ونحوهما مما هو معلوم في جميع أبواب الفقه، ولو سلم فهو مخصوص
~~بما هنا، ولذا نزل ما في النافع على إرادة التوقف في البدنة، قيل للأصل
~~وضعف الخبرين وعدم العمل بهما من أحد، وهو في غير محله أيضا، ضرورة انقطاع
~~الأصل وحجية أحد الخبرين كما لا يخفى على من له خبرة بأحوال الرجال، ومنع
~~عدم العمل بهما، فإنه قد حكي عن الشيخ والأكثر ذلك، وهو الأقوى.
# بقي الكلام فيما يتحقق به الترك، ففي المسالك وفي وقت تحقق البطلان بتركه
~~خفاء، فإن مقتضى قوله: " من تركه ناسيا قضاه ولو بعد المناسك " أن العامد
~~يبطل حجه متى فعل المناسك بعده، وقد ذكره جماعة من الأصحاب أنه لو قدم
~~السعي على الطواف عمدا بطل السعي ووجب عليه الطواف ثم السعي، فدل على عدم
~~بطلان الحج بمجرد تأخر الطواف عمدا، ويقوى توقف البطلان على خروج وقت الحج،
~~وهو ذو الحجة، لأنه وقت لوقوع الأفعال في الجملة خصوصا الطواف والسعي، فإنه
~~لو أخرهما عمدا طول ذي الحجة صح، وغاية ما يقال أنه يأثم، وقد تقدم، وفي
~~حكم خروج الشهر انتقال الحاج إلى محل يتعذر عليه العود في الشهر، فإنه
~~يتحقق البطلان وإن لم يخرج.
# هذا في الحج، وأما العمرة فإن كانت عمرة تمتع كان بطلانها بفواته عمدا
~~متحققا بحضور الموقفين بحيث يضيق الوقت إلا عن التلبس بالحج ولما يفعله،
~~وإن كانت مفردة فبخروج السنة إن كانت المجامعة لحج القران أو الافراد، ولو
~~كانت مجردة عنه فاشكال، إذ يحتمل حينئذ بطلانها بخروجه عن مكة ولما يفعله،
~~ويحتمل أن يتحقق في الجميع بتركه بنية الاعراض عنه، وأن يرجع فيه إلى ما ms06792
~~يعد تركا عرفا، والمسألة موضع إشكال، وقد سبقه الكركي إلى ذلك في حاشية
~~الكتاب، قال: " مما يشكل تحقيق ما به يتحقق ترك الطواف، فإنه لو سعى قبل أن
~~يطوف لم يعتد به، وإن أحرم بنسك آخر بطل فعله، صرح به في PageV19P371
# الدروس، ويمكن أن يحكم في ذلك العرف، فإذا شرع في نسك آخر عازما على ترك
~~الطواف بحيث يصدق الترك عرفا حكم ببطلان الحج أو يراد به خروجه من مكة بنية
~~عدم فعله " قلت: لا يخفى عليك ما في ذلك كله بعد الإحاطة بما ذكرناه سابقا
~~من جواز تأخير طواف حج التمتع وسعيه اختيارا طول ذي الحجة على كراهية
~~شديدة، ودونها تأخر طواف حج الافراد والقران وسعيه كما سمعت الكلام في ذلك
~~مفصلا، بل الظاهر من القائل بعدم الجواز إرادة الإثم دون البطلان، فحينئذ
~~يراد بالترك في حج التمتع والقران والافراد عدم الفعل في تمام ذي الحجة وفي
~~عمرة التمتع عدمه إلى ضيق وقت الوقوف بعرفة، وفي العمرة المفردة المجردة
~~إلى تمام العمر، بل وكذا المجامعة لحج الافراد والقران بناء على عدم وجوبها
~~في سنتهما، وإلا فالمدار على تركها في تلك السنة، فهو ركن في هذه المناسك
~~جميعها تبطل بتركه فيها على الوجه المزبور مع العلم والعمد.
# نعم الظاهر خروج طواف النساء عن ذلك وإن أوهمه ظاهر العبارة، لكن هو غير
~~ركن، فلا يبطل النسك بتركه حينئذ من غير خلاف كما عن السرائر لخروجه عن
~~حقيقة الحج، قال الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي (1) " وعليه يعني
~~المفرد طواف بالبيت، وصلاة ركعتين خلف المقام، وسعي واحد بين الصفا
~~والمروة، وطواف بالبيت بعد الحج " ونحوه صحيح معاوية (2) في القارن، وصحيح
~~الخزاز (3) قال: " كنت عند أبي عبد الله عليه السلام فدخل عليه رجل فقال:
~~أصلحك الله إن معنا امرأة حائضا ولم تطف طواف النساء ويأبى الجمال أن يقيم
~~عليها قال: فأطرق وهو يقول: لا تستطيع أن تتخلف عن أصحابها
# PageV19P372
# ولا يقيم عليها جمالها ثم رفع رأسه إليه فقال: تمضي فقد تم حجها " فإن ms06793
~~قوله عليه السلام: " فقد تم حجها " ظاهر في خروجه عن النسك ولو في حال
~~الاختيار، ولا يقدح في ذلك كون مورده الاضطرار، إذ العبرة بعموم الوارد لا
~~خصوص المورد، كما هو واضح.
# ثم إن الظاهر عدم الاحتياج إلى المحلل بعد فساد النسك بتعمد ترك الطواف
~~المعتبر فيه، ضرورة بطلان الاحرام الذي هو جزء من النسك ببطلانه، مضافا إلى
~~خلو أخبار البيان عنه، لكن في المدارك وغيرها احتمال بقائه على إحرامه إلى
~~أن يأتي بالفعل الفائت في محله، ويكون إطلاق اسم البطلان عليه مجازا كما عن
~~الشهيد في الحج الفاسد بناء على أن الأول هو الفرض واحتمال توقفه على أفعال
~~العمرة، بل عن الكركي في شرح القواعد الجزم بالأخير، لكن قال: " على هذا لا
~~يكاد يتحقق معنى الترك المقتضي للبطلان في العمرة المفردة، لأنها هي
~~المحللة من الاحرام عند بطلان نسك آخر غيرها، فلو بطلت احتيج في التحلل من
~~إحرامها إلى أفعال العمرة، وهو معلوم البطلان " وفي المدارك هو غير واضح
~~المأخذ، فإن التحلل بأفعال العمرة إنما يثبت مع فوات الحج لا مع بطلان
~~النسك مطلقا، ودعوى استصحاب حكم الاحرام إلى أن يعلم حصول المحلل وإنما
~~يعلم بالاتيان بأفعال العمرة يدفعها ما عرفت من أن بطلان النسك يقتضي بطلان
~~الاحرام الذي هو جزء منه ولكن مع ذلك فالاحتياط لا ينبغي تركه، خصوصا على
~~القول بكون الاحرام نسكا مستقلا يعتبر وقوع الأفعال معه نحو الطهارة
~~للصلاة، ولا أقل من أن يكون له جهتان كما عساه يشهد لذلك ما تسمعه في
~~المحصور والمصدود، فحينئذ يتجه توقف التحليل على فعل الفائت ولو في السنة
~~الآتية، لأصالة عدم حصول التحلل بغير أداء النسك الذي وقع الاحرام له، ولكن
~~فيه من العسر والحرج ما لا يخفى، ولعله لذا قال الكركي بالتحلل بأفعال
~~العمرة، وإن كان لا يتم PageV19P373
# إلا بدعوى الاستفادة من الأدلة أن أفعالها يحصل بها التحليل من الاحرام
~~مطلقا من غير فرق بين فوات الحج بفوات وقته وبين بطلانه بفوات ركنه، ولم
~~يحضرني الآن ما ms06794 يدل على ذلك، وإن كان ظاهر سيد المدارك المفروغية منه، حيث
~~إنه بعد أن ذكر ما سمعته سابقا قال: " والمسألة قوية الاشكال، من حيث
~~استصحاب حكم الاحرام إلى أن يعلم حصول المحلل، وإنما يعلم بالاتيان بأفعال
~~العمرة، ومن أصالة عدم توقفه على ذلك مع خلو الأخبار الواردة في مقام
~~البيان منه، ولعل المصير إلى ما ذكره أحوط، ولكن قد عرفت أن الأحوط منه
~~أيضا فعل الفائت مع ذلك، والله العالم.
# (ومن تركه ناسيا قضاه) بنفسه متى ذكره (ولو بعد المناسك) وانقضاء الوقت
~~بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل عن الخلاف والغنية الاجماع عليه، لرفع الخطأ
~~والنسيان المعتضد بقاعدة نفي الحرج، وصحيح هشام بن سالم (1) سأل الصادق
~~عليه السلام " عمن نسي طواف زيارة البيت حتى يرجع إلى أهله فقال: لا يضره
~~إذا كان قد قضى مناسكه " وصحيح علي بن جعفر (2) عن أخيه موسى (عليه السلام)
~~سأله " عن رجل نسي طواف الفريضة حتى قدم بلاده وواقع النساء كيف يصنع؟ قال
~~يبعث بهدي إن كان تركه في حج يبعث به في حج، وإن كان تركه في عمرة بعث به
~~في عمرة، ويوكل من يطوف عنه ما تركه من طواف الحج " فما عن الشيخ في كتابي
~~الأخبار والحلبي من البطلان في غير محله بعد ما عرفت، فلا وجه لحمل الطواف
~~في الصحيح الأول على طواف الوداع وفي الثاني على طواف النساء كما وقع من
~~الشيخ مستدلا عليه بخبر معاوية بن عمار (3) " قلت لأبي عبد الله
# PageV19P374
# عليه السلام: رجل نسي طواف النساء حتى دخل أهله قال: لا تحل له النساء
~~حتى يزور البيت، وقال يأمر من يقضي عنه، فإن توفي قبل أن يطاف عنه فليقض
~~عنه وليه أو غيره " إذ هو كما ترى لا دلالة فيه على ذلك، ضرورة اختصاص
~~السؤال والجواب فيه بطواف النساء من غير تعرض لغيره.
# وأغرب من ذلك ما وقع له في محكي الاستبصار فإنه قال: باب من نسي طواف
~~الحج حتى يرجع إلى أهله ثم أورد روايتي علي بن ms06795 أبي حمزة (1) وعلي بن يقطين
~~(2) المتضمنتين إعادة تارك الطواف جهلا، ثم قال: أما ما رواه علي ابن جعفر
~~(3) عن أخيه موسى عليه السلام " سألته عن رجل نسي طواف الفريضة " الحديث،
~~فالوجه أن تحمله على طواف النساء، واستدل عليه بخبر معاوية بن عمار السابق،
~~وظاهره محاولة الجمع بين النصوص المزبورة، مع أن من الواضح عدم المنافاة
~~بينها بعد أن كان الموضوع في بعضها الجاهل، وفي الآخر الناسي، ونحوه ما وقع
~~له في التهذيب من الاستدلال على حكم الناسي بخبري الجاهل (4) المتضمنين
~~للإعادة والبدنة، مع أن من المعلوم عدم الإعادة على الناسي كما صرح به هو
~~في غير الكتابين، بل عنه في الخلاف دعوى الاجماع عليه فضلا عن تصريح غيره،
~~وما في كشف اللثام من أن الجهالة تعم النسيان، والسؤال في الثاني عن السهو،
~~وظاهره النسيان لا يخفى عليك ما فيه، ومراده بالثاني خبر علي بن أبي حمزة
~~عن الكاظم عليه السلام المتقدم سابقا، لكن حكي متنه " أنه سئل عن رجل سهى
~~أن يطوف بالبيت حتى يرجع إلى أهله قال:
# إذا كان على وجه الجهالة أعاد الحج وعليه بدنة " وهو كذلك في بعض النسخ،
# PageV19P375
# وفي الآخر " جهل " كما ذكرناه سابقا، ويؤيد الأخير موافقته لصحيح ابن
~~يقطين ولفتاوى الأصحاب ومعاقد اجماعاتهم على أن الإعادة على الجاهل دون
~~الناسي، فيمكن أن يراد من السهو فيه السهو عن الحكم حتى يكون جاهلا، فينطبق
~~الجواب حينئذ على السؤال، وعلى كل فلا إشكال في الحكم المزبور.
# كما أن الظاهر عدم الفرق في ذلك بين طواف الحج وطواف العمرة كما سمعت
~~التصريح به في خبر علي بن جعفر (1) نحو المحكي عن الشيخ في المبسوط وابن
~~إدريس، بل هو مقتضى إطلاق المصنف والفاضل والمحكي عن ابن سعيد، وإن كان
~~المحكي عن الأكثر أنهم إنما نصوا عليه في طواف الحج، لكن المحكي عنهم أيضا
~~أنهم ذكروا في طواف العمرة أن من تركه مضطرا أتى به بعد الحج ولا شئ عليه،
~~ويمكن إدراج الناسي فيه، وإلا كان الخبر المزبور وذكر من ms06796 عرفت له صريحا
~~وظاهرا كافيا في ثبوته.
# وكيف كان فالأحوط إن لم يكن أقوى إعادة السعي معه كما صرح به في الدروس
~~حاكيا له عن الشيخ الخلاف، ولعله لفوات الترتيب المقتضي لفساد السعي كما دل
~~عليه صحيح منصور بن حازم (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل طاف
~~بين الصفا والمروة قبل أن يطوف بالبيت فقال: يطوف بالبيت ثم يعود إلى الصفا
~~والمروة فيطوف بهما " اللهم إلا أن يدعى اختصاص ذلك بما قبل فوات الوقت،
~~للأصل والسكوت عنه في خبر الاستنابة (3) وغيره، بل لعل خبره (4) الآخر ظاهر
# PageV19P376
# في العدم، قال فيه: " سألته عن رجل بدأ بالسعي بالصفا والمروة قال: يرجع
~~فيطوف بالبيت أسبوعا ثم يستأنف السعي، قلت: إنه فاته قال: عليه دم، ألا ترى
~~إذا غسلت شمالك قبل يمينك كان عليك أن تعيد على شمالك " من حيث اقتصاره على
~~وجوب الدم مع الفوات، فهو حينئذ دال على عدم الإعادة عكس ما عرفت، ولعله
~~لذا لم يذكر الأكثر قضاء السعي، لكن قد يقال إن الصحيح الأول ظاهر ولو بترك
~~الاستفصال فيه في وجوبه، ولا ينافيه الخبر المزبور بعد الاغماض عن سنده،
~~لأن غايته السكوت، وإلا فايجاب الدم لا ينافي وجوبها ولعله للعقوبة على
~~التقصير في النسيان، بل لعل سكوته عن الأمر بها اتكالا على إطلاق الأمر بها
~~في الصدر والتشبيه بالوضوء الذي لا يختص بحال الاختيار في الذيل، وعلى كل
~~حال فلا ريب في أن الإعادة أحوط إن لم تكن أقوى.
# وحينئذ لا يحصل التحلل بما يتوقف عليهما إلا بالاتيان بهما، فلو عاد
~~لاستدراكهما بعد الخروج على وجه يستدعي وجوب الاحرام لدخول مكة لو لم يكونا
~~عليه اكتفى بذلك للأصل وصدق الاحرام عليه في الجملة، والاحرام لا يقع إلا
~~من محل، وربما احتمل وجوبه فيقضي الفائت قبل الاتيان بأفعال العمرة أو
~~بعده، ولا ريب في أنه أحوط وإن كان الأول أقوى، كما أن الأحوط فيما لو شك
~~في كون المتروك طواف الحج أو طواف العمرة إعادتهما وسعيهما كما عن الفاضل ms06797
~~والشهيد، ويحتمل إعادة واحد عما في ذمته، بل لعله الأقوى للأصل وتعين
~~المخاطب به في الواقع.
# (و) كيف كان فلا خلاف ولا إشكال في أنه (لو تعذر العود) عليه أو شق
~~(استناب فيه) بل عن الخلاف والغنية الاجماع عليه، للحرج، وقبول الكل لها
~~فكذا الابعاض، والصحيح السابق (1) بل في المدارك " أن
# PageV19P377
# إطلاق الرواية يقتضي جواز الاستنابة للناسي إذا لم يذكر حتى قدم بلاده
~~مطلقا " نحو ما في كشف اللثام " والخبر يعطي أن العود إلى بلاده يكفيه
~~عذرا، ولكن الأصحاب اعتبروا العذر احتياطا " قلت: لعله لأن الأصل المباشرة،
~~وما قيل من أن المنساق من إطلاق الخبر المزبور ما هو الغالب من حصول التعذر
~~أو التعسر بعد الوصول إلى بلاده، مضافا إلى فحوى ما تقدم من وجوب صلاة
~~ركعتيه بنفسه لو نسيهما، بل وفحوى ما تسمعه في طواف النساء من اشتراطها
~~بالتعذر أو التعسر إن قلنا به، وعلى كل حال فالمراد بعدم القدرة ما عرفت من
~~التعذر أو التعسر، واحتمل الشهيد إرادة استطاعة الحج، ولا ريب في ضعفه.
# (ومن شك في عدده) أو صحته وفساده (بعد انصرافه) منه وتمامه (لم يلتفت)
~~بلا خلاف، لأصالة الصحة وقاعدة عدم العبرة بالشك بعد الفراغ لأنه في تلك
~~الحال أذكر والحرج وصحيح ابن حازم (1) سأل الصادق عليه السلام " عن رجل طاف
~~الفريضة فلم يدر ستة طاف أم سبعة قال: فليعد طوافه، قال:
# ففاته فقال: ما أرى عليه شيئا " ونحوه غيره (2) وفي بعضها (3) " والإعادة
~~أحب إلي وأفضل " إذ الظاهر إرادة المفروض مما فيه، لأن الشك في الأثناء
~~يوجب الاستئناف أو اتيان شوط آخر على ما ستعرف، ولا قائل بعدم وجوب شئ فيه
~~ولو مع الفوات، إذ هو إما عن عمد أو جهل أو نسيان، ولكل موجب، ولأنه كترك
~~الطواف كلا أو بعضا، وليس فيها أنه لا شئ عليه أصلا، فالحكم به صريحا في
~~الروايات بعد مراعاة الاجماع أوضح دليل على إرادة صورة الشك بعد الانصراف،
~~ولا ينافي ذلك الحكم في بعضها باستحباب
# PageV19P378
# الإعادة وإن لم نجد به ms06798 قائلا، (وحينئذ فلا ريب في دلالة النصوص المزبورة
~~مضافا إلى عموم قول الباقر عليه السلام في خبر ابن مسلم (1): " كل ما شككت
~~فيه مما قد مضى فامضه " والمدار في الانصراف عنه العرف، ولعل منه ما إذا
~~اعتقد أنه أتم الطواف وإن كان هو في المطاف ولم يفعل المنافي، خصوصا إذا
~~تجاوز الحجر، أما قبل اعتقاد الاتمام فهو غير منصرف كان عند الحجر أو بعده
~~أو خارجا عن المطاف أو فعل المنافي كما صرح به في كشف اللثام، والله
~~العالم.
# (وإن كان) الشك (في أثنائه فإن كان شكا في الزيادة) على السابع (قطع ولا
~~شئ عليه) بلا خلاف محقق أجده فيه، فإن الحلبي وإن أطلق البناء على الأقل مع
~~الشك ثم قال: وإن لم يتحصل له شئ أعاده أي لم يتحصل أنه طاف شيئا ولو شوطا
~~واحدا، كقول سلار من طاف ولم يحصل كم طاف فعليه الإعادة، وعد ابن حمزة من
~~بطلان الطواف الشك فيه من غير تحصيل عدد، إلا أن ذلك كله يمكن كونه في غير
~~ما نحن فيه، وإلا كان محجوجا بأصلي عدمها والبراءة من الإعادة، وصحيح
~~الحلبي (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل طاف بالبيت طواف
~~الفريضة فلم يدر أسبعة طاف أو ثمانية فقال: أما السبعة فقد استيقن، وإنما
~~وقع وهمه على الثامن فليصل ركعتين " بل هو شامل لموضوع المسألة السابقة،
~~وهو الشك بعد الانصراف، نعم لا يكون ذلك إلا إذا كان الشك عند الركن قبل
~~نية الانصراف، لأنه إذا كان قبله استلزم الشك في النقصان المقتضي لتردده
~~بين محذورين: الاكمال المحتمل للزيادة عمدا، والقطع
# PageV19P379
# المحتمل للنقيصة كذلك كما صرح به في المسالك وغيرها، بل حكي عن الغنية
~~أيضا، لكن في المدارك " فيه منع تأثير احتمال الزيادة كما سيجئ في مسألة
~~الشك في النقصان " قلت: هو مبني على مختاره، وستعرف ضعفه، والله العالم.
# (وإن كان) أي الشك (في النقصان) كمن شك قبل الركن أنه السابع أو الثامن،
~~أو شك بين الستة والسبعة أو ما دونهما اجتمع ms06799 معها احتمال الثمانية فما
~~فوقها أو لا، كان عند الركن أو لا، فمتى كان كذلك (استأنف في الفريضة) كما
~~في المقنع والنهاية والمبسوط والسرائر والجامع والغنية والمهذب والجمل
~~والعقود والتهذيب والنافع والقواعد وغيرها على ما حكي عن بعضها، ولذا نسبه
~~في المدارك إلى المشهور، بل في محكي الغنية الاجماع، وهو الحجة بعد
~~المعتبرة المستفيضة التي منها صحيح منصور بن حازم (1) السابق ونحوه ومنها
~~خبر أبي بصير (2) سأل الصادق عليه السلام " عن رجل شك في طواف الفريضة قال:
~~يعيد كلما شك " ومنها خبره (3) الآخر قال: " قلت له رجل طاف بالبيت طواف
~~الفريضة فلم يدر ستة طاف أم سبعة أم ثمانية قال: يعيد طوافه حتى يحفظه "
~~ومنها قول الصادق عليه السلام في الموثق لحنان بن سدير (4) في من طاف فأوهم
~~فقال: طفت أربعة أو طفت ثلاثة: " إن كان طواف فريضة فليلق ما في يديه
~~ويستأنف، وإن كان طواف نافلة فاستيقن ثلاثة: " وهو في شك من الرابع أنه
~~طاف، فليبن على الثلاثة، فإنه يجوز له " وخبر أحمد بن عمر المرهبي (5) سأل
~~أبا الحسن الثاني عليه السلام " عن رجل شك في طوافه فلم يدر أستة طاف أم
~~سبعة فقال: إن كان في فريضة أعاد كل ما شك فيه، وإن كان نافلة
# PageV19P380
# بنى على ما هو أقل " ومنها صحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" في رجل طاف لم يدر ستة أم سبعة قال: يستقبل " ونحوه المروي (2) عن
~~التهذيب، بل ربما وصف بالصحة، ومنها خبر صفوان أو حسنه (3) " سألت أبا
~~الحسن الثاني عليه السلام عن ثلاثة نفر دخلوا في الطواف فقال: كل منهم
~~لصاحبه تحفظوا الطواف، فلما ظنوا أنهم فرغوا قال واحد: معي سبعة أشواط،
~~وقال الآخر معي ستة أشواط، وقال الثالث: معي خمسة أشواط، قال: إن شكوا كلهم
~~فليستأنفوا، وإن لم يشكوا واستيقن كل منهم على ما في يده فليبنوا " والمرسل
~~(4) عن الصادق عليه السلام " أنه سئل عن رجل لا يدري ثلاثة طاف أم أربعة
~~قال: طواف فريضة أو نافلة، قال: أجبني فيهما، ms06800 فقال عليه السلام: إن كان
~~طواف نافلة فابن على ما شئت، وإن كان طواف فريضة فأعد الطواف " بل قيل في
~~التذكرة والمنتهى أنه من خبر رفاعة (5) عنه عليه السلام فيكون صحيحا، ولكنه
~~غير معلوم، إلى غير ذلك من النصوص المنجبر ضعف بعضها بما سمعت من الشهرة
~~والاجماع المحكي والتعاضد وغير ذلك.
# لكن مع ذلك كله حكى الفاضل عن المفيد أنه قال: " من طاف بالبيت فلم يدر
~~أستا طاف أو سبعا فليطف طوافا آخر ليستيقن أنه طاف سبعا " وفهم منه البناء
~~على الأقل على أن مراده بطواف آخر شوط آخر، وحكاه عن علي
# PageV19P381
# ابن بابويه والحلبي وأبي علي، واختاره بعض متأخري المتأخرين، لأصلي
~~البراءة وعدم الزيادة، وصحيح منصور بن حازم (1) " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل طاف طواف الفريضة فلم يدر أستة طاف أو سبعة قال: فليعد
~~طوافه، قلت: ففاته فقال: ما أرى عليه شيئا، والإعادة أحب إلي وأفضل "
~~وصحيحه الآخر (2) قال للصادق عليه السلام: إني طفت فلم أدر ستة طفت أم سبعة
~~فطفت طوافا آخر فقال: هلا استأنفت؟ قال: قلت قد طفت وذهبت، قال ليس عليك شئ
~~" إذ لو كان الشك موجبا للإعادة لأوجبها عليه، وصحيح رفاعة (3) عنه عليه
~~السلام " في رجل لا يدري ستة طاف أو سبعة قال: يبني على يقينه " وفيه أن
~~الأصل مقطوع بما عرفت، كما أن المراد بالصحيح الأول ما سمعت من الشك بعد
~~الفراغ لا في أثنائه، وإلا كان مخالفا للاجماع على الظاهر، واحتمال الصحيح
~~الثاني (4) النافلة، بل والشك بعد الانصراف، بل قد يحتمل قوله " قد طفت "
~~الإعادة على معنى فعلت الأمرين الاكمال والإعادة، والثالث النافلة أيضا،
~~والشك بعد الانصراف، والبناء على اليقين بمعنى أنه حين انصرف أقرب إلى
~~اليقين مما بعده، فلا يلتفت إلى الشك بعده، وإرادة الإعادة أي يأتي بطواف
~~تيقن عدده، كل ذلك لقصورها عن المعارضة من وجوه.
# ومن الغريب ما عن بعضهم من حمل أخبار المشهور على الندب، لقوله عليه
~~السلام في الصحيح الأول: " ما أرى عليه شيئا " إذ ms06801 لو كانت واجبة لكان عليه
~~شئ، بل قوله عليه السلام " والإعادة أحب إلي وأفضل " صريح في ذلك، إذ قد
~~عرفت
# PageV19P382
# أن التدبر في الصحيح المزبور وما شابهه يقتضي كون المراد من السؤال فيه
~~الشك بعد الفراغ، وإلا كان ظاهرا في وجوب الإعادة، فإن لم يفعل وقد فاته
~~الأمر للرجوع إلى أهله ونحوه فلا شئ عليه، والإعادة أفضل، ولعله لذا قال في
~~المدارك بعد تمام الكلام في المسألة: " وكيف كان فينبغي القطع بعدم وجوب
~~العود لاستدراك الطواف مع عدم الاستئناف كما دلت عليه الأخبار الكثيرة
~~وتبعه عليه المجلسي قال: " ثم إنه على تقدير وجوب الإعادة فالظاهر من
~~الأدلة أن ذلك مع الامكان وعدم الخروج من مكة والمشقة في العود لا مطلقا،
~~ولا استبعاد في ذلك " ولكن لا يخفى عليك ما فيه، ضرورة كون المتجه حينئذ
~~جريان حكم تارك الطواف عليه، لأن الفرض فساد ما وقع منه بالشك في أثنائه
~~كما أن المتجه ذلك أيضا على القول الثاني إذا لم يبن على الأقل بل بنى على
~~الأكثر وأتم الطواف، بل يمكن دعوى الاجماع على خلاف ما ذكراه، ومن هنا قلنا
~~يجب حمل الصحيح ونحوه على إرادة كون الشك بعد الفراغ، وإن أبيت فالطرح
~~وإيكال علمه إليهم (عليهم السلام) خير من ذلك، لرجحان تلك الأدلة من وجوه،
~~والله العالم.
# (و) على كل حال فقد ظهر لك أنه في الفرض المزبور (يبني على الأقل في
~~النافلة) بلا خلاف أجده فيه، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، لما سمعته من
~~النصوص الظاهر أكثرها كالفتاوى في حصر المشروعية في ذلك، لكن عن الفاضل
~~وثاني الشهيدين جواز البناء على الأكثر حيث لا يستلزم الزيادة كالصلاة
~~للتشبيه بها، وللمرسل (1) المتقدم الآمر بالبناء على ما شاء، والتعبير
~~بالجواز في الموثق (2) السابق، إلا أن ذلك كله كما ترى لا يجترئ به على
~~الخروج عما
# PageV19P383
# هو كالمتفق عليه نصا وفتوى من ظهور تعين البناء على الأقل الذي هو أحوط
~~مع ذلك أيضا، والله العالم.
# المسألة (الثانية من زاد على السبع ناسيا وذكر ms06802 قبل بلوغه الركن) العراقي
~~(قطع ولا شئ عليه) كما صرح به الشيخ وبنو زهرة والبراج وسعيد والفاضل
~~وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، بل هو المشهور لخبر أبي كهمس (1) المنجبر بما
~~عرفت " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل نسي فطاف ثمانية أشواط قال:
~~إن كان ذكر قبل أن يأتي الركن فليقطعه وقد أجزأ عنه، وإن لم يذكر حتى بلغه
~~فليتم أربعة عشر شوطا، وليصل أربع ركعات " بل لا أجد فيه خلافا إلا من بعض
~~متأخري المتأخرين بناء على أصل فاسد، وهو عدم انجبار الخبر الضعيف بالعمل،
~~والفرض ضعف الخبر المزبور، مع أنه معارض بخبر عبد الله بن سنان (2) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) " سمعته يقول: من طاف بالبيت فوهم حتى يدخل في
~~الثامن فليتم أربعة عشر شوطا، ثم ليصل ركعتين " المعتبر سنده بل عن العلامة
~~الحكم بصحته، إلا أن ذلك كله كما ترى لا يوافق ما حررناه في الأصول، فيجب
~~حمل الخبر المزبور بعد قصوره عن المقاومة على إرادة إتمام الشوط من الدخول
~~في الثامن أو غير ذلك، وحينئذ فما هنا كالمقيد لما سمعته سابقا من أن من
~~زاد على السبعة سهوا أكملها أسبوعين كما تقدم الكلام في ذلك مفصلا، والله
~~العالم.
# المسألة (الثالثة من طاف وذكر أنه لم يتطهر أعاد في الفريضة دون النافلة
~~ويعيد صلاة الطواف الواجب واجبا والندب ندبا) لما عرفته سابقا من اشتراط
# PageV19P384
# الطهارة من الحدث في الطواف الواجب، قال ابن مسلم (1) في الصحيح " سألت
~~أحدهما (عليهما السلام) عن رجل طاف طواف الفريضة وهو على غير طهور قال:
# يتوضأ ويعيد طوافه، وإن كان تطوعا توضأ وصلى ركعتين " وقد عرفت الكلام في
~~ذلك مفصلا، والله العالم.
# المسألة (الرابعة من نسي طواف الزيارة) أي الحج (حتى رجع إلى أهله وواقع
~~قيل) والقائل الشيخ في محكي النهاية والمبسوط وابنا البراج وسعيد:
# (عليه بدنة) لحسن معاوية بن عمار (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~متمتع وقع على أهله ولم يزر البيت قال: ينحر جزورا، وقد خشيت ms06803 أن يكون ثلم
~~حجه إن كان عالما، وإن كان جاهلا فلا بأس عليه " لأنه بعمومه يشمل الناسي
~~فإن الظاهر أن قوله عليه السلام " إن كان عالما " قيد لثلم الحج، وأن البأس
~~المنفي هو الثلم والإثم دون النحر الذي هو ليس من البأس في شئ، وصحيح علي
~~بن جعفر (3) عن أخيه المتقدم سابقا المشتمل على التصريح بمساواة الحج
~~والعمرة في ذلك، وصحيح العيص (4) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~واقع أهله حين ضحى قبل أن يزور البيت قال: يهريق دما " وإن كان هو ظاهرا في
~~غير الطواف المنسي ولا تصريح فيه بالبدنة كصحيح علي بن جعفر (5) وخبري علي
~~بن يقطين (6) وابن أبي حمزة (7) المتقدمين سابقا في الجاهل بناء على شموله
# PageV19P385
# للناسي، وإن كان فيه منع واضح، على أن مقتضاهما ذلك وإن لم يواقع كما عن
~~التهذيب والمهذب والتحرير هنا للاطلاق المزبور الذي قد عرفت كونه في الجاهل
~~لا الناسي.
# (و) على كل حال فعليه مع ذلك (الرجوع إلى مكة للطواف) الذي قد عرفت الحال
~~فيه (وقيل) والقائل الحلي والفاضل والشهيدان وغيرهم على ما حكي عن بعضهم،
~~بل عن بعض نسبته إلى الأكثر: (لا كفارة عليه وهو الأصح) للأصل ورفع النسيان
~~عن الأمة وعموم ما دل على نفيها عن الناسي، كالصحيح المروي (1) عن العلل "
~~في المحرم يأتي أهله ناسيا قال: لا شئ عليه إنما هو بمنزلة من أكل في شهر
~~رمضان وهو ناس " وفي المرسل (2) عن الفقيه " إن جامعت وأنت محرم إلى أن
~~قال: وإن كنت ناسيا أو ساهيا أو جاهلا فلا شئ عليك " مضافا إلى ما دل على
~~نفيها عن الجاهل أيضا بناء على شموله للناسي خصوصا مثل حسن معاوية (3) عن
~~الصادق عليه السلام " ليس عليك فداء شئ أتيته وأنت جاهل إذا كنت محرما في
~~حجك أو عمرتك إلا الصيد، فإن عليك الفداء بجهالة كان أو عمد " كل ذلك مع
~~عدم صراحة النصوص المزبورة في الجماع حال النسيان، لاحتمالها أو بعضها
~~وقوعه بعد الذكر.
# بل ظاهر قول المصنف: (ويحمل ms06804 القول الأول على من واقع بعد الذكر) قبول
~~عبارة القائل لذلك، فتخرج المسألة حينئذ عن الخلاف، وإن قال في كشف اللثام:
~~إن عبارات المبسوط والنهاية والجامع لا تقبل ذلك، على أن
# PageV19P386
# الأخبار المزبورة قد اشتمل بعضها (1) على إهراق دم، وآخر (2) على الجزور
~~وثالث (3) على الهدي، ولم أقف على نص في البدنة إلا ما سمعته من خبري ابن
~~يقطين وعلي بن أبي حمزة الذين لم يعتبر فيهما المواقعة، بل قد يقال بدلالة
~~حسن معاوية بن عمار (4) السابق المذكور دليلا للقول الأول على المطلوب
~~بدعوى عموم نفي البأس للكفارة أيضا بعد جعل العلم قيدا لجميع ما تقدمه لا
~~خصوص الثلم والإثم، بل في ما حضرني من المدارك روايته " لا شئ عليه " بدل
~~نفي البأس وحينئذ فالجمع بين النصوص بالحمل على الندب أولى من الجمع بينها
~~بتخصيص تلك العمومات بمحل الفرض، لما عرفته من قصور المعارض من وجوه، والله
~~العالم.
# (ولو نسي طواف النساء) حتى رجع إلى أهله (جاز أن يستنيب) بلا خلاف أجده
~~فيه نصا وفتوى، بل الاجماع بقسميه عليه، إنما الكلام في جواز ذلك اختيارا
~~كما هو ظاهر المتن أو صريحه بقرينة التقيد السابق في طواف الحج، وكذا غير
~~المتن، بل في الدروس أنه الأشهر بل هو المشهور، بل قيل لا خلاف فيه بين
~~القدماء والمتأخرين إلا من الشيخ والفاضل في التهذيب والمنتهى فاشترطا فيه
~~التعذر، مع أن الأول قد رجع عنه في النهاية والثاني قال بما في المتن في
~~أكثر كتبه كالتحرير والإرشاد والتلخيص والتذكرة للحرج والمعتبرة المستفيضة
~~كصحيح معاوية بن عمار (5) الذي هو نحو صحيح الحلبي (6) المروي عن
~~المستطرفات، سأل الصادق عليه السلام " عن رجل نسي طواف النساء حتى يرجع إلى
~~أهله قال: يرسل فيطاف عنه " وصحيحه الآخر وحسنه (7) سأله عليه السلام أيضا
~~عن
# PageV19P387
# ذلك، فقال: " لا تحل له النساء حتى يزور البيت، وقال: يأمر من يقضي عنه
~~إن لم يحج، فإن توفي قبل أن يطاف عنه فليقض عنه وليه أو غيره " وصحيحه
~~الثالث (1) عنه عليه السلام أيضا " رجل ms06805 نسي طواف النساء حتى يرجع إلى أهله
~~قال:
# يأمر من يقضي عنه إن، لم يحج، فإنه لا تحل له النساء حتى يطوف بالبيت "
~~بل قوله عليه السلام فيهما " إن لم يحج " كالصريح في إرادة أنه إن لم يكن
~~عاد بنفسه فليستنب، ولا ريب في شموله لحال الاختيار، وإلا لقال: فإن لم
~~يتمكن فليأمر من يطوف عنه.
# ومنه يعلم أن المراد بما في ذيل الأخير وصدر غيره الطواف بنفسه وبغيره
~~وإن كان ظاهر النسبة إليه المباشرة، أو أنه مشروط بالتعذر كما عن الشيخ
~~والفاضل في المنتهى لأصالة المباشرة في العبادات وبقاء حرمة النساء، وصحيح
~~معاوية (2) عنه عليه السلام أيضا " في رجل نسي طواف النساء حتى دخل الكوفة
~~قال: لا تحل له النساء حتى يطوف بالبيت، قلت: فإن لم يقدر قال: يأمر من
~~يطوف عنه " وصحيحه الآخر (3) عنه عليه السلام أيضا سأله " عن رجل نسيه حتى
~~يرجع إلى أهله فقال: لا تحل له النساء حتى يزور البيت فإن هو مات فليقض عنه
~~وليه أو غيره، فأما ما دام حيا فلا يصلح أن يقضي عنه، وإن نسي الجمار فليسا
~~بسواء إن الرمي سنة والطواف فريضة " مضافا إلى إمكان المناقشة في دليل
~~الأول بدعوى انصراف الاطلاق السابق إلى ما هو الغالب من التعذر أو التعسر
~~في الرجوع حتى صحيحي " إن لم يحج " فإنهما لا صراحة فيهما، بل أقصاهما
~~الاطلاق المنساق إلى ذلك، فتبقى أصالة المباشرة حينئذ على حالها مؤيدة
~~بظاهر الأمر فيها أيضا
# PageV19P388
# على أن الجمع بين النصوص بالتقييد أولى من الجمع بالندب.
# لكن لا يخفى عليك انقطاع الأصلين بما عرفت، وكون التقييد في الأول في
~~كلام السائل، والتعبير في الثاني بلفظ " لا يصلح " الذي هو أعم من الحرمة
~~بل قيل بظهوره في الكراهة حاكيا له عن المتأخرين كافة، بل عن الشيخ في
~~الاستبصار التصريح بصراحته فيها، وحينئذ يكون دليلا للمطلوب لا عليه،
~~والمناقشة المزبورة مجرد دعوى لا شاهد لها، خصوصا في ذوي الأمكنة القريبة
~~ونحوهم ممن لا مشقة عليهم في العود، كل ذلك ms06806 مضافا إلى الانجبار بالشهرة
~~العظيمة إلا أنه مع ذلك كله والاحتياط لا ينبغي تركه.
# ثم إنه قد يستفاد من نحو إطلاق العبارة عدم اعتبار استمرار النسيان إلى
~~أن يرجع إلى أهله في الاستنابة المزبورة، بل ينبغي الجزم به مع التعذر أو
~~التعسر قبل ذلك، أما مع عدمهما فلا يبعد ذلك أيضا وإن كان السؤال في النصوص
~~المزبورة مقيدا بالرجوع إلى أهله، ومقتضاه بقاء غيره على أصالة المباشرة،
~~إلا أنه بمعونة اطلاق الفتوى التي بها يخرج المعارض عن المقاومة كي يتجه
~~التقييد خصوصا مع ظهور لفظ " لا يصلح " في الكراهة قد يقوى عدم إرادة
~~التقييد منه، نعم مع فرض القرب من مكة وعدم المانع له يرجع بنفسه.
# وعلى كل حال فظاهر ما سمعته من النص والفتوى وجوب قضائه وإن كان قد طاف
~~طواف الوداع، مضافا إلى كونه مستحبا فلا يجزي عن الواجب، لكن قال الصادق
~~(عليه السلام) في خبر إسحاق (1) " لولا ما من الله به على الناس من طواف
~~الوداع لرجعوا إلى منازلهم ولا ينبغي لهم أن يمسوا نساءهم " بل عن علي بن
~~بابويه الفتوى بذلك إلا أنه قاصر عن المعارضة من وجوه، خصوصا مع
# PageV19P389
# إمكان اختصاصه بالعامة الذين لا يعرفون وجوب طواف النساء، وإرادة المنة
~~على المؤمنين بالنسبة إلى نسائهم الغير العارفات، وكون المراد أن الاتفاق
~~على فعل طواف الوداع سبب لتمكن الشيعة من طواف النساء، إذ لولاه لزمتهم
~~التقية بتركه غالبا وعلى كل حال فلا تحل له النساء بدونه حتى العقد سواء
~~كان المكلف به رجلا أو امرأة، ويحرم حينئذ عليها تمكين الزوج كما تقدم ذلك
~~كله في أحكام الاحرام، نعم الظاهر اختصاص اجزاء الاستنابة بما إذا لم يكن
~~الترك عمدا، أما معه فالأصل يقتضي وجوب الرجوع بنفسه كما صرح به في الدروس.
# (و) كيف كان ف‍ (لو مات) ولم يقضه بنفسه أو بغيره (قضاه وليه) بنفسه أو
~~بغيره كما في النافع ومحكي النهاية والسرائر (وجوبا) بلا خلاف أجده فيه،
~~لما سمعته من النص، بل ظاهر صحيح معاوية (1) إجزاء ms06807 فعل الغير عنه وإن لم
~~يكن باستنابة من الولي، ولا بأس به، لأنه من قبيل الديون، والله العالم.
# المسألة (الخامسة من طاف كان بالخيار في تأخير السعي) ساعة ونحوها بل
~~(إلى) زمان سابق على صدق اسم (الغد) بلا خلاف أجده فيه، للأصل وصحيح ابن
~~مسلم (2) سأل أحدهما (عليهما السلام) " عن رجل طاف بالبيت فأعيى أيؤخر
~~الطواف بين الصفا والمروة؟ فقال: نعم " وصحيح ابن سنان (3) على ما في
~~التهذيب سأل أبا عبد الله عليه السلام عن رجل يقدم حاجا وقد اشتد عليه الحر
~~فيطوف بالكعبة أيؤخر السعي إلى أن يبرد؟ فقال: لا بأس به، وربما فعلته،
~~قال: وربما رأيته يؤخر السعي إلى الليل " ورواه في الكافي والفقيه إلى
# PageV19P390
# قوله عليه السلام: " وربما فعلته " ولكن في الثاني منهما وفي حديث آخر "
~~إلى الليل " وعلى كل حال هو دال بناء على ظهوره في دخول الغاية على جواز
~~فعله في الليل الداخل فيه مسماه أجمع حتى يتحقق صدق اسم الغد (ثم لا يجوز
~~مع القدرة) كما نص عليه في النافع والقواعد وغيرهما ومحكي التهذيب والنهاية
~~والمبسوط والوسيلة والسرائر والجامع لصحيح العلاء بن رزين (1) " سألته عن
~~رجل طاف بالبيت فأعيى أيؤخر الطواف بين الصفا والمروة إلى غد؟ قال: لا "
~~وصحيح محمد بن مسلم (2) عن أحدهما (عليهما السلام) " سألته عن رجل طاف
~~بالبيت فأعيى أيؤخر الطواف بين الصفا والمروة إلى غد؟ قال: لا " وهما كما
~~ترى ظاهران في عدم الجواز إليه كما صرح به من عرفت، بل لا أجد فيه خلافا
~~إلا من ظاهر المتن وربما نزل على خروج الغاية، وإلا كان نادرا لا دليل له
~~سوى الأصل المقطوع والاطلاق المقيد بما عرفت، نعم الظاهر اختصاص المنع
~~بذلك، أما التأخير ولو إلى آخر الليل كما أشرنا إليه سابقا فلا بأس به
~~للأصل إن لم يكن ظاهر الاطلاق السابق، هذا كله مع القدرة، أما مع عدمها فلا
~~إشكال في الجواز كما صرح به غير واحد، لاستحالة التكليف بما لا يطاق، وعدم
~~دليل على مشروعية الاستنابة في الفرض ms06808 فضلا عن وجوبها، فيصبر حينئذ حتى يضيق
~~الوقت كما تقدم الكلام في مثله سابقا، والله العالم.
# المسألة (السادسة يجب على المتمتع تأخير الطواف والسعي) للحج (حتى يقف
~~بالموقفين ويقضي مناسك) منى (يوم النحر) بلا خلاف محقق معتد به أجده، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما مستفيض أو متواتر، بل في محكي
~~المعتبر والمنتهى والتذكرة نسبته إلى اجماع العلماء كافة، وهو الحجة بعد
# PageV19P391
# خبر أبي بصير (1) المنجبر بما عرفت " قلت: رجل كان متمتعا فأهل بالحج
~~قال:
# لا يطوف بالبيت حتى يأتي عرفات فإن هو طاف قبل أن يأتي منى من غير علة
~~فلا يعتد بذلك الطواف " ومفهوم الصحيح (2) والموثق (3) كالصحيح بل الصحيح
~~الآتيين بل وغيرهما، فمن الغريب ما وقع من بعض متأخري المتأخرين من جواز
~~ذلك مطلقا استنادا إلى إطلاق بعض النصوص، كصحيح ابن يقطين (4) " سألت أبا
~~الحسن عليه السلام عن الرجل المتمتع يطوف ويسعى بين الصفا والمروة قبل
~~خروجه إلى منى قال: لا بأس " وصحيح حفص بن البختري (5) عنه (عليه السلام)
~~أيضا في تعجيل الطواف قبل الخروج إلى منى، فقال: " هما سواء أخر ذلك أو
~~قدمه يعني المتمتع " وغيرهما المقيد بما أشار إليه المصنف (و) غيره.
# بل لا خلاف معتد به أجده فيه من أنه (لا يجوز التعجيل إلا للمريض والمرأة
~~التي تخاف الحيض والشيخ العاجز) عن العود أو الزحام ونحوهم من ذوي الأعذار
~~للموثق أو الصحيح (6) " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن المتمتع إذا كان
~~شيخا كبيرا أو امرأة تخاف الحيض تعجل طواف الحج قبل أن تأتي منى قال: نعم
~~من كان هكذا يعجل " والخبر (7) كالصحيح عنه عليه السلام أيضا " سألته عن
~~المرأة تمتعت بالعمرة إلى الحج ففرغت من طواف العمرة وخافت
# PageV19P392
# الطمث قبل يوم النحر أيصلح لها أن تعجل طوافها طواف الحج قبل أن تأتي منى
~~قال: إذا خافت أن تضطر إلى ذلك فعلت " وخبر إسماعيل بن عبد الخالق (1) عن
~~الصادق عليه السلام " لا بأس أن يجعل الشيخ الكبير والمريض والمرأة
~~والمعلول طواف الحج قبل أن يخرج ms06809 إلى منى " وحسن الحلبي ومعاوية بن عمار (2)
~~عنه عليه السلام أيضا " لا بأس بتعجيل الطواف للشيخ الكبير والمرأة تخاف
~~الحيض قبل أن تخرج إلى منى " بل عن ابن زهرة الاجماع على التقديم على الحلق
~~يوم النحر للضرورة، فما عن ابن إدريس من عدم جواز التقديم مطلقا للأصل
~~المقطوع بما سمعت، واندفاع الحرج بحكم الاحصار واضح الضعف نحو ما سمعته من
~~بعض متأخري المتأخرين من الجواز مطلقا الذي هو على طرف الافراط معه، وربما
~~استظهر أيضا من عبارة التذكرة، قال: " وردت رخصة في جواز تقديم الطواف
~~والسعي على الخروج إلى منى وعرفات، وبه قال الشافعي، لما رواه العامة (3)
~~عن النبي صلى الله عليه وآله " من قدم شيئا قبل شئ فلا حرج " ومن طريق
~~الخاصة رواية صفوان بن يحيى الأزرق (4) " سألت أبا الحسن عليه السلام عن
~~امرأة تمتعت " إلى آخرها، إذا ثبت هذا فالأولى التقييد للجواز بالعذر بناء
~~على إرادة الأفضل من الأولى " ولكن فيه منع واضح، خصوصا بعد أن حكى اجماع
~~العلماء سابقا على عدم الجواز، نعم ما يحكى من عبارة الخلاف " روى أصحابنا
# PageV19P393
# رخصة في تقديم الطواف والسعي قبل الخروج إلى منى وعرفات، والأفضل أن لا
~~يطوف طواف الحج إلى يوم النحر إن كان متمتعا " ظاهر في ذلك، لكن عن ابن
~~إدريس احتمالها حال الضرورة، أي الأفضل مع العذر التأخير، ولا بأس به، وإلا
~~كان نادرا محجوجا بما عرفت.
# والظاهر الاجزاء لمن قدمه لخوف العارض ثم بان عدم حصوله لقاعدة الاجزاء
~~كما هو واضح.
# وكذا يجوز تقديم طواف النساء للضرورة كما عن الفاضل وغيره التصريح به، بل
~~في كشف اللثام أنه المشهور لفحوى ما تقدم، وخصوص قول الكاظم عليه السلام في
~~صحيح ابن يقطين (1) أو خبره المنجبر بما عرفت: " لا بأس بتعجيل طواف الحج
~~وطواف النساء قبل الحج يوم التروية قبل خروجه إلى منى، وكذلك لا بأس لمن
~~خاف أمرا لا يتهيأ له الانصراف إلى مكة أن يطوف ويودع البيت ثم يمر كما هو
~~من منى إذا كان خائفا ".
# خلافا ms06810 للحلي أيضا، فلم يجوزه للأصل، واتساع وقته، والرخصة في الاستنابة
~~فيه، وخروجه عن أجزاء المنسك، وعموم قوله عليه السلام لإسحاق بن عمار (2) "
~~إنما طواف النساء بعد أن يأتي منى " وخصوص خبر علي بن أبي حمزة (3) " سألت
~~أبا الحسن عليه السلام عن رجل يدخل مكة ومعه نساؤه وقد أمرهن فتمتعن قبل
~~التروية بيوم أو يومين أو ثلاثة فخشي على بعضهن الحيض فقال:
# إذا فرغن من متعتهن وأحللن فلينظر إلى التي يخاف عليها الحيض فيأمرها
~~فتغتسل وتهل بالحج من مكانها ثم تطوف بالبيت وبالصفا والمروة، فإن حدث بها
~~شئ
# PageV19P394
# قضت بقية المناسك وهي طامث، قال: فقلت: أليس قد بقي طواف النساء؟
# قال: بلى، قلت: فهي مرتهنة حتى تفرغ منه، قال: نعم، قلت: فلم لا يتركها
~~حتى يقضي مناسكها؟ قال: يبقى عليها منسك واحد أهون عليها من أن تبقى عليها
~~المناسك كلها مخافة الحدثان، قلت: أبى الجمال أن يقيم عليها والرفقة قال:
~~ليس لهم ذلك تستعدي عليهم حتى يقيم عليها حتى تطهر وتقضي مناسكها ".
# لكن فيه أن الأصل مقطوع بما عرفت، والعموم مخصص به أيضا، والخبر المزبور
~~قاصر عن المعارضة سندا وعملا، بل قيل ومتنا، لظهوره في قدرتها على الاتيان
~~بطواف النساء بعد الوقوفين ولو بالاستعداء المخالف للأصول بل والصحيح (1)
~~الوارد في مثل القضية المتقدم سابقا المتضمن لمضيها وأنه قد تم حجها،
~~واتساع الوقت مخالف للفرض الذي هو الضرورة الموجبة لعدم القدرة على الاتيان
~~به مطلقا، والرخصة إنما هي في صورة النسيان خاصة، وإلحاق الضرورة به قياس
~~فاسد.
# (و) كيف كان فلا خلاف أجده إلا من الحلي أيضا في أنه (يجوز التقديم
~~للقارن والمفرد) بل في محكي المعتبر نسبته إلى فتوى الأصحاب، بل عن الشيخ
~~وصريح الغنية الاجماع عليه، وهو الحجة بعد المعتبرة المستفيضة التي منها
~~نصوص حجة الوداع (2) ومنها صحيح حماد بن عثمان (3) سأل الصادق عليه السلام
# PageV19P395
# عن مفرد الحج يقدم طوافه أو يؤخره فقال: هو والله سواء عجله أو أخره "
~~ومنها موثق زرارة (1) سأل أبا جعفر عليه السلام عن المفرد للحج ms06811 يقدم مكة
~~يقدم طوافه أو يؤخره قال: سواء " ومنها خبر أبي بصير (2) عن الصادق (عليه
~~السلام) " إن كنت أحرمت بالمتعة فقدمت يوم التروية فلا متعة لك، فاجعلها
~~حجة مفردة تطوف بالبيت وتسعى بين الصفا والمروة ثم تخرج إلى منى ولا هدي
~~عليك " وخبر إسحاق بن عمار (3) سأل الكاظم (عليه السلام) " عن المفرد بالحج
~~إذا طاف بالبيت وبالصفا والمروة أيعجل طواف النساء قال: لا، إنما طواف
~~النساء بعد أن يأتي منى " ونحوه خبر موسى بن عبد الله (4) سأل الصادق (عليه
~~السلام) عن مثل ذلك إلا أنه ذكر أنه قدم ليلة عرفة، إلى غير ذلك من النصوص
~~التي ينتفي في جملة منها احتمال إرادة التعجيل بعد مناسك منى قبل انقضاء
~~أيام التشريق وبعده، بل أخبار حجة الوداع صريحة في ذلك أيضا، بل ظاهرها
~~خصوصا مع ملاحظة قوله صلى الله عليه وآله فيها " خذوا عني مناسككم " كظهور
~~ما سمعته من التسوية في غيرها عدم الكراهة أيضا، بل عن الخلاف والنهاية إن
~~أي وقت شاء، والتعجيل أفضل وإن كان هو مطلقا، لكن في المتن والقواعد جواز
~~ذلك (على كراهية) ولعلها خروجا عن شبهة الخلاف، أو لما قيل من خبر زرارة
~~(5) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن مفرد الحج يقدم طوافه أو يؤخره قال:
~~يقدمه، فقال رجل إلى جنبه لكن شيخي لم يفعل ذلك كان
# PageV19P396
# إذا قدم أقام بفخ حتى إذا رجع الناس إلى منى راح معهم، فقلت له من شيخك؟
# فقال علي بن الحسين (عليهما السلام) فسألت عن الرجل فإذا هو أخو علي بن
~~الحسين (عليهما السلام) لأمه " إلا أنه كما ترى مع ضعفه دلالته على عدم
~~الكراهة أوجه، ولكن الأمر في ذلك سهل بعد معروفية التسامح فيها، وعلى كل
~~حال فما عن ابن إدريس من عدم جواز التقديم للأصل المقطوع بما عرفت،
~~والاحتياط للاجماع على الصحة مع التأخير بخلاف التقديم، وفيه منع الخلاف
~~فيه من غيره، هذا، وقد تقدم البحث في وجوب تجديد التلبية عليهما إذا طافا
~~وعدمه، والتفصيل بين المفرد فيجدد دون ms06812 المقارن، فلاحظ وتأمل.
# المسألة (السابعة لا يجوز تقديم طواف النساء على السعي لمتمتع ولا لغيره
~~اختيارا) بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به غير واحد، بل يمكن دعوى تحصيل
~~الاجماع عليه، مضافا إلى النصوص كصحيح معاوية بن عمار (1) " ثم اخرج إلى
~~الصفا فاصعد عليه واصنع كما صنعت يوم دخلت ثم ائت المروة فاصعد عليها وطف
~~بهما سبعة أشواط، تبدأ بالصفا وتختم بالمروة، فإذا فعلت ذلك فقد أحللت من
~~كل شئ أحرمت منه إلا النساء، ثم ارجع إلى البيت وطف به أسبوعا آخر ثم تصلي
~~ركعتين عند مقام إبراهيم (عليه السلام) " وثم للترتيب قطعا، ومرسل أحمد بن
~~محمد (2) " قلت لأبي الحسن (عليه السلام) جعلت فداك متمتع زار البيت فطاف
~~طواف الحج ثم طاف طواف النساء ثم سعى قال:
# لا يكون السعي إلا من قبل طواف النساء " ونحوهما غيرهما (نعم يجوز)
~~تقديمه (مع الضرورة والخوف من الحيض) بلا خلاف أجده فيه أيضا،
# PageV19P397
# بل في المدارك أنه مقطوع به في كلام الأصحاب لنفي الحرج وفحوى ما تقدم من
~~نظائره، وموثق سماعة بن مهران (1) عن أبي الحسن الماضي (عليه السلام) "
~~سألته عن رجل طاف طواف الحج وطواف النساء قبل أن يسعى بين الصفا والمروة
~~فقال لا يضره، يطوف بين الصفا والمروة وقد فرغ من حجه " بعد حمله على حال
~~الضرورة جمعا بينه وبين غيره وفحوى صحيح أبي أيوب (2) المتقدم سابقا عن
~~الصادق (عليه السلام) المتضمن الرخصة في ترك طواف النساء للامرأة الحائض
~~التي لم يقم عليها جمالها ولا تستطيع أن تتخلف عن أصحابها، ضرورة أولوية
~~التقديم من الترك، ولكن مع ذلك كله لا ينبغي ترك الاحتياط في ذلك ولو
~~بالاستنابة، لأنه يحتمل عدم الجواز، لأصول عدم الاجزاء مع مخالفة الترتيب،
~~وبقائه في الذمة، وبقائهن على الحرمة، مع ضعف الخبر، واندفاع الحرج
~~بالاستنابة، وسكوت أكثر الأصحاب على ما في كشف اللثام، وقد سمعت ما عن ابن
~~إدريس من منع تقدمه على الموقفين، والله العالم.
# المسألة (الثامنة من قدم طواف النساء على السعي ساهيا أجزأ) كما ms06813 في
~~النافع والقواعد وغيرهما ومحكي النهاية والمبسوط والمهذب والسرائر والجامع
~~والوسيلة، لموثق سماعة (3) المتقدم الذي مقتضاه الاجزاء حتى لو تعمد
~~التقديم وإن كان لا يتم إلا مع الجهل، إذ العالم لا يتصور منه التعبد
~~والتقرب به، ولذا قال المصنف وغيره (ولو كان عامدا لم يجز) أي إذا كان
~~عالما، أما الجاهل فقد عرفت شمول موثق سماعة له، مضافا إلى عموم حديث رفع
~~ذلك عن الأمة، وخصوص ما ورد في الحج من معذورية الجاهل حتى جعله بعض متأخري
# PageV19P398
# المتأخرين أصلا باعتبار ما تقدم فيه من العموم، ولكن مع ذلك لا ينبغي ترك
~~الاحتياط، لاحتمال عدم الاجزاء لأصالة البقاء في الذمة وبقاء حرمة النساء،
~~والله العالم المسألة (التاسعة قيل) والقائل الشيخ في محكي النهاية (لا
~~يجوز الطواف وعلى الطائف برطلة) بضم الموحدة والطاء المهملة وسكون الراء
~~المهملة بينهما ولأم خفيفة أو شديدة، وعن المبسوط والمهذب إطلاق النهي عن
~~لبسها، لقول الصادق عليه السلام في خبر يحيى الحنظلي (1): " لا تطوفن
~~بالبيت وعليك برطلة " وخبر يزيد بن خليفة (2) قال: " رآني أبو عبد الله
~~عليه السلام أطوف حول الكعبة وعلي برطلة فقال: لي بعد ذلك رأيتك تطوف حول
~~الكعبة وعليك برطلة لا تلبسها حول الكعبة، فإنها من زي اليهود " لكن لا
~~يخفى عليك عدم جمعهما شرائط العمل بهما على وجه التحريم، بل التعليل في
~~ثانيهما ظاهر في الكراهة التي صرح بها الشيخ في محكي التهذيب بل ومحكي
~~السرائر، لكن قال: " إن لبسها مكروه في طواف الحج، ومحرم في طواف العمرة ".
# وإليه أشار المصنف بقوله: (ومنهم من خص ذلك بطواف العمرة نظرا إلى تحريم
~~تغطية الرأس) فيه بخلاف طواف الحج المتأخر عن الحلق والتقصير اللذين يحل
~~معهما من كل شئ إلا الطيب والنساء والصيد، ولكن ينبغي تقييده بما إذا لم
~~يقدمه، وإلا كان كطواف العمرة في حرمة تغطية الرأس، ولعل تخصيص ابن إدريس
~~ذلك بالعمرة بناء منه على عدم جواز تقديمه كما سمعته سابقا، وعلى كل حال
~~فالمتجه حرمة لبسها فيهما حال وجوب كشف الرأس في ms06814
# PageV19P399
# إحرام عمرة أو حج إذا قدم الطواف ولكن الطواف صحيح لو خالف لا لكون النهي
~~عن خارج بناء على المختار من عدم خصوصية للبرطلة ولا للطواف، بل هو من حيث
~~حرمة تغطية الرأس، نعم لو قلنا بالحرمة من حيث لبس البرطلة في الطواف اتجه
~~البطلان حينئذ للنهي عنه وهي عليه في الخبر المزبور، وبذلك يظهر لك أنه لا
~~وجه لاطلاق بعضهم عدم البطلان معللا له بأن النهي لأمر خارج.
# هذا كله مع الحرمة للاحرام، أما مع عدمها فيكره ذلك في الطواف للخبرين
~~المزبورين القاصرين عن اثبات الحرمة، دون الكراهة التي يتسامح فيها
~~ومقتضاهما كراهة لبسها فيه مطلقا وإن لم يكن محرما كما في الطواف المندوب،
~~بل قد يستفاد من التعليل في الثاني كراهة لبسها مطلقا، مضافا إلى الصحيح
~~(1) " أنه كره لبس البرطلة " بل قد يظهر من الثاني منهما كراهة لبسها حول
~~الكعبة من غير فرق بين الطواف وعدمه، نعم بناء على ما عرفت ينبغي مراعاة
~~الشدة والضعف فيها، هذا، وقد تقدم في الصلاة ذكرها أيضا.
# والمراد بها على ما في المدارك وغيرها قلنسوة طويلة كانت تلبس قديما، وعن
~~العين والمحيط والقاموس " أنها المظلة الصيفية " وعن الجوالقي " أنها كلمة
~~نبطية وليست من كلام العرب " وعن أبي حاتم عن الأصمعي " إن البربر والنبط
~~يجعلون الظاء المعجمة طاء مهملة، فيقولون الناطور وهو الناظور بالمعجمة
~~فكأنهم أرادوا ابن الظل " وعن ابن جني في سر الصناعة " إن النبط يجعلون
~~الظاء طاء ولهذا قالوا: البرطلة، وإنما هو ابن الظل " وعن الأزهري " إنها
~~في قول ابن الظلة " ولكن الجميع كما ترى، والأول هو المعروف، والله العالم.
# PageV19P400
# المسألة (العاشرة من نذر أن يطوف على أربع) أي يديه ورجليه (قيل) والقائل
~~الشيخ في التهذيب ومحكي النهاية والمبسوط والقاضي في محكي المهذب وابن سعيد
~~في محكي الجامع واختاره الشهيد في اللمعة، ونسبه ثانيهما إلى الشهرة:
# (يجب عليه طوافان) لخبر السكوني (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال
~~أمير المؤمنين عليه السلام في امرأة نذرت أن تطوف على أربع قال: تطوف ms06815
~~أسبوعا ليديها وأسبوعا لرجليها " وخبر أبي الجهم (2) عنه عليه السلام أيضا
~~عن أبيه عن آبائه عن علي (عليهم السلام) " أنه قال في امرأة نذرت أن تطوف
~~على أربع تطوف أسبوعا ليديها وأسبوعا لرجليها " (وقيل) والقائل ابن إدريس
~~وتبعه غيره: (لا ينعقد النذر) لأنه نذر هيئة غير مشروعة، وهل الباطل الهيئة
~~الخاصة أو الطواف رأسا؟ وفي كشف اللثام " تحتملهما عبارة السرائر والقواعد
~~وغيرهما، والأول الوجه كما في المنتهى، فعليه طواف واحد على رجليه إلا أن
~~ينوي عند النذر أنه لا يطوف إلا على هذه الهيئة، فيبطل رأسا " قلت: لا ريب
~~في أن المتجه البطلان مع فرض تقيد المنذور بها وعدم مشروعية الهيئة، إذ هو
~~كمن نذر الصلاة على هيئة غير مشروعة، وكذا لو نذر الطواف على رجل واحدة
~~ونحو ذلك.
# (وربما قيل بالأول إذا كان الناذر امرأة اقتصارا على مورد النقل) وإن كنت
~~لم أجده لمن تقدم على المصنف، نعم في المنتهى ومع سلامة هذين الحديثين عن
~~الطعن في السند ينبغي الاقتصار على موردهما، وهو المرأة، ولا يتعدى إلى
~~الرجل، وقول ابن إدريس أنه نذر غير مشروع ممنوع، إذ الطواف عبادة يصح
~~نذرها، نعم الكيفية غير مشروعة، ولمنع أنه يبطل نذر الفعل
# PageV19P401
# عند بطلان نذر الصفة، وبالجملة فالذي ينبغي الاعتماد عليه بطلان النذر في
~~حق الرجل والتوقف في حق المرأة، فإن صح سند هذين الخبرين عمل بموجبهما،
~~وإلا بطل كالرجل، ولا يخفى عليك ما فيه من التشويش، خصوصا بعد معلومية عدم
~~صحة سند الخبرين، إلا أنهما يمكن الوثوق بهما من جهة القرائن التي منها
~~قبول أخبار السكوني، وروايتهما في الكتب المعتبرة، وفتوى من عرفت بهما بل
~~قد سمعت نسبته إلى الشهرة ونحو ذلك، وحينئذ لا وجه للاجتهاد في مقابلتهما
~~بل لعل المتجه التعدية إلى الرجل الذي هو أولى بالحكم المزبور من المرأة،
~~خصوصا مع إمكان دعوى الاجماع المركب، إذ التفصيل الذي ذكره المصنف لم نعرفه
~~قولا لأحد، فالقول به حينئذ قوي جدا، اللهم إلا أن يقال إنهما قضية في
~~واقعة يمكن ms06816 فرضها في نذر المرأة طوافين دفعة، ولا يكون ذلك إلا بالهيئة
~~المزبورة، فأوجب عليه السلام عليها الطوافين ليديها ورجليها.
# وكيف كان فظاهر النص والفتوى عدم اجزاء الهيئة المزبورة في الطواف واجبة
~~ومندوبة مع الاختيار، ولعله لأن المنساق والمعهود غيرها، وحينئذ فلو تعلق
~~نذره بطواف النسك فالأقرب البطلان كما في الدروس، ثم قال:
# " وظاهر القاضي الصحة، ويلزمه طوافان، وأطلق ابن إدريس البطلان، ومال
~~إليه المحقق إن كان الناذر رجلا " وظاهره فرض محل البحث في تعلق النذر
~~بطواف النسك، وفيه نظر.
# هذا كله مع الاختيار، أما لو عجز عن المشي إلا على الأربع فالأشبه كما في
~~الدروس فعله، ويمكن تعين الركوب لثبوت التعبد به اختيارا، ولعل الآخر لما
~~عرفت من ظهور النص والفتوى في عدم مشروعية الهيئة المزبورة، بخلاف الركوب
~~المشروع في الاختيار فضلا عن الضرورة، ولكن فيه أن الظاهر اختصاص عدم
~~المشروعية فيهما بالمختار دون المضطر، وربما احتمل في عبارة PageV19P402
# الدروس، أنها مفروضة في الناذر له على أربع، وأن بناء الوجهين على بطلان
~~الهيئة دون الطواف، وهو مع أنه خلاف ظاهرها من كونها مفروضة في مطلق من
~~عليه طواف إنما يتجه وجوب ذلك عليه لو كان النذر تعلق به وهو عاجز، أما لو
~~نذر صحيحا فاتفق العجز له إلا عن هذا الحال فالوجهان، والله العالم.
# المسألة (الحادية عشر لا بأس أن يعول الرجل على غيره في تعداد الطواف)
~~كما في القواعد وغيرها ومحكي النهاية والمبسوط والسرائر والجامع (لأنه) أي
~~أخبار الغير (كالأمارة) التي يكتفى بها في مثله، نحو ما سمعته في أجزاء
~~الصلاة وعدد ركعاتها المشبه بها الطواف، وعن المنتهى لأنه يثمر التذكر
~~والظن مع النسيان، ولخبر سعيد الأعرج (1) سأل الصادق عليه السلام " أيكتفي
~~الرجل باحصاء صاحبه: قال: نعم " وخبر الهذيل (2) عنه عليه السلام " في
~~الرجل يتكل على عدد صاحبته في الطواف أيجزيه عنهما وعن الصبي؟ فقال: نعم،
~~ألا ترى أنك تأتم بالإمام إذا صليت خلفه فهو مثله " ولعل مبنى الخبرين ما
~~أشار إليه المصنف من غلبة حصول الظن باخبار المخبر ms06817 الذي هو أمارة غالبا،
~~نعم لو لم يحصل منه ظن لم يكن به عبرة وعمل على حكم الشك الذي قد عرفته
~~سابقا وحينئذ فلا يعتبر فيه التعدد ولا الذكورة ولا غير ذلك، إذ المدار على
~~ما عرفت لكن في المدارك بعد أن ذكر أن إطلاق النص وكلام الأصحاب يقتضي عدم
~~الفرق في الحافظ بين الذكر الأنثى، ولا بين من طلب الطائف منه الحفظ وغيره
~~قال: " وهو كذلك، نعم شرط فيه البلوغ والعقل، إذ لا اعتداد بخبر الصبي
~~والمجنون، ولا يبعد اعتبار عدالته، للأمر بالتثبت عند خبر الفاسق " وفيه أن
~~خبر المميز والفاسق قد يفيدان الظن، بل الخبران (3) ظاهران في عدم
# PageV19P403
# اعتبار العدالة، وفي كشف اللثام " وهل يشترط العدالة؟ احتمال، للأصل
~~والاحتياط، وظاهر التمثيل بالاقتداء في الصلاة، والأولى الاقتصار على اخلاد
~~الرجل إلى الرجل دون المرأة وجواز العكس، اقتصارا على مضمون الخبرين وما
~~يشبه الائتمام في الصلاة، والأحوط التجنب عن الاخلاد رأسا، لجهل سعيد
~~وهذيل، نعم إن اكتفينا في كل العبادات عند كل جزء بالظن بالاتيان بما قبله
~~أخلد لذلك كما في الشرائع والمنتهى " ولا يخفى ما فيه بعد الإحاطة بما
~~ذكرناه الذي قد يؤيده أن النص والفتوى قد جعلت الأحكام المذكورة للشك في
~~الطواف على وجه يظهر منه عدم اندراج المظنون معه في الحكم المزبور، ولا
~~ينافيه ما تقدم في بعض النصوص (1) من قوله عليه السلام: " حتى تثبته " أو "
~~حتى تحفظه " لامكان القول بأن الظن إثبات له وحفظ له، خصوصا بعد الخبرين
~~المزبورين اللذين قد يقوى اعتبار حكم الصلاة هنا بملاحظة الثاني منهما
~~المذكور فيه الائتمام المشعر باتحاد حال الصلاة مع الطواف زيادة على
~~التشبيه، ولكن مع ذلك لا ينبغي ترك الاحتياط لعدم تعرض كثير لتحرير
~~المسألة.
# (و) كيف كان ف‍ (لو شكا جميعا عولا على الأحكام المتقدمة) للشك من البناء
~~أو الاستئناف، وإن شك أحدهما دون الآخر كان لكل حكم نفسه كما يرشد إليه خبر
~~صفوان (2) المتقدم سابقا " عن ثلاثة دخلوا في الطواف فقال واحد منهم:
~~احفظوا الطواف، فلما ms06818 ظنوا أنهم قد فرغوا قال واحد منهم: معي سبعة أشواط
~~وقال الآخر معي ستة أشواط، وقال الثالث معي خمسة أشواط
# PageV19P404
# فقال: إن شكوا كلهم فليستأنفوا، وإن لم يشكوا وعلم كل واحد منهم ما في
~~يديه فليبنوا " وربما احتمل أن المراد البناء على الأمر المشترك كما إذا شك
~~أحدهما بين خمسة وستة، والآخر بين ستة وسبعة فيبنوا على الستة نحو ما تقدم
~~في شك الإمام والمأموم، وكان بينهما رابطة، لكنه كما ترى، وفي كشف اللثام "
~~لو صح خبر هذيل أمكن القول بأن لا يعتبر شكه إذا حفظ الآخر كصلاة الجماعة "
~~وقد عرفت أن المدار على حصول الظن بالعدد فإن كان أخذ به، وإلا عمل على
~~مقتضى حكم الشك السابق، والله العالم.
# المسألة (الثانية عشر طواف النساء واجب في الحج) بجميع أنواعه اجماعا
~~بقسميه، بل المحكي منهما مستفيض كالنصوص، ففي صحيح معاوية بن عمار (1) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام " على المتمتع بالعمرة إلى الحج ثلاثة أطواف
~~بالبيت وسعيان بين الصفا والمروة، فعليه إذا قدم مكة طواف بالبيت وركعتان
~~عند مقام إبراهيم (عليه السلام) وسعي بين الصفا والمروة ثم يقصر وقد أحل،
~~هذا للعمرة وعليه للحج طوافان وسعي بين الصفا والمروة ويصلي عند كل طواف
~~بالبيت ركعتين عند مقام إبراهيم عليه السلام " وصحيح منصور بن حازم (2) عنه
~~عليه السلام أيضا " على المتمتع بالعمرة إلى الحج ثلاثة أطواف، ويصلي لكل
~~طواف ركعتين، وسعيان بين الصفا والمروة " ونحوه خبر أبي بصير (3) عنه عليه
~~السلام أيضا، وصحيح الحلبي (4) عنه عليه السلام أيضا " إنما نسك الذي يقرن
~~بين الصفا والمروة مثل نسك المفرد، ليس بأفضل منه إلا بسياق الهدي، وعليه
~~طواف بالبيت وصلاة ركعتين خلف المقام، وسعي واحد بين الصفا والمروة، وطواف
~~بالبيت بعد الحج " وحسن معاوية بن عمار (5) عنه عليه السلام أيضا " المفرد
~~عليه طواف بالبيت،
# PageV19P405
# وركعتان عند مقام إبراهيم (عليه السلام) وسعي بين الصفا والمروة، وطواف
~~الزيارة، وطواف النساء، وليس عليه هدي ولا أضحية " إلى غير ذلك من النصوص
~~المتفق على العمل بها.
# (و) ms06819 كذلك هو واجب في (العمرة المفردة) المسماة بالمبتولة بلا خلاف معتد
~~به أجده فيه، بل عن المنتهى والتذكرة الاجماع عليه، وهو الحجة بعد المعتبرة
~~المستفيضة، كخبر إسماعيل بن رياح (1) سأل أبا الحسن (عليه السلام) " عن
~~مفرد العمرة عليه طواف النساء قال: نعم " وصحيح محمد بن عيسى (2) قال: "
~~كتب أبو القاسم مخلد بن موسى الرازي إلى الرجل يسأله عن العمرة المبتولة
~~على صاحبها طواف النساء وعن التي يتمتع بها إلى الحج فكتب أما العمرة
~~المبتولة فعلى صاحبها طواف النساء، وأما التي يتمتع بها إلى الحج فليس على
~~صاحبها طواف النساء " وخبر إبراهيم بن عبد الحميد (3) عن عمر بن يزيد أو
~~غيره عن أبي عبد الله (عليه السلام) " المعتبر يطوف ويسعى ويحلق ولا بد له
~~بعد الحلق من طواف آخر " وهو وإن عم المتمتع بها إلا أنه مخصص بما عرفت
~~وتعرف إن شاء الله، إلى غير ذلك من النصوص المجبور ضعف السند في بعضها بما
~~سمعت.
# خلافا للمحكي في الدروس عن الجعفي من عدم وجوبه، لصحيح معاوية (4) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) " إذا دخل المعتمر مكة من غير تمتع وطاف بالبيت
~~وصلى ركعتين عند مقام إبراهيم (عليه السلام) وسعى بين الصفا والمروة فيلحق
~~بأهله إن شاء " الذي هو غير صريح في وحدة الطواف، إذ يحتمل أنه طاف
# PageV19P406
# ما يجب عليه وصلى لكل واحد ركعتين، بل ربما قيل إن ظاهره ذلك، وصحيح
~~صفوان بن يحيى (1) قال: " سأله عليه السلام أبو الحرث عن رجل تمتع بالعمرة
~~إلى الحج وطاف وسعى وقصر هل عليه طواف النساء؟ قال: لا، إنما طواف النساء
~~بعد الرجوع من منى " المحتمل لإرادة إنما طواف النساء عليه، ومرسل يونس (2)
~~الذي لا جابر للعمل به " ليس طواف النساء إلا على الحاج " المخصص بما عرفت
~~المحتمل لإرادة ما يشمل المعتمر من الحاج، وخبر أبي خالد مولى علي بن يقطين
~~(3) سأل أبا الحسن عليه السلام " عن مفرد العمرة عليه طواف النساء فقال:
~~ليس عليه طواف النساء " الذي هو غير جامع لشرائط الحجية المحتمل ms06820 لمن أراد
~~التمتع بعمرته المفردة، فمن الغريب ميل بعض متأخري المتأخرين إلى العمل
~~بهذه النصوص القاصرة عن معارضة غيرها من وجوه، وترك المعتبرة الأولى التي
~~عليها العمل قديما وحديثا المعتضدة مع ذلك بأصالة بقاء حرمة النساء وغيرها.
# نعم هو واجب فيها بجميع أنواعها (دون المتمتع بها) فإنه لا يجب فيها بلا
~~خلاف محقق أجده فيه، وإن حكاه في اللمعة عن بعض الأصحاب، وأسنده في الدروس
~~إلى النقل، لكن لم يعين القائل ولا ظفرنا به ولا أحد ادعاه سواه، بل في
~~المنتهى لا أعرف فيه خلافا، بل عن بعض الاجماع على عدم الوجوب، ولعله كذلك،
~~فإنه قد استقر المذهب الآن عليه، بل وقبل الآن، مضافا إلى النصوص التي منها
~~ما تقدم، ولا يقدح في بعضها الاضمار، لأن مضمرات الاجلاء حجة عندنا، ولا
~~جهالة السائل ولا المكاتبة، ومنها صحيح زرارة (4)
# PageV19P407
# " قلت لأبي جعفر (عليه السلام) كيف التمتع قال: تأتي الوقت فتلبي بالحج،
~~فإذا دخلت مكة طفت بالبيت وصليت ركعتين خلف المقام وسعيت بين الصفا والمروة
~~وقصرت وأحللت من كل شئ، وليس لك أن تخرج من مكة حتى تحج " وصحيح معاوية بن
~~عمار (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إذا فرغت من سعيك، وأنت متمتع
~~فقصر من شعرك من جوانبه ولحيتك وخذ من شاربك وقلم أظفارك وابق منهما لحجك،
~~وإذا فعلت ذلك فقد أحللت من كل شئ يحل منه المحرم وأحرمت منه، وطف بالبيت
~~تطوعا ما شئت " ومنه خبر عبد الله بن سنان (2)؟ عنه (عليه السلام)؟ أيضا
~~قال: " سمعته يقول: طواف المتمتع أن يطوف بالكعبة ويسعى بين الصفا والمروة
~~ويقصر من شعره، فإذا فعل ذلك فقد أحل " ومنها خبر عمر بن يزيد (3) عنه
~~(عليه السلام) أيضا " ثم ائت منزلك فقصر من شعرك وحل لك كل شئ " ومنها حسن
~~الحلبي (4) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) جعلت فداك إني لما قضيت نسكي
~~للعمرة أتيت أهلي ولم أقصر قال:
# قلت إني لما أردت ذلك منها ولم تكن قصرت امتنعت فلما غلبتها قصرت بعض
~~شعرها بأسنانها ms06821 قال: رحمها الله كانت أفقه منك، عليك بدنة وليس عليها شئ "
~~ومنها خبر الحلبي (5) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن امرأة متمتعة
~~عاجلها زوجها قبل أن تقصر فلما تخوفت أن يغلبها أهوت إلى قرونها فقرضت منه
~~بأسنانها وقرضت بأظافيرها هل عليها شئ؟ قال: لا، ليس كل أحد يجد المقاريض "
# PageV19P408
# كل ذلك مع أنا لم نجد دليلا للقول المزبور إلا خبر سليمان بن حفص المروزي
~~(1) عن الفقيه (عليه السلام) " إذا حج الرجل فدخل مكة متمتعا فطاف بالبيت
~~وصلى ركعتين خلف مقام إبراهيم (عليه السلام) وسعى بين الصفا والمروة وقصر
~~فقد حل له كل شئ ما خلا النساء، لأن عليه لنحلة النساء طوافا وصلاة " الشاذ
~~الضعيف سندا ولا جابر المخالف لما عرفت، بل قال الشيخ:
# ليس فيه أن الطواف والسعي اللذين ليس له الوطئ بعدهما إلا بعد طواف
~~النساء أنهما للعمرة أو الحج، وإذا لم يكن في الخبر ذلك حملناه على من طاف
~~وسعى للحج، وإن كان فيه أن المفروض في الخبر وقوع التقصير من المتمتع بعد
~~الطواف والسعي، وليس ذلك إلا في العمرة، إذ لا تقصير بعدهما في الحج، وأيضا
~~قوله (عليه السلام) " إذا حج الرجل " إلى آخره كالصريح في أن المراد
~~بدخولها هو القدوم الأول دون الرجوع إليها من منى، فلا وجه للمناقشة فيه من
~~هذه الجهة، كما أنه لا وجه لها أيضا فيه بأنه قد دل على توقف حل النساء على
~~الصلاة والطواف معا، وهو خلاف المعهود في مثله، فإن التحليل في الحج
~~والعمرة المفردة إنما يحصل بنفس الطواف من غير توقف على الصلاة في ظاهر
~~النص والفتوى، ولو توقف عليها كانت هي المحلل دونه، وتوقفها عليه لا يصحح
~~نسبة التحليل إليها، وإلا لجاز إسناده إلى ما قبل ذلك من الأعمال أيضا،
~~لأنه بعد تسليم ذلك إذ قد عرفت البحث فيه سابقا قد يقال بأن إيجاب الطواف
~~للتحلل يقتضي ايجاب الصلاة له بواسطة الطواف، فإنها من لوازمه، وعلة
~~الملزوم علة اللازم، وحينئذ فلا يلزم التحليل بالصلاة ولا بالمجموع، ms06822 على
~~أنه يمكن التزام أحد الأمرين هنا تبعا للنص وإن لم يكن في غيره كذلك، ولا
~~محذور في ذلك، والله العالم.
# PageV19P409
# (و) كيف كان ف‍ (هو) أي طواف النساء (لازم للرجال والنساء والصبيان)
~~والخصيان (والخناثى) بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل عن المنتهى والتذكرة
~~الاجماع عليه في الجملة، مضافا إلى صحيح ابن يقطين وغيره كما تقدم الكلام
~~في ذلك وغيره مفصلا عند قول المصنف: " ومواطن التحلل ثلاثة " فلاحظ وتأمل.
# (القول في السعي) (ومقدماته عشرة): وفي الدروس أربعة عشر، والمستفاد من
~~النصوص أزيد من ذلك، نعم في كون بعضها مقدمة له نظر، وإنما ورد الأمر به
~~بعد الفراغ من الطواف، فيمكن أن يكون مستحبا برأسه، والأمر سهل، فإن (كلها
~~مندوبة) منها (الطهارة) من الأحداث وفاقا للمشهور شهرة عظيمة كادت تكون
~~إجماعا بل في محكي المنتهى نسبته إلى علمائنا مشعرا به، بل هي كذلك، إذ لم
~~يحك الخلاف فيه إلا من العماني، لقول الكاظم عليه السلام في خبر ابن فضال
~~(1) " لا يطوف ولا يسعى إلا على وضوء " وصحيح الحلبي (2) سأل الصادق عليه
~~السلام " عن المرأة تطوف بين الصفا والمروة وهي حائض قال: لا، لأن الله
~~تعالى (3) يقول: إن الصفا والمروة من شعائر الله " المحمولين على ضرب من
~~الندب والكراهة، لقول الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (4): " لا بأس بأن
~~تقضي المناسك كلها على غير وضوء إلا الطواف، فإن فيه صلاة، والوضوء
# PageV19P410
# أفضل " وصحيحه الآخر (1) أيضا سأله " عن امرأة طافت بالبيت ثم حاضت قبل
~~أن تسعى قال: تسعى، وسأله عن امرأة طافت بين الصفا والمروة فحاضت بينهما
~~قال: تتم سعيها " وخبر يحيى الأزرق (2) سأل الكاظم عليه السلام " رجل سعى
~~بين الصفا والمروة ثلاثة أشواط أو أربعة ثم بال ثم أتم سعيه بغير وضوء
~~فقال:
# لا بأس، ولو أتم مناسكه بوضوء كان أحب إلي " وغير ذلك مما هو معتضد
~~بالأصل وبالشهرة العظيمة وغير ذلك مما لا إشكال في قصور المعارض بالنسبة
~~إليه، فيجب حمله على ضرب من الكراهة، بل صرح جماعة أيضا باستحباب ms06823 الطهارة
~~من الخبث فيه وإن كان لم يحضرني الآن ما يشهد له سوى مناسبة التعظيم، وكون
~~الحكم ندبيا يكتفي في مثله بنحو ذلك.
# (و) منها (استلام الحجر والشرب من زمزم والصب على الجسد من مائها من
~~الدلو المقابل للحجر) قال الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (3): " إذا
~~فرغت من الركعتين فائت الحجر الأسود فقبله أو استلمه أو أشر إليه فإنه لا
~~بد من ذلك، وقال: إن قدرت أن تشرب من ماء زمزم قبل أن تخرج إلى الصفا
~~فافعل، وتقول حين تشرب: اللهم اجعله علما نافعا ورزقا واسعا وشفاء من كل
~~داء وسقم، قال: وبلغنا أن رسول الله صلى الله عليه وآله قال حين نظر إلى
~~زمزم:
# لولا أن أشق على أمتي لأخذت منه ذنوبا أو ذنوبين " وقال الصادق عليه
~~السلام في حسن الحلبي (4): " إذا فرغ الرجل من طوافه وصلى ركعتيه فليأت
~~زمزم فليستق ذنوبا أو ذنوبين فيشرب منه وليصب على رأسه وظهره وبطنه، ويقول:
# PageV19P411
# اللهم اجعله علما نافعا ورزقا واسعا وشفاء من كل داء وسقم، ثم يعود إلى
~~الحجر الأسود " وقال هو أيضا والكاظم (عليهما السلام) في صحيح حفص وعبيد
~~الله الحلبي (1): " يستحب أن يستقى من ماء زمزم دلوا أو دلوين فتشرب منه
~~وتصب على رأسك وجسدك، وليكن ذلك من الدلو الذي بحذاء الحجر ".
# وظاهر هذا الخبر وغيره ما في الدروس من استحباب الاستقاء بنفسه، كما أن
~~ظاهر خبر الحلبي السابق ما فيها أيضا من الاستلام بعد إتيان زمزم، نحو ما
~~في خبر ابن سنان (2) المشتمل على حج النبي صلى الله عليه وآله قال: " فلما
~~طاف بالبيت صلى ركعتين خلف مقام إبراهيم عليه السلام ودخل زمزم فشرب منها،
~~وقال: اللهم إني أسألك علما نافعا ورزقا واسعا وشفاء من كل داء وسقم، فجعل
~~يقول ذلك وهو مستقبل الكعبة، ثم قال لأصحابه: ليكن آخر عهدكم بالكعبة
~~استلام الحجر، فاستلمه ثم خرج إلى الصفا " ولا ينافي ذلك خبر معاوية
~~المتقدم الذي ليس فيه إلا بيان تأكد استحباب الاستلام، نعم ينافيه قول
~~الصادق عليه ms06824 السلام في صحيح الحلبي (1) المروي عن العلل في حج النبي صلى
~~الله عليه وآله " ثم صلى ركعتين عند مقام إبراهيم عليه السلام ثم استلم
~~الحجر ثم أتى زمزم فشرب منها " ويمكن القول باستحباب استلامه قبل الشرب
~~وبعده وخصوصا عند إرادة الخروج، كما أنه يمكن القول باستحباب إتيان زمزم
~~عقيب الركعتين وإن لم يرد السعي، قال ابن مهزيار (4) " رأيت أبا جعفر
~~الثاني عليه السلام ليلة الزيارة طاف طواف النساء وصلى خلف المقام ثم دخل
~~زمزم فاستقى منها بيده بالدلو الذي يلي الحجر الأسود وشرب وصب على بعض جسده
~~ثم اطلع في زمزم مرتين، وأخبرني بعض أصحابنا أنه رآه بعد
# PageV19P412
# ذلك فعل مثل ذلك " وعن ابن الجنيد التصريح بأن استلام الحجر من توابع
~~الركعتين، وكذا إتيان زمزم على الرواية عن النبي صلى الله عليه وآله.
# (و) منها (أن يخرج من الباب المحاذي للحجر) بلا خلاف أجده فيه كما عن
~~المنتهى والتذكرة الاعتراف به أيضا تأسيا بالنبي صلى الله عليه وآله قال
~~الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (1) " إن رسول الله صلى الله عليه وآله
~~حين فرغ من طوافه وركعتيه قال: ابدأوا بما بدأ الله عز وجل به من اتيان
~~الصفا، إن الله عز وجل يقول: إن الصفا والمروة من شعائر الله قال أبو عبد
~~الله عليه السلام، ثم اخرج إلى الصفا من الباب الذي خرج منه رسول الله صلى
~~الله عليه وآله، وهو الباب الذي يقابل الحجر الأسود حتى تقطع الوادي وعليك
~~السكينة والوقار " وقال عبد الحميد بن سعيد (2) " سألت أبا إبراهيم عليه
~~السلام عن الباب الذي يخرج منه إلى الصفا، قلت: إن أصحابنا قد اختلفوا فيه،
~~بعضهم يقول: الذي يلي السقاية، وبعضهم يقول الذي يلي الحجر، فقال: هو الذي
~~يلي الحجر، والذي يلي السقاية محدث صنعه داود أو فتحه داود " نعم الظاهر
~~دخول الباب المزبور في صحن المسجد لما وسعوه: لكن هو الآن معلم بأسطوانتين
~~معروفتين، فليخرج من بينهما، قال الشهيد: والظاهر استحباب الخروج من الباب
~~الموازي لهما.
# (و) منها (أن ms06825 يصعد الصفا) للتأسي والنصوص (3) والاجماع إلا ممن أوجبه إلى
~~حيث يرى الكعبة من بابه، والظاهر أنه من غيرنا، فإنه عن الخلاف والقاضي
~~وغيرهما الاجماع على عدم الوجوب وفي محكي التذكرة والمنتهى إجماع أهل العلم
~~على عدم وجوب الصعود إلا من شذ ممن
# PageV19P413
# لا يعتد به، ولكن في الدروس والاحتياط الترقي إلى الدرج، ويكفي الرابعة
~~ولعله لما ستعرفه إن شاء الله، وعلى كل حال فلا إشكال في ندبه، قال الصادق
~~عليه السلام في حسن معاوية (1): " فاصعد على الصفا حتى تنظر إلى البيت "
~~ويكفي فيه كما في المسالك وكشف اللثام وغيرهما الصعود على الدرجة الرابعة
~~التي قيل إنها كانت تحت التراب، فظهرت الآن حيث أزالوا التراب، ولعلهم إنما
~~كانوا جعلوا التراب تيسرا للنظر إلى الكعبة على المشاة وللصعود على
~~الركبان، ولعله لما كانت الدرجات الأربع مخفية في التراب ظن في المدارك أن
~~النظر إلى الكعبة لا يتوقف على الصعود، وأن معنى الخبر استحباب كل من
~~الصعود والنظر، قال: والظاهر أن المراد بقوله (عليه السلام) " فاصعد " إلى
~~آخره، الأمر بالصعود والنظر إلى البيت واستقبال الركن لا الصعود إلى أن يرى
~~البيت، لأن رؤية البيت لا تتوقف على الصعود، ولصحيحة عبد الرحمان بن الحجاج
~~(2) " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن النساء يطفن على الإبل والدواب
~~أيجزيهن أن يقفن تحت الصفا والمروة؟ قال: نعم بحيث يرين البيت " وبما
~~ذكرناه أفتى الشيخ في النهاية، فقال: " إذا صعد على الصفا نظر إلى البيت
~~واستقبل الركن الذي فيه الحجر وحمد الله تعالى " وذكر الشارح أن المستحب
~~الصعود إلى الصفا بحيث يرى البيت، وأن ذلك يحصل بالدرجة الرابعة وهو غير
~~واضح، وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرناه، خصوصا دعواه كون المراد
~~بالخبر ما ذكره مع ظهوره في خلافه، وكيف كان فظاهر المصنف وغيره إطلاق
~~استحباب الصعود، إلا أن
# PageV19P414
# الفاضل خصه بالرجال، ولعله لما سمعته من خصوص صحيح ابن الحجاج ومناسبة
~~عدمه لهن من حيث الستر.
# (و) منها أن (يستقبل الركن العراقي) ذي الحجر حال كونه على الصفا ms06826 (ويحمد
~~الله عز وجل ويثني عليه وأن يطيل الوقوف على الصفا ويكبر الله سبعا ويهلله
~~سبعا، ويقول: لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد يحيي
~~ويميت وهو حي لا يموت بيده الخير وهو على كل شئ قدير ثلاثا ويدعو بالمأثور)
~~كل ذلك وغيره لقول الصادق (عليه السلام) في حسن معاوية السابق (1): " فاصعد
~~على الصفا حتى تنظر البيت، وتستقبل الركن الذي فيه الحجر الأسود، فاحمد
~~الله تعالى واثن عليه واذكر من بلائه وآلائه وحسن ما صنع إليك ما قدرت على
~~ما ذكره، ثم كبر الله تعالى سبعا، وهلله سبعا، وقل لا إله إلا الله وحده لا
~~شريك له، له الملك وله الحمد يحيي ويميت وهو حي لا يموت، وهو على كل شئ
~~قدير ثلاث مرات، ثم صل على النبي صلى الله عليه وآله وقل: الله أكبر الحمد
~~لله على ما هدانا، والحمد لله على ما أبلانا، والحمد لله الحي القيوم،
~~والحمد لله الحي الدائم ثلاث مرات، وقل: أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا
~~شريك له، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله، لا نعبد إلا إياه مخلصين له الدين
~~ولو كره المشركون ثلاث مرات: اللهم إني أسألك العفو والعافية واليقين في
~~الدنيا والآخرة ثلاث مرات، اللهم آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا
~~عذاب النار ثلاث مرات، ثم كبر الله مائة مرة، وهلل الله مائة مرة، واحمد
~~الله مائة مرة، وسبح الله تعالى مائة مرة، وتقول لا إله إلا الله وحده،
~~أنجز وعده، ونصر عبده، وغلب الأحزاب وحده، فله الملك وله الحمد وحده وحده،
~~اللهم بارك لي في
# PageV19P415
# الموت وفي ما بعد الموت، اللهم إني أعوذ بك من ظلمة القبر ووحشته، اللهم
~~أظلني في ظل عرشك يوم لا ظل إلا ظلك، وأكثر من أن تستودع ربك دينك ونفسك
~~وأهلك، ثم تقول: استودع الله الرحمان الرحيم الذي لا تضيع ودايعه ديني
~~ونفسي وأهلي اللهم استعملني على كتابك وسنة نبيك، وتوفني على ملته وأعذني
~~من الفتن، ثم ms06827 تكبر ثلاثا، ثم تعيدها مرتين، ثم تكبر واحدة ثم تعيدها، فإن
~~لم تستطع هذا فبعضه وروي غير ذلك، وأنه ليس فيه شئ موقت (1) وقال أبو عبد
~~الله (عليه السلام): أن رسول الله صلى الله عليه وآله كان يقف على الصفا
~~بقدر ما يقرأ سورة البقرة مترسلا، قال الصدوق فيمن لا يحضره الفقيه بعد أن
~~أورد نحوا من ذلك: ثم انحدر وقف على المرقاة الرابعة حيال الكعبة، وقل
~~اللهم إني أعوذ بك من عذاب القبر وفتنته وغربته ووحشته وظلمته وضيقه وضنكه،
~~اللهم أظلني في ظل عرشك يوم لا ظل إلا ظلك، وعن محمد بن عمر بن يزيد (2) عن
~~بعض أصحابه قال: " كنت في ظهر أبي الحسن موسى (عليه السلام) على الصفا وعلى
~~المروة وهو لا يزيد على حرفين: اللهم إني أسألك حسن الظن بك في كل حال،
~~وصدق النية في التوكل عليك " وفي مرفوع علي بن النعمان (3) " كان أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) إذا صعد الصفا استقبل الكعبة ثم يرفع يديه ثم يقول:
~~اللهم اغفر لي كل ذنب أذنبته قط، فإن عدت فعد علي بالمغفرة فإنك أنت الغفور
~~الرحيم، اللهم افعل بي ما أنت أهله فإنك إن تفعل بي ما أنت أهله ترحمني،
~~وإن تعذبني فأنت غني عن عذابي، وأنا محتاج إلى رحمتك، فيا من أنا محتاج
# PageV19P416
# إلى رحمته ارحمني، اللهم لا تفعل بي ما أنا أهله، فإنك إن تفعل بي ما أنا
~~أهله تعذبني ولم تظلمني، أصبحت أتقي عدلك ولا أخاف جورك، فيا من هو عدل لا
~~يجور ارحمني " وفي خبر المنقري (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " إن أردت
~~أن يكثر مالك فأكثر الوقوف على الصفا " نحو ما في المرفوع (2) عنه عليه
~~السلام أيضا " من أراد أن يكثر ماله فليطل الوقوف على الصفا والمروة " وقال
~~جميل (3) لأبي عبد الله عليه السلام " هل من دعاء موقت أقوله على الصفا
~~والمروة فقال: تقول إذا وقفت على الصفا: لا إله إلا الله وحده لا شريك له،
~~له الملك وله الحمد يحيي ويميت، وهو ms06828 على كل شئ قدير " إلى غير ذلك من
~~النصوص المستفاد منها ما ذكره المصنف وغيره، وفي الدروس ويستحب أيضا قراءة
~~القدر والوقوف على الدرجة الرابعة حيال الكعبة والدعاء ثم ينحدر عنها كاشفا
~~ظهره، ويسأل الله العفو، وليكن وقوفه على الصفا في الشوط الثاني أقل منه في
~~الشوط الأول، والله العالم.
# (و) أما (الواجب فيه) ف‍ (أربعة) وفي الدروس عشرة ضاما لها بعض ما تسمعه
~~في الأحكام والمقارنة ونحو ذلك، وعلى كل حال فالواجب فيه (النية) بلا خلاف
~~ولا إشكال، بل الاجماع بقسميه عليه على حسب ما سمعته في الطواف وغيره من
~~الأفعال من كونها الداعي، ولا يجب فيها نية الوجه ولا غيره عدا القربة
~~والتعيين لنوعه من كونه سعي حج الاسلام أو غيره من عمرة الاسلام أو غيرها،
~~وإن كان الأحوط اشتمالها مع ذلك على تصور معنى السعي المتضمن للذهاب من
~~الصفا إلى المروة والعود وهكذا سبعا، والوجه واستحضار
# PageV19P417
# مقارنتها لا وله مستداما حكمها إلى آخره إن أتى به متصلا إلى الآخر، فإن
~~فصل ففي كشف اللثام كالطواف عندي أنه يجددها ثانيا فيما بعده، وفيه أنه لا
~~دليل عليه، بل إطلاق الأدلة على خلافه، فيكفي العود بنية إتمام العمل
~~السابق، بل قد يقال بكفاية تمامه وإن غفل عن الأولى حين الشروع ثم تنبه بعد
~~ذلك، ولكن لا ينبغي ترك الاحتياط، والله العالم.
# (و) الثاني والثالث (البدأة بالصفا والختم بالمروة) بلا خلاف أجده فيه،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص (1) المتقدم بعضها، وما عن
~~الحلبي والسنة فيه الابتداء بالصفا والختم بالمروة ليس خلافا مع إرادته
~~الوجوب بالسنة، وما عن أبي حنيفة من جواز الابتداء بالمروة مسبوق بالاجماع
~~وملحوق به، وحينئذ فلو عكس بأن بدأ بالمروة أعاد عامدا كان أو ناسيا، لعدم
~~الاتيان بالمأمور به على وجهه، ولصحيح معاوية بن عمار (2) " من بدأ بالمروة
~~قبل الصفا فليطرح ما سعى ويبدأ بالصفا قبل المروة " وفي خبره الآخر (3) عنه
~~عليه السلام أيضا " وإن بدأ بالمروة فليطرح ما سعى ويبدأ بالصفا " وسأله
~~عليه السلام ms06829 أيضا علي بن أبي حمزة (4) " عن رجل بدأ بالمروة قبل الصفا قال:
~~يعيد، ألا ترى أنه لو بدأ بشماله قبل يمينه في الوضوء أراد أن يعيد الوضوء
~~" وفي خبر علي الصائغ (5) قال: " سئل أبو عبد الله عليه السلام وأنا حاضر
~~عن رجل بدأ بالمروة قبل الصفا قال:
# يعيد، ألا ترى أنه لو بدأ بشماله قبل يمينه كان عليه أن يبدأ بيمينه ثم
~~يعيد
# PageV19P418
# على شماله " قلت: ومقتضى التشبيه المزبور الاجتزاء بالاحتساب من الصفا
~~إذا كان قد بدأ بالمروة ثم بالصفا ولا يحتاج إلى إعادة السعي بالصفا جديدا
~~كما صرح به بعض الناس، وإن كان هو أحوط، بل ربما أمكن دعوى ظهور النصوص
~~السابقة فيه، هذا.
# وقد عرفت سابقا عدم وجوب الصعود على الصفا، فيكفي حينئذ أن يجعل عقبه
~~ملاصقا له، لوجوب استيعاب المسافة التي بينه وبين المروة، نعم قد يحتمل
~~الاكتفاء بأحد القدمين، ولكن الأحوط جمعهما، ثم إذا عاد الصق أصابعه بموضع
~~العقب حتى يحصل الاستيعاب المزبور الذي عليه المدار في الظاهر وإلا فلا
~~دليل على وجوب السعي منتهيا إلى خصوص قدم الابتداء، بل لعل إطلاق الأدلة
~~يقضي بخلافه، فإنه ليس فيها إلا السعي بينهما الذي يتحقق بذلك وبالانتهاء
~~إلى ما يحاذي الابتداء، بل مقتضى الاطلاق المزبور نصا وفتوى عدم وجوب كون
~~السعي بالخط المستقيم، ضرورة صدق السعي بينهما به وبغيره، بل نصوص (1)
~~السعي راكبا في الرجال والنساء كالصريحة بخلافه، ولكن مع ذلك لا ينبغي ترك
~~الفرد المتيقن الذي عليه العمل، بل فيما حضرني من بعض الكتب نسبة الكيفية
~~المزبورة أولا إليهم (عليهم السلام)، بل فيه أنه قيل الظاهر اتفاق الأصحاب
~~عليه وإن كنا لم نتحقق شيئا من ذلك، نعم في الرياض " لولا اتفاق الأصحاب في
~~الظاهر على وجوب إلصاق العقب بالصفا والأصابع بالمروة لكان القول بعدم لزوم
~~هذه الدقة والاكتفاء بأقل من ذلك مما يصدق معه السعي بين الصفا والمروة
~~عرفا وعادة لا يخلو من قوة كما اختاره بعض المعاصرين، لما ذكره من أن
~~المفهوم من الأخبار أن الأمر ms06830 أوسع من ذلك، فإن السعي على الإبل
# PageV19P419
# الذي دلت عليه الأخبار وأن النبي صلى الله عليه وآله كان يسعى على ناقته
~~لا يتفق فيه هذا التضييق من جعل عقبه ملصقة بالصفا في الابتداء وأصابعه
~~يلصقها بالمروة موضع العقب بعد العود فضلا عن ركوب الدرج، بل يكفي فيه
~~الأمر العرفي، ولكن الأحوط ما ذكروه " قلت: قد عرفت أن مقتضى إطلاق الأدلة
~~السعي بينهما، ويمكن فهم الاستيعاب منها، خصوصا مع ملاحظة صدق البدأة
~~والختم، نعم هو في الراكب والراجل كل بحسب حاله عرفا، لكن كونه على الوجه
~~المزبور محل نظر بل منع، وليس في كلامهم ظهور في ذلك، وإنما ذكره بعض
~~متأخري المتأخرين، بل لعل إطلاق الفتاوى بخلافه، هذا.
# وفي محكي التذكرة والمنتهى أن من أوجب الصعود أوجبه من باب المقدمة لأنه
~~لا يمكن استيفاء ما بينهما إلا به، كغسل جزء من الرأس في الوضوء وصيام جزء
~~من الليل، ثم قال: وهذا ليس بصحيح، لأن الواجبات هنا لا تنفصل بمفصل حسي
~~يمكن معه استيفاء الواجب دون فعل بعضه، فلهذا أوجبنا غسل جزء من الرأس
~~وصيام جزء من الليل بخلاف المقام، فإنه يمكنه أن يجعل عقبه ملاصقا للصفا،
~~قلت: عن الفقيه والهداية والمقنع والمراسم والمقنعة أنها تحتمل وجوب
~~الصعود، وقد سمعت ما في الدروس من أن الأحوط الترقي إلى الدرج وتكفي
~~الرابعة، ولعله للأمر بصعوده في بعض (1) النصوص السابقة، ولما روي (2) أنه
~~صلى الله عليه وآله صعده في حجة الوداع التي قال فيها (3): " خذوا عني
# PageV19P420
# مناسككم " وأما كفاية الرابعة فلما روي (1) أنه صلى الله عليه وآله رقى
~~قدر قامة حتى رأى الكعبة، وعن الغزالي في الاحياء أن بعض الدرج محدثة،
~~فينبغي أن لا يخلفها وراء ظهره، فلا يكون متمما للسعي.
# وكيف كان فالصفا أنف من جبل أبي قبيس بإزاء الضلع الذي بين الركن العراقي
~~واليماني، وعن تهذيب النووي " أن ارتفاعه الآن إحدى عشرة درجة وفوقها أزج
~~كايوان، وعرصة فتحة هذا الأزج نحو خمسين قدما " وفي كشف اللثام والظاهر من
~~ارتفاعه الآن سبع درج، ms06831 وذلك لجعلهم التراب على أربع منها كما حفروا الأرض
~~في هذه الأيام فظهرت الدرجات الأربع، وعن الأزرقي أن الدرج اثنتا عشرة،
~~وقيل إنها أربع عشرة، قال القاسي: وسبب هذا الاختلاف أن الأرض تعلو بما
~~يخالطها من التراب، فتستر ما لاقاها من الدرج، قال:
# وفي الصفا الآن من الدرج الظواهر تسع درجات منها خمس درجات يصعد منها إلى
~~العقود التي بالصفا، والباقي وراء العقود، وبعد الدرج التي وراء العقود
~~ثلاث مساطب كبار على هيئة الدرج، ويصعد من يصعد من الأولى إلى الثانية منهن
~~بثلاث درجات في وسطها، والمروة أنف من جبل قيقعان كما عن تهذيب النووي، وعن
~~أبي عبيد البصري أنها في أصل جبل قيقعان، وعن النووي هي درجتان، وعن القاسي
~~أن فيها الآن درجة واحدة، وعن الأزرقي والبكري أنه كان عليها خمس عشرة
~~درجة، وعن ابن جبير أن فيها خمس درج، وعن النووي وعليها أيضا أزج كايوان،
~~وعرصتها تحت الأزج نحو أربعين قدما، فمن وقف عليه كان محاذيا للركن
~~العراقي، وتمنعه العمارة من رؤيته، وحكى جماعة من المؤرخين حصول التغيير في
~~المسعى في أيام المهدي العباسي وأيام الجراكسة
# PageV19P421
# على وجه يقتضي دخول المسعى في المسجد الحرام، وأن هذا الموجود الآن مسعى
~~مستجد، ومن هنا أشكل الحال على بعض الناس باعتبار عدم إجزاء السعي في غير
~~الوادي الذي سعى فيه رسول الله صلى الله عليه وآله، كما أنه أشكل عليه
~~إلحاق أحكام المسجد لما دخل منه فيه، ولكن العمل المستمر من سائر الناس في
~~جميع هذه الأعصار يقتضي خلافه، ويمكن أن يكون المسعى عريضا قد ادخلوا بعضه
~~وأبقوا بعضا كما أشار إليه في الدروس، قال: وروي (1) أن المسعى اختصر كيف
~~كان فلا يجب صعود المروة أيضا كما سمعته في الصفا بلا خلاف محقق أجده فيه
~~بيننا، بل عن الخلاف الاجماع عليه إلا ممن لا يعتد به، ويظهر من محكي
~~التذكرة والمنتهى أيضا، ولكن الاحتمال في الكتب السالفة آت هنا خصوصا مع
~~ملاحظة فعله صلى الله عليه وآله له في حجة الوداع ms06832 التي قال فيها: " خذوا
~~عني مناسككم " والأمر سهل بعد إن كانت النية الداعي عندنا، فلا بأس حينئذ
~~بالترقي مستمرا على الداعي حتى ينزل ويسعى، والله العالم.
# (و) الرابع (أن يسعى سبعا يحسب ذهابه شوطا وعوده آخر) فاتيانه من الصفا
~~إلى المروة ومنها إليه شوطان لا شوط واحد بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص (1) المستفيضة أو المتواترة أو
~~المقطوع بمضمونها، قال الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (3): " فطف
~~بينهما سبعة أشواط تبدأ بالصفا وتختم بالمروة " فما عن بعض العامة من عدهما
~~معا شوطا
# PageV19P422
# واحدا واضح الفساد، ويجب في السعي الذهاب بالطريق المعهود، فلو اقتحم
~~المسجد الحرام ثم خرج من باب آخر لم يجز، بل في الدروس وكذا لو سلك سوق
~~الليل، ويجب فيه أيضا استقبال المطلوب بوجهه، فلو اعترض أو مشى القهقرى لم
~~يجز كما في الدروس وغيرها، لأنه خلاف المعهود، فلا يتحقق به الامتثال، نعم
~~لا يضر فيه الالتفات بالوجه قطعا، كما هو واضح.
# (والمستحب) فيه أمور ذكر المصنف منها (أربعة) الأولى (أن يكون ماشيا)
~~لأنه أحمز وادخل في الخضوع، وقد ورد (1) " إن المسعى أحب الأراضي إلى الله،
~~لأنه تذل فيه الجبابرة " (ولو كان راكبا) لا لعذر (جاز) بلا خلاف أجده فيه،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى المعتبرة المستفيضة، منها صحيح معاوية
~~بن عمار (2) عن أبي عبد الله عليه السلام: قلت له:
# المرأة تسعى بين الصفا والمروة على دابة أو على بعير قال: لا بأس بذلك،
~~قال:
# وسألته عن الرجل يفعل ذلك قال: لا بأس به، والمشي أفضل " وصحيح ابن
~~الحجاج (3) المتقدم سابقا، وحسن الحلبي (4) عنه عليه السلام أيضا " سألته
~~عن الرجل يسعى بين الصفا والمروة على الدابة قال: نعم وعلى المحمل " إلى
~~غير ذلك من النصوص.
# (و) الثاني والثالث (المشي على طرفيه) أي أول السعي وآخره أو طرفي المسعى
~~(والهرولة) أي الرمل (ما بين المنارة وزقاق العطارين ماشيا كان أو
# PageV19P423
# راكبا) بلا خلاف معتد به أجده في أصل الحكم، بل الاجماع بقسميه ms06833 عليه،
~~مضافا إلى المعتبرة، منها قول الصادق عليه السلام في حسن معاوية (1) "
~~انحدر من الصفا ماشيا إلى المروة وعليك السكينة والوقار حتى تأتي المنارة،
~~وهي طرف المسعى فاسع ملأ فروجك، وقل: بسم الله والله أكبر وصلى الله على
~~محمد وأهل بيته، اللهم اغفر وارحم وتجاوز عما تعلم فإنك أنت الأعز الأكرم،
~~حتى تبلغ المنارة الأخرى، قال: وكان المسعى أوسع مما هو اليوم ولكن الناس
~~ضيقوه، ثم امش وعليك السكينة والوقار فاصعد عليها حتى يبدو لك البيت، فاصنع
~~عليها كما صنعت على الصفا، ثم طف بينهما سبعة أشواط تبدأ بالصفا وتختم
~~بالمروة " ورواه في الكافي كذلك إلا أنه قال: " حتى تبلغ المنارة الأخرى،
~~فإذا جاوزتها فقل: يا ذا المن والفضل والكرم والنعماء والجود اغفر لي
~~ذنوبي، أنه لا يغفر الذنوب إلا أنت، ثم امش " وذكر بقية الخبر، وقوله عليه
~~السلام أيضا في حسنه (2) الآخر: " ليس على الراكب سعي، ولكن ليسرع شيئا "
~~والمراد بالسعي فيه الهرولة نحو قوله عليه السلام في الموثق (3): " وإنما
~~السعي على الرجال وليس على النساء سعي " وفي خبر أبي بصير (4) " ليس على
~~النساء جهر بالتلبية ولا استلام الحجر ولا دخول البيت ولا سعي بين الصفا
~~والمروة يعني الهرولة ".
# وقد ظهر لك أن المراد من الهرولة السعي ملأ الفرج، لكن عن الصحاح والعين
~~والمحيط والمجمل والمقائيس والأساس وغيرها تفسير الرمل بها، وفيما سوى
# PageV19P424
# الصحاح والأساس منها أنها بين المشي والعدو، وعن الديوان وغيره أنها ضرب
~~من العدو، وتردد الجوهري بينهما، وربما احتمل كون المعنى واحدا كما قد يرشد
~~إليه ما عن نظام الغريب من أنه نوع من العدو السهل، وعن تهذيب الأزهري رمل
~~الرجل يرمل رملانا إذا أسرع في مشيه، وهو في ذلك ينزو، وفي الدروس ومحكي
~~تحرير النووي وتهذيبه أنه إسراع المشي مع تقارب الخطأ دون الوثوب والعدو
~~وهو الجنب، وعن النووي أنه قال الشافعي في مختصر المزني: الرمل هو الجنب،
~~وعن الرافعي وقد غلط الأئمة من ظن أنه دون الجنب، قلت قد سمعت ما في الحسن
~~المزبور، ms06834 اللهم إلا أن يراد به أمر زايد على الهرولة، ولكن لم نجد من ذكر
~~استحباب غيرها، والفروج جمع فرج وهو ما بين الرجلين، يقال: الفرس ملأ فروجه
~~وملأ فرجه إذا عدا وأسرع، ومنه سمي فرج الرجل والمرأة، لأنه ما بين
~~الرجلين، وعلى كل حال فالسعي ملأ الفروج أزيد من الهرولة التي هي عرفا بين
~~العدو والمشي، والأمر في ذلك سهل بعد أن كان ذلك مستحبا عندنا، وربما نسب
~~وجوبه إلى الحلبي لقوله: وإذا سعى راكبا فليركض الدابة بحيث تجب الهرولة،
~~ولا صراحة فيها بل ولا ظهور نعم عن المفيد في كتاب أحكام النساء وتسقط عنهن
~~الهرولة بين الصفا والمروة، ولا يسقط ذلك مع الاختيار عن الرجال، ويحتمل
~~إرادته تأكد الاستحباب، وإلا كان محجوجا بما عرفت، مضافا إلى الأصل وخبر
~~سعيد الأعرج (1) سأل الصادق عليه السلام " عن رجل ترك شيئا من الرمل في
~~سعيه بين الصفا والمروة قال:
# لا شئ عليه " بل عن التذكرة والمنتهى الاجماع على الاستحباب، بل صرح
~~الفاضل وغيره باختصاص ذلك بالرجل للأصل وعدم مناسبته لضعفهن وسترهن،
# PageV19P425
# وخبري سماعة (1) وأبي بصير (2) السابقين، لكن عن المفيد في كتاب أحكام
~~النساء ولو خلا موضع السعي للنساء فسعين فيه لم يكن به بأس، وهو مطالب
~~بدليله إن أراد استحباب ذلك لهن.
# وعلى كل حال فمحل الهرولة ما سمعته في المتن موافقا لما في النافع
~~والقواعد ومحكي المراسم والجامع والاصباح، وإليه يرجع ما عن الوسيلة من أنه
~~بين المنارتين، والإشارة من أنه بين الميلين، وقد سمعت قول الصادق عليه
~~السلام في حسن معاوية (3) بل ربما علل بأنه شعبة من وادي محسر الذي عرفت
~~استحباب الهرولة فيه، ولكن عن الفقيه والهداية والمقنع والمقنعة وجمل العلم
~~والعمل والكافي والغنية إلى أن يجاوز زقاق العطارين، ولم نجد ما يشهد له،
~~وإن قال في كشف اللثام لقول الصادق عليه السلام في حسن معاوية (4) نحوا من
~~ذلك إلى قوله " حتى تبلغ المنارة الأخرى، فإذا جاوزتها " إلى آخر ما سمعته
~~مما لا يخفى عليك عدم دلالته على شئ ms06835 من ذلك، وإنما هو دال على السعي بين
~~المنارتين، وعن الغنية " حتى يبلغ المنارة الأخرى ويتجاوز سوق العطارين
~~فيقطع الهرولة " ونحوها ما عن الكافي، وفيه ما عرفت أيضا، وأغرب من ذلك ما
~~عن النهاية والمبسوط فإذا انتهى إلى أول زقاق عن يمينه بعد ما يتجاوز
~~الوادي إلى المروة سعى، فإذا انتهى إليه كف عن السعي ومشى مشيا، وإذا جاء
~~من عند المروة بدأ من عند الزقاق الذي وصفناه فإذا انتهى إلى الباب قبل
~~الصفا بعد ما تجاوز الوادي كف عن السعي ومشى مشيا " إذ هي واضحة القصور كما
~~عن الفاضل
# PageV19P426
# والشهيد الاعتراف بذلك، والظاهر أنه أراد التعبير عما في رواية زرعة (1)
~~عن سماعة " سألته عن السعي بين الصفا والمروة فقال: إذا انتهيت إلى الدار
~~التي على يمينك عند أول الوادي فاسع حتى تنتهي إلى أول زقاق عن يمينك بعد
~~ما تجاوز الوادي إلى المروة، فإذا انتهيت إليه فكف عن السعي وامش مشيا،
~~وإذا جئت من عند المروة فابدأ من عند الزقاق الذي وصفت لك، فإذا انتهيت إلى
~~الباب الذي قبل الصفا بعد ما تجاوز الوادي فاكفف عن السعي وامش مشيا " ولكن
~~سقط من القلم بعض ذلك، إلا أن الرواية ضعيفة السند ومضمرة، وعمل المشهور
~~على خلافها، على أنها يمكن أن تكون في حال سابق للمسعى، كالمرسل (2) عن
~~مولى للصادق عليه السلام من أهل المدينة قال: " رأيت أبا الحسن عليه السلام
~~يبتدأ السعي من دار القاضي المخزومي قال ويمضي كما هو إلى زقاق العطارين "
~~وقال أبو جعفر عليه السلام في خبر غياث بن إبراهيم (3): " كان أبي يسعى بين
~~الصفا والمروة ما بين باب ابن عباد إلى أن رفع قدميه من الميل لا يبلغ زقاق
~~آل أبي حسين " وكيف كان فالعمل على ما سمعته أولا من الهرولة في المكان
~~المخصوص الذي به يذل الجبارون لذلك، ويستحب المشي هونا في الطرفين كما هو
~~صريح غير واحد، وظاهره للأمر بالمشي على سكينة ووقار في غير المكان
~~المخصوص، والله العالم.
# (ولو نسي الهرولة رجع القهقرى) ms06836 ماشيا إلى الخلف من غير التفاوت بالوجه
~~(وهرول موضعها) كما صرح به جماعة، بل في المسالك نسبته إلى الأصحاب لقول
~~الصادقين (عليهما السلام) (4) فيما أرسل عنهما الصدوق
# PageV19P427
# والشيخ: " من سهى عن السعي حتى يصير من المسعى على بعضه أو كله ثم ذكر
~~فلا يصرف وجهه منصرفا، ولكن يرجع القهقرى إلى المكان الذي يجب فيه السعي "
~~ومن هنا كان المتجه الاقتصار عليها تبعا للنص والفتوى وإن حكى إطلاق العود
~~عن القاضي، بل في المسالك احتمال إرادة الأصحاب الندب كالأصل، ثم قال: "
~~وعلى كل حال لو عاد بوجهه أجزأ، وإنما الكلام في الإثم " وفيه نظر أو منع،
~~بل ينبغي التخصيص بما إذا ذكرها في الشوط الذي نسيها فيه، لأنه المنساق من
~~النص والفتوى سيما الأول، فلا يرجع بعد الانتقال إلى شوط آخر، بل الأحوط أن
~~لا يرجع مطلقا حذرا من الزيادة، ولعله لذا نسبه في محكي المنتهى إلى الشيخ
~~مشعرا بنوع توقف في العمل به.
# (و) الرابع (الدعاء في سعيه ماشيا ومهرولا) بما سمعته في خبري معاوية (1)
~~وغيرهما، والله العالم.
# (ولا بأس أن يجلس في خلال السعي للراحة) على الصفا أو المروة بلا خلاف
~~أجده، بل الاجماع بقسميه عليه، وبينهما على المشهور، للأصل وصحيح الحلبي
~~(2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يطوف بين الصفا والمروة
~~أيستريح؟
# قال: نعم إنشاء جلس على الصفا وإن شاء جلس على المروة وبينهما فليجلس "
~~وصحيح ابن رئاب (3) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل يعيى في الطواف
~~أله أن يستريح؟ قال: نعم يستريح ثم يقوم فيبني على طوافه في فريضة وغيرها،
~~ويفعل ذلك في سعيه وجميع مناسكه " وعن الحلبيين أنهما منعا من الجلوس بين
# PageV19P428
# الصفا والمروة إلا مع الاعياء، ولعله لقول الصادق عليه السلام في صحيح
~~عبد الرحمان (1) " لا تجلس بين الصفا والمروة إلا من جهد " المحمول على
~~الكراهة بعد قصوره عن معارضة غيره من وجوه، منها ما قيل من اعتضاده بعموم
~~ما دل على جواز السعي راكبا، فإنه ملازم للجلوس غالبا، وهو عام لحالتي ms06837
~~الاختيار والاضطرار اجماعا، وإليه الإشارة في الصحيح (2) " عن الرجل يدخل
~~في السعي بين الصفا والمروة يجلس عليهما قال: أو ليس هو ذا يسعى على الدواب
~~" وهو وإن كان مورده الجلوس عليهما ولا خلاف فيه إلا أن قوله عليه السلام "
~~أو ليس " إلى آخره في قوة الجواب له بنعم مع تعليله بما يعم الجلوس بينهما،
~~بل التعليل انسب بهذا، بل لعله حينئذ ظاهر في جوازه بينهما ولو لغير
~~الاستراحة كما في السعي راكبا، وإن كان الظاهر كراهته حينئذ لما مضى، كل
~~ذلك مع بناء الاستدلال بالصحيح على إرادة بلوغ منتهى الطاقة من الجهد،
~~ويمكن منعه، والله العالم.
# (ويلحق بهذا الباب مسائل: الأولى السعي ركن، من تركه عامدا بطل حجه) بلا
~~خلاف أجده فيه بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما صريحا
~~وظاهرا مستفيض كالنصوص التي منها قول الصادق عليه السلام في صحيح معاوية
~~(3): " من ترك السعي متعمدا فعليه الحج من قابل " مضافا إلى قاعدة عدم
~~الاتيان بالمأمور به على وجهه، نعم يحكى عن أبي حنيفة أنه واجب غير ركن،
~~فإذا تركه كان عليه دم، وعن أحمد في رواية أنه مستحب، ولا ريب في فسادهما
~~لما عرفت، بل الظاهر عدم الفرق في ذلك بين العمرة والحج، وتحقق الترك على
~~حسب ما سمعته في الطواف، بل الظاهر أيضا عدم الفرق بين تركه
# PageV19P429
# رأسا وبين نقصه عمدا حتى خرج وقت التدارك، لاتحاد المقتضي، والله العالم.
# (ولو كان ناسيا) لم يبطل حجه ولا عمرته بل (وجب عليه الاتيان به) ولو بعد
~~خروج ذي الحجة (فإن خرج عاد) بنفسه (ليأتي به، فإن تعذر عليه) أو شق
~~(استناب فيه) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل عن الغنية الاجماع عليه،
~~مضافا إلى الأصل ورفع الخطأ والنسيان والحرج والعسر، وحسن معاوية بن عمار
~~(1) وعن الصادق عليه السلام قال: " قلت:
# رجل نسي السعي بين الصفا والمروة قال: يعيد ذلك، قلت: فاته ذلك حتى خرج
~~قال: يرجع فيعيد السعي " وصحيح ابن مسلم (2) عن أحدهما (عليهما السلام): "
~~سألته عن ms06838 رجل نسي أن يطوف بين الصفا والمروة قال: يطاف عنه " وخبر الشحام
~~(3) عن أبي عبد الله عليه السلام: " سألته عن رجل نسي أن يطوف بين الصفا
~~والمروة حتى يرجع إلى أهله فقال: يطاف عنه " المتجه الجمع بينها ولو
~~بملاحظة الفتاوى والاجماع المحكي وقاعدة المباشرة في بعض الأفراد، ونفي
~~الحرج وقبوله للنيابة في آخر بما عرفت.
# ولا يحل من أخل بالسعي مما يتوقف عليه من المحرمات كالنساء حتى يأتي به
~~كملا بنفسه أو نائبه، بل الظاهر لزوم الكفارة لو ذكر ثم واقع، لفحوى ما
~~ستعرفه من الحكم بوجوبها على من ظن إتمام حجه فواقع ثم تبين النقص، وفي
~~إلحاق الجاهل بالعامد أو الناسي وجهان أحوطهما إن لم يكن أقواهما الأول كما
~~اختاره في المسالك وغيرها، خصوصا مع ملاحظة إطلاق الأصحاب العامد الشامل
~~للجاهل والعالم، مضافا إلى الأصل الذي لم يثبت انقطاعه بثبوت قاعدة
# PageV19P430
# معذورية الجاهل في الحج وإن تضمنها بعض النصوص (1) المعتبرة، إلا إن ظاهر
~~الأصحاب الاعراض عنها، والله العالم.
# المسألة (الثانية لا تجوز الزيادة على سبع) بلا خلاف أجده فيه، لأنه
~~تشريع كزيادة الركعة في الصلاة (و) حينئذ ف‍ (لو زاد) عالما (عامدا بطل)
~~لأنه لم يأت بالمأمور به على وجهه على نحو ما سمعته في الطواف، قال أبو
~~الحسن عليه السلام في خبر عبد الله بن محمد (2): " الطواف المفروض إذا زدت
~~عليه مثل الصلاة إذا زدت عليها فعليك الإعادة، وكذلك السعي " وفي صحيح
~~معاوية (3) عن الصادق عليه السلام " إن طاف رجل بين الصفا والمروة تسعة
~~أشواط فليسع على واحد ويطرح ثمانية، وإن طاف بين الصفا والمروة ثمانية
~~أشواط فليطرحها ويستأنف السعي " بناء على ما قيل من كونه في العمد، وأن
~~البناء على الواحد في الأول باعتبار البطلان بالثمانية، فيبقي الواحد
~~ابتداء سعي، أما إذا كان ثمانية فليس إلا البطلان باعتبار كون الثامن
~~ابتداؤه من المروة فلا يصلح البناء عليه، وإن كان هو لا يخلو من إشكال أو
~~منع كما ستعرف.
# وكيف كان فلا إشكال في البطلان بتعمد الزيادة، وما ms06839 وقع من سيد المدارك من
~~المناقشة في الخبر الأول المذكور سندا له بما يشعر بنوع توقف فيه في غير
~~محله، نعم قد تقدم في الطواف البحث في عدم تحقق الزيادة إلا بقصدها على
~~أنها من السعي، ومثله آت هنا، ولذا جزم بذلك في المدارك، قال:
# " والزيادة إنما تتحقق بالاتيان بما زاد على سبعة على أنه من جملة السعي
~~المأمور به " فلو تردد في أثناء الشوط أو رجع لوجهه ثم عاد لم يكن ذلك
~~قادحا في الصحة
# PageV19P431
# قطعا، وتبعه في الرياض، وقد تقدم الكلام في ذلك، فلاحظ وتأمل.
# (ولا يبطل بالزيادة سهوا) بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، وهو الحجة
~~بعد الأصل والنصوص (1) فيتخير حينئذ بين إهدار الشوط الزائد فما زاد
~~والبناء على السبعة وبين الاكمال أسبوعين كما سمعته في الطواف جمعا بين
~~الأمر بهما في النصوص، ففي صحيح ابن الحجاج (2) عن أبي إبراهيم عليه السلام
~~" في رجل سعى بين الصفا والمروة ثمانية أشواط ما عليه؟ فقال: إن كان خطأ
~~طرح واحدا واعتد بسبعة " وصحيح جميل بن دراج (3) قال: " حججنا ونحن صرورة
~~فسعينا بين الصفا والمروة أربعة عشر شوطا فسألنا أبا عبد الله عليه السلام
~~عن ذلك فقال: لا بأس سبعة لك، وسبعة تطرح " وصحيح هشام بن سالم (4) قال:
# " سعيت بين الصفا والمروة أنا وعبد الله بن راشد فقلت له تحفظ فجعل يعد
~~ذاهبا وجائيا شوطا واحدا، فأتممنا أربعة عشر شوطا فذكرنا ذلك لأبي عبد الله
~~عليه السلام فقال: زادوا على ما عليهم، ليس عليهم شئ " وصحيح معاوية أو
~~حسنه (5) عنه عليه السلام أيضا " من طاف بين الصفا والمروة خمسة عشر شوطا
~~طرح ثمانية واعتد بسبعة، وإن بدأ بالمروة فليطرح ويبتدئ بالصفا " وفي صحيح
~~محمد بن مسلم (6)
# PageV19P432
# عن أحدهما (عليهما السلام) " إن في كتاب علي عليه السلام إذا طاف الرجل
~~بالبيت ثمانية أشواط الفريضة فاستيقن ثمانية أضاف إليها ستا وكذا إذا
~~استيقن أنه سعى ثمانية أضاف إليها ستا ".
# ومن هنا جمع الأصحاب بينها بالتخيير، وما عن ابن زهرة من الاقتصار على ms06840
~~الثاني منهما ليس خلافا، خصوصا بعد الحكم بجوازه وكونه مندوبا، فإنه يجوز
~~القطع قطعا، نعم لو قلنا بكون الثاني الفريضة حرم، وهو محتمل كما سمعته في
~~الطواف، قال في الدروس، ويحتمل انسحاب الخلاف في ناسي الطواف هنا إلا أن
~~يستند وجوب الثاني في الطواف إلى القران، ولكن أشكل التخيير المزبور في
~~الحدائق بأن السعي ليس كالطواف والصلاة يقع واجبا ومستحبا فإنا لم نقف في
~~غير هذا الخبر على ما يدل على وقوعه مستحبا، قال في المدارك: " ولا يشرع
~~استحباب السعي إلا هنا، ولا يشرع ابتداء مطلقا " وبأن اللازم من الطواف
~~ثمانية كون الابتداء بالثامن من المروة، فكيف يجوز أن يعتد به ويبني عليه
~~سعيا مستأنفا مع اتفاق الأخبار وكلمة الأصحاب على وجوب الابتداء في السعي
~~من الصفا، وأنه لو بدأ من المروة وجب عليه الإعادة عمدا كان أو سهوا
~~وبالجملة فالظاهر بناء على ما ذكرناه هو العمل بالأخبار الأولة من طرح
~~الزايد والاعتداد بالسبعة الأولة، وأما العمل بهذا الخبر فمشكل والعجب من
~~سيد المدارك حيث لم يتنبه لذلك وجمد على موافقة الأصحاب في هذا الباب، قلت
~~هو كما ترى كالاجتهاد في مقابلة النص بعد تسليم ظهوره مع الفتاوى في ذلك،
~~ولا استبعاد في مشروعية هذا السعي من المروة وتخصيص تلك الأدلة به بعد جمعه
~~لشرائط الحجية والعمل به، كما لا استبعاد في استحباب السعي هنا وإن كان لم
~~يشرع استحبابه ابتداء.
# ومن الغريب موافقته له في الرياض، فإنه بعد أن حكى التخيير عن أكثر
~~PageV19P433
# الأصحاب قال: " والأولى والأحوط الاقتصار على الأول كما هو ظاهر المتن
~~لكثرة ما دل عليه من الأخبار وصراحتها، وعدم ترتب إشكال عليها، بخلاف
~~الثاني فإن الصحيح الدال عليه مع وحدته، احتماله ما سيأتي مما يخرجه عما
~~نحن فيه يتطرق إليه الاشكال لو أبقي على ظاهره من كون ابتداء الأشواط
~~الثمانية من الصفا والختم بها أن الأسبوع الثاني المنضمة إلى الأولى يكون
~~مبدؤها المروة دون الصفا، وقد مر الحكم بفسادها مطلقا ولو نسيانا أو جهلا،
~~وتقييده ثمة ms06841 بالسعي المبتدأ دون المنضم كما هنا ليس بأولى من حمل الصحيح
~~هنا على كون مبدأ الأشواط فيها بالمروة دون الصفا، ويكون الأمر بإضافة الست
~~إنما هو لبطلان السبعة الأولى، لوقوع البدأة فيها بها، بخلاف الشوط الثامن،
~~لوقوع البدأة فيه من الصفا " إذ لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما
~~ذكرناه، وأغرب منه دعوى عدم أولوية الاحتمال الأول من الاحتمال الثاني مع
~~ظهور الصحيح فيه وعمل الأصحاب به والأصل في ذلك ما في كشف اللثام، قال: "
~~ثم إضافة ست كما في الخبر والنهاية والتهذيب والسرائر يفيد ابتداء الأسبوع
~~الثاني من المروة، ومن عبر باكمال أسبوعين كالمصنف أو سعيين كابن حمزة أو
~~أربعة عشر كالشيخ في المبسوط يجوز أن يريد إضافة سبعة أشواط، والخبر يحتمل
~~يقين الثمانية وهو على المروة، ويأتي البطلان، ولا بعد في الصحة إذا نوى في
~~ابتداء الثامن أنه يسعى من الصفا إلى المروة سعي العمرة أو الحج قربة إلى
~~الله تعالى مع الغفلة عن العدد، أو مع تذكر أنه الثامن، أو زعمه السابع،
~~فلا مانع من مقارنة النية لكل شوط، بل لا يخلو الانسان منها غالبا، ولذا
~~أطلق إضافة ست إليها، فلم يبق مستند في المسألة، نعم قال الصادق عليه
~~السلام في صحيح معاوية (1)
# PageV19P434
# " إن طاف الرجل بين الصفا والمروة تسعة أشواط فليسع على واحد وليطرح
~~ثمانية وإن طاف بين الصفا والمروة ثمانية أشواط فليطرحها وليستأنف السعي "
~~وهو مستند صحيح لاكمال أسبوعين من الصفا، والغاء الثامن لكونه من المروة،
~~وظاهره كون الفريضة هي الثاني، والعموم للعامد كما فعله الشيخ في التهذيب
~~أو خصه به، لأنه ذكر أن من تعمد ثمانية أعاد السعي، وإن سعى تسعة لم تجب
~~عليه الإعادة وله البناء على ما زاد واستشهد بالخبر، وفي الاستبصار تبع
~~الصدوق في حمله على من استيقن أنه سعى ثمانية أو تسعة وهو على المروة،
~~فيبطل سعيه على الأول لابتدائه من المروة، دون الثاني لابتدائه من الصفا،
~~وهو كما عرفت غير متعين ".
# وفيه مضافا إلى ما عرفت بعد الاحتمال ms06842 المزبور جدا فضلا عن أن يكون مساويا
~~للاحتمال الآخر الذي هو ظاهر النص والفتوى، وأما الاشكال في النية من جهة
~~عدم تحققها في الابتداء ومقارنتها فهو مشترك الورود بين الاحتمالين، على
~~أنه اجتهاد أيضا في مقابلة النص المعمول به الظاهر في الاكتفاء بها بعد
~~تعقبها بنية الاكمال كما في الطواف، نعم ينبغي الاقتصار في اضافته على مورد
~~النص، وهو اكمال الشوط كما صرح به ثاني الشهيدين وغيره، بل حكى التصريح به
~~عن ابن زهرة أيضا، لما عرفت من مخالفته الأصول من وجهين: أحدهما من جهة
~~النية، وثانيهما من جهة الابتداء بالمروة، فالمتجه حينئذ الالغاء خاصة إذا
~~ذكر في أثناء الشوط، فإن نصوص الالغاء وإن كانت في إتمام الشوط أيضا لكن
~~تدل بالفحوى على الغاء ما دونه، بخلاف صحيح البناء فإنه إذا دل على الاكمال
~~معه لا يقتضي مشروعية أيضا في الأثناء كما هو واضح.
# لكن في كشف اللثام " ثم الاخبار وإن اختصت بمن زاد شوطا كاملا أو شوطين
~~أو أشواطا كاملة لكن إذا لم يبطل بزيادة شوط أو أشواط سهوا PageV19P435
# فأولى أن لا يبطل بزيادة بعض شوط، وإذا ألغينا الثامن وأجزنا له إكمال
~~أسبوعين بعده قبل الشروع في التاسع جاز في أثنائه من غير فرق، وكذا إذا
~~أجزناه له بعد إكمال التاسع فالظاهر جوازه له في أثنائه، وكذا إذا لم نلغ
~~الثامن وأجزنا له الاكمال بعده فالظاهر الجواز في أثنائه لصدق الشروع في
~~الأسبوع الثاني على التقديرين، ويعضده إطلاق الأصحاب، ويحتمل الاختصاص بما
~~إذا أكمل الثامن إذا لم نلغه، وهو عندي ضعيف مبني على فهم خبر الست كما
~~فهمه الشيخ، ويقتضي ابتداء الأسبوع الثاني من المروة وعلى الغاء الثامن
~~فالخبر المتضمن لاكمال أسبوعين إنما هو صحيح معاوية، وهو يتضمن اكمالهما
~~قبل الشروع في التاسع وبعد إكماله، فعدم الجواز في أثنائه ضعيف جدا ".
# وفيه منع واضح سيما فيما ذكره أخيرا من الظاهرين، ومن الغريب تعليله
~~الثاني بصدق الشروع في الأسبوع الثاني مع أنه ليس عنوانا في شئ من النصوص
~~وأغرب منه ms06843 دعوى أنه يعضده إطلاق الأصحاب مع أنه فيمن زاد شوطا لا بعضه
~~وبالجملة فكلامه مبني على كلامه السابق الذي قد عرفت ما فيه.
# بقي الكلام في صحيح معاوية السابق المذكور في صدر المسألة الذي لم نجد
~~عاملا به على ظاهره، ولذا اختلف في تنزيله، فقيل إنه في العمد، وفقهه حينئذ
~~ما عرفت، وهو المحكي عن ظاهر التهذيب، وقيل إنه في النسيان وأنه محمول على
~~من استيقن الزيادة وهو على المروة لا الصفا، فيبطل سعيه على الأول لابتدائه
~~من المروة، دون الثاني لابتدائه التاسع من الصفا، وهو المحكي عن الصدوق في
~~الفقيه والشيخ في الاستبصار، إلا أنهما معا كما ترى، ضرورة الاشكال في
~~الصحة على الأول لاطلاق النص والفتوى بكون الزيادة عمدا مبطلة، كاطلاقهما
~~أيضا اعتبار النية في ابتداء كل عبادة، ونية العامد في أول الأسبوع الثاني
~~على أنه جزء لا عبادة مستقلة، وإلا لم تكن زيادة بل هي عبادة مستقلة باطلة
~~إن PageV19P436
# لم يشرع السعي ابتداء كما صرح به الأصحاب، وإن كان في رواية عبد الرحمان
~~ابن الحجاج (1) في المحرم بالحج يطوف بالحج ويسعى ندبا ويجدد التلبية إلا
~~أنه لم أجد عاملا بها صريحا، ولو سلم مشروعيته ابتداء كانت عبادة صحيحة لا
~~زيادة في عبادة، مع أن الصحيح المزبور صريح أو كالصريح في كون ذلك زيادة
~~على العبادة وجاء بها ثمانية أو تسعة، لا أنه نوى الثامن أو التاسع عبادة
~~مستقلة كما هو واضح، وأما الثاني فهو مناف لما عرفته في النص والفتوى من
~~الحكم بالصحة مع زيادة الثامن سهوا، وأنه مخير بين طرح الثامن والبناء على
~~السبعة وبين الاكمال أسبوعين على حسب ما عرفت، فالصحيح المزبور غير واضح
~~الوجه، فالمتجه الاعراض عنه والتعويل على غيره المعتضد بعمل الأصحاب في
~~صورتي العمد والسهو، هذا، وظاهر صحيحي جميل (2) وهشام (3) السابقين إلحاق
~~الجاهل بالناسي في الحكم بالصحة مع الزيادة، ولعله ظاهر غيرهما أيضا، وقد
~~عمل بهما غير واحد من الأصحاب كالكركي وثاني الشهيدين وغيرهما، بل لعله
~~ظاهر أول الشهيدين أيضا، بل لم ms06844 أجد لهما رادا فالمتجه العمل بهما، والله
~~العالم.
# (ومن تيقن عدد الأشواط وشك فيما به بدأ) في ابتداء الأمر قبل الالتفات
~~إلى حاله (فإن كان في المزدوج) أي الاثنين أو الأربعة أو الستة وهو (على
~~الصفا) أو متوجه إليه (فقد صح سعيه ل‍) لعلم ب‍ (أنه) حينئذ (بدأ به) ضرورة
~~عدم كونه اثنين أو أربعة أو ستة إلا مع البدأة بالصفا، وإلا لم يكن كذلك
~~(وإن كان على المروة) أو متوجها إليها وعلم بالازدواج
# PageV19P437
# أي الاثنين أو الأربعة أو الستة (أعاد) سعيه لأنه لا يكون كذلك إلا مع
~~البدأة بالمروة التي قد عرفت البطلان به عمدا أو سهوا في ابتداء الطواف
~~(وينعكس الحكم مع انعكاس الفرض) بأن علم الافراد واحدا أو ثلاثة أو خمسة أو
~~سبعة وهو على الصفا أعاد سعيه، ضرورة أنه لا يكون كذلك إلا مع الابتداء
~~بالمروة الذي قد عرفت البطلان به، وإن علمه وهو على المروة صح سعيه، لعدم
~~كونه كذلك إلا مع الابتداء بالصفا، كما هو واضح، وبه صرح في النافع قال: "
~~ومن تيقن عدد الأشواط وشك فيما بدأ به فإن كان في الفرد على الصفا أعاد،
~~ولو كان على المروة لم يعد، وبالعكس لو كان سعيه زوجا " لكن في حاشية
~~الكركي على الكتاب " المراد بانعكاس الفرض بأن تيقن ما بدأ به وشك في
~~العدد، والمراد بانعكاس الحكم البطلان إن كان على الصفا، والصحة إن كان على
~~المروة، وذلك فيما إذا شك في الزيادة وعدمها، فإنه إذا كان على المروة يقطع
~~ولا شئ عليه، لأن الأصل عدم الزائد، وإن كان على الصفا لم تتحقق البراءة،
~~ولا يجوز الاكمال حذرا من الزيادة، فتجب الإعادة " وفيه من البعد ما لا
~~يخفى، على أنه إنما يتم إذا وقع الشك بعد إكمال العدد، وموضوع المسألة أعم،
~~مع أن حكم الشك في العدد قد ذكره المصنف بعد هذه المسألة بغير فصل، فلا وجه
~~لحمل العبارة عليه، والله العالم.
# المسألة (الثالثة من لم يحصل عدد سعيه) بمعنى أنه شك فيه وهو ms06845 في الأثناء
~~ولم يكن بين السبعة فما زاد (أعاده) كما في النافع والقواعد ومحكي الاقتصاد
~~والوسيلة والجامع والمهذب وغيرها مصرحا في الأخير بما ذكرناه من التقييد
~~بالاثناء، لأنه من القواعد المفروغ منها عدم العبرة بالشك بعد الفراغ
~~PageV19P438
# للحرج والاخبار (1) بخلاف ما إذا كان في الأثناء، فإنه لا خلاف بل ولا
~~إشكال في البطلان، لتردده بين محذوري الزيادة والنقيصة اللتين كل منهما
~~مبطل، وأصالة الشغل المحتاجة إلى يقين الفراغ الذي لا دليل على حصوله
~~بالاعتماد على أصالة الأقل، بل الدليل على خلافه، قال سعيد بن يسار (2) في
~~الصحيح:
# " قلت لأبي عبد الله عليه السلام رجل متمتع سعى بين الصفا والمروة ستة
~~أشواط ثم رجع إلى منزله وهو يرى أنه قد فرغ منه وقلم أظافيره وأحل ثم ذكر
~~أنه سعى ستة أشواط فقال لي يحفظ أنه قد سعى ستة أشواط فإن كان يحفظ أنه قد
~~سعى ستة أشواط فليعد وليتم شوطا وليرق دما، فقلت: دم ماذا؟ قال: بقرة، قال:
# وإن لم يكن حفظ أنه سعى ستة أشواط فليعد فليبتدئ السعي حتى يكمل سبعة
~~أشواط ثم ليرق دم بقرة " فإن ذيله كالصريح في ذلك.
# نعم لو تيقن أنه أتم سبعة ولكن شك في الزائد على وجه لا ينافي البدأة
~~بالصفا كما لو شك بينها وبين التسعة وهو على المروة صح، لأصالة عدم الزيادة
~~وعدم إفسادها سهوا، أما لو تيقن النقص ولكن لا يدري ما نقص أو شك بينه وبين
~~الاكمال فالمتجه الفساد لما عرفت، واحتمال البناء على الأقل فيهما لم أجد
~~به قائلا وإن احتمله بعض الناس، بل ادعى احتمال الصحيح المزبور له، ولكنه
~~في غير محله، والله العالم.
# (ومن تيقن النقيصة أتى بها) سواء كانت شوطا أو أقل أو أكثر وسواء ذكرها
~~قبل فوات الموالاة أو بعدها، لعدم وجوبها فيه إجماعا كما عن التذكرة،
# PageV19P439
# ولا نعرف فيه خلافا كما عن المنتهى، بل مقتضى إطلاق المتن والقواعد
~~والشيخ في كتبه وبني حمزة وإدريس والبراج وسعيد على ما حكي عن بعضهم عدم
~~الفرق بين ms06846 تجاوز النصف وعدمه، ولعله للأصل وما يأتي من القطع للصلاة بعد
~~شوط، وللحاجة بعد ثلاثة أشواط، خلافا لما عن المفيد وسلار وأبي الصلاح وابن
~~زهرة من اعتبار مجاوزة النصف في البناء نحو ما سمعته في الطواف، بل عن
~~الغنية الاجماع عليه، لقول أبي الحسن عليه السلام لأحمد بن عمر الحلال (1):
~~" إذا حاضت المرأة وهي في الطواف بالبيت أو بالصفا والمروة وجاوزت النصف
~~علمت ذلك الموضع الذي بلغت، فإذا هي قطعت طوافها في أقل من النصف فعليها أن
~~تستأنف الطواف من أوله " ونحوه قول الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير (2)
~~ولكن في سندهما ضعف ولا جابر، مع عدم عمومهما لافراد المسألة، ومعلومية عدم
~~قطع الحيض للسعي، واختصاص الذيل بالطواف المحتمل إرادة خصوص ما كان في
~~البيت منه، وغير ذلك، فلا يصلحان معارضا لما مر من الأصل وغيره، خصوصا بعد
~~الاعتضاد بالشهرة العظيمة التي منها يعلم الوهن في الاجماع المزبور، ولكن
~~مع ذلك لا ينبغي ترك الاحتياط.
# (ولو كان متمتعا بالعمرة وظن أنه أتم) السعي (فأحل وواقع النساء ثم ذكر
~~ما نقص) من سعيه (كان عليه دم بقرة على رواية) عبد الله بن مسكان (3) (ويتم
~~النقصان) قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل طاف بين الصفا
~~والمروة ستة أشواط وهو يظن أنها سبعة فذكر بعد ما أحل وواقع النساء
# PageV19P440
# أنه إنما طاف ستة أشواط فقال: عليه بقرة يذبحها ويطوف شوطا آخر " وعن
~~الشيخين وابني إدريس وسعيد وجماعة منهم الفاضل في جملة من كتبه العمل بها.
# (وكذا قيل) والقائل الشيخ وجمع من الأصحاب على ما في المدارك (لو قلم
~~أظفاره أو قص شعره) لصحيح ابن يسار (1) السابق الذي ليس فيه إلا تقليم
~~الأظفار، ولذا اقتصر عليه في محكي التبصرة، وعن التهذيب والنهاية التعبير
~~بقوله: قصر وقلم أظفاره، ويمكن إرادته منهما معنى واحدا وعن المبسوط
~~التعبير بقوله: قصر أو قلم أظفاره، ونحوه الفاضل في محكي التذكرة والتحرير
~~وكذا الإرشاد، بل وفي القواعد، لكن قال: أو قصر شعره كالمتن هنا، إلا أن ms06847
~~الخبر الأول ضعيف وإطلاقه مناف لما دل على (2) وجوب البدنة على من جامع قبل
~~طواف النساء متذكرا، قيل: ومن هنا قيد المصنف والفاضل الحكم بعمرة التمتع
~~كالمحكي عن النزهة وابن إدريس في الكفارات، لكن يمكن منع تناول الخبر لكل
~~من القبلية والتذكر، كما يمكن جبر ضعف الخبر بعمل من عرفت، وعن المصنف في
~~النكت احتمال أن يكون طاف طواف النساء ثم واقع لظنه إتمام السعي، بل عن
~~المختلف احتمال أن يكون قدم طواف النساء على السعي لعذر، كل ذلك لظهور
~~الخبر المزبور في كون الكفارة المزبورة من حيث عدم إتمام السعي إما لكونه
~~في عمرة التمتع التي لا يجب فيها طواف النساء، أو لأنه قد فعله، أو لأن
~~كفارته حينئذ مع ذلك بدنة، فيجبان معا، إحداهما لكون الجماع قد وقع قبل
~~طواف النساء، والثانية لكونه وقع قبل تمام السعي كما عساه يظهر من محكي نكت
~~المصنف، بل احتمله بعض الأفاضل من متأخري
# PageV19P441
# المتأخرين، نعم قد يشكل بعدم وجوب الكفارة على الناسي في غير الصيد، ولذا
~~حمله بعض على الاستحباب، ولعله من هنا كان ظاهر المصنف وغيره التوقف للأصل
~~وعدم الإثم وضعف الخبر، بل قيل إن القاضي والشيخ أطرحاه وقالا:
# إنه لا شئ عليه، كاشكال الثاني وإن كان صحيحا مع ذلك بان الواجب في تقليم
~~مجموع الأظفار شاة لا بقرة.
# ولكن قد يدفع الثاني أنه في غير المقام، لصحة الخبر وقابليته للتخصيص
~~والأول بما عن ابن إدريس من أنه إنما وجبت عليه الكفارة لأجل أنه خرج من
~~السعي غير قاطع ولا متيقن إتمامه، بل خرج عن ظن منه، وهاهنا لا يجوز له أن
~~يخرج مع الظن، بل مع القطع واليقين، قال: وهذا ليس بحكم الناسي، أو بما في
~~المسالك من أن الناسي وإن كان معذورا لكن هنا قد قصر حيث لم يلحظ النقص،
~~فإن من قطع السعي على ستة أشواط يكون قد ختم بالصفا، وهو واضح الفساد، فلم
~~يعذر، بخلاف الناسي غيره فإنه معذور، ولعل هذا أولى من حيث انسياق إرادة ms06848
~~القطع بالفراغ من الظن، واندراج الأول في العامد المتجه فيه فساد السعي مع
~~العلم، إلا إذا فرض بحال يعذر فيه ويكون كالناسي، فلا يترتب عليه حينئذ
~~كفارة، على أن ذلك كله مماشاة، وإلا فالشارع عليه السلام أدرى بعد أن لم
~~يكن في العقل ما يأبى ذلك، وفرض قبول الخبر لإفادة ذلك ولو للانجبار بعمل
~~من عرفت، فتخص القواعد حينئذ به كما صرح به جماعة، لكن ذكر بعض الناس أنه
~~يجب الاقتصار على مورد النص، وهو المتمتع كما في الصحيح (1) بل وكذا الأخير
~~بناء على ما يفهم من جماعة منهم المصنف هنا والفاضل في القواعد، بل هو صريح
~~الحلي، وفيه ما لا يخفى عليك
# PageV19P442
# من عدم إشعار في الخبر بالمتمتع الذي هو في سؤال الصحيح، والاشكال من حيث
~~طواف النساء الذي تجب البدنة بالجماع قبله مع التذكر قد عرفت الجواب عنه،
~~فالمتجه بناء على العمل بالخبر المزبور وجوب البقرة بالجماع قبل السعي بظن
~~الاتمام من هذه الحيثية، ولا أقل من الاحتياط الذي هو ساحل بحر الهلكة، نعم
~~ينبغي الاقتصار على الستة بظن أنها سبعة لا غير ذلك، وإن كان يوهمه إطلاق
~~المصنف، والله العالم.
# المسألة (الرابعة لو دخل وقت الفريضة وهو في السعي) في أي شوط كان (قطعه)
~~ندبا أو رخصة مع سعة الوقت (وصلى ثم أتمه، وكذا لو قطعه لحاجة له أو لغيره)
~~وفاقا للمشهور، بل عن المنتهى والتذكرة أنه لا يعرف في جواز القطع للصلاة
~~خلافا، لصحيح معاوية (1) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
# الرجل يدخل في السعي بين الصفا والمروة وقد دخلت وقت الصلاة أيخفف أو
~~يقطع ويصلي ثم يعود أو يثبت كما هو على حاله حتى يفرغ؟ قال: لا بل يصلي ثم
~~يعود، أو ليس عليهما مسجد " أي موضع صلاة، وقيل المراد به المسجد الحرام،
~~وكونه عليهما كناية عن قربه وظهوره للساعين، ولا يخفى بعده، وخبر الحسن بن
~~علي بن فضال (2) قال: " سأل محمد بن علي أبا الحسن عليه السلام فقال له:
# سعيت شوطا واحدا ثم طلع ms06849 الفجر فقال: صل ثم عد فأتم سعيك " وموثق محمد بن
~~فضيل (3) عن محمد بن علي الرضا عليه السلام، قال له: " سعيت شوطا ثم طلع
~~الفجر قال: صل ثم عد فأتم سعيك " وخبر يحيى بن عبد الرحمان الأزرق (4)
# PageV19P443
# " سألت أبا الحسن عليه السلام عن الرجل يدخل في السعي بين الصفا والمروة
~~فيسعى ثلاثة أشواط أو أربعة ثم يلقاه الصديق له فيدعوه إلى الحاجة أو إلى
~~الطعام قال:
# إن أجابه فلا بأس " وزاد في الفقيه (1) " ولكن يقضي حق الله عز وجل أحب
~~إلي من أن يقضي حق صاحبه " ولذا قال القاضي فيما حكي عنه: ولا يقطعه إذا
~~عرضت له حاجة بل يؤخرها حتى يفرغ منه إذا تمكن من تأخيرها، ولكن سمعت في
~~الطواف الأمر بالقطع، فلعل الاختلاف لاختلاف الحاجات، بل قد تقدم سابقا
~~أيضا جواز الجلوس في أثنائه للاستراحة، وقطعه لتدارك صلاة الطواف، لصحيح
~~محمد بن مسلم (2) عن أحدهما (عليهما السلام) " سأله عن الرجل يطوف بالبيت
~~ثم ينسى أن يصلي الركعتين حتى يسعى بين الصفا والمروة خمسة أشواط أو أقل من
~~ذلك قال: ينصرف حتى يصلي الركعتين ثم يأتي مكانه الذي كان فيه فيتم سعيه "
~~وصحيح معاوية (3) عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: " في رجل طاف طواف
~~الفريضة ونسي الركعتين حتى طاف بين الصفا والمروة ثم ذكر قال: يعلم ذلك
~~المكان ثم يعود فيصلي الركعتين ثم يعود إلى مكانه " مضافا إلى الاجماع عن
~~التذكرة على عدم وجوب الموالاة فيه، ومقتضى ذلك كله جواز القطع اختيارا،
~~وعدم الفرق بين مجاوزة النصف وعدمه، خلافا لما سمعته من المفيد وسلار
~~والحلبيين فجعلوه في القطع لحاجة ونحوها كالطواف في افتراق مجاوزة النصف عن
~~عدمها في الحكم لعموم الطواف والأشواط فيما تقدم من الأخبار لا لحمل السعي
~~على الطواف كما عن المختلف ليرد أنه قياس مع الفارق، لأن حرمة الطواف أكثر
~~من حرمة السعي، وإن كان في الأول أيضا أنه ظاهر في غير السعي
# PageV19P444
# خصوصا بعد ما سمعته من الأدلة، وقد تقدم الكلام في خبر ms06850 أحمد بن عمر
~~الحلال (1) وعن الآخرين أنه كالطواف لكنهما ذكرا في الطواف جواز القطع
~~لفريضة ثم البناء ولو على شوط، بخلاف المفيد وسلار فإنهما أطلقا افتراق
~~مجاوزة النصف وعدمها في الطواف ومشابهة السعي له.
# وعلى كل حال لا ريب في ضعف الجميع لما عرفت وإن كان الاحتياط لا ينبغي
~~تركه، بل قيل لولا اتفاق المتأخرين على عدم اعتبار المجاوزة عن النصف في
~~هذه الصور كلها وجواز البناء مطلقا ولو كان ما سعى شوطا واحدا لكان القول
~~بما قاله الحلبيان قويا للتأسي وقاعدة الاقتصار على المتيقن السالمين عن
~~المعارض صريحا بل وظاهرا ظهورا يعتد به إلا الموثق (2) وغيره (3) الواردين
~~في القطع للصلاة، فإنهما صريحان في البناء ولو على شوط، ونحن نقول فيه
~~بمضمونهما بل مر نقل عدم الخلاف فيه عن التذكرة والمنتهى، ولا موجب للتعدي
~~إلى ما عداه من الصورة سوى الأخبار الباقية والاجماع على عدم وجوب
~~الموالاة، والأخبار ليست بواضحة الدلالة إلا على الأمر بالعود إلى المكان
~~الذي قطعه فيه خاصة كما في بعضها (4) ومع الأمر باتمام السعي كما في آخر
~~(5) منها، وربما خلا بعضها (6) عن الأمر بالعود أيضا وإنما فيه رخصة القطع
~~خاصة، فأوضحها دلالة الصحيح الأول (7) وليس فيه تصريح بالبناء على الأقل،
~~بل ظاهره الاطلاق، ولما سيق
# PageV19P445
# لبيان حكم آخر غير ما نحن فيه وهو حكم ركعتي الطواف إذا نسيهما وذكرهما
~~في أثناء السعي صار فيه مجملا، وإنما ذكر الحكم فيه تبعا فيشكل التعويل على
~~مثل هذا الاطلاق جدا في الخروج عن مقتضى الدليلين اللذين قدمناهما سيما بعد
~~اعتضادهما بما ذكر مستندا للمفيد ومن تبعه سابقا، والاجماع المنقول على عدم
~~وجوب الموالاة غايته نفي الوجوب الشرعي بمعنى أنه لا يؤاخذ بتركها شرعا لا
~~الشرطي، فلا ينافي وجوبها شرطا في محل النزاع، بمعنى أنه لو لم يوال يفسد
~~سعيه ويتوقف صحته على إعادته وإن لم يكن ترك الموالاة إثما، وبالجملة
~~التمسك بنحو هذا الاجماع المنقول والأخبار لا يخلو من اشكال وإن كان لا
~~يخفى عليك ما فيه من وجوه، ms06851 بل بعضه من غريب الكلام الذي لا ينبغي أن يسطر،
~~والله العالم.
# المسألة (الخامسة لا يجوز تقديم السعي على الطواف) لا في عمرة ولا في حج
~~اختيارا بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به غير واحد، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~بل يمكن دعوى القطع به بملاحظة النصوص المشتملة على بيان الحج قولا وفعلا،
~~مضافا إلى صحيح منصور بن حازم (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~طاف بين الصفا والمروة قبل أن يطوف بالبيت فقال يطوف بالبيت ثم يعود إلى
~~الصفا والمروة فيطوف بينهما " بل صرح الفاضل والشهيد وغيرهما بأنه لو عكس
~~عمدا أو جهلا أو سهوا أعاد سعيه، للأصل بل الأصول وترك الاستفصال في الصحيح
~~المزبور، مضاف إلى غيره من النصوص، نعم لو لم يمكنه الإعادة استناب كما
~~سمعت.
# وعلى كل حال ف‍ (كما) لا يجوز تقدم السعي على الطواف (لا يجوز
# PageV19P446
# تقديم طواف النساء على السعي) اختيارا بلا خلاف أجده فيه أيضا كما اعترف
~~به غير واحد للنصوص المتضمنة لكيفية الحج فعلا وقولا وخصوص مرسل أحمد بن
~~محمد (1) " قلت: لأبي الحسن عليه السلام جعلت فداك متمتع زار البيت فطاف
~~طواف الحج ثم طاف طواف النساء ثم سعى فقال: لا يكون سعي إلا قبل طواف
~~النساء " وغيره.
# وحينئذ (فإن قدمه) عمدا (طاف ثم أعاد السعي) حتى يكون آتيا بالمأمور به
~~على وجهه، نعم لو قدمه ساهيا أجزأه كما عرفت الكلام فيه وفي تقديمه أيضا
~~للضرورة والخوف من الحيض، فلاحظ وتأمل، بل (و) كذا تقدم الكلام أيضا فيما
~~(لو ذكر في أثناء السعي نقصانا من طوافه) فإن كان قد تجاوز النصف في الطواف
~~بالبيت (قطع السعي وأتم الطواف ثم أتم السعي) وإلا استأنف الطواف من رأس ثم
~~استأنف السعي، ولعل إطلاقه هنا منزل على كلامه السابق، ومن هنا فسره به في
~~المسالك على وجه يظهر منه المفروغية من ذلك، وقد عرفت سابقا ما يشهد له،
~~فلا وجه لوسوسة بعض الناس فيه قائلا إن ظاهر النافع والشرائع والتهذيب
~~والنهاية والسرائر ms06852 والتحرير والتذكرة البناء على الطواف بالبيت وإن لم يكن
~~متجاوز النصف، بل لعل التفصيل في الموثق (2) السابق كالصريح فيه أيضا، ولكن
~~لا يخفى عليك ما في ذلك كله بعد الإحاطة بما قدمناه سابقا، وهو التفصيل
~~المزبور المنسوب إلى المشهور، بل لعله كذلك بل يمكن دعوى عدم الخلاف المحقق
~~لامكان تنزيل الاطلاق في بعض العبارات على ما يفهم منهم في غير المقام من
~~كون المدار على التفصيل، والله العالم.
# PageV19P447
# إلى هنا تم الجزء التاسع عشر من كتاب جواهر الكلام بحمد الله ومنه
~~المشتمل على الوقوف بعرفات والمشعر ونزول منى والطواف والسعي، وقد بذلنا
~~الجهد غايته في تصحيحه ومقابلته للنسخة الأصلية المخطوطة المصححة بقلم
~~المصنف نور الله ضريحه، وقد خرج بعون الله ولطفه خاليا عن الأغلاط إلا نزرا
~~زهيدا زاغ عنه البصر، ويتلوه الجزء العشرون في الأحكام المتعلقة بمنى بعد
~~العود إن شاء الله تعالى عباس القوچاني PageV19P448
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء العشرون قوبل بنسخة الأصل
~~المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه حققه وعلق عليه الشيخ عباس القوچاني
~~نهض بمشروعه الشيخ علي الآخوندي الناشر دار الكتب الاسلامية تهران - بازار
~~سلطاني الطبعة السابعة تلفن 20410 تمتاز هذه الطبعة عما سبقها بعناية تامة
~~في التصحيح الشيخ محمد الآخوندي 1392 ه‍ ق حقوالطبع والتقليد محفوظة للناشر
~~PageV20P001
# جواهر الكلام جلد 20 ناشر: دار الكتب الاسلامية تيراژ: 2000 جلد چاپ:
~~مروى نوبت چاپ: سوم PageV20P002
# بسم الله الرحمن الرحيم (القول في الأحكام المتعلقة بمنى بعد العود) (ف‍)
~~اعلم أنه (إذا قضى الحاج) ما عرفته من (مناسكه بمكة من طواف الزيارة والسعي
~~وطواف النساء فالواجب العود إلى منى للمبيت بها، ويجب عليه أن يبيت بها
~~ليلتي الحادي عشر والثاني عشر) مطلقا والثالث عشر على تفصيل تسمعه إنشاء
~~الله بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، بل عن أكثر العامة
~~موافقتنا عليه، مضافا إلى النصوص التي إن لم تكن متواترة فهي مقطوعة
~~المضمون، منها قول ms06853 الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (1) " لا تبت ليالي
~~التشريق إلا بمنى، فإن بت في غيرها فعليك دم، وإن خرجت أول الليل فلا ينتصف
~~لك الليل إلا وأنت بمنى إلا أن يكون شغلك بنسكك أو قد خرجت من مكة وإن خرجت
~~نصف الليل فلا يضرك أن تصبح بغيرها، قال: وسألته عن رجل زار عشاء فلم يزل
~~في طوافه ودعائه في السعي بين الصفا والمروة حتى يطلع الفجر قال. ليس عليه.
~~شئ كان في طاعة الله تعالى " وغيره من النصوص، بل في المروي من طرق العامة
~~عن ابن عباس (2) " أنه لم يرخص النبي صلى الله عليه وآله لأحد أن يبيت بمكة
~~إلا للعباس من أجل سقايته " نحو المروي عن العلل بسنده عن مالك بن أعين (3)
~~عن أبي جعفر عليه السلام " أن العباس استأذن رسول الله صلى الله عليه وآله
~~أن يبيت بمكة ليالي منى فأذن له رسول الله صلى الله عليه وآله من أجل سقاية
# PageV20P003
# الحاج " فما عن تبيان الشيخ من القول باستحباب المبيت نادر كالمحكي عن
~~الطبرسي من القول باستحباب جميع مناسك منى السابقة واللاحقة، وقد تقدم
~~سابقا بعض الكلام في ذلك، ويمكن أن يكون نحو المحكي عن بعض الكتب من جعله
~~المبيت من السنة أو حصر واجبات الحج في غيره أو الحكم بأنه إذا طاف للنساء
~~تمت مناسكه أو حجه أو نحو ذلك مما لا ينافي الوجوب ولو من جهة السنة وكونه
~~خارجا عن الحج، وإن حكي عن الحلبي التصريح بكونه من مناسكه، قيل: ولذا
~~اتفقوا على وجوب الفداء لو أخل به، وإن كان فيه أن ذلك لا ينافي خروجه عن
~~الحج.
# وكيف كان فتجب فيه النية التي هي الأصل في كل مأمور به، وقد نص عليه في
~~الدروس وغيرها، ولكن عن اللمعة الحلية أنه يستحب، وضعفه واضح، نعم يكفي
~~فيها الداعي الذي قد تكرر لك ذكره وإن كان المحكي عن الفخرية ينوي أنه يبيت
~~هذه الليلة بمنى لحج التمتع حج الاسلام مثلا قربة إلى الله تعالى، إذ يمكن ms06854
~~إرادته تحليل الداعي، وحينئذ فإن أخل بالنية عمدا أثم، وفي الفدية وجهان
~~كما في المسالك بل نفى فيها البعد عن عدم الفدية، ولعله للأصل وعدم معلومية
~~شمول إطلاق ما دل على لزوم الفدية بترك المبيت لمثله لانصرافه بحكم التبادر
~~إلى الترك الحقيقي لا الحكمي، ولكن الاحتياط لا ينبغي تركه.
# وعلى كل حال (فلو بات) الليلتين (بغيرها كان عليه عن كل ليلة شاة) وفاقا
~~للمشهور، بل عن صريح الخلاف والغنية وغيرهما وظاهر المنتهى وغيره الاجماع
~~عليه، وما عن المقنعة والهداية والمراسم والكافي وجمل العلم والعمل من - أن
~~على من بات ليالي منى بغيرها دما نحو صحيح PageV20P004
# معاوية (1) السابق وما تسمعه في صحيح علي بن جعفر (2). محمول على إرادة
~~الجنسية لا إرادة التسوية بين ليلة وليلتين وثلاث، أو لا يجب الدم إلا
~~بثلاث وإلا كان محجوجا بما عرفت وبعض المعتبرة الدالة على أصل الحكم، منها
~~صحيح معاوية السابق الذي قيل مقتضى إطلاقه وجوب الشاة لليلة، فلليلتين
~~شاتان، وإن كان فيه نظر، إلا أنه لا بأس به جمعا بينه وبين ما دل على ذلك
~~من النص ومعاقد الاجماعات وغير ذلك، وخبر جعفر بن ناجية (3) (سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عمن بات ليالي منى بمكة قال: عليه ثلاث من الغنم يذبحهن)
~~وصحيح صفوان (4) عنه عليه السلام أيضا أو عن أبي الحسن عليه السلام (سألني
~~بعضهم عن رجل بات ليلة من لبالي منى بمكة فقلت لا أدري، فقلت له جعلت فداك
~~ما تقول فيها. قال: عليه دم إذا بات، فقلت إن كان حبسه شأنه الذي كان فيه
~~من طوافه وسعيه لم يكن لنوم ولا لذة أعليه شئ مثل ما على هذا، قال: ليس هذا
~~مثل هذا، وما أحب أن ينشق له الفجر إلا وهو في منى) وصحيح علي بن جعفر (5)
~~عن أخيه عليه السلام (عن رجل بات بمكة في ليالي منى حتى أصبح قال: إن كان
~~أتاها نهارا فبات فيها حتى أصبح فعليه دم يهريقه) بناء على إرادة الجنس من
~~الدم لا الوحدة، وعن ms06855 قرب الإسناد روايته بزيادة (وإن كان خرج من منى بعد
~~نصف الليل فأصبح بمكة فليس عليه شئ) وصحيح جميل (6) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام (زار فنام في الطريق فإن بات بمكة فعليه دم، وإن كان قد خرج منها
~~فليس عليه شئ وإن أصبح دون
# PageV20P005
# منى) وخبر علي (1) عن أبي إبراهيم عليه السلام (سألته عن رجل زار البيت
~~فطاف بالبيت وبالصفا والمروة ثم رجع فغلبته عيناه في الطريق فنام حتى أصبح
~~قال:
# عليه شاة) إلى غير ذلك.
# لكن في صحيح العيص بن القاسم (2) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~فاتته ليلة من ليالي منى قال: ليس عليه شئ وقد أساء) وصحيح سعيد بن يسار
~~(3) (قلت له أيضا: فاتتني ليلة المبيت بمنى من شغل قال لا بأس) بعد قصورهما
~~عن المعارضة من وجوه، فلا بأس بطرحهما أو حملهما على التقية المفهومة من
~~الصحيح السابق أو غير ذلك مما لا ينافي الأول.
# ثم إن إطلاق النص والفتوى يقتضي ما صرح به بعض من عدم الفرق في ذلك بين
~~الجاهل والناسي والمضطر وغيرهم على إشكال في الأخير، بل قيل إن فيه وجهين،
~~أظهرهما العدم، للأصل وانتفاء العموم في النصوص، ولأن الفدية كفارة عن ترك
~~الواجب، ولا وجوب عليه، وفيه أن الأصل مقطوع بالاطلاق الذي هو بمنزلة
~~العموم، ولعل الفدية جبران لا كفارة، نعم قد يقال بانسياق غير المضطر من
~~الاطلاق المزبور، إلا أن الأحوط ثبوتها، بل عن الحواشي المنسوبة للشهيد أنه
~~لا شئ على الجاهل، وربما مال إليه بعض الناس قال: ويمكن حمل خبري العيص
~~وسعيد السابقين عليه، بل لولا تخيل الاجماع على هذا الحكم لأمكن القول
~~بمضمونهما وحمل ما تضمن لزوم الدم على الاستحباب وإن كان هو كما ترى بعد ما
~~سمعت من قصورهما عن المعارضة
# PageV20P006
# من وجوه نحو النصوص (1) الدالة على عدم شئ عليه لو خرج من مكة وإن نام في
~~الطريق اختيارا أو أصبح دون منى التي منها ما سمعته في صحيح جميل (2)
~~السابق وحسن هشام بن الحكم ms06856 (3) أو صحيحه (إذا زار الحاج من منى فخرج من مكة
~~فجاوز بيوت مكة فنام ثم أصبح قبل أن يأتي منى فلا شئ عليه) وصحيح محمد بن
~~إسماعيل (4) عن أبي الحسن عليه السلام (في الرجل يزور فينام دون منى فقال:
~~إذا جاوز عقبة المدنيين فلا بأس أن ينام) المحكي عن أبي علي والشيخ في
~~كتابي الأخبار الفتوى به، وخبر عبد الغفار الجازي (5) سأل الصادق عليه
~~السلام (عن رجل خرج من منى يريد البيت فأصبح بمكة قال: لا يصلح له حتى
~~يتصدق بها صدقة أو يهريق دما) وخبر أبي البختري (6) المروي عن الحميري في
~~قرب الإسناد عن الصادق عليه السلام (في رجل أفاض إلى البيت فغلبته عيناه
~~حتى أصبح قال: لا بأس عليه ويستغفر الله ولا يعود) إلا أنه - مع الطعن في
~~سند بعضها ولا جابر بل والدلالة إذ لم نجد من أفتى بشئ منها عدا ما سمعته
~~من أبي علي والشيخ في كتابي الأخبار - لا تقاوم تلك النصوص المعتضدة
~~بالعمل، وإن توقف لأجلها في المدارك حتى قال: إن المسألة قوية الاشكال، بل
~~في الرياض (لا يخلو القول بها عن قوة إن لم ينعقد الاجماع على خلافه، لوضوح
~~دلالتها مضافا إلى صحتها وكثرتها وموافقتها الأصل مع عدم وضوح معارض لها
~~إلا إطلاق بعض الصحاح السابقة ويقبل التقييد بها، وخبر علي بن إبراهيم
~~السابق (7) وفي سنده ضعف، ويحتمل
# PageV20P007
# تقييد الطريق فيه بطريق في حدود مكة لا خارج عنها، ولا بعد فيه سيما بعد
~~ملاحظة الصحيح السابق) لكن لا يخفى عليك ما في ذلك كله بعد الإحاطة بما
~~ذكرناه سيما عمل الأصحاب.
# وحينئذ فالمتجه وجوب الشاة على من بات في غيرها ولو الطريق (إلا أن يبيت
~~بمكة مشتغلا بالعبادة) كما هو المشهور، لقول الصادق عليه السلام في صحيح
~~معاوية (1) (إذا فرغت من طوافك للحج وطواف النساء فلا تبت إلا بمنى إلا أن
~~يكون شغلك في نسكك) وصحيحه الآخر (2) أيضا المتقدم آنفا الذي مقتضى قوله
~~عليه السلام فيه: (ليس عليه شئ كان في طاعة الله ms06857 عز وجل) العموم لكل عبادة
~~واجبة أو مندوبة، خلافا للمحكي عن ابن إدريس فأوجب الدم للعموم المخصص بما
~~عرفت، بل قيل مقتضاه أيضا ما نص عليه الشهيدان من لزوم استيعاب الليل إلا
~~ما يضطر إليه من غداء أو شرب أو نوم يغلب عليه، وإن كان فيه منع واضح
~~باعتبار كون ذلك في سؤاله، اللهم إلا أن يكون لقاعدة الاقتصار على المتيقن
~~فيما خالف ما دل على وجوب الدم، ولعل وجه استثناء الأولين حملا لاطلاق النص
~~على الغالب بل لعل الثالث أيضا كذلك، واحتمل في الدروس كون القدر الواجب ما
~~كان يجب عليه بمنى، وهو أن يتجاوز نصف الليل، ولكنه كما ترى أيضا.
# نعم له المضي في الليل إلى منى كما صرح به غير واحد، لظاهر النصوص
~~السابقة، بل قد يستفاد من صحيح صفوان (3) السابق كراهية عدم العود إليها
~~إلى الصبح، لقوله عليه السلام فيه: (وما أحب أن ينشق الفجر له إلا وهو
~~بمنى) كقول أحدهما عليهما السلام في صحيح ابن مسلم (4) (إذا خرجت من منى
~~قبل غروب
# PageV20P008
# الشمس فلا تصبح إلا بمنى) ونحوه صحيح جميل (1) عن الصادق عليه السلام،
~~وفي صحيح العيص (2) عنه عليه السلام أيضا (إن زار بالنهار أو عشاء فلا
~~ينفجر الصبح إلا وهو بمنى) بل قد تومي هذه النصوص إلى إدراك المبيت بمنى
~~بذلك فلا تجب الشاة حينئذ إلا بالمبيت تمام الليل في غيرها، ولكن لم أجد من
~~أفتى به.
# بل اقتصروا في الاستثناء على الاشتغال بالنسك (أو يخرج من منى بعد نصف
~~الليل) ولم يدخل مكة إلا بعد الفجر بلا خلاف أجده فيه، لقول الصادق عليه
~~السلام في خبر عبد الغفار الجازي (3): (فإن خرج من منى بعد نصف الليل لم
~~يضره شئ) وفي خبر جعفر بن ناجية (4) (إذا خرج الرجل من منى أول الليل فلا
~~ينتصف له الليل إلا وهو بمنى، وإذا خرج بعد نصف الليل فلا بأس أن يصبح
~~بغيرها) وفي صحيح العيص (5) (إن زار بالنهار أو عشاء فلا ينفجر الصبح إلا
~~وهو بمنى، وإن ms06858 زار بعد نصف الليل أو السحر فلا بأس عليه أن ينفجر الصبح وهو
~~بمكة) بل قد يدل عليه أيضا صحيح معاوية السابق (6).
# بل صريح بعض هذه النصوص وظاهر غيره كالفتاوى جواز دخول مكة قبل الفجر،
~~خلافا للمحكي عن النهاية والمبسوط والوسيلة والسرائر والجامع من أنه إذا
~~خرج من منى بعد الانتصاف فلا يدخل مكة قبل الفجر، وهو الذي أشار إليه
~~المصنف بقوله: (وقيل بشرط أن لا يدخل مكة إلا بعد طلوع الفجر) ولكن لم نعرف
~~له مأخذا معتدا به كما اعترف به في الدروس
# PageV20P009
# وإن قبل لعلهم استندوا إلى ما مر من الأخبار الناطقة بأن الخارج من مكة
~~ليلا إلى منى يجوز له النوم في الطريق إذا جاز بيوت مكة، لدلالتها على أن
~~الطريق في حكم منى، فيجوز أن يريدوا الفضل لما مر من أن الأفضل الكون إلى
~~الفجر والوجوب اقتصارا على اليقين، وهو جواز الخروج بعد الانتصاف من منى لا
~~مما هو في حكمها: ولا يعارضه ما في قرب الإسناد من قول الكاظم عليه السلام
~~لعلي بن جعفر (1): (وإن كان خرج من منى بعد نصف الليل فأصبح بمكة فليس عليه
~~شئ) ولا صحيح العيص (2) المتقدم لاحتمالهما، بل يمكن أن يكونوا استظهروا
~~منهما ما ذكروه، إلا أنها كما ترى مجرد تهجس لا يصلح مدركا فضلا عن أن
~~يعارض ما عرفت.
# وعلى كل حال يكون القدر الواجب من المبيت بناء على ما عرفت هو الكون بها
~~ليلا حتى يتجاوز نصف الليل، بل في الرياض (أن ظاهر الأصحاب انحصاره في
~~النصف الأول فأوجبوا عليه الكون بها قبل الغروب إلى النصف الثاني) بل صرح
~~به ثاني الشهيدين في المسالك والروضة، وزاد وجوب مقارنة النية لأول الليل،
~~نعم قد يستفاد من خبر ابن ناجية (3) وخبر معاوية (4) السابقين تساوي نصفي
~~الليل في تحصيل الامتثال كما عن الحلبي، بل قد عرفت سابقا أن أقصى ما
~~يستفاد من النصوص ترتب الدم على مبيت الليالي المذكورة في غير منى بحيث
~~يكون خارجا عنها من أول الليل إلى آخره ms06859 كما اعترف به بعض، واستحسنه أخر إلا
~~أن الشهرة بين الأصحاب إن لم يكن الاجماع على الوجه المزبور يجبر دلالة
# PageV20P010
# الأخبار عليه، بل في كشف اللثام نفي الاشكال عن وجوب استيعاب النصف من
~~الليل أو كله، وأنه لا يكفي المسمى، مضافا إلى الاحتياط.
# بل الأفضل الكون بها إلى الفجر كما صرح به غير واحد، لما سمعته من
~~النصوص، بل ظاهر خبر أبي الصباح (1) سأل الصادق عليه السلام (عن الدلجة إلى
~~مكة أيام منى وهو يريد أن يزور البيت قال: لا حتى ينشق الفجر كراهية أن
~~يبيت الرجل بغير منى) وعن الوسيلة التصريح بذلك، وإن قال الفاضل في محكي
~~المختصر أن خبر الجازي (2) ينفيها وإن كان الأفضل المبيت بها إلى الفجر،
~~ومما ذكرنا يظهر لك أنه لا وقع لما قيل من أن الكلام في أن الأصل أهو
~~المبيت جميع الليل فلا يستثنى منه إلا ما قطع باستثنائه، ويبقى الباقي على
~~الوجوب أم الأصل الكون بها ليلا فلا يجب إلا ما قطع بوجوبه، وهو النصف، وهو
~~مبني على معنى البيتوتة؟
# فعن الفراء (بات الليل كله إذا سهر الليل كله في طاعة أو معصية) وفي
~~العين (البيتوتة دخولك في الليل، تقول: بت أصنع كذا إذا كان بالليل
~~وبالنهار ظللت) وعن الزجاج (كل من أدرك الليل فقد بات) وعن ابن عباس (من
~~صلى بعد العشاء الآخرة ركعتين فقد بات لله ساجدا وقائما) وفي الكشاف في
~~تفسير قوله تعالى (3): (والذين يبيتون لربهم سجدا وقياما): (البيتوتة خلاف
~~الظلول، وهي أن يدركك الليل، نمت أو لم تنم وقالوا من قرأ شيئا من القرآن
~~في صلاة وإن قل فقد بات ساجدا وقائما، وقيل هما الركعتان بعد المغرب
~~والركعتان بعد العشاء،
# PageV20P011
# والظاهر أنه وصف لهم باحياء الليل أو أكثره، يقال: يظل فلان صائما ويبيت
~~قائما) ويجوز أن يكون إنما استظهر هذا للمقام، وكلام المنتهى يعطي فهم
~~الاستيعاب، لقوله لأن المتجاوز عن النصف هو معظم ذلك الشئ، ويطلق عليه
~~اسمه، قال امرء القيس:
# فبات عليه سرجه ولجامه * وبات بعين قائما ms06860 غير مرسل وظاهره الاستيعاب،
~~ضرورة أن ذلك كله لا يوافق ما سمعت، بل يمكن دعوى الاجماع على عدم وجوب
~~الاستيعاب وعلى عدم كفاية المسمى، فالأحوط والأولى مراعاة ما سمعته من
~~الأصحاب من الكون بها قبل الغروب إلى نصف الليل.
# هذا كله في المختارين، وأما ذوو الأعذار فلا أجد خلافا بين الأصحاب في
~~جواز المبيت لهم بغير منى، ولعله لنفي الحرج في الدين، وفحوى الرخصة للرعاة
~~والسقاية، فإن العامة روت ترخصهم (1)، وعن الخلاف والمنتهى نفي الخلاف عنه،
~~وفي خبر مالك بن أعين (2) عن أبي جعفر عليه السلام المروي عن كتاب العلل
~~(إن العباس استأذن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم أن يبيت بمكة ليالي
~~منى، فأذن له رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم من أجل سقاية الحاج) ولعله
~~لذا كان المحكي عن مالك وأبي حنيفة قصر الرخصة على أولاد عباس، وإن كان ذلك
~~خصوصا من الثاني منهما الذي شرع القياس وغيره غريبا على أن مقتضى الجمود
~~الاقتصار على العباس لا إلحاق أولاده به.
# نعم ربما قيل إن للرعاة ترك المبيت ما لم تغرب الشمس عليهم بمنى، فإن
~~غربت وجب عليهم، بخلاف السقاة، لاختصاص شغل الرعاة
# PageV20P012
# بالنهار بخلاف السقاة، بل عن التحرير والدروس الفتوى بهذا الفرق، وفي كشف
~~اللثام وهو حسن، قلت: المدار على ارتفاع العذر وعدمه، وإلا فلو فرض احتياج
~~الرعاة إلى الرعي ليلا كان لهم ذلك وإن غربت الشمس لهم بمنى، ومن هنا
~~ألحقنا جميع ذوي الأعذار بهم، قال في محكي الخلاف: (وأما من له مريض يخاف
~~عليه أو مال يخاف ضياعه فعندنا يجوز له ذلك، لقوله تعالى (1): (ما جعل
~~عليكم في الدين من حرج) وإلزام المبيت والحال ما وصفناه حرج، وللشافعي فيه
~~وجهان) ونحوه عن المنتهى، بل قيل هو فتوى التحرير والدروس ومقرب التذكرة،
~~بل في الدروس وكذا لو منع من المبيت منعا خاصا أو عاما كنفر الحجيج ليلا،
~~قال: (ولا إثم في هذه المواضع، وتسقط الفدية عن أهل السقاية والرعاة، وفي
~~سقوطهما عن الباقين نظر) قلت: ms06861 لعل الفرق ظهور خصوص الرخصة فيهما بذلك أما
~~غيرهم فلعموم نفي الحرج الذي مقتضاه عدم الإثم دون الفدية التي عرفت سابقا
~~ظهور النصوص (2) في وجوبها، ولا ريب في أنه الأحوط، وعن بعض العامة تعليل
~~الفرق بأن شغل الأولين ينفع الحجيج عامة وشغل الباقين يخصهم، ولكنه كما
~~ترى، والله العالم.
# (و) كيف كان فقد (قيل) والقائل الشيخ في محكي النهاية وابن إدريس بل في
~~المدارك نسبته إلى جمع من الأصحاب غيرهما (لو بات الليالي الثلاث بغير منى
~~لزمه ثلاث شياه) لاطلاق ما سمعته من خبر جعفر بن ناجية، بل وغيره من النصوص
~~(و) لكن (هو محمول على من غربت) عليه الشمس (في الليلة الثالثة وهو بمنى
~~أو) من (لم يتق الصيد
# PageV20P013
# والنساء) في إحرامه، لاختصاص وجوب مبيت الثالثة فيها بهما دون غيرهما كما
~~ستعرف تحقيق الحال في الثاني منهما إنشاء الله، أما الأول فلا أجد فيه
~~خلافا، بل عن المنتهى وظاهر التذكرة الاجماع عليه، لقول الصادق عليه السلام
~~في حسن الحلبي (1): (فإن أدركه المساء بات ولم ينفر) وفي خبر ابن عمار (2)
~~(إذا جاء الليل بعد النفر الأول فبت بمنى فليس لك أن تخرج منها حتى تصبح)
~~وفي خبر أبي بصير (3) (فإن هو لم ينفر حتى يكون غروبها فلا ينفر وليبت
~~بمنى، حتى إذا أصبح وطلعت الشمس فلينفر متى شاء) بل قيل ولأن الآية (4)
~~إنما سوغت التعجيل في يومين، وبالغروب ينقضي اليومان وإن كان فيه ما فيه،
~~إلا أن ما تقدم كاف في إثبات المطلوب الذي هو وجوب المبيت عليه وإن كان
~~متقيا للصيد والنساء.
# ولو رحل فغربت قبل خروجه من منى فعن المنتهى لم يلزمه المقام على إشكال،
~~وعن التذكرة الأقرب ذلك مستندا فيها إلى المشقة في الحط والرحال، لكنه كما
~~ترى لا يصلح معارضا لما سمعته من ظواهر النصوص، ولذا قال في الدروس الأشبه
~~المقام، وتبعه في المسالك وغيرها ضرورة كون المراد بغروب الشمس هنا هو
~~الغروب المعتبر في حل الصلاة والافطار، من غير فرق بين من تأهب للخروج
~~وغربت ms06862 عليه قبل أن يخرج وغيره، وبين من نفر ولم يتجاوز حدود منى وغيره،
~~لصدق الغروب عليه بمنى، فإن أجزائها متساوية في وجوب المبيت بها.
# PageV20P014
# نعم لو خرج منها قبله ثم رجع بعده لأخذ شئ نسيه مثلا لم يجب عليه المبيت،
~~بل وكذا لو عاد لتدارك واجب عليه بها، ولو رجع قبل الغروب فغربت عليه بها
~~ففي المسالك في وجوب الإقامة عليه وجهان وقرب العلامة الوجوب، والوجهان
~~آتيان في وجوب الرمي، قلت:
# لا ريب في أن الأقوى الوجوب، كما أنه لا إشكال في الوجوب عليه لو غربت في
~~أثناء التأهب كما عن المنتهى والتحرير الجزم به وإن قال في محكي التذكرة
~~إنه أقرب، إلا أنه لا ريب في ضعف احتمال عدم الوجوب مع فرض كون رجوعه على
~~غير الوجه الذي ذكرناه سابقا وقول أحدهما (عليهما السلام) في خبر علي (1):
~~(في رجل بعث ثقله يوم النفر الأول وأقام هو إلى الأخير أنه ممن تعجل في
~~يومين) لا دلالة فيه على عدم وجوب المبيت على من خرج وغربت عليه الشمس قبل
~~الخروج من حدود منى، فضلا عن غيره، وإن احتمله بعض الناس.
# وعلى كل حال فلا يجب مبيت الثالثة إلا عليهما، وتجب الفدية حينئذ لو أخلا
~~بها، بل ظاهر المصنف حمل القول المزبور على ذلك أيضا ولعله للاجماع وغيره
~~على جواز النفر في اليوم الثاني عشر لغيرهما، فلا يجب مبيت ولا رمي في
~~اليوم الثالث عشر، والله العالم.
# (ويجب أن يرمي كل يوم من أيام التشريق) أي الحادي عشر والثاني عشر
~~(الجمار الثلاث كل جمرة بسبع حصيات) بلا خلاف محقق أجده فيه كما اعترف به
~~بعضهم، قال في محكي السرائر لا خلاف بين أصحابنا في كونه واجبا ولا أظن
~~أحدا من المسلمين يخالف فيه، وإن الأخبار به متواترة، وفي محكي الخلاف
~~(الاجماع على وجوب الترتيب
# PageV20P015
# بين رمي الثلاث وتفريق الحصا ووجوب القضاء) وفي محكي التذكرة والمنتهى لا
~~نعلم فيه مخالفا، قال الصادق عليه السلام في حسن ابن أذينة (1) (الحج
~~الأكبر الوقوف بعرفة ورمي ms06863 الجمار) بل في خبر عبد الله بن جبلة (2) (من ترك
~~رمي الجمار متعمدا لم تحل له النساء، وعليه الحج من قابل) وإن كان هو
~~محمولا على المبالغة في الوجوب، إذ لم نجد قائلا به كما اعترف به في محكي
~~الذخيرة بعد أن نسبه إلى الشذوذ.
# بل وكذا يجب الرمي أيضا في اليوم الثالث عشر إن أقام ليلته فيها كما صرح
~~به الفاضل وغيره، بل في كشف اللثام لعله لا خلاف فيه ولعله للتأسي وإطلاق
~~بعض النصوص (3) وعلى كل حال فما عن التبيان من عده الرمي من المسنون محمول
~~على إرادة ثبوت وجوبه بالسنة، وكذا ما عن الجمل والعقود في الكلام في رمي
~~جمرة العقبة في يوم النحر أن الرمي مسنون، كما عن السرائر والمنتهى
~~الاعتراف به، والله العالم (ويجب هنا زيادة على ما تضمنه شروط الرمي
~~الترتيب، يبدأ بالأولى ثم الوسطى ثم جمرة العقبة) بلا خلاف أجده فيه بل
~~الاجماع بقسميه عليه بل المحكي منه صريحا وظاهرا مستفيض كالنصوص التي منها
~~خبر معاوية بن عمار (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (ارم في كل يوم عند
~~زوال الشمس، وقل كما قلت حين رميت جمرة العقبة، فابدأ بالجمرة الأولى
~~فارمها عن يسارها في بطن المسيل، وقل كما قلت يوم النحر،
# PageV20P016
# ثم قم عن يسار الطريق فاستقبل القبلة واحمد الله واثن عليه وصل على النبي
~~صلى الله عليه وآله وسلم ثم تقدم أيضا ثم افعل ذلك عند الثانية، واصنع كما
~~صنعت بالأولى، وتقف وتدعو الله كما دعوت، ثم تمضي إلى الثالثة وعليك
~~السكينة والوقار فارم ولا تقف عندها) فإن الأمر بالبدأة والعطف بثم ظاهر في
~~الترتيب، ونحوه غيره، مضافا إلى التأسي.
# (و) حينئذ ف‍ (لو رماها منكوسة) عمدا أو جهلا أو سهوا (أعاد على الوسطى
~~وجمرة العقبة) بلا خلاف ولا إشكال، بل الاجماع بقسميه عليه تحصيلا لايقاع
~~المأمور به على وجهه، وفي صحيح معاوية أو حسنه (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام (في رجل نسي رمي الجمار يوم النحر فبدأ بجمرة العقبة ms06864 ثم الوسطى ثم
~~الأولى قال: يؤخر ما رمى بما رمى ويرمي الجمرة الوسطى ثم جمرة العقبة) أي
~~يؤخر ما قدم رميه نسيانا ولو بقرينة صحيحه الآخر (2) عنه عليه السلام أيضا
~~(قلت له: الرجل يرمي الجمار منكوسة قال: يعيدها على الوسطى وجمرة العقبة)
~~والله العالم.
# (ووقت الرمي) للمختار (ما بين طلوع الشمس إلى غروبها) وفاقا للمشهور،
~~ولعله يرجع إليه ما في محكي الوسيلة (أن وقت الرمي طول النهار) وما عن
~~الإشارة أنه من أول النهار، خصوصا بعد ما عن بعض كتب أهل اللغة من كون
~~النهار من طلوع الشمس إلى الغروب، بل وما عن رسالة علي بن بابويه أنه مطلق
~~لك أن ترمي الجمار من أول النهار إلى الزوال، وقد روي من أول النهار إلى
~~آخره بناء على العمل منه بما أرسله، وإلا كان مخالفا كالمحكي عن مقنع ولده
~~(وارم الجمار في كل
# PageV20P017
# يوم بعد طلوع الشمس إلى الزول، وكلما قرب منه فهو أفضل) ومن لا يحضره
~~الفقيه مع زيادة الرواية المرسلة، وعن الغنية والاصباح والجواهر (أن وقته
~~بعد الزوال) وفي الخلاف (لا يجوز الرمي أيام التشريق إلا بعد الزوال، وقد
~~روي رخصة قبل الزوال في الأيام كلها، وبالأول قال الشافعي وأبو حنيفة إلا
~~أن أبا حنيفة قال: وإن رمى يوم الثالث قبل الزوال جاز استحسانا، وقال
~~طاووس: يجوز قبل الزوال في الكل، دليلنا إجماع الفرقة وطريقة الاحتياط، فإن
~~من فعل ما قلناه لا خلاف أنه يجزيه وإذا خالفه ففيه الخلاف) ونحوه الجواهر.
# ولا ريب في أن الأقوى الأول لصحيح منصور بن حازم وأبي بصير (1) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام (رمي الجمار من طلوع الشمس إلى غروبها) وصحيح جميل
~~(2) عنه عليه السلام أيضا في حديث (قلت له متى يكون رمي الجمار فقال:
# من ارتفاع النهار إلى غروب الشمس) وصحيح زرارة أو حسنه (3) عن أبي جعفر
~~عليه السلام (أنه قال للحكم بن عيينة ما حد رمي الجمار فقال عند الزوال،
~~فقال أبو جعفر عليه السلام أرأيت لو كانا رجلين فقال أحدهما ms06865 لصاحبه احفظ
~~علينا متاعنا حتى أرجع كان يفوته الرمي، هو والله ما بين طلوع الشمس إلى
~~غروبها) وصحيح صفوان (4) (سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: رمي الجمار
~~ما بين طلوع الشمس إلى غروبها) وهي مع اعتبار أسانيدها وعمل الطائفة بها
~~قديما وحديثا لا محيص عن العمل بها، خصوصا بعد سلامتها عن معارضة ما عدا
~~الاجماع المحكي الموهون بمصير معظم من تقدمه كابن الجنيد وابن أبي عقيل
~~والمفيد والصدوقين والمرتضى وجميع
# PageV20P018
# من تأخر عنه إلى خلافه، بل هو قد رجع عنه في مبسوطه ونهايته، ولذا قال في
~~المختلف (أنه شاذ لم يعمل به أحد من علمائنا، حتى أن الشيخ المخالف وافق
~~أصحابه، فيكون إجماعا، لأن الخلاف إن وقع منه قبل الوفاق فقد حصل الاجماع،
~~وإن وقع بعده لم يعتد به، إذ لا اعتبار بخلاف من يخالف الاجماع) وإن كان لا
~~يخلو من نظر، وأما الاحتياط فهو معارض بالنصوص المعتبرة المعمول بها بين
~~الطائفة، على أن التحقيق العمل بأصل البراءة مع فرض الشك في أمثال ذلك،
~~وعدا صحيح معاوية (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (ارم في كل يوم عند زوال
~~الشمس) القاصر عن المعارضة من وجوه الذي لا بأس بحمله حينئذ على الندب،
~~ومنه حينئذ يعلم الوجه فيما ذكره غير واحد من الأصحاب من كون الأفضل وقوعه
~~عند الزوال، مضافا إلى كونه المحكي من فعل النبي صلى الله عليه وآله الذي
~~كان يبادر إلى الأفضل، نعم لا دلالة فيه بل ولا في غيره على ما ذكره في
~~محكي الهداية والفقيه والمقنع من أنه كلما قرب إلى الزوال كان أفضل وإن
~~توهمه بعض الناس، بل وما عن المقنعة والمراسم ما قرب من الزوال أفضل فضلا
~~عما عن الكافي من أنه قبل الزوال، وما عن بعض نسخ المبسوط من أن الأفضل بعد
~~الزوال، نعم يحكى عن الكتاب (2) المنسوب إلى الرضا عليه السلام أنه قال:
~~(وأفضل ذلك ما قرب من الزوال) ولم تثبت نسبته عندنا، فالأولى الاقتصار في
~~الفضل على ما في الصحيح ms06866 المزبور، ومن الغريب ما في القواعد من امتداد الفضل
~~من حين الزوال إلى الغروب، ولم أجده لغيره، ولا ما يدل عليه، والله العالم.
# PageV20P019
# (و) كيف كان ف‍ (لا يجوز أن يرمي ليلا) لما عرفت (إلا لعذر كالخائف
~~والمريض والرعاة والعبيد) بلا خلاف أجده فيه، لقول الصادق عليه السلام في
~~صحيح ابن سنان (1): (لا بأس أن يرمي الخائف بالليل ويضحى ويفيض بالليل) وفي
~~موثق سماعة (2) (رخص للعبد والخائف والراعي في الرمي ليلا) وفي حسن زرارة
~~ومحمد بن مسلم (3) (في الخائف لا بأس أن يرمي الجمار بالليل ويفيض بالليل)
~~وسأله عليه السلام أبو بصير (4) أيضا (عن الذي ينبغي له أن يرمي بليل من هو
~~قال: الحاطب والمملوك الذي لا يملك من أمره شيئا والخائف والمدين والمريض
~~الذي لا يستطيع أن يرمي يحمل إلى الجمار، فإن قدر على أن يرمي وإلا فارم
~~عنه وهو حاضر) وفي خبر أبي بصير الآخر (5) عنه عليه السلام أيضا (رخص رسول
~~الله صلى الله عليه وآله لرعاة الإبل إذا جاؤوا بالليل أن يرموا).
# ولا فرق في الليل بين المتقدم والمتأخر لعموم النصوص والفتاوى كما اعترف
~~به في كشف اللثام، ولكن في المدارك (والظاهر أن المراد بالرمي ليلا رمي
~~جمرات كل يوم في ليلته، ولو لم يتمكن من ذلك لم يبعد جواز رمي الجميع في
~~ليلة واحدة، لأنه أولى من الترك أو التأخير، وربما كان في إطلاق بعض (6)
~~الروايات المتقدمة دلالة عليه) قلت: هو العمدة وإلا فسابقه مجرد اعتبار، بل
~~ظاهر النصوص المزبورة ذلك وإن لم يعلم حاله فيما يأتي من الليالي، والله
~~العالم.
# (ومن حصل له رمي أربع حصيات ثم رمى على الجمرة الأخرى حصل الترتيب) وإلا
~~فلا بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به في الرياض إلا
# PageV20P020
# من ظاهر المحكي عن علي بن بابويه، بل عن صريح الخلاف وظاهر التذكرة
~~والمنتهى الاجماع عليه، لصحيح معاوية (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (في
~~رجل رمى الأولى بأربع ورمى الأخيرتين بسبع سبع قال: يعود فيرمي الأولى
~~بثلاث وقد فرغ، ms06867 وإن كان رمى الأولى بثلاث ورمى الأخيرتين بسبع سبع فليعد
~~فليرمهن جميعا بسبع سبع، وإن كان رمى الوسطى بثلاث، ثم رمى الأخرى فليرم
~~الوسطى بسبع، فإن كان رمى الوسطى بأربع رجع فرمى بثلاث) والصحيح الآخر (2)
~~عنه عليه السلام أيضا (في رجل رمى الجمرة الأولى بثلاث والثانية بسبع
~~والثالثة بسبع قال:
# يعيد فيرميهن جميعا بسبع سبع، قلت: فإن رمى الأولى بأربع والثانية بثلاث
~~والثالثة بسبع قال: يرمي الجمرة الأولى بثلاث والثانية بسبع، ويرمي جمرة
~~العقبة بسبع، قلت: فإن رمى الجمرة الأولى بأربع والثانية بأربع والثالثة
~~بسبع قال: يعيد فيرمي الأولى بثلاث والثانية بثلاث، ولا يعيد على الثالثة)
~~وخبر علي بن أسباط (3) قال أبو الحسن عليه السلام:
# (إذا رمى الرجل الجمار أقل من أربع لم يجزه أعاد عليها وعلى ما بعدها وإن
~~كان قد أتم ما بعدها، وإذا رمى شيئا منها بنى عليها ولم يعد على ما بعدها
~~إن كان قد أتم رميه) بل وإطلاق حسن الحلبي (4) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~على ما في الكافي (في رجل رمى الجمار منكوسة قال:
# يعيد على الوسطى وجمرة العقبة) وزاد في المدارك (فإن كان قد رمى الجمرة
~~الأولى أقل من أربع حصيات وأتم الأخيرتين فليعد على الثلاث
# PageV20P021
# جمرات، وإن كان قد رمى من الأولى أربعا فليتم ذلك ولا يعيد على
~~الأخيرتين، وكذلك إن كان قد رمى من الثانية ثلاثا فليعد عليها وعلى
~~الثالثة، وإن كان قد رماها بأربع ورمى الثالثة بسبع فليتمها ولا يعيد
~~الثالثة) إلا أن الظاهر كون هذه الزيادة من كلام الشيخ لا من الرواية كما
~~يظهر لك بالتأمل فيما في الكافي وما رواه في التهذيب عنه ولعله لذا لم تذكر
~~في الوافي والوسائل، والأمر سهل، ضرورة كفاية النصوص السابقة في المطلوب
~~الذي هو البناء مع الاتيان بالأربع وعدمه بدونه، وما سمعته من ابن بابويه
~~لم نعرف له دليلا سوى فوات الموالاة التي لم نجد عليها دليلا، بل ظاهر
~~الأدلة خلافه بل مقتضاه حينئذ عدم الاكتفاء باكمال ما زاد على الأربع ms06868 لفوات
~~الموالاة فيه، مع أنه لا يقول به، إذ المحكي من عبارته في المختلف (فإن
~~جهلت ورميت الأولى بسبع حصيات والثانية بست والثالثة بثلاث فارم على
~~الثانية بواحدة وأعد الثالثة ومتى لم تجز النصف فأعد الرمي من أوله، ومتى
~~جزت النصف فابن على ما رميت، وإذا رميت الجمرة الأولى دون النصف فعليك أن
~~تعيد الرمي إليها وإلى ما بعدها من أوله).
# وعلى كل حال فالنصوص والفتاوى ومعاقد الاجماعات حجة عليه بل ظاهرها عدم
~~الفرق في ذلك بين العامد والجاهل والناسي، بل قيل هو ظاهر المتن والنافع
~~والمحكي عن المبسوط والخلاف والسرائر والجامع والتحرير والتلخيص واللمعة،
~~خلافا للفاضل في القواعد والتذكرة والمنتهى والشهيدين في الدروس والروضة،
~~وربما عزي إلى الشيخ والأكثر وربما جعل أشهر فقيدوه بالناسي، بل في الحدائق
~~نسبة تقييده به وبالجاهل إلى الأصحاب، وإن كنا لم نتحققه في الثاني، نعم
~~ألحقه الشهيدان PageV20P022
# منهم بالناسي.
# وعلى كل حال فعن الفاضل الاستدلال له بأن الأكثر إنما يقوم مقام الكل مع
~~النسيان، ورد بأنه إعادة للمدعى، وفيه أن المراد الإشارة إلى ما سمعته في
~~الطواف بمعنى أن الأصل عدم قيام غير ذلك مقامه بالنسبة إلى الترتيب، ولذا
~~استدل له في الروضة بأنه منهي عن رمي اللاحقة قبل إكمال السابقة فيفسد، وإن
~~ضعف أيضا بأن المعلوم إنما هو النهي عنه قبل الأربع لا مطلقا، ولو سلم فهو
~~اجتهاد في مقابلة إطلاق النص، ولكنه كما ترى، ضرورة عدم شموله للعامد
~~لندرته فلا ينصرف إليه السؤال المعلق عليه الجواب، مضافا إلى حمل فعل
~~المسلم على الصحة، وإلى إطلاق ما دل على وجوب الترتيب المقتضي لفساد اللاحق
~~قبل إتمام السابق المعتضد بما سمعته من فتوى الأصحاب.
# ثم إن ظاهر ما سمعته من الإعادة في بعض النصوص أو صريحه كصريح معظم
~~الفتاوى وجوب الاستئناف بالاتيان بدون الأربع، فلا يكفي إكمالها مع إعادة
~~ما بعدها في الأولى أو الثانية، لكن في القواعد والتحرير والتذكرة والمنتهى
~~ومحكي السرائر يكمل الناقص ويعيد ما بعده، للأصل، والأصح الأول، لما سمعته
~~من ms06869 النصوص معتضدا بفتوى المعظم كالشيخ وبني الجنيد وحمزة والبراج وعلي بن
~~بابويه وغيرهم وبه ينقطع الأصل، وهو خيرته في المختلف، ودعوى إرادة الاكمال
~~من الإعادة لأن كل رمية لاحقة إعادة للرمي كما ترى، نعم لو كان الناقص في
~~الثالثة أكملها واكتفى به من غير فرق بين الأربع وغيرها لعدم ترتيب عليه
~~بعدها، ولعله لا خلاف فيه إلا ما سمعته من ابن بابويه بناء على اعتبار
~~الموالاة الذي لم نجد له دليلا بالخصوص، بل ظاهر PageV20P023
# الأدلة سابق خلافه، وكونه المعهود في العمل للعادة لا يقتضي الاعتبار
~~خصوصا بعد ما سمعته من النصوص، والله العالم.
# (ولو نسي رمي يوم) أو تركه عمدا (قضاه من الغد مرتبا يبدأ بالفائت ويعقب
~~بالحاضر) بلا خلاف أجده بيننا في أصل وجوب القضاء، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~مضافا إلى صحيح معاوية (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (قلت له: الرجل
~~ينكس في رمي الجمار فيبدأ بجمرة العقبة ثم الوسطى ثم العظمى قال: يعود
~~ويرمي الوسطى ثم جمرة العقبة وإن كان من الغد) نعم عن الشافعي قول بالسقوط،
~~وآخر بأنه في الغد أداء، وكذا من فاته رمي يومين قضاهما في الثالث مقدما
~~للأول على الثاني ويختم بالأداء، فيما تسمعه من حسن عمار (2) الفصل بين كل
~~رميين ساعة، وإن فاته يوم النحر قضاه بعده، ولا شئ عليه غير القضاء عندنا
~~في جميع الصور للأصل.
# وأما الترتيب فلا خلاف أجده فيه أيضا بل في المدارك هو مقطوع به في كلام
~~الأصحاب بل عن الخلاف الاجماع عليه، مضافا إلى ما قيل من تقدم سببه
~~والاحتياط، وإن كان فيه ما فيه، وصحيح ابن سنان (3) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام (في رجل أفاض من جمع حتى انتهى إلى منى فعرض له عارض فلم يرم الجمرة
~~حتى غابت الشمس قال: يرمي إذا
# PageV20P024
# أصبح مرتين، إحداهما بكرة وهي للأمس، والأخرى عند زوال الشمس) ورواه
~~الصدوق في الفقيه في الصحيح عن معاوية بن عمار مثله، والشيخ في الصحيح عنه
~~أيضا إلا أنه قال (يرمي إذا ms06870 أصبح مرتين، مرة لما فاته، والأخرى ليومه الذي
~~يصبح فيه، وليفرق بينهما، يكون إحداهما بكرة، وهي للأمس) الحديث. بل في كشف
~~اللثام الاستدلال عليه بالأخبار وإن كان لم يحضرنا الآن إلا ما سمعت، بل في
~~الرياض (لم نجد الأخبار المفيدة لوجوب التقديم، لأنها ما بين مطلقة للأمر
~~بالقضاء وبين مصرحة بالتقديم، لكنه مقيد بقيد هو للاستحباب - إلى أن قال:
~~وظاهرهم عدم الخلاف في الاستحباب وإن أشعر بوجوده عبارة الدروس حيث جعله
~~أظهر، وهو كذلك جمعا بينه وبين الصحيح المتقدم الآمر بالفصل بينهما بساعة
~~المنافي لما في هذا الصحيح قطعا، والجمع بالحمل على تفاوت مراتب الاستحباب،
~~فأدناها ما سبق وأعلاها ما هنا، لكن ظاهر الأصحاب الاعراض عن الحديث
~~السابق، فيلحق بالشواذ، ويتوجه حينئذ وجوب ما في هذا الصحيح إن لم ينعقد
~~الاجماع على جواز الاتيان بهما في وقت واحد، وإن انعقد كما صرح به بعض
~~الأصحاب حيث قال بعد الحكم بجوازه بلا خلاف بشرط الترتيب فالوجه الاستحباب
~~ومما ذكرنا ظهر أنه لا مستند لوجوب الترتيب سوى الاجماع) وإن كان فيه نظر
~~من وجوه، منها دعوى عدم دلالة الصحيح المزبور على وجوب التقديم، فإنه يمكن
~~دعوى ظهوره فيه ولو بملاحظة الشهرة أو الاجماع، ولا ينافيه استحباب القيد،
~~وعلى كل حال فما عن قول لبعض العامة من عدم وجوب تقديم الفائت واضح الفساد،
~~هذا. PageV20P025
# (ويستحب أن يكون ما يرميه لأمسه غدوة، وما يرميه ليومه عند الزوال) كما
~~صرح به الفاضل وغيره، بل قد سمعت دعوى ظهور عدم الخلاف فيه، لكن في المدارك
~~(وينبغي إيقاع الفائت بعد طلوع الشمس وإن كان الظاهر جواز الاتيان به قبل
~~طلوعها لاطلاق الخبر) وفيه أن المراد من (بكرة) في الخبر المزبور طلوع
~~الشمس كما اعترف به في كشف اللثام ومحكي السرائر لا طلوع الفجر، ولو لما
~~عرفت من تحديد الرمي بما بين طلوع الشمس إلى غروبها الشامل للأداء والقضاء،
~~وأن الرمي في غيره لذوي الأعذار، بل عن المنتهى التصريح بمساواة القضاء
~~للأداء في ذلك، فلا ريب في أن ms06871 الأحوط إن لم يكن الأقوى مراعاته، وفي
~~المسالك في بعض الأخبار دلالة عليه.
# ولو فاته جمرة وجهل تعينها أعاد على الثلاث مرتبا، لامكان كونها الأولى
~~فتبطل الأخيرتان، وكذا لو فاته أربع حصيات من جمرة وجهل تعينها، ولو فاته
~~دون الأربع من جمرة وجهل تعينها كرره على الثلاث ولا يجب الترتيب هنا، لأن
~~الفائت من واحدة ووجوب الباقي من باب المقدمة، كوجوب ثلاث فرايض عن واحدة
~~مشتبهة من الخمس، ولو فاته من كل جمرة واحدة أو ثنتان أو ثلاث وجب الترتيب
~~لتعدد الفائت ولو فاته ثلاث وشك في كونها من واحدة أو أكثر رماها عن كل
~~واحدة مرتبا لجواز التعدد، ولو كان الفائت أربعا استأنف، والله العالم.
# (ولو نسي رمي الجمار حتى دخل مكة رجع ورمى) مع بقاء أيام التشريق هي زمان
~~الرمي بلا خلاف أجده، لحسن ابن عمار (1)
# PageV20P026
# عن الصادق عليه السلام (قلت رجل نسي أن يرمي الجمار حتى أتى مكة قال:
~~يرجع فيفصل بن كل رميتين بساعة، قلت: فاته ذلك وخرج قال: ليس عليه شئ)
~~وصحيحه (1) عنه عليه السلام أيضا (سألته ما تقول في امرأة جهلت أن ترمي
~~الجمار حتى نفرت إلى مكة قال: فلترجع فلترم الجمار كما كانت ترمي، والرجل
~~كذلك) وصحيحة الآخر (2) عنه عليه السلام أيضا (قلت له: رجل نسي رمي الجمار
~~قال: يرجع فيرمي قلت: فإنه نسيها حتى أتى مكة قال: يرجع فيرمي متفرقا يفصل
~~بين كل رميتين بساعة، قلت: فإنه نسي أو جهل حتى فاته وخرج قال: ليس عليه أن
~~يعيد) لكن في المدارك بعد أن ذكر الحسن والصحيح قال: (وإطلاق هاتين
~~الروايتين يقتضي وجوب الرجوع من مكة والرمي وإن كان بعد انقضاء أيام
~~التشريق، لكن صرح الشيخ وغيره أن الرجوع إنما يجب مع بقاء أيام التشريق،
~~ومع خروجها تقضى في القابل، واستدل عليه في التهذيب بخبر عمر بن يزيد (3)
~~عن أبي عبد الله عليه السلام (من أغفل رمي الجمار أو بعضها حتى تمضي أيام
~~التشريق فعليه أن يرميها من قابل، فإن لم يحج رمى ms06872 عنه وليه، فإن لم يكن له
~~ولي استعان برجل من المسلمين يرمي عنه، وأنه لا يكون رمي الجمار إلا في
~~أيام التشريق) وهذه الرواية واضحة، لكن في طريقها محمد بن عمر بن يزيد ولم
~~يرد فيه توثيق ولا مدح يعتد به، ولعل ذلك هو السر في إطلاق المصنف وجوب
~~الرجوع من مكة والرمي).
# وفيه أن إطلاق المصنف منزل على قوله متصلا بما سمعت:
# PageV20P027
# (وإن خرج من مكة لم يكن عليه شئ إذا انقضى زمان الرمي) كما عن التهذيب
~~والخلاف والكافي والغنية والسرائر والاصباح والقواعد وغيرها على ما حكي عن
~~بعضها، بل عن الغنية منها الاجماع عليه.
# وبذلك كله مضافا إلى ما حكاه غير واحد من شهرة الأصحاب، بل لا أجد فيه
~~خلافا - ينجبر سند الخبر المزبور، ولعل عدم ذكر فوت الزمان في النافع ومحكي
~~النهاية والمبسوط والوسيلة والمهذب والجامع والتلخيص وإنما في المهذب
~~والوسيلة الرجوع إلى أهله، وفي الباقية الخروج من مكة بناء على الغالب من
~~خروج وقت الرمي، وبذلك يظهر لك أنه لا وجه للتوقف في سقوط الرمي بعد خروج
~~زمانه، بل يمكن دعوى عدم تناول الاطلاق لهذه الصورة.
# إنما الكلام في قول المصنف (فإن عاد في القابل رمى، وإن استناب فيه جاز)
~~الذي استظهر منه في المدارك أن العود في القابل لقضاء الرمي أو الاستنابة
~~على الاستحباب كما صرح به في النافع، قال: (ولو حج في القابل استحب له
~~القضاء، ولو استناب جاز) ومال إليه في المدارك للأصل بعد ضعف الخبر المزبور
~~المعارض بنفي الشئ والإعادة في الصحيحين (1) السابقين الشامل للقضاء، ولكن
~~لا يخفى عليك ما في ذلك كله بعد ما عرفت من انجبار سند الخبر المزبور
~~بالشهرة العظيمة، بل في كشف اللثام نفي الخلاف فيه، بل لم نجد مصرحا بالندب
~~غير المصنف في النافع والفاضل في محكي التبصرة، وأما باقي الأصحاب فهم على
~~ما في الرياض بين مصرح بالوجوب كالشيخ في التهذيبين
# PageV20P028
# والخلاف والشهيدين في الدروس والمسالك والروضة، وباللزوم كالحلبي وآمر به
~~كالشيخ في النهاية والحلي في ms06873 السرائر والفاضل في التحرير والقواعد وابن
~~زهرة في الغنية مدعيا عليه الاجماع، وإن كان فيه أن المحكي عن الخلاف في
~~كشف اللثام أنه قال: (إن فاته دون أربع حصيات حتى مضت أيام التشريق فلا شئ
~~عليه وإن أتى به في القابل كان أحوط، قال: ونحوه التحرير والتذكرة
~~والمنتهى، ولكن على كل حال بما عرفت ينجبر سند الخبر المزبور، وينقطع به
~~الأصل بعد الاغضاء عن احتمال عدم جريانه، لاشتغال ذمته به ويخص به الصحيحان
~~المحمولان على ما يجامعه بأن يراد نفي الكفارة ونحوه والإعادة في تلك السنة
~~التي مضى فيها زمان الرمي، بل قد يحتمل أن يكون إنما أراد السائل أنه نسي
~~التفريق، ويؤيده لفظ (يعيد) بل قيل إن في الطريق النخعي، فلا يكون صحيحا
~~إلا إذا كان أيوب بن نوح، ولا يقطع به، وأما عبارة المصنف هنا فلا ظهور
~~فيها في الندب، بل قوله فيها (رمى) ظاهر في الوجوب، بل في المسالك دعوى
~~ظهور قوله: (وإن استناب جاز) فيه أيضا، بل فيها بعد أن جعل الأقوى وجوب
~~القضاء في القابل في أيامه (لكن إذا كان اتفق حضوره وجبت عليه المباشرة،
~~وإلا جازت الاستنابة وإن أمكن العود) والظاهر أن مراد المصنف ذلك ولكن
~~العبارة مجملة.
# وكيف كان فلا شئ عليه من كفارة عندنا للأصل، وعن الشافعي وجوب هدي ولا
~~دليل عليه، ولا يختل بذلك احلاله عندنا وإن تعمد الترك للأصل، ولكن في محكي
~~التهذيب وقد روي أن من ترك الجمار متعمدا لا تحل له النساء وعليه الحج من
~~قابل مريدا بذلك خبر عبد الله بن جبلة (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (من
~~ترك رمي الجمار متعمدا لم تحل له النساء، وعليه الحج من قابل) ونحوه
# PageV20P029
# عن أبي علي، ولم نعرف قائلا به غيره، ولذا حمله غير واحد على الندب، على
~~أنه ضعيف بل قيل إنه يحتمل تعمد الترك لزعمه عندما أحرم أو بعده أنه لغو لا
~~عبرة به، فإنه حينئذ كافر لا عبرة بحجه، وأن يكون إيجاب الحج عليه من ms06874 قابل
~~لقضاء الرمي فيه، فيكون بمعنى ما في خبر عمر بن يزيد (1) من أن عليه الرمي
~~من قابل إن أراده بنفسه، وإذا جاء بنفسه فلا بد من أن يحرم بحج أو عمرة،
~~والله العالم.
# (و) لا خلاف أجده في أنه (يجوز أن يرمي عن المعذور كالمريض) إذا لم يزل
~~عذره وقت الرمي، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص، ففي حسن معاوية
~~وابن الحجاج (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (الكسير والمبطون يرمي عنهما،
~~والصبيان يرمى عنهم) وفي موثق إسحاق بن عمار (3) (سألت أبا إبراهيم عليه
~~السلام عن المريض يرمى عنه الجمار قال: نعم يحمل إلى الجمرة ويرمى عنه) وفي
~~خبره الآخر (4) أنه سأل أبا الحسن موسى عليه السلام (عن المريض يرمى عنه
~~الجمار قال نعم يحمل إلى الجمرة ويرمى عنه، قلت: فإنه لا يطيق ذلك قال:
~~يترك في منزله ويرمى عنه) وغيرها من النصوص التي ظاهرها ذلك وإن لم يكن
~~مأيوسا من برئه كالفتاوى، كما أن مقتضى قاعدة الاجزاء عدم وجوب الإعادة بعد
~~الرمي وإن كان الوقت باقيا كما عن التحرير والمنتهى القطع به، وقربه في
~~محكي التذكرة، لكن استشكله بعض الناس بمنع السقوط ما دام وقت الأداء باقيا،
~~وهو محتمل ما في القواعد ويجوز الرمي عن المعذور كالمريض إذا لم يزل عذره
~~وقت الرمي، ولعل الأقوى
# PageV20P030
# ما سمعت للقاعدة المزبورة وإطلاق النص والفتوى الذين مقتضاهما أيضا عدم
~~بطلان النيابة بالاغماء بعد الاستنابة، فما عن بعض الناس من البطلان قياسا
~~على الوكالة واضح المنع، بل في المدارك (منع ثبوت الحكم في الأصل إن لم يكن
~~إجماعا على وجه لا تجوز مخالفته لانتفاء الدليل عليه) وإن كان فيه ما فيه
~~كما بيناه في محله.
# بل عن المنتهى والتحرير استحباب استئذان النائب، ومقتضاه عدم توقف
~~النيابة على الإذن المعتبر في التوكيل، ولعله كذلك لاطلاق النصوص، خلافا
~~لما عن المبسوط من أنه لا بد من إذنه إذا كان عقله ثابتا، بل ينبغي الجزم
~~بعدم اعتبارها مع فرض عدم قابلية المنوب عنه لها ms06875 باغماء ونحوه، ولذا قال في
~~محكي المنتهى: إن زال عقله قبل الإذن جاز له أن يرمى عنه عندنا عملا
~~بالعمومات وصحيح رفاعة بن موسى (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن
~~رجل أغمي عليه فقال: يرمى عنه الجمار) بل في المدارك ربما ظهر منه وجوب
~~الرمي عنه كفاية وإن كان لا يخلو من نظر بل منع، وفي الدروس لو أغمي عليه
~~قبل الاستنابة وخيف فوات الرمي فالأقرب رمي الولي عنه، فإن تعذر فبعض
~~المؤمنين، لرواية رفاعة (2) عن الصادق عليه السلام (يرمى عمن أغمي عليه).
# نعم قد يقال بوجوب الاستنابة عليه مع بقاء عقله واختياره، وإن كان لو فعل
~~من غير إذنه جاز وسقط عنه ذلك، لما سمعته من إطلاق النص والفتوى مؤيدا
~~بالاجزاء عن المغمى عليه، وباجزاء الحج متبرعا عن الميت، ولعل استحباب
~~الاستئذان الذي سمعته من المنتهى والتحرير إغناء للمنوب عنه عن الاستنابة
~~الواجبة عليه، وإبراء لذمته عنها، كما أن ما في المحكي عنهما أيضا من
~~استحباب وضع المنوب الحصي في يد النائب تشبيها بالرامي، ولايماء حمله
# PageV20P031
# إلى الجمار إليه أيضا، بل في محكي التذكرة استحباب وضع النائب الحصى في
~~يد المنوب يعني والرمي بها وهي في يده كما عن المنتهى أو ثم أخذها من يده
~~ورميها كما عن المبسوط، بل قيل هو الموافق لرسالة علي بن بابويه، والسرائر
~~والوسيلة والتحرير وغيرها، والأمر سهل، والله العالم.
# (ويستحب أن يقيم الانسان بمنى أيام التشريق) بلا خلاف أجده فيه لصحيح
~~العيص بن القاسم (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الزيارة بعد زيارة
~~الحج أيام التشريق فقال: لا) وخبر ليث المرادي (2) (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن الرجل يأتي مكة أيام منى بعد فراغه من زيارة البيت فيطوف بالبيت
~~أسبوعا فقال: المقام بمنى أفضل وأحب إلي) ولا ينافي ذلك صحيح جميل (3) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام (لا بأس أن يأتي الرجل مكة فيطوف بها في أيام منى
~~ولا يبيت بها) وصحيح رفاعة (4) (سألت أبا عبد الله عليه السلام ms06876 عن الرجل
~~يزور البيت في أيام التشريق قال: نعم إن شاء) وصحيح يعقوب بن شعيب (5)
~~(سألت أبا عبد الله عليه السلام عن زيارة البيت أيام التشريق فقال: حسن)
~~ونحوها من النصوص الدالة على أصل الجواز الذي لا ينافي الاستحباب، بل قوله
~~في الأخير (حسن) لا ينافي كون الأحسن منه المقام بها، بل وكذا ما في موثق
~~إسحاق بن عمار (6) (قلت لأبي إبراهيم عليه السلام: رجل زار فقضى طواف حجه
~~كله أيطوف بالبيت أحب إليك أم يمضي على وجهه إلى منى؟ فقال: أي ذلك شاء فعل
~~ما لم يبت) المحتمل مع ذلك للتقية، والأمر سهل.
# والمراد من النص والفتوى استحباب ما زاد على زمن الرمي الذي عرفت وجوبه
~~ولو بتقدير مضاف أي بقية أيام التشريق، أو بالحمل على إطلاق اسم
# PageV20P032
# الجزء على الكل فإن الإقامة في باقي الأجزاء مستحبة، أو يكون الاستحباب
~~متعلقا بالمجموع من حيث هو مجموع، فلا ينافي وجوب بعض أجزاء المجموع
~~المغايرة له من تلك الحيثية.
# وعلى كل حال فالظاهر إرادة النهار من الأيام هنا حتى على القول بشمولها
~~الليالي. إلا أن يكون على أحد الوجوه السابقة أيضا، والله العالم.
# (و) يستحب (أن يرمي الجمرة الأولى) التي هي أبعد الجمرات من مكة وتلي
~~مسجد الخيف (عن يمينه) أي يمين الرامي ويسارها كما هو المعروف في النص
~~والفتوى، قال الصادق عليه السلام (1): (ابدأ بالجمرة الأولى فارمها عن
~~يسارها في بطن المسيل) إذ المراد بيسارها جانبها اليسار بالإضافة إلى
~~المتوجه إلى القبلة، فيجعلها حينئذ عن يمينه، فيكون ببطن المسيل، لأنها عن
~~يسارها ويرميها منه، وإليه يرجع قول الرضا عليه السلام في صحيح إسماعيل
~~(2): (ترمي الجمار من بطن الوادي) وبذلك كله صرح المصنف في النافع، قال:
~~(ويستحب الوقوف عند كل جمرة ورميها عن يسارها مستقبل القبلة، ويقف داعيا
~~عدا جمرة العقبة، فإنه يستدبر القبلة ويرميها عن يمينه) ولكن في القواعد
~~(ويستحب رمي الأولى عن يساره) نحو ما عن بعض نسخ الكتاب عن يمينها، فإنه
~~يكون عن يسار الرامي لمستقبل القبلة، وربما ms06877 أولت الأولى في عبارة القواعد
~~بالمذكور وعلى كل حال فالموافق للنص والفتوى ما عرفت، ولعله يشهد لما سمعته
~~من الرمي مستقبل القبلة يوم النحر، فلاحظ وتأمل.
# (و) يستحب أيضا أن (يقف) عن يسار الطريق مستقبل القبلة ذاكرا لله تعالى
~~بالحمد والثناء مصليا على النبي وآله صلوات الله عليهم ثم يتقدم قليلا
~~(ويدعو
# PageV20P033
# وكذا) يصنع في (الثانية، ويرمي الثالثة مستدبر القبلة مقابلا لها ولا يقف
~~عندها) كل ذلك عدا الأخير لقول الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (1):
# (ارم في كل يوم عند زوال الشمس، وقل كما قلت حين رميت جمرة العقبة، فابدأ
~~بالجمرة الأولى فارمها عن يسارها في بطن المسيل، وقل كما قلت يوم النحر ثم
~~قم عن يسار الطريق فاستقبل القبلة واحمد الله واثن عليه وصل على النبي صلى
~~الله عليه وآله ثم تقدم قليلا فتدعو وتسأله أن يتقبل منك، ثم تقدم أيضا ثم
~~افعل ذلك عند الثانية، واصنع كما صنعت بالأولى، وتقف وتدعو الله تعالى كما
~~دعوت، ثم تمضي إلى الثالثة وعليك السكينة والوقار، فارم ولا تقف عندها) بل
~~النصوص بعدم الوقوف على الثالثة كثيرة، نعم ليس فيها الاستدبار، لكن قد
~~عرفت الحال في رمي يوم النحر، فلاحظ وتأمل، مضاف إلى أنه المحكي من فعل
~~النبي صلى الله عليه وآله، والله العالم.
# (و) المشهور أن (التكبير بمنى مستحب) كما صرح به في صحيح علي بن جعفر (2)
~~عن أخيه موسى عليه السلام (سألته عن التكبير أيام التشريق أواجب أولا؟ قال:
~~مستحب، وإن نسي فلا شئ عليه) ومنه يعلم إرادته من الأمر بالتكبير وبالذكر
~~في أيام معدودات في الكتاب العزيز (3) بناء على أن المراد بها منى كما في
~~صحيح ابن مسلم (4) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قول
# PageV20P034
# الله عز وجل (واذكروا الله في أيام معدودات) قال: التكبير في أيام
~~التشريق صلاة الظهر من يوم النحر إلى صلاة الفجر من اليوم الثالث، وفي
~~الأمصار عشر صلوات، فإذا نفر الناس النفر الأول أمسك أهل الأمصار ومن أقام
~~بمنى فصلى الظهر والعصر ms06878 فليكبر) وصحيح منصور بن حازم (1) عنه عليه السلام
~~أيضا في قول الله عز وجل (واذكروا الله في أيام معدودات) قال: (هي أيام
~~التشريق، كانوا إذا أقاموا بمنى بعد النحر تفاخروا فقال الرجل منهم: كان
~~أبي يفعل كذا وكذا فقال الله عز وجل، (فإذا أفضتم من عرفات فاذكروا الله
~~كذكركم آباءكم أو أشد ذكرا) (2) - قال -: والتكبير الله أكبر الله أكبر، لا
~~إله إلا الله والله أكبر الله أكبر ولله الحمد الله أكبر على ما هدانا،
~~الله أكبر على ما رزقنا من بهيمة الأنعام).
# (و) لكن مع ذلك (قيل) والقائل المرتضى وابن حمزة فيما حكي عنهما (واجب)
~~محتجا عليه أولهما بالاجماع الموهون بمصير غيره إلى خلافه، وبالأمر المراد
~~منه الندب كما عرفت، والله العالم.
# (وصورته) المشهورة بين الأصحاب (الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله
# PageV20P035
# والله أكبر الله أكبر على ما هدانا، والحمد لله على ما أولانا ورزقنا من
~~بهيمة الأنعام) وقد سمعت ما في صحيح ابن حازم، وفي صحيح معاوية (1) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام (والتكبير أن يقول: الله أكبر الله أكبر لا إله إلا
~~الله والله أكبر ولله الحمد الله أكبر على ما هدانا، الله أكبر على ما
~~رزقنا من بهيمة الأنعام والحمد لله على ما أبلانا) وقد تقدم تحقيق ذلك
~~وغيره من مباحث التكبير في صلاة العيد، وتأمل، ولعل هذا الاختلاف يومي إلى
~~الاستحباب، بل في صحيح ابن مسلم (2) عن أحدهما عليهما السلام (سألته عن
~~التكبير بعد كل صلاة فقال: كم شئت إنه ليس شئ موقت) والله العالم.
# (ويجوز النفر في الأول، وهو اليوم الثاني عشر من ذي الحجة لمن اجتنب
~~النساء والصيد في احرامه) كما هو المشهور أو ساير ما يحرم عليه فيه كما عن
~~ابن سعيد أو خصوص ما يوجب الكفارة كما عن بني إدريس وأبي المجد فهو في
~~الجملة لا خلاف معتد به أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، بل في محكي
~~المنتهى نسبته إلى العلماء كافة، والأصل فيه قول الله عز وجل (3):
# (فمن ms06879 تعجل في يومين فلا إثم عليه، ومن تأخر فلا إثم عليه لمن اتقى) بناء
~~على كون المراد اتقاء الصيد والنساء كما في النافع ومحكي النهاية والمبسوط
~~والوسيلة والمهذب، وفي خبر حماد بن عثمان (4) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~في قول الله
# PageV20P036
# عز وجل (فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه، ومن تأخر فلا إثم عليه لمن اتقى
~~الصيد يعني في إحرامه، فإن أصابه لم يكن له أن ينفر في النفر الأول) وخبره
~~الآخر (1) عنه عليه السلام أيضا (إذا أصاب المحرم الصيد فليس له أن ينفر في
~~النفر الأول، ومن نفر في النفر الأول فليس له أن يصيب الصيد حتى ينفر
~~الناس، وهو قول الله تعالى فمن تعجل، الآية، قال: اتقى الصيد) وفي خبر جميل
~~(2) عنه عليه السلام أيضا في حديث (ومن أصاب الصيد فليس له أن ينفر في
~~النفر الأول) وفي خبر محمد بن المستنير (3) عنه عليه السلام أيضا (من أتى
~~النساء في إحرامه فليس له أن ينفر في النفر الأول) وبه مضافا إلى الاجماع
~~يقيد مفهوم الخبر الأول كالعكس، وعدم ذكر غير رواية الصيد في محكي التبيان
~~والمجمع وروض الجنان وأحكام القرآن ليس خلافا.
# والمناقشة بضعف السند - كما في المدارك، وباجمال المراد بالاتقاء المحتمل
~~ما سمعت، وما قيل من أن معناه أن التخيير ونفي الإثم عن المتعجل والمتأخر
~~لأجل الحاج المتقي كي لا يتخالج قلبه أثم منهما، أو أن هذه المغفرة إنما
~~تحصل لمكان متقيا قبل حجه، لقوله تعالى (4) (إنما يتقبل الله من المتقين)
~~أو لمن كان متقيا من المحظورات حال اشتغاله في الحج، أو ما في صحيح معاوية
~~بن عمار (5) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: (سمعته يقول في قول الله عز
~~وجل. (فمن تعجل الآية) يتقي الصيد حتى ينفر أهل منى في
# PageV20P037
# النفر الأخير) أو ما في خبر إسماعيل بن نجيح الرماح (1) قال: (كنا عند
~~أبي عبد الله عليه السلام بمنى ليلة من الليالي فقال ما يقول هؤلاء فيمن
~~تعجل في يومين فلا إثم عليه ms06880 - الآية - قلنا: ما ندري قال: بلى يقولون من
~~تعجل من أهل البادية فلا إثم عليه ومن تأخر من أهل الحضر فلا إثم عليه،
~~وليس كما يقولون، قال الله عز وجل: (فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه) ألا
~~لا إثم عليه (ومن تأخر فلا إثم) ألا لا إثم عليه (لمن اتقى) إنما هي لكم،
~~والناس سواد، وأنتم الحاج) أو ما في المرسل (2) عن الصادق عليه السلام في
~~قول الله عز وجل فمن تعجل في يومين الخ قال: (يرجع مغفورا لا ذنب له) أو ما
~~في رواية علي بن عطية (3) لمن اتقى الله عز وجل، أو ما في خبر سفيان بن
~~عيينة (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (في قول الله تعالى فمن تعجل الخ
~~يعني من مات فلا إثم عليه (ومن تأخر) أجله (فلا إثم عليه لمن اتقى)
~~الكبائر) وفي خبره الآخر (5) عنه عليه السلام أيضا قال: (سأل رجل أبي بعد
~~منصرفه من الموقف فقال:
# أترى يخيب الله هذا الخلق كلهم؟ فقال: أبي ما وقف هذا الموقف أحد إلا غفر
~~الله له مؤمنا كان أو كافرا، ألا إنهم في مغفرتهم على ثلاث منازل، مؤمن غفر
~~الله له ما تقدم من ذنبه وما تأخر وأعتقه من النار، وذلك قوله عز وجل (6)
~~(ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار * أولئك لهم
~~نصيب مما كسبوا والله سريع الحساب) ومؤمن غفر الله له ما تقدم من ذنبه
# PageV20P038
# وقيل له أحسن فيما بقي من عمرك، وذلك قول الله تعالى: (فمن تعجل) الآية
~~يعني من مات قبل أن يمضي فلا إثم عليه، ومن تأخر فلا إثم عليه لمن اتقى
~~الكبائر، وأما العامة فيقولون فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه يعني في
~~النفر الأول، ومن تأخر فلا إثم عليه يعني لمن اتقى الصيد أفترى الصيد يحرمه
~~الله بعد ما أحله في قوله عز وجل (1) (وإذا حللتم فاصطادوا) وفي تفسير
~~العامة معناه وإذا حللتم فاتقوا الصيد، وكافر وقف هذا الموقف يريد زينة
~~الحياة ms06881 الدنيا غفر الله له ما تقدم من ذنبه وما تأخر إن تاب من الشرك فيما
~~بقي من عمره، وإن لم يتب وفاه أجره ولم يحرمه أجر هذا الموقف، وذلك قوله عز
~~وجل (2) من كان يريد الحياة الدنيا وزينتها نوف إليهم أعمالهم فيها وهم
~~فيها لا يبخسون * أولئك الذين ليس لهم في الآخرة إلا النار، وحبط ما صنعوا
~~فيها وباطل ما كانوا يعملون) ومنه يعلم أن ما في أخبار معاوية بن عمار (3)
~~والحلبي (4) من أن (من نفر في النفر الأول لا يصيب الصيد حتى ينفر الناس
~~النفر الآخر أو إذا زالت الشمس من اليوم الثالث) موافقا للعامة، ولذا لم
~~نجد أحدا أفتى بذلك من أصحابنا، بل ولا من ذكر كراهته أو استحباب تركه أو
~~غير ذلك.
# مدفوعة بالانجبار بما سمعت، وبمرجوحية المنافي منها، لما ذكرنا
# PageV20P039
# من وجوه، على أنه لو سلم الاجمال في المراد بالآية كان فيما سمعته من
~~الاجماع على الحكم مؤيدا بما سمعته من النصوص كفاية، كما هو واضح، وعلى كل
~~حال فما عن الكافي والغنية والاصباح من كون الصرورة كغير المتقي لا أعرف
~~شاهدا له، بل ظاهر الأدلة السابقة خلافه، بل وخلاف القولين الآخرين، بل لم
~~نجد للأول منهما شاهدا، نعم في خبر سلام بن المستنير (1) عن أبي جعفر عليه
~~السلام (لمن اتقى الرفث والفسوق والجدال وما حرم الله في إحرامه) وهو وإن
~~كان شاهدا للآخر منهما مؤيدا بما قيل من ظاهر الآية التي قد عرفت الحال
~~فيها، لكنه قاصر عن المعارضة لما عرفت من وجوه إلا أن الاحتياط لا ينبغي
~~تركه، والمنساق من عدم اتقاء الصيد اصطياده، ولعله المراد مما في المسالك
~~والمدارك من قتله وفي كشف اللثام قتله وأخذه، ومن عدم اتقاء النساء وطؤهن
~~الظاهر من الاتيان في خبر محمد بن المستنير.
# وفي المسالك (وفي إلحاق باقي المحرمات المتعلقة بها كالقبلة واللمس
~~والعقد وشهادته نظر) وفي المدارك وفي إلحاق باقي المحرمات المتعلقة بالقتل
~~والجماع بهما كأكل الصيد ولمس النساء بشهوة وجهان، ولا ريب في أن الأحوط ms06882
~~الالحاق، كما أن الأحوط إن لم يكن الأقوى عدم الفرق بين العامد والناسي
~~والجاهل، وربما فرق بين الصيد وغيره لوجوب الكفارة في الأول على كل حال،
~~وكذا الأحوط إن لم يكن الأقوى اعتبار الاتقاء في عمرة حج التمتع لارتباطها
~~به ودخولها فيه.
# PageV20P040
# وكيف كان فقد ظهر لك من جميع ما ذكرنا أن المراد من الآية التخيير في
~~النفر بين اليومين لمن اتقى الصيد والنساء ولم يكن قد غربت عليه الشمس وهو
~~فيها كما عرفت، أما غير المتقي فلا ينفر إلا في النفر الثاني، نعم ربما
~~أشكل بأن نفي الإثم عن الثاني يعطي كونه مظنة له، مع أنه أفضل باعتبار
~~اشتماله على الاتيان بمناسك اليوم الثالث، فلا يتوهم تقصيره كي يحتاج إلى
~~نفيه عنه كالنفر الأول، ويدفع باستعمال نحو ذلك فيما لا يراد منه هذا
~~المعنى نحو رفع الحرج والجناح في التقصير والطواف مع إرادة العزيمة منهما،
~~وبأن المراد الرد على أهل الجاهلية القائل بعضهم بالإثم على المعجل وبعضهم
~~بالإثم على المؤخر، وبأن المراد عدم الإثم عن المؤخر لمن زاد على مقام
~~ثلاثة على معنى أن القيام بمنى ينبغي أن يكون ثلاثة، فمن نقص فلا إثم عليه،
~~ومن زاد على الثلاثة لا إثم عليه، وبأن ذلك رعاية للمقابلة نحو قوله تعالى
~~(1): (وجزاء سيئة سيئة مثلها) وبأن المراد عن ذلك دفع ما يتوهم من المفهوم
~~الأول المقتضي ثبوت الإثم على غير المعجل، كما يومي إليه صحيح أبي أيوب (2)
~~(قلت لأبي عبد الله عليه السلام إنا نريد أن نعجل السير وكانت ليلة النفر
~~حين سألته فأي ساعة ننفر؟ فقال:
# أما اليوم الثاني فلا تنفر حتى تزول الشمس وكانت ليلة النفر، وأما اليوم
~~الثالث فإذا ابيضت الشمس فانفر على بركة الله تعالى، فإن الله جل ثناؤه
~~يقول: فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه ومن تأخر فلا إثم عليه، ولو سكت لم
~~يبق أحد إلا تعجل، ولكنه قال: ومن تأخر فلا إثم عليه) وبغير ذلك مما لا
~~فائدة مهمة تترتب عليه، والله العالم.
# (والنفر ms06883 الثاني هو اليوم الثالث عشر) بلا خلاف نصا وفتوى ولا إشكال (فمن
~~نفر في) اليوم (الأول لم يجز إلا بعد الزوال) إلا لضرورة أو حاجة
# PageV20P041
# كما صرح به غير واحد، بل نفى الخلاف عنه جماعة، بل في المدارك الاجماع
~~عليه، لكن في محكي التذكرة أنه قرب فيها استحباب التأخير، ووجه بأن الواجب
~~إنما هو الرمي والبيتوتة، والإقامة في اليوم مستحبة كما مر، فإذا رمى جاز
~~النفر متى شاء، قال: ويمكن حمل كثير من العبارات عليه، ويؤيده قول أبي جعفر
~~عليه السلام في خبر زرارة (1): (لا بأس أن ينفر الرجل في النفر الأول قبل
~~الزوال) وإن حمل على الضرورة أو الحاجة، وفيه أنه كالاجتهاد في مقابلة النص
~~والفتوى وما سمعته من الاجماع المعتضد بنفي الخلاف، قال الصادق عليه السلام
~~في صحيح معاوية (2): (إذا أردت أن تنفر في يومين فليس لك أن تنفر حتى تزول
~~الشمس، وإن تأخرت إلى آخر أيام التشريق وهو يوم النفر الأخير فلا شئ عليك
~~أي ساعة نفرت، ورميت قبل الزوال أو بعده) وسأل أيضا في صحيح الحلبي (3) (عن
~~الرجل ينفر في النفر الأول قبل أن تزول الشمس فقال: لا ولكن يخرج ثقله إن
~~شاء ولا يخرج هو حتى تزول الشمس) إلى غير ذلك من النصوص التي منها ما سمعته
~~في صحيح أبي أيوب (4) مضافا إلى ضعف الخبر المزبور ولا جابر، وإلى احتماله
~~الضرورة أو الحاجة، فلا وجه للجمع بالكراهة أو الندب بعد عدم المقاومة،
~~واستحباب الإقامة على وجه يجوز له النفر قبل الزوال محل منع، فالمتجه حينئذ
~~ما عليه الأصحاب.
# (و) أما النفر (في الثاني) فلا خلاف كما اعترف به في محكي المنتهى وغيره
~~في أنه (يجوز قبله) للأصل والنصوص السابقة والاجماع المحكي عن التذكرة
~~والغنية، مع أنه في الأخير لم يجوز الرمي إلا بعد الزوال كالمحكي عن
~~الاصباح، فيعلم من ذلك اتفاق الجميع هنا على القول المزبور، نعم ظاهر
# PageV20P042
# المصنف وغيره عدم الفرق في ذلك بين الإمام وغيره، لكن عن التهذيب
~~والنهاية والمبسوط والمهذب والسرائر والغنية ms06884 والاصباح أنه يجوز يوم النفر
~~الثاني المقام إلى الزوال وبعده إلا للإمام خاصة، فعليه أن يصلي الظهر
~~بمكة، ولعلهم يريدون الندب كما في محكي التحرير والتذكرة، لقول الصادق عليه
~~السلام في حسن ابن عمار (1) (يصلي الإمام الظهر يوم النفر بمكة) وخبر أيوب
~~بن نوح (2) (كتبت إليه أن أصحابنا قد اختلفوا علينا فقال بعضهم: إن النفر
~~يوم الأخير بعد الزوال أفضل، وقال بعضهم:
# قبل الزوال، فكتب عليه السلام أما علمت أن رسول الله صلى الله عليه وآله
~~صلى الظهر والعصر بمكة، فلا يكون ذلك إلا وقد نفر قبل الزوال) بل ظاهره
~~استحباب ذلك لغير الإمام أيضا.
# ثم إنه لا يخفى عليك سقوط الرمي في اليوم الثالث عمن نفر في النفر الأول
~~وفي محكي المنتهى نفي الخلاف عنه، لكن قال: يستحب أن يدفن الحصى المختصة
~~بذلك اليوم، وأنكره الشافعي، وقال: إنه لا يعرف فيه أثرا، بل ينبغي أن يطرح
~~أو يدفع إلى من لم يتعجل، ولم يذكر الأثر الدال على ما ذكره من الدفن، ولم
~~نعثر عليه، نعم في الدعائم (3) عن جعفر بن محمد عليهما السلام أنه قال:
# (من تعجل النفر في يومين ترك ما يبقى عنده من الجمار بمنى) ولا دلالة فيه
~~على الدفن، والأمر سهل.
# وينبغي للمقيم بمنى أن يوقع صلاته كلها في مسجد الخيف فرضها
# PageV20P043
# ونفلها، وأفضله في مسجد رسول الله صلى الله عليه وآله منه، وهو من
~~المنارة إلى نحو من ثلاثين ذراعا من جهة القبلة، وعن يمينها ويسارها وخلفها
~~كذلك، قال الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (1) (صل في مسجد الخيف وهو
~~مسجد بمنى، وكان مسجد رسول الله صلى الله عليه وآله على عهده عند المنارة
~~التي في وسط المسجد، وفوقها إلى القبلة نحوا من ثلاثين ذراعا، وعن يمينها
~~ويسارها وخلفها نحوا من ذلك، فإن استطعت أن يكون مصلاك فيه فافعل، فإنه قد
~~صلى فيه ألف نبي، وإنما سمي مسجد الخيف لأنه مرتفع عن الوادي وما ارتفع عن
~~الوادي يسمى خيفا).
# مضافا إلى ما دل على فضل ms06885 الصلاة فيه مائة ركعة وست ركعات والتسبيح
~~والتحميد والتهليل، قال أبو جعفر عليه السلام في خبر الثمالي (2): (من صلى
~~في مسجد الخيف من منى مائة ركعة قبل أن يخرج منه عدلت عبادة سبعين عاما ومن
~~سبح الله تعالى فيه ماءة تسبيحة كتب الله له كأجر عتق رقبة، ومن هلل الله
~~فيه ماءة تهليلة عدلت أجر إحياء نسمة، ومن حمد الله فيه ماءة تحميدة عدلت
~~أجر خراج العراقين يتصدق به في سبيل الله) وقال الصادق عليه السلام في خبر
~~أبي بصير (3): (صل ست ركعات في مسجد منى في أصل الصومعة) ولعل المراد عند
~~المنارة.
# وأسماء أيام منى على الراء: العاشر يوم النحر، والحادي عشر يوم النفر (4)
~~والثاني عشر يوم النفر، والثالث عشر يوم النفر ويوم الصدر، وتسمى ليلته
~~ليلة
# PageV20P044
# التحصيب، وعن المبسوط هي ليلة الرابع عشر كما تقدم الكلام فيه سابقا،
~~وأيام التشريق أي الحادي عشر والثاني عشر والثالث عشر هي المراد بالمعدودات
~~في قوله تعالى (1): (واذكروا الله في أيام معدودات، فمن تعجل) الآية، كما
~~أن المراد بالمعلومات في قوله تعالى (2): (وأذن في الناس بالحج يأتوك رجالا
~~وعلى كل ضامر يأتين من كل فج عميق ليشهدوا منافع لهم ويذكروا اسم الله في
~~أيام معلومات على ما رزقهم من بهيمة الأنعام) أيام العشر في المشهور بل عن
~~روض الجنان أنه مذهبنا، وعن مجمع البيان أنه المروي عن أئمتنا عليهم
~~السلام، وعن الخلاف نفي الخلاف عن الأول الذي ربما يؤيده إشعار اللفظ
~~بالقلة، وقوله تعالى: (فمن تعجل) كما أنه يدل على الأمرين صحيح حماد (3) عن
~~الصادق عليه السلام قال علي عليه السلام في قول الله عز وجل: (ويذكروا اسم
~~الله في أيام معلومات):
# أيام العشر) وقوله: (واذكروا الله في أيام معدودات): أيام التشريق)
~~وبتفسير المعدودات خاصة حسن محمد بن مسلم (4) عن الصادق عليه السلام وخبر
~~الحميري (5) المروي عن قرب الأسناد، والعياشي في المحكي عن تفسيره عن رفاعة
~~(6) عنه عليه السلام، لكن أرسل في محكي التبيان عن الباقر عليه السلام
~~العكس وهو المحكي عن ms06886 الشيخ في النهاية والزجاج والفراء لأن الذكر يدل على
~~التسمية على ما ينحر ويذبح من البهائم، بل هو المحكي عن التذكرة أيضا، قال
~~قال الصادق عليه السلام في الصحيح: (قال أبي قال علي عليهما السلام اذكروا
~~الله في أيام معدودات
# PageV20P045
# عشر ذي الحجة، وأيام معلومات أيام التشريق) وعن الخلاف عن ابن جبير
~~اتحادهما، وفي الدروس عن الجعفي أنهما أيام التشريق، وبه خبر الشحام (1) عن
~~الصادق عليه السلام، وعن معاني الأخبار للصدوق في خبر أبي الصباح (2) عنه
~~عليه السلام (أن المعلومات أيام التشريق) والأمر سهل وإن كان الأظهر الأول،
~~والله العالم.
# (و) في النافع والقواعد وغيرهما (يستحب للإمام أن يخطب) وعن التحرير بعد
~~صلاة الظهر، وعن المنتهى بعد العصر من اليوم الثاني (ويعلم الناس ذلك) أي
~~وقت النفر الأول والثاني، وفي الدروس وغيرها (وينبغي أن يعلمهم أيضا كيفية
~~النفر والتوديع، ويحثهم على طاعة الله تعالى وعلى أن يختموا حجهم
~~بالاستقامة والثبات على طاعة الله تعالى، وأن يكونوا بعد الحج خيرا منهم
~~قبله، وأن يذكروا ما عاهدوا الله عليه من خير) ولا بأس بذلك كله.
# (ومن كان قضى مناسكه بمكة جاز أن ينصرف حيث شاء) بلا خلاف ولا إشكال، بل
~~الظاهر الاجماع عليه، للأصل والنصوص، كخبر الحسين بن علي السري (3) (قلت
~~لأبي عبد الله عليه السلام ما ترى في المقام بمنى بعد ما ينفر الناس؟
# فقال: إن كان قضى نسكه فليقم ما شاء، وليذهب حيث شاء) وقال أيضا في خبر
~~إسحاق بن عمار (4): (كان أبي عليه السلام يقول: لو كان لي طريق إلى منزلي
~~من منى ما دخلت مكة) وغيرهما (نعم من بقي عليه شئ من المناسك) كطواف ونحوه
~~(عاد وجوبا) لتداركه بلا إشكال ولا خلاف.
# (مسائل: الأولى من أحدث ما يوجب حدا أو تعزيرا أو قصاصا ولجأ إلى الحرم
~~ضيق عليه في المطعم والمشرب) بأن لا يمكن من ماله، بل يطعم ويسقى مالا
# PageV20P046
# يحتمله مثله عادة أو ما يسد الرمق كما عن بعض (حتى يخرج، ولو أحدث في
~~الحرم قوبل بما ms06887 تقتضيه جنايته فيه) كل ذلك مع أنه لا خلاف أجده فيه كما
~~اعترف به في كشف اللثام، للنصوص التي وإن لم تكن مشتملة على لفظ التضييق
~~المزبور لكن يمكن إرادته منها ولو بمعونة الفتاوى ومراعاة بعض العمومات، بل
~~الأولى تفسيره بما فيها، بل في المسالك حكايته عن بعض واستحسنه، قال معاوية
~~بن عمار (1) في الصحيح: (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل قتل رجلا في
~~الحل ثم دخل في الحرم فقال: لا يقتل ولا يطعم ولا يسقى ولا يبايع ولا يؤوى
~~حتى يخرج من الحرم، فيقام عليه الحد، قلت: فما تقول في رجل قتل في الحرم أو
~~سرق؟ قال: يقام عليه الحد في الحرم صاغرا، لأنه لم ير للحرم حرمة، وقد قال
~~الله تعالى (2): (فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم) فقال:
~~هذا في الحرم، وقال (3): لا عدوان إلا على الظالمين) وسأله عليه السلام
~~الحلبي (4) أيضا في الحسن عن قول الله عز وجل (5): (ومن دخله كان آمنا)
~~قال: (إذا أحدث العبد جناية في غير الحرم ثم فر إلى الحرم لم يسع لأحد أن
~~يأخذه في الحرم، ولكن يمنع من السوق ولا يبايع ولا يطعم ولا يسقى ولا يكلم
~~فإنه إذا فعل ذلك به يوشك أن يخرج فيؤخذ، وإذا جنى في الحرم جناية أقيم
~~عليه الحد في الحرم لأنه لم ير للحرم حرمة) وقال عليه السلام أيضا في خبر
~~علي بن أبي حمزة (6) في قول الله عز وجل: (ومن دخله كان آمنا): (إن سرق
~~سارق
# PageV20P047
# بغير مكة أو منى جناية على نفس ففر إلى مكة لم يؤخذ ما دام في الحرم حتى
~~يخرج منه، ولكن يمنع من السوق ولا يبايع ولا يجالس حتى يخرج منه فيؤخذ.
~~وإذا أحدث في الحرم ذلك الحدث أخذ فيه) ولكن أرسل في الفقيه (1) عن الصادق
~~عليه السلام (إن من بال في الكعبة معاندا أخرج منها ومن الحرم وضربت عنقه)
~~ولعله محمول على ضرب من الندب.
# وكيف كان ففي المسالك عن بعض إلحاق مسجد ms06888 النبي ومشاهد الأئمة عليهم
~~السلام به، ولعله لا يخلو من وجه وإن نسبه إلى الندرة فيها، واستضعفه سبطه
~~في المدارك، وتمام الكلام في المسألة قد ذكرناه في كتاب الحدود، فلاحظ
~~وتأمل.
# المسألة (الثانية) المشهور أنه (يكره أن يمنع أحد) الحاج والمعتمرين (من
~~سكنى دور مكة، وقيل) والقائل الشيخ فيما حكي عنه:
# (يحرم) لما عن الفخر من أن مكة كلها مسجد، لقوله تعالى (2): (سبحان الذي
~~أسرى بعبده ليلا من المسجد الحرام إلى المسجد الأقصى) وكان الاسراء به من
~~دار أم هاني، وإن كان هو كما ترى مناف للاجماع بقسميه على عدم كونها مسجدا،
~~مع منع كونه في الدار المزبورة، على أنه يمكن أن يكون أسري به منها إلى
~~المسجد الحرام ثم منه إلى المسجد الأقصى، وعن ابن إدريس الاستدلال بالاجماع
~~والأخبار المتواترة، قال: (وإن لم تكن متواترة فهي متلقاة بالقبول) وفيه
~~منع واضح، والأولى الاستدلال بظاهر قوله تعالى (3): (سواء العاكف فيه
~~والباد) مؤيدا بما تسمعه من النصوص المفسرة له بذلك، فلا يرد ما عن السرائر
# PageV20P048
# من أن الضمير فيه للمسجد الحرام، بل منها يعلم كون المراد به الحرم أو
~~مكة كما في آية الأسراء، وبما ورد من ذم معاوية حيث كان أول من علق
~~المصراعين ومنع الحاج حقه، قال الصادق عليه السلام في حسن الحسين بن أبي
~~العلاء (1): (إن معاوية أول من علق على بابه المصراعين بمكة، فمنع حاج بيت
~~الله ما قال الله عز وجل: (سواء العاكف فيه والباد) وكان الناس إذا قدموا
~~مكة نزل البادي على الحاضر حتى يقضي حجه، وكان معاوية صاحب السلسلة التي
~~قال الله تعالى (2):
# (في سلسلة ذرعها سبعون ذراعا فاسلكوه، إنه كان لا يؤمن بالله العظيم)
~~وكان فرعون هذه الأمة) وقال أيضا في حسنه الآخر (3) في قوله تعالى (سواء)
~~إلى آخره (كانت مكة ليس على شئ منها باب، وكان أول من علق على بابه
~~المصراعين معاوية بن أبي سفيان، وليس ينبغي لأحد أن يمنع الحاج شيئا من
~~الدور والمنازل) وقال عليه السلام أيضا في خبر ms06889 يحيى بن أبي العلاء (4): (لم
~~يكن لدور مكة أبواب، وكان أهل البلدان يأتون بقطراتهم فيدخلون فيضربون بها،
~~وكان أول من بوبها معاوية لعنه الله) وقال عليه السلام أيضا في صحيح
~~البختري (5): (ليس ينبغي لأهل مكة أن يجعلوا على دورهم أبوابا، وذلك أن
~~الحاج ينزلون معهم في ساحة الدار حتى
# PageV20P049
# يقضوا حجهم) وقال عليه السلام في صحيح الحلبي (1) المروي عن العلل بعد أن
~~سأله عن قول الله عز وجل (سواء) الآية: (لم يكن ينبغي أن يوضع على دور مكة
~~أبواب، لأن للحاج أن ينزلوا معهم في دورهم في ساحة الدار حتى يقضوا
~~مناسكهم، وأن أول من جعل لدور مكة أبوابا معاوية لعنه الله) وفي خبر الحسين
~~ابن علوان (2) عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام المروي عن قرب الأسناد
~~(إنه نهى أهل مكة أن توجر دورهم وأن يغلقوا أبوابا، وقال: (سواء العاكف فيه
~~والباد) قال: وفعل ذلك أبو بكر وعمر وعثمان وعلي عليه السلام حتى كان في
~~زمن معاوية) وفي خبر علي بن جعفر (3) عن أخيه موسى عليه السلام (ليس ينبغي
~~لأهل مكة أن يمنعوا الحاج شيئا من الدور ينزلونها) إلا أن شهرة الأصحاب
~~والتعبير بلفظ (لا ينبغي) ونحوه رجح الكراهة.
# (و) لذا كان (الأول أصح) وكونها مفتوحة عنوة لا يمنع من الأولوية واختصاص
~~الآثار بمن فعلها، وحينئذ فيجوز أخذ الأجرة خلافا لأبي على فحرمها، ولعله
~~لما سمعته من خبر قرب الإسناد الذي لا جابر له، فليحمل على الكراهة، ولكن
~~الاحتياط لا ينبغي تركه، ولعله لذلك استحب للحاج أن يدفع ما يدفع لأجرة حفظ
~~رحله لا أجرة ما ينزله، وربما كان في حرمة الأجرة لو قلنا بها إيماء إلى
~~حرمة المنع عن النزول، وقد ذكرنا في كتاب المكاسب بعض ما يشهد لما هنا
~~فلاحظ وتأمل.
# المسألة (الثالثة) قال الشيخ وجماعة على ما في المدارك: (يحرم أن يرفع
~~أحد بناء فوق الكعبة) لاستلزامه الإهانة لها، وفي كشف اللثام حكاه عن الشيخ
~~وابن إدريس، ثم قال: ولم أره في كلامهما، نعم نهى ms06890 عنه القاضي
# PageV20P050
# وهو يحتمل الحرمة (وقيل) والقائل المشهور كما في كشف اللثام: (يكره وهو
~~الأشبه) بأصول المذهب وقواعده، وما يشعر به قول أبي جعفر عليه السلام في
~~صحيح ابن مسلم (1): (لا ينبغي لأحد أن يرفع بناء فوق الكعبة) ثم البناء
~~يشمل الدار وغيرها حتى حيطان المسجد، وظاهر رفعه أن يكون ارتفاعه أكثر من
~~ارتفاع الكعبة، فلا يكره البناء على الجبال حولها مع احتماله، خصوصا مع
~~التسامح في الكراهة، والله العالم.
# المسألة (الرابعة لا تحل) عند المصنف وغيره تملك (لقطة الحرم قليلة كانت
~~أو كثيرة، وتعرف سنة، ثم إن شاء تصدق بها ولا ضمان عليه، وإن شاء جعلها في
~~يده أمانة) وقد أشبعنا الكلام في المسألة وجميع أطرافها وفروعها في كتاب
~~اللقطة، والحمد لله تعالى، فلاحظ وتأمل.
# المسألة (الخامسة إذا ترك الناس زيارة النبي صلى الله عليه وآله أجبروا
~~عليها) لقول الصادق عليه السلام في صحيح حفص وهشام وحسين الأحمسي وحماد
~~ومعاوية بن عمار وغيرهم (2): (لو أن الناس تركوا الحج لكان على الوالي أن
~~يجبرهم على ذلك وعلى المقام عنده، ولو تركوا زيارة النبي صلى الله عليه
~~وآله لكان على الوالي أن يجبرهم على ذلك وعلى المقام عنده، فإن لم يكن لهم
~~أموال أنفق عليهم من بيت مال المسلمين) وظاهره وجوب الاجبار على ذلك وعلى
~~الحج وعلى المقام في الحرمين ولكن على الكفاية، والمناقشة بأن ذلك لا يدل
~~على الوجوب الذي عقابه أخروي بخلافه فإن عقابه - وهو الاجبار - دنيوي واضحة
~~الفساد، ضرورة عدم مشروعية الاجبار على غير الواجب. نعم قد يقال: إنه لا
~~بعد في الجبر بترك الكل المندوب بعد ورود الصحيح المعتضد بالعمل به، فهو
~~حينئذ نحو الجبر على
# PageV20P051
# الأذان الذي ذكره الشهيدان، قال ثانيهما: (قد اتفقوا على أن إجبار أهل
~~البلد على الأذان بل على قتالهم إذا أطبقوا على تركه).
# وفي المتن والنافع ومحكي المختصر والتذكرة والمنتهى الاستدلال لذلك (بما
~~يتضمن من الجفاء المحرم) وذكر غير واحد أنهم أشاروا بذلك إلى النبوي (من
~~أتى مكة حاجا ولم يزرني إلى ms06891 المدينة جفاني) ففي خبر أبي حجر الأسلمي (1) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام المروي في الكافي قال: (قال رسول الله صلى الله
~~عليه وآله: من أتى مكة حاجا ولم يزرني إلى المدينة جفوته يوم القيامة ومن
~~أتاني زائرا أوجبت له شفاعتي ومن أوجبت له شفاعتي وجبت له الجنة، ومن مات
~~في أحد الحرمين مكة والمدينة لم يعترض ولم يحاسب، ومن مات مهاجرا إلى الله
~~عز وجل حشر يوم القيامة مع أصحاب بدر) ولكنه كما ترى لا دلالة فيه على
~~المطلوب. بل قيل في حرمة الجفاء نظر، على أنه لو تم لوجب اجبار كل واحد من
~~الحاج عليها، وهو مناف لكونها مندوبة على الآحاد، وعلى كل حال فهو ليس نصا
~~في الوجوب، ونحوه المحكي عن النهاية والمبسوط والجامع، وعن ابن إدريس حمله
~~على تأكد الندب، وحينئذ فالظاهر عدم إرادة من علل الإشارة إلى الخبر
~~المزبور، ويمكن إرادته أنها وإن كانت مندوبة على الآحاد ولكن إذا اتفق
~~الجميع أو الحاج على تركها كان جفاء له، ولا ريب كما في الرياض أنه حرام،
~~فيجب على الوالي إجبارهم على تركه، وفيه إمكان منع الحرمة في مثل هذا
~~الجفاء الذي هو ترك الزيارة المفروض استحبابها، على أنه فرض المسألة في
~~النافع في ترك الحاج لها لا الناس، ودعوى تحقق الجفاء المحرم بترك الزيارة
~~المندوبة واضحة المنع، على أنه يأتي في جميع زيارات الأئمة
# PageV20P052
# عليهم السلام، فالعمدة في المسألة الصحيح المزبور الذي حمله على ما هو
~~المنساق منه من وجوب ذلك كفاية فيجبرون عليه لو تركوه أولى من حمله على ندب
~~يجبرون عليه للدليل مراعاة لقاعدة الاجبار، ولعل التزامه في الأذان بعد
~~تسليم الاجماع المزبور أولى من تخصيص قاعدة عدم جواز الاجبار على ما يجوز
~~للعبد تركه، ومع فرض تسليمه فهو مخصوص به للاجماع المفروض، فلا يتعدى منه
~~للمقام.
# ثم إنك قد عرفت سابقا جواز المضي حيث شاء لمن نفر من منى إذا لم يكن عليه
~~شئ من المناسك (النسك خ ل) في مكة (و) لكن ms06892 لا خلاف عندنا في أنه (يستحب
~~العود إلى مكة لمن قضى مناسكه) لطواف (وداع البيت) بل الاجماع بقسميه عليه،
~~مضافا إلى النصوص الواردة في توديع البيت، قال الصادق عليه السلام في صحيح
~~معاوية (1): (إذا أردت أن تخرج من مكة فتأتي أهلك فودع البيت وطف أسبوعا،
~~وإن استطعت أن تستلم الحجر الأسود والركن اليماني في كل شوط فافعل، وإلا
~~فافتح به واختم، فإن لم تستطع ذلك فموسع عليك، ثم تأتي المستجار فتصنع عنده
~~مثل ما صنعت يوم قدمت مكة، ثم تخير لنفسك من الدعاء، ثم استلم الحجر
~~الأسود، ثم ألصق بطنك بالبيت، واحمد الله واثن عليه وصل على محمد وآله، ثم
~~قل: اللهم صل على محمد عبدك ورسولك ونبيك وأمينك وحبيبك ونجيبك وخيرتك من
~~خلقك، اللهم كما بلغ رسالتك وجاهد في سبيلك وصدع بأمرك وأوذي فيك وفي جنبك
~~وعبدك حتى أتاه اليقين اللهم أقلبني مفلحا منجحا مستجابا لي بأفضل ما يرجع
~~به أحد من وفدك من المغفرة والبركة والرضوان والعافية مما يسعني أن أطلب أن
~~تعطيني مثل الذي
# PageV20P053
# أعطيته أفضل من عبدك تزيدني عليه، اللهم إن أمتني فاغفر لي، وإن أحييتني
~~فارزقنيه من قابل، اللهم لا تجعله آخر العهد من بيتك، اللهم إني عبدك وابن
~~عبدك وابن أمتك حملتني على دابتك وسيرتني في بلادك حتى أوصلتني حرمك وأمنك،
~~وقد كان في حسن ظني بك أن تغفر لي ذنوبي، فإن كنت قد غفرت لي ذنوبي فازدد
~~عني رضى، وقربني إليك زلف، ولا تباعدني، وإن كنت لم تغفر لي فمن الآن فاغفر
~~لي قبل أن تنأى من بيتك داري، وهذا أوان انصرافي إن كنت أذنت لي غير راغب
~~عنك ولا عن بيتك ولا مستبدل بك ولا به، اللهم احفظني من بين يدي وعن خلفي
~~وعن يميني وعن شمالي حتى تبلغني أهلي، واكفني مؤونة عبادك وعيالي، فإنك ولي
~~ذلك من خلقك ومني، ثم ائت زمزم فاشرب منها، ثم اخرج فقل آئبون تائبون
~~عابدون لربنا حامدون إلى ربنا راغبون إلى ربنا راجعون، فإن أبا عبد ms06893 الله
~~عليه السلام لما أن ودعها وأراد أن يخرج من المسجد خر ساجدا عند باب المسجد
~~طويلا، ثم قام فخرج) وفي خبر إبراهيم بن أبي محمود (1) قال:
# (رأيت أبا الحسن عليه السلام ودع البيت فلما أراد أن يخرج من باب المسجد
~~خر ساجدا ثم قام فاستقبل الكعبة فقال: اللهم إني أنقلب على لا إله إلا
~~الله) وفي خبر الحسين بن علي الكوفي (2) (قال: رأيت أبا جعفر الثاني عليه
~~السلام في سنة خمس عشرة وماءتين ودع البيت بعد ارتفاع الشمس وطاف بالبيت
~~يستلم الركن اليماني في كل شوط، فلما كان الشوط السابع استلمه واستلم الحجر
~~ومسح بيده ثم مسح
# PageV20P054
# وجهه بيده ثم أتى المقام فصلى خلفه ركعتين، ثم خرج إلى دبر الكعبة إلى
~~الملتزم فالتزم البيت وكشف الثوب عن بطنه ثم وقف عليه طويلا يدعو ثم خرج من
~~باب الحناطين وتوجه قال: ورأيته في سنة تسع عشرة ومائتين ودع البيت ليلا
~~يستلم الركن اليماني والحجر الأسود في كل شوط، فلما كان في الشوط السابع
~~التزم البيت في دبر الكعبة قريبا من الركن اليماني وفوق الحجر المستطيل
~~وكشف الثوب عن بطنه ثم أتى الحجر فقبله ومسحه وخرج إلى المقام فصلى خلفه،
~~ثم مضى ولم يعد إلى البيت، وكان وقوفه على الملتزم بقدر ما طاف بعض أصحابنا
~~سبعة أشواط وبعضهم ثمانية) وفي خبر قثم بن كعب (1) قال: (قال لي أبو عبد
~~الله عليه السلام: إنك لتدمن الحج قلت: أجل، قال فليكن آخر عهدك بالبيت أن
~~تضع يدك على الباب وتقول: المسكين على بابك فتصدق عليه بالجنة) وفي خبر أبي
~~إسماعيل (2) (قلت لأبي عبد الله عليه السلام: هو ذا أخرج جعلت فداك فمن أين
~~أودع البيت؟ قال: تأتي المستجار بين الحجر والباب فتودعه من ثم، ثم تخرج
~~فتشرب من زمزم، ثم تمضي، فقلت أصب على رأسي فقال: لا تقرب الصب) إلى غير
~~ذلك من النصوص، إلا أنه ليس واجبا عندنا، للأصل والنصوص (3) التي تقدم
~~بعضها، وفي خبر هشام بن سالم (4) (سألت أبا عبد الله ms06894 عليه السلام عمن نسي
~~زيارة البيت حتى يرجع إلى أهله قال: لا يضره إذا كان قد قضى مناسكه) وفي
~~خبر علي (5) عن أحدهما عليهما السلام (في رجل لم يودع البيت قال:
# PageV20P055
# لا بأس به إذا كانت به علة أو كان ناسيا) ومنهما يفهم شدة تأكد
~~الاستحباب، وعن أحمد والشافعي في قول وجوبه حتى أوجبا في تركه دما.
# (ويستحب أمام ذلك) في يومه أو قبله وإن قال المفيد في المحكي عنه إذا
~~ابيضت الشمس يعني يوم الرابع (صلاة ست ركعات بمسجد الخيف) بمنى كما عن
~~المقنعة والنهاية والمبسوط، لخبر أبي بصير (1) المتقدم، لكن لا دلالة فيه
~~على استحباب ذلك أمام العود، بل ظاهره استحباب الصلاة في المكان المزبور
~~لشرفه، كخبر الثمالي (2) المتقدم المشتمل على صلاة ماءة ركعة فيه، وغير
~~ذلك، إلا أن أمر الاستحباب مما يتساهل فيه.
# (و) كيف كان ف‍ (آكده استحبابا عند المنارة) المعبر عنها في خبر الثمالي
~~(3) بالصومعة (التي في وسطه، وفوقها إلى جهة القبلة بنحو ثلاثين ذراعا وعن
~~يمينها ويسارها كذلك) بل وخلفها كما سمعته في الخبر (4) ولكن تركه المصنف
~~وغيره إلا الشيخ في المحكي من مصباحه، فقال: من كل جانب، ولم أعرف له وجها،
~~وربما تكلف إرادتهم ذلك من قولهم (عند المنارة) خصوصا إذا تعلق قولهم بنحو
~~من ثلاثين ذراعا به وبالفوق، والأمر سهل، ولعل وجه التأكد حمل ما في خبر
~~أبي بصير (5) من الأمر بصلاة الست في مسجد منى في
# PageV20P056
# الصومعة على التأكد وإن كنا لم نعثر على رواية مطلقة بصلاتها فيه، نعم في
~~خبر الثمالي ما يدل على استحباب الصلاة في مسجد الخيف مائة ركعة كما سمعته
~~سابقا، والله العالم.
# (ويستحب التحصيب لمن نفر في الأخير) أي النزول في وادي المحصب (وأن
~~يستلقي فيه) كما صرح بذلك كله غير واحد من الأصحاب، بل نسبه بعضهم إليهم
~~مشعرا بالاجماع عليه، قال معاوية بن عمار (1): (إذا نفرت وانتهيت إلى
~~الحصبة وهي البطحاء فشئت أن تنزل قليلا فإن أبا عبد الله عليه السلام قال:
# كان أبي عليه ms06895 السلام ينزلها ثم يرتحل فيدخل مكة من غير أن ينام فيها،
~~وقال:
# إن رسول الله صلى الله عليه وآله إنما نزلها حيث بعث بعائشة مع أخيها عبد
~~الرحمن إلى التنعيم، فاعتمرت لمكان العلة التي أصابتها فطافت بالبيت ثم سعت
~~ثم رجعت فارتحل من يومه) وفي خبر أبي مريم (2) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~(أنه سئل عن الحصبة فقال: كان أبي عليه السلام ينزل الأبطح قليلا ثم يجئ
~~فيدخل البيوت من غير أن ينام بالأبطح، فقلت له أرأيت من تعجل في يومين إن
~~كان من أهل اليمن عليه أن يحصب؟ قال: لا) ورواه الصدوق باسقاط قوله (إن كان
~~من أهل اليمن) وزيادة (كان أبي عليه السلام ينزل الحصبة قليلا ثم يرتحل وهو
~~دون ذو خبط وحرمان) وعلى كل حال فمنه خص الأصحاب التحصيب بالنفر الأخير،
~~ولم نعثر على غير هذين الخبرين فيما وصل إلينا من النصوص، نعم عن الفقه
~~المنسوب (3) إلى الرضا عليه السلام (فإذا رميت الجمار يوم الرابع ارتفاع
~~النهار فامض منها إلى مكة، فإذ بلغت مسجد الحصبة دخلته واستلقيت فيه على
~~قفاك على قدر
# PageV20P057
# ما تستريح) وفي دعائم الاسلام (1) عن جعفر بن محمد عليهما السلام (أنه
~~قال: يستحب لمن نفر من منى أن ينزل بالمحصب، وهي البطحاء فيمكث بها قليلا
~~ثم يرتحل إلى مكة، فإن رسول الله صلى الله عليه وآله كذلك فعل وكذلك كان
~~أبو جعفر عليه السلام يفعله) ولكن في الدروس ويستحب للنافر في الأخير
~~التحصيب تأسيا بالرسول صلى الله عليه وآله، وهو النزول بمسجد الحصبة
~~بالأبطح الذي نزل به رسول الله صلى الله عليه وآله ويستريح فيه قليلا
~~ويستلقي على قفاه، وروي (2) أن النبي صلى الله عليه وآله يصلي فيه الظهرين
~~والعشائين وهجع هجعة ثم دخل مكة، وليس التحصيب من سنن الحج ومناسكه، وإنما
~~هو فعل مستحب اقتداء برسول الله صلى الله عليه وآله وقال ابن إدريس: (ليس
~~للمسجد أثر الآن فتتأدى هذه السنة بالنزول بالمحصب من الأبطح، وهو ما بين
~~العقبة وبين مكة، وقيل: ms06896 هو ما بين الجبل الذي عند مقابر مكة والجبل الذي
~~يقابله مصعدا في الشق الأيمن لقاصد مكة، وليست المقبرة فيه، واشتقاقه من
~~الحصباء وهو الحصى المحمول بالسيل) وقال السيد ضياء الدين بن الفاخر شارح
~~الرسالة: (ما شاهدت أحدا يعلمني به في زماني، وإنما أوقفني أحد على أثر
~~مسجد بقرب منى على يمين قاصد مكة في مسيل واد قال وذكر آخرون أنه عند مخرج
~~الأبطح إلى مكة) وروى الصدوق (3) أن الباقر عليه السلام كان ينزل بالأبطح
~~قليلا ثم يدخل البيوت، وأكثر الروايات ليس فيها تعيين مسجد، ولعله عثر على
~~ما لم نعثر عليه من النصوص، أو أن ما ذكره من روايات العامة.
# وعلى كل حال فقد اعترف غير واحد بأنه ليس لهذا المسجد أثر،
# PageV20P058
# ولكن قيل ظاهر كلام الصدوق والشيخين وجوده في زمنهم، وقد عرفت أن
~~المستفاد من النصوص استحباب النزول في المحصب الذي هو الوادي لا المسجد وإن
~~ذكر ذلك غير واحد إلا ما سمعته من الفقه المنسوب إلى الرضا عليه السلام
~~الذي لم تثبت عندنا نسبته، ولعل ما ذكره ابن إدريس من تأدي السنة بالنزول
~~في الوادي لعدم معرفة المسجد مبني على الجمع بينهما على فرض وجود الأمر به
~~في المسجد بالحمل على التأكد فيه لا أصل السنة، وقد نص الجوهري وغيره على
~~ما قيل إنه الشعب الذي يخرجه إلى الأبطح، وقد سمعت ما في خبر أبي مريم أنه
~~دون خبط وحرمان، والظاهر أنهما اسمان ثم زالا وزال اسمهما، وفي المدارك (لم
~~أقف في كلام أهل اللغة على شئ يعتد به في ضبط هذين اللفظين وتفسيرهما) وفي
~~الوافي (لعل المراد بما دون خبط وحرمان أن لا ينام فيه مطمئنا ولا يجاوزه
~~محروما من الاستراحة فيه، فإن الخبط بالمعجمة والموحدة طرح النفس حيث كان
~~للنوم، وفي بعض النسخ (ذو خبط) يعني يرتحل وهو طارح نفسه للنوم ومحروم من
~~النوم) انتهى، وعن الأزرقي (حد المحصب من الحجون متصعدا في الشق الأيسر
~~وأنت ذاهب إلى منى إلى حايط حرمان مرتفعا عن بطن ms06897 الوادي) وهو يشهد لما
~~قلناه، كقوله أيضا في المحكي عن تاريخه (كان أهل مكة يدفنون موتاهم في جنبي
~~الوادي يمنة وشامة (يمنة وشامية خ ل) في الجاهلية وفي صدر الاسلام، ثم حول
~~الناس جميعا قبورهم إلى الشعب الأيسر لما جاء فيه من الرواية ففيه اليوم
~~قبور أهل مكة إلا آل عبد الله بن خالد بن أسيد بن أبي العيص بن أمية بن عبد
~~شمس، وآل سفين بن عبد الأسد بن هلال ابن عبد الله بن عمر بن مخزوم، فهم
~~يدفنون بالمقبرة العلياء بحائط حرمان) وعن السيد تقي الدين المالكي في
~~مختصر المقدمة (قلت حائط حرمان هو الموضع PageV20P059
# الذي يقال له الحرمانية عند المعاندة) والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (إذا عاد إلى مكة فمن السنة أن يدخل الكعبة) بغير حذاء
~~(ويتأكد ذلك في حق الصرورة، وأن يغتسل ويدعو عند دخولها وأن يصلي بين
~~الأسطوانتين على الرخامة الحمراء ركعتين يقرأ في الأولى الحمد وحم السجدة،
~~وفي الثانية) الحمد و (عدد آيها، ويصلي في زوايا البيت ثم يدعو بالدعاء
~~المرسوم، ويستلم الأركان ويتأكد في اليماني) بلا خلاف ولا إشكال في شئ من
~~ذلك. قال معاوية بن عمار (1) في الصحيح: (رأيت العبد الصالح عليه السلام
~~دخل الكعبة فصلى فيها ركعتين على الرخامة الحمراء ثم قام فاستقبل الحائط
~~بين الركن اليماني والغربي فرفع يده عليه ولصق به ودعا، ثم تحول إلى الركن
~~اليماني فلصق به ودعا، ثم أتى الركن الغربي ثم خرج) وفي خبر أبي القداح (2)
~~عن جعفر عن أبيه عليهما السلام (سألته عن دخول الكعبة فقال: الدخول فيها
~~دخول في رحمة الله تعالى، والخروج منها خروج من الذنوب، معصوم فيما بقي من
~~عمره، مغفور له ما سلف من ذنوبه) وفي مرسل علي بن خالد (3) عن أبي جعفر
~~عليه السلام قال: (كان يقول: الداخل في الكعبة يدخل والله راض عنه، ويخرج
~~عطلا من الذنوب) وفي مرسل الصدوق (4) (من دخل الكعبة بسكينة ووقار وهو أن
~~يدخلها غير متكبر ولا متجبر غفر له) وقال الصادق عليه ms06898 السلام في خبر سعيد
~~الأعرج (5) (لا بد للصرورة أن يدخل البيت قبل أن يرجع، فإذا دخلته فادخله
~~بسكينة ووقار ثم ائت كل زاوية من زواياه،
# PageV20P060
# ثم قل: اللهم إنك قلت: ومن دخله كان آمنا فآمني من عذابك يوم القيامة وصل
~~بين العمودين يليان الباب على الرخامة الحمراء، وإن كثر الناس فاستقبل كل
~~زاوية في مقامك حيث صليت وادع الله وسله) وفي مرسل أبان بن عثمان (1)
~~(يستحب للصرورة أن يطأ المشعر الحرام، وأن يدخل البيت) وفي خبر حماد ابن
~~عثمان (2) المحمول على ذلك (سألته عليه السلام أيضا عن دخول البيت فقال:
~~أما الصرورة فيدخله، وأما من حج فلا) وكذا خبر سليمان بن مهران (3) عنه
~~عليه السلام أيضا في حديث (قلت له: وكيف صار الصرورة يستحب له دخول الكعبة
~~دون من قد حج؟ قال: لأن الصرورة قاضي فرض مدعو إلى حج بيت الله تعالى، فيجب
~~أن يدخل البيت الذي دعي إليه ليكرم فيه) وكذا خبر علي ابن جعفر (4) المروي
~~عن قرب الأسناد (سألت أخي موسى بن جعفر عليهما السلام عن دخول الكعبة أواجب
~~هو على كل من قد حج، قال: هو واجب أول حجة، ثم إن شاء فعل وإن شاء ترك) وفي
~~مرسل المقنعة (5) عنه عليه السلام أيضا (أحب للصرورة أن يدخل الكعبة وأن
~~يطأ المشعر الحرام. ومن ليس بصرورة فإن وجد إلى ذلك سبيلا وأحب ذلك فعل
~~وكان مأجورا، وإن كان على باب الكعبة زحام فلا يزاحم الناس) وفي صحيح
~~معاوية (6) عنه عليه السلام أيضا (إذا أردت دخول الكعبة فاغتسل قبل أن
~~تدخل، ولا تدخلها بحذاء، وتقول إذا دخلت: اللهم إنك قلت ومن دخله كان آمنا
~~فآمني من عذاب النار، ثم تصلي ركعتين بين الأسطوانتين على الرخامة الحمراء،
~~تقرأ في الركعة الأولى حم
# PageV20P061
# السجدة وفي الثانية عدد آيها من القرآن، وتصلي في زواياه، وتقول: اللهم
~~من تهيأ أو تعبأ أو أعد أو استعد لوفادة إلى مخلوق رجاء رفده وجائزته
~~ونوافله وفواضله فإليك يا سيدي تهيئتي وتعبئتي وإعدادي واستعدادي رجاء رفدك
~~ونوافلك ms06899 وجائزتك، فلا تخيب اليوم رجائي يا من لا يخيب عليه سائل، ولا ينقصه
~~نائل، فإني لم آتك اليوم بعمل صالح قدمته ولا شفاعة مخلوق رجوته، ولكن
~~أتيتك مقرا بالظلم والإسائة على نفسي، فإنه لا حجة لي ولا عذر، فأسألك يا
~~من هو كذلك أن تصلي على محمد وآل محمد، وأن تعطيني مسألتي وتقيلني عثرتي،
~~وتقبلني برغبتي، ولا تردني مجبوها ممنوعا ولا خائبا، يا عظيم يا عظيم أرجوك
~~للعظيم، أسألك يا عظيم أن تغفر لي الذنب العظيم، لا إله إلا أنت، قال ولا
~~تدخلها بحذاء ولا تبزق فيها، ولا تمتخط فيها، ولم يدخلها رسول الله صلى
~~الله عليه وآله إلا يوم فتح مكة) وفي خبر محمد بن إسماعيل بن همام (1) قال
~~أبو الحسن عليه السلام (دخل النبي صلى الله عليه وآله الكعبة فصلى في
~~زواياها الأربع، وصلى في كل زاوية ركعتين) وقال الحسين بن أبي العلاء (2)
~~(سألت أبا عبد الله عليه السلام وذكرت الصلاة في الكعبة قال: بين العمودين
~~تقوم على البلاطة الحمراء فإن رسول الله صلى الله عليه وآله صلى عليها ثم
~~أقبل على أركان البيت، وكبر إلى كل ركن منه) إلى غير ذلك من النصوص
~~المشتملة أيضا على السجود فيها والدعاء بالمأثور قال ذريح (3) (سمعت أبا
~~عبد الله عليه السلام في الكعبة وهو ساجد وهو يقول: لا يرد غضبك إلا حلمك،
~~ولا يجير من عذابك إلا رحمتك، ولا ينجي منك إلا التضرع إليك، فهب لي يا
~~إلهي فرجا بالقدرة التي بها تحيي أموات العباد، وبها تنشر
# PageV20P062
# ميت البلاد، ولا تهلكني يا إلهي حتى تستجيب لي دعائي وتعرفني الإجابة،
~~اللهم ارزقني العافية إلى منتهى أجلي، ولا تشمت بي عدوي ولا تمكنه من عنقي،
~~من ذا الذي يرفعني إن وضعتني، ومن ذا الذي يضعني إن رفعتني، وإن أهلكتني
~~فمن ذا الذي يعرض لك في عبدك ويسألك عن أمره، فقد علمت يا إلهي أنه ليس في
~~حكمك ظلم ولا في نقمتك عجلة، وإنما يعجل من يخاف الفوت ويحتاج إلى الظلم
~~الضعيف، وقد ms06900 تعاليت يا إلهي عن ذلك، إلهي فلا تجعلني للبلاء عرضا، ولا
~~لنقمتك نصبا، ومهلني ونفسني، وأقلني عثرتي، ولا ترد يدي في نحري، ولا
~~تتبعني بلاء على أثر بلاء، فقد ترى ضعفي وتضرعي إليك، ووحشتي من الناس
~~وأنسي بك، وأعوذ بك اليوم فأعذني، وأستجير بك، فأجرني وأستعين بك على
~~الضراء فأعني وأستنصرك فانصرني، وأتوكل عليك فاكفني وأومن بك فأمني،
~~وأستهديك فاهدني وأسترحمك فارحمني، وأستغفرك مما تعلم فاغفر لي، وأسترزقك
~~من فضلك الواسع فارزقني، ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم.
# ويستحب البكاء فيها وحولها من خشية الله، فإن الصادق عليه السلام (1)
~~قال:
# (إنما سميت الكعبة بكة لبكاء الناس فيها وحولها).
# وقد سمعت ما في صحيح معاوية (2) من الأمر بالغسل لدخولها، والظاهر ثبوته
~~للنساء أيضا لقاعدة الاشتراك، وقال الحلبي (3): (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام أيغتسلن النساء إذا أتين البيت قال: نعم إن الله عز وجل يقول طهرا
~~بيتي للطائفين والعاكفين والركع السجود، فينبغي للعبد أن لا يدخل
# PageV20P063
# إلا وهو طاهر قد غسل عنه العرق والأذى ويطهر).
# ويستحب التكبير ثلاثا وهو خارج من الكعبة قال عبد الله بن سنان (1) (سمعت
~~أبا عبد الله وهو خارج من الكعبة وهو يقول الله أكبر الله أكبر حتى قالها
~~ثلاثا، ثم قال: اللهم لا تجهد بلاءنا ربنا ولا تشمت بنا أعداءنا، فإنك أنت
~~الضار النافع، ثم هبط فصلى إلى جانب الدرجة جعل الدرجة عن يساره مستقبل
~~القبلة ليس بينها وبينه أحد، ثم خرج إلى منزله).
# ومنه يستفاد صلاة ركعتين عن يمين الدرجة، وقال يونس (2): (قلت لأبي عبد
~~الله عليه السلام: إذا دخلت الكعبة كيف أصنع؟ قال: خذ بحلقتي الباب إذا
~~دخلت ثم امض فائت العمودين فصل على الرخامة الحمراء، ثم إذا خرجت من البيت
~~فنزلت من الدرجة فصل عن يمينك ركعتين) نعم الظاهر عدم تأكد الدخول للنساء
~~وإن كن صرورة للنصوص الدالة على وضع ذلك عنهن وإن دخلنه كان أفضل، قال عبد
~~الله بن سنان (3) (سئل الصادق عليه السلام عن دخول النساء الكعبة قال: ليس ms06901
~~عليهن، وإن فعلنه فهو أفضل) وقال عليه السلام أيضا في مرسل فضالة بن أيوب
~~(4): (إن الله وضع عن النساء أربعا وعد منهن دخول الكعبة) ونحوه غيره، ولا
~~يخفى عليك بعد التأمل في هذه النصوص ما فيها من كيفيات الدخول والصلاة وغير
~~ذلك مما أمر به ونهي عنه، وفي صحيح هشام بن الحكم (5)
# PageV20P064
# عن أبي عبد الله عليه السلام (ما دخل رسول الله صلى الله عليه وآله
~~الكعبة إلا مرة وبسط فيها ثوبه تحت قدميه وخلع نعليه) وقال معاوية بن عمار
~~(1) في دعاء الولد قال عليه السلام: (أفض عليك دلوا من ماء زمزم، ثم ادخل
~~البيت، فإذا قمت على باب البيت فخذ بحلقة الباب ثم قل: اللهم إن البيت
~~بيتك، والعبد عبدك، وقد قلت ومن دخله كان آمنا فآمني من عذابك، وأجرني من
~~سخطك، ثم ادخل البيت فصل على الرخامة الحمراء ركعتين ثم قم إلى الأسطوانة
~~التي بحذاء الحجر وألصق بها صدرك، ثم قل: يا واحد يا أحد يا ماجد يا قريب
~~يا بعيد يا عزيز يا حليم لا تذرني فردا وأنت خير الوارثين، هب لي من لدنك
~~ذرية طيبة، إنك سميع الدعاء، ثم در بالأسطوانة فألصق بها ظهرك وبطنك وتدعو
~~بهذا الدعاء فإن يرد الله شيئا كان) والله العالم.
# (ثم يطوف بالبيت) طواف الوداع (أسبوعا ثم يستلم الأركان والمستجار،
~~ويتخير من الدعاء ما أحب) وقد تقدم صحيح معاوية بن عمار (2) وغيره المشتمل
~~على كيفية ذلك والدعاء، وفيه (ثم يأتي زمزم فيشرب منها ثم يخرج وهو يدعو)
~~بأن يقول (آئبون تائبون) الخبر، ومثله في الشرب من ماء زمزم قبل الخروج خبر
~~أبي إسماعيل (3) المتقدم آنفا أيضا لكن عن صريح الصدوق والمفيد وسلار أنه
~~يقول ما سمعت إذا خرج من المسجد، وظاهر غيرهم حين الأخذ في الخروج، ولعله
~~ظاهر الخبر المزبور، وقد تقدم أيضا ما قال الصادق عليه السلام لقثم بن كعب
~~(4) وظاهره باب الكعبة كما عن القاضي، قال: (وإن قدر أن يتعلق بحلقة الباب
~~فليفعل، ويقول: المسكين) إلى آخره،
# PageV20P065
# ولكن عن ms06902 المقنعة والمراسم أنه إذا خرج من المسجد وضع يده على الباب وقال
~~ذلك، وظاهره باب المسجد، وفيهما أيضا قبل إتيان زمزم صلاة ركعتين أو أكثر
~~نحو كل ركن آخرها ركن الحجر ثم إتيان الحطيم مرة أخرى والالتصاق به والحمد
~~والصلاة ومسألة أن لا يجعله آخر العهد، ولا بأس به، والله العالم.
# (ويستحب) أيضا (خروجه من باب الحناطين) تأسيا بما سمعته في خبر الأحمسي
~~(1) من خروج أبي جعفر الثاني عليه السلام منه، وعن ابن إدريس أنه باب بني
~~جمح، وهي قبيلة من قبائل قريش، وفي القواعد وغيرها أنه بإزاء الركن الشامي
~~على التقريب، وسمي بذلك لبيع الحنطة عنده، أو الحنوط، وعن الكركي لم أجد
~~أحدا يعرف موضع هذا الباب، فإن المسجد قد زيد فيه، فينبغي أن يتحرى الخارج
~~موازاة الركن الشامي ثم يخرج، ولا بأس به.
# كما لا بأس باكثار الشرب من ماء زمزم وحمله وإهدائه، قال في الدروس
~~ورابعها الشرب من زمزم، والاكثار منه والتضلع منه أي الامتلاء، فقد قال
~~النبي صلى الله عليه وآله (2) (ماء زمزم لما شرب له) وقد روى حماد أن جماعة
~~من العلماء شربوا منه لمطالب مهمة ما بين تحصيل علم وقضاء حاجة وشفاء من
~~علة وغير ذلك فنالوها، والأهم طلب المغفرة من الله تعالى، فليسم ولينو
~~بشربه طلب المغفرة والفوز بالجنة والنجاة من النار وغير ذلك، ويستحب حمله
~~وإهداؤه، قال عليه السلام في
# PageV20P066
# رواية معاوية (1) (أسماء ماء زمزم ركضة جبرائيل، وسقيا إسماعيل، وحفيرة
~~عبد المطلب، وزمزم، والمصونة، والسقيا، وطعام طعم وشفاء سقم) انتهى، وأرسل
~~الصدوق (2) عن الصادق عليه السلام (ماء زمزم لما شرب له) قال وروي (3) (أن
~~من روى من ماء زمزم أحدث به شفاء وصرف عنه داء) قال (4):
# (وكان رسول الله صلى الله عليه وآله يستهدي ماء زمزم وهو بالمدينة) إلى
~~غير ذلك من النصوص الواردة فيه.
# (و) كيف كان ف‍ (يخر ساجدا ويستقبل القبلة ويدعو) قبل الخروج من المسجد
~~كما سمعته في صحيحي معاوية (5) وإبراهيم بن أبي محمود (6) ولعل عبارة المتن
~~لا تنافي ms06903 ذلك وإن قيل إن ظاهرها أن محل هذا السجود بعد الخروج من المسجد.
~~لكن فيه منع واضح، وعن الصدوق (خر ساجدا واسأل الله أن يتقبله منك ولا
~~يجعله آخر العهد منك) وعن المفيد والقاضي (يقول:
# سجدت لك تعبدا ورقا، ولا إله إلا أنت ربي حقا حقا، اللهم اغفر لي ذنوبي
~~وتقبل حسناتي وتب علي، إنك أنت التواب الرحيم، ثم ترفع الرأس) ولا بأس بقول
~~ذلك جميعه وغيره مما يخطر، والله العالم (و) يستحب أيضا أن (يشتري بدرهم)
~~مثلا (تمرا ويتصدق به) قبضة قبضة (احتياطا ل‍) ما وقع منه في (إحرامه) وحرم
~~الله عز وجل، قال الصادق عليه السلام في صحيح معاوية بن عمار (7): (يستحب
~~للرجل والمرأة أن لا يخرجا من مكة حتى يشتريا بدرهم تمرا فيتصدقا به لما
~~كان منهما في إحرامهما، ولما كان منهما في حرم الله عز وجل) وقال عليه
~~السلام أيضا في صحيحه
# PageV20P067
# وحفص بن البختري (1): (ينبغي للحاج إذا قضى مناسكه وأراد أن يخرج أن
~~يبتاع بدرهم تمرا فيتصدق به فيكون كفارة لما لعله دخل في حجه من حك أو قملة
~~سقطت أو نحو ذلك) وقال عليه السلام أيضا في خبر أبي بصير (2): (إذا أردت أن
~~تخرج من مكة فاشتر بدرهم تمرا فتصدق به قبضة قبضة فيكون لكل ما كان حصل في
~~إحرامك، وما كان منك في مكة) بل جزم الشهيدان وغيرهما بأنه لو تصدق بذلك ثم
~~ظهر له موجب يتأدى بالصدقة أجزأ، لظاهر هذه النصوص لكنه لا يخلو من نظر،
~~وعن الجعفي الصدقة بدرهم.
# ويستحب التطوع بطواف بعد الحج عن سائر أرحامه وأهل بلده، لخبر إبراهيم
~~الحضرمي (4) قال: (رجعت من مكة فأتيت أبا الحسن موسى عليه السلام في المسجد
~~وهو قاعد فيما بين المنبر والقبر فقلت يا بن رسول الله صلى الله عليه وآله:
~~إني إذا خرجت إلى مكة ربما قال لي الرجل طف عني أسبوعا وصل عني ركعتين
~~فربما شغلت عن ذلك فإذا رجعت لم أدر ما أقول له قال فإذا أتيت مكة فقضيت
~~نسكك ms06904 فطف أسبوعا وصل ركعتين، وقل: اللهم إن هذا الطواف وهاتين الركعتين عن
~~أبي وأمي وزوجتي وعن ولدي وعن خاصتي وعن جميع أهل بلدي حرهم وعبدهم وأبيضهم
~~وأسودهم، فلا بأس أن تقول للرجل إني قد طفت عنك وصليت عنك ركعتين إلا كنت
~~صادقا) والله العالم.
# (ويكره الحج) والعمرة (على الإبل الجلالة) لخبر إسحاق بن عمار (5) عن
~~جعفر عن أبيه عليهما السلام (إن عليا عليه السلام كان يكره الحج والعمرة
# PageV20P068
# على الإبل الجلالات).
# (ويستحب لمن حج أن يعزم على العود) لأنه من أعظم الطاعات المعلوم كون
~~العزم عليها من قضايا الايمان وقد سمعت ما في أخبار الدعاء بأن لا يجعله
~~أخر العهد به، وقال الصادق عليه السلام في خبر عبد الله بن سنان (1): (من
~~خرج من مكة وهو ينوي الحج من قابل زيد في عمره) بل الظاهر كراهة عدم إرادة
~~العود إليها، لقول الصادق عليه السلام في مرسل حسين بن عثمان (2): (من خرج
~~من مكة وهو لا يريد العود إليها فقد اقترب أجله ودنى عذابه) وقال عليه
~~السلام أيضا في خبر الحسن بن علي) (3): (إن يزيد بن معاوية قد حج فلما
~~انصرف قال:
# إذا جعلنا ثافلا يمينا * فلا نعود بعدها سنينا * للحج والعمرة ما بقينا.
# فنقص الله من عمره وأماته قبل أجله، هذا.
# وفي الدروس استحباب إتيان مولد رسول الله صلى الله عليه وآله وهو الآن
~~مسجد في زقاق يسمى زقاق المولد، وإتيان منزل خديجة الذي كان رسول الله صلى
~~الله عليه وآله يسكنه وخديجة: وفيه ولدت أولادها منه، وفيه قد توفيت، ولم
~~يزل رسول الله صلى الله عليه وآله مقيما به حتى هاجر، وهو الآن مسجد أيضا.
# وزيارة خديجة بالحجون، وقبرها هناك معروف بسفح الجبل.
# وإتيان مسجد راقم، ويقال للدار التي هو بها دار الحروانة، فيه أنشر
~~(استتر خ ل) النبي صلى الله عليه وآله أول الاسلام.
# وإتيان الغار بجبل حرا الذي كان رسول الله صلى الله عليه وآله في ابتداء
~~الوحي يتعبد فيه وإتيان الغار الذي بجبل ثور استتر به ms06905 النبي صلى الله عليه
~~وآله عن المشركين، والله العالم.
# PageV20P069
# (والطواف أفضل للمجاور من الصلاة، وللمقيم بالعكس) كما صرح به غير واحد،
~~لخبر حريز أو صحيحه (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الطواف لغير أهل
~~مكة ممن جاور بها أفضل أو الصلاة قال: الطواف للمجاورين أفضل، والصلاة لأهل
~~مكة والقاطنين بها أفضل من الطواف) وصحيح حفص، وحماد وهشام (2) عنه عليه
~~السلام أيضا (إذا أقام الرجل بمكة سنة فالطواف أفضل، وإذا أقام سنتين خلط
~~من هذا وهذا، وإذا أقام ثلاث سنين فالصلاة أفضل) إلى غير ذلك من النصوص
~~التي ظاهرها تحديد المجاورة بسنة، وأما الثانية فالخلط، وأما الثالثة
~~فالصلاة، وهو مناف لاطلاق المصنف وغيره الحكم في المجاور والمقيم، وعلى كل
~~حال فالظاهر إرادة غير الرواتب من الصلاة، لزيادة الحث عليها بل قد سمعت
~~قطع الطواف لخوف فوات الوتر منها، بل قد يقال إن المراد أفضلية الطواف من
~~النوافل المبتدأة، أما المخصوصة كنوافل ليلة القدر ونحوها فلا، والأمر سهل
~~بعد كون الأمر مستحبا.
# (وتكره المجاورة بمكة) في المشهور كما في الدروس وعلى المعروف من مذهب
~~الأصحاب كما في المدارك معللين له بخوف الملالة وقلة الاحترام أو بالخوف من
~~ملابسة الذنب، فإن الذنب فيها أعظم، وبأن المقام فيها يقسي القلب، وبأن من
~~سارع إلى الخروج منها يدوم شوقه إليها، وذلك المطلوب لله عز وجل، بل في
~~المدارك أن هذه التعليلات كلها مروية. لكن أكثرها غير واضحة الأسناد، قلت:
~~قد عرفت مكررا التسامح في أدلة الكراهة، مضافا إلى قول الباقر عليه السلام
~~في صحيح ابن مسلم (3) (لا ينبغي للرجل أن يقيم بمكة سنة، قلت: كيف يصنع؟
~~قال: يتحول عنها) وإلى صحيح الحلبي (4)
# PageV20P070
# (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قول الله عز وجل) (1): (ومن يرد فيه
~~بالحاد بظلم نذقه من عذاب أليم) فقال: كل الظلم فيه إلحاد حتى لو ضربت
~~خادمك ظلما خشيت أن يكون إلحادا، فلذلك كان الفقهاء تكره سكنى مكة) وخبر
~~أبي الصباح الكناني (2) قال: (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن ms06906 قول الله
~~عز وجل:
# (ومن يرد فيه بالحاد) إلى آخره فقال: كل ظلم يظلمه الرجل بنفسه بمكة من
~~سرقة أو ظلم أحد أو شئ من الظلم فإني أراه إلحادا، ولذلك كان يتقي الفقهاء
~~سكنى الحرم) وخبر داود الرقي (3) عنه عليه السلام أيضا (إذا فرغت من نسكك
~~فارجع فإنه أشوق لك إلى الرجوع) ونحوه خبر أبي بصير (4) عنه عليه السلام
~~أيضا والمرسل (5) عن أبي عبد الله عليه السلام (إذا قضى أحدكم نسكه فليركب
~~راحلته وليلحق بأهله، فإن المقام بمكة يقسي القلب) وعنه (6) عليه السلام
~~أيضا (أنه كره المقام بمكة، وذلك لأن رسول الله صلى الله عليه وآله أخرج
~~منها) وفي الحدائق استنباط كراهة سكنى الأماكن المشرفة والمشاهد المعظمة من
~~هذه النصوص، وهو استنباط قبيح يمكن دعوى منافاته لما هو كالضروري، إنما
~~الكلام في خصوص مجاورة مكة، قيل والمراد به هو المسافر بعد نية إقامة عشرة
~~أيام، وفي المسالك في شرح العبارة يعني الإقامة بها بعد انقضاء المناسك وإن
~~لم يكن سنة، ويمكن أن يريد به سنة، وكلاهما مروي في الصحيح، ومع الثاني أنه
~~المتعارف.
# وعلى كل حال فقد سمعت ما ورد فيه لكن في صحيح ابن مهزيار (7) (سألت أبا
~~الحسن عليه السلام المقام بمكة أفضل أو الخروج إلى بعض الأمصار
# PageV20P071
# فكتب عليه السلام المقام عند بيت الله أفضل) مؤيدا بما عن علي بن الحسين
~~عليهما السلام (1) (من ختم القرآن بمكة لم يمت حتى يرى رسول الله صلى الله
~~عليه وآله ويرى منزله من الجنة، وتسبيحة بمكة تعدل خراج العراقين ينفق في
~~سبيل الله، ومن صلى بمكة سبعين ركعة فقرأ في كل ركعة بقل هو الله أحد وإنا
~~أنزلناه وآية السخرة وآية الكرسي لم يمت إلا شهيدا، والطاعم بمكة كالصائم
~~فيما سواها وصوم يوم بمكة يعدل صيام سنة فيما سواها، والماشي في مكة في
~~عبادة الله عز وجل) إلى غير ذلك من النصوص التي لا تنافي عند التأمل كراهة
~~المجاورة خصوصا بعد احتمال كون الطاعم فيها كالصائم والماشي كالعابد خصوص
~~من نويا ms06907 بكونهما التقرب إلى الله تعالى بأداء المناسك أو غيرها من
~~العبادات، على أنه غير مناف لكون الخارج منها لتشويق نفسه إليها والتحرز من
~~الالحاد والقسوة والاندراج في الحاج والوافدين على الله تعالى ونحو ذلك مما
~~لا يحصل للمقيم كذلك أيضا، أو أفضل منه، قال أبو جعفر عليه السلام في
~~المرسل (2) (من جاور بمكة سنة غفر الله له ذنوبه ولأهل بيته ولكل من استغفر
~~له ولعشيرته ولجيرته تسع سنين قد مضت، وعصموا من كل سوء أربعين ومائة سنة)
~~وقال بعد ذلك: (والانصراف والرجوع أفضل من المجاورة) وإن احتمل كون ذلك من
~~الصدوق، وجمع الشهيد بين الخبرين باستحباب المجاورة لمن يثق من نفسه بعدم
~~المحذورات المذكورة، وحكى قولا باستحبابها للعبادة وكراهيتها للتجارة ولم
~~يستوضحه في المدارك، قال: إذ مقتضى الروايتين كراهة المجاورة على ذينك
~~الوجهين، وتبعه بعض من تأخر عنه، ويمكن منعه عليه، كما أنه يمكن
# PageV20P072
# كون مراد القائل استحباب الجوار من حيث كونه جوارا لا من حيث العبادات
~~الأخر من طواف ونحوه، وبذلك يظهر لك عدم التنافي بين النصوص، ولعل صحيح ابن
~~مهزيار محمول على خصوص القادم للحج والعبادة، فإن مقامه بالبيت أفضل له من
~~مقامه في غير مكان، والله العالم.
# (ويستحب النزول بالمعرس) بضم الميم وفتح العين وتشديد الراء المفتوحة،
~~ويقال بفتح الميم وسكون العين وتخفيف الراء لمن رجع (على طريق المدينة)
~~ليلا أو نهارا، وإن كان أصل التعريس في آخر الليل للاستراحة كما نص عليه
~~أهل اللغة (وصلاة ركعتين به) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك للنصوص التي منها
~~حسن معاوية بن عمار (1) عن الصادق عليه السلام (إذا انصرفت من مكة على
~~المدينة فانتهيت إلى ذي الحليفة وأنت راجع إلى المدينة من مكة فائت معرس
~~النبي صلى الله عليه وآله فإن كنت في وقت صلاة مكتوبة أو نافلة فصل فيه وإن
~~كان في غير وقت صلاة مكتوبة فأنزل فيه قليلا، فإن رسول الله صلى الله عليه
~~وآله كان يعرس فيه ويصلي) وفي الموثق (2) (قال علي بن أسباط لأبي ms06908 الحسن
~~عليه السلام ونحن نسمع إنا لم نكن عرسنا فأخبرنا أبو القاسم بن الفضيل أنه
~~لم يكن عرس وأنه سألك فأمرته بالعود إلى المعرس ليعرس فيه، فقال له: نعم،
~~فقال له فإذا انصرفنا فعرسنا فأي شئ نصنع؟ قال: تصلي فيه وتضطجع، وكان أبو
~~الحسن عليه السلام يصلي بعد العتمة فيه، فقال محمد فإن مر به في غير وقت
~~صلاة مكتوبة قال: بعد العصر، قال سئل أبو الحسن عليه السلام عن ذا فقال: ما
~~رخص في هذا إلا في ركعتي الطواف، فإن الحسن بن علي عليهما السلام فعله،
~~فقال: يقيم حتى
# PageV20P073
# يدخل وقت الصلاة، قال: فقلت له جعلت فداك: فمن مر به بليل أو نهار يعرس
~~فيه وإنما التعريس بالليل، فقال إن مر به بليل أو نهار فليعرس فيه) وخبر
~~عيسى بن القاسم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (أنه سئل عن الغسل في
~~المعرس فقال: ليس عليك غسل، والتعريس هو أن تصلي فيه وتضطجع فيه ليلا أو
~~نهارا) وخبر علي بن أسباط (2) (قلت لعلي بن موسى عليهما السلام إن الفضيل
~~بن يسار روى عنك وأخبرنا عنك بالرجوع إلى المعرس ولم نكن عرسنا فرجعنا إليه
~~فأي شئ نصنع؟ قال: تصلي وتضطجع قليلا، وقد كان أبو الحسن عليه السلام يصلي
~~فيه ويقعد، فقال محمد بن علي بن فضال قد مررت في غير وقت صلاة بعد العصر
~~فقال: سئل أبو الحسن عليه السلام عن ذلك فقال: صل، فقال له الحسن بن علي بن
~~فضال: إن مررت به ليلا أو نهارا نعرس وإنما التعريس بالليل فقال:
# نعم إن مررت به ليلا أو نهارا فعرس فيه، لأن رسول الله كان يفعل ذلك)
~~وخبر معاوية بن عمار (3) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: (قال لي في
~~المعرس معرس النبي صلى الله عليه وآله إذا رجعت إلى المدينة فمر به وانزل
~~وأنخ فيه وصل فيه، إن رسول الله صلى الله عليه وآله فعل ذلك، قلت: فإن لم
~~يكن وقت صلاة قال: فأقم، قلت:
# لا يقيمون أصحابي ms06909 قال: فصل ركعتين وامض وقال إنما المعرس إذا رجعت إلى
~~المدينة ليس إذا بدأت) ومن الأمر بالعود إليه والصلاة في الوقت المكروه مع
~~العذر والانتظار مع عدمه يفهم كمال تأكده، وعن أبي عبد الله الأسدي (بذي
# PageV20P074
# الحليفة مسجدان لرسول الله صلى الله عليه وآله، فالكبير الذي يحرم الناس
~~منه، والآخر مسجد المعرس وهو دون مصعد البيداء بناحية عن هذا المسجد) وفي
~~الدروس أنه بإزاء مسجد الشجرة إلى ما يلي القبلة، والله العالم، وكذا يستحب
~~للراجع على طريق المدينة الصلاة في مسجد غدير خم والاكثار فيه من الدعاء،
~~وهو موضع النص (1) من رسول الله صلى الله عليه وآله على أمير المؤمنين عليه
~~السلام وفي الدروس والمسجد باق إلى الآن جدرانه والله العالم.
# (مسائل ثلاث: الأولى للمدينة حرم) بلا خلاف فيه بين المسلمين فضلا عن
~~المؤمنين (وحده من عائر إلى وعير) بفتح الواو على ما في الدروس، لكن في
~~حاشية الكركي أنه وجدها في مواضع معتمدة بضم الواو وفتح العين، وفي كشف
~~اللثام (كذا وجدته مضبوطا بخط بعض الفضلاء) وفي المسالك وغيرها هما جبلان
~~يكتنفان المدينة من المشرق والمغرب) وعن خلاصة الوفا (عير ويقال عائر جبل
~~مشهور في قبلة المدينة قرب ذي الحليفة) وكيف كان فهو لا يعضد شجره قال
~~الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (2) قال رسول الله صلى الله عليه وآله
~~(إن مكة حرم الله تعالى شأنه حرمها إبراهيم عليه السلام، وإن المدينة حرمي
~~ما بين لابتيها حرمي، لا يعضد شجرها، وهو ما بين ظل عائر إلى ظل وعير، وليس
~~صيدها كصيد مكة، يؤكل هذا ولا يؤكل ذلك، وهو بريد) ولعل المراد بظل وعير
~~فيئوه كما رواه الصدوق (3) مرسلا، قيل: والتعبير بظلهما للتنبيه على أن
~~الحرم داخلهما بل بعضه، وقال عليه السلام أيضا في خبر الصيقل (4): (كنت
~~جالسا عند زياد بن عبد الله وعنده ربيعة الرأي، فقال له زياد يا ربيعة ما
~~الذي حرم
# PageV20P075
# رسول الله صلى الله عليه وآله من المدينة، فقال بريد في بريد، فقال أبو
~~عبد الله ms06910 عليه السلام فقلت لربيعة وكان على عهد رسول الله صلى الله عليه
~~وآله أميال فسكت فلم يحسن، فمال علي زياد، فقال يا أبا عبد الله فما تقول
~~أنت؟ قلت حرم رسول الله من المدينة من الصيد ما بين لابتيها فقال وما
~~لابتيها قلت: ما أخاطت به الحرتان، قال: وما الذي يحرم من الشجر قال من
~~عائر إلى وعير) قال ابن صفوان قال ابن مسكان قال الحسن فسأله رجل فقال: وما
~~بين لابتيها قال: ما بين الصورين إلى الثنية، وفي خبر معاوية بن عمار (1)
~~المروي عن معاني الأخبار (سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: ما بين
~~لابتي المدينة ظل عائر إلى ظل وعير حرم قلت: طايره كطاير مكة، قال: ولا
~~يعضد شجرها) والظاهر اتحاد المراد مما ورد في تفسير لابتيها كظهور الاتحاد
~~فيما بين ما سمعته من التحديد وبين ما في خبر أبي بصير (2) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام قال: حد ما حرم رسول الله صلى الله عليه وآله من المدينة من
~~ذباب إلى وأقم والعريض والنقب من قبل مكة) وذباب كغراب وكناب جبل بشامي
~~المدينة، يقال كان مضرب قبة النبي صلى الله عليه وآله يوم الأحزاب، والعريض
~~بالتصغير واد في نثرتي الحرة قرب قناة، وهي أيضا واد، والنقب الطريق في
~~الجبل، وخبر أبي العباس (3) (قلت لأبي عبد الله عليه السلام حرم رسول الله
~~صلى الله عليه وآله المدينة فقال: نعم حرم بريدا في بريد غضاها، قال: قلت:
# صيدها قال لا يكذب الناس) وجمع بينهما في خبر زرارة (4) عن أبي جعفر عليه
~~السلام قال:
# (حرم رسول الله صلى الله عليه وآله المدينة ما بين لابتيها صيدها وحرم
~~حولها بريدا في بريد أن يختلى خلاها أو يعضد شجرها إلا عودي الناضح) وقال
~~أبو عبد الله عليه السلام
# PageV20P076
# في خبر عبد الله بن سنان (1): (يحرم من صيد المدينة ما صيد بين الحرتين)
~~وفي خبر الفضيل بن يسار المروي (2) عن بصائر الدرجات قال: (سألته عليه
~~السلام إلى أن قال إن الله تعالى ms06911 أدب نبيه فأحسن تأديبه، فلما ائتدب فوض
~~إليه فحرم الله الخمر وحرم رسول الله صلى الله عليه وآله كل مسكر، فأجاز
~~الله له ذلك، وحرم الله مكة وحرم رسول الله صلى الله عليه وآله المدينة،
~~فأجاز الله ذلك كله له) (و) نحوه خبر عبد الله ابن سنان (3) المروي عنه
~~عليه السلام أيضا، إلى غير ذلك من النصوص المتفقة على أن (لا يعضد) أي يقطع
~~(شجره) كما هو ظاهر الأكثر، بل عن التذكرة أنه المشهور، بل عن المنتهى أنه
~~لا يجوز عند علمائنا، بل لم أجد من نص على الكراهة قبل الفاضل في القواعد
~~وإن جعله في المسالك من معقد الشهرة على الكراهة، لكن لم نتحققه، بل هو حكى
~~فيها عن بعض الأصحاب القطع بتحريم قطع الشجر، وجعل الخلاف في الصيد، قال
~~فيها بعد أن حكى ذلك وظاهر الأخبار يدل عليه، فإنه لم يرد خبر بجواز قطع
~~الشجر، وإنما تعارضت في الصيد، إلا أن الأصحاب نقلوا الكراهة في الجميع
~~واختاروها، وهو غريب نعم عن التذكرة والمنتهى والتحرير استثناء ما يحتاج
~~إليه من الحشيش لخبر عامي وللحرج لأن بقرب المدينة أشجارا وزروعا كثيرة،
~~فلو منع من الاحتشاش للحاجة لزم الحرج المنفي بخلاف حرم مكة، وهو كما ترى
~~بعد ما سمعت من النصوص المفسر ما فيها من الخلا بالرطب من النبات، واختلاؤه
~~قطعه، وعن ابن سعيد استثناء ما سمعته في خبر زرارة من عودي الناضح، ولا بأس
~~به، بل لا يبعد استثناء ما سمعته سابقا في الحرم للمساواة ولأولويته والله
~~العالم.
# PageV20P077
# (و) كيف كان ف‍ (لا بأس) عند المصنف والفاضل (بصيده إلا ما صيد بين
~~الحرتين، وهذا) أيضا (على الكراهة المؤكدة) والمراد حرة وأقم، وهي شرقية
~~المدينة، وتسمى حرة بني قريضة، وواقم اسم صنم لبني عبد الأشهل بني عليها،
~~أو اسم رجل من العماليق نزل بها (وحرة ليلى، وهي غربيتها، وهي حرة العقيق)
~~ولها حرتان أخريان جنوبا وشمالا يتصلان بهما، فكأن الأربع حرتان، وهما حرة
~~قبا وحرة الرجلى ككسرى، ويمد، يترجل فيها لكثرة ms06912 حجارتها، ووافقه عليه
~~الفاضل، ولعله للأصل وما سمعته سابقا في خبر معاوية (2) وخبر أبي العباس
~~(3) وخبر معاوية (4) أيضا المروي عن معاني الأخبار المؤيد بخبر يونس بن
~~يعقوب (5) سأله عليه السلام (يحرم علي في حرم رسول الله صلى الله عليه وآله
~~ما يحرم علي في حرم الله قال: لا) إلا أنها - بعد الاغضاء عن السند ولا
~~جابر، واحتمال خبر أبي العباس منها نفي الكذب عن الناس أي العامة في
~~روايتهم ذلك، كظهور خبر يونس في إرادة نفي الكلية لا خصوص الأمرين، واحتمال
~~خبر ابن عمار نفي حرمة الأكل لا الاصطياد - قاصرة عن معارضة غيرها مما دل
~~على الحرمة فيما بين الحرتين سندا وعملا، فإن المحكي عن الأكثر الحرمة، بل
~~عن الشيخ في الخلاف الاجماع عليها، كظهور المنتهى، ومن هنا جمع بين النصوص
~~بالفرق بين صيد ما بين الحرتين وبين صيد غيره، فيحرم الأول دون الثاني،
~~ولعله لا يخرج من قوة مع أنه أحوط، فما في المتن من الكراهة غير واضح، وإن
~~نسبه
# PageV20P078
# في المسالك إلى الشهرة أيضا، إلا أنا لم نتحققه، بل لعل المتحقق خلافه،
~~بل رجع المصنف عنها في النافع إلى الحرمة، نعم ظاهر النافع عدم الكراهة في
~~غير ذلك من الحرم الذي سمعت أنه بريد في بريد، ولا بأس به لظاهر النصوص وإن
~~كان لو قيل به لكان وجها للتسامح فيها.
# ثم اعلم أنه لا كفارة في صيد الحرم المزبور، ولا في قطع شجره، ولا يجب
~~إحرام في دخوله كحرم مكة كما صرح بذلك بعضهم للأصل وغيره، بل عن الفاضل في
~~المنتهى أن من أدخل صيدا المدينة لم يجب عليه إرساله، لأن النبي صلى الله
~~عليه وآله كان يقول ما فعل النفر وهو طائر صغير رواه الجمهور وظاهره إباحة
~~إمساكه، وإلا لأنكر عليه، وكأنه أراد بذلك تأييد الأصل المقتضي للجواز،
~~والله العالم.
# المسألة (الثانية يستحب زيارة النبي أبي القاسم رسول الله محمد بن عبد
~~الله ابن عبد المطلب بن هاشم بن عبد مناف صلى الله عليه وآله، ولد بمكة ms06913 في
~~شعب أبي طالب يوم الجمعة بعد طلوع الفجر سابع عشر شهر ربيع الأول عام
~~الفيل، وكان حمل أمه آمنة بنت وهب بن عبد مناف بن مرة بن كلاب به أيام
~~التشريق في منزل أبيه عبد الله بمنى عند الجمرة الوسطى، والاشكال فيما بين
~~الولادة والحمل يدفعه أن أيام التشريق في ذلك الزمان كانت في رجب، لأن حجهم
~~كان فيه، أو أن المراد ظهور حملها به فيها.
# وعلى كل حال فقد صدع بالرسالة في اليوم السابع والعشرين من رجب لأربعين
~~سنة، وقبض بالمدينة يوم الاثنين لليلتين بقيتا من صفر سنة إحدى عشرة من
~~الهجرة، وقيل لاثني عشرة ليلة بقيت من شهر ربيع الأول، وله من العمر ثلاث
~~وستون سنة، وفي التحرير قبض مسموما. PageV20P079
# خصوصا (للحاج استحبابا مؤكدا) إجماعا وضرورة من الدين، ولذا يجبر الإمام
~~الناس عليها لو تركوها كما سمعت، قال هو صلى الله عليه وآله (1): (من زارني
~~بعد موتي كان كمن هاجر إلي في حياتي، فإن لم يستطيعوا فابعثوا إلي بالسلام
~~فإنه يبلغني) وقال صلى الله عليه وآله (2): (من زارني أو زار أحدا من ذريتي
~~زرته يوم القيامة، فأنقذته من أهوالها).
# ومنه يستفاد استحباب زيارة غير المعصومين من ذريته وقال: صلى الله عليه
~~وآله أيضا (3) لعلي عليه السلام: " (يا علي من زارني في حياتي أو بعد موتي
~~أو زارك في حياتك أو بعد موتك أو زار ابنيك في حياتهما أو بعد مماتهما ضمنت
~~له يوم القيامة أن أخلصه من أهوالها وشدائدها حتى أصيره معي في درجتي) وقال
~~صلى الله عليه وآله للحسن عليه السلام (4) (من زارني حيا أو ميتا أو زار
~~أباك حيا أو ميتا أو زار أخاك حيا أو ميتا أو زارك حيا أو ميتا كان حقا علي
~~أن أستنقذه يوم القيامة) وقال صلى الله عليه وآله للحسين عليه السلام (5)
~~(يا بني من أتاني زائرا بعد موتي فله الجنة، ومن أتى أباك زائرا بعد موته
~~فله الجنة ومن أتى أخاك زائرا بعد موته فله الجنة، ومن أتاك زائرا ms06914 بعد موتك
~~فله الجنة) إلى غير ذلك من النصوص المتضمنة أن له الجنة وأنه في جواره وأنه
~~شفيعه في يوم القيامة، وأن زيارته تعدل حجة معه، بل زيارته زيارة الله في
~~عرشه، قال عبد السلام بن صالح الهروي (6) (قلت لعلي بن موسى الرضا عليهما
~~السلام: يا بن رسول الله ما تقول بالحديث الذي يرويه أهل الحديث أن
~~المؤمنين يزورون الله في منازلهم في الجنة؟ فقال يا أبا الصلت: إن الله
~~تعالى فضل نبيه محمدا على جميع خلقه من النبيين والملائكة، وجعل طاعته
~~طاعته، ومتابعته متابعته وزيارته في الدنيا
# PageV20P080
# والآخرة زيارته، فقال (1) (من يطع الرسول فقد أطاع الله) وقال (2): (إن
~~الذين يبايعونك إنما يبايعون الله) وقال رسول الله صلى الله عليه وآله: من
~~زارني في حياتي أو بعد موتي فقد زار الله، ودرجة النبي صلى الله عليه وآله
~~أرفع الدرجات، فمن زاره إلى درجة في الجنة من منزله فقد زار الله تبارك
~~وتعالى) وقال علي عليه السلام في المروي (3) عن الخصال في حديث الأربع
~~مائة: (أتموا برسول الله صلى الله عليه وآله إذا خرجتم إلى بيت الله
~~الحرام، فإن تركه جفاء، وبذلك أمرتم، وأتموا بالقبور التي ألزمكم الله حقها
~~وزيارتها، واطلبوا الشرف عندها) وفي خبر الشحام (4) (قلت ما لمن زار رسول
~~الله صلى الله عليه وآله؟ قال: كمن زار الله فوق عرشه) إلى غير ذلك من
~~النصوص.
# بل في خبر العيص بن القاسم (5) ما يقتضي استحباب البدأة بزيارته وتقديمها
~~على إتيان مكة، قال: (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الحاج من الكوفة
~~يبدأ بالمدينة أفضل أو بمكة؟ قال: بالمدينة) وأفتى به الفاضل في القواعد
~~فقال:
# ويستحب تقديمها على مكة، وإن كان يعارضه خبر غياث بن إبراهيم (6) عن جعفر
~~عن أبيه عليهما السلام (سألت أبا جعفر عليه السلام أبدأ بالمدينة أو بمكة؟
~~قال:
# ابدأ بمكة واختم بالمدينة فإنه أفضل) ونحوه خبر أحمد بن أبي عبد الله (7)
# PageV20P081
# عن أبيه عنه عليه السلام أيضا مؤيدا بخبر سدير (1) عنه عليه السلام أيضا
~~(ابدأوا بمكة ms06915 واختموا بنا) وبغيره من النصوص (2) الآمرة بلقاء الإمام عليه
~~السلام بعد الحج وأنه المراد من قوله تعالى (3) (ثم ليقضوا تفثهم) وأنه
~~تمام الحج، بل قال أبو حمزة الثمالي (4): (دخلت على أبي جعفر عليه السلام
~~وهو جالس على الباب الذي يلي المسجد وهو ينظر إلى الناس يطوفون، فقال يا
~~أبا حمزة: بما أمر هؤلاء فلم أدر ما أرد عليه، فقال: إنما أمروا أن يطوفوا
~~بهذه الأحجار ثم يأتونا فيعلمونا ولايتهم) وقال جعفر بن محمد عليهما السلام
~~في خبر إسماعيل بن مهران (5): (إذا حج أحدكم فليختم بزيارتنا، لأن ذلك من
~~تمام الحج).
# بل الظاهر رجحان زيارته على إتيان مكة مجردا عنها (6) ففي المروي عن مزار
~~ابن قولويه بسنده إلى الحسن بن الجهم (7) قال: (قلت لأبي الحسن الرضا عليه
~~السلام أيهما أفضل: رجل يأتي مكة ولا يأتي المدينة، أو رجل يأتي النبي صلى
~~الله عليه وآله ولا يبلغ مكة؟ قال: فقال أي شئ تقولون أنتم؟ فقلت: نحن نقول
~~في الحسين عليه السلام فكيف النبي صلى الله عليه وآله فقال: أما لئن قلت
~~ذلك لقد شهد أبو عبد الله عليه السلام عيدا بالمدينة فدخل على النبي صلى
~~الله عليه وآله فسلم ثم قال لمن حضره لقد فضلنا أهل البلدان كلهم مكة فما
~~دونها بسلامنا على رسول الله
# PageV20P082
# صلى الله عليه وآله) بل قد سمعت ما في الخبر السابق (1) من أن السلام
~~عليه من بعد يبلغه، وفي خبر عبد الله بن مسعود (2) المروي عن المجالس قال
~~رسول الله صلى الله عليه وآله (إن لله ملائكة سياحين في الأرض يبلغوني عن
~~أمتي السلام) كقوله صلى الله عليه وآله أيضا في خبر الأمالي (3) مسندا إلى
~~أمير المؤمنين عليه السلام (من سلم علي في شئ من الأرض أبلغته، ومن سلم علي
~~عند القبر سمعته) وقول الصادق عليه السلام لأبي بكر الحضرمي (4): (تأتي قبر
~~رسول الله صلى الله عليه وآله قلت نعم، قال: أما أنه يسمعك من قريب، ويبلغه
~~عنك إذا كنت نائيا) ونحوه خبر عامر بن عبد الله ms06916 (5) عنه عليه السلام أيضا
~~وغيره من النصوص.
# وأما كيفية زيارته صلى الله عليه وآله على ما رواه معاوية بن عمار (6) في
~~الحسن عن الصادق عليه السلام قال: (إذا دخلت المدينة فاغتسل قبل أن تدخلها
~~أو حين تدخلها ثم تأتي قبر النبي صلى الله عليه وآله فتسلم على رسول الله
~~صلى الله عليه وآله ثم تقوم عند الأسطوانة المقدمة من جانب القبر الأيمن
~~عند رأس القبر عند زاوية القبر وأنت مستقبل القبلة ومنكبك الأيسر إلى جانب
~~القبر ومنكبك الأيمن مما يلي المنبر، فإنه موضع رأس رسول الله صلى الله
~~عليه وآله وتقول) إلى آخره، وفي خبر علي بن جعفر (7) عن أخيه أبي الحسن
~~موسى عليه السلام عن جده عليه السلام قال: (كان علي بن الحسين عليه السلام
~~يقف على قبر النبي صلى الله عليه وآله فيسلم عليه ويشهد له بالبلاغ، ويدعو
~~بما حضره ثم يسند ظهره إلى المروة الخضراء الدقيقة العرض مما يلي القبر
~~ويلتزق بالقبر، ويسند ظهره إلى القبر ويستقبل القبلة ويقول) إلى آخره، وفي
~~خبر محمد بن مسعود (8): (قال رأيت
# PageV20P083
# أبا عبد الله عليه السلام انتهى إلى قبر النبي صلى الله عليه وآله فوضع
~~يده عليه وقال:
# أسأل الله الذي اجتباك واختارك وهداك وهدى بك أن يصلي عليك، ثم قال إن
~~الله وملائكته يصلون على النبي، يا أيها الذين آمنوا صلوا عليه وسلموا
~~تسليما) ولا بأس بالجميع، وقال أبو عبد الله عليه السلام في حسن معاوية
~~(1): (إذا فرغت من الدعاء عند قبر النبي صلى الله عليه وآله فائت المنبر
~~فامسحه بيدك وخذ برمانتيه وهما السفلوان، وامسح عينيك ووجهك، فإنه يقال إنه
~~شفاء للعين، وقم عنده واحمد الله واثن عليه وسل حاجتك، فإن رسول الله صلى
~~الله عليه وآله قال ما بين قبري ومنبري روضة من رياض الجنة، ومنبري على
~~ترعة من ترع الجنة، والترعة هي الباب الصغير. ثم تأتي مقام النبي صلى الله
~~عليه وآله فتصلي فيه ما بدا لك) وزاد في خبر الحضرمي (2) فيما رواه عن
~~النبي صلى ms06917 الله عليه وآله (وقوائم منبري رتب في الجنة، قال: قلت: هي روضة
~~اليوم قال: نعم إنه لو كشف الغطاء لرأيتم).
# وفي الدروس (وليدخل المسجد من باب جبرائيل عليه السلام ويدعو عنه دخوله
~~فإذا دخل المسجد صلى التحية ثم أتى سيدنا رسول الله صلى الله عليه وآله
~~فزاره مستقبلا حجرته الشريفة مما يلي الرأس، ثم يأتي إلى جانب الحجرة
~~القبلي فيستقبل وجهه مستدبر القبلة ويسلم عليه ويزوره بالمأثور أو بما حضر
~~ثم يستقبل القبلة ويدعو بما أحب. ثم يصلي ركعتي الزيارة بالمسجد ويدعو
~~بعدهما، وليكثر من الصلاة بالمسجد، وخصوصا الروضة، وهي ما بين القبر
~~والمنبر) قلت لا يخفى عليك المأثور من كيفية زيارته بعد الإحاطة بما ذكرناه
~~من النصوص التي لا بأس بالعمل بما فيها أجمع وأما الروضة فقد روى أبو بصير
~~(3)
# PageV20P084
# عن الصادق عليه السلام (إن حدها من مسجد الرسول إلى طرف الظلال) وعن
~~البزنطي (أنه قال بعضهم هي ما بين القبر والمنبر إلى طرف الظلال) وقال أبو
~~بصير: (حد مسجد رسول الله صلى الله عليه وآله إلى الأساطين يمين المنبر إلى
~~الطريق مما يلي سوق الليل) وقال مرازم (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام
~~عما يقول الناس في الروضة، فقال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: فيما
~~بين بيتي ومنبري روضة من رياض الجنة، ومنبري على ترعة من ترع الجنة، فقلت
~~له جعلت فداك ما حد الروضة؟ فقال بعد: أربع أساطين من المنبر إلى الظلال،
~~فقلت: جعلت فداك من الصحن فيها شئ قال: لا) والله العالم.
# المسألة (الثالثة) لا خلاف في أنه (يستحب أن تزار فاطمة عليها السلام)
~~بنت رسول الله صلى الله عليه وآله أم الحسن والحسين عليها السلام حليلة
~~أمير المؤمنين وسيد الوصيين استحبابا مؤكدا، بل هو من ضروريات المذهب بل
~~الدين، وفي خبر زيد بن عبد الملك (2) عن أبيه عن جده قال: (دخلت على فاطمة
~~فبدأتني بالسلام ثم قالت ما غدا بك؟ قلت: طلبت البركة، قالت أخبرني أبي وهو
~~ذا أنه من سلم عليه وعلي ms06918 ثلاثة أيام أوجب الله له الجنة، قلت في حياته
~~وحياتك قالت:
# نعم وبعد موتنا).
# وقد ذكر المصنف وغيره كون ذلك (عند الروضة) لقول الصادق عليه السلام
# PageV20P085
# في مرسل ابن أبي عمير (1) قال رسول الله صلى الله عليه وآله: (ما بين
~~قبري ومنبري روضة من رياض الجنة، ومنبري على ترعة من ترع الجنة لأن قبر
~~فاطمة عليها السلام بين قبره ومنبره وقبرها روضة من رياض الجنة، وإليه ترعة
~~من ترع الجنة) وظاهر اقتصاره على ذلك اختياره له، لكن في صحيح البزنطي (2)
~~الذي رواه المشائخ الثلاثة بل رواه الصدوق منهم في الفقيه والعيون ومعاني
~~الأخبار (سألت أبا الحسن الرضا عليه السلام عن قبر فاطمة عليها السلام
~~فقال: دفنت في بيتها فلما زادت بنو أمية في المسجد صارت في المسجد) وهو
~~الذي اختاره الصدوق، وقال الشيخ) في التهذيب بعد أن ذكر الاختلاف في ذلك:
~~وهاتان الروايتان كالمتقاربتين، والأفضل أن يزور الانسان في الموضعين
~~جميعا، فإنه لا يضره ذلك ويحوز به أجرا عظيما، فأما من قال: إنها دفنت في
~~البقيع فبعيد من الصواب وكذلك استبعده ابنا سعيد وإدريس والفاضل في التحرير
~~وغيره، وفي المسالك أبعد الاحتمالات كونها في الروضة، والأولى زيارتها في
~~المواضع الثلاثة، وكيف كان ففيها وفي المدارك والروضة جزء من مسجد النبي
~~صلى الله عليه وآله وهي ما بين قبره ومنبره إلى طرف الظل، ولعل ذلك يكون
~~وجه جمع بين الخبرين.
# وكيف كان فينبغي أن تكون زيارتها بما رواه العريضي (3) قال:
# (حدثنا أبو جعفر عليه السلام ذات يوم قال إذا صرت إلى قبر جدتك فقل: يا
~~ممتحنة امتحنك الذي خلقك قبل أن يخلقك، فوجدك كما امتحنك صابرة، وزعمنا إنا
~~لك أولياء، ومصدقون وصابرون لكل ما أتانا به أبوك صلى الله عليه وآله وأتى
~~به وصيه عليه السلام فأنا نسألك إن كنا صدقناك إلا ألحقتنا بتصديقنا لتبشر
~~أنفسنا بأنا قد طهرنا بولايتك).
# وولدت على ما في الدروس بعد المبعث بخمس سنين وقبضت بعد أبيها صلى الله
~~عليه وآله
# PageV20P086
# بنحو مائة يوم، ويستحب الصلاة ms06919 لزيارتها ثمان ركعات أو ستا أو أربعا أو
~~ركعتين كما ستعرفه إنشاء الله، وفي صحيح هشام بن سالم (1) (عاشت فاطمة
~~عليها السلام بعد أبيها رسول الله صلى الله عليه وآله خمسة وسبعين يوما لم
~~تر كاشرة ولا ضاحكة، تأتي قبور الشهداء في كل جمعة مرتين: الاثنين والخميس)
~~والله العالم.
# (و) كذا تستحب زيارة (الأئمة عليهم السلام بالبقيع) إجماعا أو ضرورة من
~~المذهب أو الدين، مضافا إلى النصوص المتواترة التي قد تقدم بعضها، وقيل
~~للصادق عليه السلام (2): (ما لمن زار واحدا منكم فقال: كمن زار رسول الله
~~صلى الله عليه وآله) وقال الرضا عليه السلام في خبر الوشا (3): (إن لكل
~~إمام عهدا في عنق أوليائه وشيعته وإن من تمام الوفاء بالعهد وحسن الأداء
~~زيارة قبورهم، فمن زارهم رغبة في زيارتهم وتصديقا بما رغبوا فيه كان أئمتهم
~~شفعاءهم يوم القيامة) وقال الحراني (4) (قلت لأبي عبد الله عليه السلام ما
~~لمن زار الحسين عليه السلام؟ قال من أتاه وزاره وصلى عنده ركعتين كتبت له
~~حجة مبرورة، فإن صلى عنده أربع ركعات كتبت له حجة وعمرة، قلت: جعلت فداك
~~وكذلك كل من زار إماما مفترضة طاعته قال: وكذلك كل من زار إماما مفترضة
~~طاعته) إلى غير ذلك.
# وعلى كل حال فمنهم الحسن بن علي عليهما السلام أبو محمد سيد شباب أهل
~~الجنة ولد بالمدينة يوم الثلاثاء منتصف شهر رمضان سنة اثنين من الهجرة، وعن
~~المفيد سنة ثلاث، وقبض بها مسموما يوم الخميس سابع صفر سنة تسع وأربعين أو
~~سنة خمسين من الهجرة عن سبع أو ثمان وأربعين سنة، وقد سمعت ما قال رسول
~~الله صلى الله عليه وآله في زيارة أبيه وأخيه عليهم السلام جميعا، وفي خبر
~~أبي
# PageV20P087
# البختري (1) عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما السلام (إن الحسين بن علي
~~عليهما السلام كان يزور قبر الحسن بن علي عليهما السلام في كل عشية جمعة).
# ومنهم الإمام أبو محمد زين العابدين علي بن الحسين عليهما السلام ولد
~~بالمدينة يوم الأحد خامس شعبان سنة ثمان ms06920 وثلاثين، وقبض بها يوم السبت ثاني
~~عشر المحرم سنة خمس وتسعين عن سبع وخمسين سنة، وأمه شاه زنان بنت شروية ابن
~~كسرى اپرويز، وقيل ابنة يزدجرد.
# ومنهم الإمام الخامس أبو جعفر محمد بن علي الباقر لعلم الدين ولبطن
~~الباطل حتى استخرج منه الحق بعد أن أشرف على الاندراس، ولد بالمدينة يوم
~~الاثنين ثالث صفر سنة سبع وخمسين، وقبض بها يوم الاثنين سابع ذي الحجة سنة
~~أربع عشر ومائة وروي (2) سنة ست عشر، أمه أم عبد الله بنت الحسن بن علي
~~عليهما السلام فهو علوي بين علويين.
# ومنهم الإمام السادس أبو عبد الله جعفر بن محمد الصادق عليهما السلام ولد
~~بالمدينة يوم الاثنين سابع عشر شهر ربيع الأول سنة ثلاث وثمانين، وقبض بها
~~في شوال وقيل في منتصف رجب يوم الاثنين سنة ثمان وأربعين ومائة عن خمس
~~وستين سنة، أمه أم فروة ابنة القاسم الفقيه بن محمد النجيب بن أبي بكر، وعن
~~الجعفي أن اسمها فاطمة وكنيتها أم فروة، وقبورهم أجمع بالبقيع في مكان
~~واحد، بل في بعض الروايات (3) إن فاطمة بنت أسد جدتهم معهم في تربتهم، وعن
~~أبي محمد
# PageV20P088
# الحسن بن علي العسكري عليهما السلام (1) (من زار جعفرا أو أباه عليهما
~~السلام لم يشك عينه ولم يصبه سقم ولم يمت مبتلى) وعن الصادق عليه السلام
~~(2) من زارني غفرت له ذنوبه ولم يمت فقيرا) وقال عليه السلام أيضا في خبر
~~أبان المروي (3) مسندا عن مزارا بن قولويه (من أتى قبر أبي فقد وصل رسول
~~الله صلى الله عليه وآله ووصلنا وحرمت عيناه وحرم لحمه على النار، وأعطاه
~~الله بكل درهم أنفقه عشرة آلاف مدينة له في كتاب محفوظ، وكان الله له من
~~وراء حوائجه، وحفظ في كل ما خلف، ولم يسأل الله شيئا إلا أعطاه وأجابه فيه،
~~إما أن يعجله، وإما أن يؤخره) وفي خبر هشام بن سالم (4) المروي عنه عليه
~~السلام أيضا في حديث (إن رجلا قال له هل يزار والدك؟ قال: نعم ويصلى عنده
~~ويصلى خلفه ولا يتقدم عليه، ms06921 قال فما للمنفق في خروجه إليه والمنفق عنده؟
~~قال: الدرهم بألف درهم) هذا، وفي الدروس (والروايات في زيارة الحسن عليه
~~السلام تدل على فضيلة زيارتهم عليهم السلام) قلت: مضافا إلى ما سمعته
~~وتسمعه من الروايات في زيارة كل إمام مفترض الطاعة، بل هو من ضروريات
~~المذهب.
# ومن المستحبات المؤكدة زيارة أمير المؤمنين عليه السلام وسيد الوصيين أبي
~~الحسن علي بن أبي طالب بن عبد المطلب بن هاشم، وأبو طالب وعبد الله أخوان
~~للأبوين، وأمه فاطمة بنت أسد بن هاشم، وهو وإخوته أول هاشمي ولد بين
~~هاشميين، ولد يوم الجمعة ثالث عشر رجب، وروي (5) وسابع شعبان بعد مولد رسول
~~الله صلى الله عليه وآله بثلاثين سنة، وقبض قتيلا بالكوفة ليلة الجمعة لتسع
~~ليال بقين من شهر رمضان سنة أربعين عن ثلاث وستين سنة، ودفن بالغري من نجف
# PageV20P089
# الكوفة بمشهده الآن الذي هو أول طور سيناء، وقطعة من الجبل الذي كلم الله
~~عليه موسى تكليما، وقدس عليه عيسى تقديسا، واتخذ عليه إبراهيم خليلا، واتخذ
~~محمدا صلى الله عليه وآله حبيبا، وجعله للنبيين مسكنا، وأنه ما سكن فيه بعد
~~أبويه الطيبين آدم ونوح أكرم من أمير المؤمنين عليه السلام، وقبره ما بين
~~صدر نوح ومفرق رأسه، ومن زاره عارفا بحقه غير متجبر ولا متكبر كتب الله له
~~أجر مائة ألف شهيد، وغفر الله له ما تقدم من ذنبه وما تأخر، وبعث من
~~الآمنين، وهون عليه الحساب، واستقبله الملائكة، فإذا انصرف شيعوه إلى
~~منزله، فإن مرض عادوه، وإن مات شيعوه بالاستغفار إلى قبره، ومن زاره عارفا
~~بحقه كتب الله له بكل خطوة حجة مقبولة وعمرة مبرورة، وأنه ما تطعم النار
~~قدما تغبرت في زيارته ماشيا كان أو راكبا، وقال يونس بن أبي وهب القصري (1)
~~(دخلت المدينة فأتيت أبا عبد الله عليه السلام فقلت له أتيتك ولم أزر قبر
~~أمير المؤمنين عليه السلام فقال بئسما صنعت، لولا أنك من شيعتنا ما نظرت
~~إليك، ألا تزور من يزوره الله تعالى مع الملائكة، وتزوره الأنبياء ويزوره
~~المؤمنون، ms06922 قلت: جعلت فداك ما علمت ذلك، قال: فاعلم أن أمير المؤمنين عليه
~~السلام عند الله تعالى أفضل من الأئمة كلهم، وله ثواب أعمالهم، وعلى قدر
~~أعمالهم فضلوا) الحديث.
# ومنه يستفاد كراهة ترك زيارته لمن تمكن منها، وقال الصادق عليه السلام
~~(2) (ما خلق الله خلقا أكثر من الملائكة، وأنه لينزل كل يوم سبعون ألف ملك
~~ويأتون البيت المعمور فيطوفون به، فإذا هم طافوا نزلوا فطافوا بالكعبة،
~~فإذا طافوا بها أتوا قبر النبي صلى الله عليه وآله فسلموا عليه ثم أتوا قبر
~~أمير المؤمنين عليه السلام فسلموا عليه ثم أتوا قبر الحسين عليه السلام
~~فسلموا عليه ثم عرجوا، وينزل مثلهم إلى يوم القيامة) الحديث، وقال عليه
~~السلام أيضا (3): (لا يلوذ بقبره ذو عاهة إلا شفاه الله)
# PageV20P090
# و (1) (ما أتاه مكروب قط فصلى عنده ركعتين أو ركعات إلا نفس الله كربه
~~وقضى حاجته) و (2) (إن أبواب السماء لتفتح عند دعاء الزائر لأمير المؤمنين
~~عليه السلام فلا تكن عن الخير نوما).
# ومنه يستفاد استحباب صلاة أربع ركعات لزيارته، بل هو كذلك بالنسبة إلى كل
~~إمام، بل في المرسل (3) عن الصادق عليه السلام (أنه صلى عنده ست ركعات بعد
~~أن خر على القبر وعلا نحيبه، وكان صفوان معه، وقد صلى كما صلى، ثم سأله عن
~~القبر فقال هذا قبر جدي علي بن أبي طالب عليه السلام) وقال عليه السلام
~~أيضا (4): (من زاره ماشيا كتب الله له بكل خطوة حجة وعمرة، فإن رجع ماشيا
~~كتب الله له بكل خطوة حجتين وعمرتين) وقيل للرضا عليه السلام (5): (أيما
~~أفضل: زيارة قبر أمير المؤمنين عليه السلام أو زيارة الحسين عليه السلام؟
~~قال: إن الحسين عليه السلام قتل مكروبا فحقيق على الله عز وجل أن لا يأتيه
~~مكروب إلا فرج الله كربه، وفضل زيارة قبر أمير المؤمنين عليه السلام على
~~زيارة الحسين عليه السلام كفضل أمير المؤمنين على الحسين عليهما السلام)
~~وقال الصادق عليه السلام (6) أيضا: (زيارة الحسين عليه السلام تعدل حجة
~~وعمرة، وزيارة أبي علي عليه السلام تعدل حجتين ms06923 وعمرتين) وقال عليه السلام
~~أيضا في خبر أبي عامر واعظ أهل الحجاز (7) قال رسول الله صلى الله عليه
~~وآله لعلي عليه السلام: (والله لتقتلن بأرض العراق وتدفن بها، قلت يا رسول
~~الله: ما لمن زار قبورنا وعمرها وتعاهدها؟ فقال: يا أبا الحسن إن الله قد
~~جعل قبرك وقبر ولدك بقاعا من بقاع الجنة وعرصة من عرصاتها، وإن الله
# PageV20P091
# تعالى جعل قلوب نجباء من خلقه وصفوة من عباده تحن إليكم، وتتحمل المذلة
~~والأذى فيكم، فيعمرون قبوركم ويكثرون زيارتها تقربا منهم إلى الله تعالى
~~ومودة منهم لرسوله صلى الله عليه وآله، أولئك يا علي المخصوصون بشفاعتي،
~~والواردون حوضي وهم زواري غدا في الجنة، يا علي من عمر قبوركم وتعاهدها
~~فكأنما أعان سليمان ابن داود عليهما السلام على بناء بيت المقدس، ومن زار
~~قبوركم عدل ذلك له ثواب سبعين حجة بعد حجة الاسلام، وخرج من ذنوبه حتى يرجع
~~من زيارتكم كيوم ولدته أمه، فأبشر وبشر أولياءك ومحبيك من النعيم وقرة
~~العين بما لا عين رأت ولا أذن سمعت ولا خطر على قلب بشر، ولكن حثالة من
~~الناس يعيرون زوار قبوركم بزيارتكم كما تعير الزانية بزناها، أولئك شرار
~~أمتي لا أنالهم الله شفاعتي، ولا يردون حوضي) وقال الصادق عليه السلام (1):
~~(إذا زرت جانب النجف فزر عظام آدم وبدن نوح وجسم علي بن أبي طالب عليهم
~~السلام).
# قلت: وينبغي أيضا زيارة هود وصالح معه، لما روي (2) عنه أنه قال عليه
~~السلام:
# (ادفنوني في هذا الظهر في قبر أخوي هود وصالح عليهما السلام) وقد سئل
~~الحسن بن علي عليهما السلام (3) (أين دفنتم أمير المؤمنين عليه السلام
~~فقال: على شفير الجرف، ومررنا به ليلا على مسجد الأشعث وقال: ادفنوني في
~~قبر أخي هود عليه السلام).
# بل في خبر مبارك الخباز (4) (إن الصادق عليه السلام لما قدم الحيرة ركب
~~وركبت معه حتى دخل الجرف، ثم نزل فصلى ركعتين ثم تقدم قليلا آخر فصلى
~~ركعتين ثم تقدم قليلا آخر فصل ركعتين ثم ركب ورجع، فقلت له:
# جعلت فداك ما ms06924 الأوليتين وما الثانيتين وما الثالثتين؟ قال: الركعتين
~~الأوليتين
# PageV20P092
# قبر أمير المؤمنين عليه السلام والركعتين الثانيتين موضع رأس الحسين عليه
~~السلام والركعتين الثالثتين موضع منبر القائم عليه السلام) ونحوه خبر أبان
~~بن تغلب (1) عن الصادق عليه السلام وفي مرفوع ابن أسباط (2) عنه عليه
~~السلام أيضا (إنك إذا أتيت الغري رأيت قبرين قبرا كبيرا وقبرا صغيرا، فأما
~~الكبير فقبر أمير المؤمنين عليه السلام، وأما الصغير فرأس الحسين عليه
~~السلام) وقال يونس بن ظبيان (3) (إن الصادق عليه السلام ركب وركبت معه حتى
~~نزل عند الذكوات الحمر، وتوضأ ثم دنى إلى أكمة فصلى عندها وبكى، ثم مال إلى
~~أكمة دونها ففعل مثل ذلك، ثم قال: الموضع الذي صليت عنده أولا موضع قبر
~~أمير المؤمنين عليه السلام والآخر موضع رأس الحسين عليه السلام وأن ابن
~~زياد لعنه الله لما بعث برأس الحسين بن علي عليهما السلام إلى الشام رد إلى
~~الكوفة، فقال: أخرجوه منها لا يفتتن به أهلها، فصيره الله تعالى عند أمير
~~المؤمنين عليه السلام فدفن، فالرأس مع الجسد، والجسد مع الرأس).
# لكن عن ابن طاووس (4) إن رأس الحسين عليه السلام أعيد فدفن مع بدنه
~~بكربلاء وذكر أن عمل العصابة على ذك، ولعله لا منافاة لامكان دفنه مدة ثم
~~نقل إلى كربلاء، ولا بأس بالصلاة وزيارته بمكان وضعه، قال مفضل بن عمر (5)
~~(جاز الصادق عليه السلام بالقائم المائل في طريق الغري فصلى عنده ركعتين،
~~فقيل له: ما هذه الصلاة؟ فقال: هذا موضع رأس جدي الحسين عليه السلام وضعوه
~~هنا) ويمكن أن يكون هذا المكان موضع دفن الرأس الشريف بعد سلخه، فإنهم
~~لعنهم الله تعالى نقلوه بعد أن سلخوه.
# وعلى كل حال فينبغي حينئذ أن تكون الصلاة عند أمير المؤمنين عليه السلام
~~اثني عشر ركعة، ثمانية لزيارته عليه السلام، وركعتان لزيارة الرأس الشريف،
# PageV20P093
# وركعتان لمنبر القائم أو منزله، بل لو قلنا باندراج آدم ونوح وهود وصالح
~~عليهم السلام تحت قوله عليه السلام (1) (وكذا كل إمام مفترض الطاعة) ينبغي
~~صلاة أربع ركعات لزيارة كل واحد منهم، ms06925 فيكون المجموع ثمانية وعشرين ركعة،
~~بل قال الصادق عليه السلام في خبر حنان بن سدير الصيرفي (2) المروي عن مزار
~~ابن قولويه وعن الحميري: (إن صلاة الزيارة ثمانية أو ستة أو أربعة أو
~~ركعتان، وأفضلها ثمان) وحينئذ تكون الركعات عند أمير المؤمنين عليه السلام
~~ستا وخمسين ركعة، ولا بأس بذلك كله.
# وتتأكد زيارته عليه السلام يوم الغدير الذي قال الرضا عليه السلام فيه
~~على ما في خبر محمد بن أبي نصر (3) الذي رواه الشيخ وغيره: (أنه في السماء
~~أشهر منه في الأرض، وإن الله تعالى بنى في الفردوس الأعلى قصرا لبنة من ذهب
~~ولبنة من فضة، ثم ذكر وصف ذلك القصر وما يجمع فيه يوم الغدير من الملائكة
~~وما ينالون من كرامة ذلك اليوم، ثم قال يا بن أبي نصر أينما كنت فاحضر يوم
~~الغدير عند أمير المؤمنين عليه السلام، فإن الله يغفر فيه لكل مؤمن ومؤمنة
~~ومسلم ومسلمة ذنوب ستين سنة، ويعتق من النار ضعف ما أعتق في شهر رمضان وفي
~~ليلة الفطر، والدرهم فيه بألف درهم لأخوانك العارفين، فأفضل على إخوانك في
~~هذا اليوم، وسر فيه كل مؤمن ومؤمنة، ثم قال يا أهل الكوفة: لقد أعطيتم خيرا
~~كثيرا وإنكم لممن امتحن الله قلبه للايمان، مثقلون مقهورون ممتحنون، يصب
~~عليكم البلاء صبا، ثم يكشفه كاشف الكرب العظيم،
# PageV20P094
# والله لو عرف الناس فضل هذا اليوم بحقيقته لصافحتهم الملائكة في كل يوم
~~عشر مرات، ولولا أني أكره التطويل لذكرت من فضل هذا اليوم وما أعطى الله من
~~عرفه ما لا يحصى بعد) قال علي بن الحسن بن فضال قال لي محمد بن عبد الله
~~لقد ترددت إلى أحمد بن محمد أنا وأبوك والحسن بن جهم أكثر من خمسين مرة،
~~وسمعناه منه، إلى غير ذلك من النصوص الواردة في مطلق زيارته وفي خصوص
~~الأيام وفي خصوص الزيارات كالجامعة الصغيرة وغيرها وفي آداب زيارته من
~~الغسل والمشي مع تقصير الخطى ولبس أنظف الثياب وشم شئ من الطيب والسكينة
~~والوقار، بل قال الصادق عليه السلام ms06926 (1): (يا صفوان أنخ الراحلة فهذا قبر
~~جدي أمير المؤمنين عليه السلام فأنختها ثم نزل فاغتسل وغير ثوبه وتحفى
~~فقال: افعل كما أفعل، ثم أخذ نحو الذكوات، ثم قال: قصر خطاك، وألق ذقنك إلى
~~الأرض يكتب لك بكل خطوة مائة ألف حسنة، ويمحى عنك مائة ألف سيئة، وترفع لك
~~مائة ألف درجة، وتقضى لك مائة ألف حاجة، ويكتب لك ثواب كل صديق وشهيد مات
~~أو قتل، ثم مشى ومشيت معه وعلينا السكينة والوقار نسبح ونقدس ونهلل إلى أن
~~بلغنا الذكوات إلى أن قال وأعطاني دراهم وأصلحت القبر) بل لا يبعد استعمال
~~هذه الآداب مع كل إمام مفترض الطاعة.
# وكذا يستحب زيارة الإمام الشهيد أبي عبد الله الحسين عليه السلام بن أمير
~~المؤمنين عليه السلام سيد شباب أهل الجنة، وفي الدروس ولد بالمدينة آخر شهر
~~ربيع الأول سنة ثلاث من الهجرة، وقيل يوم الخميس ثالث عشر من شهر رمضان
~~وقال المفيد: لخمس خلون من شعبان سنة أربع، وقتل بكربلاء يوم عاشوراء سنة
~~إحدى وستين عن ثمان وخمسين سنة، بل تأكد استحبابها من
# PageV20P095
# ضروريات المذهب أو الدين حتى ورد (1) (إن زيارته فرض على كل مؤمن) و (2)
~~(واجبة على الرجال والنساء) و (3) (من تركها ترك حق الله تعالى ورسوله) بل
~~(4) (تركها عقوق رسول الله صلى الله عليه وآله) و (5) (انتقاص في الايمان
~~والدين) (6) (فإن حقا على الغني زيارته في السنة مرتين، والفقير في السنة
~~مرة) و (7) (إن من أتى عليه حول ولم يأت قبره نقص من عمره حول) بل في مضمر
~~منصور بن حازم (8) (ولو قلت إن أحدكم يموت قبل أجله بثلاثين سنة لكنت
~~صادقا، وذلك أنكم تتركون زيارته، فلا تدعوها يمد الله في أعماركم ويزيد في
~~أرزاقكم، وإذا تركتم زيارته نقص الله من أعماركم وأرزاقكم، فتنافسوا في
~~زيارته، ولا تدعوا ذلك، فإن الحسين بن علي عليهما السلام شاهد لكم عند الله
~~وعند رسوله وعند علي وعند فاطمة صلوات الله عليهم أجمعين) و (9) (إنها تطيل
~~العمر) و (10) (أن أيام زيارته لا تعد من الأجل) ms06927 و (11) (تفرج
# PageV20P096
# الغم) و (1) (تمحص الذنوب، ولكل خطوة حجة مبرورة) بل (2) (له بزيارته
~~عشرون حجة) و (3) (أجر عتق ألف نسمة، وحمل على ألف فرس في سبيل الله) و (4)
~~(له بكل درهم أنفقه عشرة آلاف درهم) و (5) (إن من أتى قبره عليه السلام
~~عارفا بحقه غفر الله له ما تقدم من ذنبه وما تأخر) و (6) (إنه كمن يزور
~~الله في عرشه) و (7) (أن بقبره أربعة آلاف أو سبعين ألف ملك شعثا غبرا
~~يصلون عليه منذ يوم قتل إلى ما شاء الله، ويدعون لزواره) إلى غير ذلك من
~~النصوص التي لا يمكن استقصاء ما تضمنته من ثواب زيارته ومن كراهة الترك مع
~~الامكان، وخصوصا زيارته في الأيام المعروفة عند الشيعة وخصوص الزيارات
~~المأثورة المطلقة وغيرها، بل ينبغي لذوي الأماكن القريبة زيارته كل جمعة أو
~~كل شهر، وإلا كان جفاء له، فضلا عن النصوص (8) المتضمنة للبكاء عليه وللشعر
~~فيه إنشاء وإنشادا، وما في تربته الشريفة من أكل أو صلاة عليها أو تسبيح
~~بها أو غير ذلك من الأمور المتعلقة بحرمه وروضته، فإن ذلك يحتاج إلى كتب
~~متعددة، وقد كفانا مؤنة معظم ذلك أصحابنا رضوان الله عليهم.
# وكذا يستحب مؤكدا زيارة الإمام السابع الكاظم لغيظه موسى بن جعفر الصادق
~~عليهما السلام أبي الحسن وأبي إبراهيم وأبي علي، أمه حميدة البربرية، ولد
# PageV20P097
# بالأبواء بين مكة والمدينة ثمان وعشرين ومائة، وقيل سنة تسع وعشرين ومائة
~~يوم الأحد سابع صفر، وقبض مسموما ببغداد في حبس السندي بن شاهك لست بقين من
~~رجب سنة ثلاث وثمانين ومائة، وقيل يوم الجمعة لخمس خلون من رجب سنة إحدى
~~وثمانين ومائة، ودفن في مقابر قريش في مشهده الآن، وزيارته كزيارة قبر رسول
~~الله صلى الله عليه وآله وقبر أمير المؤمنين وقبر الحسين عليهما السلام،
~~ولزائره الجنة وينبغي زيارته بالمأثور.
# وكذا يستحب مؤكدا خصوصا في رجب زيارة الإمام الثامن الرضا أبي الحسن علي
~~بن موسى عليهما السلام، أمه أم البنين أم ولد، ولد بالمدينة سنة ثمان
~~وأربعين ومائة، وقيل يوم الخميس حادي ms06928 عشر ذي القعدة، وقبض بطوس في صفر،
~~ودفن فيها بمشهده الآن سنة ثلاث ومائتين، ومن زاره عارفا بحقه غفر الله له
~~ما تقدم من ذنبه وما تأخر، وله الجنة، وكان كمن زار الله في عرشه وزار رسول
~~الله صلى الله عليه وآله، وبنى الله له منبرا حذاء منبر محمد وعلي صلى الله
~~عليهما وآلهما حتى يفرغ الله من حساب الخلائق، وأعطاه الله أجر من أنفق قبل
~~الفتح وقاتل ويخلصه الرضا عليه السلام من أهوال ثلاث: إذا تطايرت الكتب
~~يمينا وشمالا، وعند الصراط، وعند الحساب، ويشفع فيه يوم القيامة، وزيارته
~~تبلغ عند الله ألف ألف حجة، بل قيل للجواد عليه السلام (1): (زيارة الرضا
~~عليه السلام أفضل أم زيارة أبي عبد الله الحسين عليهما السلام؟ فقال: زيارة
~~أبي أفضل، وذلك أن أبا عبد الله عليه السلام يزوره كل الناس، وأبي لا يزوره
~~إلا الخواص من الشيعة) وقال الكاظم عليه السلام (2):
# (إذا كان يوم القيامة كان على عرش الرحمان أربعة من الأولين وأربعة من
~~الآخرين، فأما الأربعة الذين هم من الأولين فنوح وإبراهيم وموسى وعيسى
~~عليهم السلام،
# PageV20P098
# وأما الأربعة من الآخرين فمحمد وعلي والحسن والحسين عليهم السلام، ثم يمد
~~الطعام فيقعد معنا زوار قبور الأئمة عليهم السلام، إلا أن أعلاهم درجة
~~وأقربهم حبوة زوار قبر ولدي علي عليه السلام).
# وكذا يستحب مؤكدا زيارة الإمام الجواد أبي جعفر محمد بن علي الرضا عليهما
~~السلام أمه الخيزران أم ولد، كانت من أهل بيت مارية القبطية، ولد بالمدينة
~~في شهر رمضان سنة خمس وتسعين ومائة، وقبض ببغداد في آخر ذي القعدة، وقيل
~~يوم الثلاثاء حادي عشر ذي القعدة سنة عشرين ومائتين، ودفن في ظهر جده
~~الكاظم عليه السلام، قال ابن عقبة (1) (كتبت إلى أبي الحسن الثالث الهادي
~~عليه السلام أسأله عن زيارة أبي عبد الله الحسين وعن زيارة أبي الحسن وأبي
~~جعفر عليهم السلام وعن الأئمة عليهم السلام فكتب إلي أبو عبد الله عليه
~~السلام المقدم، وهذا أجمع وأعظم أجرا).
# وكذا يستحب زيارة الإمام الهادي المنتجب ms06929 أبي الحسن علي بن محمد الجواد
~~عليهما السلام أمه سمانة أم ولد، ولد بالمدينة منتصف ذي الحجة سنة اثني عشر
~~ومائتين وقبض بسر من رأى في يوم الاثنين ثالث رجب سنة أربع وخمسين ومائتين،
~~ودفن في داره بها.
# وكذا يستحب زيارة الإمام النقي الهادي ولي المؤمنين أبي محمد الحسن بن
~~علي عليهما السلام أمه حديثة أم ولد، ولد بالمدينة في شهر ربيع الآخر، قيل
~~يوم الاثنين رابعة سنة اثنين وثلاثين ومائتين، وقبض بسر من رأى يوم الأحد،
~~وقال المفيد:
# يوم الجمعة ثامن شهر ربيع الأول سنة ستين ومائتين، ودفن إلى جانب أبيه،
~~وثواب زيارتهما يعلم مما تقدم من النصوص وأنه كمن زار رسول الله صلى الله
~~عليه وآله، وقال العسكري عليه السلام (2): (قبر بسر من رأى أمان لأهل
~~الجانبين) لكن عن المفيد
# PageV20P099
# أنهما يزاران من ظاهر الشباك ومنع من دخول الدار، بل عن الشيخ أنه أحوط،
~~لأنها ملك الغير، فلا يجوز التصرف فيها إلا بإذنه، قال: ولو أن أحدا دخلها
~~لم يكن مأثوما، وخاصة إذا تأول في ذلك ما روي عنهم أنهم جعلوا شيعتهم في حل
~~من مالهم، ولكن الآن من ضروري مذهب الشيعة جواز ذلك ولعله لأن قبورهم عليهم
~~السلام بقع من بقاع الجنة، وأنها مشاعر ومختلف أوليائهم ومجمع شيعتهم وغير
~~ذلك مما يكون التوقف فيه من الوساوس.
# وكذا يستحب مؤكدا زيارة الإمام المهدي الحجة صاحب الزمان أبي القاسم محمد
~~بن الحسن عليه السلام عجل الله فرجه وسهل الله مخرجه، ولد بسر من رأى ليلة
~~الجمعة، وقيل ضحى خامس عشر شعبان سنة خمس وخمسين ومائتين، أمه صقيل، وقيل
~~نرجس، وقيل مريم بنت زيد العلوية، وهو الذي يملأ الأرض قسطا وعدلا كما ملئت
~~ظلما وجورا، أسأل الله تعالى به وبآبائه الطاهرين أن يصلي على محمد وآل
~~محمد، وأن يرزقني رضاه، ويعرف بيني وبينه، ويعدني في أوليائه وشيعته
~~وأنصاره، فإنه أرحم الراحمين، ويستحب زيارته في كل مكان وكل زمان، والدعاء
~~بتعجيل الفرج في زيارته، وتتأكد زيارته في السرداب المعروف بسر من ms06930 رأى.
# ويستحب زيارة النبي وفاطمة والأئمة صلوات الله وسلامه عليهم أجمعين من
~~بعد بمعنى الايماء إلى قبورهم بالسلام، ويستحب أن يكون ذلك على سطح الدار
~~أو في فلاة من الأرض بعد الغسل ولبس أطهر الثياب وصلاة الزيارة الثمانية أو
~~الست أو الأربعة أو الركعتين موميا بالسلام إلى قبورهم، وينبغي أن يكون
~~بالمأثور، ويتأكد ذلك في كل جمعة، والظاهر جواز تأخير الصلاة بعد الايماء
~~بالسلام.
# وليزر علي بن الحسين في زيارة الحسين عليهما السلام من بعد والعباس وجميع
~~الشهداء عليهم السلام PageV20P100
# إلى غير ذلك مما ورد في زيارات الأئمة عليهم السلام من قرب ومن بعد من
~~الأقوال المخصوصة والآداب كالغسل قبل دخول المشهد، والكون على طهارة وقد
~~تقدم البحث في انتقاض الغسل بالحدث أو النوم خاصة وعدمه، بل تستحب إعادته
~~مطلقا أو في النوم خاصة، والآتيان بخضوع وخشوع في ثياب نظيفة جديدة أو
~~غسيلة، والوقوف على الباب والدعاء والاستئذان بالمأثور، بل قيل إن وجد
~~خشوعا ورقة دخل، وإلا فالأفضل أن يتحرى زمان الرقة لأن الغرض حضور القلب
~~لتلقي الرحمة النازلة من الرب، وتقديم الرجل اليمنى في الدخول واليسرى في
~~الخروج والمشي الهوينا بسكينة ووقار مسبحا ومهللا ومقدسا. والوقوف على
~~الضريح ملاصقا له أو غير ملاصق، ودعوى أن البعد أشد أدبا وهم، فقد روي (1)
~~الاتكاء على الضريح وتقبيله.
# وأما تقبيل الأعتاب ففي الدروس لم نقف له على نص يعتد به، ولكن عليه
~~الإمامية، ولو سجد لله تعالى قاصدا الشكر على توفيقه وبلوغه تلك البقعة كان
~~أولى، وفي خبر حسن بن حسين البغدادي (2) المروي عن فرحة الغري (إن زين
~~العابدين عليه السلام ورد الكوفة ودخل مسجدها وبه أبو حمزة الثمالي وكان من
~~زهاد أهل الكوفة ومشائخها فصلى ركعتين وذكر دعاء إلى أن قال فتبعته إلى
~~الكوفة فوجدت عبدا أسود معه نجيب وناقة فقلت يا أسود من الرجل فقال:
# أو تخفى عليك شمائله، هو علي بن الحسين عليهما السلام، قال أبو حمزة
~~فأكببت على قدميه أقبلهما فرفع رأسي بيده، وقال يا أبا حمزة: إنما ms06931 يكون
~~السجود لله،
# PageV20P101
# فقلت يا بن رسول الله ما أقدمك إلينا؟ قال: ما رأيت، ولو علم الناس ما
~~فيه من الفضل لأتوه حبوا).
# وعلى كل حال فينبغي استقبال وجه المزور واستدبار القبلة حال الزيارة ثم
~~يضع عليه خده الأيمن عند الفراغ من الزيارة، ويدعو متضرعا، ثم يضع خده
~~الأيسر، ويدعو سائلا من الله بمنه وبحق صاحب القبر أن يجعله من أهل شفاعته،
~~ويبالغ في الدعاء والالحاح، ثم ينصرف إلى ما يلي الرأس، ثم يستقبل القبلة
~~ويدعو، والزيارة بالمأثور، وصلاة الزيارة في الروضة عند النبي وعند الرأس
~~في غيره إلى القبر، ويجوز في غير ذلك، بل لعل الأولى الصلاة في الخارج مع
~~الازدحام، والدعاء بعدها بالمأثور أو بما يسنح له من أمور الدنيا والدين،
~~وتلاوة شئ من القرآن عند الضرائح وإهداؤه إلى المزور، وإن كان المنتفع بذلك
~~الزائر على ما في الدروس، وإحضار القلب في جميع أحواله بما يمكن، والتوبة
~~من الذنب والاستغفار، والاقلاع وتعجيل الخروج عند قضاء الوطر لتعظيم الحرمة
~~ويشتد الشوق، وليخرج القهقري حتى يتوارى، بل عد في الدروس من آداب الزيارة
~~التصدق على السدنة والحفظة للمشهد. وإكرامهم وإعظامهم فإن فيه إكرام صاحب
~~المشهد، قال: وينبغي لهؤلاء أن يكونوا من أهل الخير والصلاح والدين والمروة
~~والاحتمال والصبر وكظم الغيظ خالين من الغلظة على الزائرين، قائمين بحوائج
~~المحتاجين مرشدي الغرباء والواردين، وليتعهد أحوالهم الناظر فيه، فإن وجد
~~من أحد منهم تقصيرا نهاه عنه، فإن أصر زجره عنه، فإن كان من المحرم جاز
~~ردعه بالضرب إن لم يجد التعنيف من باب النهي عن المنكر، وجعل منها أيضا أنه
~~إذا انصرف إلى منزله من الزيارة استحب له العود إليها ما دام مقيما، فإذا
~~حان الخروج ودع ودعا بالمأثور وسأل الله تعالى العود إليه، وأن يكون الزائر
~~بعد الزيارة خيرا منه قبلها، فإنها تحط PageV20P102
# الأوزار إذا صادفت القبول، والصدقة على المحاويج بتلك البقعة، فإن الصدقة
~~مضاعفة هنالك، وخصوصا على الذرية الطاهرة ولا بأس بذلك وإن كان هو ليس من
~~آداب الزيارة وكذا يستحب ms06932 زيارة منتجبي الصحابة كسلمان بالمدائن، وعمار
~~بصفين وأبي ذر بالربذة، وحذيفة ونحوهم والشهداء سيما جعفر بن أبي طالب
~~بموتة ونحوه، والأنبياء حيث كانوا، وجميع الصلحاء من المؤمنين، قال الكاظم
~~عليه السلام (1) (من لم يقدر أن يزورنا فليزر صالحي إخوانه يكتب له ثواب
~~زيارتنا، ومن لم يقدر أن يصلنا فليصل صالحي إخوانه يكتب له ثواب صلتنا).
# وكذا يستحب زيارة عبد العظيم بالري فإنها كزيارة الحسين عليه السلام،
~~وقبر فاطمة بنت موسى بن جعفر عليهما السلام بقم، فإن من زارها له الجنة،
~~وجميع قبور العلماء والصلحاء والأولياء وكافة إخوانه أحياء وأمواتا، ولكل
~~ذلك آداب ووظائف قد تكفلت بها الكتب المعدة لذلك، والرجاء بالله تعالى شأنه
~~أن يوفقنا بعد إتمام هذا الكتاب إلى تأليف كتاب يجمع جميع ما ورد عنهم
~~عليهم السلام في ذلك، والله الموفق والمؤيد والمسدد.
# (خاتمة) لا خلاف ولا إشكال في أنه (تستحب المجاورة بها) أي المدينة، بل
~~في الدروس الاجماع عليه، للتأسي ولما ورد (2) في مدحها ودعاء النبي صلى
~~الله عليه وآله لها، ولما تستتبعه من العبادات فيها، بل قال الصادق عليه
~~السلام في خبر الزيات (3): (من مات فيها بعثه الله تعالى في الآمنين يوم
~~القيامة) وقال ابن الجهم (4) (سألت أبا الحسن عليه السلام أيهما أفضل:
~~المقام بمكة أو بالمدينة؟
# فقال: أي شئ تقول أنت؟ قال: فقلت وما قولي مع قولك، قال: إن قولك
# PageV20P103
# يرد إلى قولي، فقلت له أما أنا فأزعم أن المقام بالمدينة أفضل من الإقامة
~~بمكة، فقال: أما لئن قلت ذلك لقد قال أبو عبد الله عليه السلام ذلك يوم
~~فطر، وجاء إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فسلم عليه ثم قال: لقد فضلنا
~~الناس بسلامنا على رسول الله صلى الله عليه وآله) وقال مرازم (1): (دخلت
~~أنا وعمار وجماعة على أبي عبد الله عليه السلام بالمدينة فقال: ما مقامكم؟
~~فقال عمار: قد سرحنا ظهرنا وأمرنا أن نؤتي به إلى خمسة عشر يوما، فقال:
~~أصبتم المقام في بلد رسول الله صلى الله عليه وآله والصلاة في ms06933 مسجده
~~واعملوا لآخرتكم وأكثروا لأنفسكم، إن الرجل قد يكون كيسا، فيقال ما أكيس
~~فلانا، وإنما الكيس كيس الآخرة) وفي النبوي (2) (لا يصبر على لأواء المدينة
~~وشدتها أحد من أمتي إلا كنت له شفيعا يوم القيامة أو شهيدا) وإن نفرا كانوا
~~يريدون الخروج منها إلى أحد الأمصار فقال صلى الله عليه وآله (3) (المدينة
~~خير لهم لو كانوا يعلمون) وإن احتمل الاختصاص بهم، وعلى كل حال فلا معارض
~~هنا لما عرفت كما في مكة وإن حكي عن بعض العامة تعدية العلل إلا أنه في غير
~~محله، خصوصا بعد قوله صلى الله عليه وآله في المرسل (من غاب عن المدينة
~~ثلاثة أيام جاءها وقلبه مشرب جفوة).
# (و) يستحب (الغسل عند دخولها) لما سمعته من قول الصادق عليه السلام في
~~خبر عمار (4): (إذا دخلت المدينة فاغتسل قبل أن تدخلها أو حين تدخلها
# PageV20P104
# ثم تأتي قبر النبي صلى الله عليه وآله فتسلم على رسول الله صلى الله عليه
~~وآله) الحديث، نعم ظاهره الاكتفاء بهذا الغسل لها ولدخول المسجد وللزيارة،
~~ولو أراد تكراره جاز، بل لعله أفضل وأولى، وقد مر في كتاب الطهارة تفصيل
~~ذلك، فلاحظ.
# (وتستحب الصلاة) في مسجد رسول الله صلى الله عليه وآله، فإنها تعدل ألف
~~صلاة في غيره إلا المسجد الحرام، وخصوصا (بين القبر والمنبر، وهو الروضة)
~~التي هي بقعة من بقاع الجنة وإن كنا لم نقف في الصلاة فيها على نص بالخصوص،
~~وقال الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير (1) (حدها إلى طرف الظلال، وحد
~~المسجد إلى الأسطوانتين عن يمين المنبر إلى الطريق مما يلي سوق الليل) وقال
~~ابن مسلم (2) في الصحيح (سألته عليه السلام عن حد مسجد رسول الله صلى الله
~~عليه وآله فقال: الأسطوانة التي عند رأس القبر إلى الأسطوانتين من وراء
~~المنبر عن يمين القبلة، وكان وراء المنبر طريق تمر فيه الشاة، ويمر الرجل
~~منحرفا، وكان ساحة المسجد من البلاط إلى الصحن) وكيف كان فظاهر المصنف
~~وغيره التأكد هنا، ولكن قال جميل ابن دراج (3) لأبي عبد الله عليه ms06934 السلام:
~~(الصلاة في بيت فاطمة عليها السلام مثل الصلاة في الروضة قال: وأفضل) وقال
~~يونس بن يعقوب (4) (قلت له عليه السلام أيضا:
# (الصلاة في بيت فاطمة أفضل أو في الروضة قال: في بيت فاطمة عليها السلام)
~~وقال الصادق عليه السلام (5): (وبيت علي وفاطمة عليهما السلام ما بين البيت
~~الذي فيه النبي صلى الله عليه وآله
# PageV20P105
# إلى الباب الذي يحاذي الزقاق إلى البقيع، وقال: لو دخلت من ذلك الباب
~~والحائط مكانه أصاب منكبك الأيسر، ثم سمى سائر البيوت) والله العالم.
# (و) يستحب أيضا (أن يصوم الانسان بالمدينة ثلاثة أيام للحاجة) وغيرها وإن
~~كان مسافرا وقلنا بعدم جواز صوم الندب في السفر، إلا أن ذلك مستثنى نصا (1)
~~وفتوى كما عرفته في كتاب الصوم، وينبغي أن تكون الأربعاء والخميس والجمعة،
~~قال الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (2): (إن كان لك مقام بالمدينة
~~ثلاثة أيام صمت أول يوم الأربعاء وتصلي ليلة الأربعاء عند أسطوانة أبي
~~لبابة، وهي أسطوانة التوبة التي كان ربط نفسه إليها حتى نزل عذره من
~~السماء، وتقعد عندها يوم الأربعاء، ثم تأتي ليلة الخميس التي تليها مما يلي
~~مقام النبي صلى الله عليه وآله ليلتك ويومك، وتصوم يوم الخميس ثم تأتي
~~الأسطوانة التي تلي مقام النبي صلى الله عليه وآله ومصلاه ليلة الجمعة،
~~فتصلي عندها ليلتك ويومك، وتصوم يوم الجمعة، فإن استطعت أن لا تتكلم بشئ في
~~هذه الأيام فافعل إلا ما لا بد لك منه، ولا تخرج من المسجد إلا لحاجة، ولا
~~تنام في ليل ولا نهار فافعل، فإن ذلك مما يعد فيه الفضل، ثم احمد الله في
~~يوم الجمعة واثن عليه وصل على النبي صلى الله عليه وآله وسل حاجتك، وليكن
~~فيما تقول: اللهم ما كانت لي إليك من حاجة شرعت أنا في طلبها والتماسها أو
~~لم أشرع سألتكها أو لم أسألكها فإني أتوجه إليك بنبيك محمد صلى الله عليه
~~وآله نبي الرحمة في قضاء حوائجي صغيرها وكبيرها، فإنك حري أن تقضي حاجتك
~~انشاء الله) وقال عليه السلام أيضا ms06935 في صحيحه (3) الآخر: (صم الأربعاء
~~والخميس والجمعة وصل ليلة الأربعاء ويوم الأربعاء عند الأسطوانة التي تلي
~~رأس النبي صلى الله عليه وآله وليلة الخميس ويوم الخميس عند أسطوانة أبي
~~لبابة، وليلة الجمعة ويوم الجمعة
# PageV20P106
# عند الأسطوانة التي تلي مقام النبي صلى الله عليه وآله، وادع بهذا الدعاء
~~لحاجتك، وهو اللهم إني أسألك بعزتك وقوتك وقدرتك وجميع ما أحاط به علمك أن
~~تصلي على محمد وآل محمد وأن تفعل بي كذا وكذا) وقال عليه السلام أيضا في
~~خبر مرازم (1): (الصيام بالمدينة والقيام عند الأساطين ليس بمفروض، ولكن من
~~شاء فليصم فإنه خير له، إنما المفروض صلوات الخمس وصيام شهر رمضان فأكثروا
~~الصلاة في هذا المسجد ما استطعتم، فإنه خير لكم، وأعلموا أن الرجل قد يكون
~~كيسا في أمر الدنيا، فيقال ما أكيس فلانا، فكيف من كأس في أمر آخرته) وقال
~~عليه السلام أيضا في صحيح الحلبي (2): (إذا دخلت المسجد فإن استطعت أن تقيم
~~ثلاثة أيام: الأربعاء والخميس والجمعة فتصلي بين القبر والمنبر يوم
~~الأربعاء عند الأسطوانة التي عند القبر، فتدعوا لله عندها وتسأله كل حاجة
~~تريدها من آخرة أو دنيا، واليوم الثاني عند أسطوانة التوبة، ويوم الجمعة
~~عند مقام النبي صلى الله عليه وآله مقابل الأسطوانة الكثيرة الخلوق، فتدعو
~~الله عندهن بكل حاجة، وتصوم تلك الثلاثة الأيام) إلى غير ذلك من النصوص.
# ومنها يستفاد ما ذكره المصنف بقوله (وأن يصلي ليلة الأربعاء عند أسطوانة
~~أبي لبابة) بشر بن عبد المنذر الأنصاري شهد بدرا، وتسمى بأسطوانة التوبة
~~أيضا (وفي ليلة الخميس عند الأسطوانة التي تلي مقام رسول الله صلى الله
~~عليه وآله) وغيره من الأمور أيضا حتى ما أومأت إليه من الاعتكاف الذي صرح
~~به غير واحد.
# (و) كذا يستحب (أن يأتي المساجد بالمدينة كمسجد الأحزاب ومسجد الفتح
~~ومسجد الفضيخ وقبور الشهداء بأحد خصوصا قبر حمزة عليهم السلام) ومشربة أم
~~إبراهيم أي غرفتها التي كانت فيها، وهي مارية القبطية، ويقال إنها ولدت
# PageV20P107
# إبراهيم فيها، قال الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (1): (لا ms06936 تدع إتيان
~~المشاهد كلها: مسجد قبا فإنه المسجد الذي أسس على التقوى من أول يوم،
~~ومشربة أم إبراهيم، ومسجد الفضيخ وقبور الشهداء، ومسجد الأحزاب وهو مسجد
~~الفتح، قال: وبلغنا أن النبي صلى الله عليه وآله كان إذا أتى قبور الشهداء
~~قال: سلام عليكم بما صبرتم فنعم عقبى الدار، وليكن فيما تقول عند مسجد
~~الفتح: يا صريخ المكروبين، ويا مجيب دعوة المضطرين اكشف همي وكربي وغمي كما
~~كشفت عن نبيك همه وغمه وكربه وكفيته هول عدوه في هذا المكان) وقال عليه
~~السلام أيضا في خبر الحلبي (2): (هل أتيتم مسجد قبا أو مسجد الفضيخ أو
~~مشربة أم إبراهيم فقلت: نعم، فقال: إنه لم يبق من آثار رسول الله صلى الله
~~عليه وآله شئ إلا وقد غير غير هذا) وقال عليه السلام أيضا في مرسل حريز (3)
~~المروي عن مزار ابن قولويه: (قال رسول الله صلى الله عليه وآله: من أتى
~~مسجد قبا فصلى فيه ركعتين رجع بعمرة) وعن القاضي أنه يصلى فيه عند
~~الأسطوانة التي تلي المحراب، وقال الصادق عليه السلام أيضا في خبر الفضيل
~~بن يسار (4): (زيارة قبر رسول الله صلى الله عليه وآله وزيارة قبور الشهداء
~~وزيارة قبر الحسين عليهم السلام تعدل حجة مبرورة مع رسول الله صلى الله
~~عليه وآله).
# بل ينبغي ملاحظة الترتيب الذي رواه عقبة بن خالد (5) قال: (سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام أنا نأتي المساجد التي حول المدينة فبأيها أبدأ قال: ابدأ
~~بقبا فصل فيه وأكثر فيه، فإنه أول مسجد صلى فيه رسول الله صلى الله عليه
~~وآله في هذه العرصة، ثم ائت مشربة أم إبراهيم فصل فيها فإنها مسكن رسول
~~الله صلى الله عليه وآله ومصلاه، ثم تأتي مسجد الفضيخ فتصلي فيه فقد صلى
~~فيه نبيك، فإذا قضيت هذا الجانب أتيت جانب أحد فبدأت بالمسجد الذي دون
~~الحيرة، فصليت فيه،
# PageV20P108
# ثم مررت بقبر حمزة بن عبد المطلب فسلمت عليه، ثم مررت بقبور الشهداء فقمت
~~عندهم، فقلت: السلام عليكم يا أهل الديار، أنتم لنا فرط وإنا ms06937 بكم لاحقون ثم
~~تأتي المسجد الذي في المكان الواسع إلى جنب الجبل عن يمينك حين تأتي أحد،
~~فتصلي فيه، فعنده خرج النبي صلى الله عليه وآله إلى أحد حين لقي المشركين
~~ولم يبرحوا حتى حضرت الصلاة فصلى فيه، ثم مر أيضا حين ترجع فصل عند قبور
~~الشهداء ما كتب الله لك، ثم امض على وجهك حتى تأتي مسجد الأحزاب فتصلي فيه
~~وتدعو الله تعالى، فإن رسول الله صلى الله عليه وآله دعا فيه يوم الأحزاب،
~~وقال يا صريخ المكروبين ويا مجيب دعوة المضطرين ويا مغيث الملهوفين اكشف
~~همي وكربي وغمي فقد ترى حالي وحال أصحابي).
# ثم لا يخفى عليك ظهور الخبر في كراهة الترك، وفي أن مسجد الأحزاب هو مسجد
~~الفتح كما عن العلامة القطع به في جملة من كتبه والشهيد في الدروس فالعطف
~~في عبارة المصنف والقواعد حينئذ على الأحزاب دون المسجد، وإنما سمي بذلك
~~لأن النبي صلى الله عليه وآله دعا فيه يوم الأحزاب فاستجاب الله تعالى
~~بالفتح على يد أمير المؤمنين وسيد الوصيين عليه السلام بقتله عمرو بن عبد
~~ود، وانهزم الأحزاب، وسمي الفضيخ بالمعجمات لأنهم كانوا يفضخون فيه التمر
~~قبل الاسلام أي يدخرونه، وفي خبر ليث (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام
~~عن مسجد الفضيخ لم سمي مسجد الفضيخ قال: نخل يسمى بالفضيخ) أو لما يقال من
~~أنه كان إذ حاصر بني النضير ضربت قبته قريبا منه وكان يصلي هناك ست ليال،
~~وحرمت الخمر هناك، وجماعة من الأنصار كانوا يشربون فضيخا فحلوا وكاء السقاء
~~فهرقوه فيه، أو للجميع.
# PageV20P109
# وعلى كل حال فالظاهر أن هذا المسجد هو الذي ردت فيه الشمس لأمير المؤمنين
~~عليه السلام حتى صلى العصر حين فاته الوقت بسبب نوم النبي صلى الله عليه
~~وآله في حجره فلما فرغ من الصلاة انقضت انقضاض الكوكب كما صرح به في
~~الدروس، بل رواه الكليني (1) عن عمار عن الصادق عليه السلام.
# وينبغي أن يأتي أيضا مقام جبرائيل عليه السلام، قال الصادق عليه السلام
~~في خبر معاوية بن ms06938 عمار (2): (ائت مقام جبرائيل وهو تحت الميزاب، فإنه كان
~~مقامه إذا استأذن على رسول الله صلى الله عليه وآله، فقل: أي جواد أي كريم
~~أي قريب أي بعيد أسألك أن تصلي على محمد وأهل بيته وأن ترد علي نعمتك قال:
~~وذلك مقام لا تدعو فيه حائض بدعاء الدم إلا رأت الطهر).
# وكذا يستحب له زيارة إبراهيم بن رسول الله صلى الله عليه وآله وعبد الله
~~بن جعفر وفاطمة بنت أسد وجميع من بالبقيع من الصحابة والتابعين، والله
~~العالم.
# (ويكره النوم في) جميع (المساجد) كما عرفته في أحكامها (وتتأكد الكراهة
~~في) المسجد الحرام و (مسجد النبي صلى الله عليه وآله) لحسن زرارة (3)
~~المحمول على ذلك، قال: (قلت لأبي جعفر عليه السلام: ما تقول في النوم في
~~المساجد قال:
# لا بأس به إلا في المسجدين مسجد النبي صلى الله عليه وآله والمسجد
~~الحرام، قال: كان يأخذ بيدي في بعض الليل ويتنحى ناحية ثم يجلس ونتحدث في
~~المسجد الحرام فربما نام، فقلت له: الكراهة في ذلك فقال: إنما يكره أن ينام
~~في المسجد الذي كان على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله، فأما الذي في
~~هذا الموضع فليس به بأس).
# PageV20P110
# وربما استفيد مما في ذيله عدم الكراهة أصلا في غيرهما، بل في المدارك لا
~~يبعد عدم تأكدها فيهما أيضا لصحيحة معاوية بن وهب (1) (سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام عن النوم في المسجد الحرام ومسجد الرسول قال: نعم أين ينام
~~الناس) ولعل المراد به حال الضرورة، وإلا فالنوم في مسجده صلى الله عليه
~~وآله أشد كراهة من المسجد الحرام كما يومي إليه اقتصار المصنف عليه، لخبر
~~علي بن جعفر (2) المروي عن قرب الإسناد، سأل أخاه عليه السلام (عن النوم في
~~المسجد الحرام قال:
# لا بأس، وسأله عن النوم في مسجد الرسول صلى الله عليه وآله قال: لا يصلح)
~~وفي النبوي (3) (لا ينام في المسجد أحد ولا يجنب فيه) نعم يستثنى ذلك
~~والجنابة لهم خاصة قال رسول الله صلى الله عليه وآله: (إن ms06939 الله أوحى إليه
~~أن أتخذ مسجدي مسجدا طهورا لا يحل لأحد أن يجنب فيه إلا أنا وعلي والحسن
~~والحسين عليهم السلام) وقد روى (4) ذلك أو ما يقرب منه جم غفير من العامة
~~والخاصة، والله العالم.
# (الركن الثالث في اللواحق) (وفيه مقاصد) (الأول في الاحصار والصد) (الصد
~~بالعدو والأحصار بالمرض لا غير) كما هو المعروف بين الفقهاء
# PageV20P111
# بل في المسالك اختصاص الحصر بالمرض هو الذي استقر عليه رأي أصحابنا ووردت
~~به نصوصهم، بل ظاهر المنتهى الاتفاق على إرادة ذلك من اللفظين المزبورين بل
~~عن صريح التنقيح وكنز العرفان ذلك، وقال الصادق عليه السلام في صحيح معاوية
~~بن عمار (1): (المحصور غير المصدود، فإن المحصور هو المريض، والمصدود هو
~~الذي رده المشركون كما ردوا رسول الله صلى الله عليه وآله، ليس من مرض،
~~والمصدود تحل له النساء، والمحصور لا تحل له النساء) بل في المسالك هو أي
~~الحصر بمعنى المرض مطابق للغة، قال في الصحاح: (حصر الرجل على ما لم يسم
~~فاعله) قال ابن السكيت أحصره المرض إذا منعه من السفر أو من حاجة يريدها،
~~قال الله تعالى (2) (فإن أحصرتم) الآية، وربما حكي عن تغلب أيضا، بل عن
~~الفراء هذا كلام العرب وإن كان المحكي عن غيرهم من أهل اللغة خلاف ذلك كما
~~تسمع، بل وكون المراد من الآية الأعم أيضا.
# وعلى كل حال فالمراد منهما هنا في النص والفتوى ذلك وإن كان الحصر لغة
~~مطلق الضيق والحبس عن السفر وغيره، والصد المنع كما في القاموس والصحاح
~~ومقتضاه الترادف، بل في المدارك هو قول أكثر الجمهور، بل فيها أيضا أنه نقل
~~النيسابوري وغيره اتفاق المفسرين على نزول قوله تعالى (فإن أحصرتم) إلى
~~آخره في حصر الحديبية ولذلك احتج بها الأصحاب على مسائل من أحكام الصد وفي
~~المسالك عند العامة الحصر والصد واحد من جهة العدو، ونحوه عن المنتهى إلا
~~أن ذلك كله كما ترى بعد الإحاطة بما ذكرناه، بل في كشف اللثام (المصدود
~~الممنوع بالعدو نصا واتفاقا، وكل من يمنع الناسك من إتمام ms06940
# PageV20P112
# نسكه فهو عدو له من هذه الجهة، وإن كان منعه لافراط في المحبة) وإن كان
~~ما ذكره أخيرا لا يخلو من نظر، وستسمع إنشاء الله تمام الكلام في الاحصار.
# وكيف كان فالحصر والصد يشتركان في ثبوت أصل التحلل عند المنع من إكمال
~~النسك في الجملة، ويفترقان في أمور تعرفهما في تضاعيف الباب إنشاء الله وإن
~~قيل هنا إن جملتها ستة: عموم تحلل المصدود بمحلله لكل ما حرم عليه بالاحرام
~~حتى النساء، بخلاف المحصر الذي يحل له ما عدا النساء المتوقف حلهن له على
~~طوافهن، والاجماع على اشتراط الهدي في المحصور بخلاف المصدود، فإن فيه
~~خلافا، وتعين مكان ذبح هدي المحصور بمكة في إحرام العمرة وبمنى في إحرام
~~الحج، بخلاف المصدود الذي يذبح حيث وجد المانع، وافتقار المحصور إلى الحلق
~~أو التقصير مع الهدي بخلاف المصدود، فإن فيه قولين، وتعين تحلل المصدود
~~بمحلله في مكانه بخلاف المحصور الذي هو بالمواعدة التي قد تتخلف، وكون
~~فائدة الشرط في عقد الاحرام للمحصور تعين تعجيل التحلل بخلاف المصدود الذي
~~فيه ما تقدم من الخلاف في أنه هل يفيد سقوط الهدي أو كون التحلل عزيمة لا
~~رخصة أو مجرد التعبد، لكن من المعلوم أن اختلاف هذه الأحكام مع وقوع كل
~~واحد من السببين منفردا عن الآخر، أما إذا اجتمعا على المكلف بأن مرض وصده
~~العدو ففي المسالك (في ترجيح أيهما أو التخيير بينهما فيأخذ حكم ما اختاره
~~أو الأخذ بالأخف فالأخف من أحكامهما أوجه أجودها الأخير، لصدق اسم كل واحد
~~عند الأخذ بحكمه، ولا فرق في ذلك بن عروضهما دفعة أو متعاقبين إذا كان قبل
~~الشروع في حكم السابق، فلو عرض الصد بعد بعث المحصر أو الاحصار بعد ذبح
~~المصدود ولما يقصر احتمل ترجيح السابق، وهو خيرة الدروس، وبقاء التخيير
~~لصدق الاسم قبل التحلل) قلت: لا يخلو القول بترجيح السابق مطلقا أو على
~~الوجه الذي PageV20P113
# ذكره الشهيد من وجه، وفي الدروس (لو اجتمع الاحصار والصد فالأشبه تغليب
~~الصد لزيادة التحلل به، ويمكن التخيير، وتظهر الفائدة ms06941 في الخصوصيات والأشبه
~~جواز الأخذ بالأخف من أحكامهما، ولا فرق بين عروضهما معا أو متعاقبين، نعم
~~لو عرض الصد بعد بعث المحصر أو الاحصار بعد ذبح المصدود ولما يقصر فترجيح
~~جانب السابق قوي) قلت هو كذلك.
# وكيف كان (فالمصدود إذا تلبس) باحرام حج أو عمرة وجب عليه الاكمال إجماعا
~~بقسميه، مضافا إلى الكتاب والسنة، نعم هو كذلك مع الاختيار أما إذا تلبس
~~باحرام الحج (ثم صد تحلل) بمحلله (من كل ما أحرم منه إذا لم يكن له طريق
~~غير موضع الصد، أو كان له طريق وقصرت نفقته) بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى ما سمعته من قول الصادق عليه السلام في
~~صحيح ابن عمار (1) السابق، وفي رواية أخرى (2) له أيضا (إن رسول الله صلى
~~الله عليه وآله حين صده المشركون يوم الحديبية نحر وأحل ورجع إلى المدينة)
~~كرواية حمران (3) عن أبي جعفر عليه السلام (إن رسول الله صلى الله عليه
~~وآله حين صد بالحديبية قصر وأحل ونحر ثم انصرف منها) وخبر زرارة (4) عنه
~~عليه السلام أيضا (المصدود يذبح حيث شاء ويرجع صاحبه فيأتي النساء) ونحوها
~~غايرها في الدلالة على ذلك، وما عن ظاهر الوسيلة وغيرها من اعتبار الاشتراط
~~في التحلل معلوم الفساد نصا وفتوى، نعم لا خلاف (و) لا إشكال في أنه
~~(يستمر)
# PageV20P114
# على إحرامه (إذا كان له مسلك غيره ولو كان أطول مع تيسر النفقة) بل ليس
~~هو من المصدود (و) من هنا (لو خشي الفوات) حينئذ (لم يتحلل وصبر حتى يتحقق)
~~الفوات (ثم يتحلل بعمرة) نحو غيره ممن يفوته الحج بدون الصد، نعم لو قصرت
~~نفقته بسلوكه جاز له التحلل لأنه مصدود، ولا طريق له سوى موضع المنع لعجزه
~~عن غيره، فيتحلل ويرجع إلى بلده إن شاء، بخلاف من لم تقصر نفقته ولكن فاته
~~الحج من جهة طول الطريق فإنه من أفراد من فاته الحج فيتحلل بالعمرة، وبذلك
~~ظهر لك أنه لا يجوز له التحلل بخوف الفوات ضرورة ظهور الأدلة في انحصاره ms06942
~~بالصد وبالفوات فعلا، نعم في قواعد الفاضل الاشكال في التحلل بعلم الفوات،
~~ولعله من الضرر بالاستمرار كما في الصد، وأنه أولى بالتسويغ منه، فإنه يسوغ
~~به وإن احتمل الادراك كما ستعرف إنشاء الله بل قيل إنه خيرة السيد والشيخ
~~وابن إدريس، ومن الأمر بالاتمام والأصل إلا فيما عرفت، مع أنه إذا فات الحج
~~انقلب عمرة وأتمها فلا إحلال قبل إتمام النسك، ولا دليل هنا على الانقلاب
~~ولا العدول، ولا ريب في أن الأخير أقوى لما عرفت، ولا ضرر في استمراره إلى
~~تحقق الفوات، ولعل من العلم بالفوات نفاد النفقة، لكن عن الشهيد أنهم نصوا
~~على التحلل عنده، ومع التسليم قيل يمكن الفرق بالضرر والخروج عن التكليف
~~بالاتمام، ولكنه كما ترى.
# وكيف كان فيتحلل في الفرض بالعمرة عند الفوات (ثم يقضي) أي يأتي بالفعل
~~(في القابل واجبا إن كان الحج واجبا) عليه وجوبا مستقرا أو كان مستطيعا في
~~السنة القابلة (وإلا) أتى به (ندبا) وألحق في المسالك بالأول من قصر في
~~السفر بحيث لولاه لما فاته الحج، كأن ترك السفر مع القافلة الأولى ولم تصد،
~~وفي المدارك هو إنما يتم إذا أوجبنا الخروج مع الأولى أما إذا جوزنا
~~التأخير إلى سفر الثانية مطلقا أو على بعض الوجوه سقط وجوب PageV20P115
# القضاء، لعدم ثبوت الاستقرار وانتفاء التقصير) قلت: قد عرفت التحقيق في
~~المسألة في محلها، فلاحظ.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يتحلل) المصدود (إلا بعد) ذبح (الهدي) أو نحره كما
~~صرح به غير واحد، بل نسبه بعض إلى الأكثر، وآخر إلى المشهور، بل في المنتهى
~~(قد أجمع عليه أكثر العلماء إلا مالكا) لاستصحاب حكم الأحرام إلى أن يعلم
~~حصول التحلل، ولما سمعته من النصوص السابقة المعتضدة بالمرسل (1) عن الصادق
~~عليه السلام (المحصور والمضطر يذبحان بدنتيهما في المكان الذي يضطران فيه)
~~بل وبقوله تعالى (2) (فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي) بناء على أن المراد
~~من الاحصار فيها ما يشمل الصد، بل عن الشافعي لا خلاف بين أهل التفسير أن
~~هذه الآية نزلت في حصر ms06943 الحديبية، بل في المدارك عن النيشابوري وغيره اتفاق
~~المفسرين على نزولها في حصر الحديبية، وقد سمعت أنه صلى الله عليه وآله نحر
~~وأحل، والمناقشة بأعمية فعله صلى الله عليه وآله من الوجوب واضحة الضعف،
~~خصوصا بعد ظهوره في امتثال ما نزل إليهم من الله تعالى، فما عن ابن إدريس
~~وظاهر المحكي عن علي بن بابويه من سقوط الهدي وربما مال إليه بعض متأخري
~~المتأخرين للأصل الممنوع أو المقطوع بما عرفت، وما عساه يظهر من المحكي عن
~~الفقه (3) المنسوب إلى الرضا عليه السلام الذي لم تثبت حجيته عندنا، قال:
~~(وإن صد رجل عن الحج وقد أحرم فعليه الحج من قابل، ولا بأس بمواقعة النساء،
~~لأن هذا مصدود وليس كالمحصور) على أنه مطلق يقيد بما سمعت،
# PageV20P116
# ثم إن صريح بعض ما سمعته من النصوص والفتاوى وظاهر غيره ذبح المصدود أو
~~نحره في محل صده وإن كان خارج الحرم، ولا يجب عليه البعث، خلافا للمحكي عن
~~أبي الصلاح من إنفاذه كالمحصور، ويبقى على إحرامه حتى يبلغ الهدي محله
~~ويذبح يوم النحر، وعن الإسكافي من التفصيل في البدنة بين إمكان إرسالها
~~فيجب، وعدمه فينحرها في مكانه، وفي كشف اللثام عن الأحمدي نحو ما عن أبي
~~الصلاح فيمن ساق هديا وأمكنه البعث، ولم يعين يوم النحر، بل ما يقع فيه
~~الوعد، ونحوه الغنية، لكن نص فيها على العموم للسائق وغيره، وللحاج
~~والمعتمر، والجامع لكن نص فيه على العموم للحاج والمعتمر، ولم نجد لهم
~~دليلا على ذلك، بل ظاهر ما سمعته من النصوص وصريح بعضها خلافه، نعم قد
~~يستدل لبعضهم بعموم قوله تعالى (4) (ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدي
~~محله) وظهور اختصاصه بالمحصور الذي هو المريض كما مر ويأتي غير مناف بعد ما
~~عرفت من كون المراد به في خصوص الآية الأعم منه ومن المصدود، ويدفع بأن
~~الآية وإن كانت ظاهرة في ذلك على التقدير المزبور ولكن النصوص (5) صرحت
~~باختصاص الحكم المزبور فيها بالمحصور الذي هو المريض دون أصل الهدي الواجب
~~عليهما، ولا بأس بذلك بعد ms06944 أن كانوا عليهم السلام هم المرجع في المراد من
~~القرآن، فالمتجه عدم الوجوب.
# نعم لا يبعد القول بالتخيير بين العبث والذبح عنده كما عن الخلاف
~~والمنتهى والتحرير والتذكرة، بل في الأول أن البعث أفضل، وفي الثاني أولى،
~~هذا، وفي كشف اللثام (لا بد من الاستنابة فيما صد عنه من الطواف أو السعي
~~أو كليهما إن أمكن لعموم ما دل عليهما مع التعذر، فإذا فعل النائب ذلك ذبح
# PageV20P117
# الهدي) ولم يحضرني غيره ممن تعرض لذلك على الاطلاق، بل ظاهرهم خلافة فإن
~~كان إجماع عينه بالخصوص فذاك، وإلا فمقتضى إطلاق النص والفتوى في المصدود
~~خلافه، وتسمع إنشاء الله تفصيل الحال في ذلك.
# وأما زمان النحر فمن حين الصد إلى ضيق الوقت عن الحج إن صد عنه ولا يجب
~~عليه التأخير إلى الضيق وإن ظن انكشاف الصد قبله كما صرح به غير واحد،
~~لأصالة عدم التوقيت، ولظهور النصوص أو صراحتها في عدمه، ولذا قال الشهيد:
~~ويجوز التحلل في الحل والحرم بل في بلده، إذا لا زمان ولا مكان مخصوصين
~~فيه، خلافا للمحكي عن الخلاف والمبسوط والكافي والغنية فوقتوه بيوم النحر،
~~بل عن الشيخ وابن زهرة تفسير الآية به، وبه مضمر سماعة (1) ولا ريب في أنه
~~أحوط، ولكن الأصح عدمه.
# (و) كيف كان فيجب (نية التحلل) عند ذبح الهدي كما صرح به الشيخ وابن حمزة
~~والحلي ويحيى بن سعيد والفاضل وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، قيل لأن الأعمال
~~بالنيات، ولأنه عن إحرام فيفتقر إلى نية كمن يدخل فيه، ولأن الذبح يقع على
~~وجوه، فلا يتخصص إلا بالنية، واعتبارها فيه دون غيره ممن يتحلل باتمام
~~الرمي من دون نية باعتبار تمحض الرمي للنسك الذي يحل من عليه باكماله من
~~غير احتياج إلى نية، بخلاف الذبح الذي يقع على وجوه، وإن كان قد يناقش بأن
~~الأول لا يدل على اعتبار نية التحلل، وإلا لاقتضى في غيره، والثاني مجرد
~~مصادرة، مع وضوح
# PageV20P118
# الفرق بين الابتداء والانتهاء، وبأنه كما يتحلل غير المصدود باتمام
~~المناسك فكذا المصدود باتمام ms06945 ما عليه، وكما أن الذبح يقع لغوا لا يفيد
~~تحللا ويقع نسكا فكذا الرمي، ودعوى الاكتفاء بنية ما عليه من الرمي في الحج
~~كسائر المناسك بخلاف هدي التحلل الذي لا يتعين إلا بنية التحلل، وإن لم
~~ينوه كان كاللغو من الرمي والذبح لا شاهد لها، بل هي عند التأمل مصادرة
~~محضة، ضرورة الاكتفاء بقصد القربة بعد أن لم يكن الأمر مشتركا بينه وبين
~~غيره بذبح الهدي في الفرض، بل الأمر به إنما هو للتحلل خاصة، ونية التعيين
~~إنما يحتاج إليها مع التعدد كما عرفته غير مرة، وكون الأصل الذبح بمكة أو
~~منى لا يقتضي الاحتياج إلى نية التعيين كما هو واضح، لكن مع ذلك كله لا
~~ينبغي ترك الاحتياط في مراعاتها، سيما بعد تغير حكم المصدود ولم يبق على
~~نسكه الذي يحل بمجرد إكماله، مضافا إلى استصحاب بقائه على الاحرام، وإن كان
~~يكفي في قطعه إطلاق الدليل.
# ثم إن ظاهر المتن وغيره بل قيل الأكثر عدم اعتبار غير الذبح أو النحر على
~~الوجه المزبور للأصل وإطلاق الأدلة السابقة الظاهرة في حصول التحلل بذلك من
~~دون توقف على شئ آخر، خلافا للفاضل في القواعد، فاعتبر مع ذلك التقصير،
~~وللمراسم والكافي والغنية فخيروا بينه وبين الحلق في أحد النقلين عن
~~الأخيرين، وفي آخر تعين الحلق واختار الشهيدان التخيير بينهما، ولكن لا
~~دليل معتبر على التعيين لأحدهما ولا على التخيير عدا رواية عامية (1) بحلقه
~~صلى الله عليه وآله يوم الحديبية، مع أن ما سمعته سابقا من الرواية (2)
~~بتقصيره صلى الله عليه وسلم ترده، ولكن في سندها كالمرسلة ضعف، ولا دليل
~~على تعين التقصير غيرها
# PageV20P119
# بل ربما كان في خبر الفضل بن يونس (1) سأل أبا الحسن عليه السلام (عن رجل
~~حبسه سلطان يوم عرفة بمكة فلما كان يوم النحر خلى سبيله قال: يلحق بجمع ثم
~~ينصرف إلى منى ويرمي ويذبح ولا شئ عليه، قال: فإن خلى عنه يوم الثاني قال:
~~هذا مصدود عن الحج إن كان دخل مكة متمتعا بالعمرة إلى الحج فليطف بالبيت ms06946
~~أسبوعا وليسع أسبوعا ويحلق رأسه ويذبح شاة، وإن كان دخل مكة مفردا للحج
~~فليس عليه ذبح ولا حلق) فإنه لا محالة يعدل إلى العمرة المفردة، ولا شبهة
~~أن عليه التقصير أو الحلق دلالة على عدمه وإن كان الخبر المزبور كما ترى،
~~نعم ربما استدل عليه بثبوته أصالة، ولم يظهر أن الصد أسقطه، فالاحرام
~~مستصحب إليه، وفيه بعد تسليم بقاء وجوبه مع تغير الحال الأول أنه يكفي
~~إطلاق الأدلة كتابا وسنة في قطع الاستصحاب المزبور، إلا أن الاحتياط مع ذلك
~~لا ينبغي تركه والله العالم.
# (وكذا البحث في المعتمر إذا منع عن الوصول إلى مكة) على معنى أن ما سبق
~~في حكم المصدود من إكمال الحج على الوجه الآتي يأتي مثله في المعتمر عمرة
~~مفردة أو غيرها إذا منع من الوصول إليها، بل الظاهر أنه بحكم ذلك أيضا من
~~وصل ومنع من فعل الطواف والسعي والله العالم.
# (ولو كان ساق) هديا ثم صد أو أحصر (قيل) والقائل الصدوقان (يفتقر إلى هدي
~~التحلل) مع ذلك، لأصالة تعدد المسبب بتعدد السبب، وللمحكي من فقه (2) الرضا
~~عليه السلام (فإذا قرن الرجل الحج والعمرة فأحصر
# PageV20P120
# بعث هديا مع هديه، ولا يحل حتى يبلغ الهدي محله، فإذا بلغ محله أحل
~~وانصرف إلى منزله، وعليه الحج من قابل، ولا يقرب النساء حتى يحج من قابل
~~وإن صد رجل عن الحج وقد أحرم فعليه الحج من قابل، ولا بأس بمواقعة النساء،
~~لأن هذا مصدود وليس كالمحصور) ولعله إليه يرجع ما عن ابن الجنيد من أنه إن
~~أحصر ومعه هدي قد أوجبه الله تعالى بعث بهدي آخر عن إحصاره، فإن لم يكن
~~أوجبه بحال من إشعار ولا غيره أجزأه عن إحصاره، ضرورة عدم صدق الهدي المسوق
~~قبل الاشعار مثلا، ومن هنا استحسنه في المختلف واختاره المصنف في النافع
~~والفاضل في القواعد وثاني الشهيدين وغيرهم لقاعدة عدم التداخل في غيره،
~~وعدم صدق الهدي عليه في التحلل، والعزم على سوقه لا يجعله هديا فعلا قبل
~~الاشعار وقبل النذر له بعينه أو ms06947 كلي وقد عينه به بناء على تعينه بمثل ذلك.
# (وقيل) والقائل المشهور (يكفيه ما ساقه) مطلقا وإن وجب باشعار أو غيره،
~~بل في السرائر نسبته إلى ما عدا الصدوق من أصحابنا، بل عن الغنية الاجماع
~~عليه (وهو الأشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها أصل البراءة بعد صدق
~~قوله تعالى (فما استيسر من الهدي) عليه، وبعد ما قيل من أنه لم نقف على
~~دليل يدل على إيجاب الحصر والصد هديا مستقلا، وإنما المستفاد من الأدلة
~~كتابا وسنة إنما هو ما استيسر من الهدي كما في الأول أو هديه كما في الثاني
~~ولا ريب في صدقهما على المسوق مطلقا في محل البحث، وإن كان لا يخلو ما ذكره
~~أولا من نظر أو منع، وخبر رفاعة (1) عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث
~~(قلت: رجل ساق الهدي ثم أحصر قال: يبعث بهديه، قلت يتمتع من قابل قال: لا،
~~ولكن يدخل في مثل ما خرج منه) وصحيحه (2) عنه عليه السلام أيضا
# PageV20P121
# وصحيح محمد بن مسلم (1) عن أبي جعفر عليه السلام أنهما قالا: (القارن
~~يحصر وقد قال واشترط فحلني حيث حبستني قال أيبعث بهديه، قلت: هل يتمتع من
~~قابل؟ قال: لا ولكن يدخل في مثل ما خرج منه) وصحيح رفاعة (2) عن الصادق
~~عليه السلام (خرج الحسين عليه السلام معتمرا وقد ساق بدنة حتى انتهى إلى
~~السقيا فبرسم فحلق شعر رأسه ونحرها ثم أقبل حتى جاء فضرب الباب) الخبر، وفي
~~آخر (3) (أنه جاء إليه أمير المؤمنين عليه السلام وفعل ذلك به) والمناقشة
~~في الأخير باحتمال عدم إحرامه عليه السلام واضحة الضعف كالمناقشة في الجميع
~~بأنها في المحصور دون المصدود بعد الاتفاق ظاهرا على عدم الفرق بينهما في
~~هذا الحكم، وكذا المناقشة في الأولين باحتمال كون الاكتفاء لما فيها من
~~الاشتراط أي قوله (فحلني) إلى آخره بناء على أن فائدته ذلك، ضرورة عدم
~~مدخلية تلك المسألة فيما نحن فيه، ولذا لم يحك عن أحد التفصيل فيها بذلك.
# نعم في الدروس قول بعدم التداخل إن وجب بنذر ms06948 أو كفارة أو شبههما يعني دون
~~ما وجب بالاشعار أو التقليد، ولعل الفرق أنه واجب بالاحرام فاتحد السبب،
~~مضافا إلى ظهور فتاوى الأصحاب ببعث هديه أو ذبحه فيه وفيما يجب للصد أو
~~الحصر لا الواجب بكفارة ونحوها، وإن كان فيه أيضا أنه لا مدخلية للنذر
~~ونحوه بعد صدق اسم الهدي عليه الذي به يندرج فيما سمعته من الأدلة، وأما ما
~~عن الفاضل من احتمال أن يكون المراد أن هدي السياق كاف لكن يستحب هدي آخر
~~للتحلل ففيه ما لا يخفى من أنه لا دليل له، مع أنه لا يخلو إما أن يحل بما
~~ساقه، فلا معنى لذبح هدي آخر للتحليل، أو لا فيجب الآخر، وإن
# PageV20P122
# قدمه على ما ساقه أشكل نية الاحلال به، ويشكل تقديم ما ساقه بلا نية
~~إحلال بناء على وجوبها، اللهم إلا أن يريد الاحتياط من الاستحباب، فينوي
~~بهما التحلل للاحتياط، وعلى كل حال فقد ظهر أن الأقوى ما عليه المشهور لما
~~عرفت، وبه ينقطع استصحاب البقاء على الاحرام، كما أنه بالتأمل فيما ذكرنا
~~تندفع كثير من المناقشات.
# هذا كله فيمن ساق هديا، أما من لم يسق هديا فلا ريب في وجوب هدي التحلل
~~عليه على معنى إن أراده فلا يحل بدونه حينئذ اتفاقا (ولا بدل لهدي التحلل)
~~لا اختيارا ولا اضطرارا، بخلاف هدي التمتع ونحوه الذي قد عرفت الكلام فيه
~~سابقا بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل عن الغنية الاجماع عليه، وهو الحجة
~~بعد الاستصحاب والاحتياط وظاهر الآية وأصالة عدم بدل له بعد عدم الدليل،
~~لكن عن الإسكافي أنه يتحلل حينئذ بدون دم، لقوله تعالى (فما استيسر)، ولم
~~يستيسر ولم أجد من وافقه عليه، نعم في القواعد الاشكال في ذلك، ولعله مما
~~عرفت ومن العسر والحرج وقول الصادق عليه السلام في خبر زرارة (1): (إذا
~~أحصر الرجل فبعث بهديه فأذاه رأسه قبل أن يذبح هديه فإنه يذبح في المكان
~~الذي أحصر فيه أو يصوم أو يتصدق، والصوم ثلاثة أيام، والصدقة على ستة
~~مساكين نصف صاع لكل ms06949 مسكين) وقوله عليه السلام أيضا في حسن ابن عمار (2) في
~~المحصور ولم يسق الهدي: (ينسك ويرجع، فإن لم يجد ثمن هدي صام) وكذا في
~~صحيحه (3) إلا أن فيه قيل له: (فإن لم يجد هديا
# PageV20P123
# قال: يصوم) وقول أبي جعفر عليه السلام في خبر زرارة (1) (إذا أحصر الرجل
~~فبعث بهديه ثم أذاه رأسه قبل أن ينحر فحلق رأسه فإنه يذبح في المكان الذي
~~أحصر فيه أو يصوم أو يطعم ستة مساكين) وما عن الجامع عن كتاب المشيخة لابن
~~محبوب أنه روى صالح عن عامر بن عبد الله بن جذاعة عن أبي عبد الله عليه
~~السلام (في رجل خرج معتمرا فاعتل في بعض الطريق وهو محرم قال: فقال: ينحر
~~بدنة ويحلق رأسه ويرجع إلى رحله ولا يقرب النساء، فإن لم يقدر صام ثمانية
~~عشر يوما، فإذا برئ من وجعه اعتمر إن كان لم يشترط على ربه في إحرامه، وإن
~~كان قد اشترط فليس عليه أن يعتمر إلا أن يشاء فيعتمر) وإذا ثبت البدل
~~للمحصور فالمصدود أولى لأن الحرج فيه أشد غالبا، لكن لا يخفى عليك منع
~~الأولوية المزبورة، كما لا يخفى عليك إعراض الأصحاب عنها، مضافا إلى
~~اختلافها، وإلى عدم اجتماع شرائط الحجية في أكثرها، بل في المدارك دعوى
~~إجمال متن حسن معاوية، قال ولا يبعد حمل الصوم الواقع فيه على الواجب في
~~بدل الهدي، ولذا قال في المسالك وروي أن له بدلا وهو صوم ثمانية عشر يوما،
~~لكن لم نعلمه على وجه يسوغ العمل به، وربما قيل بأنه عشرة كهدي التمتع، لكن
~~لا يجب فيها المتابعة وكونها في أيام الحج وغيرها لانتفاء المقتضي، ولكن مع
~~ذلك كله لا ينبغي ترك الاحتياط، خصوصا في المحصور، وسيما مع احتمال عدم
~~عثور الأصحاب على مجموع هذه الروايات كما يظهر من بعضهم، فلم يتحقق إعراض
~~عنها حينئذ، وإن كان الأصح ما عرفت.
# وحينئذ (فلو عجز عنه وعن ثمنه بقي على احرامه) إلى أن يقدر عليه أو على
~~إتمام النسك ولو عمرة، بل لا مدخل هنا ms06950 للعجز عن ثمنه وإن وقع في المتن
~~والقواعد إلا على القول ببعثه حتى في المصدود عينا أو تخييرا، اللهم إلا أن
~~يريدا بذلك بيان وجوب الشراء مع التمكن من الثمن وإرادة الاحلال.
# PageV20P124
# (و) على كل حال ف‍ (لو تحلل) حينئذ بغير ما ذكرنا (لم يحل) إلا مع
~~الاشتراط بناء عليه، والله العالم.
# (و) لا خلاف ولا إشكال في أنه (يتحقق الصد) عن الحج (بالمنع عن الموقفين)
~~بل يتحقق أيضا بالمنع عما يفوت الحج بفواته منهما كما عرفت الحكم فيه في
~~الأقسام الثمانية، ولا يجب عليه الصبر حتى يفوته الحج للأصل وإطلاق النصوص،
~~ولأنه لا فوات حقيقة إلا بالموت وخصوصا العمرة المفردة، مع أنه صلى الله
~~عليه وآله تحلل بالحديبية، والفرق بين عام وعام ترجيح بلا مرجح، وربما نوقش
~~بالمنع من إطلاق النصوص، فإن الصد عن الوقوف إنما يتحقق بالصد عنه إلى فوات
~~وقته، إذ لا صد عن الشئ قبل وقته، ولا عن الكل بالصد عن بعضه، والأصل معارض
~~بالاستصحاب والاحتياط، والفارق بين عام وعام مع لزوم الحرج فعله صلى الله
~~عليه وآله، أو يفرق بين العمرة والحج، لافتراقهما بالفوات وعدمه، ولا حرج
~~ولا عسر بالبقاء على الاحرام مدة لو لم يصد بقي عليه، ولكن لا يخفى عليك
~~اندفاعها، بل لا تستأهل أن تسطر، ضرورة كونها كالاجتهاد في مقابلة النص
~~والفتوى، فالحكم حينئذ لا إشكال فيه.
# بل في المسالك ومن هذا الباب ما لو وقف العامة بالموقفين قبل وقته لثبوت
~~الهلال عندهم لا عندنا، ولم يمكن التأخير عنهم لخوف العدو منهم أو من
~~غيرهم، فإن التقية هنا لم تثبت، ولعله لأنها في موضوع، وربما يؤيده ما ورد
~~(1) من الأمر بقضاء يوم العيد الذي ثبت عندهم وأفطر فيه تقية، اللهم إلا أن
~~يفرق بينهما بشدة المشقة في الحج دون صوم اليوم، فيلحق الموضوع حينئذ فيه
~~بحكم التقية، ويجزيه الوقوف معهم بخلاف الصوم، ولكن هو في غاية الاشكال،
~~وقد
# PageV20P125
# تقدم منا سابقا بعض الكلام في ذلك وإن كان الاحتياط لا ينبغي تركه، خصوصا ms06951
~~بعد وضوح منع تحقق الصد في ذلك سيما في بعض الأفراد، وحينئذ يتجه إدراجه في
~~حكم من فاته الحج لا في حكم المصدود.
# ولو صد بعد إدراك الموقفين عن نزول منى خاصة استناب في الرمي والذبح كما
~~في المريض، ثم حلق وتحلل وأتم باقي الأفعال، فإن لم يمكنه الاستنابة
~~فالأقوى جواز التحلل بالهدي في مكانه، لصدق الصد، وفي المسالك والمدارك
~~وغيرهما احتمال البقاء على إحرامه، بل حكي عن بعض للأصل المقطوع باطلاق
~~الأدلة المعتضد بقاعدة نفي الحرج، وبأولوية البعض بالاحلال من الكل، ودعوى
~~ظهور أدلة الصد فيما يفوت به الحج أو العمرة بالكلية لا بعض أفعالهما
~~المتأخرة يدفعها ظهورها ولو من الفحوى في الأعم من ذلك، حتى ما يمكن فيه
~~الاستنابة، لكن خرج بالنص والاجماع، وليس من لوازم المصدود قضاء الحج وجوبا
~~أو ندبا من قابل، وإنما ثمرته اللازمة له جواز الاحلال من الاحرام ووجوب
~~الهدي، ونحن نقول بهما هنا، وإن توقف في الأخير منهما بعض، قال: (لفقد
~~العموم فيه، وعدم مساعدة الفحوى لايجابه بعد فرض اختصاصه بصورة الصد عن
~~الحج أو العمرة من أصله، فإن غاية الأولوية إفادة جواز الاحلال لا وجوبه،
~~لاحتمال خصوصية في الصد عن كل الحج في إيجابه، ولا يوجد في الصد عن أبعاضه)
~~وفيه أن ظاهر الأدلة كتابا وسنة وفتوى ثبوت الهدي بتحقق موضوع الصد، لا أقل
~~من الشك، والأصل البقاء على الاحرام، فايجابه الشرطي حينئذ للأصل لا
~~للفحوى، وهو كاف في ذلك، وحينئذ يكون الحاصل تحقق الصد الموجب للتحلل
~~والهدي بالمنع عن الحج والعمرة ولو أبعاضهما، وسقوط ما صد عنه بعد التحلل
~~في عامه إلا ما يقبل النيابة فيجب، ولا ثمرة للصد فيه إلا إفادة جواز
~~التحلل فيما PageV20P126
# لا تحلل فيه إلا بفعله أو بالصد، فلا إشكال في تحقق الصد حينئذ في الفرض.
# وأولى من ذلك لو كان الصد عن منى ومكة، ولذا جزم به الفاضل في محكي
~~التذكرة والمنتهى نظرا إلى أن الصد يفيد التحلل من الجميع، فمن بعضه أولى
~~واستحسنه في المدارك، ms06952 وجعله في المسالك أجود الوجهين، لعموم الآية
~~والأخبار، قال: (ويحتمل أن يحلق ويستنيب في الرمي والذبح إن أمكن، ويتحلل
~~بما عدا الطيب والنساء والصيد حتى يأتي بالمناسك) ولا يخفى عليك ما في
~~الاحتمال المزبور مع عدم امكان الاستنابة بعد عدم الدليل، بل ظاهر الأدلة
~~خلافه، كما أنه لا يخفى عليك ما في إشكال الفاضل في القواعد في ذلك قال:
~~ولو لم يدرك سوى الموقفين فاشكال أي في تحقق الصد وأحكامه وإن قال في كشف
~~اللثام: من الاشكال في أنه إن أحل حينئذ بنيته مع الهدي فهل سبب الاحلال
~~ذلك وحده أو مع الوقوفين، للشك في أن المحلل أهي مناسك منى وحدها أو مع
~~الوقوفين؟ ولا تصغ إلى ما في الشرحين فلا ارتباط له بالمقام، لكنه كما ترى
~~لا حاصل معتد به له، ولذا قال بعد ذلك والمتجه التحقق لما عرفت أي من
~~الاطلاق وغيره.
# ولو صد عن الذبح خاصة قيل فهو ممن لا يستطيع الهدي، فعليه الصيام بدله إن
~~لم يمكنه إيداع الثمن ممن يذبحه بقية ذي الحجة، ولكنه لا يخلو من نظر بعد
~~الإحاطة بما ذكرناه.
# ولو صد عن مكة خاصة بعد الاتيان بأفعال منى فإن أتى بالطواف والسعي في
~~تمام ذي الحجة ولو بالاستنابة كما صرح به في الروضة صح حجه، وإلا ففي
~~المبسوط والسرائر والقواعد والتذكرة والتحرير والمنتهى والدروس وحواشي
~~الكركي وظاهر التبصرة والتلخيص على ما حكي عن بعضها بقي على إحرامه بالنسبة
~~للنساء والطيب والصيد، لأن المحلل للاحرام إما الهدي للمصدود PageV20P127
# والمحصور أو الاتيان بأفعال يوم النحر والطوافين والسعي، فإذا شرع في
~~الثاني وأتى بمناسك منى يوم النحر تعين عليه الاكمال، لعدم الدليل على جواز
~~التحلل بالهدي حينئذ، فيبقى على إحرامه إلى أن يأتي بباقي المناسك،
~~وبالجملة التحلل من الجميع إما بأداء المناسك أو بنيته للصد مع الهدي، ولا
~~دليل على التبعيض مع الأصل والاحتياط، ولكن قد يدفع ذلك كله إطلاق النص
~~المؤيد بالحرج والأولوية، فيتحلل بهدي حينئذ كما في كشف اللثام، وخصوصا بعد
~~مضي ذي ms06953 الحجة كما جزم به في المدارك، بل الظاهر تحقق الصد بالمنع عن أحدهما
~~أيضا، ومن هنا قال المصنف: (وكذا) أي يتحقق الصد (بالمنع من الوصول إلى
~~مكة) مطلقا ذلك.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يتحقق) الصد (بالمنع من العود إلى منى لرمي الجمار
~~الثلاث والمبيت بها) بلا خلاف أجده فيه (بل) الاجماع بقسميه عليه وحينئذ ف‍
~~(يحكم بصحة الحج ويستنيب في الرمي) في تلك السنة مع الامكان وإلا ففي
~~القابل، وإن كان المصدود معتمرا بعمرة التمتع تحقق صده بمنعه من دخول مكة،
~~وبمنعه بعد الدخول من الاتيان بالأفعال، وفي المسالك (في تحققه بالمنع من
~~السعي خاصة بعد الطواف وجهان من إطلاق النص، وعدم مدخلية الطواف في التحلل
~~وعدم التصريح بذلك في النص والفتوى) وفيه ما لا يخفى بعد وضوح صدق اسم الصد
~~عليه. ثم قال: (الوجهان آتيان في العمرة المفردة مع زيادة إشكال فيما لو
~~منعه بعد التقصير عن طواف النساء، فيمكن أن لا يتحقق حينئذ الصد بل يبقى
~~على إحرامه بالنسبة إليهن) وفيه منع واضح أيضا بعد عدم توقف تحقق الصد على
~~عدم إمكان الاتيان بالنسك، بل ظاهر النص والفتوى تحققه وإن كان يمكن فيما
~~بعد ذلك الاتيان بالمصدود عنه مع البقاء على PageV20P128
# إحرامه، ومن ذلك يظهر لك النظر فيما في حاشية الكتاب للكركي من دعوى عدم
~~صدق الصد على المعتمر عمرة إفراد بالشروع في بعض أفعالها، فيبقى على إحرامه
~~إلى أن يأتي بالباقي، نعم لو منع من دخول مكة أو المسجد تحقق الصد، وفيه
~~منع واضح بعد الإحاطة بما ذكرنا.
# ثم إن الأمر بالاحلال في النص والفتوى وإن أفاد الوجوب إلا أن الظاهر
~~إرادة الإباحة منه لأنه في مقام توهم الحظر كما صرح به غير واحد، بل ظاهرهم
~~الاتفاق عليه كما عن بعض الاعتراف به، فإذا بقي على إحرامه حينئذ للحج حتى
~~فات الحج كان عليه التحلل بعمرة إن تمكن منها كما هو شأن من يفوته الحج،
~~ولا دم عليه لفوات الحج كما صرح به المصنف في الفرع ms06954 الثاني والفاضل
~~وغيرهما، بل في كشف اللثام أنه المشهور للأصل وغيره، لكن في محكي الخلاف عن
~~بعض الأصحاب أن عليه دما لخبر داود الرقي (1) قال:
# (كنت مع أبي عبد الله عليه السلام بمنى إذ دخل عليه رجل فقال: قدم اليوم
~~قوم قد فاتهم الحج فقال: نسأل الله العافية، ثم قال: أري عليهم أن يهريق كل
~~واحد منهم دم شاة ويحلق وعليهم الحج من قابل إن انصرفوا إلى بلادهم، وإن
~~أقاموا حتى تمضي أيام التشريق بمكة ثم خرجوا إلى بعض مواقيت أهل مكة
~~فأحرموا منه واعتمروا فليس عليهم الحج من قابل) بدعوى أن الظاهر كون الدم
~~للتحلل، لعدم تمكنهم من العمرة، ولكنه كما ترى لا دلالة فيه على أنه للفوات
~~من حيث كونه كذلك، وعلى كل حال فهل يجوز له التحلل بعمرة قبل الفوات؟ عن
~~المنتهى والتذكرة إشكال، وبه قال بعض الجمهور، لجواز العدول بدون الصد،
~~فمعه أولى، وهو متجه حيث يجوز له العدول، لاطلاق دليله الشامل لحال الصد،
~~لكن عن الشهيد القطع بعدم جواز التحلل له بعمرة إلا أن
# PageV20P129
# يكون إفرادا ندبا، لجواز التحلل بلا بدل، فبه أولى، وفيه أن غيره مثله
~~وإن وجب، بناء على جواز التحلل منه بلا بدل في عامه، وكيف كان فالوجه جواز
~~التحلل له بالعمرة في كل مقام يجوز له ذلك بدون صد، والله العالم.
# (فروع: الأول إذا حبس بدين فإن كان قادرا عليه) ولم يدفعه (لم يتحلل)
~~بالهدي بلا خلاف ولا إشكال، ضرورة عدم كونه من المصدود الذي شرع فيه ذلك
~~(و) حينئذ فاستصحاب بقاء الاحرام بحاله حتى يأتي بالمحلل لمثله، نعم (إن
~~عجز) عن أدائه (تحلل) بالهدي لكونه مصدودا عن الحج حينئذ، لأن الصد هو
~~المنع الصادق على مثله، ودعوى إرادة خصوص المنع للعداوة منه التي لم تتحقق
~~في الفرض وإن كان ظالما له يدفعها منع كون المراد منه ذلك، بل هو مطلق
~~المنع كما عساه يشهد له ما سمعته في خبر الفضل بن يونس (1) عن أبي الحسن
~~عليه السلام الذي حكم فيه ms06955 بالصد بمطلق حبس السلطان له، بل وما تقدم أيضا من
~~تحقق الصد بالمنع عن طريق مخصوص ولم تكن عنده نفقة لغيره، أو كان الوقت
~~ضيقا، بل في المسالك (أن حصر الصد فيما ذكروه في موضع النظر، فقد عد من
~~الأسباب فناء النفقة وفوات الوقت وضيقه والضلال عن الطريق مع الشرط قطعا
~~ولا معه في وجه، لرواية حمران (2) عن الصادق عليه السلام حين سأله (عن الذي
~~يقول حلني حيث حبستني فقال: هو حل حيث حبسه الله تعالى قال أو لم يقل) وفي
~~إلحاق أحكام هؤلاء بالمصدود أو بالمحصر أو استقلالهم نظر، من مشابهة كل
~~منهما، والشك في حصر السبب فيهما، وعدم التعرض لحكم غيرهما، ويمكن ترجيح
~~جانب الحصر، لأنه أشق وبه يتيقن البراءة) وإن كان لا يخفى عليك ما فيه، بل
~~هو من غرائب الكلام
# PageV20P130
# ضرورة عدم صدق كل منهما على أمثال هؤلاء، كضرورة عدم لحوق حكم كل منهما
~~لشئ منهم بعد عدم اندراجهم، بل يبقون على الاحرام أو إلى الاتيان بالنسك
~~ولو العمرة المفردة، وقد ذكر الأصحاب حكم من فاته الحج غيرهما مكررا، وأغرب
~~شئ احتماله أخيرا ترجيح جانب الحصر باعتبار كونه أشق وأن به يتيقن البراءة،
~~فإنه واضح المنع، فالتحقيق ما ذكرناه، ولكن مع ذلك لا ينبغي ترك الاحتياط
~~بمراعاة محلل غير المصدود أيضا.
# ثم إن الظاهر تحقق الصد بالحبس ظلما على مال وإن قدر على دفعه للاطلاق
~~والحكم على المحبوس عند السلطان بأنه مصدود فيما سمعته من خبر الفضل (1)
~~ولأنه لا يجب عليه بذله وإن كان غير مجحف للأصل وغيره، والأمر بالاتمام بعد
~~تحقق اسم الصد لا يقتضي البذل مقدمة، ولذا جزم به الفاضل في القواعد من غير
~~إشارة إلى خلاف، بل حكاه في المسالك أيضا عن ظاهر جماعة أيضا.
# بل لعله مراد المصنف بقوله: (وكذا لو حبس ظلما) بناء على أن المراد
~~التشبيه بالجزء الأخير من حكم المديون وهو قوله (تحلل) فيكون الحاصل حينئذ
~~أن المحبوس ظلما يتحلل مطلقا، لأنه مصدود سواء قدر على دفع المطلوب منه ms06956 أم
~~لا، وسواء كان مجحفا أم لا، وربما احتمل في عبارة المتن كون المشبه به
~~المشار إليه بذا مجموع حكم المحبوس بدين بتفصيله، فيكون الحاصل حينئذ أن
~~المحبوس ظلما إن قدر على دفع ما يراد منه لم يتحلل، وإن عجز تحلل نحو ما
~~سمعته في المديون، واختاره في المسالك، وربما يشهد له ما تقدم له في
~~الشرائط فيما لو كان في الطريق عدو لا يندفع إلا بمال، حيث قال: ولو قيل
~~يجب التحمل مع المكنة كان حسنا، بل وما تسمعه منه في الفرع الخامس من أنه
~~لو طلب أي العدو مالا لم يجب بذله، ولو قيل بوجوبه إذا كان غير
# PageV20P131
# مجحف كان حسنا.
# لكن لا يخفى عليك ما في اختلاف عبارة المصنف في المواضع الثلاثة، مع أنها
~~متقاربة الموضوع، وبينها اختلاف يسير، إذ الأول منها فيما لو طلب منه المال
~~في الطريق قبل الشروع في الحج، والأخريان بعده، إلا أن هذه مفروضة في كونه
~~قد حبس بالفعل، والثانية في كونه ممنوعا من المسير إلى أن يؤدي لهم مالا،
~~فعلى الاحتمال الأخير في عبارة المتن هنا لا اختلاف في الحكم ضرورة اشتراك
~~الثلاثة في وجوب الدفع مع الامكان إلا أن في الأخيرة التقييد بعدم الاجحاف
~~فيحتاج حينئذ إلى توجيه الفرق بين ذكر القيد وعدمه إن كان أو دعوى تغير
~~الحكم، وأما على الاحتمال الأول في العبارة المقتضي لعدم وجوب دفع المال
~~للظالم مطلقا، فلا ريب في اختلاف الحكم حينئذ، ومن هنا تكلف للفرق بين
~~هاتين العبارتين هنا بأن الأولى مفروضة في كونه محبوسا على مال ظلما، لا
~~لخصوص المنع من الحج بل بسبب المال خاصة، حتى أنه لو أعرض عن الحج رأسا لم
~~يندفع عنه المال، بخلاف منع العدو في الثانية، فإنه لخصوصية الحج حتى لو
~~أعرض عن الحج خلى سبيله، وحينئذ فيجب بذل المال في الثانية لأنه بسبب الحج
~~دون الأولى، ولكن في اختلاف الأحكام بسبب هذا الفرق منع واضح، خصوصا بعد
~~عدم ظهوره من الكلام بل والمقام، هذا.
# وربما ms06957 قيل إنه كان الأولى للمصنف العكس، فيجب بذل جميع ما يتمكن ويقدر مع
~~التلبس بالاحرام لوجوب الاتمام عليه وجوبا مطلقا، فيقتضي وجوب مقدمته،
~~بخلاف ما إذا لم يتلبس بالحج فإن الوجوب فيه مشروط بتخلية السرب، وهو منتف،
~~وشرط الواجب لا يجب تحصيله، ولكن فيه ما لا يخفى أيضا، فإن مقتضاه عدم
~~الوجوب وإن كان غير مجحف، على أنه قد تقدم سابقا أن الوجوب للمقدمة قد
~~يعارضه قاعدة نفي الحرج ونفي الضرر وغيرهما، ولذا PageV20P132
# قيد بعضهم وجوبها بما إذا لم يستلزم ضررا، وكيف كان فذلك كله خارج عن
~~المقصود الذي هو تحقق الصد بالحبس ظلما من غير فرق بين كونه على الحج أو
~~على المال، والله العالم.
# الفرع (الثاني إذا صابر) المصدود لما عرفته من كون الأمر بالتحلل له
~~للإباحة (ففات الحج لم يجز له التحلل بالهدي) لعدم صدق اسم المصدود حينئذ
~~عليه من غير فرق بين كون ذلك منه رجاء لزوال العذر قبل خروج الوقت أم لا
~~(و) حينئذ (تحلل بعمرة) مفردة كغيره ممن يفوته الحج (ولا دم) عليه للفوات،
~~خلافا لما سمعته من المحكي مرسلا عن خلاف الشيخ، لخبر داود الرقي (1) الذي
~~لا دلالة فيه على ذلك (وعليه القضاء) أي تدارك الحج (إن كان واجبا) عليه
~~مستقرا ولو للتفريط في عدم المبادرة بناء عليه أو مستمرا على الاستطاعة،
~~وإلا فإن كان ندبا بالأصل فلا وإن كان قد وجب بالشروع، وكذا ما وجب عليه في
~~عامه ولم يتحقق التقصير وذهبت استطاعته كما تقدم الكلام في ذلك كله آنفا،
~~ولو استمر المنع عن مكة بعد الفوات تحلل من العمرة بالهدي كالأول كما في
~~المسالك والمدارك بل في الدروس وعلى هذا لو صار إلى بلده ولم يتحلل وتعذر
~~العود في عامه لخوف الطريق فهو مصدود، فله التحلل بالذبح في بلده والتقصير
~~وتبعه عليه في المدارك، ولكنه لا يخلو من نظر، ضرورة عدم صدق اسم الصد على
~~مثله عرفا، والله العالم.
# الفرع (الثالث إذا غلب على ظنه انكشاف العدو قبل الفوات جاز له ms06958 التحلل)
~~كما في القواعد وغيرها، بل لا أجد فيه خلافا معتدا به فضلا عمن كان يرجوه،
~~لصدق اسم المصدود، بل عن بعض ولو علم ذلك، ولم يستبعده الأصبهاني لو تم
~~الدليل على الظن، وكأنه أشار بذلك إلى ما سلف منه من
# PageV20P133
# المناقشة في تحقق الصد قبل فوات الوقت، وإلى ما في المدارك من المناقشة
~~بأن ما وصل إلينا من الروايات لا عموم فيه بحيث يتناول هذه الصورة أي صورة
~~غلبة الظن، ومع انتفاء العموم يشكل الحكم بالجواز، أو يلوح من كلام الشهيد
~~في الروضة وموضع من الشرح أن التحلل إنما يسوغ إذا لم برج المصدود زوال
~~العذر قبل خروج الوقت، ولا ريب في أنه أولى، وفيه ما لا يخفي عليك من كونه
~~كالاجتهاد في مقابلة النص والفتوى، ويكفي في العموم ما سمعته من النصوص
~~السابقة، بل والآية بناء على إرادة الأعم من الحصر فيها كما سمعته سابقا،
~~نعم قد يشك في صورة العلم التي يمكن دعوى ظهور كلمات الأصحاب في خلافها
~~ولولا ذلك لكان إلحاقها متجها أيضا.
# و (لكن) مع ذلك فلا ريب في أن (الأفضل) والأولى بل والأحوط (البقاء على
~~إحرامه) كما في غير المقام من ذوي الأعذار، أو تخلصا من احتمال توقف تحقق
~~اسم الصد على الفوات في جميع الوقت كما سمعته من بعض الأفاضل وغير ذلك مما
~~يكفي في إثبات مثله، وحينئذ (فإذا) لم يتحلل و (انكشف) العدو ولم يفت الوقت
~~(أتم) نسكه المأمور باتمامه (ولو اتفق الفوات تحلل بعمرة) كما هو حكم من
~~يفوته الحج وسمعته مكررا، ولو تحلل فانكشف العدو والوقت متسع للاتيان به
~~وجب الاتيان بحج الاسلام مع بقاء الشرائط بناء على ما سمعته سابقا من وجوب
~~المبادرة على من جمع الشرائط، ولا يشترط في بقاء وجوبه الاستطاعة من بلده
~~حينئذ وإن كان في حج الاسلام، لعموم النصوص، لصدق الاستطاعة، والله العالم.
# الفرع (الرابع لو أفسد حجه فصد) فتحلل جاز، لعموم الأدلة أو إطلاقها
~~الرافع لاحتمال اختصاص الصد بالحج الصحيح، وحينئذ (كان عليه بدنة) ms06959 الافساد
~~(ودم التحلل) للصد (والحج من قابل) للافساد وإن كان PageV20P134
# الحج مندوبا وسقط عنه وجوب الاتمام بالصد بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بل
~~ولا إشكال، لعموم الأدلة، فإن كانت الحجة حجة الاسلام وكان استقر وجوبها أو
~~استمر إلى قابل وقلنا فيما على المفسد من الحجتين التي أفسدها وما يفعله في
~~قابل إن الأولى حجة الاسلام والثانية عقوبة لم يكف الحج الواحد، إذ لم يأت
~~بشئ مما عليه من العقوبة وحجة الاسلام وقد وجبا عليه، لأن المفروض تحلله
~~بالصد، وما عن الأردبيلي من الشك في شمول دليل القضاء لمثل هذا الفاسد في
~~غير محله بعد إطلاقه أو عمومه كما تعرفه إنشاء الله فيما يأتي، نعم إن قلنا
~~إن الأولى عقوبة كان المتجه وجوب حجة واحدة كما عن المبسوط والإيضاح
~~وغيرهما، للأصل بعد كون المعلوم وجوبه عليه عقوبة إتمام ما أفسده والفرض
~~سقوطه عنه بالصد فليس عليه إلا حجة الاسلام بعد أن لم يكن دليل على قضاء
~~حجة العقوبة، إلا أن ظاهر المصنف كون الأولى حجة الاسلام والثانية عقوبة،
~~ولذا أطلق وجوبها عليه، ولعله لأنه حج واجب قد صد عنه، وكل حج واجب قد صد
~~عنه يجب عليه قضاءه، ولما تسمعه فيما يأتي إنشاء الله من الخبر (1) الدال
~~صريحا على أن الأولى حجة الاسلام والثانية عقوبة، إلا أنه لا يخفى عليك
~~وضوح منع كلية الكبرى في الأول بعد ما عرفت من عدم اقتضاء الصد نفسه من حيث
~~هو كذلك قضاء حج، بل إن كان وجوبه مستقرا أو مستمرا وجب لدليله، وإلا فلا
~~وجوب، وأما الثاني فستعرف الكلام فيه إنشاء الله، وعلى كل حال فبناء على
~~وجوب الحجتين عليه ينبغي تأخرها حينئذ عن حجة الاسلام لتقدم وجوبها، بل عن
~~الإيضاح الاجماع عليه.
# (و) كيف كان ف‍ (لو) تحلل المصدود قبل الفوات و (انكشف العدو في وقت يتسع
~~لاستيناف القضاء وجب) القضاء في عامه إن كان واجبا من أصله
# PageV20P135
# ضرورة تناول الخطابات له مع فرض بقاء الوقت (وهو) حينئذ (حج يقضى) بل ms06960 عن
~~المبسوط والسرائر والمنتهى أنه ليس في غير هذه الصورة حج فاسد يقضى لسنته،
~~ولعله لأنه في غير الصد والحصر يجب عليه إتمام الفاسد، فلا يتصور قضاؤه في
~~تلك السنة، نعم الظاهر إرادة التدارك من القضاء في هذه السنة، ضرورة كونها
~~حجة الاسلام، وهذا العام عامها، لا أنها قضاء فيه، ولكن في القواعد في
~~مفروض المسألة (وهو حج يقضى لسنته على إشكال) وفي كشف اللثام (من الاشكال
~~في أن الأولى حجة الاسلام) فتكون مقضية في سنتها، أو لا فلا، فإن السنة
~~حينئذ سنة العقوبة، وهي إما أن لا تقضى أو تقضى من قابل، فإن قيل العام في
~~الأصل عام حجة الاسلام والذي كان أحرم له كان أيضا حجة الاسلام وقد تحلل
~~منها والآن يقضيها قلنا: انقلبت إلى عام العقوبة بناء على كون الأولى
~~عقوبة، وإن قيل إن القضاء ليس في شئ من هذا العام وما بعده بالمعنى المصطلح
~~لامتداد الوقت بامتداد العمر وإن وجبت المبادرة فإنما هو بمعنى الفعل
~~والأداء قلنا: المراد به فعل ما تحلل منه، نعم لا طائل تحت هذا البحث).
# قلت لا يخفى عليك ضعف الوجه الثاني من الاشكال على هذا التقدير، ضرورة
~~عدم اقتضاء كون الأولى عقوبة عدم صحة حجة الاسلام فيها، خصوصا بعد ما عرفت
~~من الاجماع على تأخرها عن حجة الاسلام على القول بوجوبها وكذا ما حكاه في
~~كشف اللثام أيضا (من أن معنى كونه حجا يقضى لسنته أنه ليس عليه حج آخر،
~~والاشكال مما تقدم من الاشكال في وجوب حجتين وعدمه) ولعله الذي فهمه الشهيد
~~وعميد الاسلام، إلا أنه كما ترى واضح الفساد، ويمكن أن يكون مراد الفاضل
~~الاشكال في صدق كونه حجا يقضى لسنته على الفرض وذلك للاشكال في كون الأولى
~~حجة الاسلام والثانية عقوبة وبالعكس، فعلى PageV20P136
# الأول يصدق ضرورة أنه قضاء عن الفاسد الذي كان هو حجة الاسلام، بخلاف
~~الثاني فإنها تكون هي حجة الاسلام لا قضاء عن الفاسد وإن قلنا بكونه موجبا
~~للقضاء، لما عرفت من الاجماع المحكي على تقديم ms06961 حجة الاسلام عليه، فهو حينئذ
~~حج إسلام لا قضاء عنه لسنته وحج العقوبة بعده، والأمر سهل، فإنه لا ثمرة
~~لذلك كما سمعت الاعتراف به في كشف اللثام.
# هذا كله في حج الاسلام المستقر أو المستمر، أما إذا كان مندوبا وقد أفسده
~~ثم صد وتحلل ثم انكشف العدو قضى أيضا واجبا لأن الفرض بقاء الوقت واحتمال
~~اختصاص مشروعية القضاء في القابل لظاهر النصوص واضح الضعف بعد ظهور النصوص
~~في غير صورة الصد التي يجب فيها إتمام الفاسد، ولذا أطلق فيها أن عليه الحج
~~من قابل، بل الظاهر أنه على هذا التقدير حج يقضى لسنته بل قد يقال لا صورة
~~يتصور فيها القضاء للفاسد في سنته غير هذه الصورة، ضرورة وجوب الاتمام عليه
~~في غير الفرض.
# ولعله لذا أطلق المصنف، ولكن قوله متصلا بما سمعت: (وعلى ما قلناه فحجة
~~العقوبة باقية) يقتضي كون مراده في مفروض المسألة حجة الاسلام وأن مختاره
~~ما عرفت من كون حجة الاسلام الأولى والثانية عقوبة، وحينئذ يتجه له القضاء
~~بمعنى التدارك عن الفاسد مع فرض سعة الوقت، وكونه حجا يقضى لسنته، ويبقى حج
~~العقوبة في ذمته، ولا يشكل ذلك بعدم سبق ما يدل على أن مختاره كون الأولى
~~هي الفرض والثانية عقوبة، لامكان استفادته من إطلاق قوله وعليه الحج من
~~قابل الشامل لصورة انكشاف العدو بعد التحلل مع سعة الوقت، فإنه لا يتم إلا
~~على ذلك، ضرورة عدم وجوبه عليه من قابل لو كان غير حج الاسلام وقد تداركه
~~في تلك السنة، بل لا ينافيه أيضا كون حج العقوبة على التراخي، فلا يتعين
~~كونه من قابل، لامكان PageV20P137
# عدم إرادته الفورية أو عدمها، وإنما مقصوده عليه حج بسبب الافساد، وربما
~~ذكر كونه من قابل تبعا للنصوص الواردة التي يمكن أن يكون محلها الفساد في
~~حج الاسلام أو غير ذلك، بل قد يندفع بالتأمل في ذلك ما عساه يقال على عبارة
~~المصنف من كونها موهمة للتناقض باعتبار ظهور قوله وعليه الحج من قابل في
~~كون الواجب حجا واحدا مع ms06962 تصريحه بقوله ولو انكشف إلى آخره بوجوب حجتين.
# وعلى كل حال فمما ذكرناه يظهر لك النظر فيما في التنقيح حيث قال:
# (إذا أعتق العبد في الحج الفاسد قبل الوقوف أجزأه مع القضاء عن حج
~~الاسلام ولو كان العتق بعد الوقوف وقلنا الأولى فرضه لم يجزه ويجب حج
~~الاسلام بعد حج القضاء، وإن قلنا إنها العقوبة أجزأ القضاء عن حجة الاسلام،
~~لصدق عتقه قبل الوقوف) إذ فيه أولا ما لا يخفى عليك بعد ما عرفت من الاجماع
~~على وجوب تأخير حج القضاء عن حج الاسلام، نعم عن الشيخ الاجتزاء بحجة
~~القضاء لو قدمها غفلة، لأن الزمان متعين لها، والمشهور البطلان، لعدم دليل
~~على التعيين على وجه يقع لها وإن لم تنو، وهو الأصح، وثانيا ما في قوله:
~~(وإن قلنا إنها العقوبة) إلى آخره فإن مراده على الظاهر كون عتقه قد حصل
~~قبل وقوف القضاء، وقد قلنا إن الثانية هي حجة الاسلام، وهو قد أعتق قبل
~~وقوف حجة الاسلام فيجزيه لعموم قولهم عليهم السلام (1): (إذا أعتق العبد
~~قبل الوقوف أجزأ عن حجة الاسلام) وفيه أن القضاء إنما يجزي عن حج الاسلام
~~على القولين في موضع لو سلم من الافساد لأجزأ عن حج الاسلام، وفي الفرض لو
~~سلم عن الافساد لم يجز عن حج الاسلام، لكون المفروض وقوع العتق بعد
~~الموقفين، ولأن القضاء قد صار عليه بسبب الافساد، فلا يجزي عن حج الاسلام
~~الذي لا يجزي عنه
# PageV20P138
# الفاسد على تقدير عدم فساده، ضرورة أن الصرورة مثلا لو حج قبل الاستطاعة
~~ندبا ثم أفسد كان عليه الاتمام والقضاء، فلو استطاع قبل القضاء لم يجز
~~القضاء عن حج الاسلام، لأن الفاسد لو سلم لم يجز عن حج الاسلام، ومن هنا
~~صرح الحلي والفاضل والشهيد فيما حكي عنهم بعدم الاجزاء على القول بكون
~~الأولى عقوبة والثانية حجة الاسلام، والله العالم.
# (و) على كل حال ف‍ (لو) انكشف العدو و (لم يكن قد تحلل مضى في) إتمام
~~(فاسده وقضاه) واجبا وإن كان الفاسد ندبا (في القابل) كما ms06963 عرفت وتعرف إنشاء
~~الله، فإن فاته تحلل بعمرة وقضى واجبا وإن كان ندبا، وعليه بدنة الافساد لا
~~دم الفوات، لما سمعته سابقا، ولو فاته وكان العدو باقيا يمنعه عن العمرة
~~فله التحلل من دون عدول إلى العمرة، تنزيلا لاطلاق النص والفتوى على العمرة
~~المقدورة، وعليه دم التحلل كما كان عليه قبل الفوات للعمومات، وبدنة
~~الافساد والقضاء على حسبما عرفت، ولو صد فأفسد جاز التحلل أيضا لاطلاق
~~الأدلة الذي لا فرق فيه بين الافساد وعدمه، ولا بين التقدم والتأخر كما
~~عرفته سابقا، وحينئذ فعليه البدنة للافساد والدم للتحلل والقضاء، وإن بقي
~~محرما حتى فات تحلل بعمرة، والله العالم.
# الفرع (الخامس لو لم يندفع العدو إلا بالقتال لم يجب سواء غلب على الظن
~~السلامة أو العطب) بلا خلاف أجده فيه، بل في المسالك الاتفاق عليه، وفي
~~المدارك هو مقطوع به في كلام الأصحاب، ولعله للأصل السالم عن معارضة باب
~~المقدمة الساقطة هنا باستلزامها حرجا ومشقة ونحوهما مما تسقط بمثله كما في
~~غير المقام، ولا فرق في ذلك بين المسلم والكافر، خلافا للشافعي في قول
~~فأوجب القتال إذا كانوا كفارا ولم يزد عددهم على ضعف المسلمين، ولا ريب في
~~ضعفه، وفي محكي المبسوط الأعداء إن كانوا مسلمين PageV20P139
# فالأولى ترك القتال إلا أن يدعوه الإمام عليه السلام أو نائبه إلى
~~القتال، فيجوز لأنهم تعدوا على المسلمين بمنع الطريق، فأشبهوا سائر قطاع
~~الطريق، وإن كانوا مشركين لم يجب أيضا قتالهم لأنه إنما يجب للدفع عن النفس
~~أو الدعوة للاسلام، وإذا لم يجب فلا يجوز أيضا سواء كانوا قليلين أو
~~كثيرين، والمسلمون أكثر أو أقل، مع أنه قال في المسلمين إن الأولى ترك
~~قتالهم، وهو مشعر بالجواز، ومن هنا قال في المسالك الظاهر إرادته التحريم
~~لأنه أولى، وتعليله بإذن الإمام عليه السلام يدل عليه ولكن فيه المنع من
~~اشتراط إذن الإمام في ذلك، ضرورة كونه من الدفاع إذا كان قد أراد السير في
~~الطريق المباح فمنعه، أو من النهي عن المنكر، ولذا صرح الفاضل والشهيد
~~بالجواز ms06964 في الكفار إذا ظن الظفر بهم، بل عن المنتهى استحباب قتالهم، لما
~~فيه من الجهاد وحصول النصر وإتمام النسك ودفعهم عن منع السبل، وأشكله في
~~المسالك بمنع عدم توقف النهي المؤدي إلى القتال أو الجرح على إذن الإمام
~~وقد اعترفا به في بابه، وبأن ذلك لو تم لم يتوقف الجواز على ظن الظفر بل
~~متى جوزه كما هو الشرط فيه، وأيضا إلحاقه بباب النهي عن المنكر يقضي إلى
~~وجوبه لا إلى جوازه بالمعنى الأخص وهم قد اتفقوا على عدم الوجوب مطلقا،
~~وفيه أن إطلاق الأدلة يقتضي عدم التوقف في نحو الفرض، خصوصا بعد ما سمعت
~~أنه من الدفاع مع فرض إرادة السير ومنعهم، بل هم من قطاع الطريق الذين لا
~~إشكال في جواز دفاعهم، والظاهر إرادة ظن السلامة من ظن الظفر، وعدم الوجوب
~~للمعارضة بما فيه من الخطر على النفس كما حررناه في نظير ذلك في كتاب
~~الحدود.
# وعلى كل حال فلو ظن العطب أو تساوى الاحتمالان ففي المسالك أن ظاهرهم
~~الاتفاق على عدم الجواز، وهو إن تم كان الحجة، وإلا أمكن القول بالجواز مع
~~تساوي الاحتمالين، ولو بدأ العدو بالقتال فإن اضطر إلى الدفاع PageV20P140
# وجب، وكان جهادا واجبا من غير حاجة إلى إذن الإمام عليه السلام، بل في
~~كشف اللثام (وهو كذلك أيضا مع ظن الظفر والعلم بعدم المخاطرة وإن لم يضطر
~~إلى الدفاع، وإلا استحب) وإن كان لا يخلو من نظر، ولقد أجاد أبو علي فيما
~~حكي عنه بقوله: ولو طمع المحرم في دفع من صده إذا كان ظالما له بقتال أو
~~غيره كان ذلك مباحا له ولو أتى على نفس الذي صده سواء كان كافرا أو ذميا أو
~~ظالما، ولذا نفى البأس عنه في محكي المختلف، هذا، وفي المسالك فإن لبس جنة
~~للقتال ساترة للرأس كالجوشن أو مخيطة فعليه الفدية، كما لو لبسها للحر
~~والبرد، ولو قتل نفسا أو أتلف مالا لم يضمن، ولو قتل صيدا للكفار كان عليه
~~الجزاء لله ولا قيمة للكفار، إذ لا حرمة ms06965 لهم، قلت: ستسمع إنشاء الله تمام
~~الكلام في ذلك في الكفارات.
# (ولو طلب) العدو (مالا لم يجب بذله) إن لم يكونوا مأمونين إجماعا كما عن
~~التذكرة والمنتهى قليلا كان أو كثيرا، بل عن المبسوط ذلك أيضا وإن أمنوا،
~~بل عنه أيضا وعن التذكرة والمنتهى الكراهة مع كونهم مشركين لأن فيه تقوية
~~لهم وصغارا على المسلمين، وإن كان قد يناقش بمنافاة ذلك لوجوب المقدمة،
~~ولعله لذا قال المصنف: (ولو قيل بوجوبه إذا كان غير مجحف كان حسنا) ونحوه
~~عن المنتهى، بل قد سمعت ما ذكره المصنف سابقا من وجوب التحمل مع التمكن قبل
~~التلبس بالحج فضلا عن الفرض المأمور فيه باتمام الحج والعمرة، ومن هنا قال
~~في المسالك والمدارك كان حقه التسوية بين المقامين أو عكس الحكم، وإن كان
~~فيه أن الظاهر إرادته عدم الاجحاف من التمكن في السابق، ضرورة كونه المناسب
~~لسقوط باب المقدمة بقاعدة نفي العسر والحرج، وغيرها، وكأنه يرجع إليه ما عن
~~التذكرة من عدم وجوب بذله مع كثرته مطلقا، بل عنه أيضا أنه جعل بذله مكروها
~~للعبد والكافر، PageV20P141
# لما فيه من الصغار وتقوية الكافر، وإن كان فيه ما عرفت ما لم يرجع إلى
~~قاعدة نفي الحرج ونحوها.
# هذا كله في المصدود (و) أما (المحصر) اسم مفعول من أحصره المرض إذا منعه
~~من التصرف، ويقول للمحبوس حصر بغير همز فهو محصور، ولكن عن الفراء جواز
~~قيام كل منهما مقام الآخر، وربما يؤيده استعمال الفقهاء لهما هنا خلافا لما
~~عن الزجاج والمبرد من اختصاص الحصر بالحبس: والاحصار في غيره، وكذا عن
~~يونس، قال: (إذا رد الرجل عن وجه يريده فقد أحصر، وإذا حبس فقد حصر) وعن
~~أبي إسحاق النحوي (الرواية عن أهل اللغة أن يقال للذي منعه الخوف والمرض
~~أحصر، ويقول للمحبوس حصر) وعن أبي عمرو الشيباني (حصر بي الشئ وأحصر بي أي
~~حبسني) وعن التبيان والمجمع عن أهل البيت عليهم السلام (أن المراد بالآية
~~من أحصره الخوف أو المرض ولكن بلوغ هدي الأول محله ذبحه حيث صد وهدي ms06966 الثاني
~~ذبحه في الحرم) وكذا عن ابن زهرة أنه عمم الاحصار في الآية واللغة، وقال
~~الكسائي والفراء وأبو عبيدة وتغلب وأكثر أهل اللغة: يقول: أحصره المرض لا
~~غير، وحصره العدو وأحصره أيضا، وكذا الشيخ في محكي الخلاف إلا أنه حكى هذه
~~العبارة عن الفراء خاصة، والأمر في ذلك كله سهل بعد التوسع في التعبير.
# وعلى كل حال ف‍ (هو الذي يمنعه المرض عن الوصول إلى مكة أو عن الموقفين)
~~على حسب ما سمعته في المصدود (ف‍) إذا تلبس (هذا) بالاحرام لحج أو عمرة
~~تمتع أو مفردة ثم أحصر كان عليه أن (يبعث ما ساقه) إن كان قد ساق (ولو لم
~~يسق بعث هديا أو ثمنه، ولا يحل حتى يبلغ الهدي محله وهو منى إن كان حاجا،
~~ومكة إن كان معتمرا) بلا خلاف أجده في تحلله بالهدي بل توقته بل الاجماع
~~بقسميه عليه، مضافا إلى الكتاب والسنة، نعم PageV20P142
# ما سمعته من البحث في الاجتزاء في التحلل بالهدي المسوق في المصدود يجري
~~هنا، وكذا الكلام في اعتبار النية وعدمها، وإنما الخلاف في البعث وعدمه،
~~فالمحكي عن ابني بابويه والشيخ وأبي الصلاح وبني حمزة والبراج وإدريس ما
~~ذكره المصنف، بل حكى غير واحد عليه الشهرة، وهو كذلك، نعم عن الأكثر تقييد
~~مكة بفناء الكعبة، وابن حمزة بالحزورة، وعن الراوندي في فقه القرآن تخصيص
~~مكة بالعمرة المفردة، وجعل منى محل المتمتع بها كالحج، خلافا للإسكافي
~~فخيره بين الذبح حيث أحصر والبعث، وجعله أولى، وسلار ففصل بين التطوع وحجة
~~الاسلام، ففي الأول يذبح الهدي حيث أحصر، وعن المفيد روايته (1) مرسلا، بل
~~ظاهره العمل به لأنه قال: قال الصادق عليه السلام:
# (المحصور بالمرض إن كان ساق هديا أقام على إحرامه حتى يبلغ الهدي محله ثم
~~يحل، ولا يقرب النساء حتى يقضي المناسك من قابل، هذا إذا كان في حجة
~~الاسلام، فأما حجة التطوع فإنه ينحر هديه وقد حل ما كان أحرم منه، فإن شاء
~~حج من قابل، وإن لم يشاء لا يجب عليه الحج) وعن المقنع ms06967 (2) (والمحصور
~~والمضطر ينحران بدنتيهما في المكان الذي يضطران فيه) ورواه في الفقيه (3)
~~مرسلا عن الصادق عليه السلام، وعن الجعفي أنه يذبح مكان الاحصار ما لم يكن
~~ساق، وهو خلاف ما فعله الحسين عليه السلام (4) على إحدى الروايتين إن كان
~~أحرم، ولكن ظاهر الآية والأخبار حجة على الجميع، والمناقشة في الأول
~~باحتمال كون معناه حتى تنحروا هديكم حيث حبستم كما هو المنقول من فعل النبي
~~صلى الله عليه وآله يدفعها ظاهر النصوص التي منها الخبر الطويل (5) في حج
~~الوداع
# PageV20P143
# المشتمل على احتجاجه صلى الله عليه وآله بالآية على عدم الاحلال حتى يبلغ
~~محله يعني منى، بل وصحيح معاوية بن عمار (1) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~الدال على الحكم في المسألة والمشعر بكون محل الهدي ما ذكرناه، قال: (سألته
~~عن رجل أحصر فبعث بالهدي قال يواعد أصحابه ميعادا إن كان في الحج، فمحل
~~الهدي يوم النحر فإذا كان يوم النحر فليقصر من رأسه، ولا يجب عليه الحلق
~~حتى يقضى المناسك، وإن كان في عمرة فلينتظر مقدار دخول أصحابه مكة والساعة
~~التي يعدهم فيها، فإذا كان تلك الساعة قصر وأحل، وإن كان مرض في الطريق بعد
~~ما يخرج فأراد الرجوع رجع إلى أهله ونحر بدنة أو أقام مكانه حتى يبرئ إذا
~~كان في عمرة، فإذا برئ فعليه العمرة واجبة، وإن كان عليه الحج رجع أو أقام
~~ففاته الحج فإن عليه الحج من قابل، فإن الحسين بن علي عليهما السلام خرج
~~معتمرا فمرض في الطريق فبلغ عليا عليه السلام ذلك وهو في المدينة فخرج في
~~طلبه وأدركه بالسقيا وهو مريض بها فقال: يا بني ما تشتكي؟ قال أشتكي رأسي
~~فدعى علي عليه السلام ببدنة فنحرها وحلق رأسه ورده إلى المدينة، فلما برئ
~~من مرضه اعتمر، قلت: أرأيت حين برئ من وجعه قبل أن يخرج إلى العمرة أحل له
~~النساء قال: لا تحل له النساء حتى يطوف بالبيت وبالصفا والمروة، قلت: فما
~~بال رسول الله صلى الله عليه وآله حين رجع من الحديبية حلت ms06968 له النساء ولم
~~يطف بالبيت؟
# قال: ليسا سواء كان النبي صلى الله عليه وآله مصدودا والحسين عليه السلام
~~محصورا) وخبر زرارة (2) عن أبي جعفر عليه السلام (إذا أحصر بعث بهديه)
~~الحديث، وخبره الآخر (3)
# PageV20P144
# عن أبي عبد الله عليه السلام (إذا أحصر الرجل فبعث بهديه فأذاه رأسه)
~~الحديث، وخبر رفاعة (1) عنه عليه السلام أيضا (قلت رجل ساق الهدي ثم أحصر
~~قال: يبعث بهديه، قلت: هل يتمتع من قابل قال: لا ولكن يدخل في مثل ما خرج
~~منه) وصحيح ابن مسلم (2) عن أبي جعفر عليه السلام ورفاعة (3) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام أنهما قالا: (القارن يحصر وقد قال واشترط فحلني حيث
~~حبستني، قال:
# يبعث بهديه، قلت: هل يتمتع من قابل؟ قال: لا، ولكن يدخل في مثل ما خرج
~~منه) وموثق زرعة (4) (سألته عن رجل أحصر في الحج قال: فليبعث بهديه إذا كان
~~مع أصحابه، ومحله أن يبلغ الهدي محله، ومحله منى يوم النحر إذا كان في
~~الحج، وإن كان في العمرة نحر بمكة، وإنما عليهم أن يعدهم لذلك يوما، فإذا
~~كان ذلك اليوم فقد وفى، وإن اختلفوا في الميعاد لم يضره إنشاء الله).
# وهو مع أنه صريح في الحكم صريح أيضا في المراد من الآية، ولا ينافي ذلك
~~فعله صلى الله عليه وآله بعد احتمال إرادة ظاهرها في خصوص المحصور وإن
~~اشترك معه المصدود في اعتبار الهدي كما أشرنا إليه سابقا، بل في المسالك
~~(كان الأولى للمصنف ترك ذكر المحل، لأن كل موضع يذبح فيه الهدي أو ينحر فهو
~~محله سواء كان أحد الموضعين المذكورين أو محل الصد كما يقتضيه تفسير الآية
~~عندنا، فإنها شاملة للمصدود والمحصر وإن عبر فيها بلفظ المحصر، فيراد حينئذ
~~بالمحل فيها الأعم، وليس في ذكره فيها ما يفيد الاختصاص بالموضعين بل هو
~~حكم مشترك بين المصدود والمحصر، وإنما يمتازان بمكان الذبح، وهو أحد
~~الموضعين في المحصر، وموضع الصد في المصدود) وإن كان لا يخلو من
# PageV20P145
# نظر يظهر مما ذكرناه، وعلى كل حال فالمناقشة واهية.
# نعم قد ms06969 يعارض ذلك في الجملة ما سمعته في ذيل صحيح ابن عمار (1) المعتضد
~~بصحيحه الآخر وحسنه عن الصادق عليه السلام (إن الحسين بن علي عليهما السلام
~~خرج معتمرا فمرض في الطريق فبلغ عليا عليه السلام وهو بالمدينة فخرج في
~~طلبه فأدركه بالسقيا وهو مريض، فقال يا بني ما تشتكي؟ قال: أشتكي رأسي فدعا
~~علي عليه السلام ببدنة فنحرها وحلق رأسه ورده إلى المدينة) وصحيحه الآخر
~~عنه عليه السلام (2) أيضا (إنه قال في المحصور ولم يسق الهدي قال: ينسك
~~ويرجع، فإن لم يجد ثمن هدي صام) وخبر رفاعة أو قويه (3) عنه عليه السلام
~~أيضا قال: (خرج الحسين عليه السلام معتمرا وقد ساق بدنة حتى انتهى إلى
~~السقيا فبرسم فحلق شعر رأسه ونحرها مكانه ثم أقبل حتى جاء فضرب الباب فقال
~~علي عليه السلام ابني ورب الكعبة افتحوا له، وكان قد حموه الماء فأكب عليه
~~ويشرب ثم اعتمر بعده) ومرسل الفقيه (4) والمفيد (5) المتقدمين، ولكن المرسل
~~منهما لا حجة فيه بعد عدم الجابر، فضلا عن أن يعارض ما سمعت، مع احتمال
~~الأول منهما الضرورة، والآخر أن منتهى قول الصادق عليه السلام فيه إلى قوله
~~(هذا) والباقي من المفيد، وصحيح ابن عمار وحسنه وقوي رفاعة محتملان بل قيل
~~ظاهران في الضرورة التي يحتملها كلام الصدوق أيضا، بل قد يحتملان عدم إحرام
~~الحسين عليه السلام وإنما نحر هو أو علي عليهما السلام تطوعا وخصوصا إذا
~~كان قد ساق، بل ربما أيد بما سمعته من صدر حسنه الآخر
# PageV20P146
# المروي (1) في التهذيب صحيحا، لكن مكان (بعد ما يخرج) (بعد ما أحرم) إلا
~~أن السياق يؤيد الأول وإن ظن عكسه وحينئذ فالسقيا هي البئر التي كان النبي
~~صلى الله عليه وآله يستعذب ماءها فيستسقى له منها، واسم أرضها الفلجان، لا
~~السقيا التي يقال بينها وبين المدينة يومان، وما في المدارك من احتمال
~~الجمع بين صدره وذيله بحمل الأول على الهدي المتطوع به إذا بعثه المريض من
~~منزله - كما ترى بعد الإحاطة بما ذكرناه من النصوص والفتاوى، وبذلك وغيره
~~يظهر ms06970 لك أنه لا وجه للجمع بين النصوص بالتخيير المتوقف على التكافؤ المعلوم
~~عدمه من وجوه، فالتحقيق حينئذ ما عليه المشهور.
# نعم قال الشهيد رحمه الله: وربما قيل بجواز النحر مكانه إذا أضربه
~~التأخير وهو في موضع المنع، لجواز التعجيل مع البعث يعني تعجيل الاحلال قبل
~~بلوغ الهدي محله، فإنما فيه مخالفة واحدة لأصل الشرع، وهو الحلق قبل بلوغ
~~محله، بخلاف ما إذا نحره مكانه ففيه مع ذلك مخالفة بأنه لم يبلغ الهدي محله
~~أصلا، ولكن قد يقال إن الضرورة التي قد عرفت ظهور بعض النصوص فيها واحتمال
~~آخر لها ظاهرة في ذلك أو في الأعم منه، بل لعل قول أبي جعفر عليه السلام في
~~خبر زرارة (2): (أحصر الرجل فبعث هديه وأذاه رأسه قبل أن ينحر فحلق رأسه
~~فإنه يذبح في المكان الذي أحصر فيه أو يصوم، أو يطعم ستين مسكينا) كالصريح
~~فيه، اللهم إلا أن يحمل على إرادة أن المحصور قبل بلوغ الهدي محله إذا
~~احتاج إلى حلق رأسه لأذى به ساغ له ذلك ووجب عليه الفداء كما عن المنتهى
~~التصريح به، مستدلا عليه بالخبر المزبور، وحينئذ يكون الذبح
# PageV20P147
# كفارة لا للتحلل.
# هذا كله في مكانه، وأما زمانه ففي الحج يوم النحر كما عن الأصحاب
~~الاقتصار عليه، ولعله لقصره عليه في صحيح ابن عمار وحسنه (1) ومضمر زرعة
~~(2) المتقدمة سابقا، ولكن في القواعد (وأيام التشريق) ولعله إليه أشار
~~الشهيد بنسبة ذلك إلى القيل، ولا ريب في أن الأحوط الاقتصار على يوم النحر
~~وإن كان الذي يقوى خلافه، لكون أيام التشريق أيام ذبح الهدي، بل يمكن إرادة
~~ذلك من يوم النحر، والله العالم.
# وكيف كان (فإذا بلغ) الهدي (قصر) لما سمعته في صحيح معاوية (3) عن الصادق
~~عليه السلام، مضافا إلى قول أبي جعفر في خبر حمران (4). (فأما المحصور
~~فإنما يكون عليه التقصير) إلى غير ذلك (وأحل) من كل شئ على المحرم (إلا من
~~النساء خاصة حتى يحج في القابل إن كان واجبا، أو يطاف عنه طواف النساء إن
~~كان تطوعا) بلا خلاف ms06971 معتد به أجده في شئ من ذلك، بل عن المنتهى نسبته إلى
~~علمائنا، بل في كشف اللثام نسبة ذلك إلى النصوص والاجماع على كل من
~~المستثنى والمستثنى منه، وهو كذلك، إذ قد سمعت ما في صحيح معاوية بن عمار
~~(5) المتقدم المشتمل على الفرق بين المصدود والمحصور بذلك، وصحيحه (6)
~~الآخر المشتمل على إحصار الحسين عليه السلام، مضافا إلى النصوص (7)
~~المتقدمة فيمن نسي طواف النساء الدالة على جواز الاستنابة فيه وإن تمكن من
# PageV20P148
# الرجوع بنفسه كما مر الكلام فيه مفصلا، ومنه يعلم ما في المدارك فإنه -
~~بعد أن ذكر عن الفاضل في المنتهى أنه أسند الاكتفاء بالاستنابة فيه إلى
~~علمائنا مؤذنا بالاجماع عليه ولم يستدل عليه بشئ، واستدل عليه جمع من
~~المتأخرين بأن الحج المندوب لا يجب العود لاستدراكه، والبقاء على تحريم
~~النساء ضرر عظيم، فاكتفي في الحل بالاستنابة في طواف النساء قال: وهو مشكل
~~جدا، لاطلاق قوله عليه السلام (1): (لا تحل له النساء حتى يطوف بالبيت
~~وبالصفا والمروة) وتبعه المحدث البحراني، لكنه اختار سقوط طواف النساء فيه
~~بعد أن حمل ما في النص هنا على الواجب، للأصل ومرسل المفيد، ولكنه كما ترى
~~ضرورة انقطاع الأصل بالاطلاق المعتضد باستصحاب حرمتهن عليه، والمرسل بعد
~~تسليم ظهوره في ذلك على وجه لا يقبل التخصيص بغيرهن لا حجة فيه، وكذا ما في
~~المدارك، فإن الاطلاق المزبور لا ينافي التقييد بطواف النائب فيه بعد
~~معلومية مشروعية النيابة مع التمكن من الرجوع في غير المقام حتى في الحج
~~الواجب، ومن هنا صح للفاضل فيما يحكى عنه إلحاق الواجب غير المستقر هنا
~~بالمندوب في النيابة بل والواجب المستقر مع عجزه عنه في القابل، وإن نسبه
~~في الدروس إلى القيل مشعرا بتمريضه، لكنه في غير محله، لما عرفت من مشروعية
~~النيابة فيه مؤيدا بدليل نفي الحرج ونحوه، كل ذلك مع ضعف دلالة الصحيح
~~المزبور على ذلك، لكونه في مقام بيان الفرق بين المصدود والمحصور لا لبيان
~~إجزاء الاستنابة وعدم إجزائها كما هو واضح، ومنه يعلم ضعف الاستدلال به على ms06972
~~عدم إجزائها في الواجب حال العجز كالاستدلال بالأصل المقطوع بما عرفت.
# فالأقوى حينئذ الاجتزاء بها، ولعله هو مقتضى إطلاق ما عن الخلاف
# PageV20P149
# والغنية والتحرير (لا يحللن للمحصور حتى يطوف لهن في قابل أو يطاف عنه)
~~من غير تفصيل بين الواجب وغيره، بل وما عن الجامع (إذا استناب المريض لطواف
~~النساء وفعل النائب حلت له النساء) ولم يقيد بالقابل، بل وما عن السرائر
~~(إنهن لا يحللن حتى يحج في القابل أو يأمر من يطوف عنه للنساء) وما عن
~~الكافي (ولا يحللن له حتى يحج أو يحج عنه) بناء على إرادة الطواف عنه من
~~الحج عنه.
# نعم لو كان قادرا على الاتيان به والفرض استقرار وجوبه أو استمراره لم
~~يتحلل إلا بالاتيان بالنسك، فلا يجديه الطواف فضلا عن الاستنابة فيه كما هو
~~ظاهر الكتاب والنافع والقواعد ومحكي النهاية والمبسوط والمهذب والوسيلة
~~والمراسم والاصباح والمنتهى والتذكرة والإرشاد والتبصرة والتلخيص، للأصل
~~وما سمعته من قول الصادق عليه السلام (1): (لا تحل له النساء حتى يطوف
~~بالبيت، ويسعى بين الصفا والمروة) الظاهر في الاتيان بالنسك كقوله عليه
~~السلام في مرسل المفيد (2) (ولا يقرب النساء حتى يقضي المناسك) وإطلاق
~~العبارات المزبورة وإن اقتضى جواز الاستنابة في الواجب مع القدرة إلا أنه
~~يمكن دعوى الاجماع على خلافه، مضافا إلى الأصل والصحيح (3) وغيره، مع
~~احتمال إرادتهم بالاطلاق المزبور التنويع لا الاجزاء مطلقا على كل حال،
~~ومنه يعلم ما في احتمال مدافعة الاطلاق المزبور لما سمعته من إجماع المنتهى
~~على الفرق بين الواجب والمندوب، ومن هنا قال بعض الناس: يتوجه حينئذ القول
~~باطلاق الصحيح المقتضي لعدم الاجتزاء بالاستنابة من غير فرق بين الواجب
~~والمندوب، لكنه كما ترى، ضرورة إمكان كونه بعد التسليم خرقا للاجماع
~~المركب، إذ الأصحاب
# PageV20P150
# بين مفصل بينه وبين الواجب بما عرفت، وبين مطلق لجوازها فيه وفي الواجب
~~وبين قائل بالتحلل بالندب من غير توقف على شئ كما عن المراسم وظاهر المفيد
~~أو محتمله، للمرسل الذي عرفته.
# فالقول بمساواة الندب للواجب في توقف الاحلال منه على أداء المناسك ms06973 خلاف
~~ما اتفقت عليه الأقوال أجمع، فلا مناص حينئذ عن القول بالمشهور ضرورة عدم
~~المستند لما سمعته عن المراسم ومحتمل المفيد، كما أنه لا مستند لاطلاق
~~المزبور بناء على عدم إرادة التنويع منه، بل ظاهر الأدلة خلافه، ومنه يقوى
~~احتمال إرادة التنويع منه فيختص الواجب حينئذ بتوقف الاحلال منه على فعل
~~النسك مع القدرة، ومع العجز أو الندب أو عدم استقرار الوجوب يكفي الحج عنه،
~~بل يقوى إلحاق المستأجر والمتبرع عن الغير بذلك، وبذلك كله يظهر لك النظر
~~فيما ذكره غير واحد من متأخري المتأخرين، والله الموفق والمسدد، هذا.
# وفي الدروس ولو أحصر في عمرة التمتع فالظاهر حل النساء له، إذ لا طواف
~~لأجل النساء فيها، واستحسنه بعض من تأخر عنه، بل استدل له بصحيح البزنطي
~~(1) سأل أبا الحسن عليه السلام (عن محرم انكسرت ساقه أي شئ حل له وأي شئ
~~عليه؟ قال: هو حلال من كل شئ، فقال من النساء والثياب والطيب فقال: نعم من
~~جميع ما يحرم على المحرم) لكن فيه أنه مطلق شامل للعمرة المفردة والحج
~~بأقسامه، ولا قائل به حينئذ، وإخراج ما عدا العمرة المتمتع بها بالاجماع
~~وإن أمكن جمعا بين الصحيح والاجماع إلا أنه غير منحصر في ذلك، إذ من
~~المحتمل حمله على التقية، فإن من العامة من يرى الاحلال حتى من النساء
~~مطلقا، ومنهم من لا يرى الاحلال إلا أن يأتي بالأفعال، فإن فاته الحج تحلل
~~بالعمرة، خصوصا مع كون زمان الإمام عليه السلام المروي عنه في شدة التقية،
~~أو
# PageV20P151
# إذا استناب وطيف عنه كما ذكره بعض المحدثين، على أنه معارض بما سمعته من
~~قضية الحسين عليه السلام وغيره مما لا فرق فيه بين عمرة التمتع وغيرها،
~~مضافا إلى الاستصحاب، ومن هنا مال جماعة منهم ثاني المحققين والشهيدين إلى
~~توقف الاحلال منه عليه أيضا، والتعليل بعدم الطواف لهن في خصوص النسك
~~المفروض إنما يتم لو علق الاحلال منهن على طوافهن، وليس، إذ ليس فيما وصل
~~إلينا من الروايات تعرض لذكر طواف النساء، وإنما المستفاد ms06974 من الصحيح
~~المتقدم توقف حلهن على الطواف والسعي، وهو متناول للحج بأقسامه والعمرتين،
~~اللهم إلا أن يقال إن سياقه غير متناول لها، فلا إطلاق فيه، ولكنه غير كاف
~~في إخراجها، إذ أقصاه نفي الاطلاق، وحينئذ فينبغي الرجوع إلى الأصول التي
~~مقتضاها البقاء على الاحرام بالإضافة إليهن حتى يثبت المحلل، وليس إلا
~~الطواف لانعقاد الاجماع على الاحلال به منهن دون غيره، ولكن لا يخفى عليك
~~انسياق اعتبار الطواف في حلهن مع الحصر عن النسك الذي يتوقف حلهن عليه، أما
~~إذا لم يكن معتبرا فيه ذلك فالمحلل للنساء وغيرهن متحد، وهو الاتيان بالنسك
~~أو ما جعله الشارع محللا في الحصر، وهو الهدي، ولعل هذا هو الأقوى وإن كان
~~الأحوط الاتيان به مباشرة أو استنابة في الحال الذي تجوز فيه، كما عرفت،
~~والله العالم.
# (ولو بان أن هديه) الذي بعثه أو أرسل دراهم لشرائه (لم يذبح) وكان قد
~~تحلل (لم يبطل تحلله) فلا إثم عليه ولا كفارة فيما فعله من منافيات الاحرام
~~(وكان عليه ذبح هدي في القابل) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك كما اعترف به
~~غير واحد بل ولا إشكال، لأن تحلله قد كان بإذن من PageV20P152
# الشارع، ولقول الصادق عليه السلام في صحيح ابن عمار (1) المتقدم، لكن زاد
~~فيه في التهذيب (فإن ردوا الدارهم عليه ولم يجدوا هديا ينحرونه وقد أحل لم
~~يكن عليه شئ، ولكن يبعث من قابل ويمسك أيضا) وقول أبي جعفر عليه السلام في
~~خبر زرارة (2): (المصدود يذبح حيث صد، ويرجع صاحبه فيأتي النساء والمحصور
~~يبعث بهديه فيعدهم يوما، فإذا بلغ الهدي أحل هذا في مكانه، قلت أرأيت إن
~~ردوا عليه دراهمه ولم يذبحوا عنه وقد أحل فأتى النساء قال: فليعد وليس عليه
~~شئ، وليمسك الآن عن النساء إذا بعث) وموثق زرعة (3) السابق.
# إنما الكلام في وجوب الامساك عليه إلى يوم الوعد كما هو مقتضى الخبرين،
~~بل لعله المشهور كما اعترف به ثاني الشهيدين وغيره، وعدمه كما هو خيرة
~~المصنف في النافع والفاضل في المختلف والمقداد والحلي ms06975 على ما حكي عنهم، بل
~~هو ظاهر المتن وغيره للأصل بعد أن لم يكن محرما ولا في الحرم، فيحمل
~~الخبران على الندب، ولكن فيه أنه متجه بناء على عدم حجيتهما عند الحلي
~~لكونهما من الآحاد، أما على المختار فلا يصلح الأصل لمعارضتهما، مع احتمال
~~كون الأصل بالعكس، باعتبار ظهور الآية في اعتبار بلوغ الهدي محله في التحلل
~~في نفس الأمر، ولا فرق بين الحلق وغيره، فلو تحلل ولم يبلغ كان باطلا، ولا
~~يستفاد من النصوص المتقدمة إلا عدم الضرر بالتحلل يوم الوعد ولعله من جهة
~~الإثم والكفارة، لكونه وقع بإذن الشارع، فلا يتعقبه شئ من ذلك، ولكن ذلك لا
~~يقتضي حصول التحلل في أصل الشرع ولو مع الانكشاف بل لعل الأمر بالإمساك في
~~الخبرين لذلك، فهو حينئذ محرم، فينبغي له الامساك
# PageV20P153
# من حين الانكشاف، خصوصا بعد عدم تصريح أحد من القائلين بوجوب الامساك
~~بخلافه، لسكوتهم عن بيان وقته، فيمكن إرادتهم ما ذكرناه كالنصوص، ودعوى عدم
~~الخلاف في صحته أو عدم بطلانه يمكن منعها بالنسبة إلى ما زاد على ما ذكرناه
~~من الإثم والكفارة، ونفي الضرر في الموثق (1) لا ينافي وجوب الامساك، لكونه
~~ضررا بعد ظهوره في إرادة أن الخلف لا يوجب ضررا فيما فعله من منافيات
~~الاحرام، ووجوب الامساك إنما هو من الاحرام السابق لا من الخلف كي يتوجه
~~نفيه، إذ احتمال وجوبه تعبدا وإن كان هو غير محرم كما ترى، على أنه بعد
~~تسليم تناول نفي الضرر له يتجه حينئذ تخصيصه بالخبرين، هذا.
# ولكن قد يقال بظهور خبر زرارة في كون الامساك عن النساء حين البعث لا من
~~حين الانكشاف، فلو بعثه بعد مدة لم يجب عليه الامساك قبل البعث ولو بعد
~~الانكشاف، وهو ظاهر في تحقق الاحلال في الواقع، وأن الأمر بالإمساك ليس
~~للاحرام السابق معتضدا بما سمعته من دعوى جماعة عدم الخلاف في عدم بطلان
~~الاحلال المراد به ظاهرا انتفاء الاحرام السابق، كما عصاه يشهد لها عبارة
~~المتن وغيرها، فالمتجه حينئذ وجوب الامساك مقيدا من حين البعث ms06976 وإن كان
~~الأحوط من حين الانكشاف، هذا، وفي المدارك (واعلم أنه ليس في الرواية ولا
~~في كلام من وقفت على كلامه من الأصحاب تعيين وقت الامساك صريحا وإن ظهر من
~~بعضها أنه من حين البعث، وهو مشكل، ولعل المراد أنه يمسك من حين إحرام
~~المبعوث معه الهدي) ولا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه من وجوه،
~~خصوصا ما ذكره أخيرا، فإنه يمكن تحصيل الاجماع على خلافه.
# PageV20P154
# بقي الكلام في شئ، وهو أن ظاهر الموثق المزبور حلية النساء للمحصور ببلوغ
~~الهدي، وقد عرفت عدم حلهن إلا بالطواف بنفسه أو نائبه على الوجه الذي تقدم،
~~ومن هنا قال الكاشاني: لعل المراد باتيانه النساء إتيانه إياهن بعد الطواف
~~والسعي، وفيه أنه خلاف صريح الخبر كما اعترف به في الحدائق، لكن قال: اللهم
~~إلا أن يحمل إتيانه النساء على الخطأ والجهل بتوهم حلهن له بالمواعدة كما
~~في ساير محرمات الاحرام، ويكون قوله عليه السلام (ليس عليه شئ) يعني من حيث
~~الجهل، فإنه معذور كما في غير موضع من أحكام الحج، وأنه بعد العلم بذلك
~~فليمسك الآن عن النساء إذا بعث، وفيه بعد الاغضاء عما في دعواه من معذورية
~~الجاهل مطلقا في الحج من غير فرق بين الكفارة وغيرها أنه أيضا خلاف ظاهره،
~~ولعل الأولى حمله على عمرة التمتع التي قد عرفت أن الأقوى عدم احتياج حل
~~النساء فيها إلى الطواف، كما سمعت الكلام فيه مفصلا والله العالم.
# (ولو بعث هديه ثم زال العارض) قبل التحلل (لحق بأصحابه) في العمرة
~~المفردة مطلقا، وفي الحج إن لم يفت، لزوال العذر وانحصار جهة إحلاله حينئذ
~~في الاتيان بالمناسك المأمور باتمامها (فإن) كان حاجا و (أدرك أحد الموقفين
~~في وقته) على وجه يصح حجه كما عرفته سابقا (فقد أدرك الحج، وإلا تحلل
~~بعمرة) مفردة كما هو فرض كل من فاته الحج وإن كان قد ذبحوا (وعليه في
~~القابل قضاء الواجب) المستقر أو المستمر (ويستحب قضاء الندب) بلا خلاف أجده
~~في شئ من ذلك بل ولا إشكال، ms06977 ضرورة كونه محرما حينئذ بأحد النسكين اللذين
~~يجب عليه إتمامهما مع التمكن كما هو الفرض، مضافا إلى صحيح زرارة (1) عن
~~أبي جعفر عليه السلام (إذا أحصر بعث
# PageV20P155
# بهديه، فإذا أفاق ووجد من نفسه خفة فليمض إن ظن أنه يدرك الناس، فإن قدم
~~مكة قبل أن ينحر الهدي فليقم على إحرامه حتى يفرغ من جميع المناسك وينحر
~~هديه، ولا شئ عليه، وإن قدم مكة وقد نحر هديه فإن عليه الحج من قابل أو
~~العمرة، قلت: فإن مات وهو محرم قبل أن ينتهي إلى مكة قال: يحج عنه إذا كان
~~حجة الاسلام ويعتمر، إنما هو شئ عليه) والظاهر أن قوله عليه السلام (من
~~قابل) قيد للحج خاصة دون العمرة، وإنما الحج من قابل إذا نحر هديه وفات وقت
~~مناسكه، وقوله عليه السلام (أو العمرة) يعني إن كان إحرامه للعمرة، نعم
~~بناء على ما عن بعض النسخ من العطف بالواو لا (أو) يتجه إرادة عمرة التحلل،
~~وحينئذ يكون صريحا في اعتبارها وإن وقع الذبح كما هو مقتضى إطلاق الأصحاب،
~~بل وإطلاق ما دل على أن ذلك حكم من فاته الحج، لكن في الدروس بعد أن قرب
~~ذلك قال: وجهان، اعتبارا بحالة البعث، أو حالة التحلل، يعني أنه أتى حالة
~~البعث بما عليه فيجزيه، وفيه أنه لم يأت بنية التحلل ولا التقصير، فالأصل
~~حينئذ يقتضي البقاء على الاحرام، خصوصا بعد عدم مقتضي (ما يقتضي خ ل)
~~التحلل ببلوغ الهدي محله بحيث يشمل الفرض، إذ غايته الاطلاق المنساق بحكم
~~التبادر إلى غيره، فيبقى حينئذ عموم حكم من فاته الحج، وهو التحلل بالعمرة
~~بحاله.
# ولو علم الفوات أو فات بعد البعث وزال العذر قبل التقصير فالأحوط والأقوى
~~وجوب المضي إلى مكة للتحلل بعمرة، لما عرفت من أن ذلك حكم من فاته الحج إذا
~~أمكنه العمرة، ولأن سبب التحلل منحصر في أداء المناسك والحصر أو الصد، ولكن
~~في القواعد (الاشكال في ذلك، ولعله مما عرفت ومن أن إيجاب ذلك عليه يجمع
~~عليه التكليفين اللذين أحدهما عوض عن ms06978 الآخر، مع أن العدول خلاف الأصل،
~~والأصل البراءة) ولا يخفى عليك ما فيه بعد PageV20P156
# الإحاطة بما ذكرناه من أنه لا عموم يقتضي التحليل (التحلل خ ل) ببلوغ
~~الهدي على وجه يشمل الفرض ونحوه، فالأصل بقاؤه على الاحرام حتى يأتي
~~بالعمرة، والله العالم.
# هذا كله في الحاج (و) أما (المعتمر) مفردة فلا خلاف ولا إشكال في مساواته
~~له في الأحكام، بل قد سمعت النص المشتمل على العمرة، نعم (إذا تحلل يقضي
~~عمرته) أي يتدارك واجبا (وجوبا خ ل) مع استقرار وجوبها أو استمرارها، وإلا
~~فندبا (عند زوال العذر) من غير تربص زمان كما في القواعد، بناء على التوالي
~~كما عن الدروس وغيرهما، أو على بطلان ما أحصر فيه، فلا توالي فيه بين
~~عمرتين، واحتمال اعتبار مضي الزمانين بين الاحرامين كالعمرتين لا دليل عليه
~~(و) لكن (قيل) والقائل الشيخ في محكي النهاية والمبسوط وبنو حمزة والبراج
~~وإدريس: يقضيها (في الشهر الداخل) بناء على اشتراط فصل شهر بين عمرتين على
~~معنى أن لكل شهر عمرة، بل في المدارك ظاهر الأصحاب أن الخلاف هنا كالخلاف
~~في أصل المسألة في الزمان الذي يجب كونه بين عمرتين، قال في الدروس:
~~المعتمر إفرادا يقضي عمرته في زمان يصح فيه الاعتمار ثانيا، فيبنى على
~~الخلاف، ولكن قد عرفت إمكان الفرق بين المقام وغيره كما يومي إليه إطلاق
~~المصنف في النافع القضاء عند زوال العذر مع اشتراطه فيه مضي الشهر بين
~~العمرتين، والله العالم.
# (والقارن إذا أحصر فتحلل لم يحج في القابل إلا قارنا) وفاقا لمحكي
~~النهاية والمبسوط والتهذيب والمهذب والجامع، بل الأكثر بل المشهور، لصحيحي
~~محمد بن مسلم (1) ورفاعة (2) عن الصادقين عليهما السلام أنهما قالا:
~~(القارن يحصر وقد قال واشترط فحلني حيث حبستني، قال: يبعث بهديه قلنا: هل
~~يتمتع في قابل
# PageV20P157
# قال: لا ولكن يدخل بمثل ما خرج منه) وخبر رفاعة (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام قال: (قلت: رجل ساق الهدي ثم أحصر قال: يبعث بهديه، قلت: هل يتمتع
~~من قابل؟ قال: لا ولكن يدخل في مثل ms06979 ما خرج منه) وما في كشف اللثام - من
~~احتمال أن فرضه القران، قال: وكذا كلام الشيخ والقاضي وصاحب الجامع لا
~~قرينه عليه، كاحتمال حمل النصوص المزبورة على الندب لعدم وجوب قضاء الأصل
~~فضلا عن الكيفية، وفيه أن غاية ذلك عدم الوجوب النفسي الذي لا يلزم منه نفي
~~الوجوب الشرطي التعبدي، بمعنى أنه لا يجب عليه القضاء ولكن إن قضى فليقضه
~~مماثلا، وهذا الوجوب أقرب إلى الحقيقة من الاستحباب والتقييد السابقين، على
~~أنه لا يتم في الواجب التخييري، فإن المتجه على ما ذكرناه من العمل بالنصوص
~~تعين الفرد المزبور عليه، بخلافه على القول الآخر الذي مرجعه إلى عدم تعين
~~القران عليه بالدخول فيه، بل إن كان قبله مخيرا بينه وبين غيره فهو الآن
~~مخير، وإن كان أحدهما متعينا عليه تعين، وإن كان المتعين عليه التمتع وإنما
~~قرن للضرورة أتى بالتمتع، والأصل في هذا القول ابن إدريس، قال في المحكي من
~~سرائره قال شيخنا أبو جعفر في نهايته (والمحصور إن كان قد أحصر وقد أحرم
~~بالحج قارنا فليس له أن يحج في المستقبل متمتعا، بل يدخل بمثل ما خرج منه)
~~قال محمد بن إدريس: (وليس على ما قاله دليل من كتاب ولا سنة مقطوع بها ولا
~~إجماع، بل الأصل براءة الذمة، وبما شاء يحرم في المستقبل) وتبعه في النافع
~~وإن زاد في تفصيل ما أجمله قال: (وقيل لو أحصر القارن حج في القابل قارنا،
~~وهو على الأفضل إلا أن يكون القران متعينا عليه بوجه) ونحوه الفاضل وغيره.
# وإلى ذلك أشار المصنف بقوله: (وقيل: يأتي بما كان واجبا) ولكن
# PageV20P158
# لم أجد لهم دليلا على ذلك سوى الاستصحاب المقطوع بظاهر النصوص المزبورة
~~الذي لا قرينة على تقييده أو على إرادة الندب منه، بل ينبغي القطع بعدمه لو
~~أريد من إطلاق الحلي ما يشمل صورة التعين الذي مقتضى الأصول والنصوص
~~والفتاوى وجوب مراعاته، بل لم يحك الخلاف في ذلك إلا ما توهم من إطلاق
~~الحلي الممكن (الذي يمكن خ ل) تنزيله على التفصيل المزبور، وإلا ms06980 كان مقطوعا
~~بفساده، وبذلك ظهر لك أن المشهور مع كونه أحوط أقوى.
# نعم قد يشك فيمن فرضه التمتع وقرن للضرورة ثم صد أو أحصر ثم تحلل،
~~لانسياق النصوص المزبورة إلى خلافه، فيبقى على مقتضى الأصول.
# ثم إن مفروض المتن وغيره بل والنصوص هو خصوص من حج قارنا، إلا أن بعض
~~الأصحاب كما قيل عمم وجعل فرض المسألة أعم، فإن تم الاجماع على ذلك وإلا
~~فالمتجه الرجوع إلى التفصيل المزبور الموافق للأصول السالمة هنا عن
~~المعارض، اللهم إلا أن يقال بظهور إرادة المماثلة منها وإن كان المورد
~~القران، بل لعله في خبر رفاعة منها لا يخصص الوارد، ومن هنا كان الاحتياط
~~لا ينبغي تركه وإن كان الأول أقوى (وإن كان ندبا حج بما شاء من أنواعه وإن
~~كان الاتيان بمثل ما خرج منه أفضل) والله العالم.
# (وروي) عن الصادق عليه السلام بعدة طرق فيها الصحيح وغيره (أن باعث الهدي
~~تطوعا يواعد أصحابه وقتا لذبحه أو نحوه ثم يجتنب ما يجتنبه المحرم، فإذا
~~كان وقت المواعدة أحل) و (لكن هذا لا يلبي) قال معاوية بن عمار في الصحيح
~~(1): (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يبعث بالهدي تطوعا وليس
~~بواجب قال: يواعد أصحابه يوما فيقلدونه، فإذا كان تلك الساعة اجتنب ما
~~يجتنبه المحرم إلى يوم النحر، فإذا كان يوم النحر أجزأ عنه، فإن رسول الله
~~صلى الله عليه وآله
# PageV20P159
# حين صده المشركون يوم الحديبية نحر وأحل ورجع إلى المدينة) وقال الحلبي
~~(1) في الصحيح أيضا: (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل بعث بهديه مع
~~قوم سياق وواعدهم يوما يقلدون فيه هديهم ويحرمون، فقال: يحرم عليه ما يحرم
~~على المحرم في اليوم الذي واعدهم فيه حتى يبلغ الهدي محله، قلت: أرأيت إن
~~اختلفوا عليه في الميعاد وأبطؤا في المسير عليه وهو يحتاج إلى أن يحل في
~~اليوم الذي واعدهم فيه قال: ليس عليه جناح أن يحل في اليوم الذي وعدهم فيه)
~~وقال هارون بن خارجة (2): (إن أبا مراد بعث ببدنة وأمر ms06981 الذي بعث بها معه أن
~~يقلد ويشعر في يوم كذا وكذا فقلت له إنه لا ينبغي أن تلبس الثياب فبعثني
~~إلى أبي عبد الله عليه السلام وهو بالحيرة فقلت له إن أبا مراد فعل كذا
~~وكذا وإنه لا يستطيع أن يدع الثياب لمكان أبي جعفر فقال عليه السلام: مره
~~أن يلبس الثياب ولينحر بقرة يوم النحر عن لبسه الثياب) وقال ابن مسكان (3)
~~في الصحيح أيضا عن أبي عبد الله عليه السلام (إن ابن عباس وعليا عليه
~~السلام كانا يبعثان بهديهما من المدينة ثم يتجردان، وإن بعثا به من أفق من
~~الآفاق واعد أصحابهما بتقليدهما وإشعارهما يوما معلوما، ثم يمسكان يومئذ
~~إلى يوم النحر عن كل ما يمسك عنه المحرم، ويجتنبان كل ما يجتنبه المحرم إلا
~~أنه لا يلبي إلا من كان حاجا أو معتمرا)
# PageV20P160
# وخبر أبي الصباح الكناني (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل بعث
~~بهدي مع قوم وواعدهم يوما يقلدون فيه هديهم ويحرمون فيه فقال: يحرم عليه ما
~~يحرم على المحرم في اليوم الذي واعدهم فيه حتى يبلغ الهدي محله، فقلت:
~~أفرأيت إن اختلفوا في ميعادهم وأبطأوا في المسير عليه جناح في اليوم الذي
~~واعدهم؟
# قال: لا، ويحل في اليوم الذي واعدهم) بل عن الشيخ روايته صحيحا عن الحلبي
~~(2) وخبر سلمة (3) عنه عليه السلام أيضا (إن عليا عليه السلام كان يبعث
~~بهديه ثم يمسك عما يمسك عنه المحرم غير أنه لا يلبي، ويواعدهم يوما ينحرون
~~فيه، فيحل).
# ومن الغريب بعد هذه النصوص المروية في كتب المشائخ الثلاثة وعمل الشيخ
~~والقاضي بها، بل في المختلف نسبة ذلك إلى الأكثر، وغيره إلى المشهور
~~وتعاضدها رد ابن إدريس لها قائلا (إنها أخبار آحاد لا يلتفت إليها ولا يعرج
~~عليها، وهذه أمور شرعية يحتاج مثبتها ومدعيها إلى أدلة شرعية، ولا دلالة من
~~كتاب ولا سنة مقطوع بها ولا إجماع، فأصحابنا لا يوردون هذا في كتبهم ولا
~~يودعونه في تصانيفهم، وإنما أورده شيخنا أبو جعفر الطوسي رحمه الله في كتاب
~~النهاية ايرادا ms06982 لا اعتقادا لأن الكتاب المذكور كتاب خبر لا كتاب بحث ونظر،
~~كثيرا ما يورد فيه أشياء غير معمول عليها، والأصل براءة الذمة من التكاليف
~~الشرعية) ورده في المختلف بأن هذه الأخبار ظاهرة مشهورة صحيحة السند عمل
~~بها أكثر العلماء، فكيف يجعل ذلك شاذا من غير دليل، وهل هذا إلا جهل منه
~~بمواقع الأدلة ومدارك الأحكام الشرعية، وتبعه على ذلك غير واحد.
# PageV20P161
# وأغرب منه احتمال بعض متأخري المتأخرين أن هذه النصوص عدا صحيح ابن خارجة
~~منها في المصدود والمحصور، حتى الصحيح الأول منها المشتمل على الارسال
~~تطوعا، قال لقبوله التنزيل على ما يوافق التعليل في ذيله بأن رسول الله صلى
~~الله عليه وآله إلى آخره، ويلائمه من الاختصاص بالمصدود، ولا كلام في الحكم
~~فيه ولا في المحصور، بل قال أيضا منكرا على من نسب العمل بذلك إلى الكليني
~~والصدوق: (إن ذلك مبني على ظهور الأخبار عندهما في محل البحث، وهو محل نظر)
~~إذ هو كما ترى، فإنه لم ينكر ابن إدريس دلالتها على المطلوب، وإنما منعه من
~~العمل بها أصله المعلوم بطلانه، وبه نفي أكثر الأحكام الشرعية، أو زعمه
~~الفاسد أنها أخبار آحاد وإن تعاضدت وتعددت في حكم ندبي يتسامح في مثله، مع
~~أنه لا زال يعمل بأحكام واجبة ومحرمة بورود بعض النصوص مدعيا خروجها عن
~~الآحاد بالتعاضد ونحوه من القرائن التي هي أضعف مما في المقام بوجوه، فما
~~أدري ما الذي يقع في نفسه بعد معلومية حرمة التشهي والهوى في الأحكام
~~الشرعية، وعلى كل حال فلا مناص عن العمل بها، بل عن ظاهر الشيخ والقاضي
~~وجوب التكفير لو فعل ما يحرم على المحرم، لما سمعته من الأمر في صحيح هارون
~~بذبح البقرة لللبس نفسه المومي إلى التكفير في سائر المحرمات، بل هو
~~المنساق من التصريح بوجوب اجتناب ما يجتنبه المحرم.
# لكن قال المصنف وتبعه الفاضل وغيره: (ولو أتى بما يحرم على المحرم كفر
~~استحبابا) ولعله للأصل، واختصاص الصحيح المزبور بالبقرة لللبس نفسه، مع
~~أنهم لا يقولون به في كفارة غيره ms06983 من الاحرام الحقيقي، ولا يشكل ذلك بأنه لا
~~دليل حينئذ على الندب الذي ذكروه، إذ يمكن أن يكون وجهه بعد التسامح الخروج
~~عن شبهة الخلاف، إلا أن ذلك كما ترى، مضافا إلى PageV20P162
# أن الاستحباب المزبور إن كان لعدم وجوب ما يجب على المحرم كما صرح به
~~ثاني الشهيدين وحكم بالكراهة الشديدة كانت النصوص المزبورة صريحة في خلافه،
~~والتصرف فيها بلا قرينة مناف للقواعد الشرعية، وإن كان مع القول بوجوب ما
~~يجب على المحرم عليه ففيه أن المنساق من الوجوب المزبور جريان حكم المحرم
~~عليه من الكفارة ونحوها، ولذا لم يستثن في بعضها إلا التلبية، فلا ريب في
~~أن الأحوط إن لم يكن أقوى اعتبار كفارات الاحرام.
# نعم ينبغي اختصاص مورد المسألة ببعث الهدي نفسه لا ثمنه، لأن هذه الكيفية
~~المتلقاة من الشارع ومن فعل أمير المؤمنين عليه السلام الذي يجب التأسي به،
~~خلافا لثاني الشهيدين فساوى بينهما في ذلك للمرسل (1) في الفقيه عن الصادق
~~عليه السلام (ما يمنع أحدكم أن يحج كل سنة؟ فقيل: لا تبلغ ذلك أموالنا
~~فقال: أما يقدر أحدكم إذا خرج أخوه أن يبعث معه بثمن أضحية ويأمره أن يطوف
~~عنه أسبوعا بالبيت ويذبح عنه، فإذا كان يوم عرفة لبس ثيابه وتهيأ وأتى
~~المسجد ولا يزال في الدعاء حتى تغرب الشمس) وفيه أن الظاهر كون ذلك صورة
~~أخرى غير الصورة السابقة كما اعترف به غير واحد، لعدم ذكر المواعدة فيه ولا
~~إشعار الهدي ولا اجتناب ما يجتنبه المحرم، والثياب المأمور بها في يوم عرفة
~~الثياب التي تلبس يوم الجمعة والعيد، واحتمال تقييد النصوص الأولى به
~~بالنسبة إلى هذا الحكم فرع اتحاد الموضوع، وقد عرفت أنه مختلف فيها، ففي
~~تلك الهدي وفي هذا الثمن، وأحدهما غير الآخر، ومن هنا جعله غير واحد كيفية
~~أخرى، ولا بأس به بعد التسامح في أدلة السنن.
# ثم إن إطلاق النصوص الهدي يقتضي التخيير بين النعم الثلاثة، نعم ينبغي
~~إحراز الشرائط التي سمعتها من السن وغيره، وإن كان هدي البعيد لا يصل
# PageV20P163
# منه ms06984 إلا البدن التي قد سمعت إهداء أبي مراد لها، ولعل المنساق من
~~المواعدة في النصوص التقدير التخميني لبلوغ الميقات الذي يحرمون منه
~~ويشعرون ويقلدون، ولكن في المسالك (لا فرق في يوم المواعدة باشعاره أو
~~تقليده بين كونه وقت إحرامهم وغيره، لاطلاق النص، ولا بين كونه بعد تلبسهم
~~بالحج أو قبله، ولا بين كون الزمان الذي بينه وبين يوم النحر طويلا أو
~~قصيرا، للاطلاق في ذلك كله، وينبغي أن يكون قبل زوال عرفة ليتهيأ للتعريف
~~محرما، ولو كان بعدها فالظاهر الاجزاء، ويمكن استفادته من قوله عليه السلام
~~في الخبر السابق: (فإذا كان يوم عرفة لبس ثيابه) فإن الثياب عرفا شاملة
~~للمخيط أو يمكن أن يريد بها ثياب الاحرام، وهو الأولى) ولا يخفى عليك ما
~~فيه، خصوصا ما ذكره أخيرا، فإنه مبني على إدراج المرسلة في روايات المسألة،
~~وقد عرفت ما فيه، وكذا ما فيها أيضا من أنه (لو اقتصر على مواعدتهم لذبحه
~~أو نحره من غير إشعار ولا تقليد ففي تأدي الوظيفة به وجه، لعدم ذكره في
~~الخبر السابق وإن ذكر في غيره من الأخبار، وعبارة المصنف هنا تدل عليه،
~~فإنه اقتصر على ذكر المواعدة للذبح، وعلى هذا يكون (يمكن ظ) سقوط أحكام
~~الاحرام من التجرد من المخيط وغيره، ويمكن الاجتزاء بالتحرم متى شاء قبل
~~وقت المواعدة للذبح ولو لحظة، والموجود في الفتاوى الاحرام عند المواعدة
~~بالتقليد) قلت هو المنساق من النصوص، بل هو صريح صحيح هارون بن خارجة الذي
~~يجب الاقتصار على ما فيه من الكيفية التي هي المتيقن ثبوتها من الأدلة، بل
~~هو مقتضى الجمع بينها وبين إطلاق غيرها من النصوص التي قد عرفت خروج المرسل
~~عنها.
# بل من الصحيح المزبور يستفاد لبس ثوبي الاحرام واجتناب ما يجتنبه المحرم
~~إلى وقت المواعدة بالذبح، فما في المسالك من احتمال الاجتزاء PageV20P164
# باجتناب تروك الاحرام من غير أن يلبس ثوبيه، لأن ذلك هو مدلول النصوص،
~~وتظهر الفائدة فيما لو اقتصر على ستر العورة أو جلس في بيته عاريا ونحو ذلك
~~أما الثياب ms06985 المخيطة فلا بد من نزعها وكذلك كشف الرأس ونحوه - لا يخفى عليك
~~ما فيه، خصوصا بعد ملاحظة الانسياق في النصوص والفتاوى، بل الظاهر اعتبار
~~النية في هذه العبادة وإن كانت هي الداعي عندنا.
# وأما مصرفه الذي لا ريب في سقوط الأكل منه فيه ففي المسالك هنا بعد أن
~~ذكر مصرفه الفقراء والمساكين بتلك البقعة قال: (ويمكن اعتبار الاهداء
~~والصدقة لامكانهما والاكتفاء بالذبح خاصة كهدي القران غير الواجب بنذر
~~وشبهه لأصالة البراءة مما زاد على الذبح، والنصوص والفتاوى خالية من بيان
~~مصرفه وزمانه ومكانه) قلت: لعل الأخير هو المتجه عملا باطلاق النصوص، كما
~~أن مقتضاه في الزمان يوم النحر المصرح به في النصوص المنساق منها كون مكانه
~~منى، كما أنك قد سمعت التصريح من بعضهم بعدم البأس مع الخلف في الميعاد نحو
~~ما سمعته في المحصور، والله العالم.
# ((المقصد الثاني في أحكام الصيد)) المحرم على المحرم وفي الحرم والمحلل
~~له وجملة مما يتعلق به من أحكام الكفارات، فنقول: (الصيد هو الحيوان
~~الممتنع) حلالا أو حراما كما في القواعد مع زيادة بالأصالة التي يمكن إرادة
~~المصنف لها أيضا ولو بدعوى انسياقها من إطلاق الممتنع، فلا يرد حينئذ دخول
~~ما توحش من الأهلي وامتنع كالإبل والبقر ونحوهما مما قتله جائز إجماعا
~~محكيا في المسالك وغيرها بل ومحصلا، ولا خروج ما استأنس من الحيوان البري
~~كالظبي ونحوه مما PageV20P165
# لا يجوز قتله إجماعا محكيا في المسالك وغيرها بل ومحصلا بل عن الراوندي
~~هو أي التعريف بما سمعت مذهبنا مشعرا بالاجماع عليه، وما عن المبسوط
~~والتذكرة من الاتفاق على عدم حرمة قتل الذئب والفهد والنمر لا ينافي دخولها
~~في اسم الصيد وإن حلت، كما أنه لا ينافيه أيضا اقتصار المصنف على حرمة
~~الثعلب والأرنب والضب واليربوع والقنفذ والزنبور من غير المأكول، إذ أقصاه
~~أن ما عداها صيد حلال، لا أنها ليست بصيد فيكون تخصيصا لقوله تعالى (1) (لا
~~تقتلوا الصيد وأنتم حرم) كما عساه يشهد له ما ينسب إلى أمير المؤمنين عليه
~~السلام من قوله:
# صيد الملوك ms06986 ثعالب وأرانب * وإذا ركبت فصيدي الأبطال - وقول العرب: (سيد
~~الصيد الأسد) وقول شاعرهم (ليث تردى زبية فاصطيدا) مضافا إلى خبر زيد
~~الشحام (2) عن أبي عبد الله عليه السلام في تفسير قوله تعالى (3): (ومن عاد
~~فينتقم الله منه) قال: إن رجلا انطلق وهو محرم فأخذ ثعلبا فجعل يقرب النار
~~إلى وجهه وجعل الثعلب يصيح ويحدث من استه، وجعل أصحابه ينهونه عما يصنع، ثم
~~أرسله بعد ذلك فبينما الرجل نائم إذ جائته حية فدخلت في فيه فلم تدعه حتى
~~جعل يحدث كما أحدث الثعلب ثم خلته) ولا قائل بالفرق، ولعله لذا عد الحلبي
~~فيما حكي عنه مما يجتنبه المحرم الصيد والدلالة عليه وقتل شئ من الحيوان
~~عدا الحية والعقرب والفأرة والغراب ما لم يخف شيئا منه.
# (و) لكن مع ذلك (قيل) والقائل الشيخ في محكي المبسوط، بل عن بعض نسبته
~~إلى الأكثر، بل اختاره المصنف في النافع: (يشترط أن يكون
# PageV20P166
# حلالا) ولا ينافيه إيجاب الكفارة في الثعلب والأرنب والقنفذ واليربوع
~~والضب لامكان كون ذلك لخصوص نصوصها لا لأنها صيد، بل قد يشهد له أن
~~المتبادر من قوله تعالى (1): (حرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما) أكله، ولا
~~اختصاص لحرمة المحرم منه بالمحرم، وكذا قوله تعالى (2): (فجزاء مثل ما قتل
~~من النعم) فإن المحرمات ليست كذلك مع أصل الحل والبراءة، بل لا ينكر ظهور
~~سياق الآية الأخيرة في التلازم بين حرمة قتل الصيد ولزوم الكفارة، وأنه
~~مسبب عنها وكذلك ظاهر الأخبار الكثيرة المعتبرة، كالصحيح (3) (لا تستحلن
~~شيئا من الصيد وأنت حرام، ولا تدلن عليه محلا ولا محرما فيصطاده، ولا تشر
~~إليه فيستحل من أجلك، فإن فيه الفداء لمن تعمده) وفي الآخر (4) (المحرم لا
~~يدل على الصيد، فإن دل فعليه الفداء) وهذا التلازم لا يتم إلا على تقدير
~~تخصيص الصيد بالمحلل منه، فإنه الذي وقع الاجماع نصا وفتوى على التلازم فيه
~~كليا دون غيره، فلم يثبت التلازم كذلك بل صرح الشيخ في محكي المبسوط بأنه
~~لا خلاف أي بين العلماء في عدم وجوب الجزاء ms06987 في قتل الحيلة والعقرب والفأرة
~~والغراب والحدأة والكلب والذئب، وأنه لا يجب الجزاء عندنا في الجوارح من
~~الطير كالبازي والصقر والشاهين والعقاب ونحو ذلك والسباع من البهائم كالأسد
~~والنمر والفهد وغير ذلك، وقال: (في قتل المتولد بين ما يجب الجزاء فيه وما
~~لا يجب فيه ذلك كالسمع وهو المتولد بين الضبع والذئب، والمتولد بين الحمار
~~الأهلي وحمار الوحش يجب الجزاء فيه عند من خالفنا، ولا نص لأصحابنا فيه،
~~فالأولى أن نقول لا جزاء فيه، لأنه
# PageV20P167
# لا دليل عليه، والأصل براءة الذمة) انتهى، فلو كان صيد هذه الأنواع
~~المحرمة محرما للزم فيه الفداء بمقتضى ما مر من التلازم الظاهر من الآية
~~والأخبار، والتالي باطل لما عرفت من الاجماع، فتعين أن المراد بالصيد
~~المحرم عليه إنما هو المحلل منه دون المحرم، وإلا للزم إما الفداء فيه
~~مطلقا، وهو خلاف الاجماع كما مضى، أو رفع اليد عن التلازم بين الأمرين
~~الظاهر من الآية والأخبار كما قدمناه، ولا سبيل إليه أيضا، فإن تخصيص الصيد
~~فيهما بالمحلل أولى من رفع اليد عن التلازم المستفاد منهما، سيما وأن
~~التخصيص ولو في الجملة لو عم الصيد لازم أيضا قطعا، والخبر المتقدم في
~~تفسير الآية المشتمل على الثعلب ضعيف، وإشعار عبارة الراوندي بالاجماع
~~موهون بما عرفت من الحكاية عن الأكثر التخصيص بالحلال، فلا مستند حينئذ
~~لدعوى العموم في الصيد.
# لكن قد يناقش في ذلك كله بأنه لا ينافي العموم في مفهوم الصيد لغة وعرفا
~~بعد تسليم كون المنساق من الكتاب خصوصا الآية الأخيرة إرادة خصوص المأكول
~~منه، إذ أقصاه ثبوت الجزاء له على الاطلاق، بخلاف غيره فإنه يتوقف على
~~الدليل وإن كان اصطياده محرما على المحرم، لاندراجه في مفهوم الصيد المحرم
~~عليه بغير الآية من معقد إجماع ونحوه، كما أنه بعد تسليم عدم اندراجه في
~~الصيد يمكن الاستناد في حرمته إلى نحو قول الصادق عليه السلام في صحيح
~~معاوية (1) الذي عبر بمضمونه في محكي المقنع (إذا أحرمت فاتق الدواب كلها
~~إلا الأفعى والعقرب والفأرة، فأما الفأرة فإنها توهي ms06988 السقا وتحرق
# PageV20P168
# أهل البيت، وأما العقرب فإن نبي الله صلى الله عليه وآله مد يده إلى
~~الجحر فلسعته عقرب، فقال: لعنك الله لا برا تدعين ولا فاجرا، والحية إذا
~~أرادتك فاقتلها، وإن لم تردك فلا تردها، والكلب العقور والسبع إذا أراداك
~~فاقتلهما، فإن لم يريداك فلا تردهما، والأسود الغدر فاقتله على كل حال،
~~وارم الحدأة والغراب رميا عن ظهر بعيرك) وفي صحيح حريز (1) (كلما خاف
~~المحرم على نفسه من السباع والحيات وغيرهما فليقتله، ولو لم يردك فلا ترده)
~~وفي خبر محمد بن الفضيل (2) سأل أبا الحسن عليه السلام (عن المحرم وما يقتل
~~من الدواب فقال: يقتل الأسود والأفعى والفأرة والعقرب وكل حية، وإن أرادك
~~السبع فاقتله، وإن لم يردك فلا تقتله، والكلب العقور إن أرادك فاقتله، ولا
~~بأس للمحرم أن يرمي الحداة) وفي خبر حنان بن سدير (3) عن أبي جعفر عليه
~~السلام الذي رواه مع سابقه في الفقيه قال: (أمر رسول الله صلى الله عليه
~~وآله بقتل الفأرة في الحرم والأفعى والعقرب، والغراب الأبقع ترميه، فإن
~~أصبته فأبعده الله، وكان يسمي الفأرة الفويسقة، وقال:
# إنها توهي السقا وتضرم البيت على أهله) وفي حسن الحلبي (4) (تقتل في
~~الحرم والاحرام الأفعى والأسود الغدر وكل حية سوء والعقرب والفأرة، وهي
~~الفويسقة، وترجم الغراب والحدأة رجما، فإن عرض لك اللصوص امتنعت منهم) وحسن
~~ابن أبي العلاء (5) عن الصادق عليه السلام أيضا (يقتل المحرم الأسود الغدر
~~والأفعى والعقرب والفأرة، فإن رسول الله صلى الله عليه وآله سماها الفاسقة
~~والفويسقة، ويقذف الغراب، وقال: أقتل كل واحد منهن يريدك) وخبر أبي البختري
~~(6) المروي عن قرب الإسناد عن جعفر بن محمد عن أبيه عن علي عليهم السلام
~~(يقتل المحرم ما عدا عليه من سبع وغيره، ويقتل الزنبور والعقرب والحية
~~والنسر والذئب
# PageV20P169
# والأسد، وما خاف أن يعدو عليه من السباع والكلب العقور) ومرسل المقنعة
~~(1) قال: (سئل عن قتل الذئب والأسد فقال: لا بأس بقتلهما للمحرم إن أراداه،
~~وكل شئ أراده من السباع والهوام فلا حرج عليه في قتله) وخبر ms06989 غياث بن
~~إبراهيم (2) عن الصادق عليه السلام (يقتل المحرم الزنبور والنسر والأسود
~~الغدر والذئب وما خاف أن يعدو عليه، وقال: الكلب العقور هو الذئب) إلى غير
~~ذلك مما يفهم ولو من جهة القرائن الرخصة فيها دون غيرها.
# بل ربما استدل بقوله عليه السلام - في خبر عمر بن يزيد (3) (واجتنب في
~~إحرامك صيد البر كله) إلى آخره، وقوله عليه السلام في حسن الحلبي أو صحيحه
~~(4) (لا تستحلن شيئا من الصيد وأنت حرام، ولا وأنت حلال في الحرم) - على
~~تناول الصيد للمحرم وإن كان لا يخلو من نظر، كالاستدلال بما ورد من النصوص
~~في الكفارات لأنواع المحرمات كالثعلب والأرنب كما ستعرف إنشاء الله، نعم قد
~~يستأنس له بما ذكرناه في كتاب الصيد من احتمال جريان حكمه بالكلب وبالآلة
~~الجمادية في الممتنع من غير المأكول على معنى الاستفادة بذلك خروجه عن
~~الميتة، كما عساه يشهد له موثق سماعة (5) (عن جلود السباع ينتفع بها قال:
~~إذا رميت وسميت فانتفع بجلده) مضافا إلى عدم
# PageV20P170
# اختصاص منفعة الصيد بالأكل، ضرورة إمكان إرادة الانتفاع بجلده ونحوه،
~~فلاحظ وتأمل، هذا، وقد سمعت ما عن الحلبي، وفي محكي النهاية أنه لا يجوز له
~~قتل شئ من الدواب ثم استثناء ما يخافه على نفسه كالسباع والهوام والحيات
~~والعقارب، ونحوه السرائر، وفي محكي الخلاف (أنه لا كفارة في جوارح الطير
~~والسباع صالت أم لا إلا الأسد ففيه كبش على ما رواه بعض أصحابنا (1)) وفي
~~محكي التهذيب (لا بأس بقتله جميع ما يخافه من السباع والهوام من الحيات
~~والعقارب وغيرها، ولا يلزمه شئ، ولا يقتل شيئا من ذلك إذا لم يرده) قلت قد
~~سمعت بعض النصوص الدالة على ذلك الذي يحمل عليه إطلاق الرخصة في غيره،
~~ويأتي فيها وفي جوارح الطير بعض الكلام إنشاء الله.
# وفي محكي المبسوط (الحيوان على ضربين مأكول وغير مأكول، فالمأكول على
~~ضربين إنسي ووحشي، فالإنسي هو النعم من الإبل والبقر والغنم فلا يجب الجزاء
~~بقتل شئ منه، والوحشي هو الصيود المأكولة مثل الغزلان وحمر الوحش وبقر
~~الوحش ms06990 وغير ذلك، فيجب الجزاء في جميع ذلك على ما نبينه بلا خلاف، وما ليس
~~بمأكول فعلى ثلاثة أضرب: أحدها لا جزاء فيه بالاتفاق، وذلك مثل الحية
~~والعقرب والفأرة والغراب والحدأة والكلب والذئب والثاني يجب فيه الجزاء عند
~~من خالفنا، ولا نص لأصحابنا فيه والأولى أن نقول لا جزاء فيه، لأنه لا دليل
~~عليه، والأصل براءة الذمة، وذلك مثل المتولد بين ما يجب الجزاء فيه وما لا
~~يجب فيه ذلك كالسمع، وهو المتولد بين الضبع والذئب، والمتولد بين الحمار
~~الأهلي وحمار الوحش، والضرب الثالث مختلف فيه، وهو الجوارح من الطير
~~كالبازي والصقر والشاهين والعقاب ونحو ذلك والسباع من البهائم كالأسد
~~والنمر والفهد وغير ذلك، فلا يجب الجزاء
# PageV20P171
# عندنا في شئ منه، وقد روي أن في الأسد خاصة كبشا، ويجوز للمحرم قتل جميع
~~المؤذيات كالذئب والكلب العقور والفأر والعقارب والحيات وما أشبه ذلك، ولا
~~جزاء عليه، وله أن يقتل صغار السباع وإن لم يكن محذورا منها، ويجوز له قتل
~~الزنابير والبراغيث والقمل إلا أنه إذا قتل القمل على بدنه لا شئ عليه، وإن
~~أزاله عن جسمه فعليه الفداء، والأولى أن لا يعرض له ما لم يؤذه - ثم ذكر -
~~أن من قتل زنبورا أو زنابير خطأ لا شئ عليه، فإن قتل عمدا تصدق بما استطاع
~~- وذكر أيضا - أن من أصاب ثعلبا أو أرنبا فكمن أصاب ظبيا، وإن أصاب يربوعا
~~أو قنفذا أو ضبا أو شبهه كان عليه جدي) قلت:
# ستعرف إنشاء الله تفصيل الكلام في ذلك كله.
# وفي محكي الوسيلة (والصيد حلال اللحم وحرامه، والحرم اللحم مؤذ وغير مؤذ،
~~فالمؤذي لا يلزم بقتله شئ سوى الأسد إذا لم يرده، فإن قتله ولم يرده لزمه
~~كبش، وغير المؤذي جارحة وغير جارحة، فالجارحة جاز صيدها وبيعها في الحرم
~~وإخراجها منه، وغير الجارحة يحرم صيدها ويلزم بالجناية عليها الكفارة،
~~والحلال اللحم صيد بحر، ولا حرج فيه بوجه، وصيد بر وخطأه في حكم العمد في
~~الكفارة) وفي الدروس هو أي الصيد الحيوان المحلل إلا أن يكون أسدا ms06991 أو ثعلبا
~~أو أرنبا أو ضبا أو قنفذا أو يربوعا الممتنع بالأصالة البري، فلا يحرم قتل
~~الضبع والنمر والصقر وشبهها والفأرة والحية، ولا رمي الحدأة والغراب عن
~~البعير ولا الحيوان الأهلي ولو صار وحشيا، ولا الدجاج وإن كان حبشيا، ولا
~~يحل الممتنع بصيرورته إنسيا) ولا يخفى عليك الموافق من هذه الكلمات لما
~~ذكرناه والمخالف، وتسمع إنشاء الله تمام الكلام والله الموفق والهادي.
# (و) من هنا كان (النظر فيه يستدعي فصولا: الأول الصيد قسمان فالأول
~~PageV20P172
# منهما ما لا يتعلق به كفارة) لكونه جائزا (كصيد البحر) المعلوم جوازه
~~كتابا (1) وسنة (2) وإجماعا بقسميه، بل هو كذلك بين المسلمين كما في
~~المنتهى فضلا عن المؤمنين (وهو ما يبيض ويفرخ) بضم حرف المضارعة وكسر العين
~~أو فتح الفاء وتشديد الراء (في الماء) معا، وبحكم ذلك التوالد كما تقدم
~~الكلام فيه مفصلا، ومن المعلوم أن ذلك ميزان لما يعيش فيهما، أما ما لا
~~يعيش إلا في أحدهما فهو من صيده من غير إشكال.
# (ومثله) في الجواز عندنا (الدجاج الحبشي) المسمى بالسندي والغرغر، وفي
~~المسالك قيل: إنه طائر أغبر اللون في قدر الدجاج الأهلي، أصله من البحر، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منه مستفيض كالنصوص منها صحيحا معاوية (3)
~~(سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الدجاج الحبشي فقال:
# ليس من الصيد، إنما الطير ما طار بين السماء والأرض وصف) ومنها صحيح جميل
~~ومحمد بن مسلم (4) قالا: (سئل أبو عبد الله عليه السلام عن الدجاج السندي
~~يخرج به من الحرم فقال: نعم، لأنها لا تستقل بالطيران) إلى غير ذلك من
~~النصوص العامة لإباحة كل ما لا يصف والخاصة للدجاج الحبشي، بل منها يستفاد
~~أنه ليس بصيد، لعدم امتناعه، خلافا للمحكي عن الشافعي فحرمه، قال: لأنه
~~وحشي يمتنع بالطيران وإن كان ربما يألف البيوت وهو الدجاج البري قريب من
~~الأهلي في الشكل واللون يسكن في الغالب سواحل البحر، وهو كثير ببلاد المغرب
~~يأوي مواضع الطرفاء ويبيض فيها، ويخرج فراخه كيسة كاسبة
# PageV20P173
# تلتقط الحب من ساعتها كفراخ الدجاج الأهلي، ms06992 ولا يخفى عليك ما فيه بعد ما
~~سمعته عن الصادقين عليهما السلام، وعن الأزهري (كانت بنو إسرائيل من أهل
~~تهامة أغنى الناس على الله تعالى فقالوا قولا لم يقله أحد، فعاقبهم الله
~~بعقوبة ترونها الآن بأعينكم، جعل رجالهم القردة، وبرهم الذرة، وكلابهم
~~الأسود، ورمانهم الحنظل، وعنبهم الأراك، وجوزهم السرو، ودجاجهم الغرغر، وهو
~~دجاج الحبش، لا ينتفع بلحمه لرائحته) وعن التهذيب لاغتذائه بالعذرة.
# (وكذا) لا كفارة ولا حرمة في ذبح (النعم) وأكلها إجماعا أو ضرورة، بل
~~(ولو توحشت) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه منا عليه، بل عن المنتهى
~~نسبته إلى علماء الأمصار، مضافا إلى الأصل وإطلاق النصوص (1) الدالة على
~~جواز ذبحها وذبح الدجاج في الحرم وللمحرم، وبالعكس ينعكس الحكم بلا خلاف
~~أجده فيه أيضا، بل قد سمعت الاجماع عليه، بل هو محصل، مضافا إلى الأصل
~~والاطلاق، فما عن مالك من عدم الجزاء للمستأنس منه في غير محله، كالمحكي عن
~~المزني من عدم الجزاء أيضا في المملوك منه، ضرورة منافاته لاطلاق الأدلة
~~الذي لا فرق فيه بين المملوك منه وغيره، بل يزداد المملوك إذا أتلفه القيمة
~~لمالكه مع الجزاء، أو ما بين قيمته حيا ومذبوحا، ولا فرق في حرمة الاتلاف
~~بين الجميع وأبعاضه، فكما يحرم إتلافه يحرم إتلاف بعضه ككسر قرنه أو يده أو
~~نحو ذلك للنصوص (2) ولحرمة تنفيره الذي هو دون ذلك، والله العالم.
# (ولا كفارة) أيضا (في قتل السباع ماشية كانت أو طائرة) أرادتك أو لم تردك
~~(إلا الأسد فإن على قاتله كبشا إذا لم يرده على رواية فيها ضعف)
# PageV20P174
# بلا خلاف أجده في المستثنى منه، بل عن صريح الخلاف وظاهر المبسوط
~~والتذكرة الاجماع عليه، وهو الحجة بعد الأصل، وأما المعتبرة المستفيضة
~~المبيحة لقتلها إذا أرادته أو خشيها على نفسه التي منها ما سمعته سابقا،
~~ومنها قول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر عبد الرحمان العرزمي (1) (يقتل
~~المحرم كلما خشيه على نفسه) وفي خبر أبي البختري (2) المروي عن قرب الإسناد
~~للحميري (يقتل المحرم ما عدا عليه من سبع ms06993 أو غيره، ويقتل الزنبور والحية
~~والنسر والذئب والأسد وما خاف أن يعدو عليه من السباع والكلب العقور) وقول
~~الصادق عليه السلام في خبر غياث بن إبراهيم (3) (يقتل المحرم الزنبور
~~والأسود الغدر والذئب وما خاف أن يعدو عليه) - فلا دلالة فيها على نفي
~~الكفارة، ضرورة عدم التلازم بين الجواز ونفيها لو كان هناك دليل يقتضيها،
~~بل لا دلالة فيها على الإباحة مطلقا، فالاستدلال بها على المطلوب لا يخلو
~~من نظر، بل ربما استدل أيضا بصحيح معاوية أو حسنه (4) (أتى الصادق عليه
~~السلام فقيل له إن سبعا من سباع الطير على الكعبة ليس يمر به شئ من حمام
~~الحرم إلا ضربه، فقال: انصبوا له واقتلوه، فإنه ألحد في الحرم) ولكن قد
~~يشكل بأن تعليله يقتضي التخصيص وبالصحيح (5) إن ابن أبي عمير أرسل عن
~~الصادق عليه السلام أنه سئل (عن رجل أدخل فهده إلى الحرم فقال: هو سبع،
~~وكلما أدخلت من السبع الحرم أسيرا فلك أن تخرجه) وعن حمزة بن
# PageV20P175
# اليسع (1) صحيحا أنه سأله عليه السلام (عن الفهد يشترى بمنى ويخرج به من
~~الحرم فقال: كلما أدخل الحرم من السبع مأسورا فعليك إخراجه) ويشكل أيضا
~~بعدم دلالتهما على المفروض، ونحو ذلك ما عن التذكرة والمنتهى من الاستدلال
~~بقوله في صحيح حريز (2) (كلما يخاف المحرم على نفسه من السباع والحيات
~~وغيرها فليقتله، وإن لم يردك فلا ترده) وبما روته العامة (3) من أمر النبي
~~صلى الله عليه وآله بقتل خمس في الحرم أو نفي الجناح عن قتلهن:
# الحدأة والغراب والفأرة والعقرب والكلب العقور، قال: (نص من كل جنس على
~~صنف من أدناه تنبيها على الأعلى، ودلالة على ما في معناه، فنبه بالحدأة
~~والغراب على البازي والعقاب وشبههما، وبالفأرة على الحشرات، وبالعقرب على
~~الحية، وبالكلب العقور على السباع) فإنه لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة
~~بما ذكرناه، بل لا يبعد كون الثاني جريا على مذاق العامة، فالعمدة حينئذ في
~~نفي الكفارة ما عرفت.
# وأما الجواز وعدمه فلا ينبغي التأمل فيه مع الخشية على النفس، لما ms06994 سمعته
~~من النص والفتوى، وأما مع عدمها فمقتضى ما سمعته من النصوص من النهي
~~الحرمة، ولا داعي إلى حمله على الكراهية بعد عدم ثبوت الاعراض عنه سيما بعد
~~ما سمعت من الصدوق وغيره مما ظاهره العمل به، وفي محكي المقنعة وسئل أي
~~الصادق عليه السلام (4) (عن قتل الذئب والأسد فقال: لا بأس بقتلهما
# PageV20P176
# للمحرم إذا أراداه، وكل شئ أراده من السباع والهوام فلا حرج عليه في
~~قتله) وفي محكي المراسم (فأما قتل السباع والذئاب والهوام وكل مؤذ فإن كان
~~على جهة الدفع عن المهجة فلا شئ عليه، وإن كان خلافه فلا نص في كفارته،
~~فليستغفر الله منه).
# ومن ذلك مضافا إلى ما قدمناه سابقا يظهر لك النظر فيما في الرياض من
~~وجوه، قال: (بقي الكلام في حرمة قتله، ولا ريب فيها على القول بلزوم
~~الكفارة، ويشكل فيها على القول بالعدم، من الأصل بناء على المختار من
~~اختصاص الصيد المحرم في الكتاب والسنة بالمحلل، ومن ورود النهي عن قتله إذا
~~لم يرده فيما مر من الصحيح وغيره، لكنه فيهما يعم الأسد وغيره، ولم أعثر
~~بقائله، مضافا إلى ورود مثله في الحية، وقد عرفت أنه محمول على الكراهة
~~فالقول بها أيضا هنا لا يخلو من قوة، سيما أن ظاهر جماعة التلازم هنا بين
~~نفي الكفارة وثبوت إباحة القتل وبالعكس كالفاضل في المنتهى والمختلف وغيره)
~~إذ قد عرفت منع اختصاص الصيد بالمحلل، وأنه بعد تسليمه لا ينافي تحريمه
~~للنصوص وإن لم يكن صيدا، وأنه لا تلازم بين نفي الكفارة وبين الجواز، بل
~~ولا بينها وبين الحرمة، فقد يكون الشئ جائزا وإن وجبت به الكفارة كما عرفت
~~وتعرف إنشاء الله، ومنه يعلم أنه لا دلالة في نفي الكفارة في المتن على
~~الجواز، خصوصا بعد أن سبق منه تعميم الصيد للمحرم، وعدم الكفارة والجواز في
~~سابقه لا يقضي بمساواة السباع له، فلا ريب في أن الأحوط والأقوى عدم قتل شئ
~~منهن إذا لم يردنه، كما أن الأحوط والأقوى عدم قتل شئ من سباع الطير مع ms06995 عدم
~~إيذائهن في الحرم.
# هذا كله في المستثنى منه أما المستثنى فقد ذكر المصنف أن فيه رواية
~~PageV20P177
# فيها ضعف مشيرا بذلك إلى خبر أبي سعيد المكاري (1) (قلت لأبي عبد الله
~~عليه السلام رجل قتل أسدا في الحرم قال: عليه كبش يذبحه) وهو - مع ضعفه
~~واختصاصه بالحرم، ولذا اقتصر عليه في الدروس محلا كان أو محرما - خال عن
~~التقييد بعدم الإرادة وإن قيده الشيخ بذلك جمعا بينه وبين غيره المجوز
~~لقتله مع الإرادة، وفيه أنه لا تنافي بينها وبين الجواز وإن وافقه على ذلك
~~القاضي وابن حمزة وغيرهما على ما حكي، بل عن ابن زهرة الاجماع على الكفارة
~~إذا لم يرده، وعن المبسوط والخلاف أن عليه كبشا، بل عن الأخير الاجماع
~~عليه، ولعله لذا أسقطه الفاضل في محكي المنتهى مطلقا كالمحكي عن ابن إدريس
~~واستحبها في محكي المختلف.
# ولكن قد يناقش بأن الخبر وإن كان ضعيفا ولكنه معتضد بالمحكي عن الفقه
~~المنسوب (2) إلى الرضا عليه السلام (وإن كان الصيد أسدا ذبحت كبشا) وبما
~~سمعته من الاجماعين في الغنية والخلاف، وبما قيل من أن كل ما يحرم قتله في
~~الحرم يحرم قتله على المحرم، وإن كان فيه بعد تسليمه أنه لا يقتضي التلازم
~~في الكفارة التي هي محل البحث، فالعمدة حينئذ في ثبوتها الاجماعان
~~المزبوران مع عدم الإرادة، وإطلاق إجماع الخلاف معها أيضا، إذ لم نعثر على
~~غير الخبر المزبور كما اعترف به غير واحد وإن أرسله المصنف والفاضل، ولا
~~ريب في أنه أحوط إن لم يكن أقوى، وخصوصا إذا كان في الحرم للخبر المزبور،
~~والله العالم.
# (وكذا لا كفارة) عند الشيخ (فيما تولد بين وحشي وإنسي أو بين ما يحل
~~للمحرم وما يحرم) عليه، وقد سمعت عبارة المبسوط ولعله للأصل
# PageV20P178
# ونحوه (و) لكن لا يخفى عليك أنه (لو قيل يراعى الاسم كان حسنا) بل جزم به
~~الفاضل ومن تأخر عنه، بل الظاهر ذلك أيضا في المتولد بين المتفقين، ضرورة
~~كونه المدار بعد أن كان هو العنوان ما لم يعارضه غيره، نعم ms06996 لو انتفى عنه
~~الاسمان وكان له اسم آخر كالسمع المتولد بين الذئب والضبع والمتولد بين
~~الحمار الوحشي والأهلي ففي القواعد وكشفها (إن دخل فيما امتنع جنسه
~~بالأصالة كالسمع حرم، وإلا فلا، دخل في غيره أم لم يعهد له جنس) وإليه أشار
~~في المسالك بقوله: (إن لم يكن ممتنعا فلا شئ، وإن كان ممتنعا قيل يحرم،
~~وفيه نظر، لأنه ليس بمحلل، فلا يكفي وصف الامتناع فيه، فإن التحريم مشروط
~~بامتناع المحلل والمحرمات المذكورة، وهذا ليس منها) قلت: من ذلك يعلم أن
~~المتجه بناء الحكم فيه على المسألة السابقة، بل منه يعلم الحرمة وإن لم يكن
~~ممتنعا بناء على حرمة قتل كل دابة على المحرم إلا ما استثني وإن لم يطلق
~~عليه اسم الصيد لعدم امتناعه، فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# (ولا بأس بقتل الأفعى والعقرب والفأرة) كما صرح به غير واحد، بل عن
~~الغنية إجماع الطائفة، بل عن المبسوط اتفاق الأمة، مضافا إلى ما سمعته من
~~النصوص (1) في الثلاثة، وفي الدعائم (2) عن جعفر بن محمد عن علي عليهم
~~السلام (أن رسول الله صلى الله عليه وآله أباح قتل الفأرة في الحرم
~~والاحرام) فما في محكي السرائر من إطلاق عدم جواز قتل المحرم شيئا من
~~الدواب في غير محله، نعم قد سمعت سابقا قول الصادق عليه السلام في صحيح
~~حريز (3) (كلما خاف المحرم
# PageV20P179
# على نفسه من السباع والحيات وغيرها فليقتله وإن لم يردك فلا ترده) وفي
~~خبر ابن عمار (1) (والحية إن أرادتك فاقتلها، وإن لم تردك فلا تردها) بل
~~وغيرهما من النصوص السابقة الناهية صريحا وظاهرا عن قتل ما لم يرده، ولكن
~~التدبر فيها أجمع يقتضي الجواز في هذه الثلاثة والأسود الغدر الذي هو قسم
~~من الحيات المصرح في النص بقتله على كل حال، مع أنه لا قائل بالتفصيل في
~~الحيات، فلا بد حينئذ من الجمع بينها بحمل النهي عن القتل مع عدم الإرادة
~~على الكراهة، ضرورة أولويته من تقييد إطلاق النهي الذي هو كالصريح في بعض
~~النصوص السابقة بعدم إرادة المقيد منه ms06997 ولو من جهة الاقتصار في التقييد فيه
~~على السباع خاصة، خصوصا بعد عدم المقاومة من وجوه، منها الشهرة العظيمة على
~~الاطلاق، بل لعل إطلاق ابن إدريس عدم جواز قتل شئ من الدواب من الشواذ،
~~لمعلومية إباحة القتل مع الخوف على النفس نصا وفتوى، والله العالم.
# (و) كذا يستفاد أيضا من النصوص السابقة أنه لا بأس أن (يرمى الحدأة) بكسر
~~الحاء وفتح الدال مع الهمز المحرك نحو عنبة (والغراب رميا) في الحرم
~~والاحرام فضلا عن غيرهما، بل وعن ظهر البعير وغيره كما هو مقتضى إطلاق
~~المتن وغيره، وإن ذكر الأول في صحيح معاوية (2) لكنه غير مناف لاطلاق غيره،
~~فما عن المنتصر من التعبير بالرمي عن ظهر البعير في غير محله إن أراد
~~التقييد، نعم ظاهر النصوص المزبورة جواز رميهما لا قتلهما إلا إذا اتفق
~~إفضاء الرمي إليه، خلافا للمحكي عن المبسوط فجوز قتلهما، بل يظهر منه
~~الاجماع عليه، وإن كان ربما يؤيده ما سمعته من قول
# PageV20P180
# الصادق عليه السلام في خبر حنان بن سدير (1) في الغراب الأبقع الذي دعا
~~عليه بالابعاد، بل في فوائد الشرائع للكركي تقييد جواز الرمي للغراب
~~بالمحرم الذي هو من الفواسق الخمس دون المحلل الذي هو محترم، وليس من
~~الفواسق بل في الرياض (لا بأس به إن لم نقل بحرمته مطلقا، لاطلاق ما دل على
~~حرمة الصيد من الكتاب والسنة المتواترة الشامل لما حل من الغراب، وتقييده
~~بما عدا الغراب لهذين الصحيحين وإن أمكن لكنه ليس بأولى من تقييد إطلاقهما
~~بما عدا المحلل، فإن التعارض بينهما وبين نحو الكتاب من وجه، بل هو أولى
~~لقطعية الكتاب ونحوه، وإشعار بعض النصوص السابقة بإباحة القتل وآخر
~~بالتقييد أيضا، على أن الجمع الأول مبني على عدم القول بتحريم الغراب
~~مطلقا، ولكنه كما سيأتي خلاف التحقيق، وأن الأصح تحريمه مطلقا، وحينئذ
~~فالأظهر إباحة رمي الغراب مطلقا، لعدم التعارض بين الأدلة ضرورة كونهما
~~متباينين، فلا موجب لتقييد أحدهما بالآخر، مضافا إلى إمكان التأمل في دعوى
~~تعارض العموم من وجه، بل النسبة بينهما ms06998 إما التباين الكلي، أو العموم
~~والخصوص المطلق، الأول في الكتاب، والثاني فيهما، فتدبر وتأمل) وفيه أنه
~~تطويل بلا حاصل، لما عرفت سابقا من عموم الصيد للمحلل والمحرم، ومقتضاه عدم
~~الفرق بين الحدأة والغراب وغيرهما، كما أن مقتضاه عدم الفرق بين القتل
~~والتنفير وغيرهما من أنواع الأذى، لكن للنصوص السابقة جاز رمي الغراب
~~والحدأة بأفرادهما عن ظهر البعير أو مطلقا، ولا ريب في أنه خاص بالنسبة إلى
~~ذلك مطلقا، بل إن قلنا إن المحرم في الكتاب خصوص أكل الصيد أو قتله كان
~~بينهما التباين، فلا تعارض، فالمتجه حينئذ إطلاق جواز الرمي للحدأة والغراب
~~مطلقا، كما هو مقتضى عبارة المتن وغيره، بل لا فرق بين
# PageV20P181
# رميهما عن ظهر البعير وغيره، خلافا لظاهر المحكي من عبارة المقنع فعبر
~~به، بل في كشف اللثام احتماله أيضا احتياطا واقتصارا على المنصوص خصوصا، بل
~~قال: (ويحتمل أن يكون المراد عن ظهر بعير به دبر، فيجوز رميهما عنه
~~لايذائهما البعير) وفيه ما عرفت من إطلاق بعض النصوص الذي لا تنافي بينه
~~وبين الآخر بعد التوافق في الإباحة، بل ما ذكره من الاحتمال أخيرا واضح
~~الضعف بعد ما سمعت، نعم يجب الاقتصار على الرمي دون القتل وإن تقدم عن
~~الحلبي جواز قتل الغراب، لكنه خلاف ظاهر الأدلة، وعلى كل حال فلا جزاء
~~بقتلهما، بل عن المبسوط اتفاق الأمة على ذلك، والله العالم.
# (و) كذا (لا بأس بقتل البرغوث) كما في القواعد وعن موضع من المبسوط
~~للأصل، وقول الصادق عليه السلام في مرسل ابن فضال (1) (لا بأس بقتل البرغوث
~~والقملة والبقة في الحرم) وما في محكي السرائر عن نوادر البزنطي عن جميل
~~(2) أنه سأله (عن المحرم يقتل البقة والبراغيث إذا أذاه قال: نعم) وخبر
~~زرارة (3) سأل أحدهما عليهما السلام (عن المحرم يقتل البقة والبرغوث إذا
~~رآه قال: نعم) فما عن الجامع والتذكرة والتحرير والمنتهى وموضع من المبسوط
~~من الحرمة على المحرم، بل يعطيه ما سمعته من الحلبي والسرائر واضح الضعف
~~ولعله لما سمعته في صحيح ابن عمار (4) وحسنه وخبر ms06999 زرارة (5) سأله (هل
# PageV20P182
# يحك المحرم رأسه؟ قال: يحك رأسه ما لم يتعمد قتل دابة) لعمومها البرغوث
~~وفيه بعد تسليم دلالة الثاني أنهما مخصصان بما سمعت، ومنه يعلم ما في محكي
~~التهذيب والنهاية والمهذب والغنية والسرائر من الحرمة على المحرم في الحرم،
~~بمعنى أنه لا يحرم على المحل وإن قيل كأنهم جمعوا به بين الدليلين، ولكن مع
~~ذلك لا ينبغي ترك الاحتياط، والله العالم.
# (وفي) جواز تعمد قتل (الزنبور تردد) من الأصل وكونه من المؤذيات، وخبري
~~غياب بن إبراهيم (1) وأبي البختري (2) السابقين، ولا ينافيهما وجوب الكفارة
~~التي وجبت في قتل الصيد خطأ، ولذا جوز في محكي المبسوط قتله مع التكفير كما
~~عن جماعة على ما في المسالك، ومن صحيح (3) معاوية بن عمار وحسنه وفحوى
~~الأمر بالكفارة التي لا ينافيها التخلف في بعض الأفراد (و) من هنا تردد
~~أولا في محكي المنتهى ثم ذكر أن أصحابنا رووا أن فيه شيئا من الطعام، فبان
~~أن (الوجه المنع) كالمصنف إذا لم يرده، لما سمعته من النهي في النصوص
~~السابقة عن قتل ما لم يرده من المؤذيات، ولصحيح معاوية بن عمار (4) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام (سألته عن محرم قتل زنبورا قال:
# إن كان خطأ فليس عليه شئ، قلت: لا بل متعمدا قال: يطعم شيئا من الطعام،
~~قلت: إنه أرادني قال: إن أرادك فاقتله) ونحوه خبره (5) الآخر أيضا إلى قوله
~~عليه السلام (قلت) وكذا خبر يحيى الأزرق (6) وبذلك ينقطع
# PageV20P183
# الأصل وينزل الخبران مع ضعفهما على ما إذا أراده أو خاف منه، فإنه لا
~~إشكال ولا خلاف في الجواز حينئذ، بل الظاهر سقوط الكفارة كما صرح به بعضهم
~~للأصل بعد دعوى انسياق نصوصها لغير الفرض، وإن كان يحتمل ثبوتها للاطلاق
~~الذي لا ينافيه الرخصة في القتل، فتأمل.
# (و) كذا من النصوص المزبورة مع الأصل يعلم أنه (لا كفارة في قتله خطأ)
~~وكأنه لا خلاف فيه وإن حكي عن جماعة إطلاق التكفير، كما أن منها يعلم الوجه
~~في الجملة أيضا في قوله: (وفي قتله عمدا صدقة ms07000 ولو بكف من طعام) وفي القواعد
~~ومحكي المقنع والفقيه والغنية والكافي والوسيلة والمهذب والجامع التكفير
~~بكف من طعام، كما عن الفقه المنسوب (1) إلى الرضا عليه السلام، وفي دعائم
~~الاسلام (2) عن جعفر بن محمد عليهما السلام (من قتل عظاية أو زنبورا وهو
~~محرم فإن لم يتعمد ذلك فلا شئ عليه فيه، وإن تعمده أطعم كفا من طعام، وكذلك
~~النمل والذر والبعوض والقراد والقمل) ولعله إليه أشار في كشف اللثام بقوله:
~~وفي بعض الكتب إرساله عن الصادق وفي الأول منها زيادة (وشبهه) وفي النافع
~~التكفير بشئ من الطعام نحو ما سمعته في النصوص، وعن النهاية التكفير بشئ،
~~ويمكن ولو على بعد إرجاعها أجمع عدا ما في المتن إلى ما في النصوص، نعم ما
~~في السرائر، وكذا التلخيص من التكفير بتمرة، بل عن الأخير والغنية والمهذب
~~(في الكثير منه شاة) وعن الكافي (فإن قتل زنابير فصاع، وفي قتل الكثير دم
~~شاة) وعن المقنعة تصدق بتمرة، فإن قتل زنابير كثيرة تصدق بمد من طعام أو مد
~~من تمر) ونحوه عن جمل العلم والعمل، وعن التحرير (هو حسن) ونحوه عن المراسم
~~إلا في مد من طعام، فلم
# PageV20P184
# يذكره - لم أعرف له دليلا معتبرا وإن قيل كان القول بالتمر لكونه من
~~الطعام وأنه ليس خيرا من الجراد، إلا أنه كما ترى، اللهم إلا أن يقال إن
~~قوله عليه السلام (يطعم شيئا من طعام) ظاهر فيما يتناوله، بل من ذلك يعرف
~~ما في زيادة (وشبهه) في القواعد كما سمعت بناء على كون المراد به التمر
~~والزبيب وغيرهما، وكذا ما قيل كان إيجاب الشاة لكثيره للحمل على الجراد.
# نعم قد يقال إن إيجاب المد والصاع بضم فداء بعضه إلى بعض مع أنه كما ترى
~~أيضا، فالوجه الاقتصار على النصوص المستفاد منها أنه ليس من الصيد، كما هو
~~مقتضى العرف أيضا، وإلا لتساوي خطأه وعمده، بل قيل إن موردها كبعض العبارات
~~الزنبور المتحد، فالمتعدد والكثير خال عن النص، فيجب الرجوع فيهما إلى
~~الأصل، ويحتمل إلحاقها بالواحد في كفارته إن ms07001 لم يثبت بالأصل الزيادة عليها،
~~قلت: لعل المنساق تعددها بقدر كل واحد، كما أنه قد يقال بانسياق الندب منها
~~إن لم يكن إجماع، لكن هي متفقة على شئ من الطعام لا مطلق الصدقة بكف من
~~طعام كما هو ظاهر المتن، اللهم إلا أن يريد الصدقة بطعام ولو بكف منه، ولعل
~~التقدير بها لأنه أقل ما ينتفع به الفقير، وأقل ما قدر به ذلك من الطعام في
~~غيرها، مضافا إلى ما سمعته من المرسل عن الصادق عليه السلام وإلى الفقه
~~المنسوب إلى الرضا عليه السلام وإلى خبر الدعائم، لكن في المسالك اكتفى
~~بالأقل للاطلاق، هذا، ولا دلالة في المتن على المنع في صورة الخطأ وإن عقبه
~~بذكر الكفارة لإرادة ذكر ما في النصوص، وللفرق بينه وبين الصيد الذي تترتب
~~الكفارة على خطأه وعمده.
# (ويجوز شراء القماري) جمع قمرية بالضم ضرب من الحمام، والقمرة بالضم لون
~~الخضرة أو الحمرة فيه كدرة (والدباسي) جمع أدبس من الطير الذي لونه بين
~~السواد والحمرة، ومنه الدبسي لطائر أدكن يفرفر (وإخراجهما PageV20P185
# من مكة على رواية) العيص بن القاسم بل حسنه بل صحيحه (1) (سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن شراء القماري يخرج من مكة والمدينة قال: لا أحب أن
~~يخرج منها شئ) وبه صرح في النافع والقواعد بل ومحكي المبسوط لحكمه بالكراهة
~~كالدروس، بل والنهاية والجامع لحكمهما بالكراهة في القماري وشبهها.
# خلافا للحلي والفاضل في المختلف وولده وجماعة من متأخري المتأخرين للنصوص
~~الدالة على عدم جواز إخراجهن من مكة، قال علي بن جعفر عليه السلام (2) في
~~الصحيح (سألت أخي موسى عليه السلام عن رجل أخرج حمامة من حمام الحرم إلى
~~الكوفة أو غيرها قال: عليه أن يردها، فإن ماتت فعليه ثمنها يتصدق به) وقال
~~يونس بن يعقوب (3) (أرسلت إلى أبي الحسن عليه السلام أن أخا لي اشترى حماما
~~من المدينة فذهبنا بها إلى مكة فاعتمرنا وأقمنا إلى الحج ثم أخرجنا الحمام
~~معنا من مكة إلى الكوفة فعلينا في ذلك شئ، فقال للرسول: إني أظنهن كن فرهة، ms07002
~~فقال: قل له يذبح مكان كل طير شاة) وسأل زرارة (4) أبا عبد الله عليه
~~السلام (عن رجل أخرج طيرا من مكة إلى الكوفة قال: يرده إلى مكة) وسأل أيضا
~~أبا جعفر عليه السلام (5) (عن رجل أخرج طيرا من مكة إلى الكوفة فقال: يرده
~~إلى مكة) ونحوه خبر علي بن جعفر (6) عن أخيه موسى عليه السلام وزاد (فإن
~~مات تصدق بثمنه) وفي مرسل يعقوب (7) عن أبي عبد الله عليه السلام (إذا
~~أدخلت الطير المدينة فجاز بذلك أن تخرجه منها، فإذا أدخلته مكة فليس لك أن
~~تخرجه) بل في خبر مثنى (8) (خرجنا إلى مكة
# PageV20P186
# فاصطاد النساء قمرية من قماري أمج حيث بلغنا البريد فنتفت النساء جناحها
~~ثم دخلوا به مكة فدخل أبو بصير على أبي عبد الله عليه السلام فأخبره فقال:
~~ينظرون امرأة لا بأس بها فيعطونها الطير تعلفه وتمسكه حتى إذا استوى جناحاه
~~خلته) بل نحوه غيره (1) في إطعام طير الحرم وسقيه إذا كان منتوف الجناح،
~~فإذا استوى خلى عنه، وإن كان مسافرا أودعه عند أمين، ودفع إليه ما يحتاج من
~~الطعام حتى يستوي جناحاه فيتخلى عنه، بل والروايات الدالة (2) على عدم جواز
~~التعرض لطير الحرم فضلا عن قوله تعالى (3) (ومن دخله كان آمنا) على أن
~~الصحيح (4) المزبور بعد الاغضاء عن المناقشة في صحته كما في كشف اللثام
~~مختص بالقماري، ولا صراحة فيه بالجواز، بل قيل ولا ظهور، بل عن ظاهر الشيخ
~~في التهذيب وغيره دلالته على التحريم، ولعله لدوران الأمر فيه بين ابقاء
~~لفظ (لا أحب) على ظاهره من الكرامة وتخصيص الشئ المنفي في سياق النفي بخصوص
~~القماري والدباسي أيضا، وبين إبقاء العموم بحاله وصرف (لا أحب) عن ظاهره
~~إلى التحريم أو الأعم منه والكراهة، والأول خلاف التحقيق وإن كان التخصيص
~~أولى من المجاز بناء على اختصاص الأولوية بالتخصيص المقبول، وهو ما بقي من
~~العام بعده أكثر أفراده، وليس هنا كذلك، فاختيار الثاني لازم، هذا إن سلم
~~ظهور لفظ (لا أحب) في الكراهة وإلا فهو أعم منها ومن الحرمة لغة، ms07003 لكن مقتضى
~~هذا عدم دلالته على الحرمة أيضا، بل تكون الرواية حينئذ مجملة لا تصلح حجة
~~لأحد القولين ولكن الأصل
# PageV20P187
# عدم الجواز للعمومات، لكن ذلك كله كما ترى مناف لما يقتضيه الانصاف من
~~دلالة الصحيح على جواز الاخراج من مكة ولو بملاحظة حكم المدينة المعلوم أنه
~~الجواز، ودعوى إرادة القدر المشترك بين الكراهة والحرمة من قوله (لا أحب)
~~لا دليل عليها، فلا إشكال في دلالته على ذلك.
# نعم هو خاص بالقماري ويمكن إتمامه بعدم القول بالفصل، فمن الغريب عن
~~المختلف والتذكرة من الاستدلال بالصحيحة على الحرمة، وأغرب من ذلك ما في
~~كشف اللثام من أنه ليس فيها أي الصحيحة ولا في شئ من الفتاوى إلا الاخراج
~~من مكة لا الحرم، فلا يخالفه منع ابن إدريس من الاخراج منه ونصوص المنع من
~~إخراج الصيد أو الحمام منه والأمر بالتخلية، نعم نص الشهيد على جواز
~~الاخراج من الحرم، ولم أعرف جهته، إذ هو كما ترى ضرورة ظهور النص فضلا عن
~~الفتاوى في الأخراج من مكة الشامل للخروج عن الحرم ولو بترك الاستفصال، ومن
~~هنا تحقق التعارض والتنافي بينه وبين ما سمعته من ابن إدريس كما فهمه
~~الأصحاب حيث ذكروا الحلي مخالفا للشيخ هنا، فمنهم من وافقه، ومنهم من
~~خالفه، بل قيل إن مورد السؤال في النص الذي ينطبق عليه الجواب هو الاخراج
~~منها ومن المدينة بمقتضى الواو المفيدة للجمعية في الحكم الذي هو هنا
~~الاخراج، والاخراج منهما معا يستلزم الاخراج من الحرم، وإن كان لا يخلو من
~~نظر أو منع، نعم في قواعد الفاضل الاقتصار في جواز الاخراج من مكة على
~~المحل، قال: وفي المحرم إشكال، قيل من عموم الخبر، ومن عموم نصوص حرمة
~~الصيد على المحرم من الكتاب والسنة، مع احتمال اختصاص الخبر بالمحل بل
~~ظهوره فيه، قلت: قد يمنع ظهوره في ذلك، وحينئذ فاطلاقه كالفتاوى يقتضي جواز
~~الاخراج مطلقا، بل الظاهر أن مكة فيه مثال لغيرها، نعم قد يقال إن مقتضاهما
~~جواز إخراجهما PageV20P188
# لا صيدهما، فيقتصر عليه، بل لعل خبر ms07004 مثنى شاهد لذلك.
# (و) من هنا (لا يجوز قتلهما ولا أكلهما) للمحرم ولغيره في الحرم اتفاقا
~~على ما في كشف اللثام، بل ظاهر غيره المفروغية من ذلك، للعمومات المقتصر في
~~الخروج عنها على ما عرفت، وما تسمعه من خبر سليمان بن خالد (1) ولذا قال في
~~الدروس والقماري والدباسي مستثنى من الصيد، فيجوز على كراهة شراؤهما
~~وإخراجهما من الحرم للمحل والمحرم على الأقوى لا إتلافهما، ثم قال: (ولو
~~كان الصيد مملوكا فعليه الجزاء لله تعالى والقيمة للمالك، وفي القماري في
~~الحرم نظر، أقربه وجوب جزاء وقيمة للمالك، فعلى هذا يجب جزاء لله تعالى
~~أيضا - ثم قال فيها -: وروى سليمان بن خالد (2) في القمري والدبسي والسماني
~~والعصفور والبلبل القيمة، فإن كان محرما في الحرم فعليه قيمتان، ولا دم
~~عليه، وهذا جزاء الاتلاف) وفيه تقوية تحريم إخراج القماري والدباسي، وفي
~~كشف اللثام لدلالته على أنها كسائر الصيود، قلت: لا يخفى عليك بعد الإحاطة
~~بما ذكرناه عدم الوقع لهذا الكلام بعد أن كان المستثنى الشراء والاخراج دون
~~القتل والاتلاف في الحرم أو في الاحرام، بل احتمل في المسالك تحريم الاتلاف
~~والأكل لو خرج بهما المحل من الحرم، لتحريمهما في الحرم ابتداء خرج منه
~~الاخراج فيبقى الباقي، وإن كان فيه ما لا يخفى، والله العالم.
# القسم (الثاني ما يتعلق به الكفارة وهو ضربان: الأول ما لكفارته بدل على
~~الخصوص، وهو كل ما له مثل من النعم) في الصورة تقريبا لأنه المنساق من
~~المماثلة لا القيمة، نحو البدنة في النعامة، والبقرة الأهلية في بقرة الوحش
# PageV20P189
# والشاة الأهلية في الظبي، والأصل فيه قوله تعالى (1): (فجزاء مثل ما قتل
~~من النعم) لكن المصنف وغيره عدوا البيض من ذوات الأمثال، ولا مماثلة بينه
~~وبين فدائه لا صورة ولا قيمة، ومن هنا كان المدار على الثابت شرعا، والأمر
~~في التسمية سهل بعد وضوح الحكم في نفسه كما ستسمع تفصيله إنشاء الله.
# (و) كيف كان ف‍ (أقسامه خمسة: الأول النعامة، وفي قتلها بدنة) مع فرض
~~شمول البدنة للجزور كما ستعرف الحال ms07005 فيه بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع
~~حينئذ بقسميه عليه، بل هو المحكي عن أكثر المخالفين أيضا، لأنه أظهر أفراد
~~المثل المأمور به في الكتاب، قال الصادق عليه السلام في صحيح حريز (2) في
~~قول الله عز وجل (فجزاء مثل ما قتل) إلى آخره: (في النعامة بدنة، وفي حمار
~~الوحش بقرة، وفي الظبي شاة، وفي البقرة بقرة) وقال أيضا في صحيح زرارة وابن
~~مسلم (3): (في محرم قتل نعامة عليه بدنة، فإن لم يجد فاطعام ستين مسكينا،
~~فإن كان قيمة البدنة أكثر من إطعام ستين مسكينا لم يزد على إطعام ستين
~~مسكينا وإن كانت قيمة البدنة أقل من إطعام ستين مسكينا لم يكن عليه إلا
~~قيمة البدنة) وقال له عليه السلام أيضا يعقوب بن شعيب (4): (المحرم يقتل
~~نعامة قال: عليه بدنة من الإبل قلت: يقتل حمار وحش قال: عليه بدنة، قلت:
~~فالبقرة قال:
# بقرة) وقال عليه السلام أيضا في صحيح سليمان بن خالد (5): (في الظبي شاة،
~~وفي البقرة بقرة، وفي الحمار بدنة، وفي النعامة بدنة، وفيما سوى ذلك قيمته)
# PageV20P190
# وقال أبو بصير (1): (سألته عليه السلام أيضا عن محرم أصاب نعامة أو حمار
~~وحش قال: عليه بدنة، قلت: فإن لم يقدر على بدنة قال: فليطعم ستين مسكينا.
# قلت فإن لم يقدر على أن يتصدق قال: فليصم ثمانية عشر يوما، والصدقة مد
~~على كل مسكين) هذا، ولكن في خبر أبي الصباح (2) سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن قول الله عز وجل في الصيد (من قتل) إلى آخره قال: في الظبي شاة،
~~وفي حمار الوحش بقرة، وفي النعامة جزور).
# وبه أفتى في محكي النهاية والمبسوط والسرائر إلا أن في طريقه محمد بن
~~الفضيل، بل في كشف اللثام لا مخالفة بينه وبين النصوص السابقة ولا بين
~~القولين كما يظهر من المختلف، إذ لا فرق بين الجزور والبدنة إلا أن البدنة
~~ما يحرز للهدي والجزور أعم، وهما يعمان الذكر والأنثى كما في العين
~~والنهاية الأثيرية وتهذيب الأسماء للنووي، وفي التحرير له والمعرب والمغرب
~~في البدنة، وخصت ms07006 في الصحاح والديوان والمحيط وشمس العلوم بالناقة والبقرة،
~~لكن عبارة العين (كذا البدنة ناقة أو بقرة، الذكر والأنثى منه سواء، يهدى
~~إلى مكة) فهو مع تفسيره بالناقة والبقرة نص على التعميم للذكر والأنثى، فقد
~~يكون أولئك أيضا لا يخصونها بالأنثى، وإنما اقتصروا على الناقة والبقرة
~~تمثيلا، وإنما أرادوا تعميمها للجنسين ردا على من يخصها بالإبل، وهو الوجه
~~عندنا، ويدل عليه قوله تعالى (3): (إذا وجبت جنوبها) قال الزمخشري: (وهي
~~الإبل خاصة، ولأن رسول الله صلى الله عليه وآله ألحق البقر بالإبل حين قال
~~(4): (البدنة عن
# PageV20P191
# سبعة، والبقرة عن سبعة) فجعل البقر في حكم الإبل صارت البدنة في الشريعة
~~متناولة للجنسين عند أبي حنيفة وأصحابه، وإلا فالبدن هي الإبل، وعليه تدل
~~الآية) انتهى، قلت: وفي المحكي عن مصباح المنير (الجزور من الإبل خاصة يقع
~~على الذكر والأنثى) بل فيه أيضا (وإذا أطلقت البدنة في الفروع فالمراد
~~البعير ذكرا كان أو أنثى) وإن كان ظاهر هذه العبارة كونه مرادا شرعيا لا
~~وضعا لغويا، لكن في المحكي عن مجمع البحرين بعد ذكر البدنة (وإنما سميت
~~بذلك لعظم بدنها وسمنها، وتقع على الجمل والناقة عند جمهور أهل اللغة وبعض
~~الفقهاء) وفي محكي التذكرة (يجب في النعامة بدنة عند علمائنا أجمع، فمن قتل
~~نعامة وهو محرم وجب عليه جزور) ونحوه عن المنتهى، وهو مشعر أو ظاهر في
~~إرادة الجمع بين القولين، وربما يؤيده ما عن ابن زهرة من نفي الخلاف عن
~~وجوب البدنة، نعم في الرياض مناقشة الإصبهاني فيما حكاه من ظهور الاتحاد
~~وعدم المخالفة بين الروايات والقولين بأن الذي وقفنا عليه من عبارته تفيد
~~العكس، وهو كذلك، لكن يمكن أن يريد المخالفة لا نفيها، وعبر بذلك غير مرة،
~~والأمر سهل.
# وكيف كان فإن تم ذلك فذاك وإلا فالترجيح للبدنة، لصحة نصوصها وتعددها
~~واعتضادها بمعقد نفي الخلاف والاجماع، وأكثر الفتاوى، بل هو المشهور في
~~التعبير نقلا وتحصيلا، ودعوى الجمع بالتخيير يدفعها عدم دخول البقرة فيها
~~وإن سمعت التصريح به عن العين بل تقدم سابقا ما في ms07007 الصحاح والقاموس من أن
~~البدنة اسم للناقة والبقرة التي تنحر بمكة كما عن صريح شمس العلوم، قال:
~~(البدنة الناقة والبقرة تنحر بمكة) ولكن المنساق منها عرفا الإبل خاصة،
~~والاطلاق أعم، مضافا إلى ما سمعته من الزمخشري في PageV20P192
# الآية، وإن كان قد حكي ما سمعته عن أبي حنيفة وأصحابه، بل مقابلة البدنة
~~للبقرة فيما سمعته من النصوص السابقة أوضح شاهد على مغايرتها لها أيضا.
# ثم لما كانت البدنة اسما لما يهدى اعتبر فيها السن المعتبر في الهدي، نعم
~~مقتضى إطلاق النص والفتوى إجزاؤها معه وافقت النعامة في الصغر والكبر
~~وغيرهما أم لا، خلافا للمحكي عن التذكرة فاعتبر المماثلة بين الصيد وفدائه
~~ففي الصغير من الإبل ما في سنه، وفي الكبير كذلك، وفي الذكر ذكر، وفي
~~الأنثى أنثى، ولم نقف له على دليل سوى دعوى كونه المراد من المماثلة في
~~الآية، وهو كالاجتهاد في مقابلة النص المقتضي كون مسمى البدنة مثلا مماثلا
~~للنعامة على كل حال، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (مع العجز) عن البدنة (تقوم البدنة) قيمة عدل (ويفض ثمنها
~~على البر، ويتصدق به لكل مسكين مدان، ولا يلزم ما زاد عن ستين) إن زاد البر
~~ولا الاتمام لو نقص كما صرح بذلك كله غير واحد، بل في الحدائق حكايته عن
~~الشيخ وابن إدريس وأنه المشهور بين المتأخرين، بل في المدارك نسبته إلى
~~الأكثر، ونسبه في كشف اللثام إلى الشيخ وبني حمزة وإدريس والبراج وسعيد،
~~لكن قال: إلا أن في المبسوط والخلاف والوسيلة والجامع مكان البر الطعام،
~~وفي التذكرة والمنتهى الطعام المخرج الحنطة أو الشعير أو التمر أو الزبيب،
~~قال: (ولو قيل يجزي كل ما يسمى طعاما كان حسنا، لأن الله تعالى أوجب
~~الطعام) قلت: ومقتضى ذلك قلة القائل بالبر وإن كان فيه قول علي بن الحسين
~~عليهما السلام للزهري (1) فيما رواه الصدوق في محكي
# PageV20P193
# المقنع والهداية: (أتدري كيف يكون عدل ذلك صياما يا زهري؟ قال:
# قلت: لا أدري، فقال: يقوم الصيد قيمة عدل ثم تفض تلك القيمة على البر، ms07008 ثم
~~يكال ذلك البر أصواعا، فيصوم لكل نصف صاع يوما) ونحوه عن الفقه المنسوب (1)
~~إلى الرضا عليه السلام، وهو وإن أمكن حمل إطلاق الكتاب والسنة عليه، بل
~~ربما قيل بانصراف الطعام إلى البر إلا أنه بعد وضوح منع الانصراف المزبور
~~قاصر عن ذلك من وجوه، نعم هو أحوط، فالمتجه الاجتزاء بغيره مما يجزي في
~~الكفارة كما أن المتجه الاجتزاء بالمد كغيره من الكفارة وإن كان بالمدين
~~خبر الزهري السابق وصحيح أبي عبيدة (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (إذا
~~أصاب المحرم الصيد ولم يجد ما يكفر من موضعه الذي أصاب فيه الصيد قوم جزاؤه
~~من النعم دراهم ثم قومت الدراهم طعاما لكل مسكين نصف صاع، فإن لم يقدر على
~~الطعام صام لكل نصف صاع يوما).
# إلا أن غيره من النصوص بين مطلق - كصحيح زرارة ومحمد بن مسلم (3) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام (في محرم قتل نعامة قال: عليه بدنة، فإن لم يجد
~~فاطعام ستين مسكينا، قال: فإن كان قيمة البدنة أكثر من إطعام ستين مسكينا
~~لم يزد على إطعام ستين مسكينا، وإن كانت قيمة البدنة أقل من إطعام ستين
~~مسكينا لم يكن عليه إلا قيمة البدنة) ونحوه مرسل جميل (4) عنه عليه السلام
~~أيضا بلا تفاوت، وخبر علي بن جعفر (5) عن أخيه موسى عليه السلام (سألته عن
~~رجل محرم أصاب نعامة ما عليه قال عليه بدنة، فإن لم يجد فليتصدق على ستين
~~مسكينا، فإن لم يجد فليصم ثمانية عشر يوما) ومرسل تحف العقول (6) عن الجواد
~~عليه السلام
# PageV20P194
# (وإن كان من الوحش فعليه في حمار الوحش بدنة، فكذلك في النعامة بدنة، فإن
~~لم يقدر فاطعام ستين مسكينا، وإن لم يقدر فليصم ثمانية عشر يوما) وعن
~~المقنع والمقنعة وجمل العلم والعمل والمراسم الاطلاق كالنصوص المزبورة وبين
~~مقيد بالمد، كخبر أبي بصير (1) (سألته عن محرم أصاب نعامة أو حمار وحش قال:
# عليه بدنة قلت فإن لم يقدر على بدنة قال: فليطعم ستين مسكينا قلت: فإن لم
~~يقدر على أن يتصدق قال: فليصم ثمانية ms07009 عشر يوما، والصدقة مد على كل مسكين،
~~قال: وسألته عن محرم أصاب بقرة قال عليه بقرة، قلت: فإن لم يقدر على بقرة
~~قال: فليطعم ثلاثين مسكينا قلت: فإن لم يقدر على أن يتصدق قال: فليصم تسعة
~~أيام) الحديث وصحيح ابن عمار (2) عن الصادق عليه السلام (من أصاب شيئا
~~فداؤه بدنة من الإبل فإن لم يجد ما يشتري به فأراد أن يتصدق فعليه أن يطعم
~~ستين مسكينا، لكل مسكين مد، فإن لم يقدر على ذلك صام مكان ذلك ثمانية عشر
~~يوما، لكل عشرة مساكين ثلاثة أيام) وخبر عبد الله بن سنان (3) المروي عن
~~تفسير العياشي عنه عليه السلام أيضا قال: (سألته عن قول الله عز وجل فيمن
~~قتل صيدا متعمدا وهو محرم (فجزاء)... إلى آخره ما هو؟ قال: ينظر الذي عليه
~~جزاء ما قتل فإما أن يهديه وإما أن يقوم فيشتري به طعاما فيطعمه المساكين،
~~يطعم لكل مسكين مدا وإما أن ينظر كم يبلغ عدد ذلك من المساكين فيصوم لكل
~~مسكين يوما).
# والجمع بينهما يقتضي حمل الأول على الندب، خصوصا بعد أن كان إطعام
~~المسكين في غير المقام من الكفارات مدا على الأصح كما حررناه في محله، ولعل
~~هذا الاختلاف راجع إلى ذلك، لا أنه شئ مخصوص بهذه الكفارة، وإن كان المصنف
~~قد اختار المد هناك، ولعله للفرق بين المقام وغيره بتعارض حق
# PageV20P195
# الفقراء هنا، إذ هو تفريق للموجود، بخلاف غيره فإنه دفع ممن عليه الكفارة
~~فلا بأس باستحباب دفعه للمدين بخلاف ما هنا، ومن هنا يمكن ترجيح نصوص
~~المدين بالفتاوى، وفي كشف اللثام احتمال الجمع بينها باختلاف القيمة، فإن
~~وفت بمدين تصدق بهما، وإلا فبمد على كل أو على البعض، ولكن لا أعرف به
~~قائلا بالتنصيص، ويحتمله كلام من أطلق إطعام الستين، وفيه ما لا يخفى من
~~عدم شاهد له، مضافا إلى ما اعترف به من عدم القائل.
# وأما عدم وجوب الزائد ولا إكمال الناقص فلا خلاف أجده فيه، بل عن الخلاف
~~الاجماع على الأول، مضافا إلى ما سمعته من ms07010 النصوص الدالة على الحكمين التي
~~لا ينافيها إطلاق غيرهما من النصوص إطعام الستين بعد تنزيله على ذلك، بل
~~لعله كذلك أيضا في كلام من أطلق كالمفيد وابني بابويه وابن أبي عقيل
~~والمرتضى وسلار على ما حكي عنهم، نعم عن أبي الصلاح وابن زهرة إطلاق أن من
~~لم يجد البدنة تصدق بثمنها، كقول أبي جعفر عليه السلام لمحمد بن مسلم (1)
~~في الصحيح (عدل الهدي ما بلغ يتصدق به) ويمكن تنزيله على إرادة الصدقة به
~~على الوجه المزبور، بل يمكن تنزيل إطلاقهما أيضا على ذلك وإلا كان لا دليل
~~له، نحو المحكي عن الحلبيين أيضا من الانتقال إلى الصوم مع العجز عنها، بل
~~هو مناف للكتاب والسنة والاجماع، ومن هنا يمكن حمله على إرادة العجز عنها
~~عينا وقيمة، وإلا كان واضح البطلان، كما أن خبر داود الرقي (2) عن الصادق
~~عليه السلام (فيمن عليه بدنة واجبة في فداء إذا لم يجد بدنة فسبع شياه، فإن
~~لم يقدر صام ثمانية عشر يوما) لا عامل به هنا وإن حكي عن المقنع والجامع
~~الفتوى بمضمونه، لكنهما وافقا المشهور في المقام.
# ولو فقد العاجز عن البدنة مثلا البر وقلنا بتعينه دون قيمته فأقوى
# PageV20P196
# الاحتمالات عند الفاضل وضع قيمة عادلة عند ثقة ليشتريه إذا وجده إذا أراد
~~الرجوع، وإلا أبقاها عنده مترقبا لوجوده، لعدم صدق العجز مع القدرة على
~~القيمة وعدم فورية الاخراج، ثم أقواها شراء غيره من الطعام، وحينئذ ففي
~~الاكتفاء بالستين مسكينا لو زاد إشكال، فإن تعدد احتمل التخيير، والأقرب
~~إليه، ثم يحتمل الانتقال إلى الصوم، قلت: قد يقال إن الأخير أقواها، لصدق
~~عدم القدرة عليه مع رجحان المسارعة، ثم قال:
# (والأولى إلحاق المعدل بالزكاة أي المعزولة في عدم الضمان بالتلف بغير
~~تفريط لاتيانه بالواجب، وأصالة البراءة من الاخراج ثانيا ونفي الحرج) وفيه
~~أن الأقوى عدم الالحاق، لعدم الدليل بعد وضوح الفرق ين الزكاة التي هي في
~~العين والفداء الذي هو في الذمة.
# بقي شئ، وهو أن ظاهر الآية اعتبار حكم العدلين في مثلية الجزاء، ومن ms07011 هنا
~~قال الطبرسي في جامع الجوامع والمقداد في آيات الأحكام: (يحكم به رجلان
~~عدلان فقيهان) وكذلك في الوجيز، وحكاه في مجمع البيان عن ابن عباس، إلا أني
~~لم أجد له أثرا في كلام الفقهاء، ولذا قال الأردبيلي في آيات الأحكام: (إن
~~اعتبار التعدد ينافي اعتبار الحكم إذ ليس بعد شهادة العدلين شئ إلا ما جاء
~~من الحلف في دعوى الدين على الميت، فلا يبعد إرادة الشهادة من الحكم في
~~الآية) قلت: ولكن فيه أنه لا أثر في كتب الفروع لاعتبار شهادة العدلين في
~~المثلية أيضا إلا ما تسمعه في آخر الكفارات ضرورة أن المنصوص حكمه ما جاء
~~في النص وغير المنصوص حكمه ضمان القيمة، وذلك كله يشهد لكون القراءة ذو
~~عدل، كما في الصافي عن المجمع عن الباقر والصادق عليهما السلام، قال (وفي
~~الكافي والعياشي عن الباقر عليه السلام (1)
# PageV20P197
# (والعدل رسول الله صلى الله عليه وآله والإمام من بعده، ثم قالا هذا مما
~~أخطأت به الكتاب) وزاد العياشي (يعني رجلا واحدا يعني الإمام عليه السلام)
~~(1) أقول يعني أن رسم الألف في ذوا عدل من تصرف نساخ القرآن خطأ والصواب
~~عدم نسخها، وذلك أنه يفيد أن الحاكم اثنان، والحال أنه واحد وهو الرسول في
~~زمانه ثم كل إمام في زمانه على سبيل البدل، وفي التهذيب عن الباقر عليه
~~السلام (2) العدل رسول الله صلى الله عليه وآله والإمام من بعده يحكم به،
~~وهو ذو عدل، فإذا علمت ما حكم به الرسول والإمام فحسبك، ولا تسأل عنه) قلت:
~~وفي الموثق (3) (إن زرارة سأل أبا جعفر عليه السلام عن قول الله عز وجل:
~~(يحكم به ذوا عدل) فقال: العدل رسول الله صلى الله عليه وآله والإمام من
~~بعده، ثم قال: هذا مما أخطأت به الكتاب) ونحوه حسن إبراهيم ابن عمر اليماني
~~(4) عن الصادق عليه السلام، وفي الحسن عن حماد بن عثمان (5) قال: (تلوت عند
~~أبي عبد الله عليه السلام ذوا عدل منكم فقال: ذو عدل، هذا مما أخطأت فيه
~~الكتاب) وفي المحكي عن تفسير ms07012 العياشي عن زرارة (6) (سمعت
# PageV20P198
# أبا جعفر عليه السلام يقول: يحكم به ذوا عدل منكم، قال: ذلك رسول الله
~~والإمام من بعده صلوات الله عليهما، فإذا حكم به الإمام فحسبك) وفيه عن
~~محمد بن مسلم (1) عنه عليه السلام في الآية (يعني رجلا واحدا يعنى الإمام
~~عليه السلام).
# فإذا عرفت ذلك يمكن أن يكون المراد من ذوا عدل النبي صلى الله عليه وآله
~~والإمام عليه السلام على معنى الاجتزاء بحكم أحدهما، وأن المراد من الحكم
~~بيان المثل للمقتول من الصيد، وهو حينئذ ما ذكره الفقهاء في كتبهم من
~~الخمسة أو العشرة، فتكون الآية دليلا على اعتبار النص الشرعي في المثلية،
~~لأنه منوط بنظر العدلين من سائر الناس كما توهمه بعض العامة، حتى أنه جعل
~~الآية من الأدلة على جواز القياس، وفي دعائم الاسلام (2) بعد أن ذكر الآية
~~ذو عدل قال: (هكذا يقرؤها أهل البيت عليهم السلام ذو عدل على الواحد، وهو
~~الإمام عليه السلام أو من أقامه الإمام، وقد روينا أن رجلا من أصحاب أبي
~~عبد الله عليه السلام وقف على أبي حنيفة وهو في حلقة يفتي الناس وحوله
~~أصحابه، فقال: يا أبا حنيفة ما تقول في محرم أصاب صيدا؟ قال: عليه الكفارة،
~~قال: ومن يحكم عليه بها؟ قال أبو حنيفة ذوا عدل كما قال الله تعالى، قال
~~الرجل: فإن اختلفا قال أبو حنيفة: يتوقف عن الحكم حتى يتفقا، قال الرجل:
~~فأنت لا ترى أن تحكم في صيد قيمته درهم وحدك حتى يتفق معك آخر وتحكم في
~~الدماء والفروج والأموال برأيك، فلم يحر أبو حنيفة جوابا غير أن نظر إلى
~~أصحابه فقال: مسألة رافضي) وفي قوله (يتوقف عن الحكم) إبطال للحكم، لأنا لم
~~نجدهم اتفقوا على شئ من الفتيا إلا وقد خالفهم فيه آخرون، ولما علم أصحاب
~~أبي حنيفة بفساد هذا القول قالوا يؤخذ بحكم أقلهما قيمة، لأنهما
# PageV20P199
# قد اتفقا على الأقل، وهذا قول يفسد عند الاعتبار، وإنما يكون ما قالوه
~~على قياسهم لو كانت القيمة بدنانير أو دراهم وما هو في ms07013 معناهما، فيقول
~~أحدهما قيمته خمسة، ويقول الآخر عشرة، فكأنهما اتفقا على خمسة عندهم، وليس
~~ذلك باتفاق بالحقيقة، لأنه إذا جزى بخمسة لم يكن عند من قال به بعشرة جزاء
~~مع أن جزاء الصيد يكون بأعيان متفرقة من النعم، ويكون باطعام مساكين، ويكون
~~بصوم، وليس في هذا شئ متفق فيه على الأقل، ولا يكون قد جزى عند كل واحد
~~منهما إلا أن يجزى بما أمره به إن اتفق فيه قوم وخالفهم آخرون، وهذا بين
~~لمن تدبره ووفق لفهمه.
# قلت: لعل أصحاب أبي حنيفة بنوا ذلك على المحكي من مذهب أبي حنيفة من
~~إرادة القيمة من المماثلة في الآية. فالاختلاف فيها حينئذ من الاختلاف في
~~شغل الذمة بالأقل والأكثر، يثبت الأقل وينفى الزائد بالأصل، ولكن فيه أن
~~الفرض أشبه شئ بقاعدة وجوب البراءة اليقينية من الشغل اليقيني، ومن هنا حكي
~~عن بعضهم وجوب الأزيد، وعلى كل حال فهو كما ترى، ضرورة عدم مورد له، كضرورة
~~ذلك على تقدير تفسيرها بإرادة شهادة العدلين كما سمعته من بعض أصحابنا، ومن
~~العجب أن جماعة من الخاصة رووا قراءة السيدين الإمامين المعصومين من الزلل
~~ذو عدل وأنه النبي صلى الله عليه وآله والإمام عليه السلام من بعده ثم
~~يذكرون بعد ذلك من التفسير ما ينافيه، مع أنه لا مورد له، بل العامة قد
~~حكوا قرائتهما عليهما السلام كذلك، فلا بد حينئذ من اتباعهما وإرجاع قراءة
~~ذوي عدل إليها على الوجه الذي ذكرناه. والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لو عجز) عن إطعام الستين (صام عن كل مدين يوما) وفاقا
~~للمشهور، بل عن التبيان أنه مذهبنا، كما عن المجمع PageV20P200
# وفقه القرآن أنه المروي عن أئمتنا عليهم السلام، بل عن الغنية الاجماع
~~عليه، وهو الحجة بعد ما سمعته من خبر الزهري (1) وصحيح أبي عبيدة (2) وصحيح
~~ابن مسلم (3) نعم عن الخلاف أنه يصوم عن كل مد يوما، وهو مبني على إعطاء
~~المسكين مدا، ويوافقه قول الصادق عليه السلام في مرسل ابن بكير (4) (بثمن
~~قيمة الهدي طعاما، ثم يصوم لكل ms07014 مد يوما، ثم إنه يصوم إلى أن يتم شهرين،
~~فإذا ازدادت الأمداد على شهرين فليس عليه أكثر منه) وحينئذ فالمدار في عدد
~~الأيام التي تصام على عدد الأمداد أو نصف الصاع على القولين كما أومي إليه
~~في صحيح ابن مسلم (5) (فإن لم يكن عنده فليصم بقدر ما بلغ، لكل طعام مسكين
~~يوما).
# نعم لو فرض زيادتها على الستين كما لو كانت أربعين صاعا مثلا فإنها زائدة
~~على كل حال لم تجب غير الستين كما سمعته في مرسل ابن بكير، بل صرح به غير
~~واحد، بل لا أجد فيه خلافا، بل عن الغنية الاجماع عليه، وهو الحجة بعد
~~الأصل ومعلومية كون الستين منتهى الكفارة صوما وإطعاما، أما لو نقص عن
~~الستين كما لو كان خمسة وعشرين صاعا بناء على كون المدين إطعام المسكين ففي
~~قواعد الفاضل الأقرب الصوم ستين بل، هو مقتضى إطلاق محكي المقنعة والمراسم
~~وجمل العلم والعمل صيام شهرين متتابعين أو ستين يوما، قيل للاحتياط لاحتمال
~~عدل الصيد أو الجزاء لا الطعام، ولا يعلم أن عدلهما يتناول ما دون الستين،
~~وفيه أنه كالاجتهاد في مقابلة ما سمعته من النصوص الدالة على كون الصوم
~~بمقدار نصف الصاع أو المد، ومنه يعلم أنه
# PageV20P201
# المراد بالعدل في الكتاب، ولعله لذا كان ظاهر غير من سمعت ذلك، بل هو
~~المحكي عن صريح الغنية والكافي والتذكرة والمنتهى والتحرير، وهو الأقوى،
~~نعم لو انكسر نصف الصاع أو المد على القولين صام عنه يوما كما صرح به
~~الفاضل أيضا وغيره، بل في محكي التذكرة والمنتهى لا نعلم فيه خلافا، لأن
~~صيام اليوم لا يتبعض، والسقوط غير ممكن، لشغل الذمة، فيجب كمال اليوم، وإن
~~كان فيه أن المتجه السقوط، لاشتراط صوم اليوم باطعام المسكين، وهو منتف،
~~فالعمدة ما ذكره من عدم علم الخلاف إن كان مراده الاجماع، وإلا كان محلا
~~للنظر بل المنع أيضا، وإن كان الاحتياط لا ينبغي تركه.
# (فإن عجز) عن صوم الستين مثلا (صام ثمانية عشر يوما) كما صرح به غير
~~واحد، بل هو ms07015 المشهور، لما سمعته من النصوص التي هي وإن لم يكن فيها اشتراط
~~العجز المزبور - بل أطلقت صومها عند العجز عن الصدقة، بل عن الحسن والصدوق
~~التعبير بمضمونها - إلا أنه بالحمل على العجز عن عدل أمداد الطعام يحصل
~~الجمع بينها وبين ما مر مع الاحتياط ورعاية المطابقة لسائر الكفارات وما
~~سمعته من الشهرة، وبذلك يرجح على احتمال الجمع بحمل الأولى على الفضل
~~والثانية عل الاجزاء كما في غير المقام الذي يحصل فيه التعارض بين الأقل
~~والأكثر، على أن الجمع الأول من باب التقييد والثاني من المجاز، والأول
~~أرجح، بل قيل مع فرض تساوي احتمالي الجمع يجب الأخذ بما تحصل به البراءة
~~اليقينية، للاجماع على ثبوت اشتغال الذمة بشئ من الصوم في الجملة بعد العجز
~~عن الصدقة، وإن كان فيه ما لا يخفى من أن المتجه في مثله الاجتزاء بالأقل
~~مع نفي الزائد بالأصل، اللهم إلا أن يدعى أن الأقل هنا لا تحصل به براءة عن
~~التكليف حتى عن نفسه إلا مع إكمال الستين، فهو حينئذ كركعات الصلاة، إلا
~~أنه كما ترى، ضرورة كونه كالديون PageV20P202
# والضمانات ونحوهما.
# ولو تمكن من أكثر من الثمانية عشر كالعشرين ونحوها ففي القواعد في وجوبه
~~إشكال، ولعله من الأصل وإطلاق النصوص والفتاوى، ومن الاحتياط وأن الميسور
~~لا يسقط بالمعسور، ولكن لا يخفى عليك أن الأول أقوى وإن كان الثاني أحوط،
~~كما أن الأقوى السقوط أيضا لو عجز بعد صيام شهر عن الشهر الآخر، ولكن في
~~القواعد أقوى الاحتمالات وجوب تسعة، ثم ما قدر، ثم السقوط، ولعل الأول لأن
~~المعجوز عنه شهر، وبدله تسعة وإن قدر على الأكثر كما يومي إليه ما تسمعه في
~~البقرة، والثاني للاحتياط مع قاعدة الميسور، وخروج الفرض عن إطلاق الأخبار
~~والفتاوى بثمانية عشر عن شهرين فإنه إذا كان يصوم لم يكن عاجزا، ولأنه
~~والآن عاجز عن شهر لا عن شهرين، ولا يدخل بهذا في عموم الأخبار والفتاوى
~~بتسعة عن شهر، فإنها فيمن تكليفه شهر من أول الأمر لا من بقي عليه شهر،
~~والثالث ms07016 لأنه يصدق عليه من أول الأمر إلى آخره أنه ممن عليه شهران وقد عجز
~~عنهما، فتشمله أدلة الثمانية عشرة وقد صامها، ويؤيده أن الله تعالى عليم
~~بعجزه عنهما قبل شروعه في الصوم، فعجزه كاشف عن أنه تعالى لم يكن كلفه إلا
~~ببدل الشهرين، وهو الثمانية عشر، ومن هنا قلنا إن الأقوى السقوط، وربما
~~عورض باحتمال كون التكليف منوطا بعلم المكلف لا المكلف، وحينئذ فما لم يعلم
~~عجزه كان مكلفا بالشهرين، وإنما انتقل تكليفه إلى البدل من حين علمه
~~بالعجز، فعليه تسعة أو ما قدر، ولكنه كما ترى، ضرورة ظهور الأدلة في كون
~~التكليف على الوجه المزبور ولا أقل من الشك، والأصل براءة الذمة، كما هو
~~واضح، والله العالم.
# (وفي فرخ النعامة روايتان: إحداهما مثل ما في النعامة) وهي صحيحة
~~PageV20P203
# أبان بن تغلب (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (في قوم حجاج محرمين
~~أصابوا فراخ نعام فأكلوا جميعا قال: عليهم مكان كل فرخ أكلوه بدنة يشتركون
~~فيها على عدد الفراخ وعلى عدد الرجال) مؤيدة بعموم ما دل (2) على أن في
~~النعامة بدنة (و) الرواية (الأخرى) أن فيها (من صغار الإبل) كما عن النهاية
~~والسرائر والمبسوط إرسالها وإن كنا لم نقف عليها كما اعترف به غير واحد (و)
~~لكن (هو أشبه) بأصول المذهب وقواعده، وفاقا لمحكي الأحمدي والمقنعة والخلاف
~~والكافي والمراسم وجمل العلم والعمل والسرائر، بل في الأخيرين والمقنعة
~~والمراسم في سنه للمماثلة التي في الآية، وبها مضافا إلى الشهرة ترجح هذه
~~المرسلة على الصحيحة المزبورة المحتملة مضاعفة الفداء بذلك، لحصول جنايتين:
# القتل والأكل، بل يخص العموم المزبور لو سلم شموله للفرض، ولكن لا ريب في
~~أن الأحوط الكبير كما اعترف به الإسكافي والشيخ والفاضل، بل قال الأول:
# من تطوع بالأعلى سنا كان تعظيما لشعائر الله تعالى، ومن ذلك يعلم عدم
~~تعين الصغير في الاجزاء عند القائل به، بل لم نجد قائلا بتعيين الكبير عدا
~~بعض متأخري المتأخرين للصحيحة المزبورة، وإطلاق بعض أن في النعامة بدنة
~~منصرف إلى غير الفرض، بل لعل ms07017 التعليل بالمماثلة يومي إلى ذلك، بل عن المهذب
~~في صغار النعام مثل ما في كبارها، مع أنه ذكر أن الصغير منها يجب فيها
~~الصغير من الإبل في سنه، وكذلك في البقر والغنم، والكبار أفضل، فيعلم كون
~~مراده أن الواجب الصغير، ومع العجز يساوي بدل فدائه من الاطعام أو الصيام
~~بدل فداء الكبير، إلا أنه يقوم هنا الصغير من الإبل الذي في سنه.
# ثم إن ظاهر النصوص المزبورة الترتيب في هذه الكفارة كما هو المحكي
# PageV20P204
# عن الأكثر بل لعله المشهور، بل عن المبسوط نسبته إلى أصحابنا مشعرا
~~بالاجماع عليه، وحينئذ فاطلاق الآية وخبر العياشي (1) منزل على ذلك، لا أن
~~المراد من النصوص الندب ومن الآية التخيير كما عن الفاضل في جملة من كتبه،
~~بل ربما حكي عن ابن إدريس وعن الشيخ في الجمل والخلاف وإن كنا لم نتحققه،
~~فالأول مع كونه أحوط وأشهر أظهر، نعم قد يقوى عدم اعتبار التتابع في الصوم
~~منها، للاطلاق وحصر التتابع في غيرها في صحيح سليمان بن جعفر الجعفري (2)
~~قال: (سألت أبا الحسن عليه السلام عن الرجل يكون عليه أيام من شهر رمضان
~~أيقضيها متفرقة؟ قال: لا بأس بتفريقه قضاء شهر رمضان إنما الصيام الذي لا
~~يفرق كفارة الظهار وكفارة اليمين) خلافا للمحكي عن المفيد والمرتضى وسلار
~~فأوجبوه لظهور الكتاب والسنة والفتاوى في أنه كفارة والأصل فيها اعتبار
~~التتابع، وفيه منع، وإن كان أحوط، والله العالم.
# (الثاني بقرة الوحش وحمار الوحش، وفي قتل كل واحد منهما بقرة أهلية)
~~وفاقا للمشهور، بل عن الغنية الاجماع عليه، بل لا أجد خلافا في الأول
~~منهما، للنصوص (3) التي سمعت جملة منها المعتضدة بالمماثلة المستفادة من
~~الكتاب والاجماع المحكي وغير ذلك، بل والثاني إلا ما عن الصدوق من وجوب
~~بدنة فيه، وربما حكي عن الشيخين، ولم نتحققه، لبعض (4) المعتبرة السابقة
# PageV20P205
# الذي حمله بعض على الفضل كما يعطيه كلام أبي علي، أو على إرادة البقرة من
~~البدنة لما مر من عمومها لها عند الحنفية وجماعة من اللغويين، وإن كان فيه
~~منع الفضل ms07018 بعد منع الاجزاء، لعدم كونه المأمور به، وبعد قصور ما تضمنه عن
~~الجمع بينه وبين غيره بذلك من وجوه، مضافا إلى عدم إرادة البقرة من البدنة
~~في خصوص بعض النصوص المزبورة، وإلا (1) ما عن الإسكافي وبعض متأخري
~~المتأخرين من التخيير جمعا بين الأدلة، وفيه أنه فرع التكافؤ المفقود هنا
~~من وجوه.
# (و) كيف كان (مع العجز تقوم البقرة الأهلية ويفض ثمنها على البر ويتصدق
~~به لكل مسكين مدان ولا يلزم ما زاد على ثلاثين) بلا خلاف أجده للمعتبرة
~~المستفيضة (2) التي تقدم بعضها، ومنها في خصوص الثلاثين صحيح معاوية (3) عن
~~الصادق عليه السلام (من كان عليه شئ من الصيد فداؤه بقرة فإن لم يجد فليطعم
~~ثلاثين مسكينا، فإن لم يجد فليصم تسعة أيام) إلا في تعين البر الذي قد ذكره
~~في المتن ومحكي السرائر، والمدين فإن فيهما البحث السابق الذي عرفت فيه أن
~~الأقوى عدم تعين البر والاكتفاء بالمد، والثمرة في ذلك خصوصا الأخير واضحة،
~~ولا يلزم الاكمال لو نقص ثمنها، للأصل وظاهر النص، كما أنه لا يجب عليه بذل
~~الزائد لذلك أيضا، بل عن الخلاف الاجماع عليه في البقرة.
# (ومع العجز يصوم عن كل مدين) أو عن كل مد على البحث السابق (يوما) الذي
~~مر أن الصوم يوما عن طعام كل مسكين، وهو مدان أو مد كما عرفت (وإن عجز صام
~~تسعة أيام) للمعتبرة المستفيضة (4) التي منها
# PageV20P206
# ما سمعت، ولكن فيها الأمر بذلك بعد العجز عن الصدقة كما عن جماعة إلا
~~أنها محمولة على ما ذكرناه من التفصيل كما سمعته في البدنة وفاقا للأكثر،
~~بل عن الغنية الاجماع عليه، وبذلك يرجح هذا الجمع بينها على غيره كما عرفته
~~مفصلا، بل عرفت أيضا جملة من الفروع التي لا يخفى جريانها في المقام، منها
~~البحث في الاكتفاء في الصغير بمماثله، فلاحظ، وعن ابن حمزة عدم إثبات بدل
~~لفداء الحمار، ولكن عموم النصوص وخصوصها والفتاوى حجة عليه والله العالم.
# (الثالث في قتل الظبي شاة) بلا خلاف أجده فيه كما عن ابن زهرة الاعتراف ms07019
~~به، بل عن المنتهى الاجماع عليه، وهو الحجة، بل ظاهر الآية (1) والمعتبرة
~~المستفيضة منها خبر أبي بصير (2) عن الصادق عليه السلام (قلت فإن أصاب ظبيا
~~قال: عليه شاة، قلت: فإن لم يقدر قال: فاطعام عشرة مساكين، فإن لم يجد ما
~~يتصدق به فعليه صيام ثلاثة أيام) ومنها قوله عليه السلام أيضا في خبر
~~سليمان بن خالد (3) (في الظبي شاة، وفي البقرة بقرة، وفي الحمار بدنة، وفي
~~النعامة بدنة، وفيما سوى ذلك قيمته) إلى غير ذلك من النصوص التي لا فرق
~~فيها بين الضأن والمعز والذكر والأنثى (ومع العجز تقوم الشاة ويفض ثمنها
~~على البر) أو غيره على حسبما عرفت (ويتصدق) به (لكل مسكين مدان) أو مد على
~~البحث السابق (ولا يلزم ما زاد عن عشرة) إجماعا محكيا عن الخلاف، مضافا إلى
~~الأصل وخلو النصوص التي منها ما سمعته من خبر أبي بصير،
# PageV20P207
# ومنها قول الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (1): (ومن كانت عليه شاة
~~فلم يجد فليطعم عشرة مساكين، فمن لم يجد صام ثلاثة أيام) ولا إكمالها لو
~~نقصت القيمة عنها كما نص عليه محكي النهاية والمبسوط والسرائر والوسيلة
~~والمهذب والجامع، ولعل إطلاق المصنف هنا والنافع والفاضل في القواعد بل
~~ومحكي المقنع والمقنعة وجمل العلم والعمل والمراسم منزل على ذلك، لما سمعته
~~سابقا من الأصل وخبري أبي عبيدة (2) وابن مسلم (3) المصرح فيهما بالقيمة لا
~~غيرها، وربما احتمل في كلام المصنف والفاضل أنهما احتاطا بترك عدم الاكمال،
~~ولا بأس به إن أريد الاحتياط ندبا، وعن الحلبيين أنهما أطلقا أن على من لم
~~يجدها القيمة كخبري أبي عبيدة وابن مسلم المنزلين على التفصيل المزبور نحو
~~ما سمعته في النعامة وغيرها (فإن عجز صام عن كل مدين) أو مد (يوما) على
~~البحث السابق، ولا يزيد على العشرة لما عرفت من أن الصيام بدل الاطعام الذي
~~قد سمعت عدم زيادته على العشرة، لكن عن ظاهر الوسيلة يصوم عشرة أيام وإن لم
~~تف القيمة بعشرة مساكين، وإن كان فيه ما عرفت في نظائره، فإن البحث ms07020 هنا في
~~ذلك نحو البحث السابق فيه وفي نظائره، فلاحظ (فإن عجز صام ثلاثة أيام)
~~للنصوص المنزلة على ذلك وإن أطلق فيها صومها بعد العجز عن الصدقة كالمحكي
~~عن المقنع والمقنعة والمراسم وجمل العلم والعمل، لكنه منزل على ذلك لما
~~سمعته من أخبار أبي عبيدة وابن مسلم وابن بكير، وبالحمل على العجز عن عشرة
~~أيام أو ما يفي به القيمة يجمع بينها كما سمعته في نظائره، لا أن الواجب
~~الثلاثة والزائد ندب كما اختاره بعض متأخري
# PageV20P208
# المتأخرين جمعا بين الأدلة، وقد عرفت ما فيه، والله العالم.
# (وفي الثعلب والأرنب شاة) بلا خلاف أجده فيه، بل ظاهر الغنية الاجماع
~~عليه كنسبته إلى علمائنا في الأرنب في محكي التذكرة والمنتهى (و) مع ذلك
~~(هو المروي) في صحيح الحلبي (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الأرنب
~~يصيبه المحرم فقال: شاة هديا بالغ الكعبة) وفي صحيح أحمد بن محمد (2) (سألت
~~أبا الحسن عليه السلام عن محرم أصاب أرنبا أو ثعلبا فقال: في الأرنب شاة)
~~وخبر أبي بصير (3) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل قتل ثعلبا قال:
~~عليه دم، قلت فأرنبا قال: مثل ما في الثعلب) بل النصوص في الأرنب كثيرة،
~~أما الثعلب فلم أعثر فيه إلا على خبر أبي بصير، وهو بعد انجباره والمماثلة
~~في الآية كاف في إثبات حكمه، والمناقشة في سنده مدفوعة بالانجبار، ولا
~~ينافيه تخصيص الأرنب بالشاة في الصحيح الأول بعد احتمال الترك وجوها منها
~~الاكتفاء بذكر الأرنب لمعلومية التساوي بينهما، بل لعل الثعلب أولى بالشاة
~~حينئذ من الأرنب لأنها أتم بالمماثلة فيه، فوسوسة بعض متأخري المتأخرين
~~حينئذ في حكم الثعلب بالنسبة إلى الشاة في غير محله، نعم ظاهر المصنف أو
~~صريح عدم بدل لفدائهما، كالمحكي عن ظاهر الصدوقين وابني الجنيد وأبي عقيل
~~للأصل من غير معارض بعد اقتصار النصوص على الشاة خاصة.
# (و) لكن (قيل) والقائل الشيخان وسلار والقاضي وابن حمزة والحلي ويحيى بن
~~سعيد على ما حكي عنهم (فيه ما في الظبي) لما سمعته من قول ms07021 الصادق عليه
~~السلام في صحيح معاوية (4) السابق الشامل لهما، كأخبار أبي
# PageV20P209
# عبيدة وابني مسلم وبكير المتقدمة سابقا المعتضدة بظاهر الآية وغيرها في
~~البدلية الشاملة للفرض، ومن هنا كان هو الأصح، ومن الغريب ما في المسالك من
~~اختياره القول الأول، لعدم وضوح مستند القول الثاني بعد اختصاص الروايات
~~بوجوب الشاة، ثم قال: (فعلى الأول وهو الأقوى يجب مع العجز عن الشاة إطعام
~~عشرة مساكين، فإن لم يجد صام ثلاثة أيام لصحيح معاوية بن عمار بوجوب ذلك في
~~كل شاة لا نص في بدلها - على أن قال - والفرق بين مدلول الرواية وبين
~~إلحاقهما بالظبي يظهر فيما لو نقصت قيمة الشاة عن إطعام عشرة مساكين، فعلى
~~الالحاق يقتصر على القيمة، وعلى الرواية يجب إطعام العشرة) وفيه ما لا
~~يخفى، ضرورة ظهور النصوص السابقة أو صراحتها في أن الاطعام يتبع القيمة وإن
~~كان لا يزيد على الستين في قيمة البدنة، ولا الثلاثين في قيمة البقرة، ولا
~~العشرة في قيمة الشاة، كما أن الصيام يتبع ذلك على الوجه الذي ذكرناه،
~~فلاحظ وتأمل كي تعرف أنه لا وجه لفرقه بين الظبي الذي مستنده تلك النصوص
~~وبينهما، على أنه يقتضي زيادة فداء الثعلب والأرنب على الظبي، ويمكن القطع
~~بعدمه، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (الأبدال) المتقدمة (في الأقسام الثلاثة على التخيير) عند
~~جماعة، لظهور (أو) في الآية فيه ولو لقول الصادق عليه السلام في صحيح حريز
~~(1): (كل شئ في القرآن (أو) فصاحبه بالخيار يختار ما شاء وكل شئ في القرآن
~~فمن لم يجد فعليه كذا فالأول الخيار) (وقيل) والقائل الأكثر بل المشهور
~~(على الترتيب، وهو الأظهر) لظاهر النصوص المنزل عليه ما في الآية والرواية،
~~بل منه يظهر كون (أو) في الآية للتقسيم كما تقدم تحقيق ذلك كله في بدل فداء
~~النعامة، إذ لا فرق بين الجميع في ذلك، هذا،
# PageV20P210
# وفي المسالك أن الصوم الأخير في الثلاثة وهو الثمانية عشر والتسعة
~~والثلاثة لا خلاف في أنه مترتب على المتقدم، وهو كذلك بناء على وجوب
~~المتقدم كما سمعت ms07022 الكلام فيه، نعم قد اكتفى بعض الناس بالمتأخر عملا بظاهر
~~بعض النصوص المنزل على عدم التمكن من المتقدم كما عرفت البحث فيه مفصلا،
~~والله العالم.
# (الرابع في كسر بيض النعام إذا تحرك فيه الفرخ) فتلف بالكسر (بكارة من
~~الإبل لكل واحدة واحد) إذ البكارة جمع بكر، والأنثى بكرة، وجمعها بكرات كما
~~عن الجمهرة والقاموس وغيرهما، والبكر هو الفتى كما صرح به بعضهم، بل لعله
~~المعروف في اللغة، وإليه يرجع ما عن العين (البكر من الإبل ما لم يبزل،
~~والأنثى البكرة، فإذا بزلا فجمل وناقة) بل وما عن ابن الأعرابي (البكر ابن
~~المخاض وابن اللبون والحق والجذع، فإذا أثنى فهو جمل وهو جلة وهو بعير حتى
~~يبزل، وليس بعد البازل سن يسمى، ولا قبل الثني سن يسمى) وعن الأزهري (أن ما
~~قاله ابن الأعرابي صحيح، وعليه كلام من شاهدت من العرب) وحينئذ فالبعير
~~عندهما هو الثني خاصة، وكأنه يرجع إليه ما عن المحيط من أنه الجذع، وكذا
~~يرجع إلى ما ذكرنا أيضا ما عن السرائر والجامع من أن فيه صغار الإبل، بل
~~وما عن الكافي والغنية فصيل، نعم عن المهذب والاصباح بدنة، وعن الوسيلة
~~ماخض، ولعلهما احتاطا بالكامل من البكر، مع أنه سيأتي أن في بيض القطا
~~ماخضا.
# وعلى كل حال فالمشهور ما عرفت، بل في المدارك وصريح محكي المختلف وظاهر
~~الغنية الاجماع عليه، وهو الحجة بعد خبر سليمان بن خالد (1) عن الصادق عليه
~~السلام (إن في كتاب علي عليه السلام في بيض القطا بكارة من الغنم إذا أصابه
~~المحرم مثل ما في بيض النعام بكارة من الإبل) وصحيح علي بن جعفر (2) سأل
# PageV20P211
# أخاه عليه السلام (عن رجل كسر بيض نعام وفي البيض فراخ قد تحرك فقال:
~~عليه لكل فرخ تحرك بعير ينحره في المنحر) بناء على كون المراد منه الكامل
~~في الأجزاء كما أنه يراد من إطلاق خبر سليمان ما إذا كان فيه فراخ تحرك
~~للصحيح المزبور وما سمعته من الاجماع المحكي، أو أن المراد من البعير في
~~الصحيح البكر ms07023 كما سمعت، والتعبير في المتن والنص بالجمع باعتبار فرض
~~المكسور البيض لا البيضة، ولذا قال المصنف (لكل واحدة واحد) لكن عن النهاية
~~والمبسوط والتحرير والمختلف والتذكرة والمنتهى التعبير بأن في كل بيضة
~~بكارة من الإبل، ولعل المراد بكرة، أو أن المراد في البيض البكارة، وإلا
~~فلا وجه له كما هو واضح.
# (و) في كسره أي البيض (قبل التحرك) ومع عدم فرخ فيه (إرسال فحولة الإبل)
~~وإن زادت على عدد البيض (في إناث منها بعدد البيض فما نتج فهو هدي) وفاقا
~~للمشهور، بل في المدارك الاجماع عليه، ويدل عليه صحيح الكناني (1) عن
~~الصادق عليه السلام أنه قال في حديث (في رجل أوطأ بيض نعام ففدغها وهو محرم
~~قال: قضى فيه علي عليه السلام أن يرسل الفحل على مثل عدد البيض من الإبل،
~~فما لقح وسلم حتى ينتج كان النتاج هديا بالغ الكعبة) ونحوه صحيحه الآخر (2)
~~مع زيادة قول الصادق عليه السلام فيه: (ما وطأته أو وطأه بعيرك أو دابتك
~~وأنت محرم فعليك فداؤه) والمرسل (3) الذي رواه الشيخان في التهذيب والمقنعة
~~(أن رجلا سأل أمير المؤمنين علي بن أبي طالب عليه السلام فقال له يا أمير
~~المؤمنين إني خرجت محرما فوطأت ناقتي بيض نعام فكسرته هل علي كفارة؟ فقال
~~له: امض فاسأل ابني الحسن عنها وكان بحيث يسمع كلامه
# PageV20P212
# فتقدم إليه الرجل فسأل فقال له الحسن عليه السلام: يجب عليك أن ترسل
~~فحولة الإبل في إناثها بعدد ما انكسر من البيض، فما نتج فهو هدي لبيت الله
~~تعالى، فقال له أمير المؤمنين: يا بني كيف قلت ذلك وأنت تعلم أن الإبل ربما
~~أزلقت أو كان فيها ما يزلق، فقال عليه السلام يا أمير المؤمنين: والبيض
~~ربما أمرق أو كان فيه ما يمرق، فتبسم أمير المؤمنين عليه السلام، فقال له:
~~صدقت يا بني، ثم تلى (1) ذرية بعضها من بعض، والله سميع عليم) وصحيح الحلبي
~~(2) عن أبي عبد الله عليه السلام (من أصاب بيض نعام وهو محرم فعليه أن يرسل
~~الفحل في مثل عدد ms07024 البيض من الإبل، فإنه ربما فسد كله، وربما خلق كله، وربما
~~صلح بعضه وفسد بعضه، فما نتجت الإبل فهديا بالغ الكعبة) وخبر علي بن أبي
~~حمزة (3) عن أبي الحسن عليه السلام (سألته عن رجل أصاب بيض نعامة وهو محرم
~~قال: يرسل الفحل في الإبل في عدد البيض، قلت: فإن البيض يفسد كله ويصلح كله
~~قال:
# ما نتج من الهدي فهو هدي بالغ الكعبة، وإن لم ينتج فليس عليه شئ، فمن لم
~~يجد إبلا فعليه لكل بيضة شاة، فإن لم يجد فالصدقة على عشرة مساكين، لكل
~~مسكين مد، فإن لم يقدر فصيام ثلاثة أيام).
# وهذه النصوص وإن كانت مطلقة في البيض إلا أن ما سمعته من الحسن والصادق
~~عليهما السلام ظاهر أو صريح في كسر البيض المجرد عن الفرخ المتحرك، بل ربما
~~يستفاد من كلامهما انصراف إطلاق كسر البيض إلى ذلك أو المجهول حاله، بخلاف
~~ذي الفرخ المتحرك الذي يقتل بسبب الكسر، بل لعل مراد أبي علي والمفيد وسلار
~~والسيد والصدوق في المقنع حيث عبروا بمضمونها أيضا ذلك، لا أنهم مخالفون في
~~المسألة لاختلاف النصوص كما ظنه صاحب الحدائق
# PageV20P213
# حتى أنكر على سيد المدارك دعواه الاجماع، نعم عن الصدوقين في الرسالة
~~والفقيه النص على الارسال إذا تحرك، وأنه إذا لم يتحرك فعن كل بيضة شاة،
~~ولعله للمحكي عن الفقه (1) المنسوب إلى الرضا عليه السلام (فإن أكلت بيض
~~النعامة فعليك دم شاة، وكذلك إذا وطأتها، فإن وطأتها وكان فيها فرخ يتحرك
~~فعليك أن ترسل فحولة من البدن على عددها من الإناث قدر عدد البيض، فما نتج
~~منها فهو هدي لبيت الله تعالى) وما تسمعه من خبر محمد بن الفضيل (2)، أو
~~أنهما استندا إلى الجمع بين أخبار الارسال وقول الصادق عليه السلام في خبر
~~أبي بصير (3) (في بيضة النعامة شاة، فإن لم يقدر فصيام ثلاثة أيام، فمن لم
~~يستطع فكفارة إطعام عشرة مساكين إذا أصابه وهو محرم) وقول أبي جعفر عليه
~~السلام لأبي عبيدة (4) في الصحيح وغيره، إذ سأله عن محرم أكل بيض ms07025 نعامة:
~~(لكل بيضة شاة) ولكن ذلك كله كما ترى بعد ما عرفت، خصوصا بعد عدم ثبوت نسبة
~~الكتاب المزبور إليه عليه السلام عندنا، وعدم المكافأة من وجوه، وعدم
~~الشاهد، فوجب حمل الخبرين على صورة العجز عن الارسال التي ستعرفها إنشاء
~~الله أو غير ذلك، على أنه في محكي المقنع أيضا (إذا أصاب المحرم بيض نعام
~~ذبح عن كل بيضة شاة بقدر عدد البيض، فإن لم يجد شاة فعليه صيام ثلاثة أيام،
~~فإن لم يقدر فاطعام عشرة مساكين، وإذا وطأ بيض نعام ففدغها وهو محرم فعليه
~~أن يرسل الفحل من الإبل على قدر عدد البيض، فما لقح وسلم حتى ينتج كان
~~النتاج هديا بالغ
# PageV20P214
# الكعبة) وهو مضمون خبر محمد بن الفضيل عن أبي الحسن عليه السلام (1)
~~(وإذا أصاب المحرم بيض نعام ذبح عن كل بيضة شاة بقدر عدد البيض، فإن لم يجد
~~شاة فعليه صيام ثلاثة أيام، فإن لم يقدر فاطعام عشرة مساكين، وإذا وطأ بيض
~~نعام ففدغها وهو محرم وفيها أفراخ تتحرك فعليه أن يرسل فحولة من البدن على
~~الإناث بقدر عدد البيض، فما لقح وسلم حتى ينتج فهو هدي لبيت الله الحرام،
~~فإن لم ينتج شيئا فليس عليه شئ) فكان الصدوق عنى بالإصابة الأكل ففرق بينه
~~وبين الكسر، لاختصاص خبر أبي عبيدة بالأكل، ولما سمعته من خبر ابن الفضيل،
~~مع أن المحكي عن والده التصريح بتساويهما، بل ظاهر غيره أو صريحه ذلك أيضا،
~~بل لم نعرف أحدا وافقه عليه، بل ذلك ونحوه منه أعظم شاهد على إرادة تعبيره
~~بمضمون بعض النصوص التي عثر عليها من غير التفات إلى تحقيق حالها وتنقيح
~~المراد منها والجمع بين مضامينها كما هو عادة أهل الأخبار في الأصول
~~والفروع.
# ولولا ما سمعت من النص والفتوى بل الاجماع لكان المتجه في تحقيق المثلية
~~في الآية الكريمة التي يشهد بها ذو عدل ما رواه في دعائم الاسلام (2)
# PageV20P215
# عن علي عليه السلام أنه قال: (في محرم أصاب بيض نعام قال: يرسل الفحل من
~~الإبل في البكارة منها ms07026 بعدة البيض، فما نتج مما أصاب كان هديا، وما لم ينتج
~~فليس عليه فيه شئ، لأن البيض كذلك منه ما يصح ومنه ما يفسد، فإن أصابوا في
~~البيض فراخا لم تجر فيها الأرواح فعليهم أن يرسلوا الفحل في الإبل حتى
~~يعلموا أنها لقحت، فما نتج منها بعد أن علموا أنها لقحت كان هديا، وما
~~أسقطت بعد اللقاح فلا شئ فيه، لأن الفراخ في البيض منها ما يتم ومنها ما لا
~~يتم، وإن أصابوا فراخا قد أنشأت فيها الأرواح في البيض أرسلوا الفحل في
~~الإبل بعدتها حتى تلقح وتتحرك أجنتها في بطونها، فما نتج منها كان هديا،
~~وما مات بعد ذلك فلا شئ فيه، لأن الفراخ في البيض كذلك منها ما ينشق عنه
~~فيخرج حيا، ومنها ما يموت في البيض) إلا أني لم أجد قائلا بهذا التفصيل وإن
~~كان هو ألصق بالمماثلة، والله العالم، والموفق والهادي.
# (ومع العجز) ف‍ (عن كل بيضة شاة، ومع العجز إطعام عشرة مساكين فإن عجز
~~صام ثلاثة أيام) على المشهور، بل في المدارك ظاهر الأصحاب الاتفاق على
~~مضمون خبر علي بن أبي حمزة المتقدم، ولعله الحجة، وكذا عن ظاهر الغنية، بل
~~ينبغي الجزم بذلك بعد انجباره بما عرفت، فما عن الصدوق من العكس فجعل على
~~من لم يجد شاة صيام ثلاثة أيام فإن لم يقدر أطعم عشرة لخبري أبي بصير (1)
~~وابن الفضيل (2) السابقين اللذين لا جابر لهما والمخالفين للمعهود من
~~الترتيب في نظائره، وعن ابن زهرة عدم ذكر الاطعام أصلا، ولعله ليس خلافا،
~~وإلا كان محجوجا بما عرفت، هذا، وقد
# PageV20P216
# نص في محكي التحرير والتذكرة والمنتهى والمختلف والدروس على أن لكل مسكين
~~مدا كما في الخبر، وهو موافق لما قلناه سابقا في نظائره، لكن عن القاضي
~~إطلاق أن من وجب عليه شاة فلم يقدر عليها أطعم عشرة مساكين، لكل مسكين نصف
~~صاع، وفيه أنه لا دليل عليه بعد أن كان صحيح أبي عبيدة السابق في إصابة
~~الصيد الذي لا يدخل فيه البيض، مضافا إلى ما عرفته ms07027 سابقا من إرادة الندب
~~منه، وعن ابن إدريس أنه حكى عن المقنعة أن على من عجز عن الارسال أطعم عن
~~كل بيضة ستين مسكينا، فإن لم يجد صام شهرين متتابعين، فإن لم يقدر صام
~~ثمانية عشر يوما، لكن في كشف اللثام لم نجده في نسخها، ولا حكاه الشيخ في
~~التهذيب.
# ولو كسر بيضة مثلا فيها فرخ ميت لم يلزمه شئ كما صرح به بعضهم للأصل، بل
~~وكذا لو كانت البيضة فاسدة، بل وكذا لو كسرها فخرج منها فرخ فعاش.
# ثم إن الظاهر ما صرح به غير واحد من كون الاعتبار في الارسال بعدد البيض
~~من الإناث، فيجب لكل بيضة أنثى، وأما الفحل فلا بأس بتعدده، بل لعله أحوط
~~وأولى، نعم يشترط صلاحية الأنثى للحمل، بل في المدارك لا يكفي مجرد الارسال
~~حتى يشاهد كل واحدة قد طرقت من الفحل، ولا بأس به، ولا فرق بين كسره بنفسه
~~أو بدابته كما سمعت التصريح به في صحيح أبي الصباح بل في الحدائق نسبته إلى
~~الأصحاب.
# والأظهر أن مصرف هذا الهدي كغيره من جزاء الصيد مساكين الحرم، لاطلاق اسم
~~الهدي عليه في الكتاب وفحوى إبداله باطعام المساكين وغير ذلك ولا يجب
~~ترتيبه للأصل وغيره، بل يصرفه في ذلك الوقت، لكن في المسالك ظاهر الأخبار
~~والفتاوى أنه يصرف لمصالح الكعبة لا للمساكين، وفي عبارة PageV20P217
# الكتاب أطلق كونه هديا، وهو لا يقتضي كونه للكعبة، بل ظاهره جواز تفرقته
~~على المساكين، ويمكن جواز ذلك بناء على أن ما وجب للكعبة يجوز صرفه لمعونة
~~الحاج والزائرين كما يحقق إنشاء الله في باب النذر، وفيه ما لا يخفى، ضرورة
~~كونه كغيره، والله العالم.
# (الخامس في كسر بيض القطا والقبج) بسكون الباء الحجل (إذا تحرك الفرخ)
~~فيه (من صغار الغنم) كما في النافع بل والقواعد ومحكي الجامع وإن زاد فيهما
~~الدراج، بل ومحكي الخلاف وإن اقتصر على القطاة وذكر البكارة من الغنم، لكن
~~الظاهر إرادته الصغار منها للمماثلة في الآية وما سمعته من صحيح سليمان بن
~~خالد (1) بناء على ms07028 إرادة الصغار من البكارة فيه، بل صحيحه الآخر (2) في بيض
~~القطاة كفارة كما في بيض النعام وإن اقتصر فيهما على بيض القطاة، إلا أنه
~~يمكن إرادة المثالية منه للحجل والدراج للمشابهة، وكذا مرسل ابن رباط (3)
~~عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن بيض القطاة قال:
# يصنع فيه في الغنم كما يصنع في بيض النعام في الإبل) وقد عرفت الحكم في
~~المشبه به وما تسمعه إنشاء الله تعالى من أن فيهما حملا.
# (و) لكن مع ذلك (قيل) والقائل الشيخ وابنا حمزة وإدريس:
# (عن البيضة مخاض من الغنم) بل قيل يوافقهم التذكرة والمنتهى والتحرير
~~والمختلف والإرشاد والدروس، وهو كما في السرائر والقواعد ما من شأنه أن
~~يكون حاملا لا الحامل، لمضمر سليمان بن خالد (4) سأله (عن رجل وطأ بيض قطاة
~~فشدخه قال: يرسل الفحل في عدد البيض من الغنم كما يرسل الفحل في عدد البيض
~~من الإبل، ومن أصاب بيضة فعليه مخاض من الغنم) وهو - مع
# PageV20P218
# إضماره، وعدم ذكر تحرك الفرخ فيه، وظهوره في الفرق بين الوطئ والإصابة
~~المفسرة بالأكل، وكون المذكور فيه بيضة لا بيض قطاة، فيحتمل بيضة النعام،
~~كما يحتمل في المخاض إرادة بنت المخاض من الإبل لأن فيها فرخا يتحرك بناء
~~على أنها من البكارة، واستبعاد كون الجزاء في البائض حملا فطيما وفي البيض
~~مخاضا - معارض بما سمعت من صحيحه وغيره، وفي كشف اللثام (لا تعارض، لأن
~~المخاض تكون بكرة، ولذا استدل الفاضل في التذكرة والمنتهى والمختلف عليها
~~بخبر البكارة، فلولا أن في نفس القطاة حملا لحملنا البكارة على المخاض،
~~والآن نحمل المخاض على الفضل، ولو تباينتا كليا جاز الحمل على الفضل فكيف
~~وإنما يتباينان جزئيا، واحتمل الشهيد أن يراد بالمخاض بنت المخاض) انتهى،
~~وإن كان قد يناقش بأنه إن لم يرد بالبكرة ما يشمل الحمل بل وما دونه من
~~الصغار لم يكن دليل على الحكم الأول، لانحصاره بما عرفت، بل لو أريد من
~~البكرة الأكبر من الحمل لزم أن يكون فداء البيض أعظم من البائض نحو ما ms07029
~~عرفته سابقا في قول الخصم، فالمتجه حينئذ إرادة الصغار من البكارة فيه وإن
~~شملت الحمل أيضا، إذ أقصاه اتحاد الفداء للبيض والبائض، ولا بأس به، على أن
~~الحمل كما ستعرف إنشاء الله الفطيم الذي يرعى الشجر، والصغير أعم منه، نعم
~~لا يبعد إرادة الصغار فصاعدا على وجه يشمل المخاض، ويكون ذلك أفضل الأفراد
~~نحو ما سمعته فيما ورد في بيض النعام من أن فيه البعير على بعض الوجوه،
~~هذا، وعن المهذب والاصباح أن في بيضة الحجلة شاة، وقد عرفت أنا لم نعثر على
~~بيض الحجلة في شئ من النصوص، وإنما ألحقناه ببيض القطاة الذي قد سمعت ما
~~ورد (1) فيه من بكارة الغنم، وخبر المخاض (2) منها، ويمكن إرادتهما ما يرجع
~~إلى
# PageV20P219
# ذلك بعد إرادة ذات الفرخ المتحرك من البيضة.
# ثم إن المتجه هنا بدلية الطعام ثم الصيام مع تعذر ذلك، لأنهما إذا صارا
~~بدلا عن الأعلى قيمة فصيرورتهما بدلا عن الأقل بالأولى، وأولى من ذلك لو
~~قلنا بأن الواجب مخاض، ضرورة كونهما حينئذ شاة، فما دل على بدليتهما عنها
~~شامل للمقام، كما هو واضح.
# هذا كله في البيض ذي الفرخ المتحرك (و) أما حكمه (قبل التحرك) لعدم فرخ
~~فيه أو كان فيه ولم يتحرك بعد ف‍ (إرسال فحولة الغنم في إناث منها بعدد
~~البيض، فما نتج فهو هدي) نحو ما سمعته في بيض النعام الذي سمعت تشبيه
~~كفارته به بلا خلاف محقق معتد به أجده فيه كما اعترف به غير واحد، لصحيح
~~سليمان بن خالد ومنصور بن حازم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام قالا
~~(سألناه عن محرم وطأ بيض القطاة فشدخه فقال: يرسل الفحل في مثل عدة البيض
~~من الغنم كما يرسل الفحل في عدة البيض من الإبل) المحمول على غير ذي الفرخ
~~المتحرك بقرينة ما سمعته في بيض النعام، وما تقدم آنفا في مرسل ابن رباط
~~(2) بل وذيل خبر محمد بن الفضيل (3) المتقدم (فإن وطأ بيض قطاة فشدخه فعليه
~~أن يرسل فحولة من الغنم على عددها من الإناث بقدر ms07030 عدد البيض، فما سلم فهو
~~هدي لبيت الله الحرام).
# ومنه يعلم ما في كشف اللثام من خلو النصوص عن ذكر كونه هديا لبيت الله،
~~كما أنه مما قدمناه سابقا في بيض النعام يعلم الوجه فيمن أطلق هنا
# PageV20P220
# كاطلاق هذه النصوص وهو الصدوق والمفيد وسلار والحلبيان، ويمكن إرادتهم
~~كسر البيض من حيث كونه بيضا لا مع قتل فرخ، وكذا النصوص، ومن هنا صح نفي
~~الخلاف المعتد به، نعم عن علي بن بابويه تقييد ذلك بما إذا تحرك الفرخ
~~وبالمعز، فإن لم يتحرك فالقيمة، ولعله للفقه المنسوب (1) إلى الرضا عليه
~~السلام (في بيض القطا إذا أصبته قيمته، فإن وطأتها وفيها فرخ يتحرك فعليك
~~أن ترسل الذكران في المعز على عددها من الإناث على قدر عدد البيض، فما نتج
~~كان هديا لبيت الله) وقد ذكرنا غير مرة عدم ثبوت نسبة الكتاب المذكور، وأما
~~احتمال الجمع بين النصوص بالفرق بين الإصابة باليد والأكل ففيه البكارة
~~وبين الوطئ ففيه الارسال، فهو مع أنه لا شاهد له لا قائل به، بل يمكن تحصيل
~~الاجماع على خلافه، وإن مال إليه في الحدائق تبعا للكاشاني، لكنه في غير
~~محله.
# ثم لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه في بيض النعام جريان جملة مما
~~سمعته هناك هنا، ضرورة اتحاد الحكم في المقامين، وإن كان ذلك في الإبل وهذه
~~في الغنم كما سمعت التصريح به في النصوص، ولعله لذلك قال المصنف هنا: (فإن
~~عجز كان كمن كسر بيض النعام) كما في محكي النهاية، وقال ابن إدريس: هكذا
~~أورده شيخنا في نهايته، وقد وردت بذلك أخبار، ومعناه أن النعام إذا كسر
~~بيضه فتعذر الارسال وجب في كل بيضة شاة، والقطا إذا كسر بيضه فتعذر إرسال
~~الغنم وجب في كل بيضة شاة، فهذا وجه المشابهة بينهما، فصار حكمه حكمه، ولا
~~يمنع ذلك إذا قام الدليل عليه، وحكي عن المفيد أيضا أنه إن عجز عنه ذبح عن
~~كل بيضة شاة، فإن لم يجد أطعم عن كل بيضة عشرة مساكين، فإن عجز صام عن ms07031 كل
~~بيضة ثلاثة أيام، وظاهر
# PageV20P221
# المصنف في النافع والفاضل في القواعد متابعته على هذا التعبير، لتصريحهما
~~بوجوب الشاة مع العجز، بل حكاه في كشف اللثام عن النهاية والمبسوط وإن كان
~~فيه أن عبارة النهاية المحكية ما سمعته، بل هو المناسب لما تسمعه من الفاضل
~~في تفسيرها، لكن عن المصنف في النكت أن وجوب الشاة عن كل بيضة إذا تعذر
~~الارسال شئ ذكره المفيد في المقنعة، وتابعه عليه الشيخ، ولم ينقل به رواية
~~على الصورة، بل رواية سليمان بن خالد (1) في كتاب علي عليه السلام في بيض
~~القطاة كفارة مثل ما في بيض النعام، وهذا فيه احتمال، قيل وكذا قول الصادق
~~عليه السلام في مرسل ابن رباط (2) وإن كان فيه أبعد، وفيه أنه صريح في غير
~~ذلك، وقال في محكي المنتهى: عندي في ذلك تردد، فإن الشاة تجب مع تحرك الفرخ
~~لا غير، بل ولا تجب شاة كاملة بل صغيرة على ما بيناه، فكيف تجب الشاة
~~الكاملة مع عدم التحرك وإمكان فساده وعدم خروج الفرخ منه، قال: والأقرب أن
~~مقصود الشيخ مساواته لبيض النعام في وجوب الصدقة على عشرة مساكين والصيام
~~ثلاثة أيام إذا لم يتمكن من الاطعام، ونحوه محكي التحرير والتذكرة
~~والمختلف، وفيه القطع بأنه لا يجوز المصير إلى ما ذكره ابن إدريس رحمه
~~الله، قال وكيف يتوهم إيجاب الأقوى وهو الشاة التي لا تجب مع المكنة حال
~~العجز، فإن ذلك غير معقول.
# ثم لما كان ظاهر كلام ابن إدريس أن الأخبار وردت به رده بأنها لم ترد بما
~~قاله، نعم روى سليمان بن خالد، وذكر ما في النكت، وقال: ولكن إيجاب الكفارة
~~كما يجب في بيض النعام لا يقتضي المساواة في القدر، وتبعه على ذلك غيره ممن
~~تأخر عنه، وحاصله منع تناول التشبيه لذلك مع الاستبعاد المزبور، وفيه منع
~~واضح إن أراد منع الظهور الكافي في المقام وأمثاله، وإن
# PageV20P222
# أراد الصراحة فهو كذلك، لكن من المعلوم في أغلب الأحكام عدم اعتبار
~~الصراحة في حجية أدلتها على أنه إن لم ms07032 يفهم من هذا ونحوه المساواة الشاملة
~~للفرض فلا دليل حينئذ على ما ذكره من الانتقال مع العجز إلى الاطعام ثم إلى
~~الصيام، ضرورة ظهور باقي النصوص في المساواة لبيض النعام بالنسبة إلى خصوص
~~البدل من الأنعام ففي المتحرك البكارة فيهما لكن في النعام من الإبل وفي
~~القطا ونحوه من الغنم، وفي غير المتحرك الارسال، فلا محيص حينئذ عن إرادة
~~مساواتها في الأبدال التي منها وجوب الشاة مع العجز، وأما الاستبعاد فمع
~~أنه غير حجة يمكن منعه، ولا ينافي ذلك، فإن الشاة وإن كانت أقوى في الشبه
~~ولكن الارسال أشق منها على الحاج، لأنه يتوقف على تحصيل الفعل الكثير
~~والانتظار حتى تلد ثم يهدي، بخلاف ذبح الشاة وتفريقه على فقراء الحرم، فإنه
~~سهل غالبا، بل من ذلك ينقدح عدم إجزائها أي الشاة عنه مع التمكن وإن احتمله
~~في المسالك، بل جزم به في الروضة جاعلا له أقل أفراد الواجب، وإلا فالشاة
~~مجزية عنه، لكن فيه بعد ما عرفت من أشقية الارسال منها أنها لا تجزي، لأن
~~المراد من الفداء أن يذوق وبال أمره، ومع الاغضاء عن ذلك يتجه ما يحكى عن
~~ابن حمزة من أنه إن عجز عن الارسال تصدق عن كل بيضة بدرهم، بل في المختلف
~~ما أحسنه إن ساعده النقل، بل قيل ربما استند إلى خبر سليمان (1) مع ما يأتي
~~إنشاء الله من صحيح أبي عبيدة (2) (في محل اشترى لمحرم بيض نعام فأكله أن
~~على المحل قيمة البيض، لكل بيضة درهما) أو حمله على بيض الحمام الذي ستعرف
~~إنشاء الله أن فيه درهما، إذ الظاهر أن وجهه مع فرض خلو النصوص عن هذه
~~المرتبة الرجوع إلى القيمة التي هي درهم لهذا الخبر وغيره، وحينئذ فلا حاجة
~~إلى النقل الذي شرط
# PageV20P223
# الفاضل استحسانه به، وتبعه في المسالك، نعم شذوذ هذا القول - بل يمكن
~~دعوى الاجماع المركب على خلافه، مضافا إلى ظاهر النص السابق - منع من
~~موافقته، فليس حينئذ إلا ما عليه الشيخان على الوجه الذي ذكرناه.
# وقد أطنب في المسالك ms07033 ولكن لم يأت بشئ يعتد به، وملخصه ما ذكره في الروضة
~~فإنه بعد أن منع تفسير الفاضل وغيره لما سمعته من عبارة الشيخ بما تقدم
~~وافقهم في المذهب، قال: لا لذلك بل لأن الشاة يجب أن تكون مجزية هنا بطريق
~~أولى، لأنها أعلى قيمة وأكثر منفعة من النتاج، فيكون كبعض أفراد الواجب،
~~والارسال أقله، ومتى تعذر الواجب انتقل إلى بدله، وهو هنا الأمران الأخيران
~~يعني الاطعام ثم الصيام من حيث البدل العام لا الخاص، لقصوره عن الدلالة،
~~لأن بدليتهما عن الشاة تقتضي بدليتهما عما هو دونهما قيمة بطريق أولى) وفيه
~~ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرناه من منع إجزائها مع التمكن من الارسال
~~الذي قد عرفت أنه أشق ولو من حيث العمل ليذوق وبال أمره، على أن المعروف في
~~الفتوى الانتقال إليها بعد تعذر الارسال، وبدلية الأخيرين عند المتأخرين مع
~~إمكانها لا مع تعذرها الذي هو شرط البدل العام كما هو واضح، فمن الغريب
~~وقوع ذلك منه، ومن هذا وغيره مما قدمناه يظهر أن التحقيق ما صرح به المفيد
~~وغيره من وجوب شاة مع تعذر الارسال، وإلا فالاطعام ثم الصيام على حسب ما
~~سمعت في بيض النعام الذي قد سمعت النص على أن كفارته كفارته، والله العالم.
# الضرب (الثاني فيما لا بدل له على الخصوص، وهو خمسة أقسام) أيضا بخلاف
~~الأول الذي لكفاراته بدل على الخصوص بالنصوص على كل بدل منها كما عرفت، أما
~~هذا الضرب فإن للشاة من أبدالها فيه بدلا بنص عام، PageV20P224
# وهو الاطعام أو الصيام، ثم لها ولغيرها الاستغفار والتوبة، وذلك بدل يعم
~~الكل ومن هنا ذكر بيض القطا والقبج من الأول، وبائضهما من الثاني، نعم
~~يشترك القسمان في أن لهما أمثالا من النعم بالنصوص والفتاوى، بل الظاهر عدم
~~اختصاص هذه الخمسة بذلك، كما ستعرف إنشاء الله.
# (الأول الحمام، وهو اسم لكل طائر يهدر) ويرجع صوته ويواصله مرددا (ويعب
~~الماء) ويشربه كرعا أي يضع منقاره في الماء ويشرب، وهو واضع له فيه، لا بأن
~~يأخذ الماء ms07034 بمنقاره قطرة قطرة ويبلعها بعد إخراجه كالدجاج والعصافير كما في
~~النافع والتحرير والتذكرة ومحكي المنتهى والمبسوط بل في الأخير (أن العرب
~~تسمي كل مطوق حماما) وظاهره أن المراد به هنا ذلك وإن لم يكن في اللغة
~~كذلك، فما في المدارك - من المناقشة فيه بعد أن حكاه عن الشيخ وجمع من
~~الأصحاب بأنه لم أقف عليه فيما وصل إلينا من كلام أهل اللغة، بل قد يوافقه
~~ما عن الأزهري من أنه أخبرني عبد الملك عن الربيع عن الشافعي أنه قال:
~~(كلما عب وهدر فهو حمام يدخل فيه القماري والدباسي والفواخت سواء كانت
~~مطوقة أو غير مطوقة ألفة أو وحشية) بل عن الكركي (أنه أعرف بين أهل اللغة)
~~بل عن الرافعي (الاكتفاء بالاقتصار على العب) قال: كما نص عليه الشافعي في
~~عنوان المسائل، قال: (وما عب في الماء عبا فهو حمام، وما شرب قطرة قطرة
~~فليس بحمام - في غير محله، ولعله إلى ذلك أشار في القواعد بعطف العب على
~~الهدر بأو على معنى الاكتفاء بأحدهما وإن كان فيه أنه خلاف المعروف بين من
~~ذكر ذلك، بل قد سمعت ما عن الشافعي من الضابط فيمكن أن يكون ما ذكره في
~~العنوان اتكالا عليه بل ربما أورد عليه بقول الشاعر:
# على حوضي نغر مكب * إذا فترت فترت يعب - فإنه وصف النغر بالعب مع أنه لا
~~يهدر، وإلا كان حماما، وهو نوع من PageV20P225
# العصفور، وإن كان قد يدفع - بعد تسليم كون الواقع أن النغر الذي هو نوع
~~من العصفور يعب - بأنه على ضرب من التجوز، بل عن المحكم أنه إنما يقال في
~~الطائر عب ولا يقال شرب، فللعب حينئذ معنى آخر، وهو شرب الطائر.
# (و) كيف كان فقد (قيل) كما في الصحاح والقاموس ومحكي فقه اللغة للثعالبي
~~وشمس العلوم والسامي والمصباح المنير وغيرها: إن الحمام (كل مطوق) من
~~الطيور، بل عن الأزهري عن أبي عبيد عن الأصمعي قال:
# (مثل القمري والفاختة وأشباه ذلك) نحو ما عن الجوهري من أنه (نحو الفواخت
~~والقماري وساق حر والقطا ms07035 والوراشين وأشباه ذلك - ثم قال - وعند العامة أنها
~~الدواجن فقط - قال قال حميد بن ثور الهلالي:
# وما هاج هذا الشوق إلا حمامة * دعت ساق حر ترحة وترنما - والحمامة هنا
~~القمرية، وقال الأصمعي في قول النابغة:
# واحكم كحكم فتاة الحي إذ نظرت * إلى حمام سراع وارد الثمد قالت ألا ليتما
~~هذا الحمام لنا * إلى حمامتنا أو نصفه فقد فحسبوه فألفوه كما حسبت * تسعا
~~وتسعين لم تنقص ولم تزد هذه زرقاء اليمامة نظرت إلى قطا فقالت ذلك، وقال
~~الأموي: والدواجن التي تستفرخ في البيوت حمام أيضا وأنشد قواطنا مكة من ورق
~~الحما يريد الحمام) انتهى كلام الجوهري، وعن الأزهري أبو عبيد عن الكسائي
~~(الحمام هو البري الذي لا يألف البيوت، وهذه التي تكون في البيوت هي اليمام
~~- قال -: وقال الأصمعي: اليمام ضرب من الحمام بري، ونحوه عن الصحاح، وعن
~~أدب الكاتب إنما الحمام ذوات الأطواق وما أشبهها مثل الفواخت والقماري
~~والقطا، قال ذلك الأصمعي ووافقه عليه الكسائي - ثم قال - وأما الدواجن التي
~~تستفرخ في البيوت فإنها وما شاكلها من طير الصحراء اليمام) قلت: لا ريب في
~~أنها من PageV20P226
# الحمام وإن سميت مع ذلك باليمام، وعن الدميري في حياة الحيوان عن كتاب
~~الطير لأبي حاتم (أن أسفل ذنب الحمامة بما يلي ظهرها بياض، وأسفل ذنب
~~اليمامة لا بياض فيه) ثم عن الدميري (المراد بالطوق الخضرة أو الحمرة أو
~~السواد المحيط بعنق الحمامة) قلت: أو بياض كذلك، وفي المصباح المنير
~~(والحمام عند العرب كل ذي طوق من الفواخت والقماري والقطا والدواجن
~~والوراشين وأشباه ذلك، ويقال للواحدة حمامة، وتقع على الذكر والأنثى،
~~والعامة تخص الحمام بالدواجن، وكان الكسائي يقول: الحمام هو البري، واليمام
~~هو الذي يألف البيوت، وقال الأصمعي اليمام حمام الوحش، وهو ضرب من طير
~~الصحراء).
# وكيف كان فلا ريب في أن المعروف في اللغة تفسير الحمام بذي الطوق واختاره
~~الشهيدان في الدروس والمسالك، وعند الفقهاء بما يهدر ويعب الماء، ولكن في
~~اللمعة (الحمامة هي المطوقة أو ما تعب) وفي الروضة (الظاهر أن التفاوت ms07036
~~بينهما قليل أو منتف، وهو يصلح لجعل المصنف كلا منهما معرفا) قلت: وكذا
~~القواعد، قال: (الحمام كل مطوق أو ما يهدر أي يرجع صوته أو يعب أي يشرب
~~كرعا) لكن قد يناقش بمنع عدم التفاوت، ضرورة أن جملة مما يهدر ويعب لا طوق
~~له وبالعكس، فيمكن أن يراد بالواو التقسيم جمعا بين ما سمعته من الفقهاء
~~واللغة أو الترديد باعتبار ما سمعته من الاختلاف، وفي الرياض (يحتمل أن
~~يكون الترديد إشارة إلى ثبوت الحكم الآتي للحمامة بأيهما فسرت، وذلك لعدم
~~انحصار ما دل عليه من الأخبار فيما تضمنت لفظها خاصة، بل فيها ما تضمن لفظ
~~الطير بقول مطلق أو الفرخ أو البيض كذلك، وجميع هذه يعم الحمامة
~~بالتفسيرين، فلا يحتاج هنا إلى الدقة في تعيين أحدهما، ولا تعارض بين
~~الأخبار ليحتاج إلى حمل مطلقها على مقيدها، والحمد لله) وفيه أن
~~PageV20P227
# المناسب لذلك جعل العنوان الطير حماما أو غيره لا الترديد بين تفسيري
~~الحمام اللذين هما على كل حال أخص من مطلق الطير والفرخ والبيض، كما هو
~~واضح، واحتمال كون المتجه في النصوص ذلك يدفعه ظهور اتفاق الأصحاب على كون
~~العنوان الحمام بأحد تفسيريه لا مطلق الطير والفرخ والحمام، نعم لا بد من
~~إخراج القطا قيل والحجل من حكم الحمام كما صرح به غير واحد لما ستعرف من أن
~~لهما كفارة معينة غير كفارة الحمام وإن اشتركت معه في التعريف، فالتحقيق
~~جعل عنوان الحكم ما عند الأصحاب لقوة الظن بذلك، ولما تسمعه من كون الفداء
~~فيها الشاة التي هي أقل أمثالها من النعم في الكرع، ولغير ذلك، ولكن مع ذلك
~~لا ينبغي ترك الاحتياط.
# (و) على كل حال ف‍ (في قتلها شاة على المحرم) في الحل على المشهور بين
~~الأصحاب بل في التذكرة ومحكي الخلاف والمنتهى الاجماع عليه، بل في الأول
~~أيضا وبه قال علي عليه السلام وعمر وعثمان وابن عمر، بل روى العامة (1) أن
~~ابن عباس قضى في الحمام حال الاحرام بالشاة، ولم يخالفه أحد من الصحابة، كل
~~ذلك مضافا ms07037 إلى المعتبرة المستفيضة، منها قول الصادق عليه السلام في حسن (2)
~~حريز: (المحرم إذا أصاب حمامة ففيها شاة، وإن قتل فراخه ففيه حمل، وإن وطأ
~~البيض فعليه درهم) وفي موثق الكناني (3) (في الحمام وأشباهها إن قتله
~~المحرم شاة، وإن كان فراخا فعدلهما من الحملان) وخبر أبي بصير (4) عنه عليه
~~السلام أيضا، قال: (سألته عن محرم قتل حمامة من حمام الحرم خارجا من الحرم
~~قال: فقال: عليه شاة - إلى أن قال -: قلت: فمن قتل فرخا من حمام
# PageV20P228
# الحرم وهو محرم قال: عليه حمل) وخبر عبد الله بن سنان (1) عنه عليه
~~السلام أيضا قال: (سمعته يقول في حمام مكة الطير الأهلي من غير حمام الحرم
~~من ذبح طيرا منه وهو غير محرم فعليه أن يتصدق بصدقة أفضل من ثمنه، فإن كان
~~محرما فشاة عن كل طير) وخبره الآخر (2) عنه عليه السلام أيضا (سمعته يقول:
~~في حمام مكة الأهلي غير حمام الحرم من ذبح منه طيرا وهو غير محرم فعليه أن
~~يتصدق إن كان محرما بشاة عن كل طير) وخبره الثالث (3) عنه عليه السلام أيضا
~~أنه قال (في محرم ذبح طيرا أن عليه دم شاة يهريقه، فإن كان فرخا فجدي أو
~~حمل صغير من الضأن) وخبر سليمان بن خالد (4) (قلت له أيضا رجل أغلق بابه
~~على طائر فقال: إن كان أغلق الباب بعد ما أحرم فعليه شاة، وأن عليه لكل
~~طائر شاة، ولكل فرخ حملا، وإن لم يكن تحرك فدرهم، وللبيض نصف درهم) إلى غير
~~ذلك من النصوص التي لا ريب في إرادة الحمام من الطير في خبري ابن سنان
~~الأولين منها بل لا يبعد ذلك في غيرهما أيضا وإن لم يكن تعارض، بل لما
~~عرفته من عدم العنوان في كلام الأصحاب إلا الحمام.
# إلا أنه مع ذلك كله قال في محكي المقنعة: (إن على المحرم في الحمامة
~~درهما) لكن ذكر أن المحرم إذا صار في الحل كان عليه الفداء، وإذا صار في
~~الحرم كان عليه الفداء، والقيمة مضاعفة، وأن في تنفير حمام الحرم ms07038 شاة
~~بالتفصيل الآتي فيمكن أن لا يكون مخالفا، وفي محكي المراسم (أن مما لا دم
~~فيه الحمام ففي كل حمامة درهم) ولم يذكر مما فيه الدم إلا تنفير حمام
~~الحرم، وذكر أن في الصيد على المحرم في الحرم الفداء والقيمة، وعلى المحرم
~~في الحل الفداء، وعلى المحل في الحرم القيمة، وعن جمل العلم والعمل (أن على
~~المحرم في الحمامة
# PageV20P229
# وشبهها درهما) وعن المهذب والاصباح (أن مما فيه شاة أن يصيب طائرا من
~~حمام الحرم أو يخرجه من الحرم وينفره) ثم في الأخير أن (في قتله على المحرم
~~في الحرم دما والقيمة) وفي المهذب (أن على المحرم في الحرم في كل صيد الجمع
~~بين الجزاء والقيمة) وفي محكي الوسيلة أن على المحرم في صيد حمامة في الحرم
~~دما مطلقا، وكذا في قتل المحل الصيد في الحرم وعلى المحل في إصابة حمامة في
~~الحرم درهما وأن الشاة على من أغلق الباب على حمام الحرم حتى يموت أو
~~أطارها عن الحرم) وعن الكافي والغنية والإشارة (في حمامة الحرم شاة وفي
~~حمامة الحل درهم) وعن الحسن (إن على المحرم في الحرم شاة) ولا يخفى عليك أن
~~ما أمكن من هذه العبارات أو غيرها رجوعه إلى المختار ولو بحملها على ما
~~ستسمع إنشاء الله فذاك، وإلا فهو محجوج بما عرفت، والله العالم.
# (و) يجب (على المحل) في قتلها (في الحرم درهم) وفاقا للمشهور بين الأصحاب
~~نقلا وتحصيلا، لقول الرضا عليه السلام في صحيح صفوان (1):
# (من أصاب طيرا في الحرم، وهو محل فعليه القيمة درهم يشتري به علفا لحمام
~~الحرم) وخبر محمد بن الفضيل (2) عن أبي الحسن عليه السلام (سألته عن رجل
~~قتل حمامة من حمام الحرم وهو غير محرم قال: عليه قيمتها، وهو درهم يتصدق به
~~أو يشتري به طعاما لحمام الحرم، وإن قتلها وهو محرم في الحرم فعليه شاة
~~وقيمة الحمامة) وصحيح منصور بن حازم (3) قال: (حدثني صاحب لنا ثقة قال: كنت
~~أمشي في بعض طرق مكة فلقيني إنسان فقال لي: اذبح لنا هذين ms07039 الطيرين فذبحتهما
~~ناسيا وأنا حلال، ثم سألت أبا عبد الله عليه السلام قال: عليك
# PageV20P230
# الثمن) وصحيح عبد الله بن سنان (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (في حمام
~~مكة من ذبح منه طيرا وهو غير محرم فعليه أن يتصدق بصدقة أفضل من ثمنه) بل
~~وصحيح الحلبي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل أغلق باب بيت على
~~طير من حمام الحرم فمات قال: يتصدق بدرهم أو يطعم به حمام الحرم) وخبر حماد
~~ابن عثمان (3) (قلت لأبي عبد الله عليه السلام رجل أصاب طيرين واحدا من
~~حمام الحرم والآخر من غير حمام الحرم قال: يشتري بقيمة الذي من حمام الحرم
~~قمحا فيطعمه حمام الحرم، ويتصدق بجزاء الآخر) وصحيح معاوية بن عمار (4) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن رجل أهدي له حمام أهلي جئ به وهو في
~~الحرم فقال: إن أصاب منه شيئا فليتصدق بثمنه نحوا مما كان يسوى في القيمة)
~~ورواه في الفقيه (فليتصدق مكانه بنحو من ثمنه) وصحيح صفوان (5) عن أبي
~~الحسن الرضا عليه السلام (من أصاب طيرا في الحرم وهو محل فعليه القيمة درهم
~~يشتري به علفا لحمام الحرم) وصحيح محمد بن مسلم (6) سأل أبا عبد الله عليه
~~السلام (عن رجل أهدي له حمام أهلي وجئ به وهو في الحرم ومحل قال: إن هو
~~أصاب منه شيئا فليتصدق مكانه بنحو من ثمنه) وصحيح معاوية بن عمار (7) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن رجل أهدي له حمام أهلي وهو في الحرم
~~فقال: إن أصاب منه شيئا
# PageV20P231
# فليتصدق مكانه من ثمنه نحوا مما كان يساوي في القيمة) وصحيحه الآخر (1)
~~عنه عليه السلام أيضا (سألته عن طائر أهلي أدخل الحرم حيا فقال: لا يمس، إن
~~الله تعالى يقول: ومن دخله كان آمنا) إلى غير ذلك من النصوص التي تقدم
~~بعضها وتسمع الآخر إنشاء الله، وهي بين ناص على الدرهم، وناص على القيمة
~~مفسرا لها به وغير مفسر، وناص على الدرهم وشبهه وعلى الثمن وعلى مثل الثمن
~~وعلى ms07040 أفضل من الثمن.
# وفي محكي التذكرة (لو كانت القيمة أزيد من درهم أو أنقص فالأقرب الغرم
~~عملا بالنصوص، والأحوط وجوب الأزيد من الدرهم والقيمة) وكذا عن المنتهى مع
~~احتمال لكون الدراهم قيمة وقت السؤال في الأخبار، واستشكل في وجوب الأزيد
~~مع إطلاق الأصحاب وجوب الدرهم من غير التفات إلى القيمة السوقية، وفي
~~المدارك (أن المتجه اعتبار القيمة مطلقا) قلت: لكنه مخالف لكلام الأصحاب
~~المقطوع فيه بعدم إرادة كون ذلك قيمة سوقية له، ضرورة اختلافها باختلاف
~~الأزمنة والطيور وغيرهما من الأحوال، بل لعله كذلك في النصوص، خصوصا مع
~~ملاحظة سؤال السائل لهم عن ذلك وجوابهم عليهم السلام له مع أن مرجع ذلك إلى
~~غيرهم، فلا يبعد كون ذلك قيمة شرعية له، بل ربما كان قرائن في النصوص تشهد
~~له، كما أنه يمكن اجتماع النصوص عليه، فيتفق النص والفتوى حينئذ، وكيف كان
~~فعن الكركي (إن إجزاء الدرهم في الحمام مطلقا في غاية الاشكال، لأن المحل
~~إذا قتل المملوك في غير الحرم تلزمه قيمته السوقية بالغة ما بلغت، فكيف
~~يجزي الأنقص في الحرم) وفيه أن هذا إنما يتم إذا قلنا بكون فداء المملوك
~~لمالكه، لكن سيأتي إنشاء الله أن الأظهر كون الفداء لله تعالى، وللمالك
~~القيمة السوقية، فلا بعد
# PageV20P232
# في أن يجب لله تعالى في حمام الحرم أقل من القيمة مع وجوبها للمالك،
~~والله العالم.
# (و) يجب (في) قتل (فرخها للمحرم) أي عليه في الحل (حمل) بالتحريك وفاقا
~~للمشهور أيضا، لما سمعته من حسن حريز (1) أو صحيحه وخبر أبي بصير (2) وخبر
~~أبي الصباح الكناني (3) وغيرها من النصوص، نعم في صحيح ابن سنان (4) منها
~~(فإن كان فرخا فجدي أو حمل صغير من الضأن) ومن هنا اجتزى به سيد المدارك
~~إلا أني لم أجد له موافقا، والمعروف بين الأصحاب كالنصوص تعين الحمل، نعم
~~عن الكافي والغنية (في فرخ حمام الحرم حمل، وفي فرخ حمام غيره نصف درهم)
~~وعن سلار إطلاق أن في فرخ الحمامة نصف درهم، وعن المفيد والمرتضى ذلك أيضا
~~في فرخ الحمامة وشبهها، ms07041 ولعلهم لا يريدون ما نحن فيه، وإلا كانوا محجوجين
~~بالنصوص المعتضدة بالفتاوى، هذا.
# وعن بني بابويه وحمزة والبراج والفاضل وصف الحمل بأن يكون فطم ورعى الشجر
~~كما تسمعه إنشاء الله في القطا، وعن جماعة الاطلاق، ولعله لكون الحمل لا
~~يكون إلا كذلك، ففي محكي التذكرة والمنتهى والتحرير أن حده أن يكمل له
~~أربعة أشهر قال: فإن أهل اللغة بعد أربعة أشهر يسمون ولد الضأن حملا، وكذا
~~عن السرائر، وعن ابن قتيبة في أدب الكاتب (فإذا بلغ أربعة أشهر وفصل عن أمه
~~فهو حمل وخروف، والأنثى خروفة ورخل) وبمعناه ما عن الثعالبي في فقه اللغة
~~(فإذا فصل عن أمه فهو حمل وخروف) وعن الميداني في السامي موافقة ابن قتيبة
~~على الاختصاص بالذكر، بل قيل كأنه بمعناه ما في العين والمحيط وتهذيب اللغة
~~من أنه الخروف، وأن الخروف هو الحمل الذكر، فما عن المطرزي - من أن الحمل
~~ولد الضائنة في السنة الأولى، وعن
# PageV20P233
# الدميري الحمل الخروف إذا بلغ سنة أشهر، وقيل هو ولد الضأن الجذع فما
~~دونه - موهوم بالنسبة إلى ما عرفت، وعن الراغب أن الحمل سمي به لكونه
~~محمولا لعجزه أو لقربه من حمل أمه به، والله العالم.
# (وللمحل) أي عليه (في الحرم نصف درهم) وفاقا للمشهور أيضا، للنصوص التي
~~منها صحيح ابن الحجاج (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن فرخين مسرولين
~~ذبحتهما وأنا بمكة محل فقال لي: لم ذبحتهما؟ قلت: جائتني بهما جارية من أهل
~~مكة فسألتني أن أذبحهما فظننت أني بالكوفة ولم أذكر الحرم فقال: عليك
~~قيمتهما، قلت كم قيمتهما قال: درهم، وهو خير منهما) المنزل عليه صحيحه (2)
~~الآخر عنه عليه السلام أيضا (في قيمة الحمامة درهم، وفي الفرخ نصف درهم،
~~وفي البيض ربع درهم) وصحيح حفص (3) عنه عليه السلام (في الحمامة درهم، وفي
~~الفرخ نصف درهم، وفي البيض ربع درهم) والله العالم.
# (ولو كان محرما) وقتل شيئا من ذلك (في الحرم اجتمع عليه الأمران) وفاقا
~~للمشهور، بل عن شرح الجمل للقاضي الاجماع عليه، لقاعدة تعدد المسبب بتعدد ms07042
~~السبب، فإنه قد هتك حرمة الحرم والاحرام، فيجتمع عليه في قتل الحمامة في
~~الحرم شاة ودرهم أو قيمتها، وفي الفرخ حمل ونصف درهم، بل يجب عليه مع ذلك
~~القيمة للمالك لو كان مملوكا ولم يأذن المالك في أحد القولين كما ستعرف
~~إنشاء الله، مضافا إلى ما سمعته من قول الصادق عليه السلام في حسن الحلبي
~~أو صحيحه (4) (إن قتل المحرم حمامة في الحرم فعليه شاة وثمن الحمامة درهم
~~أو شبهه يتصدق به أو يطعمه حمام الحرم) كقوله عليه السلام في خبر
# PageV20P234
# محمد بن الفضيل (1): (وإن قتلها وهو محرم في الحرم فعليه شاة وقيمة
~~الحمامة) وقول أبي جعفر عليه السلام في صحيح زرارة (2): (إذا أصاب المحرم
~~في الحرم حمامة إلى أن يبلغ الظبي فعليه دم يهريقه ويتصدق بمثل ثمنه أيضا،
~~وإن أصاب منه وهو حلال فعليه أن يتصدق بمثل ثمنه) وخبر أبي بصير (3) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام (في رجل قتل طيرا من طيور الحرم وهو محرم في الحرم
~~فقال: عليه شاة وقيمة الحمامة درهم يعلف به حمام الحرم، وإن كان فرخا فعليه
~~حمل وقيمة الفرخ نصف درهم يعلف به حمام الحرم) وموثقه الآخر (4) عنه عليه
~~السلام أيضا (سأله عن محرم قتل حمامة من حمام الحرم خارجا من الحرم قال:
~~عليه شاة، قلت: فإن قتلها في جوف الحرم قال: عليه شاة وقيمة الحمامة، قلت:
~~فإن قتلها في الحرم وهو حلال قال: عليه ثمنها ليس عليه غيره، قلت: فمن قتل
~~فرخا من فراخ الحمام وهو محرم قال: فعليه حمل) إلى غير ذلك من النصوص.
# فما عن ظاهر العماني من وجوب الشاة خاصة واضح الضعف، بل لم أجد له دليلا
~~إلا الاطلاق المقيد بما سمعت، كالمحكي عن المرتضى في أحد قوليه من وجوب
~~الفداء والقيمة مضاعفة، نعم قوله الآخر بوجوب تضاعف الفداء وهو المحكي عن
~~الإسكافي قد يستدل له بقول الصادق عليه السلام في الحسن أو الصحيح (5) (إن
~~أصبت الصيد وأنت حرام في الحرم فالفداء مضاعف عليك، وإن أصبته وأنت حلال في ms07043
~~الحرم فقيمة واحدة، وإن أصبته وأنت حرام في الحل فإنما عليك
# PageV20P235
# فداء واحد) وقوله عليه السلام في الموثق (1) (وإن أصبته وأنت محرم في
~~الحرم فعليك الفداء مضاعفا).
# ولكن يمكن تنزيلهما على ما عرفت بإرادته من المضاعفة ولو مجازا أو على
~~غير المقام، فإن المحكي عن الشيخ في النهاية والمبسوط والتهذيب وجوب تضاعف
~~الفدية فيه للمحرم في الحرم ما لم يبلغ بدنة، فلا يجب عليه غيرها، لخبر
~~الحسن بن علي بن فضال (2) (عن رجل سماه عن أبي عبد الله عليه السلام في
~~الصيد يضاعفه ما بينه وبين البدنة، فإذا بلغ البدنة فليس عليه التضعيف)
~~ومرسله الآخر (3) عنه عليه السلام أيضا (إنما يكون الجزاء مضاعفا مما دون
~~البدنة حتى يبلغ البدنة، فإذا بلغ البدنة فلا تضاعف، لأنه أعظم ما يكون،
~~قال الله عز وجل (4): ومن يعظم شعائر الله فإنها من تقوى القلوب) خلافا
~~للمحكي عن ابن إدريس فأوجبه مطلقا، بل قال: إن باقي أصحابنا أطلق التضعيف،
~~ولعله لاطلاق الخبرين، وتقييدهما بما سمعت من الخبرين الأخيرين لو صلحا
~~للتقييد الموافق للأصل جيد، لكنهما مرسلان، فلا ريب في أن الأحوط ما ذكره
~~ابن إدريس، والله العالم.
# (و) يجب (في بيضها إذا تحرك الفرخ حمل) لاندارجه في نصوص الفرخ الشامل
~~للخارج عنها والحاصل منها ولو لشهادة صحيح علي بن جعفر (5) سأل أخاه عليه
~~السلام (عن رجل كسر بيض الحمام وفي البيض فراخ قد تحركت قال: عليه أن يتصدق
~~عن كل فرخ قد تحرك بشاة، ويتصدق بلحومها إن
# PageV20P236
# كان محرما، وإن كان الفراخ لم تتحرك تصدق بقيمته ورقا يشتري به علفا
~~يطرحه لحمام الحرم) بإرادة الحمل من الشاة فيه، وخبر يونس بن يعقوب (1)
~~(سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أغلق بابه على حمام من حمام الحرم
~~وفراخ وبيض قال: إن كان أغلق عليها بعد ما أحرم فإن عليه لكل طائر شاة،
~~ولكل فرخ حملا، وإن لم يتحرك فدرهم، وللبيض نصف درهم) بل وصحيح الحلبي (2)
~~عنه عليه السلام أيضا، قال: (حرك الغلام مكتلا فكسر بيضتين ms07044 في الحرم، فسألت
~~أبا عبد الله عليه السلام فقال: جديين أو حملين) بناء على إرادة تحرك الفرخ
~~فيهما، إنما الاشكال في أن ظاهر المصنف وغيره عدم الفرق في ذلك بين المحرم
~~والمحل خصوصا بملاحظة تفصيله بينهما في غير ذي الفرخ، وكذا عن المنتهى
~~والتذكرة وفي القواعد ومال إليه سيد المدارك، قال:
# (وعبارة المصنف كالصريحة في التعميم حيث أطلق وجوب الشاة بعد تحرك الفرخ
~~وفصل الحكم قبله وصرح الشهيدان بأن حكم البيض بعد تحرك الفرخ حكم الفرخ،
~~ومقتضاه اختصاص هذا الحكم بالمحرم في الحل ويجب على المحل في الحرم نصف
~~درهم ويجتمع الأمران على المحرم في الحرم وهو غير واضح، لاختصاص الرواية
~~الثانية أي صحيح الحلبي بحمام الحرم وظهور الرواية الأولى أي صحيح علي ابن
~~جعفر في التعميم) وفيه أن ذلك يقتضي زيادة فداء المحل البيض ذي الفرخ
~~المتحرك في الحرم على فداء الفرخ نفسه فيه الذي قد عرفت وجوب نصف درهم له،
~~وهو مستبعد نحو ما سمعته في بيض القطا، على أنه يمكن جعل الشرط في الخبر
~~الأول للحكم بالحمل، فيكون مفهومه عدم كون حكمه كذلك، وليس إلا بقاؤه حينئذ
~~على حكمه في الفرخ، وكذا الكلام في خبر يونس، مضافا إلى صدق قتل الفرخ الذي
~~قد عرفت ما دل على التفصيل بين المحرم في الحل والمحرم في الحرم فيه
~~بالنسبة إلى وجوب الحمل والدرهم،
# PageV20P237
# فالمتجه حينئذ الجمع بين النصوص بحمل المطلق فيها على المقيد، ومنه يعلم
~~أن الأقوى حينئذ ما سمعته من الشهيدين.
# هذا كله مع التحرك (و) أما (قبل التحرك) سواء كان قد تصور أولا ف‍ (على
~~المحرم) في الحل (درهم) لما سمعته من قول الصادق عليه السلام في حسن حريز
~~(1) المتقدم في أصل المسألة المحمول عليه هنا ما سمعته في صحيح علي بن جعفر
~~المتمم بعدم القول بالفصل المحمول ما في آخره من نصف الدرهم على كسر المحل
~~له إذا كان فيه فرخ قد تحرك وإن كان بعيدا جمعا بين النصوص التي منها ما
~~سمعته في صحيح حفص ms07045 (2) وابن الحجاج (3) المراد منهما المحل في الحرم ولو
~~بقرينة غيرهما أيضا، فيستفاد منهما ما ذكره المصنف (و) غيره من أن (على
~~المحل) في الحرم في كسر البيض ولم يكن فيه فرخ قد تحرك (ربع درهم) كما أنه
~~مما قدمنا يعلم الوجه في قوله: (ولو كان محرما في الحرم لزمه درهم وربع)
~~ضرورة كونه كقتل المحرم الحمامة أو الفرخ في الحرم الموجبين للشاة ودرهم،
~~وللحمل ونصف درهم بالنصوص وقاعدة تعدد المسبب بتعدد السبب، فما عن سلار -
~~من إطلاق ربع درهم في البيضة، والمفيد والمرتضى في بيض الحمامة وشبهها وأبي
~~الصلاح وابن زهرة في بيضة من حمام الحرم درهم، ومن غيره نصف درهم - لا يخفى
~~عليك ما فيه إن لم ينزل على ما ذكرناه والله العالم.
# (ويستوي الأهلي و) الوحشي من (حمام الحرم في القيمة) التي هي الفداء بسبب
~~الجناية (إذا قتل في الحرم) كما يستويان في الحل أيضا في الفداء (لكن يشتري
~~بقيمة الحرمي علفا لحمامه) كما في القواعد وغيرها
# PageV20P238
# بل لا خلاف فيه كما عن المنتهى والتذكرة الاعتراف به إلا من داود، فلا
~~جزاء لصيد الحرم، ويمكن القطع بفساده بملاحظة النصوص السابقة والفتاوى
~~والاجماعات، نعم في بعضها التخيير بين الصدقة به وبين علفه لحمام الحرم،
~~كصحيح الحلبي (1) وخبر محمد بن الفضيل (2) وغيرهما، وعليه يحمل الأمر
~~بالعلف في غيرها حتى خبر حماد (3) المشتمل على التفصيل، قال: (قلت لأبي عبد
~~الله عليه السلام رجل أصاب طيرين واحدا من حمام الحرم والآخر من غير حمام
~~الحرم قال: يشتري بقيمة الذي من حمام الحرم قمحا فيطعمه حمام الحرم ويتصدق
~~بجزاء الآخر) لقصوره في إفادة الوجوب التعيني سندا وعددا عن مقاومة غيره،
~~كقصوره عن ثبوت وجوب كونه قمحا أي حنطة على وجه يقيد إطلاق غيره، فلا بأس
~~بحمل ذلك فيه على الندب، كحمل الأمر فيه على أفضل فردي الواجب التخييري،
~~أما غير الحرمي فالنص والفتوى متوافقان على الصدقة بثمنه، وفي كشف اللثام -
~~بعد أن ذكر أخبار حماد وأبي بصير وصفوان وعلي بن جعفر دليلا للعلف ms07046 لحمامه -
~~قال: (وما خلا خبر حماد مطلقة، وهو المفصل المخصص ذلك بالحرمي والعلف
~~والقمح، وفي حسن الحلبي (4) عن الصادق عليه السلام (إن الدرهم وشبهه يتصدق
~~به أو يطعمه حمام مكة) فيحتمل التفصيل بالحرمي وغيره، والتخيير مطلقا) قلت:
~~لا يخفى عليك التحقيق في ذلك بعد الإحاطة بما ذكرناه.
# بقي الكلام فيما ذكره المصنف وغيره من التعبير بالأهلي المشعر بكونه
~~مملوكا، وقد صرح الكركي بعدم تصور ملك الصيد في الحرم إلا في القماري
# PageV20P239
# والدباسي لجواز شرائهما وإخراجهما وتبعه في المسالك، وفي المدارك وغيرها
~~(هو مبني على ما هو المشهور من عدم دخول الصيد وإن كان أهليا في الملك إذا
~~كان في الحرم كما تقدم سابقا، وأما على ما ذهب إليه المصنف في النافع من
~~دخوله في الملك وإن وجب عليه إرساله فلا) قلت: يمكن القول بعدم اعتبار
~~الملك في الأهلي منه، ضرورة صدقه على اليمام الذي يسكن الدور وإن لم يتولد
~~في الحرم، والحكم المزبور لا يعتبر فيه الملكية، كما أنه يمكن تملكه بتملك
~~بيض خارج من الحرم، فيضعه تحت حمام الحرم ويكون فرخا وبغير ذلك، ومن هنا
~~قال في كشف اللثام مازجا به عبارة القواعد: (يستوي الأهلي أي اليمام أو
~~المملوك من حمام الحرم تولد منه أو أتاه من الحل، وهو لا ينافي الملك وإن
~~لم يكن قمريا أو دبسيا كما يأتي، ولا بأس إن نافاه هنا أيضا) ومرجعه إلى ما
~~ذكرنا.
# وكيف كان ففي المسالك (أن المراد بالقيمة ها هنا ما يعم الدرهم والفداء
~~ليدخل حكم بيضه وفرخه وغيرهما) وفيه منع واضح، ثم قال: (وإنما يستويان في
~~ذلك مع إذن المالك في إتلاف الأهلي أو كان المتلف هو المالك، أما لو كان
~~غيرهما افترق الحكم على الأقوى، إذ يجتمع على المتلف في الأهلي القيمة
~~للمالك والفداء كما سيجئ - إلى أن قال -: وأما الأهلي فقد أطلقوا وجوب
~~الصدقة بقيمته على المساكين، وينبغي أن يكون ذلك في موضع لا يضمنه للمالك،
~~وإلا كان فداؤه للمساكين وقيمته للمالك، فينبغي تأمل ذلك، فإن النص ms07047 والفتوى
~~متطابقان) قلت لا ريب في أن ما ذكره أحوط، وإن كان الأصل وظاهر النص
~~والفتوى خلافه، اللهم إلا أن يدعي انسياقهما إلى غير المملوك وإن عبروا عنه
~~بالأهلي ونحوه المراد منه كما عرفت الذي يألف البيوت PageV20P240
# ويسكنها في مقابل الوحشي، هذا.
# وفي الرياض (وهل يختص الاستواء المزبور بالمحل أم يعمه والمحرم حتى لو
~~قتل المحرم الحمام الأهلي في الحرم لم يكن عليه غير القيمة على الثاني، ومع
~~الفداء على الأول؟ إشكال من إطلاق النص والفتوى باجتماع الأمرين إذا جنى
~~على الحمامة في الحرم من غير فرق بين الأهلي منها والحرمي، ومن أن ظاهر
~~تعليلهم الاجتماع المزبور بهتكه حرمة الحرم والاحرام فيلزمه الأمران كل
~~بسببه، وهذا إنما يتوجه في الحرمي خاصة، لكونه صيدا منع عنه المحرم، وأما
~~الأهلي منها فلا منع فيه إلا من جهة الحرم، لأن من دخله كان آمنا، ولم أر
~~من الأصحاب من تعرض لهذا الفرض فضلا عن الحكم فيه بأحد الطرفين أو التوقف
~~فيه والاشكال، والأقرب من وجهي الاشكال الأول، لقوة دليله) إلى آخره.
# قلت لا إشكال في وجوب الشاة على المحرم في قتل الحمامة من غير فرق بين
~~الأهلي منها وغيره، وبين اصطيادها وعدمه، وبين الحرم وغيره، وإن زاد الأول
~~مع ذلك قيمتها التي هي الدرهم الواجب على المحل، بل الظاهر جريان ما سمعته
~~من الشراء بها علفا لطيور الحرم، أو يتخير بين ذلك والصدقة بها، وقد سمعت
~~التصريح في خبر عبد الله بن سنان (1) عن الصادق عليه السلام بالفرق بين
~~المحرم وغيره في حمام مكة في الطير الأهلي غير حمام الحرم بوجوب الشاة على
~~الأول، والقيمة على الثاني، فلاحظ، نعم لم يذكر وجوب القيمة فيه مع الشاة
~~لو كان القتل في الحرم اتكالا على ما ذكره في غير الخبر المزبور الذي لم
~~يسق لبيان ذلك، وبالجملة فالمسألة من الواضحات التي لا تحتاج إلى بيان بعد
~~إطلاق النص والفتوى حكم الحمام الذي قد سمعت الحال فيه، بل لا يبعد إرادة
# PageV20P241
# المصنف وغيره من الاستواء هنا ms07048 ما يشملها أيضا على معنى وجوب القيمة من
~~حيث الحرم، ولكن يشتري بقيمة الحرمي علفا لحمامه أو يتخير، بخلاف غيره فإنه
~~يتصدق بها، والله العالم.
# (الثاني في كل واحد من القطا والحجل والدراج حمل قد فطم ورعى) الشجر بلا
~~خلاف أجده فيه كما اعترف به غير واحد، لصحيح سليمان بن خالد (1) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام (وجدنا في كتاب علي عليه السلام في القطاة إذا أصابها
~~المحرم حمل قد فطم من اللبن وأكل من الشجر) وخبر المفضل بن صالح (2) عنه
~~عليه السلام أيضا (إذا قتل المحرم قطاة فعليه حمل قد فطم من اللبن ورعى من
~~الشجر) متممين بعدم القول بالفصل بينها وبين الآخرين بخبر سليمان بن خالد
~~(3) عن أبي جعفر عليه السلام (من أصاب قطاة أو حجلة أو دراجة أو نظيرهن
~~فعليه دم) بعد حمل الدم فيه على الحمل ولو لقاعدة التقييد، فلا جهة للاشكال
~~في الاستدلال بالنصوص المزبورة التي قد عرفت وصف الحمل فيها بما سمعت، لكن
~~في المسالك (كون المراد أنه قد آن وقت فطامه ورعيه وإن لم يكونا قد حصلا
~~بالفعل) ولا داعي له، كما تقدم الكلام مفصلا في المراد بالحمل لغة، بل وفي
~~الاشكال بوجوب ذلك ووجوب المخاض لبيضها ذي الفرخ، وإن كان قد يدفع بأن
~~الشرع مبني على اختلاف المتماثلات واتفاق المختلفات، فجاز أن يثبت في
~~الصغير أزيد مما يثبت في الكبير، أو بأن المراد من المخاض بنت المخاض، بل
~~ربما دفع أيضا بالتزام وجوبها فيها دون الحمل أو بالتخيير بين الأمرين،
~~ولكن يمكن تحصيل الاجماع على خلاف الأول منهما، فليس حينئذ إلا ما سمعته
~~سابقا من وجوب الحمل فيه، وأقصاه مساواة الكبير للصغير
# PageV20P242
# في الفداء ولا بأس به، فلاحظ وتأمل، هذا، وظاهر المصنف وغيره الاقتصار
~~على الثلاثة، ولكن قد سمعت ما في الخبر الأخير من إلحاق نظيرهن، بهن
~~والاحتياط لا ينبغي تركه.
# (الثالث في قتل كل واحد من القنفذ والضب واليربوع جدي) على المشهور بين
~~الأصحاب، بل لا أجد فيه خلافا بين المتأخرين، ms07049 خلافا للحلبيين فأوجبوا فيها
~~حملا قد فطم ورعى من الشجر، بل عن ابن زهرة الاجماع عليه، وإن كان فيه أنه
~~لم نجد موافقا له على ذلك لا سابقا ولا لاحقا عدا من عرفت بل صريح كلام من
~~عثرنا عليه ممن تقدمه خلافه، ومن هنا كان الأقوى الأول لحسن مسمع أو صحيحه
~~(1) عن أبي عبد الله عليه السلام (في اليربوع والقنفذ والضب إذا أصابه
~~المحرم فعليه جدي، والجدي خير منه، وإنما جعل عليه هذا لكي ينكل عن قتل
~~غيره من الصيد) المعتضد بما عن التذكرة والمنتهى من الاستدلال عليه
~~بالمماثلة، وبما في المختلف من أنه قول أكثر أصحابنا، فيكون راجحا على قول
~~الأقل، فيتعين العمل به، إذ ترك النقيضين أو العمل بهما أو بالمرجوح محال،
~~فتعين ما قلناه، وعن نسخة أخرى وإلا لزم العمل بالنقيضين أو تركهما أو
~~العمل بالمرجوح، والكل محال، وإن كان فيه ما لا يخفى، فالعمدة ما عرفت.
# ثم إن ظاهر المصنف وغيره كالخبر الاقتصار عليها، لكن عن السيد والشيخين
~~وبني إدريس وحمزة وسعيد وغيرهم إلحاق أشباهها بها، ولعله لما سمعته في
~~الخبر من ثبوت ذلك في الثلاثة وكونه خيرا منه، وأنه إنما جعل لكي ينكل به
~~عن صيد غيره، بل في الرياض لا يخلو من وجه، ولذا مال إليه من المتأخرين
~~المحقق الثاني في شرح القواعد، بل أفتى به صريحا، ولكن لا يخفى عليك ما فيه
~~من عدم صلاحية مثل ذلك لاثبات حكم شرعي كما هو واضح.
# PageV20P243
# والجدي الذكر من أولاد المعز في السنة الأولى كما عن المغرب المعجم وعن
~~أدب الكاتب (أنه جدي من حين ما تضعه أمه إلى أن يرعى ويقوى) ولعل العرف
~~يساعده، ولكن عن السامي (أنه جدي من أربعة أشهر إلى أن يرعى) بل قيل ويظهر
~~من بعض العبارات أنه ابن ستة أشهر أو سبعة، ومن المصباح المنير احتمال عدم
~~اختصاصه بالسنة الأولى لنسبته إلى بعض، ولكن الجميع على خلاف العرف، والله
~~العالم.
# (الرابع في كل واحد من العصفور والقبرة) بضم القاف وتشديد ms07050 الباء
~~(والصعوة) التي هي على ما قيل عصفور صغير له ذنب طويل يرمح به (مد من طعام)
~~وفاقا للمشهور، لمرسل صفوان (1) المنجبر بالشهرة إن لم نقل باعتباره في
~~نفسه عن أبي عبد الله عليه السلام (القبرة والصعوة والعصفور إذا قتله
~~المحرم فعليه مد من طعام) خلافا للصدوقين فأوجبا لكل طائر عدا النعامة شاة
~~لصحيح ابن سنان (2) عنه عليه السلام أيضا أنه قال: (في محرم ذبح طيرا إن
~~عليه دم شاة يهريقه، فإن كان فرخا فجدي أو حمل صغير من الضأن) الذي هو مع
~~أن عمومه بترك الاستفصال مخصص بالمرسل الأول المنجبر بما عرفت، وللمحكي من
~~الفقه المنسوب (3) إلى الرضا عليه السلام الذي لم تثبت نسبته عندنا،
~~وللإسكافي فأوجب في العصفور والقمري وما جرى مجريهما قيمته، وفي الحرم
~~قيمتين لخبر سليمان بن خالد (4) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عما في
~~القمري والدبسي والسماني والعصفور والبلبل قال: قيمته، فإن أصابه وهو محرم
~~فقيمتان، ليس عليه فيه
# PageV20P244
# دم شاة) وفي طريق آخر (الزنجي) مكان الدبسي، وهو قاصر سندا، فلا يصلح
~~للعمل فضلا عن المعارضة، والله العالم.
# (الخامس في قتل الجرادة تمرة) كما عن الفقيه والنهاية والمقنع والخلاف
~~والمهذب والنزهة والجامع ورسالة علي بن بابويه والسرائر وإن عبروا في
~~الجرادة تمرة، لصحيح زرارة (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (في محرم قتل
~~جرادة قال: يطعم تمرة، وتمرة خير من جرادة) وصحيح معاوية (2) عنه عليه
~~السلام أيضا (قلت: ما تقول في رجل قتل جرادة وهو محرم، قال تمرة خير من
~~جرادة) ومرسل حريز (3) عنه عليه السلام أيضا (في محرم قتل جرادة قال: يطعم
~~تمرة، والتمرة خير من جرادة) (و) لكن مع ذلك (الأظهر) عند المصنف (كف من
~~طعام) كما في النافع والقواعد ومحكي المقنعة هنا والغنية بل والمراسم وإن
~~عبر بما هو أعم من القتل، فقال في الجرادة، وجمل العلم والعمل مع زيادة قتل
~~القملة، لما قيل من صحيح ابن مسلم (4) عن أبي جعفر عليه السلام (سألته عن
~~محرم قتل جرادة قال: كف من ms07051 طعام، وإن كان كثيرا فعليه شاة) وجمع غير واحد
~~بينهما بالتخيير كما عن المبسوط والتهذيب والتحرير والتذكرة مع احتمالها
~~التردد، ولا بأس به لو كان الخبر صحيحا، لكن هو خبر ضعيف كما اعترف به في
~~كشف اللثام، نعم في خبره الصحيح (5) (قتل جرادا) بل عن بعض النسخ (قتل
~~جرادا كثيرا) ومن هنا يشكل العمل به ولو على التخيير، كما أنه يشكل العمل
~~بخبر الحناط (6) عن الصادق عليه السلام (في رجل أصاب جرادة فأكلها قال:
~~عليه دم) لضعف سنده واحتمال إرادة الجنس من الوحدة فيه، وفي محكي السرائر
~~عن علي بن بابويه أن علي كل من أكل جرادة شاة، قال في المختلف
# PageV20P245
# (والذي وصل إلينا من كلام ابن بابويه في رسالته (وإن قتلت جرادة تصدقت
~~بتمرة، وتمرة خير من جرادة، فإن كان الجراد كثيرا ذبحت شاة، وإن أكلت منه
~~فعليك دم شاة) وهذا اللفظ ليس صريحا في الواحد - قال: - وقال ابن الجنيد:
~~في أكل الجراد عمدا دم، كذلك روى ابن يحيى عن عروة الحناط عن أبي عبد الله
~~عليه السلام، ومعناه إذا كان على الرفض لاحرامه، وقد ذهب إلى ذلك ابن عمر،
~~فإن قتلها خطأ كان فيها كف من طعام، كذا روى ابن سعيد عن محمد بن مسلم (1)
~~عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليه السلام، قال: (إن قتل كثيرا فشاة) - قال -:
~~وحديث ابن الجنيد في طريقه صالح بن عقبة، وهو كذاب غال لا يلتفت إليه،
~~وعروة لا يحضرني الآن حاله) قلت: لا ريب في عدم صلاحية الخبر المزبور للعمل
~~به وإن حكى عن الفقه (2) المنسوب إلى الرضا عليه السلام ما يوافقه أيضا إلا
~~أنه لم تثبت النسبة عندنا، فالمتجه إلحاق أكل الجرادة بقتلها في التصدق
~~بتمرة، خصوصا بعد قوله عليه السلام (وتمرة خير من جرادة) الظاهر في العموم،
~~وعن كفارات المقنعة (فإن قتل جرادا كثيرا كفر بمد من تمر فإن كان قليلا كفر
~~بكف من تمر) ولم أجد ما يشهد له، اللهم إلا أن يراد من الكف من الطعام الكف ms07052
~~من التمر، وعن ابن حمزة (وإن أصاب جرادا وأمكنه التحرز منها تصدق لكل واحدة
~~بتمرة) وهذا مع قوله (في الكثير شاة) يدل على أنه يريد بالكثير ما لا يحصيه
~~أو الكثير عرفا.
# (وكذا) يجب الكف من الطعام (في القملة يلقيها من جسده) كما في المقنعة
~~والنافع والقواعد ومحكي الغنية وجمل العلم والعمل مع زيادة قتلها أيضا،
~~كقوله في محكي المهذب (في القملة يرميها أو يقتلها) لخبر حماد بن
# PageV20P246
# عيسى أو صحيحه (1) سأل الصادق عليه السلام (عن المحرم يبين القملة عن
~~جسده فيلقيها قال: يطعم مكانها طعاما) ونحوه خبر ابن مسلم (2) عنه عليه
~~السلام أيضا بناء على إرادة الكف من إطعام الطعام مكانه إذ هو أقل مقدر منه
~~أو لقول الصادق عليه السلام في صحيح الحسين بن أبي العلاء (3) (المحرم لا
~~ينزع القملة من جسده ولا من ثوبه متعمدا، وإن قتل شيئا من ذلك خطأ فليطعم
~~مكانها طعاما قبضة بيده) ولكنه في القتل، وأولى منه بذلك خبر ابن مسكان عن
~~الحلبي (4) قال:
# (حككت رأسي وأنا محرم فوقع منه قملات فأردت ردهن فنهاني، وقال:
# تصدق بكف من طعام) لكن صحيح ابن عمار (5) سأل الصادق عليه السلام (عن
~~المحرم يحك رأسه فيسقط عنه القملة والثنتان فقال: لا شئ عليه ولا يعود)
~~ظاهر في عدم الكفارة، اللهم إلا أن يخصص بما عدا الكف أو يحمل على غير
~~التعمد، بل قيل إنه ظاهره، وأنه يعضده قوله عليه السلام في صحيحه (6) أيضا
~~(لا شئ في القملة، ولا ينبغي أن يتعمد قتلها) بل ربما احتملا معا إرادة عدم
~~العقاب عليه وعدم الكفارة المعينة، كما أن خبر مرة مولى خالد (7) أنه سأله
~~(عن المحرم يلقي القملة فقال: ألقوها أبعدها الله تعالى غير محمودة ولا
~~مفقودة) لا ينافي التكفير، إذ أقصاه الرخصة في إلقائها مع إيذائها وإن وجبت
~~الكفارة حينئذ، وقد يجمع بين النصوص بكون الكفارة في ذلك على الندب، خصوصا
~~مع صحة سند النافي لها، وضعف المثبت لها، فلا يصلح لاثبات الوجوب، ولكنه
~~مناف للاحتياط، خصوصا بعد العمل ms07053 بظاهر الأمر ممن عرفت، بل في المسالك وحكم
~~قتلها حكم إلقائها على المشهور خلافا للشيخ في المبسوط حيث جوز قتلها وأوجب
~~الفداء
# PageV20P247
# في رميها دون قتلها. والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (في قتل الكثير من الجراد دم شاة) كما صرح به غير واحد،
~~بل لا أجد فيه خلافا محققا عدا ما سمعته من المحكي عن كفارات المقنعة مع
~~قوله فيها هنا بما في المتن، بل عن الخلاف الاجماع عليه، وهو الحجة بعد
~~صحيح ابن مسلم (1) وخبره (2) عن الباقر والصادق عليهما السلام المتقدمين،
~~بل ظاهر الخبر أو الصحيح تحقق الكثرة بالزيادة على الواحد، ولكنه خلاف ظاهر
~~الأصحاب بل صريح جملة منهم كثاني الشهيدين والمحققين، فقالا: إن المرجع في
~~الكثرة إلى العرف، ويحتمل اللغة، فتكون الثلاثة كثيرا، وكيف كان فيجب لما
~~دونه في كل واحدة تمرة أو كف طعام، وهو حسن، للأصل مضافا إلى ما عرفته من
~~اختلاف نسخة الخبر المزبور، فالتحقيق الرجوع في الكثرة إلى العرف.
# هذا كله مع إمكان التحرز (وإن لم يمكنه التحرز من قتله بأن كان في طريقه)
~~على وجه يتعذر أو يتعسر عدم قتله (فلا إثم ولا كفارة) لقول الصادق عليه
~~السلام في صحيح حريز (3) (على المحرم أن ينكب الجراد إذا كان على طريقه،
~~فإن لم يجد بدا فقتل فلا بأس) وقال معاوية (4) له عليه السلام أيضا في
~~الصحيح (الجراد يكون على ظهر الطريق والقوم محرمون فكيف يصنعون؟ قال:
# يتنكبون ما استطاعوا، قلت فإن قتلوا منه شيئا ما عليهم؟ قال: لا شئ
~~عليهم) والله العالم.
# (وكلما لا تقدير لفديته ففي قتله قيمته) بلا خلاف أجده فيه كما
# PageV20P248
# اعترف به غير واحد، لقاعدة الضمان مع عدم ما يخالفها من نص ونحوه، ولقول
~~الصادق عليه السلام في صحيح سليمان بن خالد (1) (في الظبي شاة، وفي البقرة
~~بقرة، وفي الحمار بدنة، وفي النعامة بدنة، وفيما سوى ذلك قيمته).
# (وكذا القول في البيوض) التي لا تقدير لفديتها كما عرفت، نعم قد عرفت
~~سابقا أن هذا ونحوه حكم المحرم في الحل ms07054 والمحل في الحرم، أما المحرم في
~~الحرم فتتضاعف عليه القيمة ما لم تبلغ البدنة كما صرح به في المسالك هنا،
~~وقد تقدم بعض الكلام في ذلك، وربما يأتي له تتمة إنشاء الله.
# (وقيل) كما عن المبسوط والوسيلة والاصباح (في البطة والأوزة والكركي شاة)
~~ولعله لما تقدم من صحيح ابن سنان (2) عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال:
~~(في محرم ذبح طيرا أن عليه دم شاة يهريقه، فإن كان فرخا فجدي أو حمل من
~~صغير الضأن) ولوجوبها في الحمام وهو أصغر منها، والغالب أن قيمتها أقل من
~~الشاة، لكن لا يخفى عليك ما في الأخير من عدم موافقته لقواعد الإمامية، كما
~~أن مقتضى الأول عدم الفرق في الطيور.
# ولعله لذا قال المصنف (وهو تحكم) فإن تخصيصها من بين الطيور بذلك كذلك،
~~بل قيل إنه خاص بالذبح، مع أنه لا فرق بينه وبين غيره وإن كان قد يدفع
~~الأخير بأنه يتم بعدم القول بالفصل، وعلى كل حال فما عن ابن حمزة من دعوى
~~الرواية في الكركي خاصة لم نعثر عليها، نعم عن ابن بابويه العمل بمضمون
~~الصحيح المزبور حيث لم يستثن إلا النعامة، ولكنه لندرته قاصر عن معارضة ما
~~سمعت، فما في المدارك - من أنه ينبغي العمل به فيما لم يقم دليل خارج على
~~خلافه، وحينئذ يكون الطير بأنواعه من المنصوص في غير -
# PageV20P249
# محله، إلا أن الاحتياط حيث لا تكون القيمة أزيد من ذلك لا ينبغي تركه،
~~والظاهر من التقويم هنا كغيره من المقامات، فيجري البحث في إجزاء العدل
~~الواحد لكونه من باب الاخبار، أو لا بد من التعدد لكونه من باب الشهادة،
~~لكن في القواعد وغيرها يجب أن يحكم في التقويم عدلان عارفان، ولو كان
~~أحدهما القاتل أو كلاهما فإن كان عمدا لم يجز، وإلا جاز، واستدلوا له بظاهر
~~الآية التي هي المماثل من النعم دون التقويم، ولعدم الاجزاء في حال العمد
~~بالفسق المخرج عن العدالة، إلا أن تفرض التوبة، وأما الاشكال بعدم جواز حكم
~~الانسان لنفسه كما عن النخعي ms07055 فيدفعه أنه لا مانع منه بعد عموم الآية وبعد
~~كونه ما لا يخرج في حق الله، فيجوز أن يكون من وجب عليه أمينا فيه كالزكاة.
# ولو حكم عدلان بأن له مثلا من النعم وآخران بخلافه ففي كشف اللثام (أمكن
~~ترجيح حكم نفسه، قال: وإن لم يحكم بشئ ولا وجد آخر يرجح أحدهما فالظاهر
~~التخيير) وفي التذكرة عن بعض العامة (أن الأخذ بالأول أولى) قلت: قد سمعت
~~سابقا المراد بالعدل في الآية، وأن منه يعلم خروج هذا الكلام من أصله عن
~~الصواب كما أنه علم أيضا مما ذكرناه سابقا الوجه في أن هذه الخمسة لا بدل
~~لكفارتها على الخصوص اختيارا ولا اضطرارا، وإنما ورد في بدل الشاة عموما
~~إطعام عشرة أو صيام ثلاثة، قال الصادق عليه السلام في صحيح ابن عمار (1)
~~(من كان عليه شاة فلم يجد فليطعم عشرة مساكين، فمن لم يجد فصيام ثلاثة
~~أيام، وفي غيرها الاستغفار والتوبة) والله العالم.
# (فروع خمسة: الأول إذا قتل صيدا معيبا كالمكسور والأعور فداه بصحيح) على
~~الأفضل كما في القواعد ومحكي الخلاف، والأولى كما عن
# PageV20P250
# التحرير، والأحوط كما عن التذكرة والمنتهى (و) على كل حال ف‍ (لو فداه
~~بمثله جاز) بلا خلاف أجده إلا من أبي علي لظاهر الآية، نعم ينبغي مراعاة
~~المماثلة في العيبية، فيفدي الأعور باليمنى بمثله، والأعرج بها كذلك لكن في
~~القواعد (ويجزي أعور اليمنى عن أعور اليسار) ولعله لاتحاد نوع العيب، وكون
~~الاختلاف يسيرا لا يخرجه عن المماثلة، ولا بأس به، وكذا يجزي المريض عن
~~مثله إذا كان مريضا بعين مرضه لا بغيره، لمثل ما عرفت، أما مع اختلاف نوع
~~العيب كالعور والعرج فلا يجزي أحدهما عن الآخر كما صرح به غير واحد، لعدم
~~صدق المماثلة، وكذا الحكم في مختلف نوع المرض، وعلى كل حال فلا ريب في أن
~~الصحيح أفضل وأولى، لأنه زيادة في الخير وفي تعظيم الشعائر، ومن ذلك يعلم
~~إجزاء الكبير عن الصغير الذي لا خلاف عندنا في إجزاء الصغير من النعم الذي
~~هو مماثل عنه ms07056 للآية ونصوص الحمل والجدي ونحوهما، خلافا لمالك، والله
~~العالم.
# (ويفدي الذكر بمثله وبالأنثى وكذا الأنثى) كما في القواعد ومحكي المبسوط
~~والخلاف لصدق المماثلة المراد منها في الخلقة لا في جميع الصفات حتى اللون
~~ونحوه، وعن بعض الشافعية عدم الاجزاء بالذكر عن الأنثى، بل عن ظاهر التحرير
~~والمنتهى والتذكرة التوقف فيه والقطع بالعكس، قال: لأن لحمها أطيب وأرطب،
~~وقال: لو فدى الأنثى بالذكر فقد قيل إنه يجوز، لأن لحمه أوفر فتساويا، وقيل
~~لا يجوز لأن زيادته ليست من جنس زيادتها فأشبه فداء المعيب بنوع آخر، ولعله
~~لذا قال المصنف: (وبالمماثل أحوط) وإن كان الأقوى ما عرفت للآية وما تقدم
~~من النصوص في البدنة والشاة والحمل وغيرها، والله العالم.
# (الثاني الاعتبار بتقويم الجزاء وقت الاخراج) لأنه حينئذ ينتقل إلى
~~PageV20P251
# القيمة، فتجب، والواجب أصالة هو الجزاء (وفيما لا تقدير لفديته وقت
~~الاتلاف) لأنه وقت الوجوب، والعبرة في قيمة الصيد الذي لا تقدير لفديته
~~بمحل الاتلاف، لأنه محل الوجوب، وفي قيمة البدل من النعم بمنى إن كانت
~~الجناية في إحرام الحج، وبمكة إن كانت في إحرام العمرة، لأنهما محل الذبح،
~~وربما كان لمسألة ضمان المثلي بمثله - فإن تعذر فقيمته، وللضمان القيمي
~~بقيمته وقت الاتلاف أو وقت الأداء أو غير ذلك - مدخلية في الجملة لما هنا،
~~والله العالم.
# (الثالث إذا قتل ماخضا مما له مثل) من النعم (يخرج ماخضا) بلا خلاف أجده
~~فيه بين من تعرض له كالشيخ والفاضلين والشهيدين وغيرهم، لشمول معنى
~~المماثلة لذلك، نعم عن الشافعي لا يذبح الحامل من الفداء، لأن فضيلتها
~~لتوقع الولد، وقال: يضمنها بقيمة مثلها، لأن قيمة المثل أكثر من قيمة
~~اللحم، وفيه أنه عدول عن المثل مع إمكانه، ولا وجه له، كما لا عبرة بالقيمة
~~مع إمكان المثل، وربما أشعر نسبة ذلك إلى الشيخ في محكي التحرير والمنتهى
~~بنوع توقف فيه، بل في المدارك احتمال إجزاء غير الماخض قويا لعدم تأثير هذه
~~الصفة في زيادة اللحم، بل ربما اقتضت نقصه، فلا يعتبر وجودها كاللون ولكنه
~~في غير محله. ms07057
# (ولو تعذر يقوم الجزاء ماخضا) لأنه هو المثل المتعذر الذي بتعذره ينتقل
~~إلى قيمته، هذا، ولكن في التحرير والتذكرة والمنتهى أنه لو أخرج عن الحامل
~~حائلا ففي الاجزاء نظر، لانتفاء المماثلة، ومن أن الحمل لا يزيد في اللحم
~~بل ينقص فيه غالبا، فلا يشترط كاللون والعيب، وكأن هذا التوقف مبني على
~~التوقف في أصل وجوب فداء الماخض بمثلها الذي قد عرفت أني لم أجد فيه خلافا
~~بيننا، وإلا فلا وجه له، وفي الدروس (لو لم تزد قيمة الشاة حاملا عن قيمتها
~~حائلا ففي سقوط اعتبار الحمل هنا نظر) وفيه أن عدم اعتباره PageV20P252
# حيث يراد القيمة، بخلاف ما لو أريد المثل المفروض توقف صدقه عليه، وفيها
~~أيضا (لو زاد جزاء الحامل عن إطعام المقدر كالعشرة في شاة الظبي فالأقرب
~~وجوب الزيادة بسبب الحمل إلا أن يبلغ العشرين، فلا يجب الزائد) وفي كشف
~~اللثام يعني على العشرين، إذ لا يزيد قيمة الحمل على قيمة أمه، ويحتمل
~~وجوبه، لأن الحمل إنما يقوم وحده إذا انفرد، والآن فإنما المعتبر قيمة
~~الحامل، ويحتمل أن لا يعتبر الزائد عن العشرة بسبب الحمل أصلا للأصل
~~والعمومات، ولو كانت حاملا باثنين فالأحوط إن لم يكن أقوى اعتباره في
~~الفداء إذا أمكن، قال في الدروس: (لو تبين أنها حامل باثنين فصاعدا تعدد
~~الجزاء والقيمة لو كان محرما في الحرم) وهو موافق لما ذكرناه، نعم لا شبهة
~~في اعتباره في القيمة، وفي كشف اللثام (إذا لم يزد على العشرة في الشاة
~~والثلاثين في البقرة والستين في البدنة) وفيه أن ذلك لا مدخلية له في أصل
~~التقويم، والله العالم.
# (الرابع إذا أصاب صيدا حاملا فألقت جنينا حيا ثم ماتا) بالإصابة (فدى
~~الأم بمثلها والصغير بصغير) بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل في المدارك نفيه
~~بين العلماء، بل ولا إشكال، لوجوب الأمر بالفداء ملاحظا للذكورة والأنوثة
~~والصحة والعيب على حسب ما عرفت (ولو عاشا) معا أثم ولكن (لم يكن عليه فدية)
~~لأحدهما (إذا لم يعب المضروب، ولو عاب) كل منهما أو أحدهما ms07058 وقد عاش (ضمن
~~أرشه) لقاعدة الضمان التي لا تفاوت فيها بين الجزء والكل والصفة وغير ذلك
~~مما يتعلق به الضمان (ولو مات أحدهما فداه) لتحقق الموجب (دون الآخر، ولو
~~ألقت جنينا) ظهر أنه كان (ميتا) قبل الضرب والأم حية كما في كشف اللثام
~~(لزمه الأرش، وهو) تفاوت (ما بين قيمتها حاملا ومجهضا) قيل كما يضمن ما
~~ينقصه من عضو كالقرن والرجل على PageV20P253
# ما يأتي، ولا يضمن الجنين لكون المفروض موته بغير الجناية، بل في كشف
~~اللثام (قيل: ولا يضمنه ما لم يعلم أنه كان حيا فمات بالضرب، لأصل البراءة
~~- ثم قال - ولا بأس به وإن عارضه أصل الحياة) وكأنه أشار بذلك إلى ما في
~~المسالك من أنه لا يعتبر الولد هنا للشك في حياته، والحكم إنما يتعلق بالحي
~~بعد الولادة، حتى لو علم تحركه قبلها لم يعتد به، لعدم تسميته حينئذ حيوانا
~~واستحسنه في المدارك، ولعله كذلك، وأصالة الحياة لا محل لها هنا، ضرورة أن
~~مقتضى الأصل عدمها، نعم يستفاد من نصوص البيض الضمان للمستعد فضلا عن مجهول
~~الحال بالنسبة إلى الحياة وعدمها زيادة على استعداده، اللهم إلا أن يقال إن
~~ذلك كله داخل في الأرش الذي هو التفاوت المزبور، فتأمل جيدا.
# ولو ضرب ظبيا فنقص عشر قيمته احتمل وجوب عشر الشاة كما عن الشيخ
~~والشهيدين والمزني لوجوبها في الجميع، وهو يقتضي التقسيط، ويحتمل وجوب عشر
~~ثمنها كما عن الشافعي، للحرج المفضي إلى العجز عن الأداء غالبا، والأقرب
~~وجوب الجزء مع الامكان ولو بوجود مشارك، ومع التعذر فالقيمة.
# ولو أزمن صيدا وأبطل امتناعه وجب كمال الجزاء عند أبي حنيفة، بل والشافعي
~~في وجه كالفاضل في القواعد لأنه كالهالك، ولذا لو أزمن عبدا لزمه تمام
~~القيمة، بل هو المحكي عن المبسوط، وفيه أنه إنما يضمن ما نقص لا ما ينقص
~~ولعله لذا لم يستجوده في المنتهى، فيتجه حينئذ ضمان الأرش كما يشهد له أنه
~~لو قتله محرم آخر ضمن قيمة المعيب المزمن، ولو أبطل أحد امتناعي مثل
~~النعامة والدراج ضمن الأرش ms07059 قطعا، لأنه لبقاء امتناعه الآخر ليس كالهالك.
# (الخامس إذا قتل المحرم حيوانا وشك في كونه صيدا لم يضمن) PageV20P254
# للأصل، وكذا لو شك في قتله في الحرم ليتضاعف عليه الفداء إن كان محرما أو
~~تعلق به الحكم إن كان محلا، بل وكذا لو شك في الإصابة وعدمها بلا خلاف أجده
~~فيه إلا ما عن المهذب من ضمان الجزاء، لدعوى أن الأصل الإصابة الواضح
~~منعها، وكذا إذا شك في كونه صيد البر، لكن هذا إذا التبس عليه المقتول بأن
~~احتمل أن يكون شيئا من النعم أو الحيتان مثلا، أما إذا علم عين المقتول وشك
~~في كونه صيدا أو صيد البر ففي كشف اللثام عليه الاستعلام كما قد يرشد إليه
~~قوله عليه السلام (1) في الجراد (ارمسوه في الماء) وفيه نظر لأصالة
~~البراءة، والخبر إنما هو في مقابل من قال إنه صيد بحري لا في مثل الفرض،
~~وأما الشك في تأثير الإصابة بعد العلم بحصولها فستعرف البحث فيه إنشاء
~~الله.
# ((الفصل الثاني في موجبات الضمان)) (وهي ثلاثة: مباشرة الاتلاف واليد
~~والسبب) وفي جملة من كتب الفاضل أنها أمران: المباشرة والتسبيب، بل نص في
~~بعضها على دخول اليد في التسبيب، وفيه توسع، والأمر سهل (أما المباشرة
~~فنقول: قتل الصيد موجب لفديته) بلا خلاف أجده فيه ولا إشكال بعد تطابق
~~الكتاب والسنة والاجماع بقسميه عليه (فإن أكله) أو شيئا منه (لزمه فداء
~~آخر) عند الشيخ والحلي والفاضل والشهيدين على ما حكي عن بعضهم، بل نسب إلى
~~الأكثر بل إلى المشهور (وقيل) والقائل الشيخ في محكي الخلاف والفاضل في
~~القواعد
# PageV20P255
# ومحكي الإرشاد: (يفدي ما قتل ويضمن قيمة ما أكل وهو الوجه) عند المصنف
~~وفاقا لمن عرفت، قيل للأصل وقول الصادق عليه السلام في موثق ابن عمار (1)
~~(وأي قوم اجتمعوا على صيد فأكلوا منه فإن على كل انسان منهم قيمته، فإن
~~اجتمعوا في صيد فعليهم مثل ذلك) وحسن منصور بن حازم أو صحيحه (2) عنه عليه
~~السلام أيضا قال له: (أهدي لنا طائر مذبوح بمكة فأكله أهلنا فقال لا ms07060 يرى به
~~أهل مكة بأسا، قال: فأي شئ تقول أنت؟ قال: عليهم ثمنه).
# ولكن فيه أن الأصل لا موقع له بعد العلم بوجوب شئ عليه بذلك إما الفداء
~~أو القيمة، وربما زادت القيمة على الفداء أو ساوت أو نقصت، ومع التسليم يجب
~~الخروج عنه بما دل على الأول من النصوص المعتضدة بما سمعت من الشهرة، منها
~~المعتبرة المستفيضة (3) التي فيها الصحيح والموثق وغيرهما الآتية في مسألة
~~اضطرار المحرم إلى الميتة والصيد أنه يأكله ويفديه، ومنها صحيح أبي عبيدة
~~(4) الآتي المشهور في مسألة ما لو اشترى محل لمحرم بيض نعام فأكله المحرم،
~~فإنه سأله (عن محل اشترى المحرم بيض نعام فأكله المحرم فقال: على الذي
~~اشتراه للمحرم فداء، وعلى المحرم فداء، قال: وما عليهما قال: على المحل
~~جزاء قيمة البيض، لكل بيضة درهم، وعلى المحرم الجزاء لكل بيضة شاة) ومنها
~~صحيح زرارة (5) عن أبي جعفر عليه السلام (من أكل طعاما
# PageV20P256
# لا ينبغي له أكله وهو محرم متعمدا فعليه دم شاة) ومرفوع محمد بن يحيى (1)
~~(عن رجل أكل من لحم صيد لا يدري ما هو وهو محرم قال: عليه دم شاة) وصحيح
~~علي بن جعفر (2) سأل أخاه عليه السلام (عن قوم اشتروا ظبيا فأكلوا منه
~~جميعا وهم حرم ما عليهم فقال على كل من أكل منهم فداء صيد، على كل انسان
~~منهم على حدته) وخبر يوسف الطاطري (3) (قلت لأبي عبد الله عليه السلام صيد
~~أكله قوم محرمون قال: عليهم شاة شاة، وليس على الذابح إلا شاة).
# بل ربما استدل بالنصوص الدالة على تضاعف الفداء بالجناية والأكل، منها
~~مرسلة ابن أبي عمير (4) التي هي كالصحيحة عن أبي عبد الله عليه السلام (قلت
~~له المحرم يصيد الصيد فيفديه أيطعمه أو يطرحه قال: إذا يكون عليه فداء آخر،
~~قلت: فما يصنع به؟ قال: يدفنه) ونحوها روايته الأخرى (5) وفيها (قلت
~~أيأكله؟ قال: لا، قلت: فيطرحه؟ قال: إذا طرحه فعليه فداء آخر، قلت: فما
~~يصنع به قال: يدفنه) ومنها خبر الحرث بن المغيرة (6) عن أبي عبد الله ms07061 عليه
~~السلام (عن رجل أكل من بيض حمام الحرم وهو محرم قال: عليه لكل بيضة دم،
~~وعليه ثمنها أو سدسها - إلى أن قال - إن الدماء لزمته لأكله، والجزاء لزمه
~~لأخذ بيض حمام الحرم) وإن كان لا يخلو من نظر.
# نعم قد يستدل بصحيح أبان بن تغلب (7) سأله عليه السلام (عن محرمين أصابوا
~~فراخ نعام فذبحوها وأكلوها فقال: عليهم مكان كل فرخ أصابوه وأكلوه بدنة
# PageV20P257
# يشتركون فيهن، فيشترون على عدد الفراخ وعدد الرجال، قال: فإن منهم من لا
~~يقدر على شئ فقال: يقوم بحساب ما يصيبه من البدن، ويصوم لكل بدنة ثمانية
~~عشر يوما) لكن ظاهره الاكتفاء بجزاء واحد، ولم نعرف به قائلا كما اعترف به
~~غير واحد، بل عن ظاهر المنتهى الاجماع على خلافه، وعن فخر الاسلام (لو
~~تضاعف الفداء لكان عليهم أي على كل واحد منهم عن كل جزء أكله من كل فرخ
~~بدنة كاملة، فلو أكل جزئين من فرخين من كل فرخ جزء كان عليه بدنتان) وفيه
~~أنه يمكن دعوى ظهور قوله عليه السلام (على عدد الفراخ والرجال) في ذلك، بل
~~وقوله عليه السلام (يصوم لكل بدنة ثمانية عشر يوما) فيكون معنى قوله عليه
~~السلام (عليهم مكان كل فرخ أصابوه وأكلوه بدنة) أن على كل منهم مكان كل فرخ
~~أصابوا منه وأكلوا منه بدنة، وعلى كل حال فهو دال على المطلوب الذي هو وجوب
~~الفداء بالأكل لا القيمة، خصوصا مع روايته بمتن آخر، وهو في قوم حاج محرمين
~~أصابوا فراخ نعام فأكلوا جميعا فقال: عليهم مكان كل فرخ أكلوه بدنة يشتركون
~~فيها فيشترونها على عدد الفراخ وعدد الرجال، وهو كما ترى ليس فيه (ذبحوها)
~~وإنما فيه (أكلوها) خاصة، فيكون مما نحن فيه، وبذلك كله أو بعضه يخرج عن
~~الأصل المزبور بعد تسليم جريانه.
# بل ينبغي حمل الموثق (1) المذكور على إرادة الفداء من القيمة فيه، كما
~~أريد منها في آخره، بل ربما كان في قوله (مثل ذلك) إشارة إلى إرادة الفداء
~~من الأول حتى يصح التشبيه، إذ من المعلوم ms07062 إرادة الفداء في المشبه، لكونه
~~صيدا لا أكلا، بل قد يشهد له أن الموثق المزبور مروي بطريق (2)
# PageV20P258
# صحيح هكذا (إذا اجتمع قوم محرمون على صيد في صيده وأكلوا منه فعلى كل
~~واحد منهم قيمته) ولا ريب في إرادة الفداء من القيمة في القتل، فكذا في
~~الأكل، بل في الرياض (والفرق بينه وبين الموثق تأدية الجزاء في الصيد
~~والأكل هنا بلفظ الفداء، ولا كذلك الموثق، لذكر الفداء في خصوص الصيد
~~بلفظه، وفي الأكل بالإشارة بلفظ مثل ذلك المحتملة لإرادة المماثلة في نفس
~~الجزاء لا خصوص الفداء، فيحتمل حينئذ إرادة القيمة، وهو وإن بعد أيضا فإن
~~الظاهر من المماثلة ثبوتها في الأمرين إلا أنها ليست نصا فيه، بخلاف
~~الصحيح، فإنه نص فيه، وبعد ضمه إلى الموثق يجعله كالنص، فإن أخبارهم عليهم
~~السلام سيما مع اتحاد الراوي والمروي عنه كما هنا يكشف بعض عن بعض، وحينئذ
~~فسبيل هذين الخبرين سبيل الأخبار المتقدمة للمختار بلزوم الفداء بالأكل،
~~فهي لنا لا علينا) انتهى، وإن كان لا يخلو من نظر يظهر بأدنى تأمل إلا أنه
~~على كل حال تتفق الأخبار جميعا على وجوب الفداء بالأكل لا القيمة.
# وأما الحسن أو الصحيح فالظاهر خروجه عما نحن فيه من أكل المحرم، خصوصا
~~بعد ملاحظة الصحيح الآخر (1) بهذا المضمون المصرح فيه بكون الآكل محلا، قال
~~فيه (عن رجل أهدي إليه حمام أهلي جئ به وهو في الحرم محل، قال إن أصاب منه
~~شيئا فليتصدق مكانه بنحو من ثمنه) بل لعل المراد من قوله عليه السلام (إن
~~أهل مكة) إلى آخره إذا كانوا محلين، بل ربما قيل هو الظاهر، ولعله لذلك لم
~~يستدل الأكثر لما في المتن بالأخبار، بل اعترف في المدارك بعدم الوقوف فيه
~~على دليل يعتد به. وإنما ذكروا له بعض الوجوه الاعتبارية، ومن الغريب ما في
~~المدارك فإنه - بعد أن ذكر القولين وذكر
# PageV20P259
# بعض النصوص دليلا للأول واستضعفه واعترف بعدم دليل للثاني - قال: (ولولا
~~تخيل الاجماع على ثبوت أحد الأمرين لأمكن القول بالاكتفاء بفداء القتل
~~تمسكا بمقتضى ms07063 الأصل، ويؤيده صحيح أبان الذي قد سمعته باعتبار عدم ذكره شيئا
~~غير الفداء في مقام البيان) وقد سبقه إلى هذا أستاده الأردبيلي، بل منع
~~الاجماع، ولا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه، مضافا إلى قاعدة
~~تعدد المسبب بتعدد السبب بل وافقنا عليه من العامة عطا وأبو حنيفة، وإن فرق
~~الثاني منهما بين الأكل بعد الفداء وقبله، فيضمن القيمة في الأول، ولا يضمن
~~في الثاني، وعن الشافعي ومالك وأبي يوسف ومحمد عدم الضمان أصلا، والجميع
~~كما ترى، وليعلم أن موضوع المسألة على ما صرح به بعض كون القتل والأكل
~~للمحرم في الحل، لا في الحرم وإلا فيتضاعف الجزاء لو كانا في الحرم وهو
~~محرم، فيأتي على قول المصنف إذا قتل في الحرم وأكل وهو محرم فداء وقيمتان،
~~وإن كان في الحل فداء وقيمة، وعن الوسيلة إطلاق أن على المحرم في الحل
~~قيمتين، وفي الحرم الجزاء وقيمتين.
# ثم إن الظاهر ما صرح به بعض متأخري المتأخرين من كون الفداء شاة على كل
~~حال للأكل، وصحيح البدنة (1) في البيض محتمل كما في كشف اللثام أن يكون
~~لتضاعف الجزاء، والله العالم.
# (ولو رمى) المحرم (صيدا) بلا شريك معه في الرمي (فأصابه و) لكن علم أنه
~~(لم يؤثر فيه) أثرا لا جرحا ولا كسرا ولا غيرهما (فلا فدية) ولكن يستغفر
~~الله تعالى بلا خلاف أجده فيه، بل عن ظاهر جماعة
# PageV20P260
# الاجماع عليه، بل ولا إشكال للأصل السالم عن معارض المعتضد بخبر أبي بصير
~~(1) عن الصادق عليه السلام سأله عليه السلام (عن محرم رمى صيدا فأصاب يده
~~فعرج فقال:
# إن كان مشى عليها ورعى وهو ينظر إليه فلا شئ عليه، وإن كان الظبي ذهب على
~~وجهه وهو رافعها فلا يدري ما صنع فعليه فداؤه، لأنه لا يدري لعله قد هلك)
~~وعن بعض نسخ التهذيب (وجرح فعرج) وعن بعض آخر كالاستبصار الاقتصار على قوله
~~(فعرج) ولعلها الصواب، ولعل في قوله (وهو ينظر إليه) إشارة إلى ما ذكرناه
~~من التقييد بالعلم بعدم التأثير لما ستعرفه من ms07064 الحكم في صورة الشك، كما أن
~~الظاهر من المتن وغيره بل والنص كون الرامي متحدا فلا يحتاج إلى استثناء
~~حكم الراميين إذا أخطأ أحدهما وأصاب الآخر الذي ستعرفه إنشاء الله.
# (ولو جرحه ثم رآه سويا) صحيحا بلا عيب أو مطلقا (ضمن أرشه) زمن الجرح كما
~~في القواعد، لأنها إصابة مضمونة دون الاتلاف، ولا مقدر لها شرعا (وقيل) كما
~~عن النهاية والمبسوط والمهذب والاصباح والسرائر والجامع (ربع القيمة) بل في
~~النافع ربع الفداء، لصحيح علي بن جعفر (2) عن أخيه موسى عليه السلام (سألته
~~عن رجل رمى صيدا وهو محرم فكسر يده أو رجله فمضى الصيد على وجهه فلم يدر
~~الرجل ما صنع الصيد قال: عليه الفداء كاملا إذا لم يدر ما صنع الصيد، فإن
~~رآه بعد أن كسر يده أو رجله وقد رعى
# PageV20P261
# وانصلح فعليه ربع قيمته) وخبره الآخر (1) عنه عليه السلام أيضا (سألته عن
~~رجل رمى صيدا فكسر يده أو رجله فتركه فرعى الصيد قال: عليه ربع الفداء)
~~وخبر أبي بصير (2) (قلت لأبي عبد الله عليه السلام رجل رمى ظبيا وهو محرم
~~فكسر يده أو رجله فذهب الظبي على وجهه فلم يدر ما صنع فقال عليه فداؤه،
~~قلت: فإنه رآه بعد ذلك مشى قال: عليه ربع ثمنه).
# إلا أنها كما ترى في كسر اليد والرجل خاصة، ولا صراحة فيها على البراءة
~~فضلا عن انتفاء التعيب، على أن في الأول والأخير ربع القيمة والثمن، وفي
~~الثاني ربع الفداء، لكن يمكن إرجاعه إليها كارجاع ما في النافع من التعبير
~~بذلك إليه أيضا، بل في الرياض (أن الفداء بنفسه لا يوجب تربيعه بل قيمته،
~~فعلى هذا المراد ربع قيمة الفداء لا ربع قيمة الصيد كما ربما يتوهم من نحو
~~الصحيحين، لأن مرجع الضمير المجرور فيها إنما هو الفداء المذكور فيهما بعد
~~الصيد قبيل الضمير لا الصيد، وإن احتمله لبعده وقرب المرجع الأول، لكن ظاهر
~~بعض (3) الأخبار الأخر الرجوع إلى الصيد، لكنه قاصر السند) وإن كان فيه ما
~~لا يخفى من انسياق ربع قيمة ms07065 الصيد من النص والفتوى بل كاد يكون صريح ما
~~حكاه في المنتهى عن الشيخ، وقصور سند بعض الأخبار المزبورة لا ينافي تأكد
~~الظن بإرادة ذلك من الضمير على وجه يكون من الظن بالمراد من اللفظ.
# وعلى كل حال فقد عرفت عدم نص الجرح، ولعله لذا كان المحكي
# PageV20P262
# عن والد الصدوق والمفيد والحلبي والديلمي وابن حمزة التصدق بشئ، بل عن
~~الفاضل في المختلف اختياره في الادماء، قال (لأنه جناية لا تقدير فيها)
~~وفيه أن المتجه الأرش إن أوجبنا الضمان في أجزاء الصيد كما حكي عليه
~~الاجماع في المنتهى لا التصدق بشئ، واحتمال إرادة الأرش من الشئ في
~~العبارات المزبورة مع أنه خلاف الظاهر يدفعه تصريح المفيد منهم بالتصدق بشئ
~~مع انتفاء العيب، وإلا فالأرش، كما أن دعوى الاجماع المركب على عدم الفرق
~~بين الجرح والكسر - وإن اختلفوا في الفداء وربع القيمة كما عساه يظهر من
~~المسالك وغيرها فلا بد إما من العمل بقاعدة الأرش وطرح النصوص المزبورة أو
~~العمل بالنصوص وتخصيص القاعدة بها في الكسر والجرح - واضحة المنع بعد ظهور
~~كثير من العبارات كما في الرياض في اختصاص إلحاق الجرح بالكسر بالشيخ،
~~فالتحقيق الاقتصار على مضمونها وإبقاء الجرح على قاعدة الأرش، بل ربما أيد
~~ذلك بما عن الفقه المنسوب (1) إلى الرضا عليه السلام (فإن رميت ظبيا فكسرت
~~يده أو رجله فذهب على وجهه لا يدري ما صنع فعليك فداؤه، فإن رأيته بعد ذلك
~~يرعى ويمشي فعليك ربع قيمته، وإن كسرت قرنه أو جرحته تصدق بشئ من طعام)
~~بناء على الأرش من الشئ فيه جمعا بينه وبين القاعدة المزبورة، وإن كان هو
~~كما ترى، نعم قد يقال بالتصدق بشئ يحتمل انطباقه على الأرش في حال عدم
~~العلم بالأرش كما هو الغالب بعد العلم ببقائه، ضرورة أصالة براءة الذمة من
~~التكليف بالزائد كما حققناه في كتاب الديات وغيره من نظائر المقام، والله
~~العالم.
# هذا كله مع علمه بحاله بعد جرحه إياه (وإن) كان (لم يعلم حاله) بعد جرحه
~~فضلا عن كسر يده أو ms07066 رجله (لزمه الفداء) كما صرح به الصدوق والسيد والشيخان
~~وابنا حمزة والبراج وغيرهم على ما حكي عن
# PageV20P263
# بعضهم، بل لا أجد فيه خلافا بينهم، بل في المنتهى بل عن الانتصار والخلاف
~~والجواهر الاجماع عليه، وهو الحجة بعد ما سمعته من النصوص وغيرها المشتملة
~~على التعليل بأنه لا يدري لعله هلك الذي منه مضافا إلى الاجماع المزبور
~~يظهر عدم البأس في اختصاص موردها بالكسر هنا، على أنه في المنتهى روى خبر
~~أبي بصير (1) السابق (فأصاب يده وجرح) بل في قوي السكوني (2) عن جعفر عن
~~أبيه عن آبائه عن علي عليهم السلام (في المحرم يصيب الصيد فيدميه ثم يرسله
~~قال: عليه جزاؤه) بناء على أن المنساق من الجزاء الفداء الكامل، فما وقع من
~~بعض متأخري المتأخرين من الوسوسة في هذا الحكم بأخصية الروايات من المدعى
~~في غير محله، كالمحكي عن العامة من القول بأن الجراحة إن كانت موجبة أي لا
~~يعيش معها المجروح غالبا ضمن جميعه، وإلا ضمن ما نقص والله العالم.
# (وكذا) يضمن الفداء كاملا (لو) أصابه و (لم يعلم أنه أثر فيه أولا) كما
~~في القواعد وغيرها ومحكي النهاية والسرائر والجامع ومحتمل كلام الحلبيين
~~الذي منه ما عن الغنية من الاجماع على أنه إذا أصاب فغاب الصيد ولم يعلم
~~حاله ضمن فداءه، وما عن الجواهر من الاجماع على أنه يضمن الجزاء بل عن ابن
~~فهد في المهذب ما يفهم منه الاجماع على ذلك، بل ربما يفهم من غيره أيضا،
~~ولعله لما سمعته من التعليل في النصوص المزبورة المعتضد بما قيل من غلبة
~~التأثير مع فرض حصولها، بخلاف الشك فيها فإنه لا غلبة في الإصابة، اللهم
~~إلا أن يفرض كون الرمي كذلك، وعلى كل حال فإذا بني على التأثير رجع إلى
~~المسألة الأولى، وإن كان قد يناقش بأن غاية ذلك بعد تسليمه
# PageV20P264
# حصول الظن، واعتباره في نحو المقام من موضوعات الأحكام يحتاج إلى دليل،
~~وليس، وموضوع المسألة الأولى في ظاهر النصوص والفتاوى صورة القطع به لا
~~الظن ولعله لهذا عزاه المصنف ms07067 في النافع والفاضل في التحرير إلى القيل
~~مشعرين بتمريضه، لأصلي البراءة وعدم التأثير مع انتفاء نص فيه، بخلاف
~~المسألة الأولى التي لولا النص لكان المتجه فيها عدم الضمان أيضا، ولكن فيه
~~أن التعليل المزبور المعتضد بما سمعته من محتمل الاجماع المحكي وغيره بل
~~وبما يفهم من الأدلة من شدة الاحتياط في مراعاة الحرم والاحرام كاف في
~~إثبات الحكم المزبور، ومما ذكرنا ظهر لك الحال في الصور الخمسة، والله
~~العالم.
# (و) لا خلاف أجده بيننا في أن ضمان أبعاض الصيد كجميعه، بل قد سمعت سابقا
~~من المنتهى دعوى الوفاق عليه، بل هو مقتضى ضمان الجملة، بل عنه أيضا وعن
~~التذكرة والخلاف أنه لم يخالف فيه إلا أهل الظاهر، نعم (روى) أبو بصير (1)
~~عن أبي عبد الله عليه السلام (في كسر قرني الغزال نصف قيمته، وفي كل واحد
~~ربع) قيمته (وفي عينيه كمال قيمته، وفي كسر إحدى يديه نصف قيمته، وكذا في
~~إحدى رجليه) قال: ما هذا لفظه (قلت: ما تقول في محرم كسر إحدى قرني الغزال
~~في الحل؟ قال: عليه ربع قيمة الغزال، قلت فإن كسر قرنيه قال: عليه نصف
~~قيمته يتصدق به، قلت فإن هو فقأ عينيه قال: عليه قيمته، قلت: فإن هو كسر
~~إحدى يديه قال: عليه نصف قيمته، قلت: فإن هو كسر إحدى رجليه قال: عليه نصف
~~قيمته، قلت: فإن هو فعل به وهو محرم في الحل قال: عليه دم يهريقه، وعليه
~~هذه القيمة إذا كان محرما في الحرم) وعمل به في القواعد وفوائد الشرائع
~~ومحكي النهاية والمبسوط والوسيلة والمهذب والسرائر والجامع والإرشاد بل
~~والمختلف في خصوص العين، بل نسبه
# PageV20P265
# غير واحد إلى الشهرة الجابرة لما في الخبر من الضعف، مضافا إلى عمل نحو
~~الحلي الذي لا يعمل بأخبار الآحاد المعتبرة فضلا عن الضعيف منها إلا بعد
~~القرائن القطعية.
# (و) لكن مع ذلك قال المصنف (في الرواية ضعف) وهو إن كان كذلك لما في
~~المدارك من أن في طريقها عدة من الضعفاء منهم أبو جميلة المفضل ابن صالح، ms07068
~~وقيل إنه كان كذابا يضع الحديث، وتبعه على ذلك غيره، فاختاروا الأرش
~~كالمحكي عن ظاهر الخلاف بل في كشف اللثام وبه قال المفيد وسلار وكذا
~~الحلبيان في الكسر، بل ربما عورض بخبري أبي بصير (1) وصحيح علي بن جعفر (2)
~~المتقدمة، إلا أنك قد عرفت انجبار الضعف بما سمعت، وخبرا أبي بصير أحدهما
~~في العرج، والآخر في الكسر، وصحيح علي بن جعفر في الكسر الذي قد برئ منه
~~لأن المفروض فيها أنه قد صلح ورآه يرعى، فلا تنافي حينئذ بين النصوص، ولذا
~~حكي عن النهاية والمبسوط والمهذب والسرائر أنه إن أدماه أو كسر يده أو رجله
~~ثم رآه صح فعليه ربع الفداء، بل عن الفاضل في المختلف موافقتهم على ذلك،
~~وإن قال إنا لم نقف على حجة على التسوية بين الادماء والكسر، ولكن قد سمعت
~~ما رواه السكوني (3) في القوي عن أمير المؤمنين عليه السلام، وعن سلار إن
~~فقأ عين الصيد أو كسر قرنه تصدق بصدقة وفي كشف اللثام لكنه حكم بالأرش في
~~الجرح مطلقا إذا بقي معيبا، فيجوز أن يريد بالصدقة الأرش كما صرح به
~~المفيد، وإن كان هو كما ترى.
# PageV20P266
# ومن ذلك يظهر لك أن دعوى معارضة ما سمعته في ترجيح الأول بالمثل -
~~باعتبار دعوى جماعة كون ذلك خلاف مذهب الأكثر من تعين الأرش كما هو مقتضى
~~الأصل بناء على ما ظاهرهم الاتفاق عليه من ثبوت ضمان أجزاء الصيد - في غير
~~محلها وإن قال ذلك في المدارك والحدائق، إلا أن التتبع يشهد بخلافها، وكذا
~~دعوى زيادة وهن الرواية بفتوى من عرفت من الديلمي وغيره ممن لا يعمل
~~بالآحاد بخلافها، مع أنها بمنظر منهم، بل رواها في الغنية بعد الفتوى
~~بالأرش، وهذا مما يوهنها زيادة على ما فيها من الضعف، إذ لا يخفى عليك أن
~~إعراض هؤلاء عنها لعدم قرائن دلتهم على صحتها بناء منهم على عدم جواز العلم
~~بخبر الواحد الصحيح، وعلى كل حال فالمتجه العمل بها، ولكن ينبغي الاقتصار
~~على مضمونها، وفي غيره الأرش، وفي خبر آخر لأبي بصير ms07069 (1) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام (سألته عن محرم كسر قرن ظبي قال: يجب عليه الفداء، قال: قلت:
~~فإن كسر يده قال: إن كسر يده ولم يرع فعليه دم شاة) ولعل المراد بالفداء
~~فيه الربع الذي في خبره السالف، وبوجوب الشاة باعتبار أنه لم يره يرعى
~~ولعله هلك كما عرفت الكلام فيه سابقا، وحينئذ يكون مؤيدا للمختار، بل لعل
~~صحيح الحلبي (2) وخبر عبد الغفار الجازي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~أيضا كذلك، قال في الأول: (إذا كنت حلالا فقتلت الصيد في الحل ما بين
~~البريد إلى الحرم فإن عليك جزاؤه، فإن فقأت عينه أو كسرت قرنه أو جرحته
~~تصدقت بصدقة) وقال في الثاني (سألت أبا عبد الله عليه السلام
# PageV20P267
# عن المحرم إذا اضطر إلى ميتة - إلى أن قال وذكر - إنك إذا كنت حلالا
~~وقتلت الصيد ما بين البريد والحرم فإن عليك جزاؤه، فإن فقأت عينه أو كسرت
~~قرنه أو جرحته تصدقت بصدقة) بحمل الصدقة فيه بالنسبة إلى القرن والعين على
~~ما ذكر في الخبر السابق، وبالنسبة إلى غيره على الأرش، والله العالم.
# (ولو اشترك جماعة في قتل صيد ضمن كل واحد منهم فداء) بلا خلاف أجده فيه،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منه صريحا وظاهرا مستفيض كالنصوص، منها
~~صحيح عبد الرحمان (1) (سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجلين أصابا صيدا
~~وهما محرمان الجزاء بينهما أم على كل واحد منهما جزاء، قال:
# لا بل عليهما أن يجزي كل واحد منهما الصيد، قلت: إن بعض أصحابنا سألني عن
~~ذلك فلم أدر ما عليه، فقال: إذا أصبتم بمثل هذا فلم تدروا فعليكم بالاحتياط
~~حتى تسألوا عنه فتعلموا) وصحيح زرارة وبكير (2) عن أحدهما عليهما السلام
~~(في محرمين أصابا صيدا فقال: على كل واحد منهما الفداء) إلى غير ذلك من
~~النصوص الدالة على الحكم المزبور، ومثله الاجتماع في الأكل الذي تقدم من
~~النصوص ما يدل (3) عليه أيضا، مضافا إلى خبر (4) الذي رواه المشائخ الثلاثة
~~(سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قوم محرمين ms07070 اشتروا صيدا فاشتركوا فيه
~~فقالت رفيقة لهم اجعلوا لي فيه بدرهم فجعلوا لها فقال: على كل إنسان منهم
~~فداء) وفي محكي الفقيه والتهذيب شاة، بل صرح الفاضل والشهيدان بعدم الفرق
~~في ذلك بين المحرمين والمحلين والمختلفين، فيلزم كل منهم حكمه لو كان
~~منفردا، فيجتمع على المحرم منهم في الحرم الفداء والقيمة، وعلى المحل
~~القيمة، ولو اشتركا فيه الحل لم يكن على المحل شئ، وعلى المحرم الفداء
# PageV20P268
# بل في الرياض أن مورد النصوص وإن كان جماعة محرمين إلا أن إطلاق الفتاوى
~~يشملهم وغيره من المحلين في الحرم والمتفرقين، وبه صرح جماعة منهم الشهيدان
~~في الدروس والمسالك تبعا للعلامة في التحرير والمنتهى، وظاهرهم سيما الأخير
~~أنه لا خلاف فيه بيننا إلا من الشيخ في التهذيب في المحل والمحرم إذا
~~اشتركا في صيد حرمي فأوجب على المحرم الفداء (كاملا) وعلى المحل نصف
~~الفداء، وعن بعض العامة فيه أيضا فأوجب فداء واحدا عليهما، وإن كان قد
~~يناقش بمنع شمول إطلاق الفتاوى لمثل الفرض بعد أن كان المذكور فيها الفداء
~~الذي هو خاص بالمحرمين، واحتمال إرادة ما يشمل القيمة منه ليس بأولى من
~~إرادة خصوص المحرمين، بل هو أولى باعتبار غلبة تعبير الأصحاب بمضمون النصوص
~~ورجحان التخصيص على المجاز مع التعارض، وخصوصا هنا، لانصراف الاطلاق في
~~كلامهم المنساق في بيان ما يجب على المحرم من الكفارات إليه دون المحل ولو
~~في الحرم، وإنما ذكر سابقا تبعا له، ودعوى ثبوت الحكم باطلاق ما دل على
~~الحكم في كل منهما يدفعها انصراف الاطلاق المزبور إلى استقلال كل منهما
~~بالقتل لا في صورة استناد القتل إليهما على وجه الشركة المقتضية خلاف ذلك،
~~ولعله لذا توقف في التعميم بعض متأخري المتأخرين، اللهم إلا أن يقال إنه
~~يستفاد من نصوص المقام ترتب الفداء بالاشتراك المزبور الذي مقتضاه أن الجزء
~~المنضم من المحرم كاف، ولا فرق فيه بين كون الشريك محرما أو محلا، كما أنه
~~يستفاد بمعونة ما سمعت من التصريح من جماعة من الأساطين أن الجزء المنضم من
~~المحل كذلك، ms07071 وحينئذ فإذا قتل المحلون في الحرم كان على كل منهم قيمته، وإذا
~~اشترك المحرم والمحل ترتب على كل منهما حكمه كما لو كان مستقلا، أما إذا
~~كان محلا ومحرما في غير الحرم لم يكن على المحل شئ. PageV20P269
# وكيف كان فما سمعته من الشيخ شاذ وإن كان قد يشهد له خبر إسماعيل ابن أبي
~~زياد أو قويه (1) عن أبي عبد الله عن أبيه عليهما السلام قال: (كان علي
~~عليه السلام يقول في محرم ومحل قتلا صيدا فقال: على المحرم الفداء كاملا،
~~وعلى المحل نصف الفداء) لكن يمكن إرادة القيمة من نصف الفداء فيه، وإلا كان
~~شاذا، إلا أنه يعلم منه عدم هدر جناية المحل بغرامة المحرم الفداء كاملا)
~~وليس إلا القيمة، إذ احتمال نصفها وإن كان لا يخلو من وجه لأنه مقتضى
~~التوزيع في جنايته، بل يمكن إرادته من نصف الفداء على معنى نصف قيمته إلا
~~أنه لا قائل به، اللهم إلا أن يكون هو المراد ممن منع التعميم من متأخري
~~المتأخرين، ولا ريب في أن الأحوط إن لم يكن أقوى وجوب تمام القيمة على
~~المحل، والله العالم.
# (ومن) كان محرما في الحرم ف‍ (ضرب بطير على الأرض) فقتله بعد أن اصطاده
~~فيه (كان عليه دم وقيمتان: إحداهما للحرم وأخرى لاستصغاره) كما في القواعد
~~وغيرها ومحكي النهاية والمبسوط والسرائر والجامع وغيرها الأصل فيه خبر
~~معاوية بن عمار (2) (سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول في محرم اصطاد
~~طيرا في الحرم فضرب به الأرض فقتله قال: عليه ثلاث قيمات قيمة لاحرامه،
~~وقيمة للحرم، وقيمة لاستصغاره إياه) المنجبر بالشهرة بل عدم الخلاف، وإن
~~اختلفوا في التعبير عن ذلك، فمنه ما عرفت، وفي النافع التعبير بلفظه، وفي
~~محكي الوسيلة والمهذب التعبير بالجزاء وقيمتين، ولعله أولى من غيره، إذ
~~يشكل الأخذ بظاهره مع ما عرفت من ثبوت الدم في بعض الطيور التي يمكن دعوى
~~انصراف الحمام من مفردها هنا، وقد تقدم أن فيه شاة، ومن هنا عبر من عرفت
~~بالدم وقيمتين حاملا للقيمة الأولى على ms07072 الدم، خصوصا
# PageV20P270
# بعد ملاحظة التعليل في الخبر بأن إحدى القيم للاحرام الذي قد سمعت إيجابه
~~في الحمام أو في مطلق الطير الدم، إلا أنه بعد منع دعوى انصراف خصوص الحمام
~~وجب إرادة الجزاء منها الشامل للدم والقيمة، وحينئذ فالدم في عبارة من سمعت
~~مثال، ولا استبعاد في إرادة الجزاء من القيمة، بل ربما ادعى شيوعه في ذلك،
~~وأما قوله عليه السلام فيه (لاستصغاره إياه) فيحتمل عود الضمير فيه للحرم
~~من حيث الاستخفاف بجاره وللطير، وحينئذ فينسحب فيما إذا فعله في الحل، وعن
~~الشهيد في بعض تحقيقاته أن استصغاره يرجع إلى قصده، فإن قصد استصغاره
~~بالحرم لزمه دم وقيمتان إن كان الفعل بالحرم، وإن كان في غير الحرم فعليه
~~القيمة لا غير، وإن قصد الاستصغار بالصيد لزمه مطلقا القيمتان سواء كان في
~~الحل أو الحرم، ولكن لا يخفى عليك ما فيه من الخروج عن النص بغير دليل، إذ
~~من الجائز أن تكون العلة استصغار الطير في الحرم، فلا يتعدى الحكم إلى غير
~~محل الفرض، بل لعل قوله (وإن قصد الاستصغار بالصيد) إلى آخره إحداث قول
~~ثالث خارج عن مدلول النص وفتوى الأصحاب، على أنه لم يذكر حكم عدم قصد شئ من
~~الأمرين، مع أنه أشكل الأقسام، بل لعله الظاهر من النص، فإن القصد غير محرز
~~عنه، والاستصغار يمكن أن يكون نشأ من الفعل لزوما وإن لم يقصده، بل لعل
~~الأقوى اختصاص الحكم بموضع اليقين، وهو قتل الصيد بالضرب في الأرض في الحرم
~~سواء قصد الاستصغار أم لم يقصد، ورجوع ما عداه إلى الأحكام المقررة ثم إن
~~ظاهر النص والفتوى القتل بالضرب، وربما احتمل أنه ضربه ثم قتله بذبح أو
~~غيره، ولكنه كما ترى، نعم ربما كان مقتضى التعليل المزبور وجوب الكفارة
~~أيضا في غير هذا الفرد من الاستصغار إلا أنه لا جابر له بالنسبة إلى ذلك،
~~ومن هنا يتجه الجمود على ما فيه من خصوص الطير وخصوص هذا الفرد من
~~PageV20P271
# الاستصغار، بل الظاهر عدم اندراج الجراد سيما الدبا منه في المنساق ms07073 من
~~الطير وإن قلنا بلحوق فرخ الطير في الحكم به على إشكال، وبالجملة ينبغي
~~الاقتصار على مدلول الخبر ملاحظا فيه الانجبار، فلا يلحق غير الطير لو ضرب
~~به الأرض فقتله وإن احتمل، لكنه في غير محله، نعم قد زاد الأكثر التعزير مع
~~ذلك، ولعله لثبوته على كل معصية، مضافا إلى تأييده بخبر حمران (1) قال لأبي
~~جعفر عليه السلام: (محرم قتل طيرا فيما بين الصفا والمروة عمدا قال: عليه
~~الفداء والجزاء ويعزر، قال: قلت: فإنه قتله في الكعبة عمدا قال: عليه
~~الفداء والجزاء ويضرب دون الحد ويقام للناس كي ينكل غيره) والله العالم.
# (ومن) كان محرما و (شرب لبن ظبية في الحرم) بعد أن اجتذبها واحتلبها
~~(لزمه دم وقيمة اللبن) لخبر يزيد بن عبد الملك (2) عن الصادق عليه السلام
~~(في رجل مر وهو محرم في الحرم فأخذ عنز ظبية فاحتلبها وشرب لبنها قال: عليه
~~دم وجزاء للحرم عن اللبن) وضعفه منجبر بعمل الأصحاب به إلا الحلي، فإنه
~~أفتى به أيضا، ولكن قال على ما روي في بعض الأخبار، نعم وقع اختلاف بينهم
~~في التعبير عنه، لأنه اشترط فيه الاحرام والحرم جميعا، وأغفل في النافع
~~ومحكي الوسيلة الحرم، وأغفل المصنف والفاضل الاحرام، والمتجه اعتبار
~~الجميع، للقطع حينئذ بحصول الانجبار، بل في محكي التذكرة والمنتهى زيادة
~~الاستدلال بأنه شرب ما لا يحل شربه، إذ اللبن كالجزء من الصيد، فكان ممنوعا
~~منه، فيكون كالأكل لما لا يحل أكله، فيدخل في قول
# PageV20P272
# الباقر عليه السلام (1) (من نتف إبطه - إلى أن قال - أو أكل طعاما لا
~~ينبغي له أكله وهو محرم ففعل ذلك ناسيا أو جاهلا فليس عليه شئ، ومن فعله
~~متعمدا فعليه دم شاة) إذ لا فرق بين الأكل والشرب، ثم قال: (وأما وجوب قيمة
~~اللبن فلأنه جزء صيد، فكان عليه قيمته) وإن كان ما ذكره لا يخلو من نظر أو
~~منع، كقوله في القواعد وينسحب الحكم في غيرها أي الظبية من بقرة ونحوها
~~بالتقريب الذي سمعته منه، فإن الحكم مخالف للأصل، فينبغي الاقتصار فيه ms07074 على
~~النص في محل الانجبار، وكذا ما عن الشهيد من احتمال وجوب القيمة على المحل
~~في الحرم والدم على المحرم في الحل، واحتمال القول بأن قوله عليه السلام:
# (وجزاء للحرم عن اللبن) يرشد إلى ذلك يدفعه أولا عدم الجابر له بالنسبة
~~إلى ذلك، وثانيا احتمال أن المقتضي لوجوب كل من الأمرين اجتماع الوصفين:
~~الاحرام والوقوع في الحرم، ولا ينسحب الحكم فيمن حلب فشرب غيره أو تلف
~~اللبن لما عرفت، وإن احتمل أيضا أن يكون عليه أحد الأمرين من الدم أو
~~القيمة، قيل: وكذا إذا حلب فأتلف اللبن لكون الاتلاف كدفن المذبوح، ويمكن
~~كونه كالشرب، ولا يخفى عليك ما في الجميع بعد ما عرفت، والله العالم.
# (ولو رمى الصيد وهو حلال فأصابه وهو محرم لم يضمنه) بلا خلاف أجده بين من
~~تعرض له كالشيخ والفاضل وغيره، بل ولا إشكال، لافتتاح الجناية على عدم
~~الضمان فيتبعها ما تولد منها كما حررناه في كتاب القصاص والديات، ولا ينافي
~~ذلك حكمهم بوجوب الفدية فيما لو رماه في الحل فمات في الحرم، إذ هو إن سلم
~~فالدليل المخرج له عما يقتضيه الأصل المزبور.
# (وكذا) الكلام (لو جعل في رأسه ما يقتل القمل ثم أحرم فقتله) كما صرح به
~~من عرفت، نعم قيده الكركي بما إذا لم يتمكن من الإزالة
# PageV20P273
# حال الاحرام، وإلا ضمن، ولا بأس به كما اعترف به في المدارك، ضرورة عدم
~~كونه مع التمكن من التوليد الذي يتبع الابتداء ومع ذلك هو أحوط، وكذا
~~الكلام لو نصب شبكة للصيد محلا فاصطادت محرما أو احتفر بئرا كذلك، ولو لم
~~يقصد الصيد بها لم يضمن للأصل وغيره، والله العالم.
# (الموجب الثاني اليد) التي إثباتها على الصيد حرام على المحرم اجماعا
~~ونصا (1)، بل هي سبب الضمان إذا تلف قبل الارسال ولو حتف أنفه كالغصب، فإن
~~أخذه ضمنه بالأخذ، وإن كان معه ضمنه باهمال الارسال.
# (و) كيف كان ف‍ (من كان معه صيد فأحرم زال ملكه عنه) كما صرح به الشيخ
~~والقاضي والفاضلان وغيرهم على ما حكي ms07075 عن بعضهم، بل ظاهر غير واحد منهم
~~الفاضل في محكي المنتهى اتفاق الأصحاب عليه، بل عن الخلاف والجواهر الاجماع
~~عليه صريحا، ولعله العمدة في إثبات ذلك لا ما قيل من أنه لا يملكه ابتداء
~~فكذا استدامة، وعموم الآية (2) فإن صيد البر فيها ليس مصدرا (و) لأنه (وجب)
~~عليه (إرساله) كما في النافع والقواعد وغيرهما ومحكي المبسوط والغنية
~~والاصباح، بل عن ظاهر الغنية الاجماع عليه ولو كان باقيا على ملكه كان له
~~تصرف الملاك في أملاكهم، ولقول الصادق عليه السلام في خبر أبي سعيد المكاري
~~(3): (لا يحرم أحد ومعه شئ من الصيد حتى يخرجه من ملكه، فإن أدخله الحرم
~~وجب عليه أن يخليه، فإن لم يفعل حتى
# PageV20P274
# يدخل الحرم ومات لزمه الفداء) وخبر بكير بن أعين (1) (سألت أبا جعفر عليه
~~السلام عن رجل أصاب ظبيا فأدخله الحرم فمات الظبي في الحرم فقال:
# إن كان حين أدخله الحرم خلى سبيله فلا شئ عليه، وإن أمسكه حتى مات فعليه
~~الفداء) لوضوح منع التلازم في الأول بعد تسليم الحكم في الابتداء الذي يمكن
~~منعه إن لم يكن إجماعا لاطلاق الأدلة، وخصوص النصوص (2) الآتية في مسألة
~~الاضطرار إلى أكل الميتة أو الصيد المصرحة بأولوية أكل الصيد لأنه ماله
~~بخلاف الميتة، فلاحظ، وعدم دلالة الآية بعد تسليم إرادة غير المصدر من
~~الصيد فيها إلا على حرمة الابقاء، قيل فلا يفيد فساده إلا إذا اقتضاه النهي
~~وكان ذاكرا، ويمكن منع الاقتضاء المزبور، ولو سلم فالدليل أخص من المدعى،
~~فإنه قد ينسى، على أن المنساق منه حرمة الأكل ونحوه من التصرفات لا ما يشمل
~~بقاء الملكية، ووضوح بطلان كل من الملازمة واللازم، مضافا إلى ضعف الخبر
~~وعدم الجابر، خصوصا بعد ما قيل من عدم ظهور ما في الغنية ظهورا يعتد به،
~~وأن مفاد الخبر الأول وجوب الارسال بعد دخول الحرم لا بعد الاحرام، وعدم
~~دلالة الخبر الثاني على المطلوب بوجه، وإنما فيه الفداء وعدمه ومن هنا قد
~~مال غير واحد من متأخري المتأخرين إلى المحكي عن الإسكافي والشيخ ms07076 من عدم
~~الخروج عن الملك، للأصل الذي عرفت انقطاعه بالاجماع المعتضد بشهرة الأصحاب
~~المؤيد بما سمعت من الأمور المزبورة، بل يمكن دفع هذه المناقشات كلها ولو
~~بملاحظة الاجماع المزبور كما تسمع إنشاء الله فيما يأتي ما يستفاد منه ذلك،
~~وتظهر الفائدة فيما لو أخذه آخذ أو جنى عليه جان، فعلى المختار لا ضمان
~~بخلاف القول الآخر، ولعل الأمر بالارسال مشعر
# PageV20P275
# بلحوقه بالوحوش، والله العالم.
# وكيف كان (فلو مات) حتف أنفه فضلا عما لو أتلفه (قبل إرساله) الممكن له
~~(لزمه ضمانه) كما صرح به غير واحد، بل في محكي المنتهى الاجماع عليه منا
~~ومن القائلين بوجوب الارسال، قال: لكونه حينئذ مضمونا بالدخول تحت اليد
~~العادية، فكان كالمغصوب، بل ظاهر إطلاقه كالمتن وغيره عدم الفرق في ذلك بين
~~الحرم وغيره، لكن الخبرين السابقين دلا على ذلك في الحرم، بل ظاهر أولهما
~~اختصاص الحكم به إلا أنه ضعيف لا يصلح معارضا للاجماع المحكي المعتضد
~~باطلاق الأصحاب.
# نعم لو لم يمكنه الارسال حتى تلف فلا ضمان كما صرح به جماعة، بل لا أجد
~~فيه خلافا كما اعترف في الرياض، ولعله للأصل السالم عن معارضة الخبرين بعد
~~انسياقهما إلى صورة الامكان، بل والاجماع المحكي بعد اعتراف حاكيه بعدم
~~الضمان في الفرض، وإن كان مقتضى تعليله الضمان كما هو المحكي عن العامة، بل
~~عن التذكرة أن فيه وجهين، بل قد يدعى تناول إطلاق المتن ونحوه له، ولا ريب
~~في أنه الأحوط وإن كان الأقوى الأول.
# ولو لم يرسله حتى أحل ولم يكن قد أدخله الحرم فلا شئ عليه سوى الإثم،
~~للأصل وغيره، ولكن في وجوب إرساله بعد الاحلال قولان أحوطهما إن لم يكن
~~أقواهما ذلك إذا كان قد وجب عليه حال الاحرام بأن كان متذكرا فأهمل، بل
~~الأحوط ذلك مطلقا، بل عن ظاهر الشهيد وجوبه، وإن كان القول بالعدم فيه لا
~~يخلو من قوة، وعلى القول بعدم الوجوب كما جزم به الفاضل في القواعد جاز له
~~ذبحه كما عن المنتهى والتذكرة التصريح به، لكن قال في ms07077 الأخير: وفي الضمان
~~إشكال من حيث تعلقه به بسبب الامساك بل عن المنتهى الوجه لزوم الضمان لذلك،
~~وفيه أنه لا دليل على الضمان، ولو أرسله ثم PageV20P276
# اصطاده لم يضمن قطعا، وعن المنتهى والتحرير (أنه لما زال ملكه عنه فلا
~~يعود إليه بعد الاحلال إلا بسبب آخر) ومراده إما بأن يرسله ثم يصطاده أو
~~يأخذه ممن يصطاده أو يكتفي بنية التملك ثانيا.
# ولو أرسله من يده مرسل فلا ضمان عليه، خلافا لأبي حنيفة، لأنه فعل ما
~~يلزمه فعله، فكان كمن دفع المغصوب إلى مالكه من يد الغاصب، ولو أدخله الحرم
~~ثم أخرجه ففي المسالك وجب إعادته إليه للرواية، فإن تلف قبل ذلك ضمنه)
~~ونوقش بمنع كونه من صيد الحرم بمجرد الادخال، على أن النصوص مختصة بالطير
~~كما تسمع إنشاء الله.
# ولو كان الصيد بيده وديعة أو عارية أو شبههما وتعذر المالك ففي المسالك
~~أيضا (دفعه إلى وليه، وهو الحاكم أو وكيله، فإن تعذر فإلى بعض العدول، فإن
~~تعذر أرسله وضمن) ولا يخلو من نظر أيضا.
# هذا كله إذا كان الصيد معه (ولو كان الصيد نائيا عنه لم يزل ملكه) كما في
~~النافع والقواعد وغيرهما، بل محكي المبسوط والخلاف وإن قالا في منزله تبعا
~~لما تسمعه من النص كالمحكي عن الجامع من عدم وجوب التخلية إذا كان في منزله
~~للأصل وصحيح جميل (1) سأل الصادق عليه السلام (عن الصيد يكون عند الرجل من
~~الوحش في أهله أو من الطير يحرم وهو في منزله قال: وما به بأس لا يضره)
~~وصحيح ابن مسلم (2) سأله عليه السلام (عن الرجل يحرم وعنده في أهله صيد إما
~~وحش وإما طير قال: لا بأس) وحينئذ فله البيع والهبة وغيرهما كما في المنتهى
~~والتحرير التصريح به، بل في المسالك وغيرها وكما لا يمنع الاحرام استدامة
~~ملك البعيد لا يمنع ابتدائه أي للبعيد، فلو اشترى صيدا أو اتهبه أو ورثه
~~انتقل إلى ملكه أيضا، ولعله للأصل وإطلاق الأدلة،
# PageV20P277
# لكن عن بعض المنع في الأول، وعن ظاهر الشيخ المنع في الثاني، ms07078 ولعله
~~لتحريم الصيد بناء على إرادة غير المصدر منه، وفيه منع خصوصا بملاحظة قوله
~~تعالى (1) (وإذا حللتم فاصطادوا) نعم سأل أبو الربيع (2) الصادق عليه
~~السلام (عن رجل خرج إلى مكة وله في منزله حمام طيارة فألفها طير من الصيد
~~وكان مع حمامه قال: فلينظر أهله في المقدار أي الوقت الذي يظنون أنه يحرم
~~فيه، ولا يعرضون لذلك الطير ولا يفزعونه ويطعمونه حتى يوم النحر ويحل
~~صاحبهم من إحرامه) لكن لضعف سنده حمله غير واحد على الاستحباب، على أنه ليس
~~من الصيد للمحرم مع صيد أهله له، وطيوره ليست آلة صيد له، كما هو واضح،
~~والله العالم.
# (ولو أمسك المحرم صيدا) في الحل (فذبحه محرم) آخر (ضمن كل منهما فداء)
~~كاملا بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل عن الخلاف والتذكرة الاجماع عليه، بل
~~ولا إشكال قطعا في الثاني بل والأول، لأولويته من الضمان بالدلالة
~~والمشاركة في الرمي بدون إصابة، فما عن الشافعية من أن فيه وجهين أحدهما أن
~~الفداء على القاتل، والآخر أنه بينهما في غير محله.
# (ولو كانا في الحرم تضاعف الفداء) بوجوب القيمة معه (ما لم يكن) يبلغ
~~(بدنة) كما مضى ويأتي إنشاء الله.
# (ولو كانا محلين في الحرم لم يتضاعف) لعدم هتكه غير حرمة الحرم.
# (ولو كان أحدهما) أي الذابح أو الممسك (محرما) والآخر محلا (تضاعف الفداء
~~في حقه) لوجود سببه دون المحل الذي لم يهتك حرمة الاحرام، كما هو واضح (و)
~~من هنا (لو أمسك المحرم الصيد في الحل
# PageV20P278
# فذبحه المحل) فيه (ضمنه المحرم خاصة) دون المحل.
# (ولو نقل) المحرم أو المحل في الحرم (بيض صيد عن موضعه ففسد) بالنقل
~~ونحوه (ضمنه) كما صرح به غير واحد، بل عن الشيخ نسبته إلى الأخبار، ولعله
~~يريد أخبار الكسر، بل في المسالك الأقوى ضمانه ما لم يتحقق عدم خروج الفرخ
~~منه سليما، فلو جهل الحال ضمنه أيضا، وهو ظاهر كلام الدروس، قلت: لعله يومي
~~إليه ما سمعته فيمن رمى صيدا فأصابه فغاب فلم يعرف حاله وغير ذلك مما تقدم ms07079
~~في نصوص بيض النعام.
# (ولو أحضنه) طير آخر (فخرج الفرخ سليما لم يضمنه) كما صرح به غير واحد
~~للأصل، وكذا لو كسره فخرج فاسدا على الأقوى، وربما احتمل الضمان، لعموم
~~أخبار الكسر، وكونه جناية محرمة، وعليه فيحتمل ضمان قيمة القشر كما عن بعض
~~العامة، أو ما ورد من الفداء، وهما معا كما ترى.
# (وإذا ذبح المحرم صيدا) مختارا (كان ميتة ويحرم على المحل) كما تقدم
~~الكلام فيه سابقا (ولا كذا لو اصطاده) المحرم (وذبحه محل) فإنه ليس ميتة
~~قطعا، بل هو حلال للمحل بلا خلاف ولا إشكال، بل هو موضع وفاق كما في
~~المدارك للأصل والصحاح المستفيضة (1) بل ربما يستفاد منها إباحته له مطلقا
~~وإن ذبحه محرم في الحل، ولكن قد عرفت الحال فيه والله العالم.
# (الموجب الثالث السبب، وهو يشتمل على مسائل: الأولى من أغلق على حمام من
~~حمام الحرم وفراخ وبيض ضمن بالاغلاق) الذي يتعقبه هلاك، للتسبيب القائم
~~مقام المباشرة في صدق الاتلاف (فإن زال السبب) بنفسه أو بغيره (وأرسلها
~~سليمة سقط الضمان) وفاقا للمشهور للأصل (و) فحوى
# PageV20P279
# ما سمعت من عدم الضمان بالأخذ ثم الارسال، نعم (لو هلك ضمن الحمامة بشاة
~~والفرخ بحمل والبيضة بدرهم إن كان محرما، وإن كان محلا ففي الحمامة درهم
~~وفي الفرخ نصف) درهم (وفي البيضة ربع) درهم كما صرح بذلك كله غير واحد، لما
~~سمعته من صدق الاتلاف المحرم الذي يترتب عليه ذلك بالنسبة للمحرم والمحل في
~~الحرم، مضافا إلى خبر يونس أو موثقه (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~رجل أغلق بابه على حمام من حمام الحرم وفراخ وبيض فقال: إن كان أغلق عليها
~~قبل أن يحرم فإن عليه لكل طير درهما، ولكل فرخ نصف درهم، ولكل بيضة ربع
~~درهم، وإن كان أغلق عليها بعد ما أحرم فإن عليه لكل طائر شاة، ولكل فرخ
~~حملا، وإن لم يكن تحرك فدرهم، وللبيض نصف درهم) والصحيح عن إبراهيم بن عمر
~~اليماني وسليمان بن خالد (2) قالا: (قلنا لأبي عبد الله عليه السلام رجل ms07080
~~أغلق بابه على طائر فقال: إن كان أغلق الباب بعد ما أحرم فعليه شاة، وإن
~~كان أغلق الباب قبل أن يحرم فعليه ثمنه) ورواه الصدوق بزيادة (فمات) في
~~السؤال، وخبر الواسطي (3) عن أبي إبراهيم عليه السلام (سألته عن قوم أغلقوا
~~على طير من حمام الحرم الباب فمات قال: عليهم قيمته كل طير درهم يعلف به
~~حمام الحرم) المنزل على المحل، كصحيح الحلبي (4) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام (في رجل أغلق باب بيت على طير من حمام الحرم فمات قال: يتصدق بدرهم
~~أو يطعم به حمام الحرم).
# (و) لكن (قيل) وإن كنا لم نعرفه لمن تقدم على المصنف وإن نسبه في الحدائق
~~إلى الشيخ إلا أنا لم نتحققه، بل المتحقق خلافه: (يستقر
# PageV20P280
# الضمان بنفس الاغلاق) ولو مع السلامة، نعم هو ظاهر المصنف في النافع
~~وصريح المحكي عن التلخيص (لظاهر الرواية) المزبورة المؤيدة بأنه لو أريد
~~منها الموت لاتجه وجوب الفداء والقيمة كما صرح به في المنتهى والتحرير
~~ومحكي السرائر لا الأول خاصة كما هو ظاهرها وظاهر الفتاوى، وحملها على غير
~~الحرم يبعده أنه لا شئ فيه حينئذ على المحل، اللهم إلا أن يكون ذلك حكم
~~حمام الحرم وإن لم يكن في الحرم، ولكن يتجه حينئذ وجوبهما أيضا عليه لحصول
~~السببين كالحرم، اللهم إلا أن يقال بعدم وجوبهما عليه في هذا القسم من
~~الاتلاف، فيبقى الخبر على ظهوره في الحرم وإن كان فيه منع واضح، ضرورة صدق
~~اجتماع السببين فيه الموجب للفداء أيضا، ولكن فيه ما عرفت من أن الاغلاق مع
~~السلامة أولى بعدم الضمان من الرمي مع عدم الإصابة ومن الأخذ ثم الارسال
~~فلا بد من حمل الخبر على حال الهلاك، خصوصا بعد ما سمعته في صحيح سليمان في
~~الفقيه وخبر الواسطي وصحيح الحلبي في المحل، مضافا إلى الشهرة بين الأصحاب
~~قديما وحديثا أو الأعم منه ومن حال عدم العلم بالحال الذي هو أظهر من
~~الاطلاق، وعدم ذكر القيمة لكون المراد بيان الحكم من حيث الاحرام كما في
~~غيره من ms07081 حيث الاحرام كما في غيره من النصوص (و) لعله لذا قال المصنف:
~~(الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها أصالة البراءة من الضمان وإن
~~كان الأحوط الاطلاق، والله العالم.
# المسألة (الثانية قيل) والقائل الشيخان وبنو بابويه والبراج وحمزة وإدريس
~~وسلار فيما حكي عنهم: (إذا نفر حمام الحرم فإن عاد فعليه شاة واحدة، وإن لم
~~يعد فعن كل حمامة شاة) بل في كشف اللثام ذكره أكثر الأصحاب، وفي المسالك
~~اشتهر بينهم حتى كاد يكون إجماعا، وبه صرح الفاضل وغيره لكن في التهذيب في
~~شرح عبارة المقنعة المتضمنة للحكم المزبور ذكر PageV20P281
# ذلك علي بن الحسين بن بابويه في رسالته، ولم أجد به حديثا مسندا، ولعله
~~لذا نسبه المصنف إلى القيل هنا والنافع مشعرا بتمريضه، لكن قد يفهم من
~~عبارة التهذيب أن فيه خبرا غير مسند، فيكون منجبرا بفتوى الأكثر الذين فيهم
~~من لا يعمل إلا بالعلم كابن إدريس، مضافا إلى ما هو المعروف من أن الأصحاب
~~كانوا إذا أعوزتهم النصوص رجعوا إلى رسالة علي ابن بابويه، قال في المسالك:
~~(ولقد كان المتقدمون يرجعون إلى فتوى هذا الصدوق عند عدم النص إقامة لها
~~مقامه بناء على أنه لا يحكم إلا بما دل عليه النص الصحيح عنده) بل في
~~الحدائق أن ما فيها مأخوذ من الفقه الرضوي (1) (وإن نفرت حمام الحرم فرجعت
~~فعليك في كلها شاة، وإن لم ترها رجعت فعليك لكل طير دم شاة) وإن كان قد
~~عرفت غير مرة عدم ثبوت النسبة إليه عليه السلام عندنا، وإلى احتمال التلف
~~في حال عدم الرجوع، فهو كمن رمى صيدا ولم يعلم حاله، بل في المنتهى
~~الاستدلال عليه بأن التنفير حرام، لأنه سبب للاتلاف غالبا، ولعدم العود،
~~فكان عليه مع الرجوع دم لفعل المحرم، ومع عدم الرجوع لكل طير شاة لما تقدم
~~أن من أخرج طيرا من الحرم وجب عليه أن يعيده، فإن لم يفعل ضمنه ونحوه عن
~~التذكرة، وعلى كل حال فما عن ابن الجنيد من أن من نفر طيور الحرم كان عليه
~~لكل ms07082 طائر ربع قيمته لم نعرف له مستندا، وإن كان الظاهر منه كما اعترف به في
~~المختلف حال الرجوع لا عدمه.
# ثم التنفير والعود يحتملان عن الحرم وإليه، بل هو الظاهر وعن الوكر وإليه
~~وعن كل مكان يكون فيه وإليه، وعن الشهيد في بعض تحقيقاته وظاهر التذكرة أن
~~المراد منه خروجها من الحرم إلى الحل، والمراد بعودها رجوعها إلى محلها من
~~الحرم، وفي اشتراط الاستقرار مع ذلك وجه، ولا يخفى عليك أنه لا نص يرجع
~~إليه في المقام،
# PageV20P282
# وإنما هو مضمون الفتاوى الذي لا إشكال في عدم اعتبار شئ من ذلك فيه.
# والشاك في العدد يبني على الأقل، وفي العود على العدم، وهل يختص الحكم
~~بالمحل كما قيل فإن كان محرما كان عليه جزاءان وجهان أقواهما التساوي،
~~للأصل من غير معارض، بل هو مقتضى إطلاق الفتاوى، على أن عدم وجوبهما مع
~~العود واضح، بل ومع عدم العود، لعدم كون مثل ذلك إتلافا كما هو واضح، ولكن
~~أطنب في المسالك في ذلك بما لا يعود إلى حاصل معتد به.
# والأقرب أنه لا شئ في الواحدة مع الرجوع للأصل، واختصاص الفتاوى بالجمع
~~سواء قلنا إن الحمام جمع أم لا خصوصا بملاحظة قولهم فعن كل حمامة شاة الذي
~~هو قرينه على إرادة الجمع من الحمام، وإن حكي عن المحققين أنه اسم جنس، على
~~أنه يمكن كونه اسم جنس جمعي، ولأنه لو وجب فيها شاة لم يكن فرق بين عودها
~~وعدمه بل تلفها، وربما احتمل المساواة للكثير كما يتساوى ثلاثة منها وألف
~~وكما يتساوى حمامة وجزؤها في الفداء عند الأكل لتحصيل يقين البراءة، ومنع
~~اختصاص الفتاوى بالجمع إنما يعطيه ظاهر قولهم فعن كل حمامة شاة، وهو لا
~~يعينه، وأما بحسب اللغة فالمحققون على أنه اسم جنس، ولا بعد في تساوي
~~التنفير والاتلاف، ولكن هو كما ترى.
# ولو اشترك في التنفير جماعة فإن كان فعل كل واحد منهم موجبا للنفور لو
~~انفرد ففي المسالك (الظاهر تعدد الجزاء عليهم، لصدق التنفير على كل واحد،
~~مع احتمال وجوب ms07083 جزاء واحد عليهم، لأن العلة مركبة وخصوصا مع العود، أما مع
~~عدمه فالاحتمال ضعيف جدا، لأن سبب الاتلاف كاف في الوجوب، وكذا الشركة)
~~وفيه أنه لا فرق بين العود وعدمه مع فرض عدم الصدق باعتبار تركب العلة،
~~ودعوى الاكتفاء بالاشتراك يمكن منعها في المقام PageV20P283
# وإن قلنا بها في الاتلاف للدليل، بخلاف الفرض الذي مقتضى إطلاق الفتوى
~~عدم الفرق فيه بين المتحد والمتعدد، ومن ذلك يعلم الحال في قوله أيضا: لو
~~كان فعل كل واحد لا يوجب النفور فإن لم تعد فالحكم كما مر، وإن عادت قوي
~~احتمال عدم التعدد، لأن التنفير استند إلى الجميع لا إلى كل واحد، ولم
~~يتحقق الاتلاف ليثبت الحكم مع الاشتراك، ثم إن كانوا جميعا محلين أو محرمين
~~في الحرم أو في الحل فالحكم واحد، ولو اختلفوا فعلى القول بالتعدد لا
~~إشكال، فيجب على كل واحد ما أوجبه فعله لو كان منفردا، وعلى الاتحاد ففي
~~المسالك يشكل الحال، فيحتمل حينئذ أن يجب على كل واحد بنسبته من العدد مما
~~وجب عليه، فيجب على المحرم في الحل لو كانوا ثلاثة ثلث شاة وعلى المحل في
~~الحرم ثلث القيمة، وهكذا، ويحتمل هنا عدم وجوب شئ.
# لأنه خلاف الحكم المذكور) قلت إن المسألة غير منصوصة، والعمدة فيها
~~الفتاوى التي مقتضاها ترتب الحكم المذكور على المنفر متحد أو متعدد، محل أو
~~محرم أو مختلف نعم قد يقال إن المنساق منها كون ذلك في الحرم، ومن هنا يتجه
~~الاقتصار فيه على خصوص طير الحرم دون غيره من الصيد المحرم كالظباء وإن
~~احتمله بعضهم لكنه في غير محله، ومنه يعلم وضوح منع كون عدم العود إتلافا.
# ولو عاد البعض خاصة ففي كل واحدة لم تعد شاة، وأما العائد فالمتجه عدم
~~وجوب شئ له للأصل بعد عدم النص، ويحتمل وجوب جزء من شاة بنسبة الجمع، فلو
~~كان الجمع أربعة مثلا وعاد اثنتان فنصف شاة، وفي المسالك (إن كان العائد
~~أزيد من واحدة ففيه شاة واحدة - إلى أن قال -: ولو كان العائد واحدة ففي ms07084
~~وجوب شاة لها أو جزء من شاة أو عدم وجوب شئ الأوجه المتقدمة، وأولى بالعدم
~~لو قلنا به ثم) وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرناه، ويجب على المنفر
~~السعي في إعادتها مع الامكان، حتى أنه لو افتقر إلى مؤونة وجبت PageV20P284
# أيضا، ولو لم تخرج عن الحرم ولم تبعد كثيرا عن محلها الذي نفرها منه
~~وقلنا بايجابه الجزاء ففي وجوب إعادتها إلى الأول نظر، من تحريم التنفير
~~الموجب لخروجها عن محلها، فيجب ردها إليه، ومن انتفاء الفائدة مع القرب
~~خصوصا لو كان المحل الأول ليس هو موضع إقامتها والثاني مساو له أو أقرب
~~إليه، ولعله الأقوى، ومن الغريب الأطناب في الفروع في المقام مع أنك قد
~~عرفت الكلام في الأصل، والله العالم.
# المسألة (الثالثة إذا رمى اثنان) صيدا (فأصاب أحدهما وأخطأ الآخر فعلى
~~المصيب فداء بجنايته، وكذا على المخطئ لإعانته) التي بها يكون سببا بلا
~~خلاف أجده فيه ولا إشكال عدا ما عن الحلي فلا شئ على المخطئ بل وإن لم
~~تتحقق إعانته لصحيح ضريس بن أعين (1) (سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجلين
~~محرمين رميا صيدا فأصابه أحدهما قال: على كل واحد منهما الفداء) وخبر إدريس
~~بن عبد الله (2) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن محرمين يرميان صيدا
~~فأصابه أحدهما الجزاء بينهما أو على كل واحد منهما قال: عليهما جميعا، يفدي
~~كل واحد منهما على حدة) وما عن بعضهم من قصر الحكم على صورة الإعانة منزلا
~~للخبرين عليها لا داعي له، كما أن ما عن ابن إدريس من عدم شئ على المخطئ
~~إلا أن يدل فيجب للدلالة للرمي في غير محله، وفي كشف اللثام بعد أن حكى
~~التعليل بالإعانة عن المصنف والفاضل في المنتهى والتذكرة قال: (ولا أفهمه
~~إلا أن يكون دله عليه بالرمي أو أغراه أو أغواه) قلت حينئذ يكونان موافقين
~~لابن إدريس، ولعل المراد بالإعانة إرادة صيده للرامي، والأولى التعبير
~~بمضمون النص الذي هو مدرك الحكم، نعم يتجه الاقتصار على مورده والفتوى، فلا
~~يجري الحكم ms07085 على المحلين في الحرم مع
# PageV20P285
# فرض عدم السبب من أحدهما، أما إذا تعدد الرماة ففي تعدي الحكم وعدمه
~~وجهان أقواهما وأحوطهما وجوبه على كل واحد منهم، ويحتمل الاجتزاء بفداء
~~واحد لجميع المخطين، والله العالم.
# المسألة (الرابعة إذا أوقد جماعة نارا فوقع فيها صيد لزم كل واحد منهم
~~فداء إذا قصدوا) بالايقاد (الاصطياد، وإلا لزمهم فداء واحد) بلا خلاف أجده
~~بين من تعرض له كالشيخ والفاضلين والشهيدين وغيرهم، لصحيح أبي ولاد الحناط
~~(1) قال (خرجنا ستة نفر من أصحابنا إلى مكة فأوقدنا نارا عظيمة في بعض
~~المنازل أردنا أن نطرح عليها لحما نكببه وكنا محرمين فمر بنا طير صاف مثل
~~حمامة أو شبهها فاحترق جناحاه فسقط في النار فمات، فاغتممنا لذلك فدخلت على
~~أبي عبد الله عليه السلام بمكة فأخبرته وسألته فقال: عليكم فداء واحد
~~تشتركون فيه جميعا إن كان ذلك منكم على غير تعمد، ولو كان ذلك منكم تعمدا
~~ليقع فيها الصيد فوقع ألزمت كل رجل منكم دم شاة، قال أبو ولاد وكان ذلك منا
~~قبل أن ندخل الحرم) ولكن ظاهر المصنف الاطلاق، بل في الدروس التقييد
~~بالحرم، قال: (ولو أوقدوا نارا في الحرم فوقع فيها صيد تعدد الجزاء إن
~~قصدوا، وإلا فواحد) ولعله يريد التمثيل، وذكر ما ليس في الخبر لخفائه، نعم
~~صرح جماعة بوجوب القيمة على المحل لو فعل ذلك في الحرم، وهو متجه مع فرض
~~القصد، كما أنه يتجه تضاعف الجزاء لو فعله المحرم حينئذ، ضرورة كونه مع
~~القصد بحكم الاشتراك في القتل مباشرة أما مع عدم القصد فقد يشكل وجوب
~~القيمة على المحل في الحرم بعدم الدليل اللهم إلا أن يستفاد من فحوى هذا
~~الصحيح ونصوص التضمين بالدلالة للمحرم والمحل في الحرم التسبيب الذي لا فرق
~~فيه بين المحل والمحرم، ولا بين القصد
# PageV20P286
# وعدمه، فتتجه مضاعفة الجزاء فيه حينئذ أيضا.
# ولو قصد بعضهم دون الآخر وجب على كل قاصد الجزاء وعلى مجموع الباقين فداء
~~واحد إذا لم يكن واحدا، وإلا أشكل بمساواته القاصد حينئذ مع أنه أخف ms07086 حكما
~~منه، ويمكن الالتزام به، ويحتمل كما في الدروس وغيرها مع اختلافهم في القصد
~~أن يجب على من لم يقصد ما كان يلزمه مع عدم قصد الجميع، فلو كانا اثنين
~~مختلفين فعلى القاصد شاة وعلى الآخر نصفها لو كان الواقع كالحمامة، نعم لا
~~إشكال في وجوب الشاة على الموقد الواحد قصد أو لا والله العالم.
# المسألة (الخامسة إذا رمى صيدا ف‍) قتله أو جرحه ولم يعلم حاله ولكن
~~(اضطرب فقتل فرخا أو صيدا آخر كان عليه فداء الجميع) بلا خلاف ولا إشكال في
~~الصيد المرمي بل والآخر (لأنه سبب الاتلاف) كالدلالة، ولا فرق في ذلك بين
~~المحرم في الحل والمحل في الحرم بناء على اتحاد حكمهما في المباشرة
~~والتسبيب، فيضمن حينئذ كل منهما ما عليه، ومن جمع الوصفين كان ضامنا
~~للأمرين كما هو واضح.
# المسألة (السادسة السائق للدابة يضمن ما تجنيه دابته) بأي جزء منها، لقوة
~~السبب على المباشر (وكذا الراكب إذا وقف بها و) أما (إذا سار ضمن ما تجنيه
~~بيديها) ورأسها كالقائد لقوله ص (1): (الرحل جبار) أي هدر إلا إذا جنت وهو
~~عالم في غير الجراد ونحوه مما لا يمكنه التحرز منه لما تقدم من النصوص،
~~وبالجملة فالمقام نحو الجناية في غير الاحرام الذي ذكرنا الكلام فيه مفصلا
~~في كتاب الديات بل ذكرنا فيه وفي كتاب الغصب ما له مدخل في المقام، ضرورة
~~الاتحاد في أسباب الضمان وهي المباشرة واليد والتسبيب، فلاحظ وتأمل، لكن في
~~صحيح
# PageV20P287
# أبي الصباح الكناني (1) أنه قال أبو عبد الله عليه السلام (ما وطأته أو
~~وطأه بعيرك أو دابتك وأنت محرم فعليك فداؤه) ونحوه في حسن معاوية (2) عنه
~~عليه السلام أيضا، وهما مطلقان في الضمان من غير فرق بين اليدين والرجلين،
~~إلا أني لم أجد عاملا بهما على إطلاقهما وإن كان محتملا، لخصوصية في
~~الاحرام، لكن ظاهر الأصحاب مساواة المقام لغيره، ومنه عدم الضمان لو أتلفت
~~الدابة بلا تفريط من صاحبها، للأصل، ولقوله صلى الله عليه وآله (3)
~~(العجماء جبار).
# هذا كله في المحرم، وأما ms07087 المحل ففي المدارك (لم أقف على رواية تتضمن
~~تضمينه بجناية دابته إلا أن الأصحاب قاطعون بأن ما يضمنه المحرم في الحل
~~يضمنه المحل في الحرم، ويتضاعف الجزاء في اجتماع الأمرين) ولا بأس به إن تم
~~إجماعا أو استفيد من النصوص اتحاد حكمهما في التسبيب ولو بمعونة فهم
~~الأصحاب، كما هو كذلك في الظاهر، خصوصا بملاحظة نصوص الضمان بالدلالة
~~للمحرم والمحل في الحرم، والله العالم.
# المسألة (السابعة إذا أمسك) المحرم (صيدا) في الحل أو في الحرم وكان (له
~~طفل) في الحل أو الحرم (فتلف) الطفل (بامساكه ضمن) الطفل ولو مع مضاعفة
~~الجزاء بلا خلاف ولا إشكال، للتسبيب فضلا عن الأم لو فرض تلفها بامساكه
~~الذي هو مباشرة (وكذا لو أمسك المحل صيدا) في الحل (له طفل في الحرم) فتلف
~~الطفل بامساكه للتسبيب أيضا بناء على ما سمعت من مساواة المحل للمحرم في
~~الضمان به أيضا لما كان في الحرم، نعم لا يضمن الأم لو تلفت لكونه محلا،
~~أما إذا فرض كونها في الحرم وتلفت بالإمساك ضمنها
# PageV20P288
# أيضا مع الطفل كالمحرم، ولو أمسك المحل الأم في الحرم فمات الطفل في الحل
~~ضمن الأم لو فرض تلفها قطعا، وأما الطفل ففي القواعد وغيرها وجهان، من كون
~~الاتلاف بسبب في الحرم فصار كما لو رمى من الحرم، ففي خبر مسمع (1) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام (في رجل حل في الحرم رمى صيدا خارجا من الحرم فقتله
~~قال: عليه الجزاء، لأن الآفة جاءت الصيد من ناحية الحرم) ومن كونه قياسا،
~~ولكن لا يخفى عليك ضعف الوجه الثاني، خصوصا بعد ما سمعته من العلة
~~المنصوصة، ومن هنا كان خيرة ثاني الشهيدين الأول، والله العالم.
# المسألة (الثامنة إذا أغرى المحرم كلبه بصيد فقتله ضمن سواء كان في الحل
~~أو في الحرم، لكن يتضاعف إذا كان في الحرم) بلا خلاف ولا إشكال، ضرورة كون
~~إغراء الكلب نحو رمي السهم، بل إن أغراه المحل في الحل فدخل الصيد الحرم
~~فتبعه الكلب فأخذه فيه ضمنه كما عن المنتهى لذلك ms07088 أيضا، وعن الشافعي وأحمد
~~في رواية لا يضمن، وعن مالك وأحمد في رواية أخرى إن كان قريبا من الحرم
~~ضمنه، وإلا فلا، نعم لا يضمن إن أغرى الكلب بصيد في الحل فدخل الحرم فأخذ
~~غيره، لأنه باسترسال نفسه لا بالاغراء فليس كسهم رمى به صيدا في الحل فأخطأ
~~فأصاب آخر في الحرم، مع احتماله للتسبيب، خصوصا بعد ما ذكره غير واحد من
~~أنه بحكم الاغراء في الضمان حل الكلب المربوط في الحرم، أو وهو محرم والصيد
~~حاضر أو بقصد الصيد فقتل صيدا لأنه شديد الضراوة بالصيد، فيكفي في التسبيب
~~حل الرباط، وكذا لو حل الصيد المربوط فتسبب ذلك لأخذ الكلب أو الغير له على
~~إشكال إن لم يقصد به الأخذ، من التسبيب ومن الاحسان، خصوصا مع الغفلة، ولو
~~انحل رباط الكلب لتقصيره في الربط فكذلك يضمن ما صاده للتسبيب إذا كان هو
~~الذي أتى بالكلب، قيل:
# PageV20P289
# ولا ضمان لتقصيره في ربط كلب غيره وإن أمره الغير، بل الآمر حينئذ مقصر
~~حيث اكتفى بالأمر، ولا يخلو من نظر، ولو لم يقصر في ربط كلبه فلا ضمان عليه
~~بمجرد الاستصحاب، للأصل والربط المانع من التسبيب مع احتماله، نعم لا يحتمل
~~إن لم يكن هو المستصحب بل تملكه في الحرم، أو محرما وقد أتى به غيره.
# ولو حفر بئرا في محل عدوان فتردى فيها صيد ففي القواعد ضمن، ولو كان في
~~ملكه أو موات لم يضمن، ولو حفر في ملكه في الحرم فالأقرب الضمان لأن حرمة
~~الحرم شاملة فصار كما لو نصب شبكة في ملكه في الحرم، وفيه أن مثله متجه في
~~المحرم لو حفر في ملكه أو موات من الحل، لأن حرمة الاحرام شاملة كالحرم
~~الذي قيل يضمن المحل والمحرم بالحفر فيه ولو للحاجة إليه لمنفعة الناس أو
~~غيرها، فإن الضمان هنا يترتب على المباح والواجب، بل مقتضى ذلك الضمان حتى
~~مع سبق الحل على الاحرام، وإن كان ذلك كله لا يخلو من نظر فإن السبب
~~المذكور في الديات الذي قد دلت ms07089 النصوص (1) على الضمان به لا يقتضي ترتب
~~الحكم هنا عليه، ضرورة عدم عنوان في النصوص على وجه يشمله مضافا إلى الأصل
~~والإباحة، بل عن المنتهى والتحرير الوجه عدم الضمان فيما لو حفر في ملكه في
~~الحرم، نعم كلما كان نحو الدلالة على الصيد يتجه إلحاقه به دون غيره، ولو
~~أرسل الكلب أو حل رباطه ولا صيد فعرض له صيد ففي القواعد والمسالك وغيرهما
~~ضمن للتسبيب أيضا وفيه النظر السابق، ولعله لذا احتمل في محكي التذكرة
~~والمنتهى العدم وإن استوضح ضعفه في كشف اللثام لكنه لا يخلو من وجه، وإن
~~كان الاحتياط يقتضي الضمان، والله العالم.
# المسألة (التاسعة لو نفر صيدا فهلك بمصادمة شئ أو أخذه جارح
# PageV20P290
# ضمن) بلا خلاف بل في المدارك نسبته إلى القطع به في كلام الأصحاب، بل ولا
~~إشكال للتسبيب الذي لا فرق فيه بين من نفره وبين من تلف أيضا بمصادمته من
~~الصيد لو فرض، نعم لو عاد إلى وكره أو جحره أو فيما نفر عنه وتلف بعد ذلك
~~لا ضمان، بل وكذا إذا سكن في غير ذلك إذا لم يستند التلف إلى ما سكن فيه،
~~لزوال السبب، وإن استند إليه ضمن، كما أنه لو تلف قبل ذلك بآفة سماوية
~~يضمنه أيضا على الأقوى، وفاقا للفاضل وغيره، لقول الكاظم عليه السلام لأخيه
~~(1) علي (في رجل أخرج حمامة من الحرم عليه أن يردها، فإن ماتت فعليه ثمنها
~~يتصدق به) فينحصر حينئذ سبب خروجه عن الضمان في عوده إلى السكون وإن لم
~~تشتمل يده عليه، ويحتمل العدم لعدم استناد التلف إليه مباشرة ولا تسبيبا مع
~~الأصل، وفيه أنه يمكن كون ضمانه كضمان المغصوب وإن لم يكن في يده لما عرفت
~~من ضمانه بالسبب المزبور حتى يعود، واحتمال كون المراد من الخبر الاخراج
~~المشتمل على كونه في يده لا داعي له، والله العالم.
# المسألة (العاشرة لو وقع الصيد في شبكة فأراد تخليصه فهلك أو عاب)
~~بالتخليص المفروض (ضمن) كما في محكي الخلاف والمبسوط والجامع وجميع كتب
~~الفاضل إلا التبصرة ms07090 فلم يتعرض فيها له، لصدق قتل الصيد ولو خطأ، لكن عن
~~الشهيد الاشكال فيه من ذلك ومن قاعدة الاحسان، وتبعه على ذلك غيره، بل في
~~المدارك (ينبغي القطع بعدم الضمان مع انتفاء التعدي والتفريط لأن تخليصه
~~على هذا الوجه مباح بل إحسان محض، وما على المحسنين من سبيل، ومثله ما لو
~~خلص الصيد من فم هرة أو سبع أو من شق جدار وأخذه ليداويه ويتعهده فمات في
~~يده بما ناله من السبع) وفيه أن قاعدة الاحسان لا تنافي الضمان بعد عموم
~~مقتضيه، وأما الأخذ للتداوي ففي القواعد الضمان
# PageV20P291
# به أيضا لكن قال: على إشكال، ولعله من أن إثبات اليد عليه مضمن، بل عن
~~الشهيد رحمه الله القطع به، بل والفاضل في غير القواعد، ومن الأصل وقاعدة
~~الاحسان والأمر (1) بحفظ ما نتف ريشه حتى يكمل، لكن الجميع كما ترى لا
~~ينافي الضمان بعد فرض عمومه لمحل الفرض، نعم قد يشك في ذلك، ضرورة كون
~~المتيقن من الضمان بوضع اليد مع العدوان دون غيره، فالمتجه عدم الضمان،
~~وفرق واضح بين ذلك وبين سابقه، والله العالم.
# المسألة (الحادية عشر من دل على صيد) من المحرمين في الحل والحرم أو
~~المحلين في الحرم (فقتل ضمنه) بلا خلاف أجده فيه، بل عن الخلاف والغنية
~~الاجماع عليه، وهو الحجة بعد قول الصادق عليه السلام في حسن الحلبي (2)
~~وصحيحه (لا تستحلن شيئا من الصيد وأنت حرام، ولا وأنت حلال في الحرم ولا
~~تدلن عليه محلا ولا محرما فيصطاده، ولا تشر إليه فيستحل من أجلك، فإن فيه
~~فداء لمن تعمده) واحتمال كون الفداء فيه على المستحل لا الدال كما ترى،
~~خصوصا بعد ما سمعته من الاجماع المحكي وغيره، بل وقوله عليه السلام أيضا في
~~خبر ابن حازم (3) (المحرم لا يدل على الصيد، فإن دل فقتل فعليه الفداء)
~~والظاهر إلحاق الجرح بالقتل، وكذلك الأخذ أيضا، نعم لا ضمان مع عدم ترتب
~~أخذ أو جرح أو قتل على الدلالة للأصل السالم عن معارضة ما عرفت بعد ظهوره
~~في غير الفرض، ms07091 لكن عن جمل العلم والعمل وشرحه والمراسم والمهذب إطلاق
~~الفداء، بل ربما استدل لهم بخبر ابن حازم بحذف قوله عليه السلام (فقتل)
~~منه، ولكن فيه أن القيد موجود في نسخ الكافي والتهذيب بل لعل القيد مراد
~~للمطلقين، خصوصا مع التصريح بلفظي الضمان والتسبيب، ضرورة معلومية
# PageV20P292
# اعتبار ترتب التلف على ذلك في الضمان، وعلى كل حال فما عن الشافعي من عدم
~~الضمان مطلقا وأبي حنيفة إذا كان الصيد ظاهرا وأحمد من كون الجزاء بين
~~الدال والمدلول واضح الضعف.
# نعم لا ضمان إن كان رآه المدلول قبل الدلالة، لعدم التسبيب والدلالة
~~حقيقة فالأصل بحاله حينئذ، وكذا إن فعل ما فطن به غيره ولم يكن قصد به ذلك،
~~لخروجه عنها أيضا، ومن الغريب ما عن التحرير والمنتهى من التوقف في ضمان
~~المحل لو دل محرما أو محلا على صيد في الحرم مع ما سمعته من خبري الحلبي.
# نعم إن دل محل محرما على الصيد في الحل لم يضمن كما عن التذكرة لأنه لا
~~ضمان عليه بالمباشرة فضلا عن التسبيب، وعن المنتهى التردد في ذلك، لأنه
~~أعان على محرم فكان كالمشارك، وهو كما ترى.
# ومما ذكرنا يظهر لك الحال في جميع صور المسألة المرتقية إلى اثنين
~~وثلاثين صورة، لأن الدال والمدلول إما أن يكونا محلين أو محرمين أو
~~بالتفريق وعلى كل تقدير فإما أن يكونا في الحل أو في الحرم أو بالتفريق،
~~فهذه ست عشرة صورة، وعلى كل تقدير فإما أن يكون الصيد في الحل أو في الحرم،
~~بل لو لوحظ مع ذلك اتحاد الدال والمدلول وتعددهما زادت على ذلك والله
~~العالم.
# (الفصل الثالث في صيد الحرم) وهو ما أحاط بمكة من جميع جوانبها، وتسميته
~~بذلك إما لأن آدم عليه السلام لما أهبط إلى الأرض خاف على نفسه من الشيطان
~~فبعث الله ملائكة تحرسه فوقفوا في مواضع أنصاب الحرم فصار ما بينه وبين
~~مواقفهم حرما، وإما لأن PageV20P293
# الحجر الأسود لما وضعه الخليل عليه السلام في الكعبة حين بناها أضاء
~~الحجر يمينا وشمالا وشرقا وغربا ms07092 فحرم الله من حيث انتهى نوره، أو غير ذلك،
~~وعن السيد القاسي أن له علامات مبئنة، وهي الأنصاب من جميع جوانبه خلا جهة
~~جدة وجهة الجعرانة، فإنه ليس فيهما أنصاب، وأول من وضع الأنصاب على حدود
~~الحرم إبراهيم الخليل عليه السلام بدلالة جبرئيل عليه السلام ثم قصي بن
~~كلاب، وقيل نصبها إسماعيل عليه السلام بعد أبيه، وقيل عدنان، وقلعتها قريش
~~في زمن النبي صلى الله عليه وآله فاشتد ذلك عليه فجاءه جبرئيل وأخبره أنهم
~~سيعيدونها فرأى رجال منهم في المنام قائلا يقول: حرم أعزكم الله به، نزعتم
~~أنصابه سيحطمكم العرب فأعادوها، فقال جبرئيل للنبي صلى الله عليه وآله يا
~~محمد قد أعادوها، فقال هل أصابوا فقال ما وضعوا فيها إلا بيد ملك، ثم بعث
~~رسول الله صلى الله عليه وآله عام الفتح تميم بن أسيد فجددها ثم بعث عمر
~~لتجديدها مخزمة بن نوفل وسعيد بن يربوع وخويطب بن عبد العزى وأزهر بن عبد
~~مناف فجددوها، ثم جددها عثمان، ثم معاوية ثم الخلفاء والملوك إلى عهدنا
~~هذا.
# وكيف كان فلا خلاف بيننا في أنه (يحرم من الصيد على المحل في الحرم ما
~~يحرم على المحرم) منه (في الحل) والحرم، بل الاجماع بقسميه عليه مضافا إلى
~~النصوص (1) التي منها ما تقدم آنفا من صحيح الحلبي وحسنه (2) بل لعله كذلك
~~عند العامة إلا ما يحكى عن داود منهم من عدم ضمان المحل إذا قتل صيدا في
~~الحرم، ولا ريب في فساده، وحينئذ (فمن قتل صيدا في الحرم) من المحلين (كان
~~عليه فداؤه) أي قيمته لما عرفته سابقا من كون
# PageV20P294
# الأصح ذلك عند المصنف وغيره، وأما المحرم فتجب هي عليه مع الفداء إذا كان
~~مما له فداء، وإلا تضاعفت القيمة للاحرام والحرم كما تقدم الكلام فيه مفصلا
~~(ولو اشترك جماعة) من المحلين أيضا (في قتله فعلى كل واحد فداء) كما في
~~القواعد وغيرها، وعن ظاهر الخلاف وجماعة نحو ما سمعته في المحرمين قيل:
~~لصدق القتل والإصابة على كل، ولقول الصادق عليه السلام في خبر ms07093 ابن عمار (1)
~~(أي قوم اجتمعوا على صيد فأكلوا منه فإن على كل انسان منهم قيمته، فإن
~~اجتمعوا في صيد فعليهم مثل ذلك).
# (و) لكن مع ذلك (فيه تردد) مما عرفت ومن الأصل بعد منع صدق القتل على كل،
~~وضعف الخبر سندا ودلالة باحتمال اختصاصه بالمحرمين كأكثر النصوص، وكونه ليس
~~بأعظم من الاشتراك في قتل مؤمن إذا لزمت الدية، ولعله لذا قال في محكي
~~المبسوط إن قلنا يلزمهم جزاء واحد لكان قويا ولكن قد تقدم سابقا في مسألة
~~اشتراك المحرمين في القتل ما يستفاد منه قوة القول بمساواة المحلين لهم في
~~ذلك أيضا، بل نفى الخلاف فيه بعضهم، بل ظاهر محكي المنتهى اختصاص الخلاف
~~فيه بالعامة والشيخ في التهذيب، قال:
# (لو اشترك الحلال والحرام في قتل صيد حرمي وجب على المحل القيمة كملا
~~وعلى المحرم الجزاء والقيمة معا) وخالف فيه بعض الجمهور فأوجب جزاء واحدا
~~عليهما، وقال الشيخ في التهذيب: على المحرم الفداء كاملا وعلى المحل نصف
~~الفداء لما رواه إسماعيل بن أبي زياد (2) إلى آخر الخبر الذي ذكرناه في
~~المسألة السابقة عن الصادق عن أبيه عليهما السلام قال: (كان علي عليه
~~السلام يقول في محرم ومحل قتلا صيدا على المحرم الفداء كاملا وعلى المحل
~~نصف الفداء) وقد
# PageV20P295
# ذكرنا هناك احتمال كون المراد بالفداء الكامل هو المضاعف الذي على المحرم
~~في الحرم، ونصفه القيمة وحدها، فالخبر حينئذ شاهد لتساوي المحلين والمحرمين
~~في ذلك، ولا ريب في أنه الأحوط إن لم يكن أقوى.
# نعم الظاهر عدم الخلاف في جواز قتل المحل في الحرم القمل والبراغيث والبق
~~والنمل، بل في المدارك الاجماع عليه، مضافا إلى قول الصادق عليه السلام في
~~صحيح معاوية (1) (لا بأس بقتل البق والقمل في الحرم وقال: لا بأس بقتل
~~القملة في الحرم) كصحيحه الآخر عنه عليه السلام (2) أيضا (لا بأس بقتل
~~النمل والبق في الحرم) وقد تقدم الكلام في حكم ذلك بالنسبة للمحرم، بل في
~~المسالك استثناء قتل القمل والبراغيث من نحو إطلاق المتن، كما أن فيها أيضا
~~التساوي ms07094 بين المحرم والمحل في الحرم في أسباب التلف من الدلالة والإعانة
~~وغيرهما كما تقدم لنا بعض الكلام في ذلك، والله العالم.
# (وهل يحرم) على المحل قتل الصيد (وهو يؤم الحرم) ويقصده (قيل) والقائل
~~الشيخ في محكي الخلاف والتهذيب والنهاية والمبسوط: (نعم) يحرم، بل في
~~المدارك نسبته إلى الشيخ وجمع، بل في الأول الاجماع عليه لمرسل ابن أبي
~~عمير (3) عن الصادق عليه السلام (كان يكره أن يرمي الصيد وهو يؤم الحرم)
~~بناء على إرادة الحرمة من الكراهة فيه، وخبر علي بن عقبة (4)
# PageV20P296
# عن أبي عبد الله عليه السلام أيضا (سألته عن رجل قضى حجته ثم أقبل حتى
~~إذا خرج من الحرم فاستقبله صيد قريبا من الحرم والصيد متوجه نحو الحرم
~~فرماه فقتله ما عليه؟ قال: يفديه على نحوه) وصحيح الحلبي (1) عنه عليه
~~السلام أيضا، قال: (إذا كنت محلا في الحل فقتلت صيدا فيما بينك وبين البريد
~~إلى الحرم فإن عليك جزاؤه، فإن فقأت عينه أو كسرت قرنه تصدقت بصدقة).
# (وقيل) والقائل الصدوق في محكي الفقيه والشيخ أيضا في محكي الاستبصار
~~والحلي في محكي السرائر بل المتأخرون كافة: (يكره، وهو الأشبه) بأصول
~~المذهب وقواعده التي منها الأصل السالم عن معارضة الخبرين بعد ضعفهما سندا
~~ولا جابر بعد تبين وهن الاجماع المحكي بمصير معظم من عرفت إلى خلافه، بل
~~ودلالة، ضرورة أعمية الكراهة من الحرمة إن لم نقل بظهورها في المصطلح، وعدم
~~التلازم بين الضمان والحرمة، ولذا قال به من قال بالكراهة، على أنه معارض
~~بصحيح ابن الحجاج (2) في العلل وحسنه (3) في الفقيه (سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام عن رجل رمى صيدا في الحل وهو يؤم الحرم فيما بين البريد
~~والمسجد فأصابه في الحل فمضى برميته حتى دخل الحرم فمات فيه برميته هل عليه
~~جزاء؟ فقال ليس عليه جزاء، إنما مثل ذلك مثل من نصب شركا في الحل إلى جانب
~~الحرم فوقع فيه صيد فاضطرب حتى دخل الحرم فمات، فليس عليه جزاؤه، لأنه نصب
~~حيث نصب وهو له حلال ورمى حيث رمى ms07095 وهو له حلال، فليس عليه فيما كان بعد ذلك
~~شئ، فقلت هذا القياس عند الناس، فقال إنما شبهت لك الشئ لتعرفه) بل وصحيحه
~~الآخر (4) أيضا
# PageV20P297
# سأل أبا الحسن عليه السلام (عن رجل رمى صيدا في الحل فمضى برميته حتى دخل
~~الحرم فمات أعليه جزاؤه؟ قال: لا، ليس عليه جزاؤه) الشامل لما أم الحرم
~~وغيره، وخبره أيضا (1) عن الصادق عليه السلام (في الرجل يرمي الصيد وهو يؤم
~~الحرم فتصيبه الرمية فيتحامل بها حتى يدخل الحرم فيموت فيه قال: ليس عليه
~~شئ، إنما هو بمنزلة رجل نصب شبكة في الحل فوقع فيها صيد فاضطرب حتى دخل
~~الحرم فمات فيه) وخبر دعائم الاسلام (2) عن جعفر بن محمد عليهما السلام
~~(فيمن رمى صيدا في الحل فأصابه فيه فتحامل الصيد حتى دخل الحرم فمات فيه من
~~رميته فلا شئ عليه فيه) فلا ريب حينئذ في أن الأقوى الكراهة (لكن) في محكي
~~التهذيب والنهاية والاستبصار والمبسوط والمهذب والاصباح والجامع أنه (لو
~~أصابه ودخل الحرم فمات ضمنه) لما سمعته من صحيح الحلبي (3) وخبر عقبة بن
~~خالد (4) الخالي عن ذكر الموت في الحرم، ولذا أطلق في محكي التهذيب
~~والاستبصار مؤيدا ذلك بما في المسالك من حرمة اللحم وأنه ميتة على القولين،
~~ولما تسمعه من النصوص (5) المشتملة على الضمان للصيد فيما بين البريد
~~والحرم (و) لكن مع ذلك (فيه تردد) وإشكال كما في القواعد مما عرفت، ومن
~~صحيح ابن الحجاج وغيره مما تقدم الذي لا يخفى قصور المعارض له بعد الاعتضاد
~~بالأصل
# PageV20P298
# والشهرة وصحة السند وكثرة العدد من وجوه، ومن الغريب احتمال إرادة عدم
~~العقاب من النفي فيها للكراهة، أو لكونه ناسيا أو جاهلا مع التصريح في
~~الفقيه والكافي بنفي الجزاء، ومنه يعلم إرادة ذلك من نفي الشئ في رواية
~~التهذيب فالمتجه حينئذ حمل خبر عقبة وصحيح الحلبي على ضرب من الندب، خصوصا
~~بعد خلو خبر عقبة عن الموت في الحرم، والقائل بالضمان لا يقول بعمومه إلا
~~ما سمعته من إطلاق التهذيب والاستبصار، وحرمة لحمه وكونه كالميتة يمكن
~~كونهما ms07096 تعبدا لحسن مسمع (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل حل رمى
~~صيدا في الحل فتحامل الصيد حتى دخل الحرم فقال: لحمه حرام مثل الميتة) الذي
~~حكي الفتوى به عن الشيخ في التهذيب والنهاية والمبسوط والقاضي وابن سعيد بل
~~قد سمعت ما في المسالك من دعوى اتفاق القولين عليه لا لكونه مضمونا، ونصوص
~~(2) ضمان ما بين البريد والحرم - سواء مات في الحرم أو لا التي منها صحيح
~~الحلبي المزبور - إنما هي في مسألة أخرى تسمع الكلام فيها إنشاء الله خارجة
~~عما نحن فيه من ضمان مطلق الصيد المضروب في الحل ثم مات في الحرم كما هو
~~واضح.
# ولذا أشار إليه المصنف بقوله: (ويكره الاصطياد بين البريد والحرم) كما في
~~النافع والقواعد وغيرهما أي خارج الحرم إلى بريد من كل جانب، ويسمى بحرم
~~الحرم (على الأشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها الأصل وما يفهم من
~~الأدلة من انحصار المانع من الاصطياد في الحرم والاحرام، وفحوى
# PageV20P299
# صحيح ابن الحجاج (1) السابق، بل وإطلاق (2) صحيحه وخبره (3) الآخرين
~~المتقدمين السالمين عن المعارض عدا صحيح الحلبي (4) وخبر عقبة (5) السابقين
~~المتضمنين لثبوت الجزاء الذي هو أعم من الحرمة، مع أنهما معارضان بنفيه في
~~النصوص (6) السابقة، فيتجه حينئذ حملهما على الندب كما صرح به غير واحد من
~~المتأخرين جمعا بين النصوص، فما عن الشيخين وابن حمزة والقاضي من المنع عنه
~~واضح الضعف، ومن الغريب ما في المدارك فإنه بعد أن حكى عن المتأخرين الحمل
~~على الندب قال: وهو مشكل لانتفاء المعارض، مع أنه نفسه قد ذكر الصحيح
~~المزبور وأفتى به، فليس إلا الغفلة عنه، وإلا فالعمل بهما مما لا يمكن بل
~~لا بد من صرف هذا إلى الندب أو الآخر إلى ما سمعته سابقا من الشيخ أو غيره،
~~ولا ريب في أولوية ما ذكرناه من وجوه، خصوصا بعد اعتضاده بمفهوم قوله تعالى
~~(7): (حرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما) المقتضي عدم الحرمة ما دمتم محلين،
~~كقوله تعالى (8): (وإذا حللتم فاصطادوا) خرج منه صيد الحرم للاجماع
~~والنصوص، وبقي ms07097 الباقي، ومنه ما نحن فيه.
# (و) حينئذ ف‍ (لو أصاب صيدا فيه ففقأ عينه أو كسر قرنه كان عليه صدقة
~~استحبابا) للأمر به في الصحيح (9) والخبر (10) المزبورين المحمول على ذلك،
~~بل وعلى استحباب الفداء والجزاء لو قتله وإن لم يذكره المصنف
# PageV20P300
# مكتفيا بذكر الصدقة المزبورة بالحكم بالكراهة، خلافا لمن عرفت فأوجبوا
~~الفداء له، بل عن الشيخ في الخلاف ما سمعته من الاجماع على ذلك، وفيه ما
~~عرفته سابقا في الصيد الذي أم الحرم وإن كان في البريد، نعم لا تعرض في
~~المتن وغيره لغير الجناية المزبورة، ولعله لعدم النص وأصالة البراءة
~~المقتضية لعدم ترتب الكفارة في غير ذلك وإن قلنا بحرمة الجناية، إذ لا
~~تلازم بينها وبين لزوم الكفارة، اللهم إلا أن يقال باستفادة معاملته معاملة
~~صيد الحرم ولو استحبابا من فحوى الصحيح والخبر المزبورين، خصوصا بعد
~~التسامح في أدلة السنن، هذا.
# وقد عرفت أن البريد المزبور خارج الحرم يحيط به من كل جانب، والحرم في
~~داخله، وفي المسالك (أنه بريد في بريد، فيكون مكسرا ستة عشر فرسخا، لأن
~~البريد أربعة فراسخ فإذا ضربت في أربعة بلغت ذلك وإلا فالواحد إذا ضرب في
~~مثله لا يتعدد، ومعنى الاصطياد بين البريد والحرم الاصطياد في منتهى البريد
~~وغايته وطرف الحرم، وإلا فلا واسطة بين البريد والحرم حتى يتعلق به حكم،
~~ففي العبارة حينئذ تجوز) قلت: قد صرح غيره أيضا بأن الحرم بريد في بريد،
~~قال في المنتهى: وحد الحرم الذي لا يجوز قتل صيده ولا قطع شجره بريد في
~~بريد، رواه الشيخ في الموثق عن زرارة (1) قال: (سمعت أبا جعفر عليه السلام
~~يقول: حرم الله حرمه بريدا في بريد أن يختلى خلاه ويعضد شجره إلا الأذخر
~~ويصطاد طيره، وحرم رسول الله صلى الله عليه وآله من المدينة ما بين
~~لابتيها، وحرم ما حولها بريدا في بريد أن يختلى خلافها، ويعضد شجرها إلا
~~عودي الناضح) إذا ثبت هذا فصيد و ج وشجره مباح، وهو واد بالطائف،
# PageV20P301
# قاله علماؤنا واختاره أحمد، وقال أصحاب الشافعي: ms07098 هو محرم إلى آخره.
# وعلى كل حال فالظاهر أن التحديد المزبور هو المروي عن أئمة الهدى عليهم
~~السلام وأفتى به علماؤنا ولكن في كتب العامة اختلاف فيه، فعن القاسي
~~والطبري ضبط الحرم بالذراع، فإن المسافة من باب الشبيكة إلى أعلام العمرة
~~التي هناك عشرة آلاف ذراع وثمانمأة ذراع واثني عشر ذراعا، فتزيد على
~~الثلاثة أميال ثلاث مائة ذراع واثني عشر ذراعا، ومن باب الشبيكة إلى باب
~~المسجد المعروف بباب العمرة ألف وستمائة ذراع وثمانية أذرع، ومن جهة اليمن
~~من جدار باب المسجد المعروف بباب إبراهيم إلى علاقة حد الحرم في تلك الجهة
~~أربعة وعشرون ألف ذراع وخمسمائة ذراع وتسعة أذرع بتقديم التاء ونحو نصف
~~ذراع، ومن جهة العراق من عتبة باب العلا إلى العلمين الذين هما الحرم خمسة
~~وعشرون ألف ذراع وخمسة وعشرون ذراعا، ومن جهة عرفة من عتبة باب السلام سبعة
~~بتقديم السين وثلاثون ألف ذراع إلا ذراع وعشرة أذرع وسبعا ذراع، ومن جهة
~~الجعرانة إلى شعيب عبد الله بن خالد اثني عشر ميلا، ومن جهة جدة إلى البئر
~~المعروفة ببئر شمس وبقاعها الحديبية عشرة أميال، ومقتضى ذلك عدم كونه بريدا
~~في بريد، وعن العلامة القاسي أنه قال: لم أر من تعرض لمقدار دور الحرام إلا
~~ابن خرداد، فإنه قال: طوله حول مكة سبعة وثلاثون ميلا، وهي التي يدور بها
~~أنصاب الحرم، وعن جمع المناسك للملا أعلم أن معرفة حدود الحرم من أهم ما
~~ينبغي أن يعتنى به فإنه تتعلق به أحكام كثيرة، وقد اختلفوا في ذلك، فقال
~~الإمام الهندواني ومقدار الحرم من المشرق قدر ستة أميال، ومن الجانب الثاني
~~اثني عشر ميلا، ومن الجانب الثالث ثمانية عشر ميلا، ومن الجانب الرابع
~~أربعة وعشرون ميلا، وهذا شئ لا يعرف إلا نقلا، قال الصدر الشهيد: فيه نظر،
~~فإن من الجانب الثاني التنعيم، وهو قريب من ثلاثة أميال PageV20P302
# كذا في فتاوى الظهرية، وفي السراجية أن الجانب الثاني قيل ثلاثة أميال
~~وهو الأصح، وقال السروجي: حد الحرم من طريق المدينة دون التنعيم ms07099 عند بيوت
~~تعابر على ثلاثة أميال من مكة، ومن طريق اليمن على سبعة أميال، ومن طريق
~~الجعرانة في شعيب أبي عبد الله بن خالد على تسعة أميال، ومن طريق جدة لتقطع
~~الاعشاش عليه عشرة أميال، ومن طريق الطائف على عرفات من بطن نمرة على سبعة
~~أميال، ومن طريق العراق على ثنية جبل على سبعة أميال أيضا، هكذا ذكر هذه
~~الحدود جماعة كثيرة كالأزرقي والنووي وغيرهما، وانفرد الأزرقي فقال: حده من
~~طريق الطائف أحد عشر ميلا، وقال الجمهور:
# سبعة فقط، ولم يذكر الطرابلسي فيما نقل عن السروجي حده من طريق العراق،
~~وقد ذكره النووي وغيره كما مر، قلت: المدار الآن على النصب المعلومة
~~المأخوذة يدا عن يد إلى أهل بيت الوحي عليهم السلام، والله العالم.
# (ولو ربط صيدا في الحل فدخل) برباطه في (الحرم لم يجز إخراجه) بلا خلاف
~~أجده فيه، للعمومات التي منها قوله تعالى (1): (ومن دخله كان آمنا) الذي
~~استدل به الصادق عليه السلام (2) لما سأله محمد بن مسلم (عن ظبي دخل في
~~الحرم فقال: لا يؤخذ ولا يمس، إن الله تعالى يقول: ومن دخله كان آمنا)
~~وخصوص خبر عبد الأعلى بن أعين (3) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~أصاب صيدا في الحل فربطه إلى جانب الحرم فمشى الصيد بربطه حتى دخل الحرم
~~والرباط في عنقه فاجتره الرجل بحبله حتى أخرجه والرجل في الحل من الحرم،
~~فقال ثمنه ولحمه حرام مثل الميتة) بل في المدارك الاستدلال عليه بأنه
# PageV20P303
# بعد الدخول يصير من صيد الحرم، فيتعلق به حكمه، وإن كان فيه منع واضح بل
~~مقتضاه وجوب الجزاء بقتله، ولم أجد من صرح بذلك، وأنما اقتصروا على حرمة
~~الفعل، بل لم يذكروا ما في متن الخبر من حرمة الثمن ولكونه ميتة الله إلا
~~أن يقال باستفادة مساواة حكمه لحكم صيد الحرم من الاستدلال بالآية في خبر
~~ابن مسلم السابق، ولا ريب في أنه أحوط.
# (ولو كان في الحل فرمى) بسهم مثلا (صيدا في الحرم فقتله فعليه فداؤه) أي
~~جزاؤه ms07100 ولو بقيمته بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه مضافا إلى
~~عموم أدلة الجزاء على القاتل في الحرم الذي هو الأمان المقيد لحل الصيد
~~سواء كان الرامي في الحل أو الحرم، قال الصادق عليه السلام في صحيح ابن
~~سنان (1): (وما دخل من الوحش والطير في الحرم كان آمنا من أن يهاج ويؤذى
~~حتى يخرج من الحرم) وبمعناه إرسال الكلب عليه، أما إذا أرسله على صيد في
~~الحل فدخل الكلب بنفسه إلى الحرم فقتل صيدا آخر على وجه لا يكون صاحبه سببا
~~في ذلك فلا ضمان كما لو استرسل من غير أن يرسله صاحبه للأصل بعد انتفاء
~~المباشرة والتسبيب واليد، بل ربما احتمل العدم أيضا فيما لو أرسله على صيد
~~في الحل فدخل الصيد الحرم فتبعه الكلب فقتله في الحرم، للأصل، لكن عن
~~الفاضل في المنتهى أن الأقرب الضمان، لأنه قتل صيدا حرميا بارسال كلبه
~~عليه، ونحوه أو أقرب منه ما عن التذكرة من أنه لو رمى وهو والصيد في الحل
~~ولكن دخل الصيد الحرم ثم أصابه السهم ضمنه أيضا، ولا ريب في أنه أحوط إن لم
~~يكن أقوى، وعلى كل حال فما عن أحمد من عدم الضمان في أصل المسألة واضح
~~الضعف، والله العالم.
# PageV20P304
# (وكذا) يجب عليه الجزاء (لو كان في الحرم فرمى صيدا في الحل فقتله) بلا
~~خلاف أجده فيه، بل في ظاهر المدارك وغيرها وصريح محكي المنتهى والتذكرة
~~الاجماع عليه، وهو الحجة بعد حسن مسمع (1) أو صحيحه السابق عن الصادق عليه
~~السلام (في رجل حل في الحرم رمى صيدا خارجا من الحرم فقتله فقال: عليه
~~الجزاء لأن الآفة جاءت الصيد من ناحية الحرم) خلافا للشافعي والثوري وأبي
~~ثور وابن المنذر وأحمد في رواية فلا ضمان، وهو واضح البطلان، وربما مال
~~إليه بعض متأخري المتأخرين لضعف السند المنجبر بعد التسليم بما عرفت مما هو
~~حجة في نفسه، والله العالم.
# (ولو كان بعض الصيد في الحرم فأصاب ما هو في الحل أو في الحرام منه فقتله
~~ضمنه) أيضا بلا ms07101 خلاف أجده فيه، بل عن الخلاف والجواهر الاجماع عليه، وهو
~~الحجة بعد تغليب جانب الحرم، بل ربما كان في صحيح ابن سنان (2) السابق
~~إشارة إليه أيضا، بل وما تسمعه من صحيح الشجرة (3).
# (ولو كان الصيد على فرع شجرة في الحل فقتله ضمنه إذا كان أصلها في الحرم)
~~وبالعكس بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به في الرياض، بل عن الخلاف والجواهر
~~الاجماع عليه، وعن التذكرة والمنتهى في العكس، مضافا إلى قوي السكوني (4)
~~عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام (أنه سئل عن شجرة أصلها في الحرم
~~وأغصانها في الحل على غصن منها طير رماه رجل فصرعه قال:
# عليه جزاؤه إذا كان أصلها في الحرم) المؤيد بصحيح معاوية (5) (سألت
# PageV20P305
# أبا عبد الله عليه السلام عن شجرة أصلها في الحرم وفرعها في الحل قال:
~~حرم فرعها لمكان أصلها، قال: قلت: فإن أصلها في الحل وفرعها في الحرم فقال:
~~حرم أصلها لمكان فرعها) وظاهره تحريم الأصل الذي هو في الحل لمكان كون
~~الفرع في الحرم، وهو مناف في الظاهر للمفهوم في خبر السكوني، وفي المسالك
~~(الضابط أن أصل الشجرة متى كان في الحرم فما كان عليها مضمون مطلقا، ومتى
~~كان في الحل فأغصانها تابعة لهواء ما هي فيه، فما كان منها في الحرم بحكمه
~~وما كان في الحل بحكمه، والثاني لا إشكال فيه، والأول مروي عن علي عليه
~~السلام) ومقتضاه اختصاص الاحترام لما كان أصله في الحل بما إذا كان الفرع
~~في الحرم دون غيره، كما هو مقتضى مفهوم خبر السكوني، ولكن قد سمعت صحيح
~~معاوية الظاهر في تغليب جانب الحرم لمكان كون بعض الفرع فيه وإن كان الأصل
~~في الحل، بل ظاهر المنتهى الفتوى به، بل ربما يستفاد منه عدم الخلاف فيه
~~عندنا، ولا ريب في أنه أحوط إن لم يكن أقوى، والله العالم.
# (ومن دخل بصيد) حي (إلى الحرم وجب عليه إرساله) إجماعا بقسميه (و) نصوصا
~~بل (لو أخرجه) من الحرم (فتلف كان عليه ضمانه سواء كان التلف بسببه أو ms07102
~~بغيره) بل مات حتف أنفه بلا خلاف أيضا أجده فيه، لكون يده عادية نحو يد
~~الغصب، قال بكير بن أعين (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أصاب
~~ظبيا فأدخله الحرم فمات الظبي في الحرم فقال: إن كان حين أدخله خلى سبيله
~~فلا شئ عليه، وإن كان أمسكه حتى مات فعليه الفداء) وقال معاوية (2) أيضا:
~~قال الحكم بن عيينة: (سألت أبا جعفر عليه السلام ما تقول في رجل أهدي إليه
~~حمام أهلي وهو في الحرم من غير الحرم فقال: أما إن كان
# PageV20P306
# مستويا خليت سبيله، وإن كان غير ذلك أحسنت إليه حتى استوى ريشه خليت
~~سبيله) وقال الحلبي (1) في الصحيح أيضا: (سئل أبو عبد الله عليه السلام عن
~~الصيد يصاد في الحل ثم يجاء به إلى الحرم وهو حي فقال: إذا أدخله الحرم فقد
~~حرم عليه أكله وإمساكه، فلا يشترين في الحرم إلا مذبوحا قد ذبح في الحل ثم
~~جئ به إلى الحرم مذبوحا، فلا بأس به للحلال) وفي الصحيح (2) عن شهاب بن عبد
~~ربه (قلت لأبي عبد الله عليه السلام، إني أتسحر بفراخ أوتي بها من غير مكة
~~فتذبح في الحرم فأتسحر بها قال: بئس السحور سحورك، أما علمت أن ما دخلت به
~~الحرم حيا فقد حرم عليك ذبحه وإمساكه) إلى غير ذلك من النصوص التي منها ما
~~دل على أمان الحرم مضافا إلى الآية وأن من دخله لا يمس ولا يؤذى ولا يهاج.
# نعم إن سلمه غيره فأرسله وعلم بالارسال ثم مات فلا ضمان، كما أنه لا ضمان
~~أيضا لو كان سبعا كالفهد ونحوه إذا أخرجه، ففي الصحيح (3) (إن ابن أبي عمير
~~أرسل عن الصادق عليه السلام أنه سئل عن رجل أدخل فهده إلى الحرم أله أن
~~يخرجه فقال: هو سبع، وكلما أدخلت من السبع الحرم أسيرا فلك أن تخرجه) وعن
~~حمزة بن اليسع (4) أنه سأله عليه السلام (الفهد يشترى بمنى ويخرج به من
~~الحرم فقال: كل ما دخل الحرم من السبع لا مأسورا فعليك إخراجه) بل ms07103 ظاهر
~~الأخير الوجوب، وقد تقدم بعض الكلام في ذلك.
# (و) كيف كان فقد ظهر من بعض (5) النصوص السابقة ما ذكره
# PageV20P307
# المصنف وغيره من أنه (لو كان طائرا مقصوصا وجب حفظه حتى يكمل ريشه ثم
~~يرسله) بل لا أجد فيه خلافا كما اعترف به بعضهم، مضافا إلى صحيح حفص
~~البختري (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (فيمن أصاب طيرا في الحرم قال: إن
~~كان مستوي الجناح فليخل عنه، وإن كان غير مستو نتفه وأطعمه وأسقاه، فإذا
~~استوى جناحاه خلى عنه) وصحيح زرارة (2) (إن الحكم سأل أبا جعفر عليه السلام
~~عن رجل أهدي له في الحرم حمامة مقصومة فقال: انتفها وأحسن علفها حتى إذا
~~استوى ريشها فخل سبيلها) وخبر مثنى (3) قال: (خرجنا إلى مكة فاصطاد النساء
~~قمرية من قماري أمج بلغنا البريد فنتف النساء جناحيها ثم دخلوا به مكة فدخل
~~أبو بصير على أبي عبد الله عليه السلام فأخبره فقال: ينظرون امرأة لا بأس
~~بها فيعطونها الطير تعلفه وتمسكه حتى إذا استوى جناحاه خلته) وخبر كرب
~~الصيرفي (4) قال: (كنا جماعة فاشترينا طيرا فقصصناه ودخلنا به مكة فعاب ذلك
~~علينا أهل مكة، فأرسل كرب إلى أبي عبد الله عليه السلام فسأله فقال:
# استودعوه رجلا من أهل مكة مسلما أو امرأة مسلمة فإذا استوى ريشه خلوا
~~سبيله).
# ومنهما يستفاد جواز الاستيداع ولو من امرأة، لكن عن المنتهى اعتبار
~~العدالة في الودعي، لقوله عليه السلام في خبر مثنى: (امرأة لا بأس بها)
~~وفيه أنه أعم من ذلك.
# نعم يستفاد منها ومن غيرها وجوب المؤونة على الممسك زمان بقائه، بل
~~الظاهر وجوب دفع الأجرة لمن لم يقبله إلا بها.
# ولو أرسله قبل ذلك فقد صرح غير واحد بضمانه مع تلفه أو اشتباه
# PageV20P308
# حاله، ولا بأس به.
# كما لا بأس بالحاق غير الطير به في ذلك مع احتمال برئه حتى الفرخ ونحوه
~~مما لا يمتنع، فإن إرساله بمنزلة إتلافه وإن توقف فيه غير واحد، لعدم النص،
~~بل قال بعضهم: يقوى الاشكال إذا كان زمنا مأيوسا من عوده ms07104 إلى الصحة لما في
~~الالتزام بحفظه ومؤونته دائما من الحرج، وفيه أنه اعتبار لا يعارض المستفاد
~~من الأدلة.
# ولو كان هو الذي نتف ريش الطير كان عليه الأرش بين كونه منتوفا وكونه
~~صحيحا، لأن ضمان الكل يوجب ضمان الأبعاض مع تحقق النقص في القيمة، ولا يسقط
~~مع ذلك وجوب حفظه إلى أن يكمل ريشه، خلافا لبعض العامة، والله العالم.
# (وهل يجوز) للمحل (صيد حمام الحرم وهو في الحل؟ قيل) والقائل الشيخ في
~~المحكي عن صيد الخلاف والمبسوط والحلي: (نعم) يحل وتبعه بعض متأخري
~~المتأخرين (وقيل) والقائل هو أيضا في محكي النهاية والتهذيب وحج المبسوط
~~(لا) يحل وتبعه الفاضل في محكي التحرير والمنتهى والتذكرة وثاني الشهيدين
~~وسبطه وغيرهما (وهو) وإن كان (أحوط) إلا أن الأول أقوى، للأصل السالم عن
~~معارضة ما دل على تحريم صيد الحرم بعد انصرافه إلى غير الفرض، خصوصا بعد ما
~~في الصحيح (1) عن قول الله عز وجل (ومن دخله كان آمنا) قال: (من دخل الحرم
~~مستجيرا كان آمنا من سخط الله تعالى، ومن دخله من الوحش والطير كان آمنا من
~~أن يهاج ويؤذى حتى يخرج من الحرم) فإن مفهومه كغيره من النصوص جواز الايذاء
~~بعد الخروج مضافا إلى العمومات، سيما ما تقدم فيما يؤم الحرم من الصيد،
~~وإلى كون الموافق
# PageV20P309
# لحكم الانسان الملتجئ إليه، بل وإلى قول الكاظم عليه السلام لأخيه في
~~المروي (1) عنه في مسائله وفي قرب الإسناد للحميري، سأله (عن الرجل هل يصلح
~~له أن يصيد حمام الحرم في الحل فيذبحه فيدخل الحرم فيأكله؟ قال: لا يصلح
~~أكل حمام الحرم على كل حال) بعد انسياق الكراهة منه المحمول عليها قوله
~~عليه السلام لأخيه أيضا في الصحيح (2) (لا يصاد حمام الحرم حيث كان إذا علم
~~أنه من حمام الحرم) وعلى الندب قول الصادق في خبر عبد الله بن سنان (3)
~~(الطير الأهلي من حمام الحرم من ذبح منه طيرا فعليه أن يتصدق بصدقة أفضل من
~~ثمنه) ولا ريب في أنه أولى من الجمع بحمل النهي فيه على ms07105 الحرمة، وتخصيص
~~الصحيح وغيره بما عدا الحمام، خصوصا مع تضمن الصحيح الطير الغالب فيه
~~الحمام، ولو سلم التساوي فأصل البراءة باق على حاله ولكن مع ذلك لا ينبغي
~~ترك الاحتياط.
# (ومن نتف ريشة من حمام الحرم كان عليه صدقة) بلا خلاف أجده فيه، بل في
~~المدارك وغيرها نسبته إلى القطع به في كلام الأصحاب لخبر إبراهيم ابن ميمون
~~(4) المنجبر بما عرفت (قلت لأبي عبد الله عليه السلام رجل نتف ريشة حمامة
# PageV20P310
# من حمام الحرم قال يتصدق بصدقة على مسكين ويعطي باليد التي نتف بها، فإنه
~~قد أوجعه) ولو تعدد نتف الريشة تكررت الفدية كما عن المنتهى والتذكرة وربما
~~احتمل الأرش كغيره من الجنايات، ويدفعه ظهور النص في خلافه، نعم لو نتف
~~الأكثر من ريشة دفعة فعن التذكرة والمنتهى الأرش، مع أنه قد يشكل فيما إذا
~~لم يحصل النقص بذلك، فلا أرش ولا صدقة كما هو الفرض مع القطع بأولوية نتف
~~الأزيد من نتف الواحدة، على أن الخبر في الكافي والفقيه فيمن نتف حمامة لا
~~ريشة، ولعله لذا احتمل الشهيد التكرر مطلقا، وهو جيد، كالمحكي عنه أيضا من
~~أنه لو حدث بالنتف عيب ضمن الأرش مع الصدقة، وأجود منه احتمال كون المراد
~~من الخبر على الطريقين أن نتف الحمامة ولو ريشة موجب للصدقة.
# أما إذا نتف غير الريش كالوبر أو الريش من غير حمام الحرم فالمتجه الأرش
~~مع النقص، وقد يحتمل إلحاق غير حمام الحرم من طيوره به، بل عن المقنعة
~~والمراسم وجمل العلم والعمل نتف ريش من طاير من طيور الحرم، وعن الجامع نتف
~~ريشة من طير الحرم، خصوصا مع ملاحظة التعليل بأنه قد أوجعه بل منه يستفاد
~~حكم التعدية إلى غير النتف أيضا مما يوجعه، ولا يسقط الصدقة ولا الأرش
~~بالنبات، خلافا لبعض العامة.
# (و) على كل حال فلا خلاف أيضا في أنه (يجب) على الناتف (أن يسلمها) أي
~~الصدقة (بتلك اليد) الجانية التي نتفها بها إن نتف باليد بل ظاهر غير واحد
~~الاجماع عليه لما سمعته من النص ms07106 المنجبر بما عرفت، نعم في الدروس (الأقرب
~~عدم وجوب تسليم الأرش باليد الجانية) ونحوها في غيرها أيضا، ولعله للأصل
~~السالم عن معارضة الخبر المزبور الظاهر في وجوب تسليم الصدقة لا الأرش ولا
~~ما يشمله، بل إن لم يكن إجماع أمكن القول بذلك PageV20P311
# فيها أيضا بعد حمل الخبر المزبور على ضرب من الندب، بل لولاه لأمكن القول
~~بالندب في أصل الصدقة مع فرض عدم العيب، خصوصا بعد إطلاق الصدقة الذي
~~مقتضاه الاكتفاء بمسماها، والله العالم.
# (ومن أخرج صيدا من الحرم وجب عليه إعادته) إليه بلا خلاف أجده فيه، نعم
~~في القماري والدباسي ما عرفته سابق (و) لا في أنه (لو تلف قبل ذلك) ولو حتف
~~أنفه (ضمنه) لصحيح علي بن جعفر (1) (سألت أخي موسى عليه السلام عن رجل أخرج
~~حمامة من حمام الحرم إلى الكوفة أو غيرها قال:
# عليه أن يردها، فإن ماتت فعليه ثمنها يتصدق به) ونحوه صحيحه (2) الآخر
~~عنه عليه السلام أيضا، وخبر زرارة (3) سأل أبا عبد الله عليه السلام (عن
~~رجل أخرج طيرا من مكة إلى الكوفة قال: يرده إلى مكة) وخبر يونس بن يعقوب
~~(4) قال: (أرسلت إلى أبي الحسن عليه السلام أن أخا لي اشترى حماما من
~~المدينة فذهبنا بها معنا إلى مكة فاعتمرنا وأقمنا إلى الحج ثم أخرجنا
~~الحمام معنا من مكة إلى الكوفة هل علينا في ذلك شئ؟ فقال للرسول: أظنهن كن
~~فرهة، قل له: يذبح عن كل طير شاة) وربما جمع بينه وسابقه بإرادة الشاة من
~~الثمن، وهو بعيد، لكن ليس فيه النص على التلف بخلاف الأول، وفي التهذيب
~~(ولا يجوز أن يخرج شيئا من طيور الحرم من الحرم، ومن أخرج وجب على من أخرجه
~~أن يرده، فإن مات فعليه قيمته يتصدق بها) واستدل عليه بخبر علي بن جعفر
~~السابق، ثم قال: (وإذا أدخل المحرم طيرا الحرم فليس له إخراجه منه، وإذا
~~أخرجه فعليه دم) واستدل عليه بخبر يونس، ومقتضاه
# PageV20P312
# كونهما عنوانين، وقد يقال إن مقتضى الجمع بينهما وجوب الشاة بالاخراج
~~والصدقة بالثمن لو ms07107 تلف، كما أنه قد يحتمل وجوب الشاة لعدم إمكان الإعادة،
~~والاحتياط لا ينبغي تركه وإن كان الأقوى الصدقة بالثمن مع التلف قبل العود،
~~والله العالم.
# (ولو رمى بسهم في الحل فدخل الحرم ثم خرج إلى الحل فقتل صيدا لم يجب
~~الفداء) عندنا، للأصل السالم عن المعارض حتى خبر مسمع (1) السابق المشتمل
~~على التعليل بأن الآفة قد جاءت إلى الصيد من قبل الحرم، بعد الشك في تناوله
~~لمحل الفرض، وعدم الجابر له، مضافا إلى ما عن المنتهى من الاستدلال عليه
~~بأنه لو عدا فسلك الحرم في طريقه ثم خرج منه وقتل صيدا لا يضمنه إجماعا،
~~فالسهم أولى، وإن كان لا يخلو من نظر، وإن استحسنه في المدارك خلافا لبعض
~~الشافعية فيضمن، نعم لو قلنا بالضمان في حرم الحرم اتجه حينئذ ذلك كما صرح
~~به في محكي المبسوط لكن عن التذكرة التوقف في الضمان، ولعله لصدق خروج
~~السهم من الحرم المقتضي للضمان، كما لو كان أصل الرمي منه، فيشمله التعليل
~~في خبر مسمع، وفي المسالك (مثله ما لو أرسل كلبا في الحل إلى صيد فيه لكن
~~قطع في مروره إليه جزأ من الحرم) قلت:
# لا يخفى عليك أن المتجه عدم الضمان في الجميع، والله العالم.
# (ولو ذبح المحل) فضلا عن المحرم (في الحرم صيدا كان ميتة) بلا خلاف أجده
~~فيه، بل في المدارك والحدائق الاجماع عليه، لخبر وهب بن وهب (2) عن جعفر عن
~~أبيه عن علي عليهم السلام (إذا ذبح المحرم الصيد لم يأكله الحرام والحلال
~~وهو كالميتة، وإذا ذبح الصيد فهو ميتة، حلال ذبحه أو حرام) وخبر
# PageV20P313
# إسحاق (1) عن جعفر عليه السلام أيضا (إن عليا عليه السلام كان يقول إذا
~~ذبح المحرم الصيد في غير الحرم فهو ميتة لا يأكله محل ولا محرم، وإذا ذبح
~~المحل الصيد في جوف الحرم فهو ميتة لا يأكله محل ولا محرم) المنجبرين بما
~~عرفت، مضافا إلى غيرهما من النصوص المتقدمة في تروك الاحرام، بل تقدم سابقا
~~الكلام في ذبح المحرم ولو في غير الحرم، والكلام ms07108 أيضا في استعمال جلده
~~وغيره من الاستعمالات بل (و) تقدم أيضا أنه (لو ذبحه) المحل (في الحل
~~فأدخله الحرم لم يحرم على المحل) بلا خلاف نصا وفتوى ولا إشكال، نعم فيه
~~خبران بالتصدق بثمنه (و) لكن (يحرم على المحرم) كذلك أيضا فلاحظ وتأمل (ولا
~~يدخل في ملكه) أي المحل (شئ من الصيد) في الحرم (على الأشبه) بأصول المذهب
~~وقواعده التي منها أصالة عدم دخوله بعد الشك في تناول سبب الملك له، لصحيح
~~معاوية بن عمار (2) عن أبي عبد الله عليه السلام سأله (عن طائر أهلي أدخل
~~الحرم حيا فقال: لا يمس، إن الله عز وجل يقول:
# ومن دخله كان آمنا) وصحيحه الآخر (3) قال: (قال الحكم بن عيينة سألت أبا
~~جعفر عليه السلام ما تقول في رجل أهدي له حمام أهلي وهو في الحرم، فقال:
# أما إن كان مستويا خليت سبيله) وغيرهما من النصوص، مضافا إلى ما دل على
~~وجوب إرساله المتفق عليه نصا وفتوى، بل عن بعض دعوى الاجماع، وهو مناف
~~لملكيته المقتضية لجواز التصرف بجميع أنواعه، ولكن الجميع كما ترى ضرورة
~~عدم اقتضاء النهي عن مسه عدم تملكه بسبب من أسباب التملك، كعدم اقتضاء
~~تخلية السبيل ووجوب الارسال ذلك أيضا، خصوصا أسباب الملك القهرية كالإرث،
~~وخصوصا في الصيد النائي عنه، بل عدم جواز التصرف فيه لو كان معه
# PageV20P314
# باعتبار وجوب إرساله عليه لا ينافي تملكه، إذ الرهن مملوك، ولا يجوز
~~التصرف فيه لمالكه، وكذا أم الولد والمال المحجور عليه لسفه أو فلس، ودعوى
~~الفرق بين المقام وبينها بتصور فائدة للملك في الرهن وفي أم الولد وفي
~~المال المحجور عليه بخلاف الفرض خالية عن الحاصل، خصوصا بعد تصور أمور
~~كثيرة لملكه في المقام أيضا وإن وجب عليه إرساله.
# (و) من هنا (قيل) والقائل الشيخ فيما حكي عنه (يدخل) في ملكه بأسبابه حتى
~~الصيد (و) لكن (عليه إرساله إن كان حاضرا معه) واختاره المصنف في النافع،
~~بل عن أبي العباس وغيره نسبته إلى المشهور، بل لم نعرف قائلا بما ذكره
~~المصنف ms07109 هنا على إطلاقه وإن حكي عن بعض الناس نسبته إلى الأكثر، بل ينبغي
~~القطع بعدمه في الصيد النائي عنه الداخل في ملكه بإرث أو شراء وكيل أو
~~اصطياد أجير أو مملوك، لما سمعته في المحرم وإن كان في الحرم فضلا عن المحل
~~فيه، نعم قد يشك في تملكه الصيد في الحرم معه باصطياد أو شراء أو نحو ذلك
~~باعتبار كون الصيد في الحرم أخرجه الله تعالى عن التملك كما أومأ إليه
~~الصادق عليه السلام (1) بقوله (لا يمس) وبالأمر بتخلية السبيل وغير ذلك مما
~~يظهر منه خروجه عن قابلية التملك لمكان حرمة الحرم، ويمكن إرادة المصنف
~~باطلاقه ذلك، بل ربما احتمل رجوع قوله: (إن كان حاضرا معه) إلى الأول أو ما
~~يشمله، وإن كان هو كما ترى، فالتحقيق حينئذ التفصيل بين ما كان في الحرم من
~~الصيد مع المحل وبين غيره، فلا يدخل الأول في ملكه بخلاف الثاني، بل قد
~~يقال بزوال ملكه عنه لو كان معه نحو ما سمعته في المحرم، فتأمل جيدا فإن
~~المقام لا يخلو من تشويش بالنسبة للمحل والمحرم وبالنسبة إلى ابتداء الملك
~~واستدامته، وبالنسبة إلى السبب الاختياري والقهري
# PageV20P315
# وقد تقدم سابقا بعض الكلام في بعض ذلك، ويأتي إنشاء الله بعض الكلام أيضا
~~في تملك المحرم، ومنه يعلم الحال فيما لو أخذه آخذ في الحل لو أرسله المحرم
~~أو المحل في الحرم، فإنه يملكه الآخذ بناء على زوال ملك المرسل له عنه،
~~ضرورة صيرورته كغيره من المباحات، نعم لو قلنا ببقاء ملك الأول لم يملكه
~~الآخذ، والله العالم.
# (الفصل الرابع في التوابع) (كلما يلزم المحرم في الحل من كفارة الصيد)
~~فدائه أو بدله أو قيمته (أو المحل في الحرم) من القيمة على الأصح (يجتمعان
~~على المحرم في الحرم) فيجب الفداء والقيمة أو القيمتان على المشهور، بل عن
~~شرح الجمل للقاضي الاجماع عليه، لقاعدة تعدد المسبب بتعدد السبب وللمعتبرة
~~المستفيضة (1) المتقدمة في الحمام والطير والفرخ والبيض، بل هو المراد من
~~المضاعفة في قول الصادق عليه السلام في حسن ms07110 معاوية بن عمار (2): (وإن أصبت
~~الصيد وأنت حرام في الحرم فالفداء مضاعف عليك، وإن أصبته وأنت حلال في
~~الحرم فقيمة واحدة وإن أصبته وأنت حرام في الحل فإنما عليك فداء واحد) ولو
~~بقرينة السياق، وموثقه (3) الآتي والاجماع المحكي المعتضد بالشهرة العظيمة
~~ونصوص الحمام
# PageV20P316
# والفرخ والبيض، بل وخبر أبي بصير (1) عنه عليه السلام أيضا في الغزال
~~(فإن هو قتله قال: عليه قيمته، قال: فإن فعل وهو محرم في الحل فعليه دم
~~يهريقه، وعليه هذه القيمة إن كان محرما في الحرم) بناء على كون المراد منه
~~أن عليه هذه القيمة أيضا، واحتمال الجمع باعتبار المضاعفة في الفداء في غير
~~الحمام ونحوه مما تقدم في النصوص السابقة فإن المضاعفة فيها الفداء مع
~~القيمة يدفعه عدم القائل إذ الأصحاب كما عرفت وتعرف بين قائل بما ذكرناه،
~~وهو المشهور، وبين قائل بتضاعف الفداء مطلقا كما عن الإسكافي والمقنع وأحد
~~قولي المرتضى، ومخير أو مردد كما عن المفيد والديلمي وابن زهرة، والتخصيص
~~المزبور خارج عن الأقوال كلها، فتعين ما ذكرناه.
# وعلى كل حال فما عن ابن أبي عقيل من أنه ليس على المحرم في قتل الحمامة
~~في الحرم إلا شاة واضح الفساد، بل يمكن تحصيل الاجماع على خلافه فضلا عن
~~محكيه الذي سمعته عن شرح الجمل وتسمعه عن الانتصار والغنية، بل قد سمعت
~~النصوص في خصوص الحمام وفرخه وبيضه فضلا عن النصوص العامة، وقد تقدم الكلام
~~في ذلك وغيره سابقا، كما أنه قد تقدم أيضا ما يظهر لك منه وهن ما في محكي
~~النهاية والمبسوط والسرائر من أنه إذا قتل اثنان في الحرم صيدا أحدهما محرم
~~والآخر محل فعلى المحل القيمة، وعلى المحرم الفداء والقيمة وإذا ذبح المحل
~~صيدا في الحرم كان عليه دم لا غير، بل لم يعرف لما ذكره من الفرق بين المحل
~~مشتركا ومنفردا ما يدل عليه، وربما يتكلف له الاستدلال بخبر الطاطري (2)
~~سأل الصادق عليه السلام (عن محرمين أكلوا صيدا قال: عليهم شاة شاة وليس على
~~الذي ذبحه إلا شاة) لكنه كما ms07111 ترى خال عن الفرق
# PageV20P317
# المزبور، وكذا ما عن الحلبي أيضا قال: فأما الصيد فيلزم من قتله أو ذبحه
~~أو شارك في ذلك أو دل عليه فقتل إن كان محلا في الحرم أو محرما في الحل
~~فداء بمثله من النعم، وإن كان محرما في الحرم فالفداء والقيمة، وروى الفداء
~~مضاعفا) إذ فيه أولا وجوب الفداء على المحل، وقد عرفت وجوب القيمة عليه
~~وثانيا إيجاب القيمة مع ذلك على المحرم في الحرم، وكان المتجه ما ذكره من
~~رواية المضاعفة إعمالا لكل من السببين عمله، وكأنه أشار بالرواية إلى ما
~~سمعته سابقا من حسن ابن عمار، وأصرح منه قول الجواد عليه السلام في مسألة
~~يحيى بن أكثم القاضي (1) (إن المحرم إذا قتل صيدا في الحل وكان الصيد من
~~ذوات الطير وكان الطير من كبارها فعليه شاة، وإن أصابه في الحرم فعليه
~~الجزاء مضاعفا، وإذا قتل فرخا في الحل فعليه حمل فطيم من اللبن، وإذا قتله
~~في الحرم الحمل وقيمة الفرخ، وإن كان من الوحش وكان حمار وحش فعليه بقرة،
~~وإن كان نعامة فعليه بدنة، وإن كان ظبيا فعليه شاة، وإن كان قتل من ذلك في
~~الحرم فعليه الجزاء مضاعفا هديا بالغ الكعبة) فإن قوله عليه السلام هديا
~~بالغ الكعبة نصب على معنى مضاعفة الجزاء، قيل: ويجوز أن لا يكون حينئذ فرق
~~بين الفداء والقيمة إلا في الفرخ، فلذا فرق بينهما فيه دون غيره، وفيه أنه
~~- بعد الاغماض عن السند وعدم المكافأة لما مر - فرع وجود قائل به، ولم
~~نجده.
# وكذا يظهر لك أيضا ما في كلام ابن زهرة، قال: (فمن قتل صيدا له مثل أو
~~ذبحه وكان حرا كامل العقل محلا في الحرم أو محرما في الحل فعليه فداؤه
~~بمثله من النعم بدليل الاجماع من الطائفة وطريقة الاحتياط، وأيضا قوله
~~تعالى (2) فجزاء) إلى آخره فأوجب مثلا من النعم، وذلك يبطل قول
# PageV20P318
# من قال الواجب قيمة الصيد، وإن كان محرما في الحرم فعليه الفداء والقيمة
~~أو الفداء مضاعفا بدليل الاجماع المشار إليه، وطريقة الاحتياط، ms07112 واليقين
~~لبراءة الذمة، وأيضا فالجزاء إذا لزم المحل في الحرم والمحرم في الحل وجب
~~اجتماع الجزاءين باجتماع الأمرين: الاحرام والحرم) بل فيه نظر من وجوه،
~~وأما ما عن المفيد والمرتضى في الجمل من أن المحل إذا قتل صيدا في الحرم
~~فعليه جزاؤه فيمكن إرادة القيمة من الجزاء فيه المتعارف إطلاقه على ما
~~يشملها والفداء، بخلاف الفداء كما عن المحقق القطع به، فلا يكون مخالفا
~~للمختار كقول المفيد: (والمحرم إذا صاد في الحل كان عليه الفداء، وإذا صاد
~~في الحرم كان عليه الفداء والقيمة مضاعفة) بناء على إرادته من المضاعفة
~~اجتماع الفداء والقيمة، ونحوه المحكي عن سلار، وحينئذ يكون موافقا للمختار،
~~وأظهر منهما في ذلك ما عن المرتضى في الجمل (كان عليه الفداء والقيمة أو
~~القيمة مضاعفة) وهو نص فيما قلناه، ثم عن المفيد في الزيادات وقال (1) يعني
~~الصادق عليه السلام: (المحرم لا يأكل الصيد وإن صاده الحلال، وعلى المحرم
~~في صيده في الحل الفداء، وعليه في الحرم القيمة مضاعفة) ويحتمل قوله (وعلى
~~المحرم) إلى آخره أن يكون من كلامه ومن الخبر.
# وعلى كل حال فيجوز أن يراد بالقيمة ما يعم الفداء كما في موثق ابن عمار
~~(2) عن الصادق عليه السلام (ليس عليك فداء شئ أتيته وأنت محرم جاهلا به إذا
~~كنت محرما في حجك أو عمرتك إلا الصيد، فإن عليك الفداء بجهل كان أو عمد،
~~ولأن الله قد أوجبه عليك فإن أصبته وأنت حلال في الحرم فعليك قيمة واحدة،
~~وإن أصبته وأنت حرام في الحل فعليك القيمة، وإن أصبته وأنت
# PageV20P319
# حرام في الحرم فعليك الفداء مضاعفا) نعم عن سليمان بن خالد (1) أنه سأله
~~عليه السلام (ما في القمري والدبسي والسمان والعصفور والبلبل قال: قيمته،
~~فإن أصابه المحرم في الحرم فعليه قيمتان ليس عليه دم) ويمكن أن يكون لعدم
~~المثل لها من النعم كما عن التذكرة والمنتهى، فلا يكون مخالفا، نعم ظاهر
~~المقنع المضاعفة في الفداء، قال: (إن على المحرم في الحرم الفداء مضاعفا)
~~وأظهر منه ما عن الانتصار (أن عليه ms07113 فداءين للاجماع، ولأن على المحرم في
~~الحل فدية، وعلى المحل في الحرم فدية) ويمكن إرادتهما القيمة وإن بعد، وإلا
~~كانا محجوجين بما عرفته سابقا من وجوب القيمة على المحل، وكذا ما عن خلاف
~~الشيخ (أن قاتل صيد الحرم إن كان محرما تضاعف الجزاء، وإن كان محلا لزمه
~~جزاء واحد) بل هو أظهر في الموافقة لما سمعته من إطلاق الجزاء على ما يشمل
~~القيمة، نعم من الغريب ما عن الوسيلة (إن المحرم إذا قتل في الحل على بريد
~~لزمه القيمة، وإن قتل في الحرم فالجزاء والقيمة، والمحل إذا قتل في الحرم
~~أو على بريد لزمه الفداء) إذ هو عكس ما سمعته في النصوص، ولعل ذلك من
~~النساخ أو من القلم، وعن الإنتصار والناصرية (إن المحرم إذا تعمد الصيد كان
~~عليه جزاءان) وزاد في الناصرية (قاصدا به نقض الاحرام للاجماع والاحتياط،
~~ولأن عليه مع النسيان جزاء والعمد أغلظ فتجب له المضاعفة) وعن ابن إدريس
~~(فإن كان ذلك منه في الحرم وهو محرم عامدا إليه تضاعف ما كان يجب عليه في
~~الحل) وفيه أنه لا فرق في دليل المضاعفة في الحرم بين العمد وغيره، كما أنه
~~لا نجد لها دليلا في الحل من حيث العمدية، بل لم يحضرني الآن موافق له فضلا
~~عن كونه مجمعا عليه، فالتحقيق ما عرفته سابقا ولاحقا من
# PageV20P320
# وجوب القيمة على المحل في الحرم، ووجوب الفداء على المحرم في الحل إن كان
~~له فداء، ووجوبه مع القيمة عليه في الحرم، وإلا فقيمتان.
# نعم قد ذكر الشيخ وابنا حمزة والبراج وابن سعيد والفاضلان وغيرهم بل في
~~المسالك أنه المشهور أن ذلك كذلك (حتى تنتهي) المضاعفة (إلى البدنة، فلا
~~تتضاعف) بمعنى أن ما تجب فيه البدنة لا تجب معها القيمة أو البدنتان، للأصل
~~وقول الصادق عليه السلام فيما تقدم من مرسل ابن فضال (1) (إنما يكون الجزاء
~~مضاعفا فيما دون البدنة حتى يبلغ البدنة، فإذا بلغ البدنة فلا تضاعف، لأنه
~~أعظم ما يكون) ونحوه مرسله (2) الآخر، فيخص أو يقيد بذلك ما دل ms07114 عليها، إلا
~~أنه قد يناقش بانقطاع الأصل بما عرفت، وقصور المرسل سندا عن التقييد
~~والتخصيص، ومعارضة خصوص ما سمعته من قول الجواد عليه السلام المروي (3)
~~بعدة طرق المشتمل على قرائن عديدة تدل على صحته، ولعله لذا مال غير واحد من
~~متأخري المتأخرين إلى ما عن ابن إدريس من التضعيف مطلقا، بل هو المحكي عن
~~الأكثر، بل عن ابن إدريس نسبته إلى ما عدا الشيخ من الأصحاب مؤذنا بالاتفاق
~~عليه، وهو مع كونه أحوط لا يخلو من قوة، وإن أمكن القول بانجبار المرسلين
~~بما سمعته من الشهرة في المسالك، مضافا إلى تبين ما في الكتب الأربع،
~~فيصلحان للتخصيص والتقييد، بل والمعارضة التي يمكن الجمع فيها بالحمل على
~~ضرب من الندب، فتأمل، نعم ما في المسالك من أن المراد ببلوغ البدنة بلوغ
~~نفس البدنة أو قيمتها غير واضح، إذ المستفاد من النص والفتوى تعلق الحكم
~~بنفس البدنة، وكذا لا يلحق بها أرشها قطعا، والله العالم.
# PageV20P321
# (وكلما تكرر) من الجناية على (الصيد من المحرم نسيانا) للاحرام (وجب عليه
~~ضمانه) بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما مستفيض أو
~~متواتر، وهو الحجة بعد العموم كتابا (1) وسنة (2) وخصوص ما تسمعه من النصوص
~~(3) وكذا لو كان خطأ بأن أراد قتل غير الصيد فقتله أو ضرب من غير قصد للضرب
~~الذي هو من معقد إجماع المدارك، بل وإن كان عن جهل بالحكم الشرعي في أقوى
~~الوجهين (ولو تعمد وجبت الكفارة أولا) إجماعا بقسميه وكتابا (4) وسنة (5)
~~بل هو كالضروري (ثم لا يتكرر وهو ممن ينتقم الله منه) لو فعل عمدا أيضا كما
~~في الفقيه والمقنع والنهاية والتهذيب والاستبصار والمهذب والجامع وغيرها
~~على ما حكي عن بعضها بل عن كنز العرفان نسبته إلى أكثر الأصحاب، بل في محكي
~~التبيان (أنه ظاهر مذهب الأصحاب) والمجمع (أنه الظاهر في روايتنا) (وقيل)
~~والقائل ابنا الجنيد وإدريس والشيخ في المبسوط والخلاف والسيد والحلبي في
~~ظاهرهما على ما حكي عنهم (تتكرر، والأول أشهر) فتوى ورواية، بل عن الخلاف
~~نسبته إلى كثير من ms07115 الأخبار، للأصل السالم عن معارضة ظاهر النصوص بعد ظهور
~~قوله تعالى (6) (ومن عاد فينتقم الله منه) في أن الجزاء مع العود انتقام
~~الله تعالى في مقابل جزاء الابتداء من الفدية، ومرجعه إلى أن الجزاء
~~للتكفير لا للعقوبة، ولا تكفير بالفدية مع العود، مضافا إلى ما في النصوص
~~من التصريح بكون المراد من الآية ذلك، قال الصادق عليه السلام في صحيح
~~الحلبي (7) (المحرم
# PageV20P322
# إذا قتل الصيد فعليه جزاؤه، ويتصدق بالصيد على مسكين، فإن عاد فقتل صيدا
~~آخر لم يكن عليه جزاء، وينتقم الله منه، والنقمة في الآخرة) وفي حسنه (1)
~~(إذا أصاب آخر فليس عليه كفارة، قال الله عز وجل: ومن عاد فينتقم الله منه)
~~وفي خبر حفص الأعور (2) (إذا أصاب المحرم الصيد فقولوا له هل أصبت قبل هذا
~~وأنت محرم فإن قال: نعم فقولوا له إن الله منتقم منك فاحذر النقمة، وإن قال
~~لا فاحكموا عليه جزاء ذلك الصيد) وفي مرسل ابن أبي عمير (3) عن بعض أصحابه
~~الذي هو كالصحيح للاجماع على قبول مراسيله (إذا أصاب المحرم الصيد خطأ
~~فعليه أبدا في كل ما أصاب الكفارة، فإن عاد فأصاب ثانيا متعمدا فليس عليه
~~فيه الكفارة، وهو ممن قال الله عز وجل ومن عاد فينتقم الله منه) ورواه في
~~الكافي عن ابن أبي عمير (4) عن بعض أصحابه غير مسند له إلى الصادق عليه
~~السلام، وفي دعائم الاسلام (5) عن جعفر بن محمد عليهما السلام أنه قال في
~~قول الله عز وجل: (ومن عاد فينتقم الله منه) قال: (من قتل صيدا وهو محرم
~~حكم عليه أن يجزي بمثله، فإن عاد فقتل آخر لم يحكم عليه، وينتقم الله منه)
~~وفي حديث الجواد عليه السلام (6) مع المأمون المنقول في جملة من الأصول
~~(كلما أتى به المحرم بجهالة فلا شئ عليه إلا الصيد، فإن عليه الفداء
# PageV20P323
# بجهالة كان أو بعلم أو بخطأ إلى أن قال وإن كان ممن عاد فهو ممن ينتقم
~~الله منه وليس عليه كفارة، والنقمة في الآخرة).
# والمناقشة في الأول بأنه متروك الظاهر - لكون ms07116 مقتول الحرم (المحرم ظ) من
~~الصيد ميتة، فلا يتصدق به على المسكين، فيحمل على بطلان امتناعه، فلا يدل
~~على القتل المكرر، وفيه أيضا وفي مرسل ابن أبي عمير بالحمل على أنه ليس
~~عليه الجزاء وحده بل يعاقب - كما ترى لا ينبغي أن تسطر ولا تستأهل دفعا،
~~كالمناقشة بأن مقتضى إطلاق بعض النصوص المزبورة عدم الفرق بين العمد وغيره،
~~ضرورة اندفاعها بتحكيم المقيد عليها، مضافا إلى ظهور قوله (فينتقم الله
~~منه) في حال العمد، كاطلاق بعض النصوص المزبورة وجوب التكرار مطلقا المحمول
~~على ذلك أيضا.
# ومنه يعلم ما في الاستدلال للأول بالآية، وبعموم نحو قول الصادق عليه
~~السلام في حسن ابن عمار (1) (عليه الكفارة في كل ما أصاب) وفي صحيحه (2)
~~(عليه كلما عاد كفارة) إذ أقصاه تحكيم الخاص على العام، بل إن كانت (ما)
~~موصولة في الأول خرج عما نحن فيه ضرورة كونه في أفراد الصيد الذي لا كلام
~~فيه، بل الاجماع منعقد عليه، وإنما الكلام في تكرر الإصابة الذي لم يرد
~~بالعموم، وعلى كل حال فلا تنافي بين النصوص.
# وأولى من ذلك بذلك ما في صحيح البزنطي (3) سأل الرضا عليه السلام (عن
~~المحرم يصيب الصيد بجهالة أو خطأ أو عمدا هم فيه سواء قال: لا، قال جعلت
~~فداك ما تقول في رجل أصاب الصيد بجهالة وهو محرم قال: عليه الكفارة قال:
~~فإن
# PageV20P324
# أصاب خطأ قال: عليه الكفارة، قال: فإن أخذ ظبيا متعمدا فذبحه قال:
# عليه الكفارة، قال جعلت فداك: ألست قلت إن الخطأ والجهالة والعمد ليس
~~سواء فبأي شئ يفضل المتعمد الجاهل الخاطئ؟ قال: بأنه أثم ولعب بدينه)
~~بتقريب أن العامد لو فضل بغير ذلك لبينه لأنه وقت الحاجة، فإنه يكفي في
~~البيان ما سمعته من النصوص، على أنه في بيان فضله في المرة الواحدة، بل لعل
~~إطلاق جميع النصوص منساق إلى بيان ذلك لا إلى إرادة التكرير.
# وأغرب من ذلك الاستدلال بأنه يلزم أن يكون من قتل جرادة ثم نعامة عليه
~~كفارة الجرادة دون النعامة وهو لا يناسب الحكمة، ms07117 وبأنه يلزم أن يكون ذنب من
~~يقتل جرادة أو زنبورا عقيب نعامة أعظم من قتله النعامة، وليس كذلك إذ هو
~~كما ترى لا يوافق أصول الإمامية، ضرورة كونه كالاجتهاد في مقابلة النص،
~~ونحو ذلك ما وقع من مثل الفاضل من التأويل في النصوص المزبورة مما هو
~~كالمقطوع بفساده معللا ذلك بأنه وإن بعد لكن الجمع بين الأدلة أولى، إذ هو
~~كما ترى ليس بأولى من الجمع بينها بما هو مستفاد منها من التفصيل الذي يحمل
~~عليه الاطلاق في كل من الطرفين، سيما بعد موافقة هذه النصوص لظاهر الكتاب،
~~ومخالفتها لما عليه العامة التي جعل الله الرشد في خلافها، فإن المحكي عنهم
~~عدا النادر منهم تكرار الكفارة بتكرار الفعل مطلقا، فلا محيص حينئذ بعد
~~الإحاطة بما ذكرنا عن القول بالتفصيل.
# نعم الظاهر اختصاص ذلك بالمحرم دون المحل في الحرم كما صرح به ثاني
~~الشهيدين وغيره، واحتمال إرادة من في الحرم من المحرم بل ومن قوله تعالى:
~~(ما دمتم حرما) في غاية البعد إن لم يكن الفساد في الاحرام الواحد دون
~~الاحرامين وإن تقارب زمان التكرار بينهما بأن كان في آخر الأول وأول الثاني
~~فضلا عن مثل الاحرامين في عامين الذي لا خلاف في تعدد الكفارة فيه
~~PageV20P325
# ولا فرق أيضا بين ارتباط أحدهما بالآخر كحج التمتع وعمرته، وعدمه كحج
~~الافراد وعمرته اقتصارا فيما خالف ما يقتضي التكرير ولو قاعدة وجود المسبب
~~بوجود السبب على المتيقن، وهو ما عرفت، فما في غاية المراد من خلاف ذلك -
~~حيث أنه بعد أن اعترف بأن ظاهر كلامهم التكرار في إحرام واحد وإن تباعد
~~الزمان قال: (أما لو تكرر في احرامين ارتبط أحدهما بالآخر أولا فيحتمل
~~انسحاب الخلاف لصدق التكرار، وعدمه لتغايرهما بتحقق الاحلال، ويقوى صدق
~~التكرار لو تقارب الزمان بأن يصيد في آخر المتلو وأول التالي مع قصر
~~الزمان) كالمحكي عن غيره من صدق التكرار إذا ارتبط أحدهما بالآخر وعدمه مع
~~عدمه - واضح الضعف، إذ الجميع كما ترى، ودعوى أن المرتبطين بمنزلة إحرام
~~واحد على أنه ms07118 لا دليل على اعتبار الوحدة في الاحرام إلا الاتفاق الذي لم
~~يعلم تحققه في الفرض - واضحة المنع بعد انسياق الواحد وقاعدة الاقتصار وغير
~~ذلك، نحو المحكي عن أحمد من الفرق بين تخلل التكفير وعدمه، ضرورة ظهور
~~الآية في عدم الفرق، وكذا ما عن بعض من عدم الفرق في عدم التكفير بالعود
~~بين كونه عقيب عمد أو سهو، إذ الظاهر من الآية ومرسل ابن أبي عمير إن لم
~~يكن صريحهما وصريح محكي النهاية والمهذب كون العمد عقيب العمد، أما هو عقيب
~~الخطأ أو بالعكس فلا خلاف كما عن بعض بل ولا إشكال في وجوب التكرير فيه،
~~نعم في كشف اللثام كان جهل الحكم هنا كالسهو ولعله كذلك، لانسياق العالم
~~المتذكر من الآية والنصوص دون الجاهل لا أقل من الشك، فيبقى على مقتضى
~~التكرير، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف في أنه أي المحرم بل والمحل في الحرم (يضمن الصيد
~~بقتله عمدا) بأن يعلم أنه صيد فيقتله ذاكرا لاحرامه عالما بالحكم أو لا،
~~مختارا أو مضطرا سوى ما تقدم من الجراد الذي يشق التحرز عنه PageV20P326
# وما صال عليه من السباع (وسهوا) بأن يكون غافلا عن الاحرام أو الحرمة أو
~~عن كونه صيدا، أو خطأ بأن قصد شيئا فأخطأه إلى الصيد فأصابه، بل أو قصد
~~تخليصه من سبع ونحوه فأدي إلى قتله على الأصح، بل الاجماع بقسميه على ذلك
~~كله عدا الأخير، بل في كشف اللثام على الجميع، خلافا للمحكي عن الحسن
~~البصري ومجاهد، فلم يضمنا العامد، وهو خلاف نص القرآن والاجماع بل الضرورة
~~من المذهب، وللأوزاعي فلم يضمن إن اضطر إليه، ولآخرين فلم يضمنوا الخاطئ،
~~مضافا إلى النصوص كقول الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (1) (وليس عليك
~~فداء ما أتيته بجهالة إلا الصيد، فإن عليك الفداء فيه بجهل كان أو بعمد)
~~وفي صحيح مسمع (2) (إذا رمى المحرم صيد فأصاب اثنين فإن عليه كفارتين
~~جزائهما) وصحيح البزنطي (3) سأل الرضا عليه السلام (عن المحرم يصيد الصيد
~~بجهالة قال: عليه كفارة، قلت: فإن أصابه ms07119 خطأ قال: أي شئ الخطأ عندكم قلت:
~~يرمي هذه النخلة فيصيب نخلة أخرى، قال: نعم هذا الخطأ وعليه الكفارة)
~~وغيرها من النصوص.
# (فلو رمى صيدا فمرق السهم فقتل آخر كان عليه فداءان وكذا لو رمى غرضا
~~فأصاب صيدا ضمنه) لما عرفت، ثم إن ظاهر النصوص والفتاوى عدم الفرق بين
~~العامد وغيره في مقدار الكفارة، خلافا للمرتضى في محكي الانتصار والناصريات
~~فالتضاعف في العمد إما مطلقا كما في الأخير أو مع قصد نقض الاحرام كما في
~~الأول، مستدلا عليه بالاجماع والاحتياط، وبأن عليه مع النسيان جزاء، والعمد
~~أغلظ، فيجب له المضاعفة، وفيه أن الأول موهون بعدم موافق له عليه كما اعترف
~~به في الرياض، والثاني ليس بدليل شرعي على
# PageV20P327
# الوجوب كما هو محرر في محله، والثالث اجتهاد في مقابلة النص المصرح بأن
~~الفارق بين العمد وغيره ليس إلا الإثم الموجب للعقاب، وبه يثبت الغلظ، فلا
~~يحتاج إلى تعدد الكفارة، كما هو واضح، وقد تقدم بعض الكلام في ذلك، والله
~~العالم.
# (ولو اشترى محل بيض نعام لمحرم فأكله كان على المحرم عن كل بيضة شاة،
~~وعلى المحل عن كل بيضة درهم) بلا خلاف أجده فيه، بل في المسالك الاتفاق
~~عليه، لصحيح أبي عبيدة (1) (سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل محل اشترى
~~لمحرم بيض نعام فأكله المحرم فما على الذي أكله؟ فقال على الذي اشتراه فداء
~~لكل بيضه درهم، وعلى المحرم لكل بيضة شاة) وظاهره كالفتاوى ترتب ذلك على
~~المحل وإن كان في الحل، ولا استبعاد فيه بعد النص والفتوى وإن لم يكن كفارة
~~على المحل لو اشترك مع المحرم في قتل الصيد في الحل، لكن في المسالك (يمكن
~~وجوب أكثر الأمرين عليه من القيمة والدرهم لو كان في الحرم، لأن حكم البيض
~~المذكور يقتضي تغليظا، فلو اقتصر على الدرهم مع وجوب القيمة في غيره مع فرض
~~زيادتها عليه لكان أنقص منه والواقع خلافه) إلا أنه كما ترى مجرد اعتبار،
~~وكذا ما فيها أيضا (من أن الأكل إن كان في الحل فالحكم ms07120 كما ذكر وإن كان في
~~الحرم ففي تضاعف الفداء بحيث يجتمع عليه الشاة والدرهم نظر، من إطلاق
~~القاعدة الدالة على الاجتماع، ومن إطلاق النص هنا على وجوب الشاة، ويمكن
~~هنا قويا أن يجمع بين المطلقين بالتضاعف لعدم المنافاة إلا أن الأصحاب هنا
~~لم يصرحوا بشئ) قلت: قد يقال بظهور الفتاوى في عدم وجوب غير الشاة، لذكرهم
~~هذه
# PageV20P328
# المسألة مستقلة عن مسألة المضاعفة بالاجتماع على وجه يظهر منهم انفرادها
~~بالحكم المزبور للنص المذكور.
# ومن ذلك يظهر لك النظر أيضا فيما ذكره غير واحد من أن كسر بيض النعام قبل
~~التحرك موجب للارسال، فلا يتم إطلاق وجوب الشاة هنا بل إن كسره ثم أكله وجب
~~الجمع بين الارسال بسبب الكسر والشاة بسبب الأكل تقريرا للنصين، وإنما يتم
~~وجوب الشاة خاصة إذا اشتراه المحل مكسورا أو كسره هو إذ يمكن إخراج هذه
~~المسألة بالنص والفتوى عن ذلك الاطلاق، وأولى منه ما لو اشتراه مطبوخا ثم
~~كسره المحرم، فإن الواجب الشاة خاصة، لزوال منفعة البيض بالنسبة إلى الفرخ
~~الذي هو حكمة الارسال، ومثله ما لو ظهر البيض بعد الكسر فاسدا، وفي المسالك
~~ويمكن الجمع لصدق الكسر، وضعفه واضح.
# ولو طبخه المحرم ثم كسره وأكله فالظاهر وجوب الشاة خاصة وإن قلنا بوجوب
~~الارسال بالكسر، لعدم تناوله وإن شاركه في منع الاستعداد، لكن في المسالك
~~(الأقوى وجوب الارسال مع الشاة، لمساواة الطبخ للكسر في منع الاستعداد
~~للفرخ، ولصدق الكسر بعد ذلك، ولا يقصر الأمران عن الكسر ابتداء) وفيه ما لا
~~يخفى، قيل: وأولى بالعدم لو طبخه ولم يكسره لو قيل به ثمة، وفيه أنه لا
~~مدخل للكسر بعد فرض قيام الطبخ المذهب للاستعداد مقام الكسر، وحينئذ فلو
~~كسره له محل بعد ذلك وأكله المحرم وجبت الشاة بالأكل وفي الارسال ما عرفت،
~~ولا يجب على المحل الكاسر شئ، للأصل السالم عن معارضة النص، ولو كان الكاسر
~~محرما ففي المسالك في وجوب الشاة أو القيمة أو الدرهم نظر، قلت: قد يقال
~~بعدم وجوب شئ عليه للأصل السالم عن ms07121 معارضة النص بعد فرض ذهاب استعداد البيض
~~للفرخ بالطبخ المفروض من غيره، ولو فرض شمول تلك النصوص لاتجه الارسال لا
~~أحد الثلاثة. PageV20P329
# ولو كان المشتري للمحرم محرما ففي المسالك احتمل قويا وجوب الدرهم خاصة،
~~لأولويته من المحل بذلك، مع أصالة البراءة من الزيادة ووجوب الشاة لمشاركته
~~للمحرم، كما لو باشر أحدهما للقتل ودل الآخر) واستجوده في المدارك، وفي
~~المسالك أيضا (ويقوى الاشكال لو اشتراه صحيحا فكسره الآخر وأكله حيث يجب
~~الارسال إذ ليس المشتري بكاسر ولا آكل ولكنه سبب فيهما) قلت: قد يقال بعدم
~~ترتب شئ على المحرم غير الإثم للأصل بعد الخروج عن النص، وعن فحوى التسبيب
~~الذي هو نحو الدلالة على الصيد، ومنع الأولوية بالنسبة إلى الدرهم، فتأمل.
# ولو اشترى المحرم لنفسه من محل وباشر الأكل ومقدماته ففي المسالك أيضا
~~(في وجوب الدرهم والشاة والارسال معهما نظر، من وجوب الأخيرين عليه بدون
~~الشراء، ووجوب الدرهم على المحل، فعلى المحرم أولى، ومن خروجه عن صورة
~~النص، والأول أقوى لأن حكم الأخيرين منصوص، والأول يدخل بمفهوم الموافقة)
~~وفيه منع الدخول بالمفهوم المزبور كما جزم به في المدارك، نعم يتجه عليه ما
~~يقتضيه الكسر والأكل.
# ولو انتقل إلى المحل بغير الشراء وبذله للمحرم ففي المدارك في وجوب
~~الدرهم على المحل وجهان، أظهرهما العدم، وقوى ابن فهد في المهذب الوجوب لأن
~~السبب إعانة المحرم، ولا أثر لخصوصية سبب تملك العين، وفي المسالك (لو
~~انتقل إلى المحل أو المحرم بغير الشراء ففي لحوق الأحكام نظر من المشاركة
~~في الغاية، وعدم النص مع مخالفته في المحل للقواعد الدالة على عدم وجوب شئ
~~في غير هذه الصورة من مسائل الصيد، ويمكن أن يجب على المحرم ما كان يجب
~~بالشراء ولا يجب على المحل) قلت قد يقال: إن المتجه وجوب قيمة البيض على
~~المحرم بسبب الأكل والارسال مع الكسر صحيحا PageV20P330
# أخذا من القواعد السابقة خاصة، كما أن المتجه أيضا عدم ترتب شئ على المحل
~~لو كان المشترى غير البيض وإن كان أعظم كالنعامة والظبي، نعم يتجه ms07122 وجوب
~~القيمة أو المنصوص على المحرم، ومما ذكرنا يظهر لك ما في كشف اللثام من
~~الموافق والمخالف، قال: (وهل الأخذ بغير الشراء كالشراء احتمال قريب وإن
~~كان المشتري أيضا محرما وكان مكسورا أو مطبوخا أو فاسدا لم يكن عليه إلا
~~درهم، لإعانته المحرم على أكله، وإن كان صحيحا فدفعه إلى المحرم كذلك كان
~~مسببا للكسر، فعليه ما عليه إن باشره، وإن كسره بنفسه فعليه فداء الكسر،
~~وكان الطبخ مثله، ثم عليه لدفعه إلى الآكل الدرهم، وإن اشتراه المحرم لنفسه
~~لم يكن عليه للشراء شئ، كما لا شئ على من اشترى غير البيض من صيد أو غيره
~~وإن أساء، للأصل وبطلان القياس ومنع الأولوية) وإن تبعه في أكثره في
~~الرياض، والله العالم.
# (ولا يدخل الصيد في ملك المحرم) في الحل وفي الحرم (باصطياد ولا ابتياع
~~ولا هبة ولا ميراث) ولا غير ذلك من أسباب التملك كما في النافع والقواعد
~~وغيرهما بل في المدارك نسبته إلى القطع به في كلام الأصحاب، بل عن المنتهى
~~الاجماع عليه في الاصطياد، لظهور الكتاب والسنة والفتاوى في التنافي بين
~~الاحرام وتملك الصيد، فإن قوله تعالى (1): (وحرم عليكم صيد البر ما دمتم
~~حرما) ظاهر في إرادة حرمة سائر الانتفاعات المنافية حقيقة للتملك، خصوصا
~~إذا لوحظ كون تملكه من جملة الانتفاع، كظهور خبر أبي سعيد المكاري (2) عن
~~الصادق عليه السلام (لا يحرم أحد ومعه شئ من الصيد حتى يخرجه
# PageV20P331
# عن ملكه، فإن أدخله الحرم وجب عليه أن يخليه، فإن لم يفعل حتى يدخل ومات
~~لزمه الفداء) في ذلك أيضا مضافا إلى ظهور وجوب إرساله وضمانه المقتضي
~~لخروجه عن ملكه، وإلا فلا يعقل ضمانه مال نفسه فيه أيضا، بل وإلى ظهور
~~الاجماع المحكي عن الخلاف والجواهر وظاهر المنتهى على زوال ملكه عنه
~~بالاحرام فيه أيضا، ضرورة كون ذلك ليس إلا لمنافاة الاحرام تملك الصيد الذي
~~هو أثر سبب من أسبابه الاختيارية من الاصطياد والابتياع ونحوهما أو القهرية
~~كالإرث ونحوه، فإذا أبطل الاحرام أثر السبب علم منه عدم تأثير السبب ms07123 معه
~~أثره، لكن ناقش في ذلك كله غير واحد من متأخري المتأخرين حتى مال سيد
~~المدارك منهم إلى ما أرسله عن الشيخ من الدخول في الملك ثم وجوب الارسال،
~~وإن كنا لم نتحقق ذلك عن الشيخ، بل في كشف اللثام عنه أنه لا يدخل بالاتهاب
~~في ملكه وأطلق، ولا يجوز له شئ من الابتياع وغيره من أنواع التملك، وأن
~~الأقوى أنه يملك بالميراث، ولكن إن كان معه وجب عليه إرساله وإلا بقي في
~~ملكه، ولا يجب إرساله، والذي حكاه عنه في المختلف أنه قال: (إذا انتقل
~~الصيد إليه بالميراث لا يملكه ويكون باقيا على ملك الميت إلى أن يحل، فإذا
~~حل ملكه - قال -: ويقوى في نفسي أنه إن كان حاضرا معه فإنه ينتقل إليه
~~ويزول ملكه عنه، وإن كان في بلده يبقى في ملكه، ولي في الانتقال الذي قواه
~~الشيخ إشكال، لنا قوله تعالى وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما) انتهى ما
~~في المختلف.
# وفي كشف اللثام بعد أن حكى عن الشيخ ما سمعت قال: (وهو قوي لأن الملك هنا
~~ليس بالاختيار ليدخل في عموم الآية بالتحريم فيرثه لعموم أدلة الإرث، وإنما
~~الذي باختياره الاستدامة، فلذا وجب الارسال إن كان معه - قال - وهو مقرب
~~التذكرة وفيها وفي المنتهى أن الشيخ قائل به في الجميع، والذي في
~~PageV20P332
# المبسوط يختص بالإرث، وهو المنقول في المختلف والشرحين) قلت ظاهر
~~القائلين بعدم الدخول في الملك عدم الفرق فيه بين أسبابه القهرية
~~والاختيارية بل لعل وجوب الارسال لكونه غير مالك له كما لو صاده وهو محرم،
~~وليس إلا لتنافي الاحرام وملكية الصيد ابتداء واستدامة، بل سمعت ما حكاه في
~~المختلف عن الشيخ من أنه يملكه ثم يزول عنه.
# وعلى كل حال فليس له القبض من البايع أو الواهب أو نحوهما، بل ولا من
~~التركة لحرمة إثبات اليد على الصيد، فإن قبض وتلف في يده فعليه الجزاء لله
~~تعالى والقيمة للمالك الذي هو البايع ونحوه، لكونه مقبوضا بالمعاملة
~~الفاسدة وإن أذن المالك، ضرورة كون القبض ms07124 عدوانا باعتبار عدم المشروعية وما
~~في كشف اللثام من التوقف في ذلك في غير محله وإن حكى عن المبسوط أنه قال:
~~لا قيمة عليه للواهب ثم قال: وهو الوجه لأنه إباحة له فلا يضمن إذا تلف،
~~وفيه أنه يمكن أن يكون ذلك من الشيخ لقاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن
~~بفاسده بناء على تسليمها، ولنا فيها نظر ذكرناه في محله إن لم يكن إجماع،
~~ضرورة اقتضاء قاعدة اليد الضمان، والإذن الحاصلة من العقد الفاسد لا ترفع
~~الضمان.
# ثم بناء على عدم التملك بالإرث إذا كان معه قال في كشف اللثام أيضا (يبقى
~~الموروث على ملك الميت إذا لم يكن وارث غيره، وإذا أحل دخل الموروث في ملكه
~~إن لم يكن في الحرم، وإن كان معه مثله في الإرث فإن أحل قبل قسمة التركة
~~شارك في الصيد أيضا، وإلا فلا، وإن لم يكن معه إلا وارث أبعد اختص بالصيد
~~وهو بغيره) انتهى، ولا يخلو من نظر، ولو أحرم بعد بيع الصيد وأفلس المشتري
~~أو ظهر عيب في الثمن أو باعه بخيار لم يكن له حالة الاحرام أخذ العين، لما
~~عرفت من عدم دخولها في ملكه حالته، وفي كشف اللثام (وللمشتري PageV20P333
# رده بعيب أو غيره من أسباب الخيار ولكن ليس له الأخذ) وفيه أن الرد
~~بالعيب إذا لم يترتب عليه تملك البايع للعين يمكن منع مشروعيته، بل حقيقة
~~الرد رجوع العين إلى ملك البايع، فلا يبعد تعين الأرش له أو الانتظار إلى
~~أن يحل.
# ولو استودع صيدا محلا ثم أراد الاحرام سلمه إلى المالك ثم إلى الحاكم إن
~~تعذر المالك، فإن تعذر الحاكم فإلى ثقة محل لما عرفت من حرمة استيلائه على
~~الصيد حال الاحرام، فإن تعذر الثقة ففي القواعد إشكال أقربه الارسال
~~والضمان، ولعل وجه الاشكال من تعارض وجوب حفظ الأمانات أو ردها، ووجوب
~~الارسال عند الاحرام، كما أن وجه الأقربية الجمع بين الحقين والتغليب
~~للاحرام، ويحتمل الحفظ وضمان الفداء إن تلف تغليبا لحق الناس وقد يقال بعدم
~~جواز الاحرام ms07125 له حتى يرده إلى صاحبه، فتأمل.
# ولو كان عنده إلى أن أحرم ففي كشف اللثام (في كل من الحفظ والتسليم إلى
~~المالك أو الحاكم أو ثقة إشكال أقربه الارسال وضمان القيمة لهذا الدليل،
~~فإن سلم إلى أحدهم ضمن الفداء إلا أن يرسله المستسلم كما نص عليه في
~~التذكرة) وفيه أنه بناء على ترجيح ما دل على وجوب الحفظ والتسليم للمالك أو
~~وليه على ما دل على وجوب الارسال يتجه عدم الفداء بالاهمال، ضرورة تخصيص
~~تلك الأدلة بغير الفرض.
# وكيف كان فقد ظهر لك مما ذكرناه أن المحرم حال إحرامه لا يدخل ملكه الصيد
~~بسبب من أسبابه، لكن (هذا) كله (إذا كان) الصيد (عنده و) أما (لو كان في
~~بلده) أو غيرها مما لا يصدق عليه كونه عنده أو معه (ففيه تردد) من وجود
~~الاحرام المانع عن الملك بدليل الآية (1) وغيرها ومن البعد الموجب لعدم
~~خروج الصيد فيه عن الملك، فيقبل دخوله فيه
# PageV20P334
# (والأشبه) وفاقا للفاضل وثاني الشهيدين وغيرهما (أنه يملك) بل لا أجد فيه
~~خلافا صريحا، نعم ربما كان ذلك مقتضى إطلاق بعض الفتاوى، والتحقيق خلافه،
~~لما عرفته في الاستدامة التي يظهر هنا من النص والفتوى تلازمها مع
~~الابتداء، وبه يخرج عن عموم الآية، فيبقى حينئذ عموم التملك بأسبابه حينئذ
~~بحاله.
# ثم إن ظاهر المصنف وغيره عدم الفرق في ذلك بين كون المحرم في الحرم أو في
~~الحل، وعن التذكرة والمنتهى والتحرير التفصيل بذلك في أصل التملك معللا بأن
~~له استدامة الملك فيه فكذا ابتداءه، وقد يناقش بأنه مناف لقطعه فيها بزوال
~~ملكه عنه بالاحرام واحتجاجه له بأن استدامة الامساك كابتدائه وهو يعم
~~المحرم في الحرم وفي الحل، وبما سمعته سابقا من تملك المحل في الحرم النائي
~~عنه، نعم لو كان الصيد في الحرم زال ملك المالك عنه، فلا يدخل في ملك أحد،
~~فالوجه حينئذ تملك المحرم في الحل والحرم النائي عنه، بخلاف ما كان معه،
~~وقد تقدم بعض الكلام في المسألة في المحرم، والله العالم.
# (ولو اضطر المحرم إلى ms07126 أكل الصيد) لمخمصة جاز (أكله) إجماعا بقسميه ونصوصا
~~(1) (و) لكن (فداه) إجماعا بقسميه ونصوصا (2) أيضا (ولو كان عنده) مع الصيد
~~(ميتة أكل الصيد إن أمكنه الفداء، وإلا أكل الميتة) كما في القواعد، بل
~~ومحكي النهاية والمبسوط والمهذب، إلا أن فيها وإلا جاز له أكل الميتة لصحيح
~~ابن بكير وزرارة (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل اضطر إلى ميتة أو
~~صيد وهو محرم قال: يأكل الصيد ويفدي) وصحيح الحلبي (4) عنه عليه السلام
~~أيضا (سألته عن المحرم يضطر فيجد الميتة والصيد أيهما
# PageV20P335
# يأكل قال: يأكل من الصيد، أما يحب أن يأكل من ماله، قلت: بلى قال:
# إنما عليه الفداء فليأكل وليفده) وخبر منصور بن حازم (1) عنه عليه السلام
~~أيضا على ما عن المنتهى بخط العلامة والمضمر في التهذيب (سألته عن محرم
~~اضطر إلى أكل الصيد والميتة قال: أيهما أحب إليك أن تأكل من الصيد أو
~~الميتة قلت:
# الميتة، لأن الصيد محرم على المحرم، فقال: أيهما أحب إليك أن تأكل من
~~مالك أو الميتة قلت: آكل من مالي، قال: فكل الصيد وافده) وخبر يونس ابن
~~يعقوب (2) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المضطر إلى الميتة وهو يجد
~~الصيد قال: يأكل الصيد قلت: إن الله عز وجل قد أحل له الميتة إذا اضطر
~~إليها ولم يحل له الصيد، قال: أتأكل من مالك أحب إليك أو الميتة؟ قلت: من
~~مالي، قال: هو مالك وعليك فداؤه، قلت: فإن لم يكن عندي مال قال:
# تقضيه إذا رجعت إلى مالك) وفي كشف اللثام وكذا قال عليه السلام لمنصور بن
~~حازم (3) فيما رواه البرقي في المحاسن عن أبيه عن صفوان بن يحيى عن منصور
~~مؤيدا ذلك بالانجبار بالفداء واختصاص الميتة بالحرمة الأصلية، وبالخبث
~~وفساد المزاج وإفسادها المزاج والمخالفة لما عليه أكثر العامة ورؤساؤهم
~~ومنهم أصحاب الرأي وهم أصحاب أبي حنيفة، بل في الانتصار الاجماع على اختيار
~~الصيد مع فدائه ولا يأكل الميتة، وإن كان لم يتعرض لحكم من لا يقدر على
~~الفداء كاطلاق المفيد
# PageV20P336
# والمحكي عن ms07127 سلار ومقنع الصدوق يأكل الصيد ويفدي، وكذا النصوص.
# وظاهر المصنف في النافع أنه قول مقابل للسابق، قال فيه: (ولو كان عنده مع
~~الصيد ميتة ففيه روايتان، أشهرهما أنه يأكل الصيد ويفديه) وقيل إن لم يكن
~~الفداء أكل الميتة، ومفهومه أنه يأكل الصيد مع الفداء إن أمكنه ووجه الفرق
~~بين القولين حينئذ أنه يأكل الميتة مع عدم التمكن من الفداء على القول
~~الثاني ولا على الأول، بل يرجع فيه إلى القواعد المقررة كما عن المهذب في
~~شرح النافع قال: (وهي أن الصيد إن كان نعامة انتقل إلى أبدالها حتى ينتهي
~~إلى ما يلزم العاجز، وهو الصوم، وكذا إن كان ظبيا أو غيرهما، فهذا فرق ما
~~بينهما، فاعرفه) وحاصله أن الأول الأكل ووجوب الفداء لا الأكل بشرط التمكن
~~من الفداء الذي هو القول الثاني، وفي التنقيح - بعد أن حكى القول بالتفصيل
~~بامكان الفداء فلا يضطر إلى الميتة وعدمه فيضطر - قال: (وفي هذا الترجيح
~~نظر، فإنه على تقدير تمامه أي فارق بينه وبين الوجه الأول، وهو الأكل
~~والفداء، فإن جواز الأكل إذا كان مشروطا بالمكنة من الفداء لا يكون هناك
~~قول آخر فيه تفصيل، بل يكون القولان قولا واحدا، والذي يظهر من كلام المصنف
~~وغير أنهما قولان أحدهما الأكل مطلقا ولزوم الفداء في الذمة سواء قدر عليه
~~في الحال أولا، وثانيهما جواز الأكل مع إمكان الفداء، ويمكن أن يجاب بأن
~~الفرق بينهما ما بين الرخصة والعزيمة، فإن الأكل في الأول رخصة، وفي الثاني
~~عزيمة).
# ولا يخفى عليك ما في السؤال والجواب، والتحقيق أن الفرق بينهما شرطية
~~التمكن في جواز الأكل وعدمها بل الأكل سبب في وجوبه في الذمة، بل قد يقال
~~إن ظاهر الفتاوى عدم اعتبار الابدال، وأن المتعين الفداء على معنى وجوبه في
~~ذمة الآكل، ولا يخلو من إجمال، وفي الرياض بعد أن حكى ما PageV20P337
# سمعت قال: (وظاهرهما بل وغيرهما أن المعتبر من التمكن وعدمه إنما هو وقت
~~الاضطرار إلى الأكل كما عن الإسكافي الذي هو أحد القائلين بالقول الثاني
~~وفيه نظر، ms07128 بل الأظهر أنه مع عدم التمكن وقت الاضطرار يأكل الصيد ويقضي
~~الفداء إذا رجع إلى ماله، كما في الموثق (1) ونحوه الصحيح (2) المروي عن
~~المحاسن) قلت: لا ظهور في كلامهم في ذلك، نعم هو ظاهر الإسكافي، لقوله:
# (فإن كان في الوقت ممن لا يطيق الجزاء أكل الميتة) وأما غيره فقد أطلق
~~الامكان الشامل للحال ولحال الرجوع إلى ماله.
# وعلى كل حال ففي مقابل النصوص المزبورة خبر عبد الغفار الجازي (3) (سألت
~~أبا عبد الله عليه السلام عن المحرم إذا اضطر إلى ميتة فوجدها ووجد صيدا
~~قال: يأكل الميتة ويترك الصيد) وخبر إسحاق (4) عن جعفر عن أبيه عليهما
~~السلام (إن عليا عليه السلام كان يقول: إذا اضطر المحرم إلى الصيد والميتة
~~فليأكل الميتة التي أحل الله له) إلا أنهما قاصران عن المعارضة من وجوه، بل
~~لم أجد عاملا باطلاقهما من أصحابنا، فأحسن شئ حملهما على التقية، بل قد
~~يحتمل في ثانيهما أن لا يكون واجدا للصيد وإن اضطر إليه كما عن الشيخ، بل
~~احتمل فيهما الاضطرار إلى ذبح صيد لعدم وجدان مذبوح منه، فإن المحرم إذا
~~ذبحه كان ميتة، ونفى البأس عنه في المختلف بل عن أطعمة الخلاف والمبسوط
~~والسرائر اختيار ذلك، ففرقوا بين أن يجد صيدا مذبوحا ذبحه محل في حل فيأكله
~~ويفديه، وبين أن يفتقر إلى ذبحه وهو محرم، أو يجده مذبوحا ذبحه محرم أو ذبح
~~في الحرم فيأكل الميتة.
# وعن ابن إدريس أنه قواه لأنه مضطر إليه، ولا عليه في أكلها كفارة،
# PageV20P338
# ولحم الصيد ممنوع منه لأجل الاحرام على كل حال، لأن الأصل براءة الذمة من
~~الكفارة، وزاد بعضهم أن تحريم الصيد في الفرض من وجوه: تناوله وإمساكه
~~وقتله وأكله بخلاف الميتة التي ثبت التحريم فيها من وجه واحد، وربما نوقش
~~بأنه يمكن حرمتها من وجوه في بعض الأفراد، كما لو غصب شاة وضربها حتى ماتت،
~~ولا قائل بالفصل، وبامكان وجه واحد في الصيد إذا كان قد ذبحه غيره وهو محل
~~في حل، بل قد يرجح الصيد عليها بأن حرمة ms07129 أكله عارضية بسبب الاحرام والحرم
~~بخلاف الميتة فإنها أصلية، وبأن الصيد له بدل وهو الفداء الموجب للعفو عن
~~إثمه في غير المقام فضلا عنه، بخلاف الميتة وبأن الميتة مشروط أكلها
~~بالضرورة، ولا ضرورة مع وجود الصيد والالتزام بالفداء كما أشارت إليه
~~الرواية، وبالشهرة فتوى ورواية وبغير ذلك.
# وعن الصدوق في الفقيه التخيير بين أكل الصيد والفداء وأكل الميتة، قال:
~~إلا أن أبا الحسن عليه السلام (1) قال: (يذبح الصيد ويأكله أحب إلي من
~~الميتة) وعن ابن سعيد موافقته مصرحا بأنه يذبح الصيد ويأكله، ولكن قال في
~~محكي المقنع يأكل الصيد ويفدي، وقد روي (2) في حديث آخر أنه (يأكل الميتة
~~لأنها قد حلت له ولم يحل له الصيد) وظاهره اختيار القول الأول وهو كذلك،
~~ضرورة أن الجمع بالتخيير فرع التكافؤ المفقود هنا من وجوه، بل ونحوه الجمع
~~بالامكان وعدمه مع عدم الشاهد له.
# وقد تلخص من ذلك أن الأقوال في المسألة أربعة أو خمسة: الأول الأكل
~~والفداء، والثاني الأكل إن تمكن من الفداء حال الأكل في قول، أو ولو مع
~~الرجوع إلى ماله كما في آخر، والثالث التخيير، والرابع التفصيل
# PageV20P339
# الذي سمعته عن أطعمة الخلاف وغيره، والخامس ترجيح الميتة مطلقا، وقد حكاه
~~ابن إدريس، إلا أنا لم نتحققه، وأقواها الأول لما عرفته من النصوص المؤيدة
~~بما سمعت المحمول ما خالفها على التقية أو غيرها، من غير فرق بين الصيد
~~المذبوح في الحل وغيره حتى لو تمكن المحرم من الاصطياد، بل وإن كان في
~~الحرم فيصيده ويذبحه ويأكله مقدما له على الميتة وإن كانت مباحة الأكل
~~بالذكاة فضلا عن غيرها، ولكن عليه الفداء ولو بعد الرجوع إلى ماله، ولا
~~يناقش بأن ذبح المحرم له وخصوصا في الحرم لا يفيده تذكية بل هو ميتة أيضا،
~~إذ هو كالاجتهاد في مقابلة النص، مع إمكان منع كونه ميتة هنا وإن قلنا به
~~في غير المقام الذي هو حال الضرورة، بل قد سمعت احتمال كونه غير ميتة
~~مطلقا، والله العالم.
# (وإذا كان الصيد مملوكا ففداؤه لصاحبه) كما ms07130 في النافع والقواعد وغيرهما،
~~بل في المسالك هكذا أطلق الأكثر، ثم قال: (والمفهوم من الفداء ما يلزم
~~المحرم بسبب الجناية على الصيد من مال أو صوم أو إرسال، وهو شامل أيضا لما
~~إذا زاد عن قيمة الصيد المملوك أو نقص، ولما إذا كانت الجناية غير موجبة
~~لضمان الأموال كالدلالة على الصيد مع المباشر، ولما كان للمالك فيه نفع
~~وغيره كالارسال إذا لم ينتج شيئا والصوم، ولما إذا كانت الجناية من المحرم
~~في الحل أو في الحرم أو من المحل في الحرم فيشمل ما يجتمع فيه القيمة
~~والجزاء ومقتضاه أنه لا يجب لله تعالى سوى ما يجب للمالك، مع أن القواعد
~~المستقرة تقتضي ضمان الأموال بالمثل أو القيمة كيف كان، وكما قد يقتضي
~~الحال في هذه المسألة ضمان ما هو أزيد من ذلك كما إذا زاد الجزاء عن القيمة
~~أو اجتمع عليه الأمران قد يقتضي ضمان ما هو أقل، بل ما لا ينتفع به المالك
~~فلا يكون الاحرام موجبا للتغليظ عليه زيادة عن الاحلال، فيتحصل في المسألة
~~مخالفة PageV20P340
# في أمور، منها لزوم البدنة عوضا عن النعامة مع أنها قيمته، والواجب على
~~غاصبها المتلف ضمان قيمتها، وهي قد تكون أزيد من البدنة، وقد تكون أقل،
~~ومنها فض ثمنها على البر وإعطاؤه للمالك على الوجه الذي سمعته في فضه على
~~المساكين، ومنها أن الصيام مع العجز عنه يقتضي ضياع حق المالك المالي مع أن
~~الصوم من جملة الفداء الشرعي وإيجابه لله تعالى، وبقاء ضمان الصيد للمالك
~~خروج عن القاعدة المذكورة، ومنها لو كان المتلف بيضا موجبا للارسال فأرسل
~~الجاني ولم ينتج شيئا يلزم ضياع حق المالك، وإن أوجبنا القيمة هنا ونفينا
~~الارسال لزم الخروج عن النص المعلوم، ولو عجز عن الارسال فالكلام في الصوم
~~بدله كما مر، ومنها لو كان المحرم مثلا دالا ضمن أيضا مع المباشر، ومنها
~~اجتماع الفداء من المباشر المتعدد والسبب كذلك وإعطاؤه للمالك، وربما يزيد
~~على ماله أضعافا مضاعفة، ومنها الضمان لو كان المملوك حماما في الحرم
~~كالقماري فنفره ms07131 ثم عاد إلى المالك، إلى غير ذلك من المخالفات للأصل المتفق
~~عليه من غير موجب يقتضي المصير إليه.
# وقد ذهب جماعة من المحققين منهم العلامة في التذكرة والتحرير والشهيد في
~~الدروس والمحقق الشيخ علي إلى أن فداء المملوك لله تعالى وعليه القيمة
~~لمالكه، وهذا هو الأقوى لأنه قد اجتمع في الصيد المملوك حقان لله تعالى
~~باعتبار الاحرام والحرم، وللآدمي باعتبار الملك، والأصل عدم التداخل،
~~فحينئذ ينزل الجاني منزلة الغاصب والقابض بالسوم، ففي كل موضع يلزمه الضمان
~~يلزمه هنا كيفية وكمية، فيضمن القيمي بقيمته والمثلي بمثله، ومثله الأرش في
~~موضع نوجبه للمالك، ويجب عليه ما نص الشارع عليه هنا لله تعالى.
# ولو كان دالا ونحوه ضمن الفداء لله تعالى خاصة، وتبعه على ذلك كله غير
~~واحد ممن تأخر عنه، ولا ريب في قوة مختاره إن لم نقل بتعارض الأدلة
~~PageV20P341
# من وجه باعتبار إطلاق ما دل على ضمان المال لصاحبه بمثله أو قيمته،
~~وإطلاق ما دل على ضمان النعامة مثلا بالبدنة سواء كانت مباحة أو مملوكة،
~~ولكن في الأول تكون لله تعالى باعتبار عدم مالك غيره، بخلاف الثاني الذي
~~كان المالك فيه غيره، فيكفي حينئذ دفع البدل له، للأصل وحصول امتثال ما في
~~الكتاب والسنة، نعم ما ذكره من أبدال الفداء من الصوم ونحوه مما يمكن القطع
~~بعدم إرادة القائل ما يشمل، خصوصا والقائل مثل المصنف والفاضل ونحوهما
~~الذين هم أساطين هذا الفن، بل هم الذين لخصوه، ولذا اقتصر الفاضل في
~~القواعد على زيادة الفداء على القيمة ونقصه، فقال: وفداء المملوك لصاحبه
~~وإن زاد على القيمة على إشكال، وعليه النقص، وكأن وجهي الاشكال أنه بدل
~~قدره الشارع مثلا للمتلف، فلا عبرة بغيره، ولا زيادة حقيقة، وأنه ليس بدلا
~~منه مطلقا، لأنه لو لم يكن محرما لم يكن عليه سوى القيمة، فالزايد إنما وجب
~~لحرمة الاحرام فلا يتعلق به ملك المالك، كما أن الوجه في جزمه بأن عليه
~~النقص أن الاحرام لا يصلح سببا للضرر على المالك والتخفيف عن المتلف مع
~~كونه سببا ms07132 للتغليظ، ولأن النصوص لا تنفي وجوب الزايد بسبب آخر، ولأن كلا من
~~الاحرام والتعدي على مال الغير سبب للضمان، فلئن لم يتعدد المسبب فلا أقل
~~من دخول الناقص في الزايد، وربما قيل بأن مراده كون النقص على المالك، كما
~~أن الزيادة له، ولكنه كما ترى في غاية البعد.
# وأما ما ذكره في البيض فقد يدفع بمنع اندراجه في نحو العبارة، لعدم صدق
~~الصيد عليه، وكذا تنفير الحمام، ومع التسليم فإن لم ينتج شئ أو نتج ما ينقص
~~عن القيمة فعليه القيمة، كما أنه يمكن القول فيما لو كان التكليف الصيام
~~بعدم اندراجه في نحو العبارة، لعدم صدق الفداء عليه، وإنما هو بدل الفداء
~~فيتعين الضمان للمالك، وكذا الكلام في الاطعام المختص في النصوص
~~PageV20P342
# كما سمعت بالمساكين، ويحتمل الصبر إلى القدرة على الفداء أو الاصلاح مع
~~المالك، ولعل المتجه في صورة جناية المحرم في الحرم التي يجتمع فيها على
~~الجاني القيمة والفداء تعين الأولى للمالك والفداء لله تعالى، كما أن
~~المتجه فيما لو اجتمع دال ومباشر تعين فداء المباشر للمالك، وغيره لله
~~تعالى، وإذا تعدد مباشرون فالمالك شريك المساكين كما صرح به بعضهم، ويحتمل
~~أن يكون له واحد منها والباقي للمساكين، والمراد من ذلك كله نفي ما سمعته
~~من المسالك مما لا ينبغي التزامه من مثل الفاضلين وإن كان الأقوى خلاف ما
~~ذكراه لعموم ما دل على ضمان الأموال بالمثل أو القيمة، وظهور الكتاب والسنة
~~في كون الفداء المزبور إنما هو من جهة الاحرام والحرم، خصوصا بملاحظة قوله
~~تعالى (هديا بالغ الكعبة) ونحوه مما أمر فيه بالصدقة به على المساكين ونحو
~~ذلك، فتبقى حينئذ جهة المالية على حالها في الاقتضاء كما وكيفا، ولا يلحقها
~~شئ من حكم الاحرام والحرم، والله العالم.
# (وإن لم يكن) الصيد (مملوكا تصدق به) بعد ذبحه إن كان حيوانا بلا خلاف
~~ولا إشكال، قال أبو جعفر عليه السلام في صحيح زرارة (1): (إذا أصاب المحرم
~~في الحرم حمامة إلى أن يبلغ الضبي فعليه دم يهريقه ويتصدق بمثل ثمنه ms07133 فإن
~~أصاب منه وهو حلال فعليه أن يتصد بمثل ثمنه) وقال الصادق عليه السلام في
~~حسنة الحلبي (2): (إن قتل المحرم حمامة من حمام الحرم فعليه شاة وثمن
~~الحمامة درهم أو شبهه يتصدق به) إلى غير ذلك مما تقدم، نعم تضمن بعض (3)
~~النصوص إطعام حمام الحرم في بعض أفراد الجزاء، والأحوط ما عن العلامة وغيره
~~من أن مستحق هذه الصدقة فقراء الحرم ومساكينه، كما أن الأحوط اعتبار
~~الايمان
# PageV20P343
# فيهم وإن قال في المدارك لم أقف للأصحاب على تصريح باعتبار الايمان ولا
~~بعدمه، وإطلاقه النصوص يقتضي العدم، والله العالم.
# (وكل ما يلزم المحرم من فداء يذبحه أو ينحره بمكة إن كان معتمرا وبمنى إن
~~كان حاجا) كما في النافع والقواعد وغيرهما ومحكي الخلاف والمراسم والاصباح
~~والإشارة والفقيه والمقنع والغنية، بل في المدارك هذا مذهب الأصحاب لا أعلم
~~فيه مخالفا، وهو كذلك في الأخير، أما الأول فقد سمعت من صرح فيه بما ذكره،
~~ولكن عن النهاية والمبسوط والوسيلة والجامع التصريح بأن للمعتمر أن يذبح
~~غير كفارة الصيد بمنى، وكذا عن روض الجنان وعن المهذب التصريح بجوازه في
~~العمرة المبتولة، وعن السرائر والوسيلة وفقه القرآن للراوندي وظاهر الخلاف
~~(إن العمرة المبتولة كالحج في ذبح جزاء الصيد بمنى) وعن الكافي أن العمرة
~~المتمتع بها كالمبتولة في ذبح جزاء الصيد بمكة) ونحوه عن الغنية، وإن كان
~~الأقوى الأول، لقول الجواد عليه السلام للمأمون فيما رواه المفيد في محكي
~~الإرشاد عن الريان بن شبيب (1) عنه عليه السلام (وإذا أصاب المحرم ما يجب
~~عليه الهدي فيه وكان إحرامه بالحج نحره بمنى، وإن كان إحرامه بالعمرة نحره
~~بمكة) وفي المروي عن تفسير علي بن إبراهيم عن محمد بن الحسن عن محمد بن عون
~~النصيبي (2) وفيما أرسله الحسن بن علي بن شعبة في محكي تحف العقول (3)
~~(والمحرم بالحج ينحر الفداء بمنى حيث ينحر الناس، والمحرم بالعمرة ينحر
~~الفداء بمكة) وفي خصوص جزاء الصيد مضافا إلى الآية (4) والاطلاق المزبور
~~قول الصادق عليه السلام في صحيح ابن سنان (5)
# PageV20P344
# (من وجب عليه فداء ms07134 صيد أصابه محرما فإن كان حاجا نحر هديه الذي يجب عليه
~~بمنى، وإن كان معتمرا نحره بمكة قبالة الكعبة) وقول أبي جعفر عليه السلام
~~في خبر زرارة (1) (في المحرم إذا أصاب صيدا فوجب عليه الهدي فعليه أن ينحره
~~إن كان في الحج بمنى حيث ينحر الناس، وإن كان في عمرة نحر بمكة وإن شاء
~~تركه إلى أن يقدم فيشتريه فإنه يجزي عنه).
# والمراد بالأخير ما عن الشيخ من أنه لا يجب عليه الشراء من حيث صاده
~~والسياق إلى مكة أو منى وإن كان أفضل خلافا لما عن الحلبيين فأوجباه،
~~لمقطوع ابن عمار في الصحيح (2) (يفدي المحرم فداء الصيد من حيث صاد) ولكنه
~~ظاهر في إرادة ذبح الفداء حيث صاد، ولم أجد قائلا به إلا ما حكاه في الدروس
~~عن الشيخ، ولعله ظاهره في التهذيب ومن هنا يكون شاذا، بل لو سلم عدم ظهوره
~~في ذلك فهو قاصر عن معارضة الأصل والاطلاق نصا وفتوى، فلا بأس حينئذ بحمله
~~على الندب بالمعنى الذي ذكره الشيخ، فما عن الأردبيلي رحمه الله من الفتوى
~~بظاهره، وهو جواز فداء الصيد في موضع الإصابة وإن كان الأفضل التأخير إلى
~~مكة ومنى، حاملا للآية على ذلك أيضا، محتجا عليه زيادة على ما في المضمر
~~المزبور بقول الصادق عليه السلام في كفارة قتل النعامة (3) (إذا أصاب
~~المحرم الصيد ولم يكفر في موضعه الذي أصاب فيه الصيد قوم جزاءه) الحديث بل
~~وبقوله عليه السلام أيضا في خبر محمد (4): (فليتصدق مكانه بنحو من ثمنه)
~~إلى أن قال: (ولا يبعد الأفضلية في مكان الإصابة في غير كفارة الصيد) في
~~غير محله
# PageV20P345
# ضرورة أنه يمكن دعوى الاجماع على خلافه، مضافا إلى ظاهر الكتاب والسنة
~~التي منها ما عرفت، ومنها ما مر في نصوص المباحث السابقة، كقول الصادق عليه
~~السلام في صحيح الحلبي (1) في كفارة الأرنب: (شاة هديا بالغ الكعبة) ومنها
~~ما مر (2) في نصوص الارسال فما نتج منها فهو هدي بالغ الكعبة أو هدي لبيت
~~الله الحرام وغير ذلك، فالمتجه حمل المضمر ms07135 المزبور على ما سمعت بعد قصوره
~~عن المعارضة من وجوه، ولعل المراد بصحيح أبي عبيدة (3) تقويم الجزاء بعد
~~صدق عدم الوجدان لا ذبح الهدي في ذلك المكان، وكذا خبر محمد (4) إنما هو في
~~الثمن لا في الهدي، على أنها قاصرة عن معارضة غيرها من وجوه، فلا يخرج عنه
~~لها، خصوصا بعد ملاحظة فتاوى الأصحاب.
# وعلى كل حال فمما ذكرنا يظهر لك النظر فيما في المدارك تبعا للمحكي عن
~~شيخه، فإن بعد أن ذكر ما سمعت وذكر صحيح ابن سنان وخبر زرارة قال: وهذه
~~الروايات كما ترى مختصة بفداء الصيد، أما غيره فلم أقف على نص يقتضي تعين
~~ذبحه في هذين الموضعين، فلو قيل بجواز ذبحه حيث كان لم يكن بعيدا، للأصل
~~وما رواه الشيخ عن أحمد بن محمد (5) عن بعض رجاله عن أبي عبد الله عليه
~~السلام (من وجب عليه هدي في إحرامه فله أن ينحره حيث شاء إلا فداء الصيد،
~~فإن الله تعالى يقول: هديا بالغ الكعبة) إذ قد عرفت أن النصوص والفتاوى على
~~خلاف ذلك بالنسبة إلى فداء الحج صيدا وغيره، فلا يخرج عنها
# PageV20P346
# بالمرسل المزبور، نعم في صحيح ابن حازم (1) سأل الصادق عليه السلام (عن
~~كفارة العمرة المفردة أين تكون، قال: بمكة إلا أن يشاء صاحبها أن يؤخرها
~~إلى منى، ويجعلها بمكة أحب إلي وأفضل) ويمكن حمل المرسل المزبور عليه، كما
~~أنه يمكن تقييد الصحيح المزبور بغير فداء الصيد لما عرفته من ظاهر الآية
~~وغيره وحينئذ فينحصر الاشكال في خصوص كفارة غير الصيد في العمرة المفردة
~~دون الحج، ودون فداء الصيد في العمرة بالنسبة إلى عدم تعين أحد الموضعين،
~~لأنه يجوز ذبحه في كل مكان، ودفعه ممكن بالجمع بين النصوص بحمل الأولة على
~~تعين مكة لفداء الصيد فيها، دون غيره فإنه أفضل وإن جاز وقوعه بمنى، فإنه
~~بذلك تجتمع جميع النصوص، ولعله أولى من الجمع بينها بالندب في العمرة مطلقا
~~بالنسبة إلى الصيد وغيره.
# والظاهر إلحاق عمرة التمتع بالعمرة المبتولة في الحكم لا بالحج كما عن
~~ابني ms07136 حمزة وإدريس وغيرهما ممن عرفت، بل ربما حكي عن والد الصدوق أيضا
~~للمحكي عن الفقه (2) المنسوب إلى الرضا عليه السلام الذي قد تكرر منا عدم
~~ثبوت نسبته، فلا يصلح معارضا لهذه الأدلة فضلا عن أن يقاومها، فالتحقيق
~~مساواتها لها في الحكم لا للحج، كما أن الأحوط تعين مكة لفداء العمرة
~~المبتولة مطلقا، والله العالم، هذا.
# (وروى) معاوية بن عمار (3) في الصحيح (أن كل من وجب عليه شاة في كفارة
~~الصيد وعجز عنها كان عليه إطعام عشرة مساكين، فإن عجز صام ثلاثة أيام) وزاد
~~المصنف والفاضل فيها (في الحج) وإن لم نجدها
# PageV20P347
# فيما حضرنا من نسخة التهذيب كما اعترف به في كشف اللثام والمدارك، بل في
~~الأول نفيها في نسخ التهذيب، قال: ولا ظفرنا بها في خبر آخر، ولفظه قال أبو
~~عبد الله عليه السلام: (من أصاب شيئا فداؤه بدنة من الإبل فإن لم يجد ما
~~يشتري بدنة فأراد أن يتصدق فعليه أن يطعم ستين مسكينا، كل مسكين مدا، فإن
~~لم يقدر على ذلك صام مكان ذلك ثمانية عشر يوما مكان كل عشرة مساكين ثلاثة
~~أيام، ومن كان عليه شئ من الصيد فداؤه بقرة فإن لم يجد فليطعم ثلاثين
~~مسكينا، فإن لم يجد فليصم تسعة أيام، ومن كان عليه شاة فلم يجد فليطعم عشرة
~~مساكين، فمن لم يجد صام ثلاثة أيام) بل ليس فيه كون الشاة كفارة الصيد، إلا
~~أن السياق يقتضيه، وعلى كل حال فعن القاضي والفاضل في التحرير والتذكرة
~~وظاهر المنتهى الفتوى به، ولا بأس به بعد أن كان جامعا لشرايط الحجية، بل
~~في المسالك وكذا غيرها أن العمل به متعين، نعم قد عرفت عدم وجوب كونها في
~~الحج كما عن التحرير وإن كان هو أحوط، بل ربما احتمل عدم اعتبار كونها في
~~خصوص كفارة الصيد، فيشمل الشاة الواجبة لغيره من المحظورات، لأن العبرة
~~بعموم اللفظ والجواب لا خصوص المحل والسؤال، لكن قد عرفت شهادة السياق
~~بذلك، بل لعل عموم (من) الموصولة مشروط بما إذا لم يتقدمه معهود، وقد ms07137 تقدمه
~~هنا.
# والطعام المخرج عوضا عن المذبوح تابع له في محل الاخراج كما في القواعد
~~ومحكي المبسوط لأنه عوض عما لمساكين ذلك المكان، فيدفع إليهم، وقد يشمله
~~قول الصادق عليه السلام (1) فيما أرسله المفيد في المحكي عنه (من أصاب صيدا
~~فعليه فداؤه من حيث أصابه) ومضمر ابن عمار (2) (يفدي المحرم فداء الصيد من
~~حيث أصابه) نعم لا يتعين الصوم بمكان للأصل من غير معارض حتى
# PageV20P348
# الصحيح المزبور على تقدير زيادة (في الحج)، فإنه لا يعين مكة ولا منى كما
~~هو واضح، والله العالم.
# (المقصد الثالث في باقي المحظورات) التي تترتب عليها الكفارة (وهي سبعة:
~~الأول الاستمتاع بالنساء ف‍) نقول (من جامع زوجته) محرما (في الفرج قبلا أو
~~دبرا عامدا) للجماع ذاكرا للاحرام (عالما بالتحريم فسد حجه وعليه إتمامه
~~وبدنة والحج من قابل سواء كان حجته التي أفسدها فرضا أو نفلا) بلا خلاف
~~أجده فيه في الجملة بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما مستفيض
~~كالنصوص، ففي صحيح معاوية (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل محرم
~~وقع على أهله فقال: إن كان جاهلا فليس عليه شئ، وإن لم يكن جاهلا فإن عليه
~~أن يسوق بدنة، ويفرق بينهما حتى يقضى المناسك ويرجعا إلى المكان الذي أصابا
~~فيه ما أصابا وعليهما الحج من قابل) وصحيح زرارة أو حسنه (2) (سألته عن
~~محرم غشي امرأته وهي محرمة فقال: جاهلين أو عالمين، فقلت أجبني على الوجهين
~~جميعا، قال:
# إن كانا جاهلين استغفرا ربهما ومضيا على حجهما وليس عليهما شئ، وإن كانا
~~عالمين فرق بينهما من المكان الذي أحدثا فيه وعليهما بدنة وعليهما الحج من
~~قابل، فإذا بلغا المكان الذي أحدثا فيه فرق بينهما حتى يقضيا مناسكهما
~~ويرجعا إلى المكان الذي أصابا فيه ما أصابا، قلت: فأي الحجتين لهما، قال:
# الأولى التي أحدثا فيها ما أحدثا، والأخرى عليهما عقوبة) وصحيحه الآخر
~~(3) (قلت لأبي جعفر عليه السلام رجل وقع على أهله وهو محرم قال:
# PageV20P349
# أجاهل أو عالم قلت جاهل قال: يستغفر الله ولا يعود) وصحيح معاوية ms07138 (1) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام (في المحرم يقع على أهله قال إن كان أفضى إليها
~~فعليه بدنة والحج من قابل، وإن لم يكن أفضى إليها فعليه بدنة) وخبر علي ابن
~~أبي حمزة (2) (سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل محرم واقع أهله فقال: قد
~~أتى عظيما، قلت: قد ابتلى قال: استكرهها أو لم يستكرهها، قلت أفتني فيهما
~~جميعا فقال: إن كان استكرهها فعليه بدنتان، وإن لم يكن استكرهها فعليه بدنة
~~وعليها بدنة، ويفرقان من المكان الذي كان فيه ما كان حتى ينتهيا إلى مكة،
~~وعليهما الحج من قابل لا بد منه، قال: قلت: فإذا انتهيا إلى مكة فهي امرأته
~~كما كانت فقال: نعم هي امرأته كما هي، فإذا انتهيا إلى المكان الذي كان
~~منهما ما كان افترقا حتى يحلا، فإذا أحلا فقد انقضى عنهما، إن أبي كان يقول
~~ذلك) وفي التهذيب وفي رواية أخرى (3) (فإن لم يقدر على بدنة فاطعام ستين
~~مسكينا، لكل مسكين مد، فإن لم يقدر فصيام ثمانية عشر يوما، وعليها أيضا
~~كمثله إن لم يكن استكرهها) وصحيح جميل بن دراج (4) (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن محرم وقع على أهله قال: عليه بدنة، قال: فقال له زرارة قد سألته
~~عن الذي سألته عنه فقال لي: عليه بدنة، قلت: عليه شئ غير هذا قال: نعم عليه
~~الحج من قابل) وصحيح معاوية (5) عن أبي عبد الله عليه السلام
# PageV20P350
# (إذا واقع الرجل بامرأته دون المزدلفة أو قبل أن يأتي مزدلفة فعليه الحج
~~من قابل) ونحوه حسنه (1) أيضا، ومرسل الصدوق (2) عن الصادق عليه السلام (إن
~~وقعت على أهلك بعد ما تعقد للاحرام وقبل أن تلبي فلا شئ عليك، وإن جامعت
~~وأنت محرم قبل أن تقف بالمشعر فعليك بدنة والحج من قابل، وإن جامعت بعد
~~وقوفك بالمشعر فعليك بدنة وليس عليك الحج من قابل، وإن كنت ناسيا أو ساهيا
~~أو جاهلا فلا شئ عليك) إلى غير ذلك من النصوص التي إطلاقها كالفتاوى يقتضي
~~عدم الفرق في الزوجة بين الدائم والمنقطع ms07139 والحرة والأمة كما صرح به غير
~~واحد لصدق الزوجة والأل والامرأة، لقوله تعالى (3) (إلا على أزواجهم) وإن
~~كان ربما يحتمل اختصاص الدائمة لدعوى الانصراف وأصلي الصحة والبراءة إلا أن
~~الأصح ما عرفته.
# بل يقتضي أيضا ما صرح به المصنف وغيره ممن تأخر عنه بل ومن تقدمه كالمحكي
~~عن المبسوط وابن إدريس من عدم الفرق بين القبل والدبر كما في غير المقام
~~مما جعل فيه العنوان الجماع والآتيان والمواقعة والوطئ والدخول ونحو ذلك
~~مما لا ريب في صدقه بكل منهما، فإن الدبر أحد المأتيين، خلافا للمحكي عن
~~بعض الأصحاب وإن كنا لم نعرفه، وإنما أرسله الشيخ في محكي الخلاف من اختصاص
~~الحكم بالقبل محتجا له بأصل البراءة المقطوع بما سمعت
# PageV20P351
# وبصحيح ابن عمار (1) سأل الصادق عليه السلام (عن رجل وقع على أهله فما
~~دون الفرج قال: عليه بدنة وليس عليه الحج من قابل) الظاهر في غير الدبر، بل
~~الممنوع عدم شمول الفرج فيه للدبر لا لأنه مأخوذ من الانفراج وهو متحقق
~~فيه، بل للصدق عليه لغة، لأنه لما بين الرجلين كما صرح به في النهاية
~~والقاموس والمصباح، بل وعرفا فإنه أحد الفرجين، ودعوى انسياق القبل منه على
~~وجه يكون مخصصا للعموم السابق حتى في مثل المقام الذي قد عرفت عدم القائل
~~فيه بالاختصاص واضحة المنع، هذا، وفي المدارك نقل عن الشيخ في المبسوط أنه
~~أوجب بالوطئ في الدبر البدنة دون الإعادة، ولكن لم نتحققه، بل عبارته
~~المحكية عنه في المختلف صريحة في الموافقة، وأن الذي فيه البدنة خاصة إنما
~~هو الوقاع فيما دون الفرج يعني القبل والدبر لا القبل خاصة كما صرح به في
~~صدر عبارته المحكية عنه، وعلى تقديره فلا ريب في ضعفه لما عرفت وكذا يقتضي
~~ما صرح به الشيخ والقاضي والحلي والمصنف والفاضل وغيرهم على ما حكي عن
~~بعضهم من عدم الفرق بين الحج الواجب والندب الذي يجب إتمامه بالشروع فيه.
# وكذا يقتضي عدم الفرق بين الانزال وعدمه بعد صدق العنوان المزبور في
~~النصوص، نعم لا بد من ms07140 صدقه بغيبوبة الحشفة، وإلا كان من الاتيان دون الفرج
~~الذي هو كالملاعبة، فما عن المنتهى من التردد فيه فاحتمل عمومه حاكيا عن
~~إطباق الجمهور أن عليه شاة إذا لم ينزل في غير محله قطعا.
# وكذا يقتضي تعلق الحكم بمن جامع قبل المشعر بعد عرفة، مضافا إلى
# PageV20P352
# ما سمعته من التصريح به في الصحيح (1) وغيره، وهو خيرة الشيخ والصدوقين
~~وبني الجنيد والبراج وحمزة وإدريس وزهرة والسيد والمصنف في النافع والفاضل
~~وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، بل عن الشيخ والسيدين والقاضي في شرح الجمل
~~والجواهر الاجماع عليه، خلافا للمحكي عن المفيد وسلار والحلبي والسيد في
~~الجمل فاعتبروا تقدمه على عرفة لما روي (2) من أن الحج عرفة، وهو مع ضعفه
~~محتمل لكون المراد به أنه أعظم الأركان، وكقوله صلى الله عليه وآله (من وقف
~~في عرفة فقد تم حجه) المحتمل لإرادة أنه قارب التمام، نحو قوله عليه السلام
~~(3) (إذا رفع رأسه من السجدة الأخيرة فقد تمت صلاته) وعلى كل حال فقصورهما
~~عن معارضة ما عرفت من وجوه واضح، خصوصا بعد ما قيل من موافقتها للمحكي عن
~~العامة من فوات الحج بفوات عرفة مطلقا.
# ثم إن ظاهر المصنف وغيره ممن عبر بفساد الحج بل في المختلف نسبته إلى
~~إطلاق الفقهاء، بل في صحيح سليمان بن خالد (4) عن الصادق عليه السلام
~~(والرفث فساد الحج) ما صرح به في محكي الخلاف والسرائر من كون الأولى
~~الفاسدة والثانية هي الفرض، بل عن الفاضل حكايته عن أبيه، بل هو خيرته في
~~القواعد ومحكي المنتهى والمختلف فلا يكون حينئذ مبرءا للذمة، وإتمام الأداء
~~إما عقوبة أو لأنه
# PageV20P353
# من قبيل خطاب الوضع بأنه لا محلل من الاحرام إلا التحلل بعد قضاء المناسك
~~أو للاحصار (أو الاحصار خ ل) والمناقشة بمنع الفساد لخلو النصوص عنه
~~واقتصارها على الاتمام والإعادة، وهو أعم بل لعل الاتمام مشعر بالصحة
~~مدفوعة بما سمعت من التصريح به في النص والفتوى، واحتمال إرادة نقصه من
~~فساده على معنى أنه لا يبرئ الذمة مجردا بل المبرئ هو ms07141 مع القضاء كما ترى
~~ضرورة أنه بناء على أن الأولى الحج والثانية عقوبة تبرئ ذمته من التكليف
~~وإن اشتغلت بالعقوبة، وتظهر الثمرة فيما لو مات قبل التمكن من امتثال أمر
~~العقوبة، فإن المتجه حينئذ سقوطه وبراءة ذمته بالأول، بخلاف القول بفساده
~~نعم قد يقال إن المراد بالفساد كونها كالفاسدة باعتبار وجوب الإعادة ولو
~~عقوبة لا تداركا، والدليل على ذلك ما سمعته من التصريح في صحيح زرارة (1)
~~بأن الأولى هي الحج والثانية عقوبة، والمناقشة باضماره يدفعها معلومية كونه
~~الإمام عليه السلام ولو بقرينة كون المضمر مثل زرارة المعلوم عدم نقله عن
~~غير الإمام عليه السلام، على أن الظاهر كون الاضمار قد وقع في تأليف الشيخ
~~لا في أصل الخبر كما هو مذكور في محله، ودعوى القطع زيادة على الاضمار
~~ممنوعة، فيتعين حينئذ حمل الفساد في الصحيح السابق على ما ذكرناه، خصوصا
~~بعد ما ورد من إطلاقه فيما أجمعوا على صحته كما تقدم في حديث حمران بن أعين
~~(2) (فيمن جامع بعد أن طاف ثلاثة أشواط قال: قد أفسد حجه وعليه بدنة) مع
~~الاجماع على صحة الحج في هذه الصورة، وما في التنقيح من دعوى الاجماع على
~~الفساد لا يراد منه إلا ما سمعته من إطلاق الفتاوى، خصوصا بعد أن حكى هو
~~فيه القول بعدم الفساد، ولعله لذا كان المحكي عن النهاية والجامع أن الفرض
~~الأول
# PageV20P354
# والثاني العقوبة، بل لعله ظاهر المصنف في النافع بل وفي الكتاب في أحكام
~~الصيد بل اختاره غير واحد من متأخري المتأخرين، والعمدة ما عرفت مؤيدا
~~باستصحاب الصحة ونحوه، لا ما قيل من أن الفرض لو كان القضاء لاشترط فيه من
~~الاستطاعة ما اشترط في الأداء، ضرورة ظهور ضعفه باستقراره في ذمته لتفريطه
~~بالافساد ولكن مع ذلك كله لا ينبغي ترك الاحتياط، بل قد تقدم منا في حجة
~~النيابة أن التحقيق كون الثاني الفرض لا الأول.
# وتظهر الفائدة في النية، فينوي على الأول في الاحرام مثلا حجة الاسلام
~~مثلا، وعلى الثاني ما وجب عليه بالافساد، وفي الأجير للحج ms07142 في سنته وفي
~~الناذر له فيها بالنسبة إلى عود الأجرة والكفارة للنذر وفي المفسد المصدود
~~إذا تحلل ووجب القضاء، فعلى الأول لم يكف القضاء الواحد، لوجوب قضاء حجة
~~الاسلام بالتحلل منها، وبقاء حجة العقوبة في ذمته، ويقدم حجة الاسلام في
~~القضاء، وإن قلنا بالثاني كفى القضاء الواحد لسقوط حجة العقوبة بالتحلل
~~منها كما تقدم سابقا، وفي غير ذلك.
# ثم إن الظاهر وفاقا للفاضل وغيره ترتب الحكم على الزنا ووطئ الذكر لا
~~لأنهما أفحش فالافساد والعقوبة أولى، إذ لعل أفحشيته تمنع من التكفير له
~~بناءا على أن البدنة والحج ثانيا أو أحدهما تكفير، بل لصدق الجماع، وجماع
~~النساء المفسر به الرفث المصرح بافساده الحج، وما في النصوص من التعبير
~~باتيان الأهل مبني على الغالب أو المتعارف أو الذي ينبغي وقوعه لا أن
~~المراد خصوص وطئ الأهل مع احتماله، للأصل وقاعدة الاقتصار على المتيقن،
~~ولعله لذا لم يوجب الحلبي فيما حكي عنه في اللواط إلا البدنة، وعن الشيخ
~~وابن زهرة حكايته أحد القولين، لكن فيه أن المتجه عدم وجوبها أيضا بناءا
~~على عدم تناول هذه النصوص، وإلا وجبت والإعادة أيضا، مع أنه لا خلاف في
~~وجوب البدنة به، PageV20P355
# فتلخص من ذلك كله أن الأحوط والأقوى ترتب الحكم عليهما، وحينئذ فلو وطأ
~~الخنثى المشكل في الدبر ترتب الحكم بخلاف ما لو وطأها في القبل خاصة للأصل،
~~أما وطئ البهيمة فظاهر بعض أن حكمه حكم وطئ الدبر، لكن يمنعه عدم إتيان ما
~~ذكرنا فيه، فيبقى الأصل فيه بحاله، فلا بدنة ولا إعادة كما هو أشهر القولين
~~على ما في المسالك.
# ولا خلاف في اعتبار العلم والعمد في ترتب الأحكام المزبورة، فلا شئ على
~~الجاهل بالحكم والناسي للاحرام والساهي، بل عن الخلاف والغنية الاجماع عليه
~~في الناسي مضافا إلى الأصل وما سمعته من النص، وكذا لا شئ على المكره بلا
~~خلاف بل ولا إشكال لذلك أيضا، نعم تسمع الكلام إن شاء الله في تحمل
~~الكفارة، والله العالم.
# (وكذا) في وجوب البدنة وإعادة الحج (لو جامع ms07143 أمته وهو محرم) كما صرح به
~~في القواعد وغيرها، لصدق الامرأة والأهل، ولكن لا يخفى عليك وضوح إمكان
~~المنع، نعم لو قلنا بأن المدار على صدق الجماع والمواقعة ونحو ذلك وإن ذكر
~~الأهل لكونه المعهود اتجه حينئذ ذلك، وهو مؤكد لما ذكرناه سابقا، وإلا كان
~~مقتضى الأصل عدم شئ منهما، والله العالم.
# (ولو كانت امرأته محرمة مطاوعة لزمها مثل ذلك) أي إتمام الحج والبدنة
~~والحج من قابل بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى ما
~~سمعته من النصوص، وإلى خصوص خبر خالد الأصم (1) قال: (حججت ومعنا جماعة من
~~أصحابنا وكان معنا امرأة فلما قدمنا مكة جاءنا رجل من أصحابنا فقال يا
~~هؤلاء إني قد ابتليت، قلنا بماذا؟ قال: سكرت بهذه الامرأة
# PageV20P356
# فاسألوا أبا عبد الله عليه السلام فسألناه قال: عليه بدنة، فقالت الامرأة
~~فاسألوه لي فإني قد اشتهيت فسألناه فقال: عليها بدنة) على أن المستفاد من
~~النصوص المزبورة كون المدار في هذه الأحكام على الجماع مع العلم والعمد من
~~غير فرق بين الرجل والمرأة وبين الزوج وغيره، فلو أدخلت ذكر زوجها مثلا في
~~فرجها عالمة عامدة وهو غير عالم أو غير عامد ترتب عليها الأحكام دونه، أما
~~إذا أدخلت ذكر بهيمة في فرجها ففيها الكلام السابق، ويقوى في النظر العدم
~~فيهما، والله العالم.
# (و) يجب (عليهما أن يفترقا) في حجة القضاء (إذا بلغا ذلك المكان حتى
~~يقضيا المناسك إذا حجا على تلك الطريق) كما صرح بذلك الصدوقان والفاضل
~~والشهيد وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، بل هو ظاهر كل من عبر بعبارة المتن بل
~~عن الخلاف والغنية الاجماع عليه، ولعله كذلك، إذ لا أجد فيه خلافا محققا
~~وإن عبر عنه في محكي النهاية والمبسوط والسرائر والمهذب بلفظ (ينبغي) فإنه
~~يمكن إرادة الوجوب منه، وعلى تقديره فلا ريب في ضعفه، لما سمعته من الأمر
~~به في المعتبرة المستفيضة (1) مؤيدا ذلك بأنه محل غلبة الشيطان لهما فينبغي
~~التفريق فيه حذرا منه أو رغما لأنفه.
# نعم ظاهر المصنف ومحكي التذكرة ms07144 ما عن الصدوق والشهيد من التصريح باعتبار
~~سلوك ذلك الطريق، وإلا فلا يجب وإن اشترك معه في الطريق، ولعله للأصل بعد
~~ظهور النصوص فيه، بل في صحيح عبيد الله وحسنه (2) عن الصادق عليه السلام
~~(يفرق بينهما حتى ينفر الناس ويرجعا إلى المكان الذي أصابا فيه ما أصابا،
~~قال: قلت أرأيت إن أخذا في غير ذلك الطريق إلى أرض أخرى
# PageV20P357
# أيجتمعان، قال: نعم) ونحوه موثق ابن مسلم (1) المروي عن نوادر البزنطي
~~سأل أبا جعفر عليه السلام (أرأيت من ابتلى بالرفث ما عليه، قال: يسوق الهدي
~~ويفرق بينه وبين أهله حتى يقضيا المناسك وحتى يعودا إلى المكان الذي أصابا
~~فيه ما أصابا، قال: أرأيت إن أراد أن يرجعا في غير ذلك الطريق قال:
~~فليجتمعا إذا قضيا المناسك) بناءا على عدم الفرق في ذلك بين الأداء
~~والقضاء.
# وكيف كان فالموجود في النصوص أن غاية الافتراق هو ما سمعته في هذه
~~الأخبار، وفي حسن معاوية وصحيحه (2) عن الصادق عليه السلام (حتى يبلغ الهدي
~~محله) كما عن الجامع على معنى حتى يحل بالذبح كما صرح به في خبر آخر وفي
~~صحيح آخر (3) له عنه عليه السلام أيضا وخبر سليمان بن خالد (4) وحسن زرارة
~~(5) (حتى يقضيا المناسك ويعود إلى موضع الخطيئة) وفي خبر علي بن أبي حمزة
~~(6) عن الكاظم عليه السلام (ويفترقان من المكان الذي كان فيه ما كان حتى
~~ينتهيا إلى مكة وعليهما الحج من قابل لا بد منه، قلت: فإذا انتهيا إلى مكة
~~فهي امرأته كما كانت فقال: نعم هي امرأته كما هي، فإذا انتهيا إلى المكان
~~الذي كان منهما ما كان افترقا حتى يحلا، فإذا أحلا فقد انقضى عنهما، فإن
~~أبي عليه السلام كان يقول ذلك).
# PageV20P358
# وفي الحدائق والرياض (أن الذي يقتضيه النظر في الجمع بين هذه الأخبار حمل
~~تعدد هذه الغايات على تفاوت مراتب الفضل والاستحباب، فأعلاها الرجوع إلى
~~موضع الخطيئة وإن أحلا وقضيا المناسك قبله، ثم قضاء المناسك، ثم بلوغ الهدي
~~محله كما في الصحيحين، وهو كناية عن الاحلال بذبح الهدي ms07145 كما وقع التصريح به
~~في بعض الأخبار المتقدمة، ولكن الاحتياط يقتضي المصير إلى المرتبة العليا،
~~ثم الوسطى سيما في الحجة الأولى لكثرة أخبارها واشتهارها) وفيه أن الذي
~~يقتضيه النظر في النصوص بعد تقييد المفهوم في بعضها بالمنطوق في آخر إن لم
~~يكن إجماع كون الغاية العليا في الأداء والقضاء، وهي محل الخطيئة، نعم يمكن
~~تحصيل الاجماع على وجوب الافتراق في حجة القضاء إلى قضاء المناسك لا أزيد،
~~وإليه يرجع جعل الغاية بلوغ الهدي في الصحيح وفي معقد محكي إجماع الغنية،
~~بناءا على كون المراد به ذلك وإن عبر به لحصول الاحلال به في الجملة، ولأنه
~~غاية المعظم فيتعين القول باستحباب الافتراق أيضا بعد ذلك إلى محل الحدث
~~إذا رجعا على ذلك الطريق لمضمر زرارة (1) (إن كانا عالمين فرق بينهما من
~~المكان الذي أحدثا فيه وعليهما بدنة وعليهما الحج من قابل، فإذا بلغا
~~المكان الذي أحدثا فيه فرق بينهما حتى يقضيا نسكهما ويرجعا إلى المكان الذي
~~أصابا فيه ما أصابا) المشتمل مضافا إلى ذلك على التفريق في الأداء والقضاء
~~كخبر ابن أبي حمزة (2) كما صرح بالأداء خاصة في صحيح معاوية (3) عن الصادق
~~عليه السلام، قال: (ويفرق بينهما حتى يقضيا المناسك ويرجعا إلى المكان الذي
~~أصابا فيه ما أصابا، وعليه الحج من قابل) عكس حسنه (4)
# PageV20P359
# الآخر عنه عليه السلام أيضا المصرح بالقضاء خاصة، قال: (سألته عن رجل وقع
~~على امرأته وهو محرم قال: إن كان جاهلا فليس عليه شئ، وإن لم يكن جاهلا
~~فعليه سوق بدنة وعليه الحج من قابل، فإذا انتهى إلى المكان الذي وقع بها
~~فرق محملاهما، فلم يجتمعا في خباء واحد إلا أن يكون معهما غيرهما حتى يبلغ
~~الهدي محله).
# ومن ذلك يظهر لك النظر فيما عن علي بن بابويه من وجوب الافتراق في الأداء
~~والقضاء إلى قضاء المناسك وإن نفي عنه البأس في محكي المختلف واستحسنه في
~~محكي التحرير واستجوده في محكي التذكرة والمنتهى، إذ قد سمعت ما في النصوص
~~من كون الغاية أزيد من ذلك، وأقصى ما ms07146 يخرج عنها للاجماع إن تم في خصوص
~~القضاء دون الأداء، ومن هنا يظهر لك أنه قد أجاد أبو علي فيما حكي عنه حيث
~~أفتى بالافتراق في الأداء إلى بلوغهما محل الخطيئة وإن أحلا قبله، وفي
~~القضاء إلى بلوغ الهدي محله، وكذا ابن زهرة وإن لم ينص على الاحلال بناء
~~على إرادة قضاء المناسك من بلوغ الهدي محله، لما عرفت من كونه مقتضى الجمع
~~بين النصوص المقتصر في الخروج عنه على القضاء، اللهم إلا أن يدعى أن
~~المفهوم من النصوص اتحاد الغاية فيهما، والفرض الاجماع على عدم وجوب الزايد
~~على قضاء المناسك في القضاء، فيكون الأداء مثله مؤيدا ذلك بأنه لا إحرام
~~بعد قضاء المناسك، فليس إلا التعبد المحض فالأولى حمله على الندب فيهما.
# وكذا قيل أيضا إن إطلاق النصوص كالفتاوى يشمل صورتي الاكراه والمطاوعة،
~~وربما يوجد في بعض الفتاوى تقييده بالمطاوعة، ولا وجه له، نعم PageV20P360
# قد يدل مفهوم مضمر زرارة (1) على عدم الافتراق بينهما إذا لم يكونا
~~عالمين سواء كانا جاهلين كما في صدر الرواية أو أحدهما عالما والآخر جاهلا
~~والمكره بحكم الجاهل، لكنه مقطوع السند، فلا يقيد به إطلاق الأخبار السابقة
~~إلا أن يقال: إن الغالب الذي ينصرف إليه الاطلاق إنما هو صورة المطاوعة دون
~~الاكراه، فليحمل عليها، وبنحوه يمكن الجواب عن إطلاق الفتاوى سيما نحو
~~العبارة مما ذكر فيه الحكم بالتفريق بعد حكم صورة المطاوعة دون المكرهة،
~~ولا يخلو عن وجه، إلا أن الاحتياط يقتضي التفريق مطلقا، سيما مع عدم وضوح
~~صحة دعوى الغلبة في ذلك، قلت: قد يقال بناء على عدم صحتها بظهور العبارة
~~وما شابهها المشتملة على قول وعليهما وعلى وجوب الحج عليهما مما هو صريح أو
~~كالصريح في المطاوعة، ضرورة عدم وجوب ذلك على غيرهما، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (معنى الافتراق أن لا يخلوا إلا ومعهما ثالث) كما في
~~القواعد ومحكي النهاية والمبسوط والسرائر والمهذب وغيرها، لما سمعته من
~~صحيح ابن عمار وحسنه (2) ومرفوع أبان بن عثمان (3) عن أحدهما عليهما
~~السلام، قال: (معنى ms07147 يفرق بينهما أي لا يخلوان إلا ويكون معهما ثالث)
~~ومرفوعه (4) الآخر إلى أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام قالا: (المحرم
~~إذا وقع على أهله يفرق بينهما يعني بذلك لا يخلوان إلا أن يكون معهما ثالث)
~~ومنهما يعلم المراد بذلك، وإلا فمعنى الافتراق عدم الاجتماع، نعم الظاهر
~~كونه كناية عن المانع من المواقعة ولو بحضور ثالث يمتنع معه حصولها، فلا
~~عبرة بغير المميز
# PageV20P361
# والزوجة والأمة ونحوهم ممن لا يمنعها حضورهم، والله العالم.
# (ولو أكرهها كان حجها ماضيا) ولا تحتاج إلى قضاء بلا خلاف أجده بل ولا
~~إشكال، للأصل وظاهر النصوص عموما وخصوصا، وكذا لو أكره هو كما صرح به في
~~محكي التذكرة والمنتهى مشعرا بالاجماع عليه، وهو كذلك ضرورة عدم الفرق وإن
~~ذكرت النصوص صورة المكرهة باعتبار غلبة وقوعها (و) تعارف حصولها لا العكس.
# نعم (كان عليه) أي الزوج المكره المحرم (كفارتان) بدنتان بلا خلاف أجده
~~فيه، بل عن الخلاف الاجماع على لزوم كفارتين بجماعها محرمين مضافا إلى صحيح
~~معاوية بن عمار (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل محرم واقع أهله
~~فيما دون الفرج قال: عليه بدنة وليس عليه الحج من قابل، وإن كانت المرأة
~~تابعته على الجماع فعليها مثل ما عليه، وإن كان استكرهها فعليه بدنتان،
~~وعليهما الحج من قابل) وخبر ابن أبي حمزة (2) المتقدم المجبور بالعمل ولا
~~ينافي ذلك ما في صحيح سليمان بن خالد (3) (سألت أبا عبد الله عليه السلام
~~عن
# PageV20P362
# رجل باشر امرأته وهما محرمان ما عليهما؟ قال: إن كانت المرأة أعانت بشهوة
~~مع شهوة الرجل فعليهما الهدي جميعا، ويفرق بينهما حتى يفرغا من المناسك
~~وحتى يرجعا إلى المكان الذي أصابا فيه ما أصابا، وإن كانت المرأة لم تعن
~~بشهوة واستكرهها فليس عليها شئ) وإن قال في المدارك: (وربما ظهر من هذه
~~الرواية عدم تعدد الكفارة على الزوج مع الاكراه) إلا أنه كما ترى ضرورة عدم
~~دلالة نفي الشئ عنها على ذلك بوجه من الوجوه، فيكون غيره مما دل على ذلك
~~سالما عن المعارض، ms07148 وحينئذ فما في المدارك من الدغدغة في هذا الحكم في غير
~~محله، نعم يتجه الاقتصار في ذلك على محل النص والفتوى كما اختاره في
~~المسالك، وهو إكراه الزوج لأهله لا غيره حتى صورة العكس فضلا عن إكراه
~~الأجنبي لهما، فلا شئ على المكره إلا الإثم، للأصل السالم عن معارضة النص
~~بعد فرض ظهوره في غير الفرض، بل لعله لا يتحمل لو أكرهها وهو محل لما
~~عرفته، مع احتماله لأن إحرامه لا يؤثر إلا في وجوبها عن نفسه، ولعل الأول
~~أقوى، ثم إنه هل لبدنة الافساد بدل أم لا؟ تسمع الكلام فيه إنشاء الله.
# (و) على كل حال فلا إشكال ولا خلاف في أنه (لا يتحمل عنها شيئا سوى
~~الكفارة) للأصل السالم عن المعارض، فلا يجب عليه تعدد قضاء الحج، والله
~~العالم.
# (ولو جامع) عالما عامدا (بعد الوقوف بالمشعر ولو قبل أن يطوف طواف النساء
~~أو طاف منه ثلاثة أشواط فما دون أو جامع في غير الفرج) كالتفخيذ ونحوه (قبل
~~الوقوف كان حجه صحيحا وعليه بدنة لا غير) بلا خلاف أجده في الأول، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى أصل الصحة PageV20P363
# ومفهوم قول الصادق عليه السلام في صحيح معاوية (1): (إذا وقع الرجل
~~بامرأته دون المزدلفة أو قبل أن يأتي مزدلفة فعليه الحج من قابل) وحسنه (2)
~~الآخر عنه عليه السلام أيضا (سألته عن رجل وقع على امرأته قبل أن يطوف طواف
~~النساء قال:
# عليه جزور سمينة، وإن كان جاهلا فليس عليه شئ) ونحوه خبر زرارة (3) عن
~~أبي جعفر عليه السلام وعبر بمضمونه في محكي المقنع، ولعل المراد به البدنة،
~~وغير ذلك كمرسل الصدوق (4) السابق ونحوه.
# وكذا لا خلاف أجده كما اعترف به غير واحد في الثاني أيضا الذي هو مندرج
~~فيما سمعته من الحسن، إذ المركب لا يتم إلا بجميع أجزائه، نعم ظاهر خبر
~~حمران (5) عن أبي جعفر عليه السلام الفساد، قال: (وإن كان طاف طواف النساء
~~فطاف منه ثلاثة أشواط ثم خرج فغشي فقد أفسد حجه) إلا أن الاجماع بقسميه على ms07149
~~خلافه مع ضعفه، فوجب إرادة مطلق النقص منه، وفي خبر القلانسي (6) عن الصادق
~~عليه السلام (إن على الموسر بدنة، وعلى المتوسط بقرة، وعلى الفقير شاة)
~~ولكن لم نجد من أفتى به.
# وعلى كل حال فلا شئ على الجاهل والناسي لما عرفت من أنه لا شئ عليهما قبل
~~الوقوف وقبل طواف الزيارة، فهنا أولى، وخصوص حسن معاوية (7) في الجاهل هنا،
~~كخبر سلمة بن محرز (8) قال: (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل وقع على
~~أهله قبل أن يطوف طواف النساء قال: ليس عليه شئ، فخرجت
# PageV20P364
# إلى أصحابنا فأخبرتهم فقالوا: اتقاك، هذا ميسر قد سأله عن مثل هذا فقال:
# عليك بدنة، قال: فدخلت عليه فقلت: جعلت فداك إني أخبرت أصحابنا بما
~~أجبتني به فقالوا: اتقاك، هذا ميسر قد سأله عن ذلك فقال: عليه بدنة، فقال:
~~إن ذلك كان بلغه فهل بلغك؟ قلت: لا، قال: ليس عليك شئ) ورواه الشيخ (1) في
~~الصحيح إليه، قال: (إنه كان تمتع حتى إذا كان يوم النحر طاف بالبيت وبالصفا
~~والمروة ثم رجع إلى منى ولم يطف طواف النساء فواقع أهله، فذكر لأصحابه
~~فقالوا فلان قد فعل مثل ذلك فسأل أبا عبد الله عليه السلام فأمره أن ينحر
~~بدنة، قال سلمة: فذهبت إلى أبي عبد الله عليه السلام فسألته فقال:
# ليس عليك شئ، فرجعت إلى أصحابي فأخبرتهم بما قال، فقالوا: اتقاك وأعطاك
~~من عين كدرة، فرجعت إلى أبي عبد الله عليه السلام فقلت إني لقيت أصحابي
~~فقالوا اتقاك وقد فعل فلان مثل ما فعلت فأمره أن ينحر بدنة، فقال: صدقوا،
~~ما اتقيتك ولكن فلان قد فعله متعمدا وهو يعلم، وأنت فعلته وأنت لا تعلم،
~~فهل كان بلغ ذلك؟ فقلت: لا والله ما كان بلغني، فقال: ليس عليك شئ) إلى غير
~~ذلك من النصوص.
# بل وكذا لا خلاف أجده في الثالث، المراد بالفرج فيه ما يشمل الفرجين كما
~~إنك قد سمعت ما في صحيح معاوية بن عمار (2) (سألت أبا عبد الله عليه السلام
~~عن رجل وقع على أهله ms07150 فيما دون الفرج قال: عليه بدنة، وليس عليه الحج من
~~قابل، وإن كانت المرأة تابعته على الجماع فعليها مثل ما عليه، وإن كان
~~استكرهها فعليه بدنتان، وعليهما الحج من قابل) ولا يقدح عدم القائل بما في
~~ذيله خصوصا إذا كان المراد حكم هذا الجماع الذي هو التفخيذ، أما ما فيه
# PageV20P365
# من وجوب البدنة عليها مع المطاوعة وتحمله عنها مع الاكراه فكذلك لم أجد
~~مصرحا به هنا، ويمكن حمله على الجماع الحقيقي لا مثل الفرض، أو أنه تطرق
~~بعض التحريف من النساخ، وصحيحه (1) الآخر عنه عليه السلام أيضا (في المحرم
~~يقع على أهله قال: إن كان أفضى إليها فعليه بدنة والحج من قابل، وإن لم يكن
~~أفضى إليها فعليه بدنة وليس عليه الحج من قابل) على أنك قد عرفت عدم الفساد
~~بالجماع الحقيقي بعد الوقوف فضلا عن التفخيذ ونحوه بعده.
# نعم قد يتوقف في وجوب البدنة معه إذا لم يكن أنزل ولكن في المدارك
~~(وإطلاق النص وكلام الأصحاب يقتضي عدم الفرق في لزوم البدنة بالجماع في غير
~~الفرج بين أن ينزل وعدمه، وتردد العلامة في المنتهى في وجوب البدنة مع عدم
~~الانزال، ولا وجه له بعد إطلاق النص بالوجوب وتصريح الأصحاب بوجوب الجزور
~~بالتقبيل والشاة بالمس بشهوة كما سيجئ بيانه) قلت: لعل وجهه انسياق غيره من
~~الاطلاق المزبور، فيبقى الأصل سالما، فتأمل جيدا، بقي شئ وهو أن ظاهر
~~التعبير في المتن بلو الوصلية يقتضي وجوب البدنة بعد الطواف ولا ريب في
~~فساده، ضرورة حلهن له بعده، فكان الأولى ترك ذكرها، اللهم إلا أن يراد بذلك
~~بيان وجوبها قبل ذلك لا بعده، والله العالم.
# (تفريع إذا حج في القابل بسبب الافساد فأفسد لزمه ما لزم أولا) وهكذا،
~~للعمومات الشاملة له، إذ هو حج صحيح سواء قلنا عقوبة أو فريضة لكن لا يتعدد
~~القضاء، فإذا أتى في السنة الثالثة بحجه صحيحة كفاه عن الفاسد ابتداء وقضاء
~~ولا يجب عليه قضاء آخر وإن أفسد عشر حجج، كما نص عليه الفاضل في جملة من
~~كتبه ms07151 وغيره، لأنه إنما كان يجب عليه حج واحد صحيح وكذا لو تكرر الجماع في
~~الاحرام الواحد لم يتكرر القضاء، وأما البدنة ففي
# PageV20P366
# تكررها أوجه يأتي الكلام فيها إنشاء الله.
# (وفي الاستمناء) أي استدعاء المني بالعبث بيديه أو بملاعبة غيره أو غير
~~ذلك، والفرق بينه وبين الاستمتاع بغير الجماع تجرده عن قصد الامناء بخلافه،
~~وقيده غير واحد منهم المصنف في النافع والفاضل في القواعد بكونه بيده ولا
~~دليل عليه (بدنة) بلا خلاف أجده فيه مع الانزال كما اعترف به في المدارك
~~وغيرها (و) لكن الكلام في أنه (هل يفسد به) مع ذلك (الحج ويجب القضاء قيل)
~~كما في التهذيب والمهذب والوسيلة والجامع: (نعم) يجب به القضاء، واختاره في
~~المختلف بل في التنقيح نسبته إلى الأكثر، بل ظاهره اختياره كالشهيدين
~~والكركي لموثق إسحاق بن عمار (1) عن أبي الحسن عليه السلام (قلت: ما تقول
~~في محرم عبث بذكره فأمنى قال: أرى عليه مثل ما على من أتى أهله وهو محرم
~~بدنة والحج من قابل) والمناقشة في السند مدفوعة بما حررناه في الأصول من
~~حجية الموثق، على أنه معتضد هنا بما في التنقيح قال: قال ابن الجنيد: هي في
~~حديث الكليني عن مسمع بن عبد الملك (2) عن الصادق عليه السلام، ومسمع ممدوح
~~مدحه الصادق عليه السلام يلقب بكردين بكسر الكاف فانجبر ضعف رواية ابن عمار
~~بهذه، مع أن القائل بها أكثر، والعمل بها أحوط وفي المختلف وقال أبو علي بن
~~الجنيد: وعلى المحرم إذا أنزل الماء إما بعبث بحرمته أو بذكره أو بادمان
~~نظره مثل الذي يجامع في حديث الكليني عن مسمع بن عبد الملك عن أبي عبد الله
~~عليه السلام، مضافا إلى ما قيل من أنه أقبح من إتيان أهله، فيكون أولى
~~بالتغليظ، بل في المختلف زيادة الاستدلال بصحيح
# PageV20P367
# ابن الحجاج (1) (سألت أبا الحسن عليه السلام عن المحرم يعبث بأهله وهو
~~محرم حتى يمني من غير جماع أو يفعل ذلك في شهر رمضان ماذا عليهما؟ قال:
~~عليهما جميعا الكفارة مثل ما على الذي ms07152 يجامع) وإن كان فيه أنه لا يدل على
~~وجوب القضاء، نعم فيه إشعار بكون ذلك كالجماع الذي قد عرفت ايجابه القضاء
~~فضلا عن إيجابه ذلك في الصوم.
# (وقيل لا) يجب القضاء كما عن ابن إدريس والحلبي وجماعة، وربما نقل عن
~~الشيخ في الخلاف والاستبصار (وهو أشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها
~~الأصل المعتضد بما في صحيحي ابن عمار (2) السابقين من عدم القضاء على من
~~جامع فيما دون الفرج الذي هو أغلظ من الاستمناء أو أنه فرد منه، بل ربما
~~كان شاملا لما إذا أراد الاستمناء بوضع الحشفة بالفرج من غير إدخال على أن
~~الموثق المزبور الذي هو الأصل في المسألة لا دلالة فيه على حكم الاستمناء
~~على الاطلاق، بل على الفعل المخصوص المذكور فيه المجامع للاستمناء تارة،
~~والمتخلف عنه أخرى، ولذا اقتصر على مورده الشيخ الذي هو الأصل في القول به،
~~وفي الرياض وهو الأقوى، ولا موجب للتعدية هنا حتى رواية مسمع المتقدمة، فإن
~~متنها كما في المختلف عن الإسكافي هكذا (إذا أنزل الماء إما بعبث بحرمته أو
~~بذكره أو بادمان نظره مثل الذي جامع) قال في المختلف بعد نقله: وليس هذا
~~صريحا منه بالافساد لاحتمال المساواة في البدنة فإن النظر لا يقتضي
~~الافساد، قلت: ولعله لذا لم يستدل بها أحد سوى المقداد في التنقيح، ومع ذلك
~~ينبغي تقييدها بما إذا وقع ذلك قبل أحد
# PageV20P368
# الموقفين مع ما مر من أحد الوصفين لا مطلقا اتفاقا، فلا يبعد أن يكون
~~المراد بها ما في صحيح ابن الحجاج المصرح بالكفارة مثل الذي جامع، فينحصر
~~الدليل في الموثق الذي قد عرفت عدم صراحته في الاستمناء وإن جامعه في بعض
~~الأحوال، ولكنه معارض بما سمعته في الصحيحين الذي قد يجامع الاستمناء أيضا
~~في بعض الأحوال، ولا ريب في رجحانهما عليه، ومن هنا حمل على الندب وبه يعلم
~~ما في كلام الشهيد من دعوى عدم معارض للموثق، وبعد تسليم التكافؤ فالأصل
~~عدم القضاء به من غير فرق بين الاستمناء بيده وبغيره، إذ قد عرفت أنه ms07153 لا
~~دليل على التقييد الواقع من غير واحد، والله العالم.
# (ولو جامع أمته محلا) عالما بأنه لا ينبغي له ذلك عامدا مختارا (وهي
~~محرمة بإذنه تحمل عنها الكفارة بدنة أو بقرة أو شاة) مخيرا بينها مع قدرته
~~عليها (وإن كان معسرا) لم يقدر إلا على الشاة (فشاة أو صيام ثلاثة أيام)
~~بلا خلاف أجده فيه، بل نسبه غير واحد إلى قطع الأصحاب مشعرا بالاجماع عليه،
~~وإن كان لم يحك إلا عن والد الفاضل ويحيى بن سعيد، بل عن النهاية عليه
~~بدنة، فإن لم يقدر فشاة أو صيام ثلاثة أيام، وعن المبسوط والسرائر كان عليه
~~كفارة يتحملها عنها، فإن لم يقدر على البدنة كان عليه دم شاة أو صيام ثلاثة
~~أيام، وعلى كل حال فالأصل فيه موثق إسحاق بن عمار أو صحيحه (1) (قلت لأبي
~~الحسن عليه السلام أخبرني عن رجل محل وقع على أمة محرمة قال: مؤسرا أو
~~معسرا، قلت: أجبني عنهما، قال: هو أمرها أو لم يأمرها وأحرمت من قبل نفسها،
~~قلت: أجبني عنهما، قال: إن كان مؤسرا وكان عالما أنه لا ينبغي له وكان هو
~~الذي أمرها بالاحرام كان عليه بدنة، وإن شاء بقرة، وإن شاء شاة، وإن لم يكن
~~أمرها بالاحرام فلا شئ عليه مؤسرا كان
# PageV20P369
# أو معسرا، وإن كان أمرها وهو معسر فعليه دم شاة أو صيام) وعن البرقي (1)
~~روايته في المحاسن بسنده عن صباح الحذاء، وفي آخره (أو صيام أو صدقة)
~~والظاهر أن المراد باعسار المولى الموجب للشاة والصيام إعساره عن البدنة
~~والبقرة وبالصيام صيام ثلاثة أيام التي هي المعروفة في بدل الشاة مع احتمال
~~الاكتفاء باليوم الواحد.
# وعلى كل حال فلا محيص عن العمل بالموثق المزبور بعد اعتباره في نفسه بل
~~قيل وانجباره بفتوى الأصحاب، وأما ما سمعته من الشيخ وابن إدريس فلم أجد
~~لهما دليلا عليه فضلا عن أن يكون معارضا، نعم في كشف اللثام كأنهما حملا
~~الخبر على الاكراه للأصل، مع ضعفه ومعارضته بصحيح ضريس (2) سأل الصادق عليه
~~السلام (عن رجل أمر جاريته ms07154 أن تحرم من الوقت فأحرمت ولم يكن هو أحرم فغشيها
~~بعد ما أحرمت قال: يأمرها فتغتسل ثم تحرم ولا شئ عليه) وهو كما ترى، مع أنه
~~حمله في المحكي من كتابي الأخبار على أنها لم تكن لبت، كما أن المراد من
~~خبر وهب بن عبد ربه (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل كانت معه أم
~~ولد له فأحرمت قبل سيدها أله أن ينقض إحرامها ويطأها قبل أن تحرم؟ قال:
~~نعم) صورة عدم الإذن لها، فإنه حينئذ يكون لغوا لا أثر له.
# ثم إن ظاهر الموثق المزبور ما صرح به غير واحد من عدم الفرق بين المطاوعة
~~والمكرهة، لكن ذكر الفاضل ومن تبعه أن عليها مع المطاوعة الإثم والحج من
~~قابل، وعلى المولى إذنها فيه إن كان قبل المشعر، والصوم ستين يوما أو
~~ثمانية عشر يوما عوض البدنة إن قلنا بالبدل لهذه البدنة، لعجزها عنها،
# PageV20P370
# وإن لم نقل بالبدل توقعت العتق والمكنة، وتوقف فيه غير واحد من متأخري
~~المتأخرين، وفيه أنه يمكن أن يكون ذلك لاطلاق النصوص السابقة، خصوصا بعد ما
~~ذكره هناك من عموم الأهل والمرأة للأمة، وإن كان فيه ما عرفت، قيل: ولا
~~ينافيه إطلاق هذا الموثق لأنه بالنسبة إلى المولى خاصة دون حكم الأمة فهو
~~مجمل فيه لا تعرض فيه لشئ منه، ولم يقيد في الفتوى والرواية الجماع بوقت،
~~فيشمل سائر أوقات إحرامها التي يحرم الجماع بالنسبة إليه، أما بالنسبة
~~إليها فيختلف الحكم كالسابق، فلو كان قبل الوقوف بالمشعر فسد حجها مع
~~المطاوعة والعلم، قلت: لكن الانصاف مضافا إلى كون مورد تلك النصوص المحرمين
~~أن الموثق المزبور ظاهر في كون الكفارة على المولى باعتبار إحرامها، وإلا
~~فهو محل لا كفارة عليه، ففي الحقيقة ذلك كفارة عنها ولا شئ عليها من غير
~~فرق بين المطاوعة والمكرهة، ولا استبعاد بعد الأصل وظهور الموثق في عدم
~~الفساد الموجب لإعادة الحج، إلا أن الاحتياط لا ينبغي تركه، خصوصا بعد
~~إمكان دعوى انسياق الموثق المزبور إلى ما هو الغالب من علم ms07155 الجارية بتقديم
~~طاعة مولاها على كل شئ، فهي غير عالمة بالحال، فلا يترتب عليها شئ.
# ولو كان المحرم بإذنه عبدا فالظاهر عدم إلحاقه بالأمة في الحكم، لأصالة
~~البراءة من الكفارة، والاشتراك في المملوكية وكونه أفحش لا يقضيان بترتبها
~~بعد حرمة القياس، وإن حكي عن بعض المتأخرين اختياره، ولكنه أحوط.
# ثم إن المنساق من النص والفتوى حرمة وطئ الأمة المحرمة بإذنه عليه بل
~~قوله عليه السلام في الموثق: (وكان عالما أنه لا ينبغي له) كالصريح في ذلك،
~~ولولاه لأمكن القول بعدم الحرمة عليه وإن وجب على الأمة الامتناع، فإن
~~أكرهها لا إثم على أحد منهما نحو ما قيل في الزوج الذي حكمه الافطار مع
~~الزوجة التي حكمها الصيام، اللهم إلا أن يستفاد الحرمة عليه أيضا من فحوى
~~PageV20P371
# المقام كما جزم به بعض مشائخنا وإن كان انطباقه على القواعد لا يخلو من
~~إشكال ثم إنه قد يستفاد من فحوى المقام وجوب الكفارة أيضا لو جامع المحل
~~زوجته المحرمة مكرها لها أو مطاوعة نحو ما سمعته من الكلام في الأمة، بل قد
~~يستفاد حكم العكس أيضا، وهو ما لو كان الرجل محرما والأمة أو الامرأة محلة
~~فأكرهته على المواقعة أو طاوعها، وإن كان ذلك كله لا يخلو من نظر، والله
~~العالم.
# (ولو جامع المحرم قبل طواف الزيارة لزمه بدنة) كما عرفته سابقا فيمن جامع
~~بعد الوقوف بالمشعر قبل طواف النساء، إذ هو شامل للفرض وإنما أعاده للتنبيه
~~على حكم الأبدال، فقال: (فإن عجز فبقرة أو شاة) كما في النافع والقواعد
~~ومحكي التهذيب وعن المهذب والإرشاد والتلخيص، فإن عجز فبقرة، فإن عجز فشاة،
~~وعن النهاية والمبسوط والسرائر والتحرير والتذكرة والمنتهى عليه جزور، فإن
~~عجز فبقرة، فإن عجز فشاة، ولكن لا خلاف بين الجميع في صحة الحج، وقد عرفت
~~أن المراد من قول أبي جعفر عليه السلام في خبر حمران (1): (فقد أفسد حجه)
~~النقص، كما أنك قد سمعت اتحاد المراد من الجزور والبدنة كما عن المنتهى
~~والتذكرة، وسمعت أيضا سابقا ما يدل على وجوب البدنة ms07156 أو الجزور، مضافا إلى
~~حسن ابن عمار (2) سأل الصادق عليه السلام (عن متمتع وقع على أهله ولم يزر
~~قال: ينحر جزورا وقد خشيت أن يكون قد ثلم حجه إن كان عالما، وإن كان جاهلا
~~فلا شئ عليه) وهو نص في السقوط عن الجاهل، ومثله الناسي إن لم يكن أولى منه
~~بالعذر، كأولوية العفو عنها كما عرفت قبل الوقوف فضلا عما بعده.
# إنما الكلام في البدل عنها حالة العجز، ولم أجد ما يدل عليه من
# PageV20P372
# النصوص كما اعترف به غير واحد لا على جهة التخيير المذكور في المتن ولا
~~الترتيب المذكور في غيره، بل لعل خبر أبي بصير (1) يدل على عدم البدل، قال:
~~(سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل واقع امرأته وهو محرم قال: عليه
~~جزور كوما فقال: لا يقدر، قال: ينبغي لأصحابه أن يجمعوا له ولا يفسدوا حجه)
~~وصحيح العيص بن القاسم (2) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل واقع
~~أهله حين ضحى قبل أن يزور البيت قال: يهريق دما) لا دلالة فيه على أحدهما
~~بل مقتضاه الاجتزاء بمطلق الدم أو خصوص الشاة بناء على أنها المفهوم منه
~~عند الاطلاق من أول الأمر، وهو مخالف للاجماع ولغيره من النصوص، على أن
~~المتجه حمل مطلق الدم فيه على البدنة لقاعدة التقييد، وأولى بعدم الدلالة
~~خبر أبي خالد القماط (3) سأله عليه السلام (عمن وقع على أهله يوم النحر قبل
~~أن يزور فقال:
# إن كان وقع عليها بشهوة فعليه بدنة، وإن كان غير ذلك فبقرة، قال: قلت: أو
~~شاة قال: أو شاة) إذ هو كما ترى مشتمل على تفصيل لم يعرف قائل به، ومخالف
~~للنصوص المعمول عليها بين الأصحاب، فهو حينئذ من الشواذ المطروحة وخبر داود
~~بن فرقد (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل يكون عليه بدنة واحدة في
~~فداء قال: إذا لم يجد بدنة فسبع شياه، فإن لم يقدر صام ثمانية عشر يوما)
~~إنما هو في فداء الصيد لا مطلق الكفارة.
# وكذا لا دلالة في خبر خالد ms07157 بياع القلانس (5) (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل أتى أهله وعليه طواف النساء قال: عليه بدنة، ثم جاء آخر
~~فسأله
# PageV20P373
# عنها فقال عليك بقرة ثم جاء آخر وسأله عنها فقال: عليك شاة، فقلت بعد أن
~~قاموا: أصلحك الله كيف قلت: عليه بدنة؟ فقال: أنت موسر عليك بدنة وعلى
~~الوسط بقرة، وعلى الفقير شاة) إذ هو - بعد الاغماض عن السند بالجهالة، وعدم
~~انطباقه على القول بالتخيير بين الشاة والبقرة، وإثباته البقرة على الوسط
~~الذي هو أعم من العجز عن البدنة، وإيجاب الشاة على الفقير الذي هو أعم من
~~العجز عن البقرة - فيمن طاف طواف الزيارة وعليه طواف النساء، وهذا غير
~~مفروض المسألة الذي هو من كان عليه طواف الزيارة، وإلحاق أحدهما بالآخر من
~~غير موجب قياس فاسد، اللهم إلا أن يدفع ذلك كله بعدم الخلاف، بل بالاتفاق
~~ظاهرا على ثبوت البدل حال العجز، وأصالة الشغل تقتضي تعين الترتيب، مؤيدا
~~ذلك في الجملة بصحيح علي بن جعفر (1) عن أخيه عليه السلام في تفسير قوله
~~تعالى:
# (فلا رفث) قال: (الرفث الجماع - إلى أن قال -: فمن رفث فعليه بدنة
~~ينحرها، وإن لم يجد فشاة) بل وبما تقدم من تحمل المحل كفارة الأمة المحرمة
~~بإذنه وواقعها.
# ثم لا فرق في وجوب الكفارة بين من لم يطف شيئا من الأشواط أو طاف أقل من
~~النصف أو أكثر، لعموم الأخبار والفتاوى، لصدق أنه قبل الطواف وأنه لم يزر
~~فإنه بمعنى لم يطف، وخصوص قول الصادق عليه السلام لعبيد بن زرارة (2) (فإن
~~كان طاف بالبيت طواف الفريضة فطاف أربعة أشواط فغمزه بطنه فخرج فقضى حاجته
~~فغشي أهله أفسد حجه، وعليه بدنة، ويغتسل ثم يرجع فيطوف
# PageV20P374
# أسبوعا) ولعل المراد بافساد الحج ثلمه ونقصه، لعدم قائل بفساده شرعا بذلك
~~أو الحج بمعنى الطواف تسمية للجزء باسم الكل أو رجوعا إلى اللغة، وبطواف
~~الأسبوع الاستيناف كما عن النهاية والمبسوط والمهذب والسرائر وجوبا أو
~~استحبابا أو الاكمال، وقد تقدم الكلام في قطع الطواف عمدا لا لحاجة وزاد
~~هذا الجماع في ms07158 أثنائه.
# بقي الكلام في أن البدنة الواجبة للافساد بالجماع قبل المشعر هل لها بدل؟
~~ظاهر الاقتصار عليها ممن عرفت بل والنصوص عدمه، بل وعن ابن حمزة وسلار عدمه
~~وأنه لا بدل لها إلا في صيد النعامة، وإنما عليها الاستغفار والعزم عليها
~~إذا أمكن، ويؤيده مضافا إلى الأصل ما سمعته من خبر أبي بصير (1) لكن في
~~محكي الخلاف (من وجب عليه دم في إفساد الحج فلم يجد فعليه بقرة، فإن لم يجد
~~فسبع شياه على الترتيب، فإن لم يجد فقيمة البدنة دراهم أو ثمنها طعاما
~~يتصدق به، فإن لم يجد صام عن كل مد يوما، ونص الشافعي على مثل ما قلناه،
~~وفي أصحابه من قال هو مخير، دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم وطريقة الاحتياط)
~~وعن الفاضل في التذكرة الفتوى بذلك، بل استدل فيها وفي محكي المنتهى على
~~الترتيب بأن الصحابة والأئمة قضوا بالبدنة في الافساد، فتتعين والبقرة حسا
~~وشرعا دونها، فلا تقوم مقامها، ولذا ورد (2) في الرواح إلى الجمعة (إن من
~~راح في الساعة الأولى فكأنما قرب بدنة، ومن راح في الثانية فكأنما قرب
~~بقرة) وقد سمعت ما في التهذيب بعد أن ذكر خبر ابن أبي حمزة (3)
# PageV20P375
# من قوله: وفي رواية أخرى (1) (فإن لم يقدر على بدنة فاطعام ستين مسكينا
~~لكل مسكين مد، فإن لم يقدر فصيام ثمانية عشر يوما) ونحوه الكافي، ولكن لم
~~أجد العامل بها، مضافا إلى إرسالها، وعن السرائر (من وجب عليه بدنة في نذر
~~أو كفارة ولم يجدها كان عليه سبع شياه) وعن الفقيه والمقنع (إذا وجبت على
~~الرجل بدنة في كفارة ولم يجدها فعليه سبع شياه، فإن لم يقدر صام ثمانية عشر
~~يوما بمكة أو في منزله) قيل وبذلك خبر داود الرقي (2) في الفداء لكن قد
~~عرفت أن ظاهره فداء الصيد، وعن القاضي أنه أطلق إذا وجبت بدنة فعجز عنها
~~قومها وفض القيمة على البر إلى آخر ما مر في النعامة، ولا يخفى عليك ما في
~~الجميع من عدم الدليل إلا ما سمعته من إجماع الخلاف وما ms07159 أرسله من الأخبار
~~ولا ريب في أن الأحوط العمل به وإن كان في تعينه نظر يعرف مما ذكرناه والله
~~العالم.
# (وإذا طاف المحرم من طواف النساء خمسة أشواط ثم واقع) ولو عالما عامدا
~~(لم تلزمه الكفارة وبنى على طوافه) بلا خلاف أجده فيه إلا ما يحكى عن الحلي
~~من وجوبها عليه قبل تمامه ولو شوطا، لعموم الأخبار (3) بأنه إذا لم يطف
~~طواف النساء فعليه بدنة، قال: ولأن الاجماع حاصل على أن من جامع قبل طواف
~~النساء وجبت عليه الكفارة، وهو متحقق في الفرض وقواه في كشف اللثام، ولكن
~~فيه مضافا إلى الاغضاء عما في سند كثير من
# PageV20P376
# تلك النصوص أنها ظاهرة في الجماع قبل الشروع فيه لا ما يشمل الفرض،
~~ومخصصة بخبر حمران بن أعين (1) عن أبي جعفر عليه السلام (سألته عن رجل كان
~~عليه طواف النساء وحده فطاف منه خمسة أشواط ثم غمزه بطنه فخاف أن يبدره
~~فخرج إلى منزله فنقض ثم غشي جاريته قال: يغتسل ثم يرجع فيطوف بالبيت طوافين
~~تمام ما كان بقي عليه من طوافه، ويستغفر الله ربه ولا يعد، وإن كان طاف
~~طواف النساء وطاف منه ثلاثة أشواط ثم رجع فغشي فقد أفسد حجه وعليه بدنة
~~ويغتسل ثم يعود فيطوف أسبوعا) والمناقشة في سنده يدفعها الانجبار بما عرفت
~~على أنه من الحسن، بل في سنده من أجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه، وفي
~~الدلالة بأنه لا ينفي الكفارة لأعمية عدم الذكر من ذلك يدفعها أنه في مقام
~~البيان وقت الحاجة، على أن ذكر وجوبها بالجماع بعد الثلاثة في مقابل الخمسة
~~كالصريح في نفيها، ومن هنا لم تعرف المناقشة في دلالة الخبر المزبور، ونحو
~~ذلك يجري في معقد ما حكاه من الاجماع، وإن أراد منه المحصل فهو واضح المنع،
~~كل ذلك مضافا إلى ما تسمعه من عدمها في مجاوزة النصف، فظهر أن القول
~~المزبور مع كونه شاذا واضح الضعف.
# (وقيل) والقائل الشيخ وأتباعه: (يكفي في ذلك) أي سقوط الكفارة (مجاوزة
~~النصف) واختاره الفاضل في المختلف ms07160 لمفهوم الشرط في الخبر المزبور المقتصر
~~في الخروج عنه للاجماع على ما إذا لم يتجاوز النصف، ولا يعارضه نقصها عن
~~الخمسة في الصدر بعد أن كان ذلك من كلام الراوي المعتضد بقول الصادق عليه
~~السلام لأبي بصير (2): (إذا زاد على النصف وخرج ناسيا أمر من يطوف عنه، وله
~~أن يقرب النساء إذا زاد على النصف) إذ لا معنى للكفارة على الفعل المرخص
~~فيه، وبما
# PageV20P377
# سلف من أن مجاوزة النصف كالاتمام في الصحة.
# ولكن مع ذلك كله قال المصنف: (والأول مروي) مشعرا باختياره كالفاضل في
~~القواعد والمنتهى والتحرير والإرشاد والتبصرة والتلخيص، ولكن فيه أن
~~الرواية المزبورة تدل على نفي الكفارة عمن طاف خمسة لا أن ذلك مخصوص به،
~~فلا تنافي حينئذ سقوطها عمن تجاوز النصف مع ذلك لما عرفت، ولعله الأقوى،
~~والله العالم.
# (وإذا عقد المحرم لمحرم على امرأة ودخل بها المحرم فعلى كل واحد منهما
~~كفارة) بلا خلاف أجده فيه، بل نسبه غير واحد إلى قطع الأصحاب به مشعرا
~~بدعوى الاجماع، بل عن ابن زهرة دعواه عليه صريحا، وهو الحجة، مضافا إلى
~~فحوى الموثق (1) الآتي، بل إطلاق المتن وغيره بل قيل الأكثر يقتضي تساوي
~~علمهما بالاحرام والحرمة والجهل ووجوب الكفارة وإن كان دخول المعقود له بعد
~~الاحلال، ولكن عن بعض القيود اشتراط علمهما بهما، وفي كشف اللثام ولعله
~~الوجه، وهو كذلك، خصوصا مع فحوى الموثق الآتي لولا إطلاق معقد الاجماع
~~المعتضد بما عرفت وبالاحتياط، والمراد بالكفارة البدنة كما يشير إليه
~~الموثق الآتي، وصرح به غير واحد وبعدم الكفارة أيضا إذا لم يدخل، للأصل
~~السالم عن المعارض، والإثم أعم من وجوب الكفارة كما هو واضح.
# (وكذا) الكلام (لو كان العاقد محلا على رواية سماعة) الموثقة به أو
~~الصحيحة (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (لا ينبغي للرجل الحلال أن يزوج
~~محرما وهو يعلم أنه لا يحل له، قلت: فإن فعل فدخل بها المحرم قال: إن كانا
~~عالمين فإن على كل واحد منهما بدنة، وعلى المرأة إن كانت محرمة بدنة، وإن
~~لم ms07161 تكن محرمة فلا شئ عليها إلا أن تكون قد علمت أن الذي تزوجها
# PageV20P378
# محرم، فإن كانت علمت ثم تزوجت فعليها بدنة) وظاهر المتن والقواعد التوقف
~~فيه في الجملة، بل في محكي المنتهى وفي سماعة قول، وعندي في هذه الرواية
~~توقف، بل عن الإيضاح الأصح خلافه للأصل، ولأنه مباح بالنسبة إليه، وتحمل
~~الرواية على الاستحباب، وفيه أن الرواية من قسم الموثق أو الصحيح، وكل
~~منهما حجة سيما مع الاعتضاد هنا بالشهرة المحكية من غير واحد، بل في
~~التنقيح نسبته إلى عمل الأصحاب مشعرا بالاجماع عليه، فالعمل به حينئذ
~~متعين، وظاهره لزوم البدنة للمرأة المحرمة والمحلة إذا كانت عالمة باحرام
~~الزوج، بل عن الشيخ وجماعة منهم الكركي العمل به، خلافا للشهيد في الدروس
~~فجزم بالعدم، وهو في غير محله بعد العمل به في الحكم الأول.
# ولو كان الثلاثة محرمين وجبت على الجميع، ولو كانت المرأة والعاقد محرمين
~~والزوج محلا وجبت الكفارة على المرأة مع الدخول والعلم بسبب الدخول لا بسبب
~~العقد، وفي وجوبها على العاقد نظر، أقواه العدم للأصل، وفي المسالك
~~(والضابط أن الزوجين لا يجب عليهما إلا مع إحرامهما والدخول والعلم،
~~والعاقد لا يجب عليه شئ إلا مع إحرام الزوج ودخوله) ففيه ما مر، ولا يخلو
~~من نظر، وهل يلحق بالمحلة المزوجة محرما عالمة بذلك المحل المزوج محرمة
~~عالما بذلك؟ وجهان لا يخلو أولهما من قوة.
# هذا كله في حكم الكفارة، وأما وجوب الاتمام والقضاء فهو مختص بالمجامع
~~على ما صرح به الكركي في حاشيته، وفي الحدائق هو مبني على ما هو المشهور من
~~إلحاق الزنا في هذا الحكم بالزوجة كما تقدمت الإشارة إليه وفيه إمكان الفرق
~~بشبهة العقد، كما أنه يمكن دعوى ظهور النص ولو من حيث الاقتصار على الكفارة
~~في مقام البيان في عدم القضاء بناء على اختصاصه بجماع الأهل، وأنه لا يلحق
~~به الزنا ولا اللواط وإن كان أغلظ، والله العالم. PageV20P379
# (ومن جامع في إحرام العمرة قبل السعي فسدت عمرته وعليه بدنة وقضاؤها) كما
~~صرح بذلك غير واحد، ms07162 بل في المدارك هذا مذهب الأصحاب لا أعلم فيه مخالفا، بل
~~ظاهر عبارة المنتهى أنه موضع وفاق، وما عن ابن أبي عقيل - من أنه إذا جامع
~~الرجل في عمرته بعد أن طاف لها وسعى قبل أن يقصر فعليه بدنة وعمرته تامة،
~~فأما إذا جامع قبل أن يطوف لها ويسعى فلم أحفظ عن الأئمة عليهم السلام شيئا
~~أعرفكم به، فوقفت عند ذلك ورددت الأمر إليهم - ليس خلافا، بل يمكن تحصيل
~~الاجماع عليه في العمرة المفردة التي حكي التصريح بها عن النهاية والمبسوط
~~والمهذب والسرائر والجامع فضلا عن إطلاق غيرها، مضافا إلى المعتبرة، ففي
~~صحيح بريد العجلي (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل اعتمر عمرة
~~مفردة فغشي أهله قبل أن يفرغ من طوافه وسعيه قال:
# عليه بدنة لفساد عمرته، وعليه أن يقيم إلى الشهر الآخر فيخرج إلى بعض
~~المواقيت فيحرم بعمرة مفردة) وحسن مسمع أو صحيحه (2) عنه عليه السلام أيضا
~~(في الرجل يعتمر عمرة مفردة ثم يطوف بالبيت طواف الفريضة ثم يغشى أهله قبل
~~أن يسعى بين الصفا والمروة قال: قد أفسد عمرته وعليه بدنة وعليه أن يقيم
~~بمكة محلا حتى يخرج الشهر الذي اعتمر فيه، ثم يخرج إلى الوقت الذي وقته
~~رسول الله صلى الله عليه وآله لأهله فيحرم منه ويعتمر) وخبر أحمد بن أبي
~~علي (3) عن أبي جعفر عليه السلام (في رجل اعتمر عمرة مفردة ووطأ أهله وهو
~~محرم قبل أن يفرغ من طوافه وسعيه قال: عليه بدنة لفساد عمرته، وعليه أن
~~يقيم شهرا آخر فيخرج إلى بعض المواقيت فيحرم منه ثم يعتمر).
# نعم لم أعثر على نص في المتمتع بها كما اعترف به غير واحد، ولعله
# PageV20P380
# لذا قال في القواعد: (ولو جامع في إحرام العمرة المفردة أو المتمتع بها
~~على إشكال قبل السعي عامدا عالما بالتحريم بطلت عمرته ووجبت إكمالها
~~وقضاؤها وبدنة) لكن في المدارك (أن ظاهر الأكثر وصريح البعض عدم الفرق
~~بينهما وربما أشعر به صحيحة معاوية بن عمار (1) (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن ms07163 رجل متمتع وقع على امرأته ولم يقصر قال: ينحر جزورا، وقد خشيت أن
~~يكون ثلم حجه إن كان عالما، وإن كان جاهلا فلا شئ عليه) فإن الخوف من تطرق
~~الفساد إلى الحج بالوقاع بعد السعي قبل التقصير ربما اقتضى تحقق الفساد
~~بوقوع ذلك قبل السعي) وفيه أولا إنا لم نعرف إطلاقا لغير المصنف بل قد يظهر
~~من قوله: (والأفضل) إلى آخره إرادة المفردة، نعم عن أبي الصلاح التصريح
~~بفساد المتعة بالجماع قبل طوافها وسعيها وأن عليه بدنة، وثانيا ما قيل من
~~أن الوقاع بعد السعي قبل التقصير لا يوجب الفساد بل البدنة خاصة بمقتضى
~~الصحيحة وغيرها، فكيف يثلم به الحج، والفحوى لو تمسك بها إنما تكون حجة لو
~~قلنا بحجية أصلها، وإلا فلا كما هنا، وكذا إن ادعي تناول إطلاقها لما إذا
~~لم يسع، لأن المتبادر منه الوقاع بعد السعي قبل التقصير، وإن كان لا يخلو
~~من مناقشة، فإن المراد الاشعار بالفساد من حيث الخوف في هذا الحال، أما قبل
~~هذا الحال فالفساد محقق، نعم هو ليس دلالة يعتد بها.
# وعلى كل حال فقد قيل إن وجهي الاشكال الذي سمعته من الفاضل التساوي في
~~الأركان وحرمتهن قبل أدائها، وإنما الاختلاف باستتباع الحج ووجوب طواف
~~النساء وعدمهما، والأصل والخروج عن النصوص، ولزوم أحد أمرين إذا لم يسع
~~الوقت إنشاء عمرة أخرى قبل الحج إما تأخير الحج إلى قابل أو الاتيان به مع
~~فساد عمرته، وهو يستلزم إما فساده مع الاتيان بجميع
# PageV20P381
# أفعاله والتجنب فيه عن المفسد، أو انتقاله إلى الافراد، وإذا انتقل إلى
~~الافراد سقط الهدي وانتقلت العمرة مفردة، فيجب لها طواف النساء، وفي جميع
~~ذلك إشكال، وفيه أنه لا مانع من التزام انقلاب الحج إلى الافراد مع عدم سعة
~~الوقت وإن انقلبت العمرة إلى إفراد نحو ما لو ضاق الوقت عنها ابتداءا، كما
~~لا مانع من التزام عمرة مستأنفة مع سعة الوقت، ولعله لذا حكي عن ثاني
~~المحققين وفخر الاسلام حاكيا له عن والده أنه لا إشكال في فساد العمرة، ms07164
~~وإنما الاشكال في فساد الحج بفسادها من ارتباطه بها ومن انفراده باحرام
~~آخر، والأصل صحته والبراءة من القضاء، ثم رجح الفخر الفساد يعني إن لم يسع
~~الوقت إنشاء عمرة أخرى، قيل: وهو ظاهر الحلبيين لقولهما بفساد المتعة
~~بالجماع فيه قبل الطواف أو السعي، هذا، وفي الرياض وكان عدم إشكالهم في
~~الفساد لعدم الخلاف فيه، وإلا فالنصوص مختصة بالمفردة كما عرفت، وحينئذ
~~فالتعميم أقوى، وهو كما ترى تهجس.
# ثم إنه لا يخفى عليك ضعف وجه الاشكال على هذا التقدير، ضرورة عدم تعقل
~~صحة حج التمتع مع فساد عمرته، اللهم إلا أن يراد بالفساد النقص وعدم الكمال
~~نحو ما سمعته سابقا في الحج، وفي المسالك (ولو كانت عمرة التمتع ففي وجوب
~~إكمال الحج أيضا ثم قضاؤهما والافتراق كما مر قولان أجودهما الوجوب) وحكاه
~~في المدارك عنه مع التعليل له بما بينهما من الارتباط، ثم قال: وهو ضعيف،
~~لأن الارتباط إنما ثبت بين الصحيح منهما لا الفاسد، قلت:
# لعل وجهه إطلاق تلك النصوص أن الجماع قبل الوقوف بالمشعر مقتض لوجوب
~~الاكمال والقضاء من قابل مع التكفير، وهو شامل لحج التمتع الذي دخلت العمرة
~~فيه على وجه صارت منه كبعض أفعاله، وإن كان الانصاف عد انسياق ذلك من
~~النصوص السابقة، ضرورة كون المنصرف منها نفس الحج، اللهم PageV20P382
# إلا أن يقال إنه لو فرض حصول الجماع في حج التمتع بعد إتمام عمرته قبل
~~الوقوف بالمشعر وجب عليه قضاء حج التمتع في القابل.
# وكيف كان فلم نجد دليلا معتدا به في المسألة، ومقتضى الأصول عدم الفساد
~~في عمرة التمتع بالجماع فيها بعد ما عرفت من اختصاص تلك النصوص في المفردة،
~~ودعوى التنقيح بعد عدم إجماع ونحوه غير مسموعة، ومع التسليم يتجه اختصاصها
~~بالفساد، فينشئ عمرة أخرى غيرها مع سعة الوقت، وإلا انقلب الحج إلى إفراد،
~~ولكن الاحتياط مع ذلك لا ينبغي تركه.
# هذا كله في الجماع قبل السعي، أما إذا كان بعده فلا فساد في عمرة التمتع
~~قطعا، لصحيح معاوية بن عمار (1) السابق وغيره، نعم في ms07165 القواعد ومحكي
~~النهاية والتهذيب والمبسوط والمهذب والسرائر والوسيلة والجامع وجب عليه
~~بدنة للموسر، وبقرة للمتوسط، وشاة للمعسر، ولعله لتنزيل الصحيح المزبور
~~وصحيح الحلبي (2) سأل الصادق عليه السلام (عن متمتع طاف بالبيت وبين الصفا
~~والمروة وقبل امرأته قبل أن يقصر من رأسه قال: عليه دم يهريقه، وإن كان
~~الجماع فعليه جزور أو بقرة) ونحوه صحيح عمران الحلبي (3) وحسن ابن مسكان
~~(4) عنه عليه السلام أيضا، سأله عن ذلك فقال: (عليه دم شاة) على مراتب
~~العسر واليسر جمعا واحتياطا، بل قد يرشد إليه التنصيص عليه فيمن أمنى
~~بالنظر إلى غير أهله، وفي الجماع قبل طواف النساء، وعن الحسن إيجاب البدنة
~~لا غير، لصحيح معاوية، واحتمال (أو) في الأولين أن يكون من كلام الراوي،
~~وعن سلار وجوب بقرة لا غير، قيل للتخيير بينها وبين الجزور، فهي الواجبة،
~~والجزور
# PageV20P383
# أفضل، وعن الصدوق في المقنع الاقتصار على الفتوى بمضمون صحيح التخيير،
~~ولعل الأول لا يخلو من قوة، ولكن الاحتياط لا ينبغي تركه، ولولا مخافة خرق
~~الاجماع كان المتجه التخيير مترتبة في الفضل.
# وكيف كان فقد جزم ثاني الشهيدين وغيره بمساواة العمرة المفردة لها في عدم
~~الفساد بذلك أيضا، بل لعله ظاهر المصنف وغيره ممن قيد الفساد بما إذا كان
~~قبل السعي، ولكن في المدارك هو محتاج إلى دليل، وفيه أنه يكفي أصل الصحة
~~بعد أن كان دليل الفساد منحصرا فيما سمعته من النصوص المفروض فيها قبل
~~السعي، مضافا إلى ما سمعته من ابن أبي عقيل مما يظهر منه أن ذلك محفوظ له
~~عن الأئمة عليهم السلام، ولذا لم يتوقف فيه، هذا، وقد ذكر غير واحد أنه ليس
~~في كلام الأكثر تعرض لوجوب إتمام العمرة الفاسدة، ولا وجوب التفريق، ولكن
~~قطع الفاضل والشهيدان وغيرهم به، ومستندهم غير واضح، لخلو الأخبار عنه، بل
~~ربما أشعرت بالعدم، للتصريح فيها بالفساد، وعدم التعرض فيها للأمرين
~~بالكلية مع كون المقام مقام حاجة، وربما استدل لهم بأنه لا يجوز إنشاء
~~إحرام آخر قبل إكمال الأول كما مر، وفيه نظر، لقوة اختصاص ذلك ms07166 بالاحرام
~~الصحيح دون الفاسد، قلت: يمكن أن يكون دليله استصحاب بقاء حكم الاحرام
~~والأمر باتمام الحج والعمرة، بناء على أن المراد ما يشمل إتمام الفاسد
~~منهما على معنى وجوب إتمامهما بعد الشروع فيهما وإن فسدا في الأثناء، لأن
~~التحليل من الاحرام لا يكون إلا بتمام الأفعال، كل ذلك مضافا إلى قوة
~~احتمال كون المراد في النصوص المزبورة الإشارة إلى ما ورد في الحج، بل لعل
~~الأمر بالانتظار إلى الشهر الآخر للعمرة قرينة على مراعاة تلك العمرة حتى
~~لا يكون اقتران بينهما، بل قد يشعر ذلك بأن الأولى هي PageV20P384
# الفرض والثانية عقوبة نحو ما سمعته في الحج، وحينئذ فاطلاق اسم الفساد
~~على ضرب من التجوز لا الفساد بالمعنى المصطلح، والله العالم.
# (و) كيف كان ففي المتن وغيره أن (الأفضل أن يكون) قضاء العمرة (في الشهر
~~الداخل) حملا للأمر به في النصوص السابقة عليه، ولكن فيه أنه لا داعي له،
~~فالأولى والأحوط تعين إيقاع القضاء في الشهر الداخل هنا وإن قلنا بجواز
~~توالي العمرتين، أو الاكتفاء بالفرق بينهما بعشرة أيام في غير هذه الصورة،
~~والله العالم.
# (ولو نظر إلى غير أهله فأمنى كان عليه بدنة إن كان موسرا، وإن كان متوسطا
~~فبقرة، وإن كان معسرا فشاة) كما في النهاية والمبسوط والسرائر والمهذب
~~والجامع والنافع والقواعد وغيرها على ما حكي عن بعضها، بل هو خيرة الأكثر
~~كما اعترف به غير واحد، بل هو المشهور، لموثق أبي بصير (1) (قلت لأبي عبد
~~الله عليه السلام: رجل محرم نظر إلى ساق امرأة فأمنى قال: إن كان موسرا
~~فعليه بدنة، وإن كان متوسطا فعليه بقرة، وإن كان فقيرا فعليه شاة ثم قال
~~فيه أما إني لم أجعل عليه لأنه أمنى، إنما جعلته عليه لأنه نظر إلى ما لا
~~يحل له) وعن المفيد وسلار وابن زهرة أنه إن عجز عن الشاة صام ثلاثة أيام،
~~ولم نجد له ما يدل عليه بالخصوص، ولعله لفحوى قيامها في كفارة الصيد ولو
~~بعد العجز عن إطعام عشرة مساكين، إلا أنها كما ترى ms07167 لا يوثق بمثلها في الحكم
~~الشرعي، لكن في الرياض الحكم به معللا له بأنه أصل عام، وفيه بحث خصوصا بعد
~~ظهور النص هنا والفتوى في أن الغاية الشاة لا غيرها كما هو واضح، وأما ما
~~عن ابن حمزة من ترك الشاة أصلا فهو في غير محله بعد ما سمعت من النص
~~والفتوى، فالتحقيق حينئذ ما عليه المعظم للموثق
# PageV20P385
# المزبور، والمناقشة في سنده بعد أن كان من قسم الموثق ومنجبرا بما عرفت
~~واضحة الفساد، كالمناقشة فيه بمعارضته بصحيح زرارة (1): (سألت أبا جعفر
~~عليه السلام عن رجل محرم نظر إلى غير أهله فأنزل قال: عليه جزور أو بقرة،
~~فإن لم يجد فشاة) كما عن المقنع الفتوى به، وتبعه بعض متأخري المتأخرين، إذ
~~هي كما ترى، ضرورة قصوره بعد شذوذ العمل به عن معارضة الأول المعتضد بما
~~سمعت، على أنه يمكن تنزيله على الأول بحمل (أو) فيه على التخيير المجامع
~~للترتيب، بل لعل قاعدة الاطلاق والتقييد تقضي بذلك، كل ذلك مع صراحة الموثق
~~واحتمال الصحيح، وكذا الكلام فيما ذكره بعض الناس من قوة احتمال الاكتفاء
~~بشاة مطلقا لحسن معاوية بن عمار (2) (في محرم نظر إلى غير أهله فأنزل قال:
~~عليه دم لأنه نظر إلى غير ما يحل له، وإن لم يكن أنزل فليتق الله تعالى ولا
~~يعد وليس عليه شئ) إذ هو أيضا قابل للتنزيل على الموثق سواء أريد من الدم
~~فيه الشامل للثلاثة أو خصوص الشاة، بل هو مقتضى قاعدة حمل المطلق على
~~المقيد.
# ثم إن الظاهر الرجوع في المفاهيم الثلاثة إلى العرف كما في نظائرها، وقيل
~~ينزل ذلك على الترتيب فتجب البدنة على القادر عليها، فإن عجز عنها فالشاة،
~~بل عن الفاضل والشهيد القطع به، إلا أن الموثق ظاهر في الأول، نعم هو ظاهر
~~في أن الكفارة للنظر لا للامناء كما سمعته في الحسن المصرح فيه أيضا بعدم
~~الكفارة مع عدم الانزال، وبه يصرف هنا ظاهر التعليل في الموثق ثم إن ظاهر
~~النص والفتوى عدم الفرق في الحكم المزبور بين ما ms07168 لو قصد الامناء أو لا،
~~وبين النظر بشهوة أو لا، ومعتاد الامناء وعدمه، لكن في المسالك هذا كله إذا
~~لم يكن معتاد الامناء عند النظر أو قصد الامناء به، وإلا كان
# PageV20P386
# حكمه حكم مستدعي المني، وفيه مع أنه مناف لاطلاق النص والفتوى هنا ما
~~عرفته سابقا من عدم دليل على الاستمناء إلا ما سمعت مما لا يصلح معارضا
~~للمقام، والله العالم.
# (ولو نظر إلى امرأته لم يكن عليه شئ ولو أمنى) بلا خلاف أجده فيه، بل
~~نسبه غير واحد إلى قطع الأصحاب مشعرا بالاجماع عليه، بل عن المنتهى دعواه
~~صريحا، بل لعله كذلك وهو الحجة بعد الأصل وصحيح معاوية ابن عمار (1) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام (سألته عن محرم نظر إلى امرأته فأمنى أو أمذى وهو
~~محرم قال: لا شئ عليه) وزاد في الكافي (ولكن يغتسل ويستغفر ربه، وإن حملها
~~من غير شهوة فأمنى أو أمذى فلا شئ عليه، وإن حملها أو مسها بشهوة فأمنى أو
~~أمذى فعليه دم، وقال: في المحرم ينظر إلى امرأته وينزلها بشهوة حتى ينزل
~~قال: عليه بدنة) وغيره كمفهوم التعليل في خبر أبي بصير (2) السابق ونحوه.
# (نعم لو كان) قد نظر إليها (بشهوة فأمنى كان عليه بدنه) كما صرح به غير
~~واحد، بل في المدارك وغيرها نسبته إلى قطع الأصحاب أيضا، بل عن المنتهى
~~الاجماع عليه، وهو الحجة بعد حسن مسمع أبي سيار (3) عن الصادق عليه السلام
~~(ومن نظر إلى امرأته نظر شهوة فأمنى فعليه جزور) المعتضد بما سمعت بناء على
~~اتحاد المراد بالجزور والبدنة كما هو مقتضى الجمع بينه وبين ذيل الصحيح
~~الأول الذي هو دليل آخر على المطلوب أيضا خلافا للمحكي عن المفيد والمرتضى
~~من إطلاق نفي الكفارة، ولعله للأصل المقطوع بما عرفت، واطلاق
# PageV20P387
# الصحيح المزبور أو عمومه المقيد أو المخصص به أيضا، خصوصا بعد الالتفات
~~إلى ما في ذيله بناء على ما قيل من أن قوله عليه السلام فيه (بشهوة) إن خص
~~به الانزال تباين الصدر والذيل تباينا كليا، فليرجع إلى ms07169 النظر أيضا ليمكن
~~الجمع بينهما إما بحمل الذيل على الاستحباب أو تقييد الصدر بالنظر بغير
~~شهوة، وهو الوجه لرجحان التخصيص على المجاز وإن وافق الأصل، وإن كان لا
~~يخلو من نظر، ولكن عليه لم يبق إلا موثق إسحاق بن عمار (1) عن الصادق عليه
~~السلام (في محرم نظر إلى امرأته بشهوة فأمنى قال: ليس عليه شئ) القاصر عن
~~معارضة الأول من وجوه، ولذا حمله الشيخ في التهذيب على السهو، هذا، وفي
~~المسالك (ينبغي تقييد عبارة المتن بعدم اعتياده الامناء عند النظر أو قصده،
~~وإلا وجبت الكفارة كما لو نظر بشهوة فأمنى) ونفى عنه البأس بعضهم بالنسبة
~~إلى الأول، بل قال: إنه لا ينفك نظره عن الشهوة، وهو جيد، وعلى كل حال فما
~~عن الحلبي - من أن في النظر بشهوة والاصغاء إلى حديثها وحملها أو ضمها
~~الإثم، فإن أمنى فدم شاة - كما ترى، وفي كشف اللثام وكأنه حمل الدم في حسن
~~ابن عمار على الشاة كما هو المعروف والبدنة على الفضل، فإن النظر دون المس،
~~وفيه أنا لم نعثر على حسن لابن عمار مشتمل على الدم في النظر، ولذا اعترف
~~غيره بعدم الدليل له، وعلى تقديره فهو قاصر عن معارضة ما عرفت من وجوه، كما
~~هو واضح.
# (ولو مسها) أي امرأته (بغير شهوة لم يكن عليه شئ) وإن أمنى إذا لم يكن
~~معتاد الامناء ولا قصده بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به بعضهم نصا وفتوى،
~~ففي حسن الحلبي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن المحرم
# PageV20P388
# يضع يده من غير شهوة على امرأته قال: نعم يصلح عليها خمارها ويصلح عليها
~~ثوبها ومحملها قلت: أفيمسها وهي محرمة؟ قال: نعم، قلت: المحرم يضع يده
~~بشهوة قال: يهريق دم شاة، قلت: قبل قال: هذا أشد، ينحر بدنة) وخبر محمد بن
~~مسلم (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل حمل امرأته وهو محرم فأمنى
~~أو أمذى قال: إن كان حملها أو مسها بشهوة فأمنى أو لم يمن أمذى أو لم يمذ
~~فعليه دم ms07170 يهريقه) وعن الفقيه (فعليه دم شاة يهريقه، فإن حملها أو مسها بغير
~~شهوة فأمنى أو لم يمن فليس عليه شئ) وفي صحيح مسمع (2) من مس امرأته أو
~~لازمها من غير شهوة فلا شئ عليه) وقد سمعت ما في صحيح ابن عمار (3).
# (و) من هذه النصوص يعلم الوجه فيما ذكره المصنف وغيره بل الأكثر بل
~~المشهور من أنه (لو مسها بشهوة كان عليه شاة ولو لم يمن) ولاطلاق الدم في
~~بعض النصوص جعل ابن حمزة فيما حكي عنه الفرض من قسم ما فيه الدم المطلق
~~الذي جعله قسيما لما فيه بدنة أو بقرة أو شاة أو حمل أو جدي، ولكن فيه
~~مضافا إلى انسياق الشاة من الدم أنه قد صرح بها في خبر ابن مسلم على ما عن
~~الفقيه المعتضد بفتوى الأصحاب، ومنه يعلم ما في المحكي عن ابن إدريس من
~~تخصيص الشاة بما إذا لم يمن، وإلا فالبدنة مع الامناء وإن استدل له بأنه
~~أفحش من النظر الذي فيه بدنة، فيحتمل إطلاق الدم فيما سمعت على ما إذا لم
~~يمن كما هو الغالب في المس ولو بشهوة، مضافا إلى ما في ذيل صحيح ابن عمار
~~(4) السابق من البدنة (فيمن ينظر إلى امرأته وينزلها حتى ينزل) وإلى ضعف
~~الخبر المزبور، فلا يعارض الصحيح المذكور، وفيه أولا انسياق الشاة من الدم،
~~بل في خبر ابن مسلم على ما في الفقيه (فعليه دم شاة)
# PageV20P389
# وثانيا ما عرفت من انجبار الخبر بفتوى المشهور شهرة كادت تبلغ الاجماع،
~~فيرجح على الصحيح، بل قيل مع أن في العمل بالخبر ابقاء لاطلاق الصحيحين بل
~~عموم أحدهما الناشئ عن ترك الاستفصال على حاله، فليطرح الصحيح أو يحمل على
~~الاستحباب أو الاستمناء، وهو الوجه، وربما يشعر به قوله عليه السلام
~~(ينزلها حتى ينزل) قلت: بل ظاهر الصحيح المزبور اعتبار النظر والنزول بشهوة
~~حتى ينزل لا النزول خاصة، وحينئذ فالبدنة للنظر، ودعوى أفحشية المس من
~~النظر لا توافق مذهب الإمامية من حرمة القياس، وبالجملة فالعمل على
~~المشهور، إلا أن الاحتياط ms07171 لا ينبغي تركه، والله العالم.
# (ولو قبل امرأته) بغير شهوة (كان عليه شاة، ولو كان بشهوة كان عليه جزور)
~~كما في النهاية والمبسوط والقواعد والتحرير والدروس وغيرها على ما حكي عن
~~بعضها، بل نسبه بعضهم إلى الأكثر، لما سمعته سابقا من قول الصادق عليه
~~السلام في حسن الحلبي (1) (ينحر بدنة) الظاهر بمقتضى سياقه في كون التقبيل
~~بشهوة إن لم نقل بانصراف التقبيل إلى ذلك ولو بملاحظة الغلبة، وخبر ابن أبي
~~حمزة (2) عن الكاظم عليه السلام (في رجل قبل امرأته وهو محرم قال عليه بدنة
~~وإن لم ينزل) وحسن مسمع أو صحيحه (3) عنه عليه السلام أيضا (فمن قبل امرأته
~~على غير شهوة وهو محرم فعليه دم شاة ومن قبل امرأته على شهوة فأمنى فعليه
~~جزور ويستغفر ربه) إلا أنه ظاهر في اعتبار الامناء كما عن سلار وابن سعيد
~~وإن أطلق أولهما وجوبها بالتقبيل وقيد ثانيهما بالشهوة كالمحكي عن ابن
~~إدريس (من قبل امرأته بغير شهوة كان عليه دم، فإن قبلها بشهوة كان عليه دم
~~شاة إذا لم يمن، فإن أمنى كان عليه جزور) قيل: ونحوه الحلبي،
# PageV20P390
# لقوله: في القبلة دم شاة للأصل المقطوع بما سمعت، وضعف الخبر المنجبر بما
~~عرفت، وظهور التقييد بالامناء في خبر مسمع المحمول على عدم إرادة التقييد
~~بقرينة التصريح في الخبر المنجبر بما عرفت تقديما للنص على الظاهر، واطلاق
~~الصادقين عليهما السلام في خبري زرارة (1) والعلاء بن الفضيل (2) بأن عليه
~~دما مع ظهوره في الشاة المحمول على إرادة حال غير الشهوة.
# وبذلك كله ظهر لك أن المتجه في الجمع بين النصوص هو ما ذكره المصنف وغيره
~~دون ما سمعته من ابن إدريس وغيره. ونحو ما عن الصدوق في الفقيه من إطلاق
~~وجوب الشاة بالتقبيل وكذا ما عن المفيد والسيد والصدوق في المقنع من اطلاق
~~البدنة مع احتمال إرادة مع الشهوة، خصوصا الأول منهم لقوله: وإن هوت المرأة
~~ذلك كان عليها مثل ما عليه) فإن ظاهر قوله (وإن هوت) الشهوة، ضرورة منافاة
~~كل من هذه الأقوال لبعض النصوص ms07172 بخلاف المختار.
# ولو قبلها بعد أن طاف هو طواف النساء دونها ففي صحيح ابن عمار أو حسنه
~~(3) عليه دم يهريقه، قال: (سألته عن رجل قبل امرأته وقد طاف طواف النساء
~~ولم تطف هي قال: عليه دم يهريقه من عنده) ولم يحضرني أحد عمل به على جهة
~~الوجوب، فلا بأس بحمله على ضرب من الندب، لأن الفرض كونه قد أحل، فلا شئ
~~عليه إلا الإثم إن كان، وأما خبر العلاء بن فضيل (4) (سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام عن رجل وامرأة تمتعا جميعا فقصرت امرأته ولم يقصر فقبلها قال:
~~يهريق دما، وإن كانا لم يقصرا جميعا فعلى كل واحد منهما أن يهريق دما)
~~فالحكم فيه ظاهر لما عرفت كما أنك عرفت سابقا في محرمات الاحرام
# PageV20P391
# حكم قبلة الأم ونحوها مما لم تكن قبلة بشهوة ولذة، وأنه لا شئ عليها، قال
~~الحسين بن حماد (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المحرم يقبل أمه
~~قال: لا بأس هذه قبلة رحمة، إنما تكره قبلة الشهوة) بل استظهر منه اختصاص
~~التحريم والكفارة بقبلة الشهوة دون غيرها، فلا شئ فيها، وإن كان فيه أن
~~المراد منه إخراج قبلة الأم ونحوها من ذي المحارم ممن تكون قبلته لغير تلذذ
~~وشهوة نكاح ومقاربة، وهو واضح، كوضوح حكم ما يحضر في الذهن هنا من قبلة
~~الأجنبية والغلام المحرمين وغير المحرمين مع كون المقبل محرما، وحكم
~~التقبيل بغير الوجه من النحر والبطن وتقبيل الامرأة للرجل وغير ذلك بعد
~~الإحاطة بنظائرها في الجماع، ومعلومية ملاحظة العنوان في الحكم على حسب ما
~~تقتضيه الضوابط التي يخرج بها عن القياس المحرم، ومن هنا لم يكرر الأصحاب
~~التفريع في كل موضوع خاص، والله العالم.
# (وكذا) يجب الجزور عليه (لو أمنى عن ملاعبة) بامرأته، بل وعلى الامرأة لو
~~كانت مطاوعة لصحيح ابن الحجاج (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (سألت عن
~~الرجل يعبث بامرأته حتى يمني وهو محرم من غير جماع، أو يفعل ذلك في شهر
~~رمضان فقال: عليهما جميعا الكفارة مثل ما على ms07173 الذي يجامع) بل في المدارك
~~وغيره أن مقتضاه وجوب البدنة، لأنها الواجب في الجماع، ويمكن أن تكون هي
~~المراد من الجزور كما سمعته مكررا، والله العالم.
# (ولو استمع على من يجامع فأمنى من غير نظر لم يلزمه شئ) بلا خلاف أجده
~~فيه، للأصل وموثق سماعة (3) عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال:
# PageV20P392
# (في محرم استمع على رجل يجامع أهله فأمنى قال: ليس عليه شئ) وغيره من
~~النصوص، وكذا لا شئ عليه لو سمع كلام امرأة أو وصفها فأمنى، للأصل وخبر أبي
~~بصير (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل سمع كلام امرأة من خلف
~~حائط وهو محرم فتشاهى حتى أنزل قال: ليس عليه شئ) نعم قد صرح غير واحد
~~ومنهم ثاني الشهيدين في المسالك باستثناء معتاد الامناء بذلك، لأنه حينئذ
~~من الاستمناء أي فتجب فيه البدنة كما عرفت سابقا، ولكن فيه ما تقدم أيضا من
~~الاشكال خصوصا مع إطلاق النص والفتوى هنا، إلا أن الاحتياط لا ينبغي تركه،
~~واحترز بقوله: (من غير نظر) عما لو نظر إلى الامرأة المجامعة بالفتح فأمنى،
~~فإنه قد سمعت وجوب الكفارة حينئذ أما إذا نظر إلى المجامع دونها أو إلى
~~المتجامعين وهما ذكران أو ذكر وبهيمة فلا شئ للأصل وإن قيل إنه أطلق
~~الأصحاب شرط انتفاء النظر إليهما، وفي المهذب من غير أن ينظر إلى الذي
~~يفعل، وجعل الحلبي في الاصغاء إليها مع الامناء شاة، ولكن لا يخفى أن
~~الدليل لا يقتضي أزيد مما ذكرناه، بل يمكن تنزيل الاطلاق وغيره عليه، بل
~~لعله الظاهر، والله العالم.
# (فرع لو حج) أو اعتمر (تطوعا فأفسده ثم أحصر كان عليه بدنة للافساد) لما
~~تقدم من النص (2) المعتضد بالفتوى (ودم للاحصار) لذلك أيضا كما عرفته في
~~محله، ولا تسقط بدنة الافساد بالاحصار لتحقق الهتك (و) لاطلاق الأدلة، كما
~~أن الافساد لا يمنع التحلل بالاحصار للعمومات نعم (كفاه قضاء واحد) في سنته
~~أو (في القابل) وإن قلنا في فساد حجة الاسلام إن الثانية الفريضة والأولى
~~عقوبة، للفرق بأن ms07174 المفروض فيما نحن فيه
# PageV20P393
# أنه تطوع غير واجب، وإنما وجب بالاحرام الذي لا يتحلل منه إلا بأداء
~~المناسك أو بالاحصار، وقد حصل الأخير، فخرج عن العهدة، ولم يبق عليه إلا حج
~~العقوبة، واحتمال أنه بالاحرام وجب عليه حجة أو عمرة صحيحة ولم يأت بها فلا
~~فرق بينه وبين حجة الاسلام واضح المنع بعد أصالة البراءة وانكشاف عدم وجوب
~~الاتيان بها بالاحصار فضلا عن وجوب الاتيان بها صحيحة وقد تقدم تحقيق الحال
~~في ذلك في بحث الاحصار.
# ثم إن ظاهر النصوص المتقدمة وجوب القضاء في القابل، والمنساق منه السنة
~~الأولى مما بعد هذه السنة من السنين لا أي سنة كانت منها، كما أن إطلاقها
~~يقتضي عدم الفرق في ذلك بين حجة الاسلام وغيرها وبين ما كان الفاسد فوريا
~~أولا، بل عن ظاهر المنتهى والتذكرة الاجماع عليه، وفي محكي الخلاف القضاء
~~على الفور إلى أن قال: دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم التي تضمنت أن عليه
~~الحج من قابل، واحتمال إرادته إجماعهم على مضمون النصوص الذي يمكن منع
~~انحصار القابل فيه في أولى ما بعد هذه السنة من السنين كما ترى، نعم قال
~~بعد ذلك: ولا ناقد بيننا أن حجة الاسلام على الفور دون التراخي، وهذه حجة
~~الاسلام، وهذا يفيد أنه على الفور إن كان الفاسد كذلك كما هو نص الفاضل في
~~القواعد، لكن يمكن أن يكون ذلك دليلا على بعض أفراد الدعوى ولذا قال بعد
~~ذلك أيضا وأيضا: فلا خلاف في أنه مأمور بذلك والأمر عندنا يقتضي الفور، وإن
~~كان فيه منع واضح، كقوله أيضا: وما ذكرناه مروي عن عمر وابن عمر، ولا مخالف
~~لهما يعني فكان اجماعا كما عن التذكرة والمنتهى، وزيد فيهما أنه لما دخل في
~~الاحرام تعين عليه، فيجب أن يتعين عليه القضاء، ولعله يريد تعين عليه فورا
~~وإن كان هو أيضا كما ترى، والعمدة ما ذكرناه من النصوص ومحكي الاجماع،
~~ولولا ذلك لكان المتجه الفور إن كان القضاء فرضه وكان فوريا، PageV20P394
# وإلا فالأصل العدم، والله العالم.
# (المحظور الثاني الطيب ms07175 فمن تطيب) أي استعمل الطيب (كان عليه دم شاة سواء
~~استعمله صبغا) بالكسر أي أداما أو بالفتح (أو إطلاءا ابتداء أو استدامة)
~~بأن كان مستعملا له قبل الاحرام ثم أحرم (أو بخورا) أي تبخيرا (أو في
~~الطعام) بلا خلاف أجده فيه، بل عن المنتهى الاجماع عليه، بل زاد في محكي
~~التحرير (سواء استعمله في عضو كامل أو بعضه، وسواء مست الطعام النار أو لا)
~~كما عن التذكرة بزيادة (شما ومسا، علق به البدن أو عبقت به الرايحة،
~~واحتقانا واكتحالا واستعاطا لا لضرورة، ولبسا لثوب مطيب وافتراشا له بحيث
~~يشم الريح، أو يباشر بدنه أو ثياب بدنه) بل قال: (لو داس بنعله طيبا فعلق
~~بنعله وجبت الفدية) مستدلا على الجميع بالعمومات، والذي يحضرنا من النصوص
~~صحيح زرارة (1) (من أكل طعاما لا ينبغي له أكله وهو محرم ففعل ذلك ناسيا أو
~~جاهلا فليس عليه شئ، ومن فعله متعمدا فعليه شاة) وخبر علي بن جعفر (2) عن
~~أخيه المروي عن قرب الإسناد (لكل شئ خرجت من حجك فعليك دم تهريقه حيث شئت)
~~وصحيح زرارة (3) عن أبي جعفر عليه السلام (من أكل زعفرانا متعمدا أو طعاما
~~فيه طيب فعليه دم، فإن كان ناسيا فلا شئ عليه، ويستغفر الله ويتوب إليه)
~~والصحيح المضمر (4) (في محرم كانت به قرحة فداواها بدهن بنفسج فقال: إن كان
~~فعله بجهالة فعليه طعام مسكين، وإن كان تعمد فعليه دم شاة يهريقه) ولكن في
~~مرسل
# PageV20P395
# حريز وصحيحه (1) عن الصادق عليه السلام (لا يمس المحرم شيئا من الطيب ولا
~~الريحان ولا يتلذذ به ولا بريح طيبة، فمن ابتلي بشئ من ذلك فليتصدق بقدر ما
~~صنع قدر شبعه) وفي صحيح ابن عمار (2) عنه عليه السلام أيضا (اتق قتل الدواب
~~كلها، ولا تمس شيئا من الطيب ولا من الدهن في إحرامك، واتق الطيب في زادك،
~~وامسك على أنفك من الريح الطيبة، ولا تمسك من الريح المنتنة فإنه لا ينبغي
~~أن يتلذذ بريح طيبة، فمن ابتلى بشئ من ذلك فعليه غسله، وليتصدق بقدر ما
~~صنع) وسأله ms07176 عليه السلام الحسن بن هارون (3) (قلت له: أكلت خبيصا فيه زعفران
~~حتى شبعت، قال: إذا فرغت من مناسكك وأردت الخروج من مكة فاشتر بدرهم تمرا
~~ثم تصدق به يكون كفارة لما أكلت ولما دخل عليك في إحرامك مما لا تعلم).
# وعن الصدوق في المقنع الاقتصار على الفتوى بمضمونهما مع صحيح زرارة ولعل
~~الأولى حمل هذه النصوص علي حال السهو أو الضرورة كما عن المنتهى، بل ربما
~~يشعر به قوله عليه السلام (فمن ابتلى) والعمدة ما سمعته من النصوص ومحكي
~~الاجماع المعتضد بما عن الخلاف من أنه (لا خلاف في أن في الدهن الطيب
~~الفدية على أي وجه استعمله، وأن ما عدا المسك والعنبر والكافور والزعفران
~~والورس والعود لا كفارة فيه عندنا للاجماع والأخبار وأصل البراءة، وأن في
~~أكل طعام فيه طيب الفدية على جميع الأحوال، وقال مالك: (إن مسته النار فلا
~~فدية) وقال الشافعي: (إن كانت أوصافه باقية من طعم أو لون أو رائحة ففيه
~~الفدية، وإن بقي له وصف ومعه رائحة ففيه الفدية قولا واحدا، وإن لم يبق غير
~~لونه وما
# PageV20P396
# بقي ريح ولا طعم فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه والثاني لا فدية عليه
~~قال: دليلنا عموم الأخبار في أن من أكل طعاما لا يحل له أكله وجبت عليه
~~الفدية، وطريقة الاحتياط أيضا تقتضيه، وإن كان قد يشكل بأنه مع عدم بقاء
~~الرائحة له لم يكن طعاما لا يحل له أكله وقال أيضا: إذا مس طيبا ذاكرا
~~لاحرامه عالما بالتحريم رطبا كالغالية أو المسك أو الكافور إذا كان مبلولا
~~بماء ورد أو دهن طيب فعليه الفداء في أي موضع كان من بدنه ولو بعقبه، وكذلك
~~لو تسعط به أو حقن به، وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة: (لو ابتلع الطيب
~~فلا فدية) وعندنا وعند الشافعي ظاهر البطن وباطنه سواء وكذلك إن حشي جرحه
~~بطيب فداه، دليلنا عموم الأخبار التي وردت فيمن استعمل الطيب أن عليه
~~الفدية، وهي عامة في جميع المواضع، وطريقة الاحتياط أيضا تقتضيه - قال: -
~~وإن كان ms07177 الطيب يابسا مسحوقا فإن علق ببدنه منه شئ فعليه الفدية، فإن لم
~~يعلق بحال فلا فدية، وإن كان يابسا غير مسحوق كالعود والعنبر والكافور فإن
~~علق ببدنه رائحته ففيه الفدية، وقال الشافعي: إن علق به رائحته ففيه قولان،
~~دليلنا عموم الأخبار وطريقة الاحتياط) ونحوه ما في محكي المبسوط بالنسبة
~~إلى حكم الطيب، نعم ليس في محكي النهاية كالمهذب والسرائر سوى أكل ما لا
~~يحل له فشاة، واستعمال دهن طيب فعن المهذب شاة وفي النهاية والسرائر دم وإن
~~اضطر إليه، لكن ذلك ليس خلافا كعدم ذكر المفيد له في باب الكفارات، ولا في
~~باب الكفارة عن خطأ المحرم كفارة إلا ما ذكره من (أن أكله طعاما لا يحل له
~~متعمدا فعليه دم شاة) ونحوه عن ابن حمزة، بل قيل لم يذكر له سلار كفارة
~~أيضا ولا السيد في الجمل، ولكنه قال أخيرا (فأما إذا اختلف النوع كالطيب
~~واللبس فالكفارة واجبة علي كل نوع منه) ولا ابن PageV20P397
# سعيد إلا قوله: روي (1) فيمن داوى قرحة له بدهن بنفسج بجهالة طعام مسكين)
~~وقوله: (في الدهن الطيب مختارا دم) نعم عن النزهة (إذا استعمل المحرم المسك
~~أو العنبر أو العود أو الكافور أو الزعفران مختارا وجب عليه شاة ولم أقف في
~~التهذيب على خبر يتضمن وجوب الشاة في استعمال الكافور، والمعتمد في ذلك على
~~عمل أصحابنا، وكذا ما عن الحلبي من الاقتصار على الشم والأكل قال: (في شم
~~المسك والعنبر والزعفران والورس وأكل طعام فيه شئ منها دم شاة، وفيما عدا
~~ذلك من الطيب الإثم دون الكفارة) وبالجملة فالعمدة ما سمعته من المنتهى
~~والخلاف بل وغيرهما أيضا مضافا إلى ما سمعته من النصوص ولا يقدح سكوت
~~هؤلاء، كما لا يقدح ما سمعته من الصدوق المحجوج على تقدير خلافه بما عرفت،
~~كما هو واضح، ولكن قد تقدم سابقا في تروك الاحرام تحقيق الحال، فلاحظ
~~وتأمل.
# ثم إنه قد عرفت حرمة الاستدامة كحرمة الابتداء فإن كان عليه أو على ثوبه
~~طيب وسهى عن إزالته إلى أن أحرم ms07178 أو وقع عليه وهو محرم أو سهى فتطيب وجبت
~~إزالته بنفسه أو بغيره، ولا كفارة عليه بغسله بيده، لأنه بذلك تارك للطيب
~~لا متطيب كالماشي في الأرض المغصوبة للخروج عنها، ولقوله صلى الله عليه
~~وآله (2) لمن رأى عليه طيبا: (اغسل عنك الطيب) وعن المبسوط والمنتهى
~~والتذكرة استحباب الاستعانة فيه بحلال، بل لعل الأولى استقلاله (3)
~~بإزالته، لما سمعته من التذكرة من ترتب الفدية عليه لو داسه بنعله فضلا عن
~~غسله بيده، بل لا يبعد تعين الحلال عليه إذا كان غسله بيده يستلزم بقاء
~~الطيب بيده، والله العالم
# PageV20P398
# (ولا بأس بخلوق الكعبة وإن كان فيه زعفران، وكذا الفواكه كالأترج
~~والتفاح، والرياحين كالورد والنيلوفر) أي لا بأس بشمها كخلوق الكعبة، لكن
~~احتمل في المسالك كونه معطوفا على الطيب للرواية الصحيحة (1) الدالة على
~~تحريمه، قال: (وهو الأقوى، لكن يستثنى منه الشيح والخزامي والأذخر والقيصوم
~~للرواية (2)) قلت: تقدم الكلام في ذلك كله مفصلا في التروك، فلاحظ وتأمل،
~~والله العالم.
# المحظور (الثالث القلم، وفي كل ظفر مد من طعام) إلى أن يبلغ العشرة أو
~~العشرين (و) حينئذ ف‍ (في أظفار يديه ورجليه في مجلس واحد) إذا لم يتخلل
~~التكفير (دم) واحد (ولو كان كل واحد منهما في مجلس لزمه دمان) وفاقا
~~للمشهور في ذلك كله، بل عن الخلاف والغنية والمنتهى الاجماع عليه، بل هو
~~كذلك في الأخير، وأما الأول فهو الحجة فيه بعد المعتبرة المستفيضة، ففي
~~صحيح أبي بصير (3) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل قلم ظفرا من
~~أظفاره وهو محرم قال: عليه مد من طعام حتى يبلغ عشرة، فإن قلم أصابع يديه
~~كلها فعليه دم شاة، قلت: فإن قلم أظفار يديه ورجليه جميعا فقال: إن كان فعل
~~ذلك في مجلس واحد فعليه دم، وإن كان فعله متفرقا في مجلسين فعليه دمان) وعن
~~نسخة بدل (مد من طعام) قيمته، إلا أن النسخة الأولى هي الموافقة لفتوى
~~المعظم ومحكي الاجماع والاحتياط، ولخبر الحلبي (4) المنجبر ضعفه بما سمعت،
~~(سألته عن محرم قلم أظافيره قال: عليه مد ms07179 في كل إصبع،
# PageV20P399
# فإن هو قلم أظافيره عشرتها فإن عليه دم شاة) خلافا للمحكي عن الإسكافي
~~ففي الظفر مد أو قيمته حتى يبلغ خمسة فصاعدا فدم إن كان في مجلس واحد فإن
~~فرق بين يديه ورجليه فليديه دم ولرجليه دم وعن الحلبي (في قص ظفر كف من
~~طعام، وفي أظفار إحدى يديه صاع، وفي أظفار كلتيهما دم شاة، وكذا حكم أظفار
~~رجليه، وإن كان الجميع في مجلس فدم) وهما محجوجان بما سمعت، بل في المدارك
~~(لم نقف لهذين القولين على مستند) وهو كذلك بالنسبة إلى تمام الدعوى، أما
~~بعضها فقد يشهد للإسكافي في التخيير ما سمعته من نسختي المد والقيمة، وللدم
~~في الخمسة صحيح حريز (1) عن الصادق عليه السلام (في المحرم ينسى فيقلم ظفرا
~~من أظافيره قال: يتصدق بكف من الطعام، قال:
# قلت: اثنين قال: كفين، قلت: فثلاثة قال: ثلاثة أكف حتى تصير خمسة فإذا
~~قلم خمسة فعليه دم واحد خمسة كان أو عشرة أو ما كان) ومرسله (2) عن أبي
~~جعفر عليه السلام (في محرم قلم ظفرا قال: يتصدق بكف من طعام، قال:
# قلت: ظفرين قال: كفين، قال: ثلاثة قال: ثلاثة أكف، قال: أربعة قال:
# أربعة أكف، قال: خمسة قال: عليه دم يهريقه، فإن قص عشرة أو أكثر من ذلك
~~فليس عليه إلا دم يهريقه) ولكن الأول في الناسي الذي لا شئ عليه نصا وفتوى،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، على أنه والثاني الذي لا جابر له قد تضمنا التقدير
~~بالكف من الطعام، ويمكن تحصيل الاجماع على خلافه، فيكون من الشواذ إن لم
~~تحمل على الندب، مع احتمال الأخير اتحاد المجلس والتقية، فإن المحكي عن أبي
~~حنيفة إيجاب الدم لها، بل لعل الأول كذلك إن لم يكن في الناسي، وأما صحيح
~~ابن عمار وحسنه (3) سأل الصادق عليه السلام (عن المحرم
# PageV20P400
# تطول أظفاره أو ينكسر بعضها فيؤذيه قال: لا يقص شيئا منها إن استطاع، فإن
~~كانت تؤذيه فليقصها وليطعم، مكان كل ظفر قبضة من طعام) فحمله على الضرورة
~~متجه، وإلا فقد عرفت ms07180 الاجماع على عدم التقدير بذلك.
# وأما الصاع فلم نجد له أثرا في شئ مما وصل إلينا من النصوص، ولعله أراد
~~به صاع النبي صلى الله عليه وآله الذي هو خمسة أمداد، وحينئذ يكون موافقا
~~للمشهور كالمحكي عن ابن أبي عقيل (من انكسر ظفره وهو محرم فلا يقصه، فإن
~~فعل فعليه أن يطعم مسكينا في يده) بناء على إرادة الكناية عن المد بذلك،
~~وعن ابن حمزة أنه جعل تقليم أظفار اليدين في مجلس مما فيه شاة، وتقليم
~~أظفار اليدين والرجلين في مجلس مما فيه دم مطلق، وفي مجلسين مما فيه دمان،
~~للتصريح بالشاة للأول في خبري الحلبي وأبي بصير بخلاف الثاني وفيه أن
~~الظاهر إرادة الشاة من الدم، هذا.
# وفي اليد الناقصة إصبعا فصاعدا أو اليدين الزائدتين إشكال أما الناقصة
~~فمن صدق اليدين، ومن الأصل والنص على العشر في الأخبار، وأما الزائدة من
~~إصبع أو يد فللشك في دخولهما في إطلاقهما وعن فخر الاسلام الأقوى عندي أنها
~~كالأصلية، وتبعه في الدروس ولعل المنساق من النص والفتوى خلافه، فالأصل
~~حينئذ بحاله وإن كان الاحتياط لا ينبغي تركه، كما أن المنساق منهما أيضا ما
~~صرح به غير واحد من أن وجوب الدم والدمين إذا لم يتخلل التكفير عن السابق
~~قبل البلوغ إلى حد يوجب الشاة، وإلا تعدد المد بحسب تعدد الأصابع.
# ولو كفر بشاة لليدين أو الرجلين ثم أكمل الباقي في المجلس وجب عليه شاة
~~أخرى وإلا لزم خلو الباقي عن الكفارة مع تحريمه قطعا، وهو باطل ولا ينافيه
~~الاطلاق المزبور بعد تبادر غير الفرض منه، هذا، وفي المسالك وكما
~~PageV20P401
# تجب الشاة لليدين والرجلين في مجلس واحد كذا تجب لأحدهما مع بعض الآخر
~~نعم لو قلم إحدى اليدين وإحدى الرجلين بل لو قلم عن كل منهما ما ينقص عن
~~المجموع بيسير فالفدية لكل ظفر لا غير، وهو كذلك بالنسبة إلى الأخير، أما
~~الأول فقد يشكل بأن المتجه حينئذ المد للزائد على عشرة اليدين أو الرجلين،
~~ثم فيها أيضا وفي غيرها أن بعض الظفر ms07181 كالكل، نعم لو قصه في دفعات مع اتحاد
~~المجلس لم تتعدد الفدية، ولو تغاير ففي التعدد وجهان، من وجوب الفداء
~~بالسابق فلا يسقط ومن صدق قص ظفر واحد، قلت: قد ينقدح الشك من الأخير في
~~إلحاق حكم البعض بالكل بعد فرض عدم صدق قص الظفر المفروض كونه عنوانا
~~للحكم، وقد يحتمل توزيع المد والسقوط، ولكن الاحتياط لا ينبغي تركه.
# (ولو أفتاه) مفت خطأ (بتقليم ظفره ف‍) قلمه و (أدماه لزم المفتي شاة) بلا
~~خلاف أجده فيه، لخبر إسحاق (1) عن أبي إبراهيم عليه السلام (إن رجلا قلم
~~أظفاره فكانت إصبع له عليلة فترك ظفره لم يقصه فأفتاه رجل بعد ما أحرم فقصه
~~فأدماه قال: على الذي أفتاه شاة) المنجبر بعمل الأصحاب كما اعترف به غير
~~واحد مشعرين بالاجماع عليه، بل في موثقه (2) سأله عليه السلام أيضا (أن
~~رجلا أفتاه أن يقلمها وأن يغتسل ويعيد إحرامه ففعل قال: عليه دم) بناءا على
~~عود الضمير فيه إلى المفتي، ولكن ينبغي تقييده بالادماء حينئذ ليوافق الخبر
~~الأول المفتى بمضمونه، ولقاعدة الاقتصار فيما خالف الأصل على المتيقن نعم
~~الظاهر أنه لا يشترط إحرام المفتي ولا كونه من أهل الاجتهاد لترك الاستفصال
~~كما صرح به في الدروس والمسالك وغيرهما، لكن قد يقال باشتراط
# PageV20P402
# صلاحيته للافتاء بزعم المستفتي ليتحقق كونه مفتيا كما استظهره في المسالك
~~خلافا للمحكي عن ظاهر جماعة على ما في الرياض من اعتبار الاجتهاد في
~~المفتي، لأنه المتبادر منه دون غيره، وفيه منع واضح، بل لولا ظهور الاتفاق
~~أمكن تنزيل الخبر على المفتي من العامة الذي هو الغالب في ذلك الزمان، ولو
~~تعمد المستفتي الادماء فلا شئ فيه على المفتي، وفي الدروس الأقرب قبول قول
~~القالم في الادماء، ولا يخلو من نظر، وكذا قوله فيها: (ولو أفتى غيره فقلم
~~السامع فأدمى فالظاهر الكفارة أيضا) ولو أفتاه بالادماء فأدمى أو بغيره من
~~المحظورات ففي الدروس احتمل الضمان لما روى (1) أن كل مفت ضامن والأقوى
~~خلافه للأصل بعد معلومية عدم إرادة ما نحن فيه من الضمان، ms07182 ولذا قال هو قبل
~~ذلك: إنه لو أفتاه مفت بالحلق فلا شئ عليه، والأقرب عدم ضمان المفتى، هذا،
~~وفي القواعد وغيرها (ولو تعدد المفتى تعددت الشاة) وظاهره عدم الفرق بين
~~الفتوى دفعة وعلى التعاقب، ولكن قد يحتمل الاتحاد معه لأصل البراءة واستناد
~~القلم إلى الجميع أو الاتحاد إذا أفتوا دفعة، وإلا فعلى الأول خاصة،
~~لاستناد القلم إليه، والتعدد إن كان كل منهم بحيث يكتفى بفتياه القالم،
~~وإلا فلا، ولو كان بعضهم كذلك دون بعض كانت الشاة عليه دونه، وإن كان كل
~~منهم يكتفى بفتواه فإن تعاقبوا كانت على الأول خاصة، وإلا فعلى كل واحد،
~~ولعل الأقوى وجوب الشاة الواحدة على الجميع إذا كان قد استند القلم إلى
~~فتواهم التي هي من باب التسبيب المقدم على المباشر، خصوصا إذا كان الافتاء
~~دفعة، وفي الرياض (وفي تعدد الشاة بتعدد المفتي مطلقا أو وحدتها كذلك موزعة
~~عليهما أو مع الافتاء دفعة وإلا فعلى الأول خاصة أوجه: أحوطها الأول
~~وأوجهها الثالث لاطلاق النص في
# PageV20P403
# المفتي الأول، لدخوله فيه بيقين بخلاف الثاني، لعدم وضوح دخوله فيه بعد
~~اختصاصه بحكم التبادر بالمفتي الأول، هذا إن قلنا بعدم اعتبار الاجتهاد في
~~المفتي أو كان الأول مجتهدا ولو انعكس واعتبرنا الاجتهاد فيه انعكس الأمر
~~فتجب الشاة على الثاني دون الأول) وفيه نظر من وجوه تعرف مما ذكرناه، ولكن
~~الاحتياط لا ينبغي تركه، والله العالم.
# المحظور (الرابع) لبس (المخيط حرام على المحرم) مع الاختيار كما عرفت
~~الكلام فيه مفصلا في التروك وحينئذ (فلو لبس) عالما عامدا مختارا (كان عليه
~~دم) شاة بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص التي
~~منها صحيح زرارة (1) عن أبي جعفر عليه السلام (من لبس ثوبا لا ينبغي له
~~لبسه وهو محرم ففعل ذلك ناسيا أو جاهلا أو ساهيا فلا شئ عليه، ومن فعله
~~متعمدا فعليه دم) وخبر سليمان (2) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~المحرم يلبس القميص، متعمدا قال: عليه دم) (و) غيرهما من النصوص، بل (لو
~~اضطر إلى ms07183 لبس ثوب يتقي به الحر أو البرد جاز وعليه) دم (شاة) أيضا بلا خلاف
~~فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، وهو الحجة بعد النصوص أيضا التي منها مضافا
~~إلى إطلاق الأولى صحيح ابن مسلم (3) (سألت أبا جعفر عليه السلام عن المحرم
~~إذا احتاج إلى ضروب من الثياب يلبسها قال: عليه لكل صنف منها فداء) بل
~~استدامة اللبس بعد الاحرام وعلمه كابتدائه في لزوم الفدية كما صرح به بعضهم
~~للصدق، بل ربما استدل زيادة على ذلك بقوله تعالى (4): (فمن
# PageV20P404
# كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك) بتقدير
~~كون المراد منه من كان منكم مريضا فلبس أو تطيب أو حلق، وإن كان فيه منع
~~واضح باعتبار ظهور السوق في إرداة الحلق منها، لتفريعها على قوله تعالى
~~(1):
# (ولا تحلقوا رؤوسكم) فيكون المراد من كان منكم مريضا محتاجا إلى الحلق
~~وإلا لكان فدية اللبس مخيرة، ولم أعرف قائلا به، فالأولى الاقتصار في
~~الاستدلال على ما عرفت.
# نعم عن الخلاف والتذكرة والمنتهى استثناء السراويل، فلا فدية فيها مع
~~الضرورة للأصل وخلو النصوص والفتاوى عن ذكرها لها، بل عن ظاهر الثاني
~~الاجماع عليه، وفيه أن النصوص المزبورة تشملها ضرورة كونها من الثياب
~~واحتمال أنه عند الضرورة ينبغي له لبسه يدفعه أولا عدم اختصاصها حينئذ
~~بالحكم وثانيا قوله عليه السلام: (ففعل ذلك ناسيا) على أنه لا يتم في صحيح
~~ابن مسلم، فالعمدة حينئذ الاجماع المزبور إن تم، وقد تقدم بعض الكلام في
~~ذلك، فلاحظ، هذا.
# وفي القواعد وكذا لو لبس الخفين أو الشمشك وإن كان مضطرا أي كان عليه شاة
~~وإن انتفى التحريم في حقه، ولعله لما قيل من أن الأصل في تروك الاحرام
~~الفداء إلى أن يظهر المسقط، ولا دليل على سقوطه هنا، وعموم الخبرين - وفيه
~~منع - دليل على الأصل المزبور حتى في المخيط، وعدم عموم الثوب في الخبرين
~~لهما، ولعله لذا كان المحكي عن التهذيب والخلاف والتذكرة عدم الفدية إذا
~~اضطر للأصل وتجويز اللبس في صحيح الحلبي (2) عن ms07184 الصادق عليه السلام من غير
~~إيجاب فداء مع أنه وقت حاجة، وعن ابن حمزة جعلهما مما فيه الدم المطلق الذي
# PageV20P405
# جعله قسيما للشاة والبقرة والبدنة إذا لبسهما مختارا، ولا دليل عليه
~~أيضا، وقد تقدم بعض الكلام في ذلك أيضا، كما أنه تقدم أيضا في شمول اللبس
~~للتوشح ولذا قال في القواعد: والتحريم في المخيط متعلق باللبس، ولو توشح به
~~فلا كفارة على إشكال أي من الاشكال في كونه لبسا، وفي أن المحرم اللبس
~~مطلقا أو مع الإحاطة، وربما يؤيد العدم تجويز لبس القباء مقلوبا عند
~~الضرورة من غير إدخال اليدين في الكمين، وطرح القميص على العاتق إن لم يكن
~~رداء، وقول أحدهما عليهما السلام في صحيح زرارة (1): (يلبس كل ثوب إلا ثوبا
~~يتدرعه) وقول الصادق عليه السلام في صحيح ابن عمار وحسنه (2) (لا تلبس ثوبا
~~له أزرار وأنت محرم إلا أن تنكسه ولا ثوبا تدرعه) وقد تقدم بعض الكلام في
~~ذلك، بل تقدم أيضا ما في المسالك هنا من أن الظاهر أن ما ألحق بالمخيط من
~~الدرع المنسوج ونحوه بحكمه، وكذا القباء إذا لبسه المضطر غير مقلوب،
~~والطيلسان إذا زره، فلاحظ وتأمل، ويأتي الكلام إنشاء الله في تعدد اللبس
~~ولبس عدة ثياب في وقت واحد، والله العالم.
# المحظور (الخامس حلق الشعر، وفيه شاة أو إطعام عشرة مساكين، لكل منهم مد،
~~وقيل ستة لكل منهم مدان أو صيام ثلاثة أيام) بلا خلاف أجده في وجوب أحد
~~الثلاثة في حلق شعر الرأس للمحرم، بل في المنتهى ومحكي التذكرة لا فرق بين
~~شعر الرأس في ذلك والبدن عند أهل العلم عدا أهل الظاهر وإن كان المحكي عمن
~~قبل المصنف ذكر الرأس، بل ينبغي على الأول استثناء حلق الإبطين أو نتفهما
~~أو نتف أحدهما من العموم، لما ستعرفه، وعلى كل
# PageV20P406
# حال فالذي يدل على الفداء المزبور مضافا إلى ظاهر الآية (1) والاجماع في
~~غير تقدير الصدقة مرسل حريز (2) عن الصادق عليه السلام (مر رسول الله صلى
~~الله عليه وآله على كعب بن عجزة والقمل يتناثر ms07185 من رأسه وهو محرم فقال له:
~~أتؤذيك هوامك؟ فقال: نعم، فأنزل الله تعالى هذه الآية (فمن كان منكم مريضا
~~أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك) فأمره رسول الله صلى الله
~~عليه وآله أن يحلق وجعل الصيام ثلاثة أيام، والصدقة على ستة مساكين، لكل
~~مسكين مدان والنسك شاة، قال أبو عبد الله عليه السلام: وكل شئ في القرآن
~~(أو) فصاحبه بالخيار يختار ما شاء، وكل شئ في القرآن فمن لم يجد كذا فعليك
~~كذا فالأول بالخيار) أي الأول المختار والثاني بدل عنه ورواه الشيخ في
~~التهذيب بطريق لا يبعد صحته عن حريز عن الصادق عليه السلام، وخبر عمر بن
~~يزيد (3) عنه عليه السلام أيضا قال: (قال الله تعالى: (فمن كان) - الآية -
~~فمن عرض له أذى من رأسه أو وجع فتعاطى ما لا ينبغي للمحرم إذا كان صحيحا
~~فالصيام ثلاثة أيام، والصدقة على عشرة مساكين يشبعهم من الطعام، والنسك شاة
~~يذبحها فيأكل ويطعم، وإنما عليه واحد من ذلك).
# ولا ينافي ذلك ما في صحيح زرارة (4) (سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول:
# من حلق رأسه أو نتف إبطه ناسيا أو ساهيا أو جاهلا فلا شئ عليه، ومن فعله
~~متعمدا فعليه دم) وصحيحه (5) الآخر عنه عليه السلام أيضا (من نتف إبطه أو
~~قلم
# PageV20P407
# أظفاره أو حلق رأسه أو لبس ثوبا لا ينبغي له لبسه أو أكل طعاما لا ينبغي
~~له أكله ففعل ذلك ناسيا أو جاهلا فليس عليه شئ، ومن فعله متعمدا فعليه دم
~~شاة) ولعله لذا كان المحكي عن سلار أنه اقتصر على قوله: (من حلق رأسه من
~~أذى فعليه دم) ولكن يمكن في الصحيحين إرادة أحد الأفراد بالنسبة إلى حلق
~~الرأس، وإنما ذكره لكونه القدر المشترك بينه وبين الأمور المذكورة معه وإن
~~اختص هو بفردين آخرين أو إن ذلك مخصوص بمن تعمد حلق رأسه من غير أذى كما
~~ستعرف.
# إنما الكلام في أن ظاهر الآية والرواية اختصاص ذلك بحلق الرأس، لكن قد
~~سمعت ما في المنتهى ms07186 والتذكرة من الاجماع على عدم الفرق بين الرأس وغيره، بل
~~عن الأخير وغيره أن المراد بالحلق هنا وبالنتف في الإبطين مطلق الإزالة كما
~~عنون به بعضهم مؤيدا بالاعتبار الذي هو عدم التنظيف والرفاهة الحاصلة بمطلق
~~الإزالة، بل لعل خبر ابن يزيد أيضا يعم غير الحلق وغير الرأس نعم عن النزهة
~~(أن التخيير إنما هو لمن حلق رأسه من أذى، فإن حلقه من غير أذى متعمدا وجب
~~عليه شاة من غير تخيير) ومال إليه غير واحد من متأخري المتأخرين، ولعله
~~لاختصاص دليل التخيير بالأول دون الثاني، فإن ما سمعته من صحيح زرارة ظاهر
~~في التعيين، ولا بأس به إن لم يكن إجماع على عدم الفرق في خصال الفدية بين
~~الضرورة وغيرها كما عساه يظهر من المنتهى ونحو إطلاق المصنف فيحمل الصحيح
~~المزبور على ما ذكرناه أولا ولكن الاحتياط باختيار الفرد المخصوص منها لا
~~ينبغي تركه.
# ثم الأشهر في الرواية والفتوى على ما في كشف اللثام كون الصدقة على ستة
~~مساكين، لكل مسكين مدان، وأما العشرة فقد سمعت خبر عمر بن يزيد PageV20P408
# عن الصادق عليه السلام إلا أن فيه (يشبعهم) وخير بينهما في التهذيب ومحكي
~~الاستبصار والجامع والدروس، وفي النافع بين عشرة أمداد لعشرة واثني عشر
~~لستة، وعن النهاية والمبسوط الاحتياط باطعام عشرة، وفيه ما لا يخفى بعد
~~الإحاطة بما سمعته، بل عن المختلف الأحوط الستة لكل واحد مدان، وفي القواعد
~~ومحكي الوسيلة نحو ما في الكتاب عشرة لكل واحد مد، ولعل تعيين ذلك لكونه
~~الذي يشبع به المسكين غالبا، وعن المقنعة والنهاية والمبسوط والسرائر ستة
~~أمداد لستة، ولم نعرف له مستندا إلا ما أرسله (1) في الفقيه، قال: (والصدقة
~~على ستة مساكين، لكل مسكين صاع من تمر) وروي (2) ومد من تمر، على أن المحكي
~~في التهذيب من عبارة المقنعة (لكل مسكين مدان) ولعل الأقوى الستة لكل مسكين
~~مدان، لصحة مستنده، بل في المدارك أفتى به الشيخ وأكثر الأصحاب، مضافا إلى
~~ما سمعته من كونه الأشهر فتوى ورواية، مع ضعف رواية العشر على ms07187 وجه تكافؤه
~~كي يجمع بينهما بالتخيير بين ذلك وبين إشباع العشرة خصوصا بعد اشتماله على
~~ما لا يقول به الأصحاب من الأكل من الفداء، بل عن الغنية نفي الخلاف عن
~~الستة وإن كان لم يصرح بالمد والمدين، ودعوى انجبار الخبر المزبور بالشهرة
~~المحكية في المسالك يدفعها عدم تحقق ذلك، بل لعل المتحقق خلافه إذ لم نعرفه
~~إلا لمن سمعت، وكذا القول بالتخيير فإنه وإن ذكره من عرفت إلا أنه بين اثني
~~عشر مدا وإشباع العشرة أو عشرة أمداد لكل واحد مد، وهو موقوف على المكافأة،
~~وبالجملة فلا ريب في أن الأقوى الستة لكل واحد مدان، هذا.
# وقال الحلبيان فيما حكي عنهما في قص الشارب أو حلق العانة أو الإبطين
# PageV20P409
# دم شاة، ولا ريب في أنه أحوط وإن كان لم أجد في الأول خبرا مخصوصا، بل
~~والثاني إلا أنه يمكن استفادته من فحوى نتف الإبطين، كما أني لم أجد هنا
~~عاملا بما في خبر الحسن الصيقل (1) (إذا اضطر إلى حلق القفا للحجامة فليحلق
~~وليس عليه شئ) لكن قد تقدم في التروك بعض الكلام في ذلك فلاحظ وتأمل ثم إن
~~الظاهر كون المدار على صدق مسمى حلق الرأس وإن لم يكن جميعه كما إذا أبقى
~~في قنته شيئا، نعم لو حلق منه ما لا يصدق معه مسمى حلق الرأس أمكن القول
~~بوجوب دم عليه إذا كان مساويا لنتف الإبط أو أزيد وإن كان لا يخلو من نظر،
~~وفي المنتهى والكفارة عندنا تتعلق بحلق جميع الرأس أو بعضه قليلا كان أو
~~كثيرا، لكن يختلف، ففي حلق الرأس دم، وكذا فيما يسمى حلق الرأس، وفي حلق
~~ثلاث شعرات صدقة بمهما كان، ولعله لما تسمعه فيمن مس لحيته أو رأسه فوقع
~~منهما شئ، وحينئذ يتجه اعتبار ما تسمعه.
# ولا فرق في ترتب الفدية على الحلق بين فعله بنفسه أو بغيره مع الإذن له
~~سواء كان الحالق محلا أو محرما، أما إذا لم يأذن فحلق رأسه غيره على وجه لا
~~يستند الفعل إليه ولو بالرضا منه ms07188 فالظاهر عدم ترتب الفدية على أحد منهما
~~للأصل السالم عن المعارض ولو قلنا بالإثم على الحالق في بعض الأحوال، إذ هو
~~أعم من ترتب الكفارة، كما أنها لا تترتب على المحرم الحالق للمحل بل ولا
~~إثم أيضا، والمنساق من قوله تعالى (2) (ولا تحلقوا) ما هو المتعارف من كون
~~الحلق بنفسه أو بطلب منه ونحوه فتترتب الفدية عليه دون المباشر الذي قد
~~عرفت عدم ثبوتها في حقه حتى في صورة الاكراه، والله العالم.
# (ولو مس لحيته أو رأسه فوقع منهما شئ أطعم كفا من طعام) كما
# PageV20P410
# في النافع والقواعد ومحكي الغنية والسرائر، بل في المدارك نسبته إلى قطع
~~الأصحاب بل عن ظاهر المنتهى والتذكرة الاجماع عليه، وهو الحجة بعد قول
~~الصادق عليه السلام في صحيح هشام بن سالم (1) (إذا وضع أحدكم يده على رأسه
~~أو لحيته وهو محرم فيسقط شئ من الشعر فليتصدق بكف من طعام أو كف من سويق)
~~وفي صحيح (2) آخر له (بكف من كعك أو سويق) والشئ يعم الشعرة والأكثر كنحو
~~عبارة المصنف، وعن السيد وسلار سقوط شئ من شعره بفعله من غير تخصيص بشعر
~~الرأس واللحية، وعن النهاية والمبسوط كف أو كفان ولعله لقول الصادق عليه
~~السلام في صحيح منصور (3) (في المحرم إذا مس لحيته فوقع منها شعرة قال:
~~يطعم كفا من طعام أو كفين) ولكن لا يخفى عليك أن المتجه في مثله الحمل على
~~الندب كما في غيره من أفراد التخيير بين الأقل والأكثر فما عن الوسيلة
~~والمهذب من الكفين احتياطا بالأخذ بالأكثر في غير محله إلا أن يريد ما
~~ذكرناه، وعن المقنع (إذا عبث المحرم بلحيته فسقط منها شعرة أو ثنتان فعليه
~~أن يتصدق بكف أو كفين من طعام) وهو كما ترى يحتمل معنيين وعن الجامع صدقة
~~لقول الصادق عليه السلام في صحيح ابن عمار (4) (يطعم شيئا) وفي حسن الحلبي
~~(5) (إن نتف المحرم من شعر لحيته وغيرها شيئا فعليه أن يطعم مسكينا في يده)
~~ولكن يمكن تقييدهما بأخبار الكف، وإن كان الانصاف إن لم يكن ms07189 إجماع ظهور هذه
~~النصوص في إرادة الندب، خصوصا بعد قول الصادق في خبر الحسن بن هارون (6)
~~وسأله عليه السلام (إنه مولع بلحيته وهو محرم
# PageV20P411
# فتسقط الشعرات قال: إذا فرغت من إحرامك فاشتر بدرهم تمرا وتصدق به فإن
~~تمرة خير من شعرة) بل سأله عليه السلام ليث المرادي (1) (عمن يتناول لحيته
~~وهو محرم يعبث بها فينتف منها الطاقات يبقين في يده خطأ أو عمدا فقال لا
~~يضره) واحتمال إرادة عدم استحقاق العقاب من عدم الضرر باعتبار الصدقة بالكف
~~كما ترى، وعن جعفر بن بشير والمفضل بن عمر النباحي (2) سأله عليه السلام
~~(عن محرم مس لحيته فسقط منها شعرتان فقال عليه السلام: لو مسست لحيتي فسقط
~~منها عشر شعرات ما كان علي شئ) ودعوى ظهوره في غير المتعمد يدفعها أنه مثل
~~نصوص الكف والكفين.
# (و) كيف كان فالمشهور أنه (لو فعل ذلك في وضوء الصلاة لم يلزمه شئ) للأصل
~~والحرج ومنافاة إيجاب الكفارة فيه لغرض الشارع، وصحيح الهيثم ابن عروة
~~التميمي (3) قال: (سأل رجل أبا عبد الله عليه السلام عن المحرم يريد إسباغ
~~الوضوء فيسقط من لحيته الشعرة والشعرتان فقال: ليس بشئ، ما جعل عليكم في
~~الدين من حرج) بل ظاهره عدم اختصاص ذلك بالوضوء للصلاة ولعله لذا كان
~~المحكي عن بني زهرة وإدريس والبراج الطهارة التي تعم الغسل المصرح به في
~~محكي الخلاف والمبسوط والدروس، بل في غيرها التصريح بالحاق التيمم وإزالة
~~النجاسة والحك الضروري، لكن عن الصدوق والسيد وسلار إطلاق
# PageV20P412
# التكفير من غير استثناء، بل عن المفيد التصريح بأن على من أسبغ الوضوء
~~فيسقط شئ من شعره كفا من طعام، وإن كان الساقط من شعره كثيرا فعليه دم شاة،
~~وكذا عن سلار، وكأنهما ألحقاه بالحلق، ولكن لا يخفى عليك ما فيه، خصوصا بعد
~~الإحاطة بما ذكرناه سابقا، والله العالم.
# (ولو نتف أحد إبطيه أطعم ثلاثة مساكين، ولو نتفهما لزمه شاة) بلا خلاف
~~أجده في الثاني منهما، لصحيح حريز (1) (سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: من
~~حلق رأسه أو نتف إبطيه ms07190 ناسيا أو ساهيا أو جاهلا فلا شئ عليه، ومن فعله
~~متعمدا فعليه دم) بل والأول إلا من بعض متأخري المتأخرين، لخبر عبد الله بن
~~جبلة (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (في محرم نتف إبطه قال:
# يطعم ثلاثة مساكين) والمناقشة بضعف السند يدفعها الانجبار بالعمل خصوصا
~~من مثل من لا يعمل إلا بالقطعيات كابني زهرة وإدريس، على أنه معتضد بمفهوم
~~الشرط في الصحيح الأول المقتضي عدم الدم في نتف أحد الإبطين، بل
# PageV20P413
# من ذلك يعلم أن المراد بالإبط فيما مر من صحيح زرارة (1) الذي أوجب فيه
~~الدم الإبطين، بل وكذا ما في صحيح حريز (2) السابق على ما رواه في الفقيه
~~من الافراد، بل قد يقال إن الغالب نتف الإبطين معا فينصرف إطلاق الإبط
~~إليه، وإن كان مقتضى ذلك عدم الوثوق بالمفهوم المزبور، لخروج الشرط حينئذ
~~مخرج الغالب، بل وإطلاق خبر ابن جبلة، لكن في الرياض لا ضير في ذلك بعد
~~الاجماع على لزوم شئ في نتف الإبط الواحدة إما الاطعام أو الشاة، ولا دليل
~~على الثاني مع مخالفته لأصل البراءة، فتعين الأول، ويمكن جعل هذا الاجماع
~~قرينة على رجوع الاطلاق في الرواية إلى خصوص غير الغالب تخصيصا أو تجوزا،
~~وهما شائعان، ولا بأس في المصير إليهما بعد تعذر الحقيقة، وإن كان فيه من
~~المناقشة ما لا يخفى، نعم قد يقال إن شهرة الأصحاب ترجح على الغلبة التي
~~تقتضي صرف إطلاق الإبط في خبر ابن جبلة إلى الإبطين، خصوصا بعد عدم القائل
~~به، بل الاجماع على لزوم الشاة فيهما، هذا.
# وقد ألحق جماعة حلق الإبطين بنتفهما، وكذا نتف الإبط الواحدة ولا بأس به،
~~وعلى كل حال فالحكم هنا مستثنى مما سمعته سابقا من التخيير في الفداء بين
~~الصيام والصدقة والنسك في إزالة الشعر.
# ثم إن الظاهر عدم كون بعض الإبط كالكل للأصل، وإرشاد الفرق بين الواحدة
~~والاثنتين، وحينئذ فلو نتف من كل إبط شيئا لا يتحقق به صدق اسم نتف الإبط
~~لم تترتب الكفارة، ولكن مع ذلك كله لا ينبغي ترك ms07191 الاحتياط فيه، والله
~~العالم.
# PageV20P414
# (وفي التظليل سائرا شاة) كما في النافع والقواعد وغيرهما، ومحكي الكافي
~~والغنية والمهذب والجامع، بل في المدارك مذهب الأصحاب عدا ابن الجنيد وجوب
~~الفدية بالتظليل، وإنما اختلفوا فيها فذهب الأكثر إلى أنها شاة، وهو كذلك،
~~بل هو المشهور للمعتبرة المستفيضة (1) الدالة على ذلك، بل في بعضها تفسير
~~الفدية بها، قال إبراهيم بن أبي محمود (2) (قلت للرضا عليه السلام المحرم
~~يظلل على محمله ويفدي إذا كانت الشمس والمطر يضره قال: نعم، قلت: كم الفداء
~~قال: شاة) وقال ابن بزيع (3) (سأله عليه السلام رجل عن الظلال للمحرم من
~~أذى مطر أو شمس وأنا أسمع فأمره أن يفدي شاة يذبحها بمنى) وغير ذلك من
~~النصوص المنجبر ضعف السند في بعضها بالعمل، فيجب حينئذ حمل إطلاق الفدية
~~والدم في غيرها على الشاة لقاعدة الاطلاق والتقييد نعم في صحيح علي بن جعفر
~~(4) (سألت أخي موسى عليه السلام أظلل وأنا محرم فقال: نعم وعليك الكفارة
~~قال - أي الراوي عن علي بن جعفر -: فرأيت عليا أي علي بن جعفر كما فهمه
~~الأكثر على ما قيل: إذا قدم مكة ينحر بدنة لكفارة الظل) وربما كشف ذلك عن
~~فهم علي بن جعفر كونها الكفارة أو ما يعمها، ولكن فهمه وفعله ليس حجة تصلح
~~معارضا للنصوص المزبورة، خصوصا بعد عدم القائل به، وإن حكي عن المقنعة وجمل
~~العلم والعمل والمراسم والنهاية والمبسوط والسرائر التعبير بدم كبعض (5)
~~النصوص إلا إن المنساق
# PageV20P415
# منها الشاة خصوصا بعد التصريح بذلك في جملة من النصوص (1) ولعله لذا حمله
~~بعضهم على الندب، ولكن لا يخلو من إشكال، والمتجه العمل على النصوص الأولة،
~~مع أنه الأحوط.
# وعلى كل حال فما عن المقنع من الصدقة كل يوم مد لخبر أبي بصير (2) سأله
~~عليه السلام (عن المرأة يضرب عليها الظلال وهي محرمة قال: نعم، قال فالرجل
~~يضرب عليه الظلال وهو محرم قال: نعم إذا كانت به شقيقة، ويتصدق بمد كل يوم)
~~الذي لا جابر له كي يصلح معارضا للنصوص المزبورة، وكذا ما عن الحسن بن ms07192 أبي
~~عقيل فإن حلق رأسه لأذى أو مرض أو ظلل فعليه فدية من صيام أو صدقة أو نسك،
~~والصيام ثلاثة أيام، والصدقة ثلاثة أصوع بين ستة مساكين والنسك شاة بناء
~~على إرادته تخيير كل من الحالق والمظلل، لخبر عمر بن يزيد (3) عن الصادق
~~عليه السلام المتقدم في تفسير الآية (فمن عرض له أذى أو وجع فتعاطى ما لا
~~ينبغي للمحرم إذا كان صحيحا فالصيام ثلاثة أيام، والصدقة على عشرة مساكين
~~يشبعهم من الطعام، والنسك شاة يذبحها فيأكل ويطعم، وإنما عليه واحد من ذلك)
~~ولكنه مع قصوره عن المعارضة واشتماله على الأكل من الفداء أقصاه العموم
~~المخصص بغير الظلال للنصوص المزبورة.
# ثم إن الظاهر عدم الفرق في لزوم الفدية بين المختار والمضطر كما صرح به
~~غير واحد، بل في كشف اللثام (نص عليه الشيخ والحلبيان وغيرهم والأخبار) وإن
~~كان فيه أن ظاهر النصوص في المضطر، نعم هي مساقة لبيان الرخصة في
# PageV20P416
# التظليل له دون المختار وإن كفر، فإن الكفارة لا ترفع الإثم عنه، فما وقع
~~من بعض الناس من اختصاص الفدية بالمضطر دونه في غير محله، بل يمكن دعوى
~~ظهور الاتفاق على خلافه، بل عن ظاهر المفيد والسيد وسلار الاختصاص
~~بالمختار، وإن كان هو في غير محله، لاستفاضة النصوص المعمول بها أو تواترها
~~بخلافه، نعم عن أبي الصلاح وابن زهرة أنها على المختار، لكل يوم شاة، وعلى
~~المضطر لجملة الأيام شاة، ولكن لم أجد لهما موافقا على التفصيل المزبور، بل
~~ظاهر الأصحاب اتحادهما في الكيفية التي لا ينكر ظهور النصوص في عدم تكريرها
~~للمضطر، بل كاد يكون صريح مضمر علي بن راشد (1) قال: (قلت له عليه السلام
~~جعلت فداك أنه يشتد علي كشف الظلال في الاحرام لأني محرور تشتد علي الشمس
~~فقال: ظلل وأرق دما، فقلت له دما أو دمين قال: للعمرة قلت إنا نحرم بالعمرة
~~وندخل مكة فنحل ونحرم بالحج قال: فارق دمين) ولكنه صرح بالفرق بين العمرة
~~والحج، وهو كذلك كما عن الشيخ وغيره التصريح به أيضا لكونهما نسكين ms07193
~~متباينين، بل قد يقال بتعددها في المضطر إذا تعدد السبب بأن أصابه صداع
~~مثلا فظلل ثم ارتفع فكشف ثم أصابه سبب آخر اقتضى التظليل، بل لو عاد عليه
~~ذلك السبب، لقاعدة تعدد المسبب بتعدد السبب، خصوصا إذا كان قد كفر، بل لو
~~تعدد المختار على هذا الوجه بأن ظلل ثم تاب فكشف ثم بعد مدة مثلا عاد، ولعل
~~النصوص لا تشمل ذلك، إذ المنساق منها التظليل المستدام بعذر مستمر، ويلحق
~~به العصيان كذلك، وبالجملة المتجه الاقتصار على المتيقن في تخصيص قاعدة
~~تعدد المسبب بتعدد السبب، بل يمكن أن يدعى أن مورد النصوص عدم تعدد السبب
~~باعتبار كون التظليل المستمر سببا
# PageV20P417
# لا كل آن منه، والله العالم.
# (وكذا) تجب الشاة (لو غطى رأسه بثوب) مثلا (أو طينه بطين يستره أو ارتمس
~~في الماء أو حمل) على رأسه (ما يستره) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك كما عن
~~المنتهى والمبسوط والتذكرة الاعتراف به، بل في المدارك وغيرها هو مقطوع به
~~في كلام الأصحاب، بل عن الغنية الاجماع عليه صريحا، بل ظاهر محكي الخلاف
~~وجود رواية فيه قال: إذا حمل مكتلا أو غيره لزمه الفداء إلى أن قال: دليلنا
~~ما روي (1) فيمن غطى رأسه أن عليه الفداء، وحينئذ فيكفي هذا المرسل المنجبر
~~بما عرفت مع الاجماع المحكي صريحا وظاهرا دليلا في الحكم، خصوصا بعد
~~اعتضاده بنفي الخلاف الذي يشهد له التتبع وإن قيل إنه خلا عن فداء الساتر
~~المقنع والنهاية وجمل العلم والعمل والمقنعة والمراسم والمهذب والسرائر
~~والجامع، إلا أن ذلك ليس خلافا، وأولى من ذلك ما عن ابن حمزة من الاقتصار
~~على الارتماس وأنه مما فيه الدم المطلق إذ يمكن أن يريد به المثال، نعم هو
~~مخالف في تعيين الشاة، ولكنه نادر.
# كل ذلك مضافا إلى ما سبق في صحيح زرارة (2) من أن على من لبس ثوبا لا
~~ينبغي له لبسه متعمدا دم شاة، وقول الكاظم عليه السلام لأخيه في المروي (3)
~~عن قرب الإسناد: (لكل شئ خرجت به من حجك فعليك ms07194 دم تهريقه حيث شئت) هذا، وقد
~~ذكر الحلبيان فيما حكي عنهما تغطية رأس الرجل ووجه المرأة جميعا، وأن على
~~المختار لكل يوم شاة، وعلى المضطر لكل المدة شاة، بل عن ابن زهرة منهما
~~الاجماع على ذلك، وإن كان التتبع يشهد بخلاف الاجماع
# PageV20P418
# المزبور، فالأصل حينئذ عدم الفرق بينهما، وفي الدروس الأقرب عدم تكررها
~~بتكرر تغطيته، نعم لو فعل ذلك مختارا تعددت، ولا تتعدد بتعدد الغطاء مطلقا
~~ووافقه ثاني الشهيدين إلا أنه حكم بعدم التكرار لو اتحد المجلس، وربما
~~نوقشا بعدم نص أو إجماع على ذلك، فالأصل حينئذ بحاله، ولكن قد عرفت سابقا
~~في التظليل ما يستفاد منه صحة ذلك في الجملة، فلاحظ وتأمل.
# وكأن المصنف احترز بقوله (يستره) عما يستر بعض الرأس بحيث لا يخرجه عن
~~كونه حاسرا عرفا كنقطة من الطين، وكذا مثل عصام القربة والخيط ونحوهما، لا
~~عن نحو طين رقيق يحكي ما تحته لتحقق الستر حينئذ به كما عن التذكرة
~~والمنتهى، قال فيها: (لو خضب رأسه وجبت الفدية سواء كان الخضاب ثخينا أو
~~رقيقا لأنه ساتر، وبه قال الشافعي: وفصل أصحابه بين الثخين والرقيق فأوجبوا
~~الفدية بالأول دون الثاني، وليس بمعتمد، وكذا لو وضع عليه مرهما له جرم
~~يستر رأسه - قال -: ولو طلى رأسه بعسل أو لبن ثخين فكذلك، خلافا للشافعي)
~~واختلف كلامه في التلبيد فجوزه فمحكي المنتهى، قال: (لو طلى رأسه بعسل أو
~~صمغ ليجتمع الشعر ويتلبد فلا يتخلله الغبار ولا يصيبه الشعث ولا يقع فيه
~~الدبيب جاز، وهو التلبيد، روى ابن عمر (1) قال: (رأيت رسول الله صلى الله
~~عليه وآله يهل ملبدا) ونسبه في محكي التذكرة إلى الحنابلة، وقد تقدم الحال
~~في التروك، فلاحظ وتأمل.
# بل منه يعلم أنه لا شئ لو غطى رأسه بيده أو شعره أو نحو ذلك مما لا يثبت
~~له حكم الستر المنصرف إلى غير المتصل به قال الصادق عليه السلام في صحيح
~~ابن عمار (2): (لا بأس أن يضع المحرم ذراعه على وجهه من حر الشمس، ولا
# PageV20P419
# بأس أن يستر بعض ms07195 جسده ببعض) وفي خبر المعلى بن خنيس (1) (لا يستر المحرم
~~من الشمس بثوب، ولا بأس أن يستر بعضه ببعض) ولا ينافي ذلك ما في خبر أبي
~~سعيد (2) سأل الصادق عليه السلام (عن المحرم يستر من الشمس بعود أو بيده
~~فقال: لا إلا من علة) بعد حمله على ضرب من الكراهة أو غير ذلك كما تقدم
~~الكلام فيه سابقا، بل في كشف اللثام هنا لا تنافي، فإن المحرم من التظليل
~~الاستتار من الشمس بحيث لا يضحى، ويحصل باليد ونحوها عرفا وشرعا، ولذا إذا
~~استتر من يبول حذاءها بيده زالت الكراهية، فلذا نهي عنه في هذا الخبر،
~~والمحرم من التغطية ما يسمى تغطية وتخميرا كما ورد في الأخبار، ولا يصدق
~~بنحو اليد عرفا، فلذا نفي عنه البأس في نحو الخبرين الأولين، واستشكل فيه
~~في التحرير، بقي أنه نفي البأس في الأول عن الاستتار من الشمس بالذراع مع
~~صدق التظليل، فليحمل على الضرورة، ويرشد إليه لفظ الحر، فلعل المراد لا بأس
~~لمن لا يطيق حر الشمس، كخبر إسحاق بن عمار (3) سأل أبا الحسن عليه السلام
~~(عن المحرم يظلل عليه وهو محرم فقال: لا إلا مريض أو من به علة والذي لا
~~يطيق حر الشمس) ولكن فيه ما لا يخفى، ضرورة عدم صدق التظليل بنحو ذلك ولا
~~إرشاد إليه في الخبر المزبور، والله العالم.
# المحظور (السادس الجدال) الذي مر الكلام في المراد منه في التروك (و)
~~المشهور بين الأصحاب بل قيل لا خلاف يعتد به أن (في الكذب منه مرة شاة،
~~ومرتين بقرة، وثلاثا بدنة، وفي الصدق) منه (ثلاثا شاة، ولا كفارة فيما
~~دونه) ولكن في استفادة ذلك كله مما وصل إلينا من النصوص إشكال، إذ
# PageV20P420
# هي صحيح الحلبي ومحمد بن مسلم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام في قول
~~الله عز وجل (2) (الحج أشهر معلومات، فمن فرض فيهن الحج فلا رفث ولا فسوق
~~ولا جدال في الحج) إلى أن قالا له: (أرأيت من ابتلى بالفسوق ما عليه؟ قال:
~~لم يجعل الله له حدا ms07196 يستغفر الله ويلبي، فقالا: ومن ابتلى بالجدال فقال:
~~إذا جادل فوق مرتين فعلى المصيب دم يهريقه شاة، وعلى المخطئ بقرة) وصحيح
~~ابن مسلم (3) أيضا عن أبي جعفر عليه السلام (سألته عن الجدال في الحج فقال:
~~من زاد على مرتين فقد وقع عليه الدم، فقيل له الذي يجادل وهو صادق قال:
~~عليه شاة، والكاذب عليه بقرة) وخبر أبي بصير (4) عن أحدهما عليهما السلام
~~(إذا حلف ثلاث أيمان متتابعات صادقات فقد جادل، وعليه دم، وإذا حلف يمينا
~~واحدة كاذبا فقد جادل، وعليه دم) وصحيح معاوية بن عمار (5) عن الصادق عليه
~~السلام (إن الرجل إذا حلف ثلاث أيمان في مقام ولاء وهو محرم، فقد جادل
~~وعليه حد الجدال دم يهريقه ويتصدق به) وخبر أبي بصير (6) عنه عليه السلام
~~أيضا (إذا حلف الرجل ثلاثة أيمان وهو صادق وهو محرم فعليه دم يهريقه، وإذا
~~حلف يمينا واحدة كاذبة فقد جادل، فعليه دم يهريقه) وخبر أبي بصير (7) أيضا
~~(إذا جادل الرجل وهو محرم فكذب متعمدا فعليه جزور) وموثق يونس بن يعقوب (8)
# PageV20P421
# (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المحرم يقول لا والله وبلى والله وهو
~~صادق عليه شئ فقال: لا).
# وهي كما ترى لا دلالة فيها على تمام التفصيل المزبور، ولكنها تدل على
~~الشاة في الصدق ثلاثا، وفي الكذب مرة، بل الأولان يدلان على البقرة في
~~الثلاث كذبا لا الجزور، اللهم إلا أن يراد بها الجزور بمعنى البدنة، بل خبر
~~أبي بصير الأخير دال على الجزور بالكذب أولا، نعم في خبر إبراهيم بن عبد
~~الحميد (1) عن أبي الحسن موسى عليه السلام (من جادل في الحج فعليه إطعام
~~ستين مسكينا لكل مسكين نصف صاع إن كان صادقا أو كاذبا، فإن عاد مرتين فعلى
~~الصادق شاة وعلى الكاذب بقرة) وعدم العمل بصدره لا يخرج ما في ذيله عن
~~الحجية، خصوصا بعد انجباره بالعمل وبالرضوي (2) لاحتمال صحة النسبة (واتق
~~في إحرامك الكذب واليمين الكاذبة والصادقة، وهو الجدال الذي نهى الله
~~سبحانه وتعالى عنه - إلى أن قال - فإن جادلت مرة ms07197 أو مرتين وأنت صادق فلا شئ
~~عليك وإن جادلت ثلاثا وأنت صادق فعليك دم شاة، وإن جادلت مرة وأنت كاذب
~~فعليك دم شاة، وإن جادلت مرتين كاذبا فعليك دم بقرة، وإن جادلت ثلاثا وأنت
~~كاذب فعليك بدنة) وهو مشتمل على تمام التفصيل المذكور في كلام الأصحاب، بل
~~هو المحكي أيضا من رسالة علي بن بابويه التي كان الأصحاب إذا أعوزتهم
~~النصوص رجعوا إليها، بل إن لم يقطع بكونه مضمون نص وصل إليه وإلا فهو مظنون
~~قويا، فيقيد به حينئذ إطلاق تلك النصوص، بل صحيح الجزور والمراد به البدنة
~~كما عرفته في المباحث السابقة وإن كان مطلقا يشمل
# PageV20P422
# المرة الأولى والثانية، لكنه مناف للنصوص السابقة، مضافا إلى إمكان دعوى
~~الاجماع على خلافه، فيتعين تقييده بالمرة الثالثة.
# نعم اختلفت النصوص في الصدق بالنسبة إلى اعتبار التتابع في الثلاث في
~~مقام واحد كما سمعته في بعضها بل أكثرها (1) والاطلاق في الآخر (2) وقاعدة
~~الجمع بين الاطلاق والتقييد تقتضي حمل المطلق على المقيد كما مال إليه بعض
~~متأخري المتأخرين حاكيا له عن العماني إلا أنه نادر يمكن دعوى اتفاق
~~الأصحاب على خلافه، خصوصا بعد أن كان المحكي عنه يعم الصادق والكاذب قال:
~~(من حلف ثلاث أيمان بلا فصل في مقام واحد فقد جادل، وعليه دم) ولم يفصل،
~~وقد سمعت تصريح النصوص والفتاوى بخلافه في الكاذب، وكذا ما عن الجعفي
~~(الجدال فاحشة إن كان كاذبا أو في معصية فإذا قالها مرتين فعليه شاة) لا
~~دليل عليه، بل الأدلة بخلافه، نحو المحكي عن العماني الذي لم نجد له دليلا
~~على إطلاقه.
# ومن ذلك يظهر قوة النصوص المطلقة على وجه لا تكافؤها المقيدة كي يحكم بها
~~عليها، فإذن المتجه العمل بالمطلقة وحمل المقيدة على إرادة كونها أحد
~~الأفراد أو على إرادة بيان اتحاد الجدال وتعدده بالنسبة إلى المجادل فيه أو
~~نحو ذلك، كما أن المتجه حمل موثق يونس (3) على ما دون الثلاث ولو لقاعدة
~~الاطلاق والتقييد، أو على ما قيل من أنه لو اضطر إلى اليمين لاثبات حق ms07198 أو
~~نفي باطل فلا كفارة ولا إثم بناء على ما عن الدروس وغيرها من أن الأقرب
~~جوازه وانتفاء الكفارة، أو على ما كان في إكرام أخيه ونحوه لا في
# PageV20P423
# معصية الله تعالى، قال أبو بصير (1) في الصحيح: (سألته عليه السلام عن
~~المحرم يريد أن يعمل العمل فيقول له صاحبه: والله لا تعمل، فيقول: والله
~~لأعملنه، فيحالفه مرارا يلزمه ما يلزم صاحب الجدال، قال: لا إنما أراد بهذا
~~إكرام أخيه إنما ذلك ما كان لله فيه معصية) أو غير ذلك مما تقدم في الجدال.
# ثم إن المنساق مما في النص والفتوى من عدم الشئ في المرة والمرتين مع
~~الصدق عدم الدم ونحوه مما يتحقق به اسم الكفارة، أما الاستغفار والتوبة
~~فالظاهر وجوبهما كما عن الشيخين وغيرهما التصريح به، لصدقه، وهو منهي عنه
~~كتابا وسنة، فلا بد فيه من الاستغفار والتوبة، وظهور بعض النصوص السابقة في
~~عدم صدق الجدال بالواحدة يراد منه بالنسبة إلى ترتب الكفارة، ضرورة صدقه
~~لغة وشرعا، كما هو واضح، ومن ذلك كله يظهر لك النظر فيما في المدارك
~~وغيرها، فلاحظ وتأمل، هذا.
# والمحكي عن صريح جماعة من غير خلاف يظهر فيه (أنه إنما تجب البقرة
~~بالمرتين والبدنة بالثلاث إذا لم يكن كفر عن السابق، فلو كفر عن كل واحدة
~~فالشاة ليس إلا أو ثنتين فالبقرة، والضابط اعتبار العدد السابق ابتداء أو
~~بعد التكفير، فللمرة شاة، وللمرتين بقرة، وللثلاث بدنة، على معنى أنه لو
~~حلف يمينا كاذبة فكفر لها بشاة، ثم الثانية وكفر لها بشاة أيضا، ثم الثالثة
~~أما إذا لم يكفر وكانا اثنتين فبقرة، أو ثلاثا فبدنة، ولو كن أزيد من ثلاث
~~ولم يكن قد كفر فليس إلا بدنة واحدة، وكذا في ثلاث الصدق) قلت: إن لم يكن
~~إجماع أمكن كون المراد من النص والفتوى وجوب الشاة بالمرة، ثم هي مع البقرة
~~بالمرتين، ثم هما مع البدنة في الثلاث إلا أن يكون قد كفر عن السابق
# PageV20P424
# فتجب البقرة خاصة أو البدنة، كما أنه يمكن أن يقال إن الشاة ms07199 في ثلاث
~~الصدق دون ما دونه، أما ما زاد فإن بلغ الثلاث وجب شاة أخرى وإن لم يكن قد
~~كفر عن الأول، وإلا فليس إلا الشاة الأولى، وكذا الكلام في ثلاثة الكذب
~~الشاة والبقرة والبدنة، وهكذا، فتأمل جيدا.
# هذا كله في الجدال، وأما الفسوق فلم أجد من ذكر له كفارة، بل قيل ظاهر
~~الأصحاب لا كفارة فيه سوى الاستغفار، بل عن المنتهى التصريح بذلك، للأصل
~~وما سمعته في صحيح الحلبي وابن مسلم (1) (أنه لم يجعل الله له حدا، يستغفر
~~الله ويلبي) لكن قال الصادق عليه السلام في صحيح سليمان بن خالد (2) (في
~~الجدال شاة، وفي السباب والفسق بقرة، والرفث فساد الحج) وفي صحيح علي بن
~~جعفر (3) عن أخيه عليه السلام المروي عن قرب الإسناد أيضا (فمن رفث فعليه
~~بدنة ينحرها، وإن لم يجد فشاة، وكفارة الفسوق يتصدق بها إذا فعله) وعن نسخة
~~عن قرب الإسناد (وكفارة الجدال والفسوق شئ يتصدق به) وقد أطنب في محكي
~~المنتقى في هذا الصحيح، واحتمل التصحيف فيه، والأولى حمله وحمل صحيح سليمان
~~بن خالد على ضرب من الندب، والله العالم.
# المحظور (السابع قلع شجر الحرم) غير المستثنى الذي قد مر الكلام فيه وفي
~~حكم المستثنى منه وغير ذلك في التروك، فلاحظ (و) في محكي المبسوط والخلاف
~~والغنية والوسيلة أن (في الكبيرة بقرة ولو كان) القالع (محلا، وفي الصغيرة
~~شاة، وفي أبعاضها قيمته) بل حكى غير واحد الشهرة
# PageV20P425
# عليه، بل عن الخلاف الاجماع عليه، وهو الحجة بعد ما رواه الشيخ (1) عن
~~موسى بن القاسم، قال: روى أصحابنا عن أحدهما عليهما السلام أنه قال: (إذا
~~كان في دار الرجل شجرة من شجر الحرم لم تنزع، فإذا أراد نزعها نزعها وكفر
~~بذبح بقرة يتصدق بلحمها على المساكين) معتضدا بقول ابن عباس فيما روى عنه
~~صلى الله عليه وآله (في الدوحة بقرة، وفي الجزلة شاة) المظنون أنه عن رواية
~~ولكن مع ذلك قال المصنف نحو ما عن المنتهى والتحرير: (وعندي في الجميع
~~تردد) مما عرفت ومن كون الخبر مرسلا ms07200 متروك الظاهر، بل عن ابن إدريس الجزم
~~بالعدم، قال: ولم يتعرض في الأخبار عن الأئمة عليهم السلام لكفارة لا في
~~الكبيرة ولا في الصغيرة، ولكن الشيخ ادعى الاجماع، إلا أنه لا يخفى عليك
~~إمكان دفع المناقشة المزبورة بالانجبار بما سمعته من الاجماع المحكي
~~المعتضد بالشهرة المحكية بل المحصلة إن لم تكن إجماعا على الكفارة في
~~الجملة، على أن إرساله بالعبارة المزبورة التي تلحقه بالصحيح على قول،
~~وبالتخصيص أو التقييد بغير ما غرسه وأنبته أو نبت في داره بعد اتخاذ الدار
~~الذي قد عرفت استثناءه سابقا، على أنه معتضد بما في صحيح منصور بن حازم (2)
~~سأل الصادق عليه السلام (عن الأراك يكون في الحرم فأقطعه قال: عليك فداؤه)
~~بناء على إرادة البقرة أو الشاة من الفداء وإلا كان دليلا لحكم الأبعاض
~~كالموثق أو الصحيح (3) عنه عليه السلام أيضا (عن الرجل يقطع من الأراك الذي
~~بمكة قال: عليه ثمنه يتصدق به) بل لعل الظاهر إرادة قطع الأبعاض منهما، على
~~أن الجملة إذا كانت مضمونة فالأبعاض
# PageV20P426
# كذلك، نعم عن المنتهى والتذكرة الأرش، ويمكن اتحاد المراد، وبذلك كله
~~يتضح لك الدليل على الأحكام الثلاثة لا عدم الكفارة مطلقا كما سمعته من ابن
~~إدريس ولا البقرة مطلقا كما عن القاضي عملا بالمرسل المزبور، ولا القيمة
~~مطلقا كما عن الإسكافي للصحيح والموثق المزبورين، بل عن الفاضل في المختلف
~~اختياره مع ظهور ضعفه، ضرورة ظهورهما أو صراحتهما في القطع لا القلع، ولا
~~ما يتيسر من الصدقة في قطع الأبعاض كما قاله الحلبيان على ما حكي عنهما
~~والله العالم.
# (ولو قلع شجرة منه) وغرسها في غيره أو لم يغرسها (أعادها) كما في
~~القواعد، وظاهرهما إرادة إلى مكانها كما عن المبسوط وعن التحرير والمنتهى
~~والدروس إلى الحرم، واستجوده في المسالك إلا أن يكون محلها الأول أجود
~~فيتعين أو مساويه وإلا فأرض الحرم متساوية في الاحرام، وربما احتمل إرادة
~~ذلك من مكانها وإن بعد، وعلى كل حال لم نجد دليلا معتدا به على أصل وجوب
~~الإعادة المنافي للأصل إلا دعوى ms07201 قاعدة الضمان الذي لا يرتفع إلا بالتأدية
~~التي مصداقها هنا عودها إلى مكانها أو الحرم الذي به تثبت حرمتها، ولعله
~~إلى ذلك أشار في محكي التذكرة والمنتهى بالاستدلال عليها بأنه أزال حرمتها،
~~فكان عليه إعادتها إليها، بل ربما يؤيده في الجملة مضافا إلى الاحتياط أيضا
~~خبر هارون بن حمزة (1) عن الصادق عليه السلام (إن علي بن الحسين عليهما
~~السلام كان يتقي الطاقة من العشب ينتفها من الحرم، قال: ورأيته قد نتف طاقة
~~وهو يطلب أن يعيدها مكانها) وإن ضعف سنده بل ودلالته، بل ربما كان منافاة
~~بين اتقائه ونتفه، بل لا يتصور عود المنتوف، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لو جفت) على وجه لم تفدها الإعادة العود إلى ما كانت
# PageV20P427
# عليه (قيل) كما عن المبسوط والتحرير والمنتهى والتذكرة (يلزمه ضمانها)
~~معللين له بالاتلاف، وفي القواعد قيل يلزمه ضمانها ولا كفارة، ومقتضاه كون
~~الضمان بالقيمة لا البقرة والشاة، لكن فيه أن مقتضى ما سمعته سابقا) في قلع
~~الكبيرة منها بقرة والصغيرة شاة إرادة ضمان الكفارة التي وجبت بالقلع ولم
~~يعرض مسقط لها، فإنها إنما تسقط إذا أعادها، فعادت إلى ما كانت عليه، ويمكن
~~إرادة ذلك من التعليل بالاتلاف لا ضمان القيمة، بل ربما احتمل في عبارة
~~القواعد أن يكون مجموعه أي ضمانها ولا كفارة قولا لبعض الأصحاب وإنما نسب
~~إلى القيل الجمع بينهما، ويكون المختار لزوم الكفارة، وإن كان هو كما ترى،
~~بل ربما احتمل قويا لزومها على التقديرين، لاطلاق النصوص بها إذا قلع، ولا
~~دليل على السقوط بالإعادة مع العود، ولكن فيه أن المنساق من النصوص
~~المزبورة القلع المؤدي إلى تلفها لا القلع المفروض عدم ترتب ضرر عليه، بل
~~ربما كان فيه نفع.
# (و) كيف كان ف‍ (لا كفارة في قلع الحشيش وإن كان فاعله مأثوما) إلا ما
~~استثني كما مر في التروك للأصل السالم عن المعارض، فإن نصوص النهي عن ذلك
~~لا تقتضي ترتب الكفارة حتى ضمان القيمة، خلافا للفاضل في القواعد فإنه حكم
~~بضمان قيمته لو قلعه، ms07202 كالمحكي عن المبسوط، وقال الحلبيان فيما حكي عنهما
~~عليه ما تيسر من الصدقة، ولكن لم أعرف لشئ منهما دليلا سوى الحمل على أبعاض
~~الشجر وعلى ساير المحرمات من الصيد ونحوه وغير ذلك من الاعتبارات التي لا
~~تصلح دليلا لاثبات حكم شرعي، ولذا جزم المصنف بعدمها وتحقق الإثم الذي لا
~~خلاف فيه، وإن قيل ظاهر الدروس يعطي احتمال العدم إلا أنه في غير محله، لما
~~عرفته مفصلا في التروك فلاحظ، وفي المسالك لا فرق في ذلك بين الأخضر
~~واليابس، نعم يجوز قطع اليابس مع بقاء أصله PageV20P428
# في الأرض لينبت ثانيا، وقد تقدم أيضا الكلام فيه، والله العالم.
# (ومن استعمل دهنا طيبا في إحرامه ولو في حال الضرورة) ظاهرا أو باطنا
~~كالحقنة والسعوط به (كان عليه شاة على قول) محكي عن النهاية والسرائر
~~والمبسوط والخلاف وغيرها، بل في الأخير نفي الخلاف فيه، بل عن المنتهى
~~الاجماع على لزوم الفدية به، مضافا إلى ما سمعته سابقا من مضمر ابن أبي
~~عمير عن معاوية بن عمار (1) المشتمل على دهن البنفسج إذا داوى به قرحة،
~~والمناقشة بكونه مقطوعا يدفعها الانجبار بالعمل، كاندفاع الاضمار بظن إرادة
~~الإمام عليه السلام منه إن لم يكن القطع، وكذا دعوى أخصيته من المدعى
~~واشتماله على ما لا يقول به الأصحاب من الكفارة على الجاهل يدفعها عدم
~~القول بالفصل، وعدم خروج الباقي عن الحجية، وحينئذ فلا مناص عن القول
~~بوجوبها فيه، بل هو من أفراد مسألة استعمال الطيب السابقة التي جزم بها
~~المصنف هناك وإن تردد في خصوص المقام، نعم عن الشيخ في الجمل كراهة استعمال
~~الأدهان الطيبة قبل الاحرام بحيث تبقي الرائحة بعده، وعن ابن سعيد تخصيص
~~وجوب الدم باستعماله مختارا، وقد سمعت تحقيق الحال فيه، اللهم إلا أن يدعى
~~الفرق بين استعمال الطيب والدهن الطيب، ولكنه كما ترى، ضرورة بناء المسألة
~~على حرمة استعماله كالطيب، وإنما الكلام في الكفارة، والمتجه وجوبها لما
~~عرفت.
# (وكذا قيل) يضمن شاة (فيمن قلع ضرسه) كما عن الكافي والمهذب وعن النهاية
~~والمبسوط دم، وعن ms07203 الجامع دم مع الاختيار، وعليه حمل إطلاق الشيخ في محكي
~~المنتهى، والأصل في ذلك خبر محمد بن عيسى عن عدة من أصحابنا (2) عن رجل من
~~أهل خراسان (إن مسألة وقعت في الموسم لم يكن عند مواليه عليه السلام فيها
# PageV20P429
# شئ محرم قلع ضرسه فكتب يهريق دما) ولكن قال المصنف (وفي الجميع) مشيرا
~~بذلك إلى ما هنا والمسألة السابقة (تردد) مما عرفت، ومن إضمار الخبرين، بل
~~عن المختلف هنا الاستناد إلى البراءة الأصلية أولى، فإن الرواية غير مسندة
~~إلى إمام عليه السلام، بل احتمل فيها أن يكون أدمى بالقلع، ويكون الدم
~~لأجله، وقد قيل في الادماء شاة، وعن الكافي فيه طعام مسكين، وعن الغنية مد
~~من الطعام والمعنى واحد، مع أن الحسن الصيقل (1) سأل الصادق عليه السلام
~~(عن المحرم يؤذيه ضرسه أيقلعه قال: نعم لا بأس به) وعن ابني بابويه والجنيد
~~نفي البأس عن قلع الضرس ولم يوجبا شيئا، ولكن عرفت سابقا أن الأقوى وجوبها،
~~بل وكذا هنا عملا بالمضمر الذي تشهد القرائن أنه عن الإمام عليه السلام
~~خصوصا بعد عمل من عرفت به، بل قيل إنه المشهور، ثم في المسالك هذا كله مع
~~عدم الحاجة، أما معها فلا كفارة، وفي إلحاق السن بالضرس على قول الوجوب وجه
~~بعيد، وفيه أولا أن النص والفتوى مطلقان، وثانيا لا بعد في الالحاق، بل
~~يمكن إرادة ما يعم السن من الضرس، والله العالم.
# (و) لا خلاف في أنه (يجوز) للمحرم (أكل ما ليس بطيب من الأدهان كالسمن
~~والشيرج) بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى السيرة والأصل (و) غيرهما، نعم
~~(لا يجوز الادهان به) على قول تقدم الكلام فيه، وعليه فهل فيه كفارة؟ مقتضى
~~الأصل العدم، كما عن الشيخ وابن إدريس والفاضل التصريح به، لكن قد سمعت قول
~~الكاظم عليه السلام لأخيه في خبر (2) قرب الإسناد (لكل شئ خرجت من حجك
~~فعليك دم تهريقه حيث شئت) وقول الصادق عليه السلام
# PageV20P430
# في خبر عمر بن يزيد (1) السابق المشتمل على التخيير بين الصدقة والصيام
~~والنسك لكل من ms07204 عرض له أذى أو وجع، فتعاطى ما لا ينبغي للمحرم إذا كان صحيحا
~~ولا ريب في أن الأحوط التكفير بالدم له وإن كان الذي يقوى العدم، والله
~~العالم (خاتمة تشتمل على مسائل: الأولى إذا اجتمعت أسباب) للكفارة، (مختلفة
~~كا) لصيد وا (للبس وتقليم الأظفار والطيب لزم عن كل واحد كفارة) به بلا
~~خلاف ولا إشكال، بل الاجماع بقسميه عليه، لقاعدة تعدد المسبب بتعدد السبب
~~(سواء فعل ذلك في وقت واحد أو وقتين، كفر عن الأول أو لم يكفر) لوجود
~~المقتضي وانتفاء المسقط.
# المسألة (الثانية إذا كرر) السبب الواحد وكان كالصيد و (الوطئ) ونحوهما
~~مما لم يفرق الشرع ولا العرف في صدق السبب من مسماه بين اتحاد المجلس
~~والوقت وتعددهما وتخلل التكفير وعدمه (لزمه) أيضا (بكل مرة كفارة) على
~~الأشهر، بل المشهور بين الأصحاب قديما وحديثا، بل عن المرتضى وابن زهرة
~~الاجماع عليه، نعم أوردا بعد دعوى الاجماع على ذلك في الوطئ بأن الجماع
~~الأول قد أفسد الحج، فترتبت عليه الكفارة، بخلاف الثاني الذي تعقب الفساد،
~~وأجابا بأن الحج وإن كان قد فسد لكن حرمته باقية، ولهذا وجب المضي فيه،
~~فجاز أن تتعلق به الكفارة، ونحوه عن الجواهر، ولكن ليس فيه الاجماع، وناقشه
~~في المدارك بمنع دليل على تعلق الكفارة، لمنع الاجماع، ومنع دلالة النص
~~الذي أقصاه الدلالة على أن من جامع قبل الوقوف بالمشعر يلزمه بدنة وإتمام
~~الحج والحج من قابل، ومن المعلوم أن مجموع هذه الأحكام الثلاثة إنما تترتب
~~على الجماع الأول خاصة، فاثبات بعضها في غيره محتاج إلى دليل، وفيه أن
~~إتمام الحج والحج من قابل لا يتصور
# PageV20P431
# تكررهما، بخلاف البدنة، ولذا تكررت دونهما، مضافا إلى ما سمعته من
~~الاجماع المحكي المؤيد بظاهر ما دل على أن ماهية الجماع توجب ذلك، ولا ريب
~~في تكرر إيجادها بتكرر الجماع من غير فرق بين اتحاد المجلس وتعدده وسبق
~~التكفير وعدمه، ودعوى أن مقتضى أصالة البراءة كون الجماع مرة أو مرتين أو
~~أزيد سببا في ترتب الكفارة يدفعها ظهور النص والاجماع ms07205 المحكي في خلافها.
# وبذلك يظهر لك النظر فيما عن ابن حمزة من التفصيل، قال: الاستمتاع ضربان
~~جماع وغيره، والجماع ضربان، إما أن يفسد الحج أو لا يفسد، فإن أفسد الحج لم
~~تتكرر فيه الكفارة، وإن لم يفسد الحج إما تكرر منه فعله في حالة واحدة أو
~~في دفعات، فالأول لا تتكرر فيه الكفارة بتكرر الفعل والثاني تتكرر فيه
~~الكفارة، وإن مال إليه في المدارك واستحسنه في محكي المختلف لأصل البراءة
~~المقطوع بما عرفت، ونحوه عن الخلاف، بل في المدارك أن ظاهر الشيخ في الخلاف
~~عدم التكرار مطلقا، ولم يستبعده وإن كنا لم نتحقق شيئا من ذلك، بل المحكي
~~عنه أنه ذكر تكررها بتكرر الوطئ كفر عن الأول أو لم يكفر لاطلاق النصوص،
~~لكن قال وإن قلنا بما قال الشافعي -: (إنه إن كان كفر عن الأول لزمته
~~الكفارة، وإن كان قبل أن يكفر فعليه كفارة واحدة) - كان قويا لأن الأصل
~~براءة الذمة يعني أن النصوص إنما أفادت أن على المجامع بدنة، وهو أعم من
~~المجامع مرات، وأيد بما سمعته سابقا، وعرفت ما فيه.
# وعلى كل حال فلا ريب في ضعفه لما تقدم، مضافا إلى ما ذكرناه سابقا من عدم
~~فساد الحج بالجماع وإن وجبت الإعادة عقوبة كما هو أحد القولين في
~~PageV20P432
# المسألة، نعم ربما مال بعض الأفاضل إلى عدم تكرر السبب بتكرر الايلاج
~~والاخراج في الموطوءة الواحدة في مجلس واحد، لعدم تعدد الوطئ عرفا فيه، بل
~~الاطلاقات الموجبة للبدنة وما بعدها مرة الغالب فيها الذي ينصرف إليه بحكم
~~العادة والغلبة تكرر الأمرين فيه مرارا عديدة، وإن أمكن فرض وقوعهما مرة
~~ومع ذلك حكم فيها بوجوب البدنة مثلا مرة، فالوجه عدم تكرر الكفارة في هذه
~~الصورة لا لمنع الحكم بل لمنع تكرر الموضوع والسبب عرفا، فليس فيه مخالفة
~~للاجماعات المزبورة بوجه، وأما عدم تكررها في المفسد فلظهور النص المثبت
~~لها فيه بما يترتب عليه الأمور الثلاثة حقيقة، وليس هو إلا الأول، ولا يدخل
~~فيه الثاني مثلا، لعدم تصور ترتب الثلاثة عليه، وبذلك ms07206 يظهر لك قوة ما سمعته
~~من ابن حمزة.
# ولكن لا يخفى عليك ما في ذلك كله، ضرورة صدق التعدد بذلك، خصوصا مع
~~الانزال والفصل في الجملة، فيقال جامعها مرة ومرتين وأزيد، ويترتب عليه
~~سائر الأحكام، نعم لو تعدد الايلاج من دون نزعه من الفرج بل والانزال في
~~إيلاج واحد كان جماعا واحدا، ودعوى غلبة الايلاج والنزع في الاطلاق المزبور
~~واضحة المنع، بل الأمر بالعكس، كدعوى تقييد السبب بما يترتب عليه الثلاث،
~~ضرورة كون السبب ماهية الجماع، والترتب حكم شرعي لا وصف للسبب، كما هو
~~واضح، والتسامح العرفي في صدق وحدة الجماع مع تعدد الايلاج والنزع في
~~المجلس الواحد غير معتبر كما في نظائره مما هو كذلك في بادئ النظر لا في
~~ثانيه وثالثه، ومن هنا صرح غير واحد بصدق التعدد بما ذكرناه في المقام وفي
~~كتاب الصوم وإن كان سبق لنا بعض الكلام في ذلك، فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# هذا كله في الوطئ (و) أما (لو كرر الحلق فإن كان في وقت PageV20P433
# واحد لم تتكرر الكفارة) لعده في العرف حلقا واحدا، بل المنساق مما ورد
~~فيه كتابا وسنة اتحادها بحلق الرأس أجمع على ما هو المتعارف فيه (و) لا ريب
~~في تعدد مصداق الحلق لكل جزء منه، نعم (إن كان) الحلق (في وقتين) بأن حلق
~~بعض رأسه غدوة والآخر عشية (تكررت) الكفارة لصدق تعدد الحلق الذي هو السبب،
~~فيتعدد المسبب بتعدده بلا خلاف أجده فيه إلا من بعض متأخري المتأخرين،
~~فأشكله بأن ما ذكر في الأول يأتي هنا، وبأن أقصى ما يستفاد من الأدلة ترتب
~~الكفارة على حلق الرأس كله للأذى، وما عدا ذلك يستفاد حكمه من باب الفحوى
~~أو من انعقاد الاجماع على تعلق الكفارة به في بعض الموارد، فلو قيل
~~بالاكتفاء بالكفارة الواحدة في حلق الرأس كله سواء وقع في وقت واحد أم في
~~وقتين كان حسنا، وفيه أن محل البحث إذا تكرر سبب الحلق الموجب للكفارة في
~~وقتين، كما إذا حلق بعض رأسه على وجه يوجب الكفارة ms07207 في وقت ثم حلق البعض
~~الآخر الذي هو أيضا بانفراده سبب أيضا للكفارة، فإنه لا إشكال في تعددها،
~~خصوصا إذا كفر عن الأول أو حصل للثاني سبب غير السبب للأول، لا أن المفروض
~~كون السبب حلق الرأس جميعه بحيث لو حصل البعض لم تترتب الكفارة، لعدم حصول
~~سببها، فإن ذلك ليس من باب تكرر السبب بل من عدم تمامه، ودعوى أن السبب في
~~المقام ذلك يدفعها ما عرفته سابقا من الاجماع على عدم اعتبار حلق جميع
~~الرأس في ترتب الكفارة، نعم لو فرض حصول الجميع في وقت واحد عد في العرف
~~حلقا واحدا بل المنساق من دليل ترتب الكفارة به الاجتزاء بكفارة واحدة له،
~~فتأمل جيدا، على أنك قد عرفت سابقا الكلام في أن السبب حلق الشعر أو حلق
~~الرأس وعلى كل حال فالتعدد عرفا والاتحاد فيه يتبع اتحاد الوقت وتعدده، ومع
~~الشك في بعض الأفراد يتجه الرجوع إلى أصل البراءة، فتأمل جيدا، وأما قلم
~~PageV20P434
# الأظفار فقد كفانا الشرع فيه عن ملاحظة العرف، لما سمعته من النصوص
~~المفرقة فيه بين الاجتماع والافتراق، والله العالم.
# (ولو تكرر منه اللبس أو الطيب فإن اتحد المجلس لم تتكرر، وإن اختلف
~~تكررت) كما عن النهاية والوسيلة والمهذب والغنية والسرائر، بل في المسالك
~~هكذا أطلق الأصحاب، ولعله لأن إليه يرجع ما عن المبسوط والخلاف قال في
~~الأول: (الثالث الاستمتاع باللباس والطيب والقبلة، فإن فعل ذلك دفعة واحدة
~~بأن لبس كل ما يحتاج إليه أو تطيب بأنواع الطيب أو قبل وأكثر منه لزمه
~~كفارة واحدة، فانفعل ذلك في أوقات متفرقة لزمه عن كل دفعة كفارة سواء كفر
~~عن الأول أو لم يكفر) قيل ونحوه التحرير والمنتهى والتذكرة، وقال في محكي
~~الخلاف (تتكرر الكفارة بتكرر اللبس والطيب إذا فعل ثم صبر ساعة ثم فعل
~~ثانية وهكذا كفر عن الأول أولا) واستدل بأنه لا خلاف أنه يلزمه بكل لبسة
~~كفارة، فمن ادعى تداخلها فعليه الدلالة، وبالاحتياط بناء على اتحاد المراد
~~من المجلس والوقت وإلا كانا قولين كما فهمه ms07208 في المدارك، ثم حكى عن بعض
~~التكرر مع اختلاف صنف الملبوس كالقميص والسراويل وإن اتحد الوقت، قال وبه
~~جزم في المنتهى، فقال: ومن لبس قميصا وعمامة وخفين وسراويل وجب عليه لكل
~~واحد فدية، لأن الأصل عدم التداخل، خلافا لأحمد وربما ظهر من كلامه في موضع
~~آخر من المنتهى تكرر الكفارة بتكرر اللبس مطلقا، فإنه قال: (لو لبس ثيابا
~~كثيرة دفعة واحدة وجب عليه فداء واحد، ولو كان في مرات متعددة وجب عليه لكل
~~ثوب دم، لأن لبس كل ثوب يغاير لبس ثوب آخر، فيقتضي كل واحد منهما مقتضاه)
~~قلت: قد سمعت ما في صحيح ابن مسلم (1) سأل أبا جعفر عليه السلام (عن المحرم
~~إذا احتاج إلى ضروب
# PageV20P435
# من الثياب فقال: عليه لكل صنف منها فداء) ولا محيص عن العمل به بعد أن
~~كان جامعا لشرائط الحجية، وهو يعم لبسها دفعة ودفعات، بل قد يمنع كون لبسها
~~دفعة واحدة لبسا واحدا، ولو سلم فقد يمنع أن سبب الكفارة اللبس كي يعتبر
~~اتحاده وتعدده، لما سمعته في صحيح زرارة (1) عن أبي جعفر عليه السلام (من
~~لبس ثوبا لا ينبغي له لبسه) ولا ريب في صدقه على المتعدد ولو كان من ضرب
~~واحد ولبسه دفعة واحدة.
# ومن ذلك يتجه وجوب الكفارة لكل ثوب، مع أنه الأحوط من غير فرق بين اتحاد
~~المجلس وعدمه الذي لم نجد له في النصوص أثرا، بل يمكن القطع بعدم اعتباره
~~مع فرض سبق التكفير، كما أنه لم نعرف الفرق بين التعبير به هنا والتعبير
~~بالوقت في الحلق، اللهم إلا أن يراد باتحاد المجلس الكناية عن حصول سبب
~~اللبس له وتعدده، ولكنه على كل حال لم نجد له أثرا فيما وصل إلينا من
~~النصوص، بل ظاهرها خلافه كما عرفت.
# وفي المسالك والمصنف اعتبر المجلس، والأكثر اعتبروا الوقت، وهو أجود،
~~فعلى هذا لو طال زمان المجلس بحيث يحصل منه تعدد الوقت عادة تكررت، وفيه ما
~~عرفت سابقا من احتمال اتحاد المراد منهما، كما أن الظاهر إرادة صدق الاتحاد
~~عرفا وعدمه ms07209 وإن قصر التعبير، ثم قال فيها أيضا: (الذي يقتضيه الدليل أنه لو
~~لبس المتعدد أو تطيب به دفعة واحدة بأن جمع من الثياب جملة ووضعها على بدنه
~~لم تتعدد الكفارة وإن اختلفت أصنافها، وإن لبسها مترتبة تعددت وإن اتحد
~~المجلس والوقت العادي، لأن كل واحد منها سبب في الكفارة بانفراده، فلا يزيل
~~الاجتماع في الوقت ما ثبت لها من السببية، فإن الأصل عدم التداخل إلا
~~لعارض، وهو مختار العلامة في التذكرة، ولعله أقوى
# PageV20P436
# ومثله ينبغي القول في ستر ظهر القدم ولم يفرقوا هنا بين المضطر وغيره كما
~~في تغطية الرأس، ويمكن الفرق بينهما كما هناك) ولا يخفى عليك ما فيه من
~~محال النظر أولا وآخرا، نعم ما حكاه عن الفاضل واختاره هو جيد لما عرفت، بل
~~الأقوى كون الحكم كذلك حتى في لبس المتعدد دفعة، لما سمعته من صحيح زرارة
~~(1) الذي منه يعرف الحكم في المضطر، وفي غيره بالأولوية وغيرها كما سمعت
~~الكلام فيه سابقا.
# وعلى كل حال فمن ذلك كله ظهر لك الحال فيما ذكره المصنف من التكرر في
~~خصوص بعض الأسباب وغيره مما لم يذكره، ضرورة كون الضابط فيما لو تكرر سبب
~~واحد أنه إن كان إتلافا مضمنا للمثل أو القيمة تعددت بحسبه اتفاقا، لأن
~~المثل إنما يتحقق بذلك، وإلا فإن لم يفصل العرف أو الشرع فيه بين مجلس واحد
~~ومجلسين أو وقت ووقتين وكان السبب مسماه كالوطئ الذي قد عرفت تعدده بتعدد
~~الايلاج حقيقة وعرفا وشرعا تعددت الكفارة أيضا بتعدده ولو في مجلس واحد،
~~وكذا اللبس إذا لبس ثيابا واحدا بعد واحد، أو ثوبا واحدا لبسا بعد نزع، بل
~~أو الثياب المتعددة ولو دفعة بناء على المختار، وكذا التطيب إذا فعله مرة
~~بعد أخرى، والتقبيل إذا نزع فاه ثم أعاد فقبل، أما إذا كثر منه ولم ينزع
~~فاه أمكن أن يكون واحدا، وكأنه مراده في محكي التذكرة والمنتهى حيث حكم
~~وفاقا لما سمعته عن المبسوط باتحاد الكفارة إذا كثر منه في وقت واحد، بل
~~قيل وكذا ستر ms07210 الرأس والتظليل وإن كان لا يخلو من نظر، لصدق تعدد القبلة
~~عرفا في مثله، فمع فرض كون مصداقها السبب في الكفارة اتجه تعددها بتعددها،
~~وقد سمعت الكلام في التظليل، فلاحظ وتأمل ولو تكرر ما يفصل العرف أو الشرع
~~فيه بين مجلس ومجلسين أو الوقت والوقتين
# PageV20P437
# مثل الحلق والقلم تعددت الكفارة إن تغاير الوقت أو المجلس، وإلا فلا إذا
~~كان المدار على وحدة تحققه ولو عرفا، والله العالم.
# المسألة (الثالثة كل محرم لبس أو أكل) عالما عامدا (ما لا يحل له أكله أو
~~لبسه) ولم يكن له مقدر شرعي بخصوصه كأكل النعامة (كان عليه دم شاة) كما صرح
~~به غير واحد، بل لا أجد فيه خلافا لصحيح زرارة (1) عن أبي جعفر عليه السلام
~~(من نتف إبطه أو قلم ظفره أو حلق رأسه أو لبس ثوبا لا ينبغي له لبسه أو أكل
~~طعاما لا ينبغي له أكله وهو محرم ففعل ذلك ناسيا أو جاهلا فليس عليه شئ،
~~ومن فعله متعمدا فعليه دم شاة) نعم قد سمعت سابقا عدم تناوله للبس الخفين
~~والشمشك ونحوهما مما لا يعد ثوبا، فكان ينبغي التقييد بذلك لكن أطلق المصنف
~~وغيره، ولا ريب في أنه أحوط، بل لعل ذكر الثوب مثال لكل ما يحرم عليه لبسه،
~~والله العالم.
# المسألة (الرابعة تسقط الكفارة عن الجاهل والناسي والمجنون إلا في الصيد،
~~فإن الكفارة تلزم) فيه (ولو كان سهوا) أو جهلا على المشهور بين الأصحاب في
~~المستثنى منه، بل لا خلاف أجده فيه كما اعترف به بعضهم في الجاهل والناسي،
~~للأصل ورفع القلم ونحو قول الصادق عليه السلام في خبر عبد الصمد ابن بشير
~~(2) (أي رجل ركب أمرا بجهالة فلا شئ عليه) وفي حسن ابن عمار (3) (وليس عليك
~~فداء ما أتيته بجهالة إلا الصيد، فإن عليك فيه الفداء بجهل كان أو بعمد)
~~وفي حسن آخر له وصحيح (4) (إعلم أنه ليس عليك فداء شئ أتيته وأنت محرم
~~جاهلا به إذا كنت محرما في حجك أو عمرتك إلا الصيد، فإن عليك
# PageV20P438
# الفداء بجهالة ms07211 كان أو عمد) وقول أبي جعفر الجواد عليه السلام فيما أرسل
~~عنه علي بن شعبة في المحكي عن تحف العقول (1) (كل ما أتى به المحرم بجهالة
~~أو خطأ فلا شئ عليه إلا الصيد، فإن عليه الفداء بجهالة كان أم بعلم، بخطأ
~~كان أم بعمد، وكل ما أتى به الصغير الذي ليس ببالغ فلا شئ عليه) مضافا إلى
~~ما سمعته سابقا من نصوص (2) مواقعة الأهل وصحيح زرارة (3) المتقدم آنفا،
~~وفي صحيحه (4) الآخر أيضا (من أكل زعفرانا متعمدا أو طعاما فيه طيب فعليه
~~دم، فإن كان ناسيا فلا شئ عليه، ويستغفر الله ويتوب إليه).
# نعم قد سمعت خبر معاوية بن عمار (5) (في القرحة التي داواها بدهن بنفسج
~~وأن عليه مع الجهالة طعام مسكين) وخبر الحسن بن زياد (6) قال:
# للصادق عليه السلام (وضأني الغلام ولم أعلم بدستشان فيه طيب فغسلت يدي
~~وأنا محرم فقال: تصدق بشئ لذلك) وصحيح حريز (7) (في المحرم ينسى فيقلم ظفرا
~~من أظافيره قال: يتصدق بكف من الطعام) وسمعت أيضا أخبار سقوط الشعر (8)
~~وأنها ظاهرة في غير المتعمد، وقول الصادق عليه السلام للحسن بن هارون (9)
~~وذكر أنه أكل خبيصا فيه زعفران: (إذا فرغت من مناسكك وأردت الخروج من
# PageV20P439
# مكة فاشتر بدرهم تمرا ثم تصدق به يكون كفارة لما أكلت ولما دخل عليك في
~~إحرامك مما لا تعلم) الذي ذكرنا أنه محمول على الندب، بل وغيره من النصوص،
~~نعم قد استثنى بعض الناس من ذلك سقوط الشعر فاكتفى في وجوب الكفارة فيه
~~بتعمد المس المسقط مع تذكر الاحرام والعلم بالحرمة، قال:
# (والأخبار لا تنافيه ولا هي ظاهرة في خلافه) ولكن لا يخفى عليك ما في
~~قوله (تعمد المس المسقط) ضرورة كون ذلك من تعمد الاسقاط، وإن كان تعمد المس
~~الذي قد يتعقبه السقوط فهو ليس من العمد، لكن الظاهر عدم ترتب الكفارة
~~عليه، لما ذكروه هنا على وجه لم يعرف فيه خلاف، فلا بد من حمل النصوص
~~المزبورة على ما هنا أو على ضرب من الندب.
# وأما المستثنى فلا خلاف معتد ms07212 به أجده فيه، بل عن الخلاف والغنية والتذكرة
~~والمنتهى الاجماع على ثبوت الكفارة فيه على الناسي والجاهل، مضافا إلى
~~النصوص (1) التي قد سمعت بعضها، فما عن ابن أبي عقيل من عدم الكفارة في
~~الصيد على الناسي واضح الفساد، وأما المجنون فقد صرح به الشيخ في محكي
~~الخلاف والمصنف والفاضل وغيرهم، لأن عمده وإن كان كالسهو لكن قد عرفت أن
~~السهو هنا كالعمد، وحينئذ فالكفارة في ماله يخرجه بنفسه إن أفاق، وإلا
~~فالولي، نعم لو كان مجنونا أحرم به الولي وهو مجنون فالكفارة على الولي على
~~ما في الغنية وغيرها كالصبي الذي لم يذكره المصنف، ولعله لأن كفارته على
~~الولي لا عليه كما سلف، وقد سمعت ما في مرسل تحف العقول، وفي خبر الريان بن
~~شبيب (2) (والصغير لا كفارة عليه، وهي على الكبير واجبة) كما أنه تقدم
~~سابقا الكلام فيه وفي المجنون، فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# PageV20P440
# (كتاب العمرة) وهي لغة الزيارة أخذا من العمارة، لأن الزائر يعمر المكان
~~بزيارته وشرعا اسم لمناسك مخصوصة واقعة في الميقات ومكة زادها الله تعالى
~~شرفا (وصورتها) المشتركة بين المتمتع بها والمفردة (أن يحرم من الميقات
~~الذي يسوغ له الاحرام منه) لها (ثم يدخل مكة فيطوف ويصلي ركعتيه ثم يسعى
~~بين الصفا والمروة ويقصر) كما تقدم الكلام في هذه الأفعال كلها مفصلا لا أن
~~المراد صورة المفردة، وإلا لوجب ذكر طواف النساء والتخيير بين القصر فيها
~~والحلق، ولا المتمتع بها خاصة، لعدم ذكر لها بالخصوص، وعدم ملائمته لما بعد
~~من الضمائر، فوجب إرادة قدر المشترك بينهما، والأمر في ذلك سهل.
# (و) على كل حال فلا خلاف في أن (شرائط وجوبها شرائط وجوب الحج و) أنها
~~(مع الشرائط تجب في العمر مرة) كالحج بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى
~~الكتاب والسنة، قال الله تعالى (1): (وأتموا الحج والعمرة لله) وقال زرارة
~~(2) في الصحيح (قلت لأبي جعفر عليه السلام الذي يلي الحج في الفضل قال:
# العمرة المفردة ثم يذهب حيث شاء، وقال: العمرة واجبة على الخلق بمنزلة
~~الحج، فإن ms07213 الله تعالى يقول: وأتموا الحج والعمرة لله، وإنما نزلت العمرة في
~~المدينة، فأفضل العمرة عمرة رجب، وقال: المفرد للعمرة إن اعتمر في رجب
# PageV20P441
# ثم أقام للحج بمكة كانت عمرته تامة، وحجته ناقصة مكية) وقال الصادق عليه
~~السلام (1) في قول الله عز وجل: (وأتموا الحج والعمرة لله) قال: (هما
~~مفروضان، وقال عمر بن أذينة (2) في الحسن (كتبت إلى أبي عبد الله عليه
~~السلام بمسائل بعضها مع ابن بكير وبعضها مع أبي العباس فجاء الجواب باملائه
~~عليه السلام سألت عن قول الله عز وجل: ولله على الناس حج البيت من استطاع
~~إليه سبيلا يعني به الحج والعمرة جميعا، لأنهما مفروضان، وسألت عن قول الله
~~عز وجل: وأتموا الحج والعمرة لله قال: يعني بتمامهما أداءهما واتقاءهما ما
~~يتقي المحرم فيهما، وسألت عن قول الله: الحج الأكبر فقال: الحج الأكبر
~~الوقوف بعرفة ورمي الجمار، والحج الأصغر العمرة) وقال الصادق عليه السلام
~~في حسن معاوية بن عمار (3) أو قويه (العمرة واجبة على الخلق بمنزلة الحج
~~على من استطاع، لأن الله عز وجل يقول:
# وأتموا الحج والعمرة لله، وإنما نزلت العمرة بالمدينة، قال: قلت فمن تمتع
~~بالعمرة إلى الحج أيجزي ذلك عنه؟ قال: نعم) وقال الصادق عليه السلام أيضا
~~في خبر أبي بصير (4) (العمرة مفروضة مثل الحج) وقال أمير المؤمنين عليه
~~السلام (5) (أمرتم بالحج والعمرة فلا تبالوا بأيهما بدأتم) إلى غير ذلك من
~~النصوص التي مقتضاها الوجوب في العمر مرة كالحج، مضافا إلى الاجماع بقسميه
~~عليه، فلذا تسقط بفعلها مع حجة الاسلام كما ستعرف إنشاء الله.
# ولا خلاف أيضا أجده في أنها على الفور كما صرح به الشيخ والحلبي
# PageV20P442
# والفاضلان وغيرهم، بل عن السرائر نفي الخلاف فيه، بل عن التذكرة الاجماع
~~عليه، بل هو واضح في عمرة التمتع التي هي جزء من الحج الذي قد عرفت فوريته
~~على من يجب عليه، بل والمفردة أيضا المشبهة بالحج في الوجوب مضافا إلى ما
~~سمعته من الاجماع المحكي، نعم ربما كان في بعض كلماتهم تشويش في المقام،
~~وذلك لأن ms07214 ظاهر النصوص المزبورة والفتاوى كالمتن ونحوه أنه لا يشترط في وجوب
~~العمرة المفردة الاستطاعة للحج معها بل لو استطاع لها خاصة وجبت كما أنه لو
~~استطاع للحج خاصة دونها وجب، بل صرح في القواعد بالثاني، قال: ولو استطاع
~~لحج الافراد دون عمرته فالأقرب وجوبه خاصة، ولعله لكون كل منهما عبادة
~~برأسه، فلا يسقط شئ منهما بسقوط الآخر، ولا يجب لوجوبه، بخلاف التمتع الذي
~~تطابقت النصوص والفتاوى على كونه ثلاثة أطواف بالبيت وطوافين بالصفا
~~والمروة، دون القران والافراد فإنهما طوافان بالبيت وسعي واحد، وأكثر نصوص
~~(1) حجة الوداع ظاهرة في عدم اعتماره صلى الله عليه وآله بل جملة من نصوص
~~أخر (2) ناصة على أنه صلى الله عليه وآله إنما اعتمر ثلاث عمر كلها في ذي
~~القعدة، نعم عن الصدوق في الخصال عن عكرمة عن ابن عباس (3) (أنه صلى الله
~~عليه وآله اعتمر أربعا رابعتها مع حجته) ولا دلالة فيه على ارتباطها به،
~~وما عساه يتوهم مما ذكره المصنف وغيره في كيفية حج الافراد من الاعتمار بعد
~~الفراغ من الحج من دخول العمرة في الحجين معا يدفعه أنه مساق لبيان كيفية
~~تأدية من وجبا معا عليه، مع أنه قد تقدم سابقا منا المناقشة في وجوب
~~الترتيب المزبور إن لم يكن إجماع كما ادعاه ضرورة بعضهم، ضرورة اقتضاء ما
~~سمعته من الاطلاق
# PageV20P443
# كتابا وسنة بل صريح المرسل (1) أنه مخير في تقديم أيهما شاء، كما سمعت
~~الكلام فيه سابقا في محله.
# وحينئذ فالقول بأن كلا منهما لا يجب إلا عند الاستطاعة للآخر كما أرسله
~~غير واحد ولكن لم أعرف القائل به واضح الفساد، لما عرفته من ظهور الأدلة
~~بخلافه، وكذا القول بأن العمرة لا تجب إلا مع الاستطاعة للحج بخلاف الحج
~~كما اختاره في الدروس، وإن احتج له بالأصل المقطوع بما عرفت، وظهور حج
~~البيت في الآية بغير العمرة الممنوع على مدعيه، خصوصا بعد ما سمعته من
~~النصوص، وعدم ظهور إتمامهما في وجوب إنشائهما، ومنع استلزامه له الذي قد
~~عرفت عدم انحصار الدليل فيه أولا ms07215 ودلالة النصوص عليه ثانيا، وأنها لو وجبت
~~لكان من استكمل الاستطاعة لها فمات قبل أدائها وقبل ذي الحجة يجب استيجارها
~~عنه من التركة، ولم يذكر ذلك في كتاب ولا خبر، وأن المستطيع لها وللحج إذا
~~أتى الحرم قبل أشهر الحج نوى بعمرته عمرة الاسلام، لاحتمال أن يموت أو لا
~~تبقى استطاعته للحج إلى وقته، ورده في كشف اللثام بأن المستطيع لهما فرضه
~~عمرة التمتع أو قسيميه وليس له الاتيان بعمرة الاسلام إلا عند الحج، فما
~~قبله كالنافلة قبل فريضة الصبح مثلا، واحتمال الموت أو فوت الاستطاعة غير
~~ملتفت إليه، وكأنه مبني على ما ذكره سابقا من أنه لو استطاع للعمرة دون
~~الحج وجبت خاصة لذلك أي لأن كلا منهما نسك مستقل برأسه، ثم قال: نعم لا تجب
~~المبادرة إليها قبل أيام الحج، لاحتمال أن يتجدد له استطاعته أيضا، وهو كما
~~ترى كلام خال عن التحصيل بعد ظهور ما سمعته من الأدلة في وجوبها، وأنها
~~كالحج حتى في الفورية، فالمتجه التزام إخراجها من التركة مع الاستطاعة لها
~~والتمكن من أدائها ولو قبل أشهر الحج
# PageV20P444
# ونية كونها عمرة الاسلام، بل لا وجه لدعوى وجوبها وعدم وجوب المبادرة
~~إليها قبل أيام الحج للاحتمال المزبور.
# نعم لو أمكن القول بعدم وجوبها على النائي الذي فرضه حج التمتع اتجه
~~حينئذ سقوطها بالموت قبل أشهر الحج، فلا تخرج من التركة، واتجه عدم نية
~~عمرة الاسلام بها، وربما تشهد له السيرة على عدم استقرار عمرة على من
~~استطاع من النائين فمات أو ذهبت استطاعته قبل أشهر الحج، وعدم الحكم بفسقه
~~لو أخر الاعتمار إلى أشهر الحج.
# وبذلك يتجه عدم وجوب عمرة على النواب النائين في سنة النيابة وإن
~~استطاعوها استطاعة شرعية، بل قد يشهد له قول المصنف وغيره فيما يأتي على
~~وجه لم يعرف فيه خلاف بينهم إنها قسمان متمتع بها ومفردة، والأولى فرض
~~النائي، والثانية فرض حاضري مكة، ضرورة ظهوره في اختصاص وجوب المفردة بغير
~~النائي، كظهور كلامهم في غير المقام في عدم وجوب غير حج ms07216 التمتع على النائي،
~~لا أنه يجب عليه مع ذلك العمرة، والاجتزاء بحج التمتع عنها لا ينافي وجوبها
~~الذي تظهر ثمرته في الاستطاعة لها دونه، فتأمل جيدا، فإنك تسمع إنشاء الله
~~عند تعرض المتن له من ثاني الشهيدين ما يظهر منه عدم وجوبها على النائي من
~~رأس، ولم أجد للأصحاب في ذلك كلاما منقحا، وقد قال في كشف اللثام أيضا
~~سابقا: (إن المراد بالفورية إنما هي المبادرة بها في وقتها ووقت المتمتع
~~بها أشهر الحج، ووقت المفردة لمن يجب عليه حج الافراد أو القران بعد الحج،
~~ولا تجب عمرتان أصالة حتى تجب المبادرة إليها أول الاستطاعة لها إلا إذا لم
~~يستطع إلا لها، فإن ذلك أول وقتها، ولا تستقر في الذمة إذا استطاع لها
~~وللحج إذا أخرها إلى الحج أو أشهره فزالت الاستطاعة) ولا يخفى عليك ما فيه
~~أيضا بعد الإحاطة بما ذكرناه، ضرورة اقتضاء تلك الأدلة وجوب PageV20P445
# المبادرة إليها قبل أشهر الحج مع فرض الاستطاعة لها، لأنها تصح في جميع
~~السنة بخلاف الحج الذي لا يصح إلا في وقت مخصوص.
# نعم لا خلاف في إجزاء عمرة التمتع عنها كما اعترف به غير واحد، بل عن
~~المنتهى نسبته إلى علمائنا كافة، وهو الحجة بعد قول الصادق عليه السلام في
~~حسن الحلبي (1) (إذا تمتع الرجل بالعمرة فقد قضى ما عليه من فريضة العمرة)
~~وسأله عليه السلام أيضا يعقوب بن شعيب (2) في الصحيح عن قول الله عز وجل:
# (وأتموا الحج والعمرة لله) فقال: (يكفي الرجل إذا تمتع بالعمرة إلى الحج
~~مكان تلك العمرة المفردة، قال: كذلك أمر رسول الله صلى الله عليه وآله)
~~وقال أحمد بن محمد بن أبي نصر (3) (سألت أبا الحسن عليه السلام عن العمرة
~~أواجبة، قال: نعم، قلت فمن تمتع يجزي عنه قال: نعم) وقال الصادق عليه
~~السلام في خبر أبي بصير (4):
# (العمرة مفروضة مثل الحج، فإذا أدى المتعة فقد أدى العمرة المفروضة) إلى
~~غير ذلك من النصوص، إلا أن أقصاها الاجتزاء بها عنها، لا أن وجوبها الفوري
~~ساقط عمن ms07217 استطاع إليها، كما هو واضح.
# بل قد يقال إن وجوب حج التمتع على النائي لا ينافي وجوبها عليه أيضا
~~لاطلاق تلك الأدلة وإن سقطت عنه به، ولكن لو أداها امتثالا لأمرها الفوري
~~قبل أشهر الحج امتثله وإن بقي مخاطبا مع ذلك بحج التمتع إذا كان مستطيعا بل
~~ولا ينافيه قولهم عمرة التمتع فرض النائي، والمفردة فرض الحاضر، لاحتمال
~~كون المراد أن النائي المخاطب بحج التمتع يلزمه عمرة التمتع فرضا له،
~~لدخولها في الحج الذي هو فرضه، وهذا لا ينافي وجوب المفردة عليه أيضا الذي
~~تظهر ثمرته فيما ذكرناه سابقا، أما الحاضر فليس عليه إلا المفردة بناء على
~~عدم
# PageV20P446
# المتعة له، لا أن المراد عدم وجوب غير المتعة على النائي، لكن قد سمعت ما
~~في ذلك من المفاسد، بل تسمع ما في المسالك الظاهر في عدم وجوبها على
~~النائي، بل لا تخلص مما ذكرناه إلا بذلك كما عرفت وتعرف إنشاء الله، ومن
~~ذلك ونحوه يظهر لك التشويش في كلامهم.
# ومنه أيضا ما ذكره غير واحد منهم من أنه لو حج المفرد والقارن أو المتمتع
~~الذي لم يتمكن من التمتع أتى بالعمرة إن شاء بعد أيام التشريق بلا فصل أو
~~في استقبال المحرم، بل ذكر بعضهم وغير المحرم، ومن المعلوم منافاة ذلك
~~للفورية التي ذكروها، اللهم إلا أن يريدوا بذلك الصحة والاجزاء وإن أثم
~~بالتأخير، إلا أنه لا ينبغي التخصيص بالمحرم حينئذ كما وقع من بعضهم، بل
~~قال في الدروس وليس هذا القدر منافيا للفورية، وفيه ما لا يخفى، بل أشكله
~~ثاني الشهيدين أيضا بوجوب إيقاع الحج والعمرة المفردة في عام واحد إلا أن
~~يراد بالعام اثنا عشر شهرا، ومبدؤها زمان التلبس بأيام الحج وإن أمكن دفعه
~~بعدم دليل يدل على ذلك، بل ظاهر الأدلة خلافه، نعم هو كذلك في عمرة التمتع
~~دون غيره، بل قد يقال بعدم اعتبار ذلك فيها أيضا إذا اضطر المتمتع إلى
~~تأخير العمرة عن الحج، فإنه حينئذ يكون له حكم الافراد فتصح عمرته في جميع
~~السنة.
# نعم ms07218 تجب الفورية التي هي ليست بتوقيت عندنا، واحتمال كون المراد بالفورية
~~المبادرة إليها في عامها أي عام استطاعتها أو عام حجها - فلا ينافي التأخير
~~إلى المحرم وما بعده وإنما اقتصروا على استقبال المحرم لما في التهذيب أن
~~الأصحاب رووا عن الصادق عليه السلام (1) أنه قال: (المتمتع إذا فاته عمرة
~~المتعة وأقام إلى هلال المحرم اعتمر، فأجزأت عنه وكان مكان عمرة المتعة)
~~وفي
# PageV20P447
# التهذيب أيضا (من فاتته عمرة المتعة فعليه أن يعتمر بعد الحج إذا أمكن
~~الموسى من رأسه) فوقت عمرة الافراد بامكان الموسى، واحتج له بخبر عبد
~~الرحمن بن أبي عبد الله (1) سأل الصادق عليه السلام (عن المعتمر بعد الحج
~~فقال: إذا أمكن الموسى من رأسه فحسن) بل وفي صحيح ابن عمار (2) سأل (عن رجل
~~أفرد الحج هل له أن يعتمر بعد الحج؟ قال: إذا أمكن الموسى من رأسه فحسن)
~~كما ترى مناف لظاهر الفورية وأقصى ما في رواية الأصحاب الاجزاء لا عدم وجوب
~~الفورية، نعم قد يقال بعدم منافاتها للتأخير عن أيام التشريق، لقول الصادق
~~عليه السلام لابن عمار (3) في الصحيح: (لا عمرة فيها) وقد تقدم سابقا بعض
~~الكلام في ذلك، ومنه مضافا إلى ما سمعت يتحقق التشويش المزبور وإن كان الذي
~~يقوى في النظر سقوطها عن النائي الذي يجب عليه أن يتمتع بها إلى الحج ولا
~~عمرة مفردة عليه لما عرفت وتعرف إنشاء الله، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (قد تجب) العمرة أيضا (بالنذر وما في معناه) من العهد
~~واليمين (وبالاستيجار والافساد والفوات) أي فوات الحج فإن من فاته وجب عليه
~~التحلل بعمرة، ومن وجب عليه التمتع مثلا فاعتمر وفاته الحج فعليه حج التمتع
~~من قابل، وهو إنما يتحقق بالاعتمار قبله (وبالدخول إلى مكة) بل الحرم
~~للدخول إلى مكة فيجب عليه العمرة أو الحج تخييرا إن وجب الدخول، وإلا كان
~~من الوجوب الشرطي نحو الوضوء للنافلة، وعلى كل حال إنما يجب أحدهما (مع
~~انتفاء العذر) كقتال مباح ومرض لا يمكنه الاحرام معه ولا به أورق لم يأذن ms07219
~~له سيده في قول أو رمد
# PageV20P448
# كذلك كما تقدم الكلام فيه (و) مع (عدم تكرار الدخول) كالحطاب والحشاش ومن
~~أحل ولما يمض شهر كما تقدم الكلام في ذلك كله مفصلا، فلاحظ.
# (ويتكرر وجوبها بحسب) تكرر (السبب) ووقتها عند حصوله.
# (وأفعالها) أي العمرة المفردة التي هي الواجبة بأصل الشرع (ثمانية:
# النية والاحرام) من الميقات الذي قد عرفته (والطواف وركعتاه والسعي
~~والتقصير) أو الحلق (وطواف النساء وركعتاه) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك
~~فتوى ونصا إلا في وجوب طواف النساء فيها، فإنه قيل بعدمه كعمرة التمتع وقد
~~عرفت أن الأصح ما هو المشهور من وجوبه، بل عرفت أيضا تفصيل الكلام في غيره
~~من الأفعال.
# (وتنقسم) العمرة بالمعنى الأعم (إلى متمتع بها) إلى الحج (ومفردة فالأولى
~~تجب على من ليس من حاضري المسجد الحرام) وهو من بعد عنه بثمانية وأربعين
~~ميلا أو باثني عشر ميلا من كل جانب على ما تقدم من الخلاف إذ هي جزء من
~~الحج الذي قد عرفت أنه فرض من كان كذلك (و) لذا (لا تصح إلا في أشهر الحج،
~~وتسقط المفردة معها) بلا خلاف أجده فيه كما عرفت الكلام فيه آنفا، لكن في
~~المسالك يفهم من لفظ السقوط أن العمرة المفردة واجبة بأصل الشرع على كل
~~مكلف، كما أن الحج مطلقا يجب عليه وأنها إنما تسقط عن المتمتع إذا اعتمر
~~عمرته تخفيفا، ومن قوله: (والمفردة تلزم حاضري المسجد الحرام) إلى آخره عدم
~~وجوبها على النائي من رأس، وبين المفهومين تدافع ظاهر، وكأن الموجب لذلك
~~كون عمرة التمتع أخف من المفردة، فكانت المفردة بسبب ذلك أكمل وهي المشروعة
~~بالأصالة المفروضة قبل نزول آية التمتع، وكانت عمرة التمتع قائمة مقام
~~الأصلية مجزية عنها، وهي منها بمنزلة الرخصة من العزيمة، ويكون قوله:
~~(والمفردة تلزم) إلى آخره PageV20P449
# إشارة إلى ما استقر عليه الحال، وصار هو الحكم الثابت الآن بأصل الشرع،
~~ففي الأول إشارة إلى ابتدائه، والثاني إلى استقراره، وهو كالصريح في
~~المفروغية من عدم وجوب عمرة مفردة على النائي، ويؤيده ما ms07220 ذكرناه مضافا إلى
~~صراحة النصوص أو ظهورها الواردة في حج التمتع في وجوب المتعة بها إلى الحج
~~على النائي، بل هو ظاهر قوله تعالى (فمن تمتع) الآية، وحينئذ يظهر لك ما في
~~المعروف الآن في عصرنا من العلماء وغيرهم من وجوب عمرة مفردة على النائبين
~~عن غيرهم مع فرض استطاعتهم المالية معللين له بأن العمرة واجبة على كل أحد
~~والفرض استطاعتهم لها، فتجب وإن وجب عليهم الحج بعد ذلك مع حصول شرائط
~~وجوبه، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (يلزم فيها التقصير) الذي هو أحد المناسك فيها عندنا على
~~وجه يكون تركه نقصا فيها، بل في المنتهى إجماع علمائنا عليه وإن حصل
~~الاحلال له منها، خلافا للشافعي في أحد قوليه، فجعله إطلاق محظور كالطيب
~~واللباس، ولا ريب في فساده عندنا بعد ما سمعت من الاجماع بقسميه عليه،
~~والنصوص التي منها خبر عبد الله بن سنان (1) عن أبي عبد الله عليه السلام،
~~قال: (سمعته يقول: طواف المتمتع أن يطوف بالكعبة ويسعى بين الصفا والمروة
~~ويقصر من شعره، فإذا فعل ذلك فقد أحل) وخبر عمر بن يزيد (2) عنه عليه
~~السلام أيضا (ثم ائت منزلك وقصر من شعرك وحل لك كل شئ) وقال الصادق عليه
~~السلام أيضا في صحيح معاوية بن عمار (3) (ليس في المتعة إلا التقصير) إلى
~~غير ذلك من المعتبرة المستفيضة التي مقتضاها كاطلاق الأكثر الاجتزاء بتحقق
~~مسماه بالإزالة للشعر
# PageV20P450
# أو الظفر بحديد أو نتف أو قرض بالسن أو نحو ذلك، قال عبد الله بن سنان
~~(1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن متمتع قرض أظفاره وأخذ من شعره
~~بمشقص قال لا بأس، ليس كل أحد يجد جلما) وقال الحلبي في الموثق (2) (سألت
~~أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة متمتعة عاجلها زوجها قبل أن تقصر فلما
~~تخوفت أن يغلبها أهوت إلى قرونها فقرضت منها بأسنانها وقرضت بأظافيرها هل
~~عليها شئ؟ فقال: لا، ليس كل أحد يجد المقاريض) وفي حسنه (3) (قلت له عليه
~~السلام أيضا جعلت فداك: إني لما قضيت نسكي ms07221 للعمرة أتيت أهلي ولم أقصر قال:
~~عليك بدنة، قال: قلت: إني لما أردت ذلك منها ولم تكن قصرت امتنعت، فلما
~~غلبتها قرضت بعض أشعارها بأسنانها، فقال: رحمها الله كانت أفقه منك، عليك
~~بدنة، وليس عليها شئ) وفي حسن حفص بن البختري وجميل وغيرهما وصحيحهم (4) عن
~~الصادق عليه السلام (في محرم يقصر من بعض ولا يقصر من بعض قال: يجزيه) إلى
~~غير ذلك من النصوص الدالة على الاكتفاء بمسماه، بل في المنتهى وعن التحرير
~~والتذكرة أدنى التقصير أن يقص شيئا من شعر رأسه، وأقله ثلاث شعرات ناسبا له
~~في الأول إلى اختيار علمائنا وإن كان هو إن لم يتم الاجماع المزبور محل
~~نظر، للشك في تحقق مسماه بذلك، وإليه يرجع ما عن المبسوط من اشتراط كون
~~المقطوع جماعة من الشعر.
# وعلى كل حال فما في صحيح معاوية وحسنه (5) عن الصادق عليه السلام أيضا
~~(تقصر من شعرك من جوانبه ولحيتك، وخذ من شاربك وقلم أظفارك، وأبق
# PageV20P451
# منها لحجك) محمول على ضرب من الندب، وإن حكي عن جمل العلم والعمل (قصر من
~~شعر رأسه ومن حاجبه) والفقيه (قصر من شعر رأسك من جوانبه ومن حاجبيك ومن
~~لحيتك، وخذ من شاربك وقلم أظفارك وأبق منها لحجك) قيل:
# وكذا المقنع إلا أنه ترك فيه اللحية، والهداية والمصباح ومختصره إلا أنه
~~ترك فيها الحاجب، لكن لعلهم عبروا بذلك تبعا لما سمعته من قول الصادق عليه
~~السلام لا أن مرادهم الوجوب، وإلا كانوا محجوجين بالنصوص المزبورة التي لا
~~يكافؤها الصحيح والحسن المزبوران خصوصا بعد اعتضاد النصوص السابقة باطلاق
~~الفتاوى نعم ظاهر المتن والقواعد ومحكي الجمل والعقود والسرائر والتبصرة
~~الاجتزاء ببعض الأظفار أو الشعر من اللحية أو الرأس أو الشارب أو الحاجب أو
~~غيرها، وعن النهاية والتحرير والإرشاد الاقتصار على شعر الرأس، وعن
~~الاقتصاد والغنية والمهذب والاصباح والإشارة على شعر الرأس واللحية، وعن
~~المفيد زيادة الحاجب أو الاقتصار عليه وعلى شعر الرأس، وعن الحلبي وابن
~~سعيد زيادة الشارب، وفي التهذيب والمنتهى ومحكي التذكرة (أدنى التقصير أن
~~يقرض أظفاره ms07222 ويجز من شعره شيئا يسيرا) وعن الوسيلة (أدناه أن يقص شيئا من
~~شعر رأسه أو يقص أظفاره، والأصلع يأخذ من شعر اللحية أو الشارب أو يقص
~~الأظفار) ونحوه عن المبسوط والسرائر إلا أن فيهما الحاجب مكان الشارب، وليس
~~في المبسوط قص الأظفار لغير الأصلع، ولكن الظاهر أن ذلك كله ليس خلافا في
~~المسألة، وإنما هو ذكر بعض أفراد ما يتحقق به المسمى.
# وكيف كان فما عن الخلاف من إطلاق أن المعتمر إن حلق جاز والتقصير أفضل
~~واضح الضعف بعد الإحاطة بما ذكرناه إن أراد المتمتع أو ما يعمه، وإن حكي عن
~~المختلف أنه قال: كان يذهب إليه والدي، بل قيل كان دليله أنه إذا أحل من
~~العمرة حل له كل ما حرمه الاحرام، ومنه إزالة الشعر بجميع أنواعها
~~PageV20P452
# فيجوز له الحلق بعد التقصير وأول الحلق تقصير، بل عن التهذيب من عقص شعر
~~رأسه عند الاحرام أو لبده فلا يجوز له إلا الحلق، ومتى اقتصر على التقصير
~~كان عليه دم شاة، وظاهره العموم للحج وعمرة التمتع والمفردة، بل في عمرة
~~التمتع أظهر، واستدل عليه بقول الصادق عليه السلام في صحيح معاوية بن عمار
~~(1) (وإذا أحرمت فعقصت شعر رأسك أو لبدته فقد وجب عليك الحلق، وليس لك
~~التقصير، وإن أنت لم تفعل فمخير لك التقصير والحلق في الحج، وليس في المتعة
~~إلا التقصير) وصحيح العيص (2) سأله عليه السلام (عن رجل عقص شعر رأسه وهو
~~متمتع ثم قدم مكة فقضى نسكه وحل عقاص رأسه فقصر وأدهن وأحل قال: عليه دم
~~شاة).
# ولكن لا يخفى عليك ما في ذلك كله، ضرورة منع كون أول الحلق تقصيرا ولذا
~~كان مقابلا له، فلا يتحقق امتثال فيه، وصحيح معاوية صريح في أنه ليس في
~~المتعة إلا تقصير، ومن المحتمل تعلق قوله عليه السلام فيه (في الحج)
~~بالجميع، وأما (نسكه) في صحيح العيص فيحتمل الحج، وإياه والعمرة، والدم
~~يحتمل الهدي أو الندب كما عن الشهيد، ومما ذكرنا يظهر لك ضعف ما عن المنتهى
~~من أن الحلق مجز وإن ms07223 قلنا إنه محرم، لكونه عن أمر خارج عن التقصير الحاصل
~~بأول الحلق، فيكون المحرم ما زاد عليه، ضرورة عدم تحقق التقصير به، على أنه
~~ينبغي حينئذ اعتبار النية التي لا أثر لها في النص ولا الفتوى، بل ظاهر
~~إطلاق النص خلافه.
# كما أنه يظهر لك الوجه فيما ذكره المصنف (و) غيره إلا النادر من أنه (لا
~~يجوز) فيها (حلق) جميع (الرأس، ولو) خالف ف‍ (حلق لزمه دم) كما صرح به غير
~~واحد من الأصحاب، بل هو المشهور مستدلين عليه
# PageV20P453
# بخبر أبي بصير (1) سأل الصادق عليه السلام (عن المتمتع أراد أن يقصر فحلق
~~رأسه قال: عليه دم يهريقه، فإذا كان يوم النحر أمر الموسى على رأسه حين
~~يريد أن يحلق) وصحيح جميل (2) عنه عليه السلام أيضا (في متمتع حلق رأسه
~~بمكة إن كان جاهلا فليس عليه شئ، وإن تعمد ذلك في أول شهور الحج بثلاثين
~~يوما فليس عليه شئ، وإن تعمد بعد الثلاثين يوما التي يوفر فيها الشعر للحج
~~فإن عليه دما يهريقه) ومرسله (3) عن أحدهما عليهما السلام (إن كان ناسيا أو
~~جاهلا فليس عليه شئ وإن كان متمتعا في أول شهور الحج فليس عليه شئ إذا كان
~~قد أعفاه شهرا).
# لكن قد يناقش في الأول مضافا إلى ضعف سنده بظهوره في غير العامد الذي حكي
~~الاجماع ممن عدا الماتن على عدم وجوب ذلك عليه، للأصل والصحيح والمرسل
~~المزبورين، فلا بد من حمله على ضرب من الندب، وفي الصحيح بعدم ظهوره في
~~الحلق بعد الاحرام، بل لعل الدم فيه لترك توفير الشعر المستحب عند الأصحاب،
~~والواجب عند الشيخين، بل عن المفيد منهما التصريح بوجوب الدم فيه كما سمعت
~~البحث فيه في بحث الاحرام، بل استدل له به وسمعت الكلام فيه هناك، على أنه
~~مشتمل على التفصيل في العمد المنافي لاطلاق الأصحاب ومن هنا يقوى الاحتمال
~~المزبور، وإلا كان من الشواذ المطرحة، وحينئذ فلا دليل على وجوب الدم، ولذا
~~جزم بعدمه بعض متأخري المتأخرين إلا أن يكون إجماعا أو شهرة تجبر الدلالة ms07224
~~على وجه يثبت بها المطلوب، ولا ريب في أنه أحوط حتى في صورة السهو التي هي
~~مقتضى إطلاق المصنف هنا وفي النافع.
# والأحوط أن يكون شاة وإن أطلق في النصوص السابقة، بل هو المحكي عن إطلاق
~~الأكثر أيضا، بل عن ابن حمزة جعله مما يوجب الدم المطلق لكن
# PageV20P454
# في القواعد ومحكي التهذيب والمهذب والسرائر تعيينه بالشاة لا لقاعدة
~~الاقتصار على الأقل لأصالة البراءة، ضرورة ثبوت أقل منها كالجدي ونحوه، بل
~~لدعوى الانصراف إليها، مضافا إلى الاحتياط.
# نعم قد يقال باختصاص الدم بحلق جميع الرأس المنصرف من الأدلة السابقة ومن
~~الفتاوى دون البعض، كما عن التهذيب التصريح به، بل يوافقه محكي التحرير
~~والمنتهى والدروس، بل قد صرح بجوازه في القواعد والمنتهى ومحكي النهاية
~~والمبسوط والتهذيب والسرائر، بل في الثاني منها (أنه يجزي عن التقصير ولا
~~دم عليه) بل في كشف اللثام (لأنه تقصير لما عرفت من عمومه لأنواع الإزالة
~~طرا، ولا حد لأكثره والأصل الإباحة والبراءة من الدم، فلتحمل الأخبار على
~~حلق الكل، قال الشهيد: ولو حلق الجميع احتمل الاجزاء لحصوله بالشروع، وهو
~~جيد) وإن كان لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه سابقا من مقابلة
~~الحلق للتقصير في النص والفتوى، فلا يتحقق به مسماه، ولكن لا دم بحلق البعض
~~الذي لا يتحقق به مسمى حلق الرأس، للأصل بعد ما سمعت من كون العمدة الاجماع
~~أو الشهرة الجابرة، وهما في الكل دون البعض.
# بل قد يناقش في الإثم به لذلك أيضا بعد ظهور نصوص الدم المستفاد منها
~~الإثم في الجميع، بل قد يناقش في تحريمه أجمع أيضا بعد التقصير فضلا عن
~~ثبوت الدم فيه وإن حكي التصريح به عن الشهيد وفاقا لابني حمزة والبراج،
~~لايجابهما الكفارة بالحلق قبل الحج، بل في كشف اللثام (لأنه لو لم يحرم
~~بعده لم يحرم أصلا، لأن أوله تقصير، إلا أن تلحظ النية) ولكن فيه أن ظاهر
~~خبر أبي بصير (1) الموجب للدم في الحلق قبل التقصير، ولعله لذا قال في
~~النافع
# PageV20P455
# ولو حلق قبله ms07225 لزمه شاة مشعرا بعدمها فيه بعده، بل وبعدم الإثم للأصل
~~والعموم في النصوص والفتاوى أنه يحل له كل شئ حرم عليه بالاحرام بعد
~~التقصير، فدعوى اختصاص الاحلال بغيره منافية لذلك، واحتمال الاستدلال لها
~~بالصحيح المتقدم الذي هو في قوة تخصيص الاحلال بما عداه - كما عن بعض
~~المحدثين التصريح به، فقال: إنه يحل له بالتقصير كل ما حرم عليه بالاحرام
~~إلا الحلق وهو ظاهر الأصحاب - يدفعه ما عرفته من خروج الصحيح عن محل الفرض
~~كي يصح به الاستدلال على الحكم المزبور المنافي للعمومات المذكورة، ولا
~~ظهور في كلام الأصحاب فيما ذكره، وإنما ظاهره حرمة الحلق بدل التقصير على
~~معنى الاحلال به دونه كالحج، لا أن المراد حرمته عليه حتى بعد الاحلال
~~بالتقصير وإن بقي مدة طويلة لانتظار الحج، بل يمكن القطع بعدمه، كما هو
~~واضح هذا وقد تقدم سابقا في أفعال الحج حكم من حلق رأسه قبل محله، والأصلع
~~بالنسبة إلى وجوب إمرار الموسى على رأسه في الأول دون الثاني، فلاحظ.
# ولو ترك التقصير حتى أهل بالحج سهوا صحت متعته بلا خلاف أجده فيه لصحيح
~~معاوية وحسنه (1) سأل الصادق عليه السلام (عن رجل أهل بالعمرة ونسي أن يقصر
~~حتى دخل في الحج قال: يستغفر الله ولا شئ عليه وتمت عمرته) بل ظاهره عدم دم
~~عليه أيضا كما في القواعد والمحكي عن سلار وابن إدريس، وهو مقتضى الأصل،
~~لكن سأل إسحاق بن عمار (2) أبا إبراهيم عليه السلام (عن الرجل يتمتع فينسى
~~أن يقصر حتى يهل بالحج فقال: عليه دم يهريقه) بل عن الشيخ وبني زهرة
~~والبراج وحمزة العمل به، ولا ريب في أنه أحوط إن لم يكن أقوى لقاعدة
~~التخصيص التي هي أولى من الحمل على الندب إن لم يكن المراد من
# PageV20P456
# نفي الشئ في الأول العقاب، بل ينبغي أن يكون شاة كما عن الغنية والمهذب
~~والإشارة لما سمعته مكررا من الانصراف وللاحتياط، وعن ابن حمزة إدراجه فيما
~~فيه دم مطلق، والأول أحوط إن لم يكن أقوى.
# ولو ترك التقصير عمدا حتى ms07226 أهل بالحج بطلت متعته وصارت حجته مبتولة كما عن
~~الشيخ وابني حمزة وسعيد والفاضل في المختلف والإرشاد والتحرير والتذكرة
~~والمنتهى بل في الدروس أنه المشهور، لقول الصادق عليه السلام في خبر أبي
~~بصير (1): (المتمتع إذا طاف وسعى ثم لبى قبل أن يقصر فليس له أن يقصر وليس
~~له متعة) وخبر محمد بن سنان (2) عن العلاء بن الفضيل قال: (سألته عليه
~~السلام عن رجل متمتع طاف ثم أهل بالحج قبل أن يقصر قال: بطلت متعته وهي حجة
~~مبتولة) والمناقشة في السند مع وصف أولهما بالصحة في المنتهى مدفوعة
~~بالانجبار، فما عن ابن إدريس - من بطلان الثاني، لأنه لم يتحلل من عمرته مع
~~الاجماع على عدم جواز إدخال الحج على العمرة قبل إتمام مناسكها، والتقصير
~~من مناسكها عندنا، فهو حج منهي عنه فيفسد، خصوصا وقد نوى المتعة دون
~~الافراد - واضح الفساد بناء على أصولنا من العمل بمثل الخبرين المزبورين
~~اللذين لا وجه لاحتمال اختصاصهما بمن نوى العدول بعد إطلاقهما أو ظهورهما
~~في عدمه، فمن الغريب موافقة الفاضل والشهيد له على ذلك في محكي التلخيص
~~والدروس مع مخالفتهما له في أصله الذي هو عدم العمل بأخبار الآحاد وإن صحت،
~~والله العالم.
# ويستحب للمتمتع بعد التقصير التشبه بالمحرمين في ترك المخيط وغيره لقول
~~الصادق عليه السلام في مرسل ابن البختري (3) (ينبغي للمتمتع بالعمرة إلى
# PageV20P457
# الحج إذا أحل أن لا يلبس قميصا وليتشبه بالمحرمين).
# وكذا يستحب لأهل مكة التشبه بالمحرمين أيام الحج لخبر معاوية (1) عنه
~~عليه السلام (لا ينبغي لأهل مكة أن يلبسوا القميص، وأن يتشبهوا بالمحرمين
~~شعثا غبرا، قال: وقال عليه السلام وينبغي للسلطان أن يأخذهم بذلك) والله
~~العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يجب فيها طواف النساء) بخلاف المفردة إلا على قول
~~نادر في كل من المستثنى والمستثنى منه، وقد تقدم الكلام فيه مفصلا
~~(والمفردة تلزم حاضري المسجد الحرام) غير البعيدين بالمقدار المزبور، كما
~~يلزمهم أيضا الحج بأحد قسميه، ولو وجبا معا فقد قطع الأصحاب بوجوب تأخير
~~العمرة حينئذ عن الحج، بل ظاهر ms07227 غير واحد كالعلامة الطباطبائي وسيد الرياض
~~الاجماع عليه، بل في كشف اللثام الاجماع قولا وفعلا عليه، بل عن المنتهى
~~ذلك أيضا وقد ذكرنا سابقا أن الاجماع المزبور هو العمدة في إثبات ذلك،
~~ولولاه لكان للنظر فيه مجال، إذ في استفادته من النصوص نظر كما في المدارك،
~~بل ظاهرها خلافه، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف في أن العمرة المفردة (تصح في جميع أيام السنة و)
~~إن كان (أفضلها ما وقع في رجب) فإنها فيه تلي الحج في الفضل كما عن الشيخ
~~إرساله عنهم عليهم السلام في المصباح (2) وقال الصادق عليه السلام في صحيح
~~معاوية (3): (المعتمر يعتمر في أي شهور السنة شاء، وأفضل العمرة عمرة رجب)
~~وفي صحيحه الآخر (4) عنه عليه السلام أيضا (سئل عليه السلام أي العمرة أفضل
~~عمرة في رجب أو عمرة في شهر رمضان؟ قال: لا بل في رجب أفضل) كقول الباقر
~~عليه السلام
# PageV20P458
# في صحيح زرارة (1) في حديث (وأفضل العمرة عمرة رجب) والظاهر أنه يكفي في
~~كونها رجبية الاهلال بها فيه وإن وقع باقي أفعالها في شعبان، قال الصادق
~~عليه السلام في صحيح أبي أيوب الخزاز (2) في حديث (إني كنت أخرج الليلة أو
~~الليلتين يبقيان من رجب فتقول أم فروة أي أبة إن عمرتنا شعبانية، فأقول لها
~~أي بنية إنها فيما أهللت وليس فيما أحللت) وقال عليه السلام أيضا في صحيح
~~عبد الله بن سنان (3) (إذا أحرمت وعليك من رجب يوم وليلة فعمرتك رجبية) بل
~~قال عليه السلام أيضا في خبر عيسى الفرا (4) (إذا أهل بالعمرة في رجب وأحل
~~في غيره كانت عمرته لرجب، وإذا أهل في غير رجب وطاف في رجب فعمرته لرجب)
~~ولكن كتب علي بن حديد (5) إلى أبي جعفر عليه السلام (عن الخروج في شهر
~~رمضان أفضل أو يقيم حتى ينقضي الشهر ويتم صومه، فكتب إليه كتابا قرأه بخطه
~~سألت رحمك الله عن أي العمرة أفضل عمرة شهر رمضان أفضل يرحمك الله) ويمكن
~~إرادته الفضل على الصوم في شهر رمضان واختصاصه بالسائل، نحو ms07228 ما في خبر
~~الوليد بن صبيح (6) قال للصادق عليه السلام (بلغنا أن عمرة في شهر رمضان
~~تعدل حجة فقال: إنما كان ذلك في امرأة وعدها رسول الله صلى الله عليه وآله
~~فقال لها: اعتمري في شهر رمضان أفضل، فهو لك حجة) والله العالم.
# (ومن أحرم بالمفردة) في أشهر الحج (ودخل مكة) ولم تكن متعينة عليه بسبب
~~من الأسباب على ما في المسالك، وإن نوقش بأن مقتضى إطلاق الأدلة خلافه، وقد
~~يدفع بأن المراد إذا كان هناك سبب يقتضي تعين المفردة على وجه لا يكفي في
~~امتثاله المتمتع بها، وعلى كل حال فمتى كان كذلك
# PageV20P459
# (جاز أن ينوي التمتع ويلزمه دم) كما صرح به غير واحد، بل لا أجد فيه
~~خلافا، للمعتبرة التي منها قول الصادق عليه السلام في قوي عمر بن يزيد (1)
~~(من دخل مكة معتمرا مفردا للحج فيقضي عمرته كان له ذلك، وإن أقام إلى أن
~~يدركه الحج كانت عمرته متعة، قال: وليس تكون متعة إلا في أشهر الحج) وسأله
~~عليه السلام أيضا يعقوب بن شعيب (2) في الصحيح (عن المعتمر في أشهر الحج
~~فقال: هي متعة) بل الظاهر استحباب ذلك له خصوصا إذا أقام إلى هلال ذي
~~الحجة، ولا سيما إذا أقام إلى التروية تنزيلا للنصوص على ذلك، ففي مرسل
~~موسى بن القاسم (3) (من اعتمر في أشهر الحج فليتمتع) وفي صحيح عمر بن يزيد
~~(4) عن أبي عبد الله عليه السلام (من دخل مكة بعمرة فأقام إلى هلال ذي
~~الحجة فليس له أن يخرج حتى يحج مع الناس) وفي صحيحه (5) الآخر عنه عليه
~~السلام أيضا (من اعتمر عمرة مفردة فله أن يخرج إلى أهله متى شاء إلا أن
~~يدركه خروج الناس يوم التروية) ولهذا الصحيح حكي عن القاضي وجوب الحج على
~~من أدرك التروية إلا أنه قول نادر، فالمتجه حمله على ضرب من الكراهة، خصوصا
~~بعد قول الصادق عليه السلام في صحيح ابن سنان (6) (لا بأس بالعمرة المفردة
~~في أشهر الحج ثم يرجع إلى أهله) وفي خبر اليماني (7) بعد أن ms07229 سأله عليه
~~السلام (عن رجل خرج في أشهر الحج معتمرا ثم رجع إلى بلاده قال: لا بأس وإن
~~حج من عامه ذلك وأفرد الحج فليس عليه دم، فإن الحسين بن علي عليهما السلام
~~خرج قبل التروية بيوم، وقد كان دخل معتمرا) بل في التهذيب خرج يوم التروية،
# PageV20P460
# ولعله الأصح لصحيح معاوية (1) (قلت لأبي عبد الله عليه السلام من أين
~~افترق المتمتع والمعتمر، فقال: إن المتمتع مرتبط بالحج، والمعتمر إذا فرغ
~~منها ذهب حيث شاء، وقد اعتمر الحسين عليه السلام في ذي الحجة ثم راح يوم
~~التروية إلى العراق والناس يروحون إلى منى، ولا بأس بالعمرة في ذي الحجة
~~لمن لا يريد الحج) ومنه يعلم أنه لا وجه لاحتمال الضرورة في خروج الحسين
~~عليه السلام، ضرورة كون الاستدلال بما ذكره عليه السلام من الفرق مستدلا
~~عليه بفعل الحسين عليه السلام، وقال أبو جعفر عليه السلام في حسن (2) نجية
~~(إذا دخل المعتمر مكة غير متمتع فطاف بالبيت وسعى بين الصفا والمروة وصلى
~~الركعتين خلف مقام إبراهيم عليه السلام فليلحق بأهله إن شاء وقال: إنما
~~أنزلت العمرة المفردة والمتعة، إلا أن المتعة دخلت في الحج ولم تدخل العمرة
~~المفردة في الحج) وإن كان قد يظهر من ذيله عدم جواز الدخول في حج التمتع
~~بالمفردة وإن كانت في أشهر الحج، ولذا حكي عن الشيخ حمله على المفردة في
~~غير أشهر الحج، ولعل حمله على إرادة كون الأمر له فيها أولى، وقال الصادق
~~عليه السلام في موثق سماعة (3) (من حج معتمرا في شوال ومن نيته أن يعتمر
~~ويرجع إلى بلاده فلا بأس بذلك، وإن هو أقام إلى الحج فهو متمتع، لأن أشهر
~~الحج شوال وذو القعدة وذو الحجة، فمن اعتمر فيهن فأقام إلى الحج فهي متعة،
~~ومن رجع إلى بلاده ولم يقم إلى الحج فهي عمرة، وإن اعتمر في شهر رمضان أو
~~قبله فأقام إلى الحج فليس بمتمتع، وإنما هو مجاور وأفرد العمرة، فإن هو أحب
~~أن يتمتع في أشهر الحج بالعمرة إلى الحج فليخرج ms07230 منها حتى يجاوز ذات عرق أو
~~يتجاوز عسفان فيدخل متمتعا بعمرة إلى الحج
# PageV20P461
# فإن هو أحب أن يفرد الحج فليخرج إلى الجعرانة فيلبي منها) إلى غير ذلك من
~~النصوص المتجه الجمع بينها بما ذكرناه لا بالمحكي عن القاضي، فإنه وإن كان
~~يوافق قاعدة حمل المطلق على المقيد في بعضها إلا أنه لمكان ندرته لا يكافؤ
~~المطلق، فيتجه الحمل على الكراهة والندب بالمراتب المزبورة، كما أن المتجه
~~إرادة التمتع بها بالنية لا أنها تكون قهرا وإن لم ينو وإن أفاده بعض
~~النصوص السابقة، إلا أنه لم نجد قائلا به، بل الأصل يقتضي خلافه أيضا.
# (و) من النصوص المزبورة وغيرها ظهر لك الوجه فيما ذكره المصنف وغيره من
~~أنه (لو كان) العمرة المفردة (في غير أشهر الحج لم يجز) التمتع بها، مضافا
~~إلى ما عرفته سابقا من دخول عمرة التمتع في الحج، فلا يجوز وقوعها في غير
~~أشهره (و) كذا ظهر لك أيضا من بعضها مضافا إلى ما تقدم ما ذكره المصنف
~~وغيره من أنه (لو دخل مكة متمتعا لم يجز له الخروج حتى يأتي بالحج لأنه
~~مرتبط به، نعم لو خرج بحيث لا يحتاج إلى استئناف إحرام) بأن عاد قبل الشهر
~~(جاز، ولو خرج) ولم يعد حتى مضى الشهر (فاستأنف عمرة تمتع بالأخيرة) دون
~~الأولى، فإنها تكون حينئذ مفردة وإن قيل أن في افتقارها إلى طواف النساء
~~حينئذ وركعتيه وجهين كما تقدم الكلام في ذلك كله مفصلا، فلاحظ وتأمل.
# (وتستحب المفردة في كل شهر) بلا خلاف أجده فيه إلا من العماني فاعتبر
~~السنة بين العمرتين، لقول الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي (1) (العمرة
~~في كل سنة مرة) وقوله وأبي جعفر عليهما السلام في صحيح حريز وزرارة (2) (لا
~~يكون عمرتان في سنة) ولكنهما لندرة القائل بهما حتى من العماني فإن العبارة
# PageV20P462
# المحكية عنه غير صريحة في ذلك، قال: (وقد تأول بعض الشيعة هذا الخبر على
~~معنى الخصوص، فزعمت أنها في التمتع خاصة، فأما غيره فله أن يعتمر في أي
~~الشهور شاء وكم ms07231 شاء من العمرة فإن يكن ما تأولوه موجودا في التوقيف عن
~~السادة آل الرسول صلى الله عليه وآله فمأخوذ به، وإن كان غير ذلك من جهة
~~الاجتهاد والظن فذلك مردود عليهم، وأرجع في ذلك كله إلى ما قالته الأئمة
~~عليهم السلام) قلت:
# يكفي في وجوده استفاضة النصوص بها في الأقل من ذلك، قال الصادق عليه
~~السلام في صحيح معاوية (1) (كان علي عليه السلام يقول لكل شهر عمرة) وفي
~~صحيح ابن الحجاج (2) عنه عليه السلام أيضا (في كتاب علي عليه السلام في كل
~~شهر عمرة) وفي الموثق (3) (سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: إن عليا
~~عليه السلام كان يقول: في كل شهر عمرة) وفي آخر (4) (كان علي عليه السلام
~~يقول: لكل شهر عمرة) وفي خبر علي بن أبي حمزة (5) (سألت أبا الحسن عليه
~~السلام عن رجل يدخل مكة في السنة المرة أو المرتين والأربعة كيف يصنع؟ قال:
~~إذا دخل فليدخل ملبيا، وإذا خرج فليخرج محلا، قال: ولكل شهر عمرة، فقلت
~~يكون أقل قال: لكل عشرة أيام، ثم قال: وحقك لقد كان في عامي هذه السنة ست
~~عمر، قلت: ولم ذاك؟ فقال:
# كنت مع محمد بن إبراهيم بالطائف فكان كلما دخل مكة دخلت معه) وقال الصادق
~~عليه السلام أيضا في الموثق (6): (السنة اثنا عشر شهرا، يعتمر لكل شهر
~~عمرة، قال: فقلت له: أيكون أقل من ذلك قال: (لكل عشرة أيام عمرة) وقد عمل
~~بها الشيخ في التهذيب وابنا حمزة وزهرة وأبو الصلاح والمصنف في النافع
# PageV20P463
# والفاضل في المختلف والشهيد في الدروس على ما حكي عن بعضهم، وأيد بأن من
~~دخل مكة بعد خروجه منها لم يجب عليه الاحرام إذا لم يكن مضى شهر وبما سمعت
~~من إطلاق الأصحاب أن من أفسد عمرته قضاها في الشهر الآتي، وقال الحلبيان
~~فيما حكي عنهما في كل شهر أو في كل سنة مرة، وهو يحتمل التردد والتخيير،
~~ولعل الثاني أظهر، بل عن الإسكافي والمهذب والجامع ما في المتن: (وأقله) أي
~~الفصل بين العمرتين (عشرة أيام) ms07232 بل هو خيرة محكي التحرير والتذكرة والمنتهى
~~والإرشاد والتبصرة لما سمعته من الخبرين اللذين لا يعارضهما ما في باقي
~~النصوص من أنه لكل شهر أو في كل شهر عمرة بعد عدم دلالته على عدم ذلك في
~~الأقل، بل ما سمعته من سؤال الراوي عن الأقل كالصريح في عدم فهمه من
~~العبارة المزبورة المنع عن غيره، خصوصا بعد أن أقره الإمام عليه السلام على
~~ذلك، وقال: (لكل عشرة عمرة) بل لعل المتجه (و) الموافق للضوابط في السنن
~~القول بأن المراد من قوله عليه السلام (لكل عشرة عمرة) أنه (يكره أن يأتي
~~بعمرتين بينهما أقل من عشرة أيام) كما في كشف اللثام ومحكي المنتهى كراهة
~~عبادة جمعا بين ذلك وبين ما دل على استحباب العمرة على الاطلاق (و) إن كان
~~(قيل) كما عن صريح الحسن والاصباح والنافع وظاهر الوسيلة وكتب الشيخ (يحرم)
~~عدم الفصل بأحد ما ذكر، وأنها لا تصح بدونه لأنها عبادة لا تصح إلا متلقاة
~~من الشارع ولم تتلق إلا مشروطة بالفصل به (و) لكن (الأول أشبه) بأصول
~~المذهب وقواعده التي منها التسامح في المستحبات، وعدم صراحة نصوص الشهر
~~والعشر في التحريم، بل وظهورها، خصوصا بعد ما سمعته في الشهر والعشر، بل
~~إليه يرجع ما عن الجمل والناصريات والسرائر والمراسم والتلخيص واللمعة من
~~جواز التوالي بين العمرتين PageV20P464
# بل نسب إلى كثير من المتأخرين، بل في الناصريات نسبته إلى أصحابنا مؤذنا
~~بدعوى الاجماع عليه، للاطلاق المزبور الذي منه أنها الحج الأصغر بل في
~~النبوي (العمرة إلى العمرة كفارة لما بينهما) ونحوه، واحتمال المناقشة فيه
~~- بعد الاغماض عن السند أنه بالنسبة إلى تحديد المدة مجمل غير واضح
~~الدلالة، فإن إطلاقه مسوق لبيان الفضيلة لا لتحديد المدة، بل بذلك يمكن
~~الجواب عن الاطلاق الآخر في الندب إليها إن وجد - يدفعه أنه ظاهر بمقتضى
~~إطلاقه في عدم اعتبار المدة لا أنه مجمل بالنسبة إليها، وكذا ما دل على
~~طلبها والحث عليها حتى شبه غيرها من العبادات بها وبالحج كما لا يخفى على
~~ذي مسكة، ms07233 ولا ينافيه نصوص الشهر والعشر التي أقصاها عدم ترتب الاستحباب
~~المخصوص أو الكراهة، نعم في صحيحي حريز (2) وزرارة (3) النهي عنهما قبل سنة
~~وقد عرفت الاجماع على خلاف ذلك من غير العماني، فليحمل على التقية من بعض
~~العامة أو على إرادة عمرة التمتع، أو على إرادة مرتبة من مراتب الكراهة، أو
~~على أن المراد أني لا أعتمر في كل سنة إلا مرة كما أن المراد من الصحيح
~~الآخر تأكد استحباب الاعتمار في كل سنة أو غير ذلك مما هو أولى من الطرح
~~وإن بعد، وإن أبيت فلا بأس به بعد ما عرفت من شذوذ القول به، بل يمكن القطع
~~بفساده ولو للسيرة والعسر والحرج، ضرورة شدة احتياج الدخول إلى مكة والخروج
~~منها لجملة من الناس في السنة مرارا متعددة، بل وفي الشهر الواحد، ومن
~~الغريب بعد هذا كله ما وقع من بعض متأخري المتأخرين من دعوى كون المسألة
~~مشكلة، لعدم وضوح دليل على شئ مما فيها من الأقوال، فلا يترك الاحتياط فيها
~~على حال.
# PageV20P465
# نعم ينبغي القطع بجوازها في كل شهر، ويبقى الكلام في العشر فما دونها
~~لضعف المستند فيهما، فتركها فيهما أحوط وأولى، ولا تجوز المسامحة هنا في
~~الفتوى باستحبابها فيهما، لوجود القول بالتحريم والمنع عنهما، إذ هو كما
~~ترى لأن القول بالتحريم الناشئ من دعوى التشريع في العبادة لا ينافي القول
~~بثبوتها بأدنى دليل صالح لاثبات الاستحباب فيها، فضلا عما عرفت من المطلقات
~~وغيرها، على أن نصوص الشهر تحتمل إرادة جوازها في كل شهر على وجه لا يحصل
~~الفصل بينها بغيره، كما إذا كانت إحداهما في آخر شهر والأخرى في أول آخر،
~~وبالجملة فالأقوى جواز التوالي بين العمرتين على الوجه الذي ذكرناه، بل لا
~~يبعد جوازه في كل يوم وإن كان قد توهم بعض العبارات أن أقل الفصل يوم على
~~معنى أن لكل يوم عمرة، لكن مقتضى ما ذكرنا عدم الفرق بين اليوم وغيره،
~~فتأمل جيدا.
# (ويتحلل من) العمرة (المفردة بالتقصير) والحلق بلا خلاف أجده بل ولا
~~إشكال بعد ms07234 قول الصادق عليه السلام في الصحيح (1): (المعتمر عمرة مفردة إذا
~~فرغ من طواف الفريضة وصلاة الركعتين خلف المقام والسعي بين الصفا والمروة
~~حلق أو قصر) وفي آخر (2) (في الرجل يجيئ معتمرا عمرة مبتولة قال: يجزيه إذا
~~طاف بالبيت وسعى بين الصفا والمروة وحلق أن يطوف طوافا واحدا بالبيت وإن
~~شاء أن يقصر قصر) وغيرهما من النصوص (و) لكن (الحلق أفضل) بلا خلاف أيضا بل
~~ولا إشكال بعد قول الصادق عليه السلام في الصحيح (3) (قال:
# رسول الله صلى الله عليه وآله في العمرة المبتولة اللهم اغفر للمحلقين،
~~فقيل يا رسول الله:
# PageV20P466
# وللمقصرين فقال: وللمقصرين) وحسن سالم بن الفضيل (1) (قلت لأبي عبد الله
~~عليه السلام دخلنا بعمرة فنقصر أو نحلق؟ فقال: احلق فإن رسول الله صلى الله
~~عليه وآله ترحم على المحلقين ثلاث مرات، وعلى المقصرين مرة) مشيرا بذلك إلى
~~ما روي عنه صلى الله عليه وآله أنه قال: (اللهم اغفر للمحلقين فقيل يا رسول
~~الله: و للمقصرين، فقال: اللهم اغفر للمحلقين، فقيل يا رسول الله:
~~وللمقصرين فقال:
# اللهم اغفر للمحلقين، فقيل يا رسول الله: وللمقصرين فقال: وللمقصرين).
# (و) كيف كان ف‍ (إذا قصر أو حلق حل له كل شئ إلا النساء، فإذا أتى بطواف
~~النساء حل له النساء) بلا خلاف أجده في ذلك إلا ما يحكى عن أبي الصلاح فقدم
~~طواف النساء على الحلق أو التقصير، والنصوص المتقدمة في المقام وغيره حجة
~~عليه (و) حينئذ ف‍ (هو) أي طواف النساء (واجب في المفردة بعد السعي) والحلق
~~أو التقصير (على كل معتمر من امرأة وخصي وصبي) خلافا لما سمعته سابقا من
~~ظاهر العماني من عدم الوجوب فيها، وقد مر الكلام فيه مفصلا، وإن كان المراد
~~من الوجوب بالنسبة إلى الصبي الثبوت، لعدم التكليف عليه، فيمتنع حينئذ من
~~مباشرة النساء ولو بعد البلوغ حتى يأتي بطوافهن، كما تمتنع الصبية والنساء
~~عن الرجال حتى يطفن كما سمعت الكلام في ذلك فيما مضى (و) كذا مر أن (وجوب
~~العمرة على الفور) والحمد لله الذي يسر ms07235 لنا هذا القدر من مسائل الحج، وله
~~الشكر على ذلك أولا وآخرا وباطنا وظاهرا وإلا فمسائل الحج أجل من أن
~~تستقصى، قال زرارة (2) في
# PageV20P467
# الصحيح للصادق عليه السلام: (جعلني الله فداك إني أسألك في الحج منذ
~~أربعين عاما فتفتني، فقال يا زرارة: بيت يحج قبل آدم بألفي عام تريد أن
~~تفنى مسائله في أربعين عاما) وكتب بيده مؤلفه العبد العاثر المقصر القاصر
~~محمد حسن بن المرحوم الشيخ باقر تغمدهما الله برحمته في يوم الأحد سادس
~~وعشرين من شهر رمضان المبارك سنة الألف والمأتين وست وخمسين من الهجرة
~~النبوية على مهاجرها وآله الطيبين الطاهرين ألف ألف صلاة وسلام وتحية.
# قد تم الجزء العشرون من كتاب جواهر الكلام بحمد الله ومنه المشتمل على
~~الأحكام المتعلقة بمنى بعد العود والاحصار والصد وأحكام الصيد وما يتعلق به
~~الكفارة والضمان وباقي المحظورات والعمرة، وقد بذلنا الجهد غايته في تصحيحه
~~ومقابلته للنسخة الأصلية المخطوطة المصححة بقلم المصنف نور الله ضريحه وقد
~~خرج بعون الله ولطفه خاليا عن الأغلاط إلا نزرا زهيدا زاغ عنه البصر،
~~ويتلوه الجزء الحادي والعشرون في الجهاد إن شاء الله تعالى عباس القوجاني
~~PageV20P468
# جواهر الكلام (في شرح شرائع الاسلام) تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء الحادي والعشرون قوبل بنسخة
~~الأصل المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه حققه وعلق عليه الشيخ عباس
~~القوچاني نهض بمشروعيه الشيخ علي الآخوندي الناشر دار الكتب الاسلامية
~~الطبعة السابعة تمتاز هذه الطبعة عما سبقها بعناية تامة في التصحيح الشيخ
~~محمد الآخوندي 8 1392 - ه‍ ق PageV21P001
# نام كتاب: جواهر الكلام - جلد 21 تأليف: شيخ محمد حسن النجفي ناشر: دار
~~الكتب الاسلامية - بازار سلطاني - تهران تيراژ: 3000 نوبت چاپ: سوم تاريخ
~~انتشار: بهار 1362 چاپ از: چاپخانه حيدري PageV21P002
# بسم الله الرحمن الرحيم وبه نستعين والحمد لله رب العالمين وصلى الله على
~~محمد وآله الطيبين الغر الميامين (كتاب الجهاد) من الجهد بالفتح لغة التعب
~~والمشقة، أو منه بالضم كذلك أيضا الوسع والطاقة، وشرعا بذل النفس ms07236 وما يتوقف
~~عليه من المال في محاربة المشركين أو الباغين على وجه مخصوص، أو بذل النفس
~~والمال والوسع في إعلاء كلمة الاسلام وإقامة شعائر الايمان، وهو وإن كان
~~شاملا للكافرين والباغين لكن فيه أنه غير مانع، لأن إعزاز الدين أعم من
~~كونه بالجهاد المخصوص، إلا أن الأمر في أمثال هذه التعاريف التي لا يراد
~~منها إلا التمييز في الجملة سهل كما تسمعه إنشاء الله في نظائرها وعلى كل
~~حال فهو ذروة سنام الاسلام (1) ورابع أركان الايمان (2) وباب من أبواب
~~الجنة (3) وأفضل الأشياء بعد الفرائض (4) وسياحة أمة محمد صلى الله عليه
~~وآله (5) التي جعل الله عزها بسنابك خيلها
# PageV21P003
# ومراكز رماحها (1) وفوق كل بربر فإذا قتل في سبيل الله فليس فوقه بر (2)
~~والخير كله في السيف وتحت ظل السيف، ولا يقيم الناس إلا السيف، والسيوف
~~مقاليد الجنة والنار (3) وللجنة باب يقال له باب المجاهدين يمضون إليه،
~~فإذا هو مفتوح وهم متقلدون سيوفهم (4) ومن غزا غزوة في سبيل الله فما أصابه
~~قطرة من السماء أو صداع إلا كانت له شهادة يوم القيامة (5) وأن الملائكة
~~تصلي على المتقلد بسيفه في سبيل الله حتى يضعه (6) ومن صدع رأسه في سبيل
~~الله غفر الله له ما كان قبل ذلك من ذنب (7) إلى غير ذلك مما ورد فيه،
~~مضافا إلى قوله تعالى (8): " إن الله اشترى من المؤمنين - إلى قوله تعالى -
~~فاستبشروا ببيعكم " إلى آخره، وقوله تعالى (9): " لا يستوي القاعدون " إلى
~~آخره، وغير ذلك.
# ولكن لا ريب في أن الأصلي منه قتال الكفار ابتداء على الاسلام وهو الذي
~~نزل فيه (10) " كتب عليكم القتال وهو كره لكم " ويلحق به قتال من دهم
~~المسلمين منهم، وإن كان هو مع ذلك دفاعا، وقتال الباغين ابتداء فضلا عن
~~دفاعهم على الرجوع إلى الحق، وأما دفع من
# PageV21P004
# يريد قتل نفس محترمة أو أخذ مال أو سبي حريم فليس من الجهاد المصطلح، بل
~~هو من الدفاع، ولذا ذكروه في كتاب الحدود.
# (و) تمام (النظر في) الجهاد يكون في (أركان أربعة) (الأول من يجب عليه) ms07237
~~الجهاد بالمعنى الأول (وهو فرض على كل مكلف حر ذكر غيرهم) ولا معذور (فلا
~~يجب على الصبي ولا على المجنون) ونحوهما ممن هو غير مكلف بلا خلاف أجده
~~فيه، كما عن الغنية الاعتراف به فيه، بل وباقي الشرائط، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، مضافا إلى خبر رفع القلم وغيره مما دل على اعتبار البلوغ والعقل في
~~التكليف (ولا على المملوك) بلا خلاف أجده فيه، بل في المنتهى الحرية شرط
~~فلا يجب على العبد إجماعا، لأن النبي صلى الله عليه وآله كان يبايع الحر
~~على الاسلام والجهاد، والعبد على الاسلام دون الجهاد، ولأنه عبادة يتعلق
~~بها قطع مسافة، فلا تجب على العبد، وزاد في محكي المختلف قوله تعالى (1) "
~~ليس على الضعفاء ولا على المرضى ولا على الذين لا يجدون ما ينفقون حرج "
~~لأن العبد لا يملك، وإن نوقش بأن عدم الملكية لا يستلزم عدم الوجدان، فقد
~~يجد بالبذل له وإن لم يكن مالكا، فلا يدخل في الآية، بل يبقى على عموم
~~الأدلة، ولذا جعل الأصحاب الحرية شرطا غير اشتراط السلامة من الفقر، ولو صح
# PageV21P005
# ما ذكره من التلازم لا غنى اشتراط السلامة من الفقر عن اشتراط الحرية، مع
~~أنه مبني على عدم ملكية العبد، وأما على القول بها كما هو رأي جماعة في
~~الجملة أو مطلقا فلا تلازم، مع أنهم اشترطوا الحرية أيضا، وإن كان قد يجاب
~~بأن اتفاق حصول البذل لا ينافي اشتراط الوجوب المطلق بالوجدان، كما لا
~~ينافيه بالنسبة إلى اشتراط السلامة من الفقر مع إمكان اتفاق البذل، والقول
~~بالملكية مع الاتفاق على حجر التصرف عليه غير مجد، واحتمال الإذن من المولى
~~كاحتمال البذل لا يحقق الوجوب المطلق.
# ومن ذلك ينقدح إمكان الاستدلال بالآية بوجه آخر عليه وعلى نحوه من فاقدي
~~الشرائط لصدق الضعف ولو بسبب عدم القدرة على شئ وإن أمكن حصول الأقدار من
~~المولى، وبذلك وما سمعته من الاجماع يخص العموم المقتضي لاندراج العبد فيه،
~~وإن حكي عن الإسكافي عدم اشتراط الحرية مشعرا بوجوبه على العبد للعموم الذي ms07238
~~قد عرفت حاله مع أنه معارض بما دل على عدم قدرته ووجوب الطاعة وعدم إمكان
~~التصرف منه بنفسه، وللمرسل (1) " إن رجلا جاء إلى أمير المؤمنين عليه
~~السلام ليبايعه فقال: يا أمير المؤمنين أبسط يدك أبايعك على أن ادعوا لك
~~بلساني، وأنصحك بقلبي، وأجاهد معك بيدي، فقال عليه السلام: أحر أنت أم عبد؟
~~فقال: عبد فصفق يده فبايعه " الذي هو غير حجة في نفسه، ومحتمل للجهاد معه
~~على تقدير الحرية أو إذن المولى، أو عموم الحاجة وغير ذلك.
# فالتحقيق حينئذ عدم وجوبه على العبد بجميع أقسامه إلا المبعض منه إذا كان
~~قد تهايا مع مولاه، فإن العمومات حينئذ شاملة له في
# PageV21P006
# نوبته، والاجماع المحكي إنما هو على عدم وجوبه على العبد، لا على أن
~~الحرية شرط وإن توهم نحو ما تسمعه في الذكورة، وفرق واضح بينهما، ضرورة
~~اقتضاء اشتراطها عدم وجوبه على فاقدها ولو جزءا يسيرا، بل وإن ارتفع عنه
~~سائر الموانع من حيث الرقية بأن كان مأذونا من المولى في الجهاد وفي بذل
~~المال، إذ ليس لازم الرقية مانعا عن الوجوب كي يتجه الوجوب مع ارتفاعه، بل
~~لأن الحرية من حيث هي كذلك شرط، والفرض عدمها، إلا أنك قد عرفت عدم دليل
~~عليها لا من الآية ولا من الاجماع ولا من غير ذلك، فيبقى العموم حينئذ
~~سالما، اللهم إلا أن يمنع من حيث التغرير بجزء الرق مؤيدا ذلك بظاهر اشتراط
~~الأصحاب الحرية، وإن فرعوا عليه عدم الوجوب على العبد، فإن ذلك لا يقتضي
~~إرادة خصوص المملوك بتمامه منها، فتأمل جيدا.
# (ولا على المرأة) بلا خلاف أيضا، بل الاجماع بقسميه عليه مضافا إلى ضعفها
~~عن ذلك، وقول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر الأصبغ (1): " كتب الله
~~الجهاد على الرجال والنساء، فجهاد الرجل أن يبذل ما له ونفسه حتى يقتل في
~~سبيل الله، وجهاد المرأة أن تصبر على ما ترى من أذى زوجها " ولو باعتبار أن
~~التفصيل في معنى الجهاد بينهما قاطع للشركة، بل في المنتهى الخنثى المشكل
~~لا يجب عليها الجهاد ms07239 وهو كذلك إن تم الاجماع على اشتراط الذكورة، أو غيره
~~من الأدلة ولو الخبر المزبور، ضرورة اقتضاء الشك في الشرط الشك في المشروط
~~وإلا كان محلا للنظر، لأن الاجماع على عدم وجوبه على المرأة لا يقتضي نفيه
~~عنها بعد فرض عدم العلم بكونها امرأة، مع عموم قوله تعالى
# PageV21P007
# " كتب عليكم القتال " اللهم إلا أن يقال بعدم اندراجها في ضمير خطاب
~~المذكرين، فتبقى حينئذ على أصالة عدم الوجوب كما هو الظاهر لعدم عموم
~~يشملها، ولعل ذلك هو العمدة، وإلا فلا إجماع صريح في المنتهى على اعتبار
~~الذكورة، وإن حكي، قال: " الذكورة شرط في وجوب الجهاد فلا يجب على المرأة
~~اجماعا " ومن المحتمل بل الظاهر إرادته على عدم وجوبه على المرأة، ثم قال:
~~" الخنثى المشكل لا يجب عليه الجهاد، لأن الذكورة شرط الوجوب، ومع الشك في
~~الشرط يحصل الشك في المشروط، مع أن الأصل العدم " نعم عن الغنية نفي الخلاف
~~فيه وفي غيره من الشرائط مؤيدا بظاهر الاشتراط في عبارات الأصحاب على وجه
~~لا يقدح فيه تفريع الخاص الذي هو غير مقتض لإرادة خصوص الخاص منه.
# (ولا على الشيخ الهم) العاجز عنه للأصل وظاهر الآية المعتضد بعدم الخلاف
~~المحكي والمحصل، مضافا إلى قاعدة نفي الحرج المقتضية كالآية للحوق المريض
~~ونحوه به كما صرح به غير واحد إلا أن يكون مريضا مرضا لا يمنعه منه، نعم لو
~~فرض قوة الهم عليه وجب عليه وإن كبر سنه كما وقع من عمار بن ياسر في صفين
~~ومسلم بن عوسجة في كربلاء (و) كيف كان فلا خلاف بين المسلمين في وجوبه في
~~الجملة بل هو كالضروري، خصوصا بعد الأمر به في الكتاب العزيز في آيات
~~كثيرة، كقوله تعالى (1): " يا أيها النبي جاهد الكفار والمنافقين " وقوله
~~تعالى (2) " قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله " وقوله تعالى (3) " فإذا
# PageV21P008
# لقيتم الذين كفروا فضرب الرقاب " وقوله تعالى (1) " يا أيها الذين آمنوا
~~خذوا حذركم فانفروا ثبات " وقوله تعالى (2) " فليقاتل في سبيل الله " وقوله
~~تعالى (3) " فإذا انسلخ الأشهر الحرم فاقتلوا " وقوله تعالى (4) " حرض
~~المؤمنين ms07240 على القتال " إلى غير ذلك.
# نعم (فرضه على الكفاية) بلا خلاف أجده فيه بيننا بل ولا بين غيرنا، بل
~~كاد يكون من الضروري فضلا عن كونه مجمعا عليه، مضافا إلى المعلوم من سيرة
~~النبي صلى الله عليه وآله وأصحابه، وقوله تعالى (5) " لا يستوي القاعدون من
~~المؤمنين غير أولي الضرر والمجاهدون في سبيل الله بأموالهم وأنفسهم، فضل
~~الله المجاهدين بأموالهم وأنفسهم على القاعدين درجة، وكلا وعد الله الحسنى
~~" وقاعدة الحرج، إلا ما يحكى عن سعيد بن المسيب فأوجبه على الأعيان لظاهر
~~قوله تعالى (6) " انفروا خفافا وثقالا، وجاهدوا بأموالكم وأنفسكم في سبيل
~~الله " ثم قال (7): " إلا تنفروا يعذبكم عذابا أليما " والنبوي (8) " من
~~مات ولم يغز ولم يحدث نفسه بالغزو مات على شعبة من النفاق " وفيه ما قيل من
~~أن الآية منسوخة بظاهر قوله تعالى (9) " وما كان المؤمنين لينفروا كافة،
~~فلولا نفر من كل فرقة " إلى آخره، أو أنها في خصوص
# PageV21P009
# غزاة تبوك التي استنفرهم النبي صلى الله عليه وآله فيها، فتخلف فيها كعب
~~بن مالك وأصحابه فهجرهم النبي صلى الله عليه وآله حتى تاب الله عليهم، أو
~~أن المراد من الآية الوجوب ابتداء، فإن الواجب الكفائي عندنا واجب على
~~الجميع وإن كان يسقط بفعل من يقوم به منهم، ولذا يعاقب الجميع بتركه، قال
~~أمير المؤمنين عليه السلام في المروي (1) عنه في دعائم الاسلام: " والجهاد
~~فرض على جميع المسلمين لقول الله عز وجل: كتب عليكم القتال " فإن قامت
~~بالجهاد طائفة من المسلمين وسع سائرهم التخلف عنه ما لم يحتج الذين يلون
~~الجهاد إلى المدد، فإن احتاجوا لزم الجميع أن يمدوهم حتى يكتفوا، قال الله
~~عز وجل:
# " وما كان المؤمنون لينفروا كافة " وإن دهم أمر يحتاج فيه إلى جماعتهم
~~نفروا كلهم، قال الله عز وجل: " انفروا خفافا وثقالا وجاهدوا بأموالكم
~~وأنفسكم في سبيل الله " وأما النبوي (2) فهو مع أن رواية أبو هريرة المعلوم
~~كذبه محتمل ضربا من الندب أو وجوب العزم الذي هو من أحكام الايمان أو غير
~~ذلك، وما يحكى عن بعض العامة ms07241 من أنه كان واجبا على الصحابة ثم نسخ مما هو
~~معلوم البطلان، بل يمكن دعوى الضرورة على خلافه.
# ثم إن الكفاية بحسب الحاجة بكثرة المشركين وقلتهم وضعفهم وقوتهم، وعن
~~الشيخ والفاضل والشهيدين والكركي أن أقل ما يفعل الجهاد في السنة مرة، بل
~~عن الأخير دعوى الاجماع عليه، وهو الحجة
# PageV21P010
# إن تم، لا ما قيل من قوله تعالى (3): " فإذا انسلخ الأشهر الحرم " الآية
~~باعتبار تعليق وجوبه على الانسلاخ، فيجب كلما وجد الشرط، ولا يتكرر بعد ذلك
~~بقية العام، لعدم إفادة الأمر المطلق التكرار، إذ هو كما ترى فيه نظر من
~~وجوه.
# وعلى كل حال فلا خلاف بيننا بل الاجماع بقسميه عليه في أنه إنما يجب على
~~الوجه المزبور (بشرط وجود الإمام عليه السلام) وبسط يده (أو من نصبه
~~للجهاد) ولو بتعميم ولايته له ولغيره في قطر من الأقطار، بل أصل مشروعيته
~~مشروط بذلك فضلا عن وجوبه، ففي خبر بشير الدهان (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام: قال: قلت له إني رأيت في المنام إني قلت لك أن القتال مع غير
~~الإمام المفروض طاعته حرام مثل الميتة والدم ولحم الخنزير، فقلت لي هو
~~كذلك، فقال أبو عبد الله عليه السلام هو كذلك هو كذلك " وفي خبر عبد الله
~~ابن المغيرة (2) " قال محمد بن عبد الله للرضا عليه السلام وأنا أسمع حدثني
~~أبي عن أهل بيته عن آبائه عليهم السلام أنه قال له بعضهم إن في بلادنا موضع
~~رباط يقال له قزوين وعدوا يقال له الديلم، فهل من جهاد أو هل من رباط فقال:
~~عليكم بهذا البيت فحجوه، فأعاد عليه الحديث فقال عليكم بهذا البيت فحجوه
~~أما يرضى أحدكم أن يكون في بيته ينفق على عياله من طوله ينتظر أمرنا فإن
~~أدركه كان كمن شهد مع رسول الله صلى الله عليه وآله بدرا، وإن مات منتظرا
~~لأمرنا كان كمن كان مع قائمنا صلوات الله عليه هكذا في فسطاطه وجمع بين
~~السبابتين، ولا أقول هكذا وجمع بين السبابة والوسطى فإن هذه أطول من هذه، ms07242
~~فقال أبو الحسن عليه السلام: صدق " وفي
# PageV21P011
# موثق سماعة (1) عنه عليه السلام أيضا قال لقي عباد البصري علي بن الحسين
~~عليه السلام في طريق مكة فقال له يا علي بن الحسين عليه السلام تركت الجهاد
~~وصعوبته وأقبلت على الحج ولينته، إن الله عز وجل (2) يقول: " إن الله اشترى
~~من المؤمنين أنفسهم وأموالهم بأن لهم الجنة يقاتلون في سبيل الله فيقتلون
~~ويقتلون وعدا عليه حقا في التوراة والإنجيل والقرآن، ومن أوفى بعهدة من
~~الله فاستبشروا ببيعكم الذي بايعتم به وذلك هو الفوز العظيم " فقال له علي
~~بن الحسين صلوات الله عليهما أتم الآية، فقال: " التائبون العابدون
~~الحامدون السائحون الراكعون الساجدون الآمرون بالمعروف والناهون عن المنكر
~~والحافظون لحدود الله وبشر المؤمنين " فقال له علي بن الحسين صلوات الله
~~عليهما: إذا رأينا هؤلاء الذين هذه صفتهم فالجهاد معهم أفضل من الحج " وفي
~~خبر أبي بصير (3) عن أبي عبد الله عن آبائه عليهم السلام المروي عن العلل
~~والخصال " قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: لا يخرج المسلم في الجهاد
~~مع من لا يؤمن في الحكم ولا ينفذ في الفئ أمر الله عز وجل، فإنه إن مات في
~~ذلك المكان كان معينا لعدونا في حبس حقنا، والاشاطة بدمائنا وميتته ميتة
~~جاهلية " وخبر الحسن بن علي بن شعبة المروي (4) عن تحف العقول عن الرضا
~~عليه السلام في كتابه إلى المأمون " والجهاد واجب مع إمام عادل، ومن قاتل
~~فقتل دون ماله ورحله ونفسه فهو شهيد، ولا يحل قتل أحد من الكفار في دار
~~التقية إلا قاتل أو باغ، وذلك
# PageV21P012
# إذا لم تحذر على نفسك، ولا أكل أموال الناس من المخالفين وغيرهم والتقية
~~في دار التقية واجبة، ولا حنث على من حلف تقية يدفع بها ظلما عن نفسه "
~~وخبر محمد بن عبد الله السمندري (1) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام إني
~~أكون بالباب يعني باب من الأبواب فينادون السلاح فأخرج معهم، فقال: أرأيتك
~~إن خرجت فأسرت رجلا فأعطيته الأمان وجعلت له من العهد ما جعله رسول الله
~~صلى ms07243 الله عليه وآله للمشركين أكان يفون لك به؟ قال: لا والله جعلت فداك ما
~~كان يفون لي قال فلا تخرج ثم قال لي أما أن هناك السيف " وخبر الحسن بن
~~العباس ابن الجوشي (2) عن أبي جعفر الثاني عليه السلام في حديث طويل في
~~بيان " إنا أنزلناه " قال: " ولا أعلم في هذا الزمان جهادا إلا الحج
~~والعمرة والجوار " وخبر عبد الملك بن عمر (3) قال: " قال لي أبو عبد الله
~~عليه السلام:
# يا عبد الملك مالي لا أراك تخرج إلى هذه المواضع التي يخرج إليها أهل
~~بلادك، قال: قلت وأين قال: جده وعبادان والمصيصة وقزوين، فقلت: انتظارا
~~لأمركم والاقتداء بكم، فقال: أي والله، لو كان خيرا ما سبقونا إليه، قال:
~~قلت له كان يقولون ليس بيننا وبين جعفر خلاف إلا أنه لا يرى الجهاد، فقال:
~~أنا لا أراه، بلى والله إني لأراه ولكن أكره أن أدع علمي إلى جهلهم " إلى
~~غير ذلك من النصوص التي مقتضاها كصريح الفتاوى عدم مشروعية الجهاد مع
~~الجائر وغيره، بل في المسالك وغيرها عدم الاكتفاء بنائب الغيبة، فلا يجوز
~~له توليه بل في الرياض نفي علم الخلاف فيه حاكيا له عن ظاهر المنتهى وصريح
~~الغنية إلا من أحمد في الأول، قال وظاهرهما الاجماع، مضافا إلى
# PageV21P013
# ما سمعته من النصوص المعتبرة وجود الإمام، لكن إن تم الاجماع المزبور
~~فذاك، وإلا أمكن المناقشة فيه بعموم ولاية الفقيه في زمن الغيبة الشاملة
~~لذلك المعتضدة بعموم أدلة الجهاد، فترجح على غيرها.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يتعين إلا أن يعينه الإمام عليه السلام) على شخص خاص
~~أو أشخاص كذلك (لاقتضاء المصلحة) في الخصوصية (أو لقصور القائمين عن)
~~القيام به أو (الدفع إلا بالاجتماع) فيعين الإمام عليه السلام من يتم به
~~القيام بذلك، وإلا وجب كفاية أيضا كأصله (أو يعينه على نفسه بنذر وشبهه)
~~كالعهد واليمين والإجارة أو غير ذلك مما يكون سببا للتعيين المخرج له عن
~~الكفائية، ومنه إذا التقى الزحفان وتقابل الفئتان، قال الله تعالى (1): "
~~إذا لقيتم فئة فاثبتوا " و ms07244 (2): " إذا لقيتم الذين كفروا زحفا فلا تولوهم
~~الأدبار " هذا، وقد أطنب في المسالك في بيان قصور العبارة من حيث عطف قوله:
~~" أو لقصور " على المستثنى أو على قوله: " مصلحة " ولكن لا فائدة مهمة بعد
~~وضوح المراد، والله العالم.
# (وقد تجب المحاربة على وجه الدفع) من دون وجود الإمام عليه السلام ولا
~~منصوبه (كأن يكون) بين قوم يغشاهم عدو يخشى منه على بيضة الاسلام، أو يريد
~~الاستيلاء على بلادهم أو أسرهم وأخذ مالهم، أو يكون (بين أهل الحرب) فضلا
~~عن غيرهم (ويغشاهم عدو يخشى منه على نفسه فيساعدهم دفعا عن نفسه) قال طلحة
~~بن زيد (3) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل دخل أرض الحرب .
# PageV21P014
# بأمان فغزا القوم الذين دخل عليهم قوم آخرون، قال: على المسلم أن يمنع عن
~~نفسه ويقاتل على حكم الله وحكم رسوله، وأما أن يقاتل على حكم الجور ودينهم
~~فلا يحل له ذلك " (ولا يكون) ذلك ونحوه (جهادا) بالمعنى الأخص الذي يعتبر
~~فيه الشرائط المزبورة، بل في المسالك " أشار المصنف بذلك إلى عدم جريان حكم
~~الفرار والغنيمة وشهادة المقتول فيه على وجه لا يغسل ولا يكفن " بل في
~~الدروس نسبته إلى ظاهر الأصحاب، قال بعد أن ذكر الدفاع عن البيضة مع الجائر
~~وعن النفس: " وظاهر الأصحاب عدم تسمية ذلك كله جهادا، بل دفاع، وتظهر
~~الفائدة في حكم الشهادة والفرار وقسمة الغنيمة وشبهها " قلت: قد يقال
~~بجريان الأحكام المزبورة عليه إذا كان مع إمام عادل عليه السلام أو منصوبه
~~وإن كان هو دفاعا أيضا، لكنه مع ذلك هو جهاد كما وقع لرسول الله صلى الله
~~عليه وآله لما دهمه المشركون إلى المدينة، وإطلاق المصنف وغيره نفي الجهاد
~~عنه إنما هو مع عدم وجود الإمام العادل عليه السلام ولا منصوبه، فهو حينئذ
~~ليس إلا دفاعا مستفادا من النصوص المزبورة وغيرها، بل هو كالضروري، بل ظاهر
~~غير واحد كون الدفاع عن بيضة الاسلام مع هجوم العدو ولو في زمن الغيبة من
~~الجهاد، لاطلاق الأدلة، واختصاص النواهي بالجهاد ابتداء للدعاء ms07245 إلى الاسلام
~~من دون إمام عادل عليه السلام أو منصوبه، بخلاف المفروض الذي هو من الجهاد
~~من دون اشتراط حضور الإمام ولا منصوبه ولا إذنهما في زمان بسط اليد، والأصل
~~بقاؤه على حاله، واحتمال عدم كونه جهادا حتى في ذلك الوقت مخالف لاطلاق
~~الأدلة وإن كان قد يظهر من خبر يونس (1) الآتي في للرابطة كون الجهاد هو
~~الابتداء
# PageV21P015
# إلا أنه محمول على إرادة كون ذلك الأكمل من أفراده، وإلا فالجهاد أعم كما
~~يشعر به تقسيمهم إياه إلى الابتداء وإليه، بل قد تقدم في كتاب الطهارة
~~تصريح جماعة بكون المقتول فيه شهيدا كالمقتول بين يدي الإمام عليه السلام،
~~فلا يغسل ولا يكفن، بل حكاه بعضهم عن الغنية والإشارة والمعتبر والذكرى
~~والدروس وجامع المقاصد والروضة والروض وغيرها، وإن نفاه آخرون كما عن
~~المقنعة والمبسوط والنهاية والمراسم والسرائر والوسيلة والمهذب والجامع
~~والقواعد والتحرير والمنتهى والمسالك بل ربما نسب إلى الأصحاب، بل هو ظاهر
~~المصنف في أحكام الأموات وقد تقدم الكلام في ذلك هناك، فلاحظ وتأمل، وتسمع
~~إنشاء الله بعض الكلام في ذلك أيضا.
# (وكذا) يجب الدفاع على (كل من خشي على نفسه مطلقا أو ماله) أو عرضه أو
~~نفس مؤمنة أو مال محترم أو عرض كذلك (إذا غلب ظن السلامة) كما أشبعنا
~~الكلام فيه في كتاب الحدود فلاحظ كي تعرف الفرق بين النفس والمال بالنسبة
~~إلى اعتبار غلبة الظن بالسلامة في الثاني دون الأول، بل وبالنسبة إلى وجوب
~~الدفع عنه مع حصول الغلبة المزبورة وعدمه وإنما أقصاه الجواز كما هو
~~الأقوى، هذا وقد صرح غير واحد هنا بالإثم والضمان لو قصد معاونة الجائر، بل
~~في الرياض نفي الاشكال عنه، قال: " وهل يأثم ويضمن لو جاهد بغير قصد؟ قبل:
~~نعم، وهو أحوط إن لم نقل بأنه أظهر، وهل يشترط في العدو المزاحم كونه كافرا
~~كما عن الشيخ أم لا كما عن الأكثر " ونحو ذلك في المسالك، قال فيها في
~~تفسير قوله " ولا يكون جهادا " " أي يجب عليه قصد المدافعة، فلا يكفي
~~قتالهم بدونه وإن ms07246 لم يقصد PageV21P016
# الجهاد، لأن الفعل الواحد الواقع على وجوه متعددة إنما يتميز بالنية فلو
~~ترك القصد كان مأثوما ضامنا لما يحترم من النفوس والأموال، وهل يشترط في
~~العدو الهاجم كونه كافرا أم يجوز دفعه وإن كان مسلما قيل بالأول، وبه صرح
~~الشيخ في النهاية لتحريم قتل المسلم، وظاهر الأكثر عدم الاشتراط، لأنه
~~مدافعة عن نفسه، والمسلم يجوز دفعه كذلك، وأشار المصنف بقوله " ولا يكون
~~جهادا " إلى أن حكم الشهيد من عدم تغسيله وتكفينه لا يلحق المقتول هنا،
~~وكذا حكم الجهاد من تحريم الفرار وقسمة الغنيمة، نعم هو بمنزلة الشهيد في
~~الأجر، وإطلاق الأخبار (1) بكونه شهيدا ينزل على ذلك ".
# قلت: لكن قد يناقش - مضافا إلى ما أشرنا إليه سابقا في إطلاق الضمان في
~~الرياض في الأول فضلا عن الثاني، وهو الجهاد مع عدم القصد إذا كان التالف
~~كافرا حربيا أو ماله حتى لو جاهد معهم ابتداء - بمعلومية هدر الكافر وماله
~~مطلقا، وأنه لا احترام له، والحرمة من حيث معاونة الجائر وتقوية سلطانه لا
~~تنافي عدم ضمان الحربي فضلا عمن جاهد بغير قصد، بل ينبغي الجزم بعدم الضمان
~~في الجهاد مع الجائر بقصد إعلاء كلمة الاسلام وتقوية أمره وإن حرم، كما دلت
~~عليه النصوص السابقة، قال أبو عميرة السلمي (2) " سأل رجل أبا عبد الله
~~عليه السلام فقال: إني كنت أكثر الغزو وأبعد في الأجر وأطيل في الغيبة فحجر
~~ذلك علي فقالوا: لا غزو إلا مع إمام عادل
# PageV21P017
# فما ترى أصلحك الله؟ فقال أبو عبد الله عليه السلام إن شئت أجمل لك
~~أجملت، وإن شئت أن ألخص لك لخصت، فقال: بل أجمل، فقال: إن الله يحشر الناس
~~على نياتهم يوم القيامة، قال:
# فكأنه اشتهى أن يلخص له قال: فلخص لي أصلحك الله. فقال: هات فقال الرجل
~~غزوت فوافقت المشركين فينبغي قتالهم قبل أن أدعوهم.
# فقال: إن كان غزوا وقوتلوا وقاتلوا فإنك تجزى بذلك. وإن كانوا أقواما لم
~~يغزوا ولم يقاتلوا فلا يسعك قتالهم حتى تدعوهم. قال الرجل فدعوتهم فأجابني
~~مجيب وأقر بالاسلام في ms07247 قلبه وكان في الاسلام فجير عليه في الحكم وانتهكت
~~حرمته وأخذ ماله واعتدي عليه فكيف بالمخرج وأنا دعوته. فقال: إنكما مأجوران
~~على ما كان من ذلك. وهو معك يحوطك من وراء حرمتك ويمنع قبلتك ويدفع عن
~~كتابك ويحقن دمك خير من أن يكون عليك يهدم قبلتك وينتهك حرمتك ويسفك دمك
~~ويحرق كتابك " ويمكن أن يريد ضمان المحترم نفسا ومالا كما سمعته من
~~المسالك. نعم قد يمنع الضمان فيه أيضا مع تحقق اسم الدفاع في الواقع وإن لم
~~يكن قاصدا له ولا للجائر للأصل وغيره. بل قد يقال بصدقه أيضا، خصوصا مع
~~قصده وإن كان هو ممن تبع الجائر للجهاد معه وكان آثما، لكن ذلك لا ينافي
~~خطاب الدفاع بعد تحقق موضوعه الذي يتبعه ما هو حكم له من عدم الضمان وغيره.
~~فتأمل جيدا.
# وكيف كان فقد تلخص مما ذكرنا أن الجهاد على أقسام: أحدها أن يكون ابتداء
~~من المسلمين للدعاء إلى الاسلام. وهذا هو المشروط بالشروط المزبورة، والذي
~~وجوبه كفائي، والثاني أن يدهم المسلمين عدو من الكفار يخشى منه على البيضة.
~~أو يريد الاستيلاء على بلادهم وأسرهم وسبيهم وأخذ أموالهم. وهذا واجب على
~~الحر والعبد والذكر PageV21P018
# والأنثى والسليم والمريض والأعمى والأعرج وغيرهم إن احتيج إليهم، ولا
~~يتوقف على حضور الإمام عليه السلام ولا إذنه، ولا يختص بمن قصدوه من
~~المسلمين، بل يجب على من علم بالحال النهوض إذا لم يعلم قدرة المقصودين على
~~المقاومة، ويتأكد الوجوب على الأقربين فالأقربين، الثالث آن يكون بين
~~المشركين مقيما أو أسيرا أو بأمان ويغشاهم عدو ويخشى المسلم على نفسه فيدفع
~~عن نفسه بحسب الامكان، وهذا غير مشروط بالشروط السابقة أيضا.
# (و) كيف كان فلا خلاف نقلا وتحصيلا في أنه (يسقط فرض الجهاد) بالمعنى
~~الأول (بأعذار أربعة: العمى والزمن كالمقعد والمرض المانع من الركوب
~~والعدو، والفقر الذي يعجز معه عن نفقة طريقه وعياله وثمن سلاحه و) إن كان
~~(يختلف ذلك بحسب الأحوال) بل الاجماع بقسميه عليه، وهو الحجة بعد قاعدة نفي
~~الحرج، وقوله تعالى (1) " ليس ms07248 على الضعفاء ولا على المرضى ولا على الذين لا
~~يجدون ما ينفقون حرج إذا نصحوا لله ورسوله، ما على المحسنين من سبيل، والله
~~غفور رحيم " وقوله تعالى (2): " ليس على الأعمى حرج ولا على الأعرج حرج "
~~وقوله تعالى (3): " ولا على الذين إذا ما أتوك لتحملهم قلت: لا أجد ما
~~أحملكم عليه تولوا وأعينهم تفيض من الدمع حزنا ألا يجدوا ما ينفقون " بل
~~وقوله تعالى (4): " لا يستوي القاعدون من المؤمنين غير أولي الضرر
~~والمجاهدون " وغير ذلك.
# PageV21P019
# نعم يتحقق العمى بذهاب البصر من العينين معا، فيسقط حينئذ عنه الجهاد وإن
~~وجد قائدا، أما الأعور فالجهاد واجب عليه، لامكانه منه، فيبقى على عموم
~~الأدلة، بل في المسالك وكذا الأعشى وغيره مما لا يصدق عليه العمى، والزمانة
~~بالاقعاد ونحوه، ولعله المراد بالعرج الذي يسقط معه الجهاد، بخلاف اليسير
~~منه الذي يمكنه الركوب والمشي معه وإن تعذر عليه شدة العدو، فإنه واجب
~~عليه، لعموم الأدلة، وكذا المرض اليسير نحو وجع الضرس ونحوه مما يتمكن معه
~~من الجهاد بل قد سمعت ما في المتن من اعتبار كونه مانعا من الركوب والعدو
~~بل في المسالك " أي المانع من مجموعهما، فإن الراكب قد يحتاج إلى العدو بأن
~~يصير ماشيا لقتل دابته ونحوه، ومن يقدر على العدو قد يحتاج إلى الركوب "
~~وإن كان هو لا يخلو من مناقشة باعتبار كون العنوان في السقوط صدق المرض،
~~نعم الظاهر انسياق المتعذر أو المتعسر معه الجهاد كما هو الغالب دون غيره،
~~وأما عدم وجدان النفقة فهو مختلف بحسب أحوال الشخص بالنسبة إلى ما يحتاج
~~إليه من النفقة له ولعياله وما يحتاج إليه من السلاح من سيف وفرس وسهام
~~ورمح وغير ذلك فإن من الناس من يحسن الضرب بالسهم خاصة فيعتبر في حقه،
~~ومنهم من يحسنه بالسيف فيعتبر في حقه، ومنهم من يعتاد النفقة الواسعة وهو
~~من أهلها فتعتبر في حقه، وهكذا، بل في المسالك " وكذلك الفقر يختلف الحال
~~فيه بحسب اختلاف الأشخاص، فقد يطلق الفقر على شخص مع ملكه لمال كثير، وغيره
~~يعد ms07249 غنيا بذلك المال، ويجوز اعتباره في المرض أيضا فإن الأمراض تختلف في
~~اغتفارها بالنسبة إلى أحوال الجهاد وأنواعه، فإن بعض أفراد الجهاد لا يحتاج
~~إلى ركوب ولا عدو فلا يعتبران في المرض " وإن كان لا يخلو من مناقشة بكون
~~المدار على PageV21P020
# تحقق عنوان السقوط بالمرض وعدم الوجدان، نعم قد يختلف الأخير بالنسبة إلى
~~أحوال المجاهدين وأنواع الجهاد فقد تكون المسافة قصيرة لا يحتاج معها إلى
~~الحمولة بخلاف المسافة الطويلة معها إليها، وعن الشيخ اعتبار مسافة
~~التقصير، ولا دليل عليه والظاهر تحقق الوجدان بالبذل على نحو الحج كما
~~ستسمع إنشاء الله.
# (فروع ثلاثة: الأول إذا كان عليه دين مؤجل فليس لصاحبه منعه) منه وإن علم
~~حلوله قبل رجوعه ولم يترك مالا في بلده يقابله ولا ضامنا، لعدم استحقاق
~~المطالبة، واحتمل بعضهم جواز المنع إذا كان يحل قبل رجوعه، لاستلزامه تعطيل
~~حقه، لكنه كما ترى (ولو كان) الدين (حالا وهو معسر قيل له منعه) وإن كنا لم
~~نتحقق القائل به منا، نعم حكاه في المنتهى عن الشافعي وأحمد، وفي المسالك
~~أن الشيخ ذكر في المبسوط كلاما يدخل فيه المعسر لا بخصوصه (و) على كل حال
~~(هو بعيد) جدا، ضرورة شمول العمومات له بعد فرض سقوط المطالبة عنه وعدم
~~استحقاق له في عينه، وكون الجهاد يقصد منه الشهادة التي يفوت الحق بها لا
~~يقتضي تسلطا له على منعه على أن الشهادة غير معلومة ولا مظنونة، فلا يترك
~~لأجلها أعظم أركان الاسلام، بل لو علمت أو ظنت كان المتجه الجواز أيضا، وفي
~~المرسل (1) " إن رجلا جاء إلى النبي صلى الله عليه وآله فقال يا رسول الله:
~~إن قتلت في سبيل الله صابرا محتسبا تكفر عني خطاي قال: نعم إلا الدين، فإن
~~جبرئيل عليه السلام قال لي ذلك " محمول على المفرط في قضاء الدين بقرينة
~~استثنائه من الخطايا، ولو تعين على المديون الجهاد وجب عليه الخروج فيه
~~سواء كان الدين حالا أو مؤجلا موسرا كان أو معسرا أذن له غريمه أو لا لأن
~~الجهاد تعلق ms07250 بعينه فكان مقدما
# PageV21P021
# على ما في ذمته كسائر فروض الأعيان، ولكن ينبغي له عدم التعرض لمظان
~~القتل بأن يبارز أو يقف في أول المقاتلة أو نحو ذلك مما فيه تغرير، ولو ترك
~~وفاء أو أقام كفيلا مليا جاز له الغزو أذن له صاحب الدين أو لم يأذن، لعدم
~~المانع حينئذ، ولما يحكى (1) عن عبد الله أبي جابر من أنه خرج إلى أحد
~~وعليه دين كثير فاستشهد وقضاه عنه ابنه جابر ولم يذمه النبي صلى الله عليه
~~وآله على ذلك مع علمه به، بل قال صلى الله عليه وآله في حقه: " لا زالت
~~الملائكة تظلله بأجنحتها حتى رفعتموه " (2) والله العالم.
# (الثاني للأبوين) المسلمين العاقلين الحرين (منعه من الغزو ما لم يتعين
~~عليه) بلا خلاف أجده فيه، بل عن ظاهر التذكرة والإيضاح الاجماع عليه، بل في
~~المنتهى من له أبوان مسلمان لم يجاهد تطوعا إلا بإذنهما، ولهما منعه، وبه
~~قال كافة أهل العلم، وفي خبر عمرو بن شمر (3) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~قال: " جاء رجل إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فقال يا رسول الله: إني
~~راغب في الجهاد نشيط فقال صلى الله عليه وآله: فجاهد في سبيل الله - إلى أن
~~قال له - يا رسول الله إن لي والدين كبيرين يزعمان أنهما يأنسان بي ويكرهان
~~خروجي فقال رسول الله صلى الله عليه وآله: أقم مع والديك فوالذي نفسي بيده
~~لأنسك بهما يوما وليلة خير من جهاد سنة " بل في آخر
# PageV21P022
# " لأنسهما بك ليلة خير من جهاد سنة " وعن ابن عباس (1) " جاء رجل إلى
~~النبي صلى الله عليه وآله فقال: أجاهد معك فقال: لك أبوان قال: نعم، قال
~~ففيهما جاهد " وفي آخر (2) " إني جئت أبايعك على الهجرة وتركت أبوي يبكيان
~~قال: ارجع إليهما فاضحكهما كما أبكيتهما " وعن أبي سعيد (3) " إن رجلا هاجر
~~إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فقال له رسول الله صلى الله عليه وآله هل
~~لك باليمن أحد قال: نعم أبواي قال: أذنا لك قال: لا، قال ms07251 فارجع فاستأذنهما،
~~فإن أذنا لك فجاهد وإلا فسرهما " بل ظاهر الأخير ومعقد الاجماع المزبور
~~اعتبار الإذن فضلا عن سلطنة المنع، بل ربما كان ذلك أيضا ظاهر محكي المبسوط
~~والوسيلة والتحرير والتذكرة، إلا أن الخبر عامي، ومعقد الاجماع محتمل
~~لإرادة ولاية المنع، وزاد في المنتهى الاستدلال بأن طاعة الأبوين فرض عين،
~~والجهاد فرض كفاية، وفرض العين مقدم على فرض الكفاية إلا أنه لا يقتضي
~~اعتبار الإذن، وبالجملة إن تم الاجماع المزبور فذاك وإلا أشكل اعتبار الإذن
~~بحيث إن خرج من دون ذلك ولو مع عدم علمهما وعدم نهيهما عنه يكون آثما للأصل
~~وعموم الأدلة، ولعل ذلك هو ظاهر المصنف والفاضل ويحيى بن سعيد والشهيدين
~~والكركي وغيرهم على ما حكي عن بعضهم لاقتصارهم على أن لهما المنع، بل قد
~~يشكل عموم وجوب الطاعة في جميع ما يقترحانه في غير فعل محرم وترك واجب مما
~~لا أذية عليهما فيه في الفعل والترك على وجه يكون كالسيد والعبد بعدم دليل
~~معتد به على ذلك، ودعوى كون مطلق المخالفة عقوقا وإيذاء وعدم مصاحبته
~~بالمعروف واضحة المنع، خصوصا بعد أن كان العقوق
# PageV21P023
# ضد البر على ما في القاموس والنهاية، بل إليه يرجع ما في المصباح المنير
~~ومجمع البحرين وقد مر (1) في صلاة الجماعة السؤال عن الصلاة مع رجل لا بأس
~~به غير أنه يخالف أبوية قال: " لا بأس ".
# نعم يحرم عليه العقوق الذي هو أحد الكبائر كما استفاضت به النصوص (2) بل
~~من أكبرها، والإيذاء لهما ولو بقول أف ونهرهما كما أنه يجب عليه الاحسان
~~إليهما والمصاحبة لهما بالمعروف، بل في المنتهى بعد ذلك في أثناء فروع
~~ذكرها " لو سافر لطلب العلم والتجارة استحب له استئذانهما، ولو منعاه لم
~~يحرم عليه مخالفتهما، وفارق الجهاد، لأن الغالب فيه الهلاك، وهذا الغالب
~~فيه السلامة " وهو مناف لما ذكره أولا من وجوب الطاعة عليه مع فرض عدم تعين
~~السفر المزبور عليه، ومن هنا التزم بعضهم عدم الفرق بين الجهاد وغيره من
~~الأسفار المباحة والمندوبة والواجبة كفاية مع قيام من فيه ms07252 الكفاية.
# وعلى كل حال فلو كانا كافرين لم يعتبر إذنهما في الجهاد، بل ولا يحرم
~~مخالفتهما فيه كما صرح به الشيخ والفاضل وغيرهما، خلافا للمحكي عن الثوري،
~~بل قيل إنه مقتضى إطلاق المصنف والوسيلة والفاضل ويحيى بن سعيد والشهيد
~~والكركي وغيرهم، بل في الروضة " وفي اشتراط إسلامهما قولان، وظاهر المصنف
~~عدمه " ولكن لا يخفى عليك
# PageV21P024
# ضعفه، لعموم الأدلة الراجح هنا على غيره من وجوه، خصوصا بناء على ما قيل
~~من كون التعارض بينهما من وجه، بل في المنتهى " كان النبي صلى الله عليه
~~وآله يخرج معه من الصحابة إلى الجهاد من كان له أبوان كافران من غير
~~استئذان كأبي بكر وغيره، وأبو حذيفة بن عتبة بن ربيعه كان مع النبي صلى
~~الله عليه وآله يوم بدر وأبوه كان رئيس المشركين يومئذ قتل ببدر، وأبو
~~عبيدة قتل أباه في الجهاد، بل فيه أيضا الاستدلال بأنهما كافران، فلا ولاية
~~لهما على المسلم، ولأنه يسوغ قتلهما فترك قبول قولهما أولى " وإن كان لا
~~يخلو من نظر في الجملة بعد الأمر بمصاحبتهما في الدنيا بالمعروف، فتأمل.
# ولو كان الجهاد متعينا عليه وجب عليه الخروج له من غير استئذان بل ومع
~~المخالفة بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به الفاضل، إذ لا طاعة لمخلوق في
~~معصية الخالق، وكذا في جميع الواجبات، ولو كانا مملوكين فعن ظاهر الشيخ
~~وغيره كونهما كالحرين، بل هو صريح ثاني الشهيدين لعموم الأدلة، ولكن في
~~المسالك حكاية قول بالعدم، ولم أتحققه، ولعله لكونهما مولى عليهما فلا
~~ولاية لهما، وفيه أن الطاعة ونحوها غير الولاية، وفي إلحاق الأجداد والجدات
~~بهما قول للفاضل في التذكرة، وقواه في المسالك، بل قال: " ولو كانا مع
~~الأبوين ففي اعتبار إذن الجميع أو سقوط الأجداد وجهان، أجودهما الأول "
~~ولعل الأجود الثاني، لعموم أدلة الجهاد، ولأن المستفاد من الكتاب والسنة
~~وأكثر الفتاوى منع الأبوين، واحتمال إرادة الأب فصاعدا والأم كذلك خلاف
~~المنساق، ومن ذلك يستفاد ضعف القول المزبور، ولذا كان خيرة الفخر والكركي
~~عدم الالحاق، نعم لا فرق ms07253 في الحكم بين منعهما أو أحدهما كما صرح به غير
~~واحد، بل لا خلاف فيه، بل PageV21P025
# ولا إشكال بعد ما عرفت من كونه مقتضى الأدلة السابقة، ولو منعه أحدهما
~~وألزمه الآخر فالظاهر السقوط أيضا للأصل وغيره، والله العالم (الثالث لو
~~تجدد العذر بعد التحام الحرب) والتقاء الصفين (لم يسقط فرضه) المستفاد من
~~قوله تعالى (1) " يا أيها الذين آمنوا إذا لقيتم فئة فاثبتوا " وغيره مما
~~دل على وجوب الصبر وحرمة الفرار من الزحف وتولية الدبر لكن (على تردد) من
~~ذلك، ومن الشك في الوجوب معه، لاطلاق ما دل على السقوط معه (إلا مع العجز
~~عن القيام به) المانع من التكليف المعلوم اشتراطه بعدمه عقلا ونقلا، فإنه
~~لا إشكال حينئذ في السقوط معه، هذا، ولكن في المسالك إذا تجدد العذر بعد
~~التئام الحرب فإن كان خارجا كرجوع الأبوين وصاحب الدين لم يعتبر رجوعه،
~~لعموم الأوامر الدالة على الثبات حينئذ، وإن كان ذاتيا كالمرض والعمى
~~والاقعاد ففي السقوط قولان، أقربهما ذلك لعدم القدرة التي هي شرط الوجوب،
~~وقال ابن الجنيد. يجب الثبات هنا أيضا، وهو ضعيف، نعم لو لزم من رجوعه
~~تخاذل في المسلمين وانكسار اتجه عدم السقوط، قال: " واعلم أن ظاهر العبارة
~~كون الخلاف في القسم الأول خاصة، والموجود في كتب الخلاف كونه في الثاني "
~~قلت: قد حكى التفصيل المزبور في المنتهى عن الشيخ وخلاف الشافعي في أحد
~~قوليه فيهما، وصرح هو بعدم سقوط الفرض عنه في رجوع الأبوين عن الإذن في ذلك
~~الحال، وكذا لو أسلما ولم يأذنا أو رجع الغريم أو السيد عنها كذلك، بل صرح
~~فيه بأنه لو رجع الأبوان قبل التعين عليه رجع إلا أن يخاف على نفسه في
~~الرجوع ولو من حدوث مرض أو ذهاب نفقة، فإن أمكنه الإقامة في الطريق وإلا
~~مضى
# PageV21P026
# مع الجيش، فإذا حضر الصف تعين عليه بحضوره، ولم يبق لهما إذن بل صرح فيه
~~أيضا بأنه لو خرج بغير إذنهما فحضر القتال ثم بدا له الرجوع لم يجز له ذلك،
~~وقد يناقش في ms07254 الأخير بمنع التعين عليه بعد فرض اعتبار الإذن في الخروج، بل
~~وسابقه، بل وأصل التفصيل بنحو ذلك مع كون التعارض بين الأدلة من وجه، ومع
~~التسليم فدعوى انتفاء القدرة بالعمى ونحوه يمكن منعها إن كان المراد منها
~~المقاومة، لمعلومية عدم اعتبارها هنا، نعم لو انتفى بذلك حقيقة المقاتلة
~~اتجه السقوط حينئذ، ولعل هذا الذي أشار إليه المصنف بقوله. " إلا مع العجز
~~" فإن احتمال الوجوب في هذا الحال واضح الفساد، وأوضح منه فسادا دعوى تناول
~~إطلاق الأمر بالثبات ونحوه لمثله، والله العالم (وإذا بذل للمعسر ما يحتاج
~~إليه وجب) بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به في المسالك، لصدق الوجدان حينئذ،
~~فيندرج في أدلة الوجوب كتابا (و) سنة، نعم (لو كان) ذلك (على سبيل الأجرة
~~لم يجب) لأن الإجارة لا تتم إلا بالقبول، وهو نوع اكتساب لا يجب تحصيله
~~للواجب المشروط، بخلاف البذل الذي يتحقق بالايجاب من الباذل، فيتفرع عليه
~~الوجوب، وقد تقدم في الحج ماله دخل في المقام، فإنه شبيه بالبذل له، بل عن
~~بعض هنا أيضا اعتبار كونه على وجه لازم كالنذر أو قبوله البذل، وإلا لم يجب
~~نحو ما سمعته في البذل للحج، فلاحظ وتأمل.
# (ومن عجز عنه بنفسه) لعذر من الأعذار السابقة (وكان مؤسرا وجب إقامة
~~غيره) كما عن الشيخ والقاضي والحلي والمقداد في الكنز، وإن كنا لم نتحققه،
~~والكركي في جامعه، بل في غاية المراد نسبته إلى الشيخ وأتباعه (وقيل يستحب)
~~وإن كنا لم نعرف القائل PageV21P027
# به قبل المصنف، نعم هو خيرة جماعة ممن تأخر عنه كالفاضل وثاني الشهيدين
~~والصيمري وغيرهم (و) لكن (هو أشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها أصل
~~البراءة وإطلاق نفي الحرج الشامل للنفس والمال وكما لا يشترط في غير الواجد
~~الضعف أو المرض فكذا لا يشترط في الضعيف والمريض عدم الوجدان، ولم يفرق أحد
~~بين أصناف المعذورين ولمعلومية سقوط المباشرة عنه بالعجز الذي يتبعه سقوط
~~النيابة، لأنها تتبع وجوب المباشرة، ودعوى كون الوجوب أصالة لا بطريق البدل
~~يدفعها أنه خلاف ظاهر فرض ms07255 موضوع المسألة، بل لم أعرف قائلا بوجوب الجهاد
~~بالمال مع الجهاد بالنفس، وإن كان مقتضى ما استدل به للأول من قوله تعالى
~~(1): " وجاهدوا بأموالكم وأنفسكم " بل وقوله تعالى (2) " وكرهوا أن يجاهدوا
~~بأموالهم وأنفسهم في سبيل الله " باعتبار ذمة لهم على عدم الانفاق، وعموم
~~الأوامر بالجهاد القابل للنيابة وخصوصا قوله تعالى " وجاهدوا في الله حق
~~جهاده " فإن التأكيد مشعر بالمعذور، وعموم الأمر (4) بالمعاونة على البر
~~والتقوى المندرج فيه المقام، إلا أن ذلك كله كما ترى لا دلالة في شئ منه
~~على وجوب الاستنابة مع العجر، ودعوى أن الجهاد بالمال لا يكون إلا به في
~~غير الجهاد بالنفس وإلا كان إنفاقا على نفسه لا جهادا بالمال - مع أنها لا
~~تدل على الترتيب المزبور ضرورة إمكان وجوب الجهاد بالنفس والجهاد بالمال
~~بمعنى تجهيز المعسرين له - يمكن منعها بمعلومية صدق الانفاق في سبيل الله
~~والمعاونة على ما هو أعم من بذل المال على نفسه حال
# PageV21P028
# الجهاد وغيره، إلا أن يقال إن مقتضى الآية وجوب الجهاد بالمال على
~~الاطلاق أي سواء جاهد بنفسه مع ذلك أو كان عاجزا، خرج عنه الصورة الأولى
~~بالاجماع، فتبقى الثانية، ولكن ذلك لا يقتضي الاستنابة المفروضة، بل يمكن
~~أن يكون المراد معونة المجاهدين بماله في الخيل والسلاح والظهر والزاد وسد
~~الثغر كما عن ظاهر الحلبي إيجاب ذلك على المعذور الغني، اللهم إلا أن يقال
~~بأولوية التقييد الأول، لندرة القول بالثاني بعد الاجماع على عدم وجوب
~~الأعم منهما، ولأن الاستنابة أقرب المجازات لصدق الجهاد بالمال من ذلك،
~~خصوصا بعد كون فعل النائب فعل المنوب عنه، إلا أن ذلك كله كما ترى تهجس في
~~تهجس، وليس بأولى من القول بأن المراد من الأمر القدر المشترك بين الوجوب
~~والندب، وإن كان قد يقال إن الأول تقييد، وهذا مجاز والأول أولى، على أنه
~~لم نعلم قائلا برجحان الاستنابة في حال القدرة على الجهاد بالنفس إلا أن
~~مرجعه أيضا إلى التهجس المزبور الذي يمكن معارضته بإرادة ما ينفقه المجاهد
~~من المال حال الجهاد أو غير ms07256 ذلك.
# وبالجملة لا دلالة فيها واضحة على المطلوب نحو الاستدلال بقاعدة عدم سقوط
~~الميسور بالمعسور، بل وبما سمعته من آية (1) التعاون والأمر بالجهاد حق
~~الجهاد الذي لا يخفى ما فيه خصوصا الأخير المحتمل أمورا متعددة خارجة عما
~~نحن فيه من الجهاد بمعنى المقاتلة، فالأصل حينئذ بحاله، ولكن يسهل الخطب في
~~المسألة ما في الرياض، فإنه قال بعد ذكر المسألة: " ثم إن هذا إذا لم يحتج
~~إلى الاستنابة بأن يعجز القائمون بدونها وإلا فيجب قولا واحدا " وظاهره فرض
~~الخلاف
# PageV21P029
# حال عدم الاحتجاج، ومن المعلوم سقوط الواجب كفاية بذلك، وحينئذ فيرتفع
~~الخلاف، ولعله لذا قال في غاية المراد بعد ذكر الخلاف وأدلة الطرفين:
~~ولقائل أن يقول: الخلاف مرتفع لأن الجهاد فرض كفاية إجماعا من المسلمين إلا
~~من شذ، والتكليف به مشروط بعدم ظن الاكتفاء به، فإن حصل الشرط وجب قطعا
~~بالنفس والمال بطريق أولى وإن انتفى سقط قطعا، وإن احتيج إلى غزو أحد وهناك
~~مؤسر ومعسر وجب على المؤسر أحد الأمرين إما الخروج بنفسه أو تجهيز المعسر،
~~وكذا لو كان أكثر وفرض كثرة المؤسرين والمعسرين، وقد نبه في المختلف على شئ
~~من ذلك، ولعله أشار إلى ما ذكره فيه، فإنه بعد أن ذكر ترجيح القول بعدم
~~الوجوب قال: نعم لو احتيج إلى الاستنابة بأن يعجز القائمون وجبت، ولكن عن
~~الكركي في جامعه أنه قال: " وعبارة المختلف تدل على الوجوب إذا كان محتاجا
~~إليه، وعدمه مع عدم الحاجة، وهو مشكل، فإن الوجوب كفائي والدليل فيه جار
~~أيضا " قلت قد يقال إن لم يكن إجماع أن القائل بالسقوط عن المعذور لا يوجب
~~الاستئجار عليه ولو مع الحاجة، كما لا يجب عليه نفسه، والقائل بالوجوب يريد
~~الوجوب كفاية على معنى أنه إن فعل كان ممن قام بالواجب وإن لم يحتج إليه،
~~وإلا لم يكن كذلك وإن لم يكن مأثوما مع فرض قيام الغير به، نعم لو لم يقم
~~به الجميع أثم الجميع، وكأنه لذا قال في المسالك: الأقوى وجوب الاستئجار مع
~~الحاجة إليه أو أمر ms07257 الإمام له بذلك، وإلا فلا، لأصالة البراءة، فيكون
~~الاستئجار واجبا كفائيا كما يجب النهوض على القادر، ولعل هذا هو الأصح.
# هذا كله في العاجز عن الجهاد بنفسه (ولو كان قادرا) عليه (فجهز غيره سقط
~~عنه ما لم يتعين) بتوقف الأمر عليه، أو PageV21P030
# بتعيين الإمام عليه السلام بلا خلاف أجده فيه، بل عن المنتهى نسبته إلى
~~علمائنا مؤذنا بدعوى الاجماع، كما هو مقتضى المحكي عن التذكرة أيضا، وفي
~~الدروس يجوز الاستئجار على الجهاد عندنا، قد استثناه غير واحد من عدم جواز
~~الاستئجار على الواجب ولو كفاية في كتاب المكاسب، ولعله لمعلومية عدم إرادة
~~المباشرة من الجهاد، فيكفي استنابة الغير، وهو المراد مما في المسالك من أن
~~الغرض في الواجب الكفائي المقتضي لسقوطه عمن زاد على ما فيه الكفاية لحصول
~~من فيه الكافية تحصيله بنفسه أو بغيره، وربما يؤيد ذلك خبر أبي البختري (1)
~~عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما السلام " إن عليا عليه السلام سئل عن إجعال
~~الغزو فقال لا بأس أن يغزو الرجل عن الرجل، ويأخذ الجعل منه " مؤيدا
~~بالنبوي (2) " من جهز غازيا كان له كمثل أجره " بل ظاهره كظاهر الفتاوى عدم
~~الفرق في النائب بين كونه قادرا بنفسه على الغزو من دون الحاجة إلى الجعل
~~وغيره ممن لم يكن قادرا، ولا ينافي ذلك كونه واجبا على الأول بعد أن كان
~~مخيرا بين فعله لنفسه وبين فعله عن غيره، كما أن الجاعل مخير بين فعله
~~بنفسه وبين النائب عنه ومن ذلك يعلم ما في تقييد بعضهم النائب في المسألة
~~السابقة بكونه غير واجب عليه الجهاد لفقره ونحوه، هذا، وفي محكي التحرير
~~قال الشيخ: " للنائب ثواب الجهاد، وللمستأجر ثواب النفقة " وكان نسبته إلى
~~الشيخ مشعرة بنوع تردد فيه، ولعله لاقتضاء الإجارة كون الثواب للمستأجر
~~لكونه نائبا عنه وفعله فعله، نعم مقتضى ما سمعته من النبوي أن الله تعالى
~~شأنه يعطيهما معا ثواب ذلك تفضلا منه، والأمر سهل.
# PageV21P031
# (ويحرم الغزو في أشهر الحرم) وهي رجب وذو القعدة وذو الحجة والمحرم (إلا
~~أن ms07258 يبدأ الخصم أو يكون ممن لا يرى للأشهر) الحرم (حرمة) بلا خلاف أجده في
~~شئ من ذلك، لقوله تعالى (1) " يسألونك عن الشهر الحرام قتال فيه قل: قتال
~~فيه كبير " أي ذنب كبير، وقوله تعالى (2) " فإذا انسلخ الأشهر الحرم
~~فاقتلوا المشركين الآية، وقوله تعالى (3) " الشهر الحرام بالشهر الحرام
~~والحرمات قصاص فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم " الذي
~~قيل في سبب نزوله أنه كان أهل مكة قد منعوا النبي صلى الله عليه وآله عام
~~الحديبية سنة ست في ذي القعدة وهتكوا الشهر الحرام، فأجاز الله تعالى للنبي
~~صلى الله عليه وآله وأصحابه أن يدخلوا في سنة تسع في ذي القعدة لعمرة
~~القضاء مقابلا لمنعهم في العام الأول، ثم قال:
# " والحرمات قصاص " أي يجوز القصاص في كل شئ حتى في هتك حرمة الشهر، ثم
~~عمم الحكم فقال " فمن اعتدى عليكم " الآية، ومضمر العلاء بن الفضيل (4)
~~المنجبر بما عرفت " سألته عن المشركين أيبتدؤهم المسلمون بالقتال في الشهر
~~الحرام فقال: إذا كان المشركون يبتدؤونهم باستحلاله ثم رأى المسلمون أنهم
~~يظهرون عليهم فيه، وذلك قول الله عز وجل " الشهر الحرام بالشهر الحرام،
~~والحرمات قصاص " والروم في هذا بمنزلة المشركين، لأنهم لم يعرفوا للشهر
~~الحرام حرمة ولا حقا فهم يبتدؤون بالقتال فيه، وكان المشركون يرون له حقا
~~وحرمة
# PageV21P032
# فاستحلوه، فاستحل منهم، فأهل البغي يبتدؤون بالقتال " والمراد إذا كان
~~المشركون يبتدؤونهم فنعم، وحينئذ فجواب " إذا " محذوف، وكان المشركون يرون
~~له حرمة أي في بدء أمرهم، فأهل البغي يعني من استحل منهم يبتدؤون بالبناء
~~للمفعول.
# وفي المنتهى كان الفرض في عهد النبي صلى الله عليه وآله الجهاد في زمان
~~دون زمان وفي مكان دون آخر، أما الزمان فإنه كان جائزا في جميع السنة إلا
~~في أشهر الحرم، وهي رجب وذو القعدة وذو الحجة ومحرم، لقوله تعالى: " فإذا
~~انسلخ الأشهر الحرم فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم " وأما المكان فإن
~~الجهاد كان سائغا في جميع البقاع إلا الحرم، فإن الابتداء بالقتال فيه كان
~~محرما، لقوله تعالى (1) " ولا تقاتلوهم عند ms07259 المسجد الحرام حتى يقاتلوكم فيه
~~" إذا عرفت هذا فإن أصحابنا قالوا: إن تحريم القتال في أشهر الحرم باق إلى
~~الآن لم ينسخ في حق من يرى للأشهر الحرم حرمة للأصل، وأما من لا يرى لها
~~حرمة فإنه يجوز قتاله فيها، وذهب جماعة من الجمهور إلى أنهما منسوختان
~~بقوله تعالى " فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم " وبعث النبي صلى الله عليه
~~وآله عليا عليه السلام إلى الطائف فافتتحها في ذي القعدة وقال الله تعالى
~~(2) " وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة " أما تحريم القتال في المسجد الحرام فإنه
~~منسوخ أي بقوله تعالى: " فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم " ومن ذلك يعلم
~~الوجه في قول المصنف: (ويجوز القتال في الحرم وقد كان محرما فنسخ) بالآية
~~المزبورة، بل وبقوله تعالى (3) " فاقتلوهم حيث ثقفتموهم وأخرجوهم من حيث
~~أخرجوكم، والفتنة أشد من القتل، ولا تقاتلوهم عند المسجد الحرام حتى
~~يقاتلوكم فيه،
# PageV21P033
# فإن قاتلوكم فاقتلوهم، كذلك جزاء الكافرين " قال في الكنز: " هذه الآية
~~ناسخة لكل آية فيها أمر بالموادعة أو الكف عن القتال، كقوله (1) " ودع
~~أذاهم " وقوله (2) " لكم دينكم ولي دين " وأمثاله، لأن حيث للمكان أي في أي
~~مكان أدركتموهم من حل أو حرم، وكان القتال في الحرم محرما ثم نسخ بهذه
~~الآية وأمثالها، فصدرها ناسخ لعجزها " إلى آخره، هذا، وقال بعض الأفاضل: "
~~وهل يلحق بمحل البحث أي الحرمة في الأشهر المقاتلة لدفع الكفار الذين دهموا
~~المسلمين في زمن الغيبة لتسخيرهم وأخذ بلادهم؟ فيه إشكال، ولكن احتمال
~~الالحاق في غاية القوة، مع أنه أحوط في الجملة " وكأنه أشار بذلك إلى ما
~~وقع من الأرس في بلد العجم، وفيه أولا أن محل البحث في غزوهم لا في دفاعهم،
~~وثانيا أنهم ممن لا يرون حرمة لهذه الأشهر، فاحتمال الالحاق حينئذ في غاية
~~الضعف، بل هو واضح الفساد، والله العالم.
# (وتجب المهاجرة عن بلد الشرك على من يضعف عن إظهار شعار الاسلام) من
~~الأذان والصلاة والصوم وغيرها، سمي ذلك شعارا لأنه علامة عليه، أو من
~~الشعار الذي هو الثوب الملاصق للبدن، فاستعير للأحكام اللاحقة للدين، ms07260 بلا
~~خلاف أجده فيه بين من تعرض له كالفاضل والشهيدين وغيرهم، والأصل فيه بعد
~~معلومية إيجاب النبي صلى الله عليه وآله لها قوله تعالى (3) " إن الذين
~~توفاهم الملائكة ظالمي أنفسهم قالوا فيم كنتم قالوا: كنا مستضعفين في
~~الأرض، قالوا ألم تكن أرض الله واسعة فتهاجروا فيها، فأولئك مأواهم جهنم
~~وسائت
# PageV21P034
# مصيرا إلا المستضعفين من الرجال والنساء والولدان لا يستطيعون حيلة ولا
~~يهتدون سبيلا، فأولئك عسى الله أن يعفو عنهم، وكان الله عفوا غفورا " وقوله
~~تعالى (1) " يا عبادي الذين آمنوا إن أرضي واسعة فإياي فاعبدون " بناء على
~~كون المراد به الإشارة إلى الهجرة عن المكان الذي لا يتمكن فيه من العبادة،
~~بل وقوله تعالى (2) " ومن يخرج من بيته مهاجرا إلى الله ورسوله ثم يدركه
~~الموت فقد وقع أجره على الله " الآية وقوله تعالى (3) " والذين هاجروا في
~~سبيل الله ثم قتلوا أو ماتوا ليرزقنهم الله رزقا حسنا، وإن الله لهو خير
~~الرازقين " وقوله تعالى (4) " والذين هاجروا في سبيل الله من بعد ما ظلموا
~~لنبوئنهم في الدنيا حسنة، ولأجر الآخرة أكبر لو كانوا يعلمون، الذين صبروا
~~وعلى ربهم يتوكلون " وغير ذلك مما دل على طلب المهاجرة من الكتاب والسنة،
~~كالنبوي " من فر بدينه من أرض إلى أرض وإن كان شبرا من الأرض استوجب الجنة،
~~وكان رفيق أبيه إبراهيم ونبيه محمد صلى الله عليه وآله الذي الأصل فيه
~~الوجوب.
# نعم إنما تجب (مع المكنة) لا مع عدمها بلا خلاف أجده أيضا فيه لما سمعته
~~من ظاهر الآية المؤيد بنفي الحرج وغيره من العقل والنقل ومن هنا كان الناس
~~في الهجرة على أقسام ثلاثة كما صرح به في المنتهى أحدها من تجب عليه، وهو
~~من أسلم في بلاد الشرك وكان مستضعفا
# PageV21P035
# فيهم لا يمكنه إظهار دينه ولا عذر له من مرض ونحوه، والثاني من تستحب له،
~~وهو من أسلم في بلاد الشرك أو كان فيها ويمكنه إظهار دينه لعشيرة تمنعه أو
~~غير ذلك، فإنها لا تجب عليه كما صرح به جماعة بل لا أجد فيه ms07261 خلافا، للأصل
~~وظاهر الآية أيضا وغيره، ولكن يستحب له كما صرح به جماعة تجنبا لهم عن
~~تكثير عددهم وعن معاشرتهم، اللهم إلا أن يكون في بقائه مصلحة للدين، الثالث
~~من لا تجب عليه وتستحب له، وهو من كان له عذر يمنعه عنها من مرض ونحوه مما
~~أشير إليه بقوله تعالى " إلا المستضعفين من الرجال والنساء " الآية، نعم
~~إذا تجددت له القدرة وجبت.
# (و) على كل حال ف‍ (الهجرة باقية ما دام الكفر باقيا) كما صرح به الفاضل
~~والشهيدان وغيرهم، بل لا أجد فيه خلافا بيننا، بل ظاهر المسالك انحصار
~~المخالف في بعض العامة، ولا إشكالا لاطلاق الأدلة السابقة، والنبوي (1) "
~~لا هجرة بعد الفتح " مع عدم ثبوته من طرقنا معارض بالآخر " لا تنقطع الهجرة
~~حتى تنقطع التوبة، ولا تنقطع التوبة حتى تطلع الشمس من مغربها " فيجب حمله
~~على إرادة نفيها عن مكة لصيرورتها بالفتح بلد إسلام، أو على إرادة نفي
~~الكمال على نحو قوله تعالى (2) " لا يستوي منكم من أنفق من قبل الفتح وقاتل
~~" أو غير ذلك.
# هذا كله في بلاد الشرك، وعن الشهيد إلحاق بلاد الخلاف التي لا يتمكن فيها
~~المؤمن من إقامة شعار الايمان، فتجب عليه الهجرة مع
# PageV21P036
# الامكان إلى بلد يتمكن فيها من إقامة ذلك، واستحسنه الكركي، لكن قال: "
~~الظاهر أن هذا إنما يكون حال وجود الإمام عليه السلام وارتفاع التقية، أما
~~مع غيبته وبقاء التقية فهذا الحكم غير ظاهر، لأن جميع البلاد لا يظهر فيها
~~شعار الايمان ولا يمكن إنفاذها إلا بالمسارة، وإن تفاوتت في ذلك " قلت: قد
~~يظهر من النصوص (1) - الواردة في الحث على التقية والترغيب فيها، حتى ورد
~~(2) أن المصلي معهم كمن صلى مع رسول الله صلى الله عليه وآله في الصف
~~الأول، وأنها دينهم عليهم السلام (3) والنصوص (4) الواردة في الأمر بحسن
~~المعاشرة والمصاحبة معهم واستعمال عيادة مرضاهم وتشييع جنائزهم، والسيرة
~~المستمرة على كثرة الممارسة لهم والمجاورة ونحو ذلك - عدم وجوب المهاجرة في
~~زمن الغيبة وإن تمكن من بلاد يظهر فيها شعار الايمان، لأن الزمان ms07262 زمان تقية
~~حتى يظهر ولي الأمر روحي له الفداء بل لعل ذلك معلوم من مذهب الإمامية قولا
~~وفعلا، فمن الغريب ما سمعته عن الشهيد، ولم أعرف ذلك لغيره، بل ولا له أيضا
~~في كتاب من كتبه المعروفة ثم إن الظاهر كون المراد بالتمكن من إظهار شعار
~~الاسلام الذي
# PageV21P037
# يسقط معه وجوب الهجرة هو عدم المعارضة والأذية من العمل على ما يقتضيه
~~دينه في واجب أو ندب، فلو تمكن من بعض دون بعض وجبت خصوصا إذا كان المتروك
~~مثل الصوم والصلاة والحج ونحوها مما هو من أعظم الشعائر، بل الظاهر إرادة
~~التجاهر بما يقتضيه الاسلام، فلا يكفي في عدم وجوبها الاتيان بها متخفيا،
~~كما أنه لا يكفي الاتيان بها على مقتضى مذهبهم تقية، فإن التقية الدينية
~~غير مشروعة في مذهبنا من غير أهل الخلاف من المسلمين، والله العالم.
# (ومن لواحق هذا الركن المرابطة وهي الأرصاد) والإقامة (لحفظ الثغر) من
~~هجوم المشركين الذي هو الحد المشترك بين دار الشرك ودار الاسلام كما في
~~التنقيح، أو كل موضع يخاف منه كما في جامع المقاصد أوهما معا كما في
~~المسالك، قال: الثغر هنا الموضع الذي يكون بأطراف بلاد الاسلام بحيث يخاف
~~هجوم المشركين منه على بلاد الاسلام، وكل موضع يخاف منه يقال له ثغر لغة.
# (و) على كل حال ف‍ (هي مستحبة) لما تسمعه من النصوص (1) كما صرح به
~~الفاضلان والشهيدان وغيرهم، بل لا أجد فيه خلافا بينهم للأصل السالم عن
~~معارضة ما يقتضي الوجوب كتابا وسنة، ضرورة خلو الأول عما يزيد على مدح
~~الذين جاهدوا ورابطوا، وقصور ما وصل إلينا من الثانية عن إثبات الحكم
~~بالوجوب، لكن في التنقيح وجوبها على المسلمين كفاية من غير شرط ظهور الإمام
~~عليه السلام، ولعله يريد حال الضرر بعدمها على الاسلام، لا أن المراد
~~وجوبها من حيث كونها كذلك مطلقا، نعم هي راجحة (ولو كان) تسلط (الإمام عليه
~~السلام مفقودا) أو كان غائبا (لأنها لا تتضمن قتالا)
# PageV21P038
# ابتداء مع غير إمام عادل كي يكون مندرجا فيما دل ms07263 على النهي عنه (بل)
~~تتضمن (حفظا وإعلاما) إذ الرباط الإقامة في الثغر للاعلام بأحوال المشركين
~~كي يؤخذ الحذر من هجومهم على بلاد الاسلام، ولو اتفق الاحتياج معه إلى
~~القتال فهو من الدفاع حينئذ عن البيضة الذي قد عرفت كونه قسما من الجهاد
~~ومأمورا به، قال يونس (1): " سأل أبا الحسن عليه السلام رجل وأنا حاضر فقال
~~له جعلت فداك إن رجلا من مواليك بلغه أن رجلا يعطي سيفا وفرسا في سبيل الله
~~فأتاه فأخذهما منه ثم لقيه أصحابه فأخبروه أن السبيل مع هؤلاء لا يجوز
~~وأمروه بردهما قال: فليفعل، قال: قد طلب الرجل فلم يجده، وقيل له قد شخص
~~الرجل قال: فليرابط ولا يقاتل، قلت: مثل قزوين وعسقلان والديلم وما أشبه
~~هذه الثغور قال: نعم، قان فال جاء العدو من الموضع الذي هو فيه مرابط كيف
~~يصنع؟ قال: يقاتل عن بيضة الاسلام، قال:
# يجاهد قال: لا إلا أن يخاف على ذراري المسلمين، قلت: أرأيتك لو أن الروم
~~دخلوا على المسلمين لم ينبغ لهم أن يمنعوهم قال يرابط ولا يقاتل قال: فإن
~~خاف على بيضة الاسلام والمسلمين قاتل، فيكون قتاله لنفسه لا للسلطان، لأن
~~في درس الاسلام درس ذكر محمد صلى الله عليه وآله ".
# ومنه يعلم كون الرباط لا قتال فيه، واستحبابه حال زمان قصور اليد الملحق
~~به زمان الغيبة، ولا ينافيه الأمر بالرد المحتمل إرادة الاحتياط باعتبار
~~إرادة التارك الجهاد معهم ابتداء في سبيل الله تعالى شأنه، أو كون ذلك أظهر
~~الأفراد عنده، كما لا ينافي النهي عن الجهاد الأمر بالمقاتلة عن البيضة بعد
~~حمله على إرادة الابتداء بالقتال مع
# PageV21P039
# غير العادل.
# وعلى كل حال فلا ريب في دلالته على أن المرابطة في سبيل الله تعالى شأنه
~~مستحبة، مضافا إلى إطلاق المروي في المنتهى عن سلمان (1) عن رسول الله صلى
~~الله عليه وآله " رباط ليلة في سبيل الله خير من صيام شهر وقيامه، فإن مات
~~جرى عليه عمله الذي كان يعمل، وأجري عليه رزقه، وأمن الفتان " وعن فضالة بن
~~عبيدة (2) قال: ms07264 " إن رسول الله صلى الله عليه وآله قال: كل ميت يختم على
~~عمله إلا المرابط في سبيل الله، فإنه ينمو له عمله إلى يوم القيامة، ويؤمن
~~من فتان القبر " والمروي عن ابن عباس (3) قال: " سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وآله يقول عينان لا تمسهما النار عين بكت من خشية الله، وعين باتت
~~تحرس في سبيل الله " ولا ينافي ذلك ما في خبر عبد الله بن سنان (4) قال: "
~~قلت لأبي عبد الله عليه السلام: جعلت فداك ما تقول في هؤلاء الذين يقتلون
~~في هذه الثغور، قال: فقال الويل لهم ليعجلون قتلة في الدنيا وقتلة في
~~الآخرة، والله ما الشهداء إلا شيعتنا ولو ماتوا على فرشهم " بعد إمكان
~~إرادة المرابطين الذين هم من أتباع الجائرين أو المجاهدين بابتداء القتال
~~معهم، أو غير ذلك مما هو غير المفروض الذي قد صرح به غير واحد من الأصحاب،
~~بل ظاهر المنتهى الاتفاق عليه
# PageV21P040
# وكذا ما في خبر محمد بن عيسى (1) المروي عن قرب الإسناد عن الرضا عليه
~~السلام " عن رجل من هؤلاء مات وأوصى أن يدفع من ماله فرس وألف درهم وسيفان
~~يرابط عنه ويقاتل في بعض هذه الثغور فعمد الوصي ودفع ذلك كله إلى رجل من
~~أصحابنا فأخذه منه وهو لا يعلم ثم علم أنه لم يأن لذلك وقت بعد فما تقول
~~يحل له أن يرابط عن الرجل في بعض هذه الثغور أم لا؟ فقال يرد إلى الوصي ما
~~أخذ منه ولا يرابط، فإنه لم يأن لذلك وقت بعد، فقال يونس: فإنه لم يعرف
~~الوصي قال: يسأل عنه، قال:
# فقد سأل عنه فلم يقع عليه كيف يصنع يقاتل أم لا؟ فقال له الرضا عليه
~~السلام إذا كان ذلك كذلك فلا يقاتل عن هؤلاء ولكن يقاتل عن بيضة الاسلام
~~فإن في ذهاب بيضة الاسلام درس ذكر محمد صلى الله عليه وآله " بل لا أجد فيه
~~خلافا عدا ما يحكى عن الشيخ والقاضي ولم أتحققه، بل قيل إنهما أفتيا بمضمون
~~الخبر المزبور وإن زادا ذكر ms07265 لفظ المرابطة، لكن يمكن إرادة غير المشروعة
~~منها، وهي التي تتضمن قتالا غير مشروع نعم صرح في النهاية والتحرير
~~والمنتهى بعدم تأكده حال الغيبة، ولم أجد ما يشهد له عدا ما سمعته من خبر
~~قرب الإسناد (2) المحمول على إرادة القتال من المرابطة فيه، بل مقتضى إطلاق
~~الأدلة السابقة عدم الفرق بين الحضور والغيبة، ولعله لذا كان ظاهر غير واحد
~~عدم الفرق، بل في الروضة التصريح بالتأكد فيهما، نعم قيل: وجهه عدم الخلاف
~~فيه في الأول فتوى ورواية، بخلاف زمان الغيبة فإن فيه الخلاف أو احتماله
~~فتوى ورواية، مع أن عبارة السرائر صريحة في عدم جزمه باستحبابه، بل ظاهر
~~مساق عبارته العدم، لكنه كما ترى.
# وكيف كان فالرباط أقله ثلاثة أيام وأكثره أربعون يوما كما
# PageV21P041
# صرح به في النهاية والمنتهى والتذكرة والإرشاد والقواعد والدروس وجامع
~~المقاصد والروضة وغيرها، بل في المنتهى نسبة الأول إلى علمائنا والتذكرة
~~إلى الاتفاق عليه، وقال أبو جعفر وأبو عبد الله عليهما السلام في خبر زرارة
~~ومحمد بن مسلم (1): " الرباط ثلاثة أيام وأكثره أربعون يوما فإذا جاز ذلك
~~فهو جهاد " أي ثوابه ثواب المجاهدين كما صرح به غير واحد وإن بقي على وصف
~~المرابطة كما صرح به في الدروس، وعلى كل حال فما عن الإسكافي من أن أقله
~~يوم كالمحكي عن أحمد من العامة من أنه لا طرف له في القلة محجوج بما عرفت،
~~اللهم إلا أن يقال للتسامح في السنن بأن مقتضى النبوي (2) السابق تحققه
~~برباط ليلة ويمكن إرادة الإسكافي باليوم ما يشملها مع البياض، وحينئذ فما
~~في الروضة - من أن أقله ثلاثة، فلا يستحق ثوابه ولا يدخل في النذر والوقف
~~والوصية للمرابطين بإقامة دون الثلاثة، إلى أن قال: ولو نذره وأطلق وجب
~~ثلاث بليلتين بينهما كالاعتكاف لا يخلو من نظر، خصوصا بعد إطلاق ما دل على
~~فضله الذي لا يحكم عليه الخبر المزبور بناءا على عدم حمله على المقيد في
~~المندوبات، هذا.
# وقد قال أبو عبد الله الجعفي (3) قال لي أبو جعفر محمد بن علي ms07266 عليهما
~~السلام: " كم الرباط عندكم؟ قلت: أربعون، قال لكن رباطنا الدهر، ومن ارتبط
~~فينا دابة كان له وزنها ووزن وزنها ما كانت عنده، ومن ارتبط فينا سلاحا كان
~~له وزنه ووزن وزنه ما كان عنده، لا تجزعوا من مرة ولا من مرتين ولا من ثلاث
~~ولا من أربع، فإنما
# PageV21P042
# مثلنا ومثلكم مثل نبي كان في بني إسرائيل فأوحى الله تعالى إليه أن ادع
~~قومك للقتال، فإني سأنصركم، فجمعهم من رؤوس الجبال ومن غير ذلك ثم توجه
~~بهم، فما ضربوا بسيف ولا طعنوا برمح حتى انهزموا ثم أوحى الله تعالى إليه
~~أن ادع قومك إلى القتال فإني سأنصركم، فدعاهم فقالوا وعدتنا النصر فما
~~نصرنا، فأوحى الله تعالى إليه إما أن يختاروا القتال أو النار، فقال:
~~القتال أحب إلي من النار، فدعاهم فأجابه منهم ثلاثمائة وثلاثة عشر عدد أهل
~~بدر، فتوجه بهم فما ضربوا بسيف ولا طعنوا برمح حتى فتح الله لهم " وهو
~~محمول على إرادة ترقب الفرج ساعة بعد ساعة كما جاءت به النصوص (1) لا
~~الرباط المصطلح، كما هو واضح، والله العالم.
# (ومن لم يتمكن منها) أي المرابطة (بنفسه يستحب أن يربط فرسه هناك) كما في
~~النافع والقواعد والتحرير وغيرها، والظاهر عدم إرادة الشرطية من ذلك، فيرجع
~~إلى ما في التذكرة من استحباب المرابطة بنفسه وفرسه وغلامه وجاريته وإعانة
~~المرابطين، ونحوه ما في الإرشاد والدروس واللمعة والروضة وغيرها، ضرورة كون
~~ذلك من الإعانة على البر والتقوى، ومن هنا لم يكن فرق بين الفرس وغيرها من
~~الدواب والغلام والجارية ونحوها مما ينتفع بها المرابطون، فيبيح حينئذ لهم
~~الانتفاع بذلك، وفي خبر جعفر بن إبراهيم الجعفي (2) " سمعت أبا الحسن عليه
~~السلام يقول: من ربط فرسا عتيقا محيت عنه ثلاث
# PageV21P043
# سيئات وكتبت له إحدى عشر حسنة، ومن ارتبط هجينا محيت عنه في كل يوم
~~سيئتان وكتبت له سبع حسنات، ومن ارتبط برذونا يريد به جمالا أو قضاء حوائج
~~أو دفع عدو عنه محيت عنه كل يوم سيئة واحدة وكتبت له ست حسنات " ورواه في ms07267
~~الفقيه بابدال السبع بالتسع، وأفضل الرباط أشد الثغور خطرا، نعم لا ينبغي
~~له نقل الأهل والذرية إلى الثغور المخوفة بل ربما حرم.
# (و) كيف كان ف‍ (لو نذر المرابطة وجبت مع وجود الإمام عليه السلام) وبسط
~~يده (وفقده) أي غيبته أو قصور يده كما صرح به غير واحد، بل لا أجد فيه
~~خلافا معتدا به، بل عن السرائر ما يشعر بدعوى الاجماع عليه، بل ولا إشكالا
~~لما عرفته من استحبابها على كل حال، لكن مقتضى ما تسمعه من الشيخ في نذر
~~المال عدم انعقاد النذر عليها، ولا ريب في ضعفه.
# (وكذا لو نذر أن يصرف شيئا من المرابطين وجب) أيضا لذلك مع بسط يد الإمام
~~إجماعا بقسميه، بل ومع غيبته أو قصور يده (على الأصح، وقيل) والقائل الشيخ
~~في النهاية، بل قيل وجماعة:
# (يحرم ويصرفه في وجوه البر إلا مع خوف الشنعة) بعدم الوفاء بالنذر، أو
~~بأنه لا يرى صحته للمرابطة فيه أو غير ذلك، لخبر علي ابن مهزيار (1) " كتب
~~رجل من بني هاشم إلى أبي جعفر الثاني عليه السلام إني كنت نذرت نذرا منذ
~~سنين أن أخرج إلى ساحل من سواحل البحر إلى ناحيتنا مما يرابط فيه المطوعة
~~نحو مرابطتهم بجدة وغيرها من سواحل البحر أفترى جعلت فداك أنه يلزمني
~~الوفاء به أو لا يلزمني أو أفتدي الخروج إلى ذلك الموضع بشئ من أبواب البر
~~لا صير إليه
# PageV21P044
# إنشاء الله فكتب عليه السلام إليه بخطه وقرأته إن كان سمع منك نذرك أحد
~~من المخالفين فالوفاء به إن كنت تخاف شنعته، وإلا فاصرف ما نويت من ذلك في
~~أبواب البر، وفقنا الله وإياك لما يحب ويرضى ".
# (و) لا ريب في أن (الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده بعد ما عرفت من
~~استحباب صرف المال في إعانتهم، فينعقد النذر عليه ولا يجوز صرفه في غيره في
~~حال بسط اليد أو قصورها الذي هو مورد الخبر المزبور الذي أعرض عنه الأكثر،
~~بل في التذكرة " لو نذر أن يصرف شيئا من ماله إلى المرابطين ms07268 وجب الوفاء به
~~إجماعا، سواء كان الإمام ظاهرا أو مستترا " إلى آخره، على أن مورد الخبر
~~المزبور نذر الخروج بنفسه، وإن كان يلزمه صرف مال، أو يكون المراد أني أخرج
~~شيئا من المال، وعلى كل حال فإذا فرض عدم انعقاد النذر لم يكن عليه شئ لا
~~صرف ذلك في وجوه البر ولا غيره، فالمتجه حينئذ حمل الخبر المزبور على نذر
~~لخصوص مرابطين مرابطة غير مشروعة ولو باعتبار كونهم جندا للمخالفين أو غير
~~ذلك، وحمل الصرف حينئذ على ضرب من الندب، والله العالم.
# (ولو آجر نفسه) أو غلامه أو دابته أو غير ذلك (وجب عليه القيام بها ولو
~~كان الإمام عليه السلام مستورا) لعموم الأدلة وأولويتها من الجهاد بذلك بعد
~~ما عرفت من كونها مندوبة في حالتي الظهور والاستتار، بل لو قلنا بوجوبها
~~جاز على نحو ما سمعته في الجهاد التي هي من لواحقه (وقيل) والقائل الشيخ
~~فيما حكي عنه. (إن وجد) الأجير (المستأجر أو ورثته ردها وإلا قام بها) وفي
~~المسالك استنادا إلى رواية تدل عليه ظاهرا لكن لم أجد إلا ما سمعته من خبري
~~يونس ومحمد بن عيسى وخبر علي بن مهزيار، وليس في شئ منها PageV21P045
# الإجارة، اللهم إلا أن يدعى استفادة حكمها من الأولين بل والثالث، إلا أن
~~مقتضى ذلك فسادها لا القيام بها مع عدم وجدان المستأجر، ولعله لفحوى ما
~~سمعته في الخبرين الأولين، وعلى كل حال فلا ريب في ضعف القول المزبور (و)
~~أن (الأولى) والأصح (الوجوب من غير تفصيل) لعموم الأدلة بعد ما عرفت من
~~مشروعيتها على كل حال (الركن الثاني) (في بيان من يجب جهاده وكيفية الجهاد)
~~(وفيه أطراف) خمسة (الأول فيمن يجب جهاده، وهم ثلاثة) الأول (البغاة على
~~الإمام من المسلمين عليه السلام و) يلحق بهم مانعوا الزكاة وإن لم يكونوا
~~مستحلين كما تعرفه إنشاء الله، والثاني (أهل الذمة، وهم اليهود والنصارى
~~والمجوس إذا أخلوا بشرائط الذمة و) الثالث (من عدا هؤلاء من أصناف الكفار،
~~وكل من يجب جهاده فالواجب على المسلمين النفور ms07269 إليهم، إما لكفهم) عن فسادهم
~~كما في البغاة الذين هم من المسلمين، ومن هجم على بلاد الاسلام من غيرهم
~~على وجه يخشى منه على بيضة الاسلام أو على أسر المسلمين وقتلهم وسبي
~~ذراريهم (وإما لنقلهم إلى الاسلام) أو الايمان أو إعطاء الجزية كما في
~~الأقسام الثلاثة أيضا، فما قيل - من كون العبارة لفا ونشرا مرتبا على أن
~~يكون لكفهم للبغاة، ولنقلهم إلى الاسلام للقسمين الأخيرين PageV21P046
# لا يخلو من نظر، ولا يشكل ذلك بأن البغاة كفار مرتدون عن فطرة أو أكثرهم
~~أو بعضهم، والمرتد كذلك لا تقبل توبته عندنا كما في حاشية الكركي والمسالك،
~~لامكان القول بقبول توبة هؤلاء خاصة كما وقع من أمير المؤمنين عليه السلام
~~معهم، ولعله لكون الشبهة عذرا في حقهم ولذا اختصوا بأحكام لا تكون لغيرهم
~~كما تسمعه إنشاء الله في محله، وحينئذ يتجه تعلق الحكم بالمزبور بكل من
~~الأقسام الثلاثة.
# وكيف كان فلا إشكال في أصل الحكم بعد الأمر به والحث الأكيد عليه كتابا
~~وسنة، بل هو إن لم يكن من الضروريات فلا ريب في كونه من القطعيات، نعم قد
~~يمنع الوجوب، بل قد يقال بالحرمة لو أراد الكفار ملك بعض بلدان الاسلام أو
~~جميعها في هذه الأزمنة من حيث السلطنة مع إبقاء المسلمين على إقامة شعار
~~الاسلام وعدم تعرضهم في أحكامهم بوجه من الوجوه، ضرورة عدم جواز التغرير
~~بالنفس من دون إذن شرعي، بل الظاهر اندراجه في النواهي عن القتال في زمن
~~الغيبة مع الكفار في غير ما استثني، إذ هو في الحقيقة إعانة لدولة الباطل
~~على مثلها.
# نعم لو أراد الكفار محو الاسلام ودرس شعائره وعدم ذكر محمد صلى الله عليه
~~وآله وشريعته فلا إشكال في وجوب الجهاد حينئذ ولو مع الجائر لكن بقصد الدفع
~~عن ذلك لا إعانة سلطان الجور، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص
~~(1) بالخصوص التي تقدم بعضها، وإلى عموم الأمر بالقتال في الآيات المتكثرة
~~الشاملة للفرض، بل ظاهر الأصحاب أنه من أقسام الجهاد فتشمله حينئذ آياته
~~ورواياته، وإن كان ms07270 لا يشترط فيه الشرائط الخاصة التي هي للجهاد الابتدائي
~~للدعاء إلى
# PageV21P047
# الاسلام كما تقدم بعض الكلام فيه، ولقد أطنب بعض أفاضل العصر في
~~الاستدلال على وجوبه وفي ذكر أحكام في ذلك تزيد على خمسين وإن كان جملة
~~منها من الواضحات كذكره التقصير في السفر فيه الذي هو من المعلومات الأولية
~~بعد أن كان سفر طاعة واجبة، وبعضها واضح المنع، كدعوى كون المقاتلة
~~المزبورة من الواجب العيني على جميع الناس وأغرب شئ ذكره منها أنه رجح كون
~~الوجوب فيه على التراخي، ثم ذكر لو تعارض مع الحج فهل يقدم عليه أو يقدم
~~القتال عليه، مع أن من المعلوم فورية وجوب الحج، فلا ينبغي معارضة الواجب
~~على التراخي إياه، هذا بعد الاغضاء عن دعوى كون الوجوب في الفرض على
~~التراخي، خصوصا في بعض الأحوال، بل والاغضاء عما في كثير من كلامه من أشباه
~~ذلك.
# وكيف كان (فإن بدؤوا) المسلمين بالقتال (فالواجب محاربتهم) مع المكنة بلا
~~خلاف (و) لا إشكال، بل هو كالضروري، بل (إن كفوا وجب) ابتداؤهم بها (بحسب
~~المكنة) كذلك أيضا بعد تعاضد الكتاب والسنة والمعلوم من سيرة النبي صلى
~~الله عليه وآله والتابعين من شدة المواظبة والحث عليه حتى تكرر ذلك منه صلى
~~الله عليه وآله وهو في النزع، وخصوصا تنفيذ جيش أسامة بن زيد، لكن قد يظهر
~~من العبارة اعتبار المكنة في الثاني دون الأول، ولكن من المعلوم عدم
~~إرادته، ضرورة اعتبارها في كل منهما، نعم هي في الأول بمعنى القدرة على
~~دفعهم وردهم وكف أذاهم، وفي الثاني القدرة على مقاومتهم وقهرهم على الاسلام
~~والقيام بشرائط الذمة إن كانوا من أهلها، وإلا فالقتل. PageV21P048
# ولعل اقتصار المصنف عليها في الثاني مقدمة لقوله: (وأقله في كل عام مرة)
~~كما سمعته سابقا من غير واحد مستدلين عليه بقوله تعالى " فإذا انسلخ الأشهر
~~الحرم " إلى آخره بالتقريب الذي أسلفناه ولكن لا يخفى عليك ما فيه، ولذا
~~قيل التحقيق خلاف ذلك في الوجود والعدم، فقد تجب الزيادة عليها مع الحاجة،
~~كخوف قوة العدو مع ms07271 الاقتصار عليها، وأداؤه إلى ضعف المسلمين عنهم، ويجوز
~~تركه أصلا في السنة بل السنتين للعذر مثل أن يكون في المسلمين ضعف في عدد
~~أو عدة أو حصول مانع في الطريق، كعدم الماء ونحوه، أو لرجاء الرغبة في
~~الاسلام أزيد من القتال (و) نحو ذلك، بل (إن اقتضت المصلحة) للاسلام
~~والمسلمين (مهادنتهم جاز) أو وجب (لكن لا يتولى ذلك إلا الإمام عليه السلام
~~أو من يأذن له) بالخصوص أو بما يشمله كما صالح النبي صلى الله عليه وآله
~~قريشا عشرين سنة حتى نقضوا العهد على ما حضرني من نسخة المسالك، ولكن
~~المعروف أن أقصى مدة صلح النبي صلى الله عليه وآله عشر سنين كما ستعرف
~~التحقيق فيه إنشاء الله بل عنه صلى الله عليه وآله أنه أخر قتال قبائل من
~~العرب بغير هدنة لها أيضا، وقد سمعت سابقا البحث في جواز تولي نائب الغيبة
~~ذلك (الطرف الثاني) من الأطراف (في كيفية قتال أهل الحرب، والأولى) وفي
~~التحرير والقواعد والمنتهى ومحكي السرائر ينبغي للإمام عليه السلام (أن
~~يبدأ بقتال من يليه) من الكفار (إلا أن يكون الأبعد أشد خطرا) ويمكن إرادة
~~الوجوب من ذلك، كما هو ظاهر النافع والإرشاد والتذكرة والدروس واللمعة
~~وغيرها، بل هو صريح الكركي وثاني الشهيدين، لقوله تعالى (1) " قاتلوا الذين
~~يلونكم من الكفار "
# PageV21P049
# الظاهر في الوجوب وإن كان قد يناقش بأن الأمر بمقاتلتهم غير الأمر
~~بالبدأة بقتالهم، فتبقى العمومات حينئذ بحالها، نعم يتجه إرادة التأكد فيهم
~~كما في كل عام أمر ببعض أفراده بالخصوص بعد الأمر بالعموم، ومن هنا صرح
~~المقداد بالندب الذي يشعر به التعبير بالأولى وينبغي، بل يمكن إرادته من
~~غيرهم أيضا، ولعله لكونه مقتضى السياسة أيضا، نعم إذا كان الأبعد أشد خطرا
~~وأكثر ضررا بدء به كما صرح به الفاضل والشهيدان وغيرهم، بل لا أجد فيه
~~خلافا، ولذا أغار النبي صلى الله عليه وآله (1) على الحارث بن أبي ضرار لما
~~بلغه أنه تجمع له، وكان بينه وبينه عدو أقرب منه، وكذا فعل بخالد بن سفيان
~~الهذلي ms07272 (2) أو كان الأقرب مهادنا كما صرح به أيضا غير واحد أو منع من
~~مقاتلة الأقرب مانع، وبالجملة ينبغي مراعاة المصلحة في ذلك، وهي مختلفة
~~باختلاف الأحوال، ومنه يعلم حال الأقرب فالأقرب فإن ذلك من أحكام السياسة
~~التي ترجع إلى نظر الإمام عليه السلام ومأذونه (و) لذا (يجب) على الإمام
~~عليه السلام ومنصوبه (التربص إذا كثر العدو وقل المسلمون حتى تحصل الكثرة
~~للمقاومة ثم تجب المبادرة) كما في القواعد، ولكن في التحرير يستحب له أن
~~يتربص بالمسلمين مع القلة ويؤخر الجهاد حتى يشتد الأمر بالمسلمين، ولعل
~~المراد حال آخر غير المفروض ثم إن الكثرة المقاومة تختلف باختلاف الحال،
~~وقال عمر بن أبي نصر (3) " سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: خير
~~الرفقاء أربعة، وخير السرايا أربعمائة، وخير العساكر أربعة آلاف، ولا تغلب
# PageV21P050
# عشرة آلاف من قلة " وفي خبر فضيل بن حنتم (1) عن أبي جعفر عليه السلام
~~قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله " لا يهزم جيش عشرة آلاف من قلة "
~~وقال شهر بن حوشب (2) " سألني الحجاج عن خروج النبي صلى الله عليه وآله إلى
~~مشاهده فقلت: شهد رسول الله صلى الله عليه وآله بدرا في ثلاث مائة وثلاثة
~~عشر، وشهد أحدا في ستمائة، وشهد الخندق في تسعمائة، فقال، عمن قلت؟ قلت عن
~~جعفر بن محمد عليهما السلام فقال: ضل والله من سلك غير سبيله " وفي المروي
~~(3) عن الخصال بسنده إلى ابن عباس قال: " قال رسول الله صلى الله عليه وآله
~~خير الصحابة أربعة، وخير السرايا أربعمائة، وخير الجيوش أربعة آلاف ولم
~~يهزم اثنا عشر ألف من قلة إذا جردوا وصدقوا ".
# وكيف كان فينبغي للإمام عليه السلام ملاحظة أطراف بلاد المسلمين فيجعل
~~فيها من يكف المشركين ويعمل الحصون ويحفر الخنادق وغير ذلك مما يحترس
~~المسلمون به، كما أنه ينبغي له جعل أمير في كل ناحية يقلده أمر الحروب
~~وتدبير الجهاد ذي أمانة ورفق ونصح للمسلمين ورأي وقوة وشجاعة ومكابدة
~~للعدو، وإذا احتاج إلى المدد مده، إلى غير ذلك مما يقتضيه الحال، ms07273 فإن
~~الجهاد موكول إلى نظر الإمام عليه السلام ويلزم الرعية طاعته كما يراه.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يبدؤون) أي الكفار الحربيون بالقتال مع عدم بلوغه
~~الدعوة إليهم (إلا بعد الدعاء إلى محاسن الاسلام) وهي الشهادتان وما
~~يتبعهما من أصول الدين وامتناعهم عن ذلك وعن
# PageV21P051
# إعطاء الجزية إن كانوا من أهلها بلا خلاف أجده بل ولا إشكال، وفي خبر
~~مسمع بن عبد الملك (1) عن الصادق عن آبائه عليهم السلام قال أمير المؤمنين
~~عليه السلام: " بعثني رسول الله صلى الله عليه وآله إلى اليمن فقال: يا علي
~~لا تقاتلن أحدا حتى تدعوه، وأيم الله لأن يهدي الله على يديك رجلا خير لك
~~مما طلعت عليه الشمس وغربت، ولك ولاؤه يا علي " ونحوه غيره من النصوص،
~~مضافا إلى الأصل وغيره بعد ظهور الأدلة في الأمر بجهادهم وقتلهم كي يسلموا،
~~فلا بد من إعلامهم أن المراد ذلك لا طلب المال والملك ونحوهما مما يستعمله
~~الملوك، ولكن لو بدر أحد من المسلمين إلى أحد من الكفار وقتله قبل الدعوة
~~أثم ولا ضمان، خلافا للشافعي فحكم بالضمان للقياس على الذمي الذي هو مع
~~بطلانه في نفسه عندنا مع الفارق بل ربما حكي عن الشيخ نفي الأمرين معا،
~~ولكن فيه أنه مناف لما عرفت من عدم جواز قتالهم قبل الدعوة إلى الاسلام.
# (و) على كل حال ففي النافع والتحرير والتذكرة والتبصرة والإرشاد والقواعد
~~والدروس والروضة (يكون الداعي الإمام عليه السلام أو من نصبه) وربما ظهر
~~منهم الوجوب، بل قيل إنه يدل عليه خبر مسمع (2) السابق وإن كان فيه ما لا
~~يخفى، بل ربما ظهر من خبر السلمي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام خلافه،
~~قال: " إني كنت أكثر الغزو وأبعد في طلب الأجر وأطيل الغيبة، فحجروا ذلك
~~علي، فقالوا: لا غزو إلا مع إمام عادل، فما ترى أصلحك الله تعالى " إلى آخر
~~ما سمعته سابقا، ولعله لذا حكي عن النهاية والسرائر التعبير
# PageV21P052
# بينبغي المشعر بالندب المحتمل إرادته ممن عرفت أيضا، بل قيل هو أوفق
~~بقولهم: " وتسقط ms07274 الدعوة عمن قوتل لها وعرفها " الشامل لدعاء الإمام عليه
~~السلام ومنصوبه وغيرهما، وإن كان فيه إمكان إرادة الدعوة من الإمام عليه
~~السلام ومنصوبه، خصوصا ممن ذكر ذلك متصلا بالعبارة السابقة، بل لا تخفى
~~عليك أمارات التقية من الخبر المزبور، وإلا فقد عرفت عدم جواز الغزو في
~~زمان الغيبة، نعم قد يقال إنه لا دليل صالح على الوجوب، والأصل البراءة،
~~مؤيدا بحصول الغرض بصدورها من كل أحد، والظاهر الاكتفاء ببلوغها إلى رئيسهم
~~مشافهة أو مراسلة أو مكاتبة، والأولى اعتبار بلوغها إلى كل مقاتل منهم، كما
~~أن الأولى كونها بالمأثور، وهو بسم الله أدعوك إلى الله وإلى دينه، وجماعة
~~أمران أحدهما معرفة الله، والآخر العمل برضوانه، وأن معرفة الله أن يعرفه
~~بالوحدانية والشرافة والعلم والقدرة والعلو في كل شئ وأنه الضار النافع
~~القاهر لكل شئ الذي لا تدركه الأبصار، وهو يدرك الأبصار وهو اللطيف الخبير،
~~وأن محمدا عبده ورسوله، وأن ما جاء به الحق من عند الله، وأن ما سواه لهو
~~الباطل، فإذا أجابوا إلى ذلك فلهم ما للمؤمنين وعليهم ما على المؤمنين.
# (و) كيف كان فقد صرح الشيخ والفاضلان والشهيدان وغيرهم بأنه (يسقط
~~اعتبار) وجوب (الدعوة) على تقديره (في) حق (من عرفها) بقتال سابق عليها أو
~~بغير ذلك، للأصل وما سمعته في خبر السلمي وما حكاه غير واحد (1) من أن
~~النبي صلى الله عليه وآله غزا بني المصطلق وهم آمنون وإبلهم تسقى على الماء
~~واستأصلهم، بل لعله لا خلاف فيه وإن حكي عن إطلاق النهاية والسرائر
~~والتبصرة، لكن
# PageV21P053
# يمكن تنزيله على غير الفرض الذي لا حكمة ظاهرة في وجوبها فيه مع فرض
~~علمهم بها.
# نعم هو مستحب كما صرح به غير واحد لتأكيد الحجة، وللمحكي (1) من فعل علي
~~عليه السلام عند مقاتلة عمرو بن عبد ود، وما سمعته (2) من وصية النبي صلى
~~الله عليه وآله له عليه السلام لما بعثه إلى اليمن، وما يحكى من دعوة سلمان
~~أهل فارس وغير ذلك، ولجواز حدوث الرغبة في الاسلام أو إعطاء الجزية أو
~~إيقاع ms07275 الهدنة، وخصوصا إذا كانت بلاد المشركين واسعة يجوز فيها من لم تبلغه
~~الدعوة، ولا تخص الدعوة الحربي من غير أهل الكتاب، بل هي شاملة لهم ولغيرهم
~~وإن زادت فيهم بطلب الجزية.
# ويستحب الدعاء بالمأثور ففي خبر الميمون (3) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" إن أمير المؤمنين عليه السلام كان إذا أراد القتال قال هذه الدعوات اللهم
~~إنك أعلمتنا سبيلا من سبلك جعلت فيه رضاك، وندبت إليه أولياءك، وجعلته أشرف
~~سبلك عندك ثوابا وأكرمها لديك مآبا وأحبها إليك مسلكا، ثم اشتريت له من
~~المؤمنين أنفسهم وأموالهم بأن لهم الجنة، يقاتلون في سبيل الله فيقتلون
~~ويقتلون وعدا عليك حقا فاجعلني ممن اشترى فيه منك نفسه ثم وفى لك ببيعه
~~الذي بايعك عليه غير ناكث لك، ولا ناقض لك عهدا، ولا مبدل تبديلا، بل
~~استحبابا لمحبتك، وتقربا به إليك، فاجعله خاتمة عملي، وصير فيه فناء عمري
~~وارزقني فيه لك به مشهدا توجب لي به منك الرضا، وتحط به عني
# PageV21P054
# الخطايا، وتجعلني في الاحياء المرزوقين بأيدي العداة والعصاة تحت لواء
~~الحق وراية الهدى، ماضيا على نصرتهم، قدما غير مول دبرا ولا محدث شكا،
~~اللهم وأعوذ بك عند ذلك من الجبن عند موارد الأهوال ومن الضعف عند مساورة
~~الأبطال، ومن الذنب المحبط للأعمال، فأحجم من شك أو أمضي بغير يقين، فيكون
~~سعيي في تباب، وعملي غير مقبول ".
# ثم إنه ينبغي اتخاذ الشعار في الحرب، وهو النداء الذي يعرف به أهلها
~~فيكون علامة على ذلك، قال الصادق عليه السلام في خبر معاوية (1) " شعارنا
~~يا محمد يا محمد وشعارنا يوم بدر يا نصر الله اقترب، وشعار المسلمين يوم
~~أحد يا نصر الله اقترب، ويوم بني النضير يا روح القدس أرح، ويوم بني قينقاع
~~لا ربنا لا يغلبنك، ويوم الطائف يا رضوان، وشعار يوم حنين يا بني عبد الله
~~يا بني عبد الله، ويوم الأحزاب حم لا يبصرون، ويوم بني قريظة يا سلام
~~أسلمهم، ويوم المريسيع وهو يوم بني المصطلق ألا إلى الله الأمر، ويوم
~~الحديبية ألا لعنة ms07276 الله على الظالمين، ويوم خيبر وهو يوم القموص يا علي
~~آتهم من عل، ويوم الفتح نحن عباد الله حقا حقا، ويوم تبوك يا أحد يا صمد،
~~ويوم بني الملوح أمت أمت ويوم صفين يا نصر الله، وشعار الحسين يا محمد،
~~وشعارنا يا محمد " وقال الصادق عليه السلام في خبر السكوني (2) " قدم أناس
~~من مزينه على النبي صلى الله عليه وآله فقال ما شعاركم؟ قالوا: حرام، قال:
~~بل شعاركم حلال " وفي الكافي " وروي (3) أيضا أن شعار المسلمين يوم بدر يا
~~منصور أمت وشعار يوم أحد للمهاجرين يا بني عبد الله يا بني عبد الرحمن،
~~وللأوس يا بني
# PageV21P055
# عبد الله " والله العالم.
# (و) على كل حال ف‍ (لا يجوز الفرار إذا كان العدو على الضعف أو أقل) كما
~~صرح به الشيخ والفاضلان والشهيدان وغيرهم بل لا أجد فيه خلافا كما اعترف به
~~في التنقيح، بل الفرار من الزحف من جملة الكبائر كما استفاضت به النصوص أو
~~تواترت، وقال الله تعالى (1) " يا أيها الذين آمنوا إذا لقيتم الذين كفروا
~~زحفا فلا تولوهم الأدبار، ومن يولهم يومئذ دبره إلا متحرفا لقتال أو متحيزا
~~إلى فئة فقد باء بغضب من الله، ومأواه جهنم وبئس المصير " وفي مرسل الكليني
~~(2) عن أمير المؤمنين عليه السلام " وليعلم المنهزم أنه مسخط ربه وموبق
~~نفسه، له في الفرار موجدة الله والذل اللازم والعار الباقي، وأن الفار لغير
~~مزيد في عمره، ولا محجور بينه وبين يومه، ولا يرضي ربه، ولموت الرجل محقا
~~قبل إتيان هذه الخصال خير من الرضا بالتلبس بها والاقرار عليها " وفي خبر
~~محمد بن سنان (3) " إن أبا الحسن الرضا عليه السلام كتب إليه فيما كتب من
~~جواب مسائله حرم الله الفرار من الزحف، لما فيه من الوهن في الدين،
~~والاستخفاف بالرسل والأئمة العادلة، وترك نصرتهم على الأعداء، والتقوية لهم
~~على ترك ما دعوا إليه من الاقرار بالربوبية واظهار العدل وترك الجور وإماتة
~~الفساد، لما في ذلك من جرأة العدو على المسلمين، وما يكون في ذلك *
# PageV21P056
# من السبي والقتل ms07277 وإبطال دين الله عز وجل وغيره من الفساد " وفي خبر
~~إسماعيل بن جابر (1) عن جعفر بن محمد عن آبائه عن علي عليهم السلام المروي
~~عن رسالة المحكم والمتشابه نقلا عن تفسير النعماني مسندا إليه " إن الله
~~تعالى لما بعث نبيه صلى الله عليه وآله أمر في بدء أمره أن يدعو بالدعوة
~~فقط، وأنزل عليه " ولا تطع الكافرين والمنافقين ودع أذاهم (2) " فما أرادوا
~~ما هموا به من تبييته أمره الله بالهجرة وفرض عليه القتال، فقال: " أذن
~~للذين يقاتلون بأنهم ظلموا (3) " - ثم ذكر بعض آيات القتال إلى أن قال -:
~~فنسخت آية القتال آية الكف - ثم قال - ومن ذلك أن الله تعالى فرض القتال
~~على الأمة فجعل على الرجل أن يقاتل عشرة من المشركين، فقال:
# " إن يكن منكم عشرون صابرون يغلبوا مائتين، وإن يكن منكم مائة يغلبوا
~~ألفا من الذين كفروا (4) " ثم نسخها سبحانه فقال: " الآن خفف الله عنكم
~~وعلم أن فيكم ضعفا، فإن يكن منكم مائة صابرة يغلبوا مائتين، وإن يكن منكم
~~ألف يغلبوا ألفين (5) " فنسخ بهذه الآية ما قبلها، فصار فرض المؤمنين في
~~الحرب إن كان عدة المشركين أكثر من رجلين لرجل لم يكن فارا من الزحف، وإن
~~كانت العدة رجلين لرجل كان فارا من الزحف " وقال الصادق عليه السلام في خبر
~~مسعدة بن صدقة (6) في حديث طويل: " إن الله عز وجل فرض على المؤمن في
# PageV21P057
# أول الأمر أن يقاتل عشرة من المشركين ليس له أن يولي وجهه عنهم ومن ولاهم
~~يومئذ دبره فقد تبوء مقعده من النار، ثم حولهم عن حالهم رحمة منه لهم فصار
~~الرجل منهم عليه أن يقاتل رجلين من المشركين تخفيفا من الله عز وجل، فنسخ
~~الرجلان العشرة " وقال عليه السلام أيضا في خبر الحسين بن صالح (1) " من فر
~~من رجلين في القتال في الزحف فقد فر، ومن فر من ثلاثة في القتال فلم يفر ".
# بل قد يقال إن مقتضى الاطلاق عدم الفرق في ذلك بين القسم الأول من الجهاد
~~والثاني، أي الذي يدهم المسلمين فيه عدو ms07278 يخشى منه على شعار الاسلام، كما
~~جزم به بعض الأفاضل، إلا أنه قد يناقش بأن المنساق من النص والفتوى الأول
~~خصوصا مع ذكرهم له في أحكامه فيبقى الثاني على مقتضى الأصل، ولكن مع ذلك
~~الأول أحوط مع عدم ظن العطب.
# وكيف كان فالمراد حرمة الفرار من الحرب والهرب منها، وهو المكنى عنه
~~بتولية الدبر دون غير ذلك، ولذا قال المصنف كغيره من الأصحاب: (إلا لمتحرف)
~~للقتال كقول الله تعالى شأنه (2): " إلا متحرفا لقتال " أي لا يكون للفرار
~~بل لحصانة الموضع، وربما قيل هو الكر بعد الفر، ولعله هو أحد أفراد
~~المتحرف، فإنه الميل إلى حرف أي طرف، ومنه التحرف في طلب الرزق، وهو الميل
~~إلى جهة يظن الرزق فيها، فيراد حينئذ مطلق المتحرف للقتال (كطالب السعة)
~~كما في القواعد والتذكرة والمسالك وغيرها، ليكون أمكن له في القتال من
~~المكان الضيق المفروض كونه فيه (أو المراد المياه) كما في
# PageV21P058
# القواعد والتحرير والتنقيح والتذكرة والمسالك وغيرها، دفعا لعطشه المانع
~~له القتال (أو استدبار الشمس) كما في القواعد والتحرير والتذكرة والتنقيح
~~والروضة وغيرها، لأنه أولى من القتال مقابلا لها (أو تسوية لامته) كما في
~~القواعد والتنقيح والروضة والمسالك وغيرها، أي درعه، وغير ذلك مما هو نوع
~~تحرف للقتال، كنزع شئ ولبسه المصرح به في الدروس والقواعد والمسالك،
~~والارتفاع عن هابط والاستناد إلى جبل المصرح بهما في التذكرة والتحرير إلى
~~غير من ذلك المصالح التي لا يعد مع ملاحظتها فرارا وهربا (أو متحيزا) أي
~~مائلا (إلى) حيز (فئة) أي جماعة من الناس منقطعة عن غيرها (قليلة كانت أو
~~كثيرة) كما في التحرير والإرشاد والقواعد والروضة وغيرها، بل هو ظاهر الآية
~~والنافع والتبصرة واللمعة والدروس بل لا فرق بين كونها قريبة أو بعيدة بحيث
~~لا يصدق معها الفرار من الحرب كما صرح به جماعة، وعليه ينزل إطلاق أخرى،
~~ودعوى أن مطلق البعد مخل بالمقصود ومبطل لصورة الجهاد كما احتمله في
~~الإيضاح واضحة المنع.
# نعم الظاهر اعتبار كون الفئة صالحة للاستنجاد ولو بالانضمام كما صرح به ms07279
~~الفاضل والكركي وثاني الشهيدين والمقداد، بل لعله المراد من إطلاق المصنف
~~والنافع والتبصرة والإرشاد والتحرير والدروس واللمعة ضرورة انسياق المدخلية
~~في القتال من المستثنى في الآية، إذ لو فرض كون الفئة غير صالحة لكونهم
~~مرضى أو زمني أو غير ذلك مما لا غنى به عنه لم تكن فائدة في التحيز إليها
~~بالفرار الذي فيه قوة للعدو وضعف ووهن للمسلمين، لكن الظاهر عدم اعتبار
~~رجاء حصول الظفر بها، بل يكفي رجاء النفع والدفع وقوة القلب وكمال القتال
~~PageV21P059
# ونحو ذلك، كما أن الظاهر عدم اعتبار إشعار المتحيز عجزا محوجا إلى
~~الاستنجاد لاطلاق الآية، فيكفي حينئذ في جوازه كونه أتم في القتال أو غير
~~ذلك مما له مدخلية كما صرح به في التذكرة خلافا لبعض الشافعية، نعم قد يقال
~~بعدم جواز التحيز إلى الفئة إذا كان فيه انكسار للمسلمين واستظهار للعدو،
~~هذا، وفي المسالك " ولو وصل إلى الفئة في زمان لم يخرج به عن كونه مقاتلا
~~فبدا له الانتقال إلى أخرى جاز بشرط أن لا يخرج بمجموع التحيزين عن الوصف،
~~لا بكل واحد على انفراده مع اتصال الانتقال، أما لو طرء بعد الانتقال معها
~~اعتبر كل واحدة " ولا يخلو من تأمل، والمدار على صدق عدم الفرار والهرب
~~بالتحيز المفروض إلى فئة من غير فرق بين الفئات.
# وفي التذكرة والمتحيز إلى فئة بعيدة لا يشارك الغانمين في غنيمة فارق قبل
~~اغتنامها، ولو فارق بعد غنيمة البعض شارك فيه دون الباقي أما لو تحيز إلى
~~فئة قريبة فإنه يشارك الغانمين في المغنوم بعد مفارقته وهو أحد وجهي
~~الشافعية لأنه لا تفوت نصرته والاستنجاد به، فهو كالسرية تشارك جند الإمام
~~(ع) فيما يغنمون، وإنما يسقط الانهزام الحق إذا اتفق قبل القسمة، أما إذا
~~غنموا شيئا واقتسموه ثم انهزم بعضهم لم يسترد منه ما أخذ " وهو جيد لكن
~~أوله لا يخلو من نظر، ولو تحيز إلى فئة وفي الأثناء قد تحيزت هي إلى أخرى
~~تحيز معها إذا لم يصدق الفرار والهرب، وإلا وجب الثبات، والأولى تحقق ما ms07280
~~عزم عليه من القتال بالتحيز إلى الفئة، لأنه الظاهر من الآية، فلا يكفي
~~حينئذ عزمه من دون تحقق عزم الفئة التي يتحيز إليها، ويحتمل الاكتفاء بعزمه
~~الذي رخص له الانصراف.
# وعلى كل حال فقد صرح الفاضل وثاني الشهيدين وغيرهما بأن PageV21P060
# ذلك كله للمختار، أما المضطر كمن عرض له مرض أو نفذ سلاحه فإنه يجوز له
~~الانصراف، وهو كذلك مع الضرورة التي يسقط معها التكليف، وإلا لم يجز،
~~لاطلاق الآية، وخصوصا إذا كان بالانصراف مفسدة على المسلمين بظهور الضعف
~~والوهن أو خوف انكسارهم وغلبة العدو عليهم، ولو قدم العدو إلى بلد جاز
~~لأهله التحصن منهم وإن كانوا أكثر من الضعف ليلحقهم لمدد والنجدة، وليس ذلك
~~فرارا ولا توليا، بل لو لقوهم خارج الحصن جاز لهم التحيز إليه، نعم ذهاب
~~الدواب ليس عذرا في جواز الفرار، لأن القتال ممكن للرجال، بل لو ذهب سلاحهم
~~جاز تحيزهم إلى مكان فيه الحجارة ليقاتلوا بها، والله العالم.
# (و) على كل حال ف‍ (لو غلب عنده الهلاك) مع كون العدو على الضعف أو أقل
~~وكان في فئة (لم يجز) له (الفرار) كما في النافع والإرشاد والتحرير
~~والتذكرة والتنقيح والمسالك وغيرها، بل في الرياض نسبته إلى الأكثر (وقيل
~~يجوز) والقائل الشيخ في محكي المبسوط ولم أتحققه، لأن المحكي عنه في
~~التنقيح أنه حكاه قولا، بل حكي عنه في الخلاف أنه قال: الأولى عدم الجواز،
~~نعم هو خيرة الفاضل في القواعد والمختلف للأصل، و (لقوله تعالى (1) ولا
~~تلقوا بأيديكم إلى التهلكة) وللحرج وسقوط أكثر الواجبات بظن الهلاك (و) لكن
~~(الأول أظهر لقوله تعالى (2) " إذا لقيتم فئة فاثبتوا ") والنصوص (3)
~~المستفيضة أو المتواترة الدالة على حرمة الفرار من الزحف وأنه من
# PageV21P061
# الكبائر، وبناء الجهاد على التغرير بالنفس الذي هو في الحقيقة حياة أبدية
~~عند الله تعالى لقوله تعالى (1) " ولا تحسبن الذين قتلوا في سبيل الله
~~أمواتا بل أحياء عند ربهم يرزقون " ولأن إيجاب الثبات للضعف مظنة العطب
~~والهلاك، خصوصا إذا كان العدو مع ذلك أشد شجاعة وأقوى قلبا، والأخبار من ms07281
~~الله تعالى بالغلبة إن كان المراد حقيقة رافع لمظنة العطب حينئذ على كل حال
~~فلا موضوع للمسألة.
# ومن ذلك يعلم ما في دعوى أن التعارض بين الأدلة من وجه، ولا ترجيح فيكون
~~مخيرا، مضافا إلى ما سمعته من دعوى الأكثرية وإلى ظهور القول المزبور في
~~نفي الوجوب لا الجواز الذي مقتضاه ترجيح أدلة الجهاد على تلك العمومات،
~~ويلزمه وجوب الثبات حينئذ لأدلته، اللهم إلا أن يكون وجه القول بالجواز
~~دعوى تعارض الأدلة ولا ترجيح فيكون مخيرا، وفيه ما عرفت من وضوح الترجيح
~~بما سمعت، ومن الغريب دعوى انسياق غير الفرض من العمومات مع فرض كون العدو
~~على الضعف، وأغرب منه الاستدلال بقاعدة الحرج وأنها من القواعد العقلية
~~التي لا تقبل التخصيص، مع أنك قد عرفت سابقا وجوب ثبات العشرة للمائة، أي
~~حرج في الجهاد حتى يقتل وتحصل له الحياة الأبدية والسعادة السرمدية، وقد
~~وقع من سيد الشهداء روحي له الفداء في كربلاء الثبات بنيف وسبعين رجلا
~~لثلاثين ألفا الذي هو أقل ما روي (2) في نصوصنا، نعم لا بأس بالفرار للنساء
~~كما في التذكرة، قال:
# لأنهن لسن من أهل فرض الجهاد، مع أنه قد يشكل في القسم الثاني من الجهاد
~~بناء على وجوب الثبات فيه على حسب جهاد الدعوة، أما
# PageV21P062
# الصبيان والمجانين فلا تكليف عليهم، وكذا السكران إلا إذا كان عاصيا
~~بسكره في وجه، والله العالم.
# (وإن كان المسلمون أقل من ذلك لم يجب الثبات) كما صرح به غير واحد، للأصل
~~بعد انتفاء شرط الوجوب المستفاد من الكتاب والسنة والفتاوى المقتضي لانتفاء
~~المشروط، نعم قد يشكل ذلك في نحو زيادة الواحد والاثنين مثلا مع الضعف
~~والجبن في الكفار، والشجاعة والقوة في المسلمين باطلاق أدلة الثبات بعد
~~انسياق اعتبار كون العدو على الضعف فأقل إلى ما هو الغالب من غير الفرض،
~~وكذا الكلام في صورة العكس، ومن هنا قال الفاضل: وفي جواز فرار مأة بطل من
~~المسلمين من مأتين وواحد من ضعفاء الكفار إشكال، من مراعاة العدد ومن
~~المقاومة لو ثبتوا، والعدد ms07282 مراعى مع تقارب الأوصاف، وكذا الاشكال في عكسه،
~~وهو فرار مأة من ضعفاء المسلمين من مأة وتسع وتسعين من أبطال الكفار، فإن
~~راعينا صورة العدد لم يجز، وإلا جاز بل في القواعد الأقرب المنع في الأول،
~~لأن العدد معتبر مع تقارب الأوصاف، لكن قد يقال بخروج ذلك عن محل البحث
~~الذي هو مجرد زيادة العدو بالعدد من غير ملاحظة حيثية أخرى، ولذا قال
~~المصنف:
# (ولو غلب على الظن السلامة استحب) أي الثبات وإن زاد الكفار على الضعف،
~~لما فيه من إظهار القوة وزيادة العزم، خصوصا بعد ما يستفاد من قوله تعالى
~~(1) " كم من فئة قليلة غلبت فئة كثيرة بإذن الله " وغيره من الترغيب فيه
~~وفي إدراك الشهادة وعدم الاكتراث بزيادة العدد، لأن النصر من عند الله.
# (وإذا غلب العطب قيل يجب الانصراف) مع السلامة به،
# PageV21P063
# لوجوب حفظ النفس وحرمة التعزير بها (وقيل) ولكن لم نعرف القائل به قبل
~~المصنف (يستحب) الانصراف (وهو أشبه) عند المصنف بأصول المذهب وقواعده التي
~~منها أصالة البراءة من الوجوب في نحو الفرض بعد ما يستفاد من الكتاب والسنة
~~من الترغيب في الشهادة، ومن كون النصر بإذن الله وغير ذلك مما يكون أقل
~~مراتبه الجواز، بل لعل المتجه الندب، وضرورة ظهور الأدلة في رجحانه، بل لا
~~أعرف دليلا على جوازه خاليا عن الرجحان، بل يمكن القطع بعدمه، بل لم أعرف
~~من حكاه قولا غير المصنف، والذي حكاه في المنتهى عدم وجوب الانصراف لأن لهم
~~غرضا في الشهادة، واستحسنه، كما أن المحكي من عبارة المبسوط الجواز لا
~~الندب فمتى جاز كان واجبا أو مستحبا، بل يمكن إرادة القائل المزبور أفضيلة
~~الانصراف منه باعتبار حصول البقاء الذي هو سبب لكثير من العبادات والطاعات
~~والمبرات لا الجواز بالمعنى الأخص الذي هو بمعنى الإباحة الصرفة من دون
~~ترتيب شئ من الثواب عليه مع فرض بذل نفسه في الدين، فإنه يمكن القطع بعدمه،
~~كما أنه يمكن القطع بعدم الوجوب بعد ملاحظة ما ورد في الكتاب والسنة من
~~الترغيب في الشهادة والحث ms07283 على الثبات ونحو ذلك مما يكفي بعضه في رفع
~~الوجوب، وبه يفترق حال الجهاد حينئذ عن غيره ضرورة وجوب الانصراف في الفرض
~~في غير الجهاد بخلافه، والله العالم.
# (ولو انفرد اثنان بواحد من المسلمين لم يجب الثبات) كما في المبسوط
~~والمختلف والقواعد والتحرير والتنقيح للأصل بعد ظهور الأدلة في وجوب الثبات
~~للضعف مع الكثرة كما يشعر به قوله تعالى (1): " فإن
# PageV21P064
# يكن منكم مأة - إلى قوله - أو ألف " إلى آخره، بل ربما فسر الزحف في قوله
~~تعالى (1) " إذا لقيتم الذين كفروا زحفا " بذلك، ففي كنز العرفان " قيل
~~المراد بالزحف الجيش الذي يرى لكثرته كأنه يزحف " إلى آخره (وقيل يجب وهو
~~المروي) فيما سمعته من خبر الحسن بن صالح وغيره، لكن يمكن كون المراد منه
~~مع الجيش لا الآحاد، فالأقوى الأول وإن كان الأحوط الثاني، إذ الظاهر عدم
~~الخلاف في الجواز، بل والاشكال مع ظن السلامة، أما مع ظن العطب فيحتمل وجوب
~~الهرب مع فرض السلامة فيه لنحو ما عرفته سابقا، ويحتمل العدم، ولعله
~~الأقوى، لما سمعته، هذا كله في هذين القولين، وأما التفصيل بين ما لو طلباه
~~فيجوز له الفرار وبين ما لو طلبهما فلا يجوز، فلم أعرف له مستندا بل ولا
~~قائلا وإن حكاه في التذكرة بلفظ القيل، والله العالم.
# (ويجوز محاربة العدو بالحصار ومنع السابلة دخولا وخروجا وبالمناجيق)
~~والتفنك والقنابر والأطواب والبارود ورمي الحيات القاتلة والعقارب وغيرها
~~من الحيوانات (وهدم الحصون والبيوت) وقطع الأشجار والقذف بالنار وإرسال
~~الماء لينصرفوا به ومنعه عليهم ليموتوا عطشا (وكلما يرجى به الفتح) بلا
~~خلاف أجده فيه، للأصل وإطلاق الأمر بقتلهم، والمروي (2) عن النبي صلى الله
~~عليه وآله) أنه نصب على أهل الطائف منجنيقا وكان فيهم نساء وصبيان وخرب
~~حصون بني النضير وخيبر وهدم دورهم، بل في الدروس والروضة أنه صلى الله عليه
~~وآله حرق بني النضير، وفي خبر حفص بن غياث (3) " كتب
# PageV21P065
# بعض إخواني إلي أن أسأل أبا عبد الله عليه السلام عن مدينة من مدائن أهل
~~الحرب هل يجوز أن يرسل عليهم ms07284 الماء أو يحرقون بالنار أو يرمون بالمنجنيق
~~حتى يقتلوا وفيهم النساء والصبيان والشيخ والأسارى من المسلمين والتجار
~~فقال: تفعل ذلك ولا تمسك عنهم لهؤلاء، ولا دية عليهم ولا كفارة " مضافا إلى
~~قوله تعالى (1) " وما قطعتم من لينة أو تركتموها قائمة على أصولها " وقوله
~~تعالى (2) " وأعدوا لهم ما استطعتم من قوة ومن رباط الخيل " وقوله تعالى
~~(3): " واقعدوا لهم كل مرصد " وأنهم شر الدواب وأشدها أذية، وغير ذلك، فما
~~عساه يظهر من الشهيد في الدروس من حرمة قتلهم بمنع الماء مع الاختيار في
~~غير محله، وكذا ما في الروضة من اعتبار توقف الفتح في جواز هدم الحصون
~~والمنجنيق وقطع الشجر.
# نعم (يكره قطع الأشجار ورمي النار وتسليط المياه إلا مع الضرورة) ففي خبر
~~جميل ومحمد بن حمران (4) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " كان رسول الله
~~صلى الله عليه وآله إذا بعث سرية دعا بأميرها فأجلسه إلى جنبه وأجلس أصحابه
~~بين يديه، ثم قال: سيروا بسم الله وبالله وفي سبيل الله وعلى ملة رسول الله
~~صلى الله عليه وآله، لا تغدروا ولا تغلوا ولا تمثلوا ولا تقطعوا شجرة إلا
~~أن تضطروا إليها، ولا تقتلوا شيخا فانيا ولا صبيا ولا امرأة " الحديث ونحوه
~~خبر الثمالي (5) عنه عليه السلام أيضا، وفي ثالث وهو خبر
# PageV21P066
# مسعدة بن صدقة (1) عنه عليه السلام أيضا " إن النبي صلى الله عليه وآله
~~كان إذا بعث أميرا له على سرية أمره بتقوى الله تعالى في خاصة نفسه ثم في
~~أصحابه عامة، ثم قال له: اغزوا بسم الله وفي سبيل الله قاتلوا من كفر
~~بالله، ولا تغدروا ولا تغلوا ولا تمثلوا، ولا تقتلوا وليدا ولا متبتلا في
~~شاهق، ولا تحرقوا النخل، ولا تغرقوه بالماء، ولا تقطعوا شجرة مثمرة، ولا
~~تحرقوا زرعا، لأنكم لا تدرون، لعلكم تحتاجون إليه، ولا تعقروا من البهائم
~~مما يؤكل لحمه إلا ما لا بد لكم من أكله " الحديث، وعن النبي (1) صلى الله
~~عليه وآله أنه قطع أشجار الطائف، لكن ليس في شئ منها تعميم النهي عن ms07285 النار
~~والماء كما عساه يظهر من إطلاق المصنف إلا أن يحمل على إرادة ذلك بالنسبة
~~إلى الأشجار، إلا أن الأمر سهل بعد كون الحكم الكراهة المحمول عليها لقصوره
~~عن إفادة الحرمة من وجوه، والله العالم.
# (ويحرم إلقاء السم) كما في النهاية والغنية والسرائر والنافع والتبصرة
~~والإرشاد والدروس وجامع المقاصد مع التقييد في كثير منها بما إذا لم يضطر
~~إليه أو يتوقف الفتح عليه، لخبر السكوني (1) عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم
~~السلام " إن النبي صلى الله عليه وآله نهى أن يلقى السم في بلاد المشركين "
~~بل في السرائر نسبته إلى الأخبار وإن كنا لم نجد غير الخبر المزبور (وقيل
~~يكره) كما في القواعد والتحرير والتذكرة واللمعة والروضة وغيرها، وهو
~~المحكي عن المبسوط والإسكافي، بل في المختلف نسبته إلى أصحابنا حملا للنهي
~~في
# PageV21P067
# الخبر المزبور عليها، لقصوره سندا عن إفادة الحرمة، ولعله لذا قال
~~المصنف: (وهو أشبه) وفيه أن السكوني مقبول الرواية، بل حكي الاجماع على
~~العمل بأخباره، نعم قد يقال إنه ظاهر في النهي عن إلقائه في البلاد،
~~لاستلزامه غالبا قتل الأطفال والنساء والشيوخ ومن فيها من المسلمين ونحوهم
~~ممن يحرم قتلهم، أما إذا فرض اختصاص قتله بالكفار الذين يجوز قتلهم بأنواع
~~القتل فلا، بل قد يتوقف في الجواز في الأول وإن توقف الفتح عليه، لاطلاق
~~الخبر المزبور، بل إن كان هو المراد ممن الضرورة في عبارة من قيد أمكن منعه
~~لذلك أيضا ومنه يعلم ما في قول المصنف: (فإن لم يمكن الفتح إلا به جاز) بلا
~~كراهة، ضرورة أن الخبر مطلق، فما عن ظاهر بعض من جوازه وإن أدي إلى قتل نفس
~~محترمة ولم يتوقف الفتح عليه واضح الضعف لذلك وللمقدمة، كما هو واضح.
# (ولو تترسوا بالنساء والصبيان منهم) ونحوهم ممن لا يجوز قتله منهم
~~كالمجانين (كف عنهم) مع إمكان التوصل إليهم بغير ذلك للمقدمة، وإلا كما
~~أشار إليه المصنف بقوله: (إلا في حال التحام الحرب) جاز وإن استلزم قتل
~~الترس، خصوصا إذا خيف من الكف عنهم الغلبة، ms07286 ترجيحا لما دل على الأمر بقتلهم
~~على ما دل على حرمة قتل الترس بخبر حفص بن غياث (1) السابق والشهرة أو عدم
~~الخلاف وغير ذلك.
# (وكذا لو تترسوا بالأسارى من المسلمين وإن قتل الأسير إذا لم يمكن جهادهم
~~إلا كذلك) بل مقتضى إطلاق الخبر المزبور جوازه وإن لم يتوقف عليه، بل في
~~التحرير لو تترس الكفار بنسائهم وصبيانهم فإن كانت الحرب ملتحمة جاز
~~قتالهم، ولا يقصد قتل الصبي ولا المرأة،
# PageV21P068
# وإن لم تكن ملتحمة بل كان الكفار متحصنين بحصن أو من وراء خندق كافين عن
~~القتال قال الشيخ: يجوز رميهم، والأولى تجنبهم، ولكن ظاهره أولوية التجنب
~~مع عدم التحام الحرب وإن توقف الفتح عليه، كما أن ظاهره الاكتفاء في جواز
~~قتلهم بالتحام الحرب وإن تمكن من غيره، ومنه ينقدح ذلك أيضا في عبارة
~~المصنف بل والفاضل في القواعد، قال: لو تترسوا بالنساء والصبيان جاز رمي
~~الترس في حال القتال، اللهم إلا أن يكون المراد ولو بقرينة قوله أخيرا "
~~إذا لم يمكن جهادهم إلا كذلك " عدم التمكن في تلك الحال وهو حال قيام الحرب
~~من غيره كما هو الغالب، ولذا قال في النافع: " لو تترسوا بالصبيان
~~والمجانين ولم يمكن الفتح إلا بقتلهم جاز " ونحوه ما في التبصرة والإرشاد
~~بل والتذكرة قال: " لو تترس الكفار بنسائهم وصبيانهم فإن دعت الضرورة إلى
~~الرمي بأن كانت الحرب ملتحمة وخيف لو تركوا لغلبوا جاز قتالهم، ويجوز قتل
~~الترس، وإلا كف عنهم لأجل الترس، لقول الصادق (1) عليه السلام " ولا تمسك
~~عنهم لهؤلاء " ولأن ترك الترس يؤدي إلى تعطيل الجهاد، لئلا يتخذوا ذلك
~~ذريعة إليه " وفي الدروس " ويكف عن النساء إلا مع الضرورة، وكذا عن الصبيان
~~والمجانين، ولو لم يمكن الفتح إلا بقتلهم جاز " وكذا في المسالك " نعم أطلق
~~في اللمعة والروضة فقال:
# " يجوز قتل الترس ممن لا يقتل ".
# وخلاصة الكلام أن قتل الكافر الحربي واجب، فمتى أمكن الوصول إليه من دون
~~مقدمة محرمة فعل، وإلا تعارض خطاب الوجوب والحرمة، فمع عدم الترجيح يتجه
~~التخيير، ولعله المراد من ms07287 الجواز في عبارة الأصحاب، بل ظاهر الخبر المزبور
~~ترجيح الأول على وجه يبقى
# PageV21P069
# الوجوب، لقوله عليه السلام: " ولا تمسك عنهم لهؤلاء " بل ربما يؤيده
~~معلومية ترجيح الاسلام على مثل ذلك، ولذا رمى النبي صلى الله عليه وآله
~~الطائف بالمنجنيق وفيهم النساء والصبيان، وأما احتمال ترجيح خطاب الحرمة في
~~الفرض فلم أجده لأحد إلا ما سمعته من الفاضل في التحرير من أولوية التجنب
~~التي سمعتها، ونحوه في التذكرة قال: " وإن لم تكن الضرورة داعية إلى قتلهم
~~بأن كانوا يدفعون بهم عن أنفسهم ولم تكن الحرب ملتئمة وكان المشركون في حصن
~~متحصن أو كانوا من وراء خندق كافين عن القتال فالأقرب كراهة قتلهم، للنهي
~~عن قتل النساء والصبيان، ونحن في غنية عن قتلهم، والقول الثاني للشافعي
~~المنع، وليس بجيد، لأنه يجوز نصب المنجنيق وإن كان يصيبهم، فلو تترسوا بهم
~~في القلعة كذلك، ولكن فيه ما لا يخفى، والتحقيق ما عرفت، ولا فرق في ذلك
~~بين قسمي الجهاد ولا بين الترس المسلم وغيره ممن هو محترم الدم، فما في
~~الإيضاح - من رمي الترس مطلقا إذا كان الجهاد دفعا للكفار القاصدين، وأما
~~إذا كان للدعوة ولم يحتمل الحال تركهم رمي الترس غير المسلم، وأما الترس
~~المسلم فلا يجوز رميه، لقوله تعالى (1) " ولولا رجال مؤمنون " الآية، وتبعه
~~الكركي - لا يخلو من نظر، خصوصا بعد اشتمال الخبر المزبور على النساء
~~والصبيان والأسارى والتجار من المسلمين، وظهوره في القسم الثاني، والآية
~~ليست فيما نحن فيه، هذا، وقد صرح بعضهم باعتبار عدم القصد إلى قتل الترس،
~~ولعل المراد عدم قصد قتله لعداوة ونحوها مما لا مدخل له في الجهاد، وأما
~~قصد قتله مقدمة للفتح وغلبة الكفار والاستيلاء عليهم فهو معنى جوازه، والله
~~العالم.
# PageV21P070
# (و) على كل حال ف‍ (لا يلزم القاتل) قود في الحال المزبور إجماعا بقسميه،
~~ولخبر حفص (3) السابق المعتضد بالأصل وغيره بل ولا (دية) عندنا كما صرح به
~~الشيخ والفاضل والشهيدان وغيرهم، بل عن ظاهر المنتهى الاجماع عليه، للأصل
~~بعد الإذن شرعا وخبر حفص السابق، وظاهر ms07288 تركها في قوله تعالى (4) " فإن كان
~~من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة " بناء على مساواته للفرض
~~باعتبار كون القصد فيهما قتل الكافر لا المؤمن، وإن كان لا يخلو من بحث
~~مؤيدا بأن إيجابها مقتض للتساهل في أمر الجهاد باعتبار خوف الرامي لاحتمال
~~كون المرمي مسلما، اللهم إلا أن يقال بأن الوجوب على تقديره فهو في بيت
~~المال نحو ما تسمعه في الكفارة، نعم هو فرع الدليل الذي قد عرفت انتفاءه،
~~بل ظاهر الأدلة خلافه وبه يخص قوله (5) عليه السلام " لا يبطل دم أمرء مسلم
~~" حتى بالنسبة إلى بيت المال كما هو مقتضى النفي في خبر حفص والفتاوى، فما
~~عن الشافعي من وجوبها لقوله تعالى (6) " ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة
~~مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله " واضح الضعف، لما عرفت، مع أنه ليس من الخطأ
~~قطعا، بل هو عمد مأذون فيه، فلا يندرج فيها.
# (و) لكن (تلزمه الكفارة) كما صرح به الفاضل والشهيدان وغيرهم، بل نفى
~~الاشكال فيه ثانيهما كما عن غيره نفي الخلاف، ولعله كذلك وإن قال المصنف في
~~النافع: " وفي الكفارة قولان " بل ظاهره التردد كالتحرير، إلا أنا لم
~~نتحققه، نعم نسبه في
# PageV21P071
# التنقيح إلى الشيخ في النهاية باعتبار نفيه الدية فيها دونها لكنه كما
~~ترى، وعلى تقديره فهو واضح الضعف بعد فحوى قوله تعالى " فإن كان من قوم عدو
~~لكن وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة " وعموم ما دل على وجوبها.
# (و) لكن (في) بعض (الأخبار) وهو خبر حفص السابق لا دية عليهم (ولا كفارة)
~~مؤيدا بأنها للذنب، ولا ذنب في الفرض، وبالأصل، إلا أنه - بعد معلومية عدم
~~اعتبار الذنب فيها، ولذا وجبت في الخطأ الذي لا ذنب فيه، وانقطاع الأصل بما
~~عرفت - غير جامع لشرائط الحجية، وقد أعرض عنه الأكثر أو الجميع، فلا يصلح
~~معارضا لما دل على وجوبها، مع إمكان حمله على إرادة نفيها عن مال القاتل
~~بناء على وجوبها في بيت المال كما صرح به في الروضة والمسالك لأنه من
~~المصالح بل أهمها، ms07289 خصوصا بعد ملاحظة خوف التخاذل عن الجهاد بوجوبها على
~~القاتل خشية الغرامة، ولعله لا يخلو من قوة، ولكن ظاهر المصنف والفاضل
~~والشهيد والمقداد وجوبها على القاتل، بل هو ظاهر الدليل من الآية وغيرها،
~~وهل هي كفارة خطأ لظاهر الآية، ولأنه في الأصل غير قاصد للمسلم، وإنما قصده
~~الكفار فلم يجعل عامدا ولأنه مأذون فيه شرعا، أو عمدا نظرا إلى صورة
~~الواقع، ضرورة كونه عامدا إلى قتله، والآية إنما وردت فيمن قتل المسلم خطأ
~~ولو لزعمه أنه كافر، وهو غير الفرض؟ وجهان، أحوطهما وأقواهما الثاني.
# (ولو تعمده الغازي مع إمكان التحرز لزمه القود والكفارة) بلا خلاف ولا
~~إشكال للعموم وإن كانت الحرب قائمة، ولو كان خطأ فالدية على العاقلة وعليه
~~الكفارة كما هو واضح، والله العالم. PageV21P072
# (ولا يجوز قتل المجانين ولا الصبيان ولا النساء منهم ولو عاونهم) بتشديد
~~النون (مع الاضطرار) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل في المنتهى الاجماع
~~عليه في النساء والصبيان، بل وعلى قتل النساء مع الضرورة، مضافا إلى ما
~~سمعته من خبري جميل (1) والثمالي (2) وغيرهما، بل في رواية الجمهور عن أنس
~~بن مالك (3) أن النبي صلى الله عليه وآله قال: " انطلقوا بسم الله وبالله
~~وعلى ملة رسول الله صلى الله عليه وآله، ولا تقتلوا شيخا فانيا ولا صغيرا
~~ولا امرأة " الحديث، كما أن فيها أيضا عن ابن عباس (4) أن النبي صلى الله
~~عليه وآله مر بامرأة مقتولة يوم الخندق فقال: من قتل هذه؟
# فقال رجل: أنا يا رسول الله، قال: لم؟ قال: نازعتني قائم سيفي فسكت " وفي
~~خبر حفص بن غياث (5) الذي رواه المشائخ الثلاثة في حديث أنه سأل أبا عبد
~~الله عليه السلام " عن النساء كيف سقطت الجزية عنهن ورفعت عنهن؟ قال: فقال:
~~لأن رسول الله صلى الله عليه وآله نهى عن قتل النساء والولدان في دار الحرب
~~إلا أن يقاتلن، فإن قاتلن أيضا فأمسك عنها ما أمكنك ولم تخف خللا، فلما نهى
~~عن قتلهن في دار الحرب كان ذلك في دار الاسلام أولى، ms07290 ولو امتنعت أن تؤدي
~~الجزية لم يمكن قتلها، فلما لم يمكن قتلها رفعت الجزية عنها، ولو امتنع
~~الرجال أن يؤدوا الجزية كانوا ناقضين للعهد وحلت دماؤهم
# PageV21P073
# وقتلهم، لأن قتل الرجال مباح في دار الشرك، وكذا المقعد من أهل الذمة
~~والأعمى والشيخ الفاني والمرأة والولدان في أرض الحرب، فمن أجل ذلك رفعت
~~عنهم الجزية " ونحوه خبر الزهري (1) عن علي بن الحسين عليه السلام المروي
~~في العلل، وفي خبر السكوني (2) عن جعفر عن أبيه عن آبائه عليهم السلام " إن
~~النبي صلى الله عليه وآله قال: اقتلوا المشركين واستحيوا شيوخهم وصبيانهم "
~~على معنى استبقائهم وفي خبر طلحة (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " جرت
~~السنة أن لا تؤخذ الجزية من المعتوه ولا من المغلوب على عقله " بناءا على
~~أن من لا جزية عليه لا يقتل كما عساه يشعر به الخبر الأول (4).
# والمراد بالضرورة أن يتترس الكفار بهن أو يتوقف الفتح على قتلهن أو نحو
~~ذلك، بل في المنتهى وعن التحرير لو وقفت امرأة في صف الكفار أو على حصنهم
~~فشتمت المسلمين أو تكشفت لهم جاز رميها روى عكرمة (5) قال: " لما حاصر رسول
~~الله صلى الله عليه وآله أهل الطائف أشرفت امرأة فكشفت عن قبلها فقال: ها
~~دونكم فارموا فرماها رجل من المسلمين فما أخطأ ذلك منها " ويجوز النظر إلى
~~فرجها للرمي وإن كان لا يخلو من نظر، لعدم اندراج نحو ذلك في الضرورة
~~والخبر ليس من طرقنا، بل مقتضى إطلاق النهي في النصوص من طرقنا خلافه، نعم
~~لو قاتلن جاز قتلهن، مع أنك قد سمعت ما في خبر حفص من الأمر بالإمساك عنهن
~~ما أمكن مع ذلك، ولكن في المنتهى
# PageV21P074
# أن النبي صلى الله عليه وآله قتل يوم بني قريظة امرأة ألقت رحى على محمود
~~بن سلمة (1) ووقف على امرأة مقتولة فقال ما بالها قتلت وهي لا تقاتل (2)
~~وفيه إشعار بجواز قتلها إذا قاتلت.
# وأولى من ذلك المراهقون إذا قاتلوا أودعت الضرورة من توقف الفتح ونحوه
~~على قتلهم، أما مع عدم ذلك فلا ms07291 يجوز قتلهم، لاطلاق النهي وكذا لا يجوز قتل
~~الشيخ الفاني الذي لا رأي له ولا قتال بلا خلاف أجده فيه، بل قد يظهر من
~~التذكرة والمنتهى الاجماع عليه لاطلاق النهي عن قتله فيما سمعته من النصوص
~~مؤيدا بكونه كالمرأة والصبي، نعم لو كان ذا رأي وقتال قتل إجماعا محكيا في
~~المنتهى والتذكرة إن لم يكن محصلا، لعموم الأدلة الذي لا يخصصه إطلاق النهي
~~عن الشيخ المنزل على غير الفرض ولو للاجماع المزبور، بل في المنتهى دعواه
~~أيضا على ذي الرأي دون القتال، قال: " لأن دريد بن الصمة قتل يوم خيبر وكان
~~له مائة وخمسون سنة، وكان له معرفة بالحرب، وكان المشركون يحملونه معهم في
~~قفص حديد ليعرفهم كيفية القتل، فقتله المسلمون ولم ينكر عليهم النبي صلى
~~الله عليه وآله " ونحوه في التذكرة، قال: " الشيخ من المحاربين إن كان ذا
~~رأي وقتال جاز قتله إجماعا، وكذا إن كان فيه قتال ولا رأي له، أو كان له
~~رأي ولا قتال فيه، لأن دريد بن الصمة قتل يوم خيبر، والأصح يوم حنين " إلى
~~آخره، وبذلك ظهر الحال في الأحوال الأربعة للشيخ التي يقتل في ثلاثة منها،
~~لما عرفت من العموم وغيره دون الرابعة، خلافا لأحمد والمزني وأبي إسحاق
~~والشافعي في أحد قوليه فيقتل أيضا، للعموم
# PageV21P075
# المخصوص بما عرفت.
# ويلحق به المقعد والأعمى كما صرح به الفاضل، وسمعت ما في خبر حفص، لكن
~~ينبغي تقييد ذلك أيضا بما إذا لم يكونا ذا رأي في الحرب ولم يقاتلا ولم تدع
~~الضرورة إلى قتلهما كما إذا تترسوا بهما ونحو ذلك مما عرفته.
# وألحق الفاضل والشهيدان أيضا الخنثى المشكل بالمرأة، ولعله لترجيح مراعاة
~~مقدمة الحرام على مقدمة الواجب، ضرورة وجوب قتل المشركين وحرمة قتل النساء،
~~أو لدعوى عدم اندراجها في أدلة الوجوب باعتبار كون الخطاب به للمذكرين،
~~وعلى كل حال فلا ريب في التقييد بعدم الضرورة نحو ما سمعته في النساء، هذا.
# وفي القواعد يقتل الراهب ولكن في التحرير: الرهبان وأصحاب الصوامع يقتلون
~~إن كان لهم رأي ms07292 وقتال " وفي التذكرة " الرهبان وأصحاب الصوامع يقتلون إن
~~كان لهم قوة ورأي أو كانوا شبانا " وفي المختلف " قال في المبسوط: أهل
~~الصوامع والرهبان يقتلون، وقال ابن الجنيد: لا يقتل منهم راهب ولا صاحب
~~صومعة حيث قد حبس نفسه فيه إلا أن يكون أحد منهم قتل أحدا من المسلمين،
~~ويكون منهم يخاف مع ترك قتلهم النكاية بالمسلمين، والأقرب ما اختاره الشيخ،
~~لعموم الأدلة " وفي المنتهى " الرهبان وأصحاب الصوامع يقتلون إن كانوا
~~شيوخا لهم قوة أو رأي، وكذا لو كانوا شبانا قتلوا كغيرهم إلا من كان شيخا
~~فانيا للعموم، قال الشيخ: وقد روي أنهم لا يقتلون " قلت: قد سمعت النهي عن
~~قتل المتبتل في شاهق في خبر مسعدة بن صدقة (1) إلا أنه غير جامع لشرائط
~~الحجية، ومن هنا يقوى العمل
# PageV21P076
# بالعموم، كقوله تعالى (1): " فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم " ونحوه
~~الشامل للمريض أيضا الذي لم ييأس من برئه، فإنه حينئذ بمنزلة الجريح الذي
~~يجهز عليه، نعم لو يئس من برئه ففي المنتهى والتحرير لم يقتل كالنساء، مع
~~أنه لا يخلو من بحث للعموم، وكونهم شر الدواب، وفي قتلهم تطهير للأرض منهم
~~ومن هنا يقتل الفلاح الذي لم يقاتل، وقول عمر بن الخطاب (2) " اتقوا الله
~~في الفلاحين الذين لا يبغون لكم الحرب ليس بحجة، خصوصا مع معارضة الكتاب
~~والسنة كالمحكي عن الشافعي في أحد قوليه من عدم قتل أرباب الحرف والصناعات
~~والسوقة الذين لا يتعاطون القتال ولا يمارسون الأسلحة.
# نعم في التذكرة لا يقتل رسول الكافر، روى العامة عن ابن مسعود (3) " إن
~~رجلين أتيا النبي صلى الله عليه وآله رسولين لمسيلمة فقال لهما: اشهدا أني
~~رسول الله فقالا: نشهد أن مسيلمة رسول الله فقال النبي صلى الله عليه وآله:
~~لو كنت قاتلا رسولا لضربت عنقيكما " ومنه يستفاد الأمان للرسل الذي هو
~~مقتضى المصلحة والسياسة، ضرورة مسيس الحاجة إلى ذلك كما هو واضح، والله
~~العالم.
# (ولا يجوز التمثيل بهم) بقطع الآناف والآذان ونحو ذلك في حال الحرب بلا
~~خلاف أجده فيه، لما سمعته من النهي عنه ms07293 في
# PageV21P077
# النصوص (1) السابقة، مضافا إلى ما عن علي عليه السلام (2) عن رسول الله
~~صلى الله عليه وآله أنه قال: " لا تجوز المثلة ولو بالكلب العقور " وإلى
~~مخافة استعمالهم إياها مع المسلمين، بل مقتضى النصوص وأكثر الفتاوى عدم
~~الفرق في ذلك بين حال الحرب وغيره، وبين ما بعد الموت وقبله، فما عساه يشعر
~~به التقييد بحال الحرب في المسالك والرياض في غير محله، بل لا فرق أيضا بين
~~ما لو فعلوا ذلك بالمسلمين وعدمه، وإن كان مقتضى قوله تعالى (3) " والحرمات
~~قصاص " الجواز لكن إطلاق النص والفتاوى يقتضي عدمه، نعم في القواعد
~~والتذكرة يكره نقل رؤوس الكفار إلا مع نكاية الكفار به أي إذ لا لهم، وزاد
~~في الثاني ما لو أريد معرفة المسلمين بموته، فإن أبا جهل لما قتل حمل رأسه،
~~وإن لم يكن كذلك كان مكروها، فإنه لم ينقل إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وآله رأس كافر قط، قلت: لعل ذلك ليس من التمثيل أو هو مستثنى، لكن يتوقف
~~على الدليل، والله العالم.
# (و) كذا (لا) يجوز (الغدر) بهم بأن يقتلوا بعد الأمان مثلا، قال في مجمع
~~البحرين: " الغدر ترك الوفاء ونقض العهد " بلا خلاف أجده فيه، للنهي عنه
~~أيضا في النصوص (4) السابقة، مضافا إلى قبحه في نفسه وتنفير الناس عن
~~الاسلام، قال
# PageV21P078
# أمير المؤمنين عليه السلام في خبر الأصبغ بن نباتة (1) في أثناء خطبة له
~~" لولا كراهة الغدر كنت من أدهى الناس، ألا إن لكل غدرة فجرة ولكل فجرة
~~كفرة، ألا وأن الغدر والفجور والخيانة في النار " وفي خبر طلحة بن زيد (2)
~~عن أبي عبد الله عليه السلام سأله " عن فرقتين من أهل الحرب لكل واحدة
~~منهما ملك على حدة اقتتلوا ثم اصطلحوا ثم إن أحد الملكين غدر بصاحبه فجاء
~~إلى المسلمين فصالحهم على أن يغزوا تلك المدينة، فقال أبو عبد الله عليه
~~السلام: لا ينبغي للمسلمين أن يغدروا ولا يأمروا بالغدر، ولا يقاتلوا مع
~~الذين غدروا، ولكنهم يقاتلون المشركين حيث وجدوهم، ولا يجوز عليهم ما
~~عاهدوا عليه ms07294 الكفار " نعم تجوز الخدعة في الحرب كما صرح به الفاضل في جملة
~~من كتبه، بل في التذكرة والمنتهى دعوى الاجماع، قال: تجوز المخادعة في
~~الحرب وأن يخدع المبارز قرينه ليتوصل بذلك إلى قتله إجماعا، ثم قال: وروى
~~العامة " أن عمرو بن عبد ود بارز عليا عليه السلام فقال: ما أحب ذلك يا بن
~~أخي، فقال علي عليه الاسلام لكني أحب أن أقتلك فغضب عمرو فأقبل إليه فقال
~~علي عليه السلام: ما برزت لأقاتل اثنين فالتفت عمرو فوثب علي عليه السلام
~~فضربه، فقال عمرو خدعتني، فقال عليه السلام: الحرب خدعة " وفي خبر إسحاق بن
~~عمار (3) عن جعفر عن أبيه عليهما السلام أن عليا عليه السلام كان يقول لأن
~~تخطفني الطير أحب إلي من أن أقول على رسول الله صلى الله عليه وآله ما لم
~~يقل، سمعت رسول الله صلى الله عليه وآله يوم الخندق .
# PageV21P079
# يقول: الحرب خدعة، ويقول تكلموا بما أردتم " وقال الصدوق من ألفاظ رسول
~~الله صلى الله عليه وآله الحرب خدعة، وفي خبر أبي البختري (1) المروي عن
~~قرب الإسناد عن جعفر بن محمد عن أبيه عن علي عليهم السلام أنه قال: " الحرب
~~خدعة، وإذا حدثتكم عن رسول الله صلى الله عليه وآله فوالله لأن أخر من
~~السماء أو تخطفني الطير أحب إلي من أن أكذب على رسول الله صلى الله عليه
~~وآله، إن رسول الله صلى الله عليه وآله بلغه أن بني قريظة بعثوا إلى أبي
~~سفيان إذا التقيتم أنتم ومحمد صلى الله عليه وآله أمددناكم وأعناكم، فقام
~~رسول الله صلى الله عليه وآله خطيبا فقال: إن بني قريظة بعثوا إلينا إنا
~~إذا التقينا نحن وأبو سفيان أمدونا وأعانونا فبلغ ذلك أبا سفيان، فقال غدرت
~~يهود فارتحل عنهم " وقال عدي بن حاتم (2) " إن عليا عليه السلام قال يوم
~~التقى هو ومعاوية بصفين فرفع بها صوته يسمع أصحابه: والله لأقتلن معاوية
~~وأصحابه، ثم قال في آخر قوله إنشاء الله وخفض بها صوته وكنت منه قريبا فقلت
~~يا أمير المؤمنين عليه ms07295 السلام إنك حلفت على ما قلت، ثم استثنيت فما أردت
~~بذلك؟ فقال: إن الحرب خدعة وأنا عند المؤمنين غير كذوب، فأردت أن أحرض
~~أصحابي عليهم كي لا يفشلوا ولكي يطمعوا فيهم، فافهم فإنك تنتفع بها بعد
~~اليوم إنشاء الله، واعلم أن الله عز وجل (3) قال لموسى عليه السلام حيث
~~أرسله إلى فرعون فأتياه: " فقولا له قولا لينا لعله يتذكر أو يخشى "
# PageV21P080
# وقد علم أنه لا يتذكر ولا يخشى ولكن ليكون أحرض لموسى عليه السلام على
~~الذهاب ".
# وكذا يحرم الغلول منهم على ما صرح به في النهاية والنافع والقواعد
~~والإرشاد والتحرير والمنتهى والتذكرة والمسالك وغيرها على ما حكي عن بعضها
~~للنهي عنه في النصوص (1) السابقة، وفسره في المحكي عن جامع المقاصد بالسرقة
~~من أموالهم، ولكن فيه أنه مناف لما هو المعلوم في غير المقام من كون مال
~~الحربي فيئا للمسلم، فله التوصل إليه بكل طريق، اللهم إلا أن يكون إجماعا،
~~أو يكون المراد السرقة منهم بعد الأمان ونحوه مما يكون به محترم المال مع
~~كفره، أو يراد به النهي عن السرقة من الغنيمة، بل قيل إنه أكثر ما يستعمل
~~في ذلك، بل يمكن حمل ما يقبل ذلك من عبارات الأصحاب عليه، والله العالم.
# (ويستحب أن يكون القتال بعد الزوال) مع الاختيار كما في النهاية والغنية
~~والتذكرة والدروس وغيرها لأن عنده تفتح أبواب السماء وتنزل الرحمة والنصر
~~كما في خبر يحيى بن أبي العلاء (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " كان علي
~~عليه السلام لا يقاتل حتى تزول الشمس، ويقول تفتح أبواب السماء وتقبل
~~الرحمة وينزل النصر ويقول: هو أقرب إلى الليل، وأجدر أن يقل القتل، ويرجع
~~الطالب ويفلت المنهزم " وفي المروي (3) عن سيد الشهداء في طف كربلاء أنه
~~ابتدء بالقتال مع كفرة أهل الكوفة بعد الزوال، بل بعد صلاة الظهرين كما صرح
~~باستحباب كون القتال بعدهما غير واحد، ولعله لمخافة
# PageV21P081
# الاشتغال عنهما.
# (ويكره الإغارة عليهم ليلا) كما في الإرشاد وهو المراد من التبييت المصرح
~~بكراهته في النهاية والنافع والقواعد والتحرير والتذكرة ms07296 والمنتهى والدروس
~~والروضة وغيرها، لأن المراد به في كما التنقيح والروضة وغيرهما النزول
~~عليهم ليلا، لخبر عباد بن صهيب (1) قال: " سمعت أبا عبد الله عليه السلام
~~يقول: ما بيت رسول الله صلى الله عليه وآله عدوا قط ليلا " وفي رواية
~~الجمهور (2) عنه صلى الله عليه وآله كان إذا طرق العدو لم يغر حتى يصبح "
~~مضافا إلى ما في ذلك من قتل النساء والأطفال ونحوهم مما لا يجوز قتلهم، نعم
~~لو دعت الحاجة إلى ذلك جاز بلا كراهة، ولعل منه ما رواه الجمهور (3) عن
~~النبي صلى الله عليه وآله من أنه شن الغارة على بني المصطلق ليلا.
# (و) كذا يكره (القتال قبل الزوال إلا لحاجة) كما صرح به غير واحد، ولعل
~~المراد به خصوص ما قرب منه إلى الزوال مخافة ذهاب الصلاة، ولأنه المنساق
~~منه لا مطلقا حتى الصبح الذي أقسم الله تعالى شأنه (4) بالمغيرات فيه،
~~وسمعت أن رسول الله صلى الله عليه وآله إذا طرق العدو ليلا لم يغر حتى
~~يصبح.
# (و) يكره أيضا (أن يعرقب الدابة وإن وقفت به) أو أشرف على القتل كما في
~~النهاية والنافع والتذكرة والمنتهى واللمعة والتنقيح وجامع المقاصد
~~والمسالك وغيرها إلا إذا اقتضت المصلحة ذلك
# PageV21P082
# كما فعله جعفر ذو الجناحين بموته على ما صرح به غير واحد، وفي خبر
~~السكوني (1) المروي في الكافي عن أبي عبد الله عليه السلام قال:
# " لما كان يوم موته كان جعفر بن أبي طالب على فرس، فلما التقوا نزل عن
~~فرسه فعرقبها بالسيف، فكان أول من عرقب في الاسلام " ورواه في المنتهى (2)
~~عن جعفر عن أبيه عليهما السلام قال: " أول من عرقب الفرس في سبيل الله جعفر
~~بن أبي طالب ذو الجناحين، عرقب فرسه ".
# ولو تمكن من ذبحها كان أحسن كما صرح به أيضا غير واحد لخبر السكوني (3)
~~على ما في المنتهى عن جعفر عن أبيه عليهما السلام قال: " قال رسول الله صلى
~~الله عليه وآله إذا حرن على أحد كم دابته يعني إذا قامت في أرض العدو ذبحها ms07297
~~ولا يعرقبها " والموجود في الكافي عن السكوني (4) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام قال: " قال رسول الله صلى الله عليه وآله إذا حرنت على أحدكم دابته
~~يعني أقامت في أرض العدو أو في سبيل الله فليذبحها ولا يعرقبها " وعلى كل
~~حال فمن ذلك يعلم الوجه فيما ذكرناه، ومن الغريب ما في المنتهى من دعوى نسخ
~~الخبر الأول بالثاني.
# PageV21P083
# نعم كان مقتضى النهي التحريم لا الكراهة، ولعله لما في جامع المقاصد،
~~قال: " وأما عدم التحريم فلأن الناس مسلطون على أموالهم فإن قيل يحرم تعذيب
~~الدابة وعدم إطعامها وسقيها وتحميلها فوق الطاقة فكيف جازت العرقبة قلنا:
~~حال الحرب مخالف لغيره، وإتلاف الدابة وإضعافها أمر مطلوب، لأن إبقاءها
~~بحالها ربما أدى إلى استعانة الكفار بها " وإن كان هو كما ترى، وفي التنقيح
~~إنما قلنا بكراهته لأنه يؤول إلى هلاكها، ونهى رسول الله صلى الله عليه
~~وآله عن قتل الحيوان لغير أكله (1) وفيه أنه لا يدل على كراهة خصوص ذلك،
~~فالعمدة ما عرفت ومن الغريب إنكار بعض الأفاضل الدليل، وقال: ليس في النصوص
~~إلا ما سمعته سابقا (2) " ولا تعقروا من البهائم ما يؤكل لحمه إلا ما لا بد
~~لكم من أكله " إلا أنه غير دال على خصوص ذلك، ولكن أمر الكراهة سهل يكفي
~~فيها الفتاوى.
# وكيف كان فالذي يدل على أصل الجواز (3) عموم " الناس مسلطون على أموالهم
~~" وأنها مخلوقة للناس يفعلون بها كيف شاؤوا ونحو ذلك، وفعل جعفر الذي لم
~~ينكره النبي صلى الله عليه وآله بل أعطي في تلك الشهادة جناحان يطير بهما
~~في الجنة كيف يشاء، والمناقشة بكونه ظلما فيقبح يدفعها أن الشارع بجوازه
~~كشف عن عدم قبحه كالذبح والاشعار ونحوهما مما يجوز شرعا، نعم قد يقال إن
~~المنساق دابة المسلم أما دابة الكافر فلا كراهة في تعرقبها حال الحرب
~~إضعافا لهم ومقدمة لقتل راكبها وغير ذلك كما صرح به الكركي وثاني الشهيدين،
~~بل
# PageV21P084
# هو أولى من قتل الصبيان، وقد عقر حنظلة بن الراهب (1) فرس أبي سفيان يوم
~~أحد فرمت به فخلصه ms07298 ابن مسعود، ولكن مع ذلك لو تمكن من ذبحها كان أولى حتى
~~لو كان في غير حال الحرب، لما فيه من الاضرار بهم، بل لو لم يتمكن إلا من
~~القتل غير الذبح أو العقر ونحوه وكان فيه اضرار لهم لم يبعد الجواز بلا
~~كراهة كما هو مقتضى إطلاق بعض وإن كان لا يخلو من بحث، بناءا على حرمته في
~~نفسه أو كراهته من حيث احترام الدابة، والله العالم.
# (و) تكره (المبارزة بغير إذن الإمام عليه السلام) كما في اللمعة والدروس
~~والإرشاد والقواعد والتحرير والمختلف والتنقيح والروضة والمسالك ومحكي
~~المبسوط وغيرها، ولعل المراد طلبها بدون إذنه لا الجواب إليها من الطالب
~~لها بدون إذنه، ضرورة كون المستفاد من النصوص الأول دون الثاني، بل ربما
~~ظهر منها خلافه ففي خبر ابن القداح (2) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: "
~~دعا رجل بعض بني هاشم إلى البراز فأبى أن يبارزه فقال له أمير المؤمنين
~~عليه السلام ما منعك أن تبارزه؟ فقال: كان فارس العرب وخشيت أن يغلبني فقال
~~له أمير المؤمنين عليه السلام فإنه بغي عليك، ولو بارزته لغلبته ولو بغي
~~جبل على جبل لهد الباغي، وقال أبو عبد الله عليه السلام:
# إن الحسين بن علي عليهما السلام) دعا رجلا إلى المبارزة فعلم به أمير
~~المؤمنين عليه السلام فقال: لئن عدت إلى مثل هذا لأعاقبنك، ولأن دعاك أحد
~~إلى مثلها فلم تجبه لأعاقبنك أما علمت أنه بغي " وفي نهج
# PageV21P085
# البلاغة (1) قال أمير المؤمنين عليه السلام لابنه الحسن عليه السلام " لا
~~تدعون إلى مبارزة، وإن دعيت إليها فأجب، فإن الداعي باغ والباغي مصروع "
~~وفي خبر عمرو بن جميع (2) عن أبي عبد الله عليه السلام سئل " عن المبارزة
~~بين الصفين بغير إذن الإمام عليه السلام فقال: لا بأس ولكن لا يطلب إلا
~~بإذن الإمام عليه السلام " ولعله لذا قال الشيخ في النهاية لا بأس
~~بالمبارزة بين الصفين في حال القتال، ولا يجوز له أن يطلب المبارزة إلا
~~بإذن الإمام عليه السلام ونحوه عن ابن إدريس. ms07299
# وإليه أشار المصنف بقوله: (وقيل: يحرم) بل في المحكي عن أبي الصلاح أيضا،
~~قال: " لا يجوز للمسلم أن يستبرز كافرا إلا بإذن سلطان الجهاد " وفي
~~المنتهى " وهل طلب المبارزة من دون إذنه حرام أو مكروه؟ كلاهما يلوحان من
~~كلام الشيخ، والذي تدل الأخبار عليه التحريم " وقال الكركي: " الأصح
~~الكراهة، ويحرم طلبها لما ورد من النهي عنه وأنه بغي " ولكن ظاهره الكراهة
~~في غير صورة الطلب، بل قيل إنه الظاهر من القائلين بجواز المبارزة بغير
~~الإذن، وفي الرياض " يدل على رجحان الاستئذان مضافا إلى النص والوفاق
~~الاعتبار والآثار، لأن الإمام عليه السلام أعلم بفرسانه وفرسان المشركين
~~ومن يصلح للمبارزة ومن لا يصلح، وربما حصل ضرر بذلك، فينبغي أن يفوض النظر
~~إليه ليكون أقرب إلى الظفر، وأحفظ لقلوب المسلمين " وعن المنتهى أنه أيده
~~بما رواه الجمهور من أن عليا عليه السلام وحمزة وعبيدة استأذنوا النبي صلى
~~الله عليه وآله يوم بدر، قلت: قد
# PageV21P086
# سمعت ما في النصوص السابقة من الأمر بها بعد الدعاء إليها من غير استئذان
~~والنهي عن طلبها، إلا أنه غير صالح للتخصيص أدلة الجهاد والأمر بالمقاتلة
~~ونحوهما، لضعف السند وإعراض المشهور، ولذا حمل على الكراهة، نعم تحرم إذا
~~منع منها بلا خلاف ولا إشكال، وعلى كل حال فلا إشكال في أصل مشروعيتها في
~~الجملة، بل في الإيضاح دعوى إجماع الأمة على ذلك، وفي المنتهى المبارزة
~~مشروعة غير مكروهة في قول عامة أهل العلم إلا الحسن البصري فإنه لم يعرفها
~~وكرهها، ولا ريب في فساده، لما عرفت ولما رواه الجمهور (1) وغيرهم من أن
~~عليا عليه السلام بارز يوم خيبر مرحبا فقتله، وبارز عمرو بن عبد ود فقتله،
~~وبارز هو وحمزة وعبيدة بن الحارث يوم بدر بإذن النبي صلى الله عليه وآله،
~~وفيما رواه الجمهور (2) أيضا أن بشر بن علقمة بارز أسوارا فقتله فبلغ سلبه
~~اثني عشر ألفا، ولم يزل أصحاب رسول الله صلى الله عليه وآله تقع منهم
~~المبارزة، وأنه كان أبو ذر يقسم أن قوله تعالى (3) " هذان خصمان اختصما ms07300 "
~~نزلت في الذين تبارزوا يوم بدر، وهم حمزة وعلي عليه السلام وعبيدة (4)، وأن
~~أبا قتادة قال:
# بارزت رجلا يوم خيبر فقتلته (5) إلى غير ذلك، بل يمكن دعوى كونه من
~~الضروري.
# PageV21P087
# (و) كذا (يستحب المبارزة) كفاية أو عينا (إذا ندب إليها الإمام عليه
~~السلام) من دون أمر جازم (وتجب) كفاية أو عينا (إذا ألزم) بها بلا خلاف في
~~شئ من ذلك ولا إشكال بعد معلومية وجوب الطاعة له، بل في المنتهى " لو خرج
~~علج يطلب البراز استحب لمن فيه قوة ويعلم من نفسه الطاقة له مبارزته بإذن
~~الإمام عليه السلام، ويستحب للإمام عليه السلام أن يأذن له - إلى أن قال -
~~إذا ثبت هذا فالمبارزة تنقسم أقساما أربعة، واجبة ومستحبة ومكروهة ومباحة،
~~فالواجبة إذا ألزم الإمام عليه السلام بها، والمستحبة أن يخرج المشرك فيطلب
~~المبارزة، فيستحب لذي القوة من المسلمين الخروج إليه، والمكروهة أن يخرج
~~الضعيف من المسلمين الذي لا يعلم من نفسه المقاومة، فيكره له المبارزة لما
~~فيه من كسر قلوب المسلمين بقتله ظاهرا والمباحة أن يخرج ابتداء فيبارز، لا
~~يقال: إن الضعيف قد جوز له الدخول في القتال من غير كراهة فكيف كره له
~~المبارزة لأنا نقول الفرق بينهما ظاهر، فإن المسلم هنا يطلب الشهادة ولا
~~نترقب منه الغلبة بخلاف المبارزة فإنه يطلب منه الظفر والغلبة، فإذا قتل
~~كان ذلك كسرا في المسلمين " وفي القواعد " لو طلبها مشرك استحب الخروج إليه
~~للقوي الواثق من نفسه بالنهوض لكن بإذن الإمام عليه السلام فيستحب له أن
~~يستأذنه، ويستحب للإمام عليه السلام أن يأذن له، فتجئ فيه الأحكام الأربعة
~~" قلت: قد يظهر من النصوص السابقة عدم اشتراط إذن الإمام عليه السلام في
~~الخروج إلى من طلبها، لأنه باغ، كما أن المتجه كون أقسامها خمسة كما في
~~التحرير فإنها تحرم كما عرفت إذا منع الإمام منها، ومع طلبها ابتداءا عند
~~من عرفت، بل ظاهره PageV21P088
# هو أيضا التحريم في الأخير كما سمعت، وأيضا قد يقال ظاهر النصوص السابقة
~~عدم الكراهة في الجواب إليها مع طلب ms07301 المشرك لها وإن كان المسلم ضعيفا، لأنه
~~باغ كما سمعت، فالأولى جعل المكروه طلبها بناءا على المختار، كما أن
~~المباحة ما ذكره مع عدم الطلب من كل منهما، لكن في القواعد " تحرم أي
~~المبارزة على الضعيف على إشكال قيل من قوله تعالى (1) " ولا تلقوا بأيديكم
~~" ومن عموم الخطاب بالقتال " ولا يخفى عليك ما في الأول من منع كونه إلقاء
~~بل هو شهادة وعن جامع المقاصد أن الأولى الترك، ثم قال: " وإن قيل هل
~~الاشكال مع الإذن أو بدونه؟ الأول مشكل، لأنه مع الإذن كيف يحرم أو يكره،
~~وهل يأذن الإمام في الحرام، قلنا: يحتمل أن يأذن الإمام عليه السلام ولا
~~يعلم حال المستأذن، فيكون التحريم أو الكراهة بناءا على أن المبارزة من دون
~~إذن مكروهة " وهو كما ترى لا حاصل له يعتد به. والله العالم.
# (فرعان الأول المشرك إذا طلب المبارزة ولم يشترط) عدم الإعانة (جاز)
~~للمسلمين (معونة قرنه) المسلم كما في القواعد والتحرير والمختلف، لعموم
~~أدلة قتل المشرك حيث وجد، وإليه يرجع ما في الدروس لو نكل المبارز عن قرنه
~~جازت الإعانة إلا مع شرط عدمها وأبطل ابن الجنيد شرط عدم المعاونة، وعن ابن
~~الجنيد أنه قال: إذا خرج جماعة إلى جماعة ولم يقع بينهم شرط على أن كل واحد
~~واحد يعين بعضا كان لبعضهم إعانة بعض على صاحبه قبل الفراغ من صاحبه،
~~وبالجملة لا إشكال في الحكم المزبور إلا إذا كانت عادة تقوم مقام الشرط كما
~~أومأ إليه في المنتهى في نظير المسألة، قال: " لو خرج المشرك طالبا للبراز
~~جاز
# PageV21P089
# لكل أحد رميه وقتله، لأنه مشرك لا أمان له ولا عهد له إلا أن تكون العادة
~~جارية بينهم أن من خرج بطلب المبارزة لا يتعرض له، فيجري ذلك مجرى الشرط "
~~إلى آخره، ولأنه كالغدر (فإن شرط أن لا يقاتله غيره وجب الوفاء له) كما في
~~القواعد والتحرير والمختلف بل لا أجد فيه خلافا إلا ما يحكى عن ابن الجنيد
~~من أنه إن تشارطوا أن لا يعين أحد على ms07302 أحد كان هذا الشرط باطلا، لأن الله
~~تعالى ألزم المؤمنين بالدفع عن المؤمنين ممن يريد البغي عليهم، وقال النبي
~~صلى الله عليه وآله (1): " المؤمنون يد على من سواهم " وفيه أن ذلك مخصوص
~~بغير صورة الشرط في الفرض الذي هو كالأمان للكافر على هذا الوجه (ف‍) لا
~~يجوز نقضه.
# نعم (إن فر) المسلم (فطلبه الحربي جاز دفعه) عنه كما في القواعد والتحرير
~~والمختلف والمنتهى وغيرها، لانقضاء القتال المشروط فيه الأمان ما دام
~~القتال، ولو شرط المشرك أن لا يقاتل حتى يرجع إلى صفه ففي المنتهى " وجب
~~الوفاء له إلا أن يترك المسلم قتاله أو يثخنه بالجراح، فيرجع فيتبعه ليقتله
~~أو يخشى عليه منه فيمنع ويدفع عن المسلم، ويقاتل إن امتنع من الكف عنه،
~~لأنه نقض الشرط وأبطل أمانه " قلت: وهو كذلك، أما لو كان الشرط على هذا
~~الوجه أيضا فقد يقال إن المتجه الوفاء له أيضا، قال في التحرير: " لو انهزم
~~تاركا للقتال أو مثخنا بالجراح جاز قتال المشرك إلا أن يشترط ألا يقاتل حتى
~~يرجع إلى فئته، فيجب الوفاء له إلا أن يترك المسلم أو يثخنه بالجراح فيتبعه
~~ليقتله أو يخشى عليه منه فيمنع ويدفع عن المسلم، فإن امتنع قوتل، ولو أعان
~~المشركون صاحبهم كان على المسلمين إعانة
# PageV21P090
# صاحبهم، ويقاتلون من أعان عليه " بل في المنتهى والتحرير " ولا يقاتلونه
~~لأنه ليس النقض من جهته، ولو أثخن المسلم بالجراح ولم يرجع لم تجز معاونته
~~مع فرض الشرط، أما إذا ترك القتال ورجع جاز دفعه عنه " ولعل ذلك هو مراد
~~الأوزاعي فيما حكي عنه من عدم جواز معاونة المسلم مع إثخانه بالجراح، لأن
~~المبارزة هكذا مقتضاها، ولكن لو حجز بينهما وخلى سبيل العلج جاز، وما في
~~رواية الجمهور (1) من أن عليا عليه السلام وحمزة أعانا عبيدة بن الحارث على
~~قتل شيبة بن ربيعه حين أثخن عبيدة بالجراح قضية في واقعة لم يحك فيها
~~الشرط.
# (و) كيف كان ف‍ (لو) فر المسلم و (لم يطلبه) الحربي (لم تجز محاربته)
~~لأنه لم ينقض شرطا ms07303 (وقيل) والقائل بعض علمائنا على ما في المختلف بل قال:
~~هو الظاهر من كلام الشيخ: (يجوز ما لم يشترط الأمان حتى يعود إلى فئته)
~~وفيه أن مقتضى المبارزة المفروض فيها شرط عدم المقاتلة من غير المبارزة
~~ذلك، فيجب الوفاء بها (الثاني لو شرط أن لا يقابله غير قرنه فاستنجد أصحابه
~~فقد نقض أمانه، وإن تبرعوا فمنعهم فهو في عهدة شرطه، وإن لم يمنعهم جاز
~~قتالهم معهم) كما في القواعد لأن المفروض كون ذلك منهم باستنجاده، أما لو
~~فرض عدمه وكان ذلك من أصحابه لأنفسهم فالمتجه قتالهم دونه، وفي التحرير فإن
~~كان قد شرط أن لا يقاتله غير مبارزه وجب، فإن استنجد أصحابه فأعانوه فقد
~~نقض ويقتل معهم، ولو منعهم فلم يمتنعوا فأمانه باق، ويقاتل أصحابه، ولو سكت
~~عن نهيهم عن المعاونة نقض أمانه، ولو استنجد جاز قتاله مطلقا، ولعله يريد
~~ما ذكرناه، وإلا كان لا يخلو من نظر في الجملة، والمراد بالوفاء بالشرط
# PageV21P091
# هنا ما يرجع خلافه إلى الغدر المنهي عنه كما هو واضح، والله العالم.
# (الطرف الثالث في الذمام) والأمان، وفي الروضة وهو الكلام وفي حكمه الدال
~~على سلامة الكافر نفسا ومالا إجابة لسؤاله ذلك، وفيه أن الظاهر عدم اعتبار
~~السؤال فيه، ولا كونه على النفس والمال بل هو على حسبما يقع فيهما أو في
~~أحدهما أو في غير ذلك، ولعله لا يريد اختصاصه بما ذكره، وعلى كل حال فلا
~~خلاف في مشروعيته بيننا بل وبين المسلمين كما في المنتهى بل الاجماع بقسميه
~~عليه، قال الله تعالى (1) " وإن أحد من المشركين استجارك فأجره حتى يسمع
~~كلام الله ثم أبلغه ماء منه " وقال السكوني (2) " قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام ما معنى قول النبي صلى الله عليه وآله يسعى بذمتهم أدناهم قال: لو
~~أن جيشا من المسلمين حاصروا قوما من المشركين فأشرف رجل: فقال: أعطوني
~~الأمان حتى ألقى صاحبكم وأناظره فأعطاه أدناهم الأمان وجب على أفضلهم
~~الوفاء به " وخبر حبة العرني (3) قال أمير المؤمنين عليه السلام: " من
~~ائتمن رجلا على ms07304 دمه ثم خاس به فإني من القاتل برئ وإن كان المقتول في النار
~~" خاس أي نكث بالعهد، وفي خبر مسعدة بن صدقة (4) أيضا عنه عليه السلام " إن
~~عليا عليه السلام أجاز أمان عبد مملوك لأهل حصن من الحصون، وقال: هو من
~~المؤمنين " وخبر عبد الله بن سليمان (5) " سمعت أبا جعفر صلوات الله عليه
~~يقول: ما من رجل أمن رجلا على ذمته ثم قتله إلا جاء يوم القيامة يحمل لواء
~~الغدر ".
# PageV21P092
# بل الظاهر لحوق شبهة الأمان به، قال الصادق عليه السلام في خبر محمد بن
~~الحكم (1): " لو أن قوما حاصروا مدينة فسألوهم الأمان فقالوا: لا فظنوا
~~أنهم قالوا: نعم فنزلوا إليهم كانوا آمنين " وفي خبر الثمالي (2) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام عن رسول الله صلى الله عليه وآله المتقدم سابقا "
~~أيما رجل من أدنى المسلمين أو أفضلهم نظر إلى رجل من المشركين فهو جار حتى
~~يسمع كلام الله، فإن تبعكم فأخوكم في الدين، وإن أبى فأبلغوه ماء منه،
~~واستعينوا بالله عليه " ونحوه خبر محمد بن حمران وجميل بن دراج (3) كليهما
~~عن أبي عبد الله عليه السلام عن رسول الله صلى الله عليه وآله، وخبر جميل
~~الآخر (4) عنه عليه السلام أيضا، إلا أنه قال: " وأيما رجل من المسلمين نظر
~~إلى رجل من المشركين من أقصى العسكر فأدناه فهو جاره " والمراد بنظره إليه
~~إجارته إياه، إلى غير ذلك من النصوص المروية عند العامة والخاصة، لا سيما
~~النبوي (5) المشهور عند الطرفين " المؤمنين بعضهم أكفاء بعض تتكافأ دماؤهم
~~ويسعى بذمتهم أدناهم " فما عن أبي الصلاح " لا يجوز لأحد من المسلمين أن
~~يجير كافرا ولا
# PageV21P093
# يؤمن أهل حصن ولا قرية ولا مدينة ولا قبيلة إلا بإذن سلطان الجهاد فإن
~~أجار بغير إذنه أثم ووجب إجارته وجواره ولم تجز ذمته وإن كان عبدا وأمسك
~~عمن أجار من الكفار " واضح الفساد بعد ما عرفت، ولكن في خبر طلحة بن زيد
~~(1) عن أبي عبد الله عن أبيه عليهما السلام قال: " قرأت في كتاب لعلي عليه
~~السلام أن رسول ms07305 الله صلى الله عليه وآله كتب كتابا بين المهاجرين والأنصار
~~ومن لحق بهم من أهل يثرب أن كل غازية غزت يعقب بعضها بعضا بالمعروف والقسط
~~بين المسلمين فإنه لا يجاز حرمة إلا بإذن أهلها، وأن الجار كالنفس غير مضار
~~ولا آثم وحرمة الجار على الجار كحرمة أمه وأبيه، ولا يسالم مؤمن دون مؤمن
~~في قتال في سبيل الله إلا على عدل وسواء " وفي المحكي عن نهاية ابن الأثير
~~ومنه كتابه بين قريش والأنصار (2) " وإن سالم أحد من المؤمنين فلا يسالم
~~مؤمن دون مؤمن " أي لا يصالح واحد دون أصحابه، وإنما يقع الصلح بينهم وبين
~~عدوهم باجتماع ملأهم على ذلك، لكن ذلك كله كما ترى هو في غير ما نحن فيه.
# (و) على كل حال فتمام (الكلام) فيه يحصل (في) البحث عن (العاقد والعبارة
~~والوقت، أما العاقد فلا بد أن يكون بالغا عاقلا) لسلب عبارة الصبي والمجنون
~~ومن في حكمه كالنائم والسكران ونحوهما في الانشاء إلا ما خرج من وصية
~~الأول، ولعدم دخول الأول أيضا منهما في لفظ الرجل والمسلم، بل والثاني في
~~الثاني حقيقة وإن دخلا في حكمه بالنسبة إلى بعض الأحكام (مختارا) إذ لا
~~عبرة بأمان المكره إجماعا محكيا في المنتهى، بل ومحصلا، ولظهور
# PageV21P094
# الأدلة في المختار، فالأصل عدم ترتب حكمه عليه مسلما كما هو ظاهر النصوص
~~السابقة، فلا عبرة بأمان غيره وإن كان يقاتل مع المسلمين (و) في دعائم
~~الاسلام (1) عن أبي جعفر عليه السلام " وإن أمنهم ذمي أو مشرك كان مع
~~المسلمين في عسكرهم فلا أمان له " نعم (يستوي في ذلك الحر والمملوك)
~~المأذون له بالجهاد وغيره (والذكر والأنثى) بلا خلاف كما اعترف به في
~~المنتهى في الأخير، ونسبه فيه أيضا إلى علمائنا وأكثر أهل العلم في العبد،
~~لعموم قوله صلى الله عليه وآله (2) " يسعى بذمتهم أدناهم " وخصوص خبر مسعدة
~~(3) في العبد عن أمير المؤمنين عليه السلام معللا له بأنه من المؤمنين، فما
~~عن أبي حنيفة وأبي يوسف من اختصاص الأمان بالعبد المأذون في القتال واضح
~~الفساد ms07306 بعد ما عرفت من أنه لا حجر عليه بالنسبة إلى ذلك، وإلا لم يكن فرق
~~بين المأذون في القتال وغيره، ولما (4) في المنتهى " من أن أم هاني قالت
~~لرسول الله صلى الله عليه وآله يا رسول الله إني أجرت أحمائي وأغلقت عليهم
~~وأن ابن أمي أراد قتلهم فقال رسول الله صلى الله عليه وآله قد أجرنا من
~~أجرت يا أم هاني، إنما يجير على المسلمين أدناهم " وأجارت زينب بنت رسول
~~الله صلى الله عليه وآله العاص بن الربيع فأمضاه رسول الله صلى الله عليه
~~وآله (5) إلى غير ذلك.
# PageV21P095
# (و) على كل حال فقد ظهر لك مما ذكرناه أنه (لو أذم المراهق أو المجنون)
~~أو المكره ونحوهم ممن عرفت (لم ينعقد) أمانه و (لكن) لو اغتر المشرك فزعم
~~الصحة وجاء معه (يعاد إلى مأمنه) لما سمعته من فحوى خبر محمد بن حكيم (1)
~~المؤيد بالاعتبار (وكذا كل حربي دخل دار الاسلام لشبهة الأمان كأن يسمع
~~لفظا فيعتقده أمانا أو يصحب رفقة فيتوهمها أمانا) أو يشتمل عقد الأمان على
~~شرط فاسد ولكن لا يعلم المشرك إفساده أو نحو ذلك بلا خلاف أجده فيه كما
~~اعترف به في المنتهى للفحوى المزبورة وغيرها، ولو ادعى الكافر الشبهة لم
~~يقبل إذا لم يثبت ما يقتضيها، لعموم الأمر بالقتل والأسر وغيره (ويجوز أن
~~يذم الواحد من المسلمين) وإن كان أدناهم كالعبد والمرأة (لآحاد من أهل
~~الحرب) عشرة فما دون كما صرح به جماعة لما سمعته سابقا (ولا) يجوز أن (يذم
~~عاما) لسائر المشركين (ولا لأهل إقليم) أو بلدان منه أو نحو ذلك، اقتصارا
~~فيما خالف عموم الأمر بقتل المشركين كتابا وسنة على المنساق من الأدلة
~~السابقة (وهل يذم لقرية أو حصن؟ قيل: نعم كما أجاز علي عليه السلام (2)
~~ذمام الواحد لحصن من الحصون) لاطلاق قوله صلى الله عليه وآله " يسعى بذمتهم
~~أدناهم " ولخبر السكوني (3) المشتمل على قوم من المشركين (وقيل لا) يجوز
~~(وهو الأشبه) عند المصنف، لأصالة عدم ترتب الأثر فيبقى عموم الأمر بقتل
~~المشركين بحاله (وفعل ms07307 علي عليه السلام قضية في واقعة فلا يتعدى منها إلى
~~غيرها، ولكن فيه أن
# PageV21P096
# الأصل مقطوع بالاطلاق السابق، بل العموم مخصوص به، والمحكي عن علي عليه
~~السلام ما هو كالتعليل العام، ومنه أخذ عمر بن الخطاب فيما رواه الجمهور
~~(1) عن فضل بن يزيد الرقاشي، قال: " جهز عمر ابن الخطاب جيشا فكنت فيه،
~~فحضرنا موضعا فرأينا أن نستفتحه اليوم وجعلنا نقبل ونروح، فبقي عبد منا
~~فراطنهم وراطنوه فكتب لهم الأمان في صحيفة وشدها على سهم فرمى بها إليهم،
~~فأخذوها وخرجوا فكتب إلى عمر بن الخطاب بذلك فقال: العبد المسلم رجل من
~~المسلمين ذمته ذمتهم " فالمتجه إلحاق القرية الصغيرة والقافلة القليلة
~~بالآحاد كما صرح به في المنتهى وحاشية الكركي وغيرهما (والإمام عليه السلام
~~يذم لأهل الحرب عموما وخصوصا) على حسب ما يراه من المصلحة بلا خلاف أجده
~~فيه كما اعترف به في المنتهى، لأن ولايته عامة، والأمر موكول إليه في ذلك
~~ونحوه (وكذا من نصبه الإمام عليه السلام للنظر في جهة يذم لأهلها) عموما
~~وخصوصا على حسب ما يراه من المصلحة أيضا، لأنه فرع من له ذلك، أما في غير
~~ما له الولاية عليه فهو كغيره من المسلمين.
# (و) لا خلاف في أنه (يجب الوفاء بالذمام) على حسب ما وقع، بل في المنتهى
~~الاجماع عليه، لما سمعته من الأدلة السابقة التي منها أنه غدر مع عدم
~~الوفاء (ما لم يكن متضمنا لما يخالف الشرع) فإنه لا يلزم عليه الوفاء به
~~بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به الفاضل، بل ولا إشكال، لكن قد عرفت وجوب
~~رده إلى مأمنه إذا كان لم يعرف الفساد، ضرورة كونه حينئذ ممن دخل بشبهة
~~الأمان التي قد عرفت اقتضاءها ذلك، كما هو واضح، ولا فرق في وجوب الوفاء
# PageV21P097
# بين المذم وغيره ولو الإمام عليه السلام لما سمعته من إطلاق الأدلة، لكن
~~في النهاية " لا يجوز لأحد أن يذم عليه أي الإمام عليه السلام بدون إذنه "
~~وفي نكت المصنف " إن المراد أن يذم الواحد لقومه، فهذا لا يمضي ms07308 ذمامه على
~~الإمام عليه السلام " وفيه أنه بناءا على اعتبار الآحاد في الذمام وفرض
~~خروج القوم عن الآحاد لكثرتهم لم يمض لا على الإمام عليه السلام ولا على
~~غيره، ويمكن أن يكون الشيخ نظر إلى ما في خبر مسعدة (1) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام عن النبي صلى الله عليه وآله في آداب السرايا إلى أن قال: "
~~وإذا حاصرتم أهل حصن فأرادوك على أن تنزلهم على ذمة الله وذمة رسوله فلا
~~تنزلهم، ولكن أنزلهم على ذممكم وذمم آبائكم وإخوانكم، فإنكم إن تخفروا
~~ذممكم وذمم آبائكم وإخوانكم كان أيسر عليكم يوم القيامة من أن تخفروا ذمة
~~الله وذمة رسوله " ولكن فيه أنه يمكن كون المراد عقد الصلح ونحوه مما لا
~~يجوز إلا للإمام عليه السلام أو منصوبه لا ما نحن فيه على أنه قيل: المراد
~~بالذمة هنا العهد، والخفر النقض على وجه الاحتياط والاعظام لعهد الله تعالى
~~خوفا من أن يتعرض لنقضه من لا يعرف حقه من جهلة الأعراب وسواد الجيش،
~~فالنهي عنه نهي تنزيه، وعلى كل حال فالظاهر عدم الفرق في الذمام المزبور
~~بين الإمام عليه السلام وغيره وقد سمعت ما وقع من أمير المؤمنين عليه
~~السلام في إجازة ذم العبد الحصن، مضافا إلى إطلاق النصوص والفتاوى، هذا.
# (و) قد تقدم أنه (لو أكره العاقد) على الأمان لأسر ونحوه (لم ينعقد) لما
~~عرفت من اعتبار الاختيار.
# (وأما العبارة فهو أن يقول) المسلم: (أمنتك أو أجرتك
# PageV21P098
# أو أنت في ذمة الاسلام) قاصدا بذلك الانشاء (وكذا كل لفظ دل على هذا
~~المعنى صريحا) وإن كان الأولان هما المستفادان من الآية (1) وقول النبي صلى
~~الله عليه وآله (2): " من دخل دار أبي سفيان فهو آمن، ومن أغلق عليه بابه
~~فهو آمن " إلا أن الظاهر عدم الفرق بينهما وبين غيرهما مما دل على ذلك
~~صريحا من غير فرق بين اللفظ العربي وغيره، قال جعفر بن محمد عليهما السلام
~~على ما رواه في الدعائم (3) " الأمان جائز بأي لسان كان " وفي الدعائم (4)
~~أيضا عن علي عليه السلام ms07309 " إذا آوى أحد من المسلمين أو أشار بالأمان إلى
~~أحد من المشركين فنزل على ذلك فهو أمان " كل ذلك مضافا إلى عموم قوله صلى
~~الله عليه وآله:
# " يسعى بذمتهم أدناهم " وغيره.
# بل (وكذا) يستفاد الحكم مما سمعت في (كل كناية علم بها ذلك من قصد العاقد
~~ولو) كتابة، ولو (قال لا بأس عليك أو لا تخف) أو نحو ذلك (لم يكن ذماما ما
~~لم ينضم إليه) من قرائن حالية أو مقالية (ما يدل على) إنشاء قصد (الأمان)
~~بذلك لكن في القواعد على إشكال، إذ مفهومه ذلك، وفيه منع كون مفهومه
~~الانشاء المزبور على الوجه المذكور، بل فيها أيضا أنه لا بد من قبول الحربي
~~إما نطقا أو إشارة أو سكوتا، أما لو رد لم ينعقد وفيه أيضا منع عدم
~~الانعقاد مع القبول بعد الرد إذا كان المؤمن باقيا على أمانه، لاطلاق
~~الأدلة، وكذا الحكم إذا آوى مسلم إلى المشرك بالمجئ مثلا،
# PageV21P099
# أو قال: قف أو قم أو ارم سلاحك، نعم لو زعم المشرك ذلك ونحوه أمانا كان
~~ممن دخل بشبهة الأمان الذي قد عرفت حكمه سابقا بلا خلاف فيه بيننا، بل وفي
~~جميع ما ذكرناه كما اعترف به في المنتهى بل ولا إشكال، فما عن بعض الجمهور
~~- من كون الأخيرين أمانا والأوزاعي إن ادعى الكافر أنه أمان أو قال إنما
~~وقفت لندائك فهو آمن، وإن لم يدع ذلك فليس بأمان ولا يقبل - واضح الفساد.
# (وأما وقته فقبل الأسر) بلا خلاف أجده فيه، فلا يجوز لآحاد الناس بعده،
~~بل في المنتهى نسبة ذلك إلى علمائنا والشافعي وأكثر أهل العلم، للأصل بعد
~~ظهور الأدلة في غير الحال المزبور حتى من الذي أسره، فما عن الأوزاعي من
~~صحة عقده بعد الأسر واضح الفساد، وأمان زينب زوجها أبا العاص بن الربيع بعد
~~الأسر إنما صح لإجازة النبي صلى الله عليه وآله إياه ضرورة أن له الأمان
~~بعد الأسر، كما أن له اطلاقه، وبذلك يخالف الإمام عليه السلام غيره ولزعم
~~عمر أنه قائم مقام النبي ms07310 صلى الله عليه وآله في ذلك أمن الهرمزان بعد
~~الأسر، وبالجملة فالأمان للمسلمين ما دام الامتناع (و) لو لكونه في مضيق أو
~~قرية أو نحوهما.
# بل (لو أشرف جيش الاسلام على الظهور فاستذم الخصم جاز مع نظر المصلحة)
~~المعتبرة في صحة أصل الأمان على ما صرح به بعضهم أو عدم المفسدة كما في
~~القواعد ولعله الأوفق باطلاق الأدلة الشامل لذلك وللحال المزبور أيضا، فلو
~~أمن جاسوسا أو من فيه مضرة لم ينعقد، للأصل والعموم بعد انسياق الأدلة إلى
~~غيره (و) أما (لو استذموا بعد حصولهم في الأسر فأذم لم يصح) لما عرفت.
# (ولو أقر المسلم أنه أذم لمشرك فإن كان في وقت يصح منه إنشاء PageV21P100
# الأمان قبل) إجماعا كما في المنتهى، لقاعدة من ملك شيئا ملك الاقرار به،
~~وإلا فلا بأن كان إقراره بعد الأسر لم يصح، لأنه لا يملكه حينئذ حتى يملك
~~الاقرار به، بل هو في الحقيقة إقرار في حق الغير، نعم لو قامت للمشرك بينة
~~على ذلك ثبت وجرى عليه حكم الأمان، وكذا لو أقر جماعة كما عن الشيخ وغيره
~~التصريح به، ضرورة أن تعدد المقر لا يقتضي كونه من الشهادة التي موضوعها
~~الاخبار الجازم بحق للغير لا ما يشمل فعل أنفسهم، فما عن بعض الجمهور من
~~القبول لكونهم عدولا غير متهمين واضح الفساد، نعم لو شهد بعض أنه أمنه بعض
~~آخر اتجه القبول حينئذ مع حصول شرائطه من العدالة ونحوها.
# (ولو ادعى الحربي على المسلم فأنكر المسلم) ولا بينة (فالقول قوله) كما
~~في القواعد وغيرها للأصل، بل صرح فيها كما عن جماعة بعدم اليمين عليه
~~للأصل، ولعله لما قيل من أن الأسر والقتل حكمان ثابتان على الحربي، وبمجرد
~~دعواه لا يسقطان، وأن إنكار المسلم لا يأتي على حق يترتب عليه، بل على ما
~~يقتضي سقوط ما قد علم ثبوته من الأسر والقتل، وإن كان لا يخلو من نظر كما
~~اعترف به في المسالك، قال: " لأنه إن كان في حالة يمكن المسلم فيها إنشاء
~~الأمان أو ينفعه ms07311 إقراره له فيبقى على القاعدة المشهورة: البينة على المدعي
~~واليمين على من أنكر، وإن كان في وقت لا ينفعه كما لو كان أسيرا لم يثبت
~~عليه يمين، لأن إقراره في تلك الحال لا ينفعه بل إنشاؤه كذلك " ويمكن
~~الجواب عن الأول بأن الحق في الأمان ليس منحصرا في المسلم، بل يتعلق به
~~وبغيره ممن استحق المال والنفس، فيكون ذلك كالوكيل الذي يقبل إقراره ولا
~~يتوجه عليه يمين، قلت: قد يقال إن دعوى الحربي إن كانت وهو باق على امتناعه
~~لم يتوجه له يمين على PageV21P101
# المسلم، لأن له الرجوع عن الأمان في تلك الحال، فانكاره حينئذ بمنزلة
~~رجوعه، وقولهم يجب الوفاء به يراد به بعد غرور الحربي وركونه إليه وصيرورته
~~في قبضته، لأنه حينئذ يكون غدرا، وربما كان في قوله تعالى " ثم أبلغه مأمنه
~~" إشارة إلى إرادة وجوب الوفاء بهذا المعنى وإن كانت منه على من جاء به كما
~~تسمعه في المنتهى فقد يقال بتوجه اليمين كما ستعرف، وإن كانت دعواه على
~~غيره فلا يمين له عليه، لما عرفت، فتأمل.
# (ولو حيل بينه وبين الجواب بموت أو إغماء لم تسمع دعوى الحربي) إلا
~~بالبينة، لعدم ما يدل عليها، فيبقى العموم بحاله (و) لكن (في الحالين يرد
~~إلى مأمنه ثم هو حرب) كما في الكتب السابقة معللا له في الأخيرين بالشبهة،
~~وفيه أنه مناف للحكم بتقدم قول المسلم وعدم قبول دعواه، فإن مقتضاهما جريان
~~حكم الأسر والقتل عليه، وليس في الأدلة درء ذلك عنه بمجرد الشبهة نحو ما
~~جاء في الحد وإنما فيها دخول الحربي بشبهة الأمان، وهو يقتضي تحقق اشتباهه
~~لا الاكتفاء بمجرد دعواه، والاحتياط في الدماء في غير أهل الحرب، ولكن مع
~~ذلك لا ينبغي ترك الاحتياط مع إمكانه، وفرض المسألة في المنتهى " إنه لو
~~جاء المسلم بمشرك فادعى أنه أسره، وادعى الكافر أنه أمنه قال: فالقول قول
~~المسلم، لأنه معتضد بالأصل، وهو إباحة دم الحربي وعدم الأمان، وقيل يقبل
~~قول الأسير لأنه يحتمل صدقه فيكون هذا شبهة يمنع من ms07312 قتله، وقيل يرجع إلى من
~~يعضده الظاهر فإن كان الكافر ذا قوة ومعه سلاحه فالظاهر صدقه، وإن كان
~~ضعيفا مسلوبا سلاحه فالظاهر كذبه، والوجه الأول، ولو صدقه المسلم قال أصحاب
~~الشافعي: لا يقبل، لأنه لا يقدر على أمانه ولا يملكه، فلا يقبل PageV21P102
# إقراره، وقيل يقبل، لأنه كافر لم يثبت أسره، ولا نازعه فيه منازع فيقبل
~~قوله في الأمان " قلت: لا يبعد القبول مع كونه في يد المسلم وتحت سلطانه،
~~إذ الحق راجع إليه، بل قد يشك في جريان الأصل في أصل المسألة بدعوى اعتبار
~~كون الأسر وهو محارب في ترتب الأحكام وإن كان يمكن دفع ذلك بأصالة صحة فعل
~~المسلم، وأصالة عدم صدور الأمان منه، على أن ذلك يقتضي سد باب التمكن منه،
~~ضرورة إمكان الدعوى على كل حال، وأيضا الأمر غير منحصر في الدم حتى يتجه
~~الاحتياط فيه، لأنه قد يكون الاستيلاء مقتضيا للاسترقاق، كما لو كان الأسير
~~امرأة وملكية المال ونحو ذلك، ولو كانت الدعوى على غير من جاء به فلا يمين
~~له على المنكر، لأن إقراره في تلك الحال غير مجد نعم له اليمين على من جاء
~~به على نفي العلم بأمان غيره له إذا قلنا إن إقراره يجدي في تلك الحال،
~~وبالجملة فالمسألة غير محررة في كلامهم وفي المروي في دعائم الاسلام (1) عن
~~علي عليه السلام " إذا ظفرتم برجل من أهل الحرب، فإن زعم أنه رسول إليكم
~~فإن عرف ذلك وجاء بما يدل عليه فلا سبيل لكم عليه حتى يبلغ رسالته ويرجع
~~إلى أصحابه وإن لم تجدوا على قوله دليلا فلا تقبلوا " هذا، وفي القواعد لا
~~يعقد أكثر من سنة، ولكن لم يحضرني ما يدل عليه، بل قد سمعت إطلاق الأدلة،
~~وفي المنتهى إذا انعقد الأمان وجب الوفاء به بحسب ما شرط أو غيره إجماعا ما
~~لم يكن متضمنا لما يخالف الشرع بلا خلاف، وستسمع الكلام في نحو ذلك في
~~المهادنة إنشاء الله (وإن عقد الحربي لنفسه الأمان ليسكن في دار الاسلام
~~دخل ماله تبعا) في ms07313 وجوب الوفاء له، وعدم جواز التعرض له وإن لم يذكره بلا
~~خلاف أجده فيه كما اعترف به
# PageV21P103
# في المنتهى ضرورة اقتضاء الأمان الكف عنه، وأخذ ماله مناف لذلك ولو ذكر
~~ماله في الأمان كان تأكيدا (ولو التحق بدار الحرب) فإن كان لتجارة أو رسالة
~~أو تنزه وفي نيته العود إلى دار الاسلام فالأمان باق لبقاء نيته على
~~الإقامة، وإن كان (للاستيطان) بها (انتقض أمانه لنفسه) بنقض ما هو كالشرط
~~عليه (دون ماله) الذي ثبت الأمان له، ولم ينتقض بما انتقض به أمان النفس،
~~فيستصحب، ولا ينافي ذلك تبعية المال للنفس في الأمان، ضرورة اقتضائها ثبوت
~~الأمان له، لا دوران أمانه على أمانها، فيجب حينئذ رده إليه لو طلبه، وصح
~~له بيعه وهبته وغير ذلك من التصرفات، إذ هو بالتبعية المزبورة صار كالمصرح
~~بأمانه مستقلا، نعم لو أخذه إلى دار الحرب انتقض الأمان فيه، بل وكذا لو
~~كان قد اشترط عليه عدم الأمان لما له إذا استوطن دار الحرب، ولعل هو مراد
~~من قيد بقاء الأمان للمال بما إذا كان الأمان مطلقا، فلو كان مقيدا بكونه
~~في دار الاسلام انتقض أمان المال أيضا، فلا يرد عليه بما في المسالك من أن
~~الأمان لا يكون إلا في دار الاسلام، ومن ثم يبطل أمانة لو انتقل إلى دار
~~الحرب بنية الإقامة أما لو دخله بنية العود لم ينتقض أمانه في نفسه ولا
~~ماله قطعا، والله العالم.
# (ولو مات) أو قتل (انتقض الأمان في المال أيضا إذا لم يكن له وارث مسلم
~~وصار فيئا، ويختص به الإمام عليه السلام، لأنه لم يوجف عليه) بخيل ولا ركاب
~~فهو من الأنفال التي جعلها الله له عليه السلام كارث من لا وارث له (وكذا
~~الحكم لو مات في دار الاسلام) ولم يكن له وارث مسلم، ضرورة كون الوجه فيهما
~~معا بناءا على ما PageV21P104
# صرح به الفاضل وغيره انتقاله إلى وارثه الكافر الذي لم يعقد له الأمان
~~خلافا لابن حنبل والمزني والشافعي في أحد قوليه، فيبقى الأمان فيه ms07314 لوارثه
~~باعتبار انتقاله إليه متعلقا به حق الأمان كالرهن ونحوه، وفيه منع كون
~~الأمان حقا كذلك، وإنما هو متعلق بذي المال وقد مات وللشافعي قول آخر يكون
~~غنيمة، وفيه أنه غير مأخوذ بقهر وغلبة، وكذا الكلام في الذمي لو مات في دار
~~الاسلام وله وارث حربي كما هو واضح، كذا قالوا، ولكن الانصاف عدم خلو ذلك
~~عن بحث ونظر إن لم يكن إجماع، ضرورة ملكيته لمن في يده المال لكونه مال
~~حربي، قد استولى عليه، بناءا على انتقاض الأمان فيه بالموت، بل لا يخلو ما
~~سمعته من ابن حنبل من وجه، خصوصا إذا كان وراثه معه ولو متجددا له بولادة
~~ونحوها.
# (ولو أسره المسلمون) لم يزل الأمان على ماله، لكن لا يخلو إما أن يمن
~~عليه الإمام عليه السلام أو يفاديه أو يقتله أو يسترقه، ففي الأولين يرد
~~ماله إليه، وفي الثالث يكون ماله للإمام عليه السلام إذا لم له وارث إلا
~~الحربي على حسب ما عرفت، وفي الرابع الذي أشار إليه المصنف بقوله: (فإن
~~استرق مالك ماله تبعا لرقبته) كما في القواعد مع زيادة ولا يختص به من خصه
~~الإمام برقبته، بل للإمام عليه السلام وإن أعتق، وفي المنتهى " وإن استرقه
~~زال ملكه عنه لأن المملوك لا يملك شيئا وصار فيئا، وإن أعتق بعد ذلك لم يرد
~~إليه، وكذا لو مات لم يرد على ورثته سواء كانوا مسلمين أو كفارا، لأنه لم
~~يترك شيئا " وفي المسالك التصريح بكون ماله فيئا للإمام عليه السلام نحو ما
~~سمعته من القواعد، قال " فقول المصنف ملك ماله تبعا أراد به التبعية في
~~الملك لا في المالك، فلا يستحقه مسترقه، لأنه مال PageV21P105
# لم يوجف عليه بخيل ولا ركاب، ولو أعتق بعد ذلك لم يعد عليه، أما لو من
~~عليه عاد إليه " قلت: ظاهرهم بناء المسألة على مسألة مالكية العبد وعدمها،
~~وأنه لا فرق في ذلك بين الابتداء والاستدامة، فيتجه حينئذ بناء على القول
~~بها كما هو ظاهر المصنف فيما يأتي إنشاء الله ولو لاستدامة ms07315 بقاء المال على
~~ملكيته، ولكن يثبت سلطان المولى عليه بواسطة ثبوت سلطانه على المالك، فيصح
~~له جميع التصرفات فيه، بخلاف العبد فإنه محجور عليه للآية (1) ولثبوت حق
~~المولى في المال ولو على الوجه المزبور، فلا يصح تصرفه في شئ منه بدون
~~إذنه، وحينئذ فبقاء عبارة المصنف على ظاهرها من التبعية في المالك حينئذ
~~أولى، بل الظاهر ذلك أيضا في غير المال المزبور من أمواله التي في دار
~~الحرب، ولعل هذا من أكبر الشواهد على قابلية العبد للملك ولو الاستدامي
~~باعتبار كونه مالكا قبل العبودية، وأقصى ما يدل على عدم ملكية العبد على
~~القول به عدم ابتداء ملكه وهو عبد لا ما ملكه سابقا، إذ على القول بعدمها
~~يزول ملكه بمجرد استرقاقه، فيبقى بلا مالك، أو يدخل في ملك من استرقه وإن
~~لم يستول على المال، لكونه في دار الحرب مثلا أو يكون للإمام عليه السلام
~~لأنه من الأنفال التي منها المال الذي لا مالك له، أو لمن هو في يده ولو
~~كافر إن كان في يد، وإلا فهو مباح والكل لا تساعد عليه الأدلة، بل هو مجرد
~~تهجس، وقولهم " العبد وماله لمولاه " لا يراد منه ما يشمل ما نحن فيه، بل
~~المراد به بناء على الملكية أن سلطنة التصرف للمولى وإن كانت العين ملكا
~~للعبد، فيصح بهذا الاعتبار نسبته إلى كل منهما، وعلى عدم الملكية ضرب من
~~التجوز في مالية
# PageV21P106
# العبد كالاختصاص ونحوه، قد أشبعنا الكلام في المسألة في محله، والحمد
~~لله، فلاحظ وتأمل. والله العالم.
# (ولو دخل المسلم دار الحرب مستأمنا فسرق وجب إعادته) أي المسروق كما صرح
~~به الفاضل وغيره (سواء كان صاحبه في دار الاسلام أو دار الحرب) قيل لظهور
~~أمان المستأمن في عدم خيانته لهم وإن لم يكن مصرحا به، ولكن لا يخلو من نظر
~~إن لم يكن إجماعا فإن الأمان لا يقتضي أزيد من مأمونية المستأمن لا العكس،
~~ولعل الأولى الاستدلال بالنهي عن الغلول والغدر لهم، ضرورة أولوية هذا
~~الفرد من غيره، والله العالم.
# (ولو ms07316 أسر المسلم) الحربيون (وأطلقوه) بأمان (وشرطوا عليه الإقامة في دار
~~الحرب والأمن منه لم تجب) عليه (الإقامة) بل تحرم مع التمكن من الهجرة على
~~حسب ما عرفت سابقا (وحرمت عليه أموالهم بالشرط) كما في المنتهى وغيره، ولكن
~~فيه أنه شرط لا يجب الوفاء بالعقد الذي تضمنه، بل هو في الحقيقة ليس عقدا
~~مشروعا (و) لذا (لو أطلقوه على مال لم يجب الوفاء لهم به) فالأولى
~~الاستدلال باطلاق النهي عن الغلول والغدر، نعم لو هرب منهم كان له الأخذ من
~~مالهم كما في المنتهى لإباحة أنفسهم وأموالهم للمسلمين، فليس غلولا، ولا
~~غدرا في الحقيقة كي يشمله النهي المزبور عنهما.
# ولو دخل المسلم دار الحرب بأمان فاقترض مالا من حربي وعاد إلينا ودخل
~~صاحب المال بأمان ففي المنتهى كان عليه رده إليه، لأن مقتضى الأمان الكف عن
~~أموالهم، قلت: هو كذلك وإن لم يدخل المقرض إلينا، وكذا قوله أيضا ولو اقترض
~~حربي من حربي مالا ثم دخل المقترض إلينا بأمان فإن عليه رده إليه، لأن
~~الأصل وجوب الرد PageV21P107
# ولا دليل على براءة الذمة، والله العالم.
# (ولو أسلم الحربي وفي ذمته مهر) لزوجته وكانت قد أسلمت معه أو قبله كان
~~لها المطالبة به إن كان مما يملكه المسلم، وإلا فقيمته وإن كان قد أسلم هو
~~خاصة (لم يكن للزوجة مطالبته ولا لوارثها) الحربي كما صرح به الفاضل وغيره،
~~لأنهم حربيون، ولا أمان لهم على ذلك، فله منعه عليهم، بل في المسالك " أن
~~مقتضى إطلاق المصنف الوارث عدم الفرق بين المسلم منه والحربي، وهو متجه من
~~حيث أن إسلام الزوج قبلها أوجب استيلاءه على ما أمكنه من مالها الذي من
~~جملته المهر، وكلما استولى عليه يملكه كغيره من أموال أهل الحرب وكونه في
~~ذمته بمنزلة المقبوض في يده، فينبغي أن يملكه باسلامه مع بقائها على
~~الحربية، وحينئذ فلا يزيله ما يتجدد من إسلامها ولا موتها مع كون وارثها
~~مسلما، فهذا الاطلاق في محله، وكذلك أطلق العلامة في كثر من كتبه " قلت: قد
~~تبعه على ms07317 ذلك الأردبيلي، ومقتضاه أن الحكم كذلك في سائر الديون وإن كانت
~~ثمن مبيع، ولكن في حاشية الكركي أن الذي صرح به جماعة عدم السقوط، بل حكى
~~في المسالك بعد ذلك عن جماعة من الأصحاب أن الحربي إذا أسلم سقط عنه مال
~~أهل الحرب الذي كان في ذمته إذا كان غصبا أو إتلافا أو غير ذلك مما حصل
~~بغير التراضي والاستئمان، وأما ما ثبت في ذمته بالاستئمان كالقرض وثمن
~~المعاوضات فإنه يبقى في ذمته بشبهة الأمان وإن لم يكن وقع صيغة أمان ويؤيده
~~ما ذكروه من أن المسلم أو الحربي لو دخل إليهم وخرج لهم بمال ليشتري به
~~شيئا لم يجز التعرض له، لأنه أمانة وكذا لو دفعوا إلى أحد شيئا وديعة لم
~~يجز التعرض لها إلحاقا للأمانة بالأمان. PageV21P108
# ولا يخفى عليك حينئذ الاشكال فيما ذكره مضافا إلى ما صرح به الفاضل في
~~المنتهى والتذكرة ومحكي التحرير في مفروض المسألة بأنه ليس لها ولا لورثتها
~~الكفار المطالبة، أما إذا كانوا مسلمين فإنه لم المطالبة، وأولى من ذلك ما
~~لو أسملت هي بعد إسلام الزوج، ضرورة أن استحقاق الوارث فرع استحقاقها، بل
~~عنه في الإرشاد في باب النكاح التصريح بأن إسلام الزوج الحربي يوجب للحربية
~~عليه نصف المهر إن كان قبل الدخول، وجميعه إن كان بعده، ومقتضى ثبوت ذلك
~~لها في ذمته أن لها المطالبة به لو أسلمت أو ماتت وكان لها وارث مسلم ولو
~~الإمام عليه السلام، بل مقتضى ما ذكره هو من التأييد أن لها المطالبة به
~~وهي كافرة، ولعل التحقيق في المسألة سقوط مطالبتها به وهي حربية وعدم وجوب
~~الأداء لها كذلك، ولكن لا يملكه، لأنه في ذمته، وليس عينا كي تدخل في ملكه
~~باغتنامها وحيازتها، فإذا أسلمت هي بعده أو ماتت وكان لها وارث مسلم صحت
~~المطالبة به، لكون المال باقيا على ملكها أو ملك وارثها، وإنما امتنع وجوب
~~الأداء باعتبار كونها حربية فلا يجب لها على المسلم شئ إما لأنه سبيل، أو
~~لأن المراد من جب الاسلام ms07318 ما قبله ذلك ونحوه مما هو من التكاليف الشرعية،
~~بخلاف ما كان بالمعاملات والتجارة عن تراض وما أشبه ذلك.
# ومن هنا أمكن الفرق بين عوض المتلفات والغصب ونحوهما وبين المعاملات إذا
~~فرض كون الحكم اتفاقيا، فلا يجب الوفاء بالأولى بل تبرء الذمة بالاسلام،
~~لكونه من قبيل التكاليف مثل قضاء الصلاة والصوم وإن كان له جهة دينية، إلا
~~أنه ليس من جميع الوجوه، بخلاف ما كان بالمعاملة كالقرض وثمن المبيع ونحو
~~ذلك مما يقع بين المشركين والمسلمين ويحكم بصحته، بخلاف مثل الاتلاف الذي
~~لو وقع من PageV21P109
# المسلم لم يطالب به، لأن مال الحربي ونفسه هدر، فيمكن أن يكون ذلك كذلك
~~حتى لو وقع فيما بينهم وإن كانوا يلزمون بما ألزموا به أنفسهم فليس في
~~الحقيقة عليه دين، وإنما هو مجرد تكليف بالاسلام يسقط، وليس كذلك ثمن
~~المبيع ونحوه، وإن كان لا يجب الأداء عليه بعد الاسلام بالمطالبة بعد فرض
~~كون من له المال حربيا، إلا أنه دين ثابت عليه في ذمته، وحينئذ فالمتجه
~~تنزيل عبارة المصنف وغيرها ممن أطلق على ما إذا كان الوارث حربيا، بل لعل
~~الظاهر منها ذلك، وأما احتمال الفرق بين المهر وغيره من ثمن المبيع ونحوه
~~كاحتمال جواز تملك من أسلم ما في ذمته مطلقا فمناف لظاهر كلام الأصحاب بل
~~وللأدلة من الاستصحاب وغيره، فتأمل جيدا، فإن منه يظهر لك وجه النظر فيما
~~أطنب فيه في المسالك بلا حاصل يرجع إليه.
# (و) كيف كان ف‍ (لو ماتت) الزوجة قبل إسلام الزوج وكان لها وارث مسلم (ثم
~~أسلم أو أسلمت) هي (قبله ثم ماتت طالبه وارثها المسلم دون الحربي) بلا خلاف
~~بل ولا إشكال، أما في الأول فلانتقال المهر للوارث المسلم، فلا يسقط
~~باسلامه، وأما في الثاني فلثبوت الحق للمسلمة وينتقل منها إلى وارثها، كما
~~هو واضح، والله العالم.
# (خاتمة فيها فصلان، الأول) في التحكيم الذي هو العقد مع الكفارة بعد
~~التراضي على أن ينزلوا على حكم حاكم، فيعمل على مقتضى حكمه، وإليه أشار
~~المصنف بقوله:
# (يجوز أن ms07319 يعقد العهد على حكم الإمام عليه السلام أو غيره ممن نصبه للحكم)
~~وإن كان فيه بعض القصور، وعلى كل حال فلا خلاف في مشروعيته، وقد رواه
~~العامة والخاصة، ففي رواية الجمهور (1) " إن النبي صلى الله عليه وآله لما
# PageV21P110
# حاصر بني قريظة رضوا بأن ينزلوا على حكم سعد بن معاذ فأجابهم صلى الله
~~عليه وآله إلى ذلك، فحكم عليهم بقتل رجالهم وسبي ذراريهم، فقال له النبي
~~صلى الله عليه وآله لقد حكمت بما حكم الله تعالى به فوق سبعة أرفعة أي سبع
~~سماوات " وفي خبر مسعدة بن صدقة (1) عن أبي عبد الله عليه السلام في وصية
~~النبي صلى الله عليه وآله لمن يؤمره على سرية " وإذا حصرت أهل حصن فأرادوك
~~أن تنزلهم على حكم الله تعالى فلا تنزلهم، ولكن أنزلهم على حكمكم، ثم اقض
~~فيهم بعد بما شئتم، فإنكم إن أنزلتموهم على حكم الله لم تدروا تصيبوا حكم
~~الله فيهم أم لا وإذا حاصرتم أهل حصن فأرادوك أن تنزلهم على ذمة الله وذمة
~~رسوله فلا تنزلهم ولكن أنزلهم على ذممكم وذمم آبائكم وإخوانكم فإنكن إن
~~تخفروا ذممكم وذمم أبنائكم وإخوانكم كان أيسر عليكم يوم القيامة من أن
~~تخفروا ذمة الله وذمة رسوله " ونحوه في رواية الجمهور (2) ومن هنا كان
~~المحكي عن محمد بن الحسن الشيباني من العامة عدم جواز إنزال الإمام لهم على
~~حكم الله تعالى، بل في المنتهى الذي رواه علماؤنا المنع، وقال أبو يوسف:
~~يجوز ذلك، لأن حكم الله تعالى معلوم، إذ هو في حق الكفرة المقاتلين القتل
~~والاسترقاق في ذراريهم والاستغنام لأموالهم، قلت: لا ينبغي التأمل في جواز
~~ذلك للنبي صلى الله عليه وآله والإمام عليه السلام الذي هو معصوم عن الخطأ،
~~نعم هو غير جائز لأئمتهم، فلا وجه لما يظهر من الفاضل المنع، خصوصا بعد
~~قوله صلى الله عليه وآله لمعاذ " قد حكم الله بذلك فوق سبعة أرفعة "
# PageV21P111
# وما سمعته من أبي يوسف من الجواز لأن حكم الله معلوم يدفعه أن المراد
~~بالنزول على حكم الله هو ms07320 تعيين أحد أفراد التخيير المذكورة عند الله تعالى
~~شأنه، ولا ريب في كونه غير معلوم لغير النبي صلى الله عليه وآله والإمام
~~عليه السلام عندنا، كما هو واضح.
# (و) كيف كان ف‍ (يراعى في الحاكم كمال العقل) إذ لا عبرة بحكم الصبي
~~والمجنون والسكران ونحوهم (والاسلام) المستغنى عن ذكره بقوله: (والعدالة)
~~لعدم كون الفاسق محل ائتمان لما هو دون ذلك، بل هو ظالم منهي عن الركون
~~إليه، وحكومة أبي موسى الأشعري المعلوم فسقه أو كفره كعمرو بن العاص لم تكن
~~برضا أمير المؤمنين عليه السلام كما هو معلوم من كتب السير والتواريخ (وهل
~~تراعى الذكورة والحرية؟ قيل نعم) لقصور الامرأة والعبد عن هذه المرتبة
~~وظهور قوله صلى الله عليه وآله " أنزلوهم على حكمكم " في غيرهما (و) لكن
~~(فيه تردد) من ذلك، ومن إطلاق الفتاوى، وانجبار القصور باعتبار العدالة
~~والمعرفة بالمصالح الحاضرة والمتأخرة، بل واعتبار المعرفة في الأحكام
~~الشرعية كي لا يكون حكمه مخالفا للشرع، هذا، وفي المنتهى " يشترط في الحاكم
~~شروط سبعة: أن يكون حرا مسلما بالغا عاقلا ذكرا فقيها عدلا " وفيه أن شرط
~~العدالة يغني عن اشتراط البلوغ والاسلام وأما الذكورة والحرية فقد عرفت
~~الكلام في اشتراطهما، ولعل الأقوى عدمه لما عرفت.
# والظاهر جواز كونه أعمى أو محدودا في قذف مثلا وتاب أو أسيرا معهم، خلافا
~~لبعض العامة لوجوه اعتبارية مدفوعة باعتبار العدالة والمعرفة والفقاهة.
~~PageV21P112
# (و) لا خلاف في أنه (يجوز المهادنة على حكم من يختاره الإمام عليه
~~السلام) بل في المنتهى الاجماع عليه، لأنه لا يختار إلا الصالح للحكم (دون)
~~المهادنة على حكم من يختاره (أهل الحرب إلا أن يعينوا رجلا تجتمع فيه شروط
~~الحاكم) كما وقع من بني قريظة حيث اختاروا سعد بن معاذ فقبل النبي صلى الله
~~عليه وآله منهم ولكن لا يخفى عليك أن هذا ليس مهادنة على اختيارهم، وقد
~~سمعت الأمر بانزالهم على حكمكم، وفي المنتهى " لو نزلوا على حكم رجل غير
~~معين وأسندوا التعيين إلى ما يختارونه لأنفسهم قبل ذلك منهم ثم ينظر ms07321 فإن
~~اختاروا من يجوز أن يكون حاكما قبل منهم، وإن اختاروا من لا يجوز تحكيمه
~~كالعبد والصبي والفاسق لم يجز اعتبارا للانتهاء بالابتداء وقال الشافعي: لا
~~يجوز إسناد الاختيار إليهم، لأنهم ربما يختارون من لا يصلح لذلك، والأول
~~مذهب أبي حنيفة، وعندي فيهما تردد " قلت: إن كان الاختيار إليهم في التعيين
~~من العسكر بعد أن كان الحكم للجيش يتجه الجواز، ضرورة كونه من النزول على
~~حكمنا، فيندرج في الخبر المزبور، ولكن لو فرض اختيارهم غير الصالح منهم فلا
~~ريب في عدم قبوله، إلا أنه هل يقتضي بطلان عقد الهدنة المزبور أو يبقى على
~~مقتضاه فيختارون خيرة جديدة للصالح وجهان، أقواهما الثاني، كما أن الأقوى
~~بقاء الحكومة للحاكم لو فرض حكمه بخلاف الشرع خطأ، فينفذ حكمه حينئذ بعد
~~ذلك بالمشروع خلافا لأبي حنيفة (و) وهو واضح.
# نعم (لو مات الحاكم قبل الحكم بطل الأمان ويردون إلى مأمنهم) بلا خلاف
~~أجده فيه بل ولا إشكال، ضرورة عدم ما اتفقوا عليه من الحاكم الشخصي، والفرض
~~أنهم نزلوا على حكمه، فهم في الأمان حتى PageV21P113
# يردوا إلى مأمنهم، نعم لو اتفقوا ثانيا على حاكم آخر جامع للشرائط جاز
~~ونفذ حكمه، لعموم الأدلة، والله العالم.
# (ويجوز أن يستند الحكم إلى اثنين أو أكثر) مع ملاحظة الاجتماع بلا خلاف
~~أجده فيه، بل في المنتهى الاجماع عليه، وهو الحجة بعد إطلاق الخبر المزبور،
~~فيعتبر حينئذ اتفاقهما على الحكم (فلو مات) مثلا (أحدهم) أو أحدهما (بطل
~~حكم) الباقي أو (الباقين) كالوصيين المراد كون الوصي مجموعهما إلا مع
~~الاتفاق عليه أو يعينوا غيره، وهل يجوز إسناد الحكم إلى اثنين أو أكثر على
~~أن يكون كل واحد مستقلا ولكن التخيير بيد المسلمين مع الاختلاف في المحكوم
~~به أو الكفار؟ وجهان، أقواهما الجواز للاطلاق، ولا يجوز النزول على حكم
~~اثنين أحدهما كافر كما صرح به في المنتهى، بل وكذا غيره ممن فقد شرطا من
~~شرائط الحاكم، ضرورة اقتضاء الدليل عدم الفرق بين الاستقلال والانضمام، ولو
~~نزلوا على حكم حاكم معين فمات قبل ms07322 الحكم لم يحكم عليهم غيره إلا إذا
~~اتفقوا، ولو طلبوا غيره ممن لا يصلح للحكم لم يجابوا إليه، ولكن يردون إلى
~~مأمنهم، وكذا لو نزلوا على حكم معين فبان أنه غير صالح للحكم، والظاهر عدم
~~جواز التراضي بين الجميع بحكم غير الصالح، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف بل ولا إشكال بعد مشروعية التحكيم في أنه (يتبع ما
~~يحكم به الحاكم إلا أن يكون منافيا لوضع الشرع) كالحكم بالرد إلى مأمنهم
~~إلا إذا شرطوا في عقد الهدنة بأنهم إن لم يحكم فلان مثلا نرد إلى مأمننا،
~~فإنه يجوز حينئذ، أو يكون منافيا لمصلحة المسلمين، إذ يجب على الحاكم
~~ملاحظة ما فيه الحظ لهم، وحينئذ ينفذ حكمه كما نفذ حكم سعد بن معاذ في بني
~~قريظة بقتل الرجال وسبي PageV21P114
# الذرية واغتنام المال حتى قال النبي صلى الله عليه وآله: " لقد حكم بحكم
~~الله من فوق سبعة أرفعة " وكذا لو حكم باسترقاق الرجال وسبي النساء والذرية
~~وأخذ المال، أو حكم بالمن على الرجال والنساء والذرية وترك السبي مطلقا، إذ
~~قد تكون المصلحة في ذلك، فكما يجوز للإمام عليه السلام المن كذلك يجوز
~~للحاكم بعد فرض مشروعية حكمه، وما عن بعض الجمهور من عدم الجواز، لأن
~~الإمام لا يملك ذلك في الذرية مثلا مع السبي يدفعه الفرق بين ما تحقق فيه
~~السبي المقتضي للتملك وبين ما نحن فيه مما لم يتحقق فيه السبي كما هو واضح،
~~ولو حكم بأن يعقدوا عقد الذمة ويؤدوا الجزية جاز أيضا ولزمهم أن ينزلوا على
~~حكمه كما عن الشيخ في التصريح به، وما عن الشافعي - من عدم الجواز في أحد
~~الوجهين، لأن عقد الذمة عقد معاوضة فلا يثبت إلا بالتراضي ولذا لم يجز أن
~~يجبر الأسير على ذلك يدفعه وضوح الفرق بين المقام المسبوق بالرضا بالحكم
~~الذي منه ذلك وبين الأسير الذي لم يسبق منه التراضي المعتبر في العقد، ولو
~~حكم بالفداء مضى حكمه، وبالجملة ينفذ حكمه الموافق لما قرره الشرع فيهم مع
~~ملاحظة مصلحة المسلمين، ولو ms07323 أريد المن على من حكم عليه بالقتل جاز كما يحكى
~~عن ثابت بن قيس الأنصاري (1) أنه سأل النبي صلى الله عليه وآله أن يهب له
~~الزبير بن باطا اليهودي ففعل بعد حكم سعد عليهم بقتل الرجال، نعم لو حكم
~~على كافر منهم مثلا بالقتل ثم أراد الاسترقاق ففي المنتهى لم يكن له ذلك،
~~لأنه لم يدخل على هذا الشرط، ولكن لا يخلو من نظر، وعلى كل حال فالظاهر عدم
~~وجوب الحكم على الحاكم وإن كان قد قبل التحكيم للأصل.
# PageV21P115
# (ولو حكم بالقتل والسبي وأخذ المال فأسلموا سقط الحكم في القتل) وفي بعض
~~النسخ " خاصة " وفي أخرى " لا في المال " كما في القواعد والمنتهى
~~والتذكرة، وهي التي شرحها ثاني الشهيدين، فقال " لأن الاسلام يحقن الدم
~~بخلاف الاسترقاق والمال، فإنهما يجامعان الاسلام، كما لو أسلم المشرك بعد
~~الأخذ " ونحوه في فوائد الشرائع للكركي إلا أن المتن فيها " سقط الحكم إلا
~~في المال " ومقتضاه عدم جواز السبي، لكن لم أجد به قائلا، بل لا أجد خلافا
~~في عدم سقوط السبي وأخذ المال، نعم ليس له استرقاق من حكم عليه بالقتل بعد
~~سقوط القتل عنه بالاسلام، خلافا لبعض العامة فجوزه، كما لو أسلموا بعد
~~الأسر، وفيه أن الأسير قد ثبت للإمام عليه السلام استرقاقه، بخلاف المفروض
~~الذي قد تعين فيه بحكم الحاكم القتل ولكن قد سقط بالاسلام، لقوله صلى الله
~~عليه وآله (1) " أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا: لا إله إلا الله، فإذا
~~قالوها عصموا مني دمائهم " نعم لا يسقط سبي الذرية والنساء لثبوت ذلك عليهم
~~بالحكم قبل الاسلام، ولا ينافيه الاسلام بعد أصالة أو تبعا، أما لو أسلموا
~~قبل الحكم عصموا أموالهم ودمائهم وذراريهم من الاستغنام والقتل، ضرورة أنهم
~~أسلموا وهم أحرار لم يسترقوا وأموالهم لم تغنم، فلا يجوز استرقاقهم ولا
~~اغتنام أموالهم، لاندراجهم حينئذ في قاعدة من أسلم حقن ماله ودمه، والفرض
~~عدم تعلق حكم الحاكم به كالسابق.
# (ولو جعل للمشرك فدية عن أسراء المسلمين لم يجب الوفاء، لأنه لا عوض
~~للحر) ms07324 كما صرح بذلك غير واحد من غير فرق بين الشراء وغيره، نعم لو جعل جعلا
~~على رفع الأسر عنه ممن يجوز له
# PageV21P116
# الجعالة على ذلك على وجه يدخل في الجعالة الشرعية وجب الوفاء، ولو دخل
~~الحربي بأمان فقال له الإمام عليه السلام إن رجعت إلى دار الحرب وإلا حكمت
~~عليك حكم أهل الذمة فأقام سنة ففي المنتهى جاز أن يأخذ منه الجزية، وإن قال
~~له: اخرج إلى دار الحرب فإن أقمت عندنا صيرت نفسك ذميا فأقام سنة ثم قال
~~أقمت لحاجة قبل قوله، ولم يجز أخذ الجزية منه، لأصل البراءة، بل يرد إلى
~~مأمنه، وقال الشيخ: وإن قلنا يصير ذميا كان قويا، لأنه خالف الإمام عليه
~~السلام، وفيه منع المخالفة بعد فرض كون المراد من الإقامة التوطن لا مثل
~~الفرض الذي لم يعلم فيه ذلك بعد قوله: إني أقمت لحاجة، وهو شئ لا يعلم إلا
~~من قبله.
# ويجوز الأمان لمن قال من المشركين: أنا أفتح لكم الحصن مثلا لاطلاق
~~الأدلة، وحينئذ لو فتح ثم اشتبه بين أهل الحصن فلا يقتل أحد منهم للمقدمة
~~بل عن الشافعي ولا يسترق لذلك أيضا وعن بعض الجمهور استخراجه بالقرعة ثم
~~يسترق الباقون، والاحتياط في الدم لا يأتي مثله في الاسترقاق ولكنه كما
~~ترى، ومقتضى المقدمة عدم جوازهما معا، وكذا لو أسلم واحد منهم قبل الفتح
~~فقال: كل واحد منهم أنا هو، وعن الأوزاعي يسعى كل واحد منهم في قيمة نفسه
~~ويترك له عشر قيمته، ولا دليل عليه، بل مقتضى الدليل خلافه، والله العالم.
# الفصل (الثاني) في الجعالة، لا خلاف كما اعترف به الفاضل بل ولا إشكال في
~~أنه (يجوز لوالي الجيش) إماما أو غيره (جعل الجعائل لمن يدله على مصلحة) من
~~مصالح المسلمين (كالتنبيه على عورة القلعة وطريق البلد الخفي) أو نحو ذلك،
~~ويستحق المجعول له PageV21P117
# الجعل بنفس الفعل كغيره من أفراد الجعالة، سواء كان مسلما أو كافرا لعموم
~~الأدلة، وليس للجيش الاعتراض وإن كانت الغنيمة لهم، لعموم الولاية، ولفعل
~~النبي صلى الله عليه ms07325 وآله وقد استوفينا الكلام بحمد الله تعالى في أحكام
~~الجعالة في محلها، فلاحظ (و) إن قال المصنف وغيره هنا (إن كانت الجعالة من
~~ماله دينا اشترط كونها معلومة الوصف والقدر، وإن كانت عينا فلا بد أن تكون
~~مشاهدة أو موصوفة) بما يرتفع به الغرر المنهي عنه (وإن كانت من مال الغنيمة
~~جاز أن تكون مجهولة كجارية وثوب) للحاجة، ولأن النبي صلى الله عليه وآله
~~(1) قد جعل للسرية من الجيش الثلث أو الربع من الغنيمة المجهولة، بل في
~~المنتهى لا نعلم فيه خلافا، ولكن قد ذكرنا في كتاب الجعالة ما يعلم منه
~~تحقيق الحال في ذلك وغيره، فلاحظ وتأمل.
# ثم العمل المجعول له إن كان مما لا يتوقف تحققه على الفتح كالدلالة على
~~الطريق ونحوه استحق المجعول له الجعل بنفس ذلك وإن لم يحصل الفتح، وإن كان
~~مما يتوقف على الفتح كما لو قال من دلنا على ما نفتح به القلعة فله كذا
~~توقف على الفتح، ولعل منه ما لو قال: من دلنا على طريق القلعة فله الجارية
~~المعينة أو مطلقا منها، لأن جعالة شئ منها يقتضي اعتبار فتحها حكما وإن لم
~~يذكر لفظا.
# (تفريع لو كانت الجعالة عينا) كجارية ونحوها (وفتح البلد على أمان فكانت
~~في الجملة) التي تعلق بها الأمان لم يبطل الأمان لامكان مضيه، خلافا لأبي
~~إسحاق من الشافعية فأبطله، لاستحقاق المجعول له العين المفروض تعلق الأمان
~~بها، وفيه أن مجرد ذلك لا يقتضى البطلان (ف‍) - إنه (إن اتفق المجعول له
~~وأربابها على بذلها) ولو بدفع
# PageV21P118
# العوض لهم (أو إمساكها بالعوض) له (جاز) الأمان (و) ولا يبطل، نعم (إن
~~تعاسرا فسخت لهدنة) كما صرح به الشيخ منافي المحكي عنه، والشافعي من
~~العامة، لتعذر الامضاء حينئذ، لسبق تعلق حق الدال المفروض تعذر الجمع بينه
~~وبين الأمان المتأخر عنه (و) لكن (يردون إلى مأمنهم) تجنبا عن الغدر بعد
~~فرض نزولهم على الأمان بل لهم تحصيل القلعة كما كانت من غير زيادة، وقد
~~يقال بتقديمم بقاء الهدنة واستحقاق المجعول له القيمة، ms07326 كما لو تعذر تسليمها
~~إليه بالاسلام لو كانت جارية، ترجيحا لهذه المصلحة على الفسخ المحتمل عدم
~~التمكن من الفتح، أو توقفه على قتل جملة من المسلمين أو نحو ذلك مما يدخل
~~به تحت قاعدة الضرر، بل عن الفاضل في المختلف اختياره، بل مال إليه بعض من
~~تأخر عنه، لكن لا يخفى عليك صعوبة انطباقه على قواعد الإمامية.
# (ولو كانت الجعالة جارية فأسلمت قبل الفتح لم تدفع إليه) سواء كان مسلما
~~أو كافرا، لخروجها عن قابلية الاسترقاق (و) لكن (دفعت) إليه (القيمة) عوضا
~~عنها كما صرح به غير واحد، ولعله لكونه أقرب من استحقاق أجرة المثل، وربما
~~استدل عليه بأن النبي صلى الله عليه وآله صالح أهل مكة عام الحديبية على أن
~~من جاء منهم رده إليهم، فلما جاءت نساء مسلمات منعه الله تعالى من ردهن إلى
~~أزواجهن وأمره برد مهورهن وفسخ ما وقع من الهدنة وإن كان هو كما ترى (وكذا)
~~الكلام (لو أسلمت بعد الفتح وكان المجعول له كافرا) لعدم ملك الكافر المسلم
~~ابتداء، ووجوب نقله عنه استدامة، نعم لو كان المجعول له مسلما دفعت إليه،
~~لأن الاسلام لا يرفع الملك الحاصل بالفتح، كما لو أسلم المسبي بعد سبيه
~~(ولو ماتت قبل الفتح أو بعده) PageV21P119
# ولا تفريط بالدفع (لم يكن له عوض) عنها كما صرح به الشيخ فيما حكي عنه
~~وغيره، بل والشافعي في أحد قوليه، لأن حقه فيها ففات بفواتها، خلافا
~~للشافعي في القول الآخر، فتدفع له القيمة، كما لو تعذر تسليهما بالاسلام،
~~وفيه أن التسليم في المسلمة ممكن، ولكن منع منه الشرع فجبر بالقيمة جمعا
~~بين الحقين بخلاف الفرض الذي تعذر التسليم فيه عقلا من دون تفريط، ولا دليل
~~على استحقاق غيره، بل الأصل ينفيه، والله العالم.
# (الطرف الرابع في الأسارى وهم ذكور وإناث فالإناث) من الكفار الأصليين
~~الحربيين غير معتصمين بذمة أو عهد أو أمان (يملكن بالسبي ولو كانت الحرب
~~قائمة، وكذا الذراري) أي غير البالغين بلا خلاف أجده في شئ من ذلك كما
~~اعترف به ms07327 في المنتهى بل عن الغنية والتذكرة الاجماع عليه، وهو الحجة مع ما
~~أرسله في المنتهى (1) من أن البني صلى الله عليه وآله نهى عن قتل النساء
~~والولدان، وكان يسترقهم إذا سباهم، نعم يعتبر في التملك تحقق صدق السبي
~~والقهر، لأصالة عدمه مع عدمها، فلا يكفي مجرد النظر ولا وضع اليد ولا غير
~~ذلك مما لا يتحقق معه صدقهما، نعم لا يعتبر استمرار القهر، فيبقى على الملك
~~لو هرب كالصيد الذي ما نحن فيه نحوه بعد أن أباح الشارع تملكهم بذلك، بل
~~الظاهر عدم اعتبار نية التملك بعد الاستيلاء على الوجه المزبور كما قلناه
~~في حيازة المباح، بل الظاهر عدم اختصاص التملك بهما بالمسلمين، فلو قهر
~~بعضهم بعضا ملكه كما يملك الصيد باصطياده وقد دلت عليه جملة من النصوص
~~المذكورة في كتاب البيع من الحيوان
# PageV21P120
# بل عن بعض مشائخنا دعوى الاجماع بقسميه عليه، وإن كان لولا ذلك لم يخل
~~الحكم من نظر، فلاحظ وتأمل قيل: ويلحق الخنثى المشكل والممسوح البالغان
~~بالنساء في الاسترقاق للشبهة الدارئة للقتل، وقد يناقش إن لم يكن اجماعا
~~بأن ذلك لا يقتضي جواز الاسترقاق مطلقا إلا أن يثبت جواز استرقاقهم على وجه
~~يكون ذلك كالأصل.
# (و) على كل حال، ف‍ (لو اشتبه الطفل بالبالغ اعتبر بالانبات) للشعر الخشن
~~على العانة باللمس أو النظر (فمن لم ينبت وجهل سنه) ولم يحصل العلم بالبلوغ
~~ولو من أمارات متعددة لم ينص الشارع عليها بالخصوص (الحق بالذراري) بلا
~~خلاف أجده في شئ من ذلك كما اعترف به بعضهم، بل ولا إشكال، ضرورة ثبوت
~~البلوغ بالعلامة المزبورة التي اقتصر عليها هنا، لغلبة عدم معرفة غيرها من
~~السن ونحوه غالبا، وإلا فلا فرق بينها وبين غيرها من علامات البلوغ، وإن لم
~~يتحقق شئ منها فالأصل العدم، وفي المنتهى وغيره أن سعد بن معاذ حكم في بني
~~قريظة بهذا وأجازه النبي صلى الله عليه وآله، وفي خبر أبي البختري (1) عن
~~جعفر عن أبيه عليهم السلام قال: " قال: إن رسول الله صلى الله عليه وآله ms07328
~~عرضهم يومئذ على العانات، فمن وجده أنبت قتله، ومن لم يجده أنبت ألحقه
~~بالذراري ".
# ولو ادعى الاحتلام وكان ممكنا في حقه قبل كما عن بعضهم التصريح به، لعموم
~~ما دل على قبوله في غيره، وتأمل فيه بعض الناس، لكنه في غير محله، نعم قد
~~يتأمل فيما عن بعضهم من التصريح بالقبول
# PageV21P121
# لو ادعى استعجال النبات بالدواء للشبهة الدارئة للقتل، وإن نفي عنه البأس
~~بعض الأفاضل، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (الذكور البالغون يتعين عليهم القتل إن) أسروا وقد (كانت
~~الحرب قائمة) ولم تضع أوزارها بلا خلاف محقق معتد به أجده فيه وإن حكي عن
~~الإسكافي أنه أطلق التخيير بين الاسترقاق والفداء بهم والمن عليهم، ومقتضاه
~~عدم القتل، لكنه معلوم البطلان نصا وفتوى، ففي خبر طلحة بن زيد (1) المنجبر
~~بما عرفت " سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: كان أبي يقول إن للحرب
~~حكمين إذا كانت الحرب قائمة ولم يثخن أهلها، فكل أسير أخذ في تلك الحال فإن
~~الإمام فيه بالخيار إن شاء ضرب عنقه، وإن شاء قطع يده ورجله من خلاف بغير
~~حسم، ثم يتركه يتشحط في دمه حتى يموت وهو قول الله عز وجل (2): " إنما جزاء
~~الذين يحاربون الله ورسوله ويسعون في الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا أو
~~تقطع أيديهم وأرجهلم من خلاف، أو ينفوا من الأرض " الآية، ألا ترى أن
~~المخير الذي خير الله تعالى الإمام عليه السلام على شئ واحد وهو الكفر -
~~كما في الكافي، وفي بعض النسخ " القتل " وفي التهذيبين " الكل " - وليس هو
~~على أشياء مختلفة، فقلت لأبي عبد الله عليه السلام: قول الله عز وجل أو
~~ينفوا من الأرض قال: ذلك الطلب أن تطلبه الخيل حتى يهرب فإن أخذته الخيل
~~حكم عليه ببعض الأحكام التي وصفت لك، والحكم الآخر إذا وضعت الحرب أوزارها
~~وأثخن أهلها، فكل أسير أخذ على تلك الحال فكان في أيديهم فالإمام عليه
~~السلام فيه بالخيار، إن شاء
# PageV21P122
# من عليهم فأرسلهم، وإن شاء فاداهم أنفسهم، وإن شاء استعبدهم فصاروا عبيدا ms07329
~~" واختلاف النسخ فيما سمعته من الحكم الذي لا مدخلية له فيما نحن فيه مع
~~عدم وضوح معناه لا يقدح في دلالته على المطلوب كما أن الاستشهاد فيه بالآية
~~التي هي في المحارب المسلم المشتملة على غير القتل كذلك أيضا، مع احتمال
~~كون المراد بذكرها التشبيه في الحكم في الجملة باعتبار كون الفرض من محاربي
~~الله ورسوله وسعاة الفساد في الأرض، ولعدم مشروعية الأسر قبل الاثخان، قال
~~الله تعالى (1) " ما كان لنبي أن يكون له أسرى حتى يثخن في الأرض تريدون
~~عرض الدنيا والله يريد الآخرة، والله عزيز حكيم. لولا كتاب من الله سبق
~~لمسكم فيا أخذتم عذاب عظيم. فكلوا مما غنمتم حلالا طيبا واتقوا الله، إن
~~الله غفور رحيم " وقال تعالى (2) أيضا: " فإذا لقيتم الذين كفروا فضرب
~~الرقاب حتى إذا أثخنتموهم فشدوا الوثاق فأما منا بعد وإما فداء حتى تضع
~~الحرب أوزارها " وفي كنز العرفان المنقول عن أهل البيت عليهم السلام أن
~~الأسير إن أخذ والحرب قائمة تعين قتله إما بضرب عنقه أو قطع يديه ورجليه
~~ويترك حتى ينزف ويموت، وإن أخذ بعد انقضاء الحرب تخير الإمام عليه السلام
~~بين المن والفداء والاسترقاق ولا يجوز القتل، ولو حصل منه الاسلام في
~~الحالين منع القتل خاصة ولعله يرجع إليه ما قيل من أن في الآية تقديما
~~وتأخيرا، تقديره فضرب الرقاب حتى تضع الحرب أوزارها، ثم قال: حتى إذا
~~أثخنتموهم فشدوا الوثاق فإما منا وإما فداء، وهو أولى مما عن الشافعية من
~~أن الإمام مخير مطلقا بين القتل والمن والفداء والاسترقاق، بل وما عن
~~الحنفية
# PageV21P123
# من تخيير الإمام بين القتل والاسترقاق، قيل فعلى قولهم الآية منسوخة أو
~~مخصصة بواقعة بدر، وظاهر الآية قريب من مذهب الشافعية، وفيه أن الآية ظاهرة
~~في منع القتل بعد الاثخان والأسر، لقوله تعالى:
# " فإما منا بعد وإما فداء " بل ظاهرها عدم الاسترقاق ولكن ثبت بالسنة
~~وربما قيل إن الأسر كان محرما بقوله: " ما كان لنبي " ثم نسخ بهذه الآية،
~~ولعل تنزيل تلك على الأسر قبل الاثخان أولى ms07330 من ذلك، كما أن الظاهر توجيه
~~اللوم فيها على من أشار على النبي صلى الله عليه وآله بالفداء في السبعين
~~أسيرا يوم بدر الذين كان أسرهم قبل الاثخان، ثم تاب الله عليهم، ويمكن أن
~~يراد بعدم الاثخان فيها أنه قبل أن يقوى الاسلام لقلة المسلمين يومئذ لا
~~عدم الاثخان في المحاربة المخصوصة التي هي محل البحث، ولكن على كل حال فيها
~~إشعار بعدم جواز الأسر قبل الاثخان، والله العالم.
# وكيف كان فالحكم المزبور مقيد ب‍ (ما لم يسلموا) بلا خلاف أجده فيه، بل
~~عن التذكرة والمنتهى، الاجماع عليه، بل ولا إشكال، ضرورة حقن الدم بالاسلام
~~الذي أمر النبي صلى الله عليه وآله بالقتال عليه حتى يحصل، قال رسول الله
~~صلى الله عليه وآله (1):
# " أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا: لا إله إلا الله، فإذا قالوها عصموا
~~مني دماءهم وفي خبر الزهري (2) عن علي بن الحسين عليهما السلام " الأسير
~~إذا أسلم فقد حقن دمه وصار فيئا " كما لا خلاف أجده في أن له المن عليه
~~حينئذ، بل ولا إشكال، ضرورة أولويته بذلك من الأسر بعد تقضي الحرب ولما
~~يسلم، إنما الكلام في ضم الاسترقاق
# PageV21P124
# والفداء إليه وعدمه، فعن الشيخ التخيير بين الثلاثة، بل لعله مقتضى إطلاق
~~المصنف الآتي، بل هو خيرة ثاني الشهيدين، ولعله للجمع بين الخبر المزبور
~~المقتضي لتعين الاسترقاق، ولكن لا قائل به، وبين المرسل (1) في المنتهى
~~وغيره من أنه فادى النبي صلى الله عليه وآله أسيرا أسلم برجلين، وما سمعته
~~من أولوية ما نحن فيه من الكافر الذي أسر بعد تقضي الحرب، بل قيل وإن كنا
~~لم نعرف القائل بعينه. بتعينه، لعدم دليل معتد به على جواز الاسترقاق
~~والفداء بعد عدم جمع الخبرين المزبورين لشرائط الحجية، وبعد منع أولويته
~~بذلك من الأسر بعد تقضي الحرب وقد أسلم، ضرورة كون إسلامه بعد تعلق حق
~~الاسترقاق به ولو على التخيير، فلا يسقط بالاسلام، بخلاف الفرض الذي لا حكم
~~له إلا القتل ولو لإهانته، وقد سقط بالاسلام الذي هو مانع أيضا ms07331 عن
~~الاسترقاق ابتداء أيضا كالقتل، مضافا إلى أصالة الحرية، بل والفداء أيضا
~~كذلك، إذ هو فرع تعلق حق به يؤخذ الفداء عنه، والمرسل السابق مع عدم الجابر
~~له فيه أنه لا وجه ظاهر لرد المسلم للكفار، اللهم إلا أن يكون ذا عشيرة
~~تمنعه، أو غير ذلك، نعم لو قلنا بجواز استرقاقه في تلك الحال أو فدائه أو
~~المن عليه أمكن حينئذ استصحابه، ولكن ظاهرهم عدمه، ومنه يظهر لك ما في
~~استدلال بعض به، اللهم إلا أن يقال: إن الأسر مقتض للاسترقاق باعتبار كونهم
~~فيئا للمسلمين ومماليك لهم كما يأتي في بعض (2) النصوص النافية للربا بينهم
~~وبين المسلم وإن تعين قتله شرعا، فيصح حينئذ استصحابه بعد سقوط القتل
~~بالاسلام، ويتبعه الفداء والمن، ولعله لا يخلو من قوة
# PageV21P125
# ولكن الاحتياط بالاقتصار على المن أولى، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (الإمام عليه السلام مخير) في كيفية القتل (إن شاء ضرب
~~أعناقهم، وإن شاء قطع أيديهم وأرجلهم وتركهم ينزفون حتى يموتوا) كما صرح به
~~غير واحد، بل هو المشهور بين الأصحاب بل ربما ظهر من بعض عدم الخلاف فيه،
~~بل من آخر دعوى الاجماع عليه للخبر المزبور (1) الذي قد زيد فيه كون القطع
~~من الخلاف والاستدلال بالآية المذكورة فيها مع ذلك الصلب بل والنفي من
~~الأرض الذي لم أجد به قائلا هنا، ولعله لذا مع ضعف الخبر المزبور واحتمال
~~كون المراد المثال لأفراد القتل كالفتاوى خير القاضي فيما حكي عنه بين
~~أنواع القتل، للاطلاق ومعلومية مشروعية الاجهاز عليه كما صرح به غير واحد
~~مع عدم الموت بالنزف، بل إلى ذلك يرجع أيضا ما عن الحلبي من التخيير بين
~~القتل والصلب، وإلا فلا دليل عليه، بل ظاهر ما سمعته من الخبر خلافه، فتخرج
~~المسألة حينئذ عن الخلاف، وهو لا يخلو من قوة، خصوصا بعد ما ذكره غير واحد
~~من كون التخيير هنا تخيير شهوة لا اجتهاد في المصلحة، لأن المطلوب قتلهم،
~~بخلاف التخيير الآتي فإنه تخيير اجتهاد فيما يراه من المصلحة باعتبار
~~ولايته العامة، ms07332 ومع ذلك الأحوط اختيار أحد النوعين المذكورين في النص
~~والفتوى، وأحوط منه مراعاة المصلحة أيضا فيهما، فإنه ربما يكون القطع أصلح
~~باعتبار الرعب والرهب المقتضي لاتباع ضعيف العقيدة من الكفار للمسلمين،
~~وربما يكون ضرب العنق أصلح باعتبار آخر، والله العالم.
# (وإن أسروا بعد تقضي الحرب لم يقتلوا، وكان الإمام مخيرا بين المن
~~والفداء والاسترقاق) كما صرح به غير واحد، بل هو المشهور
# PageV21P126
# نقلا وتحصيلا، بل في محكي التذكرة والمنتهى نسبته إلى علمائنا أجمع وهو
~~الحجة بعد الخبر المزبور (1) المعتضد بظاهر الآية في المن والفداء الذي قد
~~يستفاد منه الاسترقاق خصوصا بعد ما سمعته سابقا في خبر الزهري (1) المعتضد
~~بما في غيره من كونهم وما في أيديهم فيئا للمسلمين ومملوكين لهم، خلافا
~~للمحكي عن القاضي من زيادة القتل في أفراد التخيير، ولا دليل عليه، بل ظاهر
~~الأدلة خلافه، وبه يخرج عن إطلاق الأمر بقتلهم وعن ابن حمزة من التفصيل بين
~~من يقر على دينه بالجزية كالكتابي فالثلاثة وبين غيره كالوثني الذي لا يقر
~~على دينه فالمن والمفاداة، ويسقط الاسترقاق، بل في المختلف اختياره بعد أن
~~حكاه عن الشيخ أيضا، وفيه أنه غير مناف للاسترقاق كما في النساء منهم التي
~~قد عرفت عدم الخلاف في استرقاقهن، بل الاجماع بقسميه عليه ولذا كان صريح
~~جماعة وظاهر الباقين عدم الفرق بين الجميع.
# ثم إن ظاهر النص والفتوى إطلاق التخيير، لكن الفاضل في المحكي عن جملة من
~~كتبه وثاني الشهيدين عينا الأصلح من الثلاثة، لكونه الولي للمسلمين المكلف
~~بمراعاة مصالحهم، ومقتضاه عدم التخيير إلا مع التساوي في المصلحة، فحينئذ
~~يتخير تخيير شهوة، ولا ريب في كونه أحوط، وإن كان اجتهادا في مقابلة إطلاق
~~التخيير من ولي الجميع الذي هو أعلم بالمصالح، وليس هو من إطلاق تصرف الولي
~~المنوط بالمصلحة كالوكيل، ومع اختيار الاسترقاق أو المال فداء فلا ريب في
~~أنه من الغنيمة التي يتعلق بها حق الغانمين كما صرح به الفاضل والشهيدان
~~وغيرهم، ولا ينافيه تخيير الإمام عليه السلام بين ما يكون
# PageV21P127
# غنيمة وغيره بعد ms07333 أن كانوا هم الذين أسروه وقهروه، وأقصى تخيير الإمام أن
~~له المن عليه باعتبار كونه أولى من المؤمنين بأنفسهم، فمع فرض اختياره
~~المالية بالاسترقاق أو الفداء تعلق به حق الغانمين كأولياء القصاص إذا
~~اختاروا الدية، فإنه يتعلق بها حق الدين وغيره، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لو أسلموا بعد الأسر لم يسقط عنهم هذا الحكم) الذي هو
~~التخيير بين الثلاثة بلا خلاف معتد به أجده فيه بل ولا إشكال، للأصل
~~والاطلاق، نعم في محكي المبسوط قيل إن أسلم سقط عنه الاسترقاق، لأن عقيلا
~~أسلم بعد الأسر ففداه النبي صلى الله عليه وآله ولم يسترقه، وفيه أن ذلك
~~حكاية حال، فلا تعم مع كون المفاداة أحد الأمور المخير فيها فاختارها لذلك
~~لا لأصل عدم جواز الاسترقاق ثم إن ظاهر المتن كون الحكم المزبور للأسير بعد
~~انقضاء الحرب وربما احتمل عمومه له قبل انقضائها، وقد عرفت البحث فيه مفصلا
~~كالمحكي عن الإسكافي من مضمون الخبر المزبور لو أسلم الأسير حقن دمه وصار
~~فيئا، وإلا فهو على إطلاقه، خصوصا في مفروض المقام الذي لا قتل عليه فيه
~~قبل الاسلام أيضا.
# (ولو عجز الأسير عن المشي لم يجب قتله، لأنه لا يدري ما حكم الإمام عليه
~~السلام فيه) كما في المنتهى ومحكي التذكرة وغيرها من كتبه، ولعل المراد عدم
~~جواز القتل كما هو ظاهر النهاية والسرائر والنافع واللمعة والدروس والروضة
~~وغيرها على ما حكي عن بعضها، بل هو صريح بعضهم، بل صرح أيضا بوجوب الارسال،
~~والأصل في ذلك PageV21P128
# قول علي بن الحسين عليهما السلام في خبر الزهري (1) " إذا أخذت أسيرا
~~فعجز عن المشي ولم يكن معك محمل فأرسله ولا تقتله، فإنك لا تدري ما حكم
~~الإمام فيه " المنجبر بعمل ما عرفت، خصوصا ابن إدريس منهم الذي لا يعمل
~~بالمعتبر من أخبار الآحاد فضلا عن غيره لكن في الدروس نسبة الأمر باطلاقه
~~إلى النهاية بعد أن حكم بعدم حل قتله، وكأنه مشعر بتردده فيه، قيل: ولعله
~~لضعف الخبر، ولأن القتل يتعين عليه فلا يجوز ms07334 للمسلم أن يتركه وينصرف لما
~~فيه من الاخلال بالواجب وتقوية الكفار، بل ربما يؤدي ذلك إلى الاحتيال في
~~الخلاص، ورد بأنه اجتهاد في مقابلة النص المعتبر بالعمل ممن عرفت، قلت: إن
~~كان المراد من الأسير في محل البحث الذي أسر بعد انقضاء الحرب فلا إشكال في
~~عدم جواز قتله على كل حال، لما سمعته من النص والفتوى، ولعله هو الظاهر
~~منهما هنا، ضرورة كونه الذي لا يعلم حكم الإمام فيه المن أو الفداء أو
~~الاسترقاق، وإن كان المراد الذي أسر قبل انقضاء الحرب على معنى عدم العلم
~~بحكم الإمام في كيفية قتله، بل ربما فسر به نحو عبارة المتن فقال: إن عدم
~~جواز قتله لكونه من الحد المختص بالإمام عليه السلام كالزاني المحصن وإن
~~كان لا يخلو من نظر أو منع، لكونه مشركا مأمورا بقتله أينما وجد، وربما
~~يؤيده في الجملة خبر علي بن جعفر (2) المروي عن قرب الإسناد عن أخيه عليه
~~السلام قال: " سألته عن رجل اشترى عبدا مشركا وهو في أرض الشرك فقال العبد:
~~لا أستطيع المشي، وخاف المسلمون أن يلحق العبد بالعدو، أيحل قتله؟ قال: إذا
~~خافوا فأقتله " ونحوه خبره
# PageV21P129
# الآخر (1) المروي عن كتاب مسائله لأخيه عليه السلام إلا أنه قال:
# " إذا خاف أن يلحق القوم يعني العدو حل قتله " بل لعل المفروض أولى
~~بالقتل، لكونه غير مال، هذا، ولكن ذلك كله لا يكون وجها لما في الدروس من
~~التردد في الأمر باطلاقه بعد جزمه بحرمة قتله.
# نعم قد يتردد في عدم جواز قتله مما سمعت، بل ربما كان ذلك وجها لتعبير
~~المصنف بعدم وجوب القتل بناءا على كون مراده هذا الفرد من الأسير على معنى
~~أن عدم الوجوب حينئذ للجمع بين ما دل على الأمر بقتل المشركين حيث وجدتموهم
~~وبين ما دل على أن حكم الأسير للإمام عليه السلام، وإن كان التحقيق ما
~~عرفت، بل الظاهر عدم جواز سحب الفرد الأول من الأسير مثلا بعنوان الاتيان
~~به إلى الإمام عليه السلام على وجه يؤدي إلى قتله، ms07335 أما الثاني فلا يبعد
~~جوازه، لكونه متعين القتل (و) كيف كان ف‍ (لو بدر المسلم) أو كافر (فقتله)
~~أي الأسير بفردية (كان هدرا) بلا خلاف أجده فيه بيننا، لعدم احترامه فلا
~~يترتب عليه دية ولا كفارة، واحتمال استرقاق الإمام عليه السلام الفرد الأول
~~منه أو مفاداته على وجه يكون غنيمة لا يوجب ضمانه قبل ذلك، كما هو واضح.
# (ويجب أن يطعم الأسير ويسقى وإن أريد قتله) في ذلك الوقت الذي يحتاج فيه
~~إلى الاطعام كما صرح به غير واحد، بل نسب إلى ظاهر الأصحاب، بل نفى الخلاف
~~عنه عدا شاذ من المتأخرين، محتجين عليه بصحيح أبي بصير (2) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " سألته عن
# PageV21P130
# قول الله عز وجل (1): " ويطعمون الطعام على حبه " الآية قال: هو الأسير
~~وقال: الأسير يطعم وإن كان يقدم للقتل، وقال: إن عليا عليه السلام كان يطعم
~~من خلد في السجن من بيت مال المسلمين " وبخبر مسعدة بن زياد (2) المروي عن
~~قرب الإسناد عن جعفر عن أبيه عليهما السلام " قال علي عليه السلام: إطعام
~~الأسير والاحسان إليه حق واجب وإن قتله من الغد " وبحسن زرارة وصحيحه (3)
~~عن أبي عبد الله عليه السلام " إطعام الأسير حق على من أسره وإن كان يراد
~~من الغد قتله، فإنه ينبغي أن يطعم ويسقى ويرفق به كافرا كان أو غيره "
~~ونحوه أخبار منصور بن حازم (4) وجراح المدائني (5) وسليمان بن خالد (6) عنه
~~عليه السلام أيضا، ولكن الانصاف انسياق الندب من النصوص المزبورة بملاحظة
~~بعض القرائن فيها، سيما خبر أبي بصير المشتمل على تفسير الآية المساقة
~~للمدح، مضافا إلى معلومية عدم احترام نفس المشرك الذي هو شر الدواب
~~المؤذية، بل طلب إتلافها نعم قد يقال باطعامه لبقاء حياته حتى يصل إلى
~~الإمام عليه السلام، والله العالم.
# (ويكره قتله صبرا) كما صرح به غير واحد، بل لا أجد فيه خلافا، لما في
~~صحيح الحلبي (7) عن الصادق عليه السلام " لم يقتل رسول الله صلى الله عليه
~~وآله رجلا صبرا غير عقبة بن أبي معيط وطعن ms07336
# PageV21P131
# ابن أبي خلف فمات بعد ذلك " ضرورة إشعاره بمرجوحيته التي لا ينافيها
~~وقوعه من رسول الله صلى الله عليه وآله المحتمل رجحانه لمقارنة أمر آخر،
~~على أن الحكم مما يتسامح فيه.
# والمراد بالقتل صبرا أن يقيد يداه ورجلاه مثلا حال قتله، وحينئذ فإذا
~~أريد عدم الكراهة أطلقه وقتله، ولعل هذا هو المراد مما فسره به غير واحد،
~~بل نسبه بعض إلى المشهور من أنه الحبس للقتل، وفي القاموس وصبر الانسان
~~وغيره على القتل أن يحبس ويرمى حتى يموت وقد قتله صبرا وصبره عليه، وأما ما
~~قيل - كما حكاه في المسالك من أنه التعذيب حتى يموت أو القتل جهرا بين
~~الناس أو التهديد بالقتل ثم القتل، وفي غيرها القتل وينظر إليه آخر، أو لا
~~يطعم ولا يسقى حتى يموت بالعطش والجوع - فلم أجد ما يشهد لها، بل الأخير
~~منها مناف لما سمعته من وجوب الاطعام والسقي ولكن قد نفى بعضهم البأس عن
~~كراهة الكل للتسامح.
# (و) كذا يكره (حمل رأسه) أي الكافر المقتول (من المعركة) لكونه تمثيلا أو
~~كالتمثيل، ولاشعار عدم نقل رأس كافر قط إلى رسول الله صلى الله عليه
~~بمرجوحيته في الجملة، وللخوف من فعل مثله بالمؤمن، من أن الحكم مما يتسامح
~~فيه، نعم لو كان في نقله نكبة للكفار وقوة للمسلمين أمكن زوالها، ولعله لذا
~~حمل رأس أبي جهل، بل في بعض الأخبار (1) حمل أمير المؤمنين عليه السلام رأس
~~عمرو بن عبد ود، والله العالم.
# (ويجب مواراة الشهيد) وغيره من المؤمنين (دون الحربي) وغيره من الكفار
~~بلا خلاف ولا إشكال، بل قيل لا يجوز دفنه بلا
# PageV21P132
# إشكال فيه، وإن كان فيه نظر بل منع، للأصل السالم عن معارضة حرمة التشريع
~~بعد أن كان الدفن من المعاملة لا من العبادات، فهو حينئذ في الكافر وغيره
~~من الحيوانات حتى الكلب والخنزير على مقتضى الأصول، والنهي في الصحيح (1)
~~الآتي إنما يراد به في مقام توهم وجوب مواراة الجميع ولو للمقدمة، فيراد
~~منه حينئذ عدم وجوب ذلك إلا من كان كميشا.
# (و) ms07337 كيف كان ف‍ (إن اشتبه يوارى من كان كميش الذكر) منهم كما صرح به
~~جماعة منهم الفاضل والشهيد، بل هو المحكي عن ظاهر الشيخ أيضا، لحسن حماد بن
~~عيسى أو صحيحة (2) عن أبي عبد الله عليه السلام، قال رسول الله صلى الله
~~عليه وآله يوم بدر:
# " لا تواروا إلا من كان كميشا يعني من كان ذكره صغيرا، قال:
# ولا يكون ذلك إلا في كرام الناس " المعتضد بالمرسل عن علي عليه السلام
~~قال: " ينظر موتاهم فمن كان صغيرا لذكر يدفن " والمناقشة في الأول بأنه
~~مناف لحرمة النظر إلى العورة وبكونه قضية في واقعة لا عموم فيها يدفعها
~~إمكان النظر بواسطة جسم شفاف ترتسم فيه العورة أو التزام الجواز هنا
~~للضرورة إلى التمييز المرجح على الحرمة بالصحيح أو غير ذلك، وملاحظة
~~التعليل الظاهر في كون ذلك علامة للمؤمن، وحينئذ يتجه كون الصلاة كذلك كما
~~عن المبسوط التصريح به، فإنه بعد أن ذكر مضمون الخبر المزبور قال: " فعلى
~~هذا يصلى على من هذه صفته، وإن قلنا إنه يصلى على كل واحد منهم منفردا بنية
~~شرط إسلامه
# PageV21P133
# كان احتياطا، وإن قلنا إنه يصلى عليهم صلاة واحدة وينوي بالصلاة الصلاة
~~على المؤمنين منهم كان قويا " هذا، ولكن في السرائر بعد نسبة الصحيح
~~المزبور إلى الشذوذ أوجب القرعة في الدفن، لأنها لكل أمر مشكل، قال: " وأما
~~الصلاة عليهم فالأظهر من أقوال أصحابنا أن يصلى عليهم بنية الصلاة على
~~المسلمين دون الكفار " ولعله بناء على أصله من عدم العمل بخبر الواحد وإن
~~كان معتبر السند، إلا أن المتجه مع الاعراض عنه دفن الجميع للمقدمة التي
~~بها يرتفع الاشكال، فينتفي موضوع القرعة، ودعوى تعارض مقدمة الحرام بمقدمة
~~الواجب باعتبار حرمة دفن الكافر يدفعها ما عرفت من عدم دليل على حرمته، ومن
~~هنا قال في التنقيح بعد ذكر الخبر المزبور دليلا لما في النافع: ولو قيل
~~بدفن الكل احتياطا كان حسنا، أما مع التأذي بهم فيدفنون جميعا كل ذلك مضافا
~~إلى الاغضاء عما ذكره من الفرق بين الدفن والصلاة ms07338 مع أن القرعة كما يكشف
~~بها موضوع الأول يكشف بها موضوع الثاني والصلاة على كل واحد بنية أنها على
~~المسلم يأتي مثلها في الدفن، واحتمال إرادة التعليق في نية الصلاة على
~~الاسلام مناف للجزم في النية نعم لو جمع الجميع وصلى على المسلمين منهم
~~بنية واحدة وكان على وجه لا فساد فيه من حيث البعد مثلا اتجه الصحة حينئذ،
~~وبذلك كله ظهر لك ما في المحكي عن المختلف من العمل بالنص في الدفن بخلاف
~~الصلاة فاختار ما سمعته من السرائر، وكيف كان فالأقوى العمل بالخبر المزبور
~~بعد جمعه لشرائط الحجية، ولكن مع ذلك لا ينبغي ترك الاحتياط والله العالم.
# (وحكم الطفل) ذكر أو أنثى تابع لأبويه في الاسلام والكفر وما يتبعهما من
~~الأحكام كالطهارة والنجاسة وغيرهما بلا خلاف أجده PageV21P134
# فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى امكان القطع به من السنة ففي
~~الصحيح (1) " عن أولاد المشركين يموتون قبل أن يبلغوا الحنث قال كفار " وفي
~~الخبر (2) " أولاد المشركين مع آبائهم في النار، وأولاد المسلمين مع آبائهم
~~في الجنة " وفي المرسل (3) " أطفال المؤمنين يلحقون بآبائهم، وأولاد
~~المشركين يلحقون بآبائهم " مضافا إلى قول الله تعالى (4) " ألحقنا بهم
~~ذريتهم " وإلى خصوص ما ورد في المواضع المتفرقة كجواز إعطاء أطفال المؤمنين
~~من الزكاة والكفارات (5) وجواز العقد عليهم مطلقا (6) مع اشتراط الاسلام في
~~جميع ذلك، وإلى تغسيلهم والصلاة عليهم وغيرهما مما لا يحتاج إلى بيان.
# وحينئذ فالطفل (المسبي) حكمه (حكم أبويه) المسبيين معه (فإن أسلما أو
~~أسلم أحدهما تبعه الولد) بلا خلاف أجده فيه، كما اعترف به بعضهم كحالهم قبل
~~السبي، قال حفص بن غياث (7) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل من
~~أهل الحرب إذا أسلم في دار الحرب فظهر عليهم المسلمون بعد ذلك فقال إسلامه
~~إسلام لنفسه ولولده الصغار، وهم أحرار، وولده ومتاعه ورقيقه له، فأما
# PageV21P135
# الولد الكبار فهم فيئ للمسلمين إلا أن يكونوا أسلموا قبل ذلك، فأما الدور
~~والأرضون فهي فيئ فلا يكون له، لأن الأرض هي أرض جزية لم يجر فيها ms07339 حكم
~~الاسلام، وليس بمنزلة ما ذكرناه، لأن ذلك يمكن احتيازه واخراجه إلى دار
~~الاسلام " مضافا إلى قاعدة (1) " أن الاسلام يعلو ولا يعلى عليه " وإلى
~~لحوق الولد بأشرف أبويه في الحرية، ففي الاسلام أولى، وحينئذ فهو مسلم وإن
~~سبي مع الكافر منهما مع فرض إسلام الآخر من أبويه ولو في دار الحرب.
# (و) أما (إن سبي) الطفل (منفردا) عن أبويه الكافرين (قيل) والقائل
~~الإسكافي والشيخ والقاضي فيما حكي عنهم واختاره الشهيد (يتبع السابي في
~~الاسلام) كما هو المحكي عن المخالفين أجمع لأن الدين في الأطفال يثبت تبعا،
~~وقد انقطعت تبعيته لأبويه بانقطاعه عنهما وإخراجه عن دارهما، ومصيره إلى
~~دار الاسلام تبعا لسابيه المسلم، فكان تبعا له في الدين، ولقوله عليه
~~السلام (2).
# " كل مولود يولد على الفطرة، وإنما أبواه يهودانه وينصرانه ويمجسانه " أي
~~وهما معه، فإذا انقطع عنهما وزالت المعية، انتفى المقتضي لكفره فيرجع إلى
~~الفطرة، معتضدا ذلك بنفي الحرج ونحوه، ولكنهما معا كما ترى، ولذا كان ظاهر
~~المصنف وغيره التوقف، بل صرح غير واحد بعدم التبعية في الاسلام، للأصل
~~وإطلاق ما سمعته من التبعية التي لا
# PageV21P136
# دليل على انقطاعها بانقطاعه عنهما، وإخراجه عن دراهما ومصيره إلى دار
~~الاسلام، على أن القائل بالتبعية للسابي لا يعتبر فيها كونه في دار
~~الاسلام، بل لو سباه وبقي معه في دار الكفر لتجارة ونحوها تبعه فيه أيضا،
~~كما أنه لو انفرد ولد الذميين عنهما تبعا لمسلم في دار الاسلام لا يرتفع
~~عنه الكفر إجماعا مع تحقق المفارقة، ودعوى أن العلة مركبة من المفارقة وملك
~~المسلم ودار الاسلام لا دليل عليها، والخبر المزبور ظاهر في إرادة أن
~~المولود لو خلي ونفسه لاختار الاسلام عند بلوغه، ولكن أبواه يهودانه
~~وينصرانه بتلقينهما ذلك إياه على وجه يختارهما عند البلوغ، لمكان تعليمهما،
~~وإلا لو كان المراد أن المولود ولادته على الاسلام بمعنى أنه محكوم باسلامه
~~لولا تبعيته لأبويه لانحصر المرتد في الفطري، ولم يكن مرتد عن ملة، اللهم
~~إلا أن يكون الفرق بينهما بالتبعية المزبورة وعدمها.
# وعلى كل حال ms07340 فلا ظهور فيه، بل ربما كان ظاهرا في العكس باعتبار دلالته
~~على التبعية بمجرد الولادة التي مقتضى الأصل بقاؤها حتى لو انفرد عنهما،
~~ودعوى اشتراطها بكونه معهما لا دليل عليها، بل مقتضى الاطلاق خلافها، كما
~~أن مقتضى استصحاب التبعية المزبورة انقطاع أصل الطهارة به، ونفي الحرج في
~~الدين يمكن منع تحقق موضوعه كما في سبي النساء، واستئجار الكافرين ونحو ذلك
~~مما يمكن الانتفاع به وهو على نجاسته.
# ومن ذلك يظهر لك ما في القول بتبعيته للسابي في الطهارة خاصة دون باقي
~~أحكام الاسلام كما قربه الفاضل في القواعد وتبعه ولده في الشرح والكركي في
~~حاشيته على الكتاب، وهو المحكي عن ابن إدريس لأصالة الطاهرة السالمة عن
~~معارضة يقين النجاسة، وللحرج وللاقتصار PageV21P137
# في الرخصة على موضع اليقين، إذ لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه ما
~~في الأوليين، وأما الأخير فإن ثبت إجماع عليه فذاك، وإلا كان محلا للمنع،
~~ودعوى منع شمول إطلاق دليل التبعية للفرض، والاستصحاب إنما يكون حجة حيث
~~يسلم عن المعارض، وفي محل البحث ليس بسالم، لمعارضته باستصحاب طهارة
~~الملاقي، يدفعها مضافا إلى ما سمعت أن التحقيق عندنا تحكيم استصحاب النجاسة
~~على استصحاب طهارة الملاقي كما ذكرناه في محله، ومع التسليم فهو لا يقتضي
~~الطهارة ضرورة كون المتجه حينئذ العمل بهما معا بتحكيم نجاسة المسبي وطهارة
~~ملاقيه كما التزمه القائل في مواضع كثيرة، وهو غير المدعى من طهارة المسبي،
~~ومن الغريب ما ذكره هذا القائل بعد اعترافه بأن المتجه ما ذكرناه بناءا على
~~تعارض الاستصحابين، لكن قال: " حيث أن المهم هنا هو طهارة الملاقي أو
~~نجاسته مع عدم وجود الاجماع المركب المقطوع به على تعارض الاستصحابين تعين
~~القول بطهارته في هذا الفرع " إذ هو كما ترى لا حاصل له، فالعمدة حينئذ
~~الاجماع إن تم كما عرفت.
# هذا كله مع سبيه منفردا عنهما، أما إذا سبي مع أحدهما فلا خلاف في بقائه
~~على الكفر، بل في الرياض هو بحكم الكافر قولا واحدا منا لكن في المسالك بعد
~~أن نسب ms07341 البقاء على حكم الكفر إلى صريح الشيخ قال: مع احتمال العدم على
~~مذهبه، لما تقدم من أن الحكم بكفره في الخبر أي خبر الفطرة معلق على
~~الأبوين، فلا يثبت مع أحدهما إلا أن دلالة المفهوم ضعيفة، قلت: مع احتمال
~~أو ظهور كون المراد كل منهما لا مجموعهما.
# ولو مات الأبوان بعد سبيهما معا فمقتضى دليل الشيخ تبعيته الآن للسابي،
~~لكنه وافق هنا على عدم الحكم باسلامه محتجا بأنه مولود PageV21P138
# من كافرين، فإذا ماتا أو مات أحدهما لم يحكم باسلامه كما لو كانا في دار
~~الحرب، وبأنه كافر أصلي فلا يحكم باسلامه بموت أبويه كالبالغ ولا يخفى عليك
~~جريان هذا بعينه فيما لو انفرد عنهما، ولا فرق في شمول الخبر المزبور لهما.
# كما أنه لا يخفى عليك ما يتفرع على القولين في التغسيل والتكفين والصلاة
~~عليه إن بلغ الست، ضرورة جريان حكم المسلم عليه على القول بالتبعية بخلافه
~~على القول الآخر وإن قلنا بطهارة ملاقيه، وكذا لو بلغ، فإنه على الأول يحكم
~~باسلامه وإن لم يسمع منه والاعتراف به كولد المسلم، بخلافه على القول
~~الآخر، بل الظاهر عدم الحكم بطهارته حتى يصف الاسلام بعد بلوغه وإن قلنا
~~بها قبل البلوغ، مع احتمال استصحابها ما لم يعلم عدم الاسلام منه، لكن في
~~المسالك الجزم بعدم الحكم بطهارته بعد البلوغ، إلا أن يظهر الاسلام كغيره
~~من أولاد الكفار، قال: " ينبغي لمن ابتلى بذلك أن يعلمه ما يتحقق معه
~~الاسلام قبل البلوغ، ويستنطقه به عند البلوغ ليتحصل الحكم بالطهارة - ثم
~~قال: ولو اشتبه سنه وبلوغه بني على أصالة العدم، فيستصحب الطهارة على القول
~~الثاني، إلا أن يعلم، وينبغي مراعاته عند ظهور الأمارات المفيدة للظن
~~بالاختبار لعانته وتكرار الاقرار بالشهادتين في مختلف الأوقات " قلت لعل
~~المتجه بناءا على ما ذكرناه من الاحتمال عدم تكلف ذلك وإن كان لا يحكم
~~باسلامه حتى يسمع منه الاعتراف، إلا أنه مستصحب الطهارة حتى يتحقق منه عدم
~~الاسلام، واحتمال الاكتفاء بأصالة عدم وصفه الاسلام محل بحث أو منع.
# ولا يجوز ms07342 تبعيته لغير المسلم بناء على القول الأول بخلافه على الآخر،
~~وربما احتمل العدم أيضا لتشبثه بالاسلام واتصافه منه ببعض PageV21P139
# الأحكام بخلاف الكافر المحض ومن هو بحكمه، وبهذا يظهر أن القول بتبعيته
~~في الطهارة خاصة ليس هو أحوط القولين، بل الحكم باسلامه أحوط في الأمر
~~الأول والأخير، قلت لكن لا يخفى عليك ضعف الاحتمال المزبور.
# ولو مات قريبه المسلم وله وارث مسلم فعلى الأول يشاركه إن كان في درجته،
~~ويختص إن كان أقرب، وعلى الثاني الإرث للآخر خاصة، ولو فرض أنه بلغ قبل
~~القسمة مع تعدد الوراث وأسلم شارك أو اختص على الثاني، ولو لم يكن لقريبه
~~الميت وارث سواه اشتري من التركة وورث على الأول، وكان الميراث للإمام على
~~الثاني إلى غير ذلك من الأحكام التي لا يخفى عليك جريانها بأدنى التفات،
~~والله العالم.
# (تفريع إذا أسر الزوج) البالغ (لم ينفسخ النكاح) للأصل وغيره بلا خلاف
~~أجده فيه بيننا، بل عن ظاهر المنتهى، الاجماع عليه، بل في المسالك هو موضع
~~وفاق عندنا، نعم عن أبي حنيفة الانفساخ بناء منه على ملك البالغ بالأسر
~~الذي قد عرفت بطلانه عندنا، وأن الإمام عليه السلام مخير فيه بين المن
~~والفداء والاسترقاق إذا كان قد أسر بعد تقضي الحرب (و) حينئذ ف‍ (لو استرق)
~~باختيار من الإمام عليه السلام (انفسخ) النكاح (لتجدد الملك) الموجب
~~لانفساخ نكاحه بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل لعله اجماع، فيكون هو الحجة
~~وإلا فلا تنافي بين تجدد الملك وبقاء النكاح كما لا ينافيه بعد الملك (و)
~~كذا (لو كان) الزوج (الأسير طفلا أو امرأة انفسخ النكاح لتحقق الرق ب‍)
~~مجرد (السبي) فيهما، وقد عرفت اقتضاءه انفساخ النكاح، بل في ظاهر المنتهى
~~ومحكي التذكرة الاجماع عليه في الثانية، بل في الأول منهما دعواه صريحا
~~فيها لو سبيت وحدها، بل PageV21P140
# قال: ولا نعلم فيه خلافا، وظاهره بين المسلمين، وهو الحجة بعد قوله تعالى
~~(1) " والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم " بناءا على كون المراد
~~منها إلا ما ملكت أيمانكم بالسبي من ms07343 ذوات الأزواج كما عن ابن عباس، بل عن
~~أبي سعيد الخدري (2) " أنه أصبنا سبايا يوم أوطاس ولهن أزواج في قومهن
~~فذكروا ذلك لرسول الله صلى الله عليه وآله فنزلت " وعن النبي صلى الله عليه
~~وآله (3) أنه قال: في سبي أوطاس: " لا توطأ حامل حتى تضع، ولا حائل حتى
~~تحيض " وهو ظاهر في انفساخ النكاح، مؤيدا ذلك كله بأن ملك الرقبة أقوى من
~~ملك النكاح، فإذا طرء عليه أزاله وغيره، ولا فرق عندنا في انفساخ نكاح
~~المرأة لو سبيت وحدها بين أن يسبى زوجها بعدها بيوم أو بأزيد أو بأنقص، لما
~~سمعته من إطلاق الدليل، خلافا لأبي حنيفة فلا ينفسخ إن سبي زوجها بعدها
~~بيوم، وهو واضح الضعف.
# (وكذا) ينفسخ النكاح عندنا كما في المنتهى ومحكي التذكرة (لو أسر
~~الزوجان) معا لحدوث الملك للزوجة بمجرد السبي، وهو مقتض لانفساخ النكاح كما
~~عرفت وإن لم يحصل الملك للزوج إذا فرض كونه كبيرا ولم يكن قد اختار الإمام
~~عليه السلام استرقاقه، خلافا لأبي حنيفة وابن حنبل فلا ينفسخ، لأن الرق لا
~~يمنع ابتداء فلا يقطع استدامة كالعتق، وهو مصادرة بعد ما عرفت من الآية
~~والرواية وغيرهما.
# ولا فرق في ذلك بين أن يسبيهما رجل أو رجلان للاطلاق، لكن في المنتهى
~~والوجه أنه إذا سباهما رجل واحد وملكهما معا أن النكاح باق، وله فسخه، وكذا
~~لو بيعا من واحد، وفيه أنه مناف لما هو
# PageV21P141
# كالمجمع عليه باعترافه واعتراف غيره من انفساخ النكاح بتجدد الملك كما
~~عرفته سابقا في أفراد المسألة، وكون المالك واحدا لا يقتضي عدمه (و) وهو
~~واضح.
# نعم (لو كان الزوجان مملوكين لم ينفسخ لأنه لم يحدث رق) يقتضي انفساخ
~~النكاح، وإنما هو تبديل مالك بمالك آخر كالبيع (و) نحوه لكن (لو قيل بتخير
~~الغانم في الفسخ) وعدمه (كان حسنا) كما يتخير لو ملكهما بالبيع ونحوه، بل
~~جزم به غير واحد ممن تأخر عن المصنف لعموم ولاية السيد على مملوكه الذي هو
~~كل على مولاه ولا يقدر على شئ، خلافا للمحكي عن ms07344 المبسوط والسرائر لما سمعته
~~من التعليل في المتن، ويمكن أن يريدا عدم الانفساخ قهرا كما عرفته في أقسام
~~المسألة، اللهم إلا أن يكونا قد صرحا بعدم التخيير ولم يحضرنا عبارتاهما،
~~هذا، وفي المسالك بعد أن ذكر ما حسنه المصنف حسن قال: والحق به في التذكرة
~~ما لو سباهما واحد وملكهما، فلا ينفسخ النكاح إلا بفسخه، وكأنه أراد به ما
~~لو سباهما في حال الغيبة فيمن يدخل في إذن الإمام عليه السلام، فإنه
~~يملكهما دفعة ويتخير في نكاحهما وإلا كانت هي الأولى، لأن مجرد السبي لا
~~مدخل له في الحكم بالنسبة إلى الغانمين " قلت: الموجود في التذكرة ما سمعته
~~سابقا في المنتهى في غير المملوكين، وفيه ما عرفت.
# (ولو سبيت امرأة) مثلا (فصولح أهلها على إطلاق أسير في يد أهل الشرك
~~فأطلق لم يجب إعادة المرأة) كما في القواعد والإرشاد وغيرهما، بل لا أجد
~~فيه خلافا، لفساد الصلح بحرمة أحد العوضين الذي لا يستحقون أسره (و) لكن
~~(لو أعتقت) أي أطلقت (بعوض) مالي بأن صولح أهلها بمال (جاز) لعموم أدلة
~~الصلح (ما لم يكن PageV21P142
# قد استولدها مسلم) فلا يجوز له حينئذ نقلها بالصلح، ولعل التعبير في
~~المتن عن الاطلاق بالعتق باعتبار أن ردها إلى الكفار إطلاق لها من الملك
~~فكان كالعتق، ثم إن ظاهر المصنف عدم جواز الصلح على ردها متى استولدها مسلم
~~مطلقا وإن لم يكن المالك لها، بل في حاشية الكركي على الإرشاد " متى
~~استولدها مسلم بحال من الأحوال لم ترد " ووجهه حيث تكون أم ولد له ما دل
~~على عدم جواز نقل أمهات الأولاد أما غيرها فلا يخلو من إشكال أو منع ما لم
~~يكن إجماع أو نحوه، خصوصا بعد ما ستعرف من استرقاق الحربية الحاملة من
~~مسلم، لعموم الأدلة التي لا يكفي في تخصيصها مجرد احترامها من حيث كونها أم
~~ولد مسلم، والله العالم.
# (ويلحق بهذا الطرف مسألتان: الأولى إذا أسلم الحربي في دار الحرب حقن دمه
~~وعصم ماله مما ينقل كالذهب والفضة والأمتعة دون ما لا ms07345 ينقل كالأرضين
~~والعقار فإنها) فيئ (للمسلمين، ولحق به ولده الأصاغر ولو كان فيهم حمل) بلا
~~خلاف أجده في شئ من ذلك كما اعترف به غير واحد، بل ولا إشكال بعد الأصل
~~والعمومات وخصوص خبر حفص بن غياث (1) المنجبر بما عرفت، قال: " سألت أبا
~~عبد الله عليه السلام عن رجل من أهل الحرب إذا أسلم في دار الحرب فظهر
~~عليهم المسلمون بعد ذلك فقال إسلامه إسلام لولده الصغار وهم أحرار، وولده
~~ومتاعه ورقيقه له، فأما الولد الكبار فهم فيئ للمسلمين إلا أن يكونوا
~~أسلموا قبل ذلك، فأما الدور والأرضون فهي فيئ ولا يكون له، لأن الأرض هي
~~أرض جزية لم يجر فيها حكم الاسلام، وليس بمنزلة ما ذكرناه لأن ذلك يمكن
~~احتيازه وإخراجه
# PageV21P143
# إلى دار الاسلام " بل منه يستفاد تبعية الولد للوالد في الاسلام والكفر
~~كما أن منه يستفاد حكم الحمل، ضرورة عدم اعتبار التولد في التبعية للوالد،
~~بل لعله أولى.
# (و) حينئذ ف‍ (لو سبيت أم الحمل كانت رقا دون ولدها منه) لما عرفته من
~~تبعيته لوالده دونها، فإنها باقية على الكفر الأصلي ومندرجة في عموم الأدلة
~~وإطلاقها.
# (وكذا لو كانت الحربية حاملا من مسلم بوطئ مباح) كوطئ الشبهة ونحوها.
# (ولو أعتق مسلم عبدا ذميا بالنذر) بناءا على اعتبار النذر في جواز عتق
~~العبد الكافر كما عن الشيخ في النهاية في مقابل القول بالجواز مطلقا وعدمه
~~كذلك، كما أشبعنا الكلام فيه في كتاب العتق.
# وعلى كل حال (ف‍) لو (لحق بدار الحرب فأسره المسلمون جاز استرقاقه) لعموم
~~الأدلة، (وقيل) والقائل الشيخ في محكي المبسوط (لا) يجوز استرقاقه (لتعلق
~~ولاء المسلم به) ثم قال: " ولو قلنا يصح ويبطل ولاء المسلم كان قويا " لكن
~~لم يفرضه كما فرضه المصنف من كونه معتقا بالنذر، ولعله أولى، لعدم ولاء
~~للمعتق بغير التبرع، ومن هنا قال في المسالك: " يمكن حمله على ولاء ضمان
~~الجريرة بأن يتعاقد المولى والمعتق بعد العتق على ضمانها، فيثبت ولائهما "
~~وإن كان هو كما ترى، كتعليل عدم الجواز بالولاء الذي هو ms07346 غير صالح لتخصيص
~~العموم، ضرورة عدم منافاته له على معنى أنه إن مات سائبة يثبت الولاء، وإلا
~~فلا، أو يقال ببطلان الولاء في الفرض المزبور كما سمعته في احتمال المبسوط
~~PageV21P144
# هذا كله لو أعتقه المسلم (و) أما (لو كان المعتق ذميا استرق إجماعا) كما
~~في محكي التذكرة والمنتهى، وهو الحجة بعد العموم خلافا للشافعي في أحد
~~وجهيه، فلا يجوز، لتعلق ولاء الذمي به، ورد بأن سيده إذا التحق بدار الحرب
~~جاز استرقاقه، فعبده أولى، وفيه نظر، والعمدة الأول.
# المسألة (الثانية إذا أسلم عبد الحربي في دار الحرب قبل مولاه ملك نفسه
~~بشرط أن يخرج قبل) مولاه (ولو خرج بعده كان على رقه، ومنهم من لم يشترط
~~خروجه، والأول أصح) وأشهر، بل المشهور إذ هو فتوى الشيخ في النهاية
~~والإسكافي وابن إدريس والفاضل والشهيدين والكركي وغيرهم على ما حكي عن
~~بعضهم، بل لم نجد فيه خلافا صريحا نعم قال في محكي المبسوط بعد أن أفتى بما
~~عليه المشهور: " وإن قلنا إنه يصير حرا على كل حال كان قويا، ولعله لعموم
~~نفي السبيل (1) ولأن الاسلام يعلو ولا يعلى عليه (2) وكان قول المصنف في
~~النافع:
# " وفي اشتراط خروجه تردد " من ذلك، ومن ظاهر قوي السكوني (3) عن جعفر عن
~~أبيه عن آبائه عليهم السلام " إن النبي صلى الله عليه وآله حين حاصر أهل
~~الطائف قال: أيما عبد خرج إلينا قبل مولاه فهو حر وأيما عبد خرج إلينا بعد
~~مولاه فهو عبد " المنجبر بما عرفت والمعتضد بالمروي من طرق العامة (4) قضى
~~رسول الله صلى الله عليه وآله في العبد
# PageV21P145
# وسيده بقضيتين، قضى أن العبد إذا خرج من دار الحرب قبل سيده أنه حر، فإن
~~خرج سيده بعده لم يرد عليه، وقضى أن السيد إذا خرج قبل العبد رد على سيده "
~~وفي آخر (1) " كان رسول الله صلى الله عليه وآله يعتق العبيد إذا جاؤوا قبل
~~مواليهم " وبالأصل وقاعدة الاقتصار على المتيقن، وليس هو إلا بعد الخروج،
~~وغير ذلك مما لا يخفى معه قوة القول بالاشتراط الذي ms07347 لا ينافيه نفي السبيل
~~بعد الاجبار على البيع أو الاغتنام من سيده بالقهر والغلبة وغير ذلك مما مر
~~سابقا في البحث عما لو أسلم العبد في يد الكافر.
# على كل حال فقد ظهر لك من ذلك كله المفروغية من حريته مع فرض خروجه قبل
~~سيده نصا وفتوى، بل عن المختلف الاجماع عليه، وحينئذ فله أن يملك سيده لو
~~كان صبيا أو امرأة ويغنم أموالهم هذا، وفي المسالك بعد أن وافق المشهور
~~قال: " للخبر ولأن اسلام العبد لا ينافي ملك الكافر له، غايته أنه يجبر على
~~بيعه، وإنما يملك نفسه بالقهر لسيد، ولا يتحقق إلا بالخروج إلينا قبله، ولو
~~أسلم بعده لم يملك نفسه وإن خرج إلينا قبله، مع احتماله لاطلاق الخبر " قلت
~~لا يخفى عليك كون المراد من الخروج إلينا في الخبر أنه أسلم خارجا إلينا،
~~ولذا قال المصنف: ولو أسلم في دار الحرب " على أن الحكم مخالف لأصالة بقاء
~~الملك والسلطنة، فالمتجه الاقتصار فيه على المتيقن وليس هو إلا من أسلم
~~وخرج إلى المسلمين قبل مولاه، أما غيره فيبقى على مقتضى الأصل المزبور، نعم
~~صرح بعضهم بعدم الفرق في الحكم المزبور بين الأمة والعبد، مع أن ظاهر
~~العبارة وغيرها الاقتصار على العبد، وبالجملة فالمدار في الخروج عن الأصل
~~المزبور على الدليل المعتبر
# PageV21P146
# والله العالم.
# (الطرف الخامس في أحكام الغنيمة و) تمام الكلام يحصل ب‍ (النظر في
~~الأقسام وأحكام الأرض المفتوحة وكيفية القسمة، أما الأول فالغنيمة هي
~~الفائدة المكتسبة سواء اكتسبت برأس مال كأرباح التجارات أو بغيره كما
~~يستفاد من دار الحرب) أو ما يحصل من حيازة المباحات أو نحو ذلك مما تقدم في
~~كتاب الخمس الذي يشهد له مضافا إلى اللغة النصوص (1) المفسرة لها في الآية
~~(2) بالفائدة، ولذا وجب الخمس عندنا في غير غنائم دار الحرب، خلافا للعامة
~~فخصوه بها بدعوى انسياق ذلك من قوله تعالى " غنمتم " أو نقلها إليه
~~المردودة على مدعيها خصوصا بعد النص والفتوى على أنها مطلق الاستفادة
~~بالتكسب (و) لو بالأعمال.
# نعم (النظر هنا يتعلق ms07348 بالقسم الأخير) الذي هو ما أخذته الفئة المجاهدة
~~بالقهر والغلبة والحرب وإيجاف الخيل والركاب (وهي إقسام ثلاثة: ما ينقل
~~كالذهب والفضة والأمتعة، وما لا ينقل كالأرض والعقار، وما هو سبي كالنساء
~~والأطفال، والأول ينقسم إلى ما يصح تملكه للمسلم، وذلك يدخل في الغنيمة،
~~وهذا القسم مختص به الغانمون بعد الخمس والجعائل) التي يجعلها الإمام عليه
~~السلام أو نائبه للمصالح كالدليل على عورة أو طريق أو غير ذلك مما قرره
~~الإمام عليه السلام أو نائبه من أجرة حافظ أو راع أو نحو ذلك فيبدء بأخذ
~~ذلك منها ثم يقسم الباقي بين الغانمين كما صرح به غير واحد، بل لا أجد فيه
~~خلافا بل عن الغنية والمنتهى الاجماع عليه، بل لعله محصل، مضافا إلى ما
~~تقدم
# PageV21P147
# في الخمس من النصوص (1).
# (و) حينئذ ف‍ (لا يجوز لهم التصرف في شئ منه إلا بعد القسمة والاختصاص)
~~كما عن الشيخ في النهاية والحلبي والقاضي والحلي منا، والزهري عن العامة،
~~كغيره من الأموال المشتركة أو الإذن من ذوي الحق، وفي النبوي (2) " من كان
~~يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يلبس ثوبا من فيئ المسلمين حتى إذا خلقه رده
~~فيه " ونزع أمير المؤمنين عليه السلام إياهم حلل اليمن (3) معلوم (وقيل)
~~والقائل الشيخ في المبسوط والإسكافي والفاضل وثاني الشهيدين وغيرهم على ما
~~حكي عن بعضهم: (يجوز لهم تناول ما لا بد منه كعليق الدابة وأكل الطعام) من
~~غير ضمان ولو كان غنيا، والمتناول حيوانا للأكل للأصل وظاهر ما تسمعه من
~~الأدلة، وإن احتمله في المنتهى في الحيوان، ولكن لا يخفى ضعفه، بل لعله
~~المشهور، بل ربما ظهر من عبارة الإسكافي عدم الخلاف فيه، بل في المنتهى قد
~~أجمع أهل العلم على جواز التصرف في الطعام وعلف الدواب إلا من شذ " ونحوه
~~في التذكرة، لخبر مسعدة بن صدقة (4) عن الصادق عليه السلام المتقدم سابقا
~~المشتمل على وصية النبي صلى الله عليه وآله " لا تقطعوا شجرة مثمرة، ولا
~~تحرقوا زرعا لأنكم لا تدرون لعلكم تحتاجون إليه، ولا تعقروا من البهائم ما ms07349
~~يؤكل لحمه إلا ما لا بد لكم من أكله " وغيره (5) من النصوص المعتضدة
# PageV21P148
# بقاعدة العسر والحرج، خصوصا العلف ونحوه مما لا يمكن نقله إلى دار الحرب
~~ولا شراؤه ولو لعدم الثمن، وبالمروي في طرق العامة عن ابن عمر (1) كنا نصيب
~~العسل والفواكه في مغازينا فنأكله ولا نرفعه " وعن عبد الله بن أبي أوفى
~~(2) " أصبنا طعاما يوم خيبر وكان الرجل يأخذ منه مقدار ما يكفيه ثم ينصرف "
~~بل قيل وبقوله تعالى (3) " فكلوا مما غنمتم حلالا طيبا " وإن كان فيه ما لا
~~يخفى.
# نعم ينبغي الاقتصار فيما خالف قاعدة الشركة على المتيقن، فلا يجوز مع عدم
~~الحاجة كما صرح به الفاضل وغيره، مضافا إلى قوله عليه السلام في خبر مسعدة
~~" لا تعقروا " إلى آخره، خلافا لبعض العامة، بل ينبغي الاقتصار على ما جرت
~~العادة بتناوله لا ما اتفق احتياجه لبعض الأفراد منهم، كل ذلك لقاعدة
~~الاقتصار فيما خالف الأصل على ما اقتضاه الدليل الشرعي، ولذا قال في
~~المسالك: " يجب الاقتصار على الأكل في دار الحرب والمفازة التي في الطريق،
~~أما عمران دار الاسلام التي يمكن الشراء فيها فيجب الامساك فيها " لكن قال
~~فيها أيضا وتناول الأدوية ونحوها في حكم الطعام دون غسل الثوب بالصابون وإن
~~احتيج إليه، وقد عرفت الاشكال في الأدوية ونحوها مما لم يكن معتادا تناوله،
~~ويؤيده ما في المنتهى قال: " الدهن المأكول يجوز استعماله في الطعام عند
~~الحاجة، لأنه طعام فأشبه الحنطة والشعير ولو كان غير مأكول فاحتاج إلى أن
~~يدهن به أو يدهن به دابته لم يكن له ذلك إلا بالقيمة، قاله الشافعي، لأنه
~~مما لا تعم الحاجة إليه ولا
# PageV21P149
# هو طعام ولا علف، وقال بعض الجمهور: يجوز استعماله، لأن الحاجة إلى ذلك
~~كالحاجة إلى الطعام " ولكن فيه أيضا: " يجوز أن يأكل ما يتداوى به أو يشر
~~به كالجلاب والسكنجبين وغيرهما عند الحاجة، لأنه من الطعام، ولأنه محتاج
~~إليه فأشبه الفواكه " وإن كان هو كما ترى والتحقيق ما عرفت، فلا يجوز
~~استعمال جلد الحيوان الذي ذبحه للأكل بجعله ms07350 سقاء أو نعلا، فلو فعل وجب عليه
~~رده إلى المغنم، وعليه أجرة المثل وأرش ما نقص باستعماله، وليس له ما زاد
~~بفعله، لأنه متعد هذا، وفي المنتهى " لا يجوز الانتفاع بجلودهم ولا اتخاذ
~~النعال منها ولا الجورب ولا الخيوط ولا الحبال، وبه قال الشافعي، ورخص مالك
~~في الحبل يتخذ من الشعر، والنعل والخف يتخذ من جلود البقر، لنا أنه مال
~~مغنوم، فلا يختص به بعض الغانمين كغير الطعام، ولأنه روي " أن قيس بن أبي
~~حازم، قال: إن رجلا أتى رسول الله صلى الله بكبة من شعر المغنم فقال يا
~~رسول الله: إنا نعمل الشعر فهبها لي قال: نصيبي منها لك " والظاهر أنه لو
~~كان سائغا لما خص النبي صلى الله عليه وآله العطية بنصيبه، ولأنه مال مغنوم
~~لا تدعو الحاجة العامة إلى أخذه، فلم يجز كالثياب وغيرها " قلت: قد يناقش
~~في أصل الموضوع بعد الاغضاء عن كثير مما فيه بأن الجلود التي توجد عندهم
~~محكوم بكونها ميتة، فلا تدخل في الغنيمة، والله العالم.
# (و) ينقسم أيضا (إلى ما لا يصح تملكه كالخمر والخنزير) ونحوهما من كتب
~~الضلال حتى التوراة والإنجيل المحرفين (و) هذا (لا يدخل في الغنيمة) قطعا
~~(بل ينبغي إتلافه كالخنزير أو يجوز إتلافه و) يؤخذ ظرفه غنيمة أو (إبقاؤه
~~للتخليل كالخمر) لأنه PageV21P150
# ليس ما لا بالفعل، وكتب الضلال إن أمكن الانتفاع بجلودها بل وبورقها بعد
~~الغسل كانت غنيمة، وإلا فلا، وجوارح الصيد كالفهود والبزاة والكلاب غنيمة،
~~وفي المنتهى " ولو لم يرغب فيها أحد من الغانمين جاز إرسالها وإعطاؤها غير
~~الغانمين، ولو رغب فيها بعض الغانمين دفعت إليه، ولا تحتسب عليه من نصيبه،
~~لأنه لا قيمة لها وإن رغب فيها الجميع قسمت، ولو تعذرت القسمة أو تنازعوا
~~في الجيد منها أقرع بينهم " ولا يخفى عليك ما فيه من الاشكال، ضرورة كونها
~~أموالا مقومة فحالها كحال باقي الغنيمة، هذه، وربما يستفاد من التخيير
~~المزبور أن النجاسة لا تثبت بالقرائن الحالية ما لم يحصل العلم بها، وإلا
~~لم يطهر خمرهم بالتخليل، ms07351 لاحتمال نجاسته في أيديهم بغير الخمرية، والله
~~العالم.
# (فروع: الأول إذا باع أحد الغانمين غانما شيئا) مما اغتنمه (أو وهبة لم
~~يصح) سواء قلنا بملك الغانم حصته بمجرد الاغتنام والاستيلاء جمعوها في دار
~~الحرب أو الاسلام كما صرح به غير واحد منا، بل هو ظاهر الجميع كما أنه ظاهر
~~الأدلة التي منها ما دل (1) على أن الخمس للإمام عليه السلام الظاهر في ملك
~~غيره الباقي خصوصا بعد مقابلته بملك الإمام عليه السلام الجميع إن لم تكن
~~الغنيمة بإذنه ولأنه كحيازة المباح، وإلا بقي مالا بلا مالك بعد زوال ملك
~~الكافر عنه، أو قلنا بملكه مع الجمع في دار الاسلام كما عن أبي حنيفة، أو
~~باختيار التملك كما عن أبي إسحاق الشيرازي، أو بالغنيمة بمعنى كونها موجبة
~~له أو كاشفة عن حصوله بالاستيلاء، وإن كان ما عدا الأول منها واضح الضعف،
~~ولا ينافيه خروجه عن الملك بالاعراض عنه
# PageV21P151
# قبول القسمة بناءا على زواله به في غير المقام من الأموال المملوكة، ولا
~~جواز تخصيص الإمام (ع) كل شخص أو طائفة بنوع من الأموال إجماعا كما عن
~~المختلف، ضرورة كونه أولى بالمؤمنين من أنفسهم على أن له الولاية هنا على
~~هذا الوجه، فيقسم بينهم حينئذ قسمة إجبار لا اختيار ولا عدم وجوب حق على
~~أحد منهم قبل القسمة، لعدم تمامية الملك التي هي شرط في وجوب الزكاة مثلا
~~كما تقدم الكلام فيه في محله، ولا دخول المدد والمولود بعد الحيازة معهم،
~~ضرورة كونه كملك الوقف التي يتساوى فيه المتجدد والسابق مع فرض الجميع
~~موقوفا عليهم، وعلى كل حال فلا يصح البيع ولا الهبة، أما على القول بعدم
~~الملك فظاهر لاعتباره فيهما، وأما عليه فللجهل بمقداره بل وبعينه، لجواز
~~تخصيص الإمام عليه السلام كلا منهم بعين.
# (و) لكن (يمكن أن يقال يصح في قدر حصته) بل في المنتهى نسبته إلى القيل،
~~بل لا يخلو من قوة، وإن نوقش بالجهل بقدرها وعدم العلم بالعين، إذ يمكن
~~تخصيص الإمام عليه السلام غيره بها، إلا أنه قد ms07352 يدفع بعدم اعتبار العلم
~~بالقدر بعد أن كان البيع واقعا على العين المعينة التي يكفي العلم بها،
~~وجواز التخصيص لا ينافي صحة البيع حال البيع، إذ أقصاه كون المشتري كالبايع
~~في الاستحقاق وإن جاز للإمام عليه السلام التخصيص، وبذلك يظهر لك حال ما في
~~المنتهى وحاشية الكركي والمسالك وغيرها.
# (و) كيف كان ف‍ (يكون الثاني أحق باليد على) ما استولى عليه من المبيع أو
~~الموهوب في (قول) صرح به الفاضل وثاني الشهيدين وغيرهما، فلا يجب على
~~المشتري رده على البائع أو الواهب ولا لهما PageV21P152
# قهره عليه، ضرورة تساويهما في الاستحقاق من حيث الاغتنام ويزداد ذو اليد
~~بها كالبايع قبل البيع، وفيه أنه مناف لاستصحاب أحقية الأول بعد فساد
~~المعاملة التي كان الدفع من البائع بعنوان الصحة المفروض عدمها، هذا، وفي
~~المسالك وقول المصنف " ويكون " إلى آخره معطوف على قوله: " لم يصح " لا على
~~الاحتمال، والمعنى أن البيع ونحوه وإن لم يصح لكن يكون المدفوع إليه أحق
~~بما وصل إليه من " الدافع " وفيه أن رجوعه إليهما كما أشرنا إليه في شرح
~~العبارة أولى، ضرورة ثبوت الأولوية المزبورة له على التقديرين بناءا على ما
~~سمعته من كلامهم وإن كان فيه ما عرفت، بل لعل الأحقية على الثاني أولى،
~~والله العالم.
# (و) على كل حال ف‍ (لو خرج هذا) القابض (إلى دار الحرب أعاده إلى المغنم
~~لا إلى دافعه) الذي قد عرفت ترجيح القابض عليه، فهو حينئذ كالأمانة عنده
~~لجميع المسلمين، نعم لو دفعه إليه بهذا الاعتبار بعد فرض كونه مأمونا جاز،
~~إذ المراد أنه لا يستحق عليه الدفع إليه باعتبار اليد الأولى التي فرض
~~زوالها باستيلاء الثاني، ثم على القول بعدم جواز البيع لا فرق في الغنيمة
~~بين ما جاز للغانم تناوله للحاجة وغيره، إذ جواز التناول لها لا يجوز له
~~البيع ونحوه مما يعتبر فيه الملك المفروض عدمه، بل هو كتناول الضيف الطعام
~~المباح له أكله الذي من المعلوم عدم جواز البيع له، ومن هنا يتجه جواز
~~مبايعة صاع بصاعين، لعدم ms07353 كونها مبايعة حقيقة، بل هي مجرد مبادلة وانتقال من
~~يد إلى يد، ولو أقرض غانم غيره من الغانمين طعاما أو علفا من الغنيمة حيث
~~يجوز له التناول لم يكن قرضا حقيقة، لعدم ملكه إياه، وإنما هو مباح له،
~~فإذا جعله في يد الغير كان حقه ثابتا عليه كالأول ولو فرض رده عليه كان
~~المردود عليه أحق به، لثبوت يده عليه، لا PageV21P153
# لأنه وفاء قرض، إلى غير ذلك من الفروع التي أطنب فيها العامة مع اختلاف
~~فيها بينهم، إلا أنها واضحة الحكم على أصولنا.
# هذا كله إذا كان القابض غانما (و) أما (لو كان القابض من غير الغانمين لم
~~تقر يده عليه) بلا خلاف ولا إشكال على تقدير فساد البيع والهبة مثلا، ضرورة
~~عدم حق له في الغنيمة بخلاف الغانم، كما هو واضح.
# (الثاني) لا خلاف أجده بيننا في أن (الأشياء المباحة في الأصل كالصيود
~~والأشجار) ونحوها في دار الحرب (لا يختص بها أحد، ويجوز تملكها لكل مسلم)
~~بل ولا إشكال، ضرورة بقائها على الإباحة الأصلية، وليست من الغنيمة في شئ
~~بعد أن لم تكن مملوكة لأهل الحرب، خلافا لبعض العامة فجعلها منها (و) هو
~~واضح الفساد، نعم (لو كان عليه أثر ملك وهو في دار الحرب كان غنيمة بناءا
~~على الظاهر) من كونه ملكا لأهل الحرب نحو ما كان مثله في بلاد الاسلام
~~(كالطير المقصوص والأشجار المقطوعة) والأخشاب المنجورة والأحجار المنحوتة
~~بلا خلاف أجده فيه بل ولا إشكال، والله العالم.
# (الثالث لو وجد شئ في دار الحرب يحتمل أن يكون للمسلمين ولأهل الحرب
~~كالخيمة والسلاح) ونحوهما (فحكمه حكم اللقطة) كما صرح به الفاضل وثاني
~~الشهيدين وغيرهما، لصدق تعريفها بأنها مال ضائع عليه، فيعرف حينئذ سنة،
~~ويتخير الملتقط بين التملك وغيره نحو باقي أفراد اللقطة (و) لكن (قيل)
~~والقائل الشيخ فيما حكي عنه: (يعرف سنة) لصدق اللقطة (ثم يلحق بالغنيمة)
~~لأنه لو كان له مالك مسلم لظهر (وهو) كما ترى (تحكم) بارد فإن التعريف سنة
~~يقتضي اندراجها في موضوع اللقطة التي ms07354 حكمها ما PageV21P154
# عرفت نصا وفتوى، وعدم ظهور المالك المسلم لا يقتضي كونها للحربي ودعوى
~~ظهور وجدانها في ذلك تقتضي عدم وجوب التعريف سنة الذي هو حكم اللقطة، بل
~~تكون غنيمة كما هو واضح.
# (الرابع إذا كان في الغنيمة من ينعتق على بعض الغانمين قيل) والقائل
~~الشيخ والفاضل وغيرهما فيما حكي (ينعتق نصيبه) بل لعله لازم القول بالملك
~~بالاستيلاء والاغتنام الذي قد عرفت أنه قول أصحابنا ضرورة اندراجه فيما دل
~~على الانعتاق (و) دعوى عدم شموله لمثل هذا الملك لضعفه وإمكان زواله واضحة
~~المنع بعد ترتب الانعتاق بملك العامل نصيبه من الربح الذي يمكن زواله أيضا،
~~نعم (لا يجب) عليه (أن يشتري حصص الباقين) كما عن غير واحد التصريح به، لأن
~~الملك فيه قهري إذا كان السابي غيره، أما إذا كان هو فالمتجه الانعتاق
~~لكونه مختارا في سببه كما لو اشتراه، إلا أن القائل أطلق، ويمكن تنزيله على
~~الأول (وقيل) ولكن لا نعرف القائل بعينه (لا ينعتق إلا أن يجعله الإمام
~~عليه السلام في حصته أو في حصة جماعة هو أحدهم ثم يرضى هو فيلزمه شراء حصص
~~الباقين إن كان موسرا) لعدم الملك قبل ذلك، أو عدم اعتباره على وجه يترتب
~~عليه الانعتاق، لعدم تماميته إلا به، وإن كان فيه منع واضح بعد الإحاطة بما
~~ذكرناه، ولعل اعتبار الرضا ليترتب عليه وجوب شراء حصص الباقين باعتبار كون
~~الملك حينئذ فيه اختياريا، أما مع عدم رضاه فلا يجب، لكون الملك فيه حينئذ
~~قهريا، لما عرفت من أن الإمام عليه السلام يقسم الغنيمة بينهم قسمة إجبار
~~لا تشهي واختيار، فالمراد أنه حينئذ إن اتفق كون القسمة برضاه وجب عليه
~~شراء حصص الباقين، وإلا لم يجب، لا أن رضاه معتبر في أصل القسمة.
~~PageV21P155
# هذا كله فيما ينقل من الغنيمة، (وأما ما لا ينقل) كالأراضي (فهو للمسلمين
~~قاطبة) بلا خلاف ولا إشكال فيه نصا وفتوى، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا
~~إلى النصوص (1) (وفيه الخمس) باعتبار كونه من الغنيمة (و) لكن (الإمام عليه
~~السلام مخير بين ms07355 إفراز خمسه لأربابه وبين إبقائه وإخراج الخمس من ارتفاعه)
~~وحينئذ فمقتضى ذلك ثبوت الخمس في الأراضي المفتوحة عنوة الآن كما عن الشيخ
~~وغيره التصريح به، لكن قد ذكرنا في كتاب الخمس أن السيرة المستمرة في هذا
~~الزمان على عدم إخراج من تمكن من شئ منها ذلك بل النصوص (2) التي تعرضت
~~للخراج والإذن فيها للشيعة خالية أيضا عن ذلك، بل في بعضها (3) التصريح
~~بكون الأرض وخراجها للمسلمين فيمكن أن يكون حين القسمة جعل الخمس في غيرها،
~~أو أنه مندرج في نصوص التحليل (4) أو غير ذلك، وعن بعض حواشي القواعد تقييد
~~خروج الخمس منها بحال ظهور الإمام عليه السلام، أما حال الغيبة ففي الأخبار
~~أنه لا خمس فيها، ولعله يريد ما ذكرنا من النصوص، ولكن مع ذلك كله لا ريب
~~في أن احتياط خروجه من ارتفاعها وتمام الكلام قد تقدم في كتاب الخمس.
# (وأما) السبي كا (لنساء والذراري ف‍) لا خلاف ولا إشكال نصا وفتوى في أنه
~~(من جملة الغنائم) و (لكن) يختص بهم
# PageV21P156
# الغانمون وفيهم الخمس لمستحقه) كغيرهم من غنائم دار الحرب المنقولة والله
~~العالم.
# (الثاني في أحكام الأرضين، كل أرض فتحت عنوة) بفتح العين وسكون النون
~~الخضوع، ومنه قوله تعالى (1): " وعنت الوجوه " والمراد هنا القهر والغلبة
~~بالسيف (وكانت محياة) حال الفتح (فهي للمسلمين قاطبة الحاضرين والغائبين
~~والمتجددين بولادة وغيرها (والغانمون في الجملة) لا اختصاص لأحد منهم بشئ
~~منها بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بيننا، وإن توهم من عبارة الكافي في تفسير
~~الفيئ والأنفال ولعله لذا نسب إلى المشهور في الكفاية، لكنه في غير محله
~~كما لا يخفى على من لاحظها، بل في الغنية والمنتهى وقاطعة اللجاج للكركي
~~والرياض وموضعين من الخلاف بل والتذكرة على ما حكي عن بعضها الاجماع عليه،
~~بل هو محصل، نعم عن بعض العامة اختصاص الغانمين بها كغيرها من الغنائم،
~~مضافا إلى صحيح الحلبي (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام السواد ما
~~منزلته؟ قال: هو لجميع المسلمين لمن هو اليوم ولمن يدخل في الاسلام بعد ms07356
~~اليوم ومن لم يخلق بعد، فقلت:
# الشراء من الدهاقين قال: لا يصلح إلا أن تشتري منهم على أن تصيرها
~~للمسلمين، فإن شاء ولي الأمر أن يأخذه فله، قلت: فإن أخذها منه قال: رد
~~إليه رأس ماله، وله ما أكل من غلتها بما عمل " وصحيح أبي الربيع الشامي (3)
~~عنه (ع) أيضا " لا تشتر من أرض السواد
# PageV21P157
# شيئا إلا من كان له ذمة، فإنما هي فيئ للمسلمين " وصحيح صفوان (1) قال: "
~~حدثني أبو بردة بن رجا قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام كيف ترى في شراء
~~أرض الخراج قال: ومن يبيع ذلك وهي أرض المسلمين، قال: قلت: يبيعها الذي هو
~~في يده قال: ويصنع بخراج المسلمين ماذا؟ ثم قال: لا بأس إن اشترى حقه منها
~~وتحول حق المسلمين عليه ولعله يكون أقوى عليها وأملى بخراجهم " وخبر محمد
~~بن شريح (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن شراء الأرض من أرض الخراج
~~فكرهه، وقال: إنما أرض الخراج للمسلمين " ومرسل حماد (3) عن أبي الحسن
~~الأول عليه السلام " الأرض التي أخذت عنوة بخيل وركاب فهي موقوفة بيدي من
~~يعمرها ويحييها، ويقوم عليها على صلح ما يصالحهم الإمام عليه السلام على
~~قدر طاقتهم من الخراج النصف أو الثلث أو الثلثان على قدر ما يكون لهم صلحا
~~ولا يضر بهم، فإذا خرج منها نماها فاخرج منه العشر من الجميع مما سقت
~~السماء أو سقي سيحا، ونصف العشر مما سقي بالدوالي والنواضح فأخذه الوالي
~~فوجهه في الوجه الذي وجهه الله له على ثمانية أسهم للفقراء والمساكين
~~والعاملين عليها والمؤلفة قلوبهم وفي الرقاب والغارمين وفي سبيل الله وابن
~~السبيل ثمانية أسهم يقسمها بينهم في مواضعهم بقدر ما يستغنون في سنتهم بلا
~~ضيق ولا تقتير، فإن فضل من ذلك شئ رد إلى الوالي، وإن نقص من ذلك شئ ولم
~~يكتفوا به كان على الوالي أن يمونهم من عنده بقدر سعتهم حتى يستغنوا، ويؤخذ
~~بعد ما يبقى من العشر فيقسمه بين الموالي وبين شركائه الذين هم عمال الأرض
~~وأكرتها، فيدفع إليهم ms07357 أنصباءهم على
# PageV21P158
# ما صالحهم عليه، ويأخذ الباقي، فيكون ذلك أرزاق أعوانه على دين الله وفي
~~مصلحة ما ينوبه من تقوية الاسلام وتقوية الدين وفي وجوه الجهاد وغير ذلك
~~مما فيه مصلحة العامة، وليس لنفسه من ذلك قليل ولا كثير " إلى غير ذلك من
~~النصوص.
# والمراد بأرض السواد كما في المنتهى " الأرض المغنومة من الفرس التي فتحت
~~في زمن عمر بن الخطاب، وهي سواد العراق، وحده في العرض من منقطع الجبال
~~بحلوان إلى طرف القادسية المتصل بعذيب من أرض العرب، ومن تخوم موصل طولا
~~إلى ساحل البحر ببلاد عبادان من شرقي دجلة، فأما الغربي الذي يليه البصرة
~~فإنما هو إسلامي قبل شط عثمان بن أبي العاص، وما والاها كانت سباخا مواتا
~~فأحياها عثمان ابن أبي العاص، وسميت هذه الأرض سوادا لأن الجيش لما خرجوا
~~من البادية رأوا هذه الأرض والتفاف شجرها سموها السواد لذلك، وهذه الأرض
~~لما فتحت أرسل إليها عمر بن الخطاب ثلاثة أنفس: عمار بن ياسر على صلاتهم
~~أميرا، وابن مسعود قاضيا وواليا على بيت المال، وعثمان بن حنيف على مساحة
~~الأرض، وفرض لهم في كل يوم شاة شطرها من السواقط لعمار، وشطرها للآخرين،
~~وقال: ما أرى قرية يؤخذ منها كل يوم شاة إلا سريع خرابها، ومسح عثمان بن
~~حنيف أرض الخراج فقيل اثنان وثلاثون ألف ألف جريب، وقيل ستة وثلاثون ألف
~~إلف جريب ثم ضرب على كل جريب نخل عشرة دراهم، وعلى الكرم ثمانية دراهم،
~~وعلى جريب الشجر والرطبة ستة دراهم، وعلى الحنطة أربعة دراهم، وعلى الشعير
~~درهمين، ثم كتب بذلك إلى عمر فأمضاه " وروي أن ارتفاعها كان في عهد عمر
~~مائة وستين ألف ألف درهم، ولما أفضى الأمر إلى أمير المؤمنين عليه السلام
~~أمضى ذلك، لأنه لم يمكنه المخالفة والحكم بما PageV21P159
# عنده، فلما كان زمن الحجاج رجع إلى ثمانية عشر ألف ألف درهم فلما ولي عمر
~~بن عبد العزيز رجع إلى ثلاثين ألف ألف درهم في أول سنة، وفي الثمانية إلى
~~ستين ألف ألف درهم، وقال: لو ms07358 عشت سنة أخرى لرددتها إلى ما كان في أيام عمر،
~~فمات تلك السنة.
# وربما أشكل الاستدلال بخبري السواد بأنه لم يفتح بإذن الإمام عليه السلام
~~فهو من الأنفال لا للمسلمين، فيكون ما فيها من الحكم بأنها لهم للتقية، قال
~~الشيخ بعد أن ذكر حكم هذه الأراضي المفتوحة عنوة: وعلى الرواية (1) التي
~~رواها أصحابنا " أن كل عسكر أو فرقة غزت بغير أمر الإمام عليه السلام فغنمت
~~تكون الغنيمة للإمام عليه السلام خاصة " تكون هذه الأرضون وغيرها مما فتحت
~~عنوة بعد الرسول صلى الله عليه وآله إلا ما فتح في أيام أمير المؤمنين عليه
~~السلام إن صح شئ من ذلك يكون للإمام عليه السلام خاصة، ويكون من جملة
~~الأنفال التي له عليه السلام خاصة لا يشركه فيها غيره، وربما يؤيد ذلك
~~تعليلهم عليهم السلام لشيعتهم خاصة التصرف في نحو ذلك لتطيب مواليدهم وربما
~~دفع بمنع اعتبار إذن الإمام عليه السلام في خصوص الأراضي ناسبا له إلى
~~الشيخ في ظاهر المبسوط مستدلا له باطلاق بعض الأصحاب أن الأرض المفتوحة
~~عنوة للمسلمين، وعدهم أرض العراق والشام منها مع أنها لم تكن بإذن الإمام
~~كاطلاق بعض النصوص، ولكنه وهم واضح وكأنه لم يلحظ آخر عبارة الشيخ التي
~~حكيناها عنه، بل يمكن دعوى القطع باعتبار إذن الإمام عليه السلام في ذلك من
~~غير فرق بين الأرض
# PageV21P160
# وغيرها، وإطلاقهم مبني على ما صرحوا به في المقام وغيره.
# نعم قد يقال بصدور الإذن منهم عليهم السلام في ذلك، ففي قاطعة اللجاج قد
~~سمعنا أن عمر استشار أمير المؤمنين عليه السلام في ذلك، ومما يدل عليه فعل
~~عمار فإنه من خلفاء أمير المؤمنين عليه السلام ولولا أمره لما ساغ له
~~الدخول في أمرها، وفي الكفاية الظاهر أن الفتوح التي وقعت في زمن عمر كانت
~~بإذن أمير المؤمنين عليه السلام لأن عمر كان يشاور الصحابة خصوصا أمير
~~المؤمنين عليه السلام في تدبير الحروب وغيرها، وكان لا يصدر إلا عن رأي علي
~~عليه السلام، وكان النبي صلى الله عليه وآله قد ms07359 أخبر بالفتوح وغلبة
~~المسلمين على الفرس والروم، وقبول سلمان تولية المدائن وعمار إمارة العساكر
~~مع ما روي فيهما قرينة على ذلك، وعن الصدوق أنه روي مرسلا (1) استشارة عمر
~~عليا عليه السلام في هذه الأراضي فقال: دعها عدة للمسلمين، وعن بعض
~~التواريخ أن عمر لما رأي المغلوبية في عسكر الاسلام في غالب الأسفار
~~والأوقات استدعى من أمير المؤمنين عليه السلام أن يرسل الحسن عليه السلام
~~إلى محاربة يزدجرد فأجابه وأرسله، وحكي أنه ورد ري وشهريار، وفي المراجعة
~~ورد قم وارتحل منها إلى كهنك، ومنها إلى أردستان، ومنها إلى قهبان، ومنها
~~إلى أصفهان، وصلى في المسجد الجامع العتيق، واغتسل في الحمام الذي كان
~~متصلا بالمسجد، ثم نزل لنبان وصلى في مسجده، إلا أن ذلك كما ترى لا يعول
~~عليه بعد عدم كونه بسند معتبر، ويحتمل بعضه أو جميعه غير صدور الإذن، لكن
~~قد يقال بأن الحكم في النصوص المعتبرة السابقة بكون هذه الأراضي للمسلمين
# PageV21P161
# بعد معلومية اعتبار الإذن فيها شاهد على صدورها منهم عليهم السلام، ولعله
~~أولى من الحمل على التقية، خصوصا بعد عدم معروفيته بين العامة وإنما يحكى
~~عن مالك منهم ولم يكن مذهبه معروفا كي يتقى منه، خصوصا بعد مخالفة الشافعي
~~وأبي حنيفة له.
# وعلى كل حال فظاهر النصوص والفتاوى بل صريح بعضها أنها ملك المسلمين
~~برقبتها، ويتبعه ارتفاعها، وربما ظهر من ثاني الشهيدين سيما في الروضة عدم
~~كون المراد ملك الرقبة، بل المراد صرف حاصلها في مصالح المسلمين، بل في
~~الكفاية أن المراد بكونها للمسلمين أن الإمام يأخذ ارتفاعها ويصرفه في
~~مصالح المسلمين على حسب ما يراه، لا أن من شاء من المسلمين له التسلط عليها
~~أو على بعضها بلا خلاف في ذلك بل عن مجمع البرهان معنى كون هذه الأرض
~~للمسلمين كونها معدة لمصالحهم العامة مثل بناء القناطر، ثم قال: " لأنهم
~~ليسوا بمالكين في الحقيقة، بل هي أرض جعلها الله تعالى كالوقف على مصالح
~~المستأجر وغيره من المسلمين، لا أنها ملك للمسلمين على الشركة " ومن هنا
~~جعل بعض ms07360 الناس المسألة خلافية، وذكر فيها قولين، لكن يمكن إرادة الجميع
~~معنى واحد، وهو عدم الملك على كيفية ملك الشركاء المتعددين وإنما المراد
~~ملك الجنس نحو ملك الزكاة وغيرها من الوجوه العامة وملك الأرض الموقوفة على
~~المسلمين إلى يوم القيامة، بناءا على أن الموقوف ملك الموقوف عليه، فلا
~~يقدح تخلف بعض أحكام ملك المشخصين.
# نعم قد يستفاد من بعض النصوص (1) بل والفتاوى عدم جواز بيع شئ منها حتى
~~لولي المسلمين لمصلحتهم وإن كان محتملا كما ذكرناه في غير المقام، إلا أن
~~الظاهر المزبور يقضي بكون ملكيتها على وجه تبقى عينها كالعين الموصى بها
~~والموقوفة على هذا الوجه، وهو غير بعيد، ثم
# PageV21P162
# إن مقتضى السيرة بين العوام والعلماء عدم وجوب صرف ما يتفق حصوله من
~~حاصلها في يد أحد من الشيعة من جائر أو غيره في زمان في المصالح العامة، بل
~~له التصرف فيه بمصالحه الخاصة، بل قد يقال بحصول الإذن منهم (ع) في ذلك
~~للشيعة من غير حاجة إلى رجوع إلى نائب الغيبة، وإن كان الأحوط إن لم يكن
~~الأقوى استئذانه، والظاهر أن له الإذن مجانا مع حاجة المستأذن، كما أن
~~الظاهر حل تناوله من الجائر بشراء أو اتهاب أو غيرهما، وقد أشبعنا الكلام
~~في ذلك وغيره في كتاب المكاسب من الكتاب.
# (و) كيف كان فلا خلاف ولا إشكال في أن (النظر فيها إلى الإمام عليه
~~السلام) حال بسط اليد، لأنه هو المتولي لأمور المسلمين، قال الرضا عليه
~~السلام في صحيح ابن أبي نصر (1): " وما أخذ بالسيف فذلك للإمام عليه السلام
~~يقبله بالذي يرى كما صنع رسول الله صلى الله عليه وآله بخيبر قبل أرضها
~~ونخلها، والناس يقولون لا تصلح قبالة الأرض والنخل إذا كان البياض أكثر من
~~السواد، وقد قبل رسول الله صلى الله عليه وآله خيبر عليهم في حصصهم العشر
~~ونصف العشر " ونحوه مضمره (2).
# وأما حال الغيبة ونحوها فلا خلاف معتد به بل ولا إشكال في جريان حكم يده
~~بالنسبة إلى براءة ذمة من عليه الخراج، وحل المال بالمقاسمة، ms07361 وإلى جواز
~~الأخذ بشراء ونحوه على ما كان منها في يد الجائر المتسلط للتقية، وأما غيره
~~فالمرجع فيه إلى نائب الغيبة كما صرح بذلك جماعة منهم الكركي وثاني
~~الشهيدين وغيرهما، وهو الذي تقتضيه
# PageV21P163
# قواعد الشرع، لكن في فوائد الكتاب للأول منهم هنا هذا مع ظهوره وفي حال
~~الغيبة يختص بها من كانت في يده بسبب شرعي كالشراء والإرث ونحوهما، لأنها
~~وإن لم تملك رقبتها لكونها لجميع المسلمين إلا أنها تملك تبعا لآثار
~~التصرف، ويجب عليه الخراج والمقاسمة، ويتولاها الجائر، ولا يجوز جحدهما ولا
~~منعهما ولا التصرف فيهما إلا بإذنه باتفاق الأصحاب، ولو لم يكن عليها يد
~~لأحد فقضية كلام الأصحاب توقف جواز التصرف فيهما على إذنه حيث حكموا بأن
~~المقاسمة أو الخراج منوط برأيه، وهما كالعوض عن التصرف وإذا كان العوض
~~منوطا برأيه كان المعوض كذلك، وفيه أنه لم نعرف للأصحاب كلا ما في توقف
~~حلهما على إذن الجائر مع عدم كون الأرض في يده، وإنما ذكروا حكم ما يأخذه
~~الجائر باسم الخراج والمقاسمة والزكاة، وهو كالصريح في كون ذلك لما في يده
~~من الأراضي لا غيرها مما يمكن دعوى الضرورة على عدم ولاية له عليه وعدم
~~قابليته لذلك، وإنما أجرينا الحكم المزبور على ما في يده للتقية وتسهيلا
~~للشيعة في زمن الغيبة، ودعوى أن الزمان زمان تقية فالأمر إليه فيها حتى على
~~ما لم يكن في يده منها واضحة الفساد، لعدم شاهد عليها، بل ظاهر الأدلة
~~خلافها، فالتحقيق الرجوع في كل ما لم يكن في يده إلى نائب الغيبة يصرفه على
~~ما يظهر له من الأدلة كغيره مما له ولاية عليه، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف ولا إشكال في أنه (لا يملكها المتصرف) بها (على
~~الخصوص، ولا يصح) له (بيعها ولا هبتها ولا وقفها) ولا غير ذلك من التصرفات
~~الموقوفة على الملك، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص (1) بل عن
~~مبسوط الشيخ عدم جواز
# PageV21P164
# مطلق التصرف فيها ولو بنحو من البناء، نعم قد ذكر غير واحد ms07362 من الأصحاب
~~أنها تباع مثلا تبعا لآثار التصرف فيها، وقد أشبعنا الكلام في المراد منه
~~وفي غير ذلك من الأحكام في محله في كتاب البيع، فلاحظ وتأمل، كما أن المحكي
~~عن تهذيب الشيخ من جواز شرائها محمول على ما لا ينافي ذلك، ومن الغريب ما
~~عن الكفاية من أن الأقرب القول بجواز للعمل المستمر وللنصوص (1) الكثيرة إذ
~~لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بفتاوى الأصحاب ونصوص الباب، والعمل
~~المستمر على الوقف مساجد ومدارس ونحوهما محمول على الأرض التي لا يعلم
~~حالها بيد من يجري عليها حكم الأملاك وله وجوه من الصحة يحمل عليها حتى في
~~المعلوم كونها معمورة حال الفتح، إذ يمكن كونها من الخمس وقد باعها الإمام
~~عليه السلام وغير ذلك، وما ادعاه من النصوص بين ما هو غير صريح في أرض
~~الخراج، وبين ما يراد منه آثار التصرف أو الشراء استنقاذا للمسلمين، وبين
~~ما هو معارض بأقوى منه من وجوه نعم قد يقال بأحقية المحيي بها بعد موتها من
~~غيره على وجه يترتب عليها الإرث والصلح وغير ذلك، وأن عليه الخراج
~~والمقاسمة، وقد ذكرنا هناك من النصوص (2) ما يدل عليه، وربما كان ظاهر
~~الكركي هنا قال: ما يوجد من هذه الأرض مواتا في هذه الأزمنة إن دلت القرائن
~~على أنه كان معمورا من القديم ومضروبا عليه الخراج ككثير من أرض العراق
~~يلحق بالمعمور وقت الفتح، وحيث أنه لا أولوية لأحد عليه فمن أحياه كان أحق
~~به، وعليه الخراج والمقاسمة، بل ظاهره المفروغية من ذلك.
# PageV21P165
# (و) كذا لا إشكال ولا خلاف في أنه (يصرف الإمام عليه السلام) حال بسط
~~اليد (حاصلها في المصالح) العامة (مثل سد الثغور ومعونة الغزاة وبناء
~~القناطر) ونحو ذلك مما يرجع نفعه إلى عامة المسلمين، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، مضافا إلى بعض النصوص (1) وهل تجب مراعاة ذلك لمن يحصل منها في يده
~~في زمن الغيبة ولو بإذن نائبها؟ وجهان أحوطهما ذلك وأقواهما العدم لظاهر
~~نصوص الإباحة (2) وللسيرة المستمرة في سائر الأعصار والأمصار بين العلماء ms07363
~~والأعوام، بل قد تمكن جملة من علمائنا كالمرتضى والرضي والعلامة وغيرهم من
~~جملة منها ولم يحك عن أحد منهم التزام الصرف في نحو ذلك، بل لعل المعلوم
~~خلافه من المعاملة معاملة غيرها من الأملاك، هذا.
# ولكن الكلام في المفتوح عنوة، والمعروف بين الأصحاب أن مكة منه، بل نسبه
~~غير واحد إليهم، بل في المبسوط والمنتهى والتذكرة أنه الظاهر من المذهب،
~~وفي خبر صفوان ومحمد بن أحمد (3) " إن أهل الطائف أسلموا وجعلوا عليهم
~~العشر ونصف العشر، وأن مكة دخلها رسول الله صلى الله عليه وآله عنوة وكان
~~أهلها أسراء في يده فأعتقهم وقال: اذهبوا أنتم الطلقاء " وفي بعض أخبار
~~الجمهور (4) أنه صلى الله عليه وآله قال: لأهل مكة: " ما تروني صانعا بكم؟
~~قالوا: أخ كريم وابن أخ كريم، فقال صلى الله عليه وآله: أقول كما قال أخي
# PageV21P166
# يوسف (1): " لا تثريب عليكم اليوم يغفر الله لكم وهو أرحم الراحمين "
~~اذهبوا أنتم الطلقاء " فما عن الشافعي من أنها فتحت صلحا واضح الفساد، ومنه
~~الشام على ما ذكره الكركي ناسبا له إلى الأصحاب وإن كنت لم أتحققه، نعم عن
~~العلامة في التذكرة ذلك في كتاب إحياء الموات، ولكن لم يذكر أحد حدودها، بل
~~في الكفاية عن بعض المتأخرين وأما بلاد الشام ونواحيه فحكي أن حلب وحمى
~~وحمص وطرابلس فتحت صلحا، وأن دمشق فتحت بالدخول من بعض غفلة بعد أن كانوا
~~طلبوا الصلح من غيره، ومنه خراسان، بل ربما نسب إلى الأصحاب وأنه من أقصاها
~~إلى كرمان، وإن كنت لم أتحققه، بل عن بعض المتأخرين أن نيشابور من بلاد
~~خراسان فتحت صلحا، وبلخ منها أيضا وهراة وقوسيخ والتوابع فتحت صلحا، ومنه
~~العراق كما صرح به في النصوص والفتاوى، ومنه خيبر كما صرح به بعضهم، ودل
~~عليه أيضا بعض النصوص بل قيل إن منه غالب بلاد الاسلام وعن بعض المتأخرين
~~أن أهل طبرستان صالحوا وأن أذربيجان فتحت صلحا، وأن أهل أصفهان عقدوا
~~أمانا، وعن ثاني الشهيدين أنه يكفي في ثبوته الاشتهار بين المؤرخين المفيد
~~للظن، وتبعه ms07364 عليه بعض من تأخر عنه، ولكنه لا يخلو من نظر، كما أن ما صرح به
~~الكركي من ثبوته أيضا بضرب الخراج والمقاسمة ولو من الجائر حملا لفعل
~~المسلم على الصحة حتى يعلم خلافها كذلك أيضا، خصوصا بعد معلومية كون الجائر
~~آثما في أخذه الخراج من الخراجية، وبعد تعارف ضرب الخراج على كل أرض معمورة
~~ولو باحياء جديد.
# بل صرح بعض مشائخنا بجريان حكم الخراج على ما يضربه على
# PageV21P167
# الموات إذا أحياه المحيي، وإن كان هو كما ترى، وكأنه أخذه من الكركي،
~~قال: " الموات المتعلق بالإمام عليه السلام إذا أحياه محيي في حال الغيبة
~~هل يجب فيه حق الخراج والمقاسمة؟ يحتمل العدم، لظاهر قوله (ع) (1) " من
~~أحيى أرضا ميتة فهي له " واللام تفيد الملك وهو يقتضي عدم الثبوت، ويحتمل
~~الثبوت لأنها ملك الإمام عليه السلام وملك الغير لا يباح مجانا، ويومي إلى
~~هذا قول الأصحاب في باب الخمس:
# وأحل لنا خاصة المساكن والمتاجر والمناكح، فإن أحد التفسيرات للمساكن هو
~~كون المساكن المستثناة هي المتخذة في أرض الأنفال، ويحتمل بناء ذلك على أن
~~المحيي لهذه الأراضي يملكها ملكا ضعيفا، أو يختص بها مجرد اختصاص، فإن قلنا
~~بالأول لم يجب عليه أحد الأمرين، لأنه لا يجب عليه في ملكه عوض التصرف،
~~وعلى الثاني يجب، ولا أعلم في ذلك كلاما للأصحاب " قلت: لا يخفى عليك إن
~~ظاهر النص والفتوى الملك الحقيقي، كما أنه لا يخفى عليك ما في قوله " وملك
~~الغير لا يباح مجانا " بعد معلومية تسلط الناس على أموالهم، والفرض ظهور ما
~~ورد عنهم في ذلك، وما ذكروه في كتاب الخمس لا يصلح دليلا بعد تعدد احتمال
~~المراد منه، كما أشبعنا الكلام فيه في كتاب الخمس، وكذا ما عن بعضهم أيضا
~~من الاكتفاء بالظن في خصوص كل قطعة من الأرض المفتوحة عنوة أنها عامرة وقت
~~الفتح فيجب حينئذ الخراج على زارعها وغارسها، ضرورة عدم دليل على الاكتفاء
~~بمطلق الظن في مثل ذلك، مع أن الأصل يقتضي عدمه في جملة من أفراده، ومن ذلك ms07365
~~يحصل الشك في جريان حكم المفتوحة
# PageV21P168
# عنوة العامرة وقت الفتح في كثير من الأراضي في هذا الزمان، مضافا إلى
~~الشك في أن فتحها لم يتحقق كونه بإذن الإمام عليه السلام على وجه تكون به
~~للمسلمين لا للإمام عليه السلام، إلا أن الاحتياط لا ينبغي تركه حتى فيما
~~كان منها في يدي من يجري عليه حكم الملك ولم يعلم فساده، فإن أصول المذهب
~~تقضي بالحكم بملكيته كما صرح به غير واحد ما لم يعلم الخلاف.
# هذا كله في العامر المفتوحة عنوة (و) أما (ما كان مواتا) منها (وقت الفتح
~~فهو للإمام عليه السلام خاصة) بلا خلاف أجده، بل الاجماع بقسميه عليه مضافا
~~إلى المعتبرة المستفيضة الدالة على أن موات الأرض مطلقا من الأنفال للإمام
~~عليه السلام بل في صحيح الكابلي (1) عن الباقر عليه السلام " وجدنا في كتاب
~~علي عليه السلام أن الأرض لله يورثها من يشاء من عباده، والعاقبة للمتقين،
~~أنا وأهل بيتي الذين أورثنا الله الأرض ونحن المتقون الأرض كلها لنا، فمن
~~أحيى أرضا من المسلمين فليعمرها وليؤد خراجها إلى الإمام من أهل بيتي، وله
~~ما أكل حتى يظهر القائم عليه السلام من أهل بيتي بالسيف فيحويها كما حواها
~~رسول الله صلى الله عليه وآله، ومنعها إلا ما كان في أيدي شيعتنا، فيقاطعهم
~~على ما في أيديهم، ويترك الأرض في أيديهم " ودعوى أن التعارض بين النصوص من
~~وجه فإن ما دل على أن المفتوحة عنوة للمسلمين شامل للموات منها والعامر،
~~وما دل على أن الموات للإمام عليه السلام شامل للمفتوحة عنوة وغيرها،
~~يدفعها معلومية رجحان التخصيص بالأخير ولو للاجماع بقسميه.
# PageV21P169
# (و) حينئذ ف‍ (لا يجوز إحياؤه إلا بإذنه إن كان موجودا) ظاهرا مبسوط اليد
~~بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه مضافا إلى عموم قاعدة قبح
~~التصرف في مال الغير بغير إذنه، وخصوص بعض النصوص (1) هذا، وفي المسالك "
~~ويعلم الموات بوجوده الآن مواتا مع عدم سبق أثر العمارة القديمة عليه، وعدم
~~القرائن الدالة على كونه عامرا قبل ذلك كسواد ms07366 العراق فإن أكثره كان معمورا
~~وقت الفتح، وبسببه سميت أرض السواد، وما يوجد منها عامرا الآن يرجع فيه إلى
~~قرائن الأحوال كما مر، قيل ومنها ضرب الخراج وأخذ المقاسمة من ارتفاعه، فإن
~~انتفى الجميع فالأصل يقتضي عدم تقدم العمارة، فيكون ملكا لمن في يده " قلت:
~~أشار بالقيل إلى ما سمعته من الكركي وسمعت ما فيه، وأما الأول ففيه أولا أن
~~أثر العمارة القديمة لا يجدي حتى يعلم كونه وقت الفتح، مع أن الأصل تأخره،
~~على أن القرائن المزبورة إن كان لم تفد إلا الظن ففي قطع الأصل بها إشكال،
~~مضافا إلى ما سمعته سابقا من الاشكال في جريان حكم المفتوح عنوة بغير ذلك
~~والله العالم.
# (و) على كل حال ف‍ (لو تصرف فيها) أحد (من غير إذنه كان) غاصبا و (عليه)
~~أي المتصرف (طسقها و) أجرتها للإمام عليه السلام بلا خلاف ولا إشكال على
~~حسب غيرها من الأراضي المغصوبة، نعم (يملكها المحيي) من الشيعة (عند عدم
~~ظهوره عليه السلام وعدم بسط يده (من غير إذن) خاصة بلا خلاف ولا إشكال، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى المعتبرة المستفيضة
# PageV21P170
# الدالة على الإذن عموما كالصحيح السابق (1) وصحيح الفضلاء (2) عن الباقر
~~والصادق عليهما السلام قال رسول الله صلى الله عليه وآله: " من أحيى مواتا
~~فهو له " وغيرهما (3) بل مقتضاها حصول الإذن حال الظهور، ضرورة صدورها من
~~النبي صلى الله عليه وآله إلا أن الأصحاب خصوها بحال الغيبة، وقد أوضحنا
~~ذلك في إحياء الموات، بل وغيره من المسائل التي منها عدم إلحاق الموت
~~الحادث بعد العمارة وقت الفتح بموت الأصل، ومنها البحث عن الأرض الموات إذا
~~ملكت بالاحياء ثم ماتت هل تعود على الإباحة الأصلية أولا، فلاحظ وتأمل.
# ثم إن ظاهر إطلاق النص والفتوى عدم الفرق في المحيي بين المؤمن والمخالف
~~بل والكافر، بل ربما كان في صحيح الكابلي ظهور في التعميم، بل عن الشهيد
~~التصريح به أيضا، لكن في المسالك احتمال كون الحكم مختصا بالشيعة عملا
~~بظاهر الإذن، وفيه ما لا يخفى خصوصا ms07367 مع ملاحظة الإذن من النبي صلى الله
~~عليه وآله وملاحظة ما سمعته في صحيح الكابلي، والله العالم.
# (وكل أرض فتحت صلحا فهي لأربابها) حتى الموات في احتمال وفي آخر أنه
~~للإمام عليه السلام، ولعله الأقوى إذا لم يكن قد دخل في عقد الصلح صريحا أو
~~ظاهرا (و) على كل حال فليس (عليهم) إلا (ما صالحهم عليه الإمام عليه
~~السلام) أو نائبه به من نصف الحاصل أو ثلثه أو غير ذلك، وليس عليهم غيره
~~حتى الزكاة بناءا على أن الصلح مقتض لاقرارهم على دينهم، وهي غير واجبة
~~عندهم بلا
# PageV21P171
# خلاف أجده فيه كما اعترف به بعضهم، بل في ظاهر الغنية الاجماع عليه،
~~لعموم ما دل (1) على مشروعية الصلح، وخصوص بعض النصوص (2) التي تسمعها
~~إنشاء الله في أحكام الجزية، بل في النهاية والغنية والوسيلة والمنتهى
~~والتحرير والتذكرة وقاطعة اللجاج والرياض وغيرها تسمية هذه الأرض بأرض
~~الجزية، بل في الغنية والروضة وموضع من النهاية أن أرض الصلح هي أرض أهل
~~الذمة، ولعل المراد أنه الذي وقع من النبي صلى الله عليه وآله وإلا فالظاهر
~~من المصنف وغيره عدم الفرق بينهم وبين غيرهم، لعموم أدلة الصلح، وليس ذلك
~~من الجزية المختصة بأهل الكتاب، اللهم إلا أن يدعى اختصاص مشروعية الصلح
~~بهم كالجزية.
# وعلى كل حال فلا خلاف (و) لا إشكال في أن (هذه) الأرض (تملك على الخصوص
~~و) حينئذ ف‍ (يصح بيعها و) غيره من (التصرف فيها بجميع أنواع التصرف) لعموم
~~تسلط الناس على أموالها الذي هو مقتضى الصلح أيضا (و) حينئذ ف‍ (لو باعها
~~المالك من مسلم صح وانتقل ما عليها إلى ذمة البائع) الكافر كما في النهاية
~~والغنية والجامع والنافع وكتب الفاضل والدروس وغيرها بل هو المشهور، بل في
~~ظاهر الغنية الاجماع عليه، بل لم يحك الخلاف فيه إلا من الحلبي، فجعله على
~~المشتري لكونه حقا على الأرض، فيجب على من انتقلت إليه ولصحيح ابن مسلم (3)
~~عن أبي جعفر عليه السلام " عن شراء أرض أهل الذمة فقال: لا بأس، فتكون إذا
~~كان ms07368
# PageV21P172
# ذلك بمنزلتهم " ونحوه آخر (1) مضمر " يؤدي كما يؤدون " وخبر محمد بن شريح
~~" (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن شراء أرض الخراج فكرهه وقال عليه
~~السلام: إنما أرض الخراج للمسلمين، فقال إنه يشتريها الرجل وعليه خراجها،
~~قال: لا بأس إلا أن يستحيي من عيب ذلك " بناءا على أن المراد من أرض الخراج
~~فيه أرض الصلح ولو بقرينة قوله عليه السلام: " إلا أن " إلى آخره باعتبار
~~كون ذلك جزية عليهم وإن سمي بالخراج، ولكن قد يناقش بظهوره في خصوص ما إذا
~~اشترى على هذا الوجه، ولعلنا نلتزمه للعمومات، وليس هو من الجزية على
~~المسلم، بل يمكن تنزيل الصحيحين الأولين عليه إذا أريد الجزية من الخراج
~~فيهما، كما أنه يمكن منع تعلق الحق بالأرض على وجه يلحقها حتى لو انتقلت
~~منه إلى غيره.
# وبذلك يظهر لك أن الوجه عدم الفرق بين المسلم والكافر إذا اشتراها كما هو
~~مقتضى إطلاق النهاية والنافع والتبصرة، وإن كان قد يشعر ما في المتن وغيره
~~من التقييد بالمسلم بخلافه، بل أوضح من ذلك تعليل الحكم بأن المسلم لا جزية
~~عليه، لكن قد عرفت أن المتجه عدم الفرق لما سمعت، بل منه ينقدح أنه لا وجه
~~للاشكال في الحكم لو فرض كون عوض الصلح في الذمة وإن قدر بالثلث والربع،
~~لكن على معنى تقدير أداء هذا المقدار ولو من غيرها، أما لو فرض كون عوض
~~الصلح شيئا متعلقا بمنفعة العين فلا ريب في تبعيته حينئذ لها وإن انتقلت
~~إلى غيره، ولعله بذلك يكون النزاع لفظيا، إذ احتمال كون عوض الصلح على
~~البائع مطلقا حتى في الأخير محتاج إلى دليل، وليس
# PageV21P173
# إلا ما تسمعه من نصوص (1) الجزية التي هي إن كانت على المال سقطت عن
~~الرؤوس، وإن كانت على الرؤوس سقطت عن المال، ففي الفرض بناءا على أنه من
~~الجزية بعد انتقال المال منه إلى غيره تكون الجزية من رأسه كما لو تلف، بل
~~ينبغي ذلك أيضا حتى لو كان المشتري من أهل الذمة أيضا، إذ كونه ممن يؤدي ms07369
~~الجزية لا يقتضي الالتزام بجزية غيره التي كانت على المال دون رأسه، والفرض
~~انتقاله عنه.
# وعلى كل حال فالتحقيق ما عليه المشهور، خصوصا بعد ملاحظة الأصل والاجماع
~~المحكي المعتضد بالشهرة العظيمة، مضافا إلى ما ذكرناه الذي يشهد له أيضا ما
~~ذكره المصنف وغيره من كون (هذا) كله أي بيع الأرض وغيره من تصرف الملاك
~~(إذا صولحوا على أن الأرض لهم) وفي ملكهم يتصرفون بها تصرف الملاك في
~~أملاكهم إذ هو كالصريح في عدم تعلق حق للمسلمين فيها لا في العين ولا في
~~المنفعة، وحينئذ يتجه اشتغال ذمة البائع بعوض الصلح، وأولى بذلك ما لو
~~آجرها من في يده فإن الأجرة له وعوض الصلح عليه، لكن في التذكرة التحرير
~~أنه على المستأجر كما عن الحلي وفيه بعد إلا مع الشرط كما في الدروس، بل
~~فيه منع واضح بعد الإحاطة بما ذكرناه (أما لو صولحوا على أن الأرض للمسلمين
~~ولهم السكنى وعلى أعناقهم الجزية كان حكمها حكم الأرض المفتوحة عنوة عامرها
~~للمسلمين ومواتها للإمام عليه السلام) بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به
~~بعضهم بل ولا إشكال، لعموم أدلة الصلح وخصوص النصوص (2) الواردة في خيبر
~~بناء على أنها منه، مضافا إلى كون هذا الصلح من الفتح عنوة وبالسيف وقهرا،
~~ضرورة تعدد أفراده، وما في بعض
# PageV21P174
# النصوص (1) من عد ما صولحوا عليه من الأنفال محمول على غير الفرض.
# وكيف كان فلا خلاف ولا إشكال في أن للإمام عليه السلام أن ينقض ويزيد في
~~الصلح بعد انتهاء مدته على حسب ما يراه من المصلحة بل الظاهر أن ذلك لنائبه
~~أيضا، والله العالم.
# (ولو أسلم الذمي) الذي صولح على أن الأرض له وعليها كذا وكذا (سقط ما ضرب
~~على أرضه وملكها على الخصوص) كما في الغنية والقواعد والتبصرة والإرشاد
~~والمنتهى والتحرير والتذكرة وغيرها بل لا أجد فيه خلافا، بل هو من معقد
~~إجماع الأول، ولأنه كالجزية أو جزية ولا شئ منهما على المسلم اتفاقا نصا
~~وفتوى (و) لأنه كمن أسلم طوعا ورغبة من غير قتال ms07370 فإنه (كل أرض أسلم أهلها
~~عليها) طوعا ورغبة كالمدينة والبحرين وبعض أطراف اليمن على ما قيل (فهي لهم
~~على الخصوص، وليس عليهم فيها سوى الزكاة إذا حصلت شرائطها) كما صرح به في
~~النهاية والسرائر والجامع والنافع والإرشاد والتبصرة والقواعد والتحرير
~~والتذكرة والمختلف واللمعة والروضة والمسالك وغيرها، بل لا أجد فيه خلافا
~~ولا إشكالا بعد معلومية حقن الاسلام الدم والمال، وفي الصحيح (2) " ذكرت
~~لأبي الحسن الرضا عليه السلام الخراج وما سار به أهل بيته فقال: العشر ونصف
~~العشر على من أسلم طوعا، يترك أرضه في يده وأخذ منه العشر ونصف العشر مما
~~عمر منها، وما لم يعمر منها أخذه الوالي يقبله ممن يعمره، وكان للمسلمين،
~~وليس فيما كان أقل من خمسة أوسق شئ " ونحوه المضمر الآخر (3) ولعله لذا
# PageV21P175
# اشترط في المنتهى والتحرير والتذكرة هنا القيام بعمارتها، بل هو مقتضى ما
~~في النهاية والغنية والجامع والمختلف والدروس والمسالك والروضة وغيرها بل
~~في الدروس نسبته إلى الشهرة في الرواية، بل هو من معقد إجماع الغنية، بل في
~~النهاية والتحرير والمسالك أنها حينئذ للمسلمين كالمحكي عن ابني حمزة
~~والبراج، وعن الشيخ وأبي الصلاح صرف حاصلها في مصالح المسلمين بعد إعطاء
~~صاحب الأرض طسقها، بل في قاطعة اللجاج نسبة ذلك إلى الشهرة، ومقتضاه بقاؤها
~~على ملك الأول الذي يعطي الأجرة.
# ولعله هو الذي أشار إليه المصنف بقوله:
# (خاتمة كل أرض ترك أهلها عمارتها كان للإمام عليه السلام تقبيلها ممن
~~يقوم بها، وعليه طسقها لأربابها) كما في النافع والإرشاد والتبصرة والقواعد
~~وموضع من التذكرة وإن كان عنوان الكلية في أعم من خصوص الأرض التي أسلم
~~عليها أهلها كما هو مقتضى كلام السابقين، وحينئذ فموضع الاختلاف في كلامهم
~~مقامان: أحدهما دفع الطسق لأهلها وعدمه، والآخر عموم الحكم لكل أرض ترك
~~أهلها عمارتها، أو اختصاص ذلك بأرض من أسلم أهلها عليها طوعا، وليس في
~~الصحيح المزبور والمرسل ذكر للطسق، بل لا صراحة فيهما في خصوص العامرة التي
~~أعرض أهلها عن الاستدامة على تعميرها، فإن قوله عليه السلام: ما ms07371 لم يعمر
~~منها أخذه الوالي " إلى آخره ظاهر في فاقد التعمير من أصله، وإن كان قد
~~يشكل ذلك بكونه للإمام عليه السلام لا للمسلمين، ضرورة اتفاق النص والفتوى
~~على أن الموات من الأنفال، ويمكن إرادة خصوص المتروكة منه ولو بمعونة كلام
~~الأصحاب، وفي المسالك في تفسيره عبارة المتن " وذلك كالأرض المتقدمة التي
~~أسلم أهلها عليها، وأرض الجزية PageV21P176
# وغيرها من المملوكات، ولا تنحصر أجرتها فيما قبل به الإمام عليه السلام
~~بل لهم الأجرة وما زاد من مال التقبيل لبيت المال، لما تقدم من أن حاصلها
~~يصير للمسلمين وفيه مواضع للنظر تظهر لك إنشاء الله مما يأتي وفي محكي
~~السرائر " فإن تركوا خرابا أخذها إمام المسلمين وقبلها من يعمرها، وأعطى
~~أصحابها طسقها، وأعطى المتقبل حصته، وما يبقى فهو متروك لمصالح المسلمين في
~~بيت مالهم على ما روي في الأخبار أورد ذلك شيخنا أبو جعفر رحمه الله،
~~والأولى عندي ترك العمل بهذه الرواية فإنها تخالف الأصول والأدلة السمعية،
~~فإن ملك الانسان لا يجوز لأحد أخذه والتصرف فيه بغير إذنه واختياره، فلا
~~يرجع عن الأدلة بأخبار الآحاد " وهو صريح في تضمن النصوص الأجرة وإن كنا لم
~~نعثر عليها وفي الدروس " لو أسلم قوم على أرضهم طوعا ملكوها، وليس عليهم
~~فيها سوى الزكاة مع اجتماع الشرائط، ولو تركوا عمارتها فالمشهور في الرواية
~~أن للإمام عليه السلام تقبيلها بما يراه ويصرف في مصالح المسلمين " وفي
~~النهاية " يدفع من حاصلها طسقها لأربابها والباقي للمسلمين " وابن إدريس
~~منع من التصرف بغير إذن أربابها، وهو متروك.
# وفي الروضة كل أرض أسلم عليها أهلها طوعا كالمدينة المشرفة والبحرين
~~وأطراف اليمن فهي لهم على الخصوص يتصرفون فيها كيف شاؤوا، وليس عليهم فيها
~~سوى الزكاة مع اجتماع الشرائط المعتبرة فيها، هذا إذا قاموا بعمارتها، أما
~~لو تركوها فخربت فإنها تدخل في عموم قوله: وكل أرض ترك أهلها عمارتها
~~فالمحيي أحق بها منهم لا بمعنى ملكه لها بالاحياء لما سبق من أن ما جرى
~~عليه ملك مسلم لا ينتقل عنه بالموت، فترك العمارة ms07372 التي هي أعم من الموت
~~أولى، بل بمعنى استحقاقه التصرف فيها ما دام قائما بعمارتها وعليه طسقها أي
~~أجرتها لأربابها الذين تركوا عمارتها، أما عدم خروجها عن ملكهم فقد تقدم،
~~وأما PageV21P177
# جواز إحيائها مع القيام بالأجرة فلرواية سليمان بن خالد (1) وهي دالة على
~~عدم خروج الموات به عن الملك أيضا، لأن نفس الأرض حق صاحبها، إلا أنها
~~مقطوعة السند ضعيفة فلا تصلح للحجية، وشرط في الدروس إذن المالك في
~~الاحياء، فإن تعذر فالحاكم، فإن تعذر جاز الاحياء بغير إذن، وللمالك حينئذ
~~طسقها، ودليله غير واضح، والأقوى أنها إن خرجت عن ملكه جاز إحياؤها بغير
~~أجرة، وإلا امتنع التصرف فيها بغير إذنه وقد تقدم ما يعلم منه خروجها عن
~~ملكه وعدمه، نعم للإمام عليه السلام تقبيل المملوكة الممتنع أهلها من
~~عمارتها بما شاء، لأنه أولى بالمؤمنين من أنفسهم.
# وفي قاطعة اللجاج " وثانيها أرض من أسلم أهلها عليها طوعا من غير قتال،
~~وحكمها أن تترك في أيديهم ملكا لهم يتصرفون فيها بالبيع والشراء والوقف
~~وسائر أنواع التصرف إذا قاموا بعمارتها، ويؤخذ منهم العشر أو نصفه زكاة
~~بالشرائط، فإن تركوا عمارتها وتركوها خرابا كانت للمسلمين قاطبة، وجاز
~~للإمام عليه السلام أن يقبلها ممن يعمرها بما يراه من النصف أو الثلث أو
~~الربع أو نحو ذلك، وعلى المتقبل بعد إخراج حق القبالة ومؤونة الأرض مع وجود
~~النصاب العشر أو نصفه، وعلى الإمام عليه السلام أن يعطي أربابها حق الرقبة
~~من القبالة على المشهور أفتى به الشيخ في المبسوط والنهاية وأبو الصلاح،
~~وهو الظاهر من عبارة المحقق نجم الدين في الشرائع واختاره العلامة في
~~المنتهى والتحرير والتذكرة والمختلف، وابن حمزة وابن البراج ذهبا إلى أنها
~~تصير للمسلمين قاطبة، وأمرها إلى الإمام عليه السلام وكلام شيخنا رحمه الله
~~قريب من كلامهما، وابن إدريس منع من ذلك كله، وقال
# PageV21P178
# إنها باقية على ملك الأول، ولا يجوز التصرف فيها إلا بإذنه، وهو متروك ".
# وفي الرياض بعد ذكر حكم الأرض التي أسلم أهلها عليها طوعا وأنها لهم قال
~~ولا ms07373 خلاف فيه إذا قاموا بعمارتها، أما لو تركوها فخربت فإنها تدخل في عموم
~~قوله أي في النافع: وكل أرض مملوكة ترك أهلها وملاكها عمارتها فللإمام عليه
~~السلام أو نائبه تسليمها إلى من يعمرها بعد تقبيلها منه بحسب ما يراه من
~~نصف أو ثلث أو ربع وعليه أي على الإمام طسقها أو أجرتها لأربابها الذين
~~تركوا عمارتها على المشهور على الظاهر المصرح به في الدروس وغيره، بل لا
~~خلاف فيه إلا من الحلي فمنع من التصرف فيها بغير إذن أربابها مطلقا، وهو
~~كما في الدروس متروك، وبالخبرين المتقدمين محجوج، وعن ابن حمزة والقاضي فلم
~~يذكرا الأجرة بل قالا كالباقين إنه يصرف حاصلها في مصالح المسلمين، كما هو
~~ظاهر الخبرين، لكنهما ليسا نصين في عدم وجوبها، فلا يخرج بهما عن الأصل
~~المقتضي للزومها، وبه تتم الحكمة في جواز تصرف الإمام عليه السلام فيها
~~بغير إذنهم، نظرا إلى أنه إحسان محض، وما على المحسنين من سبيل، وبه يضعف
~~مستند الحلي من قبح التصرف في ملك الغير بغير إذنه، لاختصاص ما دل عليه من
~~العقل والنقل بغير محل الفرض " قلت قد سمعت الصحيح (1) والمضمر (2)
~~الواردين في أرض من أسلم عليها أهلها، وقد سمعت سابقا صحيح الكابلي (3)
~~المتقدم في شرح
# PageV21P179
# قول للصنف: " وما كان مواتا وقت الفتح فهو للإمام خاصة " وفي خبر معاوية
~~بن وهب (1) " سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول أيما رجل أتى خربة بائرة
~~فاستخرجها وكرى أنهارها وعمرها فإن عليه فيها الصدقة، فإن كانت أرضا لرجل
~~قبله فغاب عنها وتركها فأخر بها ثم جاء بعد يطلبها فإن الأرض لله ولمن
~~عمرها " وفي خبر سليمان بن خالد (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~الرجل يأتي الأرض الخربة فيستخرجها ويجري أنهارها ويعمرها ويزرعها ماذا
~~عليه؟ قال: الصدقة قلت: فإن كان يعرف صاحبها قال: فليؤد إليه حقه " ونحوه
~~صحيح الحلبي (3) عنه عليه السلام أيضا، إلى غير ذلك من النصوص الدالة على
~~الإذن في تعمير الأراضي، وخصوصا إذا بلغت حد الموات، وأنه حينئذ يكون أحق ms07374
~~بها من غيره، مضافا إلى قاعدة الاحسان وإلى أولوية الإمام عليه السلام
~~بالمؤمنين من أنفسهم.
# وأما إعطاء الطسق الذي صرح به الفاضلان وثاني الشهيدين وغيرهم فلعله
~~للجمع بين الحقين، ولخبري الحلبي وسليمان بن خالد اللذين قد يظهر منهما
~~بقاؤها على ملك الأول كما صرح به في الروضة، بل قد يستفاد منهما ومن غيرهما
~~الإذن منهم عليهم السلام في ذلك لكل أحد وأنه ليس عليه إلا الطسق والصدقة،
~~والباقي له، ولعل هذا في غير الأرض التي أسلم عليها أهلها التي قد سمعت
~~التصريح نصا وفتوى بأن ما زاد على مال القبالة أو مع الطسق للمسلمين يصرف
~~في مصالحهم، بل قد سمعت ما في قاطعة اللجاج من كون نفس الأرض للمسلمين بل
~~هو المحكي عن نهاية الشيخ وابني حمزة والبراج والفاضل في التحرير
# PageV21P180
# والتذكرة والمنتهى، بل هو ظاهر الخبرين، وإن كان قد يشكل بمنافاته للحكم
~~بدفع الأجرة الظاهرة في بقاء الملك لصاحبه كما سمعته من ثاني الشهيدين، ولا
~~ريب في أنه أوفق بالقواعد الشرعية، كما إنه قد يشكل الجمع بين دفع الأجرة
~~للمالك ودفع حق القبالة للمتقبل وما زاد للمسلمين بأن المتجه استحقاق
~~المالك ما زاد على حق المتقبل المقابل لعلمه، إذ هو عوض الأرض المفروض
~~استحقاق المالك طسقها اللهم إلا أن يقال إن الذي يستحقه ما قابل خصوص
~~الرقبة، وأما ما يحصل بنماء التعمير فهو بين المسلمين والمتقبل.
# ثم إنه ربما قبل باعتبار عدم كون الترك غفلة أو نسيانا أو خوفا من ظالم
~~أو عجزا عن التعمير نظرا إلى كون المتبادر غير ذلك، ولكن فيه منع واضح،
~~خصوصا الأخير للاطلاق نصا وفتوى، نعم ينبغي أن لا يكون الترك لصلاح الأرض
~~كما عن الجامع التصريح به، ولعله مراد الباقين، وإن توهم من الاطلاق خلافه،
~~كما أن الظاهر عدم اعتبار نهي المالك للاطلاق، وإن احتمله بعض الناس قويا،
~~بل الظاهر من الخبرين وبعض العبارات وجوب التقبيل على الإمام (ع) ولو
~~باعتبار ولايته على المسلمين المقتضية لمراعاة مصلحتهم، بل لعله مراد من
~~عبر بالجواز ms07375 كابن زهرة والفاضلين والشهيدين وغيرهما ولو باعتبار أنه متى
~~جاز وجب سياسة ومراعاة لمصلحة المسلمين، والظاهر أيضا قيام نائب الغيبة
~~مقام الإمام عليه السلام في ذلك بناءا على اختصاص الحكم به لعمومها.
# هذا كله في الأرض المملوكة التي ترك أهلها عمارتها فخربت ولم تصل إلى حد
~~الموات، أما إذا وصلت فقد اندرجت في الكلية الثانية المذكورة في النافع
~~وغيره (و) هي (كل أرض موات سبق إليها سابق فأحياها كان أحق بها، فإن كان
~~لها مالك معروف فعليه طسقها) بلا خلاف PageV21P181
# أجده في جواز الاحياء في موات الأصل في زمن الغيبة الذي قد عرفت أنه
~~للإمام عليه السلام من الأنفال، وقد صدر الإذن منه في الاحياء بل ظاهرها
~~تملك المحيي لها مجانا، وإن كان ظاهر صحيح الكابلي عن الباقر عليه السلام
~~المتقدم سابقا وجوب الخراج عليه حتى يظهر القائم عليه السلام، واحتمله
~~الكركي في فوائد الشرائع معللا له بأنها ملك الغير، وملك الغير لا يباح
~~مجانا، قال ويومي إلى هذا قول الأصحاب في باب الخمس: وأحل لنا خاصة المساكن
~~والمتاجر والمناكح، فإن أحد التفسيرات للمساكن هو كون المساكن المستثناة هي
~~المتخذة في أرض الأنفال، وفيه أنه لا بأس بإباحة الغير ملكه مجانا، كما هو
~~ظاهر قوله صلى الله عليه وآله (1) " من أحيا أرضا " إلى آخره ونحوه، وحينئذ
~~يحمل ما دل على الأجرة في أرض الغير على غير أرض الإمام عليه السلام في زمن
~~الغيبة وخصوصا بالنسبة إلى الشيعة، ثم قال في الفوائد المزبورة: " ويحتمل
~~بناء ذلك على أن المحيي لهذه الأرض يملكها ملكا حقيقيا، أو يختص بها مجرد
~~اختصاص، فإن قلنا بالأول لم يجب عليه أحد الأمرين، لأنه لا يجب عليه في
~~ملكه عوض التصرف وعلى الثاني يجب، ولا أعلم في ذلك كلاما للأصحاب " قلت:
~~العمدة في ذلك الأدلة، ولا تنافي معها بين الملك واستحقاق الأجرة، ولا بين
~~عدم الملك وعدمها أيضا، ولا ريب في ظهور النصوص والفتاوى في عدم وجوب شئ
~~على المحيي في زمن الغيبة، وخصوصا الشيعة، ولو لقولهم ms07376 عليهم السلام (2): "
~~ما كان لنا فقد أبحناه لشيعتنا " ونحوه بل الظاهر ذلك أيضا في المعمورة من
~~الأنفال كالأرض التي انجلى عنها
# PageV21P182
# أهلها الكفار، لكن في فوائد الشرائع للكركي هل يحل لكل أحد التصرف فيها
~~أم يتوقف على إذن الحاكم أو على إذن سلطان الجور؟
# وعلى كل تقدير فهل يجب فيها عوض التصرف؟ لا أعلم في ذلك كلاما للأصحاب،
~~وإطلاق النصوص وكلام الأصحاب ربما اقتضى كونها كالأرض الخراجية أعني
~~المفتوحة عنوة، إلا أنه لا يخفى عليك ما فيه من عدم اقتضاء إطلاق النص
~~والفتوى ذلك، بل ظاهر نصوص التحليل عدمه وأما الموات المسبوق بالاحياء ففي
~~الرياض لا خلاف في أنه للمحيي إحياؤه مع عدم مالك معروف له، قلت: قد يستفاد
~~أيضا من بعض النصوص السابقة، بل لعلها من الأنفال المباحة للشيعة أيضا ولكن
~~مع ذلك الأحوط استئذان الحاكم مع الامكان، وأحوط منه دفع الآجرة إذا كانت
~~الأرض مما لا يزول ملكها بالموات أو لم يعلم حالها بل للحاكم التصدق بعين
~~الأرض كغيرها من مجهول المالك إن لم نقل إنها من الأنفال، وكذا في الرياض
~~أيضا " لا خلاف في أن للمالك الأجرة مع كونه معلوما بعينه، وكان مالكا لها
~~بغير الاحياء " قلت:
# لعله للجمع بين الحقين ولما سمعته من خبر سليمان بن خالد وغير ذلك وفي
~~فوائد الكتاب للكركي ولقائل أن يقول: كيف جاز التصرف في مال الغير بغير
~~إذنه قلنا في حكم الأرض إذا خربت للأصحاب اختلاف ففي قول أنها وإن بقيت على
~~ملك مالكها إلا أنه يجوز إحياؤها لغيره ويستحق مالكها على المحيي طسقها،
~~وهو قول للشيخ، وشرط في الدروس إذن المالك، فإن تعذر فإذن الحاكم، فإن تعذر
~~جاز الاحياء بغير إذن وفي قول أنها تخرج عن ملك الأول، فيسوغ إحياؤها
~~لغيره، ويملكها المحيي، وفصل العلامة في التذكرة فقال: إن الأرض إن ملكت
~~بغير الاحياء كالشراء والإرث لم تخرج عن ملك المالك بموتها إجماعا، وإن
~~PageV21P183
# ملكت بالاحياء فعرض لها الموات خرجت عن ملكه، وجاز إحياؤها مطلقا، وفي
~~قول أنها على ms07377 ملك الأول، ولا يجوز لأحد إحياؤها بغير إذنه إلا أن تشهد
~~القرائن بأنه قد أعرض عنها وتركها أصلا ورأسا فإنه حينئذ يباح لمحييها كما
~~يباح التقاط السنبل المتناثرة حيث يعلم إعراض المالك عنها، وهذا القول هو
~~الأصح، واختاره ابن إدريس، وقد كتبنا في تحقيق ذلك مسألة مفردة، وبينا
~~الدلائل من كل جانب والمذكور هاهنا يتخرج على الأقوال الثلاثة فعلى ما
~~اخترناه ينزل إطلاق الحكم في المسألة المذكورة على إذن المالك في الاحياء
~~مع طلب عوض التصرف، ومثله ما لو تجدد العلم بالمالك بعد الاحياء ورضي
~~بالأجرة وقال في المسالك: " الأرض الموات لا تخلو إما أن تكون مواتا من
~~الأصل بحيث لم يجر عليها يد مالك أولا، والأولى للإمام عليه السلام لا يجوز
~~لأحد إحياؤها إلا بإذنه في حال حضوره، وفي حال غيبته يملكها المحيي، وإن
~~جرى عليها يد مالك ثم خربت فلا يخلو إما أن تكون قد انتقلت إليه بالشراء
~~ونحوه أو بالاحياء، والأولى لا يزول ملكه عنها بالخراب إجماعا، نقله
~~العلامة في التذكرة عن جميع أهل العلم، والثانية وهي التي ملكت بالاحياء لا
~~تخلو إما أن يكون مالكها معينا أو غير معين، والثانية تكون للإمام عليه
~~السلام من جملة الأنفال يملكها المحيي لها في حال الغيبة أيضا، فإن تركها
~~حتى خربت زال ملكه عنها وجاز لغيره تملكها، وهكذا، والأولى وهي التي قد
~~خربت ولها مالك معروف فقد اختلف الأصحاب في حكمها، فذهب الشيخ إلى أنها
~~تبقى على ملك مالكها، لكن يجوز إحياؤها لغيره، ويكون أحق بها، لكن عليه
~~طسقها لمالكها، واختاره المصنف، وذهب آخرون إلى PageV21P184
# أنها تخرج عن ملك الأول، ويسوغ إحياؤها لغيره، ويملكها المحيي، واختاره
~~العلامة، وهو الأقوى، والأخبار الصحيحة دالة عليه، وشرط في الدروس إذن
~~المالك، فإن تعذر فالحاكم، فإن تعذر جاز الاحياء بغير إذن، ودليله غير
~~واضح، وفي المسألة قول آخر، وهو عدم جواز إحيائها مطلقا بدون إذن مالكها،
~~ولا تملك بالاحياء كالمنتقلة بالشراء وشبهه، واختاره المحقق الشيخ علي، وله
~~شواهد من الأخبار، إلا أن الأول ms07378 أقوى وأصح سندا وأوضح دلالة، وباقي الأقوال
~~مخرجة ".
# قلت: قد ذكرنا تحقيق الحال في ذلك في كتاب إحياء الموات، ولكن لا يبعد
~~القول بصحة الكلية المزبورة بملاحظة ما سمعته من النصوص السابقة وغيرها،
~~كقول الباقر عليه السلام في صحيح ابن مسلم (1) " أيما قوم أحيوا شيئا من
~~الأرض وعمروها فهم أحق بها " وغيره، بل ظاهر بعضها عدم الفرق بين موات
~~المفتوحة عنوة وغيره، وبين معلومه المالك وغيره، نعم تترتب عليه الأجرة في
~~معروفه المالك ولو بالمسلمين ولعل هذا حكم خاص بالأرضين بخلاف غيرها من
~~الأموال، بل هذه الكلية أولى بالصحة من الكلية السابقة التي هي أيضا من
~~خواص الأراضي وإن لم تصل إلى حد الموات من غير فرق بين أرض من أسلم عليها
~~أهلها وغيرها، ولعله لما سمعته في صحيح ابن وهب (2) وغيره من أن الأرض لله
~~ومن عمرها، فعليك بملاحظة جميع ما جاء في النصوص عنهم عليهم السلام في ذلك
~~كي يظهر لك وجه صحة الكليتين، ووجه النظر في كلام ابن إدريس والكركي
~~والشهيد في الدروس وغيرهم، وقد ذكرنا جملة منها في المقام، وأخرى في البيع
~~عند البحث في بيع الأرض
# PageV21P185
# المفتوحة عنوة، وجملة في إحياء الموات، وجملة في كتاب الخمس، والله
~~العالم بحقيقة الحال.
# (وإذا استأجر مسلم دارا من حربي ثم فتحت تلك الأرض لم تبطل الإجارة وإن
~~ملكها المسلمون) بلا خلاف أجده بين من تعرض له كالشيخ والفاضل وغيرهما،
~~لأصالة بقاء ملك المسلم التي لا ينافيها ملك الرقبة بالاستغنام نحو شراء
~~الأرض المستأجرة، والله العالم.
# (الثالث في قسمة الغنيمة، يجب أن يبدأ بما شرطه الإمام (ع)) منها
~~(كالجعائل) التي يجعلها منها لمن يد له على مصلحة كالتنبيه على عورة القلعة
~~والطريق الخفي لها ونحو ذلك مما تقدم (والسلب) بفتح اللام (إذا شرطه)
~~الإمام (للقاتل، ولو لم يشترطه لم يختص به) بل يكون كباقي مال الغنيمة بلا
~~خلاف أجده في الأول، لعموم (1) " المؤمنون " ولقول رسول الله صلى الله عليه
~~وآله (2) يوم خيبر " من قتل قتيلا فله سلبه " فقتل أبو ms07379 طلحة يومئذ عشرين
~~رجلا فأخذ أسلابهم ولاقتضاء صحة الشرط التي لا خلاف فيها ذلك بل ولا إشكال
~~للأصل، وكونه أولى بالمؤمنين من أنفسهم، ولما فيه المصلحة الراجعة للاسلام
~~والمسلمين من الرغبة في القتال والتحريض عليه، ولغير ذلك، فيأخذه حينئذ من
~~دون استئذان جديد من الإمام عليه السلام لكونه مستحقا له بالجعالة، وإن
~~استحب له ذلك على ما في المنتهى، وعلى المشهور في الثاني، بل لا أجد فيه
~~خلافا إلا من الإسكافي، لعموم ما دل (3)
# PageV21P186
# على قسمة الغنيمة بين المقاتلين الذي لا يخصصه ما يظهر من بعض نصوص
~~الجمهور (1) من كون ذلك جعلا من النبي صلى الله عليه وآله لكل قاتل في كل
~~غزوة بعد عدم ثبوت حجيته، بل إعراض المشهور بل الجميع عداه عنه.
# ويشترط في استحقاق الأول السلب الذي جعل له إذا قتل قتيلا أن يكون
~~المقتول من المقاتلة الذين يجوز قتلهم، فلو قتل صبيا أو امرأة أو شيخا
~~فانيا غير مقاتلين لم يستحق سلبه للنهي (2) عن قتله، فلا يندرج في الجعالة،
~~نعم لو قتل أحدهم وكان مقاتلا استحقه، وكذا يعتبر كونه ممتنعا، فلو قتل
~~أسيرا له أو لغيره أو من أثخن بالجراح أو عجز عن المقاومة أو نحو ذلك مما
~~لا يندرج في ظاهر عبارة الجعل لم يستحق سلبه، وفي المروي من طرق الجمهور "
~~أن ابني عفرا أثخنا أبا جهل يوم بدر، فأجهز عليه عبد الله بن مسعود، فجعل
~~رسول الله صلى الله عليه وآله سلبه لابني عفرا ولم يعط ابن مسعود شيئا "
~~ولكنه غير ثابت من طرقنا، بل قد يشكل بعدم استحقاق ابني عفرا أيضا، لعدم
~~صدق القتل بالاثخان، اللهم إلا أن يكون على وجه يصدق معه القتل عرفا.
# ولو قطع يدي رجل ورجليه وقتله آخر ففي المنتهى السلب للقاطع دون القاتل،
~~لأنه هو الذي منع عن المسلمين شره، وفيه أنه غير مندرج في عبارة الجعالة
~~إلا أن يفرض معها قرائن حال تقتضي بإرادة نحو ذلك، ولو قطع يديه أو رجليه
~~ثم قتله آخر فعن الشيخ السلب ms07380 للقاتل
# PageV21P187
# دون القاطع، لأنه لم يصر ممتنعا بالقطع، لامكان عدوه بالرجلين ومقاتلته
~~باليدين، فيندرج في عبارة الجعالة، وعن بعض الجمهور اختصاص القاطع به، وهو
~~واضح الضعف كوضوح ضعف ما عن آخر منهم من كونه غنيمة، ولو قطع يده ورجله من
~~خلاف ثم قتله آخر ففي المنتهى الوجه التفصيل إن امتنع واكتفى شره أجمع بقطع
~~العضوين كان السلب للقاطع، وإلا كان للقاتل، وفيه الاشكال السابق، ولو عانق
~~رجل رجلا فقتله آخر فالسلب للقاتل، خلافا للأوزاعي، ولو أقبل الكافر على
~~رجل من المسلمين يقاتله فجاءه آخر من ورائه فضربه فقتله فسلبه لقاتله،
~~للصدق ولما رواه الجمهور (1) عن أبي قتادة " خرجنا مع رسول الله صلى الله
~~عليه وآله عام خيبر فلما التقينا كان للمسلمين جولة فرأيت رجلا من المشركين
~~قد علا رجلا من المسلمين فاستدرت حتى أتيت من ورائه فضربته على حبل عاتقه
~~ضربة فأقبل علي فضمني ضمة وجدت فيها ريح الموت ثم أدركه الموت فأرسلني فرجع
~~الناس فقال رسول الله صلى الله عليه وآله: من قتل قتيلا له عليه بينة فله
~~سلبه، فقلت من يشهد لي ثم جلست، ثم قال رسول الله صلى الله عليه وآله ذلك
~~فقمت وقلت من يشهد لي، ثم جلست، ثم قال رسول الله صلى الله عليه وآله ثالثا
~~فقال: مالك يا أبا قتادة؟ فقصصت عليه القصة فقال: رجل من القوم صدق يا رسول
~~الله صلى الله عليه وآله، وسلب ذلك القتيل عندي فارضه منه، فقال أبو بكر
~~لاها الله إذن لا تعمد إلى أسد من أسد الله يقاتل عن الله وعن رسوله فيعطيك
~~سلبه، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله صدق، فأعطاه إياه ".
# ولا يلحق بالقتل الأسر وإن قتله الإمام عليه السلام خلافا لمكحول
# PageV21P188
# فقال: من أسر مشركا فله سلبه، ولآخر من العامة إن استبقاه الإمام عليه
~~السلام كان له فداؤه أو رقبته وسلبه، لأنه كفي المسلمين شره وهما معا كما
~~ترى، نعم للإمام عليه السلام أن ينفل شيئا من فعل مصلحة من المصالح فله أن ms07381
~~يجعل السلب لمن أسر مشركا، وفي خبر عبد الله بن ميمون (1) أتي علي عليه
~~السلام بأسير يوم صفين فبايعه فقال عليه السلام لا أقتلك إني أخاف الله رب
~~العالمين فخلى سبيله وأعطي سلبه الذي جاء به " هذا، وفي المنتهى يشترط في
~~استحقاق السلب أن يغرر القاتل بنفسه في قتله بأن يبارزه إلى صف المشركين أو
~~إلى مبارزة من يبارزهم، فيكون له السلب، فلو لم يغرر بنفسه مثل أن يرمي
~~سهما في صف المشركين من صف المسلمين فيقتل مشركا لم يكن له سلبه، لأن القصد
~~منه التحريض على القتال ومبارزة الرجال، ولا يحصل إلا بالتغرير.
# ولو حمل جماعة من المسلمين على مشرك فقتلوه فالسلب في الغنيمة لأنهم
~~باجتماعهم لم يغرروا الرجال، ولا يحصل إلا بالتغرير، وفيه ما لا يخفى مع
~~فرض عدم قرائن تقضي بإرادة ذلك من عبارة الجعالة ولو قتله اثنان كان السلب
~~لهما كما عن الشيخ التصريح به، لتناول العبارة الواحدة والزائد، خلافا
~~لأحمد في إحدى الروايتين، لعدم التغرير وعدم تشريك النبي صلى الله عليه
~~وآله، وهما معا كما ترى، خصوصا الأخير، إذ لعله لعدم التشريك، وقال في
~~المنتهى أيضا إنما يستحق السلب بشرط القتل والحرب قائمة سواء كان مقبلا أو
~~مدبرا، إذ الحرب فر وكر، أما لو انهزم المشركون فقتله لم يستحق السلب بل
~~كان غنيمة، لعدم التغرير، ولأنه بالهزيمة قد كفي المسلمين شره، وفيه ما لا
~~يخفى بعد الإحاطة بما ذكرناه.
# PageV21P189
# ثم إن الظاهر استحقاق السلب كل من جاء بالعمل وإن لم يكن من ذوي السهم في
~~الغنيمة، وإنما يرضخ له كالمرأة والعبد والكافر، أما من لم يكن له حق فيها
~~لا سهما ولا رضخا لعصيانه في القتال لنهي الإمام عليه السلام إياه أو لمنع
~~أبويه وعدم تعينه عليه أو نهي سيده عنه أو غير ذلك فلا يستحق السلب، لظهور
~~عبارة الجعل فيمن ساغ له القتال، لكن في المنتهى الوجه استحقاق مولى العبد
~~السلب وإن خرج العبد من غير إذنه، لأن كل ما للعبد فهو لمولاه، ففي ms07382 حرمانه
~~السلب حرمان سيده، ولم يصدر عنه معصية، وفيه أنه لا حق للعبد المزبور بعد
~~فرض عدم تناول العبارة له.
# ثم لا خلاف بل ولا إشكال في اندراج الثياب والعمامة والقلنسوة والدرع
~~والمغفرة والبيضة والجوشن والسلاح كالسيف والرمح والسكين ونحو ذلك مما يكون
~~معه وله مدخل في القتال في السلب، بل في المنتهى الاجماع عليه، بل لعل
~~الأقوى اندراج ما كان معه من التاج والسوار والطوق والخاتم ونحوها مما
~~يتخذها للزينة، والهميان ونحوه مما يتخذه للنفقة فيه أيضا، وفاقا للفاضل،
~~بل عن الشيخ أنه قواه أيضا للصدق عرفا، خلافا للشافعي.
# نعم لا يندرج فيه ما كان منفصلا عنه كالرحل والعبد والدواب التي عليها
~~أحماله، والسلاح الذي ليس معه، فيبقى حينئذ غنيمة، أما الدابة التي يركبها
~~فهي منه سواء كان راكبا لها أو نازلا عنها وهي بيده للصدق عرفا، خلافا
~~لأحمد في الثاني، بل يتبعها السرج واللجام وجميع آلاتها والحلية ونحو ذلك،
~~نعم لو لم يكن الدابة أو شئ من آلاتها معه لم تدخل في السلب، وكذا الجنب
~~الذي يساق خلفه، لاحتمال الحاجة إليه على ما ذكره غير واحد، ولو كان في يده
~~فالمحكي عن ابن PageV21P190
# الجنيد أنه من السلب، ولا يخلو من وجه، بل لعل العرف الآن يقتضي اندراجه
~~فيه وإن لم يكن في يده، بل كان معه معدا لحاجته فيه إن حصلت، ولعله لذا عده
~~في المسالك مع الأمور المزبورة، ثم قال:
# وفي اشتراط كونه مع ذلك محتاجا إليه في القتال نظر، وعدم الاشتراط لا
~~يخلو من قوة، وهو اختيار الشيخ، وتظهر الفائدة في مثل الهميان الذي للنفقة
~~والمنطقة والطوق المتخذة للزينة، فتأمل، والسلب يأخذه القاتل وإن أدى إلى
~~كشف العورة، وعن ابن الجنيد عدم اختياره، كما أنه روي (1) عن أمير المؤمنين
~~عليه السلام أنه لم يأخذ سلبا عند مباشرته للحرب، والله العالم.
# (ثم) يبدء ب‍ (ما تحتاج إليه) الغنيمة (من النفقة مدة بقائها حتى تقسم
~~كأجرة الحافظ والراعي والناقل) ونحوهم بلا خلاف بل ولا إشكال، ضرورة كونها
~~من ms07383 مؤنها التي تؤخذ من أصلها (و) كذا يبدء أيضا (بما يرضخه للنساء والعبيد
~~والكفار إن قاتلوا بإذن الإمام عليه السلام لأنه لا سهم للثلاثة) بلا خلاف
~~أجده فيه، بل في المنتهى الاجماع عليه في الأول صريحا، وفي الثالث ظاهرا،
~~بل في محكي التذكرة الاجماع عليها أيضا، مضافا إلى خبر سماعة (2) عن أحدهما
~~عليهما السلام " أن رسول الله صلى الله عليه وآله خرج بالنساء في الحرب
~~يداوين الجرحى ولم يسهم لهن من الفيئ شيئا، ولكن نفلهن " مؤيدا بالمروي (3)
~~من طرق العامة عن ابن عباس من نحو ذلك، وبأن المرأة ضعيفة عن القتال، ولذا
~~لم تخاطب به وبغير ذلك، فما عن الأوزاعي
# PageV21P191
# من السهم لهن كالرجال لما رواه من بعض الأخبار الذي لا وثوق بسنده بل ولا
~~دلالته واضح الضعف بين قومه فضلا عن الإمامية، وأما العبيد فالمعروف بين
~~العامة والخاصة عدم السهم لهم، بل لم أجد فيه خلافا بيننا إلا من الإسكافي،
~~فجعلهم كالأحرار، لخبر محمد بن مسلم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام قال:
~~" لما ولي علي عليه السلام صعد المنبر فحمد الله وأثنى عليه ثم قال: أما
~~إني والله ما أرزءوكم من فيئكم هذا درهما ما قام لي عذق بيثرب، فلتصدقكم
~~أنفسكم، أفتروني مانع نفسي ومعطيكم قال: فقام إليه عقيل كرم الله وجهه
~~فقال: فتجعلني وأسود في المدينة سواء، فقال: اجلس ما كان هاهنا أحد يتكلم
~~غيرك، وما فضلك عليه إلا بسابقة أو تقوى " وخبر حفص (2) " سمعت أبا عبد
~~الله عليه السلام يقول: وسئل عن بيت المال فقال: أهل الاسلام هم أبناء
~~الاسلام، أسوي بينهم في العطاء وفضائلهم بينهم وبين الله، أجعلهم كبني رجل
~~واحد لا يفضل أحد منهم لفضله وصلاحه في الميراث على آخر ضعيف منقوص، وقال:
~~هذا هو فعل رسول الله صلى الله عليه وآله " وللمروي من طرق العامة عن
~~الأسود بن يزيد " أنه شهد فتح القادسية عبيد فضرب لهم سهامهم " وهما غير
~~صريحين، بل ولا ظاهرين في قسمة الغنيمة، فلا حجة فيهما خصوصا بعد الاعراض
~~عنهما، ms07384 والثالث غير ثابت، ومحتمل لإرادة الرضخ من سهامهم، كل ذلك مع
~~المعارضة
# PageV21P192
# بالمروي (1) من طرق العامة عن عمر مولى آبي اللحم قال: " شهدت خيبر مع
~~سادتي فكلموا في رسول الله صلى الله عليه وآله وأخبروه أني مملوك فأمر لي
~~بشئ من حرفي المتاع " وفي الدعائم (2) " وعن علي عليه السلام أن رسول الله
~~صلى الله عليه وآله قال: ليس للعبد من الغنيمة شئ وإن حضر وقاتل عليها، فإن
~~رأى الإمام عليه السلام أو من إقامة الإمام عليه السلام أن يعطيه على بلاء
~~إن كان منه أعطاه من حرفي المتاع ما رآه " مؤيدا بأنه ليس من أهل القتال
~~وممن يجب عليه الجهاد.
# هذا كله في العبد المأذون، أما غير المأذون فلا سهم له إجماعا محكيا في
~~المنتهى إن لم يكن محصلا، بل لا رضخ له مع عصيانه في سفره، ولا فرق في
~~العبد بين القن والمدبر والمكاتب، نعم لو أعتق قبل تقضي الحرب أسهم له، بل
~~لو قتل مولى المدبر قبل تقضي الحرب وأخرج من الثلث أسهم له أيضا، والمبعض
~~يسهم له بقدر ما فيه من الحرية، ويرضخ له بقدر ما فيه من الرق.
# وأما الكفار فإنما يستحق من سهم المؤلفة والرضخ إذا خرج بإذن الإمام، فلو
~~خرج بغير إذنه لم يسهم له ولا يرضخ له بلا خلاف كما اعترف به في المنتهى،
~~ضرورة كونه حينئذ غير مأمون فهو كالمرجف ولو غزا جماعة من الكفار بانفرادهم
~~من غير إذن الإمام عليه السلام كانت الغنيمة للإمام من الأنفال، لعموم النص
~~الدال على ذلك، خلافا لبعض العامة فجعلها لهم، ولا خمس فيها، ولآخر فأوجب
~~الخمس فيها وظاهر المصنف وغيره بل هو صريح بعض المفروغية من جواز الاستعانة
# PageV21P193
# بالكفار المأمونين مع المصلحة، أما غير المأمون فلا يجوز الاستعانة به
~~إجماعا محكيا في المنتهى إن لم يكن محصلا، مضافا إلى قوله تعالى (1) " وما
~~كنت متخذ المضلين عضدا " وإلى أولويته من المسلم المرجف والمخذل، بل عن
~~أحمد في إحدى الروايتين عدم جواز الاستعانة بهم مطلقا لبعض نصوص ms07385 (2) مروية
~~من طرق العامة غير ثابتة عندنا ولا واضحة الدلالة، هذا، وفي المنتهى إذا
~~استأجر الإمام عليه السلام أهل الذمة للقتال جاز ولا تبين المدة لأن ذكر
~~المدة غرر، فربما زادت مدة الحرب أو نقصت، وعفي عن الجهالة هنا لموضع
~~الحاجة، فإن لم يكن قتال لم يستحقوا شيئا، وإن كان وقاتلوا استحقوا، وإن لم
~~يقاتلوا ففي الاستحقاق تردد ينشأ من أنه منوط بالعمل ولم يوجد، فلا استحقاق
~~ومن أنه يستحق بالحضور فإنه بمنزلة القتال، ولذا يستحق المسلم به السهم،
~~والأول أقوى، قلت: ينبغي الجزم به، كما أنه ينبغي الجزم بعدم جواز عقد
~~الإجارة المعتبر فيه المعلومية، إذ دعوى الاغتفار هنا للحاجة لا شاهد لها،
~~بل يمكن جعله من باب الجعالة التي هي أوسع من الإجارة أو من باب الأعمال
~~بالأعواض من دون عقد إجارة، ولو زادت الأجرة على سهم الراجل أو الفارس
~~أعطيت لاستحقاقها حينئذ بالعقد لا بالاغتنام، واحتمال العود إلى الرضخ في
~~غاية الضعف، بل هو واضح الفساد.
# ثم إن ظاهر المصنف وغيره بل هو صريح بعض اختصاص الرضخ بالمذكورين، لكن عن
~~الشيخ في المبسوط والنهاية إلحاق الأعراب بهم، وتسمع الكلام فيه إنشاء الله
~~عند تعرض المصنف له.
# PageV21P194
# وكذا يبدء بصفو المال، فإن للإمام عليه السلام أن يصطفي من الغنيمة لنفسه
~~قبل كمال القسمة من فرس جواد وثوب مرتفع وجارية حسناء وسيف قاطع وغير ذلك
~~مما هو صفو المال ولم يضر بالجيش بلا خلاف أجده فيه بيننا، من غير فرق بين
~~النبي صلى الله عليه وآله والإمام عليه السلام عندنا خلافا للعامة، فخصوه
~~بالنبي صلى الله عليه وآله ، ولعله لعدم إمام معصوم عندهم، بل في المنتهى
~~وعن الغنية والتذكرة وغيرهما الاجماع عليه، وفي الدعائم (1) " روينا عن
~~جعفر ابن محمد عليهما السلام أن رسول الله صلى الله عليه وآله أرسل بعثين
~~إلى اليمن على أحدهما علي عليه السلام وعلى الآخر خالد بن الوليد، وقال:
# إذا اجتمعتم فعلي عليه السلام أميركم، وإذا افترقتم فكل واحد على أصحابه،
~~فأصاب القوم سبايا فاصطفى ms07386 علي عليه السلام جارية لنفسه، فكتب بذلك خالد بن
~~الوليد إلى رسول الله صلى الله عليه وآله، وأرسل الكتاب مع بريدة، وأمره أن
~~يخبر النبي صلى الله عليه وآله ففعل، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله:
~~إن عليا مني وأنا منه، وله ما اصطفى، وتبين الغضب في وجه رسول الله صلى
~~الله عليه وآله، فقال بريدة: هذا مقام العائذ بك يا رسول الله، بعثتني مع
~~رجل وأمرتني بطاعته، فبلغت ما أرسلني به، فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وآله:
# إن عليا عليه السلام ليس بظلام، ولم يخلق للظلم، وهو أخي ووصيي وولي
~~أمركم بعدي " وفي مرسل حماد (2) عن العبد الصالح عليه السلام " للإمام صفو
~~المال أن يأخذ من هذه الأموال، صفوها الجارية الفارهة
# PageV21P195
# والدابة الفارهة والثوب والمتاع مما يحب ويشتهي، وذلك له قبل القسمة وقبل
~~إخراج الخمس، وله أن يسد بذلك المال جميع ما ينوبه من مثل إعطاء المؤلفة
~~وغير ذلك من أصناف ما ينوبه، فإن بقي بعد ذلك شئ أخرج الخمس منه وقسمه بين
~~أهله، وقسم الباقي على من ولي ذلك، فإن لم يبق بعد سد النوائب شئ فلا شئ
~~لهم " والضعف في الارسال مجبور بما عرفت، على أن حماد من أصحاب الاجماع،
~~نعم لم أجد من أفتى بما في ذيله من أن له سد ما ينوبه بجميع المال إلى آخره
~~بالنسبة إلى الغنيمة إلا أبا الصلاح، فإنه قال على ما حكاه عنه في المختلف
~~له أن يصطفي لنفسه قبل القسمة الفرس والسيف والدرع والجارية وأن يبدء بسد
~~ما ينوبه من خلل في الاسلام وتقوية مصالح أهله، ولا يجوز أن يعترض عليه إن
~~استغرق جميع المغانم، وفيه أنه كذلك لو فرض وقوعه منه، لعدم جواز الاعتراض
~~عليه لعصمته عليه السلام، ولقوله تعالى (1) " ما آتاكم " وقوله تعالى (2):
~~" النبي أولى بالمؤمنين " وغير ذلك مما دل على ولايته، إنما الكلام في أن
~~مقتضى ما وصل إلينا من الأدلة ذلك أولا، ولا ريب في ظهور الخبر المزبور
~~فيه، إلا أنه مناف لظاهر ms07387 غيره منها كتابا وسنة، بل لعل الاصطفاء ظاهر في
~~التخصيص ببعض، وعلى كل حال فقد تقدم في كتاب الخمس أن ذلك من جملة الأنفال.
# ثم إن ظاهر النص والفتوى أن للإمام عليه السلام صفو المال قبل الخمس، لكن
~~في المنتهى أن البحث فيه بالنسبة إلى تقدمه على الخمس وتأخره كالبحث في
~~الرضخ إلى آخره، ولا يخلو من نظر، وعلى
# PageV21P196
# كل حال فلا خمس فيه عليه قطعا، وإنما الكلام في الجعائل والسلب والرضخ
~~والمؤن، فلا يخرج الخمس منها كما أشار إليه المصنف بعد أن ذكر البدأة بها
~~بقوله (ثم يخرج الخمس) كما عن الشيخ في المبسوط (و) لكن (قيل) والقائل
~~الشيخ أيضا في محكي الخلاف (بل يخرج الخمس مقدما) عليها (عملا بالآية)
~~واختاره الشهيدان وغيرهما لصدق الغنيمة وظاهر المرسل السابق وغير ذلك (و)
~~لكن (الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده في مثل الجعائل إذا كان قد جعلها
~~مقدمة على الخمس صريحا أو ظاهرا، بل وكذا المؤن الذي يمكن استفادتها أيضا
~~من المرسل السابق، ومن معقد محكي إجماع الغنية، ومن كونها مؤونة ومصلحة
~~راجعة لأرباب الخمس وغيرهم نحو مؤن الزكاة، أما الرضخ فقد يقوى القول
~~بتقديم الخمس عليه باعتبار كونه كالسهم من الغنيمة وإن كان ناقصا، فإن
~~نقصانه لا يخرجه عن اسم الغنيمة التي يخرج خمسها لأربابها، ثم تقسم الأربعة
~~بين أهلها، ومنهم من يرضخ لهم منها، ولعله لذا كان المحكي عن الإسكافي وابن
~~حمزة وغيرهما تقديم الخمس على النفل المراد به هنا زيادة الإمام عليه
~~السلام نصيب بعض الغانمين لمصلحة صادرة منه لدلالة وإمارة وهجوم على حصن
~~وتجسس ونحو ذلك مما فيه نكاية للكفار ونحو ذلك، وفي النبوي (1) " لا نفل
~~إلا بعد الخمس " بل لعل المرسل السابق مشعر بذلك أيضا، نعم قد يقال بوجوب
~~الخمس عليهم من حيث أنه نوع تكسب، فيجب حينئذ عليهم من هذه الجهة بشرائط
~~وجوبه في أرباح التجارة المراد بها كلما يستفيده الانسان بتكسب بعد إخراج
~~مؤونة سنته.
# PageV21P197
# وعلى كل حال فالرضخ على ما ذكره غير واحد من ms07388 الأصحاب العطاء اليسير،
~~والمراد به هنا العطاء الذي لا يبلغ سهم الفارس إن كان المرضوخ له فارسا،
~~ولا الراجل إن كان راجلا، قال في المنتهى " ومعنى الرضخ أنه يعطى المرضوخ
~~له شيئا من الغنيمة، ولا يسهم له سهم كامل، ولا تقدير للرضخ، بل هو موكول
~~إلى نظر الإمام عليه السلام، فإن رأى التسوية بينهم سوى، وإن رأى التفضيل
~~فضل، وهذا مذهب علمائنا أجمع وأكثر أهل العلم " إلى آخره، ثم قال أيضا:
# " وليس له قدر معين، بل هو موكول إلى نظر الإمام عليه السلام، لكن لا
~~يبلغ للفارس سهم فارس، ولا للراجل سهم راجل، كما لا يبلغ بالحد التعزير،
~~وينبغي أن يفضل بعضهم على بعض بحسب مراتبهم وكثرة النفع بهم، فيفضل العبد
~~المقاتل الشديد على من ليس كذلك، وتفضل المرأة المقاتلة التي تسقي الماء
~~وتداوي الجرحى وتعتني بالمجاهدين على من ليست كذلك، وبالجملة يفاوت بينهم
~~بالعطاء بحسب تفاوت النفع بهم ولا يسوي بينهم كما يسوي في السهام، لأن
~~السهم منصوص غير موكول إلى الاجتهاد فلم يختلف كالحد والدية، وأما الرضخ
~~فإنه غير مقدر بل مجتهد فيه مردود إلى اجتهاده كالتعزير وقيمة العبد وغير
~~ذلك " ولعل المتجه الجمع بين كلاميه بإرادة رجحان التفاوت بينهم على حسب
~~تفاوت النفع لا وجوبه كي ينافي ما تقدم، والخنثى المشكل في حكم المرأة في
~~عدم السهم لعدم العلم بالذكورة التي هي شرط وجوب الجهاد المقتضي للسهم، وفي
~~المسالك عن بعض له نصف سهم ونصف رضخ كالميراث، وهو كما ترى (ثم) بعد أن
~~يخرج الخمس (يقسم الأربعة أخماس بين المقاتلة ومن حضر القتال ولو لم يقاتل
~~حتى الطفل ولو ولد بعد الحيازة وقبل القسمة) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك،
~~بل عن الغنية PageV21P198
# والمنتهى والتذكرة الاجماع عليه، مضافا إلى خبر مسعدة بن صدقة (1) عن
~~جعفر عن أبيه عن آبائه عليهم السلام " إن عليا عليه السلام قال:
# إذا ولد المولود في أرض الحرب قسم له مما أفاء الله عليهم " وفي آخر (2)
~~" أسهم له " وإلى المروي (3) من طرق ms07389 العامة عن النبي صلى الله عليه وآله "
~~أنه أسهم للصبيان بخيبر " نعم الظاهر إرادة المصنف وغيره من حضر القتال لأن
~~يقاتل والطفل الذكر منهم أو من غيرهم من المقاتلين كما عن جماعة التصريح
~~به، فلا سهم لمن حضر لصنعة خاصة أو حرفة كذلك أو نحو ذلك ولم يجاهدوا فضلا
~~عن الطفل منهم، وفي المسالك وإطلاق الفتاوى يقتضي عدم الفرق بين كونه من
~~أولاد المقاتلة وغيرهم وبين حضور أبويه وأحدهما وعدمه، ولعله يريد من حضر
~~للقتال من المقاتلة لا مطلقا، ولو اشتبه الحال في الحضور للقتال وعدمه فعن
~~الشيخ استحقاق الاسهام لأنه يستحق بالحضور، وفيه أنه لم يثبت كون العنوان
~~ذلك، اللهم إلا أن يكون معقد الاجماع، لكن قد عرفت انسياق من حضر للقتال
~~منه، بل قد سمعت ما في مرسل حماد من القسمة بين من ولي ذلك.
# (وكذا) يشارك أيضا (من اتصل بالمقاتلة من المدد ولو بعد الحيازة) بلا
~~خلاف أجده فيه بيننا، بل في المنتهى وعن التذكرة والتحرير الاجماع على ذلك
~~إذا لحقوا قبل تقضي الحرب، بل ظاهر الأول ومحكي الأخيرين والغنية ذلك أيضا
~~بعد تقضي الحرب (قبل
# PageV21P199
# القسمة) وفي خبر حفص بن غياث (1) " كتب إلي بعض إخواني أن أسأل أبا عبد
~~الله عليه السلام عن مسائل من السير فسألته وكتبت بها إليه فكان فيما سألت
~~أخبرني عن الجيش إذا غزوا أرض الحرب فغنموا غنيمة، ثم لحقهم جيش آخر قبل أن
~~يخرجوا إلى دار الاسلام ولم يلقوا عدوا حتى يخرجوا إلى دار الاسلام فهل
~~يشاركونهم فيها قال: نعم " وفي خبر طلحة بن زيد (2) عن جعفر عن أبيه عن علي
~~عليهم السلام " في الرجل يأتي القوم وقد غنموا ولم يكن ممن شهد القتال قال:
~~فقال:
# هؤلاء المحرومون، فأمر أن يقسم لهم " ولعل المراد المحرمون من ثواب
~~القتال، وعن الشيخ احتمال الحمل على ما لو لحقوهم بعد الخروج إلى دار
~~الاسلام، والأول يحتمل التخصيص بحضور القتال، قلت لا داعي إلى ذلك بعد
~~إطلاق الفتاوى، نعم لا خلاف في عدم المشاركة مع ms07390 اللحوق بعد القسمة، بل في
~~حاشية الكركي وعن الكتب الثلاثة الاجماع على ذلك، فينبغي تقييد الخبرين
~~بغيره.
# ولو تخلص الأسير المسلم من يد المشركين ولحق بالمسلمين بعد تقضي الحرب
~~والقسمة لم يسهم له إجماعا محكيا إن لم يكن محصلا إذ لا يزيد على المدد،
~~نعم لو لحق قبل انقضائها وقاتل مع المسلمين استحق عندنا كما في المنتهى
~~لأنه مسلم حضر وقاتل فاستحق السهم كغيره من المجاهدين، بل الظاهر ذلك لو
~~حضر للقتال ولم يقاتل كما عن الشيخ التصريح به، لكونه كغيره ممن عرفت،
~~خلافا للمحكي عن أبي حنيفة والشافعي في أحد قوليه.
# PageV21P200
# ولو بعث الأمير لمصلحة الجيش رسولا أو دليلا أو طليعة أو جاسوسا لينظر
~~عددهم وينقل أخبارهم فغنم الجيش قبل رجوعه ففي المنتهى الذي يقتضيه مذهبنا
~~أنه يسهم له لأن القتال عندنا ليس شرطا في استحقاق الغنيمة، بل تقسم على كل
~~من حضر القتال، قلت: لعل الوجه أنهم من الجيش فيشاركون لذلك، وإلا يمكن فرض
~~عدم حضورهم القتال.
# وكيف كان يخرج الأربعة أخماس (ثم يعطى الراجل سهما) بلا خلاف بين العامة
~~والخاصة، وهو من لم يكن راكبا فرسا وإن ركب بغلا أو حمارا أو غير هما كما
~~ستعرف (والفارس) أي راكب الفرس أو مستصحبها (سهمين، وقيل) والقائل الإسكافي
~~منها والأكثر من الجمهور (ثلاثة) أسهم (والأول أظهر) وأشهر، بل المشهور
~~شهرة عظيمة، بل عن الغنية الاجماع عليه، وهو الحجة بعد خبر حفص ابن غياث
~~(1) المنجبر بما عرفت " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن مسائل من السير،
~~وفيها كيف تقسم الغنيمة بينهم؟ فقال: للفارس سهمان وللراجل سهم " المؤيد
~~بخبره الآتي (2) أيضا وبالمروي (3) من طرق الجمهور عن المقداد رضي الله عنه
~~قال: " أعطاني رسول الله صلى الله عليه وآله سهمين سهما لي وسهما لفرسي "
~~وعن مجمع بن جارية (4) " إن رسول الله صلى الله عليه وآله قسم خيبر على أهل
~~الحديبية فأعطى.
# PageV21P201
# الفارس سهمين، والراجل سهما " فما في خبر إسحاق بن عمار (1) عن جعفر عن
~~أبيه عليهما السلام " إن عليا عليه السلام ms07391 كان يجعل للفارس ثلاثة أسهم
~~وللراجل سهما " المؤيد ببعض (2) نصوص الجمهور القاصر عن معارضة ما سمعت من
~~وجوه مطرح أو محمول على التقية كما يرشد إليه النسبة إلى علي عليه السلام
~~وخصوص الراوي، أو على ذي الفرسين فصاعدا.
# (و) ذلك لأن (من كان له فرسان فصاعدا أسهم لفرسين دون ما زاد) بلا خلاف
~~أجده فيه، بل في ظاهر الرياض ومحكي الغنية والتذكرة وصريح المنتهى الاجماع
~~عليه، وهو الحجة بعد خبر الحسين بن عبد الله (3) عن أبيه عن جده عن أمير
~~المؤمنين عليه السلام " إذا كان مع الرجل أفراس في غزو لم يسهم إلا لفرسين
~~منها " المنجبر بما عرفت، والمؤيد بالمروي (4) من طرق العامة عن النبي صلى
~~الله عليه وآله " كان يسهم للخيل، وكان لا يسهم للرجل فوق فرسين وإن كان
~~معه عشرة أفراس ".
# ولو غزا العبد بإذن مولاه على فرس لسيده رضخ للعبد، وأعطي سهم الفرس، فإن
~~كان معه فرسان أعطي لهما سهمان مع الرضخ له، والكل للسيد، خلافا للشافعي
~~وأبي حنيفة فلا سهم للفرس، لأنها تحت من لا سهم له، وفيه أن الرضخ قسم من
~~السهم، نعم لو كانت تحت المخذل الذي لا يستحق شيئا بالحضور فضلا عن فرسه
~~اتجه ذلك، كما
# PageV21P202
# أنه يمكن أن يقال إن المتجه أن يرضخ له دون سهم الفارس، مثل ما إذا غزت
~~المرأة والكافر على فرس لهما، اللهم إلا أن يفرق بأن الفرس لهما، وهما لم
~~يستحقا سهما، ففرساهما أولى فليس إلا الرضخ دون سهم الفارس، بخلاف العبد
~~فإن الفرس لسيده، ولكن الانصاف عدم خلوه من النظر، والله العالم.
# (وكذا الحكم) في كيفية القسمة (لو قاتلوا في السفن وإن استغنوا عن الخيل)
~~فللفارس سهمان وللراجل سهم ولذي الفرسين فصاعدا ثلاثة أسهم بلا خلاف أجده
~~فيه، كما اعترف به الفاضل في المنتهى بل عن الغنية الاجماع عليه، وهو الحجة
~~بعد خبر حفص (1) المنجبر بما سمعت " قال: " كتب إلي بعض إخواني أن أسأل أبا
~~عبد الله عليه السلام عن مسائل من السير، فسألته وكتبت بها ms07392 إليه، فكان فيما
~~سألت عن سرية كانوا في سفينة فقاتلوا وغنموا وفيهم من معه الفرس وإنما
~~قاتلوا في السفينة ولم يركب صاحب الفرس فرسه كيف تقسم الغنيمة بينهم؟ قال:
~~للفارس سهمان، وللراجل سهم، فقلت: لم يركبوا ولم يقاتلوا على أفراسهم فقال:
~~أرأيت لو كانوا في عسكر فتقدم الرجالة فقاتلوا فغنموا كيف أقسم بينهم، ألم
~~أجعل للفارس سهمين وللراجل سهما، وهم الذين غنموا دون الفرسان فقلت: فهل
~~يجوز للإمام عليه السلام أن ينفل؟ فقال: له أن ينفل قبل القتال، فأما بعد
~~القتال والغنيمة فلا يجوز ذلك، لأن الغنيمة قد أحرزت ".
# ومنه يعلم أنه يسهم للخيل مع حضورها الوقعة وإن لم يقاتل عليها ولا احتيج
~~إليها كما يسهم لها مع الغزو عليها، بل في المنتهى لا
# PageV21P203
# نعلم فيه خلافا يعتد به، لأنه أحضرها للقتال، وقد يحتاج إليها، وقد لزمه
~~المؤونة لها فكان السهم مستحقا كالمقاتل عليها، ولأنها حيوان ذو سهم حضر
~~الوقعة فاستحق السهم بمجرد حضوره كالآدمي، بل الظاهر أن القسمة كذلك لو
~~كانت الغنيمة من فتح مدينة أو حصن، لأن النبي صلى الله عليه وآله قسم غنائم
~~خيبر كذلك، وهي حصون، وللاطلاق ومن ذلك يعلم خطأ الولاة قبل عمر بن عبد
~~العزيز، فإنهم على ما يحكى كانوا يجعلون الناس في فتحها كلهم رجالة حتى ولى
~~عمر بن عبد العزيز فأنكر ذلك، وأمر باسهامها من فتح الحصون والمدن.
# ولو غزا جماعة على فرس واحد على التبادل فالمحكي عن الإسكافي أنه يعطى
~~لكل واحد سهم راجل، ثم يفرق بينهم سهم فرس واحدة واستحسنه الفاضل، وقد يقال
~~باختصاص السهم بمن كان راكبا لها عند حيازة الغنيمة بناءا على كون المدار
~~في الفارس على ذلك، كما ستسمعه إنشاء الله، والله العالم.
# (ولا يسهم للإبل والبغال والحمير) والبقر والفيلة ونحوها وإن قامت مقام
~~الخيل في النفع أو زادت بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل في المنتهى قاله
~~العلماء، وهو قول عامة أهل العلم، ومذهب الفقهاء في القديم والحديث، وحكي
~~عن البصري أنه قال: يسهم للإبل خاصة ms07393 وعن أحمد روايتان إحداهما أنه يسهم
~~للبعير سهم واحد، ولصاحبه سهم آخر الثانية إن عجز عن ركوب الخيل فركب
~~البعير أسهم له ثلاثة أسهم، سهمان لبعيره، وسهم له، وإن أمكنه الغزو على
~~الفرس لم يسهم لبعيره، قلت: كأنه لم يحتفل بهما فلم يستثنهما من العلماء
~~ولا من عامة أهل العلم، ولعله كذلك، ضرورة أنه لم ينقل عن النبي صلى الله
~~عليه وآله إسهام غير الخيل، مع أنه كان معه يوم بدر سبعون بعيرا
~~PageV21P204
# بل لم تنفك غزواته من استصحاب النجب، بل كانت هي الغالب في دوابهم، بل لم
~~ينقل من أحد بعده ذلك أيضا، ولا دلالة في قوله تعالى (1) " فما أوجفتم عليه
~~من خيل ولا ركاب " على شئ من ذلك (و) هو واضح.
# نعم (إنما يسهم للخيل وإن لم تكن عرابا) بلا خلاف أجده فيه بيننا، فلا
~~فرق بين العتيق الذي أبواه عربيان عريقان كريمان والبرذون الذي أبوه وأمه
~~عجميان والمقرف الذي أبوه برذون وأمه عتيقة والهجين الذي أبوه عتيق وأمه
~~عجمية، لصدق الفرس والفارس على ذلك كله (و) قال ابن الجنيد منا (لا يسهم من
~~الخيل القحم) بفتح القاف وسكون الحاء المهملة وهو الكبير المسن الهرم
~~الفاني (والرازح) بالراء المهملة ثم الزاء بعد الألف ثم الحاء المهملة، وهو
~~الذي لا حراك به من الهزال كما في المنتهى وعن المبسوط وعن الجوهري الهالك
~~هزالا (والضرع) بفتح الضاد المعجمة والراء المهملة وهو الصغير الذي لا يركب
~~كما عن المبسوط، بل في المسالك نسبته إلى تفسير الفقهاء، وفي الصحاح الضرع
~~بالتحريك الضعيف، وفي المنتهى الصغير الضعيف الذي لا يمكن القتال عليه،
~~والحطم وهو الذي ينكسر من الهزال، والأعجف وهو المهزول (لعدم الانتفاع بها
~~في الحرب، وقيل) والقائل الشيخ في المبسوط والخلاف والحلي فيما حكي عنهما
~~(يسهم مراعاة للاسم، وهو حسن) عند المصنف والفاضل في بعض كتبه وثاني
~~الشهيدين وغيرهم للصدق، ولكن عن المبسوط والخلاف أن على الإمام عليه السلام
~~أن يتعاهد خيل المجاهدين، ولا يترك أن يدخل دار الحرب نحو هذه الأفراس ms07394 قال:
~~لأن هذه الأفراس لا يمكن القتال عليها بلا خلاف، وهو مشعر
# PageV21P205
# بعدم الاسهام لها مع إرادة الوجوب، ولعله يريد الندب الذي يشعر به
~~التعبير بلفظ " ينبغي " في المنتهى ومحكي التذكرة، ولكن الانصاف الشك في
~~اندراج اسم الفارس على راكب هذه الأفراس، خصوصا إذا كان للغزو وللقتال
~~اللذين معظم ما يراد من الفرس فيهما الكر والفر ودعوى استحقاقهم السهم
~~كالطفل والمدد الذين لم يقاتلوا قياس مستقبح والتحقيق الاندراج في العنوان
~~وعدمه، ولعل أفراده مختلفة، ومع الشك لا سهم، والله العالم.
# (ولا يسهم لل‍) فرس ال‍ (مغصوب إذا كان صاحبه غائبا) لا لمالكه ولا
~~لراكبه وإن استحق هو سهمه بلا خلاف أجده فيه بيننا للأصل السالم عن معارضة
~~ما تقدم المنساق منه غير الفرض وإن استحق المالك على الغاصب أجرة المثل،
~~ولكن إن لم يكن إجماع أمكن المناقشة باستحقاق الراكب سهم الفارس، للصدق مع
~~منع انسياق سهم غيره منه، ولعله لذا كان المحكي عن بعض العامة ذلك (ولو كان
~~صاحبه حاضرا) في الحرب (كان لصاحبه سهمه) كما صرح به الفاضل وغيره بل لا
~~أجد فيه خلافا بين من تعرض له إلا ما يحكى عن المبسوط والخلاف والوسيلة وعن
~~بعض العامة من إطلاق عدم السهم للفرس، كما عن مالك إطلاق السهم للمالك،
~~وهما معا كما ترى، وفي المنتهى الاستدلال على التفصيل المزبور بأنه مع
~~الحضور قاتل على فرسه من يستحق السهم فاستحق السهم كما لو كان مع صاحبه،
~~وإذا ثبت أن للفرس سهما ثبت لمالكه، لأن النبي صلى الله عليه وآله جعل
~~للفرس سهما ولصاحبه سهما، وما كان للفرس كان لمالكه، أما مع الغيبة فإن
~~الغاصب لا يملك منفعة الفرس، والمالك لم يحضر، فلم يستحق سهما ولا فرسه
~~سهما، وفيه أن الموجود في النصوص السابقة سهمان للفارس PageV21P206
# وليس في شئ سهم منهما للفرس، نعم في المروي (1) عن أمير المؤمنين عليه
~~السلام المتقدم سابقا " إذا كان مع الرجل أفراس في غزو لم يسهم إلا لفرسين
~~منها " والمراد السهم للرجل باعتبارها، وإلا لو كان ms07395 المراد السهم لها على
~~معنى استحقاقها ذلك على وجه يكون لمالكها لم يفرق بين حضوره وغيبته، مع أنه
~~لا يصدق على صاحبها أنه فارس بعد أن غصب منه، بل الصدق متحقق على الغاصب،
~~ومن هنا كان المتجه ما سمعته سابقا من استحقاق الغاصب سهمين، ويستحق عليه
~~الأجرة، وأما دعوى أنه ليس له إلا سهم الراجل سواء كان المالك حاضرا أو
~~غائبا فلا تقوم به الأدلة، خصوصا بعد معلومية أن السهم المجعول للفرس ليس
~~من منافعها التي تكون للمالك، ولا من النماء وإنما هو تبعي للفارس، اللهم
~~إلا أن يكون إجماعا، فيكون هو الحجة، وربما ظهر من بعض عبارات المنتهى، قال
~~فيه: لو كان الغاصب ممن لا سهم له كالمرجف والمخذل فعندنا أن سهم الفرس
~~للمالك إن كان حاضرا، وإلا فلا شئ له، وقال بعض الجمهور: إن حكم المغصوب
~~حكم فرسه، لأن الفرس يتبع الفارس في حكمه، فيتبعه إذا كان مغصوبا قياسا على
~~فرسه، وليس بمعتمد، لأن النقص في الراكب والجناية منه، فاختص المنع به
~~وبتوابعه كفرسه التابعة له، بخلاف المغصوب فإنه لغيره، فلا ينقص سهمه، وكذا
~~البحث لو غزا العبد بغير إذن مولاه على فرس مولاه، ولا يخفى عليك قوة ما
~~حكاه عن بعض الجمهور بعد الإحاطة بما ذكرناه إن لم يكن مراده من قوله "
~~عندنا " الاجماع، وإلا فهذه الاعتبارات لا تصلح مدركا لحكم شرعي، بل المتجه
~~في العبد أيضا ما أشرنا إليه سابقا من أنه يرضخ له دون سهم الفارس لا دون
~~سهم الراجل، ثم
# PageV21P207
# من المعلوم عدم سقوط الأجرة عن الغاصب وإن أخذ المالك السهم بناء عليه
~~كما صرح به غير واحد، وهو واضح، والله العالم.
# (ويسهم للمستأجر) بالفتح للغزو أو ما يشمله (والمستعار) كذلك (ويكون
~~السهم للمقاتل) دون المعير والمستأجر كما صرح به غير واحد، بل في المنتهى
~~ومحكي التذكرة نفي الخلاف في الأول، بل ظاهرهما ذلك أيضا في الثاني، بل هو
~~صريح المحكي عن المبسوط، بل لعله لا إشكال فيه بناءا على ما ذكرناه من صدق ms07396
~~اسم الفارس على كل منهما، بل لعله الحكم به هنا في المستعار مؤيد لما
~~قلناه، ضرورة عدم ملك المستعير المنفعة كالمستأجر، فليس حينئذ إلا الصدق،
~~ومن ذلك يعرف ما في استدلال المنتهى له بأنه فرس قاتل عليه من يستحق سهما
~~وهو مالك لنفعه، فاستحق سهم الفرس كالمستأجر، إذ هو كما ترى ولو استأجر أو
~~استعار لغير الغزو فغزا كان بحكم المغصوب الذي قد سمعت الكلام فيه، هذا،
~~وعن ابن الجنيد الأجير الذي لم يمكنه الغزو إلا بإجارة نفسه بمأكله ومحمله
~~له سهم، فإن كان مستأجرا بعوض يأخذه وشرط على من استأجره أن له سهما كان
~~ذلك له، وإلا فهو للمستأجر، وفيه أن السهم يستحقه الحاضر بحضوره، فليس
~~للمستأجر فيه حق، لانتفاء المقتضي، والعوض دفعه المستأجر عن الجهاد لا عن
~~الغنيمة، ولعله لذا قال في المحكي عنه، إذا استأجر رجل أجيرا ودخلا معا دار
~~الحرب فإنه يسهم للمستأجر والأجير، سواء كانت الإجارة في الذمة أو معينة،
~~ويستحق مع ذلك الأجرة، نعم قد يقال إذا كانت الأجرة على وجه تكون منافعه
~~أجمع للمستأجر حتى لو حاز مباحا اتجه حينئذ كونه للمستأجر، والله العالم.
~~PageV21P208
# (و) كيف كان ف‍ (الاعتبار بكونه فارسا) يستحق سهمه (عند حيازة الغنيمة لا
~~بدخوله المعركة) فلو دخلها فذهب فرسه وتقضى الحرب وهو راجل لم يستحق إلا
~~سهم راجل كما صرح به غير واحد، بل لا أجد فيه خلافا كما اعترف به بعض
~~الأفاضل، بل ولا إشكالا كما في المسالك، ولعله لانسياق غيره من قوله عليه
~~السلام (1) " للفارس سهمان " إنما الكلام في اشتراط كونه على الوصف عند
~~الحيازة كما هو مختار المصنف والأكثر كما في المسالك والرياض، أو يعتبر
~~كونه كذلك عند القسمة كما هو خيرة الكركي وثاني الشهيدين، لأنه محل اعتبار
~~الفارس والراجل ليدفع إليهما حقهما، مؤيدا بفحوى استحقاق المولود والمدد
~~اللاحق بعد الغنيمة قبل القسمة، فتأمل، أو يكفي أحدهما كما هو محتمل بعض
~~نسخ القواعد، أو يعتبر كونه كذلك من حين الحيازة إلى القسمة كما عن بعض نسخ ms07397
~~القواعد أيضا، وربما بني الخلاف هنا على الخلاف في أن الملك بالحيازة أو
~~القسمة، وحينئذ يتجه الأول لظهور الأدلة في الملك بها، خصوصا التعليل في
~~خبر حفص (2) السابق لعدم النفل بعد انقضاء القتال بأن الغنيمة قد أحرزت،
~~وأظهر منه ما في الدعائم (3) عن علي عليه سلام الله أنه قال: " من مات في
~~دار الحرب من المسلمين قبل أن تحرز الغنيمة فلا سهم له فيها، وإن مات بعد
~~أن أحرزت فسهمه ميراث لورثته، ولا قوة إلا بالله " كل ذلك مع ملاحظة
~~انجباره بالعمل، فإن الأكثر كما عرفت على ذلك بل لم يخالف إلا الكركي وثاني
~~الشهيدين، وإلحاقه بالمدد والمولود لا
# PageV21P209
# يخرج عن القياس، ودعوى صدق اسم الفارس عندها فيشمله الاطلاق يدفعها
~~انسياق غير ذلك منه، فالأصل عدم استحقاقه السهمين حينئذ، فتأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (الجيش يشارك السرية في غنيمتها إذا صدرت عنه) وبالعكس
~~بلا خلاف أجده فيهما، بل في المسالك هو أي الأخير موضع وفاق، وفي المنتهى
~~هو أي الأول قول العلماء كافة إلا الحسن البصري، فإنه قال: تنفرد السرية،
~~ولا ريب في ضعفه، بل هو مخالف للمروي من طرقهم عن النبي صلى الله عليه وآله
~~" لما غزا هوازن وبعث سرية من الجيش قبل أوطاس فغنمت السرية فأشرك بينها
~~وبين الجيش " وبالمروي (1) عنه صلى الله عليه وآله أيضا من طرقهم " أنه صلى
~~الله عليه وآله كان ينفل أي للسرية في البدءة الربع، وفي الرجعة الثلث "
~~وهو دليل على الاشتراك فيما سوى ذلك، على أنهم جيش واحد، وكل منهم ردء
~~لصاحبه، فاشتركوا كما لو غنم أحد جانبي الجيش، وكذا الرسول المنفذ من الجيش
~~لمصلحة والدليل والطليع والجاسوس ونحوهم في الاشتراك.
# (وكذا لو خرج منه سريتان) إلى جهة واحدة فغنمتا اشترك الجيش والسريتان
~~بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به في المنتهى، بل ولا إشكال بعد ما سمعته في
~~الواحدة، بل عن الشيخ الاشتراك أيضا لو بعثهما إلى جهتين، ولعله لما عرفت،
~~(و) لكن لا يخلو من نظر.
# (أما لو خرج جيشان ms07398 من البلد إلى جهتين لم يشرك أحدهما الآخر) في غنيمته
~~بلا خلاف أجده فيه ولا إشكال، نعم لو اجتمعا
# PageV21P210
# كانا جيشا واحدا (وكذا لو خرجت السرية من جملة عسكر البلد لم يشركها
~~العسكر) بلا خلاف ولا إشكال (لأنه ليس بمجاهد) ولمعلومية اختصاص السرايا
~~بما يغنمونه في زمن النبي صلى الله عليه وآله حيث يكون مقيما في المدينة،
~~بل في المنتهى لو بعث الإمام سرية وهو مقيم في بلد الاسلام فغنمت السرية
~~اختصت بالغنيمة، ولا يشاركهم أهل البلد فيها بلا خلاف، ولا الإمام عليه
~~السلام ولا جيشه، لأنها للمجاهدين والمقيم ببلد الاسلام غير مجاهد، ولكن قد
~~يشكل بأن المتجه مشاركة الجيش لها إذا كانت قد صدرت منه وكان ردءا لها وإن
~~بقي في بلد من بلاد الاسلام، اللهم إلا أن يقال إن الأصل عدم الاشتراك، بل
~~ظاهر الأدلة الاختصاص بالمقاتلة ومن في حكمهم من المدد، فلا يدخل فيهم
~~العسكر وغيره، بل ربما قيل لولا عدم الخلاف في المسألة السابقة لكان اختصاص
~~السرية بما غنمته دون جيشها مطلقا في غاية القوة إذا لم يلحقها، كما هو فرض
~~المسألة، وإلا فمع فرض اللحوق تكون مسألة أخرى تقدمت إليها الإشارة، ولا
~~إشكال في حكمها بعد ما سمعته من النص والفتوى فيها، ولولا هما لكانت محل
~~إشكال أيضا، وهذا، وعن الإسكافي إذا دهم المدينة عدو فخرج أهلها يتناصرون
~~فانهزم العدو وغنم أوائل المسلمين كان كل من خرج أو تهيأ للخروج أو أقام
~~بالمدينة لحراستها شركاء في الغنيمة، وكذلك لو جاهدهم العدو فباشر حربه بعض
~~أهل المدينة إلى أن ظفروا وغنموه إذا كانوا مشتركين في المعونة لهم والحفظ
~~للمدينة وأهلها، فإن كان الذين هزموا العدو ولقوه على ثماني فراسخ من
~~المدينة فقاتلوه وغنموه كانت الغنيمة لهم دون من كان في المدينة الذين لم
~~يعاونوهم خارجها، وكأنه لاحظ مسافة القصر وعدمها كما أنه لاحظ في الشركة
~~أولا كونهم جميعا بعضهم ردء للآخر، فيصدق PageV21P211
# على الجميع أنهم الغانمون كالجيش الواحد، والله العالم.
# (ويكره تأخير قسمة الغنيمة في دار ms07399 الحرب إلا لعذر) كخوف المشركين ونحوه
~~على المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة، بل لم يحك الخلاف في ذلك إلا من
~~الإسكافي، فجعل الأولى القسمة في دار الاسلام وإن جازت في دار الحرب محتجا
~~بأن رسول الله صلى الله عليه وآله قسم غنائم خيبر والطائف بعد خروجه من
~~ديارهم إلى الجعرانة (1) وهو لا يدل على ما ذكره من الأولوية، ضرورة كونه
~~حكاية حال، فيمكن أن يكون ذلك منه لعذر، على أنه معارض بما رواه الشيخ (2)
~~في محكي المبسوط من أن رسول الله صلى الله عليه وآله قسم غنائم بدر بشعب من
~~شعاب الصفرا قريب من بدر، وكان ذلك دار حرب، بل روى الجمهور (3) عن أبي
~~إسحاق الفزاري قال: " قلت للأوزاعي: هل قسم رسول الله صلى الله عليه وآله
~~شيئا من الغنائم بالمدينة؟ قال: لا أعلمه إنما كان الناس يبتغون غنائمهم
~~ويقسمونها في أرض عدوهم، ولم ينقل عن رسول الله صلى الله عليه وآله في غزاة
~~قط أصاب فيها غنيمة إلا خمسه وقسمة قبل أن يتنقل، ومن ذلك غزاة بني المصطلق
~~وهوازن وخيبر " ولعله لذلك أو غيره قال في المسالك: والمختار الأول،
~~ومستنده فعل النبي صلى الله عليه وآله فإنه كذلك كان يفعله، رواه عنه
~~العامة والخاصة إلا أنه كما ترى لا دلالة فيه على الكراهة، بل أقصى ما يقضي
~~به استمرار فعله الرجحان دونها بعد معلومية الجواز عندنا بلا خلاف أجده فيه
~~بيننا، للأصل وغيره، بل لعله مقتضى الجمع بين ما سمعته من
# PageV21P212
# حكاية فعله، خلافا للحنفية فلا يجوز إلا في دار الاسلام، لعدم تمامية
~~الملك لهم إلا بالدخول فيها معها، ولأن لكل واحد من الغانمين أن يستبد
~~بالطعام والعلف في دار الحرب، فلا تجوز القسمة كحالة بقاء الحرب، وهما معا
~~ضعيفان، ضرورة تمامية الملك بالحيازة والقهر كضرورة الفرق بين حالي الحرب
~~التي لم يثبت للغانمين فيها حق التملك وغيرها مما ثبت فيه الملك بالحيازة
~~وقهر العدو وانقضاء الحرب، بل لعل احتمال عدم جواز التأخير عن دار الحرب مع
~~إرادة الغانمين ms07400 حقوقهم أقوى من ذلك، بل ربما كان ذلك هو السبب في حكم
~~الأصحاب بالكراهة بل لعله المستفاد مما سمعته من الأوزاعي " إنما كان الناس
~~يبتغون غنائمهم " ولو غزا المشركون المسلمين فهزمهم المسلمون قسموا غنائمهم
~~مكانهم إن اختاروا ذلك قبل إدخالها المدن، ولو كان المشركون أهل بادية مثلا
~~ولا دار لهم فغنمهم المسلمون كان قسمتها إلى الوالي إن شاء قسمها مكانه،
~~وإن شاء قسم بعضها وأخر بعضها كما قسم رسول الله صلى الله عليه وآله المغنم
~~بخيبر، ولعل لذا حكي الأمران من فعله كما سمعته سابقا، والأمر سهل (وكذا
~~يكره إقامة الحدود فيها) كما ذكره الفاضل وغيره.
# بل في محكي المبسوط في دار الحرب، وآخر حتى يعود إلى دار الاسلام وإن رأى
~~الإمام عليه السلام المصلحة في التقديم جاز، وظاهره عدم الجواز في الأول،
~~ولكنه واضح الضعف، ضرورة عدم دليل يصلح معارضا لما دل على إقامتها، بل لا
~~دليل واضح على الكراهة وإن عللوها بمخافة لحوق المحدود الغيرة فيدخل في دار
~~الحرب، إلا أنه كما ترى سيما مع ملاحظة ما دل (1) على عدم جواز التأخير في
~~الحدود، بل لعل التسامح في الكراهة هنا لا يخلو من إشكال باعتبار المعارضة
~~لدليل
# PageV21P213
# الحرمة، وعلى كل حال فقد استثنوا من ذلك حق القصاص معللين له أيضا
~~بانتفاء المانع من التقديم، وهو خوف اللحاق بدار الحرب، وهو مع اختصاصه
~~بقصاص النفس يقتضي استثناء جميع الحدود الموجبة للقتل كالرجم ونحوه، والله
~~العالم.
# (مسائل أربع: الأولى المرصد للجهاد) أي الموقوف له (لا يملك رزقه من بيت
~~المال إلا أن يقبضه) كما عن المبسوط وغيره، بل لا أجد فيه خلافا للأصل، وفي
~~المنتهى ومحكي المبسوط والتذكرة " أن الغزاة على ضربين: المطوعة، وهم الذين
~~إذا نشطوا غزوا، وإذا لم ينشطوا اشتغلوا بمعائشهم واكتسابهم، فهؤلاء لهم
~~سهم من الصدقات، وإذا غنموا في بلاد الحرب شاركوا، والثاني هم الذين أرصدوا
~~أنفسهم للجهاد، فهؤلاء لهم من الغنيمة الأربعة أخماس، ويجوز عندنا أن يعطوا
~~أيضا من الصدقة من سهم ابن السبيل، لدخولهم تحته، ms07401 والتخصيص يحتاج إلى دليل
~~" وفيه منع صدق ابن السبيل عليهم، بل الأولى إعطاؤهم من سهم سبيل الله أو
~~من سهم الفقراء أو غير ذلك مما يوجد في بيت المال مما يصلح مصرفا لهم.
# وكيف كان (فإن حل وقت العطاء ثم مات) قال الشيخ فيما حكي عنه: (كان
~~لوارثه ذلك المطالبة، وفيه تردد) ينشأ من أن له المطالبة به فيكون لوارثه
~~ذلك كحق الشفعة والخيار، ومن أنه يملكه بقبضه، فإذا مات قبله امتنع الملك
~~في حقه، ولعل الأقوى عدم المطالبة وفاقا للكركي وثاني الشهيدين، إذ الظاهر
~~أن له الارتزاق من بيت المال كغيره ممن يرتزق، فلا يزيد عن كونه مصرفا من
~~مصارفه، وكان كالفقير بالنسبة إلى الزكاة، ولذا كان لا منافاة بين استحقاق
~~المطالبة وعدم الملك، بل عدم استحقاق الوارث حتى لو مات بعد المطالبة،
~~PageV21P214
# ودعوى الفرق بينه وبين مستحقي الزكاة ونحوها من الحقوق لا دليل عليها،
~~وكون المرصد شخصا أو جماعة معنية لا يقتضي كون الاستحقاق على نحو استحقاق
~~الشعفة والخيار.
# وينبغي للإمام عليه السلام اتخاذ ديوان فيه أسماء المرصدين وأسماء
~~القبائل، ويكتب عطاياهم، ويجعل لكل قبيلة عريفا، ويجعل لهم علامة بينهم،
~~ويعقد لهم الألوية، بل روي الزهري عن النبي صلى الله عليه وآله " أنه عرف
~~عام خيبر على كل عشرة عريفا، وجعل يوم فتح مكة للمهاجرين شعارا، وللأوس
~~شعارا، وللخزرج شعارا، عملا بقوله تعالى (1): " وجعلناكم شعوبا وقبائل
~~لتعارفوا " ثم إذا أرادوا القسمة قدم الأقرب إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وآله فالأقرب، فيقدم بني هاشم على بني المطلب، ثم يقدم بني عبد شمس أخي
~~هاشم من الأبوين على بني نوفل أخيه من الأب، ثم يسوي بين عبد العزا وعبد
~~الدار، لأنهما أخو عبد مناف، فإن استووا في القرب قدم أقدمهم هجرة، فإن
~~تساووا قدم الأسن، فإذا فرغ من عطايا قرابة النبي صلى الله عليه وآله بدأ
~~بالأنصار، وقدمهم على جميع العرب، فإذا فرغ من الأنصار بدء بالعرب، فإذا
~~فرغ من العرب قسم على العجم " كذا ذكره في المنتهى، ثم ms07402 قال: وهذا على
~~الاستحباب دون الوجوب، قلت ولكن لم أجد له أثرا مخصوصا، بل ربما كان في
~~المحكي من فعل أمير المؤمنين عليه السلام ما يخالفه، وقد تقدم سابقا، وفي
~~خبر إسحاق الهمداني المروي (2) عن كتاب الغارات " إن امرأتين أتتا عليا
~~عليه
# PageV21P215
# السلام عند القسمة إحداهما من العرب والأخرى من الموالي فأعطى كل واحدة
~~خمسة وعشرين درهما وكرا من طعام، فقالت العربية يا أمير المؤمنين إني امرأة
~~من العرب وهذه امرأة من العجم، فقال علي عليه السلام والله لا أجد لبني
~~إسماعيل في هذا الفيئ فضلا على بني إسحاق " وقد تظافرت النصوص (1) أنه عليه
~~السلام كان يقسم بين الناس بالسوية حتى صار من أوصافه العدل بالرعية
~~والقسمة بالسوية، إلا أن المراد على الظاهر عدم زيادة أحدهم على الآخر
~~بدينه أو سبق في الاسلام أو نحو ذلك، لا أن المراد التساوي بين قليل العيال
~~وكثيرهم ممن لا عمل له إلا الجهاد وبين من نفقته المعتادة له مأة مثلا منهم
~~ومن نفقته المعتادة له ألف، قال حفص بن غياث (2) " سمعت أبا عبد الله عليه
~~السلام يقول وقد سئل عن بيت المال فقال: أهل الاسلام أبناء الاسلام، أسوي
~~بينهم في العطاء، وفضائلهم بينهم وبين الله، أجعلهم كبني رجل واحد لا يفضل
~~أحد منهم فضله وصلاحه في الميراث على آخر ضعيف منقوص وقال: هذا هو فعل رسول
~~الله صلى الله عليه وآله في بدو أمره وقال غيرنا: أقدمهم في العطاء بما قد
~~فضلهم الله بسوابقهم في الاسلام إذا كان بالاسلام قد أصابوا ذلك، فأنزلهم
~~على مواريث ذوي الأرحام بعضهم أقرب من بعض وأوفر نصيبا لقرابة الميت، وإنما
~~ورثوا برحمهم وكذلك كان عمر بفعله " وقال عمارة (3) في المروي عنه عن
~~المجالس
# PageV21P216
# " إن طائفة من أصحاب أمير المؤمنين عليه السلام مشوا إليه عند تفرق الناس
~~عنه وفرار كثير منهم إلى معاوية فقالوا يا أمير المؤمنين أعط هذه الأموال،
~~وفضل هؤلاء الاشراف من العرب وقريش على الموالي والعجم ومن يخاف عليه من
~~الناس فراره إلى معاوية، فقال ms07403 لهم أمير المؤمنين عليه السلام: أتأمروني أن
~~أطلب النصر بالجور، لا والله ما أفعل ما طلعت شمس ولاح في السماء نجم،
~~والله لو كان ما لهم لي لواسيت بينهم، فكيف وإنما هو أموالهم " الحديث،
~~ونحوه خبر أبي مخنف (1) المروي في الكافي إلى غير ذلك مما يدل على إرادة
~~عدم التفاضل من الجهات التي كان يلحظها غيره التي كان فعل رسول الله صلى
~~الله عليه وآله على خلافها، وكذا تظافر عنه التعجيل في قسمة ما في بيت
~~المال في كل أسبوع كالمحكي من فعل رسول الله صلى الله عليه وآله خلافا
~~لعمر، فإنه كان يؤخره إلى سنة، وهو كما ترى مع عدم مصلحة تقتضيه، إذ هو حبس
~~لحق الفقير مع حاجته إليه.
# وكذا ينبغي للإمام عليه السلام أن يلحظ ذرية المجاهدين ويدر عليهم النفقة
~~بعد موت آبائهم إلى أن يبلغوا فيكونوا من المرصدين للجهاد أو من غيرهم،
~~فيجري على كل حكمه.
# ولو مرض المرصد للجهاد مرضا يرجى زواله كالحمى والصداع لم يخرج به عن أهل
~~الجهاد ولا يسقط به عطاؤه، وإن كان مرضا لا يرجى زواله كالفالج ونحوه خرج
~~عن المقاتلة، وهل يسقط عطاؤه؟ الأقوى عدم السقوط، والله العالم.
# المسألة (الثانية قيل) والقائل الشيخ في محكي المبسوط والنهاية (ليس
~~للأعراب شئ من الغنيمة وإن قاتلوا مع المهاجرين، بل يرضخ
# PageV21P217
# لهم، ونعني بهم من أظهر الاسلام ولم يصفه، وصولح على إعفائه عن المهاجرة
~~بترك النصيب) وتبعه المصنف في النافع والفاضل في المختلف والشهيدان في
~~الدروس والمسالك وغيرهم من المتأخرين، بل في الأخير أنه المشهور، بل في
~~الرياض لم ينقل فيه خلاف إلا عن الحلي في السرائر حيث شرك بينهم وبين
~~المقاتلة مدعيا شذوذ الرواية ومخالفتها لأصول المذهب والاجماع على أن من
~~قاتل من المسلمين فهو من جملة المقاتلة وأن الغنيمة للمقاتلة، ورده في
~~التنقيح بأنه مع الصلح على ذلك يسقط الاستحقاق، وفيه أنه كذلك لو ثبت،
~~ولعله لذا كان ظاهر المصنف هنا كالفاضل في المنتهى التردد في المسألة،
~~وكأنه من الاطلاق نصا ms07404 وفتوى ومن الحسن بل الصحيح (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام في حديث طويل أنه قال لعمر بن عبيد: " أرأيت إن هم أبو الجزية
~~فقاتلتهم فظهرت عليهم كيف تصنع بالغنيمة قال: أخرج الخمس وأقسم أربعة أخماس
~~بين من قاتل عليه - إلى أن قال له - الأربعة أخماس تقسمها بين جميع من قاتل
~~عليها قال: نعم، قال: قد خالفت رسول الله صلى الله عليه وآله في سيرته،
~~بيني وبينك فقهاء المدينة ومشيختهم فأسألهم فإنهم لم يختلفوا أن رسول الله
~~صلى الله عليه وآله صالح الأعراب على أن يدعهم في ديارهم ولا يهاجروا على
~~أنه إن دهم عدوه أن يستفزهم فيقاتل بهم وليس لهم من الغنيمة نصيب، وأنت
~~تقول بين جميعهم فقد خالفت رسول الله صلى الله عليه وآله في سيرته في
~~المشركين " ونحوه المرسل (2) كالصحيح، ولا ريب في رجحان العمل بهما في
~~تخصيص العام وتقييد
# PageV21P218
# المطلق بعد جمعهما شرائط الحجية وتأيدهما بالمروي (1) من طرق العامة بهذا
~~المضمون، ووضوح دلالتهما على المطلوب، والعمل بهما ممن عرفت، بل قد سمعت
~~نسبته إلى الشهرة.
# ومنه يعلم ما في دعوى الحلي شذوذ الرواية ومخالفتها لأصول المذهب
~~والاجماع على اشتراك المقاتلة، ضرورة عدم الشذوذ كما سمعت، وعدم المخالفة
~~إلا على وجه التخصيص الذي يكفي فيه أقل من ذلك، ودعوى ضعف الدلالة باعتبار
~~عدم معلومية المراد من الأعراب المسلمين أو الكفار المؤلفة قلوبهم -
~~والثاني ليس محلا للنزاع كما عن جماعة التصريح به مضافا إلى ما فيهما من
~~المصالحة على ترك المهاجرة المعلوم وجوبها، فيكون من الصلح الباطل، ويمكن
~~خروجهما مخرج التقية كما هو مقتضى الرواية المروية عنهم، بل قد سمعت ما
~~فيها من عدم اختلاف فقهاء أهل المدينة في ذلك - يدفعها ظهور الخبرين في كون
~~المراد الأعراب المسلمين، وأن سقوط نصيبهم للصلح الذي لا يحتاج إليه في
~~سقوط السهم للكفار الذين قد عرفت الرضخ لهم، واحتمال كون المراد هنا سقوط
~~الرضخ من النصيب فيهما لخصوص هؤلاء الكفار واضح الفساد، ولعله لذا لم يتوقف
~~في المنتهى فيهما إلا من ms07405 جهة السند الذي قد عرفت اعتباره في نفسه، مضافا
~~إلى انجباره بما سمعت، فلا محيص عن القول بهما، والمناقشة في صحة الصلح
~~المزبور أشبه شئ بالاجتهاد في مقابلة النص الذي صاحبه أعلم من غيره بالحكم
~~الشرعي والسياسي، نعم قد يقال إن المراد من الأعراب الذين لم يعضوا على
~~الاسلام بضرس قاطع المشار إليهم بأن يقولوا آمنا، وبأنهم أجدر أن لا يعلموا
~~حدود ما أنزل الله تعالى، وبغير ذلك من الآيات، بل هم إلى الآن على مثل ذلك
# PageV21P219
# لا الأعراب الذين أحكموا إسلامهم وآمنوا بقلوبهم ولم يكن لهم هم إلا
~~الدين دون الطمع في الغنيمة ونحوها، والله العالم.
# المسألة (الثالثة لا يستحق أحد سلبا ولا نفلا في بدأة ولا رجعة إلا أن
~~يشترطه الإمام عليه السلام بلا خلاف أجده فيه إلا ما سمعته من الإسكافي في
~~السلب الذي تقدم الكلام معه فيه، للأصل وعموم الأدلة كتابا وسنة، والنفل
~~الجعل الذي يجعله الإمام عليه السلام من الغنيمة مشاعا أو معينا في مقابل
~~عمل، والبدأة بفتح الباء وسكون الدال ثم الهمزة المفتوحة على ما عن المبسوط
~~السرية الأولى التي يبعثها إلى دار الحرب إذا أراد الخروج إليهم، والرجعة
~~هي السرية التي يبعثها بعد رجوع الأولى، وقيل إن الرجعة هي السرية التي
~~يبعثها بعد رجوع الإمام عليه السلام إلى دار الحرب، والبدأة لا خلاف فيها،
~~ومقتضاه الاتفاق على معنى البدأة، لكن في المنتهى ومحكي التذكرة " قد قيل
~~في البدأة والرجعة تأويلان: أحدهما أن البدأة أول سرية، والرجعة الثانية،
~~والثاني أن البدأة سرية عند دخول الجيش إلى دار الحرب، والرجعة عند قفول
~~الجيش، وهو أظهر الوجهين " وفي المنتهى أيضا ومحكي المبسوط والتذكرة عن
~~حبيب بن مسلم الفهري شهدت رسول الله صلى الله عليه وآله نفل الربع في
~~البدأة والثلث في الرجعة، ولعل الزيادة للمشقة، فإن الجيش في البدأة ردء
~~للسرية تابع لها، والجيش مستريح والعدو خائف، وربما كان غافلا، وفي الرجعة
~~لا ردء للسرية لانصراف الجيش والعدو مستيقظ على حذر، والظاهر عدم اختصاص
~~النفل بالسرية، ms07406 بل يجوز النفل لبعض الجيش لبلائه أو لمكروه يتحمله دون سائر
~~الجيش كما يجوز أيضا بعد الخمس وقبله، ولا فرق بين النبي صلى الله عليه
~~وآله والإمام عليه السلام في ذلك، فإن جميع ما كان للنبي صلى الله
~~PageV21P220
# عليه وآله فهو للإمام عليه السلام لاشتراكهما في العصمة عندنا، بل لا
~~يبعد جوازه أيضا لوالي الجيش من قبلهما إذا كانت ولايته على وجه تشمل ذلك،
~~والظاهر جوازه أزيد من الثلث، وإن كان الذي وقع الثلث فما دون في المروي
~~(1) من طرق العامة، إلا أنه يمكن أن يكون لعدم اقتضاء المصلحة أزيد من ذلك،
~~فإن المدار عليها ولا يخص نوعا من المال، فيجوز في الدراهم والدنانير
~~وغيرهما، كما يجوز بالمعين والمشاع وفي المعلوم والمجهول كالسهم واليسير
~~والقليل والشئ ونحو ذلك مما يجعله الإمام عليه السلام وللسرية والسريتين
~~وغيرهما، وقبل الغنيمة وبعدها وللعامة خلاف في جملة مما ذكرنا، ولكنه واضح
~~الضعف.
# كما أن كثيرا من الفروع المذكورة هنا تعرف مما ذكروه في الجعالة إذ معظم
~~أفراد المقام منها وإن كان هو أوسع منها في المشروعية، فلو قال: من دخل من
~~باب المدينة فله درهم فاقتحم قوم من المسلمين فدخلوها استحق كل واحد منهم
~~الدرهم، لأنه شرط لكل داخل، بخلاف ما لو قال من دخله فله الربع فدخله عشرة
~~مثلا، فإنهم يشتركون فيه، لعدم قابليته للتعدد، ولو دخل واحد ثم واحد حال
~~قيام الحرب اشتركوا أيضا في النفل، وكذا لو قال: من دخله فله جارية من
~~المغنم فدخلوا ولم يكن فيه إلا جارية واحدة، بخلاف ما لو قال: جارية مطلقة
~~كان لكل واحد جارية، فإن لم توجد فقيمتها ولو قال من دخل أولا فله ثلاثة،
~~ومن دخل ثانيا فله اثنان، ومن دخل ثالثا فله واحد فدخلوا على التعاقب كان
~~لكل مسماه، لجواز التفاوت في النفل مع التفاوت في الخوف، ولو دخلوا دفعة
~~واحدة ففي المنتهى بطل نفل الأول والثاني، وكان لهم جميعا نفل الثالث، لأن
~~الأول
# PageV21P221
# هو المتقدم، والثاني هو من تقدمه واحد ولم ms07407 يوجد، فيبطل نفلهما، لانعدام
~~الشرط، وهو التفرد والمسابقة في الدخول، والثالث إذا سبقه اثنان كان ثالثا،
~~وإذا قارنه اثنان كان ثالثا أيضا، لأن خوف الثالث فيما إذا قارنه اثنان فوق
~~خوفه إذا تقدمه اثنان، فيكون فعله أشق، فاستحقاقه أولى، وفيه نظر، وكذا
~~قوله أيضا ولو دخل اثنان أول مرة بطل نفل الأول، ونفل الثاني يكون لهما،
~~لأن صفة الأولية انعدمت بالمقارنة، بخلاف الثاني، فإنه يصدق بالمسبوقية
~~والمقارنة، بل وقوله أيضا ولو قال: من دخل الحصن أولا من المسلمين فله كذا
~~فدخل ذمي ثم مسلم استحق النفل، لأنه جعل النفل موصوفا بهذه الصفة، فلا تمنع
~~أولية الذمي، كالبهيمة لو دخلت، أما لو قال من دخل هذا الحصن من المسلمين
~~أولا من الناس فدخل ذمي ثم مسلم لم يستحق النفل، لأنه ليس أولا من الناس،
~~بل ثانيا من الدخول منهم، ولو قال: من دخل منكم خامسا فله درهم، فدخل خمسة
~~معا استحق كل واحد النفل، لأنه أوجب النفل للخامس، وكل واحد يصدق عليه أنه
~~خامس، ولو دخلوا على التعاقب فالخامس آخرهم، فاستحق النفل خاصة، والله
~~العالم.
# المسألة (الرابعة الحربي لا يملك مال المسلم بالاستغنام) كما يملك هو
~~ماله بلا خلاف فيه بين المسلمين، بل لعله من ضروريات الدين (و) حينئذ ف‍
~~(لو غنم المشركون أموال المسلمين وذراريهم) رجعت أو (ارتجعوها) أي ارتجعها
~~المسلمون (فالأحرار لا سبيل) لأحد (عليهم) بلا خلاف أجده فيه بل ولا إشكال،
~~قال هشام بن سالم (1) " سأل الصادق عليه السلام رجل عن الترك يغيرون على
# PageV21P222
# المسلمين فيأخذون أولادهم فيسرقون منهم أيرد عليهم؟ قال: نعم، والمسلم
~~أخو المسلم، والمسلم أحق بماله أينما وجده " وقال أيضا في مرسله (1) عنه
~~عليه السلام أيضا: " في السبي يأخذه العدو من المسلمين في القتال من أولاد
~~المسلمين أو من مماليكهم فيحوزونه، ثم إن المسلمين بعد قاتلهم فظفروا بهم
~~وسبوهم وأخذوا منهم ما أخذوا من مماليك المسلمين وأولادهم الذين كانوا
~~أخذوهم من المسلمين كيف يصنع بما أخذوه من أولاد المسلمين ومماليكهم؟ فقال:
~~أما أولاد المسلمين فلا ms07408 يقامون في سهام المسلمين، ولكن يردون إلى أبيهم
~~وأخيهم أو إلى وليهم بشهود، وأما المماليك فإنهم يقامون في سهام المسلمين
~~فيباعون وتعطى مواليهم قيمة أثمانهم من بيت مال المسلمين " كل ذلك مضافا
~~إلى معلومية عدم صيرورة المسلم الحر رقا، بل لعله من ضروريات الدين، (وأما
~~الأموال والعبيد فلأربابها قبل القسمة) عند عامة العلماء كما في المنتهى
~~ومحكي التذكرة بدون غرامة شئ للمقاتلة، للأصل، وما تقدم في خبر هشام " من
~~أن المسلم أحق بماله أينما وجده " ومرسل جميل (2) عن الصادق عليه السلام "
~~في رجل كان له عبد فأدخل دار الشرك ثم أخذ سبيا إلى دار الاسلام، فقال: إن
~~وقع عليه قبل القسمة فهو له، وإن جرت عليه القسمة فهو أحق به بالثمن " وخبر
~~طربال (3) عن أبي جعفر عليه السلام المروي عن كتاب المشيخة قال: " سئل عن
~~رجل كان له جارية فأغار عليه المشركون فأخذوها منه ثم إن المسلمين بعد
~~غزوهم فأخذوها فيما غنموا منهم، فقال: إن كانت في الغنائم وأقام البينة أن
~~المشركين أغاروا عليهم فأخذوها منه
# PageV21P223
# ردت عليه، وإن كانت قد اشتريت وخرجت من المغنم فأصابها ردت رقبتها وأعطي
~~الذي اشتراها الثمن من المغنم من جميعه، قيل له فإن لم يصبها حتى تفرق
~~الناس وقسموا جميع الغنائم فأصابها بعد قال:
# يأخذها من الذي في يده إذا أقام البينة، ويرجع الذي هي في يده إذا أقام
~~البينة على أمير الجيش بالثمن " وغير ذلك، لكن عن الشيخ في النهاية إطلاق
~~كونها للمقاتلة مع غرامة الإمام عليه السلام لأربابها الأثمان من بيت
~~المال، بل عن القاضي نفي البأس عنه، إلا أنه أفتى أولا بأن غير الأولاد مع
~~بقاء عينه وثبوته بنحو البينة لمدعيه من المسلمين رد إليه، وعلى كل حال فلا
~~أعرف له دليلا إلا اطلاق مرسل هشام الذي هو مع أنه مختص بالمماليك ولا جابر
~~له بالنسبة إلى ذلك معارض بما في خبره من " أن المسلم أحق بماله أينما وجده
~~" وبغيره مما سمعت، وإلا صحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام ms07409 "
~~سألته عن رجل لقيه العدو وأصاب منه مالا أو متاعا ثم إن المسلمين أصابوا
~~ذلك كيف يصنع بمتاع الرجل؟ فقال: إذا كانوا أصابوه قبل أن يحوزوا متاع
~~الرجل رد عليه، وإن كانوا أصابوه بعد ما حازوه فهو فيئ للمسلمين، فهو أحق
~~بالشفعة " الموافق لما عن الزهري وعمر ابن دينار من العامة المعارض بما
~~سمعت المحتمل مع ذلك إرادة القسمة من الحيازة بناءا على أن الحكم كذلك
~~معها، فلا ريب في قصوره عن المعارضة بما سمعت من وجوه، ومن ذلك يعلم ضعف ما
~~عن الإسكافي من إطلاق كون المماليك للمقاتلة من غير تعرض لغيرهم، بل وما عن
~~الحلبي من عكس ذلك.
# PageV21P224
# هذا كله قبل القسمة (و) أما (لو عرفت) بالبينة ونحوها (بعد القسمة ف‍) عن
~~النهاية أنها للمقاتلة أيضا نحو ما سبق و (لأربابها القيمة من بيت المال)
~~ولم أجد له موافقا على ذلك منا، نعم هو محكي عن أبي حنيفة والثوري
~~والأوزاعي ومالك وأحمد في إحدى الروايتين بل نقله الجمهور عن عمرو الليث
~~وعطا والنخعي وإسحاق، كما أني لم أجد له دليلا أيضا إلا ما سبق، وقد عرفت
~~الكلام فيه، مضافا إلى قوة احتمال التقية هنا ممن سمعت (و) إلى خلو الصحيح
~~عن الغرامة من بيت المال، بل ظاهره ما (في رواية) جميل المرسلة من أنها
~~(تعاد على أربابها بالقيمة) الموافقة لما رواه الجمهور (1) عن ابن عباس "
~~من أن رجلا وجد بعيرا له كان المشركون أصابوه فقال له النبي صلى الله عليه
~~وآله إن أصبته قبل أن يقسمه فهو لك، وإن أصبته بعد ما قسم أخذته بالقيمة "
~~إلا أني لم أجد عاملا بهما منا، وإن أيد بأنه إنما امتنع أخذه له بغير شئ
~~لئلا يفضي إلى حرمان أخذه من الغنيمة أو تضييع الثمن على المشتري، وحقهما
~~ينجبر بالثمن، فيرجع صاحب المال في عين ماله بمنزلة مشتري الشقص المشفوع،
~~إلا أنه كما ترى.
# (و) من ذلك كله ظهر لك أن (الوجه) والتحقيق (إعادتها على المالك) الذي هو
~~أحق بماله أينما وجده ms07410 وفاقا للمحكي عن الشيخ في المبسوط وابني زهرة وإدريس
~~والفاضل والشهيدين والكركي والمقداد وغيرهم، بل عن الغنية الاجماع عليه (و)
~~لكن (يرجع الغانم بقيمتها على الإمام عليه السلام) كما صرح به غير واحد
~~مطلقين ذلك لخبر طربال (2) المنجبر سنده بفتوى من عرفت، بل نسبه بعضهم إلى
~~الشهرة
# PageV21P225
# العظيمة، فما عساه يظهر من بعض من عدم رجوعه على أحد في غير محله، خصوصا
~~مع ملاحظة كونه شريكا، نعم قيده المصنف وجماعة ممن تأخر عنه بأنه كذلك (مع
~~تفرق الغانمين) وإلا أعاد الإمام (ع) القسمة أو رجع على كل واحد منهم بما
~~يخصه، ولا بأس به، ضرورة اقتضاء القواعد ذلك كما في غير الفرض مما بان في
~~قسمته مال الغير ولا ينافيه الخبر بعد انسياق غير ذلك منه، على أن الرجوع
~~على الإمام عليه السلام إنما هو على بيت المال المعد لمصالحهم العامة لا
~~خصوص المقاتلة، فيقتصر في الرجوع عليه على محل اليقين الذي هو غير المفروض
~~ثم لا يخفى عليك أن ذلك كله لو أخذ مال المسلم من الكافر على وجه الاغتنام
~~بالجهاد، أما إذا أخذ سرقة أو هبة أو شراء أو نحو ذلك فلا اشكال في عوده
~~إلى مالكه من دون غرامة شئ وإن كان الآخذ جاهلا، لعموم قوله عليه السلام
~~(1) " المسلم أحق بماله أينما وجده " وغيره، ولو علم أمير الجيش بمال
~~المسلم قبل القسمة فقسمه وجب رده وكان صاحبه أحق به بغير شئ، ضرورة بطلان
~~القسمة من أصلها، ولو أسلم المشرك الذي في يده مال المسلم أخذ منه بغير
~~قيمة، ولو دخل المسلم دار الحرب فسرقه أو نهبه أو اشتراه ثم أخرجه إلى دار
~~الاسلام فصاحبه أحق به، ولا يلزمه قيمته، وكل تصرف فيه بيع أو عتق أو
~~نحوهما باطل مع عدم الإجازة، ولو غنم المسلمون من المشركين شيئا عليه علامة
~~الاسلام فلم يعلم صاحبه فهو غنيمة، لظاهر اليد مع احتمال صحتها، ولا عبرة
~~برسم الكتابة عليه، ولو أقر الغلام أنه غلام مسلم ففي قبوله تردد أو منع
~~بعد ms07411 أن أخذه من بلاد الشرك وخصوصا إذا كان من يد مشرك، ولا فرق في مطالبة
~~المسلم بماله المأخوذ
# PageV21P226
# من يد المشرك بين كونه مستأجرا لمسلم فغنمه المشرك أو مستعارا أو لم يكن،
~~ولو دخل حربي دار الاسلام بأمان فاشترى عبدا مسلما ثم لحق بدار الحرب فغنمه
~~المسلمون كان باقيا على ملك البائع لفساد الشراء نعم الظاهر وجوب رد الثمن
~~على الكافر، لأنه قد أخذ منه حال الأمان، ولو تلف العبد في يد الكافر كان
~~للسيد القيمة، وعليه رد ثمنه، ويترادان الفضل، ولو أبق عبد المسلم إلى دار
~~الحرب فأخذوه لم يملكوه بذلك، لما عرفت، خلافا لمالك وأحمد وأبي يوسف ومحمد
~~والله العالم.
# (الركن الثالث في أحكام أهل الذمة) (والنظر في أمور: الأول من تؤخذ منه
~~الجزية) وهي الوظيفة المأخوذة من أهل الكتاب لإقامتهم بدار الاسلام وكف
~~القتال عنهم، وهي فعلة من جزى يجزي، يقال: جزيت ديني إذا قضيته، بل لعل منه
~~قوله تعالى (1): " واتقوا يوما لا تجزي نفس عن نفس شيئا " ولا خلاف بين
~~المسلمين فضلا عن المؤمنين في أنها (تؤخذ ممن يقر على دينه، وهم اليهود)
~~بأقسامهم (والنصارى) كذلك، بل لعله من ضروريات المذهب والدين، قال الله
~~تعالى (2): " قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر ولا يحرمون ما
~~حرم الله ورسوله، ولا يدينون دين الحق من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا
~~الجزية عن يد وهم
# PageV21P227
# صاغرون " وقد روت الخاصة والعامة (1) أن النبي صلى الله عليه وآله كان
~~يوصي أمراء السرايا بالدعاء إلى الاسلام قبل القتال، فإن أبوا فإلى الجزية،
~~فإن أبوا قوتلوا بل (و) كذا (من له شبهة كتاب وهم المجوس) بلا خلاف أجده
~~فيه إلا من ظاهر المحكي عن العماني فألحقهم بعباد الأوثان وغيرهم ممن لا
~~يقبل منهم إلا الاسلام، ولكن قد سبقه الاجماع بقسميه ولحقه، وتظافرت النصوص
~~(2) بخلافه، وفي المنتهى " وتعقد الجزية لكل كتابي بالغ عاقل، ونعني
~~بالكتاب من له كتاب حقيقة، وهم اليهود والنصارى ومن له شبهة كتاب، وهم
~~المجوس فتؤخذ الجزية من هؤلاء الأصناف ms07412 الثلاثة بلا خلاف بين علماء الإسلام
~~في ذلك في قديم الوقت وحديثه، فإن الصحابة أجمعوا على ذلك، وعمل به الفقهاء
~~القدماء ومن بعدهم إلى زمننا، هذا من أهل الحجاز والعراق والشام ومصر
~~وغيرهم من أهل الأصقاع في جميع الأزمان " إلى آخره، وفي مرسل الواسطي (3) "
~~سئل أبو عبد الله عليه السلام عن المجوس أكان لهم نبي؟ فقال: نعم، أما بلغك
~~كتاب رسول الله صلى الله عليه وآله إلى أهل مكة أسلموا وإلا نابذتكم بحرب،
~~فكتبوا إليه أن خذ منا الجزية ودعنا على عبادة الأوثان، فكتب إليهم النبي
~~صلى الله عليه وآله إني لست آخذ الجزية إلا من أهل الكتاب، فكتبوا إليه
~~يريدون بذلك تكذيبه زعمت أنك لا تأخذ الجزية إلا من أهل الكتاب، ثم أخذت
~~الجزية من مجوس هجر، فكتب إليهم رسول الله صلى الله عليه وآله أن
# PageV21P228
# المجوس كان لهم نبي فقتلوه، وكتاب أحرقوه، أتاهم نبيهم بكتابهم في اثنا
~~عشر ألف جلد ثور " وخبره المروي (1) في التهذيب قال: " سئل أبو عبد الله
~~عليه السلام عن المجوس فقال: كان لهم نبي فقتلوه وكتاب أحرقوه أتاهم نبيهم
~~به في اثنا عشر ألف جلد ثور، وكان يقال له جاماست " وفي الفقيه " المجوس
~~يؤخذ منهم الجزية، لأن النبي صلى الله عليه وآله قال سنوا بهم سنة أهل
~~الكتاب، وكان لهم نبي اسمه داماست وكتاب اسمه جاماست، كان يقع في اثنا عشر
~~ألف جلد ثور فحرقوه " وفي المحكي عن المحاسن بسنده عن الأصبغ بن نباتة (2)
~~" إن عليا عليه السلام قال على المنبر: سلوني قبل أن تفقدوني فقام إليه
~~الأشعث فقال يا أمير المؤمنين كيف تؤخذ الجزية من المجوس ولم ينزل عليهم
~~كتاب فقال: بلى يا أشعث قد أنزل الله إليهم كتابا وبعث إليهم نبيا " وفي
~~المقنعة (3) عن أمير المؤمنين عليه السلام أيضا " المجوس إنما ألحقوا
~~باليهود والنصارى في الجزية والديات، لأنه قد كان لهم فيما مضى كتاب " وفي
~~خبر علي بن دعبل (4) المروي عن المجالس أيضا عن الرضا عن أبيه عن آبائه عن
~~علي بن ms07413 الحسين عليهم السلام " إن رسول الله صلى الله عليه وآله قال سنوا
~~بهم سنة أهل الكتاب يعني المجوس " إلى غير ذلك من النصوص المنجبرة بما عرفت
~~المروية من طرق العامة فضلا عن الخاصة، منها ما رواه الشافعي (5) باسناده "
~~إن فروة بن نوفل الأسجعي قال: على ما تؤخذ الجزية من المجوس وليسوا بأهل
~~كتاب، فقام إليه المستورد فأخذ بتلبيبه فقال عدو الله: أتطعن على أبي بكر
# PageV21P229
# وعمر وعلي أمير المؤمنين عليه السلام وقد أخذوا منهم الجزية، فذهب به إلى
~~القصر فخرج علي عليه السلام) فجلسوا في ظل القصر فقال: أنا أعلم الناس
~~بالمجوس، كان لهم علم يعلمونه وكتاب يدرسونه وأن ملكهم سكر فوقع على بنته
~~أو أخته فاطلع عليه بعض أهل مملكته فلما أضحى جاؤوا يقيمون عليه الحد،
~~فامتنع منهم ودعا أهل مملكته، وقال:
# تعلمون دينا خيرا من دين أبيكم آدم عليه السلام)، وقد ذكر أنه أنكح بنيه
~~بناته وأنا على دين آدم، قال: فتابعه قوم، وقاتلوا الذين يخالفونه حتى
~~قتلوهم، فأصبحوا وقد أسري بكتابهم ورفع من بين أظهرهم، وذهب العلم الذي في
~~صدورهم، فهم أهل الكتاب، وقد أخذ رسول الله صلى الله عليه وآله وأبو بكر
~~وأراه قال: ورفع عمر منهم الجزية " ولعل التعبير بشبهة الكتاب لعدم تحقق ما
~~في أيديهم الآن من الكتاب بعد ما سمعت من النصوص أنهم أحرقوه أو رفع من بين
~~أظهرهم، كالعلم الذي كان عندهم، وربما كان في قوله صلى الله عليه وآله "
~~سنوا بهم سنة أهل الكتاب " إشعار بذلك.
# وأما الصابئون فعن ابن الجنيد التصريح بأخذ الجزية منهم، والاقرار على
~~دينهم، ولا بأس به إن كانوا من إحدى الفرق الثلاثة، فعن أحد قولي الشافعي "
~~أنهم من أهل الكتاب وإنما يخالفونهم في فروع المسائل لا في أصولهم " وعن
~~ابن حنبل وجماعة من أهل العراق " أنهم جنس من النصارى " وعنه أيضا " أنهم
~~يسبتون فهم من اليهود " وعن مجاهد " هم من اليهود أو النصارى " وقال السدي:
~~" هم من أهل الكتاب، وكذا السامرة " وعن الأوزاعي ومالك " إن كل ms07414 دين بعد
~~دين الاسلام سوى اليهودية والنصرانية مجوسية، وحكمهم حكم المجوس " وعن عمر
~~بن عبد العزيز " هم مجوس " وعن الشافعي أيضا PageV21P230
# وجماعة من أهل العراق " حكمهم حكم المجوس " وحينئذ يتجه قبول الجزية
~~منهم، ولكن قيل عنهم أنهم يقولون إن الفلك حي ناطق، وإن الكواكب السبعة
~~السيارة آلهة، وعن تفسير القمي وغيره: أنهم ليسوا أهل كتاب، وإنما هم قوم
~~يعبدون النجوم، وعليه يتجه عدم قبولها منهم، ولعله لذا صرح الفاضل في
~~المختلف بعدم قبول الجزية منهم حاكيا له عن الشيخين، اللهم إلا أن يكون قسم
~~من النصارى يقولون بهذه المقالة، وإن زعموا أنهم على دين المسيح، إذ الجزية
~~مقبولة من جميعهم اليعقوبية والقسطوية والملكية والفرنج والروم والأرمن
~~وغيرهم ممن يدين بالإنجيل وينتسب إلى عيسى عليه السلام، وإن اختلفوا في
~~الأصول والفروع، وكذلك اليهود والمجوس، نعم من شك فيه أنه كتابي يتجه عدم
~~قبولها منه، للعمومات الآمرة بقتل المشركين المقتصر في الخروج منها على
~~الكتابية التي هي شرط قبول الجزية، وعن صريح الغنية وظاهر المحكي عن المفيد
~~الاجماع على عدم كونهم من أهل الكتاب، لكن الموجود في زماننا منهم في دار
~~الاسلام يعاملون معاملة أهل الكتاب، وإن كان هو من حكام الجور فلا يعتمد
~~عليه في كشف الأمر الشرعي، وفي المنتهى قد كانت النصرانية في الجاهلية في
~~ربيعة وغسان وبعض قضاعة واليهودية في حمير وبني كنانة وبني الحرث بن كعب
~~وكندة، والمجوسية في بني تميم، وعبادة الأوثان والزندقة في قريش وبني
~~حنيفة.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يقبل من غيرهم) أي اليهود والنصارى والمجوس (إلا
~~الاسلام) بلا خلاف أجده فيه، بل عن الغنية وغيرها الاجماع عليه، بل ولا
~~إشكال بعد قوله تعالى (1): " فاقتلوا المشركين حيث
# PageV21P231
# وجدتموهم " وقوله تعالى (1) " فإذا لقيتم الذين كفروا فضرب الرقاب " وغير
~~ذلك من الكتاب والسنة، من غير فرق بين من كان منهم له أحد كتب إبراهيم وآدم
~~وإدريس وداود، ومن لم يكن له، ضرورة أن المنساق من الكتاب في القرآن العظيم
~~التوراة والإنجيل، بل عن المنتهى الاجماع على ms07415 أن اللام للعهد إليهما في
~~قوله تعالى (2) " قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله - إلى قوله - من الذين
~~أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون " نعم قد يظهر من النصوص
~~السابقة إلحاق كتاب المجوس بهما، أما غيرهم فلا إشكال في عدم كونهم من ذوي
~~الكتاب، بل الظاهر عدم إلحاق حكم اليهود والنصارى لمن تهود أو تنصر بعد
~~النسخ، بل عن ظاهر التذكرة والمنتهى الاجماع عليه، ولعل بني تغلب بن وائل
~~من العرب من ربيعة بن نزار ممن أنتقل في الجاهلية إلى النصرانية كما صرح به
~~بعض أصحابنا، بل قال أيضا انتقل أيضا من العرب إلى ذلك قبيلتان أخريان، وهم
~~تنوخ وبهرا، فيتجه حينئذ أخذ الجزية منهم كما هو المحكي عن أمير المؤمنين
~~عليه السلام، لكن المحكي (3) من فعل عمر عدمها لرأي رآه أو أشير به عليه،
~~وذلك لما قيل من أنه دعاهم إلى إعطاء الجزية فأبوا وامتنعوا، وقالوا نحن
~~أعراب لا نؤدي الجزية فخذ منا الصدقة كما تأخذ من المسلمين، فامتنع عمر من
# PageV21P232
# ذلك فلحق بعضهم بالروم، فقال له النعمان بن عروة إن القوم لهم بأس وشدة،
~~فلا تعن عدوك بهم، وخذ منهم الجزية باسم الصدقة، فبعث عمر في طلبهم وردهم
~~وضعف عليهم الصدقة، وأخذ منهم في كل خمس من الإبل شاتين، وأخذ مكان العشر
~~الخمس، ومكان نصف العشر العشر إلا أنه لا يخفى عليك عدم الحجة في فعل عمر،
~~مع أنه لا ينطبق على الجزية الشرعية بالنسبة إلى من لا صدقة عليه، بل ومن
~~عليه الصدقة إذا كان لا تبلغها، ولعله لذا روى الجمهور عن عمر بن عبد
~~العزيز أنه لم يقبل من نصارى تغلب إلا الجزية، وقال: لا والله إلا الجزية
~~وإلا فقد آذنتكم بحرب، نعم عن الإسكافي أنه قال: لو وجد المسلمون قوة
~~واجتمعوا على القيام بالحق في بني تغلب لم يقروا على النصرانية، لما روي
~~(1) من تركهم الشرط الذي شرط رسول الله صلى الله عليه وآله عليهم أن لا
~~ينصروا أولادهم، ولما روي (2) عن أمير المؤمنين ms07416 عليه السلام أنه قال: " لئن
~~بقيت لنصارى بني تغلب لأقتلن المقاتلة ولأسبين الذرية، فإني أنا كتبت
~~الكتاب بين النبي صلى الله عليه وآله وبينهم على أن لا ينصروا أبناءهم،
~~فليست لهم ذمة، ولأنهم قد صبغوا أولادهم ونصروهم " ورواه في المنتهى، وأرسل
~~الصدوق (3) عن الرضا عليه السلام " إن بني تغلب أنفوا من الجزية وسألوا عمر
~~أن يعفيهم فخشي عمر أن يلحقوا بالروم فصالحهم على أن يصرف ذلك عن رؤوسهم
~~ويضاعف عليهم الصدقة، فعليهم ما صولحوا عليه ورضوا به إلى أن يظهر الحق "
# PageV21P233
# وعن علي عليه السلام (1) أنه قال: " لئن تفرغت لبني تغلب ليكون لي فيهم
~~رأي لأقتلن مقاتليهم ولأسبين ذراريهم، فقد نقضوا العهد وبرئت منهم الذمة
~~حين نصروا أولادهم ".
# وعلى كل حال فهو أمر آخر غير ما نحن فيه من عدم الجزية عليهم باعتبار كون
~~تنصرهم بعد النسخ، وإن استدل له في المختلف بذلك بعد أن أختار ما حكاه عن
~~ابن الجنيد، إلا أنه لم يثبت عندنا مع أنه حكى بعد ذلك عن ابن الجنيد
~~والشيخ في الخلاف جواز إقرار من بدل دينه بدين يقر أهله عليه كاليهودية
~~والنصرانية، بل عن الخلاف الاجماع عليه ذلك، بل عن المبسوط نسبته إلى ظاهر
~~المذهب، بل هو اختاره أيضا، وتسمع إنشاء الله تمام الكلام فيه، وعلى كل حال
~~فما عن أبي حنيفة والشافعي وابن حنبل من اتباع عمر على فعله في غير محله
~~بعد مخالفة الكتاب والسنة، كالمحكي عن أبي حنيفة منهم أيضا من قبول الجزية
~~من جميع الكفار إلا العرب، وأحمد بن حنبل من قبولها كذلك إلا عبدة الأوثان
~~من العرب، ومالك من قبولها كذلك إلا من مشركي قريش، ضرورة مخالفة ذلك كله
~~للكتاب (و) السنة نعم (الفرق الثلاث) خاصة (إذا التزموا بشرائط الذمة)
~~الآتية (أقروا سواء كانوا عربا أو عجما) بلا خلاف أجده فيه بيننا بل في
~~المنتهى والمسالك ومحكي التذكرة الاجماع عليه، وهو الحجة بعد إطلاق الكتاب
~~والسنة، وأخذ النبي صلى الله عليه وآله من نصارى نجران وقد كانوا عربا، فما ms07417
~~عن أبي يوسف من عدم أخذها من العرب واضح الفساد، بل رده غير واحد بالاجماع
~~حتى من فريقه على خلافه، نعم
# PageV21P234
# في الدعائم (1) عن علي عليه السلام " لا تقبل من عربي جزية، وإن لم
~~يسلموا قوتلوا " إلا أنه مرسل ومحتمل إرادة من تنصر من العرب جديدا وغير
~~ذلك، وأما خصوص نصارى تغلب فقد عرفت الكلام فيهم، ودعوى بعض أهل الذمة وهم
~~أهل خيبر سقوط الجزية عنهم بكتاب من النبي صلى الله عليه وآله لم يثبت، بل
~~الثابت خلافها، بل عن أبي العباس بن شريح أنهم طولبوا بذلك فأخرجوا كتابا
~~ذكروا أنه خط معاذ كتبه عن رسول الله صلى الله عليه وآله)، وفيه شهادة سعد
~~ومعاوية وكان تاريخه بعد موت معاذ وقبل إسلام معاوية فعلم بطلانه.
# (ولو ادعى أهل حرب أنهم منهم) أي من الفرق الثلاثة (وبذلوا الجزية لم
~~يكلفوا البينة وأقروا) على ذلك كما صرح به الفاضل وغيره بل لا أجد فيه
~~خلافا، ولعله لكون الدين أمرا قلبيا لا يعرف إلا من قبل صاحبه، وشعاراته
~~الظاهرة ليست جزءا منه، بل قد تتعذر إقامة البينة عليه، بل قيل إنه قد يشعر
~~به أيضا أمر النبي صلى الله عليه وآله (2) لأمراء السرايا بقبول الجزية ممن
~~يبذلها مع أنه لا بينة عادلة منهم تشهد على أنهم من أهلها، فليس إلا
~~دعواهم، بل الظاهر أن فعل النبي صلى الله عليه وآله كان كذلك، وإن كان ذلك
~~لا يخلو من مناقشة والعمدة ما عرفته أولا مؤيدا بعدم الخلاف في ذلك،
~~وبمعلومية جريان حكم كل دين على من أقر بأنه من أهله (و) غير ذلك.
# نعم (لو ثبت خلافها) بشهادة عدلين ولو منهم بعد الاسلام أو بالاقرار منهم
~~أجمع أو بغير ذلك (انتقض العهد) الذي كان بعنوان أنهم من أهله، بل الظاهر
~~عدم احتياج جريان حكم المشركين عليهم
# PageV21P235
# إلى ردهم إلى مأمنهم، ضرورة عدم الشبهة في حقهم، لعلمهم بالحال، فلا بأس
~~حينئذ باغتيالهم، ولو أقر البعض دون البعض جرى الحكم على المقر دون غيره،
~~ولا تقبل ms07418 شهادته بعد أن كان كافرا.
# ثم إن إطلاق المصنف وغيره يقتضي قبول دعواهم وإن ظهر من حالهم عدم كونهم
~~منهم ولو باتخاذ شعار غير شعارهم، ولعله لكونه أقوى من ظاهر الحال في
~~الدلالة على ذلك، إلا أنه كما ترى لا يخلو من إشكال أو منع، خصوصا بعد
~~تجاهرهم بعبادة النار مثلا، وعدم استعمال شعار إحدى الفرق المزبورة، فيمكن
~~كون الدعوى منهم تخلصا من القتل وغيره مما يجري على غيرهم من الكفار.
# (و) كيف كان ف‍ (لا تؤخذ الجزية من الصبيان والمجانين) مطبقا (والنساء)
~~كما صرح به غير واحد، بل لا أجد فيه خلافا، بل في المنتهى ومحكي الغنية
~~والتذكرة الاجماع عليه، وهو الحجة بعد خبر حفص (1) الذي رواه المشايخ
~~الثلاثة المنجبر بما سمعت، سأل أبا عبد الله عليه السلام " عن النساء كيف
~~سقطت الجزية عنهن ورفعت عنهن، فقال: لأن رسول الله صلى الله عليه وآله نهى
~~عن قتل النساء والولدان في دار الحرب إلا أن يقاتلن، فإن قاتلن أيضا فأمسك
~~عنهن ما أمكنك، ولم تخف خللا، فلما نهى عن قتلهن في دار الحرب كان ذلك في
~~دار الاسلام أولى، ولو امتنعت أن تؤدي الجزية لم يمكن قتلها فلما لم يمكن
~~قتلها رفعت الجزية عنهن، ولو امتنع الرجال أن يؤدوا الجزية كانوا ناقضين
~~للعهد وحلت دماؤهم وقتلهم، لأن قتل الرجال مباح في دار الشرك، وكذلك المقعد
~~والأعمى والشيخ الفاني والمرأة والولدان في أرض الحرب، فمن أجل ذلك رفعت
~~عنهم الجزية " مضافا إلى رفع
# PageV21P236
# القلم وقول الصادق عليه السلام في خبر طلحة (1) " جرت السنة أن لا تؤخذ
~~الجزية من المعتوه، ولا من المغلوب على عقله " ولعل المراد من المعتوه فيه
~~ما عن المبسوط والنهاية والوسيلة والسرائر من زيادة الأبلة، وإن كان قد فسر
~~هنا بمن لا عقل له، إلا أن المراد به كما صرح به آخر ضعيف العقل، بل هو
~~المراد مما في محكي الوسيلة من التعبير بالسفيه الذي هو في العرف عبارة عن
~~الأحمق، لا السفه الشرعي الذي لا أجد خلافا ms07419 في عدم سقوط الجزية عنه لعموم
~~الأدلة، أما الأول فلا يبعد سقوطها عنه باعتبار كونه في الحقيقة قسما من
~~الجنون الذي هو فنون، لعدم جواز قتله بسبب ضعف عقله، فتسقط عنه الجزية لما
~~سمعته من التعليل، وقد ذكرنا في كتاب الطلاق ما يؤكد ذلك، فلاحظ وتأمل.
# (وهل تسقط) أيضا (عن الهم) أي الشيخ الفاني؟
# (قيل): والقائل الإسكافي (نعم) بل زاد المقعد والأعمى، وتبعه المصنف في
~~النافع والفاضل في القواعد في الأول دون الأخيرين اللذين لم أجد موافقا له
~~فيهما، بل صرح الشيخ والقاضي وابن حمزة والفاضلان وغيرهم بعدم السقوط
~~عنهما، وهو كذلك، لعموم الأدلة الذي لا يخصصه ما في الخبر المزبور بعد عدم
~~الجابر له في ذلك، وبعد تأييده بأنها وضعت للصغار والإهانة المناسبين للكفر
~~فيهما (و) أما الأول (ف‍) هو.
# وإن كان (المروي) في خبر حفص (2) السابق الذي عمل به من عرفت ومقتضى
~~الأصل أيضا لكنه لم يصل إلى حد الانجبار، والأصل لا يعارض العموم، وفتوى
~~الأصحاب به في غير المقام لا يصلح جابرا
# PageV21P237
# (و) لعله لذا (قيل لا) تسقط عنه، كما أنه منهما كان ظاهر المصنف والشهيد
~~في الدروس وغيرهما التوقف، وربما فصل بعضهم بأنه إن كان ذا رأي وقتال أخذت
~~منه، وإلا فلا، ولعله لما تقدم سابقا من عدم قتله إذا لم يكن كذلك، وقتله
~~إذا كان، وهو معيار الجزية في الخبر المزبور وفي المحكي من كلام الإسكافي،
~~إلا أنه لا جابر للخبر على العموم، فالأقوى عدم السقوط، والله العالم.
# (وقيل) والقائل الشيخ بل المشهور كما في المنتهى والمختلف (تسقط) أيضا
~~(عن المملوك) كما صرح به الفاضل وغيره، للأصل والنبوي " لا جزية على العبد
~~" ولأنه مال فلا يستحق عليه مال، ولأنه كل على مولاه لا يقدر على شئ، ولأنه
~~لا يقتل فلا جزية عليه على ما سمعته في الخبر السابق، ولعله الأقوى ولكن
~~قيل والقائل الصدوق في المحكي عن مقنعه وظاهر فقيهه لا تسقط، وتبعه الفاضل
~~في محكي التحرير للعموم المخصوص بما عرفت، ولخبر أبي الدرداء (1) عن ms07420 الباقر
~~عليه السلام الذي لا جابر له، قال: " سألته عن مملوك نصراني لرجل مسلم عليه
~~جزية قال نعم، قلت: فيؤدي عنه مولاه المسلم الجزية قال: نعم، إنما هو ماله
~~يفتديه، إذا أخذ يؤدي عنه " المعتضد بالمروي من طرق الجمهور عن علي عليه
~~السلام أنه قال:
# " لا تشتروا رقيق أهل الذمة ولا مما في أيديهم، لأنهم أهل خراج، فيبيع
~~بعضهم بعضا، ولا يقرن أحدكم بالصغار بعد أن أنقذه الله منه " الظاهر في
~~ثبوت الجزية التي يؤديها سيده عنه، ويلحقه بذلك الصغار،
# PageV21P238
# وبأنه مشرك فلا يستوطن دار الاسلام بغير عوض كالحر، وبأولويته بذلك من
~~سيده، وبأنه من أهل الجهاد فلا تسقط عنه، لأنها عوض حقن الدم، إلا أن
~~الجميع كما ترى بعد ضعف أصل الدليل، لكن مقتضى ذلك عدم الفرق بين كونه
~~لمسلم أو ذمي، خلافا لبعض الجمهور ففرق بينهما محتجا بأخذها حينئذ من
~~المسلم الذي هو مولاه، وفيه أنه لا بأس بها إذا كانت عن حقن دم العبد،
~~مضافا إلى ما سمعته من الباقر عليه السلام وإلى ما تقدم في أرض الذمي الذي
~~تكون الجزية عليه على أرضه لا على رأسه إذا اشتراها المسلم منه يؤدي ذلك،
~~وإن كان فيه عليه عيب كما أشارت إليه النصوص السابقة، بل مقتضى ما سمعت عدم
~~الفرق بين أفراد العبيد حتى المبعض منهم، فيؤدي هو قدر ما فيه من الحرية،
~~ومولاه قدر ما فيه من الرقية، والله العالم.
# (و) كيف كان فهي (تؤخذ ممن عدا هؤلاء ولو كانوا رهبانا أو مقعدين) بلا
~~خلاف أجده فيه بيننا إلا ما سمعته من الإسكافي، بل (و) لا إشكال بعد عموم
~~الأدلة كتابا وسنة حتى قول النبي صلى الله عليه وآله المروي (1) من طرق
~~الجمهور لمعاذ: " خذ من كل حالم دينار " التي مقتضاها أنها (تجب على
~~الفقير) كما هو صريح الشيخ والفاضل وغيرهما، وظاهر ابني حمزة وزهرة
~~والديلمي والحلي على ما حكي عن بعضهم، بل هو المشهور كما اعترف به في
~~المنتهى وغيره، بل هو المحكي عن فعل علي ms07421 عليه السلام أنه وظف على الفقير
~~دينارا، لكن عن الإسكافي والمفيد والشيخ في الخلاف عدمها، في الأخير
~~الاجماع عليه، للأصل المقطوع بما عرفت، وعدم التكليف بغير الوسع
# PageV21P239
# الذي هو لا ينافي خطاب الوضع والاجماع الموهون بما عرفت، بل وبمصير حاكيه
~~إلى خلافه، فالتحقيق حينئذ وجوبها عليه من غير فرق بين ذي العاهة وغيره،
~~خلافا لأبي الصلاح فأسقطها عن الفقير ذي العاهة والعموم حجة عليه.
# (و) لكن (ينتظر بها حتى يوسر) كما صرح به غير واحد مشعرا بكونها كغيرها
~~من الديون، لكن إن لم يكن إجماع، يتجه لعموم الأدلة، وإرادة الهوان به،
~~وجوبها عليه مع إمكان الأداء على كل حال ولو بالقرض أو بيع شئ من
~~المستثنيات أو غير ذلك، نعم ينتظر بها مع عدم الامكان أصلا، ولم يثبت عندنا
~~ما يروى (1) عن علي عليه السلام أنه استعمل رجلا على عكبرا فقال له على
~~رؤوس الناس: لا تدعن لهم درهما من الخراج، وشدد عليه القول، ثم قال له:
~~القني عند انتصاف النهار، فأتاه فقال: إني كنت قد أمرتك بأمر وإني أتقدم
~~إليك الآن فإن عصيتني نزعتك، لا تبعن لهم في خراجهم حمارا ولا بقرة ولا
~~كسوة شتاء ولا صيف، ارفق بهم " على أنه يمكن أن يكون في غير الجزية التي
~~ستعرف إرادة التشديد بها حتى يتحقق الصغار الذي قد يدعوهم إلى الاسلام.
# (ولو ضرب عليهم جزية فاشترطوها على النساء) مثلا (لم يصح الصلح) على ذلك
~~كما صرح به غير واحد، لأنه من المحلل للحرام بعد إسقاط الشارع الجزية عنهن
~~مطلقا، ولعل فساد الصلح أجمع لاشتماله على الشرط الفاسد بناء على اقتضائه
~~فساد العقد، أو أن المراد فساده بالنسبة إليهن وإن بقي صحيحا بالنسبة إلى
~~الرجال بعد علمهم
# PageV21P240
# بالحال على وجه يخرج به عن الاغتيال المنهي عنه، فمع الرضا به يصح ولا
~~يحتاج إلى تجديد، نعم لو أردن النساء الصلح على تأدية الجزية منهن دون
~~الرجال بطل الصلح من أصله، وهو واضح.
# (ولو) حاصر المسلمون حصنا من حصون أهل الكتاب ف‍ (قتل ms07422 الرجال قبل عقد
~~الجزية فسأل النساء إقرارهن ببذل الجزية قيل) والقائل الشيخ فيما حكي عنه:
~~(يصح) عقد الذمة لهن على أن يجري عليهن حكم الاسلام، ولا يأخذ منهن شيئا،
~~فإن أخذ منهن شيئا رده عليهن لكنه كما ترى ليس قولا بالصحة على وجه تثبت به
~~الجزية كما هو ظاهر العبارة، نعم حكاه في المبسوط قولا لبعض أصحابنا ولم
~~نعرفه.
# (وقيل لا) يصح (وهو الأصح) كما صرح به الفاضل وغيره لأنه من المحلل
~~للحرام كما عرفت، فيتوصل حينئذ إلى فتح الحصن بما يتمكن، وهل يجوز اغتيالهن
~~باظهار صورة الصلح لأجل فتح الحصن ثم يسبين باعتبار كونهن أموالا؟ وجهان،
~~وفي المختلف عن المبسوط نسبة أولهما إلى القيل، وأنه لا يعقد لهن الأمان،
~~لكن في حاشية الكركي والمسالك " ولو كن في حصن ولم يمكن فتحه جاز عقد
~~الأمان لهن كما لو طلبن ذلك في دار الحرب، ولا جزية في الموضعين " ومقتضاه
~~صحة عقد الأمان لهن على وجه لا يجوز سبيهن، لعموم الوفاء بالعهد والعقد (1)
~~ومشروعية الصلح (2) والنهي عن الاغتيال (3)، والله العالم.
# (ولو كان بعد عقد الجزية كان الاستصحاب حسنا) قال في حاشية الكركي: "
~~المراد بالاستصحاب هنا استصحاب العقد الذي وقع
# PageV21P241
# مع الرجال، والقول به ضعيف، فالأصح بطلانه " وتبعه في المسالك قال: "
~~المراد بالاستصحاب هنا استصحاب العقد الذي وقع مع الرجال وإثبات الجزية على
~~النساء، وما حسنه المصنف غير واضح، فإنه كما يمتنع إقرارهن بالجزية ابتداء
~~فكذا استدامة للعقد السابق، فالمنع في الموضعين أقوى " قلت: لا ينبغي
~~التأمل في فساد ذلك على هذا التقدير بل المصنف أجل من أن ينسب إليه ما لا
~~ينسب إلى أصاغر الطلبة، ولعله لذا قال شارح الترددات: " إن معنى الاستصحاب
~~استدامة الأمان للنساء من غير ضرب جزية عليهن حيث قد ثبت لهن الأمان مع
~~الرجال ضمنا، فيجب الوفاء " وإن قال في المسالك: هذا التوجيه غريب، فإن
~~السياق إنما هو في بذل الجزية لا في الأمان خاصة، إذ أقصاه قصور العبارة في
~~الجملة عن ذلك، والله العالم.
# (ولو أعتق العبد ms07423 الذمي منع من الإقامة في دار الاسلام إلا بقبول الجزية)
~~كما صرح به غير واحد، بل عن التذكرة نفي الخلاف فيه، بل في المنتهى هو مذهب
~~عامة العلماء إلا ما روي عن أحمد بن حنبل من الاقرار بغير جزية، ولا ريب في
~~ضعفه بعد عموم الأدلة الذي مقتضاه أيضا عدم الفرق في المعتق بين كونه مسلما
~~أو كافرا، خلافا لمالك فلا جزية على الأول، لأن الولاء شعبة من الرق، وهو
~~كما ترى فيلزم حينئذ بالاسلام أو بأداء الجزية، فإن أبى ألحق بمأمنه، لأنه
~~قد دخل بشبهة الأمان ولو مع سيده، خلافا للإسكافي فيحبس، لما في إلحاقه من
~~الإعانة على المسلمين والدلالة على عوراتهم، وهو اجتهاد، وكذا الكلام لو
~~كان من أهل دين لا تقبل منهم الجزية، خلافا له أيضا لما عرفت، والله
~~العالم.
# (والمجنون المطبق لا جزية عليه) بلا خلاف ولا إشكال كما PageV21P242
# عرفته سابقا (وإن كان يفيق وقتا) ويجن آخر (قيل) والقائل الشيخ في محكي
~~المبسوط والخلاف (يعمل بالأغلب) فتؤخذ الجزية منه إن كانت الإفاقة أغلب،
~~بأن يجن يوما ويفيق يومين مثلا، وتسقط عنه مع العكس، وهو مع عدم نقل الحكم
~~عنه حال التساوي لم نعرف له مستندا ينطبق على مذهب الإمامية، وإن وافقه
~~عليه في المنتهى ومحكي التذكرة والتحرير إذا كان جنونه غير مضبوط، وأما
~~المضبوط مثل أن يجن يوما ويفيق يومين أو أقل من ذلك أو أكثر إلا أنه مضبوط
~~ففي المنتهى فيه احتمالان: أحدها الاعتبار بالأغلب أيضا، والثاني تلفيق
~~أيام إفاقته، وفيه احتمالان أيضا: أحدهما تلفيقها حولا وتؤخذ منه لأن أخذها
~~منه قبل أخذ لها قبل الحول، فلم يجز كالصحيح، والثاني أخذها منه في آخر كل
~~حول بقدر ما أفاق، قال: وكذا الاحتمالان لو كان يجن ثلث الحول ويفيق ثلثيه
~~أو بالعكس، أما لو استوت إفاقته وجنونه مثل أن يجن يوما ويفيق آخر أو يجن
~~نصف حول ويفيق في الآخر فإن إفاقته تلفق، لتعذر اعتبار الأغلب هنا لعدمه،
~~فيتعين الاحتمال الآخر، ثم قال: ولو جن نصف ms07424 الحول ثم يفيق إفاقة مستمرة أو
~~يفيق نصفه ثم يجن جنونا مستمرا فعليه في الأول من الجزية بقدر ما أفاق من
~~الحول إذا استمرت الإفاقة بعد الحول، وفي الثاني لا جزية عليه، لأنه لم يتم
~~الحول مفيقا، وجميعه كما ترى لا يرجع إلى محصل ولا إلى قاعدة يركن إليها،
~~على أن الحولية لم تذكر هنا شرطا على حسب الحول في الزكاة، ولعله لذا قال
~~في المسالك الأقوى أن المجنون لا جزية عليه مطلقا إلا أن يتحقق له إفاقة
~~سنة متوالية، لاطلاق النص، ولعل إليه يرجع ما في فوائد الشرائع من أن الأصح
~~عدم الجزية عليه، وإن كان فيه أنه ليس في النص إلا سقوطها عن المغلوب على
~~عقله، فمع PageV21P243
# فرض انسياق المطبق منه يتجه عدم السقوط في غيره للعموم، بل وكذا مع الشك،
~~ورفع القلم لا ينافي ثبوت خطاب الوضع، وإلا اتجه السقوط مطلقا، وأما اعتبار
~~الإفاقة سنة متوالية فليس في النصوص ما يشهد له خصوصا بعد عدم تضمنها
~~لاعتبار الحول في الإفاقة، وكان اعتبار الأغلب الذي سمعته من الشيخ ترجيحا
~~لالحاقه بدليل السقوط وعدمه بعد أن كان الحكم ثبوتها على العاقل وسقوطها عن
~~المجنون، فمع الغلبة يترجح اللحوق بأحدهما، ومقتضاه الحكم بالبراءة مع عدم
~~الغلبة، ولكن فيه أنه ليس في الأدلة اعتبار العقل، اللهم إلا أن يدعي
~~اقتضاء سقوطها عن المغلوب عليه ذلك، ولكنه شك في شك، ضرورة ظهور الأدلة في
~~وجوبها على الذمي، وأقصى ما سقطت عن المغلوب عليه، فمع فرض الشك يتحقق
~~مقتضى الثبوت، وهو الذمية، ولم يتحقق مقتضى السقوط وهو صدق المغلوب على
~~عقله، ولعله الأقوى.
# (و) كيف كان ف‍ (لو أفاق حولا وجبت عليه ولو جن بعد ذلك) كما صرح به غير
~~واحد، بل لعله لا خلاف فيه بل ولا إشكال لما عرفته من عموم الأدلة الذي
~~مقتضاه أزيد من ذلك كما سمعت.
# (وكل من بلغ صبيانهم يؤمر بالاسلام أو بذل الجزية فإن امتنع صار حربيا)
~~بلا خلاف بل ولا إشكال لعموم الأدلة، ولحوق أولاده ms07425 به في الأمان إنما هو ما
~~دام الصغر، فإذا بلغوا احتاجوا إلى عقد جديد، خلافا لأحمد بن حنبل فيدخلون
~~فيه ولا يحتاجون إلى تجديد، وفيه منه واضح، وحينئذ فإن اختار الجزية عقد
~~معه الإمام عليه السلام على حسب ما يراه، ولا اعتبار بجزية أبيه، فإذا حال
~~الحول من وقت العقد أخذ منه ما شرط عليه، ولا يدخل حوله في حول أبيه فضلا
~~عن غيره، ولو بلغ سفيها على وجه يحجر عليه في المال PageV21P244
# واختار عقد الجزية ففي المنتهى " كان له ذلك، وليس للولي المنع، لأن
~~الحجر لا يتعلق بحقن دمه وإباحته - إلى أن قال -: ولو أراد عقد الأمان ببذل
~~جزية فالوجه عندي أن للولي المنع، لأنه يمكن حقن دمه بالأقل " قلت: بل
~~مقتضى القواعد عدم نفوذ العقد الأول أيضا إلا بإذن الولي، ضرورة كونه عقدا
~~بمال، والفرض الحجر عليه فيه عليه، نعم قد يقال بالزام الولي لو امتنع
~~باعتبار كون صلاحه صلاح الاسلام، ولو صالح الإمام عليه السلام قوما على أن
~~يؤدوا الجزية عن أولادهم فإن كان المراد الزيادة في جزيتهم على وجه تكون في
~~أموالهم صح، وإلا كان الصلح باطلا على نحو ما سمعته في النساء، وعلى كل حال
~~فإذا اختار الحرب رد إلى مأمنه ولا يجوز اغتياله، لأنه كان داخلا في أمان
~~أبيه.
# الأمر (الثاني في كمية الجزية و) المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة أنه (لا
~~حد لها، بل تقديرها إلى الإمام عليه السلام بحسب الأصلح) بل عن الغنية
~~الاجماع كما عن السرائر نسبته إلى أهل البيت عليهم السلام، بل لم نعرف
~~القائل منا بتقديرها في جانب القلة والكثرة وإن أرسله الفاضل وغيره، نعم عن
~~الإسكافي تقديرها في جانب القلة بالدينار على معنى أن لا تكون أقل من ذلك،
~~أما جانب الكثرة فأمره إلى الإمام عليه السلام، ولم نجد ما يشهد له إلا ما
~~روي (1) عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال له: " خذ من كل حالم دينارا "
~~وهو - مع أنه قضية في واقعة، ولا دلالة فيه ms07426 على كون الأقل ذلك - لا يصلح
~~معارضا لما سمعته (و) تسمعه من الأدلة، كما أن (ما قرره علي
# PageV21P245
# عليه السلام على ما أرسله (1) غير واحد منهم المفيد في القنعة والفاضل
~~وغيرهما من وضع ثمانية وأربعين درهما على الغني، وأربعة وعشرين درهما على
~~المتوسط واثنا عشر درهما على الفقير، على فرض ثبوته (محمول على اقتضاء
~~المصلحة في تلك الحال) إذ هو قضية في واقعة، ففي خبر مصعب (2) المروي في
~~التهذيب قال: " استعملني أمير المؤمنين علي بن أبي طالب عليه السلام على
~~أربعة رساتيق المدائن - إلى أن قال -: وأمرني أن أضع على كل جريب زرع غليظ
~~درهما ونصفا، وعلى كل جريب وسط درهما، وعلى كل جريب زرع رقيق ثلثي درهم،
~~وعلى كل جريب كرم عشرة دراهم، وعلى كل جريب نهل عشرة دراهم، وعلى كل جريب
~~البستان التي تجمع النخل والشجر عشرة دراهم، وأمرني أن ألقي كل نخل شاذ عن
~~القرى لمارة الطريق وابن السبيل ولا آخذ منه شيئا، وأمرني أن أضع الدهاقين
~~الذين يركبون البراذين ويتختمون بالذهب على كل رجل منهم ثمانية وأربعين
~~درهما، وعلى أوساطهم والتجار منهم على كل رجل منهم أربعة وعشرين درهما،
~~وعلى سفلتهم وفقرائهم اثنا عشر درهما على كل إنسان منهم قال: فجبيتها
~~ثمانية عشر ألف ألف درهم في سنة " وعلى كل حال فلا يصلح معارضا لاطلاق
~~الأدلة فضلا عن ما سمعته من الاجماع المحكي المعتضد بالنسبة إلى أهل البيت
~~عليهم السلام في محكي السرائر بالشهرة العظيمة، وبصحيح (3) زرارة " قلت
~~لأبي عبد الله عليه السلام ما حد الجزية على أهل الكتاب؟ وهل عليهم في ذلك
~~شئ موظف لا ينبغي أن يجوز إلى غيره؟ فقال: ذلك إلى الإمام (ع)
# PageV21P246
# يأخذه من كل إنسان منهم ما شاء على قدر ما يطيق، إنما هم قوم فدوا أنفسهم
~~من أن يستعبدوا أو يقتلوا، فالجزية تؤخذ منهم على قدر ما يطيقون له يأخذهم
~~به حتى يسلموا، فإن الله عز وجل (1) قال:
# " حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون " وكيف يكون صاغرا ولا يكترث ms07427 بما
~~يؤخذ منه حتى يجد ذلا لما أخذ منه، فيألم لذلك فيسلم " بل منه يستفاد أن ما
~~وقع (2) من النبي صلى الله عليه وآله في الدينار وألفي حلة في صلح نصارى
~~نجران ومن أمير المؤمنين عليه السلام قد كان لما يراه من المصلحة، بل منه
~~يستفاد أنها عوض، فلا يتقدر بقدر كالأجرة، بل منه يستفاد أيضا أن ذلك هو
~~المناسب للصغار المصرح به في القرآن الكريم، كما أومأ إليه ابن إدريس في
~~المحكي عنه تبعا للشيخ في محكي الخلاف، قال: اختلف المفسرون في الصغار،
~~والأظهر أنه التزام أحكامنا عليهم، وأن لا تقدر الجزية فيوطن نفسه عليها،
~~بل تكون بحسب ما يراه الإمام عليه السلام بما يكون معه ذليلا صاغرا خائفا،
~~فلا يزال كذلك غير موطن نفسه على شئ، فحينئذ يتحقق الصغار الذي هو الذل،
~~ولعله لذا قال المفيد في المحكي عنه الصغار أن يأخذهم بما لا يطيقون حتى
~~يسلموا، وإلا كيف يكون صاغرا وهو لا يكترث بما يؤخذ منه فيسلم، بل ذكر غير
~~واحد أن المشهور في تعريفه التزام الجزية بما يراه الإمام عليه السلام من
~~غير أن تكون مقدرة، والتزام أحكامنا عليهم، لكن عن الإسكافي الصغار هو أن
~~يشترط عليهم وقت العقد جريان أحكام المسلمين عليهم في الخصومات بينهم إذا
~~تحاكموا إلينا، وفي الخصومات بينهم وبين المسلمين، وأن تؤخذ منهم وهم قيام
# PageV21P247
# وعن الشيخ في المبسوط هو التزام أحكامنا وجريانها عليهم، وعن الشافعي هو
~~تطأطؤ الرأس عند التسليم، فيأخذ المستوفي بلحيته ويضرب في لهازمه، ولعل
~~الأولى الجميع، بل وغيره مما يتحقق به، إذ المراد إهانتهم وإذلالهم الذي هو
~~أشد من القتل عند ذوي النفوس العالية، ولعله لذا كان المحكي عن التذكرة في
~~تفسيره أن تؤخذ منه قائما والمسلم جالس، وأن يخرج الذمي يده من جيبه ويحني
~~ظهره ويطأطئ رأسه، ويصب ما معه في كفة الميزان، ويأخذ المستوفي بلحيته
~~ويضرب في لهزمته، واللهزمتان في اللحيين مجمع اللحم بين الماضغ والأذن، وفي
~~كنز العرفان " قيل هو أي الصغار أن يدفع ويقهر ms07428 بحيث تظهر ذلته، وقيل أن
~~يجيئ ماشيا ويسلمها وهو قائم والآخذ جالس، ويقال له إذ الجزية وأنت صاغر،
~~ويصفع على قفاه صفعة، وقال فقهاؤنا أنه التزام أحكام الاسلام أن تجري
~~عليهم، وأن لا يقدر الجزية عليهم فيوطنوا أنفسهم على حال، وقيل أن يأخذهم
~~بما لا يطيقونه حتى يسلموا ثم ذكر الخبر ثم فيه أيضا " اختلف في معنى عن يد
~~فقيل أن يعطوها نقدا لا نسية وقيل أن يعطوها بأيديهم لا بنائب، فإنه أنسب
~~بذلتهم، وهو أقرب وقيل عن قدرة وقهر لكم عليهم، وقيل اليد هنا النعمة أي عن
~~إنعام لكم عليهم بقبول الجزية وإقرارهم على دينهم " قلت: لعل المنساق
~~الثاني، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (مع) ما ظهر لك وتبين من (انتفاء ما يقتضي التقدير يكون
~~الأولى إطراحه) أي التقدير (تحقيقا للصغار) الذي قد عرفت تحققه بالتزام
~~الذمي ما يقترح عليه، فلا يعلم ما يكون عليه في كل سنة، بخلاف ما إذا كان
~~أمرا يقدر عليه، فإنه ربما PageV21P248
# يكون فيهم من لا يكترث به فلا يصيبه صغار، اللهم إلا أن تقتضي المصلحة
~~ذلك، والله العالم.
# (ويجوز وضعها على الرؤوس أو على الأرض) بلا خلاف أجده فيه، بل ولا إشكال
~~بعد الأصل والعمومات كتابا وسنة، وخصوص النصوص (1) المتضمنة لاثبات كل
~~منهما التي مر جملة منها وغيرها، نعم في محكي الوسيلة ويضع الجزية على
~~الرؤوس أو على الأرض (ولا يجمع بينهما) وفي محكي النهاية الإمام (ع) مخير
~~بين أن يضعها على رؤوسهم أو على أرضهم، فليس له أن يأخذ من رؤوسهم شيئا،
~~ونحوه عن السرائر، وظاهرها عدم جواز الجمع، بل هو ظاهر محكي الغنية، بل
~~حكاه في المختلف عن القاضي أيضا واختاره (و) لكن (قيل) والقائل الإسكافي
~~والتقي على ما حكي عنهما (بجوازه ابتداء و) تبعهما أكثر المتأخرين، بل (هو
~~الأشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها ما سمعته من عدم موظف للجزية، وأن
~~تقديرها إلى الإمام عليه السلام كما وكيفا كما هو مقتضى الأصل وغيره، بل هو
~~المناسب للصغار، ولما دل ms07429 على مشروعية العقود بالتراضي ولغير ذلك، ولا
~~ينافيه صحيح ابن مسلم (2) عن الصادق عليه السلام " قلت له أرأيت مما يأخذ
~~هؤلاء من الخمس من أرض الجزية ويأخذون من الدهاقين جزية رؤوسهم أما عليهم
~~في ذلك شئ موظف، قال: كان عليهم ما أجازوا على أنفسهم، وليس للإمام عليه
~~السلام أكثر من الجزية، إن شاء وضع الإمام عليه السلام على رؤوسهم، وليس
~~على أموالهم شئ، وإن شاء فعلى أموالهم، وليس على رؤوسهم شئ، فقلت: هذا
~~الخمس فقال: إنما
# PageV21P249
# كان هذا شئ صالحهم عليه رسول الله صلى الله عليه وآله " بعد ظهوره في كون
~~المراد عدم جواز أخذ الإمام عليه السلام من الرؤوس أو الأرض بعد العقد منهم
~~على أحدهما المجمع عليه نقلا وتحصيلا، بل هو مقتضى الوفاء بالعقد والشرط،
~~كخبر محمد بن مسلم (1) الآخر " سألته عن أهل الذمة ماذا عليهم فيما يحقنون
~~به دماؤهم وأموالهم؟ قال: فإن أخذ من رؤوسهم الجزية فلا سبيل له على أرضهم،
~~وإن أخذ من أرضهم فلا سبيل على رؤوسهم " بل مقتضى قوله عليه السلام في
~~الأول " عليهم ما أجازوا على أنفسهم " صحة العقد معهم عليهما، مضافا إلى
~~العمومات، بل وقوله عليه السلام فيه أيضا: " هذا شئ صالحهم عليه رسول الله
~~صلى الله عليه وآله " بل وخبر مصعب (2) المتقدم سابقا بناءا على إرادة
~~الجزية منه في الأراضي والرؤوس.
# ومن ذلك يظهر لك ضعف الاستدلال بهما للأول الذي لم يظهر المراد منه، ففي
~~المختلف بعد أن اختاره واستدل للقول الآخر بأن الجزية لا حد لها، فجاز أن
~~يضع قسطا على أرضهم، قال: والجواب ليس النزاع في تقسيط جزية على الرؤوس
~~والأرض، بل في وضع جزيتين عليهما، وظاهره المفروغية من جواز تقسيط الجزية
~~عليهما، وأن النزاع في الجزيتين، ولكنه كلام مجمل أيضا إذ من المعلوم عدم
~~مدخلية النية في ذلك، كما أن من المعلوم عدم مشروعية جزية أخرى بعد عقدها
~~على أحدهما، فإن التعدي عما اقتضاه العقد أولا غير جائز إجماعا، ومن هنا
~~كان ظاهر المنتهى أن النزاع في جواز ms07430 توزيع الجزية على الرؤوس والأرض، قال:
~~" ويتخير الإمام عليه السلام في وضع الجزية إن شاء
# PageV21P250
# على رؤوسهم، وإن شاء على أرضهم، وهل يجوز أن يجمع بينهما فيأخذ منهم عن
~~رؤوسهم شيئا وعن أرضهم شيئا؟ قال الشيخان وابن إدريس لا يجوز ذلك، وقال أبو
~~الصلاح: يجوز الجمع بينهما، وهو الأقوى عندي " إلى آخره، وهو كالصريح في
~~كون النزاع في توزيع الجزية على الأرض والرؤوس، وإن شئت سميتها جزيتين، لكن
~~على معنى إيقاع العقد عليهما ابتداء بالرضا من الإمام عليه السلام ومنهم،
~~لا على وجه التعدي عليهم، ولعل هذا هو المراد من الابتداء في عبارة المتن،
~~وكأنه لذا قال ابن فهد في المحكي عن مهذبه: ويظهر لي أن النزاع لفظي، لأن
~~عقد الجزية إن تضمن تعيين أحدهما لم يجز تعديته إلى غيره إجماعا وإن لم
~~يتضمن التعيين جاز للإمام عليه السلام أن يؤخذ منهما ومن أحدهما، لعدم
~~المانع، ولأن الجزية إذا لم تكن مقدرة لم يكن لقصرها على أحد المذكورين
~~معنى لأنه جاز أن يأخذ من الرؤوس بقدر ما يمكن أن يأخذ منهما ويزيد عليه،
~~إذ ليس لها قدر معين لا يجوز تخطيه، وإن كانت عبارته لا تخلو من شئ، ضرورة
~~كون المراد بلفظية النزاع هو أن النزاع لم يجوز الأخذ من الآخر بعد تعيينها
~~في غيره، والمجوز يريد الجواز ابتداء في عقد الذمة بأن يجعلها على الرؤوس
~~والأراضي، ولا ينبغي التوقف في جوازه، بل إن شاء جعلها مع ذلك في المواشي
~~وفي الأشجار وغيرها مما لهم، ضرورة كونها على حسب ما يراه الوالي الذي قد
~~عرفت أن له تضعيفها عليهم، بل هو أنسب بالصغار كما عرفته مفصلا.
# وعلى كل حال فإن أراد المانع عدم الجواز تعبدا، وأن مشروعيتها ولو ابتداء
~~إما على الرؤوس أو على الأراضي كان محجوجا بالأصول PageV21P251
# والعمومات وغيرها حتى ما تسمعه من بعض النصوص (1) في بحث ضم الضيافة، مع
~~عدم دليل له على ذلك إلا ما زعمه من دلالة الخبرين التي قد عرفت الحال
~~فيها، وإن أراد عدم ms07431 الجواز بعد أن كان عقد الذمة على أحدهما كان صحيحا،
~~ضرورة كونه مخالفا لمقتضى العقد وأكل مال بالباطل، بل لا يبعد فيما لو فرض
~~عقدها دراهم على الرؤوس مثلا عدم جواز أخذ مقدار الدراهم من الأراضي بدون
~~رضاهم وبالعكس إذ هو خلاف مقتضى القعد، بل لو اقترح عليهم الدراهم من الأرض
~~لم يكن له ذلك إلا برضاهم، لوجوب الوفاء بالعقد على حسب ما وقع والتخيير في
~~الوفاء لهم كما هو واضح.
# ومن ذلك يعلم النظر فيما عن التنقيح حيث أنه بعد نقل القولين مع الدليل
~~من الطرفين قال: " والأقوى أن نقول إذا اتفقوا هم والإمام على قدر معين
~~فأراد الإمام بعد ذلك تقسيطه على الرؤوس والأموال جاز وأما إذا أراد جعل
~~جزية أخرى على الأراضي فلا يجوز للرواية " قلت لعل تحقيق الحال أن يقال إن
~~عقد الذمة شئ وتقدير الجزية أمر آخر ضرورة أن عقد الذمة عبارة عن العهد لهم
~~بالأمان وسكنى أراضي المسلمين بالجزية التي يبقى تقديرها إلى الإمام عليه
~~السلام في كل سنة على حسب ما يراه من المصلحة، وقد سمعت أن قبول الذمي على
~~الاجمال هو الصغار أو من الصغار، وحينئذ فله تقديرها على رؤوسهم وعلى
~~أراضيهم وعلى غير ذلك، نعم لو فرض تعيين الجزية في الأراضي خاصة أو على
~~الرؤوس خاصة في ابتداء عقد الذمة معهم اتجه حينئذ عدم جواز تغييره وتبديله،
~~لعموم الوفاء بالعقد وبالشرط، وأما في الأول فللإمام عليه السلام التصرف في
~~تعيينها إلى حين استيفائها منهم، إن شاء من
# PageV21P252
# الأراضي، وإن شاء من الرؤوس، وإن شاء من غيرهما، وإن شاء من الجميع، لأن
~~الفرض وقوع الذمة على إعطاء الجزية في كل سنة على حسبما يراه الوالي كما
~~وكيفا، بل يكفي في ذلك إطلاق عقد الذمة بالجزية من دون تصريح، ضرورة بقاء
~~تقديرها وكيفية أخذها موكولا إليه، هذا، وفي المسالك تبعا لحاشية الكركي
~~احترز " بقوله " ابتداء " عما لو وضعها على رأس بعض منهم وعلى أرض بعض آخر
~~فانتقلت الأرض التي وضعت عليها إلى من ms07432 وضعت على رأسه، فإنه يجتمع عليه
~~الأمران، لكن ذلك ليس ابتداء، بل بسبب انتقال الأرض إليه " وفيه - مع أنه
~~مبني على كون الجزية على من انتقلت إليه الأرض وقد عرفت الكلام فيه سابقا -
~~أن الاحتراز به عن ذلك إنما يتم لو قيد المنع به وليس كذلك، فإنه قد أطلق
~~المنع أولا ثم نقل قولا بالجواز بهذا القيد فيفيد المنع في غيره قولا واحدا
~~لا الجواز، كما لا يخفى، ومن هنا كان ما ذكرناه أولا أولى، والله العالم.
# (ويجوز أن يشترط عليهم مضافا إلى الجزية ضيافة مارة العساكر) بل المسلمين
~~مجاهدين أو لا كما صرح به غير واحد، بل في المسالك هذا هو المشهور في
~~الأخبار (1) والفتاوى، وهو الذي شرطه النبي صلى الله عليه وآله (2) بل لا
~~أجد فيه خلافا كما اعترف به في المنتهى، بل عن التذكرة الاجماع عليه، وهو
~~الحجة بعد الأصل والعمومات، والمحكي من (3) فعل النبي صلى الله عليه وآله
~~في المنتهى أنه ضرب على نصارى إيلة ثلاثمائة دينار، وكانوا ثلاثمائة نفر في
~~كل سنة، وأن يضيفوا من مر بهم من المسلمين ثلاثة أيام، وشرط على نصارى
~~نجران إقراء
# PageV21P253
# رسله عشرين ليلة فما دونها، وعارية ثلاثين فرسا، وثلاثين بعيرا، وثلاثين
~~درعا مضمونة إلى آخره، وغير ذلك.
# (و) لكن (يحتاج) مع ذلك (أن تكون الضيافة معلومة) بأن يقدر القوت والأدام
~~وعلف الدواب وجنس كل واحد منهما ووصفه بما يرفع الجهالة وعدد أيام الضيافة
~~كما صرح به غير واحد، بل في المنتهى إذا شرط الضيافة وجب أن تكون معلومة
~~بأن يكون عدد من يطعمونه من المسلمين في كل سنة معلوما، ويكون أكثر الضيافة
~~لكل أحد ثلاثة أيام، لأن النبي صلى الله عليه وآله (1) قال: " الضيافة
~~ثلاث، وما زاد صدقة " والأقرب عندي جواز الزيادة على ذلك مع الشرط
~~والتراضي، فيقال: يضيفون في كل سنة خمسين يوما أو أقل أو أكثر في كل يوم
~~عشرة من المسلمين أو أكثر، ويعين قوت قدرا وجنسا فيقول لكل رجل كذا وكذا
~~رطلا من الخبر، ويعين ms07433 الأدام من لحم وسمن وزيت وشيرج، ويكون قدره معلوما،
~~ويعين علف الدواب من الشعير والتبن وألقت، لكل دابة شئ معلوم، فإن شرط
~~الشعير قدره بمقدار معين، وإن لم يشترط الشعير بل اشترط العلف فالوجه أنه
~~لا يدخل فيه الشعير، بل التبن والحشيش، ولا يكلفوا الذبيحة ولا ضيافتهم
~~بأرفع من طعامهم إلا مع الشرط معللين له بما عن المبسوط من عدم صحة العقد
~~على المجهول، نظرا إلى عموم الأدلة على اشتراط التعيين في العقود، وهو كما
~~ترى، ضرورة عدم دليل على اعتبار المعلومية في كل عقد حتى عقد الذمة، بل
~~المحكي من فعل النبي صلى الله عليه وآله خلاف ذلك، بل لا يبعد الاكتفاء بما
~~تقتضيه العادة في المقدار والجنس والوصف وغيرهما كما أن الظاهر ابتناء ذلك
~~على طهارتهم، أو قبل
# PageV21P254
# الحكم بنجاستهم، ضرورة صعوبة التحرز عنهم مع الضيافة عندهم والاقتصار على
~~الجامد والمائع الذي لم يعلم مباشرتهم له بما ينجسه، فالمتجه حينئذ مع
~~الحكم بنجاستهم اشتراط الضيافة عليهم بما لا يتجنبه المسلمون من حبوبهم
~~ونحوها.
# (و) كيف كان فقد ذكر المصنف أنه (لو اقتصر على الشرط) ولم يذكر إضافته
~~إلى الجزية (وجب أن يكون زائدا على أقل مراتب الجزية) مع فرض كونها مقدرة،
~~وإلا وجب أن يكون أزيد من أقل ما تقتضي المصلحة وضعه عليهم من الجزية، ولا
~~يقتضي الاطلاق كون الضيافة من الجزية، للتأسي بالنبي صلى الله عليه وآله
~~(1) فإنه شرط الضيافة زيادة على الدينار على كل نفس على نصارى إيلة، ولأنه
~~لو شرط الضيافة من الجزية أو كان الاطلاق يقتضيه ولم يمر بهم أحد خرج الحول
~~بغير جزية، ولأن مصرف الجزية مصرف الغنيمة، بخلاف الضيافة فإنها لا تختص
~~بذلك، بل يجوز اشتراطها لسائر المسلمين، فلا بد معها من جزية، وفي المسالك
~~قد صرح بهذا التفسير العلامة في التذكرة وغيره قلت: قال في المنتهى أيضا: "
~~يجب أن تكون الضيافة زائدة على أقل ما يجب عليهم من الجزية، وهو أحد قولي
~~الشافعي، وفي القول الثاني أنها تحتسب من الدينار الذي ms07434 هو قدر الجزية عنده،
~~لنا أن النبي صلى الله عليه وآله شرط على نصارى إيلة الضيافة زائدة على
~~الدينار، والدينار عنده مقدار الجزية لا تجوز الزيادة عليه ولا النقصان
~~منه، ولأنه لو شرط الضيافة عليهم من الجزية ولم يمر بهم أحد من المسلمين
~~خرج الحول بغير جزية، وهو باطل، وفي حاشية الكركي " إنما اشترطت الزيادة
~~ليتحقق الأمران أي الجزية والضيافة معا التي هي
# PageV21P255
# مشروطة زائدا على الجزية، وبهذا صرح الشيخ في المبسوط والمتأخرون لأن
~~مصرفها مختلف " هذا، وفي المسالك " وربما احتمل في العبارة ونظائرها معنى
~~آخر، وهو أن يكون المراد أنه مع الاقتصار على شرط الضيافة عليهم من غير أن
~~يذكر الجزية تكون الضيافة قائمة مقام الجزية ويجب حينئذ كونها زائدة عن أقل
~~ما يجب في الجزية لتحقيق الجزية في ضمنها، ويكون في قوة جزية وضيافة، وعلى
~~هذا الاحتمال ينبغي اختصاص ما قابل الجزية من الضيافة بأهل الفيئ ونظير هذه
~~العبارة في مقام الاحتمال عبارة القواعد، والحق أن المراد هو المعنى الأول،
~~وبه صرح في التذكرة محتجا عليه بفعل النبي صلى الله عليه وآله، واستلزام
~~شرط الضيافة من الجزية سقوطها لو لم يمر بهم أحد ".
# قلت: لا يخفى عليك ما في الكلام في جميع المسألة من الغبار ضرورة أنه على
~~المعنى الأول لا يتجه الاقتصار على الشرط من دون عقد الذمة إذ هو شرط فيه،
~~فلا يتصور الاجتزاء باطلاقه عنه، ومع فرضه فلا بد من الجزية، لما ستعرفه
~~إنشاء الله أنها من أركان عقد الذمة، وحينئذ يسقط اعتبار كونها زائدة عن
~~أقل مراتب الجزية، ضرورة عدم ارتباط مقتضى كل منهما بالآخر، كما أن المتجه
~~على تقدير احتسابها من الجزية وجوب أدائها لو لم يمر بهم أحد لا سقوطها في
~~الحول، بل لم يظهر وجه لاعتبار زيادتها على الأقل على الاحتمال، ويكفي
~~مساواتها لها، والتعليل بأن ذلك لتكون الجزية في ضمنها، وتكون في قوة جزية
~~وضيافة لا محصل له على تقدير جواز قيامها مقام الجزية، كما هو واضح كوضوح
~~عدم دلالة ms07435 ما وقع من النبي صلى الله عليه وآله على اعتبار زيادة الضيافة
~~على الجزية، إذ لا إشكال في جواز اشتراط الضيافة PageV21P256
# زيادة على قدر الجزية مع التراضي، بل الظاهر جواز جعلها جزية مع المصلحة،
~~ودعوى اختصاص مصرفها مطلقا بأهل الفيئ ممنوع وإن كان قد يشهد له خبر ابن
~~أبي يعفور (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " إن أرض الجزية لا ترفع عنهم
~~الجزية، وإنما الجزية عطاء المهاجرين، والصدقة لأهلها الذين سمى الله في
~~كتابه، فليس لهم من الجزية شئ، ثم قال: ما أوسع العدل إن الناس يستغنون إذا
~~عدل بينهم، وتنزل السماء رزقها، وتخرج الأرض بركتها بإذن الله تعالى "
~~ونحوه خبر محمد بن مسلم (2) عن أبي جعفر عليه السلام، لكن لعل المراد خصوص
~~ما يجمع بين الجزية، لا أن المراد ما يشمل ما نحن فيه من جواز جعل الجزية
~~ذلك مع اقتضاء المصلحة، وتسمع إن شاء الله تمام الكلام في مصرفها، وكان
~~المراد لمن تعرض لذلك الرد على الشافعي القائل بوجوب اعتبار الضيافة منها
~~بناءا منه على تقديرها بالدينار من دون زيادة ولا نقصان، فلم يحسنوا
~~التأدية عن ذلك، فوقع في العبارات وفي تفسيرها تشويش.
# ثم إن ظاهر النصوص والفتاوى تكرار الجزية في كل حول، وأن حالها حال
~~الزكاة والخراج الذي على الأرض، بل هو في أرضهم ضرب منها، بل لعل المنساق
~~منها أنها تجب في آخر الحول كما صرح به الفاضل في المنتهى حاكيا له عن
~~الشافعي أيضا خلافا لأبي حنيفة فتجب في كل حول في أوله، وهو مخالف لما
~~يستفاد من النصوص (3) من كونها تجبى
# PageV21P257
# كجباية الخراج، وقد سمعت خبر مصعب (1) بل النصوص (2) الواردة في الخراج
~~كالصريحة في كون جزية الرؤوس على نحو ذلك، بل المفهوم من سيرة العمال وقوله
~~تعالى (3) " حتى يعطوا الجزية " لا يقتضي أزيد من استحقاق إعطائها ولو في
~~آخر الحول.
# (و) حينئذ ف‍ (- إذا أسلم) الذمي (قبل الحول أو بعده قبل الأداء سقطت
~~الجزية على الأظهر) بل لا أجد فيه خلافا في الأول بل ms07436 في المنتهى ومحكي
~~التذكرة الاجماع عليه، وهو الحجة، مضافا إلى ما تسمعه في الثاني الذي هو
~~المشهور شهرة عظيمة، بل عن الغنية الاجماع عليه، ولعله كذلك، إذ لا أجد فيه
~~خلافا إلا ما عساه يظهر من مفهوم عبارة الحلبي المحكية في المختلف، قال: لو
~~أسلم قبل حلول الحول سقطت عنه نفسه الجزية، ولعله غير مراد له، وإلا كان
~~مخالفا في الأول بالنسبة إلى ما مضى منها، ولم يحكه أحد عنه، نعم هو أحد
~~قولي الشافعي، وعلى تقديره فهو محجوج ما سمعت من الاجماع وغيره، وإلا ما
~~حكاه الفاضل عن الشيخ في الخلاف، ولم نتحققه، خصوصا بعد أن حكى هو عنه
~~السقوط، وإن كان يحتمل كونه في غير الخلاف، وعلى تقديره فلا ريب في ضعفه
~~بعد النبويين المستغنيين بشهرتهما نقلا وعملا عن البحث في سنديهما، أحدهما
~~(4) " الاسلام يجب ما قلبه " والآخر (5) " ليس
# PageV21P258
# على المسلم جزية " المعتضدين بما سمعت من الاجماع وبالنبوي الثالث (1) "
~~لا ينبغي للمسلم أن يؤدي الخراج يعني الجزية " وبقوله تعالى (2) " قل للذين
~~كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف " وبأن وضعها للصغار والإهانة للرغبة
~~في الاسلام المنزه عنهما المسلم، وبظهور دليل وجوبها في الاعطاء صاغرا، ومن
~~المعلوم عدمه في المسلم، وبفحوى سقوطها في الأول الذي قد عرفت الاجماع عليه
~~الصادق على ما قبل الحول ولو بساعة وأقل، ومنه يعلم ضعف التمسك بالاستصحاب
~~الذي هو موجود فيهما، فعدم مراعاته في الأول المجمع عليه يمكن أن يكون
~~لكونه مشروطا بعدم الاسلام قبل حول الحول، لظهور أدلة أخذها منه صاغرا في
~~كونه باقيا على اليهودية، وهو بعينه آت في الثاني، ضرورة ظهوره في كونه وقت
~~الأداء الذي هو الاعطاء كذلك أيضا، بل منه يعلم كون المراد عدمها على
~~المسلم الشامل لمحل الفرض، كما أن منه يعلم إرادة ما يشمل المقام من خبر
~~الجب، ودعوى أنها من الديون التي لا يجبها الاسلام يدفعها ظهوره في جب
~~الاسلام ما كان يقتضيه الكفر، والجزية وإن كانت كالدين إلا أنها من مقتضيات
~~الكفر الذي جبه ms07437 الاسلام ولو أغضينا عن ذلك كله وقلنا بحصول الشك من تصادم
~~الاستصحاب والاجماع المحكي وغير ذلك مما عرفت كان المتجه البراءة لأصالتها
~~ولا يقطعها الاستصحاب الذي فرضناه من أسباب الشك.
# (نعم لو مات) الذمي (بعد الحول) وهو ذمي (لم تسقط وأخذت من تركته كالدين)
~~بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به غير واحد بل ولا إشكال، خلافا لأبي حنيفة
~~فتسقط، لأنها عقوبة كالحد
# PageV21P259
# وهو كما ترى قياس فاسد، بل لو مات في أثناء الحول أخذ القسط من تركته كما
~~صرح به الفاضل والإسكافي فيما حكي عنه، وإن كان لو لم يمت لم يطالب بها في
~~الأثناء على ما صرح به في المنتهى قال: " ولو لم يمت لم يطالب به في أثناء
~~السنة مع عقد العهد على أخذها في آخر السنة لأن الالتزام بالشرط واجب "
~~وظاهره الفرق مع الشرط المزبور بين حالي الموت في الأثناء والحياة، وإن كان
~~قد يناقش بأن حق الشرط لا يسقط بالموت، اللهم إلا أن يكون هذا من قبيل
~~الأجل يحل بالموت، ولكن يتجه عليه أخذها جميعا حينئذ منه، ضرورة كونها دينا
~~قد حل أجله لا القسط، ودعوى أنها معاوضة على المكث في أرض المسلمين فهي
~~كالإجارة في التقسيط تهجس، إذ يمكن كونها عوضا عن حقن الدم ونحوه مما
~~يقتضيه الكفر، فتكون حينئذ كغيرها من الديون، ولذا صرح في المنتهى بضرب
~~الإمام بقدرها كسائر الغرماء لو أفلس أو مات وكانت تركته قاصرة.
# ولو لم يخلف شيئا لم يطالب وارثه، كما أنه لو مات قبل الدخول في الحول لم
~~يؤخذ من تركته شئ، بل لو كان قد استسلفها الإمام عليه السلام منه ردها على
~~وارثه، والمراد باستسلافها أخذ الإمام عليه السلام لها قبل زمان حلولها،
~~وقد صرح غير واحد بجواز ذلك، ولكن الظاهر كون المراد مع التراضي، وإلا
~~فللذمي الامتناع عن ذلك، إذ ليس عليه مع أداء الجزية شئ كما صرح به غير
~~واحد، بل هو ظاهر الكتاب والسنة، ولو استسلف الإمام عليه السلام ثم أسلم في
~~أثناء ms07438 الحول ففي المنتهى رد عليه باقي الحول، قال: " وهل يرد لما مضى؟
~~الأقرب عدمه، والفرق بين أن يؤخذ منه وأن لا يؤخذ منه ظاهر لتحقق الصغار
~~للمسلم في الثاني دون الأول " وفيه أن المتجه الرد إن كان المراد
~~PageV21P260
# بالاستسلاف الاستقراض إلى وقت استحقاقها، لسقوطها حينئذ بالاسلام فيبقى
~~القرض على حاله، نعم لو أخذت جزية أمكن القول بعدم الرد مع أنه لا يخلو من
~~نظر أو منع بعد ظهور عدم استحقاقها بالاسلام في الأثناء، فتأمل جيدا.
# ثم لا فرق فيما ذكرناه من سقوطها بالاسلام بين أن يكون الداعي في إسلامه
~~ذلك أو لا، لاطلاق الأدلة المعتضدة بحكمه وضعها، خلافا للشيخ في المحكي من
~~تهذيبه فلم يسقطها في الأول، ولا ريب في ضعفه، وفرق واضح بين الفرض وبين
~~إسلام الذمي الزاني بمسلمة، لاسقاط القتل عنه ويجوز أخذ الجزية من أثمان
~~المحرمات كالخمر والخنزير وغيرهما بلا خلاف معتد به أجده فيه، كما عن الحلي
~~الاعتراف به، بل في المختلف نسبته إلى علمائنا مؤذنا بالاجماع عليه، وإن
~~كان قد حكي فيه وفي الدروس عن الإسكافي عدم الجواز في خصوص صورة الإحالة
~~على مشتريها منهم، ولعله لعدم اعتنائه به بعد ظهور ضعفه باطلاق الأدلة
~~المقتضية إقرارهم على ما هم عليه، ومنه الاستيفاء منهم من هذه الأمور
~~كالبيع والشراء معهم بأثمانها، فعليهم وزره ولنا حلال كما ذكره الصادق عليه
~~السلام في صحيح ابن مسلم (1) الذي رواه المشائخ الثلاثة " سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن صدقات أهل الذمة وما يؤخذ من جزيتهم من ثمن خمورهم
~~وخنازيرهم وميتتهم، قال: عليهم الجزية في أموالهم يؤخذ من ثمن لحم الخنزير
~~أو خمر، فكل ما أخذوا منهم من ذلك فوزر ذلك عليهم، وثمنه للمسلمين حلال
~~يأخذونه في جزيتهم " وفي المقنعة روي محمد بن مسلم (2) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام أنه
# PageV21P261
# سأله " عن خراج أهل الذمة وجزيتهم إذا أدوها من ثمن خمورهم وخنازيرهم
~~وميتتهم أيحل للإمام عليه السلام أن يأخذها ويطيب ذلك للمسلمين؟ فقال: ذلك
~~للإمام عليه السلام وللمسلمين حلال، ms07439 وهي على أهل الذمة حرام، وهم المتحملون
~~لوزره " وفي الدعائم (1) عن جعفر بن محمد عليهم السلام " أنه رخص في أخذ
~~الجزية من أهل الذمة من ثمن الخمر والخنازير، لأن أموالهم كذلك أكثرها من
~~الحرام أو الربا " بل من التعليل يستفاد الاستدلال باطلاق ما دل على أخذها
~~من أموالهم التي هي غالبا كذلك، ولا فرق بين الحوالة به وغيره بعد الاطلاق،
~~نعم لا يجوز أخذ أعيان المحرمات منهم في الجزية ولا في غيرها مما تكون
~~المعاملة فيه معهم، لاطلاق ما دل على حرمتها على المسلم، كما هو واضح، هذا
~~وقد صرح الفاضل وغيره بأنه يستحق الجزية من يستحق الغنيمة سواء، فهي
~~للمجاهدين، بل في الدروس أن مصرفها عسكر المجاهدين وقد سمعت صحيح ابن أبي
~~يعفور (2) وغيره، لكن الظاهر أن ذلك عند بسط اليد، أما اليوم فعن النهاية
~~والسرائر لمن قام مقام المهاجرين في الدفع عن الاسلام، بل زاد في محكي
~~السرائر ولمن يراه الإمام عليه السلام من الفقراء والمساكين من سائر
~~المسلمين، وفي القواعد هي للمجاهدين، ومع عدمهم لفقراء المسلمين، ونحوه عن
~~أجوبة المهني بن سنان له أيضا، ولعله لظهور الأدلة في أن مصرفها الآن مصرف
~~خراج الأرض، بل الظاهر جواز أخذها لنا من يد الجائر على نحو الخراج كما هو
~~مقتضى السيرة المستمرة من الأعوام والعلماء، بل هو صريح
# PageV21P262
# النصوص (1) الواردة في ضيافة الرؤوس والأراضي، بل منها يستفاد جريان حكم
~~الجزية على المأخوذ من يده بعنوانها كالمأخوذ بعنوان الخراج والزكاة،
~~وحينئذ يكون تقرير الجزية منه كتقرير الإمام عليه السلام بالنسبة إلى ذلك
~~نحو ضرب الخراج الصادر منه، بل قد سمعت قول الرضا عليه السلام (2) فيما وقع
~~من صلح عمر لبني تغلب وأنه يجري عليه الحكم حتى يظهر الحق، بل يظهر منه
~~بناءا على أنه قد كان ذلك من عمر ابتداء أن عقد الذمة من الجائر كعقدها من
~~الإمام عليه السلام ونائبه فضلا عن الجزية الموكولة في عقد الذمة إلى نظر
~~الوالي في كل سنة على حسبما يراه من المصلحة كي ms07440 يتحقق بذلك الصغار، كما
~~سمعت الكلام فيه، وما في بعض العبارات - من أن عقد الذمة للإمام عليه
~~السلام ونائبه، لأنه مؤبد، فكان النظر إليه فيه، بل في المنتهى نفي الخلاف
~~فيه - يراد منه عند بسط اليد لا مطلقا حتى يقتضي بطلان العقد معهم من
~~الجائر وأتباعه، وحرمة أكل الجزية الحاصلة منن عقده، فالتحقيق إجراء حكم
~~عقد العادل على عقده، وحل الجزية المضروبة منه في كل سنة كالخراج، وإن كنت
~~لم أجد ذلك محررا في كلامهم نعم عن المجلسي " أن المشهور عدم تقدير جزية
~~أهل الكتاب، بل ما يراه الإمام عليه السلام أو حاكم المسلمين صلاحا يقرره "
~~وتسمع إن شاء الله فيما يأتي عبارة الدروس.
# وعلى كل حال فلو تمكن نائب الغيبة من عقده ومن تقرير الجزية صح وجرى عليه
~~حكم عقد الإمام عليه السلام، بل هو أولى من الجائر
# PageV21P263
# بل لعل المراد بالنائب في كلامهم ما يشمله، وربما تسمع لذلك تتمة إن شاء
~~الله، فمن الغريب بعد ذلك كله توقف الأردبيلي في حل الجزية من الجائر،
~~وأغرب منه احتماله سقوطها عنهم في زمن الغيبة.
# ولا تتداخل الجزية، فإذا اجتمعت عليه جزية سنتين مثلا استوفيت منه أجمع
~~للأصل وغيره، خلافا لأبي حنيفة فتتداخل كالحدود وهو كما ترى، وأما المال
~~الذي يقع عليه عقد الجزية فهو على حسب مما يراه الإمام عليه السلام من نقد
~~أو عروض، فقد قبل رسول الله صلى الله عليه وآله من نصارى نجران الحلل، وأمر
~~معاذ (2) أن يأخذ من كل حالم دينارا، وعن علي عليه السلام (3) " إنه كان
~~يأخذ الجزية من كل ذي صنعة من متاعه، فيأخذ من صاحب الإبر إبرا، ومن صاحب
~~المسال مسالا، ومن صاحب الحبال حبالا، ثم يدعو الناس فيعطيهم الذهب والفضة
~~فيقتسمونه، ثم يقول: خذوا فاقتسموا، فيقولون لا حاجة لنا فيه فيقول: أخذتم
~~خياره وتركتم شراره لتحملنه " وفي الدعائم (4) عن علي عليه السلام " أنه
~~رخص في أخذ العروض مكان الجزية بقيمة ذلك " وفيها أيضا (5) عنه عليه السلام
~~" أن رسول الله صلى الله عليه ms07441 وآله قال: من وضع عن ذمي جزية أو شفع له في
~~وضعها عنه فقد خان الله ورسوله وجميع المؤمنين " والله العالم.
# PageV21P264
# الأمر (الثالث في شرائط الذمة، وهي ستة) على ما ذكرها المصنف هنا، النافع
~~خمسة بترك الثاني، بل عن كثير تركه، ولكن لعله لأنه من مقتضيات العقد، ولذا
~~لم يجب اشتراطه، والأول فيه كما صرح به في المنتهى وغيره، وفي الدروس "
~~شرائط الذمة قبول الجزية بحسب ما يراه الإمام عليه السلام على الرؤوس أو
~~الأرضين أو عليهما على الأقوى، والتزام أحكام الاسلام، وأن لا يفعلوا ما
~~ينافي الأمان كمعاونة الكفار وإيواء عينهم، وأن لا يتجاهروا بالمحرمات في
~~شريعة الاسلام كأكل لحم الخنزير وشرب الخمر وأكل الربا ونكاح المحارم،
~~فيخرجون عن الذمة بترك هذه أو بعضها، وأن يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون -
~~إلى أن قال -: ويمنعون من أن يحدثوا كنيسة أو بيعة أو يضربوا ناقوسا أو
~~يطيلوا بناء على جارهم المسلم أو يساووه، بل ينخفضون عنه، فرع لو كانت دار
~~جاره سردابا لم يلزم بمثله، ولو كانت داره على نشر لا يمكن الانتفاع بها
~~إلا بالعلو على المسلم فالأقرب جوازه، ويقتصر على أقل من بنيان المسلم، ولو
~~انعكس جاز له أن يقارب دار المسلم في العلو وإن أدي إلى الافراط في
~~الارتفاع " ونحوه في الشرائط في اللمعة، وظاهره أنها أجمع شرائط في صحة عقد
~~الذمة على معنى عدم جواز عقدها بدون ذلك، وسيظهر لك ما فيه كغيره ممن ذكر
~~نحوه وفي المنتهى " لا يجوز عقد الذمة المؤبدة إلا بشرطين أحدهما أن
~~يلتزموا إعطاء الجزية، والثاني التزام أحكام الاسلام على معنى وجوب القبول
~~لما يحكم به المسلمون من أداء حق أو ترك محرم - إلى أن قال - ولا نعم في
~~ذلك خلافا - ثم قال أيضا -: جملة ما يشترط على أهل الذمة ينقسم إلى ستة
~~أقسام: أحدها ما يجب شرطه ولا يجوز تركه، وهو أمران: أحدهما ثبوت الجزية
~~عليهم، والثاني التزام أحكام الاسلام PageV21P265
# ولا بد من ذكر هذين الأمرين معا لفظا ونطقا، ولا ms07442 يجوز الاخلال بهما ولا
~~بأحدهما، فإن أغفل أحدهما لم تنعقد الجزية، ولا نعلم فيه خلافا - إلى أن
~~قال -: الثاني ما لا يجب شرطه، لكن الاطلاق يقتضيه، وهو أن لا يفعلوا ما
~~ينافي الأمان من العزم على حرب المسلمين، وإمداد المشركين بالمعاونة لهم
~~على حرب المسلمين، لأن إطلاق الأمان يقتضي ذلك، فإذا فعلوه نقضوا الأمان،
~~لأنهم إذا قاتلونا وجب علينا قتالهم وهو ضد الأمان، وهذان القسمان ينتقض
~~العهد بمخالفتهما سواء شرط ذلك في العقد أو لم يشترط، الثالث ما ينبغي
~~اشتراطه مما يجب عليهم الكف عنه، وهو سبعة أشياء، ترك الزنا بالمسلمة وعدم
~~إصابتها باسم النكاح، وأن لا يفتنوا مسلما عن دينه، ولا يقطع عليه الطريق،
~~ولا يؤوي للمشركين عينا، ولا يعين على المسلم بدلالة أو بكتبه كتاب إلى أهل
~~الحرب بأخبار المسلمين ويطلعهم على عوراتهم، ولا يقتلوا مسلما ولا مسلمة،
~~فإن فعلوا شيئا من ذلك وكان تركه مشروطا في العقد نقضوا العهد، وإلا فلا -
~~إلى أن قال -: الرابع ما فيه غضاضة على المسلمين، وهو ذكر ربهم أو كتابهم
~~أو نبيهم أو دينهم بسوء فلا يخلو إما أن ينالوا بالسب أو بدونه، فإن سبوا
~~الله تعالى أو رسوله صلى الله عليه وآله وجب قتلهم، وكان ذلك نقضا للعهد،
~~قاله الشيخ رحمه الله وإن ذكروهما بما دون أو ذكروا دين الاسلام أو كتاب
~~الله بما لا ينبغي فإن كان قد شرط عليهم الكف عن ذلك كان ذلك نقضا للعهد،
~~وإلا فلا - إلى أن قال -: الخامس ما يتضمن المنكر ولا ضرر على المشركين
~~فيه، وهو أن لا يحدثوا كنيسة ولا بيعة في دار الاسلام، ولا يرفعوا أصواتهم
~~بكتبهم، ولا يضربوا الناقوس، ولا يطيلوا أبنيتهم على بناء المسلمين، وأن لا
~~يظهروا الخمر والخنزير في دار الاسلام، فهذا كله PageV21P266
# يجب عليهم الكف عنه سواء شرط عليهم أو لم يشترط، فإن عقد الذمة يقتضيه،
~~فإن خالفوا ذلك لم يخل إما أن يكون مشروطا عليهم أو لم يكن، فإن كان مشروطا
~~عليهم انتقض ذمامهم، وإن لم يكن ms07443 مشروطا عليهم لم ينتقض ذمامهم، بل يجب
~~عليهم بما يقابل جنايتهم من حد أو تعزير، وقال الشيخ رحمه الله لا يكون
~~نقضا للعهد سواء شرط عليهم أو لم يكن، وبه قال الشافعي - إلى أن قال -:
~~السادس التميز عن المسلمين وينبغي للإمام عليه السلام أن يشترط عليهم في
~~عقد الذمة التميز عن المسلمين في أربعة أشياء: في لباسهم وشعورهم وركوبهم
~~وكناهم " إلى آخره.
# وأما المصنف فبعد أن ذكر أنها ستة وفي بعض النسخ سبعة قال:
# (الأول قبول الجزية، الثاني ألا يفعلوا ما ينافي الأمان مثل العزم على
~~حرب المسلمين وإمداد المشركين، ويخرجون عن الذمة بمخالفة هذين الشرطين) بلا
~~خلاف أجده فيهما كما سمعت الاعتراف به في أولهما الذي هو مقتضى قوله تعالى
~~(1) " حتى يعطوا الجزية " ووصية النبي صلى الله عليه وآله (2) لأمراء
~~السرايا بطلب الجزية منهم، فإن أجابوا وإلا فنابذوهم، وقول الصادق عليه
~~السلام في خبر غياث (3) المنجبر بما عرفت " ولو منع الرجال فأبوا أن يؤدوا
~~الجزية كانوا ناقضين للعهد وحلت دماؤهم وقتلهم " وأما الثاني فقد سمعت ما
~~في المنتهى من الاستدلال عليه وأنه مقتضى الأمان، ولعله لذا لم يذكر كثير
~~منهم
# PageV21P267
# المصنف في النافع كما سمعت الكلام فيه.
# (الثالث أن لا يؤذوا المسلمين كالزنا بنسائهم واللواط بصبيانهم والسرقة
~~لأموالهم وإيواء عين المشركين والتجسس لهم، فإن فعلوا شيئا وكان تركه
~~مشترطا في الهدنة كان نقضا، وإن لم يكن مشترطا كانوا على عهدهم، وفعل بهم
~~ما تقتضيه جنايتهم من حد أو تعزير) كما صرح بذلك غير واحد، بل صرح بعضهم
~~بعدم لزوم ذكر هذا الشرط في عقد الذمة، وأنه مما ينبغي للإمام عليه السلام
~~اشتراطه، بل قد سمعت تصريح الدروس بانتقاض العهد به وإن لم يشترط كما هو
~~ظاهر اللمعة، بل هو ظاهر النافع أيضا، وفيه أنه ليس في شئ من الأدلة اعتبار
~~ذلك في عقد الذمة، بل مقتضى الاطلاق خلافه، نعم لو اشترط فيه نقض بلا خلاف،
~~بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، بل في بعض الكتب دعواه، وهو إن تم الحجة ms07444 لا ما
~~قيل من كونه مقتضى الشرطية التي لم يقع التراضي إلا عليها، إذ قد يقال إن
~~مقتضى الشرطية إلزامهم به إن لم يفوا به كما في غيره من العقود لا انتقاض
~~العهد به، إلا أن الظاهر كون عقد الذمة ليس كغيره من العقود التي لا تقبل
~~التعليق، بل هو ضرب من العهد، فيجوز حينئذ تعليق الأمان والذمة على ذلك
~~كالوصية العهدية والإمارة ونحوهما، وحينئذ يتجه الحكم بالنقض مع فرض وقوع
~~العقد على هذا الوجه، وعلى كل حال لا وجه لذكر ذلك شرطا من شرائط الذمة، إذ
~~هو على ما عرفت مما يصح اشتراطه في عقدها كغيره من الشرائط، لا أنه من
~~شرائط صحة عقدها على معنى عدم جواز عقدها بدونه، والله العالم.
# (ولو سبوا النبي صلى الله عليه وآله قتل الساب) كغيرهم من الناس بلا
~~خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، بل عن الغنية دعواه PageV21P268
# عليه لكل من سمعه من غير توقف على إذن الإمام عليه السلام، ويشهد له بعض
~~النصوص (1) كما أشبعنا الكلام فيه وفي سب باقي الأنبياء والملائكة والأئمة
~~عليهم السلام وفاطمة عليها السلام في كتاب الحدود فلاحظ، إنما الكلام في
~~نقض العهد به هنا، فعن المبسوط وغيره النقض وإن لم يشترط في عقد الذمة، بل
~~في محكي الغينة الاجماع عليه، وهو حسن إن كان المراد به بالنسبة إلى قتله
~~الذي كان مقتضى عقد الذمة خلافه، أما جريان باقي أحكام النقض عليه بالنسبة
~~إلى ماله وولده مع عدم اشتراطه فهو مشكل إن لم يكن اجماع لعدم الدليل، بل
~~الأصل والاطلاق يدلان على عدمه، ولعله لذا نسبه في المنتهى إلى قول الشيخ
~~مشعرا بنوع توقف فيه، والله العالم.
# (ولو نالوه بما دونه) أي السب (عزروا إذا لم يكن شرط عليهم الكف) عنه
~~وإلا انتقض عهدهم كما عن صريح المبسوط عملا بمقتضى الشرط، أما مع عدم الشرط
~~فربما ظهر من بعض الانتقاض أيضا، وفيه الاشكال السابق إن لم يكن إجماع،
~~وكذا الكلام في غيره مما فيه غضاضة على المسلمين على ms07445 حسبما سمعته من
~~المنتهى، وعلى كل حال فظاهرهم أيضا عدم وجوب ذكر هذا الشرط في عقد الذمة،
~~بلا يبطل حينئذ بعدمه، للأصل والاطلاق وغيرهما، ومنه ينقدح الاشكال على من
~~ذكره في جملة شرائطه، والله العالم.
# (الرابع أن لا يتظاهروا بالمناكير) عندنا (كشرب الخمر والزنا وأكل لحم
~~الخنزير ونكاح المحرمات) ونحوها وإن كانت جائزة في شرعهم (ولو تظاهروا بذلك
~~نقض العهد) وإن لم يذكر اشتراطه في
# PageV21P269
# عقد الذمة كما هو ظاهر النافع واللمعة والنهاية والسرائر على ما حكي عن
~~بعضها، بل عن الأخير دعوى الاجماع عليه، بل هو صريح المحكي عن الغنية،
~~ولعله لصحيح زرارة (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " أن رسول الله صلى
~~الله عليه وآله قبل الجزية من أهل الجزية على أن لا يأكلوا الربا ولا
~~يأكلوا لحم الخنزير ولا ينكحوا الأخوات ولا بنات الأخ، فمن فعل ذلك منهم
~~برئت ذمة الله تعالى ورسوله صلى الله عليه وآله منه، وقال أيضا ليست لهم
~~اليوم ذمة " الظاهر في اعتبار ذلك في أصل عقد الذمة، ولذا قال في محكي
~~الغنية والسرائر: روى أصحابنا أنهم متى تظاهروا في شرب الخمر وأكل لحم
~~الخنزير ونكاح المحرمات في شرعنا والربا نقضوا بذلك العهد.
# (و) لكن مع ذلك (قيل) والقائل الشيخ في محكي المبسوط وظاهر الخلاف (لا
~~ينقض) وإن اشترط عليهم (بل) عقد الذمة يقتضيه، ولكن (يفعل معهم ما يوجبه
~~الاسلام من حد أو تعزير) ولا يخفى عليك ضعفه بعد ما عرفت، كضعف ما سمعته من
~~المنتهى من التفصيل بين الاشتراط فينتقض، وعدمه فلا ينتقض، كالمحكي عن
~~التحرير والتذكرة ضرورة أنه لو سلم عدم ظهور الصحيح في غير صورة الشرط كما
~~زعمه بعض الناس فالاجماع المحكي المعتضد بفتوى من عرفت كاف، كما هو واضح.
# (الخامس أن لا يحدثوا كنيسة ولا يضربوا ناقوسا ولا يطيلوا بناء ويعزرون
~~لو خالفوا) كما صرح بذلك غير واحد، بل يظهر من بعضهم المفروغية منه، بل عن
~~الغنية الاجماع على النقض به وإن لم يشترط، فإن تم ذلك كان هو ms07446 الحجة، وإلا
~~كان مقتضى الأصل والاطلاق
# PageV21P270
# جواز ما كان جائزا في شرعهم الذي أمرنا باقرارهم عليه بل عقد الذمة
~~يقتضيه (و) على كل حال فقد صرح غير واحد بأنه (لو كان تركه مشترطا في العهد
~~انتقض) وإلا لم ينتقض، ولكن قد سمعت ما عن الغنية من الاجماع على النقض
~~مطلقا إلا أن قطع الأصل والاطلاق بمثله - بعد إعراض الأكثر عنه، بل لم نجد
~~من وافقه عليه - مشكل أو ممنوع، نعم يمكن تحصيل الاجماع على النقض في صورة
~~الشرط وإلا كان فيه الاشكال السابق إلا على الوجه الذي ذكرناه، والله
~~العالم.
# (السادس أن تجري عليهم أحكام المسلمين) على معنى وجوب قبولهم لما يحكم به
~~المسلمون عليهم من أداء حق أو ترك محرم بلا خلاف أجده كما سمعته من
~~المنتهى، ضرورة كونه الصغار أو منه الذي لا إشكال ولا خلاف في اعتباره في
~~الذمة بنص الكتاب (1) ولذا صرح غير واحد بالانتقاض بالمخالفة وإن لم يشترط،
~~بل لا أجد فيه خلافا بينهم، وبذلك كله ظهر لك الحال فيما ينبغي اشتراطه في
~~الذمة، وهو ما استفيد من الآية من إعطاء الجزية صاغرا، بل ينبغي اعتبار
~~كونها عن يد وإن لم أجد من صرح به، وما استفيد من صحيح زرارة (1) وما
~~يقتضيه إطلاق الأمان، وأما غير ذلك فمدار وجوبها والنقض بها على الاشتراط
~~في عقد الذمة على وجه يحصل النقض بعدمه كما قدمنا الكلام فيه، وإلى ذلك
~~يرجع ما في المسالك وحاشية الكركي وإن كان لا يخلو أيضا من شئ، وحينئذ
~~فالأولان والرابع والسادس شرائط الذمة، وأما الشرائط فيها فهي على حسب ما
~~يقع من العاقد، ومن هنا يشكل الحكم بانتقاض العهد في أهل الذمة الآن
~~بمخالفة بعض الأمور
# PageV21P271
# التي لم يعلم اشتراطها عليهم حين العقد معهم على وجه يقتضي النقض اللهم
~~إلا أن يكون ذلك محفوظا للمسلمين، ولم نتحققه، بل لعل السيرة على خلافه،
~~وإن كان يمكن كون ذلك لتقويهم بحكام الجور، إلا أن الانصاف عدم العلم
~~بكيفية وقوع العقد معهم، وأنه كان على ms07447 وجه تبرئ الذمة منهم لو خالفوا شيئا
~~منها أو كان على إرادة الالزام لهم بهذه الأمور وإن لم ينتقض العهد
~~بالمخالفة، فلا يجوز حينئذ التعرض باجراء حكم الحرب عليهم بمجرد الاحتمال
~~بعد معلومية حصول الذمة، مع أن الأصل عدم الشرط على هذا الوجه، نعم يخرجون
~~عن الذمة بمخالفة تلك الشرائط التي قد عرفت اعتبارها في الذمة دون غيرها،
~~ودعوى استفادة ذلك مما عرفت من أن الأولى للإمام عليه السلام ذكر الشرائط
~~المزبورة بضميمة أن النبي صلى الله عليه وآله والإمام من بعده لا يتركون
~~الأولى يدفعها أن المصلحة في ذلك الوقت غير معلومة لدينا، فربما تكون تقتضي
~~ذلك، وربما لا تكون، وربما كانت في بعضهم كذلك ولكن لم يعرفوا، ومنه يعلم
~~الحال فيما في جملة من العبارات من الاجمال حتى المتن.
# نعم ينبغي أن يشترط عليهم في عقد الذمة كلما فيه نفع ورفعة للمسلمين وضعة
~~لهم وما يقتضي دخولهم في الاسلام من جهته رغبة أو رهبة، بل ينبغي للإمام
~~عليه السلام كما سمعته من المنتهى اشتراط التميز عن المسلمين في اللباس
~~والشعور والركوب والكنى، أما اللباس بأن يلبسوا ما يخالف لونه سائر الثياب
~~كالعسلي لليهود والدكني للنصارى ولكن يكفي في ذلك ثوب واحد، وبشد الزنار
~~للنصارى، وبخرقة فوق العمامة أو نحوها لغيرهم، ويجوز أن يلبسوا العمامة
~~والطيلسان، وإن PageV21P272
# لبسوا قلانس شدوا في رأسها علما لتخالف قلانس القضاة، وينبغي أن يختم في
~~رقبته خاتم رصاص أو نحاس أو حديد أو يضع فيه جلجلا أو جرسا ليمتاز به عن
~~المسلمين في الحمام، وكذلك يأمرون نساءهم بلبس شئ يفرق بينهن وبين المسلمات
~~من شد الزنار تحت الأزرار ويختم في رقابهن، وتغيير أحد الخفين بأن يكون
~~أحدهما أحمر والآخر أبيض ولا يمنعون من لبس فاخر الثياب بعد حصول التمييز،
~~وأما الشعور فلا يفرقونها، فإن النبي صلى الله عليه وآله (1) فرق شعره،
~~ويحذفون مقاديم الرؤوس، ويجزون شعورهم، وأما الركوب فلا يركبون الخيل لأنها
~~عز، ويركبون ما سواها بغير سرج، ويركبون عرضا رجلاه إلى جانب وظهره ms07448 إلى
~~جانب ويمنعون تقليد السيوف وحمل السلاح واتخاذه وأما الكنى فلا يتكنوا بكنى
~~المسلمين كأبي محمد وأبي عبد الله وأبي القاسم وأبي الحسن وأشباهها، بل
~~ينبغي للإمام عليه السلام أيضا اشتراط عدم علو دورهم على دور المسلمين بل
~~عدم مساواتها.
# بل ينبغي له إلزامهم بما ألزم به بعضهم أنفسهم، فقد روى " أنه كتب أهل
~~الجزيرة من أهل الكتاب في زمن عمر إلى عبد الرحمن بن عتم أنا حين قدمت
~~بلادنا طلبنا إليك الأمان لأنفسنا وأهل ملتنا على أنا شرطنا لك على أنفسنا
~~أن لا نحدث في مدينتا كنيسة ولا فيما حولها ديرا ولا قلابة ولا صومعة راهب،
~~ولا نجدد ما خرب من كنائسنا، ولا ما كان منها في خطط المسلمين، ولا نمنع
~~كنائسنا من المسلمين أن ينزلوها في الليل والنهار، وأن توسع أبوابها للمارة
~~وابن السبيل، ولا نئوي فيها ولا في منازلنا جاسوسا، وأن لا
# PageV21P273
# نكتم أمر من غشى المسلمين، وأن لا نضرب نواقيسنا إلا ضربا خفيا في جوب
~~كنائسنا، ولا نظهر عليها صليبا، ولا نرفع أصواتنا في الصلاة ولا القراءة في
~~كنائسنا فيما يحضره المسلمون، ولا نخرج صليبنا ولا كتبنا في سوق المسلمين،
~~ولا نخرج بأعيادنا ولا سعانينا ولا نرفع أصواتنا مع أمواتنا، ولا نظهر
~~النيران معهم في أسواق المسلمين، وأن لا نجاورهم بالخنازير، ولا نبيع
~~الخمور، ولا نظهر شركا ولا ترغيبا في ديننا، ولا ندعو إليه أحدا، ولا نتخذ
~~شيئا من الرقيق الذي ضربت عليهم سهام المسلمين، وأن لا نمنع أحدا من
~~أقربائنا إذا أراد الدخول في الاسلام، وأن نلزم زينا حيثما كنا، وأن لا
~~نتشبه بالمسلمين في لبس قلنسوة ولا عمامة ولا نعلين ولا فرق شعر ولا في
~~مراكبهم، لا نتكلم بكلامهم، وأن لا نتكنى بكناهم، وأن نجز مقاديم رؤوسنا،
~~ولا نفرق نواصينا، ونشد الزنانير على أوساطنا، ولا ننقش خواتيمنا بالعربية،
~~ولا نترك الروح، ولا نتخذ شيئا من السلا ولا نحمله ولا نتقلد السيوف، وأن
~~نوقر المسلمين في مجالسهم، ونرشد الطريق ونقوم لهم عن المجالس إذا أرادوا ms07449
~~المجالس، ولا نطلق عليهم في منازلهم، ولا نعلم أولادنا القرآن، ولا يشارك
~~أحد منا مسلما في تجارة إلا أن يكون إلى المسلم أمر التجارة، وأن نضيف كل
~~مسلم عابر سبيل ثلاثة أيام وأن نطعمه من أوسط ما نجد ضمنا ذلك على أنفسنا
~~وذرارينا وأزواجنا ومساكننا، وإن نحن غيرنا أو خالفنا عما شرطنا على أنفسنا
~~وقبلنا الأمان عليه فلا ذمة لنا، وقد حل لك منا ما يحل لأهل المعاندة
~~والشقاق، فكتب بذلك عبد الرحمان بن عتم إلى عمر بن الخطاب، فكتب له عمر أن
~~أمض لهم ما سألوا وألحق فيه حرفين اشترطهما عليهم مع ما شرطوا على أنفسهم:
~~أن لا يشتروا من سبايانا شيئا، ومن PageV21P274
# حارب مسلما عمدا فقد خلع عهده، فأنفذ عبد الرحمان بن عتم ذلك وأقر من
~~أقام من الروم في مدائن الشام على هذا الشرط " وعن ابن الجنيد وأختار أن
~~يشترط عليهم عند عقد الذمة لهم أن لا يظهروا سبا لسيدنا رسول الله صلى الله
~~عليه وآله ولا أحد من أنبياء الله وملائكته ولا سب أحد من المسلمين، ولا
~~يطعنوا في شئ من الشرائع التي رسمها أحد من الأنبياء، ولا يظهروا شركهم في
~~عيسى والعزير، ولا يرعون خنزيرا في شئ من أمصار المسلمين، ولا يمثلوا
~~ببهيمة ولا يذبحوها إلا من حيث نص لهم في كتبهم على مذبحها، ولا يقربوها
~~لصنم ولا لشئ من المخلوقات، ولا يربوا مسلما ولا يعاملوه في بيع ولا إجارة
~~ولا مساقاة ولا مزارعة معاملة لا تجوز للمسلمين، ولا يسقوا مسلما خمرا، ولا
~~يطعموه محرما، ولا يقاتلوا مسلما، ولا يعاونوا باغيا ولا ينقلوا أخبار
~~المسلمين إلى أعدائهم، ولا يدلوا على عوراتهم، ولا يحيوا منن بلاد المسلمين
~~شيئا إلا بإذن واليهم، فإن فعلوا كان للوالي إخراجه من أيديهم، ولا ينكحوا
~~مسلمة بعقد ولا غيره، ويشترط عليهم أيضا كلما قلنا إنه ليس بجائز لهم فعله،
~~كدخول الحرم وسكنى الحجاز وغيره، ثم يقال فمن فعل شيئا من ذلك فقد نقض عهده
~~وأحل دمه وماله وبرئت منه ذمة الله ms07450 ورسوله صلى الله عليه وآله والمؤمنين،
~~وقد سمعت ما عن (1) أمير المؤمنين عليه السلام في بني تغلب.
# وأنه من جملة الشرائط عليهم أن لا يهودوا أولادهم، وقال الصادق عليه
~~السلام في خبر فضل بن عثمان الأعور (2) " ما من مولود يولد إلا على الفطرة،
~~فأبواه اللذان يهودانه وينصرانه ويمجسانه،
# PageV21P275
# وإنما أعطى رسول الله صلى الله عليه وآله الذمة وقبل الجزية عن رؤوس
~~أولئك بأعيانهم على أن لا يهودوا أولادهم ولا ينصروا، وأما أولاد أهل الذمة
~~اليوم فلا ذمة لهم " وعن العلل (1) روايته أيضا إلا أنه قال:
# " فأما الأولاد وأهل الذمة اليوم فلا ذمة لهم " ولكن لم أجد عاملا بما في
~~ذيله، بل لعل ظاهر نصوص (2) ضمان الرؤوس والسيرة على خلافه، هذا، وقد ذكرنا
~~سابقا الكلام في العاقد للذمة، وقد عرفت أنه في زمان بسط اليد للإمام عليه
~~السلام ونائبه الخاص، أما في زمان قصورها فنائب الغيبة، بل والجائر للسيرة،
~~وما تقدم (3) عن الرضا عليه السلام من إمضاء صلح عمر لبني تغلب إلى أن يظهر
~~الحق، ولعله لذا قال في الدروس وفي زمن الغيبة يجب إقرارهم على ما أقرهم
~~عليه ذو الشوكة من المسلمين كغيرهم، بل مقتضاه صحة ذلك وإن أخل بما هو
~~كالركن لعقد الذمة، وهو الجزية والصغار ونحوهما مما عرفت، إلا أن الذي يظهر
~~من الأصحاب فساد عقد الذمة بما سمعت لو وقع من أحد من غير فرق بين هذا
~~الزمان وغيره، اللهم إلا أن يكون من الجائر وقلنا باعتبار ما يقع منه وإن
~~خالف الحق كما عساه يظهر بما سمعته من الدروس، إلا أنه كما ترى، نعم هو
~~كذلك من حيث التقية الضررية لا الدينية، فتأمل جيدا، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (هاهنا مسائل: الأولى إذا خرقوا الذمة في دار الاسلام)
~~ففي القواعد ومحكي المبسوط (كان للإمام عليه السلام رد هم إلى مأمنهم) بل
~~عن الإيضاح عدم الخلاف فيه (وهل له قتلهم
# PageV21P276
# واسترقاقهم ومفاداتهم؟ قيل) والقائل الشيخ في محكي المبسوط: (نعم) هو
~~مخير بين ذلك وبين الرد (و) ms07451 لكن (فيه تردد) من الدخول بالأمان المانع من
~~الاغتيال كما سمعته في كل حربي دخل دار الاسلام بأمان فضلا عن الذمة، ومن
~~كون ذلك قد نشأ منهم والفرض أنه قد تقدم إليهم بذلك متى نقضوا فليس فيه
~~اغتيال ولا خيانة، فيجري عليهم حينئذ حكم أهل الحرب، ولعله الأقوى كما في
~~المنتهى والمسالك وحاشية الكركي ومحكي التذكرة، بل عن الغنية الاجماع عليه،
~~قال:
# ومتى أخلوا بشئ منها أي الشرائط صارت دماؤهم هدرا وأموالهم وأهاليهم فيئا
~~للمسلمين بدليل الاجماع المشار إليه، ومنه حينئذ يشكل الحكم بجواز الرد إلى
~~المأمن الذي قد عرفت دعوى الفخر نفي الخلاف فيه، ضرورة اندراجهم في أهل
~~الحرب المأمورين بقتلهم وسبيهم ونهبهم كتابا وسنة وإجماعا بقسميه، نعم
~~الظاهر اختصاص ذلك بخصوص الخارق دون غيره، بل قد يشكل جريان الحكم على ماله
~~وأهله بناءا على ما سمعته سابقا باحترام مال المستأمن وإن لحق بدار الحرب،
~~اللهم إلا أن يقال إن أمان أهله وذريته وماله تبع لأمانه، والفرض انتقاضه
~~على وجه لا يجب معه علينا الرد إلى المأمن، لكون النقض من قبله، وخصوصا إذا
~~كان قد اشترط عليه مع ذلك، فلعل الأقوى حينئذ انتقاض الأمان في توابعه،
~~فتسبى نساؤه، وتسترق ذريته، ويتخير فيه الإمام عليه السلام بين القتل والمن
~~والاسترقاق والفداء على حسبما سمعته في الأسير بعد وضع الحرب أوزارها،
~~والله العالم.
# المسألة (الثانية إذا أسلم) الذمي (بعد خرق الذمة قبل الحكم فيه سقط
~~الجميع) أي القتل والاسترقاق والمفاداة وغيرها أيضا مما كان عليه حال الكفر
~~(عدا القود والحد) مع فعل موجبهما PageV21P277
# (واستعادة ما أخذه) من المال كما في المنتهى ومحكي التذكرة، بل عن
~~المبسوط سقوط الأخير من المستثنى، لكن قال: إن أصحابنا رووا أن إسلامه لا
~~يسقط عنه الحد، وظاهره شهرة الرواية أو الاجماع عليها فلا تحتاج حينئذ إلى
~~جابر في إثبات الحد الذي من فحواه يستفاد حكم الأخيرين أيضا، أو من عدم
~~القول بالفصل، مضافا إلى الأصل المقتضي كونها كالدين الذي لا يسقط
~~بالاسلام، وحينئذ فخبر الجب (1) مخصوص ms07452 بذلك بناءا على شموله لها، فتأمل.
# (ولو أسلم بعد الاسترقاق أو المفاداة لم يرتفع ذلك عنه) بلا خلاف أجده
~~فيه، بل ولا إشكال، للأصل، والله العالم.
# المسألة (الثالثة إذا مات الإمام عليه السلام وقد ضرب لما قدره من الجزية
~~أمدا معينا، أو اشترط الدوام وجب على) الإمام عليه السلام (القائم بعده
~~إمضاء ذلك) كما صرح به غير واحد، بل في المنتهى نفي الخلاف فيه عنه، بل في
~~محكي التذكرة الاجماع عليه وهو كذلك ضرورة كون ذلك مقتضى وجوب الطاعة
~~والامتثال لمن عصمه الله تعالى من الزلل وآمنه من الخطأ ومن النطق عن الهوى
~~وجعل أمره أمره وحكمه حكمه (وإن أطلق الأول كان للثاني تغييره على حسبما
~~يراه صلاحا) بلا خلاف أيضا بل ولا إشكال، ضرورة عدم كونه مخالفة للأول،
~~فيبقى حينئذ ما دل على وجوب مراعاته المصلحة على حال، ولعله لذا ضرب رسول
~~الله صلى الله عليه وآله الجزية دينارا (2)
# PageV21P278
# وأمير المؤمنين عليه السلام خمسة وأربعين وأربعة وعشرين واثنا عشر (1)
~~كما عرفته سابقا، والله العالم.
# (ويكره أن يبدأ الذمي بالسلام) على المشهور كما في المسالك للنهي عنه في
~~النبوي (2) المحمول عليها " لا تبدؤوا اليهود والنصارى بالسلام وإذا لقيتم
~~أحدهم في الطريق فاضطروهم إلى أضيقها " وفي آخر " إنا غادون غدا فلا
~~تبدؤوهم بالسلام، وإن سلموا عليكم فقولوا وعليكم " وفي الدعائم (3) عن علي
~~عليه السلام " أن رسول الله صلى الله عليه وآله نهى أن يبدؤوهم بالسلام،
~~فإن بدؤوا قيل لهم وعليكم " لكن عن ظاهر التذكرة التحريم، بل في المسالك
~~النهي المطلق (4) في الأخبار يدل عليه، وهو كذلك لو كان بسند معتبر، ولم
~~تكن شهرة على إرادة الكراهة منه، ولو بدأ الذمي به اقتصر في الجواب على قول
~~وعليكم كما سمعت من النبي صلى الله عليه وآله، وفي محكي التذكرة يرد بغير
~~السلام بأن يقول: هداك الله أو أنعم الله صباحك أو أطال الله بقاك ولو رد
~~بالسلام اقتصر على قول وعليك، وفيه بحث يعرف من الكلام في التحية في كتاب
~~الصلاة، فلاحظ، ms07453 ومنه يعلم الحال فيما لو أكمل الجواب بالسلام الذي استظهر
~~هنا كراهته في المسالك بناء
# PageV21P279
# على عدم القول بتحريمه ابتداء، وكذا ما فيها أيضا من أنه لو اضطر المسلم
~~إليه لكونه طبيبا يحتاج إليه ونحو ذلك لم يكره له السلام عليه ولا الدعاء
~~له، لصحيح عبد الرحمان (1) عن الكاظم عليه السلام، وفيه " أنه لا ينفعه
~~دعاؤك " ثم قال: وأما السلام على باقي الملل والرد عليهم فلم يتعرضوا له،
~~والظاهر تحريمه مع عدم الضرورة، وينبغي أن يقول عند ملاقاتهم السلام على من
~~اتبع الهدى كما فعله النبي صلى الله عليه وآله (2) بمشركي قريش، وفيه أيضا
~~بحث يعرف معا هناك أيضا.
# (و) مما سمعته في النبوي يعلم الوجه فيما ذكره المصنف وغيره من أنه
~~(يستحب أن يضطره إلى أضيق الطرق) على معنى منعهم عن جادة الطريق إذا
~~اجتمعوا هم والمسلمون فيه واضطرارهم إلى طرفه الضيق وفي الدروس استحباب
~~التضييق والمنع من الجادة، نعم كما في المسالك ليكن التضييق عليهم بحيث لا
~~يقفون به في وهدة ولا يصدمون جدارا ولو خلت الطريق من مرور المسلمين فلا
~~بأس بسلوكهم حيث شاؤوا، وفي الدروس ويكره مصافحته أيضا، فإن فعل فمن وراء
~~الثياب، ولا بأس به، والله العالم.
# الأمر (الرابع في حكم الأبنية والنظر في الكنائس والمساكن والمساجد، لا
~~يجوز استئناف) أهل الكتاب المعابد ك‍ (البيع والكنائس) والصوامع وبيوت
~~النيران وغيرها (في بلاد الاسلام) مع اشتراط ذلك في ذمتهم، ضرورة بطلان
~~عباداتهم، فهي بيوت ضلال حينئذ، بل لعل
# PageV21P280
# في الإذن لهم به إعانة على الإثم (ولو استجدت وجب إزالتها) على الوالي
~~(سواء كان البلد مما استجده المسلمون) وأحدثوه كالبصرة وبغداد وكوفة وسر من
~~رأى وجملة من بلاد الجزائر ونحوها مما مصرها المسلمون (أو فتح عنوة أو صلحا
~~على أن تكون الأرض للمسلمين) إذ هي على كل حال ملك للمسلمين، بل في المنتهى
~~نفي الخلاف عن ذلك في الأول، بل عن التذكرة والتحرير وغيرهما الاجماع عليه،
~~بل في محكي السرائر لا يجوز للإمام أن يقرهم على إنشاء ms07454 البيعة أو الكنيسة
~~أو صومعة الراهب أو مجتمع صلاتهم، وأنهم إن صالحهم على ذلك بطل الصلح بلا
~~خلاف، وهو الحجة بعد ما في الدعائم (1) عن علي عليه السلام " أن رسول الله
~~صلى الله عليه وآله نهى عن إحداث الكنائس في دار الاسلام " وعن ابن عباس
~~(2) الذي من عادته الرواية عن النبي صلى الله عليه وآله " أيما مصر مصره
~~العرب فليس لأحد من أهل الذمة أن يبني فيه بيعة، وما كان قبل ذلك فحق على
~~المسلمين أن يقر لهم " وفي آخر " أيما مصر مصرته العرب فليس للعجم أن يبنوا
~~فيه بيعة ولا يضربوا فيه ناقوسا، ولا يشربوا فيه خمرا، ولا يتخذوا فيه
~~خنزيرا " إلى غير ذلك مما يدل على الحكم المزبور ولو بضميمة الاجماع
~~المذكور، نعم في المنتهى والمسالك ومحكي التذكرة من غير نقل خلاف أن ما وجد
~~من الكنائس والبيع في هذه البلاد مثل كنيسة الروم في بغداد فإنها كانت في
~~قرى لأهل الذمة أقرت على حالها، وكذا الكلام في الثاني الذي قد صارت
~~للمسلمين بالفتح أيضا، بل في المسالك نفي الخلاف
# PageV21P281
# عن عدم جواز الاحداث فيه (و) هو الحجة إن أريد به الاجماع بعد الخبر
~~المنجبر بما عرفت، ضرورة صدق بلاد الاسلام على مثله.
# نعم (لا بأس بما كان قبل الفتح) ولم يهدمه المسلمون، فإن المشهور كما في
~~المسالك جواز إقرارهم عليه، كالمحكي عن أحد قولي الشافعي، لما سمعته من
~~المروي عن ابن عباس، بل في المنتهى الاستدلال عليه بآخر (1)، عنه أيضا "
~~أيما مصر مصرته العجم ففتحه الله على العرب فنزلوه فإن للعجم ما في عهدهم "
~~وبأن الصحابة فتحوا كثيرا من البلاد عنوة ولم يهدموا شيئا من الكنائس، وكتب
~~عمر بن عبد العزيز إلى عماله أن لا تهدموا بيعة ولا كنيسة ولا بيت نار،
~~وبحصول الاجماع فإنها موجودة في بلاد الاسلام من غير نكير، لكن عن الشيخ
~~عدم جواز إقرارهم عليه، ولعله للإعانة على الإثم، ولا حجة في المروي عن ابن
~~عباس بل لا تصلح الشهرة جابرة له، على ms07455 أن الثاني منه لا دلالة فيه، ضرورة
~~قوله فيه " فإن للعجم ما في عهدهم " وهو غير الفرض، وكذا لا حجة في فعل عمر
~~بن عبد العزيز بل وفعل الصحابة إذا لم يكن فيهم من يتأسى بفعله ومعصوم من
~~الخطأ مبسوط اليد، والاجماع المزبور أقصاه الاقرار على ما نجده الآن في
~~أيديهم من غير نكير، ولم نعلم ابتداءه ولعله كان في ذمتهم وعهدهم، أو كان
~~من فعل سلطان الجور الذي قد أمرنا بامضائه على حاله حتى يظهر الحق، أو غير
~~ذلك، وعلى كل حال فهو غير الفرض الذي هو الجواز وعدمه واقعا في ابتداء
~~الأمر بعد ملك المسلمين له عنوة، ولعله لذا كان ظاهر الفاضل في محكي
~~التذكرة التردد حيث حكى القولين ساكتا عنهما.
# (و) كذا لا بأس أيضا (بما استجدوه) من المعابد (في
# PageV21P282
# أرض فتحت صلحا على أن تكون الأرض لهم) ويؤدون الخراج، فإنه حينئذ يجوز
~~إقرارهم على بيعهم وكنائسهم وبيوت نيرانهم ومجتمع عباداتهم وإحداث ما شاؤوا
~~من ذلك منها، وإظهار الخمور والخنازير وضرب الناقوس وغير ذلك مما يجوز
~~للمالك فعله في ملكه مع عدم الشرط في متن الصلح عدم ذلك كله أو بعضه كما
~~صرح به غير واحد، بل لا أجد فيه خلافا بل ولا إشكالا، وأما أرض الصلح التي
~~تكون للمسلمين وهي القسم الثالث في المتن فكذلك لا يجوز لهم إحداث شئ فيها
~~بعد أن صارت الأرض للمسلمين أيضا، لعموم النهي وغيره مما عرفت، كما أن في
~~إقرارهم عليها ما سمعت أيضا، نعم إن شرط في الصلح أن تكون السكنى لهم
~~والأحداث للبيع والكنائس وغيرها والاقرار على ما كان فيها كانوا على شرطهم
~~الذي لا إشكال في جوازه للإمام عليه السلام إذا رأى المصلحة، كما يجوز له
~~جعل الأرض كلها لهم فضلا عن بعضها، وما تقدم عن السرائر من بطلان الصلح
~~نافيا للخلاف فيه واضح المنع إن أراد ما يشمل المقام، على أن المحكي عنه
~~هنا التصريح بالموافقة.
# وعلى كل حال فقد قيل ينبغي أن يعين مواضع البيع ms07456 والكنائس ولا بأس به، وإن
~~كان الظاهر عدم وجوبه، أما إذا اشترط عليهم عدم الاحداث وتخريب الموجود
~~منها فهو على شرطه أيضا.
# ومن ذلك كله ظهر لك أن كل موضع لا يجوز لهم إحداث المعابد فيه ينقض لو
~~أحدثوها فيه، وكل موضع جاز إقرارهم على ما فيه من المعابد لا خلاف في جواز
~~رمها لو انشعب شئ منها، بل في المنتهى الاتفاق على جوازه، أما إذا انهدمت
~~فهل يجوز بناؤها وكذا لو هدموها؟ فالمحكي عن الشيخ التردد في ذلك، من عدم
~~صدق كونه إحداثا بل هو استدامة PageV21P283
# كما عن الشافعي وأبي حنيفة، ومن النبوي (1) " لا تبنى الكنيسة في الاسلام
~~" وكونه كالاحداث كما عن بعض العامة، ولعله الأولى ضرورة عدم اقتضاء
~~الاقرار على ما كان منها جواز تجديدها، فيبقى على حرمة التصرف في أرض
~~المسلمين، نعم لو كانت الأرض لهم اتجه حينئذ الجواز.
# وإلى ذلك كله أشار المصنف بقوله: (وإذا انهدمت كنيسة) مثلا (مما لهم
~~استدامتها جاز) لهم (إعادتها، وقيل لا) يجوز وإن كنا لم نعرف القائل
~~بالأخير منا، بل والأول قبله، وإن كان قد عرفت أن الأخير منهما لا يخلو من
~~قوة، والله العالم.
# (وأما المساكن فكلما يستجده الذمي لا يجوز أن يعلو به على المسلمين من
~~مجاوريه) لا غيرهم كما صرح به غير واحد، بل لا أجد فيه خلافا في الظاهر كما
~~اعترف به في الرياض بل في المسالك " المنع من العلو موضع وفاق بين المسلمين
~~" وفي المنتهى " دور أهل الذمة على أقسام ثلاثة: أحدها دار محدثة، والثاني
~~دار مبتاعة، والثالث دار مجددة، فالمحدثة هي أن يشتري عرصة يستأنف فيها
~~بستانا فليس له أن يعلو على بناء المسلمين إجماعا - إلى أن قال -: وأما
~~المجددة فكالمحدثة سواء " ونحوه عن التذكرة، وهو الحجة بعد إمكان استفادته
~~من قوله عليه السلام (2) " الاسلام يعلو ولا يعلى عليه " ومن قوله تعالى
~~(3) " ولله العزة ولرسوله وللمؤمنين " (و) غير ذلك مما دل على رجحان
# PageV21P284
# رفعة المؤمن وضعة الكافر في جميع الأحوال.
# بل لعل المستفاد من ذلك ms07457 خلاف ما ذكره المصنف من أنه (يجوز مساواته على
~~الأشبه) وإن حكي عن المبسوط نسبته إلى القيل، بل ربما حكي عن بعض منا، بل
~~هو مقتضى الأصل، إلا أن الشيخ والحلي والفاضل والشهيدين وغيرهم على المنع،
~~بل هو المشهور لما عرفت (و) به يخص الأصل.
# نعم (يقر على ما ابتاعه من مسلم على علوه كيف كان) كما صرح به في المنتهى
~~وغيره معللين له بأنه ملكه كذلك، فلا يندرج في المنع عن العلو على المسلم،
~~ولذا لا يجوز هدمها، وإن كان لا يخلو من نظر ضرورة ظهور الخبر المزبور
~~المؤيد بما سمعت في الأعم من ذلك (و) من هنا (لو انهدم) من أصله أو خصوص ما
~~علا به (لم يجز أن يعلو به على المسلم) إجماعا كما في المنتهى (و) محكي
~~التذكرة بل (يقتصر على المساواة) على القول بجوازها، وإلا (فما دون) أما لو
~~انشعب شئ منه ولم ينهدم جاز له رمه وإصلاحه لأنه استدامة واستبقاء لا
~~تجديد، وكذا الكلام فيما لو اشترى المسلم دارا في جانب دار الذمي من ذمي
~~مثلا أقصر منها أو بناها كذلك، فإن المتجه فيه على الأول عدم المنع، لعدم
~~كونه علوا من الذمي على المسلم وعلى ما ذكرناه يمكن القول بالمنع، لأنه علو
~~في نفسه وإن لم يكن بعمل الذمي، بل الظاهر أن ذلك من أحكام الدين التي لا
~~ينفع فيها رضى الجار بعلوه عليه، بل منه ينقدح المنع عن أن يستجد دارا على
~~نشر من الأرض تكون به أرفع من دار المسلم التي هي في أرض منخفضة وإن لم يعل
~~ببنائه على بناء المسلم خلافا للشهيد في الدروس فجوزه، واحتمله في المسالك،
~~نعم لا يجوز الافراط للذمي في الارتفاع في PageV21P285
# صورة العكس ليقارب دار المسلم كما صرح به في الدروس ونفى عنه البعد في
~~المسالك، قال في الأخير في أصل المسألة: وهل يعتبر في العلو وعدمه نفس
~~البناء أو مجرد الهواء؟ نظر، وتظهر الفائدة فيما لو كان بيت الذمي على أرض
~~مرتفعة ودار ms07458 المسلم في أرض منخفضة، فعلى الأول يجوز للذمي أن يرتفع عنه
~~بحيث لا يبلغ طول حائط المسلم، وعلى الثاني يعتبر ارتفاع الأرض عن المسلم
~~من جملة البناء، وقطع في الدروس بالأول، وجوز مع انعكاس الحكم أن يرتفع
~~الذمي إلى أن يقارب دار المسلم وإن أدي إلى الافراط في الارتفاع، وليس
~~ببعيد، ولا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرنا محل النظر، بل منه ينقدح النظر
~~فيما ذكره في الدروس وغيرها من عدم منع الذمي عن الارتفاع لو فرض دار
~~المسلم نحو السرداب، لعدم صدق البناء، وفيه أن المدار على علو الذمي على
~~المسلم، وليس في شئ من النص البناء كي يكون المدار عليه، ثم إن ظاهر المتن
~~أو صريحه كغيره اعتبار الجار في الحكم المزبور فلا يمنع حينئذ من العلو على
~~غيره من المسلمين من أهل البلد، إذ المدار على أهل محلته بل مجاوريه، ولكن
~~قد يقال بالمنع إذا فرض استئناف بناء للذمي مرتفع على أهل البلد أجمع، بل
~~لعله أولى بالمنع المستفاد من نحو قوله عليه السلام " الاسلام يعلو ولا
~~يعلى عليه " هذا وظاهر المصنف وغيره بل ومعقد الاجماع أن ذلك من أحكام
~~الذمي والمسلم لا أنه من أحكام عقد الذمة كي يكون المدار على اشتراطه في
~~عقدها وعدمه كما عساه يظهر من بعض، فتأمل جيدا (وأما المساجد فلا يجوز أن
~~يدخلوا المسجد الحرام إجماعا) من المسلمين محصلا ومحكيا مستفيضا، مضافا إلى
~~قوله تعالى (1) " إنما .
# PageV21P286
# المشركون نجس فلا يقربوا المسجد الحرام " من غير فرق بين اللبث وعدمه،
~~ولا بين تعدي النجاسة وعدمها (ولا غيره من المساجد عندنا) كما عن التحرير
~~وكنز العرفان مرادا منه معشر الإمامية كما صرح باجماعهم عليه في المسالك،
~~بل في المنتهى نسبته إلى مذهب أهل البيت عليه السلام، وهو الحجة، مضافا إلى
~~ما يستفاد من التفريع في الآية المفيد للاشتراك بينه وبين غيره من المساجد
~~أيضا، خصوصا مسجد النبي صلى الله عليه وآله وغيره من المساجد، ضرورة اعتبار
~~التعظيم فيها أجمع، بل لو قلنا بجواز كون ms07459 النجاسة غير المتعدية فيها لم يجز
~~هنا إما للإهانة في دخولهم أو لغير ذلك، بل ربما كانوا أسوء من الكلب
~~والخنزير والعذرة اليابسة ونحوها لو قلنا بجواز كونها فيها دونهم (و) إن
~~كان الأقوى المنع من كل ما اقتضى الإهانة أو التلويث كما حققناه في محله،
~~بل (لو أذن) المسلمون (لهم) في ذلك (لم يصح الإذن) لعموم أدلة المنع، خلافا
~~للجمهور الذين رووا في طرقهم ما يقتضي المفروغية من عدم دخولهم، قالوا: "
~~دخل أبو موسى الأشعري على عمر ومعه كتاب قد كتب فيه حساب عمله، فقال له عمر
~~ادع الذي كتبه ليقرأه فقال: إنه لا يدخل المسجد، قال: ولم لا يدخل المسجد؟
~~قال: لأنه نصراني، فسكت " وما رووه عن النبي صلى الله عليه وآله من إدخال
~~بعض الكفار المسجد ولبثهم فيه غير ثابت أو أنه كان قبل نزول الآية.
# وعلى كل حال فلا يجوز لهم الدخول (لا استيطانا) ومكثا (ولا اجتيازا ولا
~~امتيارا) للطعام بمعنى جلبه أو مطلق البيع والشراء PageV21P287
# ضرورة اقتضاء النهي عن قرب المسجد الحرام الذي قد عرفت اشتراكه مع غيره
~~في هذا الحكم ذلك، وحينئذ فما دل (1) على جواز اجتياز الجنب في غير
~~المسجدين خاص بالمسلمين دون غيرهم، بل عن الشيخ عدم جواز دخولهم الحرم لا
~~اجتيازا ولا استيطانا، واختاره الفاضل وغيره بل لا أجد خلافا فيه بينهم
~~معللا له بأنه المراد من المسجد الحرام في الآية بقرينة قوله (2) " وإن
~~خفتم عيلة " إلى آخره وقوله تعالى (3) " سبحان الذي أسرى بعبده ليلا من
~~المسجد الحرام " مع أنه أسري به من بيت أم هاني، بل لعل قول الأصحاب بعدم
~~جواز الامتيار مشعر بإرادة ذلك، ضرورة عدم الامتيار في نفس المسجد، مضافا
~~إلى ما دل (4) على تعظيم الحرم على وجه ينبغي تنزيهه عنهم، وإلى ما في
~~الدعائم (5) عن جعفر بن محمد عليهما السلام أنه قال: " لا يدخل أهل الذمة
~~الحرم ولا دار الهجرة، ويخرجون منها " وحينئذ فإن قدم ميرة لأهل الحرم منع
~~من الدخول إليه، فإن أراد أهل الحرم الشراء ms07460 منه خرجوا إليه إلى الحل، ولو
~~جاء رسولا بعث إليه الإمام عليه السلام من يسمع رسالته، ولو أراد المشافهة
~~خرج إليه الإمام عليه السلام من الحرم، ولو دخله عالما بالحرمة عزر، وجاهلا
~~أعذر، فإن عاد عزر، فإن مرض
# PageV21P288
# في الحرم نقله منه، ولو مات فيه لم يدفن فيه، بل عن الشيخ لو دفن نبش،
~~ويحتمل إلحاق حرم الأئمة عليهم السلام بذلك فضلا عن الحضرات المشرفة بل
~~والصحن، ولكن السيرة على دخولهم بلدانهم، ولو صالحهم الإمام عليه السلام
~~على دخول الحرم بعوض فعن الشيخ الجواز، قال:
# " وإن كان خليفة الإمام ووافقهم على عوض فاسد بطل المسمى وثبت أجرة المئل
~~" ولكن لا يخفى عليك ما في ذلك بناءا على أن المنع للتعظيم ولعله لذا أبطل
~~الشافعي الصلح على ذلك، إلا أنه قال: " وإن دخلوا الموضع الذي صالحهم عليه
~~لم يرد العوض، لحصول المعوض لهم ولا أجرة مثل " وهو كما ترى.
# (ولا يجوز لهم استيطان الحجاز على قول مشهور) بل في المنتهى ومحكي
~~المبسوط والتذكرة الاجماع عليه، وهو الحجة بعد السيرة القطعية التي يمكن
~~استفادة الاجماع أيضا منها، مضافا إلى ما سمعته من خبر الدعائم وإلى خبر
~~ابن الجراح (1) المروي من طرق العامة: " أن آخر ما تكلم به النبي صلى الله
~~عليه وآله أن قال: أخرجوا اليهود من الحجاز وأهل نجران من جزيرة العرب "
~~متمما بعدم القول بالفصل " بل وإلى ما رواه ابن عباس عنه (2) صلى الله عليه
~~وآله أيضا " أنه أوصى بثلاثة أشياء، قال: أخرجوا المشركين من جزيرة العرب،
~~وأجيزوا الوفد بنحو ما كنت أجيزهم، وسكت عن الثالث، أو قال: أنسيته " وأنه
~~قال: " ولا يجتمع ذميان في جزيرة العرب " وقال:
# " لأخرجن اليهود والنصارى من جزيرة العرب " بناءا على أن المراد
# PageV21P289
# من جزيرة العرب في هذه الأخبار الحجاز خاصة كما في المنتهى وعن المبسوط
~~والتذكرة، بل في الأول " ونعني بالحجاز مكة والمدينة واليمامة وخيبر وينبع
~~وفدك ومخاليفها، ويسمى حجازا لأنه حجز بين نجد وتهامة - إلى أن قال -:
~~وإنما قلنا إن المراد بجزيرة العرب ms07461 الحجاز خاصة لأنه لولا ذلك لوجب إخراج
~~أهل الذمة من اليمن، وليس بواجب، ولم يخرجهم عمر منها، وهي من جزيرة العرب،
~~وإنما أوصى النبي صلى الله عليه وآله باخراج أهل نجران من الجزيرة لأنه
~~صالحهم على ترك الربا فنقضوا العهد ".
# (و) كيف كان فقد (قيل) وإن كنت لم أعرف القائل قبل المصنف: (المراد به)
~~أي الحجاز (مكة والمدينة) نعم هو محكي عن الفاضل في جملة من كتبه، ولعل
~~الأولى الرجوع إلى ما يسمى الآن حجازا كما في المسالك، قال: فيدخل فيه
~~البلدان مع الطائف وما بينهما، وإنما سمي حجازا لحجزه بين نجد وتهامة بكسر
~~التاء بلد وراء مكة، وقد يطلق على مكة تهامة، والله العالم.
# (وفي الاجتياز به والامتيار منه تردد) من إطلاق الأمر بالاخراج ومن أن
~~المنساق منه منع السكنى، ولعله الأقوى وفاقا لجماعة، بل في المسالك هو
~~الأشهر، اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن من غير فرق بين إذن الإمام
~~عليه السلام وعدمه، كما عن الشيخ التصريح به خلافا للمحكي عن الفاضل فشرط
~~الإذن ومرجعه إلى المنع (و) لم أجد دليلا له، كما أني لم أجد دليلا لما
~~ذكره المصنف من أن (من أجازه حده بثلاثة أيام) وإن كان ظاهر المصنف اتفاق
~~القائلين بذلك إلا أني لم أتحققه، فإن كان على وجه يكون اجماعا فذاك، وإلا
~~كان المتجه عدم التحديد، على أن ظاهر المنتهى إقامة الثلاثة في خصوص
~~PageV21P290
# المكان لا مجموع الحجاز، وسواحل بحر الحجاز وجزائره التي هي من الحجاز
~~بحكم بلدانه، أما ركوب بحره فلا يمنعون من الإقامة فيه فضلا عن المرور به
~~لو قلنا بالمنع منه في البر.
# (و) كذا (لا) يسكنون أيضا في (جزيرة العرب) بلا خلاف أجده فيه (و) لكن
~~(قيل المراد بها مكة والمدينة واليمن ومخالفيها) وقد سمعت ما في المنتهى من
~~أن المراد بها في النصوص المزبورة الحجاز ونحوه عن المبسوط والتذكرة،
~~وحينئذ يتحد المراد بهما (وقيل هي من عدن إلى ريف عبادان طولا، ومن تهامة
~~وما والاها إلى أطراف الشام عرضا) ms07462 وفي المسالك هو الأشهر بين أهل اللغة
~~وعليه العمل، ولعله يرجع إليه ما عن الأصمعي وأبي عبيدة من أنها عبارة عن
~~ما بين عدن إلى ريف العراق طولا، ومن جدة والسواحل إلى أطراف الشام عرضا،
~~وربما قيل إنها من ريف أبي موسى إلى اليمن طولا، ومن رمل تبريز إلى منقطع
~~السماوة عرضا، ولكن قد يقال إن مرادهم مجرد تفسيرها، وإلا فالسيرة على عدم
~~منعهم من جميع ذلك، وعلى كل حال فقد قيل إنما سميت جزيرة العرب لأن بحر
~~الهند وهو بحر الحبشة وبحر فارس والفرات أحاطت بها، وإنما نسبت إلى العرب
~~لأنها منزلهم ومسكنهم ومعدنهم، وعدن بفتح الدال بلد باليمن والريف الأرض
~~التي فيها زرع وخصب، والجمع أرياف، وعبادان بفتح العين وتشديد الباء
~~الموحدة جزيرة يحيط بها شعبتان من دجلة والفرات والمخاليف الكور، واحدها
~~مخلاف، وفي الصحاح والمخلاف أيضا لأهل اليمن واحد المخاليف، وهي كورها،
~~ولكل مخلاف منها اسم يعرف به، وفيه أيضا الكورة المدينة والصقع، والجمع
~~كور، والله العالم.
# الأمر (الخامس في المهادنة) التي يراد منها كما في المنتهى PageV21P291
# المواعدة والمعاهدة (وهي المعاقدة على ترك الحرب مدة معينة) بعوض وغير
~~عوض كما في المنتهى ومحكي التذكرة والتحرير، وما في القواعد ومحكي المبسوط
~~من زيادة بغير عوض في التعريف يراد منه عدم اعتبار العوض فيها، لا اعتبار
~~عدم العوض، بل في المنتهى يجوز مهادنتهم على غير مال إجماعا، لأن النبي صلى
~~الله عليه وآله هادنهم يوم الحديبية على غير مال، ويجوز على مال يأخذه منهم
~~بلا خلاف، وهو كذلك للأولوية ولأنه شرط سائغ غير مناف لها، بل فيه الجواز
~~أيضا على مال يدفعه إليهم مع الضرورة المقتضية ذلك، ولعل منه ما رواه
~~الإسكافي من خبر الزهري الذي رواه العامة أيضا، قال: " أرسل رسول الله صلى
~~الله عليه وآله إلى عيينة بن حصين وهو مع أبي سفيان يوم الأحزاب أرأيت إن
~~جعلت لك ثلث تمر الأنصار أن ترجع بمن معك من غطفان وتخذل جيش الأحزاب فأرسل
~~إليه عيينة إن جعلت لي ms07463 الشطر فعلت، فقال سعد بن معاذ وسعد بن عبادة: يا
~~رسول الله والله لقد كانوا يحرسونه في الجاهلية حول المدينة ما يطيق أن
~~يدخلها، فالآن حيث جاء الله بالاسلام نعطيهم ذلك، فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وآله فنعم إذا " ولولا جوازه لم يبذله، كالمرسل من طرقهم أيضا " أن
~~الحرث ابن عمرو رئيس غطفان أرسل إلى النبي صلى الله عليه وآله أنك إن جعلت
~~لي شطر ثمار المدينة وإلا ملأتها عليك خيلا وركابا، فقال النبي صلى الله
~~عليه وآله حتى أشاور السعود يعني سعد بن عبادة وسعد بن معاذ وسعد بن زرارة،
~~فشاورهم النبي صلى الله عليه وآله فقالوا يا نبي الله إن كان هذا أمرا من
~~السماء فتسليما لأمر الله، وإن كان رأيك وهواك PageV21P292
# اتبعنا رأيك وهواك، وإن لم يكن بأمر من السماء ولا برأيك وهواك فوالله ما
~~كنا نعطيهم في الجاهلية برة ولا تمرة إلا شراء أو قرى فكيف وقد أعزنا الله
~~تعالى بالاسلام، فقال النبي صلى الله عليه وآله لرسوله:
# أو تسمع " بل لا يبعد الجواز مع المصلحة للاسلام والمسلمين أيضا وأولى
~~بالجواز ما نص عليه في المنتهى من وضع شئ من حقوق المسلمين في مال
~~المهادنين كما شرط رسول الله صلى الله عليه وآله أن لا يعشروا وأنه لا يتجر
~~عليهم إلا من أحبوا، ولا يؤمن عليهم إلا بعضهم، وحظر صيد واديهم وشجره وسن
~~فيمن فعل ذلك جلده ونزع ثيابه.
# (و) كيف كان ف‍ (هي) في الجملة (جائزة) ومشروعة (إذا تضمنت مصلحة
~~للمسلمين، إما لقتلهم عن المقاومة، أو لما يحصل به الاستظهار) وهو زيادة
~~القوة (أو لرجاء الدخول في الاسلام مع التربص) أو غير ذلك بلا خلاف أجده
~~فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى قوله تعالى (1) " فأتموا إليهم
~~عهدهم إلى مدتهم " " وإن جنحوا للسلم (2) " وإلى المقطوع به من وقوعها من
~~النبي صلى الله عليه وآله في الجملة كما لا يخفى على من أحاط خبرا بخصوص ما
~~وقع منه مع قريش وأهل مكة وغيرهم مما روي ms07464 في طرق العامة والخاصة وما عن ابن
~~عباس - من أن آية السلم منسوخة بقوله تعالى (3) " قاتلوا الذين لا يؤمنون
~~بالله " إلى آخرها، والحسن وقتادة ومجاهد من أنها منسوخة بقوله تعالى (4) "
~~فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم " - غير ثابت، بل في الكنز أن آية " فاقتلوا
~~المشركين " نزلت في سنة تسع
# PageV21P293
# وبعث بها رسول الله صلى الله عليه وآله إلى مكة، ثم صالح أهل نجران على
~~ألفي حلة ألف في صفر وألف في رجب، فلا إشكال حينئذ في مشروعيتها بل الظاهر
~~عدم الفرق فيها بين أهل الكتاب وغيرهم، لاطلاق الأدلة، بل وخصوص ما ورد في
~~مهادنة قريش وغيرهم، ويجب الوفاء لهم بالمدة ما داموا هم كذلك بلا خلاف ولا
~~إشكال بعد قوله تعالى (1) " وأتموا إليهم عهدهم في مدتهم " وقوله تعالى (2)
~~" فما استقاموا فاستقيموا لهم " نعم في القواعد وغيرها ولو استشعر الإمام
~~خيانة جاز له أن ينبذ العهد إليهم وينذرهم، ولا يجوز نبذ العهد بمجرد
~~التهمة، وهو كذلك ضرورة وجوب الوفاء لهم، بخلاف ما إذا خاف منهم الخيانة
~~لأمور استشعرها منهم، فإنه ينبذ العهد حينئذ لقوله تعالى (3) " وإما تخافن
~~من قوم خيانة فانبذ إليهم على سواء، إن الله لا يحب الخائنين " أي أعلمهم
~~نقض عهدهم حتى تكونوا سواء في ذلك، وليس كذلك عقد الذمة الذي هو حق لهم،
~~ولهذا يجب على الإمام إجابتهم إليه وإن كان له قوة عليهم، بخلاف عقد الهدنة
~~الذي هو تابع للمصلحة، على أن عقد الذمة بعوض وهو الجزية، بخلاف عقد الهدنة
~~الذي لم يلزمه العوض، على أنه منقطع بخلاف عقد الذمة فإنه للأبد، ويجب الرد
~~إلى مأمنهم إذا فرض صيرورته بالهدنة بين المسلمين، أما إذا لم يكونوا كذلك،
~~بل كانوا باقين على منعتهم وقوتهم غزاهم بعد الاعلام، ولو نقض بعضهم العقد
~~دون البعض جرى على الناقض حكم الحربي دون غيره، وإذا أراد الإمام غزوهم
~~ميزهم عنهم، وكذا الحكم لو خاف الخيانة من بعض دون آخر نبذ إليهم عهده، ولو
~~تاب الناقض فعن
# PageV21P294
# الإسكافي قبوله، ولا بأس به.
# وكيف كان فظاهر ms07465 المتن أنها جائزة في جميع أحوالها على معنى عدم وجوبها
~~بحال كما هو صريح المنتهى ومحكي التحرير والتذكرة جمعا بين ما دل على الأمر
~~بها المؤيد بالنهي عن الالقاء باليد في التهلكة (1) وبين الأمر بالقتال حتى
~~يلقى الله شهيدا بحمل الأول على الرخصة في ذلك، ومنها ما وقع من النبي صلى
~~الله عليه وآله والحسن عليه السلام ، كما أن من الثاني ما وقع من الحسين
~~عليه السلام ومن النفر الذين وجههم النبي صلى الله عليه وآله إلى هذيل
~~وكانوا عشرة فقاتلوا حتى قتلوا ولم يفلت منهم إلا حبيب، فإنه أسر وقتل بمكة
~~إذ القتل في سبيل الله ليكون من الشهداء الذين هم أحياء عند ربهم يرزقون
~~ليس من الالقاء في التهلكة، كما سمعته في حرمة الفرار من الزحف، لكن في
~~القواعد يجب على الإمام الهدنة مع حاجة المسلمين إليها، ويمكن إرادته من
~~المتن يحمل الجواز فيه على المعنى الأعم، وهو ما عدا الحرام، فيشمل الواجب
~~حينئذ في الفرض المزبور ترجيحا لما دل على وجوب حفظ النفس والاسلام من عقل
~~ونقل مقتصرا في الخروج منهما على المتيقن كالفرار من الزحف ونحوه، وما وقع
~~من الحسين عليه السلام مع أنه من الأسرار الربانية والعلم المخزون يمكن أن
~~يكون لانحصار الطريق في ذلك، علما منه عليه السلام أنهم عازمون على قتله
~~على كل حال كما هو الظاهر من أفعالهم وأحوالهم وكفرهم وعنادهم، ولعل النفر
~~العشرة كذلك أيضا، مضافا إلى ما ترتب عليه
# PageV21P295
# من حفظ دين جده صلى الله عليه وآله وشريعته وبيان كفرهم لدى المخالف
~~والمؤالف، على أنه له تكليف خاص قد قدم عليه وبادر إلى إجابته، ومعصوم من
~~الخطأ لا يعترض على فعله ولا قوله، فلا يقاس عليه من كان تكليفه ظاهر
~~الأدلة والأخذ بعمومها وإطلاقها مرجحا بينها بالمرجحات الظنية التي لا ريب
~~في كونها هنا على القول بالوجوب، على أن النهي عن الالقاء لا يفيد الإباحة،
~~بل يفيد التحريم المقتصر في الخروج منه على المتيقن، وهو حيث لا تكون مصلحة
~~في ms07466 الهدنة، وحب لقاء الله تعالى وإن كان مستحسنا ولكن حيث يكون مشروعا،
~~والكلام فيه في الفرض الذي هو حال الضرورة، والمصلحة التي قد ترجح على
~~القتل ولو شهيدا الذي قد يؤدي إلى ذهاب بيضة الاسلام وكفر الذرية ونحو ذلك،
~~ولعله لذا ربما فصل بين الضرورة والمصلحة، فأوجبها في الأول، وجوزها في
~~الثاني، ولا بأس به، فإن دعوى الوجوب على كل حال كدعوى الجواز كذلك في غاية
~~البعد، فالتحقيق انقسامها إلى الأحكام الخمسة.
# (و) حينئذ ف‍ (متى ارتفع ذلك) أي مقتضى الجواز (و) لو على كراهة كما إذا
~~(كان في المسلمين قوة على الخصم) واستعداد وفي الكافرين ضعف ووهن على وجه
~~الاستيلاء عليهم بلا ضرر على المسلمين (لم تجز) المهادنة قطعا، لعموم الأمر
~~بقتلهم مع الامكان في الكتاب والسنة على وجه لا يعارضه إطلاق قوله تعالى
~~(1) " وإن جنحوا للسلم فاجنح لها " المحمول على غير الفرض ولو بملاحظة ما
~~كان يوصي به النبي صلى الله عليه وآله أمراء السرايا من الأمر بالمنابذة
# PageV21P296
# معهم إلا مع الاسلام أو الجزية من أهلها وغيره في الكتاب والسنة، بل
~~وقوله تعالى (1) " فإذا انسلخ الأشهر الحرم فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم
~~" وقوله تعالى (2) " فلا تهنوا وتدعوا إلى السلم وأنتم الأعلون، والله معكم
~~" (و) غيرها.
# نعم لا خلاف في أنه (تجوز الهدنة) إلى (أربعة أشهر) فما دون مع القوة، بل
~~في المنتهى والمسالك ومحكي التذكرة وغيرها الاجماع عليه، مضافا إلى
~~الاستدلال عليه بقوله تعالى (3) " براءة من الله ورسوله إلى الذين عاهدتم
~~من المشركين فسيحوا في الأرض أربعة أشهر " وكان ذلك عند منصرف رسول الله
~~صلى الله عليه وآله من تبوك في أقوى ما كان، وصالحهم صفوان بعد الفتح أربعة
~~أشهر، وإن كان قد يناقش بأن ذلك إمهال لهم على وجه التهديد والتوعيد لخصوص
~~من عاهدوا من المشركين، لا أنه عقد هدنة أربعة أشهر، فالعمدة حينئذ في
~~إثبات ذلك على جهة العموم الاجماع إن تم، وإلا فالحث على قتلهم والقعود لهم
~~في كل مرصد يقتضي عدمه.
# (و) من هنا (لا ms07467 تجوز أكثر من سنة على قول مشهور) بل لا أجد فيه خلافا كما
~~اعترف به في المسالك، بل في المنتهى ومحكي التذكرة الاجماع عليه، بل في
~~محكي المبسوط ولا تجوز إلى سنة وزيادة عليها بلا خلاف، ولعله كذلك، لأن
~~الآية تدل على وجوب الجهاد في السنة وهو مناف لجوازها سنة، ولذا قال في
~~الدروس وتنعقد المهادنة بما دون السنة، فيراعي الأصح، وعلى كل حال فنسبة
~~المصنف الأكثر من السنة إلى الشهرة في غير محله، وفي المسالك كان الباعث له
~~على ذلك
# PageV21P297
# استضعاف دليله مع عدم تحقق الاجماع عنده وإن لم يعلم بالمخالف، فإن ذلك
~~لا يكون إجماعا، ووجه ضعف الدلالة أن الشيخ والجماعة احتجوا على ذلك بقوله
~~تعالى " فإذا انسلخ الأشهر الحرم " إلى آخره وهو يتحقق في كل سنة مرة، وفيه
~~أن الأمر لا يقتضي التكرار، ولكن ذلك كله كما ترى، خصوصا بعد إمكان استفادة
~~التكرار من غير ذلك ولو على وجه يكون قرينة على المراد به، فتأمل.
# (وهل يجوز أكثر من أربعة أشهر) ودون السنة (قيل) والقائل الشيخ فيما حكي
~~عنه: (لا) يجوز (لقوله تعالى) فإذا انسلخ الأشهر الحرم (فاقتلوا المشركين
~~حيث وجدتموهم) وغيره من الآيات المشتملة على التأكيد في المبادرة إلى قتلهم
~~والتوصل إليه بأي طريق يكون (وقيل) ولكن لا أعرف القائل به منا، وإنما هو
~~محكي عن أحد قولي الشافعي: (نعم) يجوز (لقوله تعالى " وإن جنحوا للسلم
~~فاجنح لها) وتوكل على الله " الذي قد عرفت أنه في غير الفرض، كما أن الأمر
~~في الآية الأولى ليس للفور (و) لذا كان (الوجه) كما في المنتهى والمسالك
~~وحاشية الكركي ومحكي التحرير والقواعد (مراعاة الأصلح) كما هو مقتضى إطلاق
~~الولاية الذي لا يقيده الرخصة لهم في سياحة الأربعة أشهر المحتملة موافقة
~~المصلحة في ذلك الوقت، على أنك قد عرفت كونها تهديدا ومهلة بعد نقض العهد،
~~وكذا في مراعاة الأصلح المهادنة للضعف في المسلمين من غير تقييد بمدة معينة
~~كما في المنتهى ومحكي التذكرة وغيرهما، وإن حكى عن الإسكافي والشيخ التقدير ms07468
~~بالعشر سنين كالمحكي عن الشافعي محتجا عليه بعموم قوله تعالى " فاقتلوا
~~المشركين " إلى آخره المقتصر في الخروج منه على العشر سنين، لمصالحة النبي
~~صلى الله عليه وآله قريشا قدرها، ولكن فيه أن PageV21P298
# الأدلة الدالة على مشروعية المهادنة مطلقة، فيرجع فيه إلى نظر الإمام
~~عليه السلام، ووقوع العشر لا يقتضي التقييد بعد احتمال كونه الأصلح في ذلك
~~الوقت، والله العالم.
# (و) كيف كان ففي المنتهى ومحكي المبسوط والتذكرة والتحرير وغيرها أنه (لا
~~تصلح) المهادنة (إلى مدة مجهولة ولا مطلقا إلا أن يشترط الإمام عليه السلام
~~لنفسه الخيار في النقض متى شاء) بل لا أجد فيه خلافا بينهم في المستثنى
~~والمستثنى منه الذي هو مقتضى الأصل بعد ظهور المفسدة في ذلك، وقصور
~~الاطلاقات عن تناوله، واقتضاء الاطلاق التأييد الممنوع في المهادنة، مضافا
~~إلى معلومية اعتبار المعلومية في كل أجل اشترط في عقد وإن كان مما يقع على
~~المجهول كالصلح وغيره بل يمكن دعوى الاجماع على ذلك، ومن هنا يتجه جعل
~~الاستثناء للأخير خاصة، خلافا للكركي وثاني الشهيدين فمالا إلى جعله لهما
~~معللين له بانتفاء الجهالة بعد حصول التراضي منهما، فإن ذلك واقع بمشية
~~الجميع، إلا أنه كما ترى، بل الظاهر جواز اشتراط ذلك لنفسه في المدة
~~المعلومة له مطلقا كما عن الإسكافي والشيخ التصريح به للعمومات وخصوص
~~النبوي (1) المروي من طرق العامة " أنه لما فتح خيبر عنوة بقي حصن فصالحوه
~~على أن يقرهم ما أقرهم الله، فقال لهم نقركم ما شئنا وفي آخر (2) أنه فعل
~~الأول، خلافا لبعض الجمهور فمنع منه لأنها عقد لازم، فلا يجوز اشتراط نقضه،
~~وهو كما ترى، خصوصا بعد جواز اشتراط الخيار في العقود اللازمة، نعم في
~~المنتهى لا يجوز اشتراط نقضها لمن شاء منهما، لأنه يفضي إلى ضد المقصود،
~~وفيه منع واضح ضرورة اقتضاء العمومات الجواز، فيفي لهم ما داموا على العهد،
~~كما
# PageV21P299
# أن ما فيه أيضا - من أن الإمام عليه السلام لو شرط لهم أن يقرهم ما أن
~~يقرهم الله لم يجز، لانقطاع الوحي بعد النبي ms07469 صلى الله عليه وآله - واضح
~~المنع، ضرورة تظافر النصوص (1) بل لعله من قطعيات المذهب في إمكان معرفة
~~ذلك لهم عليهم السلام بطرق متعددة، كما أنها (2) تظافرت في أنه ينكت في
~~قلوبهم وأن لهم ملكا يقال له الروح أعظم من جبرئيل يأتي لهم، وانقطاع الوحي
~~بعد النبي صلى الله عليه وآله إنما يراد منه ما يتعلق بالنبوة لا مطلقا،
~~كما هو مفروغ منه في محله، وكل شرط سائغ وقع في عقد الهدنة من مال أو غيره
~~يجب الوفاء به على حسبما اشترط بلا خلاف ولا إشكال، كما أنه يجب حمايتهم من
~~المسلمين ورعايتهم في أنفسهم وأموالهم (و) غيرها مما اقتضاه العقد نعم (لو
~~وقعت الهدنة على ما لا يجوز فعله لم يجب الوفاء) به (مثل التظاهر بالمناكير
~~وإعادة من يهاجر من النساء) المسلمات التي قال الله تعالى (3): " يا أيها
~~الذين آمنوا إذا جاءكم المؤمنات مهاجرات - إلى قوله تعالى -: فلا ترجعوهن
~~إلى الكفار " إلى آخره، وفي المروي (4) من طرق العامة " إن أم كلثوم بنت
~~عقبة بن أبي معيط جاءت مسلمة فجاء أخواها يطلبانها فأنزل الله تعالى الآية
~~" وقال النبي صلى الله عليه وآله " إن الله منع من الصلح في النساء " ومن
~~هنا لا خلاف أجده كما اعترف به في المنتهى في حرمة ردهن إليهم، فلو
# PageV21P300
# وقع الصلح من بعض نواب الإمام عليه السلام على ذلك كان باطلا، بل الظاهر
~~بطلان العقد من أصله لا خصوص الشرط، لكون التراضي قد وقع عليه، كعقد الذمة
~~المشتمل على ما منع الشارع من عقدها عليه نحو الصغار في الجزية أو إظهار
~~المنكرات في شرعنا أو نحو ذلك مما عرفته سابقا، بل ظاهر المصنف هنا اعتبار
~~الأخير في عقد الهدنة وهو مشكل، لعدم الدليل عليه، اللهم إلا أن يستفاد من
~~منعه في عقد الذمة منعه هنا، وهو كما ترى، وفي المنتهى الشروط المذكورة في
~~عقد الهدنة قسمان صحيح وفاسد، فصحيح الشروط لازم بلا خلاف، مثل أن يشترط
~~عليهم مالا أو معونة المسلمين عند حاجتهم، وفاسد الشرط يبطل ms07470 العقد مثل أن
~~يشترط رد النساء أو مهورهن أو رد السلاح المأخوذ منهم أو دفع المال إليهم
~~مع عدم الضرورة الداعية إلى ذلك، أو أن لهم نقض الهدنة متى شاؤوا، أو شرط
~~رد الصبيان أو الرجال، فهذه الشروط كلها فاسدة يفسد بها عقد الهدنة، كما
~~يفسد عقد الذمة باقتران الشروط الباطلة مثل ما لو شرط عدم التزام أحكام
~~المسلمين أو إظهار الخمور والخنازير أو يأخذ من الجزية أقل، وإن كان هو
~~أيضا لا يخلو بعضه من نظر أو منع.
# نعم الظاهر فساد عقد الهدنة باشتماله على ما لا يجوز لنا فعله شرعا كرد
~~النساء المسلمات المهاجرات إليهم ونحوه مما يكون الصلح معه من المحلل
~~للحرام أو بالعكس، أما إظهار المناكير في شرعنا دون شرعهم من شرب الخمر
~~وأكل لحم الخنزير ونحو ذلك فلا دليل على فسادها به ضرورة كون ذلك من
~~أفعالهم لا أفعالنا، والفرض عدم تمام التمكن منهم، بل عن الإسكافي " لو كان
~~بالمسلمين ضرورة أباحت لهم شرطا في الهدنة فحدث للمسلمين ما لم يكن يجوز
~~معه ذلك الشرط ابتداء لم PageV21P301
# يجز عندي فسخ ذلك الشرط، ولا الهدنة لأجل الحادث، لقوله تعالى (1) "
~~أوفوا بالعقود " ولأنه أمر بالوفاء بالعهد، وقد رد النبي صلى الله عليه
~~وآله (2) أبا بصير إلى المشركين بعد أن رجع إليه، وأمر النبي صلى الله عليه
~~وآله (3) حذيفة بن اليمان أن يفي للمشركين بما أخذوه عليه من أن لا يقاتل
~~مع النبي صلى الله عليه وآله يوم بدر، قال: وقد روي في بعض الحديث عن أبي
~~عبد الله عليه السلام " إن حيا من العرب جاؤوا إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وآله فقالوا يا رسول الله نسلم على أن لا ننحني ولا نركع فقال لهم رسول
~~الله صلى الله عليه وآله نعم ولكم ما للمسلمين وعليكم ما عليهم قالوا نعم،
~~فلما حضرت الصلاة أمرهم بالركوع والسجود فقالوا: أليس قد شرطت لنا أن لا
~~ننحني ولا نركع؟ فقال صلى الله عليه وآله قد أقررتم بأن لكم ما للمسلمين ms07471
~~وعليكم ما عليهم " - قال -: وهذا إن صح فموجبه أن الشرط العام ماض على
~~الخاص، أو الشرط الأخير ناسخ للشرط الأول - ثم قال أيضا -: ولا نختار لأحد
~~إذا كان مختارا غير مضطر أن يشترط في عقد ولا صلح يعقده ما لا يبيح الدين
~~عقده مما هو محظور، وقد قال رسول الله صلى الله عليه وآله " ما كان من شرط
~~ليس في كتاب الله فهو
# PageV21P302
# باطل ولم يجز له ولا عليه " وقد روي أن ثقيف سألت رسول الله صلى الله
~~عليه وآله أن لا يركعوا ولا يسجدوا أن يتمتعوا باللات سنة من غير أن
~~يعبدوها فلم يجبهم رسول الله صلى الله عليه وآله إلى ذلك " قلت: وهو كذلك،
~~لكن لو فرض اقتضاء ضرورة لبعض المسلمين الرضا بالشرط الباطل وقلنا بمشروعية
~~الرضا حينئذ كان المتجه عدم الالتزام به بعد التمكن، والوفاء بالعقد والعهد
~~لا يشمله بعد أن كان فاسدا ورد أبي بصير ونحوه لأن له عشيرة تمنعه كما
~~ستعرفه الحال فيه، والأقرب في المروي عن أبي عبد الله عليه السلام أنه
~~اشتباه من الراوي، على أنه في الاسلام، وهو غير ما نحن فيه.
# وكيف كان (فلو) عقد الهدنة مطلقا و (هاجرت) الامرأة (وتحقق إسلامها) بعد
~~مجيئها أو قبله (لم تعد) إجماعا كما في المنتهى للآية (1) وغيرها، ولو جاء
~~أبوها أو غيره من أرحامها يطلب مهرها لم يدفع إليه أيضا بلا خلاف كما في
~~المنتهى ولا إشكال، لعدم حق له بل لو جاء زوجها أو وكيله مثلا لم تسلم إليه
~~أيضا (ولكن يعاد على زوجها ما سلم إليها من مهر خاصة إذا كان مباحا، ولو
~~كان محرما ( كالخمر (لم يعد) لا عينه (ولا قيمته) لا خلاف أجده في شئ مما
~~تقتضيه القيود المزبورة ولا إشكال، لعدم كونه مالا، بل وعدم وجوب غير المهر
~~مما أنفقه في العرس أو وهبه إياها أو غير ذلك مما هو ليس بمهر بعد أن كان
~~المراد مما أنفقوا في الآية (2) خصوص المهر، بل وعدم وجوب المهر أيضا إذا
~~لم ms07472 يكن قد سلمه إليها للأصل وظاهر الآية وغيرها، كما أني لا أجد خلافا أيضا
~~في وجوب دفع المهر المباح
# PageV21P303
# الذي سمعه إياها، بل في المنتهى ومحكي التذكرة نسبته إلى علمائنا لقوله
~~تعالى (1) " وآتوهم ما أنفقوا " المؤيد باقتضاء عقد الهدنة حرمة مالهم أو
~~كالمال وهو البضع ولو بضميمة رد النبي صلى الله عليه وآله (2) ذلك في صلح
~~الحديبية، خلافا لأبي حنيفة وابن حنبل والمزني والشافعي في أحد قوليه فلا
~~يجب، لعدم كون البضع مالا، وهو كالاجتهاد في مقابل القرآن الذي لم يثبت
~~نسخه.
# نعم رد المهر من بيت المال المعد لمصالح المسلمين وإن كانت عينه موجودة
~~عندها، لكن عن الشيخ أن ذلك إذا كان الذي قد منع ردها الإمام عليه السلام
~~أو خليفته، أما إذا كان المانع غير الإمام عليه السلام وغير خليفته من باب
~~الأمر بالمعروف لم يلزم الإمام عليه السلام أن يعطيهم شيئا، لأن الذي يعطيه
~~الإمام عليه السلام من المصالح، ولا تصرف لغير الإمام عليه السلام أو
~~خليفته فيه، وفي المنتهى إذا ثبت هذا فقول الشيخ إنه يدفع إليه من سهم
~~المصالح لأنها قهرت الكفار على ما أخذته فملكته بالقهر، وإنما أوجبنا الرد
~~من سهم المصالح للآية، وفيه أنه لا يتم في مال المعاهدين على أنفسهم
~~وأموالهم، كما أنه لا يتم عدم الوجوب لو كان المانع غير الإمام عليه السلام
~~حسبه بعد إطلاق قوله تعالى " وآتوهم ما أنفقوا " الذي هو خطاب للإمام
~~ونوابه، هذا، وفي حاشية الكركي وإنما يعاد المهر إذا طلبها زوجها في العدة،
~~فلو كان من غير الزوج ولم يكن وكيلا أو كان في غير العدة لم يجب شئ، لأن
~~الطلب حق الزوج خاصة، ولا زوجية بعد
# PageV21P304
# العدة، وحكاه في المسالك عن بعض الأصحاب مشعرا، بتردده فيه، ولعله كذلك،
~~لاطلاق الآية والفتاوى.
# (فرعان: الأول إذا قدمت مسلمة فارتدت لم ترد، لأنها بحكم المسلمة) بلا
~~خلاف أجده فيه، فتحبس وتضرب أوقات الصلاة حتى تتوب أو تموت عندنا، ولكن
~~يدفع المهر إلى زوجها.
# (الثاني لو قدم زوجها وطالب ms07473 بالمهر فماتت بعد المطالبة دفع إليه مهرها)
~~كما صرح به غير واحد، بل لا أجد فيه خلافا، لأن الموت قد كان بعد الحيلولة،
~~والأمر بالايتاء بحاله، بل لو مات دفع إلى ورثته بلا خلاف (و) لا إشكال
~~أيضا، نعم (لو ماتت قبل المطالبة لم يدفع إليه) شئ كما صرح به الفاضل
~~والكركي وثاني الشهيدين وغيرهم، بل لا أجد فيه خلافا، لأن الحيلولة حصلت
~~بالموت لا بالاسلام (و) لكن في المتن (فيه تردد) من ذلك، ومن سبق الاسلام
~~عليه الموجب للحيلولة، فيستحق، مؤيدا بأصالة بقاء الاستحقاق، وإطلاق قوله
~~تعالى " وآتوهم ما أنفقوا " وفيه أن المتيقن من الاستحقاق، المخالف للأصل،
~~مع المطالبة التي هي مقتضى سؤالهم - ما أنفقوا الذي ينزل عليه إطلاق الأمر
~~بالايتاء، فالاستصحاب حينئذ في غير محله، اللهم إلا أن يقال إن كلا من
~~الاطلاق والأصل يقتضي بقاء المطالبة والسؤال له بعد الموت، ولكنه كما ترى،
~~ضرورة كون المنساق حال وجود الزوجة الممنوعة بالاسلام عن الرجوع إليه، ومنه
~~ينقدح سقوط الرد الذي هو مقتضى الأصل في كل مقام لم يحصل المطالبة فيه ولو
~~بجنون ونحوه، بل في قيام وليه مقامه في ذلك إشكال والله العالم.
# (ولو قدمت فطلقها بائنا لم يكن له المطالبة) بالمهر كما صرح PageV21P305
# به الفاضل وغيره، لأن الحيلولة منه حينئذ بالطلاق لا بالاسلام، نعم لو
~~طالب به ثم طلقها رد إليه، لاستقراره له بالمطالبة والحيلولة، ولو طلقها
~~رجعيا لم يكن له المطالبة بالمهر إلا إذا راجعها في العدة حتى يكون الحائل
~~بينهما الاسلام كما صرح به الفاضل أيضا.
# (ولو أسلم في العدة الرجعية) مثلا (كان أحق بها) ووجب عليه رد مهرها إن
~~كان قد أخذه منها قبل الطلاق، لأن استحقاقه للمهر إنما كان بسبب الحيلولة
~~وقد زالت، ولو أسلم بعد انقضاء عدتها لم يجمع بينهما، لأنها قد بانت منه،
~~وفي المنتهى " ثم ينظر، فإن كان قد طالب بالمهر قبل انقضاء عدتها كان له
~~المطالبة لأن الحيلولة حصلت قبل إسلامه، وإن لم يكن طالب قبل انقضاء العدة
~~لم ms07474 يكن له المطالبة بالمهر بعد البينونة، ولو كان غير مدخول بها وأسلمت ثم
~~أسلم لم يكن له المطالبة بالمهر، لأنه أسلم بعد البينونة، وحكم الاسلام
~~يمنع من وجوب المطالبة في هذا الحال " ولكن لا يخفى عليك ما فيه خصوصا بعد
~~عدم كون الحكم مخصوصا بالذمي الملتزم أحكام الاسلام التي منها هذا، وقد
~~سمعت ما ذكرناه سابقا عن الكركي والنظر فيه.
# ولو أنكرت الامرأة زوجية المطالب كان القول قولها بيمينها، ولو اعترفت أو
~~قامت بينة على ذلك فأنكرت قبض المهر كان القول قولها أيضا، وكذا لو أنكرت
~~قدر المقبوض، ولو كان الزوج عبدا وطالب بالمهر دفع إلى مولاه، ولو طالب
~~المولى به دون العبد ففي المنتهى لم يدفع إليه، لأنه وجب للحيلولة، فإذا
~~طالب الزوج ثبت المهر لها، فيدفع حينئذ بيد المولى، ولا فرق بين الأمة
~~والحرة في الحكم المزبور فلو جاءت أمة مسلمة وطالب زوجها بالمهر دفع إليه،
~~لاطلاق الآية PageV21P306
# سواء تحررت بالاسلام أو لا، كما أنه لا فرق بين العاقلة والمجنونة في ذلك
~~أيضا إذا كانت قد جنت بعد إسلامها، ولو لم يعلم حالها أنها أسلمت قبل
~~الجنون أو بعده ففي المنتهى لا ترد أيضا، لاحتمال أن تكون قد أسملت عاقلة،
~~ولا يرد مهرها لاحتمال الاسلام بعده، فإن أفاقت فأقرت بالاسلام رد مهرها
~~عليه، وإن أقرت بالكفر ردت عليه وفيه أن النهي عن الارجاع مشروط بالاتيان
~~مسلمة، ولم يتحقق، وأشكل من ذلك ما فيه أيضا من أنها لو جاءت مجنونة ولم
~~يخبر عنها بشئ لم ترد إليه لأن الظاهر أنها إنما جاءت إلى دار الاسلام، ولا
~~يرد مهرها للشك، إلى أن قال فيتوقف في ردها إلى أن تفيق، فإن ذكرت أنها
~~مسلمة أعطي المهر ومنه منها وإن ذكرت أنها لم تزل كافرة ردت إليه، وكذا ما
~~فيه أيضا من أنها لو قدمت صغيرة ووصفت الاسلام لم ترد إليه، لئلا تفتن عند
~~بلوغها عن الاسلام، وهل يجب رد المهر؟ قال الشيخ: لا يجب بل يتوقف عن رده
~~حتى تبلغ، فإن ms07475 بلغت وأقامت على الاسلام رد المهر، وإن لم تقم ردت هي وحدها،
~~إذ لا يخفى عليك كله ما في ذلك كله من المنافاة لظاهر الآية الناهية عن
~~إرجاع المؤمنات، كما هو واضح.
# ثم إن الظاهر اختصاص هذا الحكم بالمعاهدين ونحوهم دون الحربيين كما صرح
~~به بعضهم، بل لعله ظاهر بملاحظة طلب المهر من كل منهم، فإنه كما يسأل
~~الكافر مهره كذلك يسأل المسلم مهره لو مضت زوجته، كما هو مقتضى الآية،
~~والله العالم.
# هذا كله في النساء (وأما إعادة الرجال) فلا خلاف بل ولا إشكال في عدم
~~وجوب إعادة أحد منهم جاء إلينا مسلما مع إطلاق الهدنة الذي لا يقتضي أزيد
~~من الأمان على أنفسهم وأموالهم، بل لا PageV21P307
# يجوز إعادته أو التمكين من قهره على ذلك بعد أن كان الواجب الهجرة من دار
~~الحرب التي لا يتمكن من إقامة شعار الاسلام فيها، ومن هنا لو طلبت امرأة أو
~~صبية مسلمة الخروج من عند الكفار جاز لكل مسلم إخراجها مع المكنة، بل وجب
~~عليه ذلك، وفي المرسل " أن النبي صلى الله عليه وآله لما خرج من مكة وقفت
~~ابنة حمزة على الطريق فلما مر بها علي عليه السلام قال يا بن عمي إلى من
~~تدعني فتناولها فدفعها إلى فاطمة عليها السلام قال حتى قدم بها المدينة "
~~ولعل المستضعف كذلك أيضا.
# وعلى كل حال (ف‍) لو أرادوا اشتراط ذلك في عقد الهدنة جاز قبوله لكن
~~بالنسبة إلى (من أمن عليه الفتنة بكثرة العشيرة وما ماثل ذلك من أسباب
~~القوة) التي تمنعه لو أراد إظهار ما عليه من الاسلام، ولا يخشى عليه الذل
~~ولا القتل ولا الأذية، وحينئذ فإذا اشترطوا رد مثل ذلك (جاز إعادته) على
~~معنى التخلية بينهم وبينه (وإلا) يكون كذلك بل كان مستضعفا يخشى عليه
~~الفتنة والهوان والأذية ونحوها لم يصح اشتراط رده في عقد الهدنة و (منعوا
~~منه) إن أرادوا رده بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بين من تعرض للحكم وإن كنت
~~لم أجد في شئ من ms07476 نصوصنا ما يدل عليه، نعم في المنتهى أن النبي صلى الله
~~عليه وآله رد أبا جندل وأبا بصير في صلح الحديبية (1) بمعنى أنه لم يمنعهم
~~من أخذه إذا جاؤوا في طلبه، ولا يجبره الإمام عليه السلام على المضي معهم،
~~وله أن يأمره في السر بالهرب منهم ويقاتلهم، فإن أبا بصير لما جاء إلى
~~النبي صلى الله عليه وآله وجاء
# PageV21P308
# الكفار في طلبه قال له النبي صلى الله عليه وآله: إنه لا يصلح في ديننا
~~الغدر، وقد علمت ما عاهدناهم عليه، ولعل الله أن يجعل لك فرجا ومخرجا، فلما
~~رجع مع الرجلين قتل أحدهما في طريقه ثم رجع إلى النبي صلى الله عليه وآله،
~~فقال يا رسول الله قد أوفى الله ذمتك، قد ردني الله إليهم، وأنجاني الله
~~منهم، فلم ينكر عليه النبي صلى الله عليه وآله ولم يلمه، بل قال: ويل أمة
~~مسعر حرب لو كان معه رجال ، فلما سمع ذلك أبو بصير لحق بساحل البحر وانحاز
~~إليه أبو جندل ابن سهيل ومن معه من المستضعفين بمكة فجعلوا لا يمر عير
~~لقريش إلا عرضوا لها فأخذوها وقتلوا من معها فأرسلت قريش إلى النبي صلى
~~الله عليه وآله تناشده الله والرحم أن يضمهم إليه ولا يرد إليهم أحدا جاء
~~ففعل النبي صلى الله عليه وآله ذلك.
# بل يستفاد منه عدم دخول من تجدد إسلامه منهم في عقد الهدنة فيجوز له
~~السلب والقتل، ولذا لم يؤد النبي صلى الله عليه وآله لهم من قتله أبو بصير
~~ولا ما أخذه هو وأصحابه من عير قريش، ولعله لظهور عقد الهدنة فيمن كان في
~~قبضة الإمام عليه السلام وقت العقد دون من كان قد أسلم منهم إلا أن يشترطوا
~~ذلك على وجه يشملهم الصلح.
# وقد يشكل صحة الاشتراط في الأول بأن في إعادته وقهره على ذلك ظلما له،
~~فلا يجوز قبول اشتراط ما يقتضي الظلم على المؤمن، إذ هو من الصلح المحلل
~~للحرام، ويدفع باطلاق الإذن بالمسالمة الشاملة للفرض إذا اقتضت المصلحة،
~~ونصرة المظلوم واجبة ms07477 مع التمكن المفروض عدمه بالشرط الواجب الوفاء به، إذ
~~لا ضرر على المسلم بالرجوع مع فرض
# PageV21P309
# كونه من ذي القوة المانعة عنه، بل ربما يكون وجوده بينهم أصلح مع هذا
~~الحال، لامكان رغبة غيره معه في الاسلام، نعم لو فرض الأذية عليه ولو من
~~عشيرته فضلا عن خوف القتل اتجه حينئذ عدم جواز اشتراط رده، بل اللازم على
~~الإمام عليه السلام منعهم من قهرهم إياه، كل ذلك بعد كون الحكم مفروغا منه
~~بين من تعرض له على وجه يظهر منه كونه من المسلمات، ولولا ذلك لأمكن
~~المناقشة فيه بعد من وجوه أخر أيضا، كما أن ما في المنتهى أيضا كذلك، قال:
~~" لو جاء صبي ووصف الاسلام لم يرد، لأنه لا يؤمن افتتانه عند بلوغه، وكذا
~~لو قدم مجنون لم يرد، ولو بلغ الصبي وأفاق المجنون فإن وصفا الاسلام كانا
~~مع المسلمين، وإن وصفا الكفر فإن كان كفرا لا يقر أهله عليه ألزمناهما
~~بالاسلام، أو رددناهما إلى مأمنهما، وإن كان مما يقر أهله عليه ألزما
~~بالاسلام أو الجزية أو الرد إلى مأمنهما " وكذا ما فيه أيضا من أنه " لو
~~جاء عبد حكمنا بحريته، لأنه قهر مولاه على نفسه، وقد تقدم ولو جاء سيده لم
~~يرد عليه، لأنه مستضعف لا يؤمن عليه الافتتان، وهل يرد عليه قيمته؟ للشافعي
~~قولان " ثم قال في مقام آخر: " لو كان القادم عبدا فأسلم صار حرا، فإن جاء
~~سيده بطلبه لم يجب رده ولا رد ثمنه، لأنه صار حرا بالاسلام، ولا دليل على
~~وجوب رد ثمنه " إذ لا يخفى عليك أن المعاهد حرام المال، وإسلام العبد لا
~~يقتضي أزيد من عدم ملك الكافر المسلم، فيجب استنقاذه من الكافر بدفع ثمنه
~~له.
# (و) كيف كان ف‍ (لو شرط في الهدنة إعادة الرجال مطلقا قيل يبطل الصلح،
~~لأنه كما يتناول من يؤمن افتتانه) الذي يصح اشتراط إعادته (يتناول من لا
~~يؤمن) الذي لا يصح اشتراط إعادته PageV21P310
# فيكون الصلح باطلا باعتبار ظهور الاطلاق في الأمرين، ولعل وجه توقف
~~المصنف فيه ms07478 باعتبار نسبته إلى القيل من ذلك، ومن إمكان إرادة الأول من
~~الاطلاق، لأصالة الصحة، أو يقال بالصحة فيه دون الثاني فيكون كبيع ما يصح
~~بيعه وما لا يصح بيعه، وللمعاهدين الخيار مع عدم علمهم بالحال، ومن ذلك
~~يعلم الحال على فرض إرادة عدم التقييد بالرجال من الاطلاق أو التصريح
~~بالاطلاق الشامل لكل منهما، وإن قال في حاشية الكركي: " لم يكن وجه حينئذ
~~للتوقف " وفي المسالك " كان الشرط فاسدا قطعا، ويتبعه فساد الصلح على
~~الأقوى، ويمكن أن يريد هذا المعنى، ويكون نسبة البطلان إلى القيل بناء على
~~التردد في فساد العقد المشتمل على شرط فاسد، وسيأتي في البيع ما يشعر بتوقف
~~المصنف في ذلك كما هنا " قلت: قد عرفت وجه التوقف أيضا من غير هذه الجهة،
~~بل قد يقال بجواز الاشتراط على الاطلاق، لاطلاق الإذن في الصلح، وليس في شئ
~~من النصوص المعتبرة عدم جواز ذلك شرعا على وجه لا يصح اشتراطه، لكن لا يخفى
~~عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه، بل وبما ذكره المصنف من الموافقة على
~~عدم جواز إعادة من لا قوة له، والأمر سهل بعد وضوح الحال.
# ثم إنه إذا بطل الصلح لم يرد من جاء منهم مسلما رجلا كان أو امرأة كما
~~صرح به في المنتهى، بل قال: " ولا يرد البدل بحال، لأن البدل استحق بشرط،
~~وهو مفقود هنا، كما لو جاءنا من غير هدنة " وفيه أن الآية وإن كانت في خصوص
~~المعاهدين على ما يظهر من الأصحاب لكن قاعدة الغرور تقتضي رد البدل مع فرض
~~الجهل منهم بفساد الصلح، كما أن لهم الخيار في فسخه لو علموا بالحال، ثم
~~قال في المنتهى أيضا: " وإذا أريد رد من له عشيرة لم نكرههم على الرجوع
~~PageV21P311
# لأنه ليس للإمام عليه السلام إخراج مسلم من بلد إلى بلد من بلاد الاسلام،
~~فكيف إلى دار الحرب، بل يمنعه من الرجوع إن اختار ذلك فيقول لك في الأرض
~~مراغم كثيرة وسعة، ولا يمنع منه من جاء لرده ويوصيه بالهرب " ولا يخفى ms07479 عليك
~~ما فيه بعد فرض فساد الصلح، والله العالم.
# (وكل من وجب رده لا يجب حمله وإنما يخلى بينه وبينهم) كما سمعته من
~~المنتهى، ولكن ينبغي أن يكون ذلك على حسبما وقع عليه عقد الهدنة الذي يجب
~~الوفاء به وبكل شرط صحيح مشتمل عليه كما هو واضح (ولا يتولى) عقد الذمة ولا
~~عقد (الهدنة على العموم ولا لأهل البلد) الكبير (و) لا (الصقع) أي الناحية
~~(إلا الإمام عليه السلام أو من يقوم مقامه) في ذلك كما صرح به غير واحد.
# بل في المنتهى لا نعلم فيه خلافا، قال: " لأن ذلك يتعلق بنظر الإمام عليه
~~السلام وما يراه من المصلحة، فلم يكن للرعية توليه، ولأن تجويزه من غير
~~الإمام عليه السلام يتضمن إبطال الجهاد بالكلية أو إلى تلك الناحية " بل
~~عنه أيضا " الاجماع على عدم جواز مهادنة أحد من الرعية بلدا أو صقعا " قلت
~~لا كلام في أن ذلك من وظائف الإمام عليه السلام، إلا أن الظاهر قيام نائب
~~الغيبة مع تمكنه مقامه في ذلك لعموم ولايته، بل لا يبعد جريان الحكم على ما
~~يقع من سلطان الجور المعد نفسه لمنصب الإمامة كما أومأ إليه الرضا عليه
~~السلام فيما تقدم (1) من أن بني تغلب على ما صالحهم عليه عمر حتى يظهر
~~الحق، بل قد ذكرنا سابقا استمرار السيرة من الأعوام والعلماء في كل
# PageV21P312
# مصر على تناول الجزية من أيديهم كتناول الخراج، بل يعدون ذلك من الحلال
~~البين، وقد تقدم منا بعض الكلام في ذلك.
# وإذا عقد الإمام عليه السلام الهدنة ثم مات وجب على من بعده من الأئمة
~~عليهم السلام العمل بموجب ما شرط الأول إلى أن تخرج مدة الهدنة، بل في
~~المنتهى لا نعلم فيه خلافا، لأنه معصوم فعل مصلحة فوجب على القائم بعده
~~تقريرها إلى وقت خروج العهد، قلت: ولعل ما يقع من نائبه الخاص بل العام
~~كذلك أيضا، بل يمكن جريانه فيما يقع من الجائر الغاصب لما عرفت، هذا، ولعل
~~التقييد بالعموم وأهل البلد والصقع للاحتراز عن ذمام ms07480 آحاد المسلمين لآحاد
~~المشركين بل وللبلد الصغير كما تقدم الكلام فيه سابقا، فإنه يتضمن ترك
~~القتال في الجملة أيضا، وعلى كل حال فالظاهر عدم ضمان نفس المعاهد ونحوه
~~كما صرح به بعضهم وإن أثم، لأنه من أهل الحرب الذين لا ضمان لأنفسهم أما
~~ماله فهو مضمون على من أتلفه، والله العالم.
# (ومن لواحق هذا الطرف مسائل: الأولى كل ذمي انتقل عن دينه إلى دين لا يقر
~~أهله عليه لا يقبل منه) البقاء على ذلك ولا يقر عليه بلا خلاف ولا إشكال،
~~بل في المنتهى ومحكي التذكرة والتحرير الاجماع عليه، وهو كذلك، ضرورة عدم
~~قبول دين من أنتقل إليهم وعدم إقرارهم عليه، فهو أولى، إنما الكلام في حكمه
~~حينئذ ففي المسالك وحاشية الكركي وغيرهما أنه لا يقبل منه (إلا الاسلام أو
~~القتل) بل عن الشيخ أنه قواه أيضا، بل هو المحكي عن الإسكافي أيضا لعموم
~~قوله تعالى: " ومن يبتغ غير الاسلام دينا فلن يقبل منه "
# PageV21P313
# والنبوي (1) " من بدل دينه فاقتلوه " ولأنه بارتداده عن دينه معترف
~~ببطلانه ومعلومية بطلان غيره ما عدا الاسلام، فصار كالمرتد عن الاسلام الذي
~~لا يقبل منه غيره أو القتل، وإن كان قد يناقش في الأخير بعدم تمامية
~~التشبيه بالمرتد الذي هو عنوان مستقل في النص والفتوى، بخلاف الفرض فإنه لا
~~يصدق عليه أنه مرتد، بل لعل المراد ذلك من الآية (2) والرواية (3) التي لم
~~تجمع شرائط الحجية، مضافا إلى معلومية عدم العمل باطلاقها في المرتد الملي،
~~بل يمكن كون المراد من الآية عدم قبول غير الاسلام من الأديان وإن أقر بعض
~~أهل غيره بالجزية، لكن ذلك ليس قبولا، كما هو واضح، ومن هنا يقبل منه
~~الرجوع إلى دينه مضافا إلى الاسلام، ضرورة صدق أهل تلك الملة عليه، فيشمله
~~عموم الأدلة، بل قيل يقبل منه الرجوع إلى دين غير دينه الأول إذا كان ممن
~~يقر أهله عليه، ولعله للصدق المزبور بعد ما عرفت من عدم صراحة الآية بل ولا
~~ظهورها في ذلك، وعدم جمع الخبر المزبور شرائط الحجية.
# بل ms07481 من ذلك يظهر لك الحال فيما ذكره المصنف بقوله (أما لو انتقل من دين
~~يقر أهله) عليه (كاليهودي ينتقل إلى النصرانية أو المجوسية قيل) والقائل
~~الإسكافي والشيخ فيما حكي عنهما (يقبل) بل جعله الثاني منهما في المبسوط هو
~~الظاهر من المذهب، بل عنه في الخلاف الاجماع عليه، ولعله لذا كان هو خيرة
~~الفاضل في المختلف
# PageV21P314
# وغيره، وحينئذ فالمراد بقوله عليه السلام (الكفر ملة واحدة) (1) ما يشمل
~~الفرض (وقيل لا) يقبل (لقوله تعالى ومن يبتغ غير الاسلام دينا فلن يقبل
~~منه) واختاره الكركي وثاني الشهيدين لذلك وللنبوي (2) مع القطع بأن الكفر
~~ملل متعددة لا ملة واحدة، فلا بد أن يراد كالملة الواحدة، فلعل المراد
~~حينئذ بالنسبة إلى العقاب والنجاسة وغيرهما من الأحكام لا ما نحن فيه،
~~خصوصا بعد اقتضاء الآية والرواية عدم قبول غير الاسلام منه أو القتل.
# بل لعله الظاهر من المصنف أيضا لقوله: (وإن عاد إلى دينه قيل يقبل) لأن
~~الكفر ملة واحدة (وقيل لا) يقبل (وهو أشبه) للآية والرواية، فإن ذلك منه
~~يستلزم عدم القبول في الأول ضرورة اقتضاء عدم قبول دينه الأول منه عدم قبول
~~الثاني منه أيضا للآية والرواية، ولكن قد سمعت سابقا المفروغية من عدم قبول
~~الجزية ممن تهود أو تنصر بعد النسخ، بل حكينا عن ظاهر التذكرة والمنتهى
~~الاجماع عليه ذلك، بل لعل قولهم سابقا إنه لا يقبل من غير الفرق الثلاثة
~~إلا الاسلام أو القتل شاهد على ذلك، ضرورة أنه لو لم يكن كذلك لقبل منهم
~~الدخول في اليهودية مثلا مع أداء الجزية، بل خبر الأسياف (3) الطويل الذي
~~تسمعه إنشاء الله في الخاتمة كالصريح في ذلك ومنه ومن غيره يعلم أن المراد
~~من الآية أنه لا يقبل دين غير دين الاسلام بعد نزول الآية، نعم الفرق
~~الثلاثة وما يتولد منهم إذا اختاروا دين
# PageV21P315
# آبائهم تقبل منهم الجزية، ويقرون على دينهم إلى أن يشاء الله، بل يمكن
~~كون المراد من قوله صلى الله عليه وآله (1): " من بدل دينه فاقتلوه " ذلك
~~أيضا، وحينئذ فالوثني لو ms07482 اختار اليهودية لا يقر على ذلك، وكذا اليهودي لو
~~اختار النصرانية، نعم لا يبعد إقراره لو رجع إلى دينه الأول الذي كان مقرا
~~عليه، لتناول العمومات له، والخبر محمول على من بدل مصرا على البدل، وأما
~~احتمال وجوب قتله إلى أن يسلم وإن رجع تمسكا باطلاق التبديل والابتغاء في
~~غاية البعد.
# ومن ذلك كله ظهر لك أن الحكم الآن بتبعية الأطفال في الفرق الثلاثة يكفي
~~في صدق التبديل، فلو بلغ واختار دينا غير من حكم بتبعيته عليه لم يقبل منه
~~ولا يقر عليه، لأنه ابتغاء غير الاسلام دينا بعد النسخ، قال في المنتهى
~~وتؤخذ الجزية ممن دخل في دينهم أي الثلاثة من الكفار إن كانوا قد دخلوا فيه
~~قبل النسخ والتبديل ومن نسله وذراريه ويقرون بالجزية، ولو ولدوا بعد النسخ
~~فإن دخلوا في دينهم بعد النسخ لم يقبل منهم إلا الاسلام، ولا يؤخذ منهم
~~الجزية، ذهب إليه علماؤنا، ونحوه عن التذكرة، ثم استدل بالآية والرواية،
~~وقد سمعت الكلام في بني تغلب، كما أنه ظهر لك من ذلك الاشكال فيما أطلقه
~~المصنف وغيره في المسألة من غير إشارة منهم إلى حال النسخ وغيره حتى
~~العلامة في المنتهى فإنه بعد ذلك ذكر المسألة على حسبما ذكره المصنف هنا،
~~فلاحظ وتأمل، ولعل التحقيق ما ذكرناه، وبه تندفع المناقشة السابقة.
# (و) كيف كان ف‍ (لو أصر) على ما هو عليه وقلنا بقتله أو حيث يكون حكمه
~~ذلك (فقتل هل تملك أطفاله قيل) والقائل الشيخ
# PageV21P316
# (لا، استصحابا لحالهم الأول) قال فيما حكي عنه: ما هذا لفظه " وأما
~~أولاده فإن كانوا كبارا أقروا على دينهم، ولهم حكم نفوسهم وإن كانوا صغارا
~~نظر في الأم فإن كانت على دين يقر أهله عليه ببذل الجزية أقر ولده الصغير
~~في دار الاسلام، سواء ماتت الأم أو لم تمت وإن كانت على دين لا يقر أهله
~~عليه كالوثنية وغيرها فإنهم يقرون أيضا لما سبق لهم من الذمة، والأم لا يجب
~~عليها القتل " ومرجعه إلى ما ذكره المصنف من الاقرار مطلقا ms07483 كما هو خيرة
~~الكركي وثاني الشهيدين للأصل، ولكن ظاهر نسبة المصنف له إلى القيل التوقف
~~فيه، ولعله لتبعية الولد الوالد في الأحكام، وهو حسن إن ثبت العموم، والله
~~العالم.
# المسألة (الثانية إذا فعل أهل الذمة ما هو سائغ في شرعهم وليس بسائغ في
~~الاسلام) كشرب الخمر ونحوه (لم يتعرضوا) ما لم يتجاهروا به كما صرح به غير
~~واحد، بل لا أجد فيه خلافا بل ولا إشكالا، بعد إقراراهم على دينهم فيما
~~بينهم بأخذ الجزية منهم (و) القيام بشرائط الذمة، نعم (إن تجاهروا به عمل
~~بهم ما تقتضيه الجناية بموجب شرع الاسلام) لأنهم مكلفون بالفروع، ولم يقتض
~~عقد الذمة إقرارهم عليه مع التجاهر به، فيبقى حينئذ ما دل على الأمر
~~بالمعروف وإقامة الحدود والنهي عن تعطيلها وغير ذلك من العمومات على حالة
~~بل عن المبسوط روى أصحابنا (1) أنه يقيم عليهم الحد، وهو الصحيح، لكن عنه
~~أيضا قبل ذلك أن للإمام عليه السلام منعهم وتأديبهم على إظهاره، بل قيل هو
~~ظاهر المنتهى والتذكرة والتحرير وأنه الموافق للأصول، وفيه ما لا يخفى، بل
~~الظاهر انتقاض عقد الذمة إذا كان مثل نكاح المحرمات الذي قد عرفت وجوبه فيه
~~وإن لم يشترط كما
# PageV21P317
# أسلفنا الكلام فيه سابقا.
# (وإن فعلوا ما ليس بسائغ في شرعهم) أيضا (كالزنا واللواط فالحكم فيه)
~~أيضا (كما في المسلم) للعموم كما صرح به غير واحد أيضا بل (و) بأنه (إن شاء
~~الحاكم دفعه إلى أهل نحلته ليقيموا الحد فيه بمقتضى شرعهم) ولكن إن كان
~~إجماعا فذاك، وإلا كان مشكلا، وربما وجه بأن مقتضى عقد الذمة بقاؤهم على
~~أحكامهم ومقتضيات شرعهم، وفيه أن ذلك كذلك مع عدم الاطلاع، أما معه فلا،
~~لعموم الأدلة، وخصوصا إذا كان قد تجاهروا به، وفي حاشية الكركي والمسالك
~~هذا إذا تساوت الملتان في وجوب المؤاخذة وإن حصل الاختلاف في الكم والكيف،
~~أما إذا لم يكن في ملتهم مؤاخذة على ذلك فإنه يجب إجراء حكم الاسلام، ولا
~~يجوز تعطيل حد الله، وهو وإن كان جيدا في الجملة بل ms07484 هو مقتضى قول المصنف "
~~ليقيموا الحد بمقتضى شرعهم " لكن قد يناقش بصدق التعطيل مع فرض كونه الحد
~~فيه عندهم الضرب وعندنا القتل ونحو ذلك.
# نعم لو تحاكم إلينا ذميان مثلا كان الحاكم مخيرا بين الحكم عليهما بحكم
~~الاسلام، لقوله تعالى (1) " وإن حكمت فاحكم بينهم بالقسط " وقوله تعالى (2)
~~" وأن احكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع أهواءهم " وبين الاعراض عنهم بلا
~~خلاف أجده فيه بيننا، لقوله تعالى (3) " فإن جاؤوك فاحكم بينهم أو أعرض
~~عنهم " وخبر أبي بصير (4) عن أبي جعفر عليه السلام " إن الحاكم إذا أتاه
~~أهل التوراة وأهل الإنجيل يتحاكون إليه كان ذلك إليه إن شاء حكم بينهم، وإن
~~شاء تركهم "
# PageV21P318
# خلافا للشافعي في أحد قوليه والمزني فأوجبا الحكم بينهم، لقوله تعالى (1)
~~" وأن احكم بينهم بما أنزل الله " المخصص بالآية الأولى بل الظاهر أنه يجوز
~~له أيضا نقض حكمهم الباطل إذا استعداه أحد الخصمين منهما للعمومات، ولخبر
~~هارون (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قلت: رجلان من أهل الكتاب
~~نصرانيان أو يهوديان كان بينهما خصومة فقضى بينهما حاكم من حكامهما بجور
~~فأبي الذي قضى عليه أن يقبل وسأل أن يرد إلى حكم المسلمين، قال: يرد إلى
~~حكم المسلمين ".
# ولو ترافع إلينا مستأمنان حربيان من غير أهل الذمة ففي المنتهى " لا يجب
~~على الحاكم الحكم بينهم إجماعا، لأنه لا يجب على الإمام عليه السلام دفع
~~بعضهم عن بعض، بخلاف أهل الذمة، ولأن أهل الذمة آكد حرمة فإنهم يسكنون دار
~~الاسلام على التأبيد " قلت: العمدة ما حكاه من الاجماع، ولو ترافع ذمي مع
~~مسلم أو مستأمن مع مسلم وجب على الحاكم أن يحكم بينهم بما أنزل الله، لقوله
~~تعالى: " وأن احكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع أهواءهم " وغيره من
~~العمومات الدالة على ذلك، وعلى وجوب دفع الظلم والأمر بالمعروف والحكم
~~بالعدل وغير ذلك.
# ولو استعدت زوجة ذمي على زوجها في ظهار مثلا جاز الحكم عليه بحكم
~~الاسلام، فيمنعه حينئذ أن يقر بها حتى يكفر، ولكن في المنتهى " لا يجوز له
~~أن ms07485 يكفر بالصوم، لافتقاره إلى نية القربة، ولا بالعتق لتوقفه على ملك
~~المسلم، وهو لا يتحقق في طرفه إلا أن يسلم في يده أو
# PageV21P319
# يرثه، بل بالاطعام " وفيه أن ذلك لا يوافق حكم الاسلام، ضرورة الترتب في
~~كفارة الظهار، فيكلف بالمرتبة الأولى ولو بأن يسلم.
# ولو ترافع إلينا ذمي ومسلم في خمر اشتراه من الذمي أو بالعكس أبطلنا بكل
~~حال تقابضا أو لم يتقابضا، ورددنا الثمن إلى المشتري، فإن كان المسلم
~~استرجع الثمن، وفي المنتهى " وأرقنا الخمر لأنا لا نقضي على المسلم برد
~~الخمر، وجوزنا إراقتها لأن الذمي عصى باخراجها إلى المسلم فيعاقب بإراقتها
~~عليه " قلت لا يخلو من نظر إن لم يكن إجماعا وإن كان المشتري الذمي رددنا
~~إليه الثمن ولا نأمره برد الخمر بل يريقها لأنها ليست بمال في حق المسلم،
~~والله العالم.
# المسألة (الثالثة إذا اشترى الكافر مصحفا) كله أو بعضه (لم يصح البيع،
~~وقيل يصح وترفع يده والأول أنسب بأعظام الكتاب العزيز، ومثل ذلك كتب أحاديث
~~النبي صلى الله عليه وآله وقيل يجوز على كراهية، وهو أشبه) عند المصنف
~~بأصول المذهب وقواعده وقد أشبعنا الكلام بحمد الله تعالى في المسألة
~~وأطرافها في المكاسب عند ذكر المصنف حكم بيع العبد المسلم على الكافر،
~~فلاحظ وتأمل.
# المسألة (الرابعة لو أوصى الذمي ببناء كنيسة أو بيعة) أو غير ذلك معبدا
~~لهم ومحلا لصلاتهم ونحوها من عباداتهم الباطلة ورجع الأمر إلينا (لم يجز)
~~لنا إنفاذها (لأنها معصية) والوصية فيها غير جائزة إجماعا في المنتهى ومحكي
~~التذكرة وغيرهما، بل هو محصل (وكذا لو أوصى بصرف شئ في كتابة التوراة
~~والإنجيل) وغيرهما (لأنها محرفة) فصارت من كتب الضلال، قال الله تعالى شأنه
~~(1)
# PageV21P320
# " يحرفون الكلم عن مواضعه " وقال (1) " فويل للذين يكتبون الكتاب بأيديهم
~~ثم يقولون هذا من عند الله " وروي " أن رسول الله صلى الله عليه وآله خرج
~~يوما من داره فوجد في يد عمر صحيفة فقال: ما هي: فقال: من التوراة، فغضب
~~عليه ورماها من يده، وقال: لو كان موسى وعيسى عليهما السلام ms07486 حيين لما
~~وسعهما إلا اتباعي ".
# ولو أوصى أن تكتب كتب طب أو حساب أو غيرهما مما لا حرمة فيه جاز لعموم
~~الأدلة من غير فرق بين كون ذلك لهم أو لغيرهم، بل في المنتهى الاجماع عليه،
~~وهو كذلك، إذ الممنوع إنفاذ الوصية بالمحرم وهو ما عرفت.
# وكذا لو أوصى باستئجار الأجير الخاص لخدمة البيع والكنائس أو شراء مصباح
~~لهما أو أرض توقف عليهما أو غير ذلك مما هو محرم لما عرفت، نعم لو أوصى
~~ببناء ذلك مأوى للمارة من أهل الذمة خاصة أو مع المسلمين أو سكناهم أو غير
~~ذلك مما هو ليس معصية جاز، لعموم الوصية، هذا، وعن الشهيد " أن هذا ليس على
~~إطلاقه، بل هو في موضع ليس لهم الاحداث فيه " وفيه أن عدم جواز إنفاذنا لها
~~إذا رجع الأمر إلينا باعتبار كونها معصية في نفسها، وهو المراد من عدم
~~صحتها، فإن لم يرجع الأمر إلينا لم يكن لنا التعرض لهم فيما يقتضيه شرعهم،
~~وإن كان لنا المنع لو أرادوا إحداثها فيما لا يجوز الاحداث فيه، وكذا
~~الكلام في الوصية بشراء الخمر أو الخنزير أو الوقف عليهما أو غير ذلك من
~~المحرمات، وإلزامهم بما ألزموا به أنفسهم في غير ذلك (ولو أوصى للراهب
~~والقسيس) وغيرهما (جاز كما تجوز الصدقة عليهم) والهبة وغيرهما بلا خلاف ولا
~~إشكال للعموم، وضمير
# PageV21P321
# الجمع في العبارة إما لأن لام الجنس تلحقهما بالمتعدد، أو لأن أقل الجمع
~~اثنان، أو لأن المراد به أهل الذمة، والأمر سهل، ولو أوصى بالكنيسة مثلا
~~للمارة والصلاة ففي المنتهى " قيل يبطل الوصية في الصلاة وتصح في نزول
~~المارة، فتبنى كنيسة بنصف الثلث لنزول المارة خاصة فإن لم يمكن ذلك بطلت
~~الوصية، وقيل تبنى الكنيسة بالثلث، وتكون لنزول المارة، ويمنعون من
~~الاجتماع في الصلاة، وفي الوجهين قوة " قلت: لعل الحكم ببطلان الوصية أقوى
~~منهما لكونها من الوصية بالمحرم وإن اشترك معه غاية محللة، فتأمل.
# المسألة (الخامسة يكره للمسلم أجرة رم الكنائس والبيع) وإصلاحها (من بناء
~~ونجارة وغير ذلك) ولا يحرم ms07487 بلا خلاف أجده، بل قد مر ما عن المنتهى من
~~الاتفاق على جواز رم ما انشعب منها، ولعل الوجه في الكراهة بعد التسامح
~~فيها أنه نوع إعانة لهم على ما يفعلونه من المحرمات فيها من صلاة ونحوها.
# (الركن الرابع في قتال أهل البغي) الذي هو لغة مجاوزة الحد والظلم
~~والاستعلاء وطلب الشئ، وفي عرف المتشرعة الخروج عن طاعة الإمام العادل عليه
~~السلام على الوجه الآتي، والمناسبة بينة وبين الجميع واضحة، وإن كانت هي في
~~الظلم أتم، ومن ذلك وغيره يعلم أن البغاة اسم ذم، خلافا لبعض العامة
~~فأنكره، وقال: المراد بالبغاة المخطؤون من أهل الاجتهاد، وهو كما
~~PageV21P322
# ترى ناش عن عناد، وعلى كل حال فخبر الأسياف (1) المروي في التهذيب
~~والكافي وعمل به الأصحاب وتسمعه إنشاء الله صريح فيما ذكره بعض من أنه نزل
~~فيهم قوله تعالى (2) " وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما،
~~فإن بغت إحداهما على الأخرى فقاتلوا التي تبغي حتى تفيئ إلى أمر الله، فإن
~~فاءت فأصلحوا بينهما بالعدل وأقسطوا إن الله يحب المقسطين " وإن كان قد
~~أشكله بعض بأنها في المؤمنين، والفرق الثلاثة عندنا كفار وإن انتحلوا
~~الاسلام، ولفظ البغي فيها أعم من ذلك، إذ يمكن إرادة التعدي من بعض
~~المؤمنين على بعض، ولكن يمكن أن يكون ضرب من المجاز ولو باعتبار معتقدهم
~~كما ستعرف ذلك.
# وعلى كل حال فقد قيل إنهم استفادوا منها أمورا خمسة: أحدها أن البغاة على
~~الإمام عليه السلام مؤمنون، لأن الله تعالى سماهم مؤمنين وهو لا يوافق
~~أصولنا في الإمامة، ومن هنا حمل على ضرب من المجاز بناء على الظاهر أو على
~~ما كانوا عليه أو على ما يعتقدونه، نحو قوله تعالى (3) " وإن فريقا من
~~المؤمنين لكارهون يجادلونك في الحق بعد ما تبين لهم، كأنما يساقون إلى
~~الموت وهم ينظرون " المعلوم أنه في المنافقين بل في المنتهى وهذه صفة
~~المنافقين إجماعا، الثاني وجوب قتالهم، وهو كذلك عندنا كما ستعرف إنشاء
~~الله، الثالث وجوب القتال إلى غاية وهو كذلك أيضا لنص الآية كما ms07488 ستعرف،
~~الرابع عدم الرجوع على أهل البغي بنفس أو مال بعد الصلح، لعدم ذكر شئ منهما
~~بعده،
# PageV21P323
# ومناف لما عندنا كما ستعرف، بل ولقوله تعالى فيها " وأقسطوا " المراد به
~~العدل، الخامس دلالتها على جواز قتال كل من منع حقا طولب به فلم يفعل،
~~للعلة التي جوزت قتال البغاة، وفيه أنها مستنبطة وليست حجة عندنا، خصوصا
~~بعد معلومية تفاوت الحقوق، وأن أعظمها مخالفة الإمام عليه السلام على وجه
~~يترتب عليه الفساد في الدين، فلا يقاس عليه غيره، كما هو واضح.
# وكيف كان فلا خلاف بين المسلمين فضلا عن المؤمنين في أنه (يجب قتال من
~~خرج على إمام عادل عليه السلام) بالسيف ونحوه (إذا ندب إليه الإمام عليه
~~السلام) عموما أو خصوصا أو من نصبه الإمام) لذلك أو ما يشمله، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، بل المحكي منهما مستفيض كالنصوص (1) من طرق العامة والخاصة،
~~مضافا إلى ما سمعته من الكتاب بناء على نزوله فيهم كما تسمع التصريح به في
~~خبر الأسياف في الخاتمة المروي في الكافي والتهذيب وعمل به الأصحاب ومنهم
~~الناكثون أصحاب الجمل أعوان الامرأة، والقاسطون أهل الشام والمارقون
~~الخوارج الذين هم كلاب أهل النار، وقد مرقوا من الدين كما يمرق السهم من
~~الرمية، ولا يتجاوز الايمان تراقيهم، وقد بشر النبي صلى الله عليه وآله
~~أمير المؤمنين عليه السلام بمباشرة قتالهم أجمع من بعده كما تسمعه إنشاء
~~الله في خبر الأسياف وغيره، وأنه الذي يقاتل على تأويل القرآن كما قاتل هو
~~على تنزيله، وعن علي عليه السلام (2) أنه قال: " أمرت بقتال الناكثين
~~والقاسطين والمارقين ففعلت ما أمرت "
# PageV21P324
# وقال عليه السلام أيضا (1) " والله ما وجدت إلا قتالهم أو الكفر بما أنزل
~~الله تعالى على نبيه محمد صلى الله عليه وآله " وعن الباقر عليه السلام (2)
~~أنه ذكر الذين حاربهم علي عليه السلام فقال: " أما إنهم أعظم حربا ممن حارب
~~رسول الله صلى الله عليه وآله، قيل له وكيف ذلك يا بن رسول الله؟ قال: لأن
~~أولئك كانوا جاهلية وهؤلاء قرؤوا القرآن وعرفوا فضل أهل ms07489 الفضل، فأتوا ما
~~أتوا بعد البصيرة ".
# (و) كيف كان ف‍ (التأخر عنه كبيرة) بلا خلاف ولا إشكال، خصوصا بعد أن كان
~~من الجهاد، بل هو من أعظم أفراده، وفي خبر هشام بن يزيد قال (3): " سمعت
~~يزيد بن علي يقول: كان علي عليه السلام) في حربه أعظم أجرا من قيامه مع
~~رسول الله صلى الله عليه وآله في حربه، قال: قلت: بأي شئ تقول أصلحك الله؟
~~قال:
# فقال لي لأنه كان من رسول الله صلى الله عليه وآله تابعا، ولم يكن له إلا
~~أجر تبعيته، وكان في هذه متبوعا وكان له أجر كل من تبعه ".
# (و) لكن (إذا قام به من فيه غنى سقط عن الباقين ما لم يستنهضه الإمام
~~عليه السلام على التعيين) إذ هو واجب كفاية كجهاد المشركين، وحينئذ فالمراد
~~من ندب الإمام أو منصوبه طلب من تقوم به الكفاية من المسلمين، وإلا فلو
~~أمرهم على العموم الاستغراقي وجب امتثال أمره، فيكون عينيا من هذه الحيثية،
~~كالذي يستنهضه الإمام عليه السلام بخصوصه، كما هو واضح، وفي خبر محمد بن
~~عمر بن
# PageV21P325
# علي عليه السلام (1) عن أبيه عن جده عليه السلام عن النبي صلى الله عليه
~~وآله المروي مسندا عن مجالس الحسن بن محمد الطوسي أنه قال رسول الله صلى
~~الله عليه وآله: " إن الله تعالى قد كتب على المؤمنين الجهاد في الفتنة من
~~بعدي كما كتب عليهم الجهاد مع المشركين معي، فقلت يا رسول الله: وما الفتنة
~~التي كتب علينا فيها الجهاد؟ قال: فتنة قوم يشهدون أن لا إله إلا الله،
~~وأني رسول الله، وهم مخالفون لسنتي وطاعنون في ديني، فقلت: فعلى ما نقاتلهم
~~يا رسول الله وهم يشهدون أن لا إله إلا الله وأنك رسول الله؟ فقال على
~~إحداثهم في دينهم وفراقهم لامري، واستحلالهم دم عترتي " الحديث، وعن علي
~~عليه السلام (2) " إنه حرض الناس على القتال يوم الجمل، فقال: قاتلوا أئمة
~~الكفر إنهم لا أيمان لهم، لعلهم ينتهون، ثم قال: والله ما رمي أهل هذه
~~الآية بسهم من ms07490 قبل اليوم " وعنه عليه السلام أيضا (3) أنه قال يوم صفين:
# " اقتلوا بقية الأحزاب وأولياء الشيطان، اقتلوا من يقول: كذب الله
~~ورسوله، وتقولون صدق الله ورسوله ".
# (و) من ذلك وغير كان (الفرار في حربهم كالفرار في حرب المشركين و) أنه
~~(يجب مصابرتهم حتى يفيئوا أو يقتلوا) وإن استعاذوا بالمصاحف والدعوة إلى
~~حكم الكتاب لم يلتفت إلى قولهم إذا كان قد دعوا إليه فامتنعوا فيقاتلون
~~حينئذ حتى يصرحوا بالفئة على وجه لم يعلم كونه خديعة، وما وقع من أمير
~~المؤمنين عليه السلام في صفين كان مغلوبا عليه من جيشه الذي كان أكثره من
~~المخالفين، وإلا فهو قد
# PageV21P326
# صابرهم أي مصابرة خصوصا ليلة الهرير في وقعة صفين، وعن عبد الرحمن السلمي
~~(1) قال: " شهدت صفين مع علي عليه السلام فنظرت إلى عمار بن ياسر وقد حمل
~~فأبلي وانصرف وقد انثنى سيفه من الضرب، وكان مع علي عليه السلام جماعة قد
~~سمعوا قول رسول الله صلى الله عليه وآله لعمار: يا عمار تقتلك الفئة
~~الباغية، فكان لا يسلك واديا إلا اتبعوه فنظر إلى هاشم بن عتبة المرقال
~~صاحب راية علي عليه السلام وقد ركز الراية وكان هاشم أعور فقال له عمار: يا
~~هاشم عورا وجبنا لا خير في أعور لا يغشى الناس، فانتزع هاشم الراية وهو
~~يقول:
# أعور يبغي أهله محلا * قد عالج الحياة حتى ملا لا بد أن يفل أو يفلا فقال
~~عمار: أقدم يا هاشم - إلى أن قال: فحملا جميعا فما رجعا حتى قتلا " وعن علي
~~عليه السلام (2) " أنه أعطى الراية يوم الجمل محمد بن الحنفية وأقامه بين
~~يديه، وقدم الحسن عليه السلام على الميمنة والحسين عليه السلام على
~~الميسرة، ووقف خلف الراية على بغلة رسول الله صلى الله عليه وآله الشهباء،
~~قال ابن الحنفية: فدنى منا القوم ورشقونا بالنبل، وقتلوا رجلا، فالتفت إلى
~~أمير المؤمنين عليه السلام فرأيته نائما قد استثقل نوما، فقلت يا أمير
~~المؤمنين على مثل هذا الحال تنام وقد فضخونا بالنبل وقتلوا رجلا منا، هلك
~~الناس، فقال علي عليه ms07491 السلام لا أراك إلا تحن حنين العذراء الراية راية
~~رسول الله صلى الله عليه وآله، فأخذها فهزها وكانت الريح في وجوهنا فانقلبت
~~عليهم، فحسر علي عليه السلام عن ذراعه وشد عليهم فضرب
# PageV21P327
# بسيفه حتى صبغ كم قبائه وانحنى سيفه ".
# وكيف كان فقتال البغاة كقتال المشركين في الوجوب وكفائيته وكون تركه
~~كبيرة، وأن الفرار منه لا خلاف أجده في شئ من ذلك كما اعترف به في المنتهى،
~~والنصوص من الطرفين وافية به كفعل علي عليه السلام في قتال الفرق الثلاثة.
# والمقتول مع العادل شهيد لا يغسل ولا يكفن بل يصلى عليه بلا خلاف أجده
~~فيه، بل ظاهر المنتهى الاجماع عليه، وبالجملة فهم كالمشركين في أصل القتال
~~والمصابرة ونحوهما مما تقدم هناك حتى بالنسبة إلى قتل الوالد وغيره من
~~الأرحام الذي حكي عن الشيخ هنا كراهته بل في المنتهى نسبته إلى أكثر
~~العلماء، وإن كان فيه أن التعارض مخصوص بالوالد، للأمر (1) بالصحبة في
~~الدنيا معروفا، ومع فرض التكافؤ من جميع الوجوه يتجه التخيير، أما غير
~~الوالد فهو باق على مقتضى عموم القتل كالمشرك الرحم، بل يمكن منع التكافؤ
~~في الأول، لقوة دليل وجوب قتلهم المؤيد باعزاز الدين، ونهي النبي صلى الله
~~عليه وآله أبا بكر وأبا حذيفة عن قتل أبويهما لم يثبت من طرقنا والغرض من
~~ذلك بيان اتحاد كيفية قتال المشركين والبغاة من هذا الوجه (و) نحوه.
# نعم (من كان من أهل البغي لهم فئة يرجع إليها جاز الاجهاز على جريحهم
~~واتباع مدبرهم وقتل أسيرهم، ومن لم يكن لهم فئة فالقصد بمحاربتهم تفريق
~~كلمتهم، فلا يتبع لهم مدبر ولا يجهز على جريح ولا يقتل لهم مأسور) بلا خلاف
~~أجده في شئ من ذلك، نعم في الدروس ونقل الحسن أنهم يعرضون على السيف، فمن
~~تاب منهم ترك
# PageV21P328
# وإلا قتل، إلا أنه لم نعرف القائل به، بل المعلوم من فعل علي عليه السلام
~~في أهل الجمل خلافه، وحينئذ فلا خلاف معتد به فيه، بل في المنتهى ومحكي
~~التذكرة نسبته إلى علمائنا، بل عن ms07492 الغنية الاجماع عليه صريحا، وهو الحجة
~~بعد خبر حفص بن غياث (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الطائفتين من
~~المؤمنين إحداهما باغية والأخرى عادلة فهزمت العادلة الباغية قال: ليس لأهل
~~العدل أن يتبعوا مدبرا ولا يجهزوا على جريح ولا يقتلوا أسيرا، وهذا إذا لم
~~يبق من أهل البغي أحد ولم يكن فئة يرجعون إليها، فإذا كانت لهم فئة يرجعون
~~إليها فإن أسيرهم يقتل، ومدبرهم يتبع، وجريحهم يجهز عليه " وخبر الحسن بن
~~علي بن شعبة المروي عن تحف العقول (2) عن أبي الحسن الثالث عليه السلام أنه
~~قال في جواب مسائل يحيى بن أكثم: " وأما قولك إن عليا عليه السلام قتل أهل
~~صفين مقبلين ومدبرين وأجهز على جريحهم، وأنه يوم الجمل لم يتبع موليا، ولم
~~يجهز على جريح، ومن ألقى سلاحه أمنه ومن دخل داره أمنه، إن أهل الجمل قتل
~~إمامهم ولم تكن لهم فئة يرجعون إليها، وإنما رجع القوم إلى منازلهم غير
~~محاربين ولا مخالفين ولا منابذين، ورضوا بالكف عنهم، فكان الحكم فيهم رفع
~~السيف عنهم، والكف عن أذاهم إذا لم يطلبوا عليه أعوانا، وأهل صفين كانوا
~~يرجعون إلى فئة مستعدة، وإمام يجمع لهم السلاح والدروع والرماح والسيوف،
~~ويسني لهم العطاء، ويهيئ لهم المنازل، ويعود مريضهم ويجبر كسيرهم، ويداوي
~~جريحهم، ويحمل راجلهم، ويكسو حاسرهم ويردهم فيرجعون إلى محاربتهم وقتالهم،
~~فلم يساو بين الفريقين في الحكم
# PageV21P329
# لما عرفت من الحكم في قتال أهل التوحيد، لكنه شرح ذلك لهم، فمن رغب عرض
~~على السيف أو يتوب عن ذلك " وعن شريك (1) قال:
# " لما هزم الناس يوم الجمل قال أمير المؤمنين عليه السلام: لا تتبعوا
~~موليا ولا تجهزوا على جريح، ومن أغلق بابه فهو آمن، فلما كان يوم صفين قتل
~~المقبل والمدبر وأجاز على جريح، فقال أبا بن تغلب لعبد الله ابن شريك هاتان
~~سيرتان مختلفتان، فقال: إن أهل الجمل قتل طلحة والزبير وأن معاوية كان
~~قائما بعينه، وكان قائدهم " وفي الدعائم (2) عن أبي جعفر عليه السلام أنه
~~قال: " سار علي عليه السلام بالمن ms07493 والعفو في عدوه من أجل شيعته، لأنه كان
~~يعلم أنه سيظهر عليهم عدوهم من بعده، فأحب أن يقتدي من جاء بعده به، فيسير
~~في شيعته بسيرته ولا يجاوز فعله، فيرى الناس أنه قد تعدى وظلم إذا انهزم
~~أهل البغي وكان لهم فئة يلجئون إليها طلبوا وأجهز على جرحاهم واتبعوا
~~وقتلوا ما أمكن اتباعهم وقتلهم، وكذلك سار علي عليه السلام في أصحاب صفين،
~~لأن معاوية كان وراءهم، وإذا لم يكن لهم فئة لو يطلبوا ولم يجهز على
~~جرحاهم، لأنهم إذا ولوا تفرقوا " إلى غير ذلك من النصوص التي قد تظافرت في
~~أنه عليه السلام سار في أهل الجمل بالمن والعفو.
# قال أبو حمزة الثمالي (3) " قلت لعلي بن الحسين عليهما السلام بما سار
~~علي بن أبي طالب عليه السلام فقال: إن أبا اليقظان كان رجلا حادا رحمه الله
~~فقال يا أمير المؤمنين: بم تسير في هؤلاء غدا؟ فقال
# PageV21P330
# بالمن كما سار رسول الله صلى الله عليه وآله في أهل مكة " وعن الأصبغ (1)
~~" إن أمير المؤمنين عليه السلام يوم الجمل لما قتل طلحة والزبير وقبض على
~~عائشة وانهزم أصحاب الجمل نادى مناديه لا تجهزوا على جريح، ولا تتبعوا
~~مدبرا، ومن ألقى سلاحه فهو آمن، ثم دعا ببغلة رسول الله صلى الله عليه وآله
~~الشهباء فركبها، ثم قال: تعال يا فلان، وتعال يا فلان حتى جمع إليه زهاء من
~~ستين شيخا، كلهم من همدان قد تنكبوا الترسة وتقلدوا السيوف ولبسوا المغافر،
~~فسار وهم حوله حتى انتهى إلى دار عظيمة فاستفتح ففتح له، فإذا هو بنساء
~~يبكين بفناء الدار، فلما نظرن إليه صحن صيحة واحدة وقلن هذا قاتل الأحبة،
~~فلم يقل لهن شيئا، وسأل عن حجرة عائشة ففتح له بابها وسمع بينهما كلام شبيه
~~بالمعاذير لا والله وبلى والله، ثم خرج فنظر إلى امرأة أدماء طويلة فقال
~~لها يا صفية فأتته مسرعة، فقال ألا تبعدين هؤلاء الكلبات يزعمن أني قاتل
~~الأحبة ولو كنت قاتل الأحبة لقتلت من في هذه الحجرة ومن في هذه وأومأ إلى ms07494
~~ثلاث حجر، فذهبت إليهن وقالت لهن فما بقيت في الدار صائحة إلا سكتت ولا
~~قائمة إلا قعدت، قال الأصبغ وكان في إحدى الحجر عائشة ومن معها من خاصتها،
~~وفي الأخرى مروان بن الحكم وشباب من قريش، وفي الأخرى عبد الله بن الزبير
~~وأهله فقيل للأصبغ فهلا بسطتم أيديكم على هؤلاء فقتلتموهم أليس هؤلاء كانوا
~~أصحاب القرحة فلم استبقيتموهم قال: قد ضربنا والله بأيدينا إلى قوائم
~~سيوفنا وأحددنا أبصارنا نحوه لكي يأمرنا فيهم بأمر فما فعل وأوسعهم عفوا "
~~ولعله لهذه النصوص ونحوها قال الشيخ وابنا إدريس وحمزة فيما حكي عنهم إنه
~~يعتبر في جريان حكم البغاة كونهم في منعة وكثرة لا
# PageV21P331
# يمكن كفهم وتفريق جمعهم إلا بالاتفاق وتجهيز الجيوش والقتال، فأما إن
~~كانوا نفرا يسيرا كالواحد والاثنين والعشرة وكيدهم ضعيف لم يجر عليهم حكم
~~أهل البغي، وهو المحكي عن الشافعي، مستدلين عليه بأن ابن ملجم (1) لما جرح
~~عليا عليه السلام وقبض عليه أوصى أمير المؤمنين عليه السلام بالاحسان إليه،
~~وقال: " إن برئت فأنا أولى بأمري وإن مت فلا تمثلوا به " ولكن عن بعض
~~الجمهور جريان حكم البغاة حتى على الواحد إذا خرج بالسيف، بل في المنتهى
~~وعن التذكرة أنه قوي بل قيل إنه مقتضى إطلاق المتن والقواعد والإرشاد
~~وغيرها، وإن كان قد يناقش بانسياق غير ذلك من الاطلاق المزبور، خصوصا بعد
~~ذكرهم الفئة ونحوها مما يظهر منه الاجتماع المعتد به، ولا أقل من الشك،
~~فيبقى الأصل حينئذ بحاله، نعم يجري عليهم حكم المحارب لو فرض إشهاره للسلاح
~~أو غيره مما يندرج فيه.
# وحكي عن الشيخ أيضا وابني حمزة وإدريس اشتراط الخروج عن قبضة الإمام
~~منفردين عنه في بلد أو بادية في جريان حكم البغاة أما لو كانوا معه وفي
~~قبضته فليسوا أهل بغي، ولعله للمرسل (2) " إن عليا عليه السلام كان يخطب
~~فقال رجل بباب المسجد لا حكم إلا لله تعريضا بعلي عليه السلام أنه حكم في
~~دين الله الرجال، فقال علي عليه السلام كلمة حق أريد بها باطل، لكم علينا
~~ثلاث، ms07495 لا نمنعكم مساجد الله أن تذكروا اسم الله فيها، ولا نمنعكم الفيئ ما
~~دامت أيديكم معنا ولا نبدأكم بقتال " إذ المراد من قوله عليه السلام " ما
~~دامت أيديكم معنا " عدم الانفراد، ولكنه مرسل غير جامع لشرائط الحجية، نعم
# PageV21P332
# قد يقال إن حكم البغاة لم يعلم إلا من فعل علي عليه السلام كما اعترف به
~~الشافعي وغيره، ولم يثبت لنا شئ من فعله فيما عدا الفرق الثلاثة، وقد كانوا
~~كذلك.
# وربما حكي عنهم أيضا اشتراط أن يكونوا على المبائنة بتأويل يعتقدونه، ولم
~~نجد لهم ما يدل عليه، بل الواقع من علي عليه السلام من أهل الجمل وصفين
~~خلافه، ضرورة عدم شبهة لهم، نعم قد كان ذلك في خصوص الخوارج، ففي خبر
~~السكوني (1) عن جعفر عن أبيه عن آبائه عليهم السلام " لما فرغ أمير
~~المؤمنين عليه السلام من أهل النهر قال لا يقاتلهم أحد بعدي إلا من هم أولى
~~بالحق منه " كما هو المحكي عن خط العلامة بيده، فيكون حينئذ إخبارا لا
~~نهيا، وفي بعض " إلا من هو أولى بالحق منهم " وفي خبره الآخر (2) عن جعفر
~~عن أبيه عليهما السلام أيضا قال: " ذكرت الحرورية عند علي عليه السلام قال:
~~إن خرجوا على إمام عادل أو جماعة فقاتلوهم، وإن خرجوا على إمام جائر فلا
~~تقاتلوهم، فإن لهم في ذلك مقالا " وفي خبر جميل بن دراج (3) قال " قال رجل
~~لأبي عبد الله عليه السلام الخوارج شكاك فقال: نعم، قال: فقال بعض أصحابه:
~~كيف وهم يدعون إلى البراز، قال: ذلك مما يجدون في أنفسهم " وفي نهج البلاغة
~~(4) عن أمير المؤمنين عليه السلام " لا تقتلوا الخوارج بعدي، فليس من طلب
~~الحق فأخطأه كمن طلب الباطل فأدركه يعني معاوية
# PageV21P333
# وأصحابه " والغرض من ذلك تنقيح موضوع البغاة على وجه تجري عليه أحكامهم،
~~وإلا فقد يجب قتلهم لكونهم محاربين، أو لأنهم نصاب، ولاستحلالهم دماء
~~المسلمين وتكفيرهم أمير المؤمنين عليه السلام ونحو ذلك مما هو ضروري الدين،
~~أو لغير ذلك من موجبات القتل التي هي مذهبهم، فإنهم لم يبقوا على ms07496 ما كانوا
~~حال خروجهم، بل صارت لهم عقائد ملعونة خرجوا بها عن ربقة الاسلام، ولذا حكم
~~الأصحاب بنجاستهم في كتاب الطهارة من غير خلاف يعرف فيه بينهم.
# وكيف كان فقد عرفت عدم اعتبار الشبهة أيضا في البغي للقطع بكون أهل الجمل
~~وصفين منهم، ولا شبهة لهم، كما أن من حكم أهل البصرة والنهر يعلم أيضا عدم
~~اعتبار نصب أمام لأنفسهم كما عن بعض العامة.
# نعم الظاهر عدم الخلاف بل والاشكال في اعتبار إرشادهم قبل القتل، وذكر ما
~~يزيح عنهم الشبهة كما فعله أمير المؤمنين عليه السلام في حربهم بنفسه
~~وبرسله حتى ما ذكر لهم جريا على مذاقهم، ولم يكتف بذلك حتى بدأوه بالحرب
~~ففعل بهم ما فعل، والله العالم.
# (مسائل: الأولى لا يجوز سبي ذراري البغاة) وإن تولدوا بعد البغي (ولا
~~تملك نسائهم إجماعا) محصلا ومحكيا عن التحرير وغيره بل عن المنتهى " نفي
~~الخلاف فيه بين أهل العلم " وعن التذكرة " بين الأمة " لكن في المختلف
~~والمسالك نسبته إلى المشهور، ولعله لما في الدروس، قال: ونقل الحسن أن
~~للإمام عليه السلام ذلك إن شاء، لمفهوم قول علي عليه السلام " إني مننت على
~~أهل البصرة كما من رسول الله صلى الله عليه وآله على أهل مكة، وقد كان
~~لرسول الله صلى الله عليه وآله أن يسبي فكذا الإمام عليه السلام " وهو شاذ،
~~قلت: بل لم نعرفه لأحد PageV21P334
# منا، مع احتمال كون مراده أنه قد كان ذلك لأمير المؤمنين عليه السلام لو
~~أراده، إلا أن التقية جعلت الحكم كذلك كما استفاضت به النصوص، ففي خبر عبد
~~الله بن سليمان (1) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إن الناس يروون أن
~~عليا عليه السلام قتل أهل البصرة وترك أموالهم، فقال: إن دار الشرك يحل ما
~~فيها، وأن دار الاسلام لا يحل ما فيها، فقال: إن عليا عليه السلام إنما من
~~عليهم كما من رسول الله صلى الله عليه وآله على أهل مكة، وإنما ترك علي
~~عليه اسلام لأنه كان يعلم أنه سيكون له شيعة، وأن ms07497 دولة الباطل ستظهر عليهم،
~~فأراد أن يقتدى به في شيعته، وقد رأيتم آثار ذلك هو ذا سائر في الناس سيرة
~~علي عليه السلام، ولو قتل علي عليه السلام أهل البصرة جميعا واتخذ أموالهم
~~لكان ذلك له حلالا، لكنه من عليهم ليمن على شيعته من بعده " وخبر زرارة (2)
~~عن أبي جعفر عليه السلام " لولا أن عليا عليه السلام سار في أهل حربه بالكف
~~عن السبي والغنيمة للقيت شيعته من الناس بلاء عظيما، ثم قال: والله لسيرته
~~كانت خيرا لكم مما طلعت عليه الشمس " وخبر أبي بكر الحضرمي (3) " سمعت أبا
~~عبد الله عليه السلام يقول: لسيرة علي عليه السلام في أهل البصرة كانت خيرا
~~لشيعته مما طلعت عليه الشمس، إنه علم أن للقوم دولة، فلو سباهم لسبيت
~~شيعته، قلت فأخبرني عن القائم عليه السلام يسير بسيرته، قال: لا إن عليا
~~سار فيهم بالمن لما علم من دولتهم، وإن القائم عليه السلام يسير فيهم بخلاف
~~تلك السيرة، لأنه لا دولة لهم " وخبر الحسن بن هارون بياع الأنماط (4) قال:
~~" كنت عند أبي عبد الله
# PageV21P335
# عليه السلام جالسا فسأله معلى بن خنيس أيسير الإمام عليه السلام بخلاف
~~سيرة علي عليه السلام؟ قال: نعم، وذلك أن عليا سار بالمن والكف لأنه علم أن
~~شيعته سيظهر عليهم، وأن القائم عليه السلام إذا قام سار فيهم بالسيف والسبي
~~لأنه يعلم أن شيعته لن يظهر عليهم من بعده أبدا " إلى غير ذلك من النصوص
~~المروية في الكافي والتهذيب وغيرهما بل يمكن دعوى القطع بمضمونها إن لم
~~يمكن دعوى تواترها بالمعنى المصطلح، فلعل القائل المزبور أراد هذا المعنى،
~~لا أن المراد جواز السبي في زمان الهدنة إلى ظهور صاحب الأمر عليه السلام،
~~قال محمد بن مسلم (1) " سألت أبا جعفر عليه السلام عن القائم عليه السلام
~~إذا قام بأي سيرة يسير في الناس فقال: بسيرة ما سار به رسول الله صلى الله
~~عليه وآله حتى يظهر الاسلام، قلت: وما كانت سيرة رسول الله صلى الله عليه
~~وآله؟ قال: أبطل ما كان ms07498 في الجاهلية واستقبل الناس بالعدل، وكذلك القائم
~~عليه السلام إذا قام يبطل ما كان في الهدنة مما كان في أيدي الناس ويستقبل
~~بهم العدل " ولا ينافي ذلك ما في جملة من النصوص من جواب علي عليه السلام
~~لما سئل عن السبي فقال: " أيكم يأخذ أم المؤمنين في سهمه " منها خبر مروان
~~بن الحكم (2) قال: " لما هزمنا علي بالبصرة رد على الناس أموالهم، من أقام
~~بينة أعطاه، ومن لم يقم بينة أحلفه، فقال له قائل يا أمير المؤمنين أقسم
~~الفيئ بيننا والسبي، قال: فلما أكثروا قال: أيكم يأخذ أم المؤمنين في سهمه،
~~فكفوا " وعن الصدوق رحمه الله قد روي (3) " أن الناس اجتمعوا إلى
# PageV21P336
# أمير المؤمنين عليه السلام يوم البصرة فقالوا يا أمير المؤمنين أقسم
~~بيننا غنائمهم، قال أيكم يأخذ أم المؤمنين في سهمه " ضرورة كون ذلك منه
~~إسكاتا للخصم، وإلا فالأصل هو ما تضمنته النصوص السابقة الذي لا يمكنه أن
~~يبوح به، فإن أكثر جيشه مخالفون كما صرح عليه السلام به في بعض خطبه، بل هو
~~من المعلوم من كتب السير والتواريخ، ويكفيك خبر النهي (1) عن الاجتماع في
~~نافلة شهر رمضان المشتمل على صيحة الكوفة من جميع جوانبها وا سنة عمراه فكف
~~عن النهي عن ذلك، فالعمدة حينئذ هذا وهو تكليف كالأصلي، بل الأجر في التعبد
~~به أعظم من الأجر بالعمل بالأول حال عدم التقية، وإلا فقوله عليه السلام: "
~~أيكم يأخذ أم المؤمنين " إلى آخره يمكن الجواب عنه باستثنائها خاصة، إلا
~~أنه عليه السلام أبدى ذلك إسكاتا لهم وجوابا على ما عندهم من الاعتقاد، وبه
~~قطع حجة الخوارج لما أنكروا عليه ما فعله بالبصرة من سفك الدماء وعدم السبي
~~أو غير ذلك من الحكم التي هو أدرى بها، ولكن الأمر المخزون المكنون هو الذي
~~أبداه أئمة الهدى عليهم السلام، على أنه عليه السلام مع منه عليهم بما من
~~وكانت سيرته معلومة لديهم وقد فعلوا في كربلاء ما فعلوا.
# ومما تضمنته النصوص المزبورة تنكشف الشبهة عن جملة من الأمور، منها نكاح
~~عمر ms07499 لأم كلثوم، ومنها ملاقاتهم بالرطوبة ونحوها وغير ذلك من المعاملة
~~معاملة المسلم الحقيقي، وحاصله أن هذا الزمان المسمى في النصوص بزمان
~~الهدنة يجري عليهم فيه جميع أحكام المسلمين في الطهارة وأكل الذبائح
~~والمناكحات وحرمة الأموال ونحو ذلك حتى يظهر
# PageV21P337
# الحق فيجرى عليهم حينئذ حكم الكفار الحربيين، ومنه خبر مسعدة بن زياد (1)
~~المروي قرب الإسناد عن جعفر عن أبيه عليهم السلام " إن عليا عليه السلام لم
~~يكن ينسب أحدا من أهل البغي إلى الشرك ولا إلى النفاق، ولكن كان يقول:
~~إخواننا بغوا علينا " وخبر الفضل بن شاذان (2) عن الرضا عليه السلام المروي
~~مسندا عن العيون في حديث طويل " فلا يحل قتل أحد من النصاب والكفار في دار
~~التقية إلا قاتل أو ساع في فساد، وذلك إذا لم تخف على نفسك وأصحابك " وفي
~~الدعائم (3) عن علي عليه السلام " أنه سئل عن الذين قاتلهم من أهل القبلة
~~أكافرون هم؟ قال: كفروا بالأحكام وكفروا بالنعم، ليس كفر المشركين الذين
~~دفعوا النبوة ولم يقروا بالاسلام، ولو كانوا كذلك ما حلت لنا مناكحتهم ولا
~~ذبائحهم ولا مواريثهم " إلى غير ذلك من النصوص الدالة على جريان حكم
~~المسلمين على البغاة من حيث البغي في زمن الهدنة، فضلا عما هو المعلوم من
~~تتبع كتب السير من مخالطتهم وعدم التجنب عن أسئارهم وغير ذلك من أحكام
~~المسلمين، وإن وجب قتالهم على الوجه الذي ذكرناه، لكن ذلك أعم من الكفر،
~~نعم الخوارج منهم قد اتخذوا بعد ذلك دينا، واعتقدوا اعتقادات صاروا بها
~~كفارا لا من حيث كونهم بغاة، وأما تغسيلهم ودفنهم والصلاة عليهم فقد فرعه
~~بعضهم على الكفر وعدمه، ولكن قد يقال بعدم وجوب ذلك وإن لم نقل بكفرهم حال
~~حياتهم، ولكن لهم حكمهم بعد موتهم كما سمعته سابقا في مطلق منكر الإمامة.
# PageV21P338
# ومن ذلك يعلم الحال في المسألة (الثانية) التي هي (لا يجوز تملك شئ من
~~أموالهم التي لم يحوها العسكر سواء كانت مما تنقل كالثياب والآلات أو لا
~~تنقل كالعقارات، لتحقق الاسلام المقتضي لحقن الدم والمال) بلا خلا ms07500 أجده في
~~شئ من ذلك، بل في المسالك هو موضع وفاق، بل في صريح المنتهى والدروس ومحكي
~~الغنية والتحرير الاجماع عليه، بل يمكن دعوى القطع به بملاحظة ما وقع من
~~أمير المؤمنين عليه السلام في حرب أهل البصرة والنهر بعد الاستيلاء عليهم،
~~مضافا إلى ما سمعته من النصوص السابقة، نعم ما حكاه الحسن ابن أبي عقيل
~~مثله يأتي هنا أيضا، وقد سمعت تحقيق الحال فيه على وجه لا يقدح في محكي
~~الاجماع ولا محصله، فمن الغريب دعوى بعض الناس الشهرة سابقا بالنسبة إلى
~~سبي الذرية والنساء، والاجماع في المقام على عدم جواز تملك المال الذي لم
~~يحوه العسكر مع اتحاد المقامين، ولكن الأمر سهل.
# (وهل يؤخذ ما حواه العسكر مما ينقل ويحول) كالسلاح والدواب وغيرهما (قيل)
~~والقائل المرتضى وابن إدريس والفاضل في جملة من كتبه والشهيد في الدروس على
~~ما حكي عن بعضهم (لا) يؤخذ (لما ذكرناه من العلة) التي قد عرفت دلالة
~~النصوص عليها عموما وخصوصا، بل عن الناصريات لا أعلم خلافا من الفقهاء فيه،
~~وعن السرائر إجماعنا بل المسلمين عليه، وعن التذكرة نسبته إلى كافي العلماء
~~(وقيل) والقائل العماني والإسكافي والشيخ في محكي الخلاف والنهاية والجمل
~~والقاضي والحلبي وابن حمزة والفاضل في المختلف وثاني الشهيدين والكركي على
~~ما حكي عن بعضهم (نعم) يؤخذ (عملا بسيرة علي عليه السلام، وهو الأظهر) عند
~~المصنف وفي المختلف نسبته PageV21P339
# إلى الأكثر، وعن الخلاف ما يحويه عسكر البغاة يجوز أخذه والانتفاع به،
~~ويكون غنيمة يقسم في المقاتلة، وما لم يحوه العسكر لا يتعرض له، واستدل على
~~ذلك باجماع الفرقة وأخبارهم، وهو جيد لو ثبت أن ذلك سيرة علي عليه السلام،
~~ضرورة كونها حينئذ المخصصة للعمومات الدالة على حرمة مال المسلم، ودعواها
~~من المصنف وغيره معارضة بدعواها من غير كالشهيد في الدروس وغيره على العكس،
~~حتى استدل بها على العدم، قال: وهو الأقرب عملا بسيرة علي عليه السلام في
~~أهل البصرة، فإنه أمر برد أموالهم، فأخذت حتى القدور، كما أن ما عن العماني
~~من ms07501 أنه روي (1) " أن رجلا من عبد القيس قام يوم الجمل فقال يا أمير
~~المؤمنين عليه السلام: ما عدلت حين تقسم بيننا أموالهم ولا تقسم بيننا
~~نسائهم ولا أبنائهم، فقال له: إن كنت كاذبا فلا أماتك الله حتى تدرك غلام
~~ثقيف، وذلك أن دار الهجرة حرمت ما فيها، وإن دار الشرك أحلت ما فيها، فأيكم
~~يأخذ أمه من سهمه، فقام رجل فقال:
# وما غلام ثقيف يا أمير المؤمنين؟ فقال: عبد لا يدع لله حرمة إلا انتهكها
~~قال: يقتل أو يموت قال: بل يقصمه الله قاصم الجبارين " والشيخ في المبسوط
~~روي أصحابنا (2) " إن ما يحويه العسكر من الأموال فإنه يقسم " معارض بما عن
~~المبسوط من أنه روي " أن عليا عليه السلام لما هزم الناس يوم الجمل قالوا
~~له يا أمير المؤمنين ألا نأخذ أموالهم؟
# قال: لا لأنهم تحرموا بحرمة الاسلام، فلا تحل أموالهم في دار الهجرة "
~~وفيه أيضا روي أبو قيس " أن عليا عليه السلام نادى من
# PageV21P340
# وجد ماله فليأخذه، فمر بنا رجل فعرف قدرا نطبخ فيها فسألناه أن يصبر حتى
~~ينضج فلم يفعل فرمى برجله فأخذه " وبما تقدم من خبر مروان وغيره مما سبق
~~مضافا إلى العلة المزبورة، ولعل الجمع بين النصوص أنه عليه السلام قد أذن
~~لهم بأخذ المال الذي عند العسكر ثم بعد أن وضعت الحرب أوزارها غرمه من بيت
~~المال لأهله حتى أنه عليه السلام كان يكتفي من المدعي باليمين.
# وأما إجماع الخلاف فمعارض بما سمعته من الاجماع على عكسه، وعدالة العماني
~~مع أنه مرسل لا تقتضي صحة الرواية، كقول الشيخ في المبسوط روى أصحابنا
~~خصوصا بعد أن روي في الخلاف ما سمعت فلا أقل من التعارض، فتبقى العمومات
~~حينئذ سليمة، خصوصا بملاحظة ما سمعته من مراعاة علي عليه السلام حال شيعته
~~من بعد.
# نعم لا يضمن ما تلف من مال الباغي حال الحرب من دابة أو سلاح أو غيرهما
~~وإن كان المباشر لاتلافه تابع العادل، لأن السبب فيه أقوى من المباشر، ولذا
~~لم يضمن لعايشة جملها الذي ms07502 كان شيطانا حين أمر بعقره، بل الأمر بقتالهم
~~ودفاعهم يستلزم عرفا ذلك، بل عن أبي حنيفة والمرتضى منا جواز الانتفاع
~~بدوابهم وسلاحهم حال الحرب في قتالهم، وهو لا يخلو من وجه، لاطلاق الأمر
~~بقتالهم، خلافا للشافعي فالأظهر حينئذ الأول لا الثاني، ومن ذلك يظهر لك ما
~~في المختلف فإنه أطنب في الاستدلال بأمور ما كنا لنؤثر وقوعها منه، منها أن
~~القائل بالأخذ أكثر فالظن به أقوى، ومنها أن المرسل للرواية العماني وهو
~~شيخ من علمائنا تقبل مراسيله، ومنها أن البغاة عند بعض علمائنا كفار، وهي
~~كغيرها مما ذكره بعد كما ترى، والله العالم.
# المسألة (الثالثة ما حواه العسكر للمقاتلة خاصة يقسم للراجل PageV21P341
# سهم وللفارس سهمان ولذي الفرسين أو الأفراس ثلاثة) بلا خلاف أجده بين
~~القائلين به، ولعله لالحاق حكم البغاة بحكم أهل الحرب في ذلك، لما سمعته من
~~بعض النصوص الدالة عليه كخبر أبي البختري (1) عن جعفر بن محمد عن أبيه عن
~~علي عليهم السلام " القتل قتلان قتل كفارة وقتل درجة، والقتال قتالان قتال
~~الفئة الباغية حتى يفيئوا، وقتال الفئة الكافرة حتى يسلموا " ونحوه ما
~~يستفاد منه كونهم كأهل الحرب، وحينئذ يتجه في غنيمتهم ما سمعته في قسمة
~~الغنيمة من إخراج الخمس وغيره مما تقدم سابقا، لكن لم يحك من فعل أمير
~~المؤمنين عليه السلام الذي هو الأصل في حكم البغاة كما اعترف به المؤالف
~~والمخالف مراعاة شئ من ذلك، بل لعل المتحقق خلافا، نعم قد أخذ الناس ما
~~أخذوا وفيهم الأعراب وغيرهم ممن لا معرفة ولا مبالاة له في هذه الأمور،
~~ولذا نادى مناديه بما سمعت، وغرم للمدعي بيمينه، ومن ذلك يظهر لك زيادة على
~~ما عرفت ضعف القول الثاني المتقدم في المسألة الثانية الذي مبني الحكم هنا
~~عليه، كما هو واضح.
# ولو تترسوا بالأطفال ونحوهم ممن هو غير مقاتل ولم يمكن التوصل إليهم إلا
~~بقتلهم قتلوا كما سمعته في المشركين، ترجيحا لما دل على قتالهم على حرمة
~~النساء والأطفال، كما أنهم كذلك لو قاتلوا معهم، ولذا رشق الهودج ms07503 بالنبال،
~~وإن استؤسروا أطلقوا، لكن عن الشيخ في الخلاف أنهم يحبسون، وفي الدروس وهو
~~ظاهر ابن الجنيد، ولم نعرف مأخذه، وإذا استؤسر منهم مقاتل ففي الدروس " حبس
~~حتى تنقضي الحرب، لكن في بعض الأخبار (2) أن عمارا جاء
# PageV21P342
# لأمير المؤمنين عليه السلام بأسير منهم فقتله، والله العالم ".
# (خاتمة منع الزكاة لا مستحلا فليس بمرتد) قطعا كمن ترك الصلاة والصوم،
~~وإطلاق ذلك عليه في بعض النصوص (1) منزل على إرادة بيان عظم الذنب وعظم
~~العقوبة (و) لكن (يجوز قتاله حتى يدفعها) كما صرح به غير واحد، بل لا أجد
~~فيه خلافا كما اعترف به بعضهم، بل عن المنتهى نسبته إلى قول العلماء، بل في
~~محكي التذكرة الاجماع عليه، وهو الحجة بعد خبر أبان بن تغلب (2) عن الصادق
~~عليه السلام " دمان في الاسلام حلال من الله تعالى لا يعصي فيهما أحد حتى
~~يبعث الله قائمنا أهل البيت عليهم السلام - إلى أن قال - الزاني المحصن
~~نرجمه، ومانع الزكاة نضرب عنقه " وإن كان يمكن حمله على مستحل المنع من
~~المسلمين الذي لا إشكال ولا خلاف في كفره بانكاره الضروري كغيرها من
~~الضروريات، فحكمه حينئذ حكم المرتد أما الأول فليس بمرتد قطعا، خلافا
~~للعامة فسموه مرتدا تبعا لما وقع من أبي بكر في قوم منعوا الزكاة، فأرسل
~~إليهم خالد بن الوليد لعنه الله فقتل رجالهم وسبى نسائهم حتى دخل بزوجة
~~مالك في تلك الليلة، ولكن ذلك قد كان لأغراض فاسدة، خصوصا بعد أن كان منعها
~~عليه منهم لعدم إمامته المقتضية وجوب طاعتهم له، وهذا هو الذي دعاه إلى
~~ذلك، وإلا فمانع الزكاة عاص يقهر على أخذها منه، فإن لم يمكن إلا بالقتال
~~قوتل، وهل غير الزكاة كذلك لم يحضرني الآن من تعرض لذلك.
# ولكن يقوى في النظر إلحاق الخراج ونحوه من الحقوق العامة بها
# PageV21P343
# في ذلك، كما يلوح من توعد أمير المؤمنين عليه السلام ابن عباس (1) لما
~~أخذ خراج البصرة وهرب، بل فيه أنه لو فعل ذلك الحسن والحسين عليه السلام
~~لفعلت كذا وكذا، بل لعل الخمس ms07504 أيضا كذلك، إذ الظاهر كون الوجه منع الناس
~~حقوقها، وهو مشترك بين الجميع، ولكن ذلك كله من وظائف الإمام عليه السلام
~~الذي يجوز له القتال مع كل من خالف أمره في حق وجب عليه أداؤه كما عساه
~~يشعر به ما صنعه أمير المؤمنين عليه السلام حال قتال الخوارج فإنه قد
~~طالبهم على ما في بعض الأخبار بالقود عن شخص قتلوه، فقالوا نحن جميعا
~~قتلناه، وأبوا فنابذهم، كما أن كثيرا من الأحكام التي تقدمت مخصوصة به لا
~~يتعدى منه إلى غيره، والله العالم.
# (ومن سب الإمام العادل وجب قتله) بلا خلاف أجده فيه، بل في ظاهر المنتهى
~~ومحكي التذكرة الاجماع عليه، كما عن صريح جماعة، وهو الحجة بعد قول النبي
~~(2) صلى الله عليه وآله وسلم " من سمع أحدا يذكرني فالواجب عليه أن يقتل من
~~شتمني، ولا يرفع إلى السلطان، وإذا رفع إليه كان عليه أن يقتل من نال مني "
~~المتمم بعدم القول بالفصل بينه وبين غيره من الأئمة عليهم السلام الذين
~~سبهم سبه أيضا مع ما في آخر (2) " عمن سمع يشتم عليا عليه السلام فقال
~~والله حلال الدم " بل لعل إطلاق الفتاوى كصريح بعض النصوص عدم التوقف على
~~إذن الإمام عليه السلام كما عن الغنية الاجماع عليه، بل لا ريب
# PageV21P344
# في اندراج الساب من المسلمين في الناصب الذي ورد فيه (1) أنه حلال الدم
~~والمال، بل ينبغي القطع بكفر الساب مع فرض استحلاله، إذ هو من منكري
~~الضرورة حينئذ، بل الظاهر كفره وإن لم يكن مستحلا باعتبار كونه فعل ما
~~يقتضي الكفر، كهتك حرمة الكعبة والقرآن، بل الإمام أعظم منهما، ولعله ظاهر
~~المنتهى وغيره، لتعليله القتل بأنه كافر مرتد.
# بل الظاهر إلحاق سب فاطمة عليها السلام بهم وكذا باقي الأنبياء عليهم
~~السلام بل والملائكة، إذ الجميع من شعائر الله تعالى شأنه، فهتكها هتك حرمة
~~الله تعالى شأنه، بل لا يبعد القول بقتل الساب حدا وإن تاب وقلنا بقبول
~~توبته كالمرتد الفطري وإن لم يكن منه.
# نعم لا ينبغي التغرير بالنفس في زمان ms07505 الهدنة إذا سمع العارف السب من بعض
~~المخالفين، قال الصادق عليه السلام في خبر إسحاق ابن عمار (2) " لولا إنا
~~نخاف عليكم أن يقتل رجل منكم برجل منهم ورجل منكم خير من ألف رجل منهم
~~لأمرناكم بالقتل لهم، ولكن ذلك إلى الإمام عليه السلام " وقد تقدم خبر
~~الفضل بن شاذان (3) وعن الريان بن الصلت (4) " قلت للرضا عليه السلام إن
~~العباسي يسمعني فيك ويذكرك كثيرا وهو كثيرا ما ينام عندي ويقيل فترى أن آخذ
~~عليه وأعصره حتى يموت ثم أقول مات فجائة فقال ونفض يديه ثلاث مرات لا يا
~~ريان، فقلت: إن الفضل بن سهل هو ذا يوجهني إلى العراق في أمواله والعباسي
~~خارج بعدي بأيام إلى العراق فترى أن أقول لمواليك
# PageV21P345
# القميين أن يخرج منهم عشرون وثلاثون رجلا كأنهم قاطعوا طريق أو صعاليك
~~فإذا اجتاز بهم قتلوه فيقال قتله الصعاليك فسكت فلم يقل نعم ولا لا قلت:
~~لعله لعدم وثوقه باستتار الأمر، وإلا فلا إشكال في الجواز بل الوجوب معه،
~~وقد أشبعنا الكلام في المسألة في مقام آخر، ولو عرض بالسب عزر كما في غيره،
~~خلافا لبعض العامة فلم يوجبه، لعدم تعزير علي عليه السلام من عرض له بنحو
~~ذلك المحتمل وجوها متعددة، والله العالم.
# (وإذا قاتل الذمي مع أهل البغي خرق الذمة) بلا خلاف أجده فيه بل ولا
~~إشكال بعد أن كان عقدها على خلاف ذلك، فيجري عليه الحكم الحربي حينئذ، نعم
~~عن التذكرة والمنتهى وغيرهما قبول دعواه لو ادعى الشبهة المحتملة في حقه،
~~فيبقى على ذمته حينئذ، وفي الدروس لو ادعوا الجهل أو الاكراه فالأقرب
~~القبول، ولا بأس به.
# (وللإمام عليه السلام أن يستعين بأهل الذمة) مع الضرورة (في قتال أهل
~~البغي) الذين هم كأهل الحرب، وقد استعان رسول الله صلى الله عليه وآله بأهل
~~الذمة عليهم (1) كما تقدم سابقا بلا خلاف أجده فيه إلا من الشيخ في محكي
~~المبسوط، بل في المنتهى هو خلاف ما عليه الأصحاب، وإنما سار إليه لتخريج من
~~الشافعي، وهو أن أهل الذمة يقتلون ms07506 أهل البغي مقبلين ومدبرين، وذلك غير جائز
~~وهو كما ترى، خصوصا بعد أن كان في عسكر علي عليه السلام يوم الجمل مثل من
~~قتل الزبير وهو نائم تحت شجرة وقتل محمد بن طلحة
# PageV21P346
# ولم يكن يقاتل بل قيل نهى علي عليه السلام عن قتله وغيره ممن لا يعرف هذه
~~الحدود، ويخطر في البال أن عليا عليه السلام كان يجوز له قتل الجميع إلا
~~خواص شيعته، لأن الناس جميعا قد ارتدوا بعد النبي صلى الله عليه وآله يوم
~~السقيفة إلا أربعة سلمان وأبا ذر والمقداد وعمار، ثم رجع بعد ذلك أشخاص،
~~والباقون استمروا على كفرهم حتى مضت مدة أبي بكر وعمر وعثمان، فاستولى
~~الكفر عليهم أجمع حتى آل الأمر إليه عليه السلام، ولم يكن له طريق إلى
~~إقامة الحق فيهم إلا بضرب بعضهم بعضا، وأيهم قتل كان في محله إلا خواص
~~الشيعة الذين لم يتمكن من إقامة الحق بهم خاصة، والله العالم.
# (ولو أتلف الباغي على العادل) أو تابعه ولو ذميا (مالا أو نفسا في حال
~~الحرب) فضلا عن غيره (ضمنه) بلا خلاف أجده فيه بيننا كما اعترف به الفاضل
~~في محكي التذكرة، بل ظاهره فيها وفي المنتهى الاجماع عليه، وهو كذلك، مضافا
~~إلى عموم الأدلة المقتضية له دون العكس كما عرفته سابقا (و) حينئذ ف‍ (من
~~أتى منهم ما يوجب حدا واعتصم بدار الحرب فمع الظفر به يقام عليه الحد) بلا
~~خلاف أجده فيه، كما هو ظاهر المسالك وغيرها، بل ولا إشكال لما عرفت، وإن لم
~~يكن كذلك في أهل الحرب لخبر الجب (1) المستفاد من قوله تعالى (2) " قل
~~للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف، وإن
# PageV21P347
# يعودوا فقد مضت سنة الأولين " فلا يرجع عليهم بما أتلفوه من نفس أو مال
~~إذا أسلموا، بل في الدروس وكذا جناية حربي على حربي هدر إذا أسلما، ولا
~~يخلو من بحث وإن كان خبر الجب يقتضيه.
# وليكن فيما ذكرناه من أحكام الجهاد كفاية، فإن كثيرا منها موكولة إلى
~~دولة الحق التي يكون ms07507 صاحبها أعلم من غيره بها عجل الله فرجه وسهل مخرجه،
~~ولكن لا بأس بختم الكتاب بخبر حفص بن غياث (1) المروي في الكافي والتهذيب
~~عن أبي عبد الله عليه السلام ليكون ختامه مسكا قال: " سأل رجل أبي عن حروب
~~أمير المؤمنين عليه السلام وكان السائل من محبينا، فقال له أبو جعفر عليه
~~السلام: بعث الله تعالى شأنه محمدا صلى الله عليه وآله بخمسة أسياف ثلاثة
~~منها شاهرة فلا تغمد حتى تضع الحرب أوزارها، ولن تضع الحرب أوزارها حتى
~~تطلع الشمس من مغربها، فإذا طلعت الشمس من مغربها آمن الناس كلهم في ذلك
~~اليوم، فيومئذ لا ينفع نفسا إيمانها لم تكن آمنت من قبل أو كسبت في إيمانها
~~خيرا، وسيف منها مكفوف وسيف منها مغمود سله إلى غيرنا وحكمه إلينا، وأما
~~السيوف الثلاثة الشاهرة فسيف على مشركي العرب، قال الله تعالى (2): "
~~فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم وخذوهم واحصروهم واقعدوا لهم كل مرصد، فإن
~~تابوا - يعني آمنوا - وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة فإخوانكم في الدين "
~~فهؤلاء لا يقبل منهم إلا القتل أو الدخول في الاسلام وأموالهم وذراريهم سبي
~~على ما سن رسول الله صلى الله عليه وآله، فإنه سبى وعفى وقبل الفداء،
~~والسيف الثاني
# PageV21P348
# على أهل الذمة، قال الله تعالى (1) " وقولوا للناس حسنا " نزلت هذه الآية
~~في أهل الذمة ثم نسخها قوله عز وجل (2) " قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا
~~باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون دين الحق من الذين
~~أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون " فمن كان منهم في دار
~~الاسلام فلن يقبل منه إلا الجزية أو القتل، ومالهم فئ، وذراريهم سبي، وحلت
~~لنا مناكحتهم، ومن كان منهم في دار الحرب حل لنا سبيهم وأموالهم، ولم تحل
~~لنا مناكحتهم ولم يقبل منهم إلا دخول دار الاسلام أو الجزية أو القتل،
~~والسيف الثالث سيف على مشركي العجم يعني الترك والديلم والخزر قال الله
~~تعالى في أول سورة الذين كفروا فقص قصتهم (3) ثم قال " فضرب الرقاب حتى إذا
~~أثخنتموهم ms07508 فشدوا الوثاق فإما منا بعد وإما فداء حتى تضع الحرب أوزارها "
~~فإن قوله " فإما منا بعد " يعني السبي منهم، " وإما فداء " يعني المفاداة
~~بينهم وبين هؤلاء الاسلام، فهؤلاء لا يقبل منهم إلا القتل أو الدخول في
~~الاسلام، ولا يحل لنا مناكحتهم ما داموا في الحرب، وأما السيف المكفوف فسيف
~~على أهل البغي والتأويل قال الله تعالى (4) " وإن طائفتان من المؤمنين
~~اقتتلوا فأصلحوا بينهما، فإن بغت إحداهما على الأخرى فقاتلوا التي تبغي حتى
~~تفيئ إلى أمر الله " فلما نزلت هذه الآية قال رسول الله صلى الله عليه وآله
~~إن منكم
# PageV21P349
# من يقاتل بعدي على التأويل كما قاتلت على التنزيل، فسئل النبي صلى الله
~~عليه وآله من هو؟ فقال: خاصف النعل يعني أمير المؤمنين عليه السلام ، فقال
~~عمار بن ياسر قاتلت بهذه الراية مع رسول الله صلى الله عليه وآله ثلاثا،
~~وهذه الرابعة، والله لو ضربونا حتى يبلغوا بنا السعفات من هجر لعلمنا أنا
~~على الحق، وأنهم على الباطل، وكانت السيرة فيهم من أمير المؤمنين عليه
~~السلام ما كان من رسول الله صلى الله عليه وآله في أهل مكة يوم فتح مكة،
~~فإنه لم يسب لهم ذرية، وقال: من أغلق بابه فهو آمن، ومن ألقى سلاحه أو دخل
~~دار أبي سفيان فهو آمن، وكذلك قال: أمير المؤمنين عليه السلام يوم البصرة
~~نادى فيهم ألا لا تسبوا لهم ذرية، ولا تجهزوا على جريح، ولا تتبعوا مدبرا،
~~ومن أغلق بابه وألقى سلاحه فهو آمن، وأما السيف المغمود فالسيف الذي يقام
~~به القصاص، قال الله تعالى (1) " النفس بالنفس والعين بالعين " فسله إلى
~~أولياء المقتول وحكمه إلينا، فهذه السيوف التي بعث الله تعالى بها محمدا
~~صلى الله عليه وآله، فمن جحدها أو جحد واحدا منها أو شيئا من سيرها
~~وأحكامها فقد كفر بما أنزل الله تعالى على محمد صلى الله عليه وآله ".
# هذا كله في الجهاد الأصغر، وأما الجهاد الأكبر الذي هو جهاد النفس فقد
~~تكفلت بجميع ما جاء به من رسول الله صلى الله عليه ms07509 وآله الذي قال الله
~~تعالى شأنه (2) فيه " وإنك لعلى خلق عظيم " ومن أخيه وابن عمه ووصيه
~~وخليفته وصهره وأبي ذريته أمير المؤمنين وسيد الوصيين عليه السلام الذي هو
~~باب مدينة العلم، ومن أولاده الأئمة
# PageV21P350
# المعصومين الغر الميامين الكتب المصنفة في هذا الفن لأصحابنا وغيرهم، قال
~~الصادق عليه السلام (1) " إن النبي صلى الله عليه وآله بعث بسرية فلما
~~رجعوا قال: مرحبا بقوم قضوا الجهاد الأصغر وبقي الجهاد الأكبر قيل يا رسول
~~الله: وما الجهاد الأكبر قال: جهاد النفس " نسأل الله تعالى شأنه التوفيق
~~له، والحمد لله تعالى شأنه أولا وآخرا وظاهرا وباطنا، والشكر له، والحمد
~~لله رب العالمين، وصلى الله على سيدنا محمد وأهل بيته الطيبين الطاهرين.
# PageV21P351
# بسم الله الرحمن الرحيم وبه نستعين (كتاب الأمر بالمعروف والنهي عن
~~المنكر) الذي قال الله عز وجل في بيانه (1): " ولتكن منكم أمة يدعون إلى
~~الخير ويأمرون بالمعروف وينهون عن المنكر، وأولئك هم المفلحون " وقال تعالى
~~(2): " كنتم خير أمة أخرجت للناس تأمرون بالمعروف وتنهون عن المنكر " وقال
~~تعالى (3) " الذين إن مكناهم في الأرض أقاموا الصلاة وآتوا الزكاة وأمروا
~~بالمعروف ونهو عن المنكر " إلى غير ذلك مما ذكره تعالى في كتابه العزيز،
~~وقال رسول الله صلى الله عليه وآله (4) " إذا أمتي تواكلت الأمر بالمعروف
~~والنهي عن المنكر فليأذنوا بوقاع من الله تعالى " وقال صلى الله عليه وآله
~~أيضا (5): " كيف بكم إذا فسدت نساؤكم، وفسق شبانكم ولم تأمروا بالمعروف،
~~ولم تنهوا عن المنكر، فقيل له: ويكون ذلك يا رسول الله فقال: نعم وشر من
~~ذلك، فيكف بكم إذا أمرتم بالمنكر ونهيتم عن المعروف فقيل له يا رسول الله
~~ويكون ذلك فقال: نعم وشر
# PageV21P352
# من ذلك، كيف بكم إذا رأيتم المعروف منكرا والمنكر معروفا " وقال صلى الله
~~عليه وآله أيضا (1) " إن الله عز وجل ليبغض المؤمن الضعيف الذي لا دين له
~~فقيل له وما المؤمن الذي لا دين له؟ قال: الذي لا ينهى عن المنكر " وقال
~~أيضا (2) " لا يزال الناس بخير ما أمروا بالمعروف ونهو عن المنكر وتعاونوا ms07510
~~على البر، فإذا نزعت منهم البركات، وسلط بعضهم على بعض، ولم يكن لهم ناصر
~~في الأرض ولا في السماء " وجاء رجل من خثعم (3) فقال يا رسول الله: أخبرني
~~ما أفضل الاسلام؟ فقال:
# الايمان بالله، قال: ثم ماذا؟ قال: صلة الرحم، قال: ثم ماذا؟
# قال: الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، فقال الرجل: فأي الأعمال أبغض إلى
~~الله تعالى عز وجل؟ قال: الشرك بالله، قال: ثم ماذا؟
# قال: قطيعة الرحم، قال: ثم ماذا؟ قال: النهي عن المعروف والأمر بالمنكر "
~~وقال أمير المؤمنين عليه السلام (4): " من ترك إنكار المنكر بقلبه ويده
~~ولسانه فهو ميت بين الاحياء " وخطب عليه السلام يوما (5) فحمد الله وأثنى
~~عليه، وقال: " أما بعد فإنه إنما هلك من كان قبلكم حيث ما علموا من
~~المعاصي، ولم ينههم الربانيون والأحبار عن ذلك نزلت بهم العقوبات، فأمروا
~~بالمعروف وانهوا عن المنكر، وأعملوا أن الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر لن
~~يقربا أجلا
# PageV21P353
# ولن يقطعا رزقا، إن الأمر ينزل من السماء إلى الأرض كقطر المطر إلى كل
~~نفس بما قدر الله لها من زيادة أو نقصان " إلى آخره " وقال أيضا " اعتبروا
~~أيها الناس بما وعظ الله به أولياءه من سوء ثنائه على الأحبار إذ يقول (2)
~~" لولا ينهاهم الربانيون والأحبار عن قولهم الإثم " وقال (3) " لعن الذين
~~كفروا من بني إسرائيل على لسان داود وعيسى بن مريم، ذلك بما عصوا وكانوا
~~يعتدون وكانوا لا يتناهون عن منكر فعلوه، لبئس ما كانوا يفعلون " وإنما عاب
~~الله تعالى ذلك عليهم لأنهم كانوا يرون من الظلمة الذين بين أظهرهم المنكر
~~والفساد، فلا ينهونهم عن ذلك رغبة فيما كانوا ينالون منهم، ورهبة مما
~~يحذرون، والله يقول (4) " فلا تخشوا الناس واخشون " وقال (5) " والمؤمنون
~~والمؤمنات بعضهم أولياء بعض يأمرون بالمعروف وينهون عن المنكر " فبدء الله
~~تعالى بالأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر
~~فريضة منه، لعلمه بأنها إذا أديت وأقيمت استقامت الفرائض كلها هينها
~~وصعبها، وذلك أن الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر دعاء إلى الاسلام مع رد
~~المظالم ومخالفة ms07511 الظالم، وقسمة الفيئ والغنائم، وأخذ الصدقات من مواضعها
~~ووضعها في حقها " إلى آخره، وقال الباقر عليه السلام (6) " يكون في آخر
~~الزمان قوم يتبع فيهم قوم مراؤون يتقرؤن ويتنسكون حدثاء وسفهاء
# PageV21P354
# لا يوجبون أمرا بمعروف ولا نهيا عن منكر إلا إذا آمنوا الضرر يطلبون
~~لأنفسهم الرخص والمعاذير، يتبعون زلات العلماء وفساد علمهم، يقبلون على
~~الصلاة والصيام، وما لا يكلمهم في نفس ولا مال ولو أضرت الصلاة بسائر ما
~~يعملون بأموالهم وأبدانهم لرفضوها كما رفضوا أسمى الفرائض وأشرفها، إن
~~الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر فريضة عظيمة بها تقام الفرائض، هنالك يتم
~~غضب الله عليهم، فيعمهم بعقابه، فيهلك الأبرار في دار الفجار، والصغار في
~~دار الكبار، إن الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر سبيل الأنبياء، ومنهاج
~~الصالحين، فريضة عظيمة بها تقام الفرائض، وتأمن المذاهب، وتحل المكاسب،
~~وترد المظالم، وتعمر الأرض، وينتصف من الأعداء، ويستقيم الأمر، فأنكروا
~~بقلوبكم والفظوا بألسنتكم وصكوا بها جباههم، ولا تخافوا في الله لومة لائم،
~~فإن اتعظوا وإلى الحق رجعوا فلا سبيل عليهم " إنما السبيل (1) على الذين
~~يظلمون الناس ويبغون في الأرض بغير الحق أولئك لهم عذاب أليم " هنالك
~~فجاهدوهم بأبدانكم، وابغضوهم بقلوبكم، غير طالبين سلطانا، ولا باغين مالا،
~~ولا مريدين بالظلم ظفرا حتى يفيئوا إلى أمر الله ويمضوا على طاعته " قال
~~أبو جعفر عليه السلام (2) " أوحى الله تعالى إلى شعيب " ع " إني معذب من
~~قومك مأة ألف أربعين ألفا من شرارهم وستين ألفا من خيارهم، فقال: يا رب
~~هؤلاء الأشرار فما بال الأخيار؟ فأوحى الله عز وجل إليه أنهم داهنوا أهل
~~المعاصي، ولم يغضبوا لغضبي " وقال أبو جعفر عليه السلام (3) " بئس
# PageV21P355
# القوم قوم يعيبون الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر " وقال هو أيضا
~~والصادق عليهما السلام (1) " ويل لقوم لا يدينون الله بالأمر بالمعروف
~~والنهي عن المنكر " وقال الصادق عليه السلام أيضا (2): " الأمر بالمعروف
~~والنهي عن المنكر خلقان من خلق الله، فمن نصرهما أعزه الله ومن خذلهما خذله
~~الله تعالى " وقال الباقر عليه السلام أيضا (3): " من مشى إلى سلطان جائر
~~فأمره بتقوى ms07512 الله ووعظه وخوفه كان له مثل أجر الثقلين: الجن والإنس ومثل
~~أعمالهم إلا الإمام عليه السلام " وقال الصادق عليه السلام (4): ما أقر قوم
~~بالمنكر بين أظهرهم لا يغيرونه إلا أوشك أن يعمهم الله بعقاب من عنده " إلى
~~غير ذلك من النصوص.
# وكيف كان ف‍ (المعروف) على ما في المنتهى ومحكي التحرير والتذكرة (هو كل
~~فعل حسن اختص بوصف زائد على حسنه إذا عرف فاعله ذلك أو دل عليه، والمنكر كل
~~فعل قبيح عرف فاعله قبحه أو دل عليه) فالأول بمنزلة الجنس، ضرورة كون
~~المراد بالحسن الجائز بالمعنى الأعم الشامل لما عدا الحرام فإنه على ما
~~عرفوه بما للقادر عليه العالم بحاله أن يفعله، أو بما لم يكن على صفة تؤثر
~~في استحقاق الذم ويقابله القبيح، والاختصاص بوصف إلى آخره بمنزلة الفصل
~~لاخراج المباح الذي لا وصف فيه زائدا على حسنه المراد به جواز فعله، ويتبعه
# PageV21P356
# المكروه وإن دخل في تعريفي الحسن بالأولوية، أو لأنه لا وصف فيه زائدا
~~على حسنه بمعنى الجواز بناءا على كون المراد الزيادة في الحسن كالندبية
~~والوجوبية، فلا تدخل المرجوحية في الفعل حينئذ فيه، وقد يطلق الحسن على ما
~~له مدخلية في استحقاق المدح، فيختص حينئذ بالواجب والمندوب، ويخرج عنه
~~المباح والمكروه، لكن لا يحمل المتن عليه، ضرورة أنه لو كان المراد به ذلك
~~لم يحتج إلى قيد الاختصاص بوصف زائد في إخراجهما بعد خروجهما عنه بالحسن،
~~وأما المنكر فليس إلا القبيح الذي هو الحرام كما سمعته من مفاد التعريفين،
~~بل والثالث المقابل للحسن بالمعنى الأخير: أي ما كان على صفة تؤثر في
~~استحقاق الذم، وحينئذ فالمباح والمكروه فضلا عن ترك المندوب ليسا من
~~المعروف ولا من المنكر، فلا يؤمر بهما ولا ينهى عنهما، وربما حكي عن بعض
~~إدراج المكروه في المنكر على معنى ما كان فيه صفة تقتضي رجحان تركه وحينئذ
~~يكون النهي على قسمين: واجب ومستحب كالأمر بالمعروف، إلا أنه خلاف المعروف
~~في المراد منه، وفي المسالك يمكن دخوله في المندوب باعتبار استحباب تركه، ms07513
~~فإذا تركه مندوبا تعلق الأمر به، وهذا هو الأولى، وفيه ما لا يخفى، ولكن
~~الأمر سهل بعد معلومية رجحان النهي عن فعل المكروه، كمعلومية رجحانه أيضا
~~عن ترك المندوب، ولذا صرح باستحباب الأول أبو الصلاح وابن حمزة والشهيدان
~~والسيوري على ما حكي، اندرج في عنوان معروف ومنكر أو لم يندرج، وعلى كل حال
~~فالمراد بالتقييد بقوله " إذا " إلى آخره من حيث يؤمر به وينهى عنه لا في
~~حد ذاته إذ العلم به غير شرط كونه حسنا ومعروفا وقبيحا، كما أن الظاهر
~~إرادة الإشارة إلى العلم بالاجتهاد والتقليد مثلا من قوله " عرفه أو دل
~~PageV21P357
# عليه " وهو واضح.
# (و) كيف كان ف‍ (الأمر بالمعروف) الواجب (والنهي عن المنكر واجبان
~~إجماعا) من المسلمين بقسميه عليه، مضافا إلى ما تقدم من الكتاب والسنة
~~وغيره، بل عن الشيخ والفاضل والشهيدين والمقداد أن العقل مما يستقل بذلك من
~~غير حاجة إلى ورود الشرع، نعم هو مؤكد، وإن كان الأظهر أن وجوبهما من حيث
~~كونهما كذلك سمعي كما عن السيد والحلي والحلبي والخاجا نصير الدين الطوسي
~~والكركي وفخر المحققين ووالده في بعض كتبه، بل عن المختلف نسبته إلى الأكثر
~~بل عن السرائر نسبته إلى جمهور المتكلمين والمحصلين من الفقهاء، ضرورة عدم
~~وصول العقل إلى قبح ترك الأمر بذلك على وجه يترتب عليه العقاب بدون ملاحظة
~~الشرع، ودعوى أن إيجابهما من اللطف الذي يصل العقل إلى وجوبه عليه جل شأنه
~~واضحة المنع، كوضوح الاكتفاء من الله تعالى بالترغيب والترهيب ونحوهما مما
~~يقرب معه العبد إلى الطاعة ويبعد عن المعصية دون الالجاء في فعل الواجب
~~وترك المحرم بل في المنتهى " لو وجبا بالعقل لما ارتفع معروف ولما وقع
~~منكر، أو كان الله تعالى شأنه مخلا بالواجب، والتالي بقسميه باطل، فالمقدم
~~مثله بيان الشرطية أن الأمر بالمعروف هو الحمل على فعل المعروف، والنهي عن
~~المنكر هو المنع منه، فلو كانا بالعقل لكانا واجبين على الله تعالى، لأن كل
~~واجب عقلي يجب على كل من حصل فيه وجه الوجوب ولو وجبا ms07514 على الله تعالى لزم
~~أحد الأمرين، وأما بطلانهما فظاهر، أما الثاني فلأنه حكيم لا يجوز عليه
~~الاخلال بالواجب، وأما الأول فلأنه يلزم الالجاء وهو ينافي التكليف، لا
~~يقال: إن هذا وارد عليكم في وجوبهما على المكلف، لأن الأمر هو الحمل،
~~والنهي هو المنع، ولا PageV21P358
# فرق في اقتضاء الحمل والمنع الالجاء بين ما إذا صدرا من المكلف أو من
~~الله تعالى، وذلك قول بابطال التكليف، لأنا نقول: لا نسلم أنه يلزم
~~الالجاء، لأن منع المكلف لا يقتضي الامتناع، أقصى ما في الباب أن يكون
~~مقربا، ويجري مجرى الحدود في اللطفية، ولهذا تقع القبائح مع حصول الانكار
~~وإقامة الحدود " وإن كان لا يخفى عليك ما في ذلك كله، والعمدة الوجدان،
~~ضرورة عدم وصول العقل إلى ذلك على وجه يترتب عليه الذم والعقاب، نعم يمكن
~~دعوى وصوله إلى الرجحان في الجملة لا على الوجه المزبور، والأمر سهل بعد ما
~~عرفت من ثبوته بالشرع كتابا وسنة وإجماعا.
# (ووجوبها على الكفاية) وحينئذ ف‍ (يسقط بقيام من فيه غناء وكفاية) كما هو
~~خيرة السيد والحلبي والقاضي والحلي والفاضل والشهيدين والمحقق الطوسي في
~~التجريد والأردبيلي والخراساني وغيرهم على ما حكي عن بعضهم (وقيل) والقائل
~~الشيخ وابن حمرة وفخر الاسلام والشهيد في غاية المراد والسيوري على ما حكي
~~عن بعضهم (بل) هو (على الأعيان) بل ربما حكي عن الحلي بل عن الشيخ حكايته
~~عن قوم من أصحابنا (وهو أشبه) عند المصنف بأصول المذهب وقواعده التي منها
~~أصالة العينية في الوجوب، مضافا إلى الأمر بهما على جهة العموم في جملة من
~~النصوص منها بعض ما تقدم سابقا، ومنها النبوي (1) " لتأمرن بالمعروف ولتنهن
~~عن المنكر أو ليعمكم عذاب الله " وفي آخر (2) " مروا بالمعروف وإن لم
~~تعملوا به كله، وانهو عن المنكر وإن لم تنتهوا عنه كله " إلى غير ذلك.
# PageV21P359
# لكن لا يخفى عليك انقطاع الأصل بمعلومية كون الغرض منهما حصول ذلك في
~~الخارج لا أنهما مرادان من كل شخص بعينه، بل يمكن دعوى عدم تعقل إرادة
~~الحمل على المعروف باليد ms07515 مثلا من الجميع، كما أنه يمكن القطع بكون المراد
~~من هذه العمومات مثل ما ورد منها في تغسيل الميت ودفنه ونحوهما مما هو
~~متعلق بالجميع على معنى الاجتزاء به من أي شخص منهم والعقاب على الجميع مع
~~الترك أصلا، لا أن المراد فعله من كل واحد الذي لا يمكن تصوره باعتبار
~~معلومية عدم إرادة التكرار كمعلومية عدم إمكان الاشتراك، كما هو واضح، هذا
~~كله مضافا إلى الاستدلال عليه أيضا بظاهر قوله تعالى (1) " ولتكن منكم أمة
~~يدعون " إلى آخره المراد منه التبعيض، خصوصا بعد استدلال الصادق عليه
~~السلام، قال مسعدة بن صدقة (2) " سئل أبو عبد الله عليه السلام عن الأمر
~~بالمعروف والنهي عن المنكر أواجب هو على الأمة جميعا؟ فقال: لا، فقيل ولم؟
~~قال إنما هو على القوي المصاع العالم بالمعروف من المنكر لا على الضعفة
~~الذي لا يهتدون سبيلا - إلى أن قال - والدليل على ذلك كتاب الله عز وجل "
~~ولتكن منكم أمة " إلى آخرها، فهذا خاص غير عام، كما قال الله عز وجل (3) "
~~ومن قوم موسى أمة يهدون إلى بالحق وبه يعدلون " ولم يقل على أمة موسى ولا
~~على كل قوم، وهو يومئذ أمم مختلفة، والأمة واحد فصاعدا
# PageV21P360
# كما قال الله عز وجل (1) " إن إبراهيم كان أمة قانتا لله " يقول مطيعا
~~لله عز وجل وليس على من يعلم ذلك في هذه الهدنة من حرج إذا كان له قوة له
~~ولا عدد ولا طاعة " وقال مسعدة (2) " سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول:
~~وسئل عن الحديث الذي جاء عن النبي صلى الله عليه وآله أن أفضل الجهاد كلمة
~~عدل عند إمام جائر ما معناه؟
# قال: هذا على أن يأمره بعد معرفته، وهو مع ذلك يقبل منه، وإلا فلا ".
# ولكن يمكن كون المراد من الخبر المفسر للآية الإمام العادل، بل كاد يكون
~~صريح قوله عليه السلام " والأمة واحد " إلى آخره، بل يمكن القطع به بناءا
~~على ما هو المعروف عندنا من تعلق الواجب الكفائي بالجميع من حيث الخطاب وإن
~~سقط بفعل البعض، ms07516 مع أن الآية ظاهرة في الوجوب على معنى أمة من المؤمنين لا
~~جميعهم فضلا عن الناس، وهو إنما يوافق ما ذهب إليه غيرنا من أن المخاطب في
~~الكفائي البعض المبهم، نحو ما قالوه في الواجب المخير بالنسبة إلى المكلف
~~به، وقد أبطلناه في محله، وحينئذ فالمقصود أنه مع بسط يده الواجب عليه جميع
~~أفراد الأمر بالمعروف التي منها الجهاد وقتال البغاة وإقامة الحدود
~~والتعزيرات ورد المظالم العامة والخاصة وغير ذلك مما لا يقوم به إلا الإمام
~~عليه السلام، فهو خارج عما نحن فيه من بعض أفراد الأمر بالمعروف، فالعمدة
~~حينئذ ما ذكرناه أولا لكن ينبغي أن يعلم أن القائل بالعينية موافق على
~~السقوط مع حصول المطلوب بترك العاصي الاصرار على معصيته، ضرورة امتناع
~~التكليف حينئذ به بامتناع متعلقه
# PageV21P361
# وإنما يظهر فائدة القولين في وجوب قيام الكل به قبل حصول الغرض وإن قام
~~به من فيه كفاية على الوجوب العيني، وسقوط الوجوب عمن زاد على ما فيه
~~الكفاية من القائمين على القول الآخر، وحينئذ فلو أمر أو نهى بعض وتخلف بعض
~~كان آثما وإن حصل المطلوب بالبعض الآخر.
# ويمكن أن يقال بعينية الانكار القلبي على كل مكلف، ودونه في الاحتمال
~~الأمر اللساني، وأما الحمل عليه بضرب ونحوه فيمكن القطع بعدم العينية فيه،
~~فيكفي حينئذ وقوعه من البعض فيسقط عن الآخر ولا إثم عليه وإن كان قادرا على
~~ما وقع من غيره أيضا، كما أنه يمكن القطع بملاحظة السيرة المستمرة في سائر
~~الأعصار والأمصار بعدم الوجوب العيني فيهما، ولذا يكتفي ذو القدرة عليهما
~~بارسال من يقوم بهما عن مضيه بنفسه وعن مضي غيرهم ممن هو مشترك معهم في
~~التكليف كما هو واضح.
# وعلى كل حال فلا إشكال في سقوط الوجوب بامتثال المأمور على القولين وإن
~~اختلفت الجهة على التقديرين، كما أنه لا إشكال في سقوط المبادرة على
~~الكفائية مع القطع بقيام الغير، حتى لو بان بعد ذلك فساد القطع ولم يكن محل
~~بعد التكليف لم يكن آثما، للسيرة المستمرة في سائر الأعصار ms07517 والأمصار على
~~عدم المبادرة بمجرد العلم بموت زيد مثلا لتغسيله مع القطع بقيام الغير به
~~وإن ظهر بعد ذلك فساد القطع بل لا يبعد الاكتفاء بالظن الغالب المتاخم
~~للعلم لها أيضا، بل ربما احتمل الاكتفاء بمطلق الظن وإن كان فيه نظر أو
~~منع، للأصل السالم عن المعارض، وعلى كل حال فهو بحث في حكم الكفائي من حيث
~~كونه كذلك لا مدخلية لخصوص المقام فيه، وقد ذكرنا الكلام فيه وفي باقي
~~PageV21P362
# أحكامه في مطاوي المباحث.
# (و) على كل حال فقد ظهر لك مما ذكرنا سابقا أن (المعروف ينقسم إلى الواجب
~~والندب) ضرورة كون كل منهما معروفا، بل قد سمعت احتمال اندراج ترك المكروه
~~في الثاني منهما أيضا، وحينئذ (ف‍) المدح والثناء في الكتاب والسنة على
~~الآمرين بالمعروف شامل لهما، نعم (الأمر بالواجب واجب، وبالمندوب مندوب)
~~كما صرح به الحلي والديلمي والفاضل والشهيدان وغيرهم، بل عن المفاتيح
~~الاجماع عليه، مضافا إلى ما قيل من عدم زيادة الفرع على أصله وإلى ما جاء
~~به من النصوص كقوله عليه السلام (1): " الدال على خير كفاعله " " ومن أمر
~~بمعروف ونهى عن منكر أو دل على خير أو أشار به فهو شريك (2) " " ولا يتكلم
~~الرجل بكلمة حق يؤخذ بها إلا كان له مثل أجر من أخذ بها (3) " إلى غير ذلك
~~مما جاء من الحث على الأمر بالخير بل جميع ما في الكتاب والسنة من المدح
~~على الأمر بالمعروف شامل لهما ولو على إرادة مطلق الرجحان من صيغة الأمر،
~~اللهم إلا أن يقال إن مجاز التخصيص أولى من ذلك، ولكن رجحانه عليه هنا بحث،
~~لقوة إرادة ما يشملهما من المعروف، بل لولا الاجماع الذي قد عرفت أمكن
~~القول بوجوب الأمر بالمعروف الشامل لهما وإن لم يجب المندوب على المأمور،
~~أو نقول بأن المراد وجوب الأمر بالمعروف كل على حاله نحو ما قيل في آية (4)
~~" أوفوا بالعقود " على تقدير
# PageV21P363
# تناولها للجائز، فيكون المراد حينئذ من الوفاء بها إعطاء كل منها ما
~~يقتضيه، وإن كان ذلك كله لا يخلو من ms07518 بحث، ولكن الأمر سهل بعد معلومية الحال
~~نعم ينبغي الرفق في ذلك، قال عمار بن أبي الأحوص (1) " قلت لأبي عبد الله
~~عليه السلام إن عندنا قوما يقولون بأمير المؤمنين ويفضلونه على الناس كلهم،
~~وليس يصفون ما نصف من فضلكم، أنتولاهم؟
# فقال لي نعم في الجملة، أليس عند الله ما لم يكن عند رسول الله صلى الله
~~عليه وآله، ولرسول الله صلى الله عليه وآله ما ليس عندنا، وعندنا ما ليس
~~عندكم، وعندكم ما ليس عند غيركم، إن الله وضع الاسلام على سبعة أسهم: على
~~الصبر والصدق واليقين والرضا والوفاء والحلم، ثم قسم ذلك بين الناس، فمن
~~جعل فيه هذه السبعة الأسهم فهو كامل محتمل، ثم قسم لبعض الناس السهم،
~~ولبعضهم السهمين، ولبعضهم الثلاثة الأسهم، ولبعض الأربعة الأسهم، ولبعض
~~الخمسة الأسهم، ولبعض الستة الأسهم، ولبعض السبعة الأسهم، فلا تحملوا على
~~صاحب السهم سهمين، ولا على صاحب السهمين ثلاثة أسهم، ولا على صاحب الثلاثة
~~أربعة أسهم، ولا على صاحب الأربعة خمسة أسهم، ولا على صاحب الخمسة ستة
~~أسهم، ولا على صاحب الستة سبعة أسهم، فتثقلوهم وتنفروهم، ولكن ترفقوا بهم
~~وسهلوا لهم المدخل، وسأضرب لك مثلا تعتبر به، إنه كان رجل مسلم وكان له جار
~~كافر، وكان الكافر يرافق المؤمن، فلم يزل يزين له الاسلام حتى أسلم، فغدا
~~عليه المؤمن فاستخرجه من منزله فذهب به إلى المسجد ليصلي معه الفجر جماعة
~~فلما صلى قال: لو قعدنا نذكر الله تعالى حتى تطلع الشمس فقعد معه
# PageV21P364
# فقال له: لو تعلمت القرآن إلى أن تزول الشمس وصمت اليوم كان أفضل فقعد
~~معه وصام حتى صلى الظهر والعصر، فقال له لو صبرت حتى تصلي المغرب والعشاء
~~الآخرة كان أفضل فقعد معه حتى صلى المغرب والعشاء الآخرة، ثم نهضا وقد بلغ
~~مجهوده وحمل عليه ما لا يطيق، فلما كان من الغد غدا عليه وهو يريد مثل ما
~~صنع بالأمس فدق عليه بابه ثم قال: اخرج حتى نذهب إلى المسجد فأجابه أن
~~انصرف عني إن هذا دين شديد لا ms07519 أطيقه، فلا تخرقوا بهم، أما علمت أن إمارة
~~بني أمية كانت بالسيف والعنف والجور، وإن إمامتنا بالرفق والتأليف والوقار
~~والتقية وحسن الخلطة والورع والاجتهاد، فرغبوا الناس في دينكم وفيها أنتم
~~فيه ".
# (و) أما (المنكر) ف‍ (لا ينقسم) إذ ليس هو إلا القبيح المحرم كما عن
~~الشيخ التصريح به، لما عرفته من عدم كون المكروه منكرا، وحينئذ (فالنهي عنه
~~كله واجب) كما صرح به غير واحد وكأنه اصطلاح، وإلا فيمكن قسمته إليهما أيضا
~~على معنى وجوب النهي عن الحرام واستحباب النهي عن المكروه، فيكون حينئذ
~~قسمين كالمعروف ولعله لذا قال ابن حمزة فيما حكي عنه " النهي عن المنكر
~~يتبع المنكر، فإن كان المنكر محظورا كان النهي عنه واجبا، وإن كان مكروها
~~كان النهي عنه مندوبا " وإن كان فيه أن إطلاق المنكر على المكروه غير
~~معروف، وفي المختلف استجود هنا عبارة أبي الصلاح، قال: الأمر والنهي كل
~~منهما واجب ومندوب، فما وجب فعله عقلا أو سمعا الأمر به واجب، وما ندب إليه
~~فالأمر به مندوب، وما قبح عقلا أو سمعا النهي عنه واجب، وما كره منهما
~~النهي عنه مندوب " ولا بأس به والله العالم. PageV21P365
# (و) كيف كان ف‍ (لا يجب النهي عن المنكر) ولا الأمر بالمعروف الواجب (ما
~~لم يكمل شروط أربعة) كما صرح بذلك الفاضل والشهيدان وغيرهم، ولعل اقتصار
~~المصنف على الأول لإرادة الأعم من ترك الحرام وفعل الواجب من المنكر على أن
~~يكون المراد بالنهي عن الثاني هو الأمر بالفعل الذي هو المعروف، أو لوضوح
~~أنها شرائط فيهما، أو لغير ذلك.
# وعلى كل حال ف‍ (الأول أن يعلمه) معروفا و (منكرا ليأمن) من (الغلط في)
~~التعريف و (الانكار) كما صرح به الحلي والفاضل والشهيدان والمقداد وغيرهم
~~على ما حكي عن بعضهم، بل عن المنتهى نفي الخلاف فيه، ومقتضاه كون ذلك شرطا
~~للوجوب كالاستطاعة للحج وحينئذ فالجاهل معذور، لكن في حاشية الكركي
~~والمسالك النظر في ذلك، قال في الأول: " ولقائل أن يقول: إن في اشتراط
~~الوجوب به نظرا، فإن من علم ms07520 أن زيدا قد صدر منه فعل منكر أو ترك معروفا في
~~الجملة بنحو شهادة العدلين ولا يعلم المعروف والمنكر ينبغي أن يتعلق به
~~وجوب الأمر والنهي، ويجب عليه تعلم ما يصح معه الأمر والنهي، كما يتعلق
~~بالمحدث وجوب الصلاة، ويجب عليه تحصيل شروطها، والأصل في ذلك أنه لا دليل
~~يدل على اشتراط الوجوب بهذا الأمر، فإن الأمر بهما ورد مطلقا، وتقييده
~~يتوقف على الدليل، وهو منتف، وظاهر تعليلهم يرشد إلى ذلك فإنه كما هو ظاهر
~~لا يستلزم ما ادعوه، لأنا على ذلك الاحتمال نوجب عليه - بعد الإحاطة بترك
~~المعروف في الجملة - التعلم ثم الأمر " وقال في الثاني منهما: " وقد يناقش
~~بأن عدم العلم بالمعروف والمنكر لا ينافي تعلق الوجوب بمن لم يعلم، وإنما
~~ينافيه نفس الأمر والنهي حذرا من الوقوع في الأمر بالمنكر PageV21P366
# والنهي عن المعروف، وحينئذ فيجب على من علم بوقوع النكر أو ترك المعروف
~~من شخص معين في الجملة بنحو شهادة العدلين أن يتعلم ما يصح معه النهي
~~والأمر ثم يأمر أو ينهى، كما يتعلق بالمحدث وجوب الصلاة ويجب عليه تحصيل
~~شروطها، وحينئذ فلا منافاة بين عدم جواز أمر الجاهل ونهيه حال الجهل وبين
~~وجوبهما عليه كما تجب الصلاة على المحدث والكافر، ولا تصح منهما على تلك
~~الحال " وفيه - مع أنه مناف لما سمعته من الأصحاب من دون خلاف فيه بينهم
~~كما اعترف به في المنتهى - أنه مناف أيضا لما في خبر مسعدة (1) السابق الذي
~~حصر الوجوب فيه على القوي المطاع العالم بالمعروف من المنكر، بل يمكن دعوى
~~أن المنساق من إطلاق الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر هو ما علمه المكلف من
~~الأحكام من حيث كونه مكلفا بها، لا أنه يجب أن يتعلم المعروف من المنكر
~~زائدا على ذلك مقدمة لأمر الغير ونهيه اللذين يمكن عدم وقوعهما ممن يعلمه
~~من الأشخاص، وأما ما ذكراه من المثال فهو خارج عما نحن فيه، ضرورة العلم
~~حينئذ بتحقق موضوع الخطاب بخلاف من فعل أمرا أو ترك شيئا ولم نعلم حرمة ما ms07521
~~فعله ولا وجوب ما تركه، فإنه لا يجب تعرف ذلك مقدمة للأمر والنهي لو فرضنا
~~كونهما منه، بل أصل البراءة محكم، وهو مراد الأصحاب بكونه شرطا للوجوب،
~~والله العالم.
# و (الثاني أن يجوز تأثير إنكاره، فلو غلب على ظنه أو علم أنه لا يؤثر لم
~~يجب) بلا خلاف أجده في الأخير، بل في ظاهر المنتهى الاجماع عليه، لكن قد
~~يشكل بالنسبة إلى المرتبة الأولى منه، وهو الانكار القلبي الذي ستعرف وجوبه
~~على الاطلاق، اللهم إلا أن يقال
# PageV21P367
# إن الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر لا يعقل كونهما بالقلب وحده، ضرورة
~~عدم كون ذلك أمرا ونهيا، كضرورة عدم كون المعرف والمنكر بالقلب آمرا
~~وناهيا، وإنما هو من توابع الايمان بما جاء به النبي صلى الله عليه وآله
~~فلا بد من اعتبار أمر آخر في المرتبة الأولى به تعد في الأمر والنهي، وهو
~~إظهار عدم الرضا بضرب من الاعراض وإظهار الكراهة ونحو ذلك، والأمر في ذلك
~~سهل.
# إنما الكلام فيما ذكره المصنف وجماعة، بل ربما نسب إلى الأكثر من السقوط
~~أيضا بغلبة الظن بعدم التأثير، مع أن الأوامر مطلقة، ومقتضاها الوجوب على
~~الاطلاق حتى في صورة العلم بعدم التأثير، إلا أنه للاجماع وغيره سقط في
~~خصوصها، أما غيرها فباق على مقتضى الاطلاق من الوجوب، و لعله لذا كان ظاهر
~~جماعة بل صريح آخرين الاكتفاء بالتجويز الذي معناه الامكان الذي يخرج عنه
~~الامتناع خاصة، بل هو مقتضى عنوان المتن أولا، وإن كان قد فرع عليه غلبة
~~الظن، ودعوى انصراف الاطلاق إلى غير ذلك فيبقى أصل البراءة سليما ممنوعة،
~~كما أن الصادق عليه السلام في خبر مسعدة (1) المتقدم لما سئل عما جاء عن
~~النبي صلى الله عليه وآله: " إن أفضل الجهاد كلمة عدل عند إمام جائر ": "
~~هذا على أن يأمره بعد معرفته، ومع ذلك يقبل منه، وإلا فلا - كقوله عليه
~~السلام في خبر يحيى (2) " إنما يؤمر بالمعروف وينهى عن المنكر مؤمن متيقظ
~~أو جاهل متعلم، وأما
# PageV21P368
# صاحب سوط وسيف فلا " وفي خبر داود الرقي (1) " لا ms07522 ينبغي للمؤمن أن يذل
~~نفسه، قيل له وكيف ذلك؟ قال: يتعرض لما لا يطيق " وفي خبر حرث (2) " ما
~~يمنعكم إذا بلغكم عن الرجل ما تكرهون وما يدخل علينا به الأذى أن تأتوه
~~فتؤنبوه وتعذلوه وتقولوا له قولا بليغا، قلت جعلت فداك إذا لا يقبلون منا،
~~قال: اهجروهم واجتنبوا مجالسهم " وفي خبر أبان (3) " كان المسيح عليه
~~السلام يقول: إن التارك شفاء المجروح ممن جرحه شريك جارحه لا محالة - إلى
~~أن قال - فكذلك لا تحدثوا بالحكمة غير أهلها فتجهلوا، ولا تمنعوها أهلها
~~فتأثموا وليكن أحدكم بمنزلة الطبيب المداوي إن رأى موضعا لدوائه، وإلا أمسك
~~" - لا دلالة فيه على السقوط مع الظن كما زعمه بعض الأفاضل خصوصا فيما عدا
~~الأول، بل يمكن ظهوره خصوصا الأخير في عكسه فإن الطبيب قد يعطي الدواء مع
~~احتمال الشفاء، وأما الأول فلا دلالة فيه على العلم بالقبول، مع أن الخصم
~~لا يقوله أيضا، ضرورة الوجوب عنده مع تساوي الطرفين، ويمكن حمل عبارة
~~المصنف ونحوها على أن المراد بغلبة الظن الطمأنينة العادية التي لا يراعي
~~معها الاحتمال لكونه من الأوهام فيها، لا أن المراد عدم وجوبه مع الاحتمال
~~المعتد به عند العقلاء الذي هو مقتضى إطلاق الأدلة، خصوصا بعد تصريح غير
~~واحد بأن الساقط مع العلم بعدم التأثير الوجوب دون الجواز، بل عن بعض
~~الأصحاب استحبابه، والله العالم.
# و (الثالث أن يكون الفاعل له) أي المنكر ولو ترك الواجب
# PageV21P369
# (مصرا على الاستمرار، فلو لاح منه أمارة الامتناع) عن ذلك (سقط الانكار)
~~بلا خلاف مع فرض استفادة القطع من الأمارة بل ولا إشكال ضرورة عدم موضوع
~~لهما، بل هما محرمان حينئذ كما صرح به غير واحد، كما أنه لا إشكال في عدم
~~السقوط بعد العلم باصراره، إنما الاشكال في السقوط بالأمارة الظنية
~~بامتناعه كما هو مقتضى المتن وغيره باعتبار إطلاق الأدلة واستصحاب الوجوب
~~الثابت اللهم إلا أن يريد الظن الغالب الذي يكون معه الاحتمال وهما لا يعتد
~~به عند العقلاء كما سمعته آنفا، بل قد يقال بوجوبهما في حال ms07523 عدم العلم
~~بالاصرار، للحكم بفسقه ما لم تعلم توبته، فيجري عليه حينئذ جميع الأحكام
~~التي منها أمره بالمعروف ونهيه عن المنكر ما لم تتحقق التوبة ولو بالطريق
~~الذي يتحقق به مثلها من إظهار الندم ونحوه، ومن ذلك ينقدح الاشكال فيما عن
~~السرائر والإشارة والجامع من كون شرط وجوبهما ظهور أمارة الاستمرار، بل
~~وفيما عن جماعة من كون الشرط الاصرار، ولعل الأولى جعل الشرط عدم ظهور
~~أمارة الاقلاع، بل لا بد من تقييد الأمارة بما يكتفي في تحقق التوبة، بل
~~لعل هذا هو المراد مما في الدروس من القطع بالسقوط لو لاح منه أمارة الندم،
~~ولذا قال في الكفاية بعد حكايته عنه: وهو حسن إن أفادت الأمارة غلبة الظن،
~~وحينئذ فلو شك في امتناعه وعدمه اتجه الوجوب كما صرح به في المسالك، قال
~~فيها في شرح العبارة: لا إشكال في الوجوب مع الاصرار، وإنما الكلام في
~~سقوطه بمجرد ظهور أمارة الامتناع، فإن الأمارة علامة ضعيفة يشكل معها سقوط
~~الواجب المعلوم، وفي الدروس أنه مع ظهور الأمارة يسقط قطعا، ويلحق بعلم
~~الاصرار اشتباه الحال فيجب الانكار وإن لم يتحقق الشرط الذي هو الاصرار،
~~ومثله القول PageV21P370
# في الأمر بالمعروف، وهو موافق لكثير مما ذكرناه، خلافا لما سمعته من ظاهر
~~السرائر والجامع والإشارة من اعتبار ظهور أمارة الاستمرار في الوجوب، بل
~~وظاهر من اعتبر الاصرار في الوجوب أيضا، ضرورة مخالفة ذلك كله لاطلاق
~~الأدلة، وهل يكفي مجرد الامتناع أو لا بد من التوبة؟ استظهر بعض الناس من
~~أكثر الأصحاب السقوط بالأول، ثم قال: نعم إن ظهر استمراره على ترك التوبة
~~كان اللازم أمره بها، ولكن هذا غير الأمر بالمعروف الذي وجب عليه التوبة
~~بتركه، وفي الكفاية قالوا: لو ظهر الاقلاع سقط، ولا ريب فيه إن كان المراد
~~بالاقلاع الندم، ولو كان مجرد الترك ففيه تردد، قلت: لا ريب في أولوية
~~مراعاة التوبة كما أشرنا إليه سابقا، والله العالم.
# و (الرابع أن لا يكون في الانكار مفسدة، فلو) علم أو (ظن توجه الضرر إليه
~~أو ms07524 إلى ماله) أو إلى عرضه (أو إلى أحد من المسلمين) في الحال أو المآل (سقط
~~الوجوب) بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به بعضهم، لنفي الضرر والضرار والحرج
~~في الدين، وسهولة الملة وسماحتها، وإرادة الله اليسر دون العسر وقول الرضا
~~عليه السلام في الخبر المروي (1) عن العيون: " والأمر بالمعروف والنهي عن
~~المنكر واجبان على من أمكنه ذلك ولم يخف على نفسه " كقول الصادق عليه
~~السلام في حديث شرائع الدين (2) مع زيادة " ولا على أصحابه " وقوله عليه
~~السلام أيضا في خبر مسعدة (3) السابق " وليس ذلك في
# PageV21P371
# هذه الهدنة إذا كان لا قوة له ولا مال ولا عدد ولا طاعة " بل وقوله عليه
~~السلام في خبر يحيى (1) الطويل السابق، بل وقوله عليه السلام أيضا في خبر
~~مفضل بن زيد (2): " من تعرض لسلطان جائر فأصابته بلية لم يؤجر عليها ولم
~~يرزق الصبر عليها " وغير ذلك من النصوص السابقة وغيرها.
# والمناقشة بأن التعارض بينها وبين ما دل على الأمر بالمعروف والنهي عن
~~المنكر من وجه يدفعها أولا أن مورد جملة منها في الأمر بالمعروف والنهي عن
~~المنكر، نعم هو كذلك بالنسبة إلى نحو قوله صلى الله عليه وآله (3) لا ضرر
~~ولا ضرار " وقوله تعالى (4): " ما جعل عليكم في الدين من حرج " ونحوهما،
~~ومن التخصيص في السابقة يعلم الرجحان حينئذ في هذه العمومات، خصوصا بعد
~~ملاحظة غير المقام من التكاليف التي تسقط مع الضرر كالصوم ونحوه، وقول
~~الباقر عليه السلام في الخبر (5) السابق: " يكون في آخر الزمان قوم مراؤون
~~يتقرؤون - إلى أن قال -: لا يوجبون أمرا بمعروف ولا نهيا عن منكر إلا إذا
~~أمنوا الضرر، يطلبون لأنفسهم الرخص والمعاذير " محمول على أناس مخصوصين
~~موصوفين بهذه الصفات، أو على إرادة فوات النفع مع الضرر، بل في الوسائل أو
~~على وجوب تحمل الضرر اليسير، أو على استحباب تحمل الضرر العظيم، وإن كان لا
~~يخلو من نظر بل منع في الأخير ضرورة
# PageV21P372
# ثبوت الحرمة حينئذ كما صرح به الشهيدان والسيوري، وما وقع من خصوص مؤمن
~~آل فرعون وأبي ms07525 ذر وغيرهما في بعض المقامات فلأمور خاصة لا يقاس عليها
~~غيرها.
# ثم إن ظاهر الأصحاب اعتبار العلم أو الظن بالضرر، ويقوى إلحاق الخوف
~~المعتد به عن العقلاء، هذا، وعن البهائي رحمه الله في أربعينه عن بعض
~~العلماء زيادة أنه لا يجب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر إلا بعد كون
~~الآمر والناهي متجنبا عن المحرمات وعدلا، لقوله تعالى (1): " أتأمرون الناس
~~بالبر وتنسون أنفسكم " وقوله تعالى (2):
# " لم تقولون ما لا تفعلون " وقوله تعالى: " كبر مقتا عند الله أن تقولوا
~~ما لا تفعلون " وقول الصادق عليه السلام في خبر محمد بن عمر (4) المروي عن
~~الخصال وعن روضة الواعظين: " إنما يأمر بالمعروف وينهى عن المنكر من كانت
~~فيه ثلاث خصال: عامل بما يأمر به، تارك لما ينهى عنه وقول أمير المؤمنين
~~عليه السلام في نهج البلاغة:
# " وأمروا بالمعروف وائتمروا به، وانهوا عن المنكر وانتهوا عنه، وإنما
~~أمرنا بالنهي بعد التناهي " وفي الخبر " ولا يأمر بالمعروف من قد أمر أن
~~يؤمر به، ولا ينهى عن المنكر من قد أمر أن ينهى عنه " على أن هداية الغير
~~فرع الاهتداء، والإقامة بعد الاستقامة، وفيه أن الأول
# PageV21P373
# إنما يدل على ذم غير العامل بما يأمر به لا على عدم الوجوب عليه، واحتمال
~~الثاني اللوم على قول فعلنا أو ما يدل على ذلك ولا فعل، والثالث الإشارة
~~إلى الإمام القائم بجميع أفراد الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، والتعريض
~~بأئمة المتلبسين بلباس أئمة العدل، كل ذلك لاطلاق ما دل على الأمر بهما
~~كتابا وسنة وإجماعا من غير اشتراط للعدالة، بل ظاهر حصرهم الشرائط في
~~الأربعة عدم اشتراط غيرها، بل عن السيوري والبهائي والكاشاني التصريح بعدم
~~اعتبار العدالة، نعم يعتبر في الأمر التكليف، كما أنه يعتبر في المأمور
~~والمنهي، ومنع الصبي والمجنون عن إضرار الغير ليس من الأمر بالمعروف، بل هو
~~كمنع الدابة المؤذية، فما في كنز العرفان - من أنه لا يشترط في المأمور
~~والمنهي أن يكون مكلفا، فإن غير المكلف إذا علم إضراره للغير منع من ذلك
~~وكذا الصبي ينهى ms07526 عن المحرمات لئلا يتعودها، ويؤمر بالطاعات ليتمرن عليها -
~~واضح الفساد بعد ما عرفت من أن المنكر المحرم المعروف الواجب، ولا واجب ولا
~~محرم بالنسبة إلى غير المكلف.
# (و) كيف كان ف‍ (مراتب الانكار ثلاث) بلا خلاف أجده فيه بين الأصحاب:
~~الأولى الانكار (بالقلب) كما سمعته سابقا في الخبر (1) المروي عن الباقر
~~عليه السلام " فأنكروا بقلوبكم، والفظوا بألسنتكم وصكوا بها جباههم، ولا
~~تخافوا في الله لومة لائم - إلى أن قال - فجاهدوهم بأبدانكم وأبغضوهم
~~بقلوبكم " إلى آخره، وفي المروي (2) عن أمير المؤمنين عليه السلام أيضا "
~~من ترك إنكار المنكر بقلبه ويده ولسانه فهو ميت في الأحياء " وفي الآخر
~~المروي (3) عنه عليه السلام
# PageV21P374
# أيضا " إن أول ما تقبلون عليه من الجهاد الجهاد بأبدانكم ثم بألسنتكم ثم
~~بقلوبكم، فمن لم يعرف معروفا ولم ينكر منكرا قلب فجعل أعلاه أسفله " وفي
~~المروي (2) عن العسكري (ع) عن النبي صلى الله عليه وآله " من رأى منكرا
~~فلينكر بيده إن استطاع، فإن لم يستطع فبقلبه، فحسبه أن يعلم الله من قلبه
~~أنه لذلك كاره " إلى غير ذلك من النصوص لكن عن النهاية تفسيره باعتقاد
~~الوجوب والحرمة، بل في المسالك هو الظاهر من الاطلاق، وجعل في القواعد ذلك
~~الاعتقاد مع عدم الرضا بالمعصية أول مراتب الانكار القلبي، وعن التنقيح
~~تفسيره بذلك أيضا مع الابتهال إلى الله تعالى في إهداء العاصي، وفي الكفاية
~~بعدم الرضا بالفعل، ولعله لاستفاضة النصوص (2) بأن الراضي بالحرام كفاعله،
~~بل به علل (3) قتل ذراري قتلة الحسين عليه السلام، وعن المفاتيح تفسيره
~~بالبغض في الله، ولعله لبعض الأخبار، وظاهر المنتهى وما تسمعه من المتن أنه
~~إظهار الكراهية، ولعله لقول أمير المؤمنين عليه السلام (4):
# " أمرنا رسول الله صلى الله عليه وآله أن نلقى أهل المعاصي بوجوه مكفهرة
~~" والصادق (5) عليه السلام: " قد حق لي أن آخذ البرئ منكم بذنب السقيم،
~~وكيف لا يحق ذلك وأنتم يبلغكم عن الرجل منكم القبيح فلا تنكرون عليه ولا
~~تنهرونه ولا تؤذونه حتى يترك " وقوله عليه السلام أيضا: " لو أنكم إذا
~~بلغكم عن الرجل ms07527 شئ
# PageV21P375
# تمشيتم إليه فقلتم يا هذا إما أن تعتزلنا وتتجنبنا، وإما أن تكف عن هذا،
~~فإن فعل، وإلا فاجتنبوه " وقوله عليه السلام أيضا (1):
# " إن الله عز وجل بعث ملكين إلى أهل مدينة ليقلباها على أهلها فلما
~~انتهيا إلى المدينة فوجدا فيها رجلا يدعو ويتضرع - إلى أن قال - فعاد
~~أحدهما إلى الله تعالى فقال: يا رب إني انتهيت إلى المدينة فوجدت عبدك
~~فلانا يدعوك ويتضرع إليك، فقال: امض إلى ما أمرتك، فإن ذا الرجل لم يتمعر -
~~أي يتغير - وجهه غضبا لي " إلى غير ذلك من النصوص التي تقدم بعضها الآمرة
~~بهجرانهم وهجران مجالسهم.
# لكن لا يخفى عليك ما في جملة من هذه التفاسير، إذ الأول كما ذكرنا سابقا
~~ليس من الأمر بالمعروف ولا من النهي عن المنكر لغة وعرفا، وإنما هو من
~~أحكام الايمان حال وجود موضوعهما وعدمه وكذا زيادة عدم الرضا بالمعصية معه،
~~فإن الرضا وإن كان محرما في نفسه لكن عدمه ليس أمرا ولا نهيا، وكذا البغض
~~ما لم يظهر، وأغرب من ذلك زيادة الابتهال الذي لا مدخلية له في الأمر
~~بالمعروف، بل لا قائل بوجوبه، نعم إظهار الكراهة والهجر ونحوهما دالان على
~~طلب الفعل أو الترك، ومن هنا قلنا سابقا أنه لا بد من ضميمة في الانكار
~~بالقلب يكون بها داخلا في الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، إلا أنه بهذا
~~المعنى مشروط أيضا بتجويز التأثير وبعدم الضرر.
# فلا يتم قول المصنف بل والعلامة في المحكي عن جميع كتبه:
# (وهو) أي الانكار بالقلب (يجب وجوبا مطلقا) على معنى أنه لا يتوقف على
~~التجويز ولا على أمن الضرر كما صرح به غير واحد،
# PageV21P376
# وبالجملة الانكار القلبي بمعنى الاعتقاد ونحوه ليس من الأمر بالمعروف بل
~~وكذا عدم الرضا أو البغض أو نحو ذلك مما هو في القلب من دون إظهار منه وإن
~~قلنا بوجوبه في نفسه لبعض النصوص، وأما الاظهار ونحوه فهو منه، لدلالته على
~~طلب الفعل أو الترك، إلا أن ذلك ليس واجبا مطلقا بل هو مشروط بما عرفت.
# ومن ms07528 هنا كان المتجه للمصنف والفاضل تفسيره بذلك مع ترك إطلاق وجوبه، وذلك
~~لكونه حينئذ كالمرتبة الثانية والثالثة (و) هي الانكار (باللسان وباليد)
~~اللتين لا خلاف في اشتراطهما بما سمعت كما لا خلاف في وجوبهما أيضا لما
~~سمعته من النصوص السابقة مضافا إلى خبر (1) يحيى الطويل عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " ما جعل الله بسط اللسان وكف اليد، ولكن جعلهما يبسطان معا
~~ويكفان معا " وغيره أيضا، نعم يستفاد منها أيضا خصوصا خبر العسكري (ع)
~~السابق عن النبي صلى الله عليه وآله (2) الانكار القلبي المحض، لقوله صلى
~~الله عليه وآله: " من رأي منكرا فلينكر بيده إن استطاع، فإن لم يستطع
~~فبقلبه، فحسبه أن يعلم الله من قلبه أنه لذلك كاره " وخبر يحيى (3) الطويل
~~صاحب المقري عن الصادق عليه السلام " حسب المؤمن عزا إذا رأى منكرا أن يعلم
~~الله عز وجل من قلبه إنكاره " مع زيادة المقت والبغض كما يستفاد من غيرها
~~(4) ولكنه ليس من الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، ضرورة عدم دلالته من
~~الطلب من المأمور
# PageV21P377
# والمنهي بوجه من الوجوه مع فرض عدم أمارة تدل على ذلك حتى تغير الوجه
~~ونحوه.
# وكيف كان فقد صرح الفاضل وابن سعيد والسيوري والشهيدان وغيرهم على ما حكي
~~عن بعضهم بوجوب مراعاة الأيسر فالأيسر في الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر،
~~بل نسبه بعض الأفاضل إلى الشهرة بل لم أجد من حكى الخلاف في ذلك، وإليه
~~أشار المصنف بقوله:
# (ويجب دفع المنكر بالقلب أولا كما إذا عرف أن فاعله ينزجر باظهار
~~الكراهية، وكذا إذا عرف أن ذلك لا يكفي وعرف الاكتفاء بضرب من الاعراض
~~والهجر وجب، واقتصر عليه) مراعيا للأيسر فالأيسر، (ولو عرف أن ذلك لا يرفعه
~~انتقل إلى الانكار باللسان مرتبا للأيسر من القول فالأيسر، ولو لم يرتفع
~~إلا باليد مثل الضرب وما شابهه) من فرك الإذن والحبس ونحوهما (جاز) ودعوى
~~أن إطلاق الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر يقتضي الترتيب المزبور - بل قد
~~سمعت ما في بعض الأخبار السابقة من التزام ارتكاب الأثقل من الانكار ms07529 -
~~يدفعها ما يستفاد من غيرها من مراعاة الترتيب مضافا إلى قاعدة حرمة إيذاء
~~المؤمن وإضراره المقتصر في الخروج منها على مقدار ما ترتفع به الضرورة، بل
~~لعل قوله تعالى (1): " فأصلحوا بينهما، فإن بغت إحداهما على الأخرى فقاتلوا
~~التي تبغي حتى تفيئ إلى أمر الله " إلى آخره ظاهر في ذلك باعتبار تقديم
~~الصلح أولا، على أن التعارض بين إطلاق الأمر بالمعروف وبين النهي عن
~~الاضرار بالمؤمن والإيذاء له من وجه، والمعلوم من تخصيص الأخير بالأول حال
~~الترتيب الذي ذكرناه، وحينئذ فالمتجه الاقتصار فيهما على أول مراتب الانكار
# PageV21P378
# بالقلب على وجه يظهر للمأمور والمنهي ذلك، ثم المرتبة الأخرى منه الأيسر
~~فالأيسر إلى أن تنتهي مراتبه بأقسام الهجر وتغير الوجه ونحوهما فإن لم يجد
~~استعمل اللسان أيضا بمراتبه الأيسر فالأيسر، فإن لم يجد استعمل اليد أيضا
~~بمراتبها.
# ولكن ذلك كله مع فرض ترتبها في الايذاء، وإلا فلو فرض أن الهجر أشد إيذاء
~~من بعض القول وجب الثاني، ولو علم من أول الأمر أنه لا يجدي إلا المرتبة
~~الأخيرة من المراتب استعملها من غير تدرج، إذ هو في مجهول الحال، لكن عن
~~الشيخ وابن حمزة " يجب أولا باللسان ثم باليد ثم بالقلب " وعن سلار " باليد
~~أولا، فإن لم يمكن فاللسان، فإن لم يمكن فالقلب " وعن الحلبي في الإشارة "
~~يجب باليد واللسان، فإن فقدت القدرة أو تعذر الجمع فيه بين ذلك فباللسان
~~والقلب خاصة، فإن لم يمكن الجمع فيه بينهما لأحد الأسباب المانعة فلا بد
~~منه باللسان، ولا يسقط الانكار به شئ ".
# ولا يخفى عليك ما في الجميع، خصوصا الأخير، ضرورة سقوط الانكار باللسان
~~مع الضرر والخوف وعدم تجويز التأثير، وربما يكون المراد من الاختلاف بيان
~~مراتب سقوط الانكار بالنسبة إلى التمكن وعدمه على معنى سقوطه باليد عند
~~الحاجة إليه مع عدم التمكن، ولكن لا يسقط باللسان مع التمكن ولو بالنسبة
~~إلى غير الفرد الذي يتوقف إنكاره على الضرب باليد، فإن لم يتمكن منه أيضا
~~باللسان بالنسبة إلى بعض الأشخاص اقتصر على القلب بالطريق الذي ms07530 ذكرناه،
~~وهكذا، وعلى ذلك فلا يكون خلافا في المسألة، وحينئذ فالسقوط مترتب أيضا
~~كالثبوت، ولعل هذا أولى مما في المختلف، فإنه بعد أن حكى بعض ما ذكرناه من
~~الاختلاف قال: " ولا أرى في ذلك كثير بحث، والتحقيق أن النزاع PageV21P379
# لفظي، فإن القائل بوجوبه باللسان أولا ثم باليد أشار إلى أنه يعد فاعل
~~المعروف بالخير، ويعظه بالقول، ويزجره على الترك، فإن أفاد وإلا ضربه
~~وأدبه، فإن خاف وعجز عن ذلك كله اعتقد وجوب الأمر بالمعروف وتحريم المنكر،
~~وذلك مرتبة القلب، والقائل بتقديم القلب يريد أنه يعتقد الوجوب ويغضب في
~~قلبه غضبا يظهر على وجهه الكراهة والاعراض، والقائل بتقديم اليد يريد أنه
~~يفعل المعروف ويتجنب المنكر بحيث يتأسى الناس به، فإن لم ينجع وعظ وخوف
~~باللسان، فإن لم ينجع اقتصر على الانكار القلبي " وهو كما ترى، ولعله لذا
~~قال في محكي التنقيح: " أنه مجرد تخمين لا دليل عليه ".
# وعلى كل حال فمما ذكرنا يعلم وجوب مراعاة الأيسر فالأيسر في المراتب
~~كلها، كما يعلم منه أيضا أن المراد بالجواز في المتن الوجوب بل ويعلم أيضا
~~التخيير في الأفراد مع فرض تساويها مرتبة، ولو كان المنكر مثلا يرتفع
~~بالقول الغليظ والضرب الخفيف اقتصر على الأول بناءا على ما ذكرنا من
~~الترتيب بين اللسان واليد، مع احتمال التخيير مع فرض التساوي في الايذاء،
~~وإلا وجب الأسهل، لما سمعته من القاعدة السابقة التي منها يعلم الحال في
~~أفراد المراتب، فرب إعراض وهجر من بعض الأشخاص بالنسبة إلى بعض الأشخاص
~~يكون أشد إيذاء من بعض الكلام وبالجملة الميزان ما عرفت، وهو مع أنه أحوط
~~به تجتمع النصوص.
# ثم إن ظاهر المصنف وغيره الاجماع على عدم توقف الضرب الخالي عن الجرح على
~~إذن الإمام عليه السلام أو القائم مقامه، لكن في محكي نهاية الشيخ " الأمر
~~بالمعروف يكون باليد واللسان، فأما اليد فهو أن يفعل المعروف ويتجنب المنكر
~~على وجه يتأسى به الناس، وأما باللسان فهو أن يدعو الناس إلى المعروف،
~~ويعدهم على فعله المدح والثواب، PageV21P380
# ويزجرهم ويحذرهم عن ms07531 الاخلال به من العقاب، فإن لم يتمكن من هذين النوعين
~~بأن يخاف ضررا عليه أو على غيره اقتصر على اعتقاد وجوب الأمر بالمعروف
~~بالقلب، وليس عليه أكثر من ذلك، من ذلك، وقد يكون الأمر بالمعروف باليد بأن
~~يحمل الناس على ذلك بالتأديب والردع وقتل النفوس وضرب من الجراحات، إلا أن
~~هذا الضرب لا يجب فعله إلا بإذن السلطان الوقت المنصوب للرئاسة العامة، فإن
~~فقد الإذن من جهته اقتصر على الأنواع التي ذكرناها، وإنكار المنكر يكون
~~بالأنواع الثلاثة التي ذكرناها، فأما اليد فهو أن يؤدب فاعله بضرب من
~~التأديب، إما الجراح أو الألم أو الضرب، غير أن ذلك مشروط بالإذن من جهة
~~السلطان حسبما قدمناه " وفيه نظر من وجوه، وأغرب من ذلك ما في مجمع البرهان
~~" أنه لو لم يكن جوازهما بالضرب إجماعيا لكان القول بجواز مطلق الضرب بمجرد
~~أدلتهما مشكلا ".
# إذ لا يخفى على من أحاط بما ذكرناه من النصوص وغيرها أن المراد بالأمر
~~بالمعروف والنهي عن المنكر الحمل على ذلك بايجاد المعروف والتجنب من المنكر
~~لا مجرد القول، وإن كان يقتضيه ظاهر لفظ الأمر والنهي، بل وبعض النصوص
~~الواردة في تفسير قوله تعالى (1): " قوا أنفسكم وأهليكم نارا وقودها الناس
~~والحجارة " المشتملة على الاكتفاء بالقول للأهل افعلوا كذا واتركوا كذا "
~~قال الصادق عليه السلام في خبر عبد الأعلى مولى آل سام (2): " لما نزلت هذه
~~الآية " يا أيها الذين آمنوا قوا أنفسكم وأهليكم نارا " جلس رجل من
~~المسلمين يبكي وقال: أنا عجزت عن نفسي وكلفت أهلي، فقال رسول الله صلى الله
# PageV21P381
# عليه وآله: حسبك أن تأمرهم بما تأمر به نفسك، وتنهاهم عما تنهى عنه نفسك
~~" وخبر أبي بصير (1) في الآية " قلت كيف أقيهم؟ قال:
# تأمرهم بما أمر الله، وتنهاهم عما نهاهم الله، فإن أطاعوك فقد وقيتهم وإن
~~عصوك كنت قد قضيت ما عليك " وفي خبره الآخر (2) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام في الآية أيضا " كيف نقي أهلنا؟ قال تأمرونهم وتنهونهم " لكن ما
~~سمعته من النصوص والفتاوى الدالة على أنهما يكونان ms07532 بالقلب واللسان واليد
~~صريح في إرادة حمل الناس عليهما بذلك كله، بل هو معنى قوله عليه السلام: "
~~ما جعل الله بسط اللسان وكف اليد ولكن جعلهما يبسطان معا ويكفان معا "
~~فيمكن إرادة ما يشمل الضرب ونحوه من أمر الأهل ونهيهم، كما أنه صرح في
~~النصوص أيضا بالهجر وتغير الوجه وغيرهما مما يراد منه الطلب بواسطة هذه
~~الأمور لا مجرد القول كما هو واضح بأدنى تأمل ونظر، بل منه يعلم أن المراد
~~حينئذ من إطلاق الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر في الكتاب والسنة حمل تارك
~~المعروف وفاعل المنكر على الفعل والترك بالقلب على الوجه الذي ذكرناه،
~~وباللسان وباليد كذلك، بل قد سمعت دعوى الاجماع من الأردبيلي على الأخير
~~فضلا عن الأولين.
# نعم من أعظم أفراد الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر وأعلاها وأتقنها
~~وأشدها تأثيرا خصوصا بالنسبة إلى رؤساء الدين أن يلبس رداء المعروف واجبه
~~ومندوبه، وينزع رداء المنكر محرمه ومكروهه، ويستكمل نفسه بالأخلاق الكريمة
~~وينزهها عن الأخلاق الذميمة، فإن ذلك منه سبب تام لفعل الناس المعروف،
~~ونزعهم المنكر وخصوصا إذا أكمل ذلك بالمواعظ الحسنة المرغبة والمرهبة، فإن
~~لكل مقام مقالا، ولكل
# PageV21P382
# داء دواء، وطب النفوس والعقول أشد من طب الأبدان بمراتب كثيرة وحينئذ
~~يكون قد جاء بأعلى أفراد الأمر بالمعروف، نسئل الله التوفيق لهذه المراتب.
# (و) كيف كان ف‍ (لو افتقر إلى الجراح أو القتل هل يجب؟
# قيل) والقائل السيد والشيخ في التبيان والحلبي والعجلي والفاضل في جملة
~~من كتبه ويحيى بن سعيد والشهيد في النكت على ما حكي عن بعضهم: (نعم) يجب
~~(وقيل) والقائل الشيخ والديلمي والقاضي وفخر الاسلام والشهيد والمقداد
~~والكركي على ما حكي عن بعضهم: (لا) يجوز (إلا بإذن الإمام عليه السلام) بل
~~في المسالك هو أشهر، بل في مجمع البرهان هو المشهور بل عن الاقتصاد الظاهر
~~من شيوخنا الإمامية أن هذا الجنس من الانكار لا يكون إلا للأئمة عليهم
~~السلام أو لمن يأذن له الإمام عليه السلام فيه (وهو الأظهر) للأصل السالم
~~عن معارضة الاطلاق المنصرف إلى ms07533 غير ذلك، خصوصا بعد ما سمعت من اشتراط
~~الوجوب بتجويز التأثير المشعر ببقاء المأمور والمنهي، بل لعل ذلك هو مقتضى
~~الأمر والنهي الواجبين، ضرورة عدم موضوعهما مع القتل، ودعوى كون المراد
~~منهما حمل الشخص على ترك المنكر ولو ترك الواجب الذي يحصل بقتله عدم وقوع
~~المنكر منه كما ترى مجاز لا قرينة عليه بل لعلها على العكس موجودة، كل ذلك
~~مضافا إلى ما في جواز ذلك لسائر الناس عدولهم وفساقهم من الفساد العظيم
~~والهرج والمرج المعلوم عدمه في الشريعة، خصوصا في مثل هذا الزمان الذي غلب
~~النفاق فيه على الناس، وبالجملة لا يكاد ينكر اقتضاء تجويز ذلك لسائر الناس
~~على مقتضى إطلاق وجوب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر فساد النظام، فدعوى
~~اقتضاء إطلاق ما دل على وجوبهما خصوصا ما PageV21P383
# دل منه على وجوبهما باللسان واليد الشاملة للجرح والقتل واضحة الفساد
~~كدعوى اقتضاء وجوبهما على النبي صلى الله عليه وآله والإمام عليه السلام
~~على هذا الوجه الوجوب على الناس أيضا كذلك للتأسي ولأصالة الاشتراك، وأوضح
~~منهما فساد الاستدلال على ذلك بأنهما إنما وجبا لمصلحة العالم فلا يقفان
~~على شرط كغيرهما من المصالح بعد ما عرفت من اقتضاء وجوبهما على هذا الوجه
~~فساد نظام العالم، وكذا ما قيل من أن إذن الإمام عليه السلام شرط فيما إذا
~~كان الضرر مقصودا، وأما إذا كان المقصود أمرا آخر غيره فلا وإن حصل منه
~~الضرر، ومحل البحث فيه الأخير، إذ هو شبه المدافعة والممانعة اللذين قد
~~يتولد منهما ضرر غير مقصود.
# نعم في المروي (1) عن تاريخ الطبري عن عبد الرحمن بن أبي ليلى قال: " إني
~~سمعت عليا عليه السلام يوم لقينا أهل الشام يقول:
# أيها المؤمنون أنه من رأى عدوانا يعمل به ومنكرا يدعى إليه فأنكره بقلبه
~~فقد سلم، ومن أنكره بلسانه فقد أوجر، وهو أفضل من صاحبه ومن أنكره بالسيف
~~لتكون كلمة الله العليا وكلمة الظالمين السفلى فذلك أصاب سبيل الهدى وقام
~~على الطريق ونور في قلبه اليقين " كقول الباقر عليه السلام (2): " فأنكروا
~~بقلوبكم، ms07534 والفظوا بألسنتكم وصكوا بها جباههم، ولا تخافوا في الله لومة
~~لائم، فإن اتعظوا وإلى الحق رجعوا فلا سبيل عليهم، إنما السبيل على الذين
~~يظلمون الناس، ويبغون في الأرض بغير الحق، أولئك لهم عذاب أليم، هنالك
~~فجاهدوهم بأبدانكم
# PageV21P384
# وأبغضوهم بقلوبكم غير طالبين سلطانا، ولا باغين به مالا، ولا مريدين
~~بالظلم ظفرا حتى يفيئوا إلى أمر الله ويمضوا على طاعته " إلى غير ذلك من
~~النصوص.
# ولكن من المعلوم أنه أشار بذلك إلى نفسه ومن يقوم مقامه من أولاده عليهم
~~السلام لا سائر الناس كخطابات الحدود وقتال البغاة وجهاد الكفار ونحو ذلك،
~~على أنه ظاهر في الجواز دون الوجوب الذي هو مقتضى الأمر بالمعروف، ونحو
~~قوله عليه السلام أيضا (1) الذي رواه عنه الرضي " فمنهم المنكر للمنكر
~~بقلبه ويده ولسانه، فذلك المستكمل لخصال الخير، ومنهم المنكر بلسانه وقلبه
~~التارك بيده فذلك متمسك بخصلتين من خصال الخير، ومضيع خصلة، ومنهم المنكر
~~بقلبه التارك بيده ولسانه فذلك الذي ضيع أشرف الخصلتين من الثلاث وتمسك
~~بواحدة، ومنهم تارك لانكار المنكر بلسانه وقلبه ويده فذلك ميت الأحياء "
~~الحديث، وكأنه لبعض ما ذكرنا فصل ثاني الشهيدين بين الجرح والقتل فجوز
~~الأول ومنع الثاني، وهو مع أنه خرق للاجماع على الظاهر فيه الفساد الذي
~~ذكرناه، ضرورة عدم انحصار الجريح في غير المؤدي للقتل، بل قد سمعت عن الشيخ
~~سابقا ما يقتضي عدم جواز الضرب إلا بإذن الإمام عليه السلام وإن كن فيه ما
~~عرفت، فلا ريب في أن القول بعدم الجواز مطلقا أقوى، نعم في جوازه لنائب
~~الغيبة - مع فرض حصول شرائطه أجمع التي منها أمن الضرر والفتنة والفساد
~~لعموم ولايته عنهم عليهم السلام - قوة، خصوصا مع القول بجواز إقامة الحدود
~~له، وإن كان ذلك فرض نادر بل معدوم في مثل هذا الزمان.
# هذا (و) لعله لبعض ما ذكرنا من لزوم الفساد بايكال ذلك
# PageV21P385
# إلى عامة الناس (لا يجوز لأحد إقامة الحدود إلا الإمام عليه السلام مع
~~وجوده) وبسط يده (أو من نصبه) الإمام (لإقامتها) خاصة أو لما يشملها وإن ms07535
~~كان ربما فرق بينهما بأن الحد مطلوب شرعا لذاته من حيث أنه حكم شرعي متعلق
~~بمنصب الإمامة فلا بد من إذن الإمام عليه السلام، وأما الجرح والقتل فإنهما
~~مطلوبان لامتثال الأمر والنهي لا لذاتهما، فلا يشترطان بإذن الإمام عليه
~~السلام كالدفاع، ولذا وقع الخلاف في الأول دون الثاني، لكن فيه أن الكلام
~~في جواز ذلك مقدمة للأمر والنهي، وعلى كل حال فلا خلاف أجده في الحكم هنا،
~~بل عن الغنية والسرائر الاجماع عليه، بل في المحكي عن الثاني دعواه من
~~المسلمين، قال: " والاجماع حاصل منعقد من أصحابنا ومن المسلمين جميعا أنه
~~لا يجوز إقامة الحدود، ولا المخاطب بها إلا الأئمة عليهم السلام، والحكام
~~القائمون بإذنهم في ذلك، وأما غيرهم فلا يجوز التعرض لها على حال، فلا يرجع
~~عن هذا الاجماع بأخبار الآحاد، بل باجماع مثله أو كتاب الله أو سنة متواترة
~~مقطوع بها " إلى آخره كل ذلك مضافا إلى النصوص الدالة على ذلك المذكورة في
~~كتاب الحدود وغيره التي منها يعلم التقييد في الخطابات العامة الآمرة
~~بإقامة الحدود نحو غيرها من خطابات الجهاد وغيرها المعلوم كون المراد منها
~~مباشرة الإمام أو من نصبه لذلك.
# (نعم مع عدم ظهوره " ع ") وعدم بسط يده (يجوز للمولى) وإن لم يكن مجتهدا
~~(إقامة الحد على مملوكه) وفاقا للمشهور نقلا وتحصيلا بل كاد يكون إجماعا
~~كما أعترف به بعضهم، بل في المسالك لم يخالف فيه إلا الشاذ النادر، ولعله
~~كذلك، إذ لم يحك الخلاف فيه إلا من المفيد والديلمي، بل عن الغنية الاجماع
~~عليه، بل مقتضى جواز الحلي PageV21P386
# له بعد ما سمعته منه سابقا كونه مجمعا عليه أو أن النصوص به متواترة، بل
~~المحكي عنه الاستلال عليه بما ورد من الأخبار المستفيضة بين العامة والخاصة
~~وإن كأن لا يحضرني شئ منها - مضافا إلى عموم ما دل على تسلط السيد على
~~عبده، ومضافا إلى ما عن الكركي من أنه ذكر أصحابنا أنه قد ورد بذلك رخصة -
~~إلا خصوص النبوي (1) المروي في بعض كتب الفروع " أقيموا الحدود ms07536 على ما ملكت
~~أيمانكم " وخبر عنبسة بن مصعب (2) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: جارية
~~لي زنت أحدها قال: نعم، وليكن في سر، فإني أخاف عليك السلطان " وخبر علي بن
~~جعفر (3) عن أخيه موسى عليه السلام " سأله عن رجل هل يصلح له أن يضرب
~~مملوكه في الذنب يذنبه قال: يضربه على قدر ذنبه، وإن زنى جلده، وإن كان غير
~~ذلك فعلى قدر ذنبه السوط أو السوطين وشبهه، ولا يفرط في العقوبة " بل يمكن
~~دعوى القطع من السيرة بجواز التعزيرات له التي هي قسم من الحدود أيضا
~~والمناقشة باحتمال الإذن الخاصة من الإمام عليه السلام واضحة الفساد في غير
~~خبر عنبسة المحمول على غيره، وبذلك كله يقيد حينئذ ما دل على أن الحد
~~للإمام عليه السلام أو لمن يأذن له، مع إمكان كون ذلك إذنا منه على جهة
~~العموم، فيتساوى حينئذ الإذن في الحكم.
# ثم إن مقتضى إطلاق النص والفتوى عدم الفرق في المولى بين العدل والفاسق
~~والذكر والأنثى، بل والمملوك كما إذا كان مكاتبا وغيره، بل عن الشيخ
~~التعبير بالانسان الشامل للذكر والأنثى، لكن في الدروس
# PageV21P387
# " في جواز إقامة المرأة الحد على رقيقها والمكاتب على رقيقه والفاسق
~~مطلقا نظر " ولعله مما سمعت، ومن الشك في التناول، وعدم استئمان الفاسق على
~~مثل ذلك، والأصل عدم الجواز، ولو اشترك الموليان اجتمعا في الاستيفاء، ولا
~~يجوز لأحدهما الاستقلال، كما لا يجوز إقامته على المبعض، بل في الدروس
~~والمكاتب وإن كان لا يخلو من نظر إذا لم يتحرر بعضه، وكذا لا فرق في الحد
~~بين الجلد والرجم والقتل نعم يعتبر مشاهدته لمقتضى الحد أو إقرار المولى
~~على وجه يترتب عليه ذلك، أما الثبوت بالبينة ففي المسالك يتوقف على الحاكم
~~الشرعي، وفيه نظر بناءا على جواز العمل بها لغيره من باب الأمر بالمعروف،
~~وكذا يعتبر معرفته لمقدار الحد وباقي ما يعتبر فيه، ومع ذلك الأحوط عدم
~~التعرض له مع فرض كون الحكم رخصة كما هو مقتضى المحكي عن الشيخ وغيره، لا
~~عزيمة لعموم النهي عن ms07537 تعطيل الحد لمن كان له إقامته، وأحوط من ذلك مباشرة
~~نائب الغيبة له بإذن السيد بناءا على جواز إقامة الحدود له فيها.
# (و) كيف كان ف‍ (هل) يجوز أن (يقيم الرجل الحد على ولده وزوجته) كما عن
~~الشيخ والقاضي واختاره أول الشهيدين أو لا يجوز كما عن المفيد وابني زهرة
~~وإدريس والطبرسي وغيرهم، واختاره الكركي وثاني الشهيدين، بل لعله المشهور
~~كما استظهره بعض الأفاضل (فيه تردد) كما في النافع والقواعد من دعوى الشيخ
~~وجود الرخصة في ذلك، وليس ما يحكيه إلا كما يرويه مؤيدة بما دل (1) على
~~كمال سلطنة الوالد والزوج على الولد والزوجة، والسيرة المستمرة
# PageV21P388
# على تأديبهما وتعزيرهما الذي هو قسم من الحدود، وخصوص ما دل على تأديب
~~الزوجة بالضرب والهجر مع التقصير في حقوق الزوجية كتابا (1) وسنة وإجماعا،
~~مضافا إلى عموم الأمر بإقامة الحدود ومن عدم صلاحية ذلك كله لتخصيص ما دل
~~على أن إقامة الحد للإمام عليه السلام من خبر حفص (2) " سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام من يقيم الحدود السلطان أو القاضي فقال: إقامة الحدود إلى من
~~إليه الحكم " وغيره، مضافا إلى ما سمعته من إجماع السرائر المقتصر في
~~الخروج منه على السيد، بل في محكي الغنية ويجوز للسيد إقامة الحد على من
~~ملكت يمينه بغير إذن الإمام عليه السلام، ولا يجوز لغير السيد ذلك إلا
~~بإذنه، كل ذلك بدليل إجماع الطائفة عليه، ومن ذلك وغيره يعلم أن المراد
~~بالعموم ما سمعته سابقا من الإمام ومن أذن له في ذلك فالأقوى حينئذ عدم
~~الجواز.
# وعلى الأول فقد صرح في الدروس بأن المراد بالولد وإن نزل، كما أنه صرح
~~فيها وفي غيرها بعدم الفرق بين التزويج الدائم والمنقطع بل صرح فيها أيضا
~~بأنه لا فرق في الزوج والزوجة بين الحرين والعبدين أو أحدهما فتجتمع حينئذ
~~على الأمة ولاية الزوج والسيد، وهل يتوقف إقامته حينئذ عليهما أو لكل منهما
~~إقامته، وصرح فيها أيضا بأنه لا فرق بين المدخول بها وغيرها، وأنه لا فرق
~~بين الجلد والرجم قال:
# لما ms07538 روي (3) أنه لو وجد رجلا يزني بامرأته فله قتلهما، ومنع الفاضل
# PageV21P389
# من الرجم والقطع بالسرقة، ولا يخفى عليك ما في استدلاله بالرواية
~~المزبورة المعلوم كون ما فيها من غير الحدود، بل للغيرة ونحوها، ولذا لم
~~يعتبر في الرجل كونه محصنا، على أن الحد فيه الرجم لا القتل كما أوضحنا ذلك
~~في كتاب الحدود، ومنه يعلم ما في الاستدلال بنحو ذلك للقول الأول الذي قد
~~بان لك ضعفه، هذه، وفي المسالك ويظهر من المختلف أن موضعه ما لو كان الأب
~~والزوج بل المولى فقيها، وحينئذ يتجه الجواز لما سيأتي من جواز ذلك لهم في
~~حال الغيبة، قلت: عبارته في المختلف في غاية التشويش، وربما حكي عنه جواز
~~ذلك لهم وإن لم نقل بجوازه للفقيه في غير ذلك زمن الغيبة، ولكنه في غير
~~محله، كما أن دعوى كون النزاع في خصوص ذلك كذلك، ضرورة ظهور كلام الأصحاب
~~أو صريحه في كون ذلك من حيث كونه مولى وأبا وزوجا، والأمر سهل بعد أن عرفت
~~التحقيق في المسألة، والله العالم.
# (ولو ولي وال) من الشيعة (من قبل الجائر وكان قادرا على إقامة الحدود)
~~بلا ضرر عليه (هل له إقامتها؟ قيل) والقائل المفيد في محكي المقنعة والشيخ
~~في محكي النهاية (نعم) له ذلك (بعد أن يعتقد أنه يفعل ذلك بإذن الإمام الحق
~~عليه السلام) قال في الأخير: " ومن استخلفه سلطان ظالم على قوم وجعل إليه
~~إقامة الحدود جاز له أن يقيمها عليهم على الكمال، ويعتقد أنه إنما يفعل ذلك
~~بإذن سلطان الحق، ويجب على المؤمنين معونته وتمكينه من ذلك ما لم يتعد الحق
~~في ذلك وما هو مشروع في شريعة الاسلام، فإن تعدى ما جعل الله الحق لم يجز
~~له القيام به، ولا لأحد معاونته على ذلك، اللهم إلا أن يخاف في ذلك على
~~نفسه، فإنه يجوز له حينئذ أن يفعل في حال التقية ما لم يبلغ قتل النفوس،
~~وأما قتل النفوس PageV21P390
# فلا يجوز فيه التقية على حال " وفي المنتهى قد روي أن من استخلفه ms07539 سلطان
~~إلى قوله في النهاية: " اللهم " ثم قال: أورد هذه الرواية شيخنا أبو جعفر
~~في نهايته، وفي محكي السرائر أنه أوردها إيرادا من طريق الخبر لا اعتقادا
~~من جهة الفتيا والنظر.
# (و) من هنا (قيل) والقائل الحلي والفاضل والشهيدان وغيرهم، بل المشهور
~~(لا) يجوز له ذلك (وهو أحوط) بل وأقوى بل ينبغي القطع به، ضرورة ظهور كلام
~~الأصحاب بل صريح بعضهم كما اعترف به في المسالك أن هذا المتولي غير فقيه
~~شرعي، بل وليس مضطرا كما يومي إليه ذكر حكم الاضطرار بعد ذلك، وقد عرفت
~~الاجماع بقسميه والنصوص على عدم جواز إقامتها لغير الإمام عليه السلام ومن
~~أذن له في ذلك، والرواية المزبورة بعد عدم جامعيتها لشرائط الحجية وإعراض
~~المشهور بل الجميع عدا من عرفت عنها لا تصلح لاثبات ذلك قطعا.
# (نعم لو اضطره السلطان إلى إقامة الحد جاز حينئذ إجابته ما لم يكن قتلا
~~ظلما فإنه لا تقية في الدماء) بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به في المنتهى
~~ومحكي السرائر، بل في مجمع البرهان الظاهر الاجماع على جواز الإجابة في ذلك
~~على الوجه المزبور، كل ذلك مضافا إلى عموم أدلة التقية (1) المؤيدة بما دل
~~(2) على جواز تناول غير الباغي والعادي الميتة وغيرها من المحرمات عند
~~الاضطرار، لكن في إلحاق الجرح بالقتل كما هو مقتضى التعليل وعدمه خلاف، وعن
~~الشيخ القطع بالأول، وفي المسالك ألحق به الشيخ رحمه الله الجرح، وهو مناسب
# PageV21P391
# لتعليل المصنف، فإن التقية المنفية في الدماء نكرة في سياق النفي، فتعم،
~~وفي بعض العبارات لا تقية في قتل النفوس، فيخرج الجرح الذي لا يفضي إليه،
~~ولا يحضرني مستند يترتب عليه الحكم، قلت:
# يمكن إرادة النفوس من الدماء في المرسل فيتحد حينئذ مع ما في محكي
~~السرائر قال: إن خاف الانسان من ترك إقامة الحدود فإنه يجوز له أن يفعل ذلك
~~في حال التقية ما لم يبلغ قتل النفوس، فإنه لا يجوز التقية فيه عند أصحابنا
~~بلا خلاف فيه، بل هو المراد من قول الصادق عليه السلام ms07540 في خبر الثمالي (1):
~~" لم تبق الأرض إلا وفيها منا عالم يعرف الحق من الباطل، قال: إنما جعلت
~~التقية ليحقن بها الدم فإذا بلغت التقية الدم فلا تقية، وأيم الله لو دعيتم
~~لتنصرونا لقلتم لا نفعل إنما نتقي، ولكانت التقية أحب إليكم من آبائكم
~~وأمهاتكم ولو قد قام القائم عليه السلام ما احتاج إلى مسائلتكم عن ذلك، ولا
~~قام في كثير منكم من أهل النفاق حد الله تعالى " بل هو مقتضى ما تسمعه من
~~المتن أيضا، بل يمكن القطع بملاحظة ما يأتي من المتن وما هنا بإرادة النفوس
~~من الدماء لا مطلق الجرح، وخصوصا المعلوم عدم تأديته إلى القتل، لا أقل من
~~الشك، فيبقى عموم الجواز للتقية في محله، بل ينبغي القطع به فيما إذا كان
~~المجروح من غير الشيعة، بل قد يقال بجواز القتل فيه إذا كان الاكراه
~~بالقتل، بل وإذا كان يخافه، خصوصا بعد ما ورد (2) من عدم مساواة الألف منهم
~~لواحد من الشيعة، وأنهم مستحقون للقتل عند ظهور الصاحب
# PageV21P392
# روحي له الفداء، وأن إجراء حكم الاسلام عليهم للتقية الزمانية وللهدنة ما
~~دامت دولة الحق مستورة، بل قد يقال أيضا إن من كان عليه الحد مخالفا وكان
~~حده القتل في مذهبهم يجوز قتله وإن لم يصل إلى حد الاكراه، لقاعدة إلزامهم
~~بما ألزموا به أنفسهم وغيرها.
# فتحصل من جميع ما ذكرنا أنه يجوز لغير الفقيه إقامة الحد الثابت شرعا ولو
~~قتلا إذا كان مجبورا على ذلك، لعموم أدلة التقية، ولا يجوز مع عدم الجبر،
~~وهل يعتبر في حال الجواز نية كونه عن الإمام عليه السلام؟ ظاهر المرسل
~~المزبور ذلك، لكن قد عرفت قصوره عن إثبات نحو ذلك وإن كان لا ريب في أنه
~~أحوط، أما إذا كان القتل ظلما وكان المقتول من الشيعة فلا يجوز قطعا لما
~~عرفت، وفي إلحاق الجرح الغير المؤدي إلى القتل قول، ولكن الأقوى خلافه، بل
~~يقوى جوازه في غير معلوم التأدية، ولو كان من غير الشيعة ولو مخالفا
~~فالأقوى جواز قتله فضلا عن الجرح ms07541 خصوصا إذا كان ذلك مقتضى مذهبه، وخصوصا
~~إذا علم قتل الجائر له إن لم يقتله، هذه، وربما احتمل في عبارة المصنف أن
~~المراد بالوالي الفقيه في زمن الغيبة، وفيه أنه لا وجه حينئذ لافراده عن
~~المسألة الآتية، اللهم إلا أن يقال إنه باعتبار صورة النيابة عن الجائر
~~يتوهم المنع وإن جاز هناك، وهو كما ترى، أو يقال إنه وإن لم نقل بالجواز في
~~تلك المسألة يجوز هنا باعتبار كونه واليا عن الجائر، فلا يخاف عليه حينئذ
~~من السلطان، بخلاف ما إذا لم يكن، أو غير ذلك، والأمر سهل بعد ما عرفت
~~وتعرف أن الحكم جائز له على كل تقدير.
# (و) كيف كان فقد (قيل) والقائل الإسكافي والشيخان والديلمي والفاضل
~~والشهيدان والمقداد وابن فهد والكركي والسبزواري PageV21P393
# والكاشاني وغيرهم على ما حكي عن بعضهم:
# (يجوز للفقهاء العارفين) بالأحكام الشرعية عن أدلتها التفصيلية العدول
~~(إقامة الحدود في حال غيبة الإمام عليه السلام كما لهم الحكم بين الناس مع
~~الأمن من ضرر سلطان الوقت، ويجب على الناس مساعدتهم على ذلك) كما يجب
~~مساعدة الإمام عليه السلام عليه، بل هو المشهور، بل لا أجد فيه خلافا إلا
~~ما يحكى عن ظاهر ابني زهرة وإدريس، ولم نتحققه، بل لعل المتحقق خلافه، إذ
~~قد سمعت سابقا معقد إجماع الثاني منهما الذي يمكن اندراج الفقيه في الحكام
~~عنهم منه، فيكون حينئذ إجماعه عليه لا على خلافه، كما أن ما في التنقيح من
~~الحكاية عن سلار أنه جوز الإقامة ما لم يكن قتلا أو جرحا كذلك أيضا، فإن
~~عبارته في المراسم عامة للجميع، قال فيها: فقد فوضوا عليهم السلام إلى
~~الفقهاء إقامة الحدود والأحكام بين الناس بعد أن لا يتعدوا واجبا، ولا
~~يتجاوزوا حدا، وأمروا عامة الشيعة بمعاونة الفقهاء على ذلك ما استقاموا على
~~الطريقة.
# فمن الغريب بعد ذلك ظهور التوقف فيه من المصنف وبعض كتب الفاضل سيما بعد
~~وضوح دليله الذي هو قول الصادق عليه السلام في مقبول عمر بن حنظلة (1) "
~~انظروا إلى من كان منكم قد روى ms07542 حديثنا ونظر في حلالنا وحرامنا وعرف أحكامنا
~~فلترضوا به حاكما، فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه فإنما بحكم الله استخف،
~~وعلينا رد، والراد علينا راد على الله تعالى، وهو على حد الشرك بالله عز
~~وجل " وفي مقبول أبي خديجة (2) " إياكم أن يحاكم بعضكم بعضا إلى أهل
# PageV21P394
# الجور، لكن انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه بينكم،
~~فإني قد جعلته قاضيا، فتحاكموا إليه " وقول صاحب الزمان روحي له الفداء
~~وعجل الله فرجه في التوقيع (1) المنقول عنه: " وأما الحوادث الواقعة
~~فارجعوا فيها إلى رواة حديثنا، فإنهم حجتي عليكم وأنا حجة الله " وعن بعض
~~الكتب روايته " فإنهم خليفتي عليكم " إلى آخره إما بدعوى أن إقامة الحد من
~~الحكم سيما في مثل حد القذف مع الترافع إليه، وثبوته عنده، وحكمه بثبوت
~~الحد على القاذف، فإن المراد من الحكم عليه إنفاذ ما حكم به لا مجرد الحكم
~~من دون إنفاذ، أو لظهور قوله عليه السلام: " فإني قد جعلته عليكم حاكما "
~~في إرادة الولاية العامة نحو المنصوب الخاص كذلك إلى أهل الأطراف الذي لا
~~إشكال في ظهور إرادة الولاية العامة في جميع أمور المنصوب عليهم فيه، بل
~~قوله عليه السلام: " فإنهم حجتي عليكم وأنا حجة الله " أشد ظهورا في إرادة
~~كونه حجة فيما أنا فيه حجة الله عليكم، ومنها إقامة الحدود، بل ما عن بعض
~~الكتب " خليفتي عليكم " أشد ظهورا، ضرورة معلومية كون المراد من الخليفة
~~عموم الولاية عرفا، نحو قوله تعالى (2): " يا داود إنا جعلناك خليفة في
~~الأرض فاحكم بين الناس بالحق " أو لما سمعته من قول الصادق عليه السلام (3)
~~" إقامة الحدود إلى من إليه الحكم " جواب من سأله من يقيم الحدود السلطان
~~أو القاضي، كل ذلك مضافا إلى التأييد بما (4) دل على أنهم ورثة
# PageV21P395
# الأنبياء، وأنهم كأنبياء بني إسرائيل، وأنه لولاهم لما عرف الحق من
~~الباطل، وبنحو قول أمير المؤمنين عليه السلام (1) " اللهم إنك قلت لنبيك
~~صلواتك عليه وآله فيما أخبر به: من عطل حدا من حدودي فقد عاندني وطلب بذلك
~~مضادتي ms07543 " الظاهر في العموم لكل زمان، والاجماع بقسميه على عدم خطاب غيرهم
~~بذلك، فانحصر الخطاب بهم ولو لما عرفت من نصبهم إياهم على ذلك ونحوه.
# بل منه ينقدح التأييد بعموم الأمر بالجلد للزاني والقطع للسارق ونحوهما
~~فيه، وبأن تعطيل الحدود يفضي إلى ارتكاب المحارم وانتشار المفاسد، وذلك
~~مطلوب الترك في نظر الشرع، وبأن المقتضي لإقامة الحد قائم في صورتي حضور
~~الإمام وغيبته، وليست الحكمة عائدة إلى مقيمه قطعا، فتكون عائدة إلى
~~مستحقه، أو إلى نوع من المكلفين وعلى التقديرين لا بد من إقامته مطلقا،
~~بثبوت النيابة لهم في كثير من المواضع على وجه يظهر منه عدم الفرق بين
~~مناصب الإمام أجمع، بل يمكن دعوى المفروغية منه بين الأصحاب، فإن كتبهم
~~مملوة بالرجوع إلى الحاكم المراد به نائب الغيبة في سائر المواضع، قال
~~الكركي في المحكي من رسالته التي ألفها في صلاة الجمعة: " اتفق أصحابنا على
~~أن الفقيه العادل الأمين الجامع لشرائط الفتوى المعبر عنه بالمجتهد في
~~الأحكام الشرعية نائب من قبل أئمة الهدى عليهم السلام في حال الغيبة في
~~جميع ما للنيابة فيه مدخل، وربما استثنى الأصحاب القتل والحدود " ولعل
~~مقصوده ببعض الأصحاب مشيرا به إلى ابني زهرة وإدريس اللذين قد عرفت عدم
~~ظهور المحكي عن الثاني منهما، بل ظاهر العكس، بل ينبغي الجزم بإرادته ذلك،
~~خصوصا بعد فتواه نفسه في غيرها من كتبه
# PageV21P396
# بالجواز، وحكايته له عن غيره، وبفحوى ما سمعته من جواز إقامة السيد الحد
~~والوالد والزوج على القول بهما مع أمن الضرر، بل القطع بأولوية الفقيه
~~منهما في ذلك بعد أن جعله الإمام عليه السلام حاكما وخليفة، وبأن الضرورة
~~قاضية بذلك في قبض الحقوق العامة والولايات ونحوها بعد تشديدهم في النهي عن
~~الرجوع إلى قضاة الجور وعلمائهم وحكامهم، بعد علمهم بكثرة شيعتهم في جميع
~~الأطراف طول الزمان، وبغير ذلك مما يظهر بأدنى تأمل في النصوص وملاحظتهم
~~حال الشيعة، وخصوصا علمائهم في زمن الغيبة، وكفى بالتوقيع (1) الذي جاء
~~للمفيد من الناحية المقدسة، وما اشتمل عليه من التبجيل والتعظيم، بل ms07544 لولا
~~عموم الولاية لبقي كثير من الأمور المتعلقة بشيعتهم معطلة.
# فمن الغريب وسوسة بعض الناس في ذلك، بل كأنه ما ذاق من طعم الفقه شيئا،
~~ولا فهم من لحن قولهم ورموزهم أمرا، ولا تأمل المراد من قولهم إني جعلته
~~عليكم حاكما وقاضيا وحجة وخليفة ونحو ذلك مما يظهر منه إرادة نظم زمان
~~الغيبة لشيعتهم في كثير من الأمور الراجعة إليهم، ولذا جزم فيما سمعته من
~~المراسم بتفويضهم عليهم السلام لهم في ذلك، نعم لم يأذنوا لهم في زمن
~~الغيبة ببعض الأمور التي يعملون عدم حاجتهم إليها، كجهاد الدعوة المحتاج
~~إلى سلطان وجيوش وأمراء ونحو ذلك مما يعلمون قصور اليد فيها عن ذلك ونحوه
~~وإلا لظهرت دولة الحق كما أومأ إليه الصادق عليه السلام بقوله:
# " لو أن لي عدد هذه الشويهات وكانت أربعين لخرجت " وبالجملة فالمسألة من
~~الواضحات التي لا تحتاج إلى أدلة.
# وأغرب من ذلك كله استدلال من حلت الوسوسة في قلبه بعد
# PageV21P397
# حكم أساطين المذهب بالأصل المقطوع، وإجماع ابني زهرة وإدريس اللذين قد
~~عرفت حالهما، وببعض النصوص الدالة على أن الحدود للإمام عليه السلام خصوصا
~~المروي عن كتاب الأشعثيات لمحمد بن محمد بن الأشعث (1) بإسناده عن الصادق
~~عن أبيه عن آبائه عن علي عليهم السلام " لا يصلح الحكم ولا الحدود ولا
~~الجمعة إلا بإمام " الضعيف سندا، بل الكتاب المزبور على ما حكي عن بعض
~~الأفاضل ليس من الأصول المشهورة بل ولا المعتبرة، ولم يحكم أحد بصحته من
~~أصحابنا، بل لم تتواتر نسبته إلى مصنفه، بل ولم تصح على وجه تطمئن النفس
~~بها، ولذا لم ينقل عن الحر في الوسائل ولا المجلسي في البحار مع شدة
~~حرصهما، خصوصا الثاني على كتب الحديث، ومن البعيد عدم عثورهما عليه، والشيخ
~~والنجاشي وإن ذكرا أن مصنفه من أصحاب الكتب إلا أنهما لم يذكرا الكتاب
~~المزبور بعبارة تشعر بتعيينه، ومع ذلك فإن تتبعه وتتبع كتب الأصول يعطيان
~~أنه ليس جاريا على منوالها فإن أكثره بخلافها، وإنما تطابق روايته في
~~الأكثرية رواية العامة إلى آخره، ms07545 كل ذلك مع اشتمال الخبر المزبور على الحكم
~~الذي يرجع إليه فيه بالضرورة من المذهب، وأما الجمعة ففيها البحث المعروف،
~~ولا يبعد كون المراد منه بيان أنها من مناصب الإمامة وإن أذنوا فيها لفقهاء
~~شيعتهم، وحينئذ فلا إشكال كما لا خلاف في وجوب مساعدة الناس لهم على ذلك
~~نحو مساعدتهم للإمام عليه السلام، ضرورة كونه من السياسات الدينية التي لا
~~يقوم الواحد بها، ومن البر والتقوى اللذين أمرنا بالتعاون عليهما، وحينئذ
~~لا يبعد وجوب الإقامة عليه مع أمن
# PageV21P398
# ضرر السلطان عليه أو على غيره من الشيعة ولو بقبول الولاية من قبله
~~وإظهارها عنه، وإن كان مقتضى خبر حفص (1) وكثير من عبارات الأصحاب أو
~~جميعها ثبوت الرخصة في ذلك، إلا أنه يمكن كون المقام من المواضع التي متى
~~جاز فيها الحكم وجب، ولعل تعبير الأصحاب بالجواز لكون المهم بيان أصل جوازه
~~في مقابل احتمال الحرمة بعد معلومية كون ذلك من مناصب الإمامة، ومن هنا كان
~~لا إشكال ولا خلاف في وجوب الحكم عليه بين المتخاصمين مع طلب ذي الحق له،
~~فالمتجه حينئذ كونه عزيمة، خصوصا بعد ما سمعت من الأدلة التي مقتضاها ذلك،
~~مضافا إلى التشديد في تعطيل الحد، والظاهر كونه فيمن له إقامته، والله
~~العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يجوز أن يتعرض لإقامة الحدود) غير من سمعته من السيد
~~والوالد والزوج في قول عرفت الحال فيه (ولا للحكم بين الناس) ولا للفتوى
~~ولا لغير ذلك مما هو مختص بالإمام عليه السلام ونائبه (إلا عارف بالأحكام)
~~الشرعية جميعها ولو ملكة (مطلع على مأخذها وعارف بكيفية) استنباطها منها
~~وب‍ (ايقاعهما) أي الحكم والحدود (على الوجوه الشرعية) وبالجملة المجتهد
~~المطلق الجامع للشرائط المفروغ من تعدادها وتفصيلها في محله، إذ هو المتيقن
~~من النصوص والاجماع بقسميه، بل الضرورة من المذهب نيابته في زمن الغيبة
~~عنهم عليهم السلام على ذلك ونحوه، وفي المسالك في شرح العبارة " المراد
~~بالعارف المذكور الفقيه المجتهد، وهو العالم بالأحكام الشرعية بالأدلة
~~التفصيلية، وجملة شرائطه مفصلة في مظانها وهذا الحكم ms07546 وهو عدم جواز الحكم
~~لغير المذكور موضع وفاق بين أصحابنا
# PageV21P399
# وقد صرحوا فيه بكونه إجماعيا " إلى آخره، وحينئذ فلا يجوز لغيره حتى
~~المتجزئ بناء على ثبوته وصحة عمله بظنه، ضرورة عدم اندراجه في مقبولة ابن
~~حنظلة السابقة التي هي العمدة في الباب وإليها ترجع مقبولة أبي خديجة
~~والتوقيع عن صاحب الأمر روحي له الفداء، بل وصحيح أبي بصير (1) عن الصادق
~~عليه السلام " أيما رجل كان بينه وبين أخ له مماراة في حق فدعاه إلى رجل من
~~إخوانكم ليحكم بينه وبينه فأبى إلا أن يرافعه إلى هؤلاء كان بمنزلة الذين
~~قال الله عز وجل (2) " ألم تر إلى الذين يزعمون أنهم آمنوا بما أنزل إليك
~~وما أنزل من قبلك يريدون أن يتحاكموا إلى الطاغوت وقد أمروا أن يكفروا به "
~~على أن الأخير إنما هو في بيان عدم جواز الترافع إلى قضاة المخالفين، لا أن
~~المراد منه مطلق الأخ وإن لم يكن عدلا عارفا بالأحكام، وفي خبره الآخر (3)
~~" قلت لأبي عبد الله عليه السلام قول الله عز وجل في كتابه (4) ولا تأكلوا
~~أموالكم بينكم بالباطل وتدلوا بها الحكام، فقال: يا أبا بصير إن الله عز
~~وجل قد علم أن في الأمة حكاما يجورون، أما إنه لم يعن حكام العدل، ولكنه
~~عنى حكام الجور، يا أبا محمد إنه لو كان لك على رجل حق فدعوته إلى حكم أهل
~~العدل فأبى عليك إلا أن يرافعك إلى حكام أهل الجور ليقضوا له كان ممن حاكم
~~إلى الطاغوت، وهو قول
# PageV21P400
# الله عز وجل ألم تر إلى آخره " كما أن المراد بما في التوقيع " من رواة
~~حديثنا " الإشارة إلى الفقيه المزبور لا مطلق الراوي لحديثهم وإن لم يكن
~~فقيها ذا بصيرة فيها عارف عامها وخاصها ومطلقها ومقيدها وناسخها ومنسوخها
~~وغير ذلك مما أشاروا (ع) إليه في كلامهم كذا ما في مقبول أبي (2) خديجة، لا
~~أن المراد منه مطلق العالم بشئ من قضاياهم ولو المسألة الواحدة في الطهارة
~~أو الصلاة، خصوصا بعد ما ورد (3) عنهم عليهم السلام " أنه لا ms07547 يكون الفقيه
~~فقيها حتى نلحن له بالقول فيعرف ما نلحن له " وخصوصا بعد عدم الجابر لسندها
~~بالنسبة إلى ذلك، بل الموهن متحقق، فإني لم أجد من أثبت جميع أحكام المطلق
~~للمتجزئ عدا ما يحكى عن الأردبيلي مستدلا بخبر أبي خديجة وصحيح أبي بصير
~~ونحوهما مما عرفت المراد به ولو بقرينة الشهرة العظيمة بل الاجماع بقسميه
~~على اختصاص الأحكام المزبورة بالمجتهد المطلق دون غيره.
# نعم قد احتملنا في كتاب القضاء إن لم يكن إجماع جواز القضاء لمقلد
~~المجتهد المطلق بفتوى مجتهده، وجوازه أيضا بالمعلوم من أحكام أهل البيت
~~عليهم السلام، ويدل عليه قوله عليه السلام (1) في تعداد القضاة: " رجل قضى
~~بالحق وهو يعلم فهو في الجنة " بل حكينا ذلك عن بعض، وخصوصا مع عدم المجتهد
~~المطلق، أو عدم إمكان الوصول
# PageV21P401
# إليه، وعدم إمكان رفع النزاع والقتال بالصلح ونحوه، فلاحظ، فإنه قد ذكرنا
~~هناك أيضا جملة من المسائل المتعلقة بالقضاء وبالفتوى وغيرهما مضافا إلى
~~المسائل المذكورة في مظانها.
# منها تقليد الميت الذي أطنب فيه الكركي هنا في حاشيته على الكتاب، مع أن
~~عدم جوازه ابتداء مفروغ منه بين أصحابنا، وقد حكى الاجماع عليه غير واحد،
~~إنما الكلام في جواز بقائه على ما قلده فيه زمن حياته وعدمه، فبين قائل
~~بوجوبه، وقائل بحرمته، والتحقيق التخيير كما هو ظاهر الكركي في الجعفرية
~~وغيره، بل الظاهر ذلك أيضا بالنسبة إلى المجتهد الحي، اللهم إلا أن يكون
~~إجماعا ولم أتحققه وإن حكاه بعض الناس، إلا أن الظاهر كون المسلم منه عدم
~~الرجوع فيما عمل به من فتواه في الزمان الماضي، أما المتجدد من الزمان فهو
~~مخير فيه بينه وبين غيره، كما كان مخيرا في ابتداء التقليد مع فرض التساوي
~~في الفضيلة وغيرها مما هو معتبر في التقليد، وإن كان التحقيق عندنا جواز
~~تقديم المفضول مع وجود الفاضل من غير فرق بين العلم بالخلاف وعدمه.
# نعم لا طريق للعامي الذي لا أهلية له للنظر في أمثال هذه المسائل إلا
~~الرجوع إلى الأفضل من أول الأمر، لأنه المتيقن ms07548 له في زمن الغيبة المعلوم
~~عدم سقوط التكليف فيه، ثم العمل بقوله حتى في أمثال هذه المسائل التي لا
~~قابلية له للاجتهاد فيها، للحرج المنفي كتابا وسنة واجماعا، والسيرة
~~المعلومة التي تزيد على الاجماع، بل تقرب من الضرورة، وبالجملة فهذه
~~المسائل وغيرها مما يتعلق بالاجتهاد والتقليد محررة في محالها.
# ثم من المعلوم أنه كما لا يجوز الحكم إلا لمن عرفت كذلك لا PageV21P402
# تجوز الفتوى إلا له، ضرورة اشتراطهما معا بالاجتهاد، والفرق بينهما أن
~~الحكم إنشاء قول في حكم شرعي متعلق بواقعة مخصوصة، كالحكم بأن الدار ملك
~~لزيد، وأن هلال شهر رمضان سنة كذا قد حصل ونحو ذلك مما هو في قضايا شخصية،
~~والفتوى حكم شرعي على وجه كلي، كقوله: المعطاة جائزة، أو شخصي يرجع إلى
~~كلي، كقوله لزيد إن صلاتك باطلة، لأنك تكلمت فيها مثلا، إذ مرجعه إلى بطلان
~~صلاة من تكلم في صلاته، وزيد منهم، وحكاية الفتوى عن الغير أو إطلاقها مع
~~القرائن الدالة على ذلك ليست فتوى من الحاكي، وإنما هو راو يجوز العمل
~~بقوله مع عدالته.
# (و) كيف كان ف‍ (مع اتصاف المتعرض للحكم بذلك) أي الاجتهاد الجامع
~~للشرائط (يجوز الترافع إليه) للحكم (و) الفصل بل (يجب على الخصم إجابة خصمه
~~إذا دعاه للتحاكم عنده) كما يجب القول على من حكم له وعليه منهما بلا خلاف
~~أجده في شئ منهما، لما سمعته من قول الصادق عليه السلام في مقبولي ابن
~~حنظلة وأبي خديجة وصاحب الزمان روحي له الفداء في التوقيع المعتضد بالاجماع
~~بقسميه عليه.
# نعم قد يظهر من بعض عدم الوجوب بمجرد طلب الخصم ذلك، بل يتوقف على طلب
~~الحاكم له، ولكن ظاهر النصوص وجوب الإجابة عليه بمجرد طلب خصمه ذلك، كما أن
~~الظاهر كون التعيين مع التعدد بيد المدعي الذي له حق الدعوى، ويجب عليه
~~الحكم والافتاء كفاية مع عدم المانع، لقوله تعالى (1): " إن الذين يكتمون
~~ما أنزلنا من البينات والهدى من بعد ما بيناه للناس في الكتاب أولئك يلعنهم
~~الله
# PageV21P403
# ويلعنهم اللاعنون " وقال تعالى (1): " فلولا ms07549 نفر من كل فرقة منهم طائفة
~~ليتفقهوا في الدين " وغير ذلك من الكتاب والسنة والاجماع بقسميه، كما يجب
~~تحصيل المرتبة المزبورة كذلك أيضا على المشهور، لتوقف النظام عليها، بل قيل
~~بوجوب تحصيلها عينا، وإن كان واضح الضعف نعم قد يصير الواجب الكفائي عينيا
~~بعدم قيام الناس به، فإنه حينئذ يجب عليهم جميعا التحصيل حتى يوجد من فيه
~~الكفاية، بل لا يكفي ظن وصول الناهض إلى ذلك للأصل وغيره.
# (و) على كل حال ف‍ (لو امتنع) الخصم (وآثر المضي إلى قضاة الجور كان
~~مرتكبا للمنكر) لأن ذلك كبيرة عندنا كما في المسالك، وقد عرفت وجوب النهي
~~عن المنكر على الناس كفاية، وقال الصادق عليه السلام (2) " أيما مؤمن قدم
~~مؤمنا في خصومة إلى قاض أو سلطان جائر فقضى عليه بغير حكم الله فقد شركه في
~~الإثم " بل قد سمعت ما في خبري أبي بصير (3) عنه عليه السلام أيضا من كونه
~~من أهل آية " ألم تر إلى الذين يزعمون أنهم آمنوا بما أنزل إليك وما أنزل
~~من قبلك يريدون أن يتحاكموا إلى الطاغوت وقد أمروا أن يكفروا به " بل قال
~~(ع) في مقبولة ابن حنظلة (4): " من تحاكم إلى طاغوت فحكم له فإنما يأخذ
~~سحتا وإن كان حقه ثابتا " إلى غير ذلك من النصوص المعتضدة بالاجماع بقسميه.
# PageV21P404
# نعم لو توقف تحصيل الحق على ذلك أمكن اختصاص الممتنع بالإثم دون الآخر،
~~ولا ينافيه ما سمعته في المقبولة المحمولة على كون ذلك بالاختيار لا في نحو
~~الفرض.
# هذا كله في المرافعة لإرادة الفصل والحكم، أما المرافعة للاصلاح ونحوه
~~فلا بأس بها عند الغير الجامع للشرائط للأصل وعموم الأمر بالصلح بين
~~المتخاصمين، والحث عليه كتابا (1) وسنة (2) بل قد يقال بجواز طلب البينة له
~~أيضا، والأمر على مقتضى قيامها من باب الأمر بالمعروف لا من القضاء والفصل
~~بناءا على عدم اختصاص العمل بها بالحاكم، بل قد يقال بجواز الصلح عن إسقاط
~~الدعوى بيمين المنكر مثلا، فإن القضاء فيه من خواص الحاكم لا ما إذا اندرج
~~في معاملة لا ms07550 فرق فيها بين الحاكم وغيره، فجائز كالصلح بمال ونحوه وإن كان
~~لا يخلو من نظر فيما لو علم المدعي عمد المنكر على اليمين الكاذبة، وجواز
~~تحليفه في مجلس الحكومة وإن علم بعمده إلى الكذب في اليمين للأدلة على ذلك،
~~وعلى سقوط الدعوى بها حينئذ، وأنها ذهبت بما فيها حتى لو استعمل التورية
~~عند فعله، فإن المدار على قصد من له اليمين دونه كما حررناه في محله.
# ومن ذلك يظهر لك النظر فيما قيل من أن الناس بطريق الاحتياط وطريق الصلح
~~غنى عن المجتهد في أغلب الفتاوى والأحكام، ويسهل الخطب على من لم يبلغ رتبة
~~الاجتهاد من عالم وحاكم عادل أو ظالم إذا شهدت عنده البينة العادلة بثبوت
~~الحق، فإن له الحكم على المشهود عليه بالتسليم كما لو علم من باب الأمر
~~بالمعروف والنهي عن المنكر
# PageV21P405
# بل لو لم تكن بينة وطلب المدعي اليمين أورده المنكر عليه أمكن ذلك أيضا
~~لغيره بايقاع الصلح بين المنكر والمدعي باسقا الدعوى باليمين أو ثبوتها
~~بيمين الرد، فتخرج المسألة عن حكم المرافعات التي يختص ثبوت الدعوى أو
~~سقوطها فيها باليمين عند الحاكم، وتدخل في قسم المعاملات التي يستوي فيها
~~الخواص والعوام، ودعوى أن ذلك داخل في الصلح على الحرام فلا يصح مردودة بأن
~~ذلك مسدود في باب الأحكام وإلا لم يجز لمدع يعلم ثبوت حقه على المنكر
~~تحليفه، ولا للمنكر الرد مع علمه بكذب المدعي، إذ لا يخفى عليك ما في
~~الأخير بعد ما عرفت بل لا يخلو اتكال الاكتفاء بالبينة إلى الظلمة والفساق
~~وأهل الأغراض الفاسدة - مع عدم معرفتهم العدالة وعدم معرفتهم معنى الشهادة
~~وكيفيتها ومعنى الجرح وغير ذلك من الأمور التي لا يحسنها إلا الماهر - من
~~فساد عظيم، بل قد يؤول إلى الأمر بالمنكر والنهي عن المعروف.
# نعم لا بأس بما يجوز منه للعارف وإن لم يصل إلى رتبة الاجتهاد كل ذلك بعد
~~الاغضاء عن الاشكال في كون الدعوى من الحقوق التي تقابل إثباتا وإسقاطا
~~بمال، وإنما هي من قبيل الأحكام وأن لا ms07551 تسقط بالاسقاط، واشتهار الصلح عن
~~إسقاطها بمال مرجعه إلى الصلح على المدعي به بزعم المدعي، لا عن إسقاطها،
~~ولذا يحرم عليه المال لو كان عالما بعدم مال له مثلا عند المنكر ولكن يكون
~~الصلح قاطعا للدعوى على زعم المدعي نحو شراء من اعترف بحرية عبد من يد من
~~يدعي ملكيته، فإن فائدته تمحض العبد للحرية وقطع دعوى الملكية، واحتمال
~~الترام القائل في الفرض بأنه صلح أيضا عن مال المدعي بزعمه الذي هو عند
~~المنكر بأن يحلف بالله كذبا أنه ليس له كما ترى لا يرجع إلى محصل، خصوصا
~~إذا فرض في غير حال الدعوى بأن يصالحه على PageV21P406
# مال معلوم أنه له بالحلف بالله كذبا على قيام زيد مثلا، ودعوى اغتفار نحو
~~ذلك في خصوص الدعاوي مسلم بالنسبة إلى أحكامها كيمين الانكار والرد في مجلس
~~الحكومة لا في مثل عقد الصلح الذي يراد به إخراجها عن حكم الدعاوي
~~واندراجها في حكم العقود التي لا فرق فيها بين المجتهد وغيره، والله
~~العالم.
# (ولو نصب الجائر) مؤمنا (قاضيا) لم يكن له رتبة الاجتهاد (مكرها له) على
~~ذلك بما يتحقق معه مسمى الاكراه الذي أشبعنا الكلام فيه في كتاب الطلاق
~~(جاز) له (الدخول معه) بل قد يجب (دفعا لضرره، لكن عليه اعتماد الحق والعمل
~~به ما استطاع) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل ولا إشكال بعد ما دل من
~~الكتاب (1) والسنة (2) على رفع الإثم عن المكره، خصوصا الأخير الذي قال
~~الله تعالى (3) فيه: " ومن لم يحكم بما أنزل الله فأولئك هم الكافرون "
~~وقال الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير (4) " من حكم في درهم بغير ما
~~أنزل الله عز وجل فهو كافر بالله العظيم " وخبر السكوني (5) عن جعفر عن
~~أبيه عن علي عليهم السلام " أنه اشتكى عينه فعاده رسول الله صلى الله عليه
~~وآله فإذا علي عليه السلام يصيح فقال له النبي صلى الله عليه وآله أجزعا أم
~~وجعا يا علي؟ فقال يا رسول الله: ما وجعت وجعا أشد منه قال يا ms07552 علي: إن ملك
~~الموت
# PageV21P407
# إذا نزل بقبض روح الفاجر أنزل معه سفودا من نار فيقبض روحه به فتصيح
~~جنهم، فاستوى علي عليه السلام جالسا فقال يا رسول الله: أعد علي حديثك فقد
~~أنساني وجعي ما قلت، فهل يصيب ذلك أحدا من أمتك؟ فقال: نعم حكاما جائرين
~~وآكل مال اليتيم وشاهد الزور " إلى غير ذلك.
# نعم الظاهر كما صرح به غير واحد عدم اعتبار الاكراه في جواز قبول ذلك لمن
~~جمع شرائط الاجتهاد وتمكن معها من إجراء الأحكام الشرعية على وجهها والأمر
~~بالمعروف والنهي عن المنكر، بل قد يجب عليه القبول، بل يجوز أو يجب عليه
~~التعرض لها مع علمه بعدم التعدي عن الواجب وعدم ارتكاب القبيح، وأنه متمكن
~~من وضع الأشياء مواضعها، ومن الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر وإغاثة
~~المظلوم ونحو ذلك، ولعل منه ما كان من علي بن يقطين (1) وابن بزيع (2)
~~وغيرهما ممن أمرهم الأئمة عليهم السلام بذلك ووعدوهم على ذلك بالثواب
~~الجزيل حتى في بعضها " أن بيوت هؤلاء تضئ لأهل السماء كما تضئ النجوم لأهل
~~الأرض، فكن يا محمد أنت منهم " بل قد يقال إنه يكفي ظنه الغالب بذلك، وإن
~~قال في المنتهى: لا يجوز لأحد أن يعرض نفسه للتولي من قبل الظالمين إلا أن
~~يقطع ويعلم علما يقينا أنه لا يتعدى الواجب ولا يرتكب القبيح، ويتمكن من
~~وضع الأشياء مواضعها ومن الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، فإن علم أنه يخل
~~بواجب أو يرتكب قبيحا أو غلب على ظنه ذلك فلا يجوز له التعرض بحال من
~~الأحوال
# PageV21P408
# مع الاختيار، فإن أكره على الدخول فيه واضطرته التقية جاز له حينئذ ذلك،
~~ويجتهد ويتحرز لنفسه من المظالم حسبما أمكن، لكن يمكن إرادته أيضا ما
~~ذكرناه بملاحظة المفهوم في صورة المنع، بل إن لم يكن إجماع أو ظاهر نصوص في
~~عدم قبول ذلك منهم أمكن القول بالجواز مع عدم العلم بارتكاب محرم مطلقا،
~~ضرورة عدم وجوب التحرز من احتمال الحرمة التي يمكن رفع الإثم عنها مع فرض
~~الاكراه عليها وإن كان ms07553 قد حصل بقبوله الولاية اختيارا وتسمع تمام الكلام في
~~قبول الولاية من الجائر في المكاسب.
# ومنه يعلم اعتبار الاكراه في جواز قبول الولاية المستلزمة لظلم الغير
~~ونحوه من المحرمات، فلا يجزي حينئذ مجرد الخوف على النفس أو العرض أو المال
~~في جواز ظلم الغير لنفي الضرار مع احتماله إذا كان ذلك هو الداعي للجائر
~~على ظلمه وإن لم يتوعده به، بل ربما كان ذلك من الاكراه أيضا، نعم ليس له
~~دفع الضرر عن نفسه باضرار غيره قطعا.
# كما أن منه يعلم الحال في كثير من المسائل المتعلقة في المقام الذي هو
~~فرد أيضا من المسألة الآتية حتى يتحقق موضوع الاكراه، وإن كان تسمع إن شاء
~~الله تمام الكلام فيه في كتاب الطلاق، ومنه يعلم عدم كون المسألة من التقية
~~الدينية، وإنما هي الاكراه ولو من غير المخالفين.
# كما لا فرق في المكره على ذلك بين الفقيه وغيره، بل ولا بين الاكراه على
~~العمل بمذهب المخالفين أو غيرهم، ضرورة اشتراك الجميع مع الاكراه عليها في
~~الجواز المعلوم نقلا بل عقلا مع فرض عدم تمكنه من التخلص على وجه يكون به
~~غيره مكره، وإلا كان ظالما آثما ضامنا PageV21P409
# لجميع ما يباشره من إتلاف مال الغير، لأن عليه اتباع الحق والتجنب عن
~~الباطل على حسب إمكانه، بخلافه في الحال الأول، فإنه لا ضمان عليه وإن
~~باشر، لقوة السبب على المباشر كما أوضحناه في محله إلا في الدماء على الوجه
~~الذي عرفته سابقا، وإلى ذلك كله أشار المصنف رحمه الله بقوله: (وإن اضطر
~~إلى العمل بمذهب أهل الخلاف جاز إذا لم يمكن التخلص من ذلك ما لم يكن قتلا
~~لغير مستحق، وعليه تتبع الحق ما أمكن) هذا، وفي المسالك ويجب عليه أي في
~~حال الاضطرار إلى مذاهب أهل الخلاف التعلق بالأقرب فالأقرب إلى الحق إذا
~~أمكن ولا ريب في رجحانه، أما الوجوب فلم يحضرني دليل له عدا الاعتبار الذي
~~لا يصلح دليلا، كما أن من المعلوم عدم اعتبار خصوص الاكراه في أصل العمل
~~بأحكامهم ms07554 تقية، لعموم أدلتها وشدة الحث والتأكيد في مراعاتها، قال علي بن
~~الحسين عليه السلام (1): " إذا كنتم في أئمة جور فامضوا أحكامهم ولا تشهروا
~~أنفسكم فتقتلوا " والله هو العالم بحقائق أحكامه، والحمد لله أولا وآخرا
~~وظاهرا وباطنا، وله الشكر على إفضاله علينا بالنعم الجسام والمنن العظام
~~التي لا تعد ولا تحصى، وكان الفراغ من ذلك يوم السبت سادس وعشرين من جمادي
~~الثاني سنة الألف والمأتين وسبعة وخمسين من الهجرة النبوية على مهاجرها ألف
~~صلاة وتحية، القسم الثاني في العقود.
# PageV21P410
# تم الجزء الحادي والعشرون من كتاب جواهر الكلام بحمد الله ومنه، وقد
~~احتوى على كتاب الجهاد والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، وقد بذلنا الجهد
~~غايته في تصحيحه ومقابلته للنسخة الأصلية المخطوطة المصححة بقلم المصنف نور
~~الله ضريحه، وقد خرج بعون الله ولطفه خاليا عن الأغلاط إلا نزرا زهيدا زاغ
~~عنه البصر عباس القوجاني PageV21P411
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء الثاني والعشرون قوبل بنسخة
~~الأصل المخطوطة والمصححة بقلم المصنف طاب ثراه حققه وعلق عليه وأشرف على
~~طبعه و نهض بمشروعه الشيخ علي الآخوندي نام كتاب: جواهر الكلام جلد 22
~~تأليف: شيخ محمد حسن النجفي ناشر: دار الكتب الاسلامية تهران بازار سلطاني
~~تيراژ: 2000 نوبت چاپ: چاپ نهم تاريخ انتشار: بهار 1368 چاپ از: چاپخانه
~~حيدري حقوق الطبع والتقليد محفوظة للناشر PageV22P001
# بسم الله الرحمن الرحيم وبه نستعين والحمد لله رب العالمين وصلى الله على
~~محمد وآله الطيبين الغر الميامين (القسم الثاني) (من الأقسام الأربعة التي
~~بني عليها الكتاب) (في العقود) جمع عقد وهو لغة ضد الحل، وشرعا قول من
~~المتعاقدين، أو قول من أحدهما وفعل من الآخر رتب الشارع الأثر المقصود
~~عليه، كما ستعرف تحقيق الحال فيه فيما يأتي انشاء الله تعالى ومنه يعرف
~~الحال فيما في شرح الأستاذ من تعميم المعاملات للعقود والايقاعات بعد أن
~~اعتبر فيهما الألفاظ، وتعريف الأولى بأنها المشتملة على الايجاب والقبول،
~~أو بأنها المشتملة على رضى ms07555 الطرفين، أو بأنها المتضمنة لقصد من الجانبين،
~~والثانية بأنها ايجابات، أو بأنها قصد من جانب واحد أو بأنها رضى كذلك إذ
~~هو كما ترى، ولذلك اعترف بعد ذلك بأن جميع التعريفات التي منها ما سمعته
~~مدخولة في طردها وعكسها، ثم قال: إلا أن يراد الاطراد في دخول آحادها
~~PageV22P003
# في تعدادها، قلت: والذي سهل الخطب ما سمعته غير مرة من أن المراد من هذه
~~التعريفات الكشف في الجملة، حسب تعريف أهل اللغة، ولعل اختلافهم فيها مبني
~~على اختلاف الاصطلاح، (و) على كل حال (هي) أي العقود (خمسة عشر كتابا)
~~أولها.
# (كتاب التجارة) وهي مصدر ثان لتجر من التجر، وربما قيل إنها اسم مصدر
~~كالحياكة والصناعة، لكن الأظهر أنها في الأصل مصدر نقلت إلى معنى الحرفة
~~والصناعة، فالتاجر الذي حرفته التجارة، والجمع تجار وتجار وتجر وتجر، كرجال
~~وعمال وصحب وكتب، وعلى كل حال فهي التي جعل الشارع (1) (تسعة أعشار البركة
~~فيها، والعشر الباقي في الغنم (2) وفيها العز والغنى عما في أيدي الناس)،
~~بل تركها ينقص العقل (3) لكن المراد بها هنا مطلق المعاوضة، نحو قوله تعالى
~~(إلا أن تكون تجارة عن تراض) (4) كما عن مجمع البحرين قال: التجارة بالكسر
~~هي انتقال شئ مملوك من شخص إلى آخر بعوض مقدر على جهة التراضي
# PageV22P004
# إلى آخره، لا أن المراد بها الصناعة المعروفة وإن قيل: إنها المتبادر
~~منها، بل هو المستفاد من أهل اللغة، إلا أن ذلك لا ينافي إرادة غيره منه في
~~خصوص المقام، لمعلومية عدم اعتبار ذلك في التجارة المبحوث عنها هنا، وإن
~~انتقض بالمعاملات المقصود منها الاكتساب من غير ذي الصنعة، إلا أن يلتزم
~~الاستطراد وهو بعيد، ولا ما سمعته في كتاب الزكاة من المعاوضة لقصد الربح،
~~وإن كان قد يشعر به قوله الأول فيما يكتسب به، وإبدال غيره التجارة في
~~العنوان بالمكاسب، بل جزم به في المسالك مدعيا أنه هو المعروف في أخذه في
~~مفهومها، حتى التزم لذلك أن جميع ما في هذه الكتاب مما لا مدخلية له فيها
~~بالمعنى المزبور وقد ms07556 ذكر استطرادا، وفيه من الغرابة ما لا يخفى، ضرورة عدم
~~المدخلية للمعنى المزبور في جميع مقاصد الكتاب، على أنه هو أيضا في باب
~~الزكاة بعد أن ذكر تعريف المصنف لمال التجارة قال: إن تعريفه بذلك من حيث
~~تعلق الزكاة، وإلا فالتجارة مطلقا أعم من ذلك كما سيأتي فكلامه هنا مخالف
~~لقواعده، والحق أن ما ذكره المصنف وغيره في كتاب الزكاة ليس تحديدا لمال
~~التجارة كما فهمه الشارح، بل هو تخصيص له بالفرد الذي يصلح لتعلق الحكم
~~الشرعي بحسب اقتضاء الأدلة، ولذا اختلفوا في بعض القيود، ورجح الشارح هناك
~~عدم اعتبار قصد الاكتساب حال التملك، واكتفى بالاعداد للتكسب ولو بعد ذلك،
~~والمقصود أن متعلق الزكاة هو بعض أفراد مال التجارة دون جميع الأفراد وهذا
~~مثل ما يقال المراد بالأعيان النجسة في المكاسب المحرمة ما لا يقبل التطهير
~~مع بقاء عينه، والمراد بالمسكر المائع بالأصالة، ومرجعه إلى اطلاق اللفظ
~~وإرادة بعض أفراده، وليس ذلك من التعريف والتحديد في شئ، ولعل من ذلك كله
~~وغيره جزم بفساد كلامه شيخنا في شرحه PageV22P005
# وإن وافقه على اعتبار ذلك في مفهومها لغة وعرفا، حتى أنه صرفها في النذور
~~ونحوها إلى ذلك، كالنصوص (1) الواردة في مدح التجارة والتجار، إلا أن ذلك
~~غير مراد منها هنا، لعدم الخصوصية، ثم اختار كونها بمعنى البيع وتوابعه،
~~حاكيا له عن الخلاف والمبسوط قال: فما ذكر في المقدمات أو بعض المقامات من
~~غير ذلك فمن الملحقات، وهو وإن كان قد يشهد له إفراد غير البيع من أقسام
~~المعاوضات، بكتب مستقلة، لكن يبعده معروفية كونها أعم من ذلك، وذكر كثير من
~~أحكام التكسب وما يتكسب به ونحوها مما لا مدخلية له في البيع، ولذلك قلنا:
~~بكون المراد منها مطلق المعاوضة، وعدم افراد البيع بكتاب بخلاف غيره من
~~إفرادها لشدة تعلقه بها وغلبته فيها هذا كله مع امكان منع اعتبار الاسترباح
~~في مفهومها، وكأنه اشتباه من اعتباره في مفهوم الاتجار، بمعنى اتخاذ
~~التجارة حرفة ومكتسبا، والنصوص في الزكاة وفي المقام في ذلك، لا في ms07557 أن مطلق
~~اسم تجارة مأخوذ في مفهومه ذلك، كما هو واضح بأدنى تأمل، وبما ذكرناه يظهر
~~لك الجواب عما في المسالك أيضا، من أنه كان ينبغي العنوان أو لا بالمكاسب،
~~ثم يذكر بعد ذلك كتاب البيع الذي هو أحد أفرادها إذا قصد التكسب به كما
~~فعله في الدروس، لا تخصيص كتاب التجارة فيه وذكر غيره بكتب مستقلة، مع أنها
~~جميعا مع قصد التكسب بها من افرادها، ضرورة أنك قد عرفت الوجه في ذلك، لا
~~يقال: إن مقتضى ما ذكرت كون التجارة من الألفاظ المشتركة، لأنا نقول: مع
~~أنه يمكن عدم الالتزام به، هو خير من ارتكاب الاستطراد في أكثر المسائل
~~والأمر سهل.
# (و) كيف كان ف‍ (هو مبني على فصول الأول فيما يكتسب
# PageV22P006
# به، وينقسم إلى محرم ومكروه ومباح) وزاد في القواعد الواجب والمندوب،
~~لكنه جعل المقسم التجارة لا محلها، وعد من الواجب ما يضطر إليه لمؤنته
~~ومؤنة عياله ومن المندوب ما يقصد به التوسعة عليهم وفي المسالك أن كلا من
~~التقسيمين حسن، وإن كان ما هنا أحسن، إذ لا خلل في الثلاثة كما لا خلل في
~~الخمسة، فإن مورد القسمة في الثلاثة ما يكتسب به وهو العين والمنفعة، وظاهر
~~أن الوجوب والندب لا يرد عليهما من حيث إنهما عين خاصة ومنفعة، بل بسبب أمر
~~عارض وهو فعل المكلف، ومورد الخمسة الاكتساب الذي هو فعل المكلف. ومن شأنه
~~أن يقبل الأقسام الخمسة فيما يمكن فيه تساوي الطرفين باعتبار العوارض
~~اللاحقة له، وفيه أن العين والمنفعة من حيث كونهما كذلك كما لا يرد عليهما
~~الوجوب والندب، لا يرد عليهما باقي الأحكام الخمسة لعدم الفرق بين الجميع
~~في عدم التعلق بهما إلا بحسب فعل المكلف نعم قد يقال: إن اقتصار المصنف على
~~الثلاثة هنا باعتبار تعلقها بالأعيان بالذات، ولو من حيث فعل المكلف، ضرورة
~~ثبوت الأعيان التي يحرم التكسب بها ذاتا، وكذلك الكراهة والإباحة، بخلاف
~~الوجوب والندب فإنا لا نعرف من الأعيان ما يجب التكسب به كذلك أو يستحب،
~~وثبوت وجوب التكسب ms07558 في نفسه أعم من وجوبه بالعين المخصوصة، من حيث الذات،
~~ولعل ذلك هو مراد الشارح وإن كانت عبارته قاصرة عنه، ولكن فيه أولا أن
~~المصنف لم يقتصر على ذلك، كما لا يخفى على من لاحظ ما ذكره من الأقسام
~~المشتملة على بيع السلاح لأعداء الدين ونحوه، وثانيا إن ذلك أن سلم في
~~الواجب أمكن منعه في المندوب، لامكان ثبوت استحباب التكسب ببعض الأعيان،
~~كالغنم التي جعل جزء من البركة فيها ونحوها وقد يدفع بأن البركة فيها لا في
~~PageV22P007
# التكسب بها، ولذا قوبل بجعل باقي أجزاء البركة في التجارة، كما لا يخفى
~~على من لاحظ النص (1) الذي تضمن ذلك، وعلى كل حال فالأمر في ذلك سهل، إنما
~~الكلام في بيانها.
# (ف‍) نقول (المحرم أنواع الأول الأعيان النجسة ذاتا كالخمر والأنبذة)
~~المسكرة (والفقاع) وغيرها من النجاسات التي عرفتها في كتاب الطهارة، عدا
~~الكلب الذي ستعرف البحث فيه، والرق الكافر فإنه لا خلاف ولا اشكال في جواز
~~التكسب به، ولعل عدم استثناء المصنف له لأن محل البحث في النجاسات من حيث
~~عدم قبولها التطهير بغير الاستحالة، وهو يقبله بالاسلام الذي ليس باستحالة
~~قطعا، أما المرتد عن فطرة فالمتجه عدم جواز التكسب به بناء على عدم قبول
~~توبته ظاهرا وباطنا، ولعل من جوز بيعه كالمحقق الثاني على ما حكي عنه بل
~~قيل: إنه ربما ظهر ذلك أيضا من رهن المبسوط والتحرير بناه على قبول توبته
~~باطنا، وقد فرغنا من البحث في بطلانه في كتاب الطهارة وأما العصير العنبي
~~إذا نش وغلا من قبل نفسه حتى صار خمرا فحكمه حكمه، وإذا غلا بالنار ولم
~~يذهب ثلثاه وقلنا بنجاسته فيمكن القول بجواز بيعه، لقبوله التطهير بالنقص
~~الذي ليس استحالة، فلا يندرج في عنوان البحث، ولو قلنا بأن ذلك منها وأنه
~~قبله كان خمرا اتجه عدم جواز بيعه كما نص عليه بعضهم وإن كان الأقوى الأول،
~~وكيف كان فلا خلاف يعتد به في حرمة التكسب في الأعيان النجسة التي لا تقبل
~~الطهارة بغير الاستحالة، لقول (2) الصادق عليه ms07559 السلام في خبر
# PageV22P008
# تحف العقول (أو شئ من وجوه النجس فهذا كله حرام ومحرم، لأن ذلك كله منهي
~~عن أكله وشربه ولبسه وملكه وإمساكه والتقلب فيه، فجميع تقليبه في ذلك حرام)
~~بل مقتضاه عدم جواز الانتفاع به مطلقا فضلا عن التكسب به، كما هو ظاهر
~~جماعة وصريح آخرين إلا ما خرج بدليل من سيرة ونحوها كالتسميد بالعذرة
~~ونحوها مما ينبغي الاقتصار عليه ولا يتعدى منه إلى غيره، ففي الفرض يختص
~~الجواز بالانتفاع دون التكسب كما هو واضح.
# بل ربما ظهر من ملاحظة كلامهم في الدهن النجس الاجماع على عدم جواز
~~الانتفاع به، بل في المحكي عن شرح الإرشاد للفخر وتنقيح المقداد ذلك، حيث
~~قالا: إنما يحرم بيعها لأنها محرمة الانتفاع وكل محرم الانتفاع لا يصح
~~بيعه، أما الصغرى فاجماعية، بل لعل ذلك ظاهر الغنية أيضا وحينئذ يتجه الحكم
~~بحرمة التكسب به، لكونه مسلوب المنفعة، ولقول الصادق (1) عليه السلام في
~~خبري أبي بصير ومحمد (إن الذي حرم شربها حرم ثمنها)، وفي الخبر (2) الآخر
~~(لعن الله اليهود حرمت عليهم الشحوم فباعوها)، بل ربما ظهر من خبر التحف
~~المزبور عدم دخوله في الملك، كما صرح به بعض مشايخنا جازما به، ويؤيده عدم
~~عده في الأموال عرفا مع أصالة عدم دخوله فيه، بناء على توقفه على أسباب
~~شرعية لا أن الملك شرعا تابع للسلطنة العرفية على الشئ، وأنه ليس الملك
~~حقيقة إلا ذلك، نعم قد يقال، بأن له حق الاختصاص لمن سبق إليه لتحقق الظلم
~~عرفا بالمزاحمة له بل لعل دفع العوض لرفع يد الاختصاص عنه لا بأس به، ضرورة
~~عدم
# PageV22P009
# صدق التكسب به، لعدم دفع العوض عنه، مع أنه ربما أشكل ذلك بما عن التذكرة
~~من الاجماع على عدم صحة الوصية بما هو خارج عن كونه مقصودا بالتملك، كفضلات
~~الانسان، مثل شعره وظفره والعذرات لأنه يكفي في صحة الوصية ثبوت الاختصاص،
~~وحق المنع الملازم لجواز الاقتناء، وقد يدفع بكون المراد الوصية المقتضية
~~للتمليك أو غير ذلك.
# وكيف كان فقد ظهر لك تعدد وجه ms07560 المنع فيما نحن فيه، مضاف إلى محكي الاجماع
~~على ذلك، فعن التذكرة يشترط في المعقود عليه الطهارة الأصلية، فلو باع نجس
~~العين كالخمر والميتة والخنزير لم يصح اجماعا، وقال: فيها الكلب إن كان
~~عقورا حرم بيعه عند علمائنا، وقال: لا يجوز بيع السرجين النجس اجماعا منا،
~~وعن المنتهى اجماع المسلمين كافة على تحريم بيع الخمر والميتة والخنزير،
~~واجماع علمائنا على تحريم بيع الكلاب عدا الأربعة، وعن النهاية الاجماع على
~~تحريم بيع الخمر والعذرة والدم وعن الخلاف إجماع الفرقة على تحريم بيع
~~الخمر والسرجين النجس، والكلب عدا كلب الصيد، وعن المبسوط الاجماع على
~~تحريم بيع الخنزير وإجارته واقتنائه والانتفاع به، وعن السرائر بيع الخمر
~~للمسلم حرام وثمنه حرام، وجميع أنواع التصرفات فيها حرام على المسلمين بغير
~~خلاف بينهم، وقال أيضا: حكم الفقاع حكم الخمر لا يجوز التجارة فيه، ولا
~~التكسب به بغير خلاف بين فقهاء أهل البيت، وعن الإنتصار مما انفردت به
~~الإمامية القول بتحريم الفقاع وتحريم ابتياعه، واستدل عليه باجماع الفرقة،
~~قال: وإن شئت أن تبنى المسألة على تحريمه، فنقول: قد ثبت حظر شربه، وكل ما
~~حظر شربه، حظر ابتياعه والتفرقة بين الأمرين خروج عن اجماع الأمة، وإلى
~~ثبوته في النصوص المعتبرة، في العذرة والدم، والخمر، والخنزير PageV22P010
# والميتة، والكلب الذي لا يصيد (1) ويتم بعدم القول بالفصل، وإلى النبوي
~~(2) عن ابن عباس الذي أورده في الخلاف والسرائر والتذكرة والمهذب والغوالي
~~كما قيل: (إن الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه).
# وخبر جابر (3) بن عبد الله الذي أورده أيضا في الخلاف والمنتهى كما قيل
~~(أن الله ورسوله صلى الله عليه وآله حرما بيع الخمر والميتة والخنزير
~~والأصنام قيل: يا رسول الله أريت شحوم الميتة فإنه يطلى بها السفن ويدهن
~~بها الجلود ويستصبح بها الناس فقال: لا هو حرام ثم قال: صلى الله عليه وآله
~~قاتل الله اليهود، إن الله تعالى لما حرم عليهم شحومها حملوها ثم باعوها
~~فأكلوا ثمنها)، وعن الإيضاح والغوالي أنه عليه السلام قال: (لعن الله
~~اليهود، حرمت عليهم الشحوم فباعوها ms07561 وأكلوا أثمانها) (4) بل قد يستفاد ذلك
~~أيضا من قوله تعالى (حرمت عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير) (5) بناء على
~~أن تعلق التحريم بالأعيان يعم جهات الانتفاع لا خصوص المنافع المقصودة،
~~كالأكل والشرب وإن كان فيه ما فيه، نعم قد يدل قوله تعالى في الخمر (رجس من
~~عمل الشيطان فاجتنبوه) (6) على ذلك باعتبار عدم تحقق الاجتناب عنها مع
~~التصرف فيها بالتجارة، بل وكذا قوله (والرجز فاهجر) (7) بناء على أنه القذر
~~كما عن الجوهري والقاموس بل هو
# PageV22P011
# المناسب لقوله تعالى (وثيابك فطهر) (1) وعن تفسير علي بن إبراهيم الرجز
~~الخبيث، المحكوم بنجاسته شرعا خبيث قذر، فيجب هجره بمقتضى الأمر الذي هو من
~~التكاليف المشتركة، دون الخواص، والتصرف بالتجارة والبيع والشراء خلاف
~~الهجر المأمور به، فيكون محرما، بل لعل مطلق الانتفاع به كذلك، وعلى كل حال
~~فقد ظهر لك الوجه في فساد المعاملة وعدم ترتب الأثر لا الحرمة محضا كما لا
~~يخفى على من أحاط بما ذكرناه فما وقع من بعض الناس من الوسوسة في ذلك في
~~غير محله، بل ظهر أيضا ما في كلام الأستاذ عن الجزم بجواز الانتفاع في
~~الجهة التي لم يثبت تحريمها، مستندا في ذلك إلى ما هو غير مجد أو مقطوع
~~ببعض ما عرفت فلاحظ وتأمل.
# (و) كذا الحكم في (كل مائع نجس) لا يقبل التطهير، وإن كانت نجاسته عرضية،
~~فلا يجوز حينئذ التكسب به ولا الانتفاع به، لاطلاق بعض الأدلة المزبورة
~~التي لا يقدح فيه خروج الانتفاع ببعضها لقيام سيرة أو إجماع أو نحوهما، كما
~~لا يقدح خروج بعض الأعيان النجسة لذلك، كما أنه لا فرق بين تعقب الجمود له
~~وعدمه بعد الاشتراك في عدم قبول التطهير الذي هو مدار الحكم، نعم قد يخرج
~~عن ذلك ما قبل ظاهره التطهير بعد الجمود كالقير والفضة والذهب ونحوها إذا
~~تنجست مائعة ثم جمدت، فلا بأس بالتكسب بها مائعة باعتبار أن لها حالة يقبل
~~ظاهرها التطهير فيها وبه يحصل النفع المقصود منها، ومنه يعلم خروج العجين
~~النجس ونحوه، بنا على أن له ms07562 حالة هي التجفيف يقبل فيها التطهير أيضا، بل عن
~~المحقق الثاني في حاشية الإرشاد، أن الظاهر جواز بيعها مع أنها لا تقبل
~~التطهير عند الأكثر
# PageV22P012
# مجيبا عن ذلك بأنها تؤل إلى حالة تقبل معها التطهير، وهي الجفاف بل ذلك
~~هو المقصود منها.
# بل ألحق به بعض مشائخنا، الصابون مدعيا أنه كالصبغ، قال:
# فلا إشكال حينئذ في الغسل بما يبقى من رغوته المتنجسة، لكنه كما ترى،
~~والأولى الاستناد في خروج ذلك إلى السيرة إن كانت، كما أنه يمكن القول
~~باقتصار المنع على المتنجس سابقا قبل الاستعمال، أما ما تنجس به كطلي
~~الأجرب مثلا به فلا، مع أن الأحوط اجتناب مطلق ما لا يضطر إليه من ذلك، ثم
~~أنه ينبغي الجزم بخروج الطحين ونحوه إذا مزج معه سحيق النجاسة، على وجه لا
~~يتميز عنها عما نحن فيه، ضرورة عدم كونه نجسا ولا متنجسا، نعم قد يحتمل
~~المنع عن بيعه باعتبار عدم التمكن من منفعته المقصودة) مع أنه لا يخلو ذلك
~~من مناقشة، وكيف كان فقد ظهر لك أن ما لا يقبل التطهير من المتنجس كالنجس
~~ذاتا، عدا ما عرفت مما علم خروجه عن ذلك بسيرة أو إجماع ونحوهما، وإن من
~~ذلك المائعات غير الماء فإنها لا تقبل التطهير مع بقاء عينها، خلافا
~~للعلامة في بعض أقواله، فجوز بيعها لقبولها التطهير عنده كذلك، ولما عن
~~الكركي من جواز بيعها فيما لا يتوقف الانتفاع به على طهارته، كالمائعات
~~المقصود منها الصبغ، بخلاف المقصود منها الأكل والشرب ونحوهما، بل عنه أيضا
~~الجواز إن قصد مزجه بالماء المطلق إلى أن يصير ماء، لطهارة المضاف
~~باستهلاكه في الكثير المطلق، والجميع كما ترى فالأصح حينئذ عدم جواز بيعها
~~مطلقا في غير ما عرفت (عدا الأدهان) من حيوان أو غيره فإنه يجوز التكسب
~~بها، لأن (ل‍) ها (فائدة) وهي (الاستصباح) بها (تحت السماء) فجاز بيعها
~~لذلك بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل في محكي الخلاف PageV22P013
# والغنية وإيضاح النافع الاجماع عليه، بل يمكن تحصيله، فما عن ظاهر الشيخ
~~من ms07563 عدم جواز بيع الأدهان مطلقا عدى الزيت للاستصباح به تحت السماء واضح
~~الضعف، ضرورة كونه محجوجا بما عرفت، مضافا إلى النصوص كخبر أبي بصير (1)
~~(سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الفأرة تقع في السمن أو الزيت فتموت
~~فيه، فقال: إن كان جامدا فتطرحها وما حولها ويؤكل ما بقي وإن كان ذائبا
~~فاسرج به وأعلمهم إذا بعته) (2) وخبر إسماعيل بن عبد الخالق المروي عن قرب
~~الإسناد عن الصادق عليه السلام أيضا (قال: سأل سعيد الأعرج السمان وأنا
~~حاضر، عن الزيت والسمن والعسل يقع فيه الفأرة فتموت كيف يصنع؟ قال: أما
~~الزيت فلا تبعه إلا لمن تبين له فيبتاع للسراج وأما الأكل فلا، وأما السمن
~~فإن كان ذائبا فهو كذلك، وإن كان جامدا والفأرة في أعلاه فيؤخذ ما تحتها
~~وما حولها ثم لا بأس به، والعسل كذلك إن كان جامدا) إلى غير ذلك من النصوص
~~(3) التي لم يفرق فيها بين الزيت وغيره، كما فرق فيها بين الجامد وغيره فما
~~عنه من التفصيل في الجامد ضعيف أيضا قال فيما حكي عن مبسوطه النجس
~~بالمجاورة لا يخلو من أحد أمرين إما أن تكون النجاسة التي جاورته ثخينة أو
~~رقيقة، فإن كانت ثخينة تمنع من النظر إليه فلا يجوز بيعه، وإن كانت رقيقة
~~لا تمنع من النظر إليه جاز بيعه، وإن كان مائعا فلا يخلو من أحد أمرين، إما
~~أن لا يطهر بالغسل، أو لا يكون كذلك فإن كان الأول مثل السمن
# PageV22P014
# فلا يجوز بيعه، وإن كان مما يطهر كالماء فإنه يجوز بيعه إذا طهر، وفيه ما
~~لا يخفى حتى بالنسبة إلى اشتراط التطهير للماء في بيعه.
# نعم النصوص المذكورة وغيرها مطلقة لا تقييد فيها بكون الاسراج تحت
~~السماء، ومن هنا مال الشهيد الثاني إلى الاطلاق، حاكيا له عن المبسوط
~~والعلامة في المختلف وموضع من الخلاف وتبعه الأردبيلي والخراساني فيما حكي
~~بل عن فخر المحققين أنه قواه في الإيضاح بل لعله هو الظاهر من اطلاق المحكي
~~عن أبي علي، إلا أن المشهور بين الأصحاب ms07564 نقلا وتحصيلا التقييد شهرة عظيمة
~~كادت تكون إجماعا، بل عن ابن إدريس نفي الخلاف عنه تارة، ونسبته إلى
~~الأصحاب أخرى كالمحكي عن غاية المراد، من النسبة إلى نصهم، بل عن كشف
~~اللثام نسبته إلى نصهم وفي محكي المبسوط أنه قال وروى أصحابنا أنه يستصبح
~~به تحت السماء دون السقف، فيمكن التقييد حينئذ بالمرسل المزبور بعد انجباره
~~بما سمعت، وبأصالة عدم جواز الانتفاع بالنجس فضلا عن التكسب به، فيقتصر على
~~المتيقن من كونه تحت السماء، وليس ذلك لنجاسة دخانه كما عن بعضهم تعليل
~~المنع به باعتبار استلزامه نجاسة السقف، ضرورة عدم النجاسة بعد الاستحالة
~~دخانا ولو سلم عدم استحالته جميعا، بل تبقى أجزاء من الدهن معه، منعنا عدم
~~جواز تنجيس السقف ونحوه، وحينئذ فليس ذلك إلا تعبدا محضا كما هو واضح،
~~وحينئذ يتجه مراعاة صدق الاستصباح به تحتها في الجواز، فلا بد من كونه
~~مكشوفا لها غير محجوب عنها بحاجز مشبكا أو لا مرتفعا أو لا كثيفا أو لا
~~لاطلاق دليل المنع المقتصر في تقييده على المتيقن الذي قد عرفت وهو
~~الاستصباح به تحت السماء دون مطلق الاستصباح، فضلا عن غيره من المنافع،
~~خلافا لبعضهم فجوز الانتفاع PageV22P015
# بها في غير ذلك، بل جوز بيعها له بل هو خيرة العلامة الطباطبائي فإنه بعد
~~أن حكى جواز بيعها للاستصباح مطلقا أو تحت السماء حكى جواز بيعها للانتفاع
~~بها، في غير مشروط بالطهارة ولو غير الاستصباح ثم قال: وهو الأظهر وكان
~~وجهه أصالة جواز الانتفاع بها لذلك، فتكون عينا ينتفع بها منفعة محللة
~~مقصودة للعقلاء، فتندرج في إطلاق البيع وغيره من أسباب التكسب والنصوص إنما
~~دلت على جواز الاسراج بها الذي هو أحد المنافع، لا اختصاصه ولذا قوبل
~~بالأكل في بعضها فجوزت بيعها مخبرا بحاله حتى ينتفع به المنفعة المحللة
~~التي ذلك أحد أفرادها، بل هو الغالب لا تخصيص الجواز بها ولا البيع فيها
~~وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما أسلفناه من عدم جواز الانتفاع غير
~~الاستصباح المزبور، فلا يجوز البيع حينئذ إلا ms07565 له كما هو ظاهر الأصحاب.
# ثم إن الظاهر وجوب إعلام المعطي للمعطى له للانتفاع، ولولا على وجه
~~الاكتساب، نعم لو أخذه من غير يده أو رآه في يده لم يجب إعلامه للأصل ويجب
~~العمل بقول ذي اليد وإن لم يكن ثقة، هذا كله في الدهن المتنجس، أما لو كانت
~~نجاسته ذاتية كالألية المقطوعة من ميت أو حي لم يجز نقله ولا انتقاله ولا
~~استعماله حتى بالاستصباح تحت السماء، بلا خلاف معتد به أجده فيه لاطلاق ما
~~دل على المنع فيما لا يقبل التطهير، وعلى الميتة وخصوص (1) ما دل عليه في
~~إسراج المقطوع من الحي فضلا عن الميت، فلم (2) يبق للمعارض وإن صح سنده،
~~أهلية المعارضة فما عن المجلسي من الجواز غريب، لما عرفت
# PageV22P016
# (و) لكونه من (الميتة) التي لا يجوز الانتفاع بشئ منها مما تحله الحياة
~~فضلا عن التكسب، سواء كانت ميتة نجس العين، أو طاهرها ذي النفس السائلة،
~~نعم لا بأس بما لا تحله الحياة من أجزائها، كما أنه لا بأس بميتة غير ذي
~~النفس السائلة، ولعل المصنف وغيره استغنى عن التقييد بذكره الميتة في ضمن
~~أمثلة للأعيان النجسة، وقد عرفت في كتاب الطهارة والصلاة اختصاصها بذات
~~النفس، بل قد عرفت هناك جملة من أحكام استعمالها والانتفاع بها فلاحظ
~~وتأمل.
# (و) كذلك الكلام (في الدم وأرواث وأبوال ما لا يؤكل لحمه) من الأعيان
~~النجسة التي قد أخرجها الشارع عن حكم التمول، بل قد عرفت عدم جواز الانتفاع
~~بها على وجه يجوز التكسب بها بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، بل المنقول منهما مستفيض فعن الخلاف إجماع الفرقة على تحريم بيع
~~السرجين النجس، خلافا لأبي حنيفة، وفي محكي التذكرة لا يجوز بيع السرجين
~~النجس إجماعا منا، والنهاية بيع العذرة وشرائها حرام إجماعا وعن المنتهى
~~الاجماع على تحريم بيع العذرة، وقال الصادق (1) عليه السلام في خبر يعقوب
~~بن شعيب (ثمن العذرة من السحت) (2) وفي مرسل الدعائم عن جعفر بن محمد عن
~~أبيه عن آبائه عن علي عليهم ms07566 السلام (إن رسول الله صلى الله عليه وآله نهى
~~عن بيع العذرة وقال: هي ميتة) وما في سنديهما من الجهالة والارسال غير قادح
~~بعد الانجبار بما عرفت، مضافا إلى ما سمعته سابقا من الأدلة على تحريم
~~التكسب بالأعيان النجسة التي هذه منها، وإلى أن البيع مشروط بالملك،
~~والعذرات غير مملوكة باتفاق علمائنا كما قيل، بل هي والأبوال والدماء ليست
~~من
# PageV22P017
# المتمولات عرفا، ولذا لم يضمنها من أتلفها، لكن مع ذلك كله ربما توهم
~~الخلاف من رواية الكليني (1) خبر محمد بن مضارب في الباب الجامع لما يحل
~~بيعه وما لا يحل عن الصادق عليه السلام (لا بأس ببيع العذرة) المحمول على
~~عذرة مأكول اللحم، جمعا بين الأدلة خصوصا بعد صحيح صفوان المجمع على تصحيح
~~ما يصح عنه عن (2) مسمع بن أبي مسمع الثقة على الظاهر عن سماعة قال: (سأل
~~رجل أبا عبد الله عليه السلام وأنا حاضر فقال: إني رجل أبيع العذرة فما
~~تقول قال:
# حرام بيعها وثمنها وقال: لا بأس ببيع العذرة) الذي هو صريح في أن العذرة
~~منها ما يجوز بيعها ومنها ما لا يجوز، وإلا لزم التناقض بين جزئي الحديث،
~~فتعين الحمل على ما ذكرناه.
# وعن الشيخ في التهذيب الجمع بحمل رواية الجواز على عذرة البهائم من الإبل
~~والبقر والغنم، وفي الاستبصار بحملها على عذرة غير الآدميين، والظاهر أن
~~مرجع التأويلين إلى شئ واحد، وهو الحمل على الأرواث الطاهرة كما قلناه، إذ
~~لا فرق بين أنواع ما يؤكل لحمه في جواز البيع، ولا بين أنواع ما لا يؤكل
~~لحمه في المنع، وقد صرح هو في المحكي عن مبسوطه وخلافه بجواز بيع السراجين
~~الطاهرة، وتحريم بيع النجسة من دون تفصيل، بل نقل على ذلك في الخلاف إجماع
~~الفرقة وإطلاق كلامه في الاستبصار محمول على إرادة البهائم التي ينتفع
~~بعذراتها غالبا، ولذا خصها بالذكر في التهذيب ولم يذكر غيرها من الحيوانات
~~المأكولة اللحم مع القطع بمساواته لها في الحكم ومن ذلك يعلم أن الشيخ لا
~~خلاف له في المسألة، فما ms07567 عساه يتوهم
# PageV22P018
# من عبارته من جواز بيع عذرة غير الآدمي وإن كانت نجسة في غير محله، كما
~~أن ما عساه يقال أو قيل: من إمكان الجمع بين الروايتين بحمل حديث المنع على
~~الكراهة أو التحريم مع فرض عدم الانتفاع، كما في بعض البلدان أو التقية
~~وحينئذ فيكون الحكم بنفي البأس في رواية سماعة بيانا للحكم الواقعي في غير
~~محله أيضا، ضرورة أن الجمع بذلك فرع التكافؤ المفقود هنا كما عرفت، على أن
~~لفظ السحت والحرام كالصريح في خلاف الكراهة، وليس هو بأولى مما ذكرناه على
~~أن السؤال عن بيع العذرة قرينة على الانتفاع إذ ما ينتفع به لا يسئل عن
~~بيعه، وأما التقية فهي في الحقيقة طرح لأحد الدليلين، فالجمع أولى ومن ذلك
~~كله يظهر لك أن ما عن الظاهر الأردبيلي والمحقق الخراساني من التوقف في حكم
~~العذرة وغيرها من الأرواث النجسة، بل الميل إلى جواز بيعها كما هو المحكي
~~عن الفاضل القاساني تمسكا بالأصل، واستضعافا لدليل المنع والتفاتا إلى ظهور
~~الانتفاع بها في الزرع والغرس في غاية الضعف، بعد ما عرفت وما أبعد ما بين
~~القول بذلك، والقول بعدم جواز بيع الأرواث والأبوال كلها إلا بول الإبل من
~~غير فرق بين الطاهر والنجس، كما هو المحكي عن المفيد وسلار وإن كنا لم
~~نتحقق ذلك منهما، لتعبيرهما بالعذرة التي هي حقيقة في عذرة الانسان، نعم
~~كلامهما ظاهر في عدم جواز بيع الأبوال الطاهرة إلا بول الإبل كما أشار إليه
~~المصنف بقوله (وربما قيل بتحريم الأبوال كلها إلا بول الإبل خاصة) دون
~~الأرواث الطاهرة التي لم يظهر لنا خلاف في جواز بيعها، بل سيرة المسلمين في
~~الأعصار والأمصار من غير نكير على ذلك، مضافا إلى أنها أعيان طاهرة ينتفع
~~بها نفعا ظاهرا بينا في التسميد والايقاد، فيحل بيعها كغيرها من الأعيان
~~المخلوقة PageV22P019
# لمصالح العباد وعموم قوله تعالى (وأحل الله البيع) (1) (وتجارة عن تراض)
~~(2) ونحوهما وخصوص نفي البأس في الخبرين السابقين وحرمة أكلها لاستخباثها،
~~وللنصوص الدالة على تحريم الفرث (3) من الذبيحة حتى ms07568 ظاهر قوله تعالى
~~(نسقيكم مما في بطونه من بين فرث (4) إلى آخرها وغير ذلك لا يقتضي حرمة
~~التكسب بها، وإن ورد عنه (5) عليه السلام (إن الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه)
~~(ولعن الله اليهود حرمت عليهم الشحوم فباعوها وأكلوا أثمانها) (6) لكن لا
~~يخفى عليك أن تحريم الأكل إنما يقتضي تحريم التكسب لو كان الشئ مأكولا
~~مقصودا منه الأكل كالشحوم واللحوم ونحوهما، والأرواث ليست كذلك، إذ الفائدة
~~المقصودة منها شئ آخر غير الأكل، وليس ذلك بمحرم، والمحرم منها وهو الأكل
~~غير مقصود، ومعنى قوله عليه السلام إذا حرم إلى آخره، إذا حرم الغاية
~~المطلوبة من شئ حرم ثمنه، فلا يتناول الأرواث، نعم يتجه ذلك في الطحال
~~ونحوه من محرمات الذبيحة المقصود منها الأكل الذي قد حرم.
# وأما بول غير الإبل من الأبوال الطاهرة فقد عرفت منهما عدم جواز التكسب
~~بها، كما هو صريح الفاضل في التذكرة والقواعد والإرشاد بل هو ظاهر الشيخ في
~~النهاية ولعله لأنه لو جاز بيعها لكان للانتفاع
# PageV22P020
# بها في الشرب، لكن شرب الأبوال محرمة، فيحرم البيع تبعا له، أما الأولى
~~فلأن الانتفاع بغير الشرب نادر لا يعتد به، ولا يصح البيع لأجله، كما في
~~فضلات الانسان ورطوباته، وأما الثانية فلأنها من الخبائث المحرمة بنص
~~الكتاب، بل روي عن رسول الله صلى الله عليه وآله بعدة طرق (1) (إنه كان
~~يكره الكليتين ولا يأكلهما لكونهما مجمع البول أو لقربهما منه) بل لو سلمنا
~~جوازه فهو نفع نادر غير مقصود للعقلاء، ولا معدود من المنافع عرفا، لاعراض
~~الناس عنه وعدم التفاتهم إليه، كالانتفاع بغير الشرب فلا يصح بيعها للاجماع
~~على اشتراط المنفعة في البيع، والمراد بها المنفعة الظاهرة المقصودة من
~~الشئ في العادة ولا عبرة بالمنفعة النادرة، إذ لا يخلو عنها شئ من الأشياء
~~فلو كانت كافية في صحة البيع، لبطل اشتراط النفع ولزم جواز بيع كل شئ، هو
~~خلاف الاجماع، كل ذلك مضافا إلى عدم عدها في العرف أموالا يتحقق فيها الغصب
~~والسرقة والضمان ونحوها، وإلى ما في كشف ms07569 الرموز من نسبة عدم الجواز إلى
~~عموم الروايات الواردة بالمنع من التصرف في الأبوال. بل ابن إدريس لما نقل
~~عبارة النهاية قال:
# من ذلك خبر أورده شيخنا ايرادا لا اعتقادا، لكن يقوى في النظر جواز
~~التكسب بها أيضا، وفاقا للحلي والفاضل في المختلف والتحرير والآبي
~~والشهيدين والكركي وغيرهم، لنحو ما سمعته في الأرواث من عموم الأدلة
~~وغيرها، بل صرح المرتضى بجواز شربها اختيارا، مدعيا عليه الاجماع مضافا إلى
~~الأصل، وعموم الكتاب والسنة وقول النبي صلى الله عليه وآله (2) (لا بأس
~~ببول ما أكل لحمه) والموثق عن
# PageV22P021
# الصادق (1) عليه السلام (كل ما أكل لحمه فلا بأس بما يخرج منه) بل
~~والموثق الأخر عنه أيضا (2) (سئل عن بول البقر يشربه الرجل قال: إن كان
~~محتاجا إليه يتداوى به يشربه، وكذلك بول الإبل والغنم) وخبر سماعة (3)
~~(سألت أبا عبد الله عن شرب الرجل أبوال الإبل والبقر والغنم ينتفع به من
~~الوجع هل يجوز له أن يشرب قال: نعم لا بأس به)، الظاهرين في تساوي أبوال
~~الإبل وغيرها، وستعرف جواز بيعها، على أنه لو سلم عدم جواز شربها فلا
~~يستلزم عدم جواز التكسب بها، كما سمعته في الروث وعدم عد الناس لها أموالا
~~تساهلا بها واستغناء عنها غالبا لا ينافي جواز التكسب بها عند الحاجة إليها
~~واتخاذها مالا، لندرة المنفعة المرادة منه، لا تقتضي عدم جواز التكسب بها،
~~وإلا لم يجز التكسب بأكثر العقاقير.
# ومن ذلك يعلم الأولوية بجواز البيع في بول الإبل، الذي قد أجازه بعض من
~~منع في غيره، مدعيا الفرق بينهما بعدم كونه من الخبائث، لأن العرب لا
~~تستخبثه بل تتداوى به وتشربه عند إعواز الماء وقلته، وهم المرجع في الفصل
~~بين الطيبات والخبائث، دون سائر الناس لأنهم المخاطبون بالقرآن والسائلون
~~في قوله (4) (يسألونك ماذا أحل لهم قل أحل لكم الطيبات) ولأنهم أناس لا
~~تقلب عليهم العيافة من التنعم الحاصل في غيرهم، وفيه أن ذلك كله جار في بول
~~البقر والغنم ونحوهما، ودعوى الفرق بينهما بذلك لا وجه له، وما يذكر ms07570 من
~~النفع
# PageV22P022
# في أبوال الإبل بعينه يجري في هذه الأبوال أيضا، فالمتجه الجواز في
~~الجميع كما عرفت ومن هنا قال المصنف رحمه الله (والأول) أي اختصاص المنع
~~ببول ما لا يؤكل لحمه وروثه (أشبه) بأصول المذهب وقواعده، بل الظاهر اختصاص
~~ذلك بالنجس منه وهو ذو النفس منه لا مطلقا لما عرفت، فما عن الفاضل في
~~النهاية ويحيى بن سعيد في النزهة من المنع عن التكسب ببول الإبل فضلا عن
~~غيره واضح الضعف، وربما خص جواز بيع أبوال الإبل بالاستشفاء بها عند
~~الضرورة لا غير، بل جعل ذلك قولا، ونسب إلى الشيخ في النهاية بل قيل: إن
~~قول العلامة في القواعد والتذكرة إلا بول الإبل للاستشفاء يحتمله أيضا،
~~بناء على كون ذلك قيد للمستثنى لا تعليلا للاستثناء بل جعل ما في المسالك
~~وغيرها من جواز بيعها إن فرض لها نفع مقصود كغيرها من الأبوال قولا رابعا
~~والتحقيق رجوع القولين إلى الأول الذي هو الجواز مطلقا، ولكن ذكر القيد
~~لإرادة إخراج المعاملة عن السفه المعلوم اعتباره في صحة المعاوضات كما هو
~~واضح.
# (و) أما التكسب ب‍ (الخنزير وجميع أجزائه وجلد الكلب وما يكون منه) فلا
~~خلاف أجده في عدم جوازه، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، مضافا إلى ما سمعته
~~من الأدلة السابقة الدالة على ذلك.
# نعم ستسمع فيما يأتي انشاء الله جوازه في بعض الكلاب، كما أنه لا إشكال
~~في جوازه بأخيه أي الكافر حربيا كان أم ذميا لمسلم كان أم لكافر ذمي أو
~~حربي وإن كان هو من الأعيان النجسة، إلا أن ذلك لا يمنع من بيعه باجماع
~~المسلمين والنصوص كخبر إسماعيل بن الفضل (1) قال: (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن شراء مملوكي
# PageV22P023
# أهل الذمة إذا أقروا لهم، فقال إذا أقروا لهم بذلك فاشتر وانكح) وموثق
~~إبراهيم بن عبد الحميد عن أبي الحسن عليه السلام (1) في شراء الروميات
~~(فقال: اشترهن وبعهن) وخبر عبد الله بن الحسن الدينوري (2) قال: قلت لأبي
~~الحسن عليه السلام (ما تقول: في النصرانية أشتريها وأبيعها من ms07571 النصارى؟
~~قال: إشتر وبع) إلى غير ذلك من النصوص الدالة فما عساه يتوهم من إطلاق بعض
~~الأصحاب تحريم التكسب بالأعيان النجسة المندرج فيها الكافر في غير محله،
~~ضرورة اختصاص الحكم بما لا يقبل الطهارة من الأعيان، لأن شرط صحة البيع
~~طهارة العوضين فعلا أو قوة، والكافر يقبل الطهارة بالاسلام، بل كلامهم في
~~مباحث سبي الكفار، وبيع الأناسي وفي مسألة البيع بشرط الكفر وظهور المبيع
~~كافرا بعد البيع، واشتراط اسلام المشتري إذا اشترى مسلما وغيرها من
~~المسائل، والفروع ينادي بسقوط هذا الوهم.
# وعن الشيخ في المبسوط التصريح بأن موضع الحكم في مسألة تحريم بيع النجس،
~~هو غير الآدمي من الحيوان، وغيره، والعلامة في التحرير بجواز التجارة في
~~الجارية النصرانية والعبد المرتد عن غير فطرة، بل عنه في المنتهى تجوز
~~التجارة في الجارية النصرانية، والمغنية بالبيع والشراء لأنهما عينان
~~مملوكتان فيصح أخذ العوض عنهما، ولا نعلم فيه خلافا وبالجملة فالأمر في ذلك
~~أوضح من أن يتصدى لبيانه، نعم إنما الكلام في سبي الذكور البالغين في زمان
~~الغيبة، فإنه قد قيل: لا يصح استرقاقهم، لأن حكمهم إلى الإمام وهو مخير
~~فيهم بين المن والفداء،
# PageV22P024
# والاسترقاق وفي ابتياع الحربي من مثله إذا استرقه أنه بيع أو استنقاذ في
~~صورة البيع، والبحث فيهما يأتي في محل آخر يليق به انشاء الله.
# النوع (الثاني ما يحرم) التكسب به (لتحريم ما قصد به) من الغايات التي
~~وضع لها الشئ (كآلات اللهو مثل العود والزمر وهياكل العبادة المبتدعة
~~كالصليب والصنم وآلة القمار كالنرد والشطرنج) ونحو ذلك بلا خلاف أجده فيه،
~~بل الاجماع بقسميه عليه والنصوص ففي خبر (1) تحف العقول عن الصادق عليه
~~السلام (إنما حرم الله الصناعات التي هي حرام كلها، التي يجئ منها الفساد
~~محضا، نظير البرابط والمزامير والشطرنج، وكل ملهو به والصلبان والأصنام وما
~~أشبه ذلك، إلى أن قال: فحرام تعليمه والعمل به وأخذ الأجرة عليه، وجميع
~~التقلب فيه من جميع وجوه الحركات) وفي خبر أبي بصير المروي (2) عن مستطرفات
~~السرائر عن جامع البزنطي عن الصادق ms07572 عليه السلام أيضا (بيع الشطرنج حرام
~~وأكل ثمنه سحت واتخاذها كفر، واللعب بها شرك والسلام على اللاهي معصية
~~وكبيرة، والخائض يده فيها كالخائض يده في لحم الخنزير والمرسل المقلب لها
~~أي الشطرنج كالمقلب لحم الخنزير) بل في شرح الأستاذ أن ظاهر الاجماع
~~والأخبار عدم جواز العمل، والاستعمال والانتفاع والابقاء والاكتساب بجميع
~~وجوهه من غير فرق بين قصد الجهة المحللة وغيرها، ولا بين قصد المادة وقصد
~~الصورة لكن في المسالك إن أمكن الانتفاع بها في غير الوجه المحرم، على تلك
~~الحالة منفعة مقصودة، فاشتراها لتلك المنفعة، لم يبعد جواز بيعها إلا أن
~~هذا الفرض نادر، فالظاهر أن ذلك الموضوع المخصوص لا ينتفع به إلا
# PageV22P025
# في المحرم غالبا، والنادر لا يقدح، ومن ثم أطلقوا المنع من بيعها وتبعه
~~عليه جماعة من متأخري المتأخرين، كما أن المحكي عن موضع التذكرة، جواز
~~بيعها إذا كان لمكسورها قيمة، وباعها صحيحة لتكسر وكان المشتري ممن يوثق
~~بديانته، وتبعه عليه أيضا جماعة من متأخري المتأخرين، وجعله أحد الوجهين في
~~المسالك ومحكي جامع المقاصد، بل في الأول استحسنه بعد أن حكاه عن التذكرة
~~مع زوال الصفة.
# ثم قال: وهل الحكم في أواني الذهب والفضة كذلك؟ يحتمله، بناء على تحريم
~~عملها والانتفاع بها في الأكل والشرب، وعدمه لجواز اقتنائها للادخار وتزيين
~~المجلس والانتفاع بها في غير الأكل والشرب، وهي منافع مقصودة، وفي تحريم
~~عملها مطلقا نظر، وفي الأخير ما سمعته في كتاب الطهارة من أن المشور بين
~~الأصحاب حرمة اتخاذ الأواني من النقدين مطلقا، من غير فرق بين الاستعمال
~~والتزيين والقنية بل عن التذكرة وغيرها الاجماع على حرمة استعمالها في غير
~~الأكل والشرب كما عن كشف الرموز نفي الخلاف فيه كما تقدم الكلام فيه مفصلا
~~فحينئذ لا فرق بينها وبين ما هنا، كما أن في سابقه إمكان منع مدخلية الكسر
~~اللاحق في الحكم بالحرمة، ضرورة صدق كون العوض ثمن شطرنج مثلا، وإخراجه بعد
~~ذلك عن الاسم بالكسر غير مجد، كما هو واضح بأدنى تأمل، بل قد يناقش في
~~الأول ms07573 بما سمعته سابقا من عدم مدخلية المنفعة النادرة، بعد فرض كون المقصد
~~المعظم منه محرما، كما هو المفروض في محل البحث، ولو فرض أن للشئ منفعتين
~~مقصودتين إحداهما محللة والأخرى محرمة، دار الحكم مدار القصد، ولعل ذلك هو
~~المراد له إلا أنه خروج عن المقام.
# وكيف كان فلا ريب في بقاء المادة على الملك ولا تخرج عنه PageV22P026
# بالصورة التي يرفع الشارع احترامها ولم يدخلها في الملك وأوجب على
~~المكلفين إتلافها بلا ضمان، حتى لو استلزم إتلاف المادة، ويرتفع ضمانها معا
~~بل قيل بجواز إتلافهما معا بلا ضمان من دون استلزام وإن كان لا يخلو من
~~إشكال أو منع، أما إذا أتلف الصورة وبقيت المادة فلا إشكال في بقائها على
~~الملك وحرمة إتلافها وضمان المتلف لها، نعم ليس بيعهما معا من قسم بيع
~~المتغايرين في صفقة، حتى يصح في البعض دون البعض ضرورة كونهما شيئا واحدا،
~~ومن ذلك يعلم أنه لا فرق في حرمة التكسب بها بين قصد المادة والصورة، وبين
~~قصد المادة خاصة، وليست هي كالعبد المغني والكاهن والساحر والمقامر ونحوهم،
~~مما يصح بيعهم مع عدم ملاحظة الصفة وإنما يفسد البيع إذا لوحظت، كما نص
~~عليه شيخنا في شرحه، ضرورة الفرق بين المقامين بل قد عرفت فيما تقدم أنه لا
~~فرق في الحرمة بين ملاحظة الغاية المحرمة وعدمها بل الظاهر ذلك، حتى لو قصد
~~الجهة المحللة بعد فرض ندرتها، كما أنه لا فرق في حرمة التكسب بها بين
~~دفعها للمسلم والكافر حتى لو كان حربيا، نعم قد يقال: إن له تملك العوض
~~المدفوع من الحربي بالاستيلاء وإن أثم بدفع أحد الأعيان المزبورة إليه هذا،
~~وفي شرح الأستاذ جعل مما نحن فيه في جميع الأحكام المزبورة الدراهم
~~الخارجية وبعض التغليطات في الجواهر والأقمشة وهو مشكل، نعم يشترك ذلك معه
~~في كون الجميع مما يترتب عليه الفساد العام، فيجب على سائر الناس دفع ما
~~يندفع به ذلك بكسر ونحوه، لا أن المعاملة عليه بعد الاخبار بحاله بحيث لم
~~يبق غش منه فاسدة، ms07574 وأن الثمن المدفوع عنه حرام فتأمل جيدا.
# (و) على كل حال فمن هذا القسم (كلما يفضي إلى مساعدة PageV22P027
# على محرم كبيع السلاح لأعداء الدين) مع قصد الإعانة أو كانت الحرب قائمة،
~~للنهي عن الإعانة (1) ولقول الصادق عليه السلام في خبر (2) السراد أو مرسله
~~في جواب (سؤاله عن بيع السلاح لا تبعه في فتنة) وصحيح علي بن جعفر (3)
~~المروي عن كتاب مسائله وقرب الإسناد (سأل أخاه عن حمل المسلمين إلى
~~المشركين التجارة، فقال إذا لم يحملوا سلاحا فلا بأس) وما في وصية النبي
~~صلى الله عليه وآله لعلي عليه السلام في خبر حماد بن أنس (4) (يا علي كفر
~~بالله العظيم من هذه الأمة، عشرة أصناف إلى أن قال: وبايع السلاح من أهل
~~الحرب) وخبر هند السراج (5) (قال: لأبي جعفر عليه السلام أصلحك الله تعالى
~~إني كنت أحمل السلاح إلى الشام، فأبيعه منهم فلما أن عرفني الله هذا الأمر
~~ضقت بذلك وقلت لا أحمل إلى أعداء الله فقال: إحمل إليهم وبعهم، فإن الله
~~يدفع بهم عدونا وعدوكم يعني الروم، فإن كان الحرب بيننا فلا تحملوا فمن حمل
~~إلى عدونا سلاحا يستعين به علينا فهو مشرك) وحسن أبي بكر الحضرمي (6) قال:
~~(دخلت على أبي عبد الله عليه السلام فقال له حكم السراج: ما تقول فيمن يحمل
~~لأهل الشام من السروج وأداتها فقال: لا بأس أنتم اليوم بمنزلة أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وآله إنكم في هدنة وإن كانت المباينة حرم عليكم أن
~~تحملوا إليها السروج والسلاح).
# PageV22P028
# ولاطلاق بعض هذه النصوص أطلق بعض تحريم بيع السلاح لأعداء الدين من غير
~~تقييد بالقصد أو قيام الحرب، وربما كان ظاهر المتن في وجه، وما أبعد ما
~~بينه وبين آخر حيث اعتبر في الحرمة القيدين معا، واقتصر ثالث على اعتبار
~~القصد كما هو الوجه الآخر في المتن.
# ورابع على قيام الحرب، والتحقيق ثبوتها بأحدهما أما مع القصد فلتحقق
~~التعاون، وأما مع قيام الحرب فلما سمعته من النصوص التي يجب حمل إطلاق
~~غيرها عليها، وربما علل أيضا ms07575 بالإعانة وفيه منع صدقها مع عدم القصد، خصوصا
~~بعد كون المنهي عنه التعاون. الظاهر في كون الفعل مقصودا للجميع، وأن كلا
~~منهم صار ظهيرا للآخر في وقوعه لا أن مجرد الاشتراك في شرائط وقوع الفعل
~~يحقق الإعانة وإلا لم يمكن الاستقلال بالفعل من أحد، ضرورة معلومية عدم كون
~~الشرائط جميعها منه، وبذلك ظهر لك أن الحرمة في المقام مع عدم القصد إنما
~~هي من النصوص، فالواجب حينئذ الاقتصار على خصوص المستفاد منها، مع ملاحظة
~~صلاحية الخبر باعتبار جمعه لشرائط الحجية وعدمها، ولا يجوز التعدي إلى غيره
~~كما وقع من بعضهم.
# نعم لا بأس بالتعدية فيما كان مدرك الحرمة فيه آية التعاون (1) من الفرد
~~الآخر وهو المشتمل على القصد، ضرورة اشتراك الجميع في الصدق، بعد فرض ثبوت
~~كما؟؟ يحققه من القصد على الوجه الذي ذكرناه فلا فرق حينئذ بين السلاح
~~وغيره فيما يحصل به التعاون، ولا بين المشركين وغيرهم، ولا بين حال الهدنة
~~وغيرها، كما لا يخفى على من له أدنى نظر وتأمل، وعلى كل حال فقد ظهر لك أنه
~~لا حرمة فيما لا تعاون فيه، ولا هو مندرج في إطلاق النصوص المزبورة، كبيع
~~السلاح
# PageV22P029
# وغيره عليهم في حال الهدنة مع عدم القصد، وفي حال الحرب بينهم ولو مع قصد
~~إعانة بعضهم على بعض، كما أومى إليه في الجملة خبر هند السراج السابق.
# (و) أما حرمة التكسب في (إجارة المساكن والسفن) ونحوها (للمحرمات وفي بيع
~~العنب) مثلا (ليعمل خمرا) وبيع (الخشب ليعمل صنما) مثلا على وجه يبطل العقد
~~معها فلا خلاف أجدها فيها مع التصريح بالشرطية أو الاتفاق عليها على وجه
~~بنى العقد عليها، بل عن مجمع البرهان نسبته إلى ظاهر الأصحاب، بل عن
~~المنتهى دعوى الاجماع عليه، كما عن الخلاف والغنية الاجماع على عدم صحة
~~إجارة المسكن ليحرز فيه الخمر أو الدكان ليباع فيه، بل عن الأول زيادة
~~نسبته إلى أخبار الفرقة أيضا، بل قد يظهر من الأصحاب كون الحكم كذلك مع فرض
~~القصد لذلك وإن لم يكن على جهة ms07576 الشرطية بل إنما كان على جهة الغائية، بل قد
~~يقال: بكون الحكم كذلك عندهم مع فرض ذلك من البائع خاصة، فضلا عن اشتراطه
~~وعن اتفاق المشتري معه عليه.
# ولعل الدليل على ما لا يندرج منه آية التعاون الذي قد عرفت المراد منه،
~~والاجماع المحكي وإطلاق بعض النصوص كخبر جابر (1) (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن الرجل يؤجر بيته، فيباع فيه الخمر فقال:
# حرام أجرته)، وذيل مكاتبة ابن أذينة في الحسن أو الصحيح للصادق عليه
~~السلام (2) (عن رجل له خشب فباعه ممن يتخذه صلبانا قال:
# لا) وخبر عمر بن حريث (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
# PageV22P030
# التوت أبيعه من يصنع الصليب أو الصنم قال: لا) بل هي باطلاقها شاملة لما
~~أفتى به المصنف (و) غيره بل المشهور من أنه (يكره بيع ذلك لمن) يعلم أنه
~~(يعملهما) خمرا أو صليبا.
# لكن يجب الخروج عنه بالنسبة إلى ذلك لمعارضته لما دل على الوفاء بالعقود،
~~وحلية البيع وغيره من العقود وخصوص صحيح ابن أذينة (كتبت إلى أبي عبد الله
~~(1) عليه السلام أسأله عن الرجل يؤجر سفينته أو دابته ممن يحمل فيها أو
~~عليها الخمر والخنازير فقال: لا بأس) ومكاتبته الأخرى له أيضا (2) (سأله عن
~~رجل له خشب فباعه ممن يتخذه برابط فقال: لا بأس) وخبر محمد بن أبي نصر (3)
~~(سألت أبا الحسن عن بيع العصير فيصير خمرا قبل أن يقبض الثمن قال: فقال: لو
~~باع ثمرته ممن يعلم أنه يجعله حراما لم يكن بذلك بأس، وأما إذا كان عصيرا
~~فلا يباع إلا بالنقد) وخبر محمد الحلبي (4) (سألت أبا عبد الله عليه السلام
~~عن بيع عصير العنب ممن يجعله خمرا قال: لا بأس به، يبيعه حلالا ويجعله ذلك
~~حراما فأبعده الله عز وجل واستخفه) وصحيح ابن أذينة (5) (كتبت إلى أبي عبد
~~الله عليه السلام أسأله عن رجل له كرم، أيبيع العنب ممن يعلم أنه يجعله
~~خمرا أو مسكرا؟ فقال: إنما باعه حلالا في الابان الذي يحل شربه أو أكله
# PageV22P031
# فلا بأس ببيعه) وخبر ms07577 أبي كهمش (1) (سأل رجل أبا عبد الله عليه السلام إلى
~~قال: ثم قال: عليه السلام هو ذا نحن نبيع تمرنا ممن نعلم أنه يصنعه خمرا)
~~وخبر رفاعة (2) عن الصادق عليه السلام (إنه سأل عن بيع العصير ممن يخمره
~~فقال: حلال، ألسنا نبيع تمرنا ممن يجعله شرابا خبيثا؟) وصحيح الحلبي (3) عن
~~الصادق عليه السلام (إنه سأل عن بيع العصير ممن يصنعه خمرا قال بعه ممن
~~يطبخه أو يصنعه خلا أحب إلي ولا أرى بالأول بأسا) وخبر يزيد بن خليفة
~~الحارثي (4) عن الصادق عليه السلام (قال سأله رجل وأنا حاضر، قال: إن لي
~~الكرم فأبيعه عنبا قال: فإنه يشتريه من يجعله خمرا قال: بعه إذا كان عصيرا
~~قال: إنه يشتريه مني عصيرا فيجعله خمرا في قربتي قال: بعته حلالا فجعله
~~حراما فأبعده الله تعالى).
# والمناقشة بامكان حملها على توهم البائع أن المشتري يعمله خمرا أو على
~~إرادة رجوع الضمير إلى مطلق العصير لا التمر المبيع، وفي خبر ابن أذينة
~~باحتمال حمل الخمر فيه لإرادة التخليل أو الجبر عليه أو على كونه لأهل
~~الذمة الذين لهم أن يفعلوا ذلك أو على عدم العلم بحمله أو نحو ذلك كما ترى،
~~فلا إشكال في دلالتها على المطلوب كما لا اشكال في قوتها على المعارض من
~~وجوه، خصوصا بعد تأيدها بالسيرة على المعاملة مع الملوك والأمراء، فيما
~~يعلمون صرفه في تقوية الجند
# PageV22P032
# والعساكر المساعدين لهم على الظلم والباطل وإجارة الدور والمساكين
~~والمراكب لهم لذلك، وبيع المطاعم والمشارب للكفار في نهار شهر رمضان مع
~~علمهم بأكلهم فيه وبيعهم بساتين العنب منهم مع العلم العادي بجعل بعضه
~~خمرا، وبيع القرطاس منهم مع العلم بأن منه ما يتخذ كتب ضلال، ومن ذلك يظهر
~~أن قصد العلية من طرف المشتري غير قادح، ضرورة حصوله فيما عرفت، فلو كان
~~قادحا لاقتضى فساد البيع، لأن فساده من جانب، فساد من الجانبين، بخلاف
~~قصدها من البائع المنافي لاطلاق المنع السالم عن المعارض فيه، ضرورة عدم
~~شمول الأدلة المزبورة لمثله، بل ربما كان ظاهر ms07578 قوله في بعضها يبيعه حلالا،
~~وذلك يجعله حراما خلافه.
# وعلى كل حال فما عن ظاهر التهذيب والمختلف وحواشي الشهيد والمسالك
~~والروضة ونهاية الشيخ في خصوص المساكن والحمولات من الحرمة مع العلم مطلقا
~~بل عن ثاني الشهيدين وغيره إلحاق الظن به واضح الضعف، لعدم صدق الإعانة،
~~وضعف إطلاق أدلة المنع بالنسبة إلى ما عرفت، وعدم منافاته للأمر بالمعروف
~~والنهي عن المنكر، اللذين قد يسقط وجوبهما لفقد بعض الشرائط، وكذا ما عن
~~ابن المتوج من الحكم بالحرمة دون الفساد، ضرورة إمكان تحصيل الاجماع على
~~خلافه بل قوله عليه السلام في الخبر السابق (حرام أجرته) كالصريح في عدم
~~ملكه، وعدم انتقاله بالعقد، وما في الكتاب في باب الإجارة أنه ربما قيل
~~بالتحريم أي في نحو إجارة المسكن ليحرز فيه الخمر، وانعقاد الإجارة لامكان
~~الانتفاع في غير المحرم لم نتحققه قولا لأحد من أصحابنا ممن تقدم وإنما هو
~~محكي عن الشافعي وأبي حنيفة ولا ريب في ضعفه والله العالم. PageV22P033
# النوع (الثالث ما لا ينتفع به) نفعا مجوزا للتكسب به على وجه يرفع السفه
~~عن ذلك بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، إنما الكلام فيما ذكره
~~المصنف مثالا له بقوله (كالمسوخ برية كانت كالقرد والدب) والكلب والخنزير
~~والذئب والفأرة والضب والأرنب والطاوس والوطواط وهو الخطاف أو الخفاش
~~والعنقا والثعلب واليربوع والقنفذ والطافي الذي هو قسم من الحيات، بل قيل
~~والنعامة، وإن كان الحق خلافه كما بين في محله (وفي الفيل تردد والأشبه
~~جواز بيعه للانتفاع بعظمه) وبحمله (أو بحرية كالجري) والدعموص، وفي المسالك
~~ليس من المسوخ بحرية غيرهما حتى جعل قوله (والضفادع) عطفا على المسوخ وفسر
~~الطافي بالسمك الميت في الماء (و) لكن في غيرها أن منها (السلاحف) والضفادع
~~والنمار والتمساح والسرطان وهو عقرب الماء له ثمانية أرجل وعيناه في كتفه
~~وصدره يمشي على جانب واحد ويقول استغفروا الله يا مذنبون وحينئذ فهما
~~معطوفان على الجرى، بل لعل الطافي منها أيضا بناء على أن المراد به قسم من
~~الحيات لا السمك الميت في ms07579 الماء إلا أن المنقول أنه من المسوخ البرية لا
~~البحرية ويمكن أن يكون بحرية وحينئذ ينتظم ظاهر العبارة والأمر في ذلك سهل،
~~بل ألحق بالمسوخ العقرب والزنبور والوزغ والدبا والمهرجد نوعان من الجراد
~~وسهيل وزهره دابتان والعنكبوت والوبر والورك والزمير والمار ما هي والبعوض
~~والقمل، ولعل إلحاقها بها لعدم اعتبار ما دل على أنها منه بل عن النبي صلى
~~الله عليه وآله (1) (إن الله مسخ سبع مائة أمة فأخذ أربعمائة برا وثلثمائة
~~بحرا) ولتحقيق ذلك مقام آخر.
# إنما البحث في التكسب بها والتحقيق عدم كون المسوخية مانعا
# PageV22P034
# منه، بناء على الأصح من عدم نجاستها بذلك، عدى الكلب والخنزير كما قدمناه
~~في كتاب الطهارة، وخصوصا إذا قلنا بقبولها للتذكية فإن الانتفاع حينئذ بها
~~حية وميتة متحقق، فيندرج في نحو قوله تعالى (أحل الله البيع) (1) الذي قال
~~الفاضل في المختلف: إن الفقهاء أجمعوا في جميع الأعصار والأصقاع على عمومية
~~الاستدلال بهذه الآية في كل مبيع فالمتجه حينئذ جواز التكسب بما ينتفع به
~~منها نفعا يخرجه عن السفه بذلك، بل لا يبعد جواز التكسب بما لا نفع غالبا
~~فيه إذا اتفق حصول النفع المعتد به فيه، فيتكسب به في ذلك الحال، ودعوى
~~كونه منفعة نادرة لا يجوز التكسب به لتحقق السفه معها، يدفعها منع تحققه مع
~~فرض حصول النفع المعتد به فيه، بل أقصاه أنه يكون كبعض عقاقير الأدوية التي
~~يندر الاحتياج إليها، نعم لا ريب في تحقق السفه لو تكسب بها حال عدم النفع
~~رجاء لتلك المنفعة النادرة، والسبب في ذلك غلبة وقوعها في كل وقت يحتاج
~~إليها، أما لو فرض ندرته وعدم تيسره في كل وقت، فلا ريب في حسن ادخاره
~~لاحتمال حصول الحاجة به.
# وحينئذ فما عن أكثر المتقدمين من إطلاق المنع عن بيعها في غير محله، مع
~~أنه لا خلاف في جواز بيع بعض الكلاب منها كما تعرف في محله، كما أنه لا شك
~~في في جواز الانتفاع بعظم الفيل منها المسمى بالعاج وجلود الثعالب والأرانب
~~مع التذكية، بشرط ms07580 الدباغ أو مطلقا، وفي خبر (2) عبد الحميد بن سعد (سألت
~~أبا إبراهيم عليه السلام عن عظام الفيل أيحل بيعه وشرائه للذي يجعل منه
~~الأمشاط؟ فقال: لا بأس قد كان لأبي
# PageV22P035
# منه مشط أو أمشاط) وفي آخر (رأيت أبا الحسن عليه السلام (1) يتمشط بمشط
~~عاج واشتريته له) وفي ثالث (2) (عن العاج قال: لا بأس به، وأن لي منه
~~لمشطا) مضافا إلى ما عن الخلاف من الاجماع على جواز التمشط به وجواز
~~استعماله، والسرائر ذلك أيضا على جواز بيع الفيل، وما عن المبسوط من
~~الاجماع على عدم جواز بيع المسوخ وإجارتها والانتفاع بها واقتنائها بحال
~~إلا الكلب، مبني على نجاستها عنده فيه وهو معلوم الفساد، خصوصا فيما لا نفس
~~له منها وخصوصا فيما قام الاجماع عليه من استعمال جلود بعضها، والخبر
~~الوارد (3) بالمنع (عن بيع القرد وشرائه) مع ضعفه، منزل على حال عدم
~~الانتفاع المعتد به، أو المحرم كالإطافة به للعب كما هو الغالب، أو على
~~الكراهة جمعا، ولعله لذا ونحوه حكي عن ابن الجنيد أنه اختاره في أثمان ما
~~لا يؤكل لحمه من السباع والمسوخ أن لا يصرف ثمنه في مطعم أو مشرب له ولغيره
~~من المسلمين، بل لعله مما ذكرنا ينقدح البحث فيما ذكر مثالا للعنوان
~~المزبور من الحشرات من الهوام التي ضبطت بما لا يحتاج إلى الماء وشم الهواء
~~كالفأر والحيات والخنافس والعقارب وجميع الدواب الصغار، وما ينفصل من
~~الانسان من شعر أو ظفر أو بصاق ونحوها، تمسكا بالأصل وعدم الدخول في أدلة
~~المكاسب، والاجماع المنقول عاما وخاصا، بل قيل أن عليه المدار في الحجة،
~~وفيه أن المدار الاحتجاج بعدم النفع، للأخبار والاجماع على اعتباره.
# ولكن ذلك إنما يجري في بعض الأقسام في بعض الأحوال لا مطلقا
# PageV22P036
# فلا مانع حينئذ من التكسب بالعلق ودود القز، ونحل العسل ونحو ذلك مما
~~قامت السيرة على التكسب به، بل لا مانع منه في غير ذلك عند الحاجة إليه
~~لدواء ونحوه مما يرتفع معه السفه الحاصل بشرائه عند عدم الحاجة إليه، ولو
~~لادخاره ms07581 عند عروضها، باعتبار غلبة نوعه في كل وقت وحين، ضرورة كونه حينئذ
~~كبعض عقاقير الأدوية، ودعوى عدم التمول في ذلك مطلقا يمكن منعها باعتبار
~~صدق التملك بإرادته في كل مباح، بل ربما تكونت هذه الأشياء من أرضه
~~المملوكة له، والاستحالة لا ترفع ملكه عنها، فيكون المدار حينئذ على ما
~~ذكرنا، ومن هنا جاز تمليكها بلا عوض، لعدم السفه فيه دونه مع العوض، ومن
~~ذلك التراب والماء والحجارة ونحوها مما لا تدخل في شئ من موانع الاكتساب؟؟
# إلا من جهة الانتفاع وعدمه، فيجوز بيعه والاكتساب به مع الانتفاع المعتد
~~به، ولا يجوز مع عدمه، بل حبة الحنطة ونحوها كذلك أيضا ودعوى أن ندور
~~المنفعة لا يجوز الاكتساب مع حصولها أيضا واضحة المنع، بل عموم الأدلة
~~وإطلاقها والسيرة على خلافها.
# وكذا لا بأس ببيع المنفصل من لبن الآدميات، وإن كن حرائر إذ الحر يملك
~~فوائده كما يملك منافعه، ولا بأس أيضا بشراء دار أو حمام أو بستان أو غيرها
~~من العقار وإن لم يكن له طريق يوصل إليه لاحتمال حصوله احتمالا معتدا به،
~~ولو بالإذن من الجار أو نحوه، نعم لو فرض اليأس من ذلك، كان من المعاملة
~~السفهية، أما الترياق ففي القواعد لا يجوز بيعه، ومراده به المشتمل على
~~نجسين الخمر ولحوم الأفاعي على قول، أو نجس ومحرم، لكن قيل الظاهر جواز
~~الانتفاع به في غير الجهة الحرام وفيها مع الاضطرار واقتنائه لذلك، بل بذل
~~شئ من المال لاستخلاصه.
# وفيه ما عرفته سابقا من عدم جواز الانتفاع بما لا يقبل التطهير من
~~PageV22P037
# المتنجسات، فضلا عن النجاسات، إلا ما قامت السيرة عليه.
# نعم في الضرورات تباح المحظورات، كما إذا انحصر التداوي به نحو غيره من
~~المحرمات، نعم لو لم يكن معه شئ من النجاسات، أمكن جواز الانتفاع به، بل
~~جواز التكسب، بل لو لم يجز أكله أمكن ذلك فيه أيضا ضرورة عدم توقف جواز
~~التكسب على جواز الأكل، ولذا جاز التكسب في السم المتخذ بما يجوز أكله وإن
~~لم يجز أكله نفسه ms07582 بل المدار على المنفعة المحللة الرافعة للسفه في المعاوضة
~~بنحوه، بل الظاهر كفاية حصول ذلك فيه، وإن لم تكن مقصودة للمتعاقدين، أو
~~أحدهما حال العقد، بل وقبله وبعده كما هو واضح، ومن ذلك يعلم ما في تفسير
~~الطافي في المتن بالسمك الميت في الماء، فإن دعوى عدم الانتفاع به ممنوعة،
~~خصوصا إذا كان له دهن ونحوه، كدعوى عدم جواز الانتفاع به شرعا لكونه من
~~الميتة، لما عرفت من أن المراد بها نصا وفتوى ميتة ذي النفس لا مطلقا.
# وكذا دعوى أن جواز الانتفاع به لا يقتضي جواز التكسب به خصوصا بعد قوله
~~عليه السلام (1) (إن الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه) المتناول لذلك، ضرورة
~~تحقق التحريم فيه بالموت في الماء، فيحرم التكسب به، بل منه ينقدح حرمة
~~التكسب بجميع الحيوانات البحرية المحرم أكلها، لأن المراد منه ما حرم
~~الشارع الأمر المقصود منه لو يحلله، لكن لا يخفى عليك ما في ذلك بعد
~~الإحاطة بما قدمناه سابقا من قضاء الأصل والعمومات جواز التكسب بكل ذي
~~منفعة معتد بها محللة، والمراد من الخبر المزبور تحريم ثمن ما حرمه الله
~~إذا بيع في الجهة المحرمة، تعريضا بما فعله اليهود الذين قد سمعت لعنهم في
~~الخبر
# PageV22P038
# السابق المراد منه على الظاهر أنهم باعوها في الجهة التي حرمت عليهم ممن
~~لا يبالي بحرمة ذلك منهم، أو ممن لا تحريم عليهم من غيرهم، وحينئذ فيتجه
~~جواز التكسب بدهن الحيوانات البحرية وغيره، فضلا عن الانتفاع به.
# وأما السباع فظاهر ابن أبي عقيل وسلار أنها كلها لا يجوز بيعها وفي
~~النهاية إلا الفهود خاصة، لأنها تصلح للصيد، وعن المفيد بعد الحكم بتحريمها
~~قال: والتجارة في الفهود والبزاة وسباع الطير التي يصاد بها حلال، وعن
~~المبسوط والطاهر غير المأكول مثل الفهد والنمر والفيل وجوارح الطير والصقور
~~والبزاة والشواهين والعقبان والأرنب والثعلب وما أشبه ذلك فهذا كله يجوز
~~بيعه، وإن كان لا ينتفع به فلا يجوز بيعه بلا خلاف، مثل الأسد والذئب، وفي
~~المتن عطفا على الممنوع (والسباع كلها إلا ms07583 الهر والجوارح طائرة كانت
~~كالبازي أو ماشية كالفهد) ولم نجد به قائلا بالخصوص، (وقيل:) والقائل ابنا
~~البراج وإدريس (يجوز بيع السباع كلها تبعا للانتفاع بجلدها وريشها) وإن حكي
~~عن الأول منهما الصدقة بثمن الهرة، وإنه لا يتصرف فيه بغير ذلك إلا أنه كما
~~في الدروس متروك، (و) على كل حال (هو الأشبه) بأصول المذهب وقواعده
~~المقتضية للجواز مضافا إلى الصحيح (1) (لا بأس بثمن الهرة) والآخر (2) (عن
~~الفهود وسباع الطير هل يلتمس بها التجارة؟ قال نعم) والخبر (3) (عن بيع
~~جلود النمر فقال:
# PageV22P039
# مدبوغة هي؟ قلت: نعم قال: لا بأس به) (1) والمروي عن قرب الإسناد عن جلود
~~السباع وبيعها وركوبها أيصلح ذلك؟ قال: لا بأس ما لم يسجد عليها) وإلى
~~النصوص (2) الدالة على جواز اتخاذ جلودها وركوبها المستلزمة لقبولها
~~التذكية القاضية بطهارتها، فينتفع بها حينئذ نفعا معتدا به تندرج به في
~~عموم الأدلة وإطلاقها، وما عن القاضي من التصدق بثمن الهرة وأنه لا يتصرف
~~فيه بغير ذلك لم نعرف له مأخذا، وبذلك يظهر لك ما في كلام المستثنى لبعضها
~~فضلا عمن أطلق عدم جواز بيعها بل عن التذكرة نسبة جواز بيع الهر إلى
~~علمائنا بل قد يظهر من المصنف في النافع الاجماع على جواز بيع الهرة وجوارح
~~الطير، بل هو ظاهره هنا أيضا في مطلق الجوارح، وإن ناقشه فيه في المسالك بل
~~لعله ظاهر الدروس أيضا حيث اقتصر في نقل الخلاف على ما لا يصلح للصيد دونه
~~كالهر والفهد الباز. نعم فيها أنه لا يجوز اقتناء الحيات والعقارب والسباع
~~الضارية والترياق المشتمل على محرم والسمومات الخالية عن المنفعة، وفي
~~القواعد يحرم اقتناء الأعيان النجسة، إلا لفائدة كالكلب والسرجين لتربية
~~الزرع، والخمر للتخليل، وكذا يحرم اقتناء المؤذيات كالسباع والحيات، بل في
~~شرح الأستاذ مزجه بقوله وإن سلمت من الايذاء بالفعل لما دل على تحريم
~~الانتفاع بالمحرمات وما فيها من ضروب الفساد، مع أخبار واجماعات، ولعل ذلك
~~هو العمدة، ولولاه لأمكن المناقشة بل لعلها متجهة فيما سمعته من الدروس من
~~حرمة اقتناء الترياق المشتمل ms07584 على محرم والسمومات لعدم الدليل على ذلك بل
# PageV22P040
# وفي إطلاق الفاضل حرمة اقتناء الأعيان النجسة كما هو واضح.
# النوع (الرابع ما هو محرم في نفسه) لا لنجاسة ولا لغاية ولا لعبث (كعمل
~~الصور المجسمة) لذوات الأرواح، ولعل ترك التقييد بذلك لظهور لفظ الصور في
~~ذلك، وعلى كل حال فلا خلاف في حرمة عملها، بل الاجماع بقسميه عليه، بل
~~المنقول منه مستفيض، كالنصوص ففي خبر المناهي عن الحسين بن يزيد عن الصادق
~~عليه السلام (1) (نهى رسول الله صلى الله عليه وآله عن التصاوير وقال: من
~~صور صورة كلفه الله تعالى يوم القيامة أن ينفخ فيها وليس بنافخ، ونهي أن
~~ينقش شئ من الحيوان على الخاتم) وفي خبر محمد بن مروان (2) عنه أيضا (ثلاثة
~~يعذبون يوم القيامة من صور صورة الحيوان يعذب حتى ينفخ فيها) والمرسل عن
~~ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وآله (3) (من صور صورة عذب وكلف أن ينفخ
~~فيها وليس بفاعل) وفي صحيح محمد بن مسلم (4) (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن تماثيل الشجر والشمس والقمر فقال: لا بأس ما لم يكن شيئا من
~~الحيوان) بل في صحيح أبي العباس (5) عنه أيضا (إشعار أو ظهور في ذلك، قال:
# في قوله تعالى (يعملون له ما يشاء) إلى آخرها والله ما هي تماثيل الرجال
~~والنساء، ولكنها الشجر وشبهه) وكذا خبره الآخر (6) وفي
# PageV22P041
# خبر تحف العقول (1) (وصنعة صنوف التصاوير ما لم يكن فيه مثال الروحاني
~~فحلال تعلمه وتعليمه) بل قد يشعر بذلك، أيضا صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه
~~السلام (2) (لا بأس بتماثيل الشجر) وإن لم نقل بحجية مفهوم اللقب، خصوصا
~~بعد ملاحظة انجبار ما كان من ضعف في سند أو دلالة بما عرفت، بل لاطلاق
~~الصورة في النصوص المزبورة أفتى جماعة بحرمة تصوير ذوات الأرواح مطلقا،
~~مجسمة أو غير مجسمة، بل قيل أنه لو حملت الصفة فيما هو نحو المتن على المثل
~~لا المثال كان ظاهر الجميع ذلك.
# لكن قد يقال ما في بعض النصوص التي تقدمت في كتاب ms07585 الصلاة (3) من أنه لا
~~بأس إذا غيرت رؤسها، وفي آخر قطعت (4) وفي ثالث (5) كسرت نوع إشعار
~~بالتجسيم، كالتعليل بالنفخ في الأخبار الأخر، ونحوها مما هي ظاهرة في كون
~~الصورة حيوانا لا ينقص منه شئ سوى الروح بل قد يظهر من مقابلة النقش للصورة
~~في خبر المناهي ذلك أيضا، ومن ذلك كله يقوى حينئذ القول بالجواز في غير
~~المجسمة الموافق للأصل، وإطلاق الآيات والروايات، في الاكتساب والمشي في
~~طلب الرزق بأي نحو كان، كقوة القول بجواز التصوير لغير ذي الروح مجسما أو
~~غير مجسم لذلك أيضا، وللنصوص السابقة المنجبرة بالشهرة التي كادت تكون
~~إجماعا.
# PageV22P042
# فما عن القاضي والتقي من إطلاق (1) المنع (للنهي عن تزويق البيوت الذي
~~فسره عليه السلام بالتصاوير والتماثيل) وإطلاق قول النبي صلى الله عليه
~~وآله (لعلي عليه السلام (2) لا تدع صورة إلا محوتها ولا كلبا إلا قتلته)
~~والأخبار المستفيضة (3) المعربة عن عدم نزول الملائكة بيتا يكون فيه
~~تماثيل) واضح الضعف، ضرورة قصوره عن المعارضة. من وجوه، بل الخبران الأولان
~~غير صالحين للاستدلال سندا فضلا عن المعارضة، وأما أخبار عدم نزول الملائكة
~~فمع أنها محمولة على الكراهة، يمكن تقييدها بذي الروح ظلية أو غير ظلية على
~~الخلاف السابق.
# ثم إن المدار في صورة الحيوان على صدق الاسم، وتصوير البعض مع عدم صدقه
~~عليه وكون المقصود من أول الأمر البعض خاصة لا مانع منه، ولو حصل الصنع من
~~اثنين دفعة كانا مصورين، ومع التدريج ففي شرح الأستاذ أن المدار على
~~الأخير، قلت: لعل الأقوى التعلق بالأول أيضا، إذا فرض كون المقصود لهما ذلك
~~من أول الأمر، لصدق الاستناد إليهما، ومنه يظهر ما في إطلاق قوله أيضا بعد
~~ذلك ومع التفريق يتعلق بالحكم الجامع، ولو اشتركت الصورة بين الحيوان أو
~~غيره اتبع القصد، إن لم يكن لأحدهما ظهور فيها، والظاهر إلحاق تصوير الملك
~~والجنى بذلك، بل قد يقوى جريان الحكم في تصوير ما يتخيله في ذهنه من صورة
~~حيوان مشارك للموجود في الخارج، من الحيوان في كلي الأجزاء دون أعدادها
~~وأوضاعها ms07586 مثلا وتصوير البيضة والعلقة والمضغة
# PageV22P043
# وبزر القز ونحو ذلك مما هو نشو الحيوان لا بأس به، بل لعله لا بأس بعدم
~~منع الصبيان ونحوهم ممن هو غير مكلف عن العمل أيضا، للأصل وغيره، لكن في
~~شرح الأستاذ أن القول بوجوب المنع لا يخلو من قوة هذا كله في عمل الصور.
# أما بيعها واقتناؤها، واستعمالها والانتفاع بها والنظر إليها ونحو ذلك،
~~فالأصل والعمومات والاطلاقات تقتضي جوازه، وما يشعر به بعض النصوص من حرمة
~~الابقاء كأخبار عدم نزول الملائكة ونحوها محمول على الكراهة أو غير ذلك
~~خصوصا مع أنا لم نجد من أفتى بذلك عدا ما يحكى عن الأردبيلي من حرمة
~~الابقاء، ويمكن دعوى الاجماع على خلافه، ومن ذلك يظهر لك جواز النظر إلى
~~الصورة في المرآة ونحوها مع عدم الشهوة إذ احتمال الفرق بالخصوصية وعدمها
~~لا وجه له كما هو واضح، والله أعلم.
# (و) منه أيضا (الغناء) بالكسر والمد ككساء بلا خلاف أجده فيه بل الاجماع
~~بقسميه عليه، والسنة متواترة فيه، وفيها ما دل على أنه من اللهو واللغو
~~والزور المنهي عنها في كتاب الله (1) فيتفق حينئذ الأدلة الثلاثة على ذلك،
~~بل يمكن دعوى كونه ضروريا في المذهب، فمن الغريب ما وقع لبعض متأخري
~~المتأخرين تبعا للمحكي عن الغزالي من عدم الحرمة فيما لم يقترن بمحرم
~~خارجي، كالضرب بالعود، والكلام بالباطل ونحو ذلك، وأغرب من ذلك إن أراد عدم
~~كون المجرد عن ذلك غناء ضرورة مخالفته لكلام أهل اللغة والفقهاء والعرف
~~والنصوص لاتفاق الجميع على أنه من مقولة الأصوات أو كيفياتها من غير مدخلية
# PageV22P044
# لأمر آخر، ولا ينافي ذلك عده من لغو الحديث وقول الزور ونحوها، مما يمكن
~~كون المراد منه أنه كذلك باعتبار هذه الكيفية الخاصة، كما أنه لا ينافيه
~~أيضا خبر علي بن جعفر (1) عن أخيه المروي عن قرب الإسناد (سألت عن الغناء
~~هل يصلح في الفطر والأضحى قال: لا بأس به ما لم يعص به) إذ هو مع وضوح
~~قصوره عن معارضة غيره من وجوه، ورواه علي بن ms07587 جعفر (2) في المحكي عن كتابه
~~بابدال ما لم يعص به بما لم يزمر به، فهو كالمضطرب محمول على التقية أو على
~~إرادة خصوص العرس في اليومين أو على إرادة التغني بالشعر على وجه لا يصل
~~إلى حد الغناء، فيكون ذلك هو المراد من قوله ما لم يعص به، أو غير ذلك مما
~~هو خير من الطرح الذي لا بأس بالتزامه إذا أبيت الحمل وكذلك غيره من النصوص
~~التي قد يشم منها اختصاص حرمة الغناء بالمقترن بالعود ونحوه لا مطلقا، وذلك
~~لقوة المعارض على وجه لا يصلح ذلك ونحوه لمعارضته، ودعوى أن ظاهر كلام
~~الشيخ في الاستبصار ذلك أيضا يدفعها، ملاحظة كلامه فيه وفي غيره، ومن هنا
~~كان الاطناب في إفساد ذلك من تضييع العمر بما لا ينبغي.
# إنما الكلام في موضعه ففي جملة من كتب الأصحاب أنه مد الصوت المشتمل على
~~الترجيع المطرب، بل ربما قيل إنه المشهور وفي القاموس غناء ككساء من الصوت
~~ما طرب به، وفي شهادات القواعد وبعض كتب اللغة ترجيع الصوت ومده، وعن
~~الشافعي أنه تحسين الصوت وترقيقه، وفي محكي النهاية أن كل من رفع صوتا
~~ووالاه فصوته عند العرب غناء، وعن السرائر والإيضاح أنه الصوت المطرب، وعن
# PageV22P045
# بعض أنه مد الصوت، وعن المصباح المنير أنه الصوت إلى غير ذلك من كلمات
~~أهل اللغة التي يقطع الماهر بملاحظتها بكون المراد منها، بيان أن الغنى من
~~هذا الجنس نحو قولهم سعدانة نبت، ضرورة عدم خلو غالب الأصوات، في قراءة
~~القرآن والأدعية والخطب والشعر في جميع الأعصار والأمصار من العلماء
~~وغيرهم، من تحسين ومد وترجيع في الجملة، كما لا يخفى على من له أدنى معرفة
~~وإنصاف، فيعلم كون المراد كيفية خاصة منها موكولة إلى العرف، كما هي العادة
~~في بيان أمثال ذلك، نعم لا عبرة بعرف عامة سواد الناس، فإنه الآن مشتبه
~~قطعا، لعدهم الكيفية الخاصة من الصوت في غير القرآن والدعاء وتعزية الحسين
~~عليه السلام غناء، ونفي ذلك عنها فيها، وما ذاك إلا لاشتباهه للقطع بعدم
~~مدخلية ms07588 خصوص ألفاظ فيه لما عرفت أنه كيفية خاصة للصوت بأي لفظ كان، ودعوى
~~التزام جواز ذلك فيها وإن كان غناء في غيرها لا طلاق ما دل على الأمر بها
~~(1) الشامل لهذه الكيفية الخاصة، بل جاء في خصوص القرآن الأمر بالتغني فيه،
~~وما يقضي بجواز الغناء فيه واضحة الفساد، لمعلومية تحكيم النهي في أمثال
~~ذلك وليس من تعارض العموم من وجه المحتاج إلى ترجيح، بل فهم أهل العرف كاف
~~فيه، نحو العام والخاص والمطلق والمقيد وإلا لتحقق التعارض من وجه بين ما
~~دل على قضاء حاجة المؤمن مثلا، والنهي عن اللواط والزنا والكذب وغيرها من
~~المحرمات، المعلوم بطلانه بضرورة الشرع أنه لا يطاع من حيث يعصى، وما ورد
~~في خصوص القرآن مما لا ريب في قصوره عن معارضة ما دل على الحرمة من وجوه،
# PageV22P046
# مطرح أو مأول أو موضوع، خصوصا (1) بعد قوله عليه السلام (اقرؤا القرآن
~~بألحان العرب وإياكم ولحون أهل الفسوق) فإنه سيجئ قوم يرجعون القرآن ترجيع
~~الغناء.
# نعم قد يحتمل إرادته اختصاص الغناء بالصوت المشتمل على التحسين بالمد
~~والترجيع المتخذ للهو وانشراح النفس والطرب، كما عساه يومي إليه لهو الحديث
~~وأخذ الطرب في تعريفه، ومعروفية مجالس الغناء بذلك، بعد العلم بعدم زيادتها
~~في المد والترجيع على ما يستعمل في غيرها، مما لم يرد به اللهو كالتعزية
~~والأذان وغيرهما.
# وقد يؤيد بما ذكر في استثناء النوح منه، من أنه ليس داخلا في موضوعه
~~باعتبار مقابلة النوح له عرفا، وما ذاك إلا لعدم اتخاذ اللهو به لكنه أيضا
~~لا يخلو من إشكال، ضرورة عدم اعتبار ذلك في حقيقته وإن تعارف استعماله في
~~مجالس اللهو، وإلا فربما كان من أفراد الغناء الأصوات المشجية والمثيرة
~~للحزن والبكاء، كما يستعمله العشاق في فقد المحبوب وعدم نيل المطلوب، وهو
~~مع ذلك نوع من الطرب، ولذا حكي عن القاموس التصريح بفساد وهم من خص الطرب
~~بالسرور، وأنه قول العوام، والتحقيق الرجوع في موضوعه إلى العرف الصحيح
~~الذي لا ريب في شموله للمقامات المعلومة، وشعبها المعروفة عند ms07589 أهل فنها، بل
~~لا ريب في تناوله لغير ذلك مما يستعمله سواد الناس من الكيفيات المخصوصة،
~~بل الورع يقتضي اجتناب جميع الأفراد المشكوك في اندراجها في موضوعه، وإن
~~كان الأصل يقتضي الإباحة في شبهة الموضوع الراجعة إلى شبهة الحكم.
# ودعوى وجوب الاجتناب هنا باعتبار كون الشبهة في ذلك للشبهة
# PageV22P047
# في مفهوم الموضوع لا مصداقه، فيجب الاجتناب للمقدمة، ضرورة كونه كالتكليف
~~بالمجمل، يدفعها منع كون المقام من ذلك بعد معلومية جملة من الأفراد
~~المحتملة، لكون تمام ماهية الغناء ما اشتملت عليه، فيشك حينئذ في حرمة
~~الزائد وينفى بأصل البراءة الذي لا يعارضه حرمة الغناء المحتمل كون تمام
~~ماهيته ما في الافراد المعلومة، اللهم إلا أن يقال أنه حينئذ لم يحصل
~~اليقين بتمام امتثال نهي الحرمة المتيقن شغل الذمة بها، وفيه منع وجوب
~~تحصيل مثل هذا اليقين، في مثل هذا الفرض، بعد أن لا يقين بفرد محرم في
~~الأفراد المشتبهة، كي يتجه اجتناب الجميع من باب المقدمة، ضرورة كون أحد
~~المحتملات إباحة جميع هذه الأفراد المشتبهة، وانحصار الحرمة في الأفراد
~~المعلومة كما هو واضح.
# وكيف كان فقد ذكر غير واحد ورود الرخصة في إباحة أجرة المغنية في
~~الأعراس، بل نسبه بعض مشائخنا إلى الشهرة، ومقتضاه جواز غنائها فيه، ضرورة
~~التلازم بين إباحة الأجرة عليه وبين إباحته نعم قيد بعضهم بما إذا لم تتكلم
~~بالباطل، ولم تلعب بالملاهي، ولم تدخل عليها الرجال، وآخر بالأول والأخير،
~~لكن فيه أن ذلك كله محرمات خارجة عنه لا مدخلية له فيها، خصوصا الأخير الذي
~~قد يتوهم أخذه من دليل الجواز، وهو قول الصادق عليه السلام في صحيح أبي
~~بصير (1) (أجر المغنية التي تزف العرائس ليس به بأس ليست بالتي تدخل عليها
~~الرجال) وقوله في خبره (2) أيضا (حين سأله عن كسب
# PageV22P048
# المغنيات التي يدخل عليها الرجال حرام، والتي تدعى إلى الأعراس ليس به
~~بأس) لكن فيه أنهما خصوصا الأخير ظاهران في المقابلة لا التخصيص، بمعنى أن
~~هذه أجرها حلال لا المغنية في غير الأعراس وهي التي يدخل عليها ms07590 الرجال
~~لاتخاذ مجالس اللهو، وحينئذ لا دلالة فيهما على أزيد مما في قوله في الخبر
~~الثالث (1) (المغنية التي تزف العرائس لا بأس بكسبها) على أنه لم يعلم
~~المراد من اللعب بالملاهي، فإن كان هو من قبيل اللعب بالدف ونحوه مما لا
~~مدخلية له في الغناء، ففيه مضافا إلى ما عرفت من كونه محرما خارجيا وليس في
~~الأدلة ما يقضي بحرمة الغناء حاله بل ظاهرها خلافه أنه صرح جماعة كما قيل
~~بجواز لعبها في العرس بالدف الذي لا صنج فيه ولا جلاجل، وإن كان هو لا يخلو
~~من إشكال، وإن أريد به ماله مدخلية في الغناء كالصرناج والرباب والزمار
~~ونحو ذلك، أمكن أن يكون الوجه فيه حينئذ اتحاده في الخارج مع الغناء، فيتجه
~~استثناؤه بل وكذا الكلام بالباطل، ضرورة أنك قد عرفت أن الغناء من كيفيات
~~الأصوات، والكلام ليس هو إلا اللفظ الذي هو عبارة عن الصوت، فمع فرض إبرازه
~~بكلام باطل يحرم، لكونهما فردا واحدا في الخارج، والأمر في ذلك سهل، إذ
~~المراد بيان الحكم في نفسه فلا ينافيه اتفاق جهة الحرمة في بعض الأفراد.
# وقد عرفت أن الأقوى الجواز للنصوص السابقة المعتضدة بالشهرة المحكية،
~~خلافا للمحكي عن الحلي والفخر، بل لعله ظاهر المصنف وغيره ممن أطلق الحرمة
~~من دون استثناء ترجيحا لاطلاق النهي وعموماته بل قيل أن تحريم الغناء
~~كتحريم الزنا أخباره متواترة، وأدلته متكاثرة، عبر عنه
# PageV22P049
# يقول الزور (1) ولهو الحديث في القرآن، ونطقت الروايات بأنه الباعث على
~~الفجور والفسوق، فكان تحريمه عقليا لا يقبل تقييدا ولا تخصيصا فيحمل حينئذ
~~ما دل على الجواز على التقية أو يطرح، لكنه كما ترى ضرورة عدم كونه كذلك
~~فإن الطرب والخفة ونحوهما قد حلل كثير من أسبابها كالجماع وتقبيل المحبوب
~~المحلل وضمه والمسامرة معه ونحوها مما يفيد الانسان طربا أشد من الغناء
~~فليس تحريمه حينئذ إلا سمعيا وقد عرفت اعتبار دليل الجواز في نفسه، فضلا عن
~~انجباره فلا محيص عنه حينئذ بمقتضى قواعد الاطلاق والتقييد، ودعوى عدم
~~المقاومة خالية عن الشاهد، كالمناقشة ms07591 بعدم الدلالة باعتبار عدم التلازم بين
~~نفي البأس عن الأجرة، وبين إباحة الغناء، ضرورة كون ما التزمناه من التخصيص
~~أسهل من ذلك، لتواتر الأدلة في عدم إباحة أعواض المحرمات كما هو واضح.
# نعم ينبغي الاقتصار على خصوص المغنية، دون المغني، وعلى العرس دون الختان
~~ونحوه، كما أنه قد يتوقف في استثناء المصنف في باب الشهادات، والفاضل
~~والشهيد والخراساني الحداء، كدعاء لسير الإبل من الغناء المحرم، بل ربما
~~قيل أنه المشهور لعدم الدليل سوى الأصل المقطوع، والنبوي المرسل (2) (أنه
~~قال: لعبد الله بن رواحة حرك بالنوق) فاندفع يرتجز وكان عبد الله جيد
~~الحداء، وكان مع الرجال، وكان أنجشه مع النساء فلما سمعه تبعه، فقال: صلى
~~الله عليه وآله: لا نجشة (رويدك، رفقا بالقوارير) الذي لا جابر له) لعدم
# PageV22P050
# تحقق الشهرة، بل لعل المحقق خلافها، وعدم معلومية كون ذلك منه على صفة
~~الغناء، بل ربما ادعي أن الحداء قسيم للغناء، بشهادة العرف وحينئذ يكون
~~خارجا عن الموضوع، لا عن الحكم ولا بأس به.
# كما أن ما حكي عن بعضهم من استثناء مراثي الحسين عليه السلام إن أريد به
~~الخروج عن الموضوع باعتبار اندراجه في النوح الذي ستعرف جوازه، فلا إشكال
~~فيه، وإلا كان ممنوعا لعدم الدليل الصالح وكونه معينا على البكاء المرغب
~~فيه طاعة لله بمعصيته، ودعوى استمرار السيرة عليه ممنوعة كما هو واضح، نعم
~~لا بأس بالهلهولة على الظاهر لكونها صوتا من غير لفظ، والغناء من الألفاظ
~~وأما الترديد المسمى بالحوراب في عرفنا فربما ظهر من بعض مشائخنا معلومية
~~حليته في حال الحرب، وحث الرجال على القتال المحلل).
# نعم قال: الحزم اجتنابه، واجتناب الرقص والهلهولة في غير ذلك بل لعله
~~يحرم فعله، لأنه من اللهو والباطل، والحازم يتجنب الشبهات خصوصا عند اشتباه
~~الموضوعات) وفيه أنه مع فرض عدم اندراجه في الغناء يمكن فرضه فيما لا يدخل
~~في اللعب واللهو، أما مع فرض اندراجه فيه فيشكل جوازه فيه، فضلا عن غيره من
~~الأحوال لاطلاق أدلة النهي بل قد اقترنت بمؤكدات تقتضي إرادة ms07592 جميع الأفراد
~~على وجه أظهر دلالة من العموم اللغوي فتأمل جيدا والله العالم.
# (و) منه (معونة الظالمين بما يحرم)، كما عن المقنعة والمراسم والإرشاد،
~~ولعل المراد به بقرينة ذكر الظالمين ما يحرم من الظلم، فيوافق عنوان الأكثر
~~معونة الظالمين في الظلم، بل قد يدعى انصرافه أيضا ممن أطلق أيضا، كالمحكي
~~عن النهاية لكن فيه أن ذلك غير مختص بالظالمين ضرورة حرمة إعانة كل عاص على
~~معصيته، واحتمال PageV22P051
# إرادة ذلك من الظالمين، بدعوى عمومه ولو للظالم نفسه كما ترى، نعم يمكن
~~أن يكون الوجه في ذكر ذلك بالخصوص بيان المراد من المستفيض أو المتواترة من
~~النصوص الواردة في النهي عن إعانة الظالمين، على معنى أن المحرم إعانتهم
~~على مظالمهم ونحوها مما هو حرام في نفسه لا غيرها مما هو مباح في نفسه، وإن
~~كان ذلك هو المستفاد من جملة منها، قال:
# ابن أبي يعفور (1) (كنت عند أبي عبد الله عليه السلام فدخل عليه رجل من
~~أصحابنا فقال: له أصلحك الله إنه ربما أصاب الرجل منا الضيق والشدة فيدعى
~~إلى البناء يبنيه والنهر يكريه أو المسناة يصلحها فما تقول في ذلك؟ فقال:
~~أبو عبد الله عليه السلام ما أحب إني عقدت لهم عقدة أو وكيت لهم وكاء وأن
~~لي ما بين لابتيها لا ولا مدة بقلم إن أعوان الظلمة يوم القيامة في سرادق
~~من نار حتى يحكم الله عز وجل بين العباد) بل في خبر يونس بن يعقوب (2) (لا
~~تعنهم ولو على بناء مسجد) وفي خبر صفوان الجمال (3) (النهي عن كرائه لهم
~~جماله، لسفر مكة) ومن هنا قال العلامة الطباطبائي: أنه إن انعقد إجماع على
~~هذا التفصيل، وإلا فالمتجه التحريم مطلقا لاستفاضة النصوص في المنع عن
~~إعانتهم في المباح بطريق العموم والخصوص، مع اعتبار سندها وموافقتها
~~الاعتبار، فإن إعانتهم في المباحات تفضي إلى إعانتهم في المحرمات، كما أشير
~~إليه في الخبر (4) (لولا أن بني أمية وجدوا من يكتب لهم ويجبي لهم الفئ
~~ويقاتل عنهم ويشهد جماعتهم
# PageV22P052
# لما سلبونا حقنا ولو تركهم الناس ms07593 وما في أيديهم ما وجدوا شيئا إلا ما وقع
~~في أيديهم) ولأن ذلك لا ينفك عن الميل والركون إليهم وحب بقائهم، كما أشير
~~إليه في رواية صفوان وغيرها وقد قال الله تعالى (1) (ولا تركنوا إلى الذين
~~ظلموا فتمسكم النار).
# قلت: إلا أن السيرة القطعية على خلاف ذلك، بل هو مناف لسهولة الملة
~~وسماحتها وإرادة اليسر، ضرورة عدم سوق مخصوص للشيعة، وعدم تمكنهم من
~~الامتناع عنهم، بل هو مناف لما دل (2) (على مجاملتهم، وحسن العشرة معهم،
~~والملق لهم وجلب محبتهم، وميل قلوبهم، كي يقولوا رحم الله جعفر بن محمد ما
~~أحسن ما كان يؤدب به أصحابه) فالمتجه حينئذ في الجمع بين الجميع، تخصيص
~~الحرمة في الإعانة على المحرم في نفسه، كما في كل عاص وإعداد نفسه لها، من
~~غير تقييد بمحلل ومحرم على وجه يندرج في أعوانهم (3) (فإن من علق سوطا بين
~~يدي سلطان جائر، جعل الله ذلك السوط يوم القيامة ثعبانا من نار يسلطه الله
~~عليه في نار جهنم) والإعانة لهم عن ميل لظلمهم وبقصد السعي في اعلاء شأنهم،
~~وحصول الاقتدار على رعيتهم، وتكثير سوادهم وتقوية سلطانهم، فإنه لا ريب في
~~حرمتها إذ هي كالإعانة، بل هي منها في الحقيقة.
# وأما ما عدا ذلك من خياطة ثوب أو بناء جدار أو نحو ذلك مما هو مباح في
~~نفسه ولم يكن من قصد الفاعل ما سمعت، فالظاهر
# PageV22P053
# جوازه، وإن كان هو لا يخلو من كراهة، ما لم تدع الضرورة من تقية ونحوها
~~إليه، فإن القرب إليهم مطلقا مظنة الهلاك، هذا كله في ظلمة المخالفين
~~وسلاطينهم.
# وأما سلاطين أهل الحق فالظاهر عدم الكراهة في إعانتهم على المباحات، لكن
~~لا على وجه يكون من جندهم وأعوانهم، بل لا يبعد عدم الحرمة في حب بقائهم،
~~خصوصا إذا كان لقصد صحيح من قوة كلمة أهل الحق وعزهم، والله العالم.
# (و) منه (نوح النائحة بالباطل) للنهي عن النوح في النصوص الكثيرة،
~~والاستماع له (1) (وأنه يؤذي في الليل الملائكة) والاجماع المحكي عن
~~المنتهى لكن للجمع بين ذلك ms07594 وبين ما دل على الجواز من السيرة والنصوص
~~المستفيضة المعتضدة بالمحكي من فعل فاطمة عليها السلام بل والفاطميات في
~~كربلا وغيرها، بل والمحكي في زمن النبي صلى الله عليه وآله (2) في المدينة
~~(من فعل نساء المسلمين بل زوجاته صلى الله عليه وآله، خصوصا أم سلمة منهن
~~في ندبتها للوليد) بل هو صلى الله عليه وآله (قد أمر بندب حمزة) كما أن
~~الباقر عليه السلام (3) (قال: للصادق عليه السلام فيما رواه عنه يونس: يا
~~جعفر أوقف لي من مالي كذا وكذا لنوادب يندبنني عشر سنين بمنى أيام منى)
~~وحمل المحرم على النوح بالباطل، والمحلل على خلافه بشهادة قوله عليه السلام
~~في الخبر (لا ينبغي لها أن تقول هجرا فإذا جاء الليل فلا تؤذي الملائكة
~~بالنوح) وغير ذلك ولعله المراد من الباطل في الفتاوي، فإن الهجر
# PageV22P054
# بالضم الافحاش والخنا، فيراد به حينئذ تعداد أفعاله القبيحة وصفاته
~~المذمومة شرعا، نحو النياحة على بعض الناس بذكر تهتكهم في المحرمات من
~~الزنا واللواط وقتل النفوس والسرقة، والنهب ونحو ذلك، ما لا يشمل المبالغة
~~في المدح، لكن عن جماعة أن المراد به ما لا يجوز ذكره مثل الكذب بل عن جامع
~~المقاصد أنه قد يلحق به أو يدخل فيه ما إذا سمع صوتها الأجانب، وفيه منع
~~حرمة ما يدخل في المبالغة منه وما لا يقصد به الخطاب مع أحد مما يذكر للمدح
~~وقرينته معه، وأما الأخير فليس مما نحن فيه قطعا على أنه مبني على حرمة
~~سماع الأجانب ذلك من غير ريبة، وفيه منع كما ذكرناه في محله، وخصوصا مع عدم
~~تمييز الألفاظ.
# وعلى كل حال فمن ذلك كله يعلم ما عن محكي المبسوط وابن حمزة من إطلاق
~~حرمة النياحة، بل في الأول الاجماع عليه اللهم إلا أن يريدا ما ذكرنا،
~~خصوصا بعد الاجماع عن المنتهى على جواز أخذ الأجرة على النوح بالحق،
~~المستلزم لجوازه المصرح به في كلام كثير بل المشهور، نعم لا يبعد الحكم
~~بكراهته مطلقا، للخبر بل لا يبعد شدتها مع الشرط، لخبر ms07595 حنان أيضا، بل لا
~~يبعد كراهة أصل النوح خصوصا في الليل، إلا على الحسين صلوات الله وسلامه
~~عليه والشهداء معه بل وغيره من النبي صلى الله عليه وآله والأئمة عليهم
~~السلام، بل يمكن إلحاق العلماء بهم، وعلى كل حال فالظاهر عدم استثناء النوح
~~الجائز من الغناء، ضرورة عدم اندراجه فيه عرفا، للفرق الواضح بين صوت
~~البلبل ونوح الحمام والبوم، فلا يقدح حينئذ ما فيه من المد والترجيع بعد
~~الخروج عن الموضوع، نعم ربما يكون منه نوح العشاق والمتيمين على إشكال كما
~~أن ما يستعملونه بعنوان النوح من مقامات الغناء وشعبه PageV22P055
# لا يخرج بذلك عن حقيقة الغناء ولا عن حكمه كما هو واضح والله العالم.
# (و) منه (حفظ كتب الضلال ونسخها لغير النقض) كما صرح به غير واحد، بل عن
~~التذكرة والمنتهى نفي الخلاف عنه، بل عن كثير تقييد النقض بما إذا كان من
~~أهله، نعم في القواعد وغيرها إضافة الحجة على أهلها إليه، وآخرون التقية
~~والمراد حفظها عن التلف أو على ظهر القلب بل يحرم مطالعتها وتدريسها، بل
~~الظاهر أن حرمة الحفظ لوجوب إتلافها، باعتبار دخولها تحت الوضع للحرام،
~~وتحت ما من شأنه ترتب الفساد عليه، بل هي أولى حينئذ بالحرمة من هياكل
~~العبادة المبتدعة، كما أنها داخلة في قول: الصادق عليه السلام (1) في خبر
~~تحف العقول (وكل منهى عنه مما يتقرب به لغير الله تعالى أو يقوى به الكفر
~~والشرك من جميع وجوه المعاصي، أو باب يوهن به الحق، فهو حرام محرم بيعه
~~وشراؤه وإمساكه وملكه وهبته وعاريته وجميع التقلب فيه إلا في حال تدعوا
~~الضرورة فيه إلى ذلك) بل وفي قوله (فيه إنما حرم الله الصناعة التي هي حرام
~~كلها التي يجئ منها الفساد محضا، نظير البرابط والمزامير والشطرنج، وكل
~~ملهو به والصلبان والأصنام وما أشبه ذلك، من صناعات الأشربة الحرام وما
~~يكون منه وفيه الفساد محضا ولا يكون منه ولا فيه شئ من وجوه الصلاح فحرام)
~~إلى آخره بل وفي غير ذلك من كلماته بل قد يستفاد ms07596 حرمته أيضا مما دل على
~~وجوب اجتناب قول الزور ولهو الحديث والكذب والافتراء على الله، وأنه من
~~كتابة الكتاب باليد، على أنه من الله ليبتغوا به ثمنا قليلا
# PageV22P056
# بل ويستفاد أيضا مما دل على وجوب جهاد أهل الضلال وإضعافهم بكل ما يمكن،
~~ضرورة معلومية كون المراد من ذلك تدمير مذهبهم بتدمير أهله فبالأولى تدمير
~~ما يقتضي قوته.
# ومنة يظهر الوجه في استثناء النقض لأنه اتلاف لكلها الذي هو أولى من
~~إتلاف آحادها الغير المقتضى لرفع فسادها بخلاف ردها بطريق الاستدلال، وأما
~~الحجة على أهلها فإن رجع إلى ذلك، وإلا كان استثناؤه لا يخلو من إشكال،
~~وأشكل منه ما ذكره بعض مشائخنا من أنه ليس غرض من زاد أو نقص في الاستثناء
~~الحصر، لأنه لو كان الغرض الاطلاع على الفرق الفاسدة، أو تحصيل ملكة البحث،
~~أو نقل الفروع الزائدة فلا بأس، ضرورة أنه مناف لما ذكرناه مما دل على وجوب
~~اتلاف كل ما وضع للحرام وترتب عليه الفساد.
# وكيف كان فمن الغريب بعد ذلك ما وقع للمحدث البحراني من إنكار أصل الحكم
~~لعدم نص بالخصوص على ذلك حتى أنه ربما أساء الأدب مع الأصحاب الذين هم حفاظ
~~السنة والكتاب، نسأل الله العفو عنا وعنه.
# إنما الكلام في المراد من كتب الضلال ففي شرح الأستاذ أنه ليس الغرض من
~~كتب الضلال ما اشتمل على الضلال في الجملة وإلا لم يمكن الرجوع إلى كتب
~~اللغة والعربية والتفسير وغيرها من كتب المقدمات. ووجب إتلافها لعدم الخلو
~~من ذلك، ولا ما كان من الكتب مشتملا على ما يحتاجه الفقيه في طرق الاستدلال
~~للاطلاع على مذاهب القوم مما يتوقف عليه ترجيح الروايات بعضها على بعض، ولا
~~ما كان مستندا إلى أهل الضلال، لأن فيه رشادا كالكتب الأصولية المشتملة على
~~الضوابط الشرعية الموصلة إلى معرفة تحصيل الاستدلال، فإن ذلك من
~~PageV22P057
# الواجبات للتوصل إلى معرفة الأحكام الشرعية، بل المراد والله أعلم التي
~~وضعت للاستدلال على تقوية الضلال يجب إتلافها، فضلا عن غيره من نسخ وغيره
~~إلا مع قصد ms07597 الابطال ونحوه كما ذكرنا، سواء تقوت بها كلمة الكفر الاسلامي أو
~~الايماني أو خلاف الشرعي الفرعي الثابت بالدليل القطعي وأما الخالية عن
~~الحجاج، وإنما هي أحكام تذكر، وأخبار تسطر ككتب الفقه والحديث لغير أصحابنا
~~فلا تجوز قنيتها ولا استعمالها ولا نسخها للانتفاع بها إلا بقصد ما ينفع في
~~الأمور العلمية أو غيرها ولا يجب إتلافها، وأما ما كان من كتب أهل الضلال
~~فما وضع لمعرفة كيفية الاستدلال أو الاهتداء إلى معرفة معاني الكتاب
~~والسنة، والكتب المنسوخة مع قصد الاطلاع على المواعظ، كالزبور ونحوه من كتب
~~الأنبياء أو على التواريخ والسير والأمور السائغة فلا بأس به وربما وجب،
~~وفيه أن ما سمعته من الدليل لا يقتضي الاختصاص بذلك بل مقتضاه الحرمة في كل
~~ما كان فيه ضلال قل أو كثر وضع لذلك أولا، ولذا صرح في المسالك ومحكي جامع
~~المقاصد بوجوب اتلاف خصوص موضع الضلال من الكتاب المشتمل عليه وعلى غيره،
~~بل قد أعد ووضع لغيره، فالمراد حينئذ من الكتب كل كتابة ضلال أو غير رشاد.
# ومن ذلك يظهر ما في كلام بعض مشائخنا أيضا من أن الظاهر من الأصحاب كون
~~المراد بكتب الضلال ما كان كلها ضلال، قال:
# ولا سيما المقنعة والنهاية والمراسم وبه صرح صاحب إيضاح النافع والمولى
~~الأردبيلي بل ظاهر الأول الاجماع على ذلك، حيث قال: والحق أن إفراد الحق عن
~~الضلال غير مستحسن، وليس من عادة الأصحاب إلى آخره وهو الذي يقتضيه حقيقة
~~اللفظ من دون تجوز، وهو معقد PageV22P058
# الاجماع، ومصب الفتاوى كالتوراة والإنجيل، فإنه قد نص الفاضل في التذكرة
~~والمقداد والكركي والقطيفي على أنهما محرفان ومعلوم أنهما منسوخان، وككتب
~~القدماء من الحكماء القائلين بقدم العالم وعدم المعاد، وكتب عبدة الأصنام،
~~ومنكري الصانع، وأما كتب البدع في هذه الملة فهي أصناف منها كتب الجبر ونفي
~~الغرض المفردة التي ليس معها غيرها، والكتب المفردة في خصوص إمامة الثلاثة،
~~وكتب الخوارج أصولا وفروعا والفتاوى المفردة لأحد الأربعة، فهذه حالها حال
~~ما تقدمها.
# وأما ما اشتمل على كتبهم، مع كونه ms07598 مشحونا بما يوافق العدلية ككتب
~~المعتزلة وبعض كتب الأشاعرة وتفاسيرهم وأصول فقههم والصحاح الست، فلا حرمة
~~بها كما نص على بعض ذلك صاحب إيضاح النافع، والبعض الآخر المولى الأردبيلي،
~~وفيه ما عرفت من أنه ليس في النصوص هذا اللفظ، كي يقتصر على المنساق منها
~~من كونه معدا أو كون مجموعه ضلالا أو نحو ذلك، وإنما العمدة ما سمعته من
~~الدليل الذي لا فرق فيه بين المعد وغيره والكل والبعض، والأصلي والفرعي
~~الذي علم كونه ضلالا ولو للتقصير في الاجتهاد ونحوه، ولعل ملاحظة الأصحاب
~~كتب فروع العامة وذكرها في كتبهم، لأن لها مدخلية في تمييز الحق باعتبار ما
~~ورد من الأمر بأخذ ما خالفهم، وطرح ما وافقهم، وهو موقوف على ذلك وهو واضح،
~~كما أنه قد يقال بخروج غالب كتب المخالفين، والملل الفاسدة عن الضلال في
~~هذه الأوقات، باعتبار ما وقع من جملة من أصحابنا من نقضها وإفسادها فهي
~~حينئذ كالتالفة، فلا يجب حينئذ إتلافها بمعنى إعدامها عن الوجود، بل لا بأس
~~ببيعها وشرائها والاستيجار على كتابتها، ونحو ذلك ضرورة صيرورتها بذلك
~~PageV22P059
# كالكلام المنقوض في كتب أهل الحق، مثل الشافي وكشف الحق ونحوهما إذ من
~~المعلوم أعمية النقض للأمرين معا فتأمل جيدا، وليس من كتب الضلال كتب
~~الأنبياء السابقين، ما لم يكن فيها تحريف، إذ النسخ لا يصيرها ضلالا، ولذا
~~كان بعضها عند أئمتنا عليهم السلام، وربما أخرجوها لبعض أصحابهم، بل ما كان
~~منها مثل الزبور ونحوه من أحسن كتب الرشاد، لأنها ليست إلا مواعظ ونحوها
~~على حسب ما رأيناها والله أعلم.
# (و) منه (هجاء المؤمنين) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، وهو
~~الحجة مضافا إلى ما دل على حرمة ايذاء (1) المؤمن وظلمه، وهتك حرمته،
~~وادخال النقص عليه ومحبة شياع الفاحشة فيه واغتيابه والغمز عليه وعلى أن
~~ماله ودمه وعرضه محرمة وغير ذلك، نعم ذلك كله عدا الاجماع المزبور لا يختص
~~بالهجاء، بناء على كونه ذكر المعايب بالشعر، كما في المسالك بل قيل: إنه
~~ظاهر القاموس والنهاية والمصباح، لكن ms07599 من غير قصر على المعايب التي فيه، نحو
~~ما في الصحاح وإن كان لم يخصه بالشعر، حيث قال: (إنه خلاف المدح، ومن ذلك
~~ينقدح الاستدلال عليه بالاجماع، ضرورة عدم معلومية اعتبار الشعر فيه حينئذ،
~~اللهم إلا أن يدعى العرف على ذلك، ولا ينافيه اطلاق ما في الصحاح بعد
~~احتمال إرادته له أيضا، اتكالا عليه، كما أنه يمكن كون المراد الشهيد
~~بالمعايب مطلق ما يعيبه ويشينه، سواء كان فيه أو لا وحينئذ يبقى على اطلاق
~~حرمته من غير فرق بين الفاسق متجاهرا أو لا وغيره.
# وما دل على جواز الغيبة للأول، وأنها من الممحصات للذنب، لا
# PageV22P060
# يقتضي جواز الهجاء بعد فرض اختصاصه بالشعر، ودعوى كون التعارض من وجه
~~بناء على كون الهجاء أعم من الغيبة بعد فرض تسليمها يمكن دفعها بترجيح دليل
~~الحرمة باعتضاده بما عرفت.
# نعم لو دخل هجاء الفاسق في النهي عن المنكر، بحيث يتوقف ردعه عليه، ففي
~~المسالك أمكن جوازه حينئذ إن فرض، وإليه أشار شيخنا في شرحه بقوله، لو كان
~~الهجاء لمصلحة عظيمة أو دفع مفسدة عن المهجو دنيوية، كدفع الهلكة عن نفسه
~~أو المؤاخذة بعد الحلول في رمسه بالنهي عن الفساد ولو بالهجو على رؤس
~~الأشهاد، ولعل ذلك كله ترجيحا لما دل على النهي عن المنكر مثلا، على ما دل
~~على حرمة الهجو وهو لا يخلو من إشكال سيما بالنسبة إلى بعض الأفراد،
~~كالاشكال فيما لو أريد من ذلك تعميم الحكم لكل محرم عدا القتل توقف عليه
~~دفع المنكر، ولكن من المعلوم إرادة اعتبار الميزان، كمعلومية تفاوت حرمة
~~الهجو شدة وضعفا، بحسب حال المهجو ونفس الهجو ونحوهما، بل في شرح الأستاذ
~~أنه كلما كان الشعر أجود كان الوزر أشد كما أن مسجع النثر وأفصحه أشد إثما
~~من غيره، هذا كله في المؤمنين.
# أما المشركون فلا إشكال كما لا خلاف في جواز هجوهم وسبهم ولعنهم وشتمهم
~~ما لم يكن قذفا مع عدم شرائطه أو فحشا (1) (وقد أمر رسول الله صلى الله
~~عليه وآله حسانا يهجوهم وقال: إنه ms07600 أشد عليهم من رشق النبال) نعم لو رجعوا
~~عن عقيدتهم، لزم محوه إن كان قد نقش، بناء على وجوب محو كتابة هجو المؤمن،
~~كما صرح به الأستاذ في شرحه، قال: ومن كتب هجو المؤمن في ديوانه وجب عليه
~~كفاية محوه ووجب على الناس ردعه، وإن كان لا يخلو من إشكال في الجملة
# PageV22P061
# وعلى كل حال فالظاهر إلحاق المخالفين بالمشركين في ذلك لاتحاد الكفر
~~الاسلامي والايماني فيه، بل لعل هجاؤهم على رؤس الأشهاد من أفضل عبادة
~~العباد ما لم تمنع التقية، وأولى من ذلك غيبتهم التي جرت سيرة الشيعة عليها
~~في جميع الأعصار والأمصار علمائهم وأعوامهم، حتى ملأوا القراطيس منها بل هي
~~عندهم من أفضل الطاعات، وأكمل القربات فلا غرابة في دعوى تحصيل الاجماع،
~~كما عن بعضهم بل يمكن دعوى كون ذلك من الضروريات، فضلا عن القطعيات، فمن
~~الغريب ما عن المقدس الأردبيلي وظاهر الخراساني في الكفاية من أن الظاهر
~~عموم أدلة تحريم الغيبة من الكتاب والسنة للمؤمنين وغيرهم لأن قوله تعالى
~~(1) (ولا يغتب) إلى آخره للمكلفين أو للمسلمين، لجواز غيبة الكافر والسنة
~~أكثرها بلفظ الناس والمسلم وهما معا شاملان للجميع، ولا استبعاد في ذلك إذ
~~كما لا يجوز أخذ مال المخالف وقتله، لا يجوز تناول عرضه، ثم قال في ظني أن
~~الشهيد في قواعده جوز غيبة المخالف من جهة مذهبه ودينه، لا غير إذ هو كما
~~ترى مخالف لما سمعت، ولعل صدور ذلك منه لشدة تقدسه وورعه، لكن لا يخفى على
~~الخبير الماهر الواقف على ما تظافرت به النصوص، بل تواترت من لعنهم وسبهم
~~وشتمهم وكفرهم وأنهم مجوس هذه الأمة، واشر من النصارى وأنجس من الكلاب، أن
~~مقتضى التقدس والورع خلاف ذلك، وصدر الآية الذين آمنوا وآخرها التشبيه بأكل
~~لحم الأخ بل في جامع المقاصد أن حد الغيبة على ما في الأخبار أن يقول في
~~أخيه ما يكرهه لو سمعه مما فيه، ومعلوم أن الله تعالى عقد الإخوة بين
~~المؤمنين بقوله تعالى (2) (إنما المؤمنين إخوة) دون غيرهم، وكيف
# PageV22P062
# يتصور الأخوة ms07601 بين المؤمن والمخالف، بعد تواتر الروايات وتظافر الآيات، في
~~وجوب معاداتهم، والبراءة منهم، وحينئذ فلفظ الناس والمسلم، يجب إرادة
~~المؤمن منهما، كما عبر به في أربعة أخبار.
# وما أبعد ما بينه وبين الخاجا نصير الدين الطوسي والعلامة الحلي وغيرهم
~~ممن يرى قتلهم، ونحوه من أحوال الكفار، حتى وقع منهم ما وقع في بغداد
~~ونواحيها، وبالجملة طول الكلام في ذلك كما فعله في الحدائق من تضييع العمر
~~في الواضحات، إذ لا أقل من أن يكون جواز غيبتهم لتجاهرهم بالفسق، فإن ما هم
~~عليه أعظم أنواع الفسق بل الكفر، وإن عوملوا معاملة المسلمين في بعض
~~الأحكام للضرورة، وستعرف انشاء الله أن المتجاهر بالفسق لا غيبة له فيما
~~تجاهر فيه وفي غيره، ومنه يعلم فساد ما حكاه عن الشهيد، وعلى كل حال فقد
~~ظهر اختصاص الحرمة بالمؤمنين، القائلين بإمامة الأئمة الاثني عشر دون غيرهم
~~من الكافرين والمخالفين ولو بانكار واحد منهم عليهم السلام.
# إنما الكلام في موضوعها، وقد سمعت ما ذكره في جامع المقاصد ويقرب منه ما
~~في القاموس (غابة: عابه وذكره بما فيه من السوء)، ضرورة غلبة الكراهة لو
~~سمع ذلك، وكذا ما عن المصباح المنير اغتابه إذا ذكره بما يكرهه من العيوب
~~وهو حق، والصحاح ومجمع البحرين أن يتكلم خلف انسان مستور بما يغمه لو سمعه)
~~وفي المرسل (1) عن النبي صلى الله عليه وآله (أتدرون ما الغيبة، فقالوا:
~~الله ورسوله أعلم قال: ذكرك أخاك بما يكره قيل: أرأيت إن كان في أخي ما
~~أقول؟ قال:
# إن كان فيه ما تقول: فقد اغتبته وإن لم يكن فيه فقد بهته) ونحوه
# PageV22P063
# خبر (1) وصايا أبا ذر وفي رسالة ثاني الشهيدين أن في الاصطلاح لها
~~تعريفين أحدهما مشهور، وهو ذكر الانسان حال غيبته. بما يكره نسبته إليه مما
~~يعد نقصانا في العرف بقصد الانتقاص والذم، والثاني التنبيه على ما يكره
~~نسبته إليه قال: وهو أعم من الأول لشمول مورده اللسان، والإشارة والحكاية
~~وغيرها، وهو أولى لما سيأتي من عدم قصر الغيبة على اللسان، قلت: قد ms07602 صرح
~~بذلك غيره أيضا ويؤيده (2) ما روي عن عائشة، (إنها قالت دخلت علينا امرأة،
~~فلما ولت أومأت بيدي أي قصيرة، فقال صلى الله عليه وآله: اغتبتيها) بل
~~المعلوم أن حرمتها بالقول باعتبار إفادته السامع ما ينقصه ويعيبه وتفهيمه
~~ذلك وحينئذ فيعم الحكم كل ما يفيد ذلك، من الكتابة التي هي إحدى اللسانين
~~والحكاية التي هي أبلغ في التفهيم من القول والتعريض والتلويح وغيرها، بل
~~لعل التعريف الأول أيضا كذلك، ضرورة إرادة الأعم من القول بالذكر، إذ دعوى
~~أنه بمعنى القول واضحة المنع.
# وكذا لا فرق فيما ينقصه بين تعلقه بالبدن والنسب والخلق والفعل والقول
~~والدين والدنيا، بل والثوب والدابة والدار، كما أشار إلى ذلك الصادق عليه
~~السلام (3) بقوله (وجوه الغيبة تقع بذكر عيب في الخلق والفعل والمعاملة
~~والمذهب والجهل وأشباهه) نعم ظاهر المشهور اعتبار الغيبة فيها كما هو صريح
~~ما سمعته من الصحاح، ولا بأس به وإن كان ذكر ذلك في حال الحضور مساويا له
~~في الحرمة أو أشد
# PageV22P064
# للايذاء الفعلي والتبكيت ونحوهما، كما أن الظاهر أيضا اعتبار وجود العيب
~~فيه فيها وإلا كان بهتانا وإليه أومى فيما سمعته من المرسل وغيره وروى أيضا
~~(1) (أنه ذكر عنده صلى الله عليه وآله رجل، فقالوا ما أعجزه فقال:
# اغتبتم صاحبكم، قالوا يا رسول الله صلى الله عليه وآله قلنا ما فيه قال:
~~إن قلتم ما ليس فيه فقد بهتموه) بل يعتبر فيها أيضا تعيين الشخص عند السامع
~~فلا غيبة مع فرض عدمه (2) (وكان رسول الله صلى الله عليه وآله إذا كره من
~~أحد شيئا قال: ما بال أقوام يفعلون كذا وكذا ولا يعين) ويكفي في معرفة عدم
~~العلم به الأصل ونحوه، وجعل شيخنا في شرحه ذلك من مستثنيات الغيبة، قال:
~~ومنها ذم من لا يشخصه ولا يميزه ولا يحصره فإنه لا بأس به وإن دخل تحتها.
# ومنها تعليق الذم بطائفة أو أهل بلد أو قرية مع قيام القرينة على عدم
~~إرادة الجميع، كذم العرب والعجم، وأهل الكوفة والبصرة وبعض القرى، لكن لا ms07603
~~يخفى عليك الاشكال في دليل الاستثناء بعد فرض الدخول في موضوع الغيبة،
~~اللهم إلا أن يدعى انسياق غير هذا الفرد منها أو قيام السيرة القاطعة على
~~عدم البأس في ذلك، بل وقع منهم عليهم السلام في مقامات متعددة، والأمر سهل
~~بعد ثبوت الحكم الذي لا ريب في أن الأحوط الترك في بعض أفراد موضوعة، كذم
~~أحد الرجلين أو الرجال مع حصرهم وتعيينهم أو ذم الطائفة مع إرادة الأغلب
~~منها، ونحو ذلك بل لعل لازم في مثل الأول خصوصا بعد ملاحظة ما دل على
~~حرمتها من إجماع المسلمين، بل لعله من ضروريات الدين فضلا عما دل عليه من
~~كتاب رب العالمين، والمتواتر من سنة سادات
# PageV22P065
# المؤمنين، بل في بعضها كالخبر المشتمل على وصايا النبي صلى الله عليه
~~وآله لأبي ذر قال: فيه (إياك والغيبة فإن الغيبة أشد من الزنا قلت:
# يا رسول الله ولم ذاك: بأبي أنت وأمي قال: لأن الرجل قد يزني ويتوب فيتوب
~~الله عليه، وإن صاحب الغيبة لا يغفر الله له حتى يغفرها صاحبه) وفي آخر (1)
~~(إن المغتاب في يوم القيامة يأكل لحمه) وفي ثالث (2) (أن رسول الله صلى
~~الله عليه وآله لما رجم الرجل في الزنا قال رجل لصاحبه هذا أقعص كما يقعص
~~الكلب، فمر النبي صلى الله عليه وآله معهما بجيفة فقال: انهشا منها، فقالا:
~~يا رسول الله صلى الله عليه وآله ننهش جيفة، فقال ما أصبتما من أخيكما أنتن
~~من هذه) وفي تفسير قوله تعالى (3) (ويل لكل همزة لمزة) (4) الطعان في الناس
~~واللمزة الذي يأكل لحوم الناس لكن استثنى منها بعض الأصحاب أمورا.
# منها تظلم المظلوم بذكر ظلم الظالم عند من يرجو رفعه الظلم عنه كقول (5)
~~زوجة أبي سفيان لرسول الله صلى الله عليه وآله إن زوجي شحيح ولم يعطني تمام
~~النفقة لي ولولدي) بل في الحدائق وغيرها جوازه مطلقا لاطلاق الآية وخصوص ما
~~ورد في تفسيرها، من الروايات التي في بعضها إدخال سوء الضيافة في ذلك أيضا،
~~إلا أنه يشكل التعويل عليه في مقابلة ms07604 ما سمعت من أدلة التحريم، كما أن
~~الظاهر عدم جواز الاستماع قبل تحقق الظلم، ودعواه لا يكفي بالنسبة إلى
~~السامع،
# PageV22P066
# ويدخل في هذا، الاستفتاء وإن ذكره بعضهم مستقلا ممثلا له بما سمعت من
~~حكاية هند، ومستدلا عليه باستمرار الطريقة.
# ومنها تحذير المؤمن من الوقوع في الضرر لدنيا أو دين، كتحذير الناس من
~~الرجوع إلى غير الفقيه مع ظهور عدم قابليته، ومن التعويل على طريقة من تعلم
~~فساد طريقته، ولأهل التحصيل عن بعض القواعد التي تعد من الأباطيل وأما أهل
~~البدع فقد ورد الأمر بالوقيعة فيهم.
# ومنها نصح المستشير لورود الأخبار الكثيرة في أنه يجب أن ينصح المؤمن
~~أخاه المؤمن (1) ولقول النبي صلى الله عليه وآله لفاطمة بنت قيس لما شاورته
~~في خطابها، (معاوية صعلوك لا مال له وأبو الجهم لا يضع العصا عن عاتقه)
~~قلت: لعل هذا وسابقه راجع إلى نصح المؤمن الذي أمر به في النصوص، من غير
~~فرق بين سبق الاستشارة وعدمها، لكن التعارض بين ما دل على حرمة الغيبة
~~وبينها من وجه، ولعل الترجيح لها إلا أنه على إطلاقه لا يخلو من إشكال
~~فالمتجه مراعاة الميزان في الموضوعات مع المحافظة على مقدار ما يتوقف عليه
~~النصح، من غير تعد وتجاوز، بل يمكن عند التأمل عدم كون ذلك من التعارض في
~~الأدلة، وإلا لاقتضى ذلك التعارض بين أدلة المستحبات والمباحات وأدلة
~~المحرمات، ومن هنا كان المتجه الاقتصار في هذا الباب على خصوص ما جرت
~~السيرة به، وما دلت عليه الأدلة المخصوصة لا مطلقا، وإن أوهمه بعض العبارات
~~استنادا إلى ما ورد في نصح المؤمن، المعلوم كونه من قبيل ما ورد في قضاء
~~حاجة المؤمن لا يراد منه الأفراد المحرمة أو المستلزمة لها فتأمل جيدا.
# وكيف كان فلعل من هذا الباب أيضا باب الترجيح والتعديل في
# PageV22P067
# الرواة لأجل معرفة قبول الخبر وعدمه، ومعرفة صلاحيته لمعارضة وعدمها،
~~وإلا لا نسد باب التعادل والتراجيح الذي هو أعظم أبواب الاجتهاد، وجرت
~~السيرة عليه من قديم الزمان، كجريانها على الجرح في باب الشهادة ms07605 وعلى ترجيح
~~ما دل على وجوب إقامتها، على ما دل على حرمة الغيبة على وجه لا إشكال فيه
~~ولا شبهة تعتريه، وإلا لضاعت الحقوق في الدماء والأموال وغيرها، ولغلب
~~الباطل على الحق، ومن ذلك أيضا ذكر المبتدعة الذين أمرنا بالوقيعة فيهم
~~حذرا من اغترار الناس بهم، بل ربما دخل في ذلك أيضا نفي نسب من ادعى نسبا،
~~وإن كان معذورا أو عرف به فينفي عنه، بل ربما وجب دفعا للخلل في المواريث
~~والنفقات والأنكحة وغيرها، فيكون ذلك أحد المستثنيات إذا فرض كونه غيبة،
~~وقلنا بجوازه في غير مقام الشهادة والأمر بالمعروف، كما هو مقتضى ذكر شيخنا
~~له في المستثنيات منها، بل من هذا الباب أيضا ما يقع بين العلماء في بيان
~~الصحيح من الفاسد، ضرورة كونه من جملة النصح في الدين إلا أن الانصاف كون
~~هذا المقام من مزالق الشيطان فلا بد لمرتكب ذلك من تصحيح النية، فإن الناقد
~~لا يخفى عليه شئ من ذلك.
# ومنها ما يقصد به دفع الضرر عن المذموم في دم أو عرض أو مال وقد وقع
~~الطعن (1) منهم في زرارة معللين بذلك، ولعل منه ما وقع في الهشامين لكن لا
~~يخفى عليك أن ذلك وشبهه ليس من الغيبة في شئ، بعد ما عرفت من اعتبار قصد
~~الانتقاص فيها الذي به خرج باب المزح والهزل المأمور به في بعض النصوص
~~تأكيدا للألفة وتحقيقا للمحبة، إلا أن ذلك كسابقة ينتقده الله فإنه ربما
~~صدر عن بعض
# PageV22P068
# الناس بصورة الهزل، وكذا الكلام في الغيبة للتقية على الزام في نفس أو
~~مال أو عرض، ضرورة عدم قصد الانتقاص بها أيضا.
# ومنها ما دخل في النهي عن المنكر، لتوقفه عليه، فيجب الوقيعة في بعض
~~العصاة حتى يرتدعوا عن معصيتهم، لكن ينبغي في هذا أيضا مراعاة الميزان إذ
~~مع فرض كونه من التعارض بين الأدلة فهو من وجه كما هو واضح.
# ومنها غيبة المتجاهر بالفسق فيما تجاهر فيه، وإن أحب الخفاء عند خصوص ذلك
~~السامع، لأنه هو الهاتك لحرمته، وقد (1) قال: ms07606
# رسول الله صلى الله عليه وآله (من ألقى جلباب الحياء عن نفسه فلا غيبة
~~له) والسيرة المستمرة ولأن العيب بالتجاهر به صار كالمعلوم لدى كل أحد، بل
~~في شرح الأستاذ جواز غيبته بغير المتجاهر به، فضلا عنه ولعله للعموم في
~~الخبر السابق، بل ربما قيل بجواز مطلق غيبة الفاسق تجاهر أولا فيما فسق فيه
~~أولا للمرسل (2) عن النبي صلى الله عليه وآله (لا غيبة لفاسق) لكنه كما ترى
~~مناف لما دل على حرمتها على وجه لا يصلح المرسل المزبور لمعارضته من وجوه،
~~خصوصا بعد احتماله النهي والاختصاص بالمتجاهر به، بل لعله الظاهر منه،
~~فالأحوط إن لم يكن الأقوى، ترك غيبة غير المتجاهر، بل الأحوط تركها في
~~المتجاهر في غير ما تجاهر به.
# نعم يلحق به شهرة الكنية أو اللقب، ببعض عيوبه، خصوصا إذا توقف التعريف
~~عليه، بل لعله ليس من الغيبة لعدم قصد الانتقاص به ولعل منه وصف الإمام
~~الامرأة بالحولاء ولا يستلزم ذلك جواز الغيبة بالأوصاف الظاهرة كالعور
~~والعرج والقصر ونحوها، مما لم يشتهر وصفه
# PageV22P069
# به، ولذلك قال: النبي صلى الله عليه وآله (1) (لعائشة لما أشارت إلى قصر
~~الامرأة بيدها إنك اغتبتها) نعم قد يقال بجواز ذكر الأوصاف المزبورة عند
~~العالم بها كغيرها، من العيوب المعلومة بين المتكلم والمخاطب فإنه قد يشك
~~في شمول أدلة المنع لمثله، باعتبار عدم حصول أمر جديد لكن مع ذلك الأحوط
~~الترك خصوصا مع احتمال النسيان أما مع القطع به فالأقوى عدم الجواز.
# ومنها ذكر من لا عقل له ولا تمييز كالمجانين وبعض أطفال المؤمنين، بل
~~لعله ليس من الغيبة إذا كان المذكور منهم في حال لا نقص فيه عليهم به، فضلا
~~عن قصد الانتقاص به، نعم لو ذكر عيوب المجنون قبل جنونه أو بعد عقله أو
~~الصغير بعد بلوغه أمكن المنع للصدق وعدم التكليف لا ينافي حرمة الغيبة،
~~ولذا حرمت بالنسبة إلى الميت الذي حرمته كحرمة الحي، بل يقوى حرمتها في
~~المميز مع فرض كونها بحيث تعيبه.
# وفي شرح الأستاذ أن منها أيضا ms07607 الرد عليه في ذكر قدح عليه أو على مؤمن
~~فإنه يجوز ولو كان معذورا واستلزام قدحا فيه، ومنها ما لو فعل خيرا من
~~عبادة أو اكرام ضيف أو نحو ذلك فدل على بخل الغير مثلا، إذ لا يلزمه ترك
~~العبادة لذلك مع أنه من أقسام الغيبة على بعض التفاسير وفيه أنه ليس منها
~~مع عدم قصد الانتقاص قطعا كما أن الرد في الأول ينبغي أن يكون بما ليس غيبة
~~وإلا كان غسلا للدم بالدم.
# ومنها ذكر أولاده واتباعه ببعض الصفات تأديبا لهم، وخوفا عليهم من الوقوع
~~فيما هو أعظم منه، لقضاء الحكمة والسيرة به، ولأن التابع والقريب له حكم
~~آخر في التأديب، كما يظهر من التتبع قلت:
# PageV22P070
# ولأن نقصهم في الحقيقة راجع إليه، فهو كذكر الانسان عيوب نفسه، بل قد
~~يقال بانسياق غير ذلك من أدلة الغيبة.
# ومنها ذكر المعايب والمناقص في شخص ثم يعقبها بما يدل على رجوعه وعود
~~كماله كالنقل عن الحر واضرابه، لكن ذلك كما ترى اطلاقه لا يخلو من اشكال بل
~~منع فتأمل جيدا.
# ومنها روايتها عن شخص وتكذيبه في نقله لها فلو سمينا الناقل مغتابا
~~والنقل غيبة لم يدخل في المنع، ومنها ذكر عيوب المملوك لاسقاط الخيار،
~~ومنها ذكر عيوب المرأة في النكاح، خوفا مما يترتب على التدليس إلى غير ذلك
~~مما لا يخفى عليك وجهه، بعد الإحاطة بما ذكرناه هذا كله في الغيبة نفسها.
# أما استماعها لا للرد فلا خلاف كما لا إشكال في حرمته، بل في المرسل عن
~~النبي صلى الله عليه وآله (1) (المستمع أحد المغتابين) بل عن علي عليه
~~السلام (2) (السامع للغيبة أحد المغتابين) لكن الظاهر إرادة معنى المستمع
~~منه ضرورة عدم تصور الحرمة في السامع اتفاقا، ويجب ردها مع الامكان قطعا،
~~بل في الحديث (أن وزر غير
# PageV22P071
# الراد يعادل وزر المغتاب سبعين مرة وإن الله يرد عن رادها ألف باب من
~~الشر في الدنيا والآخرة) والظاهر أنها كحقوق الله وإن كانت متعلقة بالناس،
~~فيكفي فيها التوبة ولا يحتاج إلى التحليل من ms07608 المغتاب، والخبر السابق مطرح،
~~لعدم جمعه لشرائط الحجية في السند وغيره، ولمعارضته بالنبوي، الآخر كما
~~ستسمع، فلا يصلح معارضا لما دل على اجزاء التوبة عن المعاصي، وأن الله يغفر
~~عن العبد بها جميع المعاصي، والتعلق بالناس أعم من كونه كالمال الثابت
~~بقاؤه في الذمة، المتوقف فراغ الذمة منه على الابراء، ونحوه بدليل خاص، كما
~~أن ما ورد (1) عن النبي صلى الله عليه وآله (من أن كفارة الاغتياب
~~الاستغفار له) محمول على ضرب من الاستحباب دون الفرض والايجاب ولذا لم
~~يذكروه في الكفارات، فمن الغريب عمل بعض الناس به، مع عدم صلاحيته لاثبات
~~الوجوب من وجوه، إلا أنه مع ذلك الاحتياط لا ينبغي تركه هذا كله في الغيبة
~~من حيث الحكم الشرعي.
# وأما البحث فيها من حيث أسبابها المثيرة لها، وعلاجها وبيان الافراد
~~الخفية منها في الأفعال والأقوال، فموكول إلى كتب الأخلاق المصنفة في ذلك
~~فلاحظ عصمنا الله وإياك منها ومن غيرها.
# كتعمد الكذب الذي حرمته من الضروريات، ويزداد إثما إذا كان على المؤمنين،
~~ثم على أئمتهم عليهم السلام ثم على الله تعالى شأنه البحث في موضوعه مفروغ
~~منه في غير المقام، نعم قد يقال: أنه وإن كان من صفات الخبر لكن يجري حكمه
~~في الانشاء المنبئ عنه مع قصد الإفادة وأما الكذب بالأفعال فلا يخلو من
~~إشكال والتورية والهزل، من غير
# PageV22P072
# قرينة داخلان في اسمه أو حكمه، ولا فرق في المحرم منه بين الشعر والنثر
~~نعم ما يرجع إلى المبالغة ليس منه، كما أنه لا حرمة فيما كان منه لمصلحة
~~يرجح مراعاته، على مراعاة تجنب المفسدة الكائنة فيه، ولا تجب التورية حينئذ
~~ولو تمكن منها، للأصل وغيره. نعم ينبغي الاقتصار فيه على مقدار ما تحصل به
~~المصلحة المفروضة.
# وكالنميمة بين المؤمنين بل المسلمين التي تطابقت الأدلة الثلاثة أو
~~الأربعة على حرمتها، فيحرم حينئذ التكسب بها، بل يحرم كل ما يؤخذ جزاء
~~عنها، بل في بعض الأخبار ما يدل على حرمة استماعها أيضا، وعلى كل حال
~~فالمراد بها السعاية بنقل حديث ms07609 كل إلى الآخر أو ما كان بمنزلته لايقاع فتنة
~~أو وحشة ولعلها المراد بقوله تعالى (1) (والفتنة أكبر من القتل) (2) بل عن
~~الصادق عليه السلام (إنها من السحر الذي يفرق بين المتحابين، ويعادي بين
~~المتصافين ويسفك به الدماء ويهدم به الدور ويكشف به الستور، وإن النمام أشر
~~من وطئ الأرض بقدم).
# نعم قد تجوز وتستحب أو تجب لايقاع الفتنة بين المشركين، ونقوية المتقين
~~على المبطلين، والظاهر عدم اختصاصها بالأقوال، كما أومأنا إليه سابقا، بل
~~تكون بالكتابة والرمز والغمز، وعدم اختصاصها بكون المنقول قولا. أو عيبا أو
~~ما يقتضي نقصا، ضرورة كون حقيقتها إفشاء السر وهتك الستر عما يكره كشفه.
# وكيف كان فالنمام غير ذي اللسانين والوجهين، الذي يتردد بين اثنين سيما
~~المتعاديين، ويكلم كل واحد منهما بكلام يوافقه، وإن كان
# PageV22P073
# هو أيضا (1) (من المنافقين وشر عباد الله تعالى) (2) (وفي يوم القيامة
~~يجعل الله له لسانين من نار، دالعا أحدهما من قفاه وآخر من قدامه يلتهبان
~~خده، ويعرف بذي اللسانين في ذلك اليوم) (3) (وبئس العبد، عبد همزة لمزة
~~يقبل بوجه ويدبر بآخر) نعم ربما يجتمعان في فرد كما أنهما قد يجتمعان مع
~~غيرهما من المعاصي السابقة وغيرها، نعوذ بالله العظيم من هذه الخصال
~~الذميمة، ومما يولدها من الأغراض الدنية والصفات الرذيلة.
# ولقد تكفل علم الأخلاق شرح دائها ودوائها وبيان كثيرها افراد الخفية ولقد
~~تصدى ثاني الشهيدين في رسالته في المقام لكثير من ذلك، وكسب المؤمنين
~~وشتمهم والنيل منهم لغير مصلحة ترجح على المفسدة من غير فرق بين الأخيار
~~والأشرار، عدا الظالمين منهم والمتجاهرين منهم بالكبائر، فإن السيرة على
~~التقرب إلى الله بسبهم، وإن (4) ورد أن سباب المؤمن فسق، بل تطابقت الأدلة
~~الثلاثة أو الأربعة على حرمة (5) ايذاء المؤمن وإهانته وهتك حرمته وظلمه في
~~نفس أو مال أو عرض وكمدح المذموم بما استحق الذم عليه وذم الممدوح كذلك على
~~وجه يترتب عليه فساد واغراء بالجهل، أما مدح الأول بما فيه من الصفات
~~الحسنة، وذم الآخر بما فيه من صفات الذم على وجه لا ms07610 يكون غيبة ونحوها فلا
~~بأس به، وإن استحق كل منهما الذم والمدح من جهة أخرى
# PageV22P074
# فإن الذي ينبغي إعطاء كل ذي حق حقه، فمن لم يكن فيه صفة للذم فليس له إلا
~~المدح، وبالعكس فذو الجهتين يستحق الأمرين، ودعوى أن مستحق الذم يحرم مدحه،
~~ومستحق المدح يحرم ذمه كذلك، ممنوعة بالسيرة القاطعة وغيرها فضلا عن دعوى
~~الاجماع عليها والله أعلم.
# (و) منه أي المحرمات لنفسها (تعلم) شئ من (السحر) للعمل وتعليمه كذلك
~~وعمله، بلا خلاف أجده فيه في الجملة بين المسلمين، فضلا عن غيرهم، بل هو من
~~الضروريات التي يدخل منكرها في سبيل الكافرين، والكتاب والسنة قد تطابقا
~~على حرمته، وأنه من عمل المفسدين الذين لا يفلحون بل في ظاهر (1) (آية
~~هاروت وماروت) ما يقتضي كفر عامله ومعلمه، وأما النصوص فقد تظافرت أو
~~تواترت فيه، ففي خبر السكوني (2) عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما السلام
~~(قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: ساحر المسلمين يقتل، وساحر الكفار
~~لا يقتل، قيل: يا رسول الله صلى الله عليه وآله لم لا يقتل ساحر الكفار،
~~قال: لأن الشرك أعظم من السحر، ولأن السحر والشرك مقرونان) وفي خبر أبي
~~البختري المروي (3) عن قرب الإسناد عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما السلام
~~(إن عليا عليه السلام قال: من تعلم شيئا من السحر قليلا أو كثيرا فقد كفر،
~~وكان آخر عهده بربه وحده أن يقتل إلا أن يتوب) إلى غير ذلك من النصوص سيما
~~الواردة في قصة هاروت وماروت، وفي حده.
# PageV22P075
# نعم في حسن (1) إبراهيم بن هاشم عن شيخ من أصحابنا الكوفيين (قال: دخل
~~عيسى بن ثقفي على أبي عبد الله عليه السلام وكان ساحرا يأتيه الناس ويأخذ
~~على ذلك الأجر فقال: جعلت فداك أنا رجل كان صناعتي السحر، وكنت آخذا عليه
~~الأجر وكان معاشي، وقد حججت منه ومن الله علي بلقائك وقد تبت إلى الله عز
~~وجل، فهل لي شئ من ذلك مخرج؟ فقال: له أبو عبد الله عليه السلام حل ولا ms07611
~~تعقد) ما يقتضي جوازه في الحل بل عن علل الصدوق (2) روى (إن توبة الساحر أن
~~يحل ولا يعقد) ولعله فهم الخبر المزبور كذلك فأرسله بما سمعت وفي المروي عن
~~العيون (3) وتفسير الإمام في قوله عز وجل (وما أنزل على الملكين) إلى آخرها
~~أنه كان بعد نوح قد كثرت السحرة، والمموهون فبعث الله سبحانه ملكين إلى بني
~~ذلك الزمان بذكر ما يسحر به السحرة وذكر ما يبطل به سحرهم، ويرد كيدهم،
~~فتلقاه النبي عليه السلام عن الملكين، وأداه إلى عباد الله فأمر الله تعالى
~~أن يتقوا به السحر وأن يبطلوه، ونهاهم عن أن يسحروا به، إلى آخره وفي الآخر
~~(4) المروي عن العيون أيضا (وأما هاروت وماروت فكانا ملكين علما الناس
~~السحر ليحترزوا به من سحر السحرة ويبطلوا به كيدهم) وفي خبر العلا (5) عن
~~محمد بن مسلم (سألته عن المرأة يعمل لها السحر يحلونه عنها قال: لا أرى
~~بذلك بأسا).
# PageV22P076
# بل في شرح الأستاذ أن عليه كثير من أصحابنا وليس بذلك البعيد لأن الظاهر
~~من أخبار الساحر والسحرة إرادة من يخشى ضرره، وإن كان فيه إنا لم نتحقق
~~النسبة المزبورة، بل في جملة من كتب الفاضل والدروس وغيرها، جواز حله
~~بالقرآن والذكر والأقسام ونحوها لا بشئ منه، نعم نص الشهيدان والفاضل
~~الميسي والكاشاني على ما حكى عن بعضهم على جواز تعلمه للتوقي به، ولدفع
~~المتبني بالسحر بل قالوا ربما وجب للأخير، مع أن المحكي عن الفاضل وظاهر
~~الأكثر المنع أيضا، ولعله لاطلاق أدلته واحتمال استلزامه للتكلم بمحرم أو
~~فعل محرم، والنصوص السابقة مع قصورها عما دل على الحرمة من وجوه محتملة
~~للحل بغيره، ولإرادة كشف حقيقة السحر على وجه لا يغتر به الناس، ويلبس
~~عليهم الأمر في الفرق بينه وبين المعجز الدال على النبوة وآيات الله
~~المستدل بها على وجوده ووحدانيته لا أن المراد منها فعل السحر لذلك، بل لعل
~~تعليم الملكين الناس السحر لذلك أيضا مع أنهما كما قال (1) الصادق عليه
~~السلام: في خبر الاحتجاج (موضع ابتلاء وموقف فتنة تسبيحهم اليوم ms07612 لو فعل
~~الانسان كذا وكذا لكان كذا ولو يعالج بكذا وكذا لصار كذا أصناف السحر
~~فيتعلمون منهما ما يخرج عنهما فيقولان لهم إنما نحن فتنة فلا تأخذوا عنا ما
~~يضركم ولا ينفعكم) وفي ذيل خبر العيون (2) وتفسير الإمام المتقدم (وهذا كما
~~يدل على أن السم ما هو وعلى ما يدفع به غائلة السم ثم يقال للمتعلم ذلك هذا
~~السم فمن رأيته يسم فادفع غائلته بكذا وإياك أن تقتل بالسم، إلى آخره ونبوة
~~المتنبي بالسحر
# PageV22P077
# ونحوها يدفعها اللطف السماوي، كما أومي إليه بقوله تعالى (1) (ما جئتم به
~~السحر إن الله سيبطله إن الله لا يصلح عمل المفسدين) وقال (2) (ولا يفلح
~~الساحر حيث أتى) وحينئذ فعمل السحر حرام لنفسه، كما هو مقتضى الأدلة
~~السابقة الدالة على ذلك، وعلى اقترانه بالشرك المعتضدة بالاعتبار، ضرورة
~~كونه منبع فساد مورث الشك في كثير من آيات الله، وموهم للشركة مع الله في
~~خلقه، وفي عجائبه كما هو واضح، لا أن حرمته حيث يترتب الاضرار ونحوه عليه،
~~حتى يكون محرما لغايته فيقال: بحليته عند عدم الاضرار، أو عند حصول النفع،
~~نعم لو فرض توقف دفع مفسدة، ترجح على مفسدة عمله عليه، اتجه الجواز، كما في
~~غيره من المحرمات، مثل الكذب وشرب الخمر وغيرهما، وربما جمع بين ما دل على
~~الحرمة والجواز في الحل ونحوه بذلك، وهو وإن كان أولى من الجمع بتنزيل
~~أخبار الحل على الحل بغيره، لبعده عن ظاهر بعضها، لكنه لا يخلو من بعد
~~أيضا، لا لندرة الاضطرار، فإن غلبة التوقيف عليه، في حل الربط ونحوه عليه،
~~لا يكاد ينكر بل لعدم الإشارة في شئ من النصوص، إلى مراعاة حال الاضطرار،
~~بل قد عرفت أن الصدوق أرسل كون توبة الساحر أن يحل ولا يعقد، إلا أنه هو
~~وغيره مما عرفت، خير من الطرح والأمر سهل، هذا كله في عمله ولو للحل
~~والتوقي ودفع نبوة المتنبي، ونحو ذلك.
# أما تعلمه لأنه من العلوم أو لأنه قد يحتاج إلى عمله ولو عند الاضطرار
~~فالظاهر جوازه، وفاقا للاستاد ms07613 في شرحه بل عن تفسير الرازي إنه اتفق
~~المحققون على ذلك، للأصل ولأن العلم في حد ذاته شريف، وأنه خير
# PageV22P078
# من الجهل وأنه لا يستوي من يعلم ومن لا يعلم، بل ربما يجب حيث يتوقف
~~الفرق بين المعجز والسحر عليه، ودعوى استلزام العلم به للمحرم من الكفر
~~ونحوه ممنوعة أشد المنع، بل قيل: إنه لا يخلو منه الأنبياء وأرباب
~~المكاشفات لأن العلم حسن في الذات، والكراهة في الصناعات من الحياكة
~~والصياغة والحجامة ونحوها فالخطر فيها إنما هو باعتبار العمل، إلا فعلمها
~~خير من جهلها، والتعلم والتعليم بتلك النية، أو لتحذير نفسه أو غيره من
~~الوقوع بالبلية متصف بصفة الراجحية، وأصل الإباحة قاض بإباحته ولفظ السحر
~~والساحر والسحرة منصرف إلى عمله، ونقل قصة الملكين المعلمين في القرآن لأهل
~~هذه الملة شاهد على حل التعليم، وعدم قصدهما الإعانة، يدفع إشكال حرمتها
~~منهما أو إنهما لم يعلما العمل ممن علماه أو أن ذلك لهما بالخصوص جائز،
~~لكون نزولهما فتنة وابتلاء، أو غير ذلك، وما في بعض الروايات السابقة من
~~تحريم التعلم، محمول على إرداة التعلم الذي يتبعه العمل كما يومي إليه ما
~~فيه من كون حده القتل، والله أعلم هذا كله في حكمه أما موضوعه فعن بعض أهل
~~اللغة أنه ما لطف مأخذه ودق، وعن آخر صرف الشئ عن وجهه، وعن ثالث إخراج
~~الباطل بصورة الحق ورابع الخديعة، وفي القواعد وغيرها أنه كلام يتكلم به أو
~~يكتبه أو رقية أو يعمل شيئا يؤثر في بدن المسحور أو قلبه أو عقله من غير
~~مباشرة، ونحوه عن المنتهى مع زيادة عقد، وفي المسالك زيادة أقسام وعزائم
~~وإبدال يعمل بقوله يحدث بسببها ضرر، وفي الدروس يحرم الكهانة والسحر
~~بالكلام والكتابة والرقية والدخنة بعقاقير الكواكب وتصفية النفس، والتصوير،
~~والعقد، والنفث والأقسام والعزائم بما لا يفهم معناه ويضر بالغير فعله، ومن
~~السحر الاستخدام للملائكة PageV22P079
# والجن والاستنزال للشياطين، في كشف الغائب وعلاج المصاب، ومنه الاستحضار
~~بتلبس الروح ببدن منفعل، كالصبي والمرأة وكشف الغائب عن لسانه، ومنه
~~النيرنجات وهي إظهار ms07614 غرائب خواص الامتزاجات، وأسرار النيرين، ويلحق به
~~الطلسمات، وهي تمزيج القوى العالية الفاعلية بالقوى السافلة المنفعلة،
~~ليحدث عنها فعل الغرائب، وهو صريح في أن الاستخدام منه.
# لكن عن المنتهى أن ما يقال من العزم على المصروع، ويزعم أنه يجمع الجن
~~فيأمرها لتطيعه فهو عندي باطل لا حقيقة له وإنما هو من الخرافات، وفي
~~المسالك أن الاستخدام من الكهانة وأنها غير السحر قريبة منه، وعن بعضهم أن
~~السحر عمل يستفاد منه ملكة نفسانية، يقتدر بها على أفعال غريبة، وأسباب
~~خفية، وعن فخر المحققين في الإيضاح أنه استحداث الخوارق، إما بمجرد
~~التأثيرات النفسانية، وهو السحر أو بالاستعانة بالفلكيات فقط، وهو دعوة
~~الكواكب، أو على تمزيج القوى السماوية بالقوى الأرضية، وهو الطلسمات، أو
~~على سبيل الاستعانة بالأرواح الساذجة، وهو العزائم ويدخل فيه النيرنجات،
~~والكل حرام في شريعة سيد المرسلين.
# أما إذا كان على سبيل الاستعانة بخواص الأجسام السفلية، فهو علم الخواص
~~أو الاستعانة بالنسب الرياضة، وهو علم الحيل وجر الأثقال وهذان ليسا من
~~السحر، إلى غير ذلك من كلماتهم التي لا يخفى ما فيها من الاختلاف الشديد
~~ولذلك قال: الأستاذ في شرحه إنه لا يرجع بعده إلا إلى العرف العام، ومحصوله
~~أنه عبارة عن إيجاد شئ تترتب عليه آثار غريبة، وأحوال عجيبة، بالنسبة إلى
~~العادة، بحيث تشبه الكرامات PageV22P080
# وتوهم أنها من المعجزات المثبتة للنبوات من غير استناد إلى الشرعيات
~~بحروز أو دعوات أو نحوها من المأثورات.
# وأما ما أخذ من الشرع كالعوذ والهياكل وبعض الطلسمات فليست منه، بل هي
~~بعيدة عنه وكان غرض الشارع المنع من التدليس والتلبيس في الأسباب على نحو
~~منعه في المسببات، وأن حدوث الأفعال من غير سبب يبين مخصوص برب العالمين،
~~لكنه كما ترى لا يرجع إلى محصل وأين العرف العام وتمييز جميع أقسام السحر
~~الذي هو علم عظيم طويل الزيل كثير الشعب لا يعرفه إلا الماهرون فيه، وليس
~~مطلق الأمر الغريب سحرا، فإن كثيرا من العلوم كعلم الهيئة والجفر
~~والترازجية وهو أسرار الجفر وغيرها يظهر من العالم بها ms07615 بعض الآثار العجيبة
~~الغريبة ويكفيك ما يصنعه الإفرنج في هذه الأزمنة من الغرائب، وليست هي من
~~السحر الحرام قطعا، هذا وقد ذكر بعضهم أنه أقسام ثمانية.
# الأول سحر الكذابين، وهم قوم يعبدون الكواكب ويزعمون أنها المدبرة لهذا
~~العالم، إلا أنهم فرق ثلاثة الأولى زعمت أن؟؟ الأفلاك والكواكب واجبة
~~الوجود لذاتها وأنها هي المدبرة لهذا العالم والخالقة له.
# والثانية أنها مخلوقة إلا أنها قديمة لقدم العلة التامة المؤثرة في
~~وجودها، فالساحر عند الفرقتين هو الذي يعرف القوى العالية الفعالة بسائطها
~~ومركباتها، ويعرف ما يليق بكل واحد من العوالم السفلية، ويعرف المعدات
~~ليعدها والعوائق لينجيها، معرفة بحسب الطاقة البشرية، وبذلك يكون متمكنا من
~~استجذاب ما يخرق العادة، ولعله إلى ذلك أشار بطليموس في قوله علم النجوم
~~منك ومنها.
# الفرقة الثالثة أنها حادثة مسبوقة بالعدم إلا أن خالقها خلقها عاقلة
~~مختارة وفوض تدبير هذا العالم إليها، والساحر حينئذ هو من PageV22P081
# عرفته بالتقريب السابق.
# القسم الثاني سحر أصحاب الأوهام والنفوس القوية، وهو يكون بتجريد النفس
~~عن الشواغل البدنية، وعن مخالطة الخلق وأمورهم، وبه يحصل تأثيرها في جميع
~~ما تريده من الأشياء، وتوجد صورته في ذهنها ويقتدر بذا لك على الاتيان بما
~~هو خارق العادة، نعم النفوس في ذلك مختلفة، فمنها القوية المستعلية على
~~البدن الشديدة الانجذاب إلى عالم السماوات، بل كأنها من الأرواح السماوية،
~~وهذه لا تحتاج في التأثير بهذا العالم إلى آلة وأداة، ومنها ما لا تكون
~~كذلك فتحتاج إلى تصفية وتجريد، وربما استعانت على ذلك بالرقي المعلومة
~~ألفاظها، بل وغير المعلومة باعتبار حصول دهشة للنفس وحيرة، وربما حصل في
~~أثناء ذلك انقطاع عن المحسوسات وإقبال على ذلك الفعل وجد عظيم، ويقوى
~~التأثير النفساني، وربما استعانت على ذلك أيضا بالدخنة على الوجه الذي
~~سمعته أيضا في الرقي، وربما أشار إلى ذلك في الدروس لبعض ما سمعته، كما أنه
~~أشار بعقاقير الكواكب إلى ما يستعمله بعض هؤلاء الكفرة في تسخير بعض
~~الكواكب السيارة بدخنة بعض العقاقير وقراءة بعض الرقي ونحو ذلك، وعلى كل
~~حال ms07616 فالسبب في تأثير النفس إذا صفت هذه الخوارق، إما أنها مخلوقة كذلك، أو
~~لأنها إذا صفت صارت قابلة للأنوار الفائضة من الأرواح السماوية والنفوس
~~الفلكية، وتتقوى بها على الأمور الغريبة، أو لانجذاب ما يشبهها إليها من
~~النفوس المفارقة فتتعاضد على إيقاع الفعل الغريب أو غير ذلك.
# القسم الثالث الاستعانة بالأرواح الأرضية، وهي الجن فإن اتصال النفوس
~~الناطقة بها أسهل من اتصالها بالأرواح السماوية، ولشدة المشابهة والمشاكلة،
~~وإن كان التأثير مع الاتصال بتلك الأرواح أعظم PageV22P082
# بل هو كالقطرة بالنسبة إلى البحر، وقد قالوا: أن الاتصال بها يحصل بأعمال
~~سهلة قليلة، من الرقي والدخن والتجريد، وهذا النوع هو المسمى بالعزائم،
~~وعمل تسخير الجن.
# القسم الرابع التخيلات والأخذ بالعيون، التي لا ينكر أغلاطها في رؤية
~~الساكن متحركا وبالعكس، والصغير كبيرا وبالعكس، فالمشعبذ الحاذق يظهر عمل
~~شئ يشغل أذهان الناظرين به، ويأخذ عيونهم إليه، حتى إذا اطمأن باستغراق
~~نظرهم إليه، عمل شيئا آخر بسرعة شديدة، وبذلك يحصل عند الناظر أمر عجيب،
~~وسببه الاشتغال بما أظهره أولا والسرعة المزبورة، وهذا هو المراد من قولهم
~~أن المشعبذ يأخذ بالعيون لأنه في الحقيقة يأخذ بالعيون إلى غير الجهة التي
~~يحتال، وكلما كان أخذه للعيون والخواطر وجذبه لها إلى سوى مقصوده أقوى، كان
~~أحذق في عمله، كما أنه كلما كانت الأحوال التي تفيد حسن البصر نوعا من
~~أنواع الخلل أشد، كان هذا العمل أحسن، مثل أن يجلس المشعبذ في مكان مضئ
~~جدا، أو مظلم كذلك أو ذي ألوان مشرقة، تفيد البصر كلالا واختلالا.
# القسم الخامس الأعمال العجيبة التي تظهر من تركيب الآلات على النسب
~~الهندسية تارة، وعلى ضرورة الخلاء أخرى، مثل تصوير فارسين يقتل أحدهما
~~الآخر، وتصوير فارس على فرس في يده بوق، كلما مضت ساعة من النهار، ضرب
~~البوق من غير أن يمسه أحد، ومنها الصور التي تصورها الروم وأهل الهند، حتى
~~لا يفرق الناظر بينها وبين الانسان حتى يصورونها ضاحكة وباكية، وحتى يفرق
~~فيها بين ضحك السرور وضحك الخجل وضحك الشامت، ومن هذا الباب تركيب صندوق ms07617
~~الساعات، بل قيل كان سحر سحرة فرعون من هذا الضرب كما أنه قيل أن من
~~PageV22P083
# هذا الباب علم جر الأثقال بآلة خفيفة.
# القسم السادس الاستعانة بخواص الأدوية المزيلة للعقل، والدخن المسكرة،
~~فإنه لا سبيل إلى إنكار الخواص.
# القسم السابع تعليق القلب، كما لو ادعى الساحر أنه عرف الاسم الأعظم، وأن
~~الجن يطيعونه وينقادون له في أكثر الأمور، فإذا كان السامع لذلك ضعيف العقل
~~قليل التمييز إعتقد أنه حق، وتعلق قلبه بذلك، وحصل له خوف ورعب، حتى ضعفت
~~قواه الحساسة، وتمكن الساحر بذلك من فعل ما يشاء.
# القسم الثامن السعي بالنميمة، والتضرير من وجوه خفية لطيفة وهذا شائع في
~~الناس، لكنه بعد الاغضاء عما في ذكر بعض الأقسام لم يستغرقها، لترك ما يؤثر
~~المحبة والبغضاء، وربط الرجل عن امرأته، ونحو ذلك مما صنعه (1) سحرة
~~النجاشي في عمارة بن وليد لما نفخوا الزيبق في إحليله، فصار مع الوحوش ولم
~~يأنس بالناس حتى أن قريشا لما احتالت في قبضه إضطرب بين أيديهم حتى مات،
~~وغير ذلك من أصناف السحر وأنواعه وعن الصادق عليه السلام (2) أنه لما سأله
~~الزنديق عن السحر ما أصله، وكيف يقدر الساحر على ما يوصف من عجائبه وما
~~يفعل، قال: (إن السحر على وجوه شتى، منها بمنزلة الطب، كما أن الأطباء
~~وضعوا لكل داء دواء، فكذلك علماء السحر احتالوا لكل صحة آفة، ولكل عافية
~~سقما، ولكل معنى حيلة، ونوع منه آخر خطفة وسرعة، ومخاريق وخفة، ونوع منه ما
~~يأخذ أولياء الشياطين منهم، قال: فمن أين علم الشياطين السحر؟ قال: من
# PageV22P084
# حيث عرف الأطباء الطب، بعضه تجربة وبعضه بعلاج، إلى أن قال:
# أفيقدر الساحر أن يحول الانسان بسحره في صورة الكلب أو الحمار أو غير
~~ذلك؟ قال: هو أعجز من ذلك وأضعف من أن يغير خلق الله إن من أبطل ما ركبه
~~الله وصوره وغيره، فهو شريك لله في خلقه، تعالى لله عن ذلك علوا كبيرا، لو
~~قدر الساحر على ما وصفت، لدفع عن نفسه الهرم والآفة والأمراض، وينفي البياض
~~عن ms07618 رأسه والفقر عن ساحته، وإن من أكبر السحر النميمة، يفرق بها بين
~~المتحابين، ويجلب بها العداوة بين المتصافين، ويسفك بها الدماء، ويهدم بها
~~الدور، ويكشف الستور والنمام أشر من وطئ على الأرض بقدم، فأقرب أقاويل
~~السحر من الصواب أنه بمنزلة الطب، إن الساحر عالج الرجل فامتنع من مجامعة
~~النساء فجاء الطبيب فعالجه بغير ذلك العلاج فأبرأه إلى آخره).
# لكن الانصاف عدم ثبوت حرمة ما رجع منه إلى الخواص، حتى خواص الحروف التي
~~لا سبيل إلى إنكارها، وما يحصل منه بصفاء النفس بالطرق الشرعية الذي يعد
~~مثله كرامة، ولعله من باب يا عبدي أطعني أو نحوه، وما رجع منه إلى تركيب
~~الأجسام على النسب الهندسية أو غيرها، إلا إذا استلزم اضرارا بالغير أو
~~تدليسا بدعوى نبوة ونحوها، للأصل والسيرة المستمرة، وعدم ثبوت كون مثله
~~سحرا، وبعد تسليمه فعلل المنساق من نصوص الحرمة غيره، من أفراد التخييل
~~والنفث، وتسخير الأرواح الأرضية أو السماوية ونحو ذلك، بل لعل المشكوك فيه
~~أنه منها أو من المحرم كذلك أيضا، فما نجده في بعض الكتب من خواص بعض
~~الطلسمات وبعض الرقي وبعض الأجسام لا بأس حينئذ باستعماله، وإن كان الأحوط
~~تركه أيضا، فتأمل جيدا والله أعلم. PageV22P085
# وعلى كل حال فلا خلاف في كفر الساحر بأحد الأقسام الأول كما لا خلاف ولا
~~إشكال في كفره مع الاستحلال للقسم المحرم منه فيجري عليه حكم المرتد من
~~القتل ونحوه، أما غير المستحل فقد يظهر من جماعة عدم القتل به، خلافا لبعض
~~فجعله حدا له مطلقا، ولعله لاطلاق الأدلة، ولا يخلو من توقف، ويأتي تمام
~~الكلام فيه في باب الحدود انشاء الله، ودعوى أنه بجميع أقسامه كفر كما يقضي
~~به بعض الأخبار بل هو ظاهر آية (1) (هاروت وماروت) أيضا يدفعها معلومية حصر
~~أسباب الكفر في غيره، فالمراد حينئذ المبالغة في معصيته وأنه بسبب اظهار
~~الساحر ما لا ينبغي صدوره إلا من الله صار كالشريك له فأطلق عليه اسم الكفر
~~والشرك، لا لأنه من أسبابه ولا للمشاركة له في أن حكمه ms07619 القتل، على أن آية
~~(هاروت وماروت) لا تخلو من إجمال وربما تلحق بالمتشابه باعتبار ما ورد فيها
~~(2) من النصوص، فإن منها ما تضمنت (أنهما ملكان نزلا إلى الأرض بعد أن جعل
~~الله فيهما ما في بني آدم، من القوة الشهوية ونحوها، لما عابوا عليهم بكثرة
~~المعاصي فافتتنا بامرأة، وأرادا الزنا فيها فاقترحت عبادة الوثن، وشرب
~~الخمر وقتل النفس، ففعلا الجميع، ثم أراداها بعد ذلك فلم يجداها، وقد رفعها
~~الله ومسخها النجم المسمى بزهرة كما مسخ الرجل العشار سهيلا فغضب الله
~~عليهما وقال: لهما اختارا عذاب الدنيا، أو الآخرة فأشار كل واحد منهما على
~~الآخر بواحد، وبقيا محبوسين في أرض بابل ثم علقا بين السماء والأرض منكوسين
~~وأخذا في تعليم الناس السحر) وهو وإن كان غير مناف، لعصمة الملائكة باعتبار
~~تغير خصوص خلقة الملكين
# PageV22P086
# لكنه مناف لما دل (1) على عدم بقاء الممسوخ أزيد من ثلاثة أيام وأن الله
~~تعالى لا يمسخ أعداءه أنوارا في السماء يهتدى بها، وإنما سهيل والزهرة
~~الممسوختان دابتان في البحر بل ظاهر بعض العامة فضلا عن الخاصة البراءة من
~~ظاهر هذا الخبر وإنه إن صح فهو رمز من رموز الأوائل أي على إرادة النفس
~~والهوى وافتتانهما بزهرة الحياة الدنيا ونحو ذلك مما يتم به المعنى المزبور
~~ومنها (2) ما تضمن أنهما نزلا لما كثر في الناس السحر والتمويه لرفع
~~الالتباس عنهم وتعليمهم أنه سحر وأن السحر كذا وكذا فافتتن الناس بهما، أو
~~أنهما نزلا مع ذلك لابتلاء الناس واختبارهم ومعرفة المطيع منهم والعاصي
~~بتعليم الناس علم السحر مع النهي عن عمله، وهو أصح ما وصل إلينا من طرقنا،
~~وعلى كل حال فالمراد من الكفر فيها إنما هو بالنسبة إلى بعض أقسام السحر أو
~~المشابهة التي ذكرناها والله أعلم.
# وكيف كان فقد ظهر لك مما ذكرناه من النص وغيره أن السحر بعضه مؤثر حقيقة
~~وبعضه مؤثر تخييلا، بل هو مقتضى قوله تعالى (3) (يخيل إليه من سحرهم أنها
~~تسعى) ومن قوله تعالى (4) (فيتعلمون ما يفرقون به بين المرء وزوجه) سواء ms07620
~~أريد به الربط أو البغضاء، ولا ينافيه (5) قوله (وما هم بضارين به من أحد
~~إلا بإذنه) ضرورة المراد أن الضرر بعلمه وقادر على دفع تسبيبه الضرر، كغيره
~~من المسببات فإنه لا يزيد على نار إبراهيم عليه السلام التي قال: لها (كوني
~~بردا
# PageV22P087
# وسلاما) فمحى تسبيبها الاحراق، وجعلها مسببة للبرد ولولا أن يقول سلاما
~~لهلك إبراهيم عليه السلام، من شدة بردها، وهذا ونحوه المراد من (1) قوله
~~تعالى (يمحو الله ما يشاء ويثبت وعنده أم الكتاب) على أنك قد عرفت أن من
~~جملة أقسامه التسخير المشاهد بالوجدان ودعوى أن السحر ما أراه الساحر للجن
~~من التخيلات التي أوجبت طاعتهم له يدفعها أن ظاهرهم كون السحر نفس هذا
~~الأثر الغريب الخارق للعادة، كما أنه يدفع ما ذكره بعضهم من أن له تأثيرا
~~من جهة الوهم أنه قد يؤثر فيمن لا يعلم، بل في بعض النصوص أن النبي صلى
~~الله عليه وآله (2) قد سحر فأثر فيه في بدنه ولذلك نزل المعوذتان بل لعله
~~المراد من قوله تعالى (النفاثات في العقد) بل ومن قوله (حاسد إذا حسد) بناء
~~على أن من أقسامه تأثير النفوس الشريرة ولا منافاة في ذلك للعصمة والنبوة،
~~إذ ليس هو إلا كتأثير السيف به وتسليط الحيات والعقارب عليه، نعم هما
~~مانعان من تأثير السحر فيه في عقله، ونحوه مما ينفر الناس عنه، ويرتفع
~~وثوقهم بأقواله، ودعوى أن تسليط السحر عليه ولو على بدنة يورث ذلك واضحة
~~المنع، فإن هذا القسم منه كغيره من الأسباب التي لم يرفع تأثيرها فيهم عليه
~~السلام وما عندهم من الاحراز والدعوات الدافعة غير مناف، ضرورة أنه عندهم
~~أيضا ما يحترزون به عن كل شئ، لكن قد يؤمرون بعدم استعماله، وعلى كل حال
~~فقد قيل: إنه لا ثمرة فقهية للنزاع في هذه المسألة، إذ لا شكل في عقابه
~~وكفره وقتله إن كان مستحلا أو مطلقا، والزامه
# PageV22P088
# بالدية إن قتل وبعوض ما يفوت سواء كان له حقيقة أو لا، لأنه إما من باب
~~العلة أو من القسم الثالث ms07621 من السبب، وهو توليد المباشرة توليدا عرفيا لا
~~حسيا ولا شرعيا، ودعوى أن الفقهاء بنوا ثبوت القصاص على أن للسحر حقيقة
~~ممنوعة، كدعوى أن الثمرة فيه الاقرار بأنه قد قتل زيدا بسحره مثلا، فإنه لا
~~طريق لاثباته إلا بذلك، فبناء على أن له حقيقة يقاد به، وإلا فلا، فإنه
~~يمكن منعها، ويؤخذ باقراره على القولين، فإذا قال: قتلته بسحر يقتل غالبا،
~~أو نادرا ولكن قصدت القتل به قيد به، وإن قال: إني لم أقصد قتله بالنادر،
~~أو أخطأت فذكرت اسمه مثلا ومرادي غيره، أخذت الدية منه، إلا أنه لا يخفى
~~عليك ما في الجميع، ومن هنا قال الأستاذ في شرحه: أن الثمرة في البحث عن
~~التحقيق والتخييل بامكان القصاص من الساحر أو أخذ الدية منه، بناء على
~~التحقيق والتخييل المؤثر دون غيره، وإمكان ترتب لزوم الحلف والكفارات عليه
~~لو تعلق الالتزام بعدم الفعل بناء على الأولين دون الأخير.
# (و) منه (الكهانة) بالكسر والفتح، وهي تعاطي الأخبار عن الكائنات في
~~مستقبل الزمان كما في مختصر النهاية، وفي المحكي عنها زيادة وقد كان في
~~العرب كهنة، فمنهم من كان يزعم أن له تابعا من الجن يلقي إليه الأخبار،
~~ومنهم من كان يزعم أنه يعرف الأمور بمقدمات أسباب يستدل بها على مواقعها،
~~من كلام من يسأله أو فعله أو حاله، وهذا يختص باسم العراف، وعن المغرب أن
~~الكهانة في العرب قبل المبعث يروى أن الشياطين كانت تسترق السمع فتلقيه إلى
~~الكهنة، وفي القواعد أن الكاهن هو الذي له رائد من الجن، يأتيه بالأخبار،
~~وفي التنقيح أنه المشهور كما كان لعمر بن يحيى رائد من PageV22P089
# من الجن وهو أول من غير البحار وسيب السوائب وغير دين إسماعيل على نبينا
~~وآله وعليه السلام، وعند الحكماء أن من النفوس ما تقوى على الاطلاع على ما
~~سيكون من الأمور، فإن كانت خيرة فاضلة، فتلك نفوس الأنبياء والأولياء وإن
~~كانت شريرة فهي نفوس الكهنة.
# وعلى كل حال فعن إيضاح النافع أن تعليمها وتعلمها واستعمالها حرام في شرع
~~الاسلام، ms07622 وعن ظاهر مجمع البرهان أنه لا خلاف في تحريم الأجرة، كما عن
~~الكفاية لا أعرف خلافا بينهم في تحريم الكهانة، والرياض أن الدليل عليه
~~الاجماع المصرح به في كلام جماعة من الأصحاب، وفي خبر (1) مستطرفات السرائر
~~(من مشى إلى ساحر أو كاهن أو كذاب يصدقه بما يقول فقد كفر بما أنزل الله من
~~كتاب) وفي خبر (2) الخصال (من تكهن أو تكهن له فقد برئ من دين محمد صلى
~~الله عليه وآله) وفي نصوص (3) آخر (إن أجر الكاهن سحت) وفي شرح الأستاذ،
~~الكهانة ككتابة عمل يقتضي طاعة بعض الجان، وبالفتح صناعة وعلى كل حال
~~فعلمها وتعلمها وتعليمها والأجرة عليهما، مع قصد علمها وعملها والأجرة عليه
~~حرام بالاجماع والأخبار إلا أن ما ذكره من كونها بالكسر العمل وبالفتح
~~صناعة لم أجده لغيره، نعم في محكي المصباح المنير كهن يكهن من باب قتل
~~كهانة بالفتح ثم قال: وقيل وكهن بالصنم والكهانة بالكسر الصناعة، وفي
~~الصحاح كهن يكهن كهانة مثل كتب يكتب كتابة وإذا أردت أنه صار كاهنا قلت:
# كهن بالضم كهانة بالفتح.
# PageV22P090
# وعلى كل حال، فلا ريب في حرمتها، ولكن في المفاتيح من المعاصي المنصوص
~~عليها، الاخبار عن الغائبات على البت، لغير نبي أو وصي نبي، سواء كان
~~بالتنجيم أو الكهانة أو القيافة أو غير ذلك، ثم ذكر أخبارا دالة على تحريم
~~الكهانة والتنجيم، ثم قال وإن كان الاخبار على سبيل التفال من دون جزم،
~~فالظاهر جوازه لأن أصل هذه العلوم حق، ولكن الإحاطة بها لا يتيسر لكل أحد،
~~والحكم بها لا يوافق المصلحة، وهو ظاهر في جواز الكهانة على طريق التفال،
~~ولم نعرف به قائلا بل هي على المشهور في تفسيرها بناء على ما سمعته سابقا
~~في السحر من أقسامه، فجميع ما دل على حرمته دال على حرمتها وعطفها على
~~الساحر في الخبر لعله من باب عطف الخاص على العالم، وفي المسالك هنا أنها
~~قريبة منه، لكن في السحر ما يقتضي دخولها فيه كالدروس، وكونها حقا على فرض
~~تسليمه، بل هو ممنوع ms07623 كل المنع بالنسبة إليها لا ينافي ذلك للمصالح التي
~~يعلمها رب العباد، نعم قد يقال بعدم الحرمة في العلم والتعلم والتعليم، لا
~~للعمل للأصل وغيره، بعد انصراف الكهانة والكاهن للعمل والعامل، اللهم إلا
~~أن يقال بعدم انفكاك العلم عن العمل هنا، وفيه منع، وما سمعته من الإيضاح
~~يمكن إرادة العمل منه، ولو فرض اتباع بعض الجن لبعض الناس من دون تسبيب
~~منهم وإخبارهم ببعض الأمور يمكن أن لا يكون كهانة، وإن أخبر بما أخبره به،
~~مع الاسناد عنه وعدمه معتقدا به أو لا، لظهور الأدلة في غيره، بل قد يقال
~~بعدم حرمة أخذ الأجرة على استعلامه في أمر من الأمور إلا أن الاحتياط يقتضي
~~خلافه، بل الانصاف عدم خلوه من الاشكال، لامكان استفادة حرمة مطلق الاخبار
~~بالغيب من هذا الطريق، وأنه من وحي الشياطين إلى أوليائهم زخرف القول غرورا
~~PageV22P091
# نعم قد يقال: لا بأس به بالعلوم النبوية، كالجفر ونحوه مما يمنح الله
~~تعالى به أوليائه وأحبائه، مع أنه لا ينبغي لمن منحه الله ذلك ابداؤه
~~وإظهار آثاره عند سواد الناس وضعفائهم الذين قد يدخلهم الشك في النبوة
~~والإمامة من ذلك، ونحوه باعتبار ظهور مثل ما يحكى لهم من المعجز على يد
~~غيرهم، فيجد الشيطان بابا له عليهم من هذه الجهة، ولعله لذا كان الأولياء
~~في غاية الحرص على عدم ظهور شئ من الكرامات لهم، والله هو العالم.
# (و) منها (القيافة) وهي على ما في المسالك الاستناد إلى علامات ومقادير
~~يترتب عليها إلحاق بعض الناس ببعض ونحوه، وإنما تحرم إذا جزم به، أو رتب
~~عليه محرما، قلت: وكأنه لا خلاف في تحريمها نحو الكهانة، بل لعلها فرد منها
~~فتندرج تحت ما دل على حرمتها، مضافا إلى ما عن المنتهى وغيره من الاجماع،
~~صريحا وظاهرا على ذلك، وإلى منافاتها لما هو كالضروري من الشرع من عدم
~~الالتفات إلى هذه العلامات وهذه المقادير وأن المدار في الالحاق بالنسب
~~الاقرار أو الولادة على الفراش أو نحوهما مما جاء من الشرع، بل الوجدان
~~أعدل شاهد ms07624 على عدم مطابقة القيافة للنسب الشرعي، نعم ظاهر ما سمعته في
~~المسالك قصر حرمتها على الأمرين السابقين، وحينئذ فتعلمها وتعليمها مع عدم
~~الجزم بمقتضاها وعدم ترتيب محرم عليها جائز، ولعله كذلك للأصل وغيره بل
~~وسوس في الحدائق في أصل الحرمة.
# لخبر (1) زكريا بن يحيي بن التيهان المصري أو الصيرفي (قال:
# سمعت علي بن جعفر عليه السلام يحدث الحسن بن الحسين بن علي بن الحسين
~~فقال: والله لقد نصر الله تعالى أبا الحسن الرضا عليه السلام،
# PageV22P092
# فقال: له الحسن أي والله جعلت فداك لقد بغى عليه إخوته، فقال:
# علي بن جعفر أي والله ونحن عمومته بغينا عليه، فقال له الحسن:
# جعلت فداك كيف صنعتم، فإني لم أحضركم قال: فقال له إخوته:
# ونحن أيضا ما كان فينا إمام قط حائل اللون فقال الرضا عليه السلام:
# هو ابني قالوا: فإن رسول الله صلى الله عليه وآله قد قضى بالقيافة،
~~فبيننا وبينك القيافة فقال: إبعثوا أنتم إليهم، وأما أنا فلا، ولا تعلموهم
~~لما دعوتموهم إليه، وليكونوا في بيوتكم فلما جاؤوا أقعدونا بالبستان، واصطف
~~عمومته وإخوته، وأخذوا الرضا عليه السلام وألبسوه جبة صوف وقلنسوة منها،
~~ووضعوا على عنقه مسحاة، وقالوا له: ادخل البستان كأنك تعمل فيه، ثم جاؤوا
~~بأبي جعفر عليه السلام، فقالوا:
# إلحقوا هذا الغلام بأبيه، فقالوا: ليس له ههنا أب، ولكن هذا عم أبيه،
~~وهذا عمه، وهذه عمته، وإن يكن له هنا أب فهو صاحب البستان فإن قدميه وقدميه
~~واحدة، فلما رجع أبو الحسن عليه السلام قالوا:
# هذا أبوه، قال: علي بن جعفر: فقمت فمصصت وجه أبي جعفر عليه السلام، ثم
~~قلت له: أشهد أنك إمامي عند الله عز وجل) باعتبار إجابة أبي الحسن عليه
~~السلام إلى حكم القيافة واقرارهم على ما حكوه من قضاء رسول الله صلى الله
~~عليه وآله بها، وفيه مع قصور الخبر عن معارضة ما عرفت من وجوه معارض،
~~باحتمال كون قوله عليه السلام (ابعثوا أنتم إليهم) إلى آخره لعدم
~~المشروعية، لا لدفع التهمة بل لعل ذلك منه لعلمه ms07625 بصدق القيافة هنا،
~~واستظهار بما اقترحوه لاثبات الحجة به عليهم، وإلا فلا يتخيل من له أدنى
~~درية بشريعة رسول الله صلى الله عليه وآله عدم جواز الأخذ بها والعمل عليها
~~على وجه تترتب عليه المواريث والأنكحة ونحوها وجودا وعدما، بل مشروعية
~~اللعان أوضح PageV22P093
# شئ على عدم اعتبار القيافة، بل لا يخلو الالتفات إليها، ولو مع عدم ترتب
~~شئ عليها من الكراهة، قال الصادق عليه السلام: (1) في خبر أبي بصير (من
~~تكهن أو تكهن له، فقد برئ من دين محمد صلى الله عليه وآله، قال: قلت:
~~فالقيافة؟ قال: ما أحب أن يأتيها وقيل ما يقولون شيئا، إلا كان قريبا مما
~~يقولون فقال القيافة فضلة من النبوة ذهبت من الناس حيث بعث النبي صلى الله
~~عليه وآله) الحديث.
# (و) منها (الشعبدة) المحرمة بالاجماع المحكي والمحصل وبالدخول تحت الباطل
~~والاغراء والتدليس واللهو وغيرهما، بل لعلها من السحر على بعض الوجوه التي
~~عرفتها فيه، لأنها هي على ما فسرها غير واحد بل نسب ذلك إليهم الحركات
~~السريعة التي تترتب عليها الأفعال العجيبة، بحيث يخفى على الحس الفرق بين
~~الشئ وشبهه لسرعة الانتقال منه إلى شبهه، فيحكم الرائي له بخلاف الواقع، بل
~~قد سمعت الخبر الظاهر والصريح في أنها منه، مضافا إلى ما سمعته من تصريح؟؟
~~البعض بكونه من أقسامه، بل في شرح الأستاذ بعد الحكم بأن فيها من القبح
~~زائدا على الملاهي وأن الاشتغال بها من أعظم اللهو قال: لا يبعد القول
~~بتحريم جميع الأفعال الغريبة المستندة إلى الأسباب الخفية، ومنها عند
~~الشهيد والمقداد السيميا وهي احداث خيالات لا وجود لها في الحس، للتأثير في
~~شئ آخر، ولعلها من السحر أو شبهه.
# وأما علم النجوم فقد يظهر من الكتاب والسنة صحته في الجملة نحو (2) قوله
~~تعالى (فنظر نظرة في النجوم فقال إني سقيم) على أحد
# PageV22P094
# الوجوه فيها أو أظهرها (1) وقوله (والنازعات غرقا والمدبرات أمر) (2)
~~(فلا أقسم بمواقع النجوم) وغير ذلك (3) وخبر أبان بن تغلب المروي عن
~~الاحتجاج (قال: كنت عند أبي عبد الله عليه ms07626 السلام إذ دخل عليه رجل من اليمن
~~فسلم، فرد عليه أبو عبد الله عليه السلام فقال له:
# مرحبا يا سعد، فقال الرجل: بهذا الاسم سمتني أمي وما أقل من يعرفني به،
~~فقال له أبو عبد الله عليه السلام: صدقت يا سعد المولى فقال الرجل: جعلت
~~فداك بهذا كنت القب، فقال أبو عبد الله عليه السلام: لا خير في اللقب إن
~~الله تبارك وتعالى يقول (4) في كتابه (ولا تنابزوا بالألقاب بئس لاسم
~~الفسوق بعد الايمان) ما صناعتك يا سعد؟ فقال: جعلت فداك أنا من أهل بيت
~~ننظر في النجوم لا يقال: إن باليمن أحدا أعلم بالنجوم منا، فقال أبو عبد
~~الله عليه السلام: (فكم (5) نقص ضوء المشتري على ضوء القمر درجة فقال
# PageV22P095
# اليماني: لا أدري) فقال أبو عبد الله عليه السلام: صدقت فما اسم النجم
~~الذي إذا طلع هاجت الإبل؟ فقال اليماني: لا أدري فقال له أبو عبد الله عليه
~~السلام: صدقت فما اسم النجم الذي إذا طلع هاجت البقر؟ فقال اليماني: لا
~~أدري فقال أبو عبد الله عليه السلام:
# صدقت فما اسم النجم الذي إذا طلع هاجت الكلاب؟ فقال اليماني:
# لا أدري فقال أبو عبد الله عليه السلام: صدقت في قولك لا أدري فما زحل
~~عندكم في النجوم؟ فقال اليماني: نجم نحس، فقال أبو عبد الله عليه السلام:
~~لا تقل هذا فإنه نجم أمير المؤمنين عليه السلام، وهو نجم الأوصياء، وهو
~~النجم الثاقب الذي قال الله في كتابه، فقال اليماني: فما معنى الثاقب،
~~فقال: إن مطلعه في السماء السابعة وثقب بضوءه حتى أضاء في السماء الدنيا،
~~فمن ثم سماه الله النجم الثاقب، ثم قال: يا أخا العرب عندكم عالم؟ قال
~~اليماني: نعم جعلت فداك إن باليمن قوما ليسوا كأحد من الناس في علمهم، فقال
~~أبو عبد الله عليه السلام: وما يبلغ من علم عالمهم؟ قال اليماني:
# إن عالمهم ليزجر الطير ويقفوا الأثر في ساعة واحدة، مسيرة شهر للراكب
~~المحث، فقال أبو عبد الله عليه السلام: فإن عالم المدينة أعلم من ms07627 عالم
~~اليمن، قال اليماني: وما يبلغ من علم عالم المدينة قال عليه السلام: إن علم
~~عالم المدينة ينتهي إلى أن لا يقفو الأثر ولا يزجر الطير ويعلم ما في اللحظ
~~الواحد مسيرة الشمس تقطع اثني عشر برجا واثني عشر برا واثني عشر بحرا واثني
~~عشر عالما، فقال اليماني: ما ظننت PageV22P096
# أن أحدا يعلم هذا وما يدري ما كنهه قال: ثم قام اليماني.
# وخبر (1) سعيد بن جبير المروي فيه أيضا (قال: استقبل أمير المؤمنين عليه
~~السلام دهقان من دهاقين الفرس، فقال له بعد التهنية:
# يا أمير المؤمنين، تناحست النجوم الطالعات، وتناحست السعود بالنحوس وإذا
~~كان مثل هذا اليوم وجب على الحكيم الاختفاء، ويومك هذا يوم صعب قد (2)
~~(انقلب فيه كوكب) وانقدح من برجك النيران وليس الحرب لك بمكان، فقال أمير
~~المؤمنين عليه السلام: ويحك يا دهقان المنبي عن الآثار المحذر من الأقدار،
~~ما قصة صاحب الميزان، وقصة صاحب السرطان، وكم المطالع من الأسد والساعات من
~~المحركات، وكم بين السراري والذراري؟ قال: سأنظر وأومأ بيده إلى كمه، وأخرج
~~منه اسطرلابا ينظر فيه، فتبسم صلوات الله عليه، وقال: أتدري ما حدث البارحة
~~وقع بيت بالصين، وانفرج برج ما جين، وسقط سور سرنديب وانهزم بطريق الروم
~~بارمينية وفقد ديان اليهود وبايله، وهاج النمل بوادي النمل، وهلك ملك
~~إفريقية، أكنت عالما بهذا؟ قال: لا، يا أمير المؤمنين فقال: البارحة سعد
~~سبعون ألف عالم وولد في كل عالم سبعون ألفا والليلة يموت مثلهم وهذا منهم
~~وأومأ بيده إلى سعد بن مسعدة الحارثي لعنه الله، وكان جاسوسا للخوارج في
~~عسكر أمير المؤمنين عليه السلام، فظن الملعون أنه يقول خذوه، فأخذ بنفسه
~~فمات، فخر الدهقان ساجدا فقال أمير المؤمنين عليه السلام: ألم أروك من عين
~~التوفيق قال: بلى يا أمير المؤمنين فقال: (3) أنا وصاحبي لا شرقي ولا
# PageV22P097
# غربي)، نحن ناشئة القطب، وأعلام الفلك، أما قولك انقدح من برجك النيران
~~فكان الواجب أن تحكم لي به لا علي، أما نوره وضياؤه فعندي، وأما حريقه
~~ولهبه فذهب عني، فهذه مسألة ms07628 عميقة احسبها إن كنت حاسبا.
# ورواه (1) قيس بن سعد بطريق آخر قال: كنت كثيرا أسائر أمير المؤمنين عليه
~~السلام إذا سار إلى وجه من الوجوه، فلما قصد أهل النهروان وصرنا بالمدائن
~~وكنت يومئذ مسائرا له. إذ خرج إليه قوم من أهل المدائن من دهاقينهم معهم
~~براذين قد جاءوا بها هدية إليه فقبلها، وكان فيمن تلقاه دهقان من دهاقين
~~المدائن يدعي بسرسفيل وكانت الفرس تحكم برأيه فيما مضى، وترجع إلى قوله
~~فيما سلف، فلما بصر أمير المؤمنين عليه السلام قال له: يا أمير المؤمنين
~~لترجع عما قصدت، قال: ولم ذلك يا دهقان؟ قال: يا أمير المؤمنين تناحست
~~النجوم الطوالع، فنحس أصحاب السعود (2) ولزم الحكيم في مثل هذا اليوم
~~الاستخفاء والجلوس، وإن يومك هذا يوم مميت قد اقترن فيه كوكبان قتالان،
~~وشرف فيه بهرلم في برج الميزان، وانقدح من برجك النيران وليس الحرب لك
~~بمكان، فتبسم أمير المؤمنين صلوات الله عليه ثم قال: أيها الدهقان المنبئ
~~عن (3) الآثار والمحذر عن الأقدار، ما نزل البارحة في آخر الميزان، وأي نجم
~~حل في السرطان قال: سأنظر ذلك واستخرج من كمه أسطرلابا وتقويما، قال له
~~أمير المؤمنين: أنت مسير الجاريات! قال: لا، قال: أفأنت تقضي على الثابتات
~~قال:
# PageV22P098
# لا، قال فأخبرني عن طول الأسد، وتباعده من المطالع والمراجع، وما الزهرة
~~من التوابع والجوامع، قال: لا علم لي بذلك قال: فما بين السراري إلى
~~الدراري، وما بين الساعات إلى المعجزات، وكم (1) قبل شعاع المبدرات، وكم
~~تحصل الفجر في الغدوات؟ قال: لا علم لي بذلك، قال فهل علمت يا دهقان أن
~~الملك اليوم قد انتقل من بيت إلى (2) آخر بالصين، وانقلب برج ماجين،
~~واحترقت دور بالزنج، وطفح جب سرنديب، وتهدم حصن الأندلس، وهاج نمل الشيح،
~~وانهدم مراق الهندي، وفقد ديان اليهود بايله، وهزم بطريق الروم بارمينية،
~~وعمى راهب عموريا، وسقطت شرفات قسطنطنية، أفعالم أنت بهذه الحوادث؟ وما
~~الذي أحدثها شرقيها وغربيها من الفلك؟
# قال: لا علم لي بذلك، قال وبأي الكواكب تقضي في أعالي القطب وبأيها تنحس؟ ms07629
~~قال لا علم لي بذلك قال: فهل علمت أنه سعد اليوم اثنان وسبعون عالما في كل
~~عالم سبعون منهم في البر، ومنهم في البحر وبعض في الجبال، وبعض في الغياض،
~~وبعض في العمران، وما الذي أسعدهم؟ قال: لا علم لي بذلك قال: يا دهقان أظنك
~~حكمت على اقتران المشتري وزحل لما استنار لك في الغسق، وظهر في شعاع المريخ
~~وتشريقه في السحر، وقد سار فاتصل جرمه بجرم تربيع القمر، وذلك دليل على
~~استحقاق ألف ألف من البشر كلهم يولدون في اليوم والليلة ويموت مثلهم وأشار
~~(3) إلى جاسوس في عسكره لمعاوية فقال: ويموت هذا، فإنه منهم فلما قال: ذلك
~~ظن الرجل أنه قال: خذوه
# PageV22P099
# فأخذه شئ بقلبه وتكسرت نفسه في صدره فمات لوقته، فقال عليه السلام: يا
~~دهقان ألم ارك عين التقدير في غاية التصوير قال: يا دهقان أنا مخبرك إني
~~وصحبي هؤلاء، لا شرقيون ولا غربيون، إنما نحن ناشئة القطب، وما زعمت أنه
~~البارحة انقدح من برجي النيران، فقد كان يجب أن تحكم معه لي لأن نوره
~~وضيائه عندي فلهبه ذاهب عني، يا دهقان هذه قضية عيص فأحسبها وولدها، إن كنت
~~عالما بالأكوار والأدوار، قال: لو علمت ذلك لعلمت أنك تحصى عقود القصب في
~~هذه الأجمة، ومضى أمير المؤمنين فهزم أهل النهروان وعاد بالغنيمة والظفر،
~~فقال الدهقان: ليس هذا العلم مما في أيدي أهل زماننا هذا علم مادته من
~~السماء، بل رواه الأصبغ بن نباتة بطريق ثالث (1) والأمر سهل (2) (وخبر يونس
~~بن عبد الرحمان قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: جعلت فداك أخبرني عن
~~علم النجوم ما هو:
# قال: هو علم من علم الأنبياء قال: فقلت: كان علي بن أبي طالب يعلمه،
~~فقال: كان أعلم الناس به) وخبر (3) زرارة (عن أبي جعفر عليه السلام عمن
~~ذكره قال: كان قد علم نبوة نوح بالنجوم) والخبر (4) المروي في البحار وجادة
~~في كتاب عتيق (قيل لعلي بن أبي طالب هل كان للنجوم أصل قال: نعم نبي من
~~الأنبياء قال له قومه:
# إنا ms07630 لا نؤمن لك حتى تعلمنا بداء الخلق وآجاله، فأوحى الله عز وجل إلى
~~غمامة فأمطرتهم (5) حول الجبل ماء صافيا، وأوحى الله عز وجل
# PageV22P100
# إلى الشمس والقمر والنجوم أن تجري في ذلك (1) ثم أوحى الله إلى ذلك النبي
~~أن يرتفع (2) هو وقومه على الجبل، فارتفعوا (3) على الجبل فقاموا على الماء
~~حتى عرفوا بدء الخلق وآجاله بمجاري الشمس والقمر والنجوم، وساعات الليل
~~والنهار، وكان أحدهم يعلم متى يموت ومتى يمرض ومن ذا الذي يولد له، ومن ذا
~~الذي لا يولد له، فبقوا كذلك برهة من دهرهم، ثم إن داود قاتلهم على الكفر،
~~فأخرجوا إلى داود عليه السلام في القتال من لم يحضر أجله، ومن حضر أجله
~~خلفوه في بيوتهم، فكان يقتل من أصحاب داود عليه السلام، ولا يقتل من هؤلاء
~~أحد، فقال داود عليه السلام: رب أقاتل على طاعتك، ويقاتل هؤلاء على معصيتك،
~~فيقتل أصحابي ولا يقتل من هؤلاء أحد، فأوحى الله عز وجل إني كنت علمتهم بدء
~~الخلق وآجاله، إنما أخرجوا إليك من لم يحضر أجله، ومن حضر أجله خلفوه في
~~بيوتهم، فمن ثم يقتل من أصحابك ولا يقتل منهم أحد، قال داود عليه السلام:
~~يا رب على ماذا علمتهم قال: على مجاري الشمس والقمر والنجوم وساعات الليل
~~والنهار، قال: فدعى الله عز وجل فحبس الشمس عليهم فزاد في النهار واختلطت
~~الزيادة بالليل والنهار فلم يعرفوا قدر الزيادة، فاختلط حسابهم قال: علي
~~عليه السلام فمن ثم كره النظر في علم النجوم.
# ورواه (4) أيضا فيه عن الدر المنثور نعم زاد فيه أن النبي
# PageV22P101
# المذكور كان يوشع بن نون وعن (1) صاحب كتاب التجمل (أن آزركان منجما
~~لنمرود، فقال له: يوما لقد رأيت في النجوم أمرا عجيبا، قال: وما هو؟ قال:
~~رأيت مولودا يولد في زماننا يكون هلاكنا على يديه، ولا يلبث إلا قليلا حتى
~~يحمل به، قال: فتعجب من ذلك، ثم قال: هل حملت (2) النساء قال: لا، فحجب
~~الرجال عن النساء، ولم يدع امرأة إلا جعلها في المدينة (3) قال: فوقع آزر
~~على أهله ms07631 فحملت بإبراهيم عليه السلام، فظن أنه صاحبه فأرسل إلى قوابل ذلك
~~الزمان، وكن أعلم الناس بالجنين (4) فنظرن فألزم ما في الرحم الظهر، فقلن:
~~ما نرى في بطنها شيئا قال: وكان مما أوتي من العلم أن المولود سيحرق
~~بالنار، ولم يؤت أن الله سينجيه منها) في البحار رويت هذا الحديث عن
~~إبراهيم الخراز عن أبي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام، من أصل قرئ على
~~هارون بن موسى التلعكبري وقد (5) رواه أيضا بأبسط من ذلك علي بن إبراهيم في
~~تفسيره (6) ورواه أيضا أبو جعفر محمد بن جرير الطبري في الجزء الأول من
~~تاريخه وهبة الله الراوندي في كتاب قصص الأنبياء والثعلبي في تفسيره وغيرهم
~~من العلماء، كما أنه تضمنت كتب التواريخ وغيرها الأخبار بنبوة موسى
# PageV22P102
# ورسالته من (1) النجوم، وكذا نبينا وظهور العرب على الفرس، كما لا يخفى
~~على من لاحظها، وفي (2) خبر عبد الرحمان بن سيابه (قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام: جعلت فداك إن الناس يقولون أن النجوم لا يحل النظر فيها وهي تعجبني
~~فإن كانت تضر بديني فلا حاجة لي في شئ يضر بديني، وإن كانت لا تضر بديني،
~~فوالله إني لأشتهيها وأشتهي النظر فيها، فقال: ليس كما يقولون لا تضر
~~بدينك، ثم قال:
# إنكم تنظرون في شئ (3) كثيره لا يدرك، وقليله لا ينتفع به، تحسبون على
~~طالع القمر، ثم قال: أتدري كم بين المشتري والزهرة من دقيقة؟
# قلت: لا والله قال: أفتدري كم بين الزهرة وبين القمر من دقيقة؟
# قلت: لا والله قال: أفتدري كم بين الشمس وبين السكينة من دقيقة؟
# قلت: لا والله ما سمعته من أحد من المنجمين قط، قال: أفتدري كم بين
~~السكينة وبين اللوح المحفوظ من دقيقة، قلت: ما سمعته من منجم قط، قال: ما
~~بين كل واحد منهما إلى صاحبه ستين أو سبعين دقيقة (4) ثم قال: يا عبد
~~الرحمان هذا حساب إذا حسبه الرجل ووقع عليه عرف القصبة التي في وسط الأجمة،
~~وعدد ما عن يمينها، وعدد ما عن يسارها، وعدد ما ms07632 خلفها، وعدد ما في أمامها،
~~حتى لا يخفى عليه من قصب الأجمة واحدة.
# وعن السيد بن طاوس أنه روى هذا الحديث أصحابنا في المصنفات والأصول،
~~ورواه محمد بن عبد الله في أماليه، ورواه محمد بن يحيى
# PageV22P103
# أخو مغلس عن حماد بن عثمان (1) ومرسل جميل بن صالح عن أبي عبد الله عليه
~~السلام (قال: سئل عن النجوم فقال: ما يعلمها إلا أهل بيت من العرب، وأهل
~~بيت من الهند، وخبر (2) محمد بن سالم عنه أيضا أنه قال: اليوم يقولون
~~النجوم أصح من الرؤيا، وذلك صحيح، حين لم يرد الشمس على يوشع بن نون وعلى
~~أمير المؤمنين عليه السلام فلما رد الله عز وجل الشمس عليهما، ضل فيها
~~علماء النجوم، وخبر (3) هشام الخفاف (قال: قال لي أبو عبد الله (ع): كيف
~~بصرك بالنجوم؟
# قلت: ما خلفت بالعراق أبصر بالنجوم مني، فقال: كيف دوران الفلك عندكم؟
~~قال: فأخذت قلنسوتي من رأسي فادرتها، قال:
# فقال لي: إن كان الأمر على ما تقول: فما بال بنات نعش والجدي والفرقدين
~~لا يرون يدورون يوما من الدهر في القبلة؟ قال: قلت:
# هذا والله شئ لا أعرفه، ولا سمعنا أحدا من أهل الحساب يذكره، فقال: لي كم
~~السكينة من الزهرة جزءا في ضوئها؟ قال: قلت: هذا والله نجم ما سمعت به، ولا
~~سمعت أحدا من الناس يذكره، قال:
# سبحان الله فأسقطتم نجما برأسه، فعلى ما تحسبون، ثم فكم الزهرة من القمر
~~جزءا في ضوئه؟ قال: فقلت هذا شئ لا يعلمه إلا الله عز وجل، قال: فكم جزء
~~القمر من الشمس في ضوئها؟ قال: قلت ما أعرف هذا، قال: صدقت ثم قال: فما بال
~~العسكرين يلتقيان في هذا حاسب، وفي هذا حاسب فيحسب هذا لصاحبه بالظفر،
~~ويحسب
# PageV22P104
# هذا لصاحبه بالظفر، ثم يلتقيان فيهزم أحدهما الآخر، فأين كانت النجوم،
~~قال: فقلت لا والله ما أعلم ذلك، قال: فقال: إن أصل الحساب حق ولكن لا يعلم
~~ذلك إلا من علم مواليد الخلق) وفي المحكي (1) عن نوادر الحكمة عن الرضا
~~عليه السلام ms07633 (قال: قال: أبو الحسن للحسن بن سهل كيف حسابك للنجوم؟ فقال: ما
~~بقي منها شئ إلا وقد تعلمته فقال أبو الحسن عليه السلام: كم لنور الشمس على
~~نور القمر فضل درجة؟ وكم لنور القمر على نور المشتري فضل درجة؟ وكم لنور
~~المشتري على نور الزهرة فضل درجة؟ فقال: لا أدري، فقال: عليه السلام ليس في
~~يدك شئ هذا أيسر)، وفي خبر الريان (2) ابن الصلت أنه حضر عند الرضا عليه
~~السلام الصباح بن بصير الهندي (وسأله عن علم النجوم فقال: هو علم في أصل
~~صحيح ذكر أن أول من تكلم به إدريس عليه السلام، وكان ذو القرنين بها ماهرا،
~~وأصل هذا العلم من عند الله عز وجل، ويقال أن الله بعث النجم الذي يقال له
~~المشتري إلى الأرض في صورة رجل فأتى بلد العجم فعلمهم فلم يستكملوا ذلك،
~~فأتى بلد الهند فعلم رجل منهم فمن هناك صار علم النجوم بها، وقد قال قوم هو
~~علم من علم الأنبياء خصوا به لأسباب شتى، فلم يستدرك المنجمون الدقيق منها
~~فشاب الحق بالكذب).
# وخبر عثمان (3) بن أبي عبد الله المدائني عن أبي عبد الله عليه السلام
~~(أن الله خلق نجما في الفلك السابع، خلقه من ماء بارد،
# PageV22P105
# وسائر النجوم الستة الجاريات من ماء حار، وهو نجم الأنبياء والأوصياء وهو
~~نجم أمير المؤمنين (ع) يأمر بالخروج من الدنيا والزهد فيها، ويأمر بافتراش
~~التراب. وتوسد اللبن ولباس الخشن وأكل الجشب، وما خلق الله نجما أقرب إلى
~~الله (1) منهم وخبر (2) محمد بن يحيى الخشعي (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن النجوم حق هي؟ قال لي: نعم فقلت له: وفي الأرض من يعلمها قال:
~~وفي الأرض من يعلمها) إلى غير ذلك من النصوص التي لا يمكن حصرها (3) بل
~~منها يستفاد وجه الجمع بينها وبين ما دل على النهي عن الركون إلى النجوم،
~~وذم المنجم على وجه صار به كالكاهن والساحر ونحوهما، بأن المراد مع اعتقاد
~~كونها ذوات إرادة وفاعلة مختارة، أو مؤثرة أو غير ذلك مما هو ms07634 معلوم فساده،
~~كالعلم بكفر معتقده أو فسقه، لا أن المراد النهي عن اتخاذها أمارة دالة على
~~ما جرت العادة من فعل الله له في هذا العالم، وإن جاز تغييرها بالصدقة
~~والدعاء وغيرهما، على حسب ما توافقه حكمته (4) (فإن الله يمحوا ما يشاء
~~ويثبت وعنده أم الكتاب) لكن الإحاطة بتمام دقائق هذا العلم مما لا يتيسر
~~إلا لخزان علم الله، دون غيرهم الذين قد يتخيلون دلالة القران المخصوص. على
~~النحس وهو سعد، وبالعكس كما اتفق للمنجم مع أمير المؤمنين عليه السلام لعدم
~~الإحاطة بتمام اقتراناتها وأحوالها.
# لكن ذلك لا يمنع من النظر فيما دونوه من بعض أحوالها الجارية مجرى
~~الغالب، ولا من العمل بما يقوله أهلها على وجه الاحتياط
# PageV22P106
# وعلى ذلك يحمل تعلم جماعة من الشيعة وغيرهم، وفيهم العلماء والمحدثون
~~وغيرهم من الشيعة كالحسن بن موسى النوبختي، وموسى بن الحسن وغيره من بني
~~نوبخت، وأحمد بن محمد بن خالد البرقي، وأحمد بن محمد بن طلحة، والجلودي
~~البصري، ومحمد بن أبي عمير، ومحمد بن مسعود العياشي، والفضل بن أبي سهل
~~الذي أخبر المأمون بخطأ المنجمين في الساعة التي اختاروها لولاية العهد
~~للرضا (ع)، فزجره المأمون ونهاه أن يخبر بذلك أحدا، فعلم أنه تعمده، وعلي
~~بن الحسن العلوي المعروف بابن الأعلم، وأبو الحسن النقيب باقيزاط وعلي بن
~~الحسين المسعودي صاحب كتاب مروج الذهب، وأبو القاسم ابن نافع، وإبراهيم
~~الفزاري وأبو خالد السجستاني الذي دله علم النجوم على موت أبي الحسن عليه
~~السلام، فترك القول بالوقف، والفضل بن سهل وزير المأمون الذي أخبره لما وقع
~~بينه وبين أخيه الأمين ما وقع حتى ضاق الأمر عليه وعزم على المفارقة بأن
~~الأمر لك فاصبر قليلا، فكان كما قال، والحسن ابن سهل، وثور بن منية، ويحيى
~~البرمكي، وجعفر وغيرهم ممن وقفنا لهم على أشياء يقطع الانسان بأنها ليست
~~محض اتفاق على ما زعمه المرتضى كما لا يخفى على من تتبع أحوالهم، ووقف على
~~جملة مما نقل عن اخباراتهم، ومن الغريب بعد ذلك مبالغة المرتضى في ملحقات
~~درر ms07635 الغرر في إنكار أصل هذا العلم، وإن جميع ما اتفق من إخبار أهله من باب
~~الاتفاق، نحو ما يقوله القوالون، إذ لا ريب في كونه مخالفا للانصاف، نعم هو
~~علم غامض لا يحيط بكنهه إلا من اختارهم الله لسره، وخزانا لعله، ولقد أطنب
~~المجلسي في كتاب السماء والعالم من بحاره، بنقل جميع ماله تعلق في ذلك من
~~الأخبار وكلمات العلماء وغير ذلك أيضا، والتحقيق ما عرفت، من أنه لا بأس
~~PageV22P107
# بالنظر في هذا العلم وتعلمه وتعليمه، والأخبار عما يقتضيه مما وصل إليه
~~من قواعده لا على جهة الجزم، بل على معنى جريان عادة الله تعالى بفعل كذا
~~عند كذا، وعدم اطراد العادة غير قادح (1) (فإن الله يمحوا ما يشاء ويثبت
~~وعنده أم الكتاب) بل قد يتوقف في الكراهة فضلا عن الحرمة، بل يمكن حصول
~~زيادة العرفان بمعرفته والترقي إلى بعض درجات الايمان بممارسته، ودعوى أن
~~فيه تعريضا للوقوع في المحظور من اعتقاد التأثير فيحرم لذلك، أو لأن أحكامه
~~تخمينية كما ترى، خصوصا الثاني، ضرورة عدم حرمة مراعاة الظنون في أمثال
~~ذلك، بل لعل المعلوم من سيرة الناس وطريقتهم خلافه في الطب وغيره، والتعريض
~~المزبور مع أنه ممنوع لا يكفي في الحرمة وإلا لحرم النظر في علم الكلام
~~الذي خطره أعظم من ذلك، فلا ريب في رجحان ما ذكرناه، بل لا يبعد أن يكون
~~النظر فيه نحو النظر في علم هيئة الأفلاك الذي يحصل بسببه الاطلاع على حكمة
~~الله وعظم قدرته، نعم لا ينبغي الجزم بشئ من مقتضياته، لاستيثار الله بعلم
~~الغيب.
# وكذا الكلام في الرمل والفأل ونحوهما من العلوم التي يستكشف بها علم
~~الغيب، فإنها تحرم مع اعتقاد المطابقة لا مع عدمه، وقد كان رسول الله صلى
~~الله عليه وآله يحب الفال، ويكره الطيرة، (2) بل ورد عنهم صلوات الله
~~وسلامه عليهم أمور كثيرة كالاستخارة، وبعض الحسابات (3) وغيرهما ما يستفاد
~~منه كثير من المغيبات، لكن لا على وجه الجزم واليقين، ولعل ذلك كله من فضل
~~الله على عباده وهدايته بهم نحو ms07636 ما جاء (4) عنهم في الرقي أنها تدفع القدر
~~فقال: إنها من القدر وإن هذا الباب باب عظيم ليس المقام مقام ذكره، خصوصا
~~ما يتعلق في
# PageV22P108
# الحروز، والطلسمات، وخواص الحروف، وبعض الأشياء، وغيرها وما يتولد منها
~~من المصالح والمفاسد، ولكن ينبغي تجنب ما فيه ضرر على الناس، واستعمال ما
~~فيه نفع لهم مما هو ليس بسحر والله العالم (و) منه (القمار) بلا خلاف أجده
~~فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، والنصوص مستفيضة أو متواترة فيه (1) بل فيها
~~ما يقتضي كونه من الباطل الذي نهى الله عن أكل المال به، وأنه من المسير
~~الذي هو رجس من عمل الشيطان، فتتفق حينئذ الأدلة الشرعية الثلاثة على
~~حرمته، بل حرمة المال الذي يؤخذ به، سواء كان منهما أو من ثالث بذله
~~لأحدهما لو صار مغلوبا، بل قيل إن أصل القمار الرهن على اللعب بشئ من
~~الآلة، كما هو ظاهر القاموس والنهاية أو صريحهما وصريح مجمع البحرين، نعم
~~عن ظاهر الصحاح والمصباح المنير وكذلك التكملة والذيل، أنه قد يطلق على
~~اللعب بها مطلقا مع الرهن ودونه ولا فرق في ذلك بين الشطرنج والنرد وبين
~~غيرهما من أفراده، كلعبة الأمير والثلاثة والأربعة عشر، والجوز والبيض
~~والكعاب ونحوها مما اعتيد المقامرة به سابقا أو لاحقا، أما إذا يعتد
~~المقامرة به، فالظاهر عدم حرمته مع عدم الرهان، للأصل وانصراف أدلة المقام
~~إلى غيره، والسيرة القطعية من الأعوام والعلماء، في المغالبة بالأبدان
~~وغيرها، وقد (2) روى مغالبة الحسن والحسين عليهما السلام بمحضر من النبي
~~صلى الله عليه وآله، بل ومع الرهان أيضا وإن حرم هو، لأنه أكل مال بالباطل
~~دونه، لما عرفت مما لا معارض له، ودعوى أنه من اللعب واللهو المشغول عنهما
~~المؤمن يدفعه منع كونه من اللعب المحرم، إذ لا عموم بل ولا اطلاق على وجه
~~يصلح لشمول ذلك ونحوه، خصوصا
# PageV22P109
# بعد ملاحظة ما عرفته من السيرة المستقيمة، بل لعله مندرج فيما دل على
~~مداعبة المؤمنين ومزاحمهم، بل لو أخذ الرهن الذي فرض لهذا القسم بعنوان
~~الوفاء بالوعد الذي ms07637 هو نذر لا كفارة له، ومع طيب النفس من الباذل لا بعنوان
~~أن المقامرة المزبورة أوجبته وألزمته، وأنها كغيرها من العقود المشروعة،
~~أمكن القول بجوازه، نعم هو مشكل في القسم الأول وأن فرض الحال فيه أيضا،
~~بناء على حرمة كل ما ترتب على المحرم. ولو جزاء أو وعدا أو نحوهما، كما
~~أشرنا إليه السابق، وقلنا أن في خبر (1) تحف العقول نوع ايماء إليه، وإن
~~كان لا يخلو من بحث، وعلى كل حال فقد ظهر لك حرمة مال المقامرة، فيجب رده
~~على مالكه إذا عرف بعينه، وإلا فإن كان في محصورين وجب التخلص منهم بالصلح،
~~واحتمال القرعة لا يخلو من وجه، وإلا كان له حكم مجهول المالك، ولا فرق في
~~ذلك بين مقامرة الأطفال وغيرهم، ولو أكل من مال المقامرة ثم علم به بعد ذلك
~~ضمنه.
# وهل يجب أيضا استفراغه وجهان أقواهما العدم، لصيرورته حينئذ من الخبائث
~~التي لا تدخل في الملك لكن (2) روى (إن أبا الحسن عليه السلام أكل من مال
~~المقامرة شيئا من غير علم، فلما علم قائه) وهو مع أنه لا يخلو من بحث
~~بالنسبة إلى منافاة العصمة التي هي الطهارة من الرجس لا يدل على الوجوب،
~~وعليه يشكل حينئذ الصوم ممن في بطنه طعام مغصوب يتمكن من قيئه مع فرض
~~اعتبار اخراجه بتعمد قيئه المبطل للصوم، ولعل الأولى حمل خبر المزبور، على
~~فرض صحته
# PageV22P110
# على المبالغة في حرمة مال القمار، كالخبر المروي (1) عن الصادق عليه
~~السلام (بيع الشطرنج حرام، وأكل ثمنه سحت، واتخاذه كفر، واللعب به شرك،
~~والسلام على اللاهي بها معصية، والخائض فيها يده كالخائض يده في لحم
~~الخنزير، ولا صلاة له حتى يغسلها كما يغسلها من لحم الخنزير، والناظر إليها
~~كالناظر إلى فرج أمه، والناظر والمسلم على اللاهي بها سواء معه في الإثم،
~~والجالس على اللعب بها يتبوء مقعده من النار، ومجلسها من المجالس التي باء
~~أهلها بسخط من الله، يتوقعونه في كل ساعة فيعمك معهم) إذ لا ريب في إرادتها
~~من الحكم بنجاسة اليد ms07638 وبطلان الصلاة بدون الغسل والكفر والشرك، بل وإطلاق
~~المعصية في السلام والنظر والجلوس وإن عمل به بعض الناس في الأخير إلا أنه
~~كما ترى ما لم ترجع إلى إعانة أو ترك بالمعروف أو نحو ذلك مما يندرج في أحد
~~المحرمات، نعم لا يبعد القول بحرمة الجلوس في مجالس المنكر ما لم يكن للرد
~~أو للضرورة، بل كان للتنزه ونحوه مما يندرج به في اسم اللاهين واللاعبين،
~~خصوصا في مثل حضور مجلس الطبل والرقص ونحوهما من الأفعال التي لا يشك أهل
~~الشرع والعرف في تبعيته حاضريها في الإثم لأهلها، بل هم أهلها في الحقيقة،
~~ضرورة أن الناس لو تركوا حضور أمثال هذه المجالس لم يكن اللاهي واللاعب
~~يفعلها لنفسه، كما هو واضح والله أعلم.
# (و) منه (الغش) للمبيع مثلا (بما يخفى كشوب اللبن بالماء) بلا خلاف أجده
~~فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، كما أن النصوص مستفيضة، أو متواترة فيه (2)
~~بل في (3) بعضها (أن من غش
# PageV22P111
# المسلمين فليس منهم) بل العقل حاكم بقبحه باعتبار ما فيه من الاغراء
~~المترتب عليه الفساد، نعم الظاهر اعتبار الخفاء في حقيقته، وإلا لم يكن
~~غشا، فلو كان المزج بما لا يخفى أو أخبر بمزج ما يخفى فلا غش فيه، ولعل من
~~ذلك وضع القطن العتيق في القلانس باعتبار تفاوته ولذا (1) (قال الصادق عليه
~~السلام: لفاعله أحب أن تبين لهم)، ولم يوجبه وهل اخفاء العيب وبعض الصفات
~~الذميمة من الغش؟ احتمال بل صرح به بعض الأصحاب، لكنه لا يخلو من بحث،
~~والظاهر أن الحرمة في الفعل نفسه، فلو باع مع ذلك كان البيع صحيحا وإن ثبت
~~للمشتري خيار العيب أو الوصف أو التدليس، لاطلاق الأدلة ودعوى ظهورها في
~~صيرورة المبيع معه كالعذرة ونحوها مما لا يجوز بيعها واضحة المنع لدى كل
~~متأمل في نصوص المقام، وقواعد الكتاب.
# وليس ذا من تعارض الاسم والإشارة قطعا، ضرورة كون المراد واحدا، من نحو
~~قولك بعتك هذا اللبن، نعم لو خرج بالغش عن الحقيقة وبيع على أنه منها بطل
~~البيع قطعا، ms07639 أما مع عدمه فالمتجه الصحة، لما عرفت ولفحوى نصوص خيار العيب
~~(2) والوصف والتدليس (3)، وما في ظاهر بعض الأخبار من توجيه النهي إلى نفس
~~المبيع، فيقتضي الفساد محمول على الكراهة، كما أومأ إليه بلفظ لا يصلح في
~~(4) غيره من الأخبار أو أن المراد منه النهي عن الغش للمبيع أو غير ذلك مما
# PageV22P112
# لا بأس به، بعد فرض قوة المعارض، ولعل من الغش أو في حكمه في الحرمة
~~والبيع (و) غيرهما (تدليس الماشطة) مثلا الامرأة على خطابها والجارية على
~~مشتريها، باظهار حسن ليس فيها، واخفاء قبحها، كتحمير وجهها ووصل شعرها،
~~ونحو ذلك بلا خلاف أجده كما عن بعضهم الاعتراف به، بل عن آخر الاجماع عليه،
~~وهو الحجة، مضافا إلى نصوص الغش، بل ربما استدل عليه بما عن معاني الأخبار
~~(1) مسندا إلى النبي صلى الله عليه وآله (إنه لعن النامصة والمنتمصة
~~والواشرة والموتشرة، والواصلة والمستوصلة، والواشمة والمستوشمة) أي التي
~~تنتف الشعر، وتنشر أسنان الامرأة وتحددها، وتصل شعر المرأة بشعر غيرها،
~~وتغرز بالأبرة ثم تحشوه بالكحل، ونحوه، بدعوى أن المراد فعل ذلك كله أو
~~بعضه للتدليس، وفيه أن الظاهر كراهة ذلك في نفسه، خصوصا وصل الشعر بالشعر
~~الذي ورد فيه النهي في (2) مرسل ابن أبي عمير عن أبي عبد الله عليه السلام
~~(قال: دخلت ماشطة على رسول الله صلى الله عليه وآله فقال: لها هل تركت عملك
~~أو أقمت عليه؟ قالت: يا رسول الله صلى الله عليه وآله أنا أعمله إلا أن
~~تنهاني عنه، فانتهى عنه، فقال: افعلي فإذا مشطت فلا تجلي الوجه بالخرقة
~~فإنه يذهب بماء الوجه، ولا تصلي الشعر بالشعر) وخبر (3) علي (سألته عن
~~امرأة مسلمة تمشط ليس لها معيشة غير ذلك، وقد دخلها ضيق، قال: لا بأس ولكن
~~لا تصل الشعر بالشعر) وخبر (4)
# PageV22P113
# عبد الله بن الحسن (سألته عن القرامل قال: وما القرامل؟ قلت:
# صوف تجعله النساء في رؤسهن، قال: إن كان صوفا فلا بأس به، وإن كان شعرا
~~فلا خير فيه من الواصلة والموصلة) إلى غير ذلك من النصوص المعلوم ms07640 عدم
~~ابتناء ذلك فيه على التدليس، وإلا لم يكن فرق بين الشعر وغيره مع أنها في
~~الزوجة لزوجها، فليس حينئذ إلا ما ذكرناه من الكراهة، وربما حمل النهي
~~المزبور على المنع من جهة الصلاة بشعر الغير، وفيه أنه لا بأس به كما
~~حررناه في محله، أو على أنه شعر امرأة أجنبية وهو عورة، وفيه مضافا إلى ترك
~~الاستفصال في النصوص المزبورة منع جريان حكم العورة عليه بعد انفصاله، فليس
~~حينئذ إلا الكراهة، ولا ينافيها خبر (1) سعد الإسكافي (قال:
# سئل أبو جعفر عليه السلام عن القرامل التي تضعها النساء في رؤسهن يصلن به
~~شعورهن، فقال: لا بأس على المرأة بما تزينت به لزوجها قال: فقلت: بلغنا أن
~~رسول الله صلى الله عليه وآله لعن الواصلة والموصولة، فقال: ليس هناك، إنما
~~لعن رسول الله صلى الله عليه وآله الواصلة التي تزني في شبابها، فلما كبرت
~~قادت النساء إلى الرجال، فتلك الواصلة والموصولة) لامكان حمله على إرادة
~~اللعن المقتضى للحرمة، وهو ليس إلا ما ذكره، بخلاف ما سمعته من اللعن
~~السابق المحمول على الكراهة.
# وكيف كان فقد دل الخبر المزبور على جوازه للزوج، بل جواز جميع ما تتزين
~~به الامرأة له، فتخص حرمة التدليس حينئذ بغيره بل لا يشترط في مطلق التزيين
~~إذن الزوج، وفي شرح الأستاذ إلا فيما يخشى منه النقص على محاسن الزوجة،
~~بانهدام أسنانها أو ضرر في
# PageV22P114
# بدنها ونحو ذلك، أما المالك فيلزم استيذانه مطلقا، وحيث يحرم التدليس
~~يحرم العوض المترتب عليه كما في غيره من المحرمات، وما حل يحل فيه، غير أنه
~~لا يخلو من كراهة مع الشرط، بل قيل مطلقا وتزداد معه وكون بعض الأعيان مما
~~يتزين به كالشعر الموصول والحمرة المأخوذة من بعض الحشار ونحوهما مما لا
~~يسوغ أخذ العوض فيها بعد تسليمه غير مناف لأن المتعلق بالأصل هو العمل وتلك
~~من التوابع، والله أعلم.
# (و) منه (تزيين الرجل بما يحرم عليه) لبسه كالحرير والذهب ونحوهما ضرورة
~~كونه كغيره من المحرمات، وفي المسالك أن المراد تزيينه بما ms07641 يحرم عليه من
~~زينة النساء، وفيه أن المتجه حينئذ ذكر العكس أيضا، وهو تزيين الامرأة بما
~~يحرم عليها من زينة الرجال مع أنه قد توقف في دليله بعض متأخري المتأخرين،
~~لكن قد يقال:
# أن ما ورد (1) عن النهي عن لباس الشهرة (2) وخبر جابر (عن أبي جعفر عليه
~~السلام قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: في حديث لعن الله تعالى
~~المحلل والمحلل له، ومن تولى غير مواليه، ومن ادعى شيئا لا يعرف،
~~والمتشبهين من الرجال بالنساء والمتشبهات من النساء بالرجال) وخبر (3) زيد
~~بن علي المروي عن العلل (عن آبائه عن علي عليه السلام سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وآله يقول: لعن الله المتشبهين من الرجال بالنساء والمتشبهات من
~~النساء بالرجال) قال:
# PageV22P115
# وفي حديث (1) آخر (أخرجوهم من بيوتكم فإنهم أقذر شئ) وعن العلل أيضا
~~بالاسناد السابق (2) (عن علي عليه السلام قال: كنت مع رسول الله صلى الله
~~عليه وآله جالسا في المسجد، حتى أتاه رجل به تأنيث، فسلم عليه فرد عليه
~~السلام ثم أكب رسول الله صلى الله عليه وآله إلى الأرض يسترجع، ثم قال: مثل
~~هؤلاء في أمتي أنه لم يكن مثل هؤلاء في أمة إلا عذبت قبل الساعة) وفي (3)
~~خبر الحرزمي المروي في أصل أبي سعيد العصفري (قال رسول الله صلى الله عليه
~~وآله: لعنة الله ولعنة الملائكة على رجل تأنث، وامرأة تذكرت ورجل تحصر، ولا
~~حصور بعد يحيى ورجل جلس على الطريق يستهزئ بابن السبيل) ولعل ما في السند
~~والمتن من القصور منجبر بفتوى المشهور، ولا يخفى عليك أنه باختلاف الأحوال
~~والمحال تختلف ملابس النساء والرجال، فقد يختلف حال العجم والعرب، وحال
~~الفقراء وحال أرباب الرتب هذا.
# وأما الخنثى المشكل ففي شرح الأستاذ أنه يجب عليها ترك الزينتين ولها
~~العمل بما جاز لكل من النوعين وهو جيد، أما الثاني فواضح، وأما الأول
~~فللقطع بكونه مكلفا بأحد الأمرين، ولا يتم العلم بامتثاله إلا باجتناب
~~الزينتين والله أعلم.
# (الخامس) مما يحرم التكسب به (ما يجب على الانسان فعله) ms07642 عينيا كان
~~كالصلاة والصوم أو كفائيا (كتغسيل الموتى وتكفينهم ودفنهم) بلا خلاف معتد
~~به أجده فيه، وفي المسالك أنه المشهور وعليه الفتوى، وفي المحكي عن مجمع
~~البرهان كان دليله الاجماع، بل عن غيره أن
# PageV22P116
# عليه الاجماع في كلام جماعة، إلا أني لم أجده وهو إن تم الحجة، لا منافاة
~~ذلك لاخلاص في العمل المعتبر فيه، إذ هو مع أنه غير تام فيما لا يعتبر فيه
~~النية من الواجبات كالدفن ونحوه، ومنقوض بالمستحب واضح المنع، ضرورة كون
~~الإجارة مؤكدة له، باعتبار تسبيبها الوجوب أيضا، ولا ما في شرح الأستاذ من
~~أن المنافاة بين صفة الوجوب والتملك ذاتية، لأن المملوك والمستحق لا يملك
~~ولا يستحق ثانيا، ولأن الإجارة لو تعلقت به، كان للمستأجر سلطان عليه في
~~الايجاد والعدم على نحو سلطان الملاك، وكان له الابراء والإقالة والتأجيل،
~~وكان للأجير قدرة على التسليم، وفي الواجب يمتنع ذلك وهو في العيني بالأصل
~~والعارض واضح، وأما الكفائي فلأنه بفعله يتعين له، فلا يدخل في ملك آخر،
~~ولعدم نفع المستأجر فيما يملكه أو يستحقه غيره، لأنه بمنزلة قوله استأجرتك
~~لتملك منفعتك المملوكة لك أو لغيرك، لأن الظاهر عدم الدخول في عمومات
~~المعاملات في الكتاب والسنة، فيبقى على أصل عدم الانتقال عن الحالة الأولى
~~إذ فيه أنه لا مانع من تعدد أسباب الوجوب، كما يقتضي به صحة نذر الواجب
~~والحلف عليه وأمر الوالد والسيد به، نعم هو كذلك بالنسبة إلى أسباب الملك،
~~ولا تعدد فيها هنا والسلطان من حيث الإجارة بالابراء والإقالة ونحوهما
~~متحقق هنا، والأجير له قدرة على التسليم في الواجبات التي تعتبر فيها النية
~~ونفعها حاصل للغير كأحكام الأموات ونذر خياطة الثوب لزيد مثلا ونحو ذلك، بل
~~جواز أخذ الأم الأجرة على إرضاع الولد اللبا مع وجوبه عليها، كاستحقاق أخذ
~~العوض عما يدفعه للمضطر من المال وما يأخذه الوصي عوضا عن عمله أوضح شاهد
~~على عدم منافاة صفة الوجوب للتكسب، بل هو مقتضى القواعد PageV22P117
# والضوابط، جمعا بين ما دل على وجوب بذل المال أو العمل، ms07643 وبين ما دل على
~~احترام القاضي بضمانهما إذا فرض عدم ظهور دليل الوجوب في المجانية، إذ كما
~~أن الإذن الشرعية في الأموال والأنفس لا تنافي الضمان، كذلك الأمر الشرعي
~~بدفع المال أو العمل لا ينافي الضمان، فالمتجه حينئذ القول بعدم المنافاة
~~ذاتا، نعم لو حصل مانع خارجي كالجمع بين العوض والمعوض عنه ونحوه مما تكون
~~المعاملة به سفهية عبثية ولو من جانب واحد، أو فهم مما دل على الوجوب كونه
~~بصفة المجانية اتجه المنع.
# ودعوى أن كل واجب وإن كان مورده عملا ينتفع به الغير كذلك واضحة المنع،
~~ضرورة تعدد الفوائد للوجوب من حيث الإجارة مثلا دون وجوب غيرها وذلك نظير
~~اشتراط خيار المجلس والعيب مثلا مع فرض ثبوتهما بسبب آخر غير الشرط، وبذلك
~~يندفع الاشكال باعطاء الأجرة في الواجب الكفائي الصناعي، حتى في مثل
~~الطبابة، ولا حاجة إلى الالتزام في حله بأن الحكم مخصوص بالواجب العبادي
~~دون غيره كي يشكل ذلك بالدفن ونحوه مما صرحوا بعدم أخذ الأجرة عليه، مع أنه
~~ليس من العبادة في شئ ولا إلى التزام عدم أخذ الأجرة عليه إلا في حال عدم
~~وجوبه، لقيام الغير به مثلا، والصناعات في كل قطر قد وجد من يقوم بها،
~~فلذلك جاز أخذ الأجرة وأن الإجارة على الجهاد تجوز إذا علم أو ظن قيام من
~~فيه كفاية، أو أن المؤجر ممن لا يجب عليه أصلا، ومقتضاه عدم جواز أخذ
~~الأجرة مع عدم القيام، بل يشكل في حال القيام بعدم تعين الفرد الواجب الذي
~~يسقط به التكليف في الواقع من غيره، حتى يصح أخذ الأجرة عليه، على أن ما دل
~~على الإجارة في الجهاد مطلق، لا إشارة فيه إلى شئ مما ذكره من PageV22P118
# التقييد، فليس هو إلا لما ذكرناه من عدم المنافاة، وأنه قد علم من الأدلة
~~كون الجهاد من الأفعال القابلة للنيابة، فالمكلف مخير بين أن يجاهد عن
~~نفسه، فيكون هو أحد أفراد الكفاية، أو يؤجر نفسه فيكون نائبا ويصير المنوب
~~عنه أحد أفراد الكفاية، الذين يسقط بهم ms07644 الوجوب عن الغير فتأمل جيدا، فإنه
~~دقيق نافع وقد سلف في الجهاد ما يؤكد ذلك ولا إلى التزام عدم وجوبها إلا
~~بالشرط، فهي قبله غير واجبة، من غير فرق بين الانحصار وعدمه، وكذا بذل
~~المال للمضطر إذ هو مع أنه ممنوع في الأخير قطعا، ضرورة وجوب البذل مطلقا
~~وإن استحق الباذل العوض في الذمة مناف لصريح كلامهم في الأول، فإنهم قد
~~صرحوا بأن الصناعات ونحوها من الواجبات الكفائية، وإن كان لا يخلو من
~~اشكال، ولو سلم فالمراد منه وجوب وجود العارف بها، لا أنه يجب عليه العمل.
# وقد يدفع بأنه لا مانع من ذلك ضرورة توقف النظام عليه، كما أومأ إليه
~~بقوله تعالى (1) (نحن قسمنا بينهم معيشتهم في الحياة الدنيا ورفعنا بعضهم
~~فوق بعض درجات ليتخذ بعضهم بعضا سخريا) ولا بأس بالوجوب مع العوض فتأمل،
~~ولا إلى أن الأصل التحريم إلا ما خرج بنص أو اجماع، ولا إلى غير ذلك من
~~التجشمات التي من الواضح فسادها بأدنى نظر.
# بل التحقيق ما عرفته من عدم المنافاة بين صفة الوجوب، واستحقاق العوض
~~للوقوف على التراضي في صورة قيام الغير، والتقدير بأجرة المثل في صورة
~~عدمه، كبذل المال للمضطر، ولا ينافي ذلك تصريح غير واحد بعدم جواز أخذ
~~الأجرة على ما في المتن حتى حكى
# PageV22P119
# الاجماع عن جماعة، بل في شرح الأستاذ أن دعوى المحصل غير بعيد عند المحصل
~~إذ لعله لما ذكرناه من ظهور الأدلة في وجوب هذه الأعمال مجانا، لا للمنافاة
~~المزبورة، إذ قد عرفت أن محل البحث فيما لم يظهر من الدليل مجانيته، وإلا
~~حرم التكسب به، لكن للظهور المزبور لا للمنافاة المذكورة التي قد عرفت
~~انتفاءها، وأنه لا فرق بين الواجب والمندوب والمباح والمكروه في ذلك، فما
~~كانت المعاملة فيه سفهية، ولو لعود المنفعة للمستأجر، فيكون جامعا بين
~~العوض والمعوض عنه، أو ظهر من الأدلة مشروعيته على المجانية، لم يصح التكسب
~~به، وإلا اتجه مراعاة الضوابط والقواعد فيه من احترام عمل المسلم وماله،
~~كدمه وعرضه، والوجوب والاستحباب لا ينافي ms07645 ذلك، نعم المستحب الذي لا نفع له
~~إلا الثواب، كالحج والزيارة وقراءة القرآن ونحوها يتوقف صحة الاستيجار
~~عليها على صحة النيابة فيها، فما يثبت فيه ذلك صح الاستيجار عليه وإلا فلا،
~~بل نحوه يجري في بعض الواجبات كما سمعته في الجهاد، ولعل الأقوى كفاية ما
~~دل على ذلك في الحج والصلاة وغيرهما من فعل القربات عن الأموات، مضافا إلى
~~اطلاق أدلة الإجارة، مثلا في الحكم بجواز النيابة فيها على الاطلاق عن
~~الأحياء والأموات، إلا ما خرج بالدليل، الذي فيه ما قيل من الاجماع من
~~الكركي على عدم جواز النيابة في الصلاة والصوم إلا عن الميت إن تم،
~~والمباشرة المنساقة من الخطابات الواردة فيها، لا ظهور فيها على جهة
~~الشرطية، بل هي كغيرها مما هو مورد الخطاب الوارد في غيرها مما علم جواز
~~النيابة فيه هذا.
# ولا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه، ما في كلام جملة من PageV22P120
# الأفاضل في المقام الذي هو من مزال الأقدام، ولا ينافيه ما أدعوه من
~~الاجماع على عدم الاستيجار على الواجب في حق الأموات، من التغسيل والتكفين
~~والدفن والصلاة عليهم، حتى أن ما حكي عن المرتضى من الخلاف فيه ليس خلافا
~~في الحكم، بل هو خلاف في الوجوب على غير الولي، ولذا جوز استيجاره عليه،
~~وكان الذي دعاه إلى ذلك ظهور الأدلة في توقف صحة فعل الغير على إذن الولي،
~~فظن أن الوجوب على الولي.
# وقد أطلنا الكلام في أحكام الأموات في بيان عدم المنافاة، وأن المراد من
~~ذلك تقديم الولي في الفعل لو أراده وإن كان الكل مخاطبين، وإن توقف صحة فعل
~~الغير على الإذن لا ينافي الوجوب، كما في الوصي والناظر والأمر في الجهاد
~~مثلا ونحوه، وذلك لما عرفت من ظهور الأدلة في الوجوب المجاني وأنه لا نيابة
~~فيه، نعم هو عملي محض لا يجب فيه بذل المال من الماء والكفن ونحوهما كما
~~قرر في محله، بل لعله إلى ذلك لمح القاضي في إطلاقه عدم جواز أخذ الأجرة
~~ولو على ما زاد على ms07646 الواجب من الغسلات والتكفين في القطع الزائدة والتعميق
~~في القبر، باعتبار ظهور الأدلة في المشروعية مجانا، وإن كان المشهور نقلا
~~وتحصيلا خلافه، أو أنه لمح إلى أن كل ما جيئ به من ذلك فهو من الأفراد
~~الواجبة وإن كانت هي الأفضل من غيرها، فالاستيجار عليها استيجار على الواجب
~~أيضا.
# ودعوى كون الاستيجار إنما يقع على ما زاد على الواجب بعد الفراغ منه خلاف
~~مفروض البحث، ضرورة كون أعم من ذلك ومن إيجاده دفعة واحدة فيما يمكن فيه
~~ذلك كالحفر، بل لعله على كل حال هو أحد أفراد الواجب فلا ريب في أن الأحوط
~~عدم الأجرة مطلقا، PageV22P121
# والله أعلم هذا.
# (وقد يحرم الاكتساب بأشياء أخر تأتي في أماكنها إن شاء الله (مسألة) أخذ
~~الأجرة على الأذان حرام ولا بأس بالرزق من بيت المال) كما أشبعنا الكلام
~~فيها في بحث الأذان من كتاب الصلاة فلاحظ وتأمل، (وكذا) يحرم أخذ الأجرة
~~على (الصلاة بالناس) جماعة بلا خلاف أجده فيه، من غير فرق بين الواجبة كما
~~في الجمعة والمندوبة للنص (1) ولظاهر نصوص مشروعيتها، بل هي رتبة الإمام
~~وعليه أن يجتنب جميع المنفرات ليزيد الاعتماد عليه ويحصل الركون إليه
~~ولأنها من العبادات المطلوبة لنفس العامل كالمأمومية التي لم أجد من تعرض
~~لها إلا أن الظاهر حرمة الاستيجار والجعالة عليها أيضا لذلك كما هو واضح.
# (و) أما (القضاء) بين الناس فقد اضطربت فيه كلمات الأصحاب اضطرابا شديدا،
~~حتى أن المصنف منهم جعل حرمة الأجرة عليه (على تفصيل يأتي) في كتاب القضاء،
~~والتحقيق عدم جواز أخذ العوض عنه مطلقا عينيا كان عليه أو كفائيا، أو
~~مستحبا مع الحاجة وعدمها من المتحاكمين أو أحدهما أو أجنبي أو أهل البلد أو
~~بيت المال أو غير ذلك، سواء كان ذا كفاية أو لا، لأنه من مناصب السلطان
~~الذي أمر الله تعالى بأن يقول (2) (قل لا أسألكم عليه أجرا) وأوجب التأسي
~~به، والصحيح الذي رواه المحمدون الثلاثة (3) (سئل أبو عبد الله عليه السلام
~~عن قاض بين فريقين يأخذ من السلطان على ms07647
# PageV22P122
# القضاء الرزق فقال: ذلك السحت) ولبعض أخبار الرشوة (1) التي ربما أطلقت
~~على مطلق العوض في بعض النصوص، وصريح الاجماع المحكي عن الخلاف وظاهره في
~~المبسوط على تحريم الجعل الذي هو أعم من الأجرة ولا فرق بينها وبينه، بل
~~مطلق العوض مؤيدا ذلك كله بالاعتبار وهو اشتماله على اللطف الذي يقرب العبد
~~معه إلى الطاعة ويبعد عن المعصية وعدم التهمة والنفرة ونحو ذلك مما لا
~~يخفى.
# فما عن المقنعة والنهاية والقاضي من إطلاق جواز أخذ الأجرة من بيت المال
~~واضح الضعف، أو منزل على الارتزاق للحاجة لا عوضا عن القضاء، كما يرتزق
~~غيره من الفقراء والضعفاء والغزاة والمجاهدين وغيرهم ممن هو مشغول بسياسة
~~الدين ومصالحه عن التكسب لقوته وقوة عياله وباقي ضرورياته، وكذا ما عن جملة
~~من كتب الأصحاب من الارتزاق من بيت المال مع تعيين القضاء عليه وإن كان ذا
~~كفاية فإن مرجعه أيضا إلى العوضية التي قد عرفت حالها، ومن هنا كان المتجه
~~العدم مطلقا من هذه الحيثية مع التعيين وعدمه والحاجة وعدمها، كما هو مقتضى
~~كلام جماعة، وإنما يرتزق لا بعنوان العوضية إذا كان أحد المصارف، ومقدار
~~رزقه منوط بنظر الإمام على حسب حال غيره من المحاويج.
# ومن الغريب ما عن بعضهم من أنه لا خلاف في الترزق من بيت المال في صورة
~~المنع من الأجرة، مع أن جماعة قد صرحوا برزقه منه مع كفايته وتعينه للقضاء
~~أولا، كما لا يخفى على من لاحظ كلامهم في المقام وباب القضاء مع التأمل
~~والتدبر فلاحظ وتأمل، وعلى كل حال فمقدمات القضاء كسماع الشهادة والجرح
~~والتعديل ونحوهما
# PageV22P123
# كالقضاء في تحريم العوض، بل لا يبعد استفادة حرمة الأجرة عليها من حرمتها
~~على القضاء.
# نعم لا بأس بأخذ الأجرة على ما كان خارجا عن القضاء ومقدماته كالكتابة
~~والرسم ونحوهما، مع أنه لا ينبغي استعماله من قوام الشرع وحفظته ولا
~~استعمال بعض الأرذال الذين يحتالون لأخذ الجعل على القضاء بذلك وبالتحاكم
~~في مكان مخصوص ونحوه من الأمور الزائدة على القضاء، لما فيه من النفرة ms07648 وجلب
~~التهمة وعدم رغبة الناس في الدين وأهله، ويلحق بالقضاء الافتاء في مسائل
~~الحلال والحرام والموضوعات الشرعية، من غير فرق بين الواجبة والمندوبة
~~والمكروهة والمباحة لما عرفته من عدم سؤال الأجر وكونه من الأمر بالمعروف
~~والنهي عن المنكر ونحو ذلك.
# نعم (لا بأس بأخذ الأجرة) وغيرها من الأعواض (على عقد النكاح) وغيره من
~~العقود والايقاعات التي تجري فيها الوكالة فيأخذ عليها الجعل والعوض، لأنها
~~من الأعمال المحللة الداخلة تحت ما دل على الإجارة والجعالة وغيرهما، أما
~~تعليم نفس الصيغة أي بيان أن الصيغة الشرعية هي كذا، فالظاهر عدم جواز أخذ
~~الأجرة عليه لكونه من باب بيان حكم الشرعي وإن كان وضعيا، كما أن الظاهر
~~عدم جوازه أيضا على أداء الشهادة عينيا كان أو كفائيا أو مستحبا، أما
~~التحمل فقد أطلق جماعة أيضا عدم الجواز عليه معللين ذلك بالوجوب، لكن
~~التعليل والمعلل لا يخلو من إشكال، وعلى كل حال فوجوب الأداء على الشاهد
~~بدني لا مالي، فلا يجب حينئذ إذا توقف عليه، كما لو احتاج إلى سفر ونحوه،
~~نعم لو بذل له الراحلة ونحوها وتعذر شاهد الفرع ولم يكن السفر متعذرا أو
~~متعسرا وجب عليه، كذا قيل: PageV22P124
# ولتمام البحث فيه محل آخر.
# ومنها بيع المصحف كما صرح به جماعة، بل استدل الفاضل منهم في المحكي من
~~نهايته عليه بمنع الصحابة وعدم العلم بالمخالف، وإن كان العمدة في ذلك
~~النصوص المستفيضة كخبر عبد الرحمان بن سيابه (1) (عن أبي عبد الله عليه
~~السلام أن المصاحف لن تشترى فإذا اشتريت فقل إنما أشتري منك الورق وما فيه
~~من الأدم وحليته وما فيه من عمل يدك بكذا وكذا (وموثق سماعة عنه (2) أيضا)
~~سألته عن بيع المصاحف وشرائها؟ فقال: لا تشتر كتاب الله ولكن اشتر الحديد
~~والورق والدفتين، وقل أشتري منك هذا بكذا وكذا) ونحوه مضمر عثمان بن عيسى
~~وخبر عبد الله سليمان (3) (قال: سألته عن شراء المصاحف فقال: إذا أردت أن
~~تشتري فقل أشتري منك ورقه وأديمه وعمل يدك بكذا وكذا) وخبر جراح المدائني
~~(4) عنه ms07649 أيضا في بيع المصاحف (قال:
# لا تبع الكتاب ولا تشتره وبع الورق والأديم والحديد) وخبر سماعة ابن
~~مهران (5) (قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: لا تبيعوا المصاحف
~~فإنه بيعها حرام، قلت: فما تقول في شرائها؟ قال: اشتر منه الدفتين والحديد
~~والغلاف وإياك أن تشتري منه الورق وفيه القرآن مكتوب، فيكون عليك حراما
~~وعلى من باعه حراما).
# ولعله من ذلك قال في الدروس: ويحرم بيع خط المصحف دون
# PageV22P125
# الآلة لكنه مناف ظاهرا للخبر الأخير الدال على عدم جواز بيع الورق وفيه
~~القرآن مكتوب كما أن الخبر مناف للأخبار السابقة الدالة على جواز ذلك إذا
~~كان المقصود بالبيع ما عدا الكتابة، اللهم إلا أن تحمل على إرادة شراء
~~الورق قبل أن يكتب بها على أن يكتب بها، فيكون العقد في الحقيقة متضمنا
~~لمورد البيع ومورد الإجارة، بقرينة قوله وما عملته يدك بكذا ضرورية عدم
~~صلاحية العمل موردا للبيع، فلا بد من تنزيله على الإجارة اللهم إلا أن يراد
~~منه ما عدا الكتابة مع حمل لفظ الشراء على معنى الصلح إن أريد غيرها من
~~الأعمال، ولكن الجميع كما ترى والتحقيق الجواز لاطلاق الأدلة واطلاق كثير
~~من الفتاوى في مقام ذكر شرائط البيع وغيره حتى في مسألة بيع المصحف من
~~الكافر فإن كلامهم هناك باطلاقه شامل لجواز بيعه من المسلم من غير تقييد
~~بالآلات بل السيرة القاطعة أقوى شاهد على ذلك، ودعوى أنه على البيع لعله
~~للآلات دون الكتابة كما ترى، فإنه لا ريب في ملاحظة الكتابة ببذل الثمن
~~سواء قلنا أنها من الأوصاف كالصبغ ولا ينافيه إمكان الإزالة بعد إمكان منعه
~~خصوصا في بعض أفرادها أو قلنا بكونه جزء من المبيع باعتبار أعيان أجزاء
~~المداد المكيفة بهذه الكيفية، فتكون كهيئة الدار مثلا الداخلة في المبيع
~~تبعا، لأنها كالوصف للمبيع أيضا، بل ربما قيل إن قصد البيع للورق المكتوب
~~قرآنا مجردا عن الكتابة غير ممكن، بل مقتضاه عدم دخولها في الملك، ولا
~~يستحق فسخا ولا أرشا لو بان عيب فيها، بل لا ms07650 مانع من بيعه حينئذ للكافر على
~~هذا الفرض، اللهم إلا أن يقال بالدخول في الملك تبعا، أو بوضع يد المشتري
~~بعد إعراض البايع، أو نحو ذلك مما لا يليق بالفقيه التزامه.
# للنصوص المزبورة التي يشتم منها رائحة الاستحباب، وأن المراد PageV22P126
# منها عدم مقابلة الثمن في صورة اللفظ للكتابة بل تجعل من أوصاف الأوراق،
~~أو نحو ذلك مما لا مقابلة فيه بالثمن للنقوش التي هي رسم كلام الله تعظيما
~~وتأدبا عن أن تشتري بآيات الله ثمنا قليلا، وعن مساواته لباقي المبيعات في
~~الابتذال، كما أومى إليه في خبري سماعة وعثمان بن عيسى دون أصل المعاملة،
~~ضرورة أن المقصود الأصلي منه شراء النقوش دون الحديد والورق والجلد،
~~والعقود إنما تتبع القصود وقال عبد الرحيم (1) (سألت الصادق عليه السلام عن
~~شراء المصاحف وبيعها؟ فقال: إنما كان يوضع الورق عند المنبر، وكان ما بين
~~المنبر والحائط قدر ما تمر الشاة أو رجل منحرف، قال: فكان الرجل يأتي فيكتب
~~من ذلك ثم إنهم اشتروا بعد، قلت فما ترى في ذلك؟
# فقال لي: أشتري أحب إلي أن أبيعه قلت: فما ترى أن أعطي على كتابته أجرا؟
~~قال: لا بأس، ولكن هكذا كانوا يصنعون) وقال أبو بصير (2) (سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن بيع المصاحف وشرائها فقال: إنما كان يوضع عند القامة
~~المنبر قال: كان بين الحائط والمنبر قدر ممر شاة ورجل وهو منحرف، فكان
~~الرجل يأتي فيكتب البقرة ويجئ آخر فيكتب السورة كذلك كانوا ثم اشتروا بعد
~~ذلك فقلت:
# فما ترى في ذلك؟ قال: اشتريه أحب إلي من أن أبيعه)) وهما مع دلالتهما على
~~ما قلناه من الجواز، دالان أيضا على استعماله في ذلك الزمان وإن كان حادثا.
# PageV22P127
# ومنه يعلم ما فيما سمعته من النهاية من منع الصحابة، وفي خبر عبد الرحمن
~~(1) (عن أبي عبد الله عليه السلام أيضا إن أم عبد الله ابن الحارث أرادت أن
~~تكتب مصحفا، فاشترت ورقا من عندها ودعت رجلا فكتب لها على غير شرط، فأعطته
~~حين فرغ خمسين دينارا، ms07651 وإنه لم تبع المصاحف إلا حديثا) وهو دال أيضا على
~~كون السيرة في هذا الزمان حاصلة في زمانهم عليهم السلام، فتكون أقوى من
~~الاجماع، ولعل الفقيه الماهر إذا أعطى النظر حقه في نصوص المقام وفي الأصول
~~والقواعد يقطع بما قلناه، خصوصا إذا لاحظ رمزهم بقولهم عليهم السلام وما
~~عملته يداه، وقولهم أشتريه أحب إلي من أبيعه، بل لعل استعمال هذه الصورة في
~~كتب الحديث ونحوها مما يرجع إلى أولياء الله الذين كلامهم كلام الله لا
~~يخلو من رجحان، بل وكتب الفقه أيضا التي يرجع ما فيها إليهم بنوع من
~~الاعتبار.
# ومما يؤيد ما ذكرناه أيضا ضرورة الدين على جواز بيع الكتب المتضمنة
~~للآيات وإن كثرت، مع أن مدرك المنع لو صح لكان عاما إذ لا خصوصية له في
~~المصحف، سيما بعد قوله في خبر عثمان بن عيسى لا تشتر كلام الله (2) وفي خبر
~~سماعة لا تشتر كلام الله (3) المعلوم كون المراد منه لا تشتر رسم كلام الله
~~من غير فرق بين قليله وكثيره، وكونه مجموعا أو مفرقا، نعم لا بأس بالحكم
~~بكراهة بيعها وشرائها كما أفتى به العلامة الطباطبائي في مصابيحه، للنهي
~~المزبور في الخبر السابق المعلوم قصوره لما سمعت من وجوه، بل الأولى ترك
~~الاشتراط في الأجرة على كتابته، للخبر المحمول على ذلك بقرينة ففي
# PageV22P128
# البأس عن الأجرة على كتابته في الخبر الآخر، المعتضد باطلاق الأدلة
~~وعمومها، وغيرها، وكذا يكره تعشيره بالذهب للموثق لا يصلح (1) وحرمه بعضهم،
~~ويدفعه الأصل، وإن النص لا يصلح للتحريم وما ورد في القرآن (2) (المختم
~~المعشر بالذهب المكتوب في آخره سورة بالذهب (أنه لم يعب منه شيئا إلا كتابة
~~القرآن بالذهب، وقال: لا يعجبني أن يكتب القرآن إلا بالسواد كما كتب أول
~~مرة) والله أعلم.
# (و) أما (المكروهات) فكثيرة قد ذكر المصنف منها هنا (ثلاثة) الأول (ما
~~يكره لأنه يفضي إلى محرم أو مكروه غالبا كالصرف) الذي لا يسلم صاحبه من
~~الربا، (وبيع الأكفان) الذي يسر بايعها الوبا، (و) بيع (الطعام) الذي يؤدي
~~إلى الاحتكار ms07652 وحب الغلا بل وسلب الرحمة من القلب، (والرقيق) فإن شر الناس
~~من باع الناس، (واتخاذ الذبح والنحر صنعة) الذي قد يؤثر قساوة في القلب،
~~واعتبار الاتخاذ صنعة وحرفة على وجه يكون صيرفيا، وبياع أكفان وحناطا،
~~ونخاسا، وجزارا معتبر في الجميع وإنما خص الأخير به تنصيصا على احتمال
~~كراهيته مطلقا قال (3) ابن فضال: (سمعت رجلا يسأل أبا الحسن الرضا عليه
~~السلام فقال:
# إني أعالج الرقيق فأبيعه، والناس يقولون لا ينبغي، فقال الرضا عليه
~~السلام: وما بأسه؟ كل شئ مما يباع إذا اتقى الله فيه العبد فلا بأس) بناء
~~على إرادة عدم كونه نخاسا بذلك، مع احتمال إرادة بيان أصل الجواز، فلا
~~دلالة فيه حينئذ على المطلوب، كما أنه على ما عن بعض
# PageV22P129
# النسخ من إبدال الرقيق بالدقيق كذلك والأمر سهل.
# وكيف كان فلا خلاف أجده في شئ من ذلك والنصوص به مستفيضة، منها خبر إسحاق
~~بن عمار (1) (قال: دخلت على أبي عبد الله عليه السلام فخبرته أنه ولد لي
~~غلام، قال: ألا سميته محمدا؟ قلت:
# قد فعلت، قال، فلا تضرب محمدا ولا تشتمه، جعله الله قرة عين لك في حياتك،
~~وخلف صدق بعدك، قلت: جعلت فداك في أي الأعمال أضعه، قال: إذا عزلته عن خمسة
~~أشياء، فضعه حيث شئت لا تسلمه صيرفيا فإن الصيرفي لا يسلم من الربا، ولا
~~تسلمه بياع أكفان فإن صاحب الأكفان يسره الوباء إذا كان، ولا تسلمه بياع
~~طعام فإنه لا يسلم من الاحتكار، ولا تسلمه جزارا فإن الجزار تسلب منه
~~الرحمة، ولا تسلمه نخاسا فإن رسول الله صلى الله عليه وآله قال: شر الناس
~~من باع الناس) وغيره من النصوص (2) وقد عدت معها الصائغ أيضا معللة له بأنه
~~يعالج زين أمتي بالزاء المعجمة ما يتزينون به مما يلههم عن الآخرة أو
~~بالراء المهملة أي ما يختم به على قلوبهم من الرين بمعنى الختم، قال الله
~~تعالى (3) (بل ران على قلوبهم ما كانوا يكسبون) وربما روى عين أمتي أي
~~دراهمهم أو دنانيرهم.
# ثم إن ظاهر الأصحاب أن ms07653 ما ورد من تعليلها بذلك جار مجر الحكم والمقتضيات،
~~فلا ترفع الكراهة مع فرض عدمه لكن في خبر سدير الصيرفي (4) (قلت: لأبي جعفر
~~عليه السلام حديث بلغني عن
# PageV22P130
# الحسن البصري فإن كان حقا فإنا لله وإنا إليه راجعون قال: وما هو؟
# قلت بلغني أن الحسن كان يقول لو غلى دماغه من حر الشمس ما استظل بحائط
~~صيرفي ولو تفرثت كبده عطشا، لم يستق من دار صريفي ماء، وهو عملي وتجارتي،
~~وفيه نبت لحمي ودمي، ومنه حجتي وعمرتي، قال:
# كذب الحسن خذ سواء، واعط سواء، فإذا حضرت الصلاة فدع ما بيدك وانهض إلى
~~الصلاة أما علمت؟ أن أصحاب الكهف كانوا صيارفة) ولذا خص بعض متأخري
~~المتأخرين الكراهة فيمن لم يأمن السلامة منه دون من أمنها، بالتزام الصرف
~~بغير المجانس أو بالوزن أو نحو ذلك ولا بأس به في خصوص الصرف، أما غيره من
~~الصنايع المزبورة فلا، لأنها مقتضيات لحصول تلك الأخلاق الرذيلة، ولا سبيل
~~له إلى التحفظ منها بخلافه.
# بل يظهر من المتن وما شابهه ثبوت الكراهة في كل مفض غالبا إلى أحد
~~الأمرين وكأنه أخذ مما ذكر في النصوص من التعليل بالأمور المزبورة هذا ولا
~~يخفى عليك الحرمة في عاقبة الأول منها أما محبة الوباء وتمني الغلا فقد جزم
~~في المسالك بحرمته، ولا يخلو من نظر وأما بيع الرقيق فالظاهر الكراهة كما
~~في المسالك، لأن المراد بالشر قلة الخير والبركة، لا أن المراد حصول الشر
~~في بيعهم على وجه يترتب عليه محرم، وإلا كان منه أيضا وأما قساوة القلب
~~التي هي عاقبة القصابة، وتورث البعد عن رحمة الله فهي مكروهة هذا، وفي
~~المسالك أيضا إن في بعض الأخبار تعليل بيع الطعام بعدم السلامة من الاحتكار
~~وهو مكروه أو محرم، فيلحق بأحد الوصفين قلت: تعليله بذلك لا ينافي تعليله
~~بتمني الغلا في آخر وقد جزم هو بحرمته كما عرفت والأمر سهل.
# (و) الثاني (ما يكره لضعته كالنساجة) التي يراد منها PageV22P131
# الحياكة لا خصوص نسج الرقيق، فتكون مقابلة للحياكة، بناء على أنها ms07654 نسج
~~غيره، ولا أنها أعم منها مطلقا، بل الظاهر اتحاد المراد منهما فتكون حينئذ
~~مدلولة للنصوص المشتملة على ذم هذه الصنعة والنهي عنها (1) حتى ورد في
~~بعضها النهي عن الصلاة خلف الحائك (2) بل ورد أن ولده لا ينجب إلى سبعة
~~أبطن، نحو ما ورد في ولد الزنا (3) إلا أنه يمكن أن يكون المراد من هذا
~~الخبر بالخصوص حائك الكلام كما أومأ إليه في مرسل (4) أحمد بن محمد عن
~~الصادق عليه السلام (قال: ذكر الحائك عنده أنه ملعون فقال: إنما ذلك الذي
~~يحوك الكذب على الله ورسوله) وعلى كل حال هو غير مناف لما دل على النهي عن
~~هذه الصنعة في غيره من النصوص التي لا تحتمل التأويل بذلك ولا فرق في
~~أفرادها بعد صدق مسماها، نعم الظاهر خروج نسج الخوص ونحوه منها فإنه كان
~~عمل بعض الأنبياء والأولياء عليهم السلام بل لعله غير مندرج في مطلق
~~الحياكة.
# (و) أما (الحجامة) فقيدها المصنف وجماعة بما (إذا اشترط) الأجرة على
~~العمل المضبوط بالمدة أو العدد، ومقتضاه عدم الكراهة إذا لم يشترط، بل قيل
~~أنه المفهوم من كلام الأصحاب، بل هو صريح الروضة، ومحكي المنتهى قال في
~~الأخير: كسب الحجام إذا لم يشترط حلال طلق، وأما إذا شرط فإنه يكون مكروها،
~~وليس بمحظور عملا بالأصل، ولعله لقول الصادق عليه السلام (5) (لما سأله أبو
~~بصير عن كسب الحجام؟ فقال: لا بأس به إذا لم يشارط)
# PageV22P132
# وقوله أيضا في خبر سماعة (1) (السحت أنواع كثيرة منها كسب الحجام إذا
~~شارط) ولموثق زرارة (2) (سألت أبا جعفر عليه السلام عن كسب الحجام؟ فقال:
~~مكروه له أن يشارط، ولا بأس عليك أن تشارطه وتماسكه وإنما يكره له ولا بأس
~~عليك) لكن قد يستفاد إطلاق كراهة أكله من صحيح الحلبي (3) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام أيضا أن رجلا سأل عن كسب الحجام فقال: لك ناضع فقال: نعم فقال:
~~إعلفه إياه ولا تأكله وخبر رفاعة (4) الذي هو مثله ولعله لذا أطلق في
~~اللمعة فيحمل التقييد حينئذ في النصوص المزبورة على ms07655 شدة الكراهة مؤيدا ذلك
~~بالتسامح في أدلة السنن.
# اللهم إلا أن يقال إن ذلك ليس بأولى من حمل الكسب في الخبرين على ما أخذ
~~بالشرط لا مطلق المأخوذ، ولو على جهة الكرامة لأجل فعل الحجامة، بل ينبغي
~~القطع بعدم كراهة ذلك مع فرض عدم استحقاق الحجام الأجرة شرعا، لتبرعه
~~بالعمل، أما مع استحقاقه لأمره بالعمل مثلا إلا أنه لم يشترط مسمى مخصوصا
~~أو مطلق الأجرة، فهو محل إشكال، ولعل القول بعدم الكراهة فيه لا يخلو من
~~وجه، لمفهوم الشرط السابق المنزل عليه قول الصادق عليه السلام في خبر
~~معاوية (5) (لما سأل عن كسب الحجام فقال: لا بأس به).
# PageV22P133
# وإن أمكن حمله على إرادة بيان عدم الحرمة التي ربما توهمها بعض الناس،
~~كما يومي إليه خبر حنان بن سدير (1) (قال: دخلنا على أبي عبد الله عليه
~~السلام ومعنا فرقد الحجام فقال له: جعلت فداك إني أعمل عملا، وقد سألت عنه
~~غير واحد، فزعموا أنه عمل مكروه وأحب أن أسألك فإن كان مكروها انتهيت عنه
~~وعملت غيره من الأعمال فإني منته في ذلك إلى قولك قال: وما هو؟ قلت حجام
~~قال: كل من كسبك يا بن أخي وتصدق منه وحج وتزوج، فإن نبي الله صلى الله
~~عليه وآله قد احتجم وأعطى الأجرة ولو كان حراما ما أعطاه) لكن يرجح ذلك ما
~~سمعته من تقييد الأصحاب والأمر سهل، بعد القطع بانتفاء الحرمة نصا وفتوى
~~للأصل وغيره بل يمكن القطع بعدم كراهة فعل الحجامة مع عدم اتخاذها صنعة
~~ومكسبا، كما لا يخفى على من لاحظ النصوص والفتاوى اللهم إلا أن يكون ذلك
~~لضعة العمل نفسه، المنبئ عن دنائة طبع العامل، كما عساه يفهم أيضا من مثل
~~المتن، هذا كله بالنسبة إلى الحاجم.
# أما المحجوم فلا يكره له مشارطته، كما سمعته في الخبر السابق بل الظاهر
~~كراهة تركها له، نحو غيره من العاملين بالأجرة، وربما تصور اجتنابهما معا
~~عن الكراهة فيما لو كان المشترط والجاعل للأجرة المحجوم، وأما الحاجم فلم
~~يصدر منه إلا الرضا بما ms07656 شرط له المحجوم من غير مشارطة معه، لكن قد يشكل ذلك
~~بأن مثله يعد شرطا من الحاجم أيضا، فإن المراد به مطلق ذكر الأجرة، معينة
~~كانت أو غير معينة فتأمل والله العالم.
# (و) أما التكسب (بضراب الفحل) بأن يأجره لذلك مع
# PageV22P134
# ضبطه بالمرة والمرات المعينة أو بالمدة أو بغير الإجارة، فلا خلاف أجده
~~في كراهة كسبه بين من تعرض له، للمرسل (1) في الفقيه (نهى رسول الله صلى
~~الله عليه وآله من عسب الفحل وهو أجرة الضراب) لكن في الحدائق الظاهر أن
~~هذا التفسير من كلام الصدوق الذي يدخله غالبا في الأخبار، ثم حكي عن
~~الأردبيلي نسبة هذا المرسل إلى رواية الجمهور، قال: وحينئذ يضعف الاعتماد
~~عليه في تخصيص الخبرين (2) أي خبر بن حنان بن سدير (عن الصادق عليه السلام
~~قال فيه قلت له: جعلت فداك إن لي تيسا أكريه ما تقول في كسبه قال: كل كسبه
~~فإنه حلال لك والناس يكرهونه قال حنان قلت: لأي شئ يكرهونه وهو حلال قال:
~~لتعيير الناس بعضهم بعضا) وصحيح معاوية (3) بن عمار فإن فيه قلت: (فأجر
~~التيوس قال: إن العرب تتعاير به ولا بأس به) وفيه أنه لا دلالة فيهما على
~~عدم الكراهة المتسامح بها التي يكفي فيها المرسل السابق المفتى به بين
~~الأصحاب، بل يمكن استفادة الكراهة منهما أيضا بقرينة تعيير الناس ونحوه،
~~ولا ينافيه نفي البأس المحمول على إرادة بيان عدم الحرمة المنقولة عن بعض
~~العامة.
# نعم لا كراهة فيما كان بطريق الاهداء والاكرام عوضا عن ذلك، لعدم صدق
~~التكسب به بعد فرض عدم الإجارة ونحوها كما هو واضح، والله العالم.
# (و) الثالث (ما يكره لتطرق الشبهة ككسب الصبيان
# PageV22P135
# المجهول أصله لما يدخله من الشبهة الناشئة من اجترائه على ما يحل لجهله
~~أو علمه بارتفاع القلم عنه، أما لو علم اكتسابه من محلل فلا كراهة وإن أطلق
~~بعضهم بل قيل الأكثر، كما أنه لو علم تحصيله أو بعضه من محرم، وجب اجتناب
~~ما علم منه أو اشتبه، ومحل الكراهة تكسب الولي به ms07657 أو أخذه منه أو الصبي بعد
~~رفع الحجر عنه، (و) كذا الكلام في كسب (من لا يجتنب المحارم) لتطرق الشبهة
~~فيه أيضا ولعل من ذلك يعلم جواز تناول ما في يد الصبي، للولي ومأذونه بل
~~الظاهر الحكم بملكيته له مع فرض احتمال تملكه بحيازة ونحوها، فحينئذ يده
~~كيد البالغ في الحكم بملكية ما فيها لديها، وإن وسوس به بعض القاصرين من
~~المعاصرين والله العالم (وقد يكره التجارة بأشياء تذكر في أبوابها انشاء
~~الله تعالى وما عدا ذلك) مما لا دليل على رجحانه أو مرجوحيته (فمباح)
~~متساوي الطرفين كما هو واضح والله العالم.
# (مسائل الأولى لا يجوز بيع شئ من الكلاب) بلا خلاف بل الاجماع بقسميه
~~عليه والنصوص بالخصوص (1) فضلا عما مر في النجاسات والمحرمات والسباع (2)
~~دالة عليه (إلا) ما خرج بالدليل منه ك‍ (كلب الصيد) بلا خلاف معتد به بل
~~الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما مستفيضة أو متواترة، كالنصوص فما عن
~~العماني من المنع منه واضح الضعف، كضعف تخصيص الجواز في النهاية والمقنعة
~~بالسلوقي منه، وهو المنسوب إلى سلوق قرية باليمن، ضرورة مخالفته لاطلاق
# PageV22P136
# نصوص الجواز (1)، ومعاقد اجماعاته، واضعف منه لذلك أيضا استثناء الأسود
~~البهيم منه، كما عن الإسكافي مع أنا لم نتحققه (وفي) استثناء (كلب الماشية)
~~غنما أو غيرها (والزرع) وإن لم يكن في حائط (والحائط) وإن لم يكن فيه زرع
~~خلاف و (تردد) منشأه ما ستعرف.
# (و) لكن (الأشبه) بأصول المذهب وقواعده جواز بيعها، ككلب الصيد لا
~~(المنع) وفاقا لأبي علي وإجارة المبسوط والخلاف والمراسم والوسيلة والسرائر
~~وكشف الرموز والمختلف والتذكرة والتحرير والإرشاد والتبصرة والإيضاح وشرح
~~الإرشاد والدروس واللمعة وحواشي الشهيد والمقتصر والمهذب البارع والتنقيح
~~وإيضاح النافع وجامع المقاصد وغاية المرام والمسالك والروضة ومجمع البرهان
~~وشرح الفقيه للمجلسي على ما حكي عن البعض، واقتصار أبي علي والمراسم
~~والمبسوط والخلاف على اثنين منها غير قادح، بعد الاجماع بقسميه على عدم
~~الفرق بين الثلاثة، كما يشهد له نسبة القول إليهم في الأربعة من غير واحد
~~من الأصحاب مع أن ms07658 أبا علي منهم، قال: في بعض كلماته لا خير في الكلاب إلا
~~كلب الصيد والحارس، فلا بأس حينئذ بدعوى الشهرة على الجواز، بل ربما حكي عن
~~ظاهر إجارة التذكرة الاجماع عليه، بل لعله كذلك إذ لم يحك الخلاف في ذلك
~~إلا عن الشيخين في المقنعة والنهاية وتجارة المبسوط والخلاف والغنية
~~والقاضي ويحيى بن سعيد وبعض متأخري المتأخرين ممن لا يعتد بوفاته وخلافه،
~~فخصوا الجواز بكلب الصيد أو السلوقي منه، ويمكن إرادتهم منه المثال بذلك
~~لكل ما ينتفع به منفعة محللة، بل في ديات الأول وكذلك أي يضمن من أتلف على
~~مسلم شيئا من سباع الطير وغيرها مما قد جعل للمسلمين
# PageV22P137
# الانتفاع به، كالبازي والصقر والكلب السلوقي وكلب الحائط وكلب الماشية
~~والفهد وما أشبه ذلك، كان عليه غرم قيمته حيا يوم اتلافه، إلا الكلب خاصة
~~فإنه قد وظف (1) في قيمة السلوقي المعلم للصيد أربعون درهما، وفي قيمة كلب
~~الحائط والماشية عشرون درهما، ونحو منه في النهاية وربما اشعر قوله جعل
~~للمسلمين إلى آخره بجواز البيع الذي هو أحد أفراد الانتفاع، والمبسوط
~~والخلاف مع أنهما صرحا بجواز البيع في كتاب الإجارة، فإن فيهما يصح إجارة
~~كلب الزرع والماشية كما يصح بيعهما ليس في تجارتهما ما يقتضي الخلاف في ذلك
~~قال: في الأول الكلاب على ضربين أحدهما لا يجوز بيعه بحال، والآخر يجوز ذلك
~~فيه، فما يجوز بيعه ما كان معلما للصيد وروي (1) أن كلب الماشية والحائط
~~مثل ذلك وما عدا ذلك فلا يجوز بيعه ولا الانتفاع به، وما يجوز بيعه يجوز
~~إجارته، لأن أحدا لا يفرق بينهما ويجوز اقتناء الكلب للصيد وحفظ الماشية
~~وحفظ الزرع بلا خلاف، وكذلك يجوز اقتناؤها لحفظ البيوت إلى آخره، ولعله
~~عامل بالرواية المزبورة خصوصا مع ملاحظة كلامه في الإجارة، وقال: في المحكي
~~عن الثاني يجوز بيع كلاب الصيد إذا كانت معلمة، ولا يجوز بيع غير المعلم
~~على حال واستدل بالاجماع والأخبار، وظاهره التفصيل في الكلاب المتعارف
~~استعمالها في الصيد خاصة كالسلوقيات والبوجيات، بين المعلم منها وغير
~~المعلم، ms07659 فجوز بيع الأول منها دون الثاني، وستعرف قوة إرادة ذلك من النصوص
~~أيضا، لا أن مراده من غير المعلم ما يشمل الكلاب الثلاثة، خصوصا مع ملاحظة
~~كلامه في الإجارة، بل
# PageV22P138
# يؤيده أن ابن إدريس لم يحك الخلاف عنه فيهما، بل حكاه عن النهاية وقال:
~~إنه رجع عنه في مسائل خلافه، وعن القاضي أنه قال: في باب الإجارة مثل ما في
~~المبسوط والخلاف أيضا، وأما الغنية فظاهرها إرادة المثال من كلب الصيد قال:
~~فيها واشترطنا أي في ضابط ما يجوز بيعه أن يكون منتفعا به، تحرزا مما لا
~~منفعة فيه كالحشرات وغيرها وقيدنا بكونها مباحة، تحفظا من المنافع المحرمة،
~~ويدخل في ذلك كل نجس لا يمكن تطهيره إلا ما أخرجه الدليل من بيع الكلب
~~المعلم للصيد، والزيت النجس، ضرورة ظهورها في إرادة جواز بيع كل ما ينتفع
~~به منفعة محللة، ولا ريب في حصولها في الكلاب الثلاثة، إذ لا خلاف في جواز
~~اقتناءها والانتفاع بها لذلك، فانحصر الخلاف المحقق حينئذ في المصنف وابن
~~عمه مع أنه تردد فيه في المنافع، وقال: هنا (نعم يجوز إجارتها) وقد عرفت
~~أنه في المبسوط ومحكي الخلاف قال: إن أحدا لم يفرق بين البيع والإجارة،
~~ولذا استدل في التنقيح على الجواز بأنه يجوز إجارتها باتفاق الشيخ أيضا،
~~فيجوز البيع لعدم الفارق، بل استدل عليه في محكي حواشي الشهيد بأن من قال:
~~بجوازه في كلب الصيد، قال: بالجواز فيها، لأن المسوغ وهو المنفعة المحللة
~~موجودة في الجميع، وهو مؤيد لما قلناه من عدم تحقق الخلاف، أو عدم العبرة
~~به، وفي التذكرة إن سوغنا البيع في كلب الصيد، سوغناه فيها لذلك أيضا، وهو
~~مؤيد أيضا بل قد يقال بأولويتها منه في ذلك، باعتبار عظم الانتفاع بها، بل
~~قيل أن جملة من البلدان لا يستقيم مواشيهم وزروعهم وبساتينهم بدونها، مضافا
~~إلى أنه مقتضى الضوابط الشرعية PageV22P139
# المستفادة من آية (1) (أحل الله البيع) (2) (وأوفوا بالعقود) (3) (وتجارة
~~عن تراض) وتسلط الناس على أموالها، إذ لا خلاف في أنها مملوكة ولاتلافها
~~غرامات، ويجوز ms07660 إجارتها وهبتها ووقفها والوصية بها، وأن تكون مهر للنكاح،
~~وعوضا للخلع، بل يجوز أن تكون ثمنا في الإجارة وغيرها، بل إن كان المانع
~~يقتصر في المنع، على خصوص ما تسمعه من النصوص، اتجه جواز كونها ثمنا للبيع،
~~إذ المنهي عنه الثمن لها، لا عن أن تكون هي أثمانا لغيرها، إلى غير ذلك من
~~أحكام الملك والتمليك في العين والمنفعة، فاخراج خصوص البيع من بينها محتاج
~~إلى دليل قاهر صالح للحكم به على ذلك، وليس إلا دعوى ما دل عليه في
~~النجاسات والمحرمات، ونصوص (4) (إن ثمن الكلب سحت) وخصوص صحيح بن مسلم (5)
~~وعبد الرحمان (عن أبي عبد الله عليه السلام ثمن الكلب الذي لا يصيد سحت)
~~وخبر العامري (6) (سأله أيضا عن ثمن الكلب الذي لا يصيد، فقال سحت وأما
~~الصيود فلا بأس) وخبر أبي بصير (سأله أيضا عن ثمن كلب الصيد قال: لا بأس
~~بثمنه والآخر لا يحل ثمنه) وخبره الآخر (7) (عنه أيضا في حديث أن رسول الله
~~صلى الله عليه وآله قال: ثمن الخمر ومهر البغي وثمن الكلب الذي لا
# PageV22P140
# يصطاد من السحت) وخبر الوليد العماري (1) (سأله عن ثمن الكلب الذي لا
~~يصيد؟ فقال: سحت وأما الصيود فلا بأس) والجميع كما ترى، إذ الأول منحصر في
~~خبر تحف العقول (2)، والاجماعات المحكية على عدم جواز الانتفاع بالنجس
~~ونحوهما، مما لا شمول له للمقام قطعا بعد ما عرفت من أن مفروض البحث في
~~خصوص البيع والصلح، دون باقي التمليكات للعين والمنفعة، فضلا عن الانتفاع،
~~بل في خبر التحف المزبور ما يقضي بجواز بيعه، لقوله في ضابط ذلك، وكل ما
~~فيه مصلحة من مصالح العباد) أي مما لم ينه عنها، كما أن قوله عليه السلام
~~(3) (إذا حرم شيئا حرم ثمنه)، دال على الجواز أيضا، ضرورة كون المراد منه
~~ما قدمناه سابق من تحريم المنافع الغالبة للشئ، لا تحريم منفعة من منافعه
~~الذي لا ينفك عنه غالب الأشياء، ومن المعلوم هنا حلية المنفعة الغالبة
~~المرادة من الكلاب الثلاثة، وأما نصوص عد ثمنه من السحت ms07661 فمع الاغضاء عن
~~سندها ولا جابر، وذكر بعض ما علم إرادة الكراهة من السحت بالنسبة إليه معه،
~~كأجرة الحجامة ونحوها لا يراد منها إلا قضية مهملة، وإن ثمن الكلب في
~~الجملة سحت، بقرينة عدم استثناء كلب الصيد المتفق عليه منه، وأما النصوص
~~التي ذكر فيها كلب الصيد فمع ما عدا الأول منها ولا جابر، بل الموهن متحقق
~~كما عرفت، وعدم فتوى الشيخين باطلاقها، لتخصيص الحكم عندهما بالسلوقي
~~محتملة لما سمعته من الخلاف من إرادة التفصيل في كلاب الصيد بن الصيود منها
~~وعدمه، بل لعله هو ظاهر من لفظ الصيود ويصطاد ويصيد فيها، بل ولفظ الآخر
~~خصوصا مع ملاحظة
# PageV22P141
# الشهرة التي عرفتها، على أنها لا دلالة فيها إلا بالعموم أو الاطلاق الذي
~~يمكن تخصيصه وتقييده بمرسل المبسوط المنجبر بما عرفت، والمعتضد بما سمعت
~~مما يقتضي الجواز، بل وبما في الصحيح (1) (لا خير في الكلاب إلا كلب صيد أو
~~ماشية) ومحكي الغوالي في خبر (2) طويل (فجاء الوحي باقتناء الكلاب التي
~~ينتفع بها) فاستثنى كلاب الصيد والماشية والحرث، وأذن في اتخاذها باعتبار
~~ظهورهما في اتحاد الجميع في الأحكام، وأقل من ذلك كله، يحصل ضعف في إرادتها
~~من الاطلاق المزبور، فيبقى على مقتضى ما دل على الجواز، بل لا يجتري من
~~أدنى له خبرة بصناعة الفقه على الفتوى بالحكم المزبور، المخالف للضوابط
~~الشرعية أشد المخالفة، للاطلاق الذي عرفت حاله.
# ومن الغريب استيناس بعض الناس للحكم المزبور بأم الولد والحر والوقف
~~ونحوها مما يجوز الانتفاع بها دون بيعها، مما ثبت له ذلك بأدلة قاهرة صالحة
~~للخروج بها عن ذلك، على أن الوقف والحر لا يجري عليهما أكثر أحكام الملك،
~~من الهبة ونحوها، كما أن من الغريب أيضا ما ذكره من أنه لا تلازم بين
~~الإجارة والبيع، ولا بين الملك والتمليك ونحو ذلك مما يؤل إلى سابقة عقلا،
~~ضرورة عدم كون المراد الملازمة العقلية، كي يستظهر بتخلفها في بعض الأفراد،
~~بل المراد اتفاق القائل في المقامين، وأن القاعدة جريان جميع أحكام الملك
~~على كل عين مملوكة ms07662 ينتفع بها نفعا محللا مقصودا للعقلاء.
# بل لعل ذكر كلب الصيد في النصوص المزبورة إشارة إلى ما ينتفع به منفعة
~~محللة، وحينئذ فالمتجه إلحاق كلب الدار بها أيضا،
# PageV22P142
# كما أفتى به في المسالك تبعا للمحكي عن الفخر في شرح الإرشاد وأبي العباس
~~والمحقق الثاني والمولى القطيفي وغيرهم، لكثير مما قدمناه، وربما قيل:
~~بإرادة ما يشمله من الحائط لا خصوص البستان، بل قد يقال: بكون المراد الكلب
~~الذي يصيد والكلب الحارس، من غير فرق في حراسته بين الماشية والبستان
~~والزرع والدار والخان والدكان وغيرها ولذا قال: الإسكافي فيما حكي عنه لا
~~خير في الكلاب إلا كلب الصيد والكلب الحارس، ولا يشكل حينئذ ما ذكرناه بكون
~~الخارج حينئذ من اطلاق النصوص المزبورة أضعاف الداخل، ضرورة أنه بعد
~~الإحاطة بما ذكرناه يعرف أنه لا اطلاق في النصوص على وجه يراد الخروج منه
~~على نحو الاستثناء وشبهه، وعلى تقدير تسليمه فالباقي أيضا أفراد كثيرة، وهي
~~كلب الهراش والكلب الذي لا ينتفع به في صيد أو حراسة نحو الكلاب المستعملة
~~في المدن الكبيرة، كبغداد وغيرها بل منها أيضا الكلاب المزبورة إذا بطل
~~الانتفاع بها في المنافع المخصوصة لكبر أو نحوه، بل منها أيضا الجراوي
~~الصغار التي لم تصل إلى حد الانتفاع بها في ذلك وإن كانت قابلة للتعليم
~~ومتولدة منها، لقاعدة عدم مملوكية النجس المقتصر في الخروج منها على
~~المتيقن، وهو ما حصلت فيه المنفعة المزبورة فعلا، كما أومأت إليه النصوص
~~بلفظ الصيود ويصطاد ونحوها، وقاعدة تبعية النماء في الملك مرجوحة بالنسبة
~~إليها من وجوه، منها ظاهر تخصيص الأصحاب الملكية بها في هذا الحال.
# نعم هي دالة بالفحوى على جواز اقتنائها واتخاذها وتعليمها تحصيلا لتلك
~~المنافع المتوقفة غالبا على ذلك، ولا استعباد في دخول الشئ في الملك وخروجه
~~عنه بتعاقب الأحوال، كما في الخل الذي يصير خمرا ثم يصير خلا ونحوه، نعم لا
~~يبعد في أن للمستولي عليه حق اختصاص PageV22P143
# باعتبار استعداده للملوكية، بحصول المنافع المزبورة، فلا يجوز غصبه منه،
~~بل لا يبعد جواز المعاوضة ms07663 على الحق المزبور، وليس هو في الحقيقة ثمن كلب بل
~~يجري عليه سائر ما يجري على الحقوق (و) كيف كان ف‍ (لكل واحد من هذه)
~~الكلاب (الأربعة دية لو قتله غير المالك) هي أربعون درهما، لكلب الصيد،
~~وعشرون لغيره، كما دلت عليه بعض النصوص المعتبرة (1) على ما تعرفه في محله
~~انشاء الله، وربما أيد المختار أيضا بها ضرورة دلالتها على كونها من
~~الأموال ذوات القيم بالاتلاف ونحوه، ولا ينافي ذلك عدم هذا الحكم في غيرها
~~من الحيوانات المملوكة التي يرجع في اتلافها إلى قيمتها، ولم يجعل الشارع
~~له دية، ومن هنا جعل بعضهم ذلك أمارة على عدم المعاوضة عنها، وفيه مع أنه
~~منقوض بكلب الصيد الذي قد عرفت عدم الاشكال في جواز المعاوضة عنه أن ذلك
~~قيمة أيضا، إلا أنه وظفها الشارع لها، وهل يلحق بالقتل الجناية عليها بحيث
~~بطلت منافعها المقصودة منها، لا يبعد ذلك لخروجها عن الملك حينئذ، فهي
~~كالموت، كما أنه لا يبعد الرجوع في تقويم الجناية عليها التي لم يبطل بها
~~انتفاعها إلى الدية المزبورة بالنصف أو الثلث أو غيرهما، لا أنه يرجع إلى
~~قيمتها وإن زادت على الدية أضعافا مضاعفة، مع احتماله كما لو باعها مثلا،
~~إلا أن الأول أقوى، ولا يعتبر في صحة المعاوضة قصد المنافع المزبورة في
~~البيع، بل يكفي حصولها فيها في صحة المعاوضة، للاطلاق الدال على أنها
~~كغيرها من الأعيان المملوكة، كما أنه لا ينافي جواز بيعها خراب الحائط
~~وحصاد الزرع وهلاك الماشية، وعدم استعمال المالك للصيد بعد فرض وجود
~~المنافع المزبورة المقتضية لجواز نقلها إلى غيره
# PageV22P144
# ممن يستعملها في ذلك كما هو واضح، والله أعلم هذا ولا يخفى عليك بعد
~~التأمل في جميع ما ذكرناه ما في جملة من الكتب كالرياض وشرح الأستاذ
~~ومصابيح العلامة الطباطبائي وغيرها.
# المسألة (الثانية الرشاء) بضم الراء وكسرها جمع رشوة في الحكم من الدافع
~~والمدفوع إليه (حرام) وسحت اجماعا بقسميه، ونصوصا مستفيضة أو متواترة بل في
~~بعضها (أنه الكفر بالله العظيم) (1) وفي آخر (2) (لعن رسول ms07664 الله صلى الله
~~عليه وآله الراشي والمرتشي) (سواء حكم لباذله أو عليه بحق أو باطل) إذ لا
~~مدخلية لتأثيره في الحاكم وعدمه، لاطلاق النص ومعاقد الاجماعات فما عساه
~~يقال أو قيل بعدم البأس به إذا لم يؤثر في الحاكم واضح الفساد، كوضوح فساد
~~احتمال حليته لو بذله المحق على الحكم بحقه فحكم له لذلك أيضا، نعم لو توقف
~~تحصيل الحق على بذله لقضاة حكام الجور جاز للراشي، وحرم على المرتشي كما
~~صرح به غير واحد، بل لا أجد فيه خلافا، لقصور أدلة الحرمة عن تناول الفرض
~~الذي تدل عليه أصول الشرع وقواعده المستفادة من الكتاب والسنة والاجماع
~~والعقل ضرورة أن للانسان التوصل إلى حقه بذلك ونحوه مما هو محرم عليه في
~~الاختيار، بل ذلك كالاكراه على الرشاء الذي لا بأس به على الراشي معه عقلا
~~ونقلا، ولعله إلى ذلك أومأ الأستاذ في شرحه قال: (لو توقف الوصول إلى الحق
~~على البذل جاز لا على وجه الرشوة كما يجوز إلى العشار والسارق والظالم لحفظ
~~النفس أو المال) وإلا كان كلامه لا يخلو من تأمل، لكن قد ينافي حمله على
~~ذلك ما تسمعه الآن
# PageV22P145
# مما نحكيه عنه.
# وكيف كان فالرشوة في مختصر النهاية الوصلة إلى الحاجة بالمصانعة، والراشي
~~من يعطي الذي يعينه على الباطل، والمرتشي الآخذ، والرايش الذي يسعى بينهما
~~يستزيد لهذا ويستنقص لهذا، وعن مجمع البحرين قلما تستعمل الرشوة إلا فيما
~~يتوصل به إلى ابطال حق أو تمشية باطل، وعن المصباح المنير: ما يعطيه الشخص
~~للحاكم وغيره ليحكم أو يحمله على ما يريد، وعن القاموس: إن الرشا الجعل،
~~وفي مجمل ابن فارس: ترشيت الرجل إذا لا ينته، قلت: لكن في مفتاح الكرامة
~~أنها أي الرشوة عند الأصحاب ما يعطي للحكم حقا وباطلا، وفي شرح الأستاذ
~~أنها ليست مطلق الجعل كما في القاموس بل بينه وبين الأجر والجعل عموم من
~~وجه ولا البذل على خصوص الباطل كما في النهاية والمجمع ولا مطلق البذل ولو
~~على خصوص الحق بل هو البذل على الباطل ms07665 أو على الحكم له حقا أو باطلا مع
~~التسمية وبدونها، وقال أيضا في مسألة الأجرة على القضاء والجعل عليه ويعصى
~~الدافع في دفعه إلى القاضي في أحد الوجهين، إلا إذا توقف تحصيل الحق عليه
~~فيجوز، بخلاف الرشوة فإنها لا تجوز بحال، وفي كلامه الأخير ما لا يخفى
~~ضرورة أنه إن أراد إخراجها عن الموضوع في صورة التوقف كان مخالفا للعرف في
~~ذلك وإن أراد أنها لا تجوز بهذا العنوان حتى لو توقف الحق عليها كان مخالفا
~~لما قدمناه سابقا، بل لم أعرف له موافقا عليه بعد تنزيل الاطلاق في النص
~~والفتوى على الاختيار، وعلى كل حال فالذي ينبغي في المقام تحريره أمران.
# أحدهما أن الرشوة خاصة في الأموال، وفي بذلها على جهة الرشوة أو أنها
~~تعمها وتعم الأعمال بل والأقوال، كمدح القاضي والثناء عليه PageV22P146
# و المبادرة إلى حوائجه واظهار تبجيله وتعظيمه ونحو ذلك، وتعم البذل وعقد
~~المحاباة والعارية والوقف ونحو ذلك، وبالجملة كل ما قصد به التوصل إلى حكم
~~الحاكم، قد يقوى في النظر الثاني وإن شك في بعض الأفراد في الدخول في الاسم
~~أو جزم بعدمه فلا يبعد الدخول في الحكم الثاني أن المحرم الرشا في خصوص
~~الحكم أو يعمه وغيره، وعلى الأول فهو خصوص الحكم الشرعي أو يعمه والعرفي من
~~حكام العرف، بل وغيرهم من الآمرين بالمعروف، وهل هو خاص بالحكم في الخصومة
~~الخاصة أو يعمه وما يبذل توطئة لاحتمال وقوعها ونحوه، لم أجد تحرير الشئ من
~~ذلك في كلام أحد من الأصحاب، نعم قد سمعت كلام الأستاذ والمصباح وغيرهما في
~~الرشوة، وقال: هو أيضا في شرحه بعد الكلام السابق، وارسال الهدايا إلى
~~القضاة والحكام توطئة لاحتمال وقوع الترافع بين المهدي وغيره إن لم يدخل
~~تحت الاسم داخل تحت الحكم والدفع لأداء الشهادة على باطل أو على الحالين من
~~هذا القبيل، وكذا الدفع لبذل النصرة والإعانة ظالما ومظلوما، وفي غير واحد
~~من كتب الأصحاب أنه قيل يحرم على الحاكم قبول الهدية إذا كان للمهدي خصومة
~~في المال، لأنه ms07666 يدعو إلى الميل وانكسار قلب الخصم، وكذا قيل إذا كان ممن لم
~~يعهد عنه الهدية له قبل تولي القضاء، لأن سببها العمل ظاهرا، وفي الخبر (1)
~~(هدايا العمال غلول) وفي آخر (2) (سحت) لكن في الرياض وغيره بعد نقله أنه
~~أحوط وإن كان في تعيينه ولا سيما الأول نظر، للأصول وقصور سند الخبرين وضعف
~~الوجوه الاعتبارية مع عدم تسمية مثله رشوة، وأما النصوص فهي وإن كان كثير
~~منها في
# PageV22P147
# الرشاء (1) في الحكم، لكن فيها ما هو مطلق لا يحكم عليه الأول، لعدم
~~التنافي بينهما، اللهم إلا أن تفهم القيدية فيتنافى حينئذ مفهومه مع
~~المطلق، لكنه كما ترى.
# نعم في الصحيح (2) (عن الرجل يرشوا الرجل على أن يتحول من منزله فيسكنه
~~قال: لا بأس) وقد يستفاد منه جواز الرشوة في غير الحكم على ما هو حلال في
~~نفسه، ويجوز دفع الجعل عنه، إذ الظاهر كون المراد كما في الوسائل أن المنزل
~~من الأوقاف ونحوها مما يختص بها السابق، ورشى الساكن فيها على أن يخرج منها
~~ليسكنه هو، مؤيدا ذلك بجريان السيرة في الرشوة في غير الحكم من المطالب
~~والمقاصد لكن قد يقال أن مثله لا يعد رشوة في العرف، وأن المراد منه العطاء
~~فلا يستفاد منه ذلك، والمسلم من السيرة على تحصيل الحق المتوقف عليها وعلى
~~دفع الظلم من الظلمة وأتباعهم ونحو ذلك، لا مطلق الرشوة بعد فرض صدق العرف
~~عليها، اللهم إلا أن يدعى أنه مختص في العرف بما يستعمله قضاة الجور
~~والظلمة وأتباعهم ومن يحذو حذوهم دون ما يبذل لبعض الأغراض الصحيحة من
~~المحبة والصداقة وغيرهما من الأمور الدنيوية والأخروية ونحو ذلك مما أمر
~~لأجله بالتهادي (3) بخلاف الرشوة التي كانت الأنفس السليمة مجبولة على
~~التنزه عنها، لأنها غير الهدية والإجارة والجعالة، بل هو قسم آخر مستقل
~~ينقح العرف أفراده، وما كان منها محل شك فالأصل يقتضي حليته، كما أنه يقتضي
~~حلية ما فرض من أفرادها أو يفرض كونه محل شك في اندراجه في دليل الحرمة
# PageV22P148
# وكيف كان فلا خلاف ولا إشكال ms07667 في بقاء الرشوة على ملك المالك، كما هو
~~مقتضى قوله أنها سحت، وغيره من النصوص الدالة على ذلك وأن حكمها حكم غيرها
~~مما كان من هذا القبيل، نعم قد يشكل الرجوع بها مع تلفها وعلم الدافع
~~بالحرمة باعتبار تسليطه، والتحقيق فيه ما مر في نظائره، ثم إن المتجه بناء
~~على أن من أفرادها عقود المحابات مثلا بطلان العقد الذي قد وقع على جهة
~~الرشوة، لما عرفت من النصوص الدالة على بقاء المال على ملك الراشي بأي طريق
~~كان، بعد فرض اندراجه في الرشوة فتأمل جيدا والله أعلم.
# المسألة (الثالثة إذا دفع الانسان مالا إلى غيره) على جهة الوصاية
~~والوكالة عنه لأن له سلطانا عليه بملك أو ولاية أو وكالة سواء كان حقا
~~واجبا أو لا (ليصرفه في قبيل) مثلا (وكان المدفوع إليه بصفتهم فإن عين له)
~~ولو بالقرائن المعتبرة (عمل) عليه (بمقتضى تعيينه) بلا خلاف ولا اشكال بل
~~الاجماع بقسميه عليه، فإن خالف أثم، وضمن إذا تلف المال في يد قابضه، ولو
~~رجع المالك على القابض الجاهل بالحال بعد التلف، رجع هو على الدافع الذي
~~غره (وإن أطلق) ولم تكن قرينة تدل على دخوله أو خروجه (جاز) له (أن يأخذ
~~مثل أحدهم من غير زيادة) وفاقا للأكثر كما في الدروس بل المشهور كما في
~~الحدائق للاندراج في اللفظ وظهور كون المراد المتصف بالوصف المزبور وللموثق
~~(1) عن سعيد بن يسار (قلت لأبي عبد الله عليه السلام الرجل يعطي الزكاة
~~يقسمها في أصحابه أيأخذ منها شيئا؟
# قال: نعم) والحسن عن الكاظم عليه السلام (2) (في رجل أعطى
# PageV22P149
# ما لا يفرقه فيمن يحل له أيأخذ منه شيئا لنفسه وإن لم يسم له؟ قال:
# يأخذ منه لنفسه مثل ما يعطي غيره) وصحيح (1) عبد الرحمان بن الحجاج (سألت
~~أبا الحسن عليه السلام عن الرجل يعطي الرجل الدراهم يقسمها ويضعها في
~~مواضعها وهو ممن تحل له الصدقة قال: لا بأس أن يأخذ لنفسه كما يعطي غيره،
~~ولا يجوز أن يأخذ إذا أمره أن يضعها في مواضع مسماة ms07668 إلا بإذنه).
# بل قد يؤيده في الجملة صحيح (2) عبد الرحمان أيضا (عن أبي عبد الله عليه
~~السلام في رجل أعطاه رجل مالا ليقسمه في المساكين وله عيال محتاجون أيعطيهم
~~من غير أن يستأمر صاحبه؟ قال: نعم) ضرورة ظهوره في كون المدار على تحقق
~~عنوان ما وكل فيه، من غير فرق بين من يرجع إليه في الحقيقة كعياله وغيره
~~وخلافا لوكالة المبسوط وزكاة السرائر ومكاسب النافع والقواعد ووصاياها وكشف
~~الرموز والمختلف والتذكرة وجامع المقاصد وإيضاح النافع على ما حكى عن بعضها
~~للأصل وصحيح (3) عبد الرحمان المسند إلى الصادق عليه السلام في التحرير
~~المضمر في غيره (سألته عن رجل أعطاه رجل مالا ليقسمه في محاويج أو مساكين
~~وهو محتاج أيأخذ منه لنفسه ولا يعلمه؟ قال: لا يأخذ منه شيئا حتى يأذن له
~~صاحبه) وظهور الأمر بالاعطاء والدفع ونحوهما في الاخراج للغير وكون المقام
~~كالتوكيل في البيع والتزويج ونحوهما مما لا يشمل الوكيل نفسه، والاندراج في
~~لفظ العنوان، لا ينافي الخروج بما يظهر من الأمر والتوكيل، ولا أقل من أن
~~يكون المأمور مسكوتا
# PageV22P150
# عنه غير متعرض لدخوله ولا خروجه، فلا إذن حينئذ من المالك، والنصوص
~~السابقة مقيدة بما في الأخير من اعتبار الإذن صريحا.
# ودعوى كون المراد من النصوص السابقة ثبوت الإذن الشرعية دون المالكية
~~واضحة الفساد، بل لعل الخصم لا يرتضيه، وأولى منها حينئذ دعوى حملها على
~~اختلاف العرف مع عرف هذا الزمان، وإن كان يدفعها أيضا ظهور خلافه، والصحيح
~~الأخير الذي قد عرفت التصريح فيه بعدم الجواز، على أن ما عدا الصحيح منها
~~من نصوص الجواز مطلق يمكن تقييده بما في صحيح المنع من الإذن، والصحيح في
~~صحته كلام باعتبار ما فيه من محمد بن عيسى عن يونس، وفيه بحث مشهور، هذا
~~أقصى ما يقال للمنع، لكن الجميع كما ترى، ضرورة عدم صلاحية الأصل للمعارضة،
~~وعدم مقاومة الصحيح المزبور للنصوص السابقة، سيما بعد اضماره في غير
~~التحرير، وكون الراوي له قد روى الجواز أيضا، والعنوان فيه جمعا منكرا،
~~واحتماله التقييد بما ms07669 في النصوص المزبورة من عدم أخذ الزائد على أحدهم،
~~وإرادة محاويج مخصوصين، ولا ينافيه سؤاله عن نفسه مع ذلك وقوله أنه محتاج،
~~إذ لعله لما فهمه من الأمران العلة في اعطاء المخصوصين حاجتهم التي هي
~~موجودة فيه، ومثل ذلك مما يسأل عنه، ويمكن خفاؤه على مثل عبد الرحمان وإن
~~كان جليل القدر، بل لعل ذلك متعين بقرينة روايته جواز التناول مع عدم
~~التعيين، وعدمه معه كما عرفت، فلا بأس حينئذ بحمله على الكراهة والتورع عن
~~الأخذ بالإذن غير الصريحة.
# ودعوى التقييد بما فيه من الإذن يدفعها ظهور الجميع في كون مفروض السؤال
~~عدم الإذن الصريحة، بل كاد يكون ذلك صريح الأخير منها، والاعطاء والدفع مع
~~عدم تخصيص النزاع بهما لو سلم ظهورهما في PageV22P151
# التغاير، فهو ظهور انسياق لبعض الأفراد، وأقصاه التفاوت في الظهور وإلا
~~فالدفع إلى نفسه اعطاء ودفع أيضا، بعد أن صار هو باعتبار وكالته عن الغير
~~بمنزلة شخصين، وربما يؤيده في الجملة ما ذكره الأصوليون، من دخوله عليه
~~السلام فيما أمر به من قول يا أيها الناس ونحوه، فيكون حينئذ آمرا مأمورا
~~من جهتين، على أنه لو سلم فهو قرينة على الخروج، وهو غير محل البحث كما أن
~~الدخول في مفروض السؤال في موثق سعيد بن يسار (1) للقرينة أيضا ضرورة عدم
~~دخول المأمور في الأصحاب، وفرض البحث شمول عنوان الوكالة للوكيل، لكن كان
~~المراد من الأصحاب ولو بالقرينة ما في الخبرين الأخيرين من الوضع مواضعها،
~~وايصالها لمن تحل له، وعدم دخول وكيل البيع والتزويج لو سلم، فإنما هو للنص
~~(2)، والمناقشة في الصحة بمحمد بن عيسى عن يونس مع عدم انحصار الدليل فيه
~~وانجباره بالشهرة واعتضاده بغيره واضحة المنع، كما حرر في محله، مع أنهما
~~ثقتان معتبران، وقد ظهر من ذلك أن محل البحث دخول الوكيل في عنوان ما وكل
~~فيه، إذا فرض صلاحيته لتناوله في نفسه، أو أن الوكالة له تقتضي خروجه عنه
~~باعتبار ظهورها في دفع المال عنه للغير كالموكل.
# التحقيق الأول كما دل عليه النصوص السابقة ms07670 بل الظاهر ذلك حتى لو زعم
~~الموكل عدم اتصاف الوكيل بعنوان الوكالة، لاندراجه في الإذن بالعنوان، نعم
~~لو نص على خروجه بالخصوص خرج وإن كان نصه باعتبار زعمه الفاسد فتأمل جيدا،
~~فإنه دقيق نافع وبذلك كله يظهر حينئذ دلالة الموثق الأول على المطلوب أيضا،
~~إذ هو وإن كان
# PageV22P152
# فيه لفظ الأصحاب الذي لا يندرج فيه الوكيل، لكن بعد قيام القرينة على
~~إرادة ما في الخبرين الأخيرين منه صار مثلهما في الدلالة على المطلوب كما
~~أنه يظهر لك ما في مصابيح العلامة الطباطبائي في تحريره محل النزاع
~~واختياره، بل وما في شرح الأستاذ وغيره، بل وما في القولين المحكيين في أصل
~~المسألة المفصلين بين قول الدافع هو للفقراء، أو اعطه لهم، مع عدم علم
~~المالك بفقره، فالأول بشرط أن لا يزيد على أحدهم، وبين قوله ذلك مع علمه
~~بفقره فالثاني، لأنه لو أراده لخصه بشئ وبين قوله اصرفه وما في معناه
~~فالثاني، وقوله هو للفقراء وما في معناه، فالأول إذ هما كما ترى بعد
~~الإحاطة والتأمل بما ذكرناه، من القول بالجواز إذا لم تقم قرينة على
~~الخروج.
# نعم قد دل الخبران على اعتبار المساواة لأحدهم في التناول، وأفتى به
~~المصنف وغيره، بل في المسالك وعن غيرها نسبته إلى المجوزين، ومقتضى ذلك
~~اعتبار المساواة في الأفراد، ولا يخفى ما فيه من الاشكال فيما يكون عنوان
~~الوكالة غير محصور، ضرورة ظهور كون المراد حينئذ المصرفية التي لا تمنع من
~~التفاضل، نحو ما سمعته في مصارف الزكاة والخمس (1) وغيرهما، والذي يقوى كون
~~المراد من الخبرين أنه لا يلحظ نفسه إلا بما يلاحظ به غيره من صدق العنوان
~~والمزايا الخاصة التي تقتضي التفاضل، ولا يجعل لنفسه من حيث نفسه خصوصية،
~~ضرورة كونه تابعا للموكل الذي من المعلوم عدم ملاحظة ذلك له، وهذا معنى لا
~~ينافي التفاضل بين الأفراد من غير فرق بينه وبين غيره، بل لو جاز له
~~التخصيص بأحدهم باعتبار فهمه من الموكل إرادة المصرفية،
# PageV22P153
# وأن المقصود له إبراء ذمته بوصول الحق إلى محله، ms07671 اتحد أو تعدد كان له
~~الاختصاص به، كما أن له أن يخص به أحدهم، وكما أنه إذا فهم من الموكل إرادة
~~التوزيع والتقسيم الذي لا ينافي التفاضل جاز له الأخذ على حسب أخذ غيره،
~~وبالجملة هو بعد إن كان المستند في دخوله شمول العنوان الذي لا فرق بينه
~~وبين غيره من الأفراد في الصدق، ينبغي أن يكون كغيره في التناول، ولا يجعل
~~لنفسه خصوصية، سيما بعد أن كان أمينا على المال ومستوليا عليه، فتفضيله
~~نفسه بلا خصوصية له كالخيانة، بل لو شك في حصول الإذن له في الزيادة على
~~غيره امتنع، واقتصر على تناول ما يحصل له الإذن، والمتيقن منه المساواة
~~لأحد الأفراد، كما أن المتجه له مع ملاحظة القرائن الحالية التي لا ترجع
~~إلى الظن بالمراد من اللفظ اعتبار استفادة العلم منها، ولا يكفي إفادته
~~الظن ولو كان بالمراد عند اللفظ لا منه، لأصالة عدم التصرف بمال الغير.
# نعم لو كان ظنا تسكن به النفس وتطمئن على وجه يكون الاحتمال عندها وهميا
~~يقوى لحوقه بالعلم في الحكم، كما حررناه في محله، ولعل من ذلك التناول
~~بشاهد الحال لما ينثر أو يبذل في الأعراس ونحوها، واحتمال الاكتفاء بشاهد
~~الحال وإن كان الظن بخلافه، نحو ما قيل في ظواهر الألفاظ التي قد يحصل الظن
~~بخلافه من غير أمارة شرعية، وعلى غير قياس المخاطبات ذوات القرائن المتصلة
~~أو المنفصلة حالية أو مقالية لا دليل عليه، ودعوى السيرة عليه بهذا الفرض
~~في محل المنع، نعم هي قائمة عليه في الحال الأول كقيامها على اجراء حكم
~~الأملاك على المتناول له بالاتلاف والهبة والمعاوضة عليه ونحوها، وإن كان
~~هو في يده باقيا على ملك المالك، بحيث لو أراد الرجوع به قبل اتلافه أو
~~نقله إلى الغير رجع به، إذا لم يكن شاهد الحال قاضيا PageV22P154
# بالاعراض عنه على وجه متناول لتملكه، وإلا كان له ذلك فيملكه حينئذ
~~بالقبض الذي ينوي به ذلك بناء على اعتبارها في الملك به، كالحيازة للمباحات
~~وقد يلحق بذلك المأخوذ بالفحوى القطعية، ms07672 للسيرة أيضا فله حينئذ التصرف بها
~~على وجه النقل، ولا يقتصر فيها على غير الناقل كما ظنه بعض المعاصرين،
~~ضرورة كونها حينئذ كالمأخوذ بشاهد الحال، ولعل المرجع فيهما إلى الإذن
~~الشرعية، دون المالكية فلا يقدح حينئذ عدم حصول الرضا الفعلي من المالك،
~~هذا كله في قرائن غير الألفاظ، أما ما رجع منها إلى حصول المراد باللفظ على
~~طريقة المخاطبات أجزأت وإن أفادت الظن والله هو العالم.
# المسألة (الرابعة الولاية) للقضاء أو النظام والسياسة أو على جباية
~~الخراج أو على القاصرين من الأطفال أو غير ذلك أو على الجميع (من قبل
~~السلطان العادل) أو نائبه (جائزة) قطعا بل راجحة لما فيها من المعاونة على
~~البر والتقوى، والخدمة للإمام وغير ذلك خصوصا في بعض الأفراد (وربما وجبت)
~~عينا (كما إذا عينه إمام الأصل) الذي قرن الله طاعته بطاعته (1) (أو لم
~~يمكن دفع المنكر أو الأمر بالمعروف إلا بها) مع فرض الانحصار في شخص مخصوص
~~فإنه يجب عليه حينئذ قبولها بل تطلبها والسعي في مقدمات تحصيلها حتى لو
~~توقفت على إظهار ما فيه من الصفات أظهرها، كل ذلك لاطلاق ما دل على الأمر
~~بالمعروف، والنهي عن المنكر (2) فتجب مقدماته كما أنه يجب السعي فيها إلى
~~أن يحصل العجز من غير فرق بين ما كان من فعل الغير وعدمه، ودعوى أن الولاية
~~من مقدمات القدرة التي هي شرط الوجوب، فلا يجب تحصيلها ولا قبولها لعدم
# PageV22P155
# اطلاق التكليف بالنسبة إليها، يدفعها أن اطلاق الأمر بالمعروف يقتضي وجوب
~~سائر المقدمات، ولا يسقط إلا بالعجز فيندرج فيها الولاية وغيرها بعد فرض
~~القدرة عليها، وبذلك يفرق بين المقام والحج المشروط وجوبه بالاستطاعة التي
~~لا يدخل فيها غير المالك، وإن تمكن من تكسب ما يستطيع به، ولذا قلنا هناك
~~بعدم الوجوب عليه، ضرورة عدم صدق الاستطاعة عليه بذلك، بخلاف المقام الذي
~~لم يعلق وجوبه على لفظ يرجع فيه إلى العرف، بل أطلق الوجوب ومقتضاه عقلا
~~الامتثال حتى يتحقق العجز، ولا ريب في انتفائه هنا بعد فرض وجود القدرة على ms07673
~~الولاية مثلا على وجه لا تنافيه شئ من الأدلة الشرعية التي تقتضي سقوط
~~التكليف بتحصيلها، من العسر والحرج (1) والضرر (2) ونحوهما كما هو واضح
~~بأدنى تأمل، هذا كله في الولاية من العادل، وقد يلحق به نائبه العام في هذا
~~الزمان إذا فرض بسط يده في بعض الأقاليم، بل في شرح الأستاذ أنه لو نصب
~~الفقيه المنصوب من الإمام بالإذن العام سلطانا أو حاكما لأهل الاسلام لم
~~يكن من حكام الجور، كما كان ذلك في بني إسرائيل فإن حاكم الشرع والعرف
~~كليهما منصوبان من الشرع وإن كان فيه ما فيه.
# وأما من الجائر فلا ريب في أنها تحرم مع الاختيار إذا كانت على محرم،
~~كالولاية على ما ابتدعه الظالمون من القمرك ونحوه، بلا خلاف بل هو من
~~الضروريات المستغنية عن ذكر ما يدل عليها من الكتاب والسنة والاجماعات، (و)
~~كذا (تحرم) أيضا (من قبله) أي (الجائر) على ما يشتمل على محلل ومحرم،
~~كالحكومة على بعض البلدان المشتملة على خراج وسياسة ونظام ومحرمات من قمرك
~~وغيره، (إذا لم يؤمن اعتماد ما يحرم) أي لم يتخلص من مآثمها
# PageV22P156
# وتبعاتها من حقوق الناس وغيرها، ضرورة كونها حينئذ كسابقتها في الاقدام
~~على المحرمات وفعلها بالاختيار، نعم في حرمة ما كان منها محللا كجباية
~~الخراج والنظام بغير المحرم ونحوهما وعدمها وجهان، ينشئان من أنها بمنزلة
~~الولايتين المستقلتين إحداهما على عمل محلل، والأخرى على محرم، فكل منهما
~~له حكمه، إذ الحرام لا يحرم الحلال وقال عز من قائل (1) (خلطوا عملا صالحا
~~وآخر سيئا) ومن أنها في الفرض ولاية واحدة، فمع فرض امتزاج عملها بالحلال
~~والحرام تكون محرمة، ولو لما تعرفه انشاء الله من أن حلية الولاية على
~~المحلل المحض للإذن من أئمة العدل، وإلا فهي محرمة أيضا كما أشار إليه أبو
~~جعفر عليه السلام في خبر أبي حمزة (2) بقوله (من أحللنا له شيئا أصابه من
~~أعمال الظالمين فهو له حلال وما حرمنا من ذلك فهو له حرام) بل يدل عليه غير
~~واحد من النصوص، المعتضدة بما هو معلوم ms07674 من العقل والنقل، من كون المنصب
~~منصبهم، والولاية ولايتهم والأمر راجع إليهم في جميع هذه الولايات، فليس
~~لأحد الدخول في شئ منها بدون إذنهم، ولا ريب في عدمها في الفرض، خصوصا بعد
~~تظافر النصوص أو تواترها في النهي عن الدخول في أعمالهم حتى أن في بعضها
~~(3) (من سود اسمه في ديوان ولد سابع حشره الله خنزيرا) وفي خبر زياد بن أبي
~~سلمة (4) منها (قال: دخلت على أبي الحسن موسى عليه السلام فقال لي يا زياد
~~إنك لتعمل عمل السلطان قال: قلت:
# PageV22P157
# أجل قال: لي ولم قلت: أنا رجل لي مروة وعلى عيال وليس وراء ظهري شئ،
~~فقال: لي يا زياد لئن أسقط من خالق (1)، فانقطع قطعة قطعة، أحب إلي من أن
~~أتولى لأحد منهم عملا أو أطأ بساط رجل منهم، إلا لماذا؟ قلت: لا أدري جعلت
~~فداك قال: إلا لتفريج كربة عن مؤمن، أو فك أمره أو قضاء دينه، يا زياد إن
~~أهون ما يصنع الله عز وجل بمن تولى لهم عملا أن يضرب عليه سرادق من نار،
~~إلى أن يفرغ الله من حساب الخلائق) الحديث وقال: داود بن زربي في الصحيح أو
~~الحسن (2) أخبرني مولى لعلي ابن الحسين عليه السلام (قال: كنت بالكوفة فقدم
~~أبو عبد الله عليه السلام الحيرة فأتيته، فقلت: له جعلت فداك، لولا كلمت
~~داود بن علي أو بعض هؤلاء، فادخل في بعض هذه الولايات، فقال: ما كنت لا
~~فعل، فانصرفت إلى منزلي فتفكرت فقلت: ما أحسبه منعني إلا مخافة أن أظلم أو
~~أجور، والله لآتينه، ولأعطينه الطلاق والعتاق والأيمان المغلظة، ألا أظلم
~~أحدا ولا أجور ولا عدلن، فأتيته فقلت: جعلت فداك إني فكرت في إبائك علي،
~~فظننت أنك إنما كرهت ذلك مخافة أن أجور أو أظلم، وإن كل امرأة لي طالق وكل
~~مملوك لي حر وعلى وعلى إن ظلمت أحدا أو جرت عليه وإن لم أعدل، قال: كيف؟
# قلت: فأعدت عليه الأيمان فرفع رأسه إلى السماء فقال: تناول السماء أيسر
~~عليك من ذلك) والمراد أيسر ms07675 عليك من إجابتي لك إلى ذلك، أو لا يمكنك الوفاء
~~بتلك الأيمان، والدخول في أعمال هؤلاء بغير ظلم كالمحال، فتناول السماء
~~أيسر عليك مما عزمت عليه، كما أشاروا عليهم السلام
# PageV22P158
# عليه السلام إلى ذلك في غير هذا الخبر قال: أبو بصير في الحسن كالصحيح
~~(1) (سألت أبا جعفر عليه السلام عن أعمالهم فقال: يا أبا محمد لا ولا مدة
~~بقلم أن أحدا لا يصيب من دنياهم شيئا، إلا أصابوا من دينه مثله أو قال: حتى
~~يصيبوا من دينه مثله) إلى غير ذلك من النصوص الناهية عن الدخول في أعمالهم
~~التي أظهر أفرادها محل البحث بل مال العلامة الطباطبائي في مصابيحه إلى كون
~~الولاية في نفسها من المحرمات الذاتية مطلقا، وإنها تتضاعف إثما باشتمالها
~~على المحرمات لتضمنها التشريع فيما يتعلق بالمناصب الشرعية، ولما في خبر
~~تحف العقول (2) عن الصادق عليه السلام (وأما وجه الحرام من الولاية فولاية
~~الوالي الجائر، وولاية ولاية الرئيس منهم، وأتباعهم وأتباع الوالي ممن دونه
~~من ولاة الوالي إلى أدناهم، باب من أبواب الولاية على من هو وال عليه،
~~والعمل لهم والكسب معهم بجهة الولاية منهم حرام، ومحرم معذب من فعل ذلك على
~~قليل من فعله أو كثير لأن كل شئ من جهة المعونة معصية كبيرة من الكبائر،
~~وذلك أن في ولاية الوالي الجائر دروس الحق كله، واحياء الباطل كله، وإظهار
~~الظلم والجور والفساد وإبطال الكتب وقتل الأنبياء وهدم المساجد وتبديل سنة
~~الله وشرائعه فلذلك حرم العمل معهم ومعونتهم والكسب معهم إلا بجهة الضرورة
~~نظير الضرورة إلى الدم والميتة) ولاطلاق النصوص المزبورة الذي لم يفرق فيه
~~بين كونها على محلل أو محرم أو ممتزج، المعتضد بما دل على النهي عن إعانتهم
~~ولو على المباح (3) بل ولو على بناء مسجد، وطاعتهم والخضوع لهم وإعلاء
~~شأنهم والركون إليهم وتقوية سلطانهم، وعليه
# PageV22P159
# حينئذ لا يتصور اشتراط حليتها بالتمكن من التخلص من المحرم، كما وقع من
~~المصنف وغيره، بل ولا بالتمكن من المعروف، ضرورة عدم الوجه لذلك بعد فرض
~~الحرمة الذاتية كما اعترف ms07676 هو به.
# نعم احتمل ترجيح مصلحة الأمر بالمعروف على المفسدة المقتضية لحرمتها
~~فتحمل حينئذ مع توقفه عليها إلا أنه لم أجد له موافقا عليه، عدا تلميذه في
~~شرحه في الجملة بل يمكن تحصيل الاجماع على خلافه فضلا عما سمعته في المعونة
~~بل ادعاه غير واحد كما عن المنتهى نفي الخلاف عنه بل في المحكي عن فقه
~~القرآن للراوندي أن تقليد الأمر من قبل الجائر جائز إذا تمكن من ايصال الحق
~~لمستحقه بالاجماع المتردد، والسنة الصحيحة (1) وقوله تعالى (2) (اجعلني على
~~خزائن الأرض) مضافا إلى ظهور جملة وافرة من النصوص في الجواز (3) (كالحسن
~~ما يمنع ابن أبي سماك أن يخرج شباب الشيعة فيكفونه ما يكفيه الناس ويعطيهم
~~ما يعطيه الناس) وغيره بل هي لا تقصر في العدد عن نصوص المنع (4) خصوصا بعد
~~ضم النصوص المشتملة (5) على الاعتذار عن الرضا عليه السلام عن قبول العهد
~~بما وقع من يوسف عليه السلام إليها، باعتبار ظهورها في كون ذلك من يوسف
~~باختياره، بل في جملة أخرى الحث والترغيب في ذلك، كالخبر
# PageV22P160
# المروي عن الكشي في ترجمة محمد بن إسماعيل بن بزيع (1) عن مولانا الرضا
~~عليه السلام (أن لله تعالى بأبواب الظلمة من نور الله به البرهان، ومكن له
~~في البلاد، ليدفع عن أوليائه، ويصلح الله تعالى به أمور المسلمين، لأنهم
~~صلحاء المؤمنين، إلى أن قال: أولئك هم المؤمنون حقا، أولئك أمناء الله في
~~أرضه، أولئك نور الله في رعيتهم، يوم القيامة يزهر نورهم لأهل السماوات كما
~~تزهر الكواكب الزهرية لأهل الأرض، أولئك من نورهم نور يوم القيامة، تضئ
~~منهم القيامة خلقوا والله للجنة وخلقت الجنة لهم، فهنيئا لهم ما على أحدكم
~~أن لو شاء لنال هذا كله قال: قلت: بماذا جعلني الله فداك قال: تكون معهم،
~~فتسرنا بادخال السرور على المؤمن من شيعتنا، فكن منهم يا محمد) ومن هنا جمع
~~بعض متأخري المتأخرين بينها بحمل نصوص المنع على الدخول في أعمالهم، حبا
~~للرياسة وجمع المال ونحوهما، وحمل غيرها على مزج ذلك بفعل بعض الطاعات
~~وقضاء ms07677 حوائج المؤمنين ونحو ذلك، مما فيه خلط بين العمل الصالح والسئ، وهذا
~~الذي ورد فيه أن هذا بهذا (2) ونحوه، وحمل نصوص الترغيب على الدخول فيه
~~بمجرد ما ذكر من الطاعات، وفعل الخير من تفريج الكربة عن بعض المؤمنين،
~~وإعانة ملهوفهم، وقضاء حوائجهم ونحو ذلك، وفي الرياض وهو جمع حسن وإن أبى
~~عنه بعض ما مر من الروايات.
# قلت: مع أنه لا شاهد عليه أيضا، والأحسن منه الجمع بحمل النصوص المنع على
~~الولاية على المحرمات، أو الممزوجة بالحرام والحلال
# PageV22P161
# ونصوص الجواز على الولاية على المباح، كجباية الخراج (1) ونحوه مما جوز
~~الشارع معاملة الجائر فيه معاملة العادل، بل ستسمع انشاء الله فيما يأتي أن
~~المشهور بين الأصحاب وجوب معاملته بالنسبة إلى ذلك، فالولاية منه حينئذ على
~~ذلك نحوه كالتناول من يده والتقبل منه ونحو ذلك، ولا تشريع فيه بعد فرض
~~اعتقاد الداخل كالمتناول، أثم الجائر في ذلك وأنه غاصب ظالم، وأن الدخول
~~والتناول ونحوهما إنما كان بالإذن من الإمام العادل في زمن الغيبة، وقصور
~~اليد رأفة على المؤمنين ورفعا للضيق والحرج في هذا الزمان، ونحوه من أزمنة
~~التقية.
# وأما نصوص الترغيب فعلى الدخول للأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، (2)
~~وحفظ أنفس المؤمنين، وأموالهم وأعراضهم، وادخال السرور عليهم، نعم لا يخلو
~~الثاني منها عن الكراهة باعتبار كونه كالإعانة لهم والدخول في زمرتهم، بل
~~هو شبه تولي المؤمن الكافر، ولما في القرب إليهم من المخاطرة على الدنيا
~~والآخرة كما أومى إليه خبر ابن مهاجر (3) (قال: قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام: فلان يقرئك السلام وفلان وفلان قال: وعليهم السلام قلت: يسألونك
~~الدعاء قال:
# وما لهم؟ قلت: حبسهم أبو جعفر فقال: وما لهم وما له؟ فقلت: استعملهم
~~فحبسهم، فقال: ما لهم وما له؟ ألم أنههم ألم أنههم ألم أنههم؟ هم النار هم
~~النار هم النار ثم قال: اللهم اخدع عنهم سلطانهم، قال:
# فانصرفنا من مكة فسألنا عنهم؟ فإذا قد أخرجوا بعد الكلام بثلاثة
# PageV22P162
# أيام) بل في المروي عن مستطرقات السرائر (1) من كتاب مسائل الرجال (عن
~~أبي ms07678 الحسن علي بن محمد الهادي عليه السلام إن محمد ابن علي بن عيسى كتب
~~إليه يسأله عن العمل لبني العباس وأخذ ما يتمكن من أموالهم هل فيه رخصة؟
~~فقال: ما كان المدخل فيه بالجبر والقهر فالله قابل العذر، وما خلا ذلك
~~فمكروه ولا محالة قليله خير من كثيره إلى أن قال: فكتبت إليه في جواب ذلك
~~أعلمه أن مذهبي في الدخول في أمرهم وجود السبيل إلى إدخال المكروه على
~~عدوه، وانبساط اليد في التشفي منهم بشئ أتقرب به إليهم فأجاب من فعل ذلك
~~فليس مدخله في العمل حراما بل أجرا وثوبا).
# وهذا أحسن ما يقال في الجمع بين النصوص في المقام، خصوصا بعد انصراف نصوص
~~المنع إلى ما هو الغالب من عدم تخلص الداخل في ولاية شئ من أعمالهم عن
~~المحرم كما عرفت إيماء النصوص إليه ولو باكراههم له على ذلك، إذ قد يقال
~~أنه لا يجديه هذا الاكراه في رفع الإثم عنه بعد أن كان دخوله في الولاية
~~التي اقتضت ذلك باختياره الذي به يندرج في باب ما بالاختيار لا ينافي
~~الاختيار، والقدرة على على السبب قدرة على المسبب، ولعل ذلك أولى من الجمع
~~بما أومي إليه المصنف من حمل نصوص المنع على عدم الأمن من اعتماد المحرم،
~~والجواز على الأمن، والاستحباب على الأمر بالمعروف مع ذلك، إذ لم نجد في شئ
~~من النصوص التصريح باعتبار الأمن في الجواز والقواعد لا تقتضيه، ضرورة عدم
~~حرمة الشئ باحتمال الوقوع في المحرم، اللهم إلا أن يريد بالأمن ما قلناه من
~~الولايات على المباحات ونحوها مما لم يعتمد فيها فعلا محرما، ولا يكره عليه
~~والأمر سهل بعد وضوح
# PageV22P163
# المقصود، والله أعلم.
# وكيف كان فقد ظهر لك الوجه في قول المصنف وغيره (ولو أمن ذلك) أي اعتماد
~~ما يحرم (وقدر على الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر استحب‍) - ت الولاية من
~~الجائر، لكن في المسالك أن مقتضى ذلك وجوبها حينئذ للمقدمة، ثم قال: ولعل
~~وجه عدم الوجوب كونه بصورة النائب وعموم النهي عن الدخول ms07679 معهم، وتسويد
~~الاسم في ديوانه (1) فإذا لم يبلغ حد المنع، فلا أقل من الحكم بعدم الوجوب
~~ولا يخفى ما في هذا التوجيه، قلت: لم يحك عن أحد التعبير بالوجوب إلا عن
~~الحلي في سرائره، ووجهه ما سمعته آنفا، وفي الولاية من العادل، اللهم إلا
~~أن يقال ولو بمعونة كلام الأصحاب، بناء على حرمة الولاية في نفسها أنه
~~تعارض ما دل على الأمر بالمعروف، وما دل على حرمة الولاية من الجائر ولو من
~~وجه، فيجمع بينهما بالتخيير المقتضى للجواز، رفعا لقيد المنع من الفعل مما
~~دل على الحرمة، وأما الاستحباب فيستفاد حينئذ من ظهور الترغيب فيه في خبر
~~محمد بن إسماعيل (2) وغيره الذي هو أيضا شاهد الجمع، خصوصا بعد الاعتضاد
~~بفتوى المشهور، بذلك يرتفع حينئذ إشكال عدم معقولية الجواز بالمعنى الأخص
~~في مقدمة الواجب، ضرورة ارتفاع الوجوب للمعارضة، إذ عدم المعقولية مسلم
~~فيما لم يعارض فيه مقتضي الوجوب.
# نعم هو متجه بناء على قلناه من حلية الولاية السالمة عن المحرم ولذا كان
~~المتجه بناء عليه الوجوب، لثبوت الجواز مع عدم الأمر بالمعروف فلا معارضة
~~حينئذ لما يقتضي وجوبه، اللهم إلا أن يقال: أيضا بعدم
# PageV22P164
# وجوبه في خصوص هذا الفرد أيضا، للنصوص المزبورة التي جعلت شاهدا للجمع
~~على التقدير الأول، المعتضد بفتوى المعظم، ولعل ذلك أولى من القول بعدم
~~وجوب المقدمة هنا، لأنها من مقدمات القدرة المشروط بها التكليف، لما عرفت
~~من فساده في الولاية من العادل إذا توقف الأمر بالمعروف عليها، والأمر في
~~ذلك سهل هذا كله في الولاية من الجائر اختيارا.
# (و) أما (لو أكره) بالزام من يخشى من التخلف عن الزامه، (جاز له الدخول)
~~حينئذ في الولاية التي يحرم عليه الدخول فيها اختيارا، بلا خلاف نصا (1)
~~وفتوى بل الاجماع بقسميه عليه (دفعا للضرر اليسير) الصالح لاسقاط التكليف،
~~لكن (على كراهية) ومرجوحية، فالأولى حينئذ تحمله (و) عدم قبولها لما عرفت
~~من المفاسد المترتبة عليها، نعم (تزول الكراهية لدفع الضرر الكثير كالنفس
~~أو المال) جميعه (أو الخوف) كذلك (على بعض المؤمنين) ms07680 وتمام تحقيق ذلك في
~~المسألة.
# (الخامسة) وهي (إذا أكرهه الجائر على الولاية جاز له الدخول والعمل بما
~~يأمره) من المحرمات، كظلم الغير ونحوه مقتصرا على مقدار ما تندفع به
~~الضرورة، مقدما للأسهل فالأسهل، (مع عدم القدرة) شرعا (على التفصي) والتخلص
~~من ذلك، (إلا في الدماء المحرمة فإنه لا تقية فيها) بخلاف ما إذا كان
~~مختارا في الولاية ابتداء أو استدامة، فإنه لا يجوز له العمل حينئذ بما
~~يأمره من المحرمات لأنه قادر حينئذ على التفصي، بل لو كان مختارا في
~~الابتداء عالما باشتمالها على المحرمات التي لا بد له من اعتمادها بعد
# PageV22P165
# قبولها لم يجز له أيضا، وإن أكره الجائر بل يجب عليه تحمل ضرر التخلف عن
~~أمره في وجه قوي، اقتصادا في أدلة المكره على المتيقن (1) والمراد بالقدرة،
~~القدرة الشرعية التي تناط بها الواجبات والمحرمات المطلقة، وهي الخالية عن
~~الضرر الذي لا يتحمل في النفس والمال والعرض دون الأعم منها ومن المشتملة
~~على ذلك مما هي قدرة عقلا وعرفا، فالمراد حينئذ من عدم القدرة في المتن هو
~~المراد من الاكراه، لا أن المراد الفرق بين الولاية والعمل بما يأمره،
~~فيكفي في إباحة الأولى الاكراه الذي يجامع القدرة على التخلص، بخلاف الثاني
~~فإنه لا يكفي فيه إلا عدم القدرة إذ هو حينئذ كما ترى لا وجه له، ضرورة عدم
~~الفرق في الأدلة.
# وما في شرح الأستاذ مازجا به عبارة القواعد من أنه لو خاف ضررا يسيرا
~~بترك الولاية الخالية عن النفع والضرر كره له الولاية حينئذ ودفع اليسير
~~لتسلطه على ماله، وأما العمل بما يأمره في ضرر الخلق فلا يجوز إلا مع الضرر
~~المعتبر دون غيره لا بد من حمله على إرادة الولاية المحللة، وإلا فلا فرق
~~في المحرم منها والعمل بما يأمره في الضرر المبيح لهما كما عرفته وتعرفه،
~~وبذلك كله تعرف حينئذ سقوط ما أطنب به في المسالك من المناقشة في عبارة
~~المصنف، كما ظهر لك أيضا أنه لا فرق في الاكراه المسوغ للدخول في الولاية
~~المحرمة، والاكراه ms07681 المسوغ للعمل بما يأمره من فعل المحرمات في ولاية كان أو
~~غيره، إن ليس هو إلا الالزام والالجاء من المتسلط الذي يخشى منه على النفس
~~والمال والعرض أو أحدها على وجه لا يتحمل عادة، فمجرد الخوف على النفس مثلا
~~لا يجدي في جواز ظلم الغير مثلا للدفع عن النفس من
# PageV22P166
# دون إلزام وإلجاء إلى ذلك، ضرورة حرمة الضرار في الاسلام، (1) وحرمة دفع
~~الظلم عنك بظلم غيرك، بل هو كذلك لو ألزمه الجاير بشئ مخصوص من المال مثلا
~~منه أو من غيره ممن هو غير محصور فإنه لم يلجئه إلى ظلم غيره ليكون مكرها
~~بذلك، فيرتفع عنه التكليف كما رفع من المخطئ والناسي، بل قد يقال بعد تحقق
~~الاكراه لو خيره في ذلك بينه وبين شخص مخصوص، بل إنما يتحقق الاكراه في ذلك
~~ونحوه بأمره بظلم الشخص المخصوص وإلجائه إلى ذلك، فإنه حينئذ بعد صدق
~~الاكراه عليه بسبب خوفه لو تخلف عن الأمر من الضرر الذي لا يتحمل يجوز له
~~العمل بما يأمر.، للأصل ورفع القلم عن المكره (2) وأخبار التقية، (3) وأنها
~~في كل شئ يضطر إليه الانسان، والاجماع بقسميه، والنصوص الخاصة في المقام
~~(4) التي كادت تكون متواترة، مضافا إلى انصراف ما دل على الحرمة على غير
~~الحال المفروض، ولا يجب عليه تحمل الضرر في رفع الاكراه مقدمة لتجنب ظلم
~~الغير ضرورة معلومية سقوط وجوب المقدمة بالعسر والحرج والمشقة والضرر في
~~سائر التكاليف الشرعية المطلقة فيسقط حينئذ وجوب ذيها فلا يجب عليه حينئذ
~~نقل نفسه من موضوع الاكراه إلى موضوع الاختيار بما يضر بحاله ضررا لا
~~يتحمل، خصوصا وقد صار بالاكراه كالآلة للمكره، بل ليس هو حينئذ إلا
~~كالأجنبي الذي يستطيع رفع الظلم عن مؤمن، بما يضر بحاله من مال أو نفس أو
~~عرض.
# PageV22P167
# وبذلك انكشف الغبار عن المسألة التي ربما أشكل على بعض الناس مدركها، حتى
~~تعجب من دعوى جواز إضرار الغير في نفسه بالجرح ونحوه وعرضه وماله، دفعا
~~للضرر اليسير في نفسه وعرضه وماله، وتخيل أن المسألة من باب التعادل ms07682
~~والتراجيح فالتزم الموازنة بين ما يظلم به وما يخشاه من الظلم عليه، وهو
~~كما ترى، لما عرفت من أن بناء المسألة على ما لو ألزمه الجاير بالظلم، وكان
~~لا يستطيع رفع اكراهه له والجائه إياه إلى ذلك والتخلف عن أمره، إلا بتحمل
~~ضرر لا يتحمل في نفسه أو ماله أو عرضه، وأن مدركها واضح على هذا التقدير،
~~من غير فرق في المال بين البعض والجميع، فما في التحرير من اعتبار جميع
~~المال غير واضح، نعم لو تمكن من التخلف عن الأمر، بما لا يضر بحاله وجب
~~عليه، بل لم يكن مكرها حينئذ، ولقدرته على عدم الامتثال بلا ضرورة، كما أنه
~~لا بأس بجواز تحمل الضرر المالي في دفع الاكراه، ولعموم تسليط الناس على
~~أموالهم (1) أما البدن كالجرح ونحوه، والعرض كالفسق بالأهل ونحوه، فالظاهر
~~حرمة تحمله لذلك، وقد أومى إليه في الجملة الشهيد في الدروس.
# ومنه يعلم ما في شرح الأستاذ من أن الأحوط مراعاة التعادل بين ما يخاف
~~على الناس، وبين ما يخافه على نفسه، وإن كان الأقوى عدم وجوبها، ضرورة
~~تزاحم الاحتياط حينئذ في بعض الصور ثم قال:
# وينبغي إمعان النظر فيما يغتفر بالخوف على أحد الثلاثة متعلقا به أو ببعض
~~المؤمنين من التعدي على الغير مع المماثلة أو المخالفة في الأفعال أو الرتب
~~مع المعادلة وعدمها ثم فيما يغتفر به الخروج عن الشرع فيما يتعلق بأصل أو
~~فرع، فإن المسألة طويلة الذيل كثيرة الأقسام، والقول
# PageV22P168
# بالفرق بين الابتداء والعروض اتفاقا في الصور غير بعيد.
# قلت: لا يخفى عليك تنقيح ذلك كله بعد ما عرفت موضوع المسألة ومدركها، كما
~~أنه لا يخفى عليك عدم جواز ظلم الغير بأمر الجاير الذي يخشى من تخلفه ظلما
~~علي بعض آخر دون نفس المكره وماله وعرضه، ضرورة عدم مشروعية رفع الظلم عن
~~مؤمن بظلم مؤمن آخر، وكون ذلك قد يقتضي التقية في بعض الأحوال، لا يستلزم
~~اقتضائه في الفرض، وكذا لا يخفى عليك أن المراد بالاكراه هنا، أعم من
~~التقية التي هي دين ms07683 في العبادات، لمعلومية عدم الفرق هنا بين وقوع الاكراه
~~من الموافق في المذهب والمخالف بعد فرض تسلطه على النفس والعرض والمال، نعم
~~استثنى المصنف وغيره من ذلك على كل حال الدماء المحترمة بالايمان بل لا
~~خلاف أجده فيه بالنسبة إلى القتل ظلما بل الاجماع بقسميه عليه وللصحيح (1)
~~(إنما جعلت التقية لتحقن بها الدماء، فإذا بلغ الدم، فلا تقية) ونحوه
~~الموثق (2) بل قيل:
# أن ظاهر الاطلاق يشمل الجراح أيضا، كما عن الشيخ أيضا إلا أن لزوم
~~الاقتصار في الخروج عن العمومات المجوزة لفعل المحرمات بالاكراه على
~~المتيقن المتبادر من الاطلاق وهو القتل، يقتضي المصير إلى جواز الجرح الذي
~~لم يبلغ حده، كما هو الأشهر، بل لعله المشهور، بل ينبغي القطع بجوازه، إذا
~~كان الخوف بتركه على النفس.
# نعم الأحوط اجتنابه حيث لا يعارضه الاحتياط من جانب آخر، كما أنه كذلك
~~بالنسبة إلى إلحاق المسلم بالمؤمن، وإن أطلق المصنف وغيره بل في النافع
~~التعبير بالمسلم لكن في الرياض وهل المسلم يشمل المخالف أم يخص المؤمن
~~إشكال، والاحتياط يقتضي المصير إلى الأول
# PageV22P169
# إذا كان الخوف بترك القتل على نحو المال، وسيما القليل منه خاصة وأما إذا
~~كان على النفس المؤمنة فاشكال، ولا يبعد المصير حينئذ إلى الثاني فليس شئ
~~يوازي دم المؤمن، كما يستفاد من النصوص المعتبرة (1) قلت: بل فيها أن ألف
~~مخالف لا يوازن دم مؤمن، فلا ريب في أن المتجه المصير إليه، بل وكذلك الخوف
~~على العرض بل والمال كما لا يخفى على من أحاط بما دل على هوان نفوسهم عند
~~الله، على أن ظاهر الصحيح المزبور دم المؤمن، ضرورة أنه هو الذي شرعت
~~التقية لحفظه هذا، ويقوى كما في شرح الأستاد عدم لحوق الحمل قبل ولوج
~~الروح، وأما الفرق بين الصحيح والمريض ولو حال السياق والشيخ والشاب
~~والمرأة والرجل فلا معنى له، وربما احتمل الفرق بين مستحق القتل بزنا أو
~~لواط أو غيره، بل ومستحق القصاص إلا أنه كما ترى لا مستند له قاطعا للعذر
~~وإن كان ستسمع في القصاص ms07684 ما يصلح أن يكون وجها له ولا فرق في القتل بين
~~المباشرة والتسبيب كالافتاء ونحوه لاطلاق الأدلة والله أعلم.
# المسألة (السادسة جوائز) السلطان (الجائر) وعما له (إن علمت حراما بعينها
~~فهي حرام) بلا خلاف ولا إشكال لا يجوز تملكها، والتصرف بها وقبولها، وإلا
~~فهي حلال مطلقا وإن علم أن في ماله محرما بلا خلاف ولا إشكال أيضا، كما
~~اعترف به في الحدائق والرياض بل في المصابيح الاجماع عليه، للأصل والمعتبرة
~~المستفيضة (2) كصحيح أبي ولاد (قلت لأبي عبد الله عليه السلام: ما ترى في
~~الرجل يلي أعمال السلطان ليس له مكسب إلا من أعمالهم وأنا أمر به وأنزل
~~عليه
# PageV22P170
# فيعطيني ويحسن إلي، وربما أمرني بالدراهم والكسوة وقد ضاق صدري من ذلك،
~~فقال لي: خذ وكل لك المهني وعليه الوزر) وصحيح أبي المعزا (1) (سأل رجل أبا
~~عبد الله عليه السلام وأنا عنده، فقال:
# أصلحك الله أمر بالعامل فيجيزني بالدراهم آخذها؟ قال: نعم وحج بها) ونحوه
~~خبر محمد بن هشام أو غيره (2) عنه أيضا وصحيح محمد بن مسلم وزرارة (3)
~~(قالا سمعنا يقول جوائز السلطان ليس بها بأس) إلى غير ذلك من النصوص مضافا
~~إلى السيرة القطعية، والعمل المستمر من العلماء وغيرهم في سائر الأعصار
~~والأمصار، وإلى ما روى (4) من قبول الحسن والحسين والصادق والكاظم عليهم
~~السلام جوائز معاوية والرشيد وإلى ما دل من النصوص المستفيضة أو المتواترة
~~(5) على جواز معاملتهم، وبيعهم والابتياع منهم، وأنه لا بأس به حتى تعرف
~~الحرام بعينه.
# وخبر الحميري المروي (6) عن الاحتجاج (أنه كتب إلى صاحب الزمان عليه
~~السلام يسأله عن الرجل من وكلاء الوقف مستحلا لما في يده لا يتورع من أخذه
~~ربما نزلت في قرية وهو فيها، أو أدخل منزله وقد حضر طعامه فيدعوني إليه فإن
~~لم أكل من طعامه عاداني، فهل يجوز لي أن آكل وأتصدق بصدقة؟ وكم مقدار
~~الصدقة وإن أهدى هذا الوكيل
# PageV22P171
# إلى رجل آخر فيدعوني إلى أن أنال منها وأنا أعلم أن الوكيل لا يتورع عن
~~أخذ ما في يده، فهل على منه ms07685 شئ؟ إذا أنا نلت منها فأجاب عليه السلام إن كان
~~لهذا الرجل مال أو معاش غير ما في يده فكل طعامه، وأقبل بره وإلا فلا)
~~محمول على معلوم الحرمة أو على الكراهة أو غير ذلك، لما عرفته من معلومية
~~إباحة ما في أيدي الجائرين وغيرهم مما لم تعلم حرمته.
# بل لعل ذلك ونحوه من الضروريات التي لا تحتاج إلى إثبات، ولولاه لم يمكن
~~لمؤمن التعيش في أمثال هذه الأزمنة، والعلم بأن في ماله محرما غير قادح،
~~فضلا عما لم يعلم، وإن علمت أنه يأخذ الأموال ظلما، فالظالم حينئذ بعد
~~ملاحظة صنفه من كل ذي مال مختلط حرامه بحلاله، كالعشار والسارق والمربي
~~والمرتشي، ومن لم يخرج الحقوق ونحوهم، وملاحظة ما تحت أيديهم من الأموال
~~يندرج في غير المحصور من الشبهة الذي سقط التكليف باجتنابه، من باب المقدمة
~~للعسر والحرج المنفيين آية (1) ورواية (2) ولا يقدح في ذلك أن كل واحد منهم
~~لو لاحظته بخصوصه كان من الشبهة المحصورة ضرورة عدم الخصوصية عقلا وشرعا
~~لأحادهم، فليس هم حينئذ إلا صنفا واحدا مندرجا في غير المحصور، لما عرفت
~~والحصر في أفراده غير مجد إذ أقصاه تعدد الشبهة المحصورة، حتى صارت غير
~~محصورة فيجري عليها حكم عدم وجوب الاجتناب، إنما الكلام في أن ذلك يقتضي
~~خروج ما في أيديهم وتحت تصرفهم وإن علم اشتماله على محرم عن حكم الشبهة
~~المحصورة، فيجوز المقاصة منه والأكل للمارة (3) والتصرف بالفحوى ونحو ذلك
~~حتى يعلم الحرام منه بعينه فيترك، أو يختص ذلك بما إذا حصل تصرف خاص
# PageV22P172
# منهم كاعطاء وبيع وإذن ونحو ذلك، مما يحتمل فيه المقصد إلى الحلال فلا
~~تجوز المقاصة وأضرابها، ويجوز الأخذ مع مقارنة أحد تلك الأفعال المحمولة
~~على الصحة شرعا، من غير فرق بين ما كان في صندوق فيه غصب أو كيس كذلك أو
~~دار أو غيرها، ما لم يعلم إقدامه على المشتبه المحصور عنده احتمالان.
# ظاهر الأستاذ في شرحه الثاني منهما، قال: ولو لم يعلم كونها أي الجوائز
~~غصبا جاز أخذها من الجائر مطلقا، ms07686 للاجماع والأخبار ومن غيره ما لم يعلم
~~إقدامه على المشتبه المحصور لقضاء اليد وأصالة الصحة، فيجوز الأخذ حينئذ
~~وإن جابها من دار أو دكان أو صندوق فيه غصب أو أشار إلى معين من جملة كذلك،
~~ولا يعلم حصوله في المدفوع والمعين إلا أن التجنب مع الانحصار من شيم
~~الأبرار وتختلف مراتب الرجحان باختلافه، ولو أشار إلى مبهم منها قوى المنع
~~كالأخذ للمقاصة، والأكل للمارة لو جاز، وللدخول تحت رفع الجناح إلا بعلاج،
~~عملا بالأصل في غير محل النص، والظاهر إرادته من الاطلاق في الجائر بالنسبة
~~إلى كونه سلطانا أو عاملا أو عشارا، لا أن المراد وإن علم إقدامه على
~~المشتبه المحصور، حتى كون الاشتراط في كلامه مختصا بغير الجائر، بل الظاهر
~~تعميمه لهما كما يقتضي به التأمل لتمام كلامه، ويمكن أن يريد اختصاص الجائر
~~بهذا الحكم، وهو جواز التناول منه وإن علم إقدامه على المشتبه المحصور كما
~~هو مقتضى حال الجائر، للنصوص وغيرها مما ستعرفه، وعلى كل حال فوجهه ما أشار
~~إليه، ويحتمل الأول بل ربما أوهمه التقييد بالعين في المتن والنافع ومحكي
~~نهاية الإحكام والدروس والكفاية ومعقد اجماع المصابيح، وفي المسالك التقييد
~~بالعين إشارة إلى جواز أخذها وأن علم أن في ماله مظالم كما هو مقتضى حال
~~الظالم، ولا يكون حكمه حكم المال المختلط بالحرام PageV22P173
# في وجوب اجتناب الجميع، للنص على ذلك.
# وقد يستفاد من استناده إلى النص اختصاص الجائر بهذا الحكم، وعن ابن إدريس
~~أنه قال: إذا كان يعلم أن فيها شيئا مغصوبا إلا أنه غير متميز العين بل هو
~~مخلوط في غيره من أمواله أو غلاته التي يأخذها على جهة الخراج فلا بأس
~~بشرائه منه، وقبول صلته لأنها صارت بمنزلة المستهلكة، لأنه غير قادر على
~~ردها، قيل ونحو ذلك عبارة النهاية وأحسن ما ينزل عليه كلامهما إرادة عدم
~~وجوب الاجتناب، لعدم جريان حكم الشبهة المحصورة فيه، فيرجع حينئذ إلى
~~الاحتمال الأول، الذي قد يؤيد مضافا إلى اطلاق النص والفتوى ومعقد الاجماع
~~والسيرة بأنه لا مدخلية للدفع ونحوه ms07687 في الإباحة، إذ ليس هو إلا لحمل فعل
~~المسلم على الوجه الصحيح، وهو جار في غيره من الأموال التي تحت يده
~~المشتركة جميعا في تصرفه بها تصرف الملاك في أملاكهم، على أنه قد يفرض دفعه
~~فيما يعلم كونه على وجه محرم، لدوران المدفوع بين كونه من الخراج الذي يحل
~~لنا تناوله منه وإن أثم هو بدفعه، وبين كونه من مظالمه التي ظلم بها
~~العباد، مع اندراجه في النص والفتوى وغيرهما مما دل على حلية جوازه وما في
~~يده، فلا مناص حينئذ عن القول بجريان حكم الأملاك على جميع ما في يده وإن
~~علم فيها محرم حتى يعلم الحرام منه بعينه فيدعه، وأنه كالمشتبه غير المحصور
~~في ذلك، من غير فرق بين المقاصة وغيرها، كما أنه لا فرق بين الجائر وغيره
~~من ذي المال المختلط لما عرفته من اتحاد المدرك في الجميع.
# نعم قد يفرق بين الجائر وغيره باختصاصه بجواز الآخذ منه وإن علم اختلاط
~~ماله اختلاطا موجبا للاجتناب في غيره، وإخراج الخمس لو أريد تحليله، وذلك
~~لما عرفته من الأدلة بخصوصه على جواز التناول PageV22P174
# منه والمعاملة معه، مع أن الغالب في حاله خصوصا المخالف منهم عدم الفرق
~~عندهم بين الحلال والحرام، ومعاملة الجميع معاملة واحدة في التصرف وفي
~~غيره، فيمكن أن يكون المالك الحقيقي قد رخص فيما في يده من الأموال وإن
~~كانت مختلطة، رأفة بهم باعتبار ما علمه من حالهم في زمن الغيبة، وشدة
~~حاجتهم إلى مخالطة هؤلاء الذين لم يفرقوا بين الحلال والحرام، بل لا يسعهم
~~التجنب عنهم، وبيان التنزه عن أموالهم، التي هي بالنسبة إلينا بحكم مجهول
~~المالك، فلا بأس بإذن الشارع الذي هو المالك الحقيقي في تناولها.
# ولعل على ذلك يحمل كلام السرائر المتقدم وغيرها، بل لعل إليه الإشارة
~~بقوله لك المنهي وعليه الوزر (1) مضافا إلى بعض النصوص الدالة على شراء ما
~~يؤخذ من الطعام خراجا وإن علم جورهم فيه وتعديهم على الرعية به (2) بل يمكن
~~إرادة من قيد بالعين كالمصنف وغيره ذلك أيضا، على معنى ms07688 أن الجوائز مثلا
~~حلال إلا إذا علم كونها حراما بعينها، من غير فرق بين كونها من المال
~~المختلط أو غيره، فإن الاختلاط لا يقتضي الحرمة بعينها، بل لعله هو الوجه
~~في ذكرهم الجائر بالخصوص.
# بل ربما يومي إليه ما تعرفه من ذكرهم إخراج الخمس منه لو أريد حليته
~~الصرفة، لكن في شرح الأستاذ جوائز الظالم إن علمت علما يقينا غصبا أو
~~مأخوذة بغير حق على أي نحو كان متميزة أو ممتزجة أو في ضمن محصور حرمت عقلا
~~وشرعا وكتابا وسنة واجماعا، وما ورد مما ظاهره إباحة القسم الثاني، معارض
~~بما هو أقوى منه، وربما
# PageV22P175
# يؤيده الاقتصار فيما خالف الأصل على المتيقن، وهو المأخوذ من يد الجائر
~~مع عدم العلم بحاله أنه من مخلوط أو من مشتبه محصور أو من حلال محض أو حرام
~~كذلك، وحينئذ يكون الجائر كغيره في الحكم المزبور، وإنما ذكر بالخصوص لتعرض
~~النصوص له بالخصوص، ولا ريب في أنه أحوط كما أنه لا ريب في استحباب التنزه
~~عن جوائزهم، لأنا لا نصيب من دنياهم شيئا وإلا أصابوا من ديننا مثله، وفي
~~المروي عن العيون في حديث (1) (إن الرشيد بعث إلى موسى بن جعفر عليه السلام
~~بخلع وحملات ومال فقال: لا حاجة لي بذلك إذا كان فيه حقوق الأمة فقال: له
~~ابن الربيع ناشدتك الله أن لا تردها فيغتاظ فقال أعمل بها ما أحببت (2) وفي
~~خبر آخر (أن الرشيد أمر أن تحمل بين يديه خلع وبدرتان دنانير فقال عليه
~~السلام: لولا أني أرى من أزوجه بها من عزاب آل أبي طالب لئلا ينقطع نسله ما
~~قبلتها) ولعله على ذلك (3) يحمل قبول الحسن والحسين عليه السلام جوائز
~~معاوية، أو لأن الأرض وما فيها لهم، أو لبيان أصل الجواز أو لغير ذلك مما
~~لا ينافي صدورهم منهم كراهته، التي قد يرفعها أيضا إخراج الخمس لمعلومية
~~كونها لاختلاط ماله، والخمس يطهر المختلط، وفي الموثق (4) (سئل أبا عبد
~~الله عليه السلام عن عمل السلطان يخرج فيه رجل فقال: لا، إلا أن لا ms07689 يقدر
~~على شئ يأكل ولا يشرب ولا يقدر على
# PageV22P176
# حيلة، فإن صار في يده شئ فليبعث بخمسه إلى أهل البيت (ع)) كما أنه أيضا
~~يرفعها أيضا اقترانها بمرجحات تقتضي قبولها على حسب غيرها من المكروهات، بل
~~قيل: لا كراهة في قبولها مع الاخبار بأنها من الحلال والأمر في ذلك كله
~~سهل.
# وكيف كان (فإن) علم كونها بعينها حراما و (قبضها) بعد العلم أو قبله
~~(أعادها على المالك) بلا خلاف ولا إشكال حتى لو احتاج إلى أجرة بذلها، لأنه
~~بحكم الغاصب بالنسبة إلى ذلك وإن كان لا إثم عليه مع العلم بعد القبض بل له
~~الرجوع بها على الدافع له باعتبار غروره) وإن جهله) بعينه وكان بين
~~محصورين، تخلص منهم بصلح ونحوه، وإن لم يكن بين محصورين، بل كان في غير
~~محصور وحصل الياس من معرفته، (أو تعذر الوصول إليه تصدق بها عنه) كما في
~~غيرها من أقسام مجهول المالك الذي حكمه ذلك نصا وفتوى، لأنه أقرب طرق
~~الايصال.
# ودعوى أن ما نحن فيه بحكم اللقطة التي هي المال الضايع من صاحبه واضحة
~~الفساد، كدعوى أن حكمه تعيين حفظه والوصية به أو التخيير بين ذلك والتصدق
~~به، بل كأن ذلك اجتهاد في مقابلة النص والفتوى، خصوصا بعد ملاحظة ما ورد في
~~قصة الشاب الذي كان من عمال بني أمية، ثم جاء إلى الصادق عليه السلام نادما
~~فأمره بالصدقة بجميع ما كان عنده وضمن له على الله الجنة ففعل ووفى له (1):
~~نعم ينبغي أن يعزم على الضمان لو ظهر صاحبه، فلم يختر الصدقة لكن لا يحتسب
~~بذلك من ديونه ما دام صاحبه غير ظاهر، ولو أراد السلامة من ذلك سلمه إلى
~~الحاكم الذي هو ولي الغائب، فالايصال إليه بمنزلة
# PageV22P177
# الوصول إلى المالك، وإنما لا يتعين ذلك وإن كان ربما تخيل لاطلاق الأمر
~~بالتصدق الظاهر في كون المراد حكمه ذلك، لا أنه انشاء إذن منه، كظهوره في
~~أن المتصدق من كان بيده المال أو وكيله، إلا أنه للجمع بينه وبين ما دل على ms07690
~~ولاية الحاكم، مخير بين الأمرين الذين ليس له التراخي عن فعل أحدهما، نعم
~~قد يقال بوجوب الرجوع للحاكم فيما لو كان في ذمته مال مجهول المالك باعتبار
~~توقف تشخيصه على قبضه، لأنه بمنزلة المالك.
# وعلى كل حال فالصدقة على أهل الحق، ولا فرق في المتصدق عنه بين كونه منهم
~~أو من غيرهم، وإن كان لم ينتفع بها إلا هم، وربما احتمل اجراء حكم مذهبه
~~فيه، والأقوى ما عرفت هذا.
# (و) قد ظهر لك أنه (لا يجوز إعادتها) أي الجائزة (على غير مالكها مع
~~الامكان) فلو فعل كان ضامنا بلا خلاف ولا إشكال بل هو كذلك لو أخذها الظالم
~~أو غيره قهرا، بعد إن كان قبضها باختياره عالما بغصبها، ضرورة كونه حينئذ
~~غاصبا، لأن يده عادية فلا يجديه القهر في رفع الضمان عنه كالغاصب، بل لعله
~~كذلك حتى لو قبضها جاهلا بغصبها ثم علم بعد ذلك، وفاقا للاستاد في شرحه لأن
~~يده فرع يد الغاصب التي هي يد ضمان، وجهله إنما ينفعه في رفع الإثم. وفي
~~الرجوع باعتبار غروره.
# نعم لو وصل إليه من غير يد الغاصب وفروعها كما لو أطارته الريح منه إليه
~~اتجه عدم ضمانه، لأنه حينئذ بمنزلة الأمانة في يده لا يضمنه إلا بالتعدي أو
~~التفريط، بخلاف الأول الذي هو في الحقيقة يد الغاصب باعتبار الفرعية عليها
~~ولو جهلا، كما يشهد لذلك اتفاقهم ظاهرا في باب الغصب على ضمان الأيدي
~~المتعاقبة على المغصوب، من PageV22P178
# غير فرق بين العلم والجهل، وإن رجع المغرور منهم على من غره، أو رجع عليه
~~المالك، وكذا الكلام فيما لو تلفت منه بغير تفريط، إذ هو كالأخذ منه قهرا
~~هذا، ولكن في المسالك في المقام أن الأجود عدم الضمان في الأخير، لأن يده
~~يد أمانة، لأن الفرض عدم علمه بالغصب حتى قبضها فتستصحب، كما لو تلفت بغير
~~تفريط فلا يضمن بالأخذ منه قهرا، ووافقه العلامة الطباطبائي في مصابيحه،
~~لكنه كما ترى.
# نعم لو كان قد قبضه من أول الأمر بعنوان الاستنقاذ والارجاع إلى مالكه ms07691
~~اتجه حينئذ عدم ضمانه بالتلف بغير تفريط، لأن يده حينئذ يد أمانة، لا من
~~فروع يد الغاصب المعامل نفسه معاملة المالك، ولأنه حينئذ محسن لا سبيل
~~عليه، وفرق واضح بين هذا القبض وبين القبض بعنوان قبول الهبة، وإثبات يد
~~المدفوع إليه بدل يد الدافع، فليست هي حينئذ إلا يد الدافع الذي قد فرض
~~كونه غاصبا، وإن كان المدفوع إليه جاهلا وعزم على إرجاعها على مالكها بمجرد
~~علمه بالغصب، لكن قد سبقت ذلك يد الضمان، فلا يجديه هذا العزم في رفعه، ولا
~~في تحقيق كونها يد أمانة كما هو واضح بأدنى تأمل هذا.
# ولا يخفى عليك حكمها في يد الظالم يمن الأخذ منه قهرا مع الامكان إن بقيت
~~في يده وعوضها مع التلف ويقاص بها من أمواله، من غير فرق في ذلك بين موته
~~وحياته، وبين كونها معلومة المالك ومجهوليته، لأنها بحكم الديون، لكن في
~~شرح الأستاذ أن ما في يده من المظالم تالفا لا يلحقه حكم الديون، في
~~التقديم على الوصايا والمواريث لعدم انصراف الدين إليه، وإن كان منه وبقاء
~~عموم الوصية والمواريث على حاله، والسيرة المأخوذة يدا بيد من مبدء الاسلام
~~إلى يومنا هذا فعلى ذلك لو أوصى بها بعد التلف خرجت من الثلث، وما كان منها
~~PageV22P179
# باقيا يجب رده، ولو امتنعوا منه حل الحلال وحرم الحرام، وفيه مع أنه لم
~~نجد له موافقا عليه منع واضح، خصوصا بعد معلومية المغصوب منه، ودعوى عدم
~~الانصراف كدعوى السيرة المجدية ممنوعتان أشد المنع، وما في التحرير من أن
~~الأفضل للمظلوم عدم أخذه ما ظلم به وإن تمكن منه أجنبي عن ذلك، ويمكن أن
~~يكون وجهه مراعاة التقية والله أعلم.
# المسألة (السابعة) لا خلاف أجده في أن (ما يأخذه) أو يحول عليه أو يصالح
~~عليه (السلطان الجائر من الغلات) في زمن الغيبة ونحوها في قصور اليد من
~~المؤمنين والمخالفين، (باسم المقاسمة) التي هي قسم أيضا من الخراج الذي هو
~~بمعنى الأجرة والطسق (أو الأموال باسم الخراج عن حق الأرض) من المنتفعين
~~بالأراضي ms07692 التي مرجع التصرف فيها الإمام العدل حال بسط اليد، باعتبار ولايته
~~عن المسلمين، من غير فرق بين الدراهم والغلات وغيرهما يكون خراجا مبرء لذمة
~~من كان عليه كما لو أخذه السلطان العادل، من غير فرق بين قسمة الموجود،
~~وبين القبض ما كان منه في الذمة، كما أنه لا خلاف معتد به في جواز شرائه
~~منه وقبول هبته، ونحو ذلك مما يقع على المملوك حقيقة وعن جامع المقاصد أن
~~عليه في شرائه منه اجماع فقهاء الإمامية، والأخبار المتواترة (1).
# وفي مصابيح العلامة الطباطبائي أن عليه اجماع علمائنا، وروايات أصحابنا
~~وفي قاطعة اللجاج الاجماع مكررا على ذلك، وفي المسالك أذن أئمتنا عليهم
~~السلام في تناوله وأطبق عليه علمائنا، ولا نعلم فيه مخالفا، وفي محكي
~~التنقيح وتعليق الإرشاد الاجماع عليه أي شراؤه،
# PageV22P180
# ولذلك كله قال: في الرياض أن عليه الاجماع المستفيض، ضرورة عدم استقامة
~~تعيش الانسان بدون نماء الأراضي والغرس فيها، والفرض أن جميعها بأيديهم،
~~قلت بل لا ينكر حصول القطع به بملاحظة السيرة القطعية من العوام والعلماء
~~في سائر الأعصار والأمصار في الدولة الأموية والعباسية وما تأخر عنهما،
~~وملاحظة العسر والحرج والضرر في التكليف باجتنابه بل هو شبه التكليف بما لا
~~يطاق، وملاحظة النصوص التي يمكن دعوى تواترها، المفرقة في أبواب الخمس (1)
~~والزكاة (2) والجهاد (3) وإحياء الموات (4) والمقام (5) بل والمسألة
~~السابقة (6) إذ من المعلوم كون جل جوائزهم من الخراج، خصوصا ما كان يرسله
~~معاوية إلى الحسن والحسين عليهما السلام وخصوصا ما كان يجبيه أبو بكر وعمر
~~وعثمان ويفرقه في الصحابة.
# بل لعله المسألة من الضروريات التي لا يحتاج في إثباتها إلى الاستدلال
~~بالروايات، ولعل وقوع ذلك من المحقق الكركي وغيره ممن تأخر عنه، لغفلة بعض
~~من عاصره عن ذلك، منهم الشيخ إبراهيم بن سليمان الجبلي أصلا الحلي مسكنا،
~~فادعى تحريمه، وربما تبعه المقدس الأردبيلي حتى احتاج إلى عمل رسالة في
~~المسألة، أكثر فيها من الشكوى والتظلم منهم، ومن دعواهم العلم، وأنهم ليسوا
~~من أهله، وسماه
# PageV22P181
# بقاطعة اللجاج في تحقيق حل الخراج، كما أنه يحكى ms07693 عن الشيخ إبراهيم
~~المزبور عمل رسالة أيضا بعكسها، وأنه أساء الأدب فيها مع المحقق المذكور،
~~ولنعم ما يحكى عن المجلسي من القول فيهما بعد أن أثنى عليهما في كل شجر
~~نار، واستمجد المزح والعقار وهذا وشبهه، هو الذي دعى إلى التطويل في
~~المسألة وإلا فهي أوضح من ذلك، وكم مسألة ضرورية صارت نظرية، بسبق الشبهة
~~إلى بعض الأوهام، ومن الغريب استنادهم في ذلك إلى كونه ظالما غاصب آثما في
~~القبض والدفع وغير ذلك من تصرفاته، فكيف يتصور حل التناول منه.
# إذ لا يخفى عليك أنه لا ينافي الإذن ممن له الأمر في حل التناول منه، وإن
~~حرم هو عليه الدفع وغيره من التصرفات، فلو أجاز جائزة مثلا من الخراج ملكها
~~المجاز، وإن أثم المجيز بإجازته بل لو باع منه شيئا ملكه المشترى وإن أثم
~~البائع في دفعه لعدم سلطنة له في الاقباض فتترتب الآثار حينئذ بالإجازة لنا
~~من أئمتنا عليهم السلام الذين هم ولاة الأمر، وهي لا تنافي الإثم بالنسبة
~~إلى الجائر، كما لا ينافي إجازة المالك عقد الغاصب، بقاء الإثم عليه في
~~غصبه، فمن الغريب الاعراض عما عرفت مما يفيد بعضه اليقين بذلك، فضلا عن
~~جميعه، لهذه الشبهة التي كادت تكون من الاجتهاد في مقابلة النص أو في
~~مقابلة الضرورة التي قد عرفت، وكان منشأها أن الأئمة عليهم السلام لما
~~علموا انتفاء تسلط سلطان العدل، إلى زمن القائم عليه السلام، وعلموا أن
~~للمسلمين حقوقا في الأراضي المفتوحة عنوة، وعلموا أنه لا يتيسر لهم الوصول
~~إلى حقوقهم، في تلك المدة المتطاولة، إلا بالتوسل والتوصل إلى السلاطين
~~والأمراء، حكموا بجواز الأخذ منهم، إذ في تحريم ذلك حرج وغضاضة عليهم،
~~وتفويت لحقوقهم بالكلية، بل قد عرفت أنه لا يمكن التعيش PageV22P182
# مع إطلاق تحريم التعرض له، هذا كله مضافا إلى النصوص في المقام كخبر
~~الحذا (1) عن الباقر عليه السلام (سألته عن الرجل يشتري من السلطان من إبل
~~الصدقة وغنمها، وهو يعلم أنهم يأخذون منهم أكثر من الحق الذي يجب عليهم؟
~~قال: فقال: ما ms07694 الإبل والغنم إلا مثل الحنطة والشعير وغير ذلك، لا بأس به
~~حتى يعرف الحرام بعينه، قيل فما ترى في مصدق يجيئنا القاسم فيأخذ صدقات
~~أغنامنا، فنقول:
# بعناها فيبيعنا إياها، فما ترى في شرائها منه؟ فقال: إن كان قد أخذها
~~وعزلها فلا بأس فقيل: فما ترى في الحنطة والشعير يجيئنا القاسم فيقسم لنا
~~حظنا، ويأخذ حظه، فيعزله بكيل فما ترى في شراء ذلك الطعام منه؟ فقال: إن
~~كان قبضه بكيل وأنتم حضور ذلك، فلا بأس بشرائه منه بغير كيل).
# والمناقشة في الدلالة أولا بمنعها على إباحة الخراج والمقاسمة، فإن
~~غايتها الدلالة على حكم الزكاة خاصة، وثانيا بانتفائها أيضا للاجمال في
~~الجواب، عن إباحتها بقوله: لا بأس به حتى يعرف الحرام بعينه المحتمل لأن
~~يراد منه الكناية عن عدم إباحتها، بناء على معلومية حرمتها اجماعا، وبكون
~~المنشأ في الاجمال هو التقية، وثالثا باحتمال كون المصدق من قبل العدل،
~~ورابعا باحتمال الشراء فيه، الاستنقاذ لا المعاملة الحقيقة، بناء على كون
~~متعلقها فيه صدقات المشترين خاصة، مدفوعة بظهور لفظ القاسم في كون المأخوذ
~~مال المقاسمة سيما في مقابلة لفظ المصدق مع مضي السؤال عن حكم المسؤول، عن
~~حكمه هنا في الصدر المشعر بل الظاهر أنه غير الأول، ويتم الباقي بعدم القول
~~بالفصل، وبانتفاء الاجمال بعد تعلق السؤال، بخصوص إبل الصدقة، ووجوب
# PageV22P183
# مطابقة الجواب له، وإرجاع ضميره إليه، ولا ينافيه تعليق الإباحة وتحديدها
~~بعدم معلومية الحرمة، بعد تضمن السؤال إياها فيما زاد على الصدقة المفروضة،
~~فيكون حاصل الجواب حل شراء الصدقة إذا لم تعلم فيها الزيادة المحرمة، التي
~~تضمنها السؤال، لامكان كونها معزولة وسياق الرواية يأبى عن حمل الاجمال
~~فيها لو كان على التقية والثالث والرابع يبعدهما غاية، سيما الأول بملاحظة
~~حال الأئمة عليهم السلام ويدفع الثاني مضافا إلى البعد الماضي بأن صدرها
~~كالصريح في كون المبيع غير المشترى، كما أن المناقشة فيها باختصاصها
~~بالشراء، يدفعها ما عرفته من عدم الفرق بينه وبين غيره عند الأصحاب، بل عن
~~جامع المقاصد لا فرق بين قبض الجائر ms07695 لها وإحالته بها إجماعا، وفي الرياض
~~ويستفاد من النصوص صريحا في بعض واطلاقا أو عموما في آخر ما ذكره الأصحاب
~~من غير خلاف يظهر من عدم الفرق في الحكم بين الشراء وغيره من سائر
~~المعاوضات والمعاملات، وقبض الجائر أو وكيله لها وعدمه، فلو وهبها أو أحاله
~~بها وقبل الثلاثة أو وكله في قبضها أو باعها وهي في يد المالك أو في ذمته
~~جاز التناول، لأن دليل الإباحة شامل لهذه الصور المفروضة، وعلى ذلك يحمل
~~الشراء والأخذ في العبارة وغيرها من كلام جماعة ويؤيد العموم ما اتخذ دليلا
~~في أصل المسألة من استلزام عدم الإباحة العسر والحرج على الشيعة المنفيين
~~آية (1) ورواية (2) قلت: فما عن السيد العميد في شرح النافع من
# PageV22P184
# أنه إنما يحل بعد قبض السلطان أو نائبه ولذا قال المصنف: يأخذه واضح
~~الفساد، كالمحكي عنه أيضا من عدم جواز شراء غير المقاسمة، وأنه لا يجوز
~~الضمان من الجائر إذ قد عرفت وتعرف أيضا تطابق النصوص والفتاوى على خلائه
~~ومعاقد الاجماعات.
# ومنها الحسن (1) (ما يمنع ابن أبي سماك أن يخرج شباب الشيعة فيكفونه ما
~~يكفيه الناس ويعطيهم ما يعطي الناس) ثم قال: للراوي لم تركت عطاءك؟ قال:
~~مخافة على ديني قال: ما منع ابن أبي سماك (أن يبعث إليك بعطاك أما علم أن
~~لك في بيت المال نصيبا) وهو مع حسنه واحتمال صحته واضح الدلالة، من حيث
~~تجويزها أولا لشباب الشيعة أخذ ما يعطى الحاكم الناس المعينين له، ومن جملة
~~ما يعطونه وجوه الخراج والمقاسمة وثانيا للراوي أخذ العطاء من بيت المال
~~الغالب فيه اجتماعهما فيه لندرة الزكوات فإن لها أربابا مخصوصة يعطون من
~~دون احراز لها فيه فاحتمالها فيه ضعيف، وأضعف منه احتمال الوجوه الموصى بها
~~أو المنذورة للشيعة، فالمناقشة في الدلالة بما مر ضعيفة، ومنها الموثق (2)
~~(عن الرجل يشتري من العامل وهو يظلم فقال: يشتري منه ما لم يظلم فيه أحدا)
~~وترك الاستفصال عما يشترى منه يفيد العموم لجميع أفراد السؤال التي منها
~~مفروض البحث ولا ينافيه القيد ms07696 لاشتراطه فيه اجماعا.
# وليس المراد من الظلم مطلقه، كيف لا والعامل لا ينفك عنه مطلقا، فالمراد
~~منه الظلم الزائد على المتعارف عرفا، وهو المستند في الشرط الذي قدمناه
~~تبعا لأصحابنا، وبالوجه في دلالته يعلم الوجه في
# PageV22P185
# دلالة إطلاق النصوص المعتبرة بجواز الشراء من الظلمة من دون استفصال
~~وتقييد بما يخرج عن مفروض المسألة.
# منها الصحيح (1) (اشترى من العامل الشئ وأنا أعلم أنه يظلم فقال: اشتر
~~منه) والمرسل كالصحيح (2) (اشترى الطعام فيجيئني من يتظلم يقول: ظلمني
~~فقال: اشتره) وينبغي تقييد الظلم فيها بعد العلم بوقوعه على المبيع، أو
~~بعدم زيادته عن متعارفه ولو وقع عليه، ويكون نسبته إلى الحاكم حينئذ من حيث
~~عدم استحقاقه لمثله، وعلى هذا فهما ظاهران فيما ذكره الأصحاب من جواز الأخذ
~~من المالك ولو تظلم أو أظهر عدم الرضا، ومنها النصوص الدالة على جواز قبالة
~~الخراج والجزية.
# كصحيح إسماعيل بن فضل (3) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل يتقبل
~~بخراج الرجال وجزية رؤسهم وخراج النخل والشجر والآجام والمصايد والسمك
~~والطير وهو لا يدري لعل هذا لا يكون أبدا أو يكون أيشتريه ويتقبل به وفي أي
~~زمان يشتريه ويتقبل منه فقال: إذا علمت أن من ذلك شيئا واحدا أنه قد أدرك
~~فاشتره وتقبل به) والموثق (4) (عنه أيضا في الرجل يتقبل بجزية رؤس الرجال،
~~وبخراج النخل والآجام والطير وهو لا يدري ولعله لا يكون) الحديث بأدنى
~~تفاوت بل ظاهرهما أن غرض السائل متعلق بالسؤال من حيث أنه لا يدري يكون من
~~ذلك شئ أم لا، ولهذا لم يذكر خراج الأرض فكأن أصل الجواز من حيث كون ذلك
~~خراجا أمر مسلم عندهم.
# PageV22P186
# والصحيح (1) (عنه أيضا أنه قال: في حديث لا بأس بأن يتقبل الرجل الأرض
~~وأهلها من السلطان وعن مزارعة أهل الخراج بالربع والنصف والثلث قال: نعم لا
~~بأس به وقد قبل رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم خيبر أعطاها اليهود حين
~~فتحت عليه بالخبر والخبر هو النصف) وهو كالصريح في أن حكم تصرف الجائر في
~~هذه الأراضي ms07697 حكم تصرف الإمام العادل.
# وصحيح (2) إسماعيل بن الفضل (سألته عن رجل استأجر من السلطان أرض الخراج
~~بدراهم مسماة أو بطعام مسمى ثم أجرها وشرط لمن يزرعها أن يقاسمه النصف أو
~~أقل من ذلك أو أكثر فله ذلك، قال: نعم إذا حفر لهم نهرا أو عمل لهم شيئا
~~يعينهم بذلك فله ذلك قال: وسئلته عن رجل استأجر أرضا من أرض الخراج بدارهم
~~مسماه أو بطعام معلوم فيؤجرها قطعة قطعة أو جريبا جريبا بشئ معلوم فيكون له
~~فيما استأجره من السلطان ولا ينقص شيئا أو يؤاجر تلك الأرض قطعا قطعا على
~~أن يعطيهم البذر والنفقة فيكون له في ذلك فضل على إجارته وله تربية الأرض
~~أو ليست له فقال: إذا استأجرت أرضا فأنفقت شيئا أو زرعت فلا بأس بما ذكرت)
~~وخبر الفيض بن المختار (3) (قلت لأبي عبد الله عليه السلام: جعلت فداك ما
~~تقول في الأرض أتقبلها من السلطان ثم أو آجرها أكرتي على أن ما أخرجه الله
~~تعالى منها من كل شئ لي من ذلك النصف أو الثلث بعد حق السلطان قال: لا بأس
~~به، كذلك أعامل أكرتي.
# PageV22P187
# وفي خبر (1) زرارة (اشترى ضريس بن عبد الملك وأخوه من هبيرة أرزا
~~بتلثمائة ألف قال: فقلت له ويلك ويلك أو ويحلك أنظر إلى خمس هذا المال
~~فابعث به إليه واحتبس الباقي فأبى علي، قال:
# فادي المال وقدم هؤلاء فذهب أمر بني أمية قال: فقلت ذلك لأبي عبد الله
~~عليه السلام فقال: مبادرة للجواب هو له هو له فقلت: له أنه قد أداها فعض
~~على إصبعه إلى غير ذلك من النصوص التي لا يمكن استقصاؤها.
# مضافا إلى نصوص الجوائز (2) التي تقدمت سابقا الشاملة باطلاقها لما كان
~~من الخراج وغيره، بل الغالب كونه منه، وإلى فحوى التعليل بطيب الولادة فيما
~~ورد من النصوص المتواترة في تحليل حقهم من الخمس الذي في أيدي المخالفين،
~~بل فيها ما يقتضي التحليل مطلقا من غير فرق بينما كان عينه لهم وبين ما كان
~~لهم ولاية التصرف فيه من الخراج، ms07698 وغيره قال: أبو جعفر عليه السلام في خبر
~~الثمالي (3) المروي في المقنعة (من أحللنا له شيئا أصابه من أعمال الظالمين
~~فهو له حلال، وما حرمناه من ذلك فهو حرام، والناس يعيشون في فضل مظلمتنا
~~إلا أنا أحللنا شيعتنا من ذلك).
# ونحوه عن الصادق عليه السلام في خبر داود الرقي (4) وخبر المعلى ابن خنيس
~~(5) (قلت: لأبي عبد الله عليه السلام ما لكم من هذه الأرض فتبسم، ثم قال:
~~إن الله بعث جبرئيل وأمره أن يخرق بابهامه ثمانية أنهار في الأرض منها
~~سيحان وجيحان وهو نهر بلخ والخشوع وهو نهر
# PageV22P188
# الشاش ومهران وهو نهر الهند ونيل مصر ودجلة والفرات فما سقت أو استقت فهو
~~لنا، وما كان لنا فهو لشيعتنا، وليس لعدونا منه شئ، إلا ما غصب عليه وإن
~~ولينا لفي أوسع فيما بين ذه إلى ذه، يعني ما بين السماء والأرض، ثم تلا هذه
~~الآية قل هي للذين آمنوا في الحياة الدنيا، المغصوبين عليها خالصة لهم يوم
~~القيامة بلا غصب).
# وقال أيضا في صحيح (1) الفضلاء (قال: أمير المؤمنين عليه السلام هلك
~~الناس في بطونهم وفروجهم، لأنهم لم يؤدوا إلينا حقنا ألا وإن شيعتنا من ذلك
~~وآباؤهم في حل) وخبر أبي خديجة (2) (قال رجل وأنا حاضر حلل لي الفروج ففزع
~~أبو عبد الله عليه السلام، فقال له رجل ليس يسألك أن يتعرض الطريق إنما
~~يسألك خادما يشتريها أو امرأة يتزوجها أو ميراثا يصيبه أو تجارة أو شيئا
~~أعطيه، فقال: هذا لشيعتنا حلال الشاهد منهم والغائب والميت منهم والحي، وما
~~توالد منهم إلى يوم القيامة فهو لهم حلال أما والله لا يحل إلا لمن أحللنا
~~له ولا والله ما أعطينا أحدا ذمة، وما لأحد عندنا عهد، ولا لأحد عندنا
~~ميثاق) إلى غير ذلك من النصوص الدالة على المطلوب من وجوه المذكورة في باب
~~الخمس، وغيره من أبواب الفقه المشتمل بعضها على إباحة الفئ، والخمس الذي
~~يكون في أيدي المخالفين.
# ومنها يعلم أن الأذن في ذلك للشيعة خاصته دون غيرهم، وليس هو من الأحكام ms07699
~~الشرعية التي لا فرق فيها بين المؤمن وغيره بل هو من الإذن والرخصة التي
~~ينبغي الاقتصار فيها على المتيقن، مع قطع النظر عن النصوص المخصوصة، ومن
~~الغريب ما سمعته سابقا من احتمال حله للسلطان، لأنه كالجعل له على حماية
~~بيضة الاسلام، إذ هو كما
# PageV22P189
# ترى يمكن كونه مخالفا للضرورة من المذهب من حرمته عليه لأنه غاصب ظلم، بل
~~قد عرفت أن الأقوى ذلك أيضا بالنسبة إلى المخالفين لما في سمعت، فما في شرح
~~الأستاذ من الاشكال في ذلك في غير محله فيعامل حينئذ ما وقع في أيديهم من
~~ذلك معاملته في يد السلطان وعماله من كونه حلالا للمتناول من الشيعة وحراما
~~على غيره، نعم ظاهر الإذن عدم الفرق بين الأخذ مما قبضه منه بيده بهبة أو
~~شراء أو غيرهما وبين أخذه ممن في ذمته بأمره، بتحويل أو غيره وأنه معامل في
~~ذلك معاملة سلطان العدل، بل ربما كان الظاهر معاملته فيه معاملة الملاك في
~~أملاكهم فكل تصرف منه فيه على حسب تصرفه في أملاكه قد أذن لنا أئمتنا عليهم
~~السلام في إجراء الحكم عليه كما عرفت وتعرف انشاء الله.
# إنما الكلام في اختصاص الإذن المزبور إذا كان السلطان من المخالفين، أو
~~يعمه والموافق قال: في المسالك: الظاهر أن الحكم مختص بالجائر المخالف للحق
~~نظرا إلى معتقده واستحقاقه ذلك عندهم، فلو كان مؤمنا لم يحل أخذ ما يأخذه
~~منها، لاعترافه بكونه ظالما فيه، وإنما المرجع إلى رأي الحاكم الشرعي، مع
~~احتمال الجواز مطلقا نظرا إلى إطلاق النص والفتوى، ووجه التقييد أصالة
~~المنع إلا ما أخرجه الدليل، وتناوله للمخالف متحقق والمسؤول عنه الأئمة إذا
~~كان مخالفا للحق، فيبقى الباقي وإن وجد مطلقا فالقرائن دالة على إرادة
~~المخالف منه التفاتا إلى الواقع والغالب.
# وفيه مضافا إلى ما اعترف به من اقتضاء إطلاق النص والفتوى العموم أن
~~الإباحة إنما هي لرفع الحرج والضرر، وتوصل الشيعة إلى حقوقهم الثابتة في
~~بيت مال المسلمين كما يشعر به الحسن السابق، فلا PageV22P190
# تختص حينئذ بالمخالف واعتقاده الإباحة جهلا ms07700 غير مؤثر في جواز الأخذ منه
~~ولو أثر لمكان تأثيره في تسويغه بالنسبة إليه أولى واختصاص السؤال لا يوجب
~~تخصيص الجواب، مع فرض عمومه على أن أكثر النصوص خالية عن السؤال أو السؤال
~~المخصوص، وتحقق القرينة الصارفة عن إرادة العموم غير معلوم، أو معلوم عدمه.
# ولقد أجاد الأستاذ في شرحه في تفسيره الجائر بالمتغلب بجنوده، واتباعه ذا
~~طبل أو جمعة، أو عيدا أو لا، فرعا أو أصيلا، مؤمنا أو مخالفا، مستحلا أو
~~لا، محتجا عليه بالعموم في الروايات، وأكثر العبارات وبعض منقول الاجماعات،
~~نعم يتجه اتساع المملكة والامتناع بسلطانه على غيره والاتخاذ لأحوال
~~السلطنة وأوضاعها، على وجه يلحقه باسم السلطان، فلا يجري الحكم على خصوص
~~بعض الممتنعين، اعتبارا بماء أو جدار أو نحو ذلك على سلطان مملكتهم من غير
~~فرق بين المخالف وغيره أيضا، كما أنه لا يجري على من ادعى سلطانا بلا شوكة،
~~كبعض سلاطين الهند ومن كاف من ذرية ذوي الشوكة من السلاطين، ضرورة عدم
~~مدخلية النسب في ذلك، وكان من خص الحكم بالمخالف نظرا إلى أن مستند الحكم
~~في جواز للتنازل منه ما ورد من النصوص بالزامهم بما الزموا به أنفسهم من
~~الإرث بالعصبة وغيره (1) وأنهم في ذلك معاملون معاملة أهل الذمة الذين يجوز
~~تناول ثمن الخمر والخنزير منهم نظرا إلى كونه حلالا في مذهبهم (2) ومقتضاه
~~اختصاص الجواز فيما فعله الجائر موافقا لمذهبه دون غيره.
# PageV22P191
# وفيه ما عرفت من كون مستند الجواز إذن من له الأمر في ذلك كله، من غير
~~فرق بين من كان منه على وفق مذهبه وأن لنا المهنى وعليه الوزر كما سمعته
~~سابقا في نصوص جوائزهم (1) وحينئذ لا فرق في أخذ الخراج منه بين القليل
~~والكثير، وبين ما كان منه موافقا لمصرفه الموظف له وعدمه، وإن قال: بعض
~~مشايخنا لعل الحكمة في ترتب الأحكام المزبورة على ما يتناول منه لزوم فساد
~~النظام والضيق على أهل الاسلام والتجري على ما يخالف التقية، وإن قوة
~~الجائر فيها دفع الفساد عن العباد بحفظ بيضة الاسلام، ورفع ms07701 قطاع الطريق
~~والسراق، وحقن الدماء وحفظ الأعراض إلى غير ذلك، فيكون صرفا في مصالح
~~المسلمين وإن كان على يد من لم يكن أهلا لإمرة المؤمنين مما عساه يتوهم منه
~~الاقتصار في الإذن على ما كان موافقا للمصرف الشرعي مؤيدا بأصالة عدمها في
~~غيره.
# لكن قد عرفت إطلاق النص والفتوى، على وجه لا فرق فيه بين الأفراد السابقة
~~وغيرها، والتعليل في بعض النصوص السابقة بأن له نصيبا في بيت المال لا
~~يقتضي اشتراط جواز الأخذ بذلك وفي رسالة الكركي هل يكون الأخذ حلالا مطلقا
~~حتى لمن لم يكن مستحقا للزكاة، ولا ذا نصيب في بيت المال حين وجود الإمام
~~عليه السلام أو إنما يكون حلالا بشرط الاستحقاق، حتى أن غير المستحق يجب
~~عليه صرف ذلك إلى مستحقه، إطلاق الأخبار وكلام الأصحاب يقتضي الأول،
~~وتعليلهم بأن للآخذ نصيبا في بيت المال وأن هذا حق الله مشعر بالثاني،
~~وللتوقف فيه مجال وإن كان ظاهر كلامهم الأول لأن دفع الضرر
# PageV22P192
# لا يكون إلا بالأكل مطلقا قلت: لا مجال للتوقف بعد ما عرفت من إطلاق النص
~~والفتوى بالأذن الموافق لسهولة الملة ورفع الحرج عن الشيعة الذين لهم
~~المهنى وعليه الوزر.
# نعم ليس لمن عليه الخراج أو غيره خيانته بالسرقة منه أو الامتناع عن
~~تسليمه إذا لم يكن هو من مصارفه وإن تمكن من الاحتراز من التقية لأصالة عدم
~~إباحته له، وتحقق الإذن فيما تناوله من يده لا يقتضي تحققها في ذلك فيبقى
~~حينئذ أصالة شغل ذمته به بحالها، ضرورة كون الخراج كأجرة الأرض قد استحقه
~~المسلمون منه بمجرد انتفاعه بالأرض وما في خبر أبي بصير (1) (سألت أحدهما
~~عليهما السلام عن شراء السرقة والخيانة فقال: لا إلا أن يكون من متاع
~~السلطان فلا بأس بذلك) وخبر سماعة (2) (سألته عن شراء الخيانة والسرقة
~~فقال: إذا عرفت أنه كذلك فلا إلا أن يكون شيئا اشتريته من العامل) محمول
~~على إرادة جواز الشراء من السلطان وعامله وإن كانا خائنين سارقين لأموال
~~المسلمين فيكون حينئذ كباقي النصوص الدالة على جواز ms07702 الشراء منهم.
# إلا أن المراد جواز شراء السرقة من مال السلطان من احتماله، كما فهمه
~~الكاشاني معللا له بأنه ليس للسلطان، وإنما هو فئ للمسلمين لأنه ناصب (وقد
~~مضى خذ مال الناصب أينما وجدت وابعث إلينا بالخمس (3) فخمسه للإمام عليه
~~السلام والباقي لمن وجده من المسلمين، والإمام قد أذن بشراء عينه، والبايع
~~هو الواجد، فإنه لا يخلو من وجه إذا كان من مال الخراج ونحوه، ولم يناف
~~التقية
# PageV22P193
# كما ستعرف.
# وخبر علي بن يقطين (1) (قلت لأبي الحسن عليه السلام: ما تقول في أعمال
~~هؤلاء؟ قال: إن كنت لا بد فاعلا فاتق أموال الشيعة، ولذا كان علي يجبيها
~~منهم علانية، ويردها عليهم في السر) محمول على غير الخراج أو يكون ذلك إذنا
~~من الإمام عليه السلام برد الخراج إليهم، أو لأن عليا كان من عمالهم في
~~الظاهر فاعطاؤه كاعطائهم في الجواز أو نحو ذلك كما أومي إليه الكركي في
~~رسالته قال: يمكن أن يكون المراد به ما يحصل عليهم من وجوه الظلم المحرمة،
~~ويمكن أن يراد به وجوه الخراج والزكوات والمقاسمات، إلا أنها وإن كانت حقا
~~عليهم فليست حقا للجائر، فلا يكون جمعها لأجله إلا عند الضرورة، ثم قال:
~~وما زلنا نسمع من كثير ممن عاصرناهم لا سيما شيخنا الأعظم علي بن هلال
~~وقال: ظني أنه بغير واسطة بل بالمشافهة أنه لا يجوز لمن عليه الخراج
~~والمقاسمة سرقته وجحوده ولا منعه ولا شيئا منه لأن ذلك حق عليه.
# قلت: وكذا من عاصرناه من المشايخ خصوصا الأستاذ الأكبر قال في شرحه على
~~القواعد ويقوي حرمة سرقة الحصة وخيانتها والامتناع عن تسليمها أو عن تسليم
~~ثمنها إلى الجائر وإن حرمت عليه، ودخل تسليمها في الإعانة على الإثم في
~~البداية أو الغاية لنص الأصحاب على ذلك، ودعوى الاجماع فيه، وجعلها من
~~الجعل له على حماية بيضة الاسلام فتحل له لم يقم عليه دليل إلى آخره، ولا
~~يخفى عليك أن ذلك كله لما عرفته من أن الخراج أجرة الأرض وقد استحقه
~~المسلمون على التصرف بالأرض ms07703 بمجرد انتفاعه بها، فإن كانت يد الشرع مبسوطة
# PageV22P194
# دفعه إلى ولي المسلمين، وإلا دفعه إلى الجائر مع قضاء التقية به، فلو فرض
~~عدمها في بعض الأحوال والأمكنة والأزمنة ولو بالنسبة إلى بعض الخراج دفعه
~~إلى الحاكم المنصوب من قبلهم عليهم السلام في زمن الغيبة على كل ما كان لهم
~~توليته في حال قصور اليد وبسطها حتى الحد في وجه قوي، فضلا عن قبض الزكوات
~~والأخماس والولايات على الصبيان والمجانين وغيرهم، كما لا يخفى على من لاحظ
~~كلام الأصحاب القدماء والمتأخرين، في باب الأمر بالمعروف والقضاء والزكاة
~~وغيرها من أبواب الفقه، ومن الغريب دعوى بعض مشايخنا المعاصرين اختصاص جواز
~~الدفع في الخراج ونحوه بالجائر ملاحظة للتقية الزمانية وأن الأصل عدم الإذن
~~منهم عليهم السلام في الدفع إلى غيره، ولاقتصار النص في المقام ونظائره على
~~بيان حكمه في يد الجائر.
# وفيه أولا أنه كغيره من الأحكام التي شرعت للتقية، المعلوم كونها دائرة
~~مدارها، فمع فرض عدمها في حال أو في زمان أو مكان لا ينبغي التأمل في عدم
~~جواز مراعاتها أو كون الزمان زمانها لا يقتضي ذلك وإن فرض عدمها في بعض
~~الأحوال كما هو واضح، بل هو من الضروريات علما وعملا، وثانيا أن أقصاها
~~جواز الدفع، أما وجوبه على وجه بحيث لا يجزي لو دفعه إلى حاكم الشرع
~~المنصوب من قبلهم فغير معلوم، بل معلوم خلافه، ولاطلاق ما دل على ولايته من
~~النص (1) والفتوى، والظاهر أن اقتصار الأصحاب في المقام على بيان حكمه في
~~يد الجائر، لمعلومية حاله في يد الفقيه الذي يده كيد الإمام، وقد اتكلوا في
~~بيان ذلك على ما ذكروه في غير المقام، من أن منصبه منصب الإمام وإنما
~~المراد لهم بيان حكمه في يد الجائر التي هي مظنة المنع باعتبار
# PageV22P195
# كونها غاصبة وظالمة، بل قد عرفت توهم غير واحد من متأخري المتأخرين ذلك
~~مع هذا التصريح منهم.
# ولعل هذا بعد التأمل مما يقطع به الفقيه بأدنى نظر وتأمل، قال:
# الكركي في رسالته بعد ما ادعى الاجماع على ms07704 جواز تناوله من يد الجائر فإن
~~قلت: فهل يجوز أن يتولى من له النيابة حال الغيبة ذلك عن الفقيه الجامع؟؟
~~للشرائط؟ قلت: لا نعرف للأصحاب في ذلك تصريحا ولكن من جوز للفقهاء في حال
~~الغيبة تولي استيفاء الحدود وغير ذلك من توابع منصب الإمامة، فينبغي تجويزه
~~هذا بطريق أولى لأن هذا أقل منه خطرا لا سيما والمستحقون لذلك موجودون في
~~كل عصر، إذ ليس هو مقصورا على الغزاة والمجاهدين كما سيأتي، ومن تأمل في
~~كتب كبراء علمائنا مثل السيد الشريف، وعلم المحققين نصير الملة والدين.
~~وبحر العلوم جمال الملة والدين، وغيرهم نظر متأمل منصف، لم يعترضه شك في
~~أنهم كانوا يسلكون هذا المنهج ويتجوزون هذا السبيل، وما كانوا يودعون كتبهم
~~إلا ما يعتقدون صحته، قلت: قد عرفت أنه لا ينبغي الشك في الحكم المزبور فله
~~حينئذ تسليم الخراج له إذا لم تكن تقية تنافيه، بل الظاهر تعميمه لعدم ثبوت
~~الإذن في التسليم للجائر في هذا الحال، ولما تسمعه في الصحيح (لا تعطوا بني
~~أمية ما استطعتم) (1) وعن ملا فيض المراد من عدم حل المنع والسرقة عدمهما
~~ممن اشتراها من الجائر وأما الجائر فيجوز ذلك بالنسبة إليه، قلت: بل قد
~~عرفت وجوبه إذا لم يناف التقية.
# هذا ولكن في شرح الأستاذ بعد أن ذكر الحكمة التي قدمناها في ترتب الأحكام
~~على ما في يد الجائر قال: ومع عدم السلطان الجائر، فالمرجع إليه الفقيه
~~المأمون فيما يتعلق بأمور المسلمين، والقول بجواز
# PageV22P196
# أخذ الجميع للمؤمنين فيما يكتسبونه بزراعتهم عند عدم تسلط الجائر هو
~~الأقوى على نحو ما سيجئ تفصيله لظاهر الأخبار، وظاهره ترتب ولاية الفقيه
~~على عدم السلطان الجائر، كما أن ظاهره سقوط الخراج عن المؤمنين حينئذ،
~~وفيهما معا منع واضح، وإن كان ربما يشهد للثاني منهما في الجملة نصوص
~~التحليل (1) وما ورد أيضا (2) من أن الأرض كلها لنا، وأنه قد أبحنا ذلك
~~لشيعتنا، إلى ظهور قائمنا فيأخذ طسقها من الشيعة ويتركها في أيديهم كما أنه
~~يأخذ الأرض جميعا من أيدي أعدائهم إلا ms07705 أن ذلك مطرح عند الأصحاب بالنسبة إلى
~~ذلك، وربما كان المراد منها خصوص الموات الذي هو لهم من الأنفال أو غير
~~ذلك، دون الأراضي الخراجية التي للمسلمين فإن خراجها غير ساقط عمن أنتفع
~~بها، ولذا جاز تناوله من يد الجائر، فإن قضت التقية بتسليمه للجائر دفعه
~~إليه وبرئت ذمته، وإلا دفعه إلى حاكم الشرع صرفه في مصارفه، ودعوى عدم
~~الولاية لحاكم الشرع من السلطان الجائر وإن لم تقض التقية بالدفع إليه
~~واضحة المنع، كما عرفته فيما تقدم، مضافا إلى أنه لا شك في أن للإمام حال
~~قصور يده ذلك، كما صرح به في بعض النصوص، وكلما كان له صار لنائبه المنصوب
~~من قبله.
# وما في ذيل خبر عبد العزيز بن نافع (3) (قال: طلبنا الإذن على أبي عبد
~~الله عليه السلام فأرسل إلينا ادخلوا اثنين اثنين فدخلت أنا ورجل معي فقلت:
~~للرجل أحب أن تحل باب المسألة فقال: نعم، فقال له: جعلت فداك
# PageV22P197
# إن أبي كان ممن سباه بنو أمية، وقد علمت أن بني أمية لم يكن لهم أن
~~يحرموا ولا يحللوا، ولم يكن لهم مما في أيديهم قليل ولا كثير، وإنما ذلك
~~لكم فإذا ذكرت الذي كنت فيه دخلني من ذلك ما كان يفسد علي عقلي ما أنا فيه،
~~فقال له: أنت في حل مما كان من ذلك وكل من كان في مثل حالك من ورائي فهو في
~~حل من ذلك قال:
# فقمنا وخرجنا فسبقنا معتب إلى النفر القعود الذين ينتظرون إذن أبي عبد
~~الله عليه السلام، فقال لهم: قد ظفر عبد العزيز بن نافع بشئ ما ظفر بمثله
~~أحد قط، قيل له: وما ذاك ففسره لهم، فقام اثنان فدخلا على أبي عبد الله
~~عليه السلام فقال: أحدهما جعلت فداك إن أبي كان من سبايا بني أمية، وقد
~~علمت أن بني أمية لم يكن لهم من ذلك قليل ولا كثير، وأنا أحب أن تجعلني من
~~ذلك في حل، فقال:
# ذلك إلينا وما ذلك إلينا مالنا أن نحل ولا نحرم، فخرج ms07706 الرجلان وغضب أبو
~~عبد الله عليه السلام فلم يدخل عليه أحد في تلك الليلة إلا بداه أبو عبد
~~الله عليه السلام فقال: ألا تعجبون من فلان يجيئني فيستحلني مما صنعت بنو
~~أمية كأنه يرى ذلك إلينا ولم ينتفع أحد في تلك الليلة بقليل ولا كثير إلا
~~الأولين فإنهما عنيا بحاجتهما) محمول على التقية بقرينة ما في صدره، وقد
~~سمعت خبر ضريس (1) وغيره مما يدل على ذلك، بل كان المسألة ليست محل شك، كما
~~قد عرفت أنه لا شك في أن ليس لأحد الامتناع من أداء الخراج بل الظاهر ذلك
~~ولو كان من عليه الخراج من جملة مصارفه، أما مع التقية فواضح، وأما مع
~~عدمها فلا بد له من الاستيذان من حاكم الشرع، لعدم ثبوت التحليل له من
~~الأئمة عليهم السلام على وجه لا يحتاج معه إلى مراجعة منصوبهم، وإن
# PageV22P198
# كان هو محتملا إلا أن الأحوط إن لم يكن الأقوى ما قلناه.
# وكيف كان فالخراج والمقاسمة ليس لهما مقدار معين في الشرع، بلا خلاف أجده
~~فيه بل هو راجع إلى نظر الإمام عليه السلام على حسب ما تقتضيه مصلحة جميع
~~المسلمين بحسب الأزمنة والأمكنة والأحوال التي تختلف معها الرغبات وغيرها
~~من المنتفعين بالأرض أو بخراجها كما فعله أمير المؤمنين في أيام خلافته (1)
~~وقال: أبو الحسن الأول عليه السلام في حديث (2) (والأرض التي أخذت عنوة
~~بخيل وركاب، فهي موقوفة متروكة في يد من يعمرها ويحييها على صلح ما يصالحهم
~~عليه الوالي على قدر طاقتهم من الخراج، النصف والثلث والثلثان، وعلى قدر ما
~~يكون لهم صلحا ولا يضر بهم) بل في رسالة الكركي الاجماع على ذلك، وحينئذ
~~فالخراج مقاسمة كان أو غيره، أجرة الأرض على حسب مقتضى المصلحة الجامعة بين
~~الطرفين.
# وإلى ذلك يرجع ما قيل من أن الخراج ما ينص به الجائر قل أو كثر ما لم يصل
~~إلى حد الظلم، وحينئذ فمتى زاد الجائر على ذلك كان حراما تناوله منه، وإن
~~سماه باسم الخراج، ضرورة كونه ظلما وإن كان هو حلالا ms07707 في مذهبه وإن كان لا
~~يعتبر فيها الاتفاق بين السلطان والرعية على الأقوى، خلافا لما عن بعضهم من
~~اعتبار ذلك، وهو بعيد الوجه والوقوع كما اعترف به في ذلك المسالك وغيرها
~~فما عن السيد العميد من أنه يصح بشرط أن يأخذ الجائر بقدر ما يأخذ سلطان
~~الحق لا أزيد إلا مع رضا المالك، وإن زاد ولم يرض المالك حرم الجميع إن
~~أراد به القول المزبور كان واضح الضعف، وإلا فهو راجع إلى ما
# PageV22P199
# قلناه غير أن قوله أخيرا حرم الجميع فيه ما لا يخفى.
# نعم لو أخذه من مخالف مثله على وجه يحل في مذهبه حل لنا، وإن حرم في
~~مذهبنا الزاما لهم بما الزموا به أنفسهم (1)، بل وكذا لو كان حلالا في
~~مذهبنا حراما في مذهبهم، ولو خفف الخراج على بعض المؤمنين نفذ تخفيفه كما
~~لو رفع يدا عن أصل الخراج، لأنه أحل تصرفاته التي سمعت الإذن بها لنا، مع
~~احتمال الرجوع بها حينئذ إلى الحاكم الشرعي، لما عرفت من كون الخراج أجرة
~~أرض ثبتت للمسلمين، عوض الانتفاع فإن غصبه الجائر وأخذه، أسقط الشارع
~~إعادته ارفاقا، أما إذا لم يكن غصب وجب تسليمه إلى ولي الأمر أو نائبه،
~~وليس هذا كتصرفاته في الخراج على من لم يكن في ذمته، ضرورة كونها حينئذ من
~~الغصب بخلاف الفرض فإنه لا غصب، ولعل ذلك لا يخلو من قوة، وهل يجري الحكم
~~فيما يضر به الجائر من الخراج على ما يختص بالإمام، لأنه من الأنفال كموات
~~الأرض يحتمل ذلك عملا باطلاق النص والفتوى، ويقوى في النفس العدم لعدم ثبوت
~~الإذن منهم عليهم السلام في ذلك بعد كون المنساق من الاطلاق المزبور غيره
~~بل إطلاق قولهم: (من أحيى أرضا ميتة فهي له) يقتضي العدم بل يقتضي عدم وجوب
~~الرجوع به إلى نائب الغيبة أيضا.
# وأما مصرف الخراج لو وقع في يد الحاكم فالمتجه قصره على المصالح العامة
~~للمسلمين، كبناء القناطر وحفظ الطرق وإعانة المجتهدين، ونحو ذلك قال:
~~الكركي في رسالته قد ذكر أصحابنا في ms07708 مصرف الخراج أن الإمام يجعل منه أرزاق
~~الغزاة والولاة والحكام وسائره وجوه الولايات،
# PageV22P200
# قال الشيخ في المبسوط في فصل أقسام الغزاة: ما يحتاج إليه من الكراع
~~وآلات الحرب كان من بيت المال من أموال المصالح، وكذلك رزق الحكام وولاة
~~الأحداث، والصلاة وغير ذلك من وجوه الولايات، فإنهم يعطون من المصالح، وهي
~~تخرج من ارتفاع الأرضين المفتوحة عنوة، وكذا قال العلامة حاكيا عن الشيخ:
~~وقد سلف لنا في الجهاد ما يقتضي عموم الإذن فيه في زمن الغيبة، ولكن الأحوط
~~ما هنا هذا كله في الخراج، وما شابهه من الجزية ونحوها مما هو راجع
~~للمسلمين، وولاية قبضه والتصرف فيه لإمامهم فغصبه الجائر.
# (و) أما ما يأخذه (من الأنعام) وغيرها من الأموال الظاهرة التي لا يمكن
~~سترها على حكام الجور (باسم الزكاة) فظاهر الأصحاب بل هو من معقد إجماعاتهم
~~أن حكمه حكم الخراج ف‍ (يجوز) حينئذ (ابتياعه وقبول هبته) وغير ذلك من
~~التصرفات فيه التي عرفت تفصيلها في الخراج. (ولا يجب إعادته على أربابه وإن
~~عرف بعينه) وقد سمعت ما يدل عليه من النصوص، لكن في المسالك أنه يشترط هنا
~~أن لا يأخذ الجائر زيادة عن الواجب شرعا في مذهبه، وأن يكون صرفه لها على
~~وجهها المعتبر عندهم، بحيث لا يعد عندهم عاصيا، إذ يمتنع الأخذ منه عندهم
~~أيضا، وفيه ما عرفت سابقا في الخراج الذي له أرباب مخصوصون أيضا من
~~المخالفة، لاطلاق النص والفتوى، وأن اعتقاده الحلية غير مؤثر وإلا لآثر في
~~الإباحة له، ولذا قال: ويحتمل الجواز مطلقا نظرا إلى اطلاق النص (1)
~~والفتوى، بل الظاهر براءة الذمة من أدائها مرة أخرى كالخراج، لصيرورتها
~~زكاة بقبض الجائر أو عامله، ولذا رخص في شرائها منه، كما سمعت التصريح به
~~في النص
# PageV22P201
# السابق، إذ لو لم تكن زكاة كانت غصبا لا يجوز لأحد شرائها منه، فغصب
~~الجائر لها كغصبه للخراج في اجراء حكم قبض الإمام ونائبه من تشخيص كونه
~~خراجا وزكاة مبرأ لذمة من كان عليه.
# وحكم التصرف فيها ما سمعته في الخراج من ms07709 إذنهم عليهم السلام في شرائها
~~وغيره، كما عن جامع المقاصد الاعتراف به في الجملة، قال:
# إن ظاهر الأخبار والعبارات جواز أخذها لكل أحد وإن كان غنيا إلى آخره،
~~وحينئذ فينوي المالك عند الدفع إليه ويجتزى به، ولا ينافيه كونه غير نائب
~~للمستحقين كما لا ينافي براءة الذمة من الخراج بقبضه له وإن كان غير نائب
~~عن المستحقين، بل هنا أولى لكون الزكاة في العين فإذا قسمها معه الجائر كان
~~كعزله لها ثم غصبت منه، أو كانت كغصب الغاصب حصة شريك مخصوص، بناء على
~~قيامه مقام المالك في القسمة فلا يشارك حينئذ في الباقي لحديث نفي الضرر
~~والضرار (1) وغيره وإن كان لنا فيه بحث يأتي في محله إنشاء الله.
# هذا كله مضافا إلى ظواهر الصحاح المستفيضة منها (2) (ما أخذه منكم بنو
~~أمية فاحتسبوا به ولا تعطوهم شيئا ما استطعتم فإن المال لا لا يبقى على هذا
~~أن يزكيه مرتين) ومنها (3) (عن صدقة المال يأخذه السلطان فقال: لا آمرك أن
~~تعيد) بل قد يستفاد من كثير من المعتبرة التي قد تقدمت في كتاب الزكاة
~~وفيها الصحيح وغيره، جواز احتساب ما يأخذه باسم الخراج مكان الزكاة، إلا أن
~~ظاهر الأصحاب الاطباق على ردها، بل عن المنتهى الاجماع عليه، فتكون شاذة مع
~~أنها محتملة للتقية من أبي حنيفة الذي يحكى عنه القول بمضمونها.
# PageV22P202
# فما في المسالك حينئذ من أن الأقوى عدم الاجتزاء بذلك بل غايته سقوط
~~الزكاة عما يأخذه إذا لم يفرط فيه، ووجوب دفعه أعم من كونه على وجه الزكاة
~~أو المضي معهم في أحكامهم والتحرز عن الضرر بمباينتهم واضح الضعف، وإن كان
~~قد يحتج له بالأصل والعمومات التي يجب الخروج عنها بما عرفت وبالصحيح (1)
~~(أن هؤلاء المصدقين يأتون فيأخذون منا الصدقة فنعطيهم إياها أتجزى فقال: لا
~~إنما هؤلاء قوم غصبوكم أو ظلموكم، وإنما الصدقة لأهلها) المحمول لقصوره عن
~~المعارضة من وجوه على الندب أو على ما عن الشيخ من الاعطاء اختيارا، وإن
~~بعد الثاني بالتعليل بالظلم، ودعوى الفرق بين الزكاة وغيرها أن ms07710 من كانت
~~عليه يمكنه الاعتذار من الجائر بأني قد دفعتها إلى مستحقها، لعدم وجوب
~~تسليمها إليه عندهم واضحة الفساد، لمنع عدم الوجوب عندهم مع الطلب من ولي
~~الأمر الذي يزعمه أنه هو، ولأن محل البحث فيما لا يمكن التخلص منه كما
~~عرفته سابقا في الخراج ضرورة كون الحكم دائرا مدار التقية التي لا فرق معها
~~بين دفع الزكاة من العين، أو من غيرها عوضا لما عرفت من معاملته في ذلك
~~معاملة سلطان العدل، والله أعلم.
# (الفصل الثاني في عقد البيع وشروطه وآدابه العقد) أي عقد البيع (هو اللفظ
~~الدال على نقل الملك من مالك إلى آخر بعوض معلوم) وظاهره كاللمعة أن البيع
~~نقل الملك بعوض معلوم، وبه صرح الكركي حيث عرفه بأنه نقل الملك من مالك إلى
~~غيره بصيغة مخصوصة لا انتقال عين مملوكة من شخص إلى غيره بعوض مقدر على وجه
~~التراضي، كما في المبسوط والسرائر والقواعد والتذكرة والتحرير ونهاية
# PageV22P203
# الأحكام وتلخيص المرام، ولا العقد الدال على الانتقال المذكور كما في
~~الوسيلة والمختلف مدعيا في الأخير أنه المتبادر من لفظ البيع عند الاطلاق،
~~بل ربما أيد بشيوع إطلاق العقد على البيع وغيره من المعاملات، وتقسيم
~~العقود إليهما في مقابل الايقاعات، وقد سبقهما الحلبي إلى تعريفه بالعقد،
~~فقال في المحكي من كافيه: أنه عقد يقتضي استحقاق التصرف في المبيع والثمن
~~وتسليمهما، وفي معناه الايجاب والقبول كما في النافع والدروس والتنقيح على
~~اختلافها في القيود، ففي الأخير اعتبار التراضي وكمال المتعاقدين ومعلومية
~~العوضين ويوافقه الثاني إلا في معلومية العوض ويخالفهما الأول إلا في
~~معلومية العوض، وفيه زيادة تقييد المعوض بالملك، كذا قيل: فيكون كلام
~~الأصحاب في تفسير البيع على اختلافه في القيود زيادة ونقصا منحصرا في
~~ثلاثة، نقل مخصوص أو انتقال أو عقد كذلك لا مطلقها قطعا، كما عساه يتوهم من
~~تفسيره بأحدها في بعض العبارات، على حسب تفسير أهل اللغة غيره بالأعم،
~~كسعدانة نبت، ونحوها مما يعلم منه إرادة كونه من هذا الجنس لا كشف تمام
~~المعنى، كما أن من ms07711 المعلوم كون البيع وغيره للأعم من الصحيح والفاسد، وأنه
~~لا حقيقة شرعية لشئ منها كما هو مفروغ منه في محله، بل في مصابيح العلامة
~~الطباطبائي الاتفاق عليه هنا، وقول بعض الأصحاب في بعضها لغة كذا، وشرعا
~~كذا، محمول على إرادة الشرعي، ولو من حيث الشرائط هذا.
# ولكن في شرح الأستاذ البيع لغة أو عرفا عاما أو خاصا عند المتشرعة، أو
~~عند الشارع كسائر ألفاظ المعاملات، ويضعف احتمال الأخيرين منها، نقل أو
~~انتقال أو هما مطلقين أو مقيدين بكونهما مستفادين من ألفاظ مطلقة أو خاصة
~~أو ما دل على أحدهما أو عليهما PageV22P204
# من لفظ خاص أو مطلق أو ما يقوم مقامه من إشارة ونحوها أو أخذ أو اعطاء
~~إلى آخره، وهو كما ترى مشتمل على ما هو مجرد احتمال عقلا وإن قطع بفساده،
~~وعلى كل حال فلم نجد في شئ مما وصل إلينا من كتب الأصحاب تعريفا له جامعا
~~مانعا مقتصرا فيه على ذكر ما ينكشف به نفس المعنى الموضوع له اللفظ، من غير
~~ذكر ما هو من الشرائط ونحوها مما لا مدخلية له في نفس المعنى، ضرورة كونه
~~للأعم وهي للصحيح منه المعلوم عدم إرادتهم إياه بالتعريف، وإلا لوجب
~~الاستقصاء في ذكر الشرائط، ولا ينافيه ذكرهم النقل والانتقال والعقد ضرورة
~~كون المراد من الأولين ما يعم الصورة ولو مجازا ومن الأول العقد الصالح
~~للنقل لا خصوص المستجمع للشرائط ولا خصوص المتحقق من النقل والانتقال دون
~~الصوري، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# ومن ذلك يعلم عدم كون المراد لهم فيما يذكرونه من الحدود إلا الكشف في
~~الجملة، نحو تفسير أهل اللغة لا التحديد على طريقة أهل الميزان، فلا وجه
~~للاطناب في المناقشة فيما يذكرونه منها في الطرد والعكس ونحوهما، وقد قيل
~~أن أجودها تعريف الحلبي له، بأنه عقد يقتضي استحقاق التصرف في المبيع
~~والثمن وتسليمهما، والكركي بأنه نقل الملك من مالك إلى غيره بصيغة مخصوصة،
~~والأول منهما مع كونه مبنيا على أنه عقد وستعرف ما فيه، مشتمل على الدور
~~لذكر المبيع ms07712 فيه، بل لعل الثاني كذلك أيضا، ضرورة إرادة صيغة البيع من
~~الصيغة المخصوصة فيه، وإلا انتقض بغيره، مضافا إلى منافاته ما عنده من كون
~~المعاطاة بيعا، مدعيا الاتفاق عليه، اللهم إلا أن يدفع الدور بأن الموقوف
~~معرفة البيع بالرسم أو الوجه الأتم، والموقوف عليه معرفته بالوجه الظاهر
~~المعلوم لكل أحد، وفي مصابيح العلامة الطباطبائي أن PageV22P205
# الأخصر والأسد، تعريفه بأنه إنشاء تمليك العين بعوض على وجه التراضي،
~~فإنه مع سلامته عن وصمة الدور والمجاز، خال عن القيود المستدركة والخارجة
~~عن الحقيقة.
# وفيه مع كونه مبنيا على أصالة البيع في نقل الأعيان بالعوض، من دون توقف
~~على قصد البيع، ينتقض بالصلح والهبة المعوضة، ودفعه باعتبار القيد به فيه
~~دونهما، يشكل بأن ذلك ليس من القيود التي لها مدخلية في تمييز الأفراد
~~الخارجية، ويرد عليه أيضا بعد تسليم كون العين والعوض معتبرين في مفهوم
~~البيع الذي هو أعم من الصحيح والفاسد، أن التراضي غير معتبر في مفهومه
~~قطعا، ضرورة صدقة على بيع المكره كما هو واضح، وكيف كان فليس زيادة القيود
~~ونقصها في الحدود بعد الاتفاق على كونه أحد الثلاثة السابقة اختلافا في أصل
~~المعنى، بل هو من اختلاف طرق الكشف في الجملة.
# إنما الكلام في تعيين أحدها، والظاهر أنه النقل للتبادر الذي لا ينافي
~~اقتضاء الحقيقة إطلاقه على العقد المبني على المسامحة، كما نبه عليه ثاني
~~الشهيدين في الروضة، والعقود المقابلة للايقاعات في اصطلاحهم ما توقفت على
~~الايجاب والقبول، فلا تأييد فيه للقول بكون البيع نفس العقد، ولأن البيع
~~فعل فلا يكون انتقالا لأنه انفعال، ولا عقدا لما تعرفه إنشاء الله تعالى،
~~ولأنه لفظ من مقولة الكيف، والمقولات العشرة متباينة، فلا يصدق بعضها على
~~بعض، وحمل العقد على المعنى المصدري ليكون فعلا بعيد جدا فإن المفهوم منه
~~اصطلاحا هو المعنى الاسمي لا المصدري، ولأن الانتقال أثر البيع وغايته
~~المترتبة عليه، والعقد سببه المؤدي إليه، والسبب غير المسبب، فيمتنع تعريف
~~أحدهما بالآخر، بالقول عليه وإن جاز أخذه قيدا للمقول، ولأن النقل هو
~~الموافق ms07713 لتصاريف PageV22P206
# البيع، وما يشتق من الأفعال والصفات بخلاف غيره، إذ لا يراد ببعت مثلا
~~معنى الانتقال كما هو ظاهر ولا العقد، وإلا لكان إيجابا وقبولا معا، وهو
~~معلوم البطلان، وكذا البائع فإنه ليس بمعنى المنتقل، ولا بمعنى الموجب
~~والمقابل والمطرد في الجميع هو النقل، فيكون البيع موضوعا له اجراء له على
~~الأصل من لزوم التوافق مع الامكان، فلا يقدح تخلفه في النكاح، لثبوت وضعه
~~للعقد، وامتناع الموافقة في أنكحت ونحوه، فوجب صرفه إلى معنى آخر، كتمليك
~~الانتفاع، والتسليط على الوطي وغيرهما مما يناسب العقد، بخلاف المقام الذي
~~لم يثبت وضعه فيه للعقد.
# بل قد عرفت ثبوت الخلاف، وأنه موضوع للنقل، بل ربما تكلف ورد تعريفه
~~بأحدهما إليه، إما بتقدير مصحح في الكلام، أو باطلاق اسم المسبب أو السبب
~~على الآخر، أو بحمل الانتقال والعقد على البيع مبالغة، كما في زيد عدل وإن
~~كان مجازا، إلا أنه جاز اتكالا على الظهور، ولما قدمناه من أن التعاريف في
~~مثل المقام مراد منها الكشف في الجملة، شبه التعاريف اللغوية، فلا يضر
~~ارتكاب التجوز فيها، على أنه قد يقال بكون الممنوع في التعريف، خصوص المجاز
~~العقلي لعدم النسبة بين الحد والحدود، لا بالاسناد ولا بالتقييد أو يقال:
~~بأن اختلاف الحدود لاختلاف البيع في الاطلاق، لا لاختلاف في معناه، ولا
~~تجوز حينئذ في شئ من الحدود، ضرورة كونه حينئذ في البيع المحدود بالعقد
~~والانتقال دون الحد، بل ربما قيل: إن التعريف بالانتقالي للبيع مصدرا للفعل
~~المبني للمجهول، فيوافق حينئذ تعريفه بالنقل مصدرا للفعل المعلوم، ويسلم من
~~التجوز في الحد المحدود وإن كان فيه ما فيه، والأمر في ذلك كله سهل بعد ما
~~عرفت. PageV22P207
# نعم ينبغي أن يعلم أن البيع كما يطلق على إنشاء التمليك المذكور فقد يطلق
~~على فعل المشتري، وهو إنشاء التملك لما ملكه البائع فإنه كالشراء من
~~الأضداد ويطلق البيع إطلاقا شائعا، ويراد به المعاملة القائمة بالبائع
~~والمشتري معا، وهي المعنى الحاصل بالعقد الجامع لمعنى البيع والشراء،
~~واستعماله في المعاملة وحملها عليه وتقسيمها ms07714 إليه وإلى غيره ظاهر معروف،
~~وعن المصباح المنير الأصل في البيع مبادلة مال بمال، وهذا هو المناسب في
~~نحو قوله تعالى (1) (أحل الله البيع) وقوله سبحانه (2) (رجال لا تلهيهم
~~تجارة ولا بيع عن ذكر الله) وقوله عز وجل (3) (فاسعوا إلى ذكر الله وذروا
~~البيع) وقولهم كتاب البيع وأقسام البيع وأحكام البيع ويوصف البيع بالصحة
~~والفساد واللزوم والجواز واقترانه بالمعاملات كالإجارة والصلح ونحوهما،
~~ويعرف البيع بهذا المعنى بأنه معاملة موضوعة لتمليك عين بعوض وتملكها به،
~~ووجه القيود والاكتفاء بها ظاهر مما سبق.
# ولعل نظر الأستاذ فيما سمعته من كلامه إلى هذه الاطلاقات للفظ البيع
~~وحينئذ حمل لفظ أو في كلامه على معنى الواو ممكن في كثير مما ذكره ولو
~~بالنظر إلى الاطلاقات المتعددة، ثم لا خلاف ولا إشكال في اعتبار كون المبيع
~~عينا، ولذلك اشتهر بينهم أنه لنقل الأعيان، كاشتهار أن الإجارة لنقل
~~المنافع، نعم لا فرق فيها بين كونها مشخصة وكلية مستقرة في الذمة كالدين،
~~ومضمونة كالمسلم فيه، والموصوف المبيع حالا، والكلي المشاع
# PageV22P208
# فإن ذلك كله من الأعيان، فما عساه يتوهم من بعض الأخبار من اعتبار العين
~~فعلا ضعيف السند قاصر الدلالة معارض بما هو أصح وأوضح، أما الثمن فالظاهر
~~من اطلاق الأدلة والفتاوى ما صرح به في المصابيح من أنه مطلق المقابل،
~~فيدخل فيه الشخصي والكلي والعين والمنفعة، فيكون البيع حينئذ بالنسبة إلى
~~ذلك كالإجارة والصلح، يقع لكل منهما ولا فرق بينهما من هذه الجهة، وإنما
~~الفرق في المعوض، فيختص البيع بالعين، والإجارة بالمنفعة، ويقع الصلح
~~عليهما كما يقع بهما.
# وعن بعض المتأخرين اعتبار عينية العوضين، وهو وهم نشأ من قولهم: (البيع
~~لنقل الأعيان) وليس المراد به على العموم بل خصوص المعوض، كقولهم في
~~الإجارة لنقل المنافع نعم في شرح الأستاذ اعتبار عدم كونه حقا مع أنه لا
~~يخلو من منع لما عرفته من الاطلاق المزبور المقتضي لكونه كالصلح الذي لا
~~إشكال في وقوعه على الحقوق، فلا يبعد صحة وقوعها ثمنا في البيع وغيره، من
~~غير فرق بين اقتضاء ms07715 ذلك سقوطها كبيع العين بحق الخيار والشفعة على معنى
~~سقوطهما، وبين اقتضائه نقلها كحق التحجير ونحوه، وكأن نظره رحمه الله في
~~المنع إلى الأول باعتبار معلومية كون البيع من النواقل لا من المسقطات
~~بخلاف الصلح، وفيه أن البيع بيع الدين على من هو عليه، ولا ريب في اقتضائه
~~حينئذ الاسقاط ولو باعتبار أن الانسان لا يملك على نفسه ما يملكه غيره عليه
~~الذي بعينه يقرر في نحو حق الخيار والشفعة، والله أعلم.
# وكيف كان فقد ظهر لك من ذلك كله المراد بالبيع أما عقده فهو ما ذكره
~~المصنف من اللفظ الدال عليه بلا خلاف معتد به أجده فيه بل يمكن تحصيل
~~الاجماع على كونه كذلك في العقود اللازمة، بل لعله PageV22P209
# من ضروريات المذهب، فضلا عن دعوى التواتر فيه من سيد المرسلين صلى الله
~~عليه وآله وعترته الأئمة الطاهرين عليهم السلام كقوله عليه السلام (إنما
~~يحلل ويحرم الكلام) (1) وغيره مما دل على توقف عقد البيع وغيره على
~~الألفاظ، بل هي المرادة من العقود بالمعنى الأسمى.
# (و) حينئذ ف‍ (لا يكفي) في حصول العقد (التقابض) ولا غيره من الأفعال
~~التي لا فرق بين ما ورد النهي عن العقد بها (2) كالمنابذة واللمس ورمي
~~الحصاة وغيرها في عدم الاكتفاء بها في العقد (من غير لفظ وإن حصل من
~~الأمارات ما يدل على إرادة) إنشاء (البيع في الحقير أو الخطير) للأصل
~~المقرر بوجوه الاجماع بقسميه أو الضرورة، وصدق البيع مثلا بعد التسليم
~~والتجارة عن تراض لا يستلزم تحقق العقد الذي يترتب عليه اللزوم ونحوه كما
~~هو واضح، خلافا لأحمد بن حنبل ومالك فاكتفيا به (3) وبغيره من الأفعال
~~مطلقا، ولبعض الحنفية والشافعية وابن شريح في خصوص الحقير وإن اختلفوا في
~~تفسيره، فبين من أحاله على العرف، وبين من قدره بما دون نصاب السرقة، وقد
~~استقر اجماعنا على خلاف ذلك، نعم قد اشتهر نقل قول ابن حنبل عن شيخنا
~~المفيد بل اختاره الكاشاني والأردبيلي بعد أن حكيا عنه، بل كأنه مال إليه
~~ثاني الشهيدين في المسالك، حيث ms07716 قال: ما أحسنه وأمتن دليله إن لم ينعقد
~~الاجماع على خلافه، وفيه ما عرفت من أن الضرورة من المذهب فضلا عن الاجماع
~~على خلافه، وليس فيما وصل إلينا من
# PageV22P210
# كلام المفيد تصريح بما نسب إليه بل ولا ظهور.
# نعم قال في المقنعة في المقام: ينعقد البيع على تراض بين الاثنين فيما
~~يملكان التبايع له إذا عرفاه جميعا، وتراضيا بالبيع وتقابضا وافترقا
~~بالأبدان) والظاهر إرادته من ذلك بيان الشرائط لصحة البيع ولزومه لأن؟
~~المراد تحققه بذلك من دون صيغة، بل لعل قوله وتراضيا بالبيع وتقابضا ظاهر
~~في تحقق البيع قبل التقابض لا به، كما أن الظاهر في سبب عدم تعرضه للصيغة
~~معلومية اعتبارها، وأنها من الضروريات التي استغنت بذلك عن ذكرها في النصوص
~~وغيرها، كما يومي إليه ترك التعرض لها في الكتاب المزبور في النكاح والطلاق
~~ونحوهما مما لا إشكال في اعتبار الصيغة فيه، وأن بتركها يتحقق الزنا وإن
~~حصل التراضي، بل هو من ضروريات الدين، بل يومي إلى اعتباره العقد ما ذكره
~~في كيفية كتابة السجلات إذا تأمله المتأمل، بل لعل الظاهر من المفيد اعتبار
~~اللفظ المخصوص في تحقق البيع فضلا عن عقده، وإن المعاطاة عنده ليست بيعا
~~أصلا فضلا عن كونها عقدا، ويرشد إلى ذلك ما عن الأبي من نسبة اعتبار اللفظ
~~المخصوص في البيع إليه وإلى الطوسي، وفي المختلف للمفيد قول يوهم الجواز،
~~أي جواز العقد بالمعاطاة، ثم حكى عبارته السابقة، وقال: ليس في هذا تصريح
~~بصحته إلا أنه موهم.
# ولقد أجاد الأستاد في شرحه في قوله: بأنا نعلم يقينا أن للصيغ الخاصة
~~أثرا خاصا، ولو كان للزوم غير موقوف عليها لم يكن لها أثر على أن العوام
~~حتى النساء والأطفال إذا أراد واحد منهم أن يرد سلعته يعلل بأني ما صفقت
~~معك صفقة البيع، وهو السر في خلو الأخبار عن البيان قلت: ومنه يعلم فساد ما
~~حكاه في المسالك عن بعض مشايخه المعاصرين من عدم اعتبار لفظ مخصوص في
~~العقد، بعد اعتبار كونه PageV22P211
# من الألفاظ محافظة على ms07717 حصر التحليل والتحريم بالكلام، وغيره مما يقتضي
~~باعتبار الألفاظ من النصوص وغيرها، لكن لا دليل على اللفظ المخصوص فيكفي
~~فيه حينئذ مطلقا اللفظ، من غير فرق بين الصريح وغيره، والحقيقة وغيرها
~~والماضي وغيره، بل عن الأبي اختياره أيضا بعد حكايته عن المصنف وكأنه أخذه
~~من الاطلاق في تعريفه الذي قد عرفت عدم إرادة كشف الحقيقة به، ولا جمع
~~شرائط الصحة، وأنه يشبه تعريف أهل اللغة في كون المراد به أن المعرف من هذا
~~الجنس أو الصنف، بل اختاره بعض المحدثين من الأخباريين، حتى أطنب في ترجيحه
~~إلا أنه لم يأت بشئ يصلح للخروج به عن الأصول، فضلا عن الاجماع المحصل
~~والمنقول.
# بل الضرورة على أن للصيغ المخصوصة أثرا بينا، ولذلك تصدى الأصحاب إلى ضبط
~~موادها وكيفياتها وأحوالها، وإجازة الفضولي على القول بأنها ناقلة ليست
~~بيعا حتى يقال: إنه يلزم القائل بها جوازه بكل لفظ وخلو النصوص عن التعرض
~~لها بالخصوص، لضرورية حكمها أو لتعارف المعاطاة أو لغير ذلك، على أنه لا
~~يقتضي ذلك بعد عدم إطلاق يقتضي تحقق العقد بكل لفظ، بل المتجه حينئذ
~~الاقتصار في مخالفة الأصل على المتيقن، وليس هو إلا اللفظ المخصوص.
# ومن الغريب استناده إلى إطلاق بعض النصوص، وآية (التجارة عن تراض) (1)،
~~المعلوم عدم كون المراد منه تحقق العقد وأحكامه بذلك، كما أن من الغريب
~~أيضا الاستناد إلى عموم (2) (آية أوفوا
# PageV22P212
# بالعقود) التي من المعلوم كون المراد منها ما هو المنساق من العقود
~~المعهودة بالتعارف والاستعمال المأخوذة يدا بيد، المستغنية بذلك عن التعرض
~~لها بالخصوص، بل الظاهر الاكتفاء عن ضبطها بضبط أسماء المعاملات على معنى
~~أن الأصل في لفظ عقد البيع بعت، والصلح صالحت وهكذا، فلا ينافيه حينئذ قيام
~~دليل على الحاق بعض الألفاظ غيرها بها لا أن المراد منها كل ما يقصد العقد
~~به، أو كل لفظ كذلك كما هو واضح بأدنى تأمل، فلا ريب في اشتراك القول
~~المزبور مع القول الأول في وضوح الفساد وإن اختلفا فيه شدة وضعفا.
# إنما الكلام في أن الألفاظ ms07718 المخصوصة شرط اللزوم في العقود اللازمة، فتصح
~~حينئذ بغيرها من الأقوال والأفعال المقصود بها انشاء البيع والإجارة مثلا
~~على وجه يجري عليه أحكامها عدى اللزوم، كما أنه يشترط فيه شرائطها أيضا،
~~فيكون البيع حينئذ مثلا قسمين بصيغته وهو الذي يكون لازما وبدونها وهو الذي
~~لا يكون لازما أو أنها شرط للصحة أيضا، فلا يقع أصل البيع مثلا بدونها قيل:
~~ثم على الثاني تكون من البيع الفاسد، فتجري عليه أحكامه، أو أنها تفيد
~~إباحة التصرف في وجوه الانتفاعات، خلاف بين الأصحاب ومعركة عظيمة، خيرة
~~الكركي في الجامع وغيره وبعض من تأخر عنه الأول، بل ربما ظهر منه دعوى
~~الاجماع عليه، قال:
# المعروف بين الأصحاب أنها أي المعاطاة بيع، وإن لم تكن كالعقد في اللزوم،
~~خلافا لظاهر عبارة المفيد.
# ولا يقول أحد من الأصحاب بأنها بيع فاسد سوى المصنف في النهاية وقد رجع
~~عنه في كتبه المتأخرة عنها وقول الله تعالى (1) (وأحل الله البيع) يتناولها
~~لأنها بيع بالاتفاق، حتى من القائلين بفسادها، لأنهم يقولون
# PageV22P213
# إنها بيع فاسد، وقوله تعالى (1) (إلا أن تكون تجارة عن تراض) عام إلا ما
~~أخرجه دليل، وما يوجد في عبارة جمع من متأخري الأصحاب من أنها تفيد إباحة،
~~وتلزم بذهاب أحد العينين، يريدون به عدم اللزوم في أول الأمر، وبذهاب يتحقق
~~اللزوم، ولامتناع إرادة الإباحة المجردة عن أصل الملك، إذ المقصود
~~للمتعاطيين إنما هو الملك فإذا لم يحصل كانت فاسدة، ولم يجز التصرف في
~~العين، وكافة الأصحاب على خلافه، وأيضا فإن الإباحة المحضة لا تقتضي الملك
~~أصلا ورأسا فكيف يتحقق ملك شخص بذهاب مال آخر في يده، وإنما الأفعال لما لم
~~تكن دلالتها على المراد في الصراحة كالقول، وإنما تدل بالقرائن، منعوا من
~~لزوم العقد بها، فيجوز التراد ما دام ممكنا فمع تلف أحد العينين يمتنع
~~التراد، فيتحقق اللزوم لأن إحداهما في مقابل الأخرى.
# ويكفي تلف بعض إحدى العينين لامتناع التراد في الباقي، إذ هو موجب للتبعض
~~الصفقة والضرر، ولأن كون المطلوب هو إحداهما في مقابل الأخرى ونحو ms07719 ذلك
~~كلامه في المحكي من تعليقه على الإرشاد، فنزل عبارة الأصحاب على أنها تفيد
~~ملكا متزلزلا وجعله مقتضاها قال: وإلا لما لزمت بالتلف، وأيضا فلولا ذلك لم
~~تحصل الإباحة لأن المقصود للمتعاطيين إباحة مترتبة على ملك الرقبة كسائر
~~البيوع، فإن حصل مقصودهما ثبت ما قلناه، وإلا وجب أن لا تحصل إباحة
~~بالكلية، بل يتعين الحكم بفساد ذلك، إذ المقصود غير واقع، فلو وقع غيره
~~لوقع بغير قصد وهو باطل، وعليه يتفرع النماء وجواز وطئ الجارية بالمعاطاة
~~ومن منع ذلك فقد أغرب، ومما يرشد إلى ما قلناه مضافا إلى ما تقدم عبارات
~~القوم فإن بعضها كالصريح فيما قلناه.
# PageV22P214
# ثم ساق عبارة التحرير وهي أن الأقوى أن المعاطاة غير لازمة لكل منهما فسخ
~~المعاوضة ما دامت العين باقية، ولعله لأن تجويز الفسخ يقتضي ثبوت الملك في
~~الجملة، وكذا تسميتها معاوضة، بل لعل قول غيره من الأصحاب تلزم بالتصرف
~~يقتضي ذلك، ضرورة ظهوره في كونه مفيدا للزوم، فيكون الملك قبله حاصلا، لا
~~أن المراد أنه يفيد الملك، ويفيد لزومه، وهو وإن كان في غاية الجودة، بل
~~يؤيده مضافا إلى ما ما ذكر ما ستعرفه من جريان السيرة على المعاملة المأخوذ
~~بها معاملة الأملاك في جميع التصرفات، فالتي منها ما لا يصح وقوعه إلا من
~~المالك كالعتق والوطئ ونحوهما، وغير التصرفات كالإرث والفقر والغنا
~~واستطاعة الحج والزكاة والخمس والربا ونحوها، إلا أنه يصعب تنزيل عبارات
~~الأصحاب عليه، ففي المبسوط بعد أن ذكر وجوب تقديم الايجاب على القبول وغيره
~~مما يعتبر في البيع قال: فإذا ثبت هذا فكل ما جرى بين الناس إنما هي
~~استباحات وتراض، دون أن يكون ذلك بيعا منعقدا مثل أن يعطي درهما للخباز
~~فيعطيه الخبز أو قطعة للبقلي فيناوله البقل وما أشبه ذلك، ولو أن كلا منهما
~~يرجع فيما أعطاه كان له ذلك، لأنه ليس بعقد صحيح هو بيع.
# قيل: ومثله عبارة الخلاف والسرائر، وفي الغنية بعد أن صرح باعتبار
~~الايجاب والقبول في الصحة مقابلا لما يعتبر في اللزوم، قال:
# واعتبرنا ms07720 حصول الايجاب من البائع والقبول من المشتري تحرزا من القبول
~~بانعقاده بالاستدعاء من المشتري، إلى أن قال واحترازا أيضا من القول
~~بانعقاده بالمعاطاة، نحو أن يدفع إلى البقلي قطعة ويقول أعطني بقلا فيعطيه،
~~فإن ذلك ليس ببيع وإنما هو إباحة للتصرف يدل على ما قدمناه الاجماع المشار
~~إليه وأيضا فما اعتبرنا مجمع على صحة العقد PageV22P215
# به، وليس على صحته بما عداه دليل، ولما ذكرناه، نهى عليه السلام عن بيع
~~الملامسة والمنابذة وعن بيع الحصاة (1) على التأويل الآخر ومعنى ذلك أن
~~يجعل اللمس للشئ أو النبذ له والقاء الحصاة بيعا موجبا، وفي الدروس بعد أن
~~صرح فيها كالنافع بأن البيع هو الايجاب والقبول قال: ولا تكفي المعاطاة وإن
~~كانت في المحقرات. نعم يباح التصرف في وجوه الانتفاعات، ويظهر من المفيد
~~الاكتفاء بها مطلقا وهو متروك وكذا التنقيح في التصريح بأنه الايجاب
~~والقبول، ثم قال: ولا يكفي مجرد الرضا في حصول الملك بدونها في الجليل
~~والحقير لحصر الشارع أسباب الملك في العقود، فالمعاطاة تفيد إباحة لا غير.
# نعم لو ذهبت إحدى العينين أو انتقلت عنه ملك الأخرى إلى غير ذلك من
~~عباراتهم التي لا يخفى ما في تنزيلها جميعا أو بعضا على ما ذكره من التكلف
~~بل في مفتاح الكرامة أن صريح الخلاف والسرائر والمختلف وحواشي الشهيد
~~والقواعد والتنقيح عدم كفاية المعاطاة في المقصود بالبيع، وهو الملك، بل
~~قال فيه أيضا: إن ظاهر قواعد الشهيد الاجماع على أنها لا تفيد الملك، وإنما
~~تفيد الإباحة، بل قال فيه أيضا أن صريح الخلاف والمبسوط والسرائر والغنية
~~والجواهر وجامع الشرائع والميسية والروضة والمسالك عدم كونها بيعا حقيقة
~~وإنما هي إباحة وإن كنا لم نتحقق بعض ما حكاه أولا وآخرا الميسية أن
~~المشهور بين الأصحاب أنها ليست بيعا محضا، ولكنها تفيد فائدته، بل في
~~المسالك والروضة في أثناء كلام له دعوى إطباقهم على أنها ليست بيعا حال
~~وقوعها وإن كان كلامه خصوصا في الأول منهما في غاية التشويش بل لا يخلو
~~بعضه من التدافع أو عدم ms07721
# PageV22P216
# الوجه، كما لا يخفى على من لاحظه من التأمل، وحينئذ فاطلاق البيع عليها
~~مجاز أو على إرادة المبادلة التي هي أحد اطلاقاته كما عرفته سابقا وبالجملة
~~فتنزيل جميع كلمات الأصحاب على إرادة الإباحة من حيث الملك، نحو قولهم
~~إباحة المناكح والمساكن والمتاجر، وأن المراد عدم كونها بيعا منعقدا وموجبا
~~أي لازما كالبيع بالصيغة لا يخلو من تجشم، بل لعل تنزيلها أو جملة منها على
~~ما يوافق ما سمعته من النهاية أولى على معنى أن الصيغة شرط في صحة البيع،
~~فلا بيع صحيح بالأفعال مثلا، لقصورها عن ذلك، وما شابهه مما يفيد الملك
~~والتمليك المعاوضي باعتبار أنهما وما شابههما لما كانا من أعظم المقاصد
~~التي بها معاش للانسان، وإنشاء قصدهما من الأمور الباطنة أراد الشارع ضبطها
~~بما يرتفع معه النزاع والمخاصمة، وليس إلا البيان الذي علمه الله تعالى
~~للانسان، بخلاف الأفعال ونحوهما مما يدل على المقصود بالكناية فلم يجعلها
~~ضابطا لذلك.
# وعليه يحمل قوله عليه السلام (إنما يحلل ويحرم الكلام) (1) على معنى
~~إرادة التحليل التابع للملك الذي من شخص إلى آخر، فيحل لكل واحد ما كان
~~حراما عليه، ويحرم على كل واحد منهما ما كان حلالا له، لزوال ملك وحصول آخر
~~وإنما تفيد الأفعال اباحاة مجانية أو بأعواض كذلك، ولا تفيد ملكا وتمليكا،
~~فمن أراد إباحة شئ لآخر كان له الاكتفاء في الدلالة عليها بالأفعال مثلا،
~~ومن ذلك المعاطاة ويكون المراد هذا ما ذكروه من الإباحة، لا أنها هي حكم ما
~~قصد به المتعاطيان الملك على جهة البيع، جهلا منها بالشروع أو ابداعا،
~~ضرورة كون المتجه في مثله الفساد، بناء على شرطية الصيغة في الصحة، كما
# PageV22P217
# صرحوا به في تحقيق البيع الفاسد الذي حكموا بحرمة التصرف فيه، وضمان ما
~~يقبض به لا الإباحة التي هي كإباحة الطعام التي لم يقصداها، بل قصدا غيرها،
~~فما وقع لم يقصد، وما قصد لم يقع، مع قولهم عليهم السلام (1) (لكل امرء ما
~~نوى) (ولا عمل إلا بنية) (2) (وإنما الأعمال بالنيات) (3) ومن ذلك يتجه
~~تحرير المقام ms07722 بتصوير صور.
# أحدها قصد الإباحة بالأفعال ونحوها مصرحا بذلك ولو بالقرائن الدالة على
~~إرادة الإباحة المطلقة، والتسليط على التصرف؟؟ نحو التسليط بالبيع وغيره
~~مما يفيد الملك، بل ربما يذكر لفظ البيع ونحوه مريدا به الدلالة على هذا
~~القسم من الإباحة، في مقابلة الإباحة لقسم خاص من التصرفات، لا أن المراد
~~منه الملك والتمليك البيعي مثلا، وهذه الصورة تسمى بالمعاطاة، ومفادها
~~إباحة مطلقة للمال بعوض كذلك على نحو المعاوضة بالتمليك، والظاهر أنه لا
~~خلاف في مشروعيته ولو على جهة المعاوضة، كما لا خلاف في مشروعيته بدونها،
~~لعموم تسلط الناس على أموالهم، وبطيب أنفسهم، والتجارة عن تراض ونحوها.
# ثانيها قصد البيع بذلك على إرادة النقل البيعي من غير تعرض للزوم وعدمه
~~أو مع قصد عدمه، والمتجه الفساد فيه بناء على اشتراط الصيغة فيه ضرورة أن
~~المشروط عدم عند عدمه، كما صرح به الفاضل في النهاية بل لعله هو مقتضى كل
~~من جعل البيع عبارة عن العقد، أو صرح باشتراط الصيغة فيه إذ حمله على إرادة
~~اشتراط ذلك في اللزوم يأباه جملة من عباراتهم،
# PageV22P218
# ولذا جعلوا المعاطاة حيث تصح إنما تفيد الإباحة، ولو كانت تفيد البيع
~~عندهم لكان ذلك أولى بالبيان، خصوصا عند تعرضهم لفساد كلام المفيد حتى رماه
~~بعضهم بالمتروكية ونحوها.
# نعم قد يناقش في أصل الاشتراط المزبور إن لم يقم إجماع عليه بأنه لا دليل
~~عليه بل الدليل من السيرة القطعية، بل في شرح الأستاذ والاجماع بقسميه على
~~خلافه، بل من أدخله في الضروريات لم يكن مغربا، وإن كان فيه ما فيه، مضافا
~~إلى صحة الاطلاق، وعدم صحة السلب، وأصالة عدم النقل وعدم الاشتراك اللفظي،
~~بل لعل الحمل على الاشتراك المعنوي بينها وبين ذي الصيغة، خير من الحمل على
~~المجاز، بل لعل ذلك قطعي ضرورة أن الصيغة على تقدير اعتبارها إنما هي شرط
~~شرعي، لا مدخلية له في تحقق مسمى الاسم، كما عرفته سابقا في معنى البيع،
~~فيكفي في نفيه أصالة عدمه وآية (أوفوا بالعقود) (1) لا تقتضي عدم تحقق
~~الاسم بدون ms07723 العقد، بل لا تقتضي اشتراط الصحة به أيضا فآية (أحل الله البيع)
~~(2) وغيرها مما يدل على مشروعية مسماه مطلقا بحالها لا معارض لها، أقصاه
~~عدم اللزوم بناء على انحصار دليله فيها، وأن قوله عليه السلام (البيعان
~~بالخيار ما لم يفترقا) (3) ونحوه لا يدل عليه بعد كون المراد منه ثبوت
~~الخيار من حيث المجلس الذي لا ينافي ثبوته في بعض أفراد البيع من جهة أخرى
~~كما أن اللزوم من جهته في حال الافتراق لا ينافي ثبوته من جهة أخرى كالعيب
~~أو عدم دليل اللزوم، ومعلومية اعتبار الصيغة في الجملة بالاجماع
# PageV22P219
# أو الضرورة لا تقتضي أزيد مما هو متيقن من اقتضائها اللزوم، فيبقى غيره
~~على أصالة العدم. بعد تناول الاطلاقات، ودعوى أن اللزوم يكفي فيه استصحاب
~~الملك ونحوه يدفعها معارضته باستصحاب بقاء سلطة المالك التي ينبغي الاقتصار
~~في الخروج عنها على المتيقن، وهو الملك المتزلزل دون غيره، على أن الاجماع
~~على عدم اللزوم في الفرض كاف عن تكلف ذلك، لكن الانصاف عدم خلو دعوى
~~الاجماع المزبور في الفرض المذكور من نظر، بل وكذا المعارضة المزبورة كما
~~ستعرف ذلك فيما يأتي.
# نعم دعوى الاستدلال على اعتبار الصيغة في الصحة بآية (أوفوا) بظهور كون
~~المراد من العقود فيها الإشارة إلى البيع والإجارة ونحوهما مما هو متعارف
~~في ذلك الزمان، فيقتضي حينئذ بعد معلومية صدق البيع على الفرض، إذ لا بيع
~~صحيح إلا وهو عقد ضرورة كون المراد من الآية ما يصح وما لا يصح منها، ولذا
~~كانت شاملة للعقود الجائزة واللازمة يدفعها منع كون المراد منها ذلك، إذ من
~~المحتمل أو الظاهر كون المراد منها إرادة بيان اللزوم في العقود، دون خصوص
~~الصحة ولذا كان هو الأصل في العقود إلا ما خرج بالدليل، فلا شمول فيها
~~حينئذ للعقود الجائزة واللازمة، كما لا اقتضاء فيها بأن لا بيع صحيح إلا ما
~~كان عقدا، وخبر إنما يحلل ويحرم الكلام (1) مع أنه لا دلالة فيه على اللفظ
~~المخصوص، بل هو شامل لغيره مما هو عندهم بحكم المعاطاة، ms07724 وأنه معلوم
~~الانتقاض بالإباحات التي لا تتبع الملك، إذ من الواضح كفاية الأفعال بل إذن
~~الفحوى فيها.
# يمكن حمله بعد قصوره عن معارضة ما عرفت من وجوه على
# PageV22P220
# إرادة المحلل صريحا من غير حاجة إلى قرينة أو على إرادة الحصر في التحليل
~~للجميع من حيث كونه جميعا، ولا ريب في أنه الكلام حينئذ ضرورة عدم كفاية
~~الأفعال في النكاح والطلاق ونحوهما لا أن المراد عدم صلاحية الفعل أصلا
~~للتحليل الملكي أو مطلقا المعلوم عدمه في مثل الهدايا والأمانات والوكالات
~~ونحو ذلك، ومنه يعلم أنه لا وجه لدعوى قصور الأفعال عن إفادة ذلك وعدم
~~اعتبارها شرعا، خصوصا بعد معلومية اعتبار الشارع دلالات الأفعال في كثير من
~~المقامات، وجعل ظواهرها معتبرا حتى في الفسق وعدمه كالألفاظ، ولا ينافي ذلك
~~محافظة الأصحاب على ذكر الصيغ الخاصة، وضبط ألفاظها والمداقة فيها، إذ يمكن
~~أن يكون لبيان إرادة شرط اللزوم أو لغيره، لا يقال: إنه لو كان مراد
~~الأصحاب من ذكر الصيغ وضبط ألفاظها وكيفياتها بيان اعتبارها في اللزوم وإلا
~~فالبيع والإجارة يتحقق عرفا وشرعا بدونها لم يحسن التعرض لها في الهبة
~~والقرض ونحوهما مما ثبت جواز العقد معها، وأنها لا تفيد اللزوم، فمع فرض
~~صحة المعاطاة فيها لم يكن فرق بين العقد وعدمه، لأنا نقول: إن ذلك مشترك
~~الالزام، ضرورة أنهم تعرضوا لضبطها أيضا في العقود الجائزة، كالعادية
~~والوديعة ونحوهما مما علم عدم اعتبارها في صحتها، فيمكن أن يكون المراد لهم
~~بذلك بيان ما يفيدها صريحا، بخلاف غيرها من الأفعال مثلا، فإنها وإن
~~أفادتها وحكمها حكمها، إلا أنها محتاجة إلى القرائن باعتبار اشتراك الأفعال
~~بين الجميع ولكن الانصاف بعد ذلك كله أنه لا جزم بعدم اعتبارها في الصحة بل
~~ستعرف فيما يأتي ما يؤيد ويشهد له، بل يمكن دعوى تحصيل الاجماع عليه خصوصا
~~بملاحظة رد الأصحاب على ما توهمه عبارة المفيد من عدم اعتبار الصيغة حتى
~~رموه بقوس واحد، ونسبه بعضهم إلى PageV22P221
# الشذوذ ونحوه، واحتمال أن ذلك منهم للرد عليه بالنسبة إلى دعوى عدم ms07725
~~اعتبارها في اللزوم لا بالنسبة إلى عدم اعتبارها في الصحة يدفعه حسن التأمل
~~في كلامهم ومشهورية شرطية الصيغة للبيع حتى جعل عبارة عنها، كما سمعته من
~~الذين من جملتهم من أثبت المعاطاة، وآخر جعلها من أركانه، ومن المعلوم أنه
~~لا يناسب هؤلاء إثباتهم المعاطاة بالصورة المفروضة، ضرورة وضوح منافاة ذلك
~~لما ذكروه من الشرطية والركنية، فضلا عن كونه عبارة عنها كما هو واضح، وعلى
~~كل حال فالغرض أن ذلك أي اشتراط الصيغة في الصحة وعدمه، يمكن أن يكون محلا
~~للنزاع على الوجه الذي ذكرناه وأما دعوى أن النزاع فيما إذا قصد المتعاقدان
~~بفعلهما البيع مثلا، على حسب البيع بالصيغة وكان جامعا للشرائط عدا الصيغة
~~فهل يقع في؟؟ ذلك بيعا أو يكون إباحة أو يقع بيعا فاسدا كما وقع من
~~المتأخرين، فلا أعرف للثاني منها وجها على هذا التقدير، فضلا عن نسبته إلى
~~المشهور بل الاجماع، ضرورة أنهم إن أرادوا أنها من المالك فالفرض عدمها،
~~لكون المقصود له أمرا خاصا لم يحصل، فارتفع الجنس بارتفاعه، وإن أرادوا بها
~~إباحة شرعية، فهو مع أنه من الغرائب بعد أن جعل الشارع أمر المال إلى مالكه
~~(1) وأنه هو المسلط عليه (2) وأنه لا يحل إلا بطيب نفسه (3) لا دليل عليها،
~~إذ هو إن كان السيرة فمعلوم اقتضائها الملكية، ولذا يجرون على المأخوذ بها
~~جميع أحكام الأملاك، ومن هنا قال: بعض مشايخنا في رد من قال: بالإباحة في
~~الفرض المزبور، بأنه يلزم إما إنكار ما جاز بديهة، أو إثبات قواعد جديدة.
# PageV22P222
# منها أن العقود وما قام مقامها لا تتبع القصود، وقصد الملك والتمليك عند
~~المعاملة والبناء عليها؟؟ لا محض الإباحة لا ينافيها.
# ومنها أن إرادة التصرفات من المملكات، فتملك العين أو المنفعة بإرادة
~~التصرف بهما أو معه دفعة، وإن لم يخطر ببال المالك الأول الإذن في شئ من
~~هذه التصرفات، لأنه قاصد للنقل من حين الدفع، وأنه لا سلطان له بعد ذلك،
~~بخلاف من قال: إعتق عبدك عني وتصدق بمالي عنك، ومنها أن الأخماس والزكوات
~~والاستطاعة ms07726 والديون والنفقات وحق المقاسمة والشفعة والمواريث والربا
~~والوصايا مما تتعلق بما في اليد مع العلم ببقاء مقابله وعدم التصرف به أو
~~عدم العلم به، فينفي بالأصل فتكون متعلقة بغير الأملاك، وأن صفة الفقر
~~والغنا تترتب عليه كذلك فيصير ما ليس من الأملاك بحكم الأملاك.
# ومنها كون التصرف من جانب مملكا للجانب الآخر، مضافا إلى غرابة استناد
~~الملك إلى التصرف، ومنها جعل التلف السماوي من جانب مملكا للجانب الآخر،
~~والتلف من الجانبين معينا للمسمى من الطرفين، ولا رجوع إلى قيمة المثل حتى
~~يكون له الرجوع بالتفاوت، ومع حصوله في يد الغاصب أو تلفه فيها، فالقول
~~بأنه المطالب لأنه تملك بالغصب أو التلف في يد الغاصب غريب، والقول بعدم
~~الملك بعيد جدا، مع أن التلف القهري إن ملك التالف قبل التلف فهو عجيب،
~~ومعه بعيد لعدم قابليته حينئذ وبعده ملك معدوم، ومع عدم الدخول في الملك
~~يكون ملك الآخر بغير عوض، ونفي الملك مخالف للسيرة وبناء المتعاملين ومنها
~~أن التصرف إن جعلناه من النواقل القهرية فلا يتوقف على النية فهو بعيد، وإن
~~أوقفناه عليها كان الواطي للجارية من غيرها واطئا بالشبهة، والجاني والمتلف
~~جانيا على مال الغير ومتلفا له، ومنها أن PageV22P223
# النماء الحادث قبل التصرف إن جعلنا حدوثه مملكا دون العين فبعيدا أو معها
~~فكذلك وكلاهما مناف لظاهر الأكثر وشمول الإذن له خفي، ومنها قصر التملك على
~~التصرف مع الاستناد فيه إلى الإذن من المالك فيرجع إلى كون المتصرف في
~~تمليكه نفسه موجبا قابلا، وذلك جار في القبض بل هو أولى منه، لاقترانه بقصد
~~التمليك دونه، وإن كان ستعرف إمكان الجواب عن جملة منها، بل عن حواشي
~~الشهيد أنه لا يجوز أن يخرج ما يؤخذ بالمعاطاة في زكاة أو خمس أو ثمن الهدي
~~قبل التلف أي تلف العين الأخرى، إلى أن قال: ولو اشترى أمة بالمعاطاة لم
~~يجز له نكاحها قبل تلف الثمن، فإن وطئ كان شبهة، وإن كان الأقوى خلافه في
~~الصورة الأولى من المعاطاة، فضلا عن الثانية إلا أنه على ms07727 كل حال لا ريب في
~~أن حمل كلام قدماء الأصحاب على ما ذكرناه، من أن مرادهم بيان قابلية
~~الأفعال للإباحة لو قصداها وأن ذلك مشروع دون التمليك البيعي مثلا خير من
~~ذلك، لا لصعوبة الجواب عنها، فإنك ستعرف لو قرر الاعتراض بها على الصورة
~~الأولى، بل لأن الواقع خلافه، وغرابة نفس الدعوى وهي إثبات أمر غير ما قصده
~~المتبايعان بلا داع ولا دليل، بل مقتضي الأدلة جميعا خلافه فلا بد من حمل
~~مرادهم على ما ذكرناه، لا أن مرادهم الإباحة فيما قصد به المتعاملان انشاء
~~البيع مثلا، بل ليس هو إلا الفساد حينئذ كما صرح به الفاضل في النهاية، فما
~~عساه يظهر من المتأخرين ومتأخريهم من أن محل النزاع فيما قصد به البيع مثلا
~~من الأفعال وغير الأقوال المخصوصة مع جمع جميع شرائط البيع عدا الصيغة وأن
~~المعظم يقولون بالإباحة فيه، والكركي ومن تابعه بالبيع المتزلزل، والفاضل
~~في النهاية PageV22P224
# بالبيع الفاسد كما ترى، بل يمكن دعوى القطع بفساده بأدنى تأمل وأنه لا
~~ينبغي أن ينسب إلى أصاغر الطلبة فضلا عن أعاظم الأصحاب وكبرائهم، بل لا
~~مناص من القول بالفساد فيه لمن اشتراط الصيغة في الصحة، فضلا عمن جعله
~~عبارة عنها.
# نعم يشرع عنده التعاطي بقصد الإباحة على معنى إباحة كل منهما التصرف
~~للآخر على جهة المعاوضة، من غير فرق بين أنواع التصرفات ما توقف منها على
~~الملك وغيره، وعلى معنى إباحة إيقاعها للمباح له لا المبيح، فتجري عليها
~~حينئذ أحكام الإباحة المجانية من اللزوم بالتلف وأحكام المعاوضة من تعيين
~~العوض بالمسمى، وأحكام إعتق عبدك عني وبع هذا المال لك ونحوه مما يفيد
~~الملك الضمني بوقوع التصرف، بناء على جريانه على القواعد، ضرورة انحلال
~~الإباحة بالعوض على الوجه المزبور إلى ذلك كله، فليس لها حكم جديد مستنكر،
~~ولو فرض فإن قام عليه دليل خاص من إجماع أو سيرة قطعية قبل، وإلا فلا كما
~~أن المتجه في البيع المتزلزل نحو ذلك أيضا، ضرورة أنه كل ما يفرض مما هو
~~مفيد للملك في ms07728 الإباحة، يفرض مثله بالنسبة إلى اللزوم، وحاصله أن كلما كان
~~مفيدا لذلك ودالا عليه، ولو من مقتضى بناء المعاملة عليه، على وجه يجري على
~~الضوابط في غيره مما ملك متزلزلا كالمال الموهوب ونحوه، لا مثل المبيع
~~بالخيار الذي يرجع الجواز فيه إلى العقد فلا يلزمه التلف ونحوه، أو كان
~~عليه دليل من إجماع أو سيرة قطعية قلنا به، وإلا كان محلا للمنع، فلا يرد
~~أن كثيرا مما لزم به القائل بالإباحة يجري أيضا على البيع المتزلزل.
# ثم لا يخفى عليك عدم اعتبار المعلومية في العوضين في الصورة الأولى وما
~~في حكمها، للأصل السالم عن المعارض، كما أنه لا يخفى PageV22P225
# عليك عدم جريان حكم البيع عليها بعد لزومها بالتلف ونحوه، وإن احتمله
~~ثاني الشهيدين، ولعله لأنه الأصل في مثل الأعيان، ولحصرهم المعاوضات وليست
~~إحداها، إلا أنه كما ترى، ضرورة عدم ثبوت الأصل المزبور على وجه يشمل ما
~~نحن فيه مما لم يطلق عليه اسم البيع عرفا، بل يسلب عنه، ومنع الحصر في
~~غيرها بعد الاتفاق على ثبوت المعاطاة، فلا بأس باجراء حكم المعاوضة
~~المستقلة عليها، كما صرح به الشهيد في المحكي عن حواشيه فيلحقها حينئذ خيار
~~العيب والغبن، لعدم اختصاصهما بالبيع، دون خيار المجلس وتأخير الثمن
~~والحيوان.
# ومن ذلك يظهر لك ما في كلام الشهيد الثاني في المسالك فإنه غير منقح،
~~خصوصا إشكاله في كونها معاوضة بأن التصرف ليس معاوضة ثم قال: إلا أن يجعل
~~المعاطاة جزء السبب والتلف تمامه، إذ لا يخفى عليك ما فيه ضرورة صدق
~~المعاوضة عليها من أول الأمر وإن لم تفد الملك، لعدم اعتباره في صدقها عرفا
~~ولا شرعا، على أن المراد اجراء حكم المعاوضة المستقلة عليها بعد اللزوم
~~والملك بالتصرف ونحوه وعدم إلحاقها بالبيع أو غيره من المعاوضات المعلومة،
~~وإنما احتيج إلى تنقيح ذلك حال اللزوم والملك، وإلا فقبلهما على الإباحة
~~كما هو الفرض فلا حاجة إلى تنقيح اجراء حكم أي معاوضة عليها، على أن المحكي
~~عن الشهيد الأول في الحواشي التصريح بأنها معاوضة مستقلة ms07729 من أول الأمر هذا
~~كله في الصورة الأولى وما في حكمها مما ستعرفه، وأما الصورة الثانية فلا
~~ريب في اعتبار جميع ما يعتبر في البيع فيها بناء على صحتها بيعا لاطلاق أو
~~عموم ما دل عليها، الشامل لجميع أفراد البيع الذي منه محل الفرض كما هو
~~واضح.
# ثالثها أن يقع الفعل من المتعاطين من غير قصد البيع، ولا تصريح
~~PageV22P226
# بالإباحة المزبورة بل يعطى البقال مثلا شيئا ليتناول عوضه فيدفعه إليه،
~~ولعل القائل باشتراط الصيغة في البيع، يشرعه أيضا على جهة الإباحة التي هي
~~كالأصل فيما يقصد به مطلق التسليط، فغيرها محتاج إلى قصد آخر بخلافها، فإنه
~~يكفي فيها قصد هذا التسليط المطلق، ويمكن أن يكون هذا مراد الشيخ وغيره في
~~المثال الذي ذكروه من اعطاء البقلي شيئا، أو يكون مرادهم الصورة الأولى،
~~وعلى كل حال فالقول بمشروعيته عندهم ممكن، بل لعل القائل بعدم شرطية الصيغة
~~يشرعه أيضا كذلك أي على الإباحة، ضرورة عدم امكان جعله بيعا بعد فرض عدم
~~قصد التسليط على جهة الملك.
# رابعها أن يقصد الملك المطلق، ولا ريب في فساده عند من اعتبر الصيغة
~~الخاصة في ملك المعاوضة، لانتفاء المشروط حينئذ بانتفاء شرطه أما القائل
~~بعدم اشتراطه فقد يقول بصحته وتنزيله على البيع، بناء على أنه الأصل في نقل
~~الأعيان، ولا يخرج عنه إلا بقصد غيره، كما صرح به بعض مشائخنا، لكن قد
~~يناقش في ثبوت الأصل المزبور بعدم الدليل عليه، ومطلق النقل جنس مشترك بينه
~~وبين الصلح والهبة بعوض فلا يتشخص إلا بقصده، ولذا لا يكفي في صيغة البيع
~~ملكتك ونحوها وقد يقول بصحته على أن يكون من الهبة المعوضة، وفيه أنها
~~محتاجة إلى القصد أيضا، وأولى من ذلك دعوى كونها معاوضة مستقلة لا تدخل تحت
~~اسم شئ من المعاوضات، لكن فيه أنه لا دليل عليه، بل ظاهر حصر الأصحاب
~~النواقل فيما ذكروه من الأمور المخصوصة خلافه، مضافا إلى أصالة عدمه، اللهم
~~إلا أن يستند فيه إلى السيرة، وإن كان دون إثباتها على وجه تكون معتبرة ms07730 خرط
~~القتاد.
# ومن الغريب أن بعض مشائخنا اختار ذلك في المعاطاة مطلقا، PageV22P227
# بعد أن اختار إفادتها للملك، قال: وهل هي داخلة في اسم المعاملة التي
~~جاءت في مقامها، فتجري فيها شرائطها وأحكامها، الظاهر من جماعة من الأصحاب
~~اختيار ذلك، فتجري فيها (قائمة مقام البيع) أحكام الشفعة والخيار والصرف
~~والسلم وبيع الحيوان والثمار وجميع شرائطه سوى الصيغة ولم يقم على ذلك شاهد
~~معتبر من كتاب أو سنة أو اجماع، والأقوى أنها قسم آخر بمنزلة الصلح والعقود
~~الجائزة، ويلزم فيها ما يلزم فيها فتصح المعاطاة على المشاهد من مكيل أو
~~موزون من غير اعتبار مكيال وميزان، وبنحو ذلك جرت عادة المسلمين، نعم لو
~~أرادوا المداقة بنوا على إيقاع الصيغة والمحافظة على الشروط، فالظامر أنه
~~متى جاء بالفعل مستقلا أو مع ألفاظ لا تستجمع الشرائط مقصودا بهما
~~المسامحة، جاء حكم المعاطاة، وعلى الأول فإن صرح فيها بالحاق بيع أو غيره
~~بنى عليه وإلا فالبيع أصل في المعاوضة على الأعيان، مقدم على الصلح والهبة
~~المعوضة، والإجارة في نقل المنافع مقدمة على الصلح والجعالة، ثم اللزوم ليس
~~من المقتضيات الأصلية، وإنما هو من التوابع واللواحق الشرعية فقصده غير مخل
~~وإن لم يصادف محله.
# وفيه نظر من وجوه لا يخفى عليك جملة منها بعد الإحاطة بما ذكرناه، خصوصا
~~فيما ذكر أنه الأقوى ضرورة أنه إن كان المراد ذلك في مطلق المعاطاة حتى
~~التي قصد المتعاطيان فيها البيعية مثلا، ففيه أنه إن لم يلحقها بالبيع
~~مثلا، ولم يجر عليه أحكامها، إنه يلزم كثير مما تقدم سابقا في الايراد على
~~القول بالإباحة، من عدم تبعية العمل للقصد ومن ثبوت أحكام جديدة لا دليل
~~عليها، ولئن سلم إثبات بعضها بالسيرة المعتبرة، فلا يجزي في إثبات غيره،
~~وإن ألحقها به في الاسم دون الحكم، فهو أغرب من سابقه، ضرورة اقتضاءه
~~مخالفة جميع PageV22P228
# ما دل على اعتبار المعلومية فيه، والتقابض في الصرف منه والقبض في السلم
~~والربا وغير ذلك، ودعوى حصول السيرة القطعية على عدم اعتبار شئ من ذلك في
~~خصوص ms07731 هذا القسم من البيع مثلا بديهية الفساد، بل لا ينبغي صدورها من متفقه
~~فضلا عن الفقيه الماهر.
# نعم قد تسلم في بعض أفراد الجهالة فيختص الحكم به دون غيره مع فرض كونها
~~سيرة معتدا بها، لا أنها سيرة أعوام يتسامحون في الشروع وأحكامه، كما هو
~~المشاهد في كثير من أفعالهم المخالفة لما ذكره الأصحاب وأجمعوا عليه، ولو
~~أن مثل هذه السيرة ونحوها معتبرة، لحصل دين جديد غير ما جاء به محمد وأهل
~~بيته صلى الله عليه وآله كما لا يخفى، وأما ما ذكره أخيرا من أن اللزوم إلى
~~آخره، ففيه إن قصده إن وقع لا بعنوان التقويم للفعل، بل كان نحو الاعتقاد
~~المقارن فهو كذلك، وإلا كان مخلا ضرورة كونه حينئذ كقصد الملك، وخروجه في
~~نفسه لا ينافي إدخال المعامل إياه في معاملته على وجه يكون كالشرط في النقل
~~والانتقال كما هو واضح بأدنى تأمل، وقد ظهر لك من ذلك كله حكم جميع ما
~~يتصور وقوعه من الناس، وأما تحرير أن الغالب منهم وقوع قسم خاص من الأقسام
~~المذكورة فلا فائدة فيه، بعد ظهور حكم الجميع لديك وإن كان ظاهر المبسوط أن
~~الذي في أيديهم الصورة الأولى، لكن لا يخفى عليك ما فيه، بل يمكن دعوى أن
~~الغالب الصورة الثانية خصوصا في الأمور الجليلة، وعلى كل حال فهو خلاف في
~~الموضوع، لا في أصل المسألة بمعنى أنه يقول بالإباحة فيما قصد به
~~المتعاطيان البيعية، كما يوهمه تحرير النزاع في كلام المتأخرين، ولعله من
~~غرايب الاشتباهات والله أعلم.
# بقي الكلام فيما ذكره غير واحد من الأصحاب بل قيل أنه لا PageV22P229
# خلاف فيه ولا إشكال من لزوم المعاطاة بتلف العين من الجانبين، بل قال
~~الأستاذ في شرحه: لا ريب ولا خلاف في أن المعاطاة تنتهي إلى اللزوم، وأن
~~التلف الحقيقي أو الشرعي بالنقل بالوجه اللازم للعوضين معا باعث على
~~اللزوم، وكذا للواحد منهما واحتمال العدم فيه وفي الناقل الشرعي في حكم
~~العدم، قلت: وهو كذلك إذ لم أجد مخالفا في لزومها، ودخول ms07732 الباقي في ملك من
~~في يده بتلف أحدهما، نعم احتمل في المسالك العدم نظرا إلى بقاء الملك
~~لمالكه، وعموم تسلط الناس على أموالها (1) ثم حكم بأن اللزوم أقوى، وقال:
~~فيها أيضا والروضة ومحكي الميسية وتعليق الإرشاد أن في معنى التلف نقلهما
~~عن الملك بوجه لازم وتغيرها إلى حالة أخرى كالحنطة تطحن، مع احتمال العدم
~~في الأخير في الأولين اللذين فيهما أيضا أن امتزاجها بغيرها بحيث لا تتميز
~~في معنى التلف، لكن فصل بعد ذلك في المسالك فقال: إن كان بالأجود فكالتلف،
~~وإن كان بالمساوي والأردى احتمل كونه كذلك، لامتناع التراد على الوجه
~~الأول.
# ولعله أشار بذلك إلى ما في محكي السرائر من أنه إن لم يبق أحدهما بحاله
~~كما كان أولا فلا خيار لأحدهما، وعليه يبنى ما في محكي الميسية من إلحاق
~~تغير الصفة كخياطة الثوب وصبغه وقصره، إلا أنه استشكل فيه في الروضة
~~والمسالك، ثم قال: في الأخير أيضا إن النقل إن كان جائزا كالبيع في زمن
~~الخيار فكاللازم على الظاهر، واستظهر أيضا أن الهبة قبل القبض غير مؤثرة،
~~مع احتماله لصدق التصرف، وأطلق جماعة أنها تملك به، وعن جامع المقاصد وصيغ
~~العقود وتعليق الإرشاد الاكتفاء بتلف بعض العين في اللزوم، لامتناع التراد
~~في الباقي
# PageV22P230
# لأنه يوجب تبعض الصفقة وللضرر (1) وكأنه مال إليه في الروضة وتأمل فيه في
~~المسالك، لأن تبعض الصفقة لا يوجب بطلان أصل المعاوضة، بل غايته جواز فسخ
~~الآخر، فيرجع إلى المثل أو القيمة، وأما الضرر فيستند إلى تقصيرهما في
~~التحفظ بايجاب البيع، ثم احتمل أن يلزم من العين الأخرى في مقابل التالف،
~~ويبقى الباقي على أصل الإباحة، ثم قال: فيها أيضا إنه على تقدير الرجوع
~~يأخذها بغير أجرة ولو كانت قد نمت، فإن كان باقيا رجع به وإن كان تالفا فلا
~~لتسليطه على التصرف بغير عوض، وفي الروضة أنه إن كان باقيا فوجهان إلى غير
~~ذلك من كلماتهم التي هي غير محررة كأصل المسألة.
# وذلك لأنك قد عرفت أن التعاطي يقع على صور، أما الصورة ms07733 الأولى فالظاهر
~~صحة ما ذكروه من اللزوم بالتلف من الجانبين، ولو كان سماويا على نحو ما
~~ذكروه في الإباحة من جانب كنثار العرس ونحوه ضرورة أنه لا معنى للرجوع فيه
~~سوى الحكم بالضمان المعلوم انتفاؤه بالتسليط بالمعاوضة التي علم صحتها من
~~السيرة والاجماع والعمومات، وربما أطلق هنا وفي الإباحة المجانية على ذلك
~~اسم الملك، فقيل تملك بالتلف، والمراد أنه صار بحال لا يجوز الرجوع فيه من
~~حيث الإباحة السابقة، لا أن المراد الملك حقيقة على التالف حقيقة، إذ من
~~المعلوم عدم قابلية المعدوم لقيام صفة الملك به كما هو واضح.
# وعلى كل حال فلا ريب في أن الحكم في الفرض كما عرفت، بل الظاهر أنه كذلك
~~بالتلف من جانب أيضا، لما عرفت من عدم جواز رجوع المالك على من تلف المال
~~في يده، ويلزمه عدم جواز رجوع الآخر على المال الباقي، لاستلزامه الضرر
~~المنفي ومنافاته لمقتضى المعاوضة
# PageV22P231
# بل لعل مقتضاها ضمانه عليه بالعوض المسمى فيها، لأن الفرض صحتها وهو
~~مقتضى لملكه له، كالمال الذي يباح التصرف فيه على جهة القرض، فإنه باتلافه
~~يثبت عوضه مثلا أو قيمته في الذمة، بل لعله من المعاطاة في القرض أيضا أو
~~في حكمها، إلا أن الفرق بينهما أنه في المقام قد سمى عوضه بالمعاوضة التي
~~فرض صحتها، فيتعين هو في مقابله بخلافه في القرض، ولذا ثبت مثله أو قيمته
~~في الذمة، ونحوه العمل المأمور به من غير تسمية عوض خاص له، فإنه قد صرح
~~غير واحد بأنه في حكم المعاطاة في الإجارة أيضا ومنه يعلم عدم اعتبار
~~المعلومية في هذه الصورة منها، كما عرفته سابقا.
# وأما اللزوم بتلف البعض ففيه الاحتمالات الثلاثة السابقة، ولعل ما ذكره
~~أخيرا في المسالك لا يخلو من قوة، هذا كله في التلف ويلحق به التصرف الناقل
~~بعوض، ضرورة اقتضائه ملك العوض للمنقول منه لا للمالك الأول الذي لم يقع
~~التصرف له لا بوكالة ولا إجازة بل مقتضى المعاوضة المزبورة إباحة التصرف
~~له، فيدخل في ملكه حينئذ كالمال الذي يباح ms07734 قرضه، فإنه بالتصرف فيه بعوض
~~يدخل المعوض في ملك المستقرض، وللجمع بين ما دل على صحة هذا التصرف في هذا
~~المال المفروض إباحته، وبين ما دل على أن لا بيع إلا ملك، قدر الملك ضمنا،
~~نحو ما قدروه في إعتق عبدك عني، وانعتاق العمودين على المشتري لهما، ونحو
~~ذلك ولا حاجة إلى شاهد لهذا الجمع، بل هو مقتضى الدليلين، ضرورة أن غاية ما
~~دل على اعتبار الملك اقتضاء عدم وقوع التصرف المزبور على غير المملوك مثلا،
~~فيكفي فيه التقدم الذاتي الذي هو كتقدم العلة على المعلول، فبعد فرض ثبوت
~~PageV22P232
# صحة التصرف المذكور، يتعين حصول الشرط فيه بذلك، ولا حاجة إلى تخصيص دليل
~~الشرطية أو الالتزام ببطلان الدليل الآخر، لعدم التنافي حينئذ كما هو واضح،
~~ومن ذلك ينكشف لك الوجه في اندفاع كثير مما سمعته من شيخنا وغيره على
~~القائلين بالإباحة، بعد الاغضاء عن لزوم مثله على القائلين بالملك
~~المتزلزل، بل ستعرف أنه أشكل منه كما أنه ظهر لك الوجه في جواز جميع
~~التصرفات للمباح له، بعد ما عرفت من صحة هذه المعاوضة التي مقتضاها ذلك،
~~على أنه غير زايد على الإباحة المجانية في نثار العرس وغيره كما هو واضح.
# ثم لا يخفى عليك أنه لا فرق فيما ذكرنا في التصرف الناقل بين كونه لازما
~~وعدمه، ضرورة اشتراكهما فيما قدمناه، والتزلزل فيه بالنسبة إليه لاقتضاء
~~ذلك التصرف، لا يقتضي التزلزل في ملك الآخر بعد عدم المقتضى له بل مقتضى
~~الاستصحاب خلافه، وجواز الرجوع سابقا من حيث كون المال مباحا وقد فرض
~~ارتفاعه، نعم لو كان التصرف بالمزج والطحن والخياطة والصبغ ونحوها مما لم
~~يكن تلفا ولا انتقالا أشكل الدخول في الملك به، لعدم الدليل على الالحاق
~~بأحدهما، وأصالة بقاء المال على ملك مالكه التي لا ينافيها شئ من ذلك، بعد
~~فرض مشروعية الشركة ولو بالأجود على النسبة، كمشروعيتها في العين أيضا مع
~~الزيادة بالعمل بالنسبة أيضا، كما ذكروه في نظائره مما ورد بالخيار ونحوه.
# وأما النماء فالظاهر أنه من توابع العين ms07735 في هذه المعاوضة، وإن كان منفصلا
~~فيتبعها في اللزوم وعدمه، والملك وعدمه، وإن تأخر السبب المملك عن وجوده من
~~غير فرق بين المتصل منه والمنفصل، للسيرة وحديث الضرار (1) في بعض الأفراد
~~وغيرهما، هذا كله في الصورة الأولى
# PageV22P233
# من المعاطاة.
# وأما الصورة الثانية التي قد عرفت كونها بيعا متزلزلا فقد يشكل أصل
~~الجواز فيها بأنه لا إجماع عليه، ضرورة كون القائل به في الصورة الأولى من
~~حيث أنها إباحة، فلا إجماع على جوازها مع فرض كونها بيعا، كما لا سيرة يعتد
~~بها، ونمنع انحصار دليله (في أوفوا) (1) الذي لم يشملها، بل يكفي فيه
~~الاستصحاب، وكثير من النصوص القاضية بلزوم البيع الذي قد فرض شموله لها
~~كقوله عليه السلام (البيعان بالخيار) (2) (ومن أقال نادما بيعته) (3) وغيره
~~ثم بعد الاغضاء عن ذلك وقلنا بثبوته فيها وأنها جائزة، فقد يشكل اللزوم
~~فيها بالتلف ونحوه، باعتبار أنها حينئذ كالبيع بالخيار من الجانبين، ومن
~~المعلوم عدم اللزوم فيه بشئ من ذلك، إلا بما دل على الرضا فيه باللزوم من
~~الجانب الذي صدر منه ذلك، وهذا من أقوى الشواهد على أن هذه الأحكام ذكرها
~~الأصحاب في المعاطاة على الإباحة.
# ولكن التزم بها بعضهم فيها على البيعية، ظنا منه أن الأصحاب جميعهم على
~~أن المعاطاة المشروعة بيع متزلزل، وأن هذه الأحكام ذكروها على هذا التقدير،
~~وتصفح كلام الأصحاب أقوى شاهد على خلافه، ودعوى الاجماع في التلف والناقل
~~اللازم ممنوعة أشد المنع على هذا التقدير، خصوصا بعد أنا لم نقف على مصرح
~~بكونها بيعا متزلزلا قبل الكركي والاستناد إلى ذلك من غير التفاوت إلى كونه
~~على تقدير الإباحة أو البيع كما ترى، كالاستناد إلى السيرة التي لا ريب
# PageV22P234
# في أن دعواها في المقام مجرد لفظ خال عن المعنى، ضرورة رجوع عامة
~~المتشرعة في حكمها إلى العلماء، ولم يمكن لهم عندهم حكم لها بالنسبة إلى
~~اللزوم وعدمه، واستغرابه في بعض الأحوال من بعض الأفراد، كاستغراب جملة من
~~الأحكام المتعلقة بالخيار وغيرها إنما هو للجهل بالأحكام الشرعية، وحديث
~~نفي الضرر والضرار ms07736 (1) إنما يقتضي الجبر بالمثل أو القيمة كما في سائر
~~أقسام الخيار وغيرها، ودعوى اشتراط جواز الفسخ بامكان الرد، فيدور الحال
~~مدار صدقه وعدمه كما ترى، ضرورة عدم تعليق الحكم عليه في نص معتبر أو معقد
~~إجماع أو نحوهما مما هو ضابط ذلك، ودعوى أن التزلزل هنا في ملك نفس العين،
~~لا في العقد المفروض عدمه، وبذلك افترق المقام عن الخيار الذي مرجعه إلى
~~العقد، فلذا لم يفرق في ثبوته بين تلف العين والتصرف فيها، من غير ذي
~~الخيار وعدمها، دون المقام الذي جواز الرجوع فيه يتبع وجود العين، كالمال
~~الموهوب وإن تبعه فسخ العقد فيها والمعاوضة هنا، بخلاف الخيار فإن الفسخ
~~فيه أولا للعقد وإن تبعه أثره في العين مع وجودها وإلا اختص به وأغرم المثل
~~أو القيمة، وكان كالإقالة التي هي فسخ العقد، يدفعها أنها مجرد احتمال لا
~~دليل عليه، بل ظاهر الأدلة خلافه، ضرورة عدم اختصاص الفسخ بالعقد، بل يقع
~~عليه وعلى المعاوضة الشاملة للمقام قطعا بعد كونها بيعا، والعمدة في إثباته
~~فيها عدم دليل اللزوم، بعد فرض انحصاره في آية (أوفوا) ونحوه مما هو مختص
~~بالعقد المفروض عدمه، وإن كانت بيعا، إذ هو أعم منه ولا ريب أن مقتضى كون
~~متعلق الفسخ نفس المعاوضة أن يكون كالخيار الذي لا يسقط بفعل غير صاحبه،
~~فضلا عن التلف السماوي.
# PageV22P235
# ومن ذلك كله يظهر لك الحال فيما ذكره الأستاذ في شرحه قال:
# وتحقيق الحال أنها وإن بنيت على الجواز فكان الأصل البقاء على ذلك، لكنه
~~معارض بأصالة اللزوم، على أنا نعلم من تتبع كلمات القوم، والنظر إلى السيرة
~~القاطعة أن الجواز مشروط بامكان الرد وبالخلو عن الضرر المنفي بحديث
~~الضرار، فلو تلف كل أو بعض منه، أو من فوائده بتصرف بعين أو منفعة من ركوب
~~أو سكنى أو حرث أو دخول في عمل ونحوها أو بيع أو إجارة أو زراعة أو مساقاة
~~ونحوها على وجه لا يمكن فسخها شرعا أو باتلاف أو تلف سماوي تعذر الرد ولم
~~يتحقق مصداقه ولو ms07737 صدق في البعض امتنع أيضا، ومع حصول الضرر بالتبعيض وتغيير
~~الصورة بالطحن أو تفصيل أو خياطة أو صبغ ونحوها لو دخل تحت الرد جائه ثبوت
~~الضرر غالبا بتبديل الصفات واختلاف الرغبات، نعم لو بقي الشئ على حاله
~~وزاده حسنا بصقل أو إخراج غبار أو إزالة وسخ ونحوها لم يكن فيه ذلك.
# وأما المزج على وجه لا يتميز فلا يمكن رده بعينه، وقبول الجميع فيه منة،
~~ودخول مال الغير في ماله من غير فرق بين الأجود ومقابلاته والظاهر أن الرد
~~مقيد ببقاء الملك، فلو خرج عنه ولو بعقد جائز دخل في حكم آخر، وقد يخطر
~~بالبال أن مجرد التصرف وإن خلا عن المالية اختيار للزوم، كما في الخيار
~~فيجزي مطلقه، لكنه مردود بالأصل مع ارتفاع الشك، وخروج الخيار عن الأصل
~~بالنص لا يقتضي خروج ما نحن فيه، ولو صدر الاتلاف من الدافع لما في يد
~~المدفوع إليه كان كالرد إليه على اشكال.
# ولا يخفى عليك مواضع النظر في كلامه بعد الإحاطة بما ذكرناه وحديث الضرار
~~لو قضى بذلك لقضى به في الخيار كما أنه لا سيرة PageV22P236
# معتد بها في إثبات أكثر هذه الأحكام أو جميعها، ولم يصدر من المتعاملين
~~سوى قصد البيع على نحو غيره من البيوع، فلا بناء للمعاملة على شئ من ذلك
~~وأصالة اللزوم بعد فرض انحصار دليلها في آية أوفوا المعلوم عدم صدقها على
~~ما نحن فيه، كما صرح به الكركي وعليه بنى ثبوت الجواز في هذا البيع لا وجه
~~لها، على أن المتجه بعد ثبوت الجواز استصحابه حتى يحصل المخرج، فكل ما شك
~~في ارتفاع الجواز معه كان مقتضى الاستصحاب المزبور ثبوته، اللهم إلا أن
~~يقال أنه يكفي في اللزوم استصحاب الملك الذي قد فرض ثبوته، وإنما يخرج عنه
~~بالمتيقن وهو مع بقاء العين بحالها، فكل ما شك حينئذ في الجواز معه كان
~~مقتضى الاستصحاب المزبور اللزوم فيه، إلا أنه هو أيضا كما ترى محل للنظر
~~والمنع كما تقرر في نظائره.
# ومن ذلك يظهر الحال حينئذ فيما ms07738 لو اختلفا في حصول سبب اللزوم وعدمه، فإن
~~القول قول منكره استصحابا للجواز، من غير فرق بين الاطلاق في ذلك والاستناد
~~إلى سبب خاص من تلف أو إتلاف أو عقد أو تصرف، وكون بعض أفراده لا يعلم إلا
~~من قبله لا يسقط حق الغير، لكن في شرح الأستاذ أن في تقديم قول أحدهما
~~إشكالا وأما النماء فالمتجه فيه كونه لمن في يده، وإن رجع بالعين كنماء
~~المبيع بالخيار، اللهم إلا أن يكون هناك سيرة على التبعية، كما سمعته سابقا
~~في الإباحة، وكان شيخنا في شرحه لم يتحققها، ولذا جزم بالأول قال:
# لا رجوع لأحدهما على صاحبه. لو أجزنا الرجوع على الأصل بالمنافع
~~المستوفاة، لحصولها في ملكه أو تسليطه عليها بالإباحة على القول بها وكذا
~~الفوائد الحادثة المنفصلة على القول بالأول، كالنماء ونحوه على الأصح بعد
~~تلفها. PageV22P237
# وأما مع بقائها فلا يرجع على الأول مطلقا ويرجع مع عدم التصرف على الثاني
~~ومعه اشكال، ويظهر وجهه مما تقدم. وأما المتصلة كالسمن والصوف والشعر
~~الباقيين على الظهر واللبن الباقي في الضرع فيتبع العين على الأقوى، ثم لا
~~يخفى عليك أن لفظ المعاطاة لم يكن في نص ونحوه حتى يكون الحكم دائرا مداره،
~~وحينئذ فلا يشترط فيها بجميع صورها قبض العوضين، بل يكفي قبض أحدهما كما نص
~~عليه الشهيد والكركي، بل في دروس أولهما يشبه أن يكون من المعاطاة اقتضاء
~~المدين العرض عن العقد أو عن عرض آخر فإن ساعره فذاك وإلا فله سعر يوم
~~القبض، ولا يحتاج إلى عقد وليس لهما الرجوع بعد التراضي، قلت: ولعله لحصول
~~البراءة منه التي هي بمنزلة التلف، لكن فيه أن الظاهر كون الوفاء أمرا
~~مستقلا قد دلت عليه النصوص وأفتى به الأصحاب فلا يدخل في اسم شئ من هذه
~~المعاملات كما بيناه في محله ولعله لذا قال: يشبه المعاطاة ولم يجعله منها
~~حقيقة خصوصا ولم يقصد إلا الوفاء والاستيفاء دون بيعيته ونحوها.
# وعلى كل حال فلا يعتبر التقابض فيها قطعا للسيرة القطعية التي هي الأصل
~~في إثباتها، ms07739 فيجري حكم البيع والإباحة على قبض أحدهما بل المتجه بناء على
~~عدم اعتبار الصيغة الخاصة في البيع، جوازه بالألفاظ المقصود بها إنشاء
~~البيع غيرها، وإن لم يقع قبض من أحدهما، فيجري فيها حينئذ حكم المبيع غير
~~المقبوض، ومن الغريب ما في المسالك والروضة من التأمل فيها في صورة القبض
~~من أحدهما، فضلا عن غيره لعدم صدق اسم المعاطاة، لأنها مفاعلة تتوقف على
~~الاعطاء من الطرفين، إذ لا يخفى عليك عدم وجود اللفظ المخصوص في شئ من
~~النصوص، حتى يكون عدم صدقه دليل عدم الصحة، وإنما العمدة السيرة المشتركة
~~PageV22P238
# بين الصورتين، نعم قد يشك فيها بالنسبة إلى ما ذكرناه أخيرا من البيع
~~بالألفاظ غير اللفظ المخصوص هذا، وفي محكي تعليق الإرشاد أن من المعاطاة
~~الإجارة ونحوها، بخلاف النكاح والطلاق ونحوهما، فلا تقع أصلا وهو قاض
~~بمشروعيتها في سائر العقود، وأن لها حكم ذلك العقد الذي قامت مقامه، وقصد
~~بها على نحو ما سمعته في البيع.
# لكن في جامع المقاصد إن في كلام بعضهم ما يقتضي اعتبار المعاطاة في
~~الإجارة وكذا في الهبة وذلك أنه إذا أمره بعمل على عوض معين عمله واستحق
~~الأجرة، ولو كانت هذه إجارة فاسدة لم يجز له العمل، ولم يستحق أجرة مع علمه
~~بالفساد، وظاهرهم الجواز بذلك وكذا لو وهب بغير عقد فإن ظاهرهم جواز
~~الاتلاف ولو كانت هبة فاسدة لم يجز، بل يمنع من مطلق التصرف، وهو ملحظ وجيه
~~وظاهره عدم الجزم بذلك، وفي المسالك بعد نقل ذلك قال: إنه لا بأس به إلا أن
~~في مثال الهبة نظرا من حيث أن الهبة لا تختص بلفظ، وجواز التصرف في المثال
~~المذكور موقوف على وجود لفظ يدل عليها، فيكون كافيا في الايجاب إلا أن
~~يعتبر القبول القولي مع ذلك، ولا يحصل في المثال فيتجه ما قاله، قلت: أو
~~يفرض أن الهبة كانت بالفعل الذي قصد به ذلك، كالمعاطاة فيما نحن فيه، وليس
~~المهم ذلك.
# إنما المهم بيان حكم المعاطاة بالصورة الثانية في باقي العقود كالقرض
~~والرهن والضمان ms07740 والحوالة والكفالة والمزارعة والمساقاة والصلح والإجارة
~~والجعالة والوصية والوقف ونحوها، وبيان فائدة الصيغة في بعضها مع فرض
~~جريانها فيها، كالقرض والضمان وأنها اللزوم كما في المقام، فيجوز الرجوع
~~فيما كان بالمعاطاة منها قبل حصول ما يقتضي لزومها، بناء على مساواتها
~~لمعاطاة البيع أيضا فيما تلزم به، بخلاف ما لو كان PageV22P239
# بالصيغة أو غيره، كل ذلك ونحوه غير محرر في كلامهم، كما أن النصوص وغيرها
~~خالية عن ذلك، وليس إلا السيرة التي يمكن دعوى حصولها في الجميع، على وجه
~~يلحقها اسم تلك المعاملة القائمة مقامها وحكمها عدا ما كان مختصا بالصيغة
~~منها، كاللزوم بناء على انحصار دليله في آية أوفوا، فتثبت حينئذ فيها كلها،
~~بل وفي بعض ما هو إيقاع كالشفعة والابراء وفسخ الخيار ونحوها، فينكشف بذلك
~~حينئذ عدم اعتبار الصيغة في أصل الصحة كما في المقام، وإنما هي اللزوم فيما
~~لم يثبت جوازه، أما فيه كالقرض ففائدتها أنها دالة عليه صريحا من غير حاجة
~~إلى قرينة بخلاف الأفعال ونحوها، ولذا تعرضوا لها ولضبطها في العقود
~~الجائزة كالعارية والوديعة ونحوهما، مما علم قيام الأفعال الدالة عليها
~~مقامها، بل لو قيل بأن جواز المعاطاة في البيع للاجماع والسيرة لا لانحصار
~~دليل اللزوم في آية أوفوا، بل يكفي فيه استصحاب الأثر الذي فرض حصوله منها،
~~مضافا إلى خصوص ما دل عليه مثلا في الرهن ونحوه، اتجه القول بلزومها أيضا
~~فيها، كما لو وقع ذلك بالصيغة فلا رجوع حينئذ في معاطاة الرهن والضمان
~~ونحوهما، إلا أن الجميع كما ترى.
# وذلك مما يؤيد كون المعاطاة التي أثبتها أكثر الأصحاب إنما هي الصورة
~~الأولى وهي الإباحة، دون الثانية وما شابهها، ضرورة قبح التزام الفقيه بمثل
~~ذلك، وأقبح منه التزام جوازها في خصوص البيع وما شابهه، ولا يخفى عليك طريق
~~الاحتياط الذي هو ساحل بحر الهلكة، والله هو العالم بحقيقة أحكامه، وعليك
~~بالتأمل في هذا المقام الذي قد زلت فيه أقدام الأعلام، بل لم أر من حرره من
~~زمن المحقق PageV22P240
# الثاني الذي هو أول من فتح باب ms07741 عدم اشتراط الصيغة في الصحة، وفرع عليه أن
~~المعاطاة بيع، بل مقتضاه أنها تلحق باسم كل معاملة قامت مقامها كما عرفته
~~سابقا، لكن قال في المحكي عنه في كتاب صيغ العقود في القرض: إنه لا يكفي
~~الدفع على جهة القرض من غير لفظ في حصول الملك، نعم يكون ذلك في القرض
~~كالمعاطاة في البيع فيثمر إباحة التصرف، فإذا تلف العين وجب العوض، والذي
~~ينساق إليه النظر أن المعاطاة في البيع تثمر ملكا متزلزلا، ويستقر بذهاب
~~إحدى العينين أو بعضها، ومقتضى هذا أن النماء الحاصل في المبيع قبل تلف شئ
~~من العينين يجب أن يكون للمشتري، بخلاف الدفع للقرض، فإنه لا يثمر إلا محض
~~الإذن في التصرف وإباحته، فيجب أن يكون نماء العين للمقرض لبقائها على
~~الملك، وهو صريح في الفرق بين المعاطاة فيهما.
# ولا يخفى عليك صعوبة إثبات ذلك عليه ضرورة اشتراك الجميع في الأدلة كما
~~عرفته سابقا، ولعل التحقيق بعد ذلك كله عدم تحقق شئ من أحكام البيع على
~~المعاطاة، فضلا عن غيره من المعاملات اللازمة، للاتفاق ظاهرا على اعتبار
~~الصيغ في صحتها أو في مسماها، كالاتفاق ظاهرا على جريان حكم البيع الفاسد
~~على البيع مثلا بالصيغة الباطلة، لعدم عربية ونحوها، ولو أن المعاطاة بيع
~~لاتجه صحته معاطاة لعدم التشخيص بإرادة العقد الذي هو بناء على كون
~~المعاطاة بيعا شرط للزوم خارج عن حقيقته، على أنه يمكن قصد إرادة البيع
~~خاصة، ولامكان القطع بملاحظة النص والفتوى بكون البيع من حيث كونه بيعا
~~بالنسبة إلى اللزوم وعدمه شيئا واحدا، ولذا أطلق عليه السلام PageV22P241
# (البيعان بالخيار حتى يفترقا) (1) (ومن أقال نادما بيعته أقال الله
~~عثرته) (2) (ومن اشترى حيوانا كان بالخيار إلى ثلاثة أيام) (3) وغير ذلك
~~مما لا يتم في بيع المعاطاة المفروض كونه جائزا بالذات إلا بتكلف مستقبح
~~يمكن القطع بفساده، بل قوله عليه السلام (كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال
~~بايعه) (4) كالصريح في عدم تحقق البيع بالتقابض الذي هو في الحقيقة من
~~أحكام البيع، أو شرط في صحته ms07742 في الصرف.
# ولاطلاقهم تحقق البيع بإشارة الأخرس ونحوه على وجه يكون كالبيع بالصيغة
~~من غير إشارة في شئ من النص والفتوى إلى تبعيتها المشار إليه العقد أو
~~المعاطاة، ولفحوى ما تسمعه في النكاح بل والطلاق والظهار وغيرهما، من
~~الايقاعات المعلوم عدم جريان المعاطاة فيها، بل ربما قيل بشمول العقود لها،
~~بناء على إرادة مطلق الملزم من العقد فيها ولو من جانب، بل قد يشهد له ما
~~في الدعائم قال: جعفر بن محمد عليهما السلام (أوفوا بالعقود في البيع
~~والشراء والنكاح والحلف والصدقة) (5) بل يستفاد منه دليل آخر على ما نحن
~~فيه، ولغير ذلك مما يظهر بأدنى تأمل من عدم صلاحية الفعل لانشاء شئ من
~~المعاملات والايقاعات، بل والعقود الجائزة كالوكالة والوديعة والعارية
~~ونحوها، والاكتفاء بالفعل ونحوه مما يفيد الإذن لا يقتضي تحقق الوكالة
~~مثلا، أو الصحيح منها
# PageV22P242
# به على وجه يلحقه الحكم الذي عنوانه مسماها.
# ومن هنا يظهر لك السر في اعتنائهم بضبط الصيغ المخصوصة حتى في العقد
~~الجائز واقتصارهم على الاكتفاء بالفعل في قبوله خاصة، بل قد يقال بكون
~~المراد من العقود المأمور بالوفاء بها البيع والصلح والإجارة ونحوها من
~~المعاملات اللازمة أو الجائزة على وجه ذكرناه في غير المقام، ولعله لذا
~~سمعت عن جماعة بل قيل الأكثر تعريفها بالعقد نفسه، وإن كان فيه أن ذلك لا
~~يقتضي كونها عبارة عن العقد المسبب لحصولها فالبيع حينئذ أثره وسببه لا
~~نفسه، كما أوضحناه سابقا، بل اتفاق قدماء الأصحاب ومتأخريهم حتى الكركي
~~القائل بأن المعاطاة بيع على كون البيع النقل بالصيغة والانتقال بها أو نفس
~~الصيغة الخاصة الدالة عليها كالصريح في عدم دخول المعاطاة في البيع، ضرورة
~~خروجها عن الجميع كما أنه يمكن القطع به أيضا من خلو ما جاء في البيع كتابا
~~وسنة عما ذكروه من الأحكام لها، كاللزوم بالتلف للكل والبعض والتصرف ونحو
~~ذلك، بل لا يبعد اتحاد النكاح والطلاق والظهار وغيرها مع العقود في اعتبار
~~الصيغ الخاصة على وجه لا تقوم مقامها المعاطاة، وإطلاق اسم البيع من
~~المتسامحين ms07743 بالشرع وشيوعه فيما بينهم حتى أنه ربما تبعهم في ذلك غير
~~المتسامح، مع احتمال إرادة المبادلة أو رفع اليد منها كرفع يد البايع أو
~~غير ذلك لا يصلح معارضا لما سمعت، وكأنه هو الذي عن الكركي حتى وقع وأوقع
~~غيره فيما سمعت، نعم قد يقال بتحقق حكم الإباحة على ما في أيدي الناس مما
~~يسمونه بيعا ما لم نعلم منهم إنشاء البيعية والشرائية بالتقابض مثلا وإلا
~~كان من البيع الفاسد نحو انشاءه بالمنابذة ونحوها مما نهى PageV22P243
# الشارع عنه (1)، وقال: إنما يحلل ويحرم الكلام (2).
# وأغرب من ذلك كله دعوى جريان المعاطاة في مورد جميع العقود جايزها
~~ولازمها، فيتحقق مسماها بها دون عقدها للاطلاق عرفا، وفائدة العقد حينئذ
~~اللزوم في اللازمة منها ولا فائدة له في غيره إذ هو كما ترى لا ينبغي
~~صدورها ممن ذاق طعم الفقه، والله هو الموفق الهادي إلى سبيل الرشاد.
# وكيف كان فقد ظهر لك أنه لا يكفي في عقد البيع ما عرفت من التقابض ونحوه،
~~بل وكذا مطلق اللفظ.
# نعم لا خلاف ولا إشكال في انعقاده باللفظ العربي الصحيح الصريح الماضي
~~المنجز، المشتمل على الايجاب من البايع والقبول المتأخر المتصل المطابق
~~معنى من المشتري، بل الاجماع بقسميه عليه، ونصوص الكتاب والسنة شاملة له،
~~أما مع فقد هذه القيود كلا أو بعضا فالقول فيه ما عرفت، وما يأتي مفصلا،
~~ويتحقق إيجابه ببعت قطعا، بل وبشريت على المشهور شهرة عظيمة كادت تكون
~~إجماعا، بل لعلها كذلك لاشتراك كل من لفظي البيع والشراء بين المعنيين،
~~فهما حينئذ من الأضداد كما عن كثير التصريح به بل في مصابيح الطباطبائي لا
~~خلاف بينهم في وضعهما للمعنيين، فيصح استعمال كل منهما حينئذ في الايجاب
~~والقبول على الحقيقة، ولا يقدح الاشتراك وإلا لامتنع الايجاب بالبيع، ولا
~~ظهورهما في أشهر معنييهما، لوضوح القرينة المعينة لغيره، وهي وقوع البيع من
~~المشترى، والشراء من البايع، على إن استعمال الشراء في البيع كثير، بل قيل
~~إنه لم يرد في الكتاب العزيز غيره (نحو
# PageV22P244
# وشروه) (1) (والذين يشرون الحياة ms07744 الدنيا بالآخرة) (2) ومنهم من يشري نفسه
~~ابتغاء مرضات الله) (3) وكذا استعمال البيع في الشراء كثير أيضا (ومنه
~~البيعان بالخيار) (4) (ولا يبع أحدكم على بيع أخيه) (5) على المشهور في
~~تفسيره كما ستعرفه في محله، وغير ذلك من الشعر والنثر، ودعوى هجر ذلك فيها
~~في العرف المتأخر ممنوعة إذا أريد الهجر على وجه يكون مجازا ومسلمة، ولكن
~~لا يقدح إذا أريد بها غير ذلك، فلا بأس باستعمال كل منهما حينئذ في الايجاب
~~والقبول نعم الظاهر أن بعت في القبول تتعدى إلى مفعول واحد، وشريت في
~~الايجاب إلى مفعولين، كبعت فيه فلو قال البايع شريتك العين، تعين للايجاب
~~من وجهين: أحدهما وقوع ذلك من البايع، والثاني التعدية إلى مفعولين، ولو
~~قال شريتها فمن وجه واحد، وكذا القبول لو قال المشتري بعتها أو بعت، ولو
~~وكل اثنين في بيع موصوف وابتياعه بثمن واحد، فقال أحدهما للآخر بعت أو شريت
~~وقال الآخر بعت وشريت، فإن أوجبنا تقديم الايجاب أو قال الأول بعت والثاني
~~شريت كان بيعا حملا للعقد على الصحيح، والصيغتين على ظاهرهما وإلا احتمل
~~ذلك مطلقا نظرا إلى الغالب من تقديم الايجاب وإن لم يجب، أو في غير صورة
~~العكس فيبطل، لتعارض الأمارتين أو يصح شراء ترجيحا لدلالة اللفظ وهو
~~الأقرب.
# PageV22P245
# وأما ملكت فالأكثر بل المشهور على تحقق الايجاب بها، بل عن جامع المقاصد
~~في تعريف البيع. ما يشعر بالاجماع على صحة الايجاب به في البيع، ولعله
~~لكونها حقيقة فيما يشمل البيع، فاستعمالها فيه حينئذ حقيقة، إذا لم يكن على
~~جهة الخصوصية التي يكون استعمالها الكلي فيها مجازا، ودعوى كونها حقيقة في
~~التمليك مجانا واضحة المنع، نعم قد يشكل ذلك باحتماله غير البيع. وإن كان
~~نصا في الايجاب ولا يجدي ذكر العين والعوض، لأن تمليكها به قد يكون بالهبة
~~والصلح فلا يتعين بيعا، لكن قد يدفعه التزام تقييده بالبيع فلا إشكال حينئذ
~~ولعله بذلك يرتفع النزاع، حملا لكلام المانع على الخالي من القيد، والمجوز
~~على خلافه، أو يحمل المنع على ما إذا استعمل فيه ms07745 مجازا، بملاحظة الخصوصية،
~~والمجاز لا ينعقد به العقد، والجواز على استعماله على جهة الحقيقة، وإن
~~استفيدت الخصوصية من قيد آخر كما أنه يمكن دفع الاشكال المزبور أيضا، بأن
~~الأصل البيع في تمليك الأعيان بالعوض، والإجارة في ملك المنافع به، فيكفي
~~حينئذ في صيرورته بيعا مجرد قصد التمليك من غير حاجة إلى قصد آخر فضلا عن
~~القيد، بخلاف ملك الصلح والهبة فإنه لا بد من قصدها.
# ولعله على هذا يحمل ما عن المحقق الثاني، من أن المفهوم من بعت وملكت
~~معنى واحد، إلا أن للنظر في هذا الأصل مجالا، وعلى كل حال فالأقوى صحة
~~الايجاب بالتمليك مقيدا بالبيع، بل في المصابيح تحققه بكل ما كان مثله من
~~الألفاظ الموضوعة للقدر المشترك بين البيع وغيره، نحو النقل والامضاء بل
~~الظاهر تحققه عند أدخلته في ملك، بل وبجعلته لك، بناء على كون اللام حقيقة
~~في الملك، وأريد ذلك منها بالقرينة، بناء على أنها للقدر المشترك بينه وبين
~~الاختصاص، ضرورة PageV22P246
# اشتراك الجميع في المعنى مع ملكت، بل قيل إن ذلك هو مقتضي إطلاق الأكثر
~~بل الكل، فإن الشيخ والديلمي والقاضي والطوسي والحلبيين وغيرهم اقتصروا على
~~الايجاب والقبول ولم يذكروا لفظا، وذكره آخرون على سبيل التمثيل من غير
~~حصر، ففي التحرير الايجاب اللفظ الدال على النقل مثل بعتك أو ملكتك أو ما
~~يقوم مقامهما، والقبول اللفظ الدال على الرضا مثل قبلت واشتريت ونحوهما،
~~ونحوه الإرشاد واللمعة والروضة فيهما، والجامعان وصيغ العقود في القبول،
~~والتبصرة والقواعد في الايجاب، وفي الأخير أنه كبعت واشتريت وملكت، وهو
~~كالصريح في عدم انحصاره الثلاث وما يوهم الحصر من العبارات لا يثبت به
~~الخلاف، لظهور قصد التمثيل به كما مر، والمدار على الصراحة المتحققة في
~~الكل، ولم تثبت من الأدلة اختصاص البيع بلفظ معين، ولا من الأصحاب اشتراط
~~أمر زائد على الصراحة.
# فما في المسالك من اختلاف كلامهم في تحقيق ألفاظ البيع، واحتمال القول
~~باختصاصه بما يثبت شرعا من الألفاظ ليس بجيد، وكذا ما في تعليق الإرشاد من
~~التردد في رضيت ms07746 بدل قبلت وإن كان بمعناه، لاحتمال توقف النقل على الصيغة
~~المعينة، إذ لا اعتداد بهذا الاحتمال ولو توقف النقل على خصوص اللفظ
~~المعين، لزم الاقتصار على بعت واشتريت وقبلت، ولم يجز غيره لعدم ثبوته
~~بعينه من نص ولا اجماع، ورضيت في القبول أظهر من ملكت وشريت وأقرب إلى
~~مفهوم قبلت، فكان أولى بالجواز منهما، وحينئذ فالمتجه الصحة في الكل.
# ولكن قد يقال أن اعتبار الأصحاب الصراحة كاف في اشتراط الدلالة على خصوص
~~البيع وضعا في الايجاب، فلا يكفي ما دل عليه بالقرينة ولو قرينة الاشتراك
~~المعنوي، وإلا لكفى المجاز، والاكتفاء PageV22P247
# بملكت للاجماع إن ثبت لا يقتضي بالتعدية إلى غيرها، اللهم إلا أن يكون
~~منشأه الأصل المزبور. فيتعدى منها حينئذ إلى جميع ما كان بمعناها، إلا أنه
~~مع أن هذا الأصل محل للنظر والتأمل يقتضي اختصاصهما حينئذ وما ساواها في
~~عقد البيع والإجارة، بناء على أنها الأصل في تمليك المنافع في مقابلة البيع
~~للأعيان، لا التعدية إلى عقد كل عقد بالألفاظ المشتركة معنى التي لا دليل
~~عليها، خصوصا بعد انصراف الآية إلى أشخاص العقود المتعارفة لا أنواعها،
~~ومعلومية أن المعاملات شرعت لنظام أمر المعاش المطلوب لذاته، ولتوقف أمر
~~المعاد عليه، وهي مثار الاختلاف ومنشأ التنازع والترافع، فوجب ضبطها بالأمر
~~الظاهر الكاشف صريحا عن المعاني المقصودة بها، من العقد والحل والربط
~~والفك، وإلا لكان نقضا للغرض الداعي إلى وضع المعاملة وإثباتها في الشريعة،
~~والقيم بذلك البيان المعبر عما في ضمير الانسان من الألفاظ الموضوعة لذلك،
~~دون غيرها مما لا يفهم إلا بالقرائن من الألفاظ المجازية ونحوها، وللأفعال
~~والإشارات والكنايات والكتابات ونحو ذلك كما هو واضح.
# ومن ذلك كله يظهر لك أن الاقتصار على الألفاظ الدالة وضعا هو الأولى وعلى
~~كل حال فينعقد البيع بما ينعقد به في جميع أنواع البيع حتى التولية والسلم
~~على خلاف يظهر من المسالك في الثاني، ويقع كل منهما بلفظه المخصوص الآتي في
~~محله إنشاء الله، وفي انعقاد البيع بلفظ السلم قولان، أشبههما العدم لأنه
~~مجاز في مطلق ms07747 البيع، والعقود اللازمة لا تنعقد بالمجازات كما صرحوا به،
~~وللشك في الانعقاد بمثله، فينتفي بالأصل، وأجازه الفاضلان والشهيدان
~~والمحقق الكركي ونسبه في المسالك PageV22P248
# إلى الأكثر، لأنه لفظ معتبر في نوع من البيع، فجاز استعماله في الجنس
~~مجازا تبعا لقصد المتبايعين ووجود القرينة الصارفة عن الخصوصية ولانعقاده
~~بالتمليك المستعمل شرعا استعمالا شايعا في الهبة المباينة له، فانعقاده
~~بالسلم الذي هو نوع منه أولى، ولأنه إذا جاز في الموصوف المؤجل المحتمل
~~للغرر وعدم إمكان التسليم فالحال المشاهد المقطوع بتسليمه أولى بالجواز
~~وضعف الكل ظاهر، وتخصيص هذا المجاز بالجواز تكلف بعيد، خصوصا بعد إطلاقهم
~~عدم انعقاد اللازم بالمجاز، بل في مفتاح الكرامة الذي طفحت به عباراتهم في
~~أبواب متفرقة كالسلم والنكاح أن العقود اللازمة لا تنعقد بالمجازات، بل في
~~المصابيح هنا ولا ينعقد بساير المجازات كالهبة والصلح والإجارة والكتابة
~~والخلع قولا واحدا، ولا بالنكاح ولو كان المبيع أمة، ولا بشئ من الكنايات
~~كالتسليم والتصريف والدفع والأخذ والاعطاء ونحو ذلك، بل عن التذكرة ونهاية
~~الأحكام أن من الكنايات جعلته لك وأدخلته في ملكك، مع أن اللام محتملة
~~للملك والاختصاص والادخال في الملك بمعنى ملكتك، وقد عرفت جواز العقد به.
# نعم الظاهر عدم الفرق في عدم انعقاده بالمجاز بين القريب والبعيد فما عن
~~المحقق الثاني من الجمع بين ما وقع لهم من اطلاق عدم العقد به، ومن جواز
~~عقده بلفظ السلم الذي هو مجاز في البيع كما عن الأكثر على ما عرفته بذلك في
~~غير محله، وليس هذا بأولى من كون القائل بذلك محجوجا بالاطلاق المزبور،
~~خصوصا بملاحظة ما عن الأكثر في باب النكاح، من عدم جواز عقد الدائم بلفظ
~~المتعة لكونه مجازا فيه، وحقيقة في المنقطع، مع أنه من المجاز القريب،
~~واشتراطهم الصراحة والدلالة بالوضع ونحو ذلك مما يعلم معه عدم الفرق بين
~~PageV22P249
# المجاز القريب والبعيد، مضافا إلى أن ذلك مقتضى الأصل، ولم يثبت من اجماع
~~أو غيره أن العقد بالمجاز من العقود المتعارفة كي يجب الوفاء به، بل قد
~~يشكل العقد بالألفاظ المتجدد ms07748 وضعها للدلالة على البيع مثلا صريحا، وإن كان
~~القول به لا يخرج من قوة إذا فرض كونه من الألفاظ العربية، لا نحو ما كان
~~من المحرفات العامية.
# ثم لا يخفى عليك جريان ما سمعته من الكلام في ألفاظ القبول ضرورة عدم
~~الفرق بين ألفاظه وألفاظ الايجاب في اعتبار الصراحة ونحوها كما عرفت، وأما
~~اعتبار العربية للقادر عليها ولو بالتعلم بلا مشقة ولا فوت غرض فهو مقتضى
~~الأصل، ضرورة عدم الدليل على الاكتفاء بغيرها، بعد انصراف الآية وغيرها إلى
~~العقد بالألفاظ العربية كغير المقام مما علق الشارع الحكم فيه على الألفاظ
~~المنصرفة إلى العربية، خصوصا بعد إن كان المخاطب والمخاطب عربيا، وقد أرسل
~~لسان قومه، ولذا كان القرآن وغيره من الأدعية والأذكار الموظفة عربية، ولم
~~يرد منهم عليهم السلام شئ منها بالفارسية في جميع الموظفات، نعم لا بأس
~~بالدعاء بالفارسية مثلا من حيث كونه دعاء، وإن كان لا يجزي في شئ مما وظفه
~~الشارع كما هو واضح، وعن المبسوط والتذكرة الاجماع على عدم الصحة بغير
~~العربية مع القدرة في صيغ النكاح، فما عن ابن حمزة من استحباب العربية
~~فيجوز بغيرها لأنه من الألفاظ الصريحة المرادفة للعربية واضح الضعف بعد ما
~~عرفت، نعم الظاهر الاجتزاء بها للعاجز عنها حتى بالتعلم بلا مشقة، لفحوى
~~الاكتفاء بإشارة الأخرس مؤيدا ذلك. بعدم العثور فيه على خلاف بين الأصحاب،
~~بل في كشف اللثام الذي قطع به الأصحاب أنه يجوز بغير العربية للعاجز عنها
~~ولو بالتعلم بلا مشقة ولا فوت غرض مقصود، بل الظاهر الاجتزاء PageV22P250
# بذلك وإن تمكن من التوكيل، كما صرح به بعضهم للفحوى المزبورة فما عن
~~بعضهم من اعتبار ذلك في الاجتزاء بها لا يخلو من نظر، خصوصا بعد قول المصنف
~~وغيره.
# (ويقوم مقام اللفظ الإشارة مع العذر) من غير تقييد بالعجز عن التوكيل
~~المتيسر غالبا، ودعوى اختصاص ذلك في خصوص الأخرس كما ترى، ضرورة عدم الفرق
~~بين الجميع كما لا يخفى على من أحاط خبرا بمدرك المسألة، ولذا لم يجعل
~~المصنف موضوع الحكم الأخرس ms07749 كالقواعد والإرشاد، بل في اللمعة والروضة تكفي
~~الإشارة مع العجز عن النطق لخرس وغيره، ولا تكفي مع القدرة وفي محكي
~~التحرير لا تكفي الكتابة ولا الإشارة مع القدرة، وتجزي الأخرس وشبهه
~~الإشارة بل في المحكي عن كشف اللثام في كتاب النكاح لو عجز أشار بما يدل
~~على القصد، وهو مما قطع به الأصحاب ولم نجد من الأصحاب نصا فيمن عجز
~~لاكراه، بل في مفتاح الكرامة قد طفحت عبارتهم بأن العاجز عن النطق لمرض
~~وشبهه كالأخرس، بل لا يبعد أن المراد بالإشارة كل ما دل على المقصود غير
~~اللفظ حتى الكتابة التي قد صرح في الاجتزاء بها حينئذ في محكي التحرير
~~ونهاية الإحكام والدروس وغيرها، نعم يعتبر وجود القرينة الدالة على إرادة
~~العقد بها أو المعاطاة وبها يحصل الفرق بين المعاطاة والعقد في العاجز من
~~غير فرق في القرينة المفهمة بين الإشارة بالأصبع وغيره، وإن نص عليه في
~~تلبية الأخرس، وتشهده لكن الظاهر إرادة المثال منه من كل ما يؤدي به الأخرس
~~مقصوده، كما أن الظاهر القطع بعدم وجوب تحريك اللسان هنا، وإن قيل به في
~~القراءة ضرورة وضوح الفرق بين المقامين بالتعبد باللفظ ثم دون المقام فما
~~في شرح الأستاذ من أن الكتابة قاصرة عن الإشارة لا يخلو من نظر هذا.
~~PageV22P251
# ولكن قد سمعت سابقا إطلاق الأصحاب قيام الإشارة مقام العقد من غير إشارة
~~إلى بيع المعاطاة، وفيه إشارة إلى عدم كونها بيعا وعلى كل حال فالاجتزاء
~~بغير العربية للعاجز عنها مساو لذلك أو أولى منه، بل الظاهر الاجتزاء
~~بالملحون مادة أو اعرابا للعاجز عن الصحيح ولو بالتعلم من غير مشقة، كما
~~اعترف به فخر المحققين فيما حكي عنه، قال: إذا ألحن الموجب أو القابل في
~~العقود فإن قال: بعتك بفتح الباء أو زوجتك أو غير ذلك فإنه يصح إذا لم يكن
~~عارفا، أو كان عارفا وقصد الايجاب، ولو قال: جوزتك في النكاح لم يصح، فإن
~~لم يتمكن من التعلم ولا أن يؤكل وعين هذا اللفظ صح، وكذا في القبول ms07750 وفي
~~الطلاق لو عقد القاف كافا، فإنه لسان ورد في اللغة فيصح، وإن أمكنه النطق
~~بغيره، وإن كان في كلامه مواضع للنظر أيضا.
# (و) أما الماضوية فقد قال: المصنف أنه (لا ينعقد إلا بلفظ الماضي فلو
~~قال: اشتر أو ابتع أو أبيعك لم يصح العقد وإن حصل القبول وكذا في طرف
~~القبول مثل أن يقول بعني أو تبيعني لأن ذلك أشبه بالاستدعاء أو الاستعلام)،
~~بل قيل أنه المشهور ولعله كذلك، إذ هو المحكي عن الوسيلة والسرائر ونهاية
~~الإحكام والإرشاد والمختلف والتذكرة والتحرير وشرح الإرشاد للفخر والدروس
~~واللمعة والتنقيح وصيغ العقود وتعليق الإرشاد والروضة والمسالك، بل عن
~~التذكرة لو تقدم بلفظ الاستفهام فيقول أتبيعني حينئذ لم يصح اجماعا لأنه
~~ليس بقبول ولا استدعاء، وعنها أيضا لو قال أبيعك أو قال اشتر لم يقع
~~اجماعا، وهو الحجة بعد الأصل السالم عن معارضة الآية التي قد عرفت إرادة
~~للمتعارف من العقود منها، وقد علم عدم العقد بذلك أو لم يعلم، خصوصا بعد
~~الشهرة والاجماع المزبورين، وعدم معروفية النقل للانشاء هنا لغير الماضي،
~~PageV22P252
# ولعله إلى ذلك أشار بقوله أشبه بالاستدعاء، وإلا فمن المعلوم أن محل
~~البحث ما لو أريد الانشاء بها، وما في بعض نصوص الآبق واللبن (1) من وقوع
~~القبول بلفظ المضارع مقدما على الايجاب لم يعلم منه وقوع العقد به، ولا هو
~~مساق لذلك، بل المراد منه تعليم كيفية الشراء بالضم معه كما لا يخفى على من
~~لاحظه، فما عن الكامل من صحة قول المشتري بعني هذا بكذا فقال: البايع بعتك
~~من غير أن يراد المشتري والمهذب من صحة قول المشتري بتبيعني بكذا، فقال
~~البايع بعتك واضح الضعف، مضافا إلى ما فيه من تقديم القبول على الايجاب
~~الذي ستعرف الحال فيه، وأما التنجيز فالظاهر أنه لا إشكال كما لا خلاف في
~~عدم صحة غير المنجز، بل عن تمهيد القواعد الاجماع على ذلك، بل قيل إنه يلوح
~~من كشف اللثام سواء كان تعليقا على متوقع الحصول أو متيقنة، لا لأن الانشاء
~~لا يقبله، ضرورة ms07751 قبول الأوامر ونحوها له بل الوصية والظهار ونحوهما، بل
~~لمنافاته ما دل على سببية العقد الظاهر في ترتب مسببه عليه حال وقوعه،
~~فتعليق أثره بشرط من المتعاقدين دون الشارع معارض لذلك، بل هو شبه إثبات
~~حكم شرعي من غير أهله، وللشك في شمول الآية ونحوها له، بل ربما قيل: بفساد
~~المعلق صورة لا واقعا، كقوله في النهار بعتك إن كان النهار موجودا، ونحوه
~~مما لا تأخير فيه لأثر العقد، ولعله للشك الزبور، وكأنه هو مبنى ما عن
~~التذكرة ونهاية الإحكام من أنه لو علقه على مشية المشتري بأن قال:
# بعتك هذا بألف إن شئت فقال اشتريت لم ينعقد، إلا أن الانصاف عدم خلوه عن
~~النظر خصوصا بعد تصريح بعضهم بصحة قول المنكر إن كان مالي فقد بعتك وإن
~~كانت زوجتي فهي طالق، وأولى من ذلك إذا لم يكن شاكا بل كان جازما بأنه له،
~~وكون الزوجة زوجته، وإنما ذكر التعليق
# PageV22P253
# صورة، فلا ينافي قصد ترتب أثر العقد بحصوله، كما إذا لم يعلق وإن كان
~~شاكا في حصول الأثر الشرعي للشك في الشرط، إلا أنه يكفيه قصد الأثر العرفي
~~ويتبعه الشرعي إذا جمع الشرائط، ومن هنا صح العقد مع من لا يرى صحة العقد
~~كمتعة الذمية ونحوها والله هو العالم.
# (وهل يشترط تقديم الايجاب على القبول فيه تردد) وخلاف والأشهر كما قيل
~~اشتراطه بل عن الخلاف الاجماع عليه، وإن كنا لم نتحققه، بل في مفتاح
~~الكرامة أنه وهم قطعا، لأني تتبعت كتاب البيع فيه مسألة مسألة وغيره حتى
~~النكاح فلم أجده ادعى ذلك، للأصل وكون القبول إضافة: فلا يصح تقدمها على
~~أحد المضافين، (و) أن القبول فرع الايجاب.
# لكن مع ذلك (الأشبه عدم الاشتراط) إذا لم يكن بلفظ قبلت ونحوه، مما لا
~~معنى له مع التقديم، ولذا كان ممنوعا بخلاف غيره فإنه يصح، وفاقا للشهيدين
~~في اللمعة والروضة والمسالك والحواشي والدروس والفاضل في النهاية والتحرير
~~والكفاية، ومجمع البرهان على ما حكي عن البعض، بل قيل أنه ظاهر الغنية
~~وغيرها، ممن لم ms07752 يتعرض فيه لهذا الشرط، بل حكي عن القاضي أيضا، لصدق اسم
~~العقد، بدليل صحته في النكاح الذي هو أشد احتياطا من المقام، ولذا قيل: إنه
~~أولى منه بجواز ذلك، وليس هو قياسا فتشمله الآية حينئذ، على أن العوضية من
~~الأمور الإضافية المتعاكسة فلا مزية لأحدهما بالاختصاص، والإضافة والفرعية
~~غير ظاهرتين في غير قبلت التي لا نزاع فيها، وإلا لما صح في النكاح بل يمكن
~~أن يقال: إنه يصير المشتري موجبا والبايع قابلا، أو يقال: أن تبعية القبول
~~للايجاب إنما هي على سبيل الفرض والتنزيل PageV22P254
# لا تبعية اللفظ اللفظ حتى يمتنع التقديم عقلا ولا القصد القصد، فإنه ربما
~~انعكس الأمر، وإنما هي بأن يجعل القابل نفسه متناولا ما يلقى إليه من
~~الموجب والموجب مناولا، كما يقول السائل منشأ أنا راض بما تعطيني، وقابل
~~لما تمنحني فهو متناول قابل، قدم انشاءه أو أخره كما هو واضح.
# وأما الاتصال فعن جماعة منهم الفاضل في النهاية والشهيد والمقداد والمحقق
~~أنه يشترط أن لا يتأخر القبول بحيث لا يعد جوابا، ولا يضر تخلل آن، أو
~~تنفس، أو سعال، قلت: المدار في هذه الموالاة؟؟ على العرف فإنه الحافظ
~~للهيئة المتعارفة سابقا في العقد الذي نزلنا الآية عليه، فإن الظاهر عدم
~~تغيرها، ومن ذلك يعلم الحال في التطابق بين الايجاب والقبول الذي قد صرح به
~~غير واحد من الأصحاب، لكن على معنى المطابقة بينهما بالنسبة إلى المبيع
~~والثمن، لا مطلق التطابق للاتقان على صحة الايجاب ببعت والقبول باشتريت، بل
~~الظاهر صحة قبلت النكاح مثلا لايجاب زوجتك، كما عن جماعة التصريح به، بل
~~المراد المطابقة التي مع انتفائها ينتفي صدقة القبول لذلك الايجاب وبالعكس،
~~والظاهر أن من ذلك ما لو قال: بعتك هذين بألف فقال: قبلت أحدهما بخمسمائة،
~~ضرورة تعلق الرضا بالمجموع، وأولى من ذلك ما لو قال بعتكما العبدين بألف
~~فقبل أحدهما بخمسمائة، بل عن المبسوط أنه لم يجز إجماعا، بل عنه أيضا أنه
~~لو قال قبلت نصف أحد العبدين بحصة من الثمن لم يصح اجماعا، لأن ms07753 حصته
~~مجهولة، بل الظاهر عدم الصحة لو قال قبلت نصفهما بنصف الثمن، كما عن
~~المبسوط التصريح به أيضا لما عرفت، وعنه أيضا أنه لو قال: بعتكما هذين
~~العبدين بألف هذا العبد منك وهذا العبد من الآخر فقبل أحدهما بخمسمائة لم
~~يصح، PageV22P255
# لأنه قبله بثمن لم يوجب له، لأن الألف مقسومة على قدر القيمتين لا عددها
~~وهو اجماع، قلت: وجهه واضح كما ذكره.
# نعم لو قال: بعتكما هذين العبدين هذا العبد منك بخمسمائة وهذا الآخر منك
~~صح لمعلومية ثمن كل منهما مع ظهور عدم إرادة اشتراط تمليك كل منهما بتمليك
~~الآخر أما لو قال بعتكما هذا بألف فقال أحدهما: قبلت نصفه بنصف الثمن،
~~فالظاهر عدم الصحة، كما في القواعد ومحكي المبسوط والخلاف والقاضي ونهاية
~~الإحكام والتلخيص لظهور إرادة الاجتماع، خلافا للفاضل في محكي المختلف
~~والتذكرة فالصحة مع الخيار، ولو قال بعتك هذا بألف، فقال: قبلت نصفه
~~بخمسمائة ونصفه بخمسمائة فالأقوى الصحة، لأنه تصريح بمقتضى الاطلاق من غير
~~مخالفة، مع احتمال البطلان، ولو قال: بعتك بألف فقال: اشتريت بألف وخمسمائة
~~فالأقوى الفساد لعدم المطابقة، وربما احتمل الصحة إلى غير ذلك من الفروع
~~التي مدارها ما عرفت.
# (و) كيف كان ف‍ (لو قبض المشتري ما ابتاعه بالعقد الفاسد) لعدم تحقق بعض
~~ما عرفته وتعرفه من شرائط الصحة (لم يملكه) بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، للأصل بعد فرض بطلان للسبب الذي أريد الانتقال به، وفرض عدم إرادة
~~غيره من أسباب الملك، حتى المعاطاة بناء على أنها منه، ضرورة ظهور حال
~~تعرضهما للعقد في إرادة الملك المترتب عليه، وإن كان قدر منهما التقابض،
~~إلا أنه على كونه من مقتضيات ما أوقعاه من العقد وآثاره، لا أنه انشاء
~~مستقل قصدا ترتب الأثر عليه، نعم لو علم منهما ولو بالقرائن بعد ذكرهما
~~العقد PageV22P256
# عدم إرادتهما ذلك، بل قصد الانشاء بتقابضهما، وأراد حصول الملك أو
~~الإباحة جرى عليه حكم المعاطاة، وكان خارجا عما نحن فيه.
# وبذلك ظهر الفرق بين البيع الفاسد والمعاطاة، لكن قد عرفت سابقا أن ms07754 قصد
~~التملك العقدي غير مشخص، مع فرض تحقق البيع بالمعاطاة التي منها الصيغة
~~الملحونة مثلا، على أن الأصحاب قد أطلقوا عدم الملك به وإن لم يكن قصد إلا
~~إلى البيعية، فهذا شاهد على عدم صحة بيع المعاطاة عندهم، ومن هنا يتجه
~~إطلاقهم عدم الملك مضافا إلى ما عرفته سابقا، بل ظهر أيضا الوجه فيما ذكره
~~المصنف وغيره من عدم الملك، ضرورة عدم السبب المقتضي له، فالأصل حينئذ
~~بحاله بل (وكان) كل مما قبضه البايع والمشتري (مضمونا عليه) بلا خلاف أجده
~~فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، لعموم على اليد (1) وتسلط الناس على أموالهم
~~(2) التي في أيدي غيرهم، سواء كانت موجودة أو تالفة وغيره مما يقتضي الضمان
~~باستيلاء اليد على مال الغير بغير إذن منه ولا من المالك الحقيقي، إذ؟؟
~~الثاني معلوم الانتفاء بما دل على الفساد كالنهي عن بيع الحصاة والمنابذة
~~والملامسة (3) والغرور (4) ونحوها، مما لا اشكال في ظهوره في عدم جريان
~~آثار العقد الصحيح عليه من القبض والتصرف ونحوهما.
# وأما الأول فلم يصدر منه إلا الإذن في ضمن إرادة التمليك بالعقد الصحيح.
~~والفرض عدم حصوله فيرتفع المطلق بارتفاع المقيد، لما تبين
# PageV22P257
# في محله من عدم تحقق الجنس بدون فصله، وعدم بقاء المطلق بعد ارتفاع
~~القيد، فأصالة الضمان المستفادة من عموم على اليد وغيره حينئذ بحالها، على
~~أن القبض من كل منهما قد كان على وجه الضمان بما دفعه إلى الآخر، إلا أنه
~~لما لم يتم ما ذكراه من العقد المخصوص المقتضي للضمان بما تراضيا عليه،
~~اتجه حينئذ ضمانه بالمثل أو القيمة، وإقدامهما على المخصوص إنما كان على
~~تقدير صحة ما ذكراه من السبب المقتضي له، والفرض فساده، ولذا أطلق المصنف
~~وغيره الضمان على وجه يراد منه الضمان بالمثل أو القيمة، بل لعله هو الظاهر
~~من معاقد إجماعاتهم في المقام، فضلا عن التصريح به من بعضهم، بل في محكي
~~السرائر أن البيع الفاسد عند المحصلين يجري مجري الغصب في الضمان أو
~~المعاطاة، بناء على أنها للإباحة إنما كان ضمانها فيه تراضيا ms07755 عليه للاجماع
~~وإلا كان محلا للمنع، على أن الفرق بينها وبين ما نحن فيه واضح بما عرفت.
# بل منه يعلم عدم شموله قوله عليه السلام (المؤمنون عند شروطهم) (1) لو
~~سلم تناوله للمعاطاة ونحوها، ولم نقل باختصاصه في العقد اللازم ونحوه، وإلا
~~كان وعدا، ومن ذلك كله ظهر لك الوجه فيما ذكروه هنا في الاستدلال على الحكم
~~المزبور من قاعدة كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفساده التي قد يظهر من بعضهم
~~الاجماع عليها، والمراد بها أنه كما يضمن المشتري مثلا بصحيحه لو فات في
~~يده، يعني يذهب من ماله ويلزم عليه ايصال الثمن إلى البايع، كذلك يضمن
~~بفاسده ويلزم عليه رد المبيع وايصاله إلى البايع مع نمائه، لأنه باق على
~~ملكه فإذا تلف كان مضمونا عليه.
# PageV22P258
# كما أنه يظهر من إطلاقهم ومعقد إجماعهم ما صرح به شيخنا في شرحه والفاضل
~~في الرياض من عدم الفرق فيما سمعته بين علمهما بالفساد وجهلهما وعلم
~~أحدهما، ضرورة اشتراك الجميع فيما ذكرناه، لأن العلم بالفساد لا ينافي
~~اختصاص ما صدر منهم من الإذن، كما أنه لا ينافيه إيقاعهم التقابض ونحوه،
~~على أنه من مقتضيات العقد الفاسد المعامل معاملة الصحيح، ولو للابداع
~~والتشريع، وكذا لا ينافيه الجهل بالفساد إذ أقصاه في بعض الأحوال عدم
~~الإثم، وهو يجامع الضمان كما في إتلاف الساهي والنائم وغيرهما، لا الإذن من
~~المالك بذل، فالتوقف حينئذ في ضمان الجاهل مطلقا أو للعالم من بعض متأخري
~~المتأخرين لشبهة كونه المسلط له على المال التي يأتي مثلها في العالمين،
~~وشبهة رجوع المغرور على من غره التي ينفيها فرض عدم وقوع غير نفس المعاملة
~~منه، والجهل بالحكم الشرعي لتقصير منه لا لغرور العالم له به كما هو واضح
~~في غير محله، ضرورة فرض عدم التسليط على كل حال، وإنما هو على وجه مخصوص لم
~~يحصل، من غير فرق بين علمه وعدمه، إذ لا منافاة في تعليق الإذن على ما يعلم
~~المعلق انتفاءه، فظهر حينئذ أن القاعدة المزبورة لا ريب فيها على اطلاقها،
~~كما اعترف ms07756 بذلك في الرياض وغيره.
# نعم قد يتوقف فيما صرحوا به من مفهومها على وجه القاعدة أيضا، وهو ما لا
~~يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده، كالمال في الهبة والعارية ونحوهما، إذ لا وجه
~~له سوى أنهما قد أقدما على المجانية فلا ضمان، لكنه كما ترى، خصوصا بعد علم
~~القابض بالفساد، وجهل الدافع والاقدام المزبور إنما هو على فرض صحة العقد
~~فلا إذن حينئذ إلا المقيدة به، التي فرض ارتفاعها بارتفاعه، نحو ما سمعته
~~في القاعدة PageV22P259
# الأولى، فيكون تصرف القابض في المال بلا إذن من المالك، فيكون مضمونا
~~عليه، بقاعدة على اليد وغيرها ولا غرور من الدافع في أكثر أفرادها أو
~~جميعها، كي يتجه سقوط الضمان بقاعدة رجوع الغرور على من غره، فالمتجه حينئذ
~~بناء على ما سمعته سابقا الضمان مطلقا، أو في أكثر أفرادها، إلا أن يقوم
~~إجماع على ذلك، وتعرف إنشاء الله في العين المستأجرة وغيرها من محالها تمام
~~الكلام في ذلك، كما أنك تعرف حكم الضمان فيما تقدم أنه بالقيمة يوم القبض،
~~أو يوم التلف أو غيرهما، وحكم ما لو زادت قيمة العين بفعل المشتري المتضمن
~~عينا أيضا كالصبغ ونحوه أو لا كالصنعة، وحكم النماء، وغير ذلك من الأحكام
~~عند تعرض المصنف له، فيما يأتي من أحكام البيع الفاسد، ضرورة عدم اختصاص
~~الحكم المزبور بما إذا كان الفساد من جهة العقد، بل يعمه وغيره مما ستعرف
~~هذا كله في نفس العقد.
# (وأما الشروط فمنها ما يتعلق بالمتعاقدين) لهما أو لغيرهما (وهو البلوغ
~~والعقل والاختيار فلا يصح بيع الصبي) إذا لم يكن عاقلا بالغ العشر سنين
~~(ولا شراؤه) بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه (ولو أذن
~~له الولي) قبل البيع أو بعده (وكذا لو بلغ عشرا عاقلا على الأظهر) الأشهر
~~بل المشهور بل لا أجد فيه خلافا، عدا ما يحكى عن الشيخ ولم نتحققه، بل صرح
~~في المحكي عن المبسوط والخلاف بعد صحة بيع الصبي وشرائه أذن له الولي أو لم
~~يأذن.
# نعم قال في أولهما ms07757 وروي أنه إذا بلغ عشر سنين وكان رشيدا كان جايز التصرف
~~(1) وظاهره عدم العمل بها فصح حينئذ للفقيه نفي الخلاف
# PageV22P260
# في المسألة على الاطلاق بل صح له دعوى تحصيل الاجماع على ذلك كما وقع من
~~بعضهم بل ربما كان كالضروري وخصوصا بعد ملاحظة كلام الأصحاب وارسالهم لذلك
~~ارسال المسلمات حتى ترك جماعة منهم الاستدلال عليه اتكالا على معلوميته.
# فمن الغريب ما وقع للمقدس الأردبيلي وبعض من تأخر عنه من الاطناب في
~~تصحيح عقده، بل ربما كان ظاهر ما استدل به على ذلك عدم الفرق بين بلوغه
~~العشر وعدمه، وهو مع سبقه بالاجماع بل ولحوقه محجوج بالأصل المزبور بوجوه،
~~وخبر حمران أو حمزة بن حمران المروي في المستطرفات وغيرها (1) (أن أبا جعفر
~~عليه السلام قال:
# الغلام لا يجوز أمره في البيع والشراء ولا يخرج عن اليتم حتى يبلغ خمس
~~عشر سنة) الحديث وخبر عبد الله بن سنان المروي عن الخصال (2) (عن الصادق
~~عليه السلام أنه سئل أبي وأنا حاضر عن اليتيم متى يجوز أمره، قال: حتى يبلغ
~~أشده قال: وما أشده قال: احتلامه) الخبر وغيرهما من النصوص المذكورة في باب
~~الحجر (3) وغيره والمناقشة في السند واضحة الفساد، ولو بملاحظة الانجبار
~~بما عرفت، كالمناقشة في الدلالة بكونها فيهما أخص من المدعى، باعتبار
~~ظهورهما في التصرف بماله، وبما إذا كان من دون إذن الولي، ونحو ذلك مما لا
~~ينبغي صدوره من متفقه فضلا عن الفقيه، خصوصا بعد ملاحظة عدم القول بالفصل،
~~وأن المراد من أمره تصرفه القولي والفعلي، وهذا معنى سلب
# PageV22P261
# عبارته في المعاملة، وفعله الذي اشتهر التعبير به في كتب الأصحاب على وجه
~~لا تنفعه إجازة الولي المتأخرة، ولا إذنه السابق بل ولا إجازته نفسه بعد
~~البلوغ، ضرورة الخروج عن قابلية التأثير، فمن الغريب المناقشة فيهما بأنه
~~لا منافاة بين صحة عقده وبين عدم دفع المال إليه، وأغرب منه الاستدلال
~~باطلاق ما دل على صحة البيع من الخطابات الوضعية التي لا تخص المكلفين، بل
~~ما كان منها ظاهر فيهم، فليس المراد منه ms07758 اشتراط السببية التي هي من أحكام
~~الوضع به، نحو ما تقدم في الحدث الأكبر والأصغر والاتلاف للمال المحترم
~~وغيرها، فيتأخر الحكم التكليفي لو كان التصرف بماله إلى ما بعد البلوغ، أو
~~يكلف به الولي وأما الوضعي كالملك ونحوه فيقارن السبب، كما أنه يقارنه لو
~~كان العقد على غير ماله بإذن من المالك سابقة أو لاحقة، بناء على جواز
~~الفضولي.
# لكن ذلك جميعه كما ترى، ضرورة القطع بعدم سببية ما وقع منه للبيع،
~~بملاحظة ما سمعته من النص والفتوى، وبذلك افترق المقام عن نحو الحدث الذي
~~لا يفرق في سببيته بين الصبي والمجنون والنائم وغيرهم، وكذا الاستدلال بما
~~ورد في الكتاب (1) والسنة من ابتلاء اليتامى واختبارهم في حفظ؟؟ المال، وفي
~~التصرف فيه كي يدفع إليهم مالهم (2) وبالسيرة القطعية في ساير الأعصار
~~والأمصار على مباشرة الأطفال لبيع الخبز والماء ونحوهما وشرائهما، وبالقياس
~~على جواز
# PageV22P262
# وصيته (1) وعتقه (2) وطلاقه (3) ونحوها ومرسل المبسوط (4) لا يخفى عليك
~~ما فيهما ضرورة كون عدم انحصار الأول مع فرض وقوعه قبل البلوغ، بمباشرة نفس
~~عقد البيع والشراء ونحوهما من الأمور التي عرفت الدليل على اعتبار البلوغ
~~في صحتها، بل يكفي مباشرة السوم ونحوه من الأمور التي لا يعتبر فيها ذلك،
~~هذا إن كان الابتلاء قبل البلوغ.
# أما لو كان بعده كما يقتضي به بعض النصوص تحصيلا لصفة الرشد فلا دلالة
~~على ما نحن فيه حينئذ بوجه، وعدم اقتضاء الثاني للجواز مطلقا، ضرورة وجوب
~~الاقتصار فيه على خصوص ما جرت به السيرة التي تصلح حينئذ مقيدة أو مخصصة،
~~لما عرفت بعد فرض تسليمها على وجه ينافي ما سمعت مع احتمال منعها، خصوصا
~~بعد إطلاق النص والفتوى واشتراط البلوغ، المشعر بكونها حادثة وصادرة ممن
~~يتأهل بأحكام الشرع، أو بكونها في خصوص ما علم فيه إذن الولي بإباحة
~~المبادلة التي يطلق اسم البيع عليها، ومثلها لا ينافي ما عرفت لكون الطفل
~~فيها كالآلة وأنها ليست من المعاطاة، على القول بأنها بيع أو أنها معاوضة
~~مستقلة برأسها مفيدة للملك، بل ولا منها بناء ms07759 على أنها تفيد الإباحة ضرورة
~~كونها على هذا التقدير لا بد فيها من انشاء وقصد للمعاوضة، ويترتب عليها
~~الملك بالتلف والتصرف ونحوهما مما عرفت،
# PageV22P263
# وقول الطفل وفعله مسلوب القابلية عن ذلك لما عرفته، وإن قلنا بجواز
~~إباحته بالمعنى الأعم إذا فرض إذن الولي له بذلك، لكون المرجع فيه حينئذ
~~إلى إباحة الولي، وإن كان إذن الطفل مشخصة لموضوع من أبيح له، فإذنه حينئذ
~~كغيره مما يعتبر في التشخيص لو علق عليه إباحة المال من دخول في دار أو
~~إشارة من مجنون بل وحيوان لو فرض أو غيرهما، ومثل ذلك لا يكفي في المعاطاة
~~المعلوم اعتبار قصد المعاوضة فيها وإنشائها على كل حال، ولا يكفي فيها
~~القطع برضا صاحب المال بالمعاطاة من دون تحقق ذلك فعلا ممن له أهلية ذلك،
~~والفرض سلب الطفل عنها ومن ذلك يظهر لك ما في الرياض حيث أنه بعد أن جزم
~~بعدم جواز تصرفات الطفل، قال: نعم الأظهر جوازه فيما كان فيه بمنزلة الآلة
~~لمن له الأهلية، لتداوله في الأعصار والأمصار السابقة واللاحقة من غير
~~نكير، بحيث يعد مثله إجماعا من المسلمين كافة، لكن ينبغي تخصيصه بما هو
~~المعتاد في أمثال هذه الأزمنة، فإنه الذي يمكن فيه دعوى اتفاق الأمة، ضرورة
~~ظهوره في إرادة التصرف الانشائي الذي يترتب عليه الملك والتمليك، لا
~~الإباحة بالمعنى الأعم، وفيه ما عرفت، ويمكن أن يريد ما ذكرناه، لكن في شرح
~~الأستاذ أنه ربما يقال بترتب الملك على الإباحة المستفادة من مباشرة
~~الأطفال إلحاقا لها بالمعاطاة مع تولي الطرفين، بل أطنب بعض مشائخنا في عدم
~~اعتبار البلوغ في المعاطاة بناء على أنها تفيد الإباحة فتصح حينئذ من
~~الأطفال بإذن الولي، وفيه منع لما عرفت من سلب أفعالهم وأقوالهم عن ترتب
~~الملك وعن إرادة الانشاء بها، كما هو مقتضى قوله عليه السلام (لا يجوز أمره
~~حتى يبلغ أشده) (1) المعلوم إرادة التصرف من أمره فيه، كما عرفت، وما
~~سوغناه
# PageV22P264
# من الإباحة بالمعنى الأعم هو تصرف الولي دونه، فلا ريب في أن الأحوط
~~الاجتناب ms07760 مطلقا.
# وأما ما سمعته من الاستدلال بالقياس، ففيه أولا منع حجيته، وثانيا منع
~~الحكم في المقيس عليه إلا ما قام الدليل المعتبر عليه، ومرسل المبسوط مع
~~عدم حجيته خصوصا بعد الاعراض عنه محتمل لإرادة التصرف في الجملة ولو
~~الإباحة بالمعنى المذكور ولمن قارنه البلوغ بأحد أسبابه أو غير ذلك، وقد
~~ظهر من ذلك كله معلومية الحال، وأن المسألة خالية من الاشكال، (وكذا)
~~الكلام في (المجنون) مطبقا أو أدوارا حال جنونه، بل لا أجد فيه خلافا بل
~~الاجماع بقسميه عليه بل الضرورة من المذهب بل الدين، لا لعدم القصد فإنه قد
~~يفرض في بعض أفراد الجنون، بل لعدم اعتبار قصده وكون لفظه كلفظ النايم، بل
~~أصوات البهائم، وهو المراد من رفع القلم عنه وعن الصبي في الخبر (1) مع أن
~~العمومات التي قد اغتر بها من عرفت في الصبي شاملة لبعض أفراده إن لم يكن
~~جميعها.
# (و) كذا الكلام في (المغمى عليه والسكران غير المميز) وغيرهم ممن هو فاقد
~~العقل المعتد به في التكاليف الشرعية وموضوعاتها الخاصة (والمكره) بغير حق
~~الذي هو مما رفع الشارع الحكم عما أكره عليه من قول أو فعل (2) بلا خلاف
~~أجده فيه بيننا بل الاجماع بقسميه عليه، بل الضرورة من المذهب، مضافا إلى
~~الأصل المقرر بوجوه، وإلى ما دل على اعتبار الرضا وطيب النفس في صحة
~~المعاملة وآثارها من
# PageV22P265
# من الكتاب (1) والسنة (2) وإلى معلومية اعتبار إرادة معنى العقد من ذكر
~~لفظه، ضرورة عدم كونه التلفظ به سببا للعقد على كل حال حتى لو وقع ممن لم
~~يرد العقد به، إذ لا عمل إلا بنيته (3) وإنما الأعمال بالنيات (4) ولكل
~~امرء ما نوى (5) ولذلك اشتهر اعتبار القصود في العقود وتبعيتها لها، بل
~~لعله راجع إلى الرضا وطيب النفس اللذين قد عرفت اعتبارهما، ومن المعلوم
~~انتفاء إرادة معنى العقد من المكره لعدم تصور الاكراه عليه لذلك قال في
~~التذكرة: إنه في معنى الاكراه بيع التلجئة وهو أن يخاف أن يأخذ الظالم ملكه
~~فيواطي رجلا على إظهار شرائه منه ولا يريد ms07761 بيعا حقيقيا، بل ربما استظهر منه
~~الاجماع عليه إذ لا وجه له إلا ما عرفته من عدم إرادة العقد بما ذكره من
~~ألفاظه.
# نعم قد يشكل تحقق موضوع الاكراه فيما لو أكره على بيع عبد فباع اثنين أو
~~نصفه كما في التذكرة ثم قال وكذا بثمن، فباع بأزيد أو أنقص أو بوصف حلول أو
~~غيره فباع بخلافه لكن في شرح الأستاذ ولو بعض الرضا أو غير الأجل أو بعض
~~الشروط فالظاهر البطلان، أي لصدق الاكراه، ولو جبره على البيع نقدا فأجر أو
~~صالح أو أسلم فلا جبر قلت: المدار على صدق الاكراه، ومع الشك فالأصل عدمه،
~~وفي التذكرة لو ادعى الاكراه قبل مع اليمين مع القرينة ولا بدونها، ولا
~~يخلو من إشكال إذا لم يكن ظهور يعتد به فيه، وكيف كان فلا عبرة بما يصدر من
# PageV22P266
# ألفاظ العقود ممن عرفت ونحوهم من الساهي والناسي والنائم وغيرهم، (ولو
~~رضي كل منهم بما فعل بعد زوال عذره) بلا خلاف بل الاجماع بقسميه عليه لما
~~عرفت مما يقتضي سلب عبارتهم على وجه لا ينفع تعقب الرضا (عدا المكره للوثوق
~~بعبارته) فتصح حينئذ ويترتب عليها الآثار إذا عقبها بالرضا بعد ذلك على
~~المشهور نقلا إن لم يكن تحصيلا بل في الرياض والحدائق أن ظاهرهم الاتفاق
~~عليه. لكن لا يخفى عليك بعد التأمل فيما قدمناه أنه إن لم تكن المسألة
~~إجماعية فللنظر فيها مجال كما اعترف به في جامع المقاصد، ضرورة عدم اندراجه
~~في العقود بعد فرض فقدان قصد العقدية، وأن صدور اللفظ فيه كصدوره من الهازل
~~والمجنون ونحوهما، وقصد نفس اللفظ الذي هو بمعنى الصوت غير مجد، كما أنه لا
~~يجدي في الصحة تعقب إرادة العقد بذلك، خصوصا بعد ما عرفت من اعتبار مقارنة
~~النية بمعني القصد للعمل، وإلا لأجزأ تعقبها للهازل ونحوه مما هو معلوم
~~العدم، وبذلك افترق عن الفضولي الذي قصد العقد بما ذكره. حتى جعل الرضا فيه
~~كاشفا قبله، لا ناقلا كما ستعرف، فاستنباط حكم ما نحن فيه من فحوى الصحة ms07762
~~فيه كما ترى.
# وأغرب من ذلك التزام الصحة أيضا في الهازل ونحوه ممن كان قاصد اللفظ دون
~~المدلول إن لم يقم عليه اجماع، كما هو ظاهر بعضهم، لعدم الفرق بينه وبين
~~المكره، ودعواه بأنه غير قاصد للفظ بخلاف المكره فإنه قاصد للفظ دون مدلوله
~~كما ترى واضحة الفساد، فهو حينئذ كالمكره المتدرج في عمومات العقود،
~~والاكراه إنما كان مانعا شرعيا من تأثيرها أثرها فإذا زال عمل المقتضي
~~مقتضاه، بل لو قلنا بأن الرضا شرط فأقصى ما يستفاد مما دل على اعتبار شرطية
~~وجوده، أما سبقه أو مقارنته فلا دليل عليه فينفي بأصالة عدم الشرطية كغيره
~~PageV22P267
# من الشرائط الشرعية التي يشك في اشتراطها التي ترجع في الحقيقة إلى الشك
~~في اطلاق وجوب الوفاء وعدمه، ولا ريب أن مقتضى الاطلاق الأول، وهو معنى
~~أصالة الاطلاق في الواجب، وأن الوجوب المشروط محتاج إلى الدليل بعد فرض
~~إطلاق الأمر، إذ لا يخفى عليك ما في جميع ذلك، بعد ما عرفت من فقد القصد في
~~المكره والهازل الذي يمكن دعوى انتفاء اسم العقد بانتفائه حينئذ إذ ليس هو
~~أسماء للفظ على كل حال.
# نعم هو لفظ العقد بمعنى أنه يعقد به عند إرادة العقد، لا أنه عقد كيف ما
~~وقع، ولو سلم فلا ريب في اعتبار مقارنة القصد له، بدليل قوله (ع): (لا عمل
~~إلا بنية) (1) وإنما الأعمال بالنيات (2) ونحوها ولذلك اعتبر في صحة
~~العبادة، بل هو أيضا مقتضى رفع حكم ما أكره عليه (3) وكونه كالعدم كما وهو
~~واضح وستسمع إنشاء الله في الفضولي تمام البحث في ذلك، فظهر حينئذ أن
~~العمدة في المسألة الاجماع إن تم، لكن قد يناقش في تمامه باطلاق اشتراط
~~الاختيار من بعضهم على وجه يظهر منه أن اشتراطه كاشتراط البلوغ والعقل، بل
~~ربما ظهر من إطلاق معقد اجماع الخلاف ذلك، قال: فيما حكي عنه طلاق المكره
~~وعتقه وساير العقود التي يكره عليها لا تقع اجماعا منا، ثم حكى بعد ذلك
~~القول بالصحة عن بعض العامة في الطلاق والعتق من دون ms07763 تعقب إجازة، وفي نحو
~~البيع والصلح إذا تعقبت وإلا بطلت فتأمل جيدا، حتى يظهر لك ما أطنب به غير
~~واحد من متأخري الأصحاب في المقام
# PageV22P268
# خصوصا فاضل الرياض.
# نعم لو فرض تصور قصد المكره على اللفظ معنى اللفظ مع عدم الرضا منه وقلنا
~~أن الاكراه على اللفظ لا يخرجه عن صلاحية التأثير، جرى عليه حكم الفضولي،
~~بل وكذا لو لم يكن مكرها بل كان مختارا ولكن صرح بالقصد المزبور دون الرضا
~~بناء على تصور انفكاكهما، ولعل منه ما سمعته من التذكرة من بيع التلجئة،
~~ولا ريب في كونه حينئذ كالفضولي فتأمل جيدا، وربما تسمع له فيما يأتي تتمة
~~انشاء الله، وحينئذ فالمتجه بناء البحث على ذلك، فالمكره القاصد للفظ
~~ومدلوله على نحو ساير أفعال العقلاء كالمكره على الأكل والشرب ونحوهما حكمه
~~حكم الفضولي، والمكره الذي قد جرد نفسه من قد العقد بما يتلفظه به على وجه
~~لم يصدر منه إلا اللفظ الصرف باطل وإن تعقبه الرضا بعد ذلك لفوات القصد،
~~ولعل إطلاق الأصحاب الصحة في المكره مبني على غلبة كونه بالمعنى الأول،
~~ضرورة عدم منافاة الاكراه لذلك فتأمل جيدا وعلى كل حال فحيث يكون كالفضولي
~~يجب انتظار غير المجبور، وليس له الفسخ قبل فسخ المجبور، وإن كان ربما
~~يتوهم كون ذلك مخالفا لظاهر الشريعة، ولو حصل الرضا بعد العقد بلا فصل فلا
~~إشكال على القول بالصحة ولو فسخ فسد العقد، أما لو استمر الجبر بلا فسخ ثم
~~تعقب الرضا ففي شرح الأستاذ قوي وجه الصحة، قلت: لعل وجه العدم أنه قد يقال
~~بكفاية استمرار عدم الرضا في فساد العقد بحيث لا تنفع معه الإجازة إذ دعوى
~~احتياج فسخه إلى لفظ يدل عليه مريدا للانشاء به لا دليل عليه، وستسمع إنشاء
~~الله له تتمة.
# ولو كان الاكراه من المالك للأجنبي على نفس الصيغة احتمل الصحة من غير
~~حاجة إلى تعقب رضاه بل أقصاه الالتزام بالأجرة، PageV22P269
# والوجه البطلان لرفع حكم ما أكره، ومنه رفع قابليتها للتأثير، وإلا لبقي
~~حكمها، بل الظاهر عدم ms07764 العبرة، برضائه بعد ذلك، وإن قلنا بالاكتفاء به في
~~المكره على بيع ماله، ضرورة وقوع الصيغة فاسدة، فلا يجدي الرضا المتعقب،
~~وكذا لو كان المكره غير المالك، وبذلك يفرق بينه وبين الفضولي الذي لم يكره
~~أحد على ايقاع الصيغة فتأمل جيدا، فإنه ربما ظهر من بعض مشايخنا اتحاد حكم
~~المكره من غير فرق بين الفضولي وغيره.
# هذا كله في الاكراه بغير حق، أما فيه فقد صرح غير واحد بالصحة معه، لكن
~~قد يقال: أن الاكراه بالحق للحاكم ومن قام مقامه إنما يقتضي تصرف الجابر
~~ولا حاجة إلى وقوع اللفظ من المجبور، لأنه هو الولي له في هذا الحال،
~~واحتمال الالزام له بمباشرة اللفظ الخالي عن القصد والرضا لا دليل عليه،
~~وقيام الحاكم مقامه فيما يقتضي قيامه في اللفظ الذي هو أسهل من ذلك، على
~~أنه لو اعتبر مباشرته للفظ أشكل بامكان عدم تيسره منه، لشدة عناده أو غير
~~ذلك، بل قد يشك في صحة العقد الذي يكره عليه والفرض كونه فاقد القصد والرضا
~~ولو حصلا من الحاكم، ضرورة كونه تبعيضا في العقد لم يعلم شرعيته والله
~~أعلم.
# (ولو باع المملوك أو اشترى) أو آجر أو استأجر أو فعل غير ذلك من العقود
~~بعنوان أنه لنفسه أو لسيده (بغير إذن سيده لم يصح) قطعا، لما تعرفه إنشاء
~~الله في محله من عدم قابلية العبد للملك والتمليك وكونه محجورا عليه في
~~ساير التصرفات (1) ولو كانت متعلقة ببدنة الذي هو ملك غيره فضلا عن غيرها
~~وأنه كل على سيده لا يقدر على شئ، نعم (فإن أذن له) مولاه فيما يصح وقوعه
~~منه (جاز) لارتفاع المانع حينئذ ولو لحقت الإذن تصرفه لمولاه جرى عليه حكم
~~الفضولي ولو كانت إذن مولاه له سابقة أو لاحقة له نفسه في التصرفات
# PageV22P270
# التي تستلزم التمليك، ففي البطلان لعدم أهلية العبد لها، والصحة مع
~~الوقوع للمولى وجهان، قد أشبعنا الكلام فيه في باب الدين، كما أنه أشبعنا
~~البحث فيما يوقعه العبد من العقود للغير بغير إذن مولاه، وقد ذكرنا ms07765 هناك أن
~~القول بالصحة وإن لم يأذن المولى بل مع نهيه لا يخلو من قوة، وإن أثم العبد
~~بايقاعها. لأنه من منافعه المملوكة للسيد، إلا أن الحرمة لا تنافي الصحة
~~هنا، بعد إن لم تكن للمعاملة من حيث كونها كذلك، كما صرح به شيخنا في شرحة
~~في المقام، بل يومي إليه ما ورد في تزويج العبد نفسه فضولا عن مولاه فأجازه
~~(1) إذ لا ريب في إثمه بايقاع نفس العقد الذي هو تصرف في لسان العبد
~~المملوك للسيد بالنسبة إلى ذلك، فظهر حينئذ أن معصية العبد في الفرض لا
~~تنافي الصحة، وإلا لم تنفع إجازة المولى بعد ذلك في الصحة، ضرورة تحقق
~~الإثم الذي لا يرفعه إلا الاستغفار والتوبة.
# (و) من ذلك يظهر لك الحال فيما ذكره المصنف وغيره من أنه (لو أمره آمر أن
~~يبتاع له نفسه من مولاه) بل ومن غير مولاه كوكيله، بل لو باع نفسه من الغير
~~فضولا عن مولاه فأجاز صح، بل لو فعل ذلك فضولا عن الجانبين كما لو باع نفسه
~~فضولا عن مولاه لفضولي آخر عن غيره فأجازا معا، كل ذلك لما عرفت من عدم
~~توقف الصحة على إباحة وقوع العقد من العبد، ولكن (قيل) والقائل ابن البراج
~~(لا يجوز) له ابتياع نفسه من مولاه لاتحاد عبارته مع عبارة السيد فيتحد
~~الموجب والقابل، ومقتضاه حينئذ ذلك حتى لو سبقت له الإذن بذلك، وفيه منع
~~واضح، ضرورة عدم الاتحاد أولا وكفايته اعتبارا ثانيا كما ستعرفه إنشاء
~~الله، وأما تعليل عدم الجواز بعدم
# PageV22P271
# سبق إذن مولاه له فيما أمره به الأمر، ففيه أولا يكفي في الإذن له بيعه
~~له مع علمه بشرائه لغيره، وثانيا ما عرفت من عدم توقف الصحة على ذلك، وإن
~~عصى العبد بل لا يكون وكيلا عن الآمر الذي قد يستلزم معصيته أيضا من حيث
~~استيفائه منفعة عبد الغير من غير إذنه إلا أن أقصاه ضمان الأجرة للسيد إن
~~كان مما له أجرة، فقبول العبد مقارنا لرضا الآمر أو سابقا له كاف في ms07766 الصحة
~~لما عرفت.
# (و) من هنا ظهر لك أن (الجواز أشبه) بأصول المذهب وقواعده، كما أنه ظهر
~~لك ما في جامع المقاصد والمسالك وغيرهما من أن التقييد بمولاه في المتن
~~وغيره لتحصيل الإذن منه، بخلاف ما لو أمر الآمر بالشراء من وكيل المولى
~~فإنه لا إذن فيه من المولى، فلا يصح إذ قد عرفت عدم توقفها في الفرض ونحوه
~~على ذلك، بل يصح حتى مع النهي فضلا عن عدم الإذن فيه والله أعلم ومن الشروط
~~المتعلقة بالمتعاقدين في صحة العقد (و) في تمامية تأثيره على الخلاف (أن
~~يكون البايع) مثلا (مالكا) للمبيع (أو ممن له أن يبيع عن المالك كالأب
~~والجد للأب والوكيل) للمالك، أو القائم مقامه أو المأذون عنهم (والوصي) له
~~أو لأحد الأبوين المذكورين (والحاكم وأمينه) بلا خلاف أجده في شئ منها بل
~~الاجماع بقسميه على ذلك بل غيره من الأدلة كتابا (1) وسنة (2) واضحة
~~الدلالة عليه، بل تدل أيضا على زيادة عدول المؤمنين من باب
# PageV22P272
# الحسبة المستفادة (من آية المعاونة (1) وعدم السبيل على المحسن (2)) وأن
~~المؤمنين بعضهم أولياء بعض (3) وخيرية الاصلاح لليتامى (4) وجملة من النصوص
~~المعتبرة كصحيح ابن بزيع (5) وغيره بل مقتضى كثير مما سمعت قيام الفساق
~~مقامهم أيضا مع عدمهم وكون التصرف على وفق المصلحة (6) ولعل من ذلك تصرف
~~الأمناء في الأمانة ببيع ونحوه مخافة التلف (7) كما أن مقتضى قوله تعالى
~~(والحرمات قصاص) (8) وغيره من أدلة المقاصة إضافة المقاص إليها (9) كما صرح
~~به في الدروس ولتفصيل البحث في ذلك وفي محال تصرفهم وكيفيته مقام آخر
~~والمراد هنا بيان جواز بيعهم على الاجمال وعلى كل حال (فلو باع) غير من
~~عرفت ممن له الولاية، لا بعنوان الوكالة عن المالك، (ملك غيره) صح ولكن
~~(وقف) تمام تأثيره من الملك ونحوه (على إجازة المالك أو وليه على الأظهر)
~~الأشهر بل المشهور بل قيل إنه كاد يكون إجماعا، بل ربما اشعر قوله عندنا في
~~التذكرة بالاجماع عليه، كالمحكي عن الكركي في باب الوكالة بل عن موضع آخر
~~من التذكرة
# PageV22P273
# نسبته إلى ms07767 علمائنا لاندراجه بعد الرضا في البيع مثلا، والعقد والتجارة عن
~~تراض، فيشمله ما دل على صحتها ولزومها من الكتاب والسنة والاجماع، ضرورة
~~عدم توقف صدق أسمائها على صدور لفظ العقد من غير الفضولي، إذ أقصى ما يدعيه
~~الخصم أنه شرط شرعي، فلا يتوقف عليه الصدق، وليس في شئ من الكتاب والسنة ما
~~يدل على اعتبار صدور اللفظ المزبور من غير الفضولي، كما أنه ليس في الأدلة
~~ما يدل على اعتبار سبق الرضا أو مقارنته، بل أقصى آية التراضي ورواية (1)
~~عدم حل مال المسلم إلا بطيب نفسه (2) اعتباره نفسه في الحلية، وخروج أكل
~~المال عن الباطل، لا أنه يعتبر سبقه على لفظ العقد في ذلك.
# نعم سبقه أو مقارنته معتبرة في حصولهما على معنى أنه لا حلية ولا خروج
~~للمال عن كونه أكلا بالباطل قبله، وهو مسلم، إذ القائل بصحة الفضولي لا
~~يجوز الاقدام على التصرف بالمال قبل حصول الرضا، وكيف والحاصل سابقا لفظ
~~العقد وهو بعض العلة التامة لحصول النقل والانتقال لا تمامها؟؟، كل ذلك بعد
~~تسليم لزوم الفضولي لتأخر الرضا من المالك كي يتجه الاستدلال بما دل على
~~تقدمه أو مقارنته، وقد يمنع، فإنه لا مانع من مقارنة رضا المالك أو سبقه
~~لوقوع العقد من الفضولي الذي لا يكون بالمقارنة المزبورة وكيلا عن المالك،
~~إذ قد يوقع العقد وهو لا يعلم بالمالك فضلا عن رضاه، وعن وقوع العقد على
~~أنه عنه كما هو واضح، وعلى كل حال فقد ظهر لك أن الشك إن كان فهو في شرط
~~شرعي، وهو مباشرة المالك أو من يقوم مقامه للفظ العقد، فيصح
# PageV22P274
# الاستدلال حينئذ على نفيه باطلاق أوفوا أو نحوه، وبه يفترق المقام عن
~~المكره الذي هو فاقد للقصد الذي يمكن دعوى عدم كون المراد بالعقد ما يشمله
~~وإن تعقبه القصد بعد ذلك، ولو لقوله عليه السلام لا عمل إلا بنية (1) وإنما
~~الأعمال بالنيات (2) ونحوه، ودعوى ثبوتها أي الشرطية المزبورة من معلومية
~~كون العقد بلفظ الايجاب والقبول، إنما هو لدلالته على الرضا من ms07768 المالك بنقل
~~المال عنه إلى المشتري، بل هو المراد من لفظ بعت مثلا ومعناه، ولا دلالة
~~فيه مع وقوعه من الفضولي الذي لو دل على رضاه لم يكن مجديا، ضرورة عدم
~~العبرة برضا غير المالك يدفعها منع اعتبار ذلك في صلاحيتها للعقد.
# نعم هي لو وقعت من المالك كانت دالة على ذلك، فلذا لم تبق موقوفة عليه،
~~بخلاف ما لو وقعت من الفضولي فإنها غير دالة، ولذا بقيت موقوفة على حصوله،
~~وليس معنى بعت رضيت قطعا، بل معناها نقلت المال من مالكه، إلا أن ذلك إن
~~وقع من المالك المختار استلزم الرضا الذي هو من الكيفيات النفسانية، وإلا
~~احتيج إلى دال آخر، على أنها إنما تدل على رضا الناقل بها وهي كذلك من
~~الفضولي، فإن كان المالك راضيا جعل رضا الفضولي رضاه، وإلا فلا فتأمل.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك من ذلك كله أنه لا حاجة في الاستدلال بأية أوفوا
~~ونحوها على المطلوب إلى دعوى كونه من العقود المتعارفة المتداولة في ذلك
~~الزمان، فتشمله الآية المزبورة، بناء على كون المراد بها ذلك، إذ قد تمنع
~~على مدعيها ولا أقل من الشك، فتبقى أصالة عدم نقل المال حينئذ بحالها، كما
~~سمعته في نظاير الفرض مما شك في كونه من العقود المتعارفة، والاستدلال على
~~ثبوتها بالسيرة
# PageV22P275
# المأنوسة والطريقة المألوفة من تصرف الوكلاء والمأذونين، لا سيما مع كثرة
~~المال واتساع الحال في غير الوجه الذي تعلق به الإذن، ثم إخبار الموكلين
~~وطلب الإجازة منهم، وكذا الأحباء والأصدقاء ولا سيما مع بعد البلاد وهي
~~عادة معروفة لا تنكر كما ترى، إذ على فرضها في زمن الشرع وأتباعه تكون
~~كاشفة عن رضاه بذلك، وكفى بها دليلا على المطلوب من غير حاجة إلى تكلف
~~الاندراج في الآية، وإن كانت سيرة منشأها التسامح في الشرع والجهل، ولذلك
~~يسلمون المبيع ويقبضون الثمن ويجرون غير ذلك من أحكام الملاك عليها فلا
~~عبرة بها، وإلا لاقتضت صحة الفضولي من غير تعقب الإجازة، وهو معلوم الفساد.
# والأمر في ذلك سهل ms07769 بعد ما عرفت من أن وجه الاستدلال هو عدم الدليل على
~~اعتبار مباشرة المالك للفظ العقد في صحته التي يراد بها هنا الصلاحية
~~للتأثير بعد اجتماع غيره مما علم اعتباره من الرضا وغيره كصحة الايجاب
~~بمعنى قابليته للتأثير لو انظم إليه القبول، وكصحة الركعة الأولى من فريضة
~~الظهر مثلا وصحة العقد في الصرف الموقوف حصول الملك فيه على التقابض، وصحة
~~عقد الهبة ونحوها، خصوصا بعد معلومية عدم إرادة الشارع المباشرة، في غير ما
~~ثبت فيها ذلك من بعض العبادات ونحوها مما لم يشرع فيها التوكيل وغيره مما
~~يقتضي الاستنابة، فوقوع العقد من غير المالك حينئذ بدون إذن منه كوقوع وفاء
~~الدين وما في حكمه من الأعمال عبادات أو غيرها من المتبرع عمن عليه من دونه
~~إذنه ويترتب عليه الوفاء ونحوه من الأحكام إذ هو شبه الفضولي في المقام،
~~وإن افترقا باعتبار الرضا هنا للأدلة الدالة عليه دونه.
# كل ذلك مضافا إلى ما دل على صحة الفضولي في النكاح من إجماع PageV22P276
# ونصوص (1) على وجه يظهر منهما عدم الخصوصية له، وأنه جاز لاندراجه فيما
~~دل على صحة عقد النكاح ولزومه، ونحو ذلك مما هو مشترك بين المقام وبينه بل
~~هو أولى منه، ضرورة كونه في الفروج والأنساب التي يطلب فيها الاحتياط، على
~~أنه قد يتضمن الصداق بيعا ونحوه، فيشمله حينئذ فضولي النكاح، وإلى خبر عروة
~~البارقي الذي اغنت شهرته عند الفريقين عن النظر في سنده (2) (عن النبي صلى
~~الله عليه وآله أنه أمره بشراء شاة بدينار فاشترى به شاتين ثم باع أحدهما
~~بدينار فأتى به وبالشاة فقال له النبي صلى الله عليه وآله: بارك الله لك في
~~صفقة يمينك) خصوصا ما في ذيله من بيع الشاة التي اشتراها، والمناقشة في
~~سنده مدفوعة بما عرفت من الانجبار، كالمناقشة في دلالته باستبعاد تصرفه من
~~غير إذنه وبعدم العموم في حكايات الأفعال، فربما كانت عبارة التوكيل تفيد
~~الوكالة العامة، ولم تنقل إلينا، وبأن الفحوى مجزية في الوكالة، أو في
~~إخراج العقد عن كونه فضوليا، وبأن ms07770 المعاملة ربما كانت بطريق الإباحة من
~~الجانبين لا تمليك فيها، ولا ينافيها لفظ الصفقة وبأن العبارة دلت على
~~إرادة الشاة الواحدة، والمأتى به مما يتوقف عليه الواجب فيكون مستفادا من
~~اللفظ، وباحتمال طلبه الإذن في البيع بعد الشراء ولم ينقل إلينا، ضرورة
~~اقتضاء جملة منها بطلان الاستدلال بظاهر الكتاب والسنة التي لا يمكن
~~استقصاء الاحتمالات فيها، وظاهر الخبر كون المحكي تمام ما وقع من النبي صلى
~~الله عليه وآله وعروة، على أن الأصل عدم غيره، والفحوى لا تجزي في الوكالة
~~قطعا، لعدم الانشاء وعدم الرضا فعلا، بل ولا في إخراج العقد عن الفضولية،
# PageV22P277
# بل أقصاها جواز الدفع والقبض وبها أقدم عروة عليهما، فلا إشكال حينئذ في
~~دلالة الخبر على المطلوب كما لا إشكال في دلالة الصحيح أو الموثق (1) (عن
~~أمير المؤمنين عليه السلام أنه قضى في وليده باعها ابن سيدها وأبوه غايب
~~فاستولدها الذي اشتريها فولدت منه غلاما ثم قدم سيدها الأول فخاصم سيدها
~~الأخير فقال: وليدتي باعها ابني بغير إذني فقال: الحكم أن يأخذ وليدته
~~وابنها فناشده الذي اشتراها فقال له.
# خذ ابنه الذي باعك الوليدة حتى ينفذ لك البيع فلما أخذه قال أبوه أرسل
~~ابني فقال: لا أرسل ابنك حتى ترسل ابني فلما رأى ذلك سيد الوليدة الأول
~~أجاز بيع ابنه) والمناقشة فيه باشتماله على رد ولد المشتري إلى مالكها
~~الأول مع حريته للشبهة، وعلى قبض ولد المالك وليس مملوكا وإنما على
~~الغرامة، وعلى تأثير الإجازة بعد الرد والفسخ، وهو خلاف الاجماع يدفعها
~~احتمال كون أخذ ولد المشتري للتقويم أو حتى يثبت كونه مشتبها كما إن أخذ
~~ولد المالك للغرامة، وأنه لم يصرح بالفسخ، ولذا نفذت إجازته، على أن ذلك
~~كله لا يقدح في دلالته عليه المطلوب كما قرر في محله، مؤيدا ذلك كله
~~بالنصوص (2) الواردة في اقتراض مال الصبي مع عدم الإذن الشرعي ليتجر به،
~~التي دلت على أن الربح للصبي، فإن تطبيقها على القواعد بلحوق الإجازة ممن
~~له أهليتها أو باغناء المصلحة الشرعية عنها أولى من ms07771 طرحها أو الجمود عليها
~~في مخالفة القواعد، وكذا ما ورد في ودعي (3) جحد الوديعة
# PageV22P278
# واتجر بها من أن الربح للمالك وفيمن باع ثم أقال بوضيعة ثم باع بأكثر من
~~الثمن أن الربح للمالك الذي اشترى أولا (1) وبالنصوص الواردة في باب الخمس
~~(2) المشتمل بعضها على التصرف فيه من بعضهم وطلب الإجازة من الإمام عليه
~~السلام فأجاز. بل وغيرها من النصوص التي هي كذلك فيما لهم الولاية فيه من
~~غير الخمس (3) بل في نصوص المناكح والمساكن سيما ما صرح فيه منها بالشراء
~~من مال الخمس من الجواري المشتملة على إجازة الإمام عليه السلام ذلك لأهل
~~الحق (4) ما يؤيد ذلك أيضا وقد عرفت أنه لا ينافي الفضولية تقدم الإذن
~~لخصوص المشتري وإن كان البايع باقيا على غصبيته، نحو ما سمعته في الخراج
~~(5) بل يؤيده أيضا ما ورد في إجازة السيد عقد العبد (6) والوارث الوصية بما
~~زاد على الثلث (7) وفي التصدق بمجهول المالك (8) ما يظهر منهم الاجماع عليه
~~في باب الفلس من جواز بيع المفلس مع إجازة الغرماء (9) وغير ذلك في الأبواب
~~المتفرقة كالرهن (10) وغيره مما يظهر
# PageV22P279
# الاتفاق منهم عليه، وهو فضولي أو شبه الفضولي، ومنه يظهر عدم اختصاصه في
~~النكاح والبيع، بل في الروضة أنه لا قائل باختصاصه بهما بل قد عرفت مما
~~قدمناه سابقا جريانه في العقود وغيرها من الأفعال كالقبض ونحوه والأقوال
~~التي رتب الشارع عليها الأحكام إلا ما خرج بالدليل، كما أومي إليه في شرح
~~الأستاذ قال وفي جري الفضولي فيما جرت فيه الوكالة من العبادات كالأخماس
~~والزكوات وأداء النذور والصدقات ونحوها من مال من وجبت عليه أو من ماله
~~وفيما قام من الأفعال مقام العقود ونحوه وكذا الايقاعات مما لم يقم الاجماع
~~على المنع فيها وجهان، أقواهما الجواز، ويقوي جريانه في الإجازة وإجازة
~~الإجازة وهكذا، ويتفرع عليها أحكام لا تخفى على ذوي الأفهام، وإن كان قد
~~يناقش في فحوى أداء الخمس والزكاة من مال من وجبت عليه إذا كان بوجه لا يصح
~~له نية التقرب فيه، ولو لعدم العلم ms07772 بالإذن فيه، بل وفي جريانه في إجازة
~~الإجازة لأنها من الايقاع الذي علم عدم قيام الغير مقامه فيه ولو أجاز بعد
~~ذلك.
# ولكن الأمر سهل بعد ما عرفت من الاتحاد في مدرك المسألة فلاحظ ما قدمناه
~~وتأمل ذلك، فإن فيه ما اشتمل على غير العقد من القبض والاقباض ونحوهما،
~~وكيف كان فقد ظهر لك أن القول بالبطلان بمعنى سلب قابلية لفظ غير المالك
~~ومن قام مقامه عن صلاحية التأثير وإن جمع باقي الشرائط، ومرجعه إلى اعتبار
~~مباشرة غير الفضولي في الصحة واضح الفساد، وإن حكي عن الشيخ وابني زهرة
~~وإدريس والفخر ومال إليه جماعة من متأخري المتأخرين، بل أطنب فيه المحدث
~~البحراني إلا أنه لم يأت بشئ، بل مقتضى جملة من كلماته التي PageV22P280
# أساء الأدب فيها مع مشائخه أنه لم يفهم محل النزاع، وتخيل أن القائل
~~بالصحة يريد حصول أثرها من الملك والتمليك وجواز التصرف وغير ذلك، عدا
~~اللزوم فأبرق وأرعد ثم ترنم وغرد وساق جملة من النصوص الدالة على خلافه ذلك
~~متبجحا بالعثور عليها، والاهداء إلى الاستدلال بها وستعرف الحال فيها.
# ومن الغريب دعوى الشيخ وابن زهرة الاجماع على ذلك، ولم نعرف القائل به
~~غير من عرفت، بل المحكي عن أعاظم الأصحاب كالمفيد وابن الجنيد وغيرهم الصحة
~~أيضا، على أن المحكي عن نهاية الشيخ ذلك أيضا، بل عبارته في محكي المبسوط
~~غير صريحه في البطلان أيضا، فمثل هذا الاجماع الذي يقوى الظن بخلافه لم
~~تثبت حجيته، مضافا إلى قصوره عن معارضة بعض ما عرفت، فضلا عن جميعه
~~كالاستدلال بالأصل المقطوع بذلك أيضا، وبقاعدة قبح التصرف في ملك الغير،
~~وبما دل على اعتبار القدرة على التسليم في صحة البيع المعلوم انتفاؤها هنا،
~~وما دل على النهي عن بيع ما ليس عنده، وعما لا يملك (1) من طرق الفريقين
~~وخصوص صحيح الصفار (2) (كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام في رجل باع قرية
~~وإنما له فيها قطاع أرضين فهل يصلح للمشتري ذلك وقد أقر له بكلها فوقع عليه
~~السلام لا يجوز بيع ما ms07773 ليس يملك وقد وجب الشراء على ما يملك) وصحيح محمد بن
~~القاسم بن فضيل (3) (سألت أبا الحسن الأول عليه السلام عن رجل اشترى من
~~امرأة من آل فلان بعض قطايعهم وكتب عليها كتابا بأنها
# PageV22P281
# قد قبضت المال ولم تقبض فيعطيها المال أم يمنعها قال: قل له يمنعها أشد
~~المنع فإنها باعث ما لا تملك) وصحيح ابن مسلم (1) عن أبي جعفر عليه السلام
~~(أنه سأله رجل من أهل النيل عن أرض شراها بفم النيل وأهل الأرض يقولون هي
~~أرضهم، وأهل الأسنان يقولون هي أرضنا، فقال: لا تشترها إلا برضا أهلها)
~~وتوقيع الحميري المروي عن الاحتجاج (2) (في السؤال عن ضيعة للسلطان فيها
~~حصة مغصوبة فهل يجوز شراؤها من السلطان أم لا؟ فأجاب عليه السلام لا يجوز
~~ابتياعها إلا من مالكها أو بأمره أو رضا منه) وخبر جراح المدايني (3) (لا
~~يصلح شراء السرقة والخيانة إذا عرفت) وخبر قرب الإسناد (4) (عن علي ابن
~~جعفر عن أخيه موسى عليه السلام (سألته عن رجل سرق جارية ثم باعها يحل فرجها
~~لمن شراها؟ فقال: لا يحل إذا أنبأهم أنها سرقة وإن لم يعلم به فلا بأس)
~~وفيه منع كون ايقاع لفظ العقد الذي لم يتحقق تأثيره إلا برضا المالك، تصرفا
~~في مال الغير حتى من الغاصب ضرورة أصالة براءة ذمته من حرمة القول المزبور،
~~نعم يحرم عليه تصرفاته فيه بالقبض والاقباض ونحوهما، على أن حرمة ذلك عليه
~~لا تقتضي الفساد عقلا بل ولا شرعا لعدم تعلق النهي به على وجه يفهم منه
~~عرفا ذلك، ومن هنا كان بيع الغاصب من الفضولي عند المعظم أو الجميع.
# ومن الغريب ما أطنب به بعض الناس في المقام في تحقق كون
# PageV22P282
# العقد من الفضولي تصرفا في مال الغير، وما دل على اعتبار القدرة على
~~تسليمه إنما هو في البايع ذي السلطنة التي يراد منه الاقباض حتى يقبض
~~الثمن، لا البايع بمعنى العاقد، ضرورة تخلفه في الوكيل على الصيغة ونحوه
~~كما هو واضح، وعليه ينزل النهي عن بيع ما ليس عنده كما ms07774 استدل به عليه بل
~~وما لا يملك، لا ما يشمل الفضولي الذي لم يصدر منه إلا اللفظ الموقوف
~~تأثيره على رضا المالك، أوان المراد به النهي عن بيع ما ليس عنده ولا يملكه
~~من الأعيان المشخصة التي هي عند غيره على وجه بيع المالك لها لا على جهة
~~ايقاع العقد الموقوف على رضا المالك ثم يسعى بعد ذلك في تحصيلها بشراء
~~ونحوه فإن ذلك غير جايز، بل ربما ظهر من التذكرة ومحكي غيرها الاجماع عليه
~~لما فيه من الغرر المنهي عنه. وقال في الدروس أنه يصح لو باع ملك غيره ثم
~~انتقل إليه فأجاز، ولو أراد لزوم البيع بالانتقال فهو بيع ما ليس عنده وقد
~~نهى عنه، نعم لو باعه موصوفا في الذمة يطابق ما عند الغير ثم ملكه ودفعه
~~صح، وأطلق الحلبي صح بيع ما ليس عنده، ويحمل على ذلك.
# هذا كله مضافا إلى ما قيل من أنه يظهر من بعض أخبارنا المعتبرة أن الخبر
~~المزبور عامي قال ابن الحجاج في الصحيح (1) (قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام: الرجل يجيئني يطلب المتاع فأقاوله على الربح ثم أشتريه فأبيعه منه
~~فقال: أليس إن شاء فعل وإن شاء ترك؟ قلت: بلى قال:
# فلا بأس به قلت: فإن من عندنا يفسده قال: ولم؟ قلت يقول باع ما ليس عنده
~~قال: فما يقول في السلف قد باع صاحبه ما ليس عنده فقلت:
# بلى قال: فإنما صلح من قبل أنهم يسمونه سلما إن أبي عليه السلام كان يقول
~~لا بأس ببيع كل متاع كنت تجده في الوقت الذي بعته فيه)
# PageV22P283
# وقال أيضا في صحيحه الآخر (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل
~~يشتري الطعام من الرجل ليس عنده فيشتري منه حالا قال:
# ليس به بأس قلت: إنهم يفسدونه عندنا قال: وأي شئ يقولون في السلم قلت: لا
~~يرون فيه بأسا يقولون هذا إلى أجل فإذا كان إلى غير أجل وليس هو عند صاحبه
~~فلا يصلح فقال: إذا لم يكن أجل كان أحق به ms07775 ثم قال: لا بأس أن يشتري الرجل
~~الطعام وليس هو عند صاحبه إلى أجل وحالا لا يسمى له أجلا إلا أن يكون بيعا
~~لا يوجد مثل العنب والبطيخ وشبهه في غير زمانه فلا ينبغي شراء ذلك حالا)
~~وإن كان قد يقال أن مقتضى الروايتين تكذيب العامة في الحكم المذكور وهو بيع
~~الكلي حالا مع التمكن منه لا تكذيبهم في الحديث المزبور.
# نعم لا دلالة فيه على ما يشتمل الفضولي كما أن الظاهر من الثاني المشتمل
~~مع ذلك أيضا على نفي الطلاق والعتق عمن لا يملكهما (2) بطلان ما عند أبي
~~حنيفة من تجويزه الطلاق قبل التزويج فيقع حينئذ بعده ولعله يقول بنحوه في
~~العتق والبيع، ولا ريب في بطلانه عندنا، كما أنه لا ريب في عدم كون ما نحن
~~فيه من الفضولي كما هو واضح، بل منه يعلم المراد مما في صحيح الصفار
~~الظاهرة في إرادة نفي اللزوم من نفي الجواز فيه، بقرينة الوجوب بعده فيما
~~يملك، بل الظاهر من البيع والشراء عند الاطلاق غير الفضولي الذي هو العقد
~~نفسه قبل حصول الإجازة، ولذلك أمر عليه السلام بمنع إعطاء الثمن للامرأة
~~المزبورة التي باعت ما لا تملكه، ضرورة عدم كونها من المالكين الذين ينقلون
~~مالهم من السلطنة على المبيع إلى المشتري، وإنما هي
# PageV22P284
# أوجدت لفظا قابلا للتأثير فإن أراده المالك أجازه وتسلم الثمن وإلا فلا،
~~وليس في صحيح ابن مسلم إلا النهي عن الشراء الذي قد عرفت المراد به عند
~~الاطلاق إلا برضاء الأهل، ولا دلالة فيه على عدم جواز جريان ألفاظ العقد،
~~وتوقيع الحميري أولى بالدلالة على المطلوب من خلافه، ضرورة انطباق ما فيه
~~من الأقسام الثلاثة على المالك ووكيله والفضولي الذي يتعقبه الرضا، وخبر
~~جراح وما بعده أجنبيان عما نحن فيه، ضرورة أن القائل بجواز الفضولي لا يجوز
~~التصرف والاستيلاء قبل تحقق الرضا من المالك كما هو واضح، فمن الغريب
~~الاستدلال بهذه النصوص على ذلك فضلا عن التبهج والتعجب من الاهتداء إليها
~~دون الأصحاب، إذ لا يخفى عليك أن ms07776 العجب من ذلك أعظم، ثم إن الأقوى كون
~~الإجازة المتعقبة للعقد وغيره مما يعتبر في الصحة كاشفة، وفاقا لصريح
~~الشهيدين وغيرهما بل في الرياض أنه الأشهر كما عن مجمع البرهان أنه فذهب
~~الأكثر لأنها رضي بمقتضى العقد الذي هو النقل حينه، بل هي في الحقيقة رضي
~~برضاء الفضولي الذي كان مقارنا للعقد، فينكشف حينئذ بذلك كون العقد تام
~~الشرايط غير متوقف حينئذ تأثيره على شئ آخر، إذ المالك لم يصدر منه إلا
~~الرضا بما وقع من العقد الدال على رضا العاقد بنقل المال بما صدر منه من
~~العقد حينه، وبدليل مشروعية الفضولي الذي قد عرفته سابقا صار لفظ الفضولي
~~الدال على رضاه بذلك كلفظه نفسه الدال على ذلك، فهو حينئذ كالوكيل وإن
~~افترقا في خصوص هذا الفرد من الفضولي بالسبق واللحوق، كافتراقهما فيما كان
~~رضاء المالك مقارنا للفظ الفضولي أو سابقا عليه مستمرا إلى حصوله باختصاص
~~ذلك باسم الوكيل شرعا دونه، وإن اتحدا بالآثار مضافا إلى ظهور ما دل في
~~تسبيب العقد مسببه وأنه لا يتأخر عنه، PageV22P285
# السالم عن معارضة ما دل على اشتراط رضا المالك، بعد احتمال كون المراد من
~~شرطيته في المقام المعنى الذي لا ينافي السببية المزبورة، وهو الشرط الكشفي
~~الذي لا مانع من تصوره في العلل الشرعية التي هي بحكم العلل العقلية، إن لم
~~يكن هناك من الشرع ما يقتضي خلاف ذلك، كما جاء في تقديم غسل الجمعة يوم
~~الخميس (1) الذي هو شبه تقديم المسبب على السبب، فلا مانع حينئذ هنا من
~~التزام توقف تأثير العقد على حصوله المستقبل وإن ترتب الأثر الآن قبل
~~وقوعه، فبحصوله فعلا ولو في المستقبل يكون العقد مؤثرا من حينه، لأن ذلك هو
~~المشروط به فمتى تحقق بأن تحقق مشروطه ضرورة رجوع الحال إلى اشتراط أثر
~~العقد، ومقتضاه الذي هو الملك حاله بحصول الرضا من المالك ولو في المستقبل،
~~نحو ما سمعته في اشتراط صحة صوم المستحاضة بأغسالها الليلية (2) بل هو كذلك
~~في جميع ما كان من قبيل ما نحن فيه، ms07777 ولعل منه عدم قبول العبادة ممن يرتد
~~بعد ذلك عن الدين وغيره، مما كان السبب في الأثر فعلا لحال المتأخر، ضرورة
~~التزام الكشف فيه بالمعني المزبور هو الموافق لظاهر الأدلة، بخلاف النقل
~~المقتضى رفع اليد عما اقتضى مقارنة أثر العقد لحصوله، وأنه لا يتخلف عنه
~~على وجه يكون العقد في زمان والأثر الذي هو الملك هنا في زمان آخر، ومضافا
~~إلى إشعار قوله صلى الله عليه وآله لعروة: بارك الله لك في صفقة يمينك (3)
~~بذلك أيضا بل وخبر الوليدة (4) حيث لم يرجع السيد عليه
# PageV22P286
# بعد الامضاء بشئ من أجرة خدمة ونحوها، بل هو الموافق لخبر إجازة الصبي
~~بعد بلوغه وموت الآخر الذي أجاز كذلك وارثه منه بذلك (1) ضرورة استحالته
~~على النقل لفوات المحل.
# وكأنه لمح إلى بعض ما ذكرناه من استدل عليه بأن السبب الناقل للملك هو
~~العقد المشروط بشرايط، وكلها كانت حاصلة إلا رضاء المالك بذلك فإذا حصل
~~الشرط الذي به ظهر جامعية العقد لها عمل السبب التام عمله، لعموم الأمر
~~بالوفاء بالعقود (2) فلو توقف العقد على أمر آخر لزم أن لا يكون الوفاء
~~بالعقد، بل هو مع الأمر الآخر، ضرورة كون المراد منه ما ذكرناه في وجه
~~الكشف ووجه كونه شرطا مع ذلك، لا أن المراد به شرط يتوقف تأثير العقد عليه،
~~على حسب شرائط العلة التامة التي هي في توقف التأثير عليها كالجزء، بل ليست
~~العلة التامة إلا حصول المقتضي والشرائط وارتفاع الموانع، فمتى حصلت حصل
~~المعلول ولا يتأخر عنها كما هي لا تتأخر عنه، بل لا يتصور الكشف في شرائطها
~~بالمعنى المزبور، وقد عرفت الفرق بينها وبين ما نحن فيه من العلل الشرعية
~~التي لا غرابة في تأخر الشرائط فيها في عبادة ولا معاملة لكن على الوجه
~~المزبور، بل يمكن كونه مثلها بناء على أن الشرط أن يحصل الرضا لا حصوله
~~فعلا، كما لا غرابة في شبه تقدم المسبب على سببه نحو غسل يوم الجمعة في
~~الخميس، فضلا عن ذلك، ومن هنا ظهر لك بطلان الاعتراض ms07778 في الاستدلال المزبور
~~بأن الشرط ما يتوقف عليه تأثير المؤثر وإن لم يكن جزء سبب، والفرق بينهما
~~غير واضح، وما ذكروه من أن العقد سبب تام فمع الإجازة مسلم، ويتوقف تأثيره
~~عليها من حينها كما هو
# PageV22P287
# قاعدة الشرط، ومع عدمها ظاهر بطلانه، ضرورة عدم منافاة شرطية المستفادة
~~من الكتاب والسنة لمعنى الكشف الذي قررناه، وأوضح فسادا منه الاعتراض عليه
~~بأن المفهوم من الكتاب والسنة والاجماع جزئية الرضا في سبب نقل المال، إذ
~~لا يخفى عليك أنه إن أراد بالجزئية أنه يتوقف عليه نقل المال كالجزء فمسلم،
~~ولكن لا ينافي الكشف كما عرفته، وإن أراد كونه كالايجاب والقبول فهو ممنوع،
~~بل الثلاثة بخلافه لعدم توقف صدق اسم العقد عليه، نعم هو شرط لوجوب الوفاء.
# ومن الغريب الاطناب في بيان توقف نقل المال عليه، وهو شئ لا ينكره القائل
~~بالكشف بعد توافق الثلاثة بل والعقل عليه، نعم ربما صدر من بعضهم ما عساه
~~يوهم ذلك، حيث جعله شرطا للعلم بانتقال المال لا له نفسه، ولعله يريد ما
~~ذكرناه، وإلا كان واضح الفساد. ضرورة صراحة الأدلة في مدخليته في نقل المال
~~واقعا، فلا يجزي حينئذ في حصول الملك إخبار المعصوم فضلا عن غيره بأن
~~المالك إذا بلغه العقد يحصل منه الرضا، لعدم الحصول فعلا الذي هو الشرط في
~~عدم أكل المال بالباطل، وحلية مال المسلم على وجه تتبع الملكية.
# نعم لو أخبر المعصوم بأنه يحصل الرضا فعلا من المالك الذي يؤثر رضاه، كفى
~~ذلك في ترتب الآثار الآن عليه، لتحقق الشرط حينئذ كتحققه بنفس وقوعه، إذ
~~الشرط الحصول فعلا ولو في المستقبل، ولا ريب في تحقق الحصول في المستقبل
~~بالأخبار، أو لأن مثل هذا الشرط لا بأس بحصول مشروطه قبله، بعد إن كان من
~~الأوضاع الشرعية التي منها ما يشبه تقدم المعلول على العلة، كما أنه يمكن
~~إن لم يصرح بما PageV22P288
# ينافيه من ثمرة أو نحوها إرجاع القولين بذلك إلى شئ واحد، على معنى أن
~~القائل بعدم الكشف يريد نفيه على وجه يرفع ms07779 شرطية الرضا كما أن القائل بعدم
~~النقل يريد نفيه على وجه يقتضي رفع مقتضى العقد بل والإجازة، لا رفع شرطيته
~~في حصول التأثير على الوجه الذي ذكرناه.
# وحاصل الكلام أن الوجه في الكشف أحد أمور ثلاثة، الأول أنه من قبيل
~~الأوضاع الشرعية على معنى أن الشارع قد جعل نقل المال في الزمان السابق عند
~~حصول الرضا في المستقبل، الثاني أن يكون الرضا المتأخر مؤثر في نقل المال
~~في السابق، كما سمعنا من بعض مشايخنا، الثالث وهو التحقيق أن يكون الشرط
~~حصول الرضا، ولو في المستقبل الذي يعلم بوقوعه من المالك مثلا، أو بأخبار
~~المعصوم أو نحو ذلك، والمراد شرطية الرضا على هذا الوجه، وكان هذا هو
~~المتعين، بخلاف الأول الذي لا نظير له في الشرع في المعاملات، بل هو مستلزم
~~لمخالفة كثير من القواعد الشرعية. كالثاني المقتضى ذلك أيضا، بل مقتضاه
~~اجتماع المالكين على مال واحد في زمان واحد، بل لا يعقل الثانية في الملك
~~في الزمان الماضي، فتعين الثالث ولكن لا بد فيه من حصول الرضا ولو في
~~المستقبل، ولا يكفي فيه الرضا التعليقي بمعنى أنه لو علم لرضى، كما أوضحناه
~~سابقا والله العالم.
# وعلى كل حال فالظاهر أن بناء القولين على اعتبار ذلك شرعا لا أنه على حمل
~~الاطلاق عليه، وإلا فيجوز إرادة الكشف أو النقل بعد وجود الصارف من قبل
~~العاقد الخارج بتعذر أحدهما، فيتجه حينئذ البطلان مع ذلك، وبه صرح شيخنا في
~~شرحه، كظهور ترتب الثمرة على القولين في النماء الحاصل بين العقد والإجازة
~~للثمن والمثمن، قيل PageV22P289
# وفي أنه ليس للمشتري الأصيل مثلا الفسخ بل ولا التصرف في المال قبل إجازة
~~المالك للبايع الفضولي على الكشف دون النقل، ونوقش بأنه قد يقال بذلك أيضا
~~على النقل ولكن لا يخفى عليك ما فيه، أما الأول فلما فيه تمامية العقد من
~~جهته، فاستصحاب قابليته على وجه لا ترتفع بفسخه بحاله كتناوله خطاب أوفوا
~~له، وعدم اللزوم من طرف الآخر لا ينافيه كما أن أصل عدم الإجازة قد انقطع ms07780
~~بوقوع العقد المخاطب بالوفاء به، الذي لا معنى له إلا التربص به، والمراعاة
~~لحاله الذي هو عند التأمل كل من صحته وبطلانه مشروط بأمر وجودي وهو الرد
~~والإجازة، وقد تحقق أحدهما قطعا بمجرد وقوع العقد في علم الله تعالى شأنه
~~بناء على ما عرفته من الكشف، وكما أن الأصل عدم الإجازة، الأصل عدم الرد
~~أيضا، فهو حينئذ مال لا يعلم أنه لأيهما وبذلك كان قسما ثالثا على معنى أنه
~~مع الإجازة من المعلوم أنه للمشتري، ومع الرد من المعلوم أنه للبايع، ومع
~~عدم العلم بهما من غير المعلوم، فلا وجه للتمسك بالعمومات السابقة، ولا
~~الاستصحاب ولا اليد، ولا غير ذلك وستسمع انشاء الله في كتاب النكاح في عقد
~~الفضولي للصغيرين فبلغ أحدهما فأجاز ماله نفع في المقام.
# نعم قد يقال بثبوت خيار العيب له ونحوه مما هو ثابت له على فرض الإجازة،
~~فقبلها بطريق أولى فتأمل، وقيل: تظهر أيضا فيما لو انسلخت قابلية الملك عن
~~أحدهما بموته قبل إجازة الآخر، أو بعروض كفر بارتداد فطري أو غيره مع كون
~~المبيع مسلما أو مصحفا، فتصح حينئذ على الكشف دون النقل، وكذا لو انسلخت
~~قابلية المنقول بتلفه أو انقلابه إلى النجاسة أو عروض النجاسة له مع ميعانه
~~إلى غير ذلك وفي مقابله ما لو تجددت القابلية قبل الإجازة بعد انعدامها حال
~~العقد PageV22P290
# كما لو تجددت الثمرة أو بدا صلاحها بعد العقد قبل الإجازة، وفيما لو قارن
~~العقد فقد الشرط بقول مطلق ثم حصلت وبالعكس، وفيه أن الأول وإن كان قد يشهد
~~له خبر الصغيرين الذين مات أحدهما لكن يمكن الجمود عليه، ودعوى عدم الجواز
~~في غيره بناء على الكشف أيضا ضرورة أنه عليه يمكن دعوى ظهور الأدلة في
~~اعتبار القابلية حاله كالنقل أيضا وأنه لولا الرضا لكان مالكا، بل لا بد من
~~اتصالها من حين العقد إلى حين الإجازة، حتى لا ينافي زمان التملك الذي هو
~~مستمر أيضا من حين العقد إلى حين الإجازة، ومنه تنقدح المناقشة في الثاني،
~~بل هي أوضح ms07781 فيه من الأول، ضرورة كون المعتبر على الكشف والنقل رضى المالك،
~~والفرض انتفاء ملكيته بانتفاء قابلية العين لها.
# وأوضح من ذلك فساد فاقد القابلية للملك حين العقد ثم وجدت قبل الإجازة،
~~فإنه لا وجه للصحة على الكشف كما هو واضح، وعلى النقل أيضا لعدم قابلية
~~العقد حال وقوعه للنقل، فلا تنفعه الإجازة بعد أن كان في غير محله، قيل:
~~وكذا تظهر الثمرة في تعلق الخيارات والشفعة وعدم صحة التصرف من حين العقد،
~~واحتساب مبدأ أوقات الخيار، ومعرفة مجلس الصرف والسلم، واشتراط بقاء
~~القابلية بعقل ورشد إلى حين الإجازة حيث تلحقها بالعقد الجديد إلى غير ذلك.
~~وترتب ما يتعلق بالعهود والنذور والأيمان غير محتاج إلى الايضاح والبيان،
~~وفيه أيضا أن من المقطوع به عدم الإجازة من العقود، إذ ليست هي إلا الرضا
~~بالعقد السابق، كما أنه لا يخفى عليك الحال بناء على كون المراد من الكشف
~~ما سمعته سابقا في أحد الاحتمالين من كون الرضا المتأخر مؤثر في اقتضاء
~~العقد النقل سابقا، فيكون شبه تقديم المسبب على السبب ويبقى العقد حينئذ
~~مراعى، مضافا إلى ما تعرفه انشاء الله في مطاوي البحث. PageV22P291
# وربما تظهر الثمرة أيضا فيما لو ترتبت العقود على المبيع أو الثمن أو
~~عليهما فضولا، ولا ريب في أن للمالك تتبع العقود، ورعاية المصلحة له فيجيز
~~ما شاء، لكن في الدروس ومحكي الايضاح أنه إذا جاز عقدا على المبيع صح وما
~~بعده خاصة، وفي الثمن ينعكس أي يصح هو وما قبله خاصة، وكان وجهه أن الفضولي
~~لو باع العبد مثلا بسيف، ثم باعه المشتري من الفضولي بدار، ثم باعه الثاني
~~بفرس، ثم باعه الثالث بثوب، فأجاز المالك منها بيعه بالدار صح هو، وبطل
~~السابق قطعا لعدم الإجازة، وذلك لأن إجازته الثاني تقتضي كون المبيع باقيا
~~على ملكه، وبقائه على ملكه ينافي صحة شئ من العقود السابقة على ذلك العقد،
~~إذ لو صح شئ منها لخرج المبيع عن ملكه، فلم تؤثر إجازته فيه، وأما ما بعده
~~من العقود فلا ريب في ms07782 صحتها بناء على الكشف، لوقوع التصرف حينئذ في الملك،
~~وأما على النقل فيحتمل البطلان لتعذر الإجازة حينئذ من المالك، والصحة بلا
~~إجازة لحصول الملك للبايع الذي قد يتحقق رضاه ببيعه فضولا، ولم يبق إلا
~~الملك وقد حصل، والصحة مع الإجازة منه لكون الرضا الأول إنما كان، والمال،
~~لغيره، ولعل الأول أقوى.
# وأما لو ترتبت على الثمن كما لو بيع السيف بقوس، ثم القوس بدابة ثم
~~الدابة ببعير، ثم البعير بدراهم، فإن الحكم ينعكس لو أجاز واحدا منها، فإن
~~ما قبله يصح ويقف ما بعده على الإجازة لأنه فضولي؟؟، فلو جاز في المثال بيع
~~الدابة بالبعير مثلا استلزم إجازة ما قبله لأن إجازته إنما يعتد بها شرعا
~~لو كان مالكا للدابة، وإنما يكون مالكا لها حينئذ لو ملك ما بذل في مقابله
~~وهو القوس وإنما يملك على هذا التقدير إذا ملك السيف، وإنما يملكه لو صح
~~بيع السيف فيجب الحكم PageV22P292
# بصحته حملا لكلام المسلم على الوجه الذي يكون معتدا به شرعا، وهذا كله
~~واضح، نعم ينبغي أن يكون ذلك في الثمن لو كانت السلسلة على ما ذكرناه، أما
~~لو جرت العقود على الثمن خاصة كما لو بيع السيف مرارا على حسب ما سمعته في
~~المثمن لا عليه ثم على ثمنه وهكذا فإن المتجه حينئذ في الفرض المزبور جريان
~~حكم المبيع فيه من صحة العقد المجاز وما بعده، بناء على الكشف وعلى النقل
~~الوجوه الثلاثة دون ما قبله، إلا العقد الأول الذي قوبل فيه المبيع فضولا،
~~فإن دخول الثمن في الملك متوقف على إجازته، وربما ورد المثال المزبور على
~~إطلاق الفخر والشهيد، لكن يدفعه معلومية إرادتهما بالترتب الذي أثبتنا فيه
~~لعكس ما ذكرناه أولا، واكتفائهما بذكر ذلك في المبيع عن ذكره في الثمن.
# والأمر سهل بعد وضوح الحال كوضوحه في غير الفرض مما تتعدد فيه العقود
~~مترتبة وغير مترتبة، وفي حكم إجازة ما يجاز منها دفعة لعدم التنافي كالبيع
~~والإجارة وغيرهما، بل وغير ذلك مما لا يخفى حكمه بعد ضبط الأصل من ms07783 غير فرق
~~بين النقل والكشف الله أعلم.
# (و) أما الإجازة ممن هي له ف‍ (لا يكفي) فيها (سكوته مع العلم) فضلا عن
~~الجهل بل (ولا مع حضور العقد) عند علمائنا وأكثر أهل العلم كما في محكي
~~التذكرة لأعمية ذلك من الرضا، فلا يدل، والاكتفاء به من البكر في النكاح
~~(1) للقرينة وفي الخبر المروي بعدة طرق وفيها الصحيح في حديث سكوت المولى
~~عن عبده بعد علمه بتزويجه
# PageV22P293
# إقرار منه عليه (1) ومنه ومن غيره واطلاق الأدلة يعلم عدم اعتبار لفظ
~~مخصوص فيها، بل ولا مطلق اللفظ فيكفي حينئذ ما دل على الرضا من الأفعال
~~التي هي أولى من السكوت المزبور في ذلك، وحديث إنما يحلل الكلام (2) ظاهر
~~في غير الشروط على أن المحلل والمحرم فيما نحن فيه العقد الذي تعقبه الرضا،
~~ودعوى اختصاص النصوص المزبورة في النكاح يدفعها بعد عدم انحصار الدليل فيها
~~أولوية غيره منه في ذلك، مضافا إلى ظهور قوله عليه السلام في الصحيح
~~المزبور في عدم الخصوصية، فالرضا في المقام كالرضا باللزوم على وجه يقضي
~~بسقوط الخيار، فإنه لا يعتبر فيه اللفظ المخصوص، بل يكفي فيه مطلق اللفظ بل
~~الفعل أيضا، بل إن لم يقم إجماع أمكن الاكتفاء هنا بتحقق الرضا بينه وبين
~~الله وإن لم يصدر منه ما يدل عليه، للصدق ولفحوى بعض نصوص النكاح الفضولي
~~أنه يحلف على عدم الرضا في نفسه فيما بينه وبين الله (3) نعم لا بد من
~~الرضا بالعقد السابق على وجه الجزم بحيث لا يفقد غير التلفظ به، فلا يجزي
~~التردد ونحوه مما لم يكن رضا بالمعنى المزبور، كما أنه لا يجزي في الفسخ
~~أيضا لا لاشتراط لفظ مخصوص فيه، كما عن الشهيد في حواشيه حيث قال: والرد أن
~~يقول فسخت، ولو قال: لم أجز كان له الإجازة، بل قيل: أنه تشهد له جملة من
~~الأخبار، وكلام الأصحاب بل قيل: أنه يدل عليه في الجملة خبر الوليدة السابق
~~(4) ضرورة عدم الدليل على شئ من ذلك،
# PageV22P294
# واستصحاب الصحة يقطعه ظهور النص والفتوى في الاكتفاء ms07784 برد العقد بمطلق ما
~~على ذلك أو يستلزمه من قول أو فعل كالفسخ في عقد الخيار بل قيل: أنهم قالوا
~~في باب الوكالة لو قال الوكيل: وكلتني على شراء الجارية بألفين فقال
~~الموكل: بل بألف وكان الشراء بعين ماله أنه يحلف على نفي ما ادعاه الوكيل
~~وينفسخ العقد، ولا يكون فضوليا لأن حلفه يدل على عدم رضاه، بل إن لم يقم
~~اجماع أمكن الاكتفاء فيما بينه وبين الله بقصد معنى الفسخ في نفسه على نحو
~~ما سمعته في الرضا، وإن كان التداعي الذي هو مبني على الأمور الظاهرة له
~~حكم آخر.
# نعم قد يقال: إنه لا بد مع إرادة الفسخ من قيامه في النفس على وجه لا
~~ينقص عن (التلفظ؟) به إلا باللفظ، فلا يكفي فيه حينئذ الكراهة ونحوها، ولذا
~~صححوا عقد المكره بالإجازة المتعقبة، بل قالوا أنه لا يعتبر في صحة الفضولي
~~وعدم تقدم نهي المالك، اللهم إلا أن يكون على وجه يتحقق معنى إرادة الفسخ،
~~بعدم الرضا فعلا بترتب أثار العقد عليه، بقي شئ وهو أنك قد عرفت فيما تقدم
~~عدم اعتبار تعقب الرضا في الفضولي، بل يمكن سبقه ومقارنته له، كما لو عقد
~~فضولا بحضور المالك مع رضاه به، أو مع سبق رضاه مستمرا إلى حصول العقد، ولم
~~يعلم العاقد، بل قد يقال: بتصور حكم الفضولي من الانسان نفسه كما لو عقد
~~بقصد إرادة نفس العقد مصرحا بتأخير الرضا إلى ما بعد ذلك إذ دلالة العقد
~~على الرضا إنما هي ظاهرية يجوز تخلفها كما في المكره وبيع التلجئة الذي قد
~~عرفته سابقا ونحوهما، والفرض عدم شرطية المقارنة، ودعوى اللزوم عقلا بين
~~قصد العقد وبين الرضا، يدفعها ما عرفت، وبالجملة لو قصد بذكر العقد نحو ما
~~قصده المكره، إذ لا PageV22P295
# مدخلية للاكراه في ايجاد نفس القصد، وقد عرفت فيما تقدم جريان حكم
~~الفضولي على المكره، فإذا أجاز بعد ذلك صح العقد، فلا مانع في جريان حكمه
~~أيضا في الفرض بعد التصريح بالحال.
# ولعل من ذلك بيع التلجئة ونحوه ms07785 مما قصد به التواطي على ايقاع الصورة دون
~~الحقيقة، فإذا أجيز بعد ذلك حكم بصحته، نعم لو قيل:
# أن الوجه في صحة الفضولي قيام رضاء المقارن للعقد مقام رضا المالك بعد
~~الإجازة، اتجه عدم الصحة حينئذ فيما نحن فيه لعدم المقارنة للعقد، لكن
~~ينافيه حكمهم بجريان حكم الفضولي على المكره المعلوم عدم الرضا المقارن
~~فيه، ودعوى الاكتفاء بمقارنة رضا الذي أكرهه كما ترى، لا يقال: أنه قد تقدم
~~منا سابقا المناقشة في جريان حكم الفضولي على عقد المكره، باعتبار فقده
~~القصد الذي يظهر من الأدلة اعتبار مقارنته للعقد وهو غير الرضا، لأنا نقول:
~~أولا أن الكلام هنا مبني على ما هو المشهور عندهم من جريان حكم الفضولي
~~عليه، وثانيا أن المكره لا يعتبر فيه عدم قصد العقد، بل يقع على وجهين،
~~أحدهما لا يقصد إلا اللفظ وثانيهما يقصد معه العقد به، لكنه غير راض به،
~~وهما معا مشتركان في عدم ترتب آثار العقد عليه وإن افترقا بالصحة وعدمهما
~~مع تعقب الإجازة، فيصح الثاني دون الأول.
# ولعل ذلك هو المراد من المحكي عن الشهيد من الحاق المكره على وجه يرتفع
~~قصد أصلا بالغافل والهازل والنائم ونحوهم في عدم تأثير الرضا اللاحق في
~~صحته، بخلاف المكره الذي لم يكن كذلك، وإن ناقشه بعضهم بعد تحقق الاكراه
~~بالمعنى المزبور، ضرورة كونه حمل المكره للمكره على الفعل خوفا على نفسه أو
~~ما في حكمها مع حضور PageV22P296
# عقله وتمييزه، والاكراه الذي يرتفع القصد معه لا يتحقق في اللسان فإنه
~~غير مقدور للمكره، لكن قد يدفعها ما أشرنا إليه من تصور وقوع الفعل على
~~الوجهين من المكره على أصل الفعل، فتارة يرفع الخوف عنه بقصد مجرد اللفظ
~~دون مدلوله، فيقع منه حينئذ نحو ما يقع من النائم، وأخرى بقصد المعنى إلا
~~أنه غير راض به، وليس ذلك من تأثير الاكراه، كي يشكل بما عرفت، بل من عمل
~~المكره الذي يمكن تصور وقوع ذلك منه من دون اكراه، ولعل بيع التلجئة ونحوه
~~من الثاني، فتؤثر فيه الإجازة ms07786 حينئذ، بل هو أولى مما سمعته من بعضهم من
~~التزام تأثيرها في عبارة الهازل ونحوها، بل أولى من التزام تأثيرها في
~~عبارة المكره الفاقد للقصد، بدعوى جواز تأخيره عن العقد كالرضا وإن كان فيه
~~ما فيه، والتحقيق ما عرفت فتأمل جيدا.
# وكيف كان ففي القواعد الأقرب اشتراط كون العقد له مجيزا في الحال أي في
~~صحة الفضولي، فلو باع مال الطفل فبلغ وأجاز لم ينفذ على اشكال، وكذا لو باع
~~مال غيره ثم ملكه وأجاز، قيل: ومراده بقرينة التفريع اعتبار كون المجيز له
~~قابلية الإجازة حين العقد، فلو تجدد له القابلية كما في المثالين لم تؤثر
~~الإجازة، ومقتضاه حينئذ عدم الصحة لو باع الفضولي حين كمال المالك ثم نقص
~~لجنون ونحوه، أو مات وانتقل المال إلى الوارث أو غير ذلك، بل لو اعتبر مع
~~ذلك استمرار القابلية إلى حين الإجازة لم تجد إجازته لو عاد إلى الكمال،
~~فضلا عن غيره إلا أنه كما ترى لا دليل عليه، بل مقتضى إطلاق ما سمعته من
~~أدلة الفضولي خلافه، مضافا إلى خبر الصغيرين (1) ودعوى أن الإجازة فيه بناء
~~على الكشف تقتضي نفوذ التصرف في زمان لم يكن
# PageV22P297
# للمجيز التصرف فيه يدفعها إمكان منع ذلك أولا، ومنع امتناعه في مثل الفرض
~~ثانيا، نعم قد يمتنع في نحو المثال الثاني، لأن الكشف حال العقد يقتضي عدم
~~ملك للثاني، الذي قد فرض انتقال الملك إليه وكل ما يستلزم وجوده عدمه غير
~~متحقق، ولا يناقش بامكان جريان ذلك في المالك المتحد، بأن يقال لا تأثير
~~لاجازته أيضا مع انكشاف زوال ملكه عنه سابقا، فهي أيضا مما يستلزم وجودها
~~عدمها، ضرورة وضوح الفرق بينهما بأدنى تأمل.
# بل لا يبعد أن يكون ذلك ونحوه في المثال الثاني من الأسباب المقتضية
~~انفساخ الفضولي، فيكون حينئذ خروجا عن موضوع البحث كما جزم به في الدروس،
~~نعم لا بأس بانتقال نفس سلطنة التصرف دون الملك لعارض الجنون ونحوه، بل
~~أولى منهما عودها لارتفاع المانع من الصغر ونحوه، فإن ذلك كله غير قادح ms07787 في
~~تأثير الإجازة، ومن هنا ربما فسر كلامه بأن المراد اعتبار وجود المجيز فعلا
~~للعقد في الصحة فلو فرض عقد فضولي لا مجيز له حال وقوعه كان باطلا، وإن وجد
~~له مجيز بعد ذلك، ووجه اشتراطه حينئذ أنه لا وجه صحة له حال وقوعه بعد فرض
~~عدم المجيز، فليس هو إلا لغوا غير قابل للتأثير، فلا يجدي تجدده بعد ذلك،
~~نعم قد يشكل بأن هذا الفرض غير متحقق على مذهب الإمامية القائلين بعدم خلو
~~زمان عن المعصوم الذي هو ولي من لا ولي له، فلا يتصور حينئذ عقد فضولي لا
~~مجيز له، وقد يدفع بأن المراد مجيز يمكن الاطلاع على إجازته، ومنصوبه
~~المجتهد المطلق يمكن فرض عدمه، وخلو الزمان منه، كامكان فرض عدم عدول
~~المؤمنين أو عدم الولاية لهم في غير حفظ المال كالفساق منهم، لكنه كما ترى
~~يصعب إقامة الدليل على اشتراطه حينئذ، والأولى في الدفع بتصوره في العقد
~~PageV22P298
# على مال المولى عليه بدون المصلحة أو مع المفسدة، فإنه لا مجيز له فلا
~~ضرورة عدم جواز الإجازة للولي حينئذ إلا أن الانصاف بعد الاغضاء عن عدم
~~مناسبة الاشتراط بالمعنى المزبور لما ذكره من الفرعين عدم الدليل عليه، بل
~~ظاهر الأدلة يقتضي خلافه، وعدم فرض الصحة له في ذلك الحال لا يصلح مانعا
~~بعد تناول عموم أدلة العقود له، بعد حصول المجيز وإجازته، ولذا حكي عن
~~الشهيد وابن المتوج والمقداد والكركي الجزم بعدم الاشتراط بالمعنى المزبور
~~أيضا، كما صرح به شيخنا في شرحه ولعله الأقوى.
# وكذا لا يعتبر في الفضولي قصد الفضولية قطعا فمن باع شيئا بعنوان أنه
~~ماله فبان أنه لغيره كان فضوليا، بل في القواعد ومحكي النهاية وموضع من
~~التذكرة ما يقتضي عدم اعتبار قصد الصحة، بمعنى اللزوم في حصولها، بل تحصل
~~مع قصد غيرها فضلا عن عدم قصدها كما لو باع مال أبيه مثلا لظن الحياة وأنه
~~فضولي فبان ميتا حينئذ، وأن المبيع ملكه، ولعله لأن القصد إلى أصل البيع
~~كاف، والنية غير مقومة، لكن قد يشكل ms07788 بعدم تحقق الرضا من المالك بنقل ملكه،
~~ضرورة كون المتحقق الرضا بنقل ملك غيره، وهو مغاير للرضا بنقل ماله، ولعله
~~لذا أوقفه على الإجازة في محكي جامع المقاصد، بل عن الإيضاح احتمال البطلان
~~بحيث لا تجدي الإجازة، لأنه إنما قصد نقل الملك عن الأب لا عنه، ولأنه وإن
~~كان منجزا في الصورة فهو في المعنى معلق، والتقدير إن مات مورثي فقد بعتك،
~~ولأنه كالعابث عند مباشرة العقد لاعتقاده أن المبيع لغيره، وإن كان هو كما
~~ترى، بل ربما يستفاد من التعليل الأخير وسابقه أن محل الفرض في المثال ما
~~لو باع عن نفسه مع ظن حياة الأب لاحتمال موته، والمتجه حينئذ PageV22P299
# الصحة ولا تعليق فيه على وجه ينافي صحة العقد، بل هو كنقل المال المحتمل
~~أنه له، وطلاق الزوجة التي أنكر زوجيتها (1) بل ربما ظهر من بعضهم الصحة
~~فيه، حتى لو صرح بالتعليق فيه، لعدم كونه تعليقا في الواقع، وإن كان هو في
~~الصورة كذلك، إلا أنه لا يخلو من إشكال، للاجماع المحكي على عدم جواز
~~التعليق في العقد الشامل للفرض.
# نعم لا إشكال في الصحة إذا لم يعلق في الصورة وقصد النقل بما ذكره من
~~العقد على كل حال، لاطلاق الأدلة على وجه يقتضي عدم اعتبار مثل هذه النية
~~في الصحة، وعلى كل حال هو غير ما نحن فيه مما قصد فيه الفضولية فبان أنه
~~أصيل، والمتجه فيه الوقوف على الإجازة كما سمعته من الكركي، أو إثبات
~~الخيار إلا أني لم أجد من احتمله ثم لا يخفى عليك أن إجازة العقد ليس إجازة
~~للقبض، من غير فرق في الثمن بين كونه عينا أو دينا، خلافا للمحكي عن الشيخ
~~فجعل إجازته إجازة للقبض، ولا ريب في ضعفه، فلا يتشخص الدين مثلا بقبض
~~الفضولي، ولا يجري عليه حكم القبض الصحيح في العين إلا بإجازة مستقلة لذلك،
~~بناء على ما عرفت من جريان حكم الفضولي في الأقوال والأفعال هذا كله إذا
~~أجاز البيع.
# (فإن لم يجز) وكان الفضولي قد دفع المبيع (كان ms07789 له) أي المالك (انتزاعه من
~~المشتري) قطعا بلا خلاف ولا إشكال، (قال:
# زرارة (2) قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل اشترى من سوق المسلمين
~~جارية فخرج بها إلى أرضه فولدت منه أولادا ثم أتاها من يزعم أنها له، وأقام
~~على ذلك البينة قال: يقبض ولده ويدفع إليه الجارية
# PageV22P300
# ويعوضه قيمة ما أصاب من لبنها وخدمتها) وقال: أيضا في خبر جميل (1) (في
~~الرجل يشتري الجارية من السوق فيولدها، ثم يجئ مستحق الجارية فقال: يأخذ
~~الجارية المستحق ويدفع إليه المبتاع قيمة الولد ويرجع على من باعه بثمن
~~الجارية (و) قيمة الولد الذي أخذت منه) وكذا في خبر زريق (2) الذي ستسمعه
~~نعم (يرجع) المشتري (على البايع بما دفع إليه) من الثمن، بل (وبما اغترمه)
~~للمالك (من نفقة أو عوض عن أجرة أو) عن (نماء) أو أرش جناية أو قيمة شجر
~~أفسده القلع أو أجرة حفر أو طمة أو بناء جدار أو شق أنهار أو حفر آبار أو
~~غير ذلك، ولكن إنما يكون له الرجوع (إذا لم يكن عالما أنه لغير البايع)
~~واغتر بظاهر فعله، وإن لم يكن من قصد البايع غروره لعدم توقف صدقة على ذلك
~~(أو) كان عالما أنه لغيره ولكن (ادعى البايع أن المالك أذن له) ولم يكن له
~~معارض لقاعدة الغرور، وخبر جميل السابق والاجماع بقسميه، عدا ما حصل له نفع
~~في مقابل ما غرمه من عوض نماء أو منفعة ونحوها.
# أما فيه فالمشهور أنه كذلك أيضا للقاعدة المزبورة إذ النفع الذي قد حصل
~~له إنما قدم عليه مجانا، باعتبار الغرور من فعل البايع، أو دعواه فيكون
~~حينئذ كما لو قدم إليه طعام الغير فأكله جاهلا، وفي شرح الأستاذ أن في خبر
~~جميل دلالة عليه خلافا للمحكي عن الخلاف وموضع من المبسوط وظاهر السرائر
~~وصريح كشف الرموز فلا يرجع به لعدم تضرره بعد فرض انتفاعه في مقابلة
~~غرامته، وقاعدة الغرر مبناها الضرر، وفيه أن الضرر متحقق بعد الاقدام منه،
~~على استيفاء
# PageV22P301
# ذلك مجانا، وإمكان كون بناء قاعدة الغرر على قوة ms07790 السبب من المباشر وعلى
~~كل حال فما في الحدائق من أنه لا يرجع إلا بالثمن، مخالف للنص والقاعدة
~~والاجماع بقسميه لما عرفت.
# مضافا إلى عدم ما يصلح له سندا لذلك سوى ما ذكره من خبر زريق (1) الذي
~~باع قاضي الكوفة معيشته في دين ادعاه عليه ورثة ميت، ثم ظهر بعد ذلك بطلان
~~الدعوى فجاء المشتري لها إلى أبي عبد الله عليه السلام يسأله عن ذلك فقال
~~له بعد شرح حاله: (جعلت فداك كيف أصنع؟ فقال: تصنع أن ترجع بمالك على
~~الورثة وترد المعيشة إلى صاحبها، وتخرج يدك عنها قال: فإذا أنا فعلت ذلك له
~~أن يطالبني بغير هذا؟ قال: نعم له أن يأخذ منك ما أخذت من الغلة من ثمن
~~الثمار وكل ما كان مرسوما في المعيشة يوم اشتريتها يجب أن ترد ذلك إلا ما
~~كان من زرع زرعته أنت فإن للزارع إما قيمة الزرع وإما أن يصبر عليك إلى وقت
~~حصاد الزرع فإن لم يفعل كان له ذلك ورد عليك القيمة وكان الزرع له قلت:
~~جعلت فداك فإن كان هذا قد أحدث فيها بناء وغرس؟ قال: له قيمة ذلك أو يكون
~~ذلك المحدث بعينه يقلعه ويأخذه قلت: أرأيت إن كان فيها غرس أو بناء، فقلع
~~الغرس وهدم البناء؟ فقال: يرد ذلك إلى ما كان أو يغرم القيمة لصاحب الأرض
~~فإذا رد جميع ما أخذ من غلاتها إلى صاحبها ورد البناء والغرس وكل محدث إلى
~~ما كان أورد القيمة كذلك يجب على صاحب الأرض أن يرد عليه كل ما أخرج منه في
~~اصلاح المعيشة من قيمة غرس أو بناء أو نفقة في مصلحة المعيشة ودفع النوائب
~~عنها).
# كل ذلك فهو مردود إليه باعتبار اقتصاره في جواب قوله كيف
# PageV22P302
# أصنع؟ على الرجوع بماله الذي هو الثمن على الورثة ورد المعيشة على
~~صاحبها، ولو كان له الرجوع بغيره عليه لذكره لأنه في مقام الحاجة إلى
~~البيان خصوصا مع تعرضه (ع) لرجوع المالك عليه بعوض المنافع، مضافا إلى ما
~~في ذيله من الرجوع ms07791 بما أنفقه على مصلحة المعيشة ودفع النوائب عنها على
~~المالك، لا على غيره، وفيه مع قصوره عن معارضة غيره وأعمية مثل هذا
~~الاقتصار فيه من عدم الرجوع فيه خصوصا بعد قضاء قاعدة الغرور، وخبر جميل
~~(1) والاجماع به، أنه يمكن أن يكون خارجا عما نحن فيه ضرورة عدم الغرور به
~~لأن الفرض فيه أن زريقا كان عند أبي عبد الله عليه السلام يوما إذ دخل عليه
~~رجلان إلى أن قال: فقال: أحدهما أنه كان على مال لرجال من بني عمار وله
~~بذلك ذكر حق وشهود فأخذ المال ولم أسترجع منه الذكر بالحق، ولا كتبت عليه
~~كتابا ولا أخذت منه براءة، وذلك لأني وثقت به وقلت له مزق الذكر بالحق الذي
~~عندك فمات وتهاون بذلك، ولم يمزقها وعقب هذا طالبني بالمال وراثه وحاكموني
~~واخرجوا بذلك الذكر بالحق، وأقاموا العدول فشهدوا عند الحاكم فأخذت بالمال
~~وكان المال كثيرا فتواريت عن الحاكم فباع على قاض الكوفة معيشة لي وقبض
~~القوم المال، وهذا رجل من إخواننا ابتلى بشراء معيشتي من القاضي، ثم إن
~~ورثة الميت أقروا أن المال كان أبوهم قد قبضه، وقد سألوه أن يرد على معيشتي
~~ويعطونه في أنجم معلومة، فقال: إني أحب أن أسأل أبا عبد الله عليه السلام
~~عن هذا، فقال: الرجل يعني المشتري جعلني الله فداك كيف أصنع إلى آخر ما
~~سمعته سابقا.
# وهو كما ترى لا غرور فيه، من أحد، ضرورة معذورية القاضي والشهود والورثة،
~~وأقصاه ظهور الخطأ في حكم القاضي الذي قد باشر
# PageV22P303
# البيع، وهو لا يقتضي بتغريمه، ومن هنا اتجه ما ذكره فيه من الأحكام التي
~~سمعتها كما هو واضح فحينئذ لا إشكال في الرجوع بما عرفت، نعم قد يقوى عدمه
~~في الزايد على المعتاد من النفقة والأجرة على بعض الأعمال ونحو ذلك، مما هو
~~مستند إلى تقصيره وكذا بذل ما يستحب في تلك المعاملة، واللوازم البعيدة، بل
~~وكذا لا يرجع لو أبرأه المالك ضرورة أن المراد رجوع المغرور على من غره
~~فيما غرمه، ولذا عبر به ms07792 الأصحاب بل لعل المتجه ذلك أيضا لو تبرع متبرع
~~بالدفع عنه، لكن في شرح الأستاذ الاشكال في الأولين، ووجهان في الأخيرين،
~~ثم قال:
# ويرجع بعوض عمله الجاري على عادة الملاك، وفي الأعمال المسنونة من عبادات
~~وغيرها، وعمل المتبرع والزايد على المعتاد والتوابع البعيدة يقوى الاشكال،
~~قلت: بل قد يتوقف في الرجوع بعمله أو عمل المتبرع له وإن جرى على المعتاد
~~لعدم الغرامة المنساقة من لفظ الرجوع أما لو احتسب المالك ما في ذمته عليه
~~خمسا أو زكاتا كان له الرجوع أيضا لصدق الغرامة، وإن رجعت إليه بوجه آخر
~~كما هو واضح.
# هذا كله مع غرور المشتري (و) عدم علمه ف‍ (إن لم يكن كذلك) بل أخبره
~~البايع فإنه فضولي أو غاصب أو نحو ذلك مما يرتفع به غروره (لم يرجع) على
~~البايع بما اغترمه على المبيع من نفقة ونحوها وللمالك لو رجع عليه من عوض
~~منفعة فأتت في يده أو استوفاها أو نماء كذلك أو غيرها مما عرفت، بلا خلاف
~~ولا اشكال لأنه بحكم الغاصب في إثبات يده على مال الغير قبل تحقق رضاه،
~~ضرورة عدم اقتضاء مجرد العقد قبل تحقق شرطه الذي مقتضى الأصل عدم حصوله
~~ذلك، وإن حكمنا بصحته التي يراد منها قابليته للتأثير بعد جمع PageV22P304
# الشرائط على حسب ما أوضحناه سابقا.
# ومن الغريب ما في الحدائق من أنه لا يجتمع القول بصحة الفضولي وحرمة تصرف
~~المشتري لاقتضاء الصحة ذلك، ونحوه من المقتضيات بل فيها أني لا أعرف وجها
~~لذلك، إذ هو كما ترى مما لا ينبغي أن يصغى إليه، وأغرب من هذا نسبته إلى
~~صريح كلامهم صحة الفضولي بالمعنى الذي يترتب عليها جواز التصرفات على حسب
~~وقوع البيع من المالك، وهو شئ لا ينبغي نسبته إلى أصاغر الطلبة، فضلا عن
~~فحول الطائفة وحفاظ الشريعة المؤيدين المسددين، (و) على كل حال فعدم رجوعه
~~واضح، بل (قيل) أنه (لا يرجع بالثمن) الذي دفعه إلى البايع أيضا بسوء
~~اختياره، (مع العلم بالغصب) بل في التذكرة قال: علمائنا ليس للمشتري الرجوع ms07793
~~على الغاصب وأطلقوا القول في ذلك، وفي محكي تخليص التلخيص أطلق الأصحاب
~~كافة ذلك، بل عن الإيضاح أنه نسب عدم الرجوع مع بقاء العين فضلا عن تلفها
~~تارة إلى قول الأصحاب، وأخرى إلى نصهم، وفي جامع المقاصد يمتنع استرداده
~~العين عند الأصحاب وإن بقيت العين، ولعله يريد ظاهرهم كما حكي عنه ذلك أيضا
~~في موضع آخر، إلا أنه لا يخفى عليك ما فيه من الاشكال، وعدم الانطباق عل
~~الضوابط المقتضية خلافه في نظائره كثمن الخمر والميتة وغيرها، ومن هنا حكي
~~عن المصنف في بعض تحقيقاته القول بالرجوع به مطلقا، وهو وإن كان موافقا لما
~~عرفت، لكنه مخالف للجمع عليه بين الأصحاب نقلا وتحصيلا، كما اعترف به الفخر
~~والكركي وثاني الشهيدين والاستاد من عدم الرجوع في صورة التلف الذي هو
~~المتيقن من إطلاقهم، الموافق لما قرروه من أن دفعه بعد العلم بالغصب إباحة
~~منه للمال بلا عوض، فليس له الرجوع PageV22P305
# حينئذ بعد التلف كغيره من المال المباح من مالكه، ولذا كان خيرة التذكرة
~~والمختلف والقواعد في موضع منها، ونهاية الإحكام والإيضاح وشرح الإرشاد
~~للفخر والدروس واللمعة وجامع المقاصد والروضة والمسالك، والكفاية التفصيل
~~بينه وبين البقاء، فلا يرجع مع الأول، ويرجع مع الثاني، لبقائه على ملكه،
~~والناس مسلطون على أموالهم (1) لكن فيه أن ذلك لو كان للإباحة لجرى في غيره
~~من نظائره، ولاقتضى حلية التصرف فيه وفيها، مع أنه ورد في كثير منها أن
~~أثمانها سحت (2) مضافا إلى ما عرفته سابقا من ضمان الثمن والمثمن في القبض
~~بالعقد الفاسد، من غير فرق بين التلف وعدمه، والعلم بالفساد وعدمه، فالعمدة
~~حينئذ ظهور إطباق الأصحاب الذي قد عرفت الاعتراف منهم بأن معقده مطلق، شامل
~~لصورتي البقاء والتلف، مع إمكان تقريبه إلى الذهن بنحو ما سمعته من الإباحة
~~بالنسبة إلى التلف، بأنه يمكن أن يكون عقوبة له، ولا استبعاد في عدم جواز
~~الرجوع به وإن بقي على ملكه، بل ويجب رده على من في يده كالمال الذي حلف
~~عليه المنكر (3) أو يكون نحو المال المعرض ms07794 عنه أو الموهوب أو نحو ذلك
~~فيملكه حينئذ البايع مع حرمة التصرف عليه أو عدمها.
# وعلى كل حال فبناء على ذلك لا وجه للتفصيل المزبور اللهم إلا أن يقال إن
~~المنشأ في التلف الإباحة من المالك، وهي لا تنافي حرمة تصرف الغاصب، للنهي
~~الشرعي عن الإباحة في مقابلة المحرمات، ولا تلازم بين الحرمة المالكية
~~والشرعية، فيمكن أن يكون الشارع حرم
# PageV22P306
# التصرف فيما دفع عوضا عن المغصوب مثلا وإن رضي المالك، فيكون عدم الرجوع
~~عليه باعتبار الإباحة المزبورة التي هي المدار فيه وفي أمثاله، بل لا بأس
~~بالتزام مثل ذلك في جميع نظائره، مما دفع فيه الثمن بلا مقابل معتد به، كما
~~صرح به الأستاذ في شرحه، حيث أنه بعد اختياره التفصيل قال: ويقوى تسرية
~~الحكم في المقامين إلى كل ما دفع من غير مقابل أو بمقابل غير قابل.
# نعم لا يجري مثله في البيع الفاسد بغير ذلك وما شابهه بأن كلا من
~~المتعاملين فيه قد قدم على أخذ العوض من صاحبه، ويرجع مع التلف إلى ثمن
~~المثل وإن زاد على المسمى، لتحقق مسمى الاقدام على الضمان في الجملة، بخلاف
~~المقام الذي هو عند الانحلال تسليط على المال بلا عوض شرعا، وهتك لحرمة
~~الملك بالإذن منه في الاتلاف ونحوه بل ربما ظهر من الكركي وغيره جواز
~~التصرف للبايع فيه بملاحظة الإذن المزبورة، بل نسب ذلك إلى الأصحاب، وإن
~~كان فيه ما لا يخفى من المنافاة لما هو كالمعلوم ضرورة من الشرع.
# وكيف كان فمن ذلك ينقدح أنه لو فرض في المقام اشتراط المشتري على البايع
~~الرجوع عليه بالثمن لو رجع المالك عليه بالعين، اتجه له الرجوع عليه مع
~~التلف أيضا، ضرورة كونه حينئذ كالمقبوض بالعقد الفاسد، فلا يكون مندرجا في
~~معقد الاجماع كما جزم به في شرح الأستاذ، بل جزم أيضا بالرجوع مع اشتراط
~~الخيار أو ابقاء الثمن مدة فيقع التلف فيها أو نحو ذلك مما يقتضي عدم إطلاق
~~الإباحة له، وهو لا يخلو من وجه، مع احتمال القول بأن الحكم ms07795 تعبدي محض في
~~خصوص المقام، وفي خصوص المتيقن، ولعله الأوفق بالقواعد وكلام الأصحاب وعلى
~~كل حال فظاهر المتن وغيره ممن عبر كعبارته أن بيع الغاصب من PageV22P307
# الفضولي، كما صرح به في التذكرة والمختلف ونهاية الإحكام والدروس وحواشي
~~الشهيد والتنقيح وجامع المقاصد وغيرها، على ما حكي عن بعضها بل عن الإيضاح
~~نسبته إلى الأكثر، وإن كان قد باع قاصدا للنقل عن نفسه وقبله المشتري على
~~ذلك، إلا أنه لا ينافي الفضولية التي قد عرفت أنها عبارة عن وقوع العقد من
~~غير المالك كيف ما قصد، بل عرفت مدركها فيما تقدم مما لا فرق فيه بين ذلك
~~كله، بل ولا بين علم المشتري بالغصبية وجهله بها، كما صرح به بعضهم لتناول
~~معظم ما عرفته من الأدلة السابقة لذلك كله.
# فما جزم به بعض الناس من عدم كون بيع الغاصب مطلقا أو مع علم المشتري
~~بالغصب أو تردد فيه كذلك من الفضولي في غير محله وقصد النفس أو الغير لا
~~مدخلية له حينئذ، بعد فرض دلالة الأدلة على قابلية تأثير لفظ العقد مع
~~وقوعه على ما كان قابلا للتأثير فيه من غير فرق بين المالك وغيره، ونصوص
~~النهي عن بيع ما لا يملك والسرقة ونحوها (1) قد عرفت الحال فيها، وما تسمعه
~~انشاء الله من عدم رجوع المشتري على الغاصب إذا لم يجيز المالك بالثمن
~~مطلقا أو مع التلف لو دفعه إليه عالما بالغصب، غير مناف لصحة الفضولي قطعا،
~~مع عدم انحصار الثمن فيما لو دفعت كما كان كليا، ضرورة رجوع المالك حينئذ
~~على المشتري مع إجازته البيع دون القبض بمصداق الثمن بل وكذا لو أجاز القبض
~~وكانت العين باقية، بناء على اختصاص عدم الرجوع في صورة التلف، فإن له
~~الرجوع بها حينئذ عليه، بل ومع التلف أيضا بناء على الكشف، فإن له ذلك
~~أيضا، وعدم رجوع المشتري عليه في صورة عدم الإجازة تعبدا، أو للإباحة لا
~~ينافي رجوع المالك
# PageV22P308
# الذي انكشف سبق ملكه بإجازته على اتلافه، ولو فرض اعتبار بقاء المال على
~~صفة ms07796 الملكية عند الإجازة اتجه البطلان، لا لخصوص بيع الغاصب، بل هو كذلك
~~ولو كان البايع فضوليا وفرض تلفه في يد المشتري قبل الإجازة، وكذا الكلام
~~على فرض كون الإجازة ناقلة.
# ومن ذلك يظهر لك الحال لو كان الثمن عينا وقد دفعها المشتري للغاصب، فإنه
~~يتجه للمالك الرجوع بها مع الإجازة وفرض بقائها في يده، بل ومع تلفها لما
~~عرفت من اختصاص عدم الرجوع بها بالمشتري مع عدم إجازة المالك، بل قد يقال:
~~إن له الرجوع بها على المشتري أيضا بناء على الكشف وعدم إجازة القبض لكونها
~~مضمونة في يده حينئذ، وعلى كل حال فلا إشكال في جريان حكم الفضولية عليه من
~~هذه الجهة وإن وقع من بعض الأفاضل، إلا أنه في غير محله كما هو واضح بأدنى
~~تأمل، خصوصا بملاحظة ما ذكرناه، وكيف كان فقد ظهر لك الحال في أصل المسألة
~~وأطرافها على وجه ارتفع عنه الاشكال في جميع ما كثر فيه القيل والقال،
~~ولعله من خواص هذه الكتاب ككثير من المباحث التي وقع فيها البحث والاضطراب،
~~ونسأل الله السداد والهداية إلى ما عنده من الرشاد.
# (وكذا) ظهر لك الحال فيما (لو باع ما يملك وما لا يملك) بعقد واحد وثمن
~~كذلك ضرورة كون حكمه أنه (مضى بيعه فيما يملك وكان فيما لا يملك موقوفا على
~~الإجازة) بناء على ما سمعته من صحة الفضولي، وباطلا على القول الآخر، وعلى
~~كل حال فلا خلاف في صحته بيعه ونفوذه فيما يملك إذا لم يتولد من عدم
~~الإجازة مانع شرعي كلزوم رباء وبيع آبق من دون ضميمة ونحو ذلك، بل ظاهرهم
~~الاجماع عليه كما اعترف به في الرياض، بل عن الغنية دعواه عليه PageV22P309
# صريحا كالاستاد في شرحه، لاطلاق الأدلة وعمومها السالمين عن المعارض
~~خصوصا بعد ملاحظة ما يظهر من النص والفتوى من كون الأسباب الشرعية كالعقلية
~~تؤثر في القابل دون غيره، وما سمعته من خبر الصفار من وجوب الشراء على
~~البايع فيما يملك (1) فهو حينئذ بمنزلة عقود متعددة ولذا لو ظهر بعض المبيع ms07797
~~مستحقا لم يبطل إلا فيه، فما عن الأردبيلي من احتمال بطلان العقد رأسا على
~~تقدير صحة الفضولي وعدم إجازة المالك لأنه إنما حصل التراضي والعقد على
~~المجموع وحصوله لا يستلزم حصوله في الجزء واضح الفساد، بل كأنه اجتهاد في
~~مقابلة النص، ولم نعرفه لأحد من أصحابنا، نعم هو للشافعي محتجا عليه بأن
~~اللفظة الواحدة لا يتأتى تبعيضها، فإما أن يغلب الصحيح على الفاسد أو
~~بالعكس، والثاني أولى لأن تصحيح العقد في الفاسد ممتنع، وإبطاله في الصحيح
~~غير ممتنع، ولأنه لو باع درهما بدرهمين أو تزوج بأختين حكم بالفساد، ولأن
~~الثمن المسمى يتوزع عليهما، ولا يدرى حصة كل واحد مهما عند العقد، فيكون
~~الثمن مجهولا، وصار كما يقال بعتك عبدي هذا بما يقابله من الألف إذا وزعت
~~عليه وعلى عبد فلان، فإنه لا يصح، وفيه مع أنه مناف لما عرفت منع عدم تبعيض
~~متعلق اللفظة الواحدة في الخبر والانشاء، ووضوح الفرق بين المقام وبين بيع
~~الدرهم بالدرهمين والتزوج بالأختين، ولو بعدم ترجيح تعلق العقد بأحدهما على
~~الآخر، ودليل الجهالة إنما يسلم منه ما إذا كانت في الثمن الذي قد وقع
~~مقابلا في العقد، وأما بعد فرض معلوميته فلا يقدح الجهل بالتقسيط لاطلاق
~~الأدلة الذي لا ريب في شموله لما كان مجهولا من هذه الجهة معلوما من
~~الحيثية الأخرى، وبعبارة أخرى
# PageV22P310
# إن الاطلاق شامل لنحو هذه المعلومية، بخلاف ما ضربه مثلا، وما ذكره
~~المقدس الأردبيلي إنما يقتضي الخيار مع الجهل لا البطلان، ضرورة عدم كونه
~~أعظم من تخلف الوصف، وتبعية العقود للقصود منطبقة على البعض المقصود ولو في
~~ضمن الكل، ومن هنا ترك الاستفصال في خبر الصفار، وحكم فيه بالصحة فيما
~~يملك، بل لعله مع ظهور مدخلية الاجتماع في موضوعه الذي هو قطاع أرضين
~~المختلفة غالبا لأنها قطع متجاورات ولو فرض دخول الوصف في موضوع البيع على
~~وجه يكون تخلفه كتخلف جنس المبيع كان خروجا عن محل البحث، فلا ريب في الصحة
~~من غير فرق بين كون المالين لواحد أو متعدد، وبين ms07798 تساويهما في القيمة
~~واختلافهما ولا بين كون المشترى متحدا أو متعددا، على الإشاعة في المبيع أو
~~على تخصيص كل واحد من العبدين بأحدهما ولكن على الإشاعة في الثمن فيتقسط
~~حينئذ على قيمتهما على حسب ما تعرف انشاء الله.
# فما عن الخلاف من البطلان في بيع المالكين عبديهما المختص كل واحد منهما
~~بواحد مع التساوي في القيمة أو اختلافهما، والمبسوط من البطلان أيضا لكن مع
~~الاختلاف في القيمة، والبطلان أيضا لو باع العبدين من اثنين بثمن واحد لم
~~يعلم ما يخص كلا منهما لتعدد الصفقة واضح الضعف، ضرورة اتحادها في الجميع
~~والاكتفاء بمعلومية الثمن فيها وإن جهل التقسيط، لعدم ما يدل على اشتراط
~~أزيد من هذه المعلومية التي يرتفع معها الغرر والجهالة عرفا، (و) حينئذ ففي
~~مفروض المتن أجاز الغير أو لم يجز (يقسط الثمن) على المبيع حتى يأخذ كل من
~~المالكين نصيبه على فرض الإجازة، أو ليأخذ البايع ما يخصه منه ويرجع الباقي
~~إلى المشتري على فرض عدمها.
# وكيفية ذلك فيما إذا لم يكن المبيع مثليا أو ما في حكمه مما يعلم
~~PageV22P311
# منه تبعية نسبة الثمن إليه لتساوي أجزائه وأوصافه مثلا على وجه لا تختلف
~~القيمة معها (بأن يقوما جميعا ثم يقوم أحدهما) منفردا كما في القواعد
~~واللمعة ومحكي النهاية بل نسب إلى الأصحاب، ثم ينسب إلى قيمة المجموع (و)
~~حينئذ (يرجع) المشتري (على البايع) القابض للثمن (بحصته من الثمن إذا لم
~~يجز المالك) على حسب تلك النسبة التي بها انكشف مقدار ما يخصه من الثمن،
~~ضرورة أنه لو قوم منفردا من دون ملاحظة النسبة المزبورة وأخذت قيمته من
~~الثمن أمكن حينئذ في بعض الأحوال استيعابها له، بل زيادتها عليه، فيبقى
~~الآخر حينئذ بلا مقابلة شئ من الثمن كما هو واضح، وإليه يرجع ما في المبسوط
~~وكذا الوسيلة يأخذه المملوك بما يتقسط عليه من الثمن أي يأخذه بقسطه من
~~الثمن، كما عبر به في التذكرة والتحرير وكذا ما في الدروس يقسط الثمن
~~عليهما، وما في السرائر أيضا يمسك ما يصح ms07799 فيه البيع بما يخصه من الثمن الذي
~~يتقسط عليه، كما إذا كان ثمنهما ثلاثة دنانير وقيل أن قيمة المملوك قيراط
~~وقيمة غيره قيراطان، فيرجع المشتري بثلثي الثمن وهو عين ما ذكرناه، ضرورة
~~كون النسبة بما فرضه ذلك، فمراد الجميع حينئذ واحد، وهو أنه إذا كان المبيع
~~من ذوات القيم التي هي غالبا مختلفة زيادة ونقصا، لا بد في معرفة تقسيط
~~الثمن عليها من ملاحظة قيمتها التي هي متساوية الأجزاء وبدل العين وقائمة
~~مقامها، ومعرفة النسبة منها فيوزع الثمن عليها، وهو معنى ما في الإرشاد من
~~أنه يقسط المسمى على القيمتين، وذلك لتعذر معرفته بملاحظة العينين، لكن عن
~~الفاضل القطيفي أن فيه نظرا، ولعله أشار إلى ما في جامع المقاصد والروضة
~~والمسالك والرياض وغيرها من PageV22P312
# أن ذلك يتم إذا لم يكن للهيئة الاجتماعية مدخلية في زيادة القيمة.
# أما إذا كان كذلك فلا يقومان مجتمعين إذ لا يستحق مالك كل واحد ماله إلا
~~منفردا فلا يختص باستحقاق ما يزيد باجتماعهما بل يقوم كل واحد منهما منفردا
~~وينسب قيمة أحدهما إلى مجموع القيمتين، ويقسط الثمن حتى ما قابل الهيئة
~~الاجتماعية منه على تلك النسبة، فإذا كان قيمتهما مثلا مجتمعين اثني عشر،
~~ومنفردين تسعة، والثمن ستة وقيمة أحدهما ثلاثة، أخذنا له من الثمن بقدر
~~نسبته إلى التسعة، وهو ثلث الستة اثنان، ولا يؤخذ بقدر نسبته إلى الاثني
~~عشر وهو ربع الستة واحد ونصف، ولو قوم كل واحد منهما بعشرة يؤخذ نصف الثمن،
~~لأنه نسبة أحدهما إلى المجموع، ودعوى تحقق الظلم بذلك على المشتري الذي قد
~~بذل الثمن في مقابلة المجموع من حيث أنه مجموع يدفعها أولا معارضتها بالظلم
~~على البايع لو أخذ بالنسبة إلى مجموع قيمتهما مجتمعين، مع عدم تقصيره
~~وإتلافه شيئا على المشتري، وإنما أراد له شيئا لم يسلم له، وإلحاقه بالغاصب
~~حينئذ في ضمان الصفة ليس في محله وثانيا إن الثمن وإن لوحظ فيه الهيئة
~~الاجتماعية حتى أن زيادته بسببها، إلا أن من المعلوم كونها بمنزلة الصفة
~~لكل واحد منهما، فلا يقابلها ms07800 شئ من الثمن عند التقسيط، وإن زادت قيمة ذيها
~~بسببها، فعند التوزيع يوزع الثمن على المتصفين، ومع فرض فقد الصفة التي قد
~~لوحظت في مقابلة الثمن للمتصف، يتسلط المشتري على الخيار كتسلطه عند تخلف
~~الصفة في المبيع الموصوف.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك وجه تقييد الجماعة إطلاق الأصحاب بما عرفت، لكن
~~قد يدفع أولا بأن المراد من إطلاق الأصحاب، أصل بيان كيفية تقسيط الثمن في
~~مثل المبيع القيمي المختلف قيمة، وليس PageV22P313
# من متساوي الأجزاء حتى تكون نسبة الثمن فيه على نسبته، من غير نظر إلى ما
~~كان للاجتماع فيه مدخلية وعدمه، وثانيا أن المراد بتقويم أحدهما بعد
~~تقويمهما مجتمعين فيما كان للاجتماع فيه مدخلية، الذي هو محل المؤاخذة أنه
~~يلاحظ فيه صفة الانضمام أيضا، لأن الثمن قابله وهو كذلك، فلا بد من
~~ملاحظتها في التقويم، ويراد بالانفراد في كلامهم في مقابلة تقويمهما معا
~~مجتمعين، لا أن المراد تقويمه بدون ملاحظة وصف الانضمام، وحينئذ إذا لوحظ
~~نسبته إلى قيمتهما مجتمعين وأخذ من الثمن على حسبها، لم يظهر فرق بين
~~التقويمين كما أنه حينئذ لم يختص أحد منهما بالهيئة الاجتماعية، بل لعل
~~تقويم الأصحاب أولى باعتبار ملاحظة وصف الانضمام، الذي له مدخلية في مقابلة
~~الثمن في التقويم بخلاف التقويم الآخر، وحينئذ لا فرق بين كون المال
~~لمالكين نفذ البيع في أحدهما خاصة أو نفذ فيهما، وأريد توزيع الثمن على
~~المالكين، وبين كونهما لمالك واحد وقد أجاز في بعض دون الآخر، وبين أحدهما
~~الذي قوم بعد تقويمهما معا أن يكون المملوك الذي قد نفذ البيع فيه، أو يكون
~~الآخر الذي لم يجز البيع مالكه فيه، وكذا لا فرق أيضا بين مدخلية الاجتماع
~~في كل منهما على حد سواء، أو مع التفاوت، وبين مدخليته في أحدهما دون
~~الآخر، بل وإن أفاده نقصانا، ضرورة أنك قد عرفت دخول ذلك كله في قيمة
~~أحدهما الذي قد فرض ملاحظة الوصف فيه، فلا تفاوت حينئذ بين الجميع.
# نعم قد يفرق بين تعدد المالك واتحاده في صورة الغصب، ms07801 ضرورة عدم ضمان
~~الغاصب هيئة الاجتماع مع تعدد المالك، لعدم كونها مستحقة لأحدهما، بخلاف ما
~~لو اتحد المالك فإنها حينئذ من توابع ملكه، أما في المقام فالفرض أنها قد
~~لوحظت في مقابلة الثمن فازداد PageV22P314
# ذو الوصف بها، وإن لم تكن من توابع ملكه، كما هو واضح، ومن ذلك كله ظهر
~~لك سقوط تقييد من عرفت لكلام الأصحاب بما سمعت بل وحتى ما في المسالك
~~والروضة منهم من النظر والتأمل فيما لو كان المال لمالك واحد، حيث قال في
~~الأول: ففي تقويمهما مجتمعين كالغاصب أو منفردين كما لو كانا لمالكين نظر،
~~وفي الروضة أنه يمكن فيه ما أطلقوه مع احتمال ما قيدناه، وسقوط ما أطنب فيه
~~في الكفاية من اختصاص تقويم المملوك مع عدم إجازة الآخر، وملاحظة نسبته إلى
~~تقويمهما معا، إذا كان للهيئة الاجتماعية مدخل، أو يقومان مجتمعين
~~ومنفردين، ويعزل ما قابل الاجتماع ويعطى البايع نسبة قيمة ماله إلى قيمة
~~الآخر منفردا، ويعطى الباقي للمشتري، وكذا في صورة الإجازة أيضا، ولكن بعد
~~ذلك يقسم ما قابل الاجتماع على المالكين، بل وما أطنب فيه بعض مشائخنا من
~~تحقيق صحة إطلاق الأصحاب في صورة عدم الإجازة من المالك الآخر، وصحة ما
~~ادعاه ثاني الشهيدين والمحققين وأتباعهما في صورة الإجازة، بل وما ذكره
~~شيخنا في شرحه من موافقة المتأخرين في تقييد كلام الأصحاب بما عرفت، وذكر
~~إفراد مدخلية الاجتماع لهما أو أحدهما، فلاحظ وتأمل جيدا كي تعرف محال
~~النظر ووجهه، ونسأل الله السداد والرشاد.
# (و) على كل حال فقد عرفت أنه مع عدم الإجازة (لو أراد المشتري رد الجميع
~~كان له ذلك) لتبعض الصفقة بلا خلاف أجده فيه بل في التذكرة نسبته إلى
~~علمائنا، ووجوب البيع في خبر الصفار (1) إنما هو بالنسبة إلى البايع، بل
~~ظاهرهم عدم الفرق فيه بين ما يكون للاجتماع فيه مدخل وعدمه، نعم صرح بعضهم
~~باعتبار الجهل فيه فلو كان عالما أن بعضه للغير الذي يحتمل وقوع الإجازة
~~فيه وعدمه، لم يكن له
# PageV22P315
# خيار لاقدامه على ذلك، وستعرف إنشاء ms07802 الله في فصل الخيارات دليل ثبوت هذا
~~الخيار، ومحله وشرطه، ومنه يعرف ما عن مجمع البرهان من احتمال ثبوته للبايع
~~في المقام من دعواه الجهل، أو الإذن من المالك أو ظن أن المالك يقبل ذلك،
~~وعن المبسوط احتماله قويا أيضا من دون ذكر شئ من هذه القيود، بعد أن جعل
~~الأولى عدم الخيار له ولكن جزم ابن زهرة بعدمه له، ويؤيده وجوب البيع على
~~البايع في خبر الصفار، ويمكن تنزيله كعبارة الغنية على ما إذا كان عالما
~~هذا كله فيما لو علم إرادة البايع بيع ماله ومال غيره.
# أما إذا كان بلفظ ظاهر في إرادة ماله نزل عليه، وإن احتمل إرادته ماله
~~ومال غير، كما لو باع مالك النصف مثلا النصف انصرف إلى نصيبه، كما صرح به
~~جميع من تعرض لذلك، بل عن غصب جامع المقاصد والمسالك ارساله ارسال
~~المسلمات، بل عن الثاني منهما نسبته إلى الأصحاب، ولا ينافي ذلك احتمال
~~الإشاعة في النصيبين، في جملة من الكتب، ضرورة عدم منافاة ذلك للظاهر، كما
~~أن صلاحية البيع لملكه وملك غيره وكون النصف من أفراده المشاع، بل لم يجعل
~~الشارع صحة التصرف قرينة في المجازات والمشتركات، كما لو قال: إعطوه حمارا
~~ولا حمار له، وإنما له عبد بليد كذلك أيضا، على أن الظاهر كون محل البحث في
~~المقام تعلق العقد بنصفه إذا لم يكن قد قصد بالبيع إلا مطلق نقل النصف من
~~غير تعرض في قصده للمشاع أو للمختص، لا أن محله ما علم قصده فيه، ولكن لا
~~قرينة لتشخيص المقصود، إذ يمكن القول فيه بأن المرجع قوله، لأنه أعلم بقصده
~~الذي لا يعلم إلا من قبله، ومع فرض عدمه لموت ونحوه يمكن التوقف فيما زاد
~~على PageV22P316
# الربع الذي هو محل اليقين، ويمكن دعوى التنزيل على ملكه بدعوى أن الأصل
~~في البايع قصد ذلك، ولو للمتعارف في الاستعمال والتبادر إلى الفهم، حتى لو
~~كان وكيلا أو وليا فضلا عما لم يكن له وجه إلا الفضولية، ولأصالة اللزوم
~~وظهور التمليك في الحقيقي ms07803 المطابق للشرعي دون الصوري، ولظاهر العرف والعادة
~~فيه كتعليق العقد بمشترك الاسم أو الوصف بين ماله ومال غيره، الذي لم ينصرف
~~إلا إلى ماله في العقود والايقاعات كالنذر واليمين والوصية ونحوها إلى غير
~~ذلك مما يصلح لأن يكون قرينة لتعيين المراد، بحيث لم يسمع منه لو ادعى خلاف
~~ذلك بعد الفراغ.
# هذا كله في تعيين المقصود أما إذا لم يقصد إلا بيع النصف، فلعل المتجه
~~أيضا تنزيله على ملكه، لأنه القابل لتأثير العقد فيه فعلا، الذي هو الأصل
~~في اقتضائه وتأثيره، ولذا يحمل عليه مع الامكان كما في المقام ونظائره،
~~واحتمال البطلان فيه لاعتبار التشخيص في القصد ضعيف، وعلى كل حال لا ينزل
~~على الإشاعة بين النصيبين في أقوى الوجهين، بخلاف الاقرار فإنه ينزل عليه
~~قطعا في القواعد ومحكي النهاية والإيضاح، لأن الاقرار إخبار عن ملك الغير
~~بشئ، فلا يجب أن يكون منصرفا إلى نصيبه لعدم المقتضى، فيقتصر فيه على
~~المتيقن، نعم قد يقال: إنه إذا كان بلفظ الاقرار ونحوه مما هو ظاهر التعلق
~~بما في اليد ينزل عليه دون غيره، مما يمكن أن يكون اقرارا وشهادة، وحينئذ
~~فلو قال:
# نصف الدار لك، أو قال: مع ذلك والصنف الآخر لي ولشريكي وكذبه الشريك
~~فللمقر له ثلثا ما في يده، ضرورة كون الشركة بينهما على حسب اقراره ثلثين
~~وثلثا، فما يحصل لهما على هذه النسبة وما يتلف عليهما كذلك. PageV22P317
# هذا لكن قد ينافيه ما ذكروه في باب الاقرار حق حكى بعضهم نسبته إلى
~~الأصحاب، مشعرا بالاجماع عليه من أنه لو أقر بعض الورثة بوارث وكذبه شركاؤه
~~أعطاه مما في يده ما زاد على نصيبه ولا يشاركه فيه، كما لو أقر أحد الأخوين
~~بثالث لهما وكذبه أخوه الآخر وكان المال اثني عشر مثلا، أعطاه الاثنين مما
~~في يده ويختص ما أخذه الآخر به، دون المقر مع أن قضية ما سمعته هنا أن
~~يقتسما ما في يده النصف لأن مقتضى إقراره كونه معه على حد سواء، فيكون ما
~~يحصل لهما وما يتلف عليهما، ms07804 كما هو قاعدة الشركة، اللهم إلا أن يكون الفارق
~~بين المقامين الدليل، ويقال: إن الموافق للضابطة ما في باب الاقرار بدعوى
~~تنزيل المنكر تنزيل الغاصب القاصد غصب خصوص حصة الشريك المخصوص، بناء على
~~قيامه حينئذ مقام المالك في القسمة مع الشريك لحديث الضرار (1) والسيرة
~~وغيرها على معنى أن المالك في هذا الحال له إفراز ملكه عن ملك شريكه، كما
~~كان له ذلك في المال الزكوي ونحوه، وحينئذ فيكون ما هنا بناء على معلومية
~~كون الحكم فيه ما سمعت خارجا عن الضابطة، للدليل من اجماع أو غيره، أو يقال
~~أن المأخوذ في الأول قد كان بسبب شرعي يعم الشريكين وهو اليد، بخلاف الثاني
~~فإنه قد أخذ بسبب يختص الأخ المنكر وهو إقراره بأخوة من أنكره، وذلك أمر
~~يخص الأخ المنكر دون الآخر المقر الذي قد اعترف الثلاثة بأخوته، ولم ينقص
~~المال بسبب شرعي يعمه، بل كان ذلك بأمر يخص خصوص المتخاصمين، وهو الاقرار
~~من أحدهما بالآخر وإنكار الآخر إياه فتأمل جيدا، فإنه دقيق وتمام الكلام
~~يأتي في محله إنشاء الله.
# PageV22P318
# كما أنه تقدم لك في باب الزكاة حكم من باع جملة الثمرة وفيها عشر الصدقة
~~وأنه بناء على تعلقها بالعين الصحة في نصيبه دون حصة الفقراء، إلا مع
~~الضمان بمعنى العزم على الأداء من غيرها، لأنه مخير بين الدفع منها ومن
~~غيرها، فيصح فيها أيضا، لكنه يبقى مراعى بالأداء فإن أدى نفذ وإلا فسخ
~~الساعي العقد وتبع عين المال لما سمعته فيما تقدم، وكذا لو باع أربعين شاة
~~مثلا وفيها الزكاة لما تقدم سابقا من أن الشاة الواجبة فيها موزعة على
~~مجموع النصاب، على معنى استحقاق الفقراء في كل واحدة ربع عشرها، لا أن
~~المراد شاة لا بعينها فيبطل البيع في حصته أيضا مع عدم الضمان، لجهالة
~~ثمنها بسبب جهالة شاة الزكاة التي لم تتعين إلا بالتعيين، فتختلف قيمتها
~~حينئذ بذلك فيجهل حينئذ ثمن حصته، لما قدمناه سابقا من وضوح فساد ذلك، ولذا
~~وجب التقسيط على المراض والصحاح، وكذا لو تلف ms07805 شئ من النصاب بغير تفريط،
~~فإنه يسقط بالحساب كما قدمنا الكلام في ذلك كله، بل وفي بيع المال الذي فيه
~~الخمس بناء على أنه مطلقا في العين مما لم يندرج في إباحة المتاجر معه لنا،
~~فلاحظ وتأمل والله أعلم.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك الحال فيما لو باع ما يملك وما لا يملك وكان
~~مملوكا لغيره (وكذا) لك الكلام فيما (لو باع) المسلم (ما يملك وما لا يملكه
~~المسلم أو لا يملكه مالك كالعبد مع الحر والشاة مع الخنزير والخل مع الخمر)
~~بثمن قصدا به مقابلة الجملة، فإنه يصح فيما يملكه للعمومات (1) وفحوى ما
~~سمعته سابقا (2) ويبطل في الآخر لأنه كالعقود المتعددة، ولا غرر بعد علم
~~المقابل الصوري الذي
# PageV22P319
# هو الثمن لعدم ما يدل على اشتراط أزيد من هذه المعلومية، مضافا إلى عدم
~~الخلاف المعتد به بين من تعرض له، نعم قيده جماعة بما إذا كان المشتري
~~جاهلا بالموضوع أو الحكم، وإلا اتجه البطلان مع الجهل بالتقسيط، ضرورة كونه
~~المقصود حينئذ المملوك والفرض جهالة ثمنه، ويتوجه النهي حينئذ إلى البيع
~~باعتبار الضميمة، والنهي باعث على الفساد، وفيه أن الغرر مدفوع بالعلم
~~بالجملة كما عرفته في ضم المملوك إلى مملوك غيره الذي لا فرق فيه نصا وفتوى
~~بين رجاء الإجازة وعدمها والنهي إنما يفيد الفساد في الجهة التي تعلق بها،
~~لا مطلقا وفساد العقد بالنسبة إلى بعض متعلقاته بمعنى عد ترتب الأثر عليها،
~~لا ينافي صحته بالنسبة إلى البعض الآخر، فيترتب عليه الأثر، ومن هنا نص في
~~محكي التذكرة على الصحة في صورة العلم، وإن احتمل البطلان أيضا بعد أن حكاه
~~عن الشافعي، بل لعله مقتضى إطلاق الأكثر خصوصا بالنسبة إلى البايع الذي لا
~~فرق بينه وبين المشتري في الفساد بالجهالة، وما في الروضة من أنه يمكن
~~جريان الاشكال في البايع مع علمه بذلك، ولا بعد في بطلانه من طرف أحدهما
~~دون الآخر كما ترى، ضرورة ظهور الأدلة في اشتراط صحة العقد بعلمهما معا،
~~على وجه يرتفع الغرر عنهما، وعلى ms07806 كل حال فظاهر الأصحاب عدم الفرق في الصحة
~~بين حالي العلم والجهل كما أنه لا فرق بين ما يصلح للمقابلة عند العصاة
~~والكفار كالخمر والخنزير ونحوهما، وبين ما لا يكون كذلك، ولكن له نظير
~~يقابل بالثمن كالحر، نعم في شرح الأستاذ أنه إن كانت الضميمة لا تصلح
~~لمقابلة الثمن شرعا ولا عرفا، بأن تكون في حكم العدم كضميمة الأوساخ وبعض
~~القذارات، فاشتراط الجهل فيها حيث لا تكون كضميمة الأجزاء لدفع PageV22P320
# الجهل هو الوجه، قلت: قد يتجه البطلان فيها مع الجهل أيضا إذا فرض قصد
~~مقابلتها بالثمن أيضا، لعدم حصول العلم ولو بالتقسيط، ضرورة عدم السبيل إلى
~~معرفة ما يخصها منه، فبان من ذلك كله أن الحكم هنا كالحكم في المسألة
~~السابقة حتى في التقسيط أيضا، لاتحادهما في المدرك، ويرجع في قيمة الخمر
~~ونحوه عند مستحليه، ومن كان بحكمهم من عصاة المسلمين، لا بمعنى قبول قولهم
~~فيه، لمعلومية اشتراط العدالة في المقوم، بل المراد ملاحظة قيمته عندهم ولو
~~بشهادة عدلين مطلعين على ذلك، نعم يمكن الاكتفاء باخبار جماعة منهم على وجه
~~يحصل العلم بكون قيمته كذلك عندهم، أو الظن الغالب الذي هو في العادة
~~كالعلم في ترتب نحو ذلك، أما تقويم الحر فهو يفرضه مملوكا بصفاته التي هي
~~فيه، ولها مدخلية بالقيمة ويلحظ التقسيط بعد ذلك على النحو الذي عرفته، ومن
~~ذلك يظهر لك ما في المحكي عن عميد الدين من أنه يقوم الخمر عند مستحليه
~~بانفراده، وتقوم الشاة عند عدول المسلمين، اللهم إلا أن يحمل على ما قلناه،
~~وكذا يظهر ما في المحكي عن حواشي الشهيد قال: إن التقويم في الحر والعبد
~~بين، وفي الباقي تفصيل، وهو أنه إن تساوت قيمة الخل المنضم إلى الخمر
~~والشاة المنضمة إلى الخنزير عند الملتين قوما معا عند أهل الذمة، وإن كان
~~الخل أرفع قيمة عند المسلمين، فالظاهر التقويم منفردين لاشتمال الاجتماع
~~على غبن البايع أو امتناع التقويم لأنه إن كان عند أهل الذمة لزم الأول،
~~وإن كان عند المسلمين فالثاني، ولقد أجاد في ms07807 جامع المقاصد حيث قال بعد
~~نقله، ليس لهذا الكلام الكثير محصل، لأن الأصل في التقويم اعتباره عند
~~المسلمين، لأن الحكم إنما هو لأهل الاسلام، فما دام يمكن ذلك وجب المصير
~~إليه ولا يعدل عنه إلا عند التعذر، وهو فيما يملك ممكن فتعين اعتباره
~~PageV22P321
# ولا اعتبار بالتساوي وعدمه أما ما لا يملك فلا بد من الرجوع في تقويمه
~~إلى من يرى له قيمة من غير المسلمين، للضرورة فيقتصر على محلها ولا يقبل
~~قول الكافر في التقويم لاشتراط العدالة فيه، بل يرجع في ذلك إلى قول العدل
~~كالذي أسلم عن كفر أو المسلم المجاور للكفار، وقول المصنف عند مستحليه لا
~~ينافي ذلك، لأنه ضرب القيمة فيه لا التقويم وهو راجع إلى ما ذكر والأمر
~~سهل.
# ولكن ينبغي أن يعلم أنه قد ذكر ثاني المحققين أيضا والشهيدين أن الرجوع
~~بالثمن على حسب التقسيط بعد إقباضه للبايع إنما هو مع جهل المشتري، وإلا لم
~~يرجع به مطلقا أو مع تلف العين، على حسب ما سمعته في المغصوب، وجعلا ذلك
~~إشكالا على إطلاق الأصحاب، وفيه أولا أن المراد هنا بيان كون الحكم على
~~التقسيط بالنحو المزبور على الاجمال، وثانيا أنه يمكن منع جريان الحكم
~~المزبور هنا لما عرفته من مخالفته للقواعد، فيقتصر فيه على محمل الاجماع
~~كما أومأنا إليه سابقا، والله أعلم هذا كله في تصرف المالك والفضولي.
# (و) أما (الأب والجد للأب) وإن علا لا للأم ولو أم الأب على الأصح الذين
~~قد عرفت أن لهما أن يبيعا عن المالك فلا خلاف في أنه (يمضي تصرفهما)
~~المقرون بالمصلحة أو عدم المفسدة على اختلاف القولين في مال الطفل، بل وفي
~~غير المال (ما دام الولد) ذكرا أو أنثى (غير رشيد) لصغر من شأنه ذلك أو سفه
~~أو جنون ولو متصلا بالبلوغ، لكونها وليين له في هذا الحال (و) إنما (تنقطع
~~ولايتهما) عنه (بثبوت البلوغ والرشد) بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى
~~النصوص المستفيضة أو المتواترة (1) وإن كان
# PageV22P322
# أكثرها أو جميعها في الأب لكن يمكن إرادة ms07808 ما يشمل الجد منه هنا، ولو
~~للقرينة على أن في الاجماع المزبور كفاية، نعم لو حصل نقص بعد ذلك بجنون أو
~~سفه لم تعد ولايتهما، بل كانت للحاكم، للأصل المعتضد باطلاق ما دل عليها
~~بخلاف المتصلين، فإن الأصل يقضي ببقائها وهو مع اعتضاده بما يظهر من قوله
~~(فإن آنستم) إلى آخره (1) من استمرار الولاية لمن كان إذا لم يستأنس،
~~وباطلاق ما دل على ولاية الأب مخصص أو مقيد لما دل على ولاية الحاكم الذي
~~هو بعد الاغضاء عما ذكرناه معارض، لما دل على ولاية الأب من وجه، ولا ريب
~~في أن الترجيح له، ولو للأصل والشهرة أو الاجماع، كما أن الترجيح لما دل
~~على ولاية الحاكم في صورة التجدد بذل أيضا، ومن ذلك يظهر لك ما في شرح
~~الأستاذ من أنه لو عاد النقص بالجنون عادت ولايتهما على الأقوى، ثم قال:
~~وفي عودها بعود نقص السفه وجهان، أقواهما العدم، لكن ستسمع في كتاب الطلاق
~~إنشاء الله تعالى اطلاق بعض النص والفتوى ثبوت ولايتهما في الطلاق، ولو مع
~~التجدد (2) نعم لو نقص الوليان بجنون ونحوه ثم كملا عادت الولاية لتناول
~~الاطلاقات حينئذ، ولو كان أحدهما كافرا والولد بحكم المسلم بتبعيته
~~لأحدهما، فالظاهر عدم ولايته لأنها سبيل للكافر على المسلم، ولن يجعل الله
~~له (3) نعم لو أسلم ثبتت له الولاية ولا يعتبر فيهما العدالة، للاطلاق نعم
~~قد يقال باعتبار عدم العلم بخيانتهما، وإلا انعزلا والله أعلم، وربما يأتي
~~لذلك تتمة في محله كما أنه يأتي تمام الكلام في غيره من مباحث
# PageV22P323
# المقام، وإنما المراد بيان كيفية الولاية في الجملة.
# (و) كيف كان ف‍ (يجوز لهما أن يتوليا طرفي العقد) كما يجوز لهما تولي أحد
~~طرفيه (فيجوز أن يبيع) كل منهما (عن ولده من غيره وعن نفسه من ولده وعن
~~ولده من نفسه) بلا خلاف محقق أو معتد به أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~مضافا إلى السيرة ونصوص تقويم جاريته عليه (1) واقتراض ماله (2) وغيرهما
~~وإلى عمومات العقود جنسا ونوعا، وإطلاق ما دل ms07809 على ولايته الشامل لذلك،
~~والحيثية مع المغايرة الاعتبارية كافية في تحقق الفعل والانفعال والفاعلية
~~والقابلية والتضايف، فلا اشكال في المقام حينئذ من هذه الجهة حتى يحتاج في
~~مراعاتها إلى الوكالة عنه، أو المولى عليه التي ترجع في الحقيقة إليه أيضا،
~~كما لا إشكال في شمول الولاية لذلك، وعدم اختصاصها بالعقد مع الغير كما هو
~~واضح.
# (و) أما (الوكيل) ف‍ (يمضي تصرفه على الموكل ما دام الموكل حيا جايز
~~التصرف) بلا خلاف ولا اشكال لاطلاق ما دل على بخلاف ما لو مات فإنه تنقطع
~~إذنه بذلك وإن لم يبلغه الخبر إلا بعد التصرف ضرورة بطلانها في الواقع
~~والصحة مع العزل إذا لم يبلغه إنما هو للدليل القاضي بعدم بطلانها بذلك حتى
~~يبلغه الخبر (3)، فموته حينئذ كموت الوكيل مبطل لها، ولا ينتقل حكمها إلى
~~وارث كل منهما كما هو واضح، مضافا إلى ما عن الغنية من الاجماع عليه، وفي
~~المرسل (4) في الوكيل على العقد
# PageV22P324
# ثم مات الموكل فقال: إن كان أي الوكيل أملك بعد ما توفي فليس لها صداق
~~ولا ميراث، وإن كان أملك قبل أن يتوفى فلها نصف الصداق وهي وارثة وعليها
~~العدة) إلى آخره وكذا لو خرج الموكل عن جواز التصرف بجنون أو إغماء في
~~بطلان الوكالة بها، بل في المسالك أن بطلانها بذل من كل واحد منهما موضع
~~وفاق، بل فيها أيضا أنه لا فرق عندنا بين طول زمان الاغماء وقصره، ولا بين
~~الجنون المطبق والأدوار، وكذا لا فرق بين أن يعلم الموكل بعروض المبطل
~~وعدمه، بل عن التذكرة الاجماع على ذلك، مضافا إلى وضوح الوجه فيه بالنسبة
~~إلى الوكالة وما شابهها من العقود الجايزة التي من المعلوم أن المقتضي لصحة
~~ما يترتب عليها من الآثار حصول الإذن الذي يصدق كون التصرف مصاحبا لها، مع
~~فرض عدم مثل هذه الموانع أما معه فلا ريب في عدم الإذن المعتبرة، لكون
~~المفروض خروجه عن القابلية، وكذا في الوكيل الذي صحح تصرفه رضاه بايقاع
~~متعلق الإذن، فمع فرض خروجه عن قابلية الرضا ms07810 بل والإذن له بأحدهما لم تبق
~~وكالته.
# ومن ذلك يظهر لك أن السكر ونحوه مما يزيل العقل مثلهما في الحكم المزبور،
~~بخلاف النوم الذي هو بسبب اعتياده صار كالسهو والنسيان لا يبطل به شئ من
~~العقود الجايزة، بل ولا الإباحات بشئ منها، أما الجنون والاغماء ونحوهما
~~مما لم يكن معتادا لنوع الانسان، فلا ريب في البطلان بها، من غير فرق بين
~~عروضها للأصل أو لفرعه، نعم في المسالك ويجئ على احتمال جواز تصرفه مع رده،
~~ومع بطلان الوكالة بتعليقها على شرط جواز تصرفه هنا بعد زوال المانع بالإذن
~~العالم، وفيه بعد الإحاطة بما ذكرناه أنه يمكن الفرق بينهما بل هو واضح مع
~~فرض المانع في الأصيل، الذي لا ريب بارتفاع الإذن العامة تبعا لارتفاع
~~PageV22P325
# القابلية، بل والوكيل أيضا لخروجه بذلك عن قابلية الإذن له، فلم يبق إذن
~~عام كي يعود بخلاف ما ذكره مثالا.
# ومن ذلك يظهر لك ما في شرح الأستاذ أيضا قال: إن في عود الوكالة والوصاية
~~أي بعود الكمال وجهين مبنيين على أن العقود هل فيها عموم للأزمان فيستثنى
~~منها ما علم إخراجه ويبقى الباقي، أو هي متعلقة بزمان الوقوع وينجر الحكم
~~بالاستصحاب، فإذا انقطع استصحب انقطاعه حتى يقوم الدليل على عوده، ظاهرهم
~~اختيار الأخير، ونقل الاجماع فيه، ولولاه أشكل الحكم، حيث أنهم حكموا بعود
~~الوكالة بعد انقضاء الاحرام المانع من مضيها في النكاح، ويجري مثله في
~~الاعتكاف المانع من البيع، وفيما إذا خص العزل بوقت معين، وفي الخيانة
~~والتفريط من غير الولي القهري، يقوى عدم العود بالتوبة ومثله ما لو وكل على
~~بيع مسلم أو مصحف فارتد عن ملة وتاب، أو أذن لزوجته أو عبده أو شريكه فزالت
~~الصفة ثم عادت، كذا لو انتقل عن المالك بعقد لازم أو جايز في عين أو منفعة
~~ثم عاد إليه، أو زوجت نفسها ثم عادت خلية، أو كان وصيا لأحد الأبوين، يمضي
~~تصرفه لنقص الآخر ثم كمل ثم نقص، وفي الجميع بحث، والاحتياط في أموال الناس
~~يقضي بالعدم.
# إذ ms07811 لا يخفى عليك أيضا إمكان الفرق بين مفروض البحث، وبين جميع ما ذكره
~~مما لم ترتفع معه قابلية الإذن وإن منع العمل بمقتضاها مانع شرعي كالاحرام
~~والاعتكاف، وربما يأتي لذلك في محله تتمة إنشاء الله كما أنه يأتي الكلام
~~في باقي موانع جواز التصرف كالسفه والفلس الذين لا ريب في عدم بطلان
~~الوكالة بعروضهما للوكيل، خصوصا الأخير بل والأول أيضا مع فرض عدم ظهور
~~التوكيل من حيث PageV22P326
# صفة الرشد، وعدم وقوع تصرف منه فيما وكل فيه على مقتضى السفه في ماله، بل
~~وكذا لا يبطلانها لو عرضا للموكل إذا لم تكن في المال الذي قد حصل الحجز
~~فيه عليه، فتأمل، وحينئذ فمراد المتن بجواز التصرف خصوص الجنون والاغماء
~~كما هو ظاهر القواعد وغيرها والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (هل يجوز له) أي للوكيل من حيث كونه وكيلا مع قطع النظر
~~عن عبارات التوكيل المقتضية، ولو بالقرائن الحالية أو المقالية ذلك أو عدمه
~~(أن يتولى طرفي العقد قيل) والقائل أبو الصلاح والفاضل في جملة من كتبه
~~وولده في الإيضاح والشهيد في حواشيه واللمعة على ما حكي عن بعضهم (نعم) له
~~ذلك، سواء أعلم الموكل بذلك أو لا (وقيل) والقائل أبو علي والشيخ في
~~النهاية والخلاف وموضع من المبسوط وابن إدريس في السرائر على ما حكي عن
~~بعضها (لا) يجوز له ذلك وإن أعلمه، بل عن غاية المراد نسبته إلى كثير من
~~أصحابنا وإن كنا لم نتحققه (وقيل) والقائل جماعة (إن أعلم الموكل جاز) وإلا
~~لم يجز، بل ربما نسب إلى ظاهر أكثر المتأخرين بل عن التذكرة أنه المشهور
~~(وهو الأشبه) عند المصنف بأصول المذهب وقواعده المقتضية عدم نقل المال مثلا
~~عن مالكه وحينئذ (فإن أوقع قبل إعلامه وقف على الإجازة) لعدم تناول التوكيل
~~له، بل لعله ظاهر في البيع من غيره، ولقول الصادق عليه السلام في الصحيح أو
~~الحسن (1) (إذا قال: لك الرجل اشتر لي فلا تعطه من عندك وإن كان الذي عندك
~~خيرا منه) وموثق إسحاق بن عمار (2) (سألت ms07812
# PageV22P327
# أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يبعث إلى الرجل يقول له ابتع لي ثوبا
~~فيطلب له في السوق فيكون عنده ما يجد له في السوق فيعطيه من عنده، فقال: لا
~~يقربن هذا ولا يدنس نفسه، إن الله عز وجل يقول (1) (إنا عرضنا الأمانة على
~~السماوات والأرض والجبال فأبين أن يحملنها وأشفقن منها وحملها الانسان إنه
~~كان ظلوما جهولا) وإن كان ما عنده خيرا مما يجد له في السوق فلا يعطيه من
~~عنده) والرضوي (2) وإذا سألك رجل شراء ثوب فلا تعطه من عندك ولو كان الذي
~~عندك أجود مما عند غيرك مضافا إلى ما سمعته من النص وغيره في مسألة دفع
~~المال لشخص ليصرفه في محاويج وكان منهم (3) إلا أن الجميع كما ترى، خصوصا
~~بعد الإحاطة بما قدمناه في مسألة الأمر بتفريق المال فإن منه يظهر عدم
~~اقتضاء نفس الوكالة إخراج هذا الفرد من مسمى متعلقها بعد تناوله له لكونه
~~بيعا وشراء مثلا قطعا، بل هو المفروض، والوكالة التي هي ليست إلا استنابة
~~في التصرف لا تقتضي إرادة غير هذا الفرد، ولا تصلح للتقييد ولا للتخصيص.
# نعم ربما ينساق إلى الذهن غيره لكنه ليس انسياقا على وجه لا يراد الفرد
~~الآخر، بل هو من انسياق أفراد المشكك أو شبهه مما لا يقتضي الاختصاص، كما
~~لا يخفى على من أعطى النظر حقه في انتقاد أفراد الظهور، والصحيح المزبور
~~بعد تسليم صحته مع أنه في خصوص عبارة اشتر لي، فهو أخص من المدعى، بل ربما
~~التزم ما فيه في خصوص ذلك
# PageV22P328
# لظهوره في إرادة الشراء من غيره، أو لعدم ظهوره في الأعم منه والنفس
~~فيبقى على الأصل محتمل لإرادة الإرشاد من النهي فيه باعتبار تطرق التهمة
~~إلى ذلك، كما أومي إليه في موثق إسحاق بقوله لا يدنس نفسه خصوصا بعد عدم
~~الطمأنينة من النفس الأمارة بالسوء التي قد تدلس على الحس فتراه الشئ حسنا
~~ومصلحة وليس كذلك، وخصوصا بعد شدة التأكيد في الكتاب والسنة في أمر
~~الأمانة، وأنه ينبغي كمال الاحتياط في ms07813 التجنب عما يشبه خيانتها، كما أومي
~~إليه أيضا في موثق إسحاق المزبور، والرضوي محتمل أيضا لما عرفت، مع أنا لم
~~نتحقق نسبته، والخبر في الأمر بتفريق المال معارض بالخبر الآخر فيه (1)
~~الدال على الجواز، المعتضد بما سمعته سابقا وتسمعه أيضا مما ورد في أن
~~للموصي أن يحج عمن أوصاه (2) مع أن الوصي وكيل في المعنى، بل لا يتصور فرق
~~بينهما بالنسبة إلى العبارة، بل قد يؤيده أيضا في الجملة.
# ما سمعته في الولي الاجباري.
# ومن ذلك يظهر لك ما في شرح الأستاذ من الاستدلال بالانصراف إلى المغايرة
~~الحقيقة لأنها الفرد الشايع، وبأن غرض الموكل مماكسته الوكيل، مع أن الشرع
~~حاكم بها عليه، وهي ممتنعة من الوكلاء بعيدة مع النفس الأمارة عادة،
~~والحاصل أن المتكلم والمخاطب لا يدخلان في متعلق الخطاب إلا مع القرينة،
~~ولا يرد الولي لخروجه بالاجماع، وفي الشك في الدخول تحت الاطلاق كفاية، فلا
~~يسوغ ذلك إذ قد عرفت عدم الشيوع على وجه يقتضي الاقتصار عليه، والمماكسة
~~المحكوم بها من الشرع إنما تراد لمصلحة الزيادة والنقصان التي قد تفرض في
~~هذا
# PageV22P329
# الفرد، خصوصا بعد استعمالها في غيره مما هو أدنى منه، والفرض القطع
~~بالمساواة للغير أو كونه أصلح، ولو بأعراضه على الغير تخلصا من السوء الذي
~~تأمر به النفس، وقد عرفت أن محل البحث في اقتضاء الوكالة المغايرة وعدمه،
~~فلا مدخلية لمسألة اندراج المتكلم والمخاطب في متعلق الخطاب لو سلمت له،
~~ودعوى الشكل ممنوعة، والاجماع على الجواز في الولي لا ينافي الاستدلال
~~بفحواه.
# وقد ظهر بذلك أن القول الأول هو الأقوى، ضرورة أنه مما ذكرنا ظهر لك ضعف
~~القول الثاني، الذي لا مستند له يختص به فضلا عن الثالث في صورة الاعلام
~~إلا اشتراط تعدد الموجب والقابل، وأنه لا تكفي الحيثية والمغايرة
~~الاعتبارية، للشك في إرادة ما يشمل ذلك من العقد أو لظهوره باعتبار ما سمعت
~~في المتعدد، خصوصا بعد موثق عمار (1) (سألت أبا الحسن عليه السلام عن
~~المرأة تكون في أهل بيت وتكره أن يعلم بها أهل ms07814 بيتها أيحل لها أن توكل رجلا
~~يريد أن يتزوجها تقول له وكلتك فاشهد على تزويجي؟ قال: لا قلت جعلت فداك
~~وإن كانت آيسا؟ قال: وإن كانت آيسا، قلت: له فإن وكلت غيره يزوجها؟
# قال: نعم) بناء على أن المنع فيه ليس إلا لتولي الطرفين، ولأن شرط اللزوم
~~التفرق وهو لا يحصل بين الشئ ونفسه، وفي الجميع ما عرفت من منع عدم تناول
~~العقود له جنسا ونوعا، بل هو من أفرادها الشايعة التي جرت عادة الناس
~~عليها، كما يومي إليه ما سمعته في الأب والجد (2) مضافا إلى شهرة القول به
~~نقلا وتحصيلا، بل الاجماع المنقول ظاهرا
# PageV22P330
# عليه، والموثق المزبور مع أنه في التزويج وقاصر عن معارضة غيره من وجوه
~~يمكن منع كون الداعي فيه ذلك إذ لعل الداعي فيه وصمة التواطي والمواعدة سرا
~~ونحوهما، مما هو منبع الفتن ومثارها، باعتبار تعلقه في الأعراض التي لا
~~ترضى النفوس بأمثال ذلك فيها، وعدم حصول اللزوم لعدم حصول شرطه لا يقتضي
~~عدم الصحة، مع أنه يمكن أن يقال به لأصالة اللزوم بعد تخصيص ما دل على
~~الجواز مع عدم التفرق بالمتعدد، مضافا إلى ما عن الخلاف من الجواب عنه
~~باللزوم من دون تفرق، بل بأن يقول بعد العقد أجزت هذا البيع وأمضيته أو بأن
~~يقوم من مقامه فيكون بمنزلة افتراق المتبايعين، وعلى كل حال فلا ريب في ضعف
~~القول المزبور أيضا وإن كان هو أحوط، إلا أن الأول أقوى منه ومن القول
~~الآخر، دونه في القوة الثالث، والله أعلم (و) أما (الوصي) الذي هو أحد
~~الأوليا ف‍ (لا يمضي تصرفه إلا بعد الوفاة) ضرورة اشتراط ولايته بذلك
~~كاشتراط ولايته على الصغير والمجنون والسفيه المتصل جنونهما وسفههما به
~~بعدم الأب والجد وإن كان هو وصيا لأحدهما (و) في المتن وغيره أن (التردد في
~~تولية طرفي العقد كالوكيل) الذي قد عرفت البحث فيه، بل هو أولى منه باعتبار
~~كونه وليا، وما ورد من أن له أن يحج عن الموصى في صورة (1) ومن هنا ربما
~~قيل بجوازه ms07815 للوصي دون الوكيل وهو الذي أشار إليه المصنف بلفظ القيل وكذلك
~~الحكم في غيره من الأولياء حتى المحتسبين لوجود المقتضي وعدم المانع، مضافا
~~إلى ما ورد من أن علي بن الحسين عليه السلام كان يقترض من مال أطفال كانت
~~تحت يده (2)
# PageV22P331
# بل لعلهم أولى من الوصي بذلك لبعدهم عن الوكالة، بخلاف الوصاية وإن كان
~~الأقوى فيه أيضا ذلك من غير فرق بين الاعلام وغيره.
# (و) حينئذ ففي محله ما (قيل) من أنه (يجوز) للوصي (أن يقوم على نفسه) بأن
~~يدخله في ملكه بالقيمة ببيع أو صلح أو نحوهما متوليا هو للايجاب والقبول
~~(وأن يقترض إذا كان مليا) ووضع مع ذلك رهنا، وأشهد أو اقتصر عليهما لعدم
~~الفائدة في الملائه بعد فرض الرهانة، أو الضامن الوفي الملي على اختلاف
~~كلماتهم فيما يأتي، وعلى كل حال إنما للوصي ذلك، مع فرض حصول المصلحة
~~للموصى عليه بذلك، لأنها شرط جواز تصرف من له الولاية كما صرح به الفاضل في
~~القواعد، بل في مفتاح الكرامة وشرح الأستاذ أن ظاهرهم الاجماع، وإن كان فيه
~~ما فيه، خصوصا بالنسبة إلى الأبوين فإن النصوص واضحة الدلالة في جواز
~~الاقتراض لهما، والمعاملة وتقويم الجارية ونحو ذلك من غير اعتبارها (1)،
~~ولذلك اكتفى الأستاذ في شرحه فيهما بعدم المفسدة، بل قال: وكذا مطلق
~~الأولياء في الاقتراض مع الملأة، ولعله لما دل على الاقتراض في الوصي
~~وغيره، الظاهر في عدم المصلحة بذلك، اللهم إلا أن تكون أخروية أو يخشى عليه
~~من التلف مع بقاء العين أو نحو ذلك مما يوافق قوله تعالى (2) (ولا تقربوا
~~مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن) وغيره مما يدل على ذلك، نعم قد يفهم في خصوص
~~الأبوين التوسعة لهما مع أن الأحوط فيهما وفي غيرهما مراعاة المصلحة، كما
~~اعترف به الأستاذ في شرحه حيث أنه بعد أن
# PageV22P332
# ذكر الاكتفاء بعدم المفسدة، قال: والاقتصار على ما ذكره الفقهاء وتنزيل
~~الروايات أوفق في النظر، وأسلم من الخطر، وتمام التحقيق في هذه المسائل مضى
~~شطر منه، ويأتي الباقي في محله. ms07816
# (وأما الحاكم وأمينه) منصوبا خاصا أو عاما بأن يكون مجتهدا مطلقا مع
~~فقدهما، بل في شرح الأستاذ أو عدلا محتسبا مع فقدهم أو وكيلا لأحدهم أو
~~فاسقا مع تعذر العدل، (فلا يليان إلا على المحجور عليه لصغر) ولا ولي له من
~~أب أو جد أو وصي (أو سفه) أو جنون كذلك كما لو كان متجددا بعد البلوغ (أو
~~فلس) كذلك أيضا بمعنى أنه فلس غير مولى عليه وإلا كانت الولاية في ماله
~~لوليه أيضا، كما عن حواشي الشهيد التصريح به قال: إن الصغير المفلس أمره
~~إلى الأب، لأن قيد الفلس يلغى وكان مراده بلغوه كونه محجورا عليه بدونه،
~~وفيه أنه يمكن أن تكون ثمرته منع وليه التصرف في غير قضاء ديونه، واحتمال
~~منع وليه التصرف مطلقا فتنتقل الولاية حينئذ للحاكم يبعده إطلاق الولاية
~~نصا وفتوى، اللهم إلا أن يدعي انسياق غير ذلك منه، ولكن قد يعارض بانسياق
~~غيره أيضا من المفلس الذي وليه الحاكم، فينقدح الشك حينئذ في اندراجه في كل
~~منهما ولعل الرجوع حينئذ إلى استصحاب الولاية أولى من دعوى اندراجه في عموم
~~ولاية الحاكم الذي مرجعه إلى أصالة ولايته.
# وعلى كل حال فهما لا يليان إلا على ما عرفت، (أو) على (حكم على غائب)
~~غيبة يحصل بانتظارها بعض المضار، فيبيعان ماله في نفقة مثلا، أو لحفظه أو
~~لنحو ذلك، وكذا لا يليان السكران والمغمى عليه والأمور العامة المتعلقة
~~بالزكوات والأخماس ونحوها، وفي شرح الأستاذ أنهما يليان أيضا كل ممتنع أو
~~عاجز عن عقد أو إيقاع PageV22P333
# أو تسليم حق مخلوقي، وفي الحقوق الإلهية كالنذر والعهد واليمين وجه ثم
~~قال: ومع التعذر يقوم عدول المسلمين مقامها، ومع تعذرهم يجب على المسلمين
~~المكلفين مطلقا القيام به كفاية لدفع الضرر، ولأنه من المصالح العامة، قلت:
~~بل لا يمكن استقصاء أفراد ولاية الحاكم وأمينه لأن التحقيق عمومها في كل ما
~~احتيج فيه إلى ولاية في مال أو غيره، إذ هو ولي من لا ولي له، ولهما تولية
~~طرفي العقد في الاقتراض وغيره من ms07817 التصرفات التي فيها المصلحة أو لا مفسدة
~~فيها، ولتفصيل الحال فيها بل وفي غيرها من الولايات مقام آخر.
# (و) كيف كان فمن الشروط المتعلقة بالمتعاقدين أيضا (أن يكون المشتري
~~مسلما إذا ابتاع عبدا مسلما) على المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا، بل عن
~~الغنية الاجماع عليه، بل لم أتحقق الخلاف فيه صريحا، وإن أرسله المصنف تبعا
~~للمحكي عن المبسوط بقوله (وقيل يجوز ولو كان كافرا و) لكن (يجبر على بيعه
~~من مسلم) وعلى كل حال (فالأول أشبه) للأصل السالم عن معارضة العمومات بعد
~~اختصاصها في غيره، بالاجماع المحكي المعتضد بالشهرة العظيمة وفحوى خبر حماد
~~(1) المنجبر بهما (إن أمير المؤمنين عليه السلام أتي بعبد أسلم فقال:
~~اذهبوا فبيعوه على المسلمين وادفعوا ثمنه إلى صاحبه ولا تقروه عنده) وما دل
~~على اعزاز المسلم وتعظيمه وعدم إهانته (وأن الاسلام يعلو ولا يعلى عليه)
~~(2) ونحو ذلك مما أشير إليه بقوله تعالى
# PageV22P334
# (ولن يجعل الله للكافرين على المسلمين سبيلا) (1) الذي هو معظم عمدة دليل
~~الأصحاب على ذلك، باعتبار اقتضاء البيع تمليكا للكافر وهو سبيل، وقد نفى
~~الله تعالى شأنه السبيل له عليه، وهو وإن كان بينه وبين ما دل على مشروعيته
~~البيع مثلا العموم من وجه، إلا أنه لا ريب في رجحانه عليه بما عرفت، فيتجه
~~حينئذ تخصيصه به.
# واحتمال الجمع بينهما بصحة البيع ولكن يجبر على بيعه، بل لعل مثل هذا
~~التمليك الذي يجبر مالكه على رفعه عنه ولا يقر عنده ويفرق بينه وبينه ليس
~~سبيلا، ولذا اكتفى به في رفع السبيل في استدامة الملك كما لو أسلم العبد في
~~يده أو حصوله بالإرث يدفعه أولا منع عدم صدق السبيل عليه بذلك بعد ثبوت
~~الملك الذي هو بمعنى السلطنة على المملوك، على أنه قد لا يتمكن من الجبر
~~على البيع، وربما لم يحصل راغب في شرائه أو يمنع مانع. وثانيا منع صحة مثل
~~هذا البيع الذي لم يترتب عليه سوى اسم الملك من دون ترتب أكثر لوازمه مع أن
~~معناه نقل سلطنة البايع للمشتري فشراؤه ms07818 حينئذ أشبه بشراء ما لا منفعة له
~~فيه، ونحوه مما يكون كالسفه أو مناف لمعظم المقصود بالبيع وبذلك افترق عن
~~الملك المستدام الذي كان مقتضى الاستصحاب بقاؤه والموروث الذي أدلته في
~~غاية القوة، ولم يعتبر فيهما ما يعتبر في المعاملات الاختيارية، من كونها
~~جارية مجرى أفعال العقلاء ومقاصدهم على وجه لا تعد سفها، ولذا لم يجز بيع
~~ما لا منفعة فيه وما حرمت منافعه الغالبة ونحو ذلك، إلا أنه باعتبار عموم
~~نفي السبيل عنه الشامل لذلك، مضافا إلى خبر حماد لم يكن مناص حينئذ في رفع
~~السبيل عنه فيه، إلا بالجبر على بيعه مع وجود الراغب، والحيلولة بينه وبينه
~~مع
# PageV22P335
# عدمه، كما صرح به بعضهم بل عن جامع المقاصد الاجماع، وقد سمعت النهي عن
~~الاقرار في يده في الخبر المزبور، كل ذلك مراعاة للجميع بين الحقين
~~والدليلين.
# وبذلك ونحوه اتضح الفرق بينهما كما يومي إليه في الجملة ثبوت الملك بهما
~~للمحرم في الصيد دون الابتداء كما أنه اتضح وجه الاستدلال بالآية المزبورة
~~في المقام، والمناقشة فيها بأن المراد من السبيل فيها الحجة كما ورد في
~~تفسيرها (1) لما قيل له عليه السلام عن بعض الناس أنهم يقولون أن الحسين
~~عليه من الله السلام لم يقتل وإنما شبه لهم، محتجا بهذه الآية كذبوا وقد
~~كذبوا رسول الله صلى الله عليه وآله حيث أخبر بقتله، إلى أن قال: وأن معنى
~~الآية لن يجعل الله لكافر على مؤمن حجة ولقد أخبر الله تعالى عن كفار قتلوا
~~نبيين بغير حق، ومع قتلهم إياهم لم يجعل لهم على أنبيائه سبيلا من طريق
~~الحجة) فلا يتم حينئذ الاستدلال بها على أنه لو أريد منه ما يدعونه من
~~الملك والدخول تحت الأمر، لانتقض؟؟ في ذلك بما أوجبه الله تعالى على أئمة
~~العدل من الانقياد إلى أئمة الجور وربما أوقعوه بالأنبياء والأئمة صلوات
~~الله وسلامه عليهم من القتل، فضلا عن غيره يدفعها، صحة الاستدلال بها على
~~هذا التقدير، ضرورة كون الدخول في الملك أعظم حجة له عليه و وجوب ms07819 الانقياد
~~المزبور دفعا لظلمهم ليس سبيلا من الله لهم عليهم، كالتسلط على قتلهم وعلى
~~ما فعلوه بهم كما هو واضح.
# نعم لو قيل بكون المراد من الآية لن يجعل الله لليهود على المؤمنين نصرا
~~ولا ظهورا كما عن بعضهم أو أن المراد منها أنه لا حجة في
# PageV22P336
# الآخرة للكافر على المسلم، كما يومي إليه قوله تعالى (1) (الله يحكم
~~بينهم يوم القيامة) أمكن بطلان الاستدلال بها حينئذ، على أنه قد يقال
~~بامكان الاستدلال بها على التقدير الثاني أيضا، اللهم إلا أن يراد نفي
~~الحجة من حيث الاسلام والكفر، وعلى كل حال فهذه الاحتمالات لا تمنع
~~الاستدلال بالظاهر، مضافا إلى ما عرفت من عدم انحصار الاستدلال بها على عدم
~~جواز ادخاله في ملكه اختيارا، نعم قد صرح الشهيدان وغيرهما باختصاص ذلك
~~فيه، أما دخوله بالإرث من كافر أو بقاؤه على الملك، كما لو أسلم وهو في يده
~~فلا، للأصل في الثاني وقوة دليل الإرث في الأول، مضافا إلى ما عن جامع
~~المقاصد من الاجماع عليه في الأول، وظاهر نفي الخلاف فيه في الثاني عن
~~التذكرة، ولكن يجبر على بيعه من الراغب، ومع عدمه يحال بينه وبينه إلى أن
~~يوجد، لعموم نفي السبيل الذي لا منافاة بين تخصيصه بالابتداء، ووجوب إزالته
~~عنه، لعدم التمليك بسبب من الأسباب الاختيارية، ولفحوى خبر حماد المزبور
~~(2) ولغير ذلك مما يقتضي الحكم المذكور، وإن كان كسبه له في هذه المدة أي
~~إلى أن يباع، لكونه مملوكا له فيها ونفقته عليه، وربما احتمل عدم الملك له
~~أيضا فيها، وإنما له تعلق بأخذ ثمنه خاصة لكنه كما ترى هذا.
# والمراد بالمسلم من وصف بالسلام وهو الاقرار بالشهادتين ولم يصدر منه ما
~~يقتضي الكفر، ويلحق به من هو في حكمه ممن ستعرف، لكن في المسالك يمكن أن
~~يراد به من حكم باسلامه ظاهرا، لأن ذلك هو المتبادر فيدخل فرق المسلمين
~~المحكوم بكفرهم كالخوارج والنواصب لعنهم الله، وفيه أن المحكوم بكفره داخل
~~في الكفار، فتجري عليه أحكامهم
# PageV22P337
# من النجاسة وغيرها، ودعوى كون ms07820 ذلك من الأحكام الخفية واضحة المنع ثم إن
~~ظاهر النص كتابا وسنة عدم اعتبار الايمان بالمعنى الأخص في تملك المؤمن
~~كذلك، لكن في شرح الأستاذ بعد الاعتراف بذلك أنه لا يبعد اشتراطه في
~~الإماء، لظاهر بعض النصوص، ولعله أشار بذلك إلى ما في النكاح من عدم جواز
~~تزويج المخالف المؤمنة مخافة على دينها فلا يكون كفوا لها (1) ولكنه كما
~~ترى، لا يصلح بمجرد ذلك للخروج عن مقتضى العمومات جنسا ونوعا، وإن كان
~~الاحتياط مع امكانه لا ينبغي تركه، هذا.
# وقد ألحق الفاضل ومن تأخر عنه بالعبد المسلم المصحف وهو ظاهر المصنف في
~~كتاب الجهاد بل في المسالك والروضة التصريح بذلك في أبعاضه أيضا، بل في شرح
~~الأستاذ أنه يقوى لحقوق الاضطرار والاستدامة هنا، كما أن فيه الجزم أيضا
~~بعدم الفرق بين الجملة والأبعاض المنفصلة والمتصلة مما لا يغلب عليه اسمه
~~وفي الغالب إشكال، وبين منسوخ الحكم وعدمه، نعم في منسوخ التلاوة بحث، وفيه
~~أيضا أن في الحاق المكتوب بخط العربي أو بالحفر أو الرقم أو البصم أو
~~بالعكس أو الحروف المقطعة أو فرج البياض ونحوها قوة، بل ربما حكي عن ثاني
~~المحققين أن كتب الحديث والفقه في حكم المصحف، لكن عن الفاضل أن في كتب
~~الحديث النبوية وجهين، بل عن فخر الاسلام جواز بيع الأحاديث النبوية على
~~الكافر، وفي المتن في كتاب الجهاد بعد أن حكى القول بالجواز على كراهة،
~~قال: وهو أشبه، وفيه أنه مناف للدليل المشترك بين الجميع، وهو وجوب التعظيم
~~وحرمة الإهانة وأن
# PageV22P338
# ملك الكافر للمحترم مناف لذلك كما يومي إليه ما تقدم من عدم تملكه للعبد
~~المسلم الذي ما نحن فيه أولى منه من وجوه، بل الإهانة للمصحف مثلا إهانة
~~لنفس الاسلام.
# ومن هنا قال في شرح الأستاذ: أنه يقوى إلحاق كتب الحديث والتفسير
~~والمزارات والخطب والمواعظ والدعوات والتربة الحسينية وتراب الضرايح
~~المقدسة ورضاض الصناديق الشريفة وثوب الكعبة، بل قال:
# وأما بيع الأرض الشريفة وما يصنع منها من آجر أو خزف وبيع الآلات
~~والقرطاس من الكتب ms07821 المحترمة بعد ذهاب الصورة ففيه وجهان بل قال: وفي نفوذ
~~العقد في الآلات أي لو بيع المصحف وثبوت خيار التبعيض كما لو بيع القرآن مع
~~غيره وجهان، أقواهما العدم، نعم قد استثنى من حرمة البيع ونحوه ما لو اشترط
~~الوقف على مسلم أو التملك له بمجرد الشرط أو بصيغة متصلة على نحو ما مر أو
~~أقر بالوقف على المسلمين أو الملك لهم أو كان مرتدا فطريا وجوزنا معاملته،
~~وكان الوارث مسلما، ولعله لفحوى ما سمعته في شراه الكافر من ينعتق عليه،
~~ومن يشترط عتقه عليه من عدم منافاة مثل ذلك للتعظيم، وعدم اقتضائه الإهانة.
# بل قد يتخرج مما سمعته في بيع العبد المؤمن على المخالف نحوه بالنسبة إلى
~~بيع ما يختص بالمؤمنين مما هو محترم من حيث الايمان كالتربة الحسينية، وكتب
~~فقه الإمامية وحديثهم ونحو ذلك على المخالفين كما أنه قد يتخرج على ما
~~سمعته من تبعية قرطاس المصحف وجلده وغيرهما من الآلات في الاحترام خروج
~~قرطاس الكافر عن ملكه لو كتب عليه قرآن، وكذا مداده لو كتب به ولو على وجه
~~الغصب، لحصول وصف الاحترام له فيمنع عن استدامة ملك الكافر له إلا أنه كما
~~ترى PageV22P339
# لا يخلو من بحث بل لا يخلو أصل المسألة من ذلك أيضا، لإمكان منع منافاة
~~ملكية الكافر للاحترام، خصوصا إذا اتخذه هو على جهة التبجيل والتبرك
~~والاحترام، كما يصنعه بعض النصارى في تراب الحسين عليه السلام عند الطوفان،
~~وخصوصا في استدامة الملك والسبب القهري كالإرث ونحوه، هذا كله في المتخذ
~~للاحترام وما علم من شريعة الاسلام وجوب التبجيل له والاعظام، أما ما كان
~~له شرف ولكن لم يكن متخذا لذلك عند المسلمين، كأراضي النجف وكربلا وغيرها
~~من الأماكن التي شرفت بمجاورة قبورهم عليهم السلام، فيقوى جواز دخولها في
~~ملك الكافر، لاطلاق الأدلة، وعدم كون الشرف فيها على وجه يمنع من ذلك، من
~~غير فرق بين الآجر والخزف وغيرهما، فتأمل جيدا، والله أعلم.
# (و) على كل حال ف‍ (لو ابتاع) الكافر (أباه المسلم هل ms07822 يصح فيه تردد) بل
~~وخلاف فعن المبسوط وابن البراج لا يصح، بل هو مقتضى المحكي عن الخلاف فيما
~~لو قال الكافر للمسلم أعتق عبدك المسلم عن كفارتي كما أنه أحد وجهي
~~الشافعية، (والأشبه) عند المصنف ومحكي المقنعة والنهاية والسرائر وكافة
~~المتأخرين (الجواز لانتفاء السبيل بالعتق) بل عن السرائر أنه مجمع عليه،
~~وهو الحجة بعد العموم جنسا ونوعا (1)، السالم عن معارضة الآية (2) بعد أن
~~كان الحكم الانعتاق قهرا وإن قلنا باستلزامه الملك الضمني الذي هو مقارن
~~للعتق زمانا متقدما عليه ذاتا كتقدم العلة على المعلول، لعدم اندراجه في
~~السبيل المنفي، ومن ذلك يعرف حينئذ عموم الحكم لكل من ينعتق عليه قهرا من
~~غير فرق بين الأب وغيره، ولو كانوا من رضاع بناء على
# PageV22P340
# كونهم كالنسب في ذلك، بل في التذكرة وغيرها تسرية الحكم إلى كل شراء
~~يستعقب العتق، كما لو قال: لمسلم أعتق عبدك المسلم عني، أو اشتر من أقر
~~بحريته وهو كذلك، بناء على أن المدرك للحكم المزبور ما عرفت، بل الظاهر كون
~~الحكم كذلك في مشروط العتق على وجه يحصل بمجرد القبول بناء على صحة اشتراط
~~نحو ذلك.
# بل ربما ظهر من الشهيدين إلحاق مشروطه على معنى أن يعتقه بعد العقد، فإن
~~وفى، وإلا أجبر على قول، أو فسخ البايع العقد على القول الآخر، لكن في محكي
~~نهاية الإحكام أنه كما اشتراه مطلقا، لأن العتق لم يحصل عقيب الشراء، وفيه
~~أن ذلك لا ينافي نفي السبيل الظاهر في السلطنة عليه، كغيره من الأملاك كما
~~لا ينافي استدامة الملك، بل والملك بالإرث بعد أن كان الحكم فيه الجبر على
~~بيعه أو عتقه، والتفريق وبينه وبينه، والظاهر أن بحكم المسلم ولده وإن بلغ
~~مجنونا، كما أن بحكم الكافر ولده كذلك للتبعية، فلا يباع حينئذ ولد العبد
~~المسلم للكافر ولا لولده ويجبر على بيعه منهما باسلام أبيه أو جده أو
~~غيرهما ممن يتبعه في الاسلام كالأم، من غير فرق بين كونهما حرين أو عبدين
~~للمالك أو غيره، لكن في القواعد وهل يباع ms07823 الطفل باسلام أبيه الحر أو العبد
~~لغير مالكه إشكال، وإسلام الجد أقوى إشكالا، وكأنه للاشكال في التبعية،
~~خصوصا في الجد وخصوصا مع بقاء الأب على الكفر، فيبقى حينئذ ما دل على بقاء
~~الملك بحاله، ويضعف بأن دليلها شامل لذلك بل لعله من أظهر أفرادها، بل لعل
~~قوله: (كل مولود يولد على الفطرة، وإنما أبواه يهودانه وينصرانه ويمجسانه)
~~(1) كاف في ذلك بناء على إرادة التبعية في اليهودية من قوله يهودانه، ضرورة
~~ظهوره
# PageV22P341
# حينئذ في أن الولد على الاسلام لولا التبعية المقتضية للكفر، فمع
~~انتفائها باسلام الأب مثلا يبقى عليه حينئذ فضلا عما دل على التبعية فيه
~~أيضا من قوله تعالى (وألحقنا بهم ذرياتهم) (1) وغيره كمرسل الصدوق (2)
~~(قال: علي عليه السلام إذا أسلم الأب جر الولد إلى الاسلام فمن أدرك من
~~ولده دعي إلى الاسلام فإن أبي قتل) وقوة الاشكال في الجد بدفعها معلومية
~~التبعية للأشرف المتحقق فيه في الفرض وإن كان هو أبعد من الأب رتبة كما هو
~~واضح، بل قد يقال بالحاق اسلام السابي باسلام أحدهما، فيقهر على بيعه حينئذ
~~لو ارتد، لما دل على التبعية في الاسلام به، فظهر حينئذ من ذلك التبعية في
~~الاسلام والكفر فيمن عرفت، فيجري عليه حكمها، نعم لا يجري حكم الاسلام في
~~المعذور.
# لفسحة النظر أو لبعده عن محل المعرفة والله أعلم.
# ولو أسلمت أم ولده بيعت عليه أيضا وفاقا للمحكي عن المبسوط وابن إدريس
~~والشهيدين بل في الأول لا تعتق عليه وتباع عليه عندنا ترجيحا لما دل على
~~ذلك من إطلاق النص المعتضد بنفي السبيل، وبظاهر الاجماع في محكي المبسوط
~~وما دل على احترام المسلم وتعظيمه، بل قد يشعر نفي السبيل عليه، بأن ذلك
~~كالعقلي لا يقبل التخصيص، وعلى ما دل على منع بيع أمهات الأولاد. الذي يمكن
~~دعوى ظهوره في غير المقام، مضافا إلى عروض التخصيص له في أفراده الظاهرة،
~~بخلاف دليل المقام، خلافا لما يحكى عن بعض العامة من أنها لا تقر في يده
~~ولا يمكن من وطئها واستخدامها، وتكون عند ms07824 امرأة مسلمة، ويؤمر بالانفاق
~~عليها ما دام ولدها باقيا، فإذا مات ولدها قومت عليه وأعطي ثمنها
# PageV22P342
# وإن مات هو قومت على ولدها وأعطي ثمنها.
# وإن اختاره الشيخ منا في محكي خلافه مستدلا عليه باجماع الفرقة على أن
~~المملوك إذا أسلم في يد كافر قوم عليه، وهذه قد ولدت فلا يمكن تقويمها ما
~~دام ولدها باقيا، فأخرنا تقويمها إلى موت أحدهما لكنه كما ترى، ترجيح لما
~~دل على النهي عن بيع أمهات الأولاد على ما هنا، وقد عرفت أن الأمر بالعكس
~~والايضاح من وجوب دفع القيمة من الزكاة أو من بيت المال ومع عدمهما يجب
~~عتقها والمختلف من أنها تستسعى، جمعا بين عموم النهي عن بيع أمهات الأولاد
~~وبقاء السبيل وفي القواعد ولو أسلمت أم ولده لم يجبر على العتق، لأنه تخسير
~~وفي البيع نظر فإن منعناه استكسبت في يد الغير ولا يخفى عليك ما في الجميع،
~~عدا احتمال فكها على وجه تكون به حرة، مع وصول ثمنها لمولاها جمعا بين
~~الحقوق؟؟ أجمع، وستسمع انشاء الله بعض الكلام في ذلك في بحث أم الولد والله
~~أعلم، هذا كله في شرايط البيع المتعلقة بالمتعاقدين.
# (ومنها ما يتعلق بالمبيع وقد ذكرنا بعضها في الباب الأول) كالطهارة في
~~غير ما استثنى وغيرها مما سمعته في شرايط التكسب الشامل للبيع وغيره
~~(ونزيدها هنا شروطا) أخر (الأول أن يكون مملوكا) بلا خلاف بل الاجماع
~~بقسميه عليه والنصوص واضحة الدلالة عليه بل في المرسل لا بيع إلا في ملك
~~(1) (فلا يصح) حينئذ (بيع الحر) الذي هو مقابل للمملوك (وما لا منفعة)
~~معتدا بها غالبا (فيه كالخنافس والعقارب والديدان) وغيرها من الحشرات
~~(والفضلات المنفصلة عن الانسان كشعره وظفره ورطوباته عدا اللبن) لعدم
# PageV22P343
# صلاحيتها للتملك، باعتبار عدم المنفعة المعتد بها غالبا فيها، حتى تندرج
~~بذلك في الأموال وتشملها أدلة الحيازة وغيرها، فلا تدخل حينئذ في ملك أحد
~~بحال، بخلاف اللبن الذي يعظم الانتفاع به، نعم قد يلحق به شعر النساء
~~والرجال ليوضع موضع القرامل، والخصي للدواء كما احتمله بعض ms07825 مشائخنا، وأما
~~ما لا نفع فيه فلا إشكال في عدم ملكيته وعدم ماليته لما عرفت، مضافا إلى ما
~~في شرح الأستاذ من الاستدلال على ذلك بما يفهم من الأخبار وكلام الأصحاب،
~~بل ظاهر الكتاب (1) من أن جميع المعاملات وغيرها إنما شرعت لمصالح الناس
~~وفوائدهم الدنيوية والأخروية مما تسمى مصلحة وفائدة عرفا، على أن الشك في
~~دليل الصحة قاض بالفساد، مضافا إلى الاجماع والأخبار عامة وخاصة لكن قال:
~~في مقام آخر أيضا أن المراتب تختلف، فمنه ما لا يعقل فيه ملك، ومنه ما لا
~~يعقل فيه سوى التمليك المجاني، فإن المدار على رفع السفه، وتختلف أحواله
~~باختلاف محاله، وفي المصابيح الظاهر في هذه الأشياء انتفاء الملكية فيمتنع
~~بيعها، ولو ثبت إمكان الملكية فلا ريب في انتفاء المالية، وعلى كل حال
~~فالحكم فيها ظاهر والظاهر اتفاق الفقهاء على عدم صحة بيع نحوها، قلت: إن تم
~~الاجماع على ذلك وعلى عدم قابليتها للتملك فذلك، وإلا أمكن المناقشة فيها
~~في حال وجود المنفعة المعتد بها لها، فإن دليل الحيازة وعمومات العقود
~~عموما وخصوصا شاملة لها، وأنه لا سفه في ذلك، وعدم عدها مالا في العرف حال
~~عدم الاحتياج لها كعدم اتخاذها لتوقع حاجتها بخلاف عقاقير الأدوية التي
~~يحتاج إليها نادرا لا ينافي ذلك، ضرورة
# PageV22P344
# كونها حينئذ كالعلق ودود القز والدرنوح والجند التي صرح بعضهم بجواز
~~بيعها للانتفاع بها، ويمكن حمل كلام المصرح بالمنع من البيع على كون ذلك
~~حال عدم المنفعة، كما يومي إليه تفريع بعضهم له عليه على أنه لو سلم ففي
~~خصوص البيع.
# أما الصلح بناء على حصول حق اختصاص له بها إذا حازها فالظاهر جوازه، إذ
~~لا ريب في تحقق الظلم بانتزاعها منه قهرا، هذا وفي القواعد في تعداد شرائط
~~المعقود عليه وصلاحيته للتملك، فلا يقع العقد على حبة حنطة لقلته، وربما
~~ظهر منها عدم الملكية لمثل ذلك، بل عدم الصلاحية، وليس كذلك لأن ملك الكثير
~~منها يستلزم ملك القليل إذ المجموع ليس إلا عبارة عن الأجزاء المجتمعة، ومن
~~المحال أن ms07826 يملك الكل ولا يملك الجزء، على أنه لو سلم عدم ملكية الحبة
~~بالفعل فلا ريب أنها صالحة للملك ولو بانضمامها مع الغير، فلا يصح تفريع
~~بطلان بيعها على اشتراط الصلاحية وعدم صلاحيتها للملك منفردة أي بشرط
~~الانفراد لا يستلزم نفي صلاحيتها له مع الاطلاق، كما هو الظاهر من العقد
~~عليها لو وقع، وبمثل هذا يعلم أن اعتبار الصلاحية لا يصلح احترازا عن
~~المباحث قبل الحيازة، لأنها صالحة، لأن تملك وعدم صلاحيتها للملك بشرط عدم
~~الحيازة، لا ينافي صلاحيتها له معها ومن هنا فرعه المصنف على الملك فعلا
~~فقال: عاطفا له على ما تقدم.
# (ولا ما يشترك المسلمون) بل وغيرهم (فيه، قبل حيازته كالكلاء والماء
~~والسموك والوحوش قبل اصطيادها) لعدم حصول الملك قبلها، فهو أجود من تعبير
~~القواعد بالنسبة إلى ذلك، بل قد يقال اشتراط الصلاحية للملك ظاهرا، يقتضي
~~اشتراط عدم الملكية بالفعل إذ لا يصدق على المملوك أنه صالح للملك، فيلزم
~~بطلان بيع جميع PageV22P345
# المملوكات وفساده ظاهر، ولكن يمكن الجواب بأن المراد من صلاحية التلمك
~~صلاحيته له على وجه المعاوضة، وعلى طريق نقل الملك بالقوة القريبة من
~~الفعل، وحبة الحنطة وإن كانت مملوكة بالفعل، لكنها لا تصلح لأن تملك
~~بالمعاوضة، فإنها لقلتها لا تعد مالا، ولا تصلح لأن تقابل بالأعواض،
~~وصلاحية الملك بالعارض لا تنافي تحقق الملكية الأصلية الثابتة لمالكها
~~بالفعل، فلا نقض بالمملوك.
# وأما المباح قبل الحيازة فهو وإن كان قابلا لأن يملك بالحيازة فيملك بعقد
~~المعاوضة، غير أن المراد بالصلاحية كما عرفت القوة القريبة من الفعل، وهي
~~منتفية فيه، وبمثله يجاب عن النقض بملك الغير فإنه وإن كان صالحا لأن يملك
~~فينقل بعقد المعاوضة، لكن المتبادر الصلاحية الحاصلة بعد الملك، فلا نقض
~~إلا أن الجميع كما ترى، بل قد عرفت فيما تقدم، ما يعرف منه الاشكال في
~~إطلاق منع بيع الحبة والحبتين، ضرورة كون المسلم منه في حال مخصوص، أما لو
~~فرض أن لها نفعا معتدا به وكان الأمر منحصرا، في الحبة المخصوصة للوضع في
~~الفخ ونحوه فلا ms07827 دليل على عدم صحة البيع حينئذ، بل ظاهر الأدلة يقتضي خلافه،
~~ولذا قال: في شرح الأستاذ حيث أن المنع كدليله مبني على لزوم العبث والسفه،
~~وعدم الحكمة الباعثة على شرع العقود المرشد إليها خبر التحف وغيره (1) وعلى
~~حصول الشك في الدخول تحت أدلة العقود عموما وخصوصا دار المنع عليها، فمتى
~~ارتفعت لعارض فزال المانع عادة لا بالنسبة إلى خصوص المتعاقدين ارتفع
~~المنع، ولو خصهما المانع قوى الجواز، ولو حصل الاختلاف بحسب البلدان أو
~~الأقاليم أعطى كل حكمه، ولو كان المتعاقدان كل من جانب قوى المنع وهو
# PageV22P346
# جيد، بل يمكن تنزيل إطلاق المنع على ما ذكرنا وإلا كان مشكلا وأشكل من
~~هذا ما في التذكرة من أنه لا يجب لها شئ إذا أتلفها متلف لعدم المالية لها
~~إذ فيه من ذوات الأمثال فالمتجه ضمانها بمثلها، وإلا لاستلزم عدم ضمان متلف
~~حبات كثيرة على الانفراد، بل يستلزم عدم ضمان المد من الحنطة مثلا إذا كان
~~لعدة ملاك لكل واحد حبة مثلا، اللهم إلا أن يتجشم الفرق، نعم قد يقال بعدم
~~ضمان من أتلف شيئا من القيمي بحيث لا يمكن تقويمه مع أنه يمكن القول بضمانه
~~أيضا، وإن ضعف ما يقابله من القيمة، اللهم إلا أن يقال بعدم عد مثل ذلك ما
~~لا متقوما في العادة، بحيث يندرج في أدلة الضمان وفيه منع، ضرورة شمول
~~الأدلة له كشمول أدلة الملك والغصب له، فإنه قد حكي عن ثاني المحققين
~~الاجماع على بقاء ملكية القليل، وعلى حرمة غصبه، بل قد يمنع بلوغ الخسة إلى
~~حد الخروج بها عن الملكية ومن هنا قال الأستاذ في شرحه: الخسة الناشئة عن
~~القلة قد تمنع من مطلق التمليك، وقد يخص التعويض وأما مانعيتها للملك فلا
~~وجه له إلا إذا زالت عن ربقة الانتفاع منفردة ومنضمة في جميع الأحوال،
~~وحصوله في غاية الاشكال والأمر في ذلك كله سهل.
# (و) أما (الأرض المأخوذة عنوة) وقهرا من يد الكفار بإذن إمام الأصل
~~المعمورة وقت الفتح فهي للمسلمين كافة، إجماعا محكيا عن الخلاف ms07828 والتذكرة
~~وهي إن لم يكن محصلا، من غير فرق بين الغانمين وغيرهم، ولا بين الموجودين
~~وقت الفح وغيرهم، ونصوصا مستفيضة كصحيح الحلبي (1) (سئل أبو عبد الله عليه
~~السلام عن السواد ما منزلته فقال: هو لجميع المسلمين لمن هو اليوم ولمن
~~يدخل في الاسلام
# PageV22P347
# بعد اليوم ولمن لم يخلق بعد، فقلت: الشراء من الدهاقين؟ فقال: لا يصلح
~~إلا أن يشتري منهم على أن يصيرها للمسلمين فإذا شاء ولي الأمر أن يأخذها
~~أخذها قلت: فإن أخذها منه؟ قال: يرد عليه رأس ماله وله أن يأكل من غلتها
~~بما عمل) وخبر أبي الربيع الشامي (1) (عنه أيضا لا تشتر من أرض السواد شيئا
~~إلا من كانت له ذمة فإنما هو فئ للمسلمين) وخبر ابن شريح (2) (سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن شراء الأرض من أرض الخراج فكرهه وقال: إنما أرض الخراج
~~للمسلمين فقالوا له: فإنه يشتريها الرجل وعليه خراجها، فقال: لا بأس إلا أن
~~يستحيى من عيب ذلك) بناء على إرادة ما يشمل المفتوحة عنوة منه، وخبر أبي
~~بردة ابن رجا (3) (قلت لأبي عبد الله عليه السلام كيف ترى في شراء أرض
~~الخراج؟ قال: ومن يبيع ذلك؟ هي أرض المسلمين قلت: يبيعها الذي هي في يده
~~قال: ويصنع بخراج المسلمين ماذا؟ ثم، قال: لا بأس اشتر حقه منها ويحول حق
~~المسلمين عليه، ولعله يكون أقوى عليها وأملى بخراجهم) إلى غير ذلك من
~~النصوص الدالة على ذلك.
# ومن هنا صرح في محكي المبسوط أنه لا يصح التصرف فيها ببيع وشراء ولا هبة
~~ولا معاوضة ولا تمليك ولا إجارة ولا إرث ولا يصح أن تبنى دورا ومنازل
~~ومساجد وسقايات ولا غير ذلك من أنواع التصرف، ومتى فعل شيئا من ذلك كان
~~التصرف باطلا، أي بلا إذن من الولي بل قيل أن مثل ذلك ما في النهاية،
~~والغنية والنافع والتذكرة
# PageV22P348
# في موضع منها والقواعد في الجهاد والإرشاد وموضع من التحرير والمنتهى بل
~~هو ظاهر المراسم والوسيلة لما عرفته من الشركة التي تمنع استقلال أحد منهم
~~بالتصرف ms07829 المزبور، سيما مع عدم تميز حصة أحد منهم، بل لا يمكن تمييزها فلا
~~طريق حينئذ إلى قسمتها بينهم، إلا بتصرف الولي العام بها، وأخذ الخراج منها
~~وصرفه فيما يعود مصلحته إليهم من الجهاد ونحوه، نعم يمكن أن يكون لولي
~~المسلمين بيع شئ منها مثلا لمصلحتهم على إشكال فيه، لاحتمال كون حكمها شرعا
~~بقاؤها وصرف خراجها كالوقف، (و) نحوه لكن مع ذلك (قيل) كما عن السرائر
~~والمختلف وحواشي الشهيد واللمعة والروضة وموضع آخر من التذكرة والتحرير
~~(يجوز بيعها تبعا لآثار المتصرف) فيها ونسبه بعض إلى جمع من المتأخرين، بل
~~آخر إلى المشهور بينهم، بل عن حواشي الشهيد التصريح بكونها جزء مبيع، قال:
~~إذا بيعت تبعا للآثار، يجوز أن تكون مجهولة والأولى أنها جزء المبيع، فلا
~~بد من العلم بها أيضا وفيه أنه مناف لما عرفته من الأدلة السابقة القاضية
~~بملكيتها للمسلمين على كل حال، ولمعلومية بناء الملك على الدوام والتأبيد
~~دون الدوران مدار الآثار بل قيل إن الملك مناف لترتب الخراج عليها، كل ذلك
~~مع عدم الدليل الصالح إذ هو إن كان اجماعا فمن الواضح فساده، بل لعل خلافه
~~أقرب مظنة منه، خصوصا بعد ظهور كلام بعض من ذكر ذكر كابن إدريس وغيره في
~~إرادة بيع آثار خاصة دون الأرض بل يمكن دعوى صراحته فيه، وإن كان هو السيرة
~~على معاملتها معاملة الأملاك بالوقف والبيع والهبة ونحوها ففيه منع تحقق
~~السيرة على وجه تفيد ملكية رقبة الأرض مطلقا بالآثار المزبورة، سيما بعد
~~ملاحظة فتوى العلماء الذين هم حفاظ الشريعة وإن كان هو قوله لا بأس
~~PageV22P349
# اشتر حقه منها، ففيه أولا أن الظاهر إرادة حق الأولوية منه، بتجوز إرادة
~~مطلق النقل ولو بالصلح ونحوه من الشراء فيه، وثانيا أنه بعد التسليم دال
~~على شراء نفس الآثار دون الأرض وإن كان هو بعض النصوص الدالة على شراء أرض
~~الخراج في الجملة كصحيح ابن مسلم (1) الآتي وغيره ففيه منع إرادة المفتوحة
~~عنوة، لعدم انحصار الخراج بها، ضرورة كون أرض الجزية منه، فإنها تسمى أيضا ms07830
~~بأرض الخراج، وإن كانت ملكا لأربابها، ولعل منها الأرض المسؤول عنها في خبر
~~ابن شريح السابق بقرينة قوله (إلا أن يستحى من عيب ذلك ولا ينافيه قوله)
~~فيه إنما أرض الخراج للمسلمين، لاحتمال كونه باعتبار رجوع الخراج للمسلمين،
~~وعلى كل حال فمن ذلك وغيره مما يظهر بالتأمل يظهر لك فساد القول المزبور،
~~وكذا القول بالتفصيل بين زماني الغيبة والحضور، فينفذ بيعها وغيره في الأول
~~دون الثاني، كما هو خيرة الدروس قال: لا يجوز التصرف في المفتوحة عنوة إلا
~~بإذن الإمام، سواء كان بالوقف أو بالبيع أو غيرهما، نعم في حال الغيبة ينفذ
~~ذلك، وأطلق في المبسوط أن التصرف فيها لا ينفذ وقال: ابن إدريس إنما يباع
~~تحجيرنا وبنائنا وتصرفنا في نفس الأرض، وفيه أنه لا دليل على التفصيل
~~المزبور، بل ظاهر النصوص المزبورة الواردة في زمن قصور اليد الذي هو بحكم
~~الغيبة خلافه، ومن هنا قال: في مقام آخر لا يجوز بيع المفتوحة عنوة ولا بيع
~~ما فيها من بناء أو شجر وقت الفتح، نعم لو جدد فيها شيئا من ذلك جاز بيعه،
~~وربما قيل ببيعها تبعا لآثاره وروى أبو بريدة جواز بيع أرض الخراج من صاحب
~~اليد والخراج على المشتري، وفي رواية إسماعيل بن الفضل ايماء إليه لكن فيه
~~أيضا أنك
# PageV22P350
# قد عرفت عدم دلالة خبر أبي بريدة على ذلك، وأما خبر إسماعيل (1) (فهو
~~سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل اكترى أرضا من أرض أهل الذمة من
~~الخراج وأهلها كارهون وإنما تقبلها من السلطان لعجز أهلها عنها أو غير عجز
~~فقال: إذا عجز أربابها عنها فلك أن تأخذها إلا أن يضاروا وإن أعطيتهم شيئا
~~فسخت أنفس أهلها لكم فخذوها قال:
# وسألته عن رجل اشترى أرضا من أرض الخراج فبني بها أو لم يبن بها غير أن
~~أناسا من أهل الذمة نزلوها له أن يأخذ منهم أجرة البيوت إذا أدوا جزية
~~رؤسهم قال: شارطهم؟ فما أخذ بعد الشرط فهو حلال) وفيه أنه يمكن إرادة أرض
~~الجزية من الخراج ms07831 أو غير ذلك من مطلق النقل ولو بالصلح من الشراء فيه، بناء
~~على أن له حق اختصاص باحياء ونحوه، على أنه قاصر عن معارضة ما عرفت من وجوه
~~كغيره مما دل على شراء أرض الخراج في الجملة، نحو صحيح محمد بن مسلم (2)
~~(سأله رجل من أهل النيل عن أرض اشتراها بفم النيل وأهل الأرض يقولون هي
~~لنا، وأهل البستان يقولون هي أرضنا فقال؟؟:
# لا تشترها إلا برضاء أهلها) وخبر حريز عن أبي عبد الله عليه السلام (3)
~~(رفع إلى أمير المؤمنين عليه السلام رجل مسلم اشترى أرضا من أرض الخراج
~~فقال أمير المؤمنين عليه السلام: له ما لنا، وعليه ما علينا مسلما كان أو
~~كافرا، له ما لأهل الله وعليه ما عليهم) على أنه لا دلالة في أولهما على
~~كونها من أرض الخراج، وقد ظهر من ذلك كله فساده أيضا كسابقه نعم يقوى في
~~النظر أن الأرض المفتوحة عنوة يختص بها من
# PageV22P351
# أحياها من المسلمين، ويكون أحق بها من غيره، وعليه خراج المسلمين بل قد
~~يقوي في النظر عدم اعتبار الإذن في إحيائها زمن الغيبة من حاكم الشرع أو
~~حاكم الجور، قال: أبو الحسن عليه السلام (1) (والأرضون التي أخذت عنوة بخيل
~~وركاب فهي موقوفة متروكة في أيدي من يعمرها ويحييها ويقوم عليها على ما
~~يصالحهم الوالي على قدر طاقتهم من النصف والثلث والثلثين وعلى قدر ما يكون
~~لهم خلاصا ولا يضرهم) ولعل ذلك وغيره من النصوص المذكورة هنا وفي باب الخمس
~~وإحياء الموات وغيرها دالة على الإذن منهم عليهم السلام في ذلك، فلا حاجة
~~إلى تحصيلها الآن من الحاكم وإن كان هو الأحوط.
# (و) كيف كان في التذكرة وظاهر الدروس ومحكي الحواشي والإيضاح (في بيع
~~بيوت مكة تردد) من أنها مسجد لقوله تعالى (2) (سبحان الذي أسرى بعبده ليلا
~~من المسجد الحرام إلى المسجد الأقصى) إلى آخره والمفروض إنه صلى الله عليه
~~وآله أسري به من بيت خديجة أو من شعب أبي طالب ومن قوله تعالى أيضا (3)
~~(سواء العاكف فيه والباد) وخبر ms07832 عبد الله بن عمر بن العاص عن النبي صلى الله
~~عليه وآله (4) (مكة حرام وحرام بيع رباعها وحرام أجر بيوتها) والاجماع
~~المحكي عن الخلاف وهو خيرته في المحكي عن مبسوطه واللمعة بل عن فخر
# PageV22P352
# المحققين نسبته إلى كثير، ومن قاعدة تسلط الناس على أموالهم (1) وغيرها
~~مما يقتضي ذلك، مؤيدا ببيع عقيل رباع أبي طالب وجملة من الصحابة منازلهم
~~(2) كإضافتها إليهم في قوله تعالى (3) (للفقراء المهاجرين الذين أخرجوا من
~~ديارهم) مضافا إلى قصور ما سمعته عن معارضتها، ضرورة انتفاء حقيقة المسجدية
~~عنها، ومجاز الشرف والمجاورة ونحوهما ممكن، كضرورة عدم إرادة ذلك من
~~التسوية المزبورة، وقصور الخبر المذكور عن إفادة ذلك خصوصا مع عدم كونه من
~~طرقنا، وموافق لما عن أبي حنيفة ومالك والثوري وأبي عبيد (و) حينئذ فقول
~~الفاضلين (المروي المنع) إن أرادا الإشارة إلى ذلك كان كما ترى وإن أرادا
~~غيره ففيه أنا لم نقف على ذلك في شئ من طرقنا، والاجماع المزبور مظنون
~~الخطأ.
# ومن هنا كان المتجه الجواز كما هو خيرة جماعة بل في المسالك أنه المشهور،
~~بل ينبغي القطع به، إذا كانت الحجارة من غير الحرم، نعم بناء على أنها
~~جميعها من المفتوحة عنوة، كما صرح به بعضهم ويشهد له تسمية أهلها الطلقاء،
~~بل في شرح الأستاذ دعوى شهادة السير والتواريخ بذلك، بل عن المبسوط أن ظاهر
~~المذهب ذلك، بل قيل عن الخلاف الاجماع عليه، أو خصوص أعاليها، كما عن آخر
~~جرى البحث السابق في أرضها، كما أنه بناء على أنها من المفتوحة صلحا، كما
~~عن بعضهم جرى عليها حينئذ حكم ذلك، وبالجملة لا خصوصية لمكة من هذه
~~الحيثية، وأما إجارة بيوتها فمقتضى ما سمعته من أدلة منع البيع منعها أيضا
# PageV22P353
# كما جزم به الشيخ أيضا فما في التذكرة من التردد في الأول دون الإجارة في
~~غير محله، لاشتراكهما في الأدلة المزبورة التي قد عرفت ضعفها ومن هنا كانت
~~الإجارة عندنا كالبيع في الجواز.
# نعم قد يقال لا ينبغي لأهل مكة منع خصوص الحاج عن سكناها لما ms07833 عن السرائر
~~من الاجماع على ذلك، وأن الأخبار به متواترة (1) أو متلقات بالقبول، وإن
~~كان في سقوط الأجرة حينئذ نظر بل منع، جمعا بين الحقين، حتى لو قيل بحرمة
~~منعهم كما عن بعضهم الجزم به بل يمكن إرادته من لفظ لا ينبغي في معقد اجماع
~~السرائر وغيره، بل جزم بإرادة ذلك منه الأستاذ في شرحه، بشهادة فحوى الكلام
~~واقتضاء المقام وعلى كل حال، فلا دلالة في ذلك على عد الملك، ضرورة عدم
~~المانع من وجوب الاسكان للحاج من المالك الحقيقي، للمالك الصوري، بل ربما
~~كان فيه دلالة على الملك وإلا لم يخص الحاج بذلك، ثم إن الظاهر كون الخلاف
~~المزبور في غير مواضع النسك أما بقاعه فحكمها حكم المساجد بالنسبة إلى عدم
~~جواز البيع والإجارة (و) نحوهما كما اعترف به في التذكرة، بل ربما استظهر
~~منه نفي الخلاف فيه بين المسلمين.
# (أما ماء البئر) في الأرض المباحة (فهو ملك لمن استنبطه) (و) كذا (ماء
~~النهر لمن حفره) كنفس البئر والنهر مع النية، بناء على اعتبارها في نحو
~~ذلك، ضرورة كون المقام منه بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل ظاهر غير واحد
~~الاجماع عليه، مضافا إلى عموم الحيازة والاحياء (2) فله حينئذ البيع وغيره
~~كما في سائر الأملاك، ولا يجب
# PageV22P354
# عليه بذله لأحد، وإن كان فاضلا عنه ومحتاجه الغير لشربه وشرب ماشيته
~~احتياجا لم يخش معه التلف، وإلا لم يمكن حينئذ فرق بين للبئر وغيرها
~~والنبوي العامي (الناس شركاء في ثلاث، النار والماء والكلاء) (1) يراد منه
~~ما كان مباحا منها لا المملوك ولو بالحيازة، كما أن المراد من الآخر (2)
~~(نهي عن بيع فضل الماء) نوع من الكراهة.
# و (مثله) أي الماء المستنبط كل (ما يظهر في الأرض) المملوكة (من المعادن
~~فهي لمالكها تبعا لها) كالنبات الكائن فيها، ونحوه مما كان من أجزائها،
~~ضرورة عدم بطلان الملكية باستحالة العين من حقيقة إلى أخرى، لعدم دورانها
~~على الحقيقة الأولى، من حيث كونها كذلك كي تنعدم بانعدامها، بل لا يبعد
~~التبعية في الملك لما ms07834 يخلق فيها مما يلحق بأجزائها، وإن لم يكن هو منها،
~~وربما كان في قول المصنف تبعا لها ايماء إلى ذلك، بناء على أن بعض المعادن
~~المتكونة في الأرض من ذلك، نعم ما كان فيها ولم يكن من أجزائها كالمطر
~~ونحوه باق على الإباحة، لكل من يحوزه، بل لا اختصاص على الظاهر للمالك به،
~~كما هو واضح، بل قد يشم من التبعية المذكورة في المتن رائحة الحكم، بعموم
~~تبعية ذلك ونحوه للأرض في الملكية والإباحة وحينئذ فالموجود في الأراضي
~~المملوكة للمسلمين هو ملك لهم ليس لغيرهم حيازته، كما أن الموجود فيما هو
~~ملك للإمام عليه السلام منها ملك له لا يملكه أحد إلا من أذنوا عليهم
~~السلام له، والظاهر اختصاصها بشيعتهم، وحينئذ فحيازة غيرهم لذلك لا تفيد
~~ملكا له، اللهم إلا أن
# PageV22P355
# يقال أن السيرة المستمرة في سائر الأعصار والأمصار على معاملة ذلك معاملة
~~المباحات الأصلية، وكذا ما في الأراضي المفتوحة عنوة من حشيش وغيره من غير
~~توقف على إذن حاكم جور أو شرع، وما ذلك إلا لبقاء نحو ذلك في أمثال هذه
~~الأراضي على الإباحة الأصلية، فلا تتبع حينئذ الأراضي، أو أنها وإن تبعتها
~~إلا أن الإذن ممن له الإذن متحققة في تملك من يحوزها على حسب المباحات
~~الأصلية، بل قد يدعى نحو ذلك فيما كان من الأنفال منها من قصب الآجام
~~ونحوه، وإن لم أجد لذلك كله تحقيقا في كلماتهم، وربما يرزقنا الله تعالى
~~شأنه فيما يأتي زيادة توضيح لذلك والله العالم.
# (الثاني أن يكون) الملك (طلقا) أي تاما كما أبدله به في القواعد إلا أنه
~~لم نجد شيئا منهما في شئ مما وصل إلينا من النصوص واستفادته مما ورد في
~~الأماكن المخصوصة كالوقف (1) وأم الولد (2) ونحوهما على وجه يتعدى منه إلى
~~غيره لا يخلو عن إشكال، ضرورة كونه إن كان المراد به عدم تعلق حق للغير به،
~~فهو منقوض بما ثبت جواز بيعه مما هو كذلك من بيع العبد الجاني، والمبيع في
~~زمن الخيار على أحد الوجوه، وتركة ms07835 المديون كذلك أيضا وغيرها، وإن أريد به
~~ما جاز لمالكه جميع أنواع التصرفات به فهو أوضح من الأول فسادا فإن منذور
~~عدم تصرف الخاص لا ينافي جواز البيع قطعا، وإن جعل مرجعه إلى كل ما ثبت عدم
~~جواز بيعه مما تعلق به حق الغير، لم يوافق ذكره بعنوان الشرطية العامة،
~~وكذا إن أريد به عدم تزلزل الملك، فإن من المعلوم جواز بيع الموهوب ونحوه،
~~ومثل ذلك قد وقع
# PageV22P356
# لهم في شرائط الزكاة، وذكرنا فيه هناك نحوا من ذلك فلاحظ وتأمل، فإن
~~المقام متقارب، خصوصا بعد ذكرهم بعد ذلك اشتراط القدرة على التسليم، نحو
~~ذكرهم هناك اشتراط التمكن من التصرف، مع اشتراط التمام، وإن كان هما غير
~~متلازمين فإن المغصوب والمفقود والآبق ونحوها مملوكة ملكا تاما إلا أنه غير
~~متمكن من التصرف فيها ولا مقدرة على تسليمها، والأمر في هذا سهل بعد
~~معلومية كون مقتضى العمومات جواز البيع لكل عين مملوكة، إلا ما خرج بالدليل
~~مما تعلق به حق للغير على وجه ينافيه البيع مثلا، وعلى الفقيه انتقاد
~~الحقوق المتعلقة بالنسبة إلى المنافاة المزبورة وعدمها، ولا دليل على أن
~~مطلق تعلق حق الغير مناف بل لعل الدليل على خلافه وعلى كل حال فمما فرعه
~~المصنف وغيره على ذلك عدم جواز بيع الوقف فإنه بعد أن ذكر الشرط المزبور.
# قال: (فلا يصح بيع الوقف ما لم يؤد بقاؤه إلى خرابه لاختلاف بين أربابه
~~ويكون البيع) عليهم (أعود على الأظهر) ونحوه الفاضل في القواعد، والدليل
~~على الحكم في المستثنى منه واضح، فإن النصوص يمكن دعوى تواترها في عدم جواز
~~بيع الوقف وهبته ونحوهما منها خصوص بعض المعتبرة (1) (فيمن اشترى أرضا وقفا
~~بجهالة لا يجوز شراء الوقف، ولا تدخل الغلة في ملكك إدفعها إلى من أوقفت
~~عليه قلت: لا أعرف لها ربا، قال: تصدق بغلتها) ومنها النصوص الواردة فيما
~~وقع منهم عليهم السلام من الوقوف المشتملة على صريح النهي عن البيع (2)
~~ونحوه بل يكفي فيه قولهم (الوقوف على حسب ما يقفها أهلها) (3)
# PageV22P357
# إذ من ms07836 الواضح إرادة الواقف من الوقف تأبيد حبس العين وإطلاق المنفعة،
~~وبذلك كان من الصدقة الجارية، التي ورد الحث عليها (1) وأنها من التي لا
~~ينقطع عمل ابن آدم منها بعد موته، بل الظاهر أن التأبيد المزبور من مقتضيات
~~الوقف ومقوماته، كما أن نفي المعاوضات على الأعيان مأخوذ فيه ابتداء، خصوصا
~~بعد ملاحظة تعلق حق الأعقاب به، بل يمكن دعوى ضرورية ذلك من أعوام
~~المتشرعة، فضلا عن علمائهم، ومن هنا اتفق الأصحاب على أن الأصل فيه المنع،
~~وإن اختلفوا فيما خرج عنه بالدليل أو بزعمه بل في السرائر نفي الخلاف عن
~~عدم جواز بيعه إذا كان مؤبدا، ونزل خلاف الأصحاب في المنقطع منه، ولعله لما
~~عرفت، بل منه يعلم عدم جواز الانقطاع في الوقف، وأنه إن وقع منقطعا يبطل أو
~~يقع حبسا كما تعرفه في محله إنشاء الله خلافا لبعضهم فجوزه وقفا، كما يأتي
~~تحقيقه إنشاء الله في محله والذي يقوى في النظر بعد امعانه، أن الوقف ما
~~دام وقفا لا يجوز بيعه، بل لعل جواز بيعه مع كونه وقفا من المتضاد، نعم إذا
~~بطل الوقف اتجه حينئذ جواز البيع، والظاهر تحقق البطلان فيما لو خرب الوقف
~~على وجه تنحصر منفعته المعتد بها منه في إتلافه، كالحصير والجذع ونحوهما
~~مما لا منفعة معتد بها فيه إلا باحراقه مثلا، وكالحيوان بعد ذبحه مثلا وغير
~~ذلك، ووجه البطلان حينئذ فقدان شرط الصحة في الابتداء المراعى في الاستدامة
~~بحسب الظاهر، وهو كون العين ينتفع بها مع بقائها، كما أنه قد يقال بالبطلان
~~أيضا في انعدام عنوان الوقف فيما لو وقف بستانا مثلا ملاحظا في عنوان وقفه
~~البستانية، فخربت حتى خرجت عن قابلية ذلك، فإنه وإن لم تبطل منفعتها أصلا
~~لامكان الانتفاع بها دارا
# PageV22P358
# مثلا لكن ليس من عنوان الوقف واحتمال بقاء نفس العرصة على الوقف باعتبار
~~أنها جزء الموقوف وهي باقية، وخراب غيرها وإن اقتضى (بطلانه فيه لا يقتضي)
~~بطلانه فيها، يدفعه أن العرصة كانت جزء من الموقوف من حيث كونه بستانا لا
~~مطلقا، فهي ms07837 حينئذ جزء عنوان الموقوف الذي قد فرض فواته، ولو فرض إرادة
~~وقفها لتكون بستانا أو غيرها لم يكن إشكال في بقاء وقفها لعدم ذهاب عنوان
~~الوقف، لكنه خلاف الفرض، وكذا لو وقف نخلة للانتفاع بثمرتها فانكسرت، فإنه
~~وإن أمكن الانتفاع بالجذع بتسقيف ونحوه، لكنه ليس من عنوان الوقف، وربما
~~يؤيد ذلك في الجملة ما ذكروه في باب الوصية، من أنه لو أوصى بدار فانهدمت
~~قبل موت الموصي بطلت الوصية، لانتفاء موضوعها، نعم لو لم تكن الدارية
~~والبستانية مثلا عنوانا للوقف، وإن قارنت وقفه، بل كان المراد الانتفاع به
~~في كل وقت على حسب ما يقبله، لم يبطل الوقف بتغير أحواله، ثم على فرض بطلان
~~الوقف بذلك، فهل يعود للواقف وورثته كالوقف المنقطع، أو للموقوف عليه
~~وورثته، وجهان، ينشأن من الخروج عن ملك الواقف ودخوله في ملك الموقوف عليه
~~بالوقف، وإنما منعه من التصرف بغير الانتفاع المنافي لبقاء العين في الملك
~~ما دام قابلا لتلك المنفعة، فمع فرض ذهابها وبطلان الوقف بذلك، يبقى مملوكا
~~له من غير منع يتصرف به كيف يشاء، ومن أن خروجه عن ملكه كان على الوجه
~~المذكور لا مطلقا، فمع فرض بطلان ذلك الوجه يعود إلى ملك المالك، ولعل
~~الأول لا يخلو من قوة، بل يشهد له ما تسمعه من النص (1) والفتوى المجوزة
~~لبيعه للموقوف عليهم، وهل يبطل الوقف أيضا بتأدية بقائه وقفا إلى خرابه
~~للاختلاف بين الأرباب أو لغير ذلك
# PageV22P359
# على وجه يعلم فساده وخرابه عما هو عليه، وجهان، ينشأن من اعتبار
~~الطمأنينة بالانتفاع مع بقاء العين، فمع فرض ذلك لا تكون العين مما يطمئن
~~بالانتفاع بها مع بقائها، ومن أن العين قابلة للانتفاع فعلا، والبطلان إنما
~~يحصل بالخراب التحقيقي لا التقديري قبل زمانه، ولعل الأول لا يخلو من قوة،
~~لما تسمعه من النص والفتوى، وهل يبطل باستلزامه مفسدة أعظم من مصلحة وقفه
~~كقتل الأنفس ونهب الأموال وهتك الأعراض ونحو ذلك، وجهان من ظاهر الصحيح
~~الآتي (1) ومن أن نحو ذلك لا يقتضي تغيير الأسباب الشرعية عن ms07838 مقتضياتها،
~~ولا ريب في أن الثاني أقوى بحسب القواعد، اللهم إلا أن يدعي ظهور الصحيح في
~~ذلك فيكون خارجا عنها به، خصوصا بعد العمل به، وأما بيع الوقف لشدة حاجة
~~أهله، أو لكون البيع أعود لهم أو نحو ذلك، فلا ريب في مخالفته للقواعد
~~الشرعية، بل لما هو كالمعلوم من الشرع من أن الوقف مبني على عدم ذلك كله،
~~ومما ذكرنا تعرف الوجه في كلام جملة من الأصحاب، فإنه قد وقع الاختلاف
~~بينهم في هذه المسألة على وجه لم نعثر على نظيره في مسألة من مسائل الوقف،
~~كما لا يخفى على من لاحظ ما حكاه الشهيد وغيره عنهم في غاية المراد وغيرها،
~~فعن ابني الجنيد والبراج في جواهر الفقه إطلاق المنع من بيعه، وعن ابن
~~إدريس التصريح بعموم المنع في المؤبد والمنقطع ولو مع خرابه، أو وقوع خلف
~~بين أربابه ونزل خلاف الأصحاب على الثاني، وقال: في الأول لا يجوز بيعه
~~بغير خلاف، وعن فخر المحققين أنه لا يصح بيع الوقف بحال، والشهيد في الدروس
~~قوى المنع مطلقا بعد اختيار الجواز
# PageV22P360
# كما ستقف على كلامه، وعن الصدوق وأبي الصلاح وابن البراج في المهذب
~~التفصيل بين المؤبد والمنقطع، فمنعوه في الأول مطلقا وأجازوه في الثاني على
~~بعض الوجوه، ولكن اختلفوا في شرط الجواز فجعله الصدوق اختلاف الأرباب كما
~~تضمنه حديث علي بن مهزيار الوارد في الباب (1) أو أحد الأمرين من اختلاف
~~الأرباب وكون البيع خيرا لأصحابه كما يقتضيه ايراده لما تضمن الثاني أيضا
~~مع ضمانه العمل بما يورده في صدر كتابه، وظاهر أبي الصلاح أن الجواز يتبع
~~شرط الواقف فيجوز للموقوف عليهم بيع الوقف إذا جعل الواقف ذلك إليهم، ونص
~~على الجواز إذا جعل إليهم البيع عند الحاجة أو خراب الوقف، واشترط ابن
~~البراج في جواز بيعه أن يكون بأربابه حاجة ضرورية يكون بيعه معها أصلح لهم،
~~أو حصول الخوف من هلاكه أو فساده أو وقوع خلاف يؤدي إلى الفساد على تقدير
~~بقائه، قال: فإن لم يحصل شئ من ذلك لم ms07839 يجز بيعه أيضا على وجه من الوجوه،
~~وقال المفيد: ليس لأرباب الوقف بأن يتصرفوا ببيع أو هبة ولا يغيروا شيئا من
~~شروطه إلا أن يخرب الوقف، ولا يوجد من يراعيه بعمارة عن سلطان وغيره أو
~~يحصل بحيث لا يجدي نفعا فلهم حينئذ بيعه والانتفاع بثمنه، وكذلك إن حصلت
~~لهم ضرورة إلى ثمنه كان لهم حله، ولا يجوز ذلك مع عدم ما ذكرناه من الأسباب
~~والضرورات، وقال الشيخ في النهاية:
# ولا يجوز بيع الوقف ولا هبته ولا الصدقة به إلا أن يخاف على الوقف هلاكه
~~أو فساده، أو كان بأرباب الوقف حاجة ضرورية كان معها بيع الوقف أصلح لهم
~~وأعود عليهم، أو يخاف وقوع خلاف بينهم فيؤدي ذلك إلى وقوع فساد بينهم
~~فحينئذ يجوز بيعه وصرف ثمنه بينهم على PageV22P361
# ما يستحقونه من الوقف، وفي المبسوط وإنما يملك أي الموقوف عليه بيعه على
~~وجه عندنا، وهو أنه إذا خيف على الوقف الخراب أو كان بأربابه حاجة شديدة
~~ولا يقدرون على القيام به، فحينئذ يجوز لهم بيعه ومع عدم ذلك لا يجوز بيعه
~~وعند المخالف لا يجوز بيعه على وجه، وفي الخلاف إذا خرب ولا يرجى عوده في
~~أصحابنا من قال:
# بجواز بيعه، وإذا لم يختل لم يجز بيعه، واحتج على ذلك بالأخبار، وقال
~~المرتضى في الإنتصار: مما انفردت به الإمامية القول بأن الوقف متى حصل
~~الخراب بحيث لا يجدي نفعا جاز لمن هو وقف عليه بيعه والانتفاع بثمنه، وأن
~~أرباب الوقف متى دعتهم ضرورة شديدة إلى ثمنه جاز لهم بيعه ولا يجوز لهم ذلك
~~مع فقد الضرورة، واحتج على ذلك باتفاق الإمامية، ثم أورد خلاف ابن الجنيد،
~~وأجاب بأنه لا اعتبار به، وقد تقدمه اجماع الطائفة وتأخر عنه، وإنما عول
~~ابن الجنيد في ذلك على ظنون له وحسبان وأخبار شاذة لا يلتفت إلى مثلها،
~~قال: فأما إذا صار الوقف بحيث لا يجدي نفعا أودعت أربابه الضرورة إلى ثمنه
~~لشدة فقرهم فالأحوط ما ذكرناه من جواز بيعه، لأنه إنما جعل لمنافعهم فإذا
~~بطلت ms07840 منافعهم منه فقد انتقض الغرض فيه ولم يبق منفعة فيه إلا من الوجه الذي
~~ذكرناه، وقال سلار: ولا يخلو الحال في الوقف والموقوف عليهم من أن يبقى
~~ويبقوا على الحال التي وقف فيها أو تغير الحال فإن لم يتغير الحال فلا يجوز
~~بيع الموقوف عليهم الوقف ولا هبته ولا تغيير شئ من أحواله، وإن تغير الحال
~~في الوقف حتى لا ينتفع به على أي وجه كان أو يلحق الموقوف عليهم حاجة شديدة
~~جاز بيعه وصرف ثمنه فيما هو أنفع لهم، وقال ابن حمزة: ولا يجوز بيعه إلا
~~بأحد الشرطين الخوف من خرابه أو حاجة بالموقوف عليه شديدة لا يمكن معه
~~القيام، PageV22P362
# وقال ابن زهرة: يجوز عندنا بيع الوقف للموقوف عليه إذا صار لا يجدي نفعا
~~وخيف خرابه، أو كانت بأربابه حاجة شديدة ودعتهم الضرورة إلى بيعه، بدليل
~~اجماع الطائفة، ولأن غرض الواقف انتفاع الموقوف عليه فإذا لم تبق له منفعة
~~إلا من الوجه الذي ذكرناه جاز، وقال ابن سعيد: في جامع المقاصد فإن خيف
~~خرابه وكان بهم حاجة شديدة أو خيف وقوع فتنة بينهم تستباح فيه الأنفس جاز
~~بيعه، وفي النزهة لا يجوز بيع الوقف إلا أن يخاف هلاكه أو تؤدي المنازعة
~~فيه بين أربابه إلى ضرر عظيم، ويكون فيهم حاجة عظيمة شديدة، وبيع الوقف
~~أصلح لهم.
# وقد سمعت عبارة المصنف هنا وقال في كتاب الوقف: ولو وقع بين الموقوف
~~عليهم خلف بحيث يخشي خرابه جاز بيعه، ولو لم يقع خلف ولا خشي خرابه بل كان
~~البيع أنفع لهم قيل يجوز، والوجه المنع وفي النافع لا يجوز اخراج الوقف عن
~~شرطه ولا بيعه إلا أن يقع خلف يؤدي إلى فساده على تردد، وقال العلامة في
~~المختلف: الوجه أنه يجوز بيعه مع خرابه وعدم التمكن من عمارته أو مع خوف
~~فتنة بين أربابه يحصل باعتبارها فساد لا يمكن استدراكه مع بقائه، وفي
~~التذكرة في كتاب البيع لا يصح بيع الوقف لنقص الملك فيه إذ القصد منه
~~التأبيد نعم لو كان بيعه ms07841 أعود عليهم لوقوع خلف بين أربابه وخشي تلفه أو
~~ظهور فتنة بسببه جوزه أكثر علمائنا، وفي كتاب الوقف والوجه أن أن يقال يجوز
~~بيع الوقف مع خرابه وعدم التمكن من عمارته أو خوف فتنة بين أربابه يحصل
~~باعتبارها افساد لا يمكن استدراكه مع بقائه، وفي التحرير في كتاب البيع لا
~~يجوز بيع الوقف ما دام عامرا ولو أدى بقاؤه إلى خرابه جاز بيعه، وكذا يباع
~~لو خشي وقوع فتنة بين PageV22P363
# أربابه مع بقائه على خلاف، وفي الوقف لا يجوز بيع الوقف بحال ولو انهدمت
~~الدار لم تخرج العرصة عن الوقف ولم يجز بيعها، ولو وقع خلف بين أرباب الوقف
~~بحيث يخشى خرابه جاز بيعه على ما رواه أصحابنا (1) قال: ولو قيل بجواز
~~البيع إذا ذهبت منافعه بالكلية كدار انهدمت وعادت مواتا ولم يتمكن من
~~عمارتها ويشتري بثمنه ما يكون وقفا كان وجها.
# وفي القواعد لا يصح بيع الوقف إلا أن يؤدي بقاؤه إلى خرابه لخلف أربابه
~~ويكون البيع أعود، في الوقف ولو وقع بين الموقوف عليهم خلف بحيث يخشى خرابه
~~جاز بيعه، ولو لم يقع خلف ولا خشي خرابه بل كان البيع أنفع لهم لم يجز بيعه
~~على رأي، وفي الإرشاد في البيع لا يصح بيع الوقف إلا أن يخرب أو يؤدي إلى
~~الخلف بين أربابه على رأى وفي الوقف ولا يجوز بيع الوقف إلا أن يقع بين
~~الموقوف عليهم خلف يخشى به الخراب، وعن التلخيص يجوز عند وقوع الخلف المؤدي
~~إلى الخراب وبدونه لا يجوز، وقال الشهيد في غاية المراد: يجوز بيعه في
~~موضعين خوف الفساد بالاختلاف، وإذا كان البيع أعود مع الحاجة وفي الدروس في
~~كتاب الوقف ولا يجوز بيع الوقف إلا إذا خيف من خرابه أو خلف أربابه المؤدي
~~إلى فساده، وجوز المفيد بيعه إذا كان أنفع من بقائه، والمرتضى إذا دعتهم
~~حاجة شديدة، والصدوق وابن البراج جواز بيع غير المؤبد، وسد ابن إدريس
~~الباب، وهو نادر مع قوته، وفي اللمعة في كتاب البيع لا يصح بيع ms07842 الوقف ولو
~~أدى بقاؤه إلى خرابه لخلف بين أربابه، فالمشهور الجواز.
# وقال السيوري في التنقيح والحق أنه في صورة لا يجوز البيع
# PageV22P364
# للمحبوس عليهم، اللهم إلا إذا اتفقوا مع الحابس، وأما المؤبد فلا يجوز
~~بيعه قطعا في صورة كونه أنفع، أما إذا آل الأمر إلى الخراب لأجل الاختلاف
~~بحيث يعطل ولا ينتفع به أصلا فيجوز بيعه، وقال الصيمري في غاية المرام في
~~كتاب البيع: أجاز المفيد والسيد بيعه إذا كان أنفع لأرباب الوقف، والمصنف
~~اشترط في الجواز حصول الخراب مع ابقائه، واختاره العلامة وأبو العباس وهو
~~المعتمد، واختار في كتاب الوقف ما اختاره المصنف فيه، وفي تلخيص الخلاف
~~واعلم أن لأصحابنا في بيع الوقف أقوالا متعددة أشهرها جوازه إذا وقع بين
~~أربابه خلف وفتنة وخشي خرابه، ولا يمكن سد الفتنة بدون بيعه وهو قول
~~الشيخين واختاره نجم الدين والعلامة وقال الحلي: ولو وقع بين الموقوف عليهم
~~خلف فخشي خرابه جاز بيعه، وقال الكركي في كنز الفوائد: وحواشي التحرير
~~والمعتمد جواز البيع في ثلاثة مواضع أحدها ما إذا خرب واضمحل بحيث لا ينتفع
~~به كحصير المسجد إذا رث وجذعه إذا انكسر فيجوز البيع، ثانيها ما إذا حصل
~~خلف بين أربابه بحيث يخاف منه الافضاء إلى تلف الأموال والنفوس، ثالثها ما
~~إذا لحق الموقوف عليهم حاجة شديدة، ولم يكن لهم ما يكفيهم من غلة وغيرها.
# وقال الشهيد الثاني في الروضة: والأقوى في المسألة ما دلت عليه صحيحة علي
~~بن مهزيار (1) عن أبي جعفر الجواد عليه السلام من بيعه إذا وقع بين أربابه
~~خلف شديد، وعلله عليه السلام بأنه ربما جاء فيه تلف الأموال والنفوس) وظاهر
~~أن خوف أدائه إليهما وإلى أحدهما ليس بشرط بل هو مظنة لذلك، قال: ولا يجوز
~~بيعه في غير ما ذكرناه، وإن احتاج إلى بيعه أرباب الوقف ولم يكفهم غلته، أو
~~كان
# PageV22P365
# أعود أو غير ذلك مما قيل، لعدم دليل صالح عليه، وفي المسالك في كتابي
~~الوقف والبيع نحو من ذلك، هذا مجموع ما وقفنا عليه من عبارات ms07843 الأصحاب أو
~~حكيت لنا، وقد تبين منها أنهم ما بين مانع من بيع الوقف مطلقا، ومجوز له في
~~الجملة، ومتوقف عن الحكم كالفاضلين والشهيد في النافع وظاهر التحرير
~~واللمعة، وأن الأكثر على جواز البيع في الجملة، لكن كلامهم في تعيين محل
~~الجواز والسبب المجوز على ما ترى من الاختلاف الشديد الذي قلما اتفق مثله
~~في شئ من المسائل، حتى انفرد كل منهم بقول، بل صارت كل عبارة لهم قولا
~~مستقلا، وخالف الواحد منهم نفسه في الكتاب الواحد، فذهب في كتاب البيع إلى
~~شئ وخالفه في الوقف إلى آخر، وربما اتفق لبعضهم الاختلاف في المقام الواحد
~~ما بين أول كلامه وآخره، وليس المراد عدم اشتراك الأقوال في شئ من الأسباب
~~أو الأفراد، لحصوله في أكثرها كما يأتي التنبيه عليه، بل عدم التوافق بين
~~القولين منها أو أكثر في تمام القول نفيا واثباتا، وإن كان ذلك قد يتوهم في
~~بعضها كالمراسم مع الانتصار والوسيلة مع المبسوط، إذ بعد النظر تتبين
~~المخالفة فيها أيضا من بعض الوجوه والذي يدور عليه أقوال المجوزين من مشترك
~~ومختص اثني عشر أمرا.
# الأول كون الوقف منقطعا غير مؤبد كما في الفقيه والكافي والمهذب على
~~اختلاف بينها فيما يجوز منه على ما سبق بيانه، الثاني عكس الأول وهو أن
~~يكون مؤبدا غير منقطع وهو قول السيوري حيث أجاز بيع المؤبد خاصة، إذا آل
~~أمره إلى الخراب لاختلاف الأرباب بحيث يعطل ولا ينتفع به، الثالث الضرورة
~~الداعية إلى ثمن الوقف على ما في المقنعة والانتصار والنهاية والمراسم
~~والغنية وكنز الفوائد وحواشي التحرير، الرابع صيرورة الوقف بحيث لا يجدي
~~نفعا كما في المقنعة PageV22P366
# والمراسم ومحتمل الانتصار، الخامس خراب الوقف مع عدم وجود عامر له كما في
~~المقنعة والخلاف والمختلف ووقف التذكرة وظاهر الانتصار السادس تأدية بقائه
~~إلى خرابه مطلقا كما في ظاهر التحرير في كتاب البيع، أو لوقوع الخلف بين
~~أربابه كما عن تلخيص المرام، السابع خشية الخراب للوقف إما مطلقا كما في
~~النهاية وغاية المرام أو لوجود الحاجة الشديدة ms07844 المانعة عن عمارته كما في
~~ظاهر المبسوط والوسيلة والجامع أو لوقوع الخلف بين أربابه كما في المعالم
~~ووقف الشرايع والقواعد والإرشاد، الثامن وقوع الخلف الشديد بين أرباب الوقف
~~مطلقا على ما في الروضة والمسالك أو بشرط التأدية إلى الفساد مطلقا كما، في
~~الدروس وغاية المراد وكنز الفوائد وحواشي التحرير، التاسع الخراب مع الخلف
~~بين الأرباب كما في بيع الإرشاد، العاشر التأدية إلى الخراب لخلف الأرباب
~~مع كون البيع أعود كما في بيع الشرايع والقواعد، الحادي عشر الخوف من
~~الخراب معللا بالخلف مع الأعودية كما في بيع التذكرة.
# الثاني عشر صيرورته بحيث لا يجدي نفعا مع خشية خرابه كما في الغنية، وحكى
~~الشهيد في الدروس وغاية المراد عن المفيد جواز بيع الوقف إذا كان البيع
~~أعود على الموقوف عليهم وأنفع لهم وتبعه عليه جملة المتأخرين، ولكن لم
~~نتحقق ذلك من كلامه وعبارته المنقولة خالية عنه بل قاضية بخلافه، حيث اشترط
~~فيها الضرورة، ومقتضاه عدم جواز البيع بمجرد كونه أعود، والعلامة على ما
~~قيل لم ينقل عنه في المختلف ولا في التذكرة إلا ما سبق من كلامه المتضمن
~~لجواز البيع في ثلاثة مواضع، أحدها الضرورة، نعم ذكر المفيد رحمه الله قبل
~~كلامه المنقول، جواز رجوع الواقف في الوقف إذا أحدث الموقوف PageV22P367
# عليهم ما يمنع الشرع من معونتهم، والتقرب إلى الله بصلتهم أو كان تغيير
~~الشرط في الوقف إلى غيره أرد عليهم وأنفع لهم من تركه على حاله، والعلامة
~~في المختلف حكى ذلك عنه في مسألة سابقة على هذه المسألة، وليس في ذلك حديث
~~البيع ولا تغيير الموقوف عليهم للوقف والشهيد رحمه الله في غاية المراد ضم
~~هذين الأمرين إلى الأسباب الثلاثة التي جوز المفيد معها بيع الوقف، ونسب
~~جواز بيع الوقف في ذلك كله إليه، على وجه يؤذن بكون ذلك كلاما واحدا مسوقا
~~لبيان جواز البيع، والرجوع إلى المقنعة قاض بخلافه، وكذا النظر في الأمر
~~الأول من هذين الأمرين وهو احداث الموقوف عليهم ما يمنع الشرع من معونتهم،
~~فإنه لا يصلح أن ms07845 يكون سببا لبيع الموقوف عليه بل لرجوع الواقف، وأما الثاني
~~فهو وإن صلح لها إلا أن ضمه إلى ما لا يصلح لها قرينة على عدم إرادتها،
~~وجواز رجوع الواقف فيه بنقض الوقف لا يقتضي جواز البيع من الموقوف عليه لا
~~لفظا ولا معنى، فينبغي أن يلحظ ذلك اللهم إلا أن يكون المراد جواز البيع،
~~ولو من الواقف بعد نقض الوقف وابطاله.
# وكيف كان فالذي وقفت عليه من الأخبار المتضمنة لجواز بيع الوقف في الجملة
~~عدة روايات منها ما رواه المشايخ الثلاثة في كتبهم الأربعة بطرق متعددة
~~أكثرها صحيح عن علي بن مهزيار (1) (قال:
# كتبت إلى أبي جعفر الثاني عليه السلام أن فلانا ابتاع ضيعة فأوقفها وجعل
~~لك في الوقف الخمس، وسأل عن رأيك في بيع حصتك من
# PageV22P368
# الأرض أو تقويمها على نفسه بما اشتراها أو يدعها موقوفة، فكتب إلي إعلم
~~فلانا أني آمره أن يبيع حصتي من الضيعة وإيصال ثمن ذلك إلي وإن ذلك رأيي
~~انشاء الله تعالى، ويقومها على نفسه إن كان ذلك أرفق له، قال: وكتبت إليه
~~أن رجلا ذكر أن بين من وقف عليهم هذه الضيعة اختلافا شديدا وأنه ليس يأمن
~~أن يتفاقم ذلك بينهم بعده، فإن كان ترى أن يبيع هذا الوقف ويدفع إلى كل
~~انسان منهم ما وقف له من ذلك أمرته، فكتب إلي بخطه واعلمه أن رأيي له إن
~~كان قد علم الاختلاف ما بين أصحاب الوقف أن يبيع الوقف فإنه ربما جاء
~~الاختلاف تلف الأنفس والأموال، ومنها ما رواه المشايخ أيضا في الحسن
~~والصحيح (1) عن الحسن بن محبوب عن علي بن ريأب عن جعفر ابن حيان قال: (سألت
~~أبا عبد الله عليه السلام عن رجل وقف غلة له على قرابته من أبيه وقرابته من
~~أمه وأوصى لرجل ولعقبه ليس بينه وبينه قرابة ثلاثمأة درهم في كل سنة ويقسم
~~الباقي على قرابته من أبيه وقرابته من أمه فقال: جائز للذي أوصى له بذلك،
~~قلت: أرأيت إن لم يخرج من غلة تلك الأرض التي أوقفها ms07846 إلا خمسمائة درهم،
~~فقال:
# أليس في وصيته أن يعطي الذي أوصى له من الغلة ثلاثمأة درهم ويقسم الباقي
~~على قرابته من أبيه وأمه؟ قلت: نعم قال: ليس لقرابته أن يأخذوا من الغلة
~~شيئا حتى يوفى الموصى له ثلاثمأة درهم، ثم لهم ما يبقي بعد ذلك، قلت: أرأيت
~~إن مات الذي أوصى له؟ قال: إن مات كانت الثلاثمأة درهم لورثته يتوارثونها
~~ما بقي أحد منهم، فإن انقطع ورثته ولم يبق منهم أحد كان الثلاثمأة درهم
~~لقرابة الميت يرد
# PageV22P369
# إلى ما يخرج من الوقف، ثم يقسم بينهم يتوارثون ذلك ما بقوا وبقت الغلة،
~~قلت: وللورثة قرابة الميت أن يبيعوا الأرض إذا احتاجوا ولم يكفهم ما يخرج
~~من الغلة حينئذ، قال: نعم إذا رضوا كلهم وكان البيع خيرا لهم باعوا).
# ومنها ما رواه الطبرسي في الاحتجاج عن الحميري (1) (عن صاحب الزمان (ع)
~~أنه كتب إليه روي عن الصادق عليه السلام خبر مأثور، إذا كان الوقف على قوم
~~بأعيانهم وأعقابهم فاجتمع أهل الوقف على بيعه وكان ذلك أصلح لهم أن يبيعوه،
~~فهل يجوز أن يشترى من بعضهم إن لم يجتمعوا كلهم على البيع أم لا يجوز، إلا
~~أن يجتمعوا كلهم على ذلك؟
# وعن الوقف الذي لا يجوز بيعه؟ فأجاب عليه السلام إذا كان الوقف على إمام
~~المسلمين فلا يجوز بيعه، وإذا كان على قوم من المسلمين فليبع كل قوم ما
~~يقدرون على بيعه مجتمعين ومتفرقين انشاء الله) ومنها ما رواه الشيخ والصدوق
~~(2) باسنادهما عن محمد بن علي بن محبوب عن محمد بن الفرج عن علي بن معبد
~~(قال: كتب إليه محمد بن أحمد بن إبراهيم بن محمد في سنة ثلاث وثلاثين
~~ومأتين يسأل عن رجل مات وخلف امرأة وبنين وبنات وخلف لهم غلاما أوقفه عليهم
~~عشر سنين ثم هو حر بعد العشر سنين فهل يجوز لهؤلاء الورثة بيع هذا الغلام
~~وهم مضطرون إذا كان على ما وصفته لك جعلني الله فداك، فكتب لا
# PageV22P370
# يبيعوه إلى ميقات شرطه إلا أن يكونوا مضطرين إلى ذلك فهو ms07847 جائز لهم) ومنها
~~ما رواه الشيخ باسناده (1) عن محمد بن علي بن محبوب عن أبي طاهر ابن حمزة
~~(قال: كتب إليه وعن محمد بن عيسى العبيدي قال: كتب أحمد بن حمزة إلى أبي
~~الحسن عليه السلام مدين وقف ثم مات صاحبه وعليه دين لا يفئ بماله، فكتب
~~عليه السلام يباع وقفه في الدين) ورواه الصدوق باسناده الثاني (2) هذه جملة
~~أخبار الجواز وإن قل من تعرض لها جميعها، ولكن الأول هو العمدة ومنه اختلفت
~~أفهامهم واضطربت أقوالهم، فحمله الصدوق ومن وافقه على المنقطع، وأجروا
~~المؤبد على أصله، والشيخ في كتابي الأخبار على الرخصة في البيع مع تأدية
~~البقاء إلى الضرر والاختلاف وخراب الوقف، ووافقه جماعة في أصل الحمل، وإن
~~خالفوه في بعض القيود وآخرون على خلاف التأدية إلى ذلك أو بعضه واكتفى
~~بعضهم بوقوع الخلف الشديد ولم يشترط التأدية إلى الفساد ولا الخوف منها.
# والحق أن الرواية مع أنها مكاتبة لا دلالة فيها على جواز بيع الوقف مطلقا
~~خصوصا المؤبد، أما صدرها المتضمن بيع حصة الإمام فالأمر فيه ظاهر، لأن
~~القبض شرط في الوقف، وهو غير متحقق في حصته عليه السلام بالفرض، وحمله على
~~توكيل الواقف على قبضه عنه قبل بيعه لا دليل عليه، كما لا دلالة في الحديث
~~على القبول، وأمره ببيع حقه من الضيعة ليس نصا فيه، لاحتمال قبوله على غير
~~جهة الوقف، ومن الجايز علمه بتفويض أمر تلك الحصة إليه، بل كونها
# PageV22P371
# من الخمس الثابت له بأصل الشرع، كما احتمله العلامة المجلسي رحمه الله
~~فيما حكي من حواشيه على التهذيب، فيكون تصرف الواقف فيها بالوقف فضولا
~~باطلا لعدم الإجازة أو لعدم جوازه، أو لعدم جواز وقف مال الشخص على نفسه،
~~ثم على تقدير تحقق الشرط فمقتضى ذلك جواز بيع المنقطع دون المؤبد، وحمله
~~على كونه وقفا على إمام المسلمين مع كونه خلاف الظاهر، يقتضي جواز بيع
~~المؤبد من دون شرط، ولا قائل به إلا أن اختلاف أرباب الحصص الباقية على ما
~~هو المفروض في آخر الرواية، هو المجوز ms07848 لبيع هذه الحصة وإمعان النظر في هذا
~~الحديث يأبى ذلك، وظاهر الحديث الثاني يدفعه، وأما عجز الرواية المتضمن
~~لجواز بيع حصة غير الإمام من الضيعة، وهو محل النظر فيها فظاهره الانقطاع
~~كما فهمه الصدوق ومن تبعه، إذ لا تعرض فيها لذكر الأعقاب فلا يصح التمسك
~~بها في جواز بيع المؤبد كما فعله الأكثر، ومع ذلك فليس فيها ما يدل على
~~تحقق الاقباض ولا حصول القبض بالفعل، فيحتمل أن يكون تجويز بيعه لعدم
~~تمامية الوقف كما نبه عليه فخر المحققين، أو لكون الوقف فيه بمعنى الوصية
~~كما ذكره بعض المتأخرين، أو أن المراد منه الايقاف لا الوقف بمعنى أنه
~~أوقفه لأن يوقفه الوقف الشرعي، وربما يومي إليه أو إلى عدم تمامية الوقف
~~تضمنه لجواز بيع الواقف، كما يقتضيه ظاهر الجواب وصريح السؤال إذ لو كان
~~وقفا تاما لانقطع تصرف الواقف فيه ببيع وغيره، وإن للموقوف عليه بيعه في
~~بعض الوجوه على المشهور، ومن هذا يعلم عدم تعلق الحديث بالمدعى، فإن
~~المقصود بيع الموقوف عليه، ومدلول الحديث بيع الواقف وهو خلاف المقصود.
# وأما الخبر الثاني فهو مع أنه مكاتبة أيضا لا دلالة فيه على المؤبد
~~PageV22P372
# ضرورة عدم ذكر ما يقتضي التأبيد فيه، ولو سلم فاشتراط رضاء الكل يقضي عدم
~~جواز البيع، ضرورة عدم امكان حصوله بعد فرض كونه مؤبدا لتجدد الموقوف عليهم
~~آنا فآنا، على أن المذكور شرطا في السؤال لم يتعرض له في الجواب، الظاهر في
~~الاكتفاء في جواز البيع بعد رضى الكل بكون البيع خيرا لهم، فلا بعد أن يكون
~~المراد من هذا الخبر ما تسمعه من خبر الاحتجاج، بل ربما يومي إليه ذكره في
~~سؤاله الدال على ما ذكرناه من كفاية ذلك في جواز البيع، دون المذكور في
~~السؤال الذي قد سمعت التعبير به ممن عرفت.
# والظاهر أن المراد بما أجاب به روحي له الفداء من عدم جواز بيع ما كان من
~~الوقف على إمام المسلمين الكناية عن المؤبد منه، كما أن المراد بالثاني
~~المنقطع، على معنى أن لكل ms07849 من الموقوف عليه منهم بيع ما يقدر على بيعه وهو
~~ماله من استحقاق المنفعة، فله حينئذ نقله بصلح أو غيره، وللجميع نقل ذلك
~~أيضا، لا أن المراد بيع نفس العين الموقوفة، ولذا عدل عليه السلام عن
~~التعبير عن ذلك بما سمعته من العبارة خصوصا بعد أن لم يكن لهم ملكا تاما،
~~ولذا يعود إلى الواقف بعد انقراضهم، وليس مطلق الملك كاف في البيع، فإن
~~المرهون مملوك ولا يباع، فلعل المراد من ملكهم إياه استحقاق النماء
~~والمنفعة لا ملك البيع، بل قد يناقش في أصل انتقاله إليهم، وإن استحقوا
~~المنفعة، وحينئذ لم يكن وجه لبيعهم إياه، نعم قد يقال بجواز بيع الواقف له
~~كالعين المستأجرة، وأما خبر الغلام فمن المعلوم إرادة نقل ذلك الحق لهم
~~منه، وليس هو من الوقف قطعا، كما أن المراد من الخبر الآخر الموصي بوقفه أو
~~المنجز له في مرض موته، والفرض استغراق دينه فهو خارج عما نحن فيه، فليس في
~~الحقيقة مدرك للمسألة، إلا ما ذكرناه PageV22P373
# أولا ومنه يعلم عدم توجه القول بشراء وقف آخر بثمن الوقف، كما في بعض
~~العبارات، بل منه يعلم النظر في كثير من الكلمات والله العالم (ولا) يصح
~~أيضا (بيع أم الولد) فعلا أو تقديرا بأن كانت حبلى ذكرا كان الولد أو أنثى
~~أو خنثى، والمراد بها من حملت من مولاها وهي في ملكه، فلا يثبت في علوق
~~الزوجة والموطوءة بشبهة وإن ملكها بعد، وعن الخلاف وموضع من المبسوط يثبت
~~إذا ملكها سواء كان الولد حرا أو رقا، وعن موضع آخر منه شرط، كون الولد
~~حرا، والأقوى عدم الثبوت بذلك، كما عن ابن مارد روايته، وكذا لا يثبت
~~بعلوقها من المكاتب المشروط إذا عجز، ولو أدى ثبت، نعم لا يمنع تحريم الوطئ
~~بالعارض كالصوم والحيض والرهن من نفوذ الاستيلاد، وأما التحريم بتزويج أو
~~رضاع بناء على عدم الانعتاق به فعن المبسوط نفوذه، ولكنه مشكل مع علمه
~~بالتحويم ليتوجه الحد عليه، فلا يلحقه النسب ولا بد مع الاشتباه من شهادة
~~أربع نساء ms07850 من ذوات خبرة بأن ذلك مبدأ آدمي ولو مضغة.
# أما النطفة فلا خلافا لما عن بعض، والفائدة في ابطال التصرفات السابقة
~~على الوضع بالبيع وشبهه، لا في استتباع الحرية لزوالها بموت الولد فضلا عن
~~عدم تمامه، وعلى كل حال فلا يجوز بيعها ولا الصلح ولا غيره من وجوه النقل
~~اجماعا بقسميه، ونصوصا (1) فما في صحيح زرارة (2) (عن أبي جعفر عليه السلام
~~سألته عن أم الولد، قال:
# PageV22P374
# أنها تباع وتوهب وتورث وحدها حد الأمة) والصحيح عن وهب بن عبد ربه (1)
~~(عن الصادق عليه السلام في رجل زوج أم ولد له عبدا له ثم مات السيد قال: لا
~~خيار لها على العبد هي مملوكة للورثة) من الشواذ التي يجب طرحها، وإن حكي
~~عن الصدوق العمل به، أو تأويلها بإرادة من كان لها ولد مجازا، كما عساه
~~يومي إليه صحيح زرارة (2) عنه عليه السلام أيضا (أم الولد حدها حد الأمة
~~إذا لم يكن لها ولد) على أن الخبر الثاني رواه الشيخ في رجل زوج عبدا له من
~~أم ولد له ولا ولد لها من السيد ثم مات السيد إلى آخره ولا إشكال فيه حينئذ
~~ضرورة مساواة حكمها لغيره إذا مات ولدها في حياة سيدها ولذا قال: المصنف لا
~~يصح بيعها (ما لم يمت ولدها)، بلا خلاف أجده فيه، بل لعل الاجماع بقسميه
~~عليه، مضافا إلى النصوص التي منها ما سمعت، وإلى عموم تسليط الناس على
~~أموالهم (3) المقتصر في الخروج عنه على أم الولد التي لا تشمل الفرض حقيقة
~~كما هو واضح نعم لو كان له ولد ففي قيامه مقامه مطلقا وعدمه كذلك، والتفصيل
~~بين كونه وارثا وعدمه وجوه، بل الأخيران منها قولان، (أو) يكن البيع (في
~~ثمن رقبتها مع إعسار مولاها) بأن لم يكن عنده ما يزيد على مستثنيات الدين
~~كما في الحدائق، فيجوز حينئذ بيعها خلافا للمرتضى فمنع على ما حكي عنه من
~~بيعها مطلقا، ولا ريب في ضعفه بل الظاهر أنه مسبوق بالاجماع وملحوق به (و)
~~لكن (في اشتراط موت المالك) ms07851 مع ذلك كما عن ابن حمزة (تردد) من إطلاق جواز
~~بيعها
# PageV22P375
# فيه من غير اشتراط للموت، في صحيح عمر بن يزيد (1) (عن أبي الحسن عليه
~~السلام سألته عن أم الولد تباع في الدين، قالك نعم في ثمن رقبتها) ومن
~~الاقتصار على موضع الوفاق وهو موت المولى، وإن كان لا يخفى عليك ما في
~~الثاني بعد اطلاق الصحيح السابق، المعتضد بعموم تسلط الناس الشامل للفرض،
~~فيكفي حينئذ في الجواز عدم الدليل على المنع، من إجماع وغيره حتى إطلاق
~~النهي عن البيع ولو سلم فهو مقيد بما عرفت.
# فما عن المقدس الأردبيلي وتلميذه في شرح النافع من المناقشة في ذلك بعد
~~أن حكيا عن ثاني الشهيدين الاستدلال على عدم الاشتراط باطلاق النص بأنه لا
~~إطلاق في النص يقتضي جواز بيعها في حال الحياة كما ترى، وكأنهما لم يعثرا
~~على الصحيح المزبور كما اعترف بذلك أولهما، نعم قد يقال: أن الاطلاق
~~المزبور يمكن تقييده بصحيح عمر بن يزيد الآخر (2) (قال: قلت للصادق عليه
~~السلام: أو قال: قلت:
# لأبي إبراهيم عليه السلام أسألك فقال: سل فقلت: بم باع أمير المؤمنين
~~عليه السلام أمهات الأولاد قال: في فكاك رقابهن، قلت:
# وكيف ذاك فقال: أيما رجل اشترى جارية فأولدها ثم لم يؤد ثمنها ولم يدع من
~~المال ما يؤدي عنه أخذ ولدها منها، وبيعت فأدي ثمنها قلت: فيبعن فيما سوى
~~ذلك من أبواب الدين ووجوهه؟ قال: لا) ضرورة ظهور قوله ولم يدع في حال الموت
~~كظهوره في اعتبار ذلك في الجواز، خصوصا بعد أن كان ذلك منها في بيان
~~الكيفية المسؤول عنها،
# PageV22P376
# الظاهر في إرادة القيدية، بل هو صريح ذيله الشامل للدين حال الحياة فإنه
~~من أبواب الدين ووجوهه التي هي غير المذكورة فيه.
# وبذلك يظهر لك قوة اعتبار الموت في الجواز، وحينئذ لا وجه لاعتبار
~~الاعسار المفسر بما سمعت، ضرورة عدم الفرق بين المستثنيات وغيرها في الدين،
~~فيكون المعتبر حينئذ عدم شئ غيرها يؤدي عنه كما في الصحيح، بل منه يستفاد
~~عدم جواز بيعها في ms07852 غير ثمنها من الدين فما عن بعضهم من جوازه فيما إذا مات
~~مولاها ولم يخلف سواها وعليه دين مستغرق وإن لم يكن ثمنا لها، معللا ذلك
~~بأنه إنما تعتق بموت مولاها من نصيب ولدها ولا نصيب له مع استغراق الدين،
~~فلا تعتق فتصرف فيه لا يخلو من نظر، خصوصا على القول بأن التركة تنتقل إلى
~~الوارث وإن كان الدين مستغرقا، إلا أنه مخير في جهات القضاء، فإن المتجه
~~بناء على ذلك انعتاقها بانعتاق الشقص الذي ملكه ولدها وليس للدين تعلق بها
~~بعد أن منع الشارع عن بيعها في جميع وجوه الدين وأبوابه، ولا ينافي ذلك ما
~~عن يونس (1) (في أم ولد ليس لها ولد، مات ولدها ومات عنها صاحبها ولم
~~يعتقها هل يحل لأحد تزويجها قال: لا، هي أمة لا يحل لأحد تزويجها إلا بعتق
~~من الورثة فإن كان لها ولد وليس على الميت دين فهي للولد، وإذا ملكها فقد
~~عتقت بملك ولدها لها وإن كانت بين شركاء فقد عتقت من نصيب ولدها وتستسعى في
~~بقية ثمنها) وإن كان مفهومه يقتضي نفيها عن الولد بمطلق وجود الدين، لكنه
~~مقطوع قاصر عن مقاومة الصحيح السابق، فيجب تنزيله على إرادة ما كان في ثمن
~~رقبتها من الدين.
# ومن ذلك يعلم النظر أيضا في جواز بيعها في كفن سيدها إذا لم
# PageV22P377
# يخلف سواها، ولم يمكن بيع بعضها فيه وإلا اقتصر عليه، باعتبار أولويته من
~~الدين الذي فرض جواز بيعها فيه، إذ قد عرفت عدم جوازه في غير ثمن رقبتها،
~~ودعوى الأولوية منه ممنوعة، لاحتمال ابتنائه على حكمة خاصة كما هو واضح،
~~وهل يعتبر في جواز بيعها في ثمنها توقف وفائه على بيعها أجمع حينئذ، فإن
~~أمكن ذلك ببعضها اقتصر عليه أو يكفي فيه توقف الوفاء في الجملة وجهان، هذا
~~وقد الحق في الصورة المستثناة ما إذا جنت على غير مولاها، قال: في الروضة
~~فيدفع ثمنها في الجناية أو رقبتها إن رضي المجني عليه، ولو كانت الجناية
~~على مولاها لم يجز لأنه لم يثبت ms07853 له على ماله مال، وفيه أن التعارض من وجه،
~~ولا دليل على الترجيح، بل لعله للثاني باعتبار اقتصار النص والفتوى على
~~الجواز فيما عرفت، فيتجه حينئذ القول في الجناية الموجبة للمال التزام
~~المولى به من غير ثمنها، كما في الدروس وعن المبسوط أرش جنايتها على سيدها
~~بلا خلاف إلا من أبي ثور، فإنه جعلها (في ذمتها) تتبع به بعد العتق.
# نعم فيها عن الشيخ أيضا أنها كالقن إن لم يفدها السيد، وعن كتاب
~~الاستيلاد من المبسوط أنه يتعلق الأرش برقبتها بلا خلاف، ويتخير بين البيع
~~والفداء، وكذا حكي فيها عن خلافه، وعن المختلف أن الشيخ غفل عما في الديات
~~من المبسوط من عدم التعلق برقبتها، وجنح إليه لأنه منع من بيعها باحباله،
~~ولم تبلغ حالة يتعلق الأرش بذمتها، فصار كالمتلف لمحل الأرش فلزمه الضمان،
~~كما لو قتل عبده الجاني، قلت: في الصحيح عن مسمع (1) (عن الصادق عليه
~~السلام
# PageV22P378
# جنايتها في حقوق الناس على سيدها، وحق الله في بدنها) واحتمال حمله على
~~أن له الفداء مخالف للظاهر، ولو جنت على جماعة ولما يضمن السيد، فعليه بناء
~~على اعتبار الضمان في التزامه، فعليه أقل الأمرين من قيمتها والأرش، وإن
~~ضمن للأول فعن ظاهر المبسوط أنه لا ضمان عليه، بعد إذا كان قد أدى قيمتها،
~~بل يشاركه من بعده فيما أخذ ولتحقيق ذلك محل آخر، والمراد هنا بيان عدم
~~بيعها في جنايتها، بل المتجه التزام المولى بها أو الاستتباع به بعد العتق،
~~بل لو قيل أنه للمجني عليه استرقاقها، أمكن أن يقال أنها لا تزيد على رقية
~~المالك الأول لها، لأنها تنتقل إليه على حسب ما كانت عند الأول.
# لا يقال إن أم الولد لا يبيعها مولاها أبو الولد، أما إذا فرض انتقالها
~~إلى غيره لم يكن لعدم جواز بيعه لها وجه، لعموم تسلط الناس على أموالهم (1)
~~مع عدم المانع بالنسبة إليه، لأنا نقول: يمكن دعوى ظهور الأدلة خصوصا صحيح
~~ابن يزيد المتقدم في عدم بيع أم الولد مطلقا، ومن ذلك يعلم أنه ms07854 لا وجه
~~للالحاق بالصورة المنصوصة ما إذا كان ولدها غير وارث لكونه قاتلا أو كافرا
~~معللا ذلك بأنها لا تنعتق بموت مولاها حينئذ، إذ لا نصيب لولدها إذ المراد
~~إن كان أن لمولاها حينئذ البيع، ففيه بعد تسليم صورة صحيحة لذلك أنه يمكن
~~منع كون العلة فيها ذلك، ضرورة كون المانع أنها ذات ولد، وإن كان المراد
~~جواز بيع الوارث لها، ففيه ما عرفت من انتقالها إليهم على حسب ما كانت عند
~~الأول، إذ لا يزيد الفرع على أصله، وكذلك قد يناقش أيضا فيما ذكر أيضا من
~~الصورة الملحقة، ما إذا عجز مولاها عن نفقتها ولم يمكن بيع بعضها، وإلا وجب
~~الاقتصار فيما خالف الأصل
# PageV22P379
# على موضع الضرورة، ضرورة أن ذلك لا يقتضي تقييد دليل المنع، إذ النفقة
~~حينئذ تجب على المسلمين كفاية أو في بيت المال كالحر العاجز عنها،
~~وكالمملوك الموقوف كما هو واضح، وما إذا مات قريبها ولا وارث له سواها
~~لتعتق وترثه، وهو تعجيل عتق أولى بالحكم من إبقائها لتعتق بعد وفات مولاها،
~~إذ لا يخفى عليك أنه مجرد اعتبار، وليس بالأولى من القول بالزام مولاها
~~بالعتق، ثم دفع قيمتها إليه بسبب فوات ماله عليه، وما إذا كان علوقه بعد
~~الارتهان، أو بعد التفليس تقديما لهما لسبقهما على حق الاستيلاد، وفيه أن
~~التعارض من وجه، مع بناء العتق على التغليب، والنهي عن بيعها في غير ثمنها
~~من جميع وجوه الدين وضروبه، مضافا إلى دعوى انصراف تخصيص النهي غيره في باب
~~التعارض من وجه، وإلى ظهور بعض النصوص الواردة في نحو ذلك، فيما تقدم من
~~المباحث السابقة الظاهرة في تقديم دليل التحريم على دليل التحليل كما أومئ
~~إليه عليه السلام في نكاح الامرأة في الدبر (1) لقوله (أنه أحلته آية
~~وحرمته أخرى فنحن لا نفعله) وبذلك يظهر لك النظر أيضا في كثير من الصور
~~الملحقة كبيعها على من تنعتق عليه، فإنه في قوة العتق، فيكون تعجيل خير
~~يستفاد من مفهوم الموافقة، حيث أن المنع من البيع لأجل العتق، إذ ms07855 قد عرفت
~~أنه ليس في شئ من النصوص التعليل بذلك، ولعله المستنبطة غير حجة
~~كالاستحسان، وكذا الكلام في جواز بيعها بشرط العتق لما تقدم، فإن لم يف
~~المشتري بالشرط فسخ البيع وجوبا، فإن لم يفسخ المولى احتمل انفساخه بنفسه،
~~وفسخ الحاكم
# PageV22P380
# إن اتفق، إذ لا يخفى عليك ما فيه أيضا بعد الإحاطة بما ذكرنا.
# ولعله لذلك قال في الروضة، وما عدا الموضع الأول من هذه المواضع غير
~~منصوص بخصوصه، وللنظر فيه مجال، وقد حكاها في الدروس بلفظ قيل، وبعضها جعله
~~احتمالا من غير ترجيح لشئ منها قلت: وكذا النظر أيضا فيما زيد على هذه
~~الصور كما لو أسلمت قبل مولاها الكافر، وإذا جنت على مولاها جناية تستغرق
~~قيمتها، وإذا قتلته خطأ، وإذا حملت في زمن خيار البايع أو المشترك، ثم يفسخ
~~البايع بخياره وإذا خرج مولاها عن الذمة وملكت أمواله التي هي منها، وإذا
~~لحقت بدار الحرب ثم استرقت، وإذا كانت لمكاتب مشروط ثم فسخ كتابته وإذا شرط
~~أداء الضمان منها قبل الاستيلاد، وإذا أسلم أبوها أو جدها وهي مجنونة أو
~~صغيرة ثم استولدها الكافر بعد البلوغ قبل أن تخرج من ملكه، بل ينبغي القطع
~~بفساد الثانية والثالثة، ضرورة عدم اقتضاء كل من الأمرين جواز البيع،
~~وخصوصا الأخير منهما الذي لا ريب في تحريرها به من نصيب ولدها نصا (1)
~~وفتوى ولا يثبت للمولى في كل منهما على ماله مال ولا استرقاق كما هو واضح.
# ولعل مبني هذه الصور الزائدة على محل النص هو الترجيح في الأدلة بعد
~~التعارض من وجه، وفيه بحث أو منع، أو أن أم الولد حكمها حكم غيرها من أموال
~~السيد إلا في تلك الصورة الخاصة، ولا يخفى ما فيه، فإنه قياس مع الفارق،
~~لأن هذه قد تشبثت بالحرية بسبب الولد، ومن الجايز أن الاستيلاد قد صار
~~مانعا من التصرف فيها بهذه الوجوه التي ذكروها ومقدما عليه، فتكون موروثة
~~بعد موت السيد،
# PageV22P381
# وإن كان عليه دين مستغرق أو نحو ذلك من الأمور التي ادعوا أنها مقدمة على ms07856
~~الاستيلاد، وابنها من جملة الورثة فتنعتق عليه حصته (ثم يسرى العتق)
~~فتستسعى، أو يفكها الولد كما تضمنه بعض الأخبار فيما إذا لم يخلف سواها،
~~ويخرج الصحيح (1) شاهدا على ذلك، وكذا مفهوم صحيح زرارة (2) أم الولد حدها
~~حد الأمة إن لم يكن لها ولد) بناء على إرادة عدم مساواتها للأمة في أمثال
~~تلك التصرفات، لا أن المراد الحد في الجناية، على أن جملة من الصور
~~المزبورة يمكن دعوى خروجها عن محل البحث الذي هو عدم جواز بيعها، ونحوه من
~~الأسباب التي يخرجها بها المالك عن ملكه إلى مالك آخر فالفسخ والاسترقاق
~~ونحوهما خارجة عن ذلك، وبذلك ونحوه ظهر لك أن المهم حينئذ تحقيق كون مقتضى
~~الأدلة عدم جواز نقلها إلا ما خرج بالدليل، أو جوازه إلا ما خرج والظاهر
~~الأول.
# نعم لا يدخل فيه الانتقال بالفسخ ونحوه فتأمل جيدا كي تعرف وجه الكلام في
~~الصور المزبورة التي منها إسلامها قبل مولاها، فإنه وإن حكي عن الشيخ بيعها
~~حينئذ عليه، لكن عنه في الخلاف وموضع من المبسوط أنه يحال بينه وبينها عند
~~مسلمة، ويمنع من وطيها واستخدامها وفي الدروس أنه تفرد في المختلف
~~باستسعائها فتنعتق بأداء القيمة، تفاديا من الضرار به أو بها، وقد تقدم منا
~~في مسألة إسلام عبد الكافر ترجيح بيعها لو أسلمت، لكن الانصاف عدم خلوه من
~~النظر، ولعل احتمال فكها من الزكاة أو من بيت المال أو بالسعي في قيمتها أو
~~نحو ذلك تكون به حرة مع وصول عوضها إلى مالكها جمعا بين الحقوق
# PageV22P382
# كلها لا يخلو من قوة، والله العالم هذا وليعلم أن تمام الكلام في جملة من
~~مسائل المقام لا يكون إلا بالنظر فيما ذكرناه في بحث الاستيلاد وفي
~~الجنايات فلاحظ وتأمل والله الهادي.
# (و) كذا (لا) يجوز (بيع الرهن) من مالكه (إلا مع الإذن) من المرتهن أو فك
~~الرهن قبل رد المرتهن بناء على الاكتفاء به، لعدم كونه طلقا له باعتبار
~~تعلق حق الارتهان فيه المانع عن نفوذ ذلك، بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع ms07857
~~بقسميه عليه، مضافا إلى النص (1) وقد، أشبعنا الكلام فيه وفي تصرف المرتهن
~~في باب الرهن على وجه لا مزيد عليه فلاحظ وتأمل) (ولا تمنع جناية العبد عن
~~بيعه ولا من عتقه، عمدا كانت الجناية أو خطأ) للأصل وإطلاق الأدلة وعمومها
~~(2) بعد عدم خروجه بذلك عن الملك، ولكن مع ذلك (على تردد) فيه ينشأ مما
~~عرفت، ومن تعلق الحق بعينه، فلا يكون ملكا طلقا، بل عن الشيخ الجزم بعدم
~~بيع الجاني عمدا الذي يكون التخيير فيه للمجني عليه بين القتل والاسترقاق
~~(3) إلا أن ذلك كله كما ترى ضرورة أعمية تعلق الحق من اقتضاء عدم جواز
~~البيع، خصوصا فيما كان التخيير فيه للمولى بين الفداء بأقل الأمرين من
~~الأرش والقيمة، وبين الدفع للمجني عليه، فإنه يمكن أن يكون بيعه له التزاما
~~له بالفداء، بل لو لم نقل بكونه التزاما بذلك لم يمنع تعلق الحق من البيع،
~~أقصاه أنه إن لم يفده يتسلط على فسخ البيع وأخذ العبد، فلا منافاة حينئذ في
~~البيع لحقه، وكذا في الجناية عمدا.
# PageV22P383
# نعم لو لم يعلم المشتري بذلك تخير ما لم يفده المولى، وتفصيل ذلك أن
~~الجناية إن كانت خطأ استوعبت القيمة أو لم تستوعب فالخيار للمولى بين فكه
~~بأقل الأمرين القيمة وأرش الجناية، لأن الجاني لا يجنى على أكثر من نفسه،
~~وبين دفعه للمجني عليه ليسترقه بقدر جنايته فإن باعه والحال هذه، وقلنا بأن
~~ذلك اختيار منه للفداء كما هو أحد القولين صح، والتزم المولى بالفداء، فلو
~~فرض امتناعه أو كان معسرا كان للمجني عليه أو وليه انتزاع العبد، فيبطل
~~البيع حينئذ فيه أو في بعضه، وللمشتري الخيار مع الجهل بحال العبد ما لم
~~يفده المولى، بل وإن فداه في وجه، ولو كانت الجناية عمدا كان الخيار بين
~~القتل لو كانت الجناية موجبة له، والاسترقاق للمجني عليه أو وليه، فلو باعه
~~والحال هذه صح أيضا على الأقوى، فإن فداه المولى أو المشتري لزم البيع،
~~وإلا بأن قتل أو استرق بطل ورجع بالثمن، ولو استرق بعضه، فالباقي ms07858 مبيع ورجع
~~بقدر ما فات من مقابل الثمن، وللمشتري خيار التبعض مع الجهل، وإلا فلا، بل
~~له الخيار معه، وإن لم يتبعض إذا علم بعد العقد قبل فداء المولى له برضى
~~المجني عليه، لكونه كالعيب ولتمام الكلام في هذه الأحكام وأدلتها وفي مضى
~~عتقه مع عدم الفداء وفي الجناية عمدا محل آخر.
# (الثالث) من الشروط (أن يكون) المبيع (مقدورا على تسليمه) اجماعا في محكي
~~التذكرة وكنز الفوائد وحواشي التحرير، فلا يصح بيع ما يتعذر تسليمه كالطير
~~في الهواء والسمك في الماء كما عن المبسوط الاجماع عليهما، والتذكرة في
~~الأول منهما، وفي الثاني نسبته إلى أكثر العلماء كالإمامية والفقهاء
~~الأربعة من الجمهور وغيرهم، ثم قال PageV22P384
# ولا نعلم لهم مخالفا، وعن الغنية واعتبرنا أن يكون أي المعقود عليه
~~مقدورا على تسليمه تحفظا مما لا يمكن فيه ذلك كالسمك في الماء والطير في
~~الهواء، فإن ما هذه حاله لا يجوز بيعه بلا خلاف، نعم قد يظهر من هذه
~~العبارة بل وغيرها عند التأمل أن المراد من هذا الشرط عدم جواز بيع ما يعجز
~~عن تسليمه كالأمثلة السابقة، وقد يطلق اشتراط القدرة على إرادة كون العجز
~~مانعا، نحو ما ذكروه في كون القدرة شرطا في التكاليف، وتظهر الثمرة في
~~المشكوك فيه، فإنه بناء على شرطية القدرة يمتنع بيعه، بخلافه بناء على
~~مانعية العجز ومما يرشد إلى ذلك أنهم قد ذكروا الاجماع كما عرفت على اشتراط
~~القدرة مع أنهم قد حكوا الخلاف في أمور.
# منها بيع الضال فإنه قد قيل فيه وجوه الأول صحة بيعه مع الضميمة لا
~~مطلقا، غير مراعى بالتسليم وإن لم أجد به مصرحا على التعيين، كما اعترف به
~~بعض الأساطين الثاني صحته مطلقا مراعاة بالتسليم، فلو تعذر تخير المشتري،
~~وهو اختيار اللمعة والمعالم، الثالث صحة بيعه مترددا بين الحاقه بالآبق
~~فيفتقر إلى الضميمة ووقوعه مراعى مطلقا، فلا يحتاج إليها قاله في التذكرة
~~والقواعد، الرابع بطلان بيعه منفردا مع التردد فيه منضما، وفي التقسيط
~~والاختصاص على تقدير الصحة وتعذر التسليم وهو للعلامة ms07859 في النهاية، الخامس
~~البطلان مطلقا كما في ظاهر الروضة والمسالك وحواشي التحرير، ومنها بيع
~~الضالة وفيها احتمالات أولها الصحة بشرط الضميمة، الحاقا لها بالآبق لأنها
~~في معناه بل هي أولى منه بها، فإن الآبق ممتنع على صاحبه بخلاف الضالة وإن
~~كان فيه منع، لأن الآبق لتمدنه يظهر أمره ولا كذلك PageV22P385
# الضالة، ثانيها الصحة مراعاة بالتسليم كالضال، قاله في المجمع، ثالثها
~~البطلان لتعذر التسليم وهو خيرة الدروس، ومنها ما في معنى الآبق من الحيوان
~~الممتنع كالجمل الشارد والفرس الغائر ونحوهما، وفيه أيضا وجوده البطلان كما
~~هو خيرة الشهيدين، والصحة مع الضميمة كالآبق، وفي النهاية بطلانه منفردا مع
~~التردد فيه منضما، والصحة مطلقا، كما هو مقتضى إطلاق المجمع صحة بيع
~~الضالة، والغرض من ذلك كله بيان أن المراد بالاجماع المزبور على اشتراط
~~القدرة ما عرفت من عدم جواز بيع ما تحقق العجز عن تسليمه، كبيع طير صيد ثم
~~فر ومضى في الهواء، وسمك صيد ثم مضى في الماء ورجعا على حالهما السابق قبل
~~أن يصطادا، لا أن المراد اشتراط القدرة فعلا على تسليمه كي يتجه عدم جواز
~~مطلق ما لا يعلم حاله من الضال والضالة وغيرهما، وإلا لم يكن لما عرفت من
~~الخلاف في الأمور المزبورة وجه، ضرورة عدم تحقق القدرة فعلا في شئ منها،
~~ومن هنا كان المتجه فيها جميعها الصحة مطلقا، لاطلاق الأدلة، نعم لو بان
~~بعد ذلك التعذر، تخير المشتري كما سمعته من اللمعة والمعالم، كما أن وجه
~~الفساد في الذي قد عجز عن تسليمه على وجه يكون كالمثالين السفه وغيره مما
~~تعرفه، هذا ولكن قد يستدل على اشتراط القدرة مضافا إلى الاجماع الذي قد
~~عرفت حاله بحديث النهي عن بيع الغرر (1) المشهور المعتبرة المتلقى بالقبول
~~بل قيل إنه قد أجمع عليه الموالف والمخالف القائل بحجية الخبر الواحد
~~وغيره، كالسيد المرتضى وابني زهرة وإدريس، بل رد به كثير من الأخبار
~~المسندة المروية من طرق الأصحاب، والغرر ما فيه الخطر قاله:
# في الصحاح والمصباح والأساس والمغرب والمجمل يقال: هو على ms07860 غرر،
# PageV22P386
# أي على خطر، من قولهم غرر بنفسه إذا خاطر بها، ومنها الدعاء وتعاطى ما
~~نهيت عنه تغريرا) (1) أي مخاطرة وغفلة، والمخاطرة في غير المقدور ظاهرة،
~~فيكون غررا، وعن الأصمعي والأزهري أن بيع الغرر ما كان على غيره عهدة ولا
~~ثقة، وهو راجع إلى الأول، وكذا ما في القاموس:
# وغرر بنفسه تغريرا أعرضها للهلكة، والاسم الغرر، وقيل: هو ما كان له ظاهر
~~يغر المشتري وباطن مجهول، قاله ابن الأثير في نهايته، وحكاه الهروي في
~~الغريبين عن ابن عرفه، والظاهر أن المراد بالمجهول ما يعم مجهول الأصل
~~ومجهول الحصول فيوافق ما تقدم في الصحاح والمجمل والمغرب ومجمع البحرين من
~~تمثيل بيع الغرر ببيع السمك في الماء والطير في الهواء، وهو نص في المدعى،
~~وفي التذكرة أنه قد فسره به، وهو محمول على التمثيل، وفي جامع ابن سعيد:
~~الغرر ما انطوى أمره، وهو تعريف جامع، وروى ابن أبي المكارم الفقهي عن أمير
~~المؤمنين عليه السلام أن الغرر عمل ما لا يؤمن معه الغرر (2) وهذا ناظم
~~لجميع ما قالوه، وتحريم بيع الغرر يقتضي فساده، لتوجه النهي فيه إلى ركن
~~المعاملة بناء على أن الإضافة فيه من المصدر إلى المفعول وللملابسة والمراد
~~الغرر الحاصل من أحد العوضين.
# وقيل: بل الفساد في مثله لفقد دليل الصحة، فإن قوله تعالى (أحل الله
~~البيع) (3) لا يدل على صحة بيع المحرم، وأما النهي فلا دلالة فيه، لأنه في
~~المعاملة لا يقتضي الفساد، وفيه منع حصر المقتضي في الآية، وثبوت الاقتضاء
~~في النهي مطلقا بحسب الشرع، وتحقيقه في
# PageV22P387
# الأصول، ولا أثر للخلاف هنا للاجماع على فساد المنهي عنه بهذا المعنى وهو
~~كاف في المطلوب، قلت: المنساق من الغرر المنهي عنه الخطر من حيث الجهل
~~بصفات المبيع ومقداره، لا مطلق الخطر الشامل لتسلمه وعدمه، ضرورة حصوله في
~~كل مبيع غايب، خصوصا إذا كان في بحر ونحوه، بل هو أوضح شئ في بيع الثمار
~~والزرع ونحوهما، مضافا إلى ما في الدعائم روينا (1) (عن جعفر بن محمد عن
~~أبيه عن آبائه عليهم ms07861 السلام أن رسول الله صلى الله عليه وآله نهى عن بيع
~~الغرر، وهو كل بيع يعقد على شئ مجهول عند المتبايعين أو أحدهما) والحاصل أن
~~من الواضح عدم المخاطرة في بيع مجهول الحال بالنسبة إلى التسلم وعدمه خصوصا
~~بعد جبره بالخيار لو تعذر كما لا يخفى، وبذلك سقط الاستدلال بالحديث
~~المزبور على اشتراط القدرة بالمعنى المذكور، كما أنه يسقط الاستدلال على
~~ذلك بصحيح سليمان بن صالح (2) (عن أبي عبد الله عليه السلام نهى رسول الله
~~صلى الله عليه وآله عن سلف وبيع، وعن بيعين في بيع، وعن بيع ما ليس عندك،
~~وعن ربح ما لم يضمن) فإنه قد وجه الاستدلال به بأن ليس المنع عن بيع ما ليس
~~عند البايع إلا لاشتراط القدرة، لا لعدم حضور المبيع، للاجماع على صحة بيع
~~الغايب، ولا لعدم وجوده بالفعل لانتقاضه بالسلف، بل ولا لاشتراط ملكية
~~البايع كي يكون بيع الفضولي باطلا، لأن المنهي عنه بيع ما ليس عنده دون ما
~~ليس له، وقد يكون الشئ عنده وليس له وقد يكون (له وليس عنده مع أن اشتراط
~~الملكية باطل لصحة بيع الوكيل والولي والحمل على ما يشملهما والمالك دون
~~الفضولي تعسف بعيد على أن القصد إلى ذلك لا يمنع من) إرادة غيره، بعموم
~~اللفظ فإن قوله ما ليس عنده، يشمل المملوك والمتعذر تسليمه، وإن دخل فيه
~~ملك الغير أيضا على القول ببطلان بيع الفضولي
# PageV22P388
# لعدم تنافي الإرادتين، فيصح التمسك به في المطلوب وإن لم يختص النهي به.
# ولكن قد يقال المراد به الإشارة إلى ما هو مستعمل الآن وفي السابق من بيع
~~الشئ المخصوص مظهرا له أنه ما له وعنده، ثم يمضي بعد ذلك إلى صاحبه ويشتريه
~~منه بالنقص مما باعه ثم يدفعه إلى الذي باعه إياه أولا، على أنه قد ورد من
~~طريق الأصحاب ما ينافي ذلك كصحيح عبد الرحمن ابن الحجاج أو حسنه (1) (قلت
~~لأبي عبد الله عليه السلام الرجل يجئ يطلب المتاع فأقاوله على الربح ثم
~~اشتريه فأبيعه منه، فقال:
# أليس ms07862 انشاء أخذ وانشاء ترك؟ قلت: بلى، قال: لا بأس به فقلت:
# إن من عندنا يفسده قال ولم؟ قال: باع ما ليس عنده، قال:
# فما يقول في السلف باع صاحبه ما ليس عنده؟ فقلت بلى، قال: فإنما صلح من
~~قبل أنهم يسمونه سلما، إن أبي كان يقول لا بأس بكل متاع كنت تجده في الوقت
~~الذي بعته فيه) وفي صحيحه الآخر (2) أيضا (سألت أبا عبد الله عليه السلام
~~عن الرجل يشتري الطعام من الرجل ليس عنده، فيشتري منه حالا؟ قال: ليس به
~~بأس قلت: إنه يفسده من عندنا قال: وأي شئ يقولون في السلم؟ قلت: لا يرون به
~~بأسا يقولون هذا إلى أجل، فإذا كان إلى غير أجل وليس عند صاحبه فلا يصلح،
~~فقال: إذا لم يكن أجل كان أجود، ثم قال لا بأس أن يشتري الطعام وليس هو عند
~~صاحبه إلى أجل أو حالا لا يسمى له أجلا إلا أن يكون بيعا لا يوجد مثل
~~البطيخ والعنب وشبهه في غير زمانه فلا ينبغي شراء ذلك حالا) بل قد ينقدح من
~~الأخير وجه آخر لقوله ما ليس عنده وهو بيع الشئ حالا في غير وقته.
# PageV22P389
# وعلى كل حال فحمله على متعذر التسليم أو ما يشمله كما ترى، لا إشعار في
~~شئ من النصوص به، على أنه يمكن أن يكون ما قلنا بفساد بيعه، وهو بيع ما
~~تحقق فيه ذلك كالطير في الهواء والسمك في الماء ونحوهما، لا أنه يدل على
~~اشتراط القدرة على التسليم، بحيث لا يصح بيع مجهول الحال فتأمل، والاستناد
~~في ذلك إلى خصوص ما دل على منع بيع الآبق باعتبار أنه لا مانع منه إلا عدم
~~القدرة على تسليمه يدفعه أن نصوصه (1) كما اشتملت على ذلك قد اشتملت أيضا
~~على جواز بيعه منضما إلى غيره ولو كانت القدرة على التسليم شرطا لوجب
~~اعتباره في جميع أجزاء المبيع، وإلا لكان القدرة على التسليم شرطا في
~~الجملة، ولو في جزء المبيع، كما حكي عن ظاهر جماعة من الأصحاب، ولذا اجتزوا ms07863
~~بالضميمة إلى كل ما تعذر تسليمه في صحة البيع، من غير فرق بين الآبق وغيره،
~~إلا أن ذلك خلاف ظاهر العبارات السابقة ومعاقد الاجماعات، وعليه يتجه حينئذ
~~عدم إرادة ظاهرها، وليس ذلك بأولى مما ذكرنا.
# وربما استدل أيضا على اشتراطها بوجوب تسليم كل من المتبايعين ما انتقل
~~عنه بالبيع إلى صاحبه، فيجب أن يكون مقدورا لاستحالة التكليف بالممتنع، وأن
~~الغرض من البيع انتفاع كل منهما بما يصير إليه من العوض، ولا يتم إلا
~~بالتسليم فيكون القدرة عليه شرطا، وإن بذل الثمن على غير المقدور سفه،
~~وتضييع للمال فيكون ممنوعا منه، ويتوجه على الأول أنه إن أريد اثبات اشتراط
~~القدرة على التسليم، بوجوب التسليم منجزا فذلك باطل، لأنه مشروط بالبيع،
~~وإن أريد اثبات اشتراطها بوجوب الاقدام على ما يتمكن معه من فعل الواجب
# PageV22P390
# إذا وجب، منعنا الوجوب على الاطلاق، فإن التكليف مشروط بالقدرة والعجز
~~السابق على البيع كالمتجدد، فكما لا يجب التسليم في الثاني فكذا في الأول،
~~لا يقال الأصل في الوجوب عدم التقييد. وقد ثبت بالقياس إلى العجز المتجدد،
~~بخلاف السابق لأن القدرة على التسليم إذا كانت شرطا كان الوجوب بالقياس
~~إليها مطلقا، لكونها مفروضة الحصول على هذا التقدير، لأن هذا الأصل معارض
~~بمثله في جانب البيع، فإن الأصل عدم اشتراطه بالقدرة على التسليم فيجب
~~تقييد وجوب التسليم بحصول القدرة السابقة كاللاحقة، وعلى الثاني منع كون
~~الغرض من البيع الانتفاع مطلقا بل بعد تسليمه، والانتفاع بالمتعذر حال
~~البيع كالانتفاع بالمتعذر بعده، وعلى الثالث المنع من لزوم السفه والتضيع
~~على الاطلاق، فإن بذل القليل من المال في مقابلة الخطير المتوقع الحصول مما
~~يقدم عليه العقلاء، ولا يعد مثله سفها ولا تضييعا، وإذا قلنا بعدم الاجتزاء
~~بالضميمة في بيع غير المقدور كما هو المشهور، كان توجه المنع عليه أبين
~~وأظهر.
# كل ذلك مع أن هذا وشبهه إنما يقتضي المنع من بيع ما تحقق العجز عن تسليمه
~~على وجه تعد المعاوضة عليه سفها عرفا ونحن نقول به، إنما الكلام في اعتبار
~~القدرة على ms07864 التسليم وهو أمر غير هذا، ومن ذلك كله يظهر لك الحال فيما ذكره
~~القائل باعتبارها أي القدرة شرطا، قال: التي هي شرط في البيع القدرة
~~المعلومة للمتبايعين حال العقد، دون القدرة الواقعية لأن الغرر لا يندفع
~~بمصادفة الواقع، وإنما يرتفع بالعلم، فلو باع ما لا يعلم حصولها فيه بطل
~~البيع، وإن قدر عليه بعده، ولو باع ما يعتقد تمكنه منه صح، وإن تجدد العجز،
~~والمعتبر في العلم الوثوق بالتمكن فلا يشترط اليقين، ولا يكفي فيه مطلق
~~الظن PageV22P391
# ضرورة أن هذا ثمرة الخلاف، فإنه بناء على كون العجز مانعا لا كون القدرة
~~شرطا صحة بيع ما زعمه غير مقدور ثم بان العدم، كما أنه لا يجدي في الصحة
~~زعم القدرة ثم بان الخلاف، وهو غير تجدد العجز فتأمل، وكذا يظهر لك الحال
~~فيما ذكره أيضا من أن القدرة المعتبرة هي قدرة العاقد إذا كان مالكا ووليا
~~أو وكيلا في البيع ولوازمه، أما إذا كان وكيلا على خصوص العقد وإجراء
~~الصيغة فالشرط قدرة الموكل، لأنه المطالب بالتسليم دون الوكيل، وتظهر
~~الفائدة فيما إذا قدر أحدهما على التسليم دون الآخر، فإنه إن كان الموكل صح
~~البيع، وإلا بطل، ولو كان أحد المتعاقدين وكيلا على البيع وما يتبعه من
~~اللوازم وعلم الآخر بذلك ورضى بتسليم الموكل كفى في صحة البيع قدرة أحدهما
~~إن رضى الموكل برجوعه عليه، فلو عجزا معا بطل البيع.
# وأما الفضولي فهذا الشرط غير متحقق فيه، ومن ثم ترجح بطلانه، وذلك لأن
~~إجازة المالك غير معلومة الحصول، إذ قد لا تحصل (فلا تحصل) القدرة على
~~التسليم مطلقا وقد تحصل، لكن بالقياس إلى نفس العقد دون لوازمه فلا تحصل
~~(القدرة عليه) من العاقد، وقدرة المالك إنما تؤثر لو بنى العقد عليها وحصل
~~التراضي بها حال البيع، لما عرفت أن بيع المأذون لا يكفي فيه قدرة الإذن
~~مطلقا، بل مع الشرط المذكور وهو غير متحقق في الفضولي، والبناء على القدرة
~~الواقعية باطل، إذ القدرة المشروطة هي القدرة المعلومة دون الواقعية كما
~~سبق بيانه، ms07865 والقدرة الواقعية إنما تتحقق حال الإجازة لا قبلها ضرورة أن
~~الإجازة اللاحقة لا تؤثر القدرة السابقة، والمعتبر من القدرة على ما ستعرفه
~~ما كان حال البيع أو قريبا منه في الحال، وعند حلول الأجل، وما يقرب منه في
~~المؤجل، ولا ريب أن ذلك غير PageV22P392
# حاصل في بيع الفضولي، والتأجيل بالإجازة غير مأخوذ في العقد، ولو اشترط
~~لم يضع لجهالة الأجل، والحاصل أن القدرة قبل الإجازة لم توجد وبعدها إن
~~وجدت فلا تنفع، لا يقال إنه قد يحصل الوثوق للفضولي بارضاء المالك، وأنه لا
~~يخرج عن رأيه فيتحقق له بذلك القدرة على التسليم حال العقد، لأن هذا الفرض
~~يخرج الفضولي عن كونه فضوليا لمصاحبة الإذن للبيع، غايته حصوله بالفحوى
~~وشاهد الحال، وهما من أنواع الإذن ومع الإذن لا يكون فضوليا، ولا يتوقف
~~صحته على الإجازة ولو سلمنا بقائه على الصفة، فمعلوم أن القائلين بصحة بيع
~~الفضولي لا يقصرون الحكم على هذا الفرض، كما يعلم من الرجوع إلى كلامهم
~~وتفريعاتهم التي فرعوها على هذا الأصل، بل فيه نظر من وجوه، منها حكمهم
~~ببطلان الفضولي تفريعا على هذا الشرط، مع أنه لا ريب في كفاية قدرة المجيز
~~على ذلك، وفي كفاية احتمال الإجازة كما لا يخفى، بل لا يخفى ما فيه من غير
~~ذلك أيضا.
# وكيف كان فلا يتوهم من عبارة المتن اختصاص هذا الشرط في المبيع، وإن
~~اقتصر عليه فيها كغيره من كتب الجماعة، لكن المراد التنصيص على المبيع
~~ليعرف حكم الثمن بالمقايسة، ومن هنا أطلق الأكثر بحيث يتناول العوضين معا،
~~بل قد سمعت ما عن الغنية من جعل العنوان المعقود عليه، بل عن كنز الفوائد
~~وغيره التصريح بالثمن والمثن، ووجهه واضح بعد الاشتراك في المقتضي كما هو
~~ظاهر، وعلى كل حال فقد فرع المصنف الآبق على هذا الشرط حيث قال: (فلا يصح
~~بيع الآبق منفردا) بلا خلاف محقق معتد به أجده، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~وهو الحجة مضافا إلى الصحيح (1) (سألت أبا الحسن موسى
# PageV22P393
# عليه السلام فقلت أيصلح لي أن أشتري ms07866 من القوم الجارية الآبقة وأعطيهم
~~الثمن وأطلبها أنا؟ فقال: لا يصلح شراؤها إلا أن تشتري منهم معها ثوبا أو
~~متاعا فتقول لهم أشتري منكم جاريتكم فلانة وهذا المتاع بكذا وكذا درهما فإن
~~ذلك جائز) والموثق (1) (عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يشتري العبد
~~وهو آبق عن أهله، قال: لا يصلح إلا أن يشتري معه شيئا آخر ويقول أشتري منك
~~هذا الشئ وعبدك بكذا وكذا فإن لم يقدر على العبد كان الذي نقده فيما اشترى
~~منه) والظاهر أن المراد من الصلاح المنفي فيهما هنا الصحة، ولو لفهم
~~الأصحاب نعم ظاهرهما عدم صلاحية بيعه منفردا ممن لم يعلم حصوله له.
# أما لمن كان في يده، فيبقى على إطلاق الأدلة، وفاقا للمحكي عن ظاهر
~~العلامة في النهاية والقواعد والشهيد في الدروس وصريح غيرهما، بل المحكي
~~عنهم عدم جواز بيعه إلا على من هو في يده، وإن كان فيه إن الأقوى جواز بيعه
~~أيضا على من يقدر على تحصيله وإن لم يكن في يده وفاقا لصريح جماعة، بل عن
~~المرتضى الاجماع عليه لاطلاق الأدلة السالم عن المعارض، فإن الغاية
~~المقصودة من التسليم حصول المبيع بيد المشتري وهو ممكن بالفرض، غاية الأمر
~~استناده إليه وهذا إن لم يكن أولى من تمكن البايع فلا ريب أنه لا يقصر عنه،
~~والغرر في مثله منتف، وكذا السفه والاجماع على منعه ممنوع والمنقول منه
~~معارض بما هو أقوى منه، وإطلاق النص منزل على الغالب من تعذر الوصول أو
~~المشكوك فيه أو مقيد به، فإن الحكم معلل قطعا، وليس تعبدا محضا حتى يناط
~~بصدق اسم الإباق، وحينئذ فالشرط تمكن المشتري من المبيع بنفسه، أو بواسطة
~~البايع، أو قدرة البايع على التسليم ولو بواسطة المشتري كالأجنبي،
# PageV22P394
# مضافا إلى ما قد عرفت من أن المراد باشتراط القدرة عدم جواز بيع المأيوس
~~من تحصيله عادة كالطير في الهواء والسمك في الماء، ولو فرض كون الآبق كذلك
~~في بعض الأحوال لم يجز بيعه فيها منفردا ولا منضما كما في كل ميؤوس منه، ms07867
~~بخلاف غير المأيوس منه.
# نعم مقتضى ذلك جواز بيع الآبق منفردا إذا لم يكن كذلك، إلا أن النص
~~والفتوى قد اتفقا على عدمه ما لم يكن في يد المشتري أو يتمكن منه، ويمكن أن
~~ينزل المنع فيهما على إرادة الشراء اللازم الذي ليس للمشتري بعد ذلك فسخه
~~اختيارا، ولا ريب في احتياج ذلك إلى الضميمة فإنه بذلك يكون كذلك إذا أقدم
~~كل من البائع والمشتري على ذلك، فإنه لو فرض تعذر تحصيل الآبق يكون الثمن
~~في مقابل الضميمة، ولا يكون ثمن بلا مبيع كي يترتب عليه الفساد باعتبار عدم
~~تحقق المعاوضة فيه عرفا، وكذلك الضميمة في بيع الثمار، وحينئذ (1) فيكون
~~ذلك من الإمام تعليما للسائل وإرشادا له إلى الطريق الذي يحصل به ذلك، لا
~~أنه لإفادة حكم جديد، بل هو نحو ما صدر منهم عليهم السلام في تعليم التخلص
~~من الربا بضم غير الجنس ونحوه (2) وحينئذ فمقتضى ذلك جواز بيعه منفردا إذا
~~كان على ضمان البائع بمعنى كونه مراعى بحصوله، وإلا كان من مال البايع،
~~ويرجع المشتري على ثمنه.
# ولعله إلى هذا نظر ابن الجنيد فإنه قال: في المحكي عنه ولا يشتري أي
~~الآبق وحده، إلا إذا كان بحيث يقدر عليه المشتري أو يضمنه البائع، وعن
~~التحرير أنه حكي ذلك عن ابن الجنيد فقال: فيه عنه أنه يجوز بيعه منفردا
~~ويضمنه البايع، لكن قال بعض الأساطين: أن
# PageV22P395
# مراد ابن الجنيد بالضمان المزبور كون البايع قادرا عليه، إذ كون الآبق
~~بحيث يضمنه البايع يستلزم قدرته عليه لأن ما يتعذر تسليمه يمتنع ضمانه،
~~وليس المراد به اشتراط ضمانه في البيع ولا الحكم على البايع بالضمان كما
~~يوهمه ظاهر التحرير وإلا لزم أن يكون مذهب ابن الجنيد جواز بيع الآبق
~~منفردا وإن لم يكن مقدورا، وهذا خلاف الاجماع، ثم حكي عن التذكرة أن
~~المشهور بين علمائنا أنه لا يصح بيع الآبق وإن عرف مكانه، وقال بعض
~~علمائنا: بالجواز وقال: هذا محمول على الجواز حيث يتحقق الشرط، ويدل عليه
~~تصريحه بالاجماع على اشتراط القدرة ms07868 على التسليم في صحة البيع قبل ذكره
~~الخلاف، والظاهر أن هذا البعض الذي نسب إليه القول بالجواز هو ابن الجنيد،
~~فيجب تنزيل ما حكاه عنه على ما عرفته من المحكي عنه سابقا ليتوافق النقلان،
~~ولا يخفى عليك ما فيه.
# وعلى كل حال فالظاهر أن الإباق من حيث كونه إباقا لا يمنع البيع لما عرفت
~~من جوازه إذا كان في يد المشتري أو قادرا عليه أو كان البايع قادرا عليه،
~~فإن الظاهر الصحة وإن تحقق الإباق لاطلاق الأدلة السالم عن معارضة ما عدا
~~إطلاق المنع من بيع الآبق المحمول على غير ذلك، قال في محكي نهاية الإحكام:
~~ولو عرف مكان الآبق وعلم أنه يصل إليه إذا رام الوصول إليه، فليس له حكم
~~الآبق، وفي المسالك وإنما يمتنع بيع الآبق مع تعذر تسليمه، فلو أمكن صح،
~~وإن سمي آبقا إلى غير ذلك من عباراتهم، بل قيل في مصابيح العلامة
~~الطباطبائي ظاهرهم أنه لا خلاف في ذلك، وهو كذلك لاتفاق أصحابنا على أن
~~القدرة على التسليم شرط في صحة البيع، وأن المنع من بيع الآبق لتعذر
~~تسليمه، كما ينبه عليه استدلالهم به على المنع وتفريع المنع عليه وجعله من
~~توابع هذا الشرط، ومعلوم أن مجرد الإباق لا يقتضي تعذر PageV22P396
# التسليم، فإن منه ما يتعذر تسليمه ومنه ما لا يتعذر، والمانع يجوز الثاني
~~لوجود الشرط، والمجيز يمنع الأول لفقده، فارتفع النزاع وعاد الخلاف إلى
~~الوفاق، ولم يبق إلا إطلاق المنع الموهم لإرادة المنع على الاطلاق، والخطب
~~فيه هين بعد وضوح المراد، قلت: قد يقال إن ظاهر النص والفتوى المنع من بيع
~~الآبق المجهول الحصول لا خصوص المتعذر تسليمه، ومن ذلك يتجه أنه لا وجه
~~لتعليل المنع من بيعه بتعذر تسليمه، بل ولا تفريعه على اشتراط القدرة على
~~التسليم، بناء على ما سمعته منا في بيان المراد من ذلك، وإلا لم تجد
~~الضميمة في رفع هذا المانع كما هو ظاهر النص، فالمتجه حينئذ الاستناد في
~~المنع منفردا، والجواز منضما إلى النص (1) والاجماع، مع أنك قد ms07869 سمعت سابقا
~~وتسمع لاحقا احتمال المراد منهما، وليس القول بأن الأصل يقتضي عدم جواز بيع
~~الأبق منفردا ومنضما لعدم القدرة على التسليم بأولى من القول بالعكس، الذي
~~قد سمعته بل قد يشهد له ما سمعته سابقا من تجويز بعضهم بيع ما هو كالآبق من
~~الضال، ونحوه من دون ضم كما تقدم الكلام فيه، وكيف كان فهذا كله في بيع
~~الآبق منفردا.
# (و) أما إنه (يصح منضما إلى ما يصح بيعه) فلا خلاف فيه نصا وفتوى، بل في
~~محكي الإنتصار والغنية والخلاف وكشف الرموز والتنقيح الاجماع عليه، بل عن
~~كثير منهم كالمفيد والفاضلين والشهيدين وغيرهم التصريح بأن المشتري حينئذ
~~إن ظفر به قسط الثمن عليه، (و) أنه (لو لم يظفر به لم يكن له الرجوع على
~~البايع وكان الثمن مقابلا للضميمة) نحو ما سمعته في موثق سماعة (2) بل لعله
~~ظاهر الصحيح أيضا (3)
# PageV22P397
# باعتبار كون المستفاد منه، عدم توقف مضي البيع على الظفر بالآبق، ولو
~~بالنظر إلى ترك البيان في محل البيان الراجع إلى الجواز على الاطلاق وليس
~~المراد به مجرد انتفاء التحريم بدلالة المقام وقرينة السؤال، بل من ذلك
~~يعلم عدم إرادة التقسيط في كلام من اقتصر على إطلاق جواز بيعه مع الضميمة،
~~فإنه ظاهر في لزوم العقد مطلقا، ولو كان المراد لزومه بعد الظفر به لنبهوا
~~على ذلك كما هو شأنهم في مثله، خصوصا مع وقوع التصريح بخلافه في النص
~~المعتبر (1) وحينئذ فلا تكون المسألة خلافية بالنسبة إلى ذلك.
# ومن هنا قال في محكي التنقيح، أن رواية سماعة (2) مؤيدة بعمل الأصحاب،
~~حتى أنه اجماع منهم، كل ذلك مضافا إلى أصالة لزوم العقد المحكوم بصحته،
~~وإلى أن بقاء العقد متزلزلا لا إلى غاية معلومة في قوة بطلانه، نعم ما يحكى
~~عن الآبي منهم من توقف انتقال الآبق إلى المشتري على الظفر به محل نظر،
~~قال: الآبق ما دام آبقا ليس مبيعا في الحقيقة ولا جزء مبيع، إما أنه ليس
~~مبيعا بانفراده فظاهر، وإما أنه ليس جزء مبيع فلأنه ليس له شئ ms07870 من الثمن،
~~إلى أن قال: ولو وجد وتمكن منه المشتري فإنه يصير جزء من المبيع ويكون له
~~قسط من الثمن لزوال العلة التي هي العجز عن قبضه، ضرورة مخالفته للأصل
~~وظاهر النص والفتوى، وقدرة التسليم ليست شرطا في الآبق المنضم إجماعا
~~واختصاصها بالثمن مع التعذر لا ينافي التوزيع عليه قبله، بل الأقوى أنه لا
~~يخرج عن ملك المشتري بالتعذر وإن اختصت الضميمة حينئذ بالثمن، لأنه قد صار
~~ملكا له بالعقد، فلا يخرج عنه
# PageV22P398
# من غير سبب فيكون المراد بالاختصاص على تقدير العجز عدم الرجوع بحصة
~~الآبق من الثمن وخروجه عن ضمان البايع، لا عدم مقابلته بشئ منه في الواقع،
~~كما عن ثاني المحققين والشهيدين التصريح به، فيصح له حينئذ عتقه قبل العجز
~~وبعده، وبيعه كذلك مع الضميمة وغير ذلك مما يترتب على الملك، ثم أنه ينبغي
~~أن تكون الضميمة من مالك الآبق ومما يقع عليه البيع منفردة.
# هذا، وقد بان لك من جميع ما ذكرنا قوة القول بأن للآبق أحوالا ثلاثة،
~~أحدها أن يكون مأيوسا منه نحو الطير في الهواء والسمك في الماء، وهذا لا
~~يصح بيعه ولو مع الضميمة، ثانيهما أن يكون مقدورا عليه للبايع أو للمشتري،
~~وهذا يصح بيعه من غير حاجة إلى الضميمة، ثالثها أن يكون مرجو الحصول، وهذا
~~يحتاج إلى الضميمة إن أريد بيعه على وجه اللزوم، وأنه لا رجوع للمشتري على
~~البايع حتى لو تعذر، أما لو أريد بيعه لا على الوجه المزبور بل بيعا مراعى
~~بالتسليم صح بلا ضميمة، وإن كان لا يوافق إطلاق من عرفت من الأصحاب جواز
~~بيعه مع الضميمة، وعدمه مع عدمها، بل قد يقال: إن الأصل يقتضي جوازه في
~~الأول من الثالث من دون ضميمة إذا اشترط البايع على المشتري سقوط الخيار
~~الذي يحصل بتعذر التسليم، ولو سلم مخالفة ذلك في خصوص الآبق باعتبار ظهور
~~النصف والفتوى في انحصار صحة بيعه على الوجه المزبور في الضميمة، أمكن
~~منعها في غيره من الضال والمجحود ونحوهما، لعدم ما يدل على الالحاق.
# ومنه ms07871 ينقدح عدم سقوط الخيار معها في غيره لو تعذر تسليمه أيضا فيكون
~~الحكم المختص بالآبق عدم الخيار لو تعذر تسليمه مع الضميمة، وانحصار صحة
~~بيعه على وجه اللزوم في الضميمة، ويحتمل قويا منع PageV22P399
# الثاني فيه أيضا، بدعوى حصول اللزوم فيه باشتراط الاسقاط حال عدم
~~الضميمة، فيختص حينئذ بالحكم الأول فقط، ويمكن إلحاق غيره به في ذلك أيضا،
~~باعتبار ظهور التعليل في النص في عدم اختصاص الآبق بذلك، فلا يختص حينئذ في
~~حكم أصلا بل لعله الظاهر، ولكن لتصادم الأمارات وقع الاشكال والتردد
~~والخلاف في كلمات الأصحاب بالنسبة إلى ذلك، قال في مصابيح العلامة
~~الطباطبائي: قال ابن حمزة: إنه لا يصح بيع ما فيه غرر إلا إذا ضم معه شئ
~~مما لم يكن فيه غرر، وظاهره أن الضميمة مصححة لبيع ما يشتمل على الغرر
~~مطلقا، بل قيل أنه قضية كلام السيدين حيث ذكرا في الإنتصار والغنية إن بيع
~~الآبق منضما ليس من بيع الغرر، لأن ما ينضم إليه مما لا غرر فيه يخرجه عن
~~الغرر، وفي التحرير القدرة على تسليم المبيع شرط في صحته، فلو باع العبد
~~الآبق منفردا لم يصح سواء علم مكانه أو لا، إلى أن قال: وكذا الجمل الشارد
~~والفرس الغاير وشبههما كالأبق في البيع ولو ضم إلى هذه غيرها صح بيعه، وفي
~~النهاية والضال والجمل الشارد والفرس الغاير وشبههما كالأبق (في بطلان
~~البيع وهل يصح مع الضميمة كالأبق اشكال) فإن قلنا به فلو تعذر تسليمه احتمل
~~كون الثمن في مقابلة الضميمة والتقسيط، وفي التذكرة الضال يمكن حمله على
~~الآبق لثبوت المقتضي وهو تعذر التسليم أو العدم لوجود المقتضي لصحة البيع
~~وهو العقد، فعلى الأول يفتقر إلى الضميمة، وعلى الثاني لا يفتقر، ويكون في
~~ضمان البايع إلى أن يسلمه أو يسقط عنه ونحوه قال: في القواعد.
# وقال الشهيد في الدروس: ولو باع بعيرا شاردا أو ضالا بطل، ولو باع الآبق
~~منفردا لم يصح، وفي اللمعة أما الضلل والمجحود فيصح PageV22P400
# البيع ويراعى بامكان التسليم، فإن تعذر فسخ المشتري إنشاء، ms07872 وقال:
# المحقق الكركي في حواشي التحرير: وهل يلحق بالآبق الضال فيصح بيعه
~~بالضميمة حملا على الآبق؟ أم يجوز مطلقا نظرا إلى صورة البيع وأصالة عدم
~~الاشتراط وجهان، ذكرهما في التذكرة والقواعد، ويمكن ثالث وهو عدم الجواز
~~مطلقا، لأن القدرة على التسلم شرط اجماعا وهي منتفية، وفي بعض الشروح بعد
~~نقل الاحتمالين المذكورين في المتن ويمكن احتمال آخر، وهو عدم الصحة مطلقا
~~لانتفاء شرط الحصة، وهو إمكان التسليم، والحمل على الآبق قياس، ولم أجد
~~بالاحتمال الثالث تصريحا، فيمكن أن يقال باشتراط القدرة على التسليم في
~~الجملة لا مطلقا وإلا لأمتنع مجئ احتمال الصحة هنا مطلقا أو مع الضميمة،
~~للاجماع على اشتراط هذا الشرط، فإن قلت: فيلزم جواز بيع ما يتعذر تسليم
~~بعضه، قلنا: لا، لأن المراد بقولنا في الجملة ما لا ينافي مسألة الآبق
~~والضال حذرا من مخالفة الاجماع لا مطلقا.
# وقال الحلي: ولا يلحق به الضال فيصح بيعه بغير ضميمة، ويضمنه البايع حتى
~~يسلمه ما لم يسقط المشتري، وقال الشهيد الثاني في المسالك: ولا يلحق به
~~غيره مما في معناه كالبعير الشارد والفرس الغاير على الأقوى، اقتصارا فيما
~~خالف الأصل على المنصوص، فعلى هذا يبطل البيع ويحتمل الصحة مراعاة
~~بالتسليم، وفي الروضة ولا يلحق بالآبق غيره مما في معناه كالبعير الشارد
~~والفرس الغاير على الأقوى، بل المملوك المتعذر تسلميه بغير الإباق اقتصارا
~~فيما خالف الأصل على المنصوص، وقال في الضال والمجحود: ويحتمل قويا بطلان
~~البيع لفقد شرط الصحة وهو إمكان التسليم، وقال المولى الأردبيلي: والظاهر
~~أنه لا يقاس على الآبق الضالة من البعير والغنم وغيرهما، فإن الظاهر جواز
~~بيعها من غير انضمام شئ PageV22P401
# إلى غير ذلك من كلماتهم التي لا يخفى ما فيها بعد الإحاطة بجميع ما
~~ذكرنا، ولا كون التحقيق ما عرفت، بل لعل الظاهر إلحاق إجارة الآبق وما
~~شابهه بالبيع فيما سمعته من الحكم بالنسبة إلى الضميمة وغيرها، نعم في
~~الدعائم (1) عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم (نهى عن بيع العبد الآبق
~~والبعير الشارد) وفيها أيضا قال ms07873 علي عليه السلام (2) (لا يجوز بيع العبد
~~الآبق ولا الدابة الضالة) يعني قبل أن يقدر عليهما وفيها أيضا متصلا بذلك
~~قال جعفر بن محمد عليهما السلام (3) (إذا كان مع ذلك شئ حاضر جاز بيعه، يقع
~~البيع على الحاضر) لكن لا جابر له على وجه ينافي بعض ما ذكرناه سابقا،
~~والله العالم.
# (و) كيف كان فلا إشكال كما لا خلاف في أنه (يصح بيع ما جرت العادة بعوده
~~كالحمام الطائر والسموك المملوكة المشاهدة في المياه المحصورة) ونحو ذلك،
~~لاطلاق الأدلة السالم عن المعارض، لكن في محكي التذكرة ولو باع الحمام
~~المملوك وهو طائر فإن كان يألف الرجوع فالأقوى الجواز، وهو أضعف وجهي
~~الشافعي للقدرة على التسليم كالعبد المنفذ في شغل، والأقوى عنده المنع،
~~وقال أحمد: إذ لا قدرة في الحال وليس له رادع يوثق به، وينتقض بالغائب فإنه
~~غير مقدور عليه في الحال، وفي محكي التحرير ولو باع ما يمكن تسليمه في ثاني
~~الحال لا فيه، فالوجه جوازه، ويتخير المشتري، (و) في الجميع ما لا يخفى،
~~نعم (لو باع ما يتعذر تسليمه إلا بعد مدة فيه تردد) لا زمان يسير لا يسقط
~~معه شئ من شئ من المنافع المعتد بها، فإنه ينبغي القطع
# PageV22P402
# بصحته، وإلا لزم بطلان بيع الشئ الحاضر في البلد إذا كان غائبا عن محل
~~المعاملة ونحو ذلك مما هو معلوم البطلان، بل الأقوى في الأول الجواز، وفاقا
~~لصريح جماعة بل لا أعرف مصرحا بالمنع، بل ظاهر المصنف وغيره ممن تردد في
~~ذلك الميل إلى الجواز بعد التردد، لوجود المقتضي وهو العقد الصادر من أهله
~~في محله، مع انتفاء المانع فيه وهو تعذر التسليم لامكانه كما هو المفروض،
~~غاية الأمر تعذره في الحال وليس شرطا، وإلا لزم بطلان السلف فيما لا يوجد
~~حال العقد، وبطلانه معلوم بالاجماع.
# وأيضا ظاهر الفقهاء الاتفاق على جواز بيع الوديعة والعارية والعين
~~المستأجرة وبيع الشئ الغائب، ولذا أورده العلامة فيما سمعت نقضا على
~~الشافعي، بل جعله الثاني حجة على من منع من جواز بيع ms07874 الدين قبل حلوله، وكذا
~~المغصوب الذي حكي عن الفاضل الاجماع على جواز بيعه إذا كان البايع قادرا
~~على انتزاعه، ولا ريب أن التسليم فيما ذكر يستدعي زمانا طويلا غالبا، وحمل
~~ذلك كله على ما يمكن تسليمه قبل مضي زمان يفوت معه المنفعة المعتد بها ظاهر
~~الفساد، بعد كون الأصحاب بين مطلق لاشتراط القدرة على التسليم المتحقق في
~~المسألة ومصرح بالجواز فيها، أو فيما يستلزمها من المسائل المذكورة، بل
~~سمعت عن المرتضى وابن الجنيد ومن وافقهما جواز بيع الآبق المقدور للبايع أو
~~المشتري، بل عن ظاهر الشيخ وجماعة جواز بيع السمك في البرك العظيمة التي لا
~~يمكن اصطيادها منها إلا بعد مشقة ومضي زمان، نعم عن الشيخ في الخلاف ما
~~يوهم خلاف ذلك، حيث قال فيما لا يمكن اصطياده من السمك المشاهد في الماء
~~الكثير إلا بمؤنة وتعب: إنه لا يصح بيعه عندنا، إلا إذا ضم إليه شئ من
~~القصب أو غيره، لكنه ليس PageV22P403
# نصا في اشتراط القدرة على التسليم في الحال، لاحتمال أن يكون الوجه فيه
~~تنزيل المشقة والتعسر منزلة التعذر، فلا يكون مقدورا على تسليمه، كما أن ما
~~سمعته من التحرير لا صراحة فيه في المنع في غير ما ذكره، لاحتمال إرادة
~~التمثيل به أو قصد ما بعد العقد مطلقا، فلا خلاف محقق في المسألة، ومنه
~~يعلم ضعف أحد وجهي التردد في المتن، وهو مانعية العجز الفعلي، نعم لا بأس
~~بثبوت الخيار في ذلك مع الجهل لكون المشتري قادما على الانتفاع بالمبيع بعد
~~البيع فلما تعذر ذلك جبر بالخيار دفعا للضرر، بخلاف العالم فإنه لا خيار له
~~للأصل السالم عن المعارض.
# وإلى ذلك كله أومئ المصنف بقول: (ولو قيل بالجواز مع ثبوت الخيار
~~للمشتري) أي مع الجهل ل‍ (كان قويا)، بل اللائق الجزم به لما عرفت، لكن
~~يبغي أن يعلم أن ما لا يمكن تسليمه في الحال إما أن يشترط في بيعه تأخير
~~تسليمه إلى أجل معلوم يمكن تسليمه فيه أولا، وعلى التقديرين، فإما أن يكون
~~المبيع موصوفا مضمونا ms07875 في الذمة، أو عينا موجودة معينة، ففي المسألة حينئذ
~~صور أربع، الأولى بيع المضمون المؤجل بأجل معلوم وهو السلف، ولا ريب في
~~صحته ولا في عدم اشتراط القدرة على تسليمه في الحال كما تعرفه في محله،
~~الثانية بيع العين الموجودة المشروط تسليمها بعد انقضاء مدة التعذر ولا
~~ينبغي الشك في صحة هذا البيع أيضا فإنه كالسلم، بل لعله أولى لاشتراكهما في
~~التأجيل وضبط الأجل مع زيادة وجود المبيع والعلم به فلا يدخله ما يدخل
~~السلم من الغرر المغتفر، الثالثة بيع العين المقدور تسليمها بعد مدة غير
~~مضبوطة في العقد، فإن كانت مقدرة في العادة، فالبيع صحيح لأن العادة بمنزلة
~~الشرط المذكور في العقد، بل الظاهر الجواز في غير المقدرة PageV22P404
# عادة أيضا، للعموم المؤيد باطلاق الفتوى، فإنهم لم يشترطوا في بيع ما
~~يتعذر تسليمه في الحال انضباط المدة التي يمكن التسليم بعدها بحسب العادة،
~~كما لم يشترطوا تعينها في أصل البيع، وكلامهم في جواز بيع الغائب والوديعة
~~والعارية والمغصوب والآبق والسمك، (كالنص في ذلك) ضرورة عدم انضباط المدة
~~في ذلك واختلافها زيادة ونقصا اختلافا فاحشا، ولا غرر في ذلك بعد إمكان
~~التسليم، وفوات المنفعة مدة التعذر ليس من الغرر في المبيع، وإنما هو غرر
~~في غيره، إلا أنه أقدم عليه مع العلم، وجبر بالخيار مع الجهل، فلا غرر
~~حينئذ ولا ضرر، واشتراط ضبط الأجل في المؤجل إنما هو لكون الأجل فيه مقصودا
~~فوجب ضبطه، بخلاف غيره مما لم يقصد فيه الأجل، فلم يعتبر فيه الضبط، وما
~~يقال من أنه إذا لم يعين الأجل في العقد ولم يكن مقصودا امتنع ثبوت الخيار
~~في وقت تسليما لاحتمال التمكن فيما بعده، يدفعه ما قيل: من أن الخيار ثابت
~~عند اليأس من حصوله، وهو معلوم بالعادة، الرابعة بيع الموصوف المضمون
~~المتعذر تسليمه في الحال من دون أجل، وفيه وجهان يلتفتان إلى أن ذكر الأجل
~~هل هو شرط في صحة السلم، فيصح بيعا لا سلما؟ أو في صحة البيع فلا يصح
~~مطلقا، أو يفصل بين ما ms07876 ينضبط فيه المدة بحسب العادة المنزلة منزلة الشرط
~~وبين غيره؟ فيصح في الأول دون الثاني، وربما كان ظاهر صحيح عبد الرحمن
~~وحسنه (1) بطلان البيع في هذه الصورة وصحته فيما عداها، وتعرف إنشاء الله
~~في باب السلم تحقيق الحال في ذلك والله العالم.
# الشرط (الرابع أن يكون الثمن معلوم القدر والجنس والوصف فلو باع بحكم
~~أحدهما) أو ثالث أو عرف أو عادة في قدر الثمن،
# PageV22P405
# أو جنسه أو وصفه (لم ينعقد) البيع بلا خلاف أجده فيه بيننا، في أصل
~~اعتبار العلم به عند المتبايعين، إلا من الإسكافي فإنه قال:
# لو وقع البيع على مقدار معلوم بينهما، والثمن مجهول لأحدهما جاز إذا لم
~~يكن يواجبه كان للمشتري الخيار، إذا علم ذلك كقول الرجل بعني كر طعام بسعر
~~ما بعت فأما إن جهلا جميعا قدر الثمن وقت البيع لم يجز وكان البيع منفسخا،
~~وهو متروك بل مسبوق بالاجماع ملحوق به، ومخالف لحديث نهي النبي صلى الله
~~عليه وآله وسلم عن بيع الغرر (1) نعم في الناصريات الاكتفاء بالمشاهدة في
~~العلم به عن وزنه وكيله وعده، من غير فرق بين ثمن السلم والأجرة وغيرهما،
~~وكذا عن الشيخ رحمه الله كما أني لا أعرف خلافا في عدم الاكتفاء بها كذلك
~~في المبيع إلا من الإسكافي، فجوز بيع الصبرة المشاهدة جزافا بجزاف مغاير
~~للجنس، كما حكاه عنه الشهيدان في الدروس والروضة والسيوري في التنقيح على
~~ما قيل، لا مطلق جواز بيع الجزاف الذي هو مذهب العامة، وليس قولا لأحد من
~~أصحابنا، وإن حكي عن ظاهر المجمع والكفاية وجود القائل به منا إلا أنا لم
~~نتحققه، ولعلهما أخذاه من عبارة الإسكافي المحكية عنه في المختلف، إلا أن
~~التدبر فيها وفي المحكي عنه يقتضي ما عرفت، أو مما في الدروس عن المبسوط
~~أنه مال إلى صحة بيع الجزاف، وهو غير محقق أو المحقق عدمه، كما أن ما فيها
~~أيضا من أنه لا تكفي المشاهدة في الموزون، خلافا للمبسوط وإن كان مال السلم
~~خلافا للمرتضى لا يخلو من خلل لا ms07877 يخفى على المتتبع.
# وعلى كل حال فلا ريب في ضعف الجميع لأمور، أحدها الاجماع المحكي إن لم
~~يكن المحصل على اعتبار الوزن والكيل في الثمن والمثمن، ويتم
# PageV22P406
# في المعدود بعدم القول بالفصل، وقول المرتضى رحمه الله ما أعرف لأصحابنا
~~إلى الآن نصا في هذه المسألة أي اشتراط معرفة رأس مال السلم غير مناف. لذلك
~~خصوصا بعد إمكان تأخر الاجماع عن عصر السيد، واللاحق كالسابق في الحجية،
~~ثانيها معلومية شرطية العلم بالعوضين في صحة البيع، وهو في كل شئ بحسبه،
~~وما جرت العادة فيه بتقدير مخصوص فالعلم يتبع حصول ذلك التقدير، وبيعه
~~بدونه خرص وتخمين، وليس من العلم في شئ، ومن ثم اتفقت الكلمة على تسميته
~~جزافا، وهو بنص أهل اللغة الأخذ بالحدس والمساهلة في الأمر من غير تحقيق،
~~فالمشاهدة إن أريد أنها تقوم مقام التقدير في حصول العلم، فالحس يكذبه،
~~والعرف يقضي بخلافه، وإن أراد حصول المعرفة الاجمالية بها فهو مسلم، لكن لا
~~يجدي نفعا في الصحة لبقاء الجهالة، وانتفاء شرط المعلومية.
# لا يقال المنفي في هذا الفرض المعلومية من كل وجه، وليست شرطا، وإلا لما
~~صح شئ من البيوع لخلوها عن الإحاطة التامة، وإنما الشرط معلومية الشئ في
~~الجملة، وهي حاصلة بالمشاهدة، لأنا نقول:
# كما امتنع أن يراد بالعلم المشترط المعلومية من كل وجه، فكذا يمتنع أن
~~يراد به المعلومية في الجملة، وأنها لو كانت كافية في صحة البيع، لزم أن لا
~~يفسد شئ من البيوع بفقد شرط العلم، لامتناع المجهول المطلق، وحيث بطل هذان
~~المعنيان، ثبتت الواسطة بينهما، وهي معلومية الشئ بحسب العادة، بمعنى
~~ارتفاع الجهالة عنه كذلك، وعده معلوما فيها على الاطلاق، وإن انتفت الإحاطة
~~به من كل وجه، فإنها اللازم من بطلان الطرفين المتقابلين، ومن تحكيم العرف
~~والعادة فيما PageV22P407
# لم يرد فيه تحديد من الشرع، ولا ريب أن معلوميته بحسب العادة إنما يحصل
~~بتقديره، بما هو المعتاد فيه، فلو انتفى كما في بيع المكيل والموزون من غير
~~كيل ووزن انتفت المعلومية بالمعنى المراد.
# ثالثها حديث الغرر ms07878 (1) فإنه كما يدل على أصل اشتراط العلم بالعوضين، فكذا
~~على وجوب تقديرهما بالأمر المعتاد فيهما، وذلك لأن ما يقدر في العادة
~~بالكيل والوزن مثلا يختلف فيه الثمن بحسب اختلاف مقداره كيلا ووزنا، وما
~~يختلف الثمن باختلاف التقدير فيه لا يرتفع عنه الغرر والمخاطرة إلا بذلك
~~التقدير، إذ المشاهدة إنما يرتفع بها الغرر الحاصل من اختلاف الجنس والوصف،
~~بخلاف المقدار فإنه لا يدرك بالحس والخرص فيما يقدر عادة خلاف المعتاد،
~~فالاختلاف الحاصل من قبله غرر منفي، بخلاف ما يحصل من اختلاف الموازين
~~والمكاييل، فإنه عادي مغتفر في العادة، وقد علمت أن الغرر المنفي هو
~~الاختلاف الذي لا يتسامح به عرفا وعادة وإن قل، وأن المتسامح به ليس بغرر
~~أو غرر مغتفر، والاختلاف الحاصل بالكيل والوزن من هذا القبيل، وكذا الحاصل
~~بالمشاهدة فيما جرت العادة بالاكتفاء بها سواء كان التقدير فيه غير ملحوظ
~~أصلا كما في بيع الأناسي من العبيد، أو مقصودا كما في بيع الثمار والأشجار،
~~وبيع الحيوان المقصود منه اللحم، فإن المقدار وإن كان مراعى فيه في الجملة
~~إلا أنه لما جرت العادة بالاكتفاء فيه بالمشاهدة، جاز بيعه كذلك وإن أمكن
~~الوزن وسهل الاختبار.
# رابعها ما رواه المشايخ الثلاثة رحمهم الله تعالى بطرق متعددة منها
# PageV22P408
# الصحيح الواضح والراجح والحسن كالصحيح عن الحلبي (1) (عن أبي عبد الله
~~عليه السلام في رجل اشترى من رجل طعاما عد لا بكيل معلوم ثم إن صاحبه قال
~~للمشتري ابتع مني هذا العدل الآخر بغير كيل فإن فيه مثل ما في الآخر الذي
~~ابتعته قال: لا يصلح إلا أن يكيل، وقال: ما كان من طعام سميت فيه كيلا فإنه
~~لا يصلح مجازفة، هذا ما يكره من بيع الطعام) فإن المفهوم من نفي الصلاح
~~عرفا ولغة ثبوت الفساد كما يشهد له غلبة استعماله في ذلك في النصوص بل لعل
~~ذلك هو الظاهر هنا من حال السائل فإن المهم السؤال عنه باعتبار الصحة خصوصا
~~بعد تجويز أهل الخلاف بيع الجزاف، فإن ذلك مما يبعث على السؤال في حق ms07879
~~الفقيه العارف، كالحلبي الذي هو من فقهاء أصحاب الأئمة عليهم السلام، وأول
~~من صنف في الفقه على ما قيل، ولا ينافي ذلك الحكم بالكراهة في آخر الحديث
~~فإنها تستعمل في الكتاب والسنة بمعنى التحريم والأعم منه ومن الكراهة
~~بالمعنى الأخص، استعمالا كثيرا شائعا، فيحمل اللفظ عليه تحكيما للصدر على
~~العجز، بل لا إشكال أصلا بناء على عدم ثبوت الحقيقة الشرعية فيها، كما صرح
~~به جماعة، وفي حديث أبي بصير (2) في بيع المثلين من التمر بمثل هذا مكروه،
~~فقال: أبو بصير: ولم يكره؟ قال: كان علي عليه السلام يكره أن يستبدل وسقا
~~من تمر المدينة بوسقين من تمر خيبر، ولم يكن علي عليه السلام يكره الحلال،
~~وقد قال الله سبحانه (3):
# (كل ذلك كان سيئه عند ربك مكروها) وأكثر المذكورات قبلها من أكبر
~~المحرمات، وثبوت الحكم في الطعام يقتضي ثبوته في غيره مما يكال
# PageV22P409
# أو يقدر بغير الكيل، لعدم القول بالفصل، وللأولوية في الموزون، وظهور أن
~~العلة المنع من المجازفة، فيطرد الحكم في الجميع، والتقييد بالطعام في
~~الجواب مع كونه بالمفهوم الضعيف، تنصيص على محل الحاجة، وهو مورد السؤال
~~فلا يقتضي تقييد الحكم، وليس في السؤال تصريح بكيل البايع العدل الثاني،
~~حتى ينافي ما ثبت من جواز الاعتماد على إخباره، وقوله: فإن فيه مثل العدل
~~الآخر ليس نصا في وقوع التقدير بالكيل، فيحمل على إرادة التخمين والمقايسة
~~بين العدلين لتشابههما وتقاربهما في السعة، ولذا لم يتعرض لذلك في العدل
~~الأول ولا للآخر من أول الأمر، بل بعد ما عرف الكيل الأول، والمراد من قوله
~~ما كان من طعام سميت فيه كيلا ما كان مكيلا سمي فيه الكيل ويطلق عليه اسم
~~المكيل فالوصف غير مخصص، أو المقصود منه الاحتراز عما لا يكال من المطعوم،
~~وليس المراد ما بنى عقده على الكيل وسمي فيه الكيل عند البيع، وإن أوهمه
~~ظاهرا، لأن المنع عن المجازفة فيه معلوم بالضرورة، لأخذ التقدير في بيعه،
~~فلا يعقل جوازه بدونه، ومقام هذا السائل الجليل يجل عن السؤال عن مثله، ms07880 نعم
~~يحسن السؤال حينئذ عن جواز التعويل على إخبار البايع، وحيث امتنع ذلك كما
~~عرفت تعين أن يكون المراد ما قلنا.
# ومنه يعلم ما في مناقشة المحقق الأردبيلي في الخبر المزبور، حتى أنه بعد
~~أن حصر الدليل فيه، وناقش بما عرفت ضعفه، ربما ظهر منه الميل إلى الجواز،
~~بل لعله صار سببا لجرأة غيره على ذلك أيضا، لكن قد سمعت دلالته وغيره على
~~المطلوب الذي قد يؤيد مضافا إلى ما ذكرناه من الأدلة بظواهر الآيات
~~المتضمنة للأمر بالوزن (1) وإقامته ونزول
# PageV22P410
# الميزان ووضعها (1) والأخبار الدالة على وجوب تقدير المسلم فيه بالكيل
~~والوزن (2) فإن السلف نوع من البيع، وكذا ما دل على المنع من بيع الطعام
~~المبتاع فبل أن يكال أو يوزن (3) بحمله على انتفائهما في البيع الأول،
~~لوجود المعارض وعدم ظهور وجه التحريم في غيره، وما تضمن المنع من البيع
~~بصاع غير صاع المصر كما رواه الحلبيان (4) فإن اطلاق المنع منه يتناول صورة
~~العلم بالمغايرة، ولا وجه له سوى تحريم المجازفة، وكذا ما ورد من اعتبار
~~المعدود والموزون بالكيل إذا تعذر عده ووزنه (5) إذ لو صح الجزاف لكفى عن
~~مؤنته.
# وليس في شئ من ذلك دلالة يعتد بها، وإن كان لا يخلو التأييد ببعضها من
~~نظر، باعتبار كون المقصود منه أمر آخر لا تعلق لها بهذا الفرض، كل ذلك مع
~~عدم حجة معتد بها في الاكتفاء بالمشاهدة، سوى دعوى وجود المقتضي للصحة وهو
~~عموم الكتاب والسنة وانتفاء المانع إذ ليس إلا الجهالة المنتفية بالمشاهدة
~~التي قد عرفت جوابها نقضا بالبيع، وحلا بما سمعت، وكذا حجة الإسكافي بأن
~~المانع إن كان الربا، فهو منتف بفرض الاختلاف في الجنس، أو الجهالة وهي
~~مندفعة بمثلها، وفيه أن المانع نفس الجهالة وهي تزداد بانضياف مثلها فكيف
~~تندفع بها.
# ومن الغريب بعد ذلك كله ما في الحدائق من المناقشة في خصوص البطلان فيما
~~لو باع بحكم أحدهما، المحكي عليه الاجماع عن التذكرة
# PageV22P411
# وغيرها، مضافا إلى ما سمعت في الصحيح أو الحسن كالصحيح عن رفاعة (1)
~~(سألت أبا ms07881 عبد الله عليه السلام فقلت ساومت رجلا: بجارية له فباعنيها
~~بحكمي، فقبضتها منه على ذلك ثم بعثت إليه بألف درهم فقلت له: هذه الألف
~~درهم حكمي عليك فأبى أن يقبضها مني وقد كنت مسستها قبل أن أبعث إليه بالألف
~~درهم، قال: فقال:
# أرى أن تقوم الجارية بقيمة عادلة، فإن كان قيمتها أكثر مما بعثت إليه،
~~كان عليك أن ترد ما نقص من القيمة، وإن كان قيمتها أقل مما بعث إليه فهو
~~له، قال: فقلت له: أرأيت إن أصبت بها عيبا بعد ما مسستها، قال: ليس عليك
~~(أن تردها عليه ولك) أن تأخذ قيمة ما بين الصحة والعيب) بل ظاهره بعد ذلك
~~جواز بيع المكيل والموزون بغير كيل ولا وزن أيضا، لخبر عبد الرحمن بن أبي
~~عبد الله البصري (2) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يشتري بيعا
~~فيه كيل أو وزن بغيره ثم يأخذه على نحو ما فيه فقال: لا بأس) وللأخبار
~~الدالة على جواز تصديق البايع والأخذ بما يقوله (3).
# ضرورة أن الخبر الأول الذي لم يحكم بصحة البيع فيه على نحو ما وقع فيه،
~~بل بثمن المثل الذي لم يكن مقصودا لهما، مع اتحاده وهجره بين الطائفة،
~~واحتماله قضية في واقعة. والموافقة للعامة، والتوكيل في البيع الذي ينبغي
~~فيه مراعاة ثمن المثل وتلف الجارية والشراء جديدا بثمن المثل، وغير ذلك مما
~~لا يليق بالفقيه الجرأة به على مخالفة قواعد المذهب التي صارت من ضرورياته،
~~ويعرفه المخالف
# PageV22P412
# لنا فضلا عن الموافق، وكذا الخبر الثاني الذي في سنده ما فيه، بل من
~~المحتمل قويا كون بغيره فيه (يعيره)، بالمثنات التحتانية والعين المهملة من
~~التعيير فصحف، ويكون حينئذ على نحو خبر عبد الملك بن عمر (1) (قلت لأبي عبد
~~الله عليه السلام اشترى مائة راوية من زيت فاعترض راوية أو اثنتين فازنهما،
~~ثم أخذ سائره على قدر ذلك قال: لا بأس) وغيره من الأخبار المراد منها
~~اعتبار بعض المبيع على وجه يشهد بصدق البايع في الأخبار بالتساوي أو تحصيل
~~الطمأنينة بذلك بحيث ms07882 يرتفع صدق الغرر في البيع، بل لعل تصديق البايع من دون
~~اعتبار كذلك أيضا، فإن الشراء منه بناء على صدقه فيما أخبر به، لا يعد من
~~شراء المجهول والغرر والمجازفة قطعا، فإنا لا نعتبر في المعلومية أزيد من
~~ذلك، يعد تظافر النصوص بها (2) كما هو واضح لدى كل مجرد عن حب مخالفة
~~الأصحاب الذين هم حفاظ المذهب وحماته وقوامه وهداته، جزاهم الله عن أيتام
~~آل محمد خير الجزاء وشكر سعيهم، وقد فعل والحمد لله أولا وآخرا.
# (و) على كل حال ف‍ (لو تسلمه المشتري) مع اختلال هذا الشرط بل وغيره من
~~الشرائط (فتلف) في يده (كان مضمونا عليه) مع العلم والجهل بلا خلاف ولا
~~إشكال، لعموم على اليد (3) ومن أتلف (4) وأصالة احترام مال المسلم، وقاعدة
~~ما يضمن بصحيحه
# PageV22P413
# يضمن بفاسده، والاجماع بقسميه، وغير ذلك مما يقضي بكونه مغصوبا في يده،
~~أو كالمغصوب في جميع أحكامه، فما عن الأردبيلي وتابعه المحدث البحراني من
~~الوسوسة في ذلك لأصالة البراءة وإمكان العلم فضلا عن الظن بالرضا من البايع
~~بالتصرف في المبيع، عوض التصرف في الثمن، وإن كان البيع فاسدا، ونحو ذلك من
~~الخرافات الخارجة عن مفروض المسألة الذي هو قبض المبيع بالبيع الفاسد من
~~حيث كونه كذلك، الأجنبي عن المعاطاة المتوقفة على إنشاء جديد غير الأول،
~~وعن التصرف بعلم الرضا الذي هو جائز من دون توسط البيع في غير محله، إنما
~~الكلام في كيفية ضمانه، فخيرة المصنف بل ربما قيل الأكثر أنه كان قيميا
~~يضمنه، (بقيمته يوم قبضه) لأنه وقت تعلق الخطاب، وإن كان ترتيبيا، ولخبر
~~البغل (1) المتمم بعدم القول بالفصل بين مورده أي الغصب وبين المقام، وقيل
~~يوم تلفه، بل نسبه غير واحد إلى الأكثر لأنه زمان الانتقال إليها.
# (وقيل بأعلى القيم من يوم قبضه إلى يوم تلفه) مطلقا كما هو ظاهر بعضهم،
~~بل ربما نسب إلى الأشهر لأن القيمة على اختلاف أحوالها للمالك فيملك
~~أعلاها، ولدعوى دلالة خبر البغل وإن كانت التفاوت بسبب نقص في العين أو
~~زيادة، لأن زيادة العين ms07883 مضمونة مع بقائها، فكذا مع تلفها دون ما لو كان
~~باختلاف السوق، فإنه يضمن حينئذ بقيمته يوم تلفه، كما هو صريح المسالك وفي
~~محكي المقنعة والنهاية في خصوص الفساد بما في المتن الضمان يوم البيع، إلا
~~أن يحكم على نفسه بالأكثر فيجب، أو يكون البايع حاكما فيحكم بالأقل فيتبع،
~~وعن أبي الصلاح والقاضي اختياره، ولعل الأقوى الثاني، لما عرفت من أنه
# PageV22P414
# زمان الانتقال إليها، بل ربما يرجع إليه الأخير، ضرورة كون البحث في
~~القيمة من حيث اختلاف السوق، وإلا فلا ريب في أنه للمالك أرش النقص لو فرض
~~حصوله في يد المشتري، مضافا إلى ضمان القيمة يوم التلف ناقصة، ولا يضمنها
~~كاملة تقديرا حال التلف، وكذا الزيادة التي حصلت عند المشتري، إن قلنا
~~بضمانها، لأنها كما لو كانت عند البايع فتلفت عند المشتري في التبعية لملك
~~العين، واستدامة الغصب كابتدائه بالنسبة إلى ذلك.
# نعم قد يتوقف في ضمانه لها لو رد العين إلى المالك، كما كان قد أخذها
~~منه، لصدق أداء ما أخذت، مع احتمال أن يقال: إنه وإن صدق أداء ما أخذ
~~بالأخذ الأول، لكنه غير صادق بالنسبة إلى استدامة يده، فإنه أخذ أيضا ولم
~~يؤد كما أخذ به، لأن الفرض تلف الزيادة، فلا فرق حينئذ في ضمان النقص عما
~~كانت في يد المالك، والنقص عما كانت في يده زمانا من الأزمنة، وربما يأتي
~~لذلك مزيد تحقيق انشاء الله في باب الغصب، وعلى كل حال فهو خارج عما نحن
~~فيه من ضمان قيمة العين، من حيث السوق، ضرورة أنه في الفرض المزبور يضمن
~~النقص عند تلفه، ويضمن العين عند تلفها، لا أنه يضمن أعلى القيم، فلعل مراد
~~ثاني الشهيدين ذلك، كما هو خيرته في الروضة.
# بل يمكن إرجاع القول بضمان أعلى القيم من القبض إلى يوم التلف إلى ذلك
~~بالتقريب الذي ذكرناه، إذ احتمال إرادة الأعلى من السوق، يدفعه أن ذلك أمر
~~اعتباري وليس مالا محققا كي يضمنه الغاصب، فيكون في المسألة قولان، ولا ريب
~~في أن ثانيهما أقواهما، ms07884 لأن الخطاب الترتيبي قبل حصول المرتب عليه غير
~~محقق، فلا يترتب عليه حكم، وخبر البغل غير دال على ذلك، لاحتمال كون المراد
~~فيه يلزمك PageV22P415
# يوم خالفته قيمة البغل لو عطب بل لعله الظاهر، لا أن المراد قمية يوم
~~المخالفة، فإن ذلك غير ملحوظ بل مقطوع بعدمه، خصوصا ومن المستبعد اختلاف
~~قيمة البغل في ذلك الزمان، ولذا حكم في آخره بأنه إذا أقام صاحب البغل
~~البينة على قيمة بغله يوم أجره أداها له وما ذلك إلا للبناء على اتحاد
~~القيمة في سائر الأحوال، كما هو الغالب وربما يؤيده أيضا ما فيه جواب قوله،
~~فإذا أصاب البغل كسرا ودبرا وغمر، عليك قيمة ما بين الصحة والعيب يوم ترده
~~عليه، ضرورة كون المراد أن عليك يوم ترد البغل إلى مالكه قيمة ما بين الصحة
~~والعيب يوم تعيبه، لأنه في ذلك الوقت تعلق به الضمان دون يوم الأداء، ومن
~~هنا يعلم ضعف احتمال ضمان القيمة يوم الأداء في المسألة، مع أني لم أجده
~~قولا لأحد، كاحتمال يوم المطالبة والأعلى من يوم القبض أو التلف إلى
~~المطالبة أو الأداء فإنها مبنية على اعتبارات ضعيفة، والموافق لأصول المذهب
~~ما عرفته، كما أن الموافق لها في المثلي ضمانه بمثله، وبقيمته يوم إعوازه،
~~لأنه وقت الخطاب لا قيمته حين تسليم البدل، وإن قيل أنه الأشهر، ولا أعلى
~~القيم من يوم قبضه إلى اعوازه ولا إلى المطالبة، ولا إلى الأداء ولا من
~~إعوازه إلى المطالبة، ولا إلى الدفع، والله العالم.
# (و) كيف كان فقد عرفت أنه (إن نقص) المبيع مثلا (فله أرشه) مع رد العين
~~أو عوضها، (و) كذا (لو زاد) لا بفعل المشتري) بل من الله بل ومن فعله مع
~~العلم بالفساد، فإنه ليس له حينئذ إلا الزيادة العينية التي يمكن فضلها كما
~~في المسالك وإن كان لا يخلو من نظر نعم لو زاد بفعله جاهلا (كان له قيمة
~~الزيادة وإن لم تكن عينا)، وبالجملة حكمه في ذلك حكم الغاصب الذي تعرف
~~تحقيق الحال PageV22P416
# في محله انشاء الله ms07885 هذا وقد ظهر لك مما ذكرناه في أول البحث الحال في
~~الشرط.
# (الخامس) إذ كما يشترط العلم بالثمن على الوجه المزبور كذلك يشترط (أن
~~يكون المبيع معلوما) على الوجه الذي سبق وحينئذ (فلا يجوز بيع ما يكال أو
~~يوزن أو يعد جزافا ولو كان مشاهدا كالصبرة ولا بمكيال مجهول) كقصعة حاضرة
~~وإن تراضيا بها، ولا الوزن المجهول كصخرة معينة ولا العدد المجهول كملأ
~~اليد ونحوها بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النهي
~~عن الغرر (1) وعدم صدق العلم وغير ذلك مما سمعت وخصوص قول الصادق عليه
~~السلام في حسن الحلبي (2) (لا يصلح للرجل أن يبيع بصاع غير صاع المصر) وقال
~~في الآخر: (3) لا يحل للرجل أن يبيع بصاع غير صاع المصر قلت: فإن الرجل
~~يستأجر للكيل الكيال فيكيل له بمد بيته لعله يكون أصغر من مد السوق ولو قال
~~هذا أصغر من مد السوق لم يأخذ به ولكنه يحمله ذلك ويجعله في أمانته فقال:
~~لا يصلح إلا مد واحد والأمناء بهذه المنزلة) وفي صحيح سعد (4) (عن أبي
~~الحسن عليه السلام سئل عن قوم يصغرون القفزان يبيعون بها قال: أولئك الذين
~~يبخسون الناس أشيائهم) فما في الحدائق عن الأردبيلي رحمه الله من المناقشة
~~في ذلك في غير محلها، نعم لو تعاقدا على صاع بلد ولو غير
# PageV22P417
# بلدهما معلوم معروف عندهما أو وزن كذلك، أمكن القول بالجواز، ولا ينافيه
~~الحسن المزبور والمراد؟؟ منه عدم الجواز بصاع غير صاع المصر على أنه صاع
~~المصر لا مع الفرض المزبور الذي وجه الصحة فيه واضح، للعمومات، وعدم الغرر
~~وصدق العلم، ولعل هذا هو الذي يريده الأردبيلي، لا جواز اتفاقهما على صخرة
~~مجهولة، أو قصعة كذلك ونحوهما، مما وجه الفساد معه واضح، كوضوح عدم الفرق
~~بين الاعتبارات الثلاثة، فالمناقشة عنه أيضا في اعتبار العدد في خصوص
~~المعدود بمعنى أنه يجوز من غير اعتبار مع التراضي في غير محلها، ضرورة تحقق
~~الغرر، كعدم الكيل والوزن، في المكيل والموزون، كما عساه يشهد له صحيح
~~الحلبي ms07886 وابن مسكان في الجواز (1) كما ستعرف والتراضي بغير المشروع غير مجد،
~~وليس من المجهول ما يضعه حاكم الوقت معيارا للكيل والوزن، فيجوز البيع به
~~والشراء قبل شيوعه، وقد عرفت أن المدار صدق المعلومية على الاطلاق، ولا ريب
~~في اختلافها باختلاف الأحوال، فرب شئ في حال من الأحوال لا مدخلية لاعتباره
~~في صدقها، وإن توقفت عليه في حال آخر، بل قد يقل المكيل مثلا على وجه لا
~~يدخله الكيل لقلته، فإن الظاهر جواز بيعه جزافا، كما هو واضح، والله
~~العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف ولا إشكال في أنه (يجوز ابتياع جزء من معلوم) لا
~~مجهول وإلا تجهل المبيع بجهله بخلاف ما إذا كان معلوما بنفسه والجزء المبيع
~~معلوما أيضا (بالنسبة) لكونه (مشاعا) كالثلث والربع، فإنه لا جهاله ولا غرر
~~حينئذ (سواء كانت أجزاؤه متساوية أو متفاوتة) بل الاجماع بقسميه عليه
~~للعمومات السالمة عن معارضة الغرر (و) الجهل نعم (لا يجوز ابتياع شئ مقدر
~~منه) لا بقصد
# PageV22P418
# الإشاعة، (إذا لم يكن متساوي الأجزاء كالذراع من الثوب والجريب من الأرض
~~أو عبد من عبدين أو من عبيد أو شاة من قطيع) بلا خلاف ولا إشكال مع قصد
~~الابهام الذي لا يصلح، لتعلق الخطاب فضلا عن تحقيق الملك بالسبب المعتبر في
~~متعلقه المعلومية، بل ظاهرهم ذلك أيضا مع قصد الكلية، من دون خلاف فيه فضلا
~~عن كل واحد بخصوصه على البدل، نحو الوجوب التخييري، ولعل الوجه في الأخير
~~أنه ليس في الشرع ملك واحد على البدل، فلا يصلح لأن يكون موردا لكل ناقل
~~فضلا عن البيع، مضافا إلى صدق الغرر والجهالة التي هي وجه الأول أيضا، لكن
~~لو سلم ذلك في الأول حتى بالنسبة إلى الوصية، وشاة الزكاة، يمكن إشكاله في
~~الأخير بمنع الغرر والجهالة في بيع الكلي، من غير فرق بين حصر أفراده
~~المعلومة للمتبايعين بالصفات المشتركة بينها على وجه يكتفي في بيع كلي
~~منتزع منها وإن لم يحصر فيها وعدمه، ولذا صح عندهم السلم في الكلي وإن كان
~~قيميا، وصح بيع ms07887 الصاع من الصبرة وإن لم يكن على الإشاعة، كما ستسمعه انشاء
~~الله.
# بل صحيح الأطنان كالصريح في ذلك، روى بريد بن معاوية في الصحيح (1) (عن
~~أبي عبد الله عليه السلام في رجل اشترى من رجل عشرة آلاف طن في أنبار بعضه
~~على بعض من أجمة واحدة، والأنبار فيه ثلاثون ألف طن فقال: البايع قد بعتك
~~من هذا القصب عشرة آلاف طن، فقال: المشتري قد قبلت واشتريت ورضيت فأعطاه من
~~ثمنه ألف درهم، ووكل المشتري من يقبضه، فأصبحوا وقد وقع النار في القصب
~~فاحترق منه عشرون ألف طن، وبقي عشرة آلاف فقال العشرة آلاف طن التي بقيت هي
~~للمشتري، والعشرون التي احترقت من مال البايع) وهو
# PageV22P419
# صريح فيما ذكرناه وكونه في أطنان القصب وهي مثلية متساوية الأجزاء يدفعه
~~أولا منع كونه من المثليات، وعلى فرض تسليمه لم يفرقوا فيما ذكروه بين
~~المثلي والقيمي، ولذا صرح في القواعد بالبطلان فيه، قال:
# ولو قال بعتك صاعا من هذه الصيعان مما يتماثل أجزائه صح، ولو فرق الصيعان
~~فقال بعتك أحدها لم يصح، وظاهره التفرقة بين الصيعان المجتمعة والمتفرقة،
~~بل لم أر أحدا ممن تأخر عنه خالفه في ذلك.
# إلا ما عساه يظهر من المحكي عن الأردبيلي، فإنه بعد أن حكى عن الأصحاب
~~المنع من بيع الذراع من الثوب أو الأرض، مع عدم تعيين الموضع والجواز مع
~~تعيينه بطرف مخصوص، قال: وفي تأمل إذ لم يقم دليل على اعتبار هذا المقدار
~~من العلم، فإنهما إذا تراضيا على ذراع من هذا الكرباس من أي رأس أراد
~~المشتري أو من أي جانب كان من الأرض فما المانع بعد العلم بذلك، مع أن
~~الغالب هو التساوي في طول ثوب الكرباس مثلا، والأرض المتصلة الأجزاء بمعنى
~~عدم التفاوت بين أجزائها، المستلزم للتفاوت في القيمة، وكأنه لحظ ما ذكرناه
~~وإن زاد بالمعية أخيرا في المناقشة، في خصوص الأرض والثوب، بأنه ربما كانت
~~متساوية الأجزاء، فما فهمه منه في الحدائق من اختصاص خلافه في خصوص ذلك من
~~مختلف الأجزاء، حتى أنه ms07888 هو قد اختار التفصيل في مختلف الأجزاء بذلك في غير
~~محله، ضرورة اتحاد المدرك في الجميع، بناء على ما ذكرناه.
# (وكذا) صرحوا في البطلان فيما (لو باع قطيعا) من الغنم مثلا (واستثنى منه
~~شاة أو شياتا غير مشار إلى عينها) لأن الجهالة في عين المخرج جهالة في
~~المخرج منه الذي هو المبيع من غير خلاف (و) لا اشكال فيه عندهم، نعم (يجوز
~~ذلك في متساوي الأجزاء كالقفيز PageV22P420
# من كر) حنطة مثلا، كما يجوز بيع القفيز منه بلا خلاف ولا اشكال فيه
~~للعمومات، بل (وكذا يجوز) عندهم (لو كان) المبيع من متساوي الأجزاء (من أصل
~~مجهول كبيع مكول من صبرة مجهولة القدر) إلا أنه معلومة الاشتمال عليه، بل
~~ربما جوز بعضهم بيع ذلك منها مع عدم العلم باشتمالها وإن تسلط على الخيار
~~حينئذ للتبعيض، وستسمع الكلام فيه انشاء الله، ولعل الوجه فيما ذكره
~~الأصحاب صدق الجهالة متى كان المبيع الكلي على البدل، دون ما لم يكن كذلك
~~من الكلي وإن وجب على البايع دفع واحد على البدل، فإنه لا جهالة فيه، بل
~~لعل الكلي من صبرة مثلا أولى في صدق المعلومية من الكلي غير المعين، إذ هو
~~كلما ازداد توصيفا ازداد تعريفا، ومن ذلك ظهر الفرق بين بيع الصاع من
~~الصبرة وبين صاع من الصيعان المتشخصة كما أومأ إليه الفاضل في القواعد فيما
~~سمعته من قوله: ولو فرق الصيعان الخ.
# نعم لو قصد بيع صاع منها على نحو الصاع من الصبرة صح وإن كانت متفرقة كما
~~أنه لو فرض قصد بيع أحد الأصواع من الصبرة مشخصا لها بأحد المشخصات على نحو
~~الصيعان المتفرقة بطل وإن كانت مجتمعة، فالاجتماع والافتراق في كلامه إنما
~~ذكر لغلبة إرادة الواحد على البدل منها في الثاني، وإرادة الكلي منها في
~~الأول، ولعل ذلك كله ينافيه خبر الأطنان (1)، ضرورة عدم كون مورد عقد البيع
~~فيه الكلي البدلي، وإنما مورده العشرة آلاف ظن من الثلاثين ألفا، نحو الصاع
~~من الصبرة، ولذا قال في الدروس ولو باعه صاعا من ms07889 صبرة متماثل الأجزاء صح،
~~وكذا عشرة أطنان من القصب المتماثل إلى آخره، فجعلهما من باب واحد، نعم لو
~~أن الثلاثين مقسومة ثلاثة أجزاء كل
# PageV22P421
# جزء منها عشرة معينة فاشترى واحدة منها على البدل، كان المتجه فيه حينئذ
~~البطلان نحو ما سمعته في الصاع من الصيعان المشخصة، فضلا عن الشاة من
~~الشياه الموجودة، والعبد من عبيد مخصوصين، وبالجملة المدار في الصحة
~~والبطلان على متعلق نفس عقد البيع، فإن كان الكلي البدلي بطل لصدق الجهالة
~~عرفا، وإن كان المطلق صح لصدق المعلومية، بل قد عرفت أنه أولى بذلك من
~~الكلي غير المعين في صبرة، ضرورة زيادته عليه بوصف كونه من هذه الصبرة
~~فتأمل، هذا.
# ولكن الانصاف عدم دليل صالح للفرق بين الصاع عن الصبرة وبين الصاع في
~~الصيعان المتمايزة، بل ولا بين العبد من العبيد المفروض تساويهم في الصفات
~~التي تلاحظ في البيع على وجه ترفع الجهالة، ويصح انتزاع كلي منها موصوف
~~بهذه الصفات، يكون موردا للبيع في الذمة، ودعوى أنه يغتفر في بيع الكلي في
~~الذمة ما لا يغتفر في بيع الكلي في الخارج خالية عن الدليل، بل مقتضى
~~العمومات الصحة بعد صدق المعلومية عرفا بنحو ذلك، اللهم إلا أن يكون إجماعا
~~والله العالم.
# بقي الكلام في الذراع من الأرض والثوب ويمكن أن يكون الوجه فيما ذكروه،
~~أنه لمكان اختلاف الأفراد فيهما اختلافا فاحشا لا يصح بيع الكلي فيهما،
~~لعدم إمكان ضبطه على وجه ترتفع به الجهالة، ولذا لو عينهما من طرف خاص صح،
~~لكون المبيع فيهما مشخصا لا كليا، والرضا بالذراع من هذا الثوب أو هذه
~~الأرض المعلومين لدى المشتري لا يصير المبيع نفسه معلوما، بل أقصاه الرضا
~~بأي ذراع كان من هذا الثوب أو من هذه الأرض، وهو غير كاف في صحة البيع
~~المعتبر فيه شرعا معلومية المبيع نفسه، وإلا لجاز بيع المجهول بالتراضي كما
~~هو واضح، نعم يتجه الصحة لو فرض إمكان الضبط بالوصف الرافع للجهالة
~~PageV22P422
# عرفا، ضرورة كونه حينئذ كالصاع من الصبرة، وكيف كان فقد بان لك ms07890 الحال في
~~أطراف المسألة، حتى حكم الصاع من الصبرة، وأنه من الكلي المضمون فيها لا
~~المشاع، للصحيح المزبور، وإن كان لولاه لأمكن ذلك مؤيدا بما تسمعه منهم في
~~بيع الثمار، من تنزيل الثنيا إذا كانت أرطالا معلومة على ذلك، وما تقدم من
~~تنزيل شاة الزكاة على ذلك، وغيرهما مما يفهم منه أن الأصل في ملك الكلي في
~~الخارج الإشاعة، اللهم إلا أن يفرق بين البيع وغيره، باعتبار القبض في
~~لزومه وايجابه على البايع، فمع فرض وجود فرد يتحقق فيه المبيع يجب عليه
~~دفعه للمشتري، إذ هو حينئذ شبه الكلي في الذمة بالنسبة إلى ذلك، ومن هنا لو
~~فرض حصول القبض من المشتري، ولو بأن قبض الصبرة أجمع بإذن البايع كان مشاعا
~~معه قطعا، كالقطع بها مع فرض تواطيهما على إرداة الإشاعة وإن ذكر الصاع
~~لتقديرها وإن لم يقبض فالتالف حينئذ عليهما، بل بان لك أيضا الوجه في جميع
~~أقسام الصبرة، وذلك لأنها إما أن تكون معلومة أو مجهولة فإن كانت معلومة صح
~~بيعها أجمع، وبيع جزء منها معلوم مشاع كثلث وربع، وبيع مقدار معين كقفيز
~~تشتمل عليه، وبيعها أجمع كل قفيز بكذا لا بيع كل قفيز منها بكذا، فإنه غير
~~جائز لجهالة قدر المبيع الذي هو القفزان، كما أن البيع باطل في المجهولة في
~~الأقسام كلها، إلا الثالث الذي قد عرفت الحال فيه، خلافا للمحكي عن ظاهر
~~الشيخ فجوز بعتكها كل قفيز بدرهم، ولا ريب في ضعفه للجهالة.
# نعم وجه الصحة في الثالث ظاهر، بل قد عرفت القول بالصلح مع عدم العلم
~~باشتمالها عليه، وإن كان فيه أن الجهل بوجود مقدار المبيع من أعظم أفراد
~~الغرر، بل هو من بيع المجهول، وإلا لجاز شراء كل صبرة بتخمينها بمقدار
~~معين، خصوصا إذا كان على وجه يعلم PageV22P423
# عدم زيادتها عليه، بل هي مساوية أو ناقصة مع الجبر بالخيار على التقدير
~~الثاني للتبعض، وكأنه معلوم الفساد عدهم، نعم لو فرض طمأنيته باشتمالها
~~عليه أمكن الصحة، ومن هنا قال في الروضة: لو قيل:
# بالاكتفاء ms07891 بالظن الغالب باشتمالها عليه كان متجها بل ظاهره ذلك، حتى لو
~~بان العدم وإن تسلط على الخيار للتبعيض وتسمع تمام التحقيق فيه عند تعرض
~~المصنف للنقص في صورة القطع إذ لا فرق بينهما بالنسبة إلى ذلك، بل تسمع غير
~~ذلك مما له دخل في المقام فلاحظ وتأمل جيدا والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (إذا تعذر عد ما يجب عده جاز أن يعتبر بمكيال ويؤخذ
~~بحسابه) بلا خلاف، للصحيح عن ابن مسكان والحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام أنه سئل عن الجوز لا يستطيع أن يعده فيكال بمكيال ثم يعد ما فيه ثم
~~يكال ما بقي على حساب ذلك من العدد قال: لا بأس، بل الظاهر الاكتفاء
~~بالتعسر كما عبر به غير واحد من الأصحاب، بل قد يقال بعدم اعتبار شئ منهما
~~في ذلك، لصدق المعلومية، واندفاع الغرر الذي لا ينافيه الاختلاف اليسير
~~بذلك، نحو اختلاف المكاييل والموازين والاندار للظروف، بل قد سمعت خبر عبد
~~الملك المشتمل على شراء مأة راوية من الزيت بوزن واحد منها (2) ثم قياس
~~الباقي من غير ذكر للتعذر والتعسر لا ينافيه ذكر عدم الاستطاعة في سؤال هذا
~~الخبر دون جوابه، فيكون ذلك أحد الطرق التي يرتفع بها الغرر والجهالة، نحو
~~أخبار المخبر، لأن ذلك مستثنى من قاعدة
# PageV22P424
# الجهالة والغرر للتعذر أو التعسر.
# نعم قد يستفاد من الخبر الأول عدم جواز بيع المعدود كيلا، ولعله كذلك
~~لعلم ارتفاع الغرر به حينئذ، بل ووزنا أيضا كالموزن كيلا أو عدا والمكيل
~~وزنا أو عدا، وفي محكي السرائر نفى الخلاف في منع بيع الموزون كيلا، فضلا
~~عن بيعه أو المكيل عدا، لكن عن بعضهم جواز بيع كل من المكيل والموزون بكل
~~منهما، لحصول الانضباط بهما ولخبر وهب (1) عن جعفر عن أبيه عن علي عليهما
~~السلام قال: (لا بأس بالسلف ما يوزن فيما يكال وما يكال فيما يوزن) وبه
~~أفتى الشهيد في سلم الدروس قال: ولو أسلم في الكيل وزنا وبالعكس فالوجه
~~الصحة، لرواية وهب عن الصادق عليه السلام، ms07892 وعن آخر جواز كل من المكيل
~~والمعدود بالوزن دون العكس، لأنه الأصل والأقوى في دفع الغرر، وإنما عدل
~~إلى الكيل تسهيلا، والكل كما ترى، وخبر وهب مع ضعفه واحتماله إرادة نفي
~~البأس عن سلف كل منهما في كل منهما على جهة الثمنية والمثمنية، بل عن بعضهم
~~الجزم بذلك مؤيدا بايراد الشيخ لها في باب اسلاف السمن بالزيت، قاصر عن
~~معارضة قاعدة الغرر والجهالة المؤيدة بالعقل والنقل، ودعوى أصالة الوزن في
~~دفع الغرر واضحة المنع، ضرورة عدم اندفاع شئ منه في مقام لا يعرف فيه إلا
~~الكيل كالعكس كما هو واضح.
# نعم في شرح الأستاذ تقييد ذلك بما إذا لم يعلم حاله زمن النبي صلى الله
~~عليه وآله، وإلا جاز بيعه على الحال السايق ولو علم تغييره عادة، للاجماع
~~المنقول فما كان جزافا يبقى على جوازه، وما كان اختباره بنحو يبقى على
~~اختباره، وإن استلزم الغرر على إشكال، وفي
# PageV22P425
# خصوص الحنطة والشعير بجواز اعتبار الوزن فيهما وإن كانا مكيلين في عهده
~~صلى الله عليه وآله للاجماع المنقول، وحينئذ فالمرجع إلى العادة مشروط بجهل
~~الحال في زمانه بالمرة، أو العلم بالتقدير والجهل بالخصوصية ومع فقدهما فلا
~~يلحظ في الأول سوى حصول الغرر وعدمه، وأما في الثاني فقيل: يقدم الوزن،
~~لأصالته، وقيل: الكيل لغلبته وقيل: يتخير، والظاهر أن حاله كحال ما قبله،
~~وكأنه تبع بذلك ما في الحدائق فإنه بعد أن حكى عن تصريح الأصحاب بأن المراد
~~بالمكيل والموزون ما ثبت في زمنه صلى الله عليه وآله وسلم، وحكم الباقي في
~~البلدان ما هو المتعارف فيها، فكل ما كان مكيلا في بلد أو موزونا فيه يباع
~~كذلك، وإلا فلا، وحكي عن الأردبيلي المناقشة في ذلك باحتمال إرادة المتعارف
~~عرفا عاما، أو في أكثر البلدان أو في الجملة مطلقا أو بالنسبة إلى كل بلد
~~بلد نحو المأكول والملبوس، فيما يسجد عليه، والظاهر هو الأخير قال: في الرد
~~عليه أن الواجب في معاني الألفاظ الواردة في الأخبار الحمل على عرفهم عليهم
~~السلام، فكل ما علم ms07893 كونه مكيلا أو موزونا في زمنهم عليهم السلام وجب اجراء
~~الحكم عليه بذلك في الأزمنة المتأخرة وما لم يعلم فهو بناء على قواعدهم
~~يرجع إلى العرف العام إلى آخر ما ذكروه من التفصيل إلى أن قال وأما ما يفهم
~~من كلامه من الرجوع إلى العرف العام مطلقا، وإن علم كون مكيلا أو موزونا أو
~~علم عدمه في زمنهم عليهم السلام فالظاهر أنه بعيد، مخالف لما صرح به
~~الأصحاب في غير موضع من تقديم العرف الخاص أعني عرفهم عليهم السلام على
~~العرف العام أو عرف كل بلد، وبالجملة فمحل الاشكال فيما يجهل حاله في زمنهم
~~من كون العرف العام لا انضباط له، فإن لكل قطر عرفا وعادة والأحكام متحدة
~~لا اختلاف فيها ولا تناط بالأمور الغير المنضبطة. PageV22P426
# ولا يخفى عليك ما في هذا الكلام من الغرايب ضرورة خروج ما نحن فيه عن
~~مسألة معاني الألفاظ، فإن المكيل والموزون لا اختلاف في معناه في عرفنا
~~وعرفهم، وإن اختلفت أفراده فيهما فرب مكيل وموزون في ذلك الزمان ليس كذلك
~~في هذا الزمان وبالعكس، وهو ليس اختلافا في المعنى وهو واضح، كوضوح كون
~~المراد أن ما يباع كيلا أو وزنا مثلا على وجه يكون معتبرا في إرادة كميته
~~الملحوظة في البيع واختلاف الثمن باختلافها، بل مع عدم اعتبار عدمها عد من
~~شراء الجزاف، لا يجوز بيعه إلا كذلك للغرر والجهالة، كما أومئ إليه في صحيح
~~الحلبي السابق (1) بقوله ما كان من طعام سميت فيه كيلا فإنه لا يصلح
~~مجازفة، هذا مما يكره من بيع الطعام، بناء على ما ذكرناه في تفسيره من عدم
~~جواز بيع المسمى باسم المكيل مجازفة، بل منه ومن النهي عن البيع بصاع غير
~~صاع المصر وغير ذلك، مضافا إلى القواعد يظهر كون المدار في المكيل والموزون
~~والمعدود على المسمى بذلك، من حيث تعارف بيعه بأحد الاعتبارات أو بها على
~~وجه يعد بيعه بدونها بيع مجهول وغرر، فيدور الحكم حينئذ مدار ذلك، وإن
~~اختلف باختلاف الأقطار والأمصار والأزمنة، وليس ذلك من ms07894 اختلاف الأحكام
~~الشرعية نفسها، بل هو من اختلاف موضوعاتها وعنوانها التي تدور مداره، كما
~~هو الضابط في كل عنوان حكم وموضوعة إذا كان من هذا القبيل، ودعوى الاجماع
~~هنا على كون المدار على زمان النبي صلى الله عليه وآله على الوجه الذي
~~عرفته غريبة، فإني لم أجد ذلك في كلام أحد من الأساطين فضلا عن أن يكون
~~إجماعا.
# نعم قد ذكروا ذلك بالنسبة إلى حكم الربا كما تسمعه في محله لا أنه كذلك
# PageV22P427
# أيضا بالنظر إلى الجهالة والعلم والغرر، وعدمه الذي من المعلوم عدم
~~المدخلية لزمانه صلى الله عليه وآله وسلم في رفع شئ من ذلك وإثباته،
~~واحتمال جوازه مع الغرر والجهالة مما لا يعرفه أحد من الفقهاء، بل ظاهر
~~كلام من وقفنا عليه منهم عدمه، بل لا يبعد القول بعدم اعتبار الكيل والوزن
~~في زمانه عليه السلام، مع فرض تعارف عدمه فيما تعقبه من الأزمنة، وإن أثموا
~~بذلك من أول الأمر حيث أقدموا على البيع فاسدا، لكنه تعارف ذلك بحيث ساوى
~~ما يباع جزافا، ضرورة عدم صدق الجهالة والغرر، لتوقف تحققهما على اعتبار
~~العلم بالكمية وملاحظتها حتى يقال إن ذلك بدونها مجهول وفيه غرر، بخلاف ما
~~لو كان جزافا في زمانه عليه السلام، ولكن تعارف اعتبار الوزن مثلا فيه فإن
~~بيعه بدون ذلك من الغرر والجهالة قطعا، نعم لا عبرة بالعادة الناشئة عن
~~التسامح في الدين والاقدام على المغابنة فإن مثله لا يكون عادة ضرورة كون
~~الكمية ملاحظة لهم لكن يفعلون ذلك تسامحا.
# وربما اشتبه الحال على بعض الناس من الفرق، بين العادتين، ولا إشكال مع
~~اتفاق العادة أما مع اختلافها فالمتجه جريان حكم كل قطر على عادته، بل لا
~~يبعد صحة المعاملة بين شخصين من أهل قطر تعارف الجزاف فيما بينهم وإن وقع
~~ذلك منهما في البلد التي تعارف فيها الكيل وبالعكس، إنما الاشكال مع اختلاف
~~المتعاقدين، ولا ريب في الصحة مع ملاحظة الاعتبار الجامع لهما. والأقوى
~~الفساد مع عدمه لأن الجهالة بالنسبة إلى أحدهما كافية في فساد ms07895 العقد، من
~~غير فرق في ذلك بين وقوع المعاملة في بلد الاعتبار أو بلد الجزاف أو في
~~مكان خارج عنهما، ضرورة عدم اندفاع الجهالة بالبلد، فينبغي حينئذ لهما
~~PageV22P428
# التخلص بمعاملة لا تقدح فيها الجهالة كالهبة المعوضة ونحوها، ومن ذلك كله
~~يعرف ما في شرح الأستاذ حيث قال: ثم الرجوع إلى العادة مع اتفاقها اتفاقي،
~~ولو اختلفت فلكل بلد حكمه، كما هو المشهور وهل يراد بلد العقد أو
~~المتعاقدين الأقوى الأول، ولو تعاقدا في الصحراء رجعا إلى حكم بلدهما، ولو
~~اختلفا رجح الأقرب أو الأعظم، أو ذو الاختبار على ذي الجزاف، أو البايع في
~~مبيعه، والمشتري في ثمنه، أو يبني على الاقراع مع الاختلاف، وما اتفق عليه
~~مع الاتفاق أو التخيير، ولعله الأقوى، ويجري مثله في معاملة الغرباء في
~~الصحراء مع اختلاف البلدان، والأولى التخلص بايقاع المعاملة بنوع لا تفسده
~~الجهالة، من صلح أو هبة معوضة أو معاطاة ونحوها، ولو حصل الاختلاف في البلد
~~الواحد على وجه التساوي، فالأقوى التخيير، ومع الاختصاص بجمع قليل إشكال إذ
~~لا يخفى عليك ما فيه بعد التأمل والإحاطة بما ذكرناه.
# (و) كيف كان فلا خلاف معتد به في أنه (يجوز بيع الثوب والأرض مع المشاهدة
~~وإن لم يمسحا) بل في التذكرة الاجماع عليه، وظاهره من أهل العلم، وهو الحجة
~~بعد العمومات السالمة عن معارضة دليل الغرر والجهالة، بعد فرض تعارف بيعها
~~كذلك وإن بيعت أيضا بالذرع لكن ذلك لا يقتضي الغرر والجهالة بدونه لكن مع
~~ذلك، قال المصنف (وإن مسحا كان أحوط لتفاوت الغرض في ذلك وتعذر ادراكه
~~بالمشاهدة)، ولعله لما في الدروس من أنه يظهر من الخلاف المنع وفي غيرها عن
~~الحلبي ذلك أيضا أو أنه لم يرد بذلك الإشارة إلى خلاف، بل لتأكد الوضوح،
~~كما في المسالك وإلا فتفاوت الأغراض لا يقتضي الغرر والجهالة بعد فرض
~~التعارف، نعم الظاهر اعتبار المشاهدة الرافعة للغرر، فلا يكفي مشاهدته
~~مطويا إلا مع تقليبه على وجه يوجب معرفته، PageV22P429
# كما لو كان غير متفاوت ولا منقوش نقشا يختلف، ms07896 ويخفى في مطاويه وكذا البسط
~~والزوالي ونحوها، لكن مع ذلك في شرح الأستاذ بعد أن ذكر ما عليه الأصحاب
~~قال: والحق أن قاعدة الغرر مثبتة لا يسوغ هدمها إلا بأقوى منها وأنى لنا
~~بذلك، فيدور الحكم مدارها، فما كان من الثياب مخيطا يطلب وصفه لا ذرعه، ومن
~~الأرض يطلب فسحته، ومن البهائم يطلب هيئة اجتماعها لا عددها، لا يتوقف
~~بيعها على ذرع أو عدد، وما بنى على المداقة فلا بد من ذلك فيه، ولا يخفى
~~عليك ما فيه، ضرورة أن البناء وعدمه لا مدخلية له في ذلك، كما أن تفاوت
~~الأغراض كذلك أيضا، وإنما المدار على صدق المعلومية وعدم الغرر، والظاهر
~~تحققهما كما عرفت، وإن اتفق بيعهما بالأذرع، لكن ذلك لا يقتضي اعتباره كما
~~هو واضح والله العالم.
# (و) على كل حال فإذا شاهد ما (يكفي) فيه المشاهدة من أرض أو ثوب أو حيوان
~~أو غيرها على وجه يرتفع الغرر والجهالة عنه لها وأراد شراؤه بعد ذلك، كفته
~~تلك (المشاهدة) أي (المبيع عن) ذكر (وصفه ولو غاب وقت الابتياع) بلا خلاف
~~أجده بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه، للعمومات السالمة عن المعارض، خلافا
~~لما عن بعض العامة فاعتبر الرؤية وقت البيع، ولا ريب في فساده (إلا أن تمضي
~~مدة جرت العادة بتغير) مثل هذا (المبيع فيها)، فيبطل حينئذ لتحقق الجهالة
~~والغرر، وإن لم يكن كذلك فلا بطلان لما عرفت (وإن احتمل التغير) بل لو ظنه
~~(كفى البناء على الأول) على الأقوى للأصل الكافي في دفع الجهالة والغرر عند
~~البيع، (و) لكن (يثبت له الخيار إن ثبت التغير) بلا خلاف معتد به أجده فيه،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، PageV22P430
# لقاعدة الضرر (1) وغيرها، فما عن بعضهم من عدم الخيار لقاعدة اللزوم،
~~وآخر من احتمال الفساد الحاقا لتبدل الوصف بتبدل الحقيقة واضح الفساد، نعم
~~لو فرض أنه تغير بعض ما لم يشاهده من الأوصاف التي لا تعتبر في صحة البيع
~~مشاهدتها فلا خيار، لقاعدة اللزوم، فإن الرؤية لا تزيد على الأوصاف
~~المشترطة المقتصر في الخيار ms07897 على تخلف واحد منها لا غيرها، كما لا خيار على
~~الظاهر بالتغير المتسامح فيه، ولا ينقص الثمن نقصانا معتدا به، لعدم الضرر
~~حينئذ، بل ولا بالتغير إلى الكمال في تلك الصفات أو إلى ما هو أجود منها
~~لذلك أيضا، مع احتماله وإن لم يكن ضرر من حيث المالية إلا أنه قد يكون
~~يتخلف الغرض.
# نعم يتجه الخيار مع ذلك للبايع أيضا لقاعدة الضرر (وإذا اختلفا فيه) فقال
~~المشتري ليس هو على ما رأيته، وقال البايع هو هو، (فالقول قول المبتاع مع
~~يمينه على) المشهور، لأصالة بقاء يده على الثمن، كما في الدروس وأصالة عدم
~~وصول الحق إليه كما في غيرها، نحو دعوى عدم وصول الأجزاء المتصلة من المبيع
~~إليه، من غير فرق بين طول المدة وقصرها، والاستعداد للتغير وعدمه، ونحو ذلك
~~من الأسباب الموجبة للظن بصدق البايع، ضرورة عدم معارضة ذلك للأصل الشرعي
~~السابق، لكن مع هذا فيه (تردد) من ذلك من مخالفته لأصالة اللزوم وعدم
~~التغير، وصدق المنكر على البايع الذي يترك لو ترك، ولعله لذا قيل إن القول
~~قول البايع بيمينه، وهو لا يخلو من قوة لانقطاع الأصلين السابقين بما عرفت،
~~مما هو كالوارد عليه على أن اليد على الثمن كانت يد أمانة للعقد المقتضي
~~كون المبيع ملكا للمشتري، فعليه اثبات زيادة حقه على ذلك، ومع قطع النظر عن
~~ذلك كله
# PageV22P431
# فالمدعي عرفا هو المشتري، بل لا يبعد ذلك أيضا لو اتفقا على تغيره،
~~واختلفا في تقدمه على البيع المعلوم تاريخه، وتأخره ما لم تشهد القرائن
~~الموجبة للعلم بأحدهما لأصالة تأخر الحادث، بناء على المشهور من جريانها في
~~نحو ذلك، بل ينبغي الجزم به لو فرض الاختلاف بعد القبض المحمول على الصحة،
~~مؤيدا بأن الغالب عدم قبض صاحب الحق غير حقه، كما أن الظاهر ذلك أيضا لو
~~فرض اتفاقهما على التغير بعد العقد قبل القبض بما لا يرجع إلى تعيب ونحوه،
~~بناء على عدم كون ذلك من ضمان البايع، وإلا لكان موجبا للخيار حتى بعد
~~القبض في زمان ms07898 الضمان كالعيب الحادث في الثلاثة، اللهم إلا أن يجعل أوصاف
~~المبيع مثل أجزائه، وإن لم يتعيب بالمتخلف منها، فتكون حينئذ أوصافه
~~المعتبرة فيه من حيث كونه مبيعا مضمونة على البايع قبل القبض، وينزل التالف
~~منها منزلة تلف بعض أجزاء المبيع المعلوم ضمانها على البايع قبل القبض،
~~وأنها من قاعدة تلف كل مبيع تلف قبل قبضه، إلا أن المتجه على هذا التقدير
~~عدم الفرق في ضمانها بين سبقها على القبض ولحوقها له، ما دام في ضمان
~~البايع كأجزاء المبيع وما يحدث فيه من عيب، لكن لا يخفى عليك ما في ذلك كله
~~من المنافاة لقاعدة اللزوم، وعدم وضوح الاندراج في عموم كل مبيع تلف قبل
~~قبضه (1) ولا فيما دل على كونه من ضمان البايع في الثلاثة (2) ونحوها فإن
~~لم يكن إجماعا، كان للنظر فيه مجال، وقد يأتي لذلك تتمة انشاء الله فيما
~~بعد؟، كما أنه يأتي البحث في خيار تخلف الوصف انشاء الله، هذا
# PageV22P432
# ولكن قد يقال أن مراد المشهور فيما ذكروه من تقديم قول المبتاع فيما لو
~~اتفقا لو سبق التغير في المبيع على وجه يوجب الخيار لو كان المشتري جاهلا
~~فادعى هو أني لا أعلم بذلك، وادعى البايع عليه أنك قد رأيته ورضيت به، ولا
~~ريب في أن القول قول المشتري حينئذ، لأصالة عدم العلم به، ولاطلاق ما دل
~~على ثبوت الخيار بنحو ذلك (1) حتى يعلم المسقط من العلم به أو اشتراط
~~الاسقاط أو نحو ذلك، ولعل التردد من المصنف فيه للتردد في أصالة ثبوت
~~الخيار بذلك حتى يعلم عدمها على معنى أنه لا يحكم بايجابه الخيار حتى يعلم
~~جهل المشتري به لأصالة اللزوم، ولا ريب في أن الأقوى الأول، والله العالم.
# وعلى كل حال (فإن كان المراد) مما يراد شراؤه (الطعم أو الريح) مثلا وكان
~~أنواعا متعددة يختلف الثمن باختلافها، وقد شاهد مثلا ما له مدخلية في ذلك،
~~ولم يبق غيرهما، (فلا بد من اختباره بالذوق أو الشم) لرفع الجهالة (و)
~~الغرر إذا فرض توقف ارتفاعهما عليه، وفي ms07899 خبر محمد بن العيص (2) سألت أبا
~~عبد الله عليه السلام عن رجل اشترى ما يذاق، يذوقه قبل أن يشتري؟ قال: نعم
~~فليذقه ولا يذوقن ما لا يشتري) كما أن ما يراد لونه مثلا لا بد من رؤيته في
~~رفعهما، ضرورة معلومية كل شئ بحسبه، نعم (يجوز شراؤه من دون ذلك بالوصف)
~~القائم مقام الاختبار (كما) يقوم مقام الرؤية من غير فرق بين حضور العين
~~وغيبتها، وعدالة الواصف وفسقه، ولذا صح أن (يشتري الأعمى الأعيان المرئية)
~~به بلا خلاف ولا إشكال في شئ من ذلك، عدا ما في محكي السرائر من قوة احتمال
~~عدم جواز
# PageV22P433
# بيع العين الحاضرة بالوصف، وفيه عدم الفرق بعد فرض الجواز به، لكونه
~~صالحا لرفع الجهالة والغرر، زائد بل لعل الحاضر بالوصف، وفيه عدم الفرق بعد
~~فرض الجواز به، لكونه صالحا لرفع الجهالة والغرر إلى بل لعل الحاضر أولى من
~~الغائب لزيادة العلم بالحضور على الغيبة، ومن هنا قال في المختلف: أنه في
~~غاية الضعف، بل هو رحمه الله قد جعل المعتمد بعد ذلك خلافه.
# (و) إنما الكلام في أنه (هل يصح شراؤه من غير اختبار ولا وصف) بعد
~~مشاهدته وارتفاع الجهالة عنه من جهة القوام واللون ونحوهما ولم يبق إلا
~~الطعم والشم فيجوز بيعه وشراؤه، بناء (على أن الأصل) فيه (الصحة) والسلامة
~~(فيه تردد) وخلاف، فعن الشيخين كل شئ من المطعوم والمشروب يمكن للانسان
~~اختباره بغير الافساد له، كالأدهان الطيبة المستخبرة بالشم وصنوف الطيب
~~والحلاوات والحموضات، فإنه لا يجوز بيعه بغير اختبار له، فإن بيع من غير
~~اختبار له كان البيع غير صحيح، والمتبايعان فيه بالخيار، فإن تراضيا بذلك
~~لم يكن به بأس، وعن سلار ما يختبر بالذوق أو الشم إذا لم يفسده الاختبار
~~إذا بيع من غير اختبار لم ينعقد البيع، وعن أبي الصلاح من شرط صحة بيع
~~الحاضر اختبار ما يصح اختباره وذوقه أو مشاهدته، وعن ابن البراج لا يجوز
~~بيعه إلا بعد أن يختبر، فإن بيع شئ منه من غير الاختبار له كان ms07900 المشتري
~~مخيرا في رده على البايع، وعن ابن حمزة كل ما أمكن اختباره من غير افساده
~~لم يصح بيعه من غير اختبار.
# (و) لكن (الأولى) والأقوى عند ابن إدريس والمصنف ومن تأخر عنهما (الجواز)
~~للعمومات السالمة عن معارضة دليل الغرر المرتفع بأصل السلامة، وبالسيرة
~~القاطعة فإن كثيرا من الصفات لا تظهر PageV22P434
# إلا بعد ضرب من التصرفات، فيلزم الفساد في أكثر المعاملات، فإنه إذا لم
~~يكف أصل الصحة في المذوق والمشموم لم يكف في غيرها من الحيوانات ونحوها، مع
~~أن الاطلاع على العيوب كثيرا ما يتوقف على التصرف الكثير في الزمان الطويل
~~وخبر ابن العيص بعد الاغماض عن سنده إنما يراد منه المنع من ذوق مال الغير
~~بغير إذنه إلا مع الفحوى بإرادة الشراء، كما أنه يمكن إرادة نفي اللزوم من
~~نفي الصحة في كلام من عرفت، بقرينة اثباتهم الخيار فتخرج المسألة حينئذ عن
~~الخلاف (و) تكون اتفاقيه، إذ لا إشكال في أن (له الخيار بين الرد والأرش إن
~~خرج معيبا)، كما في غيره من أفراد المبيع المعيب الذي حكمه ذلك، (و) أنه
~~(يتعين) عليه (الأرش مع إحداث حدث فيه) كما تعرفه انشاء الله في محله
~~مفصلا.
# (ويتساوى في ذلك الأعمى والبصير) بلا إشكال للعموم، بل ولا خلاف إلا من
~~سلار فخير الأعمى بين الأمرين حتى مع الأحداث، ولا ريب في فساده، للاطلاق
~~المقتضي لسقوط الرد به، هذا ولكن الانصاف عدم خلو أصل المسألة عن الاشكال،
~~ضرورة عدم صلاحية أصل السلامة لرفع الغرر والجهالة الحاصلة بتعدد أفراد
~~السالم، والرضا بأي فرد كان منا لا يكفي في صحة البيع المعتبر فيه شرعا
~~معلومية متعلقة، لا الرضاء به كائنا ما كان، وليس كل وصف له مدخلية في رفع
~~الجهالة والغرر عن المبيع عدمه عيب، حتى يكفي فيه أصل الصحة والسلامة، كما
~~أن إثبات الخيار لا يصلح الفساد الحاصل بالغرر والجهالة وإلا لجاز شراء كل
~~مجهول بشرط الخيار، وكلمات الأصحاب السابقة التي لم تشتمل على إثبات
~~الخيار، كعبارة سلار وأبي الصلاح وابن حمزة لا ms07901 قرينة على إرادة نفي (اللزوم
~~من نفي) الصحة فيها، بل ما ذكر فيها الخيار لم PageV22P435
# يعلم إرادة خيار العيب منها، بل يمكن إرادة خيار تخلف الوصف، بمعنى أنه
~~يجوز بيعه بالوصف مع عدم الاعتبار، ويثبت حينئذ الخيار بتخلفه، قال ابن
~~إدريس: فيما حكي عنه قد (روى أنه لا يجوز بيعه بغير اختبار، فإن بيع من غير
~~اختبار له كان البيع غير صحيح)، والمتبايعان فيه بالخيار، فإن تراضيا بذلك
~~لم يكن به بأس، وهذه الرواية يمكن العمل بها على بعض الوجوه، وهو أن البايع
~~لم يصفه فإذا لم يصفه يكون البيع غير صحيح، لأنه ما يعرف بمشاهدته طعمه فلا
~~بد من وصفه، فأما إذا وصفه فالبيع صحيح، ويعتبر فيه ما اعتبرناه في بيع
~~خيار الرؤية، لأنه لا يمكن معرفته إلا بالطعم، فإن وجد طعمه أو ريحه كما
~~وصف البايع له فلا خيار له، وإن وجده بخلاف وصف بايعه كأن بالخيار، ولا
~~دليل على بطلان هذا العقد إلى آخره، وهو صريح فيما ذكرناه من إرادة خيار
~~الوصف.
# ودعوى أن المذوق والمشموم له حد مضبوط عرفا متى تخلف عنه كان عيبا، ولذا
~~اكتفى بأصل السلامة فيه فيجوز الاعتماد على مقتضى طبعه، إذ ليس المراد بأصل
~~شرط العلم بالمبيع أن ترتفع الجهالة عنه بكل وجه، فإن رؤية ظاهر الصبرة
~~ونحوها كاف مع احتمال المخالفة، وكذا البيع بالوصف واضحة المنع بشهادة
~~الوجدان، كدعوى أن المراد بخبر العيص جواز الذوق لا وجوبه في صحة البيع
~~الذي هو ظاهر الأمر به، ولا ينافيه النهي عن ذوق ما لم يشتره، وإن أفاد
~~حكما آخر غير ذلك، والاعتماد على أصل السلامة إنما هو فيما زاد على رفع
~~الغرر والجهالة، وتحقق المعلومية المعتبرة في صحة البيع كالعيوب الباطنة
~~ونحوها، ولو سلم ففي كل ما يكون فقده عيبا وإن كان له دخل في المعلومية،
~~أما الأوصاف التي تختلف بها الأفراد الصحيحة فلا مدخلية PageV22P436
# لأصل السلامة فيها قطعا، ومن ذلك ينقدح لك أن التحقيق في المسألة هو جواز
~~البيع في كل ما ms07902 كان أصل السلامة كافيا في تحقق وصف كونه معلوما، وفي رفع
~~الغرر والجهالة عنه وعدمه فيما لم يكن كذلك من مختلف الأوصاف التي تختلف
~~الأثمان باختلافها، فإن أصل السلامة خصوصا التعبدي منه لا مدخلية له في رفع
~~الجهالة الناشئة من ذلك، (وكذا) الكلام في غير المطعوم والمشموم من المشاهد
~~والملموس ونحوهما من أفراد المبيع الذي قد عرفت غير مرة اعتبار المعلومية،
~~ولو شرعا باستصحاب وأصل سلامة وإخبار بايع وغير ذلك مما ثبت شرعا الاكتفاء
~~به في صحة بيعه.
# وأما (ما يؤدي اختباره إلى افساده كالجوز والبطيخ والبيض فإن شراءه جائز
~~مع جهالة ما في بطونه) للسيرة من غير فرق بين شرط الصحة أو البراءة من
~~العيوب وعدمها (و) لكن (يثبت للمشتري الأرش بالاختبار مع العيب دون الرد)
~~لأنه قد أحدث فيه حدثا وقد عرفت (و) تعرف سقوط الرد بالعيب به، نعم (إن لم
~~يكن لمكسوره قيمة) أصلا (رجع بالثمن كله) وإن اختلف فيه أيضا عبارات
~~الأصحاب فعن المفيد ما لا يمكن اختباره إلا بافساده كالبيض الذي لا يعرف
~~جيده من رديه إلا بعد كسره، فابتياعه جائز بشرط الصحة، فإن وجد فيه فاسد
~~كان للمبتاع ما بين قيمته صحيحا ومعيبا، وكذا عن سلار وقال الشيخ: فيما حكى
~~عنه ابتياعه جائز على شرط الصحة أو البراءة من العيوب، وكذا عن أبي الصلاح
~~وابن حمزة وقال ابن البراج: في المحكي عنه وأما ما لم يمكن اختباره إلا
~~بافساده فلا يجوز بيعه إلا بشرط الصحة أو البراءة من العيوب، فإن باع بخلاف
~~ذلك لم يكن البيع صحيحا، وفي المختلف هذه العبارة توهم اشتراط أحد القيدين
~~PageV22P437
# في العقد، إما الصحة أو البراءة من العيوب وليس بجيد، بل الأولى انعقاد
~~البيع سواء شرط أحدهما أو خلا عنهما أو شرط العيب، والظاهر أنه إنما صار
~~إلى هذا الايهام من عبارة الشيخين حيث قالا: أنه جائز على شرط الصحة أو
~~بشرط الصحة، ومقصودهما أن البيع بشرط الصحة أو على شرط الصحة جائز، لا أن
~~جوازه مشروط بالصحة أو ms07903 البراءة، قلت: لا إشكال في تحقق الجهالة والغرر في
~~هذا البيع، وعدم كفاية أصل السلامة في رفعهما لاختلاف أفراد السالم من
~~العيب اختلافا فاحشا لكن للسيرة المستمرة في الأعصار والأمصار على بيعه،
~~قلنا: بجوازه واستثنائه من دليل الجهالة والغرر، وإلا فاشتراط الصحة
~~والبراءة من العيوب لا ترفع الجهالة والغرر قطعا له، وإنما يفيدان سقوط
~~خيار العيب وتأكد تحققه، وهذا أعم من ذلك قطعا على أن البراءة من العيب
~~تفيد سقوط الخيار إذا كان لمكسوره قيمة، وإلا فالظاهر الرجوع بالثمن وإن
~~تبرأ من العيب، لبطلان البيع حينئذ المقتضي لرجوع الثمن إلى مالكه، وإلا
~~كان أكل مال بالباطل لكون الثمن حينئذ بلا مثمن مقابل له.
# ومن هنا قال في الدروس: وما يقصد طعمه وريحه الأولى اعتباره أو وصفه، ولو
~~خلا عنهما صح وتخير مع العيب، وكذا ما يفسد بالاختبار كالجوز والبيض
~~والبطيخ، ويثبت الأرش مع التصرف فيما له بقية، ولو لم يكن له بقية بطل
~~البيع من حينه، ويحتمل من أصله فمؤنة نقله على المشتري على الأول، وعلى
~~البايع على الثاني، ويسترد الثمن على التقديرين، وظاهر الجماعة بطلان البيع
~~من أصله، إلى أن قال: ولو تبرأ البايع من العيب فيما لا قيمة لمكسوره
~~المعيب صح عند الشيخ وأتباعه، ويشكل بأنه أكل مال بالباطل إذ لا عوض هنا
~~لكن ربما تسمع وجهه PageV22P438
# فيما يأتي انشاء الله تعالى، كما أن وجه البطلان من حينه يمكن أن يكون
~~صحة البيع السابقة باعتبار أن هذا المال مبنى ماليته على الاحتمال فتبطل
~~ماليته حينئذ عند بطلان الاحتمال، لا أنه محتمل المالية فيبين بطلان
~~الاحتمال فينكشف بطلان البيع، ولأن ذلك من المبيع المعيب إلا أن أرشه
~~مستوعب للثمن كله، فكما أن البطلان من الحين حيث يكون له قيمة، فكذلك إذا
~~لم يكن له قيمة لكونهما معا من المبيع المعيب وإن اختلفا باستيعاب الأرش
~~الثمن أجمع هنا دون الأول، ولأنه لما كان مضمونا على البايع من حيث العيب
~~ففي الفرض حينئذ كتلف المبيع قبل قبضه في الانفساخ من حينه، ms07904 بل قد يقال:
~~بناء على أن الأرش شئ أوجبه الشارع بسبب العيب لا أنه جزء من الثمن استحق
~~بسبب فوات ما قابله من الثمن، ولذا يسقط بالاسقاط ولا يتعين على البائع
~~الاعطاء من نفس الثمن، ومعلومية عدم تقسيط أجزاء الثمن على أجزاء المثمن من
~~يد أو رأس أو نحوهما أن المتجه حينئذ عدم انفساخ البيع، وإن استحق المشتري
~~على البائع المستوعب بل يتجه أيضا سقوطه بالتبري من العيوب، كما هو مقتضى
~~إطلاق الأصحاب ذلك، وليس هذا كاشتراط عدم المبيع في عقد البيع، حتى يكون
~~شرطا باطلا، إذ الثمن متحقق جار على حسب معاملة العقلاء ولم يعلم اعتبار
~~زيادة على ذلك في البيع، فمع فرض رضاه بذلك يكون قادما على بذل ماله على
~~هذا النحو.
# نعم لو لم يشترط البراءة وانكشف عدم القيمة لمكسورة استحق الرجوع بالأرش
~~المستوعب، ولعله لذا لم يعبروا ببطلان البيع وإن ذكر المصنف وغيره الرجوع
~~بالثمن كله، وفهم منه في المسالك بل وغيرها بطلان البيع، لكن قد يمنع لعدم
~~خروجه عن المالية، وإن لم يكن له PageV22P439
# قيمة وهو أعم من بطلان البيع وأما ما ذكره من المؤنة ففي المسالك الذي
~~يظهر أنها على المشتري مطلقا، لعدم المقتضي لرجوعه بها، وإن كان الفعل في
~~ملك غيره، وفي شرح الأستاذ لو قيل: بتغريم البايع مطلقا لم يكن بعيدا لصدور
~~الضرر من قبله، والمضرور يرجع على من ضره إلا إذا اشترط عدمه، وعذره الدافع
~~للعصيان لا يندفع به الضمان قلت: لا وجه للرجوع بها بناء على الفسخ من
~~حينه، ضرورة كونه ناقلا لملكه فلا يرجع بما غرمه له عليه كما في كل أفراد
~~الخيار، نعم قد يتجه ذلك لو كان البطلان من أصله، لقاعدة الغرور، وهو الذي
~~نظره أول الشهيدين، والله العالم.
# (و) كيف كان فقد ظهر لك بقاعدة الغرور والجهالة أنه (لا يجوز بيع سمك
~~الآجام ولو كان مملوكا) مقدورا على تسليمه (لجهالته وإن ضم إليه القصب أو
~~غيره على الأصح) لأن ضم المعلوم إلى المجهول لا يصيره معلوما، ms07905 (وكذا اللبن
~~في الضرع ولو ضم إليه ما يحتلب منه) فضلا عن غيره، (وكذا الجلود والأصواف
~~والأوبار والشعر على الأنعام ولو ضم إليه غيره، وكذا ما في بطونها وكذا إذا
~~ضمهما) أي ما على ظهورها وما في بطونها (وكذا ما يلقح الفحل) وكذا غير ذلك
~~مما فيه الغرر والجهالة، عدا الصوف والوبر والشعر على الظهور فإنه قد يمنع
~~الغرر والجهالة فيها مع المشاهدة، والوزن فيها لو كان فهو بعد الجز لا قبله
~~كالثمرة، ولذا أفتى به المفيد وغيره من المتأخرين، بل لعله مشهور، وأما غير
~~ذلك فقد خالف فيه الشيخ في النهاية وابنا حمزة والبراج فيما حكي عنهما،
~~قال: فيها لا يجوز بيع ما في الآجام من السمك لأن ذلك مجهول، فإن كان فيها
~~شئ من PageV22P440
# القصب فاشتراه واشترى معه ما فيها من السموك لم يكن به بأس، وكذلك إن أخذ
~~شيئا من السمك وباعه إياه مع ما في الأجمة كان البيع ماضيا، لكن عنه في
~~المبسوط السمك في الماء الطير في الهواء لا يجوز بيعه اجماعا، وروى أصحابنا
~~أنه يجوز بيع قصب الآجام مع ما فيها من السمك (1) ولعل مراده بمعقد اجماعه
~~من حيث القدرة على التسليم، وعن ابن إدريس أنها من شواذ الأخبار فلا يترك
~~الأصول ويرجع إليها بل لا يعرج عليها وخالفوا أيضا في اللبن في الضرع، قال:
~~فيها لا يجوز أن يباع اللبن في الضرع، فمن أراد بيع ذلك حلب منه شيئا
~~واشتراه مع ما بقي في الضرع في الحال أو مدة من الزمان وإن جعل معه غرضا
~~آخر كان أحوط، وعن ابن البراج لا يجوز بيع اللبن في الضروع إلا أن يكون معه
~~لبن حاضر، فإن لم يكن معه ذلك لم يجز بيعه، وعن ابن حمزة يجوز بيع اللبن في
~~الضرع إذا حلب بعضها وبيع المحلوب مع ما في الضرع، وفي المختلف هو قول ابن
~~الجنيد وخالفوا أيضا في بيع ما في بطون الأنعام وغيرها من الحيوان، قال:
~~فإن أراد بيع ذلك جعل معه شيئا ms07906 آخر فإن لم يكن في البطون حملا كان الثمن في
~~الآخر وأما ما يلقح الفحل بمعنى بيع الملاقيح وهو ما في بطون الأمهات قبل
~~حصوله، فلا أجد فيه خلافا بين العلماء كبيع المضامين، وهو ما في أصلاب
~~الفحول، لكونه معدوما، قال في التذكرة: لا نعرف خلافا بين العلماء في فساد
~~هذين البيعين للجهالة وعدم القدرة على التسليم، ولأن النبي صلى الله عليه
~~وآله وسلم نهى عن بيع الملاقيح والمضامين (2) وفي الحسن أو الصحيح (3) عن
~~محمد بن قيس (عن
# PageV22P441
# أبي جعفر عليه السلام لا تبع راحلة عاجلة بعشر ملاقيح من أولاد حمل في
~~قابل) وعن الصدوق في معاني الأخبار أنه روي بسند متصل (1) (عن النبي صلى
~~الله عليه وآله وسلم أنه نهى عن المجن وهو أن يباع البعير أو غيره بما في
~~بطن الناقة ونهي صلى الله عليه وآله وسلم عن الملاقيح والمضامين فالملاقيح
~~ما في البطون وهي الأجنة والمضامين ما في أصلاب الفحول وكانوا يبيعون
~~الجنين الذي في بطن الناقة وما يضرب الفحل في عام أو أعوام ونهى النبي صلى
~~الله عليه وآله وسلم عن بيع حبل الحبلة ومعناه ولد ذلك الجنين الذي في بطن
~~الناقة أو نتاج النتاج، وذلك غرر) انتهى قلت: لا إشكال في فساد ذلك ونحوه،
~~وإنما الكلام في غيرها مما عرفت، ولعل وجه منشأ ما سمعته من الخلاف
~~والنصوص، ففي مرسل البزنطي (2) (عن أبي عبد الله عليه السلام إذا كان أجمة
~~ليس فيها قصب فأخرج شيئا من السمك فيباع، وما في الأجمة) وظاهره المفروغية
~~من الجواز مع القصب وفي الموثق (3) عنه أيضا (لا بأس أن يشتري الآجام إذا
~~كان فيه قصب) قيل وهو أصرح من الأول في الدلالة على ذلك، وفي خبر أبي بصير
~~(4) (عن أبي عبد الله عليه السلام في شراء الأجمة ليس فيها قصب إنما هي ماء
~~قال: يصيد كفا من سمك، فيقول: أشتري منك هذا السمك وما في الأجمة بكذا
~~وكذا)
# PageV22P442
# وموثق سماعة (1) (سألته عن اللبن يشتري وهو في الضرع قال: لا إلا ms07907 أن يحلب
~~لك في سكرجة فتقول أشتري منك هذا اللبن الذي في السكرجة وما بقي في ضرعها
~~بثمن مسمى، فإن لم يكن في الضرع شئ كان ما في السكرجة) وصحيح العيص بن
~~القاسم (2) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل له غنم يبيع ألبانها
~~بغير كيل، قال: نعم حتى ينقطع أو شئ منها) وفي خبر إبراهيم الكرخي (3) قلت
~~لأبي عبد الله عليه السلام ما تقول في رجل اشترى من رجل أصواف مائة نعجة
~~وما في بطونها متى حمل كذا بكذا وكذا درهما؟ فقال: لا بأس إن لم تكن في
~~بطونها حمل كان رأس ماله في الصوف) وفي خبر الهاشمي (4) (عن أبي عبد الله
~~عليه السلام في الرجل يتقبل بجزية رؤوس الرجال وخراج النخل والآجام والطير
~~وهو لا يدري لعله لا يكون من هذا شئ أبدا أو يكون، قال: إذا علم من ذلك
~~شيئا واحدا أنه قد أدرك اشتراه وتقبل به) وفي خبره الآخر (5) (عنه أيضا
~~سألته عن الرجل يتقبل خراج الرجال وجزية رؤسهم وخراج النخل والشجر والآجام
~~والمصايد والسمك والطير وهو لا يدري لعل هذا لا يكون أبدا أو يكون أيشتريه
~~وفي أي زمان يشتريه ويتقبل به منه فقال: إذا علمت من ذلك شيئا واحدا أنه قد
~~أدرك فاشتره وتقبل به) إلى غير ذلك من النصوص التي لأجلها وخصوصا ما في
~~بعضها من التعليل وما ورد في ضميمة
# PageV22P443
# الآبق (1) وبيع الثمار (2) عمم بعضهم الحكم فجوز بيع كل ما فيه غرر إذا
~~ضم إليه ما لا غرر فيه، من غير فرق بين كونهما مقصودين بالأصالة أو أحدهما،
~~وفصل آخر بل في المسالك نسبته إلى المتأخرين بين قصد المجهول أصالة ولو مع
~~غيره وتبعا، فجوزه في الثاني مع الضميمة ومنعه في الأول، مضافا إلى أن
~~جهالة التابع لا تنافي عقد البيع، كأساس الجدار وحشو الثوب واللحاف وغيرها،
~~وربما فصل بعض مشايخنا بين الشرط وغيره، فجوز الجهالة بنحو ذلك في الأول،
~~دون غيره وإن كان تابعا مبالغا في الاعراض عن هذه النصوص ms07908 كلها، لكن الانصاف
~~عدم جواز الجرأة على طرح هذه النصوص التي فيها الصحيح والحسن والموثق
~~وغيرها، المشتملة على التعليل المناسب المعمول بها بين الطائفة أجمع، وإن
~~اختلفوا في كيفيته التي يمكن دعوى حصول القطع بمضمونها في الجملة، خصوصا
~~بعد ملاحظة ورودها في مقامات متعددة، والقطع بعدم تقية تقضي بها، إن لم يكن
~~الأمر بالعكس، وفتوى الأصحاب بها في الجملة وتعاضدها وكثرتها، بل ظاهرها أن
~~ذلك طريق احتيال شرعي في التخلص عن المفسد، نحو ضميمة غير الجنس إلى الربوي
~~وبيعه بالأزيد منه من جنسه، وربما يتخيل هنا أيضا في وجه ذلك أن المنهي عنه
~~بيع الغرر، الظاهر في كون البيع أجمع غرر لا بعضه، فمتى ضم إليه شئ معلوم
~~خرج عن الدخول تحت مسمى بيع الغرر، إلا أن ذلك مقتضى للجواز في أكثر
~~المجهولات لعدم خلو شئ عن العلم بجزء منها، فيجوز حينئذ بيع الدار ببروز
~~لبنة منها، والمملوك ببروز شئ من بدنه، والأرض والأشجار المتكثرة لبروز جزء
~~منها،
# PageV22P444
# وهكذا مما ينفتح منه سد باب الغرر الذي من المعلوم بطلان البيع به، وأن
~~منه عدم جواز بيع الشئ للاطلاع على بعض أجزائه.
# نعم قد يقال أن المحصل منها جواز كل ما كان فيه الغرر من حيث الحصول
~~وعدمه، كالآبق واللبن في الضرع والسمك في الآجام والثمار والحمل ونحو ذلك
~~بالضميمة إلى معلوم، على وجه يكون المقصود بالبيع ذلك المعلوم، بمعنى
~~الاقدام منهما ولو لتصحيح البيع، على أن المبيع المقابل بالثمن هذا المعلوم
~~الذي هو وإن سمي ضميمة، لكنه المقصود في تصحيح البيع، ولا ينافيه كون
~~المقصود بالنسبة إلى الغرض ما فيه الغرر، نحو ما يستعمله بعض الناس في
~~التخلص من المخاصمة بعد ذلك، في الذي يراد بيعه لعارض من العوارض بايقاع
~~العقد على شئ معين معلوم لا نزاع فيه، وجعل ذلك من التوابع واللواحق لما
~~عقد عليه البيع، فلا يقدح حصوله وعدم حصوله كما أومأ إليه غير مرة في ضميمة
~~الأبق، وقوله تأخذ كفا من السمك واحتلاب شئ، وإدراك بعض الثمار ms07909 ونحو ذلك
~~ولعل مراد الأصحاب بالتبعية التي ذكروها وجوزوا البيع معها هذا المعنى، لا
~~أن المراد التبعية في الغرض ولا تبعية ما في باطن الدار لظاهرها والحمل
~~لأمه ونحو ذلك، مما يصدق معه معلومية المبيع وإن جهل بعض أجزائه أو ما هو
~~كالجزء، ضرورة عدم كون الفرض من ذلك، لكن ينبغي تقييده بما سمعت من الغرر
~~لا جميع أفراده حتى بيع الصبرة المجهولة مثلا، فإنه ليس في تلك النصوص ما
~~يفيد ذلك، وإنما المحصل منها ما قلناه، فلا يتعدى إلى أزيد من ذلك مما
~~يقتضي قاعدة الغرر والجهالة، وخصوص جملة من النصوص (1) عدم جوازه من غير
~~فرق بين كونه مقصودا بالأصالة وعدمه،
# PageV22P445
# ضرورة عدم مدخلية ذلك في صحة ما يقع عليه عقد البيع، إذ التبعية في القصد
~~ليست بتبعية في العقد التي هي المدار على ما يفهم من تلك الأخبار، ودعوى
~~الأولوية في الجواز ممنوعة على مدعيها، ولعل الوجه فيها حينئذ عدم الاندراج
~~مع الفرض المزبور في النهي عن بيع الغرر، بعد فرض جعل المتعلق له المعلوم
~~على وجه يكون هو المقابل للثمن مع فرض عدم غيره، فتأمل جيدا، فإنه دقيق
~~نافع قد رمزوه عليهم السلام إلى من يرزقه الله تعالى فهم رموزهم.
# وهذا الوجه وإن اقتضى العموم حتى في الصبرة، إلا أنه معارض بما عرفت مع
~~خلو النصوص المزبورة عنه، ثم إن ظاهر النص والفتوى مملوكية السمك في الماء
~~في الأرض المملوكة، وإن لم يعلم كونه مخلوقا منها، ومن هنا صح الكلام في
~~بيع سمك الآجام المراد بها هنا، على ما يظهر من النصوص مجمع الماء المنقطع
~~أو الأعم من ذلك، ومن الشجر الملتف المحكي عن أهل اللغة تفسيرها بها، إذ
~~فرض سمك مملوك بالاصطياد ثم جعله فيها مقطوع بعدمه، فليس حينئذ إلا ما
~~ذكرناه، وحينئذ ينبغي أن يتبع ملكه الأرض فإن كانت لمالك مخصوص ملكه، وإن
~~كانت للمسلمين ملكه المسلمون، إلا أن الظاهر جريان حكم الإباحة فيما كان
~~منه للإمام أو للمسلمين، للسيرة ومن ذلك يظهر لك الحال ms07910 في جميع ما ذكره
~~المصنف حتى الجلود فإن الظاهر عدم اندراجها فيما ذكرناه من القاعدة
~~المقتضية لجوازه مع الضميمة، ضرورة كون الغرر فيه بجهل وصفه، لا أصل حصوله،
~~كما أنه ظهر لك الحال في بيع ما في بطن الحامل مع الضميمة غير الأم على
~~النحو الذي ذكرناه، فضلا عن بيعه مع الأم الذي ستعرف فيما يأتي انشاء الله
~~تمام الكلام فيه، هذا وربما تقدم منا في بيع الآبق ما ينافي ما هنا في
~~الجملة، إلا أن الذي PageV22P446
# يظهر لنا الآن هذا والله العالم.
# (مسألتان الأولى المسك طاهر) عندنا للأصل والاجماع بقسميه عليه، واستعمال
~~النبي صلى الله عليه وآله وسلم له (1) وكونه دما بالأصالة لا يقضي بنجاسته
~~بعد الاستحالة، كما أنه لو قلنا بنجاسة الفأرة التي هي ظرفه لكونها قطعة
~~مبانة من حي لا يقتضي ذلك بنجاسته، وحينئذ ف‍ (يجوز بيعه في فاره) على
~~المشهور بين الأصحاب، بل ربما نفي الخلاف عنه بعضهم، وحكى الاجماع عليه
~~آخر، (وإن لم يفتق) ولو بادخال خيط فيه وشمه، للعمومات السالمة عن معارضة
~~دليل الغرر المرتفع بأصل السلامة مع عدم الغرر فيه من غير هذه الجهة، نحو
~~ما سمعته سابقا في المطعوم والمشموم (و) لكن قد عرفت هناك ما يقتضي كون
~~(فتقه أحوط) لامكان منع عدم الغرر فيه، إلا بما يقتضي عيبه المدفوع بأصل
~~السلامة، التي ربما نوقش في اندفاع الغرر بالتعبدي منها، ومن هنا وسوس فيه
~~الأردبيلي بل جزم بعدم جواز بيعه بعض اتباعه، ولعله لما ورد في النصوص من
~~النهي عن بيع ما لم يرد أو يوصف (2) وكراهة شراء ما لم ير، المراد منها
~~الحرمة، ونحو ذلك وهو جيد مع فرض حصول غرر به، غير ما يندفع بأصل السلامة
~~وإلا كان محلا للنظر، ضرورة اقتضاء دليلها جواز الاعتماد عليها في الاقدام
~~على البيع مجبورا بالخيار أو بالأرش لو بان العيب بعد ذلك، وبالجملة
~~فالمسألة فرد من أفراد تلك المسألة التي قد سمعت الكلام فيها، والله
~~العالم.
# المسألة (الثانية يجوز) في المشهور بل ربما ms07911 نسب إلى الأصحاب
# PageV22P447
# مشعرا بدعوى الاجماع عليه للمشتري أو للمتولي ذلك عنهما (أن يندر للظروف)
~~ويسقط (ما يحتمل الزيادة) على الظروف (والنقيصة) قال:
# حنان في الموثق (1) (كنت جالسا عند أبي عبد الله عليه السلام فقال له
~~معمر الزيات: إنا نشتري الزيت في زقاقه فيحسب لنا النقصان فيه لمكان الزقاق
~~فقال له: إن كان يزيد وينقص فلا بأس وإن كان يزيد ولا ينقص فلا تقربه)
~~وظاهره عدم اعتبار التراضي منهما، لكن في خبر علي بن أبي حمزة (2) (سمعت
~~معمر الزيات يسأل أبا عبد الله عليه السلام فقال: جعلت فداك نطرح من ظروف
~~السمن والزيت لكل ظرف كذا وكذا رطلا فربما زاد وربما نقص، قال: إذا كان ذلك
~~عن تراضي منكم منكم فلا بأس) وفي خبر علي بن جعفر المروي عن قرب الإسناد
~~(3) (عن أخيه موسى بن جعفر عليه السلام عن الرجل يشتري المتاع وزنا في
~~الناسية والجوالق فيقول: ادفع الناسية رطلا أو أكثر من ذلك أيحل ذلك البيع
~~قال: إذا لم يعلم وزن الناسئة والجوالق فلا بأس إذا تراضيا) وظاهرهما
~~اعتبار التراضي الذي هو مقتضى القواعد، إلا كانت عادة تقتضيه تقوم مقام
~~التصريح بذلك، وربما كان ذلك مبني الخبر الأول.
# (و) من هنا (لا يجوز وضع ما يزيد) قطعا (إلا بالمراضاة) لعدم عادة تقتضي
~~ذلك، فقاعدة احترام مال المسلم بحالها، وكذا لا يجوز وضع ما نقص قطعا
~~للسمسار مثلا إلا برضاء المشتري، لاحترام ثمنه، وعلى كل حال فلا اشكال في
~~دلالة النصوص الثلاثة
# PageV22P448
# كالفتاوى على عدم فساد البيع بمثل هذا الوضع الذي لا يعلم بعده كمية
~~المبيع بل ولا قبله، فإنه وإن كان غررا وجهالة إلا أنه قد هونه بعد جريان
~~العادة به قلة التضرر به، لكونه يسيرا كتفاوت المكاييل والموازين ونحوها
~~مما وقعت المسامحة به في العادة على وجه ينتفي الغرر معه عرفا، فيكتفي
~~حينئذ بوزن ما في الظرف مع الظرف ثم يندر للظرف ما عرفت، ويحسب على الباقي
~~ويعد بذلك معلوم الوزن، إنما الكلام في قصر هذا الحكم على ms07912 ما في أكثر
~~العبارات من الظروف التي جرت العادة بظرف المايع أو الجامد منها على وجه
~~يكون معه كالشئ الواحد، أو يتعدى منها إلى غيرها كالجوالق والحبوب ونحوها،
~~بل يتعدى إلى مظروفات تعلق القصد بظروفها، بل وإلى الاندار لوسخ أو تراب أو
~~أحجار أو شمع أو غير ذلك، مما كان هو في شئ مثبت وما في حلي الذهب والفضة
~~وغيرهما، الظاهر الثاني، ولكن بشرط جريان العادة به وإلا لم يجز ذلك للغرر
~~(و) الجهالة.
# نعم (يجوز بيعه مع الظرف من غير وضع) موزونين أو لا، أو مختلفين، اتفقا
~~بالسعر أو لا، مع قابلية المنضم إلى التقويم وعدمه، فيكون كقشر الجوز ونوى
~~التمر وتراب الطعام ونحوها، للعمومات السالمة عن معارضة دليل الغرر عرفا،
~~والعلم بالجملة كاف عن معرفة الأبعاض وإن لم يكن المنضم من الموزونات، ولو
~~فرض تحققه في بعض الموضوعات لم يجز، ضرورة كونه المدار وجودا وعدما في
~~الصحة والفساد كما هو واضح.
# (وأما الآداب ف‍ (كثيرة منها أنه (يستحب) لكل مكتسب أن ينوي بكسبه؟؟
~~الاستعفاف عن الناس، والتوسعة على العيال وإعانة المحتاجين وصرفه في أعمال
~~الخير، ففي الحسن (1) (عمن قصد بكسبه
# PageV22P449
# ذلك ليس هذا طلب الدنيا، هذا طلب الآخرة) وفي الحديث (1) (من طلب الدنيا
~~استعفافا عن الناس وسعيا على أهله وتعطفا على جاره لقي الله عز وجل يوم
~~القيامة ووجهه مثل القمر ليلة البدر) ومنها أن يقتصد في طلبه ويجمل فيه
~~وذلك بالاقتصار على أدنى المعيشة وترك الاجتهاد البليغ، ففي الخبر (2)
~~(ليكن طلبك المعيشة فوق (كسب المضيع ودون) كسب الحريص الراضي بدنياه
~~المطمئن إليها، ولكن أنزل نفسك من ذلك بمنزلة المنصف المتعفف ترفع نفسك عن
~~منزلة الواهن الضعيف وتكسب ما لا بد للمؤمن منه) ومنها أن لا يعتمد على
~~سعيه وكده وفطنته وفي الخبر (3) (كن لما لا ترجو أرجى منك لما ترجو فإن
~~موسى عليه السلام ذهب يقتبس نارا فانصرف وهو نبي مرسل) وفي الحديث (4) (لن
~~يزداد امرؤ بحذقه فقيرا ولن ينقص أمرؤ فقيرا بحمقه والعالم بهذا العامل به ms07913
~~أعظم الناس راحة في منفعته، والعالم بهذا التارك له أعظم الناس شغلا في
~~مضرته، وفيه أن الله وسع أرزاق الحمقاء لتعتبر العقلاء ويعلموا أن الدنيا
~~لا ينال ما فيها بعمل ولا حيلة).
# ومنها (أن يتفقه فيما يتولاه) من أفراد الاكتساب أولا، ففي الخبر (5)
~~(الفقه ثم المتجر والله للربا في هذه الأمة دبيب أخفى من دبيب النملة على
~~الصفاء التاجر فاجر والفاجر في النار إلا من أخذ
# PageV22P450
# الحق وأعطى الحق إلى أن قال: من أتجر بغير علم ارتطم في الربا ثم ارتطم)
~~نعم يكفيه التفقه ولو بالتقليد، ومنه يعلم عدم المعارضة بين ما دل على وجوب
~~طلب العلم وبين ما دل على طلب الرزق والأمر بالسعي في أسباب، ضرورة إمكان
~~الجمع بينهما على أن التوكل الخالص والانقطاع التام إلى الله عزو جل من
~~أعظم أسباب الرزق (1) (فإن من يتق الله يجعل له مخرجا ويرزقه من حيث لا
~~يحتسب) كما لا يخفى على من جرب ذلك وتنبه لنسمات روح الرأفة والرحمة والكرم
~~والاحسان، ولو فرض تعارض طلب العلم الواجب عينا، وطلب الرزق كذلك لم يبعد
~~تقديم الثاني مع فرض توقف الحياة عليه، وعلى كل حال فالمراد بالتفقه
~~المستحب احراز المعرفة قبل الشروع، مخافة عدم التنبه لكثير مما يعتبر فيه
~~على وجه يقتضي فساده، فتندرج في أكل المال بالباطل لا مطلقا، ضرورة وجوبها
~~بحكم الشرع في كل فعل وترك فإن طلب العلم فريضة على كل مسلم (2) نعم لا
~~يعتبر في الشروع في أسباب المعاملة سبق العلم بالصحة والفساد، بخلافه في
~~العبادة المعتبر فيه نية القربة، فله حينئذ إيقاع المعاملة مثلا ثم السؤال
~~عن صحتها وفسادها ثم ترتيب الآثار على ذلك، فلو رتبها قبل ذلك بأن أكل
~~المال أو وطئ الجارية مثلا كان آثما، وإن أصاب الواقع كما هو واضح.
# (و) منها (أن يسوي البايع بين المبتاعين في الانصاف) بالنسبة إلى الثمن
~~وحسن المبيع وغيرهما، للخبر (3) الموافق للاعتبار خصوصا مع التفويض إليه
~~الذي هو نوع ائتمان له، نعم قد يقال: أنه لا بأس
# PageV22P451
# بزيادة ms07914 المراعاة في نقص الثمن وغيره، بسبب زيادة الايمان والفقر والتقوى
~~والعلم ونحو ذلك، مما يحسنه العقل والشرع مع أنه قيل فيه أنه يكره للمبذول
~~له قبول ذلك، بل يحكى عن السلف أنهم كانوا يوكلون في الشراء من لا يعرف،
~~هربا من ذلك هذا، وظاهر المتن وغيره عدم الفرق في فوات استحباب التسوية بين
~~إعلامه وعدمه، لكن عن السرائر إذا كانوا أي المبتاعون عالمين بالأسعار وبما
~~يباع، فلا بأس بأن يبيع كل واحد بغير سعر الذي باعه الآخر مع علمه، وإن كان
~~هو كما ترى كما أن ما عن المنتهى من إلحاق البايعين بالمتبايعين بمعنى
~~استحباب التسوية لهم في السعر كذلك، اللهم إلا أن يكون مراده في خصوص أيام
~~الغلا، كما قيل، نعم لا بأس بالحاق غير البيع فيه كالاجارات للحمامات
~~والخانات ونحو ذلك.
# (و) منها (أن يقيل من استقاله) لفظا أو معنى باظهار الندامة على ذلك
~~للأخبار (1) التي لا فرق فيها بين البايع والمشتري، وبين المؤمن والمسلم
~~وغيرهما (و) منها (أن) يدعو بالمأثور عند دخول السوق فإذا جلس مجلسه (يشهد
~~الشهادتين) والأولى أن يقول ما في خبر سدير (2) (عن أبي جعفر عليه السلام
~~أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله
~~اللهم إني أسئلك من فضلك حلالا طيبا وأعوذ بك من أن أظلم أو أظلم وأعوذ بك
~~من صفقة خاسرة، ويمين كاذبة) أو ما في غيره من النصوص (و) منها (أن يكبر
~~الله سبحانه إذا اشترى) ففي حسن حريز (3) (عن
# PageV22P452
# الصادق عليه السلام إذا اشتريت شيئا من متاع أو غيره فكبر ثم قل اللهم
~~إني اشتريته ألتمس فيه من فضلك فصل على محمد وآل محمد واجعل لي فيه فضلا
~~اللهم إني اشتريته ألتمس فيه من رزقك فاجعل لي فيه رزقا ثم أعد كل واحد
~~ثلاث مرات) وفي خبر ابن مسلم (1) (عن أحدهما عليهما السلام إذا اشتريت
~~متاعا فكبر الله ثلاثا، ثم قل اللهم إني اشتريته ألتمس فيه من خيرك فاجعل
~~لي فيه خيرا) ms07915 إلى آخر الحديث وفي خبر معاوية (2) (عن الصادق عليه السلام
~~إذا اشتريت دابة أو رأسا فقل اللهم أقدر لي أطولها حياة وأكثرها منفعة
~~وخيرها عاقبة) وفي خبره الآخر (3) (عنه أيضا إذا اشتريت دابة فقل اللهم إن
~~كانت عظيمة البركة فاضلة المنفعة ميمونة الناصية يسر لي شرائها، وإن كانت
~~غير ذلك فاصرفني عنها، إلى الذي هو خير لي منها فإنك تعلم ولا أعلم، وتقدر
~~ولا أقدر وأنت علام الغيوب تقول ذلك ثلاث مرات) إلى غير ذلك مما ورد من
~~الأدعية قبل الشراء وبعده.
# (و) منها (أن يقبض لنفسه ناقصا ويعطي راجحا) للاحتياط في التجنب عن البخس
~~قال: الصادق عليه السلام في خبر صفوان (4) (إن فيكم خصلتين هلك بهما من
~~قبلكم من الأمم قال: وما هما يا ابن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم
~~قال: المكيال والميزان) ولما عساه يفهم من قوله تعالى (5) (ويل للمطففين
~~الذين) الخ من حسن خلافه
# PageV22P453
# وللبركة والتوفية في الثاني وغير ذلك من النصوص (1) ومع التنازع قدم من
~~بيده الميزان والمكيال ويحتمل الآخذ قبل الصفقة والمعطي بعدها أو بالعكس أو
~~القرعة هذا كله في المندوبات.
# (و) أما المكروهات فمنها أنه (يكره مدح البايع لما يبيعه وذم المشتري لما
~~يشتريه واليمين على البيع) والشراء ففي خبر السكوني (2) (عن أبي عبد الله
~~عليه السلام من باع واشترى فليحفظ خمس خصال وإلا فلا يشترين ولا يبيعن،
~~الربا، والحلف وكتمان العيب والحمد إذا باع، والذم إذا اشترى) وفي النبوي
~~(3) (أربع من كن فيه طاب مكسبه إذا اشترى لم يعب، وإذا باع لم يحمد، ولا
~~يدلس، وفيما بين ذلك لا يحلف) وفي المرتضوي (4) (يا معشر التجار قدموا
~~الاستخارة وتبركوا بالسهولة، واقتربوا من المبتاعين، وتزينوا بالحلم،
~~وتناهوا عن اليمين، وجانبوا الكذب، وتجافوا عن الظلم، وانصفوا المظلومين،
~~ولا تقربوا الربا، وأوفوا الكيل والميزان ولا تبخسوا الناس أشيائهم ولا
~~تعثوا في الأرض مفسدين) وفي آخر عنه (5) أيضا (إياكم والحلف فإنه ينفق
~~السلعة ويمحق البركة) بل في خبر إبراهيم بن عبد الحميد (6) عن أبي الحسن
~~موسى ms07916 عليه السلام (ثلاثة لا ينظر الله إليهم يوم القيامة أحدهم رجل اتخذ
~~الله بضاعة لا يبيع إلا بيمين ولا يشتري إلا بيمين).
# (و) منها (البيع في موضع يستتر فيه العيب) لظلمة مثلا حذرا من الغش
~~والتدليس، قال هشام بن الحكم: كنت أبيع السابري
# PageV22P454
# في الظلال فمر بي الكاظم عليه السلام (1) (فقال: يا هشام إن البيع في
~~الظلال غش والغش لا يحل) بل لعل نحو ذلك إظهار جيد المتاع وكتم رديه الذي
~~قال النبي صلى الله عليه وآله لفاعله: (2) (ما أراك إلا قد جمعت خيانة وغشا
~~للمسلمين).
# (و) منها (الربح على المؤمن إلا مع الضرورة) فيربح قوت يومه موزعا على
~~سائر المعاملين له المؤمنين في ذلك اليوم وإلا مع الشراء بأكثر من ماءة
~~درهم أو الشراء للتجارة قال الصادق (ع): (3) (ربح المؤمن على المؤمن ربا
~~إلا أن يشتري بأكثر من مائة درهم فاربح عليه قوت يومك أو يشتريه للتجارة
~~فاربحوا عليهم وارفقوا بهم) وفي خبر ميسرة (4) (قلت لأبي جعفر عليه السلام
~~إن فيمن يأتيني اخواني فحد لي من معاملتهم ما لا أجوزه إلى غيره فقال: إن
~~وليت أخاك فحسن، وإلا فبع بيع البصير المداق) بناء على أن المراد منه إن
~~بعت أخاك المؤمن فلا تربح عليه، بل وله أي بعه برأس المال، وإن لم يكن أخاك
~~فبع بيع البصير المداق له أو أن المراد أن وليت أخاك فحسن، وإن تركت الحسن
~~فبعه بيع البصير المداق، بأن تلحظ ما يخصه من قوت يومك الذي تريد أن توزع
~~على إخوانك المعاملين لك، لكن في خبر سالم (5) (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن الخبر الذي يروى أن ربح المؤمن على المؤمن ربا ما هو قال: ذاك
~~إذا ظهر الحق وقام قائمنا أهل البيت فأما اليوم فلا بأس
# PageV22P455
# أن تبيع من الأخ المؤمن وتربح عليه) وفي خبر عمر بن يزيد بياع السابري
~~(1) (قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: جعلت فداك إن الناس يزعمون أن
~~الربح على المضطر حرام، وهو من الربا فقال: وهل ms07917 رأيت أحدا يشتري غنيا أو
~~فقيرا إلا من ضرورة، يا عمر قد أحل الله البيع وحرم الربا، فاربح ولا ترب)
~~إلا أنه يمكن خروج الثاني عما نحن فيه ضرورة تضمنه الإذن في الربح على
~~المضطر، وأنه لا بأس به من حيث الاضطرار كما أنه يمكن حمل الأول على بيان
~~الجواز.
# (و) منها الربح أيضا (على من يعده بالاحسان) لقول (2) الصادق عليه السلام
~~(إذا قال الرجل لرجل: هلم أحسن بيعك يحرم عليه الربح، (و) منها (السوم ما
~~بين طلوع الفجر إلى طلوع الشمس) لمرفوع ابن أسباط (3) (نهى النبي صلى الله
~~عليه وآله وسلم عن ذلك) مؤيدا بأنه وقت التعقيب الذي هو أبلغ في طلب الرزق
~~من الضرب في الأرض (4) (و) منها (الدخول إلى السوق أولا) قيل: والخروج منه
~~أخيرا، المنافي للاجمال في الطلب وغيره مما ورد الأمر به (5) وإنما الذي
~~ينبغي له أن يكون آخر داخل وأول خارج، عكس المسجد (6) (و) منها (مبايعة
~~الأدنين) الذين لا يبالون
# PageV22P456
# بما قالوا وما قيل لهم ولا يسرهم الاحسان ولا تسؤهم الإسائة، والذين
~~يحاسبون على الشئ الدني، (وذوي العاهات) والنقص في أبدانهم (والأكراد)
~~والمحارف ومن لم ينشأ في الخير كمستجدي النعمة فعن الصادق عليه السلام (1)
~~(إياك ومخالطة السفلة فإن السفلة لا تؤل إلى خير) وعنه عليه السلام (2) (لا
~~تعامل ذا عاهة فإنهم أظلم شئ) وفي خبر الوليد (3) عنه عليه السلام أيضا (يا
~~وليد لا تشتر من محارف فإن صفقته لا بركة فيها) وعن الفقيه خلطته، والتهذيب
~~حرفته، وعنه (ع) أيضا (4) (لا تخالطوا ولا تعاملوا إلا من نشاء في الخير)
~~وعنه عليه السلام أيضا (5) (إنه قال: لقهرمان له استقرض من رجل طعاما فألح
~~بالتقاضي له فقال:
# ألم أنهك أن تستقرض ممن لم يكن فكان) وعنه في خبر داود (6):
# (يا داود تدخل يدك في فم التنين إلى المرفق خير لك من طلب الحوائج إلى من
~~لم يكن فكان) وعن أبي جعفر عليه السلام (7) (مثل الحاجة إلى من أصاب ماله
~~حديثا كمثل الدرهم في فم الأفعى أنت إليه ms07918 محوج وأنت منها على خطر وفي خبر
~~أبي الربيع الشامي (8) (سألت أبا عبد الله عليه السلام فقلت له: إن عندنا
~~قوما من الأكراد وإنهم لا يزالون يجيئون بالبيع فنخالطهم ونبايعهم فقال: يا
~~أبا الربيع لا تخالطوهم فإن الأكراد حي من أحياء الجن كشف الله عنهم الغطاء
~~فلا تخالطوهم).
# PageV22P457
# (و) منها (التعرض للكيل أو الوزن) بل والعد (إذا لم يحسنه) حذرا من
~~الزيادة والنقصان المؤديين إلى المحرم، بل في المسالك عن بعض تحريمه، وهو
~~كذلك مع تحقق التأدية المزبورة لا مع عدمها، والخوف من ذلك يقتضي الحرمة،
~~وفي مرسل المثنى الحناط (1) (عن أبي عبد الله عليه السلام قلت: له رجل من
~~نيته الوفاء وهو إذا كال لم يحسن أن يكيل قال: فما يقول الذين حوله قلت:
~~يقولون لا يوفي قال: هذا لا ينبغي له أن يكيل) (و) منها (الاستحطاط من
~~الثمن بعد العقد) ففي خبر إبراهيم بن زياد (2) (عن أبي عبد الله عليه
~~السلام قال: اشتريت له جارية فلما ذهبت أزن الدراهم قلت:
# أستحطهم قال: إن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم نهى عن الاستحطاط بعد
~~الصفقة) وفي خبر الشحام (3) (أتيت أبا عبد الله عليه السلام بجارية أعرضها
~~فجعل يساومني وأساومه، حتى بعته إياها وقبض على يدي فقلت:
# جعلت فداك إنما ساومتك لأنظر المساومة تبتغي أولا تبتغي، وقد حططت عنك
~~عشرة دنانير، فقال: هيهات إلا ما كان قبل الصفقة أما بلغك قول النبي صلى
~~الله عليه وآله وسلم الوضعية بعد الصفقة حرام) وظاهره كراهة الحط فضلا عن
~~الاستحطاط، لكن الظاهر إرادته منه وإلا كان إحسانا محضا، والمراد من الحرمة
~~فيه شدة الكراهة قطعا للعمومات وخصوص النصوص النافية للبأس عن ذلك (4)
~~فوسوسة بعض المحدثين فيه في غير محلها.
# (و) منها (الزيادة في السلعة وقت النداء) كما عن النهاية
# PageV22P458
# لخبر أمية بن عمر الشعيري (1) عن أبي عبد الله عليه السلام كان أمير
~~المؤمنين عليه السلام يقول: إذا نادى المنادي فليس لك أن تزيد وإنما يحرم
~~الزيادة الندا ويحلها السكوت) المحمول على شدة ms07919 الكراهة قطعا لكن ستسمع ما
~~عن ابن إدريس.
# (و) منها (دخول المؤمن في سوم أخيه) بايعا كان أو مشتريا (على الأظهر)
~~الأشهر بل المشهور لخبر الحسين بن زيد (2) (عن الصادق عليه السلام ونهى
~~رسول الله صلى الله عليه وآله أن يدخل الرجل في سوم أخيه المسلم) المحمول
~~على ذلك لقصوره عن تخصيص الأصل والعمومات من وجوه، خلافا لمن ستسمع، قيل:
~~والمراد به هنا الزيادة مثلا في الثمن أو بذل مبيع غير ما بذله البايع
~~الأول ليكون البيع له بعد تراضي الأولين به وحينئذ فمع عدم التراضي لا سوم
~~و، وفي محكي المبسوط وأما السوم على سوم أخيه فهو حرام، لقوله عليه السلام
~~(3) (لا يسوم الرجل على سوم أخيه) هذا إذا لم يكن المبيع في المزايدة، فإن
~~كان كذلك فلا تحرم المزايدة ومقتضاه الحرمة مطلقا في غير حال المزايدة،
~~وأما فيها فظاهره عدمها قبل التراضي، اللهم إلا أن يريد ذلك حتى بعد
~~التراضي منهما، وإرادة إيقاع العقد، ولعل الوجه حينئذ في استثنائه وضع الشئ
~~على المزايدة فلا غضاضه على المدخول عليه، لكن في محكي السرائر بعد أن حكى
~~عن النهاية، وإذا نادى المنادي على المتاع فلا يزيد في المتاع فإذا سكت زاد
~~حينئذ إنشاء، وعن المبسوط ما سمعت هذا هو الصحيح دون ما ذكره في نهايته،
~~لأن ذلك على ظاهره غير مستقيم، لأن الزيادة في حال النداء غير محرمة ولا
~~مكروهة، فإن الزيادة المنهي عنها هي عند الانتهاء وسكون
# PageV22P459
# نفس كل واحد من البيعين على المبيع بعد استقرار الثمن، والأخذ والشروع في
~~الايجاب والقبول وقطع المزايدة، فعند هذا الحال لا يجوز السوم على سوم
~~أخيه، وفي محكي المنتهى أنه اعتذر عن الشيخ بأنه عول على خبر الشعيري ولا
~~بأس به، لأن مثله صالح لاثبات مثلها ثم قال:
# والتحقيق أن نقول أن الحال لا يخلو من أربعة أقسام أحدها أن يوجد من
~~البايع التصريح بالرضاء بالبيع، فهنا يحرم السوم، الثاني أن يظهر منه ما
~~يدل على عدم الرضا، فهذا لا يحرم فيه ms07920 الزيادة، الثالث أن لا يوجد ما يدل
~~على الرضا ولا على عدمه، فهنا أيضا يجوز السوم، الرابع أن يظهر منه ما يدل
~~على الرضا من غير تصريح، والوجه هنا التحريم أيضا، وشدد النكير عليهما في
~~الحدائق بما حاصله من الفرق الواضح بين مسئلتي النداء والسوم، قلت: لا ريب
~~في صدق السوم على مجرد إرادة الشراء والتشاغل في قطع الثمن، ومنه المقبوض
~~بالسوم وكان مقتضى الخبر المزبور وحرمته مطلقا أو كراهته كذلك في غير
~~المزايدة، بل هو مقتضى ما سمعته من المبسوط أيضا فيحرم أو يكره الدخول فيه،
~~وإن لم يحصل التراضي.
# نعم في المسالك إنما يحرم أو يكره بعد تراضيهما أو قربه فلو ظهر منه ما
~~يدل على عدم الرضا وطلب الزيادة أو جهل حاله لم يحرم ولم يكره اتفاقا، فإن
~~ثبت ذلك صح تخصيصه أيضا به، وإلا كان المتجه الحرمة أو الكراهة بمطلق تحقق
~~المساومة إلا أن يعرض أو يكون الشئ مبنيا على المزايدة والأمر سهل عندنا
~~بعد أن كان المختار الكراهة مطلقا، وإن كان الأحوط الاجتناب، وأشد منه
~~البيع على البيع المروي في المرسل (1) (عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم
~~أنه نهى عنه) بمعنى أمره بالفسخ في زمن
# PageV22P460
# الخيار ليشتري منه بأزيد وأمر المشتري به فيبيعه بأنقص أو خيرا منه، وعلى
~~كل حال فلو طلب الداخل من الطالب الترك له لم يحرم، وفي كراهيته وجه، ولا
~~كراهة في ترك الملتمس قطعا، بل ربما استحب إجابته إذا كان مؤمنا، وعلى كل
~~حال فلا فساد للعقد وإن أثم بالدخول في السوم والعالم.
# (و) منها (أن يتوكل حاضر لباد) غريب قروي أو بدوي لخبر عروة بن عبد الله
~~(1) (عن أبي جعفر عليه السلام قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: لا
~~يتلقى أحدكم تجارة خارجا من المصر ولا يبيع حاضر لباد والمسلمون يرزق بعضهم
~~من بعض) وخبر لجابر (2) (عن رسول الله صلى الله عليه وآله لا يبيع حاضر
~~لباد دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض) وغير ذلك من ms07921 قوله عليه السلام (3)
~~(دعوا الناس على غفلاتها) (و) نحوه بل (قيل): والقائل الشيخ وابنا إدريس
~~والبراج والفاضل في المنتهى على ما حكي عنهم، (يحرم) لظاهر النهي (و) لكن
~~(الأول) مع كونه أشهر بل المشهور (أشبه) بأصول المذهب وقواعده، لقصور
~~الخبرين عن تخصيص الأصول والعمومات، بعد قصور سنديهما، وإشعار ما هو
~~كالتعليل فيهما بذلك ولا طلاق النهي عمم بعض الناس الحكم، لمطلق الارشاد في
~~بيع أو شراء أو غيرهما، لا خصوص التوكيل، ولمطلق من كان عالما بالسعر أو
~~ذكيا حيث كان من أي محل كان لا خصوص الحاضر، ولمطلق من
# PageV22P461
# كان جاهلا أو غبيا بلديين أو قرويين، أو بدويين، أو مختلفين، مع العلم
~~بالحكم وجهله، وظهور السعر وخفائه، وعموم الحاجة إلى المتاع وعدمه، ورابطة
~~الرحم أو الجوار أو غيرهما بين الوكيل وموكله وعدمها واسلام المبتاعين
~~وعدمه، وكون المبيع من الفواكه أو غيرها، وإن كان لا يخلو بعضه من نظر،
~~لولا التسامح في الكراهة، ومنه يعلم ما في اشتراط بعض الأصحاب لهذا الحكم
~~حرمة أو كراهة بعلم الحاضر بورود النهي، وبظهور سعر في البلد من ذلك، فلو
~~لم يظهر إما لكبر البلاد أو لعموم وجوده، ورخص السعر فلا تحريم ولا كراهة
~~لأن المقتضي للنهي تفويت الربح وفقد الرفق بالناس، ولم يوجدا هنا وبأن يكون
~~المتاع المجلوب مما تعم الحاجة إليه، فما لا يحتاج إليه إلا نادرا لا يدخل
~~تحت النهي، وبأن يعرض الحضري على البدوي ذلك ويدعوه إليه، فلو التمسه
~~الغريب لم يكن بذلك بأس، ويكون الغريب جاهلا بسعر البلد فلو كان عالما لم
~~يكن به بأس، بل مساعدته محض خير، ضرورة منافاة جملة إطلاق النهي، بل قيل أن
~~الأول شرط يعم جميع المناهي، قلت: مع أنه لا ينافي صدق فعله المرجوح، وإن
~~لم يكن إثما على تقدير الحرمة، وعلى كل حال فذلك كله بالنسبة إلى كراهة
~~الفعل أو حرمته لا الصحة والفساد للعقد كما هو واضح.
# إلى غير ذلك من الآداب التي اقتصر المصنف على بعضها مما له دخل في
~~المقام، ms07922 وقد ذكر بعض مشائخنا تبعا للدروس كثيرا من ذلك إلا أن بعضها خارج
~~عما نحن فيه، وبعضها منه كالاجمال في الطلب، بمعنى كون طلبه فوق طلب المضيع
~~ودون طلب الحريص (1) ومباشرة
# PageV22P462
# الأعمال باليد التي هي طريقة الأنبياء والمرسلين والصالحين (1) وإصلاح
~~المال (2) وإحراز القوت والبيع عند حصول الربح (3) والمماكسة إلا في أربعة،
~~الأضحية، والكفن، والنسمة والكري إلى مكة (4) والبكور في طلب الحوائج، وطلب
~~الرزق (5) وزيادة التوكل على الله (6) ونصح المستشير، وقبول نصحه (7)
~~ومشاركة أرباب الحظوظ (8) وتبديل الصنايع، حتى يوافق ماله فيها طالع سعد
~~(9) والتعرض للرزق ولو ببسط بساطه (10) وكتمان المال (11) ومهارة العامل في
~~عمله، والوكيل في وكالته (12) وابتداء صاحب السلعة بالسوم (13) والرجوع في
~~طريق لم يذهب فيه (14) والرفق بالمعيشة (15) وخلط الحنطة بالشعير ليتساوى
~~الفقراء (16) وشراء القوت يوما فيوما لذلك أيضا (17) وأخذ العقار والكتب
~~العلمية وجميع آلات العبادة للقنية (18) وتقديم الاستخارة
# PageV22P463
# والسهولة والحلم والاقتراب من المبتاعين والتسامح في البيع والشراء (1)
~~والقضاء والاقتضاء (2) وسؤال البركة في الشراء، والخير في البيع (3)
~~وملازمة ما بورك له فيه (4) ووضع كل شئ في سوقه، وعمل كل عامل في السوق
~~المعد له، فإنه أرزق (5) والمعاملة مع من نشاء في الخير (6) والمكافأة على
~~الهدية، ومشاركة الجلساء فيها (7) واتخاذ الحرف الرفيعة، كالتجارة،
~~والزراعة، والغرس، والزرع (8) والخروج عن البلد عند الاعسار (9) واعلام
~~الاخوان بالاعسار، ليعينوه ولو بالدعاء، والكتمان مع الخلو عن هذا القصد
~~أولى (10) والاحسان إلى الاخوان من المبتلى بخدمة السلطان ليكون كفارة عما
~~كان (11) والكسب فيما يحصل به تقوية البدن، كالسبق والرماية، والاتيان
~~بحميد السلعة وترك أرداها (12) وصرف الحجام كسبه مع الشرط على الناضح وشبهه
~~(13)
# PageV22P464
# وإطالة الجلوس، وملازمة الغريم في التقاضي بإطالة الجلوس مع السكوت (1)
~~واتخاذ مكسبه في بلده (2) وطرح الدينار المغشوش بعد قسمته نصفين في
~~البالوعة (3) وتفريق المال إذا أرسله في تجارة حتى لا يذهب بجملته، ومباشرة
~~الأمور الكبار بنفسه، كشراء العقارات ونحوها (4) وعمل الرجل في بيته، فإن
~~رسول الله صلى الله عليه وآله كان يحلب عنز أهله (5) وأمير المؤمنين عليه
~~السلام كان يحتطب ويستقي ويكنس وفاطمة تطحن وتعجن ms07923 وتخبز (6) ومشاركة الناس
~~فيما يأكلون ويلبسون (7) والاستعانة بدعاء الاخوان إذا جار الزمان (8) وكيل
~~الطعام إذا أحرز أو أخرج للأكل (9) والمحافظة على التعقيب إلى ما بعد طلوع
~~الشمس (10) وقراءة إنا أنزلناه وإنا أرسلنا وغيرهما من القرآن مما له ربط
~~في الرزق، وينبغي أن يجعل آخر دعائه إذا فرغ من صلاة الفجر سبحان الله
~~العظيم أستغفر الله وأتوب إليه وأسأله من فضله عشر مرات (11) وطلاقه الوجه
~~مع المعاملين، وحسن السلوك
# PageV22P465
# معهم، واستعمال الحلم، ومكارم الأخلاق فإنه أدعى للرزق (1) واتخاذ مكان
~~كسبه مجاورا لأهل الدين (2) ووضع فراش حوله يجلس عليه المعاملون (3) وأحكام
~~المعاملة بالصيغ اللازمة، وانظار المديون (4) وتعليم الأولاد الحلال
~~والحرام، وهم أبناء سبع، وتعليمهم السباحة والرماية، وتعليم شعر أبي طالب
~~وتدوينه (5) وصنعة الغزل للامرأة والذهاب في الحاجة متحنكا متطهرا ماشيا في
~~الظل (7) وقبول الهدية ولو كانت معوضة، خصوصا الطيب (8) وتعجيل رد ظروف
~~الهدايا قبل طلب أربابها، وإرجاع العارية قبل وقت الاهمال (9).
# وكذا ذكر جملة من المكروهات أيضا كأخذ الوكيل لنفسه مطلقا لموضع التهمة
~~(10) وتعاطي المعاملات والصناعات الدنية ما لم تؤد إلى الشهرة المنافية
~~للمروة فتحرم (11) والمداقة في المعاملة على الحج والكفن
# PageV22P466
# والأضحية والنسمة، وقد يلحق بها أمثالها (1) وسلوك طريق لا يتمكن فيه
~~أوفى غايته من بعض شروط العبادات أو شطورها قبل وجوبها، والاتجار بمكة لغير
~~أهلها، أما في الطريق فلا بأس (2) والشكاية واستقلال قليل الرزق (3) ووضع
~~المال في الكف، لأنه مضياع، بل لعل الحكم جار في كل مضياع (4) وكثرة النوم
~~والضجر والكسل والبطالة والدوران في الأسواق (5) وشراء الطحين، وأدنى منه
~~شراء الخبز (6) وبيع آلات العبادات أو العقارات، ونقلها بجميع أنواع
~~الانتقالات من المعاوضات، إلا لشراء خير منه (7) واستيصال خفض الجواري (8)
~~وغسل الماشطة وجه العروس بالخرقة (9) وجعل أجير مشروط عليه المباشرة (10)
~~وترك الدنيا للآخرة، وبالعكس من غير خروج عن الشرع (11) واستعمال الأجير
~~بلا شرط (12) واستخدام من يستحق الاكرام لحسب أو نسب أو كبر سن، ونحو ذلك،
~~ونزو حمار على عتيق، وضراب الناقة وولدها طفل إلا أن يتصدق بولدها، أو يذبح
~~(13)
# PageV22P467
# واخراج ردي السلعة ms07924 وترك جيدها (1) وتمليك الأم دون ولدها أو الولد دون
~~أمه، إن كان رضيعا (2) وأخذ الوصي شيئا في مقابلة عمله (3) وبيع المكيل
~~والموزون قبل قبضه، ولا سيما الطعام أو نقله بوجه آخر (4) والتعرض للحقوق،
~~فإذا ابتلي فليصبر (5) وأن يستأجر الأجير الأول مع عدم شرط المباشرة عليه
~~أجيرا آخر بأقل مما استأجره ولم يكن عمل شيئا (6) وأن يجعل المؤمن نفسه أو
~~غلامه المؤمن، أجيرا لمخالف في الدين من غير شرط المباشرة أما معها فإما
~~حرام مطلقا أو لخصوص الكافر (7) واستكثار الرزق على غيره مع عدم بلوغ حد
~~الحسد (8) والاكتساب بالسؤال، وخصوصا بالكف، ويحرم لبعض الأشخاص ومن بعض
~~الأشخاص (9) والاكتساب بالمدح، واعطاء المادح الذي قد أمرنا بحثوا التراب
~~في وجهه (10) وإجارة المستأجر الأرض بأكثر مما استأجرها به، مع عدم العمل
~~فيها (11) وإجارة
# PageV22P468
# الأرض بحنطة أو شعير ولا سيما إذا شرط من حاصلها، ولا يبعد جريانه في
~~سائر ما ينبت في الأرض (1) والمقاصة في الوديعة فإن أراد ذلك استحب له أن
~~يقول اللهم لم أخذه ظلما ولا خيانة، وإنما أخذته مكان مالي الذي أخذ مني لم
~~أزد عليه شيئا (2) ومعاملة الشريك لنفسه مع البناء على تقسيم جميع المنافع،
~~ولو بأن يشتري بعين ماله لنفسه أو ذمته شيئا، وتفضيل المعلم بعض الصبيان
~~على بعض (3)، وتفضيل الأجير بعض المستأجرين على بعض، من غير داع إلهي،
~~وزخرفة المساجد وتزويقها وأخذ الأجرة عليها، ويلحق بها المشاهد المشرفة
~~وحرمها بعض، والحق الكراهة (4) والانهماك في علم النحو، فإنه الذي يسلب
~~الخشوع، ولا بأس بالاطلاع على الأنساب والأشعار والوقايع وإن لم يكن فيه
~~فضل لأنه علم لا يضر من جهله ولا ينفع من علمه إنما العلم ثلاثة آية محكمة،
~~أو فريضة عادلة أو سنة قائمة، وما سواهن فهو فضل (5) ومدح الظالم صدقا بغير
~~ما يبعث على قوته، والتواضع له من غير علة (6) ورد الهدايا خصوصا الطيب
~~والحلو (7) ومحبة الظالمين من دون دخول في معاصيهم وإلا فيحرم، ولا سبب
~~يدعو إليهم ولحبهم وقيل بالتحريم (8) وطلب الحوائج من مستحدثي النعمة، وهو
~~من لم ms07925
# PageV22P469
# يكن فكان (1) وطلبها أيضا بالليل من الناس (2) وحفظ الشعر مكثرا منه من
~~غير حق (3) ومعاملة الرجال الأجانب النساء وبالعكس مع الاحتياج إلى
~~المكالمة والمحادثة، حيث نقول بعدم دخول الصوت في العورة (4) وأكل الحجام
~~أجرته المأخوذة بالشرط (5) والاسراف الذي لم يصل إلى حد المضار فيحرم (6)
~~وما عارض شيئا من الطاعات، وقيل بتحريم ما عارض الواجبات (7) وفعل
~~المعاملات التي لا تخلو من الشبهات (8) والسهر زائدا على المعتاد في
~~الاكتساب (9) والرجوع بالهبة الذي هو كالرجوع بالقئ (10) وشدة السعي في
~~الطلب، فيكون طلب الحريص والخضوع والكسل (11) إلى غير ذلك مما أكثر منه في
~~الدروس وغيرها، وإن كان لا مدخلية لبعضه في خصوص المقام، وآخر محل للنظر،
~~وثالث يأتي في محله انشاء الله وهو العالم، (ويلحق بذلك مسألتان الأولى
~~تلقى الركبان) مثلا القاصدين إلى بلد للشراء منهم مثلا
# PageV22P470
# (مكروه) في المشهور بين الأصحاب بل عن بعضهم ما يظهر منه الاجماع عليه،
~~وهو الحجة بعد حمل النهي عليه في خبر عروة السابق (1) (عن أبي جعفر عليه
~~السلام عن النبي صلى الله عليه وآله لا تتلق أحدكم تجارة خارجا عن المصر)
~~وخبر منهال القصاب (2) (عن أبي عبد الله عليه السلام لا تلق ولا تشتر ما
~~يتلقى ولا تأكل منه) وخبره الآخر عنه أيضا (3) (سألته عن تلقي الغنم فقال:
~~لا تتلق ولا تشتر ما يتلقى ولا تأكل) وخبره الثالث (4) قال: أبو عبد الله
~~عليه السلام (لا تلق فإن رسول الله صلى الله عليه وآله نهى عن التلقي قلت:
~~وما حد التلقي؟ قال: ما دون غدوة أو روحه قلت: وكم الغدوة والروحة؟
# قال: أربعة فراسخ) قال: ابن أبي عمير وما فوق ذلك فليس بتلقي لقصورها
~~سندا عن إفادة التحريم خصوصا بعد مخالفتها للمشهور، وموافقتها للعامة، بل
~~ودلالة بناء على فهم ذلك من هذا النهي في هذا المقام، ولو لقوله ولا تأكل،
~~المعلوم إرادة الكراهة منه، بعد فرض إرادة الإثم من النهي عن التلقي، لا
~~فساد العقد كمعلومية كون المنشأ في ذلك ما أومأ إليه عليه السلام في النهي
~~عن ms07926 وكالة الحاضر للباد، من إرادة ارتزاق المسلمين بعضهم من بعض، فما عن
~~ابني البراج وإدريس من الحرمة ضعيف، وإن حكي أيضا عن الخلاف والمبسوط
~~للتعبير بلفظ لا يجوز، لكن من المحتمل قويا إرادته الكراهة هنا كما وقع له
~~نحو ذلك في معلوم الكراهة غير مرة، (و) كيف كان ف‍ (حده أربعة
# PageV22P471
# فراسخ) بخروج الحد عن حكم المحدود فحينئذ لا تلقي من الأربعة فصاعدا على
~~تقديري الحرمة والكراهة، بل يكون سفر تجارة وإلى ذلك أومأ في الخبر السابق
~~بقوله دون غدوة أو روحة، وفي مرسل الفقيه (1) (روى أن حد التلقي روحة، فإذا
~~صار إلى أربعة فراسخ فهو جلب) وينافيه ما سمعته من كلام ابن أبي عمير بعد
~~احتمال إرادة ما زاد على الدون من الفوق فيه، ومنه يعلم حينئذ قوة المختار
~~من أن المسافة أربعة فصاعدا إذا أريد الرجوع، ولو لغير يومه، للاطلاق ضرورة
~~كون الحاصل منها حينئذ أن ما دون الأربعة تلقي، والأربعة فصاعدا سفر تجارة،
~~باعتبار كونها مسافة بإرادة الرجوع، والغدوة من أول النهار إلى الزوال،
~~والروحة من الزوال إلى الغروب، وبياض اليوم عبارة عن ثمانية فراسخ، فيكون
~~كل نصف أربعة فراسخ، كما هو واضح، وحينئذ ف‍ (- إذا قصد) بفعله ذلك ترتب
~~الحكم وإلا فلا، (ولا يكره إن اتفق) بلا قصد، ولو كان طريقان فسلك أقصرهما
~~ترتب الحكم، كما أنه لو سلك بالغ الحد لم يترتب، ولو قصد الحد فصادف الركب
~~دونه لم يكن متلقيا، قيل أو قصد دونه فبلغه ارتفعت كراهة المعاملة، وإن فعل
~~مكروها في قطع الطريق قبل العزم على التجاوز، وفيه تأمل كالتأمل فيما قيل
~~أيضا ولو قصد ركبا مخصوصا فصادف غيره أو تركه وعامل غيره فالكراهة في تلقيه
~~دون معاملته، ولو قصد ما فوق المسافة عازما على المعاملة فيما دونها فلا
~~يبعد الحاقها بالتلقي ولو أجرى الصيغة هناك ولم يقبض إلا دونها فلا تلقي
~~ولا سيما إذا لم يكن القبض شرطا في حصول الملك، بخلاف العكس، ولو أمهلهم
# PageV22P472
# في المعاملة إلى دخول البلد وإنما قصد ms07927 باستقبالهم إظهار المحبة لهم
~~ليتوقع شفقتهم لم يكن به بأس، وكيف كان فقد تحصل أن الحكم المزبور مشروط
~~بشروط، منها كون الخروج بقصد ذلك، فلو خرج لا له فاتفق الركب لم يثبت
~~الحكم، ومنها تحقق مسمى الخروج من البلد فلو تلقى الركب في أول وصوله إلى
~~البلد لم يثبت الحكم، وإن لم يكن قد عرف السعر، نعم لو دخل بعض الركب فتلقى
~~البعض الآخر لم يبعد ثبوت الحكم، لصدق التلقي حينئذ، ومنها اعتبار ما دون
~~الأربعة فراسخ على الوجه الذي سمعته، قيل: ومنها جهل الركب بسعر البلد فيما
~~يبيعه ويشتريه، فلو علم بهما أو بأحدهما لم يثبت الحكم فيه، كما يشعر به
~~التعليل في قوله صلى الله عليه وآله لا يتلقى أحدكم تجارة خارجا من المصر
~~والمسلمون يرتزق بعضهم من بعض، والظاهر أن الاعتبار بعلم من يعامل خاصة،
~~وفيه مع عدم التصريح بالعلة في الخبر المزبور، يمكن أن يكون الوجه في
~~الكراهة هو اختصاص المتلقى بشراء ما معهم والربح فيه بخلاف ما لو قدم
~~الركب. فالأولى تعميم الكراهة لحالي العلم بالسعر وعدمه، قيل: ومنهما أن
~~يكون التلقي للبيع عليه أو الشراء منه، فلو خرج لغيرهما من المقاصد ولو في
~~بعض المعاملات كالإجارة لم يثبت الحكم، وفي إلحاق الصلح ونحوه من عقود
~~المعاملات احتمال، للعلة وعدمه، اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن، قلت:
~~لا يخفى عليك ما في الاحتمال الثاني من الضعف، بل قد يناقش فيما ذكره أولا
~~من خروج الإجارة ونحوها لعموم ما هو كالتعليل، ومنه يعلم ما في قوله بعد
~~ذلك أيضا أنه يحتمل قصر الحكم على الشراء منهم خاصة، نظرا إلى ظاهر قوله لا
~~يتلقى أحدكم تجارة الخارج مخرج الغالب، فلا يقيد به إطلاق النهي عن التلقي
~~في غيره، خصوصا بعد التعليل المزبور، ثم PageV22P473
# قال: ولو قلنا بالتعميم ينبغي قصر البيع على ما فيه خطر وغبن، فلو خرج
~~ليبيع عليهم المأكول ونحوه فلا بأس، وفيه أن الحكمة في النهي عن التلقي
~~ليست لمراعات حال الركب خاصة، بل الأعم ms07928 من ذلك ومن حال أهل البلد، باعتبار
~~اختصاص الربح ونحوه بالمتلقى خاصة، كما أومأنا إليه سابقا فيعم حينئذ جميع
~~ذلك، ضرورة منع الرزق على أهل هذا الصنف.
# وعلى كل حال فلو خالف وتلقى وباع واشترى انعقد البيع، وإن قلنا بالتحريم
~~كما عن ابن إدريس التصريح به، بل عن ظاهر المنتهى اتفاق العلماء على ذلك
~~لكون النهي عن أمر خارج عن حقيقة البيع، خلافا للإسكافي فأبطله وهو واضح
~~الضعف، (و) منه يعلم المراد في النهي عن أكل ما يتلقى كما أشرنا إليه، فما
~~في شرح الأستاذ من الحكم بالفساد على تقدير الحرمة، لأن النواهي في أخبار
~~المسألة تعلقت بنفس المعاملة لا بخارج عنها كما قيل، مع أن فيها ولا تشتر
~~ما يتلقى ولا تأكل منه إلى آخره كما ترى، إذ النهي في أخبار المسألة إنما
~~تعلق بالتلقي معللا بأن المسلمين يرزق الله بعضهم من بعض، لا بنفس
~~المعاملة، على نحو بيع الحصى أو بيع الخمر أو الميتة، بل (لا يثبت) في ذلك
~~(للبايع الخيار إلا أن يثبت الغبن الفاحش) خلافا لظاهر المحكي عن ابن إدريس
~~من ثبوت الخيار مطلقا، ولعله لاطلاق النبوي المرسل (1) في الدروس عن النبي
~~صلى الله عليه وآله (لمن تلقى فصاحب السلعة بالخيار) أو النبوي العامي (2)
~~(لا تلقوا الجلب فمن تلقاه واشترى منه فإذا أتى السوق فهو بالخيار) القاصر
~~سندا عن تخصيص
# PageV22P474
# قاعدة اللزوم، بل ودلالة، ضرورة كون المفهوم من اشتراط الخيار في الثاني
~~باتيان السوق معرفة الغبن، وإلا لكان له الخيار من حين البيع فليس هو حينئذ
~~إلا خيار الغبن الذي ستعرف كثيرا من أحكامه فيما يأتي إنشاء الله.
# نعم ربما تخيل بعض الأفاضل من الاشتراط المزبور، أن المدار في الغبن
~~ملاحظة القيمة عند دخوله السوق مثلا، لا حال ايقاعه الصيغة، فيخالف خيار
~~الغبن من هذه الجهة، مع أن فيه ما لا يخفى ضرورة بناء ذلك على الغالب من
~~اتحاد القيمة، كما أن الاقتصار على البايع في النص والفتوى مبني على ذلك،
~~وإلا فلا فرق بينه وبين ms07929 المشتري مع فرض حصول شرط خيار الغبن من الجهل
~~بالقيمة، وعدم اسقاطه بالشرط أو غيره، ونحو ذلك مما ستعرفه في محله انشاء
~~الله، كما أنك تعرف فيه أيضا ما يدل على الخيار بالغبن من الاجماع، وقاعدة
~~الضرار (1) (و) غير ذلك.
# إنما الكلام في أن (الخيار فيه على الفور مع القدرة) وعدم العذر لجهل في
~~الموضوع أو الحكم أو لغفلة أو نسيان أو غير ذلك، مما ينافي سقوط الخيار
~~معه، حكمة مشروعيته من الضرر وغيره، أو على التراخي قولان، فعن جماعة من
~~المتقدمين والمتأخرين الأول، بما ربما كان مشهورا لأنه إنما يثبت من قاعدة
~~الضرار، والاجماع ونحوهما مما يقتضي تخصيص عموم الأزمان المستفاد من دليل
~~اللزوم الذي هو أوفوا ونحوه، فلا استصحاب حينئذ كي يخصص به، لو قلنا بتقديم
~~الخاص وإن كان استصحابا على العام، وإن كان كتابا فهو حينئذ لعارض الضرورة،
~~كإباحة بعض الأشياء لها، للمحرم أو الصائم أو المصلي ونحو
# PageV22P475
# ذلك مما تقدر فيه الضرورة بقدرها، (وقيل) كما عن جماعة أيضا هو بعد ثبوته
~~على التراخي ف‍ (لا يسقط) حينئذ (إلا بالاسقاط وهو الأشبه) لمنع دلالة أوفو
~~أو نحوه مما استفيد منه اللزوم، على عموم الأزمنة على وجه يكون الخيار
~~كتخصيص بعض الأزمنة من بين تلك الأزمنة، بحيث لا يستصحب، وقاعدة الضرار وإن
~~كان دليلا لا تقضي بكون موضوع الحكم المضطر كي يزول بزوال عنوان الحكم، على
~~أن التمسك باطلاق دليل الخيار من الخبر المنجبر ومعقد الاجماع المحكي كاف،
~~وربما يأتي لذلك انشاء الله تتمة والله العالم.
# (وكذا حكم النجش) بمعنى أن البيع فيه صحيح، بل ولازم إلا مع الغبن الفاحش
~~على الوجه الذي سمعته، وإن كان هو حراما للنهي عنه، واللعن لفاعله في
~~النبوي (1) المؤيد بالشهرة، بل والاجماع المحكي، بل لعل العقل شاهد على
~~قبحه باعتبار كونه غشا وخدعة وتدليسا واغراء بالجهل واضرارا، إذ هو كما عن
~~جماعة أن يزيد الرجل في ثمن السلعة غير مريد شرائها، بل ليسمعه غيره فيزيد
~~لزيادته بشرط المواطات مع البايع، كما عساه ms07930 يقتضيه لعن النبي صلى الله عليه
~~وآله الناجش والمنجوش أو الأعم على اختلاف التفسيرين، وعن آخر تفسيره بأن
~~يمدح السلعة في البيع لينفقها ويروجها المواطاة بينه وبين البايع أو
~~بدونها، على اختلاف في تعريفهم، ولعل اعتبار المواطاة فيه غير بعيد، وإن
~~كان حرمة الثاني لا تخلو من قوة، لكونه خدعا وإغراء وإضرارا وخيانة للمسلم،
~~ومن ذلك يعرف أن المراد بالتشبيه ما ذكرناه، لا الأعم منه ومن الكراهة كما
~~عن قوم، ضرورة أن وجه الحرمة هنا واضح، لما عرفت وإن كان لا يبطل العقد،
~~لما سمعته من تعلق النهي بأمر خارج، خلافا لابن
# PageV22P476
# الجنيد فأبطله مع المواطاة كما أن منه يعرف ما في تعريف المتن (و)
~~القواعد إياه بأنه.
# (هو أن يزيد لزيادة من واطاه البايع) ضرورة عدم تعلق التحريم والكراهة
~~بذلك، اللهم إلا أن يريد التعريف بالغاية فيكون عبارة عن الزيادة الأولى
~~المسببة للثانية، قيل أو يراد قدر المال الزائد ثمن المثل المسبب عن الخدع،
~~فإنه يحرم على البايع أو يراد الزيادة على البذل الحاصلة بسبب زيادة
~~المواطاة، أو تمام المثل المشتمل عليها فتكون عبارة عنه، وفيه أنه لا وجه
~~لحرمة الثمن بعد صحة البيع، وأما القول بثبوت الخيار مطلقا كما عن القاضي
~~لكونه تدليسا أو مع مواطاة البايع، وإن لم يكن غبنا فلا دليل عليه يخرج به
~~عن قاعدة اللزوم، والإثم في المقدمات أعم من ذلك، وما أبعد ما بينه وبين
~~القول بعدمه مطلقا، كما عن المبسوط قطعا مع عدم المواطاة، وعلى الأقوى
~~معها، والحق التفصيل بالغبن وعدمه، فيتخير في الأول لدليله، ولا يتخير في
~~الثاني لقاعدة اللزوم، ولعل في حكم النجش قول البايع كذبا أعطيته في هذه
~~السلعة كذا وصدقه المشتري في الحرمة والخيار مع الغبن، ولو كان صادقا فله
~~الخيار خاصة معه، ولا إثم ولا يلحق بالنجش ترك الزيادة في السلعة ليشتريها
~~بالثمن القليل، وإن كان هو محرما في بعض الأحوال المشتملة على المواطاة مع
~~المشتري، لإرادة خدعة البايع واضراره واغراءه بالجهل ونحو ذلك.
# المسألة (الثانية الاحتكار ms07931 مكروه) عند المفيد والشيخ في المبسوط وأبي
~~الصلاح في المكاسب والفاضل في المختلف وغيرهم على ما حكي عن بعضهم (وقيل)
~~والقائل الصدوق وابنا البراج وإدريس وأبو الصلاح في فصل البيع والشهيدان في
~~الدروس والمسالك وغيرهم، على ما حكي PageV22P477
# أيضا عن بعضهم (حرام والأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها الأصول
~~وقاعدة تسلط الناس على أموالها (1) المعتضدة بنصوص الاتجار وحسن التعيش
~~والحزم والتدبير وغير ذلك السالمة عن معارضة دليل معتبر على التحريم، لقصور
~~نصوص المقام سندا ودلالة عن ذلك إذ هي خبر السكوني (2) (عن النبي صلى الله
~~عليه وآله لا يحتكر الطعام إلا خاطئ) وخبره (3) (عن أبي عبد الله عليه
~~السلام الحكرة في الخصب أربعون يوما، وفي البلاء والشدة ثلاثة أيام، فما
~~زاد على الأربعين يوما في الخصب فصاحبه ملعون، وما زاد في العسرة على
~~الثلاثة أيام فصاحبه ملعون) وخبر حذيفة بن منصور (4) (عن أبي عبد الله عليه
~~السلام نفد الطعام على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله فأتاه المسلمون
~~فقالوا: يا رسول الله قد نفد الطعام ولم يبق منه إلا شئ عند فلان فمره
~~ببيعه الناس، قال: فحمد الله وأثنى عليه ثم قال: يا فلان إن المسلمين ذكروا
~~أن الطعام قد نفد إلا شيئا عندك فأخرجه وبعه كيف شئت ولا تحبسه) وخبر
~~القداح عنه أيضا (5) (عن النبي صلى الله عليه وآله الجالب مرزوق؟؟،
~~والمحتكر ملعون) والمرسل (6) (نهى أمير المؤمنين
# PageV22P478
# عليه السلام عن الحكرة في الأمصار) وخبر حمزة (1) (عن علي عليه السلام أن
~~رسول الله صلى الله عليه وآله مر بالمحتكرين فأمر بحكرتهم إلى أن تخرج إلى
~~بطون الأسواق وحيث ينظر الناس إليها فقيل: لرسول الله صلى الله عليه وآله
~~لو قومت عليهم، فغضب حتى عرفت الغضب في وجهه وقال: أنا أقوم عليهم إنما
~~السعر إلى الله عز وجل يرفعه إذا شاء ويضعه إذا شاء) وخبر أبي مريم (2) (عن
~~أبي جعفر عليه السلام قال:
# رسول الله صلى الله عليه وآله، أيما رجل اشترى طعاما فكبسه أربعين صباحا
~~يريد به غلاء ms07932 المسلمين ثم باعه فتصدق بثمنه لم يكن كفارة لما صنع) وخبر أبي
~~البختري المروي عن قرب الإسناد (3) (عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما السلام
~~أن عليا (ع) كان ينهى عن الحكرة في الأمصار وقال: ليس الحكرة إلا في الحنطة
~~والشعير والتمر والزبيب والسمن) وفي كتاب علي عليه السلام إلى الأشتر
~~المروي في نهج البلاغة (4) (فامنع من الاحتكار، فإن رسول الله صلى الله
~~عليه وآله منع منه، وليكن البيع بيعا سمحا بموازين عدل واسعا لا يجحف
~~بالفريقين من البايع والمبتاع، فمن لم يفارق حكره بعد نهيك إياه فنكل وعاقب
~~في غير اسراف) وفي المرسل المروي عن كتاب ورام (5) (عن النبي صلى الله عليه
~~وآله عن جبرئيل عليه السلام اطلعت في النار فرأيت واديا في جهنم يغلي فقلت:
~~يا مالك لمن هذا فقال: لثلاثة المحتكرين والمدمنين الخمر
# PageV22P479
# والقوادين) وهي أجمع كما ترى، مع قصور أسانيدها كادت تكون صريحة في
~~الكراهة، ضرورة كون اللسان لسانها، والتأدية تأديتها كما لا يخفى على من
~~لاحظ ما ورد عنهم عليهم السلام في المكروهات، وترك بعض المندوبات، كغسل
~~الجمعة والجماعة والأكل وحده، وتفريق الشعر، ونحو ذلك، ولذا صرح فيها في
~~صحيح الحلبي (1) (عن أبي عبد الله عليه السلام سألته عن الرجل يحتكر الطعام
~~يتربص به هل يجوز ذلك فقال: إن كان الطعام كثيرا يسع الناس فلا بأس، وإن
~~كان الطعام قليلا لا يسع الناس فإنه يكره أن يحتكر الطعام ويترك الناس ليس
~~لهم طعام) بل ربما أشعر بذلك أيضا التقييد بالأمصار إذ لا مدخلية مع القول
~~بالحرمة بين المصر وغيره، وإنما يختلف بذلك شدة وضعفا على الكراهة، بل قوله
~~لا يحتكر الطعام إلا خاطئ كذلك أيضا، فإنه بناء على الحرمة يكون من بيان
~~البديهيات، لكن على الكراهة يكون المراد منه الشدة التي هي بمنزلته، وكذا
~~خبر الكفارة، والتفصيل بالأربعين والثلاثة إلى غير ذلك من الأمارات في
~~النصوص المزبورة.
# بحيث يمكن دعوى حصول القطع للفقيه الممارس بذلك، كما لا يخفى على من رزقه
~~الله تعالى فهم كلامهم ms07933 ورمزهم، ومن ذلك يعرف ما في الاستدلال للقول بالحرمة
~~بالنصوص المزبورة، مؤيدا بالقبح العقلي المستفاد من ترتب الضرر على
~~المسلمين، وكون منشأه الحرص المذموم عقلا، ومنافاته للمروة ورقة القلب
~~المأمور بهما كذلك، إذ قدر عرفت مفاد النصوص كما أن من الواضح عدم استقلال
~~العقل بادراك قبح ذلك خصوصا وموضوع البحث حبس الطعام انتظارا لعلو السعر
~~على حسب
# PageV22P480
# غيره من أجناس التجارة من حيث كونه كذلك، لامع قصد الاضرار بالمسلمين،
~~ولو شراء جميع الطعام فيسعره عليهم بما يشاء، أو لأجل صيرورة الغلا بالناس
~~بسبب ما يفعله، أو لاطباق المعظم على الاحتكار على وجه يحصل الغلا،
~~والاضرار على وجه ينافي سياسة الناس، ولذا أمر أمير المؤمنين عليه السلام
~~الأشتر بما سمعت، أو لغير ذلك من المقاصد التي لا مدخلية لها فيما نحن فيه،
~~مما هو معلوم الحرمة لأمر آخر خارجي، بل هو كذلك في كل حبس لكلما تحتاجه
~~النفوس المحترمة، ويضطرون إليه ولا مندوحة لهم عنه من مأكول أو مشروب أو
~~ملبوس أو غيرها من غير تقييد بزمان دون زمان، ولا أعيان دون أعيان، ولا
~~انتقال بعقد ولا تحديد بحد، بعد فرض حصول الاضطرار بل الظاهر تسعيره حينئذ
~~بما يكون مقدورا للطالبين، إذا تجاوز الحد في الثمن، بل لا يبعد حرمة قصد
~~الاضطرار بحصول الغلا، ولو مع عدم حاجة الناس ووفور الأشياء، بل قد يقال
~~بالتحريم بمجرد قصد الغلا وحبه، وإن لم يقصد الاضرار، ويمكن تنزيل القول
~~بالتحريم على بعض ذلك، كما عساه يومئ إليه بعض كلماتهم، فيرتفع الخلاف
~~حينئذ في المسألة، (و) إنما الكلام في حبس الطعام انتظارا به غلو السعر على
~~حسب غيره من أجناس التجارة مع حاجة الناس، وعدم وصولهم إلى حد الاضطرار،
~~فدعوى وصول العقل إلى القبح التحريمي في مثل ذلك واضحة المنع.
# ومن هنا صرح غير واحد من الأصحاب بأن الاحتكار الذي هو محل البحث (إنما
~~يكون في الحنطة والشعير والتمر والزبيب والسمن) دون غيرها، بل هو المشهور
~~فيما بينهم بل عن جماعة الاجماع عليه، PageV22P481
# لخبر أبي ms07934 البختري السابق (1) وخبر غياث بن إبراهيم (2) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام ليس الحكرة إلا في الحنطة والشعير والتمر والزبيب وفي الفقيه
~~زيادة والزيت، بل عن المفيد أن الحكرة احتباس الأطعمة، وأبي الصلاح الغلات،
~~نعم عن الصدوق في المقنع زيادة الزيت لخبر غياث السابق وخبر الخصال بسنده
~~(3) عن السكوني (عن جعفر بن محمد عليه السلام عن آبائه عليهم السلام عن
~~النبي صلى الله عليه وآله الحكرة في ستة أشياء في الحنطة والشعير والتمر
~~والزبيب والسمن والزيت وفي صحيح الحلبي (4) (عن أبي عبد الله عليه السلام
~~الحكرة أن يشتري طعاما ليس في المصر غيره، فيحتكره فإن كان في المصر طعام
~~أو متاع غيره، فلا بأس بأن يلتمس بسلعته الفضل قال: وسألته عن الزيت فقال:
~~إن كان عند غيرك فلا بأس بامساكه) (وقيل:) كما عن الشيخ في المبسوط وابن
~~حمزة (وفي الملح) زائدا على الخمسة المشهورة واختاره في الدروس وقواه في
~~المسالك، ولعله لشدة الحاجة، إلا أنه لم نجد في شئ مما وصل إلينا من النصوص
~~دلالة عليه، ويمكن أن يكون لندرة الاحتكار فيه، بسبب كثرة وجوده ورخصه
~~قريبا من الماء والأمر في اختلاف النصوص المذكورة في ذلك سهل بناء على
~~الكراهة التي قد يومي إليها أيضا زيادة على ما عرفت ذلك ونحوه المبنية على
~~الاختلاف شدة وضعفا، بل قيل: وعلى المثال في جميع ما يحتاجه الناس، فتعم
~~الكراهة غير المذكورات، ويخص بعض أفرادها، فلا
# PageV22P482
# احتكار في الزيت إلا في الشامات، ولا في الملح إلا في مواضع يعتاد
~~استعماله فيها، وهكذا ولو فهمنا إرادة الحاجة لما كان معتادا في طعام نوع
~~الانسان لم يكن احتكار في الشعير في أكثر بلدان إيران، ولو اعتاد الناس
~~طعاما في أيام القحط مبتدعا جرى فيه الحكم لو بني فيه على العلة وفي
~~الأخبار ما ينادي بأن المدار على الاحتياج، وهو مؤيد للتنزيل على المثال،
~~وإن كان فيه ما لا يخفى، وكيف كان فلا إشكال نصا وفتوى بل ولا خلاف كذلك في
~~أن الاحتكار يكره أو يحرم ms07935 (بشرط أن يستبقيها للزيادة في الثمن) فلو
~~استبقاها لحاجة إليها للبذر أو نحوه لم يكن به بأس، بل الظاهر عدم كونه
~~احتكارا، كما دل عليه النص (و) والفتوى، بل الظاهر اشتراط أن (لا يوجد بايع
~~ولا باذل) لصحيحي الحلبي السابقين، وصحيح سالم الحناط (1) (قال: لي أبو عبد
~~الله عليه السلام ما عملك قلت حناط، وربما قدمت على نفاق وربما قدمت على
~~كساد فحبست قال: فما يقول من قبلك فيه، قلت: يقولون محتكر قال: يبيعه أحد
~~غيرك قلت: ما أبيع أنا من ألف ألف جزء جزء قال:
# لا بأس، إنما كان ذلك رجل من قريش يقال له حكيم بن خزام، وكان إذا دخل
~~الطعام المدينة اشتراه كله، فمر عليه النبي صلى الله عليه وآله فقال يا
~~حكيم بن خزام إياك أن تحتكر) مع احتمال الجمع بين النصوص بالشدة والضعف، بل
~~لعله أولى من الجمع بالاطلاق والتقييد، بناء على المختار لولا الشهرة بين
~~الأصحاب أو الاجماع، خصوصا مع احتمال كون المراد بعدم وجدان البايع الباذل
~~للجنس المحتكر فيه وغيره من الأجناس، (و) منه يعلم الوجه فيما (شرطه آخرون)
~~وهو (أن يستبقيها في الغلا ثلاثة أيام وفي الرخص أربعين) يوما بل عن
# PageV22P483
# الشيخ منهم أنه حد الحكرة بذلك، لخبر السكوني وخبر أبي مريم (1) في خصوص
~~الغلا السابقين، ولكن الأولى كما عرفت الجمع بالشدة والضعف، بل وكذا ما عن
~~العلامة رحمه الله من اشتراط الشراء في الحكرة فلو لم يشترها، بل كانت بزرع
~~ونحوه لم يكن به بأس، لصحيح الحلبي وخبر أبي مريم السابقين، مع أن الثاني
~~منهما لا تقييد فيه، والظاهر إرادة المثال لمطلق المملوك بالمعاوضة من
~~الأول، أو أنه أشد من غيره لقوة اطلاق غيره من النصوص، على وجه لا يترجح
~~ذلك عليه خصوصا بعد أن كان الحكم مكروها، قابلا للشدة والضعف، بل في
~~المسالك بعد أن حكى عنه ذلك، واعترف بدلالة الحسن عليه قال: والأقوى عموم
~~التحريم مع استغنائه عنها، وحاجة الناس إليها، فمع حاجته إليها ولو لمؤنته،
~~ووفاء دينه ونحوهما ms07936 أو وجود باذل غيره لم يحرم.
# نعم يستحب مساواة الناس حالة الغلا، ولو ببيع ما يزيد عن حاجته، وما عنده
~~من الجيد، إذا لم يكن عند الناس إلا الردي، واستعماله ما يأكلون، كما روي
~~ذلك من فعل الصادق عليه السلام (2) هذا وعن بعض اعتبار أن لا يكون قوتا
~~مختصا بالدواب كالشعير الحامض وأن لا يكون السمن مثلا من غير المطعوم، بل
~~هو متخذ للاسراج ونحوه فإن حبس مثل ذلك لا يكون احتكارا، كما أن شراء ما
~~يضيق الناس بشرائه دون حبسه ليس منه، وكذا لو كان حبسه انتظارا للغلا لأجل
~~الانفاق، وقت الاضطرار تحصيلا للأجر، أو لأن أهل المصر قد تركوا شرائه عمدا
~~ليباع بأقل القيمة، أو بحصول مانع من البيع وقت الرخا أو لغير ذلك مما يخرج
~~به عن محل البحث، على أن الحاجة التي كره
# PageV22P484
# الاحتكار لها أعم من حاجة الناس أنفسهم أو دوابهم أو غير ذلك، من ضياء
~~ونحوه (و) كيف كان فقد قيل لا خلاف بين الأصحاب في أن الإمام ومن يقوم
~~مقامه ولو عدول المسلمين (يجبر المحتكر على البيع) بل عن جماعة الاجماع
~~عليه على القولين، ولعله لما سمعته من الأخبار السابقة، فلا يشكل ذلك بناء
~~على الكراهة، لمنافاته قاعدة عدم جبر المسلم على ما لا يجب عليه لاحتمال
~~اختصاص ذلك بالخروج عن القاعدة بالأدلة المزبورة المؤيدة، باقتضاء المصلحة
~~العامة، والسياسة ذلك في كثير من الأزمنة والأمكنة، ولو تعذر الاجبار قام
~~الحاكم مقامه، بل ظاهر بعض قيامه مقامه مع عدم تعذر الاجبار خصوصا الإمام
~~وإن كان قد يناقش بأنه خلاف المأثور خصوصا مع فرض وجوب ما امتنع عنه بناء
~~على الكراهة، ولو امتنع عن المعاوضة وطلب الصدقة أجيب إليها، ولو في حق من
~~يدخله النقص بها، قيل وليس له خيار المجلس، ولا خيار الحيوان، وله ذلك فيما
~~عداهما، من ذوات الأسباب فيفسخ ويجدد العقد، وليس له اشتراط الخيار أيضا،
~~ولو بذل الطعام بعد اجراء الصيغة، وبعد التفرق فلا رد، وقبل أحدهما يكون
~~الأمر إليه (و) ms07937 فيه ما لا يخفى من المخالفة لاطلاق الأدلة، إلا مع فرض قصد
~~الاحتيال بذلك إلى عدم البيع نعم (لا يسعر عليه) في المشهور للأصل، وخبر
~~ابن حمزة السابق (1) ومرسل الفقيه (2) (إنه قيل للنبي صلى الله عليه وآله
~~لو أسعرت لنا سعرا فإن الأسعار تزيد وتنقص فقال: ما كنت لا لقي الله تعالى
~~ببدعة لم يحدث إلى فيها شئ فدعوا عباد الله تعالى، يأكل بعضهم من بعض، فإذا
~~استنصحتم فانصحوا)
# PageV22P485
# مؤيدا بما ورد في جملة من النصوص (1) من أن الله عز وجل وكل بالأسعار
~~ملكا يدبرها) وفي بعضها فلن تغلو من قلة ولم ترخص من كثرة، وفي آخر علامة
~~رضى الله عز وجل في خلقه عدل سلطانهم ورخص أسعارهم، وعلامة غضب الله تبارك
~~وتعالى على خلقه جور سلطانهم وغلاء أسعارهم).
# نعم لا يبعد رده مع الاجحاف كما عن ابن حمزة والفاضل في المختلف، وثاني
~~الشهيدين وغيرهم لنفي الضرر والضرار (2) ولأنه لولا ذلك لا نتفت فائدة
~~الاجبار، إذا يجوز أن يطلب في ماله ما لا يقدر على بذله، ويضر بحال الناس
~~والغرض رفع الضرر، وليس ذلك من التسعير، ولذا تركه الأكثر فما عن بعضهم من
~~عدم جواز ذلك، أيضا للاطلاق وصحيح ابن سنان (3) (عن أبي عبد الله عليه
~~السلام أنه قال:
# في تجار قدموا أرضا اشتركوا على أن لا يبيعوا بيعهم إلا بما أحبوا قال:
# لا بأس) وقوله في خبر حذيفة (4) (فبعه كيف شئت) واضح الضعف ضرورة تقييد
~~الاطلاق بما عرفت، مما هو أقوى منه وخروج الصحيح عما نحن فيه، والإذن
~~بالبيع كيف يشاء محمول على ما هو الغالب من عدم اقتراح المجحف، كما أن ما
~~عن المفيد من أن للسلطان أن يسعرها على ما يراه من المصلحة ولا يسعرها بما
~~يخسر أربابها فيها، وهو الذي أشار إليه المصنف بقوله (وقيل يسعر) واضح
~~الضعف أيضا، بعد الإحاطة بما ذكرنا (و) منه يعلم أن (الأول أظهر) مع
~~التقييد الذي قدمناه اللهم إلا أن يريد مع الامتناع عن التسعير، فإن المتجه
~~حينئذ قيام
# PageV22P486
# الحاكم ms07938 مثلا مقامه في ذلك، إن لم يمكن جبره عليه أو مطلقا وكذا لو طلب
~~حبسا من الثمن لا وجود له امتحانا، وكذا لو قال لا أبيعه إلا لموسر يشتريه
~~مني جملة، ويدفع الثمن إلي قبل أن يبيع ولم يوجد شخص هكذا إلى غير ذلك مما
~~ينافي حكمة الجبر وفائدته، وينبغي تقديم شديد الحاجة على غيره في البيع، بل
~~قد يجب مع الاضطرار، وإن صح البيع مع المخالفة، ولو كان المحتكر مجتهد
~~أجبره المجتهد الأخر، وإن كان مفضولا فإن لم يكن فعدول مقلديه فضلا عن
~~مقلدي غيره، والله هو العالم بحقيقة أحكامه، تم المجلد الأول من العقود
~~بعون الله الرؤف الودود ويتلوه المجلد الثاني في الخيارات انشاء الله
~~الموفق للخيرات PageV22P487
# تم الجزء الثاني والعشرون من كتاب جواهر الكلام بحمد الله ومنه المشتمل
~~على أحكام المتعلقة بمكاسب المحرمة والبيع والشراء وآداب التجارة وقد بذلنا
~~الجهد غايته في تصحيحه ومقابلته للنسخة الأصلية المخطوطة المصححة بقلم
~~المصنف نور الله ضريحه وقد خرج بعون الله ولطفه خاليا من الأغلاط إلا نزرا
~~زهيدا زاغ عنه البصر ويتلوه الجزء الثالث والعشرون في الخيارات إن شاء الله
~~تعالى علي الآخوندي PageV22P488
# جواهر الكلام في شرح شرائع الاسلام تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء الثالث والعشرون قوبل بنسخة
~~الأصل المخطوطة والمصححة بقلم المصنف طاب ثراه حققه وعلق عليه الشيخ علي
~~الآخوندي ناشر: دار الكتب الاسلامية نوبت چاب: هشتم تيراژ: 1600 نسخة /
~~بهار 1365 چاب از: چاپخانة حيدري آدرس ناشر: تهران، بازار سلطاني، تلفن
~~520410 حقوق الطبع والتقليد محفوظة للناشر PageV23P001
# هو الله تعالى شأنه العزيز هذا جواهر كهف المسلمين ومن * إذا تعصب أمر
~~عنده هانا محمد الحسن السامي المقام ومن * طابت سريرته سرا واعلانا محيى
~~شريعة طه والذي شهدت * بفضله كل أهل العلم اذعانا ومرجع الخلق من عرب ومن
~~عجم * خيرا جزاه إله العرش رضوانا وكعبة للهدى غراء تقصدها * كل الأنام
~~رجالا وركبانا كتبها أقل الأقلين وأذل الأذلين داود بن أبي الحسن بن أبي ms07939
~~طالب الرضوي الهمداني سنة 1256 ه‍ وجدنا هذه الأبيات مكتوبة وراء صفحته
~~الأولى من نسخة الأصل فأردنا إثباتها تذكارا PageV23P002
# بسم الله الرحمن الرحيم وبه نستعين والحمد لله رب العالمين وصلى الله على
~~محمد وآله الطيبين الغر الميامين الفصل الثالث مما بنى عليه كتاب التجارة
~~(في الخيار) الذي هو بمعنى الخيرة أي المشيئة في ترجيح أحد الطرفين، إلا أن
~~المراد به هنا ملك اقرار العقد وإزالته بعد وقوعه مدة معلومة، ولا ريب في
~~ثبوته في الجملة، بل هو كالضروري، وإن كان الأصل في البيع اللزوم، أي بناؤه
~~عليه لا على الجواز وإن ثبت في بعض أفراده وفي جامع المقاصد أو أن الأرجح
~~فيه ذلك، نظرا إلى أن أكثر أفراده عليه، ومراده أن الأصل حينئذ بمعنى
~~الراجح، كما أن مرجع الأول إلى ما يناسب المعنى اللغوي ويمكن كونه بمعنى
~~القاعدة، أما الاستصحاب فبعيد إلا بتكلف نعم هو دليله مضافا إلى الآية (1)
~~في وجه وظاهر النصوص (2): (والنظر في أقسامه وأحكامه، أما أقسامه) فقد ذكر
~~المصنف هنا منها (خمسة) وآخر سبعة، وثالث، ثمانية، ورابع، أربعة عشر. وليس
~~ذلك خلافا وإنما هو مجرد جمع واستقصاء. (الأول خيار المجلس) أي عدم التفرق
~~حقيقة عرفية أو تجوزا في بعض أفراد الحقيقة، لعدم اعتبار محل الجلوس في هذا
~~الخيار، بل ولامكان العقد في شئ من النصوص والفتاوى،
# PageV23P003
# (ف‍) حينئذ (إذا حصل الايجاب والقبول انعقد البيع و) كان (لكل من
~~المتبايعين خيار الفسخ ما داما في المجلس) أي لم يتفرقا، إجماعا منا
~~بقسميه، ونصوصا مستفيضة أو متواترة. منها - قول الصادق عليه السلام في صحيح
~~ابن مسلم وصحيح زرارة (1) عن رسول الله صلى الله عليه وآله " البيعان
~~بالخيار حتى يفترقا " وقوله عليه السلام في صحيح الفضيل (2) لما قال له ما
~~الشرط في غير الحيوان: " البيعان بالخيار ما لم يفترقا فإذا افترقا فلا
~~خيار بعد الرضا منهما " وفي صحيح الحلبي (3) " أيما رجل اشترى بيعا فهما
~~بالخيار حتى يفترقا فإذا افترقا وجب البيع " وفي صحيح عمر بن يزيد (4) "
~~قال رسول الله صلى ms07940 الله عليه وآله: إذا التاجران صدقا بورك لهما وإذا كذبا
~~وخانا لم يبارك لهما وهما بالخيار ما لم يفترقا فإن اختلفا فالقول قول رب
~~السلعة أو يتتاركا " إلى غير ذلك من النصوص التي لا بأس بدعوى تواترها.
# فما في خبر غياث (5) عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام " قال: قال:
~~إذا صفق الرجل على البيع فقد وجب وإن لم يفترقا " مطرح أو محمول على اشتراط
~~السقوط، أو على إرادة حصول الملك، أو على الافتراق البعيد، أو غير ذلك،
~~والأجود حمله على التقية من أبي حنيفة وأتباعه في هذه الفتوى الملعونة التي
~~أقدم فيها على خلاف رسول الله صلى الله عليه وآله على علم منه، ولذا عدت في
~~مطاعنه، وإطلاق النص والفتوى شامل لكل من المالكين، ومن في حكمهما
~~والوكيلين والمختلفين بل في الرياض ثبوته للمتبايعين سواء كان العقد لهما
~~أو لغيرهما أو على
# PageV23P004
# التفريق على بعض الوجوه بالاجماع القطعي، والمستفيض الحكاية، وإن كان فيه
~~نوع مناقشة، إلا أن الوجه في ذلك واضح للصدق، سواء قلنا بأن البيع هو
~~الصيغة، أو النقل، أو الانتقال، فالبايعان المتلبسان بالصيغة، أو الناقلان،
~~أو موجدا سبب الانتقال، والكل صادق على الكل فثبوته حينئذ للوكيلين من
~~الشرع باعتبار الصدق المزبور والتبعية، كما صرح به في الحدائق، لا من نص
~~الموكل وإذنه فيه، بل قد يتوقف في ثبوته لهما مع حضورهما معهما، لعدم الصدق
~~إلا توسعا، ولذا يقال عند التحقيق: ما باعا وإنما باع وكيلهما، بل مال إليه
~~في الحدائق اللهم إلا أن يدعى ثبوت الخيار لهما باعتبار كونه حقا متعلقا في
~~مالهما فيتبعه في الانتقال إليهما، إلا أن ذلك لا ينافي ثبوته للوكيلين مع
~~ذلك، ومال إليه في المسالك والمحكي عن التذكرة، بل لعل مدته حينئذ افتراق
~~الوكيلين لا افتراقهما الذي لم يجعل غاية في شئ من النصوص بعد فرض كونهما
~~غير بيعين، وليس هذا اختلافا بين الضمير ومرجعه، إذ ليس ثبوت الخيار لهما
~~من الخبر المزبور كي يرد ذلك، بل لما قلناه وهو يقتضي ms07941 فرعيته على ما
~~للوكيلين فيتبعه حينئذ فتأمل هذا.
# ولكن في المسالك بعد اعترافه أن اطلاق المتن يقتضي التعميم المزبور وأن
~~العرف يشهد على الصدق المذكور في الوكيلين قال: " لكن الحكم في المالكين
~~واضح، وأما الوكيلان فإن لم ينص لهما الموكل على الخيار لم يكن لهما الفسخ.
~~فينتفى الحكم عنهما، وإن وكلهما فيه، فإن كان قبل العقد بنى على التوكيل
~~فيما لا يملكه الموكل هل يصح بوجه حينئذ أم لا وسيأتي في بابه انشاء الله
~~فإن لم نجوزه لم يكن لهما ذلك أيضا، وإن جوزناه، أو كان التوكيل فيه بعد
~~العقد في المجلس كان لهما الخيار ما لم يفترقا، عملا باطلاق الخبر، وهل
~~يثبت مع ذلك للموكلين إذا حضرا PageV23P005
# المجلس قيل: نعم لأن الخيار لهما بالأصالة، ولأنهما بيعان عرفا، إذ يصدق
~~على البايع عرفا أنه باع متاعه إذا كان قد وكل في بيعه وباعه الوكيل، وكذا
~~المشتري، ويحتمل العدم لأنهما ليسا بايعين بمعنى موقعي الصيغة، ولا ناقلين
~~للملك إنما أوقعها ونقله الوكيلان، ويحتمل أن لا يكون الخيار إلا لهما
~~لأنهما المالكان حقيقة المستحقان للخيار إذ الأصل في الوكيلين أن لا
~~يستحقان خيارا، ولا يتناولهما الخبر ثم على تقدير ثبوت الخيار للجميع أو
~~للمالكين فهل المعتبر تفرق الوكيلين أم المالكين أم الجميع كل محتمل، ويشكل
~~بسبب ضمير تفرقا في بعض الموارد، ومن ثم قيل: إن المراد بهما المالكان
~~والضمير لهما، ودخول الوكيلين في الحكم بأمر خارج، والوجه ثبوته لكل واحد
~~منهما واعتبار تفرق كل في خيار نفسه لا في خيار الآخر، والمسألة من
~~المشكلات " وكأنه أشار بقوله أخيرا قيل: إلى ما في جامع المقاصد في مسألة
~~ثبوت الخيار مع اتحاد الموجب والقابل.
# قال: " والذي يجب أن يحقق في معنى الحديث أن البيعين إن أريد بهما
~~العاقدان لأنفسهما لم يعم الوكيلين ولا الموكلين، وإن أريد بهما مالك
~~المبيع ومالك الثمن لم يطابق أول الحديث إلا إذا كان المالكان هما العاقدين
~~لأن قوله ما لم يفترقا لا يصدق في المالكين إذا كان العاقد غيرهما، ms07942 لأنه
~~يصير معناه حينئذ البيعان بالخيار ما لم يفترق المتعاقدان. وهو غير ظاهر،
~~إلا أن يدعى وجود القرينة الدالة على مرجع هذا الضمير وهي ذكر الافتراق
~~المقتضي بسبق الاجتماع للعقد، أو يقال: أن الحديث دال على حكم المالكين
~~المتعاقدين لأنه الغالب، وحكم ما إذا كان العاقد وكيلاهما يستفاد من أمر
~~خارج " قلت: قد يصعب إقامة دليل معتبر على ثبوته للوكيلين صالح لقطع أصالة
~~اللزوم مع فرض عدم إرادتهما من لفظ الحديث، ولذا قال PageV23P006
# في الحدائق: ما سمعت، ومقتضاه أن لا يحتاج معه إلى نص الموكل بل لا عبرة
~~بمنعه في وجه، ولا يخفى عليك ما في قوله وإن جوزناه الخ، ضرورة أنه إذا كان
~~مستند خيارهما التوكيل لا لفظ الحديث لم يتجه تأجيله بالافتراق الذي هو أجل
~~للخيار الشرعي الثابت للبيعين، ولا فرق بين توكيلهما وتوكيل أجنبي. اللهم
~~إلا أن يدعى كون المراد أن البيعين بالخيار ولو من إذن الموكل ما لم
~~يفترقا. وهو كما ترى، وما تسمعه في أخر المبحث، ومن الغريب قوله وهل يثبت
~~مع ذلك إلى آخره إذا كان المراد باسم الإشارة ما ذكره من صورتي ثبوت الخيار
~~لهما. تجويز التوكيل قبل العقد أو فرض وقوعه بعده، إذ لا وجه حينئذ لاحتمال
~~عدم الخيار لهما، بعد أن كان التوكيل فيه مقتضيا لثبوته لهما، والوكالة في
~~شئ لا تزيل تسلط الموكل، وكذا لا وجه لعدم الخيار للوكيلين مع فرض أنهما قد
~~وكلا فيه، بل لا وجه لجميع ما ذكره بعد ذلك، ويمكن أن يريد باسم الإشارة ما
~~ذكره أولا من اقتضاء الاطلاق ثبوته للوكيلين، ويكون الاحتمالات حينئذ لحال
~~اجتماع حضور المالكين معهما خاصة، لا إذا لم يجتمعا، فإن الخيار للوكيلين
~~حينئذ على مقتضى الاطلاق المزبور، أو يقال: إن المراد ثبوت الخيار لهما من
~~حيث حضورهما مضافا إلى ثبوته لهما من جهة عقد الوكيلين، فيكون لهما الخيار
~~من جهتين إحديهما من حيث اجتماع الوكيلين، ويبطله تفرقهما، والثانية من جهة
~~حضورهما، ويبطله تفرقهما دون الوكيلين، بل الظاهر أن مراده ذلك ms07943 وإن كان فيه
~~ما فيه، ولا يخفى عليك أيضا ما في قوله ثم الخ، كقوله والوجه مع ما سلف،
~~وبالجملة كلامه أشكل من المسألة، هذا كله. ولكن الانصاف - إن لم يكن اجماع
~~- عدم ثبوته للوكيلين إلا بالتوكيل فيه لا أصالة، والخبر حينئذ إنما هو في
~~البيعين الموجب اجتماعهما فيه في PageV23P007
# مجلس العقد للخيار وتفرقهما سقوطه، وثبوته للمالكين في عقد الوكيلين إنما
~~هو لما دل من تنزيل عبارة الوكيل منزلة عبارة الموكل المقتضي ثبوت الخيار
~~للموكلين، اجراء لحكم عقدهما على العقد من وكيلهما بالتنزيل المزبور، ولكن
~~يسقطه تفرق الوكيلين باعتبار ظهور دليل الخيار في اعتبار دوام مجلس العقد،
~~سواء كان منهما أو من وكيلهما، ومع تفرق الوكيلين لم يثبت الخيار باعتبار
~~فوات مجلس العقد الذي لا دليل على تنزيل مجلس الموكل منزلته، كي يكون
~~المدار عليه لا على مجلس عقد الوكيلين، فإن عمومات الوكالة لا تقتضي ذلك،
~~وحينئذ فلا اختلاف في مرجع الضمير في البيعين بعد أن كان مورده غير
~~الوكيلين، وإنما ثبت الخيار للموكلين في بيعهما من الطريق الذي ذكرنا لا من
~~الخبر، أو يقال أن المراد بكون البيعين بالخيار كونهما مع الخيار، وإن كان
~~ثبوته لمن له العقد، بل لو أريد كونه لهما كان نحو قولهم الخيار في الحيوان
~~للمشتري مثلا الشامل للوكيل مع أن من المعلوم كونه للموكل، كما هو واضح،
~~وحينئذ فلا يكون اختلاف بين الضمير ومرجعه وعلى تقديره فهو للقرينة.
# ومن ذلك يظهر لك الوجه فيما سمعته من كلام جامع المقاصد فلاحظ وتأمل
~~وتدبر.
# فإن ذلك هو التحقيق الذي لا ينبغي المحيص عنه في المسألة، وحاصله ثبوته
~~للمالكين في عقد الوكيلين حضرا معهما أو لم يحضرا، ويسقطه تفرق الوكيلين،
~~نعم لو كانا وكيلين على مجرد اجراء الصيغة، وقلنا بصحته. وكان الأصيلان
~~حاضرين أمكن كون المدار على تفرقهما دون الوكيلين، لصدق البيعين عليهما
~~دونهما، ويحتمل كونه كالأول لكون الوكالة فيه مشتملة أيضا على انشاء النقل
~~وقصده، فهما كالمستقلين PageV23P008
# من هذه الجهة، وأما الوليان فالخيار للمولى عليه أيضا ms07944 ولكن للوليين النظر
~~فيه، لعموم الولاية، وكيف كان فالفضوليان غير بايعين بناء على ما هو
~~التحقيق من أنه النقل، سواء قلنا بأن الإجازة كاشفة، أو ناقلة فلا خيار في
~~عقدهما حينئذ، نعم قد يحتمل خصوصا على النقل دوران ثبوته على مجلس الإجازة
~~إذا فرض اجتماعهما فيه، ويحتمل سقوط الخيار هنا من أصله، ويحتمل كونهما
~~كالوكيلين لأنهما ناقلان أيضا وإن كان مشروطا بالرضا ولا يخلو من قوة.
# (و) على كل حال ف‍ (لو ضرب بينهما حائل) أو حفر نهر لا يتخطى أو نحو ذلك
~~مع بقائهما على حال العقد (لم يبطل الخيار) قطعا، لعدم صدق التفرق به سواء
~~كان غليظا أو رقيقا ثوبا أو جدارا من طين أو جص، بلا خلاف أجده بيننا بل
~~وبين غيرنا، عدا ما في التذكرة عن الشافعية في الأخير قولان: أصحهما عدم
~~السقوط، قال: وألحقه الجويني بما إذا حمل أحدهما و أخرج، لكن في المسالك
~~أنه نبه المصنف بما ذكره على خلاف بعض العامة حيث أبطله ولعله يريد ما سمعت
~~والأمر سهل.
# (وكذا) لم يبطل (لو أكرها) معا (على التفرق) باختيارهما أم لا، بلا خلاف
~~أجده، بل في الغنية وعن تعليق الشرايع الاجماع عليه، للأصل بعد تبادر
~~الاختيار من النصوص، ولذا يصح في التحقيق أن يقال لم يفترقا، ولكن فرقا،
~~معتضدا بأنه شرع للارفاق المفقود مع الاجبار، و بما في صحيح الفضيل السابق
~~(1) من الاشعار، بل لو أريد منه بعد الرضا منهما بالافتراق كان نصا في
~~المطلوب، (و) بغير ذلك فما عساه يظهر من بعض متأخري المتأخرين من نوع توقف
~~فيه في غير محله، سيما إذا كان الاكراه رافعا للاختيار من رأسه.
# PageV23P009
# نعم قد اشترط جماعة بما إذا (لم يتمكنا) مع ذلك (من التخاير) أي اختيار
~~الفسخ أو العمل على مقتضى الخيار، بأن سد أفواههما أو هدد عليه، بل صرح في
~~الروضة وغيرها بلزوم العقد مع تمكنهما منه ولم يختارا وإن أكرها على
~~التفرق، وفيه أن ترك اختيار الفسخ مع التمكن منه بعد الاكراه على الافتراق ms07945
~~الذي نزله الشارع منه منزلة العدم بالنسبة إلى الاسقاط كالسكوت في المجلس -
~~لا دلالة فيه عليه - ولا وضع شرعا له كما هو واضح، ولو أكره أحدهما على
~~المفارقة فإن أكره الآخر على المكث كانا معا مكرهين، وإلا فقد يظهر من
~~تعليق عدم البطلان في المتن والمحكي عن الشيخ وغيرهما على اكراههما معا
~~البطلان فيه حتى في حق المكره.
# ومثله لو حبس أحدهما وفارقه الآخر اختيارا، ولعله لما تعرف من سقوطه في
~~حال الاختيار بتخطي أحدهما عن الآخر وهو موجود في الفرض، فلا يقدح اكراه
~~الثاني، وفيه صدق المفارقة باختيارهما معا في الأول، وإن كان المتخطي واحدا
~~والآخر اختار المكث على المصاحبة، كما أن الأول اختار التخطي على المكث مع
~~صاحبه، بخلاف ما نحن فيه الذي يمكن لولا الاكراه لجلس معه في الأول و صاحبه
~~في الثاني، والمدار في السقوط التفرق المستند إلى اختيارهما معا، لأنه
~~المتبادر من النصوص، حتى صحيح فضيل السابق، والموافق لأصالة بقاء الخيار،
~~بل قيل: أنه مقتضى اجماع الغنية، المعتضد بفتوى جماعة منهم الشهيد الثاني
~~والمحقق الثاني في الروضة وجامع المقاصد بل لم أقف على الفتوى صريحا في
~~الاكتفاء بذلك، فيما عدا القواعد قال: " ولو حمل أحدهما ومنع من الاختيار
~~لم يسقط خياره على إشكال. أما الثابت فإن منع من التخاير أو المصاحبة لم
~~يسقط، وإلا فالأقرب سقوطه فيسقط خيار الأول " وفيه - مع منافاة اشكاله هنا
~~لما جزم به PageV23P010
# قبل ذلك من بقاء الخيار لو أكرها على التفرق - بل ولما جزم به أيضا في
~~الثابت لأن التفرق إن كان صادقا سقط خيارهما معا وإن انتفى أو شك فيه فهو
~~كذلك فيهما - أنك قد عرفت عدم السقوط فيهما في الأخير فضلا عن سابقه لعدم
~~تحقق التفرق المستند إلى اختيارهما معا وهو المدار كما عرفت، ومنه يعلم ضعف
~~احتمال بقاء خيار المكره خاصة، وإن كان هو أقوى مما استقربه، بل هو ظاهره
~~أو صريحه في التذكرة فلاحظ وتأمل، ولو زال الاكراه ففي فورية الخيار
~~وتراخيه إلى حصول الافتراق قولان، ms07946 أقواهما الثاني، للأصل ولأن خيار المجلس
~~موضوع على التراخي وهذا منه أو بدل عنه، بل إن لم يقم إجماع على أن غاية
~~الافتراق بعد الزوال، أمكن القول ببقائه مطلقا في بعض الصور التي لم يبق
~~معها بعد الزوال صدق الافتراق فيكون الخيار حينئذ ثابتا بقوله البيعان الخ،
~~ولم تحصل الغاية حال امكانها وبعد الاكراه لم يبق لها مصدقا فتأمل جيدا.
# ولو زال الاكراه وهو مار ففي التذكرة انقطع خياره ببقائه سائرا قال:
# " وليس عليه الانقلاب إلى مجلس العقد ليجتمع مع العاقد الآخر إن طال
~~الزمان، و إن لم يطل ففيه احتمال عند الجويني " قلت: لا ريب في ضعفه لعدم
~~الدليل على الوجوب في الفرض، كما أنه لا دليل على تحري الأقصر لو أراد
~~العود، ولا تضر مفارقته مجلس الزوال له، فمن التأمل فيما ذكرنا يظهر لك
~~الحال في كثير من الفروع المتصورة في المقام منها - ما لو تناديا بالبيع في
~~سفينتين مثلا ففرقتهما الريح التي لا يتمكنا من الاصطحاب معها، فإن الظاهر
~~كما في جامع المقاصد عدم السقوط أيضا كالاكراه، بل قال: " لو دهشا فلم
~~يختارا حينئذ ففي السقوط نظر والله أعلم ".
# (و) كذا (يسقط) الخيار (باشتراط سقوطه) منهما أو من أحدهما بلا خلاف أجده
~~فيه، بل في الغنية الاجماع عليه لأصالة اللزوم مع الشك في تناول
~~PageV23P011
# الأدلة له، وعموم الأمر بالوفاء بالعقود (1) وصحيح " المؤمنون عند شروطهم
~~" (2) الذي هو أرجح مما دل على الخيار من وجوه فيحكم عليه وإن كان التعارض
~~من وجه، وليس الخيار من مقتضى العقد، بل هو مقتضى اطلاقه، بل قد يقال: إنه
~~ليس من مقتضياته أصلا، بل هو حكم شرعي ثبت للعاقدين على أنه أولى من اشتراط
~~الخيار في العقد، والمراد من المتن وغيره مما عد فيه ذلك أحد الأمور
~~الأربعة المسقطة للخيار سقوطه بنفس الشرط، لا اشتراط الاسقاط الذي يحصل
~~بأحد مسقطاته، إذ ليس هو حينئذ اسقاطا بالشرط، بل أقصاه استحقاق الاسقاط
~~عليه، فإن لم يف له به تسلط على الخيار كباقي الشرايط، وليس مما ms07947 نحن فيه،
~~كما أن اشتراطه بالمعنى الذي ذكرناه أولا لا يرجع إلى نفي استحقاق ثبوت
~~الخيار شرعا كي يكون باطلا، بل مرجعه إلى ايجاب اختيار لزوم العقد عليه،
~~فمع قبوله كذلك لا بأس به، وعدم حصوله إلا بعد تمام العقد لا ينافي اشتراط
~~سقوطه عند حصول سببه، فما عن بعض الشافعية من عدم صحة هذا الشرط كخيار
~~الشفعة لا ريب في بطلانه.
# كل ذلك مع الشرط (في العقد) أما قبله فلا يلزم كغيره من الشروط الخارجية،
~~للأصل، بعد القطع بعدم إرادته من قوله: " المؤمنون عند شروطهم " لأن المراد
~~منه ما يلتزمونه بالملزم الشرعي وإلا لوجب الوفاء بكل كلام يقع بينهم من
~~الوعد وغيره، وهو معلوم البطلان، قيل: وإليه أومأ في جملة من النصوص (3) في
~~النكاح التي هي بفحواها أو عمومها شاهدة علي المقام أيضا خلافا لظاهر
~~المحكي عن الخلاف والجواهر فأوجبه به. وهو ممكن التنزيل
# PageV23P012
# على صورة بناء العقد عليه لا ما إذا وقع سابقا من دون بناء.
# ومن الغريب ما في الرياض من أن قول الشيخ غير بعيد، لولا نصوص النكاح،
~~للشك في شمول دليل الخيار، إذ فيه أنه لا شك بعد القطع بصدق البيعين
~~عليهما، والدليل غير منحصر في المتيقن كما هو واضح والله أعلم (و) كذا يسقط
~~الخيار (بمفارقة كل منهما صاحبه) إجماعا بقسميه ونصوصا مستفيضة أو متواترة
~~(1) وتحصل ببعد أحدهما عن صاحبه (ولو بخطوة) بلا خلاف يعتد به أجده فيه،
~~لعدم تحديدها بالشرع فيكتفى بمسماها المتحقق بالخطوة قطعا، بل هي في كلامهم
~~مثال لمطلق البعد بينهما زائدا على ما كان حال العقد، ولا ينافي ذلك صحيح
~~الخطى (2) الذي لا يأتي حصوله بما دونها.
# بل قد يستفاد منه إرادة المعنى اللغوي من الافتراق، بناء على أن له معنى
~~عرفيا لا يتحقق بالخطوة ونحوها بل في الرياض " لولا المعتبرة المستفيضة
~~التي منها الصحيح المزبور، لأشكل إثبات اللزوم وسقوط الخيار بالافتراق بنحو
~~من الخطوة باطلاق مفهوم نصوص الافتراق، لاختصاصها بحكم التبادر في الافتراق
~~المعتد به الغير الصادق على الافتراق ms07948 بنحو الخطوة عرفا و عادة " وإن كان قد
~~يناقش فيه بمنع عدم الصدق عليه عند التحقيق لا التوسع المبني على تنزيل
~~القليل منزلة العدم، بل الشك كاف لأصالة عدم النقل إلى معنى جديد، وبأنه لا
~~تعرض في المعتبرة للخطوة إذ في صحيح الحلبي (3) عن الصادق عليه السلام " إن
~~أباه اشترى أرضا يقال لها العريض فلما استوجبها قام فمضى فقال له:
# يا أبة لم عجلت؟ فأجابه بأني أردت أن يجب البيع " ونحوه غيره ولا دلالة
~~فيه على أنه كان خطوة أو أكثر ولا إطلاق فيه، نعم في صحيح ابن مسلم (4)
# PageV23P013
# عن الباقر عليه السلام " بايعت رجلا فلما بايعته قمت فمشيت خطا ثم رجعت
~~إلى مجلسي ليجب البيع حين افترقنا "، وهو مع أنه ليس فيه خطوة، حكاية فعل
~~لا إطلاق فيه ولم يعلم حاله، فالعمدة حينئذ ما ذكرنا معتضدا بفتوى الأصحاب،
~~وببعض ما يستفاد منه المراد بالمجلس من نصوص الصرف (1) فلاحظ وتأمل.
# وعلى كل حال فظاهر النص والفتوى عدم اعتبار قصد الاسقاط بالافتراق فلا
~~فرق فيه بين حصوله من الجاهلين أو العالمين أو المختلفين، ولا بين الناسيين
~~للبيع أو الخيار وغيرهما، ولا بين الافتراق له أو لغرض آخر، وفعل الباقر
~~عليه السلام لا يقتضي حصر الاسقاط به، فما عساه يتوهم من عبارة الحدائق من
~~اعتبار ذلك في غير محله، ومنه يعلم أنه لا يعتبر دلالته عرفا على الرضا، و
~~إن كان قد يتوهم من صحيح الفضيل (2).
# نعم صريح الصحاح المزبورة حصول افتراقهما بما ذكرناه من انتقال الواحد،
~~ولا يشترط ذلك منهما كما أوضحناه فيما تقدم، وكذا لا فرق عندنا بين قرب
~~المكانين، وبعدهما، حتى لو تساويا من مكان بعيد اعتبر التفرق من مكانهما
~~لسقوط الخيار، وعن بعض العامة اسقاطه لمقارنة المسقط ولا ريب في سقوطه، أما
~~إذا لم يحصل مسماه كما لو مشيا مصطحبين أو تقاربا أو نحو ذلك لم يسقط
~~الخيار، ولو هرب أحدهما ففارق الآخر ولو بخطوة اختيارا، عالمين أو جاهلين
~~أو مختلفين، ففي القواعد وجامع المقاصد السقوط أيضا، بل ms07949 في الأخير وإن فعل
~~ذلك حيلة في لزوم العقد، وهو لا يخلو من نظر إذا لم يحصل صدق التفرق
~~باختيارهما، والله أعلم.
# (و) كذا يسقط الخيار في العقد (بايجابهما إياه أو أحدهما ورضا
# PageV23P014
# الآخر) وهو المسمى بالتخاير، وصورته أن يقولا اخترنا العقد أو ألزمناه أو
~~أسقطنا الخيار أو نحو ذلك، مما يدل على اختيار لزوم العقد والرضا به، ولا
~~يختص به، بل كل ما دل على الرضا فهو كاف، ولذا لزم بالايجاب من أحدهما مع
~~رضا الآخر، وعلى كل حال فالسقوط بذلك مما لا خلاف فيه، بل في الغنية
~~والتذكرة ومحكي الخلاف الاجماع عليه، بل ولا إشكال، ضرورة معلومية كون
~~الخيار مما يسقط بالاسقاط، وأن المدار في لزوم العقد على ما يدل على الرضا
~~من الأفعال، فضلا عن الأقوال، كما أومأ إليه في صحيح الفضيل وبعض نصوص خيار
~~الحيوان (1) وغيره، ولما قيل من أن فسخ اللازم بالتقابل يقتضي لزوم الجايز
~~بالتخاير، ولأنه سقط بالافتراق، لدلالته على الرضاء، والتخاير صريح فيه،
~~وإن كان فيه نوع تأمل، وفحوى خبر السكوني (2) عن الصادق عليه السلام " أن
~~أمير المؤمنين عليه السلام قضى في رجل اشترى ثوبا شرط إلى نصف النهار فعرض
~~له ربح فأراد بيعه فقال: ليشهد أنه قد رضيه أو استوجبه، ثم ليبعه إن شاء
~~فإن أقام في السوق ولم يبع فقد وجب عليه " ونحوه خبر الحلبي والشحام (3).
# لكن في الحدائق " ولقائل أن يقول إن ذلك لا يزيد على ما يقتضيه العقد من
~~اللزوم، وأقصاه التأكيد، ونصوص الخيار مطلقا شاملة للعقد المؤكد وغيره،
~~ضرورة صدق عدم الافتراق معه وهو مدار بقاء الخيار، إلا أن يقال إن هذه
~~الألفاظ في قوة اشتراط سقوط الخيار فيرجع إليه " وهو من غرائب الكلام إذ
~~الفرق بينه وبين الشرط في متن العقد واضح، كوضوح أن المراد به ما دل على
~~اسقاط الخيار لا ما دل على أصل
# PageV23P015
# وقوع العقد الذي مقتضاه اللزوم.
# (ولو التزم أحدهما) به (سقط خياره) لما عرفت (دون صاحبه) لأصالة بقائه،
~~وعدم ارتباط أحدهما بالآخر، ms07950 وكونهما بالتفرق كذلك بناء على ما قلناه لا
~~يقتضي مساواة غيره له كما هو واضح، والتثنية في ثبوت الخيار لهما بعد
~~معلومية إرادة ثبوته لكل منهما كما أومأ إليه في صحيح الفضيل المتضمن
~~رضاهما معا، لا يقتضي الارتباط.
# (ولو خير) أحدهما الآخر بأن قال له: اختر (فسكت فخيار الساكت باق)
~~اجماعا، للأصل وإطلاق الأدلة، والسكوت أعم من الرضا، نعم لو اقترن بما يدل
~~عليه سقط كما ستعرف، (وكذا) خيار (الآخر) لأن أمره بالخيار لخصوص المأمور
~~أو لهما معا لا يدل على اسقاط خيار نفسه بإحدى الدلالات، (وقيل فيه) ولكن
~~لم نعرف القائل وإن نسب إلى الشيخ إلا أن المحكي عن مبسوطه وخلافه خلاف
~~الحكاية (يسقط) للنبوي (1) " البيعان بالخيار ما لم يفترقا أو يقل لصاحبه
~~اختر " (والأول أشبه) لما عرفت، وعدم ثبوت هذه الزيادة من طرقنا، مع أن
~~مقتضاها سقوط خيارهما معا، ولعله لذا حملها في المختلف على ما إذا خيره
~~فاختار اللزوم، لكن في الحدائق " إن فيه ما لا يخفى، لأن محل الكلام إنما
~~هو المخير بصيغة اسم الفاعل وإن تخييره لصحابه يدل على اختياره الامساك
~~وظاهر كلامه أن الذي اختار إنما هو المخير بصيغة اسم المفعول، وهو ليس محل
~~البحث " وفيه أنه صرح الشيخ، وابن زهرة والعلامة والشهيد وغيرهم على ما حكى
~~عن البعض بأنه لو قال أحدهما لصاحبه اختر فاختار الامضاء بطل الخياران، أما
~~لو سكت فهو ما نحن فيه، بل قد استدل بعض الأساطين للسقوط بأنه ملك
# PageV23P016
# صاحبه ما ملكه من الخيار، وإن كان فيه منع دلالة التخيير على التمليك،
~~ولو قصد سقط خياره، كما صرح به في التذكرة وإن سكت المخير بالفتح كما أنه
~~لا يسقط وإن أمضى المأمور إذا كان القصد الاستكشاف، أما إذا قصد التفويض
~~سقط مع الامضاء، دون السكوت، قيل: وهو الظاهر من التخيير، ولذا فرقوا بين
~~السكوت والامضاء، ولو سلم عدم الظهور فهو أعم من التمليك قطعا، فلا يحكم
~~بالسقوط بمجرده، ولو صرح بالمتعلق فإن قال: اختر الامضاء فالحكم كما لو
~~أطلق، ms07951 ولو قال: اختر الفسخ فخيار الآخر باق وإن أمضى المخير، وظاهر الدروس
~~سقوطه وهو بعيد.
# ثم إنه قد يظهر من اقتصار المصنف وغيره على ما ذكر من المسقطات عدم سقوطه
~~بغير ذلك حتى التصرف، بل هو كالصريح منه فيما يأتي، بل قصره في الغنية
~~والمحكي عن المبسوط وابني سعيد وإدريس في موضع من السرائر على التفرق
~~والتخاير، بل عن جماعة قصره على الأول، لكن صرح جماعة من المتأخرين - بل
~~الظاهر عدم الخلاف فيه بينهم كما اعترف به بعض الأساطين - بسقوط خيار
~~المشتري بالتصرف في المبيع، بل حكاه بعضهم عن خلاف الشيخ، والكافي و
~~الجواهر والسرائر أيضا، بل عن الأول أنه نقل اجماع الفرقة على أن المشتري
~~متى تصرف في المبيع سقط خياره، قال: وورد الأخبار به عنهم عليهم السلام
~~مشيرا بذلك إلى ما أورده في كتاب الحديث، إلا أنه لم نجد ما يدل على ابطال
~~التصرف لمطلق الخيار بعد الاجماع المزبور المؤيد بتخصيص الأصحاب خيار الغبن
~~بالبقاء مع التصرف من بين الخيارت، مع احتمال إرادتهم فيه أيضا ما قبل ظهور
~~الغبن وثبوت الخيار، فلا تخصيص حينئذ لذلك إلا ما قيل من التعليل بالرضا
~~المستفاد من صحيح الفضيل السابق (1) وصحيح ابن ريأب في خيار الحيوان (2)،
~~وفيه فإن أحدث المشتري فيما اشترى حدثا قبل الثلاثة فذلك رضا منه فلا شرط
~~له، ومنه
# PageV23P017
# يظهر الوجه في سقوط خيار البايع لو تصرف بالثمن المعين، للاشتراك بالعلة
~~و هي الدلالة على الرضاء بالبيع.
# أما ما ذكروه فيما لو انعكس الأمر - فتصرف البايع في المبيع أو المشتري
~~في الثمن - من أنه يكون فسخا، ويبطل به الخياران - بل في الغنية نفى الخلاف
~~عنه - فلا أجد له دليلا سوى دعوى دلالة التصرف عليه، ولا ريب فيه إن تمت
~~الدلالة ولو بمعونة قرينة، وإلا فهو محل مناقشة كما في الرياض " لمنع
~~الدلالة مع أعمية التصرف من الفسخ وغيره، فيحتمل السهو والغفلة فإن تم
~~اجماع على الاطلاق، وإلا فالمسألة محل ريبة، لأصالة بقاء صحة المعاملة
~~والخيار فيها " قلت: بل إن ms07952 لم يتم اجماع على الأول. أي اللزوم بالتصرف كان
~~محلا للنظر، إذ دعوى دلالته عليه عرفا مطلقا محل منع، خصوصا وقد يصدر منه
~~التصرف مع الغفلة عن البيع أو الخيار أو نحو ذلك.
# نعم يمكن دعوى وضع ذلك للدلالة شرعا وتعميمه لما نحن فيه، إلا أنه إن لم
~~يحصل اجماع كما ترى، بل قد يناقش في الدال منه عرفا إذا لم تكن دلالته
~~رافعة لاحتمال عدم إرادة الفسخ، بناء على اعتبار خصوص الظاهر من الأقوال في
~~أمثال ذلك لا الأعم منها والأفعال.
# وعلى كل حال فهل المدار على حصول الدال على الرضا باللزوم أو الفسخ، أو
~~يكفي حصول ذلك في النفس وإن لم يصدر منه ما يدل عليه، فيحرم عليه فيما بينه
~~وبين ربه العمل على خلاف ما وقع فيها، ظاهر الأصحاب الأول، ويؤيده
~~الاستصحاب، وقد يظهر من بعض النصوص (1) الثاني.
# وكذا لا خيار للبايع والمشتري في شراء من ينعتق على المشتري، كما صرح به
~~جماعة، بل في الحدائق أنه المشهور، لدخوله في ملك المشتري
# PageV23P018
# بنفس العقد، فينعتق بمجرد الملك، والعتق لا يقع متزلزلا، والحر لا يعود
~~رقا، وفي الصحيح (1) " فيمن ينعتق من الرجال والنساء أنهم إذا ملكوا
~~أعتقوا، وأنهن إذا ملكن أعتقن " بل في كثير من النصوص والعبارات نفي الملك،
~~وحقيقة النفي وأقرب مجازاته ينفيان الخيار.
# نعم يثبت على القول بانتقال المبيع بعده، إذ لا مانع فيه، وهو خلاف
~~التحقيق كما ستعرف، واحتمل في الدروس ثبوته للبايع، لسبق تعلق حقه فيقف
~~العتق على التفرق، أو يثبت الخيار في القيمة دون العين، جمعا بين الحقين
~~وتنزيلا لها منزلة التلف الذي لا يمنع الخيار، بل في الحدائق " التوقف في
~~سقوط خيار المشتري، فضلا عن البايع، لأن التعارض بين ما دل على العتق وعلى
~~الخيار، تعارض العموم من وجه ولا ترجيح " ولا ريب في بعد الجميع خصوصا مع
~~علم البايع، ودعوى تقدم حقه ممنوعة، فإن الخيار بعد الملك كالعتق، وهو مبني
~~على التغليب وأدلته أنص على هذا المورد من أدلة الخيار، ومعتضدة ms07953 بالشهرة،
~~فيترجح عليها وتخصص بها، والقيمة بدل العين، فيمتنع استحقاقها دون المبدل.
# نعم لو تصرف المشتري فيه بالعتق اختيارا سقط حقه قطعا، بناء على ما عرفت،
~~أما البايع فالظاهر بقاء خياره لسبق حقه، إلا أنه يقوى في خصوص العتق
~~الانتقال إلى القيمة، لما عرفت من عدم التزلزل فيه، ودعوى عدم عود الحر
~~رقا، اللهم إلا أن يدعى توقف نفوذ العتق على انقضاء خيار البايع، وهو مناف
~~لاطلاق ما دل على حصوله باجراء الصيغة على الملك، لكن في المسالك الاشكال
~~في صحة سائر تصرفات المشتري الناقلة مع خيار البايع، وربما يأتي للمسألة
~~تتمة في المباحث الآتية انشاء الله، ولو اشترى العبد نفسه بناء على جوازه
~~كالكتابة فكالانعتاق
# PageV23P019
# عند الفاضل، وفي جامع المقاصد " إن مثلهما لو كان المبيع جمدا في زمان
~~الحر، لأنه يذوب شيئا فشيئا إلا أن يقال التلف لا يسقط الخيار " قلت: وهو
~~كذلك والله أعلم.
# (ولو كان العاقد واحدا عن اثنين) هو أحدهما أو غيرهما (كالأب أو الجد) أو
~~الوصي لطفلين، (كان الخيار ثابتا ما لم يشترط سقوطه، أو يلتزم به عنهما بعد
~~العقد. أو يفارق المجلس الذي عقد فيه على قول) لم نعرف قائله قبل المصنف،
~~نعم صرح بالخيار في الفرض جماعة من الأصحاب، بل لا أجد فيه خلافا بيننا،
~~وإن حكى الفاضل قولا بالسقوط، إلا أن الظاهر كما اعترف به بعض الأساطين
~~كونه من العامة، نعم احتمله بعض أصحابنا أو مال إليه، بل في الحدائق " أنه
~~الأقرب، لقاعدة اللزوم، والشك في ثبوت الخيار في الفرض، إن لم يكن ظاهر
~~الأدلة خلافه " وفيه أنه يمكن أن يكون دليله - بعد الاجماع في الغنية. على
~~دخول خيار المجلس كل بيع، معتضدا بالشهرة العظيمة في المقام، و ظاهر
~~الأصحاب في بيان محله التنقيح، لأن المقتضي له في التعدد - هو البيع، وقد
~~وجد في الواحد، والنص وإن كان ظاهره التعدد، إلا أنه بوروده مورد الغالب،
~~وظهور إرادة قصد التنصيص به على الاشتراك، والتوطئة لذكر التفرق، يضعف
~~إرادة اعتبار ذلك في الخيار، ولو ms07954 أثر فيه، لأثر في غيره مما ابتنى عليه،
~~فيسقط مع الاتحاد أكثر الأحكام، وهو معلوم العدم، فيكون الظاهر من تعليق
~~الخيار بالبيع في قوله " البيعان " هو ثبوته لهما من حيث هما بيعان ويرجع
~~بعد اسقاط التثنية من الحيثية، لكونها في قوة التكرار بالعطف إلى ثبوته
~~للبايع من حيث هو بايع، والمشتري من حيث هو كذلك، والعاقد الواحد بايع
~~ومشتر، فيثبت له الخيار بالاعتبارين.
# ولا ينافي ذلك قوله " ما لم يفترقا " إذا كان المراد من النفي حقيقته
~~التي PageV23P020
# هي السلب المطلق، فلا فرق فيه بين المتعدد والمتحد، بل لو أريد منه
~~الملكة أي عدم الافتراق عمن شأنه ذلك، أمكن حينئذ القول بأنه لا يقتضي
~~تخصيص مورد الخيار به، بل أقصاه السقوط بذلك فيما يحصل به من أفراده، فلا
~~ينافي ما دل باطلاقه على ثبوت الخيار للبايع مثلا، من الخبر المزبور، بعد
~~ما ذكرناه فيه وغيره كقول الرضا عليه السلام (1) في خبر ابن أسباط " الخيار
~~في الحيوان ثلاثة أيام للمشتري وفي غير الحيوان أن يفترقا " أي الخيار ثابت
~~في غير الحيوان إلى أن يفترقا إن كان لطرفيه عاقدان بل قيل: إنه قد يتمسك
~~للمطلق بعموم النص، بدعوى إرادة الحقيقة من النفي والحمل للتثنية على عموم
~~المجاز، كما ينبه عليه سوق النصوص (2) و الاقتران بخيار الحيوان في أكثرها،
~~والعموم فيه معلوم بالنصوص، منها صحيح الفضيل (3) المتقدم سابقا، وفي
~~الصحيح (4) " ما الشرط في الحيوان؟
# فقال: ثلاثة أيام للمشتري، قلت: وما الشرط في غير الحيوان؟ قال:
# البيعان بالخيار ما لم يفترقا فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما "
~~الذي هو مع تضمنه لما ذكرنا عم المتحد سؤالا، فينبغي أن يعمه جوابا
~~وتعليلا، ينشأ من التنبيه على علة السقوط بالافتراق، فيعمه حكما.
# كل ذلك مضافا إلى معلومية بدلية المتحد عن الاثنين في سائر الأحكام
~~الثابتة للمتبايعين، وإلى استبعاد ثبوته لو وكل الولي عن أحد الطفلين ثم
~~عقد معه إذ دعوى السقوط فيه أيضا كما ترى، فلا مناص بعد ذلك بل بعضه عما
~~عليه
# PageV23P021
# الأصحاب، كما أنه ms07955 لا مناص بعد القول بثبوته، عن القول بعدم سقوطه في
~~التأخر عن مجلس العقد، للاستصحاب وعدم ما يدل على تنزيله منزلة افتراقهما
~~كما هو المشهور بين الأصحاب بل لم يظهر فيه خلاف بينهم.
# نعم عن المبسوط كالمتن حكايته، واحتمله العلامة، ويحتمله عبارة الدروس
~~على بعد، وعن الصيمري اعتماده، نظرا إلى أن خيار المجلس يسقط بمفارقته من
~~غير اصطحاب ولا مصاحبة بين الشخص ونفسه، وفيه أن افتراقهما أيضا مستحيل،
~~والمسقط هو الافتراق، وربما انتصر له بلزوم الضرر، ومخالفة الفرع للأصل،
~~وبالاطلاق ما دل على جواز بيع الوكيل ماله من موكله، ومال موكله من نفسه،
~~ولو دام الخيار مع الاتحاد وجب التفصيل، و الضرر يندفع بالاشتراط، والفسخ
~~والمخالفة مقلوبة، ضرورة عدم اللزوم بمفارقة المجلس خاصة في المتبايعين، بل
~~لا بد من افتراق البدنين، وتصرف الوكيل منوط بالمصلحة مطلقا، فإن وجدت مع
~~استمرار الخيار، وإلا بطل لهذا الاعتبار.
# هذا ولعل اقتصار المصنف على هذين المسقطين، لعدم ذكره التصرف أما غيره
~~ممن ذكره ولم يذكره هنا، فمقتضاه أنه لا يحصل به في المقام باعتبار اشتراك
~~المتصرف، إلا أن يضم إليه قصد التصرف عن أحدهما، ولو جاءا مصطحبين فقال
~~أحدهما: تفرقنا ولزم البيع، وأنكر الآخر، فعلى المدعي البينة، إن لم يطل
~~الوقت، للأصل، بل وإن طال ترجيحا له على الظاهر، ويحتمل العكس، بل قواه في
~~جامع المقاصد، نظرا إلى شدة استبعاد بقاء الشخصين مجتمعين مدة طويلة، مع
~~كون الاصطحاب منسوبا إليهما معا، حتى لو أراد أحدهما المفارقة احتيج في
~~منعه إلى الالتزام والقبض، وذلك من الأمور النادرة، قال: " ولكن هذا الظاهر
~~يتفاوت قوة وضعفا بافراط طول PageV23P022
# المدة وعدمه " قلت: هو إن لم يصل في القوة إلى صلاحية قطع الأصل، يشكل
~~تقديمه عليه، ولو اتفقا على التفرق، واختلفا في الفسخ، فالقول قول منكره
~~بيمينه.
# وفي القواعد " احتمال تقديم مدعيه، لأنه أعرف بنيته " وهو كما ترى، ولعله
~~يريد ما لو اختلفا في فعل مدعي الفسخ، مع أن ظاهر جامع المقاصد تقديم قول
~~المنكر فيه، ولو قال أحدهما: ms07956 تفرقنا قبل الفسخ، وقال الآخر: فسخنا قبل
~~التفرق، احتمل تقديم الأول، لأصالة بقاء العقد، وتقديم الثاني، لأنه يوافقه
~~عليه ويدعي فساده، والأصل صحته، لأن الفسخ فعله، وأصالة تأخر كل منهما عن
~~الآخر مع جهل التاريخ يقتضي الاقتران، وهو - مع أنه خلاف الظاهر، بل
~~والأصل، كما حقق في محله ولذا لم يعتبره أحد من الأصحاب يقتضي ترجيح
~~الأخير، لاستصحاب الخيار حتى يتحقق الافتراق فتأمل والله أعلم.
# القسم الثاني - خيار الحيوان (خيار الحيوان) الذي هو في الجملة اجماعي.
~~بل ضروري عند علماء المذهب (والشرط فيه) أي الخيار في الحيوان (كله) أنسيه
~~وغيره (ثلاثة أيام) على المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة بل في ظاهر
~~الإنتصار والتذكرة و المحكي عن الخلاف والتحرير وصريح السرائر الاجماع
~~عليه، لاطلاق النصوص PageV23P023
# بل العموم في بعض الصحاح منها، وخصوص صحيح ابن رئاب (1) وغيره، مما تسمعه
~~خلافا للحلبيين على ما حكي عن أبي الصلاح منهما، وربما يوافقهما ظاهر
~~الشيخين، والمحكي عن الديلمي، حيث حكموا بضمان البايع مدة الاستبراء، وليس
~~إلا لأنها مدة الخيار المضمون ما يحدث فيها على البايع. لأنه لا خيار له، و
~~الحمل على عدم القبض بعيد. بل المفروض في المقنعة والنهاية. وضع المشتري
~~إياها عند غيره، وهو قبض وايداع، بل فيهما، والوسيلة ومحكي المراسم والجامع
~~أن نفقة تلك المدة على البايع، قيل: وهو يؤذن بذلك، وإلا لوجبت على المشتري
~~بالملك قبل انقضائها.
# قلت: يمكن القول بالضمان والنفقة مع انقضاء مدة الخيار، للأدلة كما هو
~~مقتضى الجمع بين اطلاقهم الثلاثة في خيار الحيوان، وذكرهم ذلك، وعلى كل حال
~~فلا نعرف له مستندا صالحا لمعارضة اطلاق الأدلة وعمومها فضلا عن خصوصها، إذ
~~اجماع الغنية - بعد معارضته بمثله، ورجحانه عليه من وجوه - غير صالح لذلك
~~قطعا كما هو واضح.
# وكيف كان فهذا الخيار (للمشتري خاصة دون البايع على الأظهر) الأشهر فتوى
~~ورواية. بل المشهور شهرة عظيمة فيها، بل في الغنية وظاهر الدروس أو صريحها
~~الاجماع عليه، بل لا أجد فيه خلافا إلا من المرتضى في انتصاره، والمحكي عن
~~ابن ms07957 طاووس، بل لم نعرف النسبة إلا لأولهما، لقاعدة اللزوم المستفادة من
~~الآية (2) والرواية، وخصوص صحيح ابن رئاب (3) المروي عن قرب الإسناد
# PageV23P024
# " سئل الصادق عليه السلام عن رجل اشترى جارية، لمن الخيار للمشتري أو
~~البايع أو لهما كليهما؟ فقال: الخيار لمن اشترى، ثلاثة أيام نظرة، فإذا مضت
~~ثلاثة أيام فقد وجب الشراء، قلت له: أرأيت إن قبلها المشتري أو لامس فقال:
~~إذا قبل أو لامس أو نظر فيها إلى ما يحرم على غيره فقد انقضى الشرط ولزمته
~~" الحديث.
# بل وصحيح الفضيل (1) قال للصادق عليه السلام: " ما الشرط في الحيوان؟
~~فقال: ثلاثة أيام للمشتري، قلت: وما الشرط في غير الحيوان؟ فقال: البيعان
~~بالخيار ما لم يفترقا " الحديث، الذي يقرب منه في الصراحة بالعدول بالجواب
~~في غير الحيوان، والاقتران باللام المفيدة للاختصاص، وظهور إرادة القيد من
~~الوقوع في بيان السؤال، فهو بمنزلة ما يذكر في الحدود والحصر بتعريف
~~المبتدأ بناء على أن للمشتري خبرا، أو كالخبر بالنسبة إلى ذلك ونحو خبر ابن
~~أسباط (2) " سمع الرضا عليه السلام يقول: الخيار في الحيوان ثلاثة أيام
~~للمشتري، وفي غير الحيوان أن يفترقا " وإن لم يجتمع فيه جميع ما ذكرنا،
~~كصحيح الحلبي (3) " عن الصادق عليه السلام في الحيوان كله شرط ثلاثة أيام
~~للمشتري، وهو بالخيار فيها إن شرط فيها أو لم يشترط "، وصحيح ابن رئاب (4)
~~" عن الصادق عليه السلام الشرط في الحيوان ثلاثة أيام للمشتري، اشترط فيها
~~أو لم يشترط، فإن أحدث المشتري فيما اشترى حدثا قبل الثلاثة أيام فذلك رضا
~~منه، فلا شرط، قيل له: وما الحدث؟ قال: إن لامس أو قبل أو نظر منها إلى ما
~~يحرم عليه قبل الشراء " وسمع الحسن بن علي بن فضال
# PageV23P025
# في الموثق " أبا الحسن علي بن موسى الرضا عليه السلام يقول: صاحب الحيوان
~~المشتري بالخيار ثلاثة أيام ".
# فمن الغريب ما في المسالك من الاقتصار في الاستدلال له على صحيح الحلبي
~~(2) وقال: " إنه لا يدل على نفيه عن البايع إلا من حيث المفهوم المخالف وهو
~~ضعيف، فالقول بما عليه المرتضى ms07958 في غاية القوة، إن لم يثبت الاجماع على
~~خلافه " وتبعه في هذا الميل الكاشاني وهو كما ترى، مع أنه لم نقف له على
~~دليل سوى ما ادعاه من الاجماع الموهون بالتتبع لفتاوى من تقدمه كالمفيد
~~والصدوقين، ومن تأخر عنه المعارض بمثله صريحا و ظاهرا، وسوى صحيح محمد بن
~~مسلم (3) عن الصادق عليه السلام " المتبايعان بالخيار ثلاثة أيام في
~~الحيوان، وما سوى ذلك من بيع حتى يفترقا " و صحيحه الآخر (4) " عنه أيضا
~~قال رسول الله صلى الله عليه وآله: البيعان بالخيار حتى يفترقا وصاحب
~~الحيوان بالخيار ثلاثة أيام " كصحيح زرارة (5) عن الباقر عليه السلام مع أن
~~المراد بصاحب الحيوان في الأخيرين المشتري، بقرينة موثق ابن فضال (6) الذي
~~هو إن أريد منه بيان الموضوع أو التخصيص في الحكم كان كافيا في المطلوب،
~~ونافيا لأصل الدلالة فيهما على الأول، الذي يمكن دعوى أنه المنساق
~~المتبادر، إذ هو الصاحب فعلا، على أنه لو أريد به الأعم ثبت لكل منهما
~~الخيار، متى كان أحد العوضين.
# وهو مما لم يقل به أحد، لأن من صوره كون الثمن للدار مثلا حيوانا ولا
~~خيار فيها للمشتري قطعا، كما أن العدول في الجواب فيهما صريح أو
# PageV23P026
# كالصريح في إرادة أحدهما من الصاحب، وتخصيصه بالبايع فيما إذا كان المبيع
~~حيوانا مما لم يقل به أحد، فوجب إرادة المشتري منه، فانحصر الدليل في
~~الصحيح الأول (1) القاصر عن معارضة ما عرفت من وجوه، بل ربما احتمل فيه
~~بقرينة اتحاد الراوي والمروي عنه للصحيح الذي بعده، أنه نقل من الراوي
~~بالمعنى، بزعم الموافقة، واحتمل فيه أيضا إرادة الخيار لمجموعهما الصادق
~~بالمشتري خاصة، أو أن الخيار للمشتري وعلى البايع فهو لهما أو نحو ذلك من
~~الاحتمالات البعيدة التي لا بأس بها بعد القصور عن المعارضة، وأنها أولى من
~~الطرح.
# نعم احتمل الفاضل تنزيله على ما إذا كان كل من الثمن والمثمن حيوانا،
~~وكأنه علق قوله في الحيوان فيه بالمبتدأ، وهو مبني على ثبوت الخيار لهما في
~~هذه الصورة، وعده في جامع المقاصد ثالث الأقوال، ms07959 ونفى عنه البعد لما فيه من
~~الجمع، بل عن جماعة منهم الصيمري اختياره لذلك، ولاتحاد وجه الحكمة في ثبوت
~~هذا الخيار للمشتري، وهي خفاء حال الحيوان المحتاج إلى ضرب هذه المدة، وفيه
~~بعد اعتبار التكافؤ في الجمع، أنه لا شاهد عليه في اللفظ ولا من خارج،
~~وقاعدة أولويته من الطرح غير ثابتة كما تحرر في الأصول، والحكمة ما لم يكن
~~منصوص علة أو تنقيح مناط لا يجوز اطرادها عندنا.
# ومن ذلك كله يظهر لك ضعف ما احتمله الفاضل أيضا من ثبوته لذي الحيوان
~~مطلقا، فيشتركان فيه مع كون العوضين حيوانين، ويختص به المشتري في بيع
~~الحيوان بغيره، ويختص به البايع في بيع غيره به، وإن مال إليه أو توقف فيه
~~في الرياض، وقواه في الروضة، واختاره في المسالك، ومجمع البرهان و
# PageV23P027
# الحدائق، وعن غيرها، إلا أنه لا مستند له سوى الصحيح المزبور بعد التنزيل
~~المذكور، وإطلاق صاحب الحيوان في الصحيحين، بناء على إرادة المنتقل إليه
~~منه، لا ما كان صاحبه، والاشتراك في وجه الحكمة، وفي الجميع ما عرفت خصوصا
~~بعد غلبة كون الحيوان مقابل بغيره، فصاحبه المشتري، سيما ولا عموم معتد به
~~في هذه الإضافة إذ ليست من إضافة المصدر. فتأمل جيدا.
# ثم إن ابتداء الخيار من تمام العقد، كما صرح به جماعة وهو ظاهر الباقين،
~~لا من حين التفرق، لتبادر الاتصال من النصوص (1) وأنه كخيار المجلس، بل هو
~~متعين الإرادة في كثير منها، لعدم سبق غيره، وبه ينقطع الاستصحاب والتأسيس
~~مع أنه خلاف وضع العقد غير لازم، والخيار واحد بالذات مختلف بالاعتبار، فلا
~~يجتمع المثلان وفائدته البقاء بأحد الاعتبارين مع سقوط الآخر، فلا يتداخل
~~السببان والأسباب الشرعية معرفات لا مؤثرات، فلا استحالة في اجتماعهما كما
~~اجتمعت في المجلس والعيب، وخيار الرؤية باعتراف الخصم، والبيع يتم بالايجاب
~~والقبول على الأصح، فلا يمتنع الخيار قبل التفرق، وارتفاع الخيار المخصوص
~~لا يقتضي اللزوم مطلقا، بل اللزوم اللازم من رفعه، فيصح تعلقه بالجايز، ولو
~~قيل بالسببية في المجموع، دون الجميع اندفع أكثر ذلك ms07960 إلا أنه خلاف الظاهر
~~نصا وفتوى، ويلزمه سقوط الأثر بالكلية مع استمرار المجلس طول المدة، وهو
~~بعيد.
# كما أن احتمال سقوط خيار المجلس في الحيوان، لظهور بعض النصوص الجامعة
~~بينهما في اختلاف موضوعهما بعيد أيضا، لظهور الفتاوى وجملة من النصوص في
~~خلافه، ويلزمه عدم الخيار بعد الثلاثة لو زاد المجلس عليها، والبحث في
~~ثبوته للوكيل نحو ما سمعته في خيار المجلس، لكن من المعلوم هنا اختصاصه
~~بالمالك ومن يوكله فيه، كما أن من المعلوم ابتداؤه في الفضولي
# PageV23P028
# من حين الإجازة بناء على النقل، أما على الكشف فإن كانت بعد الثلاثة سقط،
~~وإلا ثبت فيما بقي منها والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (يسقط باشتراط سقوطه في العقد وبالتزامه بعده) لما تقدم
~~في خيار المجلس (وباحداثه فيه حدثا، كوطي الأمة وقطع الثوب وبتصرفه فيه
~~سواء كان تصرفا لازما كالبيع أو لم يكن كالهبة قبل القبض والوصية) لصحيحي
~~ابن رئاب السابقين (1) ومكاتبة الصفار (2) إلى أبي محمد عليه السلام " في
~~الرجل اشترى من رجل دابة فأحدث فيها حدثا من أخذ الحافر أو أنعلها أو ركب
~~ظهرها فراسخ، أله أن يردها في الثلاثة الأيام التي له فيها الخيار بعد
~~الحدث الذي يحدث فيها أو الركوب الذي يركبها؟ فوقع عليه السلام إذا أحدث
~~فيها حدثا فقد وجب الشراء انشاء الله " وصرح جماعة بل لا خلاف فيه يعرف
~~بينهم أنه لا فرق بين الناقل وغيره، لصدق اسم الحدث، وذكر بعض أفراد العام
~~أو المطلق للتمثيل لا يقضي بالتخصيص والتقييد لهما، سيما إذا كان في كلام
~~السائل كالمكاتبة، والمناقشة بظهور صحيحي ابن رئاب في اختصاص الحدث بما لا
~~يشمل التصرف الناقل إذ المثال إنما هو لما ماثله ضعيفة، ضرورة أن ذلك وإن
~~لم يكن من صنف المذكور، ولكنه أولى قطعا، نعم قد يظهر من بعض النصوص الآتية
~~في خيار الشرط (3) عدم دلالة مثل ذلك على الرضا ولذا اشترط على المتصرف
~~الذي له الخيار أن يستوجب البيع أولا، لكن لم أجد عاملا بها، فهي بالنسبة
~~إلى ذلك شاذة. ms07961
# وعلى كل حال فقد قيل أن الظاهر من صحيح الرضا (4) الذي هو كالتعليل
# PageV23P029
# كون المناط حصول الرضا بسببه، فلو علم انتفاؤه وإن قصده بالحدث اختباره
~~أو غيره، بقي خياره، ولعله لذا قيده بعض الأفاضل بما إذا لم يكن للاختبار
~~ونحوه ويؤيده الأصل، والاطلاقات وبعض النصوص، كالخبرين أحدهما الصحيح (1) "
~~عن رجل اشترى شاة فأمسكها ثلاثة أيام ثم ردها، قال: إن كان تلك الثلاثة
~~أيام شرب لبنها، رد معها ثلاثة أمداد، وإن لم يكن لها لبن فليس عليه شئ "
~~لكن عن بعضهم سقوط الخيار به أيضا بل مال إليه في المسالك، ولعله للاطلاق
~~وإرادة التنزيل منزلة الرضا في السقوط شرعا، لا أنه كاشف عنه، وإلا لم يتم
~~في مشكوك الحال فضلا عن معلوم العدم، اللهم إلا أن يقال أن الشرع كاشف عن
~~العرف، فيتبع فيما لم يعلم عدمه، بل ذلك هو الموافق لأصلي الخيار واللزوم،
~~وستسمع انشاء الله تمام البحث فيه من الأحكام.
# ويسقط أيضا بانقضاء المدة وهي ثلاثة أيام كما عرفت قال، بعض الأفاضل:
# بلياليها تحقيقا، لأنه الأصل في التحديد والظاهر دخول الليلتين أصالة،
~~فتدخل الثالثة، وإلا اختلف معنى الآحاد في استعمال واحد، وفيه نظر، لأن
~~الظاهر دخول الليلتين المتوسطتين في الحكم، دون الاسم، إذ ليس اليوم لغة
~~وشرعا وعرفا إلا البياض المقابل لليل، إلا أنه لما فهم اتصال الخيار بالعقد
~~في جميع أزمنة وقوعه ليلا أو نهارا إلى أن تحقق مصداق مضي ثلاثة أيام، دخل
~~الليلتان وغيرهما، بل الظاهر دخول المنكسر من اليوم كذلك أيضا. فإذا وقع
~~العقد مثلا ظهر يوم الخميس، فالخيار متصل إلى أن يتحقق مصداق مضي ثلاثة
~~أيام، ولا يكون ذلك إلا بانتهاء يوم الأحد، وهو غروب الشمس منه، ولو وقع في
~~أول ليلة الخميس مثلا، فالخيار فيه إلى مضي الثلاثة، فتدخل الليلة في الحكم
~~لا في اسم اليوم.
# PageV23P030
# بل هذا كاد يكون صريح قوله عليه السلام في صحيح ابن رئاب (1) " فإذا مضت
~~ثلاثة أيام فقد وجب البيع " إذ مفهومه أن العقد على الخيار إن لم تمض، ms07962
~~فالمنكسر في النهار والليل حينئذ داخلان في حكم البقاء على الخيار إلى حصول
~~الغاية، لا في مفهوم الأيام المنافي للغة والشرع والعرف، كدعوى صدق اليوم
~~على الملفق من يوم آخر أو من الليل المنافية للثلاثة أيضا، وحينئذ فالخيار
~~في الزيادة على الأيام الثلاثة مستفاد من دليل الخيار بالتقريب الذي ذكرناه
~~- فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع في كثير من المقامات لم أجد من تنبه له، مع
~~أنه بالتأمل في المقام وغيره يمكن القطع به لمن رزقه الله تعالى اعتدال
~~الذهن.
# نعم لا اشكال في ثبوت مشروعية التلفيق في الجملة، ضرورة أن الكسر كما
~~يكون في الأيام، يكون في الشهور والسنين، وفي غير واحد من النصوص (2) في
~~قوله تعالى (3) " براءة من الله ورسوله إلى قوله فسيحوا في الأرض أربعة
~~أشهر " قال: فهذه أشهر السياحة عشرون من ذي الحجة والمحرم وصفر وشهر ربيع
~~الأول وعشر من ربيع الآخر وهو كالصريح في التلفيق في الأشهر، بل وإنه يجبر
~~الأولين من الأخر وإن ذلك كله مصداق أربعة أشهر فتأمل جيدا والله العالم،
~~ولا يسقط هذا الخيار بالتبري من العيوب، وإن كان الحكمة في شرعه خفاء العيب
~~غالبا، إلا أنه يجب انعكاسها.
# ويعم هذا الخيار كل حيوان الصامت والناطق ممن لا ينعتق عليه، على ما
~~سمعته في خيار المجلس، وفي اشتراط استقرار الحياة في صحة البيع وثبوت
~~الخيار وجهان، أشبههما العدم، ويثبت في حيوان البحر وإن أخرج من الماء
~~واشترطنا امكان البقاء، لامكان عوده إلى ما يعيش فيه، فلو تركه المشتري على
~~الجدد حتى مات فلا ضمان على البايع، لأنه هو الذي أتلفه، والله أعلم.
# PageV23P031
# القسم الثالث - خيار الشرط (خيار الشرط) بالضرورة بين علماء المذهب،
~~والكتاب والسنة عموما، و خصوصا في بعض أفراده، ولا يقدح منافاته لمقتضى
~~اطلاق العقد، كما في كل شرط، و دعوى أن اللزوم من مقتضياته، لا مقتضى
~~إطلاقه - يدفعها مشروعيته بأسبابه، ولو أنه كذلك لم يشرع أصلا كالملك
~~بالنسبة إلى البيع كما هو واضح، (و) حينئذ ف‍ (هو) عندنا (بحسب ما يشترطانه ms07963
~~أو أحدهما) لا يتقدر بمدة مخصوصة، خلافا للشافعي وأبي حنيفة، فلم يجوزا
~~اشتراط أزيد من ثلاثة، ولا يعتبر فيها الاتصال بالعقد، كما هو صريح بعض
~~وظاهر اطلاق آخرين، للعموم، خلافا لما عن بعض العامة فمنعه، واحتمله الفاضل
~~تفاديا من انقلاب اللازم جائزا، وفيه أنه جائز و واقع في خيار التأخير
~~وغيره، ومتى جاز الانفصال جاز التعاقب لعموم المقتضى، لكن في المسالك
~~احتمال العدم بعد قطعه بجواز الانفصال، ولعله لاستظهار الاتحاد من الاطلاق،
~~وفيه منع واضح. ولو شرط الخيار شهرا يوما، ويوما لا، صح بناء على إرادة
~~خمسة عشر من الشهر العددي، كما عساه المنساق من العبارة، ومع التصريح بذلك
~~لا اشكال في الصحة، واليوم المتصل بالعقد أول الأيام، فظهر أن المدار على
~~الشرط.
# (لكن يجب أن يكون) ما يشترطانه من مدة الخيار (مدة مضبوطة و) لذا (لا
~~يجوز أن يناط بما يحتمل الزيادة والنقصان كقدوم الحاج) ونحوه قولا واحدا،
~~للغرر حتى في الثمن لأن له قسطا منه، فيدخل فيما نهى النبي صلى الله عليه
~~وآله (1) فاشتراطه مخالف للسنة، وما دل على وجوب اتباعها من الكتاب (2) على
~~أن مشروعية
# PageV23P032
# العقود لقطع الاختلاف فلا تناط بما هو مثاره.
# (ولو شرط كذلك بطل البيع) أيضا لا الشرط خاصة، كما ستسمعه فيما يأتي
~~انشاء الله تعالى محررا، أما لو أطلق اشتراط الخيار من غير ذكر مدة أصلا،
~~فالمشهور بين المتقدمين الصحة، والانصراف إلى الثلاثة، بل في الإنتصار
~~والغنية ومحكي الجواهر والخلاف الاجماع عليه، بل في الأخير نسبته إلى أخبار
~~الفرقة أيضا، و إن كنا لم نقف على شئ منها فيما وصل إلينا من النصوص، سوى
~~ما قيل من فحوى قوله عليه السلام في الصحيح السابق (1) " الشرط في الحيوان
~~ثلاثة للمشتري اشترط أو لم يشترط) فإنه يدل بالفحوى على أن الشرط في غيره
~~ثلاثة مع اشتراط الخيار، لا اشتراطها، لعدم اختصاصه بها إذ ضرورة صحة
~~اشتراط أي عدد، فالمختص بها حينئذ إطلاق اشتراط الخيار وفيه ما فيه،
~~والنبويين (2) " الخيار ثلاث " " قال: لا خلابة ولك الخيار ms07964 ثلاثا " وهما مع
~~أنهما من غير طرقنا - لا دلالة فيها، لما في التذكرة من أن قول لا خلابة
~~عبارة في الشرع عن اشتراط الخيار ثلاثا فاطلاقها مع العلم بمعناها
~~كالتصريح، إلا أن ارسال الشيخ الأخبار المزبورة لا تقصر عن المراسيل في كتب
~~الحديث التي من المعلوم عدم بنائها على الاستقصاء التام، فعدم الوجود فيها
~~غير دال على العدم، فهي حينئذ مع الاجماعات المزبورة كافية في اثبات
~~المطلوب، سيما مع عدم الموهن لها بين المتأخرين فضلا عن غيرهم، إذ لم نعرف
~~مصرحا بالبطلان بعد الشيخ في أحد قوليه إلا الفاضل وثاني الشهيدين والصيمري
~~فيما حكي عنه.
# نعم نسب إلى المرتضى وظاهر الديلمي، والمعلوم من الأول خلافه، وعبارة
~~المتن كاللمعة والنافع والوسيلة ومحكي التحرير لا دلالة فيها، لأن اشتراط
~~التعيين
# PageV23P033
# في المدة غير اشتراط المدة المعينة، ولذا لم يشر في شئ منها إلى الخلاف،
~~مع أن الغالب في بعضها الإشارة إلى شواذ الأقوال فضلا عن مثل هذا.
# فمن الغريب ما في بعض المصنفات من حكاية القول المزبور على وجه يكون به
~~من الشواذ، علي أنه ليس في الأدلة ما ينافيه، إذ الغرر مندفع بتحديد الشرع
~~وإن لم يعلم به المتعاقدان، كخيار الحيوان الذي لا اشكال في صحة العقد مع
~~الجهل به أو بمدته من الزمان، ومن ذلك يعلم ما في دعوى أولويته بالمنع، من
~~ذي المدة الغير المعينة، كالتعليل بأنه لو صح فأما أن يدوم الخيار وهو باطل
~~بالاجماع أو يخص من غير مخصص، إذ قد عرفت أن التخصيص بالثلاثة إما لانصراف
~~الاطلاق عرفا، لكونها أقل مدة يتروى بها في مثله والشرع كاشف، أو لتعيين
~~الشارع، والشرط سبب لا مناط، كالوصايا المبهمة، ولذلك كله مال إليه في
~~الدروس بل جزم به العلامة الطباطبائي في مصابيحه وهو لا يخلو من قوة.
# (و) كيف كان ف‍ (لكل منهما أن يشترط الخيار لنفسه) في الكل والبعض المعين
~~(ولأجنبي) متحدا أو متعددا مع التعيين، وإلا لم يجز للغرر، كالتعيين في
~~المخير فيه، فلا يكفي في شئ ms07965 منهما أحدهما ونحوه (وله مع الأجنبي) كذلك بلا
~~خلاف أجده، بل الاجماع بقسميه عليه، للعموم، لكن إن اتحد ذو الخيار فالأمر
~~إليه، وإلا قدم الفاسخ ولو أجنبيا، لعدم معارضة اختيار اللزوم له كما هو
~~واضح.
# فما في الوسيلة - من أن الخيار إن كان لهما واجتمعا على فسخ وإمضاء نفذ،
~~وإن لم يجتمعا بطل، وإن كان لغيرهما ورضي نفذ البيع، فإن لم يرض كان
~~المبتاع بالخيار بين الفسخ والامضاء - لا وجه له.
# كما أن ما في الدروس - من أنه يجوز اشتراطه لأجنبي منفردا ولا اعتراض
~~عليه ومعهما أو مع أحدهما، ولو خولف أمكن اعتبار فعله، وإلا لم يكن لذكره
~~فائدة - في غير محله، بل ينبغي الجزم بتقديم الفاسخ ولو الأجنبي كما
~~ذكرناه، واشتراط PageV23P034
# الخيار للأجنبي خاصة تحكيم لا توكيل وليس له الفسخ دونه، إلا أن الظاهر
~~وجوب اعتماد المصلحة لأنه أمين، فلو بان الخلاف لم يمض الفسخ، بل قد يقال:
~~إن المنساق عرفا من مثل ذلك ما يشبه التوكيل، فيمكن احتمال مراعاة الأصلح
~~لذلك، بناء على اعتباره فيها، كما أنه يعتبر فيه أيضا غير ذلك مما يعتبر
~~فيها من البلوغ و العقل ونحوهما، (و) كذا (يجوز) لكل منهما (اشتراط
~~المؤامرة) أي الاستيمار بلا خلاف فيه بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~للعموم، خلافا للشافعي (1) في أحد قوليه فيلزم العقد بامضاء المستأمر
~~وسكوته إذا كان المراد منها اشتراط الخيار له بأمره لانتفاء المشروط حينئذ
~~بانتفاء شرطه، والأصل في العقد اللزوم، أما لو أمر بالفسخ فلا يتعين عليه
~~امتثال أمره به قطعا.
# نعم له العمل به على ما هو مقتضى الشرط، وليس له الفسخ قبل أمره به، لعدم
~~حصول الشرط فما عن التحرير - كما عن أحد قولي الشافعية من جواز الرد من غير
~~أن يستأمر لأنه ذكر الاستيمار احتياطا - واضح البطلان، بل عن الأول التصريح
~~فيه بعد ذلك بالمنع من الرد قبله، ولذا حمله بعض الأفاضل على ما إذا حصل
~~الأمر بالفسخ قبل الاستيمار (فإن الأقوى فيه ذلك نظرا إلى حصول القرض من
~~الاستيمار) ms07966 خلافا لظاهر المبسوط والخلاف والتذكرة وكنز الفوائد و تعليق
~~الإرشاد والمسالك على ما حكى عن بعضها، فينتفى لانتفاء الشرط، لكن يمكن
~~تنزيل عباراتهم على الغالب من ترتب الأمر على الاستيمار ولا بأس به، ولا بد
~~من ضبط مدة الاستيمار، كما هو صريح جماعة، وظاهر آخرين تحرزا من الغرر،
~~خلافا للمحكي عن المبسوط والخلاف وأحد قولي الشافعي، فيثبت على التأبيد مع
~~انتفاء التحديد وهو كما ترى.
# ولا ينصرف الاطلاق هنا إلى الثلاثة التي خيارها، متصل بالعقد، بخلاف خيار
# PageV23P035
# المؤامرة الذي لا يحصل إلا بعد الأمر، وصرف اطلاق الخيار إليها لا يقتضي
~~كونها ظرفا لشرايط الخيار قطعا، إذ لا تزيد على خيار الحيوان ولا يشترط
~~تعيين المستأمر لعدم الغرر فيه، بخلاف الخيار للأجنبي، وبذلك - وعدم الخيار
~~للمستأمر بالفتح وإنما له الأمر به - افترقت المؤامرة عن اشتراط الخيار
~~للأجنبي، فيصح إناطة الأول بأمر أحد الرجلين دون الثاني، ومع الاختلاف يقدم
~~الفاسخ، وفي المتحد إذا اختلف رأيه في المدة يحتمل ذلك مطلقا أو بشرط
~~التأخر، والأخذ بالمقدم مطلقا والمؤخر كذلك، وقد اختار بعض الأساطين
~~الثاني. هذا كله بناء على معلومية إرادة ما عرفت من اشتراط الاستيمار، أما
~~إذا أريد منه غير ذلك من المشاورة. وإجالة الرأي معه، لا اتباع أمره أو نحو
~~ذلك، اتبع عملا بالشرط، ولعل إطلاق اشتراط الاستيمار ظاهر فيما ذكره
~~الأصحاب، والأمر سهل بعد وضوح المأخذ، لعدم خروج المؤامرة بنص مخصوص،
~~فالمرجع في المراد منها إلى ما يرجع إليه في غيرها من العرف واللغة، بل
~~استقصاء البحث فيها ليس من وظائف الفقيه.
# (و) كذا يجوز (اشتراط) الخيار مدة معينة - لا مجهولة ولا مطلقة، بل إطلاق
~~الخيار هنا لا ينصرف إلى الثلاثة كما سمعته في المؤامرة نعم لا يعتبر فيها
~~الاتصال و إن انصرفت إليه عند الاطلاق - وإن كان الخيار فيها بشرط (أن يرد
~~البايع فيها) بالثمن (ويرتجع بالمبيع انشاء) مطلقا أو موزعا عليها نجوما،
~~متساوية أو مختلفة مع اشتراط الخيار بنسبة الرد وبدونه، وإن كان إذا أطلق
~~توقف على رد الجميع ms07967 اجماعا في أصل المسألة بقسميه.
# ونصوصا عموما وخصوصا (1) فيه الصحيح وغيره ولا يقدح لفظ الوعد في سؤال
~~الأول بعد أن كان الجواب أرى أنه لك إن لم يفعل، أي يرد الثمن، وإن جاء
~~بالمال للوقت فرد عليه قال فيه: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إنا
~~نخالط أناسا من
# PageV23P036
# أهل السواد وغيرهم فنبيعهم فنربح عليهم العشرة باثني عشر أو العشرة
~~بثلاثة عشر، ونوجب ذلك فيما بيننا وبينهم السنة ونحوها، فيكتب لنا الرجل
~~على داره أو على أرضه بذلك الذي فيه الفضل الذي أخذ منا بشراء وقد باع وقبض
~~الثمن منه، فبعده إن هو جاء بالمال إلى وقت بيننا وبينه أن نرد عليه
~~الشراء، فإن جاء الوقت ولم يئتنا بالدراهم فهو لنا، فما ترى في الشراء،
~~فقال: أرى أنه لك إن لم يفعل، وإن جاء بالمال للوقت فرده عليه " وفي موثق
~~إسحاق بن عمار (1) " حدثني من سمع أبا عبد الله عليه السلام قال:
# سأله رجل وأنا عنده فقال له: رجل مسلم احتاج إلى بيع داره فمشى إلى أخيه
~~فقال: أبيعك داري هذه، وتكون لك أحب إلي من أن تكون لغيرك على أن تشترط لي
~~إن أنا جئتك بثمنها إلى سنة أن تردها علي؟ قال: لا بأس بهذا، إن جاء بثمنها
~~إلى سنة ردها عليه، قلت: فإنها كانت فيها نخل كثير فأخذ الغلة لمن تكون
~~الغلة؟ فقال: الغلة للمشتري، ألا ترى لو احترقت كانت من ماله " إلى غير ذلك
~~من النصوص، ونحوه اشتراط المشتري رد الثمن برد المبيع في مدة معلومة، لعموم
~~المقتضى، فلكل منهما حينئذ ذلك، اتحدت المدة أو اختلفت، كما أن لكل منهما
~~اشتراط الرجوع في الكل برد الكل أو البعض، وفي البعض برد البعض الخاص وما
~~دونه، ولو اشترط الكل أو أطلق الرد لم يتخير برد البعض وإن قل الباقي، ولو
~~اشترط البعض تخير برده كملا دون البعض منه، واللزوم من أحدهما لا ينافيه
~~الجواز للآخر.
# لكن قد يظهر من النصوص وجملة من العبارات عدم احتياج الانفساخ إلى أزيد ms07968
~~من الرد، وهو إما لأنه المشروط، أو لأن به يحصل اختيار الفسخ، وفي الأول أن
~~القدرة إنما تتعلق بالفسخ دون الانفساخ. فلا يصلح اشتراطه إلا بواسطته،
~~اللهم إلا أن يستند في الجواز إلى ظاهر صحيح سعيد بن يسار (2) وخبر معاوية
~~بن ميسرة (3) وموثق إسحاق (4) مؤيدا بعموم " المؤمنون عند شروطهم " القاضي
~~بصحة ما لم
# PageV23P037
# يعلم فساده من الشرائط، وأن الشرط بنفسه من المؤثرات لذلك، ونحوه مما
~~يؤثر غيره إلا أن يعلم العدم، كالنكاح والطلاق ونحوهما، بل هو لا يزيد على
~~اشتراط انتقال عين مخصوصة من غير ناقل عداه.
# نعم هو مبني على أن المشروط هو الانفساخ لا الخيار، كما هو ظاهر أكثر
~~الأصحاب إذ هذا القسم المسمى عندهم ببيع الشرط، وهو عندهم ما اشترط فيه
~~الخيار بعد الرد - فالذي يحصل به حينئذ التسلط على الفسخ، لا الانفساخ. نعم
~~قد يقال:
# بعد معلومية عدم توقف الفسخ على لفظ مخصوص بل يكفي فيه كل ما دل عليه من
~~فعل أو قول - أنه دال عليه ويحصل به، والغالب دلالته عليه فيحصل به الفسخ،
~~وعلى هذا ينزل اطلاق النصوص وبعض الفتاوى، وفيه منع دلالته عليه، وإنما هو
~~دال على إرادة الفسخ والعزم عليه لا انشاء الفسخ به خصوصا إذا حصل الرد
~~تدريجا، والذي يؤثر الفسخ الثاني لا الأول.
# ومن هنا صرح بعضهم بعدم انقطاع البيع بمجرد رد الثمن، بل قيل: إنه ظاهر
~~كلام الباقين، واطلاق النصوص وبعض الفتاوى يمكن تنزيله على الغالب من تعقيب
~~الرد بالفسخ، لا على ذلك، إلا أن الانصاف عدم خلوه عن النظر بعد، إذ من
~~المحتمل كون المراد من اشتراط الخيار بالرد أن له الفسخ في هذه المدة بهذا
~~الطريق منه، وإلا كان ابتداء الخيار مجهولا فيكفي حينئذ في حصول الفسخ نفس
~~الرد فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فالظاهر أنه لا فرق في الاحتياج إلى الفسخ بين القول بانتقال
~~المبيع بنفس العقد، والقول بانتقاله بمضي الخيار معه، بناء على شمول كلامهم
~~لمثل هذا الخيار المسبوق باللزوم، إذ العقد عندهم وإن لم ms07969 يكن ناقلا من
~~حينه، إلا أنه يفيد الملك إذا انقضى زمن الخيار فمع عدم فسخه لا يستقر ملك
~~ذي الخيار عليه، فهو لا بد منه على القولين وإن افترقا بكونه على الأول
~~لعود الملك وعلى الثاني لاستقراره، نعم قد يتوقف في اندراج هذا الخيار في
~~كلامهم بمسبوقيته باللزوم. وانتقاله PageV23P038
# - بمجرد جهة الرد عن المشتري إلى البايع وإن لم يحصل به الفسخ، وإنما حصل
~~به الخيار خاصة من غير ناقل شرعا - لا يخلو من اشكال، ومن هنا أمكن أن
~~يقال:
# بأن النماء هنا للمشتري إلى حين الفسخ مطلقا على القولين، لأنه ملكه.
~~والتزام - عوده إلى البايع بالخيار على الثاني، وعدم انتقال خصوص النماء
~~للمشتري ما بين الرد إلى حين الفسخ وإن لم ينتقل الأصل إلى البايع إلا به -
~~كما ترى.
# وكما أن النماء له فالتلف منه بلا خلاف أجده فيه، للصحيح (1) والموثق (2)
~~بل هو كذلك وإن كان بعد الرد إلا أنه مضمون عليه، لأنه وقع في زمن خيار
~~البايع فله حينئذ الفسخ ثم الرجوع عليه بالمثل أو القيمة، بخلاف التلف قبل
~~الرد الذي هو ليس زمان خيار، كي يستحق الرجوع به عليه بعد الفسخ، بل المتجه
~~فيه سقوط الخيار، إلا أن يشترط عليه الرجوع به عينا أو قيمة، فيلزم بناء
~~على صحة هذا الشرط، وبدونه لا يلتزم حتى لو تصرف فيه باختياره تصرفا ناقلا،
~~فضلا عن التلف السماوي، للأصل، وظاهر الصحيح والموثق.
# وكيف كان فمورد النص نماء المبيع وتلفه إذا كان الخيار للبايع، لكن يعلم
~~منه حكم نماء الثمن وتلفه في هذه الصورة، وحكم نماء العوضين وتلفهما إذا
~~كان للمشتري ويسقط هذا الخيار بانقضاء المدة ولما يحصل الرد والايجاب من ذي
~~الخيار، والتصرف والإذن فيه كما في مطلق خيار الشرط على ما ستعرف انشاء
~~الله تعالى عند تعرض المصنف، فإنه نوع منه، وإنما يغايره في زيادة قيد
~~الرد، فلا يخالفه إلا فيما يقتضيه القيد وقد يستظهر عدم سقوط هذا القسم من
~~خيار الشرط بالتصرف، لأن المدار عليه في هذا الخيار، ولأنه ms07970 شرع لانتفاع
~~البايع بالثمن، والمشتري بالمبيع فلو سقط به سقطت الفائدة في وضعه.
# وللموثق (3) المفروض في بيع الدار لاحتياج البايع إلى الثمن المصرح فيه
# PageV23P039
# بكون الغلة للمشتري ورد بأنه - مع مخالفته لاطلاق النصوص السقوط بالتصرف
~~لأن المدار عليه - أن التصرف المسقط ما كان في زمن الخيار وهو لا يحصل هنا
~~إلا بعد الرد ولا ينافي شئ مما ذكر لزومه به بعده، لأن ذلك زمنه لا قبله.
~~وإن كان قادرا على ايجاد سببه فيه، إذ المدار على الفعل لا القوة، على أنها
~~لا تتم فيما اشترط فيه الرد في وقت منفصل عن العقد، كيوم بعد سنة.
# ولا فرق على الظاهر في التصرف في المردود بين كونه عين مال المشتري مثلا،
~~و بين كونه مثله أو قيمته، لصدق الرد ودلالة التصرف فيه بعده على الالتزام
~~شرعا أو عرفا على الوجهين السابقين، وقد يحتمل في الأخيرين العدم، لعدم صدق
~~التصرف فيه، ضرورة تغاير البدل للأصل، إلا أن الأول أقوى، هذا.
# ولكن قد يناقش في دعوى أن زمن الخيار بعد الرد، باقتضائها جهالة الابتداء
~~حينئذ أو لا، وبصدق زمن الخيار عليها جميعها عرفا، ثانيا، وبمنافاتها لما
~~تسمعه منهم في غير مرة من جعل هذه المدة زمن خيار، ثالثا، منها - ما
~~اعتمدوه في رد قول الشيخ بالملك بعد انقضاء الخيار، بهذه النصوص (1)
~~المصرحة بأن المبيع ملك المشتري والثمن ملك البايع قبل انقضاء مدة الخيار،
~~فلولا أنها مدة خيار ما اتجه لهم ذلك إلا على تكلف بعيد، فلاحظ وتأمل.
# ثم أن المعتبر في رد المبيع رد العين مع الاطلاق، خلاف الثمن الذي مبني
~~هذا النوع على التصرف فيه غالبا، فيكفي فيه المثل، بل قد يحتمل ذلك في
~~المبيع إذا كان مثليا لصدق الرد عرفا، ولا اعتبار بالقيمة في ذوات الأمثال،
~~نعم قد يحتمل الاكتفاء بها مطلقا في خصوص الثمن، لكن يقوى اعتبار رد العين
~~نفسها إلا أن تقوم قرينة معتبرة على إرادة الأعم فتتبع، هذا.
# واعلم أن جميع ما ذكرناه في خيار المؤامرة والخيار برد الثمن ms07971 جريا على
# PageV23P040
# ما ذكره الأصحاب، وظاهرهم أنها على مقتضى العمومات، بل هو صريح غير واحد
~~منهم، بل هو مقتضى ما ذكروه من التعدي عن محل النص في الخيار برد الثمن،
~~لكن قد يشكل ذلك بأنهما معا من التعليق الممنوع في البيع ونحوه، من غير فرق
~~فيه بين كونه في نفس العقد، وبين كونه في متعلق العقد كالشرط ونحوه، فلو
~~باع واشترط شرطا مثلا قد علقه على مجيئ زيد في مدة معينة مثلا، لم يجز بلا
~~خلاف أجده فيه والفرق بينه وبين تعليق الخيار على رد الثمن أو على أمر زيد
~~به غير واضح، والتعبير بعبارة لا تعليق فيها في اللفظ، لا يرفع التعليق في
~~المعنى، فإن اشتراط الخيار حال رد الثمن أو حال أمر زيد به كاشتراطه حال
~~قدوم الحاج أو مجيئ زيد في مدة معينة مثلا.
# فالتحقيق حينئذ الاقتصار في خيار الرد على النصوص، وما يمكن إلحاقه بما
~~فيها، وأما خيار المؤامرة فلم نجد فيه نصا بالخصوص، فإن كان اجماعا فذاك
~~وإلا أشكل بما ذكرناه إلا إذا فرض على وجه لا تعليق فيه والله أعلم.
# (القسم الرابع) (خيار الغبن) بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له، عدا ما
~~يحكى عن المصنف من انكاره في حلقة درسه، والموجود في كتابه خلاف هذه
~~الحكاية، واستظهره في الدروس من كلام الإسكافي، لأن البيع مبني على
~~المغالبة، ولا ريب في ضعفه، بل في التذكرة نسبته إلى علمائنا، وفي الغنية
~~الاجماع عليه، وهو بعد التتبع الحجة مضافا إلى ما قيل من النهي عن أكل مال
~~الغير " إلا أن تكون تجارة عن تراض " في الكتاب (1) والسنة (2) والنصوص "
~~غبن المسترسل سحت " كما في أحدها (3) " والمؤمن " في آخر (4) وفي ثالث " لا
~~يغبن
# PageV23P041
# المسترسل فإن غبنه لا يحل " (1) وما ورد من النهي عن تلقي الركبان وأنهم
~~مخيرون إذا غبنوا (2) وخبر الضرار (3).
# وفي الجميع نظر، ضرورة حصول التراضي، وإلا كانت المعاملة باطلة، لا أن
~~فيها الخيار، وعدمه على تقدير العلم لو سلم، لا ينافي الرضا الفعلي الذي
~~عليه ms07972 المدار، وإن كان الداعي له الجهل، والمراد من النصوص المزبورة، كراهة
~~خدع المؤمن المطمئن إليك الواثق، و زيادة الربح عليه، وعن مجمع البحرين "
~~الاسترسال: الاستيناس والطمأنينة إلى الانسان والثقة فيما يحدثه، وأصله
~~السكون والثبات ومنه الحديث " إلى آخره.
# على أن مقتضى الحكم بأنه سحت - البطلان، لا الخيار، كما أن مقتضى عدم
~~الحل الإثم، بل ما ثبت من الخيار عند الأصحاب أعم مما فيه الغبن بمعنى
~~الخدع، وخبر الركبان لم نقف عليه في كتب الأصول، بل في الحدائق ولا في كتب
~~الفروع، وإن كان فيه أنه يكفي ارسالهم له، بل لعله أقوى من ذكر المتن، وفي
~~الغنية " نهى عليه السلام عن تلقي الركبان " وقال: " فإن تلقى متلق فصاحب
~~السلعة بالخيار إذا دخل السوق " وحديث الضرار (4) مع قطع النظر عن كلام
~~الأصحاب لا يشخص الخيار بل لا يقتضي إلا الإثم إن أريد منه النهي.
# نعم قد يستفاد منه المطلوب إذا أريد منه عدم مشروعية ما فيه ضرر، مضافا
~~إلى أصالة صحة البيع وحليته، وجبر كثير من محال الضرر بالخيار وفتوى
~~الأصحاب وأن الخيار وجه جمع بين الحقين ورافع للضرر من الجانبين، بخلاف
~~الالزام بالأرش ونحوه، والأمر سهل بعد ما عرفت من الاجماع المزبور، نعم
~~يشترط فيه أمران أحدهما - جهل المغبون القيمة وقت العقد بلا خلاف، ضرورة
~~تسلط الناس على أموالهم (5) فله أن يقدم على بيع ما يساوي مأة بواحد، فمع
~~العلم والاقدام لا خيار قطعا، كحدوث الزيادة والنقيصة بعده، و في التذكرة
~~والمسالك الاجماع عليه، بل في الثاني منهما وغيره التصريح بعدم الفرق بين
# PageV23P042
# من تمكن من المعرفة ولو بالتوقف وغيره، لكن قد يشكل الأول إن لم يكن
~~اجماعا بأنه هو أدخل الضرر على نفسه فلا خيار له، كمن أقدم على البيع
~~بالمسمى وإن فرض مساواته أضعافه، فإن الظاهر عدم الاعتبار بجهله والأصل
~~اللزوم فتأمل.
# ومن الجاهل الناسي كحدوث القيمة للمبيع ولما يعلم بها ويقبل قوله في
~~الجهل مع إمكانه في حقه كما في الجامع وجامع المقاصد والمسالك لأصالة عدم
~~العلم، ولأنه ms07973 مما يخفى ولا يعلم إلا من قبله، واحتمل في الثاني العدم،
~~لأصالة لزوم العقد فيستصحب إلى ثبوت المزيل، وأشكله بأنه ربما تعذر إقامة
~~البينة ولم يتمكن الخصم من معرفة الحال، فلا يمكنه الحلف على عدمه، فيسقط
~~الدعوى بغير بينة ولا يمين، ثم قال: كالأول، نعم لو علم ممارسته لذلك النوع
~~في ذلك الزمان والمكان بحيث لا يخفى عليه قيمته لم يلتفت إلى قوله وهو
~~كذلك، أما النسيان فقد يقوى عدم قبوله بقوله.
# الثاني - الزيادة والنقيصة التي لا يتسامح الناس بمثلها عادة فلا يقدح
~~التفاوت اليسير، والمرجع في ذلك - بعد أن لم يكن له مقدر في الشرع - إلى
~~العرف، وهو مختلف بالنسبة إلى المكان والزمان ونحوهما. ولو اختلفا في
~~القيمة وقت العقد فعلى مدعي الغبن البينة، لأصالة اللزوم، والظاهر ثبوت
~~خيار الغبن من أول العقد لا حين ظهوره، فلو أسقطه حاله سقط وإن لم يكن
~~عالما به، كما أن الظاهر كونه على التراخي ما لم يحصل ضرر على الآخر، للأصل
~~خلافا لبعضهم منهم ثاني المحققين والشهيدان مع أن الأخير منهما قد استوجه
~~الأول في بحث تلقي الركبان بعد أن حكاه عن المصنف.
# وكيف كان فلعل الفور اقتصارا على موضع اليقين، ولاقتضاء التراخي الاضرار
~~بالمردود عليه، لتغير السعر بتغير الزمان، ولأن قوله تعالى " أوفوا بالعقود
~~" (1) ونحوه مما يقتضي اللزوم كما أنه عام في الافراد كذلك في الأوقات وإلا
~~لخلي عن الفائدة فلا يتصور حينئذ استصحاب في الخارج لبقاء غيره على مقتضى
~~العام، والأصل عدم تخصيصه،
# PageV23P043
# وفيه عدم انحصار الحكم الشرعي في اليقين، وقد عرفت تقييده بعدم الضرر،
~~والآية وغيرها مطلقة بالنسبة إلى الزمان لا عامة فلا تنافي الاستصحاب.
# ومن ذلك كله ظهر لك المراد من قول المصنف - (من اشترى شيئا ولم يكن من
~~أهل الخبرة) مثلا (وظهر فيه غبن لم تجر العادة بالتغابن به) في مثل هذا
~~البيع والزمان والمكان (كان له فسخ العقد إذا شاء) - ودليله، أنه كما يثبت
~~للمشتري يثبت للبايع، لاتحاد الدليل بل لو فرض تصور الغبن فيهما كما ms07974 إذا
~~وقع البيع على شيئين في عقد واحد وكان كل منهما بثمن معين في أحدهما الغبن
~~علي البايع وفي الآخر على المشتري ثبت الخيار لهما معا هذا. وربما استفيد
~~من التعليق على المشيئة في المتن أنه على التراخي، وقد عرفت الحال فيه
~~والله أعلم.
# (ولا يسقط ذلك الخيار بالتصرف) السابق على ظهور الغبن (إذا لم يخرج عن
~~الملك أو يمنع مانع من رده كالاستيلاد في الأمة والعتق) كما في القواعد
~~وغيرها من غير فرق بين البايع والمشتري، وإن كان المصنف لم يذكر الخيار إلا
~~للثاني، إلا أن الظاهر إرادته المثال ضرورة عدم اختصاصه بالمشتري، بل خبر
~~تلقي الركبان في البايع (1) مضافا إلى الاشتراك بحديث الضرار (2) وغيره.
# وحينئذ فالمراد عدم سقوط هذا الخيار مطلقا بالتصرف إلا الناقل أو المانع
~~من الرد، كما أن الظاهر إرادة التصرف من ذي الخيار، ضرورة عدم السقوط
~~بالتصرف من غيره وإن كان ناقلا، للاستصحاب وحديث الضرر وغيره، واحتمال عدم
~~الفرق - فيبطل الخيار وإن كان النقل من غير ذي الخيار لتعلقه بالعين فيفوت
~~بانتقالها - لا ينبغي صدوره ممن له أدنى خبرة بالنصوص والفتاوى.
# نعم ظاهرهم عدم الفرق فيما ذكرنا بين البايع والمشتري كما هو مقتضى
~~الدليل
# PageV23P044
# لكن في اللمعة " ولا يسقط بالتصرف إلا أن يكون المغبون المشتري وقد أخرجه
~~عن ملكه، ثم قال: و " فيه نظر، للضرر مع الجهل بالغبن، فيمكن الفسخ والزامه
~~بالقيمة أو المثل، وكذا لو تلفت العين أو استولد الأمة، وظاهره بل كاد يكون
~~صريح الروضة في أول كلامه عدم سقوط خيار البايع لو كان هو المغبون وقد تصرف
~~فيه تصرفا مخرجا، وهو كما ترى لا نعرف له وجها ولا دليلا، بل ولا موافقا.
# نعم في جامع المقاصد " لو تصرف البايع في الثمن فهل يسقط خياره أم لا؟
~~وهل يفرق بين التصرف المخرج عن الملك، وغيره؟ لا أعلم في ذلك تصريحا " لكن
~~في عبارة التذكرة ما يقتضي عموم سقوط الخيار هنا بالتصرف إذا كان مخرجا عن
~~الملك، فإنه قال: " ولا يسقط هذا الخيار بتصرف ms07975 المغبون، للاستصحاب إلا أن
~~يخرج عن الملك ببيع وعتق وشبهه، لعدم التمكن من استدراكه " هذا لفظه، وهو
~~شامل لما قلناه، مع احتمال أن يريد به تصرف المشتري خاصة إذا كان هو
~~المغبون، لكن ما استدل به بعينه قائم فيما ذكرناه.
# قلت: لا ينبغي التأمل في عدم الفرق كما هو مقتضى إطلاق القواعد وغيرها
~~والأدلة وصريح الروضة في آخرها والمسالك وغيرها، بل الظاهر ضعف ما ذكره من
~~النظر الذي قد اعترف في الروضة بأنه لم يقف على قائل به، لأصالة اللزوم في
~~العقد، ولأن المعلوم من ثبوت الخيار ما دامت العين على ملكه، وقيام قيمتها
~~مقامها في ذلك مع التصرف فيه محتاج إلى الدليل، وفرق واضح بين المقام وبين
~~الانتقال إلى القيمة لو كان المتصرف غير ذي الخيار الذي هو تصرف في حق
~~غيره، فيتجه الانتقال إلى القيمة بخلاف المقام الذي كان التصرف فيه من ذي
~~الحق، فسقوطه في الحقيقة مستند إلى فعله، بخلاف الأول الذي مبناه معلومية
~~عدم سقوط حق شخص بتصرف آخر، فاطلاق الأصحاب حينئذ عدم السقوط بالتصرف إلا
~~المخرج منه في محله، فتأمل جيدا.
# وحاصل البحث في المسألة وفروعها أن التصرف مع ثبوت الغبن إما أن يكون
~~PageV23P045
# في المبيع المغبون فيه أو في ثمنه أو فيهما، ثم إما أن يخرج عن الملك، أو
~~يمنع من الرد مانع كالاستيلاد أو يرد على المنفعة خاصة كالإجارة، أو يوجب
~~تغير العين بالزيادة العينية كغرس الأرض، أو الحكمية كقصارة الثوب أو
~~المشوبة كصبغه، أو النقصان بعيب ونحوه، أو بامتزاجها بمثلها بما يوجب
~~الشركة بالمساوي أو الأجود أو الأردى أو بغيرها أو بهما على وجه الاضمحلال،
~~كالزيت يعمل صابونا، أو لا يوجب شيئا من ذلك، ثم إما أن يزول المانع من
~~الرد قبل الحكم ببطلان الخيار أو بعده، أو لا يزول، والمغبون إما البايع،
~~أو المشتري، أو هما، فهذه أكثر أقسام المسألة، و مضروبها يزيد على مأتي
~~مسألة وهي مما يعم بها البلوى وحكمها غير مستوفى في كلامهم.
# وجملة الكلام فيه أن المغبون ms07976 إن كان هو البايع لم يسقط خياره بتصرف
~~المشتري مطلقا، فإن فسخ ووجد العين باقية على ملكه لم تتغير تغيرا توجب
~~زيادة القيمة ولا يمنع من ردها أخذها، لعودها إلى ملكه بالفسخ، بل وكذا إن
~~وجدها متغيرة بصفة محضة كالطحن والقصارة ونحوهما، لكن في المسالك " في
~~استحقاق المشتري أجرة عمله، وجه قوي " وفي الروضة الجزم به بل قال فيها: "
~~وإن زادت قيمة العين شاركه في الزيادة بنسبة القيمة " وفيه أن العمل قد وقع
~~في ملكه فلا يستحق به عوضا، وزيادة القيمة إنما كانت بصفة راجعة إلى المال
~~بنفسه، وإن كانت بعمله فلا يستحق بها شركة.
# فمن الغريب جزمه بذلك خصوصا بعد رجوعه بأجرة العمل كما هو واضح، نعم إن
~~كان التغير صفة من جهة وعينا من أخرى كالصبغ صار شريكا بنسبته إذا فرض
~~زيادته بذلك، مع احتماله مطلقا، ولو كانت الزيادة عينا محضة كالغرس أخذ
~~المبيع وتخير بين القلع بالأرش والابقاء بالأجرة، لأنه مقتضى الجمع بين
~~الحقين، إذ الوضع كان بحق، ولو رضى ببقائه بها واختار المشتري قلعه،
~~فالظاهر أنه لا أرش له بل كان عليه تسويته، ولو كان زرعا وجب ابقاؤه إلى
~~أوان بلوغه بالأجرة، وليس له PageV23P046
# القلع بالأرش لأن له أمدا ينتظر، وإن وجدها ناقصة ففي الروضة " أخذها
~~مجانا كذلك انشاء " وفي المسالك " إن لم يكن النقص بفعل المشتري، وإن كان
~~بفعله فالظاهر أنه كذلك " أي يأخذها مجانا ولا شئ له، لأنه تصرف في ملكه
~~تصرفا مأذونا فيه فلا يتعقبه ضمان.
# وفيه أن النقصان بفعل الله أو بفعله كتلف العين وإتلافها فكما أنه لو فسخ
~~ووجدها تالفة أو متلفة يرجع بالقيمة فكذا هنا، واحتمال سقوط الخيار هنا
~~مناف لاستصحابه والعين كالمضمونة في يد من لا خيار له لذي الخيار، نحو
~~العكس الذي ستسمع التصريح من الروضة بضمانها كلا وبعضا وإن كان من قبل الله
~~تعالى، وإن كان فيه ما فيه، وإن وجدها ممتزجة بغيرها ففي الروضة والمسالك "
~~أنه إن كان بمساو أو أردى صار شريكا إن شاء، وإن ms07977 كان بأجود، ففي سقوط خياره
~~أو كونه شريكا بنسبة القيمة أو الرجوع إلى الصلح أوجه، وفي ثانيهما أن
~~الثالث لا يخلو عن قوة، لبقاء ماله وأصالة بقاء خياره ".
# وفيه مضافا إلى عدم ذكر الأرش إذا فرض النقص بالمزج بالأردى، وعدم تقييد
~~الشركة بنسبة القيمة، أن الثاني هو الأقوى وأنه لا فرق بينه وبين المزج
~~بالأردى، لكن على معنى الشركة في الثمن لا العين، للزوم الربا في الربوي
~~بناء على عمومه لكل معاوضة ولعدم المعاملة بينهما والامتزاج أعم من ذلك كما
~~هو واضح، وكأن الأول مبني على سقوط الخيار بالتلف ولو كان من فعله، وهو
~~غريب.
# ومنه يعلم ما في قوله فيهما أيضا متصلا: " ولو مزجه بغير الجنس بحيث لا
~~يتميز فكالمعدومة " إن أراد بذلك سقوط الخيار، فتأمل جيدا، فإنه يمكن
~~إرادته سقوط الخيار في العين على معنى الانتقال إلى المثل أو القيمة، وإن
~~وجدها منتقلة عن ملكه بعقد لازم كالبيع ونحوه، ففي الروضة والمسالك
~~وغيرهما، رجع بالمثل أو القيمة، و لعله للجمع بين ما يقتضي بقاء الخيار،
~~وعموم ما دل على صحة العقد ولزومه، وهذا و PageV23P047
# إن لم يذكروا غيره في المقام بل لا يخلو عن قوة، إلا أنه يمكن أن يتحصل
~~من كلامهم في غيره وهو بيع من لا خيار له، أن فيه وجوها أخر أيضا.
# منها - البطلان، نظرا إلى أن حق الخيار كحق الرهانة لا يصح معه التصرف
~~إلا بالإذن، ومنها - الصحة لكن متزلزلة كالأصل، لعدم زيادة الفرع عليه،
~~وفيه قوة أيضا ومنها - التفصيل بين العتق ونحوه وغيره، فينفذ في الأول
~~وينتقل إلى المثل والقيمة دون غيره، ولتحرير ذلك محل آخر، كما أن ما فيهما
~~أيضا من أنه كذلك يرجع بالمثل أو القيمة لو وجدها على ملكه مع عدم امكان
~~ردها كالمستولدة، يحتمل أيضا احتمالا آخر تقدم في بيع أم الولد، وهو أنه
~~تنقل إليه لسبق حقه على الاستيلاد فلا يؤثر منعا.
# وكيف كان فإذا استمر المانع استمر السقوط، وفي الروضة " وإن زال قبل
~~الحكم بالعوض بأن رجعت ms07978 إلى ملكه أو مات الولد أخذ العين مع احتمال العدم،
~~لبطلان حقه بالخروج فلا يعود، ولو كان العود بعد الحكم بالعوض ففي رجوعه
~~إلى العين وجهان، من بطلان حقه من العين، وكون العوض للحيلولة وقد زالت "
~~وفيه أولا أنه لا يعقل للحكم بالعوض بعد الفسخ معنى معتبر يترتب عليه ما
~~ذكره، بل المدار على حال الفسخ الذي به يتشخص ما للفاسخ من العين أو المثل
~~أو القيمة، فلو رجعت العين أو زال المانع قبله، اتجه فيه ما ذكره، مع
~~احتمال الفرق بين الاستيلاد وغيره، فيرجع العين فيه دون المبيع ونحوه. نعم
~~يمكن الحاق فسخ البيع بالإقالة به، لا ما إذا تملكه جديدا بسبب آخر، ومن
~~ذلك يعلم الحال فيما لو رجعت أو زال المانع بعده، ولعل الأقوى عدم الرجوع
~~بالعين إذا فرض عودها إلى الملك بسبب آخر، وفسخ الخيار إنما يقتضي ابطال
~~ملكه لها بذلك السبب لا مطلقا فتأمل جيدا.
# وإن وجد العين منتقلة بخيار ففي الروضة والمسالك أيضا " ألزم بالفسخ، فإن
~~امتنع فسخه الحاكم، فإن تعذر فسخه المغبون " وفيه أنه لا دليل على شئ من
~~ذلك، بل مقتضى كون الفسخ بالخيار ابطال المعاوضة الأولى ورجوع كل عوض إلى
~~صاحبه إن كان موجودا وإلا PageV23P048
# فبدله الانتقال إلى القيمة وعدم الالزام بالفسخ هنا، ضرورة أنه حال الفسخ
~~ينبغي انتقال شئ إليه في مقابلة ما رده من العوض وليس إلا القيمة لا
~~الالزام بفسخ البيع، ولعله لذا أطلق المصنف وغيره السقوط بالتصرف المخرج
~~فتأمل جيدا.
# وإن وجدها منقولة المنافع ففي الروضة والمسالك " جاز له الفسخ وانتظار
~~انقضاء المدة ويصير ملكه من حينه وليس له فسخ الإجارة، وتظهر الفائدة في
~~ملك ما لا يدخل في ملك المنفعة المنقولة من حمل وثمرة واستخدام وعتق ونحوها
~~" وعلى كل حال فليس له عوض المنفعة التي استوفاها المالك بالإجارة، كما أن
~~الظاهر وجوب رد العوض لو فسخ قبل انقضاء المدة لعود الملك إليه بالفسخ،
~~واحتمال العدم - كما في المسالك لعدم التمكن من الانتفاع التام - ضعيف، ولو
~~كان ms07979 النقل جائزا كالسكنى المطلقة ففي الروضة له الفسخ وفيه اشكال خصوصا
~~بناء على عدم جواز فسخ الإجارة الجائزة باشتراط خيار له اللهم إلا أن يكون
~~مدار فسخ السكنى على من أنتقل إليه الملك.
# هذا كله إن لم يكن التصرف في الثمن تصرفا مخرجا أو مانعا من الرد و إلا
~~سقط خياره كما عرفت، والنظر السابق الذي عرفته وعرفت ما فيه آت هنا،
~~والظاهر أن الاتلاف أقوى من التصرف في الاسقاط هنا كما اعترف به في جامع
~~المقاصد قال: " أما لو تلف بنفسه ففي سقوط الخيار تردد، ينشأ من عدم التمكن
~~من رد العين، ومن عدم التقصير من المشتري فلا يسقط حقه " ومقتضى ما تسمعه
~~من الروضة الجزم بعدم السقوط، بل ظاهره ذلك مع الاتلاف أيضا وأنه يرد المثل
~~أو القيمة حينئذ، ولكنه كما ترى، ضرورة أن الوجه في السقوط بالتصرف المخرج
~~عن الملك ليس إلا لتعذر الرد الذي هو الأصل في اقتضاء الفسخ، لا للدلالة
~~على الرضا، وإلا لم يفرق بين سائر التصرفات، ولا ريب في أنه أقوى تعذرا من
~~التصرف، بل لعله كذلك أيضا بالتلف بآفة، وعدم التقصير لا ينافي السقوط
~~لتعذر الرد هو مقتضى الفسخ بالخيار، وإن خرج منه تصرف غير المغبون ولو
~~باتلاف للاجماع على عدم سقوط خيار المغبون بذلك هذا. وكان رد القيمة أو
~~المثل مبني على عدم PageV23P049
# اندراج ما نحن فيه فيما ذكروه من قاعدة " التلف في زمن الخيار ممن لا
~~خيار له " وإلا كان المتجه عدم رد المثل أو القيمة، والانفساخ من غير حاجة
~~إلى بقاء الخيار.
# وإن كان المغبون هو المشتري لم يسقط خياره بتصرف البايع بالثمن مطلقا، بل
~~يفسخ ويرجع بالمثل أو القيمة على نحو ما عرفت إذا لم يكن تصرف في المثمن
~~بما يسقط خياره ولو اتلافا، لكن في الروضة " أنه إن تصرف فيما غبن فيه فإن
~~لم يكن ناقلا عن الملك على وجه لازم ولا مانع من الرد ولا منقص للعين فله
~~ردها، وفي الناقل و المانع ما تقدم، ولو ms07980 كان قد زادها فأولى بجوازه، أو
~~نقصها أو مزجها أو آجرها فوجهان، وظاهر كلامهم أنه غير مانع.
# لكن إن كان النقص من قبله ردها مع الأرش، وإن كان من قبل الله تعالى
~~فالظاهر أنه كذلك كما لو تلف، وكذا لو كانت الأرض مغروسة فعليه قلعه من غير
~~أرش إن لم يرض البايع بالأجرة، وفي خلطه بالأردى، الأرش، وبالأجود إن بذله
~~له بنسبة فقد الصفة وإلا فاشكال " وفيه أن بعضه لا يجامع ما تقدم فيما إذا
~~كان المغبون البايع، ونحوه ما وقع له في المسالك أيضا فلاحظ وتأمل، ليتضح
~~لك الحال في ذلك وفي صورة اجتماعهما وفي كثير من الفروع المتصورة هنا التي
~~لا تخص المقام في الحقيقة والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يثبت به) أي الغبن (أرش) مطلقا قبل التصرف وبعده،
~~للأصل وحرمة القياس على المعيب ومحكي الاجماع بل محصله. نعم استشكل الفاضل
~~في ثبوت الخيار لو بذل الغابن التفاوت، من انتفاء الضرر الموجب للخيار، ومن
~~ثبوته فلا يزول إلا بدليل.
# بل جزم بالأول في الحدائق وهو غير ثبوت الأرش الذي سمعت الاجماع عليه، و
~~قد يناقش في الثاني بأنه مصادرة، إذ الكلام في ثبوته مع البذل وقد يفرض
~~مقارنته للعقد، كما أنه قد يناقش في الأول بعدم انحصار الدليل بحديث الضرار
~~(1) على أن الظاهر منه إرادة
# PageV23P050
# عدم مشروعية، ما فيه ضرر إلا أنه لما لم يكن معلوما لنا هنا بالخصوص،
~~لتكثر تصور ما يندفع به الضرر، قوي في الظن مشروعيته على الخيار، للاجماع،
~~ولأنه المعلوم من جبر الشارع ضرر العقود بالخيار، والجامع بين الحقين وغير
~~ذلك مما لا يخفى، لا أن المراد تكليف الضار بدفع ما وقع منه من الضرر، كي
~~يتخير فيما يدفعه من بذل التفاوت، أو التسليط على الفسخ. لكن روى الحلبي
~~(1) " أنه سئل أبو عبد الله عليه السلام عن رجل اشترى ثوبا ثم رده على
~~صاحبه فأبى أن يقبله إلا بوضيعة؟ قال: لا يصلح له أن يأخذه فإن جهل وأخذه
~~بأكثر من ثمنه رد ms07981 على صاحبه الأول ما زاد " فتأمل جيدا.
# القسم الخامس خيار التأخير أي (من باع ولم يقبض الثمن ولا سلم المبيع ولا
~~اشترط تأخير الثمن) و لو ساعة ولا تأخير قبض المثمن (فالبيع لازم ثلاثة
~~أيام. فإن جاء المشتري بالثمن) فيها استحق (وإلا كان البايع أولى بالمبيع)
~~منه انشاء الفسخ بلا خلاف محقق معتد به أجده فيه بل حكي الاجماع عليه
~~مستفيضا أو متواترا. وقال زرارة للباقر عليه السلام في الصحيح: (2) " الرجل
~~يشتري من الرجل المتاع ثم يدعه عنده فيقول: حتى آتيك بثمنه؟ فقال: إن جاء
~~فيما بينه وبين ثلاثة أيام، وإلا فلا بيع له ".
# وسأل علي بن يقطين أبا الحسن عليه السلام في الصحيح (3) " عن الرجل يبيع
~~البيع ولا يقبضه صاحبه ولا يقبض الثمن؟ فقال: الأجل بينهما ثلاثة أيام فإن
~~جاء قبض بيعه،
# PageV23P051
# وإلا فلا بيع بينهما " وقال العبد الصالح عليه السلام في موثق ابن عمار
~~(1) " من اشترى بيعا فمضت ثلاثة أيام ولم يجئ فلا بيع له " وقال عبد
~~الرحمان بن الحجاج: (2) " اشتريت محملا فأعطيت بعض ثمنه وتركته عند صاحبه
~~ثم احتبست أياما، ثم جئت إلى صاحب المحمل لأخذه فقال: قد بعته فضحكت ثم
~~قلت: لا والله لا أدعك أو أقاضيك، فقال لي: ترضى بأبي بكر بن عياش؟ قلت:
~~نعم فأتيناه وقصصنا عليه قصتنا، فقال أبو بكر: بقول من تريد أن أقضي بينكما
~~أبقول صاحبك أو غيره، قال: قلت: بقول صاحبي، فقال: سمعته يقول: من اشترى
~~شيئا فجاء بالثمن ما بينه وبين ثلاثة أيام، وإلا فلا بيع له " لكن قد يوهم
~~ظاهر هذه النصوص خصوصا صحيح ابن يقطين منها الانفساخ قهرا الذي هو أقرب إلى
~~نفي الحقيقة من نفي اللزوم، وبلفظها عبر الصدوق، بل ترك الإسكافي الظرف
~~منها بل في المبسوط (3) " روى أصحابنا أنه إذا اشترى شيئا بعينه بثمن
~~معلوم، وقال للبايع: أجيئك بالثمن ومضى فإن جاء في مدة الثلاث كان البيع له
~~وإن لم يجئ في هذه المدة بطل البيع " إلا أنه يمكن إرادته بطلان اللزوم
~~بقرينة كلامه في ms07982 غيره من كتبه، خصوصا الخلاف الذي نسب فيه الخيار إلى اجماع
~~الفرقة وأخبارهم، كما أنه يمكن إرادة ذلك من النصوص ولو بمعونة الشهرة
~~والاجماع المستفيض أو المتواتر، وأصالة الصحة وعدم المبطل وغير ذلك.
# على أنه هو المناسب للارفاق للبايع، إذ قد يدخل عليه الضرر بنقصان القيمة
~~في هذه المدة، بل قد يدعى انصراف الاطلاق إليه ولو بقرينة المقابلة في
~~الشرطية، مضافا إلى ظهور التقييد بالظرف في ثبوت البيع للبايع، واللزوم
~~قابل للتبعيض بخلاف الصحة، ولا ينافيه صحيح ابن يقطين (4) لصدق نفي اللزوم
~~بينهما ولو بنفيه للبايع منهما. فمن الغريب بعد ذلك كله جزم المحدث
~~البحراني بالانفساخ.
# PageV23P052
# وعلى كل حال فشرطه عدم قبض الثمن، وعدم اقباض المبيع، والحلول فيهما
~~إجماعا بقسميه، وفي الغنية نسبته إلى رواية أصحابنا ولولا ذلك لأمكن
~~المناقشة في اشتراط الثاني، لاطلاق الموثق (1) وغيره الذي لا يقيده ما في
~~سؤال صحيح ابن يقطين، بل قد يظهر من سؤال صحيح زرارة (2) اقباض المبيع
~~وتركه عند البايع، وقد اعترف بعض الأفاضل بعدم ظهور النصوص في الشرط
~~المزبور، بل ظاهرها خلافه، لكن قال لعل استناد الأصحاب إليها مبني على كون
~~القبض عندهم في نحو المتاع النقل لا مجرد قبض اليد.
# وفيه أن ذلك مذهب جمع منهم، والظاهر اتفاقهم هنا على الشرط المزبور، و
~~لكن الأمر سهل بعد الاجماع المذكور، فلو وجدا أو أحدهما فلا خيار وإن أبقاه
~~عند صاحبه خلافا للمحكي عن الشيخ من أن للبايع الفسخ متى تعذر الثمن، وقواه
~~في الدروس، ولم يستبعده في المسالك، وهو مع أنه غير ما نحن فيه من خصوص هذا
~~الخيار - ضعيف لأنه هو أدخل الضرر على نفسه بتسليم المبيع، ولأن فائدة
~~الفسخ التسلط على العين، فإن تمكن منها أخذها مقاصة كغيرها وإلا فلا فائدة
~~له.
# وعلى كل حال فلو انتفى القبض منهما ولو للبعض فالخيار باق في الكل بلا
~~خلاف وفي خبر ابن الحجاج (3) دلالة عليه، وكذا لو قبض فبان مستحقا كلا أو
~~بعضا لأنه كعدم القبض، بخلاف قبض المعيب فإنه صحيح ويسقط ms07983 به خيار البايع،
~~قيل: ويكفي في الثمن مطلق القبض بخلاف المبيع فيشترط فيه إذن البايع، كما
~~صرح به جماعة، ولوح إليه آخرون، لأن قبض الثمن من فعل البايع كاقباض المبيع
~~فيسقط حقه بهما، وقبض المشتري ليس فعلا له فلا يسقط حقه بفعل غيره، وهو جيد
~~لو أن السقوط بالقبض المأذون فيه، لدلالته على اسقاط الحق، أما إذا لم يكن
~~لذلك بل لتغير الصورة الثابت فيها الخيار فيبقى على أصل اللزوم، ففيه أن
~~النصوص أدل هنا على كون القبض للثمن بالإذن فيها على غيره،
# PageV23P053
# بل لا دلالة فيها على المثمن كما عرفت.
# اللهم إلا أن يقال إن النصوص لا دلالة في شئ منها على اعتبار شئ منها إذ
~~جاء و نحوه مجرى الغالب في دفع الثمن إلى المالك، لا أن المراد منه الشرطية
~~بل العمدة الاجماع، وهو ثابت في الاقباض كما عرفت دون قبض الثمن، بل قد
~~يدعى تحققه في عدم اعتباره، لاطلاقهم القبض فيه والاقباض في المثمن، أو
~~يقال: إن الإذن معتبرة في اقباض المبيع دون الثمن، كما يظهر من بعض كلماتهم
~~في باب القبض، وإن كان فيه ما فيه، لكن مع ذلك كله أطلق في الروضة وغيرها
~~اعتبار الإذن في القبض، وقد ينزل على إرادة الاقباض، فتأمل نعم لو أجاز
~~البايع لزم، خلافا للمحكي عن الشيخ لعدم الاقباض، وهو ضعيف ولو مكنه منه
~~فعن التحرير سقوط الخيار وهو جيد بناء على أنه التخلية، وإلا فالأشبه
~~البقاء وإن أسقطنا الضمان به، لمنع عموم البدلية، فالأصل بقاء الحق.
# وأما الحلول فمستنده - بعد الاجماع - الأصل السالم عن معارضته المنساق من
~~النصوص. مؤيدا بأن الواجب مع الشرط مراعاة الأجل طال أو قصر فلا يتقدر
~~بالثلاثة، وإثباتها بعد الحلول خروج عن ظاهر الفتوى والدليل، ولو شرط
~~التأجيل في البعض فأخر الباقي فالأقرب السقوط، وفاقا للفاضل والمحكي عن
~~ولده وغيره، للأصل أيضا السالم عن معارضة النصوص، بعد ما عرفت من ظهور
~~سياقها في حلول الجميع، مؤيدا بأنه ساقط في المؤجل بالشرط، فيسقط في الكل
~~لئلا ms07984 يثبت التبعيض.
# والعمدة ما عرفت، بل عن التحرير اشتراط خلو الثلاثة عن الخيار للبايع
~~كالحلي في خصوص الشرط منه ولا بأس به، بعد استثناء خيار المجلس لو قلنا بأن
~~مبدئها من حين العقد، للأصل المزبور المؤيد باندفاع ضرر التأخير، وظهور
~~النصوص و الفتاوى على سبق اللزوم ثلاثا فينتفى الخيار مطلقا.
# قيل: وليس المراد به نفي الخيار المخصوص لأن الثابت بالتأخير أصل الخيار
~~و الحكم لا يتقيد بالسبب، وإن كان في الأخير ما فيه، كالمحكي عنهما أيضا من
~~اشتراط PageV23P054
# خلوها عنه مطلقا، أو خصوص الشرط للمشتري أيضا، للأصل أيضا ولأن شرط
~~الخيار في قوة اشتراط التأخير، وتأخير المشتري بحق الخيار ينفي خيار
~~البايع، ضرورة منافاته لاطلاق الأدلة، واللزوم - المفهوم من النص والفتوى
~~في الثلاثة - إنما هو للبايع دون المشتري، فلا مانع من خياره بوجود أسبابه،
~~بل مقتضى كلام الفاضل عدم هذا الخيار في الحيوان مطلقا، وهو مناف لعموم
~~الأدلة التي منها يعلم فساد ما عن الحلي أيضا، لعدم الفرق بين الأصلي
~~والمشترط، وفي الدروس " يحتمل ثبوت الخيار مطلقا، فلو اشترط المشتري فسخ
~~البايع بعد الثلاثة ولو شرطاه وخرج الخيار فكذلك " وفيه - مضافا إلى ما
~~عرفت من سقوطه في اشتراط الخيار للبايع، - أنه يلزمه تأخير الثلاثة عن
~~محلها المستفاد من النص والفتوى.
# ولا يشترط كون الثمن معينا قطعا، أما المبيع فعن أبي العباس والصيمري و
~~ظاهر المبسوط والمراسم والوسيلة والتحرير ذلك، وفي الإنتصار وعن الخلاف
~~اشتراط تعيينها، لكن الظاهر إرادة الاحتراز به عن النسية ونحوها، بل هو
~~محتمل الكتب المزبورة، فينحصر القول حينئذ بالأولين خلافا لاطلاق الأكثر
~~وصريح المحكي عن القاضي بل عنه الاحتجاج له بالاجماع فهو - مع اطلاق معقد
~~غيره وعموم النصوص - الحجة في الخروج عن الأصل، وتغير الصورة وانتفاء العلة
~~ممنوعان، ويظهر من بعض الأساطين اشتراط التغاير بين البايع والمشتري بالذات
~~في هذا الخيار، ولعله لأنه هو المستفاد من النصوص، فيبقى غيره على أصل
~~اللزوم، لكن يمكن أن يستفاد مما سمعته في مثل ذلك في خيار المجلس ثبوته في
~~المقام، ms07985 وفرض تصوره واضح، إلا أنه يقوى في النفس الأول هنا، ويعرف البحث في
~~الوكيل ونحوه مما تقدم سابقا فلاحظ وتأمل ثم إن ظاهر النص والفتوى اختصاص
~~هذا الخيار بالبيع والبايع كما هو مقتضى الأصل، بل نفى بعض الأساطين الخلاف
~~في الأول وحكى الاجماع في الثاني الذي نص عليه المفيد والمرتضى حاكيا
~~ثانيهما الاجماع عليه أيضا، وعن الدروس أنه استشعر الخيار له من عدم
~~PageV23P055
# حكمهم باجباره على النقد، لكن فيما حضرني من نسختها " لا خيار للمشتري
~~بعد الثلاثة ولا فيها في ظاهر كلامهم مع أنه يلوح منه جواز تأخير الثمن إذ
~~لم يحكموا باجباره على النقد " قلت: لعل وجهه احتباس المبيع والرضا
~~بالتأخير كما هو الظاهر.
# ولا فرق في اعتبار الثلاثة في هذا الخيار في النصوص السابقة والفتاوى بين
~~الحيوان وغيره، والانسي من الأول وغيره، إلا ما ينعتق على المشتري فإن
~~الظاهر سقوط الخيار فيه وتعين المطالبة بالثمن لما سمعته في خيار المجلس،
~~وليس هو كالتلف والتصرف الذي لا يسقط الخيار، بل يفسخ وينتقل حقه للمثل
~~والقيمة ضرورة كون التعارض في الأدلة في نحو الفرض في أصل ثبوت الخيار، فمع
~~فرض ترجيح أدلة الانعتاق يرتفع أصل الخيار، ولا وجه للانتقال إلى المثل أو
~~القيمة إذ هو فرع الاستحقاق.
# وكيف كان فلا فرق في تقدير المدة المزبورة بين أفراد المبيع، خلافا
~~للصدوق حيث قدر المدة في الأمة بشهر، للخبر (1) " فيمن اشترى جارية وقال:
~~أجيئك بالثمن، إن جاء فيما بينه وبين شهر، وإلا فلا بيع له " الذي رماه في
~~الدروس بالندرة وفي المختلف بالقدح بالسند، وإن كان فيه ما فيه، وعن
~~الاستبصار احتمال حمله على الندب، ولا يخفى أن الخبر واضح الدلالة، نقي
~~السند، مؤيد بأصل اللزوم إلا أن شذوذه - وغرابة اختصاص الأمة بهذا الحكم
~~ولزوم الضرر بطول المدة - يمنع من تخصيص تلك العمومات به، فالعمل على
~~المشهور وحمله على بيان منتهى الصبر طريق الجمع.
# وكيف كان فقد قيل: إن مبدء المدة من حين التفرق، وأنه ظاهر الشيخين
~~والسيدين والقاضي والديلمي والحلي والعلامة ms07986 في المختلف والتحرير، لما عرفت
~~من ظهور النص والفتوى في لزوم البيع في تمام المدة، ولو كانت من حين العقد
~~لاشتملت على خيار المجلس فينتفى اللزوم في المجموع، بل الجميع في بعض
~~الصور، بل لعل المتبادر من قوله عليه السلام (2) " إن جاء فيما بينه وبين
~~ثلاثة أيام " مجيئه من وقت المفارقة، إذ لا يعقل المجيئ حال
# PageV23P056
# الاجتماع إلا إذا أريد به مجرد دفع الثمن وهو خلاف الظاهر، فهو حينئذ من
~~الافتراق و إن اشترط في العقد سقوط خيار المجلس لعموم المقتضى.
# نعم بناء على أن المنساق ما ذكرناه أولا، اتجه حينئذ كون الابتداء من حين
~~العقد مع اشتراط السقوط، لانتفاء المانع حينئذ هذا. ولكن قد يقال: إن
~~المنساق من النص و الفتوى كونه من حين البيع، وخيار المجلس بعد ندرة طوله
~~غير قادح في إرادة اللزوم في أكثر الثلاثة، على أن المراد اللزوم من حيث
~~التأخير، لا من كل وجه فتأمل.
# وفي فورية هذا الخيار وتراخيه ما عرفت سابقا، بل القول بالثاني هنا أولى،
~~وعن الشهيد في قواعده التصريح به، كما أنه ظاهر التذكرة لاطلاق الأدلة، بل
~~لم أجد قائلا بالأول هنا، وإن كان محتملا نظرا إلى تعليل الفورية في غيره،
~~بالاقتصار على المتيقن فيما خالف أصل اللزوم. نعم تردد المحقق الكركي في
~~الفورية هنا مع جزمه بها في خيار الغبن والرؤية، وكان منشأه احتمال كون
~~المقتضى هنا اطلاق الأدلة لا الاستصحاب ونحوه. بل لا يسقط بالمطالبة بالثمن
~~بعد الثلاثة، لأعميتها من الدلالة على الرضا بلزوم العقد، أما لو فرض ذلك
~~ولو لقرينة، اتجه السقوط كما في غيره من الخيارات، وقد سمعت في خيار المجلس
~~والحيوان ما يومئ إليه من النصوص (1) والاستصحاب بعد صدور الدال على
~~الالتزام لا وجه له، إذ احتمال عدم سقوط هذا الخيار بنحو ذلك كما ترى،
~~ولعله على ذلك يحمل ما عن ظاهر المشايخ والديلمي والحلي من السقوط
~~بالمطالبة، وكذا يسقط باشتراط السقوط كما عن الشهيد وغيره النص عليه، عملا
~~بالشرط، وبالاسقاط بعد الثلاثة أيضا كما ms07987 هو شأن الحقوق أما لو أسقطه فيها
~~فقد قال: بعض الأساطين لا يسقط، لعدم ثبوت الحق، وقد يحتمل السقوط باعتبار
~~حصول سبب الاستحقاق وهو العقد، ولا يسقط ببذل المشتري الثمن بعدها قبل
~~الفسخ للاستصحاب وإطلاق الأدلة، ولم يثبت كون العلة فيه الضرر فيثبت ويزول
~~بزواله مع أن البذل بعدها، قد لا يدفعه في بعض الأحوال، خلافا للفاضل ولم
~~يسوغ له الفسخ والأقوى الأول.
# (و) كيف كان ف‍ (لو تلف) المبيع (كان من مال البايع في الثلاثة وبعدها
~~على
# PageV23P057
# الأشبه) بل لا خلاف فيه في الثاني، بل حكي الاجماع مستفيضا أو متواترا
~~عليه لقاعدة " كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه " المعلومة بالنص (1)
~~والاجماع والخبر (2) " في رجل اشترى متاعا من رجل وأوجب له، غير أنه ترك
~~المتاع ولم يقبضه، وقال: أتيك غدا فسرق المتاع من مال من يكون؟ فقال: من
~~صاحب المتاع الذي هو في بيته، حتى يقبض المتاع ويخرجه من بيته، فإذا أخرجه
~~من بيته فالمبتاع ضامن لحقه حتى يرد إليه ماله ".
# و " قاعدة التلف في مدة الخيار ممن لا خيار له " لا تشمل المقام، ولو
~~لأنها مخصوصة بما بعد القبض، ووفاقا للمتأخرين في الأول، بل عن الخلاف
~~الاجماع عليه، وهو الحجة بعد الخبرين، خلافا للمفيد والسيدين والمحكي عن
~~سلار، فمن المشتري، وربما مال إليه الشهيد في المحكي عن نكته، بل في
~~الإنتصار والغنية الاجماع عليه، لأنه ملكه ولا تقصير من البايع إذ لا طريق
~~له إلى الفسخ، وبه افترق عن التلف بعدها، ولأن النماء له فالضمان عليه، كما
~~يستفاد من بعض نصوص خيار الشرط (3)، والنقض بالتلف بما بعد الثلاث مدفوع
~~بالاجماع ثمة دون المسألة، إلا أن ذلك كله كما ترى، بعد الخبرين المزبورين
~~المعتضدين بفتوى المتأخرين وبعض من تقدمهم، الموهون بها الاجماعان
~~المذكوران.
# وفي الوسيلة " أنه من ضمان البايع وإن كان بغير تفريط، إلا أن يكون عرض
~~التسليم ولم يتسلم المبتاع، فإن تلف بتفريطه كان من ضمانه على كل حال "
~~ونفى عنه البأس في المختلف بعد تخصيص ms07988 الدعوى بالثلاث قال: " وكلام أبي
~~الصلاح يدل عليه، فإنه قال:
# فإن كان تأخيره من قبل المبتاع فهلاكه ونقصه من ماله " قلت: لا يخفى ما
~~فيه بناء على عدم تحقق اسم القبض بمثل الفرض المزبور، ولم يثبت ارتفاع
~~الضمان به وإن لم يسم قبضا، و المنقول عن الحلي موافقة المفيد، وعبارة
~~الوسيلة مطلقة في الثلاث وغيرها، على أن الظاهر
# PageV23P058
# كون مبناها تنزيل التمكين منزلة القبض في نقل الضمان، وهو يقتضي ضمان
~~المشتري مع حصوله مطلقا، فلا وجه للتخصيص، بل نقل الضمان من البايع
~~بالتمكين المزبور مذهب الشيخ وجماعة، بل عن ظاهر الخلاف الاجماع عليه،
~~وحينئذ فشكل إطلاق القول بضمان البايع في الثلاثة كما هو المشهور وفيما
~~بعدها من الجميع إن ثبت الاجماع، ومن خصوص القائل إن لم يثبت ولا يندفع إلا
~~باشتراط عدم التمكين في أصل الخيار كما عن التحرير أو تخصيص محل النزاع بما
~~إذا انتفى كما عن السرائر، فيكون ما في الوسيلة موافقا للمشهور لا أنه قول
~~ثالث كما وقع من غير واحد، والله أعلم. هذا كله فيما لا يفسده البقاء.
# (و) أما (إن اشترى ما يفسد من يومه) وقد تركه عند البايع حتى يأتيه
~~بالثمن (ف‍) قد روى محمد بن أبي حمزة مرسلا عن الصادق عليه السلام وأبي
~~الحسن عليهما السلام) (1) أنه (إن جاء بالثمن) فيما بينه وبين الليل " أي
~~(قبل الليل " وإلا فلا بيع له ") ولا يقدح ارساله بعد اعتضاده بما في ذيل
~~مرسل ابن رباط (2) عن الصادق عليه السلام على ما في الفقيه " والعهدة فيما
~~يفسد من يومه مثل البقول والبطيخ والفواكه يوم إلى الليل " وإن احتمل أنه
~~من كلام الصدوق بل لعله الظاهر، وانجباره بعمل الأصحاب وموافقة الاعتبار و
~~حديث الضرار (3). نعم اختلفت عباراتهم في تأدية المراد بعد اشتراكها في
~~التحديد بالليل ففي جملة نحو ما في المتن من الامتداد إليه من دون تعرض
~~للمبدء وفي أخرى تقدير المدة بيوم وفي ثالثة جعل الخيار إلى الليل، إلا أنه
~~مناف لما في النص وأكثر العبارات من ms07989 أنه مبدأه لا منتهاه فيجب رده إليه وإن
~~بعد، والأمر سهل بعد وضوح المراد.
# نعم قد يشكل الحديث والفتاوى بأن الغرض من الخيار دفع الضرر بالفسخ قبل
~~فساد المبيع، وإذا كان مما يفسده ليومه كما هو المفروض، وجب أن يكون الخيار
~~قبل
# PageV23P059
# الليل، ليتأتى فسخه، ودفع الضرر عن نفسه، وبأن البيع يقع في طرفي النهار
~~وفي الأثناء، وقد يقع في الليل أيضا، والتحديد بالنهار كلا أو بعضا لا يطرد
~~في الجميع، و الحمل على مقدار اليوم خروج عن ظاهر النص والفتوى، ولا يتأتى
~~معه الغرض المطلوب في الأكثر، ومن هنا حمل الشهيد في الدروس النص على ما
~~يفسده المبيت، نظرا إلى الغالب في نحو الخضر والفواكه واللحوم والألبان،
~~وإلى شيوع استعمال اليوم فيما يشمل الليل، فيثبت الخيار حينئذ فيما هو
~~كذلك، وقد بيع في النهار عند انقضائه ودخول الليل ورد ما سواه إلى ما
~~يقتضيه الأصل، وحديث الضرار ودلالة الايماء، وهو جيد جدا، وارتضاه المحقق
~~الكركي ومال إليه الشهيد الثاني وغيره، ومقتضاه ثبوت الخيار في غير مورد
~~النص عند خشية فساده مطلقا، فلو كان مما يتسرع إليه الفساد في بعض يوم
~~فالخيار فيه قبل الليل، ولو كان مما لا يفسد في يوم، تربص به البايع إلى
~~خوف فساده، فيتخير حينئذ، وإن مضى عليه يومان وأكثر، واحتمل العلامة في هذا
~~انتظار الليل لورود التحديد به شرعا، ويضعف بما عرفت، وبأن مورد النص
~~الفاسد ليومه، وليس هذا منه، فيستمر فيه اللزوم إلى خوف الفساد، بمقتضى
~~الأصل السالم عن المعارض.
# وقد يحتمل فيه وفي غيره ملاحظة النسبة لما يفسده المبيت فيفسخ مع بقاء
~~زمان يعدمه الفساد كزمانه، فتأمل ويكفي الفساد في تغير العين ونقص الوصف
~~وإن لم يبلغ حد التلف، كما في الدروس وجامع المقاصد وظاهر المسالك، وهل
~~ينزل فوات السوق منزلة الفساد؟ احتمله الشهيد، للزوم الضرر بنقص السعر، وهو
~~قوي، وإن احتمل العدم أيضا، اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن.
# ثم إن الظاهر اتحاد البحث في تلفه كذي الثلاث، لاتحاد الطريق وهو ms07990 صريح
~~الغنية أو كصريحها مدعيا عليه الاجماع، وربما احتمل كونه من البايع هنا
~~مطلقا عند غير من صرح من المفصلين أيضا، لاقدامه على التأخير فيما هو مظنة
~~التلف، كما أن الظاهر من الماتن وغيره، بل عن جماعة التصريح به، بل في
~~الغنية الاجماع عليه كون هذا الخيار من PageV23P060
# جملة أفراد خيار التأخير، فيشترط فيه، ما يشترط فيه من الأمور الثلاثة،
~~ويجري فيه أيضا كثير من الفروع السابقة، والله أعلم هذا تمام الكلام في
~~الخيارات الخمسة (و) أما (خيار العيب) ف‍ (يأتي) البحث فيه (في بابه انشاء
~~الله تعالى) لكثرة فروعه (وأما أحكامه) أي الخيار.
# فتشتمل على مسائل (الأولى) المشهور أن (خيار المجلس لا يثبت في شئ من
~~العقود عدا البيع) بل في الغنية ومحكي الخلاف الاجماع عليه للأصل السالم عن
~~المعارض خلافا للمحكي عن المبسوط والقاضي والحلي فأثبتوه في نحو الوديعة
~~والعارية والقراض والوكالة و الجعالة، وهو ضعيف لما عرفت، مؤيدا بأن الخيار
~~فيها عام أيضا لا يقبل السقوط، فلا تأثير للمجلس، إلا أن يقصد منع التصرف
~~فيه معه، كما احتمله في الدروس ولا دليل عليه، ولا يصح في الوديعة لامتناعه
~~فيها مطلقا بل ولا في غيرها، لوجود الإذن المسوغ كذلك ومنع في المختلف
~~إجماع الخلاف، لأن ثبوت الخيار مطلقا يستلزم ثبوته في المجلس، و فيه أن
~~الممنوع خيار المجلس دون الخيار فيه، فإن أراد الثاني كان النزاع لفظيا. و
~~كيف كان فلا دليل على ثبوت حق فيها مغاير لحق الجواز الثابت بأصل الشرع.
# (و) أما (خيار الشرط) فيثبت في كل بيع لا يستعقب العتق، سلما كان أو صرفا
~~أو غيرهما، لعموم المقتضي، خلافا للفاضل في موضع من التذكرة فيهما، وللغنية
~~ومحكي المبسوط والخلاف والسرائر في الثاني، لاقتضاء اعتبار القبض في المجلس
~~فيهما، الافتراق بلا علقة، واشتراط الخيار علقة، وهو كما ترى، ودعوى
~~الاجماع من الثلاثة PageV23P061
# على الثاني - التي منعها غير واحد من الأصحاب - على مدعيها، بل في
~~المسالك " أطبق المتأخر على منعها، مؤيدا ذلك، بأن من عدا المدعي ممن ms07991 تقدم
~~عليه، أو تأخر عنه، بين مطلق ثبوته في البيع، وبين مصرح به " بل في موضع
~~آخر من التذكرة التصريح بثبوته لكن على إشكال.
# نعم قد يظهر من اقتصار الدروس على حكاية الشيخ الاجماع، ومنعه من الفاضل
~~نوع توقف فيه، بل في التحرير والقواعد في ثبوته إشكال، إلا أن ذلك لا يقدح
~~في دعوى منع الاجماع، خصوصا مع شهرة الصحيح المثبت بعمومه الخيار، بين
~~الفقهاء و المحدثين، وقد رواه أئمة الحديث (1) والأقدمون من فقهاء أصحاب
~~الأئمة عليهم السلام، ولا راد له ولا معارض له يخصصه، بل لعل مبني الاجماع
~~المدعى، على الاجماع على اشتراط القبض الذي ظن المدعي منافاته لاشتراط
~~الخيار، فيكفي في رفعه حينئذ وضوح عدم التنافي.
# وكذا (يثبت في كل عقد) لازم، معاوضة كان أو لا، (عدا النكاح والوقف) بلا
~~خلاف أجده في المستثنى منه، إلا في الضمان من الفاضل في أحد قوليه، والصلح
~~مطلقا من المحكي عن المبسوط والخلاف، وخصوصا ما يفيد منه فائدة الابراء من
~~الكركي، تبعا للفاضل في التحرير، وخصوص الصلح عن المجهول، والدعوى الغير
~~الثابتة بالاقرار من المحكي عن الصيمري، والكل شاذ ضعيف، لعموم المقتضى،
~~وعدم ثبوت أن ما في الذمة إذا انتقل لا يعود، بل هو ينتقض بجملة من
~~المقامات.
# وكذا دعوى إسقاط الحق، أو أن الصلح لا يقبل الخيار، فإن ذلك كله لا مانع
~~من حصوله على جهة التزلزل، وبلا خلاف أيضا في الأول من المستثنى، بل في
~~جامع المقاصد والمسالك والمحكي عن الخلاف والمبسوط والسرائر الاجماع عليه،
~~وهو الحجة بعد تأيده بمشاكلته العبارة، وابتنائه على الاحتياط التام وسبق
~~التروي فيه وتوقفه على رافع مخصوص، فلا يرتفع بغيره.
# PageV23P062
# أما اشتراطه في الصداق فلا بأس به، كما صرح به الفاضل والكركي، للعموم،
~~وفي المتعة اشكال إن لم تكن مندرجة في النكاح الذي هو معقد الاجماع، وعلى
~~المشهور في الثاني بل في المسالك أنه موضع وفاق، وهو الحجة، وإن كان فيه
~~أنه نبه في الدروس وغيرها على أنه موضع خلاف. نعم هو لا يقدح ms07992 في الاجماع
~~الكاشف فإن تم كان هو الحجة، وإلا كان للنظر فيه مجال، وإن كان قد علل
~~باشتراط القربة فيه، وهو مناف لاشتراط الخيار، وبأنه فك لا إلى عوض، فلا
~~يقبله كالعتق، لكن فيهما معا منع.
# ومنه ينقدح النظر في الحاق العمرى والحبس وما في معناهما به في جامع
~~المقاصد للاشتراك في المعنى المذكور، بل وينقدح أيضا في عدم دخوله في الهبة
~~قربة إلى الله تعالى، مع أنه قال في التذكرة: " وأما الهبة فإن كانت لأجنبي
~~غير معوض عنها ولا قصد بها القربة ولا تصرف المتهب يجوز للواهب الرجوع
~~فيها، وإن اختل أحد القيود لزمت،.
# وهل يدخلها خيار الشرط الأقرب ذلك " وظاهره تناولها خصوصا وقد نفى البأس
~~عما ذهب إليه الشافعي من عدم دخوله في الوكالة والقراض والشركة والوديعة
~~والجعالة، قال " لأنها عقود جائزة لكل منهما فسخها سواء كان هناك شرط خيار
~~أو لا " فحمل كلامه هنا على الهبة الجائزة لا يخلو من منافاة له، فالأولى
~~بناء دخوله في ذات القربة على التنافي بينهما، وعدمه، والحكم بجواز الدخول
~~في اللازمة منها للعوض أو القربة، كما هو مقتضى تعميم المصنف وغيره للعموم،
~~وبناؤه في غير ذلك على دخوله في العقود الجائزة وعدمه.
# فعن الشيخ والقاضي والحلي: دخوله فيما سمعته عن الشافعي استنادا إلى
~~العموم المقتضى إطراده في كل عقد جائز، ويقتضيه إطلاق المتن والغنية
~~والإرشاد والقواعد و الدروس، ومنعه العلامة في المختلف والتحرير والكركي
~~والشهيد الثاني، وقد سمعت نفي البأس عنه في التذكرة لعدم تأثير الشرط في
~~الجائز بالأصل، ويضعف بعدم اشتراط التأثير في الشروط، فإن منها ما يؤكد
~~مقتضى العقد، فإن أريد خصوص المؤثر هنا عاد النزاع إلى اللفظ، على أنه قد
~~يؤثر فيهما لو لزم الجائز كالهبة بالتصرف مثلا، فإن له الفسخ حينئذ بالشرط،
~~وكذا PageV23P063
# المعاطاة لو كان التصرف من ذي الخيار. فتأمل هذا. وقد علم مما ذكر، حكم
~~الشرط فيما اختلف في لزومه وجوازه كالسبق والرماية، أو يلزم من أحد الطرفين
~~دون الآخر كالرهن، واستشكل في التحرير جوازه ms07993 من الراهن وإن لزم العقد من
~~جهته، لأن الرهن وثيقة الدين، والخيار ينافي الاستيثاق، ورد بمنع المنافاة،
~~فإن الاستيثاق في المشروط بحسب الشرط، فتحصل من جميع ذلك أنه لا يثبت في
~~النكاح والوقف خاصة من العقود.
# (وكذا) لا يثبت في (الابراء والطلاق) وفي الإقالة ما ستعرف (والعتق) من
~~الايقاعات (إلا على رواية شاذة) (1) لا يلتفت إليها كالقول بها بعد الاجماع
~~في المحكي عن المبسوط على الأخيرين، وفي المسالك على الأولين، وعن الحلي
~~نفي الخلاف في الثالث الذي ينافي اشتراط الخيار فيه اعتبار القربة أيضا
~~بناء على المنافاة، كما أنه ينافيه في الثلاثة، أنها من الايقاعات لا
~~العقود، ولذا احتج - في المحكي عن السرائر - على عدمه في الثاني بخروجه عن
~~العقود، ومقتضاه إطراد الحكم في الجميع، وعدم اختصاصه بالثلاثة، كما يوهمه
~~الاقتصار في المتن وغيره عليها، ولعلها كذلك، لابتناء الايقاع على النفوذ
~~بمجرد الصيغة فلا يدخله الخيار، والمفهوم من الشرط ما كان بين اثنين كما
~~ينبه عليه الصحيح " من اشترط شرطا مخالفا لكتاب الله عز وجل فلا يجوز على
~~الذي اشترط عليه " فلا يتأتى في الايقاع المتقوم بالواحد، وقد يلحق بالطلاق
~~الإقالة بناء على عدم تعقل العود بعد الفسخ من غير سببه وفيه بحث، سيما بعد
~~اطلاقهم دخوله في العقود بناء على أنها منها، وسيما بعد حكمهم في الشفعة،
~~بقابلية الإقالة للفسخ، كالبحث في إلحاق الكتابة المطلقة به في التحرير،
~~وعن التذكرة وإن كنت لم أتحققه فيما حضرني من نسختها، ودعوى أن الحر لا
~~يعود رقا لا دليل عليها على الاطلاق، بحيث يشمل الحرية المتزلزلة كما في
~~جملة من المقامات المذكورة في كتاب العتق وغيره وحينئذ، فتتفرع على ذلك
~~فروع جليلة لا تخفى بأدنى تأمل.
# منها - حكم المال الحاصل له في زمن الحرية إذا عاد إلى الرقية، أما
~~المشروطة ففي جامع المقاصد دخوله بالنسبة للمولى قال: " وفي العبد قولان
~~اختار الثبوت الشيخ،
# PageV23P064
# والعدم المصنف في التحرير، نعم قد يلحق بالطلاق الخلع والمبارات " وفي
~~التذكرة و جامع المقاصد دخوله في القسمة سواء ms07994 كان فيها رد أو لا، وفيه بحث
~~أيضا. ثم إن الظاهر دخول خيار الشرط بجميع أقسامه كخيار المؤامرة ورد الثمن
~~ونحوهما، لكن فيما يتصور فيه ذلك كعقود المعاوضة، للعموم المقتضى عدم الفرق
~~فيه بين البيع وغيره، واحتمال قصرهما على البيع - للدليل وإلا فلا يجوز
~~للجهالة - ضعيف جدا كما هو واضح. وأما الغبن فثبوته في ساير عقود المعاوضة
~~بناء على أن مدركه حديث الضرار (1) - متجه.
# المسألة (الثانية التصرف) من المشترى في المبيع (يسقط خيار الشرط) له
~~(كما يسقط خيار الثلاثة) بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل في الغنية وجامع
~~المقاصد ومحكي الخلاف وكنز الفوائد الاجماع عليه، وهو - بعد شهادة التتبع
~~له - الحجة مضافا إلى ما عن الشيخ والقاضي من ورود الأخبار من طريق الأصحاب
~~بذلك محتجين بها عليه، وكفى بهما ناقلين، وإلى دعوى الأولوية، فإنه متى سقط
~~به الخيار الأصلي كالحيوان، فالشرط أولى، وإن كان فيها ما فيها، كدعوى
~~العموم من العلة المنصوصة في الصحيح (2) في خيار الحيوان، ضرورة أن الفاء
~~فيه رابطة، لا تعليلية، نعم بعد تعذر إرادة الحقيقة من الحمل فيه، وجب حمله
~~على إرادة دلالته على الرضا، وحينئذ لا تفاوت بين الحيوان وغيره، ضرورة
~~اعتبار ما دل عليه من الأفعال والأقوال، والمناقشة فيما لم يصل إلى حد
~~العلم في الأول، يدفعها حينئذ هذا الصحيح وغيره، واحتمال قصره على خصوص
~~الحيوان كما ترى.
# وعلى ذلك عول من قيد السقوط بالتصرف بما إذا لم يكن للاختبار ونحوه فيما
~~علم عدم إرادة الالتزام به، بل المتجه حينئذ أن ما كان ظاهره ذلك كذلك أيضا
~~بل ينبغي عدم السقوط بالمشكوك فيه.
# PageV23P065
# ومن هنا وقع خبط في كلام المتأخرين، وربما مال بعض متأخريهم إلى دعوى ما
~~سمعته في الحيوان من أصالة الدلالة في التصرف حتى يعلم العدم، جمعا بين ما
~~دل على السقوط به وبين خبر الامداد (1) ونحوه مما يقضي بعدم السقوط به، إلا
~~أن الجميع كما ترى، مناف لاطلاق الفتاوى ومعقد بعض الاجماعات السابقة، وما
~~ذكروه في مسقطات الخيار من عد ms07995 التصرف قسما آخر مقابلا للرضا، وليس في قوله
~~عليه السلام " فذلك رضا منه " ظهور في أن السقوط بالتصرف للدلالة، خصوصا مع
~~ملاحظة كون الفاء فيه رابطة للشرط لا تعليلية، وإن بيان الدلالة ليس وظيفة
~~الشارع، لاختلافه باختلاف الأزمنة والأمكنة والأحوال، فيمكن إرادة قيامه
~~مقام الرضا في الاسقاط، بل يمكن دعوى أنه المنساق من أمثاله، أو إرادة أنه
~~بعد إقدامه على المسقط شرعا وفعله فهو رضا منه بالالتزام إذا كان عالما
~~بأنه مسقط متنبه له، وكان الاطلاق لغبلة العلم بالحكم الشرعي، وعدم معذورية
~~الجاهل وندرة الغفلة والسهو، فالقول بأنه مسقط تعبدا مطلقا لا يخلو من قوة،
~~وتعديته لغير الحيوان بالاجماع المحكي عن الخلاف إن لم يكن المحصل، وظهور
~~عدم إرادة خصوص المورد في الصحيح (2) وغيره وحينئذ لا ينبغي التوقف فيه
~~هنا، بل ولا في سقوط خيار البايع بالتصرف في الثمن كما صرح به جماعة وعلم
~~من رأى الباقين لذلك، ولعدم الفرق بين العوضين، وخبر أبي الجارود (3) -
~~القاضي بعدم سقوط خيار البايع في التصرف بالثمن في خيار الرد - محمول على
~~ما عرفت سابقا من كون التصرف فيه قبل تحقق الخيار، لأنه إنما يحصل بعد الرد
~~كما عرفته سابقا، والمدار حينئذ على صدق الحدث فيه ناقلا كان أو غير ناقل.
# نعم قد يتوقف في الحدث فيه خطا - بل أو غفلة أو نسيانا أن فيه الخيار أو
# PageV23P066
# لظن أنه الخالي منه - من صدق اسم الحدث فيه، ومن أن المنساق من قوله "
~~أحدث فيه حدثا " قصد الاحداث فيه، خصوصا بعد أن لم يكن عمومه لغويا، وقد
~~يؤيده في الجملة عدم سقوط خيار الغبن بالتصرف غير الناقل إذا لم يعلم
~~بالغبن، ولكن لا يخفى عليك الفرق عرفا بين الحدث خطئا وبين الغفلة
~~والنسيان، فهو من ذي الخيار مسقط لخياره، من غير فرق بين الاختبار وغيره،
~~وخبر رد الامداد مع الشاة (1) القاضي بعدم سقوط الخيار بالحلب، مع الطعن في
~~سنده وشذوذه، وعدم ظهوره في الرد بالخيار بل قد يظهر منه عدمه، ومنافاته
~~لما دل على أن النماء ms07996 في زمن الخيار للمشتري، - يمكن القول بأن استخراج
~~الحليب الذي هو ملكه ليس إحداثا فيها، كما أن اشتراط بيع ما فيه الخيار
~~بالايجاب قبل البيع في خبري الحلبي والسكوني الآتيين (2) من الشواذ التي لم
~~يعمل بهما أحد فيما أعلم.
# ومن ذلك كله يظهر لك ما في جامع المقاصد والمسالك والرياض وغيرها، فلاحظ
~~وتأمل. نعم قد يتوقف فيما ذكره غير واحد - بل نسبه بعض الأساطين إلى
~~الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه، بل في الغنية نفي الخلاف عنه - من الفسخ
~~بتصرف كل منهما فيما انتقل عنه، إذا لم يكن دالا على إرادة الفسخ فضلا عما
~~علم منه عدم الدلالة أو كان ظاهرا لعدم الدليل إن لم يكن اجماعا على الحاقه
~~بالتصرف الملزم بناء على السقوط به تعبدا، ودعوى الدلالة عليه - كدلالته في
~~المنتقل إليه على الامضاء - يدفعها ما عرفت من عدم دوران السقوط في المقيس
~~عليه على الدلالة، وليس في الأدلة، ما يقتضي التعبد هنا، بل ليس فيها ما
~~يقضي باعتبار غير مقطوع الدلالة عليه من الأفعال، إلا فحوى ما دل عليه في
~~الامضاء، ويمكن منعها إن لم ترجع إلى التنقيح ومنعه لعدم المنقح إن لم يكن
~~اجماعا كما هو مفروض المسألة.
# وأما الاستدلال عليه - بأن هذا التصرف لو لم يكن فسخا لكان ممنوعا منه
~~شرعا
# PageV23P067
# لمصادقته ملك الغير على المشهور من الانتفال بنفس العقد، والأصل في
~~تصرفات المسلمين وقوعها على الوجه السائغ الصحيح فيكون فسخا - كما ترى،
~~ضرورة عدم انحصار وجه الصحة في ذلك، ولا يتم في إجراء العقد خاصة عليها،
~~وكون الفضولي على خلاف الأصل، لا ينافي قدحه في الدلالة على أن المراد
~~الفسخ به تعبدا كالامضاء، فلا تتنقح دلالته على إرادة عدم الفسخ به.
# نعم لا بأس بذكر هذه الأمور مؤيدة بعد دعوى الاجماع على الفسخ بكل ما لو
~~وقع في المنتقل إليه كان إجازة ويكون هو العمدة حينئذ، لكن في فساد التصرف
~~لو كان بيعا و نحوه، وصحته وجهان، بل قولان ينشئان من حصول الملك به، فلا
~~يحصل ms07997 شرط الصحة الذي هو سبق الملك، ومن أن الفسخ يحصل بالقصد المقارن
~~للتصرف، فيتقدم ويحصل الشرط، وهو الذي اختاره الكركي وعليه فرع جواز الوطئ
~~له، وفيه أنه حصل بالقصد لا بالفعل كما هو المفروض، بل لا بد من الالتزام
~~في البيع ونحوه، كون وقوع تمام الصيغة الذي يحصل به مسمى التصرف، شرطا
~~كاشفا عن حصول الانفساخ قبله آنا ما، وهذا وإن ارتكبناه في غير المقام، إلا
~~أنه لمكان الدليل المخصوص الدال على الصحة، والحصر طريق الجمع بينه وبين ما
~~دل على اعتبار سبق الملك بدعوى التقدم الذاتي، بخلاف المقام الذي لا يتوقف
~~الحكم بالفسخ على صحة التصرف، بل يكفي ولو كان فاسدا أي لم يترتب عليه
~~أثره، هذا إذا كان التصرف بالبيع ونحوه.
# أما إذا كان بالانتفاع كاللمس والتقبيل والوطئ ونحوها، فيمكن القول بحصول
~~الفسخ بها، وأنه مقارن للدخول في الملك من غير إثم، تحكيما لما دل على أن
~~له الفسخ بأي فاسخ، يكون المستفاد من نفس ثبوت الخيار له على ما دل على
~~حرمة التصرف في مال الغير، بحمله على ما لا يقارنه الملك من التصرف، خصوصا
~~مع خفاء اندراج هذا الفرد، فزمان الفسخ حينئذ والدخول في الملك واللمس
~~واحد. ولا بأس به. فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع. PageV23P068
# وربما ظهر من الدروس التردد في الجواز، بل صريح التحرير الحرمة، وهو ضعيف
~~لما عرفت، بل يمكن القول به في البيع ونحوه، بناء على منع اعتبار سبق الملك
~~فيه ونحوه لعدم الدليل، بل مقتضى اطلاق الأدلة خلافه، وقوله عليه السلام "
~~لا بيع إلا في ملك " (1) لا يقتضي أزيد من اعتبار أصل الملك في البيع، على
~~وجه يشمل المقارن في مثل الفرض لا أقل من الشك، وقد عرفت أن مقتضى الاطلاق
~~الصحة في مثل الفرض الذي هو من باب ترتب المعلولات الغير المتنافية بعللها،
~~وإن كانت العلة في وجود الجميع واحدة، فيترتب حينئذ على التصرف الفسخ،
~~المقتضي لعود الملك للفاسخ، المقتضي لانتقاله عنه إلى المشتري، المقتضي
~~للانعتاق لو فرض كونه أبا له. ms07998
# وربما يؤيده ما ذكروه في الوكالة، من حصول عقدها بالقبول فعلا من الوكيل،
~~بأن يفعل ما وكل فيه من تزويج أو بيع أو نحوهما، فإن الوكالة والبيع حصلا
~~بعلة واحدة، و الظاهر عدم زيادة اعتبار الملك في مضي البيع على اعتبار
~~الوكالة فيه، فإن بيع الوكيل و المالك سواء في ذلك، وبالجملة لا مانع من
~~تسلسل العلل المترتب على كل منها معلولها، وإن اتحد العلة الأولى معها، نعم
~~لا يعقل حصول المعلولات المتنافية لعلة واحدة كما هو واضح، ومما يؤكد
~~المقام ظهور إرادة القائل - بكون البيع مثلا فاسخا - الصحيح منه، لا الفاسد
~~الذي يكون فسخه من الدلالة على إرادته، لا أنه فسخ بالتصرف، بل هو صريح
~~استدلالهم على الفسخ بأصالة الصحة في العقد، والله العالم.
# (ولو كان الخيار لهما وتصرف أحدهما) فيما انتقل إليه من المبيع أو الثمن
~~(سقط خياره) بايعا كان أو مشتريا وسواء كان التصرف جائزا كالانتفاع بغير
~~الوطئ أو غيره كالوطئ ونحوه، إذ لا تلازم بيع حصول الالتزام وحلية التصرف،
~~إذ لا ريب في صدق اسم الأحداث في العين وإن كان حراما، لأن الإثم حكم شرعي
~~لا مدخلية له في صدق الاسم كما صرح به في الدروس.
# PageV23P069
# نعم قد يتوقف في صدق الاحداث بالبيع ونحوه بناء على عدم نفوذه على الخيار
~~للآخر، بل لعل صدق عدم الاحداث عليه أولى، خصوصا بعد تفسير الاحداث في
~~الصحيح (1) بمثل التقبيل واللمس، واحتمال كون التهيأ للصحة ولو بالإجازة
~~احداثا بعيد.
# ولكن التحقيق الجواز في الجمع من غير فرق بين العتق وغيره " لأن الناس
~~مسلطون على أموالهم " (1) ولم يثبت مانعية تعلق حق الخيار، وليس فيه إبطال
~~لحق صاحبه، لانتقاله إلى القيمة حينئذ أو المثل، أو أن له التسلط على فسخ
~~العقد الآخر على اختلاف الوجهين أو القولين الذين أقواهما الأول، لاطلاق ما
~~دل على اللزوم، وانقطاع الملك الحاصل له بالعقد الأول بما وقع له من العقد
~~الثاني، فيقع الفسخ من ذي الخيار على ما ليس بملك له، إلا أنه لما كان الحق ms07999
~~متعلقا بالعقد الذي وقع على العين التي نقلها الشارع إلى القيمة أو المثل،
~~فالفسخ يفيد انتقالها إليه كما لو تلف، ولا فرق بين الوطئ وغيره من
~~الانتفاعات كما هو ظاهر المحكي عن المبسوط وصريح التحرير، و احتمال الحبل -
~~فتكون أم ولد فيمتنع رد عينها بعد تسليم امتناع الرد به كما هو الأصح - غير
~~صالح لتخصيص ما دل على تسلط الناس على أموالهم، وإلا لامتنع الانتفاع بها
~~في غيره، لاحتمال التلف به أيضا، كما أنه لا فرق بين العتق وغيره، وبناؤه
~~على التغليب غير صالح للفرق هنا بعد ما عرفت.
# ومن ذلك كله ظهر لك ما في كلام الفاضل في القواعد فإنه جزم بعدم نفوذ بيع
~~المشتري ووقفه وهبته إذا كان الخيار لهما أو للبايع إلا بإذن البايع،
~~واستشكل فيه في العتق وجزم بجواز الوطي له، كباقي وجوه الانتفاع تارة،
~~وتردد فيه بالخصوص من بينها أخرى، بل والشهيد في الدروس حيث أطلق التردد في
~~جواز تصرف المشتري إذا كان الخيار مختصا بالبايع، وفي تصرفه أيضا، والبايع
~~مع اشتراك الخيار بينهما، إذ لا إشكال
# PageV23P070
# في جواز تصرف المشتري إذا لم يكن وطيا ولا ناقلا.
# وكيف كان فالتحقيق ما عرفت، ويؤيده في الجملة ما سلف لهم في الغبن من صحة
~~التصرف، وانتقال ذي الخيار إلى المثل أو القيمة، واحتمال الفرق - بفرض
~~كلامهم هناك في التصرف مع الجهل بالخيار - غير مجد، لأن الظاهر تعلق الخيار
~~فيه حال العقد وإن لم يكن معلوما، فلو كان حق الخيار مانعا، أبطل التصرف
~~وإن كان المتصرف جاهلا وهو واضح.
# ثم إنه على كل حال يسقط خيار المشتري بالوطئ وإن أثم كما عرفت، ولو فسخ
~~البايع بعد الاستيلاد انتقل إلى القيمة عندنا، وعن الشيخ والقاضي أنه يرجع
~~بقيمة الولد والعقر، و هو جيد بناء على عدم الانتقال إلا بعد انقضاء الخيار
~~وكان الوطئ شبهة، لكن ستعرف ما في المبني عليه.
# ولا فرق فيما ذكرنا بين اشتراك الخيار بينهما أو اختصاصه بأحدهما،
~~فللبايع التصرف في ثمنه وإن كان الخيار مختصا ms08000 بالمشتري كالعكس، ولو تصرف كل
~~منهما أو أحدهما فيما انتقل عنه كان فسخا كما عرفت، ولو كان الخيار لأحدهما
~~ونقلهما معا دفعة ببيع ونحوه بطل، للتدافع بين الفاسخ والملزم من الشخص
~~الواحد، والظاهر البقاء على أصل الخيار، و احتمال تقديم الأول أو الثاني
~~هنا ضعيفان، وإن جزم بالأول في التحرير ولو كان التصرف فيهما من غير ذي
~~الخيار وقف على الإجازة، بناء على جريانها في نحو حق الخيار ومع حصولها
~~لهما معا يسقط الخيار، وله - على اشكال - ابطال التصرف في المنتقل إليه
~~وإجازة الآخر مع إبقاء حق الخيار والرجوع بالقيمة حينئذ، وليس له ابقاؤه مع
~~إجازة التصرف في ماله، ولو كان الخيار مشتركا بينهما فتصرف المشتري مثلا
~~فيهما ففي القواعد " صح ما تضمن الفسخ من التصرف، بخلاف الآخر الذي فيه
~~ابطال حق البايع " وفيه أولا أنه لا يتم على المختار، وثانيا - أنه وإن كان
~~باطلا بناء على منع حق خيار البايع إلا - أنه يحصل به الالتزام وسقوط
~~الخيار، كما صرح به في التحرير وجامع المقاصد في غير المقام فيتدافع حينئذ
~~مع ما يقتضي الفسخ المتوقف صحته على عدم الالتزام، فالأقوى اتحاد
~~PageV23P071
# الحكم فيها مع الأولى. والله أعلم، (ولو أذن أحدهما) بالتصرف فيما انتقل
~~إليه (وتصرف الآخر) فيما انتقل إليه أيضا (سقط خيارهما) قال في الشرح: "
~~أما خيار المتصرف فواضح، وأما الإذن فوجه سقوط خياره دلالة الإذن على
~~الرضا، فيكون التزاما من البايع بالبيع، وأما من المشتري فلأن تصرف البايع
~~يبطل البيع، فلا يبقى لخيار المشتري أثر، ولو لم يتصرف المأذون لم يبطل
~~خياره.
# وفي بطلان خيار الآذن نظر من دلالته على الرضا المزيل لحقه، ومن عدم
~~منافاة الرضا بزوال الخيار، لأن غايته قبل وقوعه أن تكون الإزالة بيده، وهي
~~لا تقتضي الزوال بالفعل، وأطلق جماعة كونه مبطلا، وعدم البطلان أوضح. ولو
~~كان التصرف غير ناقل للملك، ففي إبطاله الخيار الآذن نظر، لعين ما ذكر "
~~وفيه - بعد تسليم إرادة كون التصرف والإذن في المبيع من كل منهما من
~~العبارة وما ضاهاها ms08001 - أن الإذن فيما إذا كان المتصرف البايع لا مدخلية لها،
~~ضرورة استناد الفسخ حينئذ إلى تصرف البايع، أذن له المشتري أو لم يأذن، أما
~~الثاني فواضح، كالأول مع فعل المأذون، بل لعله كذلك وإن لم يفعل، لدلالة
~~الإذن بفعل الملزم، على إرادة الالتزام واسقاط الخيار، بل لعل نفس الإذن
~~بالتصرف من الاحداث فيه، ويحتمل العدم، لمنع الدلالة في الأول، للفرق بين
~~انشاء الالتزام، وبين إرادة ما يحصل به الالتزام، وصحة السلب في الثاني،
~~وكأنه لا يخلو من قوة خصوصا مع ملاحظة استصحاب الخيار.
# وفي تعليق الإرشاد " واعلم أن مجرد الإذن في هذه التصرفات من دون فعل لا
~~يكون إجازة ولا فسخا كما هو مصرح به في كلامهم " قلت: ومن ذلك ينقدح
~~الاشكال في الالتزام بالعرض على البيع، إذ هو أعم من انشاء الالتزام،
~~لامكان حصوله مع التردد في الفسخ والإجازة، ودعوى الظهور في الالتزام
~~ممنوعة، على أنه - بعد التسليم - مبني على حجية ظواهر الأفعال في مثل ذلك،
~~وإن كان قد يؤيد القول بها PageV23P072
# هنا الاجماع على سقوطه بالتصرف الذي هو غير قاطع، لكنه لا يتم بناء على
~~أن السقوط به تعبدي، لا من حيث الدلالة كما سمعت قوله فيما تقدم.
# نعم يمكن الاستدلال على الالتزام بالعرض بخبر السكوني (1) " فيمن اشترى
~~ثوبا بشرط، فعرض له ربح فأراد بيعه؟ قال: فليشهد أنه قد رضيه واستوجبه، ثم
~~ليبعه إن شاء، فإن أقامه بالسوق ولم يبعه فقد وجب عليه البيع " وهو - مع
~~اشتماله على ما لا يقول به، من اشتراط بيع ذي الخيار، بالاستيجاب قبل البيع
~~- يمكن منع دلالته، لاحتمال إرادة إقامة المستوجب في السوق منه، فيكون
~~حاصله أنه مع الاستيجاب يسقط الخيار إن لم يبعه، ومتى قام الاحتمال، بطل
~~الاستدلال، بعد منع الظهور فلاحظ وتأمل.
# ثم لا يخفى عليك أن ذلك كله يجري في الإذن بما يقتضي الفسخ، والعرض الذي
~~يقتضيه أيضا، ولو أذن أحدهما للآخر في نقل ما انتقل إليه - بناء على عدم
~~الجواز مع تعلق حق الخيار، وفعل المأذون - سقط خيار ms08002 المتصرف قطعا، وأما
~~الإذن فقد جزم الكركي وثاني الشهيدين وغيرهما بالسقوط أيضا بل قد يظهر من
~~التذكرة الاجماع عليه، وعلله في الجامع بعدم امكان فسخ العقد الواقع بإذنه،
~~قال: " أما إذا لم يبع ففي كون مجرد الإذن إجازة إشكال، ومثله الإذن في
~~ساير التصرفات الغير الناقلة للملك ".
# قلت: يظهر وجه الاشكال في الأول مما ذكرناه أولا، لأن مرجعه إلى أن الإذن
~~في الملزم ملزم أو لا، وقد سمعت الكلام فيه، إلا أنه غير جار فيما ذكره من
~~التصرفات الغير الناقلة التي هي إذا وقعت إنما تلزم بالنسبة إلى المتصرف،
~~فالإذن فيه لا يستفاد منه التزام الآذن بوجه من الوجوه، إلا إذا كان المراد
~~من الإذن رفع ما حصل بسببه المنع أي الخيار، وحينئذ لا ينبغي التوقف في
~~السقوط. وإن لم يفعل
# PageV23P073
# المأذون، إلا أن في دلالة الإذن بالتصرف - خصوصا إذا كان خاصا على ذلك -
~~منعا واضحا.
# اللهم إلا أن يدعى أن حجر الخيار لا يرتفع شرعا مع بقائه، فالإذن في أي
~~تصرف تستلزم رفعه، وهو أوضح منعا، وكان الوجه - في الالتزام بالإذن بالتصرف
~~الناقل مع وقوعه - أن حق الخيار متعلق بالعين وهو الذي أذن في نقلها،
~~والأصل براءة الذمة من الانتقال إلى المثل أو القيمة، وينبغي أن يلحق به
~~الإذن بالوطي المتعقب للاستيلاد، بل كل تصرف يمنع من الرد، وفي إلحاق الإذن
~~في النقل المتزلزل كالبيع بالخيار والهبة إشكال، قد يظهر من التذكرة الأول
~~وأنه متفق عليه بيننا.
# ومن ذلك كله يظهر لك ما في جامع المقاصد والمسالك وغيرهما فلاحظ و تأمل.
~~كما أن منه يظهر وجه النظر فيما ذكره العلامة الطباطبائي في مصابيحه من
~~وجوه قال: " وكما يسقط الخيار بالتصرف فكذا بالإذن فيه كما في الشرايع
~~والتذكرة والقواعد والإرشاد والتنقيح لدلالته على الالتزام في المنقول عنه،
~~والفسخ في المنقول إليه، فإن تصرف المأذون سقط خيارهما، وإلا فخيار الآذن،
~~واستشكله المحقق الكركي والشهيد الثاني وغيرهما، لعدم ظهور الدلالة، ولأن
~~التمكن من الإزالة غير الزوال بالفعل، ويضعف بأن مقتضى الإذن رفع ms08003 الحجر من
~~قبل الآذن، ولا مانع غير الخيار فيرتفع بالإذن، ولا يتوقف على وجود التصرف،
~~وإلا لكان السقوط بالتصرف المأذون فيه، دون الإذن، كما اعترفوا به، فإن
~~الآذن لم يوجد منه سوى الإذن، فإن لم يسقط الخيار به لم يسقط بالتصرف الذي
~~هو فعل غيره " فتأمل جيدا.
# والظاهر أن التصرف من المتعاقدين لا يسقط خيار الأجنبي، بل ولا خيار
~~المؤامرة قبل الأمر بالفسخ، للأصل، ولا خيار تأخير الثمن قبل الثلاثة إذا
~~فرض إمكانه قبل القبض على اشكال.
# المسألة (الثالثة: إذا مات من له الخيار انتقل إلى الوارث من أي أنواع
~~الخيار PageV23P074
# كان) بلا خلاف معتد به، بل ظاهرهم الاجماع، بل عن بعضهم دعواه صريحا،
~~للنبوي (1) المنجبر بالعمل " ما ترك ميت من حق فهو لوارثه " المؤيد بعموم
~~غيره كتابا وسنة وما في القواعد من احتمال سقوط خيار المجلس بالموت - فيما
~~لو مات أحدهما، لأولوية مفارقة الدنيا من مفارقة المجلس - ليس خلافا في
~~المسألة عند التأمل، على أنه في غاية الضعف، ضرورة إرادة التباعد بالمكان
~~الظاهر في الجسم من الافتراق، لا في الروح التي لم يعلم مفارقتها للمجلس،
~~فلا ريب حينئذ في انتقاله إلى الوارث.
# نعم في القواعد " إن كان الوارث حاضرا في المجلس امتد الخيار ما دام
~~الميت والآخر في المجلس، وإن كان غائبا امتد إلى أن يصل إليه الخبر إن
~~أسقطنا اعتبار الميت، وهل يمتد بامتداد المجلس الذي وصل فيه الخبر؟ نظر "
~~وفيه أنه إذا سقط اعتبار الميت امتنع الحكم ببقاء الخيار، لانتفاء متعلقه،
~~وهو عدم تفرق المتبايعين، بل الحكم ببقائه دعوى لا مستند لها، وأبعد من ذلك
~~امتداده بامتداد المجلس الذي وصل فيه الخبر الذي هو ليس مجلس البيع، خصوصا
~~مع تعدد الوارث القاضي بمراعاة مجلس كل واحد منهم، بل إما أن يجعل على
~~الفور أو على التراخي، ومن ذلك يعلم ما في المسالك قال: " ولو كان الوارث
~~غائبا عن المجلس، ففي ثبوته له حين بلوغه الخبر فوريا، أو امتداده بامتداد
~~مجلس الخبر، أو سقوط الخيار بالنسبة إلى الميت، ms08004 أوجه ".
# نعم ما فيها أيضا من أنه لو قيل بثبوت الخيار للوارث إذا بلغه الخبر
~~وامتداده إلى أن يتفرق الميت ومبايعه كان وجها جيدا، بناء على اعتبار الميت
~~حال حضور الوارث في المجلس، وأقرب من ذلك كله - وإن لم أجد من ذكره - ثبوته
~~للوارث مطلقا، للأصل
# PageV23P075
# بعد تعذر حصول الافتراق الاختياري بين البيعين، كما عرفته مفصلا فيما لو
~~أكره أحدهما على الافتراق، وأنه لا يسقط خيار المكره والآخر أيضا وإن فارقه
~~اختيارا. فلاحظ وتأمل، فلا حاجة حينئذ إلى اعتبار تفرق الوارث، وأنه على
~~تقديره لو فارق أحد الورثة لم يؤثر، لعدم صدق افتراق المتبايعين، نظرا إلى
~~قيام الجميع مقام الموروث، مع احتماله أيضا نظرا إلى ثبوت الخيار لكل من
~~الوارث على جهة الاستقلال، فافتراقه يؤثر في سقوط خياره، إلا أنه لو فسخ
~~الآخر مضى عليه، كما لو تعدد ذو الخيار، ولا ينزل على حصته لعدم إشاعة حق
~~الخيار في العين، ولذا لم يجز للمورث أن يفسخ في البعض، وليس للوارث، إلا
~~ما كان للمورث.
# ومن ذلك يتضح لك الحال في كل خيار ورثه متعددون، وأنه يقدم الفاسخ منهم
~~على الملزم، لأنه لما علم عدم قابلية الخيار للتوزيع في نفسه - ضرورة عدم
~~معقولية نصف الخيار وربعه مثلا، وعدم تبعيته أيضا قسمة العين، لما عرفت من
~~عدم الإشاعة، وكان يمكن إبقاء النبوي وغيره مما دل على انتقال الحق كان لكل
~~واحد من ورثته على ظاهره لتعقل تعدد من لهم الخيار، بخلاف المال الذي لا بد
~~من تنزيل نحو ذلك فيه على إرادة الاشتراك، لعدم تعدد الملاك شرعا لمال واحد
~~بخلاف محل البحث - اتجه القول بثبوته حينئذ لكل واحد منهم، وأنه يقدح
~~الفاسخ منهم على الملزم، كذوي الخيار فتأمل جيدا فإنه دقيق.
# ثم لا يخفى أنه لا فرق في إرث الخيار بين حصوله فعلا للميت، وبين حصول
~~سببه، فينتقل خيار التأخير، وإن مات البايع في الثلاثة، كخيار رد الثمن
~~وخيار الشرط بعد شهر مثلا ونحو ذلك، إذ هو حق أيضا ينتقل بالإرث كخيار ms08005
~~المؤامرة، فإذا مات المستأمر بالكسر انتقل حقه لورثته، أما المستأمر بالفتح
~~فالظاهر عدمه، لظهور إرادة المباشرة من اشتراط استيماره، ولأنه لا حق له
~~عند التأمل، إذ لزوم العقد عند أمره بالالتزام لأصالة اللزوم في العقد، ولا
~~يجب اتباع أمره بالفسخ، وإن كان للمستأمر بالكسر الفسخ PageV23P076
# عنده، إلا أن ذلك يقضي بكونه حقا له، لا للمستأمر بالفتح كما هو واضح.
# بل لا يبعد ذلك في المشترط له الخيار إذا كان الشرط على جهة المباشرة،
~~فإذا مات لم ينتقل لورثته، لسقوط الحق بعد فرض اشتراطها بموته، وليس ذا
~~شرطا لعدم الإرث كي يكون باطلا، بل يمكن رد اشتراط عدم الإرث إليه في بعض
~~الأحوال فيصح.
# أما اشتراط الخيار للأجنبي لا على جهة المباشرة، فقد يقوى انتقاله أيضا
~~إلى وارثه لاطلاق النص والفتوى وبه صرح الفاضل في التحرير خلافا له في
~~القواعد، ودعوى أنه إنما يورث تبعا للمال لا شاهد عليها، بل يكفي فيه تعلقه
~~بالمال كالشفعة، بل قد يورث ما لا تعلق له بالمال، كحق القذف ويقرب منه حق
~~القصاص.
# ومن ذلك يظهر لك قوة القول بإرث الزوجة غير ذات الولد، للخيار فيما إذا
~~اشترى أرضا وله الخيار، أو باعها كذلك، وإن استشكل في أحدهما الفاضل في
~~القواعد على أن حق الخيار في الثاني منهما قد تعلق بالثمن الذي انتقل إليها
~~بالإرث، فيتبعه الخيار، وإن كان لو فسخت حرمت، إلا أن ذلك لم يثبت مانعيته
~~من الإرث، كعدم ثبوت اشتراط إرثه بالتبعية لعين، فلها أن تفسخ في الأول
~~أيضا وترث من الثمن. والله أعلم بحقيقة الحال.
# (ولو جن) ذو الخيار (قام وليه مقامه) كما في غيره من أمواله وحقوقه ويجري
~~في خيار المجلس ما يقرب مما سمعته في الموت، وفي المسالك ومثله ما لو خرس
~~ولم يمكنه الإشارة المفهمة وإلا اعتبرت إشارته كاللفظ (و) على كل حال ف‍
~~(لو زال العذر لم ينقض تصرف الولي) الجامع لشرائط الصحة التي منها مراعاة
~~الغبطة والمصلحة، أو عدم المفسدة على ما هو محرر في محله. ms08006
# (ولو كان الميت) الذي له الخيار (مملوكا مأذونا ثبت الخيار لمولاه) إذا
~~كان البيع أو الشراء للمولى، إذ ذلك له قبل موته ضرورة تبعيته للمال.
# أما لو فرض ثبوته للعبد نفسه، كما لو اشترط مثلا فالأقرب عدم انتقاله
~~PageV23P077
# للمولى كما سمعته في الأجنبي ولو كان ذلك في ماله، ولو كان البيع لأجنبي
~~وشرط الخيار للعبد ففي التحرير هو للمولى أيضا على اشكال، قلت: لعله من عدم
~~الدليل على ثبوت كل ما للعبد حتى الفرض للمولى، وفيه أن الآية (1) وغيرها
~~مما استدل به على ذلك يشمل الأموال والحقوق، فلا يبعد حينئذ انتقاله للمولى
~~حال الحياة، فضلا عن الموت، بل لعل ذلك هو المدار في الانتقال بالموت، ومنه
~~حينئذ يظهر أنه لا مدخلية للموت في ذلك، إذ في مصابيح العلامة الطباطبائي
~~الاجماع على أن الحر لا يرث العبد، وفي الصحيح (2) المروي بطرق متعددة عن
~~أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام " أنه لا يتوارث الحر والعبد " كما
~~أن منه يظهر ما في القواعد أيضا قال:
# " ولو كان الميت مملوكا مأذونا فالخيار لمولاه ولو شرط المتعاقدان الخيار
~~لعبد أحدهما ملك المولى الخيار، ولو كان لأجنبي لم يملك مولاه، ولا يتوقف
~~على رضاه إذا لم يمنع حق المولى، ولو مات لم ينتقل إلى مولاه " فتأمل والله
~~أعلم.
# المسألة (الرابعة) المشهور نقلا وتحصيلا بل في التذكرة الاجماع على أن
~~(المبيع يملك‍) - ه المشتري في زمن الخيار (بالعقد) كالمحكي عن ابن إدريس
~~نسبته إلى الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه، ويؤيده تعريف الفقهاء البيع
~~بنقل الملك، أو انتقاله، أو الايجاب والقبول الناقلين للملك، واتفاقهم على
~~كونه من الأسباب المملكة، وثبوت الخيار الظاهر في التملك وجواز التصرف
~~بالمستلزم له.
# (وقيل) والقائل ابن الجنيد في المحكي عن ظاهره وابن سعيد في جامعه (به
~~وبانقضاء) مدة (الخيار) مع عدم الفسخ، وجعل الشيخ الافتراق في كتابي
~~الأخبار شرطا في استباحة الملك. بل صرح في الاستبصار منهما باشتراطه في صحة
~~العقد، وكلامه في النهاية لا يأبى التنزيل على المشهور كالمقنعة، بل عن ms08007
~~الشهيد احتماله أيضا في كلامه في الخلاف، إلا
# PageV23P078
# أنه بعيد، قال فيه: " العقد يثبت بنفس الايجاب والقبول، فإن كان مطلقا
~~فإنه يلزم بالافتراق بالأبدان، وإن كان مشروطا يلزم بانقضاء الشرط، فإن كان
~~الشرط لهما أو البايع فإذا انقضى الخيار ملك المشتري بالعقد المتقدم، وإن
~~كان الخيار للمشتري وحده زال ملك البايع بنفس العقد لكنه لم ينتقل إلى
~~المشتري حتى ينقضي الخيار، فإذا انقضى ملك المشتري بالعقد الأول " وذكر
~~اللزوم أولا، ومعروفية بقاء الملك بلا مالك، لأبي حنيفة، ومالك، لا يقتضي
~~بإرادة اللزوم من الملك المستلزمة لبطلان التفصيل حينئذ.
# نعم كلامه في بيع المبسوط لا يأبى التنزيل عليه، بل ما ذكره في كتاب
~~الفلس منه ظاهر في ذلك إن لم يكن صريحا. وسلار وإن كان قد جعل تفرق
~~المتبايعين شرطا، لكنه قال: " ولو تقابضا ولم يفترقا بالأبدان كان البيع
~~موقوفا، كما أن أبا الصلاح نص في المحكي عنه على أنه شرط في الصحة " ثم
~~قال: " واعتبرنا الافتراق بالأبدان لتوقف مضيه عليه ".
# وكيف كان فالذي تحصل من كلام الأصحاب أقوال ثلاثة، المشهور، والتوقف على
~~انقضاء الخيار، والتفصيل بين خيار المشتري وحده، وغيره فيخرج عن ملك البايع
~~في الأول دون غيره، (و) لا ريب في أن (الأول أظهر) وأصح لصدق التجارة عن
~~تراض قبله، وعدم معقولية غير ترتب الأثر من التحليل للبيع الصادق عليه قبل
~~انقضاء الخيار قطعا ولأن المقصود للمتعاقدين والذي وقع التراضي عليه بينهما
~~انتقال كل من الثمن والمثمن حال العقد، فهذه المعاملة إما صحيحة كذلك عند
~~الشارع و يثبت المطلوب، أو باطلة من أصلها، لا أنها صحيحة على غير ما قصداه
~~وتراضيا عليه، وإثبات الخيار منهما أو من الشارع إن لم يؤكد ذلك لا ينافيه،
~~فالمقتضي للملك حينئذ موجود والمانع منه مفقود. PageV23P079
# وموثق إسحق بن عمار (1) وخبر معاوية بن ميسرة (2) المتقدمين في خيار
~~تأخير الثمن، المصرحين بكون المبيع ملكا للمشتري والثمن ملكا للبايع في
~~السنة التي اشترط فيها الرد برد الثمن، بناء على أن ذلك مدة الخيار وقد
~~عرفت الحال ms08008 فيه سابقا ويمكن تنزيلهما على إرادة اشتراط سلطنة الفسخ بالطريق
~~المخصوص الذي هو رد الثمن، فيكون حينئذ ذلك كله مدة خيار ولا يحتاج إلى فسخ
~~زائد على الرد كما هو ظاهرهما، إلا أنه ينافيه ما ذكرناه سابقا. فلاحظ
~~وتأمل.
# وموثق غياث بن إبراهيم (3) عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام " إذا
~~صفق الرجل على البيع فقد وجب وإن لم يفترقا " وموافقة ذيله للتقية غير مانع
~~من الاستدلال باطلاقه، وخبر عقبة بن خالد (4) المتقدم في خيار تأخير الثمن
~~وصحيح بشار بن يسار (5) " سئل الصادق عليه السلام عن الرجل يبيع المتاع،
~~ويشتريه من صاحبه الذي يبيعه منه؟ قال: نعم لا بأس به، قلت، أشتري متاعي؟
~~فقال: ليس هو متاعك و لا بقرك ولا غنمك ".
# وحسنة الحسين بن منذر (6) قال: للصادق عليه السلام: " يجيئني الرجل فيطلب
~~العينة، فأشتري له المتاع من أجله، ثم أبيعه إياه، ثم أشتريه مكاني؟ فقال:
~~إذا كان له الخيار إنشاء باع وإن شاء لم يبع، وكنت أنت أيضا بالخيار، إن
~~شئت اشتريت وإن شئت لم تشتر فلا بأس " وصحيح محمد بن مسلم (7) " سئل أبا
~~جعفر عليه السلام عن رجل أتاه رجل فقال: ابتع لي متاعا لعلي أشتريه منك
~~بنقد أو نسية، فابتاعه الرجل من أجله قال: ليس به بأس إنما تشتريه
# PageV23P080
# منه بعد ما يملكه " وصحيح منصور بن حازم (1) عن الصادق عليه السلام " في
~~رجل أمر رجلا أن يشتري له متاعا، فيشتريه منه؟ قال: لا بأس بذلك، إنما
~~البيع بعد ما يشتريه " والنصوص (2) المتضمنة لكون مال العبد للمشتري مطلقا،
~~أو مع الشرط و علم البايع من دون تقييد بانقضاء الخيار، والنبوي (3) "
~~الخراج بالضمان " الذي معناه أن الربح في مقابلة الخسران، فإن الخراج اسم
~~للفائدة الحاصلة في المبيع، والمراد أنها للمشتري، كما أن الضرر الحاصل
~~بالتلف عليه، فهو دال على المطلوب، وإن كان مورد الحديث خيار العيب، والحكم
~~ثابت فيه بلا خلاف كما قيل، بل لا يبعد أن يكون الخلاف في خصوص خيار
~~الحيوان، والمجلس والشرط الذي لم يسبق ms08009 بلزوم العقد، وأما هو فقد عرفت الحال
~~فيه سابقا.
# كل ذلك مع عدم دليل معتبر للمخالف، خصوصا التفصيل، عدا دعوى قصور العقد
~~فلا يفيد الملك وهو كما ترى. نعم قد يستدل له بصحيح ابن سنان (4) " سأل أبا
~~عبد الله عليه السلام عن الرجل يشتري الدابة أو العبد يشترط إلى يوم أو
~~يومين فيموت العبد أو الدابة، أو يحدث فيه حدث، على من ضمان ذلك؟ فقال: على
~~البايع حتى ينقضي الشرط ثلاثة أيام ويصير المبيع للمشتري، شرط له البايع أو
~~لم يشترط، قال: وإن كان بينهما شرط أيام معدودة فهلك في يد المشتري فهو من
~~مال البايع " وخبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله (5) قال: " سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن رجل اشترى أمة بشرط من رجل يوما أو يومين، فماتت عنده
~~وقد قطع الثمن على من يكون
# PageV23P081
# الضمان؟ فقال: ليس على الذي اشترى ضمان حتى يمضي شرطه " ومرسلة ابن رباط
~~(1) عن الصادق عليه السلام " إن حدث بالحيوان حدث قبل ثلاثة أيام فهو من
~~مال البايع " إلا أنها لا تصلح لمعارضة الروايات المتقدمة، لرجحانها
~~بالكثرة والمطابقة للأصول، والاجماع المنقول، وظاهر الكتاب، والشهرة بين
~~الأصحاب ومخالفة أكثر الجمهور، فتعين التأويل في هذه، بحمل الصيرورة فيها
~~على اللزوم جمعا بين الأخبار.
# وأما ضمان البايع (و) هو وإن كان على خلاف الأصل إلا أنه قد ثبت بالدليل
~~في صورة اختصاص المشتري بالخيار كضمان البايع المبيع قبل القبض، وقد ظهر لك
~~من ذلك كله أنه (لو تجدد له) أي المبيع (نماء) بين العقد وانقضاء الخيار
~~(كان للمشتري) لأنه نماء ملكه (و) حينئذ ف‍ (لو فسخ) المشتري (العقد) مثلا
~~(رجع على البايع بالثمن ولم يرجع البايع) عليه (بالنماء) الذي هو له على
~~المختار.
# نعم هو للبايع على القول الآخر إن فسخ، بل وإن لم يفسخ، بناء على الملك
~~من حين الانقضاء كما هو ظاهر القول المحكي في المتن وغيره. أما على احتمال
~~إرادة الكشف في كلام الشيخ فهو للمشتري أيضا، واحتمله الشهيد في كلام الشيخ ms08010
~~في الخلاف، ولعله أخذه من قوله بالعقد الأول، ويمكن إرادة حصوله به بحمل
~~السببية على الناقصة، و حينئذ يشكل تبعية النماء فيما إذا كان الخيار
~~للمشتري خاصة على كلام الشيخ، لعدم ملكية الأصل عنده لأحد المتعاقدين،
~~ولعله يلتزم دخوله في ملك المشتري إن لم يفسخ، والبايع إن فسخ كالأصل.
# وعلى كل حال فهذا من فائدة الخلاف في المسألة كالأخذ بالشفعة، وابتياع
~~الزوجة، وبيع من ينعتق على المشتري وجريان المبيع في حول الزكاة إن كان
~~زكويا، وغير ذلك، والثمن في ذلك كله كالمبيع، إجماعا محكيا إن لم يكن
~~محصلا، لاستحالة انتقال
# PageV23P082
# أحد العوضين دون الآخر، بخروجه عن حقيقة المعاوضة واستلزامه الجمع بين
~~العوض والمعوض. والله أعلم.
# المسألة (الخامسة إذا تلف المبيع) الشخصي (قبل قبضه) بآفة سماوية في غير
~~الثلاثة في تأخير الثمن (فهو من مال بايعه) إجماعا بقسميه، إذا لم يكن
~~بامتناع من المشتري أو برضا منه بالبقاء في يد البايع، بعد تمكينه منه
~~وعرضه عليه، للنبوي (1) المنجبر بعمل الأصحاب كافة " كل مبيع تلف قبل قبضه
~~فهو من مال بايعه " المعتضد مع ذلك بخبر عقبة بن خالد (2) المتقدم في خيار
~~تأخير الثمن.
# أما التلف في الثلاثة فقد عرفت البحث فيه سابقا، وأن الأقوى فيه ذلك، كما
~~أن الظاهر كونه من مال المشتري إذا كان عدم القبض لامتناع منه، بلا خلاف
~~أجده فيه، للأصل السالم عن معارضة القاعدة المزبورة بعد انصرافها إلى غيره،
~~بل قد يقال: بذلك أيضا فيما إذا كان التأخير بالتماس منه بعد العرض عليه
~~والتمكين منه، وفاقا لجماعة، إما لأن مثله يسمى قبضا، أو لأن المراد من
~~النبوي غيره، بل في الغنية والمحكي عن ظاهر الخلاف الاجماع عليه، لكن دعوى
~~صدق اسم القبض بذلك فيما لا يكفي فيه التخلية ممنوعة، كمنع قيام ذلك مقام
~~القبض الرافع للضمان الذي هو مقتضى الاستصحاب مطلقا أو في بعض الأحوال،
~~وخبر عقبة الظاهر في أن المشتري هو الذي تركه في يد البايع، فالقول بالضمان
~~لا يخلو من قوة إن لم يكن اجماعا، ولم ms08011 نقل بأن مثله قبض.
# نعم يمكن دعوى انسياق التلف بالآفة السماوية، فلو أتلفه أجنبي لم يضمنه
~~البايع، واستحق المشتري عليه المثل أو القيمة، وقيل: بالتخيير بين ذلك
~~والفسخ والرجوع بالثمن، بل هو المشهور بينهم، بل لا خلاف أجده بينهم، لكن
~~لا دليل عليه،
# PageV23P083
# بل لعل مقتضى الدليل خلافه، بل لعله كذلك إن أتلفه البايع أيضا، لأصالة
~~اللزوم، لكن قد يظهر من خبر عقبة بن خالد أنه من ضمان البايع مطلقا حتى
~~يقبضه المشتري إلا أنه محتاج إلى الجابر في تخصيص القاعدة، لتعبير أكثر
~~الأصحاب أو جميعهم بمضمون النبوي الظاهر فيما عرفت، ويمكن حمل السرقة في
~~خبر عقبة على الآفة السماوية، باعتبار عدم تعين من يرجع إليه بالمثل أو
~~القيمة، ولو أتلفه المشتري فالظاهر أنه بمنزلة القبض، ونظر فيه في الرياض،
~~ولعله لظهور خبر عقبة فيما عرفت، فينفسخ العقد ويرجع البايع عليه بالمثل أو
~~القيمة، وستسمع لهذا البحث تتمة انشاء الله تعالى في باب القبض وفي باب بيع
~~الثمار، بل قد يقال إن الانصاف شمول النبوي لجميع صور التلف بآفة أو
~~بغيرها، إلا أن يكون اجماع على البعض، أو شهرة عليه بحيث يضعف الظن بإرادته
~~منه.
# وكيف كان فالنماء بعد العقد قبل التلف للمشتري كما في المسالك وغيرها، بل
~~قيل إنه يظهر منه دعوى الوفاق عليه، لأنه نماء ملكه فالقاعدة واستصحاب
~~الحالة السابقة يقضيان بأن الفسخ من حينه فاحتمال كون الفسخ من الأصل - كما
~~عن التذكرة حكايته - ضعيف.
# لكن في الرياض " أنه ينافي الفسخ من حينه ظاهر النص وفتوى الجماعة،
~~فيحتاج إلى تقدير دخوله في ملك البايع آنا ما ويكون التلف كاشفا، مثل دخول
~~الدية في ملك الميت، والعبد المأمور بعتقه في ملك المعتق عنه " قلت: قد لا
~~يحتاج إلى هذا التقدير، ويكون المراد من النص والفتوى أن حكم هذا التالف
~~حكم ما لو كان مالا للبايع، أي لا يستحق بالعقد ثمنا على المشتري، بمعنى
~~أنه يبطل أثر العقد بالنسبة إلى ذلك وإن كان قد تلف وهو على ملك المشتري،
~~وأقصاه ms08012 تحكيم النبوي المنجبر بعمل الأصحاب على غيره مما يقتضي خلافه، وكان
~~مقصود المقدر مراعاة رجحان الجمع على الطرح. والأمر سهل. PageV23P084
# ثم إن مقتضى الأصل بعد اختصاص النص والفتوى بالمبيع، كون تلف الثمن من
~~البايع، لكن عن ظاهر بعض الأصحاب إلحاقه بالأول مشعرا بدعوى الوفاق عليه
~~وعلى إرادته من المبيع وإرادة المشتري من البايع، التفاتا إلى صدقهما
~~عليهما لغة، وفي الرياض " إن تم وإلا فالمسألة محل إشكال لكن ظاهر الخبر
~~الثاني أي خبر عقبة العموم فلا بأس به " قلت: لا إجماع قطعا، وإرادته من
~~النبوي كما ترى، وخبر عقبة إنما يدل بعد القبض، ويمكن حمله على كون الثمن
~~كليا كما هو الغالب، والضمان فيه أعم من الانفساخ الحاصل بتلف المبيع، على
~~أنه لا جابر له بالنسبة إلى ذلك فتأمل جيدا.
# وتلف بعض المبيع من مال بايعه كتلف الجميع، والظاهر ثبوت الخيار في
~~الباقي لتبعض الصفقة، ولو كان المبيع كليا وتصور تشخصه بغير القبض، لحقه
~~الحكم مع صدق اسم المبيع عليه، ولو كان كليا من جهة، شخصيا من أخرى، كصاع
~~من صبرة وقد تلفت أجمع فهو كالشخصي والله أعلم.
# (وإن) كان قد (تلف) المبيع (بعد قبضه) بآفة أو بغيرها (وبعد انقضاء) مدة
~~(الخيار فهو من مال المشتري) بلا خلاف ولا إشكال، ويرجع على من له الرجوع
~~عليه بالمثل أو القيمة (وإن كان) تلفه بعد القبض بآفة (في زمن الخيار من
~~غير تفريط) من المشتري (وكان الخيار للبايع) خاصة (فالتلف من) مال
~~(المشتري) أيضا لأنه ملكه على المختار، وللنصوص السابقة (1) في بحث خيار رد
~~الثمن بناء على أنها من مدة الخيار.
# (وإن كان الخيار للمشتري) خاصة (فالتلف من) مال (البايع) إجماعا بقسميه،
~~للنصوص المتقدمة (2) في دليل القائل بعدم الملك حتى ينقضي الخيار، و الصحيح
~~منها صريح (3) في خيار الشرط والحيوان، ولعلهما المرادان من المتن و
# PageV23P085
# غيره، بقرينة ذكر المدة والزمن ونحوهما، لعدم ضبط مدة معلومة لغيرهما من
~~الخيارات كما أشار إليه العلامة الطباطبائي في مصابيحه في خيار تأخير
~~الثمن، حتى خيار المجلس، على ms08013 أن الخيار فيه لهما معا، وستعرف أن الحكم على
~~القواعد مع اشتراك الخيار، فلا ريب في عدم إرادة غيرهما من المتن ونحوه،
~~سيما على القول بالفورية في كثير منها، فيقتصر فيما خالف الضوابط كالصورة
~~الأخيرة عليهما خاصة، فيحكم حينئذ بانفساخ العقد فيها ورجوع الثمن إلى
~~المشتري، كالتلف قبل القبض.
# نعم لا فرق فيها بين كون الخيار للمشتري خاصة، أو له مع الأجنبي من طرفه
~~كما صرح به غير واحد، بل كأنه إجماع عملا بالاطلاق، بل قد يظهر من تعليق
~~الإرشاد أن الخيار للأجنبي من طرف المشتري كخياره، ومقتضاه أن التلف من
~~البايع أيضا لو كان للأجنبي من طرفه خاصة، وفيه أنه بعد البناء على أنه
~~تحكيم لا توكيل - لا يشمله الصحيح المزبور، فيشكل الحكم المذكور المخالف
~~للقواعد من وجوه فيه، بل إن لم ينعقد إجماع على إلحاق خيار الأجنبي معه
~~بخياره خاصة - كان المتجه حينئذ الاقتصار على المتيقن من الصحيح وهو ما إذا
~~كان الخيار للمشتري خاصة، سيما مع عدم سوق اطلاقه، لتناول مثل الفرض الذي
~~ليس له في النصوص أثر بالخصوص، وإنما سوغه الأصحاب لعموم دليل جواز الشرط
~~وإلا لشمل الاطلاق المزبور ما إذا كان الخيار للبايع معه أيضا، مع أنه لا
~~خلاف بينهم على ما قيل: في كون تلف المبيع فيه من المشتري وأن الثمن من
~~البايع كما هو مقتضى القواعد، بناء على الملك بالعقد، بل لم يذكر أحد منهم
~~كون التلف فيه من البايع فيه احتمالا، مع أنه أولى بتناول الاطلاق المزبور،
~~فالوجه الاقتصار فيما خالف الأصل على المتيقن من النص والفتوى.
# نعم لا بأس بضم الأجنبي في الصورة الأولى التي كون تلف المبيع فيها من
~~المشتري على القواعد كما هو واضح. وعلى كل حال فقد ظهر لك أن المراد في
~~المتن وغيره بل PageV23P086
# والنص بكون التلف من البايع في الصورة الأخيرة، انفساخ العقد ورجوع الثمن
~~إلى المشتري نحو التلف قبل القبض، ويقابله ما فيها من كون التلف من المشتري
~~في الصورة الأولى أي لا ينفسخ العقد ms08014 بذلك، بل يكون التالف من مال المشتري.
# نعم لا ينافي ذلك بقاء الخيار للبايع فيها كما صرح به جماعة منهم الفاضل
~~و الكركي بل لا خلاف أجده فيه، للأصل وعدم ثبوت اشتراط بقاء الخيار ببقاء
~~العين، بل الثابت خلافه، فله الفسخ حينئذ والمطالبة بالمثل أو القيمة، لأن
~~يد المشتري يد ضمان بالثمن لا مجانا، وكون التلف بالآفة لا ينافي الاستحقاق
~~بالفسخ الجديد المقتضي رجوع كل عوض بعينه أو بدله إلى صاحبه، بل لو تلف
~~الثمن بالآفة في يد البايع لم يسقط خياره، فله الفسخ أيضا مع رد المثل أو
~~القيمة والمطالبة بالمبيع أو بدله كما هو واضح، وإن تقدم في الغبن ما عساه
~~يتوهم منه المنافاة لذلك، إلا أن العمدة الاجماع هناك ظاهرا.
# وقول الأصحاب - إن تلف المبيع في زمان الخيار ممن لا خيار له، بعد تنزيله
~~على خيار الشرط والحيوان - لا ينافي شيئا مما ذكرناه، والدليل عليه واضح،
~~إذ مع فرض أن الخيار للمشتري خاصة كان تلفه من البايع، للنصوص السابقة (1)
~~الدالة بصريحها على ذلك والمراد به كما صرح به في جامع المقاصد انفساخ
~~العقد به كالتلف قبل القبض، لاتحادهما في لفظ الدليل المفهوم منه ذلك بعد
~~القول بالملك بالعقد، فما عساه يظهر مما ستسمعه من الدروس - من الفرق
~~بينهما في ذلك، فيبطل في التلف قبل القبض، دون محل البحث - واضح الضعف، ومع
~~فرض أن الخيار للبايع خاصة كان التلف من المشتري، أي لا ينفسخ العقد كما هو
~~مقتضى القواعد، لأنه ملكه وقد تلف في يده إلا أنه يبقى مع ذلك خيار البايع
~~على حسب ما ذكرناه.
# ومن ذلك يظهر لك خطأ بعض الاعلام الناشئ من الوهم في المراد من قاعدة
# PageV23P087
# " التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له " وأنها أعم من الثمن والمثمن،
~~وخيار الشرط والحيوان وغيرهما، قال: " ولو تلف المبيع أو الثمن بالآفة
~~الإلهية بعد قبضه. وقبل انقضاء خيار المشتري أو البايع، فالتالف ممن لا
~~خيار له بلا خلاف أجده، لما مر في كل من خياري الشرط ms08015 والحيوان من المعتبرة
~~المستفيضة (1) وأخصيتها من المدعى مندفعة بعدم القائل بالفرق بين الطائفة،
~~مع أن هذا الحكم غير محتاج إلى دلالة من كتاب أو اجماع أو سنة على حدة في
~~بعض صور المسألة، وهو على المشهور ما إذا تلف المبيع بعد القبض والخيار
~~للبايع وبالعكس، لكون المتلف مال من لا خيار له، المنتقل إليه بمجرد العقد،
~~فيكون الحكم في الصورتين موافقا للقاعدة، مع تأيد أولهما بأخبار خيار الشرط
~~(2)، و إنما المحتاج إلى الدلالة ما إذا تلف المبيع بعده والخيار للمشتري
~~وبالعكس لمخالفة الحكم فيهما للقاعدة المتقدمة جدا ولا إشكال فيه أصلا بعد
~~قيام النص والفتوى باثباته فيهما، فيكون كل منهما بهما عن القاعدة مستثنى
~~".
# وهو من غرائب الكلام ضرورة كون النص والفتوى في خصوص المبيع دون الثمن،
~~بل ظاهر خبر معاوية بن ميسرة (3) من أخبار اشتراط الخيار برد الثمن، أن تلف
~~الثمن من البايع وأنه ملكه وإن كان الخيار له. فمن العجيب دعوى أن النص
~~والفتوى على كون الثمن من المشتري إذا كان الخيار للبايع خاصة، ومقتضاه
~~الانفساخ كتلف المبيع إذا كان الخيار للمشتري خاصة الذي قد عرفت أنه مدلول
~~النص والفتاوى. وأغرب من ذلك كله إن أراد تعميم هذا الحكم لسائر الخيارات
~~في الثمن والمثمن، هذا كله على المختار من الملك بالعقد.
# أما على القول الآخر فالصورة المخالفة عندنا للضوابط التي دلت عليها
~~النصوص في الحيوان والشرط، موافقة للضوابط، لعدم انتقال المبيع حينئذ إلى
~~المشتري، فتلفه
# PageV23P088
# حينئذ من البايع وإن كان الخيار للمشتري، بل هو كذلك وإن كان الخيار
~~للبايع، ولم يعلم منهم أنه على هذا التقدير من المشتري، كي يحتاج إلى دليل
~~خاص من إجماع أو غيره، كما أنه لم يعلم منهم كون تلف الثمن من البايع إذا
~~كان الخيار للمشتري خاصة ليحتاجوا فيه إلى الدليل الخاص، إذ لعله عندهم من
~~المشتري كما هو مقتضى قاعدتهم.
# ومن العجيب ما وقع في الرياض هنا من الخبط والخلط الناشئ من توهم عموم
~~قاعدة المزبورة، مع أنا لم نجدها في شئ ms08016 من كتب المتقدمين ولا الأساطين من
~~المتأخرين، بل هم بين مصرح في خصوص خيار الحيوان والشرط للمشتري أن تلف
~~المبيع من البايع، كما هو مضمون النصوص، وبين من زاد على ذلك بأنه من
~~المشتري إذا كان الخيار للبايع، كما هو مقتضى القواعد بناء على الملك
~~بالعقد فلاحظ وتأمل لتعرف حقيقة الحال:
# وقد ظهر مما ذكرنا أنه لا يسقط الخيار مطلقا بعد القبض في التلف بالآفة
~~في غير الصورة المنصوصة بل يفسخ ويرجع العين أو البدل كما أنه يرجع بذلك.
# أما الاتلاف فإن كان ممن له الخيار لما هو ملكه، فهو مسقط لخياره خاصة
~~دون خيار الآخر، وإن كان لغير ملكه المنتقل إليه، فهو فسخ للعقد ويسقط خيار
~~الآخر حينئذ بالانفساخ، وإن كان ممن ليس له الخيار، فلا يسقط خيار من له
~~الخيار مطلقا، بل له الفسخ والرجوع بالمثل أو القيمة، وهل يتعين حقه في ذمة
~~المتلف دون من كانت في يده العين، أوله الرجوع عليه، أو يتعين وهو يرجع على
~~المتلف وجوه، أصحها الأول لأن فسخ العقد يقتضي عود ملك العين أو بدلها، فهي
~~كما لو كانت العين في يد شخص آخر غير من انتقلت إليه، فإن الظاهر عدم
~~تكليفه بتحصيلها منه مع الفسخ، مع احتماله فتأمل جيدا.
# ولا فرق في ذلك بين سائر أقسام الخيار، لكن في القواعد في باب المرابحة "
~~أن في سقوط خيار المشتري فيما لو أكذبه بالاخبار برأس المال مع التلف نظر "
~~و PageV23P089
# في جامع المقاصد " وفي بقاء خيار الغبن بعد التلف تردد، سواء كان التلف
~~من البايع، أم من أجنبي، أم بآفة، إلا أن يكون بالآفة قبل القبض، فإنه من
~~ضمان البايع، و على اطلاق كثير منهم ينبغي أن يكون بعد القبض كذلك، لاختصاص
~~الخيار بالمشتري، فينفسخ العقد في الموضعين، إلا أن التردد فيما سبق له في
~~المرابحة ينافي الحكم بانفساخ العقد لأنه من المشتري أيضا ".
# قلت: لا ريب في ضعف التردد المزبور المبني على احتمال تعلق حق الخيار
~~بالعين خاصة وهو واضح الضعف، بل ms08017 يمكن القطع بعدمه، بملاحظة كلام معظم
~~الأصحاب، كما أنه لا ريب في عدم إرادة خيار الغبن ونحوه من اطلاق الأكثر
~~كون التلف في يد المشتري إذا كان الخيار له من البايع، لما عرفت من أنه لا
~~دليل عليه وإنما خاص بالشرط والحيوان، فتأمل جيدا، فإنه قد وقع خبط في
~~المقام لجملة من الأعلام في عدة من الأمور، والتحقيق ما عرفت أنه لا انفساخ
~~إلا في صورتين إحديهما التلف للمبيع قبل القبض - والأخرى بعد إذا كان
~~الخيار للمشتري في الحيوان والشرط خاصة، ولا ينفسخ في غيرهما.
# نعم يبقى الخيار لصاحبه على حسب ما سمعته، وقد يظهر من الدروس الخلاف في
~~الصورة الثانية، وأن الحكم فيها بقاء الخيار كغيرها، قال: " لو تلف المبيع
~~قبل قبض المشتري بطل البيع والخيار، وبعده لا يبطل الخيار وإن كان التلف من
~~البايع، كما إذا اختص المشتري بالخيار فلو فسخ البايع رجع بالبدل في صورة
~~عدم ضمانه، ولو فسخ المشتري رجع بالثمن وغرم البدل في صورة ضمانه، ولو
~~أوجبه المشتري في صورة التلف قبل القبض لم يؤثر في تضمين البايع المثل أو
~~القيمة، وفي انسحابه فيما لو تلف بيده في خياره نظر " وهو غريب.
# وأغرب منه احتماله أخيرا عدم الرجوع بالمثل أو القيمة لو أوجب العقد ولم
~~يفسخه، فيكون معنى كونه من مال البايع عنده فيما لو فسخ خاصة فإنه يرجع
~~بالثمن حينئذ ويذهب المبيع من البايع، ولم أجد شيئا من ذلك لغيره، وإن كان
~~قد يؤيده استصحاب بقاء العقد ونحوه. والتحقيق ما قلناه، والله أعلم.
~~PageV23P090
# (فرعان الأول) قال الشيخ في المحكي عن مبسوطه وخلافه وابنا زهرة و إدريس
~~على ما حكي عن الثاني منهما: أن (خيار الشرط يثبت من حين التفرق) لنحو ما
~~سمعته في خيار الحيوان (وقيل من حين العقد وهو أشبه) وأشهر بل هو المشهور،
~~لنحو ما سمعته هناك أيضا وتزيد هنا، أن البحث في المقام راجع إلى قصد
~~المشترط وما يظهر من عبارته ولا ريب في انسياق الاتصال منهما كما في غير
~~المقام، ms08018 مما نذكر فيه أحد المتعاقدين مدة، بل لا يبعد البطلان لو كان القصد
~~من حين التفرق، للجهالة نحو ما لو صرح به، بل ربما حكي عن الشيخ الاعتراف
~~به، كما أنه والحلي اعترفا في المحكي عنهما بالصحة مع التصريح بالاتصال، بل
~~في التذكرة صح عندنا، خلافا لبعض العامة، وبه تسقط حججهم القاضية
~~بالامتناع، إذ الممتنع لا ينقلب بالشرط إلى الجواز.
# بل قد يشكل تصور أصل نزاعهم في المسألة، لما عرفت من الصحة مع قصد
~~الاتصال، والبطلان مع قصد التفرق، اللهم إلا أن يفرض خلوه عن القصد الخاص،
~~ويكون الابتداء من حين التفرق شرعيا حينئذ، نحو ما قيل في خيار الحيوان، لا
~~أنه من قصد المتعاقدين وإن كان المنع عليه مع هذا الفرض واضحا أيضا، لعدم
~~الدليل الصالح لاثبات ذلك، بل ما ذكروه من الأدلة ظاهر في عدم بناء المسألة
~~على الفرض المزبور، كما أنه ظاهر في اقتضاء التأخير بعد الثلاثة في خيار
~~الحيوان، وهو بعيد من قصد المتعاقدين، بل صحيح ابن سنان (1) السابق شاهد
~~على خلافه، بناء على ظهوره في دخول ما شرطه من اليوم و اليومين في الثلاثة
~~وأظهر منه خبر عبد الرحمان (2) بل منهما يعلم بناء على ذلك - فساد ما وقع
~~من بعض الأعلام من أنه يشكل الحكم بالاتصال مع العلم بالخيار وتساوي
~~المدتين أو قصور مدة الشرط، بل لعل الظاهر التأخر عملا بشاهد الحال، أما لو
~~زاد الشرط احتمل
# PageV23P091
# التأخر مطلقا والاتصال كذلك، والتفصيل بمقتضى العرف فيتأخر في مثل
~~الأربعة و الخمسة، ويتصل في نحو الشهر والسنة ولا بأس به، وفيه منع اقتضاء
~~العرف ذلك ثم قال: ولو أطلق الخيار فالقول في الثلاثة كالمدة المشترطة
~~والصحيح الشاهد بصحته، يشهد باتصاله، قلت: كأنه أراد الصحيح المتقدم سابقا
~~(1) في البحث عما لو اشترط الخيار و أطلق، ومنه يعلم حينئذ زيادة تأييد لما
~~قلناه من ظهور الاتصال ولو كانت المدة المشترطة مساوية للمدة المضروبة من
~~الشارع فتأمل جيدا والله أعلم.
# (الثاني) لا اشكال ولا خلاف في أنه (إذا اشترى شيئين ms08019 وشرط الخيار) له أو
~~لغيره (في أحدهما على التعيين صح) فله الفسخ فيه حينئذ وليس للبايع ذلك
~~بالتبعض الذي قد أقدم عليه (و) أنه (إن أبهم بطل) للغرر، كالابهام فيمن له
~~الخيار كما هو واضح والله أعلم.
# (ويلحق بذلك خيار الرؤية) إذ هو قسم من أقسام الخيار (و) لكن (هو) لا
~~يثبت إلا في (بيع الأعيان) الشخصية (من غير مشاهدة) رافعة للغرر والجهالة،
~~فإنه لا ريب في صحة البيع كذلك، نصا وفتوى بل الاجماع بقسميه عليه، وما في
~~مرسل عبد الأعلى (2) عن أبي جعفر عليه السلام " أنه كره شراء ما لم يره "
~~لا بد من حمله - بعد إرادة الحرمة من الكراهة فيه - على عدم الوصف مع ذلك
~~أو على ما لا يمكن رفع جهالته به، كبعض اللئالي أو غير ذلك، ضرورة أن ما
~~نحن فيه أولى بالصحة من السلم (و) إن كان (يفتقر ذلك) حينئذ (إلى ذكر الجنس
~~ونريد به هنا) النوع المصطلح كما في المسالك أي (اللفظ الدال على القدر
~~الذي تشترك فيه أفراد الحقيقة) النوعية (كالحنطة مثلا أو الأرز أو
~~الإبريسم) لا الجنس (المصطلح وإلى ذكر الوصف، وهو اللفظ الفارق بين أفراد
~~ذلك الجنس كالصرابة في الحنطة) أي خلوها من الخليط
# PageV23P092
# (والحدارة، أو الدقة) مقابلة للحدارة) ويجب أن يذكر كل وصف تثبت الجهالة
~~في ذلك المبيع عند ارتفاعه) وهو مختلف ولا يلزم الاستقصاء، بل قيل إنه ربما
~~يكون مخلا في بعض الأحوال، وإلا بطل اجماعا بقسميه، للنواهي عن بيع الغرر
~~(1) والجهالة المقتضية للفساد كما هو معلوم في محله.
# نعم لا يبعد جوازه بعد الإناطة بالوصف، وإن لم يوثق بوجوده، لارتفاعه به
~~على كل حال، وجبر الخلاف بالخيار، وضبط ذلك بعضهم بما صح فيه السلم. بل قيل
~~ربما ادعى الاجماع على اشتراط جميع شروط السلم، وفيه أن الجهل في الموجود
~~قد يرتفع عرفا بما لا يرتفع في المعدوم، وربما أفضى فيه إلى عزة الوجود،
~~فيبطل لذلك، بخلاف ما نحن فيه المرتفع عنه هذا المحذور بوجوده، فالأولى
~~الإناطة بما عرفت ms08020 من أنه لا بد من ذكر كل وصف تتفاوت الرغبة بثبوته
~~وانتفائه، وتتفاوت به القيمة تفاوتا ظاهرا لا يتسامح بمثله، ولو زاد على
~~ذلك أمكن ثبوت الخيار بفقده أيضا وإن كان لا يتوقف صحة البيع عليه.
# (و) على كل حال ف‍ (يبطل العقد مع الاخلال بذينك أو أحدهما) أي الجنس
~~والوصف ما لم تكن رؤية قديمة يستغنى بها عن الذكر، وإن كان حكم الخيار
~~ثابتا أيضا مع البيع على تلك الرؤية، فاتفق أنه قد تغير بزيادة أو نقصان أو
~~بهما من جهتين (و) لا ريب في أنه (يصح مع ذكرهما، سواء كان البايع رآه دون
~~المشتري، أو بالعكس، أو لم يرياه جميعا، بأن وصفه لهما ثالث) لكن قد يتوقف
~~في البطلان مع رؤية المشتري له، و جهل البايع به، للأصل بعد تنزيل أدلة
~~الغرر على ما لا تشمل ذلك، فإن لم يقم اجماع عليه، فللنظر فيه مجال، وإن
~~كان الأصح البطلان، لعموم ما دل على اعتبار المعلومية في البايع والمشتري
~~(2) وعلى كل حال فلا اشكال في أنه يثبت له الخيار أيضا مع ذكر الوصف،
~~وإناطة البيع به.
# PageV23P093
# وكيف كان (فإن كان المبيع على ما ذكر، فالبيع لازم) كتابا وسنة واجماعا
~~بقسميه (وإلا كان المشتري) خاصة (بالخيار بين فسخ البيع وبين التزامه) إذا
~~كان ناقصا عن الوصف، إن اختص البايع بالرؤية دونه (و) بالعكس ب‍ (إن كان
~~المشتري رآه دون البايع كان الخيار للبايع) دونه مع الزيادة في الوصف إذا
~~فرض ملاحظة عدمها وإلا فلا خيار للأصل (وإن لم يكونا رأياه كان الخيار لكل
~~واحد منهما) إذا كان ناقصا من جهة زائدا من أخرى، كما لو وصف بهما الثوب
~~بأن طوله عشرون ذراعا وعرضه ذراع فظهر خمسة عشر طولا، في عرض ذراع ونصف
~~مثلا، أو العبد بأنه كاتب خاصة فظهر خياطا خاصة بلا خلاف في المشتري، كما
~~في الرياض ومحكي مجمع البرهان، بل في الحدائق أنه موضع وفاق فيهما، وفي شرح
~~شيخنا المعتبر، الاجماع بقسميه عليهما.
# لكن قد يناقش في ذلك ms08021 أولا بأنه قد يظهر من اطلاق جماعة كالمصنف وغيره،
~~تخير المشتري حتى مع الزيادة، بل قيل أنه كصريح إيضاح النافع، وإن كان هو
~~في غاية الضعف لعدم ما يصلح حينئذ لقطع ما دل على اللزوم من الكتاب والسنة،
~~إلا ما عساه يتوهم من اطلاق الخبر الآتي (1) الذي يقطع بعدم إرادة مثل ذلك
~~منه، وكذا الكلام في العكس، ونحو ذلك الوصف بغير المقصود الذي لم يرد منه
~~القيدية، فظهر الخلاف، كالبسط في الشعر، فبانت الجعودة أو الجهل فبانت
~~المعرفة فيتخير البايع دون المشتري، مع فرض إرادة القيدية من ذلك، لا ما
~~يتعارف من إرادة البراءة من الالتزام بها.
# وثانيا بما في المقنعة والنهاية من البطلان من ظهور خلاف الوصف، لا
~~الخيار كالمحكي عن المراسم في خصوص الأعدال المحزومة وعن الأردبيلي التأمل
~~فيه، وإن كان هو ضعيفا كالأول أيضا ضرورة ابتنائه على عدم الفرق بين وصف
~~المعين والوصف المعين وبين الذاتي والعرضي.
# واضعف منه ما عن ابن إدريس من تخيير المشتري بين الرد والأخذ بالأرش،
~~لعدم
# PageV23P094
# الدليل عليه فيما لم يعد فقده عيبا، فتعين كون التحقيق الخيار لحديث نفي
~~الضرار (1) و للصحيح " عن رجل اشترى ضيعة وقد كان يدخلها ويخرج منها، فلما
~~أن نقد المال وصار إلى الضيعة فقلبها ثم رجع فاستقال صاحبه، فلم يقله فقال
~~عليه السلام: لو أنه قلب منها أو نظر إلى تسعة وتسعين قطعة، ثم بقي قطعة
~~ولم يرها، لكان له في ذلك خيار الرؤية.
# ومنه يعلم الوجه فيما ذكره غير (و) أحد من الأصحاب من أنه (لو اشترى ضيعة
~~رأى بعضها ووصف له سائرها) أي ما فيها (ثبت له الخيار فيها أجمع إذا لم يكن
~~على الوصف) إذ الظاهر إرادة المجموع من اسم الإشارة في الصحيح لا خصوص من
~~لم يرها الذي يحصل التضرر فيه، بتبعض الصفقة على البايع، مع احتماله
~~وانجباره بثبوت الخيار له بذلك، لكن عن بعضهم الاجماع على الأول ولا بأس
~~به، بل لا ينافيه لو جعل اسم الإشارة لخصوص غير المرئي إذ أقصاه ms08022 ثبوت
~~الخيار فيه الذي هو أعم من الاقتصار على فسخه خاصة، فتأمل وفي فورية هذا
~~الخيار وتراخيه وجهان، بل قولان أشهرهما الأول، بل ربما أسند إلى ظاهر
~~الأصحاب، للأصل، ولزوم الضرر لولاه، والاستصحاب لا يحكم على العموم
~~الزماني، المستفاد من لزوم العقد، إلا أنك قد عرفت المناقشة في جميع ذلك،
~~مما مر من نظير المسألة، على أن اطلاق النص في المقام كاف. اللهم إلا أن
~~ينكر ظهوره في إرادة الاطلاق المفيد في المقام، والضرر مندفع بأنه يلزم
~~بالاختيار حينئذ معه، وعلى الفورية لو أخر لعذر، من حصول مانع أو نسيان
~~للعقد أو للصفقة السابقة، أو عدم ظهور اللاحقة، أو زعم صدور الفسخ منه، أو
~~جهل بحكم الخيار، ففي شرح الأستاذ بقي خياره قال:
# " وجهل حكم الفورية ليس بعذر " وفيه - بعد الاغضاء عن وجه الفرق بين حكم
~~الخيار و الفورية - أنه قد يشكل عدم السقوط في بعض ما ذكره أو جميعه بناء
~~على التوقيت في الفورية كما هو الظاهر من القائل بها هنا، وإن قال: بغيره
~~في نحو الأوامر، لوضوح الفرق بين المقامين فتأمل جيدا.
# PageV23P095
# ولا ريب في صحة اسقاط هذا الخيار بعد تحققه كما في غيره من الحقوق، بل و
~~بعد العقد قبل التحقق، خلافا للمحكي عن التذكرة وغيرها للاكتفاء في صحة
~~الاسقاط بوجود السبب، فإنه حق أيضا يسقط بالاسقاط، وقد يقال: بأنه إن صادف
~~المخالفة في الواقع أثر، لعدم اعتبار العلم بذلك قطعا، وإلا كان العقد
~~لازما بدونه. ودعوى - أن الحق لا يثبت إلا بظهور المخالفة لا بوجودها في
~~نفس الأمر - يمكن منعها، كما سمعت نحوه في خيار الغبن، وحينئذ فلا ريب في
~~صحة اشتراط سقوطه بالعقد كخيار المجلس، ونحوه، بل لا يبعد ذلك وإن قلنا
~~بعدم ثبوته إلا بعد ظهور المخالفة، خلافا لجماعة منهم الكركي فإنه - بعد أن
~~استظهر الصحة في غيره حتى الغبن والتأخير - قال: " فإن شرط رفعه بطل الشرط
~~والعقد، للزوم الغرر، لأن الوصف قام مقام الرؤية، فإذا شرط عدم الاعتداد
~~به، كان غير مرئي ولا ms08023 موصوف " وإليه يرجع ما في الدروس من التعليل بالغرر،
~~لكن قال: " وكذا خيار الغبن ثم احتمل الفرق بينهما " قلت: يمكن منع عدم صدق
~~التوصيف معه، وليس لثبوت الخيار مدخل في رفع الغرر، وإنما الذي رفعه نفس
~~الوصف، ضرورة عدم كون المدار على مطابقة الواقع، إذ قد تخطى المشاهدة بل
~~المدار على صدق الاقدام على معلوم غير مجهول.
# نعم قد يقال: بعدم صحة اشتراط الاسقاط فيما لو اشترى مثلا مع عدم
~~الاطمينان بالوصف، فإن ثبوت الخيار فيه له دخل في رفع الغرر الذي هو الخطر،
~~مع أن الأقوى الصحة فيه أيضا، لصدق تعلق البيع بمعلوم غير مجهول، ولو أن
~~الغرر ثابت في البيع نفسه لم يجد في الصحة ثبوت الخيار، وإلا لصح ما فيه
~~الغرر من البيع مع اشتراط الخيار، وهو معلوم العدم، وإقدامه على الرضا
~~بالبيع المشترط فيه السقوط مع عدم الاطمينان بالوصف إدخال للغرر عليه من
~~قبله، ولا يسقط الخيار بالابدال قطعا ولا ببذل التفاوت ولو شرط الأول في
~~العقد إن ظهر الخلاف فسد كما في الدروس للجهالة والغرر، و الظاهر أن شرط
~~الثاني كذلك، وسقوطه بالتصرف قبل العلم به نحو ما سمعته في الغبن وبعده
~~يسقط إن دل على الرضا، وإلا فلا، حتى في الناقل والمتلف منه، الأعلى
~~PageV23P096
# احتمال ذكرناه في خيار الغبن.
# ولو اشتري ما على صفة نساج على أن ينسج الباقي مثله بطل في الأشهر، ويمكن
~~الصحة وفاقا للمختلف، للأصل وعدم ثبوت بطلان البيع المتحد المتعلق بشخصي و
~~كلي في الذمة، بعد فرض ضبطه بالوصف، ودعوى عدم الضبط بذلك ممنوعة، على أن
~~الفرض حصول الضبط، وثبوت خيار الرؤية في غير المنسوج دون ما شاهده بعد
~~التسليم غير مانع، على أن الظاهر منع الخيار من هذه الجهة وإن قلنا بثبوته
~~بناء على الصحة من حيث فوات الشرط، والظاهر أن ذا ليس من الكلي الذي يجب
~~فيه الابدال.
# نعم يمكن القول ببطلان البيع فيه، وثبوت الشركة في القيمة بالنسبة، كما
~~أنه يمكن القول بالخيار للتبعض، أو لأن ذلك ms08024 من الشرط أو الوصف في المرئي
~~أيضا.
# وكيف كان فلا يقصر ذلك عن بيع ما في البيت الذي قد رأى أنموذجا منه مع
~~إدخال الأنموذج معه في البيع، بل قد يقال بالصحة فيه وإن لم يدخله معه، لأن
~~لا يقصر عن الوصف في رفع الجهالة، خلافا لأول الشهيدين وثاني المحققين،
~~واستشكل فيه الفاضل في القواعد، والظاهر ثبوت خيار الرؤية في غير البيع مما
~~يعتبر فيه المشاهدة أو الوصف كالإجارة ونحوها، لأن العمدة فيه حديث الضرار،
~~بل يمكن القول بثبوته فيما لا يعتبر فيه ذلك كالصلح تنزيلا للخيار في خلاف
~~الوصف في المعين منزلة الابدال في الوصف المعين فتأمل جيدا والله أعلم.
# (الفصل الرابع في أحكام العقود) (والنظر في أمور ستة الأول في النقد) أي
~~الحال باعتبار كونه منقودا ولو بالقوة (و) يقابله (النسيئة) التي هي اسم
~~مصدر بمعنى التأخير، يقال: أنسأت الشئ انساء، PageV23P097
# وينقسم البيع باعتبار وجودهما في كل من الثمن. والمثمن، والتفريق، إلى
~~أربعة أقسام، فالأول النقد، والثاني الكالي بالكالي، اسم فاعل أو مفعول من
~~المراقبة، لمراقبة كل من الغريمين صاحبه لأجل دينه، ومع حلول المثمن وتأجيل
~~الثمن، النسيئة، وبالعكس، السلف، وكلها صحيحة، عدا الثاني، فقد ورد النهي
~~عنه بلفظ " بيع الدين بالدين " وانعقد الاجماع بقسميه على فساده كما ستعرفه
~~انشاء الله تعالى في محله.
# وكيف كان ف‍ (من ابتاع شيئا مطلقا) من دون تقييد بالتأجيل للثمن وخلافه
~~(أو اشترط) عليه (التعجيل) منه (كان الثمن حالا) وكذا المثمن، أما الاطلاق
~~فللانصراف عرفا وقال الصادق عليه السلام في الموثق (2) " في رجل اشترى
~~جارية بثمن مسمى ثم افترقا: وجب البيع والثمن إذا لم يكونا شرطا فهو نقد "
~~ومنه يعلم حينئذ ما ذكره بعضهم وغيره من أن اشتراط التعجيل مؤكد، بل في
~~الروضة أنه المشهور، وفي الدروس " وأفاد التسلط على الفسخ إذا عين زمان
~~النقد فأخل المشتري به مثلا " واحتمل في المسالك قويا ذلك مع الاطلاق أيضا،
~~وفي الروضة " لو قيل بثبوت الخيار مع الاطلاق أيضا لو أخل به عن أول وقته ms08025
~~كان حسنا ".
# قلت: قد يمنع أولا التأكيد بناء على أن الاطلاق يفيد استحقاق المطالبة في
~~كل وقت، كما هو مقتضى الحلول في كل دين، أما وجوب الدفع فعلى المطالبة
~~فعلا، وحينئذ فاشتراط التعجيل يفيد وجوب الدفع بدونها، فهو أمر غير ما
~~يقتضيه العقد، اللهم إلا أن يمنع ذلك ويقال: باقتضاء العقد التقابض من دون
~~مطالبة كما تعرفه انشاء الله في النظر الثالث. وثانيا قد يناقش في صحة
~~الشرط باعتبار تعدد أفراد التعجيل واختلافها، فلا يصح مع الشرط عدم التعيين
~~للجهالة، وعلى تقدير الصحة، فدعوى التسلط على الخيار بالاخلال به في أول
~~وقته يمكن منعها، لعدم صدق الاخلال بالشرط حتى تنتفى ساير الأفراد، نحو
~~التكليف بالمطلق.
# PageV23P098
# وثالثا لا بد من تقييد الخيار بعدم امكان الاجبار كما في المسالك " وإلا
~~أجبر على الوفاء به " وقد يحتمل الاطلاق كما ستسمع البحث في ذلك وفي أصل
~~ثبوت الخيار في الشرط في محله نعم لو قال: إن لم تعجله في كذا فلي الخيار
~~صح، كما في القواعد لما عرفته من اشتراطه برد الثمن، بل في التحرير في
~~أحكام الخيار " إذا قال بعتك على أن تنقدني الثمن بعد شهر وإلا فلا بيع
~~بيننا صح البيع " وفي القواعد " وفي صحة البيع نظر فإن قلنا به بطل الشرط
~~على اشكال ".
# وفي جامع المقاصد كما عن الإيضاح " الأصح بطلان الشرط والعقد، للتعليق
~~على المجهول، وامتناع اقتضاء صحة الشئ بطلانه، فهو شرط مناف لمقتضى صحة
~~العقد لأنه يقتضي ارتفاعه بعد وقوعه، وفرق واضح بينه وبين الخيار، لامكان
~~انفكاك اللزوم عن الصحة ويمتنع انفكاك الصحة عن نفسها، ويمكن الصحة للعموم،
~~ولأنه يجري مجرى الخيار، لأن دفع المشتري الثمن وعدمه من أفعال المشتري
~~الاختيارية، فهو تخيير له في فعل المضي والفاسخ " لكنه كما ترى وحينئذ لا
~~ينبغي الاشكال في بطلان الشرط ضرورة عدم صحته مع فساد العقد، كما أنه لا
~~إشكال في فساد العقد مع بطلان الشرط، بناء على أن بطلانه يقتضي بطلان العقد
~~والله أعلم.
# (و) أما (إن اشترط التأجيل للثمن) ms08026 جميعه أو بعضه ولو نجوما متعددة (صح)
~~إجماعا بقسميه ونصوصا عموما وخصوصا (1) في البعض وهو المسمى بالنسيئة، من
~~غير فرق بين طول المدة وقصرها، خلافا للإسكافي فمنع فيما حكي عنه أكثر من
~~ثلاث سنين في السلف وغيره، وهو مع مخالفته للأدلة لا شاهد له، نعم قال أحمد
~~بن محمد لأبي الحسن عليه السلام: (2) " إني أريد الخروج إلى بعض الجبال إلى
~~أن قال: إنا إذا بعناهم نسيئة كان أكثر للربح فقال: بعهم بتأخير سنة، فقلت:
~~بتأخير سنتين؟ قال: نعم قلت، ثلاث؟
# قال: لا " وهو غير ما سمعته منه، اللهم إلا أن يريد ثلاث فصاعدا كما عساه
~~يومي إليه المروي عن قرب الإسناد عن أحمد أيضا قال لأبي الحسن الرضا عليه
~~السلام " إن هذا الجبل قد فتح
# PageV23P099
# على الناس منه باب رزق فقال: إذا أردت الخروج فاخرج، فإنها سنة مضطربة،
~~وليس للناس بد من معاشهم، فلا تدع الطلب، فقلت: إنهم قوم ملاء، ونحن نحتمل
~~التأخير فنبايعم بتأخير سنة قال: بعهم قلت: سنتين، قال: بعهم قلت: ثلاث؟
~~قال: لا يكون لك شئ أكثر من ثلاث سنين " بناء على إرادة المنع من بيعه
~~ثلاثا بذلك، إلا أنهما كما ترى مع قصورهما عن المعارضة من وجوه، يمكن
~~حملهما - بل لعله الظاهر - على إرادة الإرشاد بذلك، وبذل النصيحة، لا النهي
~~المترتب عليه الإثم أو الفساد كما هو واضح.
# فلا ريب في الجواز حينئذ، بل لا يبعد جواز ذكر المدة التي يعلم
~~المتعاقدان، عدم إدراكها عادة كالتأخير إلى ألف سنة مثلا، وإن نظر فيه في
~~الدروس أولا، ثم استقرب الجواز بعده، لوجود المقتضي، وارتفاع المانع،
~~والحلول بموت من عليه الدين غير مانع، إذ هو بعد أن كان حكما شرعيا لا يورث
~~جهالة، بخلاف ما لو جعل الأجل إلى أن يموت، و عدم انتفاع صاحب الدين به
~~مدفوع بقيام الوارث مقامه، بل الظاهر عدم تسلط الوارث للمشتري بذلك على
~~الخيار، وإن احتمله في المسالك تبعا للتذكرة، لأصالة اللزوم مع عدم التقصير
~~من البايع في فوات الأجل الذي له ms08027 قسط من الثمن، فهو كفوات المدة المحتملة
~~بالموت، وإن كان قد يقال: بجريان الاحتمال فيه، إلا أنه ضعيف جدا.
# نعم قد يقال في محل البحث: إنه إن لم يتسلط بذلك على الخيار، أو ينقص من
~~الثمن بنسبة ما فات من الأجل، كان اشتراطه ممن عليه الدين لا فائدة به، بل
~~هو كالسفه، إذ الفرض حلوله بالموت فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان ف‍ (لا بد أن يكون مدة الأجل) المضروبة للثمن، أو المثمن، أو
~~لهما (معينة لا يتطرق إليها احتمال الزيادة والنقيصة) بلا خلاف أجده بل
~~يمكن تحصيل الاجماع عليه (و) أن المسامحات العرفية في بعض الأفراد لا عبرة
~~بها، ‍ (لواشترط التأجيل) حينئذ (ولم يعين أجلا أو عين أجلا مجهولا كقدوم
~~الحاج) ونحوه مما هو محتمل للزيادة والنقيصة (كان البيع باطلا) قطعا، بل
~~ربما أدى ذلك إلى الجهالة في PageV23P100
# الثمن، لأن الأجل له قسط منه، بل يظهر - من الدروس وغيرها - اعتبار معرفة
~~المتعاقدين تعيين المدة، فلو أجل بالنيروز - والمهرجان الذي هو عيد الفرس،
~~والفضيح عيد النصارى، والفطير عيد اليهود، بناء على أنه يوم معين مضبوط
~~عندهم ولم يعلمه المتعاقدان أو أحدهما لم يصح أيضا، للجهالة أيضا، وقد
~~يناقش فيه باحتمال الاكتفاء فيه بانضباطه في نفسه كأوزان البلدان مع عدم
~~معرفة المصداق، فله شراء وزنة مثلا بعيار بلد مخصوص، و إن لم يعرف مقدارها،
~~إلا أن للنظر فيه مجالا، وربما ظهر من التذكرة الاكتفاء به.
# ولو أجل بالمشترك بين أمرين - أو أمور كالنفر من منى، أو ربيع أو جمادى -
~~بطل كما نص عليه غير واحد، للجهالة، لكن في اللمعة " قيل: يصح " ويحمل على
~~الأول، و لم نظفر بقائله، وعلله في الروضة - بعد أن ساوى في الحكم بينه،
~~وبين التأجيل بيوم من الأسبوع - بأنه علقه على اسم معين، وهو يتحقق بالأول،
~~قال: " لكن يعتبر علمهما بذلك قبل العقد، ليتوجه قصدهما إلى أجل مضبوط، فلا
~~يكفي ثبوت ذلك شرعا مع جهلهما أو أحدهما به، ومع القصد لا اشكال في الصحة،
~~وإن لم يكن الاطلاق ms08028 محمولا عليه، ويحتمل الاكتفاء في الصحة بما يقتضيه
~~الشرع في ذلك، قصداه أم لا، نظرا إلى كون الأجل الذي عيناه مضبوطا في نفسه
~~شرعا، واطلاق اللفظ منزلا على الحقيقة الشرعية ".
# وفيه أولا أنه من الواضح عدم حمل اللفظ من غير الشارع واتباعه في
~~الاستعمال على الحقيقة الشرعية، وتخصيص محل البحث بما إذا قصد المتعاملان
~~ما يراد من الاطلاق عند الشارع - بعد فرض علمهما أنه منصرف عنده إلى زمان
~~معين وعدمه - موقوف على الاكتفاء بمثل ذلك، والظاهر عدمه، لوضوح الجهالة
~~فيه.
# وثانيا أنه لا حقيقة شرعية في المقام، ضرورة أن الشارع هنا لو حكم
~~بالانصراف إلى أولهما، فليس إلا لاقتضاء العرف فيه ذلك، وحينئذ فمع
~~الانصراف عرفا متجه، كما اعترف به في التذكرة نعم قال فيها: " لو قال إلى
~~الجمعة حمل على الأقرب PageV23P101
# في الجمع وكذا في غيره من الأيام، قضية للعرف المتداول بين الناس، بخلاف
~~جمادى وربيع " ولعله كذلك أما المكسر من أيام الأسبوع فقد يمنع فهم العرف
~~منه الأول، بخلاف المتواطي من أسماء الشهور كرجب وشعبان، فإنه لا ريب في
~~فهم شهر سنة العقد منه، فجعل المعيار العرف هو المتجه والله أعلم (ولو باع
~~بثمن حال، وبأزيد منه إلى أجل) بأن قال: بعتك هذا بدرهم نقدا وبدرهمين إلى
~~شهرين (قيل) والقائل الشيخ في المبسوط والحلي في السرائر (يبطل) وتبعهما
~~الفخر، وأبو العباس، والمقداد والآبي، والفاضل، والشهيدان في اللمعة
~~والروضة وجماعة من متأخري المتأخرين، للغرر و الابهام الناشي من الترديد،
~~القاضي بعدم وقوع الملك حال العقد على أحدهما بالخصوص، وهو مناف لمقتضى
~~سببية العقد وإنشائيته وللنهي " عن البيعين في بيع واحد " (1) المفسر بذلك
~~أو بما يشمله.
# وذيل خبر محمد بن قيس الآتي (2) (و) لكن (المروي) عن علي عليه السلام،
~~بطريق حسن، بإبراهيم بن هاشم، عن محمد بن قيس الثقة، بقرينة عاصم بن حميد،
~~عن أبي جعفر عليه السلام - (أنه يكون للبايع أقل الثمنين في أبعد الأجلين)
~~- قال:
# " قال أمير المؤمنين عليه السلام: من باع سلعته فقال: إن ثمنها كذا وكذا، ms08029
~~يدا بيد وثمنها كذا وكذا نظرة، فخذها بأي ثمن شئت، وجعل صفقتها واحدة، فليس
~~له إلا أقلهما وإن كانت نظرة " وزاد في الكافي " قال: وقال عليه السلام: من
~~ساوم بثمنين أحدهما عاجل والآخر نظرة فليسم أحدهما قبل الصفقة " والمناقشة
~~بأن غايتها الدلالة على وقوع الايجاب بها خاصة - وبأن الذي فهما الجماعة
~~كما ستعرف، ترتب الحكم المذكور فيها على فساد المعاملة، وبمنافاة الزيادة
~~المزبورة لها، بناء على أن الظاهر منها عدم جواز الترديد، بل لا بد من
~~تعيين أحدهما قبل العقد وإيقاعه عليه، لا تعيين مقدار الثمنين، أي الثمن
~~والأجل - مدفوعة بظهورها في إرادة
# PageV23P102
# تمام البيع، لا ايجابه خاصة، ومنع ترتب الحكم فيها على الفساد كما ستعرف،
~~وعدم انحصار الجمع بين الصدر والزيادة بذلك، على أنه لم يعلم كونها رواية
~~واحدة.
# وفي خبر السكوني (1) عن جعفر عن أبيه عن آبائه عليهم السلام " أن عليا
~~عليه السلام قضى في رجل باع بيعا واشترط شرطين بالنقد كذا وبالنسيئة كذا
~~فأخذ المتاع على ذلك الشرط فقال:
# هو بأقل الثمنين وأبعد الأجلين " يقول: ليس له إلا أقل النقدين إلى الأجل
~~الذي أجله بنسيئة وظاهر جماعة من الأصحاب العلم بهما في الجملة، ففي
~~المقنعة " لا يجوز البيع بأجلين على التخيير، كقولهم المتاع بدرهم نقدا،
~~وبدرهمين إلى شهر أو سنة أو بدرهم إلى شهر وباثنين إلى شهرين، فإن ابتاع
~~انسان شيئا على هذا الشرط كان عليه أقل الثمنين في آخر الأجلين " وفي
~~المحكي عن ناصريات المرتضى المكروه أن يبيع الشئ بثمنين، بقليل إن كان
~~الثمن نقدا وبأكثر منه نسيئة وعن الإسكافي روى عن النبي صلى الله عليه وآله
~~(2) أنه قال: " لا تحل صفقتان في واحدة " وذلك أن تقول: إن كان بالنقد
~~فبكذا وإن كان بالنسيئة فبكذا وكذا، ولو عقد البايع للمشتري كذلك وجعل
~~الخيار إليه، لم اختر للمشتري أن يقوم على ذلك، فإن فعل واستهلكت السلعة لم
~~يكن للبايع إلا أقل الثمنين، لإجازته البيع به، وكان للمشتري الخيار في
~~تأخير الثمن الأقل إلى المدة التي ذكرها البايع ms08030 بالثمن الأوفر من غير زيادة
~~على الثمن الأقل.
# وفي النهاية " فإن ذكر المتاع بأجلين، ونقدين مختلفين، بأن يقول ثمن هذا
~~المتاع كذا عاجلا، وكذا أجلا، ثم أمضى البيع كان له أقل الثمنين وأبعد
~~الأجلين " وعن القاضي من باع شيئا بأجلين على التخيير مثل أن يقول بعتك هذا
~~بدينار أو بدرهم عاجلا، أو بدينارين أو درهمين إلى شهر، أو شهور، أو سنة،
~~أو سنتين، كان البيع باطلا، فإن أمضى البيعان ذلك بينهما كان للبايع أقل
~~الثمنين في آخر الأجلين.
# وفي موضع من الغنية " وللجهالة بالثمن والأجل أيضا نهي عن بيعتين في بيعة
# PageV23P103
# نحو أن يقول بعتك كذا بدينار إلى شهر، وبدينارين إلى ثلاثة أشهر، فيقول
~~المشتري قد قبلت به " وفي آخر " وقد قدمنا أن تعلق البيع بأجلين وثمنين
~~كقوله بعت إلى مدة كذا بكذا، وإلى ما زاد عليها بكذا يفسده، فإن تراضيا
~~بانفاذه كان للبايع أقل الثمنين في أبعد الأجلين، بدليل اجماع الطائفة ".
# وعن صاحب البشرى أنه قال: " لو عملنا برواية السكوني كان قريبا " وعن
~~الراوندي " أن على المشترى الثمن الأقل في الأجل الأول، لأنه رضى بالأقل في
~~الزمن الأقل، فإن لم يؤد المشتري فليس له في ذمته إلا الأقل سواء أداه
~~عاجلا، أو آجلا " وكأنه يرجع إلى ما تسمعه من المختلف، أو ما في الدروس
~~فإنه بعد أن ذكر الخلاف في الصورتين قال: " والأقرب الصحة ولزوم الأقل،
~~ويكون التأخير جائزا من جهة المشتري، لازما من طرف البايع لرضائه بالأقل،
~~فالزيادة ربا، ولأجلها ورد النهي وهو غير مانع من صحة البيع ".
# وكأنه أخذه مما احتمله الفاضل في المختلف جوابا عما يقال: من أن وجوب
~~الأقل إلى الأبعد ليس تجارة عن تراض، قال: " ويمكن أن يقال: أنه رضي بالأقل
~~فليس له الأكثر في البعيد، وإلا لزم الربا، إذ تبقى الزيادة في مقابلة
~~تأخير الثمن لا غير، فإن صبر إلى البعيد لم يجب له أكثر من الأقل " لكنه لا
~~الزام فيه للبايع بالأجل البعيد، كما سمعته من الدروس الذي هو واضح الضعف،
~~إذ ms08031 الأجل قد وقع في مقابلة الزيادة الفاسدة فلا يلتزم به البايع، فلا ريب
~~في أن ما ذكره في المختلف أولى منه، بل يمكن تنزيل الخبرين المزبورين حتى
~~الثاني منهما عليه بمعنى كان على المشتري في آخر الأجلين أقل الثمنين، لا
~~أن له إلزام البايع بذلك، ضرورة كون الثمن فيه الأقل بلا أجل على هذا
~~التقدير، وأن الزيادة في مقابلة التأخير إلى المدة قد وقعت على نحو
~~الشرطية، فتختص حينئذ هي مع الأجل بالنهي والفساد، كما ذهب إليه أبو حنيفة
~~في أصل بيع الربا، وإن كان هو واضح الضعف، مع عدم تشخيص الثمن أما معه، فإن
~~لم يذكر شرطا في العقد، فلا ريب في الصحة PageV23P104
# وإن ذكر فيه كما هو في محل البحث أمكن القول هنا باختصاص الفساد بالشرط
~~دون العقد، لهذه النصوص وإن قلنا بفسادهما معا في غيره، وتقل مخالفتهما
~~حينئذ للقواعد، وربما احتمل تنزيلهما على ما لا ريب في صحته من ذكر الزيادة
~~بعد العقد، إلا أنه بعيد عن ظاهر الخبرين.
# فما ذكرناه أولى حينئذ، بل يمكن حمل عبارة المقنعة وما ضاهاها عليه، بل و
~~عبارة النهاية، وبه يجمع بين هذين الخبرين، وبين ما دل على النهي عن
~~البيعين في بيع، كموثق عمار (1) عن الصادق عليه السلام في حديث " أن رسول
~~الله صلى الله عليه وآله بعث رجلا إلى أهل مكة، وأمره أن ينهاهم عن شرطين
~~في بيع " وقال هو أيضا في خبر سليمان بن صالح (2) " نهى رسول الله صلى الله
~~عليه وآله عن سلف وبيع، وعن بيعين في بيع، وعن بيع ما ليس عندك " الحديث.
~~وفي خبر الحسين بن زيد (3) عن الصادق عن آبائه عليهم السلام في مناهي النبي
~~صلى الله عليه وآله قال: " ونهى عن بيعين في بيع " بناء على أن المراد منه
~~ذلك، أو ما يشمله، بحمل النهي على حرمة الشرط وقبوله، لا على ما يقتضي فساد
~~العقد بل قد يؤيد ذلك أنه مقتضى الجمع بين ذيل خبر محمد بن قيس (4) الذي
~~زاده في الكافي، وصدره. ms08032
# وأما طرح الخبرين - مع اعتبار سند الأول منهما لأنه حسن كالصحيح، بل هو
~~صحيح بناء على المختار من الظنون الاجتهادية، والعمل بهما معا ممن عرفت، -
~~فغير لايق بصناعة الفقه، خصوصا مع قلة مخالفتهما للقواعد على ما سمعت، بل
~~لعلهما لا يخالفان شيئا، على القول بعدم فساد العقد بفساد الشرط فتأمل.
~~ويحتمل الجمع بالحرمة مع الصحة كما أومى إليه الحر، في وسائله، وربما تقبله
~~عبارة المقنعة، وما شابهها، وإن كان فيه ما فيه، إلا أنه أولى مما في
~~الرياض قطعا، فإنه بعد أن جزم بالفساد - واقتصر على خبر السكوني وأورد عليه
~~بوجوه، منها ضعف السند، وعدم المكافأة،
# PageV23P105
# وشذوذ القائل به وهو الطوسي في نهايته، مع رجوعه عنها في مبسوطه - قال: "
~~ثم على المختار هل لهذا البيع حكم البيع الفاسد، فيرجع مع تلف المبيع إلى
~~المثل أو القيمة، أم لا؟ بل يرجع البايع معه إلى ما في هذه الرواية، من أقل
~~الثمنين، إلى أبعد الأجلين، قولان، أشهرهما بين المتأخرين الأول عملا
~~بالأصل في البيع الفاسد، وبين المتقدمين المتقدم ذكر جمع منهم كالمفيد
~~والمرتضى والإسكافي والقاضي وابن زهرة في الغنية مدعيا عليه الاجماع
~~الثاني، ولعله لصحيح محمد بن قيس، ولا بأس به لاعتضاد صحة سنده بمصير كثير
~~من القدماء إلى العمل به ".
# إذ هو كما ترى من غرائب الكلام، بل لم نعرف أحدا ممن تقدم عليه عنون هذا
~~الخلاف، كما أنه ليس في شئ من الخبرين الإشارة إلى تخصيص الحكم بتلف السلعة
~~مع أن مخالفتهما للقواعد أشد حينئذ مما فر منه، ومن العجيب نقله عن الجماعة
~~ما عرفت، مع أنه ليس في كلام أحد منهم عدا الإسكافي الايماء إلى تخصيص
~~الحكم بالتلف، بل لعل ظاهر قول الإسكافي لم اختر الصحة على التقديرين، وأنه
~~يكره للمشتري القيام على هذا البيع نحو ما سمعته عن المرتضى، بناء على
~~إرادة المعنى المصطلح من الكراهة في كلامه.
# وكيف كان فمن ذلك كله ظهر لك ضعف ما استدل به للبطلان، بناء على تنزيل
~~القول بالصحة على ما عرفت، ms08033 إذ لا غرر فيه ولا جهالة بعد تعيين ثمنه، وأن
~~الزيادة وقعت في مقابلة التأخير، على جهة الشرطية، فتفسد، بل عن الأردبيلي
~~انكار اندراج مثل ذلك في الغرر والجهالة المنفيين بالشرع، على تقدير كونهما
~~ثمنين فضلا عن الثمن والشرط، قال: " لأن الاختيار إليه، وعلى كل من
~~التقديرين فالثمن معلوم.
# وربما يؤيده الحكم بالصحة من غير واحد، فيما لو قال للخياط، خط هذا الثوب
~~اليوم أو فارسيا بدرهم، وبأقل منه أو أكثر إن خطته في غد أو روميا، مع
~~اشتراك الإجارة والبيع في اعتبار عدم الغرر والجهالة، لكن قد يمنع الصحة
~~فيها أيضا أو يلتزم تصحيح ذلك على أنه جعالة، لا إجارة لعدم اعتبار
~~المعلومية فيها أو يفرق بين الإجارة والبيع، بأن العمل الذي PageV23P106
# يستحق به الأجرة لا يمكن وقوعه إلا على أحد الصفتين، فتعين الأجرة
~~المسماة عوضا له، فلا يقتضي التنازع بخلاف البيع. إلا أن الجميع كما ترى.
# نعم قد يقال إنه وإن كان لا جهالة في صفة الثمن، ولكنها متحققة في أصل
~~الثمنية، بمعنى أنه لم يعلم بعد قبول المشتري ذلك ما صار ثمنا للجميع، وهو
~~مناف لسببية العقد أيضا، لا أقل من الشك في تأثيره على هذا الحال، ودعوى
~~تعيينه حينئذ باختيار المشتري ينافي انشائية العقد، وسببيته المقتضية ترتب
~~الأثر عليه بالفراغ منه، ودعوى الكشف حينئذ - مع أنه لا شاهد عليها - لا
~~تجدي في رفع الجهالة حين العقد، ولا فرق في ذلك بين البيع والإجارة وغيرهما
~~من عقود المعاوضة، ومن ذلك يظهر أن محل النزاع فيما لو قبله المشتري على
~~تخيير البايع آت كما هو ظاهر الايجاب، وظاهر قوله خذه بأيهما شئت في صحيح
~~محمد بن قيس (1) فحينئذ على القول بالصحة، إن اختار ألزم باختياره، ولو
~~قبله على الترديد ولم يعين كان عليه أقل الثمنين في أبعد الأجلين للخبرين،
~~واحتمال أن ذلك عليه - وإن اختار عملا باطلاقهما - ممكن لأنه بتمام العقد
~~صار حكمه شرعا ذلك، فلا أثر لاختياره حينئذ، بل ولا للبايع مطالبته
~~بالاختيار، ومنه يعلم شدة مخالفة ms08034 الخبرين، على هذا التقدير.
# أما لو قال: قبلته نقدا أو نسيئة فخارج عن محل النزاع، ويحتمل فيه الصحة،
~~لوجود المقتضي من الاطلاقات وغيرها، وارتفاع المانع، ويحتمل البطلان، للشك
~~في تأثير نحو هذا الايجاب الذي لم يجزم موجبه بأحدهما بالخصوص، والأول لا
~~يخلو من قوة، بناء على عدم منع مثل هذه الجهالة، وإلا فالثاني أقوى، وكذا
~~يخرج عن محل النزاع، لو قبله على جهة التخيير للبايع، وإن كان هو واضح
~~البطلان أيضا، والغرض من ذلك كله، أن المتجه - بناء على العمل بالخبرين
~~المزبورين - الجمود لعدم المنقح من إجماع وغيره (و) لذا قال المصنف: (لو
~~باع كذلك إلى وقتين متأخرين كان باطلا) جازما به
# PageV23P107
# غير مظهر للتردد فيه كالأول، بل في التحرير بطل قولا واحدا.
# فمن الغريب ما في الرياض من أن ظاهر الأصحاب عدم الفرق في الحكم صحة و
~~بطلانا بين الصورتين، وإن أشكله - هو إن لم يكن إجماعا، - بأن البطلان في
~~الثانية أقوى، لفقد المعارض فيه، لاختصاص النص مطلقا بالصورة الأولى، قلت:
~~لا ريب في قوة البطلان في الثانية، بناء عليه في الأولى، ضرورة أولويتها
~~بذلك. نعم يتجه الفرق بينهما باحتمال الصحة في الأولى، دونها، للخبرين
~~المزبورين. اللهم إلا أن يدعى التنقيح، ودونه خرط القتاد بعد ما سمعت، وإن
~~كان هو مقتضى ما سمعته من عبارة المقنعة وإجماع الغنية، والله أعلم.
# (وإذا) باع شيئا شخصيا طعاما أو غيره و (اشترط: تأخير الثمن إلى أجل)
~~معلوم (ثم ابتاعه البايع) أو غيره من المشتري بعد قبضه (قبل حلول الأجل،
~~جاز بزيادة كان) على الثمن الأول (أو نقصان،) أو مساواة بالجنس أو بغيره،
~~(حالا و مؤجلا) بما يساوي الأجل الأول، أو يزيد عليه أو ينقص عنه، بلا خلاف
~~أجده فيه، كما اعترف به في الرياض، والمحكم عن مجمع البرهان، بل في الأخير
~~كان دليله الاجماع. نعم في مفتاح الكرامة خاصة عن المراسم إن باع ما ابتاعه
~~إلى أجل قبل حلول الأجل فبيعه باطل، معترفا بأنه لم يجد أحدا نقل عنهما
~~الخلاف قبله. قلت: ms08035 قد يريد السلف أو الأعم منه ومن غيره، لا ما نحن فيه، بل
~~لعله الظاهر منه.
# وعلى كل حال فلا ريب في الحكم المزبور، لاطلاق الأدلة وعمومها، أو خصوص
~~خبر علي بن جعفر المروي عن كتاب مسائله (1) قال: " سألت أخي موسى عليه
~~السلام عن رجل باع ثوبا بعشرة دراهم إلى أجل، ثم اشتراه بخمسة دراهم نقدا
~~أيحل، قال: إذا لم يشترط ورضيا فلا بأس " كاطلاق خبره المروي عن قرب
~~الإسناد (2) المحذوف فيه لفظ
# PageV23P108
# الأجل والنقد وصحيح بشار (1) " سأل أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل
~~يبيع المتاع نسيئا، فيشتريه من صاحبه الذي يبيعه منه؟ قال: نعم لا بأس به،
~~فقلت له: أشتري متاعي؟
# فقال: ليس هو متاعك ولا بقرك ولا غنمك " وخبر الحسين بن منذر (2) قال: "
~~قلت لأبي عبد الله عليه السلام: يجيئ الرجل فيطلب العينة، فأشتري له المتاع
~~من أجله، ثم أبيعه إياه، ثم اشتريه منه مكاني؟ فقال: إذا كان بالخيار إن
~~شاء باع، وإن شاء لم يبع، وكنت أنت بالخيار إن شئت اشتريت، وإن شئت لم
~~تشتر؟ فلا بأس قلت: فإن أهل المسجد يزعمون أن هذا فاسد، ويقولون: إن جاء به
~~بعد أشهر صلح، فقال: إنما هذا تقديم و تأخير فلا بأس به " بناء على أن
~~العينة، شراء ما باعه نسيئة، كما حكاه عن بعضهم في الدروس، لكن فيها قبل
~~ذلك، أنه لغة وعرفا شراء العين نسيئة، فإن حل الأجل فاشترى منه عينا أخرى
~~نسيئة ثم باعها، وقضاه بالثمن الأول كان جائزا، وتكون عينة على عينة، وعليه
~~أيضا يتم الاستدلال، ضرورة عدم اعتبار كون بيع القضاء على غير البايع فيها.
# نعم عن ابن إدريس، أن اشتقاقها من العين وهو النقد، وفسرها بشراء عين
~~نسيئة لمن له عليه دين، ثم يبيعها عليه بدونه نقدا ويقضى الدين الأول، تخرج
~~عما نحن فيه، مع احتمال عدم اعتبار كون العين من غير البايع وحينئذ يتم
~~الاستدلال عليه أيضا ولو بالاطلاق، على أن المحكي عنه في الدروس أنه فسرها
~~بشراء عين نسيئة ممن ms08036 له عليه دين ثم يبيعها عليه بدونه نقدا ويقضى الدين
~~الأول فيكون حينئذ مما نحن فيه، إلى غير ذلك مما لا حاجة إليه، بعد ما عرفت
~~من عدم الاشكال في المقام.
# وخبر منصور بن حازم (3) قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل
~~يكون له على الرجل طعام أو بقر، أو غنم، أو غير ذلك فأتى الطالب المطلوب
~~ليبتاع منه شيئا؟
# فقال: لا يبعه، نسيئا وأما نقدا فليبعه بما شاء " يمكن أن يكون المراد
~~منه أن الطالب
# PageV23P109
# أراد شراء المطلوب مما له عليه من الطعام فعلا بعد حلوله فقال: لا يبعه
~~عليه نسيئة لأنه يكون بيع دين بدين على بعض الوجوه، أما نقدا فلا بأس، ولعل
~~شيئا فيه مصحف نسيئا وحينئذ يكون خارجا عما نحن فيه. فتأمل جيدا، وفي
~~الرياض أنه مجمل، محتمل الحمل على الكراهة جمعا بينه وبين غيره من عدم
~~مكافأته قطعا.
# وعلى كل حال فلا ينبغي التوقف في شئ من شقوق المسألة. نعم يستفاد من خبر
~~ابن المنذر وخبري علي بن جعفر (1) أن ذلك جائز (إذا لم يكن شرط) البايع
~~الأول على المشتري (ذلك في حال بيعه) عليه، ولذا نص على اشتراط ذلك في
~~الجواز جماعة، بل نسبه في الرياض إلى الأصحاب، وأنه لا خلاف فيه، وفي
~~المحكي عن الكفاية لا أعلم خلافا بينهم في البطلان عند الشرط، والمفاتيح
~~الظاهر اتفاقهم على بطلانه قلت:
# قد يظهر الخلاف من اطلاق الجواز في المقنعة والنهاية ومحكي السرائر بل قد
~~يظهر من جامع المقاصد والمسالك وغيرهما عدم اعتباره، لاقتصارهم على
~~الاستدلال له بما في التذكرة من الدور، وبأنه لم يقصد النقل معه، وإفساده
~~بما لا مزيد عليه، وهو كذلك سواء قرر الدور بأن انتقاله إلى المالك موقوف
~~على حصول الشرط، وحصوله موقوف على انتقال الملك، أو بأن بيعه له يتوقف على
~~ملكيته له المتوقفة على بيعه وعلى كل حال فيه أن المتوقف على حصول الشرط هو
~~اللزوم، لا الانتقال وتوقف تملك البايع على تملك المشتري لا يستلزم توقف
~~تملك ms08037 المشتري على تملك البايع كما هو واضح، و إلا لما صح في باقي الشرائط
~~من العتق ونحوه خصوصا شرط بيعه للغير الصحيح اجماعا محكيا إن لم يكن محصلا،
~~على أن تملك المشتري - فيما لو جعل الشرط بيعه من البايع بعد الأجل - قبل
~~الأجل واضح، واشتراط البيع يؤكد قصد النقل إلى المشتري، لا أنه ينافيه،
~~وإلا لنافاه إذا كان من قصدهما ذلك، وإن لم يشترطا، مع أن العقود تتبع
~~القصود، والاتفاق كما في الروضة وغيرها على الصحة، وما هو إلا لأن قصد رده
~~بعد ملك المشتري له غير مناف لقصد البيع بوجه، وإنما المانع عدم القصد إلى
~~ملك المشتري أصلا بحيث لا يترتب عليه
# PageV23P110
# حكم الملك وهو غير ما نحن فيه كما أن احتمال كون الدور لو كان الشرط ملكه
~~للبايع بالثمن المعين بهذا العقد، مناف للمفروض في كلامهم على أنه قد يقال:
~~بصحته، و ترتب ملك البايع على ملك المشتري آنا ما، نحو أعتق عبدك عني،
~~بمعنى الترتب الذاتي لا الزماني. فانحصر الدليل حينئذ في النصوص المزبورة.
# لكن قد يناقش فيها بالطعن في السند، وكون المفهوم فيها البأس الذي قد
~~يمنع استفادة الحرمة منه عرفا، فضلا عن الفساد، مضافا إلى اشتمال خبر ابن
~~منذر منها على اعتبار عدم اشتراط المشتري على البايع ذلك أيضا، ولم نعرف
~~قائلا به، بل قد يستفاد منه لزوم الشرط لو شرط، وأن به يرتفع الخيار للبايع
~~أو المشتري، وإن كان يحرم البيع الثاني أو هو و البيع الأول بالشرط، ويكون
~~الحاصل حينئذ حرمة الاشتراط، وإن كان لو فعل التزم به، وهو غير اشتراط
~~المحرم الذي يفسد ويفسد العقد على قول فتأمل. على أن ظاهر خبر علي بن جعفر
~~(1) اشتراط البيع بنقيصة، بل لعله المراد من خبر ابن منذر (2) فالتعدية إلى
~~المساوي والزائد تحتاج إلى دليل، وثبوت اجماع معتد به هنا على عدم الفصل
~~محل منع، إذ لم يحك عن أحد التعرض لأصل الشرط المزبور قبل المصنف إلا عن
~~المبسوط خاصة في باب المرابحة، ولعله لذلك ms08038 وغيره أومأ أول الشهيدين إلى
~~التردد في ذلك في المحكي عنه في غاية المراد بقوله " إن كان في المسألة
~~اجماع فلا بحث " ثم لا يخفى أن المتجه بناء على العمل بالنصوص المزبورة
~~الجمود عليها، فلا يتعدى لغير البيع من العقود ولا له إذا كان الثمن عينا
~~في وجه، أو كان الشرط بيعه من غير البايع، أو نقله إليه بغير البيع ولا
~~لاشتراطه في عقد آخر ونحو ذلك مما لا دلالة فيها عليه، كي يتجه تخصيص عموم
~~أدلة الشرط بها، ودعوى التنقيح مع عدم المنقح كما ترى، بل لولا مخافة
~~المخالفة لاجماع الأصحاب لأمكن حمل هذه النصوص على الإثم بالاشتراط كما
~~عرفت، أو على إرادة الكراهة مع شرط البيع بنقيصة، لأنه كالحيلة
# PageV23P111
# في تبريته الدراهم أو غير ذلك. والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (إن حل الأجل) ولم يقبض الثمن (فابتاعه بمثل ثمنه من غير
~~زيادة) ولا نقيصة (جاز) بلا خلاف (وكذا إن ابتاعه بغير جنس ثمنه بزيادة أو
~~نقيصة حالا أو مؤجلا) للأصل، وإطلاق الأدلة السابقة، وإطلاق خصوص صحيح
~~منصور بن حازم (1) قال للصادق عليه السلام: " رجل كان له على رجل دراهم من
~~ثمن غنم اشتراها منه، وأتى الطالب المطلوب يتقاضاه، فقال له المطلوب: أبيعك
~~هذا الغنم بدراهمك التي لك عندي، فرضي؟ قال: لا بأس بذلك " وموثق يعقوب بن
~~شعيب وعبيد بن زرارة (2) أو صحيحها (سألا أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~باع طعاما بماءة درهم إلى أجل، فلما بلغ ذلك الأجل، تقاضاه، فقال: ليس عندي
~~دراهم، خذ مني طعاما، فقال: لا بأس به فإنما له دراهم يأخذ بها ما شاء "
~~إلى غير ذلك.
# (و) أما (إن ابتاعه بجنس ثمنه بزيادة أو نقيصة ففيه روايتان) أشبههما و
~~(أشهرهما) ما سمعته من روايات (الجواز) بل لم أجد من عمل برواية المنع غير
~~الشيخ في النهاية بالنقيصة، وفي التهذيبين بالزيادة، وهي خبر خالد بن
~~الحجاج (3) " سأل أبا عبد الله عليه السلام عن رجل بعته طعاما بتأخير إلى
~~أجل مسمى، فلما جاء ms08039 الأجل أخذته بدراهمي فقال: ليس عندي، ولكن عندي طعام
~~فاشتره مني؟ فقال: لا تشتره منه فإنه لا خير فيه " وخبر عبد الصمد بن بشير
~~(4) قال: سأل الصادق عليه السلام أيضا محمد بن القاسم الحناط " فقال: أصلحك
~~الله أبيع الطعام الرجل إلى أجل، فأجئ وقد تغير الطعام من سعره فيقول: ليس
~~لك عندي دراهم؟ قال: خذ منه بسعر يومه قال: إفهم أصلحك
# PageV23P112
# الله إنه طعامي الذي اشتراه مني قال: لا تأخذ منه حتى يبيعه ويعطيك قال:
~~أرغم الله أنفي رخص لي، فرددت عليه، فشدد علي " وخبر الحلبي (1) قال: " سئل
~~أبو عبد الله عليه السلام عن رجل اشترى ثوبا ثم رده على صاحبه، فأبى أن
~~يقبله إلا بوضيعة، قال:
# لا يصلح له أن يأخذه، فإن جهل وأخذه بأكثر من ثمنه رد على صاحبه الأول ما
~~زاد " وهي جميعا كما ترى غير مكافئة لغيرها من وجوه، خصوصا بعد الطعن في
~~السند ولاختصاص الأولين بالطعام، واحتمال الأول منهما الإرشاد أو الكراهة
~~كما يومئ إليه التعليل، و عدم التصريح فيه بأنه طعامه الذي باعه إياه، ولا
~~بزيادة الثمن أو نقيصة، والثاني - مضافا إلى كثير من ذلك - أن السائل لما
~~طمع أن يرخص له أخذ طعامه الذي دفعه إليه، مع أن القيمة قد زادت، وهو لا
~~يستحق إلا دراهم، لم يرخص له إلا أن يأخذ بسعر يومه، بل لعل ذلك هو الظاهر
~~منه، كظهور الثالث في الإقالة بالنقيصة المجمع على عدم جوازه، كالزيادة
~~بحسب الظاهر فلا ينبغي التوقف حينئذ في الحكم المزبور في الطعام، فضلا عن
~~غيره، وإن حكى عن بعضهم موافقة الشيخ في الأول، ولا ريب في ضعفه وأضعف منه
~~ما عن خلاف الشيخ من أنه لا يجوز شراء طعام ممن باعه طعاما قبل نقد الثمن
~~ولو غير ما باعه إياه بزيادة عن ثمنه، لأدائه إلى بيع الطعام بطعام بزيادة،
~~وفيه أن العوض دراهم لا طعام، هذا كله إذا لم تتغير السلعة.
# أما إذا تغيرت عن حالة البيع، كالهزالة، أو نسيان الصنعة، أو تمزيق
~~الثوب، ms08040 ففي التحرير " جاز شراؤه إجماعا وإن كان لا يخلو إطلاقه من بحث في
~~الجملة، وقد بان لك من ذلك كله أن شراء المبيع المؤجل ثمنه، إما أن يكون
~~قبل حلول أجله، أو بعده، وعلى التقديرين، فإما أن يكون البايع قد اشترط
~~شرائه في نفس العقد أو لا، وعلى كل تقدير فإما أن يشتريه بجنس الثمن وقدره،
~~أو بزيادة، أو بنقيصة، أو بغير جنس، إما حالا، أو
# PageV23P113
# مؤجلا، فيكون الحاصل من ذلك كما في حاشية الكركي على الإرشاد أربع وعشرون
~~صورة، يظهر بأدنى تأمل بطلان اثنتي عشرة منها والخلاف في أربع إلى أن قال:
# وفي شرح الإرشاد للشهيد أن الحاصل من ضرب صورتي اشتراط شراء المبيع في
~~نفس العقد وعدمه، في الشراء بزيادة أو نقيصة، أو بمساواة الجنس الثمن أو
~~بغير جنسه، حالا أو مؤجلا، ستة عشر، وهو غير ظاهر، بل اثنتا عشر صورة، لأن
~~الشراء بالجنس لا يخرج عن الزيادة والنقصان والمساواة فهي ثلاث وبغير الجنس
~~والحلول والتأجيل ثلاثة أخرى، ومضروب الست، في اثنتين اثنتا عشرة وإذا ضربت
~~في صورتي الشراء قبل حلول الأجل أو بعده، تبلغ أربعا وعشرين لا اثنين
~~وثلاثين كما ذكره فليتأمل " قلت: لعل الشهيد نظر إلى الحلول والتأجيل لكل
~~من الأربعة، أي البيع بغير الجنس وبه زائدا أو ناقصا أو مساويا، وعليه تكون
~~ستة عشر فإذا ضربت في صورتي الشراء قبل حلول الأجل وبعده، تبلغ اثنين
~~وثلاثين. والأمر سهل. نعم عن الشهيد في شرحه المزبور احتمال الحاق البيع
~~بالجنس مساويا مؤجلا في صور الخلاف، لأن للأجل زيادة: وفيه أن العكس أقوى
~~منه احتمالا، إذ المفروض أن المبيع كان مؤجلا، فبيعه بمقدار ثمنه حالا
~~مخالف لثمنه، بل هو كذلك مع نقصان الأجل عن أجله، أو زيادته، والله أعلم.
# (ولا يجب على من اشترى مؤجلا أن يدفع الثمن قبل الأجل وإن طولب) اجماعا
~~أو ضرورة (وإن دفعه تبرعا لم يجب على البايع أخذه) وإن لم يكن ضرر عليه
~~بذلك، بلا خلاف أجده بيننا، بل في الرياض " الاجماع عليه ms08041 كالأول " وفي جامع
~~المقاصد " نسبة الخلاف فيه إلى بعض العامة " ولكن قد يتخيل الوجوب، وأنه
~~كالدين الحال في ذلك، لأن فائدة التأجيل الرخصة للمشتري بالتأخير، لا عدم
~~وجوب الأخذ لو دفعه إليه قبله، فمصلحته مختصة به، ولذا يزداد الثمن عليه من
~~أجله وله طلب النقصان في مقابلة التعجيل، وعقد البيع بلا أجل يقتضي وجوب
~~الدفع والأخذ، واشتراط الرخصة للأول لا يستلزمها للثاني، بل الظاهر أن
~~المراد من الأجل التوسعة في ذلك الزمان إلى نهاية PageV23P114
# الأجل، أي لا يضيق إلا في ذلك الزمان كالواجب الموسع، وقد يتفرع على ذلك
~~أن للمشتري اسقاط حق التأجيل كما في غيره من الحقوق.
# لكن في القواعد " أنه لو أسقط المديون أجل الدين الذي عليه لم يسقط وليس
~~لصاحبه المطالبة في الحال " وعلله في جامع المقاصد " بأن ذلك قد ثبت بالعقد
~~اللازم لأنه المفروض، فلا يسقط بمجرد الاسقاط، ولأن في الأجل حقا لصاحب
~~الدين ولهذا لا يجب قبوله قبل الأجل، أما لو تقايلا في الأجل فإنه يصح، ولو
~~نذر التأجيل فإنه يلزم، وينبغي أن لا يسقط بتقايلهما إذا التقايل في العقد
~~لا في النذر " وفيه أن ثبوته بالعقد اللازم، لا يمنع من سقوطه بالاسقاط،
~~كاشتراط الخيار و نحوه، ويمكن منه حقيقة صاحب الدين فيه، واتفاق وجود مصلحة
~~له في ذلك، لا ينافي كونه من حقوق المشتري، كالخيار المشروط له، كما أنه
~~يمكن منع مشروعية التقايل فيه خاصة دون أصل العقد، ولو صح رجع إلى الاسقاط،
~~ومع فرض أنه من حقوق المشتري خاصة، لم يعتبر اتفاق البايع معه على الاسقاط
~~الذي هو بمنزلة الابراء، بل هو منه، كما أومى إليه هو في حاشية الإرشاد في
~~مسألة التعجيل بالنقيصة، بل لعله الظاهر من القواعد في باب السلم.
# وما في الرياض - من أنه نمنع استلزام انحصار فائدته في الرخصة للمشتري
~~بعد تسلميه وجوب الأخذ على البايع مع مخالفته الأصل الخالي عن المعارض من
~~النص و الاجماع، لاختصاصه بغير صورة الفرض - يدفعه ما عرفت من اقتضاء العقد
~~ذلك، وأن الشرط ms08042 المزبور حق للمشتري خاصة، فيسقط باسقاطه كغيره من الشرائط
~~التي له على البايع، فالعمدة حينئذ الاجماع المزبور. والله أعلم.
# (وإن حل) الأجل (فمكنه) المشتري (منه) بعد المطالبة أو قبلها (وجب على
~~البايع أخذه) إذا كان مساويا لما في الذمة قدرا وجنسا ووصفا، بلا خلاف
~~PageV23P115
# أجده فيه أيضا، بل في الرياض عليه، وهو الحجة بعد حديث الضرار (1) الشامل
~~للمقام، ضرورة تحقق الضرر على المشتري ببقائه مشغول الذمة، وقد يناقش في
~~الوجوب من حيث الدفع بارتفاع الضرر بقبض الحاكم مع الامتناع أو بتشخص
~~المدفوع للمشتري بحيث يكون الضمان منه معه، والعقد إنما يقتضي ملك الثمن
~~على المشتري لا وجوب قبضه فهو كما لو كان الثمن عينا، فإنه لا يجب عليه
~~القبض من حيث الدفع، بل هو إن كان من حيث حرمة الاتلاف، وتدفع بأن الثابت
~~من الأدلة ذلك خصوصا قوله تعالى (2) " أوفوا بالعقود " فإن وجوب الوفاء بها
~~يتبع وجوب الدفع ووجوب القبول وحينئذ فإذا انتفى سقط اعتباره، إذ هو كالدفع
~~من المديون يجب عليه أولا فإذا امتنع جاز التقاص من ماله.
# وكيف كان (فإن امتنع) البايع (من أخذه ثم هلك من غير تفريط ولا تصرف من
~~المشتري كان من مال البايع على الأظهر " بل لا أجد فيه خلافا مع تعذر
~~الحاكم، لأن في هلاكه من المشتري ضررا عظيما، فيكون منفيا بالنص (3) وتعيين
~~الدين بالقبض ممن له أو من يقوم مقامه - ولذا كان للمديون تغييره ما لم
~~يقبض - إنما هو في غير الفرض، ضرورة أن التعيين كما يتوقف على قبض المالك
~~يتوقف على تعيين المديون، فإذا امتنع أحدهما في محل الوجوب وجب أن يسقط
~~اعتباره، حذرا من لزوم الضرر إنما الكلام في اعتبار الحاكم وظاهر الأصحاب
~~قصر الحكم هنا عليه، إذ لم أجد في كلام من وقفت عليه منهم ذكر غيره إلا في
~~الحدائق فجعل عدول المؤمنين مرتبة أخرى هنا، وهو موقوف على عموم ولايتهم
~~لمثل المقام، وفيه بحث، بل قد يظهر من إطلاق الشيخين وابن حمزة في المقنعة
~~والنهاية والوسيلة والمتن والنافع ms08043 والمحكي عن
# PageV23P116
# الديلمي والقاضي وكذا التقى عدم اعتبار الحاكم في التلف من البايع، ولعله
~~لعدم ثبوت ولايته في المقام، وإطلاق حديث الضرار، خلافا للفاضل في جملة من
~~كتبه والشهيدين والكركي ومحكي المبسوط والسرائر، بل ربما قيل: إنه المشهور
~~فخصوه بما إذا تعذر الحاكم، ومقتضاه، كون المقاصة من المساوي للدين كذلك،
~~اقتصارا فيما خالف الأصل الدال على عدم تعيين الثمن للبايع حيث كان كليا
~~إلا بقبضه على محل الوفاق، والتفاتا إلى اندفاع الضرر عن المشتري بالدفع
~~إلى الحاكم، فلو قصر كان كالمفرط في المال، - من حيث تمكنه من دفعه إلى
~~مستحقه أو نائبه، فيكون من ماله، وإلى أن الحاكم كما أنه قائم مقام الغائب،
~~يقوم مقام الممتنع عمن يجب عليه، ولذا يأخذ الزكاة منه قهرا، ويتولى النية،
~~ويؤدي ديونه وما يجب عليه من نفقة ونحوهما من ماله.
# نعم هل يجب ذلك على الحاكم بمجرد الامتناع، أو مع تعذر جبره على الواجب
~~وسؤال البايع القبض؟
# قد يقوى الثاني، ومنه يعلم حينئذ وجوب جبر الحاكم له على ذلك كما هو
~~وظيفته، لكن في الدروس عن ابن إدريس وجوب القبض على الحاكم، ولا يجب عليه
~~الاجبار على القبض أو الابراء، واستبعده فيها، وهو كذلك.
# نعم يمكن القول بعدم إجباره إن لم يسأله الدافع، كما في سلم جامع المقاصد
~~قال: " لأن يده يد رضي بها المدفوع له، ولم يصدر منه ما ينافيها " وقال فيه
~~أيضا:
# " إن للحاكم قبضه وإن لم يجبره على قبضه، وأنه لو لم يسأله الدافع لم يجب
~~عليه قبضه، وإنه يجوز ذلك له وإن لم يسأله " وفيه بحث في الجملة يعرف مما
~~ذكرنا.
# ثم إن من الواضح عدم وجوب الدفع إلى الحاكم بعد الامتناع، بناء على
~~اعتباره، لعدم تشخيص المدفوع للبايع، بل هو باق على ملك المشتري، فله
~~التصرف فيه وإبقاء الحق في ذمته. نعم إذا أراد إبراء ذمته من الحق دفعه إلى
~~الحاكم، إذ الظاهر الاتفاق على تشخصه بقبضه له، وربما ظهر من بعض مشايخنا
~~عدمه. PageV23P117
# نعم يكون تلفه منه خاصة، ms08044 وبناء على التشخيص بالامتناع من غير حاجة إلى
~~قبض الحاكم يمكن القول بوجوب دفعه إليه، لأنه مال مسلم محترم يتمكن وصوله
~~من وليه فيجب، والأقوى عدم الوجوب، للأصل، لكن هل يبقى أمانة في يده يجب
~~حفظها أو لا؟ قد يظهر من المتن والدروس وغيرهما الأول، بل هو صريح اللمعة،
~~والثاني لا يخلو من وجه بل قوة، قال في جامع المقاصد: " إذا امتنع المالك
~~من القبض وتعذر الحاكم، زال الضمان عن الدافع بالتعيين لكن هل هو مشروط
~~بالحفظ بمجرى العادة فيكون أمينا أم لا؟ فلا يكون الحفظ واجبا عليه، لم أجد
~~به تصريحا للأصحاب، لكن قوة التأمل في كلامهم تشهد للثاني حيث أطلقوا نفي
~~الضمان عنه، دفعا للضرر، ولو وجب الحفظ الدائم لبقي الضرر المحذور، وألزم
~~بالضمان بالتقصير فيه، ويتجه الفرق بينما إذا عرضه على المالك بعد تعيينه
~~ولم يأت به لكنه أعلم بالحال، وبين ما إذا أتاه وطرحه عنده، فينتفى وجوب
~~الحفظ في الثاني، دون الأول، وإن اشتركا في عدم الضمان " ونحوه في حاشية
~~الإرشاد له، ولعل مراده بالاشتراك في عدم الضمان على تقدير عدم التفريط، لا
~~مطلقا، فلا ينافي ما تقدم من قوله لو وجب ألزم بالضمان.
# وعلى كل حال ففي جريان مثل ذلك في الحاكم لو قبضه إشكال، لكن في المسالك
~~في باب السلم في شرح قول المصنف، ولو امتنع قبضه الحاكم إذا سأل المسلم
~~إليه ذلك قال: " هذا مع إمكانه، ومع تعذره يخلى بينه وبينه، وتبرأ ذمته وإن
~~تلف، وكذا يفعل الحاكم لو قبضه، إن لم يمكن إلزامه بالقبض " كالاشكال في
~~أصل ثبوت التشخيص بالامتناع مطلقا أو مع تعذر الحاكم على اختلاف القولين
~~وإن كان ظاهر الأصحاب ذلك، بل هو صريح جماعة منهم، وقد يحتمل العدم، وإن
~~كان لو تلف يكون من مال البايع على كل حال، إذ به يتحقق رفع الضرر، ويحصل
~~الجمع بين قاعدة عدم التشخيص إلا بقبض ذي الدين، وبينه PageV23P118
# وربما أومئ إليه في الدروس قال: " ولو امتنع البايع أثم، ولو هلك بعد
~~تعيينه ms08045 فمن ماله، ما لم يفرط فيه المشتري أو يتعدى، وللمشتري التصرف فيه،
~~فيبقى في ذمته، ضرورة أن جواز تصرف المشتري فيه مستلزم لبقاء ملكه عليه، و
~~حينئذ فالنماء بين التعيين والتلف له، اللهم إلا أن يقال: يمكن التزام
~~الشهيد بأنه ملك البايع متزلزلا، فله الرجوع فيه، فالنماء حينئذ له، إلا
~~إذا أعاده المشتري إلى ملكه وفي الروضة " إنه ربما قيل ببقائه على ملك
~~المشتري وإن كان تلفه من البايع " ثم إنه قد ينقدح بناء على التشخيص القول
~~بمثله فيمن أجبره الظالم على دفع نصيب شريكه الغائب في مال على حكم
~~الإشاعة، بحيث يتعين المدفوع للشريك ولا يتلف منهما معا، وكذا لو تسلط
~~الظالم بنفسه، وأخذ قدر نصيب الشريك، لكن في جامع المقاصد وحاشية الإرشاد
~~لم أجد تصريحا للأصحاب بنفي ولا إثبات، مع أن الضرر قائم هنا، وفي الأول إن
~~المتجه العدم، وفي الثاني إن الحكم مشكل، قلت:
# ويؤيده الأصل وعدم التقصير من الشريك فلا ضرر من قبله. والله أعلم.
# (وكذا) البحث بتمامه (في طرف البايع إذا باع سلما) لكن صرح المصنف هناك
~~بقبض الحاكم، ولا فرق بين المقامين على الظاهر (وكذا كل من كان له حق، حال
~~أو مؤجل، فحل ثم دفعه، وامتنع صاحبه من أخذه، فإن تلفه من صاحبه الذي يجب
~~عليه قبضه على الوجه المذكور) لاتحاد الجميع في المدرك كما هو واضح لكن لا
~~يخفى أنه قد ذكرنا ذلك كله موافقة لكلماتهم التي جملة منها مجرد دعوى بلا
~~دليل، فضلا عن أن يصلح قاطعا لأصالة عدم تشخص الدين وعدم ملك المستحق، وعدم
~~براءة ذمة المستحق عليه في جملة من الصور المفهومة من كلامهم، كذا دعوى ملك
~~المستحق لما يعينه المديون متزلزلا على وجه يجوز للدافع الرجوع به أو دعوى
~~أنه باق على ملك الدافع ولكن التلف يكون من مال الديان.
# نعم قد يقال: في خصوص ما لو مكنه منه على وجه يدخل به تحت PageV23P119
# يده عرفا، وتحت سلطانه وتحت قبضته برأت ذمة المديون وصيرورة المال ملكا
~~للديان لأنه ms08046 قبض أو كالقبض، ضرورة صدق الأداء والوفاء والاعطاء ونحوها مما
~~هو مستفاد من خطاب الديان، وكذا بالنسبة إلى أداء الأمانة، وإيصال المغصوب،
~~وخروج المبيع عن ضمان البايع، وربما يشهد لذلك في الجملة ما ذكروه في غير
~~المقام، من صدق الوفاء وإيصال الحق إلى مستحقه، بالدس في المال على وجه
~~يدخل في قبضته وتحت سلطانه، ويمكن تنزيل عبارة المتن ونحوها على هذه
~~الصورة، ولذا لم يعتبروا إذن الحاكم، بخلاف غيرها من الصور التي لا يصدق
~~معها التمكين فعلا، وإن قال له: إن حقك موجود هو في الدار ونحو ذلك، مما هو
~~طلب للتمكين منه، لا أنه مكنه فعلا، فإن الظاهر عدم تشخص الحق بذلك ولو مع
~~تعذر الحاكم والعدول، للأصل بل الأصول، ومشروعية المقاصة لا تقتضي مشروعية
~~ذلك.
# نعم هنا بحث في ولاية الحاكم عنه في القبض حينئذ أو في حال الغيبة، وأراد
~~المديون فراغ ذمته وهو شئ آخر، غير ما نحن فيه، من تعيين من عليه الحق، و
~~بذلك يظهر لك النظر في جملة من الكلمات، حتى ما سمعته من الكركي، فإنه وإن
~~كان قد حام حول الحمى فيما ذكره من مسألة وجوب الحفظ وعدمه، إلا أن ظاهره
~~الاكتفاء بتعيينه في الصورة الأولى، وإن وجب عليه الحفظ، فلاحظ وتأمل والله
~~العالم.
# (ويجوز بيع المتاع حالا ومؤجلا، بزيادة عن ثمنه) ونقصان جوازا لا خيار
~~فيه (إذا كان) كل من البايع و (المشتري عارفا بقيمته) ما لم يكن سفها، و
~~إلا بطل العقد إن كان بعد تحجير الحاكم أو قبله، بناء على عدم الحاجة إليه
~~في منع تصرفه، كما أن للمغبون منهما الخيار مع الجهل بالقيمة، بلا خلاف ولا
~~إشكال في شئ من ذلك، وإن كان في عبارة المتن وغيرها من عبارات الأصحاب خلل
~~ما في تأدية ذلك، إلا أنه سهل بعد وضوح الحال ومعلومية الحكم.
# وكذا لا خلاف (و) لا إشكال في أنه (لا يجوز تأخير ثمن المبيع ولا شئ من
~~PageV23P120
# الحقوق المالية بزيادة فيها) لأنه ربا محرم كتابا (1) وسنة (2) وإجماعا، ms08047
~~فلا يجوز سواء وقع على جهة البيع، أو الصلح، أو الجعالة، أو غيرها، ولو
~~اشترط في عقد آخر فسد وأفسد، إذ هو لا يحلل الحرام.
# نعم لا بأس بجعل الزيادة المبذولة في ثمن مبيع آخر، لا في مقابلها، مع
~~اشتراط التأخير في الدين الحال إلى الأجل المسمى، كما صرحت به النصوص
~~والفتاوى قال محمد بن إسحاق بن عمار (3) للرضا عليه السلام: " الرجل يكون
~~له المال، فدخل على صاحبه، يبيعه لؤلؤة بألف درهم، تساوي ماءة درهم ويؤخر
~~عليه المال إلى وقت؟ فأجابه لا بأس قد أمرني أبي ففعلت ذلك " وقال لأبي
~~الحسن عليه السلام (4): " يكون لي على الرجل دراهم، فيقول: أخرني بها وأنا
~~أربحك، فأبيعه جبة تقوم علي بألف درهم، بعشرة آلاف درهم، أو قال: بعشرين
~~ألف وأؤخره بالمال؟ قال: لا بأس " وقال عبد الملك (5): " سألته عن الرجل
~~أريد أن أعينه المال ويكون لي عليه مال قبل ذلك، فيطلب مني ما لا أزيده على
~~مالي الذي لي عليه، أيستقيم أن أزيده مالا وأبيع لؤلؤة، تساوي ماءة درهم
~~بألف درهم، فأقول أبيعك هذه اللؤلؤة بألف درهم على أن أؤخر بثمنها وبمالي
~~عليك بكذا وكذا شهرا؟ فقال: لا بأس " إلى غير ذلك مما هو صريح في الجواز
~~على الوجه المزبور وظاهر في عدمه مع جعل الزيادة في مقابل التأخير، ولا
~~يقدح في ذلك كونها حيلة للتخلص من الربا، بعد أن وردت بها النصوص وأفتى به
~~الأصحاب، بل هي على مقتضى الضوابط الشرعية، ونعم الحيلة، ما يفر بها من
~~الباطل إلى الحق.
# (و) كذا (يجوز تعجيلها) أي سائر الحقوق المالية المؤجلة (بنقصان منها)
# PageV23P121
# بلا خلاف أجده فيه على جهة الصلح، وهو المسمى بالحطيطة أو الابراء من كل
~~منهما، ويدل عليه - مضافا إلى الأصل - مرسل أبان (1) عن الصادق عليه السلام
~~" سألته عن الرجل يكون له على الرجل الدين، فيقول له قبل أن يحل الأجل: عجل
~~النصف من حقي على أن أضع عنك النصف أيحل ذلك لواحد منهما؟ قال: نعم " وقال
~~ابن أبي عمير (2): " سئل الصادق ms08048 عليه السلام عن الرجل يكون له دين إلى أجل
~~مسمى، فيأتيه غريمه، فيقول له أنقدني كذا وكذا، وأضع عنك بقيته، أو يقول:
~~أنقدني بعضه وأمد لك في الأجل فيما بقي عليك؟ فقال: لا أرى به بأسا، إنه لم
~~يزد على رأس ماله، قال الله جل ثنائه (3) " ولكم رؤس أموالكم لا تظلمون ولا
~~تظلمون " ونحوه صحيح محمد بن مسلم (4) ومنهما يعلم جواز الصلح عن التأخير
~~بغير الزيادة، لعدم تحقق الربا فيه هنا. فتأمل جيدا وستسمع في باب القرض
~~تمام البحث في هذا المسألة. انشاء الله تعالى والله أعلم.
# (ومن ابتاع شيئا بثمن مؤجل وأراد بيعه مرابحة) أي بالزيادة على رأس المال
~~بما يتراضيان به، كما أن التولية، البيع بما يساويه، والوضيعة بالأنقص،
~~والمساومة بما يقع الرضا به من غير اعتبار لرأس المال، والواجب في الأول
~~الأخبار بقدر الثمن و جنسه ووصفه، فمع فرض أنه مؤجل (فليذكر الأجل) لأن له
~~قسط من الثمن (فإن باع) حالا أو إلى أجل دون أجله (ولم يذكره) صح البيع بلا
~~خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه للعموم وخصوص النصوص (5) ووجود المقتضي، مع
~~عدم ما يصلح للمانعية، سوى التدليس المزبور الذي هو كالداعي إلى تعلق الرضا
~~والقصد إلى البيع المخصوص.
# نعم (كان المشتري بالخيار بين رده، وإمساكه بما وقع عليه العقد) للتدليس،
# PageV23P122
# ولفوات ما هو كالشرط والوصف، ولحديث الضرار (1) المنجبر هنا بفتوى كثير،
~~بل في تعليق الإرشاد الأكثر، بل في الرياض أنه الأشهر بين الطائفة، سيما
~~متأخريهم بل ظاهرهم الاتفاق عليه كافة، إلا من الشيخ في النهاية والقاضي
~~وابن حمزة، بل في موضع آخر منه أنه المشهور شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا من
~~متأخري الطائفة، مع رجوع الشيخ في الخلاف والمبسوط عما في النهاية مؤيدا
~~ذلك كله بثبوته فيما هو مثله في المعنى، من الكذب والخطاء بمقدار الثمن من
~~غير خلاف يعرف فيه بينهم إلا من المحكي عن الإسكافي، فله الأخذ بحط الزيادة
~~وربحها والمبسوط حيث يظهر غلطه وعن الخلاف أنه قواه مع أنه لا دلالة في
~~كلام ms08049 الإسكافي على سقوط الخيار، ولعله يثبته له مع ذلك.
# (و) لكن (المروي) هنا (أنه) يصح البيع و (يكون للمشتري من الأجل مثل ما
~~كان للبايع) ففي صحيح هشام (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في الرجل
~~يشتري المتاع إلى أجل فقال: ليس له أن يبيعه مرابحة إلا إلى الأجل الذي
~~اشتراه فإن باعه مرابحة ولم يخبره كان للذي اشتراه من الأجل: مثل ذلك "
~~وخبر أبي محمد الوايشي (3) الذي لا تقدح جهالته بعد أن كان الراوي عنه ابن
~~محبوب في وجه في معقد الاجماع على تصحيح ما يصح عنه قال: " سمعت رجلا يسأل
~~أبا عبد الله عليه السلام، عن رجل اشترى من رجل متاعا بتأخير إلى سنة، ثم
~~باعه من رجل آخر مرابحة، أله أن يأخذ منه ثمنه حالا والربح؟ قال: ليس عليه
~~إلا مثل الذي اشترى، إن كان نقد شيئا فله مثل ما نقد، وإن لم يكن نقد شيئا
~~فالمال عليه إلى الأجل الذي اشتراه ".
# وخبر ميسر بياع الزطي (4) الذي هو كالصحيح في الوجه المزبور، لأن في
~~السند صفوان قال لأبي عبد الله عليه السلام: " إنا نشتري المتاع بنظرة،
~~فيجئ الرجل، فيقول:
# PageV23P123
# بكم يقوم عليكم، فأقول: بكذا وكذا فأبيعه بربح؟ فقال: إذا بعته مرابحة
~~كان له من النظرة مثل مالك قال: فاسترجعت وقلت: هلكنا " الحديث والمراد منه
~~بقرينة الخبرين السابقين، أنه إذا باعه مرابحة ولم يذكر الأجل، لا أن
~~المراد بيان وجوب الاخبار خاصة فهو واضح الدلالة كالسابقين.
# وأما السند فقد عرفت حاله في جميعها فالعمل بها متجه خصوصا بعد أن لم تكن
~~مهجورة، بل عمل بها الإسكافي والشيخ في النهاية والقاضي وابن حمزة، و
~~المحدث البحراني على ما حكي عن بعضهم، ومال إليه الأردبيلي، أو قال به في
~~المحكي عنه، ولم يعلم حال من لم يتعرض لذلك منهم، كالصدوق والمفيد، وأبي
~~يعلى، وعلم الهدى والراوندي على ما قيل، وعن صاحب الرموز التوقف، كالشهيد
~~في غاية المراد، وظاهر الدروس والمحقق الثاني في تعليق الإرشاد، بل قيل أن
~~التوقف ظاهر شرح ms08050 الإرشاد لفخر الاسلام. والتنقيح والمقتصر، والتوقف من
~~جهتها، كالعمل بها في الخروج عن الشذوذ والهجر، بل عمل بها في المختلف في
~~الجملة قال بعد أن ذكرها دليلا للشيخ: " والجواب أنها محمولة على ما إذا
~~باعه بمثل ما اشتراه وأخفى عنه النسيئة ولم يشترط النقد، فإنه والحال هذه،
~~يكون له من الأجل مثل ما كان للبايع على إشكال ".
# وإن كان قد يناقش فيه بأنه - مع كونه إحداث قول في المسألة - لا فرق في
~~ظاهرها بين التصريح بالنقد وعدمه، بعد أن كان الاطلاق منصرفا إليه، خصوصا
~~بعد ما عرفت من تصريحهم بأنه مؤكد، على أن الظاهر اتحاد محل النزاع في كلام
~~الأصحاب مع مضمون النصوص، والظاهر أن مراد المختلف بقوله باعه بمثل ما
~~اشتريه، التصريح بتعيين الثمن، وأنه هو الذي اشتراه به وأخفى النسيئة، لا
~~أنه عقد البيع كذلك، ضرورة بطلانه حينئذ، فضلا أن يكون له من الأجل مثله.
# لكن في حاشية الإرشاد للكركي " ظاهر الأخبار يقتضي ثبوت مثل الأجل،
~~PageV23P124
# لكن ليس فيها تصريح بكون البايع عين الثمن وأهمل الأجل، أو باع بمثل ما
~~اشتراه ولم يعين شيئا، والمصنف في المختلف حمل الروايات على المعنى الثاني
~~وأشكله، وأكثر الأصحاب على أنه يلزم المشتري الثمن حالا " ثم قال: " وأقول:
~~إذا عين البايع الثمن وأهمل ذكر الأجل وجرى العقد على ذلك ينبغي الجزم
~~بالصحة من غير أجل إذ ليس في الأخبار ولا غيرها ما ينافي ذلك، غاية ما في
~~الباب ثبوت الخيار للمشتري للتدليس، فإن للأجل قسطا من الثمن، وإذا باع
~~بمثل ما اشتراه ولم يعين شيئا وكان مؤجلا استحق مثل الأجل إن صححنا البيع،
~~وهذه مدلول الروايات، لكن نحن في صحته من المتوقفين، لما فيه من الغرر "
~~وهو كما ترى، بل الخبر الثالث كالصريح في خلافه.
# وكيف كان فالعمل بالنصوص متوجه، سيما مع عدم شدة مخالفتها للقواعد، إذ
~~ليس إلا اقتضاء إطلاق العقد الحلول وقد يمنع في مثل المقام، المبني على
~~البيع مرابحة، بل لو صرح فيه بذلك، بزعم أن رأس المال كذلك ms08051 أمكن عدم
~~الالتفات إليه.
# نعم يمكن القول بثبوت الخيار مع ذلك، إن لم ينعقد الاجماع على خلافه إذ
~~ربما يكون مقصوده الشراء حالا، لعدم المنافاة بينهما وبين ما دل عليه،
~~والظاهر إرادة ثبوت مقدار أجل البايع للمشتري من النصوص المزبورة. لا ما
~~بقي من أجل البايع، إذ قد يبيعه بعد حلول أجله عليه، كما أن الظاهر مساواة
~~هذا الأجل للأجل المذكور في العقد في جميع الأحكام المذكورة، من الحلول
~~بالموت، وعدم وجوب القبض على البايع، لو دفعه إليه المشتري قبل الحلول ونحو
~~ذلك، ولا يسقط هذا الخيار بناء عليه ببذل البايع الأجل، ولا بتلف المبيع من
~~المشتري، ولا بتصرفه فيه قبل العلم به، بل يفسخ ويرد القيمة أو المثل نحو
~~ما سمعته في خيار الغبن، وفي القواعد النظر في السقوط بالأخيرين وقد مر في
~~الغبن وفي بحث تلف المبيع مدة الخيار ما يعلم منه الحال هنا، فلا نعيده
~~فلاحظ وتأمل.
# ولو باعه وضيعة أو تولية ولم يخبره ففي تعدية المبحث المزبور قوة كالقوة
~~PageV23P125
# فيما لو باعه مؤجلا دون الأجل الذي اشترى به، ولو باعه مؤجلا مرابحة
~~بمقداره لكن لا على أن رأس المال كذلك، ففي تسلط المشتري على الخيار وجه
~~أيضا والله أعلم.
# (النظر الثاني) من الستة (فيما يدخل في المبيع و) المعروف بينهم أن
~~(الضابط الاقتصار على ما يتناوله اللفظ. لغة أو عرفا) لكن قال ثاني
~~الشهيدين منهم: " المراد بالعرف ما يشمل الخاص الذي منه الشرعي، بل هو مقدم
~~عليهما إذا لم تتفق، ثم العرفي، ثم اللغوي " و تبعه في الحدائق، فقال " إن
~~الأظهر أن يقال إن الواجب هو حمل اللفظ على الحقيقة الشرعية إن وجدت، وإلا
~~فعلى عرفهم عليهم السلام، لأنه يقدم على عرف الناس، وإلا فعلى ما هو
~~المتعارف في ألسن المخاطبين، والمتبادر في محاوراتهم، وإن اختلفت في ذلك
~~الأصقاع والبلدان، ثم مع تعذر ذلك فاللغة، وربما قدم بعضهم اللغة على العرف
~~".
# وهو من غرائب الكلام، إذ فيه ما لا يخفى إذا أراد تقديم الشرعي على العرف ms08052
~~الخاص للمتعاقدين، ضرورة تبعية عقدهما لقصدهما، بل لو قصدا غيره مع الجهل
~~به بطل ولو الشرعي، نعم لو علماه وقصداه صح وإن كان غير عرفهما، من غير فرق
~~بين الشرعي والعرفي، بل وفيه أيضا فيما إذا لم يكن لهما عرف خاص، بل كان
~~للعرف العام الشامل لهما معنى مغاير للشرعي - أن الظاهر إرادة ذلك من
~~لفظهما، لا الحقيقة الشرعية التي يحمل عليه لفظ الشارع ومن تبعه في
~~الاستعمال، وبعض PageV23P126
# النصوص الواردة في بعض الألفاظ في النذر والوقف والوصية، مع أنها واردة
~~في موارد خاصة، بل قيل إنها في الألفاظ التي لم يعلم لها معان معينة في
~~العرف واللغة، وإنما هي مجملة، أو مبهمة غير متفق عليها بين الطائفة في
~~موردها، فضلا عن غيره، والبحث في تقديم العرفية على اللغوية، أو العكس إنما
~~هو في الاستعمال الذي لم يعلم حصوله قبل هجر اللغة أو بعده، لا في مثل
~~المقام الذي فرض ذلك فيه نادر. وظني أن الاشتباه نشأ من ذكر هذا الترتيب في
~~الألفاظ الواردة في خطاب الشارع فزعموا أن المقام مثله والفرق بينهما في
~~غاية الوضوح.
# نعم قد يقال: بتقدم الحكم الشرعي على ما هو مقتضي العرف كما تسمعه في
~~دخول ثمرة النخل قبل التأبير في ملك المشتري وإن لم يكن هو على مقتضى
~~العرف، بل و إن كان العرف على خلافه، وهو - مع أن فيه من الاشكال ما تسمعه
~~- غير محل البحث لكن قد يريده الشهيد أو نحوه مما لا يكون به مخالفا.
# ثم ينبغي أن يعلم أن ما يدخل في المبيع قد يكون من جهة تناول اللفظ، وقد
~~يكون من جهة غيره، وكلام معظم الأصحاب هنا في بيان الأول، وإن شمل بعض
~~كلماتهم ولو من حيث تعلق البيع التوابع في المبيع التي يقطع بعدم تناول لفظ
~~المبيع لها، كطريق الدار، وثياب العبد، إلا أن الأمر سهل. بعد أن كان
~~المرجع في حكم التبعية الشرع، أو العرف إذ الفرض عدم ذكر ما يدل عليها في
~~العقد الناقل، وقد لا ms08053 تكون حاضرة في ذهن المتعاقدين، ودعوى أن الدلالة
~~التزامية، يدفعها منع اللزوم بينها، وبين متعلق البيع من أن المحكي عن قطب
~~الدين الرازي، أن المراد بتناول اللفظ بالدلالة المطابقية والتضمنية لا
~~الالتزامية، فلا يدخل الحائط لو باع السقف واستحسنه في المسالك.
# لكن في الحدائق بعد أن حكى ما سمعت عن القطب، حكى عن الأردبيلي أن المراد
~~بالمعاني ما يفهم منها بحسب التخاطب إرداة اللافظ ذلك مطابقا، أو تضمنا، أو
~~PageV23P127
# التزاما، ثم قال: " وهو الأظهر بالنظر إلى ما قدمنا نقله عنهم من الحوالة
~~على العرف، قلت: الدلالة الالتزامية المصطلحة هي الانتقال من اللفظ الدال
~~على الملزوم إلى اللازم، بواسطة اللزوم بينهما عقلا أو عرفا، أراده اللافظ
~~أو لم يرده، فتعليق صيغة البيع باللفظ الدال على الأول، لا يقتضي إرادة نقل
~~الثاني قطعا، وإن دل عليه أي صار سببا لحضوره في ذهن السامع عند ذكر الدال
~~على الملزوم، وبينهما بون بعيد، وفرضه لازما للإرادة بمعنى أن قصد نقل
~~أحدهما يلزمه قصد نقل الآخر في الدلالة الالتزامية المصطلحة يمكن منع
~~تصوره، فلم يبق في مثل التوابع المزبورة إلا التبعية شرعا أو عرفا، لنقل
~~ذلك المبيع، لا أنه قصد بالعقد نقلها، وأنه هو الذي أثر انتقالها كالمتبوع،
~~وحيث كان الناقل في الفرض لفظ صيغة البيع، أمكن اندراجه حينئذ في الضابط
~~المزبور بهذا الاعتبار، بناء على إرادة ما يشمل ذلك من اللفظ فيه، وإلا فهي
~~تابعة للنقل، ولو كان بالفعل بناء على حصوله بالمعاطاة، فتأمل جيدا فإنه
~~دقيق.
# ثم إن الظاهر كون محل البحث في اللفظ الذي صار موردا للعقد حال غفلة
~~المتعاقدين عما شك في دخوله فيه، وعما اختلف فيه، إذ مع تنبههما لذلك ولم
~~يتعرضا للدخول والخروج، ولا كان العرف عندهما منقحا، يقوى بطلان البيع
~~للجهالة، إذ إناطة البيع بمعنى اللفظ، مع فرض عدم معرفته لا ريب في كونه
~~منها، بخلاف ما إذا كانا غافلين واكتفيا في علم المبيع بمعظم أجزائه، ولم
~~يتنبها لاستحضار تمامها، فإن الصحة فيه واضحة ويتجه حينئذ نزاعهما في ms08054 دخول
~~بعض الأشياء وخروجها، والمرافعة للحاكم، فيحكم بينهما بحسب ما يراه من
~~الدخول والخروج ولو من جهة الشك، وقد يقال: بالصحة في الأول أيضا، بناء على
~~عدم قدح مثل هذه الجهالة في أمثال ذلك في الصحة بعد أن كان معظم المراد من
~~اللفظ معلوما. فتأمل جيدا.
# كما أنه يمكن القول بالبطلان فيهما، هذا كله مع الجهل في أجزاء مسمى مورد
~~العقد، أما الجهل بالتوابع فغير قادح، إذ قد عرفت أن مرجعها إلى الشرع، لا
~~إلى PageV23P128
# ألفاظ المتعاملين، والمسألة غير منقحة في كلام الأصحاب، وظن المجتهد الذي
~~يترافعان إليه في الدخول والخروج كاف، لأنه من ظن الموضوع، بل لا يبعد
~~الاكتفاء به في ظن التبعية.
# وكيف كان فقد تعارف بين الأصحاب البحث في ألفاظ مخصوصة لكثرة دورانها،
~~فمنها لفظ البستان والباغ (فمن باع بستانا دخل) فيه (الشجر) والنخل والأرض
~~بلا خلاف ولا إشكال، من غير فرق بين ما قصد منه الثمر من الشجر وغيره، بل
~~الظاهر دخول الميت من النخل فيها، إذا لم تكن مقطوعة، فضلا عن المشرف، وكذا
~~الشجر على إشكال فيه، والسعف اليابس في النخلة، والأغصان اليابسة في
~~الشجرة، لكن في القواعد " لا يدخل الغصن اليابس، ولا السعف اليابس على
~~إشكال، وفي ورق التوت نظر " إلا أن ضعفه واضح، والقطع عادة لا يخرجه عن
~~الجزئية.
# (و) أما (الأبنية) فلا ريب في دخول سورها (فيه) كما نص عليه في جامع
~~المقاصد ومحكي التذكرة، وكذا غيره مما يعد من توابعها ومرافقها، ويدخل في
~~نحو إطلاق باع فلان بستانه. ولكن في القواعد الاشكال فيه وفي المسالك
~~وجهان، من ذلك، ومن عدم دخوله في مسماه لغة، ولذا يسمى بستانا وإن لم يكن
~~فيه بناء، بخلاف ما إذا لم يكن فيه شجر، فتنتفى دلالة المطابقة والتضمن،
~~وأما انتفاء دلالة الالتزام فلعدم كونه لازما بحيث يلزم من تصوره تصوره،
~~وفيه أنه يمكن كونه جزء من الفرد المبيع، لا من مفهوم البستان الصادق مع
~~عدمه، كصدقه مع قطع بعض الأشجار منه، ولعل الأقوى. الرجوع فيه إلى ms08055 العادة
~~المختلفة باختلاف الأمكنة، و أوضاع البناء وغيرهما، وإليه أومى في الدروس
~~بقوله يدخل فيه الجدار والبناء الذي جرت العادة بكونه فيه دون غيره، لكن في
~~التذكرة " عندنا لا يدخل " ولا ريب في تبعية المجاز، لأنه من ضرورات
~~الانتفاع بها، بل والشرب أيضا لذلك، كما جزم به في الدروس وجامع المقاصد،
~~لكن في القواعد والتذكرة الاشكال فيهما، PageV23P129
# ولا وجه معتد به للأول، بل والثاني مع الانحصار، لامتناع الانتفاع
~~المطلوب من البستان بدونه كما هو واضح.
# واحتمال كون الاشكال من حيث المفهوم - وإن كان داخلا بوجه آخر - فيه ما
~~لا يخفى، كاحتمال كونه مع التمكن من مجاز وشرب أعزلها، وكذا يتبعها العريش
~~الذي يوضع عليه الغضبان إذا كان ثابتا دائما أو غالبا، دون المنقول دائما
~~أو غالبا، مع أن في الدروس وجها في الدخول، وأطلق في القواعد الدخول على
~~إشكال، كإطلاقه في التذكرة أن الأقرب عدم الدخول، وليس لفظ الكرم كالبستان
~~قطعا، خلافا للمحكي في التذكرة عن الشافعية قال: وليس جيدا، فإن العادة
~~والعرف والاستعمال يقتضي عدم دخول الحائط في مسمى الكرم، ودخوله في
~~البستان، وفي المسالك أن المرجع في دخول الأرض والعريش والطريق والشرب
~~والبناء، لو باعه بلفظ الكرم العرف، فإن أفاد دخولها في مسماه دخل، وإلا
~~فلا، ولو أفاد دخول بعضها خاصة أختص به وكذا القول في باقي الأشجار الثابتة
~~معه، ومع الشك في تناول العرف لها لا تدخل. و أوضح من ذلك ما في الدروس "
~~ولو باعه بلفظ الكرم تناول العنب لا غير إلا مع القرينة ".
# ومنها الدار التي أشار إليها المصنف بقوله (وكذا من باع دارا دخل فيها
~~الأرض والأبنية الأعلى والأسفل) بلا خلاف ولا إشكال (إلا أن يكون الأعلى
~~مستقلا بما تشهد العادة بخروجه مثل أن يكون مساكن منفردة) لها طريق مخصوص
~~ونحوه، كما في بعض البلدان، والظاهر اشتراك السقف حينئذ بينهما، وعليه يحمل
~~إطلاق المكاتبة الصحيحة (1) " في رجل اشترى من رجل بيتا في دار له بجميع
~~حقوقه، و فوقه بيت آخر، هل يدخل البيت الأعلى ms08056 في حقوق البيت الأسفل أم لا؟
~~فوقع عليه السلام ليس له إلا ما اشتراه باسمه وموضعه إنشاء الله " مع أنها
~~في البيت لا في الدار.
# وكذا لا خلاف (و) لا إشكال في أنه (تدخل الأبواب) المنصوبة، والحلق،
~~والمغالق، والسلاسل، والعتبات (والاغلاق المنصوبة) عليها (في بيع الدار وإن
# PageV23P130
# لم يسمها) بل الظاهر دخولها فيها لا في بيعها خاصة، كما هو ظاهر العبارة
~~(وكذا الأخشاب المستدخلة في البناء) بل (والأوتاد المثبتة فيه، والسلم
~~المثبت في الأبنية على حذو الدرج) بل والحمام المعد لها والحوض والخوابي
~~المثبتة في الأرض والحيطان بحيث تصير من أجزائها وتوابعها، خلافا للفاضل في
~~التذكرة كما حكاه في المسالك، فنفى دخول السلالم المسمرة، والرفوف الموضوعة
~~على الأوتاد من غير سمر، والأوتاد المثبتة، لخروجها عن اسم الدار، وفي أكثر
~~كتبه كما حكاه في المسالك أيضا الخوابي مطلقا، وقد يحمل على ما لا تعد من
~~أجزائها.
# قال في التذكرة: " ما أثبت في الدار لا على وجه الدوام والبقاء فيها
~~كالرفوف والدنان و الإجانات المثبتة والسلالم المسمرة والأوتاد المثبتة في
~~الأرض والجدران والتحتاني من حجري الرحا، وخشب القصار ومعجن الخباز، الأقرب
~~عدم دخوله، لأنها ليست من أجزاء الدار، وإنما أثبتت لسهولة الارتفاق بها
~~كيلا يتزعزع ويتحرك عند الاستعمال " وقال في الدروس: " لا يدخل فيها ما بها
~~من آلة ولو كانت مدفونة " ثم بعد أن حكى عن الشيخ دخولها، لأنها كالخزاين
~~قال: " نعم لو كانت الخابية مثبتة في الجدران، قرب دخولها " وفي المسالك "
~~لو كان السلم غير مثبت لم يدخل قطعا " قلت: قد يناقش فيه على إطلاقه.
# وكيف كان فلا يدخل فيها الكنوز المذخورة، والأحجار المدفونة، وما ليس
~~بمتصل كالفرش، والستور، والحبل، والدلو، والبكرة، والقفل، ونحو ذلك، ويقوى
~~دخول ألواح الدكاكين، كما في المسالك، واستشكل فيه في القواعد، وفي التذكرة
~~" أن الأقرب الدخول، لأنها أبواب لها، فأشبه الباب المثبت، ويحتمل عدم
~~الدخول، لأنها تنقل وتحول فكانت كالفرش " قلت: لا ريب في دخول الألواح التي
~~هي أبواب لها وإن لم تكن ثابتة لسهولة الارتفاق ms08057 بسعة الباب، أما الألواح
~~المسماة بالخوان، في عرفنا، فالظاهر عدم الدخول، لأنها من الآلات فتأمل
~~جيدا. PageV23P131
# (وفي دخول المفاتيح) للاغلاق المنصوبة (تردد، ودخولها أشبه) لأنها من
~~التوابع للاغلاق التي عرفت دخولها (ولا تدخل الرحى المنصوبة) قطعا (إلا مع
~~الشرط) خلافا للمحكي عن المبسوط، وضعفه واضح، وإثباتها لسهولة الانتفاع
~~بها، لا لادخالها في الدار، ويدخل في بيع الدار المجاز، ولو قال بحقوقها
~~وتعدد دخل الجميع، ولو لم يقل، ففي القواعد إشكال، قال: " فإن قلنا بدخول
~~الجميع فلا بحث، وإلا وجب التعيين " وكذا يدخل فيه البئر، بل والماء الذي
~~فيه، كما نص عليه في التذكرة ولا تقدح جهالته بعد أن كان من التوابع، خلافا
~~للمحكي عن المبسوط، فلم يدخله لأن له مادة مجهولة تمنع من صحة بيعه، فتمنع
~~من دخوله، وتبعه القاضي كما في الدروس والله أعلم.
# (ولو كان في الدار نخل أو شجر لم يدخل) في الدار ولا (في المبيع) بلا
~~خلاف كما عن التنقيح الاعتراف به في بيع الأرض التي هي كالدار في ذلك، وفي
~~التذكرة " لو كان وسطها أشجار لم تدخل عندنا " (فإن قال بحقوقها قيل)
~~والقائل الشيخ كما في المسالك (يدخل) بل فيها أنه يفهم منه الدخول وإن لم
~~يقل بحقوقها محتجا بأنه من حقوقها، وفي الدروس عن المبسوط دخول الشجر
~~والنخل في بيع الدار، وضعفه المصنف فقال:
# (ولا أرى هذا شيئا، بل لو قال وما دار عليه حائطها أو ما شاكله، لزم
~~دخوله،) والذي حكاه الفاضل وغيره عن الشيخ، الدخول في بيع الأرض إذا قال
~~ذلك، لا الدار، بل قيل إنه وافقه عليه القاضي وابن حمزة وابن زهرة اللهم
~~إلا أن لا يفرق بينهما.
# وعلى كل حال فلا ريب في ضعف الدخول، سيما مع كونه على خلاف الأصل، و دعوى
~~كونه من الحقوق ممنوعة في الغالب، بل لو فرض ذلك في بعض الأشجار والزرع
~~المقصود منها نزهة الدار وحسنها كان خارجا عن محل النزاع، ويكون من قبيل
~~الدخول بالقرائن، بل لا يحتاج فيه إلى التصريح بالحقوق.
# ومكاتبة ms08058 الصفار (1) في الصحيح إلى أبي محمد عليه السلام " في رجل اشترى
~~من رجل
# PageV23P132
# أرضا بحدودها الأربعة وفيها زرع ونخل وغيرهما من الشجر، ولم يذكر النخل
~~ولا الزرع ولا الشجر في كتابه، وذكر فيه أنه قد اشتراها بجميع حقوقها
~~الداخلة فيها، و الخارجة منها، أيدخل النخل والأشجار في حقوق الأرض أم لا؟
~~فوقع عليه السلام، إذا ابتاع الأرض بحدودها وما أغلق عليه بابها، فله جميع
~~ما فيها انشاء الله " أوضح دلالة على العدم منها على الدخول، من حيث تعليق
~~الدخول فيها على ذكر ما أغلق عليه بابها، الدال بالمفهوم على العدم، مع عدم
~~ذكره، والمنطوق لا خلاف فيه نقلا وتحصيلا لدلالة العرف.
# (وإذا استثنى نخلة) مثلا (فله الممر إليها والمخرج منها ومدى جرائدها)
~~وعروقها (من الأرض) وليس للمشتري منع شئ من ذلك، لأنه من حقولها التابعة
~~لها، كما أنه للبايع ذلك لو انعكس الأمر.
# نعم لا يدخل نفس الأرض في بيع النخل أو الشجر، للأصل، لكن يستحق من
~~منفعتها ما يتوقف الانتفاع بالشجرة وثمرتها من الحرث والسقي وجمع الثمرة
~~ونحو ذلك من حقوها. قال الصادق عليه السلام في خبر السكوني (1): " قضى رسول
~~الله صلى الله عليه وآله في رجل باع نخلا واستثنى نخلة، بالمدخل إليها
~~والمخرج منها ومدى جرائدها " كخبر عقبة بن خالد (2) " عن النبي صلى الله
~~عليه وآله قضى في هرائر النخل أن تكون النخلة والنخلتان للرجل في حائط آخر،
~~فيختلفون في حقوق ذلك، فقضى أن لكل نخلة من أولئك من الأرض مبلغ جريدة من
~~جرائدها حين يعدها ".
# ولعل الأصل في الخبر حريم النخل، ثم اعتراه التصحيف، وعلى كل حال فالمراد
~~واضح، وليس أنه يملك مقدار ذلك من الأرض، بل المراد كون ذلك من الحقوق،
~~فليس للمالك حينئذ أن يثنى الجرائد، أو يقطع العروق، بل ليس له العمل في
~~الأرض بما يضر بالعروق، أو النخلة، أما إذا لم يضر فالظاهر جوازه، وفي
# PageV23P133
# المسالك " أن في الجواز احتمالا وجيها، لأنه مالك الأرض، وإنما استحق
~~مالك الشجرة ما يحتاج إليه بطريق الاستتباع ms08059 لتوقف الانتفاع عليه، لا الملك،
~~فيقتصر فيه على موضع اليقين " ثم قال: " وكذا لا يجوز لمالك الشجرة
~~الانتفاع بما يخرج عن متعلقاتها، من الزرع تحتها، والإقامة عندها زيادة على
~~المعتاد في أمثالها، مع احتماله أيضا " قلت: لا وجه للاحتمال المزبور إذا
~~لم يتوقف عليه مصلحة النخلة.
# وكيف كان فلا ينبغي التأمل فيما ذكرناه من الأحكام المزبورة، لكن قال
~~محمد بن الحسن الصفار (1) " كتبت إليه في رجل باع بستانا له فيه شجر وكرم،
~~واستثنى منها شجرة، هل يمر إلى البستان إلى موضع شجرته التي استثناها، وكم
~~لهذه الشجرة التي استثناها من الأرض التي حولها، بقدر أغصانها، أو بقدر
~~موضعها التي هي ثابتة فيه فوقع عليه السلام، له من ذلك على حسب ما باع، فلا
~~يتعدى الحق في ذلك، إنشاء الله " ولعل مراده نفي الملكية، لا الاستحقاق
~~بالمعنى الذي ذكرناه والله أعلم.
# (و) قد ظهر لك مما ذكرنا أولا أنه (لو باع أرضا وفيها نخل أو شجر، كان
~~الحكم كذلك " الذي سمعته أي لا يدخل ما لم يأت بالعبارة السابقة ونحوها مما
~~تدل على الشمول (وكذا لو كان فيها زرع) لم يدخل أيضا في بيع الأرض، ولو كان
~~بذرا لما عرفت (سواء كانت له أصول تستخلف أو لم يكن، لكن يجب تبقيته في
~~الأرض حتى يحصد) لأنه أوانه الذي ينتظر، والمراد باستخلاف الأصول، أنه يجز
~~مرة بعد أخرى، ويجب تبقيته حينئذ إلى أن تنتهي جزاته، ويستقلع، والجميع
~~للبايع، للأصل، لكن في الدروس " عن الشيخ والقاضي أنه إن كان مجزورا فهو
~~للمشتري، وإلا فالجزة الأولى للبايع، والباقي للمشتري " ولا ريب في ضعفه.
# PageV23P134
# نعم لو شرطه المشتري، أو دلت القرينة، دخل كغيره من الزروع سنبلا، وقطنا
~~مفتحا وغيره كان أو غيرهما، خلافا للمحكي عن المبسوط فلا يصح في السنبل
~~والقطن، للجهالة له، مع أنه جوز بيع السنبل والبذر مع الأرض، وعن المختلف
~~إن كان البذر تابعا دخل بالشرط، وإن كان أصلا، بطل، قلت: الصحة مطلقا لا
~~تخلو من قوة، بل في الدروس أنه الوجه، ms08060 ومنها النخل والشجر، ويدخل فيه ولو
~~بالتبعية، الكبيرة، والصغيرة، والعروق، والمجاز، والشرب، على حسب ما عرفته
~~سابقا في بيع البستان، ولا تدخل الأرض كما سمعته حينئذ أيضا، بل ولا
~~الأفراخ المتجددة، وإن كانت هي ملكا للمشتري، باعتبار كونها نماء ملكه،
~~وتظهر الثمرة في عدم وجوب إبقاؤها على البايع كالأصول، بل له الإزالة، لأن
~~البيع إنما اقتضى إبقاء الشجرة وما يعد من أجزائها، وليس الفروخ شيئا
~~منهما.
# نعم قد يقال إن الإزالة عند صلاحية الأخذ، وإمكان الانتفاع كما في الزرع
~~و الثمرة إذا اشتراهما، بل في جامع المقاصد " أنه لا يستحق أجرة على ذلك،
~~لأن البقاء إلى أوان الانتفاع من مقتضيات العقد، وربما أشكل أصل الحكم،
~~بأنه إن شملهما اسم الشجر وجب الابقاء دائما، كالشجرة وإن لم يشمله لم يجب
~~إبقاؤه وقتا ما، كما لو نبت حب الغير في أرض آخر، وأجيب بأن اسم الشجرة لا
~~يتناوله فلا يجب إبقاؤه دائما، لكن لا يجوز إزالته حالا، لأنه من نماء
~~الشجرة فهو كثمرتها التي لم تدخل في مسماها، لكن يجب إبقاؤها إلى أوان
~~البلوغ عرفا، ثم تسوغ الإزالة " قلت: قد يحتمل وجوب بذل الأجرة جمعا بين
~~الحقين ولو شرط البقاء فلا بحث في الوجوب.
# هذا وفي الدروس " قيل: ولا تدخل الأفراخ إلا بالشرط " وهو مشعر بتردده،
~~ولعله نظر إلى الجزئية باعتبار حصولها من أصول الشجر، وفيه أنه وإن نمت من
~~أصوله، إلا أن العرف اقتضى خروجها عن الجزئية، وعدها شجرا آخر، لكن في جامع
~~PageV23P135
# المقاصد " هذا، إذا لم يكن نابتة في نفس المغرس، أما إذا أنبتت فيه
~~فاشكال ".
# وكيف كان فلا ريب في استحقاقه البقاء في الأصول، ولو انقلعت سقط حقه،
~~وليس له غرس غيرها فيه، كما أنه ليس له الابقاء في المغرس مثبتة، لأنها حطب
~~حينئذ لا شجرة، بل الظاهر عدم وجوب بقاء أصلها، لرجاء أن ينبت، لأن استبقاء
~~الأصول إنما كان بالتبعية لها وقد زالت، وربما احتمل الوجوب، لوجوب إبقاء
~~المجموع، فلا يسقط بزوال بعضه، ولا ريب في ضعفه، بل ms08061 الظاهر كون الحكم كذلك
~~وإن اشترط بقاء الأفراخ إذا لم يكن فرخ حال الموت نعم لو كان موجودا. وبقاء
~~الأصل له مدخلية في بقائه، اتجه حينئذ وجوب الابقاء. والله أعلم.
# (ولو باع نخلا قد أبر ثمرها) أي لقح بذر طلع الفحل من النخل في طلع
~~الإناث بعد تشقيقه، (فهو للبايع) للأصل والاجماع المحكي إن لم يكن المحصل
~~(لأن اسم النخلة لا يتناوله، ولقول أمير المؤمنين عليه السلام) في خبر غياث
~~بن إبراهيم (1) عن الصادق عليه السلام (" من باع نخلا قد أبره فثمرته
~~للبايع إلا أن يشترط) المبتاع " أي (المشتري) " ثم قال: قضى به رسول الله
~~صلى الله عليه وآله " كقول الصادق عليه السلام في خبر يحيى بن أبي العلا
~~(2): " من باع نخلا قد لقح، فالثمرة للبايع، إلا أن يشترط المبتاع، قضى
~~رسول الله صلى الله عليه وآله بذلك " وقال أيضا في خبر عقبة بن خالد (3): "
~~قضى رسول الله صلى الله عليه وآله أن ثمرة النخل للذي أبرها، إلا أن يشترط
~~المبتاع " فما عن ابن حمزة من أنها للمشتري مع عدم بدو الصلاح، شاذ لا
~~مستند له، (و) لكن (يجب على المشتري تبقيته) إلى أوان بلوغه من غير أجرة،
~~(نظرا إلى العرف وكذا لو اشترى ثمرة كان للمشتري تبقيتها على الأصول، نظرا
~~إلى العادة) بلا خلاف في شئ من ذلك، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه إذ هو من
~~مقتضيات العقد عرفا، فكأنه مشترط، ويأتي في باب الخيار له تتمة انشاء الله.
# PageV23P136
# (و) من المفهوم من النصوص المزبورة علم أنه (إن باع النخل ولم يكن مؤبرا،
~~فهو للمشتري على ما أفتى به الأصحاب) بل في المختلف والتذكرة ومحكي الخلاف
~~الاجماع عليه، بل هو مقتضى ما تسمعه من عبارة المصنف، فضلا عن نسبته هنا
~~إلى الأصحاب، الظاهر في الاجماع أيضا، كظاهر الصيمري والمحكي عن المقداد،
~~وبه يخرج عن مقتضى الأصل، لكن قد يشكل العمل بذلك، إذا فرض كون العرف على
~~الخروج عن المشتري، كالاشكال في الأول، إذا فرض تعارف الدخول في ملك
~~المشتري، ms08062 ضرورة أنه معه يكون كالمصرح به، ودعوى شمول النصوص لذلك، يمكن
~~منعها خصوصا في الأول الذي دليله المفهوم.
# (و) على كل حال ف‍ (لو انتقل النخل بغير البيع، فالثمرة للناقل سواء كانت
~~مؤبرة أو لم تكن) عند علمائنا كما في التذكرة (وسواء انتقلت بعقد معاوضة
~~ك‍) - وقوعه ثمنا (للإجارة و) مهرا في (النكاح أو بغير عوض كالهبة وشبهها)
~~بلا خلاف أجده فيه أيضا، بل في ظاهر التذكرة أنه من معقد إجماعه، للأصل
~~السالم عن معارضة النصوص والاجماعات السابقة، ودعوى التنقيح ممنوعة على
~~مدعيها، كدعوى أن النصوص السابقة، إنما كشفت عن العرف في التبعية، خصوصا
~~بعد ما صرح بما ذكرنا، غير واحد من الأصحاب، بل عن بعضهم الاجماع عليه،
~~خلافا للمحكي عن المبسوط والقاضي فعمما الحكم، وعن السرائر أنه لا دليل
~~لهما سوى القياس، ولو ظنها المشتري غير مؤبرة، فظهرت مؤبرة فعن الشيخ أنه
~~له الفسخ، لفوات بعض المبيع في ظنه، وعن الفاضل عدمه، لعدم العيب وتفريطه،
~~وهو قوي، لكن في الدروس " أن الوجه الأول، لأن فوات بعض المبيع أبلغ من
~~العيب، ولا تفريط، لأنه بنى على الأصل " وفيه منع الفوات، ومنع كون البناء
~~على الأصل عذرا يسلط على الخيار. ولو ظن البايع التأبير فظهر خلافه، ففي
~~الدروس " أن له الفسخ إذا تصادقا على الظن " وفيه نظر يعلم مما عرفت، وعليه
~~فلو ادعى أحدهما على صاحبه علم الحال، فأنكر، احتمل كما في الدروس إحلاف
~~المنكر، ويقضي PageV23P137
# بما ظنه ولعله الظاهر. والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (الأبار) الذي عليه المدار (يحصل ولو تشققت من نفسها
~~فأبرتها للواقح) لاطلاق الخبرين الأولين، ومعاقد الاجماعات، ولا ينافيه خبر
~~عقبة (1) بل في المسالك " أن العادة الاكتفاء بتأبير البعض، والباقي يتشقق
~~بنفسه، و ينشب ريح الذكور إليه، وقد لا يؤبر شئ، ويتشقق الكل بتأبر الرياح،
~~خصوصا إذا كانت الذكور في ناحية الصبا، فهب الصبا وقت التأبير " ونحوه في
~~التذكرة (وهو معتبر في الإناث، ولا يعتبر في فحول النخل) لما عرفت من أن
~~مسماه ذلك، فثمرتها على ms08063 كل حال للبايع، للأصل السالم عن معارضة المفهوم،
~~الظاهر في الذي عادة صنفه التأبير.
# (و) كذا (لا) يعتبر هو أو شبهه (في غير النخل من أنواع الشجر، اقتصارا
~~على موضع الوفاق، فلو باع شجرة فالثمرة للبايع على كل حال) إلا أن يكون عرف
~~يقتضي الخروج، للأصل السالم عن المعارض بعد حرمة القياس، ولعل ما في
~~النهاية غير مناف لذلك قال: " إذا باع نخلا قد أبر ولقح، فثمرته للبايع،
~~إلا أن يشترط المبتاع الثمرة، فإن شرط كان على ما شرط، وكذلك الحكم فيما
~~عدا النخل من شجر الفواكه " ونحوه قال المفيد وعن ابن إدريس أنه ما قصد
~~الشيخ من ذلك إلا أن الثمرة للبايع، لأنه ما ذكر إلا ما يختص بالبايع، ولا
~~اعتبار عند أصحابنا بالتأبير إلا في النخل، فأما ما عداه متى باع الأصول
~~وفيها ثمرة فهي للبايع، إلا أن يشترطها المشتري، سواء لقحت أو لم تلقح، وهو
~~كما ذكر، وإلا كان ضعيفا لا شاهد عليه.
# ثم إن المدار على التأبير فعلا، كما هو ظاهر النصوص والفتاوى، لا وقته
~~كما عن الشافعي، فلو باعه النخل بعد صلاح الثمرة، لكنها لم تكن مؤبرة، كانت
~~للمشتري للصدق، إلا أن يكون هناك عرف يقتضي الخروج، فإن فيه الاشكال
~~المزبور حينئذ.
# (و) على كل حال ف‍ (في جميع ذلك له تبقية الثمرة حتى تبلغ أوان أخذها) و
# PageV23P138
# هو مختلف كما تسمعه في الفروع (وليس للمشتري إزالتها إذا كانت قد ظهرت،
~~سواء كانت ثمرتها في كمام كالقطن والجوز، أو لم تكن، إلا أن يشترطها
~~المشتري) على البايع " فإن المؤمنين عند شروطهم " (وكذا لو كان المقصود من
~~الشجر ورده، فهو للبايع تفتح أو لم يتفتح) بلا إشكال ولا خلاف أجده في شئ
~~من ذلك، إلا من المحكي عن المبسوط وبعض أتباعه، فقال: " إذا باع القطن وخرج
~~جوزه، فإن كان تشقق فالقطن للبايع، إلا أن يشترطه المشتري، وإن لم يكن تشقق
~~فهو للمشتري " ثم قال: " وما عدا النخل والقطن فعلى أقسام أحدها - ما يكون
~~ثمرته بارزة، لا ms08064 في كمام ولا ورد كالعنب والتين وما أشبه ذلك، فإن باع
~~أصلها، فإن كانت الثمرة قد خرجت فهي للبايع، وإن لم يكن قد خرجت فهي
~~للمشتري. الثاني - أن تخرج الثمرة في ورد، فإن باع الأصل بعد خروج وردها،
~~فإن تناثر الورد وظهرت الثمرة فهي للبايع، وإن لم يتناثر وردها ولم يظهر
~~الثمرة، ولا بعضها فهي للمشتري. الثالث - أن تخرج في كمام كالجوز واللوز،
~~مما دونه قشر يواريه إذا ظهر ثمرته فالثمرة للبايع - الرابع ما يقصد ورده
~~كشجر الورد والياسمين، فإذا بيع الأصل، فإن كان ورده قد تفتح فهو للبايع،
~~وإن لم يكن تفتح فهو للمشتري.
# ونحوه عن ابن البراج، ولم أعرف له شاهدا صالحا لقطع الأصل في الورد
~~والقطن، بل ظاهر التذكرة أن المخالف في الثاني الشافعي، قال؟ فيها: " القطن
~~ضربان، أحدهما له ساق ويبقى سنين، ويثمر كل سنة، وهو قطن الحجاز والشام
~~والبصرة. والثاني - ما لا يبقى أكثر من سنة واحدة، وكلاهما لا يدخل الجواز
~~الظاهر في بيع الأصل، سواء تفتح أو لا، خلافا للشافعي، ثم حكى قوله في
~~القسمين " والتحقيق عدم الخروج عن مقتضى الأصل إلا في النخل كما عرفت، بل
~~في الدروس أنه لا يدخل في ملك المشتري ورد الثمار فضلا عن الجنبذ والله
~~أعلم.
# ومنها - القرية، والدسكرة، والضيعة في عرف أهل الشام، ويدخل فيه دورها
~~PageV23P139
# وساحاتها وطرقها، وفي دخول الأشجار الثابتة وسطها إشكال، كما في القواعد،
~~وجزم في الدروس بالخروج إلا مع الشرط، أو القرينة كالمزارع التي حولها،
~~فإنه لا ريب في خروجها، بل في القواعد وإن قال بحقوقها. ومنها - لفظ الكتاب
~~ويدخل فيه أجزائه وجلده وخيوطه، وما به من الأصول والحواشي والأوراق
~~المثبتة فيه، ولا يدخل فيه كيسه ولا ما به من أوراق منفردة لا تتعلق به،
~~إلا إذا كان عرف يقتضيه، وفي دخول ما يعلم به من الأوراق نظر كما في
~~الدروس. ومنها - لفظ الحمام ويدخل فيه بيوته، و موقده، وخزانة مائه،
~~وحياضه، ومسلخه، وبئره وماؤها، بل في الدروس أنه لو كان ينتزع من ms08065 مباح دخلت
~~الساقية فيه، والأقرب دخول قدره المثبت فيه، ولا يدخل فيه سطله، ولا
~~أقدامه، ووقوده ومأزره، وعلى البايع تسليمه مفرغا من الرماد و كثير
~~الغمامة.
# ومنها - لفظ العبد والأمة ولا يبعد اقتضاء العرف دخول ثيابهما الساترة
~~للعورة في بيعهما، كما نص عليه في الدروس، ويأتي الكلام في غيرها في بيع
~~الحيوان، ومنها - لفظ الدابة ويدخل فيه النعل، دون المقود والرحل إلا مع
~~الشرط كما في الدروس، و لعل العرف الآن على خلافه، خصوصا في المقود. إلى
~~غير ذلك من الألفاظ التي لا فائدة في التعرض لتفصيلها، بعد أن كان الضابط
~~ما سمعته أولا. والله أعلم. فروع (الأول: إذا باع) النخل (المؤبر وغيره)
~~صفقة (كان المؤبر للبايع والآخر للمشتري) بلا خلاف فيه بيننا، اتحدت
~~البستان أو تعددت واتحد نوع المؤبر أو اختلف، خلافا للشافعي (وكذا لو باع
~~المؤبر لواحد، وغير المؤبر لآخر) بل لو باع نخلة واحدة أبر بعضها دون
~~الآخر، كان لكل حكمه، لأن تعليق الحكم على الوصف مشعر بالعلية، فيدور الحكم
~~مدارها وجودا وعدما، خلافا للتذكرة فالجميع للبايع، لصدق بيع نخل قد أبر،
~~واقتصارا فيما خالف الأصل - عن دخول غير المؤبر في ملك المشتري - على
~~المتيقن، ولعسر التميز إذا أبر المشتري ما انتقل إليه، والمشقة PageV23P140
# في اعتبار تأبير الجميع في بقاء الثمرة على ملك البايع.
# والجميع كما ترى بعد ما عرفت، على أن صدق التأبير ليس بأولى من صدق عدم
~~التأبير، بل يمكن منع صدق الأول بظهور النصوص في تأبير الجميع، و الاقتصار
~~على المتيقن لا يعارض الدليل ولو كان ظنيا، وعسر التميز - مع أنه لا يشخص
~~ملكية البايع - يمكن رفعه حينئذ بالصلح، كما في الدروس " إذا لم يعلما قدر
~~ما لكل منهما، نحو ما لو كانت مؤبرة للبايع، فتجددت أخرى للمشتري قال في
~~القواعد:
# إن لم يتميزا فهما شريكان، فإن لم يعلما قدر ما لكل منهما اصطلحا، ولا
~~فسخ لامكان التسليم، وكذا لو اشترى طعاما فامتزج بطعام البايع قبل القبض
~~فله الفسخ ولعله أراد الانفساخ من قوله ms08066 لا فسخ، أي لا يتوهم ذلك لعدم
~~القدرة على التسليم، لامكانه ولو بتسليم الجميع، فلا ينافي حينئذ ما ذكره
~~أخيرا من أن له الفسخ بالتعيب بالشركة قبل القبض. فتأمل جيدا.
# فلا ريب حينئذ في قوة ما ذكرناه أولا، وأضعف من ذلك احتمال كون الجميع
~~للمشتري لصدق عدم التأبير، ولم أجده لأحد من أصحابنا نعم في جامع المقاصد
~~أنه ربما ظهر من عبارة التذكرة - وهو مع ضعفه - يمكن منع ظهورها فيه. فلاحظ
~~وتأمل.
# الفرع (الثاني) قد عرفت أن (تبقية الثمرة على الأصول) إلى بدو الصلاح
~~مستحقة لمالكها مجانا، ولو مع الضرر اليسير، للأصول بايعا كان أو مشتريا،
~~ولكن بعد أن لم يكن لها مقدر شرعا (يرجع) إليه كان المرجع (فيها إلى العادة
~~في تلك الشجرة) كما في نظائره خصوصا في نحو المقام الذي مبناه حديث الضرار
~~(1) ونحوه (فما كان) من الشجر حينئذ (يخترف) ويجتني (بسرا) ينبغي أن (يقتصر
~~على بلوغه) وانتهاء حلاوته (وما كان لا يخترف في العادة إلا رطبا فكذلك،
~~وما يؤخذ تمرا فإلى أن ينشف نشافا تاما، وهكذا. ومع اضطراب العادة يرجع إلى
~~الأغلب فيها، ومع التساوي يحتمل الحمل على الأقل، اقتصارا فيما خالف أصل
~~تسلط
# PageV23P141
# المشتري على ملكه - ومنع غيره من الانتفاع به - على المتيقن والأكثر
~~لثبوت أصل الحق، فيستصحب إلى أن يثبت المزيل، ووجوب التعيين للاختلاف
~~المؤدي إلى الجهالة، وتسمع في باب الثمار تتمة لهذا. انشاء الله تعالى.
# ولو اتفق في التبقية الضرر الكثير على مشتري الأصول، فالأقرب - كما في
~~القواعد وجامع المقاصد - جواز القطع. فله اجباره عليه كما عن المختلف
~~والدروس وحواشي الشهيد وغيرها، لوجوب التسليم مفرغا عليه، ولنفي الضرر، ولا
~~يقدح رضاه بالعقد المقتضي للتبقية بعد تنزيله على الغالب من عدم الضرر
~~الكثير، بل في الأول النظر في دفع الأرش، للأصل بعد أن كان القطع مستحقا،
~~بل عن الدروس الجزم بعدمه له أولا، وإن كان فيه من الضعف ما لا يخفى. للمنع
~~من جواز القطع بلا أرش، ولعدم، زوال الضرر بالضرر، ولأنه نقص دخل على ms08067 مال
~~غيره لنفعه. نعم قد يحتمل البقاء بالأرش، والأولى مراعاة أكثرهما ضررا، ومع
~~التساوي والتشاح القرعة.
# ومن ذلك يعلم ما في التذكرة من أنه لا يجب القطع مع خوف الضرر على الأصل
~~وإن كان كثيرا على اشكال، وما عن التحرير من عدم الترجيح، بل عنها في موضع
~~آخر والمبسوط وعميد الدين الجزم بعدم القطع وإن كثر الضرر، بل ربما احتمل
~~في عبارة المبسوط ذلك وإن أدى إلى تلف الأصول، وفيه ما لا يخفى.
# الفرع (الثالث يجوز) ال‍ (سقى) لذي (الثمرة) لصلاحها لأنه من حقوقها
~~المستحقة له باستحقاق تبقيتها (و) سقى (الأصول) كذلك لصاحبها (فإن امتنع
~~أحدهما) فمنع الآخر من السقي (أجبر الممتنع) لعدم تسلطه على منع تصرف الآخر
~~لصلاح ماله. نعم لو تضررا معا منعا منه. (فإن كان السقي يضر أحدهما) بالفعل
~~و الآخر بالترك (رجحنا مصلحة المبتاع) - كما عن الفاضل والشهيدين، بل نسبه
~~ثانيهما إلى الأشهر، لأن البايع هو الذي أدخل الضرر على نفسه بتسليطه عليه.
# ويحتمل البايع كما في الدروس لسبق تعلق حقه الذي لا يزيله تسليط المشتري،
~~PageV23P142
# وقد يحتمل بل لعله الأقوى مراعاة أكثرهما ضررا، ومع التساوي القرعة، إلا
~~على كل حال ينبغي بذل الأرش للمتضرر منهما جمعا بين الحقين، خلافا لظاهر
~~المتن وغيره من التقديم مجانا، وأما احتمال جواز فسخ العقد - بينهما مع
~~التشاح كما حكاه في المسالك عن بعض الأصحاب، وغيره عن المبسوط - ففي غاية
~~الضعف لعدم المقتضي له، وعليه لا يسقط البحث، لأنه يمكن فرض المسألة فيما
~~لا خيار فيه من العقود أو غيرها وكيف كان فليسق من تقدم فيه (لكن لا يزيد
~~عن قدر الحاجة فإن اختلفا فيها رجعا إلى أهل الخبرة) كما في غير المقام.
# الفرع (الرابع: الأحجار المخلوقة في الأرض والمعادن تدخل) عرفا (في بيع
~~الأرض) بلا خلاف أجده فيهما، مما عدا ثاني الشهيدين (لأنهما من أجزائها و)
~~لكن قال المصنف (فيه تردد) مما سمعت، ومن عدم صدق اسمها على الحجارة عرفا،
~~وخروج المعادن عن الحقيقة، وعدم دلالتها عليها بأحد الدلالات ms08068 الثلاث. و في
~~المسالك (أن الأقوى، دخول الحجارة، دون المعادن، لأن الحجارة من الأجزاء
~~بخلاف المعادن الخارجة عن الحقيقة والطبيعة) والأقوى عدم الفرق، إذ لا ريب
~~أن أرض المعدن قطعة من الأرض المخصوصة، لها خصوصية فتدخل في بيعها، وأضعف
~~من ذلك، احتمال الخروج في الأحجار نعم هو كذلك في الأحجار المدفونة فبها
~~كما في التذكرة والقواعد والدروس وغيرها، لتميزها، وكونها كالكنوز ونحوها
~~من الأمور المودعة فيها للنقل ولكن للمشتري حينئذ أمره بالمبادرة باخراجها،
~~لتفريغ ملكه، وإن لم يكن عليه ضرر في الابقاء، ولا أجرة له مدة الاخراج و
~~إن كان كثيرا، واحتمله في التذكرة بعد اختيار اللزوم، فإن الظاهر ثبوت
~~الخيار له إذا لم يكن عالما، وفات ما يعتد به من المنافع مدة الاخراج أو
~~نقصت العين، ولو بذل له الدفين لم يجب عليه القبول، كما أن له الخيار في
~~الأحجار المخلوقة فيها إذا كانت مانعة من الغرس والزرع ولم يكن عالما بها
~~وإن قلنا بدخولها في ملكه والظاهر أنه PageV23P143
# لا خيار للبايع لو ظهر فيها صفة زائدة على وصفها، كما لو ظهرت مصنعا أو
~~معصرة للزيت أو العنب أو نحوهما، لدخولها في ملك المشتري على كل حال، خلافا
~~للمسالك، فخيره، ونحوه يأتي في المعدن، بناء على دخوله وعدم علم البايع به.
# وبه جزم في الدروس قال: " ويدخل المعدن على الأقرب، فلو جهله البايع
~~تخير، وكذا البئر والعين وماؤهما، ولو ظهر فيها مصنع أو صخرة عظيمة معدة
~~لعصر الزيتون أو العنب فكذلك، وللبايع الخيار مع عدم العلم، والحجارة
~~المخلوقة تدخل " قلت: قد يمنع دخول الأخيرين في ملك المشتري إذا لم يكونا
~~مخلوقين فيها، و خيار البايع إذا كانا كذلك كما عرفت، لأنها على الأول
~~كالمدفونة التي اعترف بعدم دخولها وعلى الثاني داخلة في بيع الأرض كيف ما
~~كانت، بل قد يمنع الدخول في سابقيهما، لعدم تناول اسم الأرض لهما، والغرض
~~عدم كونهما من التوابع لها، وإلا لم يتسلط البايع على الخيار إذا لم يكن
~~عالما، كما أنه لا تسلط له ms08069 مع فرض الدخول في الأرض ولو بالقصد الاجمالي.
~~فتأمل جيدا. والله أعلم.
# (النظر الثالث في التسليم) لا خلاف في أن (إطلاق العقد) وتجريده عن
~~اشتراط التأخير (يقتضي) (وجوب تسليم المبيع والثمن) عرفا فيتبعه الوجوب
~~شرعا، لعموم قوله تعالى (1) " أوفوا " وغيره بل الظاهر ذلك، وإن لم يطالب
~~كل منهما الآخر بذلك، فلا يجوز لأحدهما التأخير إلا برضاء الآخر، ضرورة أنه
~~بتمام العقد، يتم ملك كل منهما للعوض، فابقاؤه في اليد محتاج إلى الإذن.
~~نعم الظاهر باعتبار كون العقد عقد معاوضة، - وجوب التقابض معا دفعة، كما
~~أنه حصلا لهما الملك به كذلك.
# PageV23P144
# (فإن امتنعا) معا عنه عصيا و (أجبرا) على التقابض، كما في كل ممتنع عما
~~وجب عليه، (ولو امتنع أحدهما أجبر الممتنع) خاصة، لاختصاصه بالعصيان، وكان
~~للآخر حبس العوض حتى يجبر الآخر على التقابض، كل ذلك لتساوي الحقين في وجوب
~~إيصال كل منهما المال إلى مالكه، ولا رجحان لأحدهما على الآخر بالتقدم،
~~(وقيل) والقائل الشيخ في محكي عن خلافه ومبسوطه، وابن زهرة والقاضي والحلي
~~على ما حكي عنهما: (يجبر البايع أولا) إذا تمانعا، وهو أحد أقوال الشافعي،
~~لأن الثمن تابع للمبيع، ولأنه بتسليمه يستقر البيع ويتم، إذ لو تلف قبل
~~القبض كان من مال البايع وينفسخ العقد.
# (و) لا ريب أن (الأول أشبه) بأصول المذهب، بل لا أجد فيه خلافا بين
~~المتأخرين (سواء كان الثمن عينا أو دينا) لاستواء العقد في إفادة الملك
~~لهما، و تبعية الثمن للمبيع على وجه يقتضي ذلك، ممنوعة كمنع اقتضاء الثاني
~~له، بل لعل ما عن أبي حنيفة ومالك والشافعي - من القول الآخر له، وهو العكس
~~أي يجبر المشتري على تسليم الثمن - أولى منه، لأن حقه متعين في المبيع،
~~فيؤمر بدفع الثمن ليتعين حق البايع، فإن للبايع حقا آخر، وهو التسلط على
~~الخيار بعد الثلاثة وقد يفوته ذلك بالقبض وأولى منهما معا القول الثالث
~~للشافعي وهو لا يجبران معا، لكن يمنعان من التخاصم، فإن سلم أحدهما عليه،
~~أجبر الآخر، وكأنه لحظ أن الوجوب على كل منهما ms08070 مشروط بعدم امتناع الآخر
~~فإذا امتنعا معا ارتفع الوجوب عنهما، فلا عصيان من أحدهما حتى يجبرهما
~~الحاكم، لكن قد عرفت أن وجوب التقابض عليهما مطلق غير مشروط بشئ ولا ينافيه
~~جواز الامتناع لأحدهما، إذا عصى الآخر في عدم التقابض.
# والرابع له أيضا أنهما يجبران معا وهو المختار، لكن أقواله الأربعة إذا
~~كان الثمن في الذمة فإن كان معينة فقولان له خاصة، عدم الاجبار وبه قال
~~أحمد للشبهة السابقة، والاجبار لهما، وقد عرفت أنه الأقوى على كل حال، ومن
~~ذلك كله ظهر لك أن المراد PageV23P145
# بوجوب التسليم على كل منهما التقابض، وإلا فيجوز لأحدهما الامتناع عن
~~التسليم، إن سبقه الآخر بالامتناع، كما هو مقتضى المعاوضة، والمعلوم من
~~بناء المتعاقدين، بل إطلاق العقد بالنسبة إلى ذلك كالتصريح به.
# لكن عن الأردبيلي بعد أن حكى عن الأكثر أنه إنما يجب عليهما معا الدفع
~~بعد أخذ العوض، ويجوز لكل المنع حتى يقبض - أشكله بعدم النص، وثبوت
~~الانتقال بالعقد يقتضي وجوب الدفع على كل واحد منهما عند طلب الآخر، وعدم
~~جواز الحبس حتى يقبض حقه، وجواز الأخذ لكل حقه من غير إذن الآخر، لأن ذلك
~~هو مقتضى الملك، ومنع أحدهما حق الآخر وظلمه لا يجوز الظلم للآخر ومنعه
~~حقه، واستجوده المحدث البحراني، لكن قال: إن في فهم ذلك من عباراتهم في هذا
~~المقام إشكالا، إذ غاية ما يفهم منها أن إطلاق العقد يقتضي وجوب تسليم
~~المبيع والثمن، فالواجب حينئذ على كل منهما التسليم من غير أولوية تقديم،
~~خلافا للشيخ.
# فالغرض بيان تساويهما في وجوب التسليم ردا على ما سمعته من الشيخ، وأين
~~هذا من المعنى الذي ذكره وأشكله، قلت: لا ينبغي التأمل في أن المفهوم من
~~عبارات الأصحاب أن لأحدهما الامتناع بعد امتناع الآخر، وأن بناء المعاوضة
~~على ذلك، وهو المراد مما في الدروس من أن حكم العقد تقابض العوضين، إلى أن
~~قال:
# " فإن تنازعا في التقدم تقابضا " ونحوها غيرها لا أن الوجوب على كل منهما
~~مستقل على كل حال وأن المالين بمنزلة الوديعتين فليس ms08071 لأحدهما الامتناع عن
~~التسليم مع عدم إرادة المقاصة مثلا بعد امتناع الآخر.
# ومن ذلك يظهر أنه لا وجه لا شكال الأردبيلي بعد الفهم العرفي من إطلاق
~~العقد، وفتاوى الأصحاب - بعد الاغضاء عما نقله عنهم - مما حاصله يرجع إلى
~~ما ذكرناه في القول الثالث للشافعي، وربما حكي عن بعض الفسخ أو بعد الخلاف،
~~وحينئذ يكون على وفق المشهور. فتأمل جيدا. فإن المقام لا يخلو من دقة.
# وربما ظهر منه أيضا أن وجوب التسليم الذي اقتضاه العقد بعد الطلب، فلا
~~تجب حينئذ قبله، وفيه أن ظاهر الأصحاب ما قدمناه سابقا من اقتضاء إطلاق
~~العقد وجوب PageV23P146
# التسليم، كما أن العرف والقواعد الشرعية كذلك أيضا، فالتأخير يحتاج إلى
~~الإذن لا الدفع فلاحظ وتأمل جيدا فيه وفي أن حق الحبس حيث يكون لأحدهما حق
~~متعلق بالعين فيأثم حينئذ بالقبض بغير إذن، وساير تصرفاته فيها وإن لم يضمن
~~له قيمة المنافع للملك بالعقد، أو أنه لا تعلق له بالعين، بمعنى، أن الإثم
~~يحصل بالقهر على القبض خاصة، وأما التصرف في العين فلا إثم فيه، وجهان لم
~~أقف على تنقيح لأحدهما في كلام الأصحاب.
# والذي يناسب الارفاق وحديث الضرار (1) الأول، فلا تصح الصلاة فيه مثلا،
~~كما أنه لم أقف على تنقيح في كلامهم، لكون الإثم يحصل بالقبض بلا إذن، أو
~~أنه مع المنع خاصة، مع أن الوجهين قائمان فيه أيضا، (و) المناسبة المذكورة
~~لأولهما أيضا. هذا كله مع عدم الشرط لا معه.
# ف‍ (لو اشترط البايع) خاصة (تأخير التسليم) للمثمن (إلى مدة معينة جاز)
~~سواء كان كليا في الذمة أو عينا مشخصة، للعموم الذي مقتضاه عدم استحقاق
~~التسليم عليه (كما لو اشترط المشتري تأخير الثمن) ولو اشترطا معا جاز أيضا
~~إذا لم يكن كل من الثمن والثمن كليا في الذمة، وإلا كان من بيع الكالي
~~بالكالي كما في الدروس، وتسمع انشاء الله تعالى تحقيق الحال في ذلك أيضا،
~~وليس لغير مشترط التأخير الامتناع عن التسليم حينئذ، لبقاء اقتضاء العقد
~~بالنسبة إليه سالما كما هو واضح، ولو فرض ms08072 اتحاد الأجل منهما، ففي بقاء حكم
~~ما اقتضاه العقد من التقابض بعد حلول الأجل وجهان: ولو كان الشرط لأحدهما،
~~فلم يقبض العوض حتى حل الأجل، ففي عود حكم التقابض إشكال، أقواه العدم،
~~لعدم بطلان للعقد بقبضه بعد أن كان مستحقا لتقدم التسليم على الآخر ولو كان
~~الثمن تدريجيا كعمل من المشتري، فالظاهر عدم اعتبار التقابض لعدمه، بل
~~الواجب دفع المبيع كما لو كان الثمن نسيئة.
# نعم لو كان منفعة عين مملوكة، كدابة أو دار أمكن اعتباره بدفع العين ذات
~~PageV23P147
# المنفعة. فتأمل. فإنه قد ينافيه كلامهم في كتاب الإجارة. ثم إن الشرائط
~~التابعة للثمن والمثمن تتبعهما أيضا في اعتبار التقابض لاتحاد اقتضاء
~~الاطلاق في الجميع.
# نعم لو فرض خروجهما عن ذلك، أمكن دعوى عدم اقتضاء الاطلاق التقابض وإن
~~استحق كل منهما على الآخر، نحو الوديعتين، فليس لأحدهما الحبس بامتناع
~~الآخر، كما في بعض الشروط في النكاح التي يراد منها أصل الاستحقاق، لا معنى
~~المعاوضة الملحوظ فيها التقابض. فتأمل. والظاهر أن حق الحبس ثابت بالامتناع
~~من بعض العوض بل الظاهر عدم وجوب التقابض على النسبة لأنه خلاف مقتضى
~~العقد، مع احتماله فيما يتحقق منه. والله العالم.
# (وكذا) يجوز (لو اشترط البايع) مثلا (سكنى الدار أو ركوب الدابة مدة
~~معينة كان أيضا جائزا) بلا خلاف ولا اشكال في أصل جواز ذلك، وظاهر المصنف
~~عدم استحقاق التسليم عليه حينئذ، ولعله لاقتضاء العرف، وإلا فلا منافاة بين
~~استحقاق الركوب والسكنى، ووجوب التقابض، (و) لكن البحث فيما يتحقق به
~~(القبض) الذي يتوقف عليه الصحة في بعض العقود، ويرتفع به ضمان البايع
~~وخياره بعد الثلاثة في بعض الأحوال، والحرمة أو الكراهة في بيع ما لم يقبض،
~~إلى غير ذلك من الأحكام المترتبة في البيع وغيره، وهو في النهاية الأثيرية:
~~القبض بجميع الكف ومحكي المصباح المنير: الأخذ. وفي الرياض عن جماعة من أهل
~~اللغة: أنه القبض باليد. وفيه في غيره أنه في العرف كذلك أيضا.
# لكن ذلك لا يوافق ما عند الأصحاب، إذ قيل: أنه (التخلية) مطلقا (سواء ms08073 كان
~~المبيع مما لا ينقل كالعقار، أو مما ينقل ويحول كالثوب والجوهر والدابة،
~~وقيل فيما ينقل، القبض باليد، أو الكيل فيما يكال، أو الانتقال به في
~~الحيوان) وقريب منه ما في المحكي عن المبسوط، بل لعله هو الذي أراده، وإن
~~كان لم يحكه بتمامه قال فيه على ما في المختلف: " أنه التخلية فيما لا ينقل
~~ويحول. وأما فيه فإن كان مثل الدراهم والدنانير والجوهر وما يتناول باليد،
~~فهو التناول، وإن كان حيوانا PageV23P148
# كالعبد والبهيمة، فالقبض في الأول أن يقيمه في مكان آخر، وفي الثاني أن
~~يمشي بها إلى مكان آخر، وإن كان اشتراه جزافا، فالقبض أن ينقله من مكانه،
~~وإن كان مكايلة فالقبض أن يكيله " قال: وتبعه ابن البراج وابن حمزة.
# وقيل: أنه التخلية فيما لا ينقل، وفي المنقول نقله، واختاره أبو المكارم
~~مدعيا عليه الاجماع، وتبعه الشهيدان في اللمعة والروضة، وفي الدروس " في
~~غير المنقول التخلية بعد رفع اليد، وفي الحيوان نقله " وفي المعتبر " كيله
~~أو وزنه، أو عده، أو نقله، وفي الثوب وضعه في اليد " قال: وقيل: التخلية
~~مطلقا، ولا بأس به في نقل الضمان، لا في زوال التحريم أو الكراهة عن البيع
~~قبل القبض.
# نعم لو خلى بينه وبين المكيل فامتنع حتى يكتاله، لم ينتقل إليه الضمان
~~وفي المختلف " أنه إن كان منقولا فالقبض فيه هو النقل أو الأخذ باليد، وإن
~~كان مكيلا أو موزونا فقبضه هو ذلك الكيل أو الوزن، وإن لم يكن منقولا
~~فالتخلية، وفي التحرير " الأقرب عندي أن القبض: الكيل أو الوزن فيما يكال
~~أو يوزن، و القبض باليد فيما ينقل ويحول، والنقل في الحيوان، والتخلية فيما
~~لا ينقل ويحول ومنه الثمرة على رؤوس النخل " وفي المسالك " التخلية في غير
~~المنقول، وفيه استقلال اليد عليه، سواء نقله أم لا، وفي المكيل والموزون
~~كيلهما ووزنهما " إلى غير ذلك من الأقوال المتفقة، على أنه التخلية في غير
~~المنقول، واختلافها إنما هو في المنقول، ومرجعها مع ملاحظة ساير القيود إلى
~~سبعة، كما أن منشأها منحصر في دعوى ms08074 العرف.
# وصحيح معاوية بن وهب (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يبيع
~~البيع قبل أن يقبضه، فقال: ما لم يكن كيل أو وزن، فلا تبعه حتى تكيله أو
~~تزنه إلا أن
# PageV23P149
# توليه " وخبر عقبة بن خالد (1) عن الصادق عليه السلام " في رجل اشترى
~~متاعا وأوجبه، غير أنه ترك المتاع عنده ولم يقبضه، وقال: آتيك غدا إنشاء
~~الله، فسرق المتاع من مال من يكون؟ قال: من مال صاحب المتاع الذي هو في
~~بيته، حتى يقبض المتاع و يخرجه من بيته، فإذا أخرجه من بيته، فالمبتاع ضامن
~~لحقه حتى يرد ماله إليه " فبين جامع بين مضمونهما والعرف، وبين مقتصر على
~~الثاني، لضعف سند الثاني منهما، واعتباره الاخراج المخالف للاجماع، وإرادة
~~النقل منه ليس بأولى من إرادة التخلية أو الاستيلاء أو نحو ذلك، ولا تصريح
~~في الأول بأن الكيل قبض، ويمكن إرادة النهي عن بيعه قبل كيله ووزنه، وإن
~~تحقق القبض فيه بالنقل، ولعل الاكتفاء به في جواب السؤال عن البيع قبل
~~القبض، لاستلزامه حصول القبض مع زيادة الاعتبار المزبور، فالمراد حينئذ أن
~~اشتراط ذلك في بيعه مستلزم لحصول القبض، وفرض حصوله أي الاعتبار بدونه نادر
~~لا ينافي الاطلاقات، فانحصر الأمر حينئذ في اللغة.
# لكن قد عرفت أن ما فيها لا (يوافق ما أجمع عليه الأصحاب في غير المنقول،
~~والذي يقوي في النفس، أن المراد به في جميع المقامات التي اعتبره الشارع في
~~صحتها أو لزومها أو غيرهما من الأحكام، تحويل السلطنة العرفية من المنقول
~~منه إلى المنقول إليه، سواء حصل له السلطنة الشرعية قبله بالعقد، كما في
~~البيع ونحوه، أو لا كالوقف والهبة ونحوهما.
# ولا ريب في حصولها بالتخلية في غير المنقول، بمعنى رفع المنافيات للمنقول
~~إليه مع رفع يد الناقل والإذن منه، ضرورة صيرورته بذلك كالناقل في قبضه
~~لعقاره ولا يحتاج حينئذ وصول المنقول إليه بنفسه أو وكيله إلى المنقول أو
~~تصرفه فيه بل لا يحتاج إلى مضي زمان وإن كان بعيدا عن المنقول إليه، لصدقها
~~بدونه قطعا، كصدق ms08075 دخوله في قبضته واستيلائه وتحت يده بذلك كالمنقول منه،
~~وليس الإذن المزبورة
# PageV23P150
# لتوقف جواز قبض المشتري للمبيع عليها، كي يرد أنه لا دليل عليه بعد أن
~~ملكه بالعقد بل لتوقف تحقق التخلية المعتبرة في حصول السلطنة العرفية في
~~مثله عليها، وإلا فالأقوى عدم اعتبار الإذن فيما كان قبضه بغير التخلية،
~~حيث لا يكون له الحبس لتسلم الثمن أو المثمن.
# نعم هي معتبرة حيث يكون له ذلك، على الوجه الذي عرفته سابقا، وكذا لا ريب
~~في حصولها في غير المنقول بالاستيلاء على العين استيلاء يستطيع به النقل و
~~الأخذ وغيرهما من أحوال المالك، من غير حاجة إلى وقوع ذلك منه فعلا، ضرورة
~~صدق تحقق المراد من القبض بطرح العين بين يدي المنقول إليه على وجه يتمكن
~~من الفعل فيها كيف شاء نقلا وأخذا ونحوهما، إذ ليست أمواله التي بيده ويصدق
~~عليها أنها مقبوضة له وتحت قبضته وفي يده إلا كذلك، من غير حاجة إلى
~~المماسة والتصرف الحسيين، وليس ذا كالتخلية المزبورة في غير المنقول، إذ من
~~الواضح الفرق بين تحقق السلطنتين عرفا في ذلك، فإن أراد القائل بالتخلية
~~مطلقا ما يشمل ذلك، بدعوى أنها في المنقول غيرها في غيره فمرحبا بالوفاق
~~كما أنه إن كان المراد بما في المسالك ذلك أختص البحث معه حينئذ في خصوص
~~القبض في المكيل والموزون، لكن في كلامه بعد ذلك ما ينافي حمله على ما
~~ذكرناه، بل فيه ما يقضي بالتشكيك في اعتبار القبض في المكيل والموزون
~~بالكيل والوزن.
# قال: " التحقيق أن الخبر الصحيح (1) دل على النهي عن بيع المكيل والموزون
~~قبل اعتباره بهما، لا على أن القبض لا يتحقق بدونهما، وكون السؤال فيه وقع
~~عن البيع قبل القبض لا ينافي ذلك، لأن الاعتبار بهما قبض وزيادة، فلو قبل
~~بالاكتفاء في نقل الضمان فيهما بالنقل، عملا بمقتضى العرف والخبر الآخر (2)
~~ويتوقف البيع ثانيا على الكيل والوزن، أمكن إن لم يكن إحداث قول في المسألة
~~" إنتهى فتأمل
# PageV23P151
# جيدا، فإن كلامه لا يخلو من اضطراب في الجملة، كالفاضل ms08076 في الرياض.
# والتحقيق ما عرفت، وليس مرادنا حصر مصداق القبض بما ذكرنا، بل المراد عدم
~~اعتبار القبض باليد أو النقل حسا ولو كان المبيع بيد المشتري قبل الابتياع،
~~ففي المسالك " إن كان بغير إذن البايع، فلا بد من تجديد الإذن في تحققه، أي
~~القبض بالنسبة إلى رفع التحريم أو الكراهة، وأما بالنسبة إلى نقل الضمان
~~فيحتمل قويا تحققه بدونه، كما لو قبضه بعده بغير إذن البايع " قال: "
~~ويحتمل توقف الأمرين على تجديده، لفساد الأول شرعا، فلا يترتب عليه أثره،
~~ولو كان بإذنه كالوديعة و العارية، لم يفتقر إلى تجديد إذن ولا تخلية ".
~~وفيه أنه لا وجه لاعتبار الإذن في المنقول، حيث لا يكون له الحبس، كما لو
~~باعه بثمن في ذمة البايع مثلا، لانتقاله إلى ملكه بالعقد، والفرض أنه في
~~يده وفي قبضته وكون اليد سابقا عدوانا لا ينافي انتقال استمرارها إلى غير
~~العدوان، وليس ذا كالقبض المتوقف صحة العقد عليه، فإن اعتبار الإذن في ذلك
~~مطلقا متجه، بخلاف المقام المتجه فيه على الظاهر عدم الفرق.
# نعم لا يبعد بقاء حق الحبس له إذا لم يكن الثمن واصلا إليه، فيحرم عليه
~~التصرف، بناء على اقتضائه ذلك، ويبقى له الخيار بعد الثلاثة، أما انتقال
~~الضمان، وزوال الحرمة أو الكراهة، فالوجه تحققها به لصدقه، ودعوى إرادة
~~الصحيح منه - بدعوى أنه يشترط فيه شرعا الإذن وبذلك ينقسم حينئذ إلى الصحيح
~~والفاسد دعوى في دعوى لا شاهد على شئ منهما، خصوصا مع أن الأصل ضمان
~~المشتري. فتأمل.
# ولو كان المبيع مشغولا بملك البايع، فإن كان منقولا كالصندوق المشتمل عل
~~أمتعة البايع، كفى في قبضه على المختار حصول تلك السلطنة عليه ولو قبل
~~تفريغه. بل لو اعتبرنا نقله، ونقله المشتري بالأمتعة كفى في نقل الضمان
~~وغيره PageV23P152
# حتى مع عدم إذن البايع في نقل الأمتعة، بعد أن يكون آذنا في المبيع، أو
~~كانت إذنه غير معتبرة لوصول الثمن إليه، إذ الإثم في ذلك لا ينافي صحة
~~القبض، وترتب أحكامه عليه، واحتمل في المسالك توقفه - فضلا عن ms08077 غيره من
~~أحكام القبض - على إذن البايع في نقل الأمتعة، وفيه من الضعف ما لا يخفى.
# وإن كان غير منقول فلا ريب في تحقق التخلية قبل نقل الأمتعة، فيكتفى.
# بها، واحتمل في المسالك عدم الاكتفاء بها قبل النقل أيضا وهو أضعف من
~~سابقه.
# ولو كان المبيع مشتركا بين الناقل وغيره ففي المسالك " إنه على ما
~~اخترناه إن كان منقولا فلا بد من إذن الشريك في تحقق القبض لتوقفه على
~~اثبات اليد والتصرف في حصة الشريك " إلى أن قال فإن " أذن الشريك وإلا نصب
~~الحاكم من يقبضه أجمع، بعضه أمانة وبعضه لأجل البيع " واختار العلامة في
~~المختلف الاكتفاء حينئذ بالتخلية، لأن المانع الشرعي من النقل كالمانع
~~العقلي في العقار، ذكر ذلك في باب الهبة، والحكم واحد بل فيها أقوى.
# قلت الظاهر تحقق القبض بنقله وقبضه وإن كان عصيانا، لما عرفت من أن الإثم
~~في ذلك لا ينافي تحقق القبض عرفا، بل وشرعا، بل قد يقال: بتحققه وإن لم
~~يحصل له النقل الحسى، بل بمجرد حصول سلطنة البايع له وهي تامة، والمنع من
~~جهة الشريك أمر خارجي عنها لا ينافي تسلط المشتري على ذلك كتسلط البايع،
~~وحينئذ يرفع أمره إلى الحاكم في استيفاء المنفعة من التشاح، وأولى من ذلك
~~غير المنقول الذي يكتفى فيه بالتخلية، واستجوده في المسالك بعد أن احتمل
~~التوقف على الإذن أيضا، قال: " لأن حقيقة قبض ما هذا شأنه رفع يد المالك
~~وتخلية المشتري بينه و بينه، وهذا لا يقتضي التصرف في مال الشريك " ثم قال:
~~" ووجه الاشتراط أن وضع اليد والتسليط على التصرف لا يمكن بدون التصرف في
~~حصة الشريك " قلت: هو كما ترى بعد عدم اعتبار مثل ذلك في التخلية التي يكفي
~~فيها رفع المانع عرفا وشرعا من قبل البايع.
# ومن ذلك ظهر لك الحال فيما لو كان المبيع مختصا بالبايع، أو مشتركا بينه
~~وبين PageV23P153
# غيره أو المشتري، إذ المدار عندنا على حصول تلك السلطنة المزبورة،
~~والاستيلاء المذكور وفي المسالك " أنه إن كان في مكان لا يختص ms08078 بالبايع، كفى
~~في المنقول نقله من حيز إلى آخر، وإن كان في موضع يختص به، فإن نقله فيه من
~~مكان إلى آخر بإذنه كفى أيضا، وإن كان بغير إذنه كفى في نقل الضمان خاصة
~~كما مر، ولو اشترى المحل معه كفت التخلية في البقعة، وفيه وجهان أصحهما
~~الافتقار إلى النقل، كما لو انفرد بالبيع، ولو أحضره البايع، فقال له
~~المشتري ضعه ففعل تم القبض لأن البايع حينئذ كالوكيل فيه، وإن لم يقل شيئا،
~~أو قال لا أريده ففي وقوعه بذلك وجهان، وينبغي الاكتفاء به في نقل الضمان،
~~كما لو وضع المغصوب بين يدي المالك دون غيره ".
# وأنت إذا أحطت خبرا بما ذكرناه لا يخفى عليك مواقع النظر من هذا الكلام.
# كما أنه لا يخفى عليك ما في قول المصنف (والأول) من الأقوال الذي لم نعرف
~~قائلا به قبله (أشبه) وإن استدل له - بعد دعوى العرف - بأنه استعمل فيها
~~إجماعا فيما لا ينقل ويحول، فيجب أن يكون كذلك في غيره، ويكون حقيقة في
~~المعنى المشترك، إذ لو استعمل في المنقول بمعنى آخر لكان إما حقيقة فيهما،
~~فيلزم الاشتراك، أو مجازا في الآخر فيلزم المجاز، وكلاهما على خلاف الأصل.
~~ونظر فيه في الرياض " بوجوب المصير إلى أحدهما، بعد قيام الدليل عليه، مع
~~أن استعمال القبض في التخلية في المنقول، خلاف المفهوم والمتبادر منه في
~~العرف واللغة، بل المتبادر منه عرفا عند الاطلاق هو القبض باليد، وبه صرح
~~جماعة من أهل اللغة، فاللازم الاقتصار عليه، إلا ما قام الاجماع على إرادة
~~التخلية منه، وهو إنما يكون في غير المنقول خاصة، وكذا لا يجب اعتبار شئ
~~زائد عليه من النقل، إلا ما قام الدليل على اعتباره فيعتبر إن تم. فتأمل
~~جيدا. ومع ذلك يرده المعتبرة (1) فلا وجه لهذا القول أصلا ".
# قلت: قد عرفت أنه يمكن إرادة المعنى الشامل للتخلية وغيرها من القبض،
# PageV23P154
# وهو السلطنة العرفية، بل ظاهر الأصحاب أن المذكورات أفراد للقبض، لامعان،
~~فلا حاجة حينئذ إلى ارتكاب دعوى الاشتراك أو المجاز، للدليل، كما ms08079 أنك عرفت
~~إمكان إرادة القائل بالتخلية ما قلناه، وحينئذ دعوى منافاته للعرف كما ترى،
~~ولو سلم فالمراد شرعا لا يزيد على ذلك قطعا، بل قد يحتمل إرادة ذلك من
~~القبض باليد والنقل في عبارات الأصحاب، ضرورة عدم الاجتزاء بذلك مع عدم
~~حصول السلطنة به، فهو كناية عما ذكرناه، لغلبة حصولها معه.
# والمعتبرة قد عرفت الحال فيها، إذ هي الخبران المزبوران (1) خاصة الذي
~~على تقدير القول بالأول منهما، قال في المسالك: " لا يخلو المبيع إما أن
~~يكون قد كيل قبل البيع ووزن، أو لا بأن أخبر البايع المشتري بكيله أو وزنه،
~~أو باعه قدرا منه معينا من صبرة مشتملة عليه، فإن كان الأخير فلا بد في
~~تحقق قبضه من كيله أو وزنه، للنص المزبور، وإن كان الأول ففي الافتقار إلى
~~اعتباره ثانيا لأجل القبض، أو الاكتفاء بالاعتبار السابق وجهان، من إطلاق
~~توقف الحكم على الكيل والوزن وقد حصلا، وقوله عليه السلام " لا تبعه حتى
~~تكيله أو تزنه " لا يدل على أزيد من حصولهما الشامل لما كان قبل البيع.
# ومن كون الظاهر ذلك لأجل القبض، لا لأجل صحة البيع، فلا بد له من اعتبار
~~جديد بعد العقد، وبه صرح العلامة والشهيد وجماعة، وهو أقوى، ويدل عليه قوله
~~عليه السلام في الخبر السابق " إلا أن تولية " فإن الكيل السابق شرط لصحة
~~البيع أو ما قام مقامه، فلا بد منه في التولية وغيرها، ومقتضى قوله عليه
~~السلام " إلا أن توليه " أنه معها لا يتوقف على كيل أو وزن، فدل ذلك على
~~أنهما لأجل القبض لا لأجل صحة البيع.
# وأما الثاني فإن اكتفينا بالاعتبار الأول، في الأول، كفى الاخبار فيه، و
~~اختارهما في التذكرة وإن لم نكتف في السابق في الأول، لم يكتف حينئذ
~~بالاخبار في
# PageV23P155
# الثاني بطريق أولى.
# وقد روى محمد بن حمران (1) قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
~~اشترينا طعاما فزعم صاحبه أنه كاله، فصدقناه وأخذناه بكيله؟ فقال عليه
~~السلام: لا بأس، فقلت: أيجوز أن أبيعه كما اشتريته بغير كيل؟ قال: لا، ms08080 أما
~~أنت فلا تبعه حتى تكيله " انتهى وفيه أولا ما عرفت من عدم دلالة النص،
~~وثانيا أنه لا ينبغي التأمل في تحقق القبض في الأول، لو وهبه مثلا ما بقي
~~من الصبرة، ثم نقل الجميع، وبه صرح بعض المحققين، وثالثا أن السيرة
~~القطعية، بل يمكن دعوى الضرورة على خلاف ما جعله الأقوى كما هو واضح، خصوصا
~~إذا كاله المشتري قبل الشراء ونقله، فإنه لا حاجة حينئذ إلى قبض، لأنه
~~اشترى ما هو مقبوض له فتأمل جيدا. وستعرف إنشاء الله تحقيق أنه لا فرق فيه،
~~بين البيع تولية وغيره في الكراهة أو الحرمة قبل القبض.
# ولعل المراد من خبر محمد بن حمران (2) أنه لا يباع ثانيا مخبرا بكيله،
~~على حسب ما أخبر به الأول، ضرورة ظهور الأخبار في مباشرة المخبر الاعتبار،
~~والفرض أنه كذلك، فهو حينئذ تدليس محرم، أو أن المراد به ما يراد من غيره
~~من حرمة بيع المكيل أو الموزون قبل اعتبارهما، أو كراهته مطلقا، أو إذا كان
~~طعاما كما ستعرف ذلك في محله، من غير مدخلية لتحقق معنى القبض، وإن كان
~~ينافيه ظاهر كلامهم الآتي الذي هو ظاهر في أن المدار على تحقق القبض فلاحظ
~~وتأمل.
# وكيف كان فلا ينبغي إلحاق المعدود بالمكيل والموزون، في أنه لا يكتفى
~~بعده سابقا عن العد بعد العقد، لعدم النص، وتحقق القبض عرفا بما يتحقق في
~~غيره خلافا للدروس فألحقه فيها، وهو لا يخلو من وجه، والتحقيق في ذلك كله
~~ما سمعت، ومنه يعلم الغرابة هنا في بعض ما وقع لبعض الأصحاب. والله أعلم
~~بحقيقة الحال.
# PageV23P156
# (و) كيف كان ف‍ (إذا تلف المبيع) بآفة سماوية (قبل تسليمه إلى المشتري)
~~وقبل تمكينه منه، انفسخ العقد و (كان من مال البايع) وعاد الثمن إلى
~~المشتري بلا خلاف أجده فيه، بل في التذكرة والدروس حتى لو أبراه المشتري من
~~الضمان كما تقدم البحث فيه، وفيما لو مكنه منه، فامتنع من تسلمه أو أنه
~~يتركه عند البايع باختياره والظاهر أن إتلاف المشتري بمنزلة القبض، سواء
~~كان ms08081 عالما أو جاهلا، للأصل السالم عن معارضة الخبر (1) المنساق منه غير
~~الفرض، بقرينة ظهوره في إرادة الارفاق بالمشتري، واحتمل الشافعي عدم كونه
~~بمنزلة القبض في الأول، فضلا عن الثاني، بل في التذكرة " هذا إذا كان
~~المشتري عالما، أما إذا كان جاهلا بأن قدم البايع الطعام المبيع إلى
~~المشتري فأكله، فالأقرب أنه ليس قبضا وأنه كإتلاف البايع " وهو كما ترى.
# ولو أتلفه البايع ففي القواعد والدروس وغيرهما أنه يتخير المشتري، بين
~~الفسخ ورد الثمن، وبين الالتزام ومطالبة البايع بالمثل أو القيمة، كما لو
~~أتلفه أجنبي، وعن الشيخ الفرق بينهما، فجعل الأول كالتلف بآفة سماوية،
~~ووافق على الخيار في الثاني الذي ظاهرهم الاتفاق على الخيار فيه، لكن قد
~~يحتمل الانفساخ فيهما معا، عملا باطلاق الخبر (2) وعدم جواز الاتلاف للبايع
~~- فضلا عن الأجنبي، لأن ليس له الفسخ فيكون عاديا فيه، فيترتب عليه
~~المطالبة بما أتلفه - لا ينافي تحقق الانفساخ به، للخبر المزبور، وإن كان
~~قد أثم بالفعل، على أنه لو فرض عدم تناول الخبر المزبور له، أشكل ثبوت أصل
~~الخيار له، بل المتجه اللزوم ومطالبة البايع أو الأجنبي بالمثل أو القيمة،
~~وتعذر التسليم على هذا الوجه لم يثبت سببيته للخيار، وخبر الضرار (3) يدفعه
~~ما وضعه
# PageV23P157
# الشارع من الضمان لمن أتلف مال غيره (1) فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فالظاهر عدم جريان حكم المبيع على المثل أو القيمة في التلف
~~من البايع قبل القبض، بل في جواز حبسها على الثمن إشكال. ولو كان المبيع
~~متعددا فتلف بعضه قبل القبض، انفسخ ورجع بقسطه من الثمن بلا خلاف، بل في
~~التذكرة نسبته إلى كل من أبطل البيع بالاتلاف، وفيها وفي الدروس كان له
~~خيار التبعض في المقبوض، وفيه نوع تأمل، لكنه ضعيف، وأضعف منه احتمال عدم
~~الانفساخ في التالف، لتعليق الحكم على تلف المبيع الذي لا يصدق إلا بتلف
~~الجميع، فيبقى حينئذ غيره على الأصل، فيكون تلفه حينئذ من المشتري، لأنه
~~أمانة في يد البايع، وتسمع في باب الثمار تتمة لهذا إنشاء الله تعالى.
# (وكذا إن نقصت ms08082 قيمته) أي المبيع (بحدث فيه) من الله أو البايع، أو
~~الأجنبي (كان للمشتري رده) بلا خلاف، بل في الروضة عن كشف الرموز الاجماع
~~عليه، ولأصالة صحة العقد، والضرر بإلزامه بقبوله على هذا الحال - وقد علم
~~من حكم التلف قبل القبض ارفاق الشارع بالمشتري خاصة دون البايع - وجبر ضرره
~~- المشابه للانفساخ إنما هو بالخيار.
# (وفي الأرش) مع الالتزام لو كان التعيب من قبل الله كما في المسالك
~~(تردد) ينشأ - من أصالة البراءة بعد جبر الضرر بالخيار، على أنه إذا كان من
~~الله تعيب على ملكه، لا من قبل أحد، وهو خيرة الشيخ في المحكي عن مبسوطه
~~وخلافه، وابن إدريس بل نفي الخلاف فيه في الثاني، بل ربما ظهر منهم ذلك حتى
~~لو كان من قبل البايع - ومن أنه مضمون على البايع بأجمعه، فكذا أجزائه
~~وصفاته، واختاره الشيخ في نهايته، والفاضل والشهيدان، بل في المختلف حكايته
~~عن ابن براج وأبي الصلاح، وفيه أن ضمان البايع له بمعنى انفساخ العقد لو
~~تلف، لا أنه يغرم
# PageV23P158
# المثل أو القيمة، ومثله يمنع سريانه للأجزاء، وإلا لاقتضى انفساخ العقد
~~في الجزء المقابل له من الثمن، حتى لو أراد دفع الأرش من غيره لم يجب عليه
~~القبول، و لا ريب في بطلانه خصوصا على ما هو الظاهر من عدم مقابلة أجزاء
~~الثمن لأجزاء المبيع اللهم إلا أن يدعى إن إعطاء الأرش مشابه للرجوع بالثمن
~~في تلف الجميع، فيستفاد حكمه منه، لكن الاكتفاء في الحكم الشرعي بمثل ذلك
~~في نحو هذه المسألة الخلافية كما ترى.
# نعم لا ريب في ثبوت الأرش لو كان التعيب من أجنبي، لعموم من أتلف و
~~الضرورة على عدم هدر جناية الجاني وتناول البايع لها - مع كون المال لغيره
~~- لا وجه له، فانحصر في المشتري، لكن الظاهر بناء على ذلك إنما هو تفاوت ما
~~بين القيمتين من غير ملاحظة النسبة إلى الثمن، وإن كان اطلاق لفظ الأرش
~~تقتضي ذلك لأنه جزء من الثمن، ولو كان التعيب من قبل البايع، فالظاهر
~~التزامه بالأرش، لنحو ما ms08083 سمعته في الأجنبي. فيتجه منه ما ذكرناه فيه.
# اللهم إلا أن يدعى انفساخ العقد فيما قابل الجزء الفائت من الثمن، وقد
~~عرفت ما فيه، وقد يناقش في أصل ثبوت الأرش على البايع، بأن الضرر الناشئ
~~منه سلط المشتري على الخيار، فكان تزلزل العقد صار عوض جنايته، فلا يستحق
~~معه أرش، إلا أن الأول أقوى. ومن ذلك ظهر أن المشتري يرجع على الأجنبي
~~بالأرش حيث يكون التعيب منه كما هو صريح بعضهم، وظاهر آخر وليس له الرجوع
~~على البايع، باعتبار أنه مضمون عليه كالمغصوب، وهو في الجملة مؤيد لما
~~ذكرنا من عدم كون العين مضمونة على البايع بالمعنى المزبور. فتأمل جيدا.
~~والله أعلم. PageV23P159
# (ويتعلق بهذا الباب مسائل) (الأولى): لا خلاف بناء على الملك بالعقد في
~~أنه (إذا حصل للمبيع نماء كالنتاج أو ثمرة النخل أو) ما في حكمه ك‍
~~(اللقطة) للعبد (كان ذلك للمشتري) لأنه من التوابع لملكه (فإن تلف الأصل)
~~قبل قبضه (سقط الثمن عن المشتري لانفساخ العقد (وله النماء) لأن التحقيق
~~كون الفسخ من حينه، لا من أصله، وليس من ذلك أرش جناية الأجنبي مثلا، فمتى
~~فسخ بها كانت للبايع، لأنه عوض جزء عاد إلى ملك المالك كما هو واضح (ولو
~~تلف النماء من غير تفريط، لم يلزم البايع دركه) - لأنه أمانة في يده، ولا
~~يجري عليه حكم المبيع، للأصل السالم عن المعارض.
# المسألة (الثانية: إذا اختلط المبيع بغيره في يد البايع اختلاطا لا
~~يتميز، فإن دفع الجميع إلى المشتري جاز) وعن الشيخ أنه يجب عليه القبول،
~~لأنه زاده فضلا، وفيه منع، بل الظاهر عدم سقوط الخيار الآتي بالبدل، كما
~~صرح به في جامع المقاصد والمسالك (وإن امتنع البايع قيل) والقائل الشيخ
~~فيما حكى عنه: (ينفسخ البيع، لتعذر التسليم) ولأنه كالتلف قبل القبض، وفيه
~~منع واضح إذ أقصاه صيرورته كبيع المشاع. (و) الأقوى (عندي أن المشتري
~~بالخيار، إنشاء فسخ وإن شاء كان شريكا للبايع، كما إذا اختلطا بعد القبض)
~~فإنه لا ريب في تحقق الشركة قهرا، ولا فرق في ms08084 الاختلاط بين كونه من فعل
~~البايع، أو غيره غير المشتري ولا بين كونه بالمماثل أو الأجود أو الأردى.
# نعم في المسالك " ينبغي - في الامتزاج بالأجود بغير اختياره - ثبوت
~~الخيار PageV23P160
# له، أي البايع أيضا لتضرره بذلك، مع اختيار المشتري الشركة " وفيه إشكال
~~ينشأ من عدم مراعاة حاله قبل القبض، وإنما هي مختصة بالمشتري، ولذا لو تعيب
~~من قبل الله في يده، تسلط المشتري خاصة على الخيار، وفي الأرش ما عرفت، على
~~إن المتجه بناء على ما ذكره، ثبوت الخيار له مطلقا، لا في خصوص الاختلاط
~~بالأجود، لأن الشركة مطلقا ضرر عليه أيضا. فتأمل. وحكم الاختلاط بغير مال
~~البايع، حكم الاختلاط بماله. ثم إنه حيث تفتقر القسمة إلى مؤنة فهي على
~~البايع، لأن هذا العيب مضمون عليه، والتخليص واجب عليه، لوجوب تسليم المبيع
~~إلى المشتري بعينه.
# المسألة (الثالثة: لو باع جملة فتلف بعضها) بآفة سماوية (فإن كان للتالف
~~قسط من الثمن)، لأنه لا يبقى مع فواته أصل المبيع، بل بعضه، وضابطه ما كان
~~صالحا للبيع منفردا، انفسخ العقد فيه، ورجع ما يخصه من الثمن، لصدق تلف
~~المبيع قبل قبضه، وكون الثمن موزعا عليه و (كان للمشتري فسخ العقد) في
~~الباقي، لتبعض الصفقة (وله الرضا بحصة الموجود من الثمن كبيع عبدين، أو
~~نخلة وفيها ثمرة لم تؤبر، و إن لم يكن له قسط من الثمن) لبقاء أصل المبيع
~~بفواته، (كان للمشتري الرد) لما تقدم (أو أخذه بجملة الثمن، كما إذا قطعت
~~يد العبد).
# وظاهره هنا الجزم بعدم الأرش، مع أنه تردد فيه سابقا، واحتمال تغاير
~~موضوع المسألتين في غاية السقوط، ووجهه ما سمعته من عدم مقابلة الثمن
~~للأجزاء، حتى يفوت ما يخصها منه بفواتها، فليس إلا الخيار، كما لو فات
~~الوصف الذي صرح في القواعد وجامع المقاصد والمسالك بعدم الأرش فيه، قالا في
~~الأخيرين: " فلو كان العبد كاتبا فنسي الكتابة قبل القبض، فللمشتري الرد
~~خاصة، فإن الفائت ليس بعضا من المبيع، و من ثم لو شرط كونه كاتبا، فظهر
~~بخلافه لم يستحق سوى ms08085 الرد " لكنهما فرقا بينه وبين الجزء الفائت، كاليد
~~ونحوها، وجزما بعد التردد بالأرش فيه، معللين له بأن القيمة تزيد بوجوده،
~~وتنقص بعدمه، وفواته من أظهر العيوب وأبينها، وللقطع بأن المبيع
~~PageV23P161
# هو مجموع بدن العبد، وقد فات بعضه، بل صرح في الأخير منهما أن الخيار فيه
~~تبعض الصفقة، وأنه كفوات ماله قسط من الثمن من أحد العبدين ونحوه.
# وقد عرفت سابقا قوة القول بعدم الأرش في الجزء، فضلا عن الوصف لو كان
~~الفوات من قبل الله، أما لو كان من أجنبي فلا ريب في ضمان الجناية، وأن
~~الأقوى كون المضمون تفاوت القيمتين من غير ملاحظة الثمن، بل وكذا البايع،
~~وعليه فقد يقوى عدم الفرق بين فوات الجزء والوصف، ضرورة تفاوت القيم بتفاوت
~~الوصف، بل يمكن التزام مقابلته بالثمن، بناء على مقابلته الأجزاء. فتأمل
~~جيدا. والله أعلم.
# المسألة (الرابعة: يجب تسليم المبيع مفرغا) من أمتعة البايع وغيرها مما
~~لم يدخل في البيع بمعنى وجوب التسليم والتفريغ (فلو كان فيه متاع وجب نقله،
~~أو زرع قد أحصد، وجب إزالته) وإن لم يكن قد أحصد، وجب الصبر إلى أوانه إن
~~اختاره البايع، ولا أجرة عليه على الظاهر. نعم للمشتري الخيار إذا لم يكن
~~عالما به للضرر. (ولو كان للزرع عروق تضر) بالانتفاع (كالقطن والذرة، أو
~~كان في الأرض حجارة مدفونة، أو غير ذلك) مما يمنع الانتفاع أو كماله (وجب
~~على البايع إزالته، وتسوية) الحفر في (الأرض) لوجوب تسليم المبيع إليه
~~متمكنا من الانتفاع به (وكذا لو كان فيها دابة، أو شئ لا يخرج، إلا بتغير
~~شئ من الأبنية، وجب إخراجه واصلاح ما يستهدم) وفي القواعد وجامع المقاصد
~~والمسالك والروضة، وجب الأرش ويمكن رجوعهما إلى معنى واحد، وإن أريد بالأرش
~~رجوع جزء من الثمن، كان فيه بحث يعرف مما تقدم، وله الفسخ مع الجهل بالحال،
~~كما صرح به في الجامع والمسالك. ثم إن التفريق وإن كان واجبا، إلا أن القبض
~~لا يتوقف عليه، فلو رضي المشتري بتسلمه مشغولا، تم القبض، ويجب تفريغه
~~بعده، وفي جواز ms08086 الامتناع عن القبض قبله وجه.
# المسألة (الخامسة: لو باع شيئا فغصب من يد البايع) قبل القبض (فإن أمكن
~~استعادته في الزمان اليسير) وجبت و (لم يكن للمشتري الفسخ)، للأصل السالم
~~PageV23P162
# (وإلا) يمكن ذلك أصلا، أو بعد الزمان الكثير (كان له ذلك) للضرر، وله
~~حينئذ الانتفاع بما لا يتوقف على القبض، كعتق العبد ونحوه، وتلفه في هذه
~~المدة من مال البايع، وإن كان قد رضي المشتري بالصبر، واحتمال أن هذا الرضا
~~قبض ضعيف، بل لو تصرف في المبيع، بنظر أو لمس أو نحوه، وهو في يد الغاصب لم
~~يكن قبضا عرفا، بل الرضاء بالبقاء في يد البايع، ليس قبضا، فضلا عن الغاصب،
~~كما صرح به خبر عقبة بن خالد (1) المتقدم. نعم قد يقال: بعدم الانفساخ قهرا
~~بالتلف السماوي في يد الغاصب بكونه مضمونا عليه للمشتري، فهو حينئذ كما لو
~~ضمنه الأجنبي بالاتلاف في يد البايع، خصوصا مع كون الانفساخ على خلاف
~~القواعد، فيجب الاقتصار فيه عليه المتيقن، وهو فيما إذا كان غير مضمون
~~للمشتري، كما إذا كان في يد البايع. فتأمل جيدا، فإنه دقيق، لكن لا يحضرني
~~في الآن من احتمله.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يلزم البايع أجرة المدة على الأظهر) لأن المضمون عليه
~~إنما هو العين وما كان من توابعها الداخلة في البيع، وليست المنفعة من هذا
~~القبيل وإنما هي نماء المبيع فلا تكون مضمونة، ولذا قال: في جامع المقاصد:
~~" لا ريب في ضعف احتمال الضمان، وقد سبق من قريب فله النماء. غير مضمون،
~~والمنفعة نماء. نعم قد يقال: إن النماء المتصل محل تردد، فإن المبيع لو سمن
~~في يد البايع، ثم هزل جاء فيه الوجهان، إلا إذا كان السمن موجودا وقت
~~العقد، فإنه مضمون قطعا " قلت: يمكن دعوى كون المنفعة فيه من قبيل النماء
~~المتصل، فيكون الاحتمال حينئذ في محله، لأن فواتها حينئذ بمنزلة النقص قبل
~~القبض.
# نعم يضعف الاحتمال المزبور ما عرفته سابقا من أن النقص الداخل على المبيع
~~من أجنبي، ضمانه - مع اختيار المشتري اللزوم - على ms08087 الأجنبي لا على البايع،
~~فيختص حينئذ الغاصب بالرجوع عليه، على أن التحقيق عدم دخول المنافع في
~~المبيع، و إنما هي نماء.
# PageV23P163
# (فأما لو منعه البايع عن التسليم، ثم سلم بعد مدة، كان له الأجرة) لأنه
~~غاصب إذا لم يكن امتناعه بحق، كقبض الثمن، بل في جامع المقاصد احتمال
~~الضمان أيضا، لأن جواز الحبس غير سقوط حق المنفعة، ولا يلزم من ثبوت الأول
~~الثاني و إن كان الأقوى الأول. ثم إن الظاهر جريان حكم الغاصب عليه في صورة
~~عدم كون الحبس بحق، ينافيه الاحتمال السابق، في عدم الانفساخ قهرا لو تلف
~~في يده بآفة سماوية.
# ولو طلب المشتري الانتفاع بالمبيع في يد البايع بنفسه وبغيره إلى حين
~~تسليم الثمن ففي جامع المقاصد الظاهر أن للبايع المنع، وفيه نظر، وكيف كان
~~فالنفقة في مدة الحبس على المشتري، لأن العين ملكه، فإن امتنع منها رفع
~~البايع أمره إلى الحاكم، فإن تعذر أنفق بنية الرجوع ورجع بها كما في
~~نظائره، لكن في جامع المقاصد ما أشبه هذه المسألة، بمثل منع الزوجة نفسها
~~قبل الدخول إلى أن تقبض المهر، فإن في استحقاقها النفقة تردد، قال: ويحتمل
~~الفرق بين المؤسر والمعسر، وفيه أنه يمكن الفرق بين المقامين. والله أعلم.
# (ويلحق بهذا) أي النظر الثالث (بيع ما لم يقبض وفيه مسائل الأولى: من
~~ابتاع متاعا ولم يقبضه ثم أراد بيعه) جاز إن لم يكن مكيلا أو موزونا إجماعا
~~بقسميه ونصوصا (1) ولا يشمله النهي عن بيع ما ليس عنده (2) قطعا، كما أنه
~~لم يثبت حديث النهي عن بيع مطلق ما لم يقبض (3) كما اعترف به في الروضة،
~~ولئن ثبت كان حمله على الكراهة بالنسبة إلى ذلك متعينا، فما حكاه في
~~التذكرة عن بعضهم من القول بالمنع - مع أنا لم نتحقق القائل به - فاسد
~~قطعا. نعم (كره) له (ذلك) مطلقا كما عن بعضهم، للمرسل المزبور (4) وإشعار
~~بعض النصوص (5) أو (إن كان) المبيع (مما
# PageV23P164
# يكال أو يوزن) وفقا للمفيد والنهاية ومحكي القاضي، بل هو المشهور بين
~~متأخري الأصحاب، نقلا وتحصيلا، ms08088 لأصالة الجواز وعموماته، وإطلاقاته، سيما
~~التعليل في نحو الصحيحين اللذين في أحدهما (1) " في رجل أمر رجلا يشتري
~~متاعا، فيشتريه منه، قال: لا بأس بذلك، إنما البيع بعد ما اشتريته " وفي
~~ثانيهما (2) " لا بأس إنما تشتري.
# بعد ما اشتريته ".
# وخصوص خبر الكرخي (3) قال للصادق عليه السلام: " أشتري الطعام إلى أجل
~~مسمى، فيطلبه التجار مني بعد ما اشتريته قبل أن أقبضه، فقال: لا بأس أن
~~تبيع إلى أجل كما اشتريت، وليس لك أن تدفع قبل أن تقبض، قلت: فإذا قبضته
~~جعلت فداك، فلي أن أدفعه بكيله؟ قال: لا بأس بذلك إذا رضوا " وزاد فيما
~~رواه عنه في الفقيه، (4) قال: " وقلت: له أشتري الطعام من الرجل، وأبيعه من
~~رجل آخر قبل أن اكتاله، فأقول: ابعث وكيلك حتى يشهد كيله إذا قبضته؟ قال:
~~لا بأس " والمراد أجل الثمن، والبيع مرابحة، ولذا قيد الإمام عليه السلام
~~نفى البأس بما سمعت.
# وخبر جميل بن دراج (5) عن الصادق عليه السلام أيضا " في رجل اشترى الطعام
~~ثم يبيعه قبل أن يقبضه؟ قال: لا بأس، ويوكل الرجل المشتري منه بكيله وقبضه؟
# قال: لا بأس " وخبر أبي بصير (6) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~اشترى طعاما ثم باعه
# PageV23P165
# قبل أن يكيله؟ قال: لا يعجبني أن يبيع كيلا أو وزنا، قبل أن يكيله أو
~~يزنه، إلا أن يوليه كما اشتراه، فلا بأس أو يوليه كما اشتراه إذا لم يربح
~~فيه أو يضع، وما كان من شئ عنده ليس بكيل ولا وزن، فلا بأس أن يبيعه قبل إن
~~يقبضه " وصحيحي (1) محمد بن مسلم الواردين في بيع الثمرة المشتراة قبل
~~قبضها، بناء على شمولها للمكيل والموزون منها، لا أنه لخصوص ما كان على
~~الشجر والنخل.
# وخبر إسحق المدائني (2) " سأل أبا عبد الله عليه السلام عن القوم يدخلون
~~السفينة، يشترون الطعام، فيتساومون بها، ثم يشتريه رجل منهم، فيسألونه
~~فيعطيهم ما يريدون من الطعام، فيكون صاحب الطعام هو الذي يدفعه إليهم،
~~ويقبض الثمن؟ قال: لا بأس ما أرايهم إلا وقد شركوه "، مضافا إلى ms08089 النصوص (3)
~~الدالة على جواز بيع السلم بعد حلوله وقبل قبضه، بل لا خلاف أجده فيه هناك
~~إلا من بعضهم إذا كان البيع بجنس الثمن مع الزيادة، بناء على أن المسألتين
~~من واد واحد، كما صرح به في الروضة والمسالك واختار فيهما معا الحرمة، إلا
~~أن النصوص شاهدة بخلافه، ولذا فر المحدث البحراني من القول بالحرمة فيها من
~~قوله بها في المقام. نعم يمكن حمل تلك النصوص على غير صورة البيع، وأنه كان
~~وفاء بصلح ونحوه. فلاحظ وتأمل.
# وقيل؟ كما عن العماني: لا يجوز، ومال إليه ثاني الشهيدين والمحدث
~~البحراني (وقيل) كما عن المبسوط والخلاف والغنية والصدوق والقاضي في أحد
~~كتابيه أنه (إن كان طعاما لم يجز) بل في الثلاثة الأول الاجماع عليه وإن
~~كان موهونا بمصير بعض من تقدمه، ومعظم من تأخره إلى خلافه، بل قد سمعت أن
~~خيرته في النهاية
# PageV23P166
# الكراهة، فلا ريب في قصوره عن معارضة أدلة الجواز، كالنصوص (1) التي ما
~~بين قاصرة الدلالة، أو السند، ومشتمل على ما لا يقول به المعظم منهم من
~~الفرق بين التولية وغيرها، وناه عن البيع قبل الكيل والوزن الذي لا يدل على
~~المقام، بناء على التحقيق من عدم توقف القبض عليه، على أن مقتضى عدم
~~التعارض بينهما ما اختاره العماني، وهو شاذ، فمفاد النصوص لا قائل به إلا
~~نادر، وما قالوه من خصوص الطعام غير مفادها.
# (و) حينئذ فلا ريب أن (الأول أشبه) وعليه يحمل لفظ لا يصلح في صحيح
~~الحلبي (2) عن الصادق عليه السلام قال: " في الرجل يبتاع الطعام، ثم يبيعه
~~قبل أن يكال؟
# قال: لا يصلح له ذلك " ومثله خبر البصري (3) وأبي صالح (4) مع زيادة " لا
~~تبعه حتى تكيله " وخبر علي بن جعفر (5) " سأل أخاه عليه السلام عن الرجل
~~يشتري الطعام أيصلح بيعه قبل أن يقبضه، قال: إذا ربح لم يصلح حتى يقبض، وإن
~~كان توليه فلا بأس " خصوصا بملاحظة خبر أبي بصير (6) المتقدم الظاهر في
~~الكراهة. بل هو القرينة على إرادتها من النهي في الزيادة المزبورة.
# كالنهي في ms08090 صحيح منصور بن حازم (7) عن الصادق عليه السلام أيضا " إن
~~اشتريت متاعا فيه كيل أو وزن، فلا تبعه حتى تقبضه، إلا أن توليه، فإذا لم
~~يكن فيه كيل ولا وزن فبعه " وخبر محمد بن قيس (8) عن أبي جعفر عليه السلام
~~" من احتكر طعاما أو علفا، أو ابتاعه بغير حكرة، وأراد أن يبيعه، فلا يبعه
~~حتى يقبضه ويكتاله " وخبر حزام المروي عن مجالس الطوسي (9) قال: " ابتعت
~~طعاما من طعام الصدقة، فأربحت فيه قبل أن أقبضه، فأردت
# PageV23P167
# بيعه، فسألت النبي صلى الله عليه وآله؟ فقال: لا تبعه حتى تقبضه " مع أنه
~~استثنى في الثاني:
# التولية، كما أن الأول لا يدل على المطلوب، إلا بناء على إرادة القبض من
~~الكيل، وفيه منع.
# وأولى من ذلك في احتمال إرادة الكراهة، صحيح الحلبي (1) " سأل أبا عبد
~~الله عليه السلام عن قوم اشتروا بزا فاشتركوا فيه جميعا ولم يقسموه، أيصلح
~~لأحد منهم بيع بزة قبل أن يقبضه؟ قال: لا بأس به، وقال: إن هذا ليس بمنزلة
~~الطعام، إن الطعام يكال " الذي أقصى مفهوم التعليل فيه ثبوت البأس الذي هو
~~أعم من الحرمة. كخبر منصور (2) " سأل أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~اشترى بيعا ليس فيه كيل ولا وزن أله أن يبيعه مرابحة قبل أن يقبضه ويأخذ
~~ربحه؟ قال: لا بأس بذلك ما لم يكن كيل ولا وزن فإن هو قبضه فهو إبراء لنفسه
~~" إلى غير ذلك من النصوص - التي هي مع قطع النظر عما ذكرناه من أدلة الجواز
~~- ظاهرة في الكراهة.
# وقد عرفت أن مقتضاها - خصوصا مع ملاحظة التعليل في صحيح الحلبي - تعميم
~~الحكم في كل مكيل وموزون، لا خصوص الطعام، وهو خلاف المعروف بين القائلين
~~بالحرمة، كما أن المعروف بينهم، عدم الفرق في ذلك بين التولية وغيرها، ولذا
~~نسبه المصنف إلى الرواية، فقال: (وفي رواية يختص التحريم بمن يبيعه بربح،
~~فأما التولية فلا) بل عن المهذب البارع، أنه لم يقف على عامل بها، وإن كان
~~فيه أنه قال: به بعض من تقدمه كالفاضل في ms08091 التحرير والقواعد وتبعه الشهيد
~~الثاني في المسالك والروضة، للنصوص المزبورة التي ظهر لك أن الأولى الجمع
~~بينها بالقول بالكراهة في مطلق ما لم يقبض للمرسل، (3) وتشتد في خصوص
~~المكيل والموزون، وتشتد في خصوص الطعام منه، وتشتد في خصوص بيعه مرابحة،
# PageV23P168
# وفي إلحاق الوضيعة بها، أو بالتولية، وجهان - من لزوم الاقتصار فيما خالف
~~إطلاق المنع على ما تضمنه الروايات - ومن مفهوم الصحيح إذا ربح لم يصلح حتى
~~يقبض، واحتمال ورود الاطلاقات، واستثناء التولية خاصة. مورد الغلبة، لكون
~~المعاملة بالوضيعة نادرة، إلا أنه وارد في مفهوم الصحيح، ومع ذلك يؤيد
~~الأول، ذيل خبر أبي بصير (1) السابق، بناء على عطف يضع فيه على لفظ يربح،
~~لكن قد يقوى في النفس خفة الكراهة فيها بالنسبة إلى التولية، إذ الظاهر أن
~~المراد من النصوص أنه مع البيع مرابحة ينبغي الكيل والوزن، وعدم الاكتفاء
~~بالاخبار كما هو المناسب لآخذ الربح ودفعه، أما إذا لم يكن له فيه ربح،
~~فاللائق أخذه منه كما اشتراه بالاخبار ونحوه، و لا ينبغي مداقته لعدم حصول
~~ربح له، فلا ريب في أولوية المواضعة حينئذ، فلاحظ النصوص وتأمل ما ذكرناه
~~تجده واضحا.
# كما أنك تجد أوضح من ذلك، وما أومأنا إليه سابقا من أنه على المختار من
~~عدم توقف القبض على الكيل والوزن، ينبغي جعل موضع الكراهة، بيع ما لم يكل
~~أو يوزن وإن كان مقبوضا، بل الأولى تحرير محل النزاع كذلك، لما عرفت من
~~الاختلاف في تحقق القبض، واحتمال عدم البأس كراهة وحرمة في بيع الطعام -
~~فضلا عن غيره إذا كان قد قبضه بنقل أو وضع يد أو نحوهما وإن لم يكن قد كاله
~~ووزنه - ينافيه ظاهر النصوص، ضرورة وضوحها في أن المدار على عدم كيله
~~ووزنه. نعم عبر في بعضها عن ذلك بعدم القبض لغلبة حصول الكيل والوزن معه،
~~واحتمال العكس ضعيف بالنسبة إلى ذلك فيها، وإن كان يؤيده ظاهر تحرير محل
~~النزاع في كلام الأصحاب فلاحظ وتأمل.
# وكيف كان، فالظاهر البطلان على القول بالحرمة، كما عن العماني التصريح
~~به، ms08092 وتبعه بعض المتأخرين، لما تحقق في الأصول من اقتضائه الفساد عرفا، إذا
~~تعلق بالمعاملة، فما في المختلف من أنه يأثم خاصة - بناء على عدم اقتضاء
~~النهي الفساد في
# PageV23P169
# المعاملة - قد تبين ضعفه في الأصول. هذا كله إذا أراد بيع ما انتقل إليه
~~بالبيع قبل قبضه.
# (و) أما (لو ملك ما يريد بيعه بغير بيع كالميراث والصداق للمرأة والخلع
~~جاز وإن لم يقبضه) بلا خلاف أجده، بل ربما ظهر من بعضهم الاجماع عليه،
~~لعموم الأدلة وإطلاقها السالمين عن المعارض، حتى لو كان انتقاله إلى المورث
~~والمصدق والمختلعة ببيع لا قبض معه، كما هو مقتضى إطلاق المتن وغيره وصريح
~~بعض، ضرورة ظهور أدلة المنع فيما لا واسطة بين الابتياع والبيع، وفي الفرض
~~قد تخلل الإرث و الاصداق وعوض الخلع بين الابتياع والبيع، فما عن بعضهم من
~~تقييد الاطلاق بذلك في غير محله، وكذا لا إشكال في جواز نقل ما ابتاعه ولم
~~يقبضه بغير البيع حتى الصلح، بناء على ما هو التحقيق من كونه عقدا مستقلا،
~~للعموم والاطلاق السابقين (1) فالمنع حينئذ من الإجارة بناء على أنها ضرب
~~من البيع، فيه منع واضح - ومن الكتابة لأنها بيع للعبد من نفسه، وهو أوضح
~~منعا، فصار المنع والكراهة فيما لم يقبض مشروطة بشرطين، أحدهما - انتقاله
~~إليه بالبيع، والثاني - نقله بلا واسطة مبيع، والظاهر اختصاص الحكم بالمبيع
~~كما صرح به بعضهم، دون ثمنه، فيجوز نقله ببيع وغيره و إن لم يكن مقبوضا،
~~اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن. والله أعلم. ومما ذكرنا يظهر لك.
# أن المسألة (الثانية) التي ذكرها المصنف وغيره، وهي أنه (لو كان له على
~~غيره طعام من سلم، وعليه مثل ذلك، فأمر غريمه أن يكتال لنفسه من الآخر)
~~ليست مما نحن فيه، إذ هي إما حوالة أو وكالة، وعلى كل حال ليست من بيع
~~المبيع قبل قبضه فلا يأتي فيها البحث السابق فما (ف‍) - ى المتن وغيره - من
~~أنه (على ما قلناه) في
# PageV23P170
# المسألة السابقة (يكره، وعلى ما قالوه) فيها (يحرم) معللا (ل‍) - ه ms08093 ب‍
~~(أنه قبضه عوضا عما له قبل أن يقبضه صاحبه) في غير محله، كالتعليل الذي من
~~الواضح عدم اقتضائه كونه بيعا قبل قبضه، إذ المعاوضة أعم من البيع، ودعوى
~~أن الحوالة قسم من البيع كما ترى، بل هي قسم مستقل برأسه، ومن هنا قال في
~~المحكي عن الخلاف: " يجوز الإحالة، سواء كان الطعامان قرضين، أو أحدهما
~~قرضا والآخر سلما بلا خلاف أو كانا سلمين عندنا، لأن الأصل جوازه والمنع
~~يحتاج إلى دليل ".
# ومن ذلك يعلم أن ما حكاه في المسالك عن الخلاف في غير محله، نعم حكي ذلك
~~عن المبسوط والقاضي وظاهر المتن وبعض، موافقته علي بناء هذه المسألة، على
~~المسألة السابقة، بل نفي الخلاف عنه في المبسوط، قال: " وإن كانا سلمين لا
~~يجوز بلا خلاف لأن بيع السلم لا يجوز قبل القبض إجماعا لا لعلة " لكن قد
~~عرفت ما فيه، على أنه قد روى المشايخ الثلاثة في الصحيح (1) في بعض والموثق
~~في آخر، عن عبد الرحمان بن أبي عبد الله قال: " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل عليه كر من طعام فاشترى كرا من رجل آخر، فقال للرجل: انطلق
~~فاستوف كرك، قال: لا بأس به ".
# وكيف كان فقد ظهر لك أن بناء هذه المسألة على ما تقدم لا وجه له. وما عن
~~الشهيد في بعض تحقيقاته - وأنه من لطائف الفقه، وربما كان التعليل في المتن
~~وغيره موميا إليه - " من أن مورد السلم لما كان ماهية كلية ثابتة في الذمة،
~~منطبقة على أفراد لا نهاية لها، فأي فرد عينه المسلم إليه، تشخص ذلك الفرد،
~~وانصب العقد عليه، فكأنه لما قال له الغريم: إكتل من غريمي فلان، قد جعل
~~عقد السلم معه. وأرادا على ما في ذمة غريمه المستسلف منه، ولما يقبضه بعد،
~~ولا ريب أنه مملوك له بالبيع، فإذا جعل مورد السلم الذي هو بيع، يكون بيعا
~~للطعام قبل قبضه فيتحقق الشرطان، ويلحق بالباب " - لو سلم فإنما هو في
~~الفرد الذي يتشخص بالدفع والقبض، أما الذي تشخص
# PageV23P171
# بعقد ms08094 الحوالة كما في المقام، فقد يمنع صدق اسم المسلم عليه، إذ هي عقد
~~مستقل يحصل به ملك ما في الذمة، ولا ينصب عقد السلم، ولو فرض موضوع البحث
~~وكالة في القبض، زال الاشكال من هذه الحيثية قطعا.
# نعم يبقى إشكال تولي الواحد طرفي القبض إذا أراد قبضه لنفسه، بعد القبض
~~عن موكله كما تسمعه في المسألة الآتية، ولعل ما ذكرناه أولى مما في المسالك
~~من مناقشة الشهيد " بأن مورد السلم ونظائره من الحقوق الثابتة في الذمة،
~~لما كان أمرا كليا، كان البيع المتحقق به هو الأمر الكلي، وما يتعين لذلك
~~من الأعيان الشخصية بالحوالة وغيرها ليس هو نفس المبيع، وإن كان الأمر
~~الكلي إنما يتحقق في ضمن الأفراد الخاصة، فإنها ليست عينه، ومن ثم لو ظهر
~~المدفوع مستحقا أو معيبا رجع الحق إلى الذمة، والمبيع المعين ليس كذلك،
~~ونظير ذلك ما حققه الأصوليون من أن الأمر بالكلي ليس أمرا بشئ من جزئياته
~~الخاصة، وإن كان لا يتحقق إلا بها، وحينئذ فانصباب العقد على ما قبض وكونه
~~حينئذ مبيعا غير واضح، فالقول بالتحريم عند القائل به في غيره غير متوجه،
~~نعم لا بأس حينئذ بالكراهة، خروجا من خلاف الشيخ وجماعة، و تحرزا مما هو
~~مظنة التحريم ".
# إذ فيه أن ما ذكره من ظهور الاستحقاق والعيب، يقتضي الفرق بين المبيع
~~المعين وغير المعين لا أنه يقتضي كونه غير مبيع، ولم يدع الشهيد ولا غيره،
~~أنه عين المبيع أولا وبالذات، بل صار بعد التعيين مبيعا، ولا ينبغي إنكار
~~صدق وصف الكلي على الشخصي المدفوع عنه في البيع والإجارة وغيرهما، وقد صرح
~~به الأصحاب في غير المقام، كالإجارة والصرف، والعرف شاهد عليه.
# نعم قد يتوقف في نحو الدفع بالحوالة كما ذكرناه: والأمر سهل بعد أن كان
~~الحكم الكراهة المتسامح فيها عندنا في أصل المسألة، إذ ما نحن فيه إن لم
~~يكن من البيع قبل القبض، فهو شبيهه كما عبر به في الدروس ثم على التحريم
~~فلا ريب في البطلان كما PageV23P172
# قلناه في المسألة السابقة، ms08095 وحينئذ لا يبرأ ذمة كل من المحول والمحول عليه
~~بقبض المحتال، وما عن التذكرة - من أن براءة ذمة الدافع، أصح الوجهين ضعيف،
~~ضرورة كون الدفع والقبض بعنوان صحة العقد، والفرق فساده، نعم هو صحيح على
~~المختار وتبرأ ذمة كل منهما.
# (وكذا) يصح الشراء قطعا (لو دفع إليه مالا، وقال: إشتر به طعاما) لي (فإن
~~قال: إقبضه لي ثم اقبضه لنفسك صح الشراء) والقبض عن الموكل قطعا، بل عن
~~غاية المرام نفي الخلاف فيه (دون القبض) له عند الشيخ والقاضي فيما حكي
~~عنهما (لأنه لا يجوز أن يتولى) الواحد (طرفي القبض) ولأن الحلبي (1) سأل
~~الصادق عليه السلام في الصحيح " عن رجل أسلفته دراهم في طعام فلما حل طعامي
~~عليه، بعث إلي بدارهم، فقال اشتر لنفسك طعاما واستوف حقك؟ فقال: أرى أن
~~يولي ذلك غيرك، وتقوم معه حتى تقبض الذي لك، ولا تتول أنت شرائه " وسأله
~~أيضا عبد الرحمان البصري (2) في المرسل " عن الرجل أسلف دراهم في طعام، فحل
~~الذي له، فأرسل إليه بدراهم، فقال اشتر طعاما واستوف حقك هل ترى به بأسا؟
~~قال: يكون معه غيره يوفيه ذلك ".
# ومن هنا قال المصنف كظاهر غيره (وفيه تردد) لكن لا ريب أن الأقوى الجواز
~~للأصل، فيكفي المغايرة الاعتبارية في القابض والمقبوض منه، كما تقدم في
~~تولي طرفي العقد، ولأن يعقوب بن شعيب (3) سأل الصادق عليه السلام في الصحيح
~~" عن الرجل يكون له على الآخر أحمال من رطب وتمر فبعث إليه بدنانير فيقول:
~~اشتر بهذه و استوف منه الذي لك؟ فقال: لا بأس إذا ائتمنه ".
# ومنه يعلم أن المراد بالخبرين الأولين الإرشاد إلى رفع التهمة، ومن هنا
~~جزم
# PageV23P173
# الفاضل في بعض كتبه والشهيدان والمحقق الثاني بصحة القبض له، على أن
~~إقباضه لا يزيد على إذنه وقد حصلت، فهو كما لو أذن لغريمه في قبض مال مخصوص
~~له، عوضا عما له عليه.
# بل الظاهر الصحة أيضا لو دفع له دراهم، وقال: اشتر لي بها طعاما، ثم
~~اقبضه لنفسك، وإن لم يقل إقبضه لي ثم اقبضه ms08096 لنفسك. بل صحيح شعيب (1) أدل
~~على صحة ذلك من الأول، ولا يحتاج إلى أن يقبض أولا بنية أنه لذي الدراهم،
~~ثم يقبض بعد ذلك بل يكفي قبضه لما اشتراه إذا كان مشخصا بنية أنه وفاء عما
~~له في ذمته، وأقصاه أنه يكون استيفاء مما لم يقبضه بإذنه، بل لو كان ما
~~اشتراه كليا، يمكن الاكتفاء بقبض الغريم عوضا عما له في ذمته، عن القبض
~~أولا بعنوان أنه لذي الدراهم، وإطلاق الخبر المزبور شاهد عليه، ولو دفع
~~إليه دراهم وقال: خذها بدل الطعام جاز، لأنه استيفاء من غير جنس، بل لو
~~قلنا أنه بيع للطعام على من هو عليه قبل قبضه جاز أيضا بناء على المختار من
~~كراهة ذلك، لكن عن المبسوط أنه لم يجز لأنه بيع المسلم فيه قبل قبضه، وهو
~~غير جائز، وفيه أن الدفع بدله أعم من البيع ولو سلم فقد عرفت التحقيق.
# (ولو) دفع إليه دراهم و (قال: اشتر لنفسك لم يصح الشراء و) حينئذ ف‍ (لا
~~يتعين له بالقبض) بلا خلاف أجده فيه، لامتناع الشراء بمال الغير لغيره ما
~~دام على ملك الغير ولو بإذنه، اقتصارا على المتيقن من إطلاق أدلة البيع،
~~فيبقى أصالة عدم النقل بحالها، إلا أن الانصاف عدم خلو ذلك عن البحث إن لم
~~يكن إجماعا، و لو علم بقرينة - إرادة قرض الدراهم من ذلك، أو القضاء لما
~~عليه من الطعام بجنس الدراهم أو الاستيفاء بعد الشراء والقبض له، ويكون
~~التعبير المزبور باعتبار ما يؤول إليه، أو لأنه السبب في هذا الشراء - خرج
~~عن موضوع البحث. والله أعلم.
# PageV23P174
# المسألة " الثالثة: لو كان المالان قرضا أو المال المحال به قرضا، صح ذلك
~~قطعا) بل في التحرير قولا واحدا، للأصل بعد انتفاء شرطي المنع في الأول
~~الذي نفى الخلاف عن الصحة فيه في المحكي عن المبسوط والخلاف، وانتفاء تحقق
~~بيع ما لم يقبض في الثاني، لكن لا وجه لتخصيص القرض بالمحال به، كما في
~~الكتاب والقواعد والتحرير، بل متى كان أحدهما قرضا صح كما نص ms08097 عليه في
~~المبسوط والتذكرة و الدروس وجامع المقاصد والمسالك على ما حكى عن بعضها، إذ
~~التحقيق أن الحوالة ليست بيعا، وربما وجه تخصيص ذلك بأن المحال يشبه
~~المبيع، من حيث تخيل كونه مقابلا بالآخر، وفيه أن شبهه بالثمن أظهر لمكان
~~الباء.
# نعم قد يقال: إن الغرض: من التخصيص الرد على ما عن الشافعية في أحد
~~الوجهين من عدم صحة الحوالة إذا كان المحال به قرضا، بل ربما استظهر من
~~التذكرة احتماله أيضا حيث إنه حكاه ساكتا عليه. موجها له بأنه بيع سلم
~~بدين. والأمر سهل بعد ما عرفت.
# المسألة (الرابعة: إذا قبض المشتري المبيع) مثلا (ثم ادعى نقصانه.
# فإن لم يحضر كيله ولا وزنه) فلا خلاف أجده إلا ما ستعرف (ف‍) - ى أن
~~(القول قوله فيما وصل إليه مع يمينه، إذا لم يكن للبايع بينة) بل في الرياض
~~قولا واحدا لأصالة عدم وصول حقه إليه، السالمة عن معارضته، الظاهر وغيره،
~~كما صرح به غير واحد فيكون منكرا، والبايع مدع، " والبينة على المدعي،
~~واليمين على من أنكر " (1) من غير فرق بين دعوى كثرة النقصان وقلته هنا،
~~واحتمال أن القول قول البايع بيمينه - إن ادعى المشتري نقصانا كثيرا لا
~~يخفى مثله على القابض، بخلاف القليل الذي يمكن خفائه، نحو ما تسمعه من
~~التحرير في صورة الحضور ناشئا من ملاحظة معارضة الظاهر، للأصل في الأول،
~~بخلاف الثاني - يدفعه منع الظهور
# PageV23P175
# مطلقا، مع عدم الحضور أولا، ومنع حجيته - بحيث يعارض الأصل - ثانيا،
~~ودعوى - أنه به يكون البايع منكرا، بناء على أنه ما وافق الظاهر، فيقدم
~~حينئذ بيمينه يدفعها - مضافا إلى ما عرفت - منع تسليم كون المنكر ذلك، بل
~~القول بأنه ما وافق قوله الأصل أقوى منه.
# نعم لو فرض قرائن تشهد بكذب المدعي على وجه يحصل العلم للحاكم، لم تسمع
~~دعواه لذلك، كما لو ادعى قبض حقه بعنوان أنها وزنة وكان من أهل الخبرة هذا.
~~ولكن قد يقال: إن الأقوى منهما إيكال المدعي والمنكر إلى العرف، ولعل صدقه
~~على ما لو ترك، لترك أتم، ms08098 ولا ريب في أن المشتري هنا يصدق عليه ذلك، فيكون
~~مدعيا وعليه البينة، وعلى البايع اليمين، وقد يؤيده أصالة الصحة في دفع
~~المسلم وقبضه، إذ الفرض أنه قبض على أنه تمام الحق، وصحة كل شئ بحسبه، ونحو
~~ذلك بل أظهر منه، لو ادعى المشتري عيب المقبوض.
# ولذا حكي عن التذكرة أنه فصل فقال: " يقدم قول مدعي التمام إن اقتضى
~~النقص بطلان العقد، كالصرف بعد التفرق والسلم، وإلا فمدعي النقص " واحتمله
~~في الدروس ولعله لاندراج الأول في مدعى الصحة والفساد، بخلاف الثاني وإن
~~كان قد يناقش بمنع كون الأول كذلك، بعد فرض عدم اعترافه بما يقتضي الحكم
~~عليه بالصحة، كما لو قال: قبضته باخبار البايع أنه تام، والفرض تسليم
~~البايع ذلك، فإن مجرد ذلك لا يقتضي الحكم عليه بصحة العقد المشترط فيه
~~التقابض الذي مقتضى الأصل عدم حصوله، وإن كان قد وقع العقد بمعنى الايجاب
~~والقبول، إذ ذلك بمجرده لا يقتضي حصول الشرط المتأخر، كما هو واضح، خصوصا
~~بعد ملاحظة نظائره مما يشترط في صحته القبض كالرهن والهبة ونحوهما، ولعله
~~لذا أطلق الأصحاب الحكم في المقام.
# ولكن يرد عليه ما ذكرناه، ويمكن دفعه بعدم قبضه بعنوان الاذعان
~~بالتمامية، على وجه يكون كالاعتراف، بل المفروض أنه قبضه على إخبار البايع
~~مثلا، PageV23P176
# ولعل فرق الأصحاب بين الحضور وعدمه لذلك، على معنى، أن الحاضر منفصل
~~بعنوان وصول تمام حقه إليه، على وجه يكون كالمعترف فعلا، بخلاف غير الحاضر
~~ولذا كان القول قول البايع مع الحضور والمشتري مع عدمه، ولعل هذا تحقيق
~~المسألة إن لم يكن إجماعا على غيره.
# وكيف كان فمما ذكرنا ينقدح الوجه فيما ذكره غير واحد، بل هو المشهور، بل
~~عن التذكرة نسبته إلى علمائنا، بل في الرياض نفي الخلاف، (و) أنه هو الحجة
~~من أنه (إن كان) المشتري قد (حضر) الكيل والوزن (فالقول قول البايع مع
~~يمينه، والبينة على المشتري) خصوصا مع اعتضاد قول البايع هنا بظهور الحضور،
~~في تمامية المقبوض، واحتمال السهو والغلط ونحوهما لا ينافي الظهور المزبور،
~~بل قبضه ms08099 مع حضوره، بمنزلة اعترافه بتمامية الفعل، فلا يسمع منه دعوى
~~النقصان من دون ذكر وجه معتد به لما وقع منه، نحو ما إذا وقع الاعتراف منه
~~بذلك، والأصل براءة ذمة البايع بعد حصول ذلك منه، فيتفق حينئذ الأصل
~~والظاهر، والترك لو ترك في المقام، ولا فرق في ذلك بين دعوى كثرة النقصان
~~وقلته.
# ولكن في التحرير وإن حضر فالقول قول البايع إن ادعى نقصانا كثيرا، والوجه
~~قبول قوله في قليل يمكن وقوعه في الكيل، وكأنه لحظ عدم الظهور في الأخير،
~~بخلاف الأول، وفيه منع، مع أن العمدة ما عرفت، ومنه يعلم أنه لا وجه لتوقف
~~بعضهم في الحكم المزبور، وأنه لا دليل على اعتبار الظهور ورجحانه على الأصل
~~أولا، ومنع الظهور ثانيا، لاحتمال الغلط والسهو وغيرهما، فإن لم ينعقد
~~إجماع كان الوجه تقديم قول المشتري على كل حال، إذ قد عرفت أن الوجه ما
~~ذكرناه، ولا يرد مثله في الأول، لأن المفروض عدم حضوره، بل كان قبضه مبنيا
~~على إخبار البايع، بل لو اعترف كان المراد من اعترافه البناء على ظاهر
~~الأخبار. هذا كله إذا أبرز الدعوى بما ذكرنا.
# أما لو ادعى المشتري عدم قبض جميع حقه كان القول قوله وإن كان حاضرا،
~~PageV23P177
# للأصل السالم عن معارضة غيره، وحضوره أعم من قبض جميع حقه كما هو واضح، و
~~هذه من الحيل التي يترتب عليها الحكم الشرعي الذي هو مبني على القواعد
~~الظاهرة، والظاهر اتحاد الحكم المزبور في المعدود، ولو مزروعا كالمكيل
~~والموزون وإن اقتصر بعضهم على الثاني، وحضور الوكيل كحضور الموكل في وجه،
~~وكذا حضوره الكيل لغيره، خصوصا إذا كان هو المباشر له، وإن كان ظاهر بعض
~~العبارات حضور الكيل للنفس، والمدار في الظاهر الذي يترتب عليه الحكم هو ما
~~كان متحققا في غالب الأفراد، لا ما اتفق باعتبار فرد خاص قد انضمت إليه بعض
~~القرائن الحالية أو المقالية.
# فتأمل جيدا. والله أعلم.
# المسألة (الخامسة: إذا أسلفه في طعام بالعراق) مثلا وقلنا بانصراف إطلاق
~~العقد إلى بلده (ثم طالبه بالمدينة) ms08100 مثلا (لم يجب عليه دفعه) بلا خلاف أجده
~~فيه، للأصل، وكون الانصراف كالشرط الذي قد جعل الله المؤمن عنده (1) من غير
~~فرق بين تساوي القيمة وتفاوتها، كما أنه لو دفعه إليه لم يجب على ذي الحق
~~قبوله لذلك أيضا نعم لو تراضيا عليه لا بأس به قطعا (و) أما (لو طالبه
~~بقيمته قيل) والقائل الشيخ وجماعة (لم يجز لأ) ن دفعها عوضا ع‍ (- نه) من
~~(بيع الطعام على من هو عليه قبل قبضه) وقد عرفت أن مذهبهم فيه الحرمة، بل
~~البطلان (و) فيه أولا أن المتجه (على ما قلناه) نحن هناك أنه (يكره) هنا،
~~وثانيا منع كون ذلك منه، إذ هو وفاء للحق بغير جنسه، لا بيع، وأقصى ما يسلم
~~أنه معاوضة أعم من البيع، على أن ابن فضال (2) قد كتب إلى أبي الحسن عليه
~~السلام " في الرجل يسلفني في الطعام، يجئ الوقت وليس عندي طعام، أعطيه
~~بقيمته دراهم؟ قال: نعم " وأرسل ابن أبان (3) عن بعض أصحابنا " عن الصادق
~~عليه السلام في الرجل يسلف الدراهم في الطعام إلى أجل، فيحل
# PageV23P178
# الطعام، فيقول: ليس عندي طعام، ولكن انظر ما قيمته فخذ مني؟ قال: لا بأس
~~بذلك ".
# ولا ينافيهما صحيح العيص بن القاسم (1) سأل الصادق عليه السلام " عن رجل
~~أسلف رجلا دراهم بحنطة، حتى إذا حضر الأجل لم يكن عنده طعام، ووجد عنده
~~دوابا و رقيقا ومتاعا أيحل له أن يأخذ من عروضه تلك بطعامه؟ قال: نعم يسمى
~~كذا وكذا، بكذا وكذا صاعا " إذ المراد منه أنه حيث كانت القيمة عروضا، لا
~~دراهم، فلا بد من تشخيصها في مقابلة الطلب الذي له، ليحصل بذلك استيفاء
~~حقه، فلا ينبغي التوقف حينئذ في الجواز مع التراضي.
# إنما البحث في أن له حينئذ جبره على القيمة في بلد السلم؟ المشهور نقلا
~~العدم للأصل، ولأن القيمة فرع استحقاق ذيها، لأنها لم يجر عليها عقد، ولا
~~دل دليل على استحقاقها، وعن التذكرة أن له ذلك لأن الطعام الذي يلزم دفعه
~~معدوم، فكان كما لو عدم الطعام في ms08101 بلد يلزمه التسليم فيه، وفيه منع ظاهر،
~~ولأن الطعام قد حل، والتقصير من المسلم إليه، حيث أنه لم يحضره في مكان
~~التسليم عند الحلول، ولا مانع من التسليم إلا كونه ليس في مكان التسليم
~~الذي هو حق عليه، فإذا أسقطنا حق المسلم من المطالبة بالطعام، ارتفاقا بحال
~~المسلم إليه، انتقل حق المسلم له إلى القيمة في مكان التسليم، جمعا بين
~~الحقين، وفيه أن الحلول أعم من ذلك، والتقصير مع إمكان فرض عدمه، هو أعم
~~منه أيضا ولا تعارض بين الحقين، حتى يجمع بينهما بذلك، على أن الله قد جمع
~~بينهما " بأن المؤمنين عند شروطهم " (2) قال: " ولأن فيه من الضرر ما لا
~~يخفى إن لم يكن له ذلك، إذ ربما لا يريد العود إلى بلد السلف وربما احتاج
~~في عوده إلى أضعاف السلم، وربما كان المسلم إليه لا يوثق بعوده إليه و
~~الظفر به هناك، بل ربما يكون هرب من السلف، فيكون منعه من مطالبته مفضيا
~~إلى
# PageV23P179
# ذهاب حقه أبدا، وطريقا إلى مدافعة الغريم عن الحق الحال عليه " وفيه أن
~~الضرر لا يدفع بالضرر، على أنه يمكن فرضه خاليا عن ذلك كله، ولا نقول أنه
~~ليس له مطالبته أصلا، بل له المطالبة في المدينة بالزامه بالتأدية في
~~العراق، والاحتمالات المزبورة بعد أن كانت اتفاقية الحصول، اتجه الرجوع
~~فيها بعد ثبوتها إلى الحاكم ليلزمه بوجه تخلو عنه.
# ومن ذلك يعلم ما في جامع المقاصد من أن التحقيق أن يقال: له المطالبة
~~بالطعام مع المساواة لبلد السلم أو النقصان، وإلا فله المطالبة بقيمة بلد
~~السلم، لتعذر المثل، بل قال: ولو أتاه برهن أو ضمين وتهيأ للمسير معه مع
~~أول رفقة، فالظاهر عدم وجوب الصبر، لما فيه من الضرر وتأخير الدين الحال،
~~إذ لا يخفى أن المساواة أو النقصان، لا تسوغ له المطالبة في غير البلد الذي
~~انصرف إليه العقد الذي بمنزلة الشرط، على أن المسلم إليه قد يكون تحصيل عين
~~الحق في تلك البلد سهلا عليه، بخلاف غيره، كما أن حلول الدين لا ms08102 يسوغ خلاف
~~الشرط، والفرض انصراف العقد إلى البلد المخصوص، بل لو قلنا أنه يجب عليه في
~~ذلك اليوم التسليم في العراق، وهو متعذر فالمتجه فيه السقوط، لقبح التكليف
~~بما لا يطاق، ومنه خطاب الوضع وهو ثبوت لا أنه ينتقل إلى القيمة قياسا على
~~تقدير المسلم فيه في بلد السلم، بعد بطلان القياس عندنا، والله أعلم.
# (ولو) فرض أنه (كان) ما في الذمة من الطعام مثلا (قرضا) في العراق لا
~~سلما (جاز أخذ العوض) أي القيمة (بسعر العراق) قولا واحدا، لعدم كونه بيعا
~~لما اشتراه قبل القبض. إنما الكلام في أن له المطالبة بالمثل؟ الأظهر
~~العدم، وفاقا للفاضل وثاني الشهيدين، للأصل بعد انصراف عقد القرض إلى بلده
~~فليس له المطالبة بالأداء في غيره، كما أنه لو دفع إليه فيه، لم يجب قبوله،
~~فإذا لم يكن له ذلك، لم يكن له PageV23P180
# المطالبة بالقيمة التي لم يجر عليها عقد، ولا دليل عليها، خلافا للتحرير
~~والتذكرة ومحكي المبسوط والقاضي وغاية المرام، بل ربما لاح من الأخير عدم
~~الخلاف فيه، فيجبر على دفع قيمة العراق ولم نعرف له وجها، سوى ما سمعته في
~~السلم وسمعت بطلانه، وللمختلف فيجب دفع المثل بالمطالبة، فإن تعذر فالقيمة
~~بسعر العراق، و كأنه مبني على منع الانصراف المزبور، كما مال إليه في
~~الحدائق، إلا أن المتجه حينئذ القيمة في ذلك الوقت.
# وعلى كل حال فضعفه واضح، وخبر سماعة (1) " سأل أبا عبد الله عليه السلام
~~عن رجل لي عليه مال فغاب عني، فرأيته يطوف حول الكعبة، فأتقاضاه؟ فقال له
~~لا تسلم عليه ولا ترعه حتى يخرج من الحرم " مع أنه لم يعلم كونه قرضا أو
~~غيره، إنما هو مساق لبيان حرمة الحرم، على أن له المطالبة في غير ذلك
~~المكان، بالتأدية في بلد القرض، وربما كان هاربا منه. فتأمل.
# (وإن كان) الطعام (غصبا) وقد تلف فعن المبسوط والقاضي أنه (لم يجب) عليه
~~(دفع المثل) لو طالبه به في غير بلد الغصب (و) إن لم يكن فيه مانع السلم
~~(جاز) له (دفع ms08103 القيمة بسعر العراق) مثلا لا القيمة وقت الاعواز، بل يجبر
~~عليها مع المطالبة (و) فيه أن (الأشبه) بعموم " من أتلف " (2) و " على اليد
~~" (3) وغيرهما، (جواز مطالبة الغاصب بالمثل حيث كان و) إن تعذر فليطالبه
~~(بالقيمة الحاضرة عند الاعواز) لأنه وقت الانتقال إليها، فما في المختلف -
~~من أنه يجبر على دفع المثل فإن تعذر فقيمة بلد الغصب، نحو ما سمعته عن
~~المبسوط في القيمة، لأنه غصبه هناك،
# PageV23P181
# فإذا تعذر المثل وجب عليه قيمته فيه - كما ترى.
# المسألة (السادسة: لو اشترى عينا بعين، وقبض أحدهما ثم باع ما قبضه وتلفت
~~العين الأخرى في يد بايعها) بعد البيع الثاني (بطل البيع الأول) من حينه،
~~لحصول التلف قبل القبض (ولا سبيل إلى إعادة ما بيع ثانيا) لوقوعه مصادقا
~~للملك ضرورة كون الفسخ بالتلف من حينه (بل يلزم البايع قيمته لصاحبه) إن
~~كان قيميا، كما لو كان تالفا، بل الظاهر عدم وجوب فسخ البيع الثاني عليه لو
~~كان له خيار مثلا، مع احتماله كالهبة قبل التصرف، وعلى الأول، فلو فسخ بعد
~~دفع القيمة أو قبلها، ففي وجوب دفع العين عليه وجه قوي، لأنه وإن كان للفسخ
~~مدخل في الملك من حينه، إلا أن المملك الأول له قد انفسخ، ففسخ العقد
~~الثاني يرجعه على مقتضى العقد الأول الذي فرضنا انفساخه، فيعود الملك إلى
~~مالكه الأول بمجرد فسخ العقد.
# نعم لو كان انتقاله إليه بعقد جديد كهبة ونحوها، اتجه عدم وجوب دفع العين
~~عليه، و يحتمل عدم الوجوب خصوصا لو كان قد دفع القيمة التي هي بمنزلة العوض
~~عنه، بل وإن لم يدفعها، بناء على أن دخوله في الملك بالفسخ بمنزلة الملك
~~الجديد. فتأمل جيدا وكيف كان فهل المعتبر قيمته يوم البيع، أو يوم تلف
~~العين الأخرى؟ يحتمل الأول، لأنه وقت تعذر المثل، والثاني لأن القيمة حينئذ
~~لم تكن لازمة للبايع، وإنما لزمت بتلف العين الأخرى، الموجب لبطلان العين،
~~وهو الأجود، ولو جهل تاريخ كل من البيع الثاني، والتلف، اتجه البطلان، بناء
~~على أن مقتضى تعارض الأصلين ms08104 الاقتران الذي لا ريب في البطلان مع تحققه،
~~وأما إذا قلنا بعدم الاقتران، وأن الأصل يقتضي عدمه أيضا، فيمكن الصحة
~~تمسكا بأصالتها الناشئة من إطلاقات البيع وعموماته فتأمل. والله أعلم.
~~PageV23P182
# (النظر الرابع: في اختلاف المتبايعين) لكن ينبغي أن يعلم أولا أنه (إذا
~~عين المتبايعان نقدا) مخصوصا أو عروضا كذلك (وجب) الوفاء بما عيناه في
~~العقد (وإن أطلقا) النقد مثلا، وكانا من أهل بلاد واحدة (انصرف إلى نقد
~~البلد) ف‍ (إن) لم يكن فيه إلا نقد واحد أو (كان فيه نقد غالب) صح قطعا،
~~إذا وقع العقد في بلدهما المنصرف فيه إليه، ضرورة كون الانصراف من التعيين،
~~بل وإن كانا في غيره، ترجيحا لعرف المخاطبين على مكان الخطاب، ولو انضم عرف
~~بلد العقد إلى أحدهما دون الآخر، أمكن ترجيحه عليه، سيما إذا كان البايع
~~الذي يمكنه ترجيح عرفه على المشتري إذا وقع العقد في محل لا يعضد أحدهما،
~~لأن ابتداء الخطاب منه والمشتري قابل للمراد من خطابه على الظاهر واحتمال -
~~الخروج عن عرفهما معا، لاختلافه، والرجوع إلى بلد العقد إذا فرض فيه نقد
~~غالب - ضعيف، وقد تحقق في الأصول في بحث تقديم عرف المخاطب على المتكلم أو
~~العكس، ما يشهد للمقام في الجملة، وإن كان يمكن الفرق بينهما، ولذا كان
~~الأولى التعيين في المقام المقصود منه ما يرتفع به النزاع والشقاق في جميع
~~صور الاختلاف المزبورة، ولا ينبغي الاعتماد على مطلق الظن فيه.
# (و) كيف كان ف‍ (إ) ن (لا) يحصل تعيين ولا غلبة ونحوهما مما يكفي، فيه
~~(كان البيع باطلا) للجهالة إلا إذا علم كل منهما قصد الآخر فإنه يكفي، إذ
~~احتمال الذكر تعبدا لقطع النزاع ضعيف، وأضعف منه ما عن الأردبيلي من احتمال
~~الصحة إذا تساوت النقود، إن لم يكن خلاف الاجماع، مع أنه لم نجده لغيره،
~~وخلاف علم الهدى والشيخ فيما حكي عنهما في المشاهدة وكفايتها مقام آخر،
~~كالمحكي PageV23P183
# عن أبي علي من تجويزه البيع بسعر ما باع، ودعوى الملازمة يمكن منعها،
~~فانحصر التأمل فيه، مع احتمال أن ms08105 يريد ما يحكى عن بعضهم من صحة البيع إذا
~~تعددت النقود، وتساوت في القدر والقيمة والمالية، وإن اختلفت الأفراد بحسب
~~الرغبة، فإن القول به حينئذ لا يخلو من قوة إن لم يؤد التفاوت إلى الغرر
~~والجهالة والنزاع والمشاجرة، و لم يعلق البيع بالمشترك اللفظي. مريدا به
~~مفهوم أحدهما على جهة الترديد لعدم معقولية الملك على هذا الوجه، ومن ذلك
~~كله يعلم الحال في الذرع والكيل (وكذا الوزن) ولو تعارف ذرع غير بلد العقد
~~فيها، أو وزنها، أو كيلها لمبيع خاص، انصرف إليه فيها من العالم بالحال،
~~وإلا بطل العقد مع اختلاف القصد، ويقدم قوله في الجهل بذلك، إذا لم يكن
~~هناك ظاهر ينفيه، وإلا تعارض الأصل والظاهر.
# (و) كيف كان ف‍ (إن اختلفا) أي المتبايعان (فهيهنا مسائل: الأولى:
# إذا اختلفا في قدر الثمن) سواء كان في الذمة، أو معينا في وجه تسمعه
~~إنشاء الله تعالى، (ف‍) ادعى البايع زيادته، والمشتري عدمها، كان (القول:
~~قول البايع مع يمينه إن كان المبيع باقيا، وقول المشتري مع يمينه إذا كان
~~تالفا) على المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة بل عن ظاهر الغنية وكشف الرموز
~~الاجماع عليه، بل هو صريح محكي الخلاف، وآخر مبحث الشرائط من السرائر وإن
~~أنكره في موضع آخر منها غاية الانكار، لكن عن كشف الرموز أن المناقضة منه
~~ليس ببدع؟؟، ويدل عليه مضافا إلى ذلك، مرسل البزنطي (1) الذي رواه المشايخ
~~الثلاثة عن أبي عبد الله عليه السلام " في الرجل يبيع الشئ فيقول المشتري:
~~هو بكذا وكذا، بأقل مما قاله البايع، القول قول البايع إذا كان الشئ قائما
~~بعينه، مع يمينه " المنجبر بما سمعت، بل عن إيضاح النافع أن الرواية مقبولة
~~عند أهل الحديث.
# وعن الكفاية أنها مشهورة ومتكررة في الكتب معمول بها بين الأصحاب، مع
# PageV23P184
# ما عن عدة الشيخ من أن البزنطي لا يروي إلا عن ثقة، وكشف الرموز أن
~~الأصحاب عملوا بمراسيل البزنطي، والرواية مقبولة عند أهل الحديث، فلا مناص
~~عن العمل بها منطوقا ومفهوما، خصوصا بعد تأيدها في الجملة، ms08106 بإطلاق الصحيح
~~(1) " فإن اختلفا فالقول قول رب السلعة أو يتتاركا " الظاهر في بقاء العين
~~أيضا، والنبوي (2) " إذا اختلف المتبايعان فالقول قول البايع، والمبتاع
~~بالخيار " وبما أرسله في الخلاف من أخبار الفرقة، و المناقشة في مفهومه -
~~بأنه أعم من كون القول قول المشتري مع التلف، لامكان التحالف - يدفعها بعد
~~أن كان دعوى أنه خلاف المنساق الاجماع المركب إن لم نقل أنه مقتضى الأصل،
~~وإلا كنا في غنية عن المفهوم كما أنا في غنية بما عرفت من الخبر المنجبر
~~بالعمل، عن تكلف جريان ذلك على القواعد بوجوه تصلح مؤيدة للدليل لا دليلا،
~~لوضوح عدم تماميتها، كما لا يخفى على من لاحظها.
# ومن ذلك ظهر لك أن ما عن الإسكافي - من تقديم قول البايع إن كانت في يده
~~لكن للمشتري الخيار، وقول المشتري إن كان العكس، أو أحدث بها حدثا إذ هو
~~يؤيد أيضا، وربما حكي عن أبي الصلاح وإن كنا لم نتحققه، بل لعل المحقق
~~خلافه - في غاية الضعف لما عرفت على أنه مع قطع النظر عنه غير موافق
~~للضوابط، وإن احتجوا له، بأنه إذا كان في يد البايع، فالمشتري يريد انتزاعه
~~من يده، فالقول قوله، بخلاف ما لو كان في يد المشتري، فإن البايع حينئذ
~~يدعي زيادة على ما أقر به المشتري، والأصل عدمها، لكنه كما ترى، ضرورة عدم
~~أثر ليد البايع بعد اعترافه بأنها يد أمانة، والمشتري بعد اعترافه بأنها
~~مبنية على يد البايع، وكذا ما عن بعضهم - من أن القول قول المشتري بيمينه،
~~لأنه منكر للزيادة المدعاة بعد اعتراف البايع بأن العين ملكه، فهو كمن ادعى
~~عليه بماءة مثلا فاعترف بخمسين، إلا أنه لم نعرف قائله، قبل الفاضل
# PageV23P185
# في المختلف، بل في المسالك " لم يذكره أحد من أصحابنا في كتب الخلاف،
~~وذكره العلامة في القواعد احتمالا، وحكاه في التذكرة عن بعض العامة وقواه،
~~لكن الذي يظهر أنه أقوى الأقوال إن لم يتعين، العلم بالأول نظرا إلى الخبر
~~والاجماع، غير أن فيهما ما قد عرفت " قلت: بل إليه يرجع ما ms08107 في المختلف وإن
~~أطال فيه إلا أنه لا يخفى عليك ضعفه في خصوص المقام لما سمعت.
# نعم لا بأس به في غيره لو أبرزت الدعوى باشتغال الذمة بالزائد وإنكاره،
~~أما لو أبرزت في تشخيص سبب الشغل بحيث يكون الاستحقاق تبعيا، فقد يمنع
~~تقديم قول المشتري فيه ضرورة كون كل منهما مدعيا ومنكرا، ففي المقام مثلا
~~يدعى البايع أن ما وقع ثمنا في عقد البيع المخصوص ماءة والمشتري خمسون،
~~فنزاعهما في تشخيص العقد المشخص في الواقع، ولا ريب في كون كل منهما مدعيا
~~فيه ومنكرا، ولعله لذا احتمل التحالف الفاضل في كثير من كتبه، بل عن ولده
~~أنه صححه، والشهيد الأول اختاره في قواعده، وإن نسبه في دروسه إلى الندرة.
# بل مال إليه هنا في جامع المقاصد قال ما حاصله: إن البايع لما لم يكن
~~اعترافه بالملك مطلقا، بل كان على وجه إن ثبت، ثبت به الثمن المخصوص، كان
~~منكرا لما يدعيه المشتري أيضا، ومدعيا عليه ثمنا مخصوصا اقتضاه عقد آخر،
~~والمشتري ينكره ويدعي عليه ثمنا مخصوصا اقتضاه عقد آخر، فلا قدر مشترك
~~بينهما محقق قد اتفقا عليه، كي تتوجه الدعوى حينئذ إلى الزائد عليه وينتفي
~~التحالف الذي ضابطه تنافي الدعويين، وجمع الدعويين، وإثبات ما اتفقا عليه
~~وأقر به المشتري للبايع فيبقى الزائد الذي ينكره المشتري فيقدم قوله بيمينه
~~- لا وجه له، بعد ما عرفت من تشخيص كل من الدعويين بما ينافي الأخرى،
~~وصيرورتهما به بمنزلة دعوى كل منهما عقدا غير عقد الآخر التي لا ريب في
~~التحالف فيها، كما لو قال المالك: آجرتك العين، فأنكر الآخر وقال بعتنيها
~~أو بالعكس، ولا وجه لاحتمال كون القول قول منكر دخول ملك العين لاتفاقهما
~~على ملك المنفعة، فيكون النزاع في الزائد، فالقول قول منكره كما لا يخفى،
~~PageV23P186
# ومن ذلك يعلم أن الوجه التحالف فيما لو قال: وهبتني، فقال: بل بعته بألف،
~~كما جزم به في التذكرة، وإن كان في القواعد احتمله وتقديم قول مدعى الهبة
~~مع اليمين، وفي جامع المقاصد لا ريب في ms08108 أرجحية التحالف، إلا أن المتجه طرده
~~في جميع المسائل أي التي منهما ما في.
# المسألة (الثانية:) وهي ما (لو اختلفا في تأخير الثمن وتعجيله، أو في قدر
~~الأجل، أو في اشتراطه الرهن من البايع على الدرك أو ضمين عنه) فإن الجميع
~~متحدة في المدرك إلا أن المصنف وغيره حكموا (ف‍) يها بأن (القول قول البايع
~~مع يمينه) وقد عرفت اختلاف إبراز الدعوى، فقد تبرز على وجه التحالف، أو
~~إنكار البايع أو المشتري، فتأمل جيدا.
# بل قد يقال: إن القول قول مدعى الأقل على أي حال أبرزت الدعوى، إذا كان
~~المراد اشتغال الذمة بالأكثر، ضرورة أن أقصاه الاختلاف في السببين، أي
~~السبب الموجب للأقل، والسبب الموجب للأكثر، ولا ريب في موافقة الأصل للأول،
~~فيكون هو المنكر ومن هنا أفتى به الأصحاب من غير خلاف يعتد به في سائر
~~المقامات، حتى في الجنايات الموجبة للمال، لو وقع النزاع في السبب الموجب
~~للأقل منها أو الأكثر فلاحظ وتأمل فإن ذلك هو التحقيق في المسألة، بل هو
~~الذي يوافق صدق المدعى فيها عرفا.
# وكيف كان فمحل البحث وثمرته في أصل المسألة إنما هو إذا لم ينفسخ العقد
~~ضرورة، أنه معه - بإقالة أو فسخ بأحد وجوهه أو بتلف قبل القبض - لا يظهر
~~للنزاع ثمرة إن لم يكن البايع قبض الثمن، بل وإن كان قد قبضه إذ هو حينئذ
~~كالدين في ذمته أو الأمانة عنده، فيقدم قوله في قدره فيه بلا خلاف أجده
~~هنا، وإن كان يمكن فرض صورة للنزاع بحيث تأتي الوجوه السابقة أو بعضها، إلا
~~أنها خارجة عن البحث، كخروج فرض النزاع في تعيين الثمن أنه العبد أو
~~الجارية عنه أيضا ضرورة تعيين التحالف فيه، بل لفظ القدر ونحوه في النص (1)
~~والفتوى ظاهر في خلافه، ومن هنا خص بعضهم
# PageV23P187
# محل البحث بما إذا كان في الذمة، وإن كان قد يناقش فيه بأعمية ذلك من
~~المطلوب، إذ يمكن فرضه في الذمة مع وقوع الاختلاف في تعيينه، بحيث يتعين
~~التحالف فيه، وبأنه يمكن فرضه في المعين ms08109 أيضا مع فرض الاختلاف في القدر،
~~كما لو قال بعتك بهذين الدينارين أو الثوبين مثلا، فقال: بل بأحدهما معينا،
~~فإن الحكم فيه كالذمة في جريان ما سمعت ومنه يظهر رجوع تفصيل المختلف إلى
~~ما في التذكرة كما عرفت فلاحظ وتأمل، لكن الانصاف أن المتجه في هذا الفرض
~~ما تقتضيه الأصول، لبعد اندراجه في المنساق من النص والفتوى، كما أن
~~المنساق منهما أيضا اعتبار قيام العين في يد المشتري في تقديم قول البايع،
~~فلو انتقلت عنه انتقالا لازما كالعتق والبيع والوقف ونحوها، لم يكن القول
~~قوله، ضرورة كون المفهوم حينئذ بناء على ما ذكرنا عدم اعتبار قوله إذا لم
~~تكن العين قائمة في يد المشتري، فيندرج فيه الفرض لذلك، لا لأن الانتقال
~~اللازم تلف حكمي، حتى يرد عليه منع كونه كذلك، وإن من الجائز كون العلة،
~~التلف الحقيقي الذي يمتنع معه الرجوع إلى العين في اعتبار ما يدعيه، من أن
~~الحكم إنما تعلق في تقديم قول البايع على قيام العين من غير اعتبار بالعلة،
~~وهو متحقق مع انتقالها عن ملكه بأي وجه فرض.
# لكن قد عرفت اندفاع ذلك كله، بناء على ما ذكرنا، بل منه يظهر الحال في
~~غير اللازم من الانتقال كالبيع في زمن الخيار ونحوه نعم لو كان قد فسخ قبل
~~التنازع اتجه حينئذ تقديم قول البايع، لصدق القيام في يده، أما مع عدمه
~~فالمتجه ما ذكرناه اقتصارا على المتيقن فيما خالف الأصل، ولذا كان المتجه
~~كما في المسالك فيما لو تلف بعض المبيع تنزيله منزلة تلف المجموع، لا
~~بقاؤه، ولا إلحاق كل جزء بأصله، ويؤيده عدم صدق قيام عين المبيع الذي هو
~~مناط تقديم قول البايع.
# ولو امتزج المبيع بغيره فإن بقي التميز، فعينه قائمة، وإن لم يتميز ففي
~~المسالك احتمل بقاؤه كذلك لأنه موجود في نفسه، وإنما عرض له عدم التميز من
~~PageV23P188
# غيره، والمفهوم من قيام عينه وجوده، خصوصا عند من جعل التلف في مقابلته،
~~فإنه ليس بتالف قطعا، وفيه أن المنساق من القيام غيره مما يظهر ms08110 عينه للحس
~~ويمكن إرجاعه، فالمتجه الاقتصار عليه، هذا مع مزجه بجنسه بحيث لا يخرج به
~~إلى حقيقة أخرى، كالزيت يخلط بمثله، والنوع الواحد من الحنطة بمثله، أما لو
~~خلط بغير جنسه بحيث صارا حقيقة أخرى كالزيت يعمل صابونا، فإنه حينئذ بمنزلة
~~التالف.
# والله أعلم.
# المسألة (الثالثة: لو اختلفا في) قدر (المبيع فقال البايع: بعتك ثوبا)
~~بدرهم مثلا (فقال) المشتري: (بل ثوبين) أو قال البايع: هذا الثوب بكذا،
~~وقال المشتري: ذلك مع ثوب آخر معين به (فالقول: قول البايع أيضا) لأصالة
~~عدم انتقال غير ما اعترف به، ولذا كان القول قول المشتري في قلة الثمن،
~~والبايع في كثرته عند من عرفت لولا الخبر المزبور (1) المفقود في الفرض،
~~والتحقيق إتيان البحث السابق هنا إذ لا نص في المقام يعارض ما يقتضيه
~~الأصل، فيبقى البحث في تعيين مقتضاه من تقديم مدعى الأقل أو التحالف أو
~~غيرهما، وقد تقدم الكلام فيه مفصلا.
# نعم هذا إذا كان الاختلاف في المبيع من حيث القدر (ف‍) أما إذا كان من
~~حيث التعيين كما (لو قال) البايع: (بعتك هذا الثوب) بكذا (فقال) المشتري:
~~(بل هذا فهنا دعويان) لا قدر مشترك بينهما (فيتحالفان) على نفي كل من
~~قولهما (ويبطل دعواهما) لحصول ضابط التحالف، ويترادان، كما في النبوي (2) "
~~المتبايعان إذ اختلفا، تحالفا وترادا " وكذا لو نكلا معا ويبتدء باليمين من
~~ادعي عليه أولا، كما في المسالك في نحو ذلك، بل هو مقرب التذكرة، ونفي عنه
~~البعد في جامع المقاصد، ولو تساويا في إبراز الدعوى، فإن قلنا بتقديم من
~~كان على يمين صاحبه،
# PageV23P189
# اتجه، حينئذ اليمين على الآخر، وإلا فالقرعة، لكن في الدروس البادي
~~باليمين من يتفقان عليه فإن اختلفا عين الحاكم، وفي القواعد في نحو المقام
~~احتمال استحباب تقديم البايع، والمشتري، والتساوي فيقرع، ولعل ما ذكرناه
~~أولى.
# وعلى كل حال فالظاهر أن اليمين على النفي لا جامعة بينه وبين الاثبات،
~~وإن احتمله في القواعد، ووجه بأنه أفصل للحكم وأسهل للحاكم، إذ قد ينكل
~~أحدهما فيغني عن ردها تلك اليمين، مضافا ms08111 إلى ما ورد من النهي عن تكرارها
~~(2) وفيه أن يمين الاثبات بعد النكول فلا تتقدم عليه كي تجدي في السقوط عند
~~التوجه.
# وعلى كل حال فإذا حلفا سقطت الدعويان عندنا كما في التذكرة قال: " كما لو
~~ادعى على الغير بيع شئ أو شرائه، فأنكر وحلف، سقطت الدعوى، وكان الملك
~~باقيا على حاله، ولم يحكم بثبوت عقد حتى يحكم بانفساخه، ومن ذلك نسب إليه
~~في المسالك القول بالبطلان من الأصل بعد التحالف، وأنه ينزل البيع منزلة
~~المعدوم، خلاف ما اختاره في القواعد والدروس، من أنه حين التحالف، أو
~~الفسخ، لا من الأصل.
# وكيف كان فيشكل باتفاقهم على وقوع عقد ناقل للثمن أو المثمن، وإن اختلفا
~~في تعيين الآخر منهما، ومن هنا اتجه جعل البطلان من الحين في المتفق عليه
~~ثمنا أو مثمنا، وأما المختلف فيه منهما فالمتجه فيه ما ذكره من البقاء على
~~الملك وحينئذ فكل من إطلاقه في التذكرة والقواعد غير جيد، وتظهر فائدة
~~القولين في النماء، و فيما لو وقع التحالف بعد انتقال العين بعقد لازم
~~كالبيع وشبهه، أو الخروج عن الملك بعتق أو وقف ونحوهما، فعلى الأول يبطل
~~العقود وغيرها، ويرجع العين إلى صاحبها، وبه قطع في التذكرة تفريعا على
~~أصله، وعلى الثاني يرجع إلى القيمة يوم الانتقال، وبه قطع في القواعد
~~تفريعا على أصله، وأما التلف فيرجع معه بالقيمة.
# وعلى كل حال ولعل الذي ألجأ الفاضل في التذكرة إلى ذلك، هو تلازم حال
# PageV23P190
# الثمن والمثمن، فإذا فرض أن أحدهما باق على حكم الملك، كان الآخر كذلك،
~~ويدفعه جواز اختلافهما في الحكم الظاهري، وإن تلازما في الحكم الواقعي، و
~~كيف كان فالمراد من البطلان من الأصل أو من الحين، وهو جريان حكم ذلك عليه،
~~وأنه يكون حينئذ بمنزلة ما لم يجر عليه العقد، لا أنه كذلك حقيقة، ولكن قال
~~في المسالك بعد البحث في ذلك: " الظاهر أن العقد يبطل بمجرد التحالف وإن لم
~~يفسخه فاسخ وبه قطع في التذكرة محتجا بما تقدم، من أن يمين كل منهما يسقط ms08112
~~دعوى الآخر، فيكون الملك باقيا على حاله، ولم يحكم بثبوت عقد، حتى يحكم
~~بانفساخه وهذا على القول ببطلانه من أصله، وأما على القول ببطلانه من حينه،
~~فالظاهر أنه كذلك، لانتفاء دعوى كل منهما بيمين صاحبه، فينفسخ حينئذ، ولأن
~~إمضاؤه على وفق اليمينين متعذر، وعلى وفق أحدهما تحكم، وهو ظاهر فتوى
~~القواعد " قلت:
# ذلك كله لا يقتضي الانفساخ باطنا للعقد اللازم الذي أقرا به وتوافقا
~~عليه، وتعذر تسليم الثمن أو المثمن ظاهرا أخيرا لا يقضي به.
# نعم قد يقال: بتسليط المحق منهما على الخيار في وجه تسمعه إنشاء الله
~~تعالى ومما يؤيد ذلك ما ذكر في التذكرة وغيرها قال فيما نحن فيه: " إذا حلف
~~البايع على نفي ما يدعيه المشتري بقي على ملكه، فإن كان في يده، وإلا
~~انتزعه من المشتري، وإذا حلف المشتري على نفي ما يدعيه البايع، وكان الثوب
~~في يده، لم يكن للبايع مطالبته به لأنه لا يدعيه، وإن كان في يد البايع لم
~~يكن له التصرف فيه، لأنه معترف بأنه للمشتري، وله ثمنه في ذمته فإن كان قد
~~قبض الثمن رده على المشتري وله أخذ الثوب قصاصا، كما أن له ذلك أيضا إذا لم
~~يكن قد قبض الثمن، فإن زادت قيمته فهو مال لا يدعيه أحد " وهو كالصريح في
~~خلاف ذلك كله، ضرورة أنه لا وجه للمقاصة مع فرض الانفساخ، وظاهر الدروس
~~التردد، في ذلك، كالمحكي عن الشافعي قال: " إذا حلفا أو نكلا احتمل أن
~~ينفسخ العقد إذ إمضاؤه على وفق اليمينين متعذر، وعلى وفق أحدهما تحكم، أي
~~فيكون ذلك بمنزلة عدم وقوع البيع على أحدهما واقعا، تنزيلا للظاهر منزلة
~~الواقع، كما هو مقتضى PageV23P191
# قوله صلى الله عليه وآله " ترادا "، ويحتمل أن يتزلزل فيفسخه المتعاقدان
~~أو أحدهما أو يرضى أحدهما بدعوى الآخر، أو يفسخ الحاكم إذا يئس من توافقهما
~~وامتنعا من فسخه، لئلا يطول النزاع " إلى أن قال: " ثم إن توافقا على
~~الفسخ، أو فسخه الحاكم، انفسخ ظاهرا وباطنا، وإن بدر أحدهما فإن كان المحق
~~فكذلك، وإلا ms08113 انفسخ ظاهرا ".
# قلت: لا ريب أن المتجه على مقتضى الضوابط الشرعية عدم الانفساخ بالتحالف
~~بل ولا يتسلط الحاكم على ذلك. نعم إن توافقا عليه، وإلا فالظاهر انحصار
~~الخيار في المحق على إشكال في بعض الأحوال، وهو حال ما بعد القبض، بل قد
~~يقوى عدمه.
# فيتجه حينئذ المقاصة على أحكامها، هذا كله بحسب الواقع، وإلا فالحكم
~~الظاهري قد عرفت الحال فيه.
# نعم قد يقال: إن للغير التصرف في كل من الثوبين مثلا وشرائهما، بل والثمن
~~الذي يرجع إلى المشتري منهما أيضا وإن علم أن الواقع ينافي ذلك، إلا أن
~~الظاهر عدم اعتبار مثل هذا العلم في المنع عن العمل بما يقتضيه الحكم في
~~الظاهر، وله نظائر كثيرة في الفقه، منها - العين المقسومة بين اثنين،
~~لتعارض البينتين مثلا. بل ومع العلم بأنها لواحد منهما، إذا لم نقل
~~بالقرعة، فإن للغير شراء الجميع من كل واحد منهما وإن علم أن أحدهما غير
~~مالك للنصف، إجراء للحكم الظاهري، بل إن لم يكن إجماع جرى مثله في النكاح
~~لو فرض التداعي بين السيد مثلا وآخر في تزويج أمته، فقال السيد: هذه وقال
~~الآخر: بل هذه، وتحالفا، فإن للغير التزويج بهما، وإن علم أن إحداهما ذات
~~زوج عملا بالحكم الظاهري.
# وكيف كان فلا ينبغي منع كل واحد منهما من التصرف فيما وصل إليه بعد
~~التنازع، وإن تردد فيه في الدروس من قيام الملك وتوقع زواله، فهو كالزائل
~~قال:
# " وأولى بعدم الجواز بعد التحالف، لتأكد سبب الزوال " وفيه ما عرفت،
~~اللهم إلا أن يريد بحسب ظاهر الحال، وقلنا: بعدم الحاجة إلى حكم الحاكم بعد
~~التحالف و إلا فلو تصرف المحق منهما فيما له على وجه لا يكون فيه هتك للحكم
~~الظاهري، أمكن القول بالجواز، للعمومات التي لا ينافيها ذهاب اليمين بما
~~فيها في الظاهر. PageV23P192
# نعم لو قلنا بالانفساخ منعا قطعا، كما أنه مما قدمنا يظهر لك الحال فيما
~~ذكره فيها أيضا من أنه لو تحالفا بعد هلاك العين، ضمن مثلها أو قيمتها يوم
~~الهلاك على الأقرب ولو ms08114 عابت فأرشها، ولو أبق فالقيمة للحيلولة، ثم يترادا
~~إذا عاد، وإن رهن أو آجر أو كوتب فالعقود باقية، وينتقل إلى القيمة في
~~الكتابة، وفي الرهن والإجارة وجهان، مبنيان على الحمل على الكتابة، أو
~~الإباق، ولو رضي صاحب العين بتأخير الأخذ إلى فك الرهن، أو فراغ الإجارة،
~~احتمل إجابته إن تسلم العين أو أسقط الضمان وجوزناه وإلا لم يجب وفي
~~المسالك " أنه لو وجد العين أي التي وقع التحالف على ثمنها مستأجرة أو
~~مرهونة، انتظر انقضاء المدة أو الفك، وفي تخيره بينه وبين القيمة معجلة،
~~وجه " و في القواعد " لو كان المبيع أي الذي اختلف في ثمنه تالفا وجبت
~~القيمة عند التحالف يوم التلف، ويحتمل يوم القبض، ولو تلف بعضه أو تعيب، أو
~~كاتبه المشتري أو رهنه أو أبق أو آجره، رجع بقيمة التالف وأرش المعيب وقيمة
~~المكاتب والمرهون والآبق والمستأجر، وللبايع استرجاع المستأجر، لكنه يترك
~~عند المستأجر مدة الإجارة والأجرة المسماة للمشتري، وعليه أجرة المثل
~~للبايع، ولو زالت الموانع - بأن عاد الآبق أو فك أو بطلت الكتابة بعد دفع
~~القيمة، - فالأقرب عود ملك البايع إلى العين، فيسترد المشتري القيمة " وبعض
~~ما ذكره لا يخلو من بحث، كما أن ما ذكره فيها من أنه لو اختلفا في قيمة
~~التالف بعد التحالف رجعا إلى قيمة مثله موصوفا بصفاته،. فإن اختلفا في
~~الصفة قدم قول المشتري مع يمينه، أي إن كان هو المنكر كذلك أيضا، بل في
~~المسالك " أنه قد أغرب في ذلك وهو بأصول العامة أليق، نظرا إلى أن الوصف
~~تفيد أهل الخبرة الظن بالقيمة، فيكون مناسبا لرفع النزاع ".
# قلت: لا ريب أن المتجه على أصولنا كما في الغصب وغيره تقديم منكر
~~الزيادة، لعموم قوله " واليمين على من أنكر " (1) ولأن للأعيان خصوصيات لا
~~تعرف إلا بالمشاهدة،
# PageV23P193
# ولا تفي الأوصاف بالقيمة كما هو واضح.
# ثم إن الظاهر جريان التحالف في زمن الخيار المشترك، واحتمل في الدروس
~~عدمه، لأنهما يملكان الفسخ، لكن استوجه الأول ما لم يفسخ أحدهما، قال: " و
~~الغرض من اليمين نكول ms08115 الكاذب، ودوام العقد باحلاف الصادق، فإن حلفا فالفسخ
~~أمر ضروري، شرع لتعذر إمضاء العقد، وعليه يتفرع التحالف في المضاربة، ويجري
~~التحالف في ساير العقود الجارية على هذا النمط، وتنقيح هذه المباحث محتاج
~~إلى إطناب تام.
# فلعل الله يوفق له ".
# (ولو اختلف ورثة البايع وورثة المشتري) في القدر (كان القول: قول ورثة
~~البايع في المبيع وورثة المشتري في الثمن) وإن كانت عين المبيع قائمة لما
~~عرفت من كون القول: قول مدعي الأقل في الثمن والمثمن، خرج من ذلك للنص
~~والفتوى صورة ما لو كان النزاع بين البايع نفسه والمشتري كذلك مع قيام عين
~~المبيع، دون غيرها من الصور التي منها محل البحث، حتى صورة النزاع بين
~~أحدهما ووارث الآخر، ودعوى أن كل ما كان للمورث ينتقل للوارث مسلمة في
~~المال والحقوق التي تنتقل، بخلاف محل الفرض الذي هو من الأحكام لا من
~~الحقوق، فما عن جماعة من أن حكم الوارث حكم المورث مطلقا في غير محله، وإن
~~استحسنه في المسالك. والله العالم.
# المسألة (الرابعة: إذا قال) البايع مثلا: (بعتك) مالي (بعبد) وشبهه مما
~~يصح ثمنا (فقال) المشتري: (بل بحر أو) قال: (بخل فقال: بل بخمر) أو نحو ذلك
~~مما لا يصح ثمنا (أو قال) البايع مثلا: (فسخت قبل التفرق وأنكر الآخر،
~~فالقول: قول من يدعي صحة العقد) وبقائها (بيمينه) للأصل: بمعنى الظاهر، أو
~~القاعدة، أو الاستصحاب، (و) حينئذ فيكون (على الآخر البينة) بلا خلاف معتد
~~به أجده، لكن في الكفاية فيه نظر، ولعله لأعمية أصالة الصحة من كون المبيع
~~عبدا، و PageV23P194
# لأصالة عدم العقد الصحيح، فيكون كانكار البيع، ولأن أصالة صحة العقد إنما
~~هي بعد استكمال أركان العقد ليتحقق وجوده، أما قبلها فلا وجود له، والشك في
~~المثال إنما هو في المعقود عليه الذي هو أحد أركان العقد، وفيه إن ذلك من
~~توابع العقد الصحيح الذي شخصه الأصل في المقام، فهو في الحقيقة من لوازم
~~خصوص هذا العقد من البيع، لا مطلق عقده، ومن الواضح الفرق بين المقام
~~المعلوم وقوع العقد ms08116 فيه، و بين إنكار البيع فلا يقاس أحدهما على الآخر
~~والعقد للأعم من الصحيح والفاسد، فتحققه لا يتوقف صدقه على كون المعقود
~~عليه مما يصح العقد عليه، وإنما يتوقف عليه الصحيح منه لا أصله، فمع
~~التنازع فيه كما في المثال لا إشكال في جريانها كما هو واضح بأدنى تأمل.
# ومن ذلك يعلم ما في الحواشي المنسوبة للشهيد على القواعد قال في الشرح
~~نحو المتن: " هذا مخالف لما قاله الأصحاب والمصنف، من قبول قول المشتري في
~~مثل ذلك وإنما هذا من فروع المخالفين، حتى لو أراد دعوى الفسخ، إذ الفاضل
~~والمصنف وغيره قدموا قول منكره للأصل، وإن كان قد احتمل في القواعد في بحث
~~خيار المجلس تقديم قوله، لأنه أعرف بنيته، ولا ريب في ضعفه بعد حمل النية
~~في كلامه على الفعل، بقرينة وضوح عدم مدخلية النية ".
# وكيف كان فالتحقيق ما عرفت نعم قد يتجه تقديم مدعي الفساد لو كان
~~الاختلاف في حرية المعين ثمنا أو مثمنا ورقيته، ولم يكن سبيل إلى معرفتها،
~~فإن أصل الصحة لا يشخص الرقية هنا قطعا، وكذلك الخلية والخمرية، فيبقى أصل
~~عدم النقل وأصل البراءة معاضدا لمدعي الفساد، فيكون القول: قوله بيمينه،
~~ولعل هذا هو مراد ثاني الشهيدين في مسالكه، قال: (وربما يستشكل الحكم مع
~~التعيين، كبعتك بهذا العبد، فيقول: بل بهذا الحر، فإن منكر نقل العبد إن
~~كان هو المشتري فهو ينفي ثبوت الثمن في ذمته وإن كان هو البايع فهو ينفي
~~انتقال عبده عنه، فالأصل معهما في الموضعين، PageV23P195
# ولأنه يرجع إلى إنكار البيع، فيقدم قول منكره).
# نعم لو لم يعينا في الصورتين توجه ما ذكره وإن كان لا يخلو من بعد، إلا
~~أنه أولى من حمله على إرادة الفرق بين الكلي والمعين، ولو مع اختلاف
~~المتبايعين فيه، بأن قال البايع مثلا: بعتك بهذا العبد مشيرا إلى معلوم
~~العبودية، وقال المشتري: بل بهذا الحر مشيرا أيضا إلى معلوم الحرية، لعدم
~~ما يصلح فارقا كما هو واضح بأدنى تأمل.
# ولو قال البايع مثلا: بعتك وأنا صبي. ms08117 فأنكر المشتري وقال: بعتني وأنت
~~بالغ ففي القواعد (احتمل تقديم قول مدعي الصحة مع يمينه، وتقديم قول
~~البايع، لأصالة البقاء) ثم قال: (ولو قال: كنت مجنونا ولم يعلم له سبقه،
~~قدم قول المشتري بيمينه وإلا فكالصبي) وظاهر التوقف، كالتذكرة والتحرير،
~~والدروس في المقام والاقرار، وإقرار جامع المقاصد بل في إقرار الثاني (أن
~~الصبي يحلف) لكن في الجامع هنا (أن الاحتمال الثاني في غاية الضعف، لأن
~~أصالة البقاء مندفعة بالاقرار بالبيع المحمول على البيع الصحيح شرعا، فإن
~~صحته تقتضي عدم بقاء الصبوة فلا يعد معارضا، كما لا يعد احتمال الفساد
~~معارضا لأصالة الصحة في مطلق الاقرار بوقوع عقد البيع، فإن قلت: أصلان قد
~~تعارضا، للقطع بثبوت وصف الصبوة سابقا قلت:
# قد انقطع هذا الأصل بالاعتراف بصدور البيع المحمول على الصحيح، كما يحكم
~~بانقطاع أصالة بقاء ملك البايع، بالاعتراف بصدور البيع لو اختلفا في صحته
~~وفساده، ولو ثبت في هذه المسألة تعارض الأصلين، لثبت تعارضهما فيما لو قال:
~~تبايعنا وادعى أحدهما الفساد، والفرق غير واضح، وكون الصبوة مستمرة لا دخل
~~له في الفرق) ثم قال في شرح قوله ولو قال: كنت مجنونا إلى آخره: (أي فيجئ
~~فيه احتمال تقدم جانب الصحة، لأنها الأصل، والفساد لأصالة بقاء مقتضيه،
~~وليس بشئ، لانقطاع هذا الأصل كما قررناه في المسألة السابقة).
# قلت: هو مناف لما ذكره في شرح قول الفاضل في باب الضمان، لا يصح ضمان
~~PageV23P196
# الصبي وإن أذن له الولي، فإن اختلفا قدم قول الضامن، لأصالة براءة الذمة
~~وعدم البلوغ، وليس لمدعي الأهلية أصل يستند إليه، ولا ظاهر يرجع إليه،
~~بخلاف ما لو ادعى شرطا فاسدا، وكذا البحث فيمن عرفت له حالة جنون، قال: أي
~~(فإن اختلف الضامن والمضمون له في وقوع الضمان حال الصبا أو حال الكمال.
~~قدم قول الضامن في أنه كان صبيا وقت الضمان، لأن الأصل براءة الذمة،
~~فيستصحب، وكذا أصل عدم البلوغ، وليس لمدعي أهلية الضمان حال وقوعه أصل
~~يستند إليه، ولا ظاهر يرجع إليه يكون معارضا للأصلين السابقين، فإن قيل: ms08118 له
~~أصالة الصحة في العقود، وظاهر حال العاقد الآخر أنه لا يتصرف باطلا قلت:
~~الأصل في العقود الصحة بعد استكمال أركانها، ليتحقق وجود العقد، أما قبله
~~فلا وجود للعقد، فلو اختلفا في كون المعقود عليه هو الحر أو العبد، حلف
~~منكر وقوع العقد على العبد، وكذا الظاهر إنما يثبت مع الاستكمال المذكور،
~~واعترف شيخنا الشهيد في حواشيه بوجود أصالة الصحة في العقود، لكن بمعارضة
~~أصالة الصبي يتساقطان، ويبقى أصل البراءة تسليما عن المعارض، فكأنه لا أصل
~~له، و ما ذكرناه أثبت).
# ثم إنه في شرح قوله بخلاف إلى آخره قال: (لأن الظاهر أنهما لا يتصرفان
~~باطلا، وحيث كان المتعاقدان كاملين تحقق الظاهر المذكور. وأصالة صحة
~~العقود) وشرح قوله وكذا البحث إلى آخره (أي ما سبق في الاختلاف في وقوع
~~الضمان حال الصبا والبلوغ آت فيما عرف له حال جنون بعين ما ذكر، لكن لو حصل
~~الاختلاف في وقوع العقد في يوم الجمعة وكان فيه كاملا، وفي يوم الخميس قبله
~~وكان باتفاقهما صبيا أو مجنونا، فهل هو كما سبق؟ أو يحتمل بأصالة عدم
~~التقدم، كل ممكن) إنتهى وهو كما ترى.
# والتحقيق عدم الفرق بين البيع والضمان في تقديم مدعي الصحة، لأصالتها
~~القاطعة جميع هذه الأصول، بل هو كذلك وإن لم يعترف بأنه باع ثم ادعى أنه
~~كان صبيا، ويكفي ثبوت أصل الفعل فيه ولو ببينة، ثم يصححه الأصل،
~~PageV23P197
# ومن الغريب دعوى تخصيصه أصالة الصحة بما بعد استكمال الأركان التي منها
~~المعقود عليه، مع أنه لم يعرف خلاف في أن القول: قول مدعي الصحة فيما لو
~~تنازع المتعاقدان الكاملان في وقوع العقد على ما يصح، أو ما لا يصح، وقد
~~كان ما هو فيه من تقديم قول الصبي في مسألة الضمان مستغنيا عن هذه الدعوى،
~~وكان يكفي فيه دعوى عدم تحقق موضوع أصالة الصحة، وهو فعل المسلم الكامل،
~~وإن كان يدفعه منع كون الموضوع ذلك، بل الأصل في الفعل نفسه الصحة، وإنما
~~يمنع منها عدم الكمال فمع عدم تحققه والفرض وقوع الفعل، ms08119 يحكم بصحته حتى
~~يتبين خلافه، إلا أنه لا يخلو من نظر فتأمل جيدا.
# (النظر الخامس: في الشروط) المذكورة في متن العقد دون ما بعده بل وما
~~قبله، إذا لم يكن بناء العقد عليه و إلا فالصحة فيه قوية جدا، وعلى كل حال
~~فالمراد بها المرسومة فيه زائدا على الثمن و المثمن على وجه الالتزام، دون
~~التعليق الذي لا إشكال في البطلان معه وإن كان بلفظ الشرط، من غير فرق بين
~~كون المعلق عليه محقق الوقوع في مستقبل الأزمنة أولا، لا لأنه ينافي قصد
~~إنشاء النقل والانتقال والرضا بهما لامكان منعه، خصوصا بعد مشروعية التدبير
~~والنذر ونحوهما من الانشاء المعلق بل لأنه مناف لما هو المعلوم من الشرع من
~~تسبيب هذه الصيغ وترتب الآثار عليها بمجرد تمامها، فالتعليق المقتضي لتأخر
~~الآثار، وعدم إعمال السبب مقتضاه مناف لذلك.
# ومنه يعلم أنه لا يقدح صورة التعليق بعد العلم بإرادة الالتزام منها، لا
~~حقيقته المنافية لما عرفت، بل ولا يقدح منه ما كان نحو بعتك إذا كانت الشمس
~~طالعة مع PageV23P198
# العلم بالطلوع، وإن كان هو ظاهر بعضهم، لكونه تعليقا في الظاهر وللشك في
~~السببية معه، إلا أنه كما ترى. نعم لا يبعد البطلان مع الشك، لاقتضائه توقف
~~عمل السبب بعد تمامه على غيره مما لا مدخلية له في تسبيبه مع احتمال الصحة
~~لكون التعليق فيه للعلم بترتب الأثر، لا للأثر نفسه، فتأمل جيدا.
# ولا خلاف كما لا إشكال في قبول عقد البيع وغيره من العقود اللازمة،
~~الشرائط في الجملة، والنصوص مستفيضة فيه أو متواترة (1) بل لعل إطلاق الأمر
~~بالوفاء بالعقود (2) (والتجارة عن تراض) (3) كاف إلا أن منها ما ليس بسايغ،
~~ومنها ما هو سايغ (وضابطه) كما في القواعد واللمعة والروضة وغيرها، بل عن
~~أبي العباس نسبته إلى علمائنا، (ما لم يكن مؤديا إلى جهالة المبيع أو
~~الثمن) كاشتراط تأجيل أحدهما مدة مجهولة (ولا مخالفا للكتاب والسنة) ضرورة
~~وضوح بطلان الثاني، وكذا الأول بعد ما عرفت من اعتبار المعلومية فيهما، بل
~~هو مندرج في الثاني، ms08120 ولذا اقتصر في النصوص على استثنائه ففي الصحيح (4)
~~(المسلمون عند شروطهم إلا كل شرط خالف كتاب الله تعالى فلا يجوز) وآخر (5)
~~(من اشترط مخالفا لكتاب الله عز وجل فلا يجوز على الذي اشترط عليه
~~والمسلمون عند شروطهم فيما يوافق كتاب الله عز وجل) والخبر (6) (المسلمون
~~عند شروطهم إلا شرطا حرم حلالا أو حلل حراما) لكن يظهر من جماعة منهم
~~الفاضل في القواعد أن من المخالف للمشروع اشتراط ما ينافي مقتضى العقد،
~~كشرط عدم البيع أو الهبة أو العتق أو الوطي أو إن غصبه غاصب رجع عليه
~~بالثمن، أو نحو ذلك، بل في الغنية من الشروط الفاسدة بلا خلاف،
# PageV23P199
# أن يشترط ما يخالف مقتضى العقد، مثل أن لا يقبض المبيع ولا ينتفع به.
# وعن جماعة أن ضابط المنافي كل ما يقتضي عدم ترتب الأثر الذي جعل الشارع
~~العقد من حيث هو هو يقتضيه ورتبه، وقد يشكل باشتراط عدم الانتفاع بالمبيع
~~مثلا زمانا معينا، فإن مقتضى إطلاق العقد إطلاق التصرف في كل وقت، وباشتراط
~~إسقاط خيار المجلس، والحيوان، وما أشبه ذلك مما أجمع على صحة اشتراطه كما
~~في المسالك، واحتمال إرادة ما لم يجعل العقد إلا لأجله من المقتضي كانتقال
~~العوضين في البيع الذي هو الأثر الحقيقي له، ينافي منع اشتراط عدم البيع
~~ونحوه مما سمعت منعه، لأنه مناف.
# ومن هنا قال في جامع المقاصد (الحاسم لمادة الاشكال أن الشروط على أقسام،
~~منها - ما انعقد الاجماع على حكمه من صحة وفساد، فلا عدول عنه، ومنها - ما
~~وضح فيه المنافاة للمقتضي، كشرط عدم الضمان عن المقبوض بالبيع، أو وضح
~~مقابله، ولا كلام في اتباع ما وضح، ومنها - ما ليس واحدا من النوعين، وهو
~~بحسب نظر الفقيه) لكن لا يخفى عليك أن ما ذكره غير حاسم، والأولى الاعراض
~~عن هذه العبارة، والرجوع إلى ما سمعته من الكلية المنصوصة التي يندرج فيها
~~جميع ما يشك في جوازه، فيكون ذلك حينئذ هو المدار.
# لا يقال: إن فيها إجمالا أيضا إذ لا يدرى ما المراد بالحلال والحرام، ms08121 أهو
~~ما كان كذلك بأصل الشرع من دون توسط العقد، أو ما يعم ذلك؟ فإن أريد الأول،
~~نافى ما نصوا عليه من بطلان اشتراط عدم البيع ونحوه، إذ لا مانع في الشرع
~~من كون الشئ مملوكا ولا يباع أو لا يوهب مثلا، وإن أريد الثاني، ففيه أولا
~~أنه مناف لما ذكروه، بل قد عرفت دعوى الاجماع عليه في المسالك من صحة
~~اشتراط عدم الانتفاع مدة، وإسقاط خيار المجلس وإسقاط خيار الحيوان ونحوها
~~مما عرفت، مضافا إلى ما تسمعه من النصوص الآتية في جواز بيع الأمة بشرط عدم
~~البيع والهبة، المستلزم لحرمتها بعد PageV23P200
# الشرط، مع أنهما حلال بواسطة العقد، بل ظاهر هذا النصوص جواز اشتراط
~~المنع من غيرهما إلا الإرث خاصة من بينها، وثانيا المنع من الهبة مثلا
~~الباطل اشتراطه، لكونه محرما، حلالا بواسطة العقد، وإن أريد به بالنسبة إلى
~~العقد المعرى عن الشرط، فهو وارد في كل شرط، لأنه مخالف لمقتضى العقد
~~الخالي منه، وإن أريد بالنسبة إلى العقد المتضمن له فهو غير واضح، لأنا
~~نقول: لا يخفى رجحان إرادة الأول، لانسياق حصول صفة الحل والحرمة قبل العقد
~~ذي الشرط منه، فالمراد تحريم ما كان حلالا بأصل الشرع، أو بالعكس كاشتراط
~~عدم الإرث ممن يرثه أو شرب الخمر أو الزنا و نحوها، بل التأمل الجيد يقضي
~~بكون المراد بذلك بيان أن الشرط من الملزمات بكل ما هو جائز للمكلف فعله أو
~~تركه، وأنه ليس مؤسسا للحكم الشرعي ومثبتا له، حتى يكون محللا للحرام أو
~~بالعكس، فيكون الضابط حينئذ في السايغ منه ما كان جايزا للمشترط عليه قبل
~~الاشتراط وإنما أريد بالشرط الالزام به وغيره ما لم يكن كذلك، ومقتضى ذلك
~~جواز اشتراط عدم البيع أو الهبة أو الواطئ أو نحو ذلك ضرورة أن للمشترط
~~عليه مع قطع النظر عن الشرط ترك ذلك كله.
# اللهم إلا أن ينعقد إجماع على عدم الجواز وهو محل شك، بل قد يقوى الظن
~~بخلافه، خصوصا بعد استدلال جماعة على البطلان بالمنافاة بمقتضى العقد الذي
~~هو ms08122 كما ترى، وخصوصا بعد أن سئل الصادق عليه السلام في الصحيحين (1) (عن
~~الشرط في الأمة لا تباع ولا توهب فقال: يجوز ذلك غير الميراث، فإنها تورث،
~~لأن كل شرط خالف الكتاب باطل) وفي الآخر (2) (وهو مردود) ونحوهما غيرهما،
~~وهما مع صراحتهما بجواز اشتراط عدم البيع والهبة، قد اشتملا على الاستثناء
~~المشعر بما ذكرنا من تفسير الحلال والحرام.
# نعم لا ريب في بطلان منافي مقتضى العقد بمعنى عوده عليه بالنقص، كاشتراط
~~عدم الملك في المبيع، بل هو عند التأمل راجع إلى الضابط الذي عرفت، كما أن
# PageV23P201
# البطلان في الشرط العائد إلى جهالة المبيع أو الثمن لا إشكال فيه، بعد
~~النهي عن بيع الغرر (1) الشامل لمحل الفرض قطعا.
# نعم قد يتوقف في بطلان المجهول من الشرط مع الأول إلى العلم إذا لم تكن
~~جهالته مؤدية إلى جهالة الثمن أو المثمن، لعموم دليل الشرطية بلا معارض،
~~ضرورة اختصاص دليل المنع بغير الشرط ودعوى - إلحاق أحكام المبيع والثمن له،
~~لاندراج كل شرط في اسم كل عقد وقع فيه - واضحة المنع، بعد صحة السلب عنه،
~~ولا دليل على المساواة في الحكم، كدعوى استلزام جهالة الشرط، الجهالة فيهما
~~لأن له مدخلية فيهما، إذ لا شاهد لها في العرف واللغة والشرع، ومدخليته
~~التي هي بمنزلة الداعي لا تقضي ذلك قطعا، ولا يندرج بسببها في دليل منع
~~الجهالة في الثمن والمثمن كما هو واضح، فهو حينئذ قسم من الملزمات مستقل
~~برأسه وإن اعتبر في إلزامه وقوعه في ضمن عقد لازم، ولذا صح اشتراط ما لا
~~يصح وقوع العقد المشترط فيه عليه، كاشتراط المنفعة ونحوها في عقد البيع،
~~والعين في عقد الإجارة وتصفح ما ذكره الأصحاب من صحة اشتراط الرهن والضامن
~~والعتق ونحو ذلك، مع أن في مطلقها جهالة لا تغتفر في نظيره في البيع.
# أما إذا كان جهالة لا تؤل إلى العلم، اتجه البطلان لأنه مثار النزاع، ولم
~~يعهد نظيره في الشرع بل المعلوم منه خلافه، بل قد يقال - إن لم يكن إجماع
~~على مثل هذا التسامح في ms08123 الأول - بعدم الجواز أيضا، لأن دليل المنع وهو
~~النهي (2) عن الغرر في البيع، شامل لعقد ذي الشرط المفروض فيه الغرر، وإن
~~لم يصدق على الشرط أنه مبيع أو منه، أو ثمن أو منه، ضرورة كون المراد النهي
~~عن الغرر في عقد البيع، ولو بالنسبة إلى ما فيه من الشرط، كما هو واضح، نعم
~~لا يثبت في الشرط الأحكام الثابتة للمبيع مثلا من حيث كونه كذلك لعدم صدقه
~~عليه، لا الثابتة للعقد الشامل للمشروط وغيره والله العالم.
# (و) كيف كان فقد بان لك من ذلك كله أنه لا إشكال في أنه (يجوز أن يشترط
# PageV23P202
# ما هو سائغ داخل تحت قدرته، كقصارة الثوب وخياطته)، وحياكته إلا أنه بناء
~~على اعتبار المعلومية، لا بد من بيان الثوب وكيفية الخياطة (و) نحو ذلك مما
~~يرتفع به الجهالة، كما أنه لا إشكال في أنه (لا يجوز اشتراط ما لا يدخل في
~~مقدوره، كبيع الزرع على أن يجعله) المشتري أو الله (سنبلا والرطب على أن
~~يجعله تمرا، ولا بأس باشتراط تبقيته) لدخولها تحت القدرة، وفي المسالك
~~وغيرها، وهل يشترط تعيين المدة أم يحال على المتعارف من البلوغ؟ لأنه مضبوط
~~عرفا كما إذا لم يشترط، الظاهر الاكتفاء بالثاني، وإطلاقهم يدل عليه، قلت:
~~كما أنه يدل على ما ذكرنا من التسامح في الشرط، وربما فرق بين أخذها شرطا
~~وعدمه، فيعتبر ضبط المدة في الأول دون الثاني، وهو جيد بناء على عدم اغتفار
~~الجهالة في الشرط، وعلى أن التبقية عند عدم الاشتراط من دليل آخر، لا من
~~انصراف إطلاق العقد وإلا كان كالشرط مع إمكان منعه، ضرورة وضوح الفرق بين
~~ما يستفاد من الانصراف وبينه من الشرط، في صدق الغرر في عقد البيع ولو
~~بالنسبة إلى ما فيه من الشرط في الثاني، بخلاف الأول.
# وعلى كل حال فالتبقية مقدورة يصح اشتراطها، ولعل من ذلك اشترط حصول الأثر
~~المعلوم توقفه على عقد أو إيقاع من دونه، كاشتراط طلاق الزوجة - وحليته
~~الوطئ من دون صيغتهما، ضرورة عدم دخول ذلك تحت قدرته، ms08124 لكون المرجع فيه
~~الشرع، بل قد عرفت فيما سبق أن دليل الشرطية لا يفيد إلا أن الشرط من
~~الملزمات للجائز، كالنذر والعهد، ومقتضاه حينئذ أن كل شئ شك في حكمه شرعا
~~فضلا عما علم لم يصح اشتراطه.
# نعم كل شئ علم حكمه شرعا وشك في جواز اشتراطه كان مقتضى العموم جوازه،
~~وفرق واضح بين المقامين، فيجوز اشتراط الصيغة المقتضية للطلاق وحل الوطي
~~ونحوهما، ويجوز اشتراط الأعمال وإن لم يذكر صيغة، بل يستحق العمل عليه بنفس
~~الشرط، لعدم توقف حل استيفائه منه عليها، إذ لا ريب في جواز تبرعه به
~~وقبوله منه، بل ربما PageV23P203
# قيل أيضا بجواز اشتراط ملك عين مخصوصة، ويملكها بنفس الشرط، من غير حاجة
~~إلى تجديد عقد الهبة لأنها من العقود الجائزة التي لا يعتبر فيها لفظ
~~مخصوص، فيكفي حينئذ عبارة الشرطية مع القبول في تحقق أثرها، كاشتراط
~~الوكالة وغيرها، إلا أنه قد يشكل حصول الملك قبل القبض، لاعتباره فيها،
~~وحينئذ يكون المراد بما في الشرط من الملك ملك أن يملك.
# اللهم إلا أن يقال أنها في الفرض كالهبة المعوضة، بناء على عدم اشتراط
~~الملك فيها بالقبض، فتأمل جيدا فإن ذلك كله كما ترى، ضرورة عدم وفاء دليل
~~الشرطية بصحة اشتراط آثار العقود على وجه يلحقه حكم العقد الذي لا يتناول
~~الشرط.
# نعم قد يقال: بصحة اشتراط أثر العقد الذي لا دليل على انحصار سببه في
~~العقد الذي هو من أسباب حصوله، كالملك الذي ليس في الأدلة ما يقتضي انحصار
~~سببه في الهبة ونحوها، وإن كان الهبة تفيده، لا أنها منحصر فيها، فهو حينئذ
~~ملك شرطي، لا ملك الهبة التي هي اسم للعقد المخصوص، المعلوم عدم كون الشرط
~~منه، بل لعل الحرية كذلك أيضا، فيصح اشتراطها على وجه يكون هو السبب في
~~حصولها، وليس ذلك من العتق الذي هو عبارة عن الايقاع المخصوص، وحينئذ
~~فالضابط في الأمر الذي يجوز اشتراطه، هو ما لا دليل على انحصاره في سبب خاص
~~من عقد أو إيقاع، وإن كان يحصل بهما، فيشمله ms08125 حينئذ عموم (المؤمنون) (1)
~~وأما ما دل على انحصاره في السبب المخصوص الذي هو عقد أو إيقاع فلا يصح
~~اشتراطه، للتعارض من وجه ولا ترجيح، و الأصل عدم ترتب الأثر.
# وأما اشتراط العقود والايقاع فلا إشكال فيه، فيجوز اشتراط البيع والهبة
~~والتزويج والقرض وغيرها، لكن لو شرط عليه البيع مثلا من زيد بكذا فلم يقبل
~~زيد
# PageV23P204
# فهل يتسلط من له الشرط على الخيار لعدم الشرط أو لا؟ لأن المراد من هذا
~~الاشتراط ما هو مقدور له، وهو بذله له بذلك، وإلا كان من غير المقدور الذي
~~يبطل اشتراطه - وجهان ينقدح من أولهما أن المدار في غير المقدور الفاسد
~~اشتراطه العرف وتجدد العجز لا يخرجه عن القدرة، وإن سلط من له الشرط على
~~الخيار، نعم يمكن القول بالبطلان، لو انكشف عدم القدرة عليه حال الاشتراط.
# وعلى كل حال فالظاهر عدم خروج المثال بامتناع زيد عن وصف القدرة، فيصح
~~اشتراطه لذلك مرادا به البيع حقيقة لا بذله، ويتسلط على الخيار مع عدمه،
~~ولو كان شرط البيع مثلا في عقد فاسد بجهالة ثمن ونحوه، فباع المشترط عليه،
~~فلا ريب في صحة بيعه، ولزومه مع علمه بالفساد بل الظاهر ذلك وإن لم يعلم،
~~وإن كان يقوي ثبوت الخيار له، وقد يحتمل الفساد، لأنه كدفع ثمن العقد
~~الفاسد، إذ دفع كل شئ بحسب حاله والأول أقوى، بل لولا غروره وحصول الغرر،
~~أمكن القول بعدم الخيار له والله أعلم.
# وكيف كان فمن ذلك أي اشتراط الايقاع في العقد ما نبه المصنف بقوله (ويجوز
~~ابتياع المملوك بشرط أن يعتقه) عن المبتاع بلا خلاف أجده فيه، كما عن بعضهم
~~الاعتراف به، بل في المسالك الاجماع عليه، وعلى صحة اشتراطه غير مقيد به،
~~كما عن المبسوط والمهذب البارع وإيضاح النافع الاجماع على صحة اشتراط عتقه،
~~لكن صريح بعضهم وظاهر آخر أن جوازه لذلك، ولأنه مبني على التغليب الذي منه
~~ومن غيره يعلم عناية الشارع بفك الرقبة بأدنى سبب، وإلا فهو مناف لمقتضى
~~العقد، فينبغي بطلانه، وفيه ما عرفت من أنه ms08126 لا دليل على البطلان بمثل هذه
~~المنافاة بل ظاهر الأدلة خلافه.
# بل في التذكرة يجوز اشتراط عتقه عن البايع عندنا خلافا للشافعي، لأنه شرط
~~لا ينافي الكتاب والسنة لكن ظاهره في القواعد عدم الجواز كما هو خيرة
~~الشهيدين في PageV23P205
# الدروس والروضة والفاضل المقداد (لأنه لا عتق إلا في ملك) (1) وفيه أنه
~~في الملك لكون المعتق هو المشتري، ولا دليل على اشتراط ملكية المعتق عنه
~~على أنه لو سلم فهو اشتراط لادخاله في ملكه، ثم عتقه عنه، ولا بأس به، بعد
~~إن لم يكن الشرط بيعه عليه الذي قد عرفت منعه فيما تقدم، لعدم توقف العتق
~~المشترط عليه، فالصحة حينئذ أقوى: ولو شرط في عتقه عن المشتري التبرع لزم
~~الشرط، وكذا المجانية، أما لو شرط عتقه عن كفارة المشتري، ففي المسالك (صح،
~~وفائدة الشرط التخصيص لهذا العبد بالاعتاق) قلت: بل فائدته عدم إجزاء العتق
~~تبرعا عن الشرط إذا كان للبايع غرض بذلك، ومثله اشتراط العوضية في العتق
~~بالخدمة ونحوها، فلا - تجزي المجانية حينئذ، وإن كان قد يندر فرض مصلحة
~~للبايع في ذلك، لغلبة كونها للمشتري، فله حينئذ إسقاطها وعتقه مجانا.
# ثم إن ظاهر الشرط يقتضي إيقاعه مباشرة اختيارا، بل في المسالك مجانا
~~أيضا، فلو شرط عليه عوضا من خدمة وغيرها لم يأت، وقال: (وحيث يفوت الشرط
~~يتخير البايع بين فسخ البيع والامضاء، لكن لو فسخ هنا رجع إلى القيمة،
~~كالتالف أيضا، لبناء العتق على التغليب، مع احتمال فساده، لوقوعه على خلاف
~~ما وجب، ويحتمل ضعيفا سقوط الشرط هنا ونفوذ العتق).
# قلت: لا ريب في ضعفه إن أراد من الشرط الخدمة ونحوهما المشترطة في العتق
~~و كذا إن أراد به شرط البايع بناء على الظهور المزبور نعم يمكن منع ظهور
~~الاطلاق في ذلك، لصدق تحقق العتق ولو مع الشرط: ثم قال: (وهل يشترط وقوعه
~~من المشتري مباشرة أم يكفي وقوعه مطلقا؟ وجهان، وتظهر الفائدة فيما لو باعه
~~بشرط العتق، فعلى الأول يحتمل بطلان البيع، لأن شرط العتق مستحق عليه، فلا
~~يجوز نقله ms08127 إلى غيره، وصحته مع تخير البايع، ثم إن أعتق المشتري الثاني قبل
~~فسخه نفذ، وقدر كالتالف وإلا أخذه، وعلى الثاني يصح كما لو أعتقه بوكيله،
~~والذي يدل عليه الاطلاق والحكم
# PageV23P206
# في باقي الشروط أنه لا يقتضي مباشرتها بنفسه إلا مع التعيين، وهذا الشرط
~~لا يزيد على غيره) وفيه أولا - أنه خلاف ما استظهره سابقا بناء على اتحاد
~~المراد بالمباشرة في العبارتين، وثانيا - أنه لا ريب في ظهور الاطلاق في
~~المباشرة بالمعنى المزبور، أي عتقه في ملكه ولو بوكيله، فلا يندرج حينئذ
~~فيه المثال المزبور، وثالثا - أنه لا وجه لاحتمال البطلان على الأول، وإن
~~كان هو خيرة محكي التحرير والتذكرة ومهذب البارع، إذ لا ينقص عن بيعه من
~~دون اشتراط العتق الذي صرح هو وغيره في أنه للبايع إمضائه.
# قال في القواعد والدروس ومحكي التذكرة وجامع المقاصد والروضة: أنه لو باع
~~العبد المشروط عليه عتقه، أو وقفه تخير البايع بين الفسخ والامضاء، أي فإن
~~فسخ بطلت هذه العقود، بل قد يقال: بالصحة حتى مع الفسخ، فتكون له القيمة
~~حينئذ نحو ما سمعته في الخيار اللهم إلا أن يقال إن ذلك إذا لم يكن الشرط
~~في العين المتصرف بها، أما هي كالعبد المشروط عتقه مثلا، فقد يفرق بينه
~~وبين الخيار بتعلق الحق فيه بالعين، كالرهن بخلافه، وحينئذ فعلى ذلك يتجه
~~ما في المسالك من البطلان، بناء على إرادة عدم النفوذ منه كالرهن، فتأمل
~~جيدا، فإنه قد يقال: إنه لا دليل على اقتضاء تعلق حق الشرط بالعين، عدم
~~تأثير البيع الذي يقتضي الاطلاق صحته وترتب أثره عليه.
# نعم باعتبار ثبوت الحق في العين بعده لاستصحابه، يتجه تسلط من له الشرط
~~على فسخ التصرف المزبور المنافي لنفوذ الشرط الذي جعل الشارع المؤمن عنده،
~~وقال:
# إن شرطه له، فيفسخه حينئذ ويطالب المشتري بانفاذ شرطه، كما في غيره من
~~الحقوق السابقة على العقود المتعلقة بها، كالشفعة وأرش الجناية وتعلق حق
~~الدين بالتركة ونحو ذلك، وبه يرجح حينئذ على ما دل على لزوم التصرف اللاحق
~~الذي حصل ms08128 في العين مستحقا فيها ذلك، وحينئذ فيتجه بقاء البيع الأول على
~~اللزوم بناء على اعتبار تعذر PageV23P207
# الوفاء بالشرط في تزلزله، لا مجرد عدم الوفاء به، وربما كان ما ذكرناه
~~محتمل عبارة الدروس قال: (ولو أخرجه أي العبد المشترط عتقه ببيع أو هبة أو
~~وقف، فللبايع فسخ ذلك كله، بناء على كون المراد أن له فسخ هذه التصرفات دون
~~البيع الأول، وله إمضائها باسقاط حقه من الشرط.
# نعم ظاهر غيره بل صريح بعض أن له فسخ هذه التصرفات بفسخ البيع الأول،
~~فيترتب عليه فسخها إن لم يسقط حقه من الشرط، وهو لا يخلو من وجه، بناء على
~~ثبوت الخيار للبايع في البيع الأول بمجرد عدم وفاء المشتري بالشرط، وحينئذ
~~فالمتجه كونه مخيرا على الوجهين فتأمل جيدا، فإن ذلك عين التحقيق في
~~المسألة، وهو الموافق للقواعد وإن لم أجده محررا.
# ورابعا - لا يخفى ما في قوله: والذي إلى آخره: من وضوح منع كون الحكم في
~~باقي الشرائط ذلك، مع إرادة المعنى المزبور من المباشرة نعم هو كذلك
~~بالنسبة إلى مباشرة الوكيل مثلا فتأمل جيدا.
# ثم إن الظاهر جواز عتق المشتري له عن كفارته من الاطلاق، لصدق امتثال كل
~~منهما، ضرورة ظهور إرادة المشترط عتقه كيف ما كان، فهو كما لو صرح له بذلك
~~إذ لا ريب حينئذ في الجواز، لكن بنى في المسالك جوازه على أن العتق حق الله
~~تعالى، لأن فيه معنى القربة والعبادة أو للبايع لتعليق غرضه به، ولأن
~~الشروط من جملة العوضين أو للعبد لاستلزامه زوال الحجر عنه وتحريره، أو
~~للجميع لعدم المنافاة بينها، فيجوز اجتماعها، ثم قال بعد أن جعل الأخير هو
~~التحقيق: (ويتفرع على ذلك المطالبة بالعتق، فمن كان الحق له، فله المطالبة
~~به، وأما عتقه عن الكفارة، فإن قلنا الحق فيه لله تعالى لم يجز كالمنذور
~~وإن قلنا: إنه للبايع فكذلك إن لم يسقط حقه، وإن أسقطه جاز، لسقوط وجوب
~~العتق حينئذ، وكذا إن قلنا: إنه للعبد، وعلى ما اخترناه لا يصح مطلقا، وشرط
~~العتق مستثنى ms08129 من الشروط القابلة لاسقاط مستحقها) PageV23P208
# وفيه أنه لا ريب في كون الحق من حيث الاشتراط للبايع، وإن كان المشترط من
~~حقوق الله، كصوم أو صلاة ونحوهما، ولذا يجري عليه ما يجري على باقي الشرائط
~~كالتسلط على الخيار عند عدم الوفاء به ونحوه، وكون العتق حقا لله لا ينافي
~~كون اشتراطه حقا للبايع، فالأقوى جواز عتقه عن الكفارة مع الاسقاط بل ومع
~~عدمه. بناء على ما ذكرناه من ظهور إرادة العتق كيف ما كان، وكذا لو كان حقا
~~للعبد وما ذكره أخيرا من أن شرط العتق مستثنى من الشروط القابلة لاسقاط
~~مستحقها وإن تبع به الشهيد في الدروس، قال فيها: (ولو أسقط البايع الشرط
~~جاز إلا في العتق لتعلق حق العبد وحق الله تعالى به، لكن فيه نظر واضح،
~~ضرورة تبعية حق الله والعبد لحق الاشتراط كما عرفت، وإحبال الأمة، بل
~~إيلادها لا يمنع من عتقها المشترط، ويجزي عنه بخلاف التنكيل وإن كان يحصل
~~به العتق، إلا أن للبايع الفسخ والرجوع بالقيمة أو الامضاء والمطالبة بأرش
~~الشرط في وجه على ما ستعرف.
# لكن في القواعد (وفي التنكيل إشكال) ولعله لصدق العتق، ولا ريب في ضعفه،
~~ضرورة ظهور الشرط في غيره خصوصا بعد عدم صحة اشتراطه لكونه معصية نعم لو
~~صرح المشترط بأن المراد حصول الحرية كيف ما كان، أمكن القول بالاجتزاء، وإن
~~عصى المشترط عليه باختياره كما هو واضح، وكسب العبد قبل العتق للمشتري، كما
~~أن قيمته لو قتل له، لكن يقوم مشروط العتق، كما في التذكرة، وإن كان فيه
~~نوع تأمل، بناء على رجوع البايع عليه لو فسخ بقيمته مطلقا، لعدم حصول الشرط
~~له، وبما اقتضاه شرط العتق من النقصان لو أمضى، ولو أطلق اشتراط العتق من
~~غير تعيين كونه عن المشتري صح وحمل عليه بناء على عدم صحته عن البايع، أما
~~عليها فيحتمل الصحة والاجتزاء بالمسمى حينئذ بناء على عدم قدح مثل هذه
~~الجهالة، خصوصا مع علم إرادة المشترط العتق كيف ما كان وإلا بطل إن لم يعين
~~والله ms08130 أعلم.
# (أو) بشرط أن (يدبره) بلا خلاف مطلقا أو معينا، ويتخير الأول بين
~~PageV23P209
# المطلق والمقيد، إلا أنه إذا اختار الثاني ولم يتفق في تلك السنة وجب
~~عليه التدبير ثانيا، لأن الغرض ترتب العتق ولم يحصل، واحتمل في المسالك
~~العدم، للقيام بالشرط المطلق، ولا ريب في ضعفه كضعف ما فيها أيضا من احتمال
~~جواز رجوع المشتري في هذا التدبير نظرا إلى أصله، ضرورة عدم صدق الوفاء
~~بالشرط الظاهر في كون الغرض منه العتق بعد الموت (أو) بشرط أن (يكاتبه) بلا
~~خلاف أيضا كتابة مطلقة أو مشروطة بقدر أو أجل معلومين، ولو أطلق تخير
~~المشتري بين المطلقة والمشروطة، كما في المسالك، وهو مؤيد لما ذكرناه من
~~اغتفار نحو هذه الجهالة.
# ولو تشاح المشتري والعبد في القدر والأجل، رجع إلى القيمة السوقية، ولا
~~يجب على المشتري النقصان عنها، ولو طلب الزيادة أجبر على القيمة إن أمكن،
~~وإلا تخير البايع بين الفسخ والامضاء، والظاهر جواز رجوعه في المشروطة عند
~~عجزه، ضرورة إرادة الكتابة على حكمها من عبارة الشرط، واحتمل في المسالك
~~العدم، ولا ريب في ضعفه والله أعلم.
# (ولو شرط) المشتري (أن لا خسارة) عليه أو أن يكون تلفه من البايع متى تلف
~~أو إن غصبه غاصب رجع على البايع بالثمن (أو شرط) البايع في الأمة على
~~المشتري (أن لا يعتقها أو لا يطأها) أو لا يهبها أو لا يبيعها (قيل يصح
~~البيع ويبطل الشرط) لكن قد سمعت المعتبرة (1) المتضمنة للجواز في الجملة،
~~إلا أنه في المحكي عن كشف الرموز ما رأيت أحدا عمل بها، بل في مفتاح
~~الكرامة أني لم أجد من تأمل أو خالف في بطلان الشروط الخمسة المتأخرة، إلا
~~الفاضل في التذكرة، فإنه استشكل في بطلان اشتراط عدم البيع والعتق، وظاهر
~~النافع التأمل فيهما، حيث قال: المروي الجواز، وفي إيضاحه إن الجواز غير
~~بعيد، لأن بقاء الأمة عند المالك الصالح مطلوب اشتراط بقاء ملكه عليها،
~~وذلك لا ينافي كما في أم الولد، ومنذور التصدق
# PageV23P210
# به وهو جيد جدا إن لم يثبت ms08131 إجماع، وقد سمعت ما في الرياض من حكايته
~~الجواز عن بعض وميله إليه، وأما الثلاثة الأول فلا ريب في البطلان مع إرادة
~~اثبات الاستحقاق شرعا بالشرط لما عرفت من أنه ملزم لا مثبت لحكم. وسأل عبد
~~الملك بن عتبة الرضا عليه السلام (1) " عن الرجل ابتاع منه طعاما أو متاعا
~~على أنه ليس منه على وضيعة هل يستقيم ذلك وكيف يستقيم وما حد ذلك؟ قال: لا
~~ينبغي " ويمكن إرادة الكراهة منه إذا لم يكن المراد من الشرط ما يرجع إلى
~~إثبات حكم شرعي، وقلنا: بعدم قدح مثل هذه الجهالة فيه بل هذا التعليق، إلا
~~أن الجميع كما ترى، ومنه يعلم الحال في الشرطين الأخيرين.
# وكيف كان فقد عرفت الضابط في الشرائط السائغة وغيرها، وأنه لا يخرج عنه
~~إلا بدليل كما هو مقتضى عموم قوله عليه السلام (2) " المؤمنون عند شروطهم "
~~وأن ما طفحت به عباراتهم من البطلان المنافي لمقتضى العقد، أقصى ما يمكن
~~تسليمه فيه اشتراط أن لا يملك ونحوه مما يعود عليه بالنقص، وقد يلحق به مثل
~~أن لا يتصرف به أصلا، قال في الغنية " من الشروط الفاسدة بلا خلاف أن يشترط
~~ما يخالف مقتضى العقد، مثل أن لا يقبض المبيع ولا ينتفع به " وهو جيد إن
~~أراد من الأمرين أمرا واحدا، أما غيره مما هو في الحقيقة مناف لمقتضى إطلاق
~~العقد لا لنفسه، فلم يثبت بطلانه بل الثابت خلافه كما عرفت، فلاحظ وتأمل.
# إنما الكلام في صحة البيع المشتمل على الشرط الفاسد، وبطلانه، فالأول
~~خيرة الإسكافي والشيخ والقاضي والعجلي وابن سعيد وأبي الأعلى ما حكي عن
~~بعضهم وعن ابن زهرة موافقتهم، والرياض وفي خصوص الشرط المخالف لمقتضى العقد
~~أو للسنة، محتجا عليه بالاجماع، وابن المتوج في الشرط الفاسد الذي لا يتعلق
~~به غرض، كما لو شرط أكل الطعام بعينه أو لبس ثوب ونحوه، والثاني خيرة
~~الفاضل وولده والشهيدين والعليين وأبي العباس والأردبيلي والخراساني على ما
~~حكي عن بعضهم، ووافقهم أبو المكارم في خصوص غير المقدور من الشرط، كأن
~~يشترط عليه ms08132 أن يجعل الرطب تمرا بل قال: " إنه فاسد مفسد بلا خلاف " وظاهر
~~جماعة منهم المصنف التوقف، وكان الأول لا يخلو من
# PageV23P211
# قوة للعموم وإجماع الغنية.
# وصحيح الحلبي (1) الذي رواه المشايخ الثلاثة عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" أن بريرة كانت عند زوج لها وهي مملوكة فاشترتها عايشة فأعتقتها، فخيرها
~~رسول الله صلى الله عليه وآله وقال: إن شاءت تقر عند زوجها، وإن شاءت
~~فارقته، وكان مواليها الذين باعوها شرطوا على عائشة أن لهم ولائها، فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وآله الولاء لمن أعتق ".
# ومثله صحيحة عيص بن القاسم (2) مؤيدين بما ورد في النكاح من الأخبار
~~الدالة على صحة عقده وفساد الشرط فيه كصحيحة محمد بن قيس (3) بل وخبر الوشا
~~(4) الذي اعترف في المحكي من نهاية المرام بدلالته على عدم فساد العقد
~~بفساد الشرط، وحمل الصحيحين الأولين على ما عند العامة من بطلان الشرط
~~مطلقا مع صحة العقد، يدفعه وقوع الخلاف عندهم في ذلك، حتى أنه من طريف ما
~~يحكى عن محمد بن سليمان الدهلي (5) قال: " حدثنا عبد الوارث بن سعيد قال:
~~دخلت مكة زادها الله شرفا فرأيت فيها ثلاثة كوفيين، أحدهم أبو حنيفة وابن
~~أبي ليلي وابن شبرمة، فصرت إلى أبي حنيفة فقلت: ما تقول فيمن باع بيعا وشرط
~~شرطا فقال: البيع فاسد والشرط فاسد فأتيت ابن أبي ليلى فسألته فقال: البيع
~~جائز والشرط باطل، فأتيت ابن شبرمة فسألته فقال: البيع والشرط جائزان،
~~فرجعت إلى أبي حنيفة، فقلت له: إن صاحبيك قد خالفاك فقال: لست أدري ما
~~قالا، حدثني عمر بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وآله نهى
~~عن بيع وشرط، فأتيت ابن أبي ليلى فقلت له: إن صاحبيك قد خالفاك، فقال ما
~~أدري ما قالا، حدثني هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة أنها قالت: لما اشتريت
~~بريرة جاريتي شرط علي
# PageV23P212
# مواليها أن أجعل ولائها لهم إذا أعتقتها، فجاء النبي صلى الله عليه وآله
~~وقال: الولاء لمن أعتق، فأجاز البيع وأفسد الشرط، فأتيت ms08133 ابن شبرمة فقلت له:
~~إن صاحبيك قد خالفاك، فقال:
# لست أدري ما قالا، حدثني مشعر بن محار بن زياد عن جابر بن عبد الله قال:
~~ابتاع النبي صلى الله عليه وآله مني بعيرا بمكة فلما نقدني الثمن، شرطت أن
~~يحملني إلى المدينة، فأجاز النبي صلى الله عليه وآله البيع والشرط " فحملها
~~على التقية مع هذا الاختلاف كما ترى، بل ما رواه ابن أبي ليلى مؤيد لهما،
~~وإن توهم منه البطلان في سائر الشرائط، كما أنه يؤيدهما أيضا ما أرسله في
~~الغنية، من خبر بريرة (1) بل الظاهر أنه من المستفيض بين العامة و الخاصة،
~~وهو ظاهر في المطلوب واحتماله أمرا آخر لا يرفع الظهور الذي هو مناط
~~الأحكام، كل ذلك مضافا إلى أن مدخلية الشرط في الترضي لا تزيد على مدخلية
~~الثمن والمثمن، وبطلان العقد في أبعاضها لا يسري إلى بطلان الآخر حتى فيما
~~كانت الهيئة الاجتماعية مطلوبة وملحوظة، بل أقصاه ثبوت الخيار للتضرر، ولا
~~بأس بالتزامه هنا مع الجهل بالفساد، بل لعل القائلين ببطلان الشرط خاصة
~~يلتزمون بذلك وإن لم يصرحوا به، ولعله لمعلوميته.
# ودعوى أن الشرائط في العقود ملحوظ فيها معنى الشرطية يدفعها معلومية
~~بطلان التعليق فيها، سواء كان للزوم أو الصحة أو للرضا، مع أن مقتضى الأول
~~انتفاؤه بانتفائه لا الصحة، ومرجعه إلى اشتراط الخيار بشرط ولو سلم صحته،
~~فمن المعلوم عدم إرادته كمعلومية عدم صحة التعليق عليه في الأخيرين، ولذا
~~حكي عن فخر المحققين أنه قال: إن كون هذه شروطا مجاز، لأنها تابعة للعقد،
~~والعقد سبب فيها، فلا يعقل كونها شرطا له، وإلا دار، بل هي من صفات البيع،
~~تختلف الأغراض باختلافها، لكن في جامع المقاصد " لا محصل لهذا الكلام،
~~فإنها شروط للبيع الذي هو انتقال المبيع من البايع إلى المشتري، لا شروط
~~العقد، وقد عرفت فيما سبق أن البيع ليس هو نفس العقد، حتى لو كان نفس العقد
~~امتنع كونها مشروطا له، بل للانتقال الذي هو أثره
# PageV23P213
# وكيف يعقل أن هذه الشروط شروط للعقد الذي هو ms08134 الايجاب والقبول.
# ثم قوله إن هذه صفات للبيع ليس بجيد، إلا بناء على أن البيع هو العقد،
~~فكونها صفات له لا ينافي كونها شروطا لأثره، وأما إن فقدها لا يستلزم أرشا
~~فلا دخل له فيما نحن فيه، بل هذا ملتفت إلى أن الأمور المشترطة، لما لم تكن
~~داخلة في نفس مسمى البيع، لم يكن بإزائها شئ من الثمن، لأن الثمن في مقابل
~~المبيع وأجزائه وإن كان قد يزيد بوجود بعض الصفات، لأن زيادته على أنه في
~~مقابل المبيع ملحوظا فيه مقابل الصفة المعينة، فإن الثمن للمبيع باعتبار
~~المقابلة، وليس في مقابلة الصفة منه شئ.
# وفيه أن كونها شروطا لأثر العقد مستلزم للتعليق المنافي لسببية العقد
~~اللهم إلا أن يريد كون الشرط ملك المشروط، وهو أمر مقارن لأثر العقد يحصل
~~معه بحصوله فليس من التعليق المنافي، لكن فيه أن ذلك حكم الشرط المستفاد من
~~قوله عليه السلام (1) " المؤمنون عند شروطهم " لا نفس الشرط، ضرورة كون
~~الفعل المشترط لا ملكه، وارتكاب هذا التجوز - مع أنه خلاف قصد المتعاقدين -
~~ليس بأولى من إرادة الالزام من الاشتراط، كما هو معناه لغة، وإليه أومى
~~الفخر، ومراده أن العقد إذا صار سببا في لزومه، لم يعقل كونه شرطا له ولو
~~لتأثيره الذي ذكره المحقق الثاني، على أن المرجع في تأثير العقد الأدلة
~~الشرعية التي دلت على تسببه، فلا يعقل اشتراط حصول أثره بشئ من غير الشارع،
~~وأدلة الشروط قاصرة عن إفادة ذلك، بل هي ظاهرة في إرادة أن كل ما يلتزمه
~~المؤمنون في عقد من العقود اللازمة يلتزم به، ردا على ما عن بعض العامة من
~~بطلان الشرط في القعد خاصة، أو هو مع العقد كما سمعته من أبي حنيفة وابن
~~أبي ليلى.
# وإليه يرجع ما عن المهذب البارع في الجواب عن الدور المقرر على تقدير
# PageV23P214
# القول ببطلان العقد مع بطلان الشرط، من أن لزوم الشرط وصحته فرع على صحة
~~البيع، فلو كانت موقوفة على صحته لزم الدور، وقال في الجواب عن ذلك: " إن
~~تسويغ الشرط ms08135 ليس شرطا في الحقيقة لصحة البيع حتى يلزم الدور، بل هو من صفات
~~البيع، فما كان منها سائغا داخلا تحت القدرة لزم باشتراطه في العقد، كما لو
~~شرط صفة كمال في البيع وإن لم يكن سائغا بطل العقد لا من حيث فوات شرطه، بل
~~من حيث وقوع الرضا عليه، وشروط الصحة إنما هي الأمور المذكورة في أوائل
~~الكتاب كاكمال المتعاقدين ونحو ذلك " و مرجع ما ذكره أخيرا إلى ما قيل من
~~أن التراضي إنما وقع على المبيع مع الشرط، فمع انتفائه ينتفي فلا يكون
~~تجارة عن تراض، فيبطل لكونه شرطا في الصحة إجماعا.
# وفيه - بعد الغض عن اقتضائه البطلان إذا لم يوف بالشرط السائغ - أن
~~التراضي وقع معه، لا مقيدا به، كما لو شرط كون العبد كاتبا مثلا، أو اشترى
~~العبدين جميعا، فتبين أنه غير كاتب أو أن أحد العبدين ليس ملكا له، كان
~~البيع صحيحا كما صرح به غير واحد، بل قد يظهر من جامع المقاصد الاجماع
~~عليه، وإن كان يثبت له الفسخ، مع أن التراضي لم يتحقق إلا على الوجه الذي
~~ليس بواقع، والفرق بين المقامين غير واضح بل قد اعترف في جامع المقاصد أن
~~فيه عسرا، ودعوى - أن الأوصاف والاجتماع إذا أخذت قيدا كالشرائط يبطل البيع
~~أيضا بانتفائها، وإنما يثبت له الخيار إذا كانت لا على وجه القيدية - سفسطة
~~لا محصل تحتها، كالقول بأن منشأ البطلان في المقام أن الشرط له قسط من
~~الثمن، فإنه قد يزيد باعتباره وينقص، فإذا بطل، بطل ما بإزائه من الثمن،
~~وهو غير معلوم فتطرق الجهالة إلى الثمن فيبطل البيع، إذ هو بعد معلومية عدم
~~توزيع الأثمان على الشرائط، وأنها كالأوصاف التي يزيد الثمن وينقص بها كما
~~ترى، خصوصا بعد ما سمعته من جامع المقاصد في توضيح عدم مقابلة الشرط للثمن.
# نعم قد عرفت إنا نقول بثبوت الخيار له، لفوات الشرط كفوات الوصف من غير
~~فرق في ذلك وفي غيره مما ذكرنا من جميع الشرائط الباطلة، سواء كان البطلان
~~PageV23P215
# لعدم القدرة أو ms08136 غيره، ونفى الخلاف عن بطلانه خاصة في الغنية لم نتحققه،
~~كظهور الاجماع من محكي إيضاح النافع، حيث قال: عليه الفتوى، وسواء كان
~~المقصود بالذات الشرط الفاسد، وجيئ بالبيع تبعا أو بالعكس، وسواء كان مما
~~لا يتعلق به غرض كأكل الهريسة وغيره، بل في المحكي عن التذكرة أن الأول لا
~~يقتضي فساد العقد عندنا.
# نعم قد يتجه البطلان فيهما معا لو كان البطلان لجهالة في الشرط، بحيث
~~تؤدي إلى أحد العوضين، فيبطل العقد حينئذ للجهالة لا لبطلان الشرط، بل كل
~~شرط باطل يستلزم انتفاء شرط من شرائط العقد المعلومة، أو وجود مانع يقتضي
~~بطلان العقد معه، ولعل منه ما يعود على العقد بالنقص، أما غير ذلك، فالأقوى
~~فيه ما سمعت، وقد ظهر لك من جميع ما ذكرناه حجة القول المقابل وجوابها،
~~وأضعفها الاستناد إلى أصالة عدم الانتقال التي يكفي في قطعها عموم الأدلة،
~~فضلا عما عرفت هذا.
# وقد يستفاد من مجموع ما ذكرنا خصوصا ما سمعته في الرد على ما في جامع
~~المقاصد أنه ينبغي أن يكون النزاع في الشرط المطلق، أما إذا علم إرادة مجرد
~~الالزام به من غير تعليق، فلا إشكال في عدم اقتضاء فساده فساد العقد، كما
~~أنه لا إشكال في اقتضائه ذلك إذا علم إرادة تعليق الصحة على ملكه على النحو
~~الذي سمعته من ثاني المحققين لو سلمنا صحته بل التحقيق عدمها، فمحل البحث
~~في الشرط المطلق الذي لم يعلم إرادة المشترط منه أحد الأمرين، ولا كان في
~~العبارة دلالة على أحدهما فتأمل جيدا والله أعلم.
# (ولو شرط في البيع) مثلا (أن يضمن إنسان بعض الثمن) معينا أو مطلقا إن
~~قلنا بصحته (أو كله صح البيع والشرط) بلا خلاف، للعموم، وكذا لو اشترط
~~الرهن أو الكفيل أو الشهادة، إلا أن في القواعد الأقرب وجوب تعيين الرهن
~~المشروط إما بالوصف أو المشاهدة، وتعيين الكفيل بالاسم والنسب والمشاهدة،
~~أو الوصف كرجل موسر ثقة ولا يفتقر إلى تعيين الشهود، بل الضابط العدالة،
~~فلو عينهم فالأقرب PageV23P216
# تعينهم وتبعه على ذلك كله ms08137 غيره، وقد يمنع وجوب التعيين للرهن والكفيل
~~والضامن، خصوصا بناء على ما ذكرنا من اغتفار نحو هذه الجهالة في الشرط، بل
~~وعلى غيره أيضا، فيصح الاطلاق حينئذ، لكن يحمل على الصالح للاستيفاء، كما
~~صرح به في الدروس و غيرها بناء على الاجتزاء بالاطلاق، لا أنه يجتزى
~~بمسماه، وإن احتمله في المحكي عن الإيضاح إلا أنه كما ترى.
# واختلاف الرغبات في الأعيان، والناس في الاستيفاء وسهولة البيع وشدة حاجة
~~الراهن إلى الفك ونحو ذلك لا يوجب جهالة قادحة، وإلا لجاء مثله في الشهور
~~وعدم صحة رهن المجهول، لا ينافي الجهل به حال اشتراطه وإن علم حال ارتهانه،
~~فالمراد كونه مجهولا حال الاشتراط، لا حال الارتهان، وهما غيران و يجوز رهن
~~المبيع على الثمن من غير شرط قطعا، بل ومعه على الأقوى خلافا للمحكي عن
~~الشيخ والحلي للعموم، وليس من رهن ما لا يملك، ولا قبل ثبوت الدين، إذ هو
~~اشتراط لرهنه بعد الملك، كهبته، والموجود في العقد اشتراط رهنه لا رهنه كي
~~يشترط فيه ثبوت الدين وملكية الرهن.
# وليس البيع يقتضي ايفاء الثمن من غير ثمن المبيع، بل أقصاه أنه لا يقتضي
~~إيفاؤه من ثمن المبيع، وهو أعم، فلا يناقض اشتراط الرهن المقتضي لايفاء
~~الثمن منه، كما أن رهانته عند البايع تخرجه عن كونه مضمونا على البايع، فلا
~~يتنافيان، و ليست صحة البيع موقوفة على رهنه لو اشترط. نعم ملكية رهنه
~~موقوفة على صحة البيع فلا دور حتى لو قلنا بتوقف لزومه على الرهن إذ الصحة
~~غير اللزوم.
# وكيف كان فلو أخل المشتري بما اشترط عليه من الرهن أو الكفيل أو الضامن
~~أو غير ذلك، تخير البايع بعد تعذر الاجبار كما ستعرف، وكذا يتخير لو هلك
~~الرهن أو تعيب قبل القبض، بناء على اشتراط القبض في الرهن أو وجد به عيبا
~~قديما وليس له المطالبة بالابدال أو الأرش أما لو هلك أو تعيب بعد القبض
~~فلا خيار، لأصالة اللزوم بعد الوفاء بالشرط كما هو واضح، ولو اختلفا في زمن
~~حدوث العيب ms08138 ففي تقديم قول الراهن وقول PageV23P217
# المرتهن وجهان. والله أعلم.
# (تفريع: إذا اشترط العتق في بيع المملوك، فإن أعتقه، فقد لزم البيع) بلا
~~خلاف ولا إشكال، (وإن امتنع، كان للبايع) إجباره كما في كل شرط على الأقوى،
~~إن كان مما يجبر عليه، لا ما إذا كان من صفات المبيع، كما لو اشترط كونه
~~كاتبا وشاعرا، لوجوب الوفاء به عليه كتابا (1) وسنة (2) وإجماعا محكيا عن
~~الغنية والسرائر إن لم يكن محصلا، خصوصا بعد ملاحظة كلامهم في باب القرض،
~~من أنه لو أجله في عقد لازم لزم، لكن قال الشهيد في اللمعة: " لا يجب على
~~المشترط عليه فعله، وإنما فائدته جعل البيع عرضة للزوال بالفسخ، عند عدم
~~سلامة الشرط، و لزومه عند الاتيان به " وهو كما ترى.
# ونحوه ما عنه أيضا في بعض تحقيقاته، من أن الشرط الواقع في العقد اللازم،
~~إن كان العقد كافيا في تحققه، ولا يحتاج بعده إلى صيغة فهو لازم لا يجوز
~~الاخلال به، كشرط الوكالة في العقد، وإن احتاج بعده إلى أمر آخر وراء ذكره
~~في العقد، كشرط العتق فليس بلازم، بل يقلب العقد اللازم جائزا، وجعل السر
~~فيه أن اشتراطه في العقد كاف في تحققه كجزء من الايجاب والقبول، فهو تابع
~~لهما في اللزوم والجواز، واشتراط ما سيوجد أمر منفصل عن العقد، وقد علق
~~عليه العقد، والمعلق على الممكن ممكن، وهو معنى قلب اللازم جائزا، وإن كان
~~هو أجود مما في اللمعة، إلا أنهما معا مشتركان في اقتضاء الأدلة خلافهما،
~~ولعل منشأهما معا تخيل التعليق في الشرط هنا، بل كاد يكون الثاني كالصريح
~~في ذلك.
# وقد عرفت أن ليس المراد منه هنا إلا الالزام، ولو سلم فقد سمعت ما ذكره
~~المحقق الثاني من أن الشرط حينئذ هو أن يملك عليه الأمر المشترط، وهو حاصل
~~بنفس العقد من غير حاجة إلى أمر آخر، وليس هو معلقا على أمر ممكن، بل قد
~~علق على شئ حصل بتمام العقد، فالممكن حينئذ متعلق الشرط لا هو فتأمل جيدا.
# PageV23P218
# بل لولا الاجماع ms08139 - ظاهرا على ثبوت الخيار في حال تعذر الاجبار، مضافا إلى
~~حديث الضرار (1) وخبر أبي الجارود (2) عن أبي جعفر عليه السلام " إن بعت
~~رجلا على شرط، فإن أتاك بمالك، وإلا فالبيع لك " بناء على أن المراد منه
~~لزومه لك، نحو قولهم عليهم السلام في غيره " فلا بيع له " - لأمكن عدم
~~القول بثبوت الخيار أصلا، لما عرفت ولأن الشرط من طرف البايع مثلا كالثمن،
~~فإن الامتناع منه في غير التأخير ثلاثة أيام بالشروط السابقة لا يؤثر خيارا
~~على الأصح، لأصالة اللزوم، ومن ذلك يعلم أن المتجه الاقتصار على المتيقن من
~~ثبوت الخيار، ولعله حال تعذر جبره على الحاكم لا على من له الشرط، وإن كان
~~قد يظهر من بعض الأصحاب سهولة الأمر في ثبوت الخيار، حتى لو احتاج إلى رفع
~~أمره إلى الحاكم والمراجعة والانتظار ونحو ذلك لم يجب عليه، وربما يشهد له
~~خبر أبي الجارود، وحديث الضرار، إلا أن الأحوط ما عرفت.
# وعلى كل حال فله أي البايع إذا تعذر إجبار المشتري على العتق (خيار) في
~~(الفسخ) ورد المبيع مثلا، والامضاء بالثمن، وليس له أرش الشرط على المشهور
~~بين الأصحاب لأنه وصف في المعنى، ولا يقابل بالثمن (و) كذا (إن مات العبد
~~قبل عتقه كان البايع بالخيار) المزبور (أيضا) إلا أنه إذا فسخ يرجع بالقيمة
~~وقت الموت، لأنه وقت الانتقال أو حين القبض، أو منه إلى الموت وجود أقواها
~~عندهم الأولى، لأنه وقت قيام القيمة مقام العين في تعلق الحق الذي كان
~~متعلقا بالعين، و لو كان معلقا على تعذر الفسخ، ولم أجد من احتمل حال الفسخ
~~هنا، كما ذكروه في بعض المباحث السابقة.
# وعلى كل حال فالخيار بين الفسخ والامضاء بالمسمى، لكن في القواعد ولو مات
~~أو تعيب بما يوجب العتق أي قهرا، رجع البايع بما نقصه شرط العتق، فيقال كم
# PageV23P219
# قيمته لو بيع مطلقا وبشرط العتق فيرجع بالنسبة من الثمن، وله الفسخ
~~فيطالب بالقيمة، وفي اعتبارها إشكال، بل احتمل في التحرير أن له الأرش
~~المزبور خاصة من غير خيار، ms08140 ولا ريب في ضعفه، بل قد يظهر من المسالك الاجماع
~~على خلافه، كاحتمال عدم الخيار والأرش أصلا، حتى لو كان عدم الشرط بتفريط
~~من المشتري، أما الأول وإن قال الشهيد في حواشيه: إنه المنقول، بل قيل إنه
~~حكاه في المبسوط قولا، ووجه بأن الشرط يقتضي نقصانا ولم يحصل، ومقتضاه ثبوت
~~الحكم في كل شرط تعذر الوفاء به.
# ففيه - مضافا إلى أن الشروط لا يوزع عليها الثمن، وإن حصل باعتبارها
~~نقصان، كالأوصاف والتدليس الذي صرحوا بعدم الأرش فيه - أنه الأرش لا يدرك
~~به مصلحة الشرط، ضرورة أنه برجوعه زائدا على المسمى على نسبة التفاوت بين
~~القيمتين، يصير كأنه باعه من دون اشتراط عتقه، فلم يحصل به مصلحة الشرط،
~~ولعل هذا هو السر في عدم الأرش للشرائط والأوصاف، بخلاف العيوب التي ثبت
~~الأرش فيها أيضا بالأدلة.
# نعم قد يقال: بالقيمة للشرائط القابلة للتقويم، قال في التذكرة: " لو شرط
~~على البايع عملا سائغا تخير المشتري بين الفسخ والمطالبة به أو بعوضه إن
~~فات وقته، وكان مما يتقوم كما لو شرط تسليم الثوب مصبوغا، فأتاه به غير
~~مصبوغ وتلف في يد المشتري ولو لم يكن مما يتقوم تخير بين الفسخ والامضاء
~~مجانا، ولو كان الشرط على المشتري مثل إن باعه داره بشرط أن يصبغ له ثوبه،
~~فتلف الثوب تخير البايع بين الفسخ والامضاء بقيمة الفائت إن كان مما له
~~قيمة وإلا مجانا وهو لا يخلو من وجه والله أعلم. PageV23P220
# (النظر السادس في لواحق من أحكام العقود) (الصبرة لا يصح بيعها إلا مع
~~المعرفة ب‍) ما يرفع جهالتها من (كيلها أو وزنها) أو عدها أو نحو ذلك مما
~~هو شرط صحة البيع كما عرفته سابقا، فإذا عرفها صح بيعها أجمع وبيع جزء منها
~~مشاع ثلث أو ربع، وبيعها كل قفيز منها بدرهم، وبيع قفيز منها، أما بيع كل
~~قفيز منها بدرهم، فلا يصح، للجهل بقدر المبيع المستلزم للجهل بقدر الثمن،
~~خلافا للإسكافي، فأجازه في المجهولة (ف‍) ضلا عن المعلومة كما ستسمع و (لو
~~باعها) أي ms08141 الصبرة (أو جزءا منها مشاعا) أو كل قفيز منها بدرهم (مع الجهالة
~~بقدرها لم يجز، وكذا لو قال: بعتك قفيز منها بدرهم، أو بعتكها كل قفيز
~~بدرهم) خلافا للإسكافي في الجميع وظاهر الشيخ في الثالث، إلا أن الأول حكى
~~الفاضل في المختلف عنه بالنسبة إلى الصورة الأولى، جواز بيع الصبرة تارة
~~اكتفاء بالمشاهدة عن اعتبارها، وأخرى أنه لا بأس ببيع الجزاف بالجزاف مما
~~اختلف جنساهما، لأن المقتضي وهو البيع موجود، والمعارض منتف، لأنه إما
~~مانع، الجهالة و هو منتف بالجهالة، هكذا وجد في المختلف والصواب "
~~بالمشاهدة " أو مانع تطرق الربا وهو منتف باختلاف الجنس، لكن لا ريب في
~~ضعفه على كل حال، بل يمكن تحصيل الاجماع على خلافه، فضلا عن محكيه في
~~المختلف عليه، إذ الجهالة نفسها مانعة، للنهي عن الغرر (1) والمشاهدة غير
~~كافية في ذلك قطعا.
# وأما الصورة الثالثة ففي المختلف " أنه أطلق الصحة فيما إذا قال: بعتك
~~هذه الصبرة كل قفيز بدرهم، ولم يتعرض لكونها معلومة أو مجهولة " وعن ابن
~~جنيد " أنه لو وقع البيع على صبرة بعينها، كل كر بكذا أو ماءة كر منها بكذا
~~فقبض المشتري
# PageV23P221
# البعض أو لم يقبض، ثم زاد السعر أو نقص، كان باقي الصبرة أو الماءة
~~للمشتري بالسعر الذي قاطعة عليه، وأما إذا اشترى كل كر منها بكذا ولم يشترط
~~جميع الصبرة، ولا مقدارا معلوما، كان بقدر ما وزن بسعر يوم الشراء " وظاهره
~~الصحة فيهما.
# وفي المختلف " إن التحقيق الصحة إذا كانت معلومة المقدار، وإلا احتمل
~~البطلان في الجميع، والصحة في قفيز واحد كما قاله أبو حنيفة، أما بطلان
~~البيع في الجميع، فلأنه مبيع مجهول المقدار، والثمن فيه غير معلوم فكان
~~باطلا، وأما صحته في قفيز فلأن بيع كل قفيز يستلزم بيع قفيز ما، فيصح،
~~لتعينه وتعيين ثمنه " وقول الشيخ يقتضي الصحة في الجميع، لأنه نقل كلام أبي
~~حنيفة ولم يرتضه، واختار كلام الشافعي، ومذهبه صحة الجميع، وعلى كل حال
~~فضعف الجميع واضح، وإن اختلفت مراتبه، ضرورة صدق الغرر فيه، الذي لا ms08142 يزول
~~بالتقدير المزبور قطعا، والصحة في الواحد بعد أن لم يكن مقصودا لهما كما
~~ترى، نحو الصحة في الصورة الرابعة التي لم يعلم قدر المبيع (و) لا قدر
~~الثمن.
# نعم (لو قال: بعتك قفيزا منها، أو قفيزين مثلا صح " كالمعلومة بلا خلاف
~~ولا إشكال إذا علم اشتمالها عليه، بل ظاهر اللمعة ذلك وإن لم يعلم إلا أنه
~~يجبر نقص المبيع لو تحقق بالخيار، وفيه أنه لا غرر أعظم من الشك في الوجود،
~~ولعله لذا كان خيرة الأكثر العدم إلا أنه ينبغي تقييده بما إذا لم يكن هناك
~~طريق شرعي يقتضي وجوده من أصل أو غيره، ولعل من اعتبر العلم أراد ما يشمل
~~ذلك، بل يمكن إرادة ما يشمل الاطمينان منه والأمر سهل.
# إنما الكلام في أنه هل ينزل على الإشاعة في الصورتين، أو يكون المبيع ذلك
~~المقدار في الجملة وتظهر الفائدة فيما لو تلف بعضها، فعلى الإشاعة يتلف من
~~المبيع بالنسبة، و على الثاني يبقى المبيع ما بقي قدره، ويرجح الأول، عدم
~~معهودية ملك الكلي في غير الذمة لا على وجه الإشاعة، بل ينحل إلى جهالة
~~المبيع وإبهامه، وما تسمعه في بيع الثمار من أن PageV23P222
# استثناء البايع أرطالا معلومة ينزل على الإشاعة من غير خلاف فيه بينهم
~~قالوا:
# فلو خاست الثمرة بأمر من الله تعالى مثلا، وزع على النسبة وهو مثل المقام
~~كما اعترف به في الدروس.
# لكن في الصحيح (1) " رجل اشترى من رجل عشرة آلاف طن في أنبار بعضه على
~~بعض من أجمه واحدة والأنبار فيه ثلاثون ألف طن، فقال البايع: بعتك من هذا
~~القصب عشرة آلاف طن فقال المشتري: قد قبلت ورضيت، فأعطاه من ثمنه ألف درهم،
~~ووكل المشتري من يقبضه، فأصبحوا وقد وقع في القصب نار فاحترق منه عشرون ألف
~~طن، وبقي عشرة آلاف طن، فقال عشرة آلاف التي بقيت هي للمشتري، والعشرون
~~التي احترقت من مال البايع " وهو يؤيد الثاني وبه يفرق بين ما هنا، وبين ما
~~في بيع الثمار، إلا أنه قد يشكل صحة أصل ms08143 البيع فيه بجهالة عين المبيع فيه
~~الموجبة للضرر المنفي (2) الموجب لفساد المعاملة، وصرح الأصحاب - فيما لو
~~باع شاة غير معلومة من قطيع - بالبطلان وإن علم عدد ما اشتمل عليه من
~~الشياة لتفاوت أثمانها، بل صرحوا بالبطلان فيما لو فرقت الصبرة صيعانا
~~متمايزة، واشترى مقدارا منها، فالأطنان إن كانت قيمية فمن الأول، وإلا فمن
~~الثاني.
# اللهم إلا أن يلتزم الأخير ويكون البيع غير ملاحظ فيه خصوص ذلك التميز،
~~وإنما المراد مقداره، حتى لو أراد البايع تغيير الأطنان من غير نقصان
~~للمقدار كان له ذلك لأن المفروض أن الجميع من أجمة واحدة، فيصح حينئذ لأنه
~~كبيع المقدار المعلوم من الصبرة.
# ولكن على كل حال فالمتجه الجمود على النص في خصوص البيع بالفرض المزبور
~~ولا يتعدى منه إلى غيره، كالصلح وثمن الإجارة ومهر النكاح ونحو ذلك بناء
~~على ما سمعت من أن ملك الكلي في العين الخارجية لا يكون إلا على الإشاعة
~~وفرض المسألة
# PageV23P223
# كون المبيع في الذمة، وشرط التأدية من الصبرة خروج عن موضوع البحث
~~ومقتضاه عدم البطلان، حتى لو تلفت الصبرة أجمع، وإن تسلط على الخيار
~~بانعدام الشرط.
# بقي شئ وهو أن منشأ الوجهين على الظاهر، الاختلاف في تعيين مراد
~~المتعاملين من العبارة التي هي مورد العقد، لا أن ذلك حكم شرعي وإن لم
~~يقصداه، فيخرج عن محل البحث حينئذ ما صرح فيه بقصد الإشاعة أو الكلي، إلا
~~أنه قد يشكل صحة الثاني، بناء على عدم ملك الكلي في غير الذمة لا على وجه
~~الإشاعة وخبر الأطنان (1) لا دليل فيه على صحته، بل هو أعم منه ومن
~~الإشاعة، وإن كان قد خولف مقتضاها بجعل التالف عن البايع خاصة، فيكون حكما
~~شرعيا تعبديا لا يقاس عليه غيره.
# بل قد يقال: إن هذا المعنى حكم مطلق بيع الصاع من الصبرة، أما لو صرح به
~~فلا دليل على جوازه وقد يحتمل في أصل المسألة أن منشأ الوجهين الاختلاف
~~فيما تقتضيه الأدلة الشرعية في بيع مطلق الصاع من الصبرة من غير مدخلية
~~لتعرف قصد المتعاملين، ms08144 بل لو علم خلوهما عن الأمرين معا، جاء الوجهان أيضا
~~ولم يحكم بفساد المعاملة، فتأمل جيدا، فإن التحقيق التنزيل على الإشاعة،
~~ضرورة كونه كالمالين المختلطين، أو كالمال الذي اشترى أبعاضه، هذا كله فيما
~~يتوقف رفع جهالته على الاعتبار.
# (و) أما (بيع ما تكفي فيه المشاهدة) فإنه (جائز) مع حصولها بلا خلاف ولا
~~إشكال، لحصول المقتضى وانتفاء المانع (كأنه يقول: بعتك هذه الأرض) أو هذا
~~الثوب، (أو هذه الساجة) بالجيم (أو جزء منها مشاعا) من غير مسح لها، بناء
~~على كفاية المشاهدة في الثلاثة كما هو الأقوى، خلافا للشيخ في المحكي من
~~ظاهر خلافه، فمنع في الأولين من دون مسح، ولا ريب في ضعفه، سيما بعد اقتضاء
~~العمومات الجواز ولا معارض وكذا ما لا يكون العد معتبرا في معرفته، كقطيع
~~الغنم، وجملة النخيل والشجر وصبرة الكتب ونحو ذلك، فيصح شراؤه بعد مشاهدة
~~كل واحد مثلا
# PageV23P224
# على وجه يعلم به، وإن لم يعرف عده ضرورة عدم كونه كالدراهم (و) نحوهما
~~مما يتوقف معرفته على عده كما هو واضح.
# نعم (لو) أراد بيعها ذرعانا ف‍ (قال: بعتكها كل ذراع بدرهم لم يصح إلا مع
~~العلم بذرعاتها) بجملتها، لحصول الجهالة في الثمن، وإن كانت هي معلومة
~~بالمشاهدة على وجه يصح بيعها، وهذا هو الفارق بينها، وبين الصبرة المعلومة
~~حيث صح بيعها كل قفيز بدرهم لأن معلوميتها إنما تكون من جهة الكيل، فيستلزم
~~العلم بقدر الثمن، ولو اكتفينا بالمشاهدة فيها كما ذهب إليه ابن الجنيد
~~اشترط في بيعها كل قفيز بدرهم معرفة ما تشتمل عليه منه ليحصل بذلك العلم
~~بقدر الثمن.
# (ولو قال بعتك عشرة أذرع منها وعين) ابتداء (الموضع) ومنتهاه (جاز) قطعا
~~بل في المسالك ومحكي التحرير الاجماع عليه، لكونه معلوما بالحد والمشاهدة،
~~فهي عين مشخصة لا جهالة في شئ منها، ولو عين المبتدأ أو المنتهى، فقال: من
~~هنا إلى حيث ينتهي، أو إلى هنا من حيث يبتدي، صح أيضا مع فرض تشخص المبيع
~~بدايته ونهايته في الواقع، وإن جهل ذلك المتشخص، إلا أن ms08145 جهله ليس لصدقه على
~~كثيرين، بحيث تكون أفرادا له حتى يكون المبيع كليا من بعض الجهات بل كان
~~الجهل لعدم العلم بخصوص المجمل الذي تنتهي إليه العشرة، ومثله غير قادح
~~للأصل سواء كانت أجزاء الأرض أو الثوب متساوية أو مختلفة لأن الفرض مشاهدته
~~لها أجمع، فارتفع الغرر من هذه الجهة، وليست هي بأعظم غررا من بيع الثوب
~~والأرض برؤية بعضها الذي لا خلاف في جوازه، ولا من بيع شئ مع عدم العلم
~~بدخول ما يدخل فيه عرفا، مما يجوز معه النزاع، بل هذه الجهالة عند التأمل،
~~كالجهالة بوزن العشرة أقفزة مثلا أو بعلو الصبرة التي تحصل منها أو نحو
~~ذلك، ما لا تعد جهالة في العرف ولذا استمر العمل على مقدار الأذرعة من
~~الثياب - من دون علم بما ينتهي إليه ذلك المقدار من المذروع منه - استمرارا
~~يمكن تحصيل العلم بتقرير المعصوم منه. PageV23P225
# فما في الدروس وعن المبسوط والخلاف وابن إدريس والقاضي والمقدس الأردبيلي
~~من الصحة حينئذ قوي جدا، بل قيل إنه خيرة الإرشاد وشرحه لولده، لكن عن غاية
~~المراد أنه حكى ولد المصنف عن والده إصلاح صح " بلم يصح " حتى يوافق ما في
~~كتبه وفي المسالك " إن الأجود الصحة مع تساوي الأجزاء أو تقاربها، وإلا
~~فالبطلان أجود " وكأنه أخذه مما عن غاية المراد من أنه قد ينصر الشيخ بأن
~~هذا الاختلاف غير قادح لأنه اختلاف مقاربة لا مفارقة مع غلبة تساوي الأجزاء
~~المتجاوزة، وحينئذ فالأولى أن يحمل قوله تساوي أجزاء الأرض غالبا أو
~~تقاربها، وفيه أنه بناء على ما ذكرنا لا فرق بين تساوي الأجزاء واختلافها،
~~لأن جهالتها تتبع الكلي إذا لم يكن مشاعا منها، أما إذا كان شخصيا مشاهدا
~~فلا جهالة فيه.
# فالأولى بناء كلام الشيخ على ذلك، لا على ما ذكراه وإلا لاتجه الصحة وإن
~~لم يعين المبدأ ولا المنتهي كما في الصبرة، لكون الفرض التساوي، أو
~~التقارب، وقد صرح غير واحد بعدم الجواز بناء على عدم تساوي الأرض وكذا
~~الثوب، ولذا قال:
# في المتن (ولو أبهمه) أي ms08146 الموضع (لم يجز لجهالة المبيع، وحصول التفاوت في
~~أجزائها، بخلاف الصبرة) نعم في الدروس أنه لو باعه ذراعا من ثوب معلوم
~~المساحة وقصدا معينا أو أن يختار أحدهما ما شاء، بطل، وإن قصد الإشاعة صح،
~~وهو كذلك، إلا أنه غير ما نحن فيه.
# ومن ذلك كله ظهر لك أنه لو عين المبدأ وكان المبيع عشرة أذرع كلية
~~بالنسبة إلى غير محل الابتداء لم يصح قطعا كما إذا لم يعين مبدأ المبيع،
~~وإن عين ما فيه المبيع بداية ونهاية بناء على اختلاف أجزاء الأرض على وجه
~~لا يمكن رفعها بالكلي، وإن شوهد جميع أفراده الدائرة بينها، اللهم إلا أن
~~يقصد الإشاعة، فقد يقال: بالصحة، كما سمعته من الدروس وإن لم يعلم مساحة
~~الأرض، إذا كان المبيع أذرعا معلومة، لكون المبيع حينئذ حصة مشاعة مقدرة
~~بالعشرة أذرع مثلا، والجهل PageV23P226
# بنسبتها إلى المجموع حال العقد غير قادح، بعد الضبط بالأذرع، فيملك حينئذ
~~في كل جزء من الثوب على حسب نسبته العشرة إلى المجموع، نحو ما سمعته في بيع
~~الصاع من الصبرة، على تقدير التنزيل على الإشاعة، واختلاف الأجزاء وتساويها
~~لا مدخلية لها في علم المبيع وجهالته، فإذا صح بيع الصاع من الصبرة منزلا
~~على ملك حصة من الصبرة مشاعة تعلم بنسبة الصاع إلى المجموع، ولا يقدح
~~جهالتها حال العقد، فكذلك المقام.
# بل قد ينقدح من ذلك ومما سمعته سابقا في بيع الصاع من الصبرة من انصراف
~~مطلقه عندنا إلى الإشاعة، صحة نحو ذلك في المقام، وإن لم يصرح بقصدها،
~~فينزل حينئذ على الإشاعة المزبورة، ويكون صحيحا، وما عساه يوهمه إطلاق بعض
~~العبارات من عدم جواز مثل ذلك، بل والصورة السابقة، يمكن دفعه بظهور
~~الاطلاق في غير ذلك، وأن المراد منه بيع مقدار مخصوص لا على جهة الإشاعة،
~~ولا ريب في بطلانه خصوصا في مختلف الأجزاء فتأمل جيدا.
# فإن الظاهر البطلان مع قصد النسبة بما ذكره من العدد على وجه يكون المبيع
~~الكسر الذي يطابق النسبة المزبورة في الواقع، لجهالة المبيع التي لا يرفعها ms08147
~~ضبط النسبة المزبورة، وإلا لصح ذلك في القيمي كأنه يبيعه من العبد مثلا ما
~~يقابل عشرة من النسبة إلى مجموع قيمته، وهو معلوم الفساد، ولا ينافي ذلك
~~القول بتنزيل الصاع من الصبرة على الإشاعة، فإنه لا يراد منه وقوع البيع
~~على الكسر الذي يكون نسبة الصاع إلى مجموعة، بل المراد منها أن المبيع كلي
~~شايع في مصاديقه في الصبرة كشيوع كلي الشاة في الزكاة في الأربعين في وجه،
~~وهذا وإن لم يكن من الاشتراك على اشتراك الكسور كالنصف ونحوه، ولكن حكمه
~~حكمه بالنسبة إلى توزيع التالف على المجموع باعتبار عدم تعيين كلي كل من
~~المالكين في فرد مخصوص، بل هو مصداق لكل منهما و حينئذ فالتحقيق صحة بيع
~~الكلي في الشايع في الأفراد الخارجة، ولكن مع تساوي PageV23P227
# الأجزاء كالصاع من الصبرة على الوجه الذي ذكرنا، وكذا الأرض والثوب مع
~~فرض تساوي الأجزاء، ولا يصح مع اختلافها، أما بيعه على وجه النسبة بمعنى
~~كون المبيع الكسر من الصبرة أو الأرض المقدر بنسبة الصاع أو الذراع إلى
~~المجموع فغير جائز في متفق الأجزاء ومختلفها، ولعله بذلك تعرف الوجه في
~~إطلاقهم والله أعلم.
# (ولو باعه أرضا) مثلا (على أنها جربان معينة) مصرحا بذلك أو بنى العقد
~~عليه (فكانت أقل فالمشتري بالخيار) بلا خلاف ولا إشكال، إلا أن الأكثر نقلا
~~و تحصيلا بل في الرياض أنه حكى الشهرة عليه جماعة على كون الخيار (بين فسخ
~~البيع) واسترجاع الثمن إن كان قد قبضه البايع (وبين أخذها بحصتها من الثمن،
~~وقيل:
# بل بكل الثمن) كما هو خيرة الشيخ والقاضي والفاضل وولده وأبي العباس
~~والصيمري على ما حكي عن بعضهم، بل هو ظاهر الوسيلة والنافع وجامع المقاصد،
~~وقواه في الميسية على ما قيل، واستوجهه في المسالك (والأول أشبه) بأصول
~~المذهب و قواعده، إذا المذكور وإن كان بصورة الوصف والشرط الذين لا يوزع
~~عليهما الأثمان لكنهما أجزاء من المبيع حقيقية خارجية فيفوت بفواتها بعض
~~المبيع حينئذ فيثبت الخيار المزبور لتخلف الوصف الذي هو بعض من المبيع،
~~وبذلك افترق ms08148 عن بعض الأوصاف التي لا ترجع إلى أجزاء من المبيع، فكان الخيار
~~فيها بتخلف الوصف بين الفسخ والقبول بتمام الثمن، لكون الفائت ليس جزء مبيع
~~يقابل شيئا من الثمن، بل وصفه، وما نحن فيه ليس من ذلك قطعا، بل هو لا ينقص
~~عن وصف الصحة الذي يثبت الخيار بفقدها بالعيب بين الرد والقبول بالأرش،
~~مضافا إلى خبر عمر بن حنظلة (1) المنجبر بما سمعت قال فيه: " رجل باع أرضا
~~على أن فيها عشرة أجربة، فاشتري المشترى منه بحدوده، ونقد الثمن، وأوقع
~~صفقة البيع وافترقا، فلما مسح الأرض، فإذا هي خمسة أجربة، قال: إن شاء
~~استرجع فضل ماله وأخذ الأرض، وإن شاء رد المبيع و
# PageV23P228
# أخذ ماله كله، إلا أن يكون إلى جنب تلك له أيضا أرضون، فليوفيه، ويكون
~~البيع لازما، وعليه الوفاء بتمام المبيع، فإن لم يكن له في ذلك المكان غير
~~الذي باع، فإن شاء المشتري أخذ الأرض واسترجع فضل ماله، وإن شاء رد الأرض
~~وأخذ المال كله " واشتماله على ما نقول به مع إمكان تأويله، لا يمنع من
~~العمل بالباقي، وإشكال ذلك كله - بأن ما فات لا قسط له من الثمن، لاستحالة
~~تقسيط الثمن على الأجزاء أو العلم، لعدم الفائت، وعدم المماثل له، فاستحال
~~تقومه، فاستحال ثبوت قسط له، خصوصا إذا كانت الأرض المشتراة مختلفة
~~الأجزاء، وفرض الفائت من الجيد أو الردي تحكم، فاتضح أن الفوات هنا كفوات
~~صفة كمال، وهو كم، والكم عرض فكان كالتدليس، وفرق بينه وبين ما إذا باع
~~عبدين، فبان أحدهما مستحقا، لأنه في هذه لم يسلم المبيع وهو مجموع العبدين،
~~وهنا قد سلم المبيع وهو مجموع الأرض، وإنما فقد منها كونها بقدر الجريب
~~الواحد عشر مرات مثلا، وهذا وصف يعد كمالا، ولا يعد نقصه عيبا، و بأن
~~التقسيط يؤدي إلى جهالة الثمن في الجملة والتفصيل - يدفعه إمكان كون طريق
~~التقويم بأن هذه الأرض المشخصة من غير زيادة عليها ولا نقيصة على فرض أنه
~~عشرة أذرع، ولو للاشتباه فيها، قيمتها كذا وعلى فرض أنها خمسة ms08149 قيمتها كذا،
~~فينسب إحدى القيمتين إلى الأخرى، ويؤخذ من الثمن بنسبته، فلا يحتاج حينئذ
~~إلى إضافة شئ إليها كي يستشكل بأنه يستحيل تقويمه لعدم المماثل، حتى يجاب
~~عنه بأن الغالب في الأرض التساوي، فيفرض كونه مساويا لها، مع أنه قد يستشكل
~~بأنه قد يفرض كونها مختلفة، فيلتزم كون الفائت مختلفا على نسبة اختلافها،
~~إذ الجميع كما ترى، ولا جهالة حال العقد بعد الاقدام منهما على مقابلتها
~~بالثمن على أنها عشرة، كما أنه لا يقدح الجهالة في التقسيط بعد معلومية
~~المقابلة في الجملة.
# ومن ذلك ظهر لك الوجه في قول المصنف (ولو زادت كان البايع بالخيار بين
~~الفسخ والإجازة بجميع الثمن، وكذا كل ما لا يتساوى أجزاؤه) لعدم موجب
~~التقسيط PageV23P229
# هنا ضرورة اختصاص ايجاب التبعيض ذلك بالمشتري، فلم يبق إلا جهة تخلف
~~الوصف الموجب ضررا على البايع لو كان البيع لازما فثبت له الخيار بالطريق
~~المزبور، وإلزام المشتري هنا بإعطاء ما يخص الزيادة على نسبة الثمن - أو
~~تخيره بين ذلك وبين الفسخ - لا يوافق الضوابط الشرعية، كاحتمال بطلان البيع
~~كما في القواعد.
# وعن المبسوط بل عن التبصرة أنه الوجه عندي لجهالة المبيع، لكون الزيادة
~~غير معينة، إذ فيه أن المبيع بحسب الصورة هو المجموع، وقد تجدد كون الزائد
~~ليس منه بعد الحكم بصحة العقد، على أن ذلك مبني على كون الزيادة للبايع،
~~وهو خلاف التحقيق كما ستعرف، بل قد عرفت أن مبنى كلام المصنف ومن عبر
~~كعبارته على ذلك، ومن هنا كان لا يرد على المتن - بقرينة ذيله - أن ايجابه
~~التقسيط في الأول قاض بالتبعيض، وإثباته الخيار المزبور هنا قاض بأنه من
~~تخلف الوصف فيتدافع، إذ قد عرفت اجتماع الحيثيتين في الأول بخلاف الثاني.
# لكن قد يناقش بأنه وإن كان التبعيض لا يوجب تقسيطا بالنسبة إلى البايع،
~~إلا أن مقتضاه كون الزيادة للبايع كما صرح به بعضهم، واحتمله آخر ولا يكون
~~له خيار حينئذ واحتماله - حينئذ للتضرر بعيب الشركة - يدفعه أو لا أنه هو
~~الذي غرر بنفسه، وثانيا عدم الضرر عليه ms08150 بعد أن كان قادما على مقابلة الجميع
~~بالثمن، فظهور الشركة في الحقيقة نفع لا ضرر عليه، والتسلط بمثله على
~~الخيار محل شك، بل منع لأصالة اللزوم.
# نعم لا بأس به بالنسبة للمشتري حينئذ لأنه أقدم على كون الجميع له، فظهور
~~الشركة فيه عيب بالنسبة إليه، بل لا يسقط حتى لو بذل البايع الزيادة، لعدم
~~وجوب القبول عليه، فلا ريب حينئذ في ضعف الاحتمال المزبور، وأضعف منه حمل
~~المتن عليه، ضرورة ظهوره في كون متعلق الخيار مجموع الأرض، بجميع الثمن.
# فالتحقيق كون الزيادة والنقيصة من واد واحد، والظاهر أنه من تخلف الوصف
~~PageV23P230
# فيهما، لأن المفروض كون المبيع عينا مشخصة محدودة غير قابلة للزيادة
~~والنقيصة إلا أنه وصفها البايع بمقدار مخصوص، وأخذها المشتري على ذلك الوصف
~~فتخلف، فحصل الضرر منه على البايع أو المشتري، فيثبت الخيار، فليس في
~~الحقيقة فواته مفوتا لجزء من المبيع، لما عرفت من أنه محدد مشخص غير قابل
~~للزيادة والنقيصة.
# لكن الخبر المزبور (1) الذي عمل به جماعة من الأصحاب أوجب التوزيع في
~~صورة النقصان، ولا محيص عن العمل به إن لم يحمل بقرينة ذيله على كون المبيع
~~عشرة معينة الابتداء إلى أن تنتهي، بناء على صحة ذلك، فبان قصورها عن
~~العشر، فإن التوزيع هنا متجه، ضرورة كون مورد البيع المعدود من حيث العدد،
~~إلا أنه خلاف الظاهر، وذيله - بعد أن انفرد الشيخ بالعمل به في النهاية
~~التي لم تعد للفتوى، فلا جابر له بالنسبة إلى ذلك - لا بأس بطرحه أو تنزيله
~~على ما يوافق الضوابط وإن بعد، ولا يمنع من العمل بما تضمنه من التوزيع
~~المزبور.
# (و) منه يعلم حينئذ الحال فيما (لو نقص ما يتساوى أجزاؤه) فإنه (ثبت
~~الخيار للمشتري بين الرد وأخذه بحصته من الثمن) وفاقا للشيخ والفاضل في بعض
~~كتبه والشهيدين في الدروس واللمعة وغاية المرام على ما حكي عن بعضها، بل عن
~~الأخير أنه المشهور، بل هو لازم لجميع من عرفته ممن قال به في مختلف
~~الأجزاء ضرورة أولويته منه بذلك، ولذا أرسله بعضهم ms08151 في ضمن الاستدلال إرسال
~~المسلمات، بل ظاهر المقداد في التنقيح أو صريحه، أنه لا كلام فيه لامكان
~~توزيع الثمن فيه على أجزائه، فلا مانع فيه من هذه الجهة، بل إذا كان منه ما
~~لا يضبط إلا بالوزن ونحوه، ولا تكفي فيه المشاهدة، كما هو الغالب فيه بكون
~~التقدير فيه ملاحظا في المبيع أولا وبالذات، فكأنه باعه المقدر من حيث
~~التقدير، فيفوت البعض بفواته.
# PageV23P231
# إلا أن الانصاف كون العمدة إلحاقه بمضمون الخبر المزبور (1) وإلا فمتساوي
~~الأجزاء، وإن كان يمكن توزيع الثمن عليه، وليس فيه المانع المزبور، لكن بعد
~~أن كان عينا مشخصة لا تزيد ولا تنقص صار التقدير المفروض فيها وصفا أيضا،
~~حتى لو كان وزنا ونحوه، إذ هو طريق إلى المعلومية المسوغة للاقدام على
~~البيع كالوصف، لا أنه بعض مبيع، ولذا كان خيرة الفاضل في القواعد التخيير
~~فيه بين الرد والأخذ بالثمن، بل هو المحكي عن ولده في الإيضاح وعن الشهيد
~~في حواشيه، والميسية والكفاية أنه أقوى، وفي المسالك أنه متجه، ومال إليه
~~في جامع المقاصد، إلا أن فيه إعراضا عن الخبر المزبور، المنجبر بما عرفت،
~~فالتوزيع هو الأقوى.
# نعم هو متجه فيما لو زاد، فيتخير البايع بين الرد والقبول بالثمن المسمى،
~~كما سمعته في مختلف الأجزاء وفاقا للفاضل في القواعد، والمحكي عن ولده في
~~شرح الإرشاد ومال إليه المحقق الثاني والمقدس الأردبيلي على ما حكي عنه، بل
~~ربما قيل إنه لازم لكل من قال به في مختلف الأجزاء ممن عرفت، فحينئذ يكون
~~الزيادة للمشتري، ولا خيار له حينئذ، لأن المتضرر بفوات الوصف البايع دونه،
~~خلافا للمبسوط والتحرير والإرشاد والتبصرة والتنقيح وظاهر موضع من الدروس،
~~فجعلوا الزيادة للبايع على ما حكي عن بعضها، بل في مجمع البرهان لا شك في
~~أنها له، بل في التنقيح لا كلام فيه، ولعله لا يخلو من قوة، فيما يعتبر فيه
~~الوزن والكيل والعدد، إذ التزام دخول الصبرة المبيعة بعنوان أنها وزنة في
~~ملك المشتري وإن كانت وزنتين لا يخلو من صعوبة.
# وعلى كل حال ms08152 فالمتجه ثبوت الخيار للمشتري، لأنه خلاف ما قدم عليه،
~~وللتضرر بالشركة دونه، نحو ما سمعته في مختلف الأجزاء فمن الغريب ما في
~~القواعد والتحرير من عدم الخيار له على هذا التقدير، ولعله لعدم التضرر،
~~فهو كالصاع من الصبرة إلا أنه
# PageV23P232
# كما ترى، فتأمل جيدا في جميع ما ذكرنا، فإن منه يظهر لك الخلل في جملة من
~~كلمات الأصحاب في مواضع متعددة والله أعلم.
# (ولو جمع بين شيئين) مثلا (مختلفين) في كون كل منهما مورد عقد مخصوص (في
~~عقد واحد بثمن واحد كبيع وسلف) فقال: بعتك هذا العبد وعشرة أقفرة حنطة
~~موصوفة بكذا مؤجلا إلى كذا بمأة درهم (أو إجارة وبيع) فقال:
# آجرتك الدار وبعتك العبد بكذا (أو نكاح وإجارة) فقال: أنكحتك نفسي وآجرتك
~~الدار بكذا (صح) بلا خلاف أجده فيه، وإن أوهمه نسبة بعضهم إياه إلى الأكثر،
~~بل قيل صح في المبسوط بأن فيه خلافا عندنا، لكنه احتمل إرادته من العامة.
# نعم عن الأردبيلي أنه تأمل فيه، ولعله للشك في نقل مثل هذا العقد الذي لا
~~يدخل في اسم كل منهما، وإلا اعتبر فيه ما يعتبر فيهما، ولأن الجهالة والغرر
~~وإن ارتفعا بالنسبة إلى هذا العقد، إلا أنهما متحققان بالنسبة إلى البيع
~~والإجارة، وقد نهى الشارع عنهما في كل منهما (1) وارتفاعها بالنسبة إلى
~~مجموع العقد غير مجد، وليس هو كالمبيعين الذين فسد البيع بالنسبة إلى
~~أحدهما، للاكتفاء فيه بمعلومية ثمن المجموع الذي هو مبيع والجهل بالتقسيط
~~غير قادح بعد أن كان بالنسبة إلى جزء المبيع لا إلى مجموعه، بل لعل مثل ذلك
~~غير قادح حتى مع العلم بالفساد من أول الأمر، لصدق معلومية ثمن المبيع، ولو
~~كان البيع في بعضه فاسدا بخلاف المقام الذي ثمن تمام المبيع فيه مجهول، وإن
~~كان هو معلوما بالنسبة إلى مجموع العقد.
# اللهم إلا أن يقال: إن المعلوم من قدح الجهالة ما إذا كان البيع عقدا
~~مستقلا لا جزء عقد، فاطلاق الأدلة بحاله، كما أن عموم قوله تعالى (2) "
~~أوفوا بالعقود " كاف في ثبوت مشروعيته، بعد ms08153 ظهور اتفاق الأصحاب عليه، الذي
~~يكفي في ثبوت معهوديته، فتشمله الآية
# PageV23P233
# وإن قلنا بأن اللام إشارة إلى العقود المتعارفة، إذ لا طريق لنا إلى ذلك
~~إلا كلام الأصحاب، فيكفي حينئذ معلومية العوض لهذا العقد الذي هو في الصورة
~~عقد واحد. وفي المعنى عقدان أو عقود، ولذا يجري عليه حكم كل منها لنفسه من
~~غير مدخلية للآخر نحو خيار المجلس وغيره، كما هو واضح، إلا أنه من حيث
~~اتحاد القبول فيه - باعتبار عدم الدليل على اعتبار القبول بعد العقد على
~~وجه لا يشاركه غيره في معناه - واحد.
# (و) حينئذ فإن احتيج إلى أن (يقسط العوض) لتعدد المالك أو غيره قسط (على
~~قيمة المبيع وأجرة المثل) بلا خلاف ولا إشكال (و) على (مهر المثل) بلا خلاف
~~أيضا إلا أنه أشكل بأن المفوضة ترجع إلى مهر السنة لو زاد مهر المثل عنه،
~~وهنا لما لم يتعين لها مهر مقدر ابتداء، أشبهت المفوضة، فلا يتم إطلاق مهر
~~المثل، ويدفع بأنها هنا ليست مفوضة بل مسماة المهر، غايته عدم العلم بقدر
~~ما يخصه ابتداء، على أن الرجوع إلى مهر السنة على تقدير زيادة مهر المثل
~~محل تأمل أو منع.
# نعم هو مسلم بالنسبة إلى مفوضة البضع، وهذه ليس منه قطعا كما هو واضح،
~~ولو كان أحد الأعواض مؤجلا قسط عليه كذلك، فلو باعه عبدا يساوي عشرة حالا،
~~وعشرين مؤجلا فباعه مؤجلا، وأجره داره مدة سنة بعشرين، والعوض عشرون، فإنه
~~يقسط بينهما بالسوية (وكذا يجوز) بلا خلاف بل ولا إشكال (بيع السمن بظروفه)
~~مع العلم بوزن المجموع الكافي عن معلومية وزن كل منهما، بعد اقدام المشتري
~~على الرضا بكون سعر الظرف سعر الدهن، فإذا احتيج إلى التقسيط قسط على ثمن
~~مثلها، بأن يقال:
# قيمة الظرف مثلا درهم، وقيمة السمن تسعة فيخص الظرف عشر الثمن (ولو قال:
~~بعتك هذا السمن بظروفه كل رطل بدرهم) بعد العلم بوزن المجموع (كان جائزا)
~~أيضا لما عرفت PageV23P234
# من وجود المقتضي وارتفاع المانع، والتقسيط فيه بأن يوزن الظرف منفردا
~~وينسب إلى الجملة، ms08154 ويؤخذ له الثمن بتلك النسبة، وبذلك افترق هذا المثال عن
~~الأول كما هو واضح والله أعلم.
# (الفصل الخامس: في أحكام العيوب) (من اشترى مطلقا أو بشرط الصحة اقتضى
~~سلامة المبيع من العيوب) بلا خلاف ولا اشكال في الثاني بل والأول إن كان
~~المراد الاقتضاء شرعا، أما عرفا فلا يخلو من إشكال، خصوصا بعد عدم الانصراف
~~في مثل التكاليف والوصايا ونحوهما وأصالة السلامة لا تقتضي إرادة السالم من
~~الاطلاق، وإلا لاقتضت في الجميع، بل لم يكن المعيب بعض أفراد المبيع لو كان
~~كليا.
# اللهم إلا أن يفرق بينها وبين البيع بل جميع عقود المعاوضات، والاطلاق
~~إنما يقتضي السلامة في المبيع، لا أن المبيع السالم، فلا ينافي كون المعيب
~~فردا هذا. ولكن مع ذلك لا يخلو الانصراف المزبور عرفا من تأمل في بعض
~~الأحوال، خصوصا بالنسبة إلى بعض العيوب والأمر سهل، لكن صريح جماعة أن
~~الشرط المزبور بعد تسليم الانصراف المذكور مؤكد بل لم أجد قائلا بغيره.
# نعم في المسالك " وربما قيل: إن فائدة اشتراط الصحة جواز الفسخ وإن تصرف
~~لو ظهر عيب، فيفيد فائدة زائدة على الاطلاق كاشتراط الحلول " وهو متجه، وإن
~~قال بعض مشايخنا إني لم أجد هذا القول لأحد من العامة والخاصة، ضرورة أنه
~~لا بأس باجتماع الجهتين عملا بالدليلين الغير المتنافيين، نعم قد يتوقف في
~~أصل صحة اشتراط ذلك كسائر الصفات في الأعيان الشخصية، لظهور أدلة الشرط في
~~أنه مما يكلف المشترط عليه بالوفاء به، وفي الفرض لا يتصور ذلك على تقدير
~~عدم الانصاف، إلا أنه قد يمنع اعتبار ذلك في الشرط، وإن كان فائدته حينئذ
~~أنه في مثل ذلك قلب اللازم جايزا، PageV23P235
# فتأمل جيدا والله أعلم.
# وكيف كان (فإن ظهر به عيب سابق على العقد فالمشتري خاصة بالخيار، بين فسخ
~~العقد وأخذ الأرش) اجماعا محصلا، ومحكيا مستفيضا، صريحا وظاهرا، وهو الحجة
~~مضافا إلى ما أرسله - في محكي الخلاف من الأخبار وخبر الضرار (1) و فقه
~~الرضا (2) بناء على حجيته " إن خرج في السلعة عيب وعلم المشتري فالخيار
~~إليه ms08155 إن شاء رد وإنشاء أخذ أو رد عليه بالقيمة أرش المعيب " والظاهر زيادة
~~أو فيه كما عن بعض الأجلة، ولعل المراد " الهمزة " - وإلى المعتبرة التي
~~منها مرسل جميل (3) عن أحدهما عليه السلام " في الرجل يشتري الثوب أو
~~المتاع فيجد به عيبا قال: إن كان قائما رده على صاحبه وأخذ الثمن، وإن كان
~~الثوب قد قطع أو خيط أو صبغ رجع بنقصان العيب " وغيره إلا أنه ليس فيها
~~جميعا ذكر الامضاء مع الأرش، بل ظاهرهما الرد خاصة كما اعترف به في الرياض،
~~لكن قال: " إن الاجماع ولو في الجملة كاف في التعدية ".
# قلت: إن لم يثبت أولوية ثبوت الأرش قبل التصرف المزبور منه بعده، لوضوح
~~منعها، أو أن ثبوته - لأنه عوض جزء من المبيع - قد فات، فهو كمقابل أحد
~~المبيعين من الثمن لو بطل البيع فيه، بناء على مقابلة أجزاء المبيع بأجزاء
~~الثمن، ويكون استحقاق المشتري له على القاعدة، كما في تبعض الصفقة، وفيه
~~أنه أوضح منعا من الأولوية المزبورة لعدم ثبوت التوزيع المزبور قصدا ولا
~~شرعا على وجه يتناول الحكم المذكور، بل تصريحهم بأنه يسقط بالاسقاط بعد
~~العقد، بحيث لا يصح الرجوع منه بعده كما ستعرف ينافيه ضرورة عدم صحة تسلطه
~~على الأعيان، ولو كان بمنزلة الهبة جاز الرجوع فيها، فالعمدة حينئذ في
~~ثبوته ما عرفت.
# وقد يظهر من المتن وغيره، أن الخيار المزبور عند ظهور العيب، لا أنه كاشف
~~عن
# PageV23P236
# ثبوته حال العقد، لكن يمكن عدم إرادة ذلك منها، وإن اقتضاه ظاهر التعبير
~~المساق إلى بيان أن ثمرته عند الظهور، لعدم تصور فائدة له قبل العلم غالبا،
~~لكن فيه إن له ثمرات منها - إسقاطه بالتصرف قبل ظهوره، ولولا أنه ثابت لم
~~يتصور سقوطه به، إلا أن يكتفى بوجود سببه وكذا إسقاطه، ومنها. أنه لو فسخ
~~قبل ظهوره أثر الانفساخ حينه ولو تأخر الظهور عن ذلك فتأمل جيدا، والظاهر
~~ثبوت الخيار المزبور في العيب في الثمن، وإن خلت عنه أكثر النصوص والفتاوى
~~إن لم يحمل المبيع فيها على ما يشملهما، ms08156 وهو كما ترى، ولا ينافي ذلك قول
~~المصنف خاصة ضرورة كون المراد ذلك بالعيب في المبيع والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (يسقط الرد) والأرش (بالتبري من العيوب) بأن يقول:
# بعتك هذا بكل عيب، أو وأنا برئ من كل عيب، أو نحو ذلك مما لا يفرق فيه
~~بين العيوب ظاهرة أو باطنة، معلومة أو غير معلومة، حيوانا كان المبيع أو
~~غيره، إجماعا محكيا صريحا عن الخلاف والغنية والتذكرة، وظاهرا في غيرها إن
~~لم يكن محصلا، ضرورة كون المراد البراءة مما رتب الشارع عليه من الحكم، وهو
~~الرد أو الأرش، فهو حينئذ شرط مندرج فيما دل على الشرائط، حتى لو ذكره قبل
~~العقد، وبنياه عليه بناء على أنه حينئذ كالمصرح به فيه، ولأن المشتري حينئذ
~~راض به على ذلك، فهو كما لو علم به وأقدم عليه، بل يشمله دليل ذلك، بل قد
~~يقال: إن في شمول أدلة الخيار المزبور لمحل الفرض محل شك، بل ظاهرها خلافه،
~~فيبقى أصالة لزوم العقد وأصالة براءة الذمة من الأرش بلا معارض.
# مضافا إلى مفهوم الحسن أو الصحيح (1) " أيما رجل اشترى شيئا فيه عيب أو
~~عوار، ولم يتبرء إليه منه ولم يبين له، فأحدث فيه بعد ما قبضه شيئا وعلم
~~بذلك العيب وذلك العوار أنه يمضي عليه البيع، ويرد عليه بقدر ما ينقص من
~~ذلك الداء والعيب من ثمن ذلك لو لم يكن به " وخبر جعفر بن عيسى (2) قال: "
~~كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام جعلت فداك المتاع
# PageV23P237
# يباع فيمن يزيد فينادي عليه المنادي، فإذا نادى عليه برئ من كل عيب فيه،
~~فإذا اشتراه المشتري ورضيه ولم يبق إلا نقد الثمن، فربما زهد فإذا زهد فيه
~~ادعى عيوبا وأنه لم يعلم بها، فيقول: له المنادي قد تبرئت منها، فيقول
~~المشتري: لم أسمع البراءة منها، أيصدق؟ فلا يجب عليه الثمن، أم لا يصدق
~~فيجب؟ فكتب عليه الثمن " الذي يمكن تقرير الدلالة فيه على المطلوب بوجهين.
# ويصح التبري من العيوب المتجددة، بل ظاهر التذكرة الاجماع عليه، لأن
~~المراد ms08157 التبري من الخيار الثابت بسببها بمقتضى العقد، فليس براءة مما لم
~~يجب، على أنه يمكن منع عدم صحته على جهة الشرطية. ثم على الصحة فالظاهر
~~شمول إطلاق البراءة من العيوب لها، وإن كان المنساق أولا إلى الذهن العيوب
~~الموجودة حال العقد.
# (و) كذا يسقطان (بالعلم بالعيب قبل العقد) بلا خلاف أجده، لأن إقدامه معه
~~رضا منه به، ولا خلاف في الغنية في سقوط خيار العيب به حينئذ، مضافا إلى
~~أصلي لزوم العقد وبراءة الذمة من الأرش، ضرورة ظهور أدلة الخيار المزبور في
~~غير الفرض وإلى مفهوم خبر زرارة (1) المتقدم المتمم بعدم القول بالفصل بين
~~عدم الأرش والرد معه، بل قد يقضي إطلاقه كالفتاوى السقوط به فيما لو علم به
~~ثم نسيه، وهل يصح شرائه من العالم مصرحا ببقاء خيار العيب له؟ ونحو ذلك مما
~~يرفع دلالة العلم على الرضا به معيبا؟ الأقوى ذلك، لأنه كالشرط حينئذ، بل
~~لو اقتصر على خصوص الرد من مقتضى العيب صح أيضا لذلك، وأما لو اقتصر على
~~الأرش فقد يحتمل البطلان، لتجهل الثمن حينئذ، ويحتمل الصحة اكتفاء بعلم
~~الثمن بالجملة كما لو باع ما يصح و ما لا يصح مع العلم به.
# (و) يسقط الخيار المزبور أيضا (باسقاطه بعد العقد) بلا خلاف، لأنه من
~~الحقوق التي تسقط بالاسقاط، كما عرفته في الخيارات السابقة، فيسقط الرد
~~حينئذ
# PageV23P238
# (وكذا الأرش)، لأنهما هنا متعلقاه، فإسقاطه إسقاطهما معا، ولو اقتصر على
~~إسقاط أحدهما صح وإن اتحد سبب استحقاقهما كما هو واضح، ويمكن استفادته من
~~العبارة.
# (ويسقط الرد) خاصة (باحداثه فيه حدثا كالعتق وقطع الثوب) بلا خلاف معتد
~~به بل في المختلف وعن شرح الإرشاد للفخر الاجماع عليه (سواء كان قبل العلم
~~بالعيب أو بعده) على نحو ما سمعته في الخيارات السابقة، ضرورة اشتراكه معها
~~في أن له الفسخ وإن زاد عليها بالأرش، فيسقط ما به الاشتراك ما يسقطها،
~~ولذا كان البحث السابق في التصرف المسقط آتيا هنا مضافا، إلى مرسل جميل (1)
~~وخبر زرارة (2) السابقين الدالين على ثبوت الأرش لعدم ms08158 دلالة التصرف على
~~اسقاطه شرعا ولا عرفا، خلافا لما عن ابن حمزة في الوسيلة فاسقط الأرش به
~~إذا كان بعد العلم به، ولا ريب في ضعفه للأصل وإطلاق النص (3).
# بل في صريح الغنية أو ظاهرها الاجماع عليه، مؤيدا بالتتبع لفتاوى الأصحاب
~~صريحها وظاهرها، بل عن شرح الإرشاد للفخر الاجماع على ثبوت الأرش، على أن
~~فيما حضرني من نسخة الوسيلة " وإن علم بالعيب ثم تصرف فيه لم يكن له الرد
~~والأرش، لأن تصرفه ليس بموجب لرضاه " وتعليله إنما ينطبق على أن له الأرش،
~~ولعل الاسقاط من النساخ، أو لا فلا ريب في ضعفه، كضعف ما عن المبسوط من أن
~~التصرف قبل العلم لا يسقط الخيار، للأصل المنقطع بما عرفت، ومفهوم خبر
~~زرارة المحتمل لأن يكون المراد منه أنه لو أحدث فيه شيئا ثم علم به لم يكن
~~له الخيار، لا أن الحدث إذا كان بعد العلم ينفي الخيار، حتى يستدل بمفهومه
~~على أن الحدث قبله لا ينفيه، بل لعل المراد منه أنه لا يتحقق ثبوت الخيار
~~إذا لم يكن علم به، فتأمل جيدا، وما عنه أيضا من أنه إن كان بيع المشتري له
~~قبل علمه بالعيب وعاد إليه فله رده، وما عنه أيضا والمقنعة و النهاية من أن
~~الهبة والتدبير لا يمنعان من الرد لأن له الرجوع فيهما بخلاف العتق، لما
~~عرفت من إطلاق النصوص والفتاوى ومعاقد الاجماعات والله أعلم.
# PageV23P239
# (و) كذا يسقط الرد (بحدوث عيب بعد القبض) غير مضمون على البايع بلا خلاف
~~أجده فيه، بل عن شرح الإرشاد للفخر الاجماع عليه، وفي محكي الخلاف الاجماع
~~والأخبار على أنه ليس له رده إلا أن يرضى البايع بأن يقبله ناقصا فيكون له
~~رده، وأنه يكون له الأرش إن امتنع البايع من قبوله معيبا، وعن موضع من
~~المبسوط " إذا باع عبدا وقطع طرف من أطرافه عند المشتري، ثم وجد به عيبا
~~قديما سقط حكم الرد إجماعا ووجب الأرش " وعنه أيضا " نفي الخلاف عن أن له
~~الأرش إذا امتنع البايع من قبوله " ولعل ms08159 مراده من الشرط أن له رده إن أراده
~~إذا لم يمتنع البايع من قبوله، لا نفي الأرش حينئذ وإن اختاره.
# لكن في التحرير " لو تعيب عند المشتري لم يكن له رده، فلو اختاره البايع
~~جاز ولو أراد المشتري الأرش حينئذ قال الشيخ: ليس له ذلك، والوجه عندي أن
~~له الأرش إن اختاره ولو امتنع البايع من قبوله معينا كان للمشتري حق الأرش
~~قولا واحدا " وفي الدروس " وثاني الأمور المسقطة للرد دون الأرش، حدوث عيب
~~عند المشتري مضمون عليه، إلا أن يرضى البايع برده مجبورا بالأرش أو غير
~~مجبور، ولا يجبر البايع على الرد وأخذ الأرش، أي أرش العيب الحادث، ولا
~~يتخير المشتري بينه وبين المطالبة بأرش السابق، ولو قبل البايع الرد لم يكن
~~للمشتري الأرش بالعيب الأول عند الشيخ " وقد فهما منه الخلاف في ذلك، وعلى
~~تقديره فلا ريب في ضعفه، للأصل وإطلاق الأدلة والاجماع السابق المعتضد
~~بفتاوى الأصحاب، بل إن لم يثبت إجماع على سقوط الرد به مطلقا لأمكن
~~المناقشة فيه، إذا لم يكن من جهته بحيث يعد تصرفا فيه، لعدم معارض للأدلة
~~المزبورة، خصوصا مع عدم سقوط غيره من الخيار بذلك، بل قد عرفت عدم سقوطه
~~فيما لو تلف بآفة سماوية في وجه، فضلا عن التعيب، وتعليل غير واحد من
~~الأصحاب السقوط هنا بأنه لما كان مضمونا عليه كان بمنزلة إحداثه فيه حدثا،
~~ولو كان من غير جهته فنقصانه محسوب عليه، فيمنع الرد (ويثبت الأرش) حينئذ
~~لذلك كما ترى، وإلا لجري في غيره من الخيارات. PageV23P240
# نعم يتجه جبره بالأرش لو أراد رده لنفي الضرر، ولعله لذا قال في الغنية:
~~" فإن لم يعلم بالعيب حتى حدث فيه عيب آخر كان له أرش العيب المتقدم دون
~~الحادث إن اختار ذلك وإن اختار الرد كان له ذلك ما لم يحدث هو فيه حدثا "
~~وظاهره عدم سقوط الرد بذلك وهو جيد على الوجه الذي قلنا إن لم يثبت إجماع
~~على خلافه أو يدعى دلالة مرسل جميل (1) المشتمل على اشتراط الرد بقيام
~~الثوب ms08160 بعينه، أنه متى قطع أو خيط أو صبغ تعين الأرش أو يدعى أن مفهوم الرد
~~لا يتحقق إلا مع عدم تعيب العين، والجبر بالأرش لا يصيره ردا حقيقة مضافا
~~إلى أصالة لزوم العقد التي يجب الاقتصار في خلافها على المتيقن وهو غير
~~الفرض.
# نعم يمكن القول ببقاء الرد بالعيب السابق إذا كان العيب الحادث من
~~البايع، وإن كان قد يشمله المتن ونحوه، بل ومن وصف العيب بكونه غير مضمون
~~على البايع، ضرورة كون المراد إخراج صورة الخيار ونحوها مما كان العيب فيه
~~مضمونا عليه، لا مثل الفرض الذي كان الضمان فيه عليه نحو ضمان الأجنبي لو
~~كان جانيا، إلا أن المتيقن من إطلاقها معاقد الاجماعات السابقة غير ذلك،
~~فيبقى على أصالة الرد هذا وفي القواعد لو كان العبد كاتبا أو صائغا فنسيه
~~عند المشتري لم يكن له الرد بالسابق ولعله لأن نسيان الصنعة عيب، أو أنه
~~مغير للعين تغييرا يمنع من ردها، ومثله نسيان الدابة الطحن والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (لو كان العيب الحادث قبل القبض لم يمنع الرد) بالعيب
~~السابق قطعا، بل يمكن تحصيل الاجماع فضلا عن محكيه، لكونه مضمونا على
~~البايع، ولذا كان للمشتري الرد به، فضلا عن العيب السابق بلا خلاف، بل حكي
~~الاجماع عليه غير واحد.
# نعم اختلفوا في ثبوت الأرش به، وقد تردد المصنف فيه سابقا، وذكرنا
~~التحقيق فيه فيما تقدم فلاحظ، إنما البحث الآن في العيب السابق ولا إشكال
~~في ثبوت الرد والأرش
# PageV23P241
# به معه، كما عرفت، ومثله حدوث العيب من غير جهة المشتري في الثلاثة لو
~~كان المبيع حيوانا، لأنه أيضا مضمون على البايع، فلا يمنع حكم العيب
~~السابق، وكذا كل خيار مختص بالمشتري، بناء على إلحاقه في ثلاثة الحيوان في
~~الضمان لما يحدث فيه، كما تقدم تحقيق الحال فيه، والظاهر تعدد سبب استحقاق
~~الرد حينئذ، وتظهر الثمرة في أمور، فما عن المصنف - من أن له الرد بأصل
~~الخيار، لا بالعيب الحادث، وابن نما بالعكس - في غير محله، بل مقتضى الجمع ms08161
~~بين الدليلين الحكم بالسببين كما هو واضح، على أنه لم نتحقق هذه الحكاية
~~عنهما في المقام.
# نعم ستسمع كلامهما في حدوث العيب في ثلاثة الحيوان وتحقيق الحال فيه، وهو
~~غير المقام، اللهم إلا أن يراد جريان نظيره هنا، لكنه لا يتم في المحكي عن
~~ابن نما هناك من ايجاب الرد والأرش، لكن يمكن البحث في المسألة لنفسها،
~~بفرضها في العيب المتجدد قبل القبض مثلا، وكان معيبا سابقا، فهل يتعدد سبب
~~الخيار في الرد بهما لكونهما سببين، أو يخص بالأول، لأنه المؤثر، ولا أثر
~~للثاني لكونه تحصيل الحاصل لأن جنس العيب اتحد أو تعدد هو السبب، أو يخص
~~بالثاني باعتبار انقطاع حكم الرد بحدوث العيب، وإن كان مضمونا على البايع
~~لاطلاق دليله، ويبقى حكم الرد للثاني، إلا أنه لا يخفى عليك ضعف الأخير، بل
~~يمكن تحصيل الاجماع على خلافه كما عرفت.
# وأما الثاني فله وجه لو كان دليل الخيار به مستفادا من دليل الخيار
~~بالأول، ضرورة كونه حينئذ كتعدد القديم في ظهور عدم تعدد الخيار به، على
~~وجه يصح إسقاطه من جهة واحد دون الآخر، لكون المجموع بعد وجدانها دفعة أو
~~تدريجا سبب واحد.
# نعم قد يقال: لو وجد أحدهما ثم رضي به ثم وجد آخر كان له الرد به، لظهور
~~الأدلة في سببية الثاني حينئذ، ضرورة كونه كما رضي بالعيب قبل العقد فوجد
~~غيره، لكن PageV23P242
# من المعلوم عدم ظهور هذه الأدلة في المتجدد، بل هي كالصريحة في السابق،
~~وحينئذ يكون السابق صنفا، والمتجدد آخر فيعمل كل مقتضاه، وسقوط الرد من
~~أحدهما لا يقتضي سقوطه من آخر، فتأمل جيدا فإن المسألة محتاجة بعد إلى
~~تنقيح.
# فقد تلخص لك من ذلك ما يسقط الرد والأرش، والأول خاصة، لكن كان عليه ذكر
~~الانعتاق قهرا من القسم الثاني، كما لو اشترى أباه ثم وجد به عيبا فإنه
~~يتعين الأرش هنا لعدم التمكن من الرد اللهم إلا أن يتكلف إدراجه في التصرف
~~أو غيره أو يقال بثبوت الرد فيه، لكن بدفع القيمة عوضا عنه لمعلومية ms08162
~~بدليتها، وإن كان قد يدفع الأخير ما ستعرف من أن التلف هنا مسقط للرد
~~بالعيب، ويبقى الأرش، فالانعتاق قهرا منزل منزلته والأمر سهل.
# وقد يسقط الأرش ويبقى الرد فيما لو اقتصر على إسقاطه دون الرد، وفيما لو
~~زادت قيمة المعيب عن الصحيح أو ساوتها، كما لو ظهر العبد خصيا، فإن المشتري
~~يتخير بين الرد والامساك مجانا، لعدم الاطلاع على قدر نقص القيمة الذي هو
~~المدار في نقص المالية، بل أصالة براءة الذمة كافية في نفيه، بعد ظهور أدلة
~~ثبوته أو صراحتها في غيره من العيوب التي تنقص القيمة، ولا يجري مثله في
~~الرد بعد فرض كونه عيبا بلا خلاف أجده فيه.
# بل ظاهر التذكرة وجامع المقاصد الاجماع على ثبوت الخيار به، بل هو مقتضى
~~ما رواه ابن مسلم (1) لابن أبي ليلى في الشعر على الركب، فالرد به حينئذ لا
~~إشكال فيه، وإن احتمل بعض متأخري المتأخرين عدمه، كالأرش للأصل، وظهور نصوص
~~الرد (2) في العيب المنقص للقيمة لا ما زاد فيها، لكن فيه منع واضح بعد ما
~~عرفت، بل قد يظهر من إطلاق الفتاوى كون العيب ما زاد عن الخلقة أو نقص، وأن
~~فيه الرد والأرش ثبوته فيه، ولذا استشكل فيه غير واحد من المحققين، ولعل
~~طريق تأريشه حينئذ الغاء
# PageV23P243
# ما يترتب على الخصا من المنفعة التي هي بالنسبة إلى بعض أفراد الناس.
# كالحكام والسلاطين، ثم تقويمه فحلا صالحا للنسل، ولما يقدر عليه الفحول
~~من الاشغال، ولا ريب في حصول النقص حينئذ وإن كان قد يناقش بأن ذلك إضرارا
~~على البايع خصوصا إذا كان حيوانا يراد منه كثرة لحمه وشحمه، وحرمة الفعل في
~~الآدمي - بل وفي غيره كما عن نهاية الإحكام، نسبته إلى علمائنا - لا تنافي
~~زيادة المال من جهته، وربما لا يكون البايع فاعلا له، بل قيل أن المصرح
~~بجوازه في غير الآدمي كثيرون، خلافا للقاضي والتقي خاصة فلم يجوزاه.
# وكيف كان فالأرش محل نظر، سيما في شعر الركب ونحوه مما لا طريق إلى الفرض
~~المزبور فيه. نعم يمكن القول ms08163 بعدم سقوط الرد هنا بالتصرف قبل العلم فيه،
~~وبحدوث عيب لا من جهته للضرر معه، ومن هنا قال في الدروس: " لو زادت قيمة
~~المعيب عن الصحيح كما في الخصي احتمال سقوط الأرش، وبقاء الرد لا غير، وقد
~~يشكل مع حصول مانع من الرد كحدوث عيب أو تصرف، فإن الصبر على العيب ضرار،
~~والرد ضرار " ونحوه في المسالك " وزاد ويمكن ترجيح البقاء اعتبارا بالمالية
~~وهي باقية " قلت لا طريق بعد عدم السبيل إلى تأريش لعدم معرفته، إلا القول
~~بعدم سقوطهما الرد هنا، بعد جبر العيب الحادث بالأرش من المشتري أو
~~الالتزام كما هو واضح.
# ومما يسقط فيه الأرش، خاصة ما لو اشترى ربويا بجنسه وظهر عيب فله الرد
~~دون الأرش حذرا من الربا، ومع التصرف أو حدوث عيب، فيه البحث المذكور، وقال
~~في الدروس هنا: " لو اشترى ربويا بجنسه وظهر فيه عيب من الجنس فله الرد لا
~~الأرش حذرا من الربا، ومع التصرف فيه الاشكال، ولو حدث عنده عيب آخر احتمل
~~رده، وضمان الأرش كالمقبوض بالسوم، واحتمل الفسخ من المشتري أو من الحاكم
~~ويرتجع الثمن ويغرم قيمة ما عنده بالعيب القديم، كالتالف من غير الجنس،
~~والأول أقوى، لأن تقدير الموجود معدوما خلاف الأصل " وهو جيد جدا، إلا أن
~~الأول يجري في PageV23P244
# التصرف - وفي الخصي أيضا لا في خصوص حدوث العيب في الربوي كما هو واضح.
# واعتبر في المغرم من القيمة كونه من غير الجنس حذرا من الربا، وقد سبقه
~~في ذكر الاحتمالين، الفاضل في القواعد " ولو كان المبيع حليا من أحد
~~النقدين بمساويه جنسا وقدرا، فوجد المشتري عيبا قديما، وتجدد عنده آخر لم
~~يكن له الأرش ولا الرد مجانا، ولا مع الأرش، ولا يجب الصبر على العيب
~~مجانا، فالطريق الفسخ والزام المشتري بقيمته من غير الجنس، معيبا بالقديم
~~سليما عن الجديد، ويحتمل الفسخ مع رضا البايع، ويرد المشتري العين وأرشها
~~ولا ربا، فإن الحلي في مقابلة الثمن، والأرش للعيب المضمون كالمأخوذ للسوم
~~".
# لكن فيه أن الفسخ لا يتقيد برضا البايع، وإنما ms08164 المشترط به رد العين مع
~~الأرش، لامكان عدم وجوب قبول ذلك عليه، كما نص عليه بعضهم. نعم قد يقوى
~~الوجوب بعد الفسخ لعود المال إليه، والعيب يجبر بالأرش الذي قد سمعت عدم
~~الربا بعد الفسخ، وأنه كأرش عيب المقبوض بالسوم إذا كان ربويا، ضرورة أن
~~الربا في المعاوضات لا الغرامات.
# وقد ينقدح من ذلك وجه آخر حكاه في التذكرة عن بعض الشافعية، ونفى عنه
~~البأس، بل عن جامع الشرايع حكايته عن بعض أصحابنا، وهو رجوع المشتري بأرش
~~العيب ولا ربا، لأن المماثلة في ماله إنما تعتبر في ابتداء العقد، وقد
~~حصلت، والأرش حق ثبت بعد ذلك ودعوى أن الأرش لفوات مقابلة من المبيع واضحة
~~المنع، ضرورة اقتضائها انفساخ العقد بالنسبة إلى ذلك، وأنه يستحق خصوص
~~الثمن، وأن نماؤه له، إلى غير ذلك مما لا يمكن التزامه، بل لا بأس حينئذ
~~بأخذ الأرش من الجنس، ولا يشترط كونه من غير الجنس فتأمل جيدا والله أعلم.
# (و) وكيف كان ف‍ (إذا أراد بيع المعيب، فالأولى) والأفضل (إعلام المشتري
~~بالعيب أو التبري من العيوب مفصلة) من غير فرق بين الخفي منه والظاهر،
~~PageV23P245
# لأصالة براءة الذمة من وجوب الاخبار بعد انجبار الضرر بالخيار، لكن قيده
~~جماعة من المتأخرين بالظاهر الذي يمكن للمشتري الاطلاع عليه من دون إعلام
~~البايع.
# أما الخفي فيجب الاخبار به، وإلا كان غشا وتدليسا، بل ينبغي بطلان البيع
~~في نحو شوب اللبن بالماء، لأن المبيع المقصود غير معلوم القدر للمشتري،
~~وعليه نزل ما عن الخلاف " من باع شيئا وبه عيب لم يبينه فقد فعل محظورا
~~وكان للمشتري الخيار " و المبسوط وفقه القرآن للراوندي " وجب أن يبين
~~للمشتري عيبه، أو يتبرئ إليه من العيوب والأحوط الأول " والتحرير " وجب
~~الاشعار أو التبرئ من العيوب " لكن ظاهر الأخيرة أو صريحها سقوط وجوب
~~الاعلام حتى بالخفي إذا تبرئ من العيوب، كما هو صريح الدروس قال: " يجب على
~~البايع الاعلام بالعيب الخفي على المشتري إن علمه البايع، لتحريم الغش، ولو
~~تبرئ من العيب سقط الوجوب " قال ms08165 الشيخ:
# " والاعلام أحوط " بل عن إيضاح النافع أنه المشهور، وكان وجهه الأصل بعد
~~عدم صدق الغش معه.
# وعلى كل حال فلا خلاف في عدم وجوب الاخبار بالظاهر بعد تنزيل العبارات
~~المزبورة على ما سمعت، ولعله لذا قال في الرياض: " ويجوز بيع المعيب وإن لم
~~يذكر عيبه مع عدم الغش بلا خلاف في الظاهر " بل قد يظهر من إطلاق المتن
~~والقواعد وغيرها عدم وجوبه حتى في الخفي، ولعله للأصل وعدم كونه غشا بعد أن
~~لم يكن من فعله، ولا أخبر بسلامته.
# نعم هو كذلك في مزج اللبن، ولعل كلامهم في غيره. ثم على الوجوب فالظاهر
~~صحة البيع، لأن النهي عن أمر خارج، بل لا يبعد ذلك حتى في اللبن الممزوج،
~~كما احتمله في المسالك قال: " ولا جهالة بعد علم مقدار الجملة، فهو كما لو
~~باع ماله ومال غيره وله الخيار حينئذ " وفيه أنه مناف لما فرضه أولا من كون
~~عنوان المبيع اللبن منه لا - PageV23P246
# المشاهد، ولذا أبطله كالجهالة، ولا يجدي العلم بالجملة بعد أن كانت مبيعا
~~وغير مبيع، فالوجه الصحة في الفرض إلا أن الظاهر كونه خيار عيب لا تبعض
~~لصدق اسم اللبن علي الممزوج، وإلا كان خارجا عن موضوع المسألة التي هي بيع
~~ذي العيب الخفي المنافي صدق اسم العنوان عليه، ويتجه فيه البطلان مع فرض
~~جعل العنوان اللبن منه للجهالة، ولو جعل المشاهد صح للعلم بالجملة حينئذ
~~ولو كان بعنوان أنه لبن.
# (ولو أجمل) في البراءة بأن قال: برئت من عيبه أو من جميع العيوب أو من
~~العيوب، (جاز) وكان كالتفصيل في الحكم، لعموم المقتضي الذي قد عرفته فيما
~~مضى من الاجماع وغيره، فليسقط به حينئذ الخيار في الرد والأرش، ويسقط به
~~أيضا وجوب الاخبار بالخفي، بناء على سقوطه بالبراءة المفصلة، خلافا لما عن
~~بعض الأصحاب فأوجب التفصيل فلا يبرء حينئذ بالاجمال ولا يسقط به الخيار، بل
~~قضيته ما استدل له به في المسالك " من أنه بيع مجهول البطلان، إلا أنه كما
~~ترى، إذ لا جهل مع المشاهدة، واعتبار ms08166 ما يجب اعتباره في صحة البيع، والعيب
~~الحاصل فيه غير مانع من صحة البيع ولا يشترط معرفة الباطن، لا أنه يعتبر
~~ويكفي فيه أصل السلامة، حتى يقال: يذهب الوثوق به بالتبري، فيكون كبيع
~~المجهول، على أنه قد عرفت في اشتراط سقوط خيار الروية ما يؤكد ذلك، فلاحظ
~~وتأمل كل ذا مع ضعف الخلاف المزبور، وإن حكي عن ابن إدريس إلا أنه غلط
~~قطعا.
# نعم حكاه في المختلف عن أبي علي وحكي فيه عن القاضي ما يقتضي ذلك ويمكن
~~دعوى مسبوقيتهما بالاجماع وملحوقيتهما به، فما في الدروس " من أن في التبري
~~مجملا قولين أشهرهما الاكتفاء سواء علم البايع بالعيب أم لا " مما يوهم أنه
~~قول مشهور في غير محله والله أعلم.
# (وإذا ابتاع شيئين صفقة) من مالك واحد بثمن واحد (ثم علم بعيب في
~~PageV23P247
# أحدهما، لم يجز رد المعيب منفردا و) لكن (له ردهما) معا (أو أخذ الأرش)
~~بلا خلاف أجده فيه، بل في الغنية الاجماع عليه، كما عن الخلاف أن دليله
~~إجماع الفرقة وأخبارهم، لا لأن رده خاصة موجب للتبعيض الذي يتضرر به
~~البايع، إذ يمكن جبره بتسلط البايع على الخيار حينئذ، بل لظهور الأدلة في
~~تعلق حق الخيار بالمجموع لا في كل جزء منه، لا أقل من الشك، ضرورة عدم
~~الوثوق بإطلاق فيها على وجه يشمل الفرض والأصل اللزوم، ومنه يعلم حينئذ عدم
~~الفرق في الحكم المزبور بين ما ينقصه التفريق كمصراعي باب أولا، ولا بين
~~حصول القبض وعدمه.
# نعم لو تصرف فيهما أو في أحدهما مثلا، سقط الرد وتعين الأرش، لأنهما
~~بمنزلة مبيع واحد، بالنسبة إلى ذلك، ولا يقاس الخيار على الشفعة التي قيل
~~إنهم صرحوا في بابها فيما لو باع حصة من الدار والبستان صفقة بأن لشريكه
~~فيهما أخذ أحدهما بالشفعة وإن تبعضت الصفقة، والظاهر اتحاد الحكم في باقي
~~الخيارات، فليس له في خيار المجلس رد بعض المبيع والالتزام بالباقي، لما
~~عرفت، وإثباته لكل من الورثة في حقه على القول به لمدرك آخر كما أشبعنا
~~الكلام فيه ms08167 فيما تقدم.
# وعلى كل حال فقد ظهر عدم التفريق في الصفقة الواحدة، ومنه ما لو اشترى
~~حاملا وشرط الحمل أو قلنا بدخوله فوضعت، ثم ظهر على العيب، فليس له إفرادها
~~بالرد، لا لتحريم التفرقة، بل لاتحاد الصفقة، من غير فرق بين الأمة
~~والدابة، ولو كان الحمل عنده لا بتصرفه فالحمل له وإن فسخ ففي الدروس " رد
~~الأم ما لم تنقص بالحمل أو الولادة " وأطلق القاضي " أن الحمل بمنع من
~~الرد، إما بفعله أو باهماله المراعاة حتى ضربها الفحل وكلاهما تصرف " قلت:
~~لا ريب في قصور حملها على وجه لا يعد تصرفا، إلا أنه يمكن القول بمنعه
~~مطلقا من الرد إذا كان في غير زمن الخيار، لأنه عيب حدث عنده، لما ستعرفه
~~من عدم الحمل عيبا، وعدم نقصها به لا يرفع كونه عيبا فتأمل والله أعلم.
~~PageV23P248
# (وكذا) في عدم جواز الاختلاف (لو اشترى اثنان شيئا) متحدا أو متعددا على
~~جهة الشركة فيهما بثمن كذلك نعم (كان لهما) معا (رده أو إمساكه مع الأرش
~~وليس لأحدهما رد نصيبه دون صاحبه) على المشهور بين الأصحاب، نقلا وتحصيلا
~~من غير فرق بين علم البايع بتعدد المشتري وجهله، ولا بين اتحاد العين
~~وتعددها، ولا بين اقتسامها قبل الفرق وعدمه، لا للتضرر بتبعض الصفقة
~~والشركة مع المشتري الآخر، إذ قد عرفت إمكان دفعه بجبره بالخيار، مع أنه لا
~~يتم في صورة علم البايع بالتعدد، بل لما سمعت من أصالة عدم الخيار على هذا
~~الوجه، بعد انصراف أدلته إلى غيره.
# ودعوى تنزيل تعدد المشتري منزلة تعدد العقد واضحة المنع بالنسبة إلى ذلك
~~خلافا للمحكي عن شركة المبسوط والخلاف وأبي علي والقاضي والحلي وصاحب
~~البشرى وفخر الاسلام، فجوزوا اختلافهما في ذلك، واستوجهه في المسالك، ونفى
~~عنه البعد في التذكرة، لاطلاق الأدلة وكونه بمنزلة عقدين وإقدام البايع على
~~الشقص، وللتحرير والكركي فيجوز مع علم البايع بالتعدد لا مع جهله، واستحسنه
~~صاحب المسالك، وضعفهما معا واضح بعد ما عرفت من انصراف الاطلاق إلى غيره،
~~ومنع التنزيل وتأثير الاقدام، بل الأخير ms08168 منهما أوضح ضعفا، ضرورة عدم مدخلية
~~العلم والجهل في تعدد العقد واتحاده نعم لهما مدخلية في ثبوت الخيار للبايع
~~بالتبعيض وعدمه كما هو واضح.
# ولو كان المبيع عينين لكل واحد من المشتريين واحدة منهما معينة ولو بما
~~يخصها من الثمن لو كان كليا، فالظاهر جواز التفريق، لتعدد حقيقة، مع احتمال
~~العدم، بل في المسالك " إمكان تمشي الخلاف فيه نظرا إلى اتحاد العقد إلا أن
~~الأول أقوى " ولو ظهر العيب في الأول في الثمن فإن كان في جميعه فلا إشكال
~~في التخيير، وإن كان في بعضه فالظاهر عدم جواز رده حتى على القول بجواز
~~PageV23P249
# التفريق في المشتريين، لوضوح الفرق بينهما، بأن المشتري الذي يرد إنما
~~يرد تمام حصته، فيكون كأنه رد تمام المبيع نظرا إلى تعدده بالنسبة إليه،
~~وهذا لا يأتي في الثمن لأن البايع إذا رده، إنما يرده عليهما معا إذ الفرض
~~كونه مشتركا بينهما فإذا رد المعيب فقد رد على مستحقه بعض حقه وبقي البعض
~~الآخر عنده، فهو في التحقيق من قبيل المسألة الأولى التي قد عرفت عدم
~~الخلاف في عدم جواز التفريق فيها.
# فما عن بعض الأصحاب - من جواز التفريق فيه فيرد المعيب منه ويبطل ما
~~قابله من المبيع حينئذ نظر إلى كون العقد بمنزلة المتعدد باعتبار تعدد
~~المشتري فيه - واضح الضعف، وإن جعله في المسالك وجها، نعم لو دفع كل من
~~المشتريين جزأ من الثمن متميزا، واشتريا بالمجموع شيئا مشتركا فظهر بأحدهما
~~عيب، وكان المعيب مساويا لحصة صاحبه، أمكن جواز رده خاصة لمالكه، لتحقق
~~التعدد حينئذ، كما أن الظاهر إن لم يكن مقطوعا به جواز التفريق لو اشتريا
~~عينين كل منهما بثمن مستقل لا على وجه الشركة، وإن كانت الصفقة واحدة في
~~الصورة، إلا على احتمال تسمعه من المحقق الثاني هذا كله في تعدد المشتري.
# أما لو تعدد المستحق مع اتحاد المشتري ابتداء كما لو تعدد وارث خيار
~~العيب، ففي القواعد " أنه لا إشكال في وجوب التوافق " ولعله لاتحاد العقد،
~~لكن قال فيما تقدم في الخيارات: " وهل ms08169 للورثة التفريق؟ نظر أقربه المنع "
~~واحتمله في المسالك هنا، وقد عرفت التحقيق في ذلك فيما تقدم، فلاحظ وتأمل.
# ولو تعدد البايع واتحد المشتري جاز التفريق، سواء اتحد العقد أو تعدد، بل
~~في الدروس وعن ظاهر التذكرة وتعليق الإرشاد الاجماع عليه، حيث قالوا جاز له
~~له الرد قطعا، ولعله لأن تعدد البايع يوجب تعدد العقد، ولعدم التبعيض على
~~المردود عليه، لكن في جامع المقاصد " قد يقال: إذا اتحد العقد، جاء الاشكال
~~السابق في المشتريين صفقة، لصورة الصفقة هنا أيضا، قيل: وفيه أن الفرق بين
~~تعدد المشتريين PageV23P250
# وتعدد البايعين واضح، لأنه يلزم في الأول تبعض الصفقة على البايع ولا
~~كذلك الثاني.
# نعم يجئ الاشكال في بعض الصور، منها ما إذا اشترى اثنان من اثنين دفعة في
~~صفقة واحدة، لأن كل واحد من المشتريين قد اشترى ربع العبد مثلا من كل واحد
~~من البايعين فلو رد الربع على أحدهما تبعضت الصفقة عليه ".
# قلت: بعد الاغضاء عما ذكره يمكن القول بكون الوجه في عدم جواز الرد في في
~~تعدد المشتري عدم تناول الأدلة له، فتبقى أصالة اللزوم بلا معارض، ونحوه
~~يأتي هنا أي تعدد البايع مؤيدا بدعوى ظهور الأدلة في كون الخيار في نفس
~~العقد، فمع اتحاده لا يتصور التفريق فيه إلا أن الأقوى ما ذكرناه أولا
~~فتأمل جيدا والله أعلم.
# (وإذا وطئ الأمة ثم علم بعيبها) الذي هو ليس بحبل (لم يكن له ردها) عندنا
~~وتعين له الأرش بلا خلاف إلا من الجعفي كما في الدروس، ولا اشكال نصا (1)
~~وفتوى بل الاجماع بقسميه عليه (فإن كان العيب حبلا جاز له ردها ويرد معها
~~نصف عشر قيمتها لمكان الوطئ) إجماعا محكيا في الاستبصار والغنية إن لم يكن
~~محصلا، وهو الحجة بعد المعتبرة المستفيضة أو المتواترة في ردها وأنه لا
~~يمنع منه الوطئ وفي صحيح ابن سنان (2) ومعتبر عبد الملك بن عمرو (3) وخبري
~~سعيد بن يسار (4) وفضيل مولى محمد بن راشد (5) " يرد معها نصف العشر " وفي
~~خبر عبد الرحمان (6) " يرد معها شيئا " وفي صحيح محمد ms08170 (7) " يكسوها "
~~وتأولهما الشيخ بمطابقة نصف العشر، ولكن روى عبد الملك بن عمرو (8) عن
~~الصادق عليه السلام " في الرجل يشتري الجارية وهي حبلى
# PageV23P251
# فيطأها قال: يردها ويرد معها عشر ثمنها إذا كانت حبلى " وحمله في
~~التهذيبين على الغلط من الناسخ أو الراوي بإسقاط لفظ نصف ليطابق ما رواه
~~هذا الراوي بعينه، وغيره.
# وقد يؤيده ما في الدروس " من أنه ذكر الصدوق (1) هذا الخبر برجاله، وفيه
~~نصف العشر " كما أنه يمكن حمله على كون عشر الثمن نصف عشر قيمتها، أو على
~~البكر بحمل الحمل من السحق أو وطئ الدبر بناء على أن له منفذا، مؤيدا بما
~~في الكافي بعد أن ذكر خبر عبد الملك المتضمن للنصف قال: في رواية أخرى (2)
~~" إن كانت بكرا فعشر قيمتها، وإن لم تكن بكرا فنصف عشر قيمتها " وبالمعلوم
~~من وضع الشارع العشر لوطئ البكر في غير المقام.
# وعلى كل حال فقد عرفت من ذلك مستند ما عن الحلبي من إطلاق رد العشر، وما
~~عن ابن إدريس والفاضل والكركي والقطيفي والميسي والشهيد الثاني وبعض متأخري
~~المتأخرين من رد ذلك إذا كانت بكرا أو نصفه إن كانت ثيبا، إلا أن الأول -
~~مع اتحاده واحتماله ما عرفت، وذكره عشر الثمن، لا القيمة، وظهوره في كون
~~الوطئ مع العلم بالحبل الذي ستعرف خروجه عما نحن فيه، ومخالفته للمعلوم من
~~وضع الشارع نصف العشر لوطئ الأجنبي، فضلا عن المقام الذي كان الوطئ فيه من
~~المالك - قاصر عن معارضة النصوص السابقة المعتضدة بعمل الأصحاب من وجوه،
~~فلا ريب حينئذ في ضعف القول.
# أما التفصيل فإنه وإن أمكن حمل الخبر المذكور عليه، ويشهد له المرسل
~~المزبور (3) المؤيد بمعلومية وضع هذا التقدير للوطئ في غير المقام، إلا أن
~~إطلاق النصوص (4) الكثيرة والفتاوى على خلافه، اللهم إلا أن يدعى انصرافه
~~للحامل
# PageV23P252
# التي ذهبت بكارتها كما هو الغالب، وفيه بعد إمكان منع عدم تناول الحامل
~~له وإن ندر سببه بالسحق ونحوه، أن المتجه حينئذ خروج البكر الحامل عن موضوع
~~المسألة كما احتمله في القواعد في الحامل بالمساحقة ms08171 فتبقى حينئذ على
~~القواعد، لأن الجرءة على إخراجها عنها بالمرسل المزبور - الذي لا جابر له،
~~مع أنه بأضعف وجوه الارسال - كما ترى خصوصا مع إمكان دعوى عدم جواز الرد
~~فيها بفوات جزء من العين وهي البكارة فهي كما لو تصرف فيها بغير الوطئ معه،
~~فإنه لا إشكال في خروجها عن موضوع المقام حينئذ وبقائها على مقتضى القواعد،
~~كالتي وطأها المشتري في دبرها، بناء على انصراف الوطي في النصوص والفتاوى
~~إلى الغالب من الوطئ بالفرج، فلا ترد حينئذ، وعلى تقديره فالظاهر رد نصف
~~العشر لو كانت بكرا وفاقا لجماعة، لظهور توظيف العشر لزوال البكارة، والفرض
~~بقاؤها، مضافا إلى إطلاق النص بنصف العشر مع احتماله، لصدق وطئ البكر، إلا
~~أنه ضعيف كضعف احتمال ردها بلا شئ، لترتب العشر ونصفه على الوطي المنصرف
~~إلى القبل، وطريق الاحتياط في جميع ذلك غير خفي.
# وكيف كان فلا إشكال في الرد بالحبل مع الوطئ بنصف العشر في الجملة، خلافا
~~للمحكي عن أبي علي فمنعه مطلقا، ووافقه الفاضل في المختلف والسيد في
~~الرياض، وحملوا إطلاق النصوص والفتاوى على الحامل من المولى، فيكون بيعها
~~باطلا، ورد العقر حينئذ عوض وطي ملك الغير، فلا مخالفة فيها لقاعدتي " عدم
~~رد المعيب بالتصرف، وعدم العقر للوطي في الملك " على أن الموظف منه للبكر
~~العشر، وقد أطلق في النص والفتوى نصف العشر، والمعتضد أولهما بالمعتبرة
~~المستفيضة الدالة على عدم جواز رد الجارية إذا وطئت بالعيب السابق وإنما له
~~الأرش وفي صحيحي محمد بن مسلم (1) " معاذ الله أن يجعل له أجرا " قال في
~~أولهما " سئل أحدهما عليه السلام عن الرجل يبتاع الجارية فيقع عليهما فيجد
~~فيها عيبا بعد ذلك، قال: لا يردها على صاحبها، ولكن تقوم ما بين العيب
~~والصحة ويرد على المبتاع معاذ الله أن يجعل لها أجرا " وفي الآخر (2) عن
# PageV23P253
# الصادق عليه السلام " قال: كان علي عليه السلام لا يرد الجارية بعيب إذا
~~وطئت، ولكن يرجع بقيمة العيب، وكان علي عليه السلام يقول: معاذ الله أن
~~أجعل لها أجرا ".
# وفيه أنه ms08172 يشبه أن يكون اجتهادا في مقابلة النصوص والفتاوى بلا شاهد، بل
~~اقتصارهما على خصوص الوطئ شاهد بخلافها، ضرورة عدم الفرق في رد الحامل من
~~المولى بين التصرف فيه بوطئ وغيره، لفساد البيع، ودعوى تخصيصه لكونه الغالب
~~في مشتري الأمة واضحة المنع كما أن تعبير أكثر الأصحاب بجواز الرد شاهد على
~~الخلاف أيضا، إذ على الفرض المزبور يجب الرد.
# نعم عن نهاية الطوسي يلزمه الرد ونحوهما عن المراسم والوسيلة، إلا أنها
~~في جنب غيرها من إطلاق الأصحاب وتصريحهم كالعدم، والنصوص وإن اشتمل بعضها
~~على الأمر بالرد إلا أنه في مقام توهم الحظر، لمعلومية عدم رد المعيب إذا
~~تصرف فيه و خصوصا الجارية إذا وطئت، والأجر في الصحيحين للرد على بعض
~~العامة القائلين برد الجارية غير الحلبي مع الأجر إن وطئت، لا أن المراد به
~~ما يشمل العقر المزبور، كما أن المراد بالعيب فيهما غير الحبل، بل كاد يكون
~~صريح صحيحي ابن سنان (1) وزرارة (2) منها، مع أنه لا استنكار في تقييد
~~المطلقات وتخصيص العمومات بمثل هذه النصوص المستفيضة المعمول بها عند
~~الأصحاب قديما وحديثا.
# ومنه يعلم أنه لا حاجة إلى ما في الدروس وغيرها من تكلف كون الفسخ هنا لو
~~رد كاشفا عن الفساد من الأصل حينئذ، فيكون الوطئ بغير الملك، فيتجه إعطاء
~~العقر، مع أن الكشف خلاف الأصل أولا وخلاف المعهود في باقي الخيارات ثانيا،
~~فالتزام رد العقر وإن كان الوطئ في الملك لهذه النصوص أولى قطعا، وقد ورد
~~مثله في التصرية كما ستسمع، وإطلاق نصف العشر في النص والفتوى مشترك
~~الالزام، ضرورة عدم تمامية على تقدير كون الحمل من المولى، كما أنه الجواب
~~عنه - بانصراف الحامل إلى فاقدة البكارة على ما هو الغالب - مشترك بينهما.
# PageV23P254
# بل ربما يجاب عنه على المشهور، باستثناء هذه البكارة من وطئ البكر لمكان
~~الحمل الذي بسببه كانت بكارتها بمنزلة العدم، وإن كانت من سحق ونحوه فأرشها
~~حينئذ على البايع على أن ذلك إنما يتم على من أطلق، أما من فصل بين البكر
~~وغيرها فلا يرد ms08173 عليه ذلك، فلا ريب حينئذ في ضعف الحمل المذكور، مع أن
~~المحكي عن ابن الجنيد الذي هو الأصل في الخلاف، أنه قيد الحمل بكونه من
~~المولى، وهو أعم من بطلان البيع، إذ يمكن حمله على حمل منه بحيث لا يقتضي
~~ذلك، كما لو حملت من رائحة منيه مثلا قال في الدروس: (وقيد ابن الجنيد بكون
~~الحمل من المولى، ويلوح من النهاية، وحينئذ يتوجه لزوم الرد، للحكم ببطلان
~~البيع، ويتوجه وجوب العقر، ولو حمل على حمل لا يلزم منه بطلان البيع لم
~~يلزم الرد وأشكل وجوب العقر لأنها ملكه حال الوطئ، إلا أن يقول: الرد يفسخ
~~العقد من أصله، أو يكون المهر جبرا لجانب البايع كما في لبن الشاة المصراة
~~أو غيرها عند الشيخ، والأخبار مطلقة في الحمل وهو الأصح) قلت: بل ما فيها
~~من شبه التفصيل بين عيب الحبل وغيره، كالصريح في إرادة الحمل من غير المولى
~~والله أعلم.
# هذا (و) قد ظهر لك مما ذكرنا أنه (لا ترد) الأمة (مع الوطي) قبلا أو دبرا
~~(بغير عيب الحبل) وأنها ترد به إذا وطئت، لكن قد يظهر من المتن وغيره
~~اشتراط ذلك بعدم العلم بالحبل حال الوطئ، فلو وطأها عالما لم يكن له الرد،
~~وبه صرح في الدروس والمحكي عن غيرها فقال: (ولو وطئ بعد العلم بالحبل تعين
~~الأرش، ويظهر من التهذيب جواز الرد، ويلزمه العشر عقوبة وجعله محملا لرواية
~~العشر، وأكثر الأخبار مقيدة بعدم العلم) قلت هو كذلك إلا أنه في أسئولتها،
~~بل في صحيح ابن سنان (1) عن الصادق عليه السلام (قال علي عليه السلام لا
~~ترد التي ليست بحبلى إذا وطأها صاحبها، ويوضع عنها
# PageV23P255
# من ثمنها) إلى آخره، وفي خبر زرارة (1) عن الباقر عليه السلام (كان علي
~~بن الحسين عليهما السلام لا يرد التي ليست بحبلى إذا وطأها) ومفهومها مطلق،
~~بل خبر عبد الملك (2) كالظاهر في الوطي مع العلم وعدم القول بما تضمنه من
~~رد العشر لا ينافي العمل به بالنسبة إلى ذلك، إلا أن الحكم لما كان مخالفا ms08174
~~للعمومات والاطلاقات، وجب الاقتصار فيه على المتيقن.
# وهل يلحق بالوطئ مقدماته من اللمس ونحوه، ففي الدروس (نظر من التنبيه ومن
~~النص على إسقاطها خيار الحيوان، ولأن الوطئ مجبور بالمهر بخلاف المقدمات)
~~وفي المسالك بعد أن ذكر الوجهين أيضا من الاقتصار فيما خالف الأصل على مورد
~~النص، ومن الأولوية واستلزامه لها غالبا قال: (وتوقف في الدروس وله وجه إن
~~كان وقوع تلك الأشياء على وجه الجمع بينها وبين الوطئ، ولو اختص التصرف بها
~~فالالحاق به من باب مفهوم الموافقة وإن كان استثناؤها مطلقا متوجها
~~للملازمة).
# قلت: قد تمنع الأولوية إذا اختص التصرف بها لا على إرادة الوطئ، بل وعلى
~~إرادته ولم يقع، ولا تلازم بين العقوبتين، أما إذا وقع فقد يقوى عدم منعها
~~من الرد، لفحوى الرد بالوطئ الذي يقارنه غالبا هذه المقدمات مع ترك
~~الاستفصال.
# ثم إن ظاهر نصوص المقام وفتاواه كون الحمل عيبا في الأمة، بل الظاهر ذلك
~~وإن قلنا بتبعيته للمبيع، إذ الزيادة حينئذ للمشتري من هذا الوجه لا تنافي
~~النقيصة من آخر وإلا لم يجز رد المبيع المعيب إذا كان فيه صفة أخرى لم
~~يشترطها المشتري على البايع، وهو مخالف لاطلاق النصوص، لكن قد سمعت فيما
~~سبق ما في الدروس، وعن الخلاف والغنية والتحرير أنه لو حملت الأمة عند
~~المشتري ردها بالعيب السابق دون الولد، بل مدعيا في الأولين الاجماع عليه،
~~ونحوه عن المبسوط والتذكرة إلا أنهما قيداه بما إذا لم تنقص بذلك، إلا تعين
~~له الأرش.
# PageV23P256
# وفي القواعد (لو كان المبيع غير الأمة فحمل عند المشتري من غير تصرف،
~~فالأقرب أن للمشتري الرد بالعيب السابق، لأن الحمل زيادة) ومقتضى تعليله
~~كون الحكم كذلك في الأمة أيضا، بل لو اشتراها حاملا غير عالم بذلك، وقلنا
~~بتبعية الحمل للمبيع كان المتجه أيضا عدم الرد به وإطلاق النصوص حجة عليه،
~~بل لا يبعد كونه عيبا في الدابة فضلا عن الأمة، فلا يرد معه بالعيب السابق،
~~لحدوث العيب إذا فرض حملها في غير زمن الخيار، كما عن فخر المحققين وأول ms08175
~~الشهيدين في الحواشى، والكركي لانتقاص الانتفاع بها، وكونها معرضا للتلف
~~بما يخشى منه على الحامل، بل قد يقال باندراجه في الضابط الآتي لكن الانصاف
~~عدم خلو المسألة بعد عن الاشكال، فلا ينبغي ترك الاحتياط فيها.
# بقي شئ وهو أن الحامل التي وطأها المشتري ولما يعلم إذا وجدها معيبة بغير
~~الحمل أيضا فقد ينساق إلى الذهن أنها أولى بالرد من المعيبة بالحمل خاصة،
~~بل إطلاق النص شامل لها، لكن قد يقال: إن المتجه لقاعدة الاقتصار عدم الرد
~~بعد انسياق غير المعيبة إلا بالحبل من نصوص الرد بالوطئ. ولعله لذا قال
~~المصنف: فإن كان العيب الحبل مضافا إلى اطلاق غير واحد من النصوص، عدم الرد
~~مع الوطئ إذا كانت معيبة، والمتيقن في الخروج منه ما إذا لم تكن معيبة إلا
~~بالحبل فتأمل جيدا.
# ولو اشتبه الحمل - فلم يعلم كونه عند البايع أو المشتري، فأخرج بالقرعة
~~بناء على ذلك وألحق بمن كان وطأه من زوج أو غيره عند البايع - ففي جواز
~~الرد نظر، من اقتضاه لحقوق السبق، ومن أنه حكم شرعي لا يقتضي تنقيح عنوان
~~فوجدها حاملا، وقاعدة الاقتصار تقضي الثاني.
# (القول في أقسام العيوب والضابط) فيها على ما طفحت به عباراتهم مع اختلاف
~~يسير، بل عن مجمع البرهان الاجماع وفي الرياض الظاهر الاتفاق PageV23P257
# عليه (أن كل ما كان من أصل الخلقة، فزاد أو نقص فهو عيب، فالزيادة
~~كالإصبع الزائدة والنقصان كفوات عضو) والأصل في ذلك، واقعة ابن أبي ليلى مع
~~محمد بن مسلم، ففي الكافي (1) عن الحسين بن محمد عن السياري قال: (روي عن
~~ابن أبي ليلى أنه قدم إليه رجل خصما له، فقال: إن هذا باعني هذه الجارية
~~فلم أجد على ركبها حين كشفتها شعرا (أي العانة) وزعمت أنه لم يكن لها قط،
~~فقال ابن أبي ليلى إن الناس ليحتالون إلى هذا بالحيل حتى يذهبوا به، فما
~~الذي كرهت، فقال: أيها القاضي إن كان هذا عيبا فاقض لي به، فقال: اصبر حتى
~~أخرج إليك، فإني أجد أذى في بطني، ثم دخل ms08176 وخرج من باب آخر حتى أتى محمد بن
~~مسلم الثقفي، فقال له: أي شئ تروون عن أبي جعفر عليه السلام في المرأة لا
~~يكون على ركبها شعرا، يكون ذلك عيبا؟ فقال له محمد بن مسلم:
# أما هذا نصا فلا أعرفه، ولكن حدثني أبو جعفر عن أبيه عن آبائه عليهم
~~السلام عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال: كلما كان في أصل الخلقة فزاد
~~أو نقص فهو عيب، قال له ابن أبي ليلى: حسبك، ثم رجع إلى القوم، فقضى لهم
~~بالعيب) ولا يقدح ضعف سنده بعد الانجبار بعمل الأصحاب الذين عبر كثير منهم
~~بلفظه، وآخر بما يرجع إليه من أنه الخروج عن المجرى الطبيعي لزيادة أو
~~نقصان، ومراد الجميع كما قيل عدم الزيادة، والنقيصة ذاتا أو صفة عن أكثر
~~نوع ذلك المعيب.
# نعم قيده الفاضل في بعض كتبه، بالموجب لنقصان المالية كالمحكي عن يحيى بن
~~سعيد، وأطلق غيره بل صريح ثاني الشهيدين وغيره، بأنه لا يجب أن يكون موجبا
~~للنقص للاتفاق على أن الخصي عيب مع إيجابه زيادة، وكذا عدم الشعر على
~~الركب، ومن هنا اعترضه في جامع المقاصد بأنه كان عليه أن يقيد بقوله غالبا،
~~ليندرج فيه الخصا والجب، فإنهما يزيدان في المالية، مع أنهما عيبان، فيثبت
~~بهما الرد قطعا، وفي الأرش إشكال.
# PageV23P258
# ولعل الذي دعاه إلى التقييد بالنقص، القطع بعدم العيب فيما لو زاد بحيث
~~لا يعد عيبا عرفا، كزيادة بعض الأسنان وبعض الثالول ونحو ذلك، بل ربما يزيد
~~زيادة تزيد في حسنه كالشعر في الأهداب والحواجب، وكذا لو نقص نقيصة لا تعد
~~عيبا عرفا كبعض الأجزاء، إلا أنه كان الأولى ايكال ذلك إلى العرف، لا
~~الاحتراز عنه بنقص المال، لما عرفت من أن بعض العيوب عرفا كالخصا ونحوه لا
~~تنقص قيمة المال، بل لعله يغني عما في جامع المقاصد (من أنه ينبغي أن يكون
~~المراد بالمجرى الطبيعي ما جرت به العوائد الغالبة، ليندرج فيه الأمور التي
~~ليست مخلوقة أصلا، ليكون على نهج مقتضى الطبيعة أم لا، ككون ms08177 الضيعة ثقيلة
~~الخراج ومنزلة الجنود).
# قلت: إذا جعل المدار على العرف استغنى عن ذلك كله، ضرورة أن عيب كل شئ
~~بحسبه، (و) لا حاجة إلى تخلف دخول (نقصان الصفات كخروج المزاج عن مجراه
~~الطبيعي، مستمرا كان كالممراض، أو عارضا ولو كحمى يوم) في الخلقة، مع أنه
~~يمكن دعوى غير ذلك منها، ولا تكلف غير ذلك، على أنه لا ظهور في الخبر في
~~حصر العيب بذلك، والمراد بحمى اليوم المحكي عن التذكرة الاجماع عليه يوم
~~البيع أو قبل القبض مثلا فضلا عن حمى الود والغب.
# وقد ظهر من ذلك كله أنه لا إشكال بل ولا خلاف في أن الجذام والبرص
~~والجنون والعمى والعرج والقرن والفتق والرتق والقرع والصمم والخرس وأنواع
~~المرض و الإصبع الزائد والحول والخوص والسبل، وهو زيادة الأجفان والتخنيث
~~وهو كونه خنثى والجب والخصا ونحوها عيوب، والمشهور أن بول الكثير أي الذي
~~لا يبول مثله في العادة عيب، خلافا للشيخ، واعتياد الزنا والسرقة، بل ترك
~~بعضهم الاعتياد، وعن المبسوط إذا وجده سارقا كان له الخيار اجماعا، وفي
~~جامع المقاصد (ظني أن الاعتياد غير شرط، لأن الاقدام على القبيح مرة يوجب
~~الجرءة، ويصير للشيطان عليه سبيل، ولترتب وجوب الحد الذي لا يؤمن معه
~~الهلاك) وعلى هذا يكون شرب الخمر والنبيذ عيبا كما في التحرير والدروس، بل
~~في الجامع أيضا (ولو حصلت التوبة الخالصة المعلوم PageV23P259
# صدقها، ففي الزوال نظر) وإن كان هو كما ترى.
# لكن على كل حال فلا ريب في أن اعتياد السرقة والزنا ونحوهما من المفاسد
~~عيوب، أما المرة الواحدة فيشكل ثبوت العيب بها، وقد يحمل عليه ما عن الخلاف
~~من أن العبد والأمة إذا وجدهما زانيين لم يكن له الخيار، والفسق ليس عيبا
~~قطعا لكن مقتضى ما سمعت قد يقال: إنه إذا كان بارتكاب الكبائر يكون عيبا،
~~لأنه يقتل صاحبها في الثالثة أو الرابعة كما أنه قد يقال بعدم العيب من حيث
~~استحقاق الحد بكل ما يوجبه، بناء على حرمة إقامته في هذا الزمان أو قلنا
~~بجواره وقطعنا ms08178 بعدم وقوعه، ومنه يعلم الاشكال في عدهم استحقاق الحد عيبا
~~بلا خلاف كما تسمعه.
# وأطلق جماعة كون البخر والصنان عيبا، وقيده في القواعد بما لا يقبل
~~العلاج، ولعل التقييد بالزائد على المعتاد منه أولى، إلا أنه ومع ذلك لا
~~يخلو من إشكال في بعض أفراد العبيد، وعن الخلاف والمبسوط أنه لا يثبت
~~بالبخر الخيار، وعن المختلف أنه عيب في الجارية دون العبد، لكن يثبت به
~~الخيار فيه، لأنه خارج عن الأمر الطبيعي كالعيب، وفيه ما لا يخفى، ولعل ما
~~ذكرناه من الإحالة إلى العرف يغنى عن تحقيق ذلك، كما أنه يغني عما ذكره في
~~القواعد، وعن التذكرة من كون الضيعة منزل الجنود وثقيلة الخراج عيبا، وليس
~~عدم الختان في الصغير والأمة والمجلوب من بلاد الشرك مع علم المشتري بجلبه
~~عيبا قطعا، أما الكبير فقد صرح الفاضل والشهيد بكونه عيبا، خلافا لما عن
~~المبسوط والخلاف، ولا خلاف أجده في أن استحقاق القتل أو القطع أو غيره من
~~أنواع الحد والتعزير المخوف، والاستسعاء في الدين عيب، بل عن التذكرة
~~الاجماع عليه في الجملة وفي الدروس (الأقرب كونه لزنية أو أعسر أي يعمل
~~بيساره عيب، ويقوى ذلك في الكفر) واستشكل في القواعد في الثاني، وجزم
~~بالعدم في الأول والثالث، بل ربما قيل إنه المشهور في الأخير ولعل من عده
~~عيبا نظر إلى الخروج عن الطبيعي به للولادة على الفطرة. PageV23P260
# أما التزويج والاحرام والصيام والحجامة والحياكة والاعتداد ومعرفة الغناء
~~و النوح والقمار ونحوهما، وعدم معرفة الصنايع والطبخ والخبز ونحوها فليس
~~عيبا، و لو ظهر تحريم إلا أنه على المشتري بنسب أو رضاع أو مصاهرة ففي
~~الدروس (في كونه عيبا نظر، من نقص انتفاعه، وعدم صدق الحد عليه مع بقاء
~~القيمة السوقية ولو كانت الأمة مستحاضة قيل إنه عيب أيضا، وقيل منه أيضا
~~الحمق البين، ونجاسة ما يحتاج تطهيره إلى مئونة أو كان منقصا للعين وكثرة
~~السهو والنسيان).
# وبذلك كله وغيره يظهر لك الاحتياج إلى مراعاة العرف، وصعوبة الاكتفاء
~~بالخبر المزبور (1) اللهم إلا أن يقال ms08179 لا بأس بالتعويل عليه وخروج بعض
~~الأمور التي لا تنطبق عليه بالاجماع ونحوه، واحتمال أن له موضوعا شرعيا، أو
~~مرادا كذلك و أنه لا عبرة بالعرف كما ترى، هذا. وقد يقال: بعد ملاحظة
~~اتفاقهم ظاهرا على جعل مضمون الخبر الزبور ضابطا للعيب وعدمه، وملاحظة عدم
~~اندراج جملة مما ذكروا فيه الخيار للعيب فيه، وملاحظة جملة مما سمعته من
~~كلماتهم المشوشة التي في بعضها ثبوت الخيار مع نفي المعيبية، أن الضابط
~~المزبور للعيب الذي يثبت به الخيار، وإن لم ينقص به قيمة المال، كالجب
~~والخصا وعدم الشعر على الركب، وغير ذلك مما هو نقص في الخلقة أو بزيادة
~~فيها، بمعنى الخروج عن مستوى الخلقة بنقصان أو زيادة، فإنه عيب يثبت به
~~الرد وإن زادت قيمة المال.
# وأما الزيادة التي يزداد بها حسنا كشعر الأهداب ونحوها، فهي من الكمال في
~~مستوى الخلقة لا الخروج عنها، فلا يرد على الضابط المزبور، أما غير ذلك من
~~العيوب التي لا تندرج في الضابط المزبور نحو كون القرية ثقيلة الخراج ومنزل
~~الجنود، و كون العبد قاتلا أو سارقا أو نحو ذلك مما يوجب الحد والقصاص،
~~فمدار الخيار فيه على نقص المالية الموجب للتضرر، ولعل اطلاق اسم العيب
~~عليه باعتبار اللغة، لأنه
# PageV23P261
# فيها لمطلق الوصمة، أو لأنه عيب في المعاملة باعتبار اشتمالها على الضرر،
~~أو غير ذلك، بل قد يناقش في ثبوت الأرش لجملة منها كما يفصح عنه حكمهم
~~بثبوت الخيار في العبد الجاني، وفي الدار المستأجرة لو بيعت من دون ذكر
~~أرش، وبذلك يتم الأمر، ويظهر لك ما في جملة من الكلمات، والله الهادي هذا
~~كله فيما يعد عيبا.
# (و) أما فوات ما لم يكن كذلك فقد عرفت في بحث الشرائط أن (كل ما يتشرطه
~~المشتري على البايع مما يسوغ، فأخل به) أو لم يحصل (يثبت به الخيار وإن لم
~~يكن فواته عيبا، كاشترط الجعودة في الشعر والتأشير) بالشين المعجمة (في
~~الأسنان، والزجج في الحواجب) والاسلام، والبكارة ومعرفة الطبخ أو غيره،
~~وكونها ذات لبن، أو كون ms08180 الفهد صيودا، ولو شرط غير المقصود، وظهر الخلاف ولم
~~يكن غرض يعتد به، فلا خيار على الأقوى، وليس منه شرط الكفر أو الثيوبة أو
~~كون الدابة حائلا فبانت حاملا لتعلق الأغراض بذلك، ولو شرطها حاملا صح ولو
~~شرط الحلب كل يوم شيئا معلوما، أو طحن الدابة قدرا معينا، ففي القواعد لم
~~يصح.
# وكيف كان فالمراد من الخيار المزبور الرد والالتزام بلا أرش إذا لم يكن
~~فواته عيبا كما عرفت البحث فيه فيما تقدم، كما أنك عرفت كون المقصود من
~~اشتراط هذه الصفات التي لا ترجع إلى فعل المشترط تعريض العقد للجواز إذا لم
~~تحصل فلاحظ و تأمل جيدا كي يظهر لك جملة مما له تعلق بالمقام. والله أعلم
~~(وها هنا مسائل) (الأولى: التصرية تدليس) إذ المراد بها جمع اللبن في الضرع
~~أياما ليظن الجاهل بذلك أنها حلوب، وفي المحكي عن نهاية الأثيرية المصراة:
~~الناقة أو البقرة PageV23P262
# أو الشاة يصرى اللبن في ضرعها أي يجمع ويحبس، ثم قال: أيضا قد تكررت هذه
~~اللفظة في الأحاديث منها قوله عليه السلام (1) (لا تصروا الإبل والغنم) فإن
~~كان من الصر فهو بفتح التاء وضم الصاد وإن كان من الصري فيكون بضم التاء
~~وفتح الصاد وروي أيضا (2) من اشتري مصراة فهو بخير النظرين) والمصباح
~~المنير (صريت الناقة، فهي صرية من باب تعب إذا اجتمع لبنها في ضرعها،
~~ويتعدى بالحركة والتضعيف مبالغة و تكثيرا فيقال: صريتها تصرية إذا تركت
~~حلبها) والصحاح (صريت الشاة تصرية إذا لم تحلبهما أياما، والشاة مصراة فلم
~~يذكر غير الشاة) والقاموس (ناقة صريا محفلة والصرى:
# كربى المصراة والشاة المحفلة) انتهى وحفلت الشاة بالتثقيل، تركت حلبها
~~حتى اجتمع اللبن في ضرعها فهي محفلة، وكان الأصل حفلت لبن الشاة، لأنه هو
~~المجموع فهو محفل هذا.
# ولكن لم أجد هذه اللفظة في شئ مما وصل إلينا من النصوص، إلا ما عن الصدوق
~~في معاني الأخبار (3) (عن محمد بن هارون الزنجاني عن علي بن عبد العزيز عن
~~أبي عبد الله عليه السلام رفعه إلى النبي صلى ms08181 الله عليه وآله لا تصروا
~~الإبل والغنم، فإنه خداع، ومن اشترى مصراة فإنه يتخير بأحد النظرين، إن شاء
~~ردها ورد معها صاعا) وقد قيل: الظاهر أن الصدوق نقل هذا الخبر من طريق
~~الجمهور، لعدم وجوده في كتب الأخبار، بل وكذا ما عن هداية الحر لا تصروا
~~الإبل والغنم من اشترى مصراة فهو بأخرى النظرين إن شاء ردها ورد معها صاعا
~~تمرا وروي أيضا (4) (من اشترى محفلة فليرد معها صاعا بل لم أعثر في النصوص
~~على
# PageV23P263
# ما يفيد معناها وإن لم يكن بهذا اللفظ، سوى حسن الحلبي (1) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام (في رجل اشترى شاة فأمسكها ثلاثة أيام ثم ردها، قال: إن
~~كان في تلك الأيام يشرب لبنها رد معها ثلاثة أمداد، وإن لم يكن لها لبن
~~فليس عليه شئ) ولا دلالة فيه على أنها كانت مصراة، وبذلك يظهر أن استناد
~~بعض الأصحاب في بعض أحكام التصرية إلى إطلاق النصوص إنما يراد به النصوص
~~العامية (2) المروية في كتب فروع الأصحاب التي قد سمعت بعضها، وتسمع فيما
~~يأتي الباقي لكن يهون الخطب أنه لا إشكال في كونه تدليسا محرما إجماعا
~~محصلا و محكيا في المسالك (و) وغيرها كما أنه لا إشكال في كونه في الشاة
~~(يثبت به الخيار بين الرد والامساك) بل الاجماع محصله ومحكيه مستفيضا جدا
~~إن لم يكن متواترا عليه، بل في محكي الخلاف. أن أخبار الفرقة عليه أيضا،
~~فذلك مضافا إلى خبر الضرار (3) الذي هو مستند أصل الخيار في التدليس، بعد
~~اتفاق الأصحاب ظاهرا كاف فيه، ولا أرش فيه كما صرح به بعضهم، بل الاجماع إن
~~لم يكن محصلا فهو محكي عليه، مضافا إلى الأصل بعد أن لم يكن عيبا، واندفاع
~~الضرر بالخيار.
# نعم لو كان المدلس عيبا اتجه الأرش فيه من حيث العيب، كما أن المتجه
~~حينئذ تعدد جهة الخيار كما هو واضح، (و) أما أنه إذا رد الشاة (يرد معها
~~لبنها) الموجود حال العقد فهو على مقتضى الضوابط لكونه بعض المبيع، ولذا
~~نفى الخلاف عنه ms08182 في المحكي عن كشف الرموز بل فخر الاسلام الاجماع عليه، لكن
~~عن المبسوط " أنه إذا كان لبن التصرية باقيا لم يشرب منه شيئا، فإن أراد
~~رده مع الشاة لم يجبر البايع عليه، وإن قلنا أنه يجبر عليه لأنه عين ماله
~~كان قويا " بل في المختلف " عن ابن البراج الجزم بأنه لا يجبر على أخذه،
~~وأن له أخذ الصاع من التمر أو البر، فإن تعذر فقيمته
# PageV23P264
# وإن بلغت قيمة الشاة، بل عن المهذب البارع أن فيه أقوالا ثلاثة، الأول
~~رده، والثاني رده ورد صاع معه من حنطة أو تمر، ونسبه إلى أبي علي، الثالث
~~أنه يرد صاعا من بر ونسبه إلى القاضي في المهذب وإن كان فيه أن المحكي عن
~~أبي علي في المختلف (1) أنه قال:
# حكم النبي صلى الله عليه وآله في المصراة إذا أكرهها المشتري فردها بأن
~~يرد معها عوضا عما حلب منها صاعا من حنطة أو تمر، وقد سمعت ما حكاه فيه عن
~~ابن البراج، وتنزيل هذه على صورة التعذر لا يخلو من بعد، ولعل مستندها
~~إطلاق النصوص العامية، وفيه - مع أنه لا تعرض فيها لللبن الموجود حال
~~العقد، بل يمكن بناء إطلاقها على الغالب من تلفه. وأن الصاع عوضا كما سمعته
~~من مرسل أبي علي (2) - لا جابر لها بالنسبة إلى ذلك فالقول حينئذ برد الصاع
~~عوضا عنه وإن كان موجودا أو رده معه، كما ترى، بل المتجه رد اللبن نفسه من
~~دون شئ لأصالة البراءة، وليس للبايع حينئذ عدم قبوله (و) المطالبة بالصاع
~~كما هو واضح.
# أما لو تلف فقد قال المصنف: إنه (يرد معها مثل لبنها، أو قيمته مع
~~التعذر) وهو المشهور بين المتأخرين، بل عن ظاهر مجمع البرهان الاجماع عليه،
~~لأن اللبن من المثلي فمع تلفه ووجوب رده يضمن بمثله، كما في غيره، ومع تعذر
~~المثل ينتقل إلى القيمة، لأنها أقرب حينئذ إلى العين، وبالجملة فحكمه حكم
~~المثليات، فلا ينبغي إطالة الكلام في ذكر أحكامها هنا، خلافا للإسكافي
~~والشيخ والقاضي وأبي المكارم وابن سعيد على ms08183 ما حكي عن بعضهم، فيرد صاعا من
~~تمر أو بر، بل عن الخلاف أن عليه إجماع الفرقة وأخبارهم، كما في الغنية
~~الاجماع عليه أيضا.
# (وقيل) كما عن الشيخ بل في التحرير أنه نسبه إلى جماعة ولم نجد واحدا
~~منهم، ولعله من العامة (يرد ثلاثة أمداد من طعام) إلا أنه لم نجد له شاهدا
~~سوى حسن الحلبي المتقدم الذي قد عرفت عدم الدلالة فيه على التصرية، مع أنه
~~معارض بأدلة
# PageV23P265
# الطرفين كما أنه لم نجد لسابقه شاهدا بعد الاجماعين الموهونين، بخلاف
~~المتأخرين، بل قيل والشيخ في النهاية سوى الجمع بين خبري أبي هريرة (1)
~~وعبد الله بن عمر (2) اللذين - مع ما في إطلاقهما من المخالفة كما عرفت -
~~لا جابر لهما في المقام سوى الاجماع المزبور الذي قد عرفت حاله، ويمكن
~~حملهما على التراضي بكون ذلك قيمة له. هذا كله في اللبن الموجود حال العقد.
# أما المتجدد فقد يظهر من المتن مساواة حكمه للموجود، بل قيل إنه ظاهر
~~المقنعة و النهاية والسرائر والتحرير والمفاتيح أو صريحهما أو صريح اللمعة
~~وإيضاح النافع، بل عن الفخر نسبته إلى إطلاق الأصحاب كما عن الأردبيلي أنه
~~ظاهر عبارات المتون، وقد استشكل فيه جماعة، لكن لم أجد ما يقتضي مخالفة
~~قاعدة كون النماء للمالك التي قد عرفت عدم الكلام فيها في ساير مباحث
~~الخيار وغيره، سوى دعوى إطلاق الأخبار العامية التي ليس في شئ منها تعرض
~~لللبن الموجود والمتجدد ودعوى أن الفسخ رافع للعقد من أصله المخالفة
~~للقواعد أيضا ولما عليه الأصحاب في غير المقام أيضا.
# فقد ظهر لك من ذلك أن المشهور أقوى فحينئذ، إذا امتزج مع الموجود حال
~~العقد، اشتركا بالسوية إذا لم يعلم زيادة أحدهما على الآخر، وإلا اصطلحا
~~ولو تعيب اللبن المبيع عنده، وجب رده مع الأرش كما في القواعد والدروس
~~وجامع المقاصد والروضة والمسالك، لكونه مضمونا عليه، إذ هو جزء المبيع،
~~وربما احتمل رده مجانا والانتقال إلى البدل وهما معا ضعيفان.
# نعم قد يتجه أولهما إذا كان لا من قبل المشتري، باعتبار أن ms08184 العيب في مدة
~~الخيار مضمون على البايع إذا فرض بقاء خيار الحيوان في الشاة المصراة، وأنه
~~لا يسقط بالاختبار، ومثله يجري في التلف الذي قد ذكرنا ضمانه بالمثل ومع
~~التعذر بالقيمة.
# فينبغي تقييده بما إذا كان من قبل المشتري، وإلا فلا ضمان عليه كغيره مما
~~تلف في
# PageV23P266
# زمن الخيار، ولو اتخذ اللبن جبنا أو سمنا ففي الدروس " الظاهر أنه
~~كالتالف " وفيه أن عين المال موجودة، فالمتجه حينئذ ردها إليه، وإن استحق
~~المشتري عليه الأجرة.
# لكن فيها أيضا إنه على تقدير الرد له ما زاد بالعمل، ووافقه ثاني
~~الشهيدين مصرحا بصيرورته معه شريكا بنسبة الزيادة، ولعل ما ذكرناه أولى،
~~ضرورة احتياج ما ذكره إلى الدليل وليس، بل لعل الدليل على خلافه قائم، ولو
~~تحفلت الشاة بنفسها لنسيان المالك حلبها أو غيره ففي القواعد وغيرها أنه لا
~~خيار له، ولعله لانتفاء التدليس، و الأصل اللزوم، وقد يقوى ثبوته، لأن ضرر
~~المشتري لا يختلف، فكان بمنزلة ما لو وجد بالمبيع عيبا لم يعلمه البايع،
~~والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (تختبر) المصراة للعلم بتصريتها التي لم يقربها البايع و
~~لا قامت بها البينة (بثلاثة أيام) كما في القواعد والتذكرة واللمعة
~~والإرشاد، فإنها غالبا بها ينكشف حالها وأنها مصراة أولا؟ بل أغلب أحوال
~~عيوب الحيوان تنكشف فيها، فضلا عن التصرية، ولذا وضع الشارع ارفاقا
~~بالمشتري ثلاثة أيام للخيار فيه، ولعل إطلاق المصنف ومن عبر كعبارته ظاهر
~~في عدم تحديد الاختبار فيها بحد مخصوص، فربما كانت معرفتها مصراة، متوقفة
~~على النقصان عن الحلبة الأولى في تمام الثلاثة، و ربما كانت بأقل من ذلك،
~~كما أن معرفة عدم تصريتها تارة يحصل بمساواة حلبها في الثلاثة للأولى أو
~~زيادته، وأخرى بأقل من ذلك، فالمراد أن الثلاثة حينئذ غالبا بها ينكشف
~~الحال، ويرتفع الاجمال، وإلا فقد تعرف التصرية أو عدمها قبل الثلاثة.
# وإليه أومى الشهيد في المحكي عن غاية المراد قال: " إن التحديد بالثلاثة
~~في النص لمصلحته، لتجويز أن تحلب في اليومين حلبا متساويا ثم تنقص عنه في ms08185
~~الثالث، فإنه يثبت له الخيار " وقال في المسالك: " إن اتفقت الحلبات في
~~الثلاثة، أو كان ما عدا الأولى أزيد لم تكن مصراة، وإلا بأن كانت ما عدا
~~الأولى أقل فهي مصراة، وكذا لو PageV23P267
# كان بعضها ناقصا والآخر زائدا " وقال في الدروس: " وتثبت باعتراف البايع
~~ونقص حلبها في الثلاثة عن الحلب الأول، فلو تساوت الحلبات في الثلاثة أو
~~زادت اللاحقة فلا خيار، ولو زادت بعد النقص في الثلاثة لم يزل الخيار "
~~فإنه مع تعليق الظرف الأخير فيه بزادت يكون ظاهرا في ثبوتها قبل انقضاء
~~الثلاثة، بل هو ظاهر ما تسمعه من عبارة المصنف والقواعد وغيرهما، إذ حملهما
~~على خصوص الاقرار أو البينة خلاف الظاهر.
# بل لعله على ذلك يحمل ما في التذكرة قال: " وتختبر التصرية بثلاثة أيام،
~~ويمتد الخيار بامتدادها، كما في الحيوانات للخبر، لأن الشارع وضع هذه
~~الثلاثة لمعرفة التصرية، فإنه لا يعرف ذلك قبل مضيها لجواز استناد كثرة
~~اللبن إلى الأمكنة فإنها تتغير، أو إلى اختلاف العلف، فإذا مضت ثلاثة أيام
~~ظهر ذلك، فيثبت الخيار حينئذ على الفور، ولا يثبت الخيار بالتصرية قبل
~~انقضائها، لعدم العلم بالتصرية.
# لكن في جامع المقاصد استظهر من نحو عبارة الكتاب اعتبار استمرار النقصان
~~إلى الثالث بل جعله صريح التذكرة، ثم قال: " وهل يعتبر نقصان اليوم وحده؟
~~أي عند العلامة في التذكرة تعليله بامكان زيادة اللبن حيث زاد لاختلاف
~~الأمكنة والمرعى يقضي بعدم اعتباره، لأن ظاهر هذه أنه لا بد من التكرار،
~~ليوثق بكون النقصان لا لأمر عارض، وقوله بعدم الثبوت قبلها لأنها هي المدة
~~المضروبة، وقد يقتضي الثبوت بالنقصان في اليوم الثالث ".
# قلت: قد عرفت أن التحقيق عدم انضباط ذلك، إلا أن الغالب انكشاف حالها في
~~ضمن الثلاثة، ومنه يعلم ما في جامع المقاصد من الميل إلى النقصان في
~~الثلاثة مطلقا مثبت للتصرية، مدعيا أن المفهوم من النص وإطلاق كلامهم أن
~~نقصان اللبن في جزء من الثلاثة موجب للخيار، إذ هو واضح المنع، بل لا يبعد
~~عدم انحصار معرفتها بالثلاثة، إذ ربما عرض ms08186 لها فيها ما يمتنع معه معرفة
~~التصرية، ولعل إطلاق كلام الأصحاب مبني على الغالب، قال في التذكرة " لو
~~عرفت التصرية في آخر الثلاثة أو بعدها، فالأقرب ثبوت PageV23P268
# الخيار، لأنه عيب سابق، والتنصيص على الثلاثة لمكان الغالب، بل قيل: إن
~~ظاهر المقنعة والنهاية والسرائر والغنية والمفاتيح عدم اعتبار الثلاثة،
~~لعدم ذكرهم لها فتأمل جيدا.
# وكيف كان فقد قيل: إنه - بناء على عدم اشتراط استمرار النقصان - ينحصر
~~معرفة التصرية بالاختبار، إذ لا أثر للبينة والاقرار ما لم يتحقق النقصان،
~~لأنه هو الموجب للتخيير، ضرورة سقوط الخيار لو رد اللبن بعد التصرية هبة من
~~الله تعالى على وجه صار لها عادة مثلا، وإذا تحقق النقصان لم يكن لهما أثر،
~~للاكتفاء به حينئذ عنهما في ثبوته.
# أما على اشتراط الاستمرار، فيمكن القول بثبوتها بهما إذا اقترن بنقصان
~~ما، وإن كان بدونهما لا بد من الاستمرار، وفيه أنه يمكن القول بثبوتها بهما
~~على الأول من غير حاجة إلى تحقق نقصان، فيفسخ حينئذ بذلك، بناء على أصالة
~~عدم تغير حالها، وإن كان ينكشف عدم أثر الفسخ لو اتفق صيرورة ذلك عادة لها،
~~فإنه حينئذ مانع من صحة الفسخ، لا أن النقصان شرط له، وفرق واضح بين
~~الأمرين، على أنه يمكن المناقشة في الاكتفاء بنقصان ما، بثبوتهما بعد أن
~~كان ذلك غير مثبت لها بنفسه، لاحتمال كونه من عارض العلف ونحوه، فهو أعم
~~منه، وربما كان ما في التحرير مبنيا على ما ذكرنا قال: " لو علم بالتصرية
~~قبل حلبها، إما بالاقرار أو بالبينة ردها من غير شئ " إذ لم يقيده باشتراط
~~النقصان، ونحوه ما تسمعه من عبارة التذكرة، فتأمل جيدا، فإنه بذلك يظهر لك
~~ما في كلام بعض الأساطين، منهم الشهيد الثاني في المسالك، وإن كان يمكن
~~تنزيله بتكلف على ما ذكرناه. والأمر في ذلك كله سهل.
# إنما الكلام في أمور بها ينكشف جملة من كلمات الأصحاب، الأول أن المصراة
~~التي أريد معرفة تصريتها بالاختبار يبقى فيها خيار الحيوان لكونها أحد
~~أفراده، أو أنه يسقط بالتصرف الذي ms08187 هو اختبار التصرية، قد يظهر من عبارة
~~التذكرة السابقة الأول، بل هو أيضا ظاهر التحرير، قال " فيه مدة الخيار في
~~المصراة ثلاثة أيام كغيرها من الحيوان، ويثبت على الفور ولا يسقط بالتصرف،
~~ولا يثبت قبل انقضاء الثلاثة على إشكال " بل وكذا ما عن المبسوط والخلاف من
~~أن مدة الخيار فيها ثلاثة أيام مثلها في ساير الحيوان، مستدلا في الثاني
~~PageV23P269
# منهما على ذلك بإجماع الفرقة على ثبوت الخيار في الحيوان ثلاثة أيام شرط
~~أو لم يشرط وهذا داخل في ذلك.
# قال: وخبر أبي هريرة (1) وابن عمر (2) صريح في ذلك مشيرا به إلى ما رووه
~~من قوله عليه السلام (3) من اشترى شاة مصراة فهو بالخيار ثلاثة أيام إنشاء
~~أمسكها وإنشاء ردها، وصاعا من تمر وفي الآخر أو بر بل قد يظهر منهما من
~~الكتابين الأخيرين أنه لا خيار من حيث التصرية، وإنما هو خيار الحيوان، -
~~وخصوصية التصرية حينئذ عدم سقوط خيار الحيوان باختبارها، ولعله إليه أومى
~~في الدروس بقوله " يتقيد الخيار بالثلاثة لمكان خيار الحيوان " صرح به
~~الشيخ ومن هنا احتاج بعض متأخر الأصحاب إلى ذكر الفرق هنا بين خيار الحيوان
~~والتصرية فقال إن خيارها بعد الثلاثة إذا كان ثبوتها بالاختبار بخلافه،
~~فإنها فيها وإن ثبتت قبل الثلاثة بالاقرار مثلا وقلنا بفوريته كان هو
~~الفارق حينئذ بينهما، وإلا لم يتقيد بالثلاثة، على أنه لا مانع من تعدد
~~الأسباب، وتظهر الثمرة حينئذ بالاسقاط ونحوه، وهو جيد إذ احتمال عدم الخيار
~~بالتصرية بعد ما سمعت من الاجماعات السابقة وأنه تدليس وغير ذلك مما دل على
~~الخيار من هذه الحيثية كما ترى بل ينافيه إطلاق الاختبار ثلاثة، ضرورة أنه
~~لا يجامعها حيث لا تثبت بدونه، والحكم بكونه يتخير في آخر جزء منها يوجب
~~المجاز في الثلاثة، بل قد يقال: بسقوط خيار الحيوان إن لم ينعقد إجماع على
~~خلافه، وبقاؤه من حيث التصرية، بناء على سقوطه بمثل هذا التصرف، إذ
~~استثناؤه من بين التصرفات لا دليل معتد به عليه، خصوصا مع شرب اللبن
~~الموجود حال العقد ms08188 الذي هو بعض المبيع، خلافا لجامع المقاصد حيث قال:
# " والذي ينبغي علمه هنا هو امتداد الخيار بامتداد الثلاثة، لأنه خيار
~~الحيوان كما صرح به الشيخ، وتصرف الاختبار مستثنى دون غيره فمتى علم
~~بالتصرية فشرط بقاء الخيار عدم التصرف، فإذا انقضت الثلاثة فالخيار على
~~الفور " وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة
# PageV23P270
# بما مضى ويأتي.
# نعم لا يسقط خيار التصرية باختبارها بشرب اللبن، للاجماع وغيره، لا مطلق
~~الخيار، ولذا لو كان فيها عيب واختبر تصريتها لم يكن له الرد بذلك العيب،
~~وكان له الأرش خاصة، ومن هنا قال في الدروس " لو رضي بالتصرية فوجد بها
~~عيبا قبل الحلب فله ردها عند الشيخ مع الصاع، ولو حلبها غير مصراة ثم اطلع
~~على العيب فله ردها عنده، إن كان اللبن باقيا وإلا فلا، لتلف بعض المبيع،
~~أما اللبن الحادث فله، ولا يمنع حلبه من الرد، ومنع الفاضل من الرد في
~~الصورة الأخيرة، لمكان التصرف ويحتمل المنع في الأول أيضا لأن الحلب إنما
~~يغتفر في الرد بالتصرية وعلي كل حال فالمتجه حينئذ استقلال خيار التصرية عن
~~خيار الحيوان.
# الثاني - الظاهر عدم مدة مخصوصة لهذا الخيار للأصل السالم عن المعارض،
~~إلا الخبر العامي (1) السابق الذي لم يجمع شرائط الحجية بالنسبة إلى ذلك،
~~لكن في التذكرة لو عرف التصرية قبل الثلاثة أيام بإقرار البايع أو بشهادة
~~الشهود ثبت به الخيار إلى تمام الثلاثة لأنه كغيره من الحيوان، أما لو أسقط
~~خيار الحيوان فإن خيار التصرية لا يسقط، وهل يمتد إلى الثلاثة أو يكون على
~~الفور إشكال، وللشافعية وجهان، وفيه ما عرفت وإليه أومى في الدروس " فإنه
~~قال بعد العبارة السابقة آنفا: وروى العامة الثلاثة، لمكان التصرية، ويظهر
~~الفائدة لو أسقط خيار الحيوان.
# نعم يتجه في هذا الخيار البحث في أنه على الفور أو التراخي كغيره من
~~الخيارات التي لم يظهر من الأدلة المخصوصة توسعته بالخصوص، وقد قدمنا سابقا
~~أن القول بالتراخي ما لم يؤد إلى الضرر على البايع لا يخلو من قوة، وقد
~~يظهر من عبارة التذكرة ms08189 السابقة وغيرها التفصيل هنا بين ثبوته في ثلاثة
~~الحيوان أو ثبوته بعدها، ففي الأول يمتد إلى انتهائه، وفي الثاني على
~~الفور، وإليه أومى في الدروس بقوله " هذا الخيار على الفور
# PageV23P271
# إذا علم به، والظاهر امتداده بامتداد الثلاثة إن كانت ثابتة، وإلا فمن
~~حين العلم وكأنه بناه على أن منشأ الفور الاقتصار على المتيقن في مخالفة ما
~~يقتضي لزوم العقد، أما إذا كان جايزا كما في الفرض فلا مقتضى للفور، وفيه
~~أن التوسعة من جهة أخرى لا تقتضي التوسعة من غير تلك الجهة كما هو واضح،
~~فالمتجه حينئذ فوريته بناء عليها وإن كان في الثلاثة، فإن لم يفعل سقط، وإن
~~بقي الخيار من الجهة الأخرى وستسمع ما في القواعد.
# الثالث: قد ظهر لك مما ذكرنا أنه تثبت الخيار متى تثبت التصرية، ولا
~~يتوقف على مضي الثلاثة، وما في التحرير من أنه لا تثبت قبل انقضاء الثلاثة
~~علي إشكال يمكن أن يكون مبنيا على امكان ثبوت التصرية قبلها وعدمه، لا أنه
~~يشترط مضي الثلاث وإن عرف التصرية، ولذا صرح فيه قبل ذلك بأنه لو علم
~~بالتصرية قبل الحلب بالاقرار أو البينة ردها من غير شئ وقال في القواعد "
~~ولو كان المشتري عالما بالتصرية فلا خيار، ولو علم بها قبل الثلاثة تخير
~~على الفور.
# لكن في الدروس " لو علم المشتري بالتصرية فلا خيار بها، ولو علم بها بعد
~~العقد قبل الحلب تخير، قاله الفاضل مع توقفه في ثبوت الخيار قبل الثلاثة لو
~~حلبها " قلت لعل وجهه ما عرفت، وقد تلخص من جميع ما ذكرناه أن خيار التصرية
~~يستقل عن خيار الحيوان، ولا مدة له، بل هو على البحث في نظائره أنه على
~~الفور أو التراخي، من غير فرق بين الثلاثة وما بعده، وأن الاختبار المذكور
~~لا دليل شرعا عليه حتى يترتب الحكم على إطلاقه، بل هو يبين على نحو غيره من
~~الموضوعات العرفية، فلا يتقيد بالثلاثة، وخصوصا مع إرادة النقصان في جزء
~~منها المحتمل كونه للمكان أو للمرعى أو غيرهما، وبذلك مضافا إلى ms08190 ما سمعته
~~في مطاوي البحث، يظهر لك النظر في جملة من كلمات الأصحاب كالشيخ والفاضل
~~والشهيدين والكركي وغيرهم فلاحظ وتأمل.
# وكيف كان فقد ظهر أن الخيار في التصرية مخالف لقاعدة السقوط بالتصرف
~~PageV23P272
# المتلف لبعض المبيع وغير ذلك، فينبغي الاقتصار فيه على المتيقن، ومن هنا
~~قال المصنف (وتثبت التصرية في الشاة قطعا) وإجماعا بقسميه ونصوصا (1)
~~منجبرة بالعمل وإن كانت عامية (و) أما (في الناقة والبقرة) ف‍ (على تردد)
~~لما عرفت من الاقتصار على المتيقن حيث لا نص من طرقنا يشملها، إلا أن
~~المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا الحاقهما بها، بل عن الشيخ في الخلاف
~~الاجماع عليه، بل قيل أن الاجماع يلوح أيضا من السرائر والتذكرة، بل قد
~~سمعت ما يدل عليه في الإبل من النصوص العامية (2) المتجهة بعدم القول
~~بالفصل بينها وبين البقر، مضافا إلى دعوى المساواة لها في العلة الموجبة
~~للخيار، وهي كون اللبن مقصودا مع التدليس، وإلى التعليل في الخبر بأنه خداع
~~(3) وإلى خبر الضرار (4) إلا أن الانصاف إن لم يتم الاجماع، عدم خلو
~~الالحاق بعد، بحيث يثبت لهما ما سمعته من أحكام التصرية من إشكال، لعدم
~~اقتضاء جملة مما ذكرنا ذلك نعم ينبغي الجزم به من حيث التدليس إذا كان
~~اللبن هو المقصود، أو بعضه بل ومع الاطلاق، لأن لبنهما مما يقصد (ولو صرى
~~أمة لم يثبت الخيار مع إطلاق العقد) لعدم النص مضافا إلى شهرة الأصحاب، بل
~~عن كشف الرموز وظاهر السرائر والتذكرة وغيرهما الاجماع على عدم ثبوت
~~التصرية في غير الثلاثة.
# نعم له الخيار مع الشرط كما في المسالك لكن قال " إن لم يتصرف ولو بالحلب
~~وإلا فالأرش " وفيه أنه لا أرش للشرط إذا لم يكن فقده عيبا، كما أن الخيار
~~لفقد الشرط لا يسقط بالتصرف، كما هو ظاهر المتن هنا، على ما اعترف به في
~~المسالك، كما أن
# PageV23P273
# القول بثبوت الخيار فيها للتدليس حيث يكون المقصود لبنها متجه وإن لم
~~يثبت لها أحكام التصرية، وإليه يرجع ما عن تعليق الإرشاد، من أنه إن أريد
~~بثبوت ms08191 الخيار فيها لو ثبت تصريتها فهو متجه، وإن أريد ثبوت الخيار مع
~~التصرف وكون الثلاثة محلا لثبوته بنقصان اللبن فيها فهو خلاف الأصل، ولم
~~يثبت بنص ولا إجماع، بل وما في الدروس - قال " ومن التدليس التصرية في
~~الشاة والناقة والبقرة على الأصح، ونقل فيه الشيخ الاجماع، وطرد ابن الجنيد
~~الحكم في الحيوان الآدمي وغيره " - ليس بذلك البعيد، للتدليس إذ الظاهر
~~إرادة ثبوت الخيار بذلك، لا ثبوت الأحكام التصرية ومن هنا قال بعد ذلك: "
~~لو قلنا بقول ابن الجنيد في تصرية الآدمية، والإتان وفقد اللبن لم يجب البر
~~والتمر ولو أوجبناه في الشاة والبقرة لعدم النص، وعدم الانتقاع به فيما
~~ينتفع بلبن المنصوص، فمراده ثبوت حكم التدليس على الظاهر، وإلا كان محلا
~~للنظر، بل لا يبعد الحاق حبس ماء القناة والرحى وإرساله عند البيع والإجارة
~~حتى تخيل المشتري كثرته بالتصرية من حيث الخيار، كما صرح به في الدروس
~~ومحكي التذكرة ضرورة كونه تدليسا موجبا له كتحمير وجه الجارية وتسويد شعرها
~~وتجعيده، وإرسال الزنبور في وجهها فيظنها المشتري أنها سمينة (وكذا) البحث
~~فيما (لو صرى البايع أتانا) بفتح الهمزة أي حمارة لاشتراكها مع الأمة في
~~جميع ما ذكرناه حتى في الاجماع المحكي على نفي التصرية فيها.
# (ولو زالت تصرية الشاة) الثابتة بالاقرار أو البينة أو بالاختبار بناء
~~على ما قدمناه من إمكان ثبوته (وصار ذلك عادة قبل انقضاء ثلاثة أيام) هبة
~~من الله تعالى بحيث علم صيرورة ذلك عادة لها (سقط الخيار) لانتفاء الضرر
~~الذي أوجبه، وإطلاق الخيار بها في النصوص العامية منزل على الغالب، فالقول
~~به حينئذ ضعيف جدا إذ هو حينئذ من قبيل بعض العيوب السريعة الزوال.
~~PageV23P274
# (و) أما (لو زالت بعد ذلك) أي الثلاثة (لم يسقط) الخيار لحصول موجبه
~~فيستصحب، والمراد ببقائه حينئذ بناء على فوريته استمرار صحة الفسخ، وإن
~~تحقق الزوال بعد ذلك، بمعنى أن الزيادة المتجددة لا تكون كاشفة عن بطلانه،
~~ولا مبطلة له، إذ المراد بالنسبة إلى خصوص جاهل الفورية، والخيار بناء على
~~عدم سقوطه معه ms08192 هذا، وقد أشكل على بعضهم إطلاق العبارة وما ماثلها زوال
~~التصرية قبل ثلاثة، بناء على عدم معرفتها إلا بمضي الثلاثة، فحمل العبارة
~~على خصوص معرفتها بالاقرار والبينة، فإنه يتصور حينئذ فيها ثبوت التصرية
~~وزوالها، وإن قلنا بتوقف الثبوت بهما، أي الاقرار والبينة على نقصان ما إذا
~~يكفي حينئذ نقصان الحلبة الأولى، لكن بناء على الفورية فيه حتى في الثلاثة
~~يجب إرادة عدم استمرار صحته من السقوط في المتن، بمعنى أنه ينكشف بذلك عدم
~~الخيار، أو أنه يبطل به، أو أن المراد علم بهما بعد زوالها، فإنه يسقط
~~حينئذ كما يسقط الخيار بالعيب القديم، إذا علم به بعد زواله، وكذا لو لم
~~تعلم الأمة بالعتق حتى عتق زوجها.
# لكن لا يخفى عليك ما في حمل العبارة على ذلك من الخفاء، بل حملها على ما
~~ذكرنا من أنه يمكن ثبوت التصرية وزوالها في الثلاثة بالاختبار أيضا أولى،
~~إلا أنه قد يشكل بأنه لا دليل حينئذ على سقوط الخيار، الثابت سببه بمجرد
~~الزوال في الثلاثة بخلاف ما بعد وإن قل، ويمكن حمل العبارة على إرادة زوال
~~التصرية بأن صار ذلك عادة لها أي صريت فلم تنقص أبدا، ويكون المراد حينئذ
~~بسقوط الخيار عدم ثبوته من أصله، وكيف كان فالأمر في ذلك سهل بعد وضوح
~~الحكم مما ذكرناه سابقا على كل تقدير.
# ولو ماتت الشاة المصراة أو الأمة المدلسة ففي القواعد وعن غيرها فلا شئ
~~له لامتناع الرد بالموت والأرش بعد العيب، وقد يشكل بإمكان الفسخ ودفع
~~القيمة خصوصا بعد ما ذكره هو من بقاء الخيار فالمبيع الذي كذب في الاخبار
~~عن رأس ماله، PageV23P275
# إذ لا فرق بين المقامين على الظاهر، وقد تقدم في الأبحاث السابقة في
~~الخيار ما يؤكد ذلك فلاحظ وتأمل فإنه قد تقدم لنا في خيار الغبن ما يقتضي
~~أن الأصل اعتبار وجود العين في الخيار، إلا ما خرج، ولعله لظهور التخيير
~~بين الرد والامساك في ذلك.
# لكن قد يقال هنا أن الخيار إنما هو في العقد ورد العين، إنما هو ms08193 من
~~توابعه، وحكمها في كل مقام يراد منه الرد، الانتقال للمثل والقيمة، وأولى
~~من ذلك ما لو تعيبت عنده قبل علمه بالتدليس، لكنه قال في القواعد: " إنه لا
~~شئ له أيضا "، وعلله في جامع المقاصد بالاقتصار على موضوع الوفاق، وبأن هذا
~~العيب من ضمان المشتري، بل قال: " إن التقييد بقبلية علمه غير ظاهر، لأن
~~العيب إذا تجدد بعد علمه يكون كذلك، إلا أن يقال إنه غير مضمون عليه، الآن
~~لثبوت خياره " قلت: التعليلان الأولان معا كما ترى، إذ لا دليل على أن حدوث
~~العيب مانع من الرد في غير المعيب.
# نعم ما ذكره من التعليل أخيرا جيد وإن كان هو غير موافق لما أسلفناه
~~سابقا، لكن منه ينقدح أن عدم سقوط خيار التصرية بالاختبار لتقدمه على حصول
~~سببه، فلا ينافي حينئذ ما دل على سقوط الخيار بالتصرف، ضرورة ظهوره فيما
~~كان منه بعد ثبوت الخيار، خصوصا إذا قلنا بذلك لدلالته على الرضا، بل قد
~~ينقدح من ذلك أن أحكام التصرية على القاعدة، وأنها فرد من خيار التدليس
~~والله أعلم.
# المسألة (الثانية: الثيبوبة ليست عيبا) في الإماء كما هو صريح جماعة، و
~~مقتضى نفي الخيار به وحصر العيوب في غيره من آخرين، بل هو المشهور نقلا
~~وتحصيلا، بل عن كشف الرموز لا خلاف بين الأصحاب في أن الثيبوبة ليست عيبا
~~يوجب الرد، وإنما اختلفت عباراتهم في اشتراط البكارة، وفي التحرير لا نعلم
~~خلافا في أن الثيبوبة ليست عيبا، وعن إيضاح النافع أن عليه الفتوى، لأن
~~البكارة صفة كمال بالنسبة إلى غير العاجز وليست عيبا، ونسبه أيضا إلى
~~الأصحاب، وفي المسالك أطلق الأصحاب، والأكثر من غيرهم أن الثيبوبة ليست
~~عيبا ولعله لأصالة اللزوم بعد غلبة ذلك فيهن، وصيرورته PageV23P276
# بمنزلة الخلقة الأصلية، وإن كانت عارضة إذ قل ما يوجد فيهن الأبكار، فلا
~~اغترار بأصالة السلامة التي هي بمعنى الغلبة، بل قد عرفت أن خبر محمد بن
~~مسلم (1) المشتمل على تعريف العيب مداره الزيادة والنقيصة على أصل خلقة
~~أغلب ذلك النوع، لا أقل من ms08194 الشك، مع أنه لا جابر له في خصوص المقام، مضافا
~~إلى خبر سماعة (2) " سألته عن رجل باع جارية على أنها بكر فلم يجدها كذلك،
~~قال: لا ترد عليه، ولا يجب عليه، شئ إنه قد يكون تذهب في حال مرض أو أمر
~~يصيبها " المنجبر بما سمعت.
# لكن قد يقال: بمنع عدم صدق العيب عرفا بعد أن كانت البكارة مقتضى الطبيعة
~~والخلقة الأصلية، في جميع النوع، وغلبة العروض في خصوص المجلوب منها لا
~~ينافي ذلك، كما أن خبر سماعة - مع أنه ظاهر في الشرط الذي ستسمع شهرة
~~الأصحاب إن لم يكن إجماعهم على ثبوت الخيار له، ولذا حملوه على أجله بكونها
~~عند البايع، لغبلة زوالها بالعوارض، بل ربما كان التعليل فيه ألصق بهذا من
~~غيره، ومعارض لخبر يونس (3) ومحتمل لكون عدم الرد للتصرف فيكون المنفي فيه
~~عدم شئ مخصوص من العشر ونحوه، لا الأرش - لا دلالة فيه على عدم العيب،
~~ضرورة إمكان كون عدم الرد به للغلبة التي تصيره كالعيب الذي أقدم عليه
~~المشتري أو تبرأ منه البايع، وأنه بها يرتفع الاغترار بأصل السلامة، ولا
~~ينزل إطلاق العقد على السالم فيبقى حينئذ أصل اللزوم بحاله.
# ويمكن تنزيل كلام الأصحاب على ذلك، بإرادة نفي العيب الموجب للرد،
~~والأرش، كما سمعته من معقد نفي خلاف كشف الرموز، ويؤيده ما تسمعه من أن
~~المشهور ثبوت الأرش مع الشرط، ولولا أنه عيب، لم يتجه ذلك، بناء على ما
~~عرفت من عدم توزيع الثمن على الشرائط، واحتمال أنه لخبر يونس الآتي (4) لا
~~لأنه عيب كما ترى.
# PageV23P277
# ومنه حينئذ ينقدح دلالة خبر يونس الآتي على المطلوب، كما أنه ينقدح مما
~~ذكرنا كون المدار حينئذ في عدم ترتب حكم العيب عليه الغلبة المزبورة، فمع
~~فرض انتفائها كما في الصغيرة والإماء المستولدة في بلاد الاسلام ونحو ذلك،
~~يتجه حينئذ ترتب حكم العيب عليه بل المتجه بناء على ما ذكرنا أيضا لزوم
~~البيع لو عرض الثيبوبة عند المشتري بغير تصرف منه، لأنه من حدوث العيب
~~المانع من الرد المعين، للأرش إلى ms08195 غير ذلك.
# بل قد يظهر لك مما عن مهذب القاضي كونه عيبا مطلقا، قال: " إذا لم يشترط
~~الثيبوبة ولا البكارة فخرجت ثيبا أو بكرا لم يكن له خيار، وكان له الأرش إذ
~~الأرش لا يكون إلا للعيب " ولعل عدم الخيار حينئذ لتصرفه بها، إذ الغالب
~~معرفة ذلك بالوطي فيكون حينئذ عنده عيبا، ومال إليه المقداد مطلقا، واحتمله
~~الشهيدان، بل مال إليه ثانيهما وبعض من تأخر عنه في الصغيرة، والتحقيق ما
~~عرفت من أن المدار على الغلبة المزبورة.
# (نعم لو شرط البكارة فكانت ثيبا كان له الرد) مطلقا (إن ثبت أنها كانت
~~ثيبا) عند البايع كما هو مقتضى تخلف كل شرط، مضافا إلى ما عرفت من أنه عيب
~~عندنا، إلا أنه منع من ترتب مقتضاه حال عدم الشرط، الغلبة المزبورة، أما
~~معه فيترتب عليه حكمه مع أنه لا أجد خلافا بين الأصحاب في الخيار مع الشرط،
~~إلا ما يحكى عن النهاية من اشترى جارية على أنها بكر فوجدها ثيبا لم يكن له
~~ردها، ولا الرجوع على البايع بشئ من الأرش، لأن ذلك قد يذهب من العلة
~~والتروه ونحوه عن الكامل ويمكن إرادتهما غير صورة الشرط على معنى شرائها
~~بتخيل البكارة، وأظهر من ذلك إرادتهما ما لو جهل بكونها عند البايع، كما
~~يومي إليه التعليل.
# والخلاف إذا اشترى جارية على أنها بكر فكانت ثيبا، روى أصحابنا أنه ليس
~~له الرد وهو مع أنه غير مخالف، يمكن إرادته غير صورة الشرط، وأنه تصرف
~~فيها، والمبسوط إن شرط أن تكون بكرا فخرجت ثيبا روى أصحابنا أن ليس له
~~الخيار وله الأرش، ونحوه PageV23P278
# عن مهذب القاضي والاستبصار بل قيل: أنه اختاره ابن إدريس أولا ثم عدل
~~عنه، وقد يريدون حال التصرف.
# والتذكرة قال: أصحابنا إذا اشتراها على أنها بكر فكانت ثيبا لم يكن له
~~الرد لما رواه سماعة (1) وساق الخبر المتقدم، وقد يحتمل أيضا ما عرفت.
# وعلى كل حال فلا إشكال في ثبوت الخيار بل لا إشكال في أن له الأرش إذا
~~اختار الامساك كما ms08196 نسبه في الدروس والمسالك إلى المشهور، بل لعل عدم ذكره
~~في المتن ونحوه لا لعدم ثبوته، بل لأنه في معرض ثبوت أصل الخيار.
# ولا يشكل بأن الثمن لا يوزع على الشرائط، لما عرفت من أن الأرش من حيث
~~كونه عيبا لا من حيث أنه شرط، مضافا إلى خبر يونس (2) " في رجل اشترى جارية
~~على أنها عذراء فلم يجدها عذراء قال: يرد عليه فضل القيمة، إذا علم أنه
~~صادق " بناء على حمله على صورة الشرط (و) علم سبق ذلك قبل البيع بالبينة،
~~أو الاقرار أو قرب زمان الاختبار لزمن البيع، أو كونه بعده في زمن ضمان
~~البايع، ضرورة أنه لا أرش لو علم تأخره عن زمان ضمان البايع، بل (إن جهل
~~ذلك لم يكن له الرد لأن ذلك قد تذهب بالخطوة) ونحوها، فيحتمل كونه في زمن
~~ضمان المشتري، لا لأصالة تأخر الحادث لما تقرر فيها من الاشكال حتى بالنسبة
~~إلى معلوم التاريخ، بل لأصالة لزوم العقد و براءة ذمة البايع، بعد التسليم
~~الظاهر في أنه تمام الحق، كما هو واضح.
# ولو شرط كونها ثيبا فبانت بكرا كان له الخيار بين الرد والامساك مجانا
~~على الأقوى، وفاقا لجماعة عملا بقاعدة الشرط، ضرورة كون ذلك منه، إذ قد
~~يتعلق له غرض به لعجزه عن افتضاض البكر، أو غيره خلافا لما عن المبسوط
~~والتحرير، فلا خيار، لكون الضد صفة كمال، وفيه ما عرفت نعم لا أرش من هذه
~~الجهة والله أعلم.
# المسألة (الثالثة) لا خلاف ولا إشكال في أن (الإباق الحادث عند المشتري)
# PageV23P279
# الذي لم يكن مضمونا على البايع (لا يرد به العبد) ولا يستحق به أرش كما
~~في ساير العيوب الحادثة كذلك من غير فرق بين الصغير والكبير، والذكر
~~والأنثى، للأصل وقول أبي جعفر عليه السلام في مرسل ابن أبي حمزة (1) " ليس
~~في الإباق عهدة " وقال في خبر محمد بن قيس: (2) " إنه ليس في إباق العبد
~~عهدة إلا أن يشترط المبتاع " (أما لو أبق عند البايع كان للمشتري رده) وإن
~~لم يكن أبق ms08197 عنده، بلا خلاف أجده كما اعترف به في التحرير قال: " الإباق عيب
~~لا نعلم فيه خلافا في الأمة والعبد، والصغير والكبير "، بل عن المبسوط
~~الاجماع على أن به الخيار، ومقتضاه أنه عيب، بل لعل العرف كذلك أيضا ضرورة
~~كونه بحكم التالف بل هو أبلغ من السرقة لغيره، لأنه سرقة لنفسه، بل لعل خبر
~~محمد بن مسلم (3) شامل له، بناء على إرادة ما يشمل نقص الصفات الغالبة في
~~النوع منه، وفي خبر أبي همام (4) " أن محمد بن علي قال للرضا عليه السلام:
~~الإباق من أحداث السنة؟ فقال: ليس الإباق من هذا إلا أن يقيم البينة أنه
~~كان أبق عنده ".
# وقد يظهر منه كالمتن وغيره، بل هو صريح التذكرة وجامع المقاصد الاكتفاء
~~بالمرة الواحدة عند البايع، لأن الاقدام ولو مرة يوجب الجرأة عليه، ويصير
~~للشيطان عليه سبيل، ولتحقق صدق العيب بها عرفا، خلافا لما عن بعض الأصحاب
~~من اشتراط الاعتياد، وإن قال بعض مشايخنا إنا لم نتحققه، وربما لاح مما عن
~~المبسوط واختاره ثاني الشهيدين وقال: أقل ما يتحقق بمرتين.
# وعلى كل حال ففيه بحث وإن كان يشهد له أصالة اللزوم ولو للشك في كونه
~~عيبا بها.
# نعم ينبغي تقييد الرد به بالمرة الواحدة، بما إذا لم يظهر بعدها التوبة
# PageV23P280
# الصادقة وملكة الطاعة، بل لا بد من هذا التقييد على تقدير اعتبار
~~الاعتياد أيضا، ثم إن الظاهر من المتن أنه بذلك يكون عيبا يجري عليه حكمه
~~من الرد والأرش، لا أن له الرد خاصة على كل حال، كما عساه يوهمه الاقتصار
~~عليه، كما أن ظاهر خبر محمد بن قيس (1) صحة اشتراط عدم الإباق ولعله لا بأس
~~به إذا كان شرطا للخيار في مدة مخصوصة كاشتراطه برد الثمن ونحوه فتأمل.
# المسألة (الرابعة) المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا أنه (إذا اشترى أمة
~~لا تحيض في ستة أشهر، ومثلها تحيض) فيها (كان ذلك عيبا لأنه لا يكون إلا
~~لعارض غير طبيعي) وهو المدار في ثبوته عرفا، بل لا خلاف أجده فيه إلا من
~~العجلي، ولا ms08198 ريب في ضعفه، للصدق عرفا ولأنه من نقص الصفات، ولصحيح داود بن
~~فرقد (2) " سأل الصادق عليه السلام عن رجل اشترى جارية مدركة فلم تحض عنده
~~حتى مضى لها ستة أشهر، وليس بها حمل، فقال: إن كان مثلها تحيض، ولم يكن ذلك
~~من كبر فهذا عيب ترد به " بل في المسالك " إن في دلالته على اعتبار الستة
~~أشهر نظرا لأنه إنما علق الحكم على حيض مثلها، وأراد به نفي الصغر واليأس
~~وإن كان ذلك مستفادا من إثبات الادراك، ونفي كونه عن كبر فإن من المعلوم أن
~~مثلها تحيض في تلك المدة وأقل منها، والسؤال وقع عن تأخير الحيض ستة أشهر،
~~والجواب لم يتقيد به، وحينئذ فلو قيل بثبوت الخيار متى تأخر حيضها عن عادة
~~أمثالها في تلك البلاد كان حسنا ".
# قلت: وهو جيد بل هو مقتضى ما سمعت من التعليل ويمكن تنزيل عبارات الأصحاب
~~على ما لا ينافيه، ومنه ينقدح أنه لا ينبغي أن يكون مجرد بلوغ تسع سنين
~~والتأخر ستة أشهر موجبا لذلك، لأنه قد عرف بالتجارب التأخر عن عشر سنين،
# PageV23P281
# بل عن أزيده من ذلك، فالمتجه حينئذ النظر إلى أمثالها سنا مع الاتفاق في
~~البلد والمزاج في الجملة، فإن وجد فيها دونها يكون عيبا.
# ثم إنه لا بد من تنزيل الخبر وعبارات الأصحاب على إرادة علم سبق ذلك عند
~~البايع، وإلا فمع احتمال عروض العارض عند المشتري لا رد ولا أرش، كما أنه
~~يجب تقييد الرد بما إذا لم يتصرف في هذه المدة، وإلا كان له الأرش كغيره من
~~العيوب، إذ احتمال استثناء ذلك منها - بأن التصرف لا يسقطه لاطلاق الرد في
~~الصحيح المزبور (1) مع استبعاد عدم التصرف في هذه المدة - مخالف لظاهر
~~الفتاوى وللأدلة السابقة على تعين الأرش معه المرجحة بها عليه، وإن كان
~~التعارض من وجه، كما هو واضح، المسألة (الخامسة من اشترى زيتا أو بزرا)
~~بفتح الباء، وكسرها ولعله أفصح زيت الكتان وأصله محذوف المضاف أي دهن البزر
~~(فوجد فيه ثفلا) بالضم ما استقر تحت الشئ ms08199 من كدرة (فإن كان مما جرت العادة
~~بمثله لم يكن له رد ولا أرش) لأنه ليس عيبا أو لأن جريان العادة يجعله كعلم
~~المشتري به أو إسقاط البايع له (وكذا لو كان كثير أو) قد (علم) المشتري
~~(به) قبل العقد، لما عرفت من أن ذلك رضاء منه به فلا رد ولا أرش، ولا يشكل
~~صحة البيع بالجهل بقدر المقصود بالذات الموجب للغرر وإن شوهد لعدم الاكتفاء
~~بها، لما عرفته مكررا بأن العلم بالجملة كاف في رفع ذلك.
# أما إذا لم يكن عالما بكثرة الثفل فظاهر المصنف وغيره أن له حكم العيب بل
~~لا أجد فيه خلافا لكونه عيبا عرفا، ولكونه على غير أصل الخلقة، وقال ميسر
~~بن عبد العزيز (2) لأبي عبد الله عليه السلام: " الرجل يشتري زق زيت فيجد
~~فيه درديا؟ فقال:
# إن كان يعلم أن الدردي يكون في الزيت فليس عليه أن يرده، وإن لم يكن يعلم
~~فله أن يرده "
# PageV23P282
# وعبر بمضمونه في التحرير، بل قيل والنهاية والسرائر وجامع الشرايع، ولعل
~~المراد من الجميع ما في المتن وغيره بجعل جريان العادة بمنزلة العلم، كما
~~أنه يحتمل العكس، بحمل ما في المتن على إرادة العلم بجريان العادة، بل لعله
~~أولى عند التأمل، إلا أن يكون شيئا يسيرا لا يعد مثله عيبا في العادة، فإنه
~~لا خيار حينئذ وإن لم يعلم وكيف كان فلا دلالة في الخبر على أنه مع عدم
~~العلم عيب يستحق به أرشا لو أراده أو مع التصرف، أو الرد فيه أعم من ذلك
~~ومن كونه من تبعض الصفقة، باعتبار خروج بعضه درديا غير سمن، وقد يشهد له
~~الصحيح (1) عن جعفر عن أبيه عليه السلام " أن عليا عليه السلام قضى في رجل
~~اشترى من رجل عكة فيها سمن احتكرها حكرة فوجد فيها ربا فخاصمه إلى علي عليه
~~السلام فقال له علي عليه السلام لك بكيل الرب سمنا فقال له الرجل: إنما
~~بعته منك حكرة، فقال له عليه السلام: إنما اشترى منك سمنا، ولم يشتر منك
~~ربا "، إلا أنه ms08200 يجب حمله بعد أن كان المبيع شخصيا لا كليا على إرادة أن له
~~من الثمن بقدر ما يقابل الرب من السمن، ومنه يعلم حينئذ صحة البيع في نحو
~~ذلك بعنوان أنه سمن وإن بان الخلاف، بل يثبت الخيار للتبعض، مضافا إلى عدم
~~الجهالة بعد العلم بالجملة، وكونها المبيع ولو بزعم العنوان خطأ.
# والتحقيق التفصيل بين ما يعد بمزجه عيبا في الممزوج معه وعدمه في العرف،
~~وهو مختلف بالنظر إلى الكم والكيف، ولعله لذا قال في التحرير " الدردي في
~~الزيت والبزر عيب موجب للرد أو الأرش مع عدم علم المشتري به " وقال أيضا "
~~لو اشترى سمنا فوجد فيه غيره، تخير بين الرد وأخذ ما وجده من السمن بنسبة
~~الثمن، ولا يلزم البايع أن يعطيه سمنا بإزاء الناقص، وإن كان سمانا " ومن
~~ذلك يعلم أنه قد يجتمع للمشتري خياران من التبعض والعيب إذا فرض أنه يثبت
~~بالخلط أيضا.
# المسألة (السادسة) لا إشكال بل ولا خلاف في أن كلا من (تحمير الوجه
# PageV23P283
# ووصل الشعر وما شابهه) يثبت به الخيار إذا شرط فبان الخلاف، بل في
~~المسالك الاجماع عليه لما عرفته سابقا مما دل على ذلك، إلا أنه بين الرد
~~والامساك مجانا ضرورة عدم كونه عيبا، فلم يبق إلا جهة الشرطية.
# نعم لو كان المشترط مما يكون فقده عيبا اتجه ذلك كما هو واضح، أما إذا لم
~~يشترط واشتراها محمرة ذات شعر فبان أنها ليست كذلك، فالمشهور بين الأصحاب
~~أنه (تدليس، فيثبت به الخيار) بين الرد والامساك مجانا، من (دون الأرش) إذا
~~لم يكن قد بان عيب فيها كغيره من أنواع التدليس الذي لم أجد خلافا في ثبوت
~~الخيار به، بل قد سمعت الاجماع بقسميه على ثبوته بالتصرية التي هي فرد منه،
~~مضافا إلى خبر الضرار (1).
# (وقيل) كما عن الخلاف أنه (لا يثبت به الخيار) ذكر في الجعد والتحمير
~~والتبيض، ولعل وصل الشعر مثلها عنده، بل قيل إنه ظاهر التحرير والإرشاد
~~والدروس، وإن كان قد يناقش فيه باحتمال نفيه من حيث العيب ردا على ms08201 ما يفهم
~~مما عن المبسوط، بل لعله ظاهرها أو ظاهر بعضها لا من حيث التدليس، بل لعل
~~ما في الخلاف كذلك، لكن لم يحضرني فيرتفع الخلاف حينئذ من أصله.
# (و) على تقديره فلا ريب في أن (الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده، إذ لا
~~مجال لاحتمال كونه غير تدليس، كما أنه لا مجال لعدم ثبوت الخيار به على
~~تقديره، بل لا يبعد ثبوت الخيار وإن لم يكن من فعل المولى: لحصول الضرر على
~~المشتري بذلك دون البايع، لعدم وجود الصفة في مبيعه في الواقع، والله أعلم.
# بقي (القول في لواحق هذا الفصل، وفيه مسائل، الأولى: إذا قال البايع بعتك
~~بالبراءة) من العيوب (وأنكر المبتاع، فالقول قوله مع يمينه، إذا لم يكن
~~للبايع بينة) بلا خلاف يعرف، كما اعترف به بعضهم لقوله صلى الله عليه وآله
~~(2) " البينة على
# PageV23P284
# المدعي واليمين على من أنكر " إذ هو مدعى حتى لو قلنا أنه الذي " يترك لو
~~ترك " لأن المراد به بالنسبة إلى تلك الدعوى نفسها وهو هنا كذلك، فلا
~~ينافيه الفسخ حينئذ من المشتري، على أنه لا يتوقف على عدم دعوى البايع
~~البراءة، بل هو يحصل بموجبه، فإذا ثبت البراءة ينكشف فساد الفسخ ولو كان
~~مورد النزاع في حال العقد الواقع، أمكن التحالف كما تقدم في نظايره.
# ولو كان كيفية الدعوى استحقاق المشتري الفسخ، والبايع ينكره من غير ذكر
~~سبب خاص أمكن القول حينئذ بكون البايع المنكر، ولعله عليه ينزل ما عن
~~المبسوط - " من أنه قد يكون البايع منكرا كأن يدعي المشتري ابتياعه السلعة
~~وبه عيب، فيقول البايع: بعته بريئا من هذا العيب فله أن يحلفه والله لا
~~يستحق رده على، لأنه قد يبيعه وبه العيب، ثم يسقط الرد بالرضا بالعيب "،
~~بناء على إرداة البراءة من استحقاق الرد بقرينة آخر كلامه، لا أن المراد
~~نفي الاستحقاق باشتراط البراءة من العيوب وإلا كان من المسألة المفروضة في
~~المتن التي عرفت عدم الخلاف فيها، وأنه لا إشكال للخبر المزبور الذي لا
~~يصلح لمعارضته مكاتبة جعفر بن عيسى ms08202 (1) لأبي الحسن عليه السلام المتقدمة في
~~المسقطات من وجوه، منها أن المفهوم من سياقه أن إنكار المشتري لسماع
~~البراءة وقع مدالسة، لعدم رغبته فيه وإلا فهو عالم بتبري البايع، ولذلك
~~ألزمه الإمام عليه السلام بالثمن.
# وكيف كان فعن الشهيد في حواشيه أن يمين المشتري هنا على نفي العلم، ولعله
~~لأنها على نفي فعل الغير مضافا إلى إيماء قوله في خبر جعفر لم أسمع إليه.
# وفيه أن مرجعه إلى ما وقع عليه العقد إذ لا أثر للبراءة التي لم يسمعها
~~المشتري ومن هنا قال في في المحكي عن النهاية والسرائر يحلف أنه لم يبرأ
~~إليه من العيوب وباعه مطلقا أو على الصحة، والأمر سهل، وكدعوى التبري دعوى
~~العلم بالعيب أو الرضاء به بعد العقد أو نحو ذلك، وعن التذكرة أن مثلها
~~أيضا دعوى التقصير في الرد، وفي المسالك
# PageV23P285
# " أنه يتم في الخيار الفوري لا في خيار العيب "، قلت لعله فرعه على القول
~~بأن خيار العيب فوري كما صرح به في الغنية على ما ستعرف إنشاء الله والله
~~أعلم.
# المسألة (الثانية إذا قال المشتري: هذا العيب كان عند البايع) أو قبل
~~القبض مثلا (فلي رده، وأنكر البايع، فالقول قوله مع يمينه) بلا خلاف أجد
~~فيه لأن المشتري هنا هو المدعي باعتبار مخالفة دعواه أصالة اللزوم و (يترك
~~لو ترك) فيكون البايع منكرا يقبل قوله مع يمينه، لكن (إذا لم يكن للمشتري
~~بينة) وإلا وجب الأخذ بها (ولا شاهد حال يشهد له) يفيد القطع للحاكم بصدق
~~دعواه، مثل أن يكون العيب إصبعا زايدا أو قطع إصبع قد اندمل موضعه، وقد
~~اشتراه من يومه أو أمسه، وإلا كان القول قوله بلا يمين، كما أنه لو كان
~~كذلك بالنسبة إلى إنكار البايع كطراوة الجرح مع تطاول زمان البيع، قبل قوله
~~بلا يمين.
# أما إذا لم يفد القطع فظاهر الدروس وغيرها ممن قيد القرينة بإفادة القطع
~~عدم اعتباره، واستحسنه ثاني المحققين، لأن القرائن المثمرة للظن الذي لم
~~يثبت من قبل الشارع اعتباره يبعد المصير إليها، قال: ms08203 ويستفاد من ذلك
~~التعويل على ما أثمر القطع واليقين في كل موضع كالشياع إذا بلغ مرتبة
~~التواتر، فأثمر اليقين، قلت، قد يظهر من إطلاق المتن والنافع والقواعد
~~والإرشاد الاكتفاء بما يفيد الظن أيضا، إلا أنه لا بد من اليمين معه، لأن
~~أقصاه لو كان مع المشتري انقلاب البايع مدعيا باعتبار مخالفته للظاهر،
~~والمشتري منكرا لموافقته إياه، فيقبل قوله مع اليمين، ولا ثمرة له حينئذ لو
~~كان مع البايع، لأن القول قوله بيمينه بدونه.
# وعن حواشي الشهيد إن كان شاهد الحال للبايع لا بد من اليمين، لأنه منكر،
~~وإن كان للمشتري فلا يحتاج إلى يمين، لأن الحال تشهد له بسبق العيب على
~~العقد، كالبينة التي تشهد له بسبق العيب، وفيه ما لا يخفى سواء أراد الظني
~~منه أو القطعي.
# وكيف كان فيمن البايع على نفي العيب إذا كان مختبرا للمبيع مطلعا على
~~PageV23P286
# خفاياه قبل البيع، لا على نفي العلم بلا خلاف أجده بل في الرياض قولا
~~واحدا، و مقتضاه عدم الاكتفاء به لو حلف كذلك، وهو لا يخلو من إشكال، سيما
~~إذا كان جوابه به، أما إذا لم يكن قد اختبره فقد يقال: إن له الحلف على
~~القطع عملا بأصالة العدم، بناء على ظاهر السلامة، كما يحلف على عدم النجاسة
~~في الماء استنادا إلى أصالتها.
# وعن التذكرة والميسية وغيرهما الاكتفاء حينئذ بنفي العلم: وفي المسالك "
~~وهو حسن، لاعتضاده بأصالة عدم التقدم فيحتاج المشتري إلى إثباته "، قيل
~~ومعناه أن هذا الحلف لا يسقط الدعوى بالكلية، بل لو ظفر بعد ذلك ببينة
~~أقامها، وسمعت أن هذا أحد الاحتمالين أو القولين في مثل المسألة، ولعل
~~الأقرب أنه لا يكتفى بذلك منه، فيرد الحاكم اليمين على المشتري، فيحلف فيرد
~~أو يأخذ الأرش، قلت: وهو متجه بناء على عدم الاكتفاء بالحلف على نفي العلم
~~في الصورة الأولى، إذ لا أثر للاختبار وعدمه، في كون حق المدعي اليمين على
~~نفي العلم، فالمتجه اتحادهما في الحكم، وأنه يكفي فيهما معا اليمين على نفي
~~العلم حتى إذا كان الجواب ms08204 نفي العيب، ويكفي ذلك في نفي استحقاق المشتري
~~الرد الذي يشترط فيه معلومية السبق ولو بطريق شرعي، فتأمل جيدا فإن المسألة
~~لا تخلو بعد من نظر، وقد أشبعنا الكلام فيها في كتاب القضاء فلاحظ، هذا كله
~~إذا كان الجواب بنفي العيب.
# أما إذا كان الجواب بلا يستحق الرد علي بهذا العيب فهو جواب صحيح يجب على
~~الحاكم استماعه وإحلافه على ذلك، كما عن المبسوط من غير حاجة إلى نفي العيب
~~أو العلم به، وما عن النهاية والسرائر من إطلاق أنه كان على البايع اليمين
~~بالله أنه باعه صحيحا، لا عيب فيه، منزل على غير ذلك، كما أن ما عن أبي على
~~من أنه إن ادعى البايع أنه حدث عند المشتري أحلف المشتري إن كان منكرا،
~~منزل على المقام أيضا فتأمل جيدا. PageV23P287
# ولو باع الوكيل فالمشتري يرد بالعيب على الموكل ولو أنكر سبق العيب لم
~~يقبل إقرار الوكيل عليه، وكان للمشتري الرد على الوكيل إذا كان جاهلا
~~بالوكالة ولم يتمكن الوكيل من إقامة البينة على وكالته وإقرار الموكل بها
~~لا يجدي في جواز الرد عليه.
# نعم كان للوكيل تحليف الموكل على نفي العيب دفعا للظلامة عن نفسه، ولو
~~أنكر الوكيل المجهولة وكالته سبق العيب حلف على النفي دفعا للغرامة عن
~~نفسه، فإن نكل رد عليه، وفي جواز رده حينئذ على الموكل وجهان مبنيان على أن
~~اليمين المردودة كالاقرار فلا يرد، أو كالبينة فيرد، وربما أشكل بناء
~~الوجهين على ذلك، بأن البينة على سبق العيب غير مسموعة من الوكيل على
~~الموكل، بعد إنكاره السبق، لأنه معترف بكون المشتري ظالما، وقد يدفع بأن
~~المراد كونها كالبينة من الرد، لا من الناكل فهي حاكمة عليها، لكن في
~~اقتضاء ذلك جواز الرد من الوكيل نظر.
# نعم للمشتري الرد بها بعد اعتراف البايع بالوكالة، أو يقال بأن إنكاره
~~لسبق العيب على وجه الاستناد إلى الأصل بحيث لا ينافي ثبوته ولا دعوى ثبوته
~~كأن يقول في الجواب لا حق لك على من جهة هذه الدعوى، إذ ليس ms08205 في المبيع عيب
~~لك على الرد به، فلا يمتنع حينئذ تخريج المسألة على القولين والله أعلم.
# المسألة (الثالثة) إذا أراد المشتري أخذ الأرش حيث يكون له، فطريق معرفته
~~أنه (يقوم المبيع صحيحا ومعيبا وينظر في نسبة النقيصة من القيمة فيؤخذ من
~~الثمن بنسبتها) أي ما بين القيمتين، لأنه هو الذي فات عليه بسبب العيب، لا
~~أنه يؤخذ تفاوت ما بين القيمتين، وإن أطلق في النصوص وعبارات بعض القدماء
~~ذلك، إلا أنه يجب تنزيله على كون الثمن قيمة المثل لا مطلقا والأجمع في بعض
~~الأحوال بين العوض، والمعوض وقد نهى عنه رسول الله صلى الله عليه وآله قال:
~~لا يجمع بين PageV23P288
# العوض والمعوض لواحد " على أن المراد جبر ما فات عليه بسبب العيب لا
~~غيره، مما أقدم عليه أو غبن فيه أو غير ذلك، والذي فات عليه بسببه ما
~~ذكرناه مضافا إلى ما سمعته من الصحيح أو الحسن (1) السابق المراد من قوله
~~فيه " ويرد عليه بقدر ما ينقص من ذلك الداء والعيب من ثمن ذلك " ما سمعته
~~قطعا، وإلا لم يكن وجه للتقييد بالثمن كما هو واضح، وحينئذ فما عن بعض
~~الجمهور من أن الأرش نقص قيمة المعيب من الأغلاط نعم هو متجه في الأرش
~~بالنسبة إلى الغاصب ونحوه، بل وإلى البايع حيث يفسخ بخياره مثلا، وكان قد
~~تعيب في يد المشتري عيبا مضمونا، فإنه يأخذ حينئذ تفاوت ما بين القيمتين،
~~لا من الثمن بالنسبة مع احتماله، لاقدامه على الضمان بالثمن، إلا أن الأول
~~أقوى، وعن الشهيد في الحواشى أن الأرش يطلق بالاشتراك اللفظي على معان أخر،
~~منها - نقص القيمة لجناية الانسان على عبد غيره في غير المقدر الشرعي ومنها
~~- ثمن التالف المقدر شرعا بالجناية، كقطع يد العبد، ومنها - أكثر الأمرين
~~من المقدر الشرعي والأرش، وهو ما تلف بجناية الغاصب، ثم إن الظاهر مراعاة
~~القيمة حال العقد لأن الثمن يؤمئذ قابل المبيع، وهو وقت دخوله في ملكه،
~~ووقت استحقاقه الأرش، لا يوم القبض باعتبار أنه يوم دخول المبيع في ضمانه،
~~ويوم ms08206 استقرار الملك، لأنه لا دخل لذلك في اعتبار القيمة، ومنه يعلم ضعف
~~احتمال أقل الأمرين من يوم العقد إلى يوم القبض، لأن القيمة أن كانت يوم
~~البيع أقل فالزيادة حدثت في ملك المشتري، ولأن يوم البيع وقت الاستحقاق، و
~~إن كان يوم القبض، أقل فالنقص من ضمان البايع، لأنه وقت الاستقرار، ولعل
~~احتمال
# PageV23P289
# كون المدار على القيمة حال استحقاق الأرش باختياره أو بحصول المانع من
~~الرد أولى منهما، لأن ذلك الوقت هو وقت استحقاق الأرش إذ قبله كان البايع
~~مخيرا بين الرد و الأرش، فهو غير مستحل على التعين، ولذا لا تشتغل به ذمة
~~البايع حينئذ بخصوصه إلا مع أحد الأمرين، ولو كان العيب الذي يراد أرشه
~~حادثا في زمن الخيار مثلا بناء على استحقاق الأرش، فالمتجه ملاحظة القيمة
~~حين حدوثه أو حال تعين استحقاقه بالاختيار أو التصرف مثلا فتأمل جيدا.
# ويعتبر في المقوم العدالة والمعرفة والتعدد والذكورة وارتفاع التهمة، كما
~~نص عليه في الدروس وغيرها، إلا أنه مع ابتنائه على أن التقويم من باب
~~الشهادة لا يخلو بعضها عن نظر، خصوصا مع تعذرها وانحصار المقومين في
~~فاقديها، وعلى تقدير الاشتراط، فالمتجه حينئذ عند التعذر الرجوع إلى الصلح
~~بما يراه الحاكم، كما أن المتجه هنا سؤال الحاكم ممن يتمكن من المقومين وإن
~~لم يجمعوا الشرائط ليكون على بصيرة في حكمه، وأما احتمال التعطيل حتى يحصل
~~مقومون جامعون للشرائط، ففيه تعطيل الحق عن مستحقه، كما أن احتمال الاقتصار
~~على المتيقن و نفي الزائد بأصالة البراءة فيه ضرر على من له الأرش، فالأولى
~~ما ذكرنا.
# كما أنه يمكن أن يقال (إن اختلف أهل الخبرة في التقويم) أو اختلف القيم،
~~لأفراد ذلك النوع المساوية للمبيع، فإن ذلك قد يتفق ولو نادرا، يتعين الصلح
~~أيضا إذ الاقتصار على الأقل ونفي الزائد بأصل البراءة والرجوع إلى القرعة
~~أو التخيير للحاكم أو نحو ذلك مما يظهر بعضه مما ذكروه في تعارض الأمارات،
~~لكن المفيد و المصنف والفاضل والشهيدين والعليين وغيرهم على ما حكي عن
~~بعضهم على ms08207 أنه (يعمل على الأوسط) الذي هو هنا عبارة عن قيمة منتزعة من
~~مجموع القيم، نسبتها إليه كنسبة الواحد إلى عدد تلك القيم من القيمتين نصف
~~مجموعهما ومن الثلاثة ثلثه و PageV23P290
# هكذا حتى تكون عملا بالجميع في الجملة، وذلك لانتفاء الترجيح لقيمة على
~~أخرى، فالمراد من الوسط حينئذ القيمة المتوسطة بين الجميع بحيث لا تكون إلى
~~واحدة أقرب منها إلى أخرى، لا الوسط بالمعنى المنساق، ضرورة انتفائه في نحو
~~القيمتين، والأربعة ونحوها مما لا وسط لها.
# وحاصله مراعاة نقيصة كل قيمة وزيادتها، فلو قوم صحيحا مثلا باثني عشر
~~ومعيبا بعشرة وقومه آخر صحيحا بثمانية، وخمسة معيبا كان تفاوت قيمتيه صحيحا
~~أربعة، فتقسم بالنصف إعمالا لكل من البينتين، فيكون قيمته صحيحا عشرة
~~وتفاوت قيمتيه معيبا مثلا خمسة فتقسم أيضا بالنصف إعمالا لهما، فيكون قيمته
~~معيبا سبعة ونصفا، فالتفاوت حينئذ بين قيمة الصحيح والمعيب المنتزعين
~~الربع، فيؤخذ ذلك من الثمن، وهذا معنى قولنا يؤخذ من القيمتين نصف
~~مجموعهما، ومن الثلث ثلثها، محافظة على ذلك.
# وكذا قول بعضهم في طريق ذلك، بوجه أسهل من الأول، إنه تجمع القيم
~~الصحيحة، والقيم المعيبة، ثم تنسب ويؤخذ بنسبتها من الثمن، بل هو بعينه
~~الرجوع إلى نصف مجموع القيمتين، ضرورة كون النسبة بين المجموعين هي النسبة
~~بين أجزائهما مع اتحاد الأجزاء في الاسم كالنصف مثلا، فالنسبة بين العشرين
~~والخمسة عشر مثلا هي النسبة بين العشرة والسبعة ونصف، وبالنسبة بين الستة
~~والثمانية، كالنسبة بين نصفيهما كما هو واضح، ومرجع الجميع إلى ما ذكرنا.
# نعم يحكى عن الشهيد طريق آخر للجمع بين القيم، بل عن إيضاح النافع أنه
~~الحق، وهو أن ينتسب معيب كل قيمة إلى صحيحها ويجمع قدر النسبة ويؤخذ من
~~المجتمع بنسبة القيم كنصفه إن كانتا اثنتين وثلثه لو كانت ثلاثة وهكذا، وهو
~~قد يتحد PageV23P291
# مع الطريق الأول، وقد يختلف، وكشف الحال يحصل بصور، الأولى أن يختلف
~~المقومون فيها معا بأن قالت إحدى البينتين إن قيمته اثني عشر صحيحا وعشرة
~~معيبا والأخرى ثمانية صحيحا وخمسة معيبا، فالتفاوت بين ms08208 مجموع الصحيحتين
~~ومجموع المعيبتين الربع، فيرجع ربع الثمن فلو كان اثني عشر فالأرش ثلاثة
~~وكذا إذا أخذت نصف مجموع الصحيحتين وهو عشرة ونصف مجموع المعيبتين وهو سبعة
~~ونصف، يكون التفاوت ربعا أيضا وعلى ما ذكره الشهيد يؤخذ تفاوت الأولى وهو
~~السدس، والثانية وهو ثلاثة أثمان ثم يقسم ذلك بالنصف لأن الفرض أنهما
~~قيمتان، فيكون نصف سدس وثمن ونصف ثمن ثم يسقط ذلك من الثمن فإذا كان هو
~~اثني عشر سقط منه ثلاثة وربعه التي هي نصف السدس وثلاثة أثمان أي ستة ونصف،
~~ولو كانت القيم ثلاثة إحديها كالأولى والثانية عشرة صحيحا وثمانية معيبا و
~~الثالثة ثمانية صحيحا وستة معيبا فعلى الأول يكون التفاوت الخمس، لأن مجموع
~~القيم الصحيحة ثلاثون، والمعيبة أربعة وعشرون، فالتفاوت ستة هي خمس، فيرجع
~~بخمس الثمن وهو اثنان وخمسان، من الاثني عشر، وعلى الثاني يجمع سدس الثمن
~~وهو اثنان من الاثني عشر، وخمسه وهو اثنان وخمسان، وربعه وهو ثلاثة، فيكون
~~المجموع سبعة وخمسين، فيسقط من الثمن ثلثها وهو اثنان وخمسان وثلث الخمس،
~~وبه يزيد على الأول وقد يتحدان كما لو كانت إحدى القيمتين اثني عشر صحيحا
~~وأربعة معيبا، و الأخرى ستة صحيحا واثنان معيبا فإن التفاوت الثلثان على كل
~~منهما، وكذا لو كانت الأولى ستة معيبا والثانية ثلاثة، معيبا، فإن التفاوت
~~النصف على كل منهما أو كانت الأولى ثمانية معيبا والثانية أربعة، فإن
~~التفاوت الثلث على كل منهما.
# وهكذا الصورة الثانية: إن تتفق قيمة الصحيحة وتختلف المعيبة فلو كانت
~~قيمته اثني عشر صحيحا عند الجميع وقيمته معيبا بعشرة عند قوم، وستة عند
~~آخرين.
# والطريق على الأول تنصيف مجموع قيمتي المعيبة ونسبته، إلى الصحيحة ويسقط
~~من الثمن بالسنة وهو الثلث هنا أو تضعف الصحيحة وينسب المجموع إلى المجموع،
~~وهو هنا الثلث أيضا، وعلى ما ذكره الشهيد يجمع السدس والنصف من الثمن،
~~ويسقط نصفه وهو الثلث PageV23P292
# هنا أيضا، وكذا لو كانت القيم في المعيب ثلاثة بأن قالت الثالثة إن قيمته
~~ثمانية معيبا، فإنك إن كررت الصحيحة، أو أخذت ثلث ms08209 مجموع قيم المعيبة ونسبته
~~إلى الصحيحة، أو جمعت السدس والنصف والثلث وأسقطت ثلثه من الثمن، كان
~~التفاوت الثلث أيضا.
# الصورة الثالثة: إن تتفق قيم المعيبة دون الصحيحة، بأن كانت قيمته ستة
~~معيبا عند الجميع وثمانية صحيحا عند قوم، وعشرة عند آخرين، والتفاوت الثلث
~~إن ضعفت المعيبة، ونسبتها إلى مجموع القيمتين أو أخذت نصف الصحيحتين،
~~ونسبته إلى المعيبة، وعلى ما ذكره الشهيد يجمع التفاوت وهو الربع والخمسان
~~وهي من الاثني عشر المفروض كونه ثمنا، أربعة وأربعة أخماس، ثم يسقط نصفهما
~~من الثمن وهو ثلاثة ونصف وخمسان، وبه يحصل الاختلاف بين الطريقين، ولو كانت
~~القيم ثلاثة بأن كانت الثالثة اثني عشر صحيحا صار التفاوت خمسين، سواء أخذت
~~ثلث مجموع الصحيحة وهو عشرة، ونسبته إلى المعيبة أو ضعفت المعيبة ثلاثا
~~فتكون ثمانية عشر وتفاوتها مع الثلاثين خمسان.
# أما على ما ذكره الشهيد يجمع الربع وهو ثلاثة من الاثني عشر والخمسين وهو
~~أربعة وأربعة أخماس والنصف وهو ستة فيكون المجموع ثلاثة عشر وأربعة أخماس
~~فيسقط ثلثها من الثمن وهو أربعة وثلث وخمس وثلث الخمس، إلى غير ذلك مما لا
~~يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرنا. نعم قد يشكل ذلك كله بأنه لا دليل عليه،
~~وقاعدة الجمع بين البينات يمكن منعها فالمتجه حينئذ ما ذكرنا من القرعة، أو
~~الاقتصار على الأقل، أو نحو ذلك مما سمعت الذي لا يخلو القول بالقرعة فيه
~~من قوة، ومع تلك القاعدة، فالأولى ما ذكره الشهيد من إعمال كل من البينتين
~~ببعض ما قامت عليه من التفاوت على وجه لا يفصل أحدهما عن الآخر، ضرورة كونه
~~هو الذي اختلفت البينات فيه، و التقويم مقدمة له، لا أنه ينتزع قيمة جديدة
~~خارجة عن المجموع كما هو مقتضى الطريق PageV23P293
# الأول، إذ هو ليس جمعا فيما اختلفت فيه البينات من التفاوت الذي هو مقتضى
~~أحدها الثلث مثلا، ومقتضى الأخرى الربع مثلا، بل اللائق بعد القطع بانحصار
~~التفاوت في أحد الأمرين، ولم يعلم به على الخصوص تنصيف مقتضى كل من
~~البينتين والحكم بكونه الأرش ms08210 إعمالا لكل منهما في النصف فتأمل جيدا.
# اللهم إلا أن يقال إنهم أخذوا ذلك مضافا إلى ما سمعت من خبر عبد الله بن
~~عمر (1) الوارد في الأضاحي قال: " كنا بمكة فأصابنا غلاء في الأضاحي
~~فاشترينا بدينار ثم بدينارين ثم بلغت سبعة، ثم لم توجد بقليل ولا كثير فوقع
~~هشام المكاري إلى أبي الحسن عليه السلام فأخبره بما اشترينا وإنا لم نجد
~~فوقع عليه السلام انظروا إلى الثمن الأول والثاني والثالث فأجمعوا ثم
~~تصدقوا بمثل ثلثه " وقد عمل به الأصحاب في محله بل قالوا الضابط أن تجمع
~~القيمتان أو القيم ويتصدق بقيمة منسوبة إلى القيم بالسوية، فمن الثلاث
~~الثلث، ومن الأربعة الربع، وهكذا واقتصار بعض على الثلث تبعا للرواية وإلا
~~فالمراد ذلك، وهو قريب إلى ما قلنا به، بل لعل اختلاف البينات هو تعدد
~~القيم باعتبار تفاوت الرغبات فيكون كالشئ الواحد الذي له قيم متعددة ومقتضى
~~العدل الجامع بين حقي المشتري والبايع هو ما ذكره الأصحاب، وتضمنه الخبر
~~المزبور، فليست المسألة حينئذ من تعارض البينات كي يجري فيها حكمه.
# ولو كان الثمن عروضا استحق المشتري قيمة نسبة التفاوت منه كما أنه لو كان
~~نقدا لم يستحق الأرش في خصوص ما دفعه منه، لأن التحقيق كون الأرش من
~~الغرامات فالثمن حينئذ ملك البايع على كل حال، ولو كان العيب في الثمن وكان
~~عروضا استحق البايع على المشتري قيمة نسبة التفاوت من المبيع فمع فرض كون
~~التفاوت النصف استحق عليه قيمة نصف المبيع.
# PageV23P294
# وقد يحتمل أنه يستحق عليه تفاوت ما بين الصحة والعيب، ولا جمع هنا بين
~~العوض والمعوض عنه بحال، لأن الغابن إن كان هو المشتري فالأمر واضح، وإن
~~كان هو المغبون، فليكن كذلك في الثمن وأرشه، ضرورة أن الأرش ليس هو إلا
~~جابرا للمعيب، بحيث يصيره صحيحا، وهو الغبن الأول الذي قد أقدم عليه، وفيه
~~أن مثله يأتي في عيب المبيع مع أنك قد عرفت أنه يرجع على الثمن بنسبة
~~التفاوت ودعوى - الفرق بينهما بكون الثمن قيمة للمبيع، بعد أن تراضيا ms08211 عليه،
~~فيكون التفاوت بالنسبة وملاحظة القيمة الواقعية إنما هو لمعرفة قدر التفاوت
~~- يدفعها أنه كما أن الثمن قيمة للمبيع بالتراضي كذلك المبيع قيمة الثمن
~~لذلك أيضا، فالأولى ملاحظة النسبة في كل منهما، فتأمل جيدا.
# المسألة (الرابعة إذا علم بالعيب) بعد العقد (ولم يرد لم يبطل خياره ولو
~~تطاول إلا أن يصرح باسقاطه) أو يحصل ما يقتضيه مما عرفته فيما تقدم، إذ هو
~~على التراخي على المشهور بل ربما ظهر من بعضهم الاتفاق عليه فضلا عن عدم
~~الخلاف فيه، وفي المسالك " أنه المعروف في المذهب ولا نعلم فيه خلافا " نعم
~~جعله في التذكرة أقرب وهو يشعر بخلافه، لكن لا نعلم قائله وإنما خالف فيه
~~الشافعي فجعله على الفور وهو محتمل إن لم يثبت الاجماع بتقريب الدليل
~~السابق في نظائره ".
# قلت الاستصحاب وإطلاق الأدلة بل ظهور بعضها إن لم يكن صريحة ينفي
~~الاحتمال المزبور، فضلا عن الاجماع المذكور، وإن كان هو قول ابني زهرة
~~وحمزة في الغنية (و) الوسيلة بل نفي الخلاف عنه أولهما، إلا أنه غريب فلا
~~ريب حينئذ في التراخي كما أنه لا ريب في أن (له فسخ العقد بالعيب سواء كان
~~غريمه حاضرا أو غائبا) خلافا للمحكي عن أبي حنيفة من اشتراط الحضور المسألة
~~(الخامسة إذا حدث العيب بعد العقد وقبل القبض كان للمشتري PageV23P295
# رده) قطعا (وفي الأرش تردد) وخلاف قد تقدم الكلام فيه سابقا في التسليم
~~(ولو قبض بعضه ثم حدث في الباقي حدث) العيب (كان الحكم كذلك فيما لم يقبض)
~~لأنه مضمون على البايع واتحاد الصفقة يلحق المقبوض به في ذلك بل لا يجوز له
~~الاقتصار على رد غير المقبوض لما عرفته مفصلا في المعيب بعيب سابق إذ
~~المسألة من واد واحد.
# لكن في المسالك هنا " أنه ربما قيل بجواز الاقتصار على رد المعيب خاصة
~~نظرا إلى أن سبب الرد هو العيب الحادث في البعض وقد حدث حين كان ذلك البعض
~~مضمونا وحده فيتعلق به جواز الرد دون المقبوض "، وفيه أن حدوث العيب في غير
~~المقبوض مقتض ms08212 لجواز رده في الجملة لا رده وحده، لأن كون المقبوض غير مضمون
~~لا يمنع رده كما لا يقتضيه، فيبقى مقتضى اتحاد الصفقة الذي هو عدم جواز
~~تبعيضها إلا بالتراضي بحاله من غير معارض، بل لو أراد المشتري رد الجميع
~~ولم يرض البايع إلا برد المعيب وحده لم يكن له ذلك، لأن المعيب يرد بعيبه
~~الحادث في وقت كونه مضمونا، والباقي حذرا من تبعيض الصفقة كما هو واضح.
# (و) أما (ما يحدث في الحيوان بعد القبض وقبل انقضاء الخيار لا يمنع الرد
~~في الثلاثة) لأنه مضمون على البايع فيها، فلا ينافي الخيار الثابت فيها كما
~~أنه لا يمنع الرد بالعيب السابق ولو فيما بعدها، لما عرفت من أن ثبوت
~~الخيار به على التراخي والحادث لا يصلح مانعا له، بعد أن كان مضمونا على
~~البايع نعم ظاهر العبارة أنه هو لا يوجب خيارا كما حكاه أول الشهيدين عنه
~~في الدروس قال: " وهو ينافي حكمه في الشرايع بأن الحدث في الثلاثة من مال
~~البايع مع حكمه بعدم الأرش فيه " وكأنه يريد أنه إذا كان مضمونا على البايع
~~كالجملة لزمه الحكم بالأرش، إذ لا معنى لكون الجزء مضمونا إلا ثبوت أرشه،
~~لأن الأرش عوض الجزء الفائت أو التخيير بينه وبين الرد، كما أن ضمان الجملة
~~يقتضي الرجوع بمجموع عوضها وهو الثمن. PageV23P296
# ومن هنا كان خيرة الشهيدين والمحقق الثاني وغيرهم أن له الرد بالعيب
~~الحادث بل صرح بعضهم بأن له الأرش إن اختاره، إذ هو باعتبار ضمانه على
~~البايع كالعيب السابق، وهو المنقول عن شيخ المصنف نجيب الدين ابن نما فيكون
~~له في الثلاثة حينئذ الخيار في الرد من جهتين، ولا مانع، لأن علل الشرع
~~معرفات يمكن اجتماع كثير منها في وقت واحد، كما في خيار المجلس والحيوان
~~والشرط والغبن إذا اجتمعت في عين واحدة قبل التفرق، وتظهر الفائدة في
~~المقام في الاسقاط وفي ثبوت الخيار بعد انقضاء الثلاثة، ولعدم تقيد خيار
~~العيب بها، وإن اشترط حصوله في الثلاثة فما قبلها وقد تقدم في العيب ms08213 قبل
~~القبض ما يظهر منه المطلوب هنا، لاتحادهما في كيفية الدليل، فيأتي في الأرش
~~والرد حينئذ ما سمعته سابقا.
# وقد ينتصر للمصنف بأن الأصل اللزوم ولا معارض له سوى ما دل على أن التلف
~~في الثلاثة من مال البايع، وهو ظاهر في الانفساخ وألحق به العيب، إلا أن
~~الاجماع على عدم الانفساخ به، فيمكن أن يكون المراد بكونه من مال البايع
~~أنه إذا فسخ المشتري بخياره الذي هو الثلاثة تستقر غرامة العيب على البايع،
~~لا أنه يرد به، أو أن له الأرش للأصل السالم عن المعارض، ولا ينتقض ذلك
~~بالعيب قبل القبض لأنه لا أرش له عنده أيضا، وأما الرد به فلعله للاجماع
~~ونحوه، وبذلك يرتفع التنافي عن كلام المصنف والله أعلم بحقيقة الحال.
# المسألة (السادسة: روى) إسماعيل (أبو همام) بن همام في الصحيح (عن الرضا
~~عليه السلام (1) قال:) سمعته يقول (" يرد المملوك من أحداث السنة:
# من الجنون والجذام والبرص) فقلت: كيف يرد من أحداث السنة قال: هذا أول
~~السنة، فإذا اشتريت مملوكا به شئ من هذه الخصال ما بينك وبين ذي الحجة فرده
# PageV23P297
# على صاحبه " (وفي رواية علي بن أسباط عنه عليه السلام) أيضا (1) " وأحداث
~~السنة ترد بعد السنة قلت وما (أحداث السنة) قال (الجنون والجذام والبرص و
~~القرن) فمن اشترى فحدث فيه هذه الأحداث فالحكم أن (يرد) على صاحبه (إلى
~~تمام السنة من يوم اشتراه " وفي معناه رواية محمد بن علي) الذي احتمل فيه
~~أنه الحلبي (2) (عنه عليه السلام أيضا) قال " سمعته يقول يرد المملوك من
~~أحداث السنة من الجنون والجذام والبرص والقرن قال: قلت: كيف يرد من أحداث
~~السنة فقال: هذا أول السنة يعني المحرم فإذا اشتريت مملوكا فحدث فيه من هذه
~~الخصال ما بينك وبين ذي الحجة رددت على صاحبه " وفي خبر ابن فضال (3) " ترد
~~الجارية من أربع خصال من الجنون والجذام والبرص والقرن والحدبة " وعن
~~الكافي (4) " والقرن الحدبة إلا أنها تكون في الصدر تدخل الظهر وتخرج الصدر
~~" وفي موثقه (5) عن أبي الحسن عليه السلام " في ms08214 أربعة أشياء خيار سنة
~~الجنون والجذام والبرص والقرن " وفي حسنة عبد الله بن سنان (6) " وعهدته
~~السنة من الجنون فما كان بعد السنة فليس بشئ " وروى الوشا (7) " أن العهدة
~~في الجنون وحده إلى سنة " ولا محيص عن العمل بما تضمنه الصحيح الأول بعد
~~اعتضاده بما سمعت، وبالاجماع في الغنية ومحكي السرائر الذي يشهد له التتبع
~~لكلمات الأصحاب فإني لم أجد خلافا في الرد بها إلى سنة كما عن التذكرة
~~الاعتراف به في الجنون، بل قيل إن ظاهرها الاجماع فيه وفي الأخيرين فما عن
~~الأردبيلي من التوقف في خصوص البرص منها لما في حسنة عبد الله بن سنان (8)
~~" من
# PageV23P298
# أن العهدة فيه ثلاثة أيام " في غير محله، ضرورة قصورها عن معارضة ما سمعت
~~من وجوه خصوصا بعد احتمال تصحيف المرض فيها بالبرص، للتقارب في النقش، كما
~~أن الاشكال - في المسالك في الجذام بأنه يوجب العتق على المالك قهرا،
~~وحينئذ فإن كان حدوثه في السنة دليلا على تقدمه على البيع، لما قيل في
~~تعليل الرد بهذه الأحداث، من أن وجودها في السنة دليل على حدوثها قبل
~~البيع، لأنها تكمن في البدن سنة لم تخرج، فيكون عتقه على البايع، فيكشف
~~ظهوره عن بطلان البيع فلا يتجه الخيار، وإن عمل على الظاهر كان حدوثه في
~~ملك المشتري موجبا لعتقه قبل أن يختار الفسخ إذ ليس له اختياره، حتى
~~يتحققه، ومتى تحققه حكم بعتقه شرعا قبل الفسخ، فيشكل جوازه بعد العتق - في
~~غير محله.
# وإن قال: ويمكن حله بأن الحكم بعتقه بالجذام مشروط بظهوره بالفعل، كما هو
~~ظاهر النص، ولا يكتفى بوجوده في نفس الأمر، فلا يعتق على البايع قبل بيعه
~~لعدم ظهوره ولا بعده قبل الفسخ، لعدم ملكه، وعتقه على المشتري موقوف أيضا
~~على ظهوره، وهو متأخر عن سبب الخيار فيكون السابق مقدما فيتخير، فإن فسخ
~~عتق على البايع بعده، وإن اختار الامضاء عتق على المشتري بعده، فينبغي تأمل
~~ذلك، قلت: فيه أولا أنه لا إشعار في شئ من المنصوص بأن الفسخ بهذه العيوب
~~لمكان ms08215 ظهور سبقها عند البايع، حتى يتجه القول بسبق الخيار، قال: ابن إدريس
~~الذي هو الأصل في الاشكال المزبور، فيما حكي من سرائره أن الدليل على ذلك
~~الاجماع، وما بنا حاجة إلى ما قاله شيخنا في مقنعته، من أن أصول هذه
~~الأمراض يتقدم ظهورها سنة، ولا يتقدمها بأكثر من ذلك، لأن هذا يؤدي إلى
~~بطلان البيع، لأن البايع باع ما لا يملك، لأن الرقيق ينعتق بالجذام من غير
~~اختيار مالكه، وإنما الشارع حكم بأن الرقيق يرد من هذه العيوب ما لم يتصرف
~~فيه ما بين شرائه من سنة، وثانيا أنه يمكن القول كما في PageV23P299
# الحدائق بأن الانعتاق بالجذام ونحوه إنما هو في الملك المستقر الذي لا
~~يتعقبه خيار و لا فسخ، بخلاف ما نحن فيه الذي هو مراعى بمضي السنة، فلا بأس
~~حينئذ بتنزيل خبر السكوني (1) الدال على الانعتاق به على غير الفرض، خصوصا
~~مع قصوره عن معارضة هذا النصوص من وجوه، فلا وجه حينئذ للتفصيل بين فسخه،
~~فينعتق على البايع و عدمه، فينعتق على المشتري، لوضوح بعده عن هذه النصوص،
~~وإن كان قد يناقش فيه بأن التعارض بينها وبين خبر السكوني إنما هو في غير
~~هذا الحال، فيترجح عليه، أما غيره فيبقى بلا معارض.
# نعم قد يقال أنه لا تنافي بين انعتاقه وبين استحقاق المشتري الرجوع على
~~البايع، إلا أنه يمكن أن يكون انفساخا للعقد لأنه قد تلف بعيب مضمون على
~~البايع، فهو كما لو عمى في الثلاثة، فالمراد بالرد حينئذ في النصوص هنا
~~الأعم منه ومن الرد بالخيار، ويحتمل أن لا يكون انفساخا فله الخيار حينئذ
~~بين فسخ العقد والرجوع بالثمن، و بين الامضاء والمطالبة بالأرش، لكن يجب
~~حينئذ عدم ملاحظة الحرية فيقوم عبدا صحيحا وعبدا مجذوما، إذ على تقدير
~~ملاحظتها لا تبقى له قيمة، فلا جهة للأرش، بل يتعين كونه انفساخا، كما في
~~كل عيب مذهب للمالية، ولعل ذلك لازم على ما ذكره في المسالك أيضا فيما لو
~~منع من رده من حدوث عيب ونحوه، ثم أجذم فإنه ms08216 لا محيص له حينئذ عما ذكرناه
~~من القول بالانفساخ قهرا واختيار الأرش على الطريق الذي ذكرناه، هذا كله في
~~العيوب الثلاثة.
# وأما القرن فقد ألحقه في الدروس ومحكي جامع الشرايع والإسكافي فيما حكي
~~عنه، لكن في المسالك نسبته إلى الشهرة، ولم نتحققها بل لم نعرف القول به
~~لغير من عرفت، فالقول به لا يخلو من تأمل، وإن تضمنه الأخبار المزبورة
~~المحتاج بعضها
# PageV23P300
# إلى جابر، كما أن اقتصار الأكثر على غيره يوهن الآخر، على أن في خبر كافي
~~(1) منها ما يقضي بأنه الحدبة، وهو خلاف المعروف بين الفقهاء واللغويين، إذ
~~هو عندهم شئ كالسن يكون في الفرج يمنع من الجماع، وعلى ما رواه غيره (2)
~~يكون الحدبة معطوفا على الأربعة، إلا أنه لم نعثر على مفت به ولا على نص
~~آخر به، واحتمال دخولها في القرن باعتبار اشتراكها معه في النشو، وإن كان
~~هو في الفرج وهي في الصدر كما ترى وكيف كان فالظاهر مساواة الخيار بهذه
~~العيوب له في غيرها سقوط الرد بالتصرف وحدوث العيب ونحوهما مما عرفت،
~~وبالسقوط في الأول فضلا عن غيره صرح الفاضل و الشهيدان وغيرهم، بل لعل من
~~تركه هنا اتكالا على ما ذكروه في حكم العيب، ولذا قال في الغنية: " يرد بها
~~ما لم يمنع مانع " وقال ابن إدريس فيما حكي من سرائره " إن خطر بالبال وقيل
~~الفرق بين هذه العيوب وغيرها أنه لا يسقط الرد بها بالتصرف بخلاف غيرها،
~~قلنا له: هذا خلاف إجماع أصحابنا، ومناف لأصول المذهب، لأن الاجماع حاصل
~~على أن التصرف يسقط الرد بغير خلاف بينهم، والأصول مثبتة مستقرة على هذا
~~الحكم " بل ظاهره الاجماع على ذلك إلا أنه أشكله بعضهم بأنه يبعد تنزيل
~~إطلاق الأخبار على عدم التصرف في المملوك الذي يشترى للخدمة في مدة هذه
~~السنة، فلا يبعد القول بعدم سقوط هذا الخيار بالتصرف كالمصراة، وقد يدفع
~~أولا بأنه لا استبعاد في حمل الاطلاق عليه بعد أن لم يكن جوابا للسؤال عن
~~أمر واقع، وثانيا أنه قد يقال إن المسقط ms08217 للرد إنما هو التصرف بعد حصول سبب
~~الخيار لا قبله، والنصوص لو سلم ظهورها فهو في الثاني، لا الأول كما هو
~~واضح.
# PageV23P301
# ولعله إليه أومئ المصنف بقوله (فرع هذا الحكم يثبت مع عدم الاحداث فلو
~~أحدث ما يغير عينه أو صفته ثبت الأرش وسقط الرد) وإن اعترضه في المسالك بأن
~~مطلق التصرف مانع من الرد كغيرها من العيوب وإن لم يوجب تغييرا، لكن قد
~~يقال إن المصنف أراد أن التصرف إذا لم يكن يقتضي أحد الأمرين ولا مخرجا عن
~~الملك، لا يسقط الرد بالعيب الحادث بعده، أما هما فيسقطانه وإن حصلا قبله
~~لاشتراط الرد في المعيب بكون العين قائمة، أي غير متغيرة ولو صفة، ولذا كان
~~حدوث العيب مانعا من الرد، بل قد تقدم احتمال توقف حقيقة رد العين عليه،
~~وكذا يسقطه مطلق التصرف وإن لم يكن مغيرا لو كان بعد حصول سبب الخيار.
# وعلى كل حال فلا ينبغي التأمل في ثبوت الأرش هنا مع حصول المانع من الرد،
~~وإن استشكل فيه في التحرير، إلا أنه في غير محله، ضرورة عدم نقصان هذه
~~العيوب عن غيرها بالنسبة إلى ذلك، وعدم التعرض له في نصوص المقام اكتفاء
~~بما تضمنته من بيان زيادة هذا العيوب على غيرها بالرد بها لو حدثت في ضمن
~~سنة، فالثابت لما عداها ثابت لها بطريق أولى. نعم قد يستشكل في الأرش إذا
~~حدثت هذه العيوب في المملوك في ضمن السنة، لكن بعد انتقاله إلى غيره على
~~وجه لا يرد بها عليه، لظهور المراد في نصوص المقام كون المملوك باقيا على
~~الملك، مضافا إلى الاقتصار فيما خالف الأصل على المتيقن.
# لكن الأقوى ثبوت الأرش أيضا، والرد في النصوص محمول على ما إذا كان باقيا
~~على الملك، وأولى من ذلك ما إذا كان انتقالها بوجه يرد بها عليه، وأولى منه
~~لو ردت فعلا بها عليه، فظهر أن المتجه حينئذ مساواة هذه العيوب لغيرها في
~~ذلك كله، ومنه يعلم أن الرد بها وإن اشترط بحصوله في السنة، إلا أنه لا ms08218
~~يتقيد بها كما هو مقتضى إطلاق الأدلة، بل قيل أن خبر علي بن أسباط (1) "
~~صريح فيه، ولا ينافيه
# PageV23P302
# ذيله بعد أن كانت الغاية فيه للاحداث لا إلى الرد، فيكون المراد من قوله
~~فيه بعد السنة أن له الرد مع حدوثها في السنة، من حال حدوثها إلى ما بعد
~~السنة، لا أن المراد اشتراط الرد بما بعدها، ثم إن الظاهر إرادة مقدار سنة
~~مبدأها يوم الشراء، لا أن المراد تمام تلك السنة التي مبدأها المحرم حتى
~~أنه لو وقع الشراء مثلا في ذي الحجة كان العهدة من هذه العيوب تمامه، لأن
~~به تتم السنة، وإن أوهمه بعضها. نعم قد يظهر منها اعتبارها هلالية لا
~~عددية، وإن وقع الشراء في المنكر والله أعلم.
# (الفصل السادس) (في المرابحة والمواضعة والتولية) التي هي بجميعها قسيمة
~~للمساومة لما قيل: من أن البايع، إما أن يخبر برأس ماله أو لا، والثاني
~~المساومة والأول المرابحة إن باع بربح والمواضعة إن باع بنقص، والتولية إن
~~انتفيا معا فالمرابحة حينئذ كما في القواعد البيع مع الاخبار برأس المال مع
~~الزيادة عليه، ومنه يعلم تعريف البواقي، وزاد أول الشهيدين " التشريك، وهو
~~إعطاء بعض المبيع برأس ماله، بأن يقول شركتك في هذا المتاع نصفه مثلا بنصف
~~ثمنه، بعد العلم بقدره، وتبعه ثاني الشهيدين بعد اعترافه بأنه لم يذكره
~~كثير، قال: وفي بعض الأخبار دلالة عليه.
# قلت: ومقتضاه عدم تصور المرابحة فيه، وهو التشريك بالربح ولا المواضعة، و
~~فيه نظر، وعلى تسليمه يمكن اندراجه في التولية، بدعوى تعميمها حينئذ للجميع
~~والبعض، فتكون قسمة الأصحاب حينئذ بحالها، قال: في التذكرة ولو كان المشتري
~~قد اشترى شيئا وأراد أن يشرك غيره فيه ليصير له بعضه بقسطه من الثمن جاز،
~~بلفظ البيع والتولية والمرابحة والمواضعة ثم إن نص على المناصفة وغيرها
~~فذاك، وإن أطلق الاشتراك احتمل فساد العقد - للجهل بمقدار العوض، كما لو
~~قال: بعتك بمأة PageV23P303
# ذهبا وفضة - والصحة وتحمل على المناصفة كما لو أقر بشئ لاثنين، وللشافعية
~~وجهان كهذين، والاشتراك في البعض، كالتولية في ms08219 الجميع في الأحكام السابقة.
# لكن قد يقال: أن المرابحة مثلا البيع بنفس رأس المال مع زيادة كذا قال
~~العلا (1) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام الرجل يريد أن يبيع البيع فقال:
~~أبيعك بده دوازده فقال لا بأس، إنما هذه المراوضة فإذا جمع البيع جعله جملة
~~واحدة " وظاهره حصرها في ذلك، وهو لا يأتي في التشريك، لأن القسط من الثمن
~~ليس ثمنا ولذا لم تحصل المرابحة العرفية في أبعاض المبيع المعينة المقسط
~~عليها الثمن كما ستعرف انشاء الله.
# وكذا الكلام في التولية والمواضعة نعم قد يقال: ينبغي إرادة القصد فيها
~~مع ذلك، بعدم جريان أحكام المرابحة على البيع بالزيادة مع قصد عدمها بل
~~وبدون قصدها، إلا أنه لا يخلو من نظر، فتأمل ولو اختلفا في القصد فالظاهر
~~البطلان، ولو ادعى المشتري إرادة المرابحة، فأنكر البايع كان القول قوله
~~بيمينه، إذا لم يكن ظهور في اللفظ، لأنه كدعوى الشرط على البايع حينئذ،
~~ولعل المفاعلة في المرابحة والمواضعة لتوقف العقد على الرضا والصيغة من
~~الجانبين، فكان كلا منهما فاعل للربح وإن اختص بملكية أحدهما.
# وعلى كل حال ففي الدروس " قد يتفق المرابحة وقسيماها في مبيع واحد، كما
~~لو اشترى ثلاثة ثوبا بالسوية لكن ثمن أحدهم عشرون والآخر خمسة عشر والآخر
~~عشرة ثم باعوه بعد الاخبار، بخمسة وأربعين، فهو مواضعة بالنسبة إلى الأول،
~~وتولية بالنسبة إلى الثاني، ومرابحة بالنسبة إلى الثالث، وكذا لو باعوه
~~مساومة ولا يقسم على رأس المال، هذا مع تعدد العقود، ولو كان العقد واحدا
~~بالخمسة والأربعين، كان الثمن
# PageV23P304
# مقسوما على رأس المال، ولو تشخص في العقد الواحد ثمن كل ثلاث فهو كالعقود
~~المتعددة، والظاهر أن مراده بقوله هذا إلى آخره. بالنسبة إلى الثلاثة الذين
~~اشتروا الثوب بالسوية إذ القسمة على رأس المال متجهة فيهم لو كان العقد
~~واحد، أو لم يذكر ثمن كل ثلاث، ولو اشترى خمسة ثوبا بالسوية لكن ثمن نصيب
~~أحدهم عشرون، والآخر خمسة عشر، والثالث عشرة، والرابع خمسة، والخامس لم
~~يتبين، ثم باع من عدا الرابع نصيبهم ms08220 بستين، بعد إخبارهم بالحال، والرابع
~~شرك في حصته فهو بالنسبة إلى الأول مواضعة، وإلى الثاني تولية، والثالث
~~مرابحة، والرابع تشريك، والخامس مساومة، واجتماع قسمين وثلاثة وأربعة منها
~~على قياس ذلك، إلا أنه ينبغي مراعاة القصد الذي ذكرناه.
# (و) كيف كان، ف‍ (الكلام) في المرابحة وتوابعها يقع في مقامين، أحدهما
~~(في العبارة و) الثاني في (الحكم أما العبارة فإن يخبر برأس ماله) بما
~~تسمعه من إحدى العبارات الآتية وشبهها إذا لم يكن المشتري عالما، وإلا كفى
~~الاعتماد على علمه، كما صرح به في التذكرة، واحتمال وجوب الذكر تعبدا ليكون
~~قائما مقام ذكره في العقد بعيد، فالأخبار في المتن وغيره محمول على الغالب
~~من انحصار طريق معرفة المشتري فيه، ثم (يقول) بعد الاخبار (بعتك أو ما جرى
~~مجراه) مما تقدم في الصيغة (بربح كذا) وجريان المرابحة ولواحقها في غير
~~البيع من عقود المعاوضة كالصلح والإجارة لا يخلو من قوة، بل صريح بعضهم
~~جريانها في الإجارة، بل السيرة القطعية على جريانها في المعاطاة، على أن
~~التحقيق كونها من الإباحة بعوض، وحينئذ يكون ذكر المرابحة في البيع كذكر
~~النقد والنسيئة، لا لإرادة اختصاصها به، هذا كله بالنسبة إلى نقل المال إلى
~~المشتري.
# أما انتقاله إلى البايع فلا يعتبر فيه البيع قطعا، بل يكفي فيه الصلح
~~ونحوه، بل قد يقال: بكفاية جميع ما يغرمه في تلك الحال، كإحياء أرض، أو
~~معدن، أو نحو PageV23P305
# ذلك، وقد أراد بيعها مرابحة، جاعلا ما غرمه على ذلك رأس مال مخبرا بتقوم
~~ونحوه فتأمل: ولا يتعين لفظ ربح، بل يجري مجراه كل ما أفاد فائدته من لفظ
~~الزيادة و غيرها، نعم قد يفرق بينه وبينها بصراحته أو ظهوره في نفسه، في
~~إرادة عقد المرابحة بخلاف لفظ الزيادة فإنه يحتاج معه إلى ضم غيره معه في
~~إرادة المرابحة، لما عرفت من أعمية البيع بالزيادة منها، ولعله على هذا
~~ينزل خبر ميسر بياع الزطي (1) الفارق فيه بين اللفظين، فلاحظ وتأمل، قال: "
~~قلت: لأبي عبد الله عليه السلام إنا نشتري المتاع نظرة، فيجيئني ms08221 الرجل،
~~فيقول بكم تقوم عليك؟ فأقول: بكذا وكذا، فأبيعه بربح، فقال: إذا بعته
~~مرابحة، كان له من النظرة مثل مالك قال: فاسترجعت، وقلت:
# هلكنا، فقال مم قلت؟ لأن ما في الأرض من ثوب أبيعه مرابحة، يشتري مني،
~~ولو وصفت من رأس المال، حتى أقول تقوم بكذا وكذا، قال فلما رأى ما شق، علي،
~~قال: أفلا أفتح لك بابا يكون لك فيه فرج منه، قل: قام علي بكذا وأبيعك
~~بزيادة كذا ولا تقل بربح " بل وخبر عبيد بن عبد ربه (2) قال: " قدم متاع
~~لأبي عبد الله عليه السلام من مصر، فصنع طعاما ودعى له التجار، فقالوا:
~~تأخذه بده دوازده، فقال: لهم أبو عبد الله عليه السلام وكم يكون ذلك،
~~فقالوا: في كل عشرة آلاف ألفين، فقال: أبيعكم هذا المتاع باثني عشر ألفا،
~~فباعهم مساومة " الذي يكشف عن المراد، بخبر محمد بن مسلم (3) " قال أبو عبد
~~الله عليه السلام: " إني أكره بيع عشرة بإحدى عشرة، ولكن أبيعك بكذا وكذا
~~مساومة، وقال: أتاني متاع من مصر فكرهت أن أبيعه كذلك وعظم علي، فبعته
~~مساومة " بناء على أن المراد إضافة الزيادة مع الأصل ثم بيعه مساومة، (ولا
~~بد أن يكون رأس ماله معلوما، وقدر الربح معلوما) عندهما حال البيع، بلا
~~خلاف أجده فيه، بل في التذكرة لو كان المشتري جاهلا برأس المال بطل البيع
~~إجماعا، وكذا لو كان البايع
# PageV23P306
# جاهلا به والمشتري عالم به، أو كانا جاهلين، وعن المبسوط لو علما قدر رأس
~~المال وجهلا الربح مثل أن يقول: رأس المال كذا، والربح ما نتفق عليه بطل،
~~قلت: لا ريب في البطلان مع هذه الجهالة، في رأس المال، أو الربح ضرورة،
~~رجوعها إلى جهالة الثمن التي هي مانع من صحة البيع من أصله، فضلا عن خصوص
~~المرابحة منه، والأول إلى العلم غير كاف فيه قطعا، نعم في جامع المقاصد
~~والمسالك " أن المراد بذلك وجوب علمهما حالة البيع، فلا يكفي علم أحدهما،
~~ولا تجدد علمهما بعد العقد، وإن اقتضاه الحساب المنضبط، كما لو علما بالثمن ms08222
~~وجعلا ربح كل عشرة درهما، والحال أنهما لا يعلمان ما يتحصل من المجموع حالة
~~البيع، ولعله كذلك إذا فرض جهلهما أو جهل أحدهما بمقدار الثمن عشرات مثلا،
~~أما إذا علما إلا أنهما لم يستحضرا المجموع، فقد يقال بصحته خصوصا إذا لم
~~يكن محتاجا إلى طول نظر، لعدم الجهالة في مثله عرفا فيتناوله العمومات، بل
~~قد تحتمل الصحة في الأول أيضا، لأنه وإن كان مجهول الجملة إلا أنه معلوم
~~عند التفصيل.
# قال: في المختلف " ولو أخبره برأس المال وزاد في كل عشرة درهما، ولم
~~يعلما وقت العقد كمية الثمن احتمل البطلان، للجهالة، والصحة لامكان العلم،
~~فإنه يستخرج بالحساب " وعلل في التذكرة كراهة نسبة الربح إلى الثمن في
~~المرابحة، بأنه قد لا يعلم قدر الثمن في حالة العقد، ويحتاج في معرفته إلى
~~الحساب، بل قد عرفت فيما سبق صحة بيع الصبرة كل قفيز بدرهم، مع أنها مجهولة
~~الجملة، بل جوز الفاضل في القواعد، بعتك هذه السلعة بأربعة إلا ما يخص
~~واحدا إذا علماه بالجبر والمقابلة، كل ذلك مضافا إلى إطلاق النصوص خصوصا
~~المتضمن منها جواز بيع ده بدوازده، فالقول بالصحة حينئذ في الصورتين خصوصا
~~الأولى لا يخلو من قوة.
# نعم قد يقوى البطلان لو فرض عدم علمه بمسمى العشرة مثلا إذ هو غرر محض، و
~~كونها عددا مضبوطا في نفسه وإن لم يعرف مصداقها غير مجد، ولعل منه الشراء
~~بوزن PageV23P307
# بلد مخصوص لا يعلمه أو كيله، ثم إن الظاهر كون المراد من العلم برأس
~~المال الذي هو شرط في الصحة، عدم إناطة البيع به، ثم البحث عنه بعد ذلك،
~~أما إذا لم يكن كذلك بل فرضا له رأس مال وعينا له ربحا صح مع تراضيهما، كما
~~أنه يصح لو اقتصر البايع على المتيقن من رأس المال. نعم قد يمنع صدق اسم
~~المرابحة عليه مع أن في ذلك بالنسبة إلى بعض الصور نظر، فتأمل جيدا والله
~~أعلم.
# (و) كذا (لا بد من ذكر الصرف والوزن إن اختلفا) مع الاختلاف لحصول
~~الجهالة بدون ذلك ms08223 إذا فرض تعدد النقود، واختلف صرفها ووزنها، بأن كان صرف
~~بعض الدنانير عشرة دراهم، وبعضها أكثر، وكذا الوزن لو كان الثمن دراهم مثلا
~~معروفة بالوزن، أما لو اتخذ النقد لم يفتقر، كما صرح بذلك كله، في جامع
~~المقاصد والمسالك، وزاد في الأول " يمكن أن يراد أنه يجب الجمع بين ذكر صرف
~~الدراهم مع الوزن إن فرض الاختلاف، بأن يكون صرف الدراهم المختلف وزن
~~أنواعه واحدا، فإن ذكر الصرف حينئذ لا يغنى عن ذكر الوزن "، قلت: كما أنه
~~لا يغنى ذكر الوزن للدراهم المختلف صرفها مع اتحاد وزنها ولو في بلدين إذا
~~كان الشراء في ذات الصرف الزائد.
# كما يومي إليه خبر إسماعيل بن عبد الخالق (1) " قال: قلت لأبي عبد الله
~~عليه السلام إنا نبعث بالدراهم لها صرف إلى الأهواز، فيشترى لنا بها
~~المتاع، ثم نلبث فإذا باعه وضع عليه صرفا، فإذا بعناه كان علينا أن نذكر له
~~صرف الدراهم في المرابحة و يجزينا عن ذلك؟ فقال: لا بل إذا كانت المرابحة
~~فأخبره بذلك، وإن كانت مساومة، فلا بأس " وفي الوافي تحرينا عن ذلك
~~بالمهملتين، أي تعمدنا الاعراض عنه وطلبنا ما هو أحرى، وفيما حضرني من نسخة
~~الوافي عن التهذيب، روايته نحو ذلك لكن فيه بدل ثم نلبث، فإذا باعه ثم يكتب
~~روزنامچه يوزع عليه صرف الدراهم فإذا بعناه فعلينا أن نذكر صرف الدراهم في
~~المرابحة، وتجزينا عن ذلك؟
# PageV23P308
# قال: إذا كان مرابحة فأخبره " إلى آخره ولعله أصح، والموجود في نسخة
~~معتبرة من الكافي، تجزينا " بالجيم والزاء المعجمة " وكذا في نسخة معتبرة
~~من التهذيب عنه، لكن مع زيادة الواو في قوله تجزينا، ولعل عدمها أولى،
~~وحينئذ يحتمل أن يكون ابتداء السؤال على جهة الاستفهام من قوله، كان أو
~~كونه تجزينا عن ذلك، على معنى، هل يجزينا عن غيره؟ وهو الاقتصار على أصل
~~الثمن، إذا كان دوانيق، مثلا ودفعنا عنه في تلك البلد دراهم، لها صرف أي
~~فضل عن الدراهم في بلد بيع المرابحة قال: لا يجزي إلا أن تخبره بالحال، فإن ms08224
~~الدراهم وإن لم تكن ثمنا لكن لما دفعت عنه صار كأنه متشخص بها، لأن النقد
~~يقوم بعضه مقام بعض في عرف التجار، بخلاف العروض، ويمكن أن يكون هذا من
~~جملة المراد بقولهم يجب ذكر الصرف، خصوصا مع ملاحظة إرادة وجوب ذلك من حيث
~~المرابحة، بخلاف ذكر الصرف في الدراهم المفروض اختلافه وكونها ثمنا، فإن
~~ذلك مانع من صحة البيع ولو مساومة، للجهالة، لا من حيث المرابحة فتأمل جيدا
~~بل لعل مراد من تعرض لاعتبار ذكر الصرف الإشارة إلى ما في الخبر المزبور.
# أما الوزن فمع فرض اختلافه لا بد من ذكره، اختلف الصرف أم اتحد لعدم
~~انحصار الفرض في الصرف، إذ يكون المراد صوغه حليا ونحوه مما للوزن فيه
~~مدخلية. والله أعلم (و) كيف كان ف‍ (إذا كان البايع لم يحدث في المبيع حدثا
~~ولا غيره) عما كان عليه عند البايع، ولا حصل ذلك من غير المشتري، بل كان
~~المبيع على الحال التي انتقل إليه فيها (فالعبارة عن الثمن أن يقول اشتريته
~~بكذا أو رأس ماله كذا أو تقوم علي، أو هو علي) أو نحو ذلك من العبارات
~~المفيدة للمطلوب، (وإن كان قد عمل فيه ما يقتضي الزيادة) في قيمته (قال:
~~رأس ماله كذا، وعملت فيه بكذا) ونحوه اشتريته أو تقوم على أو هي علي، ضرورة
~~عدم الفرق هنا بين الجميع بعد أن ذكر العمل بعبارة مستقلة. PageV23P309
# نعم ظاهر المتن وغيره أنه ليس له تقويم عمله، وضمه إلى رأس المال ويعبر
~~عنه بإحدى العبارات المزبورة غير مخبر بحقيقة الحال وهو كذلك، إذ لا ريب في
~~الكذب لو عبر بالأولين وكذا الأخيرين، ونحوه لو كان العامل غيره بلا أجرة،
~~كما أن ظاهر المتن جواز بيعه مرابحة مع ذكره العمل بكذا، سواء كان أزيد من
~~قيمته أو لا، بل هو صريح التذكرة، وقد يشكل بخروجه عن وضع المرابحة الذي
~~يعتبر فيه ذكر ما يغرمه البايع على المبيع من حيث التجارة والفرض عدم
~~الغرامة هنا، ويدفع بمنع اعتبار الاقتصار على ذلك فيها، لاطلاق ms08225 الأدلة الذي
~~لا ريب في شموله للفرض الذي هو زيادة في الربح في الحقيقة عند التحليل، وإن
~~جعله صورة في مقابل العمل، كما هو واضح.
# لكن قد يقال: بثبوت الخيار للمشتري لو أخطأ البايع أو كذب في تقويم عمله،
~~إن أراد بقوله عملت فيه بكذا التقويم، أما لو أراد الاقتراح فلا خيار، ولو
~~أطلق احتمل قويا تنزيله على الأول (وإن كان عمل فيه غيره بأجرة) مسماة (صح
~~أن) يضمها إلى الثمن من غير إخبار، لكن (يقول: تقوم علي أو هو علي) ولا
~~يجوز اشتريته، أما رأس مالي ففي الدروس والمختلف يجوز، لأنه عبارة عما لزمه
~~عليه، وعن المبسوط لا يجوز، وتبعه في التذكرة وجامع المقاصد، والظاهر
~~اختلاف ذلك باختلاف الأمكنة والأزمنة، ففي بعضها لا ينساق منه إلى الثمن،
~~وفي آخر يراد منه ما غرمه عليه، ولو كان العمل بأعيان كالصبغ بأشياء
~~اشتراها بثمن معلوم صح ضم ذلك إلى الثمن، ولو لم يكن قد اشتراها ففي ضمن
~~قيمتها مع الاكتفاء بتقوم، وهو على وجه، والأولى ذكر ذلك للبايع.
# وكذا له مع التعبير بالعبارتين ضم جميع المؤن التي قصد بالتزامها عرفا
~~الاسترباح من الدلالة، وأجرة البيت والكيال والحارس والحمال والقصار
~~والصباغ، ولو كان قد غبن فيها لم يجب الاخبار بها، بناء، على عدم وجوب
~~الاخبار به لو كان بالنسبة PageV23P310
# إلى المبيع، حتى مع علمه به وإقدامه عليه، أما لو دفع عنها بعد اشتغال
~~ذمته بأجرة المثل ما يزيد على ذلك سماحة، أو لغرض من الأغراض، وجب ذكر ذلك
~~للبايع إذا لم يرد الاقتصار على أجرة المثل، وإلا كان له ضمها وإن أبرأه
~~منها أو بعضها من كانت له، ولعل منه ما لو صالحه عنها بالأقل، أما المؤن
~~التي فيها بقاء الملك كنفقة العبد وكسوته وعلف الدابة، ففي القواعد لا تدخل
~~في العبارتين، ولعله لأن هذا الأمور من ضروريات بقائه، وليست مقصودة لغرض
~~الاسترباح، ولأنها في مقابلة خدمة العبد وركوب الدابة، بخلاف نحو الأقمشة
~~المذخورة للاسترباح فقط، وقد يشكل بأن جميع ذلك قد ms08226 لا يلتزم إلا لغرض
~~الاسترباح.
# نعم ربما يفرق بين ما يمكن تحصيل مؤنه بالانتفاع به وما لا يمكن فتعد
~~الأولى مؤنة محضة لتحقيق ما يقابلها بخلاف الثانية، وعلى كل حال فالظاهر إن
~~هذا في غير الزايد من العلف والنفقة التي لا يقصد بها إلا زيادة القيمة
~~كالعلف للسمن، وزيادة ترفيه العبد بالمأكل والملبس، لزيادة قوته وبدنه، فإن
~~هذه كغيرها من مؤن الاسترباح، له ضمها إلى الثمن مخبرا بالعبارتين، بل لعل
~~من ذلك أجرة الطبيب إن كان قد اشتراه مريضا، لزيادة القيمة بزوال المرض،
~~ولو عرض المرض عنده فأجرة الطبيب كالنفقة، والمراد من عدم ضمن مؤن البقاء
~~إلى الثمن عدم الاكتفاء بالعبارة المزبورة مع ضمها، أما لو صرح فلا يبعد
~~الجواز، لانحلاله إلى إرادة زيادة ربح، ولا مانع منه، لا أنه لا يجوز البيع
~~مرابحة حينئذ، لاعتبار الاقتصار على الزيادة على رأس المال وما يغرمه
~~للاسترباح فيها، إذ يمكن منع اعتبار ذلك فيها، كما هو مقتضى إطلاق الأدلة،
~~ولو كان من جملة ثمن المبيع عمل قد استأجر عليه البايع غيره صح له ضم ما
~~بذله من الأجرة إلى الثمن، وقال أحد العبارتين، ولو عمله هو فالأولى ذكر
~~ذلك للمشتري بما يفرض له من القيمة، حتى لو كان العمل معروف القيمة، لعدم
~~صدق إحدى العبارات الأربع على ما يشمله من دون ذكره.
# نعم قد يقوي عدم انحصار الأمر فيها، فإذا عبر عن الثمن بما يشمله صح
~~PageV23P311
# (ولو اشترى بثمن) معيبا (ورجع بأرش عيبه أسقط قدر الأرش وأخبر بالباقي،
~~بأن يقول رأس مالي فيه كذا) أو تقوم علي أو هو علي، ولا يقول اشتريت به أي
~~الباقي للكذب، إذ المراد به ما وقع في العقد، وليس هو الباقي.
# نعم لا يبعد عدم جريان تسلط المشتري مرابحة على الخيار بنحو هذا الكذب،
~~كما أن المتجه تسلطه عليه لو باعه مرابحة مخبرا بالثمن الذي وقع في العقد،
~~ولم يذكر ما رجع إليه من الأرش، وإن كان صادقا بقوله اشتريته بكذا، إلا أنه
~~لما كان ظاهرا ms08227 في أنه دفع ما اشترى به، وأنه لم يرجع إليه منه شئ والفرض
~~أنه ليس كذلك، اتجه تسلطه على الخيار حتى لو أسقط الأرش عن البايع بعد أن
~~ثبت استحقاقه له، بل لا يبعد ذلك أيضا لو أسقطه قبل تعينه له، كما في حال
~~التخيير بينه وبين الرد، بل لعله كذلك لو أسقط الخيار الذي هو أحد فرديه،
~~بل لو صالح البايع المشتري عليه بما هو أنقص منه لو رجع به نفسه، أمكن
~~القول بوجوب ذكره، هذا وقد يقال بعدم وجوب الاسقاط عليه إذا لم يرجع وإن
~~كان مستحقا بل لعله هو ظاهر التقييد بالرجوع في المتن، وكأنه لعدم كون
~~الأرش ما لا يثبت في الذمة، وإن كان لصاحبه الرجوع به لو أراده، فمع اسقاطه
~~يسقط الحق، لا أنه إبراء، وحينئذ فيتحقق صدق تقوم، و علي، واشتريته بكذا
~~فتأمل، ولو فرض كونه بزائد لم يجب حط الزيادة من الثمن في وجه قوي، كما أنه
~~يقوي فيما لو صالحه عنه بشئ مع الجهل بقدر التفاوت، إسقاط المصالح به من
~~الثمن والاخبار بالباقي، ولو لم يتمكن المشتري من إثبات سبق العيب احتمل
~~الاخبار بما عدا الأرش في الواقع، وبالجميع، لأنه هو الثمن، ولم يعد إليه
~~شئ ولو صولح عن إسقاط الدعوى به، أمكن احتساب ثمن الصلح خاصة من الثمن، من
~~ذلك كله ينقدح الوجه في كثير من الفروع المتصورة في المقام.
# (و) على كل حال ف‍ (لو جنى العبد ففداه السيد، لم يجز له أن يضم الفدية
~~إلى ثمنه) مخبرا بإحدى العبارات السابقة بلا خلاف بيننا ولا إشكال، لأنه
~~غرامة PageV23P312
# متجددة لا مدخلية لها في تقويمه، نعم لا يبعد جواز ضمها مع التصريح
~~بالحال والبيع مرابحة، فيكون مرجعه إلى زيادة ربح، وقد يمنع صدق المرابحة
~~عليه لامكان دعوى المستفاد من النص والفتوى أنها تؤدي بالعبارات المزبورة،
~~بل ربما كان ذكرهم لها للإشارة إلى أن الميزان في تحققها صدق أخذتها،
~~والفدية ونحوهما مما لا تندرج فيها، ضرورة عدم كونها من مؤن الاتجار، فإذا ms08228
~~ذكرها وأراد مع ذلك البيع مرابحة لم يترتب عليها حكمها، مع فرض أن فيها
~~أحكاما خاصة وإن كان البيع صحيحا في نفسه، وصورته صورة المرابحة، وكذا
~~الكلام في نظاير المسألة (ولو جني عليه فأخذ أرش الجناية لم يضعها من
~~الثمن، وكذا لو حصل منه فائدة كنتاج الدابة وثمرة الشجرة) وغيرها من
~~النماءات التي لا مدخلية لها في ثمن المبيع بلا خلاف ولا اشكال.
# نعم لو تعيب شئ من ذلك وجب الاخبار به كما هو واضح، (و) كيف كان ف‍ (يكره
~~نسبة الربح إلى) أجزاء رأس (المال) وفاقا للمشهور بل عن التذكرة نسبته إلى
~~علمائنا، بل عن الخلاف الاجماع عليه، بأن يقول بعتك بماءة وربح كل عشرة،
~~درهم، ولو قال بعتك بمأة وعشرة، أو وربح عشرة لم يكن مكروها، وعلى كل حال
~~فلا حرمة ولا بطلان للأصل، والاطلاقات سيما إطلاق نصوص المرابحة كخبر علي
~~بن سعيد (1) " سأل عن رجل يبتاع ثوبا فطلب منه مرابحة ترى في بيع المرابحة
~~بأسا إذا صدق في المرابحة، وسمى ربحا دانقين أو نصف درهم؟ قال: لا بأس "
~~خلافا للمحكي عن المقنعة والنهاية، والمراسم والتقي والقاضي ففي الأولين لا
~~يجوز، وفي الثالث لا يصح، ولم أجد لهم دليلا صالحا لذلك عدا الصحيح (2) "
~~الرجل يريد أن يبيع البيع فيقول أبيعك بده دوازدة أو ده يازده فقال: لا بأس
~~به، إنما هذه المراوضة فإذا
# PageV23P313
# جمع البيع جعله جملة واحدة " لظهوره في وجوب الجمع المزبور، بأن يقول:
~~بعتك هذه السلعة بدوازده أو يازده نحو ما فعله مولانا الباقر عليه السلام
~~فيما روى عنه الصادق عليه السلام في الصحيح (1) " قال: قدم متاع لأبي من
~~مصر فصنع طعاما ودعى له التجار فقالوا نأخذه منك بده دوازده فقال عليه
~~السلام وكم يكون ذلك فقالوا في كل عشرة آلاف ألفين فقال: إني أبيعكم هذا
~~المتاع باثني عشر ألفا، " بل عدوله عليه السلام عن إجراء الصيغة بنحو ما
~~ذكروه إلى ما ذكره، ظاهر في المنع.
# وفيه أن الصحيح محتمل لإرادة التخلص عن الكراهة، على أن ms08229 الخصم لا يقول
~~بوجوب الجمع جملة واحدة، فإنه لا بأس كما عرفت، بافراد رأس المال عن الربح
~~من دون ملاحظة النسبة، فلا بد حينئذ من إرادة الرجحان منه، ويرتفع
~~الاستدلال في وجه، وفعل الباقر عليه السلام يمكن أن يكون فرارا من أصل
~~المرابحة إلى المساومة التي هي أفضل، كما يومي إليه تتمة الصحيح المزبور
~~على ما عن الكافي (2) " فقال، لهم إني أبيعكم هذا المتاع باثني عشر ألف
~~درهم فباعهم مساومة، " بل في الصحيح أو الموثق كالصحيح (3) " إني أكره بيع
~~عشرة بإحدى عشرة وعشرة باثني عشر أو نحو ذلك من البيع، ولكن أبيعك بكذا
~~وكذا مساومة " ما يقتضي بكراهة المرابحة مطلقا وإن لم أجد قائلا به.
# نعم في الرياض " قد ذكر بعض الأجلة أن الظاهر من المعتبرة هنا كراهة
~~المرابحة وأولوية المساومة لا الكراهة، في موضوع المسألة، قال: وهو كذلك
~~لولا المخالفة لفهم الطائفة، وعلى كل حال فلا دلالة في عدوله عليه السلام
~~على الحرمة قطعا، فيبقى حينئذ ما دل على الجواز بلا معارض، مضافا إلى
~~الصحيح أو الموثق المزبور، المشتمل على لفظ الكراهة، وعمومه لغير موضوع
~~المسألة لو قلنا باختصاصه بها غير قادح، كما أن احتمال إرادة الحرمة من لفظ
~~الكراهة بناء على عدم تعارفها في الصدر الأول بالمعنى المصطلح - يدفعه بعد
~~التسليم - ترجيح إرادته هنا بالشهرة، والاجماع المحكي وغيرهما، وكذا الكلام
~~في الخبر الآخر أكره بيع ده يازده وده دوازده، ولكن أبيعك بكذا وكذا وكيف
# PageV23P314
# كان فلا ريب في عدم الحرمة والبطلان، كما أنه لا ريب في الكراهة بعد
~~التسامح بها، للاجماع المحكي وغيره، إن قصرناها على خصوص موضوع المسألة،
~~وإلا فمطلق للخبرين السابقين، والله أعلم. هذا وربما جعل مدار الكراهة على
~~نسبة الربح للمال في مقابلة نسبته إلى السلعة على معنى عدمها لو قال بعتك
~~بكذا مع ربح للمبيع ده دوازده ولكن الألصق بالنصوص ما ذكرناه والله أعلم.
~~هذا كله في العبارة.
# (وأما الحكم ففيه مسائل) قد تقدم البحث في (الأولى) منها وهي (من باع
~~غيره متاعا جاز ms08230 أن يشتريه منه بزيادة أو نقيصة حالا ومؤجلا بعد قبضه، ويكره
~~قبل قبضه إذا كان مما يكال أو يوزن على الأظهر،) وكان المصنف أعادها
~~كالفاضل في القواعد، لبناء ما بعدها عليها، إلا أنه كما ترى، لا مدخلية لها
~~فيه أصلا (ولو كان شرط في حال البيع أن يبيعه لم يجز) كما سمعت الكلام فيه
~~مفصلا (وإن كان ذلك من قصدهما ولم يشترطه لفظا كره) كما في القواعد
~~والتحرير والإرشاد والتذكرة، وإن قلنا أن الشرط المضمر كالموجود إلا أنه
~~يمكن تخصيص ذلك بالجائز منه، لكن فيه منع واضح، ضرورة اتحادهما في المقتضي،
~~فيتجه حينئذ بطلان العقد مع قصدهما الاشتراط، وبناؤهما العقد عليه، وإن لم
~~يذكراه لفظا بناء على فساد العقد بفساد الشرط.
# نعم لو لم يكن قصد الاشتراط بل عزما على التعاكس واستوثق أحدهما من الآخر
~~صح على كراهة عند بعضهم، وإن كان الدليل عليها لولا التسامح لا يخلو من
~~إشكال، والأمر سهل، بعد أن كان الحكم الصحة، ولا يرد أن مخالفة القصد للفظ
~~تقتضي بطلان العقد، لأن العقود تتبع القصود، لأن من المعلوم عدم اعتبار مثل
~~هذا العزم في العقد، ضرورة كون العزم فعله خارج العقد، لكن في المسالك "
~~وأجيب بأن القصد وإن كان معتبرا في الصحة فلا يعتبر في، البطلان، لتوقف
~~البطلان على اللفظ PageV23P315
# والقصد، وكذلك الصحة ولم توجد في الفرض " وهو كما ترى غير مستقيم، بل ليس
~~له محصل يعتد به، والتحقيق ما سمعت، ولعل في عبارة المجيب سقط قبل قوله
~~لتوقف البطلان، وهو بخلاف المقام، وحينئذ يكون الفرق بين اعتبار القصد في
~~صحة العقود الذي يكفي في البطلان عدمه، كما في النايم وغيره بخلاف المقام،
~~وهو الشرط المعتبر في شرطيته القصد واللفظ سواء كان صحيحا أو مبطلا للعقد،
~~فإن شرطيته متوقفة على ذلك، ومنه يظهر عدم توجه ما أورده في المسالك عليه،
~~فلاحظ وتأمل.
# (إذا عرفت هذا فلو باع غلامه) الحر (سلعة ثم اشتراها منه بزيادة جاز أن
~~يخبر بالثمن الثاني إذا لم يكن شرط إعادته) من ms08231 غير تقييد لها بالبيع (ولو
~~شرط) ها فباعها منه بزيادة للاخبار بها (لم يجز) قطعا بل لا خلاف أجده فيه
~~(لأنه خيانة) عرفا، إذ المشتري لم يترك المماكسة، إلا اعتمادا على مماكسته
~~لنفسه، وثوقا باستقصائه في النقيصة لنفسه، فكان ذلك خيانة، بل لا يبعد ذلك
~~أيضا، وإن لم يشترطه، بل كان القصد الشراء بالزيادة للاخبار بها وفاقا
~~للشهيدين والعليين على ما حكي عن بعضهم إذ هو غش وخديعة وتدليس وخيانة
~~عرفا، والصدق في قوله اشتريت قد لا ينافي ذلك، بل قد يدعى انصراف الشراء في
~~الفرض إلى غير ذلك.
# وفي المسالك " إن قوله ولو شرط لم يجز لأنه خيانة يقتضي التحريم مع عدم
~~الشرط، إذا كان قصدهما ذلك، لتحقق الخيانة، ومجرد عدم لزوم بيعه عليه على
~~تقدير عدم شرطه لا يرفع الخيانة مع اتفاقهما عليها بل ينبغي فرض التحريم في
~~صورة عدم شرط الإعادة، لأن التحريم لا يتحقق إلا مع صحة البيع، ليمكن فرض
~~الزيادة، و مع شرط الإعادة يقع البيع باطلا، كما سلف عن قريب، فلا يتحقق
~~الزيادة ولا التحريم " قلت: قد يدفعه ما سمعته منا في تفسير العبارة، ولا
~~حاجة إلى قوله في الجواب عنه و، يمكن أن يقال بالتحريم وإن قلنا بفساد
~~العقد نظرا إلى قصد الغرور والسعي إلى تحصيل المحرم، كما يقال في النجش
~~والربا أنه حرام، يفسد العقد مع أنه قد يخدش بأن المراد PageV23P316
# لم يجز الاخبار بالثمن الثاني، ومع فرض كون البيع فاسدا بالشرط لا ثمن
~~حتى يخبر عنه فتأمل جيدا. هذا كله مع قصد الحيلة بالشراء بالزيادة، فلو
~~اشتراه منه ابتداء من غير مواطاة جاز، ولا فرق في تحريم الحيلة بين الغلام
~~والولد والأجنبي والله أعلم.
# المسألة (الثانية لو باع مرابحة فبان رأس ماله أقل) بالاقرار أو البينة
~~صح البيع بلا خلاف على الظاهر، للأصل والاطلاقات، ضرورة أولويته من تخلف
~~الوصف والشرط والجملة، بل الظاهر ذلك إن لم يكن له رأس مال أصلا، فضلا عن
~~كونه أقل نعم لأجل الكذب في الاخبار (كان ms08232 المشتري بالخيار بين رده وأخذه
~~بالثمن) المسمى في العقد، ولا تعليق للرضا والقصد ولا الصحة على الصدق في
~~الاخبار قطعا بل هو أشبه شئ بالداعي إلى قصد ما اتفقا عليه، بل لولا
~~الاجماع على الخيار في الظاهر هنا لأمكن المناقشة فيه كما في غير المقام
~~مما كان الداعي فيه الكذب بنحو ذلك، مما لا يرجع إلى العيب ولا إلى التدليس
~~الذي هو بمعنى كتمان صفة وإظهار أحسن منها، ودعوى أن المراد عندهم بالتدليس
~~ما يشمل المقام لو سلمت لا تجدي، لعدم تعليق الخيار عليه في شئ من النصوص
~~كي يدور الحكم عليه، بل دليله فحوى نصوص التصرية ونحوها، وأما خبر الضرار
~~(1) وقاعدة رجوع المغرور على من غره، ونحوه فمع احتياج ثبوت الخيار به أيضا
~~إلى الانجبار، قد يمنع تناوله للمقام، باعتبار ظهور قاعدة الغرور في
~~الضمان، وخبر الضرار في العقد الضرري، لا في مثل المقام الذي ضرره نشأ من
~~اعتماده على خبره، ولا يبعد ثبوت الخيار في الكذب بكل ما يختلف الثمن به،
~~بل الظاهر ثبوته بعدم الاخبار بما يختلف الثمن به فضلا عن الكذب لما عرفت.
# وعلى كل حال، فما عن الأردبيلي من التأمل في الصحة في غير محله، كما أن
# PageV23P317
# التأمل في ثبوت الخيار له كذلك أيضا، وكذا الكلام لو بان غلطه في
~~الاخبار، إلا أنه لا إثم عليه، وقد ظهر لك مما ذكرنا أن الخيار في مفروض
~~المسألة للاجماع، و إلا فليس هو مندرجا في أحد الخيارات السابقة، مع فرض
~~عدم اتحاد بيع المرابحة لصورة تخلف الوصف أو الشرط، ودعوى أنها لا تكون إلا
~~كذلك ممنوعة، فإنه يمكن فرضها مجردة عن ذلك، وإن كان الداعي للمشتري إخبار
~~البايع برأس المال مع إرادة ربح كذا وحينئذ يكون هذا الداعي من بين الدواعي
~~مسلطا على الخيار، للاجماع ونحوه، (وقيل) والقائل أبو علي فيما حكى عنه
~~والشيخ أن المشتري (يأخذه) أي المبيع (باسقاط الزيادة) من الثمن مع ربحها،
~~إلا أن المحكي من خلاف الشيخ في مبسوطه وخلافه النص على ذلك ms08233 في صورة الغلط،
~~ولعله لا فرق بينها وبين الكذب، كما أنه لا فرق في ثبوت ذلك بين الاقرار
~~والبينة، لكن في محكي المبسوط أنه قيل: إن بان ذلك أي الغلط بقول البايع
~~لزم المشتري الثمن بإسقاط الزيادة وربحها، وإن قامت به البينة كان المشتري
~~بالخيار.
# وكيف كان فلا دليل على شئ من ذلك إذ البيع إنما هو برأس المال الذي أخبر
~~به، لا بما هو في نفس الأمر، ومنه يعلم الاستدلال على التفصيل بأنه إن أقر
~~كان مأمونا بخلاف ما إذا قامت به البينة، فلا ريب في أن الترجيح لما ذكرنا،
~~خصوصا بعد عدم ما يصلح ملزما للثمن الناقص، إذ العقد الواقع إن كان صحيحا
~~لزم ما فيه و إلا بطل مطلقا، وعلى كل حال فلا خيار للبايع عندنا كما عن
~~التحرير، للأصل وقد يحتمل للضرر في بعض الأحوال، كما أن الظاهر عدم الخيار
~~للمشتري على قول المبسوط، لارتفاع مقتضية باسقاط الزيادة مع ربحها، ولأنه
~~رضي بالأكثر فبالأقل أولى لكن احتمل في مسالك ثبوته له أيضا بالخيانة،
~~ولأنه قد يكون له غرض بالشراء بهذا الثمن لابرار قسم أو إنفاذ وصية وهو كما
~~ترى، نعم يمكن أن يكون ذلك مؤيدا للمختار ضرورة عدم ارتفاع الضرر الناشئ عن
~~الكذب حينئذ باسقاطه الزيادة فتأمل، PageV23P318
# جيدا، هذا وفي القواعد " وهل يسقط الخيار بالتلف فيه نظر " وعن المبسوط
~~اسقاطه به و بالتصرف، وعن الشهيد أنه حكاه عن ابن المتوج، لأن الرد إنما
~~يتحقق مع بقاء العين ولحصول الضرر على البايع بالانتقال إلى البدل قهرا لكن
~~قوى ثاني المحققين والشهيدين عدم السقوط لحصول المقتضي وانتفاء المانع، إذ
~~ليس إلا التلف، ولا يصلح للمانعية، إذ مع الفسخ يثبت المثل أو القيمة،
~~ولعموم المغرور يرجع على من غره، والكذب في الاخبار مقتض للخيار ولم يثبت
~~اشتراطه بالعلم بذلك قبل تلف المبيع، فمع التلف وانتقاله عن ملكه انتقالا
~~لازما أو وجود مانع من رده كالاستيلاد، يرد على البايع مثله أو قيمته،
~~ويأخذ هو الثمن أو عوضه مع فقده، وقد ms08234 تقدم في خيار الغبن وغيره ما له نفع
~~في المقام فلاحظ وتأمل، (ولو قال) البايع بعد البيع (اشتريته بأكثر لم يقبل
~~منه) إذا لم يعلم صدقه (ولو أقام بينة) لأنه قد كذبهما باقراره (و) حينئذ
~~ف‍ (لا يتوجه) له (على المبتاع يمين) لعدم سماع دعواه بعد معارضة اقراره
~~السابق لها (إلا أن يدعي عليه العلم) فتقبل حينئذ بينته ويتوجه له عليه
~~اليمين على عدم العلم لعدم منافاة اقراره السابق لها، بل لو رد اليمين عليه
~~كان له الحلف، سواء قلنا إن اليمين المردودة كالبينة أو كالاقرار من
~~المنكر، لأنهما معا هنا مسموعان أما الثاني فواضح، وأما الأول فلما عرفت من
~~أن دعواه العلم لا تنافي كذبه باقراره السابق، وأولى من ذلك لو قلنا أنها
~~أصل برأسه، فما عن بعضهم من أن في رد المشتري اليمين على البايع هنا وجهين
~~يلتفتان إلى أنها كالبينة، أو كاقرار المنكر، فعلى الثاني ترد وعلى الأول
~~لا ترد لا يخلو من نظر، بل قد يناقش في اطلاق عدم سماع بينته في الأول أيضا
~~إذا أظهر لاقراره الأول تأويلا محتملا، مثل أن يقول ما كنت اشتريته بل
~~اشتراه وكيلي وأخبرني أن الثمن ماءة فبان خلافه، أو ورد على كتابه فبان
~~مزورا أو كنت راجعت جريدتي فغلطت من متاع إلى غيره.
# ضرورة رجحان البينة حينئذ على الاقرار الأول بعد فرض ذكر التأويل المزبور
~~PageV23P319
# له، ولعله لذا قيد السماع بذلك جماعة منهم الفاضل في جملة من كتبه،
~~والمحقق الثاني وغيرهم، بل قد يقال برجحانها أيضا وأن لم يذكر التأويل
~~المزبور بل احتماله له كاف في مرجوحيته بالنسبة إلى البينة، لقوة البينة
~~وأنها بمنزلة العلم بخطائه فلا يصلح الاقرار السابق لمعارضتها بعد تعقيبه
~~بما يقضي بخطأه فتأمل جيدا.
# ومن هنا بان لك أن ما عن المبسوط من قوة عدم سماع البينة وإن ذكر تأويلا
~~محتملا لا يخلو من نظر، كما أن اطلاق المصنف والفاضل في بعض كتبه عدم
~~السماع لذلك، وكيف كان فإذا علم غلطه بأي طريق كان له ms08235 الخيار بين الفسخ
~~والامضاء بالمسمى، وربما تخرج على قول الشيخ إضافة الزيادة مع ربحها، ولو
~~كان قد تبين كذبه وأنه تعمد إلى ذكر النقصان فلا يبعد عدم الخيار له لأنه
~~هو الذي قد ضيع ماله فتأمل جيدا.
# هذا وفي التحرير في نحو مفروض المسألة تخير المشتري بين الأخذ بالزيادة
~~على إشكال والفسخ، ولو قيل أن الزيادة لا تلحق بالعقد فيتخير البايع كان
~~وجها، وهل يلزمه مع القبول نصيب الزيادة من الربح الوجه ذلك إذا نسب الربح
~~إلى الثمن، مثل أن يقول بربح كل عشرة درهم، ولو قال بربح عشرة لا غير لم
~~يثبت، ولو أخذها بالزائد ونصيبه من الربح لم يكن للبايع خيار، وكذا لو أسقط
~~الزيادة عن المشتري انتهى، وفيه نظر من وجوه والله أعلم.
# المسألة (الثالثة إذ حط البايع بعض الثمن جاز للمشتري أن يخبر بالأصل)
~~لعدم الخيانة فيه إذا كان ذلك تفضلا منه، لا لدعوى عيب أو غبن أو نحوهما،
~~من غير فرق في ذلك بين كونه في زمن الخيار وعدمه، للصدق في الاخبار على
~~الحالين (وقيل) والقائل الشيخ في المحكي عن مبسوطه وابن زهرة في ظاهر
~~الغنية أو صريحها (إذا كان) الحط (قبل لزوم العقد صحت) الحطيطة (وألحق
~~بالثمن وأخبر بما بقي وإن كان بعد لزومه كانت هبة مجددة وجاز الاخبار بأصل
~~الثمن) قيل وكأنه مبني على أن المبيع إنما ينتقل بانقضاء مدة الخيار وفيه
~~أنه لا مدخلية لذلك إذ الثمن ما وقع عليه العقد ولا أثر لوقت انتقال الملك
~~بل الظاهر عدم الفرق في الاخبار بين رأس مالي أو اشتريت أو قام علي أو هو
~~علي أو نحو PageV23P320
# ذلك نعم ليس له أن يقول أديت أو نحوه وربما احتمل ذلك أيضا في قام على
~~ونحوه والله أعلم.
# المسألة (الرابعة من اشترى أمتعة صفقة لم يجز بيع بعضها مرابحة) بل
~~ومواضعة وتولية (تماثلت واختلفت وسواء قومها أو بسط الثمن عليها بالسوية)
~~بلا تقويم (و) سواء (باع خيارها) بالأقل أو لا (إلا بعد أن يخبر بذلك وكذا) ms08236
~~في عدم الجواز (لو اشترى دابة) مثلا (حاملا فولدت وأراد بيعها منفردة عن
~~الولد) كل ذلك على المشهور شهرة عظيمة كادت تكون اجماعا، بل عن الخلاف
~~الاجماع عليه بل يمكن تحصيله في المختلف بل وفي غيرها إذا لم يحك الخلاف
~~فيها إلا من الإسكافي والقاضي فجوزاه فيما لا تفاضل فيه كالمعدود المتساوي
~~وهما غير قادحين في الاجماع، بمعنى القطع بالحكم المخالف لما ذكراه خصوصا
~~بعد تفاوت القيم والأغراض وكون التوزيع لثمن خرص وتخمين يتطرق إليه الخطأ
~~غالبا وخصوصا بعد أن سأل أبو حمزة أبا جعفر عليه السلام (1) " عن الرجل
~~يشتري المتاع جميعا بالثمن ثم يتقوم كل ثوب بما يسوى حتى يقع على رأس المال
~~جميعا أيبيعه مرابحة فقال له: حتى يبين له أنه إنما قومه " ونحوه صحيح محمد
~~بن مسلم (2) عن أحدهما عليه السلام نعم ظاهرهما جواز البيع مرابحة إذا أخبر
~~بذلك كما هو مقتضى قوله في المتن إلا بعد أن يخبر بذلك، بل وأكثر عبارات
~~الأصحاب، بل زاد في التذكرة بعد أن حكى خلاف الشافعي في أنه يجوز البيع
~~مرابحة بالتقسيط وإن لم يخبر به، قال: ما لو أخبر بالحال فقال اشتريت
~~المجموع بكذا، وقومته مع نفسي فأصاب هذه القطعة من الثمن كذا فإنه يجوز
~~اجماعا لكن عن ابن إدريس أنه حكى الاستثناء المزبور الظاهر في جواز البيع
~~مرابحة بعد الاخبار، واعتراضه بأنه ليس بيع المرابحة لأن وضعه في الشرع أن
~~يخبر بالثمن الذي اشترى وهذا ليس كذلك.
# ورده في المختلف " بأن هذه المنازعة لفظية كما قال في النافع أنه لو أخبر
~~جاز لكن يخرج عن وضع المرابحة " وفي جامع المقاصد والمسالك وغيرهما أن
~~اطلاق المرابحة عليها مجاز للمشاكلة في الصورة قلت قد يناقش في ذلك بمنع
~~حصر المرابحة
# PageV23P321
# فيما لا يدخل فيه التقويم، ضرورة صدق اسم رأس المال والقيام عليه به
~~ونحوهما. نعم لا يصدق اشتريته ونحوه عليه، وقد تقدم صحة المرابحة فيما لو
~~عمل فيه عمل قد ذكره بكذا وفيما لو رجع بأرش العيب، كما أن من ms08237 الواضح صحتها
~~فيما لو تلف بعض الصفقة قبل القبض، ورجع بحصته من الثمن ورضي بالبيع في
~~الباقي، وفيما إذا ظهر مستحقا، وفي التذكرة " لو اشترى عبدا بثبوت قيمته
~~عشرون وأراد بيعه مرابحة بلفظ الشراء أو بلفظ القيام، ذكر أنه اشتراه بثوب
~~قيمته كذا ولا يقتصر على ذكر القيمة، لأن البايع بالثوب يشدد أكثر مما يشدد
~~البايع بالنقد ولو كان قد اشترى الثوب بعشرين ثم اشترى به العبد، جاز أن
~~يقول قام على بعشرين، ولا يقول اشتريته "، بل قال فيها أيضا " لو انتقل
~~إليه بغير عوض كالهبة لم يجز بيعه مرابحة، سواء قومها بثمن مساو أو أزيد أو
~~أنقص إلا أن يبين الحال في ذلك، ولا يكفي بيان قدر القيمة من غير تعريف
~~الحال " إلى أن قال " ولو آجر داره بعبد أو نكحت المرأة رجلا على عبد أو
~~خالع زوجته عليه، أو صالح عن الدم عليه لم يجز بيع العبد مرابحة بلفظ
~~الشراء، ولو أخبر بالحال جاز بما قام علي و يذكر في الإجارة مثل أجرة مثل
~~الدار، وفي النكاح والخلع مهر المثل، وفي الصلح عن الدم الدية ومقتضاه
~~التوسعة في المرابحة بأزيد من محل البحث وإن كان لا يخلو من نظر.
# وفي القواعد ولو اشتريا ثوبا بعشرين ثم اشترى أحدهما نصيب صاحبه بأحد عشر
~~أخبر بأحد وعشرين " قلت مع أن نصيبه كان بعشرة بالتقسيط إلى غير ذلك مما لا
~~إشكال في جواز البيع مرابحة مع التقويم والتقسيط، ومنه ما لو تعدد المشتري
~~والمبيع واتحد الثمن، بل في جملة من النصوص ظهور إن لم يكن تصريح بجواز
~~البيع مرابحة مع التقويم، مضافا إلى النصوص السابقة، وكيف كان فحيث لا تجوز
~~المرابحة لو باعا بقصدها ولو للجهل منها أو من أحدهما، أمكن القول بالصحة
~~بيعا للأصل، وخروج وصف المرابحة عن حقيقة البيع، وقد يحتمل البطلان لأنها
~~صنف خاص منه، ولتبعية العقود للقصود، PageV23P322
# فلو صح غيرها وقع ما لم يقصد، وما قصد لم يقع، والأول أقوى، وربما يشهد
~~له ما سمعته هنا من ms08238 الجواز ممن عرفت لو أخبر بالحال وإن لم يكن مرابحة مما
~~ظاهره ذلك و إن قصد المتعاملان المرابحة ولو للجهل منهما بموضوعهما، بل منه
~~يظهر الوجه فيما ذكرناه سابقا من ثبوت الخيار لو كذب البايع في رأس المال
~~إذا لم يكن له رأس مال بل كان موروثا أو متهبا، ضرورة ابتنائه على صحة
~~البيع، وربما انقدح منه ثبوت الخيار في كل ما فعل بعنوان المرابحة فبان عدم
~~موضوعها، إذ لعل له غرضا بذلك كوفاء نذر أو انفاذ وصية ونحو ذلك فتأمل جيدا
~~والله أعلم.
# المسألة (الخامسة إذا قوم) التاجر (على الدلال متاعا وربح عليه أو لم
~~يربح ولم يواجبه البيع لم يجز للدلال بيعه مرابحة) على ما قوم عليه بلا
~~خلاف أجده فيه، لأن الغرض عدم الشراء، ولما رواه في الكافي من الكناني
~~والفقيه عنه وعن سماعة والتهذيب عن الكناني وعمرو بن عيسى عن سماعة (1) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام " في الرجل يحمل المتاع لأهل السوق وقد قوموا
~~عليه قيمة فيقولون بع فما ازددت فلك؟ قال: لا بأس بذلك ولكن لا يبعهم
~~مرابحة " ونحوه في ذلك صحيح زرارة (2) الآتي، وحينئذ فإن فعل كان آثما، بل
~~يمكن فساد بيعه (إلا بعد الاخبار بالصورة) قبل البيع، فإنه يصح بيعه حينئذ
~~وإن لم يكن مرابحة حقيقة، لعدم الشراء من البايع، إلا أنها بصورة المرابحة،
~~لكن لا يبعد جريان الخيار فيها لو فرض كذب الدلال فيما ذكره من التقويم
~~الذي هو بمنزلة رأس المال، لفحوى ما عرفت (و) على كل حال (لا يجب على
~~التاجر الوفاء) لو قال له بعد بذلك و الزائد لك، للأصل إذ ليس هو إلا وعدا،
~~ولا يجب الوفاء به، ضرورة فساد كونه إجارة وجعالة للجهالة، وعدم ملك
~~الزيادة حال القول، ولأنها ببيع الدلال انتقلت إلى التاجر باعتبار كونها
~~عوض ملكه، ولا مقتضى للانتقال عنه إلا القول الأول الذي لم يثبت كونه ناقلا
~~لمثلها، كما أنه لم يثبت كونه مقتضيا لانتقالها إلى الدلال من أول الأمر بل
~~الثابت من ms08239 قاعدة تبعية ملك الثمن للمثمن خلافه، فلا شئ حينئذ للدلال (بل
~~الربح) جميعه (له) أي
# PageV23P323
# التاجر (و) لكن (للدلال أجرة المثل) لاحترام عمله (سواء كان التاجر دعاه)
~~إلى البيع المزبور (أو الدلال ابتداه) لاشتراكهما في جميع ما ذكرنا كما هو
~~واضح.
# لكن في المقنعة " وإذا قوم على الواسطة المتاع بدراهم معلومة، ثم قال له:
~~بعه بما تيسر لك فوق هذه القيمة وهو لك، والقيمة لي جاز، ولم يكن بين
~~التاجر والواسطة بيع مقطوع فإن باعه بدونها، كان عليه تمام القيمة لصاحبه
~~وإن لم يبعه كان له رده ولم يكن للتاجر الامتناع من قبوله، ولو هلك المتاع
~~في يد الواسطة، من غير تفريط له فيه كان من مال التاجر ولم يكن على الواسطة
~~فيه ضمان، فإن قبض الواسطة من التاجر المتاع على ما وصفناه، لم يجز أن
~~يبيعه مرابحة ولا يذكر الفضل على القيمة في الشراء.
# وإذا قال الواسطة للتاجر خبرني بثمن هذا المتاع واربح علي فيه شيئا لا
~~بيعه ففعل التاجر ذلك وباعه الواسطة بزيادة على رأس المال والربح كان ذلك
~~للتاجر دون الواسطة، إلا أن يضمنه الواسطة ويوجبه على نفسه، فإن فعل ذلك
~~جاز له أخذ الفضل على الربح، ولم يكن للتاجر إلا ما تقرر بينه وبينه فيه "
~~ونحو ذلك في النهاية إلا أنه قال: " في الصورة الثانية للدلال أجرة المثل
~~لا أكثر من ذلك وكان نظرهما إلى الخبر المزبور، وصحيح محمد بن مسلم (1)
~~المروي عن الكافي والتهذيب عن الصادق عليه السلام " أنه قال في رجل قال
~~لرجل: بع لي ثوبا لي بعشرة فما فضل فهو لك ليس به بأس " وصحيح زرارة (2)
~~المروي عن الكتب الثلاثة " قلت لأبي عبد الله عليه السلام ما تقول في رجل
~~يعطي المتاع فيقول: ما ازددت علي كذا وكذا فهو لك؟ فقال: لا بأس بذلك، ولكن
~~لا يبعه مرابحة " وموثقته (3) عن أبي جعفر عليه السلام " سألته من الرجل
~~يعطي المتاع فيقال له ما ازددت علي كذ وكذا فهو لك قال لا بأس " لكن عن ms08240 ابن
~~إدريس بعد أن حكى ذلك عن الشيخ قال: " إنه غير واضح وأنه لا يستقيم على
~~أصول مذهبنا، إذ هو ليس بيع مرابحة ولا إجارة ولا جعالة محققة " إلى أن
~~قال: " وإنما أورد أخبار الآحاد في هذا الكتاب إيرادا لا اعتقادا على ما
~~وردت به ألفاظها صحيحة كانت أو
# PageV23P324
# فاسدة على ما ذكره واعتذر به في خطبة مبسوطه، ورده في المختلف بأن كلام
~~الشيخ محمول على الجعالة على التقدير الأول لكن يبقى الاشكال في الجعالة
~~إذا تضمنت عوضا مجهولا، ويحتمل أن يقال هنا بالصحة، لأنا إنما منعنا جهالة
~~مال الجعالة لأدائه إلى التنازع و هو منتف هنا، إذ الواسطة إن زاد في الثمن
~~مهما كانت الزيادة له، وإلا فلا شئ له، لأنهما إنما تراضيا على ذلك، بخلاف
~~الجعالة المجهولة المؤدية إلى التنازع، وهذا القول لا بأس به عملا
~~بالأحاديث الصحيحة، أما الصورة الثانية، فإنه لا جعالة هناك فلهذا أوجبنا
~~على التاجر أجرة المثل، وتبعه في الدروس قال بعد أن حكى عن الشيخين أن
~~الزيادة للدلال إذا قوم التاجر عليه: " ولو بدء الدلال بطلب التقويم، فله
~~الأجرة لا غير "، وسوى الحليون بين الأمرين في الأجرة، والأول أثبت، لأنه
~~جعالة مشروعة، وجهالة العوض غير ضائره، لعدم افضائه إلى التنازع، وروى ابن
~~راشد (1) " في من اشترى جواري وجعل للبايع نصف ربحها بعد تقويمها أنه يجوز.
~~فإن أحبل المالك إحديهما سقط حق البايع ".
# ونحوه في جامع المقاصد إلا أنه زيد فيه " عدم شئ للدلال على التاجر إذا
~~لم يشترط له شيئا فينبغي أن لا يكون له أجرة المثل أيضا لمثل ذلك " ثم قال
~~" إن ظاهر العبارة قد يشعر بتخيل فرق بين أن يبتدأ الدلال التاجر، وأن
~~يبتدئ التاجر الدلال، وبه صرح في الدروس وهو غير واضح، فإن الابتداء وعدمه
~~مع حصول التراضي سواء في الحكم، فإن من قال لمن ذهب عبده أرد عبدك، على أن
~~لي نصفه ابتداء منه، فقال مولى العبد نعم لك ذلك يستحق ما عين له، إن جوزنا
~~كون العوض مجهولا، ms08241 وأجرة المثل إن لم نجوزه فلا يفترقان.
# والظاهر أن الشيخ إنما حكم بعدم شئ في الثانية، لأن التاجر لم يلتزم بشئ
~~أصلا، ولا يستحق الدلال أجرة عليه، والروايات لا دلالة فيها على الفرق بين
~~الابتداء أولا والرضا آخرا، والذي يقتضيه النظر أنهما إذا تراضيا، على ذلك
~~سواء تقدم بالقول الدلال أم التاجر، إذا وقع ما يدل على الرضا من الآخر
~~فإنه يكون جعالة، فيصح، ولو أبطلنا أوجبنا أجرة المثل في الموضعين، ولو أن
~~التاجر لم يصرح بشئ لم يكن للدلال شئ إلا أن يأمره
# PageV23P325
# بذلك ويكون له في العادة على مثل هذا أجرة ".
# وتبعه في كثير من ذلك في المسالك، وفي الجميع ما عرفت من عدم صحة الجعالة
~~فضلا عن الإجارة، لعدم شمول الربح للمالك حين الجعل، والمضاربة شرعت
~~لدليلها، مع أن العامل يملك جزاء، من المال بظهور الربح فيه، بل لو جاز في
~~الجعالة نحو ذلك لكانت المضاربة قسما منها على أنه ليس في الجعالة عموم
~~يشمل الفرض بناء على أنها ليس من العقود كي تندرج في عمومها، إذا قلنا أنها
~~عبارة عن الايجاب والقبول، لما ستعرفه في محله إنشاء الله من قوة القول بأن
~~الجعالة من قسم الايقاع، والمتيقن مما جاء فيها كتابا وسنة كون الجعل
~~مملوكا ذمة أو خارجا، بل هو المناسب لانشاء تمليكه، وإن كان لا يملكه إلا
~~بعد تمام العلم، و حينئذ فلا فرق في عدم جواز الربح جعلا بين كونه لعمل آخر
~~كرد عبد ونحوه وبين كونه لذلك العمل نفسه كما لو قال بعه بالزيادة وهي لك
~~وغير ذلك وما تسمعه انشاء الله في باب الجعالة من التوسعة فيها إنما هي في
~~أمر آخر لا ما يشمل المقام فلاحظ وتأمل بل الالتزام بمضمون النصوص المزبورة
~~وإن كان مخالفا للقواعد أولى من ذلك وينبغي حينئذ الجمود على ما فيها من
~~ابتداء التاجر الدلال أما العكس فلا دلالة في النصوص حينئذ، فيبقى على
~~القواعد من استحقاق أجرة المثل ولعله لذلك فرق الشيخان فيهما وإن أبيت من ms08242
~~ذلك فحمل النصوص حينئذ وكلام الشيخين على توكيل التاجر الدلال على قبول
~~المتاع بما فرضه من القيمة على نفسه عند إرادة البيع فيكون بيع المتاع
~~حينئذ له والزيادة له أولى، فهو أشبه شئ بقول المالك أذنت لك ببيع مالي لك
~~وعليك قيمته فإذا باعه تعلقت قيمته، في ذمته بل في عبارتي المقنعة والنهاية
~~ما يشهد له.
# ولا فرق في ذلك بين ابتداء التاجر بذلك أو الدلال، وليس في كلام الشيخين
~~ظهور في الفرق المزبور الذي لا يكاد يحصل له وجه معتد به كما أوضحه فيما
~~سمعته من جامع المقاصد. نعم الظاهر أن منشأ الفرق فيما ذكره من الصورتين
~~عدم تعرض الدلال والتاجر للزيادة، وإنما طلب الدلال الاخبار بالثمن ومقدار
~~الربح كي إذا باعه به فصاعدا يستحق PageV23P326
# أجرة عمله، ولا يكون للتاجر طريق عليه بأنك لم تبعه على ما أريد ومن هنا
~~صرح الشيخ في هذه الصورة بالرجوع بأجرة المثل كما سمعت، وبذلك يظهر لك وجه
~~النظر فيما سمعته من جامع المقاصد وبعض من تأخر عنه، كما أنه لا يخفى عليك
~~مما ذكرنا أن الأقوى ما ذكره المصنف والفاضل في جملة من كتبه من وجوب أجرة
~~المثل في مفروض المسألة لما عرفت من بطلان ذلك إجارة وجعالة، والنصوص وإن
~~كثرت وصح جملة منها وتعاضدت إلا أن اعراض المعظم عنهما مع ذكرهم لها يذهب
~~الوثوق بها والعامل بها بظن أنها جعالة ليس عملا بها حقيقة، بل هو توهم أن
~~مفروضها كذلك، وقد عرفت فساده، بل لعل الشيخين بعد ما عرفت من عدم فرقهما
~~بين ابتداء التاجر والدلال لذلك أيضا، بل هي أجمع غير صريحة في لزوم ذلك،
~~بل ولا ظاهرة ظهورا يعتد به، إذ من المحتمل كون المراد نفي البأس عما وقع
~~بينهما مستمرا عليه التراضي منهما، نحو نفي البأس في صحيح عبد الرحمن (1) "
~~سألت أبا عبد الله عليه السلام عن السمسار يشتري بالأجر فندفع إليه الورق
~~ونشترط عليه إنك إن تأتي بما تشتري فما شئت أخذته، وما شئت تركته، فيذهب
~~ويشتري ms08243 ويأتي بالمتاع فيقول خذ ما رضيت، ودع ما كرهت؟ قال: لا بأس " والله
~~العالم.
# (وأما التولية) التي قد تضمنتها جملة من النصوص كصحيح منصور بن حازم (2)
~~وخبر علي بن جعفر (3) وخبر معاوية بن وهب (4) وخبر سماعة (5) وخبر أبي بصير
~~(6) وغيرها
# PageV23P327
# وكثير من عبارات الأصحاب كالشيخ وغيره، (فهي أن يعطيه المتاع برأس ماله
~~من غير زيادة) وقد يقوى جريان جميع ما سمعته في المرابحة مما يدخل قيمته في
~~رأس المال من الأعمال، وغيرها، لكن في التذكرة " لا بد من كون الثمن مثليا
~~ليأخذ المولي مثل ما بذله، فلو اشتراه بعرض لم تجز التولية، مع أنه، قد ذكر
~~جواز نحو ذلك في المرابحة، وفيه أنه لا ريب في جوازه إذا انتقل ذلك العرض
~~إلى من يراد توليته كما أنه يقوى جوازها بقيمة العرض بعد الاخبار بذلك، نحو
~~ما سمعته في المرابحة، واحتمال الفرض بينهما بدخول التقويم في الجملة في
~~المرابحة بخلافها باعتبار ظهور مادتها في إرداة العقد، بمعنى إعطاء البيع
~~بنفس ما وقع في ذلك العقد ممنوع وإلا لجرى مثله في المرابحة والمواضعة.
# وعلى كل حال (فيقول) إذ أراد عقدها (وليتك أو بعتك أو ما شاكله من
~~الألفاظ الدالة على النقل) الذي هو بيع. نعم في جامع المقاصد والمسالك "
~~إنه إن كان العقد بغير لفظ وليتك وجب ذكر الثمن، وإن كان بها لم يحتج، كما
~~أنه فيها وفي غيرها أنه يجعل مفعوله العقد لو كان اللفظ وليتك.
# ولذا قال في الدروس والمسالك: " إنه يحتمل الاجزاء لو قال وليتك السلعة "
~~قلت: لعل الاستغناء عن الثمن فيما سمعته لصراحة لفظ التولية في البيع برأس
~~المال، فيغني ذكره قبل العقد عنه فيه، بل أصل المعنى في وليتك العقد إعطاء
~~السابق، بمعنى تمليك المولى البيع بما ملكه المولي في العقد السابق، لكن لا
~~يبعد الاجتزاء بجعل المفعول السلعة، بل في كثير من نصوصها وقعت مفعولا
~~للتولية، وإن لم تكن في صورة العقد، بل لا إشعار في شئ من النصوص بجعل
~~المفعول العقد، فجعل المفعول السلعة إن ms08244 لم يكن أولى من كون المفعول العقد
~~في الاستغناء عن الثمن، فلا ريب في مساواته له، بل لا يبعد الاستغناء عنه
~~لو قال بعتك السلعة تولية، بل قد يظهر من القواعد والتذكرة و غيرهما
~~الاجتزاء بلفظ بعتك مع قصد التولية، وإن لم يذكر لفظها، كما أن ظاهرهما
~~الاجتزاء بهما وإن لم يذكر لهما مفعولا من السلعة والعقد، اكتفاء بما قدماه
~~على العقد، وكل ذلك غير بعيد. PageV23P328
# إنما الكلام في أصل العقد بهذا اللفظ أي التولية، ولا يبعد جوازه
~~لاندراجه في عموم الآية (1) بعد أن ذكر جماعة من الأصحاب العقد به، بل ذلك
~~قرينة إلى إرادة العقد بهذا اللفظ في النصوص المشتملة عليها، لا أن المراد
~~البيع برأس المال الواقع بألفاظه الخاصة، ولا يشكل ذلك بعدم جواز العقد
~~بلفظ المرابحة والوضيعة، للفرق بذكر بعض الأصحاب العقد باللفظ الأول
~~دونهما، وبناء على أن المراد في الآية العقود المتداولة لا طريق إلى معرفة
~~ذلك إلا ذكر الأصحاب، مضافا إلى أن التولية ليس إلا البيع برأس المال،
~~بخلاف المرابحة والمواضعة التي لهما أفراد متعددة، لتعدد أفراد الربح
~~والنقصان، وإلى أن كلا من لفظهما لا دلالة في أصله على النقل، بخلاف
~~التولية التي من مشتقاتها الولي بمعنى المالك المتصرف، وهي بمعنى الاعطاء،
~~ونحوه مما يناسب إرادة النقل، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فهي بيع ويلحقها أحكامه من الشفعة والقدرة على التسليم وغيرهما،
~~كما أنه يلحقها الخيار المزبور في المرابحة، لو كذب برأس المال على ما صرح
~~به في التذكرة، لاتحاد الطريق، والزوائد المنفصلة قبل التولية للمولي
~~وبعدها للمولى، بالفتح خلافا لأحد قولي الشافعية والحط من الثمن بعد
~~التولية وقبلها للمولي بالكسر، وفي القواعد " لو باع تولية فحط البايع
~~الأول عنه البعض فله الجميع، وإن كان الحط قبل التولية فله الباقي إن كان
~~بما أدى " وهو جيد إن صدق عليها اسم التولية التي هي كما عرفت البيع برأس
~~المال، ولا ريب في أنه الجميع، ولا ينافيه الحط إذ هو ابراء وحينئذ فالبيع
~~بما أدى وضيعة لا تولية، ms08245 والمراد بالبيع بما أدى الأخبار بمقداره قبل، ثم
~~البيع به، لا أنه يناط البيع به ثم يعلم بعد ذلك، ضرورة كونه حينئذ مجهولا
~~فيفسد كما يفسد البيع بذلك، والله أعلم.
# PageV23P329
# (وأما المواضعة) (فإنها مفاعلة من الوضع) بمعنى الحط إذ هي النقصان قدرا
~~من رأس المال، ولا ريب في جوازها إذ هي كالمرابحة، إلا أنه قيل بكراهة
~~النسبة إلى رأس المال، نحو ما سمعته في المرابحة، والتسامح فيها يقتضي
~~بالتسامح في البحث عنها، والأمر سهل، وحينئذ (فإذا قال بعتك بمائة ووضيعة
~~درهم من كل عشرة فالثمن تسعون) إذ لا ريب في ظهور العبارة في أن الموضوع
~~بعض كل عشرة، لا أن المراد به معنى الوضع لكل عشرة، حتى يكون الموضوع خارجا
~~عنها، كما لو عبر بهذه العبارة التي لا ريب في ظهورها في كون الموضوع
~~للعشرة غيرها، ولذا لم يخالف فيه أحد، فيكون الثمن أحد وتسعين إلا جزءا من
~~أحد عشر جزءا من درهم، وإلا لكان المتجه حينئذ عدم كون الثمن فيما لو قال:
# من كل أحد عشر درهما ما ذكره المصنف وغيره، بل لا خلاف أجده فيه من أنه
~~أحد و تسعون إلا جزءا من أحد عشر جزء، ولا ريب في أنه خلاف الظاهر، ومحتاج
~~إلى القرينة، فاحتمال جماعة له كما قيل: إن أريد به بحيث يساوي ذلك له، فهو
~~كما ترى، فضلا عن دعوى ظهور العبارة فيه، كما هو واضح، وفي الدروس " ولو
~~قال: بعتك بمائة ووضيعة درهم من كل عشرة، فالثمن تسعون، ولو قال لكل عشرة
~~زاد عشرة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم، وضابطه إضافة الوضيعة إلى الأصل،
~~ونسبتها إلى المجموع ثم إسقاطها، فالباقي الثمن.
# ولو قال وضيعة العشرة درهم، احتمل الأمرين نظرا إلى معنى الإضافة من
~~اللام ومن، وإن أثبتا الإضافة الظرفية، فهي كالتبعيضية، والشيخ طرد الحكم
~~بالضابط في وضع درهم من كل عشرة، كأنه يجعل من لابتداء الغاية، ويجعل
~~العشرة سالمة للبايع، (وكذا) في كون الثمن تسعين (لو قال) بعتك بمائة
~~(بمواضعة العشرة) درهم، ms08246 PageV23P330
# وفاقا للمحكي عن الشيخ لأن المنساق إلى الذهن كون الإضافة بمعنى من
~~التبعيضية، فيساوى حينئذ بوضيعة درهم من كل عشرة.
# لكن في المسالك " تبعا لما عن الميسية أن الإضافة بمعنى من، لا تكون إلا
~~في من البيانية لا التبعيضية، نحو خاتم فضة، وباب ساج، وهو منتف هنا،
~~لاشتراطها بصحة إطلاق المجرور بها على المبين، كما في قوله تعالى (1) "
~~فاجتنبوا الرجس من الأوثان " وقد صرح بذلك المحقق الرضي وابن هشام وناهيك
~~بهما، وحينئذ فينتفى القول بحمل الإضافة في المسألة على معنى من رأسا، لأن
~~الموضوع المضاف بعض العشرة ولا يصح الاخبار بها عنه فتعين كونها بمعنى
~~اللام، قلت: فيكون الثمن حينئذ أحد وتسعين إلا جزءا من أحد عشر جزءا نحو
~~المثال الآتي وفيه مضافا إلى ما تسمعه من المناقشة في المثال المساوي له،
~~منع اعتبار ذلك في الإضافة، قال الزمخشري فيما حكي من كشافه في تفسير قوله
~~تعالى (2) " ومن الناس من يشتري لهو الحديث " أنه يجوز الإضافة بمعنى من
~~التبعيضية كأنه قيل ومن الناس من يشتري بعض الحديث الذي هو اللهو منه.
# وعن السيد الشريف أنه نص في بيان معنى فاتحة الكتاب، أن الإضافة بمعنى من
~~قد تكون في من التبعيضية، ونقله عن بعضهم وعن صاحب الكشاف، ومن ذلك ينقدح
~~قوة جواز الإضافة بمعنى التبعيض الذي هو أعم من البيانية التي ذكرها، وأنه
~~لا يعتبر صحة الحمل ولعل التبعيض بالمعنى المزبور حاصل حتى فيما ذكره من
~~المثالين، خصوصا وقد ذكر هذا الاحتمال جماعة من المحققين، كالشيخ والمصنف
~~والفاضل والشهيد وفخر الاسلام والمحقق الثاني وغيرهم، حتى أن جماعة توقفوا
~~في الترجيح بينه وبين كون الإضافة بمعنى اللام، بل صرح بعضهم بالبطلان مع
~~عدم القرينة لتكافؤ الاحتمالين، وكل ذلك دليل على صحته، وإن كان الأقوى
~~ترجيحه على اللام بالتبادر في عرفنا الآن، وترجيح ذلك عليه بالقياس على
~~المرابحة، فإنه إذا قال: رأس مالي مثلا عشرون، و بعتك برأس مالي مع مواضعة
~~العشرة درهمين ونصف، فلو فرض أن ذلك كان بصيغة
# PageV23P331
# المرابحة صار المجتمع ms08247 خمسة وعشرين، ونسبة الخمسة إليها الخمس، فينبغي
~~سقوط الخمس من الثمن، لو كان بصيغة المواضعة وهو أربعة فيكون الثمن ستة عشر
~~درهما، ليس بأولى من القول بملاحظة نسبة الوضيعة إلى رأس المال، وأنه يسقط
~~بقدرها، فيكون الثمن خمسة عشر، لأن نسبة الخمسة إلى العشرين الربع، وحينئذ
~~ففي المثال تنسب العشرة إلى الماءة وتسقط من الثمن فيبقى تسعون، ضرورة أن
~~نسبتها العشر، لا أنه تنسب العشرة إلى القدر المجتمع منها ومن رأس المال
~~فيكون الساقط جزءا من أحد عشر فتأمل جيدا (ولو قال): بعتك بمائة ووضيعة
~~درهم (من كل أحد عشرة، كان الثمن أحدا وتسعين إلا جزءا من أحد عشر جزء من
~~درهم) بلا خلاف أجده فيه هنا، لكن قد يشكل بأن الظاهر الوضع لكل عشرة درهم،
~~فبعد حذف التسعة عن المائة، لا ينبغي وضع شئ آخر عن الواحد، لعدم كونه
~~عشرة، فيكون الثمن حينئذ أحدا وتسعين، مضافا إلى أصالة عدم الوضع، فلو أدى
~~البايع هذا المعنى حمل عليه، ولو مات ولم يفسر حمل عليه أيضا، اللهم إلا أن
~~يقال: إن المراد الحط لكل عشرة أجزاء، جزء من خارج درهما كان أو عشرة،
~~ملاحظة لجانب المشتري، لأن الأصل عدم الزيادة، ولعله على ذلك مبنى كلام
~~الأصحاب، ولا بأس به مع مساعدة العرف عليه، وأما التشريك فقد تقدم سابقا
~~بعض الكلام فيه وفي الدروس هنا هو أن يجعل له فيه نصيبا برأس ماله، وهو بيع
~~أيضا ولو أتى بلفظ التشريك، فالظاهر الجواز، فيقول شركتك في هذا المتاع
~~نصفه بنصف ثمنه، انتهى وفيما ذكره أخيرا بحث (الفصل السابع في الربا)
~~المحرم كتابا (1) وسنة (2) وإجماعا من المؤمنين بل المسلمين، بل لا يبعد
~~كونه من ضروريات الدين، فيدخل مستحلة في سلك الكافرين، كما يومي إليه ما
~~رواه
# PageV23P332
# ابن بكير (1) " قال: إنه بلغ أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أنه كان
~~يأكل الربا ويسميه اللبا، فقال لئن أمكنني الله منه لأضربن عنقه " ونحوه
~~غيره " والدرهم من الربا يمحق الدين ويورث الفقر إن تاب " (2) " بل هو ms08248 عند
~~الله أشد من عشرين زنية " (3) " بل ثلاثين " (4) " بل سبعين كلها بذات محرم
~~في بيت الله الحرام " (5) " بل للربا سبعون بابا أهونها عند الله كالذي
~~ينكح أمه في الكعبة " (6) " ولذا كان أخبث المكاسب وشرها، (7) ومن أكله
~~ملاء الله بطنه من نار جهنم بقدر ما أكل "، (8) ومن اكتسب منه مالا لم يقبل
~~الله منه شيئا من عمله، ولم يزل في لعنة الله والملائكة ما كان عنده قيراط
~~واحدا " (9) وقد رأى النبي صلى الله عليه وآله لما أسري به إلى السماء
~~أقواما يريد أحدهم أن يقوم، فلا يقدر من عظم بطنه، فسأل جبرئيل عنهم، فقال
~~له: هم الذين يأكلون الربا " (10) " فلعن الله آكله ومشتريه و بايعه وكاتبه
~~وشاهديه والزايد والمستزيد في النار " (11) لكن في الدروس ولو اضطر الدافع
~~ولا مندوحة فالأقرب ارتفاع التحريم في حقه، وهو جيد في بعض أفراد الضرورة "
~~وإنما حرمه الله لئلا يترك الناس فعل المعروف من القرض وغيره (12) بل
~~لتركوا التجارات أيضا (13) بل هو في نحو شراء الدرهم بالدرهمين من السفه
~~المفسد للمال كما أومى إليه الرضا عليه السلام (14) في جواب السؤال عن علة
~~تحريمه " قال: لما فيه من فساد الأموال لأن الانسان إذا اشتري الدرهم
~~بالدرهمين كان ثمن درهم درهما وثمن الآخر باطلا فبيع الربا وشراؤه وكس على
~~كل حال، على المشتري، والبايع، فحرم الله عز وجل على العباد الربا، لعلة
~~فساد الأموال، كما حظر
# PageV23P333
# على السفيه أن يدفع إليه ماله لما يتخوف عليه من فساده، حتى يونس منه
~~رشد، فلهذه العلة حرم الله عز وجل الربا وبيع الربا بيع الدرهم بالدرهمين
~~".
# ومنه كغيره يعلم أن ليس المراد من الربا المحرم مطلق الزيادة، كما هو
~~معناه لغة، بل المراد به كما في المسالك وغيرها " بيع أحد المتماثلين
~~المقدرين بالكيل أو الوزن في عهد صاحب الشرع عليه السلام أو في العادة مع
~~زيادة في أحدهما حقيقة أو حكما، أو اقتراض أحدهما مع الزيادة، وإن لم يكونا
~~مقدرين بها إذا لم يكن باذل الزيادة حربيا، ولم يكن المتعاقدان والدا ms08249 مع
~~ولده. ولا زوجا مع زوجته " وإن كان تعريفه بذلك لا يخلو من نظر، من وجوه
~~إلا أنه يسهل الخطب عدم إرادة تعريف الحقيقي، بل قد يقال: إن المراد به
~~شرعا المعنى اللغوي، لكن في خصوص النسيئة والبيع أو مطلق المعاوضة، بناء
~~على تعميمه بالشرائط التي تسمعها إنشاء الله، وبيع الربا هو البيع المشتمل
~~على الزيادة كما أومى الرضا عليه السلام بما سمعت، وعن حواشي الشهيد وآيات
~~المقداد وجامع المقاصد أنه شرعا زيادة أحد العوضين إلى آخر ما سمعته من
~~المسالك، وعن فقه القرآن للراوندي أصل الربا الزيادة والربا هو الزيادة على
~~رأس المال من جنسه أو مماثله إلى غير ذلك، مما يرجع إلى ما ذكرنا من النصوص
~~وغيرها، فضلا عن التبادر.
# ومن هنا ربما قيل بأن المتجه بحسب القواعد صحة معاملة المشتملة عليه، و
~~اختصاص الفساد بالزيادة، لأنها هي محل النهي فبيع المثلين حينئذ بالمثل
~~كبيع ما يجوز بيعه، وما لا يجوز بيعه، في عقد واحد الذي يصح في الأول،
~~ويبطل في الثاني.
# نعم لا يبعد التسلط على الخيار مع الجهل وحينئذ فلا بد من الاستدلال على
~~الفساد بدليل خاص غير تحريم الربا لكن لا يخفى أن ظاهر الأصحاب بل وجملة من
~~النصوص تحريم نفس المعاملة وما يحصل بها، فما يأخذه من الغريم من رأس المال
~~والزيادة حرام، وكذا ما يعطيه، وعن مجمع البيان معنى أحل الله البيع وحرم
~~الربا: أحل البيع الذي لا ربا فيه، وحرم البيع الذي فيه الربا، فيمكن كون
~~النهي هنا كالنهي عن بيع الملامسة و PageV23P334
# المنابذة مما لا إشكال عندنا في اقتضائه الفساد، وأنه ليس كالنهي عن
~~البيع وقت النداء أو يرجع إلى النهي عن نفس العوض والمعوض عنه، وهو لا ريب
~~في اقتضائه الفساد.
# بل يمكن استناد الفساد إلى قاعدة تبعية العقود، للقصود، ضرورة أن البايع
~~أو المشتري إنما بذل المثل في مقابلة المثلين، فإن لم يتم له بطل القعد،
~~وليس هو كبيع الشاة والخنزير التي يبطل من الثمن ما قابلها، فيبقى الآخر ms08250
~~بما قابله منه، لأن البطلان في الزيادة هنا بلا مقابل وهو أمر غير مقصود،
~~للمتعاملين، فلو صح العقد وقع ما لم يقصد، وما قصد لم يقع كما هو واضح.
# نعم قد يقال بصحة المعاملة إذا كانت الزيادة خارجة عن أحد العوضين، كما
~~إذا كانت شرطا ونحوه بناء على أن بطلان الشرط لا يقضي ببطلان العقد، مع
~~احتمال القول بالفساد هنا، وإن نقل به هناك، لظهور النص والفتوى في أن
~~الربا متى دخل المعاملة أفسدها على أي وجه كان دخوله، فيختص النزاع السابق
~~حينئذ بما إذا لم يكن فساد الشرط لأنه ربا، ومن هنا كان اشتراط الأجل في
~~أحد المتماثلين ربا، وفي خبر خالد بن الحجاج (1) " سألته عن رجل كانت لي
~~عليه ماءة درهم عددا قضانيها مائة درهم وزنا، قال: لا بأس ما لم تشارط،
~~قال: وقال: جاء الربا من قبل الشرط.
# وإنما تفسده الشروط " فالأقوى البطلان حينئذ وإن كان الربا شرط، ولا
~~ينافي ذلك ما تسمعه انشاء الله من النصوص والفتاوي في وجوب رد الزيادة في
~~حالي العلم و الجهل وعدمه، كما ستعرف.
# وقد تلخص مما ذكرنا فساد المعاوضة الربوية على كل حال سواء قلنا بكون
~~النهي عنها، أو قلنا بأن النهي عن الزيادة، وأما الأول فواضح، وأما الثاني
~~فلأن المراد من النهي عن الزيادة معاملة المثل بالمثلين مثلا، وهي مباينة
~~لمعاملة المثل بالمثل على وجه لا تتحق الثانية في ضمن الأولى، كي يكون
~~النهي متعلقا بالزيادة نحو شراء
# PageV23P335
# الشاة والخنزير، فإنهما معا يحصلان بعقد واحد، فيصح بالمحلل ويبطل
~~بالمحرم، و ليس ما نحن فيه كذلك قطعا، ضرورة عدم حصول معاملة المثل بالمثل
~~في ضمن معاملة المثل بالمثلين، مع زيادة لما عرفت من مباينتهما على وجه لا
~~يجتمعان، فإنه متى تحقق أحدهما خرج عن موضوع الآخر.
# نعم لو فرض عقد واحد اشتمل على معاملة المثل بالمثل وعلى معاملة المثل
~~بالمثلين أمكن حينئذ التزام كونه كالشاة والخنزير وليس المقام من هذا
~~القبيل قطعا، فليس حينئذ معاملة الثمل بالمثلين إلا من العنوان ms08251 المحرم، لا
~~أنه اجتمع فيه المحلل والمحرم وكيف يتصور اجتماعهما بعد اعتبار الشارع في
~~المثل بالمثل عدم الزيادة فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع.
# (و) كيف كان ف‍ (هو) أي الربا (يثبت في البيع) بلا خلاف بين المسلمين بل
~~هو كالضروري من الدين، لكن (مع وصفين) أحدهما اتحاد الثمن والمثمن في
~~(الجنسية) (و) الثاني كونهما مما يعتبران ب‍ (الكيل والوزن و) كذا ثبوته
~~(في القرض) فيتحقق فيه (مع اشتراط النفع) بالعين أو الصفة من غير فرق فيه
~~بين المكيل والموزون، وغيرهما فهو أعم موضوعا من الأول فلا بد للفقيه حينئذ
~~من البحث في حكم كل منهما وشرائطه - ولذا قال المصنف (أما الثاني) أي ربا
~~القرض (فسيأتي) البحث فيه، في بابه.
# (وأما الأول فيقف بيانه على أمور) أربعة لكن ينبغي أن يعلم أولا أن
~~الظاهر ما صرح به المصنف في باب الغصب من ثبوت الربا في كل معاوضة، وفاقا
~~للمحكي عن السيد والشيخ والقاضي وابن المتوج وفخر المحققين والشهيدين و ابن
~~العباس والقطيفي والعليين والأردبيلي وغيرهم، بل نسبته الأخير في آيات
~~أحكامه إلى الأكثر، لاطلاق ما دل على حرمته من الكتاب والسنة، إذ هو
~~الزيادة المتحقق صدقها في البيع وغيره. PageV23P336
# ودعوى - أنه البيع والقرض مع وصف الزيادة كما يومئ إليه تعريف بعضهم له
~~بذلك أو أنه الزيادة فيهما خاصة لغة أو شرعا - لا شاهد لها، بل الشواهد
~~جميعا على خلافها حتى ما ورد (1) في وجه تحريمه من تعطيل المعاش، (2)
~~واصطناع الناس المعروف ونحوهما. بل والصحاح المستفيضة التي سيمر عليك كثير
~~منها، كقول الصادق عليه السلام في صحيح أبي نصر (3) " الحنطة والشعير رأسا
~~برأس لا يزداد واحد منهما على الآخر إلى أن قال: والدقيق بالحنطة والسويق
~~بالدقيق مثلا بمثل لا بأس به " وفي آخر (4) كان علي عليه السلام " يكره أن
~~يستبدل وسقا من تمر المدينة بوسقين من تمر خيبر، ولم يكن علي عليه السلام
~~يكره الحلال " وقال عبد الرحمن (5) للصادق عليه السلام أيضا " أيجوز قفيز
~~من حنطة بقفيزين من شعير؟ فقال: لا يجوز ms08252 إلا مثلا بمثل " كقوله أيضا في
~~صحيح الحلبي (6) " الفضة بالفضة مثلا بمثل ليس فيها زيادة ولا نقصان الزائد
~~و المستزيد في النار " وسأل محمد أبا جعفر عليه السلام (7) عن الرجل يدفع
~~إلى الطحان الطعام فيقاطعه على أن يعطي صاحبه لكل عشرة أرطال اثني عشر رطلا
~~دقيقا فقال: لا قلت: الرجل يدفع السمسم إلى العصار ويضمن لكل صاع أرطالا
~~مسماة. قال: لا " بل قيل إنه صريح في المطلوب إلى غير ذلك من النصوص،
~~الظاهرة بسبب الاطلاق أو ترك الاستفصال في حصول الربا بالزيادة في مطلق
~~المعاوضة، المعتضدة مع ذلك كله بالاحتياط.
# PageV23P337
# خلافا للحلي والفاضل فخصاه بالبيع، والقرض، للأصل بعد دعوى أن الربا
~~الزيادة فيهما، أو أن المنساق من الأدلة ذلك، سيما بعد أصالة البيع في
~~المعاوضة، ولو لأنه الكثير الشايع، فنصوص الاستدلال ونحوها تنصرف إليه،
~~وفيه ما عرفت، وحينئذ فينقطع الأصل بما سمعته، مؤيدا بالشهرة العظيمة، بل
~~قيل إن الفاضل قد رجع عنه في كتاب الصلح من القواعد، فينحصر الخلاف حينئذ
~~بالحلي، واقتصار المصنف هنا على البيع مع تصريحه في الغصب بالعموم، لا يعد
~~خلافا كتعريف بعضهم له بذلك مع تصريحه في غير المقام بالتعميم، الكاشف عن
~~عدم إرداة الاختصاص بذلك، وأنه ذكره لكون البيع محل البحث، فتأمل جيدا،
~~والله أعلم.
# وكيف كان ف‍ (الأول) من الأمور (في بيان الجنس) الذي قد عرفت اعتبار
~~اتحاده في المنع من الربا كما ستعرف دليله، نعم قد صرح غير واحد أن المراد
~~به في النص والفتوى الحقيقة النوعية المسماة في المنطق بالنوع، وفي اللغة
~~بالجنس، لكن اعترف في جامع المقاصد بأن ذلك يعسر الوقوف عليه، بل عن مجمع
~~البرهان أنه متعسر، بل قيل إنه متعذر، وهو كذلك، ضرورة صعوبة الوصول إلى
~~معرفة الذاتيات، بحيث يفرق فيها بين الجنس والنوع، والنصف والفرد، على وجه
~~يطمئن به (و) لعله لذا جعل (ضابطه) في السرائر والتذكرة والتحرير والدروس
~~واللمعة وغيرها (كل شيئين) مثلا (يتناولهما لفظ خاص كالحنطة) مثلا (بمثلها
~~والأرز بمثله) ولعله لأن الاتفاق في ذلك كاشف ms08253 عن الاتحاد في الحقيقة
~~النوعية. كما يومي إليه الجمع - في المحكي عن الكفاية - بينهما، فقال: إن
~~المراد بالجنس الواحد الحقيقة النوعية، وضابطه أن يتناولها لفظ خاص، وكان
~~وجه ذلك معلومية إرادة كون التناول للاشتراك في القدر المشترك بين الأفراد
~~الذي لا قدر غيره أخص منه، فلا أثر للتناول بالاشتراك اللفظي، ولا للتناول
~~بالاشتراك في الجنس الذي تحته قدر أخص منه، لأفراد خاصة من ذلك الجنس ولا
~~أقل من أن يكون ذلك قاعدة مطردة حتى يعلم خلافها، كاطراد قاعدة اقتضاء
~~اختلاف اللفظ الخاص اختلاف الحقيقة حتى يعلم، فلا يرد PageV23P338
# حينئذ تناول لفظ الطعام والحب ونحوهما مما هي أسماء أجناس تحتها أقدار
~~مشتركة أخص منها، كما لا يرد الاتحاد هنا في الشعير والحنطة مع اختلاف
~~اللفظين، مع إمكان التخلص عن الأخير بطريق آخر، هو ما أشارت إليه النصوص،
~~من أن الاتحاد في باب الربا بينهما باعتبار كون الشعير من الحنطة، وأنها هي
~~أصله، لا باعتبار اتحادهما في الحقيقة، الآن ومثله حينئذ كاف في تحقق
~~الربا، وإن اختلفت الحقيقة، وكان إطلاق الأصحاب في أول البحث الاكتفاء
~~باتحاد الجنس، مع جريان الربا في المختلف إذا كان أحدهما أصلا والآخر فرعا،
~~اتكالا على ما يذكرونه بعد ذلك، أو يريدون اتحاد الجنس ولو بالأصل.
# نعم الظاهر الاكتفاء بذلك إذا كانت الحقيقة الفرعية متخذة من ذلك الأصل
~~لا غير كالشعير من الحنطة. والتمر من الطلع مثلا، فلا يرد حينئذ معلومية
~~عدم الربا بين التمر والملح الذي يفرض استحالته، لأن حقيقة الملح ليست
~~متخذة منه، بل هو استحالة لخصوص فرد فتأمل جيدا. فإنه دقيق نافع. وتسمع له
~~فيما يأتي تتمة انشاء الله.
# وبذلك كله يظهر لك ارتفاع الاشكال عن المسألة وإن التبس الأمر على بعض
~~المحققين، من متأخري المتأخرين، ولو فرض حصول فرد مشتبه بين كونه متحد
~~الجنس ومختلفه، فظاهر اعتبار الأصحاب اتحاد الجنس في الحرمة الحل لأن الشك
~~في الشرط شك في المشروط، والفرض كون المحرم مشروطا دون الجايز الباقي على
~~مقتضى العموم.
# نعم قد يقال إن ms08254 ظاهر النصوص الاشتراط في كل منهما، لقوله فيما تسمع (1) "
~~إذا اختلف الجنسان أو الشيئان فبيعوا كيف شئتم " ونحوه غيره، وقوله (2) "
~~كل شئ يكال أو يوزن فلا يصلح
# PageV23P339
# مثلين بمثل إذا كان من جنس واحد " فيكون كل من الجايز والمحرم مشروطا
~~بشرط، فمع فرض الشك يتجه الفساد، لأصالة عدم ترتب الأثر، وعدم النقل
~~والانتقال، و نصوص (1) " كل شئ يكون فيه حلال وحرام " في غير الفرض، كما
~~يشهد له اتفاقهم على عدم جريانها في المشتبهة من النساء بين الأجنبية
~~والنسبية، وليس إلا لاشتراط كل من الحل والحرمة بشرط فرض الشك فيه، فيبقى
~~أصل عدم ترتب الأثر بحاله، كبقاء مقتضى قاعدة المقدمة.
# نعم قد يقال بالحلية في المشكوك في حصول سبب التحريم، نحو ما أشارت إليه
~~النصوص (2) بأن جارية تحتك ولعلها أختك " وللسيرة والطريقة وغيرهما، وبذلك
~~ظهر لك أن مقتضى النصوص في المقام الفساد، إلا أنه بملاحظة اقتصار الأصحاب
~~الشرطية في المحرم دون غيره، يحكم بالحل في المشتبه فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال " فيجوز بيع المتجانس " بمثله (وزنا بوزن نقدا) بلا خلاف ولا
~~إشكال (3) نصا وفتوى عموما (و) خصوصا كما أنه (لا يجوز مع الزيادة) الجنسية
~~لذلك. نعم في المسالك. " هذا إذا كان أصلهما الوزن، أما لو كان أصلهما
~~الكيل ففي الاكتفاء بتساويهما وزنا خاصة نظر، من كون الوزن أضبط، حتى قيل
~~إنه أصل للكيل، ومن ورود الشرع والعرف بالكيل، فلا يعتبر بغيره، وظاهر كلام
~~المصنف اختيار الأول، وهو متجه، بل نقل بعضهم الاجماع على جواز بيع الحنطة
~~والشعير وزنا مع الاجماع على كونهما مكيلين في عهده عليه السلام قلت: ستسمع
~~تحقيق المسألة في الفرع الأول والله أعلم.
# (و) أما إذا كانت الزيادة حكمية، كالأجل فلا خلاف محقق معتد به في عدم
~~الجواز ف‍ (لا يجوز) حينئذ (إسلاف أحدهما في الآخر،) لكن قال المصنف هنا
~~(على الأظهر) ولعله أشار به إلى ما حكاه في المختلف عن الخلاف من كراهة بيع
# PageV23P340
# المتجانسين متماثلا نسيئة، والمبسوط من أن الأحوط أن يكون يدا بيد.
# وفي الدروس ms08255 " إنه أول كلامه، بإرادة التحرير لأن المسألة إجماعية، " قلت:
# لأنه نفسه منع من بيع الثياب بالثياب والحيوان بالحيوان نسيئة، فضلا عما
~~نحن فيه، فمثله حينئذ لا يعد خلافا بعد الاجماع بقسميه، وظهور النصوص في
~~تحقق الربا بذلك، بل ستعرف القول بتحققه بذلك مع اختلاف الجنس، فضلا عن
~~متحدة.
# (و) حيث يجوز بيع المتجانسين (لا يشترط) في صحته (التقابض قبل التفرق)
~~عندنا، كما عن التذكرة لاطلاق الأدلة السالم عن المعارض، ضرورة عدم الربا
~~بعد أن كانا حالين، وإن قبض أحدهما وبقي الآخر فاليد باليد، إن كان في
~~الأدلة يراد به نفي النسيئة، كما هو معلوم، (إلا في الصرف) فالتقابض فيه
~~حتى مع اختلاف الجنس، للأدلة التي ستسمعها في محلها، بلا خلاف أجده في شئ
~~من ذلك، إلا من ابن زهرة في الغنية فأوجب التقابض قبل الافتراق في بيع
~~المتجانسين، وهو غريب، لم أجد من وافقه عليه.
# وأغرب منه دعواه نفي الخلاف عنه في الظاهر، (ولو اختلف الجنسان) في
~~الربويين (جاز التماثل والتفاضل نقدا)، بلا خلاف كما اعترف به بعضهم، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، للاطلاق والنبوي (1) المجمع عليه كما في السرائر "
~~إذا اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم " وقول أبي جعفر عليه السلام في صحيح
~~ابن مسلم (2) " إذا اختلف الشيئان فلا بأس به مثلين بمثل يدا بيد " كقول
~~الصادق عليه السلام (3) في موثق سماعة: " المختلف مثلان بمثل
# PageV23P341
# يدا بيد لا بأس به " وفي موثقه الآخر (1) " سألته عن الطعام والتمر
~~والزبيب قال: لا يصلح منها اثنان بواحد إلا أن تصرفه إلى نوع آخر، فإذا
~~صرفته فلا بأس به اثنين بواحد وأكثر من ذلك ".
# وفي صحيح الحلبي أو حسنته عن الصادق عليه السلام (2) " ويكره قفيز لوز
~~بقفيزين ولكن صاع حنطة بصاعين من تمر أو بصاعين من زبيب " وسأله أيضا في
~~صحيحه الآخر (3) " عن الزيت بالسمن اثنين بواحد قال يدا بيد لا بأس به "
~~وفي الموثق (4) " كل شئ يكال أو يوزن فلا يصلح مثلين بمثل إذا كان من جنس
~~واحد " وغير ذلك من النصوص مفهوما ومنطوقا ms08256 بل إليه يومي نصوص الجواز فيما
~~يعمل من جنسين المعلوم بناء الجواز فيها على صرف كل إلى ما يخالفه كما هو
~~واضح، هذا كله في النقد.
# (و) أما (في النسيئة) فإن كان كل من العوضين من الأثمان فهو صرف لا تجوز
~~فيه كما تعرفه في محله، وإن كان أحدهما منهما والآخر من العروض فلا خلاف
~~أجده في جواز التماثل والتفاضل بل الاجماع بقسميه عليه، إذ هو إما نسيئة أو
~~سلم، وكل منهما مجمع على جوازه، بل لعله من الضروريات المستغني عن الاستناد
~~إلى إطلاق الأدلة ونحوه، وإن لم يكن ذلك بل كان عرضا بعرض ففيه (تردد)
~~وخلاف فعن ابني أبي عقيل والجنيد والمفيد وسلار وابن البراج عدم الجواز،
~~والمشهور نقلا وتحصيلا بل لعل عليه عامة المتأخرين الجواز، (و) لا ريب في
~~أن (الأحوط المنع) وإن كان الأقوى خلافه، لاطلاق الأدلة الذي يقصر معارضه
~~عن تقييده، سندا في البعض، ودلالة في الجميع، إذ هو إما البأس في المفهوم
~~الذي هو أعم من الحرمة، كلفظ لا يصلح الذي ادعي ظهورها في الكراهة، ولو
~~للشهرة، والتعبير بلفظها في مضمر على ابن إبراهيم الطويل وغير ذلك،
# PageV23P342
# ولذا صرح بها هنا غير واحد من الأصحاب، بل في الغنية الاجماع عليها، وهو
~~دليل آخر على المطلوب، فالاستدلال - بصحيح الحلبي عن الصادق عليه السلام
~~(1) الذي رواه محمد بن سنان عنه أيضا " قال: ما كان من طعام مختلف أو متاع
~~شئ من الأشياء متفاضل، فلا بأس ببيعه مثلين بمثل يدا بيد، فأما نظرة فلا
~~يصلح ".
# ونحوه خبر زياد بن أبي غياث (2) إلا أنه قال: " فأما النسيئة فلا يصلح "
~~- لا يخفى عليك ما فيه خصوصا، بعد معلومية ما دل على اعتبار اتحاد الجنس في
~~تحقق الربا إن أريد بعدم الجواز هنا للربا، كما هو الظاهر استبعادا لإرادة
~~التعبدية دون الربوية ولأنه الظاهر مما ذكر دليلا لهم أيضا، وهو الحديث
~~المشهور (3)، " إنما الربا في النسيئة " الممنوع إرادة الشمول لما نحن فيه
~~منه، الموهون بمتروكية الحصر فيه، على أن من المعلوم ms08257 عدم إرادة مطلق
~~الزيادة من الربا فيه، بل المراد بالشرائط المعتبرة، ومن جملتها عند
~~علمائنا كما في المختلف اتحاد الجنس الذي صرحت به الصحيحة المتقدمة كل ذا،
~~مع احتمال وروده كالنصوص السابقة مورد التقية، لكون المنع مذهب العامة، كما
~~يلوح من الغنية، ويؤيده مصير الإسكافي، وقد ظهر لك من ذلك كله وجه ما ذكر
~~المصنف من الاحتياط، وغيره من الكراهة، ولو من جهة الشبهة الناشئة من أدلة
~~المنع المزبور سيما مع صحة بعضها، واحتمال إرادة الحرمة من نفي الصلاحية،
~~إما من حيث الصيغة كما ادعاه بعض الناس، أو من حيث غلبة التعبير به وبلفظ
~~الكراهة عن الحرمة في باب الربا مؤيدا ذلك بفتوى من عرفت.
# لكن في الرياض " أن المستفاد من النصوص المزبورة المنع في خصوص الزيادة
~~العينية، لا الحاصلة بمجرد النسيئة ونحوهما من الزيادات الحكمية، فالفتوى
~~بانسحاب
# PageV23P343
# المنع فيها لا وجه له مطلقا، حرمة كان أو كراهة، إلا أن المصير إلى
~~الأخير بناء على المسامحة غير بعيد " قلت: لعل الوجه في المنع ما عرفت من
~~دعوى أن ذلك من الربا الذي يتحقق بكل من الزيادتين، فلاحظ وتأمل. والأمر
~~سهل، بعد ما سمعت من صفته على كل حال والله أعلم.
# (والحنطة والشعير جنس واحد في) حكم (الربا على الأظهر) الأشهر بل المشهور
~~نقلا وتحصيلا شهرة عظيمة خصوصا بين المتأخرين، بل عليه عامتهم، عدا ابن
~~إدريس بل كادت تكون إجماعا، بل هي كذلك في الغنية، ومحكي خلاف الشيخ لا
~~(لتناول اسم الطعام لهما) إذ قد عرفت أنه غير مجد بعد الاختلاف في الاسم
~~الخاصة الظاهر في اختلاف الحقيقة لا اختلاف صنف، بل للنصوص المستفيضة التي
~~كادت تكون متواترة كقول الصادق عليه السلام في صحيح أبي بصير (1) الذي رواه
~~المشايخ الثلاثة " الحنطة و الشعير رأسا برأس لا يزداد واحد منهما على
~~الآخر " وفي صحيح الحلبي أو حسنه (2) المروي في الكافي والتهذيب " لا يباع
~~مختومان من الشعير، بمختوم من الحنطة ولا يباع، إلا مثلا بمثل والثمرة أيضا
~~مثل ذلك، قال: وسئل عن الرجل ms08258 يشتري الحنطة ولا يجد عند صاحبها إلا شعيرا،
~~أيصلح له أن يأخذ اثنين بواحد؟ قال: لا إنما أصلهما واحد " وزاد في الكافي
~~وكان علي عليه السلام يعد الشعير بالحنطة " أي ويعدهما واحدا وقال سماعة في
~~الموثق (3) " سألته عن الحنطة والشعير فقال: إذا كانا سواء فلا بأس " وقال
~~البصري (4) قلت: لأبي عبد الله عليه السلام " أيجوز قفيز من الحنطة بقفيزين
~~من شعير؟ فقال: لا يجوز إلا مثلا بمثل، ثم قال: إن الشعير من الحنطة " وقال
~~الباقر عليه السلام في صحيح زرارة ومحمد (5) " الحنطة بالدقيق مثلا بمثل،
~~والسويق مثلا بمثل، والشعير بالحنطة مثلا بمثل لا بأس به، " وفي
# PageV23P344
# خبر محمد بن قيس (1) " أن أمير المؤمنين عليه السلام قال: لا تبع الحنطة
~~بالشعير إلا يدا بيد، ولا تبع قفيز من حنطة بقفيزين من شعير " كقول الصادق
~~عليه السلام في مرسل صفوان (2) " الحنطة والشعير لا بأس به رأسا برأس "
~~وسأله أبو بصير (3) " عن الحنطة بالشعير والحنطة بالدقيق؟
# قال: إذا كان سواء فلا بأس، وإلا فلا " وقال هشام بن سالم في الصحيح (4)
~~" سئل الصادق عليه السلام عن الرجل يبيع الرجل الطعام الاكرار فلا يكون
~~عنده ما يتم له ما باعه، فيقول له: خذ مني مكان كل قفيز قفيزين من شعير حتى
~~تستوفي ما نقص من الكيل، قال: لا يصلح لأن أصل الشعير من الحنطة، ولكن يرد
~~عليه من الدراهم بحساب ما نقص من الكيل " إلى غير ذلك من النصوص، وكأنه
~~أشار عليه السلام بالأصالة المزبورة إلى ما رواه الصدوق (5) بإسناده " أن
~~علي بن أبي طالب عليه السلام سئل مما خلق الله الشعير، فقال: إن الله تبارك
~~وتعالى أمر آدم أن ازرع مما اخترت لنفسك وجائه جبرئيل عليه السلام بقبضة من
~~الحنطة فقبض آدم عليه السلام على قبضته وقبضت حوا على أخرى، فقال آدم لحوا:
~~لا تزرعي أنت فلم تقبل أمر آدم فكلما زرع آدم جاء حنطة، وكلما زرعت حوا جاء
~~شعيرا ".
# ومن الغريب بعد ذلك كله اختيار ابن إدريس العدم، وأغرب منه دعواه أنه لا ms08259
~~خلاف بين المسلمين، العامة والخاصة، ولا بين أهل اللغة واللسان في أنهما
~~جنسان، وأنه لم يذهب إلى الاتحاد غير شيخنا أبي جعفر والمفيد ومن قلده في
~~مقالته، وتبعه في تصنيفه، وإلا فجل أصحابنا المتقدمين ورؤساء مشايخنا
~~المصنفين الماضين، لم يتعرضوا لذلك، بل أفتوا بأنه إذا اختلف الجنس فلا بأس
~~ببيع الواحد بالاثنين، مثل شيخنا ابن بابويه، و السيد المرتضى، وعلى ابن
~~بابويه وغيرهم، بل أبو علي بن الجنيد من كبار فقهاء أصحابنا
# PageV23P345
# ذكر المسألة وحققها وأوضحها في كتابه الأحمدي، وقال لا بأس بالتفاضل بين
~~الحنطة والشعير لأنهما جنسان مختلفان.
# وكذلك ابن أبي عقيل من كبار مصنفي أصحابنا قال: " وإذا اختلف الجنسان فلا
~~بأس ببيع الواحد بأكثر منه وقد قيل: لا يجوز بيع الحنطة والشعير إلا مثلا
~~بمثل سواء، لأنهما من جنس واحد، وبذلك جاءت بعض الأخبار، والقول والعمل على
~~الأول، وأطنب في المقال، وكان فيما قال: إن أخبار الآحاد لا توجب علما ولا
~~عملا واستدل أيضا بقوله عليه السلام (1) " إذا اختلف الجنسان فبيعوا كيف
~~شئتم ": وقد اختلف الجنس في الحنطة والشعير صورة، وشكلا، ولونا، وطعما،
~~ونطقا، وإدراكا، وحسا، ونحو ذلك مما هو غير خفي على أصاغر الطلبة، فضلا عن
~~أجلاء الأصحاب " ومع ذلك فيه أولا أنه مبني على أصل فاسد كما حرر في
~~الأصول، بل أساء الأدب معه في الحدائق هنا، فقال الواجب عليه مع رده هذه
~~الأخبار ونحوها من أخبار الشريعة هو الخروج من هذا الدين إلى دين آخر،
~~وثانيا منع كونها آحادا بل هي إن لم تكن متواترة، فمضمونها بسبب اعتضاد
~~بعضها ببعض، والعمل بها والاجماع ونحو ذلك قطعي، وثالثا إن خلاف القديمين،
~~لا يقدح في سبق الاجماع ولا في لحوقه وابن بابويه قد روى نصوص الاتحاد
~~وظاهره العمل بها.
# ومن الغريب أن الفاضل في التحرير قد اغتر بنقله، فقال: " قال الشيخ:
~~الحنطة و الشعير جنس واحد وقال ابن أبي عقيل وباقي علمائنا: أنهما جنسان "
~~إذ لم نعرف من عنى بالباقي غير ابني الجنيد وإدريس، وقد ظهر لك ms08260 بحمد الله
~~سقوط القول بالاختلاف المقتضي لجواز التفاضل فيهما والخبر العامي (2) "
~~بيعوا الذهب بالورق والورق بالذهب والبر بالشعير والشعير بالبر كيف شئتم
~~يدا بيد " لا ينبغي التعويل عليه خصوصا بعد ما قيل من القصور في دلالته
~~أيضا، نعم صرح غير واحد من الأصحاب باختصاص ذلك في باب الربا وإلا ففي
~~الزكاة و
# PageV23P346
# غيرها جنسان، ولذا لم يكمل نصاب أحدهما بالآخر، وقاعدة اشتراط اتحاد
~~الجنس في الربا تخص بالأدلة المزبورة، قلت: قد يقال: إن النصوص إنما دلت
~~على أن الشعير من الحنطة لا أنهما الآن حقيقة واحدة، لكن الربا يكفي فيه
~~اتحاد الحقيقة فيه سابقا، كما يومي إليه التعليل في النصوص المزبورة، وإن
~~اختلف لاحقا، ولذا ألحقوا كل فرع بأصله في ذلك، بخلاف الزكاة فإنه لا دليل
~~على ذلك فيها، فيبقى اقتضاء اختلاف الحقيقة اللاحق بحاله فيها، بخلافه في
~~الربا، بل لا تخصيص بقاعدة اشتراط الاتحاد، ضرورة حصوله سابقا وليس المراد
~~منه الاتحاد في ساير الأحوال.
# فالنصوص حينئذ إنما كشفت عن الاتحاد السابق، وليس هو مما يستبعد اثبات
~~مثله بها، ولا ينبغي معارضتها بمعلومية الاختلاف بين العامة والخاصة في
~~الصورة والطعم و غيرهما، إذ ليس في شئ منها منافاة لذلك، فتأمل جيدا والله
~~أعلم. والعلس والسلت على القول بأنهما من أفراد الحنطة والشعير فدخولهما
~~فيهما ظاهر، وإن اختصا باسم آخر، وإلا فمقتضى الاسم عدم الالحاق.
# (وثمرة النخل جنس واحد وإن اختلف أنواعه) وكان رديا بلا خلاف أجده فيه،
~~فلا يجوز التفاضل بين ردي الدقل وجيد البرني مثلا، وقد سمعت إطلاق كون
~~الثمرة، كالشعير والحنطة، في صحيح الحلبي (1) كاطلاق موثق سماعة (2) " لا
~~يصلح شئ من الطعام والتمر والزبيب اثنان بواحد، إلا أن تصرفه إلى نوع آخر "
~~إلى آخره، بل في التذكرة أن الطلع كالثمرة وإن اختلف أصولها، وطلع الفحل
~~كطلع الإناث وإن كان لا يخلو من تأمل إن لم ينعقد إجماع عليه، ولعل إدراجه
~~في قاعدة لحوق الفرع بالأصل أولى.
# PageV23P347
# وعلى كل حال لا ينافي ما ذكرنا ما في خبر ابن سنان ms08261 (1) " سمعت أبا عبد
~~الله عليه السلام يقول: كان أمير المؤمنين عليه السلام يكره أن يستبدل وسقا
~~من تمر خيبر بوسقين من تمر المدينة، لأن تمر المدينة أدونهما " ومثله خبر
~~ابن مسكان (2) لكن بدون تعليل، إذ الظاهر إرادة الحرمة من الكراهة هنا،
~~خصوصا بعد خبر سيف التمار، (3) قال: " قلت: لأبي بصير أحب أن تسأل أبا عبد
~~الله عليه السلام عن رجل استبدل قوصرتين فيهما بسر مطبوخ بقوصرة فيها تمر
~~مشقق، قال: فسأله أبو بصير عن ذلك فقال: هذا مكروه، فقال:
# أبو بصير ولم يكره، فقال: كان علي بن أبي طالب عليه السلام يكره أن
~~يستبدل وسقا من تمر المدينة بوسقين من تمر خيبر، ولم يكن علي عليه السلام
~~يكره الحلال " وفي الكافي قبل قوله ولم يكن " لأن تمر المدينة أدونهما "
~~والصواب أجودهما مكان أدونهما، كما في خبر محمد بن قيس (4) سمعت أبا جعفر
~~عليه السلام " يكره وسقا من تمر المدينة بوسقين من تمر خيبر، لأن تمر
~~المدينة أجودهما، " الحديث أو مبادلة كل من المدينة وخيبر بالآخر، كما
~~سمعته في خبري ابن سنان ومسكان والله أعلم.
# وكيف كان فقد ظهر أن ثمرة النخل بجميع أفرادها جنس واحد (وكذا ثمرة
~~الكرم) على اختلافها في الشكل والطعم وغيرهما.
# وفي موثق سماعة (5) " سئل أبو عبد الله عليه السلام عن العنب بالزبيب؟
~~فقال: لا يصلح إلا مثل بمثل " مع أنه لا خلاف أجده أيضا فيه، وفي القاعدة
~~المعروفة بين الأصحاب قديما وحديثا (و) هي أن (كل ما يعمل من جنس واحد يحرم
~~التفاضل فيه) وإن اختص هو باسم (كالحنطة بدقيقها، والشعير بسويقه، والدبس
~~المعمول من التمر بالتمر، و كذا ما يعمل من العنب بالعنب) إلحاقا للفرع
~~بأصله في حكم الربا، للمعتبرة المستفيضة
# PageV23P348
# التي منها صحيح زرارة (1) ومحمد (2) " المتضمن لنفي البأس عن الحنطة
~~بالدقيق إذا كانا مثلا بمثل " كصحيحه (3) الآخر عن الباقر عليه السلام أيضا
~~" الدقيق بالحنطة، والسويق بالدقيق مثلا بمثل لا بأس به ".
# وموثق سماعة (4) " سألته عن الحنطة والدقيق؟ فقال: إذا كانا سواء فلا بأس
~~" و ms08262 قال أبو الربيع للصادق عليه السلام (5): " ما ترى في التمر والبر
~~الأحمر مثلا بمثل؟ قال:
# لا بأس. قلت: فالبختج والعصير مثلا بمثل؟ قال: لا بأس " وفي الوافي
~~البختج: العصير المطبوخ معرب مي پخته " وسأل محمد بن مسلم (6) أبا جعفر
~~عليه السلام " عن الرجل يدفع إلى الطحان الطعام، فيقاطعه على أن يعطي صاحبه
~~لكل عشرة أرطال اثني عشر رطلا دقيقا، فقال: لا قلت: الرجل يدفع السمسم إلى
~~العصار ويضمن لكل صاع أرطالا مسماة؟
# فقال: لا " وسأله أيضا في صحيحه الآخر (7) " عن البر بالسويق؟ فقال: مثلا
~~بمثل لا بأس به. قلت: إنه يكون له ريع، " أي نماء " أو يكون فيه فضل فقال:
~~أليس له مؤنة؟ قلت:
# بلى قال: هذا بهذا، وقال: إذا اختلف الشيئان فلا بأس مثلين بمثل " إلى
~~غير ذلك من النصوص المتمم دلالتها بعدم القول بالفضل بين مواردها وبين
~~غيرها مضافا إلى التعليل السابق في نصوص الحنطة والشعير الظاهر في التعدية
~~إلى كل فرع بالنسبة إلى أصله كما حقق في الأصول، بل في مرسل علي بن إبراهيم
~~(8) المضمر " وما كيل أو وزن مما أصله واحد،
# PageV23P349
# فليس لبعضه فضل على بعض، كيلا بكيل، أو وزنا بوزن، فإذا اختلف أصل ما
~~يكال، فلا بأس به اثنان بواحد يدا بيد، ويكره نسيئة " إلى أن قال: " وما
~~كان أصله واحد أو كان يكال أو يوزن فخرج منه شئ لا يكال ولا يوزن، فلا بأس
~~به يدا بيد، ويكره نسيئة، وذلك كالقطن والكتان، فأصله يوزن، وغزله يوزن،
~~وثيابه لا توزن، فليس للقطن فضل على الغزل، وأصله واحد فلا يصلح إلا مثلا
~~بمثل، فإذا صنع منه الثياب صلح يدا بيد، والثياب لا بأس الثوبان بالثوب "
~~ولا يقدح إرساله وإضماره بعد الانجبار بالشهرة العظيمة، بل قيل إنها إجماع.
# وفي التذكرة " الأصل مع كل فرع له واحد، وكذا فروع كل أصل واحد، وذلك
~~كاللبن الحليب مع الزبد، والسمن والمخيض واللبأ والمصل والأقط والجبن
~~والترحين والكشك والكامخ والسمسم مع الشيرج والكسب والراشي، وبزر الكتان مع
~~حبة، و الحنطة مع ms08263 الدقيق، والخبز على اختلاف أصنافه من الرقاق والفرن
~~وغيرهما، ومع الهريسة، والشعير مع السويق، والتمر مع السيلان والدبس والخل
~~منه والعصير منه، والعنب مع دبسه وخله، والعسل مع خله، والزيت مع الزيتون،
~~وغير ذلك عند علمائنا أجمع، فلا يجوز التفاضل بين اللبن والزبد، والسمن
~~والمخيض: واللبأ واللاقط، وغير ذلك مما تقدم، بل يجب التماثل نقدا، ولا
~~يجوز نسيئة لا متماثلا ولا متفاضلا، ولا فرق في ذلك بين الأصل مع فرعه، أو
~~بعض فرعه مع البعض " إلى آخره مؤيدا ذلك كله بعدم العثور على خلاف في شئ من
~~القاعدة المزبورة وفروعها، إلا ما الأردبيلي من التأمل في ذلك، وأنه غير
~~منضبط على القوانين من حيث عدم صدق الاسم الخاص على الجميع، و عدم الاتحاد
~~في الحقيقة.
# ولهذا لو حلف أن لا يأكل أحدهما لم يحنث بأكل الآخر: فيحتمل كونهما جنسين
~~يجوز التفاضل فيهما، والشرط في النصوص للكراهة مع عدمه، كما في ساير
~~المختلفات PageV23P350
# قال: " ويمكن أن يكون الأضبط أحد أمرين: إما الاتفاق في الحقيقة أو
~~الاتحاد في الاسم، وهنا الأول متحقق وإن لم يتحقق الثاني، وفيه تأمل ".
# قلت: كان وجه التأمل عدم تمامية ذلك أيضا ضرورة أنه قد يتخلف الاسم
~~والحقيقة، كالتمر والخل والزبد والمخيض كما اعترف هو به في أول كلامه، ورده
~~بعض الأفاضل، بأن مرجع المناقشة المزبورة إلى الشك في المراد من الجنس
~~المشترط اتحاده في الربا بين الربويين، هل هو الحقيقة الأصلية خاصة وإن
~~اختلفت أسماء أفرادها، أو أنه لا بد من الاتحاد في الاسم، بناء على دوران
~~الأحكام مدارها في جملة من المواضع بالضرورة، ولا وجه له بعد إمعان النظر
~~فيما قدمناه من الأدلة الدالة على إرادة المعنى الأول بلا شبهة وتكون هي
~~المستثنية للمسألة من قاعدة دوران الأحكام مدار التسمية كما سلمه هو في
~~مسألة الحنطة والشعير للنصوص الجارية هنا بمقتضى العلة المنصوصة، ولذا أن
~~الحلي المصر على إرادة المعنى الثاني في مسألة الحنطة والشعير وافق الأصحاب
~~في المسألة، مدعيا في جملة من مواردها إجماع الطائفة. ms08264
# وبذلك يظهر لك الفرق بين المقام وبين ما ذكره فإنا لا ننكر دوران الأحكام
~~مدار الأسماء في غير ما نحن فيه، كما هو واضح، وهو جيد لو كانت المناقشة من
~~حيث اختلاف الاسم خاصة، وإلا فحقيقة الأصل والفرع متحدة.
# إما إذا كانت في مختلف الحقيقة من الفرع الأصل الذي هو فرد من إطلاق
~~القاعدة المزبورة، ومن مقتضيات العلة في نصوص الحنطة والشعير، فمن الواضح
~~عدم توجه بعض ما في الرد عليها من هذه الحيثية، ضرورة إمكان منع دلالة
~~النصوص وغيرها على نحو ذلك أولا، ومنع تسليمه ثانيا، لمعارضته بما دل " على
~~البيع كيف شئتم مع اختلاف الجنس، " وإن كان من وجه، وبما دل على اعتبار
~~اتحاد الجنس في تحقق الربا، وباستلزامه حصول الربا في المستحيل إلى حقيقة
~~أخرى لو بيع بأصله، كالتمر المستحيل إلى الملح مثلا والتزامه في غاية
~~الصعوبة، لعدم الدليل الصالح لاثباته عدا إطلاق معقد الاجماع على
~~PageV23P351
# القاعدة المعارض، بإطلاق معقد جواز البيع، مع اختلاف الجنس كيف شاء، وعدا
~~منصوص العلة في نصوص (1) الحنطة والشعير الذي لا جابر له في الفرض، لقلة من
~~استند في هذا القاعدة إليه، بل قد يقال: أنه من الحكمة لا من العلة خصوصا
~~مع ملاحظة خبر (2) زرع حوا، وستسمع التصريح في الحواشى المنسوبة إلى الشهيد
~~بجواز بيع اللبن باللحم لاختلاف الماهية، بل كثير من أفراد ذلك غير محتاج
~~إلى التصريح هذا.
# لكن الانصاف أنه لا مناص من التزامه، أو القول به في المستحيل إلى حقيقة
~~أخرى هي فرع لذلك الأصل، كالشعير بالنسبة إلى الحنطة، لا إذا لم تكن
~~واستحال إليها فرد من ذلك الجنس، كالمثال المزبور أو القول بتنزيل إطلاقهم
~~على الفرع الذي لم ينتقل إلى حقيقة أخرى، وإن تغير الاسم كالدقيق بالنسبة
~~إلى الحنطة ونحوه، لكن ينافي ذلك بعض أمثلتهم للقاعدة، منها ما سمعته من
~~معقد اجماع التذكرة الشامل لبيع الفرع بالفرع أيضا وإن اختلفا في الحقيقة
~~بعد اتفاقهما في الأصل، ومن هنا كانت المسألة من المشكلات ومحتاجة إلى
~~التأمل التام، وقد ms08265 تقدم لنا سابقا بعض الكلام في ذك فلاحظ وتأمل.
# بل قد يناقش فيها من جهة أخرى وهي أن الفرع إن كان بسبب العمل ومخالطة
~~غير الربوي له كالخل الذي يتخذ من التمر والماء الذي هو من أمثله القاعدة
~~المزبورة، قد يمنع لحوقه بالربوي من جزئي أصله، ضرورة كونه ترجيحا من غير
~~مرجح بعد فرض عدم كون الجزء الآخر من المستهلكات، فإطلاق أدلة البيع وغيره
~~يقتضي جواز التفاضل فيه لو بالتمر مثلا، اللهم أن يدعى أن الماء صار من
~~أجزاء التمر كالمعتصر منه، لكنه كما ترى.
# وفي التذكرة في المقام " أن مخالطة الملح والماء والانفخة وبعض الأجزاء
~~اليسيرة لا توجب اختلافا. لأنها أجزاء يسيرة لا اعتبار بها، فإن كانت كثيرة
~~توجب اختلافا جاء
# PageV23P352
# حكم المختلفين " فتأمل جيدا، فإنه يمكن القول باعتبار ما كان فرعا لأصل
~~نحو الحنطة والدقيق، والشعير والسويق، ونحو الدهن من السمسم في النصوص
~~المزبورة، لا كل فرع لكل أصل وإن كان بعيدا لا يعرفه إلا خواص الناس، نحو
~~طلع الفحل، ونحو اتخاذ القند من الشوندر، وغير ذلك مما يستخرج من بعض
~~الأجسام على وجه لا يدركه إلا أوحدي الناس لا أقل من الشك والأصل الجواز،
~~بناء على ما سمعت، وإجماع التذكرة لا وثوق به في ذلك وشبهه.
# وأما المناقشة فيها بما حكاه في الرياض عن الفاضل المزبور أيضا، منها -
~~أنه لا شك في أن الحنطة إذا جعلت دقيقا تزيد كما هو ظاهر، ودلت عليه صحيحة
~~محمد بن مسلم (1) المتقدمة، وانطباق الوجه المذكور فيها على قواعدهم يحتاج
~~إلى التأمل، فلا ينبغي صحه بيع أحدهما بالآخر متساويا أيضا للزيادة كما في
~~اليابس من جنس بآخر رطبا مثل الرطب بالتمر، والعنب بالزبيب، فكيف لا ينبغي
~~النظر إلى مثل هذه الزيادة في وقت آخر بتبديل وتغيير، مع أنه معتبر عندهم
~~في الرطب والتمر، فقد أجاب عنها في الرياض باغتفار هذه الزيادة اتفاقا فتوى
~~ورواية.
# ولعل الوجه فيه ما أشير إليه وإلى الاشكال الذي ذكره في الصحيحة المشار
~~إليها في كلامه، وحاصلها أن ms08266 اغتفار الزيادة إنما هو لأجل الطحن، وليس بيع
~~الرطب بالتمر اليابس على تقدير المنع عنه مثله بالبديهة، إذ لا مئونة في
~~يبس التمر وهو فرق واضح لا يشوبه شوب المناقشة.
# قلت لا إشكال في منع الزيادة سواء كان في مقابلها عمل له مئونة أو لا،
~~كما صرحوا به في الخاتم بالفضة وغيره، كما أن الظاهر عدم الفرق بين الزيادة
~~الحسية والحكمية، والفعلية والتقديرية، بناء على العمل بالعلة المستفادة من
~~قوله عليه السلام " أينقص إذا جف " (2) كما ستعرف، الكلام فيه مفصلا إنشاء
~~الله، فلا يبعد حينئذ أن يكون وقوع التعليل
# PageV23P353
# في الصحيح إقناعيا لرفع استبعاد المخالفين، وإلا فمثل هذه الزيادة غير
~~قادحة، للنص و الاجماع هذا. وفي الوافي في بيان وجه هذه الزيادة: " لعل
~~مراد السائل أن البر له ريع، فيه فضل لأنه يزيد إذا خبز، بخلاف السويق "
~~انتهى وقد يكون المراد أنه إذا بيع أحدهما بالآخر كيلا، لأنهما من
~~المكيلات، فإن الحنطة تكون أثقل والسويق أخف، فيحصل الريع، والزيادة في
~~الحنطة، بل لو بيعا بالوزن يحصل التفاوت في الكيل وستعرف البحث في ذلك،
~~وأنه هل المعتبر التساوي فيهما، أو يكفي فيه أحدهما وإن تفاوتا في الآخر
~~وكيف كان فلا مجال لهذه المناقشة بعد النصوص والفتاوى ومعاقد الاجماعات كما
~~هو واضح والله أعلم.
# (وما يعمل من جنسين يجوز بيعه) بغيرهما و (بهما) مع التفاضل وعدمه (و بكل
~~واحد منهما) لكن (بشرط أن يكون في الثمن زيادة عن مجانسه) بحيث تصلح
~~لمقابلة الآخر مع الانفراد كما في المسالك، أو ولو مع الانضمام كما يقتضيه
~~اطلاق غيره، والأول أحوط، وإن كان الثاني لا يخلو من قوة.
# وعلى كل حال فلا خلاف أجده في شئ من ذلك نصا وفتوى بل الاجماع بقسميه
~~عليه، كما ستعرف ذلك كله وغيره في (المسألة السادسة) إذ هي مع ما نحن فيه
~~من واد واحد كما اعترف به في المسالك ضرورة عدم الفرق بين المعمول من جنسين
~~وبين بيع الجنسين صفقة من غير عمل يقتضي تركيبهما في ذلك نعم ms08267 عن السيد
~~العميد أن كل مركب من شيئين أو أشياء كالزلابية والأشربة إذا لم يمكن
~~انفصال أجزائه بعضها عن بعض، فهو كالشئ الواحد، لا يجوز التفاضل فيه وهو
~~غريب، إذا فرض عدم الخروج بالتركيب إلى حقيقة أخرى خارجة عن الجنسين، بل و
~~إن كان كذلك، بناء على الاحتمال الذي ذكرناه سابقا في مسألة لحوق الفرع
~~بالأصل، إذ الظاهر عليه هنا لحوقه بأصلهما، فلا يجوز بيعه بجنس أحدهما، مع
~~عدم الزيادة المقابلة، ويجوز معها وبهما معا مطلقا، ومنه المركب مثله،
~~فتأمل جيدا، فإنه يمكن المنع من اللحوق هنا وإن قلنا به بالنسبة إلى جريان
~~الربا، إلا أن الغرض منه التخلص من الربا، PageV23P354
# وحينئذ فلا يجوز بيعه بمثله متفاضلا.
# وعلى كل حال فلا يعتبر معرفة مقدار كل من الجنسين في صحة البيع اكتفاء
~~بمعرفة المجموع حتى في صورة البيع بجنس أحدهما، إذ يمكن فرض العلم بزيادة
~~الثمن عما قابله من جنسه، وإن لم يعلم خصوص المقدار من ذي الجنسين بأن يعلم
~~مثلا أن المجانس لا يبلغ النصف، فيبيعه بقدر ثلثي المجموع مثلا، كما هو
~~واضح. والله أعلم.
# (واللحوم مختلفة) في الجنس (بحسب اختلاف أسماء الحيوان) بلا خلاف بل في
~~التذكرة الاجماع عليه، والاشتراك في اسم اللحم لا يقتضي الاتحاد، كالاشتراك
~~في اسم الحيوان.
# نعم (لحم البقر والجاموس جنس واحد) إجماعا في المحكي عن الغنية والتذكرة
~~مؤيدا بما تقدم لهم في باب الزكاة و (لدخولهما تحت لفظ البقر) لغة
~~فالاختلاف حينئذ في العرف اختلاف أفراد لا حقيقة، وإن اختص كل منهما باسم
~~فيه، فتوقف فاضل الرياض فيه لذلك قال " وإن تجانسا لغة كما حكي في غير
~~محله، بل لا وجه لما فرضه من اتحاد الجنس في اللغة واختلافه في العرف "
~~(ولحم الضان والمعز جنس واحد). بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع في محكي
~~الكتابين عليه، (لدخولهما تحت لفظ الغنم) الظاهر في أنه اسم للنوع الذي لا
~~يقدح في اتحاد الحقيقة فيه مثل هذا الاختلاف كالانسان، بل في حواشي الشهيد
~~" اللحم والكبد والقلب والكرش ms08268 كله واحد " وفيها أيضا " يجوز بيع اللبن
~~باللحم، واللحم بالبيض لاختلاف المهية، بخلاف الدبس بالخل للاختلاف بالصفة
~~لا غير واللحم والشحم مختلفان، أما الألية والشحم، فالظاهر اتحادهما كما في
~~الدروس ".
# (و) لحم (الإبل عرابها وبخاتيها جنس واحد) بلا خلاف أيضا، والاجماع في
~~محكي الكتابين عليه، لنحو ما عرفت، والبخاتي: بفتح الباء وتشديد الياء
~~المثناة من تحت جمع بختى - بضم الباء وتشديد الياء أيضا: الإبل الخراسانية
~~قال الشاعر: " لبن البخت في PageV23P355
# قصاع الخليج " ويخفف ويثقل، وربما قيل إنه معرب، (و) الطيور أجناس مختلفة
~~لغة وعرفا، لاختصاص كل منهما باسم، وإن جمع الجميع اسم الطير بلا خلاف أجده
~~في شئ من ذلك.
# نعم في خصوص (الحمام) منه خلاف فقيل إنه (جنس واحد) كما هو خيرة الفاضل
~~في التذكرة وغيرها، والشهيد في الدروس والمحقق الثاني في جامعه، للاشتراك
~~في الاسم، ولأنه أقرب إلى الاحتياط وقيل (و) هو الذي (يقوى عند) المصنف (أن
~~كل ما يختص باسم منه، فهو جنس على انفراده كالفخاتي والورشان) وهو ظاهر
~~التحرير أو صريحه، ومنشأ الخلاف الشك في أن مقولية الحمام على ما تحته
~~مقولية النوع على الأصناف، أو الجنس على الأنواع، فعلى الأول يحرم بيع
~~بعضها ببعض مطلقا، و على الثاني يختص كل نوع بحكمه، ولما كان الوقوف على
~~ذاتيات الحقايق عزيز جدا، ولم يكن من جهة الشرع قاطع بشئ حصل الخلاف، لكنك
~~خبير أن الاطلاقات تقتضي الجواز مع الشك، مضافا إلى عدم مساعدة العرف بصدق
~~الحمام على كثير مما ذكر أنه فرد له، إذ المعروف عند معظم الفقهاء كما قيل
~~أن الحمام كل طائر يعب الماء أو يهدر، فيدخل فيه القماري والدباسي
~~والفواخت، سواء كانت مطوقة أو لا، ألفة أو وحشية، بل عن الكركي أنه عرف عند
~~أهل اللغة أيضا، لكن فيه أن المحكي عن أكثر كتب اللغة كالصحاح وفقه اللغة
~~وشمس العلوم والسامي وغيرها أنه كل مطوق، وحكاه الأزهري عن أبي عبيدة عن
~~الأصمعي.
# وعن مصباح المنير: الحمام عند العرب كل ذي طوق من الفواخت والقماري ms08269 و ساق
~~حرا والقطا والدواجن والوارشين وأشباه ذلك إلى أن قال: والعامة تخص الحمام
~~بالدواجن، وكان الكسائي يقول الحمام هو البري واليمام هو الذي يألف البيوت،
~~و الظاهر أن التفاوت بينهما قليل أو منتف.
# وعلى كل حال فالعرف لا يوافق شيئا مما سمعته عند أهل اللغة فلا ريب حينئذ
~~في أن PageV23P356
# الأحوط الاتحاد خصوصا بعد قوله صلى الله عليه وآله (1) " ما اجتمع الحلال
~~والحرام إلا غلب الحرام الحلال " بناء على شموله لمثل المقام وإن كان الذي
~~يقوى التعدد بتعدد الأسماء، والله أعلم، بل ظاهر قول المصنف (وكذا السموك)
~~أنه أيضا أجناس متعددة بتعدد اسم كل واحد، بل هو صريح التحرير، ولكن يظهر
~~من بعض مشايخنا أن المعروف كونه جنسا واحدا، لشمول الاسم للجميع، والاختلاف
~~بالعوارض لا يوجب الاختلاف بالحقيقة، ويمكن إرادة ذلك من الإشارة في المتن
~~وهو لا يخلو من قوة، لكن لا ريب في أنه جنس مخالف لغيره من اللحم، كما أن
~~الجراد جنس مخالف لساير اللحوم البرية والبحرية.
# وعلى كل حال ففي المسالك " الطير إنما يتصور الربا فيه إذا بيع لحمه
~~وزنا، أما لو بيع جزافا فلا، ولو بيع عددا كما هو الغالب ففي ثبوت الربا
~~فيه خلاف يأتي، والأقوى عدمه " قلت: ستعرف أنه لا يكفي في الربا أيضا مطلق
~~البيع وزنا وإن كان المتعارف في الزمن السابق بيعه جزافا (و) كيف كان ف‍
~~(الوحشي من كل جنس مخالف لأهليه) كما نص عليه، بل عن الغنية وجامع المقاصد
~~وظاهر التذكرة وغيرهما الاجماع عليه، بل عن موضع آخر من التذكرة ما هو
~~كالصريح في ذلك، ولولا هذا الاتفاق لأمكن المناقشة في ذلك كما اعترف به في
~~الرياض هذا وعن الخلاف والمبسوط أن ليس في الإبل وحشي.
# (والألبان تتبع اللحمان في التجانس والاختلاف) بلا خلاف أجده فيه، بل في
~~التذكرة الاجماع عليه، فلبن الإبل جنس ولبن البقر جنس آخر كذي اللبن وقد
~~يحتمل اتحاد الجنس في بعضها، وإن اختلف اللحمان، بل عن بعض العامة أنها
~~جميعا جنس واحد. والله أعلم. ms08270
# هذا (و) قد عرفت سابقا أنه (لا يجوز التفاضل بين ما يستخرج من اللبن
~~وبينه كزبد البقر مثلا، بحليبه ومخيضه واقطه) لأنه فرعه بل لا يجوز التفاضل
~~في الفروع نفسها
# PageV23P357
# فضلا عن الفرع وأصله فلاحظ وتأمل. (والأدهان تتبع ما تستخرج منه، فدهن
~~السمسم جنس، وكذا ما يضاف إليه كدهن البنفسج والنيلوفر) لأن إضافته إليه لا
~~تخرجه عن أفراد أنواع الدهن، فإنه ليس مركبا منه ومما يضاف إليه بل هو عين
~~الدهن يكتسب باختلاطه به مدة خاصة ثم ينزع منه (ودهن البزر جنس آخر) كدهن
~~اللوز ودهن الجوز وغيرها من الأدهان كما هو واضح، ضرورة أن الاشتراك في
~~الدهنية لا يقتضي الاتحاد في الحقيقة المعلوم اختلافها (و) كذا (الخلول)
~~فإنها (تتبع ما يعمل منه فخل العنب مخالف لخل الدبس) وإن اشتركا معا في
~~الخلية (ويجوز التفاضل بينهما نقدا) كغيرها من المختلف (و) أما (في
~~النسيئة) ففيه (تردد) وخلاف تقدم تحقيق الحال فيه سابقا إذ المقام فرد من
~~أفراد مختلف الجنس والله أعلم.
# (الثاني) من الأمور (اعتبار الكيل والوزن ف‍) إذا كان المبيع والثمن كذلك
~~مع اتحاد الجنس حرم الربا فيهما اجماعا بقسميه، وسنة وكتابا، بل كاد يكون
~~ضروريا، إنما الكلام في اشتراط ذلك فيه وقد عرفت سابقا اشتراط الجنسية، أما
~~التقدير بهما على معنى أنه (لا ربا إلا في مكيل أو موزن) فهو المشهور بين
~~الأصحاب شهرة عظيمة، بل عن الخلاف و مجمع البيان والتذكرة وظاهر الغنية
~~والسرائر الاجماع على عدم الربا في المقدر بالعدد، وإن كنت لم أتحققه فيما
~~حضرني منها، إلا أن الأصل والعمومات كافية في الجواز.
# مضافا إلى النصوص المستفيضة إن لم تكن متواترة كالصحيح (1) المروي في
~~الكتب الثلاثة " لا بأس بمعاوضة المتاع ما لم يكن كيلا أو وزنا " والخبر
~~(2) المنجبر بما سمعت " أن ما عد عدا ولم يكل ولم يوزن فلا بأس به، اثنان
~~بواحد يدا بيد، ويكره نسيئة " وموثق منصور بن حازم (3) سأل الصادق عليه
~~السلام " عن البيضة بالبيضتين؟ قال: لا بأس، والثوب بالثوبين؟
# قال لا ms08271 بأس والفرس بالفرسين؟ قال: لا بأس به، ثم قال: كل شئ يكال أو يوزن
~~فلا يصلح مثلين بمثل
# PageV23P358
# إذا كان من جنس واحد، فإذا كان لا يكال ولا يوزن فليس به بأس اثنان بواحد
~~" وخبره الآخر (1) " سألته عن الشاة بالشاتين، والبيضة بالبيضتين؟ قال: لا
~~بأس ما لم يكن كيلا أو وزنا " وكذا (2) سأله داود بن الحصين فأجابه بذلك
~~أيضا.
# والخبر الذي قيل فيه أنه مروي في الكتب الثلاثة أيضا بستة طرق، منها
~~الصحيح (3) عن عبيد بن زرارة تارة، وعن زرارة أخرى عن الصادق عليه السلام "
~~لا يكون الربا إلا فيما يكال أو يوزن " وصحيح زرارة أيضا " 4) عن الباقر
~~عليه السلام " البعير بالبعيرين، والدابة بالدابتين يدا بيد ليس به بأس،
~~وقال: لا بأس بالثوب بالثوبين يدا بيد ونسيئة إذا وصفتهما " وسأل البصري
~~(5) أبا عبد الله عليه السلام " عن بيع الغزل بالثياب المنسوجة والغزل أكثر
~~وزنا من الثياب؟ فقال لا بأس " (6) وسأله أيضا " عن العبد بالعبدين والعبد
~~بالعبد والدراهم؟ قال: لا بأس بالحيوان كله يدا بيد ونسيئة " وسأله (7)
~~سعيد بن يسار أيضا " عن البعير بالبعيرين يدا بيد ونسيئة؟ فقال: نعم لا بأس
~~إذا سميت الأسنان جذعين، أو ثنيين، ثم أمرني فخططت على النسيئة لأن الناس
~~يقولون لا " وموثق سماعة (8) " سألته عن بيع الحيوان اثنين بواحد؟ فقال:
~~إذا سميت الثمن فلا بأس " إلى غير ذلك من النصوص الدالة على المطلوب.
# فما في المقنعة وعن أبي علي وسلار من أن حكم المعدود حكم المكيل
~~والموزون، فلا يجوز التفاضل في المتجانسين مطلقا نقدا ونسيئة واضح الضعف،
~~وإن كان قد يحتج له بعد إطلاق حرمة الربا بصحيح (9) محمد " سأل أبا عبد
~~الله عليه السلام عن الثوب الرديين بالثوب المرتفع، والبعير بالبعيرين
~~والدابة بالدابتين؟ فقال كره ذلك علي عليه السلام فنحن نكرهه، إلا أن يختلف
~~الصنفان قال: وسألته عن الإبل والبقر والغنم أو أحدهن في هذا الباب؟ فقال:
~~نعم فإنا
# PageV23P359
# نكرهه " وصحيح ابن مسكان (1) المروي في الفقيه مرسلا مقطوعا قال: " سئل
~~الصادق عليه السلام عن الرجل يقول ms08272 عاوضني بفرسي وفرسك وأزيدك؟ قال: فلا
~~يصلح، ولكن يقول أعطني فرسك بكذا وكذا وأعطيك فرسي بكذا وكذا ".
# لكن فيه بعد تقييد الاطلاق بما عرفت، عدم صدق اعتبار العد في ذلك، فيكون
~~حينئذ ما في الخبرين مع معارضته بما سمعت، مخالفا للاجماع، ولعله لذا نفى
~~الخلاف في المختلف عن بيع الثوب بالثوبين نقدا، فلا بد من عدم إرادة الحرمة
~~من الكراهة، ونفي الصلاحية، أو على إرادة خصوص النسيئة منه، لما في المقنعة
~~لا بأس ببيع ما لا يكال ولا يوزن، واحد باثنين وأكثر من ذلك نقدا ولا يجوز
~~نسيئة كثوب بثوبين، وبعير ببعيرين، وشاة بشاتين ودار بدارين، ونخلة بنخلتين
~~يدا بيدا نقدا، وإن باع ذلك نسيئة كان البيع باطلا، ونحوه عن المراسم.
# وفي النهاية " وأما ما لا يكال ولا يوزن فلا بأس بالتفاضل فيه، والجنس
~~واحد نقدا، ولا يجوز ذلك نسيئة، مثل ثوب بثوبين، ودابة بدابتين، ودار
~~بدارين، وعبد بعبدين، وما أشبه ذلك، إلى أن قال في آخر المبحث. وما يباع
~~بالعدد فلا بأس بالتفاضل فيه يدا بيد، والجنس واحد، ولا يجوز ذلك نسيئة،
~~مثل البيضة بالبيضتين، والجوزة بالجوزتين، والحلة بالحلتين، وما أشبه ذلك
~~"، ونحوه في المحكي عن العماني وابن الجنيد والخلاف في عدم جريان الربا في
~~المعدود، والمنع نسيئة في نحو ما عرفت.
# وفي الوسيلة " السادس أي بيع المعدود بالمعدود، ويجوز التبايع فيه
~~متماثلا و متفاضلا، نقدا لا نسيئة، إذا كانا من جنس واحد، مثل بيع بيضة
~~ببيضتين، وجوزة بجوزتين، وحلة بحلتين " وفي الغنية " ويجوز بيع الحيوان
~~بالحيوان متماثلا أو متفاضلا، سواء كان صحيحا أو كسيرا نقدا، ولا يجوز ذلك
~~نسيئة، في الظاهر من روايات أصحابنا و طريقة الاحتياط تقتضي المنع منه "
# PageV23P360
# (و) إلى ذلك أشار المصنف بعد أن ذكر أنه (بالمساواة فيهما) أي الكيل و
~~الوزن في المكيل والموزون (يزول تحريم الربويات) إجماعا أو ضرورة إذا لم
~~يكن في أحدهما زيادة عينية، أو حكمية، ولو أجلا، قال: (فلو باع ما لا كيل
~~فيه ولا وزن متفاضلا جاز ولو كان ms08273 معدودا، كالثوب بالثوبين والثياب، والبيضة
~~بالبيضتين والبيض نقدا، و في النسيئة تردد و،) لا ريب في أن (المنع أحوط،)
~~خروجا عن شبهة الخلاف المتقدم، وإن كان هو ضعيفا بل في محكي التذكرة
~~الاجماع على خلافه، بل يمكن دعوى تحصيله، كما أن النصوص السابقة بين صريح
~~وظاهر في جوازه، والبأس المستفاد من مفهوم بعضها أعم من الحرمة، على أنك قد
~~سمعت ما في خبر سعيد بن يسار (1) ومنه يعلم وجه الاقتصار في بعضها على اليد
~~باليد، وقد ظهر لك من ذلك أن الخلاف متحقق هنا في أمرين، أحدهما: إلحاق
~~المعدود بالمكيل والموزون في جريان الربا كما هو صريح المقنعة، والمحكي عن
~~سلار وأبي علي، وثانيهما: المنع من البيع متفاضلا نسيئة، وإن لم يكن
~~معدودا، كما سمعته من الشيخ وغيره ممن لم يجر المعدود مجرى المكيل والموزون
~~في الربا، ولعل ذلك منهم إثبات حكم خاص للنسيئة، لا لأنه ربا أو لأن الربا
~~الممنوع فيه في النسيئة لا النقد، والظاهر ثبوت ذلك عندهم، ولو في المعدود
~~أيضا، كما هو صريح النهاية أيضا، وقد يطلق اسم المعدود على ما يشمل نحو
~~العبد والفرس والدار، ومن هنا اشتبه على بعض الناس الحال في المقام
~~والتحقيق ما عرفت.
# وعلى كل حال فلا دليل معتبر على شئ من الدعويين بحيث يصلح لمعارضة تلك
~~الأدلة، لكن لا بأس بالقول بالكراهة في بيع المتجانس متفاضلا نسيئة، بل
~~وغير نسيئة في المعدود وغيره، خروجا من شبهة الخلاف للفتوى والرواية، بعد
~~القول بالتسامح في الكراهة على هذا الوجه، والله أعلم.
# (ولا ربا في الماء) للأصل والاطلاق والنصوص السابقة (لعدم اشتراط الكيل
# PageV23P361
# والوزن في بيعه) وإن اتفق بيعه بأحدهما في بعض الأحوال أو الأمكنة أو
~~الأزمنة، نعم قيل إنه لا يباع سلفا إلا وزنا، فلو أسلف ماء في ماء إلى أجل،
~~احتمل أن يكون ربويا، لاشتراط الوزن فيه حينئذ، وكذا الحجارة والتراب
~~والحطب، وفيه أن الوزن في السلم للضبط، لا لأنه يعتبر في صحة بيعه ذلك،
~~فالأقوى عدم جريان الربا فيه، حتى ms08274 في السلم إذ لو سلم اعتبار الوزن فيه،
~~يمكن منع تحقق شرط الربا، بذلك، ضرورة ظهور الأدلة في اعتبار ذلك في أصل
~~بيعه، لا في قسم خاص من البيع.
# (و) كذا الطين نعم (يثبت في الطين الموزون كالأرمني على الأشبه) لتحقق
~~الشرط فيه، والمراد به طين قبر ذي القرنين وعن المصباح أنه روي عن محمد بن
~~جمهور القمي (1) عن بعض أصحابه " أنه سأل الصادق عليه السلام عن الطين
~~الأرمني يؤخذ للكسر أيحل أخذه قال: أما إنه طين قبر ذي القرنين وطين قبر
~~الحسين عليه السلام خير منه " و عن مكارم الأخلاق (2) أنه أرسل عنه عليه
~~السلام " أنه سئل يؤخذ الطين الأرمني للكسر والمبطون؟
# فقال: نعم " الحديث وعن الإيضاح في باب المطاعم نفي الخلاف عن جواز أكله
~~لدفع الهلاك فكان دواء يباع وزنا، وأما الخراساني فأكله حرام فإن بيع لغرض
~~صحيح بني ثبوت الربا فيه على دخول الاعتبار وعدمه، ولا تلازم بين حكم أكله
~~وحكم بيعه، وإن حكى عن الشيخ والقاضي أنه أطلق حرمة بيع الطين المأكول، بل
~~عن الخلاف الاجماع على ذلك. والله أعلم.
# (و) حيث عرفت اشتراط الكيل والوزن في تحقق الربا في المعاوضة، فينبغي أن
~~يعلم أن (الاعتبار في ذلك بعادة الشرع، فما ثبت أنه مكيل أو موزون في عصر
~~النبي صلى الله عليه وآله بني عليه) حكم الربا إجماعا محكيا في التنقيح إن
~~لم يكن محصلا، وإن
# PageV23P362
# تغير بعد ذلك، بل فيه أيضا أنه ما علم أنه غير مكيل ولا موزون عصر النبي
~~صلى الله عليه وآله فليس بربوي إجماعا، ومقتضاه وإن كيل أو وزن بعد ذلك،
~~وكان الوجه في الأمرين بعد الاجماعين المعتضدين بالتتبع - الاستصحاب السالم
~~عن معارضة قاعدة " دوران الحكم المعلق على الوصف مداره وجودا وعدما " بعد
~~تخصيصها بغير المقام، ولو للاجماع السابق، أو لأنها حيث يكون التعليق على
~~الوصف المعلوم مناسبته، أو لأن المراد منها زوال الحكم عن الفرد الفاقد
~~للوصف من أصله، لا الذي تلبس به ثم زال عنه، أو لغير ذلك، مما ms08275 يشترك في كون
~~المدار هنا على ما عرفت، من أن وجود الكيل والوزن في ذلك العصر كاف في تحقق
~~الربا كما أن الجزافية مثلا فيه تكفي في تحقق عدمه.
# فتحصل أن المدار المتصف بكل منهما في ذلك الزمان، وفي مضمر علي بن
~~إبراهيم الطويل (1) ولا ينظر فيما يكال أو يوزن إلا إلى العامة ولا يؤخذ
~~فيه بالخاصة فإن قوما يكيلون اللحم ويكيلون الجوز فلا يعتبر بهم، لأن أصل
~~اللحم أن يوزن، وأصل الجوز أن يعد " وهو مؤيد بما ذكرنا في الجملة، ولعل
~~العلم باتفاق البلدان في هذا الزمان على أحدهما، مع عدم العلم بالحدوث، بل
~~اتفاق بعضها مع عدم العلم بخلاف الباقي كاف، في اثباته فيه، لأصالة عدم
~~التغير والانتقال من صفة أخرى.
# وإليه أشار المصنف بقوله (وما جهل الحال فيه، رجع إلى عادة البلد) أما
~~(إن اختلفت البلدان فيه) على وجه لم يعلم عادة عصره عليه السلام، فالمشهور
~~بين المتأخرين بل لعل عليه عامتهم أنه (كان لكل بلد حكم نفسه)، وهو المحكي
~~عن المبسوط والقاضي معللين له بالأصل في الجملة، وأن المعتبر العرف والعادة
~~عند عدم الشرع، وكما أن عرف تلك البلد التقدير فيلزمه حكمه عرف الآخر
~~الجزاف مثلا فيلزمه حكمه صرفا للخطاب إلى المتعارف من الجانبين، ورد للناس
~~إلى عوائدهم، كما في القبض والحرز والاحياء وإلا لزم الخطاب
# PageV23P363
# بما لا يفهم، فيكون قد قام العرف الخاص مقام العام عند انتفائه، وهو
~~مخالف لما سمعته من خبر علي بن إبراهيم (1) ويجب تقييده أيضا بما إذا لم
~~يعلم سبق الاختلاف بالاتفاق، فإن المتجه حينئذ عدم الربا، وإن لم يعلم أن
~~الاتفاق كان على عدم التقدير، ضرورة الاكتفاء في نفي الحرمة باحتمال عدم
~~التقدير، للأصل وغيره.
# أما إذا لم يعلم فقد يتجه ذلك، لكن لا لما ذكروه، بل لاستصحاب هذا الحال
~~إلى زمن الخطاب، فينساق الذهن حينئذ إلى أن لكل بلد حكم نفسه، إذ هو صادق
~~عليه اسم التقدير وعدمه، والأول علة للربا كما أن الثاني علة لعدمه،
~~فإعمالهما معا بعد ms08276 عدم الترجيح بينهما يقتضي بذلك، وليس ذا من تنزيل اللفظ
~~على العرف الخاص المتعدد الذي هو واضح البطلان، كما حرر في الأصول، ضرورة
~~أن الاختلاف بين البلدين مثلا بالتقدير وعدمه، لا في معنى اللفظ، وبينهما
~~بون، كما أن الحكم المزبور لا ينافي ما تقدم سابقا من الاكتفاء في جريان
~~حكم الربا سبق التقدير وإن زال، القاضي بعدم دوران الحكم مدار الوصف، وإلا
~~لانتفى بانتفائه، إذ هو هنا أيضا كذلك، فإنه وإن أعطينا كل بلد حكمه، لكن
~~ليس لدوران الحكم على الوصف وجودا وعدما، بل لدورانه على أصل ثبوت الوصف
~~كما في سابق التقدير، فيجري حينئذ حكم الربا في بلاد التقدير وإن زال، ولا
~~يجري في بلاد الجزاف وإن قدر، بناء على أن ذلك كذلك في المعلوم حاله في عصر
~~النبي صلى الله عليه وآله.
# نعم قد يشكل ذلك بأن المختلف في بلدين مثلا لا يدخل تحت إطلاق أحد
~~الخطابين، لا أنه مصداق لكل منهما، فقضية الأصل عدم حرمة الربا وربما يؤيده
~~خبر علي بن إبراهيم (2) السابق إلا أني لم أجد قائلا به هنا بل ولا من
~~احتمله، وبمنع مثل ذلك في الشرع إذ المعلوم منه أن الأشياء منها ما لا يصح
~~بيعها إلا بالتقدير، ولتوقف رفع
# PageV23P364
# الجهالة عليها ومثلها لا ينبغي اختلاف البلدان، بل لا بد من الحكم بفساد
~~فعل فاقدة التقدير، ومنها لا يعتبر فيها ذلك، فيجوز بيعها مقدرة وبلا تقدير
~~واختلاف البلدان في هذه بأن كان التعارف في بعضها التقدير وفي الآخر العدم،
~~غير قادح في عدم الربا فيها، لعدم اشتراط صحة بيعها بالتقدير، فيجوز بيعها
~~بدونه في بلاد التقدير فلم يتحقق شرط الربا، ودعوى إمكان توقف رفع الجهالة
~~على التقدير في بلاد دون أخرى يمكن منعها حينئذ فمفروض المسألة حينئذ لا بد
~~وأن يكون من الثاني، حملا لأفعال المسلمين على الصحة، فلا يجري فيه الربا،
~~بل احتمال ذلك فيه كاف في رفع الحرمة، ولكن قد يدفع ذلك كله وغيره بالاجماع
~~المركب إن لم يكن البسيط، إذ الأقوال ms08277 في المسألة ثلاثة أشهرها ما عرفت.
# (وقيل) والقائل الشيخ في النهاية وسلار فيما حكي عنه (يغلب جانب التقدير
~~ويثبت التحريم) حينئذ (عموما) من غير فرق بين بلد الكيل والوزن والجزاف،
~~وعن فخر المحققين أنه قواه، ولعله لصدق التقدير، وإن كان يعارضه صدق عدمه،
~~وكما أن الأول مناط الربا، كذلك الثاني مناط عدمه، وأصالة الجواز المستفادة
~~من إطلاق الأدلة وعمومها تقتضي الجواز، ولا يعارضها إطلاق حرمة الربا بعد
~~تقييده باشتراط الوزن والكيل.
# وقيل والقائل المفيد: إن تساوت الأحوال فيه غلب جانب التقدير، و الأرجح
~~الأغلب، ولعل المشكوك عنده من المتساوي ترجيحا له بغلبته على غيره، بخلاف
~~الأول الموافق جريان الربا فيه للاحتياط ولقوله عليه السلام (1) " ما اجتمع
~~الحرام والحلال إلا وغلب الحرام، الحلال " لكن لا يخفى عليك عدم وجوب
~~مراعاة الأول عندنا، وعدم تناول الثاني لما نحن فيه.
# نعم يؤيد القولين معا ما ذكرناه من أنهما موافقان لعمومية الحكم وأن الشئ
~~إما ربوي أو لا، لا أنه ربوي في مكان دون آخر، بل قد يظهر من بعضهم أنه
~~كذلك في الزمان أيضا، لكن ومع ذلك فالوقوف على المشهور أولى، وإن كان
~~الاحتياط
# PageV23P365
# لا ينبغي تركه، خصوصا بعد أن حكى الميل إلى قول المفيد جماعة من
~~المتأخرين والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (المراعى في المساواة) المسوغة لبيع المتجانس كيلا أو
~~وزنا (وقت الابتياع) فيجوز حينئذ بيع كل ماله حالتا رطوبة وجفاف، بعضه ببعض
~~مع تساوي الحالين، كالرطب بمثله والعنب بمثله، والفواكه الرطبة بمثلها،
~~واللحم الطري بمثله، والحنطة المبلولة بمثلها، والتمر والزبيب والفاكهة
~~الجافة والمقدد والحنطة اليابسة كل واحد بمثله، بلا خلاف أجده فيه، بل في
~~التحرير القطع به الجاري مجرى الاجماع، بل عن نهاية الإحكام نسبته إلى
~~علمائنا للأصل السالم عن معارضة التفاضل حالة العقد، ولأنه وجد التماثل
~~فيهما في الحال على وجه لا ينفرد أحدهما بالنقص كبيع اللبن باللبن.
# وكذلك جميع الأشياء الرطبة بعضها ببعض سواء كان لها حالة جفاف أو لا،
~~كالرطب الذي لا يتمر، والعنب الذي لا يزبب، ms08278 والبطيخ ونحوه، وكذا بيع اليابس
~~بمثله، فيندرج حينئذ في جميع ما تقتضي الجواز، كما أنه يخرج عما يقتضي
~~المنع بل ما تسمعه من نصوص (1) المسألة الآتية ظاهرة في الجواز فيه، لكنه
~~قد يقال بوجوب تقييد ذلك بما إذا لم تختلف كيفية الرطوبة بما لا يتسامح في
~~مثله بالعادة، وإلا كان إلحاقه بالمسألة الآتية أي بيع الرطب بالجاف أولى،
~~بل قد يناقش في الجواز في غيره أيضا بفحوى ما تسمعه من النصوص الآتية،
~~الدالة على منع بيع ما ينقص إذا جف بجنسه الجاف، معللة له بذلك، ضرورة
~~اقتضائها الحرمة بعدم المساواة المتأخرة عن وقت الابتياع، فهي حينئذ شرط في
~~الجواز، والشك فيها شك فيه، ومع فرض رطوبة العوضين معا لم يعلم مساواتهما
~~بعد الجفاف قطعا، لاحتمال زيادته في واحد دون الآخر، اللهم إلا أن تدفع
~~بمنع اقتضاء تلك النصوص شرطية
# PageV23P366
# المساواة على الوجه المزبور، بل أقصاها الحرمة بتحقق النقصان عند العقد،
~~وهو منتف في الفرض قطعا، لاحتمال المساواة في الواقع.
# نعم لو علم حال البيع بنقصان أحدهما من الآخر بعد الجفاف، اتجه الالحاق
~~بالمسألة الآتية، أما إذا لم يعلم وقت الابتياع فلا معارض لما يقتضي الصحة
~~من النصوص وغيرها، بل مقتضى إطلاقها ذلك وإن تحقق النقصان متأخرا عن وقت
~~الابتياع، وإن كان لا يخلو من تأمل في الجملة، بل خيرة المصنف تبعا للمحكي
~~عن الشيخ في مبسوطه وخلافه و ابني زهرة وإدريس وكاشف الرموز الاكتفاء
~~بالمساواة وقت الابتياع، وإن علم النقصان حاله بعد ذلك.
# (فلو باع لحمانيا بمقدد متساويا جاز، وكذا لو باع بسرا برطب، وكذا لو باع
~~حنطة مبلولة بيابسة، لتحقق المماثلة) فيخرج عما دل على حرمة الربا، و يدخل
~~فيا دل على الجواز، بعد عدم حجية منصوص العلة في غير ذي العلة، (وقيل
~~بالمنع) والقائل القديمان والشيخ في موضع من المبسوط، والوسيلة، والتذكرة،
~~والتحرير، ونهاية الإحكام، والإرشاد، والمختلف، والقواعد، واللمعة،
~~والمقتصر والمهذب، والتنقيح، وإيضاح النافع، والميسية، والمسالك، والروضة،
~~والدروس، على ما حكي عن بعضها، بل في التذكرة أنه المشهور، ms08279 وفي التنقيح وعن
~~إيضاح النافع أن عليه الفتوى، (نظرا إلى تحقق النقصان عند الجفاف) فلا تجدي
~~المساواة وقت الابتياع، وقد أرسله العامة والخاصة في كتب فروعهم عن النبي
~~صلى الله عليه وآله (1) " أنه سئل عن بيع الرطب بالتمر فقال: أينقص إذا جف؟
~~فقيل له: نعم، فقال: لا إذا " وكان سؤاله مع العلم بالحال، لبيان الوجه في
~~التحريم وقد قال: الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي (2) " لا يصلح التمر
~~اليابس بالرطب من أجل أن التمر يابس والرطب رطب فإذا يبس نقص " و
# PageV23P367
# في خبر داود بن سرحان (1) لا يصلح التمر بالرطب، إن الرطب رطب، والتمر
~~يابس فإذا يبس الرطب نقص " وخبر داود الابزاري (2) الذي يقرب من ذلك "
~~والباقر عليه السلام في خبر محمد بن قيس (3) أن أمير المؤمنين عليه السلام
~~كره أن يباع التمر بالرطب عاجلا بمثل كيله إلى أجل من أجل أن التمر ييبس
~~فينقص من كيله " بناء على إرادة الحرمة من نفي الصلاح والكراهة في باب
~~الربا، لكثرة التعبير بهما عنهما فيه خصوصا في نحو المقام الذي قد عرفت
~~شهرة الأصحاب عليه، وخصوصا بعد ما ورد (4) من نحو ذلك من أن عليا عليه
~~السلام لا يكره الحلال، بل في صحيح الحلبي ما يشهد لإرادتها منه، كما لا
~~يخفى.
# والمناقشة في حجية العلة في غير موردها واهية، كما حرر في الأصول، بل هي
~~هنا في صحيح الحلبي كالصريحة في التعميم، (أو) يعلل المنع مضافا (إلى) ذلك،
~~(انضياف أجزاء مائية مجهولة) فمقابله أزيد منه بالنسبة إلى أجزائه فعلا فلا
~~مساواة حال الابتياع حينئذ.
# لكن قد يناقش فيه بأنه إنما يتم في ذي البلل العرضي كالحنطة المبلولة، لا
~~في مثل العنب ونحوه مما كان الماء فيه أحد أجزائه، ومن هنا فرق في المحكي
~~عن موضع من المبسوط بين الحنطة المبلولة وغيرها، فمنع فيها دون نحو العنب
~~بالزبيب، وعلى كل حال فلا ريب في أن المنع مطلقا أقوى، (و) منه يعلم أنه لا
~~ينبغي أن يكون (في بيع الرطب بالتمر) في غير العرية ms08280 (تردد) كما وقع من
~~المصنف إذ هو مورد العلة المزبورة، وإن قال (والأظهر اختصاصه بالمنع
~~اعتمادا على أشهر الروايتين) رواية وعملا، بل هو المشهور بين الأصحاب نقلا
~~وتحصيلا، بل في الغنية وعن الخلاف الاجماع عليه، وهما الحجة بعد النصوص
~~السابقة التي لا وجه للمناقشة فيها باحتمال حملها
# PageV23P368
# على النسيئة المتفق عليه منعها فيه، كما في التحرير استنادا إلى خبر محمد
~~بن قيس (1) منها، ضرورة ظهور شمول مفهوم التعليل للنقد والنسيئة، ولو أريد
~~الثاني لكان اللازم التعليل بها، على أنه لو سلم دلالة خبر محمد بن قيس على
~~ذلك فلا دلالة فيه على العدم في النقد، كي ينافي غيره من النصوص الذي يراد
~~حملها عليه، كما أنه لا وجه للمعارضة بالأصل والاطلاقات التي يكفي في
~~تخصيصها الأقل من ذلك.
# وبموثق سماعة (2) قال " سئل أبو عبد الله (3) عليه السلام عن العنب
~~بالزبيب قال لا يصلح إلا مثلا بمثل قال والتمر بالرطب مثلا بمثل " المؤيد
~~بخبر أبي الربيع في الجملة " قال لأبي عبد الله عليه السلام ما ترى في
~~التمر والبسر الأحمر مثلا بمثل؟ قال: لا بأس قلت فالبختج والعنب مثلا بمثل؟
~~قال: لا بأس " القاصرين عن المعارضة من وجوه بل قد يحتملان بل قيل: إنه
~~الظاهر إرادة المماثلة بوصفي الرطوبة واليبوسة، فيكون كل منهما حينئذ مشعرا
~~بالمنع مع المخالفة، بل ربما احتمل في الموثق حمله على عنب يابس أو زبيب
~~رطب، و التفاوت اليسير غير قادح كبيع العسل بالعسل قبل التصفية، واللحم
~~الطري بمثله، بل في الكافي قلت: والتمر والزبيب قال مثلا بمثل فيكون خارجا
~~عما نحن فيه، كما أن خبر أبي الربيع كذلك إذ ليس فيه بيع الرطب بالتمر.
# نعم أقصاه المنافاة لتعدية العلة، وقد يحتمل إرادة الرطب من التمر، فيكون
~~حينئذ من قبيل بيع ذي الحالتين مع التساوي فيهما، والمراد بالبختج فيه عصير
~~العنب المطبوخ بالنار، وبالعصير ذلك قبل أن تمسه النار كما قيل، ولعله مما
~~ينقصه التجفيف، لا الجفاف بنفسه، وستسمع الحال فيه كل ذلك مع ندرة الخلاف،
~~لانحصاره ms08281 فيما أجد في المحكي عن الاستبصار الذي لم يعد للفتوى، وموضع من
~~المبسوط، وابن إدريس فجوزاه على كراهية، بل قال الثاني منهما: أن مذهبنا
~~ترك التعليل والقياس، لأنه
# PageV23P369
# كان يلزم عليه أنه لا يجوز بيع رطل من العنب برطل من الزبيب، وهذا لا
~~يقول به أحد من أصحابنا بغير خلاف، وهو كما ترى.
# نعم تبعهما بعض متأخري المتأخرين ولو زاد في الرطب بما يساوي نقيصة
~~الجفاف لم يرتفع المانع، سواء كانت الزيادة من الجنس أو المخالف لفوات
~~التساوي حال الابتياع، كما أنه كذلك لو نقص في التمر، وفي التحرير الاتفاق
~~على منع بيع أحدهما بالآخر متفاضلا، نعم لو نقص الرطب وضم إليه من غير جنسه
~~وباعه بالتمر صح، ولو فرض زيادة أحد العوضين على حال الابتياع من غير نقيصة
~~للآخر جاز بعد احراز المساواة حال البيع، للأصل والاطلاقات السالمة عن
~~معارضة تعدية العلة، اللهم إلا أن يدعى ظهورها في إرادة المثال، ولو كان
~~النقصان بالجفاف يسيرا لقلة العوضين جرى عليه حكم الربا في وجه، لكونه مما
~~لا يتسامح فيه حال الكثرة، وربما يومي إليه ترك الاستفصال في منع بيع الرطب
~~بالتمر، كما أن المتسامح به حال الكثرة لا يقدح في القلة وإن تفاحش، وقد
~~يقوى في النظر ملاحظة أشخاص الأعواض في ذلك، ولو كان مما ينقصه التجفيف لا
~~الجفاف أمكن الاكتفاء بالمساواة حال البيع، إذا لم يكن معظم الانتفاع به
~~متوقفا على التجفيف، أو أنه متخذ عادة لذلك، وكذا يكتفى بالمساواة في وجه
~~لو كان مما يعود نقصه، لاعتياد رش الماء عليه والله أعلم.
# (فروع) (الأول: إذا كانا) أي العوض والمعوض (في حكم الجنس الواحد وأحدهما
~~مكيل والآخر موزون كالحنطة والدقيق فبيع أحدهما بالآخر وزنا جايز) مع
~~التساوي و إن تفاوتا بالكيل وفاقا للمحكي عن المبسوط والسرائر والقاضي، وبه
~~صرح في التحرير والمسالك وغيرهما، للاطلاقات وصدق بيع المثل، بالمثل، وفي
~~صحيح زرارة (1) " الدقيق بالحنطة والسويق بالدقيق مثلا بمثل لا بأس به "
~~وقال محمد بن مسلم (2) للباقر (عليه السلام) في
# PageV23P370
# الصحيح ms08282 " ما تقول في البر بالسويق فقال: مثلا بمثل لا بأس به، قلت إنه
~~يكون له ريع فيه فضل فقال أليس له مؤنة؟ قلت: بلى قال: هذا بهذا " وقال
~~الصادق عليه السلام في مرسل صفوان (1) " الحنطة والدقيق لا بأس به رأسا
~~برأس " وسأله أبو بصير (2) أيضا " عن الحنطة بالشعير والحنطة بالدقيق فقال:
~~إذا كانا سواء فلا بأس، وإلا فلا " مضافا إلى أصالة الوزن للكيل وأنه أضبط
~~وأشد رفعا للغرر والجهالة منه، (و) لذا لم يتردد المصنف في الجواز.
# أما (في الكيل) بمعنى بيع أحدهما بالآخر كيلا مع التساوي فيه وإن تفاوت
~~في الوزن فقال فيه (تردد) من إطلاق النصوص السابقة، ولأن الكيل أصل للحنطة
~~فيستصحب في فروعها، ومن أن الوزن أضبط وأنه أصل للكيل، ولذا المقدر بالوزن
~~لا يباع كيلا، لعدم ارتفاع جهالته به، وللشك في صدق إطلاق المثلين مع تفاوت
~~الوزن، ولأن من أفراد هذه القاعدة ما لا يمكن فيه القول بالكيل، كالحنطة
~~بالخبز (و) السمسم بالشيرج.
# ف‍ (الأحوط) حينئذ (تعديلهما بالوزن) الذي هو الأصل خروجا عن خلاف
~~المبسوط وابن البراج، حيث قالا في مفروض المسألة: لا يباع إلا وزنا، وإن
~~مثلاه بالحنطة والخبز، بل ظاهرهما أنه ليس الحنطة والدقيق منه، ولذا ذكر
~~أولهما أن الأحوط فيهما بيعهما بالوزن، ثم عقبه بحكم ما نحن فيه جازما بما
~~سمعت، وفي المختلف " أن الحنطة من المكيلات وكذا الدقيق لأن أصله من
~~الحنطة، وهي مكيلة فلا يباع أحدهما بالآخر إلا بالكيل ولا يباع بالوزن وإلا
~~جاء الربا، لا يقال: إذا بيعا بالكيل حصل الربا أيضا، لأن الحنطة أثقل من
~~الدقيق، فيحصل التفاوت في الوزن، وهو عين الربا، لأنا نقول لا اعتبار
~~بالتفاوت في الميزان في المكيل.
# ثم روى زرارة (3) في الصحيح إلى آخره ومحمد بن مسلم (4) إلخ وإنما تتحقق
# PageV23P371
# المتماثلة بالتساوي في المقدار الذي جعله الشارع معيارا لهما وهو الكيل،
~~وإن اختلف في غيره مما لم يجعله معيارا، وقول الشيخ أن الأحوط الوزن، لأن
~~الدقيق أخف من الحنطة غير جيد، لأنه من هذه ms08283 الحيثية كان الأحوط الكيل، إذ
~~تساويهما في الوزن يقتضي التفاضل بينهما فيما جعله الشارع معيارا لهما وهو
~~الكيل الذي نهى عنه، وتساويهما في الكيل يقتضي تماثلهما فيما جعله الشارع
~~معيارا لهما الذي أمر به، وإن اختلفا فيما سواه.
# قلت: لكن هذا كله خروج عما نحن فيه من بيان حكم ما لو اختلف ما هو كالجنس
~~الواحد في التقدير ودعوى امتناع ذلك لتبعية الفروع للأصول كما يومي إليه
~~أول كلامه، واضحة المنع، وربما كانت هي منشأ قوله بأن الدقيق مكيل، وإلا
~~فالمنقول أنه موزون، وربما كان في صحيح ابن مسلم (1) إيماء إليه بناء على
~~أن الفضل في الحنطة عليه، إنما يكون بالوزن في بعض نصوص مقاطعة الطحان (2)
~~التصريح باعتباره بالوزن، كما أن فيه اعتبار الحنطة به، ولا ينافيه معلومية
~~اعتبارها بالكيل، إذ يمكن أنها كانت تعتبر بهما.
# وكيف كان فالظاهر عدم الخلاف في مفروض المسألة، لا في مثالها في عدم جواز
~~البيع بالكيل، وتردد المصنف والفاضل في التحرير ليس قولا بل لم أجد من
~~احتمله غيرهما بل اقتصر الثاني منهما في القواعد على احتمال تحريم البيع
~~بالكيل والوزن للاختلاف قدرا وتسويغه بالوزن، لكن في المسالك عن الفاضل أنه
~~اعتبر الكيل فيما هو أصله، و استحسنه هو، وفيه مع أنه لا يتم في نحو الحنطة
~~بالخبز، أنه لا مدخلية لكيل الأصل في ذلك، وعن السرائر نفي الخلاف عن عدم
~~جواز بيع الموزون مكيلا.
# والتحقيق في المسألة مبني على تحقيق مسألة أخرى، وهي جواز بيع الموزون
~~مكيلا وبالعكس وعدمه، فعن المبسوط إذا كان عادة الحجاز على عهده صلى الله
~~عليه وآله
# PageV23P372
# وسلم في شئ الكيل لم يجز إلا كيلا في ساير البلاد، وما كانت فيه وزنا لم
~~يجز فيه إلا وزنا بلا خلاف في ذلك كله، قيل: وظاهره بين المسلمين واحتمل في
~~جامع المقاصد في ذلك ثلاثة احتمالات.
# الأول - الجواز مطلقا لاندفاع الغرر والجهالة بذلك، واعتبار الشارع له
~~بالكيل مثلا لا يقضي بعدم حصول العلم بدونه، مضافا إلى أصالة صحة البيع، ثم
~~أجاب ms08284 عما لعله يورد هنا من منع بيعه بجنسه كذلك، بأن ذلك إنما هو لأجل
~~الحذر من التفاوت، لا لحصول الجهالة، الثاني - عدم الجواز مطلقا، لأن كلا
~~من المعيارين بالإضافة إلى ما علم بالآخر غير محصل للعلم بالمقدار فلا
~~يندفع به الغرر، ثم قال: وفيه منع الثالث - التفصيل بجواز بيع المكيل
~~موزونا دون العكس، قال: ويظهر من التذكرة اختياره، و المستند فيه أن الوزن
~~أصل للكيل، ولم يثبت مرادهم منه، فإن أرادوا أن الكيل طار على الوزن فغير
~~واضح، لأن المفروض أن المكيل لم يكن موزونا، وإن أرادوا أن الوزن أدل على
~~المقدار، فغير ظاهر أيضا، لأن مقدار معيار الكيل إنما هو باعتبار حجمه لا
~~باعتبار ثقله وخفته، وإن أرادوا أغلبيته في أكثر الأشياء، فيكون الأصل
~~بمعنى الراجح، فشرعا غير معلوم، والعرف لا يرجع إليه فيما ثبت حكمه شرعا،
~~هذا كله في غير البيع بالجنس.
# أما فيه فقد صرح غير واحد بوجوب ذلك الاعتبار فيه فلا يباع المكيل بجنسه
~~إلا مكيلا، وكذا الموزون، وإن قلنا بالجواز في غيره، بل قيل إنه مجمع عليه
~~في الظاهر، قال في التذكرة: " ما أصله الكيل يجوز بيعه وزنا سلفا ومعجلا،
~~ولا يجوز بيعه بمثله وزنا، لأن الفرض في السلف والمعجل تعيين الجنس ومعرفة
~~المقدار، وهو يحصل بهما، والفرض المساواة فاختص المنع في بعضه ببعض به.
# وفي المختلف " قال ابن إدريس: يجوز أن يسلف في المكيل من الحبوب و
~~الأدهان وزنا في الموزون كيلا إذا كان يمكن كيله، ولا يتجافى في المكيال،
~~ولا يجوز بيع الجنس الواحد فيما يجري فيه الربا بعضه ببعض وزنا إذا كان
~~أصله الكيل، و PageV23P373
# لا كيلا إذا كان أصله الوزن - والفرق أن المقصود من السلم معرفة مقدار
~~المسلم فيه، حتى يزول عنه الجهالة، وذلك يحصل بأيهما قدر من كيل أو وزن،
~~وليس كذلك ما يجري فيه الربا فإن الشارع أوجب علينا التساوي والتماثل
~~بالكيل في المكيلات وبالوزن في الموزونات، فإذا باع المكيل بعضه ببعض وزنا
~~فإذا رد إلى الكيل جاز أن ms08285 يتفاضل لثقل أحدهما وخفة الآخر، فلذلك افترقا،
~~ويجوز بيع المكيل بالوزن، ولا يجوز بيع الموزون بالكيل، " وعن المبسوط في
~~باب السلم " لا يجوز بيع الجنس الواحد فيما يجري فيه الربا بعضه ببعض وزنا،
~~إذا كان أصله الكيل، ولا كيلا إذا كان أصله الوزن " وفي القواعد " هنا لا
~~يجوز بيع الموزون بجنسه جزافا ولا مكيلا ولا المكيل جزافا ولا موزونا " وفي
~~باب السلم تردد في جواز السلف في المكيل موزونا وبالعكس، وفي المختلف هنا "
~~الأقرب عندي أن المكيل لا يباع بعضه ببعض بالوزن مع احتمال التفاوت، وكذا
~~العكس " إلى غير ذلك من كلماتهم المتفرقة، لكن في المسالك في شرح قول
~~المصنف فيجوز بيع المتجانسين وزنا بوزن نقدا " هذا إذا كان أصلهما الوزن،
~~أما لو كان أصلهما الكيل ففي الاكتفاء بتساويهما وزنا خاصة نظر من كون
~~الوزن أضبط حتى قيل: إنه أصل للكيل، ومن ورود الشرع والعرف بالكيل، فلا
~~يعتبر بغيره، وظاهر كلام المصنف اختيار الأول، وهو متجه، ونقل بعضهم
~~الاجماع على جواز بيع الحنطة والشعير وزنا، مع الاجماع على كونهما مكيلين
~~في عهده صلى الله عليه وآله. " قلت وعن التذكرة أيضا إجماع الأمة على أنهما
~~والملح والتمر كانت مكيلة في عهده صلى الله عليه وآله، قال: " فلا تباع
~~بعضها ببعض إلا مكيلة، ولا يجوز بيع شئ منها بشئ آخر من جنسها وزنا " ونحوه
~~قال: في الموزون أيضا، قلت: التحقيق في أطراف المسألة أنه لا ريب في أن
~~الاطلاقات تقتضي صحة البيع مع تعارف الكيل في الموزون أصلا و بالعكس، ولا
~~دليل يدل على وجوب اعتبار أصله صالح لتقييدها، بل السيرة القاطعة على بيع
~~ما ذكروا أنها مكيلة في عهده بالوزن، عاضدة لها، بل لعل دليل الغرر
~~والجهالة PageV23P374
# يقضي بعدم جواز البيع بالاعتبار الأصلي، بعد أن كان المتعارف غيره، ضرورة
~~حصولهما به بعد نسخ الأصل ورفضه، وإن كان قد لوحظ في ابتداء التعارف حتى
~~يصح البيع.
# ومنه يعلم أنه لا يجوز بيع ما كان المتعارف كيله بالوزن حال تعارف كيله
~~وبالعكس ضرورة ms08286 حصول الجهالة والغرر بذلك، إذ الوزن لمتعارف الكيل مثلا
~~كالمكيال المجهول وكالوزن بصخرة مجهولة، ودعوى أصالة الوزن للكيل قد عرفت
~~المراد بها، وعدم ثبوتها على وجه يجدي.
# فتحصل أن الأقوى اعتبار التعارف في ذلك، وهو مختلف باختلاف الأزمنة
~~والأمكنة، ولا فرق في ذلك بين البيع بالجنس وغيره، فالموزون الذي كان
~~يتعارف كيله في السابق يجري فيه الربا باعتبار الوزن لعدم صحة بيعه كيلا
~~على ما ذكرنا، وكذا المكيل، والتساوي والتفاضل المذكور في الأدلة ينصرف إلى
~~ما تعارف من الاعتبار لذلك البيع، كما هو واضح.
# اللهم إلا أن يقال: إنه بالنسبة إلى رفع الربا يعتبر التساوي بالمعيار
~~الأصلي، وإن كان لا يباع إلا بالوزن فيعتبر مساواته مثلا بالكيل ليسلم من
~~الربا ثم يوزن إذا أريد بيعه، وإن حصل التفاضل فيه، ولكن مقتضى ذلك أن
~~التساوي في الوزن المتعارف لا يكفي، والتفاضل فيه بعد التساوي في الكيل لا
~~يقدح، والتزامه في غاية الصعوبة، وليس في الأدلة ما يشهد له، والاجماع
~~السابق من التنقيح إنما هو في جريان الربا على المعتبر أصلا وإن تعارف
~~جزافيته، وعدمه وإن تعارف اعتباره، فليس حينئذ إلا ما ذكرناه فتأمل جيدا.
# ولو فرض تعارف الكيل والوزن فيه جاز البيع بكل منهما مع التساوي فيه، و
~~إن اختلف في التقدير الآخر، ومن ذلك يعلم أن الأقوى في موضوع مسألة المتن
~~عدم الجواز بالكيل وبالوزن، لاستلزام كل منهما تقدير أحدهما بغير المتعارف
~~في تقديره، وتعارف كيل الأصل أو وزنه غير مجد في الفرع بعد فرض حصول
~~التعارف فيه على PageV23P375
# خلاف أصله.
# نعم لو فرض أن أحدهما مكيل وموزون، والآخر موزون خاصة، أو مكيل كذلك جاز
~~بيعهما بالتقدير المشترك بينهما دون المختص بأحدهما وبهذا يظهر لك النظر في
~~جملة مما تقدم وغيره، خصوصا مثل عبارة المصنف وغيرهما كما لا يخفى على من
~~لاحظ كلماتهم، لكن بقي شئ، وهو أنه وإن قلنا أن التحقيق عدم الجواز في
~~موضوع مسألة المتن، إلا أن الظاهر عدم كون الحنطة والدقيق من ذلك، فإن
~~النصوص والفتاوى ms08287 اتفقت على الجواز فيها، بل في التذكرة الاجماع عليه.
# نعم ليس في شئ من النصوص ما يدل على أن أحدهما لا يباع إلا كيلا والآخر
~~لا يباع إلا وزنا، كي يكون ذلك مثالا لموضوع المسألة، فيمكن كونهما معا
~~مكيلين و يمكن كونهما معا موزونين ويمكن كونهما يباعان بهما، أو أن أحدهما
~~كذلك دون الآخر وقد وقع البيع بالاعتبار المشترك، فلا منافاة حينئذ بين ما
~~ذكرناه وبين هذه النصوص، ومعقد إجماع التذكرة ومن الغريب احتمال الحرمة في
~~القواعد في خصوص ذلك والله أعلم.
# الفرع (الثاني بيع العنب بالزبيب جايز) عند المصنف ومن عرفت سابقا ممن لا
~~يعدى العلة (وقيل لا، إطرادا لعلة الرطب بالتمر و) هو لا (الأول أشبه)
~~عندنا كما عرفت الحال فيه، (وكذا البحث في كل رطب مع يابسه).
# الفرع (الثالث يجوز بيع الأدقة بعضها ببعض مثلا بمثل) مع اتحاد الجنس، و
~~متفاضلا مع اختلافه، من غير فرق بين الناعمين والخشنين، والناعم والخشن،
~~بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بيننا، للاطلاقات، وعن الشافعي في القديم
~~والجديد أنه لا يجوز بيع الدقيق بالدقيق مع اتحاد الجنس، وعن أبي حنيفة عدم
~~جواز بيع الناعم بالخشن، ولا ريب في فسادهما، (و) كذا يجوز بيع (الأخباز)
~~بعضها ببعض متساويا مع اتحاد الجنس، ومتفاضلا مع اختلافه، نعم يعتبر في
~~الأول الاتحاد أيضا في الرطوبة واليبوسة وإلا جاء البحث السابق بلا خلاف
~~أجده في شئ من ذلك بيننا، لاطلاق الأدلة، وعن PageV23P376
# الشافعي أنه لا يجوز أحدهما بالآخر إذا كانا رطبين، بل عنه في كتاب الصرف
~~أنه لا يجوز أيضا إذا كانا يابسين مدقوقين يمكن كيلهما، ولا ريب في فساده.
# (و) كذا يجوز بيع (الخلول) بعضها ببعض متساويا مع اتحاد الجنس، و متفاضلا
~~مع اختلافه، بلا خلاف أجده بيننا من غير فرق في أفراد الخل بين المعتصر
~~وبين الممزوج بالماء، فيجوز حينئذ عندنا كما في التذكرة بيع خل العنب
~~بالزبيب لاتحاد أصلهما، خلافا للشافعي فلا يجوز. لأن في خل الزبيب ماء،
~~وفيه أنه غير مانع ms08288 إذ هو إن أفاد اختلاف الحقيقة جاز متفاضلا، وإلا
~~متساويا، وكذا خل الزبيب بخل الزبيب عندنا، كما عن التذكرة أيضا خلافا له
~~أيضا، لأن في كل منهما ماء قال: وإن قلنا في الماء ربا لم يجز، بمعنى جواز
~~تفاضل الزبيب والماء، وهو كما ترى، وكذا خل التمر بخل التمر عندنا، كما في
~~التذكرة خلافا له أيضا.
# أما خل التمر بالزبيب فلا إشكال فيه عندنا أيضا لاختلاف الجنس، وعن
~~الشافعي أنه إن قلنا في الماء ربا لم يجز وإن قلنا لا ربا فيه جاز، وفساده
~~واضح عندنا، وأما بيع الدبس بالدبس فيجوز عندنا متساويا كما في التذكرة مع
~~اتحاد أصله ومتفاضلا مع اختلافه وعن الشافعي المنع للاشتمال على الماء
~~ويجوز عندنا أيضا بيع الدبس بالتمر مع اتحاد الأصل متساويا ومنعه الشافعي
~~أيضا، ويجوز بيع خل العنب بعصيره متساويا عندنا كما في التذكرة و بالجملة
~~لا ريب في الجواز عندنا في هذه كلها وغيرها (وإن جهل مقدار ما في كل واحد
~~من الرطوبة) في بعضها (اعتمادا على تناول الاسم) وقد تقدم لك تمام البحث في
~~ذلك.
# ومنه يعلم ما في المسالك هنا " قال لا بد في الجواز من اشتراكهما في أصل
~~الرطوبة أي الاخبار في الرطوبة فلو كان أحد الخبزين رطبا والآخر يابسا لم
~~يصح، بناء على ما سلف من القاعدة " وفي العبارة إشارة إليه أثبت لكل واحدة
~~رطوبة جهل مقدارها، ولو علم أن رطوبة أحدهما أكثر من رطوبة الآخر مع
~~اشتراكهما في الأصل، ففي الجواز PageV23P377
# نظر، من صدق الاسم في المثلين، ومن العلم بزيادة حقيقة أحدهما على الآخر،
~~ولعل الأقرب الجواز، لأن الرطوبة غير مقصودة، والحقيقة مطلقة عليهما، وكذا
~~لو علمت الرطوبة في أحدهما، وانتفت من الآخر، كخل الزبيب وخل العنب الخالص.
# قلت: عرفت أنه لا يكفي الاتحاد في الحقيقة والمساواة عند الابتياع، بل لا
~~بد من مراعاة عدم النقصان في أحدهما عن الآخر بعد ذلك، للأخبار السابقة،
~~فإذا فرض عدمه صح، وإن كانت الرطوبة في أحدهما عارضية كخل الزبيب إلا ms08289 أنها
~~صارت من أجزاء الحقيقة، فلاحظ ما تقدم سابقا وتأمل. والله أعلم.
# (تتمة فيها مسائل) (الأولى: لا ربا بين الوالد وولده) إجماعا محكيا
~~مستفيضا، إن لم يكن متواترا، صريحا وظاهرا، بل يمكن تحصيله، إذ لا خلاف فيه
~~إلا من المرتضى في الموصليات، لكن في الانتصار بعد أن ذكر مما انفردت به
~~الإمامية القول بأنه لا ربا بين الولد ووالده، ولا بين الزوج وزوجته، ولا
~~بين الذمي والمسلم، ولا بين العبد ومولاه، وخالف باقي الفقهاء، قال: " وقد
~~كتبت قديما في جواب مسائل وردت علي من الموصل وتأولت الأخبار التي يرويها
~~أصحابنا المتضمنة لنفي الربا بين من ذكرناه، على أن المراد - بذلك وإن كان
~~بلفظ الخبر - معنى الأمر، كأنه قال: يجب أن يقع بين من ذكرناه ربا، كما قال
~~تعالى (2) " من دخله كان آمنا " وكقوله تعالى (2) " فلا رفث ولا فسوق ولا
~~جدال في الحج " و قوله صلى الله عليه وآله (3) " العارية مردودة، والزعيم
~~غارم " ومعنى ذلك كله الأمر " إلى أن قال:
# PageV23P378
# " واعتمدنا في نصرة هذا المذهب على عموم ظاهر القرآن، ثم لما تأملت ذلك
~~رجعت عن هذا المذهب، لأني وجدت أصحابنا مجمعين على نفي الربا بين من ذكرنا،
~~وغير مختلفين فيه في وقت من الأوقات، وإجماع هذه الطائفة قد ثبت أنه حجة،
~~ويخص به ظاهر القرآن ".
# وهو كما ترى بعد اعترافه بالخطأ وأنه مخالف للاجماع في فتواه السابقة، لا
~~يقدح في تحصيل الاجماع، بل هو مؤكد له، مضافا إلى خبر عمرو بن جميع (1)
~~الذي رواه المشايخ الثلاثة عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " قال: أمير
~~المؤمنين عليه السلام ليس بين الرجل و ولده ربا، وليس بين السيد وعبده ربا،
~~وصحيحي زرارة (2) ومحمد بن مسلم (3) الذي رواه الكليني والشيخ عن أبي جعفر
~~" ليس بين الرجل وولده، وبينه وبين عبده، ولا بينه وبين أهله ربا، إنما
~~الربا فيما بينك وبين ما لا تملك، قلت: فالمشركون بيني وبينهم ربا قال:
~~نعم، قلت: فإنهم مماليك، فقال: إنك لست تملكهم، إنما تملكهم مع غيرك، أنت
~~وغيرك ms08290 فيهم سواء، فالذي بينك وبينهم ليس من ذلك، لأن عبدك ليس مثل عبدك
~~وعبد غيرك.
# فمن الغريب دغدغة بعض المتأخرين في الحكم المزبور، وكأنه ناشئ من اختلال
~~الطريقة، وإطلاق الخبرين (و) معاقد الاجماعات يقضي بأنه (يجوز لكل منهما
~~أخذ الفضل من صاحبه) كما صرح به الحلي والفاضلان والشهيدان وغيرهم، بل لعله
~~لا خلاف فيه إلا من الإسكافي، فقال كما في المختلف لا ربا بين الوالد وولده
~~إذا أخذ الوالد الفضل، إلا أن يكون له وارث أو عليه دين وهو اجتهاد في
~~مقابلة النص والفتوى.
# وكيف كان فلا يتعدى الحكم إلى الأم لحرمة القياس بعد اختصاص الدليل
~~بغيرهما، كما أن الظاهر من النص والفتوى إرادة الولد النسبي دون الرضاعي،
~~وإن احتمله بعضهم، ولا إطلاق للمنزلة بحيث يشمل المقام، ضرورة انصرافها
~~للنكاح ونحوه، نعم
# PageV23P379
# قد يتوقف في ولد الزنا من صدق الولد لغة، ومن انصرافه إلى غيره، وعموم
~~التحريم قوي، ولذا صرح جماعة منهم الفاضل وثاني المحققين والشهيدين بعدم
~~تعدي الحكم إلى ولد الولد، لكن توقف فيه بعضهم، بل في الدروس الجزم
~~بالالحاق، وهو لا يخلو من قوة، و إن كان الأحوط خلافا، كما أن الأحوط
~~الاقتصار على الذكر، لأنه المنساق عرفا، لكن في التذكرة وجامع المقاصد أنه
~~لا فرق في الولد بين الذكر والأنثى، لشمول الاسم، وحينئذ لا إشكال في
~~الخنثى، وإن كانت مشكلا.
# نعم قد يتوقف في المشكل منها بناء على اختصاص الحكم بالذكر، فيحتمل
~~التحريم للعموم، والحل للأصل (و)، كذا (لا) ربا (بين المولى ومملوكه)
~~إجماعا بقسميه و للخبرين السابقين (1) وصحيح علي بن جعفر (2) " سأل أخاه
~~موسى بن جعفر عليه السلام عن رجل أعطى عبده عشرة دراهم على أن يؤدي العبد
~~كل شهر عشرة دراهم، أيحل ذلك؟ قال: لا بأس " بل لا يتصور وقوع الربا بينهما
~~بناء على عدم ملكية العبد، ولذا قيل أنه كان ينبغي ترك ذكره ممن كان يرى
~~ذلك.
# نعم يتجه ذكره بناء على الملكية ومستنده حينئذ ما عرفت، اللهم إلا أن
~~يقال: إن المراد هنا ms08291 بالمملوك ما يشمل المكاتب، والقائل بعدم ملكية العبد
~~يقول بها فيه، لكن ذلك مبني على إرادة الأعم منه من النص ومعقد الاجماع،
~~وربما نوقش فيه بأن المنساق غيره.
# نعم لا فرق بين القن والمدبر وأم الولد، لا أقل من الشك فتبقى حرمة الربا
~~على عمومها، كما أن مقتضاها بل هو الظاهر من النص والفتوى، بل هو كصريح
~~صحيح زرارة (3) قصر الحكم على غير المشترك، كما صرح به جماعة، بل في
~~المختلف أطلق أصحابنا، و مقصودهم إذا لم يكن مشتركا، وهو كذلك، ضرورة ظهور
~~النص والفتوى في اتحاد المولى، وكون المملوك جميعه لا بعضه.
# PageV23P380
# لكن قد يقال: إن مثل هذا الظهور لا يرفع حكم المبعض، كما في زكاة الفطرة
~~وغيرها مما كان العنوان فيه نحو ما هنا، بل يظهر من النص والفتوى اتحاد
~~قاعدة في المبعض الذي بعضه حر بالنسبة إلى جريان حكم الملك والحرية على كل
~~من الجزئين، فضلا عن العبد المشترك بين المالكين الذي يمكن القول فيه بحلية
~~الربا فيه بالنسبة إلى كل من مولييه، كإمكان القول في المبعض الحر أنه يصح
~~العقد الربوي فيما قابل الجزء الملك، ويبطل فيما قابل الجزء الحر، نحو ما
~~يقال: في المال المشترك بين الوالد و غيره مثلا، فباعاه من الولد لأحدهما،
~~فإنه يصح العقد بالنسبة إلى نصيب الوالد مع زيادته، ويبطل في غيره.
# على أنه الخبر المزبور (1) - مع احتمال العلة فيه، إقناعية، لما تسمع في
~~المشترك الجزئي - ظاهر في نحو المشترك الجنسي الذي هو بين المسلمين، لا مثل
~~المشترك بين شخصين مثلا، أو مثل الذي بعضه حر وبعضه رق (و) كذا (لا) ربا
~~(بين الرجل وزوجته) إجماعا أيضا بقسميه، ولصحيح زرارة (2) المتقدم سابقا
~~مضافا إلى مرسل الصدوق (3) عن الصادق عليه السلام " ليس بين المسلم وبين
~~الذمي ربا، ولا بين المرأة وزوجها ربا " وهو مضافا إلى الفتاوى ومعاقد
~~الاجماعات، قرينة على إرادة الزوجة من الأهل، في صحيح زرارة لا غيرها، ممن
~~هو أهل عرفا، والأكثر، كما في الرياض، والمشهور كما عن الكفاية أنه ms08292 لا فرق
~~بين الدائمة والمتمتع بها، وبه صرح الشهيدان والعليان.
# لكن قد يناقش بعد تسليم صدق اسم الزوجة بل والأهل عليها، بأن المنساق إلى
~~الذهن الدائمة، خصوصا إذا كان المتمتع بها إلى أجل قصير، ولم يكن متخذا لها
~~اتخاذ الزوجة، بل اتخذها اتخاذ المستأجرة، على أن الدائمة هي التي ثبت لها
~~التفويض في مال الرجل الجملة، كأخذ المأدوم ونحوه، كما أنها هي التي يتسلط
~~الزوج على مالها بحيث
# PageV23P381
# لا يجوز لها العتق إلا بإذنه، على ما في بعض النصوص (1) بل هما المتحدان
~~في المال عرفا، مضافا إلى عموم حرمة الربا التي ينبغي الاقتصار في خلافها
~~على المتيقن.
# ولعله لذا تردد المقداد والصيمري كما قيل بل عن التذكرة وإيضاح النافع
~~ومجمع البرهان ثبوت الربا بينها وبينه، ووجهه ما عرفت، إلا أنه قد يقوى
~~التفصيل بين المتخذة أهلا وغيرها، فلا ربا في الأولى ويثبت في الثانية،
~~ومنه يظهر وجه التوقف في المطلقة الرجعية إذ هي وإن كانت زوجة إلا أنه قد
~~يمنع صدق الأهل عليها، والاحتياط لا ينبغي تركه، وذلك لأن الجمع بين خبري
~~الزوجة والأهل يقتضي اعتبار كل منهما، فإنهما شبه العامين من وجه.
# (و) كذا (لا) ربا (بين المسلم وأهل الحرب) إجماعا بقسميه أيضا إذا أخذ
~~المسلم الفضل، ولمرسل الصدوق (2) والمروي مسندا في الكافي (3) قال: " قال:
~~رسول الله صلى الله عليه وآله ليس بيننا وبين أهل حربنا ربا، نأخذ منهم ألف
~~درهم بدرهم، ولا نعطيهم " و الضعف غير قادح بعد الانجبار، كما أن خبر زرارة
~~يمكن إرادة غير أهل الحرب من المشركين كأهل الذمة، بناء على جريان الربا
~~فيهم أو غير ذلك، ولا فرق في الحربي بين المعاهد وغيره، ولا في كونه بين
~~دار الاسلام أو الحرب، كما صرح به بعضهم بل عن ظاهر الخلاف، الاجماع على
~~الأخير.
# لكن قد يناقش في الأول، بظهور المرسل في غيره ممن هو محارب حال المعاملة،
~~إذ هو كالذمي الذي ستعرف البحث فيه، مضافا إلى وجوب الاقتصار فيما خالف
~~العموم على المتيقن، والأحوط اجتنابه. ms08293
# وعلى كل حال فصريح المرسل المزبور أن المراد من نفي الربا بيننا وبينهم
~~أخذه منهم، لا إعطاؤهم كما هو صريح جماعة وظاهر آخرين، بل لا أجد فيه خلافا
# PageV23P382
# صريحا، وإن كان قد أطلق بعضهم إلا من القاضي فيما حكي عنه، فجوز أخذ كل
~~منهما من الآخر، لكن لا ريب في ضعفه، لعدم ما يصلح للخروج به عن عموم
~~التحريم.
# (ويثبت) الربا (بين المسلم والذمي) قطعا إذا كان الآخذ الذمي وبالعكس
~~(على الأشهر) بل المشهور نقلا وتحصيلا بل عليه عامة المتأخرين إلا النادر،
~~بل لم أجد فيه خلافا إلا ما سمعته من المرتضى وحكي عن ابني بابويه والمفيد
~~والقطيفي، مع أنه قال بعض مشايخنا، إني لم أجد له ذكرا في المقنعة.
# ومن ذلك يعلم ما في دعوى المرتضى من الاجماع عليه الذي هو دليل القول به،
~~والمرسل في الفقيه (1) " ليس بين المسلم والذمي ربا " الذي لا جابر له،
~~ويمكن حمله على إرادة الحرمة منها، نحو ما سمعته من المرتضى في نظايره، قبل
~~أن يرجع إلى المشهور، أو على أنهم حربيون في زمن الغيبة كما ستسمع، على أنه
~~أرسل في النافع رواية معارضة للمرسل، وإن لم أجدها إلا أن يريد قوله في
~~صحيح زرارة (2) " المشركون بينهم وبين المسلمين ربا " المؤيد للعمومات في
~~الجملة، وحمله على إرادة ثبوته حيث يكون الأخذ من المسلم، ينفيه ظهوره أو
~~صراحته في الأعم من ذلك، فلا ريب في أن الأحوط إن لم يكن الأقوى جريان
~~الربا بينهم، إلا إذا خلعوا شرائط الذمة، فإنهم يكونون حينئذ حربيين، بل
~~يظهر من بعضهم أنه كذلك في زمن الغيبة وما شابهها من قصور اليد، إن كانوا
~~لا يغتالون، لشبهة الأمان، ولعله لعدم من يعقد معهم، عقد الذمة وشرائطه،
~~ولم يثبت ولاية حاكم الجور في ذلك، هذا.
# وقد يقال في أصل المسألة أن المراد بنفي الربا بين المسلم والحربي، يأخذ
~~منه ولا يعطيه عدم حرمة ذلك على خصوص المسلم الذي له التوصل بكل طريق إلى
~~أخذ مال الحربي، لأنه هو وماله فئ ms08294 للمسلم، فله السرقة ونحوها، لا أن المراد
~~نفيه على نحو نفيه بين الولد والوالد، وحينئذ فالمعاملة بينهما باطلة توجب
~~حرمة الثمن على الكافر
# PageV23P383
# ويحرم عليه دفع الربا، وللمسلم أخذه منه بتوسط هذه المعاملة التي هي
~~فاسده في الواقع، وصحيحة بزعم الحربي، نحو شراء ولده منه، فإنه شراء صوري
~~مقدمة للاستيلاء على الولد، ليملكه به، لا بالشراء، كذا ما نحن فيه فإن
~~ملكه لما يأخذه منه بالاستيلاء لا بالبيع الربوي، وربما يؤيده ذلك ما سمعته
~~في صحيح زرارة (1) من ثبوت الربا بيننا و بينهم مطلقا، ولكن في خصوص الحربي
~~لنا استنفاذ ماله منه بالمعاملة المزبورة على حسب ما عرفت.
# ومنه يعلم جريان الربا بيننا وبين ساير فرق الكفار المحترم مالهم بذمة،
~~أو صلح، أو أمان أو عهد، أو غير ذلك، بخلاف غير محترمي المال، فإن له
~~التوصل إلى الاستيلاء على ما لهم بالمعاملة المزبورة، ليملكه به، لا بها،
~~بل الظاهر جواز كل معاملة فاسدة معهم بهذا القصد، لا بقصد ترتب الأثر على
~~المعاملة، وإلا فمن البعيد اختصاص الكافر هنا بحلية دفع الربا للمسلم دون
~~أخذه منه، ودون أخذه من غيره من قومه فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع، ومنشأ
~~الوهم الاشتراك مع غيره، بنفي الربا لما عرفت والمراد بهما متغاير والله
~~أعلم.
# المسألة (الثانية) المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا أنه (لا يجوز بيع
~~لحم بحيوان من جنسه كلحم الغنم بالشاة) بل في المختلف لم نقف فيه على مخالف
~~منا غير ابن إدريس فجوز، وقوله محدث لا يعول عليه، ولا يثلم في الاجماع،
~~وفي الدروس نسبته إلى الشذوذ بل عن الخلاف والغنية الاجماع عليه وهو الحجة
~~- بعد النبوي (1) وإن كان عاميا على الظاهر " نهى النبي صلى الله عليه وآله
~~عن بيع اللحم بالحيوان " وموثق غياث (2) على ما قيل عن الصادق عليه السلام:
~~" أن أمير المؤمنين كره بيع اللحم بالحيوان " بناء على إرادة الحرمة منها
~~في خصوص المقام ولو لما في المعتبرة (3) من أنه عليه السلام " لا يكره
~~الحلال " كما
# PageV23P384
# في بعض وإلا الحرام ms08295 في آخر، وللاجماعين المعتضدين بالشهرة.
# - لا أن الحجة فيه تحقق الربا، كي يرد عليه أن الحيوان غير موزون، إذ
~~الظاهر إرادة الحي في محل النزاع، كما اعترف به في المسالك، بل هو ظاهر
~~التذكرة أو صريحها، كالمحكي عن السرائر بل عن نهاية الإحكام وفخر المحققين
~~وغيرهما جعل النزاع فيه، فما عساه يظهر من المختلف من كون النزاع في الأعم
~~- ومن المحكي من مجمع البرهان في خصوص المذبوح - في غير محله، كما أن
~~الاستدلال عليه في المحكي عن إيضاح النافع بأن القوم أجروا ما يجري عليه
~~الوزن عادة مجرى الموزون وإن كان في الحال غير موزون، ولهذا لا يجوز بيع
~~الرطب بالتمر على النخل كذلك أيضا، ضرورة عدم الدليل على ذلك، بل ظاهر
~~الأدلة خلافه، خصوصا ما دل (1) منها على جواز بيع الثوب بالثوب وبالغزل،
~~لخروجه بالصفة عن كونه موزونا الذي أفتى به الفاضل والشهيد والمحقق الثاني،
~~بل ربما ظهر منهم أو بعضهم تعدية الحكم إلى الآنية من الحديد والصفر، إذا
~~لم تجري العادة بوزنها، بل و المصنوع من النقدين كالخاتم والظروف والمراكب
~~المحلاة، فما حكاه عن القوم لم نتحققه.
# نعم قال في القواعد والتذكرة والتحرير: " إن المراد أي في باب الربا جنس
~~المكيل والموزون، وإن لم يدخلاه لقلته كالحبة والحبتين، أو لكثرته كالزبرة،
~~أي القطعة من الحديد "، وظاهره كما اعترف به في الحواشى المنسوبة إلى
~~الشهيد وجامع المقاصد أنه يجب الكيل والوزن في البيع إذا كان المبيع مكيلا
~~أو موزونا بالفعل، فلو بيع ما لا يوزن عادة لقلته أو كثرته وجنسه مكيل كفى
~~في صحة بيعه المشاهدة، إذا بيع بغير جنسه، و أما إذا بيع بجنسه لم يجز كما
~~في الأول ولا بد من المساواة كيلا إن كان مكيلا وإلا فوزنا، كما في الثاني،
~~ويمكن أن يكون ذلك في خصوص ما كان المانع من كيله أو وزنه القلة أو الكثرة،
~~لا غيرهما من الأحوال، ككون الثمرة على الشجرة ونحوها، وهو لا يخلو من نظر.
# PageV23P385
# وبالجملة لا ريب في أنه ليس ms08296 المنع في كلام الأصحاب هنا ملاحظة الربا وإلا
~~لما صح إطلاقهم المنع الشامل لصورة المساواة وزيادة اللحم على الحيوان
~~وبالعكس، ولا اتجه لهم المنع حتى في بيع الحيوان بالحيوان الذي من الواضح
~~فساد القول به، وكان منشاء الوهم ذكرهم هذه المسألة في باب الربا، وزاده
~~إيهاما تقييد غير واحد من الأصحاب المنع بما إذا كان من الجنس (و) أنه
~~(يجوز) البيع (بغير جنسه كلحم البقر بالشاة) بل هو المشهور بين المتأخرين
~~بل في الغنية، والتنقيح الاجماع عليه، بل قيل إن إجماع الخلاف منطبق عليه
~~أيضا، وكأنهم فهموا من إطلاق المقنعة والنهاية والمراسم والقاضي على ما حكي
~~عن بعضهم عدم جواز بيع الغنم باللحم وإرادة اللحم من الغنم، بل لعلهم فهموا
~~ذلك أيضا من خبر غياث (1).
# نعم قيده المصنف بقوله (لكن بشرط أن يكون اللحم حاضرا) ولعله لعدم جواز
~~بيع اللحم نسيئة، كما نص عليه ابن إدريس في المحكي عنه هنا، قال كما في
~~المختلف:
# " يجوز ذلك أي بيع اللحم بالحيوان إذا كان موزونا سواء اتفق الجنس أو لا
~~يدا بيد، وسلفا أيضا إن كان اللحم معجلا دون العكس إذ لا يجوز السلف في
~~اللحم، ويجوز في الحيوان، ويأتي تمام الكلام في السلم إنشاء الله تعالى.
# وكيف كان فذلك كما ترى لا دلالة فيه على أن المنع فيه للربا، إذ ليس في
~~النهاية إلا " لا يجوز بيع الغنم باللحم لا جزافا ولا وزنا " ومثلها
~~المقنعة بزيادة لأنه مجهول، ونحو هما غيرهما في عدم الإشارة إلى كون المنع
~~للربا، فلا ريب في بطلان الاستدلال به لهم، بل منه يعلم فساد ما ذكره ابن
~~إدريس حيث احتج على مطلوبه بأن المقتضي للجواز - وهو قوله تعالى (2) " أحل
~~الله البيع "، - موجود، والمانع وهو الربا منفي إذ الربا إنما يثبت في
~~الموزون، والحيوان الحي ليس بموزون، إذ فيه ما عرفت من عدم كون المانع
~~الربا، وأجاب
# PageV23P386
# عنه في المختلف بالمنع من نفي المانع، ومن كون المانع هو الربا خاصة، ثم
~~قال: ولو قيل بالجواز في الحيوان ms08297 الحي دون المذبوح جمعا بين الأدلة كان
~~قويا.
# وفيه أنه لا وجه للمنع من نفي المانع إذ احتمال أنه من الربا بتخصيص ما
~~دل على اشتراطه بالكيل في غير المقام كما ترى، وإن جزم به في الرياض على
~~أنه ينبغي جوازه مع المساواة، مع أن المعظم والجميع أطلقوا المنع.
# نعم قيده بعض المتأخرين بغير المساواة بناء منه على أن المنع من جهة
~~الربا مضافا إلى أنه ليس في خبر غياث (1) دلالة على كون المنع من جهة
~~الربا، كي يقيد به تلك الأدلة، وأما ما ذكره من التفصيل فإنه وإن استجوده
~~الشهيد في حواشيه، وقال به المحقق الثاني في جامع المقاصد وتعليق الإرشاد،
~~وقواه الشهيد الثاني في المسالك والروضة، لكن منشأوه على الظاهر ما أومأ
~~إليه في المختلف من الجمع بين ما دل على الحرمة كالرواية، والاجماع المحكي
~~وإطلاقات الحل والجواز، فيحمل الأول على ما إذا كان مذبوحا، لتحقق شرط
~~الربا فيه، والثاني على الحي لفقد شرط الربا فيه.
# ومن هنا صرح بعضهم بالكراهة في الحي للشبهة الناشئة من إطلاق القول،
~~والرواية بالحرمة، وقد ظهر لك مما ذكرنا ما فيه، إذ لا حاجة لحمل المنع على
~~كونه من جهة الربا، كي يحتاج إلى ذلك، وإلى حمل النص ومعقد الاجماع
~~والفتاوى المتضمنة للفظ الحيوان والشاة أو الغنم على خلاف ظاهره، ضرورة
~~ظهورها جميعا في الحي، على أن تنزيل ما دل على الربا على المذبوح قد يناقش
~~فيه، بأنه غير مكيل ولا موزون قبل السلخ، بل تعارف في زماننا بيعه جزافا
~~بعد السلخ إذا كان جملة، بل من المعلوم أن الرأس لا يباع إلا جزافا،
~~والاكتفاء بموزونية جنسه أي اللحم قد عرفت ما فيه، بل قد يمنع كون جنس
~~الحيوان المذبوح اللحم.
# وكذا يظهر لك ما في التذكرة، فإنه بعد أن ذكر أن المشهور على المنع قال:
# PageV23P387
# " والأقرب عندي الجواز على كراهية، للأصل السالم عن معارضة ثبوت الربا
~~لفقد شرطه، وهو التقدير بالكيل أو الوزن، المنفي في الحيوان الحي، وأما
~~الكراهية فللاختلاف، بل ms08298 صرح بعد في كلامه بأن المنع على تقديره إنما هو من
~~جهة الربا " وفيه ما عرفت ولعل ما في النافع والتحرير والإرشاد من الحكم
~~بالجواز مبنيا على أن كون المنع للربا، و هو منتف لفقد شرطه، كالمحكي عن
~~الآبي والخراساني والكاشاني، أو لأن غياثا بتري لا يعمل بخبره.
# وفي الأول ما عرفت، وفي الثاني مع أن غير واحد وصف الخبر بكونه موثقا، بل
~~في المختلف أن أصحابنا وثقوه وهو منجبر بما عرفت، ومعتضد بالاجماعين
~~السابقين، ومنه يعلم الحال في المناقشة في متنه للتعبير فيه بلفظ الكراهة.
# ونحوها المناقشة بأن مقتضاه مطلق المعاوضة، وأن المنع ولو بغير الجنس و
~~الأصحاب لا يقولون به، إذ يدفعهما انصراف البيع والجنس منه، أو إرادة ذلك
~~منه ولو بمعونة كلام الأصحاب، واحتمل في الرياض إرادة المثال بذكر البيع في
~~الفتاوى وهو بعيد، مناف لقاعدة الاقتصار فيما خالف الأصل على المتيقن منعه
~~من النص والفتوى، فظهر لك من ذلك كله أن قول ابن إدريس ضعيف، وإن وافقه
~~عليه جماعة ممن تأخر عنه، كالمصنف في النافع والفاضل والمحقق الثاني
~~والشهيدان في الحواشى والمسالك والروضة وغيرهم، إلا أن منشأ الجميع ما عرفت
~~مما هو واضح البطلان، فالقول حينئذ بما عليه المشهور لا يخلو من قوة.
# لكن قد ظهر لك من كلام هؤلاء المتأخرين أنه لا إشكال في المنع في المذبوح
~~لوجود شرط الربا فيه، وقد عرفت المناقشة فيه، فبناء على ظهور الخبر ومعاقد
~~الاجماعات في الحي، يتجه الجواز حينئذ في المذبوح لعدم شرط الربا فيه،
~~اللهم إلا أن يدعى الاجماع عليه من الجميع، ودونه خرط القتاد، بعد أن علمت
~~أن البحث في تلك العبارات في الحي لا في المذبوح، كما عن الأردبيلي الجزم
~~به، ولا في الأعم منه ومن PageV23P388
# الحي، كما عساه يظهر من المختلف، إلا أن الاحتياط لا ينبغي تركه، ثم إن
~~الظاهر عدم الفرق في الحكم المزبور بين كون اللحم ثمنا ومثمنا، وإن اختص
~~أكثر العبارات بالثاني، لكن المحكي عن جملة من القدماء التعبير بالأول.
# نعم ms08299 ينبغي الاقتصار بناء على ما ذكرنا على ما يسمى لحما، فالكرش والكبد
~~ونحو هما لا يدخل في المنع، بل قد يتوقف في اندراج بيع لحم السمك بالسمك
~~الحي، لعدم انصراف لفظ اللحم إليه، هذا وربما يقال في أصل المسألة - خصوصا
~~بملاحظة ما سمعته من المعتبرة من التعليل بالجهالة - إن المراد من إطلاق
~~الفتوى من قدماء الأصحاب عدم جواز ما يستعمل من دفع رؤس من الغنم إلى
~~القصاب بمقدار من اللحم يؤخذ منه تدريجا، أو يبيع القصاب مقدارا من اللحم
~~في ذمته لصاحبها بها.
# وعلى كل حال فهو باطل لعدم إمكان ضبط اللحم المختلف باختلاف الحيوان
~~زمانا ومكانا وأكلا وسمنا وغير ذلك، فالمراد حينئذ عدم جواز بيع اللحم سلفا
~~ولا كونه ثمنا نسيئة بالحيوان، ولعل تخصيص ذلك، بالحيوان تنبيها على ما كان
~~يستعملونه بل ربما استعملوه على نحو العرية من بيعه بمقدار من اللحم منه
~~الذي لا إشكال في بطلانه، لاتحاد الثمن والمثمن فيه، كما أن الوجه في ذكر
~~الأصحاب ذلك، ذكره فيما سمعته من النص وبذلك ينطبق ما سمعته من التعليل
~~بالجهالة، ضرورة عدمها في الحيوان، وفي اللحم المشاهد، وكان التفصيل بالجنس
~~وغيره من المتأخرين الذين توهموا كون موضوعه من الربا، وإلا فالقدماء لا
~~تفصيل في كلامهم، فتأمل جيدا ولاحظ، فإنه نافع إنشاء الله المسألة
~~(الثالثة) لا خلاف بيننا في أنه (يجوز بيع دجاجة فيها بيضة بدجاجة خالية)
~~أو فيها بيضة أو ببيضة، لوجود المقتضي من الأصل وغيره، وعدم المانع، إذ ليس
~~إلا الربا، وهو منفي بانتفاء شرطه، إذ الدجاجة غير مقدرة بالكيل والوزن،
~~وما في بطنها ما دام كذلك كالثمرة على الشجرة، ولأنه تابع غير مقصود،
~~والمخالف الشافعي، ولا ريب في ضعفه، (و) كذلك لا خلاف عندنا في جواز (بيع
~~شاة في ضرعها لبن بشاة PageV23P389
# في ضرعها لبن أو خالية: أو بلبن ولو كان من لبن جنسها)، بل عن التذكرة
~~نسبته إلى علمائنا لعين ما ذكرنا، وكذا بيع شاة عليها صوف، بصوف وشاة ليس
~~عليها صوف، ونخلة ليس عليها ms08300 تمر بأخرى خالية أو ذات تمر.
# المسألة (الرابعة: القسمة تميز أحد الحقين) أو الحقوق عن الآخر (وليست
~~بيعا) عندنا ولا معاوضة، (فتصح فيما فيه الربا ولو أخذ أحدهما الفضل) للأصل
~~و الاطلاقات وفي المسالك دعوى الوفاق عليه، ومن جعلها بيعا مطلقا، أو مع
~~اشتمالها على الرد يثبت فيها الربا، (وتجوز القسمة كيلا وخرصا) للأصل (ولو
~~كانت الشركة في رطب وتمر متساويين فأخذ أحدهما الرطب جاز) وإن كان ينقص إذا
~~جف بعد ذلك، لما عرفت من عدم جريان الربا فعلا فيها، فضلا عن مثل ذلك.
# ولكن تفصيل الأمر فيها محرر في كتاب القسمة من القضاء بل والشركة، فإنه
~~قد ذكرنا بعض الكلام فيه، والعمدة تحرير كون حصة الشريك كليا في المال
~~الخارجي مشاعا، على معنى صدقه على أفراد متعددة، وبالقسمة مع القرعة ليتميز
~~ويتشخص، أو أنها حصة شايعة في الأجزاء على وجه يكون لكل منهما نصيب في كل
~~جزء جزء فبالقسمة لا بد أن تكون من كل منهما أجزاء من ملكه عند الآخر،
~~ومقتضى ذلك كونها حينئذ معاوضة، بل مقتضاه فيما لو كانت الشركة بين الوقف
~~والملك، تبديل أجزاء الوقف بالملك وبالعكس، بل مقتضاه اجتماع مالكين على
~~مملوك واحد إذا قلنا بالجزء الذي لا يتجزى، فإنه لا يكون قابلا للقسمة، وقد
~~أشبعنا الكلام في ذلك في محله، ولعل اجماعهم على الظاهر هنا بعدم جريان
~~الربا حتى من القائل بعمومه لكل معاوضة مما يؤيد الأول فلاحظ وتأمل المسألة
~~(الخامسة يجوز بيع مكوك من الحنطة بمكوك وفي أحدهما عقد التبن ودقاقه) دون
~~الآخر (وكذا لو كان في أحدهما زوان أو يسير من تراب، لأنه مما جرت العادة
~~بكونه فيه) فيصدق المساواة معه بلا خلاف أجده فيه بيننا، لكن عن
~~PageV23P390
# المبسوط " وقال قوم: لا يجوز وهو الأحوط " ولعله يريد من العامة إلا أنة
~~لا ينبغي الأمر بالاحتياط لخلافهم.
# نعم لو كان ذلك مما لا يتسامح به في العادة لم يجز لصدق التفاضل، بل
~~ولأنه إذا كان الخليط مما له قيمة، كالشيلم ونحوه، جاز بصرف ms08301 زيادة الخالص
~~حينئذ إلى مخالف الجنس، كما أنه يجوز بحنطة مشتملة على ذلك، صرفا لكل جنس
~~إلى ما يخالفه، أما إذا لم يكن له قيمة لم يجز بالخالص ولا بغيره، إذا لم
~~يعرف قدر التفاوت، وإلا جاز على الظاهر، وليست الحنطتان ذات الترابين
~~كالجنسين الرطبين التي لا يعلم تساويهما بعد الجفاف، ضرورة كون الرطوبة
~~حينئذ من أجزاء الجنس، وليست هي مستقلة بنفسها، بخلاف التراب كما هو واضح،
~~والمكوك: كثبور: مكيال يسع صاعا ونصفا ونصف رطل، أو ثلاث كيلجات، والكيلجة:
~~من وسبعة أثمان المن، والمن: رطلان. والله أعلم.
# المسألة (السادسة) لا خلاف بيننا أيضا في أنه (يجوز بيع درهم ودينار،
~~بدينارين ودرهمين و) يكون في الصحة بمنزلة أن (يصرف كل واحد منهما إلى غير
~~جنسه) وإن لم يقصدا ذلك (وكذا لو جعل بدل الدينار أو الدرهم شئ من المتاع،
~~و كذا مد من تمر ودرهم، بمدين أو أمداد ودرهمين أو دراهم) إذ هو وإن لم يكن
~~في كل منهما جنس يخالف الآخر، إلا أن الزيادة تكون في مقابل الجنس المخالف
~~في أحدهما، فهو في الصحة حينئذ كذي الجنسين، ولا خلاف بيننا في الجميع، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منه مستفيض جدا إن لم يكن متواترا.
# مضافا إلى الأصل والعمومات، واختصاص أدلة التحريم بحكم التبادر والسياق
~~بغير مفروض المسألة، والنصوص المستفيضة التي فيها الصحيح وغيره، منها - ما
~~عن البجلي (1) قال:
# " سألته عن الصرف فقلت إن الرفقة ربما خرجت عجلا فلم أقدر على الدمشقية
~~والبصرية،
# PageV23P391
# وإنما يجوز (1) " بساير " الدمشقية والبصرية، فقال: وما الرفقة؟ فقلت:
~~القوم يترافقون ويجتمعون للخروج فإذا عجلوا فربما لم نقدر على الدمشقية
~~والبصرية، فبعثنا بالغلة فصرفوا ألفا وخمسمائة درهم منها بألف من الدمشقية
~~والبصرية، فقال: لا خير في هذا، فلا يجعلون معها ذهبا لمكان زيادتها، فقلت
~~له: أشتري ألف درهم ودينارا بألفي درهم فقال لا بأس بذلك إن أبي كان أجرأ
~~على أهل المدينة مني، وكأن يقول: هذا، فيقولون:
# إنما هذا الفرار، لو جاء رجل بدينار لم يعط ألف ms08302 درهم، ولو جاء بألف درهم
~~لم يعط ألف دينار، وكأن يقول لهم: نعم الشئ الفرار من الحرام إلى الحلال ".
# في صحيحه الآخر (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: كان محمد بن
~~المنكدر يقول لأبي جعفر عليه السلام: يا أبا جعفر رحمك الله والله إنا
~~لنعلم أنك لو أخذت دينارا والصرف ثمانية عشر فدرت المدينة على أن تجد من
~~يعطيك عشرين ما وجدته، وما هذا إلا فرار، وكان أبي عليه السلام يقول: صدقت
~~والله ولكنه فرار من باطل إلى حق " وفي الصحيح الآخر (3) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " لا بأس بألف درهم ودرهم، بألف درهم ودينارين إذا دخل فيها
~~ديناران أو أقل أو أكثر فلا بأس " إلى غير ذلك من النصوص الدالة على
~~المطلوب.
# وربما ظهر منها ما ذكره غير واحد من الأصحاب، بل نسبه إليهم غير واحد،
~~مشعرا بدعوى الاجماع عليه، من صرف كل من الجنس إلى المخالف، كما أن الزيادة
~~تنصرف إليه إذا كانت في أحدهما، ومقتضاه حينئذ الصحة فيما لو باع مد تمر
~~ودرهما بمدين، أو بدرهمين، أو بمدين ودرهمين ثم تلف الدرهم أو المد قبل
~~قبضه، فيصح البيع في الأول بمد أو درهم، وفي الأخير بمدين أو درهمين،
~~لانفساخ البيع شرعا فيما يقابل الزيادة أو الجنس المخالف، وإن لم يكن هو
~~مقتضى المقابلة عرفا، وهو الذي مال إليه المحقق الثاني، والشهيد الثاني إذا
~~كان كل من العوضين مشتملا على جنسين.
# PageV23P392
# وفيه أن دعوى ظهور الأدلة في الانصراف على الوجه المزبور محل نظر أو منع،
~~إنما المسلم منها بالنسبة إلى حكم الربا، بمعنى أنه لا يتحقق ويكون كما لو
~~خصت الزيادة أو الجنس المخالف في عدم جريان الربا، لا أن المراد جريان ساير
~~الأحكام على ذلك، حتى لو كانا مثلا لمالكين اختص كل واحد منهما بما يخالفه،
~~وإن لم يكن مقابلا لماله وكذا بالنسبة إلى حكم الصرف فلو بيع مثلا فضة
~~ونحاسا بفضة ونحاس لم يجب التقابض في المجلس للانصراف المزبور إلى غير ذلك
~~من الأحكام ms08303 التي يصعب التزامها مع عدم ظهور الأدلة فيها، بل في نصوص (1)
~~الصرف الآتية ما يشهد بخلافها، مضافا إلى مخالفتها القواعد المحكمة، خصوصا
~~الالتزام بثمن لم يكن مقصودا أنها ثمن على كل حال، بل لعل المقصود خلافه،
~~بل ظاهر النصوص السابقة (2) كبعض العبارات أن الضميمة على الوجه المزبور من
~~الجانبين أو من جانب واحد، من الحيل الشرعية للتخلص من الربا، جارية على
~~مقتضى الضوابط ليس فيها أثر للتعبد أصلا، وإنما نبه الشارع عليها تنبيها،
~~وإلا فمبناها أنه بذلك يخرج عن صدق بيع المتجانسين متفاضلا، وذلك لأن أجزاء
~~الثمن مقابلة بأجزاء المثمن على الإشاعة، فلا تفاضل حينئذ في الجنس الواحد
~~في عقد البيع، لانضمام جنس آخر معه، فقول الأصحاب بانصراف كل جنس إلى
~~مخالفه أو الزيادة إليه، يراد به ما ذكرنا، لا أن ذلك حكم شرعي تعبدي، إذ
~~عليه لا تكون حيلة كما هو واضح، فلا ريب حينئذ في بطلان القول بالصحة في
~~الفرض على هذا الوجه.
# ومن هنا احتمل غير واحد البطلان في مفروض المسألة، إذا حصل الربا بعد
~~إسقاط ما يقابل التلف بالنسبة، كما لو باع مدا ودرهما بمدين ودرهمين مثلا،
~~وتلف الدرهم المفروض أنه نصف المبيع، لكون قيمة المد درهما بطل البيع في
~~نصف الثمن، ويبقى النصف الآخر، وحيث كان منزلا على الإشاعة، كان النصف في
~~كل من الجنسين، فيكون نصف المدين ونصف الدرهمين في مقابل المد، فيلزم
~~الزيادة الموجبة للبطلان، بل
# PageV23P393
# جزم به المحقق الثاني إذا كان المشتمل على الجنسين أحد العوضين، والمقابل
~~له في الآخر الزيادة، وكان التالف المخالف، وكان التقسيط في الباقي يقتضي
~~الزيادة.
# وفيه منع تحقق الربا لهذه الزيادة التي لم يبن العقد عليها، وإنما حصلت
~~بالتقسيط، وإلا لاتجه البطلان من أول الأمر، مع أن الإمامية على خلافه، في
~~مقابل ما حكي عن الشافعي من البطلان في كل ما اقتضى التقسيط فيه الزيادة،
~~ورد بأن المعلوم من أدلة الربا حرمة الزيادة في نفس العقد، لا ما إذا كانت
~~بمقتضى التقسيط في العقد الذي قد وقع ms08304 المقابلة فيه بالمجموع، وهو بعينه جار
~~فيما نحن فيه، ضرورة أن الزيادة المفروضة إنما كانت بحسب التقسيط الذي
~~احتيج إليه لمكان التلف، وإلا فالعقد لا زيادة فيه، فصحته مستصحبة، وتبعض
~~الصفقة لو سلم عدم خروج الباقي بها عن كونه معاوضة، وعن كونه بيعا، إلا أن
~~المتيقن من أدلة الربا الزيادة في نفس العقد الأول لا المتجدد.
# نعم قد يقال فيما لو انكشف استحقاق بعض الثمن مثلا باعتبار تحقق الزيادة
~~حينئذ من أول الأمر وإن كانت مجهولة، مع أن ظاهر الأصحاب عدم الفرق بين
~~صورتي التلف قبل القبض والخروج مستحقا، وهو محتاج إلى التأمل.
# وكيف كان فالأجود فيما نحن فيه الصحة وإن حصلت الزيادة، كما عن السيد
~~عميد الدين الجزم به، مع أنه يمكن فرض التقسيط على وجه لا يستلزم الربا،
~~بأن يجعل نصف الدرهم التالف مثلا، في مقابل مثله من الشئ، ونصفه الآخر في
~~مقابل مد ونصف من الثمن، فيكون نصف المد في مقابل نصف مد والنصف الآخر في
~~مقابل درهم ونصف وحينئذ، فكل من نصفي المبيع في مقابل ما يساوي درهمين من
~~الجنسين معا، فلا زيادة في الجنس الواحد.
# ولعل وجهه أن أجزاء المبيع لما قوبلت بأجزاء الثمن على طريق الشيوع، لم
~~يجب أن يقع التقسيط على وجه يلزم معه المحذور، فإن صيانة العقد عن الفساد
~~مع إمكان السبيل إليه متعين، وهو جيد بعد وجود مرجح له على غيره، ضرورة عدم
~~انحصار التقسيط PageV23P394
# الذي يتخلص به من الربا فيه، إذ يمكن جعل ثلث الدرهم مثلا في مقابل ثلث
~~درهم من الثمن، وثلثاه في مقابل مد وثلثين من المثمن، ويجعل ثلث المد من
~~المبيع في مقابل مثله من الثمن، وثلثاه في مقابل الباقي من الدرهمين، وهو
~~درهم وثلثان، أو يجعل الربع أو ما دونه، أو ما فوق النصف، أو غير ذلك من
~~الطريق التي لا ترجيح لواحد منهما على الآخر.
# بل قيل وعلى التقسيط يصرف كل جنس إلى ما يخالفه بل ربما، رجح عليها بنص
~~الأصحاب، إلا أنك قد عرفت ms08305 ما فيه، مضافا إلى أن التحقيق مقابلة أجزاء الثمن
~~باجزاء المثمن على الإشاعة - لا أن المنزل عليه البيع قبل التلف مقابلة
~~المجموع بالمجموع من دون تعيين كونه على الإشاعة أو غيره، فإذا تلف احتجنا
~~إلى التعيين فنحتاج إلى مرجح، ضرورة ظهور قصد المتعاملين بمقابلة أجزاء
~~المبيع بأجزاء الثمن على الإشاعة، وكان الرجوع إليه في التلف وفي العيب وفي
~~ظهور الاستحقاق وغير ذلك من المقامات، لابتناء العقد عليه، فظهر حينئذ أن
~~المصحح للبيع هو المنزل عليه عند التلف، فحينئذ يبطل منه فيما نحن فيه على
~~الإشاعة، إلا أنه إذا تراضيا على ما يتحقق به الزيادة في هذا الحال لم
~~يتحقق الربا، لما عرفت من ظهور أدلته في الزيادة في نفس العقد.
# ومن هنا كان لا فرق عندنا في ذلك بين اشتمال كل من العوضين على جنسين
~~مختلفين، وبين اشتمال أحدهما على ذلك ومقابلته بالزيادة، وإن كان يمكن منع
~~فرض تحقق الزيادة في الأول على الجنس الواحد بعد فرض الإشاعة في الاجزاء،
~~إلا بالتراضي منهما على ما يحصل به ذلك، وقد عرفت عدم البأس فيه عندنا، فلا
~~يجب عليهما اختيار ما لا يتحقق به ذلك تخلصا من الربا.
# - أنه وإن تعاسرا في أفراده رجعا إلى القرعة أو الحاكم أو أن التخيير
~~للبايع، لأن الثمن قد انتقل إليه بالعقد، والمستحق عليه إرجاع أمر كلي
~~فيخير في أفراده أو للمشتري إذا لم يكن قد دفعه إلى البايع، أو غير ذلك مما
~~لا يحتاج إليه بعد ما ذكرنا، PageV23P395
# ومنه يعلم ما في خيرة السيد في الرياض من وجوب التقسيط بما لا يحصل معه
~~الربا و الله أعلم.
# وكيف كان فقد عرفت مشروعية الاحتيال في التخلص من الربا، نصا وفتوى إذ هو
~~فرار من الباطل إلى الحق، (وقد يتخلص من الربا) أيضا (بأن يبيع أحد
~~المتبايعين سلعته من صاحبه بجنس غير جنسها، ثم يشتري من الآخر) سلعته
~~(بالثمن) الذي باع به سلعته، (و) حينئذ (يسقط اعتبار المساواة)، ضرورة عدم
~~بيع كل منهما بالآخر حتى يشترط ذلك ms08306 تخلصا من الربا، فلو باع مثلا وزنة من
~~الحنطة بعشرة دراهم، ثم اشترى منه وزنتين بذلك صح.
# (وكذا لو وهبه) أحدهما (سلعته ثم وهبه الآخر) الأخرى من غير معاوضة وإلا
~~بنى الحال على اختصاص الربا بالبيع وعدمه، (أو أقرض) سلعته (صاحبه، ثم
~~أقرضه هو وتبارءا، وكذا لو تبايعا) متساويا (ووهبه الزيادة) إلى غير ذلك
~~مما يخرج عن بيع المجانس بمثله متفاضلا لكن قال المصنف هنا (كل ذلك من غير
~~شرط) وهو متجه في الأخير، ضرورة حصول الزيادة باشتراط هبة الزيادة، لما
~~عرفت سابقا من تحقق الربا بالزيادة في العقد ولو حكما كاشتراط الأجل ونحوه،
~~وفي سابقه على إرادة القرض بشرط قرض الجنس الآخر، والتباري بعد ذلك، فإن
~~الظاهر تحقق ربا القرض بمثل ذلك، بل في الهبة بشرط الهبة، بناء على عموم
~~الربا للمعاوضات، إذ الظاهر كون ذلك من الهبة المعوضة، أما الأول وهو البيع
~~بثمن مخصوص مشترطا عليه بيع الجنس الآخر بذلك الثمن، فلا أرى به بأسا،
~~لوجود مقتضى الصحة، وعدم المانع، فإن أراد المصنف ما يشمل ذلك، كان محلا
~~للنظر، فتأمل.
# وكيف كان فلا يناقش في هذه الحيل - بعدم قصد هذه الأمور أولا وبالذات،
~~ومن المعلوم تبعية العقود للقصود - لاندفاعها بالمنع من عدم القصد، بل قصد
~~التخلص من الربا المتوقف على قصد الصحيح من البيع والقرض والهبة وغيرها من
~~العقود كاف في حصول PageV23P396
# ما يحتاج إليه البيع من القصد، إذ لا يشترط في القصد إلى؟؟ قصد جميع
~~الغايات المترتبة عليه، بل يكفي قصد غاية من غاياته، والله أعلم.
# المسألة السابعة لا ريب في أنه مقتضى ما دل على حرمة الربا وفساد
~~المعاملة المشتملة عليه، وجوب رد الزيادة خاصة، المأخوذة بالقرض ونحوه،
~~ضرورة بقاؤها على ملك المالك، معينة أو مشاعة، فحكمها حكم غيرها من الأمور
~~التي للغير، في الرد والصدقة ونحوهما من مسائل الاشتباه للمال والصاحب
~~أولهما، مما هو مقرر في كتاب الخمس و غيره من محاله، من غير فرق في ذلك بين
~~العلم والجهل.
# وأما لو كان الربا في ms08307 عقد المعاوضة، فالمتجه حينئذ فساد المعاملة فيبقى
~~كل من العوضين على ملك صاحبه لا الزيادة خاصة، إذ الفرق بينه وبين القرض
~~واضح، و حينئذ يجري فيه ما يجري في باقي المعاملات الفاسدة، من غير فرق
~~أيضا بين العالم و الجاهل إلا في الإثم وعدمه، إذا كان غير مقصر في البحث
~~والتفحص، ولو لأنه غير متنبه، إلا أن الأصحاب هنا لم يفرقوا بين الموضوعين،
~~فأطلقوا وجوب رد الزيادة إذا كان حال تناولها عالما بالتحريم، بل نفى بعضهم
~~عنه الخلاف فيه، بل عن المقداد والكركي الاجماع عليه، وهو الحجة مضافا إلى
~~ما سمعت، قيل: وإلى قوله تعالى (1) " فإن تبتم فلكم رؤس أموالكم " وغيرها
~~من الآيات الأخر الناصة عليه؟؟ كالروايات بحرمة الربا الذي هو الزيادة لغة،
~~الموجبة لعدم الملكية، فيلزم الرد مع معرفتها قدرا ومعرفة الصاحب بالضرورة،
~~قلت قد عرفت أن مقتضاها ذلك في الربا في نحو القرض، أما البيع فالفساد، و
~~على كل حال فالمتجه حينئذ كونه كغيره من الأموال المحترمة، في التصدق به عن
~~المالك إذا لم يتمكن من معرفته، وغير ذلك مما هو مقرر في محله، نعم خلت
~~نصوص المقام التي ستسمعها مع أنها في مقام البيان، عن ذكر الحكم باخراج
~~الخمس لو كان مختلطا بالحلال، ولم يعرف المقدار ولا الصاحب، بل ظاهر بعضها
~~حل الجميع، ولكن لم يعمل بها إلا نادر من الطائفة، ومع ذلك فظاهر سياقها
~~الجهل بالحرمة خاصة،
# PageV23P397
# فالعمل بالنصوص (1) المتقدمة في مبحث الخمس العامة لما نحن فيه المفتى
~~بها في المقام أيضا أقوى منها، وإن كانت خاصة، وإن كان جاهلا بالتحريم لخطأ
~~في التقليد أو الاجتهاد أو غيرهما، فالمعروف بين المتأخرين بل في الدروس
~~نسبته إليهم، أنه كالعالم في وجوب الرد من غير فرق بين تلف العين وبقائها،
~~لاطلاق ما دل على حرمة الربا مما هو صريح في عدم انتقاله عن المالك، والعذر
~~في الحكم التكليفي لا ينافي الفساد الذي هو الحكم الوضعي، وحينئذ فيجري فيه
~~ما قلناه في العالم، في ربا القرض وربا البيع، وقوله ms08308 تعالى (2) " فإن تبتم
~~فلكم رؤس أموالكم " خلافا للنهاية والنافع والدروس والحدائق والرياض ومحكي
~~الصدوق والراوندي والآبي والقطيفي والأردبيلي، فلم يوجبوا الرد، بل عن
~~التنقيح نسبته إلى الشيخ وأتباعه، بل قيل أنه ظاهر الطبرسي أو صريحه وكأنه
~~مال إليه في التحرير وحواشي الشهيد، ولا فرق في ذلك بين وجود المال وتلفه،
~~كما عن نهاية الإحكام التصريح به.
# نعم ظاهرهم اشتراط ذلك بالانتهاء عما مضى، بأن يتوب عما سلف، وصرح في
~~الحدائق بصحة المعاملة في هذا الحال، ولعله مراد الباقين، إذ الحكم بعدم
~~وجوب الرد مع القول بفساد المعاملة في غاية البعد. نعم قد يقال أن محل
~~كلامهم في ربا القرض ونحوه مما تخص الحرمة الزيادة. لا مطلق العوض، إلا أن
~~اطلاقهم مناف له.
# وكيف كان فالعمدة في ذلك بعد الأصل قيل واستصحاب الحكم حال الجهل إلى ما
~~بعد المعرفة، - اختصاص أدلة حرمة الربا كتابا وسنة - للتبادر من السياق
~~وقاعدة التكليف - بصورة العلم، خصوصا الآية المزبورة التي هي (3) " يا أيها
~~الذين آمنوا اتقوا الله وذروا ما بقي من الربا إن كنتم مؤمنين فإن لم
~~تفعلوا فأذنوا بحرب من الله ورسوله فإن تبتم فلكم رؤس أموالكم " مؤيدا بما
~~حكي من سبب النزول، أن
# PageV23P398
# الوليد بن المغيرة كان يربي في الجاهلية، وقد بقي له بقايا على ثقيف
~~فأراد خالد المطالبة بها بعد ما أسلم، فنزلت الآية قوله تعالى (1) " فمن
~~جاءه موعظة من ربه فانتهى فله ما سلف " المفسر في ظاهر المحكي عن الطبرسي
~~بأن له ما أخذ وأكل من الربا قبل النهي، ولا يلزمه رده كالمحكي عن الراوندي
~~في تفسيرها بأن له ما أكل وليس عليه رد ما سلف، إذا لم يكن علم أنه حرام،
~~مستدلا عليه بقول أبي جعفر عليه السلام (2) " من أدرك الاسلام وتاب عما كان
~~عمله في الجاهلية وضع الله عنه ما سلف " فمن ارتكب ربا بجهالة. ولم يعلم أن
~~ذلك محظور، فليستغفر الله في المستقبل، وليس عليه فيما مضى شئ، ومتى علم أن
~~ذلك حرام أو تمكن من علمه فكلما ms08309 يحصل له من ذلك محرم عليه ويجب عليه رده
~~إلى صاحبه.
# ثم قال: قال السدي: له ما سلف له ما أكل، وليس عليه رد ما سلف، فأما من
~~لم يقبض بعد فليس له أخذه، وله رأس المال، لكن عن الطبرسي أنه روى الخبر
~~المزبور إلى قوله تعالى " فله ما سلف " فيحتمل أن يكون ما بعده من كلام
~~الراوندي، وفي الصحيح (3) " دخل رجل على أبي جعفر عليه السلام من أهل
~~خراسان قد عمل بالربا حتى كثر ماله ثم إنه سأل الفقهاء فقالوا ليس يقبل منك
~~شئ إلا أن ترده إلى أصحابه، فجاء إلى أبي جعفر عليه السلام، فقص عليه قصته،
~~فقال له أبو جعفر عليه السلام: مخرجك من كتاب الله عز وجل " فمن جائه موعظة
~~من ربه فانتهى فله ما سلف وأمره إلى الله " والموعظة التوبة.
# وقد فسرت الموعظة بالتوبة، في صحيح ابن مسلم (4) الآخر أيضا عن أحدهما
~~عليه السلام وفي المروي عن نوادر أحمد بن محمد بن عيسى (5) عن أبيه " قال
~~إن رجلا أربى دهرا من الدهر، فخرج قاصدا إلى أبي جعفر عليه السلام يعني
~~الجواد فقال له: مخرجك
# PageV23P399
# من كتاب الله " فمن جائه موعظة من ربه فانتهى فله ما سلف وأمره إلى الله
~~" والموعظة هي التوبة، لجهله بتحريمه ثم معرفته به، فما مضى فحلال، وما بقي
~~فليتحفظ " ونحوه ما عن فقه الرضا عليه السلام (1) راويا له عن أبي جعفر
~~عليه السلام وفي صحيح هشام (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~يأكل الربا وهو يرى أنه حلال، قال: لا يضره حتى يصيبه متعمدا فإذا أصابه
~~متعمدا فهو بالمنزل الذي قال الله عز وجل " كقوله، عليه السلام في صحيح
~~الحلبي (3) " كل ربا أكله الناس بجهالة ثم تابوا فإنه يقبل منهم إذا عرف
~~منهم التوبة.
# وقال: لو أن رجلا ورث من أبيه مالا وقد عرف أن في ذلك المال ربا، ولكن قد
~~اختلط في التجارة بغيره حلالا، كان حلالا طيبا، فليأكله، وإن عرفت منه شيئا
~~معزولا أنه ربا فليأخذ رأس ms08310 ماله ويرد الربا، وأيما رجل أفاد مالا كثيرا فيه
~~الربا فجهل ذلك، ثم عرفه فأراد أن ينزعه، فما مضى فله، ويدعه فيما يستأنف "
~~وقال أيضا في صحيحه الآخر (4): " أتى رجل أبي فقال: إني ورثت مالا وقد علمت
~~أن صاحبه الذي ورثته منه قد كان يربي وقد اعترف به واستيقن ذلك، وليس يطيب
~~لي حلاله، لحال علمي به، وقد سألت الفقهاء من أهل العراق وأهل الحجاز
~~فقالوا: لا يحل أكله من أجل ما فيه، فقال: أبو جعفر عليه السلام: إن كنت
~~تعلم بأن فيه مالا معروفا ربا وتعرف أهله، فخذ رأس مالك ورد ما سوى ذلك،
~~وإن كان مختلطا، فكله هنيئا فإن المال مالك، واجتنب ما كان يصنع صاحبه، فإن
~~رسول الله صلى الله عليه وآله قد وضع ما مضى من الربا وحرم عليهم ما بقي،
~~فمن جهله وسع له جهله حتى يعرفه، فإذا عرف تحريمه حرم عليه، ووجب عليه فيه
~~العقوبة إذا ارتكبه، كما يجب على من يأكل الربا.
# وسأل الصادق عليه السلام (5) أيضا أبو الربيع الشامي " عن رجل أربى
~~بجهالة ثم أراد أن يتركه فقال أما ما مضى فله وليتركه فيما يستقبل، ثم قال:
~~إن رجلا أتى أبا جعفر عليه السلام فقال:
# PageV23P400
# إني ورثت مالا، وقد علمت أن صاحبه كان يربي وقد سألت فقهاء أهل العراق
~~وفقهاء أهل الحجاز فذكروا أنه لا يحل أكله، فقال أبو جعفر عليه السلام: إن
~~كنت تعرف منه شيئا معزولا وتعرف أهله وتعرف أنه ربا فخذ رأس مالك ودع ما
~~سواه وإن كان المال مختلطا فكله هنيئا مريئا، فإن المال مالك، واجتنب ما
~~كان يصنع صاحبك، فإن رسول الله صلى الله عليه وآله قد وضع ما مضى من الربا،
~~فمن جهله وسعه أكله، فإذا عرفه حرم أكله، فإن أكله بعد المعرفة وجب عليه ما
~~وجب على آكل الربا " لكن لا يخفى عليك أن ما في جملة من هذه النصوص لا
~~يطابق القول بالعفو مع الجهل مطلقا.
# نعم ظاهرها منطبق على المحكي عن ابن الجنيد ms08311 قال " من اشتبه عليه من الربا
~~لم يكن له أن يقوم عليه إلا بعد اليقين بأن ما يدخل فيه حلال، فإن قلد فيه
~~غيره، أو استدل فأخطأ، ثم تبين له أن ذلك ربا لا تحل له، فإن كان معروفا
~~رده على صاحبه، وتاب إلى الله، وإن اختلط بماله حتى لا يعرفه أو ورث مالا
~~يعلم أن صاحبه كان يربي، ولا يعلم الربا بعينه فيعزله، جاز له أكله والتصرف
~~فيه، إذا لم يعلم فيه الربا.
# اللهم إلا أن يدعي ظهور صحيح الحلبي منها المشتمل على تعليل حل أكل الربا
~~المختلط بوضع الرسول صلى الله عليه وآله ما مضى منه، في أن المراد بما مضى
~~نفس الربا في حالة الجهل مطلقا، ومنه حينئذ يظهر صحة تفسير الآية بما عرفت،
~~كما هو أيضا ظاهرها.
# وبالجملة فيحمل الأمر بالرد حينئذ مع التميز والعزل لذلك على الاستحباب،
~~وأما الجمع - بحمل الأمر على ظاهره، وتقييد الأدلة المتقدمة الدالة على
~~إطلاق الإباحة بصورة الخلط - فيدفعه عدم التكافؤ بسبب الكثرة والاعتضاد
~~بفتوى من عرفت، مضافا إلى ظهور سياق المعتبرة في عموم الإباحة حتى لصورة
~~التمييز والمعرفة، فلا ريب حينئذ في أولوية صرف الأمر عن ظاهره إلى
~~الاستحباب من ذلك هذا.
# ولكن لا يخفى أنه لا يصلح للفقيه الجرأة بمثل هذه النصوص التي لا يخفى
~~عليك اضطرابها في الجملة، وترك الاستفصال فيها عن الربا أن صاحبه كان جاهلا
~~بحرمته أو عالما، PageV23P401
# والأمر فيها بالتوبة مع عدم الذنب حال الجهل الذي يعذر فيه، بل قد اشتراط
~~في الآية الحل بها وحمله على الجهل الذي لا يعذر فيه، ينافيه ما في خبر
~~الباقر عليه السلام (1) السابق من إلحاق مثله بالعالم وترك الاستفصال فيها
~~عن الربا في الفرض والبيع، وقد عرفت الفرق بينهما، وغير ذلك على مخالفته
~~الضوابط السابقة، والاقدام على حل الربا الذي قد ورد فيه من التشديد ما
~~ورد.
# وقد نزه ابن إدريس حمل كلام الشيخ على ذلك، فضلا عن النصوص، فإنه بعد أن
~~حكى عن الشيخ في النهاية قوله ms08312 " فمن ارتكب الربا بجهالة ولم يعلم أن ذلك
~~محظور فليستغفر الله، وليس عليه فيما مضى شئ، ومتى علم أن ذلك حرام ثم
~~استعمله فكل ما يحصل له من ذلك محرم عليه، ويجب رده على صاحبه، قال: "
~~المراد بذلك ليس عليه شئ من العقاب بعد استغفاره، لا أن المراد بذا أنه ليس
~~عليه شئ من رد المال الحرام، بل يجب عليه رده إلى صاحبه بقوله تعالى (2) "
~~فإن تبتم فلكم رؤس أموالكم " فأما قوله (3) " فمن جاءه موعظة " إلى آخره
~~فالمراد والله أعلم فله ما سلف من الوزر وغفران الذنب، وحق القديم سبحانه
~~بعد انتهائه وتوبته، لأن إسقاط الذنب عند التوبة تفضل عندنا، بخلاف ما يذهب
~~إليه المعتزلة.
# وقيل في التفسير ذكره شيخنا في التبيان، (4) وغيره من المفسرين، أن
~~المراد بذلك ما كان في الجاهلية من الربا بينهم فقال: " فمن جائه موعظة من
~~ربه فانتهى فله ما سلف " فأما ما يجري من المسلم فيجب رده على صاحبه، سواء
~~كان جاهلا بحاله، غير عالم بأنه محرم، أو كان عالم بذلك، فإنه يجب رد الربا
~~على من أربى عليه من المسلمين جميعا، فلا يظن ظان ولا يتوهم متوهم على
~~شيخنا فيما قال: غير ما حررناه، وتبعه في حمل الآية وبعض النصوص على أحد
~~الأمرين العلامة في المختلف.
# PageV23P402
# ويمكن حمل بعض النصوص على العلم بأن الميت كان يربي وإن لم يعلم في خصوص
~~المال منه شيئا، وعلى أنه مجهول المالك، وقد أباحه الإمام عليه السلام له
~~أو على أنه من الشبهة الغير المحصورة أو غير ذلك، بل في المحكي عن كشف
~~الرموز أنه يمكن أن يقال أن من ادعى اليوم في الاسلام جهالة تحريم الربا لا
~~يسمع منه، فيحمل النص والفتوى على أول الاسلام، وقد حكاه هو أيضا عن صاحب
~~الشرايع.
# قلت: لا يخفى قوة كون المراد بالآية العفو عما سلف في حال الجاهلية، نحو
~~قوله تعالى " ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف " وغيره
~~مما هو وارد مورده، ومن هنا ادعى ms08313 الفاضل المقداد في المحكي عن كنزه صراحة
~~الآيتين في أنه لا يجب رد الربا مع الجهل السابق على نزول التحريم، ثم قال:
~~" إنه قرار يجب الرد مع الجهل والعلم، ثم إنه جمع بين الكلامين بأنه لا يجب
~~على الكافر رد ما أخذ حال كفره، إلا أن يكون عينه موجودة، وأما المسلم فيجب
~~عليه الرد مطلقا، سواء علم بالتحريم أو لم يعلم، وإن كان قد يناقش فيه بأن
~~الظاهر عدم وجوب الرد على الكافر وإن كان العين موجودة.
# نعم ليس له قبضه كما أنه قد يناقش في وجوب الرد على المسلم بعد تلف
~~العين، لامكان القول بأنه قد سلطه المالك عليها، بل قال بعض مشايخنا في
~~تأييد القول بالعفو مع الجهل، إن الدافع قد أباح للقابض هذه الزيادة، لأنه
~~إن كان عالما فظاهر، وإن كان جاهلا فكذلك، لأنه دفعها على التراضي مبيحا
~~لها، غاية ما في الباب أنها لو بقيت وأراد الرجوع بها رجع، وليس هذا
~~التراضي منوطا بوجه مخصوص، حتى يكون كالتراضي في العقد الفاسد، فتكون
~~الإباحة مشروطة بصحة العقد في الواقع وسلامة المقابل، وصريحه أن القائل
~~بالعفو معترف بالفساد في هذا الحال، خلاف ما سمعته سابقا من صاحب الحدائق.
# لكن فيه أن القول بالعفو عنه أشد مخالفة للقواعد والضوابط خصوصا في ربا
~~البيع PageV23P403
# ومن الغريب دعوى عدم تقييد الإباحة بذلك، والفرض أنه ما دفعه إليه إلا
~~بعنوان الاستحقاق بالمعاملة الربوية، ومنه ينقدح دفع المناقشة الأخيرة، وأن
~~المتجه الضمان مطلقا مع وجود العين وتلفها، كما حكاه في الدروس عن
~~المتأخرين وهو كذلك، وقد بان لك من ذلك كله أنه لا ريب في أن الأحوط إن لم
~~يكن الأقوى اجتناب ذلك كله، على أن النصوص المزبورة ظاهرة في معذورية من
~~تناول الربا جهلا، وهو شامل لما إذا كان الطرف الآخر عالما مع أن المعاملة
~~حينئذ فاسدة قطعا، لحرمة الربا وفساد المعاملة بالنسبة إلى العالم، وذلك
~~يقتضي فسادها بالنسبة إلى الجاهل، فلا بد من التزام أمور عظيمة حينئذ
~~بالنسبة إلى حل مال ms08314 الغير في يد الآخر وعدم جواز أخذه لمالكه مع وجود عينه،
~~وغير ذلك مما يصعب التزامه، وأيضا الجاهل الغير المعذور الذي قد تاب، مندرج
~~في قوله تعالى (1) " فإن تبتم فلكم رؤس أموالكم " ومنه ينقدح الاشكال في
~~النصوص المزبورة المشتملة على تفسير الموعظة بالتوبة مضافا إلى ظهور الآية
~~وغيرها أن المراد " من جائه موعظة من ربه فانتهى " أي امتثل ما جاء من ربه
~~من النهي فهو ظاهر في أول النزول والله العالم.
# PageV23P404
# إلى هنا تم الجزء الثالث والعشرون من كتاب جواهر الكلام بحمد الله والمنة
~~وقد بذلنا غاية الجهد في تصحيحه ومقابلته للنسخة المصححة على النسخة
~~الأصلية المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه ويتلوه الجزء الرابع
~~والعشرون إن شاء الله تعالى في بيع الصرف وأحكامه علي الآخوندي PageV23P405
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء الرابع والعشرون قوبل بنسخة
~~الأصل المخطوطة والمصححة بقلم المصنف طاب ثراه حققه وعلق عليه الشيخ علي
~~الآخوندي نام كتاب: جواهر الكلام - جلد 24 تأليف: شيخ محمد حسن النجفي
~~ناشر: دار الكتب الاسلامية - تهران بازار سلطاني تيراژ: 2000 نوبت چاپ: چاپ
~~نهم تاريخ انتشار: بهار 1368 چاپ از: چاپخانه ء حيدري حقوق الطبع والتقليد
~~محفوظة للناشر PageV24P001
# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين وصلى الله على محمد وآله
~~الطيبين الطاهرين (الثالث) من الأمور التي يتوقف بيان الربا في البيع عليها
~~(الصرف، وهو) لغة الصوت وشرعا أو متشرعية (بيع الأثمان) أي الذهب والفضة
~~مسكوكين أولا (بالأثمان) لا غيره من النواقل بلا خلاف أجده، للأصل وغيره.
~~نعم قد يظهر من بعض النصوص حصوله بقصد مطلق المبادلة والمعاوضة، ويمكن
~~إرادة ما كان المقصود منها البيع أو يدعى تنزيلها عليه ما لم يقصد العدم.
# وعلى كل حال فسمي بيعها صرفا لمناسبة اشتمالها على الصوت عند تقليبها
~~بالبيع والشراء، وربما قيل بكونه منقولا من التصريف، وهو كثرة التصرفات في
~~وجوه المعاوضات والأمر سهل، كما أن الوجه في تسميتها أثمانا وقوعها ms08315 مقرونة
~~بباء العوض عن الأشياء غالبا، بل فيما حضرني من نسخة منسوبة للشهيد على
~~القواعد عن قطب الدين قال: " الذهب والفضة ثمنان وإن باعهما بعوض، ولهذا لو
~~باعه دينارا بحيوان ثبت للبايع الخيار بالاتفاق: قال: وإن كانا عوضين فكل
~~منهما بايع ومشتري، ولو باعه حيوانا بحيوان، ثبت لكل منهما الخيار ".
# وإن كان قد يمنع ذلك كله عليه ضرورة اقتضاء العرف عند التحقيق كون مدخول
~~الباء الثمن، والاتفاق الذي ذكره لم نتحققه، كما أن ما ذكره من صدق كل من
~~البايع PageV24P003
# والمشتري عليهما لو كانا معا عوضين واضح المنع، ومثله ما ذكره أخيرا على
~~ما عرفته سابقا في الخيار، وقال في الدروس هنا: (الثمن ما قرن بالباء هنا
~~وفي غيره كذلك ويحتمل أن يكون هو النقد إذا كان أحد العوضين وإلا فالمقرون
~~بالباء، وتظهر الفائدة في بيع حيوان بحيوان وبيع نقد بحيوان) وظاهره أنه لا
~~اشكال في كون الثمن مدخول الباء في النقدين بل والمتجانسين والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (يشترط في صحة بيعها زائدا على الربويات) إذ هي منها
~~لأنها موزونة في الصدر الأول، حتى المسكوك منها. والاكتفاء بالعد في بعض
~~الأزمنة أو الأحوال بعد معلومية موزونية الأصل وهو الفضة والذهب، لا يدفع
~~حكم الربا كما عرفت، وخصوصا بعد موزونية نقد الزمان السابق، وإن تغيرت
~~الهيئة وخصوصا إذا كان عدم الوزن اعتمادا على معلومية الوزن وضبطه،
~~والتفاوت اليسير غير قادح.
# قال البجلي (1) لأبي عبد الله عليه السلام: (اشترى الشئ بالدراهم فأعطى
~~الناقص الحبة والحبتين قال: لا حتى تبينه، ثم قال: إلا أن يكون نحو هذه
~~الأوضاح التي تكون عندنا عددا) وفي خبره (2) " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل يشتري المبيع بدرهم وهو ينقص الحبة ونحوه ذلك أيعطيه الذي
~~يشتريه منه ولا يعلمه أنه ينقص قال: لا إلا أن يكون مثل هذه الوضاحية. يجوز
~~كما يجوز عندنا عددا ".
# وعلى كل حال فيشترط زيادة على ذلك (التقابض) من كل منهما (في المجلس فلو
~~افترقا قبل التقابض بطل الصرف على ms08316 الأشهر) بل المشهور نقلا وتحصيلا. شهرة
~~عظيمة كادت تكون اجماعا. ولذا قال في الرياض: " إن عليه من تقدم وتأخر عدا
~~من شذ وندر، وفي المسالك وعن غيرها أن الأصحاب كلهم على خلاف ابن بابويه،
~~فربما كان الشرط اجماعا بل كأنه لم يعتد بخلافه الفاضل في التحرير فقال: "
~~هو شرط بلا خلاف ".
# وفي الغنية الاجماع عليه بل ظاهره اجماع المسلمين حيث نفي الخلاف منا و
~~منهم. وفي محكي السرائر لا خلاف في هذا الشرط وفي البطلان بدونه. وكشف
~~الرموز
# PageV24P004
# الاجماع على البطلان كذلك وأن المخالف الصدوق. وإيضاح النافع خلاف ابن
~~بابويه متروك، ورواياته ضعيفة. وفي التنقيح روايات البطلان كثيرة، وعليها
~~انعقد عمل الأصحاب. وفي الدروس رواياته متروكة.
# فمن الغريب ميل بعض متأخري المتأخرين إليه بعد ذلك كله، مضافا إلى النصوص
~~المستفيضة المنجبر ما يحتاج منها بما سمعت، منها - قول أبي جعفر عليه
~~السلام (1) في خبر محمد بن قيس (قال أمير المؤمنين عليه السلام: لا يبتاع
~~رجل فضة بذهب إلا يدا بيد، ولا يبتاع ذهبا بفضة إلا يدا بيد) ومنها - قول
~~الصادق عليه السلام في صحيح منصور (2) (إذا اشتريت ذهبا بفضة، أو فضة بذهب
~~فلا تفارقه حتى تأخذ منه، وإن نزى حائطا فانز معه) ومنها - خبر حريز عن
~~محمد (3) (قال: سألته عن الرجل يبتاع الذهب بالفضة مثلا بمثلين قال، لا بأس
~~يدا بيد).
# ومنها - خبر البجلي (4) (قال: سألته عن الرجل يشتري من الرجل الدراهم
~~بالدنانير فيزنها وينقدها ويحسب ثمنها كم هو دينارا، ثم يقول: أرسل غلامك
~~معي حتى أعطيه الدنانير؟ فقال: ما أحب أن يفارقه حتى يأخذ الدنانير، فقلت
~~إنما هم في دار واحدة وأمكنتهم قريبة بعضها من بعض، وهذا يشق عليهم، فقال:
~~إذا فرغ من وزنها و انتقادها فليأمر الغلام الذي يرسله أن يكون هو الذي
~~يبايعه، ويدفع إليه الورق و يقبض منه الدنانير حيث يدفع إليه الورق) بل لا
~~ينكر ظهور غيرها من النصوص أو اشعارها في المطلوب، وبها يخرج عن أصل الصحة
~~وعمومها.
# والمناقشة في سند بعضها أو دلالة ms08317 متنه على ذلك غير مسموعة، سيما بعد
~~الاعتضاد والانجبار بما عرفت، كالمناقشة بعدم دلالتها على الشرطية، وأن
~~المراد من اليد باليد فيها عدم النسيئة، مع أنها لا تنافي إرادة القبض مع
~~ذلك، والدليل غير منحصر فيها مضافا إلى ظهور نحو هذه الأوامر والنواهي في
~~غير المقام في إرادة الارشاد إلا ما يقتضي
# PageV24P005
# الصحة والفساد، لا أن المراد الإثم خاصة.
# نعم إرادته هنا معه للنصوص والآية كما عن الشيخ وابن إدريس والفاضل في
~~التذكرة، بل قيل: إنه جزم فيها بوجوب الوفاء به أي التقابض، والإثم بتركه
~~اختيارا وجعله بمنزلة الربا حتى أوجب عليها التفاسخ قبل التفرق، لو تعذر
~~عليها التقابض، وجعل تفرقهما قبله بمنزلة بيع الربوي نسيئة، فإن بطلانه لا
~~يغني عن الإثم به، قيل وهو ظاهر الدروس حيث حكم بوجوب التقابض قبل التفرق.
# وفيه أن الوجوب في نحو المقام قد يراد به الوجوب الشرطي مجازا بل عدم
~~تعرض الأكثر للتحريم هنا كما اعترف به في المسالك يومي إلى إرادة ذلك من
~~النصوص أيضا من غير ضم الشرعي معه وهو قوي، وإن كان الأول أحوط، وينبغي
~~مراعاة التقايل حينئذ قبل التفرق، لو تعذر التقباض، بناء على مشروعية
~~التقابل في نحو ذلك كما هو الظاهر.
# وعلى كل حال فما عن الصدوق من أنه لا يشترط التقابض في المجلس، وحكاه
~~الشهيد في الحواشي عن البشرى، كما أنه حكى فيها أيضا قولا بالتفصيل بين بيع
~~الجنس بجنسه فيشترط، وبين بيع أحدهما بالآخر فلا يشترط، والنصوص السابقة
~~والفتاوى على خلافه، بل وعلى خلاف الصدوق أيضا كما عرفت، وإن كان يشهد له
~~أخبار الساباطي الأربعة (1) عن الصادق عليه السلام المتضمنة لنفي البأس عن
~~بيع الدارهم بالدنانير نسيئة وعن سلف الدنانير بالدراهم كخبر زرارة (2) عن
~~أبي جعفر عليه السلام الذي في طريقه علي بن حديد (لا بأس أن بيع الرجل
~~الدينار نسيئة بمأة وأقل وأكثر) ومكاتبة محمد بن عمر (3).
# إلا أن الجميع قاصرة عن الأدلة السابقة من وجوه، خصوصا مع عدم صراحة
~~بعضها، فالأولى طرحها كما في ms08318 الدروس، أو تأويلها بل الظاهر من النص والفتوى
# PageV24P006
# والفتوى منع النسيئة في الأثمان ولو فرضت على وجه لا تنافي التقابض في
~~المجلس، كما إذا كان الأجل قصيرا جدا، بل في خبر عبد الرحمان (1) " أن
~~الناس لم يختلفوا في النسئ (أي في بيع الأثمان): أنه الربا ".
# وعلى كل حال فظاهر ما سمعته من الفتاوى ومعاقد الشهرات والاجماعات كون
~~التقابض قبل الافتراق شرطا في الصحة، فقبله لا صحة فلا انتقال، وفي خبر
~~محمد بن قيس (2) السابق دلالة عليه، بل وفي خبر البجلي (3) وبه يخرج حينئذ
~~عن قاعدة اقتضاء العقد الملك، المعتضدة بأصالة عدم شرط آخر، بل وعن ما ادعى
~~في غير المقام من الاجماع على عدم اعتبار أزيد من القبض في الملك، ردا على
~~القائل بتوقفه على انقضاء الخيار، إذ قد عرفت من الأدلة السابقة اعتبار
~~التقابض منهما معافيه، فلا يكفي قبض أحدهما بل هو حينئذ في يده كالأمانة
~~قبل قبض الآخر، بل إن لم نجعله كالمقبوض بالسوم، أمكن عدم ضمانه بالتلف
~~بغير تفريط.
# نعم قد يقال بحصول الملك به لو قبض الآخر بعده من حين القبض الأول، بل و
~~إن تلف من يده، مع أنه لا يخلو من نظر وبحث، ضرورة امكان القول بحصول الملك
~~في العوضين معا عند حصول القبض المتأخر الذي هو شرط لتأثير السبب، بل به
~~يتحقق التقابض فلا يجدي القبض السابق، وعليه يتجه حينئذ بطلان الصرف لو تلف
~~المقبوض قبل القبض الآخر، بحيث خرج عن صلاحية الملك، فضلا عن تلف غير
~~المقبوض. اللهم إلا أن يقال بصحته، بناء على كونه مضمونا مطلقا أو حيث يكون
~~بأن أتلفه بتفريط على معنى انتقال الصرف حينئذ إلى بدل التالف ولكن فيه
~~تأمل أيضا.
# وكيف كان فاحتمال أن التقابض شرط لتأثير العقد الملك، فحصوله حينئذ يكشف
~~عن حصوله من أول العقد، وعدمه كذلك كاحتمال عدم مدخلية التقابض في ذلك، وأن
~~العقد أثر ما يقتضيه من الملك، إلا أنه يبطله الافتراق قبل التقابض إذ هو
~~حينئذ كالفسخ بالخيار
# PageV24P007
# أو الإقالة، مخالف لظاهر ms08319 الفتاوى وبعض النصوص السابقة، وإن كان الثاني
~~منهما موافقا للقواعد في الجملة بل هو صريح المقداد فيما تسمعه، بل هو لا
~~ينافي بعض النصوص السابقة.
# كما أن الأول منهما يمكن تنزيل الشرطية في عبارات الأصحاب عليه، ضرورة
~~توقف تأثير العقد على حصوله، فهو شرط لتأثيره ينعدم بانعدامه ويوجد بوجوده،
~~إلا أن كيفية الوجود بالوجود وهو جعل العقد مؤثرا من أول وقوعه نحو ما
~~قلناه في إجازة الفضولي بناء علي الكشف، بل لعل ذلك جار في جميع الشروط
~~المتأخرة عن مشروطها، لكن مما لم يكن مقتض له، بل هو مناف لما تسمعه منهم
~~من بطلان الشراء بثمن الصرف مثلا وإن قبضه بعد ذلك في المجلس كان المتجه
~~ابقاء عبارات الأصحاب على ظاهرها، من توقف حصول الملك عليه وأنه يحصل حال
~~حصوله تماما لا قبله، وليس هو من الشرائط المتأخرة عن زمان وصف الصحة كغسل
~~المستحاضة بعد تمام الصيام، حتى يلتزم كونه كاشفا، ضرورة امكان توقف الصحة
~~عليه إلى زمن حصوله هنا بخلافه هناك إذ لا دليل على تسبيب العقد الصحة على
~~كل حال.
# نعم هناك ظواهر يمكن تقييدها بدليل المقام من غير حاجة إلى ذلك التكلف
~~التام، ودعوى أن ذلك أولى باعتبار عدم تقييد تلك الأدلة على القول بالكشف
~~كما ترى.
# (ولو قبض البعض) خاصة قبل التفرق (صح فيما قبض حسب وبطل في غيره) بلا
~~خلاف فيهما لحصول مقتضي الصحة من العموم وغيره في الأول، ومقتضى البطلان من
~~التفرق قبل التقابض في الثاني، وأما صحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " عن الرجل يبتاع من رجل بدينار فيؤخذ بنصفه بيعا وبنصفه ورقا قال:
~~لا بأس، فسألته هل يصلح أن يأخذ بنصفه ورقا أو بيعا ويترك نصفه حتى يأتي
~~بعد فيأخذ منه ورقا أو بيعا، قال: ما أحب أن أترك شيئا حتى آخذه جميعا فلا
~~تفعله ".
# PageV24P008
# فلا دلالة فيه على المنع أولا، ويحتمل انصرافه إلى صحة المجموع من حيث
~~المجموع ولا كلام فيه ثانيا، بل قد يحتمل خروجه عن أصل ما ms08320 نحن فيه ثالثا،
~~وعلى كل حال يتخيران معا في إجازة ما صح فيه وفسخه لتبعض الصفقة، إذا لم
~~يكن من أحدهما تفريط في تأخير القبض، ولو كان تأخيره بتفريطهما فلا خيار
~~لهما، ولو اختص به أحدهما سقط خياره خاصة كما هو واضح.
# (ولو فارقا المجلس مصطحبين) قبل أن يتقابضا (لم يبطل) الصرف بلا خلاف
~~للأصل بعد ظهور النصوص، خصوصا قوله " وإن نزى حائطا فانز معه " في أن
~~المعتبر التقابض قبل التفرق، ومن هنا كان التعبير به أجود من المجلس الموهم
~~خلاف ظاهره، وقد تقدم في خيار المجلس تحقيق أقل ما يتحقق به الافتراق من
~~الخطوة، كما أنه تقدم هناك كثير مما له نفع في المقام، إلا أن الظاهر عدم
~~اعتبار الاختيار فيه هنا، وإن كان معتبر هناك، فلو أكرها على التفرق مثلا
~~أمكن القول بالبطلان هنا، بخلافه هناك، لاختلاف المدرك فلاحظ وتأمل.
# (ولو وكل أحدهما) غيره (في القبض عنه، فقبض الوكيل قبل تفرقهما) أي
~~المتعاقدين (صح ولو قبض بعده بطل) وكذا لو وكلا معا على القبض عنهما، ولا
~~اعتبار بمفارقة الوكيل لهما أو لأحدهما، ولو وكلا أو أحدهما على الصرف خاصة
~~أو مع القبض، فالمعتبر المفارقة بين من وقع العقد معه، لأن الضابط كما في
~~الجامع المقاصد والمسالك والروضة والرياض التقابض قبل تفرق المتعاقدين،
~~سواء كانا مالكين أو وكيلين.
# لكن قد يشكل بمنع دلالة النصوص على البطلان بتفرق الوكيلين إن قبض إلا
~~لكان في ذلك المجلس، بل يصدق على بايع الذهب بالفضة إذا قبض بعد تفرق
~~الوكيلين أنه ما باعه إلا يدا بيد، على أن ذلك يقضي بعدم البطلان مطلقا لو
~~كان الوكيل على العقد متحدا عنهما، لعدم تصور الافتراق فيه والتزامه كما
~~ترى، ضرورة صدق بيعه حينئذ لا يدا بيد، فلعل إناطة الحكم بذلك أولى إن لم
~~ينعقد اجماع بخلافه، بل قد يدعى صدق اليد باليد لو تعاقدا مثلا وأرسل
~~أحدهما وكيله مع الآخر فتقابضا قبل التفرق ففي PageV24P009
# خبر البصري (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن بيع الذهب ms08321 بالدراهم،
~~فيقول أرسل رسولا فليستوفي لك ثمنه قال يقول هات وهلم ورسولك معه) ولا
~~ينافيه ما سمعته في خبر البجلي (2) بعد حمله على الندب ونحوه، إلا أن
~~الجرئة على خلاف ما عند الأصحاب مما لا ينبغي، وقد عرفت أن المدار عندهم
~~على عدم تفرق المتعاقدين. نعم قد يقال بعدم اعتبارهما في العاقدين فضولا أو
~~أحدهما، وأن المدار على عدم تفرق المجيزين بعد الإجازة حتى يتقابضا، مع أنه
~~لا يخلو عن اشكال والله أعلم.
# (و) مما يتفرع على اعتبار التقابض في الملك ما (لو اشترى منه دراهم) بعقد
~~الصرف (ثم ابتاع) بها منه دنانير (قبل قبض الدراهم لم يصح الثاني) على
~~المشهور بين الأصحاب، لعدم ملك الدراهم عليه لو كانت كلية وعدم ملك عينها
~~لو كانت شخصية، ولصحيح إسحاق بن عمار (3) كما في المختلف قال: (قلت لأبي
~~عبد الله عليه السلام:
# الرجل يجئ بالورق يبيعها يريد بها ورقا عندي فهو اليقين عندي أنه ليس
~~يريد دنانير ليس يريد إلا الورق ولا يقوم حتى يأخذ ورقى، فاشترى منه
~~الدراهم بالدنانير، فلا تكون دنانيره عندي كاملة فأستقرض له من جاري،
~~فأعطيه كمال دنانيره، ولعلي لا أحرز وزنها فقال أليس يأخذ وفاء الذي له؟
~~قلت بلى قال: ليس به بأس) وكأنه لما يفهم منه البأس إذا لم يقبض الدنانير،
~~إذ المراد أني أستقرض به الدنانير، ثم اشتريها منه بالورق الذي يريده، كما
~~يومي إليه ما في صدر الخبر، ويمكن أن يكون مراد السائل التوقف من جهة عدم
~~احراز الوزن فتخرج حينئذ عن الاستدلال.
# وعلى كل حال فليس البطلان لعدم جواز الشراء بما لم يقبض قبل كيله أو وزنه
~~كبيعه، إذ قد عرفت بعد تسليم مساواة الشراء به لبيعه أن الأصح الجواز، ولا
~~لأنه بيع دين بدين إذا فرض كون الدنانير كلية في الذمة لا معينة، ضرورة عدم
~~صدق الدينية بعد
# PageV24P010
# اشتراط التقابض في الملك، على أنك ستعرف كون الممنوع بيع الدين قبل البيع
~~به كذلك، لا ما كانا أو أحدهما بعقد البيع، ومن ذلك ms08322 كله يظهر لك ما في
~~المحكي عن السرائر فإنه بعد أن ذكر ما في النهاية إذا باع الانسان دراهم
~~بدنانير لم يجزه أن يأخذ بالدنانير دراهم مثلها إلا بعد أن يقبض الدنانير،
~~ثم يشتري بها دراهم انشاء، قال (إن لم يتفارقا من المجلس إلا بعد قبض
~~الدراهم المبتاعة بالدنانير التي على المشتري الأول فلا بأس بذلك وإن لم
~~يكن قبضه الدنانير التي هي ثمن الدراهم الأول المبتاعة، هذا إذا عينا
~~الدراهم الأخيرة المبتاعة، فإن لم يعيناها فلا يجوز ذلك، لأنه يكون بيع دين
~~بدين، وإن عيناها لم يصر بيع دين بدين، بل يصير بيع دين بعين، كما أن منه
~~يظهر ما في المسالك تبعا لغيره من أنه ينبغي القول بالصحة مطلقا في مفروض
~~المتن إذا تقابضا قبل التفرق، وغاية ما يحصل في البيع أن يكون فضوليا فإذا
~~لحقه القبض صح، وسيأتي أن بيع الدين بالدين على هذا الوجه غير ممتنع، إذ
~~فيه منع جريان حكم الفضولي عليه بعد القول بأن الملك من حين القبض كمنعه
~~فيما لو باع مال غيره ثم انتقل إليه.
# وأغرب من ذلك كله ما في التنقيح من أن لنا أن نقول: إن بطلان البيع
~~بالتفرق قبل التقابض لا يستلزم عدم تملك المشتري، لجواز تملكه ملكا
~~متزلزلا، كالمبيع في زمن الخيار، فإن قبض لزم وإلا بطل، وإذا ملك صح البيع
~~الثاني لأنه اشترى بثمن مملوك وصح البيع الأول أيضا، لأنه وإن لم يقبض
~~الدراهم لكن قبض عوضها وهو الدنانير، وقبض العوض كقبض المعوض، إذ هو كما
~~ترى مع مخالفته لما قدمناه من أن القبض شرط للملك، لا أن الافتراق مانع فيه
~~نظر من وجه آخر لا يخفى، فالتحقيق ما ذكرناه وهو الموافق لاطلاق المشهور
~~البطلان (و) منه يعلم أنه (لو افترقا) في مفروض المسألة قبل التقابض (بطل
~~العقدان) معا لانتفاء الشرط فيهما حينئذ كما هو واضح والله أعلم.
# (ولو كان له عليه دراهم فاشترى بها) منه (دنانير صح وإن لم يتقابضا، وكذا
~~لو كان له دنانير، فاشترى ms08323 بها دراهم ل‍) ما في الصحيح الآتي (1) من (أن
~~النقدين من
# PageV24P011
# واحد) فأشبه التقابض. ولأصالة عدم اشتراطه في نحو المقام بعد صحيح إسحاق
~~بن عمار (1) الذي رواه المشايخ الثلاثة، وعمل به الأصحاب في الجملة قال:
~~(قلت لأبي عبد الله عليه السلام: يكون للرجل عندي الدراهم الوضح فيلقاني
~~ويقول لي كيف سعر الوضح اليوم فأقول له: كذا وكذا فيقول: أليس لي عندك كذا
~~وكذا ألف درهم وضح فأقول: نعم فيقول: حولها إلى دنانير بهذا السعر وأثبتها
~~لي عندك فما ترى في هذا؟ فقال:
# إذا كنت قد استقصيت له السعر يومئذ فلا بأس بذلك، فقلت: إني لم أوازنه
~~ولم أناقده، إنما كان كلاما مني ومنه فقال لي: أليس الدراهم والدنانير من
~~عندك؟ فقلت: بلى فقال: لا بأس بذلك وموثق عبيد بن زرارة أو صحيحه (2) "
~~سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يكون لي عنده دراهم فآتيه فأقول له
~~حولها دنانير من غير أن أقبض شيئا قال: لا بأس به قلت ويكون لي عنده دنانير
~~فآتيه فأقول له: حولها لي دراهم وأثبتها عندك ولم أقبض منه شيئا قال: لا
~~بأس ".
# وتنزيلها على إرادة التوكيل في القبض أو فيه وفي البيع وأن ما في الذمة
~~له وعليه مقبوض، اجتهاد في مقابلة النص الذي يأباه من وجوه، على أن من
~~الواضح منع كون ما عليه لغيره في ذمته مقبوض له وإن وكله فيه، بحيث يجري
~~عليه حكم المقبوض، وإلا - لجاز بيع الذهب المشخص مثلا بذهب في ذمته على أن
~~يكون المشتري وكيلا في قبضه ومعنى قبضه له حينئذ رضاه ببقائه في ذمته.
# وأفضح من ذلك دعوى أن المراد من الخبر التوكيل، وأنه قد وقع منه القبض
~~الحسى وأثبتها، مع أن صريح الخبر عدم وقوع غير الكلام، وبالجملة قد أطنبوا
~~في المقام بلا مقتض، كما أنه لا ينبغي العمل بالخبر على معنى حصول التحول
~~بمجرد الأمر بالتحويل، وإن أوهمه ظاهر بعض العبارات، بل المراد منه حصول
~~المعاملة منهما بذلك، وإن كان بعنوان المعاطاة، بناءا على ms08324 كونها من البيع،
~~وعدم اشتراط التقابض هنا، بل يكفي قبض في ما ذمته له، وبقاء الآخر في ذمته،
~~وحيث كانا معا عنده صار كالتقابض، ولولا فهم الأصحاب أمكن تنزيل الخبر على
~~معاطاة الصلح وإن كان في الخبر
# PageV24P012
# منافاة ماله والله أعلم.
# ومن ذلك يعلم أنه لا وجه البناء الخبرين على مقدمات كثيرة لا يخلو جملة
~~منها من نظر وتأمل، بل قد أفتى بالخبرين من لا يقول ببعض تلك المقدمات كما
~~لا يخفى، فالتحقيق ما ذكرنا كما أومى إليه في المختلف وكاد يكون صريح المتن
~~كما هو صريح غيره أيضا، ومنه يظهر لك النظر في كلام كثير من المصنفين،
~~فلاحظ وتأمل جيدا والله أعلم. هذا كله في اعتبار التقابض، وقد ظهر لك أنه
~~متى حصل الافتراق قبله بطل إلا في مسألة التحويل.
# أما لو تفرقا قبل الوزن والنقد، ففي القواعد " صح مع اشتمال المقبوض على
~~الحق " ونحوه ما في الدروس (لو تقابضا جزافا فيزنان في موضع آخر جاز
~~الافتراق) ونحو ذلك أيضا عن النهاية والتذكرة، وقال حنان بن سدير (1) قلت
~~لأبي عبد الله عليه السلام: (أنه يأتيني الرجل ومعه الدراهم، فأشتريها منه
~~بالدنانير ثم أعطيه كيسا فيه دنانير أكثر من دراهمه، فأقول: لك من هذه
~~الدنانير كذا وكذا دنانير أكثر من دراهمك فيقبض الكيس منى ثم يرده على
~~ويقول: أثبتها لي عندك، فقال: إن كان في الكيس وفاء بثمن دراهمه فلا بأس).
# قلت: وقد يستفاد مما هنا عدم اشتراط الوزن في تحقق اسم القبض إذ احتمال
~~الفرق بين قبض الصرف وغيره مخالف لظاهر الفتاوى، ولا فرق في موضوع المسألة
~~بين كون المبيع أو الثمن كليا، ثم يدفع له في المجلس ما يزيد على حقه وإن
~~لم يحصل الوزن والنقد، وبين الشخصي إذا كان قد أخبره بالوزن فاشتراه من غير
~~اعتبار ثم أراد اعتباره بعد ذلك، والحاصل أنه لا مدخلية للوزن في تحقق
~~القبض كما عرفت.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يجوز التفاضل في الجنس الواحد ولو تقابضا) اجماعا (و)
~~نصا للربا ms08325 كما أنه (يجوز في الجنسين) اجماعا ونصا لعدمه (ويستوي في وجوب
~~التماثل المصوغ والمكسور وجيد الجوهر ورديه) بلا خلاف ولا اشكال، لصدق
~~اتحاد الجنس فيه، نعم لو شرطت الصياغة مثلا كان زيادة.
# PageV24P013
# (وإذا كان في الفضة) مثلا (غش) غير متسامح فيه (مجهول) قدره تفصيلا
~~واجمالا (لم تبع إلا بالذهب أو بجنس غير الفضة) الخالصة لعدم الربا حينئذ
~~لاختلاف الجنسين، أما فيها فلا، لعدم العلم بمقدار ما فيه منها كي يتخلص من
~~الربا الذي شرط عدمه في المتجانسين المساواة، فالشك فيها شك في الجواز،
~~وكذا لا يجوز بيعه بجنس ما فيه من الغش خاصة إذا كان ربويا لعين ما سمعته
~~في الفضة، أما بيعها بالفضة المغشوشة، فلا ريب في الجواز لانصراف كل جنس
~~إلى ما يخالفه.
# (وكذا) الحال في (الذهب) المغشوش وفي صحيح بن سنان (1) (سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن شراء الفضة فيه الرصاص بالورق، وهي إذا أذيبت نقصت من
~~كل عشرة، درهمين أو ثلاثة، فقال: لا يصلح إلا بالذهب). نعم الظاهر أن هذا
~~الحصر بناءا على الغالب من عدم بيع المغشوش بمثله من الخالص فضلا عما زاد،
~~وإلا لو فرض ذلك جاز وإن جهل، لعدم الربا حينئذ، ضرورة مقابلة ما فيه من
~~الفضة بمثلها كائنا ما كان، وصرف الزائد إلى الغش كما أنه لو علم ما فيها
~~من الغش ولو على الاجمال بأن لا يزيد على الثلث مثلا جاز بيعها بما يزيد
~~على الثلثين من الخالص زيادة تصلح لمقابلة الغش (ولو علم) مقدار الفضة على
~~التفصيل (جاز بيعه) بمقداره (من جنسه مع زيادة) منه أو من غيره تصلح لأن
~~(تقابل الغش) كما تقدم تحقيق المسألة في الربا وذكرها في المقام من حيث
~~تعقلها بالصرف، بناء على ما عرفت سابقا وتعرف لاحقا في بيع السيوف المحلات
~~أن ضميمة غير الجنس لدفع الربا لا الصرف، فلا بد من التقابض حينئذ، لكن
~~ينبغي أن يعلم أنه يكفي في الصحة حصول الشرط في الواقع، فلو فرض صدور البيع
~~حال الجهل بقدر المقابل ms08326 فاتفق كونه واقعا على وجه لا ربا فيه صح، لتناول
~~عموم الأدلة له، ولا دليل على اشتراط الاحراز سابقا كالمعلومية في البيع.
# وحينئذ فالمتجه الاختبار فيما لو وقع مثل ذلك، فلا يحكم بالصحة ولا
~~بالفساد إلا بعد تبين الحال، ولعل اطلاق الأصحاب عدم الجواز يراد به عدمه
~~لو أريد البيع به من
# PageV24P014
# غير مراعاة كغيره من الأفراد، أما إذا تعذر الاختبار مثلا، فيمكن الرجوع
~~إلى أصالة عدم ترتب الأثر والنقل ونحوهما من الأصول بعد عدم ما يدل على أحد
~~الأمرين، وإن كان كل منهما مشروطا بشرط وجودي وهو التفاضل والتساوي مثلا،
~~ويمكن القول ببقاء العوضين على الاشتباه حتى يتحقق الحال، ولو للمقدمة
~~باعتبار التكليف بما لا يتم إلا بالتوقف في الفرد المخصوص من بيع
~~المتجانسين حتى يعلم الحال، والمسألة مشكلة، ولكن ظاهر الأصحاب في المقام
~~وغيره معاملة المفروض نحو معاملة الفاسد في الظاهر، وتمام التحقيق محتاج
~~إلى اطناب تام فتأمل جيدا والله العالم.
# (ولا يباع تراب معدن الفضة بالفضة) خاصة ولا بترابه أيضا (احتياطا) عن
~~الوقوع في الربا لعدم العلم بالمساواة (ويباع بالذهب) وبغيره لاختلاف الجنس
~~(وكذا تراب معدن الذهب) ولا يباع بالذهب ولا بترابه احتياطا ويباع بالفضة
~~مثلا لاختلاف الجنس فلا ربا، وإن تحقق الصرف باعتبار وجود الأجزاء الذهبية
~~والفضية في التراب لا أنه مستحيل بالعمل وإلا لم يكن لذكرها في الصرف وجه
~~وإن جرى عليها حكم الربا على هذا التقدير أيضا، لما عرفت سابقا من أن الفرع
~~والأصل جنس و، لو علمت زيادة في الثمن عما في التراب من جنسه لم يصح هنا
~~وإن صح في المغشوش، بناء على أن التراب لا قيمة له لتصلح في مقابلة الزائد
~~وحينئذ فإن علمت المساواة جاز، والتراب كعدمه فما عساه يتخيل من جواز بيع
~~التراب بالتراب لأنهما جنس واحد ولا يقدح عدم العلم بما يحصل منهما إذ هو
~~كبيع اللحم باللحم المشتملين على العظام لا يخلو من ضعف.
# (ولو) مزج الترابان أو (جمعا في صفقة جاز بيعهما بالذهب والفضة معا)
~~لانصراف ms08327 كل جنس إلى ما يخالفه وبالذهب وحده مع زيادة تقابل الفضة وبالعكس
~~كذلك لعدم الربا في ذلك كله كما هو واضح، وقال أبو عبد الله مولى عبد ربه
~~(1) (سألت الصادق (ع) عن الجوهر الذي يخرج من المعدن وفيه ذهب وفضة وصفر
~~جميعا
# PageV24P015
# كيف نشتريه فقال تشتريه بالذهب والفضة جميعا) (و) كذا (يجوز بيع جواهر
~~الرصاص والصفر بالذهب والفضة وإن كان فيه) أي الرصاص والصفر (يسير من الفضة
~~أو الذهب) بلا خلاف (لأن الغالب) عليه اسم (غيرهما) فلا يصدق بيع المجانس
~~بمثله ولا بيع الأثمان بمثلها فلا يجري عليه حكم الربا وإن لم يعلم زيادة
~~الثمن عن ذلك اليسير ولا حكم الصرف.
# قال: معاوية (1) وغيره (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن جوهر الأسرب
~~وهو إذا خلص كان فيه، فضة، أيصلح أن يسلم الرجل فيه الدراهم المسماة؟ فقال:
~~إذا كان الغالب عليه اسم الأسرب فلا بأس بذلك يعني لا يعرف إلا بالأسرب)
~~وفي خبر البجلي (2) عنه أيضا (في الأسرب يشترى بالفضة؟ فقال: إذا كان
~~الغالب عليه الأسرب فلا بأس).
# وقد ظهر منها أن المدار على غلبة الاسم حقيقة، فلا يجزي غيره حتى التسامح
~~للقلة ونحوها وهو كذلك، قال في المسالك: (إن مجرد الأغلبية غير كاف في جواز
~~البيع بذلك النقد كيف اتفق، حتى لو كان الخليط عشرا يمكن تمييزه لم يجز
~~بيعه بجنسه إلا مع زيادة الثمن عليه بحيث يقابل الآخر).
# نعم قد يظهر من بعضهم أنه إذا كان تابعا غير مقصود لم يمنع من البيع
~~بجنسه، كالذي يزين به السقف والجدران والمصاحف، مع أنه قد يناقش فيه بعدم
~~مدخلية القصد في ذلك وجواز نحو ذلك مما ذكره لخروج النقد فيها عن الموزونية
~~فتأمل جيدا والله أعلم.
# (ويجوز اخراج الدراهم المغشوشة) والدنانير بالشراء بها وغيره من أنواع
~~التصرفات (مع جهالة) أصل (الغش) أو قدره (إذا كانت معلومة المصرف بين
~~الناس) بلا خلاف بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، فضلا عن محكيه، للسيرة
~~القطعية بعد الأصل وقال حريز: (3) (كنت عند أبي عبد الله ms08328 عليه السلام فدخل
~~عليه قوم من أهل سجستان فسألوه عن الدراهم المحمول عليها فقال: لا بأس إذا
~~كان جواز المصر) و البقباق (4) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الدراهم
~~المحمول عليها فقال: إذا أنفقت ما يجوز
# PageV24P016
# بين أهل المدينة أو البلد فلا بأس وإن أنفقت ما لا يجوز بين أهل المدينة
~~فلا).
# ومحمد بن مسلم (1) (جاء رجل من أهل سجستان لأبي جعفر عليه السلام فقال
~~له: إن عندنا دراهم يقال لها الشاهية تحمل على الدراهم دانقين؟ فقال لا بأس
~~به إذا كان يجوز بين الناس) وعليه يحمل اطلاق خبره الآخر (2) (سألته عن
~~الدراهم المحمول عليها فقال لا بأس) بل وخبر عمر بن يزيد (3) (عن أبي عبد
~~الله عليه السلام في أنفاق الدراهم المحمول عليها فقال: إذا كان الغالب
~~الفضة فلا بأس بانفاقها) المبين بخبره الآخر (4) (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن انفاق الدراهم المحمول عليها؟ فقال: إذا جازت الفضة الثلثين فلا
~~بأس) على معنى أن الجائز بين الناس في ذلك الوقت ما كانت كذلك (وإن كانت
~~مجهولة الصرف) وكان غشها مما لا يتسامح به (لم يجز انفاقها إلا بعد إبانة
~~حالها) بلا خلاف بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، فضلا عن محكية، لما فيه من
~~الغش المحرم نصا واجماعا وعليه يحمل خبر المفضل بن عمر الجعفي (5) (قال:
~~كنت عند أبي عبد الله عليه السلام، فألقى بين يديه الدراهم فألقى إلي درهما
~~منها فقال: أيش هذا؟ فقلت: ستوق فقال: وما الستوق؟ فقلت: طبقتين فضة وطبقة
~~من نحاس وطبقة من فضة فقال: اكسر هذا فإنه لا يحل بيع هذا ولا انفاقه)
~~ومكاتبة جعفر بن عيسى (6) إلى أبي الحسن عليه السلام (ما تقول جعلت فداك في
~~الدراهم أعلم أنها لا تجوز بين المسلمين إلا بوضيعة تصير إلي من بعضهم بغير
~~وضيعة لجهلي به، وإنما آخذه على أنه جيد أيجوز لي أن آخذه وأخرجه من يدي
~~على نحو ما صار إلي من قبلهم؟ فكتب عليه السلام لا يحل ذلك).
# بشهادة ما رواه ابن ms08329 أبي عمير عن ابن رئاب (7) (قال: لا أعلمه إلا عن محمد
~~بن مسلم قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: عن الرجل يعمل الدراهم يحمل
~~عليها النحاس أو غيره ثم يبيعها، فقال: إذا كان بين ذلك فلا بأس) وغيره
~~والظاهر الاكتفاء بالاخبار بأن فيه غشا من غير حاجة إلى بيان قدره إلا إذا
~~توقف عليه التخلص من الربا، كما أن الظاهر عدم
# PageV24P017
# وجوب الكسر وإن نص عليه في الخبر السابق (1) إلا أني لم أجد من أفتى به
~~بل الفتاوى وباقي النصوص على خلافه، وفي جواز دفع الظلمة بالدراهم المغشوشة
~~وجهان أقواهما الجواز وأحوطهما خلافه والله أعلم.
# (مسائل عشر) (الأولى: الدراهم والدنانير) عندنا معاشر الإمامية كغيرها
~~(يتعينان) بالتعيين في العقد (فلو اشترى شيئا بدراهم أو دنانير) معينة (لم
~~يجز) له (دفع غيرهما ولو تساوت الأوصاف) خلافا لأبي حنيفة فلا تتعين
~~بالتعيين، وهو مخالف للأدلة الأربعة كما هو واضح، وحينئذ فإن تلف قبل القبض
~~انفسخ البيع ولم يكن له دفع عوضها، وإن ساواه مطلقا، ولا للبايع طلبه، وإن
~~وجد البايع بها عيبا ففي المسالك لم يستبدلها، بل إما أن يرضى بها أو يفسخ
~~العقد، قلت: أو يأخذ الأرش إذا كان في المجلس حيث يكون المبيع حينئذ من
~~الأثمان أيضا، ولا يستلزم الربا بل وإن استلزم على وجه تقدم سابقا.
# المسألة (الثانية: إذا اشترى دراهم بمثلها معينة فوجد) جميع (ما صار إليه
~~من غير جنس الدراهم) بل هي رصاص ونحوه (كان البيع باطلا) بلا خلاف ولا
~~اشكال (وكذا) في غير الصرف ف‍ (لو باعه ثوبا) مثلا (كتانا فبان صوفا) بطل
~~البيع لتخلف القصد عما وقع عليه العقد ولا ابدال هنا ولا أرش لوقوعه على
~~عين مشخصة، فلا يتناول غيرها، وعدم وقوع الصحيح والمعيب على هذه العين.
~~وتخيل تغليب الإشارة هنا على الاسم باطل، ضرورة إرادة مسمى الاسم منها.
# (ولو كان) قد وجد (البعض) مما صار إليه (من غير الجنس بطل فيه حسب) دون
~~الجيد بلا خلاف أجده في شئ من ذلك إلا ما ms08330 ستسمعه لوجود مقتضى الصحة فيه
~~بخلافه ولا مانع من التبعيض في متعلق العقد كما في غير المقام.
# PageV24P018
# (و) لكن (له) بل وللبايع أيضا مع الجهل بالعيب (رد الكل لتبعض الصفقة و
~~وله أخذ الجيد) خاصة (بحصته من الثمن) وقد ظهر لك مما تقدم أنه ليس له
~~الرضا به، لما عرفت من بطلان العقد فيه (وليس له) المطالبة ب‍ (بدله لعدم
~~تناول العقد له) ولا بالأرش وكذا لو اشترى بالدراهم دنانير أو غيرها، ضرورة
~~اتحاد الجميع فيما عرفت مما هو معلوم من القواعد المقررة في غير المقام،
~~لكن عن الخلاف والسرائر أنه إذا باعه دراهم بدراهم، وكان البعض من غير
~~الجنس كان البيع باطلا، وقد يريدان في خصوص البعض، وفي اللمعة (لو ظهر عيب
~~في المعين من غير جنسه بطل فيه، فإن كان بإزائه مجانسه، بطل البيع من أصله
~~كدراهم بدراهم، وإن كان مخالفا صح في السليم وما قابله، وظاهره الفرق بين
~~المجانس والمخانف، وربما وجه باستلزام الربا فيه دونه، وذلك لأنه لو ظهر
~~درهم من مأة درهم نحاسا كشف عن وقوع البيع على ماءة بتسعة وتسعين درهما،
~~لأن وجود الدراهم المعيب كعدمه، بل قيل إنه لولا أن مراده ذلك لم يبق فرق
~~بينه وبين قوله، وإن كان مخالفا، بل كان في العبارة تكرار، واشتراط من غير
~~فائدة.
# وفيه أنه بعد أن قوبل صورة بالثمن خصه منه مقدار ما يساويه، فلا ربا
~~حينئذ في غيره، وتنزيله منزلة العدم بالنسبة إلى قصد كونه مبيعا لا بالنسبة
~~إلى المقابلة، ويمكن أن يريد الشهيد وإن كان بعيدا بل لا يخلو من نظر
~~بالمجانس هنا المعيب أيضا، فإنه لا اشكال في البطلان حينئذ والمخالف غير
~~السليم فلا يكون مخالفا ولم يفسرها في الروضة بما يصلح وجها للتفصيل فلاحظ
~~وتأمل.
# (و) أما (لو كان الجنس واحدا وبه عيب كخشونة الجوهر أو اضطراب السكة كان
~~له رد الجميع أو امساكه، وليس له رد المعيب وحده) لو فرض أن المعيب البعض
~~لتبعيض الصفقة، وفيه البحث السابق بل عن ms08331 الشيخ وابن حمزة والفاضل التصريح
~~هنا بأن له ذلك وإن كان ظاهرهم في بحث العيب الاجماع على عدمه ولم يظهر وجه
~~للفرق فلاحظ وتأمل والله أعلم.
# (ولا ابداله لأن العقد لم يتناوله) كما عرفت ولا أرش في مفروض المتن
~~للربا به PageV24P019
# بناء على تحققه بمثله، ولو تخالفا كان له الأرش في المجلس قطعا، لوجود
~~المقتضي وعدم المانع، ومع مفارقته ليس له أخذ الأرش من النقدين، بلا خلاف
~~ممن تعرض له، كالفاضل والشهيدين وغيرهم لكونه حينئذ من الصرف، وقد فرض
~~الافتراق.
# أما من غيرهما فقد صرح الفاضل في التحرير والشهيدان في الدروس والمسالك
~~بجوازه، لعدم كونه صرفا بل هو كالمعاوضة بغير الأثمان، فيكون جملة العقد
~~بمنزلة بيع وصرف، والبيع ما أخذ عوضه بعد التفرق، وظاهر أولهما في اللمعة
~~التوقف فيه بل جزم ثانيهما بعدمه في الروضة، لأن المعروف كون الأرش كجزء من
~~الثمن، والمعتبر فيه النقد الغالب على أن الحقوق المالية يرجع فيها إلى
~~النقدين، فكيف ينحصر الحق الواجب باعتبار نقصان في أحدهما، فإذا اختار
~~الأرش حينئذ وحصل موجبه لزم النقد واتفاقهما على غيره معاوضة على النقد
~~الثابت في الذمة أرشا لا نفس الأرش.
# ودعوى - أن الثابت وإن كان هو النقد، لكن لما لم يتعين إلا باختياره
~~الأرش إذ لورد لم يكن الأرش ثابتا، كان ابتداء تعلقه بالذمة الذي هو بمنزلة
~~المعاوضة اختياره، فيعتبر حينئذ قبضه قبل التفرق مراعاة للصرف، وكما يكفي
~~في لزوم معاوضة الصرف دفع نفس الأثمان قبل التفرق كذا يكفي دفع عوضها قبله،
~~بل مطلق براءة ذمة من يطلب منه، فإذا اتفقا على جعله من غير النقدين جاز،
~~وكانت المعاوضة كأنها واقعة به - يدفعها أن ذلك يقتضي جواز أخذه في مجلس
~~اختياره من النقدين أيضا، ولا يقولون به، ولزومه وإن كان موقوفا على
~~اختياره، إلا أن سببه العيب الثابت حالة العقد، فقد صدق التفرق قبل أخذه،
~~وإن لم يكن مستقرا.
# ومن هنا قال في الروضة: (والحق إنا إن اعتبرنا في ثبوت الأرش السبب لزم
~~بطلان البيع فيما قابله ms08332 بالتفرق قبل قبضه مطلقا، وإن اعتبرنا حالة اختياره
~~أو جعلناه تمام السبب على وجه النقل، لزم جواز أخذه في مجلسه مطلقا، وإن
~~جعلنا ذلك كاشفا عن ثبوته بالعقد، لزم البطلان فيه أيضا.
# وعلى كل حال فالمعتبر منه النقد الغالب، وما اتفقا على أخذه أمر آخر،
~~والوجه PageV24P020
# الأخير أوضح، فيتجه مع اختياره البطلان فيما قابله مطلقا، وإن رضي
~~بالمدفوع لزم، وأشكله في جامع المقاصد (بأن المدفوع أرشا ليس هو أحد عوضي
~~الصرف وإنما هو عوض صفة فائتة في أحد العوضين، ويترتب استحقاقها على صحة
~~العقد وقد حصل التقابض في كل من العوضين، فلا مقتضى للبطلان إذ وجوب
~~التقابض إنما هو في عوضي الصرف، لا فيما وجب بسببهما، وأجاب عنه في الروضة
~~بأن الأرش وإن لم يكن أحد العوضين، لكنه كالجزء من الناقص منهما، ومن ثم
~~حكموا بأنه جزء من الثمن نسبته إليه كنسبة قيمة الصحيح إلى المعيب،
~~والتقابض الحاصل في العوضين وقع متزلزلا، إذ يحتمل رده رأسا وأخذ أرش
~~النقصان الذي كتتمة العوض الناقص، فكان بمنزلة بعض العوض، والتخيير بين
~~أخذه والعفو عنه ورد البيع لا ينافي ثبوته، غايته التخيير بينه وبين أمر
~~آخر فيكون ثابتا ثبوتا تخييريا بينه وبين ما ذكر).
# قلت: هو وإن أجاد بما حرر وأفاد، إلا أن التحقيق خلافه، فيجوز أخذ الأرش
~~من النقدين مع التفرق، لا لأنه جزء من الثمن قد انفسخ العقد بالنسبة إليه،
~~لعدم وصف الصحة المقابل له في المثمن فيصح أخذه حينئذ في مجلس العقد وغيره،
~~لبقائه حينئذ على ملك المالك، ولا صرف فيه بوجه من الوجوه، إذ هو وإن أوهمه
~~لفظ لرد والرجوع في النصوص، بل في بعضها (1) كان علي عليه السلام يضع من
~~ثمن الجارية بقدر عيبها) بل و بعض عبارات الأصحاب حتى جعل فيها الخيار
~~بالعيب من خيار تبعض الصفقة، إلا أن المعلوم من الأصحاب خلافه، ولذا لم
~~يعرف الخلاف بينهم في سقوطه بالاسقاط الذي لا ينحل إلى الابراء ولا إلى
~~الهبة، ولم يثبتوا للبايع خيارا بسببه إذا كان جاهلا ms08333 لتبعض الصفقة عليه في
~~الثمن، وكونه من قبله بعد فرض جهله بالعيب لا يسقطه، ولذا لم يحكموا ببطلان
~~المعاملة الربوية بوجود العيب في أحد العوضين المستلزم على هذا التقدير
~~الزيادة في أحدهما، ولم يجعلوا الأرش أيضا تابعا لخصوص الثمن، حتى أنه لو
~~أراد البايع دفعه من غير ذلك الثمن لم يكن له باعتبار بقاء الجزء المقابل
~~للصحة منه على ملك المشتري مثلا، إلى غير ذلك مما لا يخفى لزومه على هذا
~~التقدير مما هو معلوم عدمه، بل قد يمنع صدق أسم الأرش
# PageV24P021
# عليه حينئذ، وإن كان المتجه عليه ما عرفت، من أن له أخذه بعد مجلس
~~التفرق، بل لأن الأرش غرامة استحقت شرعا بسبب العيب في المبيع بالمعاملة
~~الصحيحة، فهو وإن كان ثابتا عوض ما فات من وصف الصحة إلا أنها معاوضة شرعية
~~قهرية، لا تدخل تحت البيع حتى يجري عليها الصرف، ضرورة عدم قصد كل من
~~المتعاملين كون المبيع العين مثلا مع أرش العيب من الدرهم والدرهمين مثلا
~~فلا بيع بالنسبة إليه قطعا، فينبغي القطع بعدم جريان الصرف أما الربا لو
~~فرض كونه في المتجانسين فإن علم من الأدلة شموله لمثل ذلك جرى، وإلا جاز
~~كما سمعته سابقا منا.
# وعلى كل حال فالصرف ينبغي القطع بعدمه ومن ذلك يعرف ما في قوله والحق إلى
~~آخره، ومن الغريب دعوى كونه من المعاوضة الصرفية وإن كان البايع مخيرا
~~بينها وبين الرد وبين العفو، وإن الاختيار أو التصرف كاشف حينئذ عن الثبوت
~~بالعقد، وإنه غير مناف لثبوته على جهة التخيير، إذ هو كما ترى، وأغرب منه
~~دعوى البطلان فيما قابله من الثمن بالتفرق إذ شمول أدلة الصرف لنحو ذلك من
~~المعلوم عدمه، بل كاد يكون ضروريا.
# كما أن دعوى عدم تناول أدلة أخذ الأرش لمثل هذا المبيع معلوم عدمها، فضلا
~~عن ترجيح ما دل على اعتبار التقابض في الصرف على ما دل على ثبوت الأرش
~~مضافا إلى ما في جامع المقاصد (من أنه يمكن أن يقال قد صدق التقابض في
~~مجموع العوضين ms08334 المقتضى لصحة الصرف واشتراط قبض الأرش إذا كان من النقدين
~~ليس لكونه جزء معاوضة بل لكونه من توابعها، ومن ثم لو أسقطه مستحقه لم يلزم
~~في المعاوضة اختلال، كما لو كان النقدان من جنس واحد) وإن كان قد يناقش فيه
~~بأنه بناء على دخوله في المعاوضة لا ريب في اعتبار قبضه في صحته وصحة
~~مقابله إذا كان من النقدين، وكونه عوض صفة فلا مقابل له من العوض الآخر،
~~يدفعه أن أحد العوضين في مقابل الأخير من جهة المالية، ولا فرق بين الجزء
~~والصفة التي لها دخل في المالية.
# نعم التحقيق ما ذكرناه من أن الأرش غرامة شرعية تثبت بسبب العيب فهو
~~كالمعاوضة القهرية، ولولا الدليل لم يكن ثبوته مقتضى القواعد، بل لو كان
~~دفع الأرش ممن عليه من PageV24P022
# الصرف باعتبار كونه نقدا في ذمة المستحق عليه ودفعه عنه شراء له من
~~المستحق وجب اعتبار التقابض فيه حتى في غير الصرف، وهو معلوم العدم، ودعوى
~~اختصاص ذلك في المعاملة الصرفية لا شاهد لها ولو أعطيت التأمل حقه في
~~المقام بأن لك أن كثيرا من - الكلام دخان بلا ضرام وسفسطة بلا حاصل، ومتعبة
~~بلا طائل، ولعل مرجع ما ذكره المحقق الثاني إلى ما قلناه فلاحظ وتأمل هذا.
# ولكن في القواعد في المقام (أن له الأرش ما داما في المجلس فإن فارقاه
~~فإن أخذ الأرش من جنس السليم بطل فيه، وإن كان مخالفا صح) وفيه أنه لا فرق
~~في الصرف بين جنس المعيب و السليم، فإما أن يبطل فيهما معا، أو يصح كذلك،
~~إذ ما قيل من أنه لو دفع من جنس السليم كما لو كان العوضان دينار أو عشرة
~~دراهم وكان الدينار معيبا من الجنس بما يقتضي نقصان قيمته بقدر درهم فإن
~~المبيع يكون دينار أو درهما بعشرة دراهم، وقد تفرقا قبل قبض الدراهم فيبطل
~~الصرف فيه، بعينه آت فيما لو دفع ذهبا قيمته درهم، فإنه قد تفرقا قبل قبضه،
~~فيجب أن يبطل كالسليم، بخلاف ما لو دفع من غيرهما، وقد يريد ms08335 كما حكاه
~~الشهيد عن بعض تلامذة العلامة ما كان مخالفا لجنسي المعيب والصحيح معا،
~~فالمراد حينئذ بجنس السليم مطلق النقد فيوافق ما حكيناه عنه في التحرير.
# نعم ربما ظهر من العبارة المزبورة عدم انحصار الأرش في النقد، وأنه كلي
~~شامل له ولغيره، وتعذر بعض أفراده بالتفرق، يعين الآخر وهو النقد أو أنه
~~النقد إذا أمكن، فإن تعذر فغيره، وفيه منع واضح لما عرفت من انصراف جميع
~~الحقوق المالية إلى النقد، كما أن ظاهر قوله بطل فيه أنه لا يجوز دفع الأرش
~~بعد ذلك، ويشكل بأنه إذا استحق في ذمته عوض نقصان أحد العوضين، كيف يبطل
~~فيما لو عينه فيما لا يجوز أخذه، وتخييره في جهات القضاء إنما هو فيما لم
~~يمنع شرعا، بل في جامع المقاصد لو سلم تخييره بالنسبة إليها لم يلزم
~~البطلان، بل عدم جواز المطالبة بغيرها حتى لو تراضيا على الأداء من غير
~~النقدين بعد التعيين في أحدهما ينبغي القول بالجواز فتأمل جيدا والله أعلم.
# المسألة (الثالثة: إذا اشترى دراهم في الذمة بمثلها، ووجد جميع ما صار
~~إليه غير فضة قبل PageV24P023
# التفرق كان له المطالبة بالبدل) قطعا لعدم فردية ما قبضه للكلي المبيع
~~فهو كعدم القبض بل ليس له الرضا به عوضا عن المبيع إلا بمعاوضة جديدة غير
~~العقد الأول (وإن كان) قد ظهر له ذلك (بعد التفرق بطل الصرف) لعدم التقابض
~~في المجلس (ولو كان) قد ظهر ذلك (في البعض) طالب بالبدل قبل التفرق وبعده
~~(بطل فيه) لعدم التقابض (وصح في الباقي) لوجود المقتضى وكان له خيار تبعض
~~الصفقة (وإن) كان (لم يخرج) المدفوع (بالعيب عن الجنسية) لأنه اضطراب سكة
~~أو خشونة جوهر أو نحوهما وفرض كون العيب المزبور في جميع العوض (كان مخيرا
~~بين الرد) لاطلاق أدلة العيب (و) بين (الامساك بالثمن من غير أرش) بناء على
~~استلزامه الربا أو لعدم ثبوته في فرد الكلي كما ستعرف من غير فرق في ذلك
~~بين حالي التفرق وعدمه.
# لكن قد يفهم من جميع المصنف بين الرد والابدال ms08336 أن مراده من الأول فسخ
~~العقد من أصله، بل قوله في القواعد (له الرد والامساك مع الأرش مع اختلاف
~~الجنس، و مجانا مع اتفاقه، والمطالبة بالبدل وإن تفرقا على اشكال) أوضح منه
~~كقوله في الإرشاد (له الرد والامساك بغير أرش، والبدل وإن تفرقا) بل في
~~الوسيلة " وعن المبسوط تخييره بعد التفرق بين الرضا بالبيع والفسخ والابدال
~~" ولعل وجه الفسخ أن المبيع وإن كان كليا إلا أنه تشخص بالقبض، حتى صار كأن
~~المبيع ذلك الشخصي فجرى عليه حكمه إذا كان مبيعا.
# وإليه أشار في التذكرة حيث احتمل الفسخ معللا له بأن المطلق يتعين
~~بالتقابض إلا أنه جعل الوجه قبل ذلك عدمه إلا مع تعذر تسليم الصحيح، قال:
~~(لأن العقد يتناول أمرا كليا) ونحوه ما في المختلف فإنه بعد أن حكى عن
~~الشيخ ما سمعت قال: (ولي فيه نظر فإن لقائل أن يقول ليس له الفسخ كما لو
~~دفع المسلم فيه معيبا، فإن له المطالبة بالصحيح دون الفسخ إلا مع تعذر
~~التسليم، فكذا هنا إذ المعقود عليه غير معين، ولا يتعين المعيب بالقبض، ولا
~~يتحقق الفسخ) وأشكله في الدروس بأنهما تفرقا قبل قبض البدل وفيه أن البحث
~~على فرض جواز الابدال بعد التفرق كما هو صريح ما سمعته عن المبسوط
~~PageV24P024
# والوسيلة، وإلا فلا ريب أن المتجه على تقدير العدم جواز الفسخ، لكن على
~~معنى أن له رد المعيب فينفسخ العقد حينئذ، لعدم التقابض قبل التفرق، وحينئذ
~~يكون من قبيل تعذر تسليم الصحيح.
# ومن هنا جعل في التحرير عدم الفسخ لازما للقول بالابدال، فقال: (ولو وجد
~~القابض عيبا فله المطالبة بالبدل قبل التفرق، سواء كان العيب من جنسه أو من
~~غيره، ولو كان العيب من جنسه ورضيه جاز، ولو طلب الأرش لم يجز مع اتحاد
~~العوضين ويجوز مع عدمه، ولو افترقا بعد القبض ثم وجد العيب من جنسه قال
~~الشيخ: له الابدال، ولو كان من غير الجنس بطل الصرف، ولو كان في البعض صح
~~في السليم ولو طلب واجد العيب الفسخ فعلى قول ms08337 الشيخ ينبغي أنه ليس له مع
~~الابدال، ولعل مراده أن المتجه على قول الشيخ عدم جواز الفسخ وإن كان هو قد
~~صرح به كما سمعت، ويؤيد ذلك كله ما تسمعه انشاء الله في باب السلم من الحكم
~~بالابدال وعدم فسخ العقد، ولعله لذا اقتصر في اللمعة هنا فيما نحن فيه على
~~أن له الابدال مضافا إلى أصالة لزوم العقد وغيرها فالمتجه حينئذ حمل الرد
~~في كلام المصنف على إرادة رد المبيع لا فسخ العقد ويكون الحاصل أن له الرد
~~على كل حال، وإن أدى ذلك لو كان بعد التفرق، وقلنا بعدم الابدال فيه إلى
~~بطلان العقد.
# والمناقشة - في أصل جواز الفسخ بأنه قد تشخص الكلي في المقبوض، إذ الفرض
~~أنه فرد له، ولا دليل على أن العيب يسلط على فسخ مقتضى القبض، والأصل براءة
~~ذمة الدافع وبقاء ملك المدفوع إليه - يدفعها الاتفاق منهم ظاهرا على ذلك في
~~المقام والسلم وغيرهما، مؤيدا باطلاق ما دل على رد المعيب الشامل للمقام،
~~وإن اختلف هو مع الشخصي بكون رده مقتضيا لفسخ العقد، بخلاف رده هنا باعتبار
~~أن العقد قد وقع على ما هو أعم منه، فأقصى ما يفيد رده ابطال التشخيص
~~السابق لا أصل العقد كما هو واضح.
# (و) حينئذ ففي المقام أن رد في المجلس كان (له المطالبة بالبدل قبل
~~التفرق قطعا) PageV24P025
# لعدم المانع من التفرق (و) نحوه أما (فيما بعد التفرق) ففي الابدال
~~(تردد) وخلاف فالمشهور بين من تعرض له من الشيخ وابن حمزة والفاضل والمحقق
~~الثاني والشهيد الثاني أن له ذلك، وفي الدروس (لا يجوز على الأقرب) وهو
~~ظاهر اللمعة أيضا وعن أبي علي أنه يجوز الابدال ما لم يتجاوز يومين فيدخل
~~في بيع النسيئة، لكنه لم يقيد بالتعيين و عدمه، وكأن وجه العدم أن الابدال
~~يقتضي عدم الرضا بالمقبوض قبل التفرق، وأن المبيع حقيقة إنما هو البدل، وقد
~~حصل التفرق قبل قبضه، فيكون الصرف باطلا، فلا يجوز له أخذ البدل، ويدفعه أن
~~التقابض تحقق في العوضين قبل التفرق، لأن ms08338 المقبوض و إن كان معيبا، إلا أن
~~عيبه لم يخرجه عن حقيقة الجنسية، ولأجل ذلك ملكه المشتري، وكان نماؤه له من
~~حين العقد إلى حين الرد، والفسخ بالرد طار على الملك بسبب ظهور العيب،
~~فيكون البيع صحيحا، وله طلب البدل بعد التفرق، إذ ما في الذمة وإن كان أمرا
~~كليا إلا أنه إذا عين في شئ وقبضه المستحق تعين وثبت ملكه له فإذا ظهر فيه
~~عيب كان له فسخ ملكيته تداركا لفائت حقه، فإذا فسخ رجع الحق إلى الذمة
~~فتعين حينئذ عوضا صحيحا، وبهذا ظهر أن الأول كان عوضا في المعاوضة، وقد
~~قبضه قبل التفرق، فتحقق شرط الصحة، فلا يلزم بطلانها بالفسخ الطارئ على
~~العوض، المقتضي لعوده إلى الذمة، وكون البدل عوضا لا يقتضي نفي عوضية غيره،
~~فلا يقتضي التفرق قبل قبضه العوض في المعاوضة.
# وأما ما عن الإيضاح من أن جواز الابدال يستلزم عدمه، لأن رده هو رفع
~~تعيين البيع فيه، وهو يستلزم انتفاء كون المردود المبيع في الماضي
~~والمستقبل، لأن المبيع واحد، فلا يكون قد قبض المبيع قبل التفرق فيبطل
~~الصرف، إذ يمكن منعه عليه بالتزام عدم وحدة ما يتحقق به المبيع حتى في
~~الزمان، فقد ظهر أن الأقوى جواز الابدال كما أن الأقوى عدم اعتبار التقابض
~~في مجلس الرد وفاقا للشهيدين في الحواشي والمسالك والمحقق الثاني في جامعه،
~~للأصل السالم عن المعارض، إذ القبض الأول إما أن يؤثر في صحة البيع أو لا،
~~والثاني يستلزم بطلان البيع من رأس والمفروض خلافه، والأول PageV24P026
# يستلزم عدم اشتراط قبض البدل، وبالجملة أدلة التقابض إنما يظهر منها
~~اعتباره في مجلس العقد وقد حصل، فغيره على الأصل، فما عن الإيضاح من
~~الاشتراط ضعيف كالاشكال في القواعد، وإن كان وجهه أنه قبض عوض الصرف، لأن
~~القبض الأول قد ارتفع، وفيه ما عرفت، فقد بان أن الأقوى عدم الاشتراط كما
~~أنه مما ذكرنا سابقا ظهر مستند القول بالابدال وعدمه، وأما ما عن أبي على
~~ففي خبر إسحق (1) عن الكاظم عليه السلام إشارة إليه قال: ms08339 (سألت أبا إبراهيم
~~عليه السلام عن الرجل يبيعني الورق بالدنانير وأتزن منه فأزن له حتى أفرغ،
~~فلم يكن بيني وبينه عمل إلا أن في ورقه نفاية وزيوفا وما لا يجوز، فيقول:
# انتقدها ورد نفايتها، فقال: ليس به بأس، ولكن لا يؤخر ذلك أكثر من يوم أو
~~يومين، فإنما هو الصرف، قلت: فإن وجدت في ورقه فضلا مقدار ما فيها من
~~النفاية قال: هذا احتياط هذا أحب إلي) وهي كما ترى ولو كان العيب في البعض،
~~فحكمه حكم الكل في جميع ذلك، إلا أن في رده وحده أو رد الجميع لئلا تتبعض
~~الصفقة على البايع ما عرفته سابقا، كما أن الحكم كذلك أيضا في مختلف الجنس
~~وإن زاد عليه بجواز أخذ الأرش في المجلس وبعده على البحث السابق، لكن صرح
~~في المختلف هنا (بأن له الأرش مع التفرق) بل لعله المفهوم من عبارة القواعد
~~أيضا وهو موافق لما قدمناه من عدم منافاته للصرف.
# نعم قد أطلق هنا في المحكي عن المبسوط والخلاف والوسيلة الامساك مجانا مع
~~عدم تقييد الأول والثالث باتحاد الجنس وفرضه في الثاني مع اختلافه، ولعله
~~لأن الأرش إنما يثبت في أحد العوضين إذا تعين لأن غير المعين ماهية كلية في
~~الذمة، وإنما يحمل اللفظ على الصحيح، فإذا دفع إليه بعض جزئيات الكلي معيبا
~~كان له ابداله، فلا يتعين كونه معيبا كي يستحق جبره بالأرش، ولذا حكى عن
~~شرح الإرشاد للفخر الجزم بعدم الأرش أيضا، بل هو ظاهر الشهيد أو صريحه في
~~الحواشي بل يؤيده ما تسمعه منهم فيما إذا خرج المسلم فيه معيبا من التصريح
~~بعدم الأرش بل ظاهر المسالك هنا أنه من المسلمات، وهو متجه بناء على أن له
~~الابدال هنا، إذ لا فرق حينئذ بينه وبين المسلم فيه.
# PageV24P027
# نعم يمكن القول بثبوت الأرش فيهما معا باعتبار تشخصه بالقبض فيشمله ما دل
~~عليه في المبيع المعيب، ولا ينافيه جواز المطالبة بالابدال، اللهم إلا أن
~~يقال إن الأرش إنما ثبت عوضا عن وصف الصحة الذي لا يمكن تداركه ms08340 إلا به لو
~~كان المبيع شخصيا أما إذا كان كليا فهو ممكن بالابدال، فلا يلزم به البايع
~~ومن ذلك كانت المسألة محل تردد، وإن كان الأول أقوى إن لم يكن اجماع على
~~خلافه، والله أعلم.
# ثم إنه حيث يثبت الرد لا يمنعه نقص السعر عندنا ولا زيادته، للأصل واطلاق
~~الأدلة خلافا لبعض العامة فجعل النقص كحدوث العيب فيه، وهو قياس ومع
~~الفارق، ولو تلف أحد العوضين المعينين في الصرف بعد التقابض، ثم ظهر في
~~التالف عيب من غير الجنس بأن بطلان الصرف، وكان العوض الآخر لصاحبه، ويضمن
~~التالف بالمثل إن كان نحو الذهب والفضة والدرهم والدينار وبالقيمة في الحلي
~~ونحوها و لو كان العيب من الجنس لم يكن له الأرش مع اتحاد الجنس، بناء على
~~ثبوت الربا به.
# نعم قيل إن له الفسخ ويرد مثل التالف أو قيمته إن لم يكن له مثل وفيه
~~نظر، أما مع اختلافه فله الأرش على البحث السابق، ولو كانا غير معينين وكان
~~التالف معيبا من غير الجنس لم يبطل الصرف قبل التفرق.
# نعم هو كذلك بعده ولو كان معيبا بالجنس كان له أخذ الأرش مع اختلاف الجنس
~~قبل التفرق وبعده، على البحث السابق وليس له فسخ العقد على القول به هناك،
~~لأن التلف مانع له، والظاهر أن المطالبة بالبدل كذلك، أما متحد الجنس فليس
~~له الأرش، بناء على ثبوت الربا به، وله الرد في وجه بل قول قد تقدم، لتوقف
~~تحصيل حقه عليه والظاهر أن الابدال كذلك، ومن ذلك كله يعلم ما في اطلاق
~~القواعد، قال:
# (لو تلف أحدهما بعد التقابض ثم ظهر في التالف عيب من غير الجنس بطل
~~الصرف، ويرد الباقي ويضمن التالف بالمثل أو القيمة، ولو كان من الجنس كان
~~له أخذ الأرش مع اختلاف الجنس وإلا فلا) ويمكن أن يريد المطلقين فيحتاج إلى
~~قيد التفرق، للبطلان والأمر سهل. PageV24P028
# ولعل اضطراب كلامهم في المقام يشهد للمختار سابقا، ضرورة كون المقام من
~~خيار العيب في غيره، وليس له أدلة مخصوصة تخصه، وقد ms08341 عرفت سابقا سقوطه
~~بالتلف والتصرف، فبناء على المختار من ثبوت الأرش في متحد الجنس ولا ربا،
~~وعلى ثبوته أيضا في مختلف الجنس بعد التفرق، ولا ينافي الصرف، وعلى ثبوته
~~في الكلي أيضا يتجه حينئذ القول بسقوط الرد المقتضي للفسخ أو الابدال
~~بالتلف ويتعين الأرش أما على غيره فيشكل مع التزامهم بسقوط الرد والأرش من
~~حيث الربا أو الصرف أو الهبة، بأنها معاملة ضررية لا جبر لها، وبمنافاته
~~لاطلاق أدلة العيب، ومع التزامهم برد المثل أو القيمة عوض رد العين كي
~~يترتب عليه الفسخ أو الابدال، بأنه مناف لما دل هنا من اعتبار قيام العين
~~في الرد خصوصا الرد الموجب للابدال.
# ومن ذلك يظهر لك قوة المختار المطرد على جميع الأطوار ويجوز اخلاد أحد
~~المتعاقدين إلى الآخر في قدر عوضه فيصح البيع فيما يشترط فيه القبض في
~~المجلس قبل اعتباره، فلو أخبر بوزن المعين فاشتراه بجنسه ثم وجد نقصا تبين
~~بطلان الصرف قبل التفرق وبعده، لاشتمال أحد العوضين على زيادة عينية يتحقق
~~بها الربا كما صرح به الفاضل وغيره وكذا لو كان الزايد معينا والمطلق
~~مخصوصا بقدر ينقص عن المعين بحسب نوعه، بل وكذا لو كانا مطلقين وكان أحدهما
~~ينقص عن المعين بحسب نوعه.
# بل وكذا لو كانا مطلقين وكان أحدهما ينقص عن الآخر بحسب نوعه.
# نعم قد يناقش في أصل تحقق الربا بذلك كما ستسمع في صورة الزيادة التي
~~يجري مثله في صورة النقيصة، لكن بالنسبة إلى الثمن، والأصل في المسألة أن
~~نقصان المبيع الشخصي وزيادته في متساوي الأجزاء يقتضي بقاء الزيادة في
~~الثمن والمثمن على ملك مالكهما وعقد البيع لم يؤثر نقلهما عن المالك، وإن
~~كلا منهما ملك للبايع والمشتري، وإن ثبت الخيار فعلى الأول لا ربا في الفرض
~~بخلاف الثاني، والمسألة من المشكلات كما تقدم الكلام فيها، في أحكام
~~العقود، وكلمات الأصحاب، فيها في غاية الاضطراب، وفيها خبر (1) في مختلف
~~الأجزاء يوافق الأول، اللهم إلا أن يراد منه ومن الفتاوى اثبات فرد آخر
~~للخيار وهو الأخذ بالحصة في ms08342 مختلف الأجزاء وأولى منه المتساوي من
# PageV24P029
# غير فرق بين الثمن والمثمن، ولعله لا يخلو من قوة، وحينئذ يتجه الربا
~~مطلقا فتأمل جيدا، فإنه دقيق جدا.
# ولو اشتراه أي المعين بغير جنسه كذلك فظهر النقص تخير بين الرد والأخذ
~~بالحصة إن كان متساوي الأجزاء، وإلا تخير بين الامساك بجميع الثمن والرد
~~على ما تقدم سابقا في أحكام العقود فلاحظ وتأمل، وكذا المطلق والمعين،
~~والمطلقين ولو كان قد وجده زايدا وهي.
# المسألة (الرابعة) التي ذكرها المصنف فقال: (إذا اشترى دينارا بدينار و
~~دفعه فزاد زيادة لا تكون إلا غلطا أو تعمدا كانت الزيادة في يد البايع
~~أمانة وكانت للمشتري في الدينار مشاعة) كما صرح به الفاضل والمحقق الثاني
~~هنا وغيرهما.
# نعم في المسالك (المراد أنه إذا اشترى دينارا مثلا في الذمة بدينار كذلك،
~~وإن كان قوله ودفعه قد يوهم التعيين، إذ لو كانا معينين لبطل الصرف من حيث
~~اشتمال أحد العوضين على زيادة عينية، وكذا لو كان الزائد معينا والمطلق
~~مخصوصا بقدر ينقص بحسب نوعه.
# قلت: قد يناقش فيه بأن الزيادة بناءا على أنها غير داخلة في المبيع،
~~للحكم بأنها للدافع كما تقدم سابقا في أحكام العقود في متساوي الأجزاء،
~~فكيف يلزم الربا، وبأن الربا قد يتصور أيضا في المطلقين إذا كان أحدهما
~~ناقصا عن الآخر بحسب نوعه.
# وكيف كان فلا أجد خلافا في صحة الصرف حيث لا يستلزم الربا، بأن كان
~~الزائد مثلا ليس أحد عوضي المعاملة، وإنما دفع عوضا عما في الذمة، فاتفق
~~أنه كان زائدا عن وزن ما جعل عوضا، ولا يخرج بهذه الزيادة عن كونه فردا
~~للكلي الذي في الذمة وإن كان مقدرا بالوزن الناقص، إلا أنه لم يؤخذ ذلك
~~وصفا مشخصا له على وجه يخرج الزايد عن كونه فردا.
# ولو فرض كونه كذلك، فلا ريب في بطلان الصرف إذا كان قد بان بعد التفرق
~~وقبله يطالب بالبدل، إلا أن ذلك غير ما نحن فيه، والزيادة في الفرض للبايع
~~قطعا، PageV24P030
# كالقطع بأنها أمانة مالكية مع التعمد، بل في ms08343 المسالك (أنه محل وفاق) أما
~~مع غيره كالغلط أو شك فيها فالأقوى كونها كذلك أيضا، أي بالنسبة إلى عدم
~~الضمان وفاقا لأول الشهيدين وثانيهما ومحكي المبسوط، للأصل بعد أن كان
~~وقوعها في يده من غير تعد منه، بل بإذن مالكها، وليست من المقبوض بالسوم
~~قطعا، ولا أولى منه بالضمان لو قلنا به، والاقدام على قبضها من العوض لم
~~يصلح تسبيبه للضمان.
# وعموم (على اليد) (1) بحيث يشمل النزاع محل منع، خصوصا بعد عدم الجابر له
~~فيه، بل في المسالك (أن الثابت على الأخذ في الخبر غير مبين، ولعله للحفظ
~~أو نحوه كما يرشد إليه الأمانات المقبوضة باليد، مع عدم الحكم بضمانها،
~~والقدر المتفق عليه وجوب حفظها.
# وإن كان قد يناقش فيه بمعلومية استدلال الأصحاب به في سائر المقامات على
~~الضمان، فلا أقل من أن يكون ذلك مرجحا له على تقدير الحفظ، فضلا عن فهم
~~العرف له من لفظ على، مع أن إرادة الأمرين منه ممكن، بل ربما قيل: إنه أنسب
~~باطلاقه، فتقييده بأحدهما سيما الحفظ من غير داع لا وجه له، فالأولى حينئذ
~~في رد الاستدلال به ما عرفت، أو أن المنساق منه الأخذ عدوانا، أو من غير
~~إذن المالك كما يومي إليه استدلال الأصحاب به في نحو هذا المقامات، فتأمل
~~فما عن فخر المحققين وتبعه الكركي والسيد في الرياض من أن الأصح الضمان
~~ضعيف.
# إنما الكلام في أنها أمانة شرعية - لعدم علم المالك بها فضلا عن قصده
~~الأمانة، فهي كالمتاع في الصندوق والمستعار ولم يعلم به المالك - أو مالكية
~~نظرا إلى استناد دفعها إليه وصدق تعريفها المشهور الذي هو الاستناد إلى
~~المالك ومن في حكمه عليها وجهان، أصحهما الأول ضرورة إرادة تأمين المالك
~~لها من الأمانة المالكية، لا مجرد أخذها من يده أو دفعه إياها، ولو على وجه
~~الأمانة كما هو واضح، بل ما ذكر من حكم الأمانة المالكية والشرعية من عدم
~~وجوب رد الأولى على الفور، وعدم اعلام المالك بها،
# PageV24P031
# بخلاف الثانية ظاهر فيما ذكرنا، إذ لا وجه لذلك ms08344 فيما نحن فيه، هذا.
# وفي القواعد (إن لآخذ الزيادة الفسخ للتعيب بالشركة إن منعنا الابدال مع
~~التفرق، وكذا لدافعها إذ لا يجب عليه أخذ العوض، نعم لو لم يفترقا رد
~~الزايد وطالب بالبدل، وإليه يرجع ما في المسالك قال: و " على تقدير الغلط
~~إما أن يتبين الحال قبل التفرق أو بعده، فإن كان قبله فلكل منهما استرداد
~~الزايد وابداله، وليس للآخر الامتناع تحرزا من الشركة، وإن كان بعد التفرق
~~فإن جوزنا الابدال للمعيب من الجنس كما تقدم، فكذلك، وإلا ثبت الخيار لكل
~~واحد منهما لعيب الشركة ".
# ونحوه في جامع المقاصد، ومقتضى الجميع عدم جواز الفسخ مع جواز الابدال،
~~وبه صرح في جامع المقاصد قال: (لأنه طريق إلى التخلص من العيب فلا يثبت فسخ
~~المعاوضة اللازمة، وفيه أن مثله جار في المسألة السابقة مع أنهم حكموا
~~بالرد والامساك والمطالبة بالبدل، اللهم إلا أن يدعى الفرق بين عيب الشركة
~~وغيره، فيتمسك في الثاني باطلاق دليل الرد به الشامل للابدال والفسخ، بخلاف
~~الأول الذي دليله لا ضرر، المرتفع بمشروعية الابدال والله أعلم.
# المسألة (الخامسة: روى) أبو الصباح الكناني (1) عن الصادق عليه السلام في
~~القوي جدا إن لم يكن الصحيح ما يستفاد منه (جواز ابتياع درهم بدرهم مع
~~اشتراط صياغة خاتم) قال: (سألته عن الرجل يقول للصايغ صغ لي هذا الخاتم
~~وأبدل لك درهما طازجيا بدرهم غلة، قال: لا بأس) وعمل بها الشيخ في النهاية،
~~فقال: (لا بأس أن يبيع درهما بدرهم ويشترط صياغة خاتم أو غير ذلك من
~~الأشياء) بل عن كشف الرموز أن الرواية مقبولة غير مطعون فيها، وأن المشايخ
~~اعتمدوا عليها وأن المخالف صاحب الوسيلة، وأن العجلي متردد وأن العمل بها
~~أظهر بين الأصحاب مستثنى من الآية وعموم الرواية، وظاهره انحصار المخالف في
~~ابن حمزة كالمحكي عن إيضاح النافع.
# وظاهر المصنف هنا العمل بها أيضا، بل هو صريحه في النافع كالفاضل
# PageV24P032
# في التحرير ومحكي التلخيص، بل قيل إنه ظاهره في التذكرة، وأما ابن إدريس
~~فإنه بعد أن ذكر ما في النهاية ms08345 وجه الفتوى بذلك أن الربا هو الزيادة في
~~العين إذا كان الجنس واحدا، وهنا لا زيادة في العين، ويكون ذلك على وجه
~~الصلح في العمل، فهذا وجه الاعتذار له إذا سلم العمل به، ويمكن أن يحتج
~~لصحته بقول تعالى (1) (أحل الله البيع وحرم الربا) وهذا بيع، والربا المنهي
~~عنه غير موجود، لا حقيقة لغوية ولا شرعية ولا عرفية.
# وفيه ما قد عرفت سابقا من تحقق الربا بمطلق الزيادة في المتجانسين، ضروة
~~عدم صدق المثل بالمثل معها، وفي صحيح عبد الرحمان (2) إن الناس لم يختلفوا
~~في النسئ أنه الربا، كما في خبره الآخر (3) (جاء الربا قبل الشروط، وإنما
~~تفسده الشروط) بل يمكن دعوى اتفاق الأصحاب على ذلك، لا يقال إذا كان وصف
~~الخاتمية مثلا لا يتحقق به الربا، ولذا جاز بيعه بمثله فضة غير خاتم،
~~فاشتراطها غير قادح أيضا، لأنا نقول إن الشرط هنا العمل وهو صياغتها خاتما
~~لا وصف الخاتمية، ولا ريب في تحقق الربا بمثله.
# نعم لو كان الشرط مثلا بيعه بفضة مصوغة خاتما، أمكن عدم تحقق الربا، لعدم
~~اشتراط العمل، فهو كبيعه الفضة بالفضة من الدراهم مثلا، أو بفضة من جنس
~~المصوغ على وجه خاص، ونحو ذلك بما هو أفراد للمبيع، وبالوصف والشرط يتعين
~~بعض أفرادها، و مثله لا يتحقق به الربا قطعا، إذ ليس مطلق الاشتراط في أحد
~~العوضين يتحقق به ذلك، و لعل من ذلك اشتراط الخيار لأحدهما، فإنه لا يتحقق
~~به الربا أيضا إذ أقصاه صيرورة البيع بالنسبة إلى أحدهما جايزا، بل قد يقال
~~بعدم تحقق الربا باشتراط غير موضع العقد للتسليم، نحو ما قيل في الفرض، بل
~~لا أجد خلافا فيه بين من تعرض لذلك، كالفاضلين
# PageV24P033
# والشهيد والمحقق الثاني وغيرهم والظاهر أن ذلك منهم فيه، للأصل والعمومات
~~مع فقد المانع من نص واجماع، لاختصاصهما بالمنع عن القرض بشرط النفع وليس
~~الانقاد في بلد آخر منه، ولعل ما نحن فيه كذلك، إذ ليس هو الاشتراط موضع
~~خاص من مواضع التسليم غير ما انصرف إليه العقد، ms08346 وحينئذ فيكون ما ورد من
~~الصحيح (1) (في الرجل يسلف الرجل الورق على من ينقدها بأرض أخرى، ويشترط
~~عليه ذلك، قال لا بأس) ونحوه الخبر مؤكدا لما عرفته من القاعدة.
# لكن في التحرير (يجوزان يعطى عشرة دراهم أو دنانير ويشترط عليه أن ينقدها
~~إياه بأرض أخرى مثلها في العدد والوزن من غير تفاضل قرضا لا بيعا) وظاهره
~~الفرق بين القرض والبيع في ذلك، وفيه نظر إن لم يرد من جهة الصرفية.
# نعم لو اشترط عليه حمل المبيع مثلا إلى بلد آخر تحقق الربا، لا ما إذا
~~كان كليا واشتراط خصوص موضع للتسليم، بل قد يظهر من خبر محمد الحلبي (2)
~~جواز اشتراط بيع الربوي بمثله في عقد ربوي آخر، قال: (سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام عن الرجل يستبدل الكوفية بالشامية وزنا بوزن، فيقول الصيرفي لا
~~أبدل لك حتى تبدل لي يوسفية (ببغلية) (3) وزنا بوزن فقال لا بأس به، فقلنا
~~له: أن الصيرفي يطلب فضل اليوسفية على (البغلية) (4) فقال: لا بأس به:
~~فتأمل جيدا.
# وكيف كان فلا ريب في أن ما نحن فيه ليس شيئا من ذلك، بل متى اشترطه أو
~~نظيره من باقي الأعمال تحقق الربا، فانحصر الطريق حينئذ في الخروج عن ذلك
~~بالخبر المزبور
# PageV24P034
# لكن قد يناقش فيه بعد تسليم اعتبار سنده، بأنه لا دلالة فيه على ذلك إذ
~~مورده اشتراط الابدال في الصياغة لا العكس، ومع فرض صحة وقوع هذا الابدال
~~عوضا عن الإجارة أو الجعالة يرتفع الاشكال، إذ لا ربا في نفس عقد بيع
~~الدرهم بالدرهم، والمحرم منه الزيادة في عقد بيعه فيكون ذلك حيلة للتخلص من
~~الربا.
# ودعوى أنه يؤول إلى كون الثمن للطازجي الغلة والعمل، يدفعها منع تحقق
~~الربا بنحو هذا الأول، ومع تسليمه فليست المسألة من البيع بشرط ذلك، ويمكن
~~أن يكون من المقاومة التي لا يترتب عليه التزام، ولكنه لا بأس به مع
~~التراضي من غير اشتراط، كما يمكن أن يكون ذلك من الابدال الذي هو من
~~الأعمال، لا خصوص البيع منه.
# وبما في ms08347 الروضة والمسالك من أن الصياغة وقعت من جانب الغلة، وقد حكي عن
~~بعض أهل اللغة وجماعة من الفقهاء أنها المغشوش، والطازج الخالص، فيكون الغش
~~حينئذ والصياغة في مقابلة ما زاد عليه من الطازج، وهذا لا مانع منه في
~~البيع و غيره، وفي شرط صياغة خاتم وغيره من الصنايع والأعيان، فتكون
~~الرواية حينئذ موافقة للضوابط، ولا يقتصر على مضمونها.
# وباحتمال كون المراد الصياغة بأجرتها والابدال، وعدو بغير ذلك من
~~الاحتمالات التي تسقط الخبر عن الدلالة على ذلك الذي هو مبني على مساواة
~~درهم الغلة والطازج بالوزن، وأنهما مختلفان بالجودة والرداية لا غير أو
~~بالصحة والكسر، أو أن الأول العتيق والثاني الجديد، ونحو ذلك مما لا يجوز
~~التفاضل فيهما، ومنه بيع أحدهما بالآخر مع اشتراط الصياغة، والخبر إن لم
~~يكن ظاهرا فيما ذكرناه فلا ظهور فيه في ذلك قطعا، ولا جابر له، إذ المشهور
~~بين المتأخرين عدم العمل به على هذا الوجه، بل صرح الفاضل في المختلف
~~والشهيدان والمحقق الثاني والمقداد وغيرهم بعدم العمل به بالنسبة إلى ذلك
~~PageV24P035
# وأغرب منه التعدية منه إلى مطلق الشرط وإن كان عينا، أو إذا كان زيادة
~~حكمية من غير فرق بين الثمن والمثمن، وقد سمعت عبارة النهاية ونحوها عن
~~التذكرة، مع أنه لا اشعار في الخبر بالتعدية المزبورة ولا منقح من اجماع أو
~~عقل.
# ولذا قال المصنف: (وهل يتعدى الحكم؟ الأشبه لا) وهو كذلك كما عرفت، ولقد
~~أجاد في الدروس في أصل تحرير المسألة حيث قال: (روى أبو الصباح جواز جعل
~~ابدال درهم طازج، بدرهم غلة، عوضا لصياغة خاتم، وحكم جماعة - بجواز بيع
~~درهم بدرهم مع شرط صياغة خاتم، قال ابن إدريس: لأن الزيادة ليست عينا ورد
~~بأن الربا يحصل بالزيادة الحكمية، وظاهرهم جواز التعدية إلى غير ذلك فإن
~~اعتمدوا على الرواية فلا دلالة لهم فيها، والأوجه المنع مطلقا، والرواية في
~~الإجارة لا غير، و كان العمل يجبر تفاوت ما بين الدرهمين إذ الطازج الخالص،
~~والغلة غيره) ولا ريب في أنه أولى من تعبير المصنف وغيره ms08348 عن مضمون الرواية
~~بأنه جواز بيع درهم بدرهم، مع اشتراط صياغة خاتم، لما عرفت من عدم كونه
~~كذلك والله أعلم.
# المسألة (السادسة) قد عرفت من القواعد السابقة أن (الأواني المصوغة من
~~الذهب والفضة) يجوز بيعها بغير جنسها مطلقا وبمجموع النقدين كذلك لانصراف
~~كل إلى ما يخالفه، وبوزنهما أو أزيد من أحد الجنسين، لانصراف الزيادة حينئذ
~~إلى المخالف، وعن فخر المحققين هنا الاجماع عليه، وبالأنقص مع العلم
~~بزيادته على ما فيها منه، زيادة تصلح للانصراف إلى الجنس الآخر، وعن الفخر
~~الاجماع عليه هنا أيضا، من غير فرق في ذلك كله بين امكان تخليص أحدهما عن
~~الآخر بحيث لا يتلف منه شئ وعدمه، وبين العلم بقدر كل واحد منهما وعدمه،
~~للاكتفاء في المعلومية بوزن المجموع، وبين غلبة أحدهما على الآخر وعدمه.
# لكن في نهاية الشيخ الأواني المصاغة من الذهب والفضة معا إن كان مما يمكن
~~PageV24P036
# تخليص أحدهما من صاحبه، فلا يجوز بيعها بالذهب أو بالفضة وإن لم يكن ذلك
~~فإن كان الغالب الذهب لم تبع إلا بالفضة، وإن كان الغالب فيها الفضة لم تبع
~~إلا بالذهب، وإن تساوى النقدان بيعت بالذهب والفضة معا، ونحوها ما في
~~النافع والإرشاد والتحرير ومحكي السرائر، وقال قبل ذلك: (ولا يجوز بيع
~~الفضة إذا كان فيها شئ من المس أو الرصاص أو الذهب أو غير ذلك إلا
~~بالدنانير إذا كان الغالب الفضة، فإن كان الغالب الذهب، و الفضة الأقل، فلا
~~يجوز بيعه إلا بالفضة، ولا يجوز بيعه بالذهب نقدا، هذا إذا لم يحصل العلم
~~بمقدار كل واحد منهما على التحقيق، وإن تحقق ذلك جاز بيع كل واحد منهما
~~بجنسه، مثلا بمثل من غير تفاضل.
# ولذا قال المصنف هنا في بيان حكمها، أي الأواني المزبورة (إن كان كل واحد
~~منهما معلوما، جاز بيعه بجنسه من غير زيادة، وبغير الجنس وإن زاد، وإن لم
~~يعلم وأمكن تخليصهما لم يبع بالذهب ولا بالفضة، وبيعت بهما أو بغيرهما، وإن
~~لم يمكن وكان أحدهما أغلب بيعت بالأقل، وإن تساويا تغليبا بيعت بهما) ms08349 وهو
~~محصل كلام الشيخ.
# كما أنه وافقه في الجملة في القواعد ومحكي التذكرة فقال (والمصاغ من
~~النقدين إن جهل قدر كل واحد بيع بهما، أو بغيرهما، أو بالأقل إن تفاوتا،
~~وإن علم بيع بأيهما شاء مع زيادة الثمن على جنسه، ولو بيع بهما أو بغيرهما
~~جاز مطلقا).
# وقال في الوسيلة: (والمخلوط من الذهب بالفضة ضربان فإن أمكن تخليص أحدهما
~~من الآخر ولم يعلم مقدار ما فيه من الذهب والفضة، لم يجز بيعه بالذهب ولا
~~بالفضة ولا بالمخلوط، فإن أراد ذلك تواهبا وإن علم مقدارهما جاز، وإن لم
~~يمكن التخليص وعلم مقدار كل واحد منهما جاز أن يباع بالذهب أو بالفضة أو
~~بكليهما و بمخلوط مثله، وإن لم يعلم المقدار وعلم الغالب بيع بغير الغالب
~~فإن اشتبه بيع بكليهما، وإن صم جنس آخر معه كان أحوط، وإن كان كلا البدلين
~~مخلوط كذلك لم يصح بيع PageV24P037
# أحدهما بالآخر) وقال ابن الجنيد كما في المختلف: (وإذا اختلط الذهب
~~بالفضة لم يجز أن يشترى المختلط بواحد منهما وإن كان أحدهما مختلطا بنحاس
~~أو رصاص، فإن كان معلوما جاز أن يباع الفضة بمثلها، وأسقط الغش، وإن ابتاع
~~المختلط منهما بشئ منهما بأن يجعل الذهب في الثمن ثمن الفضة من السلعة،
~~والفضة من الثمن ثمن الذهب من السلعة جاز، وقول النبي صلى الله عليه وآله
~~وسلم (1) (بيعوا الذهب بالفضة يدا بيد كيف شئتم) مبيح لذلك في الاختلاط
~~والانفراد والزيادة والنقصان، فإن كان العين المختلط في أحدهما لا حكم له
~~في نفس الاسم كالأسرب الذي فيه فضة، لا حكم لها جاز شراؤه بفضة دون وزنه،
~~ولو كان هذا حكم الذهب والفضة، فغلب أحدهما كان شراء ذلك بعروض غيرهما أحب
~~إلي) والجميع كما ترى مخالف لتلك القواعد، أو فيه ما هو كذلك كما لا يخفى
~~على من تأملها وتأمله.
# وقد ذكر الشهيد في المسالك جملة من مواضع المخالفة التي تظهر بأدنى
~~التفات هذا مع أنه لم نقف لهم على ما يشهد لهم من النصوص، سوى خبر إبراهيم
~~بن ms08350 هلال (2) قال: (قلت لأبي عبد الله عليه السلام جام فيه ذهب وفضة اشتريته
~~بذهب أو فضة فقال إن كان تقدر على تخليصه فلا، وإن لم تقدر على تخليصه فلا
~~بأس) وخبر أبي عبد الله مولى عبد ربه (3) قال: (سألت الصادق عليه السلام عن
~~الجوهر الذي يخرج من المعدن وفيه ذهب وفضة وصفر جميعا، كيف نشتريه، فقال:
~~تشتريه بالذهب والفضة جميعا) وخبر عبد الله بن سنان (4) قال: (سألت الصادق
~~عليه السلام عن شراء الذهب فيه الفضة بالذهب قال: لا يصلح إلا بالدنانير
~~والوزق)، وغير ذلك من النصوص (5) التي تسمعها في تراب الصياغة لكن
# PageV24P038
# لا دلالة فيها على تمام ما ذكروه، مع أن في سند الأول منها الذي لم يتضمن
~~التفصيل بالتخلص وعدمه وغيره، ما يمنع من العمل به، مضافا إلى عدم القول
~~باطلاقه منهم، كاطلاق غيره من النصوص السابقة المحمول قطعا على الغالب من
~~عدم العلم بالمساواة في شراء الممتزج بأحدهما فلا تكون مخالفة حينئذ
~~للقواعد السابقة، وقد يحمل كلام الأصحاب أو بعضهم على ذلك أيضا خصوصا بعد
~~معلومية عدم التغابن عادة، إلا أن ما ذكروه من البيع بالأقل على تقدير
~~الغلبة لا محمل له، واعتذر عنه الشهيد بإرادة المحافظة على طلب الزيادة قال
~~في الدروس: (والإناء المصوغ من الجوهرين أو الحلي منهما يباع بغيرهما أو
~~بهما مع علم وزن المبيع، وإن لم يعلم وزن كل واحد منهما، إذا لم يمكن
~~التخلص، ولو بيع بالجنس الواحد لم يجز، إلا أن يقطع بزيادة الثمن) وقال
~~الشيخ وجماعة (يباع بالأقل محافظة على طلب الزيادة) وفيه أن الزيادة
~~المعتبرة في الثمن غير جنسه، يمكن تحققها مع الأقل والأكثر، أو مع ذلك
~~فالارشاد إلى الزيادة غير كاف في التخصيص الموجب لتوهم المنع عن غيره.
# لكن قد يظهر منه عدم خلاف الشيخ إلا في ذلك الذي حمله على ما عرفت، كما
~~عساه يظهر من المحكي عن شرح الارشاد للفخر قال: (إن المصوغ من النقدين يجوز
~~بيعه بأحدهما بوزن المجموع أو أزيد، اجماعا إلى أن قال وإن ms08351 لم يبع بوزن
~~المجموع فلا يخلو إما أن يعلم زيادته على جنسه أو لا، والأول يصح اجماعا ثم
~~قال إن لم يمكن التخلص فالأصح عندي أنه لا يصلح بيعه به، وقيل يصح بيعه
~~بالأنقص، وهو مشهور عند الأصحاب، وهذا خلاف قاعدتهم لأنهم مع امكان الربا
~~حرموا عليه الزيادة لكن بنوا ذلك على أن العاقل لا يقع في معاملاته التغابن
~~وهذا ليست أمارة حسية ولا عقلية بل زعموا أنها شرعية بنص الأصحاب.
# قلت يمكن أن يريدوا أنه إذا بيع بالأقل كان هناك طريق للتخلص من الربا
~~PageV24P039
# لو أريد بيعه بأحدهما بأنقص من وزن مجموعه، بأن يشتريه مثلا بوزن نصفه من
~~جنس الأقل للقطع حينئذ بالزيادة، لأن الفرض غلبة الجنس الآخر، بخلاف ما لو
~~بيع بالجنس الآخر فلا يعلم زيادة الثمن حتى يباع بوزن مجموعه، والغالب في
~~معاملات الناس عدم شراء المركب منهما بوزن أحدهما، ولذا أطلق في كلامهم عدم
~~جواز بيعه بالذهب أو الفضة كالنصوص، ونحو ما تقدم في عبارة المصنف في
~~المغشوش، كما أن قول المصنف بجواز بيع كل واحد منهما بجنسه مع العلم بقدره
~~من غير زيادة متجه، ضرورة تحقق الربا بالزيادة، ولا يدفعها تعدد الجنس، بعد
~~أن عين الثمن لكل منهما من جنسه، إذ الانصراف إلى المخالف إنما هو إذا بيع
~~بالمجموع من غير تعيين.
# وكيف كان إن أمكن ارجاع كلام الجماعة جميعه أو بعضه إلى مقتضى القواعد
~~السابقة فمرحبا بالوفاق، وإلا كان محلا للمنع، لعدم دليل صالح للخروج به
~~عنها، كما هو واضح.
# ثم إن مقتضى الأدلة السابقة الصريحة في اشتراط المماثلة ببيع المتجانسين،
~~وحرمة التفاضل والمبالغة في شدة حرمة الربا اعتبار القطع هنا بزيادة الثمن
~~على المجانس إذا أريد البيع بجنس أحدهما، ليتخلص من الربا، بصيرورة الزيادة
~~في مقابلة الجنس الآخر كما صرح به في الدروس واستجوده في الروضة، وتعذر
~~العلم أو تعسره إلا بالتخلص الموجب ضررا بتلف البعض، لا يجوز الاكتفاء
~~بغيره، ولو كان ظنا غالبا، خلافا لللمعة فاكتفى به لعسر العلم اليقيني
~~بالقدر غالبا، ms08352 ومشقة التخليص الموجب له، وفيه منع، ولو سلم فليبعه بغير
~~الجنس أو بضمه إليه، نعم قد يقال حيث لا يمكن التخلص من ضرر عدم العلم إلا
~~به بالاكتفاء مع أنه لا يخلو من نظر أيضا فتأمل.
# والمراد بامكان التخلص أن يتخلص من دون أن يتلف شئ أو ينقص قدره أو وصفه
~~والله أعلم. PageV24P040
# المسألة (السابعة): - قد عرفت مما تقدم من القواعد السابقة كيفية بيع
~~(المراكب) والسيوف وغيرها (المحلاة) بأحد النقدين ف‍ (إن علم) قدر (ما فيها
~~بيعت بجنس الحلية بشرط أن يزيد الثمن عما فيها) ليتخلص من الربا بمقابلة
~~الزيادة لذي الحلية (أو توهب) بعد البيع أو قبله، فتكون الحلية حينئذ مبيعة
~~منفردة فلا يحتاج إلى (الزيادة) بل لا يجوز معها لتحقق الربا.
# نعم يجب أن يكون الاتهاب (من غير شرط) في بيع الحلية بمساويها، وإلا كان
~~ربا كما عرفته فيما تقدم، ولو وهبه قبل البيع صح، ولو اشترط في عقد الهبة
~~بيع الحلية بالمساوي خلافا للمسالك فلم يجوزه أيضا وكأنه لأنه يؤل إلى
~~البيع بشرط الهبة، وفيه منع، هذا إذا أريد البيع بجنس الحلية (و) أما لو
~~باعه (بغير جنسها) فلا اشكال في الجواز (مطلقا) سواء زادت قيمته عليها أو
~~لا وسواء اشترط الهبة لو كان البيع للحلية خاصة أو لا (و) أما (إن جهل)
~~المقدار فالظاهر عدم الاشكال في أصل البيع، لعدم اشتراطه هنا بالوزن، للأصل
~~المعتضد بالسيرة، واطلاق النصوص سواء تمكن من النزع بلا ضرر أو لا، لكن قد
~~يوهم قوله في المتن (ولم يمكن نزعها إلا مع الضرر، بيعت بغير جنس حليتها)
~~عدم الجواز مع التمكن، ونحوه الدروس، بل عن حواشي الشهيد التصريح بأنه لا
~~يجوز بيع المحلي المجهول إلا بعد تخليص الحلية، إلا أن يحصل نقص أو ضرر،
~~فيجوز مجهولا بالآخر، وفيه منع واضح.
# نعم لا يرتفع حكم الربا بذلك للاكتفاء فيه بوزن جنسه، وليس هذا كالغزل
~~الذي خرج بالصفة عن كونه موزونا الذي قد صرح في النصوص (1) بجواز بيعه
~~متفاضلا بل هو كغير الموزون ms08353 لكبر أو صغر بل هو أولى منهما عند التأمل،
~~ضرورة موزونية الحلية لو كانت منفردة إلا أنها بالوضع على المحلي، وصعوبة
~~النزع والتضرر به بيعت
# PageV24P041
# بلا وزن، تبعا للمحلي.
# نعم يمكن التوقف في بيعها منفردة مجهولة، بل لعل الأقوى فيه العدم، وكيف
~~كان فما ذكره المصنف من البيع بغير جنس الحلية لا اشكال فيه ولا خلاف (و)
~~أما (إن بيعت بجنس الحلية) فمقتضى القواعد السابقة بل حكي الاجماع عليه هنا
~~ونفى الخلاف فيه آخر، مضافا إلى ما سمعت من النصوص (1) جوازه إذا كان الثمن
~~زايدا عليها، حتى يكون في مقابلة ذي الحلية، أما إذا كان أقل فلا يجوز
~~اجماعا محكيا عن الخلاف، معتضدا بنفي الخلاف من غيره، بل ومحصلا لتحقق
~~الربا، وقد سأل منصور الصيقل (2) أبا عبد الله عليه السلام (عن السيف
~~المفضض يباع بالدراهم فقال: إن كانت فضته أقل من النقد فلا بأس وإن كان
~~أكثر فلا يصلح) ونحوه مضمر أبي بصير (3) وهو قرينة علي وهم الراوي عنه في
~~خبره الآخر (4) قال: (قلت لأبي عبد الله عليه السلام: السيف أشتريه وفيه
~~الفضة تكون الفضة أكثر أو أقل، قال: لا بأس) أو على أن المراد به في فضته
~~قلة أو كثرة على اختلاف أفراده فيقيد حينئذ بخبره الأول أي إذا كان ثمنه
~~أكثر فلا بأس، أو كان مع الضميمة أو غير ذلك، جمعا بينه وبين ما عرفت من
~~القواعد السابقة وغيرها.
# لكن (قيل) والقائل الشيخ في النهاية (يجعل معها شئ من المتاع، وتباع
~~بزيادة عما فيها تقريبا دفعا لضرر النزع) قال فيها: (ومتى كانت محلاة
~~بالفضة و أرادوا بيعها بالفضة وليس لهم طريق إلى معرفة مقدار ما فيها ليجعل
~~معها شيئا آخر وبيع حينئذ بالفضة إذا كان أكثر مما فيها تقريبا، ولم يكن به
~~بأس) ولم أجده لغيرها، نعم نسبه في التنقيح إلى المبسوط والخلاف، وفي مفتاح
~~الكرامة، لم أجده تعرض لذلك في الكتابين بعد فضل التتبع، ويؤيده اقتصار
~~جماعة على نسبته إليها.
# PageV24P042
# وعلى كل حال فظاهرها كما قيل اعتبار ms08354 الضميمة مع الحلية، بل عن حواشي
~~الشهيد نسبته إلى محققيهم، ولا وجه له، ضرورة عدم الفائدة لها بعد أن كان
~~المحلي مضموما إليها، بل تستدعي زيادة في الثمن في بعض الأحوال. نعم لو ضمت
~~إلى الثمن المجانس أفادت عدم اعتبار كثرته على المقابل، لاشتمال كل من
~~العوضين حينئذ على جنسين، وقد عرفت انتفاء الربا فيه فتوى ونصا، وحمل عبارة
~~النهاية والمتن على ذلك ممكن، إلا أنه عليه لا ينبغي اعتبار كثرة الثمن لا
~~تحقيقا ولا تقريبا، اللهم إلا أن يريد أنه يعتبر الضميمة أي الثمن إذا كان
~~مجانسا إلى الحلية، ولم تكن كثرته محققة بل تقريبية، فإذا أريد بيعه على
~~هذا الحال اعتبر الضميمة إلى الثمن، لكن الجميع كما ترى تكلف في تكلف.
# ونحوه ما قيل من الاعتذار له على تقدير إرادة الضميمة إلى الحلية بأنه
~~لعله يريد أن يبيعها منفردة لا يجوز مع الجهل بقدرها وجهل المقابل لها،
~~فيضم إليها المحلي أو شئ آخر حتى يكون سببا لتكثير الثمن على وجه يقطع
~~بزيادته عليها، إذ هو أبعد مما ذكرنا، ومن هنا قيل إن الشيخ قد تبع في ذلك
~~رواية حملت على سهو الراوي، قلت: هي خبر عبد الرحمن، (1) وقد رواه في
~~المحكي عن كشف الرموز (سألته عن السيوف المحلاة فيها الفضة، نبيعها بدراهم
~~بنقد قال: كان أبي يقول يكون معها عروض أحب إلي) وعود الضمير فيه إلى
~~الدراهم ممكن، بل هي أقرب من السيوف والموجود في محكي التهذيب والكافي (2)
~~(سألته عن السيوف المحلاة فيها الفضة تباع بالذهب إلى أجل مسمى فقال:
# إن الناس لم يختلفوا في النسئ أنه الربا، وإنما اختلفوا في اليد باليد،
~~فقلت له: فنبيعه بدراهم بنقد، فقال: كان أبي عليه السلام يقول: يكون معه
~~عرض أحب إلي، فقلت: إذا كانت الدراهم التي تعطى أكثر من الفضة التي فيها،
~~فقال: فكيف لهم بالاحتياط بذلك، قلت له: فإنهم يزعمون أنهم
# PageV24P043
# يعرفون ذلك، فقال: إذا كانوا يعرفون ذلك فلا بأس يجعلون معه العرض أحب
~~إلي).
# وتذكير ضمير معه وإن ms08355 كان كتذكير الضمير في نبيعه المعلوم إرادة المحلي
~~منه، و لكن قد يشهد لرجوعه إلى النقد أو إلى الثمن المفهوم من المقام، بل
~~لو أنث أمكن رجوعه إلى الدراهم لا السيوف، بل قد يشهد لذلك أيضا قول السائل
~~فقلت إلى آخره، ضرورة ظهوره في أن السائل قد فهم إرادة العروض مع الدراهم،
~~فسأله عن الاحتياج إليه مع فرض كثرة الدراهم، فأجابه عليه السلام أنه لا
~~سبيل غالبا إلى معرفة ذلك، فقال له: إنهم يزعمون المعرفة فقال له: لا بأس
~~على هذا الفرض، إلا أنه ومع ذلك (فالعروض أحب) لعدم كون المعرفة على جهة
~~اليقين من المتعاملين، وأمر الربا شديد ينبغي شدة الاحتياط في التحرز، على
~~أن الموجود فيما حضرني من نسخ التهذيب والكافي المعتمدة، وألا يجعلون إلى
~~آخره، على معنى أنهم إن لم يعرفوا ذلك يجعلون، ويكون المراد من قوله أحب
~~حينئذ الوجوب، نحو ما سمعته في صدره.
# وعلى كل حال فقد اتضح المراد بالخبر ويمكن حمل عبارة الشيخ عليه، وإلا
~~كان سهوا من قلمه الشريف، كما أن ما في ظاهر الارشاد من تعين البيع بغير
~~الجنس مع الجهل، بل والقواعد يجب حمله على ما هو الغالب من عدم القطع
~~بالزيادة.
# ثم إن ظاهر الخبر المزبوران منع النسيئة في بيع الأثمان بعضها ببعض من
~~جهة الربا ولو مع اختلاف الجنس، والمعروف أن المنع في الأخير لاعتبار
~~التقابض في الصرف، اللهم إلا أن يكون اعتباره من جهة لزوم الربا غالبا على
~~تقدير عدمه في أحدهما على وجه النسيئة، كما هو صريح بعض العبارات المحكية
~~عن المبسوط، ولا بعد فيه، إذ غايته تحقق الربا في الأثمان بذلك مضافا إلى
~~التفاضل في الجنس، والأمر سهل، إلا أن قوله وإنما اختلفوا إلى آخره، ظاهر
~~في وقوع الخلاف باعتبار التقابض فيه، لأن المراد به اختلافهم في اعتباره
~~فيه وعدمه بعد اتفاقهم على منع النسيئة، مع أنه لم نعرف خلافا في
~~PageV24P044
# اعتباره في بيع النقدين، اللهم إلا أن يكون ذلك إشارة إلى ما ذكره محى
~~السنة ms08356 من العامة على ما قيل: من أن ذلك إلى التفاضل في الجنسين يدا بيد كان
~~قديما في عصره صلى الله عليه وآله، و نسخ، وبقي عليه أقوام لم يصل إليه
~~النسخ.
# وعلى كل حال فهو صريح في عدم جواز البيع نسيئة وقال أبو بصير (1) (سألت
~~أبا عبد الله عليه السلام عن بيع السيف المحلى بالنقد، فقال: لا بأس به،
~~قال: وسألته عن بيعه بالنسيئة، فقال: إذا نقد مثل ما في فضته فلا بأس، أو
~~ليعط الطعام) وقال أيضا في خبر ابن سنان (2): (لا بأس ببيع السيف المحلى
~~بالفضة بنساء إذا نقد ثمن فضته وإلا فاجعل ثمن فضته طعاما ولينسيئه إن
~~شاء).
# فما في مرسل إسحاق بن عمار (3) ظانا أن الراوي عبد الله بن جذاعة قال:
~~(سألت أبا عبد الله عليه السلام عن السيف المحلى بالفضة يباع بنسيئة قال:
~~ليس به بأس، لأن فيه الحديد والسير) يجب تقييده بما إذا نقد مثل ما فيه من
~~الفضة، أو أن البيع كان بعرض أو غير ذلك، كما أنه يجب حمل خبر محمد (4)
~~قال: (سأل عن السيف المحلى والسيف الحديد المموه بالفضة نبيعه بالدراهم
~~قال: نعم وبالذهب وقال: إنه يكره أن تبيعه نسيئة، وقال: إذا كان الثمن أكثر
~~من الفضة فلا بأس) على إرادة الحرمة من الكراهة لو كان البيع بالنقد، وفي
~~التهذيب بع بالذهب، مكان نعم وبالذهب، ولعله أولى، ويكون قوله أخيرا إذا
~~كان إلى آخره تقييدا للجواز بالدراهم.
# وعلى كل حال فمقتضى اطلاق النصوص المزبورة وما شابهها من الفتاوى
~~المتضمنة لوجوب نقد ما يقابل الحلية لو كان الثمن نقدا في المجلس وتأجيل ما
~~عداه، جريان حكم الصرف عليه إذا بيع بالأثمان، ولو ضم إليها غير ثمن فيقبض
~~ما يقابل الحلية
# PageV24P045
# منها ويؤخر الباقي إن شاء، بل صرح به في الدروس فقال: (لو جمع بين
~~الربوبي وغيره في عقد جاز، فإن كان مشتملا على أحد النقدين، اشترط قبض ما
~~يوازيه في المجلس) وهو مؤيد لما ذكرنا سابقا من أن المراد بانصراف كل جنس ms08357
~~إلى ما يخالفه عدم الربا خاصة، لا أن ذلك جار في غيره من الأحكام التي منها
~~الصرف، فلا يجب التقابض، لانصراف كل إلي ما يخالفه، فلا يكون من الصرف الذي
~~هو بيع الأثمان بعضها ببعض، والله أعلم هذا.
# وقد عرفت فيما تقدم أنه يجب العلم بكثرة الثمن إذا كان من جنس الحلية
~~عليها، وفاقا للدروس والروضة وغيرهما، وظاهر الباقين، ولا يكفي الظن
~~احتياطا من الربا، و للشك في شرط الجواز هنا، ولغير ذلك، لكن في اللمعة هنا
~~(وحلية السيف والمركب يعتبر فيهما العلم إن أريد بيعها بجنسها فإن تعذر كفى
~~الظن الغالب) وفيه ما عرفت سابقا فلاحظ وتأمل.
# المسألة (الثامنة لو باع ثوبا بعشرين درهما) مثل (من صرف العشرين بدينار
~~لم يصح لجهالته) كما عن المبسوط التصريح به أيضا قال: (إذا اشترى ثوبا
~~بماءة درهم من صرف عشرين درهما بدينار لم يصح الشراء، لأن الثمن غير معين
~~ولا موصوف بصفة تصيره معلوما) وفيه أن المتجه الصحة مع عدم الجهالة، ودعوى
~~لزومها له ممنوعة، ومن هنا قيد البطلان في القواعد بتعدد الصرف بالسعر
~~المذكور أو جهله، وقال في الدروس: (صح مع العلم لا مع الجهل) وفي المختلف
~~(اطلاق الشيخ ليس بجيد، لأن مع وجود دراهم صرفها ذلك يصح البيع) وقد يستفاد
~~من تعليل المتن التقييد أيضا، لكن في المسالك (إن تعليله المنع بالجهالة
~~يقتضي اثباتها وإن وجد في المعاملة نوع صرفه ذلك وعلم به) PageV24P046
# قلت: بهذا التعميم صرح في التذكرة، حتى قال: (لو كان نقد البلد صرف
~~العشرين بدينار لم يصح أيضا لأن السعر يختلف، ولا يختص ذلك بنقد البلد)
~~وفيه أن المانع من الصحة إنما هو جهل الدراهم، وهي على هذا التقدير معلومة،
~~والاطلاق منزل على نقد البلد أو الغالب إن تعدد، فمتى كان نقد البلد معينا
~~لذلك الصرف، أو الغالب وعين نوعا بذلك صح، كما أنه يصح مع فرض العلم في
~~غيرهما أيضا، وتعدد أفراد العشرين بالصرف المزبور إذا لم يختلف الغرض
~~باختلافها غير قادح، إذ هو كافراد كلي ms08358 الدرهم مثلا، والحاصل هذه المسألة
~~جزئية من مسائل الجهل والعلم، فيدور الحكم في الصحة والفساد عليهما، ولعله
~~مراد الشيخ من اطلاقه، كما أن اطلاق بعض من أنتقد عليه كذلك، والأمر سهل
~~بعد وضوح الحال.
# المسألة (التاسعة لو باع ماءة درهم بدينار إلا درهما) منه (لم يصح) بلا
~~خلاف أجده (للجهالة) بالدينار أو الدرهم أو نسبة الدرهم إلى الدينار، لعدم
~~تحققها باعتبار عدم ضرب السلطان قيمة للدينار، أو لعدم علم المتعاقدين بها،
~~بل لو علم أن الدرهم يساوى ربع مثقال من الدينار، إلا أنه لم يعلم نسبته
~~إليه لعدم العلم بوزن الدينار، يمكن البطلان أيضا للجهالة، وفيه وجه بالصحة
~~مع عدم علم الاستغراق، بل وفي سابقه وإن كان ضعيفا، أما لو علم ذلك وعلم
~~وزن مجموع الدينار إلا أنه لم يستحضر النسبة، أنها ربع أو أكثر أو أقل
~~فالأقوى الصحة فيه.
# (وكذا) الحكم (لو كان ذلك ثمنا لما لا ربا فيه) ضرورة بناء المسألة على
~~العلم والجهل الذين يعمان كل بيع، وقد روى السكوني (1) عن جعفر عن أبيه عن
~~علي عليه السلام (في رجل يشتري السلعة بدينار غير درهم إلى أجل، قال: فاسد،
~~فلعل الدرهم
# PageV24P047
# يصير بدينار) ومقتضى التعليل فيه بل والقواعد أنه لو اشتراه مستثنيا منه
~~الدرهم، في وقت العقد وكان معلوم النسبة عندهما صح، ولو كان نسيئة، بل هذا
~~هو مراد الإسكافي فيما حكي عنه، لو باع ثوبا بماءة درهم غير دينار نقدا
~~جار، فإن باعه نسيئة لم يصح البيع. لأنه لا يعلم قدر الدينار من الدرهم وقت
~~الوجوب، وكذا كل ما اختلف جنساه.
# كما أن ما عن الشيخ في المبسوط يجب حمله على عدم علم المتعاقدين حال
~~العقد، قال: (إذا اشترى ثوبا بماءة درهم إلا دينارا، أو بماءة دينار إلا
~~درهما لم يصح، لأن الثمن مجهول، لأنه لا يدري كم حصة الدرهم من الدينار،
~~ولا حصة الدينار من الدرهم إلا بالتقويم والرجوع إلى أهل الخبرة، ونحوه عن
~~ابن البراج والكراهة في خبر حماد بن ميسر (1) (عن جعفر عن ms08359 أبيه عليه السلام
~~أنه كره أن يشترى الثوب بدينار غير درهم، لأنه لا يدرى كم الدينار من
~~الدرهم) يراد بها الحرمة، أو أنه لا يعلم خصوص الثلث والربع مثلا، نحو خبر
~~وهب (2) عن جعفر (عن أبيه عليه السلام أنه كره أن يشتري الرجل بدينار إلا
~~درهما أو إلا درهمين نسيئة، ولكن يجعل ذلك بدينار إلا ثلثا، وإلا ربعا وإلا
~~سدسا، أو شيئا يكون جزءا من الدينار) ومنه (و) من غيره يعلم أنه (لو قدر
~~قيمة الدرهم من الدينار) بجزء مشاع فاستثناها (جاز لارتفاع الجهالة) بل لو
~~قال استثنى الدرهم مع العلم منهما بما يخصه من الدينار. فهو كناية عن إرادة
~~استثناء ذلك الجزء صح، بل لو لم يستحضرا النسبة إلا أنهما يعلمانها بأدنى
~~التفات لم يبعد الجواز لارتفاع الجهالة والله أعلم.
# المسألة (العاشرة: لو باع خمسة دراهم) مثلا (بنصف دينار) مثلا (قيل):
~~والقائل الشيخ وغيره بل لا أجد فيه خلافا صريحا (كان له شق دينار) بمقتضى
~~الحقيقة اللغوية (ولا يلزم المشتري) شق (صحيح) لعدم كونه شق دينار حقيقة،
~~وإنما هو نصف مثقال يساوي شق دينار (إلا أن) يشترط أو (يريد بذلك) الصحيح
~~من (نصف المثقال عرفا) فإن لم يكن عرف أو شرط أو قرينة حمل على الحقيقة
~~PageV24P048
# كما هو الضابط، لكن عن التذكرة البطلان مع عدم التعيين إذا اختلف العرف،
~~للجهالة، وفيه منع إذا لم يصل على حد الاشتراك (وكذا الحكم في غير الصرف)
~~ضرورة ابتناء المسألة على ما لا يخصه.
# وعلى كل حال فلو اشترى منه مبيعا آخر بنصف دينار فعليه شقان، فإن بذل له
~~دينارا صحيحا زاده خيرا ولو شرط عليه في العقد الثاني اعطاء صحيح عنهما صح،
~~لعموم (المؤمنون عند شروطهم) (1) السالم عن معارضة مقتضى البطلان من
~~الجهالة وغيره، سواء لزم العقد الأول أو لا، خلافا للمحكي في المختلف عن
~~مبسوط الشيخ فأبطل الثاني خاصة إذا كان الأول قد لزم وانقطع الخيار بينهما
~~فيه، معللا له بأنه لم يرض بأن يكون ثمن الثوب الثاني نصف دينار حتى ms08360 يزيد
~~في ثمن الثوب الأول، فيجعل المكسور من دينار صحيحا، وهذه الزيادة لا تلحق
~~بالأول لابرامه، ولأن الزيادة مجهولة، فيكون الثمن في الثوب الثاني مجهولا
~~فيبطل، وإن كان العقد الأول لم يلزم لبقاء الخيار فيه بينهما فسدا معا، لأن
~~زيادة الصفة منفردة عن العين مجهولة، فلا يصح الحاقها بالثمن فلم تثبت فلم
~~يرض بكون النصف دينار ثمنا حتى يكون معه هذه الزيادة في ثمن الثوب الآخر
~~فصار الثمن مجهولا، وفيه بعد تجشم توجيه استدلاله، خصوصا الثاني، بإرادة
~~الفسخ حيث لم يرض إلا بذلك المتعذر، منع الجهالة، ومنع عدم صحة لحوقها
~~الأول، وإن كان قد أبرم، إذ حاصله تعيين فرد من أفراد الدفع بالشرط، ولا
~~مانع منه كما هو واضح، هذا وقد وقع فيما حضرني من نسخة الدروس خلل في النقل
~~عن الشيخ حيث حكى عنه عكس ما ذكرنا فلاحظ وتأمل.
# (و) أما حكم (تراب الصياغة) المجتمع فيه غالبا من الذهب والفضة والرصاص
~~وغيرها، فقد مر ما يستفاد منه حكمه في تراب المعدن وفي الأواني وغيرها،
# PageV24P049
# إذ لا فرق بين الجميع في ذلك ف‍ (يباع) حينئذ (بالذهب والفضة) مثلا (معا
~~أو بعوض غيرهما) وبأحدهما مع القطع بزيادته على مجانسه، أو بضم جنس آخر من
~~نحاس أو غيره عليه، والأمر ببيعه بالطعام في الخبرين الآتيين (1) دفعا
~~لكلفة مشقة تحصيل العلم بالزيادة لو أريد بيعه بأحد الجوهرين لا أنه يتعين
~~ذلك فيه للاجماع على خلافه.
# إنما الكلام في حكمه باعتبار أنه مجتمع من مال الناس غالبا - وظاهر المتن
~~وغيره بل قيل إنه لا خلاف فيه أنه مجهول المالك فيتصدق به أو يباع (ثم
~~يتصدق به لأن أربابه لا يتميزون) غالبا ولو في محصور قال علي بن ميمون
~~الصايغ (2) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عما يكنس من التراب فأبيعه فما
~~أصنع به؟ قال: تصدق به، فإما لك وإما لأهله، فقلت له: فإن كان فيه ذهب وفضة
~~وحديد فبأي شئ أبيعه؟ قال: بعه بطعام، قلت: فإن كان لي قرابة محتاج أعطيه
~~منه؟ قال: نعم) ms08361 وفي خبره الآخر (3) (سألته عن تراب الصواغين و إنا نبيعه،
~~قال: أما تستطيع أن تستحله من صاحبه قال: قلت لا، إذا أخبرته اتهمني، قال:
# بعه، قلت: فبأي شئ نبيعه؟ قال: بطعام، قلت: فأي شئ أصنع به. قال: تصدق
~~به، إما لك، وإما لأهله، قلت: إن كان ذا قرابة محتاجا فأصله قال: نعم.) إلا
~~أن الأخير منهما مناف لما صرحوا به، من غير خلاف يعرف بينهم فيه، من أنه إن
~~علم صاحبه ولو في محصور وجب التخلص منه، وخوف التهمة لا تبيح التصرف في مال
~~الغير، سيما مع امكان ايصال حقه إليه، أو الاستحلال منه، بوجه لا يوجب
~~التهمة، فميل بعض المحدثين إلى العمل بالخبر المزبور - الذي يمكن دعوى
~~الاجماع على خلافه - في غير محله، فلا بد من طرحه، أو يقال إن السيرة
~~المستقيمة المعلوم كشفها على اعراض المالك عن ذلك في الصياغة والخياطة
~~والحدادة وغيرها، وإلا فلا ينكر أن الغالب معرفة الصاحب جميعهم أو كثير
~~منهم ولا أقل عند الفراغ من العمل، فيتجه وجوب الاستحلال منه عنده
# PageV24P050
# كما اعترف به في الروضة، مع أنه لم يعرف من أحد منهم وفيهم الثقات
~~والأبرار استحلال نحو ذلك أو اخباره به، وليس في الخبرين المزبورين إشارة
~~إليه، فيمكن بناء ذلك على ظهور الاعراض، إلا أنه لما كان يمكن أن لا يكون
~~معرضا استفهم الإمام عليه السلام عن ذلك، لإرادة كمال الاحتياط، وحيث أن
~~السائل أجابه بخوف التهمة رجح الأخذ بالظاهر المزبور والاعراض عن الاحتياط
~~المستحب، بل لعل قوله عليه السلام فيها (امالك أو لأهله) يومي إلى ذلك،
~~أيضا بناء على أن المراد به هو لك إن كان ظهور الاعراض كذلك في الواقع،
~~وإلا فهو لأهله، لعدم الاعراض في الواقع، وإن كان هو الظاهر من حال المالك،
~~لا أن المراد به لك إن ظهر المالك ولم يرض بالصدقة، وإلا فهو لأهله، كما
~~صرح به بعضهم، بل جعلوه مؤيدا للقول بالضمان لو تصدق بمجهول المالك، ثم ظهر
~~صاحبه ولم يرض بالصدقة الذي منشأه عموم ما ms08362 دل ضمان ما أخذت اليد خرج منه ما
~~إذا رضي الصاحب، أو استمر الاشتباه، بالاجماع فيبقى الباقي.
# وفيه منع تناول العموم لمثل المقام المأمور شرعا بالتصدق به، الظاهر في
~~وقوع الصدقة عن المالك، وأنها طريق الايصال إلى المالك بعد تعذر غيرها،
~~لحصول اليأس منه فلو سلم أن المراد بأخذ اليد ما هو أعم من العدوان وأن
~~الإذن الشرعية لا تنافي الضمان، أمكن دعوى خروج المقام من الأول وظهور عدم
~~الضمان من الأمر بالتصدق به الظاهر فيما عرفت، ومن هنا قيل بعدم ترتب
~~الضمان في التصدق بمجهول المالك، وهو لا يخلو من قوة، وحينئذ فحمل الخبر
~~عليه كما ترى، خصوصا بعد منافاة ذلك للقواعد المعتبرة التي لا يصلح الخروج
~~عنها بمثل ذلك، على أن الغالب كما عرفت عدم جهل الصاحب، بل اعترف السائل
~~بمعرفته، إلا أنه لم يستحله لخوف التهمة، وحمله على إرادة التقصير بذلك من
~~أول الأمر ثم جهله تهجس يأباه الظاهر، فالأولى القول بأن مخرج الخبرين ما
~~قلنا.
# وحينئذ فلا ينبغي استفادة بعض أحكام مجهول المالك منهما، وكما عساه يظهر
~~من PageV24P051
# بعضهم، فخير بين الصدقة بعين المجهول كما هو مقتضى الأمر بها في نصوصه،
~~أو بقيمته للخبرين السابقين، إذ فيه ما عرفت، والمناقشة فيه بأن الاعراض ما
~~لم يعلم لا يجوز نية التملك بالمعرض عنه، وإذا علم لم يبق احتمال البقاء
~~على الملك، يدفعها منع اعتبار العلم بمعنى اليقين فيه، بل يكفي فيه ظهور
~~ذلك من المالك ولو من فعله، كترك المسافر حطبه وعلف دابته ونحو ذلك، بل عن
~~الكفاية نفى البعد عن الاكتفاء فيه بالظن، مع عدم قضاء العاداة على خلافه،
~~ولعله يريد ما ذكرنا، فحينئذ يتجه استحباب الاحتياط بالصدقة به، إما له أو
~~لأهله، إن لم يكن اجماع على الوجوب.
# وكذا المناقشة في أصل التملك بالاعراض وإن علم، كما في الرياض قال: (إن
~~كان اجماع وإلا فللنظر فيه مجال، حيث لم تنهض حجة على انتقال الملك، وجواز
~~التصرف بمجرد نية الاعراض، مضافا إلى اطلاق الخبرين بالتصدق، إذ ms08363 يكفي في
~~دفعها السيرة القطعية المؤيدة برجوع الاعراض، إلى إباحة التملك لمن يريد
~~تملكه، فتأمل هذا.
# وربما يقال - في خصوص المقام من جهة النص والفتوى المشتملين على الأمر
~~بالصدقة به، مع عدم كونه مجهول المالك بالنسبة إلى أغلب أفراده، ولو في
~~جملة ولا اعراض محقق، وكون المتعارف في الصاغة أنه يصوغ لنفسه ولغيره، وتقع
~~أجزاء منهما - أن هذا موضوع خاص أمر بالصدقة فيه عمن هو له سواء كان الصائغ
~~أو غيره، وحينئذ فلا يستفاد منه حكم مجهول المالك، ولا يجري عليه حكم
~~الاعراض.
# ثم إنه بناء على أن المقام من مجهول المالك ذكر بعضهم أن مصرف هذه الصدقة
~~مصرف الصدقات الواجبة، ومقتضاه المنع من اعطائه الغنى والهاشمي، ومن وجبت
~~نفقته، بناء على منعهما منها، وغير ذلك من أحكامها. وفيه أنها غير واجبة
~~على المالك، بل هي مندوبة بالنسبة إليه، وإن وجبت على من في يده فالمتجه
~~جريان أحكام المندوبة عليها.
# نعم قد يقال بانصراف الاطلاق إلى إرادة الفقراء والمساكين هنا، وقد سمعت
~~ما في الخبرين من اعطائها القرابة المحتاج، بل في الرياض (لا خلاف بين
~~الأصحاب فيه وفي PageV24P052
# جواز الاعطاء للعيال إذا كانوا بصفة الاستحقاق) ولعله للاطلاق، ولفحوى
~~الجواز في دفع الزكاة ليفرقها، ويستفاد منه جواز أخذه منه لنفسه مع الشرط
~~المذكور إن قلنا بذلك ثمة، لو دفعت إليه للصرف للفقراء وأهل المسكنة وهو
~~بصفتهم، ولا ريب أن الأحوط الصدقة به على غيره، بل لا يخلو القول به إذا
~~كان هو المتصدق من نظر، أما لو دفعه إلى الحاكم فتصدق به عليه أمكن الجواز،
~~ولتحقيق الحال في حكم مجهول المالك مقام آخر والله أعلم.
# المسألة الحادية عشر يجوز التصارف بما في الذمم إذا كان حالا ومختلف
~~الجنس، بناء على أنه ليس من بيع الدين بالدين الممنوع منه، وأنه يختص ببيع
~~الكالي بالكالي أي المؤجل بالمؤجل، فلو كان لواحد على الآخر ذهب مثلا،
~~وللآخر عليه دراهم فتصارفا بما في ذممهما صح، ولا يحتاج إلى تقابض فعلي،
~~لما عرفت من أن ما ms08364 في الذمة مقبوض، قال عبيد بن زرارة (1) (سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن الرجل يكون له على الصيرفي ماءة دينار، ويكون للصيرفي
~~عنده ألف درهم فيقاطعه عليها، قال: لا بأس) لكن استشكل فيه في القواعد بل
~~عنه في التحرير وولده في الإيضاح الجزم بالعدم كالدروس لأنه بيع دين بدين.
# نعم قال في الأخير (ولو تهاترا احتمل الجواز) قلت: بل هو قوي لعدم دليل
~~على كون الوفاء من البيع، بل ظاهر الأدلة خلافه، مؤيدا بعدم قصد البيع
~~والشراء، وعدم المحافظة على أحكامه، إذ قد يقبض وفاء ما لا يعرف قيمته وقت
~~القبض، فما عساه يظهر من المحكي عن الشيخ في بحث المكاتبة من أن الوفاء بيع
~~يمكن منعه، وحينئذ يمكن حمل خبر عبيد عليه، فلا يكون دالا على جواز
~~التصارف.
# اللهم إلا أن يستدل باطلاق نفي البأس فيه مع عدم الاستفصال فيه، ولو كان
~~ما في الذمم متحد الجنس والصفة حصل التهاتر قهرا من غير حاجة إلى صرف ولا
~~إلى تراض بالتهاتر بلا خلاف أجده فيه، سوى ما عن التذكرة فجعله كمختلف
~~الجنس، ومقتضاه عدم
# PageV24P053
# التهاتر قهرا، وفيه أن اعتبار تشخيص الدافع وقبض المدفوع متجه إذا لم يكن
~~المدفوع نفس ما ملكه المدفوع إليه، أما إذا كان كذلك فلا يحتاج إلى تراض،
~~لأنه يكون كوصول عين ماله إليه، إذ الفرض أن المديون قد ملك على الديان ما
~~ملكه عليه أولا من كلي العشرة في ذمته مثلا، فالأولى اختصاص فرض المصارفة
~~في المختلف، هذا.
# وفي القواعد وغيرها ويجوز اقتضاء أحد النقدين من الآخر ويكون صرفا بعين
~~وذمة، قلت: لا بأس به إذا وقع بصيغة البيع، وقبض العوض في مجلس العقد، أما
~~إذا دفعه وفاء فقد تقدم أنه ليس بصرف، لأن الوفاء ليس بيعا وخبري الحلبي
~~(1) لا دلالة فيهما على ذلك، قال في أولهما: (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن الرجل يكون عليه دنانير فقال: لا بأس أن يأخذ قيمتها دراهم) وقال
~~في ثانيهما (2) سألته أيضا عن الرجل يكون له الدين ms08365 دراهم معلومة إلى أجل،
~~فجاء الأجل وليس عند الرجل الذي عليه الدراهم، فقال: خذ مني دنانير بصرف
~~اليوم قال لا بأس فيه).
# ونحوهما خبر أبي عتاب (3) بل النصوص المعتبرة - التي أفتى بمضمونها غير
~~واحد من الأصحاب، المتضمنة لاحتساب السعر يوم القبض - ظاهرة أو صريحة في
~~كون الوفاء ليس بيعا، قال إسحاق بن عمار (4) (سألت أبا إبراهيم عن الرجل
~~يكون لي عليه المال فيقضيني دنانير وبعضا دراهم، فإذا جاء يحاسبني ليوفيني
~~قد تغير سعر الدنانير، أي السعرين أحسب له الذي كان يوم أعطاني الدنانير،
~~أو سعر يوم الذي أحاسبه؟ فقال: سعر يوم أعطاك الدنانير، لأنك حبست منفعتها
~~عنه.
# وقال أيضا (5) (قلت لأبي إبراهيم عليه السلام: (الرجل يكون له على الرجل
~~الدنانير فيأخذ منه دراهم ثم يتغير السعر قال: فهي له على السعر الذي أخذها
~~منه يومئذ، وإن أخذ
# PageV24P054
# دنانير فليس له (وفي الفقيه) (1) وليس له دراهم عنده فدنانيره عليه
~~يأخذها برؤوسها متى شاء) يعني وقع الفضل بينهما بأخذه أو لامكان دنانيره،
~~ثم أخذ دنانير ثانيا بعد ذلك، فليس للمعطي أن يجعلها في مقابلة دنانيره
~~التي كانت له عليه أولا، ويطلب منه دراهمه، إذ لا دراهم له عليه حينئذ، بل
~~ليس له إلا دنانيره التي أعطاها ثانيا يأخذها متى شاء، وروى إبراهيم بن
~~ميمون (2) عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يكون له على رجل دراهم،
~~فيعطيه دنانير ولا يصارفه، فيصير الدنانير بزيادة أو نقصان، قال: له سعر
~~يوم أعطاه) وقال عبد الملك بن عتبة الهاشمي (3) (سألت أبا الحسن عليه
~~السلام عن رجل يكون عنده دنانير لبعض خلطائه، فيأخذ مكانها ورقا في حوائجه،
~~وهي يوم قبضت سبعة، وسبعة ونصف بدينار، وقد يطلب صاحب المال بعض الورق
~~وليست حاضرة فيبتاعها له من الصيرفي بهذا السعر ونحوه، ثم يتغير السعر قبل
~~أن يحسبا حتى صار الورق اثني عشر درهما بدينار فهل يصلح ذلك له، وإنما هي
~~بالسعر الأول من يوم قبضت كانت سبعة، وسبعة ونصف بدينار؟ قال: إذا دفع إليه
~~الورق بقدر الدينار ms08366 فلا يضره كيف الصروف ولا بأس).
# ونحوه خبر إبراهيم بن عبد الحميد (4) المراد أنه إذا كان دفع إليه الورق
~~بقدر الدينار ثم تغير السعر فلا يضره تغير السعر، ولا عدم المحاسبة، فإنه
~~يحاسب على السعر الأول، وعلى كل حال فهي صريحة في أعمية الدفع وفاء من
~~البيع) نعم لو دفع إليه ذلك لا على جهة الوفاء بل كان قرضا أو أمانة أو نحو
~~ذلك احتسبت له سعر يوم المحاسبة وفاء كما هو واضح والله أعلم.
# PageV24P055
# (الفصل الثامن في بيع الثمار) (و) تمام الكلام فيها يتوقف على (النظر في
~~ثمرة النخل والفواكه والخضر واللواحق) (أما النخل فلا يجوز بيع ثمرته قبل
~~ظهورها عاما) اجماعا بقسميه، بل المحكي منهما متواترا كالنصوص ولذا نسبه
~~بعضهم، إلى الضرورة، فمن الغريب ما في الحدائق من الجزم بالصحة، تمسكا
~~بصحيحي ربعي والحلبي الآتيين (1) الذين لا صراحة فيهما في ذلك، لاحتمال
~~إرادة بيع السنتين بعد الظهور، قبل البدو، وصحيح بريد بن معاوية (2) الآتي
~~الذي لا بد من طرحه أو تأويله، بإرادة البدو من الطلوع فيه، أو بحمل العام
~~فيه على ما كان في ضمن العامين.
# وأغرب منه حمل نصوص المنع - الموافقة للأصول السليمة، ضرورة كون الثمرة
~~معدومة لا تصلح للنقل قبل وجودها، إذ المبيع لا بد أن يكون موجودا - على
~~التقية أو الكراهة، ثم قال: وإلى هذا يميل كلام جملة من محققي المتأخرين
~~كالمحقق الأردبيلي والفاضل الخراساني، لكن لا يخفى عليك أن ذلك كله غير
~~قادح في تحصيل الاجماع، بعد أن علم أن صدور ذلك منهم من اختلال الطريقة،
~~نسئل الله تعالى العفو والعافية عن ذلك وغيره، وما صدر عن الشيخ في المحكي
~~عن كتابي الأخبار من الجمع بالكراهة، إنما هو مجرد جمع لا فتوى، وعلى
~~تقديرها فهي شاذة أيضا مع أن عبارته محتملة لصورة ما بعد الظهور قبل البدو،
~~بل قيل: إنه الذي تشعر به عبارته بعد ضم بعضها إلى بعض، (و) لذا نسب جماعة
~~القول بالكراهة إليه في المسألة الآتية دون هذه المسألة.
# نعم (في ms08367 جواز بيعها كذلك عامين فصاعدا تردد) وخلاف، فالمشهور نقلا وبين
~~المتأخرين تحصيلا، العدم أيضا، للانعدام، فضلا عن الغرر والجهالة، وللاجماع
~~في السرائر بل قال فيها: (وقد اشتبه على كثير من أصحابنا ذلك، ويظنون أنه
~~يجوز بيعها
# PageV24P056
# سنتين وإن كانت فارغة لم تطلع بعد وقت العقد، وهذا خلاف ما يجدونه في
~~تصانيف أصحابنا وخلاف اجماعهم وأخبار أئمتهم وفتاواهم) ولمفهوم خبر أبي
~~بصير (1) وخبر أبي الربيع (2) واطلاق موثق سماعة (3) أو عمومه وصحيح الحلبي
~~(4) وغيرها من النصوص التي تسمعها فيما يأتي ومنهما النصوص التي علقت
~~الجواز على الاطعام والبلوغ والادراك وبدو الصلاح خلافا للصدوق.
# وربما أشعر قول المصنف (والمروي) فيما يأتي من صحيح يعقوب (5) وصحيح
~~سليمان (6) وخبر أبي بصير الآخر (7) وصحيح الحلبي (8) وصحيح ربعي (9) وصحيح
~~علي بن جعفر (10) كما في الحدائق (الجواز)، بل في صحاح يعقوب والحلبي وعلي
~~بن جعفر تعليله بأنه إن لم يخرج هذه السنة خرج من القابل، وبها تقطع الأصول
~~والعمومات ويخص الاطلاق في الأخبار المقابلة، وإلا طرحت لرجحانها عليها
~~بالصحة في السند والكثرة في العدد، والصراحة في الدلالة، والاشتمال على
~~التعليل، وغير ذلك، واجماع ابن إدريس مردود عليه بما عن غاية المراد
~~للشهيد، من أن الأصحاب لم يذكروه صريحا و لا تعرض للمنع إلا جماعة منهم،
~~ونحو ذلك في المختلف، وفي مفتاح الكرامة ليس في المقنعة والنهاية والمبسوط
~~والمراسم والوسيلة والغنية وكشف الرموز ذكر ولا تصريح بجواز ولا منع، ولم
~~ينقل أحد ذلك عن الحسن وأبي علي والقاضي والنقي، بل لم أجد من صرح بالمنع
~~قبل الفاضل.
# قلت: هو كذلك في جملة من كتبه لكن ظاهره أو صريحه في التذكرة الجواز وإن
~~احتمل المنع قويا فيها، وفي الحدائق أنه حكاه بعض عن الشيخ أيضا، بل قد
~~سمعت اعترافه في السرائر بأن القائل به كثير، لكن ادعى عليهم الاشتباه، ومن
~~هنا مال جماعة من متأخري
# PageV24P057
# المتأخرين إلى الجواز، بل هو ظاهر الشهيد الثاني، وفي جامع المقاصد أنه
~~لا يخلو من قوة، لكن قد يناقش باحتمال الطلوع في صحيح يعقوب بدو ms08368 الصلاح
~~ويكون المراد من قوله إن (لم يحمل إلى) آخره إن خاست، وهو وإن بعد، إلا أنه
~~أولى من ارتكاب التأويل في النصوص المقابلة المعتصدة بالشهرة، ومحكي
~~الاجماع الذي لا يقدح فيه ما سمعت عند التحقيق، وقاعدتي المعدوم والغرر
~~والجهالة، مع أنه قد يستأنس لحمل الطلوع فيه على البلوغ، ملاحظة الصحيح
~~الآخر (1) حيث اشترط فيه نفي البأس عن الشراء ثلاث سنين بوقوعه قبل البلوغ،
~~وجعله المعيار له دون غيره، مع تضمنه التعليل المزبور في صدره، ولو كان
~~المعيار الظهور لكان تبديل البلوغ به أولى كما لا يخفى.
# ومنه يظهر الجواب عن غيره الذي جعل غاية الجواز فيه الاطعام الذي هو
~~عبارة عن الادراك، وعن الصحاح: أطعمت النخلة إذا أدرك ثمرها، وأطعمت البسرة
~~أي صار لها طعم). كل ذلك مضافا إلى ما تسمعه في صحيح سليمان بن خالد (2)
~~منها، بل التعارض بين كثير منها وبين غيرها بالعموم من وجه. ضرورة شمولها
~~لصورتي عدم الطلوع وعدم الصلاح، كما أن غيرها شامل للعام والعامين وقد سمعت
~~رجحانها عليها بالشهرة وغيرها، لكن الانصاف بعد ذلك كله أن الجواز لا يخلو
~~من قوة وإن كان الأحوط خلافه، ثم على تقدير العدم فالظاهر مساواة غير البيع
~~من النواقل له في عدم الجواز، لعدم صلاحية المعدوم للنقل.
# نعم يتجه جوازه بالشرط، قال في التنقيح: (كل موضع قلنا لا يصح البيع فيه،
~~يصح أن يجعل من شروط التملك في عقد آخر) قلت: لعموم أدلة الشروط التي لا
~~تستدعي ملكا فعليا للمشترط، ومنه ينقدح قوة الجواز في الصلح أيضا، وربما
~~تسمع في بابه زيادة تأييد انشاء الله تعالى، لكن قد يشكل في خصوص الشرط،
~~لاقتضائه الغرر المنافي لعقد البيع، ولو في شرطه، كما حققناه في محله.
# PageV24P058
# وأما الجواز مع الضميمة حتى في العام الواحد فهو وإن دلت عليه موثقة
~~سماعة (1) قال (سألته عن بيع الثمرة هل يصلح شراؤه قبل أن يخرج طلعها؟ قال:
~~لا إلا أن يشتري معها شيئا غيرها رطبة أو بقلا فيقول: أشتري هذه الرطبة
~~وهذا النخل ms08369 وهذا الشجر بكذا وكذا، فإن لم تخرج الثمرة كان رأس مال المشتري
~~في الرطبة والبقلة) إلا أنها مقطوعة ومعارضة باطلاق الأدلة ومعاقد
~~الاجماعات وغيرها، بل في المسالك (إن المشهور المنع مع الضميمة، حيث لا
~~تكون هي المقصودة بالبيع، لأنه غرر.
# ومن هنا حمل بعضهم الموثق المزبور عن المقصودة، وفاقا للتذكرة، وربما
~~اشعر به ما في ذيل الرواية من التعليل، بناء على الغالب من عدم دفع الثمن
~~في مثل هذه الصورة إلا بعد أن تكون الضميمة المقصودة، وكان ذلك منه ارجاع
~~منه للمقام إلى قاعدة ضم المعلوم إلى المجهول، ولو سلمت لهم فيه أمكن منعها
~~هنا، باعتبار انعدام المنضم، إلا أن يكون على جهة الشرطية، وربما تسمع لذلك
~~تتمة انشاء الله تعالى.
# (ويجوز) بيعها (بعد ظهورها وبدو صلاحها) اجماعا أو ضرورة (عاما) واحدا
~~(أو عامين بشرط القطع وبغيره منفردة ومنضمة) إلى المقصود بالبيع و غيره،
~~(ولا يجوز بيعها قبل بدو صلاحها عاما إلا أن يضم إليها ما يجوز بيعه) عند
~~الأكثر نقلا (أو بشرط القطع أو عامين فصاعدا) أو بيعت على مالك الأصل عند
~~الفاضل (و) حينئذ (لو بيعت عاما من دون الشروط الثلاثة) أو الأربعة (قيل)
~~والقائل الإسكافي والصدوق في المقنع والتقي والمفيد على ما عن بعض نسخ
~~المقنعة والطوسي والقاضي وابن حمزة والفاضل في كتبه على ما حكي عن بعضهم
~~(لا يصح) بل عن صريح المبسوط والخلاف أو ظاهرهما والغنية الاجماع عليه.
# (وقيل) والقائل الشيخ في التهذيبين والحلي والآبي والفاضل في جملة من
~~كتبه وولده والشهيدان والكركي والقطيفي والميسي على ما حكي عن بعضهم أيضا
# PageV24P059
# يصح، ولكن صرح كثير منهم بأنه (يكره، وقيل) والقائل المفيد وسلار والآبي
~~على ما عن الأخيرين، أنه (يراعى) في الصحة وعدمها (السلامة) وعدمها و
~~الظاهر أن مرجعه إلى القول الثاني إذ فيما حضرني من نسخة المقنعة (يكره بيع
~~الثمار سنة واحدة قبل أن يبدو صلاحها: إلى أن قال في آخر المبحث: وإذا خاست
~~الثمرة المبتاعة قبل ظهورها كان للبايع قدر ما غلت دون ما ms08370 انعقد عليه البيع
~~من الثمن)، ومراده بالظهور قبل بدو الصلاح، كما هو المحكي عنها أيضا وعلى
~~كل حال فهو حكم آخر مبني على أنه مبيع تلف قبل قبضه، كما تسمع البحث فيه
~~عند تعرض المصنف له، ولعله لذا جعل في المختلف المسألة ذات قولين، ناصا على
~~أن المفيد وسلار ممن قال بالجواز.
# (و) على كل حال ف‍ (الأول أظهر،) لصحيح سليمان بن خالد (1) عن الصادق
~~عليه السلام (لا تشترى النخل حولا واحدا حتى يطعم، وإن كان يطعم إن شئت أن
~~تبتاعه سنتين فافعل) وفي الوافي بعد أن رواه عن التهذيب قال: (الظاهر سقوط
~~لفظ لم) وربما أيد بأن الموجود في الاستبصار (وإن شئت أن تبتاعه) كموثق أبي
~~بصير (2) قلت يمكن صحته على ذلك أيضا، وعن بعض النسخ المعتمدة بغير واو وفي
~~حواشي المجلسي كان المراد منه إن كان يعلم عادة أنه يطعم بعد ذلك، وعلى
~~نسخة عدم الواو، فالمراد إن كان النخل من شأنه أن يطعم بأن يكون مضى من
~~زمان غرسه خمس سنين مثلا، ويمكن أن يكون المراد إذا كان من نيتهما أن يطعم،
~~أي لم يشتره بشرط القطع.
# وخبر أبي الربيع عنه (3) أيضا (كان أبو جعفر عليه السلام يقول إذا بيع
~~الحائط فيه النخل والشجر سنة واحدة فلا يباعن حتى تبلغ ثمرته، وإذا بيع
~~سنتين أو ثلاثا فلا بأس ببيعه بعد أن يكون فيه شئ من الخضرة) وخبر علي بن
~~أبي حمزة (4) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل اشترى بستانا فيه نخل
~~ليس فيه غير بسر أخضر، فقال: لا حتى يزهو، قلت:
# وما الزهو، قال: حتى يتلون) وحسن الوشاء (5) (سألت الرضا عليه السلام هل
~~يجوز بيع النخل
# PageV24P060
# إذا حمل؟ قال: لا يجوز بيعه حتى يزهو، قلت: وما الزهو جعلت فداك؟ قال:
~~يحمر ويصفر وشبه ذلك) وخبر محمد بن شريح (1) (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل اشترى ثمرة نخل سنتين أو ثلاثا وليس في الأرض غير ذلك النخل،
~~قال: لا يصلح إلا سنة ولا تشتره ms08371 حتى يبدو صلاحه).
# وصحيح علي بن جعفر (2) المروي عن كتابه (سأل أخاه عن شراء النخل سنة
~~واحدة أيصلح؟ قال: لا يشتري حتى يبلغ، قال: وسألته عن شراء النخل سنتين
~~أيحل، قال: لا بأس، إن لم يخرج العام خرج القابل،) وفي خبر المناهي (3) نهى
~~عليه السلام أن تباع الثمار حتى تزهو يعني تصفر أو تحمر) وموثق عمار (4) عن
~~الصادق عليه السلام (سئل عن الفاكهة متى يحل بيعها؟ فقال: إذا كانت فاكهة
~~في موضع واحد فأطعم بعضها فقد حل بيع الفاكهة كلها وإذا كان نوعا واحدا فلا
~~يحل بيعه حتى يطعم، فإن كان أنواعا متفرقة فلا يباع منها شئ حتى يطعم كل
~~نوع منها وحده، ثم يباع تلك الأنواع).
# ومرسل إسماعيل بن الفضل (5) (سأل أبا عبد الله عليه السلام عن بيع الثمرة
~~قبل أن تدرك، فقال:
# إذا كان له في تلك الأرض بيع له غلة قد أدركت، فبيع ذلك كله حلال) وموثق
~~أبي بصير (6) عن الصادق عليه السلام أيضا (سئل عن النخل والتمر يبتاعهما
~~الرجل عاما واحدا قبل أن تثمر قال: لا حتى تثمر وتأمن ثمرتها من الآفة فإذا
~~أثمرت فابتعها أربعة أعوام مع ذلك العام أو أكثر من ذلك أو أقل) إلى غير
~~ذلك.
# لكن لا يخفى عليك ما في دلالة بعضها من ثبوت البأس في المفهوم، وهو أعم
~~من الكراهة، واضطراب موثق عمار منها، واشتماله على ما لا يقول به أحد من
~~الأصحاب
# PageV24P061
# كما ستعرفه، واحتمال إرادة الكراهة من نفي الحل في مفهومه، كاحتمال إرادة
~~التفسير من قوله (وتأمن) في الأخير منها، كما يومي إليه تعليق الحكم فيه
~~على الأثمار وذيل صحيح يعقوب بن شعيب (1) قال: قال (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن شراء النخل؟ فقال كان أبي يكره شراء النخل قبل أن يطلع ثمرته
~~السنة، ولكن السنتين والثلاث كان يقول إن لم يحمل في هذه السنة حمل في
~~السنة الأخرى، وسألته عن الرجل يبتاع النخل والفاكهة قبل أن يطلع، فيشترى
~~سنتين أو ثلاث سنين أو أربعا؟ قال: لا ms08372 بأس، إنما يكره شراؤه سنة واحدة قبل
~~أن يطلع، مخافة الآفة حتى يستبين) بل هو صريح في المطلوب بناء على إرادة
~~بدو الصلاح من الطلوع فيه، لقراين متعددة، والمعنى المصطلح من الكراهة كما
~~هو الظاهر من وجوه أيضا، ومنه يظهر قوة إرادتها من النهي في النصوص
~~السابقة، سيما بعد اتفاق الفقهاء الأربعة على المنع، كما في التذكرة، فلا
~~يبعد أن اشتهار التعبير به للجمع بين بيان الواقع، ودفع التقية، خصوصا بعد
~~أن أشاروا عليهم السلام إلى إرادة ذلك منه.
# ففي صحيح الحلبي (2) (سئل أبو عبد الله عليه السلام عن شراء النخل والكرم
~~والثمار ثلاث سنين أو أربع سنين؟ فقال: لا بأس تقول إن لم تخرج في هذه
~~السنة تخرج من قابل، وإن اشتريته في سنة واحدة، فلا تشتره حتى يبلغ، وإن
~~اشتريته ثلاث سنين قبل أن يبلغ فلا بأس وسئل عن الرجل يشتري الثمرة المسماة
~~من أرض فتهلك ثمرة تلك الأرض كلها؟ فقال قد اختصموا في ذلك إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وآله وسلم فكانوا يذكرون ذلك فلما رآهم لا يدعون الخصومة
~~نهاهم عن ذلك البيع حتى تبلغ الثمرة ولم يحرمه، ولكن فعل ذلك من أجل
~~خصومتهم) فهو كالصريح في أن نهيه السابق عن شراء سنة واحدة حتى تبلغ،
~~للكراهة، إذ هو كعبارة النبي صلى الله عليه وآله وسلم، وشمول الخبر لما قبل
~~الطلوع بعد
# PageV24P062
# امكان منعه بظهور الغاية في وجود الثمرة، لا ينافي الاستدلال به على
~~المطلوب، إذ أقصاه التقييد بالأدلة السابقة.
# وفي صحيح (1) ربعي (قلت لأبي عبد الله عليه السلام إن لي نخلا بالبصرة
~~فأبيعه و أسمي الثمن واستثني الكر من التمر أو أكثر أو العدد من النخل؟
~~قال: لا بأس، قلت:
# جعلت فداك بيع السنتين؟ قال: لا بأس قلت: جعلت فداك إن ذا عندنا عظيم
~~قال:
# أما إنك إن قلت ذاك لقد كان رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم أحل ذلك
~~فتظالموا فقال عليه السلام: لا تباع الثمرة حتى يبدو صلاحها) ومراده بقرينة
~~الخبر الأول ms08373 أن نهي النبي صلى الله عليه وآله وسلم لأجل قطع الخصومة، لا
~~الحرمة، وهو بعينه النهي الوارد عنهم عليهم السلام، والمناقشة فيه - بظهوره
~~في أن نهيه عليه السلام الذي هو للكراهة إنما هو في بيع السنتين قبل بدو
~~الصلاح وهو الذي يأبى عنه العامة كما عن السرائر والتذكرة التصريح به، بل
~~تشعر به عبارة الغنية أيضا والظاهر أن قضية التظلم الذي تعقبها النهي الذي
~~ليس للحرمة، هي القضية التي تضمنها الخبر السابق، فيسقط الاستدلال به حينئذ
~~أيضا - يدفعها أن الذي حكاه في التذكرة عن الفقهاء الأربعة المنع في مفروض
~~المسألة أيضا ولا ينافيه قولهم به أيضا في السنتين كما أن ما حكاه عن النبي
~~صلى الله عليه وآله رد لهم في المقامين فتأمل جيدا.
# وفي خبر تغلبة بن بريد وحسنة بريد بن معاوية (2) (سألت أبا جعفر عليه
~~السلام عن الرطبة تباع قطعتين أو ثلاث قطعات؟ فقال: لا بأس، قال: وأكثرت
~~السؤال عن أشباه هذا فجعل يقول لا بأس، فقلت: أصلحك الله استحياء من كثرة
~~ما سألته، وقوله: لا بأس به إن من بيننا يفسدون هذا كله، فقال: أظنهم سمعوا
~~حديث رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم في النخل ثم حال بيني وبينه رجل
~~فسكت، وأمرت محمد بن مسلم أن يسأل أبا جعفر عليه السلام عن قول رسول الله
~~صلى الله عليه وآله في النخل فقال أبو جعفر عليه السلام خرج رسول الله صلى
~~الله عليه وآله فسمع ضوضاء فقال: ما هذا؟ فقيل له: تبايع الناس النخل، فقعد
~~النخل العام، فقال عليه السلام: أما إذا فعلوا فلا تشتروا النخل العام حتى
~~يطلع فيه الشئ، ولم يحرمه) وهو مع كونه مورد السنة
# PageV24P063
# صريح في الانكار، على توهم الحرمة من النهي المزبور الذي بعينه وقع في
~~كلامهم عليهم السلام، ورواه العامة بهذا اللفظ وما يقرب منه، واشتماله على
~~ما لا نقول به بعد امكان إرادة بدو الصلاح من الطلوع فيه، أو بالنسبة إلي
~~السنة الثانية المنظمة إلى السنة التي ظهرت فيها الثمرة ms08374 - غير قادح في
~~الاستدلال على المطلوب.
# هذا كله مضافا إلى الأصول والعمومات العظيمة الدالة على الجواز أيضا
~~مضافا إلى صحيح الحلبي (1) عن الصادق عليه السلام (تقبل الثمار إذا تبين لك
~~بعض حملها سنة وإن شئت أكثر، وإن لم يتبين لك ثمرها فلا تستأجره) بناء على
~~إرادة الشراء من التقبل فيه، وإلى ما يومي إليه تعدد التعبير عن الغاية
~~المزبورة، فتارة ببدو الصلاح، والأخرى بالاطعام، وثالثة بالبلوغ، ورابعة
~~بالادراك، وخامسة بالتبين، من إرادة الكراهة قبل ذلك وأنه بها ترتفع
~~الخصومة على اختلاف مراتبها.
# بل في خبر علي بن جعفر المروي عن قرب الإسناد (2) الذي (سأل فيه أخاه عن
~~بيع النخل أيحل إذا كان زهوا؟ فقال له: إن استبان البسر من الشيص حل بيعه
~~وشراؤه) و الظاهر تحقق ذلك قبل الاحمرار والاصفرار، ودعوى امكان رجوع
~~الجميع إلى الأول واضحة المنع خصوصا بالنسبة إلى الشجر الذي ستعرف أن بدو
~~الصلاح فيها عندهم الانعقاد وهو لا يتحقق به البلوغ مثلا قطعا، بل ولا في
~~النخل إذ كثير منه لا يبلغ باحمراره واصفراره كما هو واضح.
# وقد ظهر من ذلك كله أن القول بالجواز لكن على الكراهة هو الأقوى، بل قد
~~يؤيده أيضا أنه لا خلاف عندهم في الجواز مع اشتراط القطع، حيث لا تكون
~~المعاملة معه سفها بل حكي عليه الاجماع مستفيضا أو متواترا، مع أنه لا أثر
~~له في النصوص فليس ذلك إلا لأن اشتراط القطع يعين كون مراد المتبايعين هذا
~~الموجود في هذا الحال ولا ريب في أنه مال مملوك يجوز بيعه، ولا يعتبر في
~~الصحة تحقق القطع، بل لو رضي المالك بعد ذلك بالبقاء مجانا أو بأجرة جاز
~~اجماعا في التذكرة، خلافا لأحمد فأبطل البيع
# PageV24P064
# لو عصى المشتري فلم يقطع ومنع البايع منه أيضا صح، وكانت الثمرة له
~~عندنا، وإن ثبت عليه الأجرة فلو باعه الموجود من الثمرة مصرحا له بأن
~~المبيع هذا الموجود، بحيث يستحق عليه القطع كان المتجه الجواز وإن لم
~~يشترطه، ولعله عند الأصحاب بمعنى اشتراط القطع، وقد ms08375 ينقدح هنا شئ وإن نافاه
~~جملة من عبارات الأصحاب، وهو جواز البيع والشراء إذا كان القصد الموجود على
~~النخل والأشجار في تلك الحال، و العدم إذا كان المقصود شراؤه ثمرة أي
~~بالغا، أما الأول فللأصل والعمومات، بعد انسياق نصوص المنع إلى غيره مما
~~يراد صلاحه وإطعامه وادراكه وبلوغه، ولذا جعل غاية للجواز في النصوص
~~السابقة، بل قد يدعى أن اطلاق الثمرة عليه قبل ذلك مجاز، لعلاقة الأول.
# ومنه يظهر وجه المنع في الثاني مضافا إلى أنه غير مقدور للبايع، إذ ليس
~~هو من أفعاله، وإنما هو من فعل الله تعالى، ولعل مبني المنع في كلام
~~الأصحاب مع اشتراط التبقية، حتى حكي عن المبسوط والغنية وظاهر الخلاف
~~الاجماع على عدم جوازه معه، بل عن بعضهم جعل الخلاف فيما إذا أطلق دونه.
# وإن كان يدفعه ما عن السرائر من أن الخلاف فيه وفي الاطلاق، بل صرح في
~~التذكرة بالجواز معه، لعدم اشتراطه بدو الصلاح فيها ظهور اشتراط التبقية في
~~إرادة بيعه ثمرة، وأنه أولى من الاطلاق المنصرف إلى ذلك، حتى أن من جوز
~~البيع بالظهور أوجب معه على البايع الإجابة إلى البقاء إلى أوان القطع،
~~خلافا لأبي حنيفة إذ الظاهر إرادة الثمرة منه لا هذا الموجود، فإذا أطلق صح
~~عند من لم يعتبر البدو، وبطل عند من اعتبره، ولا يحمل على القطع وإن توقفت
~~صحة العقد عليه، كما صرح به في الدروس، وحينئذ فيكون في الحقيقة اشتراط
~~التبقية كالاطلاق في الاندراج تحت اطلاق أدلة المنع، أما لو أريد من اشتراط
~~التبقية الذي لولاه لاستحق البايع على المشتري القطع، باعتبار كون المبيع
~~هذا الموجود على الشجرة، فيجوز للأصل والعمومات وبعض PageV24P065
# النصوص السابقة، وأنه كمشروط القطع في كون المبيع المشخص الموجود،
~~واشتراط تبقيته لا يصير المبيع غيره، ولعله لذا استدل في التذكرة على
~~الجواز في المقام بأنه يجوز بيعه بشرط القطع إجماعا، فجاز بشرط التبقية كما
~~لو باعه بعد بدو الصلاح بشرط التبقية، و قد يؤيد ذلك كله نصوص الزرع
~~المتضمنة لجواز بيعه بشرط ms08376 التبقية والقصيل والاطلاق، وإن كان لا يجوز بيع
~~السنبل منه قبل ظهوره فيه.
# وقد يقوى دوران الحكم على القصد المذكور في بيع الثمرة على مالك الأصل
~~الذي حكم العلامة بجوازه بمجرد الظهور من دون شرط، مدعيا عليه الاجماع في
~~القواعد، وأنه خارج عن محل النزاع، وإن رده من تأخر عنه بعدم الدليل، إذ ما
~~قيل في الاستدلال له بأنه لمكان تبيعته للأصل، كان كالجمع بينهما في عقد،
~~واضح الضعف، لعدم العقد هنا على الجميع، بل حكي عن الخلاف والمبسوط التصريح
~~بالمنع فيه، فيتجه الجواز إذا كان القصد شراء ذلك الموجود، واشتراط القطع
~~هنا كعدمه - ضرورة عدم استحقاقه ذلك على مالك الأصل، والعدم، إذا كان القصد
~~بيعه ثمرة، مع أنه قد يقال بالصحة فيه هنا، باعتبار رجوع ذلك إلى إرادة
~~الابقاء إلى بلوغ هذا الحال ضرورة عدم قدرته على صيرورته ثمرة. وحيث كان
~~البيع على المالك لم يكن للمشتري استحقاق في الابقاء فليس حينئذ إلا إرادة
~~بيعه في هذا الحال وهو لا إشكال في صحته، فيتجه للفاضل حينئذ دعوى الاجماع
~~عليه.
# ومن هذا الأخير يظهر لك أنك إن أبيت عن تنزيل كلمات الأصحاب على ما
~~ذكرنا، باعتبار صراحة بعضها في خلافه كان المتجه الجواز، في بيع الثمار قبل
~~بدو الصلاح كما قلناه سابقا، إذ ليس مرجعه حينئذ إلا إرادة الابقاء إلى
~~أوان صيرورته ثمرا، خصوصا مع التصريح بذلك، وهو لا بأس به، بعد ما عرفت من
~~تنزيل نصوصه على الكراهة أو التقية للوجوه المتقدمة.
# بل ربما يظهر لك وجه ما ذكره الأصحاب هنا من غير خلاف يعرف بينهم فيه من
~~الجواز مع الضميمة، بل في التذكرة والتنقيح ومحكي المهذب الاجماع عليه، مع
~~أنه PageV24P066
# لم أجده فيما وصل إلى من النصوص على جهة الاطلاق وموثق سماعة (1) المتقدم
~~سابقا قبل الطلوع، اللهم إلا أن يحمل على إرادة بدو الصلاح من الطلوع فيه،
~~فيكون شاهدا للمقام، وأما النصوص الآتية التي (2) منها ضم ما بدا صلاحه
~~مثلا إلى غيره، فهي في موارد خاصة لا ينبغي ms08377 التعدية منها إلى غيرها.
# نعم قال بعض متأخري المتأخرين إطلاق النص مشيرا إلى ما تسمعه من النصوص
~~في المسألة الآتية، وكلام الأصحاب يقتضي عدم الفرق في الضميمة بين أن تكون
~~متبوعة أو تابعة، ولا ريب في الأولى للقاعدة المطردة من صحة المعاملة مع
~~الضميمة التي تكون بالذات مقصودة، مخرجة لها عن الغرر والمجازفة، وقد تقدم
~~إلى ذكرها مرارا الإشارة، وكذا في الثانية بعد ما عرفت من إطلاق النص
~~والفتوى المخرجة لها عما دل على فساد المعاملة، ولو انضم ضميمة ليست بالذات
~~مقصودة إذا اشتملت على الغرر والجهالة.
# ومن هنا انقدح وجه القدح في استدلال جماعة بقاعدة الضميمة المزبورة لصحة
~~هذه المعاملة مطلقا ولو في صورة الثانية، فإنها لم تنهض باثباتها إلا في
~~الصورة الأولى خاصة، ولعل الوجه أن الضميمة هنا ليست لدفع الغرر والجهالة
~~حتى يأتي فيها التفصيل المتقدم إليه الإشارة، لاختصاص مثلها بما يتصور فيه
~~الأمر إن لو خلا عنها، وليس منه مفروض المسألة، بناء على أن المنع عن بيع
~~الثمرة قبل بدو صلاحها إنما هو تعبد محض، نهض باثباتها الأخبار المانعة،
~~لولاها لتعين المصير إلى الجواز، نظرا إلى الأصل والعمومات السليمة عن
~~معارضة الغرر فالمجازفة، لاندفاعها، ولذا صار إليه جماعة بعد حملهم تلك
~~الأخبار على الكراهة بشهادة بعضها، بل ضمها هنا ليس إلا للذب والفرار عن
~~الدخول تحت إطلاق تلك الأخبار، بناء على اختصاصها بحكم التبادر بغير
~~المضمار.
# قلت: قد يناقش فيه أولا - بامكان منع القاعدة التي أشار إليها، إنما
~~المسلم منها التابع
# PageV24P067
# في نفسه، كأس الجدران وزخارف الدور وحمل الدابة، ونحو ذلك، لا التابع في
~~القصد ضرورة، تناول أدلة الغرر والجهالة له، ودعوى أنه بذلك تكون الشرط
~~الذي لا يعتبر فيه شئ من ذلك على التحقيق، يدفعها عدم صدق اسم الشرط عليها،
~~بل هي بعض المبيع، - وثانيا بمنع إخراج الضميمة هنا للمفروض عن إطلاق
~~الأدلة، إذ دعوى اختصاصها ببيع الثمرة خاصة واضحة الفساد، فالمتجه حينئذ
~~الاستناد في الضميمة سواء كانت تابعة أو متبوعة إلى إطلاق معاقد الاجماعات ms08378
~~التي يمكن التنقيح بها للموارد الخاصة في النصوص الآتية، فيتعدى منها حينئذ
~~إلى غيرها، وربما يقال أن الضميمة هنا كالضميمة مع الآبق باعتبار أن ما نحن
~~فيه كغير المقدور على تسليمه، لعدم البلوغ حال البيع، فلا يشترط فيها حينئذ
~~كونها متبوعة، بناء على عدم اشتراط ذلك فيها في الآبق، بل إنما ضمت حتى لا
~~يصير الثمن بلا مثمن لو اتفق عدم حصول المنضم إليه والأمر سهل عندنا بناء
~~على ما عرفت من عدم اشتراطها في الصحة، وأنه يجوز البيع بدونها.
# (و) على كل حال فمنها كما في المسالك ما (لو بيعت) الثمرة (مع أصولها)
~~ولذا قال المصنف: (جاز) البيع (مطلقا) قبل بدو الصلاح وبعده، بل في التذكرة
~~والتنقيح الاجماع عليه بالخصوص، وربما يقال أن الصحة هنا لكون الثمرة
~~تابعة، كحل الدابة، بل لا يندرج نحوه في إطلاق أدلة المنع الظاهر في غير
~~ذلك لا للضميمة، ولذا جعله غير واحد شيئا آخر غيرها.
# وأما الجواز في الزيادة عن عام فلا خلاف فيه، كما عن كشف الرموز بل عن
~~ظاهر المبسوط والخلاف والسرائر، وصريح التذكرة والمهذب والتنقيح الاجماع
~~عليه، مضافا إلى ما سمعته من النصوص السابقة، وقد ظهر من ذلك كله أنه لا
~~خلاف ولا إشكال في جواز البيع بعد الظهور قبل البدو إذا حصل أحد الأمور
~~الثلاثة أو الأربعة، بناء على أن بيعها مع الأصول ليس من الضميمة، وعن
~~الفاضل زيادة البيع على مالك الأصل، وقد عرفت الحال فيه وبيع الأصل
~~واستثناء المالك الثمرة.
# وفيه أنه - وإن كان لا يشترط البدو فيه عندنا خلافا لأحد وجهي الشافعية
~~فاعتبروا PageV24P068
# في الصحة شرط القطع، ولا ريب في ضعفه، لأنه استدامة ملك لا ابتداؤه - ليس
~~مما نحن فيه من بيع الثمرة، وما يقال - من أن بيع الأصل سبب في زوال الملك،
~~واستثناؤه سبب في التدارك، فهو كالحادث - يدفعه أن السبب في الزوال البيع
~~المطلق، لا مطلق البيع، و ليس المشرف على الزوال ولما يزل، كالزائل العائد،
~~لأنه تقدير لما لا وجود له من الزوال ms08379 فعلا، بمنزلة الموجود كما هو واضح.
# ثم إن الظاهر كون الخلاف في المقام إنما هو في المبيع خاصة، أما الصلح
~~فيجوز مطلقا وبشرط التبقية للأصل، بعد اختصاص النصوص والفتاوى في البيع
~~خاصة، بل وكذا غيره من النواقل، سيما الشروط والله أعلم هذا. والضميمة على
~~تقدير اعتبارها في الصحة ينبغي الاقتصار فيها على المتيقن، من كونها مما
~~يجوز بيعها منفردة كما تومي إليه عبارة المتن، وكونها مملوكة للمالك، وكون
~~الثمن لها وللمنضم على الإشاعة ونحو ذلك، و إن كان للنظر في هذا كله مجال،
~~كالنظر أيضا في الصحة فيما لو تلفت قبل القبض وغيره، إلا أنا في غنية عن
~~إطالة البحث فيه بعد عدم اعتبارها في الصحة عندنا، وهل من الضميمة ما لو
~~باع الثمرة مشترطا قطع بعضها، المتجه العدم بناء على اعتبار صحة بيعها بغير
~~عقد الانضمام، والأمر سهل.
# (و) كيف كان ف‍ (بدو الصلاح) الذي هو شرط للصحة أو الكراهة في اللغة كما
~~عن المقداد والصيمري (أن تصفر) البسر (أو تحمر) على المشهور بين الأصحاب
~~نقلا وتحصيلا شهرة عظيمة، بل في محكي السرائر نسبته إلى أصحابنا، والمبسوط
~~إلى روايتهم لخبري الوشا (1) وعلي بن أبي حمزة (2) المتقدمين المنجبرين
~~بالشهرة المزبورة، والمعتضدين بخبر المناهي (3)، الذي فسر الزهو بهما فيه
~~أيضا، بناء على أنه منه النبوي أيضا المروي عن معاني الأخبار (4) (نهى صلى
~~الله عليه وآله وسلم عن المخاصرة، وهي أن تباع الثمار قبل أن يبدو صلاحها
~~وهي خضر بعد، إلى أن قال: ونهى عن بيع الثمر قبل أن يزهو، وزهوه، أن يحمر
~~أو يصفر) وقال فيه وفي حديث آخر (5) (نهى عن بيعه قبل أن
# PageV24P069
# يشقح ويقال يتشقح، والتشقيح هو الزهو أيضا) وقيل لا ينافي ذلك التعليق
~~على الاطعام في بعض النصوص السابقة، والادراك في آخر، والبلوغ في ثالث، بعد
~~أن كان رجوع الجميع إليهما، وفيه أن المشاهد خلافه بل اختلاف ذلك دليل على
~~ما قلناه سابقا من الكراهة قبل بدو الصلاح، ولعلها تختلف باختلاف مراتبه
~~شدة وضعفا.
# وعلى كل حال فقد ms08380 عرفت أن المعروف تحقق بدو الصلاح بذلك، لكن زاد المصنف
~~هنا والفاضل في الارشاد فقالا: بدو الصلاح ذلك (أو أن يبلغ مبلغا يؤمن
~~عليها العاهة) ولم نجده لغيرهما، وإن حكي تفسير بدو الصلاح به بلفظ القيل،
~~مع أنه على فرض وجوده غير ما فيهما، ولعله للجمع بين ما عرفت وبين خبر أبي
~~بصير (1) السابق المؤيد في الجملة يخبر علي بن جعفر (2) عن أخيه عليه
~~السلام (سألته عن بيع النخل أيحل إذا كان زهوا قال: إذا استبان البسر من
~~الشيص حل بيعه وشراؤه) وبالنبويين العاميين (3) (أحدهما لا تبتاعوا الثمرة
~~حتى يبدو صلاحها، قيل وما بدو الصلاح؟ قال: تذهب عاهتها ويخلص رطبها)
~~والآخر (4) (نهى عن بيع الثمار حتى تذهب العاهة) إلا أنه لم يحصل شرط الجمع
~~من المقاومة المفقودة هنا من وجوه، والشاهد المعتبر، مضافا إلى قوة احتمال
~~كون الاحمرار والاصفرار بهما يحصل الأمان، واحتمال إرادة الظهور من أمن
~~الآفة فلا ينافي حينئذ اشتراط ذلك بعد بدو الصلاح المفسر بما عرفت، وإلى
~~إجمال المراد به، اللهم إلا أن يقال: بأن المرجع فيه العادة، وربما حد في
~~النبوية العامية (5) بطلوع الثريا الذي نفى الاعتبار به في محكي الخلاف،
~~والله أعلم.
# (و) على كل حال ف‍ (إذا أدرك بعض ثمرة البستان) المتحدة وبدا صلاحه ولم
~~يدرك الآخر بعد أن كان ظاهرا (جاز بيع ثمرته أجمع) بناء على اعتبار بدو
~~الصلاح في الجواز بلا خلاف أجده فيه، بل عليه الاجماع، منقولا مستفيضا إن
~~لم يكن محصلا، سواء كان متحد النوع أو مختلفة، للأصل السالم عن المعارض،
~~بعد تنزيل ما دل على المنع
# PageV24P070
# على غير المفروض، سيما إذا كان البعض المدرك مما يصدق معه بدو صلاح
~~الثمرة، المعلوم عدم إرادة الجميع منه، ولصحيح يعقوب ابن شعيب (1) عن
~~الصادق عليه السلام (إذا كان الحائط فيه ثمار مختلفة، فأدرك بعضها فلا بأس
~~ببيعها أجمع) وصحيح الحلبي (2) عن الصادق عليه السلام (تقبل الثمار إذا
~~تبين لك بعض حملها سنة وإن شئت أكثر، وإن لم يتبين لك حملها فلا تستأجره) ms08381
~~وخبر البطائني (3) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل اشترى بستانا فيه
~~نخل وشجر، منه ما قد أطعم، ومنه ما لم يطعم؟ قال: لا بأس إذا كان فيه ما قد
~~أطعم) بناء على إرادة ثمرة البستان منه، والمرسل (4) كالموثق (المسؤول فيه
~~عن بيع الثمرة قبل أن تدرك فقال: إذا كان في تلك الأرض بيع له غلة قد
~~أدركت، فبيع كله حلال) إلى غير ذلك من ذيل خبر أبي الربيع (5) ونحوه، مضافا
~~إلى ما قيل من أنه لا إشكال في بيع ما بدا صلاحه، لحصول الشرط، أو غيره
~~أيضا لضمه إليه، وقد عرفت عدم الاشكال والخلاف في جواز بيع الثمرة الظاهرة
~~مع الضميمة، فيندرج حينئذ مفروض المسألة فيها، خصوصا بعد ما عرفت من عدم
~~اعتبار المتبوعية في هذه الضميمة، وأنها ليست كضميمة المجهول.
# لكن قد يناقش في تناول دليل الضميمة لمثل المقام على وجه يخرجه عن إطلاق
~~أدلة المنع على فرض شموله، وحينئذ ينبغي الاقتصار في الاستدلال على ما
~~ذكرناه أولا.
# لكن لا ينبغي التأمل في صدق الضميمة لو ضمها إلى بستان أخرى لم يبدو
~~صلاحها إلا أن المصنف، قال (ولو أدركت ثمرة بستان لم يجز بيع ثمرة البستان
~~الآخر ولو ضم إليه) وفاقا لمحكي الخلاف والمبسوط، بل عن الأول الاجماع
~~عليه، ومقتضاه حينئذ عدم تناول الضميمة لمثل ذلك، وعدم تناول نصوص الصحة
~~المتقدمة آنفا له أيضا،
# PageV24P071
# فيبقى مندرجا في إطلاق دليل المنع، وفيه - بعد تسليم الدعوى الأولى له
~~الواضح منعها عليه، وتسليم تناول إطلاق دليل المنع لذلك، - منع عدم تناول
~~المرسل المتقدم (1) المنجبر هنا بعمل الأصحاب كافة عدا من عرفت كما قيل.
# ومنه يعلم ما في دعواه الاجماع عليه، ولعله لذا قال بعد ذلك (وفيه تردد)
~~بل كان الأولى الجزم بالصحة، لما عرفت، وأما موثق عمار (2) (عن أبي عبد
~~الله عليه السلام سئل، عن الفاكهة متى يحل بيعها؟ قال: إذا كانت فاكهة
~~كثيرة في موضوع واحد فأطعم بعضها فقد حل بيع الفاكهة كلها، فإذا كان نوعا
~~واحدا فلا يحل ms08382 بيعه حتى يطعم، فإن كان أنواعا متفرقة فلا يباع منها شئ حتى
~~يطعم كل نوع منها، ثم يباع تلك الأنواع) فمع اشتماله على ما لا يقول به أحد
~~من الطائفة، من اشتراط اتحاد النوع بادراك البعض في صحة بيع الجميع، وتشويش
~~متنه، إنما يدل بالمفهوم، وهو قاصر عن معارضة الأدلة من وجوه، فلا ريب
~~حينئذ في أن الأصح الجواز هذا كله في ضم الثمرة الظاهرة ولم يبدو صلاحها
~~إلى ما بدا بناء على اشتراطه، وإلا فيجوز بدونه.
# أما المتجددة ففي الغنية (يجوز بيع الثمرة الموجود بعضها المتوقع وجود
~~باقيها عندنا وعند مالك) وفي القواعد ولو ظهر بعض الثمر فباعه مع المتجددة
~~في تلك السنة، صح سواء اتحدت الشجر أو تكثرت، وسواء اختلف الجنس أو اتحد)
~~وفي التذكرة (يجوز عندنا بيع الثمار بعد بدو صلاحها مع ما يحدث بعدها في
~~تلك السنة، أو سنة أخرى، وبه، قال مالك) وفي الدروس (ويجوز اشتراط المتجددة
~~من الثمرة في تلك السنة و غيرها، مع حصر السنين، سواء كان المشترط من جنس
~~البارز أو غيره، ولو شرط ضم ما يتجدد من بستان آخر عاما أو عامين احتمل
~~الجواز) وظاهر اللمعة كونه من المسلمات، لأنه قال: (ويجوز بيع الخضر بعد
~~انعقادها لقطة ولقطات، كما يجوز بيع الثمرة الظاهرة وما يتجدد في تلك السنة
~~وفي غيرها) أي مع ضبطه السنين، وفي الروضة (لأن الظاهر منها بمنزلة الضميمة
~~إلى المعدوم، سواء كانت متجددة من جنس الخارجة
# PageV24P072
# أم غيره.
# وفيه أن الأصح عدم الاكتفاء في صحة بيع المعدوم بالضميمة إليه، فينبغي
~~التعليل في المتجدد من ثمرة الشجر الذي فرض ظهور ثمرته، بأنه لا ينقص عن
~~بيع ثمرته في السنة الأخرى مثلا، فلا يقدح حينئذ انعدامها، وبظهور بعض
~~النصوص السابقة فيه، بل وفي غيره مما لم تخرج بعد ثمرته، فالتوقف فيه حينئذ
~~بأنه معدوم ولا تجدي فيه الضميمة في غير محله، بعد ما سمعت من صحيح الحلبي
~~السابق (1) بل والمرسل (2) وذيل خبر أبي الربيع (3) مضافا إلى نصوص الخضر
~~(4) إلا أنه ms08383 ينبغي الاقتصار في ذلك على المتقين، وهو البستان الواحدة، أما
~~المتعدة فالأحوط أن لم يكن الأقوى عدمه، للأصل وغيره، ولذا جعل في الدروس
~~الجواز احتمالا، فتأمل جيدا والله أعلم.
# (وأما الأشجار) فظاهر النصوص والفتاوى اتحاد حكمها مع النخل، بالنسبة إلى
~~البيع قبل الظهور وغيره، ومن هنا جعل في التحرير وظاهر الدروس كما عن غيره
~~موضوع الأحكام السابقة، الثمرة، لا خصوص ثمرة النخل، بل صرح أولهما بأن
~~النخل والشجر في الحكم سواء، بل صرح في التذكرة وجامع المقاصد ومحكي
~~الإيضاح بأن الخلاف في بيع ثمر الشجر قبل الظهور أزيد من عام كما في النخل،
~~بل صرح في الأول بالاجماع على عدم جواز بيعها عاما واحدا قبل الظهور
~~كالنخل.
# وبالجملة لا يخفى على من تأمل نصوص المقام وفتاوى الأصحاب ظهور اتحاد
~~الحكم فيها، لكن ربما نقل عن العلامة الفرق بين ثمرة النخل وثمرة غيره،
~~فجوز بيع الأولى بعد ظهورها قبل بدو الصلاح عامين، ومنعه في الثانية، وفيه
~~أن الذي وقفنا عليه من كلامه صريح في خلافه.
# وكيف كان فمقتضى ما ذكرنا أنه لا خلاف في عدم جواز بيعها قبل الظهور
~~عاما،
# PageV24P073
# وفي التذكرة (الاجماع عليه) وفي العامين والضميمة ما عرفت، ولا خلاف أيضا
~~في بيعها بعد الظهور قبل البدو بناء على انفكاكهما فيها بشرط القطع، أو
~~الضميمة أو عامين، أما بدون ذلك ففيه البحث السابق، وحينئذ يتجه للمصنف أن
~~يقول (لا يجوز بيعها حتى يبدو صلاحها) بعد تقييده في صورة الظهور بما تقدم،
~~لما سمعته من كلامه في غير اشتراط القطع، بناء على ما عرفت من اختياره
~~(وحده) أي بدو الصلاح فيها (أن ينعقد الحب ولا يشترط زيادة عن ذلك على
~~الأشبه).
# بل عن الكفاية أنه أشهر، لكن في معقد شهرة التنقيح إضافة تناثر الورد
~~إليه، و ظاهره أو صريحه أنه مراد من لم يضفه إليه، ولذا جعل في المسألة
~~قولين، هذا أحدهما، و الثاني ما تسمعه من عبارة المبسوط، ونحوه ما في غاية
~~المرام ومحكي إيضاح النافع، إلا أنه خص الشهرة ms08384 بالمتأخرين في أولهما،
~~ويؤيده أنا لم نجد في النصوص ما يشهد للاطلاق، إذ ليس إلا خبر ابن شريح (1)
~~(وبلغني أنه قال في ثمر الشجر: لا بأس بشرائه إذا صلحت ثمرته، فقيل: وما
~~صلاح ثمرته؟ فقال: إذا عقد بعد سقوط ورده) وموثق عمار (2) (سألته عن الكرم
~~متى يحل بيعه؟ قال: إذا عقد وصار عقودا، والعقود، اسم الحصرم بالتبطية) كما
~~قيل: والثاني في خصوص الكرم، والأول قد اعتبر فيه تناثر الورد، فيقوى حينئذ
~~اتحاد القولين، خلافا للمسالك وغيرها، ولعل الانعقاد إنما يكون بعد تناثر
~~الورد كما هو ظاهر الخبر.
# وحينئذ ينحصر الخلاف فيما عن المبسوط والمهذب، قال في أولهما (بدو الصلاح
~~يختلف، فإن كانت الثمرة مما تحمر أو تسود أو تصفر فبدو الصلاح فيما حصول
~~هذه الألوان، وإن كانت مما تبيض، فبأن تتموه، وهو أن يتموه فيها الماء
~~الحلو ويصفو لونها، وإن كانت مما لا تتلون مثل التفاح، فبأن يحلو ويطيب
~~أكله، وإن كان مثل البطيخ فبأن يقع فيه النضج، قال،: وقد روى أصحابنا أن
~~التلون يعتبر في ثمرة النخل خاصة، فأما ما يتورد فبدو صلاحه أن ينتثر الورد
~~وينعقد، وفي الكرم أن ينعقد الحصرم، وإن كان مثل القثا
# PageV24P074
# والخيار الذي لا يتغير طعمه، ولا لونه، فإن ذلك يؤكل صغارا، فبدو صلاحه
~~أن يتناهى عظم بعضه).
# وهو إن كان قد يشهد له نصوص الاطعام والبلوغ والادراك، إلا أنه - بعد
~~اعترافه بكون رواية أصحابنا خلافه، وقد عرفت أيضا أن عملهم على ذلك، - لا
~~ينبغي الالتفات إليه، سيما بعد أن حكاه في الذكرة عن الشافعي الذي قد جعل
~~الله الرشد في خلافه، وليس المراد من نصوص الاطعام والادراك والبلوغ، (1)
~~بيان أول مرتبة بدو الصلاح، بل يقوى في النفس ما ذكرناه سابقا من أن هذه
~~غايات لرفع كراهة البيع قبلها، المختلف شدة و ضعفا باختلافها كاختلاف
~~الخصومة التي قد عرفت سابقا أنها سبب النهي عن البيع قبل بدو الصلاح.
# ومن ذلك يعرف ما في المحكي عن السرائر أيضا، قال: " بدو الصلاح في ثمرة
~~النخل الحمرة ms08385 والصفرة، وما عداها فحين يتموه فيها الماء الحلو، ويصفر لونها
~~وقال:
# ولا يعتبر التلون والتموه والحلاوة عند أصحابنا، إلا في ثمرة النخل خاصة،
~~وإن كانت الثمرة مما تتورد، فبدو صلاحها أن ينتثر الورد وينعقد، وفي الكرم
~~أن ينعقد الحصرم، و إن كان غير ذلك فحين يحلو ويشاهد، وقال بعض المخالفين:
~~إن كان مثل القثا والخيار لا يتغير طعمه ولا لونه، فبدو صلاحه أن يتناهى
~~عظم بعضه، قال،: وقد قلنا إن أصحابنا لم يعتبروا بدو الصلاح إلا فيما
~~اعتبروه من النخل والكرم، وانتثار الورد فيما يتورد ويمكن ارجاعه إلى
~~المشهور، بل يمكن إرجاع كلام الشيخ إليه على إرادة أن ما ذكره لغيرنا،
~~فتأمل.
# وعلى كل حال فقد عرفت أن الموجود في النص الانعقاد من دون ذكر الحب، وبه
~~عبر في اللمعة، بل وما سمعت من عبارتي المبسوط والسرائر، والظاهر إرادة
~~انعقاد الثمرة، فإن كانا متلازمين وإلا فالتعبير به أولى وأعم، لعدم الحب
~~في بعض الثمار هذا و في المسالك وغيرها أنه على ما اختاره المصنف من تفسير
~~بدو الصلاح يتحد وقت الظهور
# PageV24P075
# وبدو الصلاح، إذ ليس بينهما واسطة، أي فلا تظهر فائدة حينئذ للقولين
~~السابقين في النخل، وإنما تظهر فائدتهما لو قلنا بتأخر بدو الصلاح عن
~~الظهور.
# قلت: قد يمنع اتحادهما على تفسير المصنف أيضا، خصوصا بعد أن عرفت أنه هو
~~المراد من القول الثاني، فلاحظ وتأمل، ويؤيده أن الفاضل في التذكرة مع قوله
~~فيها بأن بدو الصلاح في ثمرة الأشجار الانعقاد، قال: (يجوز بيعها بعد
~~الظهور قبل البدو سنة وسنتين مع الضميمة إلى الأصول وغيرها) وقد سمعت سابقا
~~دعواه الاجماع على عدم جواز بيعها قبل الظهور سنة.
# (و) كيف كان ف‍ (هل يجوز بيعها سنتين فصاعدا قبل ظهورها قيل:) و القائل
~~الصدوق وبعض متأخري المتأخرين (نعم) بناء على اتحاد الحكم فيها مع النخل
~~(والأولى المنع) بل هو الأصح (لتحقق الجهالة) كما عرفت البحث فيه في النخل
~~سابقا مفصلا، وربما استشعر من قوله هنا الأولى الجواز كقوله المروي هناك، و
~~التحقيق ms08386 ما سمعت.
# (وكذا) الخلاف فيما (لو ضم إليها شيئا) وباعه معها عاما من (قبل
~~انعقادها) بناء على إرادة الظهور منه فالبحث في صحته حينئذ نحو ما سمعته في
~~النخل إلا أن المصنف لم يذكره هناك، فيستفاد منه حينئذ أولوية المنع في
~~المقامين على تقدير عدم الفرق بينهما، واحتمال إرادته بعد الظهور قبل
~~الانعقاد الذي هو بدو الصلاح بناء على تأخره عنه يدفعه أن مقتضاه حينئذ
~~الفرق بين النخل والشجر، إذ لا خلاف في جواز بيع الثمرة الأول قبل بدو
~~الصلاح مع الضميمة كما سمعت، وقد عرفت اتحاد الحكم فيهما فتوى ونصا.
# ومن الغريب ما في المسالك هنا من أن الأجود المنع، وموضعه ما لو كانت
~~الضميمة غير مقصودة بالبيع، بحيث تكون تابعة أوهما مقصودان، أما لو كانت
~~الضميمة مقصودة والثمرة تابعة صح كما مر، إذ فيه أن المفروض قبل الانعقاد
~~الذي هو الظهور، وبدو الصلاح عنده والضميمة لا تجدي في جواز بيع المعدوم
~~وقياس هذا الضميمة إلى المجهول قد PageV24P076
# عرفت أنه مع الفارق: نعم يتجه الجواز هنا بالضميمة، بناء على اختلاف حالي
~~الظهور والانعقاد على نحو ما سمعته في ثمرة النخل إذا ظهرت ولم يبدو صلاحها
~~والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (إذا انعقد) ثمر الشجر (جاز بيعه مع أصوله) بلا خلاف
~~(ومنفردا) كذلك بناء على أنه هو بدو الصلاح (سواء كان) الثمر (بارزا)
~~مشاهدا (كالتفاح والمشمش والعنب أو في قشر يحتاج إليه لادخاره كالجوز في
~~القشر الأسفل، وكذا اللوز، أو في قشر لا يحتاج إليه كالقشر الأعلى للجوز
~~والباقلا الأخضر والهرطمان والعدس) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بل ولا
~~إشكال، وفي التذكرة الاجماع عليه اعتمادا في ذلك كله على أصل السلامة،
~~خلافا للشافعي فلم يجوز بيع ذي القشر الأعلى كالجوز واللوز إلا بعد نزع
~~القشر الأعلى سواء كان ذلك على الشجر أو وجه الأرض ولا ريب في ضعفه.
# (وكذا) البحث في (السنبل) أي لا يجوز شراؤه قبل الظهور وانعقاده الذي هو
~~بدو صلاحه ويجوز بعده (سواء كان ms08387 بارزا كالشعير أو مستترا كالحنطة، منفردا
~~أو مع أصوله، قائما وحصيدا) للأصل السالم عن المعارض، وأما شراء الزرع قبل
~~أن يسنبل، فلا إشكال بل ولا خلاف معتد به في جواز شرائه مع اشتراط التبقية،
~~أو القصل أو بدونهما للأصل والنصوص المستفيضة المعتبرة (1) خلافا لما عن
~~الصدوق في باب المزارعة، فلم يجوز بيع الزرع قبل السنبل إلا مع القصل يعلفه
~~للدواب، وتسمع البحث فيه انشاء الله عند تعرض المصنف له، والله أعلم.
# (وأما الخضر) كالقثا والباذنجان والبطيخ والخيار (فلا يجوز بيعها قبل
~~ظهورها) إجماعا على الظاهر كما قيل، وفي الحدائق (الظاهر أنه لا خلاف فيه
~~لأنها معدومة، وللجهالة والغرر، وفحوى نصوص النخل والأشجار (2) مضافا إلى
~~ما في موثق
# PageV24P077
# سماعة (1) سألته عن ورق الشجر هل يصلح شراؤه ثلاث خرطات؟ فقال: إذا رأيت
~~الورق في شجره فاشتر منه ما شئت منه من خرطة) وبه يقيد خبر معاوية بن ميسرة
~~(2) (قال: سألته عن بيع النخل سنتين قال: لا بأس به، قلت: فالرطبة يبيعها
~~هذه الجزة وكذا وكذا جزة بعدها؟ قال: لا بأس به، قال: ثم قال: كان أبي عليه
~~السلام يبيع الحنا كذا وكذا خرطة) بل بناء على إرادة بيع النخل الظاهرة
~~ثمرته في السنة الأولى، لعدم الجواز بدونه يقوى إرادة ذلك أيضا في الرطبة،
~~وكذا يقيد ما في صحيح بريد السابق (3) لما سأل أبا جعفر عليه السلام (عن
~~الرطبة تباع قطعة أو قطعتين أو ثلاث قطعات؟ فقال: لا بأس) الحديث (و) منه
~~وما تقدمه يعلم أنه (يجوز) بيع الخضر (بعد انعقادها) وإن لم يتناهى عظم
~~بعضها، بلا خلاف أجده فيه، بناء على أنه مبدء إصلاحها دونه، أو أنه به
~~يتحقق الظهور، ولم نشترط الجواز بالبدو ومشاهدتها، فلو كانت مستورة في
~~الأرض كالجزر والثوم ونحوهما لم يجز للجهالة كما صرح به الفاضل في جملة من
~~كتبه، بل نسبه في الدروس إلى جماعة، لكنه حكي فيها عن أبي علي جوازه،
~~واختاره هو تحكيما للعرف، قال: وأولى بالجواز الصلح، و فيه منع تحكيم العرف
~~في ذلك ms08388 بعد أن لم يكن مرئيا ولا موصوفا، كما اعترف به في جامع المقاصد، بل
~~قال: لا يجوز بيعا بل ولا صلحا، وهو متجه بناء على عدم اغتفار مثل هذه
~~الجهالة في الصلح.
# نعم يمكن القول بالصحة لو ضم ما ظهر من ورقه مثلا إليه، بناء على جواز
~~بيع المجهول إذا ضم معلوم إليه إلا أن المتجه التفصيل بالقصد وعدمه، بناء
~~عليه في الضميمة، وبالجملة يجري عليه حكمها، ولكن المسألة لا يخلو بعد من
~~إشكال، أما إذا كانت الخضرة ظاهرة ومنعقدة، فلا إشكال في جواز بيعها، (لقطة
~~واحدة ولقطات)
# PageV24P078
# معلومة والمرجع في اللقطة إلى العرف، ومع فرض الشك فيه يبقى على ملك
~~المالك، (وكذا) يجوز بيع (ما يقطع فيستخلف كالرطبة والبقول جزة و جزات وكذا
~~ما يخترط كالحنا والتوت) بالتائين المثناتين خرطة وخرطات، بل قيل:
# على الأول تنزل عبارتا النهاية والسرائر، (لا يجوز بيعها قبل بدو صلاحها،
~~لأن مختارهما في الكتابين أن بدو الصلاح الانعقاد وتناثر الورد، وأما ما عن
~~المبسوط من نحو ذلك، فينبغي تنزيله على مختاره فيه الذي قد سمعته، بل حكي
~~عنه التصريح هنا بأنه إذا باع حمل البطيخ والقثا والحنا بعد ظهوره قبل بدو
~~صلاحه بشرط القطع جاز. وإن شرط التبقية أو مطلقا لم يجز، ونحوه عن القاضي.
# نعم ما في الوسيلة من نحو ذلك أيضا يمكن أن يكون موافقا للمشهور، لاحتمال
~~أن مختاره في بدو الصلاح مختارهم، وما في المقنعة ومحكي المراسم من أنه
~~يكره بيع الخضروات قبل أن يبدو صلاحها، يمكن أن يكونا موافقين للشيخ في
~~الموضوع دون الحكم الذي قد عرفت في النخل والشجر صحته، وأنه لا يشترط بعد
~~الظهور بدو الصلاح، وما نحن فيه مثله على الظاهر، فيجري فيه ما تقدم سابقا
~~فلاحظ وتأمل.
# وعلى كل حال فلا يقدح انعدام ما عدا الأولى بعد ضمها إليها كالمتجدد من
~~الثمرة في السنة أو في القابل إلى الثمرة الظاهرة، ولا اشعار في عبارة
~~المتن باشتراط الوجود في جميع اللقطات، وإن خص الجواز بالانعقاد، إلا أن ms08389
~~مراده ولو بالأولى نحو قوله في ثمرة النخل وغيره نعم لا يجوز بيع الثانية
~~والثالثة مستقلة إذ هي كالأولى قبل ظهورها، لكن عن أبي حمزة يجوز بيع
~~الرطبة وأمثالها الجزة أو الثالثة أو جميعها، ولا ريب في ضعفه إن أراد ذلك،
~~نعم قد يقال: يجوز بيع ذلك قبل ظهوره إذا انضم إلى ما ظهر من الخضراوات نحو
~~ما قلناه في الشجر، بل المرسل السابق (1) الذي هو كالموثق شامل للمقام،
~~فلاحظه، بل يمكن الاكتفاء فيه بضمه إلى ما ظهر من ثمر النخل أو الشجر،
~~لاطلاق المرسل السابق، كما أنه يكتفى بظهور الخضروات في البستان عن ظهور
~~ثمرات أشجارها
# PageV24P079
# فتكون هي حينئذ كثمرة الشجرة بل لعله المراد من ذيل خبر أبي الربيع
~~السابق (1) بل يمكن إرادة ذلك من الرطبة والبقل في موثق سماعة (2) المتقدم
~~آنفا دليلا لمطلق الجواز مع الضميمة، إلا أنه ينبغي الاقتصار في ذلك على ما
~~في الحائط الواحد أخذا بالمتقين.
# (و) كيف كان فحيث (يجوز بيعها) يجوز (منفردة ومع أصولها) بل لا يعتبر في
~~الثاني بدو الصلاح عند القائل به، بناء على أنه غير الظهور، إذ هي حينئذ
~~كثمر النخل والشجر، وكذا ضم غير الأصل (ولو باع الأصول) قبل الظهور الثمرة
~~جاز مع الاطلاق وبشرط التبقية والقطع، إذ هو كالزرع وكأصول الأشجار ولا فرق
~~في ذلك بين ظهور الورد فيها وعدمه، بل الظاهر جواز بيع الورد الذي تتولد
~~منه الثمرة مطلقا أو بشرط التبقية بناء على جوازه في ثمرة النخل والشجر
~~لعدم الفرق بينهما أما مع شرط القطع أو الضميمة فلا ينبغي التأمل في الجواز
~~كالثمرة أيضا، ولو باعها أي الأصول في الخضر وغيرها عدا النخل (بعد انعقاد
~~الثمرة لم تدخل في البيع إلا بالشرط) ونحوه بلا خلاف للأصل.
# نعم نظر في الدروس في تبعية ورق التوت والحنا والآس، قال: (وكذا قضيب ما
~~اعتيد قضيبه (قضبانه خ) كالخلاف، مع أن الأقوى عدم التبعية أيضا إذا فرض
~~كونه ثمرة معتدا به، ولم يكن هناك عرف يقتضي التبعية كما هو كذلك ms08390 في ورق
~~التوت في بلداننا بحسب هذه الأزمنة.
# (و) على كل حال حيث لا تدخل (وجب على المشتري ابقاؤها) مجانا (إلى أوان
~~بلوغها) إن كان المعتاد قطعها عنده وإلا فقبله، وهو مختلف إذ منه ما يؤخذ
~~بسرا مثلا ومنه رطبا ومنه تمرا ومنه عنبا، ولا يقدح عدم ضبطه بما لا يقبل
~~الزيادة والنقصان بعد أن لم يكن أجلا مضروبا في العقد وإنما هو كالحكم
~~الشرعي الثابت من اطلاق الأدلة الذي لا ريب في ظهوره في بقاء الثمرة إلى
~~أوان صيرورتها كذلك، وخصوصا
# PageV24P080
# نصوص الزرع (1) بل ترك الاستفصال في غيرها مع معلومية كون المراد من
~~السؤال شراؤها حال كونها بالغة مدركة كالصريح في ذلك، ومرجعه حينئذ إلى
~~اغتفار عدم الضبط هنا وإن كان مقصودا للمتعاملين، لا أنه لم يقصداه أصلا
~~وهو حكم شرعي تعبدي محض، لعدم الدليل عليه على هذا الوجه، ومن ذلك وغيره
~~يعلم أنه لا وجه للمناقشة في الرياض، (بأنه لا دليل على وجوب التبقية
~~المخالفة لأصالة حرمة التصرف في مال الغير واستناد البعض إلى استلزام كون
~~الثمرة للبايع ذلك غير بين، وحديث نفي الضرر بالمثل معارض، فإن كان إجماع
~~أو قضاء عادة بذلك، وإلا فالأمر ملتبس) وقد عرفت أنه لا التباس فيه سيما
~~بعد شهرة الأصحاب، بل لم يعرف فيه خلاف باعتراف المناقش، ومن غريب ما اتفق
~~له أنه هنا توقف في الحكم أشد توقف، حتى جعل الأمر عليه ملتبسا، وقد تقدم
~~له في باب الشروط أنه لا إشكال في الحكم المزبور.
# وكيف كان فلو اختلف العادة فالأغلب إذا كان بحيث ينصرف الاطلاق إليه، و
~~مع التساوي احتمل وجوب التعيين، للغرر، والتنزيل على الأدنى اقتصارا فيما
~~خالف الأصل الدال على حرمة التصرف في مال الغير على المتيقن، والأعلى
~~استصحابا للجواز، وكذا لو استثناها البايع أو اشتراها خاصة من دون الأصول
~~مشتر، وربما ظهر من بعض نصوص الزرع (2) أن الخيار بيد من له الثمرة فإن تم
~~وإلا كان القول بالتعيين متجها، لعدم معلومية قصدهما الذي قد عرفت مدخليته،
~~ولذا ms08391 كان الحكم فيما لو اعتاد قوم على قطع الثمرة قبل أوان بلوغها تنزيل
~~الاطلاق عليه، كما صرح به الفاضل وغيره، وكذا لو تعارف عندهم بقاؤها إلى ما
~~بعد ذلك نزل عليه أيضا، لأن الاعتياد المفروض كالقرينة على إرادتهما ذلك،
~~إذ هو ظاهر في أن الحكم بالبقاء ليس تعبديا محضا، بل للقصد فيه مدخلية نعم
~~ألغى الشارع هنا اعتبار التعيين، فتأمل جيدا.
# ولكل من مشتري الثمرة وصاحب الأصل سقى الشجرة، مع المصلحة له، وانتفاء
# PageV24P081
# الضرر عن الآخر، ولا يجب على البايع السقي، وإن وجب عليه التبقية المنصرف
~~الاطلاق إليها، وما عداها إنماء لا يجب عليه، نعم يجب عليه التمكين منه مع
~~الحاجة وعدم ضرورة، فلو تلفت يترك السقي فإن لم يكن قد منع فلا ضمان عليه،
~~وإن منع ضمن، وكذا لو تعيبت، ولو تضررا بالسقي معا منعا منه، ولو كان يضر
~~أحدهما وينفع الآخر فقد تقدم للمصنف فيما يندرج في المبيع ترجيح مصلحة
~~المشتري، إلا أنه فرض المسألة في بيع الأصول وبقاء الثمرة للمالك، والظاهر
~~أنه لا فرق بين المقامين، فالتحقيق حينئذ ما تقدم هناك، كما أنه تقدم أيضا
~~تحقيق الحال فيما لو استلزمت التبقية ضررا كثيرا على الأصول فلاحظ وتأمل.
# فإن منه يعلم الحال أيضا فيما ذكره الفاضل هنا في القواعد (من أنه لو
~~انقطع الماء لم يجب قطع الثمرة على مشتريها، وإن تضرر الأصل بمص الرطوبة)
~~إذ ما ذكرناه سابقا وإن كان مفروضا في بيع الأصول وبقاء الثمرة للمالك كما
~~هو المفروض، في كثير من كلمات الأصحاب، إلا أنك قد عرفت عدم الفرق بينهما
~~عند التأمل، إذ ما وجه به البقاء - هنا من أن المشتري قد دفع ثمنه عن
~~الثمرة وبقائها، وإطلاق العقد المنصرف إليه كالتصريح به، - والعدم بعدم
~~انصراف الاطلاق إلى صورة الضرر الكثير ونحو ذلك - بعينه جار في صورة العكس
~~كما هو واضح والله أعلم.
# (و) كيف كان ففي مفروض مسألة المتن جميع (ما يحدث بعد) تلك الثمرة
~~الموجودة عند (الابتياع للمشتري) بلا خلاف ولا إشكال، لأنها ms08392 نماء ملكه، كما
~~أنه لو باع الثمرة الموجودة خاصة كان جميع ما يحدث بعد للبايع لذلك، إلا أن
~~الفرق بينهما أنه لو امتزجا في الصورة الأولى لم يتجه إلا الشركة، ولا فسخ
~~لأحدهما ولا انفساخ، للأصل السالم عما يقتضي أحدهما، أما الثانية ففي
~~اللمعة (تخير المشتري بين الفسخ والشركة، ولو اختار الامضاء فهل للبايع
~~الفسخ بعيب الشركة؟ نظر، أقربه ذلك، إذا لم يكن تأخر القطع بسببه، وحينئذ
~~لو كان الاختلاط بتفريط المشتري مع تمكين البايع وقبض المشتري، أمكن عدم
~~الخيار، ولو قيل: بأن الاختلاط إن كان قبل القبض PageV24P082
# تخير المشتري، وإن كان بعده فلا خيار لأحدهما كان قويا).
# قلت: هو الذي ذكره الفاضل في المختلف والتذكرة، إلا أنه قال في أولهما:
# (يفسخه الحاكم لتعذر التسليم) بل لم يذكر في الدروس غيره جازما به،
~~واستحسنه في الروضة إن لم يكن الاختلاط قبل القبض بتفريط المشتري، وإلا
~~فعدم الخيار له أحسن، لأن العيب من جهته فلا يكون مضمونا على البايع، ولعله
~~مراد غيره ولا يسقط هذا الخيار ببذل التفاوت كغيره من خيار الغبن ونحوه، بل
~~لو بذل البايع الجميع لم يجب القبول، للأصل والمنة، بل لو قبله أمكن عدم
~~سقوط الخيار وإن زالت الشركة، اكتفاء بحصول السبب أولا، خلافا للمحكي عن
~~الشيخ وابن البراج من أنه يقال للبايع: إما أن تسلم الجميع فإذا فعل أجبر
~~المشتري وإن لم يسلم يفسخ الحاكم البيع، وهو أحد قولي الشافعي، و الآخر
~~الانفساخ من أول الأمر لتعذر التسليم، وضعفهما معا واضح، خصوصا الثاني الذي
~~لا يتم إلا قبل القبض، مع أن تعذر التسليم ممنوع، ضرورة إمكانه ولو بدفع
~~الجميع، كغيره من بيع المشترك.
# ومنه يعلم أن المتجه الصحة حتى لو علما الاختلاط من أول الأمر، ولا يحتاج
~~إلى اشتراط القطع، بل احتمل في التذكرة هنا الصحة على تقدير البطلان في
~~الامتزاج، قال:
# (لأن الثمرة الآن لا موجب للبطلان فيها، والامتزاج مترقب الحصول، فلا
~~يؤثر في صحة البيع السابق) ومراده صحة العقد قبل الاختلاط، وإن بطل حينئذ ms08393
~~بعد حصوله، بناء عليه فيه، وقد عرفت ضعفه، فلا ريب في أولوية التفصيل
~~السابق منهما، مقيدا بما سمعته من الروضة.
# نعم يمكن المناقشة في دعوى ضمان البايع مثل ذلك قبل القبض، إذ هو من قبيل
~~فوات صفات الكمال، والأصل في العقد اللزوم خصوصا إذا لم يكن من قبله، وأما
~~ما ذكره أولا في اللمعة فهو مع اضطرابه واضح الضعف، إذ حاصله بعد تقييد أول
~~كلامه بآخره أن الخيار لهما معا قبل القبض وبعده إذا لم يكن بتفريطهما،
~~وإلا اختص به غير المفرط. PageV24P083
# وفيه أنه لا وجه معتد به لخيار البايع المنافي لأصالة اللزوم بجناية
~~المشتري أو غيره على ماله، كما أنه لا وجه لخيار المشتري بعد القبض بذلك من
~~البايع وغيره كما هو واضح ومنه يعلم اطلاق ما في القواعد (من أن الأقرب مع
~~مماحكة البايع ثبوت الخيار للمشتري بين الفسخ والشركة، ولا خيار لو وهبه
~~البايع على إشكال) بل في كلامه نظر من وجوه أخر تظهر بأدنى تأمل، كظهوره
~~فيما سمعته من المختلف من فسخ الحاكم، وكذا المبسوط، ونحوهما ما في الوسيلة
~~من أنه إن اختلط ولم يتميز ولم يسلم البايع جميعه فسخ العقد بينهما، ثم على
~~الاشتراك يجب أخذ قدر ما لكل منهما من الثمرة إن علماه و إن جهلا عينه، فإن
~~لم يعلما تخلصا بالصلح ولو تنازعا في القدر فالقول قول صاحب اليد منهما،
~~إلا أن تشخيصه في الثمار مشكل، وللشافعية وجهان مبنيان على أن الجائحة من
~~ضمان البايع أو المشتري، وثالث أنها في يدهما جميعا وضعف الجميع واضح، وفي
~~التذكرة (أن الوجه كون اليد للمشتري إن كان البايع سلمه الثمرة بتسليم
~~الأصل، وإن كان الأصول في يد البايع والثمرة في يد المشتري فهما صاحبا يد.
~~قلت: اليد على الأصول لا تجدي فيما نحن فيه، مع أن الأصل أيضا موافق لصاحب
~~الثمرة، لأصالة عدم زيادة المتجدد والله أعلم.
# (وأما) البحث في (اللواحق فمسائل) (الأولى: يجوز) لبايع الثمرة (أن
~~يستثني ثمرة شجرات، أو نخلات بعينها) بلا خلاف ولا ms08394 إشكال بل الاجماع بقسميه
~~عليه، وكذا استثناء عذق معين ونحوه نعم لو أبهم في شئ من ذلك بطل بلا خلاف
~~بل في التذكرة الاجماع عليه للجهالة في المبيع حينئذ، ومنه الأجود أو
~~الأردى إذا لم يكن معلوما بينهما على وجه يكون مشخصا، ويجوز له أيضا بلا
~~خلاف (و) لا إشكال (أن يستثنى حصة مشاعة) كالثلث (أو) الربع، بل الاجماع
~~بقسميه عليه أيضا، بل المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة أنه يجوز له أيضا أن
~~يستثنى (أرطالا) مثلا (معلومة) بل في التذكرة نسبته إلى علمائنا، بل عن
~~PageV24P084
# الخلاف الاجماع عليه، للأصل وصحيح ربعي (1) المتقدم سابقا وخبره الآخر
~~(2) (في الرجل يبيع الثمرة، ثم يستثنى كيلا وتمرا؟ قال: لا بأس به قال:
~~وكان مولى له عنده جالسا فقال المولى: إنه ليبيع ويستثنى أو ساقا يعني أبا
~~عبد الله عليه السلام، قال: فنظر إليه ولم ينكر ذلك من قوله) خلافا لأبي
~~الصلاح منا، والشافعي وأبي حنيفة وأحمد بن حنبل من غيرنا، فلم يجوزوه،
~~لأدائه إلى جهالة مقدار المبيع من المشاهد الذي طريق معرفته المشاهدة، كما
~~لو استثنى مشاهدا من الموزون الذي طريق اعتباره الوزن، بأن باعه الموزون
~~مستثنيا منه مشاهدا غير موزون، وهو اجتهاد في مقابلة النص، المعتضد بما
~~سمعت، وبعدم تحقق الجهالة في مثله عرفا، سيما بعد أن كان مرجع هذا
~~الاستثناء إلى حصة مشاعة نسبتها إلى المجموع نسبة الأرطال المعلومة إليه،
~~وجهالة مقدارها في ذلك الوقت بعد أن كانت مضبوطة بما لا يقبل الزيادة
~~والنقصان غير قادح، كما لو باعه صاعا من الصبرة على هذا الوجه، بل الظاهر
~~الصحة لو باع مختلف الأجزاء كالأرض و نحوها مستثنيا منها أذرعا مخصوصة على
~~إرادة النسبة المزبورة، فتأمل جيدا.
# ومنه يعلم وجه ما ذكره المصنف (و) غيره من أنه (لو خاست الثمرة سقطت من
~~الثنيا) إذا كانت حصة مشاعة أو أرطالا معلومة (بحسابه) بل لا أجد فيه خلافا
~~بينهم نعم لهم بحث سابق في بيع الصاع من الصبرة، وقد اعترف في الدروس هنا
~~بأنه قد يفهم ms08395 من هذا التوزيع، تنزيل شراء صاع من الصبرة على الإشاعة، لكن
~~في الروضة (أنه قد تقدم ما يرجح عدمه ففيه سؤال الفرق) قلت: قد مر لنا خلاف
~~ذلك، وأن الراجح تنزيله على الإشاعة، بل قلنا: هناك لو صرح بعدم إرادة
~~الإشاعة، أمكن بطلان البيع، لأن بيع الكلي ما لم يكن في الذمة أو منزلا على
~~الإشاعة، يتحقق به الجهالة.
# وقد يؤيده ما في التذكرة هنا من أنه لو صرح بإرادة الاستثناء مما يسلم من
~~الثمرة
# PageV24P085
# أمكن بطلان البيع، اللهم إلا أن يستند في مسألة الصاع إلى خبر الأطنان
~~(1) أو غيره مما مر تحقيقه هناك، فلاحظ وتأمل ما أسلفناه هناك، فإنه نافع
~~في المقام بالنسبة إلى غير ذلك أيضا، حتى بالنسبة إلى اشتراط صحة بيع الصاع
~~من الصبرة، بالعلم باشتمالها عليه وعدمه، وإن كان الظاهر عدم الصحة في
~~المقام، مع عدم العلم، للشك في أصل وجود المبيع، لاحتمال الاستغراق، تنزيلا
~~لاطلاق النص والفتوى على المعهود ما يعلم فيه عدم الاستغراق مع احتماله
~~هنا، وتكون الصحة مراعاة كما أن النقص هناك يجبر بالخيار، إلا أنه ضعيف
~~جدا، خصوصا بناء على أن مدرك الصحة النص السابق، وأنه لولاه لكان باطلا
~~للجهالة، فتأمل.
# والظاهر أنه لا فرق في استثناء الأرطال بين وجود الثمرة وبين عدمها كما
~~لو باعه ثمرة سنتين مستثنيا الأرطال، للاطلاق ولا ينزل إشاعة السنة الثانية
~~على نسبة السنة الأولى لاختلافها، بل كل منهما على نسبتها، ولو لم يخرج في
~~السنة الثانية إلا مقدار المستثنى فما دون، ففي الصحة والبطلان وجهان
~~ينشئان من تنزيل ذلك منزلة ما لو خاست الثمرة وعدمه، وعلى الأول يقدر لها
~~حينئذ ثمرة العادة وينسب لها الأرطال الموجودة، فيستحق المشتري على حسب تلك
~~النسبة، لكنه كما ترى لا يخلو من بعد، بل ينقدح منه احتمال صحة استثناء
~~الأرطال في الثمرة المشاهدة دون غيرها.
# ثم إنه قد صرح غير واحد بأن طريق معرفة الإشاعة في مسألة الأرطال تخمين
~~الفائت بالثلث والربع مثلا ثم تنسب الأرطال إلى المجموع، ويسقط منها ms08396
~~بالنسبة، لكن قد يقال: إن التخمين إن صح الاعتماد عليه باعتبار انحصار
~~الطريق فيه، فهو بالنسبة إلى الفائت، أما نسبة الأرطال فيمكن معرفتها على
~~التحقيق، فلا ينبغي الاكتفاء فيها بالتخمين بل الأولى الرجوع إلى الصلح بعد
~~معرفتها أيضا لعدم الدليل على الاكتفاء بالتخمين الذي يمكن أن يكون محلا
~~للنزاع، وربما يتعسر معرفته في بعض الأحوال أو يتعذر هذا.
# PageV24P086
# وقد قيد ثاني المحققين والشهيدين وغيرهما نحو إطلاق المتن بما إذا كان
~~التلف بغير تفريط، قيل: والمراد إنه إذا كان بتفريط المشتري مثلا اختص
~~التالف به، قلت:
# الظاهر إرادة اختصاص الضمان به، وإلا فلا ريب في أن التالف على كل تقدير
~~يكون منهما، بناء على الإشاعة المزبورة، لعدم ما يقتضي اختصاص التالف أو
~~الباقي بأحدهما، فلا فرق حينئذ في ذلك بين كون التلف منهما أو من أجنبي أو
~~من آفة سماوية، فيكون الاطلاق حينئذ صحيحا، اللهم إلا أن يدعى عدم جريان
~~حكم الإشاعة لو كان التلف من أحدهما أو خصوص المشتري وهو كما ترى:
# المسألة (الثانية: إذا باع ما بدا صلاحه) مثلا (فأصيب) الكل بآفة من الله
~~سماوية أو أرضية (قبل قبضه) الذي هو التخلية (كان من مال بايعه) كغيره من
~~أفراد المبيع للعموم وغيره مما تقدم في محله، والظاهر الحاق النهب والسرقة
~~ونحوهما مما لا يكون المتلف فيه شخصا معينا، بها لا بتلف الأجنبي الذي
~~ستعرف أنه مسلط على الخيار، دون الانفساخ، لصدق التلف بها وقد سمعت ما في
~~خبر عقبة (1) من السرقة، و في التذكرة هنا (لا فرق بين أن يكون التلف بأمر
~~سماوي كالريح والثلج والبرد أو بغير سماوي كالسرقة والحرق) إلا أن الظاهر
~~إرادة التعريض به على خلاف أحمد، من أنها إن تلفت بأمر سماوي كان من ضمان
~~البايع، وإن تلفت بنهب أو سرقة كان من ضمان المشتري فتأمل جيدا.
# (وكذا لو أتلفه البايع) مباشرة أو تسبيبا لأولويته من التلف بالآفة، لكن
~~ظاهره الانفساخ قهرا به كالآفة، ولم أعرفه إلا للمحكي عن الشيخ في مبسوطه
~~ومحتمل الإيضاح، لصدق ms08397 التلف وهو جيد، إلا أن الفرق بينه وبين تلف الأجنبي
~~غير واضح، ومن هنا كان المعروف بين المتأخرين الحاقه به، فيتخير المشتري
~~بين الفسخ ومطالبة البايع بالمثل أو القيمة.
# PageV24P087
# (وإن أصيب البعض) انفسخ العقد فيه بلا خلاف فيه بيننا، و (أخذ السليم
~~بحصته من الثمن) وكان له خيار التبعيض، بل في التحرير (إن اختار الامساك
~~فالأقرب تخير البايع) وهو لا يخلو من نظر (ولو أتلفه أجنبي كان المشتري
~~بالخيار بين فسخ البيع، وبين مطالبة المتلف) بلا خلاف أجده، فيه، جمعا بين
~~ما دل على ضمان البايع، وعلى ضمان من أتلف مال غيره، ولا ينحصر المراد
~~بضمان البايع في الانفساخ قهرا الذي على تقديره هنا تلغو قاعدة ضمان
~~المتلف، فلا بد حينئذ من إرادة الفسخ الاختياري هنا، من ضمان البايع ولو
~~لوجوب التسليم عليه، وقد تعذر، ومن ذلك يظهر لك قوة الخيار في اتلاف
~~البايع، لا الانفساخ فتأمل جيدا، لما تقدم سابقا منا من التوقف في اقتضاء
~~مثل هذا التعذر الموجب ضمانا على الغير الخيار.
# (ولو كان) التلف للكل أو البعض بآفة أو من أجنبي (بعد القبض وهو التخلية)
~~مطلقا أو في نحو الثمرة التي هي حال كونها على الشجر من غير المنقول، (لم
~~يرجع على البايع بشئ على الأشبه) بأصول المذهب وقواعده، لخروجه عن ضمانه
~~بالقبض، فلا انفساخ حينئذ ولا فسخ، لكن في المحكي عن المبسوط وإن قلنا أنه
~~ينفسخ في مقدار التلف أي بالآفة كان قويا.
# وفي المسالك (ذهب بعض الأصحاب إلى أن الثمرة على الشجرة مضمونة على
~~البايع، وإن أقبضها بالتخلية نظرا إلى أن بيعها بعد بدو الصلاح بغير كيل
~~ولا وزن على خلاف الأصل، لأن شأنها بعده النقل، والاعتبار بالوزن أو الكيل،
~~وإنما أجيز بيعها كذلك للضرورة، فيراعى فيها السلامة؟) قلت: لم نعرف القائل
~~بذلك منا نعم حكاه في التذكرة عن الشافعي في القديم معللا له بأن التخلية
~~ليست بقبض صحيح، ولهذا لو عطشت الثمرة كان من ضمان البايع إذا تلفت وهو كما
~~ترى، تعليلان عليلان، فلا ms08398 ريب في أن المتجه ما ذكرنا، بل لو أتلفه البايع
~~أيضا لم يثبت للمشتري فسخ ولا انفساخ، لعدم الدليل وإن رجع عليه بالمثل أو
~~القيمة كالأجنبي.
# (ولو أتلفه) أي المبيع (المشتري في يد البايع استقر العقد، وكان الاتلاف
~~PageV24P088
# كالقبض، وكذا لو اشترى جارية وأعتقها قبل القبض) فإنه بمنزلة القبض منه،
~~ضرورة ظهور ما دل على ضمان البايع في كونه ارفاقا بحال المشتري، فلا يشمل
~~ما إذا كان هو المتلف، وفي المسالك (إن إتلاف المشتري للمبيع في يد البايع
~~أعم من كونه بإذن البايع وعدمه، فإن كان بإذنه فهو قبض تترتب عليه أحكامه
~~مطلقا، وإن كان بغير إذنه كما هو الظاهر فهو قبض من حيث انتقال الضمان إلى
~~المشتري، وإن تخلف عنه باقي الأحكام والفرض هنا انتقال الضمان، وإنما شبه
~~الاتلاف بالقبض ولم يجعله قبضا لأن الاتلاف قد يكون بالتسبيب، فيكون في حكم
~~القبض خاصة، وقد يكون بمباشرة المتلف فيكون قبضا حقيقة) قلت: مقتضى التفصيل
~~الأخير، عدم مراعاة الإذن في تحقق القبض وعدمه، ومقتضى التفصيل الأول عدم
~~مراعاة المباشرة وعدمها، على أن قد سمعت في المباحث السابقة ما في التذكرة
~~من عدم تحقق القبض بالاتلاف لو كان جاهلا ولو مع المباشرة، فلاحظ ما
~~أسلفناه سابقا وتأمل.
# وكيف كان ففي حواشي الشهيد هنا (أن الأقسام أربعة عشر، لأن التلف إما من
~~البايع والمشتري أو من غيرهما، أو من البايع خاصة، أو المشتري خاصة، أو من
~~البايع و أجنبي، أو من المشتري وأجنبي، أو منهما وأجنبي، فالأقسام سبعة
~~وحينئذ إما أن يكون قبل القبض، أو بعده، فتبلغ أربعة عشر وجها، فالسبعة
~~التي قبل القبض دركها على البايع إن لم يشاركه المشتري، وإن شاركه المشتري
~~فالدرك على المشتري، والسبعة التي بعد القبض دركها على المشتري، ففي الأول
~~ما أتلفه المشتري فهو قبض، وما أتلفه البايع فالمشتري بالخيار بين المطالبة
~~بالمثل أو القيمة إن لم يكن مثليا، أو يفسخ ويغرم ما أتلف، وفي الثاني
~~يتخير بين مطالبة المتلف مع الإجازة، أو يفسخ ويرجع بالثمن على ms08399 البايع، وفي
~~الثالث هو بالخيار أيضا، وفي الرابع قبض منه، وفي الخامس يتخير، وفي السادس
~~التلف منه ويرجع على الأجنبي بمقدار ما أتلف. وفي السابع أيضا كذلك يسقط ما
~~أتلفه بفعله ويرجع عليهما بما قابل فعلهما).
# قلت: لا يخفى عليك زيادة الأقسام مع ضم الآفة إليها كما أنه لا يخفى عليك
~~ما في إطلاق قوله إن الدرك على المشتري مع المشاركة، بل ظاهر كلامه عدم
~~الخيار في السادس PageV24P089
# والسابع، والفرق بينه وبين الأول غير واضح، فالمتجه ثبوت الخيار في
~~الجميع، مع كون المراد بالشركة اختصاص كل بتلف البعض على جهة الاستقلال،
~~أما إذا كان الاشتراك على وجه يكون كل منهم بعض العلة بحيث استند التلف إلى
~~المجموع فلا يبعد عدم الخيار في الجميع، أي جميع الصور التي يدخل فيها
~~المشتري، لعدم الارفاق فيه حينئذ، والأصل اللزوم، بل لو فرض الاشتراك على
~~هذا الوجه بين المشتري والآفة أو البايع، بناء على أنه كالآفة لم يكن
~~انفساخ، لعدم صدق المتلف على كل منهم، بل هو بعض المتلف، وفرق واضح بين
~~متلف البعض وبعض المتلف والتنصيف بالضمان مثلا، لا لأن كلا منهما قد أتلف
~~نصفا بل لكون المجموع مصداق من أتلف، فضمان الكل عليه، لا على كل واحد
~~منهما فينصرف إلى الاشتراك.
# أما في نحو المقام فالأصول تقتضي لزوم العقد، فمع فرض تعليق الانفساخ
~~مثلا على التلف بالآفة، لم يصدق مع كونه جزء سبب، وكذلك مقتضى الخيار لو
~~فرض كونه كذلك نعم لو اشترك ما يقتضي الانفساخ وما يقتضي الخيار كالآفة
~~والأجنبي، أمكن ثبوت الخيار في المقام لأنه مقتضى كونه مضمونا على البايع
~~مع احتمال عدمه، كما أن الظاهر ثبوت الخيار مع شركة البايع والأجنبي كذلك
~~أيضا، ولو اشترك البايع والآفة، وقلنا إن إتلاف البايع مثلها في الانفساخ،
~~فالمتجه حصولها معهما إلا أن يفرض كون العنوان في كل منهما على جهة
~~الاستقلال على وجهه لا يندرج فيه حال الاشتراك، وحينئذ يتجه الخيار بناء
~~على أن مقتضيه تعذر التسليم والفرض حصوله، فقد ظهر من ms08400 ذلك أنه حيث يدخل
~~المشتري يرتفع الانفساخ والخيار، ويكون جزئيته في الاتلاف بمنزلة القبض،
~~ويرجع على من شاركه على حسب شركته في السببية فتأمل جيدا، فإن المسألة
~~محتاجة مع ذلك إلى التحرير، بل فيه احتمالات آخر هذا.
# والظاهر جريان حكم التلف قبل القبض وبعده بالنسبة إلى ثمرة السنة الثانية
~~لو كانت بعض المعقود عليه ولا يقوم القبض في السنة الأولى عنه فيها، كما
~~أنه لا ينافي ذلك PageV24P090
# استقرار الثمن على المشتري لو لم تظهر ثمرة أصلا، كما يشهد لهم قوله عليه
~~السلام (1) (إن لم تخرج في هذه السنة تخرج في قابل) لأن ذلك مقتضى العقد
~~على المعدوم الذي صيره الشارع بحكم الموجود في صحة البيع، بل هو غير مندرج
~~في المبيع التالف قبل القبض، لعدم وجوده، بخلاف ما لو ظهرت فتلفت قبل
~~التخلية مثلا، إذ لا ريب في الاندراج، كما أن جميع ما تقدم بالنسبة إلى
~~الثمرة الأولى مما يقتضي الخيار أو الانفساخ جار فيها.
# وبذلك ظهر لك الفرق بين ظهور عدم الثمرة وبين تلفها قبل القبض، فلا ضمان
~~على البايع في الأول، بخلاف الثاني وتحقيقه أن المبيع في الأول الثمرة
~~الحاصلة منضما إليها الثمرة المتجددة في السنين - نحو انضمام المعدوم إلى
~~الموجود في الوقف على معنى مشاركته للموجود إن حصل، وإلا فلا بطلان للوقف،
~~- وقلنا إن تجددت ثمرة كانت مبيعا، وإلا كان المبيع الموجودة، ومرجعه بيع
~~ثمرة هذا النخل سنين كائنة ما كانت، لا أن المبيع ثمرة كل سنة على وجه يكون
~~ملاحظة مستقلة، وإنما هو ما عرفت وإن لم يعلم مصداقه، فيحتمل كونه الموجود
~~خاصة، ويحتمل حصول غيره معه، نحو ثمرة الشجرة الواحدة، إذا ظهر بعض ثمرها
~~ولم يظهر الباقي، وأريد بيع ثمرها أجمع، وبما كان في قوله عليه السلام إن
~~لم تخرج هذه، إلى آخره إيماء إليه، وإن كان مورده التعدد من السنين قبل
~~الظهور، ولكن يفيد أن المبيع ثمرة كلية لا يعلم مصداقه ولا زمان وجودها،
~~فهو ينفع فيما نحن فيه وشبهه من الصور الصحيحة.
# بل ms08401 لعل ضم البقلة والرطبة في موثق سماعة السابق (2) من هذا القبيل بناء
~~على ما ذكرناه من إرادة خصوص البقلة والرطبة في البستان، فيكون المبيع
~~أحدهما مع ثمرة البستان المحتمل حصولها، فإن خرجت كانت من المبيع، وإلا كان
~~المبيع البقلة أو الرطبة، وحينئذ تكون من مسألة جواز بيع ثمرة البستان التي
~~ظهر بعضها ولم يظهر الآخر، من غير
# PageV24P091
# فرق بين اتحاد النوع واختلافه، وبين الخضرة والغلة وغيرهما كما سمعته.
# وبالجملة إذا كان المبيع كليا تتعدد مصاديقه في الخارج، والمفروض
~~مشروعيته في بيع الثمار، يتجه عدم ضمان البايع لو لم يحصل المصداق الآخر،
~~ضرورة وجود مصداق آخر له وهو الموجود، نعم لو فرض كون المبيع ثمرة كل سنة
~~على وجه يكون كل منهما مبيعا مستقلا، وقلنا بصحته في الثمار، ولو لاطلاق
~~الأدلة، يتجه حينئذ ضمانه على وجه يقتضي توزيع الثمن، ضرورة عدم حصول بعض
~~المبيع المفروض إرادة مقابلته بالثمن.
# ولعل من ذلك البيع خرطتين مثلا مع فرض عدم حصول الخرطة الثانية، ولذا صرح
~~بعضهم بتوزيع الثمن فيه، لأن الخرطة الأولى لا تكون مصداقا للخرطتين اللتين
~~هما متعلق البيع، بخلاف نحو بيع ثمرة النخل إلى سنتين مثلا، فالمتجه حينئذ
~~التفصيل ومع الاطلاق لا يبعد تنزيله على الأول، ولا يقدح زيادة الثمن في
~~مقابله، فإنه أعم من ملاحظة كونه مبيعا مستقلا بل كملاحظة الأوصاف وحمل
~~الدابة المحتمل إذا بيعت على ما هي عليه، بل هنا أقوى، للعادة، وربما يؤيده
~~السيرة المستمرة على عدم رجوع المشتري بما يخص بعض النخل الذي لم يظهر حمله
~~في بعض السنين، اللهم إلا أن يكون وجهه التسامح فتأمل جيدا فإن المسألة غير
~~محررة في كلامهم، وإن كان يلوح منهم الأول، والله العالم. ثم إن الضمان هنا
~~حيث يتحقق على البايع أو الأجنبي فهو بالمثل، حيث يكون مثليا، كما لو كان
~~تمرا ونحوه، أما لو كان من قبيل الطلع ونحوه فضمانه بالقيمة، فيقوم حينئذ
~~على حاله، باقيا إلى أوان بلوغه محتملا للعوارض، ويدفع له قيمته فتأمل جيدا
~~والله أعلم.
# المسألة ms08402 (الثالثة) لا خلاف ولا إشكال في أنه (يجوز بيع الثمرة) للنخل و
~~غيره (في أصولها بالأثمان أو العروض) أو بهما معا، أو بغيرهما من المنافع
~~والأعمال ونحوها، كغيرها من أفراد المبيع، للأصل (و) إطلاق الأدلة نعم (لا
~~يجوز بيع ثمرة النخل) منها بماءة كر مثلا (من ثمر منها) إجماعا بقسميه، بل
~~المحكي منها مستفيض أو متواتر، لعدم جواز اتحاد الثمن والمثمن، (و) لأن هذه
~~المعاملة (هي) PageV24P092
# المتيقن من تحريم (المزابنة) التي علم بالنص (1) (و) الاجماع حرمتها، بل
~~(قيل) إنها (هي بيع الثمرة في النخل بتمر ولو كان موضوعا على الأرض، وهو
~~الأظهر) فيكون المجموع محرما كما هو أشهر القولين، بل هو المشهور بين
~~المتقدمين والمتأخرين نقلا وتحصيلا، بل عن ظاهر الغنية كالروضة الاجماع
~~عليه، لصحيح عبد الرحمان بن أبي عبد الله (2) عن الصادق عليه السلام (نهى
~~رسول صلى الله عليه وآله وسلم عن المحاقلة والمزابنة قلت: وما هو؟ قال: أن
~~يشتري حمل النخل بالتمر والزرع بالحنطة) والظاهر إرادة اللف والنشر المشوش،
~~لكن في موثقة الآخر عنه (3) أيضا نهى رسول الله صلى الله عليه وآله عن
~~المحاقلة والمزابنة فقال: المحاقلة بيع النخل بالتمر، والمزابنة بيع السنبل
~~بالحنطة) ومال إليه الكاشاني و المحدث البحراني إلا أن الأولى حمله على ضرب
~~من المجاز، كالمحكي عن سلار المحاقلة محرمة. وهي أن يبيع التمر في رؤس
~~النخل بالتمر، والزرع بالحنطة كيلا وجزافا، وكأنه أوهمه ما في المقنعة (لا
~~يجوز بيع التمر في رؤوس النخل بالتمر كيلا ولا جزافا، ولا يجوز بيع الزرع
~~بالحنطة أيضا كيلا ولا جزافا، وهذه هي المحاقلة.
# إلا أن الظاهر إرادة الأخير من الإشارة، أو يحمل على وهم الراوي،
~~لمخالفته المنصوص عليه عند الأصحاب وأهل اللغة، ولما في خبر أبي القاسم ابن
~~السلام (4) المروي عن معاني الأخبار مسندا عن النبي صلى الله عليه وآله
~~(أنه نهى عن بيع المحاقلة والمزابنة، والمحاقلة بيع الزرع وهو في سنبله
~~بالبر، والمزابنة بيع التمر في رؤوس النخل بالتمر) والأمر سهل بعد حرمتها
~~معا وإنما تظهر الثمرة ms08403 في العهد واليمين ونحوهما.
# وعلى كل حال فهما دالان على حرمة البيع بالتمر مطلقا، مؤيدا ذلك بظاهر
~~خبر ابن سلام المتقدم حيث خص الرخصة في بيع الثمرة بالتمر بالعرية، وبخبر
~~السكوني (5)
# PageV24P093
# عن الصادق عليه السلام (رخص رسول الله صلى الله عليه وآله في العرايا أن
~~تشتري بخرصها تمرا، قال:
# والعرايا جمع عرية وهي النخلة يكون للرجل في دار رجل آخر، فيجوز أن
~~يبيعها بخرصها تمرا، ولا يجوز ذلك في غيره) بناء على ما قيل: من أن دلالته
~~ظاهرة إن جوزنا بيع ثمرة العرية بتمر من نفسها، وإلا فهي صريحة لاختصاص
~~الرخصة حينئذ ببيعها بتمر من غيرها، ومقتضاه رجوع الإشارة في لفظ ذلك إليه،
~~وهو صريح في المنع كما لا يخفى.
# بل قيل أن به يضعف احتمال العهدية في اللام في الخبرين السابقين، ورجوعها
~~إلى ثمرة نفس النخلة المذكورة سابقا، فإن أخبارهم عليهم السلام يكشف بعضها
~~عن بعض، مع بعده في الخبرين الأولين، إذ لم يتقدم لتمرها ذكر فيهما سابقا،
~~والحمل في أحدهما والنخل في آخر أعم من الثمر فكيف يمكن جعل اللام للعهد،
~~ولا إشارة إليهما كل ذلك مضافا إلى اقتضاء اختصاص المزابنة بالأول عدم
~~الخصوصية لها هنا، فإن عدم جواز البيع ببعضه معلوم فيها وفي غيرها، بل
~~الظاهر عدم الفرق في ذلك بين جعل الثمن حصة مقدرة بالمقدار المعلوم منها،
~~وبين جعله كليا مشروطا كونه منها، ضرورة رجوعه إلى الأول بل لو جعل مشروطا
~~تأديته منها، كان كذلك أيضا، وإن كان في اقتضاء القواعد بطلانه نظر، إلا
~~أنه يكفي في عدم جوازه هنا إطلاق معاقد الاجماعات، ومضافا إلى التعليل بعدم
~~الأمن من الربا، وإن كان فيه منع واضح هنا، باعتبار عدم كون الثمرة على
~~النخل مقدرة بالكيل والوزن، وستسمع التصريح في الخبر هنا بعدم الربا فيه،
~~وقد عرفت اشتراطه في ذلك، وأنه لا يجدي صيرورته بعد ذلك مقدرا، كما لا يجدي
~~موزونية جنسه، إذا لم يكن على الأصول.
# اللهم إلا أن يستند في ذلك إلى موثق سماعة (1) الأمر بشراء ms08404 الزرع فيه
~~بالورق معللا بأن أصله طعام، مؤيدا بما يظهر منهم في العرية من جريان حكم
~~الربا فيها في الجملة إلا أن الاعتماد على ذلك ونحوه في الخروج عما يقتضي
~~الجواز واضح المنع، كوضوح
# PageV24P094
# منع تعدية علة النقصان عند الجفاف، ضرورة ظهور دليلها في الربا بين
~~المقدرين بهما، مع أنها غير عامة لساير أفراد المقام التي منها البيع
~~لليابس باليابس، و الرطب بالرطب.
# فالأولى الاقتصار في الاستدلال للعدم بما عرفت،، خلافا للشيخ في النهاية
~~قال:
# (لا يجوز بيع الثمرة في رؤوس النخل بالتمر كيلا ولا جزافا، وهي المزابنة
~~التي نهى النبي صلى الله عليه وآله وسلم عنها (1) وكذلك لا يجوز بيع الزرع
~~بالحنطة من تلك الأرض، لا كيلا ولا جزافا، وهذه المحاقلة فإن باعه بحنطة من
~~غير تلك الأرض لم يكن به بأس، وكذلك إن باع التمر بالتمر من غير ذلك النخل
~~لم يكن أيضا به بأس) قيل: والخلاف لكن المحكي عنه في المختلف (لا يجوز
~~المحاقلة وهو بيع السنبل التي انعقد فيها الحب، واشتد بحب من جنسه، أو من
~~ذلك السنبل، وروى أصحابنا أنه إن باع بحب من جنسه من غير ذلك السنبل فإنه
~~يجوز وقال الشافعي: لا يجوز بيعها بحب من جنسها على كل حال، وإليه ذهب قوم
~~من أصابنا والمزابنة بيع التمرة على رؤوس النخل بتمر موضوع على الأرض ومن
~~أصحابنا من قال: المحرم أن يبيع على رؤوس النخل بتمر منه، فأما بتمر آخر
~~فلا بأس، وهو كما ترى ظاهر مع المشهور.
# نعم حكى فيه عن المبسوط، أنه قال: (بيع المحاقلة والمزابنة حرام
~~بالاجماع، وأن اختلفوا في تأويله، فعندنا أن المحاقلة بيع السنابل التي
~~انعقد فيها الحب واشتد، بحب من ذلك السنبل، ويجوز بيعه بحب من جنسه على ما
~~روي في بعض الأخبار، والأحوط أن لا يجوز بيعه بحب من جنسه على كل حال، لأنه
~~لا يؤمن أن يؤدي إلى الربا، والمزابنة هي بيع التمر على رؤوس الشجر بتمر
~~منه، فأما بتمر موضوع على الأرض فلا بأس ms08405 به، و الأحوط أن لا يجوز ذلك لمثل
~~ما قلناه في السنابل سواء) وظاهره الجواز بناء على عدم وجوب هذا الاحتياط
~~عنده، وهو المنقول عن كامل بن البراج، وإن وافق المشهور في مهذبه، وعن أبي
~~الصلاح في ظاهر المحكي عنه في المختلف، وربما حكي عن قطب
# PageV24P095
# الدين، وهو ظاهر تذكرة الفاضل أو صريحها للأصل والعمومات.
# وصحيح الحلبي (1) (قال أبو عبد الله عليه السلام: في رجل قال للآخر بعني
~~ثمرتك في نخلك هذه التي فيها، بقفيزين من تمر أو أقل أو أكثر، يسمى ما شاء
~~فباعه؟ قال: لا بأس به، وقال: البسر والتمر من نخلة واحدة لا بأس به فإما
~~أن يخلط التمر العتيق والبسر فلا يصلح، والزبيب والعنب مثل ذلك).
# وموثق الكناني (2) (سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: إن رجلا كان له
~~على رجل خمسة عشر وسقا من تمر، وكان له نخل فقال له: خذ ما في نخلي بتمرك
~~فأبى أن يقبل فأتى النبي صلى الله عليه وآله وسلم فقال: يا رسول الله صلى
~~الله عليه وآله وسلم إن لفلان علي خمسة عشر وسقا من تمر فكلمه يأخذ ما في
~~نخلي بتمره، فبعث النبي صلى الله عليه وآله وسلم فقال: يا فلان خذ ما في
~~نخله بتمرك، فقال:
# يا رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم لا يفي وأبى أن يفعل: فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وآله وسلم لصاحب النخل: جذذ نخلك فجذه وكاله خمسة عشر
~~وسقا، فأخبرني بعض أصحابنا عن ابن رباط ولا أعلم إلا أني قد سمعته منه، قال
~~إن أبا عبد الله عليه السلام قال: إن ربيعة الرأي لما بلغه هذا عن النبي
~~صلى الله عليه وآله وسلم قال: هذا ربا، قلت أشهد بالله، إنه لمن الكاذبين،
~~قال: صدقت).
# وخبر يعقوب ابن شعيب (3) عن الصادق عليه السلام (سألته عن الرجلين يكون
~~بينهما النخل، فيقول أحدهما لصاحبه اختر إما أن تأخذ هذا النخل بكذا وكذا
~~كيلا مسمى و تعطيني نصف هذا الكيل زاد أو نقص، وإما ms08406 أن آخذه أنا بذلك،
~~وأرده عليك قال: لا بأس بذلك) وخبره الآخر (4) (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل يكون له على الآخر ماءة كر من تمر، وله نخل فيأتيه فيقول:
~~اعطني نخلك هذا بما عليك فكأنه كرهه) وفيه أن الأصل والعموم مقطوعات بما
~~عرفت، وصحيح الحلبي - بعد رجحان ما مر عليه بالشهرة وغيرها - يمكن حمله على
~~العرية، على أن إطلاقه مخالف للمجمع على خلافه من البيع بمقدار منها،
# PageV24P096
# بل قوله فيه البسر والتمر إلى آخره مما لا يظهر له وجه معتد به، بل رواه
~~المحدث الحر في الوسائل (1) في باب جواز بيع المتخلفين متفاضلا من الربا
~~(قفيزين من بر) وموثق الكناني (2) لا دلالة فيه على البيع، بل هو إما وفاء،
~~أو أن المراد منه إرضاؤه بذلك، ثم تفعل الصورة التي يسلم معها من المزابنة
~~بالصلح، أو بالهبة والابراء، ونحو ذلك يجري في الخبرين الأخيرين بعده،
~~مضافا إلى عدم الجابر للمحتاج إليه منهما، فلا ريب في أن ما تقدم حينئذ
~~أقوى، لكن ظاهر الأدلة اختصاص المنع لو كان الثمن التمر خاصة، فلو مزج معه
~~غيره خرج عن إطلاق النص، وإن لم نقل أن المانع الربا كما يخرج لو مزج مع
~~المبيع ذلك، بل الظاهر خروجه أيضا لو بيع حمل النخل بغير التمر من الطلع
~~ونحوه، لاعتبار التمر في ثمن المزابنة، أما لو باع الطلع ونحوه بالتمر كان
~~مزابنة لأن الموجود في الخبرين السابقين الحمل وما في النخل.
# نعم لا فرق على الظاهر بين كون التمر ثمنا أو مثمنا مع احتماله، اقتصارا
~~فيما خالف الأصل على المتيقن، بل قد يحتمل اعتبار التمرية فيما كان على
~~رؤوس النخل أيضا، جمعا بين الخبرين، (و) خبر ابن سلام الذي يمكن دعوى
~~التنافي بينها من جهة التفسير ثم إنه (هل يجوز ذلك في غير ثمرة النخل من
~~شجر الفواكه) كما صرح به جماعة، بل هو ظاهر آخرين، لاختصاص المزابنة كما
~~عرفت بالنخل، فيبقى غيره على القواعد (قيل) والقائل المشهور كما في الروضة
~~وإن كنا ms08407 لم نتحققه (لا، لأنه لا يؤمن الربا) وقد عرفت ما فيه كما عرفت ما
~~في الاستناد إلى علة النقصان بعد الجفاف، فلا معارض حينئذ لمقتضي الجواز من
~~الاطلاقات وغيرها.
# نعم المنع متجه، فيما لو كان بمقدار منها، بناء على ما عرفت من اقتضاء
~~القواعد العدم فيه، إلا في صورة اشتراط التأدية منها على إشكال فيها أيضا،
~~ومن الغريب
# PageV24P097
# ما في الرياض (من أن الأصل يقتضي الجواز مطلقا ولو بالمجانس منها أو من
~~غيرها، ناسبا له إلى تصريح جماعة، ولم أجده لغير الفاضل في التذكرة ممن
~~يعتد بقوله: نعم ربما يتوهم ذلك من بعض العبارات خصوصا المتضمنة منها لعدم
~~الحاقها بالمزابنة، الظاهرة في عدم جريان حكمها بالتفسيرين السابقين، ولا
~~ريب في أنه وهم واضح ضرورة اقتضاء عدم الحاق البقاء على القواعد التي لا
~~ريب في اقتضائها البطلان، إذا كان الثمن منها للاتحاد، وستعرف أن المشهور
~~المنع من ذلك في العرية، المستثناة بالخصوص من حكم المزابنة فضلا عما نحن
~~فيه، والله أعلم.
# (وكذا لا يجوز بيع السنبل بحب منه إجماعا) بقسميه بل المحكي منه مستفيض
~~أو متواتر، ولاتحاد الثمن والمثمن فيه نحو ما تقدم في المزابنة (و) هذه
~~المعاملة (هي) المتقين من (المحاقلة) المعلوم حرمتها نصا وإجماعا، إذا كان
~~الحب الذي هو الثمن حنطة لسنبلها كما ستعرف، وإن كان التحريم هنا للتعليل
~~الأخير عاما لساير أفراد السنبل (وقيل:) والقائل المشهور نقلا وتحصيلا (بل)
~~عن ظاهر الغنية الاجماع عليه أيضا (هي بيع السنبل بحب من جنسه كيف كان، ولو
~~كان موضوعا على الأرض وهو الأظهر).
# للنصوص المتقدمة (1) سابقا المعتضدة هنا لخصوص الموثق (2) (الآمر بشراء
~~الزرع بالورق المعلل بأن أصله طعام الظاهر في المنع عن بيعه بالطعام، خلافا
~~لمن تقدم في المزابنة فخصها بالأول، وجوز الثاني للعمومات وصحيح الحلبي (3)
~~عن الصادق عليه السلام (في حديث لا بأس أن تشتري زرعا قد سنبل وبلغ بحنطة)
~~وصحيح إسماعيل بن الفضل الهاشمي (4) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن بيع
~~حصائد الحنطة
# PageV24P098
# والشعير وساير الحصايد؟ قال حلال ms08408 فليبعه بما شاء) وحسن الوشا (1) (سألت
~~أبا الحسن عليه السلام عن رجل اشترى من رجل جربانا معلومة، بمأة كر على أن
~~يعطيه من الأرض؟ قال: حرام فقلت: جعلت فداك فإني أشتري منه الأرض بكيل
~~معلوم وحنطة من غيرها، قال: لا بأس بذلك).
# وفيه أن العموم مخصوص بما عرفت، وصحيح الحلبي قاصر عن معارضة الأدلة
~~السابقة المعتضدة بالشهرة وغيرها، مع أن إطلاقه شامل للمجمع على خلافه من
~~البيع بحنطة منه، فلا بأس بحمله على الصلح ونحوه، بل في الرياض احتمال
~~اختصاصه بصورة عدم التجانس بينها وبين السنبل، كما إذا كان أرزا أريد بيعه
~~بها، ولا كلام في الجواز حينئذ، وصحيح إسماعيل - مع أنه ظاهر في الحصائد
~~وليس الكلام فيها، بل فيما لم يحصد وشامل لما لا نقول به، من البيع بحب
~~منها - ليس فيه إلا العموم المخصوص بالأدلة السابقة، بل عن التهذيب أنه
~~رواه إن شاء بدل بما شاء، فلا عموم فيه حينئذ وحسن الوشا إنما هو في بيع
~~نفس الأرض بحاصلها وغيره، أو في إجارتها بذلك، لا في بيع السنبل فيها،
~~وتأويله إليه باضمار أو تجويز لا داعي إليه على أن أقصاه الاحتمال الذي لا
~~يتم به الاستدلال، فظهر حينئذ من ذلك كله أن الأقوى التحريم، بل الظاهر أنه
~~من المحاقلة، إنما الكلام في تنقيح المراد بها، وفي الرياض (إن الموجود في
~~أكثر النصوص والفتاوى السنبل) بل في المبسوط المسالك الاتفاق عليه، وفي
~~مفتاح الكرامة (إن في أكثر العبارات السنبل).
# قلت الموجود في المسالك (إنه اختلف عبارات النصوص والفقهاء في اسم المبيع
~~فيها، فبعضهم عبر عنه بالزرع، ومنه الرواية السابقة، ومنهم من عبر بالسنبل
~~كعبارة المصنف، ويظهر من كلامهم الاتفاق على أن المراد به السنبل، وإن
~~عبروا بالأعم) وقد سمعت عبارة المبسوط، بل قد سمعت غيرها أيضا وفي الغنية
~~والوسيلة و النافع وغيرها السنبل، كما أن في القواعد وغيرها الزرع إلا أن
~~الذي يقتضيه النظر
# PageV24P099
# في الجمع بين النصوص السابقة إرادة السنبل من الزرع، حملا للمطلق على
~~المقيد الوارد في ms08409 التفسير الذي بذلك ينافيه، مؤيدا بأصالة الجواز في غيره.
# قال في التذكرة (لو باع الزرع قبل ظهور الحب بالحب فلا بأس، لأنه حشيش
~~وهو غير مطعوم ولا مكيل، سواء تساويا جنسا أو اختلفا، مع أنه لا مخالف
~~صريح، إذ يحتمل إرادة من عبر بالزرع السنبل أيضا، فاحتماله حينئذ للموثق
~~السابق الأمر بشرائه بالورق في غير محله، بل لا بد من حمل الموثق على إرادة
~~السنبل أو غير ذلك هذا، ولكن أطلق أكثرها السنبل والزرع في المبيع، كما أنه
~~قيد فيه الثمن بالحنطة و فهم في التذكرة إرادة سنبل الحنطة بالحنطة، فقال
~~في أكثر تفاسير المحاقلة أنها بيع الحنطة في السنبل بحنطة ثم احتمل فيها
~~دخول الشعير في جنس الحنطة بل احتمل فيها صدق المحاقلة على كل زرع بيع بحب
~~من جنسه كالدخن ونحوه، لما في بعض ألفاظ علمائنا من تفسيرها ببيع الزرع
~~بالحب من جنسه) قلت قد عرفت سابقا من فسرها بذلك، بل هو فسرها في القواعد
~~ببيع الزرع بالحب، وفي اللمعة بيع السنبل بحب منه أو من غيره من جنسه، لكن
~~في الدروس هي بيع السنبل من الحنطة والشعير بالحب من جنسه وإن لم يكن منه.
# والذي يظهر لي من تتبع النصوص في المقام وغيره أن إطلاق الزرع والسنبل
~~فيها منصرف إلى الشعير والحنطة، ولعله لأنه المتعارف في ذلك الزمان
~~والمكان، فالخبران المشتملان على تفسيرها ببيع الزرع أو السنبل بالحنطة لا
~~ريب في شمول لفظ الزرع والسنبل فيهما لهما، فيستفاد منهما حينئذ أن بيع
~~سنبل الشعير بالحنطة محاقلة، وما ذاك إلا لاتحاد الجنس هنا كما في الربا،
~~بل يستفاد منه حينئذ أيضا بيع سنبل الحنطة بالشعير بل والشعير بالشعير فتتم
~~دلالة الخبرين على الصور الأربعة، كما أنه بناء على عدم الفرق هنا بين جعل
~~الحنطة ثمنا أو مثمنا نحو ما قلناه في المزابنة فتكون صور المنع ثمانية
~~فتأمل جيدا، فإنه دقيق نافع وقد تلخص من ذلك أن الاحتمالات في المحاقلة
~~PageV24P100
# ثلاثة أحدها بيع الزرع بحب من جنسه، الثاني بيع ms08410 السنبل بحب من جنسه،
~~الثالث بيع سنبل الحنطة والشعير بحب منهما، والأول لا دليل له إلا الموثق
~~المنزل على ما عرفت ولو بملاحظة الخبرين الأخيرين المنافيين له من حيث
~~التفسير، بناء على أن الحرمة فيه من جهة المحاقلة لا تعبدا، للاجماع على
~~كون المنع هنا لذلك، والتعليل فيه إن أمكن إرادة الإشارة به إليها فذاك،
~~وإلا فلا وجه له ظاهرا ضرورة انتفاء الربا هنا بعد انتفاء شرطية الكيل
~~والوزن، وأما الثاني فلا دليل له إلا الموثق أيضا المنزل على الخبرين لما
~~عرفت، فتعين حينئذ المختار. وفي التحرير (بيع المحاقلة حرام وهي بيع الزرع
~~بحنطة أو شعير) وهو عين ما قلناه، بل لعله يرجع إليه غيره وعن ابن المتوج
~~التصريح به أما غير الحنطة والشعير فلا محاقلة فيه حينئذ كما لا تحريم سواء
~~بيع بالجنس أو بغيره وبالرطب وغيره، لما عرفت من عدم جريان الربا فيه، ولا
~~تعليل النقصان بعد الجفاف كما مضى البحث فيه سابقا.
# المسألة (الرابعة) لا خلاف بيننا بل وبين ساير المسلمين عدا أبي حنيفة في
~~أنه (يجوز بيع العرايا بخرصها تمرا) بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منه
~~في أعلى مراتب الاستفاضة إن لم يكن متواترا، بل في المسالك (إنه أجمع أهل
~~العلم عدا أبي حنيفة على أنه مستثنى من تحريم المزابنة) وهو شاهد علي أن
~~المزابنة ما ذكرنا لما ستعرف من عدم جواز بيع العرية بخرصها تمرا منها،
~~لأنه إن لم تكن المزابنة ذلك لم يكن للاستثناء وجه معتبر ضرورة اتحاد
~~الجميع في المنع إذا كان منها، والجواز إذا لم يكن.
# فمن الغريب ما في الحدائق من أنه لا وجه لهذا الاستثناء إلا اشتهار
~~المنع، وإلا فالحكم في الجميع متحد، وفيه مضافا إلى ما سمعت ظهور نصوص
~~العرية في الاستثناء. ففي خبر السكوني (1) عن الصادق عليه السلام (رخص رسول
~~الله صلى الله عليه وآله في العرايا أن تشتري بخرصها تمرا، قال: والعرايا
~~جمع عرية وهي النخلة تكون للرجل في دار آخر فيجوز له بيعها بخرصها تمرا ms08411 ولا
~~يجوز ذلك في غيره) وفي خبر أبي القاسم بن سلام (2) المروي عن كتاب معاني
~~الأخبار باسناد متصل إلى النبي صلى الله عليه وآله وسلم (أنه رخص عليه
~~السلام في العرايا واحدتها عرية وهي النخلة التي يعريها صاحبها رجلا
~~محتاجا، والاعراء أن يبتاع
# PageV24P101
# تلك النخلة من المعرا بتمر لموضع حاجته، قال وكان النبي صلى الله عليه
~~وآله وسلم إذا بعث الخراص قال: خففوا الخرص فإن في المال العرية والوصية).
# وفي مفتاح الكرامة إن الذي وجدته في الكتاب المزبور ذلك إلى قوله
~~والاعراء أن يجعل له ثمرة عامها، يقول رخص لرب النخل أن يبتاع تلك النخلة
~~من المعرا بتمر لموضع حاجتة وعلى كل حال فهما دالان على ما ذكرنا، ومن
~~أولهما سواء قلنا أن التفسير من النبي صلى الله عليه وآله وسلم أو الراوي
~~يظهر ما ذكره المصنف (و) غيره من أن (العرية هي النخلة تكون في دار
~~الانسان) بل لا أجد فيه خلافا بينهم إلا من المحكي عن المبسوط ومهذب ابن
~~البراج من أنها النخلة لرجل في بستان غيره، يشق عليه الدخول إليها، مع أن
~~المحكي عن خلاف أولهما أنها النخلة تكون في بستان الانسان أو غيره، وكامل
~~ثانيهما نخلة تكون في دار الانسان لغيره فلا ينبغي التأمل في صدق العرية
~~عليها سيما بعد كونها معقد إجماع جماعة.
# بل صرح الفاضل والشهيد (و) غيرهما بأنه (قال، أهل اللغة، أو بستانه وهو
~~حسن) خصوصا بعد ما سمعت من خبر ابن سلام، الظاهر في ذلك، فالجمع بين
~~الخبرين يقتضي الجمع بينهما، كما هو المحكي عن أهل اللغة وفي الغنية (ورخص
~~عليه السلام في بيع العرايا، وهو جمع عرية وهي النخلة تكون لانسان في بستان
~~غيره أو في داره يشق عليه دخوله إليها، فيبتاعها منه بخرصها تمرا، بدليل
~~الاجماع من الطائفة على هذا التفسير، وقد فسر أبو عبيدة العرية بما قلناه،
~~بل عن المهذب البارع تعدية الحكم إلى المعصرة والخان والبزارة والدباسة،
~~وتبعه في الرياض، قال: (وظاهر إطلاق خبر ابن سلام مضافا إلى ms08412 التعليل فيه
~~ينادي بالعموم للبستان وغيره أيضا كالخان ونحوه، و السند وإن قصر إلا أنه
~~بالشهرة منجبر).
# وفيه أنه لا شهرة علي التعميم، بل هي على العكس متحققة، والظاهر أن
~~المذكور PageV24P102
# منه ليس علة حقيقة، وإلا لدار الحكم معها حيث دارت، فلا يجوز مع عدم
~~الحاجة، و يجوز معها وإن كانت في داره، ومن المعلوم خلافه، والظاهر إرادة
~~حاجة المعرا بالفتح باعتبار حاجته إلى التمر لا المعري بالكسر، فإنه لا
~~حاجة تدعوه إلى شرائها بالتمر ضرورة اندفاع الهجوم على داره وبستانه بشراء
~~ثمرتها ولو بغير التمر، اللهم إلا أن يكون المراد أنه لمكان حاجته في عدم
~~الهجوم على داره شرع له شراؤها بتمر إذ قد يمتنع صاحبها من بيعها إلا بذلك،
~~وفي جملة من العبارات ما يظهر منه أن المشقة علي البايع الدخول إلى ملك
~~غيره.
# وعلى كل حال فليست هي علة يدور الحكم مدارها، ومنه يظهر النظر فيما ذكره
~~أيضا من الاستناد إلى التعليل المزبور في التعدية إلى مستعير الدار
~~ومستأجرها، المصرح به في كلام الفاضل والشهيدين وغيرهما، قال: (وليس في
~~الرواية الأولى كبعض العبارات من حيث التقييد فيها بصاحب الدار، منافاة
~~لذلك، لصدق الإضافة بأدنى ملابسة) لما عرفت من أن ذلك حكمة لا علة والإضافة
~~بأدنى ملابسة من المجاز الذي لا يحمل عليه اطلاق اللفظ.
# وفي التذكرة (ظاهر كلام الأصحاب يقتضي المنع من بيع العرية على غير مالك
~~الدار والبستان أو مستأجرهما أو مشتري ثمرة البستان على إشكال) ونحوه في
~~القواعد، وعن الإيضاح أن وجهي الاشكال التضرر بتطريق الغير في ملكه،
~~والعموم، وفي جامع المقاصد إن ظاهر الشارحين كون الاشكال في مشتري الثمرة،
~~والتحقيق أن القول في شرح العرية غير منضبط، لأن كلام أهل اللغة فيه مختلف،
~~فينبغي أن يقال:
# ما ثبت القول بجوازه عند الأصحاب يجوز فيه، اعتضادا بعمومات صحة البيع،
~~ونظرا إلى مشاركة العلة، ولصدق إضافة الدار والبستان إلى المالك والمستأجر
~~ومشتري الثمرة وفي الدروس ذهب إلى الحاق المستعير بالمالك، وللنظر في هذا
~~البحث مجال فإن ms08413 الإضافة فيما ذكر إنما هو على وجه المجاز، إلا أن يقال
~~المشقة معتبرة في مفهوم العرية PageV24P103
# حيث قال الشيخ (العرايا جمع عرية وهي النخلة لرجل في بستان غيره يشق عليه
~~لدخول إليها فيكون المناط فيها المشقة على الغير في الدخول إلى بستانه إما
~~لمكان أهله أو لغير ذلك، فحينئذ يجوز البيع لدفع هذه المشقة فعلى هذا حيث
~~تثبت هذه المشقة في النخلة الواحدة على الغير تثبت الرخصة.
# قلت: لم يعد هذا التحقيق إلى حاصل يعول عليه كما أن ما ذكره أخيرا مقطوع
~~بعدمها في كلمات الأصحاب إذ لم يذكر أحد منهم المشقة في مفهوم العرية ولا
~~في شرائط صحة البيع لكن قال بعض مشايخنا: ظاهر المبسوط والخلاف والغنية
~~والتذكرة والمختلف والمهذب البارع والتنقيح أن المشقة معتبرة في مفهومها،
~~وأنها مناط الحكم إلى أن قال: وبذلك صرح في التحرير والمسالك وغيرهما،
~~وظاهر الغنية بل صريحها الاجماع عليه، نعم أنكره في كشف الرموز فقال: وشرط
~~الشيخ أن يشق على البايع الدخول، وشرط التقابض وتابعه المتأخر وصاحب
~~الوسيلة، وليس في، الرواية ذلك.
# قلت: الذي يظهر بعد إمعان النظر في كلمات الأصحاب حتى من حكي عنهم ظاهرا
~~وصريحا أن مرادهم من ذلك بيان وجه المشروعية، وربما يذكرونه بصورة الدليل
~~تأييدا للتعدي المدعى، ولو باعتبار حصول الظن منه بذلك، كما في المختلف في
~~ترجيح تعميم العرية للدار والبستان بنص أهل اللغة، وباشتراك الموضعين في
~~الحاجة الداعية إلى المشروعية ونحوه غيره، ولذلك اختلف كلماتهم في وجهها
~~فربما قررت بالمشقة على صاحب الدار والبستان وربما قررت بالمشقة على مالك
~~النخلة، وربما قررت بغيرهما، والحاصل لا يخفى على من تأمل عدم إرادة العلية
~~المصطلحة من ذلك، وإلا لاختل كثير من الأحكام المسلمة عندهم فالمرجع حينئذ
~~فيها على المستفاد من اللغة والدليل، ولو بمعونة شهرة الأصحاب ونحوها، وما
~~شك فيه يبقى على عموم التحريم والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (هل يجوز بيعها بخرصها) تمرا (من تمرها الأظهر)
~~PageV24P104
# بل الأشهر كما عن إيضاح النافع والأكثر كما في الرياض (لا) ms08414 بل هو المشهور
~~المحكي عن ظاهر المبسوط وغيره وصريح الوسيلة والكتاب وما تأخر عنهما، بل لم
~~أجد مصرحا به ممن يعتد بقوله، نعم احتمله في المختلف لاطلاق الرخصة المنصرف
~~إلى غير ذلك الذي من الواضح اقتضاء قاعدة تغاير الثمن والمثمن هنا في الملك
~~خلافه، بل في التنقيح أن الدليل عقلي على مغايرة الثمن للثمن وبه يقيد
~~إطلاق الرخصة، وقوله في صحيح الحلبي (1). السابق البسر والتمر من نخلة
~~واحدة لا بأس به، (إلى أن قال (: وكذا العنب والزبيب) قد عرفت عدم القائل
~~به في غير العرية ولذا نسبه في الدروس إلى الندرة، اللهم إلا أن يكون القول
~~به هنا لازما لتفسير المزابنة ببيع ثمرة النخل بتمر منه، باعتبار معلومية
~~استثناء العرية من ذلك، فيقتضي جوازه فيها، لكن لم ينقله أحد عنهم، وليس في
~~عبارة النهاية التي هي أصل الخلاف في ذلك إشارة إليه.
# لكن في الدروس والرياض وغيرهما قيل بالجواز، وزاد في الثاني أنه فصل بعض
~~بين صورتي اشتراط كون التمر منها، فالأول وإلا فالثاني إن صبر عليه حتى
~~يصير تمرا وإلا فالعقد يجب أن يكون حالا للزوم بيع الكالي بالكالي بدونه
~~جدا وفيه - مع ما سمعت من عدم معروفية القائل بذلك صريحا - أن التفصيل خارج
~~عما نحن فيه، إذ الظاهر إرادته ما عن المهذب قال في المحكي عنه: (أنه إذا
~~شرطه أي كون الثمن منها في العقد لم يجز، وإن أطلق جاز أن يدفع إليه من
~~ثمرتها إن صبر عليه حتى يصير تمرا وإلا فالعقد يجب أن يكون حالا) وأقصاه
~~جواز الدفع منها إن لم يشترط، وهو مما لا خلاف فيه على الظاهر، ومراده
~~بوجوب حلول العقد ما تسمعه من اشتراط التعجيل في ثمن العرية وأنه لا يجوز
~~أن يكون مؤجلا فتعليله بلزوم بيع الكالي بالكالي بدونه مما لا وجه له هنا.
# فمن الغريب وقوعها منه زيادة في كلام المهذب وكأنه نظر إلى أنه لو أجل
~~ثمن العرية والفرض أنها حال البيع غير تمر كان من بيع الكالي بالكالي، وهو ms08415
~~كما ترى، وإلا لاقتضى البطلان في بيع ثمرة النخل قبل صيرورته تمرا بثمن
~~مؤجل
# PageV24P105
# ولو كان دراهم، وهو واضح الفساد.
# (و) على كل حال ف‍ (لا يجوز بيع ما زاد على الواحدة نعم لو كان له في كل
~~دار واحدة جاز) كما في القواعد قال: (ولا يجوز ما زاد على الواحدة مع اتحاد
~~المكان، ويجوز مع تعدده، بل قال بعض شراحها: أني لم أجد مخالفا منا في هذين
~~الحكمين، وبه صرح في المبسوط والسرائر والتذكرة وشرح الارشاد للفخر والمهذب
~~البارع والتنقيح وجامع المقاصد وتعليق الارشاد والمسالك، وهو قضية كلام
~~الباقين حيث يقيدون النخلة بكونها واحدة ويطلقون البستان والدار، وهو مقتضى
~~الأصل والمتبادر من النص.
# وفي المسالك (إنه يشترط في بيعها أمور منها الوحدة، فلا يجوز في دار أو
~~بستان أزيد من واحدة فلو كان لمالك اثنتان لم يجز بيع ثمرتها ولا ثمرة
~~إحديهما، لانتفاء العرية فيهما، نعم لو تعدد البستان والدار جاز تعددها من
~~الواحد، وجعل ما في المتن إشارة إلى ذلك، نحو ما في جامع المقاصد، بل في
~~التنقيح لم ينسب الخلاف في ذلك إلا للشافعي وظاهره عدم الخلاف فيه منا.
# وفي التحرير ولا يجوز أن يبيع جميع تمر حائطه عرايا من رجل واحد، ومن
~~رجال في عقود متكررة، نعم لو كان له عدة نخلات في عدة مواضع جاز بيعها
~~عرايا من رجل واحد أو رجال في عقود متكررة، إلى غير ذلك من عباراتهم،
~~وتنقيح المقام يتوقف على أمرين، الأول أن الوحدة في الدار أو البستان مثلا
~~مأخوذة في مفهوم العرية فمتى تعددت فيه لا عرية في شئ منها ظاهر المسالك أو
~~صريحها ذلك بل ربما كان ظاهر كل من أخذ الوحدة في تفسيرها، بناء على عدم
~~إرادة وحدة الأفراد التي لم يتعارف التصريح بها في تفسيره، فمع انتفائها
~~حينئذ ينتفي مفهوم العرية.
# لكن فيه أولا أنه ينبغي تقييده مع ذلك باتحاد المالك، أما مع تعدده
~~فالظاهر صدق العرية على كل منهما كما أنه ينبغي تقييده أيضا بحصول الثمرة ms08416
~~فيهما، أما لو فرض
# PageV24P106
# حصولها في إحديهما دون الأخرى، فالظاهر صدق العرية فيها دونها، ولو فرض
~~كون النخلتين مثلا مشتركين بين اثنين أمكن صدق العرية عليهما باعتبار أن
~~لكل واحد منهما نخلة، إلى غير ذلك مما يتصور تفريعه على هذا التقدير،
~~وثانيا أن النص وجملة من عبارات الأصحاب خلت عن ذكر الوحدة في تفسير
~~العرية، بل اقتصرت على أنها واحدة عرايا وأنها هي النخلة في دار الغير
~~مثلا، ومقتضاه صدق العرايا على المتعددة وإن اتحد المكان كما هو مقتضى
~~الجمع، لا أن مصداقه النخلات في الأمكنة المتعددة أو مع تعدد المالك.
# ومن الغريب ما في الدروس من أن العرية نخلة واحدة في دار الغير في رواية
~~السكوني (1) وقال الجمهور واللغويون أو بستانه، إذ قد عرفت خلو خبر السكوني
~~عن قيد الوحدة، ويمكن أن يريد بما في خبر السكوني الدار بقرينة ما نقله عن
~~الجمهور، أو لا يريد الوحدة، الداخلة في المفهوم بل هي وحدة الافراد، بل
~~يمكن أن يريد غيره، ممن ذكر الوحدة ذلك أيضا وبالجملة دعوى اعتبار الوحدة
~~المزبورة على حسب ما سمعت في غاية الصعوبة إثباتها من اللغة وكلمات الفقهاء
~~التي منها ما سمعت ومنها ما في السرائر (ويجوز بيع العرايا وهي جمع عرية
~~بفتح العين وكسر الراء وتشديد الياء، وهو أن يكون لرجل في بستان غيره نخلة
~~يشق عليه الدخول إليها أو في داره، إلى أن قال: وإن كان له نخل متفرق في كل
~~بستان نخلة جاز أن يبيع كل ذلك واحدة واحدة بخرصها تمرا بيع العرايا، إلى
~~أن قال: وقد قيل في تفسير العرايا أقوال كثيرة، فقال قوم: (العرايا النخلات
~~يستثنيها الرجل من حائطه إذا باع ثمرته ولا يدخلها في البيع، ولكنه يبقيها
~~لنفسه، فتلك الثنيا لا تخرص عليه، لأنه قد عفي لهم عما يأكلون، وسميت
~~عرايا، لأنها أعريت من أن تباع أو تخرص في الصدقة، فرخص النبي صلى الله
~~عليه وآله وسلم
# PageV24P107
# لأهل الحاجة والمسكنة الذين لا ورق لهم ولا ذهب وهم يقدرون على التمر ms08417 أن
~~يبتاعوا بتمرهم من أثمار هذه العرايا بخرصها، فعل ذلك بهم رفقا بأهل الحاجة
~~الذين لا يقدرون على الرطبة، ولم يرخص لهم أن يبتاعوا منه ما يكون للتجارة
~~والذخائر).
# وقال آخرون: (هي النخلة يهب الرجل تمرتها للمحتاج ويعريها إياه، فيأتي
~~المعرا وهو الموهوب له إلى نخلته تلك ليجتنيها فيشق ذلك على المعري الذي هو
~~الواهب لمكان أهله في النخل، فرخص للواهب خاصة أن يشتري ثمرة تلك النخلة من
~~الموهوب له بخرصها).
# وقال آخرون: (شكى رجل إلى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم أنهم
~~محتاجون إلى الرطب يأتي ولا يكون بأيديهم ما يبتاعون به، فيأكلونه مع الناس
~~وعندهم التمر، فرخص صلى الله عليه وآله لهم أن يبتاعوا لهم العرايا بخرصها
~~من التمر الذي في أيديهم).
# وقال آخرون: الاعراء أن يهب له ثمرة نخلة أو نخلتين أو نخلات، ومنه
~~الحديث أنه رخص صلى الله عليه وآله وسلم في بيع العرايا بخرصها تمرا، وذلك
~~أن يمنح الرجل النخلة فيبيع تمرها بالتمر، وهذا لا يجوز في غير العرايا
~~وإنما سميت عرية لأن من جعلت له يعريها من حملها، وأنشد الفراء:
# ليست بسنهاء ولا رجبية * ولكن عرايا في السنين الجوائح معنى سنهاء أي مرت
~~عليها السنون المجدبة، وقوله رجبية نخلة مرجبة وهي التي يبنى حولها البناء
~~لئلا تسقط وهو كالتكريم لها).
# وقال الهروي صاحب الغريبين: العرايا: هي أن من لا نخل له من ذوي اللحمة
~~والحاجة، ويفضل له من قوته التمر ويدرك الرطب ولا نقد بيده يشتري الرطب
~~لعياله ولا يحتل له، فيجئ إلى صاحب النخل فيقول: بعني ثمرة نخلة أو نخلتين
~~بخرصها من التمر، فيعطيه ذلك الفضل من التمر بتمر تلك النخلات ليصيب من
~~أرطابها مع الناس، فرخص النبي صلى الله عليه وآله من جملة ما حرم من
~~المزابنة) ثم قال هذا ما وقفت عليه في التفسير العرايا، وأشده تحقيقا قول
~~الهروي). PageV24P108
# قلت قد حكى جملة مما ذكر ابن فارس في المجمل فقال: النخلة العرية وهي
~~التي إذا عرض النخل على بيع ثمرة ms08418 عريت منه نخلة: أي عزلت عن المساومة،
~~والجمع العرايا، وقال قوم: العرية النخلة يعريها صاحبها رجلا محتاجا، فيجعل
~~له ثمرة عامها رخص لرب النخل أن يبتاع تمر تلك النخلة من المعرا بتمر لموضع
~~حاجته، هذا تفسير الذي جاء في الحديث من الرخصة فيه، وقال آخرون: العرية
~~النخلة تكون لرجل وسط نخل كثير لرجل آخر فيتأذى صاحب النخل الكثير بدخول
~~صاحب النخلة الواحدة فرخص له أن يشتري ثمرة نخلته بتمر وأبو عبيدة يختار
~~الأول لقول الشاعر، وأنشد البيت السابق) واقتصر ابن الأثير في نهايته بعد
~~أن ذكر أنه اختلف في تفسير العرية على ما ذكره الهروي الذي ظهر من ابن
~~إدريس اختياره، وهو الذي حكاه عنه في الدروس، فإنه بعد أن ذكر جواز بيع
~~العرية، وأنها النخلة في دار الغير أو بستانه: قال: (ولو أعرى محتاجا نخلة:
~~أي جعل لها تمرها عامها، ثم اشترى المعرا تمرها منه بتمر جاز على الأقرب،
~~ولو فضل مع الفقير تمر فاشترى به تمرة نخلة ليأكله رطبا فالأقرب جوازه، ولو
~~اشترى أزيد من نخلة، فالأجود المنع، ويظهر من ابن إدريس جوازه) ولعله إليه
~~أشار في التحرير بقوله أيضا لا يشترط في بيع العرية أن تكون موهوبة
~~لبايعها، وتمنع اشتقاقها من الاعراء، وهو أن يجعل الرجل لغيره ثمرة نخلته
~~عامها ذلك، بل سميت عرية لتعريها من غيرها، وإفرادها بالبيع، وتبعه الشهيد
~~في حواشيه في أن وجه التسمية ذلك، لكن قد سمعت خبر ابن - سلام (1) الذي
~~أفتى الشهيد في الدروس به، بل قد سمعت ما ذكره أخيرا الذي لم نعثر على نص
~~من طرقنا به.
# نعم روى العامة ذلك بعدة طرق، منها (2) (أن محمود بن لبيد قال: قلت لزيد
~~بن ثابت ما عراياكم هذه فسمى رجالا محتاجين من الأنصار، شكوا إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وآله وسلم أن الرطب يأتي ولا نقد بأيديهم يبتاعون به رطبا
~~يأكلونه مع الناس، وعندهم فضول من
# PageV24P109
# قوتهم من التمر فرخص أن يبتاعوا العرايا بخرصها من التمر في أيديهم
~~يأكلونه رطبا) لكن ms08419 القول به لا يخلو من قوة، جمعا بين ما قيل في تفسير
~~العرية.
# وعلى كل حال فدعوى اعتبار الوحدة في المكان في مفهوم العرية مما يظهر
~~انطباق كثير من الكلمات عليه، كدعوى اشتراط صحة البيع به وأن لم يكن ذلك في
~~مفهومها، وهو الأمر الثاني اقتصارا في الرخصة على المتيقن، ولأن قوله عليه
~~السلام في خبر السكوني (فيجوز بيعها) (1) إلى آخره ظاهر في أن المرخص به
~~ذلك، إذ يدفعها إطلاق رخصته عليه السلام في العرايا، وذيل خبر السكوني لو
~~سلم ظهوره في ذلك إنما يفيد جواز بيع الواحدة من العرايا لو تعددت، لا أن
~~التعدد مانع من أصل البيع، وربما كان المراد من عبارة المتن والقواعد
~~السابقة ذلك، إن لم نقل أنه الظاهر منها.
# وأظهر منها ما في التذكرة (لا يجوز بيع أكثر من النخلة الواحدة عرية،
~~لعموم المنع من المزابنة خرج عنه العرية في النخلة الواحدة، وبه قال أحمد
~~للحاجة، فيبقى الباقي على المنع، سواء اتحد العقد أو تعدد، أما لو تعدد
~~المشتري فالوجه الجواز، ثم قال: فروع لو باع في صفقة واحدة من رجلين، كل
~~واحد منهما نخلة معينة جاز، وكذا لو باعها نخلتين مشاعا بينهما، ولو باع
~~رجلان من واحد صفقة واحدة نخلتين عرية جاز وهو أحد وجهي الشافعية، لأن تعدد
~~الصفقتين بتعدد البايع أظهر من تعددها بتعدد المشتري، ولو باع رجلان من
~~رجلين صفقة واحدة، احتمل جواز أربع نخلات، و تنزيل ذلك كله منه على
~~المتحدة، ولو في المكان المتعدد) - كما ترى خصوصا أول المسألة بل مقتضاه
~~حينئذ عدم جواز بيع العرايا في الأمكنة المتعددة بعقد واحد، وهو مع أنه لم
~~يعرف خلافه فيه لم تساعد عليه الأدلة.
# ودعوى ظهور ذيل خبر السكوني فيه ممنوعة، فالظاهر إرادته ما ذكرناه أولا
~~ولا ينافيه قوله سابقا: العرايا جمع عرية، والعرية النخلة في دار الانسان
~~أو بستانه، فيبتاع ثمرتها رطبا بخرضها تمرا كيلا، فلا يجوز العرايا في أكثر
~~من نخلة واحدة في عقد واحد
# PageV24P110
# إلى أن قال: فإذا تقرر ms08420 هذا فإن العرية عندنا إنما تكون في النخلة الواحدة
~~تكون في دار الانسان فلا يجوز فيما زاد على النخلة الواحدة، عملا بالعموم
~~واقتصارا في الرخصة على موردها، ثم قال: قد بينا أن الضابط في التسويغ إنما
~~هو النخلة الواحدة في الدار الواحدة والبستان الواحد، ولو كان له عدة دور
~~في كل واحدة نخلة جاز بيعها عرايا، إذ يمكن حمل الجميع على إرادة بيع نخلة
~~واحدة وإن كان لا يخلو من بعد نعم يتجه البحث معهم على هذا التقدير بأنه لا
~~دليل على اعتبار الوحدة في البيع بل ما ذكروه في وجه المشروعية من المشقة
~~ونحوها يقتضي التعميم، كاقتضاء إطلاق رخصته عليه السلام في بيع العرايا
~~الذي عبر بمضمونه غير واحد، منهم ابنا زهرة وحمزة و غيرهما، والذيل المنساق
~~لبيان حكم الواحدة ليعرف حكم الجمع لا دلالة فيه على تقييد ذلك كما هو واضح
~~هذا كله، إلا أن الوقوف على ما سمعته أولا هو الموافق للاحتياط والله أعلم
~~بحقيقة الحال.
# (ولا يشترط في بيعها) أي العرايا (بالتمر التقابض قبل التفرق) خلافا
~~للوسيلة ومحكي المبسوط، بل في الدروس (أنه طرد الحكم ثانيهما بوجوب التقابض
~~في المجلس في الربويات تخلصا من الربا، وفيه منع واضح ولذا أطبق المتأخرون
~~على خلافه في المقام وغيره، عدا الصرف منه فأوجبوه فيه مع اختلاف الجنس،
~~لظهور الأدلة فيه، لا للتخلص من الربا، ضرورة صدق بيع المثل بالمثل في
~~الربوي وإن لم يتقابضا في المجلس، وما في بعض النصوص من إيجاب البيع يدا
~~بيد على اتفاق الجنس، يراد منه منع النسيئة في أحد المتجانسين، للزوم الربا
~~حينئذ معه.
# ومن هنا قال المصنف بعد نفي اعتبار التقابض هنا (بل يشترط التعجيل) فيهما
~~(حتى لا يجوز إسلاف أحدهما في الآخر) بل لم يعرف فيه خلاف بينهم إلا أنه قد
~~يناقش في اعتبار حلول الثمن بما سمعته سابقا من أن الثمرة على النخل لا
~~يجري فيها الربا لانتفاء الموزونية فيها، كما أنه لا ظهور في دليل الرخصة
~~بذلك أيضا. اللهم إلا ms08421 أن يكون وجهه الاقتصار على المتيقن، سيما بعد ما سمعت
~~من عدم الخلاف فيه بين الأصحاب، فيشكل التمسك بالاطلاق المزبور المحتاج إلى
~~جابر في العمل به، لضعف سنده خصوصا PageV24P111
# بعد معارضة ما دل على حرمة المزابنة لكن ومع ذلك فالانصاف أن اتفاقهم هنا
~~على اشتراط الحلول يؤيد القول بجريان حكم الربا على الثمرة وإن كانت على
~~الأشجار، اكتفاء بالوزن التقديري عن الفعلي، كقولهم هنا أيضا بعدم جواز
~~التفاضل حال العقد بين ثمنها وبين الثمرة المخروصة تمرا، بل حكى الاتفاق
~~عليه بعضهم (و) إن كان (لا يجب أن يتماثل في الخرص بين ثمرتها عند الجفاف
~~وثمنها عملا بظاهر الخبر) المعتضد بالفتوى، إذ مبنى الخرص على الزيادة
~~والنقيصة، فلا يقدح حينئذ لو ظهر بعد ذلك زيادة الثمن أو نقيصته.
# لكن يمكن أن يكون مستند الأول ظهور قوله عليه السلام (بخرصها تمرا) في
~~وجوب المطابقة بين الثمن المبذول وبين الثمرة المخروصة، معتضدا بالاقتصار
~~على المتيقن مما خرج عن حرمة المزابنة، وهو المراد بالمماثلة من طريق الخرص
~~المشترطة في الوسيلة ومحكي المبسوط وغيره، لا أن مستنده حرمة الربا، فيكون
~~الحاصل حينئذ إنه يجب خرص الثمرة على النخلة بتقدير حال كونها تمرا فتباع
~~بتمر على حسب ذلك الخرص، فلو لم يطابق الخرص الواقع بأن كانت حال التمرية
~~المقدرة أزيد أو أنقص لم يكن ذلك قادحا، لاطلاق الخبر السابق المعتضد بعدم
~~الخلاف فيما أجد إلا ما حكاه في المسالك عن بعضهم وإن كنت لم أتحققه، من
~~اعتبار المطابقة فلو اختلفا تبين بطلان البيع.
# وهو مع ظهور ضعفه مقتض لعدم جواز التصرف فيها قبل صيرورتها تمرا حتى
~~يتمكن من اعتبارها، مع أن الأصل وإطلاق الدليل وظاهر الفتاوى، يقتضي عدم
~~وجوب إبقائها إلى حال التمر، وعدم اعتبارها لو أبقاها، مضافا إلى ما عرفت
~~من عدم تحقق القائل بذلك، وربما توهم ذلك من عبارة المبسوط والوسيلة التي
~~قد سمعت المراد منها فيتجه حينئذ دعوى الاتفاق على ما ذكرنا إلا ما عساه
~~يظهر من التذكرة، من وجوب اعتبار التماثل بين ms08422 التمر المدفوع ثمنا وبين
~~الثمرة حال كونها رطبا PageV24P112
# قال: (إذا تبايعا العرية وجب أن ينظر إلى الثمرة على النخلة ويحرز ذلك
~~رطبا فيتبايعاه بمثله تمرا ولا يشترط التماثل في الخرص بين ثمرتها عند
~~الجفاف وثمنها، ولا يجوز التفاضل عند العقد، ولا يكفي مشاهدة الثمن على
~~الأرض ولا الحرز فيه بل لا بد من معرفة مقداره بالكيل أو الوزن (إلى أن
~~قال) وإن كنا قد منعنا من بيع الرطب بالتمر إلا أن هذا مستثنى للرخصة) وفيه
~~أولا أن ظاهر دليل الرخصة المعتضد بفتوى الأصحاب ما ذكرنا من اعتبار خرصها
~~تمرا ثم شراؤها بمقدار ذلك المخروص، بل لا يمكن عند التأمل تنزيل الخبر على
~~ما ذكره، وثانيا ما عرفت سابقا من أن منع بيع الرطب بالتمر لعلة النقصان
~~بعد الجفاف إنما هو في المقدر بأحد الأمرين لا في مثل الثمرة على أصلها.
# نعم ما ذكره من وجوب علم مقدار الثمن وعدم الاكتفاء بمشاهدته متجه، بل لا
~~أجد فيه خلافا في المقام، لظهور قوله عليه السلام (بخرصها تمرا) فيه، بل
~~مقتضاه أنه لا يجزي جعل الثمن تمرا علي رأس نخلة أخرى، وإن كان قد خرص بما
~~يساوي المثمن، لعدم صدق البيع بخرصها تمرا، وبذلك افترقت عن غيرها، فما في
~~المسالك من أن العرية كغيرها بالنسبة إلى هذا الشرط في غير محله، ضرورة أنه
~~ليس المانع الجهالة حتى تكون كغيرها، بل هو ظهور دليل الرخصة فيما ذكرنا
~~فلا يجزي مشاهدة الثمن فيها وإن أجزى في غيرها إذا كان مما تكفي فيه
~~المشاهدة كما هو واضح.
# لكن في حواشي الشهيد (أنه لو كان لرجلين عريتان في مكانين وخرصا هما
~~فبلغت كل واحدة مثلا خمسماءة رطل، جاز بيع كل واحدة بخرص الأخرى) وكأنه
~~أخذه مما في التذكرة، وقد صرح في التحرير بعدم جوازه قال فيها: (لو باع
~~الرطب على رؤوس النخل بالرطب على رؤوس النخل خرصا، أو باع الرطب على رؤوس
~~النخل بالرطب على وجه الأرض كيلا فالأقوى الجواز، للأصل السالم عن معارضة
~~الربا، لانتفائه بانتفاء ms08423 شرطه) وفيه أنه في غير العرية مزابنة بناء على
~~تحققها بالرطب، بل وفيها لعدم معلومية الثمن إذا كان على رأس النخلة كما
~~عرفت، أما إذا كان على الأرض وقد علم بالكيل، فقد يمنع أيضا باعتبار ظهور
~~دليل الرخصة في كون الثمن تمرا، فلا PageV24P113
# يجزي الرطب ولا البسر ولا غيرهما فتأمل جيدا، فإنه يمكن أن يكون الجواز
~~لانتفاء المزابنة، باعتبار عدم كون الثمن تمرا كما ذكرنا سابقا.
# نعم لولا الاتفاق ظاهرا لأمكن القول بعدم وجوب اعتبار المساواة بين
~~ثمرتها وبين الثمن لعدم الربا، وما في الخبر من البيع بخرصها تمرا منزل على
~~الغالب، لكن كفانا مؤنة ذلك ما عرفت معتضدا بعموم دليل حرمة المزابنة، ولو
~~كانت الثمرة مما تقطع بسرا أو رطبا ففي الاكتفاء بخرصها كذلك وجه، مع
~~احتمال العدم اقتصارا على المتيقن، بل قد يحتمل وإن كان ضعيفا عدم ثبوت
~~العرية في ذلك خصوصا إذا فرض عدم حالة تمر لها فتأمل جيدا.
# ثم إنه قد تحصل من ذلك كله أنه لا بد من خرصها، إما من البايع والمشتري
~~أو من غيرهما بحيث يغلب على ظنهما المقدار الحاصل منها تمرا عند الجفاف،
~~وهل يشترط لو كان الخارص غيرهما أن يكون عدلا؟ في جامع المقاصد (لا أعلم في
~~ذلك كلاما للأصحاب، وامتناع الرجوع إلى خبر الفاسق قد يقتضي الاشتراط) وفيه
~~إن الرجوع إلى ظنه غير الرجوع إلى خبره. نعم لو فرض الشك في الاخبار بظنه،
~~أمكن ذلك، وهو غير ما نحن فيه، ومن هنا قال: الظاهر العدم لكن يشترط كونه
~~من أهل المعرفة وهو جيدا.
# (و) على كل حال ف‍ (لا عرية في غير النخل) لغة وشرعا سواء قلنا بحرمة
~~المزابنة فيه أو لا، أما على الأول فواضح، وأما على الثاني فالجواز شامل
~~لها ولغيرها فلا يحتاج إلى شروط العرية وأحكامها كما هو واضح، هذا والظاهر
~~عدم اعتبار اتحاد المالك للنخلة في العرية ولا الدار، لكن هل يجوز بيع
~~استحقاق أحدهما خاصة عرية إشكال كالاشكال مع اتحاد المالك في بيع البعض،
~~وطريق ms08424 الاحتياط غير خفي وإن كان الذي يقوى الجواز بناء على عدم اعتبار
~~المشقة. PageV24P114
# فرع (لو قال: بعتك هذه الصبرة من التمر أو الغلة بهذه الصبرة من جنسها
~~سواء بسواء لم يصح، ولو تساويا عند الاعتبار) بالكيل والوزن (إلا أن يكونا
~~عارفين بقدرهما وقت الابتياع) لحصول الجهالة المانعة من صحة البيع عندنا
~~حال العقد (وقيل) والقائل الشيخ في المبسوط (يجوز وإن لم يعلما فإن تساويا
~~عند الاعتبار صح وإلا بطل) للربا (ولو كانتا من جنسين جاز إن تساويا أو
~~تفاوتا ولم يتمانعا، بأن بذل صاحب الزيادة، أو قنع صاحب النقيصة وإلا فسخ
~~البيع) قال في المحكي عن مبسوطه (إذا باع صبرة من طعام بصبرة، فإن كانا من
~~جنس واحد نظر، فإن كانا اكتالا وعرفا تساويهما في المقدار جاز البيع، وإن
~~جهلا مقدارهما ولم يشترطا التساوي لم يجز، لأن ما يجري فيه الربا لا يجوز
~~بيع بعضه ببعض جزافا، وإن قال: بعتك هذه الصبرة بهذه الصبرة كيلا بكيل سواء
~~بسواء فقال: اشتريت فإنهما يكالان فإن خرجتا سواء جاز البيع، وإن كانت
~~إحديهما أكثر من الأخرى، فإن البيع باطل، لأنه ربا، وأما إذا كانتا من
~~جنسين مختلفين، فإن لم يشترطا كيلا بكيل سواء بسواء فإن البيع صحيح، لأن
~~التفاضل جائز في الجنسين، فإن اشترطا أن تكونا كيلا بكيل سواء بسواء فإن
~~خرجتا متساويتين في الكيل جاز البيع، وإن خرجتا متفاضلتين فإن تبرع صاحب
~~الصبرة الزائدة بالزيادة جاز البيع، وإن امتنع من ذلك ورضي صاحب الصبرة
~~الناقصة بأن يأخذ بقدرها من الصبرة الزائدة جاز البيع، وإن تمانعا فسخ
~~البيع بينهما، لا لأجل الربا، لكن لأن كل واحد منهما باع جميع صبرته بجميع
~~صبرة صاحبه، وعلى أنهما سواء في المقدار، فإذا تفاضلا وتمانعا وجب فسخ
~~البيع بينهما). PageV24P115
# وجعل في الدروس ذلك منه من باب الاكتفاء بالمشاهدة (و) حيث قد علم في
~~محله عدم الاكتفاء في مثل ذلك كان (الأشبه) بأصول المذهب (أنه لا يجوز)
~~مطلقا (على تقدير الجهالة وقت الابتياع) نعم يمكن جريان ما يقرب ms08425 من ذلك على
~~مذهبنا فيما لو فرض مكيل وموزون في زمن الشرع تجدد وتعارف بيعه جزافا بناء
~~على صحته، فإن المتجه حينئذ فيه صحة بيعه صبرة بصبرة، إلا أنه يجب اختباره
~~بعد ذلك تخلصا من الربا، فإن تساويا أو بيع الجنسان وزنا صح البيع، لعدم
~~ثبوت اشتراط سبق معلومية التساوي في الصحة، والأمر ببيعه مثلا بمثل لا
~~يقتضي أزيد من التساوي واقعا بل الظاهر ذلك في أكثر شرائط المعاملة.
# لكن مقتضى ذلك عدم الحكم بالبطلان فيما لو باع السيوف المحلاة ونحوها
~~بأحد النقدين بجنس أحدهما إذا لم يعلم زيادته، بل لا بد حينئذ من الاختيار،
~~وينافيه ظاهر كلامهم، ويمكن حمله على ما إذا لم يمكن الاعتبار وحينئذ يتجه
~~البطلان ظاهرا لا لترك الاحتياط الواجب، إذ هو لا يقضي بالبطلان قطعا، بل
~~لأن الشك في الشرط شك في المشروط والأصل عدم النقل والانتقال، فلو فرض
~~العلم بالمساواة بعد ذلك انكشف الصحة من أول الأمر لحصول الشرط واقعا،
~~ونحوه لو أقدما على الربا فبانت المساواة، كما أن المتجه الفساد لو أقدما
~~على المساواة جهلا منهما ثم بان التفاوت لانتفائه واقعا حينئذ فتأمل جيدا،
~~فإنه قد تقدم لنا بعض الكلام في ذلك في الحواشي فلاحظ، وأما اشتراط
~~المساواة في مختلف الجنس إذا فرض الاكتفاء فيه بالمشاهدة فالمتجه صحته عملا
~~بعموم (المؤمنون) (1) فإذا بان عدمه تسلط على الخيار والزيادة بل و النقيصة
~~في بعض الأحوال والله أعلم.
# المسألة (الخامسة: يجوز بيع الزرع قصيلا) أي مشروطا قطعه بلا خلاف أجده
~~فيه، للعمومات وغيرها، سواء كان قد بلغ أوان قصله أو لم يبلغ، وعين مدة
~~لبقائه ثم قطعه بعدها أو أطلق فله الابقاء حتى يصل إلى أوان قصله، وخبر
~~معلى بن
# PageV24P116
# خنيس (1) (قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أشتري الزرع قال: إذا كان قدر
~~شبر) محمول على الندب أو غيره مما لا يخالف المجمع عليه ظاهرا في الجواز
~~بعد ظهوره بلغ أوان القصل أو لم يبلغ) نعم ليس له شراؤه بذرا للغرر وفي
~~الصلح وجه كالوجه ms08426 لو شراه تبعا للأرض.
# (و) كيف كان ف‍ (إن لم يقطعه) الذي شرط القطع عليه ففي المتن وغيره بل لا
~~أجد فيه خلافا معتدا به بينهم أن (للبايع قطعه) بعد استيذان الحاكم أو
~~بدونه على اختلاف القولين، لأنه لاحق لعرق ظالم، ولنفي الضرر والضرار وغير
~~ذلك (وله تركه والمطالبة بأجرة أرضه) مدة بقائه وعدم قطع البايع له مع
~~التمكن منه لا يقضي بسقوط الأجرة التي يكفي فيها بقاء أرض المالك مشغولة
~~بها، بل لا يرتفع بذلك الغصبية التي تسلطه على أرش النقصان لو حصل بسبب
~~البقاء الذي يستحق أخذ أجرته منه، إذ ليس ذلك رضا منه بالبقاء بالأجرة كما
~~هو واضح.
# لكن في السرائر (إنه إن لم يقطعه كان البايع بالخيار إن شاء قطعه، فإن لم
~~يقطعه وبلغ، كانت الزكاة إن بلغ النصاب على المشتري، وعليه أيضا أجرة مثل
~~تلك، هذا إذا كانت الأرض عشرية، فإن كانت خراجية كان على المبتاع خراجه) ثم
~~إنه حكى عن نهاية الشيخ أنه قال: (لا بأس بأن يبيع الزرع قصيلا وعلى
~~المبتاع قطعه قبل إن يسنبل، فإن لم يقطعه كان البايع بالخيار، إن شاء تركه،
~~وكان على المبتاع خراجه) ثم قال ومراده بالخراج طسق الأرض قد قبل به
~~السلطان دون الزكاة، لأن الأرض خراجية، وهي المفتحة عنوة دون أن تكون
~~عشرية، لأنها إن كانت عشرية كانت عليه الزكاة فحسب والخراجية عليها الخراج
~~الذي هو السهم الذي قد تقبلها به، فإن فضل بعده ما فيه الزكاة، يجب عليه
~~الزكاة، وإن لم يفضل ما يجب فيه ذلك لا زكاة عليه فيه.
# قلت: قد ذكر الخراج في المقنعة ومحكي المراسم بل في الوسيلة كان عليه
~~خراجه وأجرته، ومراد الجميع على الظاهر ما صرح به المتأخرون من أجرة الأرض
# PageV24P117
# لعدم الدليل على ثبوت غيرها، والمتجه - في موثق سماعة (1) (سألته عن شراء
~~القصيل يشتريه الرجل فلا يقصله ويبدو له في تركه حتى يخرج سنبله شعيرا أو
~~حنطة وقد اشتراه من أصله على أن ما يلقاه من خراج فهو على ms08427 العلج، فقال: إن
~~كان اشترط عليه حين اشتراه، إنشاء قطعه قصيلا، وإن شاء تركه كما هو حتى
~~يكون سنبلا، وإلا فلا ينبغي أن يتركه حتى يكون سنبلا، فإن فعل فإن عليه
~~طسقه ونفقته وله ما خرج منه) حمل لا ينبغي فيه على الكراهة، لما هو معلوم
~~من النص والفتوى أن له الابقاء إذا لم يكن قد اشترط عليه القطع، ولا كان
~~عادة أو نحوها مما يقوم مقام الشرط، قال زرارة للصادق عليه السلام: (2)
~~(أيحل شراء الزرع الأخضر، قال: نعم لا بأس به وقال: لا بأس بأن تشتري الزرع
~~والقصيل أخضر ثم تتركه إن شئت يسنبل ثم تحصده، وإن شئت تعلف دابتك قصيلا
~~فلا بأس به قبل أن يسنبل) الحديث ونحوه غيره وحينئذ لا وجه لكون الطسق عليه
~~مع فرض اشتراطه على العلج الذي هو عبارة عن الزراع بل لا يقوله الخصم، فلا
~~بد من حمله على ضرب من الندب أيضا.
# وكيف كان فقد أشار بقوله فيه (من أصله إلى أنه إذا لم يكن قد اشتراه كذلك
~~يمكن منع كون الحاصل للمشتري إذا فرض أنه يتولد مما بقي في الأرض للبايع،
~~أو كان منه كذلك، أو كان الحاصل يتولد منهما معا، ولعله لذا قال في
~~التذكرة:
# (لو اشترى الزرع قصيلا من أصوله صح، فإن قطعه فنبت فهو له، فإن شرط صاحب
~~الأرض قطعه فلم يقطعه كان عليه أجرة الأرض ولو لم يشترط المشتري الأصل فهو
~~لصاحبه، فإذا قصله المشتري ونبت كان للبايع ولو لم يقصله كان شريكا للبايع
~~ويحكم بالصلح.
# قلت: ولا ينافي ذلك إطلاق الأصحاب أن على مشتري القصيل الأجرة لو أبقاه
~~وله الحاصل لأنه يمكن حمله على ما إذا كان مشتريا للزرع من أصله وأن اشترط
~~عليه القصل
# PageV24P118
# كل ما يخرج فتأمل جيدا. وعلى كل حال فظاهر الأصحاب هنا أن ليس للبايع
~~الفسخ لعدم الوفاء بالشرط، ولعله لأنه متمكن من استيفاء شرطه، وفيه أنه قد
~~يتعذر عليه ذلك وقد يحتاج إلى مؤنة، مع أنه قد يمنع توقف ثبوت الخيار ms08428 على
~~عدم التمكن من الاستيفاء كما عرفت البحث فيه مفصلا سابقا. نعم يمكن أن يكون
~~مستند المقام ظاهر بعض النصوص كما أنه يمكن أن يكون ترك الأصحاب ذكر الخيار
~~في المقام مبنيا على ما تقدم سابقا ولا ينافيه نصهم هنا على الأجرة والقلع.
# (وكذا لو اشترى نخلا بشرط القطع) أجذاعا فتركه المشتري فإنه يأتي فيه
~~جميع ما تقدم نعم لا ريب هنا في أن الحمل للمشتري، لأنه نماء ملكه روى
~~هارون بن حمزة الغنوي (1) قال: (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل
~~يشتري النخل يقطعه للجذوع فيغيب الرجل فيدع النخل كهيئته لم يقطع، فيقدم
~~الرجل وقد حمل النخل فقال: له الحمل يصنع به ما شاء إلا أن يكون صاحب النخل
~~كان يسقيه ويقوم عليه) ونحوه غيره والظاهر إرادة استحقاق أجرة المثل من
~~الاستثناء المزبور إلا أنه ينبغي تقييده كما في السرائر وغيرها بما إذا كان
~~بإذن مالك النخل، وإن أطلق في النهاية والمحكي عن الصدوق وابني الجنيد
~~والبراج كالنص، اللهم إلا أن يدعى عدم الحاجة هنا إلى الإذن، باعتبار
~~احتياج صاحب الأرض السقي لبستانه والفرض تضرره بشرب النخل المزبور الماء
~~فتأمل جيدا، والأمر سهل، هذا كله في شراء الزرع قصيلا.
# أما شراؤه بشرط التبقية إلى أوان بلوغه أو مطلقا فلا إشكال أيضا في
~~جوازه، للأصل والعمومات وخصوص المعتبرة المستفيضة (2) في المقام التي مر
~~بعضها، بل ولا خلاف إلا ما يحكى عن المزارعة المقنع من منع بيع الزرع إلا
~~بشرط القصل لعدم الأمن من الآفة ولخبر أبي بصير (3) (سألت الصادق عليه
~~السلام عن الحنطة والشعير اشترى زرعه قبل أن يسنبل وهو حشيش قال: لا إلا أن
~~تشتريه لقصيل تعلفه الدواب ثم تتركه حتى يسنبل) وموثق ابن عمار (4) (سمعت
~~أبا عبد الله عليه السلام يقول لا تشتر
# PageV24P119
# الزرع ما لم يسنبل فإن كنت تشتري أصله فلا بأس) وفيه أن عدم الأمن من
~~الآفة لا يؤثر منعا لجواز بيع الموجود وخبر أبي بصير - مع ضعفه لا جابر بل
~~موهن بفتوى الأصحاب بخلافه ms08429 - يمكن حمله على الندب أو على إرادة شراء الحاصل
~~منه الذي قد عرفت منعه فيما تقدم، كالموثق الظاهر في ذلك، وفي عدم البأس مع
~~شراء الأصل، على كل إنهما قاصران عن معارضة غيرهما من وجوه كما هو واضح،
~~وحينئذ قد ظهر أنه لا بأس بشراء نفس الزرع في جميع أحواله حتى إذا كان
~~محصودا اكتفاء بالمشاهدة في مثله والله أعلم.
# المسألة (السادسة يجوز أن يبيع ما ابتاعه من الثمرة بزياد عما ابتاعه) به
~~(أو نقصان، قبل قبضه أو بعده) بلا خلاف ولا إشكال للأصل، وصحيح الحلبي (1)
~~سأل الصادق عليه السلام عن رجل اشترى الثمرة ثم يبيعها قبل أن يأخذها؟ قال:
~~لا بأس به، إذا وجد ربحا فليبع) وصحيح محمد بن مسلم (2) عن أحدهما عليهما
~~السلام (أنه قال في رجل اشترى الثمرة ثم يبيعها قبل أن يقبضها قال: لا بأس)
~~مضافا إلى العمومات ومحكي الاجماع إن لم يكن محصله فلا يتوهم جريان ما تقدم
~~سابقا من منع البيع قبل القبض في المقام، ضرورة اختصاصه في المكيل
~~والموزون، أو خصوص الطعام منهما، لكن في النافع هنا الجواز على كراهة، ولا
~~وجه له إلا إطلاق بعض الأخبار والفتاوى منع بيع المبيع قبل قبضه، وهو سابقا
~~لم يجعل ذلك سببا للكراهية مطلقا بل خصها بالمقدر بأحدهما، كما في كثير من
~~النصوص والفتوى، لكن أمر الكراهة سهل.
# المسألة (السابعة: إذا كان بين اثنين) مثلا (نخل أو شجر) أو زرع (فتقبل
~~أحدهما بحصة صاحبه) بعد خرص المجموع (بشئ معلوم) على حسب الخرص المزبور
~~(كان جائزا) لصحيح يعقوب بن شعيب (3) الذي رواه المشايخ الثلاثة (سألت
~~الصادق عليه السلام عن الرجلين يكون بينهما النخل فيقول أحدهما لصاحبه:
~~اختر إما أن تأخذ هذا النخل بكذا وكذا كيلا مسمى، وتعطيني نصف هذا الكيل
~~زاد أو نقص، وإما أن آخذه أنا بذلك وأرده عليك؟ قال لا بأس بذلك) وصحيح
~~الحلبي (4)
# PageV24P120
# قال: (أخبرني أبو عبد الله عليه السلام أن أباه حدثه أن رسول الله صلى
~~الله عليه وآله وسلم، أعطى خيبرا بالنصف ms08430 أرضها ونخلها، فلما أدركت الثمرة
~~بعث عبد الله بن رواحة فقوم عليهم قيمة، وقال لهم إما أن تأخذوه وتعطوني
~~نصف الثمن، وإما أن أعطيكم نصف الثمن وآخذه فقالوا بهذا قامت السماوات
~~والأرض) وفي التهذيب (1) عوض الثمن في الموضعين الثمرة، وهو الأنسب بالخرص
~~الآتي، وإن كان الثمن أنسب بالتقويم.
# وصحيح أبي الصباح الكناني (2) (سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: أن
~~النبي صلى الله عليه وآله لما افتتح خيبر تركها في أيديهم على النصف، فلما
~~بلغت الثمرة بعث عبد الله بن رواحة إليهم فخرصها عليهم، فجاؤوا إلى النبي
~~صلى الله عليه وآله وقالوا إنه قد زاد علينا، فأرسل إلى عبد الله بن رواحة
~~فقال ما يقول هؤلاء، فقال: خرصت عليهم بشئ، فإن شاؤوا أخذوا بما خرصنا، وإن
~~شاؤوا أخذنا، فقال رجل من اليهود: بهذا قامت السماوات والأرض.) وصحيح يعقوب
~~بن شعيب (3) الآخر عن الصادق عليه السلام أيضا (قال فيه: فلما بلغ الثمرة
~~أمر عبد الله بن رواحة فخرص عليهم النخل، فلما فرغ منه خيرهم فقال قد خرصنا
~~هذا النخل بكذا صاعا، فإن شئتم فخذوه، وردوا علينا نصف ذلك، وإن شئتم
~~أخذناه وأعطيناكم نصف ذلك، فقال اليهود. بهذا قامت السماوات والأرض) ومرسل
~~محمد بن عيسى (4) (قلت لأبي الحسن عليه السلام إن لنا أكرة فنزارعهم
~~فيقولون قد حرزنا هذا الزرع بكذا وكذا فاعطوناه ونحن نضمن لكم أن نعطيكم
~~حصة على هذا الحرز قال: وقد بلغ؟ قلت: نعم قال: لا بأس بهذا، قلت: فإنه يجئ
~~بعد ذلك فيقول لنا الحرز لم يجئ كما حرزت قد نقص، قال: فإذا زاد يرد عليكم:
~~قلت: لا قال: فلكم أن تأخذوه بتمام الحرز، كما أنه إذا زاد كان له، كذلك
~~إذا نقص كان عليه).
# PageV24P121
# وخبر سهل (1) سألت أبا الحسن موسى عليه السلام عن الرجل يزرع له الحراث
~~الزعفران ويضمن له على أن يعطيه في كل جريب أرض يمسح عليه وزن كذا وكذا
~~درهما، فربما نقص وغرم وربما استفضل وزاد، قال: لا بأس به إذا تراضيا) وخبر
~~عبد الله ms08431 بن بكير (2) عن الصادق عليه السلام سألته عن الرجل يزرع له
~~الزعفران فيضمن له الحراث علي أن يدفع له من كل أربعين منا زعفرانا رطبا
~~منا ويصالحه علي اليابس واليابس إذا جفف ينقض ثلاثة أرباع، ويبقى ربعه وقد
~~جرب قال: لا يصلح، قلت: وإن كان عليه أمين يحفظه لم يستطع حفظه، لأنه يعالج
~~بالليل ولا يطاق حفظه، قال: يقبله الأرض أولا على أن له في كل أربعين
~~منامنا) إلى غير ذلك من النصوص التي لا أجد خلافا بين الأصحاب في العمل
~~بمضمونها في النخل والثمار والزرع، فهو إن كان بيعا فمستثنى من المحاقلة
~~والمزابنة، ومن قاعدة مغايرة الثمن للمثمن، ونحوهما مما يخالف قواعد البيع،
~~مع أنك ستعرف كون التحقيق أنها ليست بيعا.
# لكن في السرائر وإن زارع أرضا أو ساقاها، على ثلث، أو ربع أو غير ذلك
~~وبلغت الغلة جاز لصاحب الأرض أن يخرص عليه الغلة والثمرة، فإن رضي المزارع
~~أو المساقي بما خرص أخذها وكان عليه حصة صاحب الأرض، سواء نقص الخرص أو
~~زادوا كان له، كما فعل عامل رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم بأهل خيبر،
~~وهو عبد الله بن رواحة الأنصاري الخزرجي، فإن هلكت الغلة والثمرة قبل
~~جذاذها وحصادها بآفة سماوية لم يلتزم العامل الذي هو الاكار بشئ لصاحب
~~الأرض، والذي ينبغي تحصيله في هذا الخبر والسؤال أنه لا يخلو إما أن يكون
~~قد باعه حصته من الغلة والثمرة بمقدار في ذمته من الغلة والثمرة، أو باعه
~~الحصة بغلة من هذه الأرض فعلى الوجهين معا البيع باطل، لأنه داخل في
~~المزابنة والمحاقلة، وكلاهما باطلان، وإن كان ذلك صلحا لا بيعا فإن كان ذلك
~~بغلة وثمرة في ذمة الاكار الذي هو المزارع فإنه لازم له، سواء هلكت الغلة
~~بالآفات السماوية أو الأرضية، وإن كان ذلك الصلح بغلة من تلك الأرض، فهو
~~صلح باطل، لدخوله في باب الغرر، لأنه غير مضمون، فإن كان ذلك فالغلة بينهما
~~سواء زاد الخرص أو نقص
# PageV24P122
# تلفت منهما أو سلمت لهما، فليلحظ ذلك، ms08432 فهو الذي يقتضيه أصول مذهبنا وتشهد
~~به الأدلة، فلا يرجع عنها بأخبار الآحاد التي لا توجب علما ولا عملا، وإن
~~كررت في الكتب.
# قلت: قد لحظناه فوجدناه كالاجتهاد في مقابلة النص المعمول به بين الأصحاب
~~بل الظاهر إن الاشكال في لزومها كما في التذكرة بل في التنقيح ومحكي إيضاح
~~النافع والميسية، الجزم بعدمه من ذلك أيضا، ضرورة صراحة بعض النصوص السابقة
~~فيه، وظهور آخر كالفتاوى التي لا يقدح ما في بعضها كالمتن وغيره من التعبير
~~بالجواز المراد به رفع الحظر، لا نفي اللزوم الذي هو مقتضى الأمر بالوفاء
~~بالعقود، فما في مزارعة القواعد من أن الزايد إباحة على إشكال، في غير محله
~~قطعا، بل هو ملك للمتقبل كما كاد يكون صريح المرسل السابق، وظاهر غيره،
~~والربا لو قلنا بعمومه معفو عنه في المقام، على أنه إن كان هو منشأ
~~الاشكال، فلا يخص الزيادة، بل آت في النقيصة أيضا.
# ثم إن المنساق من النصوص السابقة ما هو صريح جماعة، بل المشهور بل ظاهر
~~جامع المقاصد نسبته إلى تصريح الأصحاب من كون كيفية التقبيل المزبور اعتبار
~~العوض من الثمرة المخروصة، ولا بقدح في ذلك اتحاد الثمن والمثمن بعد ظهور
~~النصوص المعمول بها بين الأصحاب فيه، سواء قلنا أنها بيع كما احتمله في
~~التذكرة، وإن كان بعيدا لشدة مخالفته لقواعد البيع مع عدم ظهور شئ من
~~النصوص في أنه منه، وذكر الأصحاب له في بيع الثمار أعم من ذلك، أو معاملة
~~برأسها، أو صلح سيما بعد عدم الاتحاد حقيقة هنا، لكون المعوض عنه الحصة
~~المشاعة، والعوض المقدار المخصوص من مجموع الحصتين بل لا يبعد جواز مثل ذلك
~~في الصلح مع قطع النظر عن نصوص المقام لعموم قوله عليه السلام الصلح جائز
~~بين المسلمين) (1) الذي استفيد منه قيامه مقام الهبة وغيرها، فجوزوا الصلح
~~عن المال ببعضه وإن انحل
# PageV24P123
# إلى الهبة.
# ولعله هنا كذلك من طرف القابل والمقبل وحينئذ فبناء على أن القبالة نوع
~~من الصلح كما هو صريح بعض وظاهر آخر لا تكون مخالفة ms08433 للقواعد أصلا إذ لا
~~محاقلة ولا مزابنة فيه ولا ربا أيضا وإن قلنا باختصاصه بالبيع، بل وعلى
~~التعميم لما عرفت من أن الثمرة والزرع ليستا من المكيل والموزون، ولا منع
~~من مثل هذا الاتحاد فيه، وكذا لو قلنا بأنها معاملة برأسها كما هو مقتضى
~~جوازها بلفظ التقبيل، بل في المسالك ظاهر الأصحاب أن الصيغة تكون بلفظ
~~التقبيل، وإن كان قد يشكل إن أريد الاختصاص، بخلو أكثر النصوص السابقة عن
~~اللفظ المزبور، بل ظاهرها خصوصا الأول الاكتفاء بغيره، وفي جامع المقاصد هل
~~يحتاج ذلك إلى التقبيل إلى صيغة عقد الظاهر نعم، لأنها صلح في المعنى، ولأن
~~الأفعال لما لم تكن لها دلالة بنفسها على المعاني تعين المصير إلى الألفاظ
~~حينئذ، فيحمل على العقد لأنه الموظف شرعا لنقل الملك، ولأن الأصل بقاء
~~الملك لمالكه حتى يقطع بسببه، فإن قلت: عبارة الصحيح الأول دالة على خلاف
~~ذلك، قلت: ليس فيها دلالة على أن المسؤول عنه فيها هو الجاري في المعاوضة،
~~فيجوز أن يكون المسؤول عنه هو صحة إيقاع ما أراده).
# قلت: لا ريب في اعتبار الصيغة في لزومها وخلو نصوصها عنها كخلو أكثر نصوص
~~العقود عن ذلك، إنما الكلام في أن صيغتها صيغة الصلح لعدم تعارف غير العقود
~~المعهودة المفردة بالتبويب، ولعدم ظهور في نصوص المقام بالاستقلال، إذ ليس
~~فيها إلا الجواز الذي يمكن أن يكون بناؤه على أنها من الصلح، بل ربما كان
~~في بعضها إيماء إلى ذلك، أو أن صيغتها خصوص لفظ التقبيل المعبر به في
~~الفتاوى وبعض النصوص، لعدم ذكرهم ذلك في باب الصلح، بل لا إشارة في شئ من
~~كلامهم إلى أنه منه وما في المختلف كالذي سمعته من جامع المقاصد يراد منه
~~أنها كالصلح في المعنى، لا أنها تنعقد بصيغته.
# نعم صرح في الدروس بأنها نوع منه، ويمكن إرادته ذلك أيضا على إشكال
~~وتردد، PageV24P124
# نعم بناء على جواز الاتحاد المزبور لا ينبغي التأمل حينئذ، في صحة
~~وقوعها، بصيغة الصلح، وإن لم تتم قبالة، كما أنها كذلك لو وقع ms08434 العوض من
~~غيرها أو مطلقا بعقد الصلح، بل قد يستشكل من وقوع العوض من غيرها والصيغة
~~لفظ التقبيل، لما عرفت من أن وضعها على كون الثمن منها، كما يشهد له ما
~~ذكره الشيخ وابنا حمزة وإدريس والفاضل والشهيد والمقداد وغيرهم من عدم
~~الضمان لو تلفت الثمرة بآفة سماوية بل في مزارعة جامع المقاصد نسبته إليهم
~~مشعرا بدعوى الاجماع عليه، ضرورة توقف صحته على كون الثمن منها، حتى يكون
~~التلف حينئذ للعوض، ولا دليل على الانتقال إلى بدله بعد عدم الدليل على
~~ضمانه في يده، ولا ينافي ذلك صحته العقد، إذ ليس هو بغير عوض، بل عوضه من
~~المعوض، فمع فرض التلف بالآفة يتحقق تلف العوضين معا من غير ضمان، فما في
~~التذكرة من التردد فيه - كالمحكي عن تعليق الارشاد، بل في المسالك أن دليله
~~غير واضح. في غير محله، بل لا يحتاج ذلك إلى تنزيل العوض على الإشاعة، إذ
~~يمكن أن لا يكون كذلك، وإن كان كليا مضمونا في العين بشرط السلامة، للدليل
~~نحو ما سمعته في خبر الأطنان (1) في الجملة.
# وعلى كل حال فليس مثل هذا انفساخا لا من الأصل ولا من الحين، لكن في
~~الدروس أن قرار ذلك مشروط بالسلامة، والمراد كما في جامع المقاصد أنه إن
~~هلكت لأصلح، وإن سلمت ثبت ووجب العوض، وربما أشكل بأنه لو هلك بعضها يجب
~~القول بعدم بقاء الصلح، فلا يلزمه ما بقي من العوض، ويدفع بأن سلامة الجميع
~~شرط للصلح في الجميع، وسلامة الأبعاض شرط للصلح فيها، نعم قد يشكل بأنه قد
~~صرح في الدروس بالجواز لو تقبلها بعوض غير مشروط فيها، ولا دليل على اشتراط
~~مثله بالسلامة، لأن المعوض إذا قبض بعوض وجب أن يكون مضمونا، فإذا تلف يجب
~~أن يكون عوضه في الذمة، ويمكن تنزيل ما في الدروس على ما إذا كان العوض
~~منها بالسلامة لا مطلقا بل قد سمعت سابقا أن ذلك وإن جاز، إلا أنه ليس
~~قبالة على
# PageV24P125
# الظاهر، لكن في جامع المقاصد (إن كلا من القولين ms08435 لا يخلو من اشكال، أما
~~اشتراط كون القبالة من الثمرة المتقبلة فيه إشكالان، الأول أن اشتراط العوض
~~من المعوض ينافي صحة المعاوضة عند الجميع، وليس في النصوص ما يدل على
~~الجواز هنا، الثاني لو نقصت الثمرة بغير آفة بل كان من جهة الخرص يجب على
~~تقدير كون العوض منها أن لا يجب الناقص على المتقبل مع أنهم حكموا بعدم
~~وجوبه عليه، وأما على الجواز مطلقا فإشكالان مع ثالث، وهو عدم إمكان اشتراط
~~السلامة في قرار القبالة حيث يكون في الذمة لما قلناه من، امتناع كون محل
~~العوض الذمة ويذهب بتلف الثمرة.
# وفيه ما عرفت سابقا من ظهور النصوص والفتاوى في كون العوض منها، وحينئذ
~~وجه عدم الضمان بالآفة واضح، بل هو قد اعترف في باب المزارعة بأن هذه
~~المعاوضة لا تخرج باشتراط السلامة عن نهج المعاوضات، فإن المبيع في زمان
~~الخيار من ضمان البايع وإن تلف في يد المشتري، لكن بغير تفريط، إذا كان
~~الخيار للمشتري، وهي لا تزيد علي ذلك، ومنه يعلم وجه اندفاع الآخر. نعم
~~يبقى المطالبة بالدليل على ذلك، فيما لو كان العوض من غيرها، وإقامته عليه
~~- سيما مع عدم تصريح الأصحاب بأن القبالة تكون من غير الثمرة - لا تخلو من
~~صعوبة وإن كان الظاهر بناء هذه المعاوضة على الزيادة والنقصان من حيث الخرص
~~لا غير، وربما كان من قوله عليه السلام (1) (إذا كانت الزيادة له فالنقيصة
~~عليه) إيماء إلى ذلك في الجملة، فيرجع حاصلها أن المتقبل ضامن للمقدار
~~المعلوم مع سلامة الثمرة وعدم تلفها، بل يمكن دعوى براءته لو كان المتلف
~~غير الآفة من غاصب وشبهه، وإن استبعده في جامع المقاصد قال: (والظاهر أن
~~المراد بالآفة السماوية والأرضية ما يكون ممن لا يعقل تضمينه، فلو أتلفها
~~فتلف فالظاهر أن القبالة بحالها، عملا بالاستصحاب ويطالب المتقبل المتلف،
~~ويحتمل أن يراد بالأرضية ما يعم هذا، فيسقط القبالة أيضا
# PageV24P126
# بإتلاف المتلف، وهو بعيد) وأما ما ذكره من عدم وجوب النقص على المتقبل لو
~~كان النقصان من حيث الخرص، فيدفعه ms08436 صريح بعض النصوص السابقة، وظهور آخر و
~~كون الثمن منها لا ينافي ذلك، إذ يلزم بالتأدية من حصته.
# نعم لو فرض نقصان المجموع من المقدار اتجه ذلك، إلا أنه نادر لا يحمل
~~عليه إطلاق النصوص والفتاوى، فتأمل جيدا، ثم إنه لا يخفى ظهور النص السابق
~~في اعتبار البلوغ كما أنه صرح غير واحد بعدم وجوب القبول على الشريك، للأصل
~~وغيره لكن قد يظهر من النصوص السابقة الالتزام بإحدى فردي التخيير، مؤيدا
~~بوجه مشروعية التقبيل من خوف الخيانة ونحوها، والظاهر أنه لا يعتبر في
~~القبالة ما تقدم في العرية من وجوب الأخذ بمقدار الخرص من غير زيادة ولا
~~نقيصة، بعد ما سمعت من عدم الربا في المقام (والناس مسلطون على أموالهم)
~~كما أنه قد ظهر لك مما قدمنا إمكان جريان التقبيل بالنسبة إلى غير الشريك
~~بل في غير الثمار، بناء على أن القبالة نوع من الصلح، وإن ذلك كله جايز
~~فيه، لعموم قوله عليه السلام (1) (الصلح جائز بين المسلمين) لكن ظاهر
~~الأصحاب الاقتصار وهو مؤيد لكون القبالة قسما مستقلا برأسها، فيقتصر في
~~موردها على المتيقن. والله أعلم.
# المسألة (الثامنة: إذا مر الانسان بشئ من النخل أو شجر الفواكه أو الزرع)
~~أو قريب منها، بحيث لا يعد قاصدا عرفا بل كان ذلك منه (اتفاقا جاز أن يأكل
~~من غير إفساد) مع عدم العلم والظن بالكراهة على المشهور بين الأصحاب نقلا
~~وتحصيلا بل في المختلف (عن السرائر إذا مر الانسان بالثمر جاز له أن يأكل
~~منها قدر كفايته، ولا يحمل منها شيئا على حال، من غير قصد إلى المضي إلى
~~الثمرة للأكل، بل كان الانسان مجتازا في حاجة ثم مر بالثمار، سواء كان أكله
~~منها لأجل الضرورة، أو غير ذلك، على ما رواه أصحابنا وأجمعوا عليه لأن
~~الأخبار في ذلك متواترة، والاجماع منعقد منهم، ولا يعتد بخبر شاذ أو خلاف
~~من يعرف باسمه ونسبه، لأن الحق مع غيره
# PageV24P127
# وعن الخلاف الاجماع أيضا في النخل والفواكه، وفي الرياض لم نقف على مخالف
~~فيه من ms08437 قدمائهم إلا ما يحكي عن المرتضى في بعض كتبه، بل في شرح الأستاذ أنه
~~قيل بإضافة الزرع والخضر، ونقلت عليه الشهرة، ونسب إلى بعض نقل الاجماع
~~فيه.
# وكيف كان فيدل عليه مضافا إلى ذلك قول الصادق عليه السلام في خبر عبد
~~الله بن سنان (1) لا بأس بالرجل يمر بالثمرة ويأكل منها ولا يفسد، قد نهى
~~رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم أن تبني الحيطان في المدينة، لمكان
~~المارة، قال: وكان إذا بلغ نخله أمر بالحيطان فخرقت لمكان المارة) ونحوه
~~خبر أبي الربيع (2) عنه أيضا، إلا أنه قال: (ولا يفسد ولا يحمل (كمرسل
~~الفقيه (3) عنه أيضا من مر ببساتين فلا بأس أن يأكل من ثمارها، ولا يحمل
~~شيئا.
# وقد قال محمد بن مروان للصادق عليه السلام في المرسل (4) المروي بطرق
~~ثلاثة (أمر بالثمرة فآكل منها؟ قال: كل ولا تحمل) وزاد في أحد طرقه (قلت:
~~جعلت فداك إن التجار قد اشتروها ونقدوا أموالهم، قال اشتروا ما ليس لهم)
~~وسأله أيضا يونس (5) عن الرجل يمر بالبستان، وقد حيط عليه أو لم يحط عليه،
~~هل يجوز أن يأكل من ثمره، ليس يحمله على الأكل من ثمرة إلا الشهوة له، وله
~~ما يغنيه عن الأكل من ثمرة، وهل له أن يأكل من جوع؟ قال: لا بأس أن يأكل
~~ولا يحمله، ولا يفسده) و سأله (ابن أبي عمير (6) (عن الرجل يمر بالنخل أو
~~السنبل أو الثمرة، فيجوز له أن يأكل منها من غير إذن صاحبها ضرورة أو غير
~~ضرورة؟ قال: لا بأس) وخبر علي بن جعفر (7) عن أخيه المروي عن كتاب مسائله
~~لأخيه قال: (سألته عن الرجل يمر على ثمرة فيأكل منها، قال: نعم قد نهى رسول
~~الله صلى الله عليه وآله وسلم أن تستر الحيطان برفع بنيانها)
# PageV24P128
# إلى غير ذلك من النصوص التي لا يبعد تواترها كما سمعته من ابن إدريس،
~~ولذا عمل بها هو كغيره ممن لا يرى العمل إلا بالقطعيات.
# فمن الغريب بعد ذلك التوقف في الحكم المزبور فضلا عن الجزم بعدمه ms08438 لقاعدة
~~قبح التصرف في مال الغير بغير إذنه، المعلومة بالعقل والنقل، كمعلومية حرمة
~~الظلم والجور والخيانة والسرقة، وتحريم أكل أموال الناس بالباطل، وصحيح علي
~~بن يقطين (1) (سألت أبا الحسن عليه السلام عن الرجل يمر بالثمرة من الزرع
~~والنخل والكرم والشجر والمباطخ وغير ذلك من الثمر أيحل له أن يتناول منه
~~شيئا ويأكل من غير إذن صاحبه وكيف حاله إن نهاه صاحب الثمرة، وأمره القيم،
~~وليس له وكم الحد الذي يسعه أن يتناول منه؟ قال: لا يحل له أن يأخذ منه
~~شيئا) ومرسل مروان بن عبيد (2) قلت للصادق عليه السلام: (الرجل يمر على
~~فراخ الزرع يأخذ منه السنبلة؟ قال: لا قلت:
# أي شئ السنبلة، قال: لو كان كل من يمر به يأخذه منه سنبلة لا يبقى منه
~~شئ) وخبر مسعدة بن زياد المروي عن قرب الإسناد (3) (عن جعفر بن محمد عليهما
~~السلام أنه سئل عما يأكل الناس من الفاكهة والرطب مما هو حلال لهم؟ فقال لا
~~يأكل أحد إلا من ضرورة ولا يفسد، إذا كان عليها بناء يحاط ومن أجل الضرورة
~~نهى رسول الله صلى الله عليه وآله أن يبنى على حدائق النخل والثمار، بناء
~~لكي لا يأكل منها أحد) مؤيدا ذلك كله بنصوص التقبيل والخرص في الزكاة
~~والخراج، بل وبما دل على إخراج النخلة ونحوها لأجل المارة، الظاهر في
~~التساهل بأمر المارة وباستمرار السيرة علي بناء الجدران ووضع الأبواب ومنع
~~الناس وامتناعهم، مع أنه لو كان مثل ذلك جائز الشاع، حتى بلغ التواتر، لا
~~أنه تعارف خلافه وبأن فتح هذا الباب يقضي بأن تضمحل أموال الناس كما أومأ
~~إليه خبر السنبلة، سيما مع كثرة الثمار على الطرق المسلوكة، بل يبعث على
~~التجري على الحرام، حتى أن كل من يجئ يقول لم أكن قاصدا له، ومن كان له
~~عداوة مع أحد يتقصد إضراره
# PageV24P129
# وله عذر واضح، بل يلزم منه أيضا استباحة الأغنياء زكاة الفقراء غير
~~السادات، وخمس السادات مع القول بالتعلق بالعين.
# ومن ذلك يظهر أن أدلة الجواز لا تقوى على ms08439 تخصيص هذه الأدلة، سيما مع
~~اختلاف نقل الاجماع، وعدم خلو كثير من النصوص السابقة عن البحث في السند أو
~~الدلالة، وإمكان حمل جملة منها على شهادة القرينة بالإذن، كما يرشد إليه
~~خبر الجدران، أو على أن لذلك العصر خصوصية على شهادة القرينة بالإذن أو على
~~حال الضرورة أو على تعليم أهل الثمار الرخصة، وأنه ينبغي لهم ذلك نحو ما
~~وقع من النبي صلى الله عليه وآله، وفي المروي عن صاحب الزمان عجل الله فرجه
~~(1) في جواب مسائل العمري، (أما سألت من أمر الثمار من أموالنا يمر به
~~المار فيتناول منه ويأكل هل يحل له ذلك؟ فإنه يحل له أكله، ويحرم عليه
~~حمله) ولا أقل من أن يفيد ذلك كله الشك والأصل الحرمة.
# هذا أقصى ما يقال في ترجيح القول بالعدم الذي هو مختار المرتضى في المحكي
~~عنه في المسائل الصيداوية، والفاضل في مكاسب المختلف، وإن توقف في الأطعمة،
~~والمحقق الثاني وغيرهم من المتأخرين ومتأخريهم، واختاره الأستاذ الأكبر،
~~إلا أن الجميع كما ترى، بل يشبه أن يكون اجتهادا في مقابلة النص، إذ
~~القاعدة بعد تسليم حكم العقل باقعادها حال عدم العلم بالكراهة يجب الخروج
~~عنها ببعض ما عرفت، فضلا عن جميعه كغيرها من القواعد، إذ مرجعه إلى الإذن
~~الشرعية التي هي أقوى من المالكية، وبها مع فرض كون موضوع البحث عدم العلم
~~بالكراهة، يخرج ما نحن فيه عن موضوع الظلم والخيانة والسرقة والجور والأكل
~~بالباطل ونحو ذلك.
# والصحيح مع معارضته بغيره محتمل للحمل منها وللكراهة، ولإرادة بيان حكم
~~التناول مع نهي المالك وأمر القيم، ولغير ذلك، والمرسل مع عدم الجابر
# PageV24P130
# ومعارضته بما سمعت محتمل أو ظاهر أو صريح في غير التناول للأكل، ضرورة
~~استبعاده في السنبلة الواحدة لعدم تعارفه بل ظاهر السائل الاقدام على ذلك
~~باعتبار قلة الاكتراث بالسنبلة، فأجابه عليه السلام بالحكمة المزبورة.
# وفي الحدائق (الظاهر أن هذا الخبر لا يدخل في سياق هذه الأخبار، فلا معنى
~~لاجرائه في هذا المضمار، فإن موضوع المسألة الأكل من الثمار في مكانه من ms08440
~~غير أن يحمله، والظاهر أن السنبل ليس من المأكول على تلك الحال، فالظاهر
~~إرادة حمله، والمنع فيه مما لا خلاف فيه وهو حسن.
# لكن قيل يتعارف أكله مقلا ونحوه، وخبر قرب الإسناد محتمل للكراهة، خصوصا
~~مع استثنائه الضرورة، وعدم بيان حدها، بل الظاهر منها عدم الوصول إلى حد
~~الخوف على النفس، أو أن المراد منه المنع منه مع قيام شاهد الحال على العدم
~~كالحائط ونحوه، والخرص والتقبيل مع كونه في الغالب عند البلوغ، يمكن اعتبار
~~أمر المارة فيه وإخراج النخلة لإرادة المارة بصاحب البستان، فإن من
~~المتعارف بذل شئ من الثمرة لمن يمر به، والمسلم من قيام السيرة علي ما يفسد
~~وبناء الجدران ووضع الأبواب للخوف من ذلك، على أنه إذا كان قد تعارف المنع
~~خرج عن موضوع المسألة الذي هو الأكل مع عدم العلم بالمنع، وعدم البلوغ إلى
~~حد التواتر لا يقضي بالمنع كما في غيره من الأحكام التي هي أهم منه، مع أنك
~~قد سمعت دعواه ودعوى الاجماع وغيرهما، وليس في الأكل مع عدم الافساد
~~اضمحلال لأموال الناس، بل ربما أدى إلى البركة فيها، ومثل هذه الباعثية لا
~~تصلح دليلا للمنع، كوضوح العذر له، ولو أن نحو ذلك صالح لامتنع كثير من
~~الأحكام الشرعية، وإباحة الشارع الثمرة للمارين أغنياء كانوا أو فقراء تجري
~~على الجميع كما اعترف هو به في آخر كلامه، لأنه المالك الحقيقي، وليس مثل
~~هذا الاختلاف في نقل الاجماع قادحا، كما أن عدم خلو النصوص عن البحث في
~~السند أو الدلالة بعد الاعتضاد بما عرفت غير قادح أيضا. PageV24P131
# ومن ذلك كله ظهر لك قوة القول بالجواز. نعم ليس في شئ من نصوصه تعرض لغير
~~الثمرة والنخل، واقتصار بعضهم على الثاني، كما عن الشيخ في المسائل
~~الحائرية في غير محله إن أراد عدم الجواز في غيره، أما الخضر فقد عرفت عن
~~بعضهم دعوى الشهرة عليه، وآخر نقل الاجماع، وقد يدعى تناول لفظ الثمرة له
~~كما يشهد به صحيح ابن يقطين (1) السابق وغيره، كتناول لفظ البستان المراد ms08441
~~منه ما فيه، بل قد يدعى تناولهما لمطلق الزرع خصوصا الثاني متمما حينئذ
~~بعدم القول بالفصل مضافا إلى مرسل ابن أبي عمير (2) السابق لكن تردد فيهما
~~المصنف في النافع وأطعمة الكتاب، لاختصاص كثير من الأدلة السابقة بغيرهما،
~~وللصحيح (3) والمرسل (4) السابقين في دليل المنع مضافا إلى الاقتصار فيما
~~خالف الأصل على المتيقن، وفي الرياض (لا ريب أن الترك هنا بل وسابقا أيضا
~~أحوط وأولى، بل ربما كان متعينا، ولا وجه لتخصيص التردد بالحكم هنا مع
~~جريانه في غيرهما إلا وجود القائل بالمنع هنا زائدا على المرتضى وعدم حكاية
~~إجماع هنا مع اختصاص كثير من الفتاوي المجوزة المحكية في المختلف بالحكم
~~سابقا).
# قلت: قد عرفت عن بعضهم نقل الاجماع، كما أنك عرفت وجه الاختصاص بالتردد،
~~وعلى كل حال فلا ريب أن الأحوط الترك فيهما، بل وفي غيرهما وإن اختلف شدة
~~وضعفا، ثم إن ظاهر المتن كغيره اشتراط الجواز بأمور ثلاثة، أحدها - كون
~~المرور اتفاقيا، فلو كان مقصودا لم يجز له، اقتصارا على المتيقن، وقد يظهر
~~من الرياض دعوى الاجماع عليه، كما في الحدائق نسبه إلى الأصحاب، وفي شرح
~~الأستاذ (اعتبار عدم قصد المرور منه ولا من وليه لخصوص تلك الثمرة ونحوه،
~~لا في مبدء المسافة، ولا في أثنائها، ليتحقق صدق اسم المرور، وللاجماع
~~عليه، ولو عينها بالإشارة واختلف الاسم كان قاصدا، بخلاف العكس، والعمدة ما
~~عرفت من الاقتصار على المتيقن وخبر عبد الله بن سنان (5) السابق مع قصور
~~سنده وعدم الجابر له، يمكن
# PageV24P132
# أن يكون نفي البأس فيه عن الأكل، فكأنه قال: لا بأس بالأكل بعد المرور
~~اتفاقا).
# لكن قد يقال: إن ظاهر النصوص الجواز بتحقق اسم المرور وإن كان مقصودا.
# نعم إذا كان المقصود المجئ إلى البستان مثلا لم يصدق عليه اسم المرور
~~بها، وهذا لا يقتضي اعتبار الاتفاق في المرور، ضرورة أعمية مفاد النصوص من
~~ذلك، فالتحقيق دوران الحكم مداره، فيرجع هذا الشرط إلى تحقق مسماة لا أمر
~~زايد، وقاعدة الاقتصار على المتيقن لا وقع لها مع فرض ظهور الأدلة ms08442 الذي
~~عليه المدار في جميع الأحكام كما هو واضح.
# الثاني: عدم الافساد بلا خلاف أجده فيه بل ادعى بعضهم عليه الاجماع، وهو
~~الحجة بعد الاقتصار المزبور، وانصراف إرادة الشرطية من النهي في المقام في
~~النصوص السابقة عنه وعن الحمل، ومنه يظهر وجه الشرط الثالث الذي أشار إليه
~~المصنف بقوله (ولا يجوز أن يأخذ معه شيئا) بل في الرياض بعد نسبة الحكم به
~~إلى القطع به بين الطائفة - لعله إجماع، لكن قال بعد ذلك: (إن إثبات شرطيته
~~و سابقه من الأصل والنصوص مشكل، لاندفاع الأول باطلاق الرخصة، ولعدم نهوض
~~الثاني إلا بالنهي عنهما، وغايته الحرمة، وهي أعم من الشرطية، فاثباتها
~~بذلك في كلام جماعة لا تخلو من مناقشة. نعم الظاهر التلازم بينهما في النهي
~~عن الافساد، إذا فسر بما مر، وهو عدم الأكل كثيرا بحيث يؤثر فيها أثرا
~~بينا، ويصدق معه مسماه عرفا ويختلف ذلك بكثرة الثمرة والمارة وقلتهما جدا،
~~لا إن فسر بالمعنى الآخر وهو هدم الحائط أو كسر الغصن أو نحو ذلك) قلت: قد
~~عرفت ظهور النهي المزبور في الشرطية هنا كغيره من المقامات سيما بعد
~~الاعتضاد بظاهر كلام الأصحاب، وإن كان في ظهور العبارة ونحوها بالشرطية نوع
~~مناقشة، ولكن مع الالتفات إلى كلام الأصحاب - واستبعاد اقترانها بالإباحة
~~علي معنى إرادة الحرمة الخارجية منها على حسب غيرها من المحرمات - تندفع
~~المناقشة المزبورة. PageV24P133
# وأما ما ذكره من التلازم المزبور فلا يخلو من مناقشة مع فرض تحقق الفساد
~~بالآخر، فإنه لا مانع حينئذ من القول باختصاصه بالحرمة دون الأول، نعم لو
~~قلنا بالأخير يتحقق الفساد في الجميع على وجه يكون تمام ما أكله مندرجا في
~~النهي اتجه ذلك، ولكنه خلاف المنساق، من قوله كل ولا تفسد. ثم إن الظاهر من
~~هذا الشرط و سابقه كونه من الشرائط الكاشفة، لو فرض تأخيرهما عن الأكل
~~المباح، وقلنا بالشرطية في هذا الحال، لاطلاق الأدلة، ولكن الكشف بالنسبة
~~إلى الضمان متجه، أما بالنسبة إلى الإباحة فلا يخلو من منع، ودعوى أن الشرط
~~فيهما قصد الحمل ms08443 وقصد الافساد يدفعها ظهور الأدلة في خلافها، بل لا إشعار
~~في شئ بالقصد. نعم قد يقال: بتصور الكشف فيها على بعد، بل يمكن القطع
~~بفساده بملاحظة الأدلة فتأمل.
# وكيف كان فظاهر الأستاذ الأكبر ثبوت الحرمة بقصد الافساد بلغ حده أولا
~~قال: (ومع عدم القصد ينتفي الجواز عند خوفه، ولا فرق بين حصول الفساد من
~~واحد أو من جماعة، فلو أكلت المارة حتى قرب الفساد حرم على الأخير، وإذا
~~علم ترتب الفساد علي المجموع، اقترعوا على التناول، فيجوز لكل من طلعت له
~~القرعة (ثم قال):
# والمنع مع الفساد في الجملة مما يقضي به الأصل والعقل والكتاب والسنة
~~والاجماع محصله ومنقوله، وبعض أخبار الباب.
# والظاهر أنه لا فرق بين الفساد في الشجر والثمر، وفي الجدران والسواقي و
~~المساقي، وبمثل ذلك يظهر قوة التحريم، لأن المار لا يعلم قدر الثمرة ابتداء
~~حتى يعرف الفساد، فربما أكل من صاع هو بقية ألف صاع من حيث لا يعلم،
~~والظاهر ثبوت الضمان عليه مع العمد في الافساد بدونه، وأجرة المثل لو مكث
~~زائدا على مقدار ما يحتاج إليه في التناول، إلى أن قال:، ولا بد أن يقتصر
~~في الأكل على أكله المعتاد على وفق المعتاد، فإن زاد ضمن الجميع، وله
~~الخيار في اختيار أقسام الثمرة، ولو عين المالك شيئا تعين) وفيه مواضع
~~للنظر، كما أن ما فيه أيضا من أن الظاهر اعتبار كون الثمرة علي الشجر،
~~اقتصارا على المتيقن، وكون المار مسلما حيث PageV24P134
# يكون المالك كذلك، إذ لا سبيل عليه لغيره، واعتبار الايمان من المؤمن لا
~~يخلو من وجه، واشتراط أن لا يكون له ثمر متصل بثمر الغير، وأن يكون حاملا
~~من جنسه لا يخلو من قوة، واشتراط عدم علم الكراهة أو ظنها، وعدم السور
~~والباب ينافيه ما في بعض روايات الباب، ولا محيص عن القول به كذلك) فيه
~~مواضع للنظر أيضا.
# نعم ما فيه (من أنه لا يجوز أن يهب مارا ولا غيره أو يجعله نائبا وما
~~أكلته المارة حين تعلق الزكاة أو الخمس جار ms08444 على الجميع، فلا شئ للفقراء على
~~المالك، وليس حق المارة مما يجوز نقله، ولو استناب أحدا في التناول له جاز
~~علي إشكال) جيد بل الاشكال في الأخير ضعيف، ثم إن ظاهر خبر ابن سنان السابق
~~(1) اعتبار البلوغ في الثمرة فلا تباح حينئذ للمارة قبل بلوغها، كما هو
~~مقتضى الاقتصار على المتيقن نعم لا يبعد أن يكون المراد من ذلك الوصول إلى
~~حد اعتياد التناول، وربما ظهر من بعض مشائخنا تعميم الحكم للثمرة وإن لم
~~تبلغ حد اعتياد الأكل، وهو وإن كان قد يشهد له إطلاق كثير من النصوص، لكن
~~ما ذكرنا أقوى وأحوط، ولا فرق بين الثمرة المعتادة وغيرها من سائر الشجر
~~والله أعلم.
# PageV24P135
# (الفصل التاسع) (في) البحث عن (بيع) الأناسي من (الحيوان و) تمام القول
~~فيه يتوقف على (النظر فيمن يصح تملكه وأحكام الابتياع ولواحقه).
# (أما الأول) فلا خلاف في أن (الكفر الأصلي) بأحد أسبابه (سبب لجواز
~~استرقاق) الكافر (المحارب) الخارج عن طاعة الله ورسوله، ولم يكن معتصما
~~بذمة أو عهد أو نحوهما (و) يلحقه في هذا الحكم (ذراريه) وإن لم يتصفوا
~~بوصفه (ويسري الرق في أعقابه وإن زال) وصف (الكفر) عنه، لأنهم نماء الملك
~~الذي قد فرض حصوله بحصول سبب التملك حال الاسترقاق، (ما لم يعرض الأسباب
~~المحررة) فيتبعه حينئذ أعقابه بعد الحرية فيها، لخروجه عن الملك المقتضي
~~لملكية النماء حينئذ، وخرج بالأصلي المنتحل للاسلام المتحصن به عن
~~الاسترقاق إجماعا، والمرتد الذي خرج كفره المتجدد بتخلل الاسلام أو ما في
~~حكمه عن كونه أصليا، لأصالة الحرية السالمة عن المعارض بعد اختصاص الفتاوى
~~والنصوص ولو بحكم التبادر في غيره، بلا خلاف أجده في ذلك هذا.
# وفي الحدائق (المرتد وإن كان بحكم الكافر في جملة من الأحكام إلا أنه لا
~~يجوز سبيه، وفي جواز بيع المرتد الملي قول قواه في الدروس وأما الفطري،
~~فلا، قولا واحدا فيما أعلم) قلت: الموجود في الدروس هنا (ويصح بيع المرتد
~~عن ملة PageV24P136
# لا عن فطرة على الأقوى) والظاهر كون المراد بيع المالك للعبد المرتد ms08445 عن
~~ملة لا عن فطرة، وغير الأقوى جواز بيعهما معا، قال في التذكرة: (المرتد إن
~~كان عن فطرة ففي صحة بيعه نظر، ينشأ من تضاد الحكمين، ومن بقاء الملك، فإن
~~كسبه لمولاه، وأما عن غير الفطرة فالوجه صحة بيعه، لعدم تحتم قتله لاحتمال
~~رجوعه إلى الاسلام).
# وعلى كل حال فهذا غير ما نحن فيه، ثم إن مقتضى إطلاق المتن وغيره ما هو
~~صريح الفاضل وغيره من عدم الفرق في سبب الملك بين الكافر والمسلم، بل في
~~شرح الأستاذ أن الاجماع بقسميه عليه، وقال رفاعة في الصحيح (1) (لأبي الحسن
~~عليه السلام: إن القوم يغزون على الصقالبة والروم (2) فيسترقون أولادهم من
~~الجواري والغلمان، فيعمدون إلى الغلمان فيخصونهم ثم يبعثون بهم إلى بغداد
~~إلى التجار فما ترى في شرائهم ونحن نعلم أنهم قد سرقوا وإنما أغاروا عليهم
~~من غير حرب كانت بينهم فقال لا بأس بشرائهم، إنما أخرجوا من الشرك إلى دار
~~الاسلام).
# وفي خبر إبراهيم بن عبد الحميد (3) عن أبي الحسن عليه السلام أيضا (في
~~شراء الروميات فقال: اشترهن وبعهن)) وسأل عبد الله اللحام (4) أبا عبد الله
~~عليه السلام (عن رجل يشتري من أهل الشرك ابنته فيتخذها قال: لا بأس) وسأله
~~أيضا (عن الرجل يشتري امرأة رجل من أهل الشرك يتخذها قال: فقال: لا بأس) بل
~~ظاهر خبر اللحام الأول ملكه من ينعتق عليه، وقد استشكل فيه الفاضل من دوام
~~القهر المبطل للعتق لو فرض، ودوام القرابة الرافعة للملك بالقهر، قال:
~~(والتحقيق صرف الشراء إلى
# PageV24P137
# الاستنقاذ، وثبوت الملك للمشتري بالتسلط) قلت: المتجه على هذا عدم لحوق
~~أحكام البيع من الخيار والأرش ونحوهما، لكن مع ذلك توقف فيه الفاضل، وهو في
~~غير محله قطعا.
# نعم قد يقال ببقاء الملك لأنه إن قلنا بتوقف العتق على تقدمه زمانا، فمن
~~الواضح حينئذ عدم وقوعه مع المقارنة، لأن كل حين من أحيان العتق يقارنه سبب
~~الملك، فلم يزل مملوكا عتيقا، وإن قلنا بتوقفه على التقدم الذاتي فكذلك
~~أيضا، إذ السببان كفرسي رهان، وقاعدة سلطان الملك (وتسلط ms08446 الناس على
~~أموالهم) أصل لا يخرج عنه في محل الشك، أو يقال إن عدم جواز التمليك عندنا،
~~مع الجواز عندهم غير قادح في جواز الأخذ منهم، الزاما لهم بمذهبهم، ولو
~~قلنا بعدم الجواز فالظاهر جواز أخذ الثمن منهم، لو وقع البيع بينهم، وإن
~~كان الدافع ذميا أو معاهدا هذا.
# ولكن الانصاف عدم خلو أصل المسألة من إشكال إن لم يكن إجماع على كون
~~الاستيلاء من بعضهم على بعض مملكا، كاستيلاء المسلم، خصوصا بعد أصالة
~~الحرية وعدم ملك الناس بعضهم لبعض، والنصوص المزبورة محتملة لإرادة التسلط
~~العرفي من الشراء فيها خصوصا في الرواية الأولى المقتضي خصي الغلمان فيها
~~العتق، لكونه تنكيلا، بل من المحتمل إرادة المخالفين من ملوك أهل الجور من
~~القوم فيها، ومن الغريب الجزم من بعض الناس بالملكية في السبب بالتقرير
~~الذي سمعته، مع أنه يمكن منع كون السببين فيه على ما ذكر، باعتبار تقدم
~~القرابة المتحققة بانعقاد النطفة، ولا ريب في أنها قبل القهر والله أعلم.
# (ويملك اللقيط من دار الحرب) التي ليس فيها مسلم يمكن تولده منه
~~بالاستيلاء عليه، بلا خلاف أجده فيه، إلحاقا له بأهل الدار الذين قد عرفت
~~كون حكمهم ذلك، ولا يملك إذا كان فيها مسلم يمكن تولده منه بلا خلاف أجده
~~فيه، بل عن بعضهم دعوى الاجماع عليه لأصالة الحرية، لكن قد يناقش فيها
~~بظهور الوجدان PageV24P138
# في الدار في كونه منهم، وهو كاف في قطع الأصل، وإلا لم يترتب الملك على
~~الالتقاط إلا نادرا، لندرة عدم الاحتمال، ولو جرى الحكم في الأسر أيضا
~~لوحدة المدرك، لقل ما يحكم بترتب الملك فيه أيضا، ولوجب في الغالب الفحص
~~والسؤال إذ قل ما ينتفي الاحتمال، قلت: يمكن أن يكون المستند في ذلك إطلاق
~~النصوص لا الأصل المزبور، كقول الصادق عليه السلام في خبر زرارة (1)
~~(اللقيط لا يشترى ولا يباع) وفي خبر المدايني (2) (المنبوذ حر، فإن أحب أن
~~يوالي غير الذي رباه ولا فإن طلب منه الذي رباه النفقة، وكان مؤسرا رد
~~عليه، وإن كان معسرا كان ms08447 ما أنفق عليه صدقة):
# وفي خبر عبد الرحمن العرزمي (3) عن أبيه عن الباقر عليه السلام (المنبوذ
~~حر فإذا كبر فإن شاء يوالي الذي التقطه، وإلا فليرد عليه النفقة، وليذهب
~~فليوال من يشاء) وسأله محمد بن مسلم (4) في الصحيح (عن اللقيطة فقال: حرة
~~لا تباع ولا تشترى ولا توهب) اللهم إلا أن يدعى أن الأخبار لا يفهم منها
~~إلا ما في دار الاسلام، كما يفهم من أخبار لقطة المال والحيوان ويدفع بمنع
~~اختصاصها في ذلك، ولو بمعونة فهم الأصحاب.
# نعم لا ريب في خروج ما كان منه في دار الحرب علي الوجه السابق منها،
~~ترجيحا لما دل على جواز تملك مثله عليها إن قلنا بشمول إطلاقها لمثله، كما
~~أنه لا ريب في اختصاص الحكم المزبور بالالتقاط، لما عرفت من اطلاق النصوص
~~الحرية، أما الأخذ ونحوه مما لا يعد التقاطا فيترتب عليه أحكام الملك،
~~بظاهر الدار، ولا يلتفت إلى الاحتمال المذكور، بل قد يمنع الحاق المعتصم
~~بالمسلم في الالتفات إلى الاحتمال المزبور، لعدم انجبار الاطلاق بالفتوى،
~~بل ظاهر الفتوى القطع بوجود المسلم الممكن التولد منه) فلا يجزي الظن
~~بوجوده، فضلا عن الاحتمال لأصالة عدمه
# PageV24P139
# السالمة هنا عن المعارض، بخلاف أصالة عدم التولد منه.
# (و) على كل حال فقد ظهر أنه (لا يملك) اللقيط (من دار الاسلام) بلا خلاف،
~~فتوى ونصا، إلا إذا علم انتفاؤه عن المسلم ومن في حكمه بالنسبة إلى ذلك
~~(فلو بلغ وأقر) جامعا لشرائط صحة الاقرار بالرق، أو ببعض علله أو نحو ذلك
~~مما يقتضيه (قيل) والقائل ابن إدريس ناسبا له إلى محصلي الأصحاب (لا يقبل)
~~لأن الشارع حكم عليه بالحرية، (وقيل) والقائل غيره، بل قيل إنه إجماع (يقبل
~~وهو أشبه) بعموم جواز إقرار العقلاء على أنفسهم، وبما سمعه ابن سنان (1) عن
~~الصادق عليه السلام (إن عليا عليه السلام كان يقول الناس كلهم أحرار إلا من
~~أقر على نفسه بالعبودية وهو مدرك، من عبد أو أمة، ومن شهد عليه بالرق صغيرا
~~كان أو كبيرا) وسأله الفضل (2) (عن رجل أقر ms08448 أنه عبد قال: يؤخذ بما أقر به)
~~ولا ينافيه الحكم الشرعي ظاهرا بالحرية كما في غيره مما يعترف الخصم به.
# ودعوى ظهور نصوص اللقيط في التحرير شرعا لا الحكم بها، ظاهر ينفيها اتفاق
~~الأصحاب على خلافها ظاهرا، بل يمكن دعوى انسياق ذلك منها، مع قطع النظر
~~عنها، خصوصا بعد معلومية خروج المعلوم انتسابه إلى أهل الحرب منها، ثم إنه
~~قد يظهر من إطلاق المتن وغيره في باب اللقطة عدم اعتبار الرشد في صحة
~~الاقرار المزبور لأنه ليس اقرارا بالمال، وإن ترتب عليه، كما يسمع إقراره
~~بما يوجب القصاص، وإن أمكن رجوعه إلى المال بوجه وأشكل بما لو كان في يده
~~مال، فإن إقراره على نفسه بالرقية يقتضي كون المال له، إلا أن يقال بثبوته
~~تبعا لثبوت الرقية، لا أنها إقرار بالمال، وفيه بحث، ومن هنا مال بعضهم إلى
~~اشتراطه، بل جزم به شيخنا في شرحه بذلك، لما عرفت، ولأنه نفسه مال، فلا
~~يقبل إقراره، وفيه أنه لا دليل معتبر صالح لتقييد أدلة جواز الاقرار التي
~~يجب الاقتصار في الخروج عنها على المتيقن الذي هو غير مفروض البحث قطعا،
~~كما هو واضح بأدنى تأمل، وتفسير المدرك
# PageV24P140
# بالرشيد في الخبر المزبور لا شاهد له بل ظاهره إرادة كونه بالغا عاقلا،
~~هذا وتسمع تمام البحث في أطراف المقام إنشاء الله تعالى.
# (ويصح أن يملك الرجل كل أحد) لعموم الأدلة أو إطلاقها (عدا أحد عشر) فلا
~~يستقر ملك الرجل عليهم، بل ينعتقون عليه قهرا (وهم الآباء والأمهات
~~والأجداد والجدات) لهما أو لأحدهما (وإن علوا والأولاد وأولادهم ذكورا
~~وأناثا) وخناثا (وإن سفلوا والأخوات والعمات والخالات) وإن علتا، لا عمة
~~العمة ولا خالة الخالة ولا عمة الخالة ولا خالة العمة إذا لم تكن عمة وخالة
~~(وبنات الأخ وبنات الأخت) بلا خلاف أجده فيه نصا وفتوى، إذ اقتصار البعض
~~على ذكر البعض ليس خلافا في المقام قطعا كما لا يخفى على من لاحظ بل
~~الاجماع بقسميه على ذلك.
# نعم قيل بل نسبه بعضهم إلى ظاهر الأكثر أن ms08449 المراد من نحو ما في المتن عدم
~~استقرار الملك، فيدخل في الملك آنا ما بعد الشراء مثلا، ثم ينعتق ولعله
~~للجمع بين قاعدة (لا عتق إلا في ملك) وقاعدة (ترتب الملك على أسبابه) وبين
~~ما دل على الانعتاق هنا قهرا، مضافا إلى ظهور بعض نصوص المقام في حصول
~~الملك بالشراء ثم العتق، كقوله (إذا ملك الرجل والديه أو أخته أو عمته
~~عتقوا) وقوله (إذا ملكهن عتقهن) ونحو ذلك، فالجمع بين ذلك وبين التبعض
~~الآخر الدال على عدم الملك بإرادة المستقر من الثاني وغيره من الأول هذا.
# وقد يقال أن ظاهر جملة من النصوص ترتب العتق على نفس الشراء مثلا، فيمكن
~~أن يكون تقدم الملك علي العتق تقدما ذاتيا لا زمانيا، ومثله كاف في مثل (لا
~~عتق إلا في ملك) ضرورة أنه على تقدير إرادة الزمان يستلزم تخلف المعلول عن
~~العلة، وهو ممتنع عقلا من غير فرق بين قصر الزمان وطوله، فالشراء مثلا سبب
~~لحصول الملك والعتق معا، إلا أنه لما كان الأول سببا في الثاني كان متقدما
~~عليه في الذات لا الزمان كتقدم الشراء على الملك وغيره من العلل
~~والمعلولات، وحينئذ فيمكن الجمع بين PageV24P141
# النصوص بذلك، بل هو أقرب من الأول إلى الضوابط، فتأمل جيدا، والله أعلم
~~هذا.
# وستسمع الحكم في الصبي والصبية والخنثى المشكل.
# (و) على كل حال ف‍ (هل يملك) الرجل (هؤلاء من الرضاع قيل:) والقائل
~~القديمان والمفيد والديلمي وابن إدريس، بل نسبه الأخير إلى المحصلين من
~~الأصحاب (نعم، وقيل) والقائل الشيخ وابنا البراج وحمزة وغيرهم (لا، وهو
~~الأشهر) بل المشهور بين المتأخرين، بل عن بعضهم دعوى الاجماع عليه، لقول
~~الصادق عليه السلام في صحيح أبي بصير وأبي العباس وعبيد (1) الذي رواه
~~الصدوق بأسانيد متعددة، ولا يملك (أي الرجل) أمه من الرضاع ولا ابنته ولا
~~عمته ولا خالته، فإنهن إذا ملكن عتقن، وقال: ما يحرم من النسب فإنه يحرم من
~~الرضاع مثل ذلك، وقال: يملك الذكور ما خلا والدا وولدا، ولا يملك من النساء
~~ذات رحم محرم، قلت: ms08450 يجري في الرضاع مثل ذلك؟ قال: نعم يجري في الرضاع مثل
~~ذلك) ونحوه خبر أبي بصير الآخر (2) وزاد يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب).
# وصحيح الحلبي وابن سنان (3) في امرأة أرضعت ابن جاريتها؟ فقال:) تعتقه)
~~وعن المقنع أنه رواه مرسلا، وفي صحيح عبيد (4) (ولا يملك أمه من الرضاعة
~~وسأله ابن سنان (5) أيضا (عن امرأة ترضع غلاما لها من مملوكة حتى تفطمه،
~~يحل لها بيعه؟ قال: لا، حرم عليها ثمنه، ثم قال: أليس قد قال رسول الله صلى
~~الله عليه وآله وسلم يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب، قد صار ابنها، فذهبت
~~أكتبه فقال أبو عبد الله عليه السلام:
# ليس مثل هذا يكتب) ونحوه صحيحه الآخر (6) إلا أن فيه سئل وأنا حاضر،
# PageV24P142
# وعن المقنع (1) أنه (روي في مملوكة أرضعتها مولاتها بلبنها أنه لا يحل
~~بيعها)، وخبر علي بن جعفر المروي عن كتابه (2) (سأل أخاه عن امرأة أرضعت
~~مملوكها ما حاله؟
# قال: إذا أرضعته عتق).
# وصحيح عبد الرحمان (3) عن الصادق عليه السلام أيضا قال (سألته عن المرأة
~~ترضع عبدها، أتتخذه عبدا، قال: تعتقه وهي كارهة) قيل ورواه الشيخ بسند آخر
~~مثله، إلا أن فيه (ويعتقونه وهم له كارهون) والظاهر إرادة الانعتاق قهرا،
~~ومنه يعلم المراد من صحيح الحلبي وابن سنان السابق، كما أن الظاهر عدم
~~إرادة الاقتصار على الأم من صحيح عبيد، للاجماع المركب على خلافه، ولظهور
~~النصوص في أن العلة علقة الرضاع، فهذه النصوص مع صحة السند وكثرة العدد
~~وشهرة العمل والمخالفة للعامة لا محيص عن العمل وقطع الأصول بها، بل ربما
~~ظهر من بعضهم تأييدها بدعوى اندراج ذي العلقة الرضاعية في اسم الأسماء
~~فتزداد حينئذ النصوص الدالة على المطلوب.
# لكن لا يخفى ما فيه إلا أنا في غنية عنه بما عرفت مما لا يصلح لمعارضته
~~خبر ابن سنان (4) عن الصادق عليه السلام (إذا اشترى الرجل أباه أو أخاه
~~فملكه فهو حر إلا ما كان من قبل الرضاع) وصحيح الحلبي (5) عنه أيضا، في بيع
~~الأم من الرضاع؟ (قال:
# لا ms08451 بأس بذلك إذا احتاج).
# وخبر أبي عيينة (6) (قلت لأبي عبد الله عليه السلام: غلام بيني وبينه
~~رضاع، يحل لي بيعه، قال إنما هو مملوك، إن شئت بعته، وإن شئت أمسكته، ولكن
~~إذا ملك الرجل أبويه فهما حران) مع أن الأخير منهما ظاهر في الأخ، وقد عرفت
~~صحة ملكه
# PageV24P143
# في النسب فضلا عن الرضاع، بل الاستدراك فيه ظاهر في إرادة الأبوين من
~~الرضاع فهو شاهد على المطلوب حينئذ.
# ويمكن إرادة بيع الأم من الرضاع لأبي الغلام من الثاني الذي قيد البيع
~~فيه بالاحتياج، والمعروف بين المخالف عدمه، أو يحمل الرضاع فيه على غير
~~المحرم أو نحو ذلك كالأول المشتمل على ما يخالف الاجماع وباقي النصوص من
~~عدم حرية الأخ، بل ربما احتمل كون (أو) فيه بمعنى الواو، إلا أنه لا يخفى
~~عليك بعده، لكن لا بأس به جمعا بعد ظهور المرجوحية في السند والعدد والعمل،
~~وإن كان الأولى الحمل على التقية فيما عليه اتفاق العامة كما قيل، وربما
~~كان في صحيح ابن سنان (1) السابق إشارة إليه إن لم يحمل الانكار فيه على
~~إرادة الظهور والوضوح والله أعلم.
# وكيف كان فلا خلاف في ملك الرجل غير من عرفت من الذكور، وقد سمعت قول
~~الصادق عليه السلام في الصحيح الأول (2) وفيه أيضا، (ويملك ابن أخيه وعمه
~~وخاله) كقوله في صحيح عبيد (3) بعد ذكر العمودين والإناث المحارم، (ويملك
~~ما سوى ذلك من الرجال من ذوي قرابته)، وقول أبي جعفر عليه السلام في خبر
~~محمد بن مسلم (ويملك أخاه وغيره من ذوي قرابته من الرجال) وسأل عبد الرحمن
~~(4) أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يتخذ أباه وأمه وأخاه وأخته عبيدا؟
~~فقال: أما الأخت فقد عتقت حين يملكها وأما الأخ فيسترقه، وأما الأبوان فقد
~~عتقا حين يملكهما، وقال أيضا في خبر كليب الأسدي (5): (إذا ملك الأبوين،
~~فقد عتقا، وقد يملك إخوته فيكونون مماليك ولا ينعتقون).
# لكن في خبر عبيد (6) لا يملك الرجل أخاه من النسب ويملك ابن أخيه) وفي
~~موثق سماعة (7) (عن الصادق عليه السلام ms08452 في رجل يملك ذا رحمه، هل يصلح له أن
# PageV24P144
# يبيعه أو يستعبده قال: لا يصلح بيعه ولا يتخذه عبدا، وهو مولاه وأخوه في
~~الدين، وأيهما مات ورث صاحبه إلا أن يكون له وارث أقرب منه) وسأله أيضا في
~~موثقه الآخر (1) عن ذلك (فقال: لا يصلح له أن يبيعه وهو مولاه وأخوه في
~~الدين، فإذا مات ورثه دون ولده، وليس له أن يبيعه ولا يستعبده) وحملها على
~~الكراهة متجه، ولذا قال: المصنف:
# (ويكره أن يملك ما عدا هؤلاء من ذوي قرابته، كالأخ والعم والخال
~~وأولادهم) وإن كان في استفادة تمام ذلك من النصوص السابقة إشكال، إذ حاصله
~~كراهة ما يملكه مختارا، وكراهة الابقاء على الملك في القهري، لكن أمر
~~الكراهة سهل، ويكفي فيها الفتوى مع قوله (لا يملك الرجل أخاه) وعدم القول
~~بالفصل والظاهر حمل الفرق فيه بين الأخ وولده على الشدة والضعف، كل ذلك مع
~~المنافاة لصلة الأرحام والاخلال بالاحترام فلا ينبغي البيع ولا غيره من
~~النواقل ولا الاستعباد، بل قيل أنه لا ينبغي ذلك في المحترم شرعا لفضيلة
~~علم أو صلاح أو شيخوخة أو علقة بنسب شريف كالهاشمي على اختلاف مراتبها،
~~وكذا من كان له حق لصداقة أو إحسان أو تأديب أو تعليم ونحو ذلك.
# (و) كيف كان ف‍ (تملك المرأة كل أحد عدا الآباء وإن علوا والأولاد وإن
~~نزلوا نسبا) بلا خلاف أجده فيه نصا وفتوى في المستثنى، وقد سأل أبو حمزة
~~الثمالي (2) الصادق عليه السلام (عن المرأة ما تملك من قرابتها، قال: كل
~~أحد إلا خمسة، أباها وأمها وابنها وابنتها وزوجها) وأما المستثنى منه،
~~فللأصل والعمومات السالمة عن المعارض، لكن في المقنعة لا يصح استرقاق
~~المرأة أبويها ولا أولادها، ولا أخاها ولا عمها ولا خالها من جهة النسب
~~وتملكهم من جهة الرضاع، ولتمام البحث معه محل آخر.
# PageV24P145
# (وفي العمودين والأولاد لها من الرضاع تردد) يظهر وجهه مما عرفت (و
~~المنع) أشبه و (أشهر) لما تقدم من أنه يحرم منه ما يحرم بالنسب، وقرابة
~~الشبهة في المرأة والرجل ms08453 بحكم الصحيح، بخلاف قرابة الزنا على إشكال، أقواه
~~عند الشهيدين ذلك، لأن الحكم الشرعي يتبع الشرع لا اللغة، وفيه ما لا يخفى،
~~بعد عدم ثبوت الحقيقة الشرعية فيه، وعدم قرينة على المراد الشرعي، اللهم
~~إلا أن يقال: باستفادة عدم النسب شرعا بالزنا من غير المقام، كقول أمير
~~المؤمنين عليه السلام في خطبة (1) في النهج التي تعرض فيها لانتفاء زياد عن
~~أبي سفيان، بل لعل قول النبي صلى الله عليه وآله (2) (الولد للفراش وللعاهر
~~الحجر) دال عليه، بناء على كون المراد من الأول أنه لا ولد شرعا إلا
~~للفراش، لا أنه خاص في التعارض بينه وبين الزنا، بل قد يستفاد ذلك من
~~مقامات كثيرة، بل كأنه من المعلوم في مقات متفرقة، وحينئذ فثبوت أحكام
~~النسب فيه كحرمة نكاح البنت منه مثلا، للدليل الخاص ولو الاجماع إن لم تكن
~~الضرورة هذا.
# وفي الروضة قد يفهم من إطلاق المصنف كغيره الرجل والمرأة، أن الصبي
~~والصبية لا يعتق عليهم ذلك لو ملكوه إلى أن يبلغوا. والأخبار مطلقة في
~~الرجل والمرأة كذلك، ويعضده أصالة البراءة، وفيه أن ظاهر النصوص والفتاوى
~~كون ذلك من خطاب الوضع الذي لا يخص المكلف، وقد سمعت ما في صحيح أبي بصير
~~(3) السابق من ظهور كون السبب الملك خصوصا بعد ملاحظة التعليل في بعض النسخ
~~بل في نصوص أم الولد (4) وانعتاقها من نصيب ولدها، إيماء إلى ذلك أيضا، فلا
~~ريب في أن الأقوى عدم الفرق، بل في شرح الأستاذ الاجماع على ذلك، أما
~~الخنثى
# PageV24P146
# المشكل ففي إلحاقها إذا كانت مالكة بالرجل أو المرأة نظر، من الشك في
~~الذكورية التي هي سبب عتق غير العمودين والأولاد، فيوجب الشك، في عتقهم،
~~والتمسك بأصالة بقاء الملك، ومن امكانها، فينعتقون لبنائه على التغليب،
~~وكذا الاشكال لو كان مملوكا، ولعل الأقوى إلحاقها بالأنثى في الأول، والذكر
~~في الثاني، تمسكا بالأصل فيهما، وتوقف في الدروس في الثاني منهما، واستقرب
~~في الأول ما ذكرنا ثم لا فرق في جميع ما ذكرنا بين الملك القهري والاختياري
~~ولا بين الكل ms08454 والبعض، فيقوم عليه باقيه إن كان مختارا. والله أعلم.
# (وإذا ملك أحد الزوجين صاحبه) بشراء أو اتهاب أو نحوهما (استقر الملك)
~~كما هو مقتضى العمومات (ولم تستقر الزوجية) المنافية للملك فلا تجتمع معه
~~بل تبطل اجماعا بقسميه، لظهور التفصيل في قطع الشركة بين الأسباب المسوغة
~~للوطئ، بل قيل إنه اجماع فضلا عن ظهور الكتاب والسنة، ولعله لاختلاف
~~اللوازم والتوابع لكل من الأسباب، لكن قضية الاستصحاب بطلان اللاحق وبقاء
~~السابق، و هو كذلك فيما عدا لحقوق النكاح للتحليل فإن الظاهر بطلانه به،
~~لقوته عليه نحو ما نحن فيه من بطلان النكاح بالملك لمثل ذلك، ولا يترجح
~~بقاء الزوجية على ما يقتضي الملك من العمومات وغيرها.
# قال أبو جعفر عليه السلام في صحيح محمد بن قيس (1) (قضى أمير المؤمنين
~~عليه السلام في سرية رجل ولدت لسيدها ثم اعتزل عنها فأنكحها عبده ثم توفي
~~سيدها وأعتقها فورث ولدها زوجها من أبيه، ثم توفي ولدها فورثت زوجها من
~~ولدها فجاءا مختلفين، يقول الرجل لا أطلقها، وتقول المرأة عبدي لا يجامعني،
~~فقالت المرأة:
# يا أمير المؤمنين إن سيدي شراني، فأولدني ولدا ثم اعتزلني، فأنكحني من
~~عبده هذا، فلما حضرت سيدي الوفاة فأعتقني عند موته، وأما زوجي هذا فإنه صار
~~مملوكا
# PageV24P147
# لولدي الذي ولدته من سيدي، وإن ولدي مات فورثته، فهل يصلح له أن يطأني؟
# فقال لها: هل جامعك منذ صار عبدك وأنت طائعة؟ قالت: لا يا أمير المؤمنين،
~~قال:
# لو كنت فعلت لرجمتك إذهبي، فإنه عبدك ليس له عليك سبيل، إن شئت أن تبيعه
~~وإن شئت أن تعتقيه).
# وسمع عبد الله سنان (1) أبا عبد الله في الصحيح (يقول في رجل زوج أم ولد
~~له مملوكا ثم مات الرجل فورثه ابنه، فصار له نصيب من زوج أمه، ثم مات الولد
~~أترثه أمه فقال: نعم، قال: فإذا ورثته كيف تصنع وهو زوجها؟ قال: تفارقه
~~وليس له عليها سبيل وهو عبد) وقال أيضا في موثق إسحاق بن عمار (2) (في
~~امرأة لها زوج مملوك فمات مولاه فورثته؟ قال: ليس ms08455 بينهما نكاح).
# وسأله أيضا سعيد بن يسار (3) (عن امرأة تكون تحت المملوك فتشتريه، هل
~~يبطل نكاحه؟ قال: نعم لأنه عبد مملوك لا يقدر على شئ) وهذه النصوص و..
# إن كانت خاصة في إحدى الصورتين إلا أني لم أجد قائلا بالفصل بينهما.
# مضافا إلى ما عرفت وعلل مع ذلك، بأن بقاء الزوجية يستلزم اجتماع علتين
~~على معلول واحد شخصي، وفيه أن علل الشرع معرفات، وبأن اختلاف الأسباب يقتضي
~~اختلاف المسببات، وفيه بعد تسليم عدم الاختلاف هنا، منع اعتبار ذلك فيها
~~بعد كونها معرفات، ولو فرض أن لكل منها لازما يناقض الآخر، فأقصاه التعارض
~~بين اللوازم بعد الاتفاق على الحل، فيرجع فيه إلى الترجيح إن كان، وإلا
~~فالتخيير، أو غير ذلك مما يقتضيه الضوابط.
# هذا بعد فرض ذلك، وإلا فالمقام لا تناقض بين أحكامه غالبا، فإن عدم القسم
~~للمملوكة مثلا من حيث الملك، لا من حيث الزوجية وهكذا، فالأولى الاستدلال
~~بما عرفت، والظاهر عدم الفرق في الحكم المزبور بين ملك الكل والبعض،
# PageV24P148
# إذ البضع لا يتبعض، وقد عرفت انقطاع الشركة بالتفصيل، كما أنك سمعت ما
~~يستفاد منه حكم ملك البعض من النصوص، بل قيل إنه اجماع.
# وكذا لا فرق بين الدائم والمنقطع والتحليل، لاتحاد المدرك، ولو ملك فزال
~~الملك لفسخ بخيار ونحوه، لم يعد النكاح، والحكم في المعاطاة وزمن الخيار
~~وقبل القبض يتبع الملك وعدمه، ولا فسخ في الفضولي قبل الإجازة على القول
~~بالنقل، ولا يمنع عن الوطئ، وعلى الكشف ففي شرح الأستاذ يمنع عنه إن كانت
~~الزوجة هي المشترية ويتوقف العلم بحصول الفسخ من حين العقد عليها.
# وفيه أن أصالة عدم حصول الإجازة تكفي في ذلك، اللهم إلا أن يفرق بين
~~الوطئ وغيره، والموقوف عليه خاصا مالك دون العام، فلا ينفسخ به النكاح على
~~الأقوى، كما صرح به شيخنا في شرحه، قال: وكذا الحال في المشتري من مال
~~الزكاة ونحوها مما يملكه الفقراء أو مما يدخل في ملك المسلمين، مع دخول
~~الآخر في المالكين وهو جيد، ولو أريد العقد على الجارية ms08456 المفروض كونها من
~~ذلك ابتداء تولاه الحاكم القائم مقام المسلمين، فتأمل جيدا. والله أعلم.
# (ولو أسلم) العبد (الكافر) وهو (في ملك مثله) في الكفر (أجبر) المولى
~~(على بيعه من مسلم ولمولاه ثمنه) كما تقدم سابقا لعدم السبيل، وقال الصادق
~~عليه السلام في المرفوع إلى حماد بن عيسى (1) (أن أمير المؤمنين عليه
~~السلام أتي بعبد لذمي قد أسلم، فقال: اذهبوا فبيعوه من المسلمين، وادفعوا
~~ثمنه إلى صاحبه، ولا تقروه عنده) وهو ظاهر في بيع غيره له، وإن لم يتعذر
~~جبره على البيع ولا بأس به ولتحقيق البحث في ذلك كله وفروعه مقام آخر،
~~ومنها أن بحكم إسلامه اسلام أحد أبويه صغيرا أو أحد أجداده بناء على ثبوت
~~حكم الاسلام له، فينتفي سبيل الكافر عليه، والله أعلم.
# (ويحكم برق من أقر على نفسه بالعبودية إذا كان مكلفا) رشيدا (غير مشهور
~~بالحرية) ولا معلوم الانتساب ولو شرعا إلى ما يستلزمها، بلا خلاف أجده،
~~لعموم
# PageV24P149
# (إقرار العقلاء) (1) ولصحيح عبد الله بن سلام (2) قال: (سمعت أبا عبد
~~الله يقول:
# كان علي بن أبي طالب عليه السلام يقول: الناس كلهم أحرار إلا من أقر على
~~نفسه بالعبودية وهو مدرك من عبد أو أمة) وفي خبر زكريا بن آدم (3) (إني
~~سألت الرضا عليه السلام عن سبي الديلم؟ ويسرق بعضهم من بعض، ويغير المسلمين
~~عليهم بلا إمام، أيحل شراؤهم؟
# قال: إذا أقر بالعبودية فلا بأس بشرائهم) إلى غير ذلك.
# وخلاف ابن إدريس في اللقيط خاصة للنصوص السابقة، وأصالة الحرية لا تعارض
~~الاقرار الذي هو بمنزلة البينة بالنسبة إلى ذلك، بل قد يظهر من المصنف و
~~غيره عدم اعتبار الرشد في ذلك، وفيه البحث السابق، ودعوى توقف صحة الاقرار
~~على الحرية حتى لا يكون اقرارا في حق الغير واضحة الفساد بالنسبة إلى
~~الاقرار على النفس. نعم إنما يمضي الاقرار في حق المقر، فإقرار المرأة تحت
~~الزوج لا يسمع في حقه، وكذا إقرار من عقد عقدا لازما أو عمل متبرعا أو أباح
~~شيئا فتلف إلى غير ذلك مما يمضي على ms08457 تقدير الحرية، إلا إذا كان الغير مصدقا
~~ولو استلزم رفع حد أو تخفيفه أو رفع وجوب نفقة أو نحوها فيما له، لا فيما
~~عليه إلا في خصوص الحد وشبهه، للشبهة.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يلتفت إلى رجوعه) عن الاقرار السابق الذي لم يذكر له
~~تأويلا محتملا وإن أقام بينة على ما رجع إليه من دعوى الحرية، لأنه كذبها
~~باقراره السابق فلم يثبت حجيتها في هذا الحال، أما لو ذكر تأويلا محتملا
~~كان يقول كنت أرى أن رقية أحد الوالدين تقتضي برقية الولد، أو لم أعلم
~~بانعتاق أحد أبوي حال الانعقاد، أو نحو ذلك، أمكن قبول البينة، كما صرح به
~~جماعة في المقام وغيره، لعموم دليل حجيتها، وارتفاع معارضة الاقرار لها
~~بذكر الاحتمال المزبور الذي به
# PageV24P150
# ترجح قبولها، كما أنه أرجح منها إذا لم يذكر، ومجرد الاحتمال إن لم يذكر
~~غير مجد على الظاهر مع احتماله، كاحتمال عدم قبول البينة كما هو مقتضى
~~إطلاق المصنف وغيره، وإن ذكر الاحتمال المزبور، لأنه مجرد دعوى لا يرتفع
~~بها ظهور تكذيب البينة المسقط لها عن القبول، والمسألة محتاجة إلى التأمل
~~التام، وربما يأتي لها مزيد تحقيق إن شاء الله تعالى.
# ولو كان اقراره لمعين فأنكره وجب عليه ايصال نفسه إليه، بادخاله في ماله
~~سرا وبنحو الهدية وغير ذلك، لأن الاقرار حجة، وافقه المقر له أو لا، على
~~أصح القولين والوجهين، عملا بعموم ما دل على صحة الشامل للصورتين، ودعوى
~~اعتبار الموافقة في مفهومه أو في حجيته واضحة المنع، ولو علم الحاكم
~~بالحال، ففي شرح الأستاذ (أخذه قهرا مع تجويز صدقهما وأجرى عليه حكم مجهول
~~المالك، كما كان الاقرار بمبهم، وامتنع عن التصريح) ولعله لما عرفت من حجية
~~الاقرار، فهو به حينئذ صار مالا، وقد امتنع عن المقر له شرعا بانكاره،
~~فيبقى بلا مالك ظاهرا فيجري عليه حكم مجهول المالك، ومثله المال المقر به
~~لشخص فأنكره، وفيه مناقشة بعد علم المقر بالمالك وكان تكليفه الدس ونحوه،
~~اللهم إلا أن يدعى أن للحاكم اجراء الحكم ms08458 ظاهرا وإن كان للمقر امضاء ما هو
~~مكلف فيه، وقد ذكر المصنف في باب الاقرار في نحو ذلك أن للحاكم الانتزاع من
~~يد المقر، وله الابقاء فلاحظ وتأمل.
# ولو رجع المقر له إلى التصديق قوى قبوله إن لم يسنده إلى مالك آخر، لعدم
~~المعارض، وانكاره السابق غير صالح لمعارضة ما دل على قبول دعوى المسلم التي
~~لا معارض لها، مع احتمال العدم، لأن إنكاره يؤل إلى إقرار في حقه فلا يسمع،
~~وفرق واضح بين المقام، وبين إنكار كون المال الذي في يده مثلا لزيد، ثم
~~الاقرار به الذي لا إشكال في سماع الاقرار به حينئذ فتأمل.
# ولو رجع المقر بعد إنكار المقر له إلى دعوى الحرية أمكن قبولها أيضا، كما
~~صرح به بعضهم لعدم المعارض، والاقرار السابق إنما يفيد التزامه به بالنسبة
~~إلى المقر له PageV24P151
# ومثله لو أقر بالرقية لغير معين ثم ادعى الحرية، مع احتمال طلب الحاكم
~~اليمين منه، بل قد يحتمل عدم قبوله مطلقا، لأنه قد صار ما لا ينبغي للحاكم
~~إيصاله إلى صاحبه ولو بالصدقة، لكن ضعفه واضح.
# وكذا البحث في المال المقر به لشخص معين فأنكره، ثم ادعاه المقر أو أقر
~~به لشخص ما، ثم ادعاه، ولعل وجه قبول دعواه فيه أن إقراره إنما هو رفع حكم
~~يده الظاهرة في الملك عنه، فيبقى هو حينئذ كغيره مما إذا ادعى حكم بكونه
~~له، لعدم المعارض، لا أن الاقرار أخرجه عن صلاحية الدخول ولو بالدعوى
~~المستأنفة، وإن كان هو كما ترى، مع عدم احتمال تجدد الملك، وقد أشبعنا
~~الكلام في المسألة في كتاب الاقرار فلاحظ.
# ولو رجع المقر له إلى التصديق بعد رجوع المقر إلى الدعوى الحرية أو إلى
~~دعوى المملوكية لشخص آخر قد صدقه لم يؤثر رجوعه، كما لم يؤثر رجوع المقر
~~بعد رجوع المقر له إلى التصديق، للاقرار المفروض استمراره إليه، ولو اقترن
~~رجوع كل منهما، أمكن اعتبار رجوع المقر دون المقر له فتأمل جيدا، ولو فرض
~~تعدد الاقرار بالرقية لشخصين أمكن العمل بكل منهما لكن ms08459 لا على وجه الفردية،
~~بل على معنى أنه إذا اتفق تحريره ممن هو له في الظاهر استرقه الآخر، عملا
~~باقراره كما أوضحنا نظير ذلك في كتاب الاقرار فلاحظ وتأمل.
# وكيف كان يقبل إقراره بالرقية (ولو كان المقر له كافرا) لأنه إخبار عن
~~ملك لا تمليك مبتداء، فيخبر حينئذ على بيعه لو كان مسلما كما هو واضح
~~(وكذا) في الحكم بالرقية (لو اشترى عبدا) مثلا صغيرا أو ساكتا حين الشراء
~~والتعريض للبيع (فادعى الحرية) بعد ذلك لأصالة صحة فعل المسلم (لكن هذا
~~يقبل دعواه مع البينة) لعدم تكذيبه إياها بالسابق، بل لا فيقبل دعواه
~~بدونها إذا كان معرضا في الأسواق مشهورا في الرقية أو لا صغيرا أو كبيرا
~~مجنونا أو عاقلا ساكتا أو مقرا حملا للتعريض الذي هو فعل مسلم على الصحة،
~~فلا تقبل دعوى الحرية منه ولو كان قبل PageV24P152
# الشراء، وعليه يحمل خبر حمزة بن حمران (1) (قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام: أدخل السوق فأريد أن أشتري الجارية فتقول: إني حرة؟ فقال: اشترها،
~~إلا أن يكون لها بينة) أو على الجارية المعلوم سبق مملوكيتها إلا أنها تدعي
~~حصول التحرير لها بعد ذلك.
# وبالجملة متى كان للمسلم على آخر يد وتصرف ملك أخذ به حتى تقوم البينة
~~على خلافه، وأصالة الحرية لا تعارض يد المسلم وتصرفه، لكن في التذكرة
~~(العبد الذي يوجد في الأسواق يباع ويشترى يجوز شراؤه وإن ادعى الحرية لم
~~يقبل منه ذلك إلا بالبينة، وكذا الجارية، إلى أن قال، أما لو وجد في يده
~~وادعى رقيته ولم يشاهد شراؤه له ولا بيعه إياه، فإن صدقه حكم عليه بمقتضى
~~اقراره، وإن كذبه لم تقبل دعواه الرقية إلا بالبينة، عملا بأصالة الحرية،
~~وإن سكت من غير تصديق ولا تكذيب، فالوجه أن حكمه حكم التكذيب إذ قد يكون
~~لأمر غير الرضا، وإن كان صغيرا إشكال، أقربه الحرية فيه).
# وهو كما ترى يقتضي عدم جواز شراء الأطفال من ذوي الأيدي عليهم الذي من
~~المعلوم ضرورة خلافه، بل صرح غير واحد أنه لا ms08460 تقبل دعوى الكبير الحرية مع
~~شهرة الرقية إلا بالبينة، وإن لم تجر عليه أحكام الرقية من قبل ولا حصل
~~عليه يد ظاهرة في الملك، بل في شرح الأستاذ (سواء بلغت الشهرة حد الشياع
~~وعدمه على أصح الوجهين) وإن كان لا يخلو الأخير من البحث. نعم قد يقال: إن
~~مدعى رقية الصغير لا تسقط دعوى الصغير الحرية بعد البلوغ، بل الظاهر كون
~~القول قوله، حتى يقيم المدعي البينة وإن كان قد أثبت يده وتصرف فيه بتلك
~~الدعوى على معنى أنه قد علم استنادهما إلى الدعوى المزبورة، إلا أن الانصاف
~~عدم خلو ذلك عن الاشكال أيضا والله العالم.
# وأما (الثاني) وهو النظر (في أحكام الابتياع) فقد تقدم في المباحث
~~السابقة جملة منها، كالبحث فيما (إذا حدث في الحيوان
# PageV24P153
# عيب بعد العقد وقبل القبض) وقد قلنا هناك أنه إذا (كان) ذلك ف‍ (المشتري
~~بالخيار بين رده وإمساكه، وفي الأرش تردد) عند المصنف تقدم وجهه، والترجيح
~~فيه (و) كذا تقدم البحث فيما (لو قبضه ثم تلف أو أحدث فيه حدث في الثلاثة)
~~وقد قلنا هناك أنه إذا (كان) ذلك فهو (من مال البايع ما لم يحدث فيه
~~المشتري حدثا و) كذا تقدم البحث فيما (لو حدث فيه عيب من غير جهة المشتري)
~~وأنه ( لم يكن ذلك العيب مانعا من الرد بأصل الخيار، وهل يلزم البايع أرشه؟
~~فيه تردد) عند المصنف، كالتردد فيما تقدم (و) لكن قال هنا: (الظاهر لا و)
~~أما (لو حدث العيب بعد الثلاثة، منع الرد بالعيب السابق) كما عرفت الكلام
~~فيه مفصلا فلاحظ وتأمل والله أعلم.
# (وإذا باع الحامل) من الانسان أو الحيوان ولم يكن عرف بالتبعية (فالولد
~~للبايع) وإن لم يشترطه (على الأظهر) الأشهر بل المشهور، بل ربما ادعي عدم
~~الخلاف فيه، بل في السرائر الاجماع عليه للأصل بعد عدم دخول الحمل في متعلق
~~البيع، إذ دعوى الجزئية الحقيقية التي هي بعض المبيع واضحة المنع، سيما بعد
~~ثبوت الأحكام الشرعية له مستقلا، كالتحرير والتدبير والوصية والعتق والإرث
~~وغيرها وخبر السكوني ms08461 (1) عن جعفر عن أبيه عن آبائه عليهم السلام (في رجل
~~أعتق أمة وهي حبلى، فاستثنى ما في بطنها، قال: الأمة حرة وما في بطنها حر،
~~لأن ما في بطنها منها) مع ضعف سنده وإعراض المشهور عنه في ذلك الباب أيضا
~~معارض بغيره كالموثق (2) (سألت أبا الحسن الأول عليه السلام، عن امرأة دبرت
~~جارية لها، فولدت الجارية، جارية نفيسة فلم تدر المرأة حال المولودة هي
~~مدبرة أم غير مدبرة، فقال متى كان الحمل بالمدبرة؟ أقبل ما دبرت، أم بعد ما
~~دبرت؟ فقلت: لست أدري، ولكن أجبني فيهما جميعا، فقال: إن كانت المرأة دبرت
~~وبها حبل ولم تذكر ما في بطنها فالجارية مدبرة والولد رق، وإن كان إنما حدث
~~الحمل بعد التدبير، فالولد مدبر في تدبير أمه) ورواه الصدوق مرسلا (3) وزاد
~~لأن الحمل إنما حدث بعد التدبير
# PageV24P154
# ولو حدث الحمل عند المشتري كان له بلا خلاف أجده هنا، لأنه نماء ملكه، بل
~~لو شك في زمان حدوثه كان له أيضا، وقال بعض مشايخنا: إلا أن يعلم تاريخ
~~الحمل ويجهل تاريخ العقد ففيه إشكال، قلت: منشأه أصالة تأخر المجهول عن
~~المعلوم، وفيها بحث ذكرناه في محله، وحينئذ يكون كمجهولي التاريخ الذي ينفي
~~الاقتران فيه الأصل، والظاهر كونه هنا للمشتري، لكونه نماء ملكه في الظاهر،
~~فلا يخرج عنه إلا بالعلم بسبقه على ملك المشتري فتأمل جيدا.
# فإنه قد يمنع الظهور المزبور، بعد عدم الدليل عليه، لا من أصل ولا قاعدة،
~~فيتجه حينئذ الرجوع إلى القرعة أو القسمة بينهما مع فرض دعوى كل منهما،
~~اللهم إلا أن يكون دليله ما تسمعه انشاء الله تعالى فيما يأتي من الحكم
~~بالملكية لما يوجد في الصندوق مثلا إذا لم يكن عليه يد غيره، ولما يوجد في
~~داره ونحو ذلك، وإن لم يكن صاحب الدار والصندوق عالما أنه له، فإنه يمكن أن
~~يقال هنا بعد أن صار ذو النماء ملكا له، يملكه لما يوجد من النماء تبعا
~~لأصله، ما لم يعلم سبقه، ولو حدث بين العقد والإجازة، كان للناقل ms08462 على
~~النقل، لعدم حصول الملك قبلها، ونحوه غيره مما حصل قبل تمام شروط الملك،
~~أما على الكشف فهو للآخر، كما هو واضح، ولو حدث بعد العقد، ثم فسخ المشتري
~~ببعض أسباب الخيار كان له كغيره من النماء، والمرجع في تحقق الحمل العرف،
~~وفي شرح الأستاذ (أنه يتحقق بالتكون علقة فما بعدها، وفي انعقاد النطفة
~~بحث).
# وكيف كان فهو للبايع مع الشرط، أو الاطلاق (إلا أن يشترطه المشتري) فإنه
~~يكون له بلا خلاف، للأصل والعمومات، بل قد ظهر لك ضعف الخلاف في الأولين،
~~وإن حكي عن المبسوط والقاضي في المهذب والجواهر، فقالا إنه للمشتري مع
~~الاطلاق للجزئية، بل مقتضاه عدم جواز استثناء البايع له بناء على عدم جواز
~~استثنائه، كما تسمعه في الجلد والرأس.
# بل في السرائر (عن المبسوط والجواهر التصريح بأنه لا يجوز له أن يشترط
~~PageV24P155
# الحمل، لأنه كعضو من أعضاء الحامل، ثم قال: وبينا أن هذا مذهب الشافعي،
~~لا اعتقاد شيخنا أبي جعفر، لأنه يذكر في كتابه المشار إليه مذهبنا ومذهب
~~غيرنا، فابن البراج ظن أنه اعتقاد شيخنا أبي جعفر ومذهبه، فقلده ونقله
~~وضمنه كتابه جواهر الفقه، وإنما قلنا ذلك، لأن اجماع أصحابنا بغير خلاف
~~بينهم منعقد على أنه بمجرد العقد يكون الحمل للبايع، إلا أن يشترطه
~~المبتاع، وهذا مذهب شيخنا أبي جعفر في جميع تصنيفاته وكتبه، عدا ما ذكرناه
~~واعتذرنا له به من ذكره مذهب المخالف لنا) وهو إن كان جيدا موافقا للمختار،
~~إلا أنه لا يخلو بعض ما ذكره من منع.
# وعلى كل حال فالتحقيق ما عرفت من عدم دخوله في ملك المشتري حتى يشترطه
~~فيثبت له معه حينئذ، بل قيل على حسب شرطه وحدة، وتعددا، ذكورة وضدها، كما
~~أنه قيل أيضا في جواز اشتراطه مع جهلهما أو جهل إحديهما بوجوده، أو في سنة
~~منفصلة عن العقد أو حمل سوى الموجود - وجهان، وفيهما معا بحث وإن اقتضاهما
~~عموم (1) (المؤمنون عند شروطهم) ولا تقدح جهالة المشترط بعد أن لم تكن
~~راجعة إلى الثمن والمثمن، وعدم الاكتراث فيهما عرفا ms08463 للتبعية، بل الظاهر لها
~~جواز الضم على جعل الحمل بعض المبيع، كان يقول بعتك الدابة وحملها بكذا،
~~خلافا للتذكرة فلم يجز لجهالة بعض المبيع، وفيه منع قدحها هنا مع إرادة
~~الضم، للسيرة المستمرة وغيرها، بل في شرح الأستاذ أن القول بجواز بيعه معها
~~بدون قصد الضم قوي.
# نعم لو بيع الحمل منفردا فلا بد من اعتبار الشرائط في البيع المستقل،
~~ومثله لو جعل له ثمن مستقل في ذلك العقد، إذ المتيقن من السيرة بيع الحمل
~~مع الحامل بثمن واحد بقصد الانضمام أو بدونه، لا مع قصد عدم الانضمام،
~~والفرق بين أخذه شرطا وشطرا في عموم ظهور العدم، فإن له الابقاء مجانا
~~والرد على الأول، ويضاف إليها على الثاني استرداد ما قابل الحمل من الثمن
~~مع الابقاء، ولو انكشف موته حين العقد، تبعضت الصفقة على الثاني، وعلى
~~الأول وجهان.
# PageV24P156
# ولعل قول المصنف (ولو اشتراهما فسقط الولد) بآفة سماوية مثلا (قبل القبض
~~رجع المشتري بحصة الولد من الثمن) يوافق التبعيض، لعدم ذكره الدخول في غير
~~صورة الشرط (و) كيف كان ف‍ (طريق ذلك أن تقوم الأمة) مثلا (حاملا) ومجهضا
~~(لا حائلا ويرجع بنسبة التفاوت من الثمن) ولو جني عليه أعابته أخذ منه أرش
~~يوم الجناية إن شاء مع اختيار البقاء، ولو لوحظ نفس الحمل لا صفة الحاملية
~~اعتبرت قيمته لا تفاوت الصفتين في وجه، ولو اختلفا ففي شرح الأستاذ قدم قول
~~مدعى اعتبار الصفة دون عين الحمل، قال: وفي الشرطية وعدمها يقدم قول الثاني
~~وفيها وفي الشرطية يقدم مدعى الشرطية، ويحتمل التداعي، وفي اتحاد الحمل
~~تعدده يقدم قول مدعى الاتحاد فتأمل جيدا والله أعلم.
# (ويجوز ابتياع بعض الحيوان) الحي مأكول اللحم أو غيره (مشاعا) إذا كان
~~معينا على وجه يعلم نسبته إلى الجملة (كالنصف والربع) ونحوهما بلا خلاف ولا
~~إشكال، بل الاجماع بقسميه عليه مضافا إلى العمومات وغيرها أما المذبوح فقد
~~جزم بعض مشايخنا بعدم جواز بيع البعض المشاع منه، وأولى منه المسلوخ، وهو
~~مبنى على أنه بالذبح يكون موزونا وفيه بحث، ms08464 وأما بيع جزء معين من الحي كيده
~~ورجله، أو نصفه الذي فيه رأسه، أو الآخر الذي فيه ذنبه، أو نحوهما فغير
~~جائز إجماعا بقسميه على ما في شرح الأستاذ، وظاهر المختلف وغيره أنه من
~~المسلمات، بل في الأول (أنه فيما لا يؤكل لحمه أو إذا لم يكن المراد منه
~~اللحم، بل الركوب والحمل نحوهما من الواضحات التي لا تحتاج إلى شاهد).
# وهو جيد، إلا أنه قد يشكل الفرق بين الأول: أي ما أريد ذبحه للأكل، وبين
~~ما تسمعه من الخلاف في استثناء الرؤوس والجلد، بل الصحيح الغنوي (1) أو
~~حسنه الذي ستعرف عمل الأصحاب به صريح في بيع الرأس والجلد، واحتمال
~~اختصاصهما بالحكم المزبور بيعا أو استثناء، مناف لتصريح البعض بعدم الفرق
~~بينهما وبين غيرهما في حكم الاستثناء، ولما تعرفه من الاتحاد في المدرك،
~~والجهالة الناشئة من عدم تعيين موضع القطع كالتشاجر إذا اختلفا في إرادة
~~بقاء الحيوان وذبحه،
# PageV24P157
# المترتب على كل منهما تعطيل مال شخص وضرر الآخر - مشترك بين الجميع.
# فالعمدة في الفرق حينئذ ليس إلا الاجماع إن تم، وفي التحرير (إن في
~~استثناء الشحم إشكالا) ثم جزم بالبطلان في التذكرة (في الحي والمذبوح) وأما
~~بيع مقدار معين منه بالوزن، فلا ريب في بطلانه مع الجهالة للاختلاف، بل
~~ظاهر شرح الأستاذ أن الاجماع بقسميه عليه، ولعله كذلك، اللهم إلا أن يدعى
~~انسحاب خلاف سلار في جواز استثناء ذلك إليه قال كما في المختلف: (وكل شرط
~~شرطه البايع على المبتاع من رأس ذبيحة يبيعها وحدها أو بعضها بالوزن جايز)
~~ولا ريب في ضعفه.
# (و) كيف كان ف‍ (لو باع واستثنى) البايع لمأكول اللحم كما في التحرير
~~وظاهر النهاية، أو ما تقع عليه التذكية كما في حواشي الشهيد، وعلى كل حال
~~فظاهرهم أن محل الخلاف في ذلك، ولعل الأول أوفق بخبري الباب، وإن أمكن
~~بالتنقيح التعدية إلى ما تقع عليه التذكية، فلو كان الاستثناء من غيرهما
~~بطل، بل الظاهر أن محل النزاع في صحة الاستثناء من الحيوان المراد ذبحه،
~~فليس له الاستثناء ms08465 من الحيوان المراد بقاؤه، لما عرفت سابقا، ولأنه لم يعهد
~~ملكية الحيوان المزبور كذلك.
# أما إذا كان مأكول اللحم وأريد ذبحه فباعه واستثنى (الرأس والجلد) أو -
~~أحدهما (صح).
# (و) لكن (يكون شريكا) مع المشتري في الحيوان (بقدر قيمة ثنياه على رواية
~~السكوني) (1) عن الصادق عليه السلام (قال: اختصم إلى أمير المؤمنين عليه
~~السلام رجلان اشترى أحدهما من الآخر بعير أو استثنى البيع الرأس والجلد ثم
~~بدا للمشتري أن يبيعه؟ فقال: للمشتري هو شريكك في البعير على قدر الرأس
~~والجلد) وما رواه الصدوق (2) في المحكي العيون بسنده إلى الرضا عن آبائه عن
~~الحسين بن علي - عليهم السلام (أنه قال: اختصم إلى علي عليه السلام رجلان
~~أحدهما باع الآخر بعيرا فاستثنى
# PageV24P158
# الرأس والجلد، ثم بدا له أن ينحره، قال: هو شريكك في البعير على قدر
~~الرأس والجلد) بناء على أن المراد البداية له في أن لا ينحره، بقرينة الخبر
~~السابق وبهما أفتى في النهاية والارشاد، ومحكي الخلاف والمبسوط والقاضي،
~~وتعجب منه الشهيد في حواشيه حيث أنه منع من بيع الحامل مستثنى حملها، لأنه
~~كالجزء، وجوز استثناء الرأس والجلد، مع أنه جزء حقيقة.
# وفيه أنه يمكن دعوى خصوصيتهما للنص الذي يصلح فارقا بين المقامين، ومنه
~~اتجه الحكم بالشركة المزبورة، وإلا كان المتجه على تقدير الصحة اعتبار خصوص
~~ما استثناه، ولذا أنكر غير واحد على الشيخ بأن ما اختاره مناف لتبعية العقد
~~للقصد في حق كلا المتعاقدين، وقاعدة تسلط الناس على أموالهم (1) وأنه لا
~~يحل مال امرء مسلم إلا بطيب نفسه (2) وتوقف الأكل حلالا على التجارة
~~بالتراض (3) ودعوى أن المراد من الاستثناء المزبور الشركة المذكورة أوضح
~~فسادا كل ذا مع عدم الجابر للخبرين بل الشهرة بسيطة أو مركبة على خلافهما،
~~قلت: لكن لا يخفى أنه لا يسع الفقيه المنتقد طرح الخبرين المزبورين المعمول
~~بهما في الجملة، المؤيدين بما تسمعه من صحيح الشركة الآتي (4) المخالفين
~~للعامة.
# نعم تحقيق الحال هو أن الحاصل من التأمل في أخبار المقام صحة الاستثناء
~~بل البيع للرأس والجلد من الحيوان ms08466 المشترى للذبح، لأنه حينئذ بمنزلة
~~شرائهما منفصلين فإن حصل الذبح كان للبايع ما استثناه، وإن بدا لهما أو
~~للمشتري خاصة بيعه مثلا وعدم الذبح فليس إلا الشركة في الحيوان بمقدار قيمة
~~الرأس والجلد، ضرورة أنهما بالاستثناء المزبور على الفرض المذكور ملك
~~للبايع، فبيع الحيوان جملة بيع لمملوكين لمالكين بثمن واحد إلا أن زيادة
~~القيمة الحاصلة للحيوان بالبقاء تلحقها
# PageV24P159
# أيضا لتوقف حياة الحيوان أو بقائه عليهما، فما حصل من الاجتماع ملك لهما،
~~وهذا هو المراد بالشركة في الحيوان بمقدار قيمة الرأس والجلد وحينئذ فلا
~~مخالفة للقواعد في هذه الشركة، ولا يتجه الرد على مضمون النصوص، بأنه مخالف
~~لقاعدة تبعية العقد للقصد إذا لم تكن الشركة مقصودة لكل من المتعاقدين،
~~ضرورة إنك قد عرفت كون المراد بالشركة ما سمعت الذي لا يرد عليه نحو ذلك،
~~ويؤيده أيضا في الجملة ما قيل أيضا من أن تعذر أخذ العين يوجب الشركة بحسب
~~القيمة إذ (لا يسقط الميسور بالمعسور) (1) و (ما لا يدرك كله لا يترك كله)
~~(2) (وإذا أمرتكم) (3) ولعله إلى ذلك كله أو بعضه أومئ في الدروس بقوله:
~~(ولو استثنى الرأس والجلد فالمروي الصحة، فإن ذبحه فذاك وإلا كان البايع
~~شريكا بنسبة القيمة،) إذ مرجعه بعد التأمل إلى ما ذكرنا، كما أن قوله أيضا
~~(ولو شرط ذبحه فالأقرب جواز الشرط إذا كان مما يقصد بالذبح، فإن امتنع
~~فالأقرب تخير البايع بين الفسخ وبين الشركة بالقيمة) منطبق عليه أيضا إذ
~~الفسخ لعدم الشرط، والشركة لما عرفت، فإن أراد من أفتى بمضمون النصوص ما
~~ذكرناه، فذاك، وإلا كان في غاية الاشكال، ضرورة عدم ظهور النصوص في أن
~~الاستثناء المزبور يوجب الشركة المذكورة في الحيوان على كل حال، سواء ذبح
~~أو لا، بل لو سلم ظهورها في ذلك لم يكن ليجبر بها على هذا الحكم المخالف
~~للقواعد العظيمة أي مخالفة، بل لا نظير له في الشريعة كما هو واضح.
# وأما القول بالصحة كما عن المرتضى والإسكافي والتقي والحلي، بل نسبه بعض
~~إلى جميع من المتقدمين والمتأخرين، بل ms08467 في الإنتصار أنه مما انعقد عليه
~~اجماع الإمامية، فإن أريد بها على الوجه الذي ذكرنا فمرحبا بالوفاق، وإن
~~أريد بها مطلقا أي سواء كان القصد ذبح الحيوان أو لا، وسواء ذبح أو لا، فهو
~~في غاية الاشكال، بل يمكن دعوى ضرورة الشرع على خلافه فيها هو أوسع دائرة
~~من العقود المملكة كالصلح
# PageV24P160
# والوصية، فضلا عن البيع، والاستناد إلى الأصل - المستفاد من العموم في
~~جنس العقود وأنواعها، واندفاع الغرر بتميز الثنيا ومعرفة الحدود - كما ترى،
~~خصوصا مع وضوح رجوع هذا الاستثناء إلى بيع الأجزاء المعينة من الحيوان الذي
~~قد ادعي الاجماع على بطلانه، بل يمكن تحصيله في الحيوان الذي لم يقصد به
~~الذبح بل كان المقصود منه البقاء للركوب ونحوه.
# وأما القول بالتفصيل بين المذبوح وغيره كما في القواعد، فيصح الاستثناء
~~في الأول دون الثاني، فهو متحد مع ما قلناه في الأول، وما في شرح الأستاذ
~~من إشكاله - بعدم ارتفاع الغرر بالذبح حتى بعد اتمام السلخ قبل الوزن مع
~~اتصالهما وانفصالهما، أو فصل أحدهما - يدفعه ما عرفت سابقا من منع اعتبار
~~الوزنية في المذبوح قبل السلخ، بل يمكن منعه أيضا في المسلوخ قبل التفريق
~~كما جرت به السيرة في زماننا، على أن المانع حينئذ على هذا التقدير الجهالة
~~التي يمكن الاحتيال في رفعها، لا كون المستثنى جزء معينا كما هو واضح، وأما
~~منعه في غير المذبوح فهو متجه في الذي لم يرد ذبحه.
# وأما ما أريد ذبحه، فهو على مقتضي الأصل والعمومات وخصوص الروايات ومحكي
~~الاجماع وغيره، ومن هنا جزم بالصحة فيهما ثاني الشهيدين، بل والفاضل في
~~المختلف، إلا أنه ينبغي اعتبار ما سمعت فيما لو عدل من إرادة الذبح وأريد
~~البيع مثلا، كما عرفته مفصلا.
# وأما ما حكاه في التنقيح - عن بعض فضلاء المتأخرين (من أنه إن كان
~~المستثنى الجلد أو ما منه الجلد فهو باطل لجهالته، لأن الجلد يتفاوت ثمنه
~~بتفاوته في الثخن والرقة، لكن لا يبطل البيع لأن جهالة المستثنى في هذه
~~الصورة لا يستلزم جهالة المبيع، فيكون ms08468 البايع شريكا بنسبة قيمة المستثنى
~~كما دلت عليه الرواية، وإن كان المستثنى هو الرأس والقوائم فهو صحيح، لأنه
~~استثناء معلوم من معلوم، والضرر في ذلك معارض باستثناء الجزء المشاع، فإنه
~~جائزا اتفاقا، مع أن الضرر المدعى حاصل فيه) - فهو PageV24P161
# من غرائب الكلام، وكالاجتهاد في مقابل النص، بل اجتهاد من غير وجه وجيه،
~~ومن الغريب حكمه بجهالة المستثنى لجهالة قيمته مع حكمه بالشركة بمقدارها
~~وقياسه الجزء المشاع على المعين.
# ومن هنا احتمل بعض مشايخنا عكس ما ذكره، فأبطل استثناء الرأس لجهالة حده
~~فلا يؤل إلى علم بخلاف الجلد، والتحقيق خلافهما معا كغيرهما من الاحتمالات
~~المذكورة في المقام، منها - الجمود على مدلول الروايتين، اقتصارا على
~~المتيقن فيما خالف الأصل، ومنها - تخصيص المنع بالمذبوح لدخوله تحت الموزون
~~الذي لا يدفع غرر جهالته وزنه مع الجلد والرأس، ومنها الاقتصار في المنع
~~على المسلوخ مع بقاء الرأس، ومع عدمه بشرط عدم الوزن، لدخوله تحت الموزون،
~~ومنها - قصر المنع على ما لا يؤكل لحمه، إذ الجميع كما ترى، بل قيل أن مرجع
~~الأخير منها على الظاهر إلى القول بالجواز المطلق، لأنه إنما يعقل في
~~المأكول.
# قلت قد عرفت في أول البحث أن النزاع فيما يقبل التذكية، بل يظهر من بعضهم
~~ذلك في المأكول منه خاصة بل قد يقال أن محل النزاع في الذي أريد ذبحه للأكل
~~منه وإن أطلق الأصحاب، وتحقيق الحال ما عرفت، والله أعلم.
# بل يزيد ذلك تأكيدا ما ذكره المصنف وغيره من قوله (وكذا لو اشترك اثنان
~~أو جماعة) حيوانا (وشرط أحدهما لنفسه الرأس والجلد، كان شريكا بنسبة ماله)
~~لصحيح الغنوي (1) عن الصادق عليه السلام (في رجل شهد بعيرا مريضا وهو يباع،
~~فاشتراه رجل بعشرة دراهم، وأشرك فيه رجلا بدرهمين بالرأس والجلد، فقضى أن
~~البعير برئ، فبلغ ثمنه ثمانية دنانير قال: لصاحب الدرهمين خمس ما بلغ، فإن
~~قال: أريد الرأس والجلد، فليس له ذلك، هذا الضرار، وقد أعطى حقه إذا أعطى
~~الخمس) وقد أفتى بمضمونه من أبطل الاستثناء المزبور في المسألة السابقة
~~كالفاضل ms08469 وغيره.
# PageV24P162
# وأشكله بذلك في جامع المقاصد وقال: (لا جواب له إلا بأحد أمرين، إما أن
~~يكون الحكم في مسألة الشريك مجمعا عليه، فعمله بالاجماع في موضعه، أو أن
~~رواية هارون صحيحة، بخلاف رواية السكوني، والذي يقتضيه النظر البطلان مطلقا
~~إن لم يلزم من ذلك مخالفة الاجماع) وفي الرياض بعد أن ذكر الصحيح المذكور
~~قال:
# (ويأتي فيه ما مر مع ظهوره كما سبق فيما يقصد ذبحه لا مطلقا، فلا وجه
~~للتعميم على تقدير العمل بهما بعد القول بالفصل بين مورده، فالجواز وغيره
~~فالمنع كما مضى، إلا أني لم أقف على مخالف هنا عدا شيخنا الشهيد الثاني ومن
~~تبعه من بعض أصحابنا، حيث جعلوا الحكم فيه وفيما سبق واحدا، وهو كذلك إن لم
~~يكن انعقد الاجماع على خلافه، وربما احتمله في شرح القواعد المحقق الثاني،
~~ولعله وجه الفرق بينهما في العبارة وغيرها من التردد في الأول والجزم
~~بالحكم هنا وهو حسن إن تم، وإلا فمجرد صحة السند على تقديرها غير كاف في
~~الخروج عن مقتضى القواعد المتقدمة مع امكان تأويلها إلى ما يلائمها).
# قلت: لا يخفى عدم الفرق في الحكم بين مورد الصحيح وغيره، بل مورد الأول
~~بيع الرأس والجلد فضلا عن استثنائهما، ولكن المراد من الجميع ما ذكرناه
~~سابقا من الحيوان المقصود بالذبح للأكل كما اعترف به هنا الفاضل المزبور
~~فيصح استثناؤهما، وما تضمنه الصحيح المزبور من بيعهما على الوجه المذكور،
~~وأنه ينتقل إلى الشركة إذا بدا لهما أو للمشتري منهما بقاؤه، لا إذا ذبح
~~كما يقتضيه اطلاق الجماعة الذي يمكن تنزيله عليه، ووجه الشركة ما عرفت الذي
~~منه يظهر أن المراد الشركة على حسب قيمة الرأس والجلد، ولا ينافيه ملاحظة
~~الثمن في الصحيح المزبور فإنه يمكن رجوعها إليه كما هو واضح.
# فقد ظهر أن الصحيح المزبور المفتى به من الجماعة حتى احتمل أنه اجماع، بل
~~لعله الظاهر مؤيد لما ذكرناه سابقا، كما أنه ظهر أن عبارات الأصحاب ليست
~~منطبقة على المراد من الصحيح المذكور الذي هو المستند لها على الظاهر، ms08470
~~وتحقيق الحال PageV24P163
# ما عرفت، والمراد بالمال في المتن وغيره قيمة الرأس والجلد كما هو صريح
~~التحرير والإرشاد وغيرهما لا الثمن كائنا ما كان على أن يكون المراد لغو
~~الشرط والرجوع إلى الشركة بمقدار الثمن، ضرورة عدم استفادة ذلك من الصحيح
~~وعدم انطباقه على ما تقدم من اقتضاء فساد الشرط فساد العقد المشترط فيه.
# وما في الدروس هنا (من أنه لو اشتركوا في الحيوان بالأجزاء المعينة لغي
~~الشرط، وكان بينهم على نسبة الثمن) غير ما فرضه الأصحاب من المسألة التي
~~مستندها الصحيح المزبور، ويمكن أن يكون مراده من الشرط التواطي في غير
~~العقد على وجه لا يلتزم به شرعا مع كون الشراء على جهة الشركة بسبب مزج
~~الثمن ونحوه، ولعله إليه يرجع ما في حواشيه على قوله في القواعد ولو اشتركا
~~في الشراء واشترط أحدهما الرأس والجلد لم يصح، وكان له مقدار ماله) قال:
~~(أي تصح الشركة ويبطل الشرط، وإن كان في بيع بطل، لتوقف العقد على الشرط
~~الفاسد) هذا.
# ولكن في النهاية التي هي متون أخبار قال: (وإذا اشتركا نفسان في شراء إبل
~~أو بقر أو غنم، ووزنا المال، وقال أحدهما أن لي الرأس والجلد بمالي من
~~الثمن كان ذلك باطلا، ويقسم ما اشترياه على أصل المال بالسوية) وظاهره أن
~~المراد بالصحيح ذلك، وفيه - مضافا إلى ما عرفت وإلى أنه خلاف فهم الأصحاب -
~~أن الصحيح خال عن ذكر الاشتراط، وإنما هو ظاهر في شراء الرأس والجلد من
~~البايع، وشراء الآخر ما عداهما، أو أن المشتري باع الرأس والجلد من الآخر
~~الذي أراد شركته، اللهم إلا أن يدعى أن المراد منه أنهما اشتركا في الدراهم
~~المجعولة ثمنا للبعير على أن يكون الرأس والجلد لواحد منهما عوض حصته في
~~الثمن، لكنه كما ترى.
# والحاصل أن عبارات جملة من الأصحاب غير منطبقة على ما في الصحيح، إذ
~~الاشتراط المذكور فيها إما أن يكون على البايع، ومرجعه حينئذ إلى شراء
~~أحدهما مستثنى منه نصفهما وشراء الآخر، النصف الآخر مع تمامهما، ويكون
~~حينئذ شبه شراء ms08471 الكل مع استثنائهما، وإما يكون الشراء لأحدهما ثم باع النصف
~~الآخر PageV24P164
# مستثنيا منه الرأس والجلد، فيكون من قبيل استثناء الكل منهما في بيع
~~الكل، أو بالعكس بأن يشترطهما للمشتري، فيكون من بيع الأعضاء، لأنه باعه
~~النصف المشتمل على تمام الرأس والجلد.
# وعلى كل حال هو خلاف ظاهر الصحيح، على أن مقتضى ما ذكره الفاضل وغيره من
~~بطلان الشرط بطلان العقد، بل لو بني على القول بعدم التلازم بينهما لا وجه
~~للشركة المزبورة، ودعوى - أنه لما امتنع تنزيله على الصحة مع البقاء على
~~ظاهره نزل على الإشاعة، ويكون الصحيح مستندا لذلك - واضحة الفساد، لاقتضاء
~~مخالفة الأصول الشرعية والقواعد المرعية بالغاء ظاهر العقد، وعدم تبعيته
~~للقصد، وحصول الضرر التام غالبا إما على البايع أو المشتري.
# بل لا يبعد أن يكون العمل بالرواية على هذا الوجه تهجما على الشرع،
~~وخروجا عن مذاق الفقه، فلا محيص عن تنزيلها على ما ذكرنا، بل هو الظاهر
~~منها عند التأمل، والمناقشة فيها - باحتمال إرادة الاشتراك بنسبة الدرهمين
~~ثم طلب منه الرأس والجلد، أو إنما اشترك لأجل الرأس والجلد، معللا لا
~~مشترطا كما عساه يومي إليه قوله، (وقد أعطا حقه) إلى آخره أو أنه سبق الوعد
~~باعطائه ومطالبته من جهته، لا من جهة الاستحقاق ونحو ذلك - كما ترى، وكل
~~ذلك ناش عن عدم الوصول إلى ما ذكرنا ببركة الله ومحمد وأهل بيته صلى الله
~~عليه وآله وسلم نعم الانصاف أن الأصحاب لم يحسنوا التأدية بمضمون الخبر
~~وأحسن ما وقفت عليه من كلماتهم في أصل المسألة ما سمعته من الدروس والله
~~أعلم.
# (ولو قال) شخص لآخر (اشتر حيوانا) مثلا (بشركتي صح ويثبت البيع لهما،
~~وعلى كل واحد منهما نصف الثمن) بلا خلاف ولا إشكال لأنه توكيل في شراء
~~النصف المنساق من لفظ الشركة، إلا إذا أراد الأقل أو الأكثر، فإنه يتبع
~~حينئذ مع التصريح، ولو تنازعا في القدر ففي الدروس أنه إن كان في الإرادة
~~حلف الآمر وإن كان في نية الوكيل حلف الوكيل إن نقص عما يدعيه الموكل، ms08472 وإن
~~زعم الموكل PageV24P165
# أنه اشترى له الثلث فقال: النصف، احتمل ذلك، لأنه أعرف، وتقديم الموكل،
~~لأن الوكيل يدعي زيادة، والأصل عدمها، وفيه مع كون الواقع من الأمر العبارة
~~المزبورة ما لا يخفى، بل فيه منافاة لقاعدة تصديق الوكيل، كما هو واضح.
# (ولو أذن أحدهما لصاحبه أن ينقد عنه) ما عليه من الثمن (صح) قطعا (ولو
~~تلف) الحيوان الذي اشتري على وجه المزبور (كان بينهما) لما عرفت من كونه
~~مشتركا بينهما (و) كان (له الرجوع على الآمر بما نقد عنه) بإذنه الظاهر في
~~إرادة الدفع عنه، والرجوع به عليه، فهو كالوكيل عنه في القرض، و احتمال أن
~~الأمر بالدفع عنه أعم من ذلك واضح الفساد، إنما البحث في الدفع عنه بمجرد
~~الأمر بالشراء على الشركة، والأقوى عدم الرجوع إذا لم يكن قرينة تقتضي
~~الدفع عنه، كالشراء من مكان بعيد، لا يدفع المبيع حتى يدفع الثمن، وظاهر
~~ابن إدريس أن قضية الأمر الإذن في النقد، وإلا لم تتحقق الشركة، وفيه منع
~~ظاهر، وإن أطال فيه في المختلف.
# نعم قد يشهد له موثق إسحاق (1) (قلت لأبي إبراهيم عليه السلام الرجل يدل
~~الرجل على السلعة، فيقول: اشترها ولي نصفها، فيشتريها الرجل، وينقد من
~~ماله، قال: له نصف الربح، قلت: فإن وضع يلحقه من الوضعية شئ؟ قال: نعم عليه
~~من الوضعية كما أخذ من الربح) لكن مع أنه لم يذكر فيه الرجوع عليه بما نقد،
~~يمكن وجود قرائن حالية تدل على الإذن بالنقد عنه فتأمل جيدا.
# (ولو قال له): اشتر حيوانا مثلا بالشركة و (الربح لنا) جمعيا (ولا خسران
~~عليك) لو خسر ف‍ (فيه تردد) ينشأ من عموم " المؤمنون " (2) وتجارة عن تراض
~~" (3) وصحيح رفاعة (4) (سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل شارك آخر في
~~جارية
# PageV24P166
# له، وقال: إن ربحنا فيها فلك نصف الربح وإن كانت وضعية فليس عليك شئ؟
~~فقال: لا أرى بهذا بأسا إذا طابت نفس صاحب الجارية) وخبر أبي الربيع (1)
~~(عن الصادق عليه السلام في رجل شارك رجلا آخر في جارية له فقال: ms08473 له:
# إن ربحت فلك نصفه، وإن وضعت فليس عليك شئ فقال: لا بأس بذلك إذا كانت
~~الجارية للقائل).
# وإلى ذلك أشار المصنف بقوله (والمروي الجواز) وظاهره الميل إليه، بل إليه
~~ذهب جماعة كالشيخ والفاضل في المختلف والشهيد في الدروس، ومن أنه مخالف لما
~~دل على تبعية الربح والخسران لرأس المال، فيكون مخالفا للسنة التي
~~بمخالفتها يكون مخالفا للكتاب أيضا، وبه جزم الحلي في السرائر، قال بعد أن
~~حكى ذلك عن الشيخ (أنه غير واضح ولا مستقيم، لأنه مخالف لأصول المذهب، لأن
~~الخسران على رؤس الأموال بغير خلاف، فإذا اشترطه أحدهما على الآخر كان
~~مخالفا للكتاب والسنة؟ ورده في الدروس بأنه لا نسلم لزوم تبعية المال لمطلق
~~الشركة، بل للشركة المطلقة، ومن هنا قال: إن الأقرب تعدي الحكم إلى غير
~~الجارية من المبيعات، ضرورة عدم كون المستند خصوص الخبرين، بل هما مؤكدان
~~لمقتضى العموم.
# وفيه - مضافا إلى ما في التنقيح من الاجماع على عدم إطراد الحكم في غير
~~هذه الصورة - منع شمول العمومات لمثل ذلك، الذي لم يعلم شرعيته في نفسه، كي
~~يكون الشرط ملزما له، وأما الخبران فغير صريحين في المطلوب، مع أن موردهما
~~الجارية، وكون المشارك هو المالك، واحتمال الصحيح منهما طيب النفس بعد ظهور
~~الخسران من باب الاحسان، ولذا قال في التنقيح: (إنا نقول بموجب الأول
~~منهما) إذ معناه أنه إذا شرط عدم الخسران عليه جاز له أن يفي بقوله، وهو
~~صحيح، إذ (الناس مسلطون على أموالهم)، فإذا ترك ماله فلا حرج عليه، وأما
~~لزوم الشرط
# PageV24P167
# فلا دلالة للرواية عليه، ولذلك أردف نفي البأس بقوله (إذا طاب نفس صاحب
~~الجارية) ولعل قوله عليه السلام في ذيل الخبر الآخر (إذا كانت الجارية
~~للقائل) مشعر بنحو ذلك.
# ويقوى في النفس أن ذلك كانت مقاولة بين المالك وغيره، ليساعده على البيع،
~~أو نحو ذلك، لا أنها شركة حقيقة، وبالجملة هما غير صالحين لاثبات الحكم
~~المزبور، مع فرض مخالفته، وعدم اقتضاء العمومات صحته، كما هو الأقوى ،
~~وفاقا لجماعة منهم الفاضل في القواعد ms08474 وغيره في بطلان العقد الذي وقع عليه
~~هذا الشرط في ضمنه، كما لو باع أحدهما صاحبه بهذا الشرط البحث السابق.
# وتسمع إنشاء الله في كتاب الصلح البحث فيما لو صالح أحد الشريكين الآخر
~~على أن يكون له رأس ماله، والباقي لشريكه زاد أو نقص، وفي كتاب الشركة
~~البحث في شرط التفاوت في الربح في عقد الشركة مع تساوي المالين، والتساوي
~~فيه مع تفاوت المالين، مع زيادة العمل من أحدهما وبدونه، فلاحظ، فإن له
~~دخلا في المقام، ومنه يعلم التنافي بين ما في الدروس في المقامين.
# (و) كيف كان ف‍ (يجوز النظر) من دون إذن المولى (إلى وجه المملوكة
~~ومحاسنها) التي هي محال الزينة منها كالكفين والرجلين ونحوهما (إذا أراد
~~شراءها) لنفسه أو لغيره بلا خلاف أجده فيه، بل في المسالك في باب النكاح أن
~~جواز النظر إلى الوجه والكفين والمحاسن والشعر موضع وفاق، وإن لم يكن بإذن
~~المولى صريحا، لأن عرضها للبيع قرينة الإذن في ذلك، ولأن أبا بصير (1) (سأل
~~أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يعترض الأمة ليشتريها؟ فقال: لا بأس أن
~~ينظر إلى محاسنها ويمسها ما لم ينظر إلى ما لا ينبغي له النظر إليه) وقال
~~له أيضا حبيب بن المعلى الخثعمي (2) إني اعترضت جواري المدينة فأمذيت،
~~فقال: أما لمن يريد الشراء فليس به بأس، وأما من لا يريد أن يشتري فإني
~~أكرهه) وقال هو أيضا لعمران
# PageV24P168
# بن حارث الجعفري (1) (لا أحب للرجل أن يقلب جارية إلا جارية يريد
~~شراءها).
# وفي المروي عن قرب الإسناد (2) (مسندا إلى جعفر عن أبيه عن علي عليهم
~~السلام أنه كان إذا أراد أن يشتري الجارية يكشف عن ساقيها فينظر إليها) بل
~~قد يستفاد من هذه النصوص ما في تذكرة الفاضل من جواز النظر إلى ما دون
~~العورة، ومال إليه في الحدائق وإن استبعده كثير ممن تأخر عنه، وتردد فيه في
~~الدروس، بل وفي العورة ثم استقرب مراعاة التحليل من المولى، بل قد يستفاد
~~من خبر حبيب جوازه مع التلذذ، بل قد ms08475 يدعى لزومه للإباحة غالبا إذا كانت
~~المنظورة من الجوار الحسان.
# لكن صرح في السرائر وغيرها بالحرمة حينئذ، ومقتضى اطلاق النص والفتوى عدم
~~الفرق في جواز النظر بين المزوجة وغيرها، وفي إلحاق نظر المرأة إلى المملوك
~~إذا أرادت شراءه بالرجل المريد شراء الأمة وجه قوي، خصوصا مع ملاحظة ما ورد
~~في باب النكاح في تعليل جواز النظر لشعر الامرأة التي يريد تزويجها (3)
~~(بأنه إنما يريد أن يشتريها بأغلى الثمن) وفي آخر (4) (تعليل النظر إلى
~~المحاسن بأنه مستام) الظاهر في أن الوجه في النظر رفع الغرر والضرر الناشئ
~~من عدم الرؤية هذا.
# والأحوط الاقتصار في جواز النظر على إرادة الشراء لا أن المراد النظر
~~أولا، ثم الشراء هذا وقد سمعت اشتمال بعض النصوص السابقة على جواز اللمس،
~~واستحسنه في نكاح المسالك مع توقف الغرض عليه، ولا ريب أن تركه أحوط، ثم إن
~~الحكم مختص بالمشتري، فلا يجوز للأمة النظر إليه زيادة على ما يجوز
~~للأجنبي، وفي نكاح المسالك بخلاف الزوجة، والفرق أن في الشراء لا اختيار
~~لها، بخلاف التزويج.
# PageV24P169
# (ويستحب لمن اشترى مملوكا أن يغير اسمه) عند الشراء قال: زرارة (1) (كنت
~~جالسا عند أبي عبد الله عليه السلام إذ دخل عليه رجل ومعه ابن له فقال: أبو
~~عبد الله عليه السلام ما تجارة ابنك؟ فقال التنخس فقال: له أبو عبد الله
~~عليه السلام لا تشتر شيئا ولا عيبا فإذا اشتريت رأسا فلا ترين ثمنه في كفة
~~الميزان، فما من رأس يرى ثمنه في كفة الميزان فأفلح، فإذا اشتريت رأسا فغير
~~اسمه وأطعمه شيئا حلوا إذا ملكته، وتصدق عنه بأربعة دراهم).
# (و) منه يعلم استحباب (أن يطعمه شيئا من الحلاوة وأن يتصدق عنه بشئ) وإن
~~لم يكن المقدار المعلوم، لظهور عدم إرادة الاشتراط فيه، وفي الدروس أن
~~الأقرب استحباب تغيير الاسم في الملك الحادث، قال: (وروي كراهة التسمية
~~بمبارك وميمون وشبهه) وفي شرح الأستاذ استحباب الثلاثة في كل تملك، واختيار
~~الأسماء الشريفة كعبد الله وعبد النبي وعبد علي، وبما يسمى به عبيدهم كقنبر ms08476
~~وبلال وفضة ونحوها، وأما التسمية بأسماء الأنبياء والأئمة فالأولى تركه،
~~لخوف إهانة الاسم باستخدامه، والأمر سهل.
# (ويكره وطئ من ولدت من الزنا) من الأبوين، وأحدهما في وجه (بالملك
~~والعقد) ولو تحليلا (على الأظهر) للفضاضة وفوات النجابة ولخوف العار
~~والنصوص كحسنة الحلبي (2) عن الصادق عليه السلام (قال: سئل عن الرجل يكون
~~له الخادم ولد زنا هل عليه جناح أن يطأها قال: لا وإن تنزه عن ذلك فهو أحب
~~إلي) وهي وغيرها الحجة على ابن إدريس المحرم ذلك بناء منه على كفر ولد
~~الزنا، وتحريم الكافرة، وفي المقدمتين منع، وفي الدروس أن العقد أشد كراهية
~~من الملك، وفي شرح الأستاذ إنه تشتد الكراهة بطلب النسل، لترتب معظم الفساد
~~عليه، قلت:
# ولعله لذا قال: في القواعد إنه إن فعل فلا يطلب الولد منها، أي إن وطئ
~~غير مبال بالكراهة فلا يطلب النسل منها بأن يترك الامناء أو يعزل أو يطأ في
~~غير القبل أو اليائس
# PageV24P170
# أو الصغيرة أو نحو ذلك).
# وفي الدروس أيضا (ويكره الحج والتزويج من ثمن الزانية) وعن أبي خديجة لا
~~يطلب ولد من امرأة أمهرت مالا حراما أو اشتريت به إلى سبعة آباء، والأمر في
~~ذلك كله سهل (و) وقد ظهر لك من خبر زرارة السابق كراهة (أن يرى المملوك
~~ثمنه في) كفة (الميزان) وفي خبر قيس (1) (عن الصادق عليه السلام من نظر إلى
~~ثمنه وهو يوزن لم يفلح) وربما قيل بهما مطلقا ولو لم يكن في الميزان حملا
~~للنص على المتعارف من وضع الثمن في كفة الميزان عند الشراء، وفي الرياض أنه
~~حسن لو قام دليل على الكراهة مطلقا وهو غير واضح، قلت: قد يقال يكفي فيها
~~خروج القيد عن إرادة التقييد نعم في تعدية الحكم إلى مطلق العوض وإلى اللمس
~~اشكال سيما الأخير والأمر سهل والله العالم.
# (الثالث: في لواحق هذا الباب) (وهي مسائل) (الأولى) الأمة و (العبد) قنا
~~أو مدبرا أو أم ولد إلى غير ذلك من أحواله التي لا تخرجه عن الرقية عدا
~~المكاتب الذي ستسمع ms08477 الكلام فيه في محله، وظاهرهم هناك الملك كما ستعرف
~~انشاء الله (لا يملك) عينا ولا منفعة مستقرا ولا متزلزلا من غير فرق بين ما
~~ملكه المولى، وفاضل الضريبة وأرش الجناية وبين غيرها عند أكثر علمائنا كما
~~في التذكرة بل في السرائر عندنا مشعرا بالاجماع عليه، كالمحكي عن الإنتصار
~~وكفارات المبسوط، بل في زكاة الخلاف ونهج الحق الاجماع عليه بل الأول منهما
~~صريح في نفي الملك لما ملكه مولاه، بل في شرح الأستاذ أنه المشهور غاية
~~الاشتهار
# PageV24P171
# بين المتقدمين والمتأخرين المدعى عليه الاجماع، معبرا عنه بلفظه الصريح
~~من جماعة وبما يفيده بظاهره بعبارات مختلفة من نقلة متعددين، كمذهب
~~الإمامية ومذهب أصحابنا وعندنا.
# وفي الرياض أنه الأشهر بين أصحابنا كما حكاه جماعة منا، وهو الظاهر من
~~تتبع كلماتهم جدا حيث لم أقف على مخالف لهم في ذلك إلا نادرا للأصل في كثير
~~من الموارد مؤيدا بأنه مملوك، فلا يكون مالكا، لأن مالكيته لغيره فرع
~~مالكيته لنفسه وبأن ما يكتسبه العبد من فوائد ملك المولى، فيكون تابعا له
~~بل قيل أنه لا يعقل ملك المملوك على وجه يختص به دون مولاه، لأن نفسه وبدنه
~~وصفاته التي من جملتها سلطانه مملوكة فسلطان السلطان غالب عليه، وإليه يرجع
~~ما عن المختلف من أنه لو ملك لما جاز للمولى أخذه منه قهرا، والتالي باطل
~~اجماعا ولما رواه محمد بن إسماعيل في الصحيح (1) عن الرضا عليه السلام
~~(سألته عن رجل يأخذ من أم ولده شيئا وهبه لها بغير طيب نفسها من خدم أو
~~متاع أيجوز ذلك؟ قال: نعم إذا كانت أم ولده).
# وفي شرح الأستاذ (أنه يجوز للسيد أن يأخذ ما في يد العبد قهرا بالاجماع
~~محصلا ومنقولا) بل ظاهره في مقام آخر أن المراد بالأخذ ما يشمل التملك،
~~فضلا عن التصرف، وبغير ذلك ولقوله تعالى (2) (ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا
~~يقدر على شئ ومن رزقناه منا رزقا حسنا فهو ينفق منه سرا وجهرا هل يستوون)
~~فإن وصف العبد بعدم القدرة بمنزلة الحكم عليه بذلك، لأن ms08478 الصفة كاشفة بقرينة
~~السياق والمقام، وإن كان الأصل فيها التخصيص، بل قيل أن قصد التقييد لا
~~يبقى للمملوكية خصوصية، على أن الاقتضاء الذاتي أدخل في ضرب المثل، وأوفق
~~بإرادة البرهان على عدم القدرة.
# هذا كله مضافا إلى صحيح زرارة (3) عن أبي جعفر عليه السلام المستفاد منه
~~المراد
# PageV24P172
# من الآية (قال: المملوك لا يجوز طلاقه ولا نكاحه إلا بإذن سيده، قلت، فإن
~~السيد كان زوجه بيد من الطلاق؟ قال: بيد السيد (ضرب الله مثلا عبدا مملوكا)
~~إلى آخره أفشئ الطلاق) وموثق شعيب (1) سئل أبو عبد الله عليه السلام وأنا
~~عنده عن طلاق العبد؟
# فقال: ليس له طلاق ولا نكاح أما تسمع قوله عبدا مملوكا) الحديث إلى آخره.
# وحينئذ فالحكم على العبد بعدم القدرة على شئ يقتضي نفي القدرة له على
~~الملك الحاصل بواسطة الأسباب الاختيارية، لأن الشئ نكرة في سياق النفي
~~فيكون للعموم، ولدلالة الاخبار على إرادته منه، فيتناول ما ذكرناه، ومتى
~~ثبت امتناع الملك الاختياري للعبد ثبت امتناع الملك القهري له أيضا للاجماع
~~كما في مصابيح العلامة الطباطبائي على نفي التفصيل بهذا الوجه، ولقوله
~~تعالى (2) (ضرب لكم مثلا من أنفسكم هل لكم مما ملكت أيمانكم من شركاء فيما
~~رزقناكم، فأنتم فيه سواء) فإن الاستفهام فيه انكاري تقتضي امتناع الشركة
~~بين الأحرار والمماليك بوجه، ولو صح ملك العبد لأمكن ذلك قطعا، والمراد من
~~الموصول في قوله فيما رزقناكم جنس الأموال التي رزق عباده لا خصوص الأعيان
~~التي رزقها الأحرار، إذ لا دلالة في ذلك حينئذ على رفعة شأن الموالي وضعة
~~المماليك ونقصهم لأن التساوي بهذا الوجه منفي في حق الأحرار أيضا.
# وعلى كل حال ففي الآيتين إشارة إلى تقرير الامتناع العقلي في تملك
~~المماليك وللنصوص التي تسمعها في المسألة الثانية الدالة على أن العبد إذا
~~بيع كان ما في يده قبل البيع لسيده، إلا أن يدخل في المبيع أو يشترطه
~~المشتري، ولو كان العبد مالكا لاستمر ملكه له بعد البيع، ولم يكن شئ من ذلك
~~للبايع ولا للمشتري لانتفاء الناقل
# PageV24P173
# عنه، ms08479 ولا كان للسيد بيع المال معه، لعدم مالكيته له وهو ظاهر.
# ومن ذلك يعلم وجه دلالة النصوص المتضمنة أن العبد إذا أعتق كان ما في يده
~~قبل العتق لمولاه، إلا إذا أقره في يده، فهي دليل آخر على المطلوب أيضا،
~~ولأن العبد إذا مات وترك مالا كان في يده، فإنه لمالكه بالاجماع والنصوص
~~المستفيضة، ولو صح ملك العبد لزم أن يكون المال ميراثا للمولى، لأنه مال
~~انتقل إليه بموت مالكه، ولا نعني بالميراث إلا ذلك والتالي باطل للاجماع
~~كما في المصابيح على أن الحر لا يرث عبدا وفي الصحيح المروي (1) عن أبي
~~جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام بطرق متعددة (أنه لا يتوارث الحر والعبد)
~~فالمقدم أعني مالكية العبد مثله، ولا يلزم ذلك على القول بانتفاء الملك،
~~لأن ما في يد العبد ملك للمولى قبل موته فلا يكون منتقلا إليه بعده حتى
~~يكون ميراثا.
# وللصحيح (2) عن محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام (أنه قال: في
~~المملوك ما دام عبدا فإنه وماله لأهله لا يجوز له تحرير ولا كثير عطاء ولا
~~وصية إلا أن يشاء سيده) بل عن المصابيح أنه صريح في المطلوب، وقوله (إلا أن
~~يشاء سيده) إنما يدل على جواز تصرف العبد بإذن مولاه، ولا دلالة فيه على
~~الملك بوجه والمراد من الوصية أن يوصي بماله لغيره، فإنه جائز مع إذن
~~المولى، لا أن يوصى له، حتى يدل على الملك، مع أن في دلالته عليه نظر
~~فتأمل.
# ولصحيح محمد بن مسلم (3) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل ينكح
~~أمته من رجل أيفرق بينهما إذا شاء؟ إن كان مملوكه فليفرق بينهما إذا شاء،
~~إن الله تعالى يقول (عبدا مملوكا لا يقدر على شئ فليس للعبد شئ من الأمر)
~~فإن قوله
# PageV24P174
# فليس للعبد شئ من الأمر بعمومه يشمل التصرف والملك، فيدل على عدم الملك
~~ولصحيح عبد الله بن سنان (1) (قلت لأبي عبد الله عليه السلام: مملوك في يده
~~مال أعليه زكاة؟
# قال: لا قلت: ولا على سيده ms08480 قال: لا لأنه لم يصل إليه، وليس هو للمملوك).
# إذ حكمه بنفي الملك عن العبد لما في يده يدل على استحالة ملكه، وإلا أمكن
~~أن يكون له قطعا، فلا يصح الحكم بأنه ليس له مطلقا، ولا يتم التعليل
~~بانتفاء الملك في عدم الزكاة، وللنصوص الواردة في الوصية وغيرها على اختلاف
~~في الدلالة في الظهور، كالصحيح (2) (في مكاتب كانت تحته امرأة حرة فأوصت له
~~عند موتها بوصية فقال: أهل الميراث لا تجيز وصيتها أنه مكاتب لم يعتق ولا
~~يرث، فقضى أنه يرث بحساب ما أعتق منه، ويجوز له الوصية بحساب ما أعتق منه،
~~وقضى في مكاتب أوصى له بوصية وقد قضى نصف ما عليه، فأجاز نصف الوصية)
~~الحديث الدال على المطلوب من وجوه.
# أقواها تعليل الورثة عدم الإجازة بأنه عبد مملوك لم يعتق، ضرورة ظهوره في
~~اشتهار عدم ملكه للوصية بالعبودية في تلك الأزمنة، وكالأخبار المتواترة (3)
~~المجمع عليها الدالة على نفي الموارثة بالرقية، بل جعل بعضهم ذلك دليلا
~~مستقلا، فقال:
# إنه لو ملك لدخل المال في ملكه، بالأسباب الموجبة للدخول من غير اختيار،
~~كالميراث وشبهه، والتالي باطل إجماعا فكذا المقدم، وإن كان قد يناقش في
~~الملازمة بعدم الدليل عليها، فيحتمل المنع تعبدا، كالقاتل المعلوم صلاحيته
~~للملك إجماعا، وكالنصوص (4) الواردة في وصية المولى لمملوكه بثلث ماله،
~~وأنه يعتق بحسابه، ومن هنا قيل: إن تتبع المقامات المتفرقة في الفقه،
~~المسلمة بين الجميع، كعدم وجوب
# PageV24P175
# الزكاة بل استحبابها، مع ثبوتها في مال الطفل والخمس والحج والكفارات
~~ونفقة القريب، ومن في يده من العبيد، ومنعه من التصرفات وإن لم يكن مولاه
~~قابلا للولاية، وعدم ابقاء ما في يده مع بيعه واعتاقه، وعدم ضمانه لمتلفاته
~~إلا بعد عتقه، وعدم استحقاقه للإرث إلا بعد عتقه، وانتقال ماله بموته
~~للمولى، وعدم جواز الوصية له، والوقف عليه، وعدم حرمة التصرف بضروبه حتى
~~التملك على مولاه، مع حرمة التصرف بأموال الناس، وتملك المولى ما كان من
~~فوائد البدن كالحمل واللبن وعوض البضع ونحوه مما لا ريب في أولوية الخارج
~~منه، ms08481 وصرف الوصية له من المالك إلى عتقه، كصرف الوصية لأم الولد إلى عتقها
~~من الثلث ثم اعطاء الوصية وغير ذلك - مما يورث الفقيه القطع بعدم قابليته
~~للملك، فلا تقدح المناقشة في كل واحد منها.
# مضافا إلى أن القول بملكه يستلزم جواز تملك كل من العبدين صاحبه في بعض
~~الصور، اللهم إلا أن يمنع الملازمة، فإن القابلية للملك أعم من اقتضائها
~~ذلك كيف كان، إذ الحر يملك ولا يملك أبويه، وقد يناقش بأن الحر يملك إلا
~~أنهما ينعتقان عليه قهرا، فالملك حاصل زمانا ما قبل العتق، أو متقدم عليه
~~ذاتا كتقدم العلة على المعلول فتأمل جيدا والله أعلم.
# هذا كله في القول بعدم الملك (وقيل يملك فاضل الضريبة) خاصة التي يضربها
~~عليه مولاه، إلا أني لم أعرف القائل به بالخصوص، وإن نسب إلى الشيخ في
~~النهاية والقاضي إلا أن الذي عثرت عليه في الأول مع عدم اختصاصه بفاضل
~~الضريبة، صريح في إرادة ملك التصرف كما حكاه عنه في الدروس لا الرقبة، قال
~~(المملوك لا يملك شيئا من الأموال ما دام رقا، فإن ملكه مولاه شيئا ملك
~~التصرف فيه بجميع ما يريده، وكذلك إذا فرض عليه ضريبة يؤديها إليه، وما
~~يفضل بعد ذلك يكون له جاز ذلك، فإذا أدى إلى مولاه ضريبة كان له التصرف
~~فيما بقي من المال، وكذلك إذا أصيب العبد في نفسه بما يستحق به الأرش كان
~~له ذلك، وحل له التصرف فيه، وليس له رقبة المال على وجه من الوجوه.
~~PageV24P176
# ونحوه عن القاضي ولذا نسبه إليهما في المحكي عن المهذب نعم قيل إن القول
~~بذلك محكي عن الصدوق والإسكافي حيث قالا: يملك العين لكن لا مستقرا، وفيه
~~أنه أيضا غير خاص بفاضل الضريبة.
# (و) على كل حال ف‍ (هو المروي) صحيحا قال عمر بن يزيد (1) سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن رجل أراد أن يعتق مملوكا له، وقد كان مولاه يأخذ ضريبة
~~ضربها عليه في كل سنة ورضي بذلك المولى، فأصاب المملوك في تجارته مالا سوى
~~ما ms08482 كان يأخذ مولاه من الضريبة قال: فقال: إذا أدى إلى سيده ما كان فرض
~~عليه، فما اكتسب بعد الفريضة فهو للمملوك قال: قال أبو عبد الله عليه
~~السلام: أليس قد فرض الله تعالى على العباد فرائض، فإذا أدوها إليه لم
~~يسألهم عما سواها، قلت: للملوك أن يتصدق مما اكتسب ويعتق بعد الفريضة التي
~~كان يؤديها إلى سيده؟ قال: نعم وأجر ذلك له، قلت:
# فإن أعتق مملوكا مما اكتسب سوى الفريضة لمن يكون ولاء العتق؟ قال: فقال:
# يذهب فيتولى إلى من أحب، فإذا ضمن جريرته وعقله كان مولاه ووارثه، قلت:
# أليس قال رسول الله صلى الله عليه وآله: الولاء لمن أعتق؟ قال: فقال: هذا
~~سائبة لا يكون ولاؤه لعبد مثله، قلت فإن ضمن العبد الذي أعتقه جريرته وحدثه
~~أيلزمه ذلك ويكون مولاه ويرثه؟ قال: فقال: لا يجوز ذلك ولا يرث عبد حرا)
~~مضافا إلى ما في كشف الأستاذ من أن عقد الكتابة يقتضي عدم استحقاق المولى
~~سوى ما فرضه لنفسه، فلو لم يكن الفاضل للعبد، بقي بلا مالك، ونوقش في الأول
~~بأنه - مع قصوره عن معارضة غيره مما عرفت من وجوه ولو كان بالاطلاق أو
~~العموم ومنافاته لما دل على الحجر عن التصرف على تقدير الملك - قابل للحمل
~~على إرادة إباحة التصرف له بإذن المالك لا لأجل الملك، لعدم اختصاص اللام
~~به لغة، والحكم فيها بصحة العتق والتصدق عن العبد يمكن أن يكون كذلك أيضا،
~~لأن توقفهما على المك ليس بمعنى عدم صحتها من غير المالك مطلقا، بل مع عدم
~~الإذن منه في التصرف
# PageV24P177
# والإذن هنا متحقق بالفرض، وأما اختصاص الأجر به فلأن العبد هو المباشر
~~للعتق والسبب التام فيه، لأن المالك لم يقصد شيئا منها بعينه، بل لم يطلب
~~من العبد التصرف بما فيه الأجر فضلا عن خصوص العتق والتصدق، ولذا أجاز
~~أنواع التصرفات بأسرها، وإن لم يكن فيها أجر، وفي الثاني بأنه لا منافاة
~~بين كونه مالا للمولى وكونه محجورا عليه. يملكه بعد تمام عتقه أو بعد وفاء
~~بعضه ms08483 فتأمل جيدا. فإنك تسمع انشاء الله في كتاب المكاتب المفروغية من ملك
~~العبد فلاحظ وتأمل.
# (ويملك أرش الجناية) خاصة أو مع فاضل الضريبة خاصة (على قول آخر) لم أعرف
~~القائل بكل منهما، كالقول بأنه يملك ما ملكه مولاه خاصة، أو مع أرش الجناية
~~خاصة أو مع فاضل الضريبة فقط، أو الثلاثة وإن حكى جميع ذلك شيخنا في شرحه،
~~بل وغيرها، فإنه قال بعد أن اختار عدم الملك، واستدل عليه: (فلا وجه للقول
~~بأنه يملك مطلقا، ونسب إلى الأكثر في رواية، وإلى ظاهر الأكثر في أخرى، أو
~~يملك فاصل الضريبة فقط، أو أرش الجناية كذلك ونسبا إلى الشيخ وأتباعه، أو
~~ما ملكه مولاه وربما عد منه فاضل الضريبة، وما أذن له في ملكه أو المركب
~~منها على اختلاف أقسامه، أو يملك ملكا غير تام أو التصرف خاصة) ويمكن أن
~~يكون المراد من ذلك الأعم من القول والاحتمال.
# وعلى كل حال فلم أجد ما يشهد للقول بملك أرش الجناية سوى ما قيل من أن
~~المولى إنما يملك خدمته والانتفاع به، وأما النفس فنفسه، وأما البدن فبدنه،
~~وأرشهما له، ولم تتعلق التكاليف بهما، وفيه ما لا يخفى.
# وسوى موثق إسحاق بن عمار (1) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: ما تقول
~~في رجل يهب لعبده ألف درهم، أو أقل أو أكثر فيقول: حللني من ضربي إياك، ومن
~~كل ما كان مني إليك، ومما أخفتك وأرهبتك، ويحلله ويجعله في حل رغبة فيما
~~أعطاه، ثم إن
# PageV24P178
# المولى بعد أن أصاب الدراهم التي أعطاه في موضع وضعها فيه العبد فأخذها
~~السيد المولى أحلال هي له؟ قال: فقال: لا تحل له، لأنه افتدى بها نفسه من
~~العبد، مخافة العقوبة والقصاص يوم القيامة، قال: فقلت له: فعلى العبد أن
~~يزكيها إذا حال عليها الحول؟ قال: لا إلا أن يعمل له فيها، ولا يعطي من
~~الزكاة شيئا).
# وفيه - مع أنه ليس من أرش الجناية، اللهم إلا أن يدعى أولويته مما الذي
~~هو ليس عوض جناية، مع أنه من المولى، فالجناية ms08484 من الغير حينئذ أولى، ويناقش
~~بمنع الأولوية، ومنع القول بما في مضمونة، حتى تكون الأولوية معتبرة.
# - أنه قاصر عن معارضة غيره سندا بل ومتنا، خصوصا مع اشتماله على ما حكي
~~الاجماع على خلافه، من منع المولى انتزاع ما في يد العبد، وثبوت الزكاة على
~~العبد وخصوصا مع ظهور ذيله في موافقة العامة هذا. وتسمع انشاء الله في كتاب
~~القصاص والديات المفروغية من ملك السيد أرش جناية العبد الذي هو مملوك له،
~~والأرش جبر تفاوت ما مضى من ملكه.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك ضعف القول بملك ذلك خاصة، وقوة القول بعدم ملكه،
~~ولكن مع ذلك مال المصنف إلى القول بالملك مطلقا، فقال: (ولو قيل يملك مطلقا
~~لكنه محجور عليه بالرق حني يأذن له المولى) للآية (1) والاجماع بقسميه
~~كالاجماع الذي سمعته سابقا على أن للمولى انتزاع ما في يد العبد قهرا عليه
~~(كان حسنا) بل ظاهر الشهيد في الحواشي اختياره، وقد سمعت أن الأستاذ حكى
~~نسبته إلى الأكثر في رواية، وإلى ظاهر الأكثر في أخرى، لكن الذي عثرت عليه
~~من ذلك ما في الدروس والمسالك، ففي الأول (اختلف في كون العبد يملك، فظاهر
~~الأكثر ذلك) وفي النهاية (يملك ما ملكه مولاه) إلى آخره وفي المسالك (القول
~~بالملك في الجملة للأكثر) وهما معا ليس في الملك مطلقا.
# وكيف كان فيدل على ذلك - مضافا إلى أنه يحصل به الجمع بين ما يقتضي
# PageV24P179
# الملك، وبين ما يقتضي عدمه، بحمل الثاني على الحجر وجواز الانتزاع، فكان
~~ملكه غير ملك، لانتفاء هذين اللازمين اللذين هما كالركن في الملكية - إطلاق
~~ما دل على حصول الملك بتحقق أسبابه، فإنه يشمل الحر والمملوك ودعوى
~~الانصراف إلى الأول - ولو بسبب معلومية حجر العبد، وعدم جواز تصرفه، -
~~ممنوعة خصوصا في نحو الحيازات للمباحات، إذ دعوى عدم ملكه لها - وإن وقع
~~منه الحيازة كدعوى ملك المولى لها، بمجرد حيازة العبد لها بغير إذنه - لا
~~تخلو من نظر اللهم إلا أن يدعى أن مثل ذلك نماء الملك فيتبعه فيه، لأن نماء
~~كل ms08485 شئ بحسب حاله، فتأمل جيدا.
# وما يستفاد من تضاعيف الأدلة من قابلية العبد للملك في الجملة، منها ما
~~سبق، ومنهما ما تسمعه، فلا مانع حينئذ لأن يعمل السبب مقتضاه، وليس في
~~الأدلة ما يصلح للتقييد والتخصيص، كما أنه ليس فيها ما هو صريح في نفي
~~قابلية الملك، إذ المنساق من الآية الأولى (1) إرادة الحجر في التصرفات،
~~خصوصا بعد قوله (ومن رزقناه) إلى آخره، لا أن المراد عدم قابلية الملك أصلا
~~حتى مع إذن المولى.
# والنصوص المتضمنة لتفسير الآية - مع أنه يجب تقييدها بما إذا كان متزوجا
~~أمة المولى بما تعرفه في باب النكاح من أن المشهور كما قيل كون طلاق غيرها
~~بيده - كالصريحة في إرادة عدم القدرة بدون الإذن خصوصا مثل صحيح العقرقوفي
~~(2) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: سئل وأنا عنده أسمع عن طلاق العبد؟
~~قال: ليس له طلاق ولا نكاح، أما تسمع الله يقول (عبدا مملوكا لا يقدر على
~~شئ)، قال: لا يقدر على نكاح ولاطلاق إلا بإذن مولاه).
# هذا كله بعد الاغضاء عن دعوى كون الوصف كاشفا غير مخصص، ومن الآية
~~الثانية (3) إرادة عدم الاشتراك من حيث العبودية، لا ما يحصل بالأسباب
~~الأخر التي منها
# PageV24P180
# تمليك السيد، خصوصا بعد المروي في دعائم الاسلام (1) عن علي وأبي جعفر
~~وأبي عبد الله عليهم السلام (أنهم قالوا العبد لا يملك شيئا إلا ما ملكه
~~مولاه، ولا يجوز له أن يعتق ولا يتصدق مما في يده إلا أن يكون المولى أباح
~~له ذلك أو أقطعه مالا من ماله أباح له فعله أو جعل عليه ضريبة يؤديها إليه
~~وأباح له ما أصاب بعد ذلك، هذا معنى ما رويناه عنهم عليهم السلام وإن اختلف
~~لفظهم فيه) بل هو من أدلة المسألة كالمروي فيها أيضا عنه (2) عن جعفر بن
~~محمد عليه السلام (أنه سئل عن رجل باع عبدا فوجد المشتري مع العبد مالا
~~قال: المال رد على البايع إلا أن يكون قد اشترطه المشتري، لأنه باع نفسه،
~~ولم يبع ماله) الحديث.
# وصحيح زرارة ms08486 (3) سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل أعتق عبدا وللعبد مال،
~~لمن المال؟ فقال: إن كان يعلم أن له مالا تبعه ماله، وإلا فهو له) وصحيحه
~~الآخر (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (إذا كاتب الرجل مملوكه أو أعتقه
~~وهو يعلم أن له مالا ولم يكن السيد استثنى المال حين أعتقه، فهو للعبد)
~~ونحوهما صحيح عبد الرحمان (5) والنصوص جميعها يمكن الجواب عنها بالتزام ما
~~في بعضها، وإن كان مخالفا لقواعد الملك كما قلناه في الحجر، وجواز الانتزاع
~~وتخير الأمة بعد العتق بالبقاء على التزويج وعدمه، وغير ذلك مما قيل به
~~للأدلة، وبحمل الآخر على إرادة الحجر وجواز الانتزاع، فملكه في الحقيقة ليس
~~ملكا، أما قابليته للملك كقابليته لساير التصرفات إذ هو انسان عاقل، وربما
~~فاق الكثير من الأحرار، فلا يقاس على البهائم فلا دلالة فيها على نفيه.
# نعم سلطان المولى عليه، وعلى ما في يده كسلطان الله على العباد وما في
~~أيديهم
# PageV24P181
# على وجه لا ينافي الملك الذي أناطه الله تعالى بأسبابه لاجراء بعض
~~الأحكام عليه، ولعل في الآية الثانية (1) إشعارا بذلك، ضرورة كون المراد
~~نفي شركة العبد مع المولى كنفي شركة العباد مع الله تعالى شأنه.
# ويؤيد ذلك كله إضافة المال إلى العبد في النصوص الكثيرة المتفرقة في
~~الأبواب الذي لا يسع الفقيه حصرها، على وجه يقطع بعدم إرادة الأدنى ملابسة
~~منها الذي هو ضرب من المجاز فيها، ولا يناسبه هذه الكثرة المجردة عن
~~القرينة، وما تقدم في باب الربا من نفيه بين السيد والعبد، كالولد والوالد
~~الظاهر في ثبوت الملك له أيضا.
# وقوله تعالى (2) (وأنكحوا الأيامى منكم) الآية بناء على أن الضمير في
~~قوله يكونوا راجع إلى المذكورين سابقا ومن جملتهم العبيد والإماء، فيدل
~~الجزاء على توقع الغناء وإمكانه في حقهم، وهو يدل على الملك إذ لا غناء
~~بمال مملوك، ودعوى أن المراد من الغناء رغد العيش وسعته ولو بالإباحة، فلا
~~ينافي ثبوته للعبيد، فإن حالهم في ذلك تابع لحال الموالي غالبا واضحة
~~المنع.
# نعم قد يقال أن ms08487 المراد من الضمير غير العبيد، إذ لو أريد الأعم لم يكن
~~عدمه في حق المماليك مانعا لهم من التزويج، لثبوت المهر والنفقة على المولى
~~إذا كان النكاح بإذنه، ولا وجوده مرغبا، لتحقق الحجر المانع من التصرف وإن
~~حصل الملك، وهو خلاف ما يقتضيه سياق الآية، والصحيح عن أبي جرير (3) (قال:
~~سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل قال لمملوك له: أنت حر ولي مالك، قال:
~~لا يبدء بالحرية قبل المال، يقول لي:
# مالك وأنت حر برضاء المملوك).
# والمناقشة في سنده - باشتراك أبي جرير، وبالاضطراب، لأن ثاني الشهيدين
# PageV24P182
# رواها في موضعين عن جرير أحدهما عن أبي الحسن عليه السلام، والآخر عن
~~الصادق عليه السلام مع أن عن بعضهم نفى روايته عن الأول بلا واسطة، وفي
~~روايته عن الثاني كذلك الكلام المشهور، وعن النجاشي عن يونس أنه لم يسمع من
~~الصادق عليه السلام إلا حديثين - لا تقدح بعد الانجبار والاعتضاد بما عرفت،
~~كالمناقشة في متنه - بأن الإضافة على التوسع، واعتبار رضا المملوك على
~~الندب، كما يشهد له وقوع الأمر باعتباره في حيز النهي عن تقديم العتق على
~~ذكر المال، المعلوم أنه ليس على التحريم، إذ هي كما ترى تكلف بلا داع ولا
~~شاهد.
# والصحيح عن الفضيل بن يسار (1) قال: (قال: لي عبد مسلم عارف أعتقه رجل
~~فدخل به على أبي عبد الله عليه السلام فقال له: من هذا السندي فقال: رجل
~~عارف وأعتقه فلان فقال أبو عبد الله عليه السلام: ليت إني كنت أعتقته، فقال
~~السندي لأبي عبد الله عليه السلام إني قلت لمولاي: بعني بسبعماءة درهم،
~~وأنا أعطيك ثلاثمأة درهم، فقال له أبو عبد الله عليه السلام: إن كان يوم
~~اشترطت لك مال فعليك أن تعطيه، وإن لم يكن لك يومئذ مال فليس عليك شئ).
# والمناقشة في سنده - بأن الراوي فيها العبد الذي لم يظهر من الرواية إلا
~~كونه مسلما عارفا، ولا يكفي ذلك في التوثيق، وفي المتن بأن الإضافة بأدنى
~~ملابسة، وايجاب الدفع عليه بكون المال ملكا للبايع، وإنما جوز ms08488 له بتعيينه
~~المقدار تصرفه فيما عداه فيبقى المنع فيه ثابتا، فلا يكون دالا على الملك -
~~كما ترى خصوصا الثانية، وموثق إسحاق بن عمار (2) عن جعفر عن أبيه عليهما
~~السلام، (أن عليا عليه السلام أعتق عبدا له فقال إن ملكك لي ولك وقد تركته
~~لك).
# والمناقشة فيه - بأنه، غير دال على ملك العبد بوجه، لأن الخلاف في ملك
~~العبد للمال، ومقتضى الرواية ملك الرقبة مجازا بناء على أن له في نفسه حقا
~~وليس ذلك
# PageV24P183
# من محل النزاع في شئ، وحمل الملك هنا على ملك المال مع مخالفته لظاهر
~~اللفظ لا وجه له، لانتفاء الشركة فيه على القولين، فإن ما يكتسبه العبد
~~لنفسه إما أن يكون له بأسره، أو ينتفي عنه بأسره، فالتفصيل خلاف الاجماع،
~~وحمل الشركة على المجاز يقتضي سقوط الاستدلال - يدفعها انسياق إرادة الأخير
~~منها على أن للمولى انتزاع ما في يد العبد وتملكه فهو له حينئذ من هذه
~~الجهة، وللعبد باعتبار ملكيته لنفس المال على الوجه المزبور بل لا ريب في
~~صلاحية ذلك وجها للجمع بين ما يقتضي ملك السيد وما يقتضي ملك العبد متمما
~~نفيه عنه بإرادة الحجر عليه فيه، بل هو أولى من الجمع بحمل الأول على
~~الحقيقة، والثاني على إباحة التصرف بإذن المولى، وأن الإضافة لأدنى ملابسة،
~~ونحو ذلك مما لا يخفى على المتأمل عدم قابلية مجموع الأدلة له، فظهر من ذلك
~~كله قوة ما استحسنه المصنف، وما يقال - من منع المكافاة لما دل على نفي
~~الملك لكثرته، ووضوح سند أكثره، واعتضاده بالشهرة، كما عن التذكرة وموافقة
~~ظاهر الآيتين المتقدمتين، ومطابقة الأصول والقواعد، ومناسبة الأحكام
~~الكثيرة المتفرقة في مسائل الفقه وأبواب الحديث، كما سبقت إليه الإشارة،
~~فيجب تأويل ما دل على الملك، أو حمله على التقية، لموافقته لمذهب كثير من
~~العامة، فقد نقلوا القول بالملك عن مالك والشافعي في القديم وأهل الظاهر
~~وأحمد بن حنبل.
# قد عرفت اندفاع كثير منه وربما كان حمل ما دل على نفي الملك على التقية
~~أولى، لأنه مذهب أبي حنيفة المعلوم ms08489 شدة التقية منه، والثوري وإسحاق وأحمد
~~في إحدى الروايتين، والشافعي في الجديد، وأيضا قد يقال، إن المراد من
~~النصوص الدالة على أن ماله لمولاه إذا بيع أو أعتق أو مات هو بقاء سلطنة
~~البايع عليه التي ثبتت على المال حال العبودية، ولا دليل على زوالها بزوال
~~الملك، بل ظاهر قوله عليه السلام إنما باع نفسه ولم يبع ماله) خلافه، ودعوى
~~الاجماع على الانتقال إلى ملك المولى ممنوعة أشد المنع، ولو سلمت ثبت
~~المطلوب، ضرورة اقتضاء الانتقال كون المال ملكا للعبد حتى يتجه انتقاله.
~~PageV24P184
# نعم المسلم منه ومن النصوص بقاء السلطنة التي كانت للمولى قبل البيع
~~والعتق والموت، فلا يبعد التزام كون الرقية باقية على حكم مال العبد، وإن
~~كان سلطان التصرف للمولى ولا يعارضه سلطان المولى الثاني أو حرية العبد
~~نفسه، بعد تعلق حق المولى الأول على وجه لا شركة معه، وبذلك ينكشف الاشكال
~~عن الحكم في النصوص المزبورة، كما أنه يظهر منه عدم كون ذلك من الإرث في
~~حال الموت، بل هو شئ ثابت للسيد حال الحياة هذا.
# ومن مجموع ما ذكرناه يظهر لك وجوه المركبات، ولعل القول السادس الذي هو
~~ملك غير تام يرجع إلى ما قلناه كما يومي إليه ما ذكر مستندا له، من أنه
~~مقتضى الجمع بين ما دل على سلطان المولى على منعه من التصرف، بل عدم جواز
~~تصرفه إلا بإذنه، وبين ما دل على ملك العبد، بالحمل على الملك الغير التام،
~~وأما السابع فقد قيل: إن مستنده قيام الاجماع وشهادة الأخبار بأن المولى
~~إذا أذن لعبده في التصرف جاز للعبد ذلك، وهو ملك التصرف، ففيه أن الفرق بين
~~ملك التصرف وإباحته غير واضح، والقياس على النكاح والتحليل يدفعه أن للبضع
~~حكما آخر، ولذلك لا يدخله صلح ولا معاوضة بوجه من الوجوه والله أعلم.
# وعلى كل حال فلو كان في يد المسلم عبد مسلم، ومولاه كافر ففي شرح الأستاذ
~~بيع على جميع الأقوال، ولو انعكس بأن كان المولى مسلما والعبد كافرا، وكان
~~في يده عبد ms08490 بيع على القول بملكية العبد، أو تملكه المولى بناء على أن له
~~الانتزاع الشامل للملك، دون القول بعدم ملكيته، ولو وطئ العبد جاريته من
~~دون إذنه، حد على القول بعدم ملكه حد الزاني، وعزر على القول بالملك، ولا
~~يجوز للمولى وطئ من تحت يد مملوكه من دون إذنه على القول بملكه إلا أن يقصد
~~الملك.
# وفي شرح الأستاذ لا يبعد جعل التصرف مملكا، وفيه بحث، ولا يصح له نكاحها
~~إلا على القول بملكية العبد، ولو وهب كل من السيدين عبده لعبده الآخر دفعة
~~بطل على القول بالملك، إذ لا يكون السيد ملكا لعبده، وكذا مع جهل التاريخ،
~~ومع PageV24P185
# العلم به يملك السابق اللاحق دون العكس، ولو علم تاريخ أحدهما ففي الحكم
~~بتأخير المجهول عنه إشكال ذكرناه غير مرة، إلى غير ذلك من الأحكام المتفرعة
~~على القولين من الاستطاعة ووجوب وفاء الدين، والانفاق ونحو ذلك كما هو واضح
~~وليس منه على الظاهر.
# المسألة (الثانية) التي هي (من اشترى عبدا له مال كان ماله لمولاه، إلا
~~أن يشترطه المشتري) أو تكون قرينة على التبعية لثبوت الحكم المزبور على
~~القولين، أما على القول بأن الملك للسيد فواضح، ضرورة عدم اندراج المال في
~~اسم العبد، بل إضافته إليه إنما هي لأدنى ملابسة، وأما على القول بأن الملك
~~للعبد، فلانتقاله عنه بالبيع إجماعا محكيا في شرح الأستاذ بل فيه الاستدلال
~~عليه به، وبظاهر الأخبار على تقدير الملك، لكن ستسمع في المسألة الثالثة
~~عبارة عن المبسوط تنافي ذلك، للحكم فيها بالبقاء على ملك العبد.
# وعلى كل حال فهما إن تم أولهما الحجة في ذلك، كما أن الأخبار الحجة على
~~انتقاله إلى البايع دون المشتري، قال محمد بن مسلم (1) (سألت أحدهما عليه
~~السلام عن رجل باع مملوكا، فوجد له مال، فقال: المال للبايع، إنما باع
~~نفسه، إلا أن يكون شرط عليه أن ما كان له من متاع فهو له، وفي خبر يحيى
~~وأبي العلا (2) (عن أبي عبد الله عن أبيه عليهما السلام أن عليا عليه
~~السلام قال: ms08491 من باع عبدا وكان للعبد مال فالمال للبايع إلا أن يشترطه
~~المبتاع، أمر رسول الله صلى الله عليه وآله بذلك) إلى غير ذلك من النصوص،
~~ولا استبعاد في ذلك، لجواز اشتراط ملكه ببقائه في يد مولاه، ويكون خروجه
~~بمنزلة موته الناقل لماله إليه، أي على حسب انتقال مال الوصية إلى الموصى
~~له، لا انتقال إرث، لما عرفت من عدم التوارث بين العبد والحر، وتغير الحكم
~~بالانتقال غير عزيز،
# PageV24P186
# كما في رجوع أمر نكاح العبد إلى مشتريه وإلى زوجته إذا أعتقت.
# ومن ذلك يظهر لك ما في المسالك من إشكال الحكم بكونه للبايع على تقدير
~~الملكية، بأن ملك مالك لا ينتقل عنه إلا برضاه، والحال أن العبد لا مدخل له
~~في هذا النقل، ثم إنه بعد أن اعترف بأن هذه المسألة ذكرها من ملكه ومن
~~أحاله، قال: (ولا يندفع الاشكال إلا إذا قلنا بأن المراد بملكية العبد
~~تسلطه على الانتفاع بما قيل تملكه له، لا ملك الرقبة كما نقله في الدروس عن
~~بعض القائلين بالملك، فيكون الملك على هذا الوجه غير مناف لملك البايع،
~~لرقبته على وجه يتوجه به نقله إلى المشتري أو بقاؤه على ملكه، وفيه ما عرفت
~~مضافا إلى ما تقدم سابقا من عدم وضوح الفرق بين ملك التصرف وإباحته فتأمل
~~جيدا.
# على أنه لا يتم على ظاهر المصنف فإنه مال إلى ملك العبد مطلقا مع حكمه
~~بذلك، وهو صريح في إرادة ملك الرقبة كما اعترف هو به بعد ذلك، وقال اللهم
~~إلا أن يحمل على ظاهر النص الدال على هذا الحكم، فيرد حينئذ بأنه دال على
~~عدم ملك العبد لئلا يناقض الحكم المتفق عليه من عدم ملكية شخص مال غيره إلا
~~برضاه، وهو كما ترى لا يخلو من تناقض، وما ذكره من الاتفاق بحيث يشمل ملك
~~العبد المخالف لأحوال الملك بالحجر وبجواز الانتزاع وبغيرهما واضح المنع،
~~فتأمل.
# وكذا يظهر ما في المصابيح من الاستدلال بهذه النصوص على عدم الملكية،
~~قال: (لأنه لو كان ما في يد العبد له، ms08492 لاستمر ملكه له عليه بعد البيع، ولم
~~يكن شئ من ذلك للمشتري، ولا البايع، لانتفاء الناقل عنه، ولا كان للسيد بيع
~~المال معه، لعدم مالكيته له، وهو ظاهر، بل تعجب من الأصحاب حيث استدلوا
~~بهذه على مالكية العبد، استنادا إلى إضافة المال إليه فيها، والظاهر منها
~~الملك وهو ضعيف جدا لأن الإضافة يكفي فيها أدنى ملابسة وظهورها في الملك مع
~~تسليمه مدفوع بقيام القرينة الصارفة).
# قلت: قد عرفت عدم صرفها وأنه لا مانع عن القول بملكه ثم الانتقال عنه
~~بالبيع للبايع كالموت، على أنه لو سلم كون مثل ذلك قرينة صارفة أمكن حمل
~~هذه النصوص PageV24P187
# على أن المراد من مال العبد فيها ما كان للمولى، وأضيف إليه ككسوته
~~وفراشه ونحوهما، لا أن العبد لا يصلح للملك أصلا، فلا يستدل بها عليه كما
~~هو واضح ولولا الاجماع المدعى على الانتقال عن العبد على القول بملكه، لكان
~~وجها جيدا لهذه النصوص.
# وربما يقال استثناء الاشتراط في هذه النصوص إنما يتجه على القول
~~بالملكية، إذ معناه حينئذ أن مال العبد إذا بيع للبايع، إلا إذا اشترط
~~المشتري بقاؤه للعبد، لعموم قوله عليه السلام (1) (المؤمنون عند شروطهم)
~~أما على القول بأنه ملك للبايع فقد يشكل اشتراطه للعبد بعدم قابليته للملك
~~فلا يصح الاشتراط، وحمله على إرادة إبقاء الإباحة خلاف الظاهر بل معلوم
~~البطلان لظهور النصوص في خروجه بذلك عن كونه ملكا للبايع، وأما اشتراطه
~~للمشتري، فيشكل أيضا بأن المعلوم من الشرط في الأعيان تمليكها بأسبابها من
~~بيع أو هبة أو نحو ذلك، لا أنه هو بنفسه مملكا لها، بل أقصاه الالزام بما
~~يقتضي تمليكها من الأسباب، ولو سلم أعمية الشرط من ذلك، أمكن منع جريان حكم
~~المبيع عليه من القبض في المجلس لو كان صرفا، وعدم جواز التفاضل لو كان
~~ربويا، والجهل وغيرها، مع أن الأصحاب جريان جميع ذلك عليه لو اشترط.
# اللهم إلا أن يلتزم الحاق ذلك بالمبيع، أو يراد بالشرط المذكور في كلامهم
~~الذي أجروا عليه الأحكام المزبورة بشرط التبعية في البيع ms08493 للعبد، على معنى
~~كونه مع ماله مبيعا فهو حينئذ ولو كان بالشرط كالمسألة الآتية التي ليست
~~بصورة الشرط، بل قد يوجه الشرطية للمشتري على القول بالملكية أيضا على وجه
~~يكون مبيعا أيضا، بأن للمولى التصرف بمال عبده قهرا عليه، ومنه حينئذ بيعه
~~فله اشتراطه حينئذ على وجه يكون مبيعا وإن لم يكن مالكا، وعدم البيع إلا في
~~ملك مخصوص بذلك حينئذ،
# PageV24P188
# أو يقال إن هذا التصرف بنفسه مملكا، نحو ما سمعته في وطئ المولى جارية
~~عبده، وإن كان فيه ما لا يخفى.
# نعم قد يشكل على الأول جريان أحكام الربا ونحوه على مثل هذا البيع لامكان
~~دعوى ظهور أدلته في البيع للمالك، لا لنحو المقام الذي فرضنا المالك فيه
~~العبد، والبيع للمولى، لكن ظاهر الأصحاب هنا جريان أحكام البيع بأسرها على
~~تقدير الملك وعدمه كما يوضحه ما ذكروه في المسألة الآتية ولعله لاطلاق
~~الأدلة أو عمومها.
# نعم في شرح الأستاذ أنه هل يلحق مال العبد بالتوابع كالشرب والطريق
~~والحريم ونحوهما، فيسوغ فيه ما لا يسوغ فيما يدخل في المبيع أصالة أو لا؟
~~بل يجري فيه حكم الأصالة وجهان، قلت: لا ريب في قوة الثاني منهما، لعدم
~~التبعية المحققة في المقام، فليس هو إلا بيعا أصليا، بل لا فرق في المشهور
~~هنا بين جعله شطرا أو شرطا لما عرفت من رجوع الثاني هنا عند التأمل إلى
~~الأول، لكن في شرح الأستاذ الأقوى أنه يجري في الثاني من المسامحة مالا
~~يجري في سابقه، فتأمل جيدا، هذا.
# وفي المختلف بعد أن حكى عن ابن حمزة صحة البيع بغير جنس ما عند البيع إذا
~~لم يعرف مقدار ما معه، وفساده إذا باع بالجنس لجواز تطرق الربا، قال:
# (لكن يبقى فيه إشكال من حيث أنه باع مجهولا، إلا أن يقال إن المال تابع
~~فجهالته لا تمنع صحة البيع، وهو مؤيد لما احتمله الأستاذ في شرحه، ولا ريب
~~في ضعفه إذا كان المراد كل ما كان للعبد، لا مثل ثيابه ونحوها، والله أعلم.
# (و) على كل ms08494 حال فما (قيل:) في أصل المسألة كما عن ابن البراج من التفصيل
~~بأنه (إن لم يعلم به البايع) أي بمال العبد (فهو له وإن علم فهو للمشتري)
~~لحسن زرارة (1) (قلت: لأبي عبد الله عليه السلام الرجل يشتري المملوك
# PageV24P189
# وله مال، لمن ماله؟ قال: إن كان علم البايع أن له مالا فهو للمشتري، وإن
~~لم يكن علم فهو للبايع) فواضح الضعف إذ الملك لا ينتقل إلى المشتري بمجرد
~~العلم من دون صيغة، والخبر المزبور قاصر عن مقاومة ما تقدم، المعتضد بما
~~سمعت، وبأصالة بقاء ملك المولى بناء على ملكه، وبقاء سلطانه بناء على عدمه،
~~وحيث سمعت الاجماع على الخروج عن العبيد بقي سلطان مولاه بلا معارض، إذ لا
~~دليل يدل على دخوله في ملك المشتري بعد فرض خروجه عن ملك العبد الذي ثبت
~~سلطنة مولاه على ما هو مملوك له كما هو واضح (و) لذا كان (الأول) مع كونه
~~أظهر (أشهر) فيمكن حل الخبر المزبور حينئذ على اشتراط البايع للمشتري ذلك،
~~أو على أن ذلك قرينة عليه والله أعلم.
# (ولو قال) المملوك (للمشتري) مثلا (اشترني ولك علي كذا لم) يصح فلا
~~(يلزمه) ما جعل له، (وإن اشتراه) أما على عدم الملك فواضح، وأما على الملك
~~فللحجر عليه، فيتوقف على إجازة المولى كما في المسالك وغيرها، لكن في شرح
~~الأستاذ (لا يصح ولا تشتغل ذمة العبد له بشئ لو أتى بالعمل، سواء كان للعبد
~~مال أولا، ملكناه أولا، أذن السيد أولا إلا أن يعود إلى السيد فتشتغل ذمته
~~دون العبد كما هو المشهور بين الأصحاب شهرة تفيد الاجماع، لأن كل من ذكر
~~هذا الفرع حكم بذلك، والساكت بعد أن مهد قاعدة لا أهلية له لتملك عين ولا
~~منفعة، يستفاد منه امتناع أن يملك في ذمة المجعول له عملا، لا بعد العمل
~~ولا قبله، وأنه لا قابلية له في المعاملة الشاغلة للذمة، وعموم نفي قدرته
~~في الكتاب أبين شاهد في هذا الباب).
# وفيه أنه لا وجه للمنع على القول بالملك مع الإذن من ms08495 المولى في التصرف له
~~فيما عنده من المال، سواء كان الجعل عينا أو في الذمة، ودعوى الشهرة التي
~~يستفاد منها الاجماع على ذلك ممنوعة أشد المنع، كما لا يخفى على من لاحظ
~~كلماتهم، PageV24P190
# خصوصا ما ذكروه فيما لو جعل للمولى ذلك على بيعه، الذي رواه الفضيل (1)
~~عن الغلام السندي عن الصادق عليه السلام، المتقدم سابقا فإنهم قد صرحوا
~~بالصحة حينئذ لحصول الإذن من المولى بسبب كون المعاملة معه، قال في الدروس:
~~(وروى فضيل (أنه لو قال لمولاه: بعني بسبعمأة ولك علي ثلاثمأة لزمه إن كان
~~له مال) وأطلق في صحيح الحلبي (2) (لزوم الجعالة البايعة) وقال الشيخ
~~وأتباعه: (ولو قال لأجنبي اشترني ولك على كذا لزمه إن كان له مال حينئذ)
~~وهذا غير المروي، وأنكر ابن إدريس ومن تبعه اللزوم وإن كان له مال، بناء
~~على أن العبد لا يملك، والأقرب ذلك في صورة الفرض، لتحقق الحجر عليه من
~~السيد، فلا يجوز جعله لأجنبي، أما صورة الرواية فلا مانع منها على القولين،
~~أما على أنه يملك فظاهر، وأما على عدمه فأظهر، ونحوه غيره وهو جيد جدا.
# ومنه يعلم النظر فيما ذكره الأستاذ أيضا بعد ذلك (من أنه لو قال العبد
~~لسيده:
# بعني أو ملكني من معين أو مطلقا ولك علي كذا، فكما إذا قال للمشتري لما
~~ذكر هناك، ولأنه لا يكون لصاحب المال على ماله مال، وما في بعض الأخبار مما
~~ينافيه مطرح أو مأول بإرادة الوعد ونحوه، لقوة المعارض، ولأنه في الصورتين
~~يلزم على القول بالصحة أما اشتغال ذمته بالدفع قبل انتقاله، فذلك استحقاق
~~قبل العمل، مع أنه لا تصرف له بشئ ملكناه أو لا وإن كان بعده كان ما في يده
~~للبايع أو للمشتري فلا شئ له في الحالين حتى على القول بملكه، لزواله
~~بانتقاله، فالاستحقاق عليه بعد انتقاله الملزوم لذهاب ماله واستحقاق
~~المطالبة بعد العتق لا تصحح معاملته، لأن الاقدام عليه سفه، ولو جاز ذلك
~~لصحت إجاراته وجعالاته، وباقي معاملاته).
# وهو كما ترى فيه نظر من وجوه حتى ms08496 في نفي الذمة للعبد على وجه المزبور،
~~وقاعدة عدم استحقاق المال على المال يمنع شمولها لنحو المقام، وأقصى ما
~~يسلم
# PageV24P191
# منها في جناية العبد على المولى مثلا، فتأمل جيدا (وقيل) في مفروض المتن
~~والقائل الشيخ وأتباعه كما سمعته من الدروس (إن كان له مال حين قال له لزم
~~وإلا فلا وهو) غير (المروي) لما عرفت من مضمون خبري الفضيل (1) والحلبي (2)
~~في الجعل للمولى، فلا ريب حينئذ في ضعفه على القول بالملك وعدمه لما سمعت
~~والله أعلم.
# ولو قال للمولى اعتقني فلك علي كذا ففي شرح الأستاذ (توقف شغل ذمة المولي
~~بالاعتاق على شغل ذمة العبد الموقوف على الملك للعمل في ذمة المولى الموقوف
~~على الاعتاق وأما الكتابة فحكم خاص) وفيه نظر يعرف مما تقدم أيضا والله
~~أعلم.
# المسألة (الثالثة): قد تقدم ما يدل على أن مولى المملوك مثلا (إذا ابتاعه
~~وماله) بناء على أنهما معا ملك له، (فإن كان الثمن من غير جنسه جاز مطلقا
~~وكذا يجوز بجنسه إذا لم يكن ربويا) أو كان الربا بينهما منفيا، (ولو كان
~~ربويا وبيع بجنسه) على من يثبت الربا معه (فلا بد من زيادة عن ماله تقابل
~~المملوك) تخلصا من الربا كما هو واضح، وفي الدعائم (3) عن جعفر بن محمد
~~عليه السلام (فإن باعه بماله وكان المال عروضا وباعه بعين فالبيع جائز كان
~~المال ما كان، وكذلك إن كان المال عينا وباعه بعروض، وإن كان المال عينا
~~وباعه بعين مثله لم يجز إلا أن يكون الثمن أكثر من المال، فيكون رقبة العبد
~~بالفاضل، إلا أن يكون المال ورقا والبيع بتبر أو المال تبرا والبيع بورق
~~فلا بأس بالتفاضل، لأنه من نوعين) أما لو قلنا بملكه حقيقة لم يشترط في
~~الثمن ما ذكر لأن ماله حينئذ ليس جزء من المبيع، فلا يقابل بالثمن.
# قلت: قد عرفت فيما تقدم أنه كذلك لو اشترط المشتري إبقاء مال العبد له،
# PageV24P192
# أما لو كان الشرط كون المال للمشتري، فقد سمعت قوة جريان الربا فيه أيضا،
~~بناء على جواز ms08497 هذا التصرف للسيد، فلاحظ وتأمل جيدا هذا. ولكن في الدروس
~~(ولو اشتراه وماله صح ولم يشترط علمه ولا التفصي من الربا إن قلنا يملك وإن
~~أحلناه اشترطناه، ورواية زرارة مصرحة باطلاق جواز زيادة ماله على ثمنه).
# قلت: هي قول زرارة في الصحيح (1) لأبي عبد الله عليه السلام (الرجل يشتري
~~المملوك وماله فقال: لا بأس به، قلت: فيكون مال المملوك أكثر مما اشتراه به
~~قال:
# لا بأس به) وظاهر الشيخين في المقنعة والنهاية والمحكي عن سلار الفتوى
~~بمضمونه بل هو مقتضى اطلاق المحكي عن ابن البراج وأبي الصلاح، ومقتضاه
~~حينئذ عدم الربا في ذلك للصحيح المزبور.
# والقدح في سنده في المختلف إنما يتم على طريق الشيخ، أما على طريق الصدوق
~~فهو صحيح كما ذكرنا، ويكون حينئذ مستثنى من حكم الربا أو يكون ذلك بعنوان
~~الشرط الخارج عن اسم البيع، بناء على اختصاصه فيما لا يشمل ذلك، أو يكون
~~هذا الصحيح مؤيدا للقول بالملك، فإنه لا ربا عليه إذا كان المراد بقاء
~~المال على الملك العبد، قال: في المحكي عن المبسوط إذا باع عبدا قد ملكه
~~ألفا بخمسمائة صح البيع على قول من يقول أنه يملك، ولو باع ألفا بخمسمائة
~~لم يصح لأنه ربا، والفرق بينهما أنه إذا باع العبد فإنما يبيع رقبته مع
~~بقاء ما ملكه عليه، فصح ذلك، ولم يصح بيع الألف بخمسمائة أو يكون ذلك مؤيدا
~~لما قلناه من أنه على تقدير الملك، وأن للسيد البيع، وإن كان ملكا للعبد
~~يمكن نفي الربا لما قد عرفت سابقا أو غير ذلك فلاحظ وتأمل جيدا والله أعلم.
# المسألة (الرابعة) لا خلاف أجده كما اعترف به بعضهم في أنه (يجب) على
~~المالك أو وكيله أو وليه (أن يستبرء الأمة قيل بيعها) مثلا على الأصح في
~~لحوق غير البيع به كما ستعرف، (إن كان وطأها) أي (المالك) وما في المقنعة
~~من التعبير عن ذلك بلفظ ينبغي مما يشعر بالخلاف، يصرفه ما في باب لحوق
# PageV24P193
# الأولاد منها من التعبير عنه بلا يجوز، وصحيح علي ms08498 بن جعفر عن أخيه المروي
~~عن قرب الإسناد (1) (سألته عن الرجل يشتري الجارية فيقع عليها أيصلح بيعها
~~من الغد، قال:
# لا بأس) محمول على إرادة صحة البيع منه، أو على التي يسقط استبراؤها
~~باليأس ونحوه أو غير ذلك لمخالفته الفتوى، بل النصوص.
# قال الصادق عليه السلام في صحيح حفص (2) في حديث (في رجل يبيع الأمة من
~~رجل، عليه أن يستبرئ من قبل أن يبيع) وسأله أيضا ربيع بن القاسم (3) (عن
~~الجارية التي لم تبلغ المحيض ويخاف عليها الحبل؟ قال: يستبرئ رحمها الذي
~~يبيعها بخمسة وأربعين ليلة، والذي يشتريها بخمسة وأربعين ليلة) وقال أيضا
~~في الموثق (4) (الاستبراء واجب على الذي يريد أن يبيع الجارية إن كان
~~يطأها، وعلى الذي يشتريها الاستبراء أيضا) إلى غير ذلك، ولعله لذا وغير نسب
~~الوجوب المزبور إلى ظاهر روايات أصحابنا.
# نعم صرح غير واحد بأنه لو باعها من غير استبراء أثم وصح البيع، لرجوع
~~النهي إلى أمر خارج ولا بأس به، وإن كان لا يخلو من بحث إن لم ينعقد
~~الاجماع على خلافه، وعليه فالمتجه حينئذ تعين تسليمها إلى المشتري إذا
~~طلبها، لأنها قد صارت ملكا من أملاكه.
# نعم في المسالك احتمال بقاء وجوب الاستبراء قبله، ولو بالوضع على يد عدل
~~لوجوبه قبل البيع فيستصحب، قال: (وأما بقاؤها عند البايع فلا يجب قطعا،
~~لأنها صارت أجنبية منه) بل في جامع المقاصد (أنه لا وجه لسقوط الاستبراء
~~عنه، فإن قيل بعد وقوع البيع صارت حقا للمشتري، فلا يجوز منعه منها، قلنا:
~~قد ثبت وجوب الاستبراء سابقا على البايع فلا يسقط، غاية ما في الباب أن
~~للمشتري إذا جهل الحال الفسخ، فإن قيل: الاستبراء حق لله، والمبيع حق
~~للآدمي، وحق الله لا يعارض حق
# PageV24P194
# الآدمي، قلنا: الاستبراء حق للبايع فلا يكون حقا لله محضا إلى أن قال:
~~والتحقيق أن يقال: إنه لو باع قبل الاستبراء يكون البيع مراعى، فإن ظهر حمل
~~تبين بطلانه، لأنه من المولى حيث كانت فراشا له، وإلا ثبتت الصحة، فلا يكون
~~ملكا للمشتري، فلا ms08499 يتعين التسليم إليه، بل ولا يجوز استصحابا لبقاء وجوب
~~الاستبراء).
# وهذا واضح لا شبهة فيه، وقد يشكل بأن الحكم في الظاهر كونها ملكا للمشتري
~~لوجود المقتضي وعدم المانع ولو بالأصل، فلا ريب في جريان حكم الملك عليه،
~~ومنه وجوب التسليم إليه مع الطلب، إلا أن الظاهر عدم سقوط الاستبراء عنه،
~~للأصل ووجود حكمة الاستبراء وعدم إرادة الوصف المفوت للمأمور به من قوله
~~عليه السلام (قبل البيع) وإنما هو لتمكين البايع من الاستبراء.
# ومنه ينقدح أنه مع البيع ترتفع سلطنته على العين، فليس له حبسها
~~للاستبراء بدون رضا المشتري، فإن كان عامدا في البيع قبله ولم يتمكن من
~~إرضاء المشتري بالاستبراء، كان آثما وإن تعذر عليه إلا أنه بسوء اختياره،
~~وإن لم يكن عامدا وجب عليه بالاستبراء مما يحصل به رضا المشتري، فإن لم
~~يتمكن سقط عنه ولا إثم عليه، كما هو مقتضى الضوابط، ومن ذلك يعلم أنه لا
~~يجب الوضع عند عدل أو الابقاء في يد البايع في استبراء المشتري قطعا، للأصل
~~وظاهر الأدلة، سواء كانت جميلة أو قبيحة، خلافا لمالك فلم يوجب تسليم
~~الجميلة، وإنما توضع على يد عدل إلى تمام مدة الاستبراء للحوق التهمة فيها،
~~ولا ريب في فساده لمخالفته لأصول المذهب وقواعده، ولو جامعها المالك بعد
~~العقد قبل القبض فيما يعتبر فيه القبض، فعليه الاستبراء قبل الاقباض، وكذا
~~لو عادت إليه بفسخ بعد الوطئ أو كان قد وطأها قبل تملكها والله أعلم. هذا
~~والمراد باستبراء البايع - من الوطئ في ذلك الطهر (بحيضة أو خمسة وأربعين
~~يوما إن كانت مثلها تحيض ولم تحض - هو انتظار حيضتها المتعقب لذلك الطهران
~~كانت ممن تحيض، وترك الوطئ قبلا ودبرا خمسة وأربعين يوما إن كان مثلها تحيض
~~ولم تحض، ولا يجب عليه ترك الوطئ فضلا عن باقي الاستمتاعات في الأول، إذ لا
~~ثمرة له بعد اشتراط تعقب الحيض.
# نعم لو وطأها بعد تمام الحيض احتاج في جواز البيع إلى حيض آخر،
~~PageV24P195
# للاستبراء من الوطئ المتجدد كما هو واضح، فما في الرياض وشرح ms08500 الأستاذ من
~~اعتبار ترك الوطئ دون باقي الاستمتاعات في استبراء البايع لا وجه له، نعم
~~هو كذلك في استبراء المشتري، بل عن المبسوط اعتبار ترك باقي الاستمتاعات
~~فيه أيضا، بل في التحرير - ما يوافقه -: (من اشترى جارية حرم عليه وطؤها
~~قبلا وغيره، وتقبيلها ولمسها بشهوة حتى يستبرئها) وعن حواشي الشهيد أنه حرم
~~في الدروس القبلة خاصة، وإن كانت النصوص المعتضدة بالفتاوى والأصل وانتفاء
~~وجه الحكمة والمحكي عن الخلاف من اجماع الفرقة وأخبارهم على خلافهما، ففي
~~صحيح محمد بن إسماعيل (1) (قلت أيحل للمشتري ملامستها؟ قال: نعم، ولا يقرب
~~فرجها) والموثق (2) (فيحل له أن يأتيها فيما دون فرجها؟ قال: نعم، قبل أن
~~يستبرئها) وخبر (محمد عن أبي عبد الله) عليه السلام (3) (لا بأس بالتفخيذ
~~لها حتى تستبرئها وإن صبرت فهو خير لك) مع أنه لم نقف على معارض لذلك، سوى
~~ما قيل من قياس الاستبراء على العدة الذي هو مع كونه مع الفارق لا يجوز
~~العمل به في مذهبنا، وما في الموثق (4) (عن الرجل يشتري الجارية وهي حبلى
~~أيطأها قال: لا قلت: فدون الفرج؟ قال: لا يقربها) وهو مع أنه في الحبلى
~~التي لا استبراء فيها يتجه حمله على الكراهة كما أومي إليه الخبر الأخير،
~~فظهر من ذلك الفرق بين استبراء البايع والمشتري في ذات الحيض، بل ظني أن
~~الخلاف المزبور في ضم باقي الاستمتاعات إلى الوطئ إنما هو في استبراء،
~~المشتري دون البايع، وإن كان يوهمه عبارة التحرير.
# نعم قد يتوقف في اعتبار ترك الوطئ دبرا في الاستبراء، بل وفي استبراء
~~منه، للأصل بعد اختصاص الموجب من النص بحكم التبادر وإن كان فيه لفظ الفرج
~~بمحل
# PageV24P196
# الفرض فلا يجوز التعدي إلى الغير، بل مال إليه في الرياض، فإنه بعد أن
~~حكى عن بعض المحققين الخلاف في تعميم الوطئ للدبر، فخصه بالقبل، وأنه هو
~~الظاهر من الحلي حيث أوجب الاستبراء بتركه خاصة للمشتري، قال: (ولا يخلو من
~~قرب إن لم يحصل بوطئ الدبر خوف سبق الماء في القبل، الموجب لخشية الحبل، بل ms08501
~~حصل القطع بعدمه بالعزل نحوه.
# ومنه يظهر وجه الاشكال في التعميم الوطئ له مع العزل الموجب للقطع بعدم
~~الحبل من هذا الوطئ، ولا فرق فيه بين القبل والدبر، قلت: لا أجد خلافا في
~~اعتبار ترك الوطئ في القبل من الاستبراء، ولو مع العزل كما لا أجده في
~~اعتبار الاستبراء منه، إذا كان كذلك أيضا، لاطلاق النص والفتوى، ولعله لعدم
~~القطع بعدم الحبل منه، ولذا يلحق به الولد معه، ضرورة إمكان سبق الماء من
~~غير شعور، وغير ذلك ومنه يتجه حينئذ ما عند الأصحاب من اعتبار ترك الوطئ
~~فيهما خصوصا بناء على إمكان تحقق الحبل بالوطئ في الدبر لوجود المسلك منه
~~إلى الفرج فلا يجدي حينئذ العزل كما لا يجدي لو كان في الفرج، وفرض حصول
~~القطع بعدم الحبل من الوطئ نادر، لا تنزل عليه النصوص والفتاوى، مضافا إلى
~~أن ذلك هو الموافق للاحتياط المؤكد طلبه في الأنساب.
# هذا كله مع ما في الصحيح (1) عن أبي الحسن الرضا عليه السلام (قال: سألته
~~عن رجل يبيع جارية كان يعزل عنها، هل عليه منها استبراء قال: نعم) وأيضا
~~ظاهر النهي في النصوص وغيرها التعبد إذ ليس في شئ منها ما يقتضي كون ذلك من
~~جهة الحبل على وجه يكون عليه المدار ودعوى أن المنساق منها ذلك، واضحة
~~المنع، خصوصا صحيح العزل الذي لا حمل معه غالبا، ثم إنه لا خلاف أيضا في
~~حصول الاستبراء بحيضه، بل عن ظاهر الغنية الاجماع عليه، وبه نطقت النصوص
~~أيضا، فما في الصحيح (2) (عن
# PageV24P197
# جارية تشتري من رجل مسلم يزعم أنه قد استبرأها أيجزي ذلك أم لا بد من
~~استبرائها؟
# قال: يستبرئها بحيضتين) والصحيح (1) عن الرضا عليه السلام (قال: سألته عن
~~أدنى ما يجزي من الاستبراء للمشتري والبايع قال: أهل المدينة يقولون حيضة،
~~وكان جعفر عليه السلام يقول حيضتان) فشاذ مردود بصريح النصوص والفتاوى،
~~وفحوى ما دل على الاكتفاء بتام الحيضة أو محمول على الندب، كما يومي إليه
~~في الجملة موثق سماعة (2) (سألته عن رجل اشترى جارية وهي ms08502 طامث أيستبرئ
~~رحمها بحيضة أخرى أو يكفيه هذه الحيضة، قال لا بل تكفيه هذه الحيضة، فإن
~~استبرأها بأخرى فلا بأس هي بمنزلة فضل) ولعل العامة في المدينة كانوا
~~ينكرون استحباب الحيضتين، وأما المدة فلا خلاف نصا وفتوى في الاكتفاء بها،
~~إلا من المفيد في المقنعة في المقام فجعلها ثلاثة أشهر، وهو مع أنه مخالف
~~لأصالة عدم الزائد في وجه، - ولا مستند له سوى القياس على الحرة المطلقة،
~~المردود بأن مقتضاه القياس على الأمة المطلقة، وعدتها إذا لم تكن مستقيمة
~~الحيض خمسة وأربعون يوما بالاجماع والأخبار - قد وافق الأصحاب في باب لحوق
~~الأولاد من المقنعة، ولو شك في انتهاء المدة وعدمه، فالأصل مع الثاني وهو
~~غير أصالة عدم الزائد المتقدمة ومن خبر عبد الله بن سنان (3) سأل أبا عبد
~~الله على السلام عن الرجل يشتري الجارية ولم تحض فقال: يعتزلها شهرا إن
~~كانت قد مست) المحمول في الوسائل على الغالب من حصول الحيضة في الشهر وإن
~~كان بعيدا، ويمكن حمله على مجهولة البلوغ بإرادة الندب من الاعتزال المزبور
~~احتياطا هذا.
# وقد اتفق ما عثرنا عليه من الفتاوى على التعبير باليوم كبعض النصوص لكن
~~في آخر ليلة، ويمكن إرادته منها، والظاهر دخول المنكسر بعد التلفيق، كما في
~~غيره، وفي شرح الأستاذ أنه تدخل في الخمسة وأربعين الليالي المتوسطة دون
~~الأولى، والآخرة
# PageV24P198
# والمنكسر لا يحسب يوما مستقلا، ويقوى احتسابه بالاكمال، وهو جيد والله
~~أعلم.
# (وكذلك يجب على المشتري) استبراء الأمة بما عرفت (إذا جهل حالها) بالنسبة
~~إلى وطئ المالك الذي لم يستبرئها منه وعدمه، فضلا عما حالها أنها كذلك، من
~~غير خلاف يعرف فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، كما أن النصوص كادت تكون
~~متواترة فيه، بل في بعضها (1) (إن الذين يشترون الإماء ثم يأتونهن قبل أن
~~يستبرؤوهن فأولئك الزناة بأموالهم) أما إذا علم العدم ففي الرياض (لا يجب
~~اتفاقا نصا وفتوى) والمراد العلم بعدم وطئ خصوص المالك، وإن قام احتمال وطئ
~~غيره، وهو كذلك، للأصل السالم عن المعارض بعد الاقتصار في النصوص على ms08503
~~المتقين.
# نعم قد يشكل الحال فيما إذا علم وطئ غير المالك لها بغير زنا، فإن سقوط
~~الاستبراء فيه والعدة كما يقتضيه ظاهر بعض الفتاوى هنا في غاية الاشكال بل
~~جزم الأستاذ في شرحه بوجوب الاستبراء فيه، وهو ظاهر كلامهم في باب النكاح،
~~بل هو مقتضى كونه وطئا محرما، وقد علم من وضع العدد والاستبراء ونحوهما عدم
~~إرادة الشارع اختلاط الأنساب، بل يمكن دعوى كون ذلك مجمعا عليه بينهم، على
~~أن ذلك هو مقتضى إطلاق أدلة الاستبراء، وفي صحيح الحلبي (2) عن الصادق (ع)
~~في رجل اشترى جارية لم يكن صاحبها يطأها أيستبرئ رحمها؟ قال: نعم) اللهم
~~إلا أن يحمل على أخبار صاحبها بذلك ولم يكن ثقة مأمونا.
# نعم قد يتوقف في أن الواجب العدة أو الاستبراء، وهو مبني على تحقق كون
~~أيهما الأصل في الإماء ومع فرض عدم ثبوت ذلك يتجه مراعاة الأصول في مقتضى
~~كل منهما، فلا يجوز الوطئ حتى تمضي مدة العدة، للأصل، ولكن لا يجري حكم
~~العقد في العدة
# PageV24P199
# وهكذا، ومقتضى خبر الحسن بن صالح (1) الاكتفاء بالحيضة وإن سبق النكاح،
~~وقد ذكرنا في كتاب نكاح الإماء ماله مدخلية في المقام فلاحظ وتأمل.
# ولا يجب على البايع الاستبراء من احتمال وطئ غيره، للأصل، أما مع العلم
~~بالمحترم منه فقد يحتمل القول بالاستبراء فيه، لكن مقتضى الأصل وظاهر المتن
~~وغيره بل صريح بعضهم خلافه، فصار الفرق بين البايع والمشتري أن الأول إنما
~~يجب الاستبراء عليه من وطئه خاصة إذا أراد البيع دون وطئ غيره المعلوم،
~~فضلا عن المحتمل، وأما المشتري فيجب عليه من وطئ المالك المعلوم أو
~~المحتمل، ومن وطئ الغير إذا كان معلوما محترما دون المحتمل، لكن تحصيل تمام
~~هذا التفصيل من النصوص لا يخلو من إشكال، وإن كان الحكم في البايع موافقا
~~للأصل، كموافقة عدم وجوب الاستبراء على المشتري من احتمال وطئ الغير، لكن
~~إطلاق النصوص لا ينطبق على ذاك، اللهم إلا أن تنزل عليه بمعونة الفتاوى
~~فتأمل.
# ثم إن المشهور نقلا وتحصيلا عدم اختصاص الاستبراء بالبيع، بل ms08504 كل من ملك
~~أمة بوجه من وجوه التملك من بيع أو هبة أو إرث أو صلح أو استرقاق أو غير
~~ذلك وجب عليه قبل وطئها الاستبراء، وعن الخلاف الاجماع عليه، بل قيل: إنه
~~أي الاجماع قد يظهر من الغتية أيضا، خلافا للمحكي عن ابن إدريس فخصه
~~بالبائع والمشتري، للأصل، لكن المحكي عنه في باب السراري موافقة الأصحاب،
~~فتكون المسألة حينئذ إجماعية، وبذلك يتأيد فهم التعدية من النصوص وأن ذكر
~~البيع فيها مثال.
# خصوصا في نحو صحيح الحلبي (2) وخبر عبد الله بن عمر (3) وغيرهما مضافا
~~إلى خبر الحسن بن صالح (4) عن الصادق عليه السلام (نادى منادي رسول الله
~~صلى الله عليه وآله وسلم يوم
# PageV24P200
# أوطاس استبرؤا سباياكم بحيضة) متمما بعدم القول بالفصل وكذا بالنسبة إلى
~~البايع فيلحق به حينئذ الواهب والمصالح وغيرهما، ولو كان العقد موقوفا على
~~الإجازة تعلق الحكم بها فيتوقف إيقاعها عليه، قيل: ويختلف حال الكشف والنقل
~~هنا، في بعض الأحوال.
# وعلى كل حال فلو وطأها قبل الاستبراء عامدا أو غافلا لحق به الولد على ما
~~صرح به غير واحد، لأنها فراشه حينئذ، وقد يحتمل بقاء فراش الأول تمام مدة
~~الاستبراء كما يومي إليه الحكم بكون المالك زانيا فيما سمعته سابقا من
~~النص، وعليه يتجه عدم سقوط وجوب الاستبراء عنه بعد الوطئ بل احتمل وجوبه
~~على الأول، لاطلاق الأدلة، وفيه أنه لا فائدة له حينئذ، ويمكن منع شمول
~~الاطلاق له، فتأمل.
# وفي شرح الأستاذ (أنه يقوى عدم السقوط مع العزل وعدم الامناء أو الوطئ
~~قبل البلوغ فبلغ قبل انقضاء المدة) وهو جيد، وفيه أيضا (أنه لو وطئ أحد
~~الشريكين لم يبعد سقوط الاستبراء في منقوص الوطئ لو اشترى حصة شريكه، ولعله
~~للحوق الولد به، فلا استبراء عليه من احتمال وطئ الشريك، ولو أراد الشريك
~~شراء حصة الواطئ فقد يقال: إن المتجه عدم الاستبراء إذا كان زنا، وإن لحق
~~به الولد، وإلا اتجه الاستبراء لكن التصريح في النص بعدم جواز الشراء حتى
~~يحصل الاستبراء فلاحظ وتأمل هذا.
# وقد ينزل على ms08505 ما سمعته في أصل المسألة خبر الصيقل (1) قال: (سمعت الصادق
~~عليه السلام يقول: وقد سئل عن رجل اشترى جارية ثم وقع عليها قبل أن يستبرئ
~~رحمها قال: بئس ما صنع يستغفر الله ولا يعود، قلت: فإن باعها من آخر ولم
~~يستبرئ رحمها ثم باعها الثاني من رجل آخر فوقع عليها، ولا استبرئ رحمها
~~فاستبان حملها عند الثالث؟ فقال: أبو عبد الله عليه السلام الولد للفراش
~~وللعاهر الحجر فإن أرادته الأخير هذا، والذي يقتضيه أصول المذهب وقواعده
~~عدم الفرق بين
# PageV24P201
# الجارية مدة الاستبراء وغيرها، في كون التلف من البايع إذا لم يقبضها
~~المشتري وإلا كان منه إذا لم يكن مختصا بالخيار، فما عن المفيد والنهاية من
~~اطلاق كون التلف من البايع إذا تلفت معزولة عند انسان للاستبراء في غير
~~محله، إلا أن ينزل على عدم وكالة الانسان عن المشتري في القبض، وكذا ما
~~عنهما وابن حمزة والفاضل في بعض كتبه من أن النفقة مدة الاستبراء على
~~البايع، إذ المعهود منها تبعيتها للملك، فالمتجه كونها على المشتري حتى لو
~~وضعت على يد عدل، خلافا للمحكي عن الفاضل فجعلها على البايع معه والله
~~أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (يسقط استبراؤها) بالعلم ببراءة الرحم، بل لا موضوع له
~~حينئذ و (إذا أخبر الثقة أنه استبرأها) أو لم يطأها على المشهور، بل عن
~~ظاهر الغنية الاجماع عليه، للمعتبرة المستفيضة المحمول مطلقها - كقول العبد
~~الصالح عليه السلام في خبر محمد بن حكيم (1) (إذا اشتريت جارية فضمن لك
~~مولاها أنها على طهر فلا بأس أن تقع عليها) على مقيده بالوثاقة، كحسن حفص
~~البختري (2) عن الصادق عليه السلام (في الرجل يشتري الأمة من رجل فيقول إني
~~لم أطأها؟ فقال:
# إن وثق به فلا بأس أن يأتيها) وكصحيح أبي بصير (3) قلت للصادق عليه
~~السلام الرجل يشتري الجارية وهي طاهر ويزعم صاحبها أنه لم يمسها منذ حاضت؟
~~فقال: إن ائتمنه فليمسها) كقوله عليه السلام في خبر ابن سنان (4) (إن كان
~~عندك أمينا فمسها) وفي المقنعة روي (5) (أنه لا بأس للانسان ms08506 أن يطأ الجارية
~~من غير استبراء لها إذا كان بايعها قد أخبره باستبرائها وكان صادقا في
~~ظاهره مأمونا) لكن قال:
# ابن سنان (6) للصادق عليه السلام (أفرأيت إن ابتاع الجارية وهو طاهر وزعم
~~صاحبها أنه لم يطأها منذ طهرت؟ فقال: إن كان عدلا أمينا فمسها، وقال: إن ذا
~~الأمر شديد
# PageV24P202
# فإن كنت لا بد فاعلا فتحفظ لا تنزل عليها) وعن بعضهم أنه حمله على كونه
~~أمينا بحسب الظاهر، لا المعاشرة، ولعل حمله على الندب أولى.
# وعلى كل حال فظاهر النص والفتوى اعتبار كون المخبر، البايع مع ذلك ، لكن
~~في شرح الأستاذ أنه يسقط الاستبراء بشهادة عدلين وبإخبار ولي المشتري أو
~~وكيله وإن لم يكونا ثقتين، وكذا لو أخبر الثقة ذكرا كان أو لا، مالكا كان
~~أو لا، بالاستبراء كما ينسب إلى الأكثر، ويظهر نقل الاجماع فيه للأصل
~~الجاري على بعض الوجوه وللأخبار وهو كما ترى، وعليه فرع أنه لو تعارض خبر
~~الثقتين وأحدهما مالك احتمل ترجيحه، وترجيح خبر المثبت أو النافي، ثم قال:
~~ولو اختلف الشركاء فيها أخذنا بالترجيح، كما لو اختلف الخارجون ومع التساوي
~~يلزم الاستبراء هذا.
# وفي أكثر العبارات الثقة كالمتن، وفي بعض منها العدل، وفي جامع المقاصد
~~أنه المراد من الثقة. لأن غير العدل لا يعد ثقة، وفي الأخبار اعتبار وثوق
~~المشتري، ولا ريب أنه لا يتحقق الوثوق غالبا بدون العدالة، واحتمل ثاني
~~الشهيدين الاكتفاء بمن تسكن إليه النفس، وتثق بخبره، بل جزم به بعض متأخري
~~المتأخرين لخلو النصوص عن اعتبار الثقة بمعنى العدل، سوى ما عن الفقه
~~المنسوب إلى الرضا عليه السلام (1) الذي لم تثبت حجيته، قال: (إن كان
~~البايع ثقة وذكر أنه استبرأها جاز نكاحها من وقته، وإن لم يكن ثقة استبرأها
~~المشتري بحيضة).
# وفيه أنه يمكن أن يكون ما في النصوص من الموثوق والأمانة إشارة إليه،
~~مضافا إلى ما سمعته من خبر ابن سنان، وظاهر الأستاذ في شرحه الفرق بين
~~الوثاقة والعدالة فقال: (وفي الاكتفاء بمجرد الوثاقة كما في ظاهر الأكثر
~~ويظهر من أكثر الأخبار ms08507 للتعبير بلفظها في بعضها، وبالأمانة منفردة أو مع
~~قيد الصدق في بعض آخر منها وجه قريب، واعتبارها بشرط العدالة كما صرح به
~~بعض، لأن الظاهر
# PageV24P203
# من إطلاق الوثاقة دخول العدالة فيها أقرب، وأما الاكتفاء بمجرد العدالة
~~كما يظهر من إطلاق آخرين فبعيد، ويمكن إرادة الوثاقة منها والاجتزاء بذكرها
~~عنها) وفيه ما قد عرفت من أن ظاهر الفتاوى اتحاد المراد منهما، وأما النصوص
~~فتحتمل ذلك، وتحتمل إرادة من تسكن إليه النفس، والأول أولى فاحتمال إرادة
~~أمر زائد على العدالة بعيد عن النص والفتوى.
# وعلى كل حال ففيه أيضا أنه لو أخبر عدل وفسق قبل الوطئ عول عليه، بخلاف
~~العكس، إلا أن يعيد الخبر، ولو وطئ اعتمادا على الخبر فعدل أو خرج عن
~~العدالة فلا استبراء، ولو كذب في دعوى الاستبراء ثم ظهر الحمل منه ردت إليه
~~ورجع المشتري بالثمن وكل غرامة غرمها، أما لو علم بكذبه فأقدم رجع بالثمن
~~مع بقائه، وفي الرجوع به مع التلف وبالغرامة وجهان، ومع العلم بفسقه وعدم
~~المعذورية شرعا يضعف احتمال عدم الرجوع وإن عصى في وطئه، وفي اعتبار خبر
~~الأمة مع الوثاقة وجهان، أقواهما القبول، وهو جيد في البعض، لا يخلو من نظر
~~في الآخر.
# وكيف كان فقد ظهر لك من ذلك ضعف ما عن ابن إدريس وفخر الدين من وجوب
~~الاستبراء وإن أخبر الثقة، لنصوص ما بين قاصرة السند أو ضعيفة الدلالة، أو
~~مخالفة للمجمع عليه في الظاهر، كصحيح الحيضتين (1) المتقدم سابقا وكصحيح
~~الحلبي (2) المحمول كما عرفت على عدم أمانة المخبر أو على الاستبراء من وطئ
~~غير المالك، وأما الخبر (3) (أشتري الجارية من الرجل المأمون فيخبر في أنه
~~لم يمسها منذ طمثت عنده وطهرت؟ فقال: ليس بجايز أن تأتيها حتى تستبرأها
~~بحيضة) فيجب حمله على الندب الذي أشعرت به بعض النصوص السابقة به أو يطرح
~~لقصوره
# PageV24P204
# عن المعارضة من وجوه لا تخفى، كما أنه قد ظهر لك أيضا مما ذكرنا من
~~النصوص أنه لا فرق في الأخبار بين كونه بعدم الوطئ الموافق للأصل
~~وبالاستبراء ms08508 المخالف له، لا إنها تضمنت الأول خاصة، والحق الثاني به، حتى
~~يتجه ما يقال من وضوح الفرق بينهما، والله أعلم.
# (وكذا) يسقط استبراؤها عن المشتري (لو كانت) الجارية (لامرأة) على
~~المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا شهرة عظيمة، للأصل والمعتبرة المستفيضة
~~منها الصحيح (1) (عن الأمة تكون لامرأة فتبيعها؟ قال: لا بأس أن يطأها من
~~قبل أن يستبرأها) ونحوه الموثق كالصحيح بل قيل أنه صحيح، وفي صحيح زرارة
~~(2) (اشتريت جارية بالبصرة من امرأة فخبرتني أنه لم يطأها أحد فوقعت عليها
~~ولم استبرئها، فسألت عن ذلك أبا جعفر عليه السلام فقال: هو ذا، أنا قد فعلت
~~ذلك وما أريد أن أعود).
# نعم في الرياض أنه ربما يستشعر منه اشتراط الحكم هنا بعدم معلومية وطئ في
~~ملك الامرأة بتحليل ونحوه، بل مطلقا، ومقتضاه وجوب الاستبراء عند عدم
~~الشرط، ولعله كذلك ويعضده انسحاب وجه الحكمة هنا أيضا إلا أن مقتضاه
~~الاكتفاء باحتمال الوطئ لا اشتراط العلم به، ولا ريب أنه أحوط إذا لم تخير
~~بعدم الوطئ بل مطلقا كما عن الحلي وفخر المحققين، وإن كان في تعيينه نظر
~~لاطلاق الصحيحين الأولين المعتضدين بالأصلين، وباطلاق الفتاوى فيقيد بهما
~~الحكمة إن عمت، مع أن عمومها محل نظر، لاحتمال الخوف الذي هو الأصل فيها
~~الغالب في الشراء من الرجل، لا مطلقه، وينبغي القطع باشتراط عدم المعلومية
~~التقاتا إلى الحكمة، وعليه ينزل الاطلاقات ويفرق حينئذ بين الشراء منها ومن
~~الرجل بوجوب الاستبراء في الثاني مطلقا إلا مع العلم، أو ما في حكمه بعدم
~~الوطي أصلا، وعدمه
# PageV24P205
# في الأول كذلك إلا مع العلم بدخول المحترم أو المطلق، وهو الأقوى).
# قلت لا بأس بتنزيل إطلاق النص والفتوى على ذلك، لخوف لزوم الفساد باختلاط
~~الأنساب الذي هو الحكمة في وضع العدد والاستبراء، كما استفيد من تتبع
~~الأخبار وكلام الأصحاب في تضاعيف الأبواب، لكن قد يقال أن المتيقن من
~~تقيدهما إذا علم حصول وطئ محترم لم يتعقبه حيض، وإلا فالعلم بالتزويج أو
~~التحليل أو نحو ذلك أعم منه، والأصل براءة الذمة من الاستبراء، ms08509 مضافا إلى
~~إطلاق النص وليس في صحيح زرارة ما يصلح للتقييد.
# نعم قد يقال بملاحظة كلامهم في باب النكاح أنه من المعلوم وجوب العدة أو
~~الاستبراء لكل سبب مزيل للنكاح، وإن كان باختيار المشتري الفسخ فلاحظ
~~وتأمل.
# وعلى كل حال فيلحق بها كل من لا قابلية له للوطئ لصغر أو كبر أوجب أو عنن
~~أو عروض مرض، لا للقياس الباطل في مذهبنا، بل لما عرفت من اشتراط الاستبراء
~~بالعلم بوطئ المالك، أو احتماله أو العلم بوطئ محترم من غيره لم يتعقبه حيض
~~مثلا ولو بالاستصحاب، فما في المسالك (من أن المناسب للأصول الشرعية عدم
~~الالحاق) في غير محله، خصوصا بعد قوله فيها: (وليس من مواضع الاشكال ما لو
~~باعتها المرأة لرجل في المجلس فباعها حينئذ، بل لا يجب الاستبراء هنا قطعا،
~~للعلم بعدم وطئ البايع ثم قال: وقد يحتال لسقوط الاستبراء ببيعها لامرأة ثم
~~شراؤها منها، لاندراجها حينئذ في أمة المرأة نظرا إلى إطلاق النص من غير
~~تعليل، وكذا لو باعها لرجل ثم اشتراها منه قبل وطئه لها، حيث يجوز ذلك).
# وقد تبع في بعض ذلك الكركي في جامعه فإنه قال: (وقد يحتال لاسقاط وجوب
~~الاستبراء بأمور منها - إعتاقها ثم العقد عليها، فقد ورد جواز الوطئ معه من
~~غير استبراء في غير حديث، ومنها - بيعها من امرأة ثم شراؤها منها -
~~لاندراجها في أمة المرأة، ولو ألحقنا بالمرأة غيرها كالطفل أمكن ذلك. ولو
~~باعها لرجل ثم اشتراها PageV24P206
# منه حيث يجوز، أمكن الحكم بالسقوط أيضا، ومنها - ما لو زوجها فطلقها
~~الزوج قبل الدخول فإنها مطلقة غير مدخول بها، فلا عدة ولا استبراء عليها،
~~وما كان واجبا قبل ذلك فقد سقط بالعقد عليها، مع احتمال بقاء الوجوب هنا،
~~نعم لو باعها لغيره ثم تزوجها منه أو أحله وطأها فإنه لا استبراء هنا، لأن
~~النكاح لا يجب الاستبراء قبله، إلا أن يعلم الوطئ، ولهذا لو أعتقها جاز أن
~~يتزوجها في الحال، فلو شراها حينئذ فلا استبراء، لما عرفت من أن السابق قد
~~سقط، واللاحق ms08510 لا يقتضي وجوب الاستبراء حينئذ، وهذا وجه قوي، ويكون هذا من
~~المواضع التي يسقط فيها الاستبراء) قلت: ولكن ينبغي أن يعلم أولا أن ذلك
~~كله إذا لم يعلم بالوطئ المحترم الذي يجب الاستبراء منه، وإلا فلا حيلة
~~لاسقاطه على الظاهر، كما أومى إليه الفاضل المزبور في حيلة التزويج، وإن
~~كان مقتضى بعض إطلاقات الحيل المزبورة سقوطه، إلا أنه لا بد من تقييده، لما
~~عرفت من اختلاط الأنساب، كما أنه ينبغي أن يعلم أن الاستبراء الواجب على
~~المشتري ولو باحتمال وطئ المالك إنما هو للوطئ، أما البيع ونحوه فلا يجب
~~الاستبراء له عليه، فيجوز له حينئذ بيعها قبله، فإذا باعها من الامرأة أو
~~الرجل ثم شراها منه في المجلس مثلا سقط الاستبراء الاحتمالي عنه، لاحتياج
~~عود وجوبه عليه إلى دليل.
# لكن ومع ذلك ففي النفس منه شئ خصوصا في أمر الفروج المأمور بشدة الاحتياط
~~فيها، مخافة اختلاط الأنساب، بل قد يقال: إن السقوط من جهة صدق كونها جارية
~~امرأة لا ينافي الثبوت من حيثية أخرى، وهي أنها جارية قد اشتريت ممن يجب
~~استبراؤها منه لاحتمال الوطئ، بل نحو ذلك يجري أيضا في باقي الحيل، وإن
~~اختلف قوة وضعفا، بل ربما كان في بعضها من تعارض العموم من وجه فتأمل جيدا.
# وطريق الاحتياط الذي هو ساحل بحر الهلكة غير خفي، وتسمع انشاء الله في
~~كتاب النكاح جملة من الكلام في ذلك، والله أعلم.
# وبالجملة يسقط استبراؤها بذلك (أو) كانت (في سن من لا تحيض لصغر)
~~PageV24P207
# فلم تبلغ التسع (أو) ل‍ (كبر) بلغت حد اليأس، بلا خلاف أجده في شئ منهما،
~~وقد سأل عبد الرحمان (1) أبا عبد الله عليه السلام (عن الرجل يشتري الجارية
~~التي لم تبلغ حد الحيض أو لم تحض؟ فقال: لا عدة عليها) الحديث، وقال له
~~أيضا عبد الله بن عمر (2) الجارية الصغيرة يشتريها الرجل وهي لم تدرك، أو
~~قد يئست من المحيض؟
# فقال: لا بأس بها أن لا يستبرأها) ونحوه رواه الصدوق (3) مرسلا عن الباقر
~~عليه السلام، وقال الصادق ms08511 عليه السلام أيضا في صحيح الحلبي: (4) (في رجل
~~ابتاع جارية لم تطمث إن كانت صغيرة لا يتخوف عليها الحمل فليس عليها عدة
~~فليطأها، إن شاء) وقال أيضا في خبر ابن أبي يعفور: (5) " في الجارية التي
~~لم تطمث ولم تبلغ الحمل إن اشتراها الرجل ليس عليها عدة يقع عليها "
~~والمراد من التي لم تبلغ الحيض ويخاف عليها في خبري ربيع ابن القاسم (6)
~~ومنصور بن حازم (7) (الذي أمر فيهما بالاستبراء بالمدة من بلغت تسعا، ولكن
~~لم تبلغ المعتاد من زمن الحيض، فإن مثلها تستبرئ بالمدة) كما في الخبرين
~~المزبورين، إذ المراد بالصغيرة عندنا من لم تبلغ ذلك، خلافا لبعض متأخري
~~المتأخرين فمن لم تبلغ الحيض عادة، والنص والفتوى بخلافه، كما تسمعه في باب
~~العدد وغيرها من محاله، كما أن المراد ممن لم تحض أو قعدت عن المحيض في خبر
~~عبد الرحمان بن أبي عبد الله (8) عن الصادق عليه السلام، من كانت في سن من
~~تحيض ولم تحض، قال: فيه (في الرجل يشتري الجارية ولم تحض أو قعدت عن المحيض
~~كم عدتها قال: خمس وأربعون ليلة) وإن كان المراد في خبره السابق الصغيرة
~~واليائسة، فلا تنافي حينئذ بين النصوص، بناء على ما ذكرنا.
# PageV24P208
# نعم قد يستشكل في النصوص السابقة بظهورها في جواز وطئ الصغيرة وهو معلوم
~~البطلان، بناء على تفسير الصغيرة بما ذكرنا، ويدفع بمنع ظهورها في ذلك، بل
~~يمكن حملها على إرادة أنها صغيرة عند البايع ثم بلغت عند المشتري، ولا مانع
~~من حيث الاستبراء، أو يراد لا استبراء عليها، وإن وطأها البايع محرما أو
~~غير ذلك، مما يمكن تنزيلها عليه، كما أنه قد يستشكل في خصوص مضمر سماعة (1)
~~الذي هو ما في صحيح الحلبي (2) عن الصادق عليه السلام (في جارية لم تحض قال
~~أمرها شديد، غير أنه إن أتاها فلا ينزل عليها حتى تستبين له إن كان بها
~~حبل، قلت: وفي كم تستبين له حبل؟ قال: في خمسة وأربعين ليلة "، لأن قوله
~~فيهما " لم تحض " إما أن يراد به الكتابة عن ms08512 الصغيرة، أو البالغة ولكن لم
~~تحض فعلا، والأولى لا يجوز وطؤها ولو مع عدم الانزال، كالثانية قبل
~~الاستبراء بالمدة.
# ويمكن دفعه بأن المراد عدم الوطئ في الفرج من عدم الانزال، وشدة الأمر
~~حينئذ باعتبار عسر الصبر في هذه المدة، أو بما في الحدائق من أن المراد أنه
~~اشترى الجارية بعد افتضاضها وزوال بكارتها ولكن في ظنه أنها لم تبلغ سيما
~~مع عدم طمثها فقال عليه السلام: (إن هذه باعتبار عدم معلومية البلوغ وعدمه
~~محل إشكال، وأمرها شديد) سيما إذا كانت مثلها ومن هي في قدر جثتها وصورتها
~~يحصل له الحمل، فالواجب الاستبراء كما أومى إليه في خبر منصور وغيره في
~~التي لم تبلغ الحيض ولكن يخاف عليها إذا كانت بهذه الكيفية، فيكون المراد
~~من قوله لم تحض عدم العلم بالبلوغ بالحيض، وإن كانت للبلوغ بالسن محتملة،
~~وشدة الأمر حينئذ من حيث أصالة عدم البلوغ، ومن حيث خوف الحمل فالذي ينبغي
~~حينئذ استبراؤها، فإن أتاها فالذي ينبغي له العزل عنها، لكنه كما ترى فيه
~~ما فيه، ويمكن أن يراد ممن لم تحض فيه البالغة عددا لكنها لم تبلغ الحيض،
~~وشدة أمرها باعتبار عدم الحيض، وهذه وإن كان الواجب استبراؤها بالمدة، إلا
~~أنه لو أثم وأتاها ينبغي أن يعزل عنها مخافة اختلاط الأنساب فتأمل جيدا
~~والله أعلم
# PageV24P209
# (أو) كانت الأمة المشتراة مثلا (حائضا) فإنه يسقط استبراؤها فيجوز له
~~وطؤها (إلا زمان حيضها) على المشهور بين الأصحاب قديما وحديثا شهرة عظيمة
~~فيكتفى في جواز وطئها باتمام حيضها، كما عن الخلاف الاجماع عليه، لا لأن
~~ذلك استبراؤها، بل لعدم جواز الوطئ حال الحيض، وفي موثق سماعة (1) (سئلته
~~عن رجل اشترى جارية وهي طامث أيستبرئ رحمها بحيضة أخرى أو تكفيه هذه الحيضة
~~فقال: بل تكفيه هذه الحيضة، فإن استبرأها بحيضة أخرى فلا بأس هي بمنزلة
~~فضل) وفي صحيح الحلبي (2) (سألت الصادق عليه السلام عن رجل اشترى جارية وهي
~~حائض فقال إذا طهرت فليمسها إن شاء).
# خلافا لابن إدريس فلم يكتف باتمام الحيضة، وكأنه اجتهاد في ms08513 مقابلة النص
~~بل والاعتبار، ضرورة أنه إذا كان الاستبراء يحصل بالحيضة فمع فرض أنه
~~اشتراها حائضا قد علم بذلك براءة رحمها، فهي كالجارية التي علم أن البايع
~~قد استبرأها أو لم يطأها كما هو واضح، هذا وفي النافع يجب على البايع
~~استبراء الأمة قبل بيعها بحيضة و مزجها في الرياض فقال واحدة إن لم تبع في
~~أثنائها وإلا فيكفي تمامها على الأشهر الأقوى.
# وفيه أن خلاف ابن إدريس في المشتري على الظاهر، ولعل قوله على الأشهر
~~الأقوى راجع إلى الاتحاد، فإن المحكي عنه اعتبار التعدد، فلاحظ وتأمل.
# نعم قد يستشكل في الاكتفاء باتمام الحيضة إذا وقع الوطئ من المالك في
~~أثناء الحيض عصيانا، اللهم إلا أن يقال: إن إطلاق ما دل على الاكتفاء وإن
~~كان منصرفا إلى غير الفرض، لكن قد يمنع شمول ما دل على الاستبراء لنحوه
~~أيضا، فيبقى على أصل البراءة فتأمل والاحتياط لا ينبغي تركه.
# PageV24P210
# (أو حاملا) أي وكذا يسقط استبراؤها إذا كانت حاملا، ضرورة معلومية
~~مشغوليتها بالحمل، ولا فائدة للاستبراء المفسر بترك الوطئ حتى يتبين حالها.
~~نعم لو فسر بترك الوطئ حتى يبرء رحمها مما اشتغل به من ماء أو حمل، أمكن
~~القول بأن ترك الوطئ للحامل حينئذ حتى تضع أو إلى مضي المدة كما ستعرف
~~الخلاف فيه للاستبراء بهذا المعنى، ولعل مراد المصنف وغيره ممن أسقطه عنها
~~بالاستبراء ما ذكرناه أولا ولذا قال:
# (نعم لا يجوز وطئ) الجارية (الحامل قبلا) بما يسمى وطيا فيه عرفا، إلا أن
~~يكون من الأفراد النادرة التي لا ينصرف إليها الاطلاق، بل لولا ظهور
~~الفتاوى في الاطلاق لأمكن دعوى إرادة المشتمل منه إلى الامناء من النصوص،
~~ولا فرق في الحامل بين أن يكون حملها بحر أو مملوك أو مبعض، (قبل أن يمضي
~~لحملها أربعة أشهر وعشرة أيام) وفاقا للمقنعة والنهاية والوسيلة والكافي
~~والنافع والمفاتيح والغنية إلا بشرط العزل، والإرشاد والتحرير والإيضاح
~~وإيضاح النافع والمسالك في الجملة على ما حكي عن بعضها، وإن اختلفت في
~~التقييد في القبل وعدمه.
# فترك في ms08514 الستة الأول، ولعله مراد لها، وفي زيادة العشرة وعدمها، فتركت في
~~الأول والرابع والخامس والسابع، بل في الدروس المشهور أنه يستبرئها بأربعة
~~أشهر وعشرة أيام وجوبا عن القبل لا غير، وفي ظاهر الغنية الاجماع على ما
~~فيها، وفي الرياض لا ريب في الحرمة قبل انقضاء هذه المدة، للمعتبرة
~~المستفيضة التي كادت تكون متواترة المعتضدة بالشهرة العظيمة، بل ظاهر
~~المصنف والأكثر، بل نسبه غير واحد إلى الأصحاب عدم الفرق في ذلك بين الزنا
~~وغيره، بل لا أجد خلافا في التحريم فيها إلا من الشيخ في الخلاف وكتابي
~~الأخبار، وابن إدريس، فالجواز. نعم نص الأول منهما على الكراهة مدعيا
~~الاجماع عليها، ومن الفاضل وثاني الشهيدين وغيرهما في خصوص الحمل من الزنا،
~~فالكراهة فيها أيضا، وربما الحق المجهول به، لكن ليس في شئ مما وصل
~~PageV24P211
# إلينا من نصوص المسألة إشارة إلى الفرق بين الزنا وغيره، فضلا عن
~~المجهول، بل ربما كان ظاهرها خلافه، خصوصا ترك الاستفصال مع انصراف الحمل
~~إلى النكاح الصحيح كما في ساير أفعال المسلمين، وعدم الحرمة لمائه إنما هو
~~بالنسبة إلى إلحاق الولد وعدمه، لا بالنسبة إلى وطئ من علم حملها منه،
~~المعلل بتغذية الولد ونحوه، ودعوى أن المعهود من الشرع الغاء اعتبار الزنا
~~في العدة والاستبراء، يمكن تسليمها في غير المقام الذي يمكن أن يكون عدم
~~الوطئ فيه تعبديا وليس لعدة ولا استبراء، بل هو ظاهر المصنف وغيره ممن نفى
~~الاستبراء عن الحامل بل منع في الحدائق عدم العدة والاستبراء للزنا محتجا
~~بخبر حريز (1) قال لأبي عبد الله عليه السلام: (الرجل يفجر بالامرأة ثم
~~يبدو له في تزويجها هل يحل له ذلك؟ قال: نعم إذا هو اجتنبها حتى تنقضي
~~عدتها باستبراء رحمها من ماء الفجور، فله أن يتزوجها وإنما يجوز له تزويجها
~~بعد الوقوف على توبتها) وما رواه الحسن بن علي بن شعبة في كتاب تحف العقول
~~(2) عن أبي جعفر الجواد عليه السلام (أنه سئل عن رجل نكح امرأة على زنا
~~أيحل له أن يتزوجها؟ فقال: يدعها حتى يستبرئها ms08515 من نطفته ونطفة غيره إن لا
~~يؤمن منها أن تكون قد أحدثت معه، ثم يتزوج بها إذا أراد، فإن مثلها مثل
~~نخلة أكل رجل منها حراما ثم اشتراها فأكل منها حلالا) وإطلاق ما دل على
~~وجوب العدة والغسل والمهر والرجم بالدخول، وأن العدة من الماء وإن كان هو
~~كما ترى، بل ينبغي الجزم بإرادة الندب من الخبر الأول، إذ لا استبراء عليه
~~من مائه بل والخبر الثاني خصوصا بعد استفاضة النصوص وباطلاق جواز تزويج
~~الزانية.
# نعم قد يقال في خصوص المقام بحرمة الوطئ وإن كان الحمل من زنا، لا للعدة
~~والاستبراء، بل لاطلاق النصوص، وعدم إشعار شئ منها به، كما أنه قد يقال إن
~~ظاهرها مجهولة حال الحمل على وجه لم يعلم كونها من ذات العدة بالوضع،
~~كالمطلقة ونحوها،
# PageV24P212
# أو من غيرها كالحامل من زنا، بناء على عدم العدة له بذلك، والمساحقة
~~ونحوها، إذ المعلوم عدم كونها من ذوات العدد بالوضع وإنما هي من ذوات
~~الاستبراء المفروض سقوطه بالحمل، بل لعل ذلك هو الغالب في الإماء، وحينئذ
~~يتجه جريان الأقوال المزبورة للنصوص، وأما إذا علم حال حملها وكونه عن وطئ
~~صحيح تعقبه طلاق أو فسخ أو نحو ذلك، أو غير صحيح كالزنا مثلا وقلنا بعدم
~~الحرمة لمائه، فهو على حكمه بالنسبة إلى كل فرد، لا أن المراد من النصوص
~~الاطلاق الشامل للمطلقة مثلا ونحوها مما كان عدتها الوضع، ضرورة إمكان
~~تحصيل الاجماع على خلاف ذلك، كما يظهر لك الحال بأدنى ملاحظة لكلامهم في
~~العدد، مضافا إلى إطلاق الآية والنصوص فلاحظ وتأمل جيدا، فإن هذا هو
~~التحقيق في المسألة.
# وهذا الحكم مختص - بالأمة المشتراة التي كان حكمها الاستبراء، وسقط
~~بالحمل، كما عساه الظاهر من المصنف وغيره مع إلحاق غير الشراء من أسباب
~~الملك الاختيارية والقهرية، كما هو مقتضى كلامهم في أصل موضوع المسألة،
~~وعدمه جمودا على مقتضى النص المفصل - أو أنه شامل لكل جارية حامل مجهولة
~~الحال أو معلوم أنها من غير ذات العدة بالوضع، فيندرج فيه أمة السيد لو
~~حملت ms08516 كذلك، كما عساه يظهر من إطلاق العنوان في بعض العبارات وجهان، من
~~أصالة الجواز بعد عدم معلومية سبب التحريم، ومن إطلاق النهي عن وطئ الحبلى
~~حتى تضع، لا يخلو أولهما من قوة، فحمل صحيح رفاعة - (1) المقيد فيه
~~بالأربعة أشهر وعشرة أيام عليه مرادا من النهي فيه في المدة الكراهة،
~~وبعدها لا كراهة، أو مرادا منه الحرمة وبعدها لا حرمة، بخلاف الحمل من غيره
~~فإنه محرم إلى حال الوضع - لا شاهد له سوى دعوى معلومية عدم احترام ماء
~~الزاني.
# وفيه أن المقام يمكن أن لا يكون من الاحترام، على أن مثله يرد بناء على
~~إرادة الحرمة من النهي في الصحيح المزبور، فلا ريب حينئذ في ضعف القولين
~~معا كضعف القول بحرمة الوطئ إلى حال الوضع مطلقا، تمسكا باطلاق النصوص
~~كموثق
# PageV24P213
# إسحاق بن عمار (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الجارية يشتريها
~~الرجل وهي حبلى أيقع عليها؟ قال: لا) وقوله عليه السلام أيضا في موثق مسعدة
~~(2) (يحرم من الإماء عشر، لا تجمع بين الأم والبنت، ولا بين الأختين، ولا
~~أمتك وهي حبلى من غيرك حتى تضع) كقوله أيضا في خبر مسمع بن كردين (3) (قال
~~أمير المؤمنين عليه السلام: عشر لا يحل نكاحهن ولا غشيانهن، أمتك وأمها،
~~إلى أن قال، وأمتك إن وطئت حتى تستبرئ بحيضة، وأمتك وهي حبلى من غيرك)
~~الحديث.
# وفي المروي عن العيون مسندا إلى الرضا عن آبائه عليهم السلام (4) (قال:
# نهى النبي صلى الله عليه وآله وسلم عن وطئ الحبلى حتى يضعن) وعن قرب
~~الإسناد عن إبراهيم بن عبد الحميد (5) (سألت أبا الحسن عليه السلام عن
~~الرجل يشتري الجارية وهي حبلى أيطأها قال: لا قلت: من دون الفرج؟ قال: لا
~~يقربها) وفي خبر محمد بن قيس (6) (عن أبي جعفر عليه السلام في الوليدة
~~يشتريها الرجل وهي حبلى؟ قال: لا يقربها حتى تضع ولدها) وخبر أبي بصير (7)
~~(قلت لأبي جعفر عليه السلام: الرجل يشتري الجارية وهي حامل ما يحل له منها؟
~~قال: ما دون الفرج) إلى غير ذلك من ms08517 النصوص المطلقة والمقيدة بالوضع.
# مضافا إلى آية (8) (أولى الأحمال) المرجحة على آية الملك (9) في صحيح
~~رفاعة (10) عن أبي عبد الله عليه السلام (في الأمة الحبلى يشتريها الرجل
~~فقال: سئل أبي عن ذلك فقال: أحلتها آية وحرمتها آية أخرى، فأنا ناه عنها
~~نفسي وولدي، فقال الرجل:
# أنا أرجو أن أنتهي إذا نهيت نفسك وولدك) إذ النهي حقيقة في التحريم، وكان
~~الذي دعاه إلى هذا التعبير والنسبة إلى أبيه التقية كما قيل، فإنهم كانوا
~~يرون الجواز، فلم يمكنه
# PageV24P214
# التعبير عنه صريحا.
# وإلى الاجماع المحكي عن شرح الارشاد للفخر على ذلك في غير الزنا، بل ظاهر
~~غيره أن ذلك من المفروغ منه، وأنه من المسلمات التي لا يعتريها الشك، وأنه
~~لذلك حمل صحيح المدة (1) على الزنا، لعدم إمكان الحمل في غيره، وإلى
~~معلومية حرمة وطئ الحامل في غير المقام، في طلاق ووفاة وغيرهما مما يكشف أن
~~لذي الحمل تعلقا بالرحم ما دام مشغولا بالحمل، ومن هنا لم يجعل أجلا دونه
~~إلى غير ذلك.
# إذ فيه أنه مستلزم لطرح صحيح رفاعة المعمول به بين الأصحاب في الجملة كما
~~اعترف به فخر المحققين وغيره بلا مقتض، أو تأويله من دون شاهد، قال على ما
~~رواه في التهذيب (2) (سألت أبا الحسن عليه السلام فقلت: أشتري الجارية
~~فتمكث عندي الأشهر لا تطمث، وليس ذلك عن كبر فأريها النساء فيقلن ليس بها
~~حمل، فلي أن أنكحها في فرجها؟ فقل: إن الطمث قد يحبسه الريح من غير حبل،
~~فلا بأس أن تمسها في الفرج قلت: فإن كانت حبلى فما لي منها؟ فقال: لك ما
~~دون الفرج إلى أن تبلغ في حبلها أربعة أشهر وعشرة أيام، فإذا جاز حملها
~~أربعة أشهر وعشرة أيام فلا بأس بنكاحها في الفرج. قلت: إن المغيرة وأصحابه
~~يقولون لا ينبغي للرجل أن ينكح امرأته وهي حامل وقد استبان حملها حتى تضع
~~فتغذو ولده قال: فقال: هذا من أفعال اليهود) فلا بأس بتأييد الاطلاق
~~المتقدم به، كما أنه لا بأس بالجمع بينه وبين نصوص الوضع، بجعل ms08518 الغاية
~~أحدهما، كما هو مقتضى الأمر بهما. واعتضاد نصوص الوضع بالأصل واطلاق النهي
~~السابق، وبظاهر صحيح رفاعة السابق (3) من حيث دلالته على انحصار الأمر بين
~~الإباحة المطلقة، كما دلت عليه الآية الأولى، أي آية الملك، (4) أو الحرمة
# PageV24P215
# كذلك، كما صرحت به الثانية (1).
# وحيث ظهر لنا الحرمة في الجملة بالأدلة السابقة تعين ترجيح الآية وهي في
~~الحرمة إلى الوضع صريحة، ولا آية هنا تدل على التفصيل بين المدتين،
~~بالبديهة لا يمنع من الجمع المزبور بعد الاغضاء عن جريان الأصل المعلوم
~~قطعه بآية الملك، والصحيح ظاهر في ترجيح آية الملك، وأن المراد من النهي
~~الكراهة، بل يمكن دعوى ظهور آية الحمل في غير المقام من ذوات العدد، فلا
~~ريب حينئذ في أن مقتضى أصول المذهب الجمع بين النصوص بما عرفت، وأن المطلق
~~منها يقيد بذلك.
# وما يقال - من أن التقييد فرع المقاومة، وليس لقصوره عددا عن ذلك، مع بعد
~~التقييد فإن أظهر أفراد الحبلى من استبان حملها، وليس إلا بعد انقضاء المدة
~~المزبورة - مدفوع بأن كثرة عدد المطلق لا تنافي تقييده بالمتحد المعمول به
~~بين الأصحاب، وبمنع كون الأظهر ذلك بحيث ينصرف إليه الاطلاق، وخلو الصحيح -
~~عن زيادة التقييد بالأربعة وعشر في الكافي - غير قادح، كما أن اختلاف
~~عبارات الأصحاب من حيث التقييد بالعشر وعدمه كذلك، ضرورة كون الصحيح
~~المزبور حجة على تارك التقييد فلا ريب في رجحان هذا القول على غيره.
# نعم لولا الشهرة العظيمة والاجماع المحكي لكان القول بالكراهة كما سمعته
~~من الشيخ وابن إدريس في غاية القوة لظهور صحيح رفاعة (2) السابق فيها
~~والخبر (3) (ما أحب للرجل المسلم أن يأتي الجارية الحبلى قد حبلت من غيره)
~~إلى آخره وترك النهي عنه في خبر السكوني (4) عن الصادق عليه السلام (أن
~~رسول الله صلى الله عليه وآله دخل على رجل من الأنصار وإذا وليدة عظيمة
~~البطن تختلف فسأل عنها، فقال: اشتريتها يا رسول الله
# PageV24P216
# وبها هذا الحبل، قال: أقربتها؟ قال: نعم قال: أعتق ما في بطنها، قال: يا
~~رسول الله وبما استحق ms08519 العتق؟ قال: لأن نطفتك أغذت سمعه وبصره ولحمه ودمه ")
~~بل التعليل فيه ظاهر في الكراهة، وأن المراد من النهي في غيره للارشاد،
~~لأنه بالوطئ يرجح له أو يتعين عليه عتق الولد، بل قول الصادق عليه السلام
~~في خبر غياث (1) (من جامع أمة حبلى من غيره، فعليه أن يعتق ولدها ولا
~~يسترق، لأنه شارك فيه الماء تمام الولد) لا يخلو من إشعار بجواز الجماع،
~~إلى غير ذلك مما يشهد للجواز من إطلاق أدلة الملك وغيره، فلولا ما عرفت
~~لكان القول به في غاية القوة، فحيث انتفى لذلك كان القول بما في المتن أقوى
~~من غيره قطعا، لما عرفته من دليل الحرمة في المدة وغيرها، للأصل والصحيح
~~أيضا، وجواز التصرف في ملك اليمين والأمن من اختلاط الأنساب في غيرها.
# ومن ذلك كله بان لك الوجه في جميع الأقوال على اختلافها في الوطئ بعد مضي
~~المدة وقبله وأن الأقوى منها قبله الحرمة (ويكره بعده) الذي في الدروس
~~وغيرها أنه المشهور، ولعل حكم المصنف بكراهته لقوله عليه السلام (لا أحب)
~~وتنزيل صحيح رفاعة المشتمل على نهيه عليه السلام لنفسه وولده عليه، وللتخلص
~~من شبهة الخلاف ومن احتمال إرادة النهي من المطلقات إلى حال الوضع، ومن نحو
~~ذلك مما يصلح دليلا للكراهة، فتأمل جيدا.
# فإن المسألة من المشكلات وقد اضطرب فيها كلام الأساطين، حتى أن العلامة
~~منهم قال هنا في القواعد: (ويحرم وطئ الحامل قبلا قبل مضي أربعة أشهر وعشرة
~~أيام، ويكره بعده إن كان عن زنا وفي غيره إشكال) وقال في النكاح منها: (ولو
~~اشتراها حاملا كره له وطؤها قبلا قبل الوضع أو مضي أربعة أشهر وعشرة أيام
~~إن جهل حال الحمل، لأصالة عدم إذن المولى، وإن علم إباحته بعقد أو تحليل
~~حرم حتى تضع، وإن علم كونه عن زنا فلا بأس) وقال في الطلاق منها (كل من ملك
~~جارية موطوءة ببيع أو غيره من استغنام أو صلح أو ميراث أو أي سبب كان لم
~~يجز له وطؤها إلا بعد الاستبراء، فإن كانت حبلى ms08520 من مولى أو زوج أو وطئ شبهة
~~لم ينقض الاستبراء إلا بوضعه، أو مضي
# PageV24P217
# أربعة أشهر وعشرة أيام، فلا يحل له وطؤها قبلا قبل ذلك، ويجوز في غير
~~القبل، ويكره بعدها، وهو كما ترى غير الأولين، هذا كله في الوطئ في القبل.
# أما الدبر فقد يمنع الحرمة فيه تنزيلا لاطلاق النصوص بل والفتاوى على
~~المتعارف حتى قوله عليه السلام (لا يقربها) خصوصا بعد ما في النصوص من أنه
~~(يعتق الولد مع الوطئ لأنه غذاه بنطفته)، وفرضه في الدبر بعيد جدا، خلافا
~~للكركي ومن تبعه فحرمه أيضا لصدق اسم الفرج، ولقوله عليه السلام (لا
~~تقربها) الذي لا ينافيه خروج ما عدا الوطئ منه بالدليل، وفيه ما عرفت، بل
~~الظاهر عدم استحباب العزل عن الوطئ فيه.
# (و) كيف كان ف‍ (لو وطأها) مثلا حيث يجوز على ما عرفت من الخلاف فيه (عزل
~~عنها استحبابا) بلا خلاف أجده بين من تعرض له، إلا من ظاهر المحكي عن التقي
~~وابن زهرة فأوجباه في الوطئ بالأربعة بناء على جوازه، ولا ريب في ضعفه،
~~ضرورة عدم وجوبه مطلقا حيث يجوز، للأصل السالم عن المعارض، بل لولا التسامح
~~في السنن لأمكن الاشكال في ثبوت استحبابه، اللهم إلا أن يدعى اشعار الموثق
~~به (1) قال: (سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل اشترى جارية حاملا وقد
~~استبان حملها؟ فقال: بئس ما صنع قلت: فما تقول فيه قال: أعزل عنها أم لا؟
~~فقلت: أجبني على الوجهين، قال: إن كان عزل عنها فليتق الله ولا يعود، وإن
~~كان لم يعزل عنها فلا يبيع ذلك الولد ولا يورثه، ولكن يعتقه ويجعل له شيئا
~~من ماله يعيش به، لأنه غذاه بنطفته) وهو كما ترى ضرورة أنه لو تم اشعاره
~~لاقتضى ثبوت الاستحباب حيث يحرم الوطئ وهو بعيد.
# (و) على كل حال ف‍ (لو لم يعزل كره له بيع ولدها) وفاقا لجماعة، تنزيلا
~~للنهي عنه في الموثق المزبور عليها، لكن فيه أنه لا قرينة على ذلك، اللهم
~~إلا أن يدعى ظهور التعليل فيها ضرورة ms08521 كون المتصرف منه أنه يكون بذلك كالولد
~~فلا يملكه،
# PageV24P218
# لكن قد يمنع بل ظاهر المحكي عن الشيخين والحليين والطوسي والديلمي حرمة
~~البيع، بل ظاهر ابن زهرة منهم أو صريحه الاجماع عليه، ومن هنا جزم به بعض
~~متأخري المتأخرين بل جزم بوجوب عتقه، وجعل شئ له من ماله يعيش به، للأمر
~~بهما فيما سمعته من النصوص، بل هو ظاهر النهاية والوسيلة والغنية مدعيا
~~عليه الاجماع في الأخير هذا.
# (و) لكن في المتن وغيره أنه (استحب له أن يعزل له من ميراثه قسطا) وإن
~~كنت لم أجده في شئ مما وصل إلي من نصوص المسألة بل الموجود فيها عتقه، وجعل
~~شئ له من المال يعيش به، فبناء على إرادة الندب من هذا الأمر كان المتجه
~~جعل المستحب ذلك. نعم بقي شئ وهو أنه لا فرق في ثبوت ذلك بين الوطئ في
~~المدة وبعدها أو هو مختص به بعدها، ظاهر المقنعة الأول، قال: (فإن وطأها
~~قبل مضي الأربعة أشهر أو بعد ذلك ولم يعزل عنها لم يحل بيع الولد، لأنه
~~غذاه وأنماه بنطفته، وينبغي أن يجعل له من ماله بعد وفاته قسطا يعزله في
~~حياته، ولا ينسب إليه بالبنوة) وفي الوسيلة (فإن مر عليها أربعة أشهر وعشرة
~~أيام جاز له وطؤها ولم يجز له وطؤها قبل ذلك، فإن وطأها لم يجز له بيع
~~ولدها، لأنه غذاه بنطفته، وعليه أن يعتقه ويعطيه شيئا من ماله) وفي الغنية
~~(فإن كانت حاملا لم يجز له وطؤها في الفرج حتى يمضي لها أربعة أشهر إلا
~~بشرط عزل الماء، فإن لم يعزل لم يجز له بيع الولد، ولا أن يعترف به ولدا،
~~بل يجعل له قسطا من ماله لأنه غذاه بنطفته، بدليل إجماع الطائفة وعن التقي
~~(لا يحل وطئ الحامل من غيره حتى يمضي لها أربعة أشهر إلا دون الفرج، وفيه
~~بشرط عزل الماء، واجتنابها حتى تضع أولى، وإذا وطأ الحامل لم يحل له بيع
~~ولدها، ولا الاعتراف به ولدا) وفرق في النهاية فقال: (إذا اشترى جارية حبلى ms08522
~~فوطأها قبل أن يمضي عليها أربعة أشهر وعشرة، فلا يبيع ذلك الولد لأنه غذاه
~~بنطفته، وكان عليه أن يعزل له من ماله شيئا ويعتقه، وإن كان وطؤه لها بعد
~~انقضاء الأربعة أشهر وعشرة أيام، جاز له بيع الولد على كل حال، وكذلك إذا
~~كان الوطئ قبل انقضاء الأربعة أشهر وعشرة أيام، إلا أن يكون قد عزل، جاز له
~~PageV24P219
# بيع ولدها على كل حال، وأما النصوص فليس فيها تصريح بالفرق بالنسبة إلى
~~ذلك. نعم قيل إن ظاهر الموثق المزبور كون الوطئ بعد الشراء وبعد المدة
~~المذكورة لأن استبانة الحمل لا تكون إلا بعد المدة المذكورة، والأمر سهل
~~بناء على المختار والله أعلم.
# المسألة (الخامسة التفرقة بين الأطفال) المماليك وإن لم يكونوا رشدة
~~(وأمهاتهم) كذلك (قبل استغنائهم عنهن محرمة) عند الكاتب والشيخين والتقي
~~والقاضي وابن حمزة والفاضل في التذكرة وظاهر القواعد والمقداد في التنقيح
~~والعليين وثاني الشهيدين وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، بل هو المشهور بل عن
~~الخلاف الاجماع عليه (وقيل): والقائل الشيخ في باب العتق من النهاية والحلي
~~والفاضل في جملة من كتبه، وأول الشهيدين وابن فهد في المقتصر (مكروهة وهو
~~الأظهر).
# جمعا بين ما دل على الجواز من الأصل، وعموم تسلط الناس على أموالهم (1)
~~وعلى خصوص العقود عليها وغيرهما، وما دل على المنع كصحيح معاوية بن عمار في
~~الصحيح (2) (قال: سمعت الصادق عليه السلام يقول أتي رسول الله صلى الله
~~عليه وآله وسلم بسبي من اليمن فلما بلغوا الجحفة نفدت نفقاتهم فباعوا جارية
~~من السبي كانت أمها معهم، فلما قدموا على النبي صلى الله عليه وآله وسلم
~~سمع بكاؤها فقال: ما هذا البكاء فقالوا يا رسول الله احتجنا نفقة فبعنا
~~ابنتها، فبعث بثمنها فأتي بها، وقال: بيعوهما جميعا أو أمسكوهما جميعا)
~~وموثق سماعة المرسل في الفقيه (3) (عنه عن الصادق عليه السلام عن أخوين
~~مملوكين هل يفرق بينهما؟ وعن المرأة وولدها هل يفرق بينهما؟ فقال: لا هو
~~حرام إلا أن يريدوا ذلك) وصحيح هشام ابن الحكم (4) (قال: اشتريت للصادق
~~عليه ms08523 السلام جارية من الكوفة
# PageV24P220
# قال: فذهبت تقوم في بعض حوائجها، فقالت: يا أماه فقال لها أبو عبد الله
~~عليه السلام: ألك أم؟ قالت: نعم فأمر بها فردت، فقال: ما أمنت لو حبستها أن
~~أرى في ولدي ما أكره) وخبر عمرو بن أبي نصر (1) (قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام: الجارية الصغيرة يشتريها الرجل فقال: إن كانت قد استغنت عن أبويها
~~فلا بأس) وصحيح ابن سنان (2) (عن الصادق عليه السلام في الرجل يشتري الغلام
~~والجارية وله أخ أو أخت أو أم بمصر من الأمصار؟ قال: لا يخرجه إلى مصر آخر
~~إن كان صغيرا ولا تشتره، وإن كان له أم فطابت نفسها ونفسه فاشتره إن شئت)
~~والنبوي (3) (من فرق بين والدة وولدها، فرق بينه وبين أحبته).
# ضرورة أنه لا يخفى على الفقيه العارف بلسانهم عليهم السلام، إرادة
~~الكراهة من أمثال هذه الخطابات، خصوصا مع عدم تقييد الموثق بالاستغناء،
~~واشتماله على الأخوين، ولم أجد من أفتى به عدا بعض المتأخرين كثاني
~~المحققين والشهيدين، وما تسمعه من المحكي عن الإسكافي، بل الفاضل في
~~التذكرة مع قوله بالتحريم في الطفل والأم صرح بالكراهة فيهما، بل غيره صرح
~~بالجواز فيهما من غير تعرض لها، بل قد يستفاد ذلك أيضا من اقتصار الأكثر
~~على الطفل وأمه.
# فما في الرياض - من أن الأصح التعدية لغير الأم من الأرحام المشاركة لها
~~في الاستيناس كالأب والأخ والعمة والخالة، وفاقا للإسكافي وجماعة، لتصريح
~~الصحيح والموثق بمن عدا الأخيرين، وظهور الحكم فيهما بعدم القائل بالفرق -
~~في غير محله بناء على الحرمة، خصوصا بعد المحكي عن المبسوط من التصريح
~~بجواز التفريق بين الولد والوالد، بل عن السرائر نفي الخلاف فيه، وفي جهاد
~~التحرير قال الشيخ:
# (يجوز التفرقة بين الولد والوالد، وبينه وبين الجدة أم الأم، وبين
~~الأخوين والأختين، وبين من خرج من عمود الأبوين من فوق وأسفل مثل الإخوة
~~وأولادهم والأعمام وأولادهم
# PageV24P221
# وساير الأقارب ولا خلاف في جواز التفريق بينه، وبين الرحم غير المحرم،
~~وبينه وبين الأم من الرضاعة والأخت منها،) وفي جواز ms08524 التفرقة بينهما في
~~العتق، بل في باب البيع منه الوجه عدم كراهية التفريق بين الولد والأب، أو
~~بين غيره من ذوي الأرحام وبينه سواء قرب أو بعد، ذكرا كان أو أنثى.
# والمحكي عن أبي علي أنه طرد الحكم فيمن يقوم مقام آلام في الشفقة، وتبعه
~~عليه غيره، فلعله لا يريد الأخوين، على أنه يمكن أن يكون بناه على ما ذهب
~~إليه من حجية العلة المستنبطة المعلوم بطلانها عندنا، كل ذلك مع إطلاق
~~التفريق فيه الشامل للبيع وغيره، مع أنك قد عرفت نفي الخلاف في التحرير عنه
~~في العتق، وعن التذكرة النص على نفي البأس عنه في السفر، بل وفي الوصية
~~معللا له بإمكان كون الموت بعد انقضاء زمان التحريم، لكن قال: فإن اتفق
~~قبله فإشكال، ونص أيضا على أنه لو كانت الأم مملوكة والولد حرا أو بالعكس
~~لم يمتنع بيع الرقيق، على أن القول بضم من سمعت من الأرحام إلى الأم يقتضي
~~عدم جواز بيع الطفل ولو مع أمه إذا كان له استيناس ببعض أرحامها، فلا يجوز
~~للمالك إلا بيع الجميع وإن كثر العدد، وهو مما لا يلتزمه فقيه، خصوصا إذا
~~قلنا بعدم اعتبار اتحاد المالك كما يقتضيه إطلاق بعض النصوص، فيعتبر حينئذ
~~في صحة البيع اتفاق الملاك أجمع، وإلا فلا يجوز لكل واحد منهم منفردا إلى
~~غير ذلك مما هو منكر في مذاق الشرع، وأما الصحيح فظاهر في استغناء البنت
~~التي قامت في بعض حوائجها، فلا بد من حمله على الكراهة خصوصا بعد كون
~~المشتري مثل هشام الذي يبعد عدم معرفته بهذا الحكم، بل التعليل فيه
~~وتصديقها بمجرد دعواها كالصريح في ذلك، وخبر عمرو إنما يدل على ثبوت البأس
~~الذي هو أعم من الحرمة، وصحيح ابن سنان قد اشتمل على غير الأم وولدها ممن
~~عرفت الحال فيه، والنبوي لا يخلو من إشعار بالكراهة كما لا يخفى على من
~~مارس كثيرا من خطاباتها.
# ولكن مع ذلك فالاحتياط لا ينبغي تركه في التفرقة بالبيع، بل وغيره من
~~النواقل PageV24P222
# كالهبة وغيرها، المصرح ms08525 بمساواتها للبيع، كما قيل في التحرير والتنقيح
~~وجامع المقاصد وإيضاح النافع والميسية والمسالك والروضة وغيرها، وإن كان
~~ينبغي تقييده بالاختيارية وإلا فلا، ومنه ما لو ظهر استحقاق أحدهما بوجه
~~شرعي فانتزعه المستحق، فإن الظاهر عدم المنع، أما الرد بالعيب مثلا ففي
~~التذكرة إشكال أقربه المنع.
# وعلى كل حال فالظاهر عدم المنع مع الرضا منهما بالتفرقة، للموثق المزبور،
~~بل يمكن القول بعدم الكراهة معه أيضا. نعم في التحرير لا تزول الكراهية
~~برضا الأم، ولعله لمراعات حق الولد خصوصا بعد التعليق في الموثق على
~~إرادتهما، وفي آخر على طيب نفسهما، فينبغي مراعاتهما معا لا الأم خاصة، مع
~~فرض كون الولد ممن يتأذى بفراقها هذا، وفي المحكي عن التذكرة أنه إن لم
~~تحصل التفرقة الحسية فالأقوى جواز البيع كمن يبيع الولد ويشترط استخدامه
~~مدة البيع، وهو جيد اقتصارا على المتيقن.
# ثم إن الظاهر بناء على المنع فساد البيع كما صرح به جماعة، بل في التذكرة
~~ما يشعر بدعوى الاجماع عليه لظاهر النصوص السابقة المشتملة على غير النهي
~~من رد الثمن ونحوه، لكن عن جهاد المبسوط أنه جايز على الظاهر من المذهب، بل
~~عنه في الخلاف أنه قواه كالسرائر، إلا أنك قد عرفت أنه ممن يقول بالكراهة
~~هذا، وصرح جماعة أن الخلاف في الحرمة والكراهة بعد سقي اللبا، أما قبله فلا
~~يجوز لأنه سبب لهلاك الولد، وهو جيد إن كان كذلك، لكن في الحدائق أنه رأى
~~كثيرا من الأطفال قد عاش بدون ذلك، بأن يشرب من لبن غير أمه بعد الولادة،
~~وربما تعذر وجود اللبن من أمه لمرض ونحوه بعد الولادة مدة، بل قيل إنه قد
~~لا يوجد اللبا في كثير من النساء.
# نعم محل الخلاف كما عرفت قبل الاستغناء أما بعده فلا إشكال في الجواز نصا
~~وفتوى، بل في التنقيح نفي الخلاف عنه، بل عن إيضاح النافع الاجماع عليه.
~~نعم في الأول في فرع ذكره قال: ظاهر الأصحاب أن الفرقة بعد الاستغناء
~~مباحة، وقيل يكره، PageV24P223
# ويقرب التفصيل وهو أنه مع التمييز وإصلاح القيام ms08526 بالضروريات لا كراهة،
~~وإلا فالكراهة، وهو ليس خلافا في أصل الجواز وأمر الكراهة سهل.
# (و) على كل حال فالمشهور كما في التذكرة أن (الاستغناء يحصل ببلوغ سبع)
~~من غير فرق بين الذكر والأنثى، (وقيل: يكفي استغناؤه عن الرضاع) ولعل ذلك
~~مقتضى إطلاق المحكي عن المقنعة والنهاية والمراسم الاستغناء، بل قيل إن
~~الشيخ والجماعة كذلك في باب الجهاد (والأول أظهر) عند المصنف استصحابا
~~للحكم، ولغلبة الأذية قبلها، إلا أن الأظهر منه جعل المدار على تحقق
~~الاستغناء عرفا، وهو مختلف باختلاف الأطفال والأمهات، لاطلاق الدليل السالم
~~عما يقتضي تقييده بالسبع أو غيره، واحتمال نظر الأصحاب في المقام إلى
~~الحضانة يدفعه ما عرفت من شهرة السبع هنا من غير فرق بين الذكر والأنثى،
~~والمعروف فيها هناك كذلك.
# ومن ذلك يظهر لك ما في جامع المقاصد وإن تبعه عليه في الروضة والمسالك
~~والرياض ومحكي الميسية. قال: (الذي يقتضيه صحيح النظر الفرق بين الذكر
~~والأنثى، لأن الفرق في حضانة الحرة قد وقع، فجوز التفرقة بعد سنتين في
~~الذكر وبعد سبع في الأنثى على المشهور بين المتأخرين، فينجر ذلك في الأمة،
~~لأن حقها لا يزيد على حق الحرة، ولأن الناس مسلطون على أموالهم، خرج منه ما
~~دل الدليل على منع التفرقة بين مطلق الأمهات والأولاد، فيبقى الباقي على
~~الأصل ولأن الأخبار الدالة على عدم جواز التفريق لأحد فيها، فيحمل إطلاقها
~~على المدة المحرمة، بمقتضى الحضانة، لأن ذلك هو الحق المقرر للأم، وكون
~~الولد معها في نظر الشارع وإطلاق الأصحاب يحتمل أمرين، إما الحوالة على ما
~~هناك، أو عدم الظفر بما يعين المراد، وقد صرح بعض الأصحاب وهو الشيخ أحمد
~~بن فهد بأن المسألة هنا مبنية على الأقوال في الحضانة فكان شاهدا بما
~~قلناه، وهذا هو الصواب الذي ينبغي المصير إليه). PageV24P224
# وفيه أن ملاحظة كلامهم في المقامين تقضي بالقطع بعدم بناء هذه المسألة
~~عندهم على تلك المسألة التي فصل المشهور فيها بين الذكر والأنثى، بخلاف
~~هذه، كما أن الأولوية واضحة المنع، لأن المراد هنا التفرقة بالبيع ونحوه، ms08527
~~بخلافه في الحرة، وقد عرفت تصريح الفاضل بجواز التفريق بينهما ببيع الرقيق
~~منهما لو كان أحدهما حرا من غير ملاحظة للحضانة، بل قد عرفت غير ذلك مما لا
~~ينطبق عليها، فأحسن شئ حمل كلام المشهور هنا على إرادة حصول الاستغناء
~~غالبا بالسبع، وإلا فالمدار ما قلناه خصوصا بعد ما عن التذكرة من تعليل كون
~~الغاية السبع بكونها سن التمييز، فيستغنى عن التعهد والحضانة.
# وأقرب منه إرادة من أطلق التحديد بالاستغناء، لمقنعة والنهاية والمراسم
~~ما ذكرنا من الايكال إلى العرف، ومن ذلك يعلم جودة ما عن إيضاح النافع حيث
~~أنه بعد أن حكى عن ابن فهد ما عرفت، قال: إنه ليس بشئ إذ هو كذلك، وليس في
~~شئ من كلام الأصحاب ما يشعر بذلك، سوى ما عن مبسوط الشيخ من تعليله الحاق
~~الجدة بالأم، بأنها بمنزلتها في الحضانة، ويمكن عدم إرادة دوران الحكم على
~~ذلك والله أعلم. هذا كله في الأناس، أما البهائم فقد صرح غير واحد بجواز
~~التفرقة فيها بينها قبل الاستغناء عن اللبن وبعده، نعم قيده بما إذا كان
~~مما يقع عليه الذكاة أو كان له ما ينمو به من غير لبن أمه، ولعله لعدم جواز
~~إتلاف المال أو خصوص الحيوان منه بغير الطريق الشرعي كالذبح، ولتحقيق ذلك
~~محل آخر والله أعلم.
# المسألة (السادسة من أولد جارية) قد اشتراها مثلا جاهلا (ثم ظهر أنها
~~مستحقة) للغير ببينة شرعية أو نحوها (انتزعها المالك) منه بلا خلاف ولا
~~إشكال (و) المشهور نقلا وتحصيلا شهرة عظيمة، بل عن الخلاف الاجماع، أنه يجب
~~(على الواطئ عشر قيمتها) بدخول أرش الجناية على الأقوى (إن كانت بكرا) أي
~~لم يمسها رجل ولم تذهب عذرتها، وقد يقوى الاكتفاء بالثاني وفي شرح الأستاذ
~~أن الاكتفاء بالأول PageV24P225
# أقوى (ونصف العشر إن كانت ثيبا) لصحيح الوليد بن صبيح (1) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام (في رجل تزوج امرأة حرة فوجدها أمة قد دلست نفسها؟ فقال:
~~إن كان الذي زوجه إياها من غير مواليها فالنكاح فاسد، قلت: فكيف يصنع
~~بالمهر ms08528 الذي أخذت منه؟ فقال:
# إن وجد مما أعطاها شيئا فليأخذه وإن لم يجد شيئا فلا شئ له عليها وإن كان
~~الذي...
# زوجه إياها ولي لها ارتجع على وليها بما أخذت منه، ولمواليها عليه عشر
~~قيمتها إن كانت بكرا، وإن كانت غير بكر فنصف عشر قيمتها بما استحل من
~~فرجها، وتعتد منه عدة الأمة، قلت: وإن جاءت منه بولد قال: أولادها منه
~~أحرار إذا كان النكاح بغير إذن المولى) والصحيح الآخر (2) (أرأيت أن أحل له
~~ما دون الفرج فغلبته الشهوة فاقتضها فقال لا ينبغي له ذلك: قلت: فإن فعل
~~يكون زانيا؟ قال: لا ويكون خائنا، ويغرم لصاحبها عشر قيمتها إن كانت بكرا
~~وإن لم تكن بكرا فنصف عشر قيمتها) وغيرهما، و مغايرة المورد للمقام يدفعه
~~اتحاد طريق المسألتين، واشعار الأول بالعموم بالتعقيب بما هو كالتعليل من
~~استحلال الفرج المحقق هنا بل عن بعض أصحابنا الاستدلال به بالفحوى، كل ذلك
~~مع أن عبارة المصنف كما سمعت غير خاصة بالبيع، ونحوها عبارة القواعد، بل في
~~شرح الأستاذ جعل موضوع المسألة ظهور استحقاق الأمة الموطوءة بزنا أو غيره
~~من نكاح أو تحليل أو ملك أو شبهة بأحدها، لعدم مالكية المالك أو ظهور فساد
~~العقد له (و) لعله كذلك.
# (قيل) والقائل الشيخ في المحكي من غصب المبسوط وابن إدريس (يجب مهر
~~أمثالها) الذي هو عوض منفعة البضع شرعا مع عدم التسمية من غير فرق بين
~~الحرة والأمة، بل عن بعضهم إتمام ذلك بأن الرواية (3) إنما وردت فيمن اشترى
~~جارية و وطأها وكانت حاملا من سحق أو غيره، وأراد ردها فلا يقاس عليه، (و)
~~لكن قد
# PageV24P226
# عرفت أن (الأول) مع كونه مشهورا شهرة عظيمة بل قد سمعت دعوى الاجماع عليه
~~(مروي) في الصحيحين وغيرهما مضافا إلى المرسل المزبور المتمم على تقديره
~~بعدم القول بالفصل، فلا مناص حينئذ عن القول الأول بل في شرح الأستاذ أن
~~الأقوى التوزيع في المبعضة، فضلا عن مفروض المقام، لا الرجوع إلى مهر
~~المثل.
# وكيف كان فالظاهر عدم الفرق بين علم الأمة ms08529 بالحال وعدمه على القولين، بل
~~صحيح صبيح ظاهر في الأول ونفى المهر للبغي إنما هو في الحرة كما يشعر به
~~اللام الظاهرة في الاستحقاق، بل لعل لفظ المهر كذلك، ولذا يطلق على الحرة
~~المهيرة فما في الدروس هنا من نفي المهر لها مع العلم وعدم الاكراه واضح
~~الضعف، وإن حكى عن جماعة المحقق الثاني وغيره اختياره في باب الغصب.
# ولو اختلفا في البكارة وعدمها قدم قول الواطئ، ويحتمل تقديم قول المالك
~~عملا بالأصل، وفي الممسوسة في القبل من دون فض البكارة أو في الدبر وجهان
~~أقواهما عند الأستاذ إجراء حكم البكارة فيها، والأظهر خلافه، كما أن الظاهر
~~اجراء حكم الواحد على تكرر الوطئ في الوقت الواحد قبل الغرامة، أما إذا كان
~~بعد الغرامة فالظاهر التعدد بل قيل إن مثله اختلاف الوقت، وفيه منع، ضرورة
~~ظهور النص والفتوى في أن الغرم ذلك ولو استمر الاشتباه إلى الولادة،
~~والغالب التعدد مع ذلك.
# (و) على كل حال ف‍ (الولد حر) للأصل والتبعية لأشرف الأبوين وصحيح الوليد
~~(1) السابق وغيره، ومحكي الاجماع عن المبسوط والخلاف وغيرهما، بل لا أجد
~~فيه خلافا إلا ما عن المقنعة من رقية الولد إلا أن يرضيه الأب عنه بشئ، بل
~~قيل:
# إن مثلها النهاية إلا أنه قال: (وقبض ولدها) إلى آخره، ولعله لما في موثق
~~سماعة (2)
# PageV24P227
# " من أن ولده مملوك إلا أن يقيم البينة، أنه شهد له شاهدان أنها حرة، فلا
~~يملك ولده ويكونون أحرارا " وخبر زرارة (1) " إلا أنهما مع عدم شهادتهما
~~بتمام المدعى. و إمكان حملهما على صورة الزنا وغير ذلك، معارضان بما هو
~~أقوى سندا وأكثر عددا من النصوص المعمول بها بين الأصحاب، (و) حينئذ فلا
~~ريب في ضعف القول المزبور.
# نعم (على أبيه قيمته يوم ولد حيا) لقول الصادق عليه السلام في مرسل جميل
~~(2) (ويأخذ الرجل ولده بقيمته) وفي موثقة (3) (ويدفع المبتاع قيمة الولد،
~~ويرجع على من باعه بثمن الجارية، وقيمة الولد التي أخذت منه) إلى غير ذلك
~~من النصوص المراد منها وجوب القيمة تعبدا لا شرطية ms08530 الحرية بها، (و) قد عرفت
~~تصريح الموثق أنه (يرجع) المشتري (على البايع) بالثمن، و (بما اغترمه من
~~قيمة الولد) لمكان الغرور، وتعرف إنشاء الله في المسألة العاشرة تمام
~~الكلام في كثير مما له تعلق في المقام كقيمة الولد وغيرها.
# (وهل يرجع) المشتري على البايع (بما اغترمه من مهر وأجرة) ونحو هما (قيل:
~~نعم لأن البايع أباحه من غير عوض) فهو مغرور متضرر برجوع المالك عليه بذلك،
~~ونحوه الذي صرح به في خبر زرارة (4) (قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
# رجل اشترى جارية من سوق المسلمين فخرج بها إلى أرضه فولدت منه أولادا، ثم
~~إنه أتاها من يزعم أنها له، وأقام على ذلك البينة، قال: يقبض ولده، ويدفع
~~إليه الجارية، ويعوضه قيمة ما أصاب من لبنها وخدمتها) وربما كان في الرجوع
~~بقيمة الولد إشارة إليه في الجملة، (وقيل لا لحصول عوض في مقابلته) وقد
~~تقدم تحقيق ذلك في بحث
# PageV24P228
# الفضولي والبيع الفاسد فلاحظ وتأمل.
# المسألة (السابعة: ما يؤخذ من دار الحرب) أو من أهلها في غيرها (بغير
~~إذن) النبي صلى الله عليه وآله وسلم أو (الإمام) القائم مقامه عليه السلام
~~من أموال وأعراض وأراضي وأشجار وسرايا أو نحو ذلك بسرقة أو خيانة أو خدعة
~~أو أسر أو قهر من غير جيش أو جيش من غير قهر أو غير ذلك، فهو لآخذه،
~~كالمأخوذ بإذنه لاطلاق ما دل من كتاب وسنة وإجماع على جواز اغتنام مال
~~الكفار وسبيهم، بل ظاهرهما كونهم وما في أيديهم من المباحات التي يملكها من
~~يحوزها، ويستولي عليها، وإنما يلزم فيه الخمس كساير الغنايم، كما أومئ إليه
~~عليه السلام في قوله (1) (خذ مال الناصب حيث وجدته، وادفع إلينا الخمس).
# فما في الحدائق - من التوقف في الحكم من أصله لعدم الوقوف على نص يدل
~~عليه، وأخبار الناصب لا دلالة فيها على التعميم - واضح الضعف، بل في شرح
~~الأستاذ أن تملك الإمام بحيازة الغير هنا مخالف للأصل وللاجماع والأخبار،
~~قلت: مضافا إلى خصوص بعض النصوص (2) الدالة على جواز شراء الكفار ms08531 بعضهم من
~~بعض، وقد تقدم سابقا بعض منها.
# نعم ما يؤخذ بغير إذن الإمام بقهر جيش أو سرية، كله للإمام عليه السلام
~~خاصة، لا للغانمين، ولا لغيرهم بلا خلاف أجده فيه، بل عن بعضهم الاجماع
~~عليه. وفي خبر الوراق (3) (عن رجل سماه عن الصادق عليه السلام إذا غزى قوم
~~بغير إذن الإمام فغنموا كانت الغنيمة كلها للإمام عليه السلام وإن غزوا
~~بإذن الإمام فغنموا كان للإمام الخمس) و الحسن كالصحيح (4) (قلت للصادق
~~عليه السلام ببعثها الإمام عليه السلام فيصيبوا غنائم
# PageV24P229
# كيف تقسم؟ قال إن قاتلوا عليها مع أمير أمره الإمام أخرج منه الخمس لله
~~تعالى والرسول صلى الله عليه وآله وسلم وقسم بينهم ثلاثة أخماس، وإن لم
~~يكونوا قاتلوا عليها المشركين كان كلما غنموا للإمام عليه السلام يجعله حيث
~~أحب) وما فيه من قسمة الخمس ثلاثة أخماس مما هو شاذ لا قائل به، غير قادح
~~في الدلالة على المطلوب.
# نعم قد تقدم في كتاب الخمس أن المصنف توقف في النافع في ذلك، بل في
~~المنتهى (قوة قول الشافعي الذي هو المساواة في الفرض للمأذون فيه) بل في
~~المدارك إنه جيد لاطلاق الأدلة الواجب تقييده بما سمعت مع أنها من خطاب
~~المشافهة ولخصوص حسن الحلبي (1) عن الصادق عليه السلام (في الرجل من
~~أصحابنا يكون في لوائهم فيكون معهم فيصيب غنيمة، فقال: يؤدي خمسا ويطيب له)
~~مؤيدا بما في صحيح ابن مهزيار (2) المشتمل على ذكر ما يجب فيه الخمس إلى أن
~~قال: (ومثل عدو يصطلم فيؤخذ ماله) ولما يظهر من بعض أخبار التحليل (3) من
~~كون الإباحة لنصيبهم في الفئ لا إباحة جميعه، ولا نصيب لهم إلا الخمس.
# قال أمير المؤمنين عليه السلام في المروي عن العسكري عليه السلام (4) (يا
~~رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم قد علمت أنه سيكون بعدك ملك عضوض وجبر
~~فيستولى على خمسي من السبي والغنائم ويبيعونه، ولا يحل لمشتريه لأن نصيبي
~~فيه وقد وهبت نصيبي منه لكل من ملك منه شيئا من شيعتي) إلى آخره، ونحوه
~~غيره، ms08532 إلا أن ذلك كله يجب الخروج عنه، وحمله على ما لا ينافي المطلوب لما
~~عرفت من المفروغية من الحكم، والله العالم.
# والظاهر عدم تأثير الإجازة اللاحقة وإن كان لم يستبعده شيخنا في شرحه
~~الحاقا له بمسألة الفضولي، ولو اختلف الآخذون بالإذن وعدمه لحق كلا حكمه
~~كما أنهم إذا أخذ بعض الجيش غيلة وبعض قهر الحق أيضا كلا حكمه.
# PageV24P230
# وكيف كان فالأصول والضوابط تقتضي حرمة التصرف فيما كان للإمام عليه
~~السلام ضرورة كونه من العدوان وأكل مال بالباطل، ولكن (يجوز) لخصوص الشيعة
~~تملكه في حال الغيبة) رخصة منهم عليهم السلام في ذلك إجماعا بقسميه والنصوص
~~(1) نعم الأحوط إن لم يكن الأقوى اعتبار قصد التملك أو عقده بل في شرح
~~الأستاذ اعتبار ذلك، وأنه بدونه يبقى أمانة له عليه السلام ويجري عليه حكم
~~التحجير، ولا استبعاد في خصوص الملك للتملك بعد إذنه عليه السلام في ماله،
~~أو فيما له الولاية عليه، بل لا استبعاد في دعوى الملك لخصوص الشيعة بمجرد
~~الاستيلاء، وأنهم أباحوا لهم أموالهم إباحة صيرتها لهم كالمباحات الأصلية،
~~ضرورة رجوع ذلك كله إلى الشرع الذي لا ينبغي الاستبعاد معه كما هو واضح.
# وعلى كل حال متى ملكه الشيعي جاز تملكه لغيره منه ولو كان الغانم غير
~~شيعي جاز الشراء منه والاتهاب ونحوهما من العقود المملكة، استنقاذا لا شراء
~~حقيقيا ومن هنا ينقدح جواز الأخذ منهم قهرا مع عدم منافاة التقية، وفي شرح
~~الأستاذ أن جواز ذلك وجه وجيه.
# (و) على كل حال فله أي الشيعي (وطئ الأمة) المغتنمة إذا تملكها باغتنام
~~أو شراء من المغتنم إذا لم يكن استنقاذا وإلا فبالاستيلاء أو قصد التملك
~~بعده، أو أحلها له المغتنم أو أنكحها إياه إذا كان ممن له ذلك، وإلا
~~فبالاستيلاء المزبور، ومن هنا يظهر لك وجه خبث ولادة غير الشيعة الذين لم
~~يرخص لهم، فإن وطأهم للإماء المملوكة لغيرهم زنا، نعم يمكن اجراء حكم
~~الشبهة على أولادهم على اشكال في بعض الأفراد.
# (و) كيف كان ف‍ (يستوي في ذلك) الحكم الذي ms08533 ذكرناه (ما يسبيه المسلم
~~وغيره) إلا أن الرخصة المزبورة خاصة للشيعة (وإن كان فيها حق للإمام) مثل
# PageV24P231
# القسم الأول (أو كانت) كلها (للإمام عليه السلام) مثل القسم الثاني إلا
~~أن الظاهر قصر الرخصة في الأول على خصوص المناكح والمساكن والمتاجر، ويحتمل
~~أن يكون الترديد إشارة لما سمعته من القولين في الغنيمة بجيش وأمير من دون
~~إذن الإمام، من أنها أجمع للإمام، أو الخمس كما عرفت الكلام فيه، وقد تقدم
~~في باب الخمس تمام الكلام في ذلك فلاحظ وتأمل، ومنه تعرف نوع إجمال في
~~عبارة المتن وغيره، و - الله أعلم.
# المسألة (الثامنة: إذا دفع إلى مأذون مالا ليشتري به نسمة ويعتقها، ويحج
~~عنه بالباقي فاشترى أباه ودفع إليه بقية المال فحج به، ثم اختلف مولاه،
~~وورثة الأمر ومولى الأب، وكل يقول اشترى) بعين (مالي فقيل) والقائل الشيخ
~~في النهاية والقاضي على ما حكي عنه (يرد إلى مولاه رقا، ثم يحكم به لمن
~~أقام البينة على رواية ابن أشيم) عن أبي جعفر عليه السلام (1) المشهورة كما
~~في الدروس، ولعله يريد رواية لا فتوى، قال:
# له عبد لقوم مأذون له في التجارة دفع إليه رجل ألف درهم فقال: إشتر بها
~~نسمة وأعتقها عني وحج عني بالباقي ثم مات صاحب الألف فانطلق العبد فاشترى
~~أباه وأعتقه عن الميت ودفع إليه الباقي ليحج عن الميت فحج عنه، وبلغ ذلك
~~موالي أبيه، ومواليه وورثة الميت جميعا فاختصموا جميعا في الألف فقال موالي
~~العبد المعتق إنما اشتريت أباك بما لنا، وقال الورثة: إنما اشتريت أباك بما
~~لنا، وقال: موالي العبد إنما اشتريت أباك بما لنا؟ فقال: أبو جعفر عليه
~~السلام أما الحجة فقد مضت بما فيها لا ترد، وأما المعتق فهو رد في الرق
~~لموالي أبيه، وأي الفريقين بعد أقاموا البينة، على أنه اشترى أباه من
~~أموالهم كان له رقا.
# (وهو) أي القول (ضعيف) كضعف الخبر لجهالة الراوي أو غلوه وسبق بعض أصحاب
~~الاجماع عليه غير مجد على الأصح، ولمخالفته أصول المذهب وقواعده باعتبار
~~اشتماله على الأمر ms08534 برد العبد إلى مولاه مع اعترافه ببيعه ودعواه الفساد
~~التي يقدم
# PageV24P232
# مدعى الصحة عليها، وعلى مضي الحجة، مع أن ظاهر الأمر حجة بنفسه، وعلى مضي
~~الحج مع العود إلى الرق المقتضي لوقوع حجه بغير إذن سيده.
# بل في شرح الأستاذ أن ظاهر الخبر الإذن في التجارة للمولى، فكيف تصح
~~المعاملة حتى يترتب عليها صحة الحج، كما أن ظاهره أيضا الوكالة عن الدافع
~~فتنفسخ بموت الموكل فيبطل البيع والعتق والحج، وبعد تسليم أنها وصاية فليست
~~هي من التجارة فلا تصح، ولا يصح ما تفرع عليها من الثلاثة بل الاحجاج لا
~~يدخل في التجارة لسيده ولا لغيره، فكيف يمكن شراء مال شخص بمال منه.
# وإن كان قد يناقش بمنع ظهور الخبر في الأول ولو بقرينة عدم دعوى مولى -
~~المأذون بذلك بل والثاني، ضرورة ظهور عبارة الدافع في فعل ذلك بعد موته،
~~الظاهر في كونه وصاية، وعدم انكار مولى المأذون ذلك على العبد قرينة على
~~إرادة الأعم من الإذن في التجارة، فالاحجاج بعد تسليم أنه ليس من التجارة
~~لغير سيده من المأذون فيه حينئذ كالعتق والغقلة ونحوها عن شراء مال شخص
~~بمال منه غير مستنكرة، فانحصرت المخالفة حينئذ فيما ذكرناه أولا، ولها
~~وللضعف مع عدم الجابر طرح الخبر المزبور.
# وقيل أنه يرد العبد (إلى مولى المأذون ما لم يكن هناك بينة، وهو أشبه)
~~عند المصنف والعجلي وتبعهما الفاضل والشهيدان والكركي وغيرهم، بل نسب إلى
~~الأكثر، لأن يد السيد على العبد وما في يده، ولا يقبل إقراره عليه وإن كان
~~وكيلا، بخلاف الحر، كما لا يقبل بعد حدوث يد المأذون دعوى الملكية من -
~~مولى الأب بلا بينة، فضلا عن دعوى الفساد، وكذا دعوى ورثة الدافع، بل قد لا
~~يتصور دعواهم بعد اعترافهم بأمر مورثهم بذلك كله.
# نعم إن أنكروه كلا أو بعضا اتجه لهم الدعوى، بل من الواضح أنه على هذا
~~PageV24P233
# القول لا فرق بين كون العبد الذي أعتقه المأذون أبا له، أو لا، وإن كانت
~~الرواية تضمنت الأول، لاشتراكهما في المعنى المقتضي لترجيح ms08535 قول ذي اليد،
~~ولا بين دعوى مولى الأب شراؤه من ماله، بأن يكون قد دفع للمأذون مالا ليتجر
~~به، فاشترى أباه من سيده بماله وعدمه، لأنه على التقدير الأول يدعى فساد
~~البيع، ومدعي صحته مقدم، وعلى الثاني إما أن يدعيه أيضا بأن يدعي سرقة عين
~~الثمن منه مثلا، أو ينكره فيكون خارجا لمعارضة يده القديمة يد المأذون
~~الحادثة فتقدم، والرواية تضمنت الأول، كذا في الرياض وفيه نظر، ولا بين
~~استيجاره على حج وعدمه، لعدم مدخلية ذلك في الترجيح، وإن كانت الرواية
~~تضمنت الأول كما هو واضح.
# وفيه عدم قبول الاقرار من العبد على السيد بعد فرض كونه مأذونا في -
~~التجارة وغيرها وللسيد وغيره، ضرورة كونه حينئذ كالحر في الأمانة فتشمله
~~الأدلة كما أنه ليس لورثة الدافع الدعوى بعد تسليم الوصاية من مورثهم بذلك،
~~وعدم ما يمنع من أنفاذها فتنحصر الدعوى حينئذ في مولى الأب الذي هو مدعى
~~الفساد فلا يسمع قوله بلا بينة.
# ومن هنا قال المصنف في النافع إن الذي يناسب الأصل في المسألة الحكم
~~بامضاء ما فعله المأذون ما لم تقم بينة تنافيه، وقواه في الدروس مع الاقرار
~~بذلك، والذي يقوى في النظر بعد طرح الخبر المزبور ملاحظة موضوع المسألة، إذ
~~المأذون إن قصرت إذنه على التجارة لمولاه فهو عاد في فعله، باطل عمله، ولا
~~يدله حتى يصدق في قوله، إنما اليد لمولاه، وهو مصدق فيما ادعاه فيبطل العقد
~~ويرجع المال إلى المولى وإن عمت إذنه في التجارة له ولغيره وكان الشراء
~~بالوكالة مع حياة الدافع صح الشراء، وكان القول قول المأذون في أنه للدافع
~~وورثته مع اليمين، وتسقط دعوى مولاه ودعوى مولى الأب بعد الاقرار ببيعه
~~ويحكم بفساد العتق والحج، وإن كانت عامة للتجارة وغيرها له ولغيره كان
~~القول قول - المأذون كما عرفت، ولو سلم ورثة الدافع الإذن في الشراء فقط،
~~كان الملك ولا عتق، PageV24P234
# ولا حج، فيرجع الباقي إليهم، وإن اعترفوا بالعتق دون الحج، صح العتق
~~وطولب بما بقي للحج وإن أنكروا الجميع كانت الألف لهم، ms08536 إلى غير ذلك مما لا
~~يخفى انطباقه على الضوابط لو فرض.
# هذا كله بعد طرح الخبر المزبور، وقد يحتمل العمل وتدفع المخالفة الثانية
~~بأن المراد حصول الحج ولو بغيره، خصوصا والخطاب مع المأذون فيتبع فهمه من
~~خطابه والفرض أنه فهم منه ذلك، والثالثة بأن صحة الحج أمر أخروي لا يجري
~~على الحكم الظاهري فقد يحكم بصحة الحج لعلم الوصي مثلا، وإن لم يثبت ظاهرا
~~بل يمكن ابتناء صحته على الإذن لأب المأذون في الحج تبرعا عن الميت أو
~~مطلقا - وليس في الرواية ما يفيد استحقاق العبد شيئا من المال. أو على أنه
~~قد استعمل في ذلك مع عدم العلم بالفساد فحجه حينئذ صحيح، وإن استحق أجرة
~~المثل، وليس في الرواية ما ينفيها أو على غير ذلك.
# وأما المخالفة الأولى ففي القواعد دفعها بأن المراد إنكار مولى الأب
~~البيع من أصله، وفيه أنه مخالف لصريح الرواية اللهم إلا أن يكون ما أقر به
~~ليس بيعا لغة لعدم المبادلة فيه، أو يكون المراد إنكار البيع للآخرين، ولا
~~ينافيه دعوى البيع بماله. إذ هي أمر زائد على الانكار، وبذلك يخرج عن قاعدة
~~تقديم مدعي الصحة على مدعى الفساد، إذ هي في الدعوى المتحدة، لا في مثل
~~الفرض الذي ضم إلى الانكار دعوى الفساد بشراء عين لا يصح شراؤها كما لو
~~قال: بعتك الدار فأنكر المدعى عليه ثم قال: بعتني خنزيرا، وتقديم الأصحاب
~~مدعى الصحة في مسألة الخل والخمر. والشاة والخنزير، إنما هو فيها إذا اتفقا
~~على تعين المبيع، واختلفا في كونه خلا أو خمرا أو شاة أو خنزيرا لا في نحو
~~الفرض الذي لا دليل على تشخيص أصل الصحة فيه موضوع البيع الذي هو لاثبات
~~الوصف بها دون غيره، ولعل هذا أولى مما تسمعه من الشهيد، لما تسمعه من
~~المناقشة، ولأنه لا يتم مع PageV24P235
# مع فرض الدعوى من الورثة أو المولى خاصة، ضرورة عدم التصادم، وظاهر النص
~~تقديم دعوى مولى الأب، وإن لم يكن المدعي إلا أحدهما للحكم فيه باحتياج كل
~~منهما إلى ms08537 البينة، ثم لا يخفى عليك الداخل والخارج على هذا التقدير، كما لا
~~يخفى عليك ترجيح أي البينتين بعد الإحاطة بما ذكرناه في كتاب القضاء فلاحظ
~~وتأمل جيدا، وفي الدروس بأنه قد يقال أن المأذون بيده مال لمولى الأب
~~وغيره، وبتصادم الدعاوي المتكافئة يرجع إلى أصالة بقاء الملك على يد مالكه،
~~ولا يعارض فتواهم بتقديم دعوى الصحة على الفساد، لأن دعوى الصحة هنا مشتركة
~~بين متقابلين متكافئين فيتساقطان وهذا واضح لا غبار عليه، وقد يناقش بمنع
~~تكافؤ الدعاوي بعد تسليم أن بيده مالا للجميع لأن من عدا مولاه خارج
~~والداخل مقدم فسقط مولى الأب وورثة الأمر فلم يتم الرجوع إلى أصل بقاء
~~الملك على مالكه، وبذلك يظهر فساد دعوى اشتراط الصحة بين متكافئين فإن
~~الخارجة لا تكافي الداخلة، فإذا قدمت لم يبق لرد الدعوى المشتملة على فساد
~~البيع مانع إذا لم ينقدح توجهها إلا بسبب تساقط تلك الدعويين ولم يتم، وقد
~~تدفع بمنع كون المولى داخلا بعد فرض استناده إلى السبب الخاص وبعد فرض كون
~~العبد مأذونا مطلقا وبيده مال للجميع، نعم المتجه بناء على ما ذكرنا نفوذ
~~اقراره على السيد وغيره ممن وكله فلم تتصادم الدعاوي المتكافئة كما أنه قد
~~يمنع اعتبار عدم تصادم دعوى الصحة في التقديم على دعوى الفساد، بل يقدمان
~~عليها ثم ينظر في الترجيح بينهما، فإن لم يكن فالقسمة أو القرعة أو نحوهما
~~فتأمل جيدا.
# هذا كله مع عدم البينة ومعها تقدم إن كانت لواحد، وإن كانت لاثنين أو
~~للجميع وقلنا بأن مولى المأذون منهم داخل وما عداه خارج، وإن بينة الداخل
~~مقدمة على الخارج عند التعارض، كان الترجيح لبينة مولى المأذون حينئذ بلا
~~يمين حينئذ وإن لم يكن له بينة أو كانت وقلنا بترجيح بينة غيره عليه، لأنه
~~خارج تعارض الخارجان حينئذ، ولعل الأقوى وفاقا لجماعة تقديم بينة الدافع
~~عملا بمقتضى الصحة، مع احتمال تقديم بينة PageV24P236
# مولى الأب لادعائه ما ينافي الأصل، وهو الفساد فمولى لأب بالنسبة إلى
~~ورثة الدافع مدع خارج، فتقدم بينته لأنه ms08538 مدع بأحد تفاسير المدعي لأنه يدعي
~~ما ينافي الأصل ويضعف بأنه مدع وخارج بالإضافة إلى المولى المأذون كما أن
~~الآخر أيضا مدع وخارج بالإضافة إليه، ولا يلزم من كون دعوى أحدهما توافق
~~الأصل ودعوى الآخر تخالفه أن يكون أحدهما بالإضافة إلى الآخر مدعيا، وخارجا
~~فترجح بينته، وتقديم بينة مدعى الفساد إنما يكون حيث لا يقطع بكون الآخر
~~مدعيا: فأما إذا قطع به وأقاما بينتين، فلا بد من الترجيح وهو ثابت في جانب
~~مدعي الصحة، ومن ذلك يعلم الحال بناء على خروج مولى المأذون أيضا وأقام
~~بينة فترجح حينئذ على بينة ذي الفساد بأصالة الصحة مع احتمال تقديم مدعى
~~الفساد هنا لكونه مدعيا حينئذ بالنسبة إليهما، وعلى الأول يبقى الترجيح بين
~~دعوى مولى المأذون وورثة الدافع. والله أعلم.
# المسألة (التاسعة) روى ابن مسلم (1) عن الباقر عليه السلام في الضعيف أنه
~~(إذا اشترى) رجل من رجل (عبدا) أي موصوفا (في الذمة) وكان عنده عبدان ف‍
~~(دفع البايع إليه عبدين وقال:) للمشتري اذهب بهما ف‍ (اختر أحدهما) ورد -
~~الآخر، وقد قبض المال فذهب بهما المشتري (فأبق أحدهما) من عنده، فقال عليه
~~السلام ليرد الذي عنده منهما ويقبض نصف الثمن مما أعطي من المبيع، ويذهب في
~~طلب الغلام، فإن وجده اختار أيهما شاء، ورد النصف الذي أخذ وإن لم يجده كان
~~العبد بينهما، نصف للبايع، ونصف للمبتاع) وقد عمل بها الشيخ في نهايته وابن
~~البراج بل في الروضة نسبة العمل إلى أتباعه، بل في الدروس نسبة إلى الأكثر
~~وإليه أشار المصنف بقوله: (قيل يكون التالف بينهما ويرتجع نصف الثمن فإن
~~وجده اختار وإلا كان الموجود لهما وهو بناء على انحصار حقه فيهما) وزاد في
~~الدروس وعلى تساويهما في القيمة ومطابقتهما للوصف، وعدم ضمان المشتري هنا،
~~لأنه لا يزيد على
# PageV24P237
# المبيع المعين الهالك في مدة الخيار فإنه من ضمان البايع، وقد يشكل الأول
~~بأن المبيع أمر كلي لا يتشخص بتشخيص البايع، ودفعه الاثنين ليتخير أحدهما
~~ليس تشخيصا وإن حصر الأمر فيهما، لأصالة بقاء الحق في ms08539 الذمة، إلا أن يثبت
~~شرعا كون ذلك كافيا كما لو حصره في عشرة فصاعدا، وقد يدفع بأنه يكفي فيه
~~دفع البايع ذلك بعنوان كون الحق فيه ورضا المشتري بذلك، فقبضه على هذا، فهو
~~في الحقيقة كدفع المتحد و قبضه، إلا أنه لما كان التحقيق الذي قد مر في
~~مسألة الصاع من الصبرة، أن الأصل عدم ملك الكلي المعين في غير الذمة، وجب
~~حينئذ تنزيل الكلي فيهما حينئذ على الإشاعة تخلصا من ذلك، فملك المشتري
~~حينئذ نصفا من كل منهما، إلا أن له الخيرة في تعيين النصفين بواحد، بل
~~للبايع الزامه بذلك، باعتبار أنه هو الذي وقع عليه العقد، فإذا تلف أحدهما
~~قبل التعيين كان مقتضى قاعدة الشركة كونهما منهما، إلا أنهم حكموا بارتجاع
~~النصف، لعدم ضمان المشتري هنا، لأنه لا يزيد على المبيع المعين الهالك في
~~مدة الخيار، فلا أقل من أن يكون هذا الخيار كذلك، أو ينزل على كون الإباق
~~في الثلاثة، بناء على الحاق المدفوع مصداقا بما وقع عليه البيع من الحيوان،
~~أو لأنه باعتبار بقاء الخيار فيه كان كالمقبوض بالسوم، بناء على أنه غير
~~مضمون، أو أنه وإن قلنا بضمانه إلا أنه فرق بينه وبين المقام كما ستعرف.
# نعم قد يقال المتجه بناء على ذلك عدم الفرق بين التساوي في القيمة وعدمه،
~~وبين التطابق وعدمه، بعد فرض الرضا منهما جميعا بانحصار الحق في المدفوع،
~~وإن كان ظاهر موضوع الخبر ذلك، لكن الانصاف أن جميع ذلك دعوى مخالفة لأصول
~~المذهب وقواعده بلا شاهد معتبر حتى الخبر المزبور، لعدم الجابر له، إذ
~~الأكثرية لم نتحققها، بل المتحقق خلافها فطرحه خير من تنزيله على ذلك، أو
~~على تساوي العبدين من كل وجه ليلحق بمتساوي الاجزاء، كما عن المختلف فجوز
~~بيع عبد منهما كما يجوز بيع قفيز من الصبرة، وينزل على الإشاعة إذ فيه أولا
~~وضوح الفرق بين العبد والصاع PageV24P238
# لعدم إمكان تساويهما من كل وجه، ولذا كان ضمانه لو تلف بقيمته لا مثله،
~~وثانيا منع التنزيل على الإشاعة في الصاع ms08540 من الصبرة كما عرفت البحث في
~~محله، وثالثا أنه يحتاج أيضا في عدم ضمان المشتري فيه على هذا التقدير إلى
~~ما عرفت مما هو محل للنظر بل المنع.
# مضافا إلى إمكان دعوى صراحة الخبر المزبور في عدمه خصوصا ما في ذيله، ومن
~~هنا طرح الخبر غير واحد، بل هو الذي استقر عليه رأي المتأخرين عدا النادر،
~~لعدم انطباقه على القواعد، إذ المبيع إن فرض كليا موصوفا بوصف يرفع الجهالة
~~منطبقا على كل من العبدين كما هو الظاهر، ففي شرح الأستاذ أن الحكم فيه
~~بقاء التخيير بين قبول التالف ورد الباقي، وبين قبول الباقي وغرامة قيمة
~~التالف، ثم احتمل قويا تارة ولم يستبعده أخرى إلزامه بالتالف، لحصول التقاص
~~قهرا وقد يناقش بأن الحق فيه مختلف، لأن البايع مستحق عليه المشتري نفس
~~العبد الموصوف، وهو يستحق عليه قيمة العبد التالف، فلم يحصل شرط التقاص
~~القهري، ومنه ينقدح حينئذ أن خياره بين قبول التالف بمعنى رضاه بما للبايع
~~عليه من القيمة عوض ما يستحقه عليه من العبد، إلا أن المتجه اعتبار رضاهما
~~معا بذلك، ضرورة كونها معاملة جديدة فليس للبايع الاستقلال بذلك ولا على
~~المشتري إجابته إليه وبالعكس كما هو واضح، فالموافق للضوابط الذي صرح به
~~غير واحد من الأصحاب ضمان المشتري التالف واستحقاقه المبيع وإليه أشار
~~المصنف بقوله.
# (ولو قيل التالف مضمون بقيمته وله المطالبة بالعبد والثابت في الذمة كان
~~حسنا) نعم قد يناقش في الضمان بأن الأصل البراءة، إذ الظاهر كونه في يده
~~أمانة، فلا يستعقب ضمان، والقياس على المقبوض بالسوم بعد تسليم الحكم في
~~المقيس عليه غير جايز في مذهبنا، بل قد يفرق بينهما، بأن المقبوض بالسوم
~~مبيع بالقوة أو مجازا بما يؤل إليه وصحيح البيع وفاسده مضمون، بخلاف صورة
~~الفرض، لأن المقبوض ليس كذلك PageV24P239
# لوقوع البيع سابقا، وإنما هو محض استيفاء حق.
# وتدفع بمنع كون ذلك قياسا بل اتحاد طريق المسألتين وهو اطلاق قوله عليه
~~السلام (1) (على اليد) المشترك بينهما، ولا خصوصية له، على أن المبيع لما
~~كان أمرا ms08541 كليا و كان كل من المدفوع صالحا لكونه فردا له كان في قوة المبيع،
~~بل دفعهما للتخيير حصر له فيهما، فيكون بمنزلة المبيع، حيث أنه منحصر
~~فيهما، فالحكم بالضمان هنا أولى كما هو واضح، وإن فرض انطباقه على أحدهما
~~فقط، فإن كان الموجود صح له أخذه وغرم قيمة التالف، إلا مع التراضي مع
~~الدافع بالمعاوضة ودفع الباقي إليه، وإن كان التالف ضمنه وطالب الدافع
~~بالكلي، بل قد يقال بتعينه حقا له، لأنه قد قبضه بعنوان الاستيفاء، إلا أنه
~~لم يكن متعينا باعتبار وجود الفرد الآخر، فمع فرض انتفائه تعين هو للحق،
~~فتأمل جيدا.
# وفي شرح الأستاذ جاز للدافع احتسابه عليه وأخذ الباقي، بل لا يبعد لزوم
~~ذلك بالتقاص القهري، وللمدفوع إليه احتسابه على نفسه لجعل الاختيار إليه،
~~وفيه ما عرفت، وإن فرض عدم انطباقهما معا ضمن قيمة التالف ودفع الباقي،
~~وطالب بماله إلا مع التراضي المزبور، وإن كان المبيع نصفا من العبدين مشاعا
~~فيهما فالتالف مضمون نصفه عليه، وعليه رد نصف الباقي، فلا ينطبق الخبر
~~حينئذ على شئ من ذلك إلا على ما سمعته من التكلفات السابقة، التي يرجح
~~الطرح عليها، وتنزيل الخبر على كون المبيع مجهولا لتردده بين العبدين
~~المدفوعين يقضي بضمان التالف بالقيمة، أو المسمى ورد الباقي، لبطلان العقد
~~حينئذ كما هو المشهور شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا، بل هي كذلك، وإليه أشار
~~المصنف بقوله.
# (وأما لو اشترى عبدا من عبدين لم يصح العقد وفيه قول موهوم) وفي السرائر
~~بعد أن حكى ما في النهاية الذي هو مضمون الخبر السابق، قال: ما ذكره شيخنا
~~في
# PageV24P240
# نهايته خبر واحد لا يصلح ولا يجوز العمل به، لأنه مخالف لما عليه الأمة
~~بأسرها، مناف لأصول مذهب أصحابنا وفتاواهم وتصانيفهم وإجماعهم لأن المبيع
~~إذا كان مجهولا كان البيع باطلا بغير خلاف، وقوله يقبض نصف الثمن، ويكون
~~العبد الآبق بينهما، ويرد الباقي من العبدين، فيه اضطراب كثير وخلل كبير،
~~لأنه إن كان الآبق الذي وقع عليه البيع فهو من مال مشتريه، والثمن بكماله ms08542
~~لبايعه، وإن كان الآبق غير من وقع عليه البيع فالباقي الذي وقع عليه البيع،
~~فلأي شئ يرده، وإنما أورد شيخنا هذا الخبر على ما جاء إيرادا لا اعتقادا،
~~لأنه رجع عنه في مسائل خلافه، في كتاب السلم وهو جيد وإن كان قد يوهم ظاهره
~~عدم جواز بيعه كليا موصوفا بصفات ترفع الجهالة، وهو واضح المنع.
# ولعله إليه أو غيره أشار في اللمعة بقوله (ويجوز شراء العبد موصوفا سلما،
~~و الأقرب جوازه حالا، إلا أن ظاهره كون غير الأقرب التفصيل بين السلم
~~وغيره، وهو أوضح من الأول فسادا لتساويهما في المعنى المصحح للبيع، وعلى كل
~~حال فما أبعد هذا القول من القول بجواز بيع أحد العبدين مطلقا، كما عساه
~~يظهر في باب البيع من الخلاف ناسبا له إلى رواية الأصحاب وإجماعهم، أو بشرط
~~تساويهما من كل وجه حتى يكون كالصاع من الصبرة، كما سمعته من الفاضل في
~~المختلف، وإن كان هو في غاية الضعف، بل الشيخ كما قيل قد رجع عنه في باب
~~السلم فقال (إذا قال اشتريت منك أحد هذين العبدين بكذا، أو أحد هذه العبيد
~~الثلاثة بكذا لم يصح الشراء وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة إذا شرط فيه
~~الخيار ثلاثة أيام جاز لأن هذا غرر يسير، وأما في الأربعة فما زاد عليها
~~فلا يجوز، دليلنا أن هذا بيع مجهول فلا يجب أن يصح بيعه PageV24P241
# ولأنه بيع غرر لاختلاف قيمتي العبدين، فإن قلنا به تبعنا فيه الرواية،
~~ولم نقس عليها غيرها والاجماع الذي ادعاه مظنة العكس، كما سمعته من الحلي)
~~والرواية التي أشار إليها هي الخبر المزبور على الظاهر، وهو مع عدم تعين
~~تنزيله على ذلك، قد عرفت مخالفته للأصول والقواعد، والاستدلال بالاطلاقات
~~والعمومات يدفعه ما دل على المنع من بيع الغرر الذي هذا منعه قطعا، كما أنه
~~يدفع الثاني منع التساوي على وجه يلحق بالمثلى على أنك قد عرفت ما في تنزيل
~~الخبر عليه.
# وكيف كان فلا ريب في ضعف ذلك كله فالأولى الرجوع إلى ما تقتضيه الضوابط ms08543
~~وهو ما عرفت وعليه لا فرق بين العبدين والأكثر، ولا بين العبيد والإماء، بل
~~ولا بين الثياب ونحوها ولا بين إباق العبد وموته، أما بناء على العمل
~~بالخبر ففي انسحابه في الزيادة على اثنين تردد، من صدق العبدين في الجملة
~~وعدم ظهور تأثير الزيادة مع كون محل التخيير زائد على الحق، ومن الخروج عن
~~المنصوص المخالف للأصل، فإن سحبنا الحكم وكانوا ثلاثة فأبق واحد فات ثلث
~~المبيع وارتجع ثلث الثمن إلى آخر ما سمعت، وقد يحتمل بقاء التخيير وعدم
~~فوات شئ، سواء حكمنا بضمان الآبق أم لا، لبقاء محل التخيير الزائد عن الحق،
~~وكذا التردد لو كان المبيع غير عبد، كأمة فدفع إليه أمتين أو إماء وإن قطع
~~في الدروس بثبوت الحكم هنا، بل في أية عين كانت، كثوب وكتاب من المشاركة في
~~العلة للحكم، وبطلان القياس، ولعله أقوى كما أن الأقوى عدم الحاق الهلاك
~~بالإباق، وإن جعله بعضهم أحد الوجهين لأولويته منه، لكن قد يفرق بينهما
~~بتنجيز التنصيف معه من غير رجاء لعود التخيير بخلاف الإباق، والله أعلم.
# المسألة (العاشرة إذا وطئ أحد الشريكين) أو الشركاء الوطئ الذي تدور عليه
~~الأحكام (مملوكة بينهما) أو بينهم (يسقط الحد مع الشبهة) بلا خلاف بل
~~الاجماع PageV24P242
# بقسميه عليه لدرء الحدود بها، وإن استحق التعزير بالعصيان بترك السؤال
~~(ويثبت مع مع انتفائها) إذا لم يكن الشريك ولداله إجماعا أيضا بقسميه،
~~ونصوصا مستفيضة جدا، مضافا إلى ما قيل من تناول ما دل في الزنا له الشامل
~~للمقام بالصدق من جهة الشريك أو مطلقا فيلزم تمام الحد، لولا قيام الدليل
~~على خلافه، وبعد خروج الخارج يبقى الباقي على حاله، وإن كان لا يخلو من
~~نظر، (لكن يسقط منه) أي الحد (بقدر نصيب الواطئ) للنص والاجماع المحكي، إن
~~لم يكن المحصل، وما قيل من عدم كونه زانيا من جهته، ولا هاتكا للحرمة كذلك،
~~ولحصول معنى الشبهة باستحقاقه ولقاعدة تبعض الأحكام بتبعض الأسباب كما يظهر
~~بعد التتبع التام، ولا سيما في تبعيض المماليك وإن كان فيه ما ms08544 فيه، وأولى
~~منه تعليله بعد النص عليه أن أمر الحدود مبني على التخفيف، ولذا سقطت
~~بالشبهة ونحوها، وإلا فالعمدة النص.
# قال عبد الله بن سنان: (1) (سألت الصادق عليه السلام عن رجال اشتركوا في
~~أمة، فائتمنوا بعضهم على أن تكون الأمة عنده، فوطأها؟ فقال: يدرء عنه من
~~الحد بقدر ماله من النقد، ويضرب بقدر ما ليس له فيها، وتقوم الأمة عليه
~~بقيمة يلتزمها، فإن كانت القيمة أقل من الثمن الذي اشتريت به الجارية، ألزم
~~ثمنها الأول، وإن كان قيمتها في ذلك اليوم الذي قومت فيه أكثر من ثمنها
~~ألزم ذلك الثمن وهو صاغر، لأنه استفرشها، قلت: فإن أراد بعض الشركاء شراؤها
~~دون الرجل قال: ذلك له، وليس له أن يشتريها حتى تستبرأ، وليس على غيره أن
~~يشتريها إلا بالقيمة).
# ونحوه آخر (2) بتفاوت يسير، قال فيه: (قوم اشتركوا في شراء جارية
~~فائتمنوا
# PageV24P243
# بعضهم وجعلوا الجارية عنده فوطئها قال عليه الحد، ويدرء عنه من الحد بقدر
~~ماله فيها، وتقوم الجارية ويغرم ثمنها للشركاء، فإن كانت القيمة في اليوم
~~الذي وطئ أقل مما اشتريت به، فإنه يلزم أكثر الثمن، لأنه قد أفسد على
~~شركائه، وإن كان القيمة في اليوم الذي وطئ أكثر مما اشتريت به يلزم الأكثر)
~~وفي خبر إسماعيل الجعفي (1) عن أبي جعفر عليه السلام (في رجلين اشتركا في
~~جارية فنكحها أحدهما دون صاحبه، فقال: يضرب نصف الحد، ويغرم نصف القيمة إذا
~~حبلت، وفي المرسل (2) في الفقيه المسند عن عدة أصحابنا في الكافي عن الصادق
~~عليه السلام (سئل عن رجل أصاب جارية من الفئ فوطئها قبل أن تقسم؟ فقال:
~~تقوم الجارية، وتدفع إليه بالقيمة، ويحط له منها ما يصيبه من الفيئ، ويجلد
~~الحد، ويدرء عنه من الحد بمقدار ما كان له فيها، فقلت: فكيف صارت الجارية
~~تدفع إليه بالقيمة دون غيره، فقال: لأنه وطأها ولا يؤمن إن يكون ثمة حبل).
# وفي الصحيح (3) (سمعت عباد البصري يقول كان جعفر عليه السلام يقول: يدرء
~~عنه من الحد بقدر حصته منها ويضرب ما سوى ذلك، يعني ms08545 في الرجل إذا وقع على
~~جارية له فيها حصة) وفي الخبر (4) (في جارية بين رجلين وطأها أحدهما دون
~~الآخر فأحبلها فقال: يضرب نصف الحد ويغرم نصف القيمة) إلى غير ذلك من
~~النصوص الدالة على المطلوب، حتى الصحيح (5) (في رجلين أعتق أحدهما نصيبه
~~منها، فلما رأى ذلك شريكه وثب على الجارية فوقع عليها؟ قال: فقال: يجلد
~~الذي وقع عليها خمسين جلدة
# PageV24P244
# ويطرح عنه خمسون جلدة، ويكون نصفها حرا، ويطرح عنها من النصف الباقي الذي
~~لم يعتق إن كانت بكرا عشر قيمتها، وإن كانت غير بكر نصف عشر قيمتها وتستسعى
~~هي في الباقي ونحوه خبر آخر (1) وكان بعض مشايخنا لم يقف إلا على خبر واحد،
~~فاستدل به جابرا له بالشهرة بل الاجماع.
# وأغرب منه ما في نكاح المسالك من نفي الحد على الواطئ، لأنه ليس زانيا
~~وإن كان عاصيا يستحق التعزير، ويمكن أن يكون مراده نفي حد الزنا، لأن
~~الظاهر ترتبه على غير محل الفرض لا أقل من الشك. والأصل البراءة، وحينئذ
~~فما في النصوص من جلد المقدار المخصوص أمر آخر ليس حدا من حيث الزنا، وربما
~~يؤيد ذلك إطلاق النصوص في المقام عدا النادر الحكم المزبور من غير فرق بين
~~المحصن وغيره، وإلحاق الولد به أيضا فتأمل.
# ثم إن الظاهر جريان الحكم المزبور على الأمة أيضا فيدرء عنها ما درء عن
~~الواطئ وتضرب قدر ما ضرب وكيف كان فالحكم مما لا إشكال فيه، نعم قد يستشكل
~~فيما إذا كان في استحقاقه كسر بالنسبة إلى كيفية ما يسقط في مقابلته من
~~الحد، فقيل إنه يعتبر بالسوط فيأخذ بنصفه، إن كان نصفا، وبثلثه إن كان
~~ثلثا، كما تضمنه (2) صحيح هشام بن سالم عن أبي عبد الله عليه السلام (قال:
~~في نصف الجلدة وثلثها يؤخذ بنصف السوط وثلثه) وعن بعض المحققين أنه يحصل
~~باعتبار مقدار السوط، وكيفية الضرب، وفي الحدائق احتمال رجوعه إلى الأول
~~وفي شرح الأستاذ (أنه لو اعتبر التوزيع بالنسبة إلى قوة الضرب وضعفه مع قبض
~~السوط على المعتاد أو دقة السوط ms08546 وغلظه لم
# PageV24P245
# يكن بعيدا.
# قلت: هو كذلك لولا مخالفته لظاهر النص، اللهم إلا أن يحمل عليه لكنه كما
~~ترى، بالنسبة إلى الدقة والغلظ.
# نعم هو لا يخلو من قوة بالنسبة إلى الأول ضرورة أنه يمكن أن يكون الكسر
~~بحيث لا يمكن تحقق مسمى الجلد به لو قبض على مقداره من السوط المعتاد، بل
~~يمكن دعوى أن الأقرب إلى الحقيقة ذلك بعد انتفائها فتأمل جيدا.
# ثم إن ظاهر النصوص والفتاوى تعين كون الحد هنا الجلد، وإن كان الواطئ هنا
~~محصنا لعدم تصور السقوط في القتل والرجم، وما في بعض المعتبرة (1) (عن رجل
~~وقع على مكاتبته فقال: إن كان أدت الربع جلد، وإن كان محصنا رجم، وإن لم
~~تكن أدت شيئا فليس عليه شئ) بعد الاغضاء عما فيه من التقييد بالربع، معارض
~~بما سمعت خصوصا ما ورد في المبعضة، وحمل نصوص التبعيض جميعها على ما إذا
~~كان الحد قابلا له، كما إذا كان الواطئ غير محصن مع عدم مقاومة المعارض،
~~مخالف لأصول المذهب وقواعده، كما هو واضح، بل على ما ذكرنا سابقا لا يحتاج
~~إلى دليل في عدم ثبوت حد المحصن عليه، لأن التحقيق عدم اندراجه فيما دل
~~عليه في الزاني فيبقى الأصل حينئذ سالما عن المعارض، ولو وطئ الشريك قبل
~~تمام ملكه، كما لو كان موهوبا ولم يقبض حد تمام الحد مع عدم الشبهة، وكذا
~~الفضولي على القول بالنقل، وعلى الكشف ففي البدار أو الانتظار أو العدم
~~مطلقا وجوه، أقواها عند الأستاذ الأخير، لكنه يعزر لعصيانه، وهو جيد مع
~~حصول الإجازة، ولو ادعى في حصته الزيادة على شريكه ولم يعلم بكذبه.
# PageV24P246
# يكذبه ولا قامت بينة بصدقه درأ عنه بنسبتها من الحد على الأقوى، لاندراج
~~مثله في الشبهة المسقطة للحد.
# وكيف كان فلا ريب نصا وفتوى في لحوق أحكام الولد في الجملة لهذه الجارية
~~لو حملت من الواطئ وإن كان عاصيا بالنسبة إليه بل وإلى شركائه بالنسبة إلى
~~غير الواطئ، فليس لهم بيعها بل ولا نقلها بأحد النواقل إلى غيره، ولكن تقوم ms08547
~~عليه إنما - البحث في أنها تقوم عليه بنفس الوطئ وإن لم يظهر حملها أو
~~ينتظر الحمل، فعند المصنف تبعا للحلي (و) عليه استقر رأي المتأخرين أنها
~~(لا تقوم عليه نفس الوطئ) لكن قال هنا (على الأصح) مشيرا به إلى ما في
~~النهاية من التقويم بنفس الوطئ قال: (إذا كانت الجارية بين شركاء، فتركوها
~~عند واحد منهم فوطأها فإنه يدرأ عنه من الحد بقدر ماله من الثمن ويضرب
~~بمقدار ما لغيره، وتقوم الأمة قيمة عادلة ويلزمها، فإن كانت القيمة أقل من
~~الثمن الذي اشتريت به ألزم ثمنها، وإن كانت قيمتها في ذلك اليوم الذي قومت
~~فيه أكثر من ثمنها ألزم ذلك الأكثر، وإن أراد واحد من الشركاء الجارية كان
~~له أخذها، ولا يلزمه - إلا ثمنها الذي يسوى في الحال، الذي هو مضمون ما
~~سمعته من خبر عبد الله بن سنان (1) المتقدم لكن قد عرفت أن فيه وليس له أي
~~الشريك أن يشتريها حتى تستبرئ.
# ومنه ينقدح إشكال في الخبر المزبور، وهو أن الشريك إذ كان ليس له شراؤها
~~إلا بعد الاستبراء فهو والواطئ على حد سواء في عدم الالزام إلا بالثمن إذا
~~ظهر كونها بريئة من الحمل، إذ احتمال التقويم على الواطئ وإن لم يتعقبه حمل
~~في غاية البعد، وإن توهم من إطلاق النهاية والخبر، بل هو الذي فهمه ابن
~~إدريس وغيره، ممن تأخر عنه منه، حتى أنه فرع عليه بعض مشائخنا فقال: هل
~~يفرق بين الفرج والدبر والتقاء الختانين والانزال وخلافهما أولا، وجهان،
~~أقواهما عدم الفرق في الطرفين دون الواسطة إلا أنه
# PageV24P247
# في غاية البعد، بل التعليل في خبر العدة الصريح في كون التقويم بالوطئ
~~كالصريح بخلافه، بل التعليل في خبر ابن سنان بنفسه ظاهر في ذلك، ضرورة كون
~~المراد منه أنه صيرها بالوطئ فراشا له بحيث يلحق به الولد، وإلا فلو أريد
~~منه بمجرد الوطئ وإن كانت آيسة مثلا، لم يكن للتعليل به وجه، كالتعليل
~~بالافساد في الخبر الآخر، إذ لا وجه للافساد بمجرد الوطي، خصوصا في الثيب،
~~بل ms08548 وبالكبر بعد غرامة أرش البكارة، إذ ليس هو حينئذ أسوء حالا من الأجنبي
~~بالنسبة إلى ذلك، فليس المراد من الافساد حينئذ إلا احتمال الحمل الذي يلحق
~~به، ويمتنع على الشركاء بسببه نقلها بساير النواقل، وإن لم تكن أم ولد
~~بالنسبة إليهم، فتتفق حينئذ النصوص الثلاثة على معنى واحد، ويكون المراد
~~حينئذ مما في خبر عبد الله بن - سنان أنه للشريك شراؤها بعد الاستبراء
~~والعلم بخلوها عن الحمل ولا يجب عليه التقوم على الواطئ بمجرد وطئه، وكذا
~~المراد أنه ليس على غير الواطي من الشركاء فضلا عن غيرهم في ساير الأحوال
~~إلا بالقيمة التي تسوى في الحال بخلاف الواطئ فإن عليه الالزام بأكثر
~~الأمرين لو أراده الشريك قبل الاستبراء أو بعد ظهور الحمل، أو يحمل على ما
~~إذا - نقصت القيمة المساوية للثمن الذي اشتريت به بالوطئ فإنه يجب عليه
~~تمام الثمن لحصول النقصان بفعله.
# وعلى كل حال فبما ذكرنا يندفع ما في التذكرة من أن هذا الخبر غير دال على
~~وجوب التقويم بنفس الوطئ، لأنه يسوغ لغيره من الشركاء شراؤها فلو وجب
~~التقويم لم يجز ذلك، ونحوه يرد على عبارة الشيخ لأنها كما سمعت مثل الخبر
~~فلا بد حينئذ من حملها على ما ذكرناه أو يدعي أن الشيخ، يوجب التقويم بنفس
~~الوطئ ارفاقا للشركاء، فإذا أسقطوا حقهم كان لهم شراؤها منه برضاه، إلا أنك
~~قد عرفت أنه ليس للشركاء الشراء من الواطئ إلا بعد الاستبراء بل لا يبعد
~~القول بأنه ليس للشريك الذي لم يطأ بيع نصيبه إلا بعد الاستبراء، وإن قلنا
~~أن البايع لا يجب عليه الاستبراء من وطئ غيره لكن في المقام قد يقال
~~بوجوبه، باعتبار أن الحمل ولو من - PageV24P248
# الشريك الواطئ يمنع الآخر من نقلها إلى غيره، فهي حينئذ كأم الولد
~~بالنسبة إليه، وكان وطئ الشريك كوطئ نفسه بالنسبة إلى ذلك، فيتجه حينئذ عدم
~~جواز البيع له إلا بعد الاستبراء فتأمل جيدا، فإنه في غاية الجودة، وبه يتم
~~ما قلناه حينئذ من التقويم عليه بنفس الوطئ الذي يخشى ms08549 منه الحمل، لأنه قد
~~عطل مال الشركاء عليهم، فإذا لم يقوموها عليه حتى استبرأت وعلم عدم حملها
~~كان حال الواطئ حينئذ كحالهم لا يستحقون عليه تقويما ولا غيره، إلا العقر
~~يعد إسقاط نصيبه.
# ومن الغريب ما في مختلف الفاضل من حمل الخبر، وما في النهاية على صورة
~~الحمل مع أنه ليس في شئ منهما ما يومي إليه بل ما في الذيل من جواز البيع
~~على الشركاء صريح في خلافه، لعدم جواز بيعها مع الحمل قطعا وإجماعا، بل
~~قوله فيه (لا يجوز أن يشتريها حتى تستبرئ صريح أيضا في عدم كونها حاملا،
~~وتقييد الصدر بالحامل بخلاف الذيل تفكيك في الخبر يقطع بفساده وأوضح منه
~~فسادا المناقشة في خبر العدة بأنه ظاهر في أن سبب التقويم الحمل فلا يتحقق
~~قبل تحققه، إذ هو كما سمعت صريح في أنه علة التقويم الوطئ لأنه لا يؤمن معه
~~الحبل كما هو واضح.
# كل ذلك مع عدم المعارض عدا المفهوم في خبر الجعفي إذ الحبل في غيره في -
~~السؤال دون الجواب، فلا دلالة فيه، وهو مع أنه مفهوم لا يعارض المنطوق،
~~يمكن أن يكون المراد منه نفي الغرم مع عدم الحبل، ونحن لا ننكره، ضرورة أنه
~~إذا تأخر الشريك عن التقويم حال الوطئ فبان عدم حبلها لم يكن على الواطي
~~غرم، كما أنه يغرم قطعا القيمة بالحبل كما هو واضح والحاصل أن القول بأن
~~للشركاء التقويم على الشريك الواطئ الذي يخاف من وطئه الحبل وأنه لا يجوز
~~لهم نقل الجارية إلى غيره قبل الاستبراء إذا لم يريدوا التقويم عليه، لعدم
~~وجوبه عليهم للأصل، ولأن مشروعيته للارفاق بهم لا يخلو من قوة، فإذا اشتريت
~~حينئذ كان لهم نقلها من كل أحد، كما أنه بناء على التقويم بالحمل إذا أخروا
~~PageV24P249
# التقويم فاتفق سقوط الحمل قبله تعود على الحال الأول، ولا يلزم الواطئ
~~بالتقويم، و يمكن حمل كلام الشيخ وغيره ممن قال بالتقويم بالوطئ على ذلك،
~~لا مطلق الوطئ و إن بان عدم تعقبه للحمل.
# (و) لكن الذي استقر ms08550 عليه رأي المتأخرين أنها (لو حملت قومت عليه حصص
~~الشركاء) ولا تقويم عليه قبل الحبل، بل في شرح الأستاذ دعوى تحصيل الاجماع
~~عليه، لأن المخالف مسبوق ملحوق به، وإن كان فيه ما لا يخفى نعم هو مقتضى
~~الأصل والمفهوم في الخبر السابق المنجبر بالشهرة المتأخرة، بل لعلها إجماع
~~منهم، وأنه به يتحقق الافساد الموجب لعدم إمكان التصرف بالأمة، إلا أنه مما
~~ذكرنا تعرف ما في جميع ذلك، ومنه يعلم أن الاحتياط لا ينبغي تركه في
~~المقام.
# ثم إنه عليه فهل العبرة بالقيمة وقت الاحبال كما اختاره شيخنا في شرحه،
~~أو من يوم الوطئ كما في التحرير، وقواه الشهيد في حواشيه، أو وقت التقويم
~~كما عن بعضهم، أو أكثر الأمرين من يوم الوطئ إلى الاحبال كما مال إليه ثاني
~~الشهيدين في المسالك، أو أكثرهما من حين الاحبال إلى وقت التقويم كما في
~~المختلف، أو أكثر الأمرين من الثمن والقيمة وقت التقويم، كما سمعته في
~~الخبر، أو أكثرهما من يوم الوطئ كما يقضي به الخبر الآخر، وجوه، بل أقوال،
~~وزاد في شرح الأستاذ احتمال القيمة زمان الانتقال، وأعلى القيم من زمان
~~الحمل إلى زمان الانتقال، ومن زمان التقويم إلى زمان الانتقال، ومن زمان
~~الوطئ إلى زمان الحمل، وإلى زمان التقويم والأعلى من زمان الانعقاد إلى حين
~~الولادة، وما يختاره المظلوم من الشريكين، بل قال:
# أن لكل وجها، وهو مع أنه مبني على مغايرة زمان التقويم لزمان الانتقال في
~~غاية الضعف بالنسبة إلى البعض، إن لم يكن الجميع، ولعل الأقوى مراعاة حال
~~التقويم الذي PageV24P250
# هو بمعنى الدفع إليه بالقيمة، لأصالة براءة الذمة من ضمان الزائد، ولأنه
~~هو وقت المعاملة، ووقت دفع الجارية إليه بالقيمة، سيما إذا كان النقص
~~الداخل على الشريك بالتأخير في التقويم من قبله، إذ الظاهر أنه لا يجوز
~~للواطئ الامتناع من قبول التقويم عند طلب الشريك له، فإذا امتنع جبره
~~الحاكم بل له القبول عنه، أما إذا طلبه الواطئ فقد يقوى عدم وجوب الإجابة
~~عليه ما لم يستلزم تعطيلا للمال. ms08551
# لكن في شرح الأستاذ إن التقويم قهري بالنسبة إلى الواطئ والشركاء فحالها
~~كحال أمهات الأولاد، وليس فوريا لكن لا يسوغ الاهمال الباعث على التعطيل، و
~~متى طلبه أحدهما أجابه الآخر، ولو امتنع أحد الطرفين عن التقويم جبره
~~الحاكم عليه، فإن لم يتمكن منه قام مقامه.
# وفيه أن الظاهر من النصوص كون التقويم إرفاقا بحال الشريك، فهو حينئذ حق
~~له لا يجبر عليه إلا إذا أدى إلى الاضرار بالآخر فتأمل جيدا فإنه يمكن
~~الفرق بين ما ذكرناه سابقا من التقويم بالوطئ وبين ما هنا من التقويم
~~بالحمل بالنسبة إلى القهرية وعدمها، ضرورة تحقق كونها أم ولد بالانعقاد
~~بخلاف الأول.
# وكيف كان فلا تدخل في ملك الواطئ ابتداء كما صرح به غير واحد، بل قيل إنه
~~إجماع للأصل بل والنص، ضرورة إرادة النقل بالقيمة من التقويم عليه، فحق
~~الشريك في المنافع ثابت حينئذ، كما أن الظاهر عدم إغناء التقويم عن الصيغة
~~إذا أريد ما رتب الشارع عليها من الأحكام، بل الظاهر عدم كون التقويم من
~~النواقل المستقلة وإنما المراد ما عرفت من النقل بالنواقل المعهودة، إلا
~~أنه بالقيمة على الواطئ، لكن في شرح الأستاذ أنه يغني التقويم عن الصيغة
~~كما هو ظاهر كلام المعظم، وظاهر الأخبار ويكون كاستحقاق العوض بالتلف إلى
~~أن قال: ولا تجري عليه أحكام البيع، فلا خيار PageV24P251
# مجلس أو حيوان ونحوهما ويتعين عليه أخذ الأرش وعوض النقص ونحوه، ولا يجوز
~~له الرد.
# وفيه ما عرفت وخلو النصوص عن الصيغة لتعارف المعاطاة في ذلك الزمان كما
~~خلت عنها أكثر النصوص في أكثر المقامات بل التأمل في ذيل خبر ابن سنان (1)
~~يورث القطع بإرادة ما ذكرنا من التقويم على الواطئ فلاحظ وتأمل، وكذا فيه
~~أيضا أنه لو فسخها بخيار من الخيارات كان عليه تقويم الجميع، وفيه أن جواز
~~الفسخ له محل بحث كالبحث في لزوم التقويم عليه بعد الجواز فتأمل جيدا.
# ولو اشترك شريكان في الاحبال أقرع بينهما، للنصوص التي منها الصحيح (2)
~~(إذا وطأ رجلان أو ثلاثة جارية في طهر واحد ms08552 فولدت وادعوه جميعا أقرع الوالي
~~بينهم، فمن خرج كان الولد ولده، ويرد قيمة الولد على صاحب الجارية). ونحوه
~~غيره، على أن الاشتراك في الولد بينهم على حسب الغرامة غير معهود بالشرع في
~~غير المماليك.
# ثم إن الظاهر لزوم العقر العشر أو نصفه مع القيمة، لأنه عوض الانتفاع
~~بالبضع، بل لعل ما دل عليه في غير المقام كالأمة المدلسة نفسها وغيرها لا
~~يخلو من ظهور في الجميع - خصوصا خبر الجارية (3) التي أعتق نصفها المتقدم
~~آنفا الذي يراد منه إسقاط ما يخصها بنصيب الحرية من العقر من نصيب الواطئ،
~~فما قيل من الاكتفاء بالقيمة عن ذلك في غير محله، وخلو النصوص هنا عن
~~التعرض له أعم من عدمه، بل قيل أنه
# PageV24P252
# يلزم مع ذلك، أرش البكارة، لكن فيه ما عرفت سابقا من ظهور النصوص في أن
~~الزيادة في عقر البكر عوض عن أرش البكارة.
# نعم الظاهر عدم الفرق بين اتحاد الوطئ وتعدده إذا كان منشؤه واحدة، ولم
~~يتخلل العزم أما لو وطأها أو لا للشركة، ثم وطأها ثانيا بزعم أنها صارت له
~~خالصة، وثالثا أنها زوجته، فقل يحتمل التعدد كما في شرح الأستاذ والله
~~أعلم.
# (و) على كل حال ف‍ (ينعقد الولد حرا) لأصالة الحرية والتبعية، والنصوص
~~المتقدمة الآمرة بالتقويم فيها، لمكان الحمل الذي تصير به أم ولد بالنسبة
~~إليه، بل هي كالصريحة في فرض الوطئ فيها بغير الشبهة، لاشتمالها على الحد
~~المعلوم درؤه بها فحينئذ لا فرق في انعقاده حرا بين كون الوطئ لشبهة أو لا
~~كما هو صريح جماعة بل لا أجد خلافا فيه بينهم، ولعل الحكمة إنه ليس زنا
~~محضا بسبب الملك للبعض الموجب لحصول الفراش، كما أومئ إليه بعض النصوص
~~المتقدمة.
# ومنه ينقدح حينئذ أن الوجه في الحرية انعتاق مقدار نصيبه عليه، ثم يسري
~~إلى غيره، إلا أنه لما كان هو السبب في ذلك أغرمه الشارع قيمة حصص الشركاء
~~منه نحو ما سمعته في غرامته جميع القيمة عن ولده من الأمة التي ظهر
~~استحقاقها للغير الذي اشتملت عليه ms08553 النصوص السابقة، مضافا إلى بعض النصوص
~~المتقدمة في المسألة.
# بل الظاهر مما دل على التقويم بالحبل عدم توقف الحرية على الولادة وإلا
~~لم يلزم تقويمها بالحبل، وإلى ذلك أشار المصنف وغيره، بل لم يعرف خلاف فيه
~~بينهم، بل ربما ادعى الاجماع عليه بالتعبير بالانعقاد حرا المتحقق بانعقاد
~~النطفة أو العلقة، بل ظاهر النصوص والفتاوى عدم الفرق في ذلك بين دفع
~~القيمة وعدمها، وإن كانت هي مستحقة على الوالد فما عساه يتوهم من بعض نصوص
~~الأمة المستحقة PageV24P253
# من التوقف على دفع القيمة لا بد من تأويله وطرحه، مع أنه لا صراحة فيه،
~~بل ولا ظهور في توقف الحرية، بل قد صرح فيه بعدم ملك ولد الحر بل أقصاه
~~توقف دفع الولد على دفع القيمة، وهو مع أنه غير ما نحن فيه مطرح أو مأول.
# وعلى كل حال فاحتمال كونه رقا إلى حين الولادة أو حين التقويم لا يلتفت
~~إليه، وتظهر الثمرة في الوصية به وله في الجناية عليه، وفي عزل نصيبه من
~~الإرث فضلا عن نمائه، وفي غير ذلك مما لا يخفى.
# (و) كيف كان ف‍ (على أبيه قيمة حصصهم يوم ولد) وإن تأخر التقويم عنه إن
~~تقوم حاملا وإلا دخلت قيمة الولد معها كما صرح به ثاني الشهيدين، وبعض من
~~تأخر عنه، كفاضل الرياض وشيخنا في شرحه نعم ظاهر الأخير اعتبار التراضي
~~منهم بذلك، قال (فإن اختلفا فالمدار على حين الولادة، إلا إذا خرج ناقصا
~~فيتعين اعتبار قيمة الحمل إن زادت على قيمته حين الولادة، مع احتمال تقويمه
~~تاما و مع الخروج ميتا يفرض حيا سليما ويقوم، والأم باقية على حالها، ويقوى
~~اعتبار أعلى القيم من حين الحمل إلى حين الولادة أو إلى حين التقويم، ثم
~~قال: بعد ذلك ويغني مجرد التقويم من دون عقد، لظاهر الاطلاق في الأخبار
~~وكلام الأصحاب، ولذلك يصلح تقويمه ميتا، ولو خرج مريضا بجناية قوم صحيحا).
# قلت: لا أجد خلافا في النص والفتوى في عدم اعتبار زمان التقويم المتأخر
~~عن زمن الولادة، بل هو صرح ms08554 قبل ذلك بأنه لو تأخر وقت التقويم عن يوم
~~الولادة لوحظ الحال السابق بل ستسمع نسبة الخلاف إلى أبي حنيفة في نظير
~~المقام من الفاضل، و هو مشعر بالاجماع على أن الأصل براءة ذمة الأب من
~~الزائد لو فرض علو القيمة كما هو الغالب، وبراءة ذمة غيره من وجوب الالتزام
~~بالناقص لو فرض حصوله بالتأخر. PageV24P254
# مضافا إلى أن المتيقن من النصوص يوم الولادة، لأنه هو أول يوم تحقق اسم
~~الولد فيه، بل المعتبر حال الخروج إلى الدنيا، بل منها مضافا إلى الأصل
~~يستفاد عدم اعتبار أعلى القيم، خصوصا إذا كان الشريك هو الذي طلب التأخير
~~إلى يوم الولادة، ضرورة أنه باختياره ذهب الزائد عليه، بل وإن كان الطالب
~~الواطئ، لعدم الالتزام بالتقويم حملا إذ النصوص أوجبت قيمة الولد، على أن
~~الحمل لا طريق إلى تقويمه كما صرح به الفاضل وغيره لكن قد يقال إنه يمكن
~~تقويم الحمل على احتمالاته.
# نعم لا يقوم ولدا تاما حيا وهو حمل لعدم العلم بحاله، ولعل ذلك هو المراد
~~بعدم إمكان تقويمه حملا إلا أن يلحظ تبعا فتقوم الحامل حينئذ باعتباره،
~~فالزيادة التي تفرض على كونها حائلا بسببه بمنزلة القيمة له، وفيه أنه ربما
~~تنقص قيمته الجارية بحملها، لقلة الانتفاع بها، ومخافة الحادث عليها بالطلق
~~ونحوه ومن هنا اعتبر في النصوص الواردة هنا وفي الأمة المستحقة للغير وفي
~~المدلسة نفسها وغير ذلك قيمة الولد، وليس في شئ منها تقويمه حملا ولو
~~بالتبعية للأم، كما أن أكثر الفتاوى على غرامة قيمة الولد يوم ولد حيا
~~اللهم إلا أن يدعى ظهور بعض نصوص المقام الذي اشتمل على التقويم إذا أحبلها
~~في ذلك وفيه منع.
# نعم قد يقال: إن المراد بدخوله في قيمة الحامل أنه يضاف إلى قيمتها ما
~~يكون قيمة له، فتكون القيمة التي لها عوضا عنه وعنها، لا أنه قيمة للحمل،
~~ولذا اعتبر التراضي بينهما على ذلك فليس لأحدهما اقتراحه على الآخر هذا.
# وفي الرياض في شرح عبارة النافع التي هي يجب على الواطئ قيمة حصص ms08555 الشركاء
~~منه عند الولادة قال: (والسقوط حيا إن قومت حائلا، PageV24P255
# وإلا دخلت قيمة الولد معها كما ذكره جماعة من الأصحاب والظرف يتعلق
~~بالقيمة، أي القيمة عند الولادة بلا خلاف، توفية لحق الشركاء من النماء
~~والتفاتا إلى فحوى المعتبرة الواردة في وطئ الشركاء للأمة المشتركة) ثم ذكر
~~الصحيح المتقدم المشتمل على القرعة، وربما يتوهم منه اعتبار القيمة
~~المزبورة ولو حال الحمل للتوفية وللنصوص المشتملة على قيمة الولد، فيكون
~~وقت الضمان وقت انعقاد الحمل باعتبار أنه كوقت التلف، والمضمون حينئذ قيمة
~~ولد، للنصوص، ولعله على ذلك بنى شيخنا فيما سمعته من شرحه ضمانه لو خرج
~~ميتا بأن يفرض حيا، ومريضا بأن يفرض صحيحا، بل قد سمعت احتمال تقديره تاما
~~لو خرج ناقصا.
# لكن فيه أن المنساق من عبارات الأصحاب اشتراط الحياة في ضمانه فلو خرج
~~ميتا لم يكن عليه شئ أصلا، حتى قيمته حملا، كما يقوم يوم خروجه حيا على أي
~~الأحوال كان من الصحة والمرض والتمام والنقصان والذكورة والأنوثة والمسخ و
~~الخنوثة، بل هو كصريح الدروس في الأمة المستحقة التي لم يظهر لنا فرق بينها
~~وبين المقام بالنسبة إلى ضمان قيمة الولد فقال: وعليه قيمة الولد إن سقط
~~حيا كما أنه قال:
# في المقام وعليه قيمة نصيب الشريك يوم وضع حيا، بل قال الفاضل في القواعد
~~في المقبوض بالبيع الفاسد لفساد الشرط إذا كان جارية ولو وطأها لم يحد أي
~~مع عدم علم الفساد، وعليه المهر وأرش البكارة والولد حر وعلى أبيه قيمته
~~يوم سقط حيا ولا شئ لو سقط ميتا وأرش ما نقص بالولادة.
# وفي التحرير في أحكام البيع الفاسد أيضا لو كان المبيع أمة، انعقد الولد
~~حرا لا ولاء عليه ويلحق به، ويجب على الواطئ قيمته يوم سقط لا يوم
~~المحاكمة، PageV24P256
# ولا تجبر قيمة الولد النقصان وإن ساواه في القيمة ولو سقط ميتا لم يضمنه
~~أما لو ضرب أجنبي بطنها فألقته ميتا تاما وجب على الضارب مأة دينار وللسيد
~~منها أقل الأمرين من دية الجنين أو قيمته حين سقوطه، ms08556 وباقي الدية لورثته،
~~إلى أن قال: ولو كان الضارب الواطئ فألقته ميتا فعليه دية الجنين يأخذ
~~السيد منها أقل الأمرين والباقي لورثته غير الواطي. (وقال): (في الأمة
~~المستحقة وينعقد الولد حرا وعلى الأب قيمته يوم ولد، وفي وطي الشريك يغرم
~~ثمن ولدها يوم سقوطه حيا) والظاهر عدم الفرق في الحكم بين الجميع فيكون
~~المراد الضمان بشرط الحياة:
# وأصرح من الجميع ما في التذكرة قال في البيع الفاسد منها: (ويجب على
~~الواطئ قيمة الولد للبايع: لأنه نماء ملكه وقد حال بينه وبينه بالحرية فكان
~~عليه ولقول الصادق عليه السلام (1) (في رجل اشترى جارية فأولدها فوجدت
~~الجارية مسروقة قال: يأخذ الجارية صاحبها، ويأخذ الرجل ولده بالقيمة) (إلى
~~أن قال) تعتبر قيمة الولد يوم سقوطه حيا، لأنه وقت للحيلولة بينه وبين
~~صاحبه، ولو سقط ميتا فلا شئ لأنه لا قيمة له حينئذ، ولا يقوم قبل سقوطه
~~لأنه لا قيمة له حينئذ، فإذا لم يكن له قيمة حين سقط لم يضمن، وهو قبل ذلك
~~لا قيمة له، لا يقال لو ضربه أجنبي فسقط ميتا وجب عليه الضمان وكان للسيد
~~من ديته أقل الأمرين من دية الجنين ومن قيمته يوم سقط، لأنا نقول الواطئ
~~يضمنه بالحيلولة بينه وبين سيده، ووقت الحيلولة حين السقوط وكان ميتا فلم
~~يجب ضمانه، وضمان الضارب قائم مقام خروجه حيا، فلهذا ضمنه البايع وإنما ضمن
~~الأقل، لأن دية الجنين إن كانت أقل لم يضمن أكثر من ذلك، وإن كانت القيمة
~~أقل كان الباقي لورثته ويطالب المالك من شاء من البايع والمشتري، وقال أبو
~~حنيفة يغرم قيمة الولد يوم المحاكمة) إلى آخره.
# PageV24P257
# وقال في المقام (وعلى أبيه قيمة حصة الشريك منه يوم الولادة، لأنه وقت
~~الحيلولة وأول أوقات التقويم) وقال في الأمة المستحقة الولد حر وعلى أبيه
~~قيمته لمولاه يوم سقط حيا وبه قال الشافعي لأنه أتلف على مولاه رقيقا
~~باعتقاد أنه ملكه، ولا يقوم حملا لعدم امكان تقويم الحمل، فيقوم في أول
~~حالة انفصاله لأنها أول حالة امكان تقويمه ولأن ذلك ms08557 هو وقت الحيلولة بينه
~~وبين سيده) إلى آخره والجميع كما ترى ما بين صريح فيما قلنا وظاهر.
# بل قال شيخنا في شرحه في ظهور استحقاق الأمة وعلى الأب قيمته للمولى يوم
~~سقوطه بل حين سقوطه إن سقط حيا مستقرا لحياة على نحو يكون مقوما لأنه أول
~~أزمنة التقويم، للاجماع والأخبار بأن يقوم على ما هو عليه من نقص عضو أو
~~صفة، مع ملاحظة بقاء الرقية دون الأول إلى الحرية، ولو خرج ميتا لا قيمة له
~~فليس على الأب شئ، وقوى بعضهم تغريمه دية جنين أمة، وليس بقوي، ويقوى
~~مراعاة التفاوت بين القيمتين، ولو اشتبه الحال، فالأقوى عدم التغريم ويحتمل
~~ثبوته عملا بالأصل، و هو مناف لما سمعته سابقا منه هذا.
# ولكن في الكتاب في باب الغصب، فيما لو كان المغصوب جارية فوطئها جاهلين
~~بالتحريم قال: (ولو أحبلها لحق به الولد، وعليه قيمته يوم سقط حيا وأرش ما
~~ينقص من الأمة بالولادة، ولو سقط ميتا قال الشيخ رحمة الله عليه لا يضمنه،
~~لعدم العلم بحياته وفيه اشكال ينشأ من تضمين الأجنبي، وفرق الشيخ بين وقوعه
~~بالجناية ووقوعه بغير جناية، ولو ضربها أجنبي فسقط ضمن الضارب للغاصب دية
~~جنين حر وضمن الغاصب للمالك دية جنين أمة)، وظاهره التوقف في عدم الضمان لو
~~خرج ميتا.
# كالفاضل في القواعد في هذا الباب أيضا حيث قال: (ولو سقط ميتا فاشكال
~~ينشأ من عدم العلم بحياته ومن تضمين الأجنبي، بل في المسالك في هذا الباب
~~PageV24P258
# (إن الوجه ضمان الغاصب دية جنين أمة سواء سقط بجناية أم لا، لكن على
~~تقدير كونه بجناية، للمالك دية جنين أمة، وباقي دية جنين الحرة للإمام لأن
~~القاتل لا يرث والأمة رقيقة لا ترث إلى غير ذلك من كلماتهم التي بملاحظتها
~~جميعا يحصل الشك في المسألة، ولعل مقتضى الأصل معه عدم الضمان، لعدم صدق
~~تلف المال بانعقاد الحرية، بل أقصاه أنه لو لم يكن مشتبها لكان الولد رقا،
~~ومثله ليس سبب ضمان، والضمان ولدا للنصوص، وأما ضمان الجنين بجناية جان
~~فلأنه ms08558 كالخروج حيا كما سمعته من الفاضل، فتأمل جيدا، فإن المسألة من
~~المشكلات، هذا وقد يفرق بين المقام وبين الغصب والمقبوض بالبيع الفاسد
~~وغيرهما مما تكون للعبد فيه يد ضمان، باقتضاء عموم (على اليد) (1) الضمان
~~في الثاني دون الأول، بل ينبغي الجزم به فيما لو طرء الفساد عليه ضرورة
~~كونه كموت المغصوب في يد الغاصب حتف أنفه ولعله لذا جعل الوجه في المسالك
~~الضمان مطلقا.
# نعم قد يقال بعدم الضمان فيما لو علم الفساد بأصل النمائية على وجه لم
~~يتحقق نمائيته بحيث يكون مالا متقوما كما في الفرض فإنه مع فرض سقوطه لفساد
~~في أصل تكونه لا يكون مالا، بخلاف طلع النخل المغصوب مثلا إذا فرض فساده في
~~يد الغاصب فإنه مال متقوم فيضمن على حاله، لا أنه يفرض كونه تمرا كل ذا
~~والمسألة بعد محتاجة إلى تنقيح.
# وأما ضمان أقل الأمرين فلأن المملوك لا يضمن بأزيد من دية الحر ولعل
~~اطلاق المسالك منزل عليه كما أن قوله ينتقل إلى الإمام مبني على عدم وارث
~~غير الأب والأم، وإلا انتقل إليه، وقد عرفت مما قدمنا أن الاعتبار بالقيمة
~~حين الولادة لا حين
# PageV24P259
# التقويم الذي هو بمعنى المحاكمة كما قال أبو حنيفة والله أعلم.
# المسألة (الحادية عشرة المملوكان المأذون لهما) في التجارة (إذا ابتاع كل
~~واحد منهما صاحبه من مولاه) له بناء على ملك العبد (حكم بعقد السابق)
~~وبطلان اللاحق، لعدم صحة تملكه سيده (فإن اتفقا في وقت واحد) أي اتحد
~~الزمان للجزء الأخير من قبولهما (بطل العقدان) لعدم صحة ترتب أثر كل منهما،
~~وترجيح أحدهما على الآخر ترجيح بلا مرجح، واحتمال الرجحان في الواقع
~~فيستخرج بالقرعة معارض باحتمال عدمه، على أن التكليف منوط بالأسباب الظاهرة
~~وإلا لزم التكليف بالمحال، وليس كالقرعة في عتق العبيد، لأن الوصية بالعتق،
~~بل نفس العتق قابل للابهام، بخلاف البيع وساير المعاوضات.
# ومرسلة الكافي الآتية التي أشار إليها المصنف بقوله (وفي رواية يقرع
~~بينهما) (1) قد عمل بها الشيخ وغيره، مع أنها ليست حجة في نفسها معارضة.
# بخبر ms08559 أبي خديجة الآتي نعم إذا علم السبق ولم يتعين السابق اتجه اخراجه
~~بالقرعة التي هي لكل أمر مشكل) (2) من موضوعات الأحكام، وهذا منه، بل يقوى
~~لذلك أيضا جريانها فيما لو اشتبه السبق والاقتران، فلم يعلم أيهما الذي
~~وقع، وجواز الاقتران مع عدم معلومية السبق المصحح للبيع. فلا يجوز الحكم
~~بالمسبب مع الجهل بالسبب لا يصلح مخصصا، ولا فرق بين علم تاريخ أحدهما
~~وجهله على الأصح.
# نعم قيل يحتاج في الصورة الأولى إلى رقعتين يكتب في أحدهما السابق، وفي
# PageV24P260
# الأخرى المسبوق، وفي الثانية إلى ثلاث رقع، يكتب في الثالثة الاقتران،
~~ليحكم معه بالبطلان، وأما قول المصنف (وفي) رواية (أخرى يذرع الطريق)
~~بينهما (ويحكم للأقرب) فلم نجدها بل لو وجدت لم يكن لها معنى محصل، إذ
~~الفرض حصول الاتفاق في الوقت الواحد، فلا مدخلية لذرع الطريق (و) حينئذ فلا
~~ريب في أن (الأول) أي البطلان (أظهر) لما عرفت كما أنك قد عرفت أن الأقوى
~~القرعة في غيره.
# لكن روى أبو خديجة (1) كما في الدروس وغيرها وفيما حضرني من نسخة الوسائل
~~والحدائق أبو سلمة عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجلين مملوكين مفوض
~~إليهما يبيعان ويشتريان بأموالهما، كان بينهما كلام فخرج هذا يعدو إلى مولى
~~هذا وهذا يعدو إلى مولى هذا، وهما في القوة سواء فاشترى هذا من مولى هذا
~~العبد والآخر كذلك وانصرفا إلى مكانهما فتشبث كل واحد منهما بصاحبه، وقال
~~له أنت عبدي وقد اشتريتك من سيدك قال: يحكم بينهما من حيث افترقا بذرع
~~الطريق فأيهما كان أقرب فهو الذي سبق الأبعد وإن كانتا سواء فهما ردا على
~~مواليها جاءا سواء وافترقا سواء إلا أن يكون أحدهما سبق صاحبه، فالسابق هو
~~له، انشاء باع، وانشاء أمسك وليس له أن يضربه) قال الكليني والشيخ وفي
~~رواية أخرى (2) (إن كانت المسافة سواء أقرع بينهما، فأيهما وقعت القرعة
~~عليه كان عبده) وهو كما ترى صريح في أن المسح للاشتباه لا للعلم بالاتفاق
~~الذي هو كالصريح في البطلان معه، وإن كان فيه من الحكم ms08560 بذلك لتساوي
~~الطريقين
# PageV24P261
# واضح الاشكال، كالاشكال فيما فيه من الحكم بالسبق لأقربية الطريق إذ هو
~~مع قصوره عن الحجية بالضعف، واعراض الأكثر بل لم يعمل به إلا النادر كالشيخ
~~في النهاية التي هي متون أخبار وبعض أتباعه، ومخالفته للضوابط الشرعية
~~محتمل لإرادة حصول اليقين بذلك.
# وعلى كل حال فلا دلالة فيه على المسح مع الاقتران بل هو دال على خلافه،
~~بل قيل إن مرسل القرعة لا دلالة فيه أيضا، على أن محله الاقتران وإن كان قد
~~يناقش فيه بأن الظاهر إرادة الكليني والشيخ من قولهما وفي رواية أخرى إلى
~~آخره أنها كهذه الرواية في السؤال والجواب إلى قوله وإن كانتا سواء اختلفا
~~فالأولى حكم فيها بالبطلان، وفي الأخرى بالقرعة، ولا ريب أن رواية القرعة
~~أولى لاعتضادها بعموم ما دل على أنها لكل أمر مشكل) (1) ولأن استواء الطريق
~~أعم من الاقتران فهي مؤيدة لما ذكرناه من مشروعيتها للاشتباه في السبق أو
~~السابق لكن قد يقال إن الخبر صريح في القرعة ليتعين أحدهما خاصة من دون
~~تعرض لاستخراج الاقتران المقتضي للبطلان. بل ظاهره أو صريحه عدمه.
# هذا كله إذا كان الشراء لهما، أما إذا كان لسيدهما فعقد السابق منهما
~~صحيح ماض، والآخر محتاج إلى الإجازة، بناء على انقطاع الإذن عنه بزواله عن
~~ملك السيد وأن به تفترق الإذن عن الوكالة وإن عقده حينئذ للغير فضولي موقوف
~~على إجازة ذلك الغير، وإن اقترنا، فالمعروف بين المتأخرين البطلان، لتوقف
~~الصحة على بقاء الإذن الموقوف على عدمها لكن الظاهر إرادة التوقف على
~~الإجازة من البطلان، إذ لا وجه له معها فيصحان معا لو أجيزا، وإلا فالمجار
~~منهما، لعدم استناد الصحة حينئذ إلى الإذن بل إليها وفيه
# PageV24P262
# أنه يمكن القول بالصحة من دون توقف على إجازة بل به جزم الكركي لأن الإذن
~~مقارنة لتمام العقد، فالانتقال وانقطاع الإذن قد ترتبا معا على تمام العقد
~~ترتبا ذاتيا، ولا يعتبر في الإذن أزيد من ذلك فتأمل جيدا.
# وإن علم السبق واشتبه السابق، وقد حصل الرد من أحدهما فالقرعة، ms08561 ولو كانا
~~وكيلين صح العقدان على كل حال، بناء على عدم انقطاعها بالخروج عن الملك وفي
~~شرح الأستاذ (إلا مع قرينة التقييد، فلو عقد على أنه عبد مأذون فظهر حرا،
~~أو ملكا لغير الإذن بطل عقده على نحو ما تقدم، ولو كان وكيلا صح ولو توكل
~~على أنه حر فعقد فظهر عبدا لغير موكله، بطل، ومع الإجازة من مولاه تقوى
~~الصحة كما لو ظهر عبدا لموكله.
# وفيه سؤال الفرق بين الإذن والوكالة، ولو أذن له ثم باعه فعاد إليه لم
~~تعد إذنه على الأقوى، كما لو حرر فعاد ملكا له، والزوجة والخادم والشريك
~~المأذونون تزول الإذن عنهم بزوال الصفات ولا تعود، لو عادت، على الأقوى)
~~وهو جيد على الفرق بين الإذن والوكالة، وفيه بحث، وعليه فلو كان أحد
~~العبدين وكيلا والآخر مأذونا صح شراء الوكيل مطلقا، وأما المأذون فإن تقدم
~~شراؤه صح، وإلا كان موقوفا على الإجازة والله أعلم.
# المسألة (الثانية عشر من اشترى جارية سرقت من أرض الصلح) قطعا أو
~~بمنزلته، وإلا فلو سرقت من أرض الحرب مع احتمال كونها من أهل الحرب أو منهم
~~ولو في غير أرضهم، فللسارق، بل في شرح الأستاذ أنها لو سرقت من كافر في غير
~~تلك الأرض، ولا يعلم حاله أو بين الحدين ولا يعلم حاله احتمل عدم العصمة
~~وثبوتها وهو الأقوى، وإن كان فيه أن ما ذكره احتمالا هو الأقوى على الظاهر،
~~(و) على كل حال ففي مفروض المسألة (كان له ردها على PageV24P263
# البايع واستعادة الثمن ولو مات أخذ من وارثه ولو لم يخلف وارثا استسعيت
~~في ثمنها) على ما رواه مسكين السمان (1) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~(سألته عن رجل اشترى جارية سرقت من أرض الصلح فقال فليردها على الذي
~~اشتراها منه، ولا يقربها إن قدر عليه، أو كان مؤسرا قلت جعلت فداك إنه مات
~~ومات عقبه قال: فليستسعها) واو فيه بمعنى الواو أي لا يقرب الجارية
~~باستسعاء إن قدر على البايع وكان مؤسرا، ويحتمل أن يكون المراد أو كان ms08562
~~المشتري موسرا أي لا يقربها مع أحد الأمرين، إلا أنه مع قصوره سندا ولا
~~جابر مخالف للقواعد الشرعية بالرد إلى البايع الذي هو ليس مالكا ولا وليه
~~ولا وكيله، بل ربما كان هو الظالم السارق، وباستسعاء مال الغير فيما لم يصل
~~إليه وهو ظلم فوق ظلم.
# وزاد في شرح الأستاذ مخالفته باطلاق ما دل فيه على رد الثمن، مع أنه لا
~~يتم بناء على عدم الرجوع به مع تلفه وعلم المشتري، وبترتيب الاستسعاء على
~~موت الوارث وعقبه - من غير اعتبار لفقد باقي الورثة وعدمه، وبقاء مال للميت
~~وعدمه، وبأن ظاهره أنه إن لم يكن قادرا على البايع أو الرد عليه وكان
~~البايع معسرا، أو المشتري على اختلاف الوجهين فلا رد، ويكون له عوض الثمن،
~~وإن كان يمكن دفع ما ذكره جميعا، بل بعضه واضح الدفع. فالعمدة حينئذ
~~الأولان اللذان اقتصر عليهما الأصحاب.
# لكن في الدروس (والأقرب المروي تنزيلا على أن البايع مكلف بردها إلى
~~أهلها إما لأنه السارق، أو لأنه ترتبت يده عليها، أي فهو أقدم، وخطابه
~~بالرد ألزم خصوصا مع بعد دار الكفر واستسعاؤها جمعا بين حق المشتري. وحق
~~صاحبها، والأصل فيه أن مال الحربي فيئ في الحقيقة، وفيه أن ذلك يصلح أن
~~يكون تقريبا للنص الجامع لشرائط الحجية لا أنه به يكون موافقا للقواعد،
~~ضرورة عدم اقتضاء سرقته، وترتب
# PageV24P264
# يده، وخطابه بالرد جواز تمكينه من مال الغير بعد الوصول إلى يد غيره الذي
~~صار مخاطبا بالرد، ومع الاحتياج إلى المؤنة يلتزم بها السارق.
# نعم قد يحتمل ذلك في خصوص ما لو كانت في يد البايع أمانة شرعية، كما أنه
~~لا معنى للجمع بين حق المشتري والمالك بذلك، بعد أن لم يكن حق له عليه، إذ
~~لا تزر وازرة وزر أخرى (1) والمحترم بالعارض كالمحترم بالأصل، كما هو واضح
~~(و) من هنا (قيل) كما عن الحلبي أنها (تكون بمنزلة اللقطة) والموجود في
~~السرائر بعد ذكر الخبر السابق (كيف تستسعى هذا الجارية بعير إذن صاحبها،
~~وكيف تعتق ولا على ذلك دليل، ms08563 وقد قدمنا أنها ملك الغير، والأولى أن تكون
~~بمنزلة اللقطة، بل يرفع خبرها إلى حاكم المسلمين ويجتهد على ردها على من
~~سرقت منه، فهو الناظر في أمثال ذلك، ولعله يريد ما ذكره المصنف بقوله (ولو
~~قيل تسلم إلى الحاكم ولا تستسعى كان أشبه) بأصول المذهب وقواعده واختاره
~~جماعة ممن تأخر عنه بل في الرياض (نسبته إلى كثير من المتأخرين) لكن في
~~الرياض (إن ذلك بعد تعذر الرد على المالك ووكيله، وقال يمكن تنزيل الاطلاق
~~عليه، لغلبة بعد دار الكفر، ووجهه حينئذ واضح).
# قلت: هو كذلك بعد أن تكون من مجهول المالك في يده، بل قد يقال: بجواز
~~تسليمها له قبل وصولها حد مجهول المالك كما هو صريح شيخنا في شرحه، باعتبار
~~أنه ولي الغائب فيبحث حينئذ هو عن صاحبها ويردها إليه وإلا وضعها في بيت
~~المال أو تصدق بها عن صاحبها من دون شرط الضمان أو مع نيته من بيت المال أو
~~من البايع أو من المشتري
# PageV24P265
# أو وكيلهما، وإن كان قراره على الغار والظالم. وعدم وصول العوض لا ينافي
~~التعبد ومؤونة الرد على البايع، قيل أو المشتري إن لم يكن مغرورا، وإلا
~~فعلى الغار كساير الغرامات، وفيه أنه يمكن التشريك بينهما فيهما مع عدم
~~الغرور، وكذا قيل إن النفقة لو أدخلها في بيت المال من كسبها أو منه ونفقة
~~مدة البقاء لو قبضها عن الفقراء من كسبها أو منهم، ولو قبضها لصاحبها
~~فالنفقة عليه، وفيه أنه يقوى كون النفقة في الأخير على الظالم.
# وكيف كان فظاهر من قال بالدفع إلى الحاكم إن ذلك لأنه ولي عن الغائب، لا
~~أنه لكون الجارية للإمام الذي هو وارث من لا وارث له، وهو نائب عنه، كما عن
~~الأردبيلي، إذ ليس في شئ من النص والفتوى ما يشهد بذلك، والموت في الرواية
~~لغير المالك قطعا، كما هو واضح.
# ثم إنه على العمل بالخبر المزبور ينبغي الاقتصار فيه على مضمونه ولا
~~يتعدى منه إلى غيره حتى بالنسبة إلى خصوص الجارية فلا يتعدى إلى غيرها ms08564 من
~~الأموال الصامتة والناطقة وخصوص أرض الصلح ولا يلحق بهم غيرهم من محترمي
~~المال، بل لا يبعد الاقتصار على كون المشتري رجلا، وبالجملة متى قام احتمال
~~الفرق وجب العمل على مقتضى القواعد والضوابط، أوجب الله لنا كتابة ذلك في
~~صحائف الحسنات وأقالنا من موبقات العثرات بحق خير خلقه محمد وأهل بيته
~~السادة الهداة.
# تم المجلد الثاني من العقود بعون الله الرؤف الودود ويتلوه في المجلد
~~الثالث السلف نرجو من الله التوفيق لاتمامه والعفو عما سلف والحمد لله
~~PageV24P266
# (الفصل العاشر) من فصول كتاب التجارة (في السلف والنظر فيه يستدعي مقاصد)
~~(الأول) في حقيقة (السلف) بفتح السين واللام الذي هو مرادف للفظ السلف قال
~~في مختصر النهاية السلف السلم، وفي المجمل بالعكس، وزاد والسلم معروف كما
~~أنه في الأول عطف القرض عليه، ولعل اشتراكهما لفظا فيه لاشتراكهما في أن
~~كلا منها اثبات مال في الذمة بمبذول في الحال والأمر سهل، وعلى كل حال
~~فالظاهر جريان البحث السابق في لفظ البيع أنه اسم للعقد أو النقل والانتقال
~~أو غير ذلك من الاحتمالات السابقة في لفظه أيضا، فقول المصنف هنا (هو
~~ابتياع مال مضمون إلى أجل معلوم بمال حاضر أو في حكمه) مما يؤيد كون لفظ
~~البيع عنده للانتقال المرا من الابتياع هنا، لا خصوص الشراء.
# كما أنه في الدروس عرفهما معا بالعقد، وانسياق الكلي في الذمة من المضمون
~~خصوصا بعد قوله إلى أجل معلوم، أغنى عن ذكر ما يحترز به عن المبيع المضمون
~~قبل القبض، فلا وجه لما في التنقيح، كما أن ذكر اشتراط المعلومية في المبيع
~~والثمن سابقا ولاحقا أغنى عن ذكر ذلك في التعريف، وأخرج بقوله بمال حاضر أو
~~في حكمه النسيئة لعدم اعتبار ذلك فيها، إذا المراد بالحاضر المشخص الموجود
~~في مجلس العقد والذي في حكمه المقبوض قبل التفرق وإن لم يكن موجودا في مجلس
~~العقد، أو يراد بالحاضر المشخص، وما في حكمه الكلي في الذمة المدفوع قبل
~~التفرق، أو الدين الذي في ذمته بناء على جواز جعله ثمنا للسلم، ms08565 أو نحو ذلك
~~مما لم يعتبر في النسيئة قطعا، وأما اعتبار الأجل فيه فهو المشهور على
~~الظاهر، وقيل بجوازه حالا، وستعرف تحقيق الحال فيه، وكان المناسب ممن يقول
~~بعدم اعتباره فيه كالشهيد في الدروس PageV24P267
# عدم أخذه في التعريف.
# وكيف كان فقد أجمع المسلمون على جوازه، كما أن السنة قد تواترت فيه بل عن
~~ابن عباس أشهد أن السلف المضمون إلى أجل مسمى قد أحله الله في كتابه، أي في
~~قوله (1) (يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه) (و)
~~لعله لعموم اللفظ، نعم هو نوع من البيع قطعا فلا بد فيه من ايجاب وقبول، بل
~~(ينعقد بلفظ أسلمت) إليك (أو أسلفت) - ك كذا في كذا إلى كذا من المشتري،
~~فيقول المسلم إليه أي البايع قبلت وشبهه، بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع
~~عليه ولا يقدح كون الايجاب فيه من المشتري والقبول من البايع إذ ذلك من
~~جملة أحكامه التي اختص بها عن باقي أفراد البيع وشارك الصلح بها بل الايجاب
~~بهذا اللفظ مختص بالمشتري، ضرورة عدم تعقل معناهما من غيره، كما صرح به في
~~جامع المقاصد (و) قد ألحق بهما المصنف والفاضل في القواعد جميع (ما أدى
~~معنى ذلك) وظاهرهما جواز العقد به وإن كان مجازا، وفيه بحث ليس ذا محله،
~~والأولى الاقتصار عليهما، وسلفت في ايجاب المشتري، وأما سلم فقد قيل إن
~~الفقهاء لم يستعملوه ومنه ينقدح الشك في العقد به، إذ الواجب الاقتصار على
~~المتقين فيما خالف أصالة عدم النقل وآية (2) (أوفوا بالعقود) غير مراد منها
~~العموم قطعا وإلا لكان الخارج أضعاف الداخل، بل لا يبعد كون المراد منها
~~الأمر بالوفاء بعقد البيع، وعقد الإجارة وغيرهما، لا أن البيع مثلا ينعقد
~~بكل لفظ، ولتمام الكلام محل آخر هذا كله في الايجاب من المسلم أي المشتري.
# PageV24P268
# (و) أما الايجاب من البايع فيقع (بلفظ البيع) فإذا قال المسلم إليه أي
~~البايع بعتك كذا، وصفته كذا إلى أجل كذا، بثمن كذا، وقال المشتري: قبلت
~~ودفع الثمن في المجلس ms08566 انعقد سلما، لا بيعا مجردا عن كونه سلما، ولا تجوز
~~فيه على حسب باقي استعمال العام في الخاص، ومنه يعلم حينئذ عدم اعتبار قصد
~~السلمية في صيرورته سلما. بعد أن كان مورده متشخصا في نفسه، إذ ظاهر النص
~~والفتوى تحقق مسماه بذلك من دون اعتبار آخر بل قد يقال: إنه لا يقدح قصد
~~غير السلمية في تحقيق كونه سلما فضلا عن عدم القصد وإن أقصاه الغلط في
~~القصد بعد أن كان ذلك وظيفة الشارع ضرورة أن مرجعه إلى اثبات أحكام شرعية،
~~كالقبض في المجلس ونحوه على هذا الموضوع الخاص، فقصد عدمها كالمعارضة
~~للشارع ولئن فرض كونه تشريعا على وجه لا يريد أن النقل والانتقال إلا على
~~هذا التقدير لم يبعد القول بالبطلان فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فما عن بعض الشافعية من أن ذلك بيع لا سلم فلا يجب القبض في
~~المجلس وغيره من أحكامه نظرا إلى كون الايجاب بلفظ البيع فواضح الفساد، إذ
~~مع كون الأولى النظر إلى المعاني لا تنافي هنا بين اللفظ والمعنى، ضرورة
~~كون السلم نوعا من البيع، فليس في لفظ البيع ما يقتضي كونه غير سلم، حتى
~~يحتاج إلى ترجيح النظر إلى اللفظ على المعنى، كما سمعته عن بعض الشافعية،
~~أو العكس كما في قواعد الفاضل، فمعنى السلم حينئذ لا معارض له، أقصاه عدم
~~وجود اللفظ المخصوص كما هو واضح، وكذا يقع بلفظ استلفت واستلمت، وتسلفت
~~وتسلمت، بناء على جواز سلم فيقول المسلم: قبلت ونحوه.
# (و) أما عقده بلفظ (الشراء) الذي ليس بمعنى البيع، فالظاهر كونه من
~~PageV24P269
# السلم قال في التذكرة: (ولو أسلم بلفظ الشراء فقال: اشتريت منك ثوبا أو
~~طعاما صفته كذا إلى كذا بهذه الدراهم، فقال: بعته منك انعقد)، قلت: لكن فيه
~~تقديم القبول على الايجاب، أما لو قال قبلت ونحوه فقد يقال بصحته هنا، بناء
~~على ما سمعته من اختصاص السلم بجواز كون الايجاب من المشتري، والقبول من
~~البايع، فيكون حينئذ هذا منه. (و) كيف كان ف‍ (هل ينعقد البيع) الذي ليس ms08567
~~بسلم (بلفظ السلم كان يقول: أسلمت إليك هذا الدينار في هذا الكتاب، الأشبه
~~نعم) عند المصنف والفاضل والكركي والشهيدين، بل قال ثانيهما أنه مذهب
~~الأكثر (اعتبارا بقصد المتعاقدين) وإن لم يكن اللفظ حقيقة فيه، وفي التحرير
~~كما عن الايضاح التوقف فيه.
# قلت: تفصيل القول في ذلك أن النزاع إن كان في قيام صيغة أسلمت مقام بعت
~~كالعكس فمحله في صيغة البيع، ولعل التحقيق عدم الجواز، لأنه مجاز بخلاف
~~العكس، فإنه حقيقة مع عدم قصد الخصوصية، إذ السلم نوع من البيع، فاستعمال
~~صيغة البيع فيه استعمال للفظ فيما وضع له، أقصاه أن لهذا الفرد من البيع
~~أحكاما خاصة، أما استعمال صيغة أسلمت مرادا منها معنى بعت المجردة عن
~~السلم، فإن جاز فإنما هو مجاز، والاحتياط في العقود اللازمة باعتبار
~~الاقتصار فيها على المتقين من العقود في النقل الذي مقتضى الأصل خلافه
~~يقتضي عدمه. ومن هنا قال في المسالك:
# أن القول بالعدم لا يخلو من قوة.
# ودعوى - أن البيع يصح بكل ما أدى ذلك المعنى المخصوص، والسلم نوع منه
~~اعتبره الشارع في نقل الملك فجاز استعماله في الجنس مجازا تابعا للقصد -
~~واضحة المصادرة، كدعوى أنه إذا جاز استعماله لما في الذمة المحتمل للغرر،
~~كان مع المشاهدة أدخل، لأنه أبعد من الغرر، إذ مع المشاهدة يحصل العلم أكثر
~~من الوصف PageV24P270
# والحلول يتيقن معه امكان التسليم والانتفاع، بخلاف الأجل فكان أولى
~~بالصحة، إذ هي أوضح من الأولى بطلانا، كالقول بأن البيع ينعقد بملكتك كذا
~~بكذا، ولا ريب إن السلم أقرب إلى حقيقة البيع من التمليك المستعمل استعمالا
~~شايعا في الهبة، فإذا انعقد بالأبعد لتأدية المعنى المراد، فالأقرب إذا
~~أداه أولى، إذ فيه بعد امكان الفرق منع الانعقاد به على تقدير المجازية
~~هذا.
# ولتحقيق المسألة مقام آخر إلا أن المتجه على تقدير كون المراد من النزاع
~~هنا ذلك أن يكون المقال أسلمت هذا الكتاب في هذا الدينار حتى يكون النقد
~~ثمنا كما هو الغالب، وبه مثل في القواعد، اللهم إلا أن يكون مراده انعقاد
~~البيع ms08568 بعقد السلم، بمعنى أن عقد السلم بكيفية يصح عقد البيع به فيقول
~~المشتري حينئذ أسلمت إليك هذا الدينار في هذا الكتاب فيقول البايع: قبلت
~~فينعقد بيعا باعتبار أن مورده العين التي لا يصح السلم فيها، وربما يومي
~~إليه ما في المسالك من تفسير ما في المتن أي قال ذلك المشتري فيكون ذلك على
~~نهج السلم من كون المسلم الثمن والمسلم فيه هو المبيع وهذا وإن كان يناسب
~~وضعه في هذا الباب إلا أن الأصح العدم فيه إذ لا يخلو من أن يكون للعاقد
~~قصد في هذا العقد السلم ولو للجهل منه بأنه (1) (يصح) أن يكون مورده العين،
~~فيصح حينئذ بيعا قهرا عليه لعدم مدخلية قصد الخصوصيات ضرورة أن من قصد
~~الصرف مثلا في غير مورده لا يبطل كونه بيعا وربما أومى إلى ذلك قولهم يشترط
~~كون المسلم فيه دينا فلا ينعقد في عين نعم ينعقد بيعا أو يكون قد قصد البيع
~~في ذلك من الأول الأمر.
# وعلى كل حال فهو باطل إذ مرجع الأول إلى الغلط الذي لا يصلح لأن يكون
~~عقدا إذ ليس هو من الحقيقة والمجاز وقصد الصرف في مورد غيره أمر خارج لا
~~يورث
# PageV24P271
# استعمالا للفظ، لعدم جعل الشارع إياه قسما مستقلا له صيغة تخصه، ومرجع
~~الثاني إلى استعمال عقد السلم في البيع، ولا دليل على صحة عقد غيره به،
~~سيما إذا كان بكيفية وقوع الايجاب فيه من المشتري والقبول من البايع الذي
~~لا يصح في غير السلم من البيع، هذا وفي القواعد بعد أن ذكر أن الأقرب
~~انعقاد البيع بلفظ السلم قال: (وكذا لو قال: بعتك بلا ثمن أو على أن لا ثمن
~~عليك فقال: قبلت ففي انعقاده هبة نظر، ينشأ من الالتفات إلى المعنى واختلال
~~اللفظ، وهل يكون مضمونا على القابض فيه اشكال ينشأ من كون البيع الفاسد
~~مضمونا، ودلالة لفظه على اسقاطه، ولو قال: بعتك ولم يتعرض للثمن فإنه لا
~~يكون تمليكا ويجب الضمان).
# ونحوه في التذكرة (وفيه أن التنافي يندفع إذا عدل باللفظ ms08569 عن مدلوله إلى
~~معنى آخر لا يكون سببه التنافي، لأن هذا غير كاف في الصحة، وإلا فلا يبطل
~~شئ من العقود المشتملة على ما ينافيها، لوجود المندوحة في المعدول به إلا
~~ما لا ينافي، والأولى جعل منشأ النظر وجود لفظ البيع المقتضي للثمن، ووجود
~~المنافي لصحته وهو اشتراط عدم الثمن فيكون بيعا فاسدا، ومن أن التقييد بعدم
~~الثمن قرينة على أراد الهبة من لفظ البيع لأن الهبة هي التمليك بغير عوض،
~~فهو مساو لها في المعنى) وفيه (أن عقد الهبة وإن كانت من الجايز إلا أن
~~عقدها بمثل ذلك محل نظر أو منع) ومنه يعلم ما في المحكي عن بعضهم من أن
~~المدار في ذلك على القصد، فإن قصد الهبة صح وإن قصد البيع. بطل بل وما عن
~~حواشي الشهيد من أن ذلك مبني على أن العقود توقيفية أو اصطلاحية، فعلى
~~الأول لا يصح، لأن البيع لا بد فيه من العوض، وانتفاء الجهالة، وعلى الثاني
~~يصح، إذ من الواضح أن الثاني ليس قولا لأحد منا، بل ولا احتمالا، وأما
~~الضمان فهو المتجه بناء على أنه بيع فاسد، ضرورة كون المنع في العبارة على
~~PageV24P272
# تقدير صحة هذا العقد فمع عدمها يبقى ما دل عليه من عموم (على اليد) وغيره
~~سالما اللهم إلا أن يقال إن ذلك هبة فاسدة (وما لا يضمن بصحيحه لا يضمن
~~بفاسده) وهو لا يخلو من وجه بناء على أنه قصد بذلك الهبة فتأمل جيدا والله
~~أعلم.
# (و) على كل حال ف‍ (يجوز اسلاف الاعراض في الاعراض إذا اختلفت) أو اتفقت
~~ولم تكن مقدرة بأحد الأمرين أو الثلاثة لاطلاق الأدلة وفي خبر وهب (1) (لا
~~بأس بالسلف ما يوزن فيما يكال وما يكال فيما يوزن) والمناقشة في سنده
~~يدفعها الانجبار بالشهرة العظيمة، بل في المختلف عن المرتضى الاجماع عليه،
~~وأنه قال: يجوز عندنا أن يكون رأس المال في السلم غير ثمن من ساير المكيلات
~~والموزونات ويجوز أن يسلم المكيل في الموزون، والموزون في المكيل ليختلف
~~جنساهما، وما أظن في ms08570 ذلك خلافا بين الفقهاء، فما عن ابن أبي عقيل من أنه لا
~~يجوز السلم إلا بالعين والورق ولا يجوز بالمتاع واضح البطلان، وكالمحكي عن
~~أبي على من أنه لا يسلم في نوع من المأكول نوعا منه إذا اتفق جنساهما في
~~الكيل والوزن والعدد وإن اختلفت أسماؤها كالسمن في الزيت لأنه كالصرف نسيئة
~~وإن كان قد يوهمه صحيح عبد الله بن سنان (2) عن الصادق عليه السلام (سألت
~~أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أسلف رجلا زيتا على أن يأخذ سمنا قال: لا
~~يصلح، كحسنه (3) (سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: لا ينبغي اسلاف
~~السمن بالزيت، والزيت بالسمن) إلا أن الظاهر إرادة الكراهة منهما، وأوضح من
~~ذلك فسادا ما حكي عنه أيضا لا اختار أن يكون ثمن السلم فرجا يوطأ، لأنه قد
~~يتطرق الفسخ
# PageV24P273
# إلى العقد، بسبب تعذر المسلم فيه فيصادف الفسخ الحبل، وهو يوجب انتقال أم
~~الولد إذ هو كما ترى.
# (و) أما اسلاف الاعراض (في الأثمان) فقد نص عليه غير واحد لاطلاق الأدلة
~~خلافا لأبي حنيفة فلا يجوز، لأنها لا تثبت في الذمة إلا ثمنا فلا تكون
~~مثمنة، وفيه منع واضح، إذ لا ريب في جواز بيع الذهب والفضة بهما، اللهم إلا
~~أن يريد إذا كان أحد المقابلين عرضا، وفيه منع واضح أيضا، (و) في خبر غياث
~~(1) (عن جعفر عن أبيه عليه السلام قال: لا بأس بالسلف في الفلوس) فالحق أنه
~~يجوز كجواز (اسلاف الأثمان في الاعراض) الذي لا خلاف فيه بيننا بل (و) لا
~~بين المسلمين نعم (لا يجوز اسلاف الأثمان في الأثمان ولو اختلفا) لا لأن
~~التقابض شرط، إذ يمكن فرض حصوله بقصر الأجل في المسلم فيه ونحوه، بل لظهور
~~النصوص (2) المتقدمة سابقا في عدم جواز الأجل في النقدين إذا بيع أحدهما في
~~الآخر، وأنه لا بد من الحلول في بيعهما والتقابض في المجلس، كما أوضحناه
~~سابقا، فتوقف ثاني الشهيدين فيه هنا في غير محله، هذا كله بناء على اشتراط
~~الأجل في السلم، وإلا جاز اسلافها ms08571 فيها مع التقابض، وجاز اسلاف الربويات
~~بعضها في بعض كما هو واضح، والله أعلم.
# المقصد * (الثاني في شرائطه) * الزايدة على شرايط البيع (و) قد قيل (هي
~~ستة الأول والثاني. ذكر الجنس) أي الحقيقة النوعية كما سمعته في الربا
~~(والوصف) المائز بين أفراد ذلك
# PageV24P274
# النوع. وقد يستغنى به عن ذكر الجنس، لكن قد يناقش في ذلك بأنه غير خاص في
~~السلم، ضرورة كون المدرك في ذلك رفع الجهالة التي لا فرق في اعتبار رفعها
~~بين السلم وغيره، (و) من هنا قال المصنف وغيره: (الضابط) فيه (أن كلما
~~يختلف لأجله الثمن) اختلافا لا يتسامح بمثله في السلم (فذكره لازم) والمرجع
~~في ذلك إلى العرف، ضرورة أنه ربما يكون العامي أعرف من الفقيه في ذلك، ولذا
~~كان حظ الفقيه منها الاجمال، وستسمع تعرض جملة من الأصحاب إلى جملة منها،
~~وإن أوكلوا الأمر فيه أيضا إلى ما عرفت، كما أن المرجع إليه أيضا في معرفة
~~الوصف الذي يحصل الجهالة بترك التعرض له وغيره، فإن كثيرا من الأوصاف تخلف
~~الثمن بها اختلافا لا يتسامح فيه، لكن لا جهالة في عدم التعرض لها، وإنما
~~ينص عليها من له غرض خاص فيها، وإلا فلا.
# وكان اطلاق المصنف اتكالا على قوله (ولا يطلب في الوصف الغاية، بل يقتصر
~~على ما يتناوله الاسم) بناء على أن المراد منه عدم وجوب الاستقصاء في
~~الوصف، بل يجوز الاقتصار منه على ما يتناوله اسم الموصوف بالوصف الذي يزيل
~~اختلاف أثمان الأفراد الداخلة في العين، إذ مرجعه حينئذ إلى العرف، وعلى
~~ذلك فإن استقصى كذلك ووجد الموضوع صح السلم، وإن عز وجوده بطل، فعلى هذا
~~النهي والأمر الواقعان في العبارة قد يكونان على وجه المنع واللزوم، كما
~~إذا استلزم الاستقصاء عزة الوجود، وقد يكونان على وجه نفي اللزوم والجواز
~~كما إذا لم يستلزم ذلك.
# ومن هنا قيل أنها أحسن من عبارة القواعد، حيث يجوز، فجمع بين الفردين
~~المختلفين في الصحة وعدمها، (فقال: ولا يجب في الأوصاف الاستقصاء لعسر
~~الوجود،) PageV24P275
# إذ التعليل بعسر الوجود ms08572 لعدم الجواز، لا لعدم الوجوب كما قد عرفت، ويمكن
~~أن يراد مما في المتن أنه لا يجب أن يطلب في الوصف الغاية، بل يقتصر على ما
~~يتناوله اسم الوصف، فيكتفى حينئذ في وصف الحنطة مثلا بالحمراء، ولا يطلب
~~الغاية في الاحمرار، وهو وإن كان ألصق بقوله بل يقتصر إلى آخره، لكنه فيه
~~أولا أنه لا يجوز الاقتصار على اسم الوصف مع فرض اختلاف أفراده بما لا
~~يتسامح فيه، ويؤدي تركه إلى الجهالة، وثانيا لا تكون العبارة عامة، للمعروف
~~من الأصحاب هنا النص عليه من المبالغة في كثرة الأوصاف، فلا ريب في أن حمل
~~العبارة على الأول الذي هو أعم من ذلك أولى، ولا ينافيه الاضراب بناء على
~~ما عرفت.
# نعم لولاه لأمكن حمل النهي في العبارة على حقيقته، على معنى أنه لا يفعل
~~ذلك بحيث يؤدي إلى عزة الوجود، لبطلان السلم فيه حينئذ لما ستعرف من اشتراط
~~كون وجوده غالبا، مع احتمال أن يقال فيه أن المراد من الأمر بالاقتصار،
~~بيان ابتداء الرخصة في جواز ذلك، حتى ينتهي إلى الوصف المؤدي إلى عزة
~~الوجود، والأمر في ذلك سهل بعد وضوح كون المراد على كل حال بيان جواز السلم
~~في غير عزيز الوجود، والمنع فيه، بل قيل إنه لا خلاف فيه، بل ربما ادعى
~~الاجماع عليه بل قيل إنه الدليل له، مضافا إلى التعليل بأن عقد السلف مبني
~~على الغرر، لأنه بيع ما ليس بمرئى، فإذا كان عزيز الوجود كان مع الغرر
~~مؤديا إلى التنازع والفسخ فكان منافيا للمطلوب من السلف، وإن كان هو كما
~~ترى.
# وعن الإيضاح توجيهه بأنه لما جل جناب الحق جل شأنه عن التكليف بما لا
~~يطاق واقتضت حكمته البالغة عدم خرق العادات غالبا بمجرد ما يرد على العبد
~~من متناقض الإرادات أبطل السلم فيما يؤدي إلى أحدهما قطعا، وما تجد أداؤه
~~تجدد بطلانه، قال: فظهر من ذلك PageV24P276
# أن ما يعز وجوده لا يصح السلم فيه، وبقي ما لا يعز، لكن وجوده اقلى في
~~الأغلب لاستقصاء الصفات ms08573 والأقرب فيه الصحة. لعدم استلزامه المحال، مع
~~امكانه في نفسه، وجواز ثبوته في الذمة ولوجود المقتضي وهو عقد البيع،
~~وانتفاء المانع: وهو عزة الوجود، وفي التذكرة (قد بينا إن الاستقصاء في ذكر
~~الأوصاف المخرج إلى عزة الوجود وعسر التحصيل مبطل للسلم، لما فيه من تعذر
~~التسليم الذي هو مانع من صحة البيع، (إلى أن قال) والضابط عزة الوجود
~~وتعذره يبطل معه، ويصح بدونه) قلت ومن ذلك يعلم أن المراد بعزيز الوجود
~~ممتنعه، وبطلان السلم فيه حينئذ واضح - وصحيح عبد الرحمن (1) وغيره دال
~~عليه، مضافا إلى معلومية اشتراط القدرة على التسليم، بل الظاهر بطلان غير
~~السلم فيه من المعاوضات، كجعله ثمن مبيع ونحوه، بل لا يبعد الحاق الندرة
~~التي تعد المعاملة معها سفها به. نعم لا بأس بها إذا لم تكن كذلك وإن حصلت
~~المشقة معها، كما نص عليه في القواعد والدروس وغيرهما، وتسمع تمام الكلام
~~في ذلك في اشتراط غلبة الوجود، بناء على أن المنع في عزيز الوجود يؤول إلى
~~فقدان هذا الشرط، لا أنه شرط آخر فتأمل جيدا والله أعلم.
# (ويجوز اشتراط الجيد والردي) بلا خلاف، للاطلاق السالم عن المعارض من عزة
~~الوجود وغيرها، بل قد يقال بكونهما من الأوصاف التي يتوقف رفع الجهالة على
~~ذكرهما، ومن هنا حكى عن المبسوط والتذكرة وجوب التعرض لهما، بل في التحرير
~~الاجماع واقع على ذكر الجودة، وفي الدروس قيل يجب ذكر الجودة والرداءة
~~بالاجماع، وإن قال فيه نظر ولعله كذلك ولو بالنسبة إلى البعض (و) على كل
~~حال فلا ريب في جواز ذكرهما. نعم (لو شرط الأجود لم يصح لتعذره)
# PageV24P277
# بلا خلاف أجده، بل في التذكرة اجماعا، وفي الروضة أنه موضع وفاق، لعدم
~~تناهي مراتبهما، وعلى كل تقدير فهو غير معلوم، لكن في التذكرة بعد دعوى
~~الوفاق المزبور قال: (فيه اشكال لامكان ضبطه في بعض الأمتعة كالطعام، فإنه
~~قد يتناهى جودته) قلت: لا ريب في جوازه مع هذا الفرض وأنه لا يؤدي إلى عزة
~~الوجود، بل ينبغي الجواز أيضا مع إرادة ما ms08574 يصدق عليه أنه من الأجود عرفا،
~~لا المرتبة التي ليس فوقها أجود منها، وكأنه إلى ذلك نظر الأردبيلي وصاحب
~~الكفاية فيما حكى عنهما من احتمال الجواز، كما أن نظر الأصحاب لإرادة حقيقة
~~اللفظ لغة، فيتجه المنع حينئذ (وكذا لو شرط الأردى) فإنه ما من ردي إلا
~~وهناك أردى منه. ويأتي فيه ما سمعت.
# بل قال المصنف: (ولو قيل في هذا بالجواز لكان حسنا لامكان التخلص) بدفع
~~الردي، لأنه إن كان هو الأردى، فهو عين الحق وإلا زاده خيرا ويجب عليه
~~القبول لأنه وفاء وزيادة، كما يومي إليه النصوص في باب القرض (1) بل عدته
~~من حسن القضاء، وأنه من الفضل الذي قد نهينا عن نسيانه (2) بل في التحرير
~~والإرشاد الحكم بالصحة، وحكاه في التذكرة قولا لبعض أصحابنا،، وإن كنت لم
~~أجده لأحد قبله، بل هو قد استشكل في القواعد، وحكم بالبطلان في التذكرة،
~~كالشيخ وفخر المحققين والشهيدين والكركي وغيرهم، لعدم الضبط، ووجوب قبض
~~الجيد عنه لو دفع لا يصيره مضبوطا عند العقد، لأنه ليس من أفراده، على أنه
~~إذا امتنع من الأداء لم يتمكن الحاكم من اجباره. لعدم ضبط الأردى، وعدم
~~استحقاق غيره عليه، (و) التحقيق
# PageV24P278
# ما سمعته في الأجود، فتأمل جيدا.
# ثم إنه (لا بد) مع ذلك (أن تكون العبارة الدالة على الوصف معلومة بين
~~المتعاقدين ظاهرة في) العرف أو (اللغة حتى يمكن استعلامها عند اختلافهما)،
~~فلو جهلاها أو أحدهما بطل، ولا يكفي الإحالة على المراد لغة أو عرفا. ضرورة
~~عدم صدق ارتفاع الجهالة بذلك، بعد ظهور ما دل على شرطيته فيما بين
~~المتعاقدين، و والمراد بظهورها في العرف أو اللغة معروفية اتصاف العين
~~بالوصف المشترط في أحدهما: كي يحصل به قطع النزاع لو حصل، ولعله لذا قال في
~~القواعد (الصفات إن لم تكن مشهورة عند الناس لقلة معرفتها كالأدوية
~~والعقاقير، أو لغرابة لفظها، فلا بد أن يعرفها المتعاقدان وغيرهما، وهل
~~تعتبر الاستفاضة أم يكفي معرفة عدلين؟
# الأقرب الثاني)، كما عن الإيضاح أيضا، بل في جامع المقاصد أن الأقرب
~~الأول، ms08575 لامكان موت أحدهما أو غيبته، لكن قال: إن هذا أي ما ذكره المصنف لا
~~يناسب ما بنى عليه الباب من عدم الجواز فيما لا يعم وجوده، ويعز حصوله، وفي
~~المسالك (المراد بظهورها في اللغة كونها على وجه يمكن الرجوع إليها عند
~~اختلافهما كما قيده، وإنما يتم ذلك إذا كان مستفاضا، أو يشهد به عدلان.
# وعلى كل حال فلو ذكرا وصفا لا يمكن معرفته وتحققه في أحدهما بطل السلم
~~فلا يجوز، ولعل من ذلك بعض الأوصاف التي يذكرها الأطباء من درجات الحرارة
~~أو البرودة ونحوهما، وكان المرجع في ذلك إما الجهالة عرفا أو ما يساويها في
~~الأول إلى النزاع الذي أراد الشارع حسم مادته بالعقود المعروفة، لا إثارته،
~~بأن يشرع منها ما يؤدي إليه مما نحن فيه وغيره، فتأمل جيدا، فإنه لا دليل
~~واضح على اعتبار ظهور العبارة في العرف واللغة بعد فرض المعلومية بينهما،
~~واحتمال الاختلاف PageV24P279
# يرجع فيه إلى قواعد التداعي، فما في المتن مجرد اعتبار. نعم لو كان
~~المراد ما يؤدي إلى المعلومية في المبيع اتجه حينئذ، أما الزائد على ذلك
~~فلا دليل عليه والله العالم.
# (و) كيف كان فقد بان لك من ذلك كله أنه (إذا كان الشئ مما لا ينضبط
~~بالوصف) على وجه يرتفع جهالته ولا يؤدي إلى عزة وجوده (لم يصح السلم فيه)
~~قطعا.
# نعم قد يشك في بعض أفراده (كاللحم نيه ومشويه والخبز) وإن نفى الخلاف في
~~الرياض فيهما، بل حكى عن الغنية الاجماع عليه، فإنه ربما استشكل في الأول
~~بأنه لا فرق بين الحيوان ولحمه، وبينه وبين الشحم، فإذا جاز فيهما جاز في
~~الآخر، وفي الثاني بأن النصوص (1) قد جوزت قرضه، وأنه لا بأس بالتسامح فيه،
~~ولو كان مما لا ينضبط وصفه لم يجز قرضه مضمونا بمثله، وقد يجاب عن الأول
~~بأن الشارع قد كشف عن عدم ضبطه بالوصف. ففي خبر جابر (2) (سألت الباقر عليه
~~السلام عن السلف في اللحم فقال:
# لا تقربنه، فإنه يعطيك مرة السمين، ومرة التاوى، ومرة المهذولة، واشتر
~~معاينة يدا ms08576 بيد. (بل قال أيضا) وسألته عن السلف في روايا الماء فقال: لا
~~تقربنها فإنه يعطيك مرة ناقصة، ومرة كاملة) اللهم إلا أن يحمل ذلك منه عليه
~~السلام على الارشاد لعدم الوفاء كما استظهره في الحدائق حاكيا عن بعض
~~مشايخه. أنه حمله على الكراهة، لا أن مراده عدم جواز السلم فيه، لعدم
~~الانضباط بالوصف، وعن الثاني بالفرق بين القرض والسلم:
# فإنه قد يتسامح في الأول بما لا يتسامع في الثاني، المبني على رفع الغرر
~~والجهالة، كما لا يخفى على من لاحظ أحكامهما معا، وما ورد فيهما من النصوص.
# PageV24P280
# وعلى كل حال فالأمر سهل بعد معرفة الضابط في الجواز والعدم، وإن ما شك
~~فيه فالاطلاقات تقتضي جوازه، لعدم تحقق الجهالة المانعة من الصحة إذ
~~المناقشة في الأمثلة ليست من دأب المحصلين، خصوصا بعد اختلاف حالها في
~~الأمكنة والأزمنة، وخصوصا بعد ملاحظة جواز بيع الشخص الموصوف بالأوصاف
~~الرافعة للجهالة عنه، ضرورة امكان فرض ذلك في الكلي على وجه لا يؤدي إلى
~~عزة الوجود كما هو واضح والله العالم.
# (و) من ذلك السلم (في الجلود) وإن قال المصنف فيه (تردد) ينشأ من عدم
~~امكان ضبطها ومعرفتها على وجه ترتفع جهالتها، ولا يؤدي إلى عزة الوجود إلا
~~بالمشاهدة التي يخرج معها عن السلم، لشدة اختلاف قيمتها معها، بحيث لا يقوم
~~الوزن مقامها ولا غيره، ومن هنا كان المشهور نقلا وتحصيلا المنع، (وقيل)
~~والقائل الشيخ والقاضي فيما حكى عنهما: (يجوز مع المشاهدة التي تدفع
~~المحذور السابق، (وهو) وإن كان كذلك إلا أنه رده المصنف بأنه (خروج عن
~~السلم) الذي قد عرفت وجوب كونه كليا مضمونا في الذمة، وأجاب منه في المسالك
~~بأنه إنما يخرج مع تعيين المبيع، وكلام الشيخ أعم منه، فيمكن حمله على
~~مشاهدة جملة كثيرة يكون المسلم فيه داخلا في ضمنها، وهذا القدر لا يخرج عن
~~السلم كما لو شرط الثمرة من بلد معين، أو الغلة من قرية معينة لا تخيس
~~عادة، إلا أنه قال بعد ذلك: والأجود المنع للاختلاف، وعدم الانضباط.
# وفيه أن ms08577 الأجود الجواز بناء على ما ذكره، إذا جعل المسلم فيه كليا معلوما
~~مضمونا في الذمة، ثم اشتراط الأداء من المشاهد، وإلا فاشتراط الأداء من
~~المشاهد لا يرفع الجهالة عن المبيع الكلي، إذ هو ليس من أوصافه، لا أنه جعل
~~المسلم فيه واحدا منها، كما عساه يفهم من كلامه أولا، إذ هو إن صح كان على
~~سبيل الإشاعة، PageV24P281
# وهو خارج عن السلم، كخروج الكلي غير المضمون في الذمة عنه، أما الأول فلا
~~- اشكال في صحته، بل قيل: إن ظاهر الخبرين يقتضي الصحة مطلقا، قال في
~~أحدهما (1) (إني رجل قصاب أبيع المسوك قبل إن أذبح الغنم؟ فقال: ليس به
~~بأس، ولكن أنسبها إلى غنم أرض كذا وكذا) وفي الآخر (2) (رجل يشتري الجلود
~~من القصاب، فيعطيه كل يوم شيئا معلوما؟ قال: لا بأس به).
# وإن كان فيه أنهما - مع ضعفهما وعدم الجابر بل الشهرة على خلافهما، بل
~~الثاني منهما غير دال على المطلوب، بل لا صراحة فيهما بالسلم - يمكن
~~تنزيلهما على الصورة الصحيحة، أو الشراء بصلح ونحوه أو غير ذلك، هذا، وقد
~~يقال: بالصحة لو فرض امكان المعلومية بمشاهدة أنموذج يرفع الجهالة، ولا
~~يؤدي إلى عزة الوجود، ولعل مراد الشيخ ذلك من المشاهدة التي حكم بالجواز
~~معها، والله العالم.
# (و) كيف كان فالمشهور كما عن الكفاية أنه (لا يجوز) السلم (في النبل
~~المعمول) للمانع المزبور، ضرورة كونها تجمع اخلاطا مقصودة، لأن فيها خشبا،
~~وعصبا، وريشا، بل قيل: إن الأقرب عدم جوازه في المنحوت منها لعدم القدرة
~~على معرفة تحتها، وتتفاضل في الثمن، وتتباين فيه، مع كونها مخروطة خفيفة
~~الأطراف، ثخينة الوسط، فلا يمكن ضبطها، قيل، وكذا القسي، وفيه أنه يمكن فرض
~~الضبط في العيدان على وجه يرتفع المانع المزبور، بل قد يدعى ذلك في المعمول
~~منها أيضا، بل والقسي، وأما غير المنحوت منها فلا ريب في جوازه، لامكان
~~الضبط الذي لا يقدح فيه ما لا يتفاوت به الثمن من الاختلاف، (و)
# PageV24P282
# (و) من هنا قال المصنف: (يجوز في عيدانه قبل نحتها) نعم لا ms08578 بد من التقدير
~~بالعدد أو الوزن والله أعلم.
# (و) كذا (لا) يجوز (في الجواهر واللآلي لتعذر ضبطها) بحيث ترتفع جهالتها
~~(و) لا يؤدي إلى عزة الوجود ل‍ (تفاوت الأثمان مع اختلاف أوصافها) بالحجم
~~والوزن وغيرهما، لكن ظاهره كغيره ممن أطلق عدم الفرق في ذلك بين الكبار
~~والصغار، وما يراد منه للدواء وغيره، وهو لا يخلو من اشكال، إذ قد صرح
~~بجوازه في الصغار الشهيدان والكركي وغيرهم، بل في الدروس أن الأقرب جوازه
~~في العقيق وشبهه، من الجواهر التي لا يتفاوت الثمن باعتبارها تفاوتا بينا،
~~قيل: وضابط الصغار من اللآلي كلما يباع بالوزن، فلا يلاحظ فيه الأوصاف
~~الكثيرة عرفا، وعن بعضهم تحديدها بما يطلب للتداوي دون التزين، أو ما يكون
~~وزنه سدس دينار، والأولى إناطة ذلك بالعرف.
# (ولا) يجوز أيضا (في العقار والأرضين) للمانع المزبور، والأمر في ذلك كله
~~سهل بعد ما عرفت الضابط في الجواز والعدم، خصوصا بعد ما سمعت أن العامي
~~ربما يكون أعرف من الفقيه في ذلك، وإن أكثر الأصحاب في الأمثلة للجايز و
~~الممنوع، كما أكثروا في بيان الأوصاف للموصوفات، مع أنه أطلق في النصوص (1)
~~(أنه لا بأس بالسلم في المتاع إذا وصفت الطول والعرض،) ولا بأس به في
~~الحيوان إذا وصفت الأسنان) اتكالا على العرف، فكان الأولى بالأصحاب ذلك
~~أيضا، (و) لعل المقصود التنبيه اجمالا، فلا بأس بالتأسي بهم والاقتداء
~~بأنوارهم.
# PageV24P283
# فنقول قد عرفت أنه (يجوز السلم) في كل ما يمكن ضبطه بالوصف المعلوم بين
~~المتعاقدين وغيرهم، من غير تأدية إلى عزة الوجود، فلا اشكال حينئذ في جوازه
~~(في الخضر والفواكه، كذا كل ما تنبته الأرض، وفي البيض والجوز واللوز)
~~وغيرهما مما هو كذلك، لامكان ضبطها بالوصف المزبور الذي مرجعه عند التحقيق
~~إلى العرف، لكن في الدروس (أنه يذكر في الفواكه البلد والنوع، والطراوة أو
~~ضدها واللون إن اختلف، وفي الزبيب البلد والنوع والكبر أو الصغر، واللون إن
~~اختلف نوعه أو غيره، وفي التمر البلد والنوع، والكبر والصغر، والحداثة
~~والعتاق، واللون إن اختلف النوع، وفي الرطب ms08579 ذلك كله إلا العتاقة، ويجب
~~الفارق، ولو شرط المنصف والمذنب لزم، وله الجاف من التمر والزبيب الخالي من
~~الحثالة، ولا يجب تناهي الجفاف، وفي الحنطة البلد والحداثة والعتق واللون،
~~والكبر والصغر، والصرابة وضدها، ولا يشترط ذكر حصاد عام أو عامين، وإن ذكره
~~جاز، وفي الشعير ذلك كله) قلت: وكذا غيرهما من الحبوب، لكن عن المبسوط أن
~~جملة وصف الحنطة ستة، إلا أنه أبدل الصرابة بالجودة والرداءة، وزاد
~~المحمولة والمولدة، وتبعه في التذكرة (يصف الحنطة بأمور ستة، البلد فيقول
~~شامية أو عراقية، فإن أطلق حمل على ما يقتضيه العرف إن اقتضى شيئا وإلا
~~بطل، ويقال محمولة أو مولده يعني محمولة من البلد التي تنسب إليه، أو تكون
~~مولدة في غيره، ويذكر الحداثة والعتق، والجيد والردي، واللون كالحمراء
~~والبيضاء والصفراء إن اختلفت، وبالحدارة وهي امتلاء الحب، والدقة وصفائه،
~~ويذكر الصرابة أو ضدها: وينبغي أن يذكر القوي أو ضده، (إلى أن قال) وكذا
~~حكم كل صنف من الحبوب من أرز أو دخن أو شعير أو سلت) وفي القواعد (أنه يذكر
~~في البر وغيره من الحبوب البلد والحداثة، والعتق PageV24P284
# والصرابة أو ضدها) وظاهره الاكتفاء في رفع الجهالة عرفا بالثلاثة، وأما
~~الرطب فهو وإن كان لا يكون عتيقا إلا أن له اشتراط لقطة يومه، أو أمسه، بل
~~لعل حداثته وعتقه بذلك، بل قد يقال بلزوم التعرض لذلك كما عن بعض الشافعية،
~~لاختلاف الثمن والرغبة باختلافهما اختلافا يؤدي عرفا إلى الجهالة بدونهما
~~والله أعلم (وفي الحيوان كله) غير الأناسي منه (والأناسي) لكن في الدروس
~~(أنه يذكر في الإبل السن والذكورة أو ضدها، واللون والصنف، كالعرابي
~~والبخاتي والنتاج إذا كان معروفا عام الوجود، وكالعبادي نسبته إلى عباد
~~بالفتح، وهم قبائل شتى من بطون العرب اجتمعوا على النصرانية بالحيرة - وفي
~~الخيل الذكورة والسن والنوع، كالعربي والتركي واللون، وفي البقر والحمر،
~~السن والنوع والذكورة واللون والبلد، وفي الطير النوع واللون وكبر الجثة،
~~لعدم العلم بسنه، وفي الرقيق الذكورة والنوع واللون والسن والقد كالطويل
~~والقصير والربعة. ولو قدره بالأشبار احتمل ms08580 المنع.
# لافضائه إلى عزة الوجود، ويحتمل وجوب ذكر الكحل والدعج والزجج وتكلثم
~~الوجه في الجارية وكونها خميصة ريافة الملمس، ثقيلة الردف، أو اضداد ذلك،
~~لتفاوت الثمن به، وعدم عزته، والأقرب وجوب تعيين البكارة والثيبوبة في
~~الأمة، فلو أطلق بطل، ولا يشترط ذكر الملاحة فلو ذكرها روعى العرف، ويحمل
~~على أقل درجته، ويحتمل البطلان لعدم انضباطها فإن مرجعها إلى الاستحسان
~~والشهوة المختلفين باختلاف الطباع، ولا يجب التعرض لآحاد الأعضاء لعدم
~~تفاوت الثمن فيه بينا، وربما أدى إلى عزة الوجود) وفي القواعد (أنه يذكر في
~~الحيوان النوع واللون والذكورة والأنوثة والسن وفي الأناسي زيادة القد
~~كرباعي أي أربعة أشبار أو خماسي، فيقول عبد زكى اسمه ابن سبع طويل أو قصير
~~أو ربع، إلى أن قال: ولو اختلف النوع الواحد في الرقيق وجب ذكر الصنف، ولو
~~اتحد لونه كفى نوعه عنه، ثم قال: ويذكر في الإبل الذكورة أو الأنوثة
~~PageV24P285
# والسن كبنت مخاض، واللون كالحمرة، والنوع كنعم بني فلان أو نتاجهم كبختي
~~أو عربي أن كثروا وعرف لهم نتاج، وإلا بطل كنسبة الثمرة إلى بستان، وفي
~~الخيل السن واللون والنوع كعربي أو هجين، ولا يجب التعرض للشيات كالأغر
~~والمحجل، وفي الطير والنوع والكبر والصغر من حيث الجسة، ولا نناج للبغال
~~والحمير، بل يذكر عوضه النسبة إلى البلد،) ويقرب من ذلك كله ما في التذكرة
~~لكن لا يخفى عليك ما في دعوى توقف رفع الجهالة له عرفا على ذكر بعض ذلك، أو
~~مقتض غيره، أو دليل بالخصوص، ولعل عرفهم غير عرفنا الآن في ذلك، بل وفي عزة
~~الوجود وعدمه، فإنه يمكن دعوى عدمها في جملة مما ذكروا أنه مقتض لها،
~~والأمر سهل بعد ما عرفت من كون المدار على رفع الجهالة عرفا وعدم عزة
~~الوجود، ومع الشك فالعمومات تقتضي الجواز والله أعلم.
# (و) كذا الكلام في السلف في (الألبان والسمون والشحوم والأطياب والملابس
~~والأشربة والأدوية بسيطها ومركبها ما لم يشتبه مقدار عقاقيرها) وإن ذكر في
~~القواعد والدروس وجوب التعرض في الأول إلى النوع كالمعز والمرعى، ms08581 بل في
~~الأول منهما وإن قصد به الجبن أو الكشك، احتمل ذكر الزمان بالصفاء والغم،
~~فإن لهما أثرا بينا في ذينك عند أهله، وقالا معا ويلزمه مع الاطلاق حلبة
~~يومه، كما أنهما قالا أيضا يعتبر في الثاني ذكر النوع، كالبقر، واللون
~~كالأصفر والمرعى والحداثة أو ضدها، وينبغي أن يذكر في الثالث النوع واللون
~~والصفاء ونحو ذلك مما يتوقف رفع الجهالة عليه، وكذا الرابع - وأما الملابس
~~ففي الدروس أنه يذكر في الثياب النوع والبلد والعرض والصفاقة والغلظ
~~والنعومة أو اضدادها، ولا يجوز ذكر الوزن لعسره، وله الخام عند الاطلاق،
~~وإن ذكر المقصور جاز، فإن اختلف البلد إن ذكر بلد القصارة، كالبعلبكي
~~PageV24P286
# والقبطي، ويجوز اشتراط المصبوغ فيذكر لونه واشباعه أو عدمه، ولا فرق بين
~~المصبوغ بعد نسجه أو قبله على الأقوى، ومنعه الشيخ إذا صبغ بعد غزله، لأن
~~الصبغ مجهول ولأنه يمنع من معرفة الخشونة والنعومة، وفي وجوب ذكر عدد
~~الخيوط نظر أقربه ذلك، لاشتهاره بين أهله وتأثيره في الثمن) ويقرب منه ما
~~في القواعد وإن قال (أنه يذكر في الثياب ثمانية النوع كالكتان واليلد
~~واللون والطول والعرض والصفاقة والرقة والنعومة أو أضدادها) ثم ذكر بعد ذلك
~~أوصاف الغزل والقطن والصوف كما أنه في الدروس كذلك أيضا وذكر الحرير
~~والكرسف والكتان وغير ذلك، إلا أنه أجاد بعد ما أطنب وتعرض لثلاثة عشر مما
~~تعم به البلوى قال: ومدار الباب على الأمور العرفية وربما كان العوام أعرف
~~بها من الفقهاء وحظ الفقيه البيان الاجمالي وهو جيد جدا ومنه يعرف الحال
~~فيما ذكره المصنف وغيره، لكن ظاهر المصنف عدم جواز السلم في الأدوية
~~المركبة مع اشتباه مقدار عقاقيرها أي أجزائها التي تتركب منها، بل في
~~المسالك أنه يعلم من ذلك اشتراط العلم بمقدارها نفسها بطريق أولى، لترتفع
~~الجهالة، لكن قال: وفي اعتبار ذلك في المشاهد نظر، من توقف العلم عليه، ومن
~~مشاهدة الجملة وهو أجود، قلت: لا ينبغي التأمل في عدم وجوب المعرفة مقدار
~~الأجزاء إذا لم يكن له ضابط معين مقصود، كما أنه ms08582 لا ينبغي التأمل في وجوب
~~المعرفة معه، وأما الجملة فإن كانت من المعتبرات وجب، وإلا ضبطت فيه،
~~ليتمكن من الوفاء، وتسمع قوة عدم اعتبار الضبط بالوزن والكيل المتعارف
~~والله أعلم هذا.
# (و) لا ريب في أنه يجوز السلف (في جنسين مختلفين صفقة واحدة) مع جمع كل
~~منهما لشرائط السلم، اتحدا في الأجل أو اختلفا، وكذا الثمن لاطلاق الأدلة
~~PageV24P287
# بلا معارض، (و) كذا (يجوز السلم في شاة لبون) بلا خلاف أجده لوجود
~~المقتضي وارتفاع المانع، خلافا للشافعي في أحد قوليه، فمنعه لمجهولية اللبن
~~وفيه مع أنه من التوابع أن ذلك وصف للنوع لا سلم في اللبن (و) لذا (لا
~~يلزم) عليه (تسليم ما فيه لبن) من الشياة (بل) يكفيه (شاة من شأنها ذلك) بل
~~لو كان فيها لبن فعلا كان له حلبها وتسليمها بلا لبن. نعم المفهوم عرفا من
~~ذلك كونها ذات لبن بالقوة القريبة من الفعل. ومن هنا جزم في المسالك بعدم
~~الاجتزاء بتسليم الحامل وإن قرب أوان ولادتها أما لو كانت حاملا وقد در
~~اللبن أمكن وجوب القبول للصدق، والأمر سهل بعد أن كان المدار على العرف كما
~~هو واضح.
# (و) كذا (يجوز) عندنا كما في التذكرة (في شاة معها ولدها) وفاقا للمشهور
~~كما في المسالك، لامكان الضبط بالوصف الرافع للجهالة، ولا يؤدي إلى عزة
~~الوجود، وكذا الجارية معها ولدها (وقيل) والقائل الشيخ في المحكي عن مبسوطه
~~والشهيد في اللمعة (لا يجوز) فيهما معا (لأن ذلك مما لا يوجد إلا نادرا)
~~وربما ظهر من المتن نوع تردد فيه، لقوله وكذا إلى آخره، وعلى كل حال ففيه
~~منع واضح. نعم في التذكرة (المنع في الجارية الحسناء معها ولد صفته كذا و
~~كذا، أو أخت أو عمة بحيث يتعذر حصوله) وهو كذلك وفي الدروس (المنع من
~~اشتراط الولد مع الأم المقصود بها التسري، قال: (ولو قصد بها الخدمة
~~كالزنجية جاز لقلة التفاوت) وفيه منع عزة وجود الأولى أيضا كما جزم به ثاني
~~الشهيدين، ومن الغريب أنه جزم في الدروس بجوازه أيضا ms08583 في الجارية الحامل،
~~سواء كانت حسناء أو شوهاء وفي اللمعة بالعدم موافقا للمحكي عن المبسوط.
# ومن هنا قال في المتن: (وكذا التردد) في السلم (في جارية حامل لجهالة
~~PageV24P288
# الحمل) وفيه أنه تابع (و) لا عزة وجود (في) الجارية الحامل الموصوفة بما
~~يرتفع معها جهالتها، فالأجود الجواز في الجميع بعد أن كان المدار في المنع
~~على عزة الوجود المعلوم منعها في المقام كما هو واضح، كوضوح (جواز الأسلاف
~~في جوز القز) لذلك بعد الوصف بالطراوة واليبس واللون والبلد، لكن قال
~~المصنف فيه (تردد) بل عن الشيخ الجزم بالعدم لأن في جوفه دودا يفسده إذا
~~خرج منه حيا ويمتنع بيعه إذا مات، وفيه أن السلم في غير الدود الذي هو كنوى
~~التمر في بلد لا قيمة له فيه والله أعلم.
# (الشرط الثالث) من الشرائط (قبض رأس المال قبل التفرق شرط في صحة العقد).
# اجماعا في الغنية والمسالك (و) حينئذ ف‍ (لو افترقا قبله بطل) عند
~~علمائنا أجمع في التذكرة وهو الحجة فيه بعد شهادة التتبع وانحصار الخلاف في
~~المحكي من قول أبي علي: لا اختار تأخير قبضه أكثر من ثلاثة أيام الذي قال
~~في الدروس وغيرها: (إنه متروك) نعم عن صاحب البشرى التوقف فيه كصاحب
~~الحدائق معللا له في الأخير بعدم النص، لكنك خبير بأن في الاجماع المحكي
~~المعتضد بما عرفت بلاغا، مع احتمال القول بأن أصالة عدم النقل والملك قبله
~~محققة ولو للشك في تسبيب العقد هنا للملك، للاتفاق المزبور، ولأن الأمر
~~بالوفاء بالعقد أعم منه، بل قد يقال:
# باعتبار تسليم الثمن في حقيقة السلم، وأنه بدونه منتف حقيقة السلم، إلا
~~أن الانصاف كون العمدة الاجماع المزبور إنما الكلام في المراد من معقده
~~والظاهر من الأولين توقف الملك عليه كشفا أو نقلا، بل الظاهر الثاني منهما.
# وعلى كل حال فقبله لا ملك وحينئذ فلو كان الثمن فيه كليا لا شيئا معينا
~~لم تشتغل الذمة به، فلا تصح الحوالة حقيقة به وعليه، ولا ضمانه ولا الصلح
~~به وعليه، ولا يحصل به التقاص ms08584 قهرا، ولا غير ذلك مما يعتبر فيه شغل الذمة
~~المتوقف على ملك PageV24P289
# الكلي للمستحق، والفرض عدم حصوله قبل القبض، لكن في القواعد والتذكرة أنه
~~لو أحاله بالثمن فقبضه البايع من المحال عليه في المجلس فالأقوى الصحة،
~~ونحوه ما في الدروس من أنه لو أحال بالثمن فقبضه البايع قبل التفرق صح وإلا
~~فلا على الأقرب فيهما، وزاد لو أحال البايع على المشتري اشترط قبض المحتال
~~في المجلس على الأصح، قال: ووجه الجواز أن الإحالة كالقبض ثم قال: ولو صالح
~~البايع عن الثمن على مال فالأقرب الصحة واشتراط قبض مال الصلح، بل في
~~التذكرة احتمال الصحة في الأول، وإن لم يقبض البايع في المجلس و، لعله
~~المتجه بناء على كونها حوالة حقيقة، إذ هي كالقبض، ودعوى أنها هنا ليست
~~كذلك كما ترى.
# وفي الدروس والمسالك أنه يقع التقاص قهرا لو كان للمسلم في ذمة المسلم
~~إليه مماثل الثمن الكلي جنسا ووصفا قال في الأخير: وإلا توقف على التراضي،
~~وفي التذكرة لو كان الثمن عبدا فأعتقه البايع قبل القبض صح، وفيها أيضا لو
~~كان رأس المال دراهم في الذمة فصالح عنها على مال فالأقرب عندي الصحة، إلى
~~غير ذلك مما ينافي ما ذكرنا، وتجشم دفعه - بأن عقد السلم وإن كان تأثيره
~~الملك موقوفا على القبض، إلا أنه يوجب الاقباض على المشتري والقبض على
~~البايع للأمر بالوفاء بالعقد وحيث يكون الثمن عينا يتصور انفكاك وجوب الدفع
~~عن كونها ملكا للمدفوع، إذ لا مانع من وجوب دفعها إليه، وإن لم تكن ملكا
~~له، أما إذا كان كليا فليس وجوب دفعه إلا شغل الذمة به فيترتب عليه ما
~~سمعت.
# - يدفعه - مع أنه لا يتم في العتق والصلح - أنه يمكن تصور انفكاكه في
~~الكلي أيضا، ضرورة تصور وجوب الدفع تعبدا من غير شغل للذمة، بحيث لو مات لم
~~يخرج من تركته، بل لعله كذلك بناء على ما عرفت فلا تلازم بين وجوب الدفع
~~وبين عدم حصول الملك للكلي على المسلم الذي هو معنى شغل الذمة به، كما ms08585 أن
~~تجشم PageV24P290
# دفعه - بأن المراد كونه شرطا كاشفا فيصح الصلح والعتق والحوالة مع تعقب
~~القبض يبطله أولا أنه خلاف المنساق من اطلاق الشرطية، وثانيا عدم تقييد ما
~~سمعته في التذكرة من صحة الصلح والعتق بالقبض وثالثا أنه لا يتم معه ما
~~سمعته من الشهيدين من المقاصة قهرا. نعم قد يقال: إن المراد من الصحة التي
~~هو شرطها اللزوم فالملك حينئذ يحصل بالعقد ويستقر بالقبض، فمتى افترقا قبله
~~بطل من حينه، ولعله يومي إليه ما في التذكرة فإنه بعد أن ذكر نحو عبارة
~~الأصحاب من أنه يشترط في السلم قبض الثمن في المجلس، وخص معقد اجماعه
~~بالبطلان مع التفرق قبله.
# قال: مسألة ولا يشترط استمرار قبض الثمن فلو سلمه المشتري إلى البايع ثم
~~رده البايع إليه ودفعه إليه قبل التفرق جاز، ولو رده عليه بدين كان له عليه
~~قبل التفرق صح، لأنه ملكه بالعقد واستقر ملكه بالقبض، وهو كالصريح فيما
~~قلناه خصوصا مع ما سمعته سابقا من الفروع التي لا تتجه إلا عليه، فلا بد
~~حينئذ من التزام ذلك أو رفع اليد عن جميع الفروع السابقة، والاحتياط لا
~~ينبغي تركه، هذا. وقد تقدم في باب الصرف وخيار المجلس ما يغني عن إعادة
~~كثير من المباحث السابقة المتصورة في المقام، كما أنه قد تقدم في باب القبض
~~ما يعلم منه المقدار الذي يجتزى به هنا، والظاهر صدق تسليم المنفعة لو وقعت
~~ثمنا مثلا بتسليم العين في نحو العبد والدار، أما عمل الحر فلا يكفي تسليم
~~عينه فيه والله أعلم، (و) كيف كان ف‍ (لو قبض بعض الثمن) قبل التفرق دون
~~بعض (صح في المقبوض) لوجود المقتضي من العقد والقبض (وبطل في الباقي) لحصول
~~الافتراق قبله الذي قد عرفت الاجماع على حصول البطلان به. نعم صرح غير واحد
~~بأن للبايع الخيار في الفسخ إذا لم يكن بتقصيره للتبعيض الذي قد عرفت سابقا
~~التسلط به على الخيار، إلا أن الظاهر عدم الفرق في ذلك بين البايع
~~والمشتري، ولعل اقتصارهم على الأول هنا لأن الغالب ms08586 كون التقصير في عدم
~~القبض من المشتري فيسقط PageV24P291
# خياره، أما لو فرض عدمه مع حصول التبعيض فلا ريب في تسلطه على الخيار
~~لذلك كما هو واضح.
# وعلى كل حال فما نحن فيه ليس كعوض المتلفات ونحوها من الديون في عدم جواز
~~امتناع الديان من قبض البعض، ضرورة عدم الصفقة فيه، مضافا إلى تطرق
~~الانفساخ، بل لعل التعيب بالتبعض كاف، ومن هنا قال في جامع المقاصد: (يجب
~~تقييد ذلك بما لم يكن الدين مبيعا، أما إذا كان مبيعا جاز للمشتري الامتناع
~~من قبض البعض إلى تسليم الجميع، للتعيب بالتبعيض، وليس لقائل أن يقول: إن
~~المقتضي لعدم وجوب قبض البعض هنا ليس هو التعقيب بالتشقيص فقط، بل هو مع
~~تطرق انفساخ العقد في الباقي للتفرق قبل قبضه، لأنا نقول: إن التبعيض وحده
~~كاف في ثبوت العيب وإن قارنه الأمر الآخر، فيجب أن يثبت الحكم في الموضع
~~الذي ذكرناه، وقد اقتصر في التذكرة على التعليل به، وإن كان قد يناقش فيه
~~في المقام فضلا عن غيره بأن تسلم البعض لا ينافي التسلط عن الخيار مع
~~التعيب بعده بالتبعيض، فحينئذ يجب عليه تسليم المدفوع وهو على خياره لو
~~تبعض بعد ذلك، فتأمل جيدا.
# ولو أسلم مأة في حنطة ومثلها في شعير في عقد واحد، ثم دفعهما قبل التفرق
~~ووجد بعضها زيوفا من غير الجنس وزع بالنسبة، وبطل من كل جنس بنسبة حصة من
~~الزيوف كما في القواعد وغيرها، لعدم الأولوية، ولو كان الثمن كليا فدفع
~~المعيب من غير الجنس أبدله إذا لم يتفرق المجلس وإلا بطل العقد، وقد تقدم
~~في الصرف تمام البحث في نحو ذلك، بل تقدم هناك ما يعلم منه حكم ما لو كان
~~العيب من الجنس في المعين وغيره قبل التفرق وبعده، وجواز أخذ الأرش بعده
~~وعدمه فلاحظ وتأمل.
# (ولو شرط) المسلم إليه (أن يكون الثمن من دين عليه) بمعنى أنه يسلمه ماله
~~في ذمته في كذا حنطة مثلا (قيل) والقائل الأكثر في المسالك والأشهر
~~PageV24P292
# في الرياض، والمشهور في الحدائق (يبطل ms08587 لأنه بيع دين بمثله) فيشمله خبر
~~طلحة بن زيد (1) عن الصادق عليه السلام (قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وآله وسلم: لا يباع الدين بالدين مضافا إلى الصحيح (2) على ما في بعض الكتب
~~(عن الرجل يكون له على الرجل طعام أو بقر أو غنم أو غير ذلك فأتى الطالب
~~المطلوب يبتاع منه شيئا؟ فقال:
# لا يبعه نسيئا، وأما نقدا فليبعه بما شاء) بناء على أن المراد شراء
~~الطالب منه شيئا بما له في ذمته، فليس النسئ حينئذ هنا إلا السلم، ولكن
~~الموجود في نسخ التهذيب المعتبرة (فأتى المطلوب الطالب) واستدل به في
~~الرياض على المطلوب على هذا التقدير، ولعله حمله على أن المراد اتيان
~~المطلوب الطالب ليشتري الطالب منه بماله في ذمته، فيتحد حينئذ مع الأول،
~~ولكنه خلاف الظاهر. أو أن المراد الاستدلال بفحواه، بناء على ظهوره في عكس
~~المسألة وهو مبني على ثبوت الحكم في الأصل وهو ممنوع.
# وعلى كل حال فقد يناقش في ذلك كله بمنع تناول النهي عن بيع الدين بمثله
~~لما صار دينا في العقد، بل المراد منه ما كان دينا قبله، والمسلم فيه من
~~الأول، لا الثاني الذي هو كبيع ماله في ذمة زيد بمال آخر في ذمة عمرو ونحوه
~~مما كان دينا قبل العقد، واطلاق البيع بالدين عرفا على النسيئة محمول على
~~ضرب من التجوز وبمعارضة الصحيح على تقدير دلالته بخبر إسماعيل بن عمر (3)
~~(قال إنه كان له على رجل دراهم فعرض عليه الرجل أن يبيعه بها طعاما إلى أجل
~~مسمى، فأمر إسماعيل
# PageV24P293
# من يسأله عن ذلك فقال: لا بأس بذلك، قال: ثم عاد إليه إسماعيل فسأله عن
~~ذلك و قال: إني كنت أمرت فلانا فسألك عنها فقلت: لا بأس، فقال: ما يقول
~~فيها من عندكم، قلت: يقولون فاسد، قال: لا يفعله فإني أوهمت) الذي لا يقدح
~~ما في ذيله بعد معلومية كون ذلك منه تقية، بل منه ينقدح الوجه في حمل
~~الصحيح المزبور على ذلك، مضافا إلى المروي عن قرب الإسناد (1) عن ms08588 علي بن
~~جعفر عن أخيه موسى عليه السلام (قال: سألته عن السلم في الدين قال: إذا
~~قال: اشتريت منك كذا وكذا بكذا وكذا فلا بأس) بناء على أن المراد بكذا وكذا
~~مما له في ذمته، لا أن المراد كلي ثم يحاسبه بعد ذلك ما في ذمته.
# (و) من هنا (قيل) إنه يصح ولكن (يكره) خروجا عن شبهة الخلاف والنهي في
~~الصحيح المزبور (وهو أشبه) بأصول المذهب وقواعده عند المصنف و تلميذه الآبي
~~والفاضل في التحرير والمقداد والقطيفي على ما حكى عن بعضهم، و لا يحتاج إلى
~~قبض، لأن ما في الذمة مقبوض لمن عليه، ولكن مع ذلك لا ريب أن الأول أحوط
~~خصوصا بعد ما قيل من صدق بيع الدين على المؤجل ولو بالعقد، ولذا منع بيع
~~الكالي بالكالي، إذ ليس في نصوصنا هذا اللفظ، إنما الموجود فيما ما عرفت من
~~بيع الدين بالدين، وقد ادعى غير واحد منهم ثاني الشهيدين في المقام الوضوح
~~في صدق بيع الدين على المسلم فيه وإن كان قد صار دينا بالعقد. وأما الثمن
~~فالفرض أنه كان دينا سابقا، وحلوله لا ينافي صدق اسم الدين عليه.
# نعم قد يمنع صدقه على الثمن الكلي الحال المقطوع بجواز أسلافه، وأنه ليس
~~من بيع الدين بالدين، ومن هنا قالوا في المقام أنه إذا أراد التخلص من شبهة
~~بيع الدين أسلمه كليا في ذمته، ثم حاسبه به بماله في ذمته بعد العقد، فيكون
# PageV24P294
# حينئذ استيفاء لا ثمن سلم، بل في الدروس والمسالك وغيرهما أنه يحتاج إلى
~~المحاسبة إذا اختلفا في الجنس أو الوصف، وإلا وقع التقاص قهرا، وإن كان قد
~~يشكل بأنه يلزم منه كون مورد العقد دينا بدين، وبأنه معاوضة على ثمن السلم
~~قبل قبضه، فتكون فاسدة، ويدفع بأن الثمن أمر كلي، وتعينه في شخصي لا يقتضي
~~كونه الثمن الذي جرى عليه العقد، ومثل هذا التقاص والتحاسب استيفاء لا
~~معاوضة.
# نعم يشكل أصل اشتغال الذمة بالكلي بمجرد عقد السلم الذي قد عرفت كون
~~القبض شرطا في صحته، وقد ms08589 تقدم البحث فيه سابقا، فتأمل جيدا، فإن ذلك كله
~~محل للنظر، لاحتمال اعتبار سبق الدينية في صدق بيع الدين بالدين، وصدقه على
~~السلم إنما هو بعد تمامه لا قبله، والمنع من بيع الكالي بالكالي وإن لم يكن
~~موجودا في طرقنا، وإنما هو من طرق العامة (2) - ولكن قد عمل به الأصحاب،
~~وقد ذكروا في تفسيره ما يشمل ما كان منه بالعقد فيختص به حينئذ، أما غيره
~~مما لم يكن سابق الدينية ولا هو من بيع الكالي بالكالي فباق على مقتضى
~~العمومات، ومنه المسألة وعكسها، ولكن الانصاف عدم خلو المسألة عن البحث،
~~ولعلك تسمع فيما يأتي في مسألة بيع الدين التحقيق انشاء الله تعالى، والله
~~أعلم.
# ولو شرط تأجيل الثمن بطل، بلا خلاف أجده لا لأن التقابض شرط، إذ يمكن
~~فرضه فيما لا ينافيه لقصر الأجل ونحوه، بل لأنه من بيع الدين بالدين كما
~~ستعرف تحقيقه في محله، بل والكالي بالكالي، وهو مؤيد لما قلناه سابقا من
~~صدقه على ذلك وإن كان دينا في العقد، والحاصل أن الحالين أو أحدهما بالعقد
~~لا سابقا لا يصدق عليه بيع الدين بالدين، بخلاف المؤجلين، فإنه يصدق عليه
~~ولو بالعقد كالحالين قبل العقد أو أحدهما حال قبله، والآخر مؤجل كذلك،
~~فتأمل جيدا.
# PageV24P295
# ولو شرط التأجيل في بعض الثمن بطل فيه قطعا، وفي القواعد والتذكرة
~~والدروس وغيرها بطل في الجميع، لجهالة ما يوازي المقبوض، ولعله لأن الأجل
~~ليس له قيمة معلومة، وليس هذا كبطلان البعض في مثمن النسيئة في بعض الثمن،
~~ضرورة اقتضائه التوزيع في الحال والمؤجل، فلا جهالة. نعم قد يقال إن أهل
~~العرف كما أنهم علموا التفاوت فيما بين الحال والمؤجل كذلك يعلمون مقداره،
~~فإذا بان عندهم أن الحال يقابل الثلثين، والمؤجل ثلثا بطل في الثلث وصح في
~~الثلثين وهكذا، ومن هنا احتمل في الدروس الصحة في المقام والتقسيط فيما
~~بعد، كبيع سلعتين فيستحق إحديهما فتأمل جيدا، فإنه يمكن أن يكون البطلان في
~~الجميع باعتبار أن الشرط في السلم استحقاق القبض في جميع الثمن في ms08590 المجلس
~~من حين العقد مع فعلية القبض، والأول لا تبعيض فيه بخلاف الثاني، فيبطل
~~حينئذ، ولو في البعض لفوات الشرط الأول والله العالم.
# (الشرط الرابع) من الشرائط (تقدير المسلم) فيه بالكيل أو الوزن العامين)
~~في المقابلة بلا خلاف أجده إذا كان من المكيل والموزون، بل ولا اشكال ضرورة
~~توقف المعلومية فيهما عليهما في المشاهد، فضلا عن الغائب (و) حينئذ ف‍ (لو
~~عولا على صخرة مجهولة) عند العامة (أو مكيال مجهول) كذلك (لم يصح ولو كان)
~~كل منهما (معينا) عندهما لعدم ارتفاع الجهالة شرعا بل وعرفا بذلك، ولأنه قد
~~تهلك الصخرة والمكيال فيتعذر معرفة المسلم فيه، ولو عينا مكيالا معينا أو
~~صبخة كذلك من العامين ففي القواعد والتذكرة لغى الشرط لعدم الفائدة وصح
~~العقد وفيه أنه يمكن فرضه مفيدا.
# نعم قد يقال إن المانع ما تسمعه من عدم الطمأنينة ببقائهما إلى وقت
~~الأداء فيحصل النزاع والغرر، لكن ستعرف المناقشة فيه، ثم إن المستفاد من
~~النص والفتوى إرادة الكيل PageV24P296
# في المكيلات، والوزن في الموزونات خصوصا ما عبر فيها بأو، لا أن المراد
~~الجمع بينهما بل ربما أدى الجمع بينهما كان تقول مثلا مأة صاع وزنها كذا أو
~~بالعكس في بعض الموضوعات إلى عزة الوجود، فيبطل كما هو واضح، وفي قيام كل
~~منهما مقام الآخر وعدمه أو الوزن خاصة البحث السابق، هذا كله في المكيل
~~والموزون عادة.
# أما إذا لم يكن من المكيل أو الموزون في المشاهدة بل كان يباع جزافا فقد
~~صرح غير واحد بوجوب تقديره في السلم بهما، لعدم المشاهدة الرافعة للغرر فيه
~~وهو جيد، لكن قد يناقش في اعتبار الكيل والوزن العامين فيه، ضرورة كون
~~المدار فيه على ما يقوم مقام المشاهدة في رفع الغرر فيه، وهو حاصل بهما و
~~بغيرهما مما يتفقان عليه مما لا يتعارف المعاملة بهما، واعتبار الكيل
~~والوزن في المسلم فيه في النصوص مبني على الغالب مما يعتبر فيه ذلك، أو ما
~~لا ينضبط إلا بهما، إذ احتمال اعتبار ذلك في السلم تعبدا وإن ارتفع الغرر ms08591
~~بغيرهما بعيد، وإن اقتضاه ظاهر اطلاق بعض الفتاوى، ودعوى - أن التقدير بغير
~~العامين لا يؤمن معه تلفهما فيتعذر معرفة المسلم فيه ويحصل النزاع، بل بذلك
~~يتحقق الغرر والخطر - يدفعها منع صلاحية مثل ذلك مانعا من الصحة، مع أنه
~~يمكن فرضه فيما يقطع فيه بعدم التلف. لقصر الأجل ونحوه، أو لضبطه في صنف
~~يؤمن معه ذلك، كما هو واضح، والله أعلم.
# (و) كذا الكلام في الذراع ف‍ (يجوز الأسلاف في الثوب أذرعا) متعارفة أو
~~ليست متعارفة، إذا كان المسلم فيه تكفي فيه المشاهدة لو كان موجودا، وإنما
~~المراد بالذرع ضبطه بحيث يقوم مقام المشاهدة، وحينئذ فلا يختص المعتاد بل
~~يجوز الأسلاف بالأشبار ونحوها مما يضبط بها ويقوم مقام المشاهدة، (وكذا)
~~الكلام في (كل مذروع) بل قد سمعت من الشيخ في الجلود ما يمكن السلم معه من
~~دون ذلك كله إذا كان المسلم فيه من جملة مشاهدة، وإن كان لم يحك عنه
~~اعتباره في المقام PageV24P297
# فلاحظ وتأمل.
# (وهل يجوز الأسلاف في المعدود عددا الوجه) عند المصنف والشيخ في المبسوط
~~وابني زهرة وإدريس والفاضل في التذكرة أنه (لا) يجوز، لعدم ارتفاع الغرر به
~~لكثرة اختلاف المعدود في الكبر والصغر وغيرهما، والاكتفاء به في المشاهدة
~~لارتفاع الغرر بها، لا به، وعليه بني المنع في محكي الخلاف في الجوز والبيض
~~إلا وزنا، خلافا لأبي حنيفة، قال: وأما البطيخ فلا يجوز اجماعا، وعن
~~المبسوط بعد نفي الجواز في المعدود عددا قال: كلما أنبتته الأرض لا يجوز
~~السلم فيه إلا وزنا، ثم نص على المنع في اللوز والفستق والبندق.
# قلت: التحقيق الجواز فيما لا يكثر فيه التفاوت بل كان التفاوت فيه يتسامح
~~فيه بالعادة، وفاقا للفاضل في جملة من كتبه والشهيدين وغيرهما، لعدم الغرر
~~فتشمله الاطلاقات، بل الوجه الجواز أيضا فيما يكثر فيه التفاوت إذا أمكن
~~ضبط صنف منه بالوصف الذي لا يؤدي إلى عزة الوجود لذلك أيضا، ومن هنا قال:
~~في المسالك هنا (الضابط للصحة الانضباط الرافع لاختلاف المثمن، ولعل فيه
~~ايماء إلى ما ذكرناه سابقا، ms08592 ودعوى - أن المعدود جميعه متفاوت تفاوتا لا
~~يتسامح فيه، ولا يمكن ضبط صنف منه بالوصف الرافع للجهالة، ولا يؤدي إلى عزة
~~الوجود. فليس إلا الكيل والوزن العامان الذي لا عبرة بالعدد معهما - واضحة
~~المنع من وجوه.
# (و) على كل حال ف‍ (لا يجوز الأسلاف في القصب أطنانا ولا في الحطب حزما،
~~ولا في المجزور جزا ولا في الماء قربا) للاختلاف الذي لا يرفعه العد كما
~~أومئ إليه الصحيح السابق في الأخير، ومنه يعلم وجه الصحة إذا فرض امكان
~~الضبط على وجه يرتفع به الاختلاف المزبور، ويقوم مقام المشاهدة في ذلك، من
~~غير فرق بين الكيل والوزن العامين وغيرهما، نعم قد يتوقف كما سمعت في خصوص
~~ما لو كان الضابط شيئا معينا لا يؤمن بقاؤه إلى حين الوفاء، فيؤدي إلى
~~التنازع، PageV24P298
# وإلى الغرر الذي هو بمعنى الخطر، أما إذا كان الضابط مما يؤمن عليه ذلك
~~لكثرة صنفه أو غير ذلك اتجه الجواز: لاطلاق الأدلة، فتأمل جيدا. ثم إنه من
~~المعلوم جواز ضبط ذلك كله بالوزن بل وبالكيل فيما يمكن أن يكال منه على وجه
~~لا يتجافى في المكيال كما هو واضح. والله أعلم.
# (وكذا لا بد أن يكون رأس المال مقدارا بالكيل العام أو الوزن) كذلك إذا
~~كان مما يعتبر فيه ذلك، (ولا يجوز الاقتصار) في ذلك (على مشاهدته) للغرر
~~المنفي (1) في البيع الشامل للسلم وغيره، (و) حينئذ ف‍ (لا يكفي دفعه
~~مجهولا كقبضة من دراهم وقبة من طعام) ونحو ذلك. خلافا للمرتضى فجوزه مكتفيا
~~بالمشاهدة (ولا دليل يعتد به له، بل ظاهر الأدلة خلافه، خصوصا ما اعتبر
~~المعلومية في الثمن من النصوص التي لا تحصل قطعا في نحو ذلك إلا بهما. نعم
~~يتجه الاكتفاء بالمشاهدة فيما لا يعتبر في بيعة غيرها، ضرورة عدم الفرق بين
~~ثمن السلم وغيره في ذلك، فاطلاق المصنف حينئذ غير جيد إن لم ينزل عليه، كما
~~هو واضح.
# (الشرط الخامس تعيين الأجل).
# أي الأجل المتعين، ضرورة عدم اختصاص السلم بكون الأجل متعينا (ف‍) أنه
~~(لو ذكر ms08593 أجلا مجهولا) فيه أو غيره من العقود التي يشترط فيها المعلومية
~~(كأن يقول متى أردت أو أجلا يحتمل الزيادة والنقصان كقدوم الحاج) أو نحو
~~ذلك مما يؤدي إلى الجهالة كالدياس والحصاد (كان باطلا) بلا خلاف أحده بيننا
~~بل عن نهج الحق والغنية الاجماع عليه، وهو الحجة بعد ما دل على نفي الغرر
~~والنبوي (2) في المقام كالنصوص المستفيضة (3) التي لا يقدح فيها أخصية
~~مواردها
# PageV24P299
# لعدم القائل بالفرق فلا بد حينئذ أن يكون المراد اشتراط أصل الأجل أو
~~يكون هو ممن لا يشترط فيه، وحينئذ فالسلم عنده أعم من المؤجل والحال، كما
~~عساه يومي إليه قوله.
# (ولو اشتراه) سلما (حالا) فإنه (قيل يبطل) لعدم الشرط المستفاد من اجماع
~~الغنية والمحكي عن الشيخ وظاهر التذكرة، والمحكي عن مجمع البرهان والكفاية،
~~والنسبة إلى الإمامية فيما عن نهج الحق والنبوي (1)) من أسلف فليسلف في كيل
~~معلوم إلى أجل معلوم) وخبر سماعة (2) (سألت عن السلم، وهو السلف في الحرير
~~والمتاع الذي يصنع في البلد الذي أنت فيه قال: نعم إذا كان إلى أجل معلوم)
~~وغيره بل قد اشتملت أكثر النصوص على ذكر الأجل وإن لم يكن في سياق اشتراطه
~~إلا أنه لا ينكر ظهورها في أن المعروف من السلم المؤجل، بل لا ينكر انسياق
~~التأخير فيه منه، خصوصا بعد ملاحظة أن مشروعيته للارفاق بالمحتاجين، فيكون
~~حقيقة في المؤجل مجازا في غيره، كما صرح به في التذكرة.
# (وقيل يصح) سلما للأصل، بعد منع اعتبار الأجل في مفهومه، كما يومي إليه
~~جعله شرطا عند من اعتبره فيه، والانسياق المزبور إنما هو للغلبة لا لمجازية
~~غيره، وإلا لم يتم في الذي أجله يوم أو نصف يوم ونحوهما مما هو سلم حقيقة
~~قطعا، إذ التحقيق عندنا عدم اعتبار كون الأجل له وقع في الثمن، للأصل
~~والاطلاق وغيرهما، خلافا لأحمد والأوزاعي وأبي علي فاعتبروه وأقله ثلاثة
~~ولا دليل عليه كما أنه لا دليل على تحديده في الكثرة، فمنع من الثلاث سنين
~~للنهي (3) عن بيعه سنين: المحمول على الكراهة عندنا، وعلى كل ms08594 حال
# PageV24P300
# فالمؤجل قليلا ليس بمنسان قطعا، ومنه يعلم ما في الاستناد إلى الارفاق
~~الذي هو الحكمة في مشروعيته، بل لعل المراد من النبوي وما شابهه إرادة بيان
~~اعتبار المعلومية في الأجل، لا اعتبار أصل الأجل، وكان اطلاقه مبني على
~~غلبة الأجل في السلف، بل قلما يقع سلم بدونه، بل إن أرادوا الحال أوقعوه
~~بيعا لا سلما، كل ذلك مع استبعاد اعتبار الأجل الذي مع اشتماله على الغرر،
~~يمكن التوافق على اسقاطه في صحته.
# بل هو إذا جاز في المؤجل ففي الحال أولى، كما أومئ إليه صحيح ابن الحجاج
~~(1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يشتري الطعام من الرجل ليس
~~عنده فيشترى منه حالا؟ قال: ليس به بأس، قلت: إنهم يفسدونه عندنا قال: فأي
~~شئ يقولون في السلم؟ قلت: لا يرون فيه بأسا يقولون: هذا إلى أجل، فإذا كان
~~إلى غير أجل وليس هو عند صاحبه فلا يصلح. فقال: إذا لم يكن أجل كان أحق به،
~~ثم قال: لا بأس أن يشتري الرجل الطعام وليس هو عند صاحبه إلى أجل أو حالا
~~لا يسمى له أجلا، إلا أن يكون بيعا لا يوجد، مثل العنب والبطيخ في غير
~~زمانه، فلا ينبغي شراء ذلك حالا) ونحوه آخر (2) بل ربما كان أظهر منه.
# ولعله إليه أشار المصنف بقوله: (وهو المروي لكن بشرط أن يكون عام الوجود
~~في وقت العقد) وإن كان قد يناقش في إرادة جواز ذلك سلما منه الذي يمنعه أبو
~~حنيفة ومالك والأوزاعي، ويتوهم إرادتهم من لفظ الناس في كلام الراوي بامكان
~~إرادة مطلق الشراء حالا، بل هو الظاهر، ويكون المنع فيه لأنه ليس عنده
~~فيندرج فيما دل على المنع عنه (3) بل كان الخبر صريح في ذلك، بل ربما كان
~~في
# PageV24P301
# كلام السائل ايماء إلى اعتبار الأجل في السلم، اللهم إلا أن يرجع قوله
~~عليه السلام (إذا لم يكن أجل إلى آخره) إلى السلم، كما أنه يمكن دعوى ظهور
~~ذيله في التسوية بين الحال والمؤجل في كيفية البيع، مضافا إلى ms08595 اطلاق جملة
~~من المعتبرة النافية للبأس عن السلم مع الضبط بالمقدار من دون تعرض للأجل،
~~ولا ينافيها ذكرها في غيرها بعد أن كان المراد من بيانه الفرد المتعارف من
~~السلف، خصوصا مثل النبوي الوارد (1) بلفظ الاستسلاف الذي هو حقيقة في
~~المؤجل مثمنه، لأبيع السلم الذي هو عند الفقهاء الذي يقع من البايع مثلا
~~بلفظ بعت ونحوه، فتأمل.
# وعلى كل حال فظاهر المصنف الميل إليه كالفاضل في القواعد حيث إنه في بحث
~~اشتراط الأجل قال: (والأقرب عدم اشتراط الأجل فيصح السلم في الحال، لكن
~~يصرح بالحلول) في التحرير (ولا يشترط في المسلم فيه كونه مؤجلا ويصح السلم
~~في الحال لكن ليصرح بالحلول، فإن أطلق فالوجه البطلان، سواء ذكر الأجل قبل
~~التفرق أو لا، وكذا الشهيد في اللمعة قال: (والأقرب جوازه حالا مع عموم
~~الوجود عند العقد) وأصرح منه ما في الدروس (الشرط الثالث أن يكون المسلم
~~فيه دينا لأنه موضوع لفظ السلم لغة وشرعا، فلو أسلم في عين كانت بيعا، ولو
~~باع موصوفا كان سلما نظرا إلى المعنى في الموضعين، وليس المانع من السلف في
~~العين اشتراط الأجل الذي لا يحتمله العين، لأن الأصح أنه لا يشترط الأجل.
# نعم يشترط التصريح بالحلول وعموم الوجود عند العقد، ولو قصد الحلول و لم
~~يتلفظ به صح أيضا، ولو قصد الأجل اشترط ذكره، فيبطل العقد بدونه، ولو أطلقا
~~العقد حمل على الحلول) ومن الغريب بعد ذلك كله ما في جامع المقاصد حيث فسر
~~عبارة القواعد السابقة، بإرادة وقوع البيع بلفظ السلم، قال: وجه القرب
~~دلالته
# PageV24P302
# على المراد من البيع، لأنه يؤدي معنى ايجابه كما سبق، لأن السلم بيع لأنه
~~من جملة أفراده، فلا يكون استعمال لفظه في بيع آخر استعمالا أجنبيا إلا أنه
~~يجب أن يصرح بالحلول، لأن جزء مفهوم السلم التأجيل فلا بد من صارف يصرفه عن
~~مقتضاه، وذلك هو التصريح بالحلول.
# وتبعه على ذلك ثاني الشهيدين في تفسير عبارة اللمعة، إلا أنه اعترف بعد
~~ذلك بأن الظاهر منها وفي الدروس وكثير أن ms08596 الخلاف مع قصد السلم وأن المختار
~~جوازه مؤجلا وحالا مع التصريح بالحلول، ولو قصدا بل مع الاطلاق أيضا، و
~~يحمل على الحلول وكان الذي أوهمهما ذلك حتى أنهما فسرا العبارة بما يرجع
~~إلى النزاع في الصيغة المذكورة سابقا ما في المختلف، فإنه أجاب عما ذكره
~~حجة للشيخ وابني أبي عقيل وإدريس على اشتراط الأجل في السلم، من النبوي
~~السابق وغيره، بأنا نقول بموجبها، فإنا نسلم وجوب ذكر الأجل مع قصد السلم،
~~وليس محل النزاع بل البحث فيما لو تبايعا حالا بحال بلفظ السلم، ضرورة
~~ظهوره في أن ذلك ليس محلا للنزاع، بل إنما هو فيما يرجع إلى الصيغة.
# لكنك خبير بما فيه بل المحكي عن الشيخ وابني أبي عقيل وإدريس صريح في أن
~~المراد اشتراط الأجل، وأنه يبطل كونه سلما، كما أن العبارات السابقة صريحة
~~في خلافه، وأن نظرهم في تلك العبارات إليه، فلا داعي إلى تأويل الجميع بما
~~هو مقطوع بفساده عند التأمل، خصوصا بعد ما عرفت من قوة القول بعدم اشتراط
~~الأجل فيه، وأنه يصح سلما فيعتبر فيه حينئذ القبض في المجلس وغيره مما
~~يعتبر فيه. والمراد بالتصريح بالحلول ما يشمل اتفاقهما عليه ضرورة عدم
~~مدخلية اللفظ في ذلك.
# بل قد عرفت ما في الدروس والروضة من الصحة مع الاطلاق المحمول على
~~PageV24P303
# قصد الحلول، وإن كان قد يناقش فيه بالفرق بين المسلم وغيره في ذلك
~~باعتبار غلبة تعارف استعماله في المؤجل، فيشكل تنزيل اطلاق عقده عليه مع
~~فرض خلوهما عن قصد الحلول، اللهم إلا أن يراد به وقوع الاطلاق المعلوم فيه
~~عدم إرادة التأجيل ولا الحلول فإن التنزيل حينئذ على الحلول شرعي باعتبار
~~تسبيب العقد الملك حال وقوعه فيستحق عليه حينئذ المطالبة والأداء، لا عرفي
~~فلا مدخلية لغلبة الاستعمال و عدمها فيه، فتأمل جيدا، وأما اعتبار عموم
~~الوجود فيه فمرجعه إلى.
# (الشرط السادس) وهو (أن يكون وجوده) أي المسلم فيه (غالبا) بحسب العادة
~~(وقت الحلول، ولو كان معدوما وقت العقد) لصدق القدرة على التسليم بذلك، إذ
~~العاديات بمنزلة ms08597 الموجودات، فلا تقدح المعدومية وقت العقد، وإن كان مقتضى
~~الاستصحاب بقاؤها، بل الظاهر أن ذلك ليس من ملك المعدوم في شئ، ضرورة أن
~~الحاصل بالعقد أنه يملك عليه ذلك، فهو أشبه شئ بالخطاب التعليقي الذي لا
~~قبح فيه، ومنه يظهر الفرق بين ملك المعدوم، والمضمون في الذمة، كما أنه لا
~~فرق بين السلم وغيره في جواز المعاوضة على المعدوم في وقت العقد الموجود في
~~غيره، إذا كان مورده الذمة، فلا بأس بوقوع ذلك ثمنا لمبيع ونحوه، بل الظاهر
~~أن مرجع هذا الشرط إلى القدرة على التسليم الذي لا فرق فيها بين السلم
~~وغيره، ولذا عبر عنه في الدروس به فقال: السادس القدرة على التسليم عند
~~الأجل فلا يضر العجز حال العقد ولا فيما بينهما، ونحوه عن الكفاية، وفي
~~التذكرة (البحث الرابع امكان وجود المسلم فيه، مسألة يشترط كون المسلم فيه
~~مسألة يشترط المسلم فيه موجودا وقت الأجل ليصح امكان التسليم فيه، وهذا
~~الشرط ليس من خواص السلم بل هو شرط في كل مبيع) وليس مراده من الامكان الذي
~~عبر به هنا وفي القواعد مجرد الاحتمال قطعا، بل المراد امكان وجوده عادة،
~~فإن الممكن وجوده عادة هو الذي لا يعز وجوده PageV24P304
# ومن هنا فرع عليه (أنه لو أسلم في منقطع عند الحل كالرطب في الشتاء لم
~~يصح، وكذا لو أسلم فيما يندر وجوده، ويقل وقت الأجل حصوله، كالرطب أول
~~وقته، لتعذر حصول الشرط، ولو غلب على الظن وجوده وقت الأجل، لكن لا يحصل
~~إلا بمشقة عظيمة كالقدر الكثير من الرطب في الباكورة، فالأقرب الجواز،
~~لامكان التحصيل عند الأجل، وقد التزمه المسلم إليه، خلافا لأكثر الشافعية)
~~إلى آخره وظاهر الجميع ما قلناه.
# وفي مفتاح الكرامة (إن الخلاف والسرائر والمبسوط والتذكرة في موضع منها
~~والتحرير ونهج الحق عبروا عنه بكونه مأمون الانقطاع، وزيد فيما عدا الأولين
~~كونه عام الوجود، وفي الخلاف الاجماع على ذلك، وفي التحرير نفي الخلاف عن
~~الأولين، وفي نهج الحق إن ذلك مذهب الإمامية).
# وفيه أن ما حضرني من هذه ms08598 الكتب لم يعبروا بذلك في بيان الشرطية لأصل
~~السلم بل ذكروا ذلك في السلف في خصوص المعدوم، للرد على أبي حنيفة، وستسمع
~~عبارة التحرير ونهج الحق والسرائر وغيرها، وفي التذكرة بعد أن ذكر الشرط
~~بالعبارة التي سمعتها قال: (مسألة يجوز السلم في كل معدوم إن كان مما يوجد
~~غالبا في محله، ويكون مأمون الانقطاع في أجله)، ثم ذكر خلاف أبي حنيفة
~~وضعفه. نعم في الوسيلة (إنما يصح السلف إذا اشتمل على تسعة شروط، وصف
~~المبيع، وبيان النوع، والمقدار بالشئ المعلوم، وبيان الأجل، وإن يأمن
~~انقطاعه المسلف فيه عند محله، وعام الوجود، وتعيين موضع التسليم إن كان
~~لنقله أجرة، ومشاهدة رأس المال أو وصفه، وتبيين مقداره وقبضه قبل التفرق)
~~ويمكن أن يريد بعام الوجود سنته.
# وكيف كان فالمراد على تقدير التعبير عنه بذلك ما ذكرناه أيضا، ضرورة كون
~~المأمون انقطاعه الذي يعتاد وجوده، بل كان من أردفه بعموم الوجود أراد
~~تفسيره بذلك، فيرجع الجميع إلى معنى واحد، ولذا قال: في التحرير (يجب كون
~~المسلم فيه عام الوجود عند الحلول PageV24P305
# بلا خلاف) وكان الغرض من التعرض إلى هذا الشرط الذي لا يختص بالسلم الرد
~~على الثوري والأوزاعي وأبي حنيفة الذين لم يجوزوا السلم في المعدوم، وأنه
~~يجب أن يكون جنسه موجودا حال العقد إلى حال المحل، محتجين بأن كل زمان من
~~ذلك يجوز أن يكون محلا للمسلم فيه، بأن يموت المسلم إليه فيعتبر وجوده فيه
~~كالمحل، وهو واضح البطلان، بل قول الأصحاب وإن كان معدوما وقت العقد
~~كالصريح في التعريض به، ومن هنا قال في كشف الحق. (ذهبت الإمامية إلى جواز
~~السلف في المعدوم إذا كان عام الوجود وقت الحلول.
# وقال أبو حنيفة: لا يجوز إلا أن يكون جنسه موجودا في حال العقد والحلول
~~وما بينهما) إلى آخره وهو كالصريح في أن المراد ما ذكرنا.
# وفي السرائر لم يذكر ذلك في شرائط السلم، وإنما قال بعد الفراغ من جملة
~~من أحكامه: (ويجوز السلف في المعدوم إذا كان مأمون الانقطاع) وقال في
~~المقنعة ms08599 باب البيع المضمون: (ومن ابتاع شيئا معروفا بالصفات كان ذلك ماضيا
~~وإن لم يكن الشئ حاضرا وقت الابتياع، فإذا ابتاعه على ما ذكرناه كان في
~~ضمان البايع حتى يسلمه إلى المبتاع، (إلى أن قال) ولا يصح بيعه مشترطا من
~~أصله، ولا بأس ببيعه مطلقا بغير اشتراط والمشترط من أصله بيع الحنطة من أرض
~~مخصوصة، والثمرة من شجرة بعينها، والسخولة من غنم على حيالها والزيت من
~~الزيتون الفلاني، والدهن من السمسم المعين، والثوب من غزل امرأة مسماة، لأن
~~ذلك ربما خالف الصفة، بل هو غير مضمون لجواز فوته، ولا بأس ببيع ذلك مطلقا
~~من غير إضافة إلى أصل مخصوص من بين الأصول، بعد أن تميزه بالصفات) إلى آخر
~~الباب.
# وليس في شئ من كلامه تعرض لعموم الوجود وكذلك الشيخ في النهاية، بل ظهر
~~اطلاق كلامهما عدم ذلك، ونصهما على المنع اشتراط التعيين في الأرض بعد
~~تعليلهما ذلك بعدم ضمانه ليس مبناه ذلك قطعا كما هو واضح. وكيف كان فمن
~~الغريب تخيل المخالفة من عبارتي القواعد والدروس لما عند الأصحاب حيث
~~اكتفيا بالامكان PageV24P306
# والقدرة، وهما أعم من عموم الوجود وغلبته واعتياده.
# وفيه ما عرفت من أن المراد بالامكان ذلك - وأما القدرة فهي أوضح في هذا
~~المعنى منه، ضرورة عدم احرازها في غير العاديات التي لم يعلم حصول القدرة
~~عليها، للشك في أصل وجودها المقتضي للشك في القدرة عليها الذي هو معنى
~~الغرر المنهي عنه، مع أنه قدر صرح في الدروس بأنه لو أسلم فيما يعسر وجوده
~~عند الأجل مع امكانه، كالكثير من الفواكه في البواكير، فإن كان وجوده نادر
~~بطل، وإن أمكن تحصيله لكن بعد مشقة فالوجه الجواز مع امكانه، ويحتمل المنع
~~لأنه غرر.
# وكيف كان فلا ريب في اعتبار هذا الشرط بناء على ذلك إذ صحيح عبد الرحمن
~~(1) والاجماع بقسميه وأدلة الغرر (2) وغيرها حجة عليه أما إذا أريد منه أمر
~~زائد على ما في البيع، وأنه لا يجوز السلم فيما يجوز نقله بغيره مما لم يكن
~~عام الوجود وغالبه، كما عساه ms08600 يوهمه ظاهر بعض العبارات، وبعض الفروع
~~المذكورة، فلا أجد دليلا عليه بل اطلاق الأدلة يقضي بخلافه بل شدد النكير
~~المقدس الأردبيلي على اشتراط هذا الشرط، وادعى أن موثقة عبد الرحمن
~~المتقدمة سابقا دالة على خلافه، بل وصحيح زرارة (3) (سألت أبا جعفر عليه
~~السلام عن رجل اشترى طعام قرية بعينها فقال لا بأس إن خرج فهو له، وإن لم
~~يخرج كان دينا عليه).
# وخبر خالد بن الحجاج (4) عن الصادق عليه السلام أيضا (في الرجل يشتري
~~طعام قرية بعينها وإن لم يسم له طعام قرية بعينها أعطاه حيث شاء) وكان في
~~الخبر سقطا إلا أنه لا يقدح في الاستدلال، قلت: بل وخبر الكرخي (5)، عن أبي
~~عبد الله عليه السلام
# PageV24P307
# (كل طعام اشتريته في بيدر أو طسوج (أي ناحية) فأبى الله عليه، ليس
~~للمشتري إلا رأس ماله، ومن اشترى من طعام موصوف ولم يسم فيه قرية ولا موضعا
~~فعلى صاحبه أن يؤديه) والجميع كما ترى منافية للشرط المزبور الذي قد عرفت
~~خلو جملة من العبارات عنه على هذا النحو المذكور في كلام بعض المتأخرين.
# وفي الغنية (وأما السلم فشرائطه الزائدة التي تخصه أربعة، ذكر الأجل
~~المعلوم، وذكر موضع التسليم، وأن يكون رأس المال مشاهدا، وأن يقبض في مجلس
~~العقد، بدليل الاجماع من الطائفة، ولأنه لا خلاف في صحته مع تكامل هذه
~~الشروط، ولا دليل على ذلك إذا لم تتكامل) وهو كما ترى قد نفى الخلاف عن
~~الصحة مع هذه الشروط التي ليس منها عموم الوجود فعلم أن مرجعه إلى القدرة
~~على التسليم التي لا فرق فيها بين السلم وغيره.
# ومما يؤكد ذلك أنه بناء على هذا الشرط وأنه غير القدرة على التسليم ينبغي
~~بطلان السلم فيما اتفق انحصاره في بعض الناس من غلة أو قهوة أو إبل أو غنم
~~أو عبيد أو غير ذلك، وإن كان الموجود فعلا عنده كثيرا فليس له أن يبيع شيئا
~~منه مضمونا حالا منه، أو على أنه سلم أو مؤجلا بساعة مثلا، لاشتراط عموم
~~الوجود والفرض انتفاؤه، والبديهة ms08601 تقضي بفساد ذلك، كاقتضائها فساد دعوى
~~بطلان السلم في غلة بلد بعيدة عن بلد العقد لا يعتاد النقل منها إليه، مع
~~أنك قد سمعت ما في الدروس من الصحة مع قصد البلد، بل الظاهر الصحة ولو شرط
~~التسليم في بلد العقد، وعدم عموم وجوده فيه غير قادح بعد أن كان عاما في
~~بلده، فينقله حينئذ منها مقدمة للتسليم، ولو صرح باشتراط النقل كان أوضح في
~~الصحة.
# نعم يتجه البطلان فيما لو أسلم في غلة لا توجد إلا في بلد بعيدة لا يعتاد
~~النقل منها على أن يكون المراد هذه الغلة في هذا البلد، ضرورة عدم القدرة
~~على التسليم ولا يكفي وجودها في تلك البلاد، ولانصراف عقد السلم عرفا في
~~غلة بلد العقد وما PageV24P308
# قاربها مما يتعارف النقل منها لا مثل ذلك، ولذا لا يكلف النقل من أمثال
~~ذلك في الآفة مع المشقة والبعد المفرط، ومن ذلك كله يظهر لك ما تسمعه من
~~الروضة، بل كان شبه التدافع بين أول كلامه وذيله، إلا أن يريد بالبلد التي
~~اشترط التسليم فيها ما كانت من بلاد المسلم فيه، فيتفق حينئذ كلاما، بل
~~لعله بذلك يرجع إلى ما ذكرناه كغيره من كلام الأصحاب، وستسمع عبارة التذكرة
~~وغيرها في آخر البحث فتأمل جيدا.
# ومن ذلك كله يظهر لك أن ما ذكروه سابقا من أنه لا يجوز الاستقصاء في
~~الوصف المؤدي إلى عزة الوجود مرجعه إلى ذلك عند التأمل، وإن عللوه بأن عقد
~~السلف مبني على الغرر، لأنه بيع ما ليس بمرئى، فإن كان عزيز الوجود كان مع
~~الغرر مؤديا إلى التنازع والفسخ، فكان منافيا للمطلوب من السلف مع أنه يمكن
~~ارجاعه إلى ما قلناه.
# وفي المحكي عن الإيضاح تعليله بأنه لما جل جناب الحق جل شأنه عن التكليف
~~بما لا يطاق، واقتضت حكمته البالغة عدم خرق العادات غالبا بمجرد ما يرد على
~~العبد من تناقض الإرادات، أبطل السلم فيما يؤدي إلى أحدهما قطعا، وما تجدد
~~أدائه تجدد بطلانه، قال: فظهر من ذلك أن ما يعز ms08602 وجوده لا يصح السلم فيه،
~~وبقي ما لا يعز، لكن وجوده أقل في الأغلب لاستقصاء الصفات والأقرب فيه
~~الصحة لعدم استلزامه المحال مع امكانه في نفسه، وجواز ثبوته في الذمة،
~~لوجود المقتضى وهو عقد البيع، وانتفاء المانع وهو عزة الوجود، ثم احتمل
~~بطلانه.
# قلت: لا ريب في ضعف الاحتمال إذا كانت القلة بحيث لا تعد المعاملة معها
~~سفها، ومنه يعلم ما في القواعد من أن الأقرب جواز اشتراط ما لا يعز وجوده،
~~وإن كان استقصاء كالسمن والجودة، إن كان مراده البطلان بغير الأقرب. ومن
~~هنا قيل أن غير الأقرب الوجوب. وإن كان فيه أنه مساو للأول في الضعف، أو
~~أضعف إذا فرض PageV24P309
# عدم توقف المعلومية عليه كما هو واضح.
# وكيف كان فالظاهر أن مرجع المنع في عزة الوجود إلى فقد هذا الشرط معها لا
~~أنه، أمر آخر زايد على ذلك، لعدم الدليل إلا الاجماع المحكي الظاهر في أنه
~~هو الاجماع الذي حكى على هذا الشرط، وقد عرفت أن مرجعه إلى القدرة على
~~التسليم التي لا يطمأن بها إلا في معتاد الوجود، بل لا تخرج المعاملة عن
~~كونها سفهية إلا بنحو ذلك نعم قد اعتبر في الروضة غلبة وجوده في البلد الذي
~~اشترط تسليمه فيه أو بلد العقد حيث يطلق بناء على انصرافه إليه عند
~~الاطلاق، أو فيما قاربهما بحيث ينقل إليهما عادة، فلا يكفي الوجود فيما لا
~~يعتاد نقله في غرض المعاملة، بل ينقل هدية ونحو ذلك، ثم ذكر أنه لو عين غلة
~~بلد لم يكف وجوده في غيره وإن اعتيد نقله إليه، ولو انعكس بأن عين غلة غيره
~~مع لزوم التسليم شارطا نقله إليه فالوجه الصحة، وإن كان يبطل مع الاطلاق،
~~والفرق أن بلد التسليم حينئذ بمنزلة شرط آخر، والمعتبر هو بلد المسلم فيه.
# وكأنه أخذ ذلك مما في الدروس قال: (ولا يكفي وجوده أي المسلم فيه في بلد
~~لا يعتاد نقله إليه إلا نادرا كالهدية، ولو عين بلدا لم يكف وجوده في غيره
~~وإن اعتيد نقله، إلى أن ms08603 قال: لو شرط نقل الفاكهة من بلد بعيدة إلى بلده قبل
~~وجودها في بلده صح، وإن كان يبطل مع الاطلاق، ولا يجب عليه السعي فيها،
~~والفرق بينه وبين البواكير أنها مقصودة عند العقد بخلاف تغاير البلدين، ولو
~~فرض قصد ذلك البلد صح.
# وعلى كل حال فقد يتوهم منه أمر زائد على القدرة على التسليم المشترطة في
~~البيع، ضرورة أن المدار فيها على صدقها من غير مدخلية لبلد التسليم وغيره
~~فيجب عليه حينئذ نقله إليه إن لم يكن فيه مقدمة لتسليمه فيه، لا أن الوجود
~~فيه مقدمة لوجوب دفعه، لكن قد عرفت فيما مضى احتمال إرادته ما لا ينافي ما
~~ذكرناه، مع أنه قد PageV24P310
# يؤيده ما في التذكرة قال: (يجوز أن يسلم في شئ ببلد لا يوجد ذلك الشئ
~~فيه، بل ينقل إليه من بلد آخر لامكان التسليم وقت الأجل، وكان سائغا كغيره،
~~ولا فرق بين أن يكون بعيدا أو قريبا، ولا أن يكون مما يعتاد نقله إليه
~~أولا، ولا يعتبر مسافة القصر هنا، وهو قول بعض الشافعية، وقال بعضهم إن كان
~~قريبا صح وإن كان بعيدا لم يصح، وقال:
# آخرون إن كان مما يعتاد نقله إليه في غرض المعاملة لا في معرض التحف
~~والهدايا والمصادرات صح السلم وإلا فلا، أما لو أسلم في شئ يوجد غالبا في
~~ذلك البلد وقت الحلول، فاتفق انقطاعه فيه وأمكن وجوده في غيره من البلاد،
~~فهل يجب على البايع نقله، الأقرب ذلك مع انتفاء المشقة وعدم البعد المفرط،
~~ولا عبرة بمسافة القصر ولا امكان الرجوع من يومه، إلا أنه لا يخفى منافاته
~~لأول فروع الروضة إلا مع التأويل.
# وفي التنقيح (لو كان يوجد في بلد آخر لم يجب نقله، لا مع المشقة ولا مع
~~عدمها إذا كان قد عين البلد، وإلا وجب فتأمل جيدا، فإن المسألة من
~~المشكلات)، وكان منشأ الوهم فيها تلك العبارة التي وقعت للرد على أبي حنيفة
~~في السلف في المعدومات، ولكن ينبغي أن يعلم أنه لو ذكر بلد المسلم فيه على ms08604
~~وجه يكون من صفاته لم يكف وجوده في غيره، وكذا لو أطلق وكان الاطلاق منصرفا
~~إلى ذلك على هذا الوجه، أما إذا كان استحقاق السلم من حيث الدينية، وكان قد
~~اشترط بلدا مخصوصة، أو كان اطلاق العقد مقتضيا ذلك، فلا يعتبر وجوده في ذلك
~~البلد، بل يكفي الاتيان بالكلي الثابت في الذمة على وصفه من أي بلد كان، من
~~غير فرق بين بلد العقد وغيره، ولعل هذا مراد ثاني الشهيدين إذا لم يكن ثم
~~عرف أو قرينة تقتضي إرادة غلة بلد السلم على وجه الوصفية، ولو لجهل بحالها
~~والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لا بد أن يكون الأجل) الذي قد عرفت وجوب تعيينه وأنه لا
~~يجوز أن يكون محتملا للزيادة والنقصان (معلوما للمتعاقدين) مصداقه فلا يكفي
~~انضباطه في نفسه وإن احتمل، إلا أنه واضح الضعف، للغرر، وانسياق العلم
~~PageV24P311
# عندهما مما اعتبر معلوميته من النص ومعقد الاجماع وغيرهما، فلا يجوز
~~التأجيل بالنيروز بانتقال الشمس إلى برج الحمل المسمى بالنيروز، أو برج
~~الميزان المسمى بالمهرجان، وبفصح النصارى وهو عيد من أعيادهم كالسعانين
~~والفطير اللذين هما عيدان، من أعياد أهل الذمة، ولا بالأشهر الفرسية كتير
~~ماه أو مرداد ماه، والرومية كحزيران وتموز، أو غير ذلك، إلا إذا كان يعلمان
~~ذلك مفهوما ومصداقا حتى ترتفع الجهالة.
# ولعل اطلاق الفاضل في التذكرة والقواعد جواز ذلك محمول على صورة علمهما،
~~وإن كان قد يوهم بعض عبارات الأول خلاف ذلك، لكن يقوى أن مراده الرد على
~~بعض من أطلق المنع من العامة كما يومي ذكره بعد ذلك اعتبار علم المتعاقدين
~~وعدمه، وربما ظهر من بعض عباراته التوقف في ذلك، والتحقيق ما ذكرنا. ولا
~~يرد عليه التأجيل بالشهر الهلالي الذي لم يعلم نقيصته وتماميته، للتسامح
~~العرفي في ذلك وعدم عد مثله جهالة عندهم.
# (وإذا قال: إلى جمادى حمل على أقربهما، وكذا إلى ربيع، وكذا إلى الخميس
~~والجمعة) بلا خلاف أجده في الأخيرين، بل ولا اشكال معتد به فيه في العرف،
~~وكان التعريف فيهما وأشباههما للعهدية كما أن ms08605 المجرد منهما من أسماء الأشهر
~~كرمضان وشعبان كذلك أيضا في الحمل على الأقرب، أما ربيع وجمادى فظاهر
~~التذكرة عدم حملهما على الأقرب، ولعله لتخيل الاشتراك اللفظي، وفيه منع
~~واضح، ضروة أنهما من المشترك المعنوي، إذ معنى الأول كل ثلاثين بين صفر
~~وجمادى في كل سنة والثاني كل ثلاثين بين ربيع الثاني ورجب في كل سنة، فهما
~~حينئذ كخميس وجمعة لليوم المخصوص من كل أسبوع، ومن هنا ساوى بعضهم بين
~~الجميع في الصحة والبطلان، وقد عرفت أن الفهم العرفي على التنزيل على
~~الأقرب في الجميع وإن اختلفا في مرتبة الظهور، وهو العمدة لا التعليق على
~~الاسم الصادق بحصول الأقرب، لعدم رجوعه بعد التأمل إلى محصل يعتمد عليه.
~~PageV24P312
# وتظهر ثمرة الحمل فيما لو ماتا ولم يصرحا بالقصد، أو فيما إذا اختلفا
~~بعده فيه فإنه يقدم مدعى الأقرب، بل تظهر أيضا فيما إذا أوقعا العقد غير
~~مستحضرين الأقرب إلا أنهما من أهل العرف اللذان يحملانه عليه لو سمعاه،
~~فإنه يحكم بصحة العقد ويحمل على الأقرب، لأن عدم الاستحضار ليس جهالة. نعم
~~لو لم يعلما العرف وأوقعا العقد معتمدين على السؤال عنه بعد ذلك، اتجه
~~البطلان، لما عرفت من أن المدار في رفع الغرر علمهما بذلك، لا مضبوطيته في
~~الواقع، كما هو واضح فتأمل جيدا والله أعلم.
# (ويحمل الشهر عند الاطلاق على عدة بين هلالين) مع الامكان كما إذا وقع
~~العقد فيما يقال عليه عرفا أنه أول ليلة الهلال بلا خلاف أجده فيه، بل
~~ظاهرهم أنه المعنى الحقيقي للشهر، بل هو المراد مما في التذكرة من أن الشهر
~~الشرعي ما بين الهلالين، إذ من المعلوم عدم الحقيقة له شرعا، نعم لو تعذر
~~إرادة الهلالي للقرينة (أو) كان العقد في الأثناء إلى شهر والفرض اتصال
~~الأجل بالعقد حمل على (الثلاثين يوما) لأنه المنساق بعد تعذر الحقيقي، فليس
~~هو من المشترك لفظا بينهما لأصالة عدمه، ولا من المشترك معنى، لعدم القدر
~~المشترك بينهما بحيث يطمئن بوضعه لهما، والاكتفاء بكل منهما في نحو من أقام
~~ستة أشهر، ms08606 أو إذا قال السيد لعبده أقم في هذه البلاد شهرا أو غير ذلك يمكن
~~أن يكون لظهور إرادة عموم المجاز كاليوم المنكسر في إقامة عشرة أيام،
~~المعلوم أنه مع التلفيق ليس يوما حقيقة، كمعلومية بطلان عدم اعتباره أو
~~احتسابه يوما فليس إلا التلفيق، مع دعوى كون المراد من العبارة ما يشمله،
~~ولو من عموم المجاز فتأمل جيدا.
# نعم قد يناقش في الفرض بمنع انسياق الثلاثين منه، ضرورة صدق الشهر على ما
~~إذا أكمله بقدر الفائت من الشهر المقبل نصفا أو ثلثا أو غيرهما كما تسمعه
~~فيما لو كان الأجل شهرين فصاعدا وكان العقد في أثناء الأول، ودعوى اختصاص
~~النزاع فيه دونه PageV24P313
# كما هو ظاهر الثاني الشهيدين وغيره، بل لعله ظاهر المتن أيضا لا مستند
~~لها، كما لا يخفى على من لاحظ أدلة الطرفين في المسألة الآتية فتأمل. اللهم
~~إلا أن يقال إن ظاهر الشهرين كونهما على نسق واحد، فإذا كان أحدهما هلاليا
~~نطقا لامكانه وجب تلفيق الثاني كذلك، بخلاف الشهر الواحد المنكسر.
# (ولو قال) المتعاقدان في بيان الأجل (إلى شهر كذا) وكان زمان فاصل بينه
~~وبين ما جعله غاية (حل بأول جزء من ليلة الهلال، نظرا إلى العرف) في خروج
~~الغاية هنا، وأن المراد كون غاية التأخير دخول رجب مثلا أما إذا قال إلى
~~شهر وأبهم فالعرف قاض بأن المراد مضي شهر لا الشروع في مسمى الشهر القاضي
~~بعدم الأجل للسلم حينئذ، ضرورة تحقق ذلك بأول لحظة متصلة بالعقد، وليس مبني
~~الفرق في هذا الفهم العرفي أن الشهر المبهم اسم لمجموع المدة، فلا يتحقق
~~إلا بعد مضيها، بخلاف رجب الذي يتحقق بأول جزء منه، إذ فيه أن رجب أيضا
~~مجموع المدة.
# نعم قد يقال إن مبناه ما أشرنا إليه من أنه لو كان المراد به من المعين
~~كان السلم بلا أجل، والفرض إرادة المؤجل قطعا، ومنه ينقدح وجه الصحة فيما
~~لو فرض التأجيل بالمعين على نحو ذلك، كما لو قال: إلى رجب وهو في أول رجب،
~~فيحمل حينئذ على إرادة ms08607 مضي رجب، وإن كان قد يناقش فيه أولا بأنه لا مانع
~~فيه من حمله على الحلول، بناء على وقوع السلم كذلك، وعلى القول بعدمه يتجه
~~البطلان كما في المسالك بفقد شرط الصحة، ومخالفة الظاهر لتحصيل حكم شرعي
~~غير لازم، لأن البطلان شرعي أيضا، ولو قال محله في شهر كذا أو في يوم كذا
~~بطل، وفاقا للفاضل والكركي وغيرهما، للجهالة بعدم التعيين، اللهم أن يدعى
~~التسامح في ذلك كالتسامح في تمامية الشهر ونقصانه، أو يدعى الحلول بأول جزء
~~منهما، كما لو جعلا غاية كما هو المحكي عن مبسوط الشيخ وخلافه، وفيه منع
~~فهم العرف ذلك كمنع المساواة بين التسامحين خصوصا في الشهر، ولو قال: إلى
~~أول الشهر أو آخره ففي PageV24P314
# القواعد احتمل البطلان، لأنه يعبر به عن جميع النصف الأول والنصف الآخر،
~~وفيه أنه مجاز، والحقيقة أول جزء منه وآخره فالوجه الصحة كما إذا لم يذكر
~~الأول والله أعلم.
# (ولو قال إلى شهرين) مثلا (وكان) العقد (في أول الشهر عد شهرين أهلة) لما
~~عرفت من أنه المعنى الحقيقي وإرادته ممكنة، (وإن) كان قد (أوقع العقد في
~~أثناء الشهر) احتسب الثاني هلاليا لامكانه و (أتم من الثالث بقدر الفائت من
~~شهر العقد) نصفا أو ثلثا أو نحوهما، حتى لو كان ناقصا كفى اكمال ما يتم به
~~تسعة وعشرون يوما لأن النقص جاء في آخره، وهو من جملة الأجل، والثابت من
~~الأول لا يختلف بالزيادة والنقصان، وبذلك يكون الشهران هلاليين، وهو ظاهر
~~اللمعة وعن المبسوط أنه قواه، ولعله للصدق عرفا بذلك، ولأنه أقرب إلى
~~مراعاة الحقيقة فيما بقي وفيما مضى (وقيل) والقائل الأكثر كما في المسالك
~~يعتبر ما عدا الأول هلاليا لامكانه وأما هو ف‍ (يتمه) من الثالث (ثلاثين
~~يوما) لأنه المنساق بعد تعذر الهلالي حقيقة، ضرورة اقتضاء مراعاته اطراح
~~المنكسر فيتأخر الأجل عن العقد، فيتعين اعتباره عدديا، ولا يقدح اتمامه من
~~الشهر المتأخر، دون الذي يليه محافظة على ابقاء الهلالي حقيقة فيه. ولأن
~~الاكمال صادق سواء أكمل من الذي يليه أم من ms08608 غيره، إلا أن الاكمال مما يليه
~~مقتض لاختلال الهلالي في الآخر مع امكانه، فيتعين الثاني ولا محذور فيه،
~~بعد أن كان جميع الأجل بحكم واحد، فلم يكن المتخلل لشئ آخر فتأمل.
# ولذلك وغيره قال المصنف: (وهو أشبه) وفاقا للفاضلين والشهيدين والمحكي عن
~~المبسوط وغيره، لكن زاد في الاستدلال في المسالك بأن الأجل إذا كان ثلاثة
~~أشهر مثلا فبعد مضي شهرين هلاليين وثلاثين يوما ملفقة من الأول والرابع
~~يصدق أنه قد مضى ثلاثة أشهر عرفا، فيحل الأجل وإلا كان أزيد من المشترط
~~وبأنه إذا وقع PageV24P315
# العقد في نصف الشهر مثلا ومضى بعده شهران هلاليان يصدق أنه مضى من الأجل
~~شهران ونصف، وإن كانت الثلاثة ناقصة، وهذا أمر ثابت في العرف حقيقة، فيكفي
~~اكمالها خمسة عشر يوما لصدق الثلاثة معها، وفيه أنه لم يظهر لنا وجه معتد
~~به لتغيير المثال بالشهرين إلى الثلاثة مع أنهما سواء في الصدق العرفي،
~~وقوله (وإلا) إلى آخره لا يتم في نفي احتمال اعتبار اتمامه هلاليا، ضرورة
~~عدم اقتضائه أزيد من المشترط كما هو واضح، وظاهر القائل باعتباره ثلاثين
~~يوما عدم اكتفائه بالنصف الناقص، ومن هنا كان يلزم على هذا القول أنه لو
~~جعل الأجل ثلاثة أشهر مثلا ووقع العقد في صفر بعد مضي ساعتين وجاء ناقصا،
~~فإنه يكمل من جمادى الأولى يوما وساعتين فيحصل من ذلك ثلاثة أشهر هلالية
~~زائدة يوما وساعتين والعرف واضح الصدق بدون ذلك.
# وأما القول بانكسار الجميع الذي نفى عنه البعد في المختلف بل حكى عن أحد
~~قولي المبسوط، فهو وإن احتج له بأن الأيام الباقية من الشهر المنكسر إما أن
~~لا تحسب من أحدهما أو من الثاني وكلاهما محال، فليس إلا احتسابها من الأول،
~~وحينئذ لا يعقل دخول الثاني حتى يتم الأول مما يليه فينكسر حينئذ وهكذا،
~~لكن قد يناقش فيه أولا بعدم اعتبار الهلالي في الممكن منه، وقد عرفت ما
~~يعين التلفيق من الأخير، وأنه لا محذور فيه، وثانيا بأنه تقتضي بناء على
~~اعتبار الجميع ثلاثين يوما زيادة ثلاثة أيام ms08609 مثلا لو فرض كون الأجل ثلاثة
~~أشهر واتفق نقصانها، اللهم إلا أن يريد انكسارها جميعا واعتبارها هلالية
~~باتمام كل منها بقدر الفائت منه.
# وفيه حينئذ منع صدق تمام الشهر عرفا لو كان ناقصا باتمامه أربعة عشر يوما
~~ونصف من الشهر الآخر، ومن ذلك ينقدح الضعف في القول الأول، ولعل القول
~~باتمامه هلاليا بأن يؤخذ نصف الهلالي الثاني مكملا به الشهر الأول وإن كان
~~ناقصا أولى في الصدق العرفي إلا أنه لما كان الثاني غير معلوم هلاله ناقصا
~~أو تاما، وكان الأصل عدم خروج الهلال والأصل عدم الحلول، وجب الاقتصار في
~~نصفه قبل إن يتبين على الخمسة عشر، وهكذا PageV24P316
# الثلث والربع، ونحوه لو كان الأجل نصف الشهر المعين.
# ومن ذلك كله يظهر لك أن الاحتمالات خمسة أو أزيد. وبعضها أقوال، ولعل
~~الأولى من ذلك الإحالة على أقل ما يصدق عليه العرف وربما اختلف فتأمل جيدا
~~والله أعلم، (ولو قال إلى يوم الخميس، حل بأول خميس وأول جزء منه) لما
~~عرفته سابقا إذ لا فرق بينه وبين الشهر المعين (و) كيف كان ف‍ (لا يشترط)
~~في صحة السلم (ذكر موضع التسليم على الأشبه) الأشهر بل المشهور نقلا إن لم
~~يكن تحصيلا (ولو كان في حمله مؤنة) ولو كان العقد في مكان من قصدهما أو
~~أحدهما مفارقته، لاطلاق الأدلة الواردة في معرض البيان المؤيدة بعدم ظهور
~~مانع سوى تخيل تفاوت الأغراض بذلك، تفاوتا يختلف فيه الثمن في الجميع أو في
~~بعض الأحوال وهو واضح الفساد، ضرورة عدم اقتضاء ذلك الاشتراط إذا لم يكن
~~عدمه مؤديا إلى جهالة في الثمن والمثمن.
# ومن هنا لم يجب الاستقصاء في الوصف وإن اختلف الثمن به ولا ريب في عدم
~~الجهالة عرفا بترك ذكر موضع التسليم، إذ هو أمر خارج عن المبيع فالمكان
~~حينئذ كالزمان لا يجب التعرض له في رفع الجهالة، وإلا لوجب في النسيئة
~~ونحوها، ودعوى الخروج بالاجماع كما ترى، وله المطالبة به حيث شاء، إلا إذا
~~كان هناك عرف يقتضي الانصراف إلى مكان مخصوص فيتبع ms08610 حينئذ. إذ هو حينئذ
~~كالمشروط كما هو ظاهر الأصحاب في المقام، ونحوه من العقود التي تنصرف إلى
~~إرادة التسليم في بلد العقد وإن كان للنظر فيه مجال، خصوصا إذا كان قد وقع
~~العقد مؤجلا، وفي مكان من قصدهما أو قصد أحدهما مفارقته.
# وعلى كل حال فذلك بحث آخر خارج عما نحن فيه، فلا يقال إنه لا ينافي القول
~~بالاشتراط المبني قطعا على عدم الانصراف، ضرورة أنه غير متجه بناء على
~~الانصراف، لارتفاع الجهالة المقتضية للاشتراط بذلك، إذ الظاهر أن القول
~~بالعدم ليس مبناه الانصراف الذي قد يفقد، كما إذا كانا في مكان من قصدهما
~~مفارقته أو غير ذلك، بل PageV24P317
# مبناه ما ذكرنا من عدم قدح مثل هذه الجهالة بعد أن لم تكن في الثمن
~~والمثمن فتأمل.
# وكيف كان فقد ظهر لك ضعف القول باشتراطه مطلقا الذي اختاره في الدروس، بل
~~نسبه بعضهم إلى الخلاف، وإن كان المحكي من عبارته غير ظاهرة في ذلك قال:
# (إذا كان السلم مؤجلا فلا بد من ذكر موضع التسليم، فإن كان في حمله مؤنة
~~فلا بد من ذكره، إلى أن قال: الصحيح أنه يجب ذكر الموضع والمؤنة. دليلنا
~~طريقة الاحتياط لأنه إذا ذكر الموضع والمؤنة صح السلم بلا خلاف، وإذا لم
~~يذكرهما لا دليل على صحة هذه) وفي التحرير نسب إليه ما عن المبسوط الذي
~~قواه الكركي من التفصيل بين ما يكون لحمله مؤنة فيجب، أو لا يكون كذلك فلا
~~يجب. ووجهه كسابقه، وجوابه يظهر مما ذكرنا، بل في السرائر أنه لم يذهب إليه
~~أحد من أصحابنا، ولا ورد به خبر عن أئمتنا عليهم السلام، وإنما هو أحد قولي
~~الشافعي اختاره شيخنا، إلا تراه في استدلاله لم يتعرض لاجماع الفرقة، ولا
~~أورد خبرا في ذلك.
# ومن الغريب مناقشته في المختلف بأنهم نصوا على اشراط الوصف وهو يتناول
~~المكان، لأن الأين من جملة الأوصاف اللاحقة للماهية، فتكون الأخبار دالة
~~عليه، ضرورة عدم إرادة ذلك من الوصف المعتبر في المسلم فيه الذي قد عرفت أن
~~اعتباره لرفع ms08611 الجهالة التي لا فرق بين السلم وغيره، وفرض احتياج الحمل إلى
~~المؤنة لا يوجب التعيين، خصوصا مع انصراف العقد بناء عليه، بل وأن ينصرف إذ
~~المرجع حينئذ في ذلك إلى الشرع، ولعل قواعده تقتضي وجوب الحمل إلى المسلم،
~~لأنه يستحق التسليم على المسلم إليه من حيث المعاوضة، فيجب الحمل حينئذ
~~مقدمة إلا إذا استلزمت قبحا يسقط التكليف بها معه، ويحتمل عدم الوجوب،
~~للأصل فيبقى في ذمته على نحو الأمانة.
# وأما التفصيل بين ما كانا في مكان من قصدهما أو أحدهما مفارقته، برية كان
~~أو غيره، وعدمه فيجب التعيين في الأول، دون الثاني وهو القول الرابع فكان
~~مبناه PageV24P318
# عدم انصراف العقد حينئذ، فيتحقق الجهالة، وفيه ما عرفت. ومنه يظهر ضعف
~~القول بالتفصيل بين ما كان في حمله مؤنة أو كانا في مكان من قصدهما مفارقته
~~وعدمهما، فيجب مع واحد منهما، ولا يجب مع عدمه، وحينئذ فالأقوى ما عرفت،
~~وحينئذ يكون كالحال الذي قطع في المسالك بعدم الاشتراط فيه، وأنه ليس محلا
~~للخلاف فيكون حينئذ كغيره من البيوع يستحق المطالبة به في محل العقد أو في
~~محل المطالبة إن فارقاه هذا.
# وفي المسالك أن المعتبر في تشخص المكان ذكر محل لا يختلف الحال في جهالة
~~وأجزائه عرفا كالبلد المتوسط فما دونه، والقطعة من الأرض كذلك، بحيث لا
~~يفرق بين أجزائها ولا يحصل كلفة زائدة في جهة منها دون جهة. لا مطلق البلد،
~~ولا الموضع الشخصي الصغير، وفيه أنه يمكن القول بصحة الأول بناء على عدم
~~اشتراط موضع التسليم، بل والأخير إذا كان فيه غرض معتد به، لعموم المؤمنون
~~عند شروطهم (1) وقد يدفع الأول بأنه وإن قلنا بعدم الاشتراط إلا أنه مع
~~التعرض له تجب المعلومية لأنه إذا كان مجهولا أفسد العقد، باعتبار عود
~~جهالته إلى غيره بخلاف ما إذا لم يتعرض له كما أنه قد يدفع الثاني بأن
~~الفرض فيه عدم الغرض المعتد بها والأمر سهل.
# (المقصد الثالث في أحكامه وفيه مسائل) (الأولى: إذا أسلف في شئ لم يجز
~~بيعه قبل حلوله) ms08612 لا لعدم ملكيته قبل الأجل ضرورة عدم مدخلية فيها. إذ العقد
~~هو السبب في الملك، والأجل إنما هو للمطالبة، ولا لعدم القدرة على التسليم
~~إذ من المعلوم أنها في المؤجل عند الأجل. ولا لغير ذلك من
# PageV24P319
# الأمور المعلوم بطلانها - بل للجماع المحكي في التنقيح وظاهر الغنية
~~وجامع المقاصد وغيرهما وعن كشف الرموز إن لم يكن محصلا، بل لعله كذلك ولا
~~يقدح ظاهر ما في الوسيلة قال: (وإذا أراد أن يبيع المسلف ما أسلف فيه من
~~المستسلف عند حلول الأجل أو قبله بجنس ما ابتاعه بأكثر مع الثمن الذي
~~ابتاعه لم يجز ومن باع بجنس غير ذلك جاز) بعد سبقه بالاجماع ولحوقه به فضلا
~~عن خلاف بعض متأخري المتأخرين في ذلك لعمومات البيع ونحوها، مما لا يخفى
~~على أصاغر الطلبة فضلا عن رؤساء الدين والمحامين عن شريعة سيد المرسلين.
# (و) أما أنه (يجوز بعد حلوله) وقبضه، فلا خلاف فيه ولا اشكال، بل الأقوى
~~الجواز (وإن لم يقبضه على من هو عليه وعلى غيره) بجنس الثمن ومخالفه
~~بالمساوي له أو بالأقل أو بالأكثر ما لم يستلزم الربا، سواء كان المسلم فيه
~~طعاما أو غيره مكيلا أو موزونا أو معدودا أو غيره، لاطلاق الأدلة وعمومها،
~~وخصوص مرسل أبان (1) عن الصادق عليه السلام (في رجل يسلف الدراهم في الطعام
~~إلى أجل فيحل الطعام، فيقول: ليس عندي طعام، ولكن انظر ما قيمته فخذ مني
~~ثمنه فقال: لا بأس بذلك) وموثق ابن فضال (2) (كتبت إلى أبي الحسن عليه
~~السلام الرجل يسلفني الطعام فيجئ الوقت وليس عندي طعام، أعطيه بقيمته
~~دراهم، قال: نعم).
# وخبر علي بن محمد (3) (قال: كتبت إليه رجل له على رجل تمر أو حنطة أو
~~شعير، فلما تفاضاه قال: خذ بمالك عندي دراهم، أيجوز ذلك أم لا فكتب عليه
~~السلام: يجوز ذلك عن تراض منهما) وخبر العيص بن القاسم (4) عن الصادق عليه
~~السلام (قال: سألته عن رجلا أسلف رجلا
# PageV24P320
# دراهم بحنطة حتى حضر الأجل لم يكن عنده طعام، ووجد عنده دوابا ورقيقا
~~ومتاعا أيحل ms08613 له أن يأخذ من عروضه تلك بطعامه؟ وقال: نعم يسمى كذا وكذا بكذا
~~وكذا صاعا) بناء على أن المراد بذلك كله خصوصا الأخير البيع لا الوفاء
~~بدونه، وقصورها سندا أو دلالة منجبر بالشهرة المحكية والمحصلة، كما أن
~~اختصاص مواردها بالبيع على من له عليه غير قادح بعد تتميمه بما في الرياض
~~من أنه لا قائل بالفرق بين الطائفة.
# وإن كان قد يناقش بما في التنقيح من الاجماع على صحة بيع السلم بعد حلوله
~~قبل قبضه على من هو عليه، أما على غيره ففيه خلاف، قال الشيخ يصح، ومنعه
~~ابن إدريس وهو كذلك، لأنه في السرائر في باب السلم بعد أن حكى عن الشيخ
~~الجواز مطلقا قال:
# قد حررنا القول في بيع الدين وقلنا: إنه لا يجوز إلا على من هو عليه،
~~وشرحناه وأوضحناه في باب الديون بما لا طائل في إعادته، فجعل ما نحن فيه من
~~جزئيات تلك المسألة وكيف كان ففي الرياض أنه قد خالف في ذلك الشيخ في
~~التهذيب حيث منع من البيع بالدراهم إذا كان الثمن الأول كذلك، لخبر علي بن
~~جعفر (1) قال (سألته عن الرجل له على الآخر تمر أو شعير أو حنطة يأخذ
~~بقيمته دراهم قال: إذا قومه دراهم فسد، لأن الأصل الذي اشترى به دراهم فلا
~~يصلح دراهم بدراهم) قال: وضعف سنده يمنع من العمل به مع احتماله. ككلام
~~التهذيب الحمل على صورة التفاوت بالزيادة والنقيصة، كما فهمه الجماعة، ولذا
~~لم ينسبوا إليه القول الأول بالمرة، بل نسبوه إلى هذا القول وله فيه موافق
~~من الطائفة، كالإسكافي والعماني والقاضي وابن حمزة والحلبي وابن زهرة،
~~وادعى في الدروس أنه مذهب الأكثر، وعن الحلبي دعوى الاجماع عليه، وهو ظاهر
~~الغنية. واختاره جمع من تأخر.
# قلت: بل هو مال إليه في الرياض للاجماع المحكي والنصوص المستفيضة
# PageV24P321
# كصحيح محمد بن قيس (1) عن أبي جعفر عليه السلام (قال: قال: أمير المؤمنين
~~عليه السلام من اشترى طعاما أو علفا إلى أجل، فإن لم يجد شرطه وأخذ ورقا لا
~~محالة قبل ms08614 أن يأخذ شرطه فلا يأخذ إلا رأس ماله لا يظلمون ولا يظلمون)
~~وصحيحة الآخر (2) عنه أيضا (قال:
# قال أمير المؤمنين عليه السلام في رجل أعطى رجلا ورقا في وصيف إلى أجل
~~مسمى، فقال له صاحبه: لا أجد لك وصيفا خذ مني قيمته وصيفك اليوم ورقا فقال:
~~لا يأخذ إلا وصيفه أو ورقه الذي أعطاه أول مرة ولا يزداد عليه شيئا).
# وصحيح الحلبي (3) عن الصادق عليه السلام (أنه سئل عن الرجل يسلف في الغنم
~~ثنيان وجذغان وغير ذلك إلى أجل مسمى قال: لا بأس إن لم يقدر الذي عليه
~~الغنم على جميع ما عليه يأخذ صاحب الغنم نصفها أو ثلثا أو ثلثيها ويأخذ رأس
~~ماله ما بقي من الغنم دراهم) وصحيح يعقوب بن شعيب (4) (سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام عن الرجل يسلف في الحنطة والتمر بماءة درهم فيأتي صاحبه حين
~~يحل الذي له فيقول: والله ما عندي إلا نصف الذي لك فخذ مني إن شئت بنصف
~~الذي لك حنطة وبنصفه ورقا فقال: لا بأس إذا أخذ منه الورق كما أعطاه).
# وفيه أن الاجماع المحكي موهون بمصير أكثر المتأخرين إلى خلافه، بل ادعى
~~جماعة كما قيل عليه الشهرة مع أن الموجود في الغنية (فإذا حل جاز بيعه من
~~المسلم إليه بمثل ما نقد فيه وبأكثر منه من غير جنسه، ومن غير المسلم إليه
~~بمثل ذلك. وأكثر منه من جنسه وغيره بدليل اجماع الطائفة، وظاهر القرآن،
~~ودلالة الأصل إلا أن يكون المسلم فيه طعاما فإن بيعه قبل قبضه لا يجوز
~~اجماعا على ما قدمناه) وهو صريح في التفصيل بين بيعه على من هو عليه، وعلى
~~غيره كظاهر ما سمعته سابقا من الوسيلة، والمحكي من عبارة أبي الصلاح في
~~المختلف خال عن الاجماع،
# PageV24P322
# وظاهر في غير المنقول عنه، قال: العقد يقتضي تسليم المعجل وتأخير المؤجل،
~~وتسليمه عند حلول أجله سواء كان التأخير مشروطا في البيع أو الثمن فإذا حل
~~ولم يكن عنده عين ما عقد عليه، فعليه احضاره، ويصح إقامة العروض عنه من ms08615 غير
~~جنسه، ولا يجوز له ابتياعه من مستحقه بمثل ما باعه منه في الجنس ولا بزيادة
~~عليه نقدا، ولا نسيئة ولا نقله إلى سلف آخر، ويجوز له ابتياعه بغير ما قبضه
~~منه نقدا، وهو كما ترى ظاهر في المنع حتى بالمماثل.
# نعم حكاه عنه في المختلف أيضا أنه قال بعد كلام طويل: ولا يجوز لمن أسلم
~~في متاع أن يبيعه من مستسلمه ولا غيره قبل أجله، فإذا حل أجله جاز بيعه منه
~~بمثل ما نقد، وأكثر منه من غير جنسه، ومن غير المستسلم بمثل ذلك وأكثر منه
~~من جنسه وغيره، وهو كالغنية والوسيلة، ولعل حجته على التقدير الأول خبر علي
~~بن جعفر (1) السابق فإنه قد اعترف في المختلف بدلالته على ذلك، فكان نسبة
~~هذا القول إليه أولى مما في الرياض من نسبته إلى تهذيب الشيخ كما سمعت، مع
~~أن المحكي من عبارة التهذيب في المختلف صريحة في خلافه، ولذا لم ينسبه إليه
~~فيه، بل جعله من القائلين بالمنع من الزيادة فلاحظ وتأمل جيدا.
# نعم قد حكى عن مبسوطه في المختلف أنه قال إذا حل عليه طعام بعقد السلم
~~فدفع إلى المسلم دراهم نظر، فإن قال: خذها بدله الطعام لم يجز، لأن بيع
~~المسلم قبل القبض غير جائز، سواء باعه من المسلم إليه أو من الأجنبي
~~اجماعا، وحكى عنه أيضا أنه لو كان له طعام من سلف وعليه مثله من سلف آخر
~~فأحاله بما عليه لا يجوز، لأن بيع التسلم لا يجوز قبل القبض اجماعا، وظاهره
~~عدم الجواز قبل القبض مطلقا، وحينئذ تكون الأقوال ستة أو سبعة، والصحيح
~~منها ما ذكرناه.
# PageV24P323
# والمراد من خبر محمد بن قيس (1) بعد الاغضاء عن الاضطراب في متنه على ما
~~في التهذيب وغيره أن المسلم إذا لم يوجد شرطه لآفة في المسلم فيه أو لعدم
~~مطالبته به إلا بعد انقطاعه، ولم يرد الانتظار إلى زمن حصول شرطه بل أراد
~~الورق، فليس له أن يأخذ إلا رأس ماله، لا يظلم ولا يظلم، فيفسخ العقد حينئذ
~~ويسترد الثمن، ms08616 لا أن المراد بيعه عليه برأس ماله وكذا صحيحه الآخر، ومما
~~يؤيد ذلك أن الخصم لا يعين ذلك عليه في مفروض البحث، إذ يجوز له عنده بيعه
~~بغير الجنس بما يساوي الثمن أضعافا مضاعفة، من أن الخبر قد تضمن أنه ليس له
~~إلا ذلك كما هو واضح.
# وأما صحيح الحلبي (2) فلا دلالة فيه أصلا ضرورة عدم البأس فيما تضمنه بعد
~~التراضي منهما، مع أنه لم يعلم أن رأس مال المسلم فيه دراهم، ولا تعرض فيه
~~للزيادة والنقيصة وبالجملة هو غير ظاهر في إرادة البيع وصحيح يعقوب (3)
~~يمكن حمله على إرادة السؤال عن جواز الفسخ في البعض ولو مع التراضي، فأجابه
~~عليه السلام بأنه لا بأس به إذا أخذ منه كما أعطاه حتى لا يترتب عليه
~~الربا، لا أن المراد أن بيعه عليه بذلك، إذ لا يتصور ترتب الربا عليه بعد
~~أن كان في ذمة المسلم إليه الحنطة والتمر أو غير ربوي كالإبل ونحوها، لا
~~الدراهم التي هي ثمنهما.
# ومنه يعلم أنه لا وجه للإشارة بآية الربا إلى ذلك في الخبر الأول، وأنه
~~لا بد من حمله على ما قلنا، وبذلك يظهر لك ضعف هذه عن الأدلة المعارضة لها
~~من الأصل والعمومات، وخصوص النصوص السابقة التي قد يناقش فيها بأن ما فيها
~~من الوفاء لا البيع، فلا تدل على المطلوب فيها أيضا، لكن لا يخفى بعد امكان
~~منع هذه المناقشة فيها بظهورها سيما بعضها في غير ذلك أن الأصول والعمومات
~~كافية في الصحة، فميل الفاضل في الرياض إلى القول بعدم الجواز في البيع
~~بالجنس مع الزيادة في غير محله قطعا.
# PageV24P324
# وأما البيع بغير الجنس زاد أو نقص فلا خلاف في جوازه، وفي المختلف أنهم
~~قد أجمعوا عليه، وفي الرياض (أنه لا ريب فيه وفي البيع بالجنس مع عدم
~~الزيادة فتوى ورواية) قلت: قد سمعت كلام أبي الصلاح وإن كان لا ريب في
~~ضعفه، وعلى كل حال فقد ظهر لك قوة القول بالجواز مطلقا، كما أنه قد ظهر لك
~~بمقتضى اطلاق الأدلة ms08617 وخصوص بعضها عدم الفرق في ذلك بين كون المسلم فيه
~~مكيلا وموزونا بين غيرهما، ولا بين كونه طعاما وغيره، فما سمعته من الغنية
~~هنا من الاجماع على عدم الجواز في الطعام في غير محله، ولعل مبناه ما تقدم
~~سابقا في مبحث القبض من قول بعضهم بالمنع عن بيع المبيع إذا كان مكيلا أو
~~موزونا قبل قبضه، ومن آخرين منهم ابن زهرة في خصوص الطعام منهما.
# لكن قد تقدم لك هناك ضعفهما وضعف غيرهما، مع أنه يمكن القول به هنا وإن
~~لم نقل به هناك، للأدلة الخاصة الحاكمة على غيرها، وخصوص مواردها بمن عليه
~~غير قادح بعد عدم الدليل الصالح للفرق، بل لولا التسامح في دليل الكراهة
~~لأمكن المناقشة في ثبوتها في الطعام، فضلا عن مطلق المكيل والموزون، وفضلا
~~عن غيرهما كما هو مقتضى اطلاق قوله في المتن (على كراهة) لعدم الدليل.
# بل لعل ظاهر أدلة المقام عدمها في المبيع على من هو عليه، لكن للتسامح
~~فيها يمكن القول بها، ولو لاحتمال الاندراج فيما تقدم في ذلك المقام،
~~وللخروج عن شبهة الخلاف في الطعام، والاجماع المدعى عليه هنا، ولغير ذلك
~~وعلى كل حال فقد اتضح بذلك كله أنه يجوز بيعه قبل قبضه بأزيد من رأس المال
~~أو أنقص.
# (وكذا يجوز بيع بعضه) كذلك (وتوليته وتولية بعضه) والشركة فيه وفي بعضه
~~لعدم الفرق بين الجميع في مقتضى بعض الأدلة السابقة، خلافا للمحكي عن
~~الشافعي فلم يجوز للمسلم أن يشرك غيره في السلم. فيقول له شاركني في نصفه
~~بنصف الثمن ولا أن يوليه، فيقول ولني جميعه بجميع الثمن، ونصفه بنصف الثمن
~~لأنها معاوضة في المسلم فيه PageV24P325
# قبل قبضه، فلم يجز كما لو كانت بلفظ البيع، وهو كما ترى، لا يقال إن
~~اطلاق الأصحاب هنا الجواز مبني على ما ذكروه في باب القبض من منع بيع
~~المبيع قبل قبضه إذا كان مكيلا أو موزونا أو إذا كان طعاما خاصة، أو إذا لم
~~يكن البيع تولية على اختلاف الأقوال السابقة وكان الاطلاق هنا لرفع المنع ms08618
~~من حيث كونه دينا، لا مطلقا، فيبقى المنع من حيث كونه مبيعا قبل قبضه على
~~البحث السابق فيه، كما هو صريح الكركي وثاني الشهيدين.
# لأنا نقول: أولا قد بان لك في ذلك المبحث ضعف الجميع، وأن الأقوى القول
~~بالجواز مع الكراهة هناك، وثانيا أنه يمكن الفرق بين المسألتين باعتبار
~~الأدلة الخاصة هنا كما جزم به المحدث البحراني في حدائقه فقال بالمنع هناك
~~وبالجواز هنا، محتجا باختلاف موضوع المسألتين في نصوص المقامين لاتفاقها
~~هنا على البيع على من عليه وهناك على البيع على غيره.
# قلت وربما يؤيده ملاحظة بعض كلماتهم في المقامين، ولولا خوف الاطناب -
~~وأنه لا فائدة مهمة في ذلك، إذ الظاهر الجواز على التقديرين: أي سواء قلنا
~~بكون المسألتين من سنخ واحد من حيث البيع قبل القبض، أو مختلفين في ذلك على
~~معنى اختصاص المنع على القول به في غير السلم دونه - لنقلنا جملة منها
~~فلاحظ وتأمل، والأمر سهل (و) كيف كان ف‍ (لو قبضه ثم باعه زالت الكراهة)
~~وهو واضح والله أعلم.
# المسألة (الثانية) لا خلاف في أنه (إذا دفع المسلم إليه) المسلم فيه (دون
~~الصفة) أو المقدار المشترطين فيه لا يجب على المسلم قبوله، وإن كان أجود من
~~وجه آخر لأنه ليس نفس حقه مع تضرره به (و) لو (رضي المسلم) به (صح وبرئ)
~~المسلم إليه مما كانت ذمته مشغولة به (سواء شرط) المسلم إليه (ذلك لأجل
~~التعجيل) إذا كان قد دفعه قبل الأجل (أو لم يشترط) بل في الغنية يجوز
~~التراضي على تقديم الحق عن أجله بشرط النقص منه، بدليل الاجماع وقال: أبو
~~بصير (1) (سألت
# PageV24P326
# أبا عبد الله عليه السلام عن السلم في الحيوان قال: ليس به بأس قلت:
~~أرأيت إن أسلم في أسنان معلومة، أو شئ معلوم من الرقيق فأعطاه دون شرطه أو
~~فوقه بطيبة النفس قال: لا بأس) ومعاوية (1) سألته أيضا عن الرجل أسلف في
~~وصفاء أسنان معلومة وغير معلومة، ثم يعطى دون شرطه فقال: إذا كان بطيبة نفس
~~منك ومنه فلا بأس).
# والحلبي ms08619 (2) سئل أبو عبد الله عليه السلام عن الرجل يسلم في وصفاء بأسنان
~~معلومة ولون معلوم ثم يعطى دون شرطه أو فوقه؟ فقال: إذا كان عن طيبة نفس
~~منك ومنه فلا بأس) وسأل يعقوب بن شعيب (3) أبا جعفر أو أبا عبد الله عليهما
~~السلام (عن الرجل يكون لي عليه جلة من بسر فأخذ منه جلة من رطب مكانها: وهي
~~أقل منها قال: لا بأس قال: قلت:
# فيكون لي عليه جلة من بسر فأخذ مكانها جلة من نمر وهي أكثر منها قال: لا
~~بأس إذا كان معروفا بينكما) إلى غير ذلك من النصوص الدالة على الجواز مع
~~التراضي المؤيدة بأنه لا بأس في اسقاط حقه من الوصف ومن المقدار وغيرهما
~~مما اشترطه.
# ومن هنا صرح غير واحد بعدم البأس مع التراضي لو دفع له غير الجنس أيضا
~~وهو جيد إلا أن الظاهر كون الفرق تحقق الوفاء بنفس المدفوع الفاقد للوصف
~~الذي اشترط في المسلم فيه، زائدا على ما ارتفع به الجهالة من الوصف، بل
~~وكذا ما ارتفع بها منه، لأنه بعد اسقاط الحق من الوصف المشترط يصدق المسلم
~~فيه حينئذ على المدفوع، بخلاف ما إذا كان المدفوع من غير الجنس، فإن تحقق
~~الوفاء به كالمعاوضة وقد يحتمل قويا كون الجميع كذلك، خصوصا إذا كان الوصف
~~مما ارتفع به الجهالة، والاتحاد في الجنس غير كاف، ضرورة عدم صدق المسلم
~~فيه على الجارية السوداء المدفوعة عوض البيضاء التي هي المسلم فيها، وإنما
~~هو تراض على المعاوضة بذلك فتأمل جيدا فإنه قد تترتب ثمرات على ذلك.
# PageV24P327
# منها - وجوب الدفع مع رضا صاحب الحق بما هو دون الوصف على الأول، بخلاف
~~الثاني، وربما يفرق بين الأوصاف، فلا يجب فيما كان منوعا منها دون غيره
~~الذي يراد منه ثبوت الاستحقاق لذي الوصف، ثم على تقدير الوجوب في الأول
~~الظاهر بقاء استحقاقه المطالبة أيضا بالفرد الأول، ومجرد رضاه بدون قبض لا
~~يسقط استحقاقه الأول، إذ هو ليس كحق الخيار والشفعة. وحينئذ فيكون مراد
~~المصنف وغيره بالبراءة مع الرضا ms08620 في صورة ما لو قبضه راضيا به عوض الحق، لا
~~المراد سقوط حقه بمجرد الرضا. وإن رجع قبل القبض مع احتماله وإن كان بعيدا
~~(وإن أتى) المسلم إليه (ب‍) المسلم فيه على (مثل صفته) التي اشترطت (وجب)
~~على المسلم مع عدم العذر (قبضه أو ابراء المسلم إليه) مما اشتغلت ذمته كما
~~تقدم الكلام في ذلك (و) في أنه (لو أبى) المسلم عنهما (قبضه الحاكم إذا سأل
~~المسلم إليه ذلك) مفصلا في بحث النقد والنسيئة فلاحظ وتأمل (و) أما (لو دفع
~~فوق الصفة) بمعنى الجامع للأوصاف المشترطة عليه مع زيادة أو الفرد الأعلى
~~من مصداق الصفة (وجب قبوله) بلا خلاف معتد به ولا اشكال لتحقق المسلم فيه
~~بذلك، ضرورة عدم منافاة الزيادة فهو حينئذ من المسألة السابقة.
# واشتراط طيب النفس منهما في النصوص السابقة لدفع دون الشرط أو فوقه، يراد
~~منه التوزيع لغلبة عدم رضا المسلم إليه بالفوق والمسلم بالدون فبين عليه
~~السلام (أنه لا بأس بكل منهما مع الرضا من كل منهما) نعم لو دفع ذا الصفة
~~الحسنة عوض ذي الصفة الردية المشترطة من النوع الواحد ولعله غير المراد هنا
~~من العبارة - اتجه عدم الوجوب، كما عن الأردبيلي للأصل ولأنه قد يتعلق له
~~الغرض بما اشترطه، وللمنة إذ الفرض استحقاق الردي لا غير، ولغير ذلك، لكن
~~هذا إذا لم يكن المراد من عبارة الشرط أن المسلم فيه هذا فما فوقه، لا أنه
~~هو لا غير، فإنه يجب القبول حينئذ وعليه بنوا وجوب قبول الجيد المدفوع عن
~~الأردى كما سمعته فيما تقدم. PageV24P328
# (و) على كل حال (لو دفع) المسلم إليه (أكثر) من المقدار المطلوب منه (لم
~~يجب قبول الزيادة) للأصل وللمنة التي لا يخفى ما في تحملها من المشقة، لعدم
~~استحقاق الزيادة، وبذلك افترق هذا عن السابق الذي هو من أفراد المسلم فيه
~~وإن لم يكن للمسلم الالزام به، وصحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلا (أنه سئل عن الرجل يسلم في الغنم ثنيان وجذعان وغير ذلك إلى أجل مسمى ms08621
~~قال: لا بأس إن لم يقدر الذي عليه الغنم على جميع ما عليه أن يأخذ صاحب
~~الغنم نصفها أو ثلثها أو ثلثيها ويأخذ رأس ما بقي من الغنم دراهم، ويأخذون
~~دون شرطهم ولا يأخذون فوق شرطهم، قال: والأكسية أيضا مثل الحنطة والشعير
~~والزعفران والغنم) مع احتمال إرادة رأس المال من الشرط فيه الذي لو أخذ
~~الجاهل الفوق منه ربما ضمه إلى رأس المال فيقع في الربا بخلاف الدون،
~~واضطراب متنه باسقاط الدون في بعض النسخ ولعله أصوب.
# يراد منه أنه ليس لهم ما فوق لا أنه لا يجب عليهم القبول لو كان مما
~~فرضناه، فما عن ابن الجنيد من مساواة زيادة الصفة لزيادة العين في عدم وجوب
~~القبول ومال إليه المحدث البحراني وتبعه فاضل الرياض واضح الضعف كما عرفت،
~~هذا كله إذا كان المدفوع من الجنس (أما لو دفع من غير جنسه لم يبرأ إلا
~~بالتراضي) مع التمكن من الجنس قطعا، لأنه معاوضة موقوفة عليه كما هو واضح
~~والله أعلم.
# المسألة (الثالثة) قد تقدم البحث في أنه (إذا اشترى كرا من طعام) مثلا
~~مؤجلا (بماءة درهم واشتراط تأجيل خمسين بطل في الجميع على قول) وأنه يحتمل
~~البطلان فيها خاصة (و) كذا (لو دفع خمسين وشرط الباقي من دين له على المسلم
~~إليه صح فيما دفع) قطعا (وبطل فيما قابل الدين) في
# PageV24P329
# قول (وفيه تردد أشبهه) عند المصنف (الكراهة) كما عرفت بل وتقدم ما يستفاد
~~منه حكم.
# المسألة (الرابعة) وهي (لو شرطا موضعا للتسليم فتراضيا بقبضه في غيره
~~جاز) ضرورة أنه لهما اسقاط حقهما من الشرط، (و) إن كان الموضع المشترط ما
~~انصرف إليه العقد شرعا نعم (إن امتنع أحدهما لم يجبر) عليه لقوله عليه
~~السلام (1) (المؤمنون عند شروطهم) بل وتقدم في باب الصرف ما يستفاد منه
~~حكم.
# المسألة (الخامسة) وهي (إذا قبضه) أي المسلم المسلم فيه (فقد تعين وبرئ
~~المسلم إليه فإن وجد به عيبا) كان له الرد بالعيب (ف‍) إذا (رده زال ملكه
~~عنه، وعاد الحق إلى الذمة سليما ms08622 من العيب.) لكن في المسالك هنا أنه لا أرش
~~له، لأنه لم يتعين للحق بل وقع عوضا عن الحق الكلي مملوكا له ملكا متزلزلا
~~يتخير معه بين الرضا به مجانا فيستقر ملكه عليه، وبين أن يرده فيرجع الحق
~~إلى ذمة المسلم إليه سليما، بعد أن كان قد خرج عنها خروجا متزلا. ونبه
~~بقوله عاد على ذلك، حيث إن العود يقتضي الخروج بعد أن لم يكن، فإنه مصير
~~الشئ إلى ما كان عليه بعد خروجه، وتظهر الفائدة في النماء المنفصل المتردد
~~بين القبض والرد، فإنه يكون للقابض، لأنه نماء ملكه كنظائره من النماء
~~المتجدد زمن الخيار، أما المتصل فيتبع العين، ويتفرع عليه أيضا ما لو تجدد
~~عنده عيب قبل الرد، فإنه يمنع من الرد لكونه مضمونا عليه، ولم يمكنه بعده
~~رد العين كما قبضها.
# وبه قطع في التذكرة وزاد أن له حينئذ أخذ أرش العيب السابق وإن لم يكن
~~ثابتا لولا الطاري، فإن المنع منه إنما كان لعدم انحصار الحق فيه، حيث أنه
~~أمر كلي والعيب غير تام في جملة أفراد الحق. فلما طرء العيب المانع من الرد
~~تعين قبوله،
# PageV24P330
# فصار كالمبيع المعين إذا كان معيبا فإنه يجوز أخذ أرشه، ويتعين عند مانع
~~من رده، وربما قيل بجواز رده هنا، لعدم تعيينه ابتداء والعيب الطاري لم
~~يوجب تعينه. غاية ما في الباب أن يلزم بأرشه.
# قلت: ونحوه يأتي أيضا في التلف فيلزم بالقيمة لو أراد الرجوع بالبدل،
~~وفيه أن ذلك مناف لما سمعته منهم في باب الصرف، كما أنه مناف لمقتضى الحكم
~~بالرد ضرورة أنه لا دليل على الرد إلا الاندراج فيما دل عليه في المبيع،
~~بتقريب أنه بالدفع والقبض صار كأنه مورد العقد، إلا أنه لا يقتضي رده فسخ
~~العقد، كما اقتضاه لو كان المبيع معينا، باعتبار توقف عوده إلى ملك مالكه
~~الذي هو المراد من الرد على انفساخ العقد: بخلافه في الفرض، إذ عوده إلى
~~ملك المالك إنما يقتضي فسخ مقتضى القبض الذي هو السبب في ملك هذا الشخص ms08623
~~فيبقى مقتضى العقد على حاله، وحيث كان مبني الرد الاندراج المزبور اتجه
~~حينئذ أن له الرجوع بالأرش، لاطلاق ما دل عليه في المبيع.
# اللهم إلا أن يقال إنه مخالف لمقتضى الأصل فيقتصر فيه على المتيقن، وهو
~~إذا لم يمكن تحصيل المبيع سالما كما إذا كان معينا أما إذا أمكن كما في
~~الفرض لأن له الرد والابدال فلا يتجه الرجوع بالأرش.
# نعم لو تعيب عنده أو تلف مثلا فتعذر الرد على حسب ما أخذه كان له الأرش
~~كما سمعته من التذكرة، والزامه بالأرش للعيب الحادث، أو القيمة لو أراد
~~الابدال ليس بأولى من الزام البايع بالأرش، بل هو أولى، ولذا تعين في
~~المبيع المعين، لكن فيه أنه مخالف لما سمعته منهم في باب الصرف، بل لم يعرف
~~فيه خلاف هناك.
# نعم حكى هناك عن الشيخ وغيره أن له فسخ العقد أيضا، مضافا إلى الابدال
~~والأرش، وناقشه الفاضل فيه كما سمعته هناك مفصلا، فلاحظ وتأمل، حتى تعرف
~~قوة القول بالخيار هنا بين الرد والابدال، وبين الأرش، بل وتعرف أيضا فساد
~~ما قيل هنا PageV24P331
# على العبارة وما شابهها، من أن زوال الملك عند رده إنما يكون بعد ثبوته،
~~والمعيب ليس من المسلم فيه، فلا ينتقل عن المسلم إليه وإن عود الحق إنما
~~يكون بعد زواله، وهو مستلزم لأحد محذورين.
# أما الحكم بالشئ مع وجود نقيضه، أو اثبات الحقيقة من دون لوازمها، وذلك
~~لأن الحكم بالبراءة إن كان صادقا لزم الأول، وإلا لزم الثاني، إذ لا بأس
~~بالتزام كون المقبوض المعيب صالحا للأداء عن الحق إذا رضي به المستحق، لأنه
~~من جنس الحق ومن أفراد المسلم فيه، وعيبه ينجبر بالخيار، فيتم الزوال
~~والعود، ولا بعد في تحقق الملك متزلزلا لمكان العيب، ومعلومية إرادة الصحيح
~~لا تقتضي كون المسلم فيه الموصوف بالصحة كما هو واضح، فالنماء المتخلل
~~حينئذ بين القبض إلى حال الرد للقابض.
# ومن ذلك يظهر ما في جواب الشهيد عن ذلك في حواشيه بأن الحكم بالزوال
~~والعود مبني على الظاهرة حيث كان المدفوع ms08624 من جنس الحق، وصالحا لأن يكون من
~~جملة أفراده قبل العلم بالعيب، فإذا علم بالعيب زال ذلك الملك الذي حصل
~~ظاهرا وإن لم يزل في نفس الأمر، فصح اطلاق الزوال والعود بهذا الاعتبار إذ
~~قد عرفت أن الملك حاصل ظاهرا وباطنا، غاية أمره التزلزل وهو غير مانع
~~كنظائره، وقد تقدم لنا في باب الصرف ما له نفع تام في المقام بل منه يستفاد
~~كثير من أحكام.
# المسألة (السادسة) وهي (إذا وجد برأس المال) المعين (عيبا فإن كان من غير
~~جنسه) بأن كان فضة فبان نحاسا مثلا (بطل العقد) من أصله إن كان الجميع
~~كذلك، وإلا فبالنسبة وله حينئذ خيار التبعيض، ولو كان العقد بكلى أبدلت إذا
~~لم يتفرق المجلس وإلا بطل أيضا (وإن كان) العيب في المعين (من جنسه)
~~كالخشونة واضطراب السكة (رجع بالأرش انشاء) قبل التفرق قطعا، وبعده على
~~الأصح، ويحتمل انفساخ العقد فيما قابله (وإن اختار الرد كان له) كما في
~~غيره من الثمن المعيب PageV24P332
# وينفسخ العقد، ضرورة توقف الرد إلى ملك الأول عليه. وإن كان كليا فله
~~الأرش بناء على المختار، وله الرد ولكن لا ينفسخ العقد، لما عرفت من أنه
~~إنما يقتضي فسخ مقتضى القبض.
# نعم قد يقال به في المقام لا لذلك، بل لاستلزامه عدم قبض الثمن قبل
~~التفرق وفيه أن المقبوض المعيب ثمن، فيكفي قبضه قبل التفرق في الصحة، وإن
~~تعقبه فسخ مقتضى القبض بعد التفرق، بل لا يبعد لذلك عدم وجوب قبض البدل في
~~مجلس الرد، للأصل بعد ظهور الأدلة في غيره، كما أنه لا يجب قبض الأرش في
~~مجلس اختياره، باعتباره أنه كالجزء من الثمن.
# وقد تقدم تحقيق كثير من هذه المطالب في باب الصرف فلاحظ وتأمل كي تعرف
~~الحكم في جملة أقسام المسألة، إذ العيب إما أن يكون من الجنس أو من غيره،
~~ثم إما أن يكون في جملة الثمن أو في بعضه، ثم إما أن يظهر قبل التفرق أو
~~بعده، ثم إما أن يكون الثمن معينا أو كليا فالأقسام ستة ms08625 عشر والله أعلم.
# المسألة (السابعة إذا اختلفا) المسلم والمسلم إليه (في القبض) للثمن (هل
~~كان قبل التفرق أو بعده، فالقول قول من يدعي الصحة) لأصالتها فيه بعد
~~اعترافهما معا بحصوله، إذ هو أيضا مما يقع على وجهين.
# فالأصل فيه الصحة كباقي أفعال المسلمين وأقوالهم التي تقع على وجهين، وقد
~~رتب الشارع أثرا على أحدهما دون الآخر، وبذلك يظهر أنه لا حاجة، أو لا وجه
~~إلى تقرير ذلك بأنه لما تعارض أصالة عدم القبض قبل التفرق مع أصالة عدم
~~التفرق قبل القبض تساقطا، فيحكم باستمرار العقد، وفي الحقيقة لا نزاع
~~بينهما في أصل الصحة، وإنما النزاع في طرو المفسد، والأصل عدمه، إن لم يرجع
~~إلى ما ذكرنا الذي من الواضح الفرق بينه وبين ما لو اختلفا في أصل قبض
~~الثمن، فإن القول قول منكر القبض فيه وإن تفرقا، واستلزم بطلان العقد، لأن
~~الأصل عدمه فلا يجري أصل الصحة المتوقف PageV24P333
# على ثبوت الموضوع ذي الوجهين، ويقع الشك في صحته، وأصالة صحة العقل لا
~~تقضى بثبوت ما كان مقتضى الأصل عدمه من الشرائط المتأخرة، وأصالة عدم طرو
~~المفسد معارضة بأصالة عدم وجود المصحح.
# ونحو ذلك تجري في قبض الصرف، إذ المسألة من واد واحد، إلا إذا قلنا هنا
~~بأن التفرق قبل القبض مانع، لا أن القبض قبله شرط، بخلافه في الصرف فإنه
~~يتم حينئذ التمسك باستصحاب أثر العقد ما لم يعلم المانع فتأمل جيدا، ولو
~~أقام كل منهما في مفروض المتن بينة بنى على تقديم بينة الداخل وهو هنا مدعى
~~الصحة أو الخارج لكن الفاضل هنا قدم الأول لقوة جانبه بأصالة عدم طرو
~~المفسد، ولأن دعواه مثبتة و الأخرى نافية، وبينة الاثبات مقدمة، وهو كما
~~ترى، خصوصا الأخير ضرورة كون البطلان اثباتا أيضا كما هو واضح.
# (و) كيف كان فقد ظهر لك مما ذكرنا أنه (لو قال البايع قبضته) أي الثمن
~~(ثم رددته إليك قبل التفرق) وأنكر المشتري ذلك بمعنى عدم القبض أصلا فضلا
~~عن الرد (كان القول قوله) أي المشتري (مع يمينه) ms08626 لا البايع كما في القواعد
~~والدروس (مراعاة لجانب الصحة) التي قد عرفت احتياج جريان أصلها إلى وجود
~~الموضوع المدعى عدمه، كما هو مقتضى الأصل، بل هذا عين المسألة السابقة التي
~~قد ذكرناها، وقلنا فيها أن القول قول منكر القبض أصلا، ولو فرض كون الانكار
~~لما قبل التفرق خاصة، على معنى الاعتراف بقبضه والرد لكن بعد التفرق، كان
~~عين المذكور في المتن سابقا، ولا ثمرة معتد بها لإعادته، كما أنه لا وجه
~~لفرض الانكار فيه للرد خاصة ضرورة أن القول قوله فيه لا البايع، فضلا عن
~~تعليله بمراعاة الصحة وحينئذ فما في المسالك في شرح العبارة لم يظهر لنا
~~وجهه قال: (المراد أنها اتفقا الآن على كون الثمن في ذمة المشتري أو عنده،
~~ولكن اختلفا في كون ذلك على وجه مفسد للعقد بأن لا يكون تقابضا أصلا أو على
~~وجه مصحح بأن يكون البايع PageV24P334
# قبضه ثم رده إليه والمصنف هنا قدم قول البايع ترجيحا لجانب الصحة، مع أن
~~الأصل عدم القبض أيضا، وتحقق صحة العقد سابقا كما مر ويمكن أن يقال حينئذ
~~تعارض الأصلان، فيحصل الشك في طرو المفسد والأصل عدمه فيتمسك بأصل الصحة
~~لذلك.
# وفيه ما عرفت سابقا من أن ذلك لا يستقيم على فرض كون القبض قبل التفرق
~~شرطا، لأن أصالة صحة العقد لا تقتضي بوجود ما يقتضي الأصل عدمه من الشرائط
~~المتأخرة كما عرفت. نعم قد يقال: الاختلاف هنا كالاختلاف في السابقة في كون
~~القبض قبل التفرق أو بعده، ولكن أعادها لبيان أنه لا فرق في حكم هذا
~~الاختلاف بين كون الثمن في يد البايع أو يد المشتري، إذ ظهور اليد في الملك
~~بعد اعترافه هنا بوقوع القبض لكن بعد التفرق غير مجد.
# وحينئذ فلا وجه لما في المسالك حيث قال بعد الكلام السابق: (ويبقى في
~~المسألة شئ، وهو أن دعوى البايع الرد غير مقبولة كنظائرها، إذ لا دخل له في
~~الصحة، وإنما قدم قوله في أصل القبض مراعاة لجانبها، وحينئذ فمع قبول قوله
~~في القبض هل له ms08627 مطالبة المشتري بالثمن، يحتمل عدمه لما قلناه من عدم قبول
~~قوله في الرد مع اعترافه بحصول القبض، ويحتمل جواز المطالبة لاتفاق
~~المتبايعين على بقاء الثمن عند المشتري الآن، أما على دعوى البايع فظاهر،
~~وأما على دعوى المشتري فلاعترافه بعدم القبض، فإذا قدم قول البايع في صحة
~~العقد ألزم المشتري بالثمن، ويشكل بأن المشتري حينئذ لا يعترف باستحقاق
~~الثمن في ذمته لدعواه فساد البيع فلا يبقى إلا دعوى البايع، وهي مشتملة على
~~الاعتراف بالقبض ودعوى الرد، وهي غير مقبولة في الثاني والمسألة موضع اشكال
~~ولعل عدم قبول قوله في الرد أوجه) وهو من غرائب الكلام خصوصا إذا كان الثمن
~~الذي اتفقا عليه معينا، ويد المالك بعد استنادها فيه إلى بقاء الملك السابق
~~الذي قطعه دعوى البايع الذي فرض PageV24P335
# تقديمها على دعواه، لا تجدي، ولو كان الاختلاف في المسلم فيه أنه حنطة
~~مثلا أو شعير تحالفا وفي قدره أو قدر الثمن أو قدر الأجل فالقول قول منكر
~~الزيادة، أما لو اختلفا في الحلول فالقول قول المسلم إليه لأنه منكر، ولو
~~اختلفا في اشتراطه فالقول قول منكره بناء على صحته حالا، وفي القواعد ومحكي
~~التذكرة (الأقرب أن القول قول مدعيه أن كان العقد بلفظ السلم على اشكال،
~~وعلى قولنا بصحة الحال فالاشكال أقوى)، وقد أشكل على بعض الشارحين فهم هذه
~~العبارة، ولعله بناء منهم على عدم صحة السلم بلا أجل وأن الفاضل ممن لا
~~يقول بذلك، وعلى ما قلناه سابقا من أن النزاع فيه فالمراد واضح، والله
~~أعلم.
# المسألة (الثامنة: إذا حل الأجل) وكان المسلم فيه منقطعا لآفة ونحوها
~~(وتأخر التسليم لعارض) لا لتقصير من المسلم (ثم طالب) به (بعد انقطاعه كان
~~بالخيار بين الفسخ والصبر) بلا خلاف أجده في الأخير، بل ولا اشكال، لأن
~~مورد العقد الذمة، والأجل إنما هو للتسليم، فاحتمال الانفساخ كما عن أحد
~~قولي الشافعي لكونه كالمبيع التالف قبل قبضه، في غاية الضعف، لمخالفته
~~للأصل والنص والفتاوى كاحتمال تعين دفع قيمة عوضه، فيلزم بها المسلم لأنها
~~البدل عن كل ms08628 معتذر، بل هو أضعف من الأول لعدم الخطاب الآن بالعين كي ينتقل
~~إلى القيمة لتعذرها، بل التعذر مسقط لأصل خطاب الدفع.
# ودعوى أن ذلك من خطاب الوضع لا التكليف واضحة المنع، فلا ريب حينئذ في أن
~~له الصبر إلى وجود المسلم فيه، بل عينه الحلي عليه، ولم يجوز له الفسخ
~~لأصالة اللزوم، إلا أن قاعدة عدم الوفاء بالشرط كما في المختلف والشهرة
~~بقسيمها على خلافه، بل ربما أشعر نسبته في الدروس إلى الندرة، وفي غيرها
~~إلى الخطأ PageV24P336
# بالاجماع عليه، بل في المختلف (أنه لم يوافقه عليه أحد من علمائنا، ولا
~~أظن أحدا أفتى به.
# وفيه أيضا، أن أقوال الفقهاء متطابقة على تسليط المشتري على الفسخ، وعموم
~~الكتاب، لعدم حصول التراضي إذا تعذر المسلم فيه، والأحاديث متظافرة بذلك).
# وحاصل مراده الرد على الحلي بأن الكتاب والسنة والاجماع على ذلك وفي موثق
~~ابن بكير (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أسلف في شئ يسلف الناس
~~فيه من الثمار فذهب زمانها ولم يستوف سلفه، قال: فليأخذ رأس ماله أو
~~لينظره) بل قيل: إنه يدل عليه الأخبار المستفيضة المتقدم أكثرها سابقا في
~~بيع السلف بعد حلوله فإنها وإن لم تكن ظاهرة في انقطاع المسلم فيه، إلا
~~أنها إذا جوزت الفسخ مع عدمه، فمعه بطريق أولى، وفيه أن المستفاد منها بعد
~~ملاحظتها جميعا وارجاع مطلقها إلى مقيدها جواز أخذ رأس المال إذا عجز
~~المسلم إليه خاصة عن الأداء، وظاهرها كون ذلك مرادا للبايع مسؤولا له، وأنه
~~كالاحسان من المشتري إليه، بل قد عرفت أن المحكي عن الأكثر كون المراد منها
~~المعاوضة عن المسلم إليه بقدر رأس المال لا الفسخ.
# وعلى كل حال فهي غير ما نحن فيه من أن له الفسخ قهرا رضي البايع به أو
~~لا، والأولوية المزبورة فرع القول بالأصل، وهو ممنوع، لأصالة اللزوم، إذ
~~المسلم إليه إن وصل عجزه إلى حد الاعسار شرعا، فالحكم الأنظار إلى الميسرة،
~~بل الفسخ غير مفيد، وإلا فالمتجه أن له الزامه به كغيره من الديون، ms08629 ولعله
~~لذلك كله أو بعضه توقف في الاستناد إلى هذه النصوص لاثبات هذا الحكم في
~~الرياض.
# لكن قد يقال: بمنع ظهور بعضها في كون الفسخ بالتراضي منهما، خصوصا نحو
# PageV24P337
# صحيح الحلبي (1) عن الصادق عليه السلام (لا بأس بالسلم في الحيوان إذا
~~سميت الذي تسلم فيه ووصفته، فإن وفيته وإلا فأنت أحق بدراهمك) بل الظاهر أن
~~مدار الفسخ فيها على قاعدة الشرائط، ضرورة كون الأداء في الوقت المخصوص
~~منها، فالمتجه جعل المدار فيه على ذلك، وقد تقدم لنا سابقا أن المتجه أولا
~~جبره على أداء الشرط، ومع التعذر يتسلط على الفسخ. وقد مضى تحقيق الحال فيه
~~فلاحظ وتأمل جيدا، فإنه قد يمنع استفادة الشرطية من ذلك على الاطلاق، وإلا
~~لثبت مثله في النسيئة على أن المراد من اشتراط الأجل هو عدم استحقاق
~~المطالبة إليه فيعود الاستحقاق الذي هو حاصل من مقتضى العقد.
# نعم قد يقع على جهة الشرطية فيترتب عليه الخيار حينئذ من هذه الجهة،
~~فالعمدة في ثبوت الخيار هنا إنما هو من جهة النصوص والفتاوى، ثم إن الظاهر
~~عدم الفرق في الخيار المزبور بين كون التأخير لتفريط من البايع وبين غيره
~~كما إذا لم يطالبه به المشتري حتى انقطع، نعم قد صرح غير واحد بسقوط الخيار
~~لو كان بتقصير من المشتري بمعنى أنه عرض عليه فامتنع عن القبض، ولعله كذلك
~~لأصالة اللزوم، وكونه السبب في ادخال الضرر على نفسه فلا يندرج في اطلاق
~~الخبر المزبور.
# وكيف كان ففي حواشي الشهيد عن السيد العميد أن له مضافا إلى الفسخ والصبر
~~المطالبة بقيمة المسلم فيه عند الأداء واستحسنه في المسالك، ومحكي الميسية،
~~بل جزم به في الروضة كما مال إليه في الرياض، لأنها البدل عند تعذر الحق،
~~فهو كتلف المثلى الذي يتعذر مثله فإنه ينتقل إلى القيمة، وفيه أولا أنه
~~خلاف ظاهر النص، بل والأصحاب كما عن القطيفي الاعتراف به، بل صرح بعدمه
~~الكركي في حاشية الارشاد في شرح قوله فيه، ولو أخر التسليم فللمشتري الفسخ
~~أو الالزام قال: (ظاهر العبارة
# PageV24P338
# مشكل. ms08630 لأن تأخر التسليم إما أن يكون مع وجود المسلم فيه وامكان تسليمه
~~فليس للمشتري فسخ، بل له الزامه بالتسليم أو مع انقطاعه وتعذر تسليمه،
~~وحينئذ يتخير بين الفسخ وأخذ الثمن أن كان باقيا أو مثله في المثلى والقيمة
~~في غيره، وبين الصبر إلى قابل، وليس له الزامه بشئ حينئذ، ولا فرق في ذلك
~~بين أن يكون تعذر التسليم بتفريط المسلم إليه بأن أخره حتى أنقطع أو لا،
~~وليس له في شئ من ذلك الزامه بالقيمة، لكن يجوز المعاوضة عليه بالتراضي
~~(إلى أن قال) ومن حملها على أن المراد إذا أخر البايع التسليم حتى أنقطع
~~المسلم فيه بتفريطه، يتخير المشتري بين الفسخ والالزام بقيمة يومئذ).
# فقد أغرب لبعد الحمل عن العبارة، وفساد الحكم في نفسه، إذ ليس له الزامه
~~بالقيمة في المذكور إلا بالتراضي كما قدمناه.
# وكيف كان فالعبارة مشكلة والحكم أشكل، وهو صريح فيما ذكرنا، وإن كان لا
~~يخلو من نظر إذا كان التأخير بتفريط من البايع كما أنه لا يخلو من نظر في
~~أصل اشكال العبارة، إذ يمكن حملها على إرادة الصبر من الالزام فيها، بل هو
~~متعين بملاحظة فتواه في باقي كتبه.
# نعم ما ذكره من عدم الالزام بالقيمة جيد مع عدم التقصير من البايع، إذا
~~كان عدم الأداء لانقطاع المسلم فيه بآفة سماوية ونحوها، إذ لا خطاب بالأداء
~~أصلا كي ينتقل إلى القيمة، فأصل وجود المسلم فيه مقدمة لوجوب أدائه فيسقط
~~بعدمها حينئذ ولا دليل على الانتقال إلى القيمة فالأصل براءة ذمة المسلم
~~إليه منها، كما أن الأصل براءة ذمة المسلم من وجوب قبولها عليه لو بذلت له،
~~بل قيل إن صحيحي محمد بن قيس (1) المتقدمين سابقا في بيع المسلم إليه بعد
~~حلوله ظاهران أو صريحان في عدم الالزام بالقيمة،
# PageV24P339
# بل قد ينقدح من ذلك محمل آخر للنصوص السابقة التي ادعى دلالتها على عدم
~~جواز الزام المسلم إليه بأزيد من الثمن، على أن يكون المراد منها عدم
~~الالزام بالقيمة عوض المسلم فيه فلاحظ وتأمل.
# ومما يزيد ذلك ms08631 كله تأييدا ما ذكره غير واحد من الأصحاب بل لا خلاف أجده
~~فيه بينهم، من أن في حكم انقطاعه عند الحلول موت المسلم إليه قبل وجوده
~~وقبل الأجل، نظرا إلى أنه دين فيشمله عموم ما دل على حلول ما على الميت من
~~الدين بالموت، ودعوى أن للمسلم الالزام بالقيمة فيه مع عدم التقصير فيه
~~بوجه من الوجوه كما ترى.
# نعم له المعاوضة عليه بأزيد من ثمنه وانقص ومساوي كما عرفته سابقا، وهو
~~غير ما نحن فيه من الالزام بالقيمة، بل قد يقال: إن ذلك لا يجتمع مع خيار
~~الفسخ والصبر، ضرورة وجوب القبول على المشتري لو بذلها له فليس له الفسخ
~~ولا الصبر، وقد عرفت أن مبني الالزام بالقيمة أنها عوض مال له قد تعذر، ففي
~~الحقيقة قد رجع دينه الآن إلى القيمة، فمع بذله له يتعين القبول كالمثلي
~~إذا تعذر مثله وهو كما ترى.
# وليس هذا الخيار فوريا للأصل واطلاق النص، بل صرح ثاني الشهيدين بعدم
~~سقوطه لو صرح بالإمهال، وإن كان لا يخلو من اشكال، ولذا توقف فيه في
~~التذكرة والدروس والتنقيح، فاحتمل في الأول بعد أن جعل عنوان المسألة أنه
~~لو أجاز ثم بدا له في الفسخ وجوب الصبر وأنه كإجازة زوجة العنين، واحتمل أن
~~له الفسخ، ولا يكون ذلك اسقاط حق، فكان كزوجة المولى إذا رضيت بالمقام ثم
~~ندمت، ونحوه ما في الدروس قال ولو صرح بالإمهال ففي بطلان خياره نظر من
~~تجدد الحق حالا فحالا فهو كخيار المولى منها ولأنه كتأخير الدين المؤجل،
~~ومن أن الامهال أحد شقي التخيير وقد أثره وأولى بالابطال ما إذا قال: أبطلت
~~خياري.
# قلت: لا اشكال في السقوط مع إرادة اختيار الصبر خاصة من الامهال، ضرورة
~~PageV24P340
# كونه حينئذ كالاسقاط، أما إذا أمهل لا بهذا العنوان بل لأن له عدم الفسخ،
~~لم يكن ذلك اسقاطا والشك كاف في بقاء الخيار مع الاطلاق والأمر سهل. ولو
~~علم الانقطاع قبل الأجل ففي الخيار وجهان، لم يرجح أحدهما في القواعد
~~والتذكرة والدروس وغيرها، ولكن ms08632 الأولى العدم، وفاقا للروضة والمسالك
~~وغيرهما، اقتصارا فيما خالف الأصل الدال على اللزوم على المتيقن، والتفاتا
~~إلى عدم وجود المقتضى الآن، إذ لم يستحق عليه شيئا، ومنه يعلم وجه ترجيح
~~تأخير الحنث في الحالف على أكل الطعام غدا فأتلفه قبل الغد، لتصريح غير
~~واحد بابتناء ما هنا عليه فلاحظ وتدبر.
# ولو كان المسلم فيه يوجد في بلد آخر ففي الدروس (لم يجب نقله مع المشقة
~~ولا مع عدمها إذا كان قد عين البلد، والأوجب) لكن في التذكرة (يحصل
~~الانقطاع بأن لا يوجد المسلم فيه أصلا بأن يكون ذلك الشئ ينشأ من تلك
~~البلدة، وقد أصابته جايحة مستأصلة، وهو انقطاع حقيقي، وفي معناه ما لو كان
~~يوجد في غير تلك البلدة، ولكن إذا نقل إليها فسد، وإذا لم يوجد إلا عند قوم
~~مخصوصين وامتنعوا من بيعه فهو انقطاع، ولو كانوا يبيعونه بثمن غال فليس
~~انقطاعا، ووجب تحصيله ما لم يتضرر المشتري به كثيرا، وإن أمكن نقل المسلم
~~فيه من غير تلك البلدة إليها وجب نقله مع عدم التضرر الكثير)، وهو جيد.
# (و) كيف كان ف‍ (لو قبض) المسلم (البعض) من المسلم فيه وتعذر الباقي (كان
~~له الخيار في الباقي) بين الفسخ فيه - واسترداد ما يخصه من الثمن، لوجود
~~المقتضى فيه إذ احتمال كونه لتعذر الكل خاصة مقطوع بعدمه نصا وفتوى، وبين
~~الصبر إلى وجوده كتعذر الكل، (وله) أيضا (الفسخ في الجميع) لتبعض الصفقة
~~عليه بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، لكن قد يشكل الأول بما ذكروه في خيار
~~العيب من أنه ليس له تبعيض الصفقة اختيارا، فلا يجوز له الفسخ في أحد
~~المبيعين صفقة إذا ظهر فيه عيب، بل ليس لأحد المتبايعين الفسخ لو كان
~~المبيع معيبا دون PageV24P341
# الآخر ومثله آت في المقام.
# اللهم إلا أن يمنع عليهم كون المدرك في المنع هناك التبعيض بل الاجماع أو
~~غيره، كما سمعته سابقا فلاحظ فتأمل، بل قد يشكل أيضا بأنه لا تبعض صفقة.
# وإنما هو تأخير أداء لبعض المسلم فيه، وما في ms08633 صحيح عبد الله بن سنان (1)
~~(عن أحدهما عليهما السلام أرأيت إن أوفاني بعضا (أي من المسلم فيه) وعجز عن
~~بعض أيجوز أن آخذ بالباقي رأس مالي؟ قال: نعم ما أحسن ذلك) وغيره كصحيح
~~الحلبي (2) ونحوه ظاهر في نفي البأس عن أخذ ذلك بالتراضي منهما، مع أنها لا
~~ظهور فيها في انقطاع المسلم فيه، وعدم امكان تحصيله، ويدفع بأن تأخير
~~الأداء ولو في البعض كاف في ثبوت الخيار في الجميع للتضرر، خصوصا إذا قلنا
~~بأن منشأ جواز الفسخ عدم حصول الشرط، وعلى كل حال فقد صرح بعضهم بأن للبايع
~~الخيار إذا اختار المشتري الفسخ في البعض، لتبعض الصفقة عليه أيضا، وقواه
~~جماعة وهو كذلك إذا لم يمكن ذلك بتفريط منه وتقصير، والله أعلم.
# المسألة (التاسعة) لا خلاف في أنه (إذا دفع إلى صاحب الدين عروضا على
~~أنها قضاء) عن الدين (ولم يساعره احتسبت بقيمتها يوم القبض) بل في المسالك
~~الاتفاق عليه، وقال محمد بن الحسن الصفار (3) (كتبت إليه في رجل عليه مال
~~فلما حل عليه المال أعطاه به طعاما أو قطنا أو زعفرانا ولم يقاطعه على
~~السعر (الثاني) (4) بعد شهرين أو ثلاثة ارتفع الطعام والزعفران والقطن أو
~~نقص، بأي السعرين يحسبه؟ هل لصاحب الدين سعر يومه الذي أعطاه وحل ماله عليه
~~أو السعر الثاني بعد شهرين أو
# PageV24P342
# ثلاثة يوم حاسبه فوقع عليه السلام ليس له إلا على حسب سعر وقت ما دفع
~~إليه الطعام انشاء الله).
# ولا ينافيه قوله أيضا (وكتبت إليه الرجل استأجر أجيرا ليعمل له بناء أو
~~غيره من الأعمال وجعل طعاما أو قطنا وغيرهما ثم تغير الطعام والقطن عن سعره
~~الذي كان أعطاه، إلى نقصان أو زيادة أيحسب له سعره يوم أعطاه أو سعر يوم
~~حاسبه؟ فوقع عليه السلام يحسب له سعر يوم شارطه فيه) بعد إرادة يوم القبض
~~من يوم الشرط بناء على أنه يوم الشرط أولم يتغير السعر إلا بعد يوم القبض
~~فلا يقدح الفصل بينه وبين يوم الشرط، خصوصا بعد أن رواه في الكافي كذلك. ms08634
# وبعد وضوح عدم الفرق بينه وبين الدين الذي قد حل في كون المدفوع ملكا
~~للقابض الذي هو صاحب الدين، وحيث كان من غير جنس الدين لو فرض كونه نقدا
~~وجب ملاحظة قيمته في ذلك الوقت حتى يكون وفاء، بل يكون كدفع المجانس. نعم
~~قد يقال: مقتضى ذلك لو كان الدين عرضا وقد دفع عرضا آخر وجب ملاحظة ما
~~يساوي العرض المدفوع من العرض الذي هو دين في يوم القبض فيبرء منه بذلك
~~المقدار، لا أنه يلاحظ القيمة فيهما، لكن في المسالك لو كان الدين من غير
~~النقد الغالب أحتسب أيضا به يوم دفع العوض قضاء، ولعل ذلك لعدم معرفة
~~القيمة بغير النقد الذي هو المرجع في أمثال ذلك، وتنصرف إليه الأروش
~~والجنايات وغيرها، ولو كان الدين قسما خاصا من النقد فدفع عنه آخر احتسب
~~بما يساويه منه في يوم القبض، كما استفاضت به النصوص، منها ما رواه إبراهيم
~~بن ميمون (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (في الرجل يكون له على الرجل
~~دراهم فيعطيه دنانير ولا يصارفه فتصير
# PageV24P343
# الدنانير بزيادة أو نقصان قال: له سعر يوم أعطاه) وفي بعضها (1) تعليل
~~ذلك (بأنه قد حبس منفعتها عليه) والظاهر أن ذلك كناية عن انتقالها إلى
~~القابض، وزوال ملك الدافع عنها، وبه يحصل حبس منفعتها عنه، وإذا انتقلت إلى
~~ملك القابض سقط بإزائها ما يساويها من ذلك الدين بصرف ذلك اليوم، لأنها لم
~~تنتقل إليه مجانا وإنما انتقلت عوضا، فلا بد من سقوط عوضها ذلك اليوم بصرف
~~ذلك اليوم الذي هو يوم المعاوضة، وحينئذ فهو إشارة إلى ما قدمناه هذا
~~وتقدم، ويأتي ماله نفع في المقام إذ المسألة، غير خاصة بالسلم وليست هي في
~~الحقيقة من البيع، وإلا لوجب معرفة المقدار وغيره من أحكام البيع، بل هي
~~معاوضة مستقلة كما أن المسألة (العاشرة) كذلك لا مدخلية لها في السلم إذ قد
~~عرفت الحال في بيعه قبل الحلول، (و) بعده أما غيره ف‍ (يجوز الدين بعد
~~حلوله على الذي هو عليه) بلا خلاف فيه ms08635 بيننا ولا اشكال بل (وعلى غيره)
~~وفاقا للمشهور، شهرة عظيمة كادت تكون اجماعا، بل لعلها كذلك بعد انحصار
~~الخلاف في الحلي، لوجود المقتضى و ارتفاع المانع عدا ما يحكى عنه من
~~الاجماع المتبين خطاؤه في تحصيله، بعدم موافقة أحد ممن تقدمه أو تأخر عنه
~~له في ذلك، بل ليس فيما حضرني من نسخة السرائر ذلك، وإن أطال في ترجيح ما
~~ذهب إليه من المنع، بأنه ليس بيع عين مشاهدة، ولا مشخصة موصوفة ولا كلية
~~موصوفة إذ الأخير سلم وليس هو منه قطعا، كما أنه ليس من الأولين كذلك لعدم
~~تعين الدين وتشخصه إلا بالقبض، بل أورد على نفسه أن الاجماع منعقد بغير
~~خلاف على صحة بيع الدين وامضائه وعموم أخبارهم على ذلك، وأجاب بأنا عاملون
~~بالاجماع ومتبعون لظواهر القرآن في بيع الدين على من هو عليه دون غيره،
~~وظاهره وجود معقد اجماع مطلق.
# PageV24P344
# وعلى كل حال فلا ريب في ضعف قوله، إذ لا مانع من كونه بيع عين موصوفة،
~~وإن لم يكن سلما ولا مشخصة لعموم أدلة البيع، بل مقتضاها جواز البيع قبل
~~الأجل كما هو صريح التذكرة والروضة، وظاهر المختلف واللمعة وجماعة، ولا
~~معارض لها، إذ الاجماع المدعى إنما هو في السلم خاصة، ودعوى عدم الفرق
~~واضحة المنع، كدعوى عدم الملكية للبايع قبل الأجل في نحو القرض المؤجل،
~~ومهر الزوجة ونحوهما من أفراد الدين، وكذا عدم القدرة على التسليم بعد ما
~~عرفت من عدم اعتبار القدرة فعلا من صحة البيع، فما في الدروس وظاهر الارشاد
~~ومحتمل النافع أو ظاهره من المنع ضعيف، هذا كله في أصل جواز البيع.
# وأما يباع به (فإن باعه بما هو حاضر) مشخص (صح) بلا خلاف ولا اشكال (و)
~~كذا (إن باعه بمضمون) في العقد (حال صح أيضا) لعدم صدق الدين عليه، ضرورة
~~عدم كون المراد منه التأخير بل غاية المراد منه الكلي الصادق على أفراد
~~متعددة، أما إذا كان مضمونا قبل العقد بأن يكون مؤجلا ثم يحل الأجل فالمتجه
~~فيه المنع، لأنه بيع دين ms08636 بدين كالحال بالمؤجل السابق، واعتبار الأجل في
~~الدين على تقدير تسليمه كما نص عليه بعض أهل اللغة بل تسب إلى ظاهر بعض
~~الأصحاب إنما يراد منه اعتباره حين ثبوته بمعنى أن الدين ما يضرب فيه الأجل
~~أول مرة، ولا ينافيه خلوه عنه في ثاني الحال، ولذا أطلق الأصحاب على الدين
~~بعد حلول أجله لفظه اطلاقا حقيقيا وهو المتداول عرفا ولا يصح السلب عنه فيه
~~حينئذ.
# لكن في الرياض في شرح عبارة النافع التي هي كعبارة المتن هنا، اطلاق
~~العبارة يقتضي عدم الفرق بين ما لو كان مؤجلا ثم حل الأجل أو كان غير مؤجل
~~في الأصل، كما إذا بيع بدينار كلي غير مستقر في ذمته قبل البيع، ولا اشكال
~~فيه لما مر، مع عدم صدق الدين عليه حقيقة كما يأتي، ويشكل في الأول إن لم
~~يكن اجماع كما هو ظاهر الروضة حيث جعل الجواز أقوى وهو مشعر بل ظاهر في
~~PageV24P345
# وقوع الخلاف، ووجهه قوة احتمال صدق الدين عليه، بناء على تضمنه الأجل،
~~ولو في الزمان السابق على العقد، فيلزم حينئذ بيع الدين بالدين، ووجه
~~الجواز أما الشك في الصدق، أو لزوم الاقتصار في المنع في بيع الدين بالدين
~~المخالف للأصل على محل الوفاق، وليس منه محل الفرض، لوقوع الخلاف، والخبر
~~المانع عنه وإن كان عاما إلا أنه قاصر سندا يشكل الاعتماد عليه فيما عدا
~~الاجماع.
# وربما يوجه باختصاص الدين بالمؤجل كما في كلام الأصحاب وجماعة من أهل
~~اللغة، ومحل الفرض بعد انقضاء أجله ليس كذلك إلى آخره، وهو من غرائب
~~الكلام، ضرورة ظهوره في أن الجواز بالمضمون السابق مظنة الاجماع، وفيه أن
~~المراد بالمضمون في كلام الأصحاب ما قابل العين، أي الكلي في العقد فلا
~~يشمل المضمون سابقا، بل ينبغي القطع بذلك، إذ لا خلاف بينهم في أن بيع
~~المضمون المؤجل سابقا بمضمون سابقا كذلك من بيع الدين بالدين، سواء كانا
~~حالين أو مؤجلين أو أحدهما حالا والآخر مؤجلا، إنما البحث فيما صار دينا
~~بالعقد، وهو الذي أشار إليه المصنف ms08637 بقوله.
# (وإن اشترط تأجيله) أي الثمن في بيع الدين بعد حلوله (قيل) والقائل
~~المشهور (يبطل لأنه بيع دين بدين) فيشمله النص والاجماع (وقيل يكره وهو
~~الأشبه) عند المصنف وجماعة، للأصل والعمومات التي يجب الاقتصار في الخروج
~~عنها على المتيقن، وهو ما كان عوضا حال كونه دينا، كما هو مقتضى تعلق الباء
~~به، والمضمون عند العقد ليس بدين، وإنما يصير دينا بعده، فلم يتحقق بيع
~~الدين به وإلا لزم مثله في بيعه بالحال الذي لم يعرف من أحد المنع فيه،
~~والفرق غير واضح. ودعوى اطلاق اسم الدين عليه إن أرادوا به قبل العقد
~~فممنوع، وبعده فمشترك بين الحال والمؤجل، فيلزم أن لا يصح بحال كما عرفت،
~~واطلاق بيع الدين بالدين عليه عرفا مجاز، على معنى أن الثمن بقي في ذمته
~~دينا بعد PageV24P346
# البيع، ولو اعتبر مثل هذا الاطلاق جاء مثله في الحال إذا لم يقبضه، خصوصا
~~إذا أمهله به من غير تأجيل.
# وفيه منع كون المراد من النص ذلك لا غير، وتعلق الباء أعم، إذ يمكن كون
~~المراد المنع من بيع الدين بالدين المقابل للعين والحال أي لا تبع الدين
~~بهذا الصنف من البيع فيكون التعريف إشارة إلى هذا القسم من البيع المعهود
~~في الذهن وحينئذ فأظهر الفردين المؤجل في العقد لا العكس وقد تقدم في تأجيل
~~ثمن السلف ما يستفاد منه المفروغية من تناول بيع الدين بالدين للمؤجل ثمنه
~~بالعقد، وأنه من الواضحات فلا ريب حينئذ في أن الأشبه خلاف ما ذكره المصنف.
# وقد تحصل من مجموع ما ذكرنا المنع من بيع الدين السابق بالدين السابق في
~~الصور الأربعة أي الحالين والمؤجلين والمختلفين، وأما إذا كانا مضمونين
~~بالعقد فالمؤجلان منهما لا ريب في بطلانه، بل يمكن اندراجه في بيع الكالي
~~بالكالي وقد عرفت الحال فيه في تأجيل ثمن السلف إذ هو، والحالان منهما لا
~~اشكال في صحتهما للعمومات كالمختلفين، وأما إذا كان أحدهما مضمونا بالعقد
~~والآخر قبله فإن كان المضمون سابقا سلما لم يجز بيعه قبل حلوله مطلقا وجاز
~~بعده ms08638 إذا كان الثمن حالا، وإن لم يكن سلما جاز قبل حلوله بعين حاضرة، وبكلي
~~مضمون بالعقد حال لا مؤجل على الأقوى، ولو جعل المضمون سابقا ثمنا لعين أو
~~كلي حال جاز قطعا إذا كان حالا، من غير فرق بين السلم وغيره وإن كان مؤجلا
~~فوجهان، إذا كان سلما أقواهما العدم، بناء على عدم الفرق في المنع بين جعله
~~ثمنا أو مثمنا قبل حلول أجله وإن لم يكن سلما فالأقوى الجواز بل ينبغي
~~القطع به إذ هو كالعكس فتأمل جيدا.
# وقد تلخص مما ذكرنا جواز بيع الحال بالحال مع عدم أجل لهما في السابق
~~فضلا عن الحالين بالعقد، وعن الحال كذلك بالمؤجل السابق أو بالعقد، لما
~~عرفته من عدم إرادة ما يشمل الكلي المضمون حالا، وقيمة المغصوب ونحوها من
~~بيع الدين بالدين PageV24P347
# ومدار البحث على اعتبار الأجل في صدق اسم الدين هنا وصدقه عليه بعد حلوله
~~وعلى عدم اعتبار سبق الدينية في صدق بيع الدين بالدين والله العالم.
# المسألة (الحادية عشر) لا خلاف في أنه (إذا أسلف في شئ وشرط مع السلف
~~شيئا معلوما صح) من غير فرق بين الرهن والضمين وغيرهما وإن كانا معقد نفى
~~الخلاف المحكي عن التذكرة، إذ المدرك في الجميع وهو عموم الوفاء بالعقود، و
~~المؤمنون، وغيرهما مما دل على صحة الشرط متحد، ونهى النبي صلى الله عليه
~~وآله وسلم (1) (عن السلف والبيع، وعن البيعين) في الخبر القاصر سندا المجمل
~~دلالة غير معارض، خصوصا بعد ما قيل من أن المراد منه النهي عن بيع من من
~~طعام مثلا حالا بكذا، وسلفا بكذا، وقد تقدم الكلام فيه سابقا، فعموم أدلة
~~الشرائط حينئذ بحالها لا معارض لها. نعم يعتبر في الشرط المعلومية ونحوها
~~كما في غير السلم من أنواع البيع، وليس الشرط في عقد السلم سلما بل ليس هو
~~في عقد البيع بيعا بل هو مملك مستقل في عقد البيع.
# (و) حينئذ ف‍ (لو أسلف في غنم وشرط أصواف نعجات معينة) اتجه ما نسبه
~~المصنف إلى القيل بقوله (قيل: ms08639 يصح) والقائل الشيخ والفاضل والشهيدين
~~والمقداد والكركي وغيرهم (وقيل) كما عن السرائر (لا) يصح (وهو الأشبه) عند
~~المصنف والموجود في السرائر أن جعل في جملة السلف أصواف النعجات المعينة
~~فلا يجوز السلف في المعين، وبيع الصوف على ظهر الغنم أيضا لا يجوز سواء كان
~~سلفا أو بيوع أعيان وهو غير ما نحن فيه، إذ لا ريب في البطلان إذا جعله من
~~جملة السلف لمعلومية اشتراط كونه مضمونا في الذمة، إنما الكلام في ملكها
~~بالشرط في عقد السلم وهو ليس سلما بل ولا بيعا غير سلم، فلو قلنا بعدم جواز
~~بيعها لأنها من الموزون - مع أن الأصح
# PageV24P348
# الجواز مع المشاهدة لعدم موزونيتها بهذا الحال كالثمرة على النخل - أمكن
~~القول بالجواز من حيث الشرط لعموم أدلته، اللهم إلا أن يدعى رجوع الجهالة
~~إلى أحد العوضين، وفيه منع واضح.
# وعلى كل حال فما ذكره من المنع فيما فرضه ليس مما نحن فيه: وبذلك ظهر
~~انفراد المصنف في مختاره نعم حكى عن تلميذه الآبي أنه مال إليه أو قال به،
~~ولا ريب في ضعفه إن أريد البطلان من حيث الاشتراط في عقد السلم، أما إذا
~~أريد به بطلان هذا الشرط في نفسه من غير فرق بين السلم وغيره فله وجه، وإن
~~كان الأوجه خلافه خصوصا بناء على التحقيق من جواز البيع على الظهر مع
~~المشاهدة.
# كما أنه ظهر بما ذكرنا ما في رد المختلف على ابن إدريس فإنه بعد أن حكى
~~كلامه قال: يجوز إذا كان الصوف مشاهدا أن يكون شرطا في السلم لأجزأ من
~~البيع ثم قال:
# ولو فرضنا جزأ لم يكن محالا لأنه يجوز السلف حالا فيمكن أن يكون بعضه
~~كذلك ونحوه في المسالك وغيرها إذ فيه أنه إن جاز كونه حالا فلا بد أن يكون
~~كليا في الذمة ولا يجوز أن يكون مشخصا واحتمال إرادته بالجواز حالا أنه
~~يباع بلفظ السلم خلاف الظاهر، هذا. وعن المهذب البارع أن موضوع المسألة أن
~~يكون شرط الأصواف أن تجز حالا، فلو عينها وشرط تأجيل ms08640 الجز إلى أمد السلف أو
~~شرط أصواف نعجات في الذمة غير مشاهدة لم يصح قولا واحدا، وكأنه نظر إلى
~~ظاهر ما وقع فيه الخلاف، وإلا فالاجماع ممنوع كما اعترف به في المسالك
~~وغيرها.
# وفي حواشي الشهيد (التحقيق أنه إن كان شرط الصوف الموجود أو ما يتجدد
~~مقيدا بمدة معينة صح، وإن لم يكن موجودا حال الشرط لم يصح) بل عن إيضاح
~~النافع أنه بعد أن ذكر ما ذكر الشهيد قال: (وإن شرط الصوف مؤجلا ففيه نظر،
~~ولعل الأقرب الصحة، لأن المشروط لا يشترط معرفته ولا حصوله، فإنه قد يشترط
~~حمل الأمة والشجرة فيكون معناه ما تحمل إن حملت). PageV24P349
# وفي المسالك بعد أن قوى الصحة مع شرط الجز حالا والاطلاق قال: (ولو شرط
~~تأجيل الجز إلى أجل السلم فلا يخلو إما أن يشترط دخول المتجدد أو لا، وفي
~~الأول يحتمل الصحة، لأنه شرط مضبوط، وقد صرح جماعة من الأصحاب بجواز مثل
~~ذلك في الصوف واللبن استقلالا، ونحن فيما سلف شرطنا فيه كون المجهول تابعا،
~~فحينئذ لا اشكال أيضا مع الشرط، وفي الثاني يبنى على أمرين، أحدهما أن شرط
~~تأجيل الثمن إذا كان عينا هل هو جايز أم لا والحق جوازه. بل ادعى عليه في
~~التذكرة الاجماع، ومثله الثمن المعين، والثاني إن اختلاط مال البايع
~~بالمبيع هل هو مانع من صحة البيع أم لا ولا شبهة في عدم منعه، وقد تقدم
~~نظيره فيمن اشترى لقطة أو جزه وآخر قطعها فامتزجت بمال البايع، وحينئذ
~~فطريق التخلص الصلح قلت: وبهذا يظهر لك ما في اجماع المهذب، بل لا يبعد
~~جواز ما ذكره من الصورة الأخيرة إذا فرض الضبط على وجه ترتفع به الجهالة
~~القادحة في الشرط، والله أعلم.
# (ولو شرط) المسلم إليه (أن يكون الثوب من غزل امرأة معينة، أو الغلة من
~~قراح بعينه لم يضمن) المسلم إليه المسلم فيه أي لم يصح السلم، فلا ضمان، إذ
~~هو لازم لها، وعلله في المسالك بامكان أن لا يتفق ذلك للمرأة بأن تمرض أو
~~تموت أو ms08641 تترك العمل امكانا مساويا لنقيضه، وكذا القراح يمكن أن يخيس، ولا
~~يظهر منه ما يطابق الوصف وهو جيد، وأجود منه قوله والضابط اعتبار ما لا
~~يتخلف عنه المسلم فيه عادة، كالبلد الكبير بالنسبة إلى الأرض والأهل، بل
~~ظاهره قبل ذلك عند البحث عن السلم في الجلود أنه لا اشكال في جوازه مع
~~اشتراط الغلة من قرية معينة لا يخيس عادة، وهو كذلك، وعليه يحمل الصحيح (1)
~~(عن رجل اشترى طعام قرية بعينها فقال لا بأس إن خرج فهو له، وإن لم يخرج
~~كان دينا عليه) وفي الخبر الآخر (2) (الرجل
# PageV24P350
# يشتري طعام قربة بعينها وإن لم يسم له قرية بعينها أعطاه من حيث شاء).
# لكن في تقييده ذلك بالنسبة إلى الأرض والأهل لا يخلو من مناقشة، إلا أن
~~يكون المراد منه ارتفاع عزة الوجود بذلك، لكثرة الأهل والأرض فهو ليس
~~كامرأة معينة، ولا كقراح معين، كما أن تعليل أصل الحكم في الرياض لا يخلو
~~منها أيضا قال: (المسألة الثانية لا يجوز استناد السلف إلى معين، لأنه
~~ابتياع مضمون كلي في الذمة غير مشخص، إلا بقبض المشتري، ويتفرع عليه أنه لو
~~شرط ثوبا من غزل امرأة بعينه، أو غلة من قراح، أي مزرعة معينة لم يضمن ولا
~~يصح، لأن تشخيص المسلم فيه بأحد الأمور المزبورة خروج عن حقيقة السلف، كما
~~مرت إليه الإشارة.
# نعم لو استند إلى معين قابل للإشاعة ولا يقتضي التعيين فيه إلى عسر
~~التسليم عادة جاز، كما لو أسلف على ماءة رطل من تمر البصرة، فإن ذلك يجري
~~مجرى الصفات المشترطة في السلف كالحدارة والصرابة، وعليه يحمل الخبران)
~~وفيه أنه لا دلالة في الشرط المزبور على التشخيص المذكور، فالمدار في المنع
~~فيه ونحوه على عزة الوجود وغلبته التي قد عرفت البحث فيها، وأنها ترجع إلى
~~القدرة على التسليم أولا فلاحظ وتأمل والله أعلم.
# (المقصد الرابع) من المقاصد التي استدعاها النظر في السلف (في الإقالة)
~~وإن كانت هي غير مختصة، فيه بل ولا مختصة بالبيع ولذا كان الأولى جعلها
~~بمنزلة الخاتمة ms08642 لكتاب البيع كما فعله بعضهم إلا أنه لما منع بعض العامة
~~وقوعها في بعض السلف ناسب جعل البحث فيها مقصدا من مقاصده كمناسبة جعل
~~القرض ودين المملوك كذلك لاشتراك الجميع في تحقق صدق الدين والأمر سهل.
# وعلى كل حال فلا ريب في مشروعيتها بل رجحانها للنادم المسلم قال الصادق
~~عليه السلام PageV24P351
# في خبر ابن حمزة (1) (أيما عبد أقال مسلما في بيع أقال الله عثرته يوم
~~القيامة) وأرسله في الفقيه، لكن قال: (أيما مسلم أقال مسلما ندامة في البيع
~~وقال أيضا في خبر سماعة بن مهران (2) (أربعة ينظر الله عز وجل إليهم يوم
~~القيامة أحدهم من أقال نادما) وفي مرسل الجعفري (3) (إن رسول الله صلى الله
~~عليه وآله وسلم لم يأذن لحكم بن حزام في التجارة حتى ضمن له إقالة النادم)
~~الحديث إلى غير ذلك من النصوص.
# (و) كيف كان ف‍ (هي) عند (فسخ في حق المتعاقدين) أو ورثتهما، بناء على
~~قيامهم مقامهما في ذلك، كما صرح به في التذكرة (وغيرهما) كالشفيع، لا بيع
~~سواء كان المبيع عقارا أو غيره، وسواء وقعت قبل القبض أو بعده، وسواء كانت
~~بلفظ الإقالة أو الفسخ، بل لو وقعت بلفظ البيع بناء على صحتها به إذا كان
~~المقصود به محض الفسخ، كما في التذكرة، وظاهر جامع المقاصد، وإن كان لا
~~يخلو من اشكال، خلافا لمخالفينا فبين مطلق أنها بيع، ومقيد لها في حق
~~الشفيع، وآخر بالعقار، ورابع بما بعد القبض، وخامس إذا كانت بلفظ الإقالة،
~~ولا ريب في ضعف الجميع، لعدم قصد معنى البيع، بل المقصود خلافه، ورد الملك
~~ليس تمليكا جديدا فلا يجري عليها شئ من أحكام البيع، بل ولا غيره من
~~المعاوضات الموجبة ملكا جديدا لما عرفت من أنها تفيد رد الملك بفسخ العقد
~~الذي قد اقتضى خلافه.
# (و) من هنا (لا تجوز الإقالة بزيادة عن الثمن) لعدم ما يصلح مملكا
~~للزيادة المفروضة (ولا نقصان) لعدم ما يصلح مملكا لما بقي من الثمن مثلا
~~بعد فسخ
# PageV24P352
# العقد فيما قابله تماما، بلا خلاف أجده ms08643 فيهما إلا ما حكاه الشهيد في
~~حواشيه عن الإسكافي قال: ولو اصطلح المتبايعان بزيادة أو نقيصة صح عند ابن
~~الجنيد، والأصحاب على خلافه، لأنها فسخ لا بيع، قلت: مضافا إلى صحيح الحلبي
~~(1) عن أبي عبد الله عليه السلام قال:
# (سألته عن رجل اشترى ثوبا ولم يشترط على صاحبه شيئا فكرهه ثم رده على
~~صاحبه فأبى أن يقبله إلا بوضيعة قال: لا يصلح له أن يأخذه بوضيعة فإن جهل
~~فأخذه فباعه بأكثر من ثمنه رد على صاحبه الأول ما زاد).
# بناء على أن مبنى ذلك فساد الإقالة وبقاء الثوب على ملك المشتري، بل
~~الظاهر عدم الصحة حتى لو ذكرت الزيادة والنقيصة بصورة الشرط الذي هو مملك
~~بنفسه وإن كان بواسطة العقد، لبطلان هذا الشرط باعتبار مخالفته لمقتضى
~~الإقالة التي هي بمعنى الفسخ، ورد كل عوض إلى مالكه.
# (و) حينئذ (تبطل الإقالة بذلك لفوات الشرط) في صحة عقد الإقالة
~~كالمعلومية في المبيع أو فوات الشرط في ضمن عقدها الذي علق الرضاء بالفسخ
~~عليه، كما في كل شرط فاسد في العقد، بناء على فساد العقد بفساده بل ربما
~~ظهر من بعضهم عدم بناء ذلك على الخلاف في اقتضاء فساد الشرط فساد العقد
~~وعدمه أما لخصوص النص المزبور المتمم بعدم القول بالفصل، بناء على أن
~~المراد منه ما يشمل المعاوضة والشرطية، وإن ذكر لفظ الباء بل لعله الظاهر
~~منه عند التأمل، أو لأن بطلان الشرط هنا باعتبار منافاته لمقتضى العقد كما
~~عرفت، ولا خلاف في اقتضائه فساد العقد لعوده عليه بالنقض، إنما الخلاف في
~~غيره أو لغير ذلك.
# لكن لا يخفى عليك ما في ذلك كله من النظر إن لم يقم اجماع عليه، كما لعله
~~الظاهر من بعضهم حتى أنه صرح بأنه لا فرق في المنع عن الزيادة والنقيصة بين
~~الحكمية
# PageV24P353
# والعينية، فلو أقاله على أن ينظره بالثمن أو يأخذ الصحاح عوض المكسر
~~ونحوه لم يصح ولكنك خبير بأن ذلك أن تم فهو في خصوص زيادة الثمن ونقصانه
~~عينا أو حكما كانظار الثمن واعطاء ms08644 الصحيح عوض المكسر كما صرح به في التذكرة
~~وغيرها، أما إذا لم يرجع إلى شئ من ذلك بحيث يكون شرطا خارجا عن الثمن، فقد
~~يقال: إن مقتضى عموم (المؤمنون) وغيره صحته، وليس هذا تمليكا بالإقالة بل
~~هو بالشرط الذي ألزمه عقد الإقالة، ودعوى رجوع كل شرط إلى زيادة الثمن
~~ونقصانه واضحة المنع، اللهم إلا أن يقال: إن فائدة الشرط التسلط على فسخ
~~العقد الذي قد اشترط فيه إن لم يوف بالشرط، ولذا قيل إن الشرائط في العقود
~~اللازمة إنما هي للزومها، بل قيل إن فائدتها قلب اللازم جائزا من أول الأمر
~~وإن كان التحقيق خلافه.
# وعلى كل حال فهو غير صحيح في الإقالة لعدم معهودية تزلزل الفسخ، فلا يصح
~~فسخ الإقالة حينئذ بعدم الوفاء بالشرط، ويعود العقد على ما كان، فلا يصح
~~أصل الشرط، وفيه منع انحصار فائدة الشرط في ذلك، إذ لا مانع من كونه حينئذ
~~كالشرط في العتق والوقف ونحوهما مما لا يتسلط المشترط به على الفسخ، وأن
~~المراد به مجرد الالزام وانسلاخ الشرطية التي هي بمعنى التعليق منه غير
~~قادح، لكن ومع ذلك كله فالمسألة لا تخلو من اشكال. وإن كان مقتضى ذلك عدم
~~جواز اشتراط الخيار في الإقالة، بل ولا يتسلط على فسخها بعيب ونحوه لما
~~عرفت، بل مقتضاه أيضا عدم الجواز في معاطاتها، بناء على صحتها فيها للسيرة
~~المستمرة، وأنها تفيد فائدة عقدها كمعاطاة البيع في إفادة الملك، لصدق
~~اسمها عليها، لما عرفت من أن الفسخ مني تحقق لزم، لعدم معهودية تزلزله، فلا
~~يكون فرق حينئذ في ذلك بين المعاطاة والعقد، بخلافه في البيع ونحوه، فإن
~~المعاطاة فيه وإن إفادة الملك إلا أنه يصح الرجوع فيه قبل التلف والتصرف،
~~بخلاف العقد.
# نعم قد يمنع كون الإقالة من العقود المصطلحة، ولذا لم يصرح الأكثر إن لم
~~يكن PageV24P354
# الجميع بكونها عقدا، بل اقتصروا على أنها فسخ، بل أطلق في الدروس وقوعها
~~بقول تقايلنا وتفاسخنا ومقتضاه ولو مع الاقتران، بل صرح بذلك في الروضة ولو
~~أنها منها لوجب ms08645 فيها تقديم الايجاب على القبول، بل احتمل في الدروس قيام
~~الالتماس مقام قبولها، فيجري حينئذ الالتماس عليها من أحدهما فبقول الآخر
~~أقلتك، بل احتمل الاكتفاء بالقبول الفعلي لو قال أحدهما ابتداء من دون سبق
~~التماس أقلتك، ومن المعلوم عدم الاجتزاء بنحو ذلك في العقود اللازمة، فرجع
~~حاصل المسألة إلى أن الإقالة كفسخ الخيار، وإن افترقا بتوقفها على تراضيهما
~~به فيها - بخلافه، فكل لفظ دل عليه يكتفى به، وأما الأفعال المقصود إرادة
~~الفسخ بها الدالة عليه فقد يقال: بالاجتزاء بها، لكون المدار على ما يدل
~~على طيب النفس بالفسخ، كما عساه يشعر به خبر هذيل بن صدقة الطحان (1) قال:
~~(سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يشتري المتاع أو الثوب فينطلق به
~~إلى منزله ولم ينفذ شيئا فيبدو له فيرده هل ينبغي ذلك له؟ قال: لا إلا أن
~~تطيب نفس صاحبه) ويحتمل العدم اقتصارا على المتيقن، وكذا الكلام في المركب
~~من القول والفعل على اختلاف الاحتمالين قوة وضعفا في الايجاب والقبول.
# وعلى كل حال فذلك على تقدير الفسخ به ليس من المعاطاة التي ذكروها في
~~عقود المعاوضات، وكان منشأ توهم عقديتها حتى انقدح منه البحث في جريان
~~المعاطاة فيها وجود صورة العقد في بعض عباراتها، وهو أقلتك وقبلت ومراعاة
~~الاتصال بينهما، ونحو ذلك من أحكام العقد، لكنك خبير بأعمية ذلك من العقد
~~الذي يذكر فيه حكم المعاطاة فتأمل جيدا ومن ذلك ينقدح أن المراد بالبطلان
~~مع اشتراط الزيادة والنقصان من حيث كون ذلك شرطا في صحتها، كالمعلومية في
~~المبيع لا من حيث الاشتراط فيها، وأنه شرط باطل، بل لعل ذلك أولى مما
~~ذكرناه سابقا في شرح
# PageV24P355
# العبارة، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (تصح الإقالة في) جميع ما وقع عليه (العقد وفي بعضه سلما
~~كان) العقد (أو غيره) لاطلاق أدلة الإقالة معتضدا بعدم الخلاف فيه عدا ما
~~حكاه الشهيد في حواشيه عن ابن المتوج إذا اتحد البائع والمشتري والعقد فإن
~~الإقالة لا تصح إلا في الكل دون البعض رادا عليه ms08646 بأن المنقول خلافه، بل
~~وضعفه واضح ودعوى عدم معقولية الفسخ في البعض دون البعض غير مسموعة كدعوى
~~أن الإقالة في بعض السلم مطلقا أو إذا لم يكن يسيرا مستلزم ما (نهى النبي
~~صلى الله عليه وآله وسلم عنه من البيع والسلف في بيع واحد) (1) لأنه إذا
~~أقاله في بعض ورد بعض رأس المال يصير في معنى القرض لأنه رد مثله ويصير
~~الباقي بيعا.
# وفيه مع أن السلف حينئذ بمعنى القرض لا المصطلح أنه منقوض بأرش العيب
~~وباليسير بناء على جوازها فيه، ورد المثل لا يوجب كونه قرضا. وإلا لزم كون
~~البيع إذا أقيل ولم يكن العوض موجودا كذلك، على أنه قد يمنع الاجتماع، لأنه
~~إنما يكون إذا شرط في البيع ذلك، وأما لو أسلفه شيئا وباعه شيئا آخر ولم
~~يشترط أحدهما في الآخر جاز عندهم، ويمكن إرادة المستدل بناء على أن الإقالة
~~بيع، وقد عرفت بطلانه كل ذلك بعد التسليم الخبر المزبور وتسليم كون المراد
~~منه ذلك، فلا ريب حينئذ في جواز الإقالة في الكل والبعض في السلم وغيره،
~~ويتقسط الثمن حينئذ على النسبة، والجهالة في مثله غير قادحة قطعا: نعم في
~~التذكرة لو أقاله في بعض السلم ليعجل له الباقي، أو عجل المسلم إليه البعض
~~ليقيله في الباقي فهي فاسدة، أما لو قال للمسلم إليه عجل لي حقي وأخذ دون
~~ما استحقه بطيبة من نفسه كان جائزا، لأنه نوع صلح وتراض والله أعلم.
# PageV24P356
# * (فروع ثلاثة) * (الأول) قد ظهر لك أنه (لا تثبت الشفعة بالإقالة) ولا
~~خيار مجلس ولا صرف ولا غيره من أحكام البيع، (لأنها تابعة للبيع) وهي فسخ
~~ليست بيعا، عندنا، لا في حق الشفيع ولا غيره، بل ولا عقد معاوضة فلا يجري
~~عليها شئ من أحكام عقود المعاوضة.
# الفرع (الثاني) من الواضح أنه (لا تسقط أجرة الدلال) والوزان والناقل
~~ونحوهم بالتقايل، لسبق الاستحقاق الذي لا ينافي ثبوته القابل الطاري الذي
~~هو فسخ من حينه.
# الفرع (الثالث: إذا تقايلا رجع كل عوض إلى مالكه) لانفساخ العقد الذي
~~نقلهما ms08647 عنهما وحينئذ (فإن كان موجودا) عندهما على مقتضى العقد الذي تقايلا
~~فيه (أخذه وإن كان مفقودا) مثلا (ضمن بمثله إن كان مثليا وإلا بقيمته) يوم
~~التلف كما صرح به جماعة كنظائره، لأن الضمان متعلق بالعين ما دامت، فإذا
~~تلفت تعلق بقيمتها يومئذ، وليس المراد من الضمان اشتغال الذمة بالقيمة يوم
~~التلف، إذ لا يعقل اشتغال ذمة المالك بقيمة ماله، بل المراد قيام القيمة
~~يوم التلف مقام العين في صحة تعلق الإقالة، لمعلومية بدلية المثل والقيمة
~~عن العين في كل ما يتعلق بها، وربما احتمل القيمة يوم القبض لأنه ابتداء
~~الضمان، وضعفه واضح، كوضوح ضعف احتمال الأعلى من يوم القبض إلى يوم التلف
~~أو الإقالة.
# نعم قد يقال: بضمان القيمة يوم الإقالة، لأنه يوم التعلق، وفيه أن
~~الإقالة لا تشغل ذمة، بل ليست إلا فسخا للعقد، فلا بد من قيام بدل العين
~~قبلها، اللهم إلا أن يقال أن القيمة يوم التلف قامت مقام العين، فمع فرض
~~تغيرها إلى يوم الإقالة تقوم كل PageV24P357
# قيمة مقام الأخرى إلى قيمة يوم الإقالة، إذ ليس قيام القيمة يوم التلف
~~مقام العين بأولى من قيام كل من أفراد القيمة عن الآخر، بل هو أولى، بل
~~الظاهر الذي قام مقام العين كلي القيمة، وإن قارنت تلك الخصوصية في يوم
~~التلف، ولا تشغل ذمة بها حتى يتشخص، فيبقى كل فرد من أفرادها قائما مقام
~~الآخر إلى يوم الإقالة، فيتعين ذلك الفرد، لأنه هو الذي قارن الاستحقاق،
~~فتأمل جيدا فإنه دقيق، ومنه يظهر الفرق بين القيمة في الإقالة وبين الإقالة
~~في تلف المغصوب.
# وعلى كل حال فالتلف غير مانع من صحة الإقالة كما أنه غير مانع من الفسخ
~~بالخيار، للاطلاق الأدلة. نعم ينافيها التلف بناء على أنها بيع لعدم
~~معقولية بيع المعدوم.
# نعم احتمل في التذكرة فيما لو اشترى عبدين فتلف أحدهما صحتها على هذا
~~التقدير، لأنها تصارف القائم فيستتبع التالف، مع أن الأقوى خلافه، ولو
~~تقايلا والمبيع في يد المشتري، نفذ تصرف البايع فيه، لأنها فسخ، ولا يصح ms08648
~~بناء على أنها بيع، وأنه لا يجوز التصرف في المبيع قبل قبضه، ولو تلف في
~~يده انفسخت الإقالة بناء على أنها بيع، لأن كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من
~~مال بايعه، وصحيحة عندنا إلا أن الظاهر كونه مضمونا على المشتري لأنه مقبوض
~~على حكم العوض كالمأخوذ قرضا وسوما، لكن في التذكرة أن الواجب فيه إن كان
~~متقوما، أقل القيمتين من يوم العقد والقبض، وفيه بحث، وكذا لو تعيب في يده
~~فإنه يأخذ الأرش منه عندنا، أما على أنها بيع تخير بين إجازة الإقالة مجانا
~~وبين فسخها وأخذ الثمن، بناء على أن حكم البيع كذلك، ولو كان العيب في يد
~~المشتري قبل الإقالة اقتصر عندنا على أخذ الأرش، لأنه كتلف الكل، أما على
~~البيع والجهل به يتجه جواز الرد، إلى غير ذلك مما لا يخفى عليك جريانه على
~~القولين. نعم ينبغي أن يعلم أن الإقالة تسبب رد كل من العوضين إلى المالك
~~إذا كان باقيا على مقتضى العقد الأول أما إذا فرض أن المشتري مثلا باعه ثم
~~استوهبه، أو اشتراه أو ورثه أو نحو ذلك، فقد يقال: بعدم اقتضاء الإقالة رد
~~العين PageV24P358
# ضرورة عدم اقتضاء فسخ العقد الأول ذلك، لأن الفرض انتقاله إليه بعقد آخر،
~~مع احتمال القول بأنه بالإقالة يخاطب برد العين مع التمكن منها كيف ما كان،
~~وفيه منع واضح، ولذا لا يجب عليه شراؤها وإن كان متمكنا منه، بل قد يقال:
~~بعدم وجوب الفسخ عليه لو فرض انتقالها عنه بعقد جائز اللهم إلا أن يدعى أن
~~الإقالة منه فسخ له، وفيه منع بل قد يقال: بعدم وجوب دفع العين لو كان قد
~~فسخ العقد بعد الإقالة، لأنه دخول جديد في ملكه بعد تعلق حق المقال
~~بالقيمة، وإن كان لا يخلو من نظر، فتأمل جيدا والله أعلم.
# وعلى كل حال فقول المصنف (وفيه وجه آخر) فسره في المسالك بأن القيمي يضمن
~~بمثله، ثم ضعفه وهو كذلك، بل لم يعرف نقل هذا الوجه عن أحد في نظائر
~~المسألة، وربما ms08649 فسر بعدم صحة الإقالة مع التلف، وهو أضعف من السابق، إذ لا
~~خلاف بيننا في صحتها معه نعم في التحرير بعد أن صرح برد الثمن مع الإقالة
~~إن كان باقيا، ومثله إن كان تالفا أو قيمته إن لم يكن مثليا قال: (لو
~~تقايلا بالثمن رجع كل عوض إلى مالكه، فلو كان المعوض تالفا فالوجه صحتها،
~~وكان الحكم كما قلناه في الثمن) وظاهره الفرق بين الثمن والمثمن حيث جزم في
~~الأول وجعله الوجه في الثاني، لكن ضعفه واضح والله أعلم.
# إلى هنا تم الجزء الرابع والعشرون من كتاب جواهر الكلام بحمد الله ومنه
~~وقد بذلنا غاية جهدنا في تصحيحه ومقابلته للنسخة المصححة التي قوبلت بنسخة
~~الأصل المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه وقد خرج بعون الله تبارك
~~وتعالى خاليا من الأغلاط إلا نزرا زهيدا زاغ عنه البصر ويتلوه الجزء الخامس
~~والعشرون في أحكام القرض انشاء الله تعالى.
# علي الآخوندي PageV24P359
# جواهر الكلام (في شرح شرائع الاسلام) تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء الخامس والعشرون قوبل
~~بالنسخة المصححة التي قوبلت بنسخة الأصل المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب
~~ثراه حققه وعلق عليه الشيخ علي الآخوندي الناشر دار الكتب الاسلامية تهران
~~- بازار سلطاني تلفن 520410 الطبعة السادسة 1394 - ه‍ ق حقوق الطبع
~~والتقليد محفوظه للناشر مطبعة الحيدري بسم الله الرحمن الرحيم (المقصد
~~الخامس) (في القرض) بكسر القاف وفتحها وهو معروف أثبته الشارع متاعا
~~للمحتاجين مع رد عوضه في غير المجلس غالبا وإن كان من النقدين رخصة، وقد
~~تظافرت النصوص، بل تواترت بتأكيده في المؤمن، حتى قال رسول الله صلى الله
~~عليه وآله: (1) (من أقرض مؤمنا قرضا ينظر به ميسوره كان ماله في زكاة وكان
~~هو في صلاة من الملائكة حتى يؤديه) (2) (ومن أقرض أخاه المسلم كان له بكل
~~درهم أقرضه وزن جبل أحد من جبال رضوي وطور سيناء حسنات وإن رفق به في طلبه
~~تعدى على الصراط كالبرق الخاطف اللامع بغير حساب ولا عذاب، ومن شكا إليه
~~أخوه ms08650 المسلم فلم يقرضه حرم الله عز وجل عليه الجنة يوم يجزي المحسنين)
~~والصادق عليه السلام (3) (لأن أقرض قرضا أحب إلي من أن أتصدق بمثله، ومن
~~أقرض قرضا وضرب له أجلا ولم يؤت به عند ذلك الأجل كان له من الثواب في كل
~~يوم يتأخر عن ذلك الأجل بمثل صدقة دينار واحد في كل يوم) (4) (والقرض
~~الواحد بثمانية عشر وإن مات حسبتها من الزكاة)) (5) (وما من مسلم أقرض
~~مسلما قرضا حسنا يريد به وجه الله إلا حسب له أجره كأجر الصدقة حتى يرجع
~~إليه.
# (و) كيف كان فتمام (النظر) فيه يستدعي النظر (وفي أمور ثلاثة الأول في
~~حقيقته وهو عقد) بلا خلاف أجده فيه، نعم في المسالك لا شبهة في اشتراط
~~الايجاب والقبول
# PageV25P001
# فيه بالنسبة إلى تحقق الملك إن قلنا أنه يملك بهما وبالقبض، فلو قلنا
~~بتوقف الملك على التصرف وكان قبله بمنزلة الإباحة فينبغي أن لا يتوقف على
~~العقد.
# قلت: الظاهر من القائل بذلك كون التصرف كاشفا عن الملك، فلا بد من حصول
~~السبب له قبله وإن كان مشروطا تأثيره على جهة الكشف وليس إلا العقد والقبض،
~~كما أن الظاهر كونه من تمام السبب عنده بناء على عدم الكشف، فالملك حينئذ
~~حاصل منه ومن العقد والقبض فهو حينئذ غير الإباحة، بل من الواضح تغايرهما
~~في عرف المتشرعة موضوعا وأحكاما.
# وكيف كان فالظاهر دخول المعاطاة فيه بناء على دخولها في غيره، بل هو أولى
~~من البيع وغيره بذلك، والسيرة فيه أتم. والفرق بينها وبين العقد بناء على
~~عدم جواز رجوع المقرض بالعين بعد القبض واضح، إذ من المعلوم عدم ذلك في
~~المعاطاة وإن قلنا بحصول الملك معا، إلا أنه متزلزل كما في البيع فلكل
~~منهما الرجوع حينئذ إذا كان القرض بها، وأما إذا قلنا بعدم الملك بالقبض بل
~~لا بد من التصرف، فلعل الفرق بين العقد والمعاطاة حينئذ التزام كون التصرف
~~في الأول كاشفا أو متمما، بخلافه في المعاطاة التي يمكن كونه فيها حينئذ
~~كالإباحة بالعوض.
# نعم قد يشكل الفرق بين ms08651 معاطاته وعقده بناء على جواز فسخه الموجب لرجوع
~~العين، وعلى أن المعاطاة تفيد الملك المتزلزل، ولعله لا بأس بالتزام عدم
~~الفرق بينهما حينئذ، فإنه لا دليل يقتضي لزوم الفرق بين المعاطاة والعقد
~~هذا كله بناء على أن المعاطاة تقتضي الملك المتزلزل، وإلا فالفرق بينهما
~~حينئذ واضح، بناء على حصول الملك بالقبض، بل وعلى القول بالتصرف، لما عرفت
~~من الفرق بين التصرف المسبوق بالعقد والقبض، وبين التصرف المسبوق
~~بالمعاطاة، ولو سلم تساويهما كما في بعض الاحتمالات أمكن الالتزام بما عرفت
~~من عدم الفرق بينهما حينئذ، لعدم ما يقتضي وجوبه، والأمر سهل خصوصا بعد ما
~~ستسمع من ضعف القول بكون القرض من العقود الجائزة الموجب فسخها لرد العين،
~~والقول بتوقف الملك فيه على التصرف، والله أعلم PageV25P002
# وحيث قد عرفت أنه عقد فهو (يشتمل على إيجاب قوله أقرضتك أو ما يؤدي
~~معناه) وضعا وأما (مثل تصرف فيه أو انتفع به، وعليك رد عوضه) ونحوهما مما
~~يفيد معناه بالقرينة فالبحث فيه كما في غيره من العقود اللازمة، بناء على
~~كونه منها على الأصح، لكن في المسالك تبعا للدروس أن من المؤدى معناه: خذ
~~هذا أو اصرفه أو تملكه أو ملكتك أو استلفتك ونحوه، وعليك رد عوضه أو مثله
~~أو نحو ذلك، والحاصل أن صيغته لا تنحصر في لفظ كالعقود الجايزة، بل كل لفظ
~~دل عليه كفى، إلا أن لفظ أقرضتك صريح في معناه، فلا يحتاج إلى ضميمة: وعليك
~~رد عوضه ونحوه وغيره يحتاج.
# وفيه أولا أنك ستعرف كونه من العقود اللازمة عنده، حتى أنه أول قولهم
~~بالجواز إلى ما ستسمع، وثانيا أنه قد يمنع دلالة ذلك على القرض بعد فرض
~~مشروعية الإباحة بالعوض أو الهبة به، فالواجب حينئذ والأحوط الاقتصار علي
~~المتيقن في لفظه.
# ثم إنه بناء على ما ذكره لو ترك الضميمة المزبورة فلم يقصد إلا مع معنى
~~المنضم إليه، فإن كان بلفظ التمليك أفاد الهبة، لأنه صريح فيها، وإن كان
~~بلفظ السلم ونحوه كان فاسدا لا يترتب عليه حكم عقد، لأنه حقيقة ms08652 في السلم
~~ولم يجمع شرائطه، وإن كان بغيره من تلك الألفاظ الدالة على الإباحة فهو هبة
~~مع قصد الموجب لها لا بدونه كما سيأتي انشاء الله.
# فلو اختلفا في القصد فالقول قوله لأنه أبصر به، أما لو اختلفا في قصد
~~الهبة مع تلفظه بالتمليك فقد قطع في التذكرة بتقديم قول صاحب المال، لأنه
~~أعرف بلفظه ولأصالة عصمة المال وعدم التبرع به، ووجوب الرد على الآخذ لعموم
~~(على اليد) (1) وفيه أن ظاهر اللفظ الدال على القصد يقطع ذلك كله كما في
~~ساير العقود، إذ الأصل إرادة الحقيقة، والمجاز لا يصار إليه إلا بقرينة،
~~فلا يسمع دعواه مع عدمها في مقابلة الغير كما هو واضح.
# (و) يشتمل أيضا (على القبول و) البحث فيه كالايجاب لكن قال المصنف إنه
~~(هو
# PageV25P003
# اللفظ الدال على الرضا بالايجاب ولا ينحصر في عبارة) بل في الدروس
~~والأقرب الاكتفاء بالقبض، لأن مرجعه إلى الإذن في التصرف، بل حكاه في
~~المسالك عن قطع جماعة لكن قال: إنه كذلك بالنسبة إلى إباحة التصرف وفي
~~الاكتفاء به في تمام الملك نظر.
# قلت: إنما الكلام في تتمة العقد به، وأنه يكون كالقبول القولي، ولا ريب
~~في أن الأحوط عدم الاكتفاء بذلك، بل هو الأقوى بناء على كون القرض من
~~العقود اللازمة، بل عليه لا ينبغي الاكتفاء بكل لفظ ولو مجازا بعيدا،
~~ولتحقيق ذلك مقام آخر، وكان تسامحهم في عقد القرض بناء على أنه من العقود
~~الجائزة إلا أنك ستعرف ما فيه كما أنك عرفت عدم البأس بذلك كله في معاطاة
~~القرض فتأمل جيدا والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (في القرض أجر) عظيم (ينشأ من معونة المحتاج تطوعا) و كشف
~~كربة المسلم حتى روي (1) (أن درهم الصدقة بعشر، والقرض بثمانية عشر)، وقول
~~النبي صلى الله عليه وآله (2) (ألف درهم أقرضها مرتين أحب إلي من أن أتصدق
~~بها مرة)، لا دلالة فيه على رجحان الصدقة عليه، حتى يحتاج إلى الجمع بحمل
~~ما دل على رجحان الصدقة على الصدقة الخاصة كالصدقة على الأرحام والعلماء ms08653
~~ونحوهم، وما دل على رجحان القرض على غيرها من الصدقة العامة، بل المراد
~~بذلك الإشارة إلى ما استفيد من غيره من النصوص من كون وجه رجحان القرض على
~~الصدقة، أن القرض يعود فيقرض، بخلاف الصدقة كما هو واضح، إذ من المعلوم
~~الترجيح بين طبيعتيهما، وإلا فكل منهما قد يقترن بما يتضاعف ثوابه إلى ما
~~لا يحصيه إلا الله، ودعوى أن القرض على كل حال لا يزيد على الثمانية عشر
~~واضحة البطلان.
# والحاصل أن المراد من الخبر المزبور بيان كون قرض الشئ أفضل من الصدقة
~~به، كما رواه القماط وغيره (3) (قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول
~~لأن أقرض قرضا أحب إلي من أن أتصدق بمثله)، ولعله إلى ذلك أشار الشيخ وغيره
~~بما رووه مرسلا
# PageV25P004
# القرض أفضل من الصدقة بمثله في الثواب، وإلا فلم نجد هذا اللفظ في شئ من
~~نصوصنا، لكن ظاهر الشهيدين وجودها بهذا اللفظ، ولذا احتملا فيها احتمالين:
~~أحدهما ما يراد من الخبر المزبور فلا يكون فيه دلالة على مقدار الثواب،
~~وثانيهما تعليق بمثله بأفضل لا بالصدقة فيكون المعنى أن القدر المقترض أفضل
~~من المتصدق به، بمقدار مثله في الثواب، والصدقة لما كان المعروف من ثوابها
~~والمشترك بين جميع أفرادها عشرة، فدرهم القرض، حينئذ بعشرين، إلا أنه لما
~~كان يعود بخلاف درهم الصدقة حصل له ثمانية عشر، إذ الصدقة إنما صار درهمها
~~بعشرة باعتبار عدم عوده، فالذي استفاده حقيقة تسعة، فهي مع مثلها ثمانية
~~عشر، تحصل لدرهم القرض الذي عاد لصاحبه، وهذا وإن كان ألطف من الأول وأوفق
~~بمناسبة خبر الثمانية عشر، ومشتمل على سر لطيف، وبلاغة في الكلام، مناسبة
~~للمعروف من كلامهم عليهم السلام، إلا أن الذي ذكرناه أولا أظهر خصوصا مع
~~معلومية عدم كون عادتهم مراعاة نحو ذلك في كلامهم الصادر لبيان الأحكام
~~التي يتساوى فيها الخاص والعام.
# وأما قوله في الثواب، فهو على الوجهين متعلق بأفضل، لبيان الواقع كقوله
~~يقتلون النبيين بغير حق، ويطير بجناحيه، أو لغير ذلك كما أنه قد يحتمل
~~تعلقه بغير ms08654 أفضل على الأول، والأمر في ذلك كله سهل، ثم إن الظاهر من قول
~~المصنف (تطوعا) الإشارة إلى اعتبار النية في حصول الثواب كغيره من الأعمال
~~وهو كذلك إذ احتمال حصوله مطلقا ضعيف (و) على كل حال فشرط القرض (الاقتصار
~~على) ذكر (رد العوض ف‍) قط على معنى أنه (لو شرط النفع حرم) الشرط بلا خلاف
~~فيه، بل الاجماع منا بقسميه عليه، بل ربما قيل: إنه اجماع المسلمين، لأنه
~~ربا قال علي بن جعفر في المروي عن قرب الإسناد (1) (سألت أخي موسى عليه
~~السلام عن رجل أعطى رجلا مائة درهم على أن يعطيه خمسة دراهم أو أقل أو أكثر
~~فقال: هذا الربا المحض) وقال خالد بن الحجاج: (2) (سألته عن رجل كان لي
~~عليه مائة درهم عددا
# PageV25P005
# فقضاها مائة وزنا قال: لا بأس ما لم يشترط قال: وقال: جاء الربا من قبل
~~الشروط، إنما يفسده الشروط) ومنه يعلم أن المراد بالبأس في مفهوم غيره
~~المنع، كموثق إسحاق بن عمار (1) (قلت لأبي إبراهيم عليه السلام الرجل يكون
~~له عند الرجل المال قرضا، فيطول مكثه عند الرجل لا يدخل على صاحبه منه
~~منفعة، فينيله الرجل كراهة أن يأخذ ماله، حيث لا يصيب منه منفعة، يحل ذلك
~~له؟ قال: لا بأس إذا لم يكونا شرطاه) وحسن الحلبي (2) (سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام عن الرجل يستقرض الدراهم البيض عددا ثم يعطي سودا وزنا، وقد
~~عرف أنها أثقل مما أخذ، وتطيب نفسه أن يجعل له فضلها، فقال: لا بأس إذا لم
~~يكن فيه شرط، ولو وهبها كملا كان أصلح) وصحيحه الآخر (3) عنه أيضا (إذا
~~أقرضت الدراهم ثم جاءك بخير منها فلا بأس إذا لم يكن بينكما شرط) بل منه
~~يعلم فساد القرض بهذا الشرط لا الشرط خاصة، فيكون الشرط في صحة القرض عدم
~~هذا الشرط كما هو ظاهر صحيح محمد بن قيس (4) عن أبي جعفر عليه السلام (من
~~أقرض رجلا ورقا فلا يشترط إلا مثلها فإن جوزي بأجود منها فليقبل، ولا يأخذ
~~أحد منكم ركوب دابة ms08655 أو عارية متاع يشترطه من أجل قرض ورقه) ضرورة ظهور
~~النهي فيه في الشرطية كما في نظائره، مضافا إلى النبوي (5) (كل قرض يجر
~~منفعة فهو حرام) المراد منه بقرينة غيره صورة الشرط المنجبر بكلام الأصحاب،
~~بل قيل: إنه اجماع بل في المختلف الاجماع على أنه إذا أقرضه وشرط عليه أن
~~يرد خيرا مما اقترض كان حراما، وبطل القرض، فحرمة القرض منه حينئذ ظاهرة في
~~فساده (و) أنه (لم يفد الملك) فيحرم على المستقرض التصرف فيه وهو مضمون
~~عليه لكونه مقبوضا على ذلك ولأن ما يضمن
# PageV25P006
# بصحيحه يضمن بفاسده) فما عن أبي حمزة من أنه أمانة ضعيف، وأضعف منه توقف
~~المحدث البحراني في ذلك مدعيا أنه ليس في شئ من نصوصنا ما يدل على فساد
~~العقد بذلك، بل أقصاها النهي عن اشتراط الزيادة، والخبر النبوي (1) ليس من
~~طرقنا. نعم يبنى فساد العقد على المسألة السابقة وهي اقتضاء فساد الشرط
~~فساد العقد، وقد عرفت الخلاف، وإن كان ظاهرهم هنا عدم كون البطلان هنا
~~مبنيا على ذلك، ولذا ادعى شيخنا في المسالك الاجماع عليه ومما قدمنا يظهر
~~لك ما فيه، كما أنه يظهر الوجه فيما دل من النصوص على أن خير القرض ما جر
~~نفعا كخبر محمد بن مسلم (2) وغيره (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~الرجل يستقرض من الرجل قرضا ويعطيه الرهن إما خادما وإما آنية وإما ثيابا
~~فيحتاج إلى شئ من منفعة فيستأذنه فيه فيأذن له فقال: إذا طابت نفسه فلا
~~بأس، فقلت:
# إن من عندنا يروون: كل قرض يجر منفعة فهو فاسد، قال: أوليس خير القرض ما
~~- جر منفعة؟) ومرسل مسلم (3) عن أبي جعفر عليه السلام (خير القرض ما جر
~~منفعة) وخبر علي بن محمد (4) (قال: كتبت إليه القرض يجر المنفعة، هل يجوز
~~أم لا فكتب عليه السلام يجوز ذلك عن تراض منهما انشاء الله) إذ من الواضح
~~إرادة صورة عدم الشرط التي صرح المصنف وغيره بها بقوله (نعم لو تبرع
~~المقترض بزيادة في العين أو الصفة جاز) ms08656 بل لا أجد فيها خلافا بيننا للنصوص
~~المتقدمة، مضافا إلى خبر إسحاق بن عمار (5) عن أبي الحسن عليه السلام
~~(سألته عن الرجل يكون له مع الرجل مال قرضا فيعطيه الشئ من ربحه مخافة أن
~~يقطع ذلك عنه فيأخذ ماله من غير أن يكون شرط عليه؟ قال: لا بأس) وخبر
~~الربيع (6) (قال: سئل أبو عبد الله عليه السلام عن رجل أقرض رجلا دراهم فرد
~~عليه أجود منها بطيب نفسه، وقد علم المستقرض والقارض أنه إنما أقرضه ليعطيه
~~أجود منها، قال: لا بأس إذا طابت نفس المستقرض وقول النبي صلى الله عليه
~~وآله (7) لما اقترض بكرا فرد بازلا رباعيا (إن خير الناس أحسنهم قضاء)
~~وصحيح عبد الرحمن بن الحجاج (8) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل
~~يستقرض
# PageV25P007
# من الرجل الدراهم فيرد عليه المثقال أو يستقرض المثقال فيرد عليه
~~الدراهم. فقال:
# إذا لم يكن شرط فلا بأس، وذلك هو الفضل كان أبي عليه السلام يستقرض
~~الدراهم المفسولة فيدخل عليه الدراهم الجلال فيقول يا بني ردها على الذي
~~استقرضتها منه فأقول: إن دراهمه كانت مفسولة وهذه خير منها فيقول يا بني
~~هذا هو الفضل فاعطه إياها) وكأنه عليه السلام أشار إلى قوله تعالى (1) (ولا
~~تنسوا الفضل بينكم) فتكون هي حينئذ دليلا آخر على المطلوب، بل وموثق أبي
~~بصير (2) عن أبي جعفر عليه السلام (قلت له: الرجل يأتيه النبط بأحمالهم
~~فيبيعها بالأجر فيقولون له: أقرضنا دنانير فإنا نجد من يبيع لنا غيرك،
~~ولكنا نخصك بأحمالنا من أجل أنك تقرضنا قال لا بأس به إنما يأخذ دنانير مثل
~~دنانيره، وليس بثوب إن لبس كسر ثمنه، ولا دابة إن ركبها كسرها وإنما هو
~~معروف يصنعه إليهم، ومرسل جميل (3) (قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أصلحك
~~الله إنا نخالط نفرا من أهل السواد فنقرضهم القرض ويصرفون إلينا غلاتهم
~~فنبيعها لهم بأجر، ولنا في ذلك منفعة قال لا بأس، ولا أعلم إلا قال: ولولا
~~ما يصرفون إلينا من غلاتهم لم نقرضهم، فقال: لا بأس) وإن كان قد يقال: ms08657 إن
~~مثله جائز حتى مع الشرط، كما أومأ إليه التعليل المزبور، لعدم كونه منفعة
~~محضة، بل هو في مقابلة عمل كشرط البيع بالقيمة في القرض ومثله يقوى جوازه
~~للأصل واطلاق بعض النصوص مع الشك في شمول أدلة المنع له.
# وعلى كل حال فالنفع وإن كان محضا جائز أخذه مع عدم الشرط. نعم قد يقال:
# بأولوية تركه للمقروض إذا كان من نيته ذلك، لموثق إسحاق بن عمار (4)
~~(سألت العبد الصالح عن الرجل يرهن الثوب أو العبد أو الحلي أو المتاع من
~~متاع البيت قال:
# فيقول: صاحب الرهن للمرتهن: أنت في حل من لبس هذا الثوب، فالبس الثوب،
~~وانتفع بالمتاع، واستخدم الخادم، قال: هو له حلال إذا أحله، وما أحب له أن
~~يفعل) وصحيح يعقوب بن شعيب (5) عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن
~~الرجل يسلم في بيع أو عشرين دينارا ويقرض صاحب السلم عشرة دنانير أو عشرين
~~دينارا، قال: لا يصلح
# PageV25P008
# إذا كان قرضا يجر شيئا فلا يصلح، وسألته عن الرجل يأتي حريفه وخليطه
~~فيستقرضه الدنانير فيقرضه، ولولا أن يخالطه ويحارفه ويصيب عليه لم يقرضه،
~~فقال: إن كان معروفا بينهما فلا بأس، وإن كان إنما يقرضه من أجل أنه يصيب
~~عليه فلا يصلح) بناء على إرادة الكراهة منه لعدم الشرط كما أنه يمكن خروج
~~صدر الخبر عما نحن فيه، بناء على عدم قدح مثله ولو بصورة الشرط، لرجوعه إلى
~~القرض بشرط السلم، وهو مع عدم المحاباة فيه، يمكن منع حرمته.
# بل الظاهر عدم الكراهة فيما نحن فيه، إذا لم يكن للقرض مدخلية في النفع
~~بل كان من مقارناته كما يشير إليه خبر هذيل (1) (قلت: لأبي عبد الله عليه
~~السلام إني دفعت إلى أخي جعفر مالا فهو يعطيني ما أنفقه وأحج به وأتصدق،
~~وقد سألت من عندنا فذكروا أن ذلك فاسد، وأنا أحب أن أنتهي إلى قولك، فقال:
~~أكان يصلك قبل أن تدفع إليه مالك، قلت: نعم قال: خذ ما يعطيك فكل منه واشرب
~~وحج وتصدق فإذا قدمت العراق فقل جعفر ms08658 بن محمد أفتاني بهذا) بل قد يقال:
~~بعدم الكراهة أصلا، إذا لم يكن من نيتهما ذلك، بل إذا لم يكن من نية المقرض
~~خاصة.
# ومن هنا خصها في الدروس بما إذا كان ذلك من نيتهما، ولم يذكراه لفظا،
~~فحينئذ لا تنافي بين هذه النصوص، وبين النصوص السابقة الدالة على أن خير
~~القرض ما جر نفعا، الظاهرة في عدم الكراهة بعد حملها على ما إذا لم يكن من
~~نيتهما كما أنه لا تنافي بين ما دل على رجحان دفع الزيادة تحصيلا لحسن
~~القضاء، وبين ما دل على كراهة قبول المقرض لها، إذا كان من نيته ذلك، وأنه
~~إنما أقرضه له، ونفي البأس في خبر أبي الربيع (2) غير مناف لها بعد إرادة
~~الجواز منه.
# بل قد يقال باستحباب احتساب الهدية من الدين، وإن لم يكن من نية المقرض،
~~لخبر غياث بن إبراهيم (3) (عن أبي عبد الله عليه السلام أن رجلا أتى عليا
~~عليه السلام
# PageV25P009
# فقال له: إن لي على رجل دينا فأهدى إلي هدية، قال: احسبه من دينك عليه)
~~هذا!
# والذي دعانا إلى ذلك كله ظهور بعض النصوص بعدم الكراهة فيه، كالأخبار
~~الدالة على أن خير القرض ما جر نفعا، وغيرها، وظهور آخر في تحققها فيه، ومن
~~هنا احتملنا التنزيل المزبور، وقد يحتمل تفاوتها شدة وضعفا، وعلى كل حال
~~فالأمر في ذلك كله سهل بعد معلومية التسامح في السنن، وبعد ما عرفت من أن
~~الممنوع اشتراط المنفعة صريحا، أو اضمارا قد بنى العقد عليه، من غير فرق
~~بين كون المنفعة عينا أو وصفا.
# ومنه يعلم الحكم فيما (لو شرط) الدراهم (الصحاح) كالطازجية (عوض المكسرة)
~~كالغلة لكن (قيل:) والقائل الشيخ وأبو الصلاح وابنا البراج وحمزة (يجوز
~~فيه) لصحيح يعقوب بن شعيب (1) سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يقرض
~~الرجل الدراهم الغلة ويأخذ منه الدراهم الطازجية طيبة بها نفسه، قال لا بأس
~~وذكر ذلك عن علي عليه السلام) الذي لا ظهور فيه بصورة الشرط، بل قيل: إنه
~~ظاهر في عدمها ولو سلم ms08659 فبينه وبين غيره مما أطلق فيه المنع تعارض العموم من
~~وجه، ومن الواضح رجحانه عليه من وجوه.
# كل ذلك مضافا إلى خصوص بعض النصوص السابقة كصحيح محمد بن قيس (2) (و)
~~غيره فلا ريب حينئذ في أن (الوجه) بل الأصح (المنع) فيه، وفي المحكي عن أبي
~~الصلاح خاصة من جواز قرض المصوغ من الذهب مع الاعطاء عينا، ومن الفضة درة
~~والنقد المخصوص من خالص الذهب والفضة بشرط اعطاء العتيق من نقد غيره، إذا
~~كان مراده الجواز مع فرض كون المشروط نفعا للمقرض، إذ لا دليل عليه معتد
~~به، فضلا عن أن يصلح معارضا.
# وخبر عبد الملك بن عقبة (3) عن عبد صالح (قلت له: الرجل يأتيني يستقرض
# PageV25P010
# مني الدراهم فأوطن نفسي على أن أؤخره بها شهرا للذي يتجاوز به عني، فإنه
~~يأخذ مني فضة تبر على أن يعطيني مضروبة وزنا بوزن سواء، هل يستقيم هذا إلا
~~أني لا أسمي له تأخيرا إنما أشهد لها عليه فرضي قال: لا أحبه) لا دلالة فيه
~~على ذلك بل لعله لم يشترط عليه المضروبة.
# وكيف كان فالتحقيق ما عرفت، ومنه يعلم غرابة ما عن الأردبيلي من الميل
~~إلى عدم البأس في اشتراط الزيادة الحكمية مطلقا حاكيا له عن الجماعة
~~المزبورة، للأصل واطلاق الأدلة، خصوصا نصوص (1) خير القرض ما جر نفعا، بعد
~~عدم الاجماع وعدم ظهور تناول دليل الربا له، بل دلالة أكثر أخبار المنع
~~إنما هي بمفهوم البأس الذي هو أعم من الحرمة.
# وفيه ما عرفت من ظهور الأدلة منطوقا كصحيح محمد بن قيس (2) وغيره،
~~ومفهوما ولو بقرينة غيره في المنع من اشتراط النفع عينا أو منفعة أو صفة
~~كما هو واضح. نعم قد يستثنى من ذلك اشتراط التسليم في بلد آخر، وإن كان فيه
~~نفع لخبر الكناني (3) عن الصادق عليه السلام في الرجل يبعث بمال إلى أرض
~~فقال للذي يريد أن يبعث له: أقرضنيه وأنا أوفيك إذا قدمت الأرض؟ قال: لا
~~بأس بهذا).
# وأوضح منه خبر يعقوب بن شعيب (4) (قلت: لأبي عبد الله عليه السلام ms08660 يسلف
~~الرجل الرجل الورق على أن ينقده إياه بأرض أخرى، ويشترط عليه ذلك؟ قال: لا
~~بأس) وإسماعيل بن جابر (5) (قلت: لأبي جعفر أدفع إلى الرجل الدراهم فاشترط
~~عليه أن يدفعها بأرض أخرى سودا بوزنها واشترط ذلك عليه قال لا بأس) إلى غير
~~ذلك من النصوص.
# ولذلك صرح به في القواعد وغيرها بعد التصريح بانصراف الاطلاق إلى بلد
~~القرض، بل قال فيها: سواء كان في حمله مؤنة أولا، لكن في جامع المقاصد
~~احتمال الفساد مع كون المصلحة للمقرض، لجر النفع ناسبا له إلى تصريح الشهيد
~~به في بعض فوائده، ثم رده بأن الممنوع منه الزيادة في مال القرض عينا أو
~~صفة، وليس هذا واحدا منهما،
# PageV25P011
# ومثله الحلي في السرائر.
# قلت: يمكن أن يكون مبنى الجواز النصوص المزبورة التي إن لم يسلم ظهورها
~~في خصوص الفرض، فلا ريب في شمولها له، فالتعارض حينئذ بينهما وإن كان من
~~وجه إلا أنه لا إشكال في رجحانها عليه، من حيث الدلالة وغيرها، خصوصا بعد
~~اعتضادها بفتوى من تعرض له من الأصحاب، نعم قال في القواعد: (لو طالبه
~~المقرض من غير شرط في غير البلد أو فيه مع شرط غيره، وجب الدفع مع مصلحة
~~المقترض، ولو دفع في غير بلد الاطلاق أو الشرط وجب القبول مع مصلحة
~~المقرض).
# وفيه - بعد إرادة الضرر من عدم المصلحة الذي لا يوجب على المقترض الدفع،
~~ولا على المقرض القبول - أنه مناف لعموم ما دل على أن المؤمنين عند شروطهم
~~(1) ومع فرض عدم لزوم هذا الشرط وأنه كالوعد بناء على أنه شرط في عقد القرض
~~الذي هو عندهم من العقود الجائزة لا ينبغي مراعاة المصلحة أيضا، ومن هنا
~~قال في الدروس:
# ولو دفع إليه في غير مكانه مع الاطلاق أو في غير المكان المشترط لم يجب
~~القبول و إن كان الصلاح للقابض، ولو طالبه في غيرهما لم يجب الدفع وإن كان
~~الصلاح للدافع.
# نعم لو تراضيا جاز، ولتمام تحقيق ذلك مقام آخر، وقد سبق منا بعض الكلام
~~فيه، وتسمع في اشتراط ms08661 الأجل بعضه أيضا، وعلى كل حال فليس من جر النفع
~~اشتراط المقرض رهنا على ما أقرضه، أو كفيلا أو اشهادا ونحو ذلك مما لا
~~يندرج في اطلاق المنع السابق، فيبقى ما دل على الجواز من عموم أدلة الشرط
~~وغيره بلا معارض، بل في القواعد وجامع المقاصد: أن الأقرب جواز اشتراط ذلك
~~على دين آخر، محتجا عليه في الأخير بأن ذلك ليس زيادة في مال القرض، وإنما
~~هو شرط خارج عنه، وإن كان زيادة بحسب الواقع، فإن المنهي عنه الزيادة في
~~مال القرض.
# وإن كان قد يناقش فيه بأن المستفاد من النصوص السابقة فضلا عن الخبر
~~العامي الذي تلقاه الأصحاب هنا بالقبول (2) (وهو كل قرض جر نفعا فهو حرام)
~~المنع عن كل
# PageV25P012
# نفع للمقرض، كركوب دابة أو عارية متاع أو انتفاع برهن أو نحو ذلك، كصحيح
~~محمد بن قيس (1) وغيره، وإن لم يكن بزيادة في نفس المال المقترض، ومن هنا
~~استجود المنع في الدروس.
# ومنه يظهر وجه المنع في القرض بشرط البيع مثلا محاباة، لوضوح جر النفع،
~~خلافا لهما فلم يفرقا بينه وبين البيع بثمن المثل، وهو كما ترى، ضرورة عدم
~~صدق جر النفع في الثاني دون الأول، وإن اتفق احتياجه إليه كوضوح الفرق بين
~~القرض وبين البيع محاباة بشرط القرض، إذ لا يصدق على القرض أنه اشترط فيه
~~ما يجر منفعة، وإن كانت المنفعة هي السبب في وقوعه، إلا أنه لا يخلو من
~~كراهة، لصحيح يعقوب بن شعيب (2) المتقدم آنفا في قرض صاحب السلم، مع أنه لا
~~دلالة فيه على اشتراط ذلك في عقد السلم ولا على التحابي فيه فلاحظ وتأمل.
# ولو كان الشرط نفعا للمستقرض دون المقرض كما إذا اشترط اعطاء الغلة عوض
~~الصحاح أو اشترط عليه أن يقرضه شيئا آخر ونحو ذلك جاز بلا خلاف ولا اشكال،
~~نعم احتمل في الدروس المنع في الثاني مع فرض النفع له، كما إذا كان الزمان
~~زمان نهب أو غرق، وفيه أن مثله غير قادح لا أقل من الشك في اندراج مثله ms08662 تحت
~~أدلة المنع والله أعلم، هذا.
# وليعلم أنه إن كانت الزيادة التي ردها المقترض من غير شرط حكمية كالجيد
~~بدل الردي والكبير بدل الصغير كما صنعه النبي صلى الله عليه وآله ملكه
~~المقرض ملكا مستقرا بقبضه، وكان بأجمعه استيفاء، وإن كانت عينية كما لو دفع
~~اثني عشر، من عليه عشرة، ففي كون المجموع وفاء كالحكمي بناء على أنه معاوضة
~~عما في الذمة، غايته كونه متفاضلا وهو جائز بالشرط وهو عدم الشرط، أو يكون
~~الزائد بمنزلة الهبة - فيلزم حكمها من جواز الرجوع فيه، على بعض الوجوه
~~الآتية، التفاتا إلى أن الثابت في الذمة إنما هو مقدار الحق، فالزائد تبرع
~~خالص، وإحسان محض، وعطية منفردة - احتمالان، قد
# PageV25P013
# اعترف في المسالك بأنه لم يقف فيه على شئ، لكن قال: لعل الثاني أوجه
~~خصوصا مع حصول الشك في انتقال الملك، قلت: لكن يشكل مع عدم تعيين الوفاء
~~منها، كما أنه يشكل جعله من المعاوضة عما في الذمة، بناء على عموم الربا،
~~فلا ريب في أن الأحوط في الربوي تعيين الوفاء، ثم هبة الزائد والأمر سهل.
# إنما الكلام في وجوب القبول على المقترض، صرح في التذكرة بذلك مع كون
~~الزيادة حكمية، وتبعه الأردبيلي فيما حكي عنه، لأصالة براءة ذمة المقترض،
~~ولأنه يندرج تحت مثل المال وإن تضمن زيادة ولظهور النصوص في كون ذلك وفاء
~~وإن كان هو أحسن أفراده.
# وقد يناقش بأنه ليس في النصوص إلا عدم البأس بالأخذ، وهو أعم من الوجوب
~~الذي هو حكم شرعي يحتاج إلى دليل واضح، على أنه قد عرفت كراهة أخذ المقرض
~~الزيادة وإن كانت وصفية، فكيف يجامع الوجوب.
# ومنه يعلم وضوح عدم وجوب القبول في الزيادة العينية التي لا تخلو من
~~المنة التي من المعلوم عدم وجوب قبولها، بل ربما تتحقق في الزيادة الوصفية،
~~لكن الانصاف عدم خلو القول بالوجوب في الزيادة الوصفية التي لا تخرج
~~المدفوع عن الجنس من قوة، نحو ما سمعته في السلم، ولظهور النصوص (1) في أن
~~ذلك أحسن أنواع الوفاء، أما العينية فالمتجه عدم ms08663 وجوب قبولها والله أعلم.
# (الثاني) مما يقع النظر فيه (ما يصح إقراضه وهو) عند المصنف (كل ما -
~~يضبط وصفه) الذي تختلف القيمة باختلافه (وقدره) إن كان من شأنه التقدير،
~~ولو لتوقف الضبط عليه، ولا ريب في طرده، بمعنى صحة قرض مضبوط الوصف والقدر
~~بل لا خلاف فيه لاطلاق الأدلة، إنما الكلام في عكسه وهو أن كلما لا يضبط
~~وصفه ولا قدره لا يجوز قرضه، إذ يمكن منعه للاطلاق المزبور خصوصا على
~~المختار من أن الثابت في قرض القيمي قيمته التي لا مدخلية في ثبوتها في
~~الذمة، لضبط الوصف الذي يراد منه دفع المثل وفاء.
# PageV25P014
# كما أنه قد يمنع وجوب اعتبار ضبط الوصف سابقا على القرض في صحته، على وجه
~~لا يجدي اعتباره بعد القرض والقبض، لعدم الدليل الصالح لتقييد الاطلاق
~~المعتضد باطلاق جملة من الأصحاب الذين لم يذكروا هذا الشرط كبني زهرة وحمزة
~~وإدريس و غيرهم، والتعليل بأن ذلك مقدمة للوفاء لا يقضي بالاشتراط المزبور،
~~بل قد يقال:
# بعدم فساد القرض بالاخلال به أصلا، إذ أقصاه ثبوت مثله أو قيمته في
~~الذمة، فإن علما ببينة ونحوها وجب تأديتهما، وإلا رجع إلى الصلح.
# وكذلك الكلام في القدر، خصوصا مع إرادة المعتاد منه، كما صرح به بعضهم
~~ويقتضيه ظاهر الاطلاق، فلا يجدي المكيال المجهول والصنجة المجهولة، وخصوصا
~~مع إرادة اعتبار ذلك حتى فيما يكفي في بيعه المشاهدة، كالتبن والحطب
~~ونحوهما، لتوقف إثبات عوضه في الذمة على الاعتبار المزبور، فهو كالسلم فيه.
# ولذا قال في المسالك: الضابط في قرض المثلي اعتبار ما يعتبر في السلم من
~~الكيل والوزن والعدد، إلى أن قال: وحينئذ فلو أقرض المقدر غير معتبر لم يفد
~~الملك، ولم يجز التصرف فيه، وإن اعتبره بعد ذلك، ولو تصرف فيه قبل الاعتبار
~~ضمنه، وتخلص منه بالصلح كما هو وارد في كل ما يجهل قدره وقال في التذكرة
~~(تارة يجب في المال أن) يكون معلوم القدر ليتمكن من قضائه، وأخرى قد بينا
~~أنه لا يجوز إقراض المجهول، لتعذر الرد، فلو أقرضه دراهم ms08664 أو دنانير غير
~~معلومة الوزن أو قبة من طعام غير معلومة الكيل ولا الوزن، أو قدرها بمكيال
~~معين أو صنجة معينة غير معروفين عند الناس لم يصح، وقال في التحرير (لا
~~يجوز اقتراض المكيل والموزون جزافا، وكذا لو قدره بمكيال بعينه أو صنجة
~~معينة غير معروفين عند العامة، ولو كانت الدراهم مما يتعامل بها عددا اشترط
~~تعيين العدد، ويرد عددا وإن استقرض وزنا رد وزنا، وكذا كل معدود يجب معرفة
~~عدده وقت الاقراض) وقال في الإرشاد (وكل مضبوط بما يرفع الجهالة من الأوصاف
~~يصح إقراضه، فإن كان مثليا ثبت في الذمة مثله، وإلا القيمة وقت التسليم)
~~وفي الدروس (إنما يصح القرض مع الملك أو إجازة المالك، وعلم العين
~~بالمشاهدة فيما يكفي فيه، وبالاعتبار كيلا ووزنا أو عددا فيما شأنه ذلك،
~~ويجوز إقراض الخبز PageV25P015
# وزنا وعددا، إلا أن يعلم التفاوت، فيعتبر الوزن، ويجوز إقراض المثلي
~~إجماعا، وكذا القيمي الذي يمكن السلف فيه. وفيما لا يضبطه الوصف كالجوهر
~~واللحم والجلد قولان، مع اتفاقهم على جواز إقراض الخبز عملا بالعرف العام،
~~ولا يجوز السلم فيه، والمنع للمبسوط، والجواز للسرائر) قلت: الموجود في
~~السرائر قال الشيخ في مبسوطه (لا يجوز إقراض ما لا يضبط بالصفة، والصحيح أن
~~ذلك يجوز، لأنه لا خلاف بين أصحابنا في جواز إقراض الخبز، وإن كان لا يضبط
~~بالصفة، لأنهم أجمعوا أن السلم لا يجوز في الخبز، لأن السلف لا يجوز فيما
~~لا يمكن ضبطه بالصفة، والخبز لا يضبط بالصفة.
# وقال شيخنا في مبسوطه (يجوز استقراض الخبز إنشاء وزنا وإنشاء عددا، لأن
~~أحدا من المسلمين لم ينكره، ومن أنكره من الفقهاء خالف الاجماع، وظاهره
~~خروج ذلك عما ذكره من الضابط، كما أن ظاهر السرائر جواز قرض كل ما لا يضبطه
~~الوصف، لا خصوص الخبز.
# وعلى كل حال فالشرط المزبور على الوجه المذكور إن كان مستنده إجماعا
~~مؤيدا بالتعليل السابق الذي مرجعه إلى أن الشارع لم يشرع معاملة موقوفة على
~~التراضي مؤدية إلى التنازع، ضرورة أن الأصل في مشروعية العقود قطع ms08665 النزاع،
~~وإلا كان محلا للنظر والتأمل، سيما بعد أن كان القرض قسما من الضمانات، وإن
~~توقف على التراضي، وهي لا فرق فيها بين المجهول والمعلوم.
# ومن هنا صح قرض القيمي بقيمته وإن لم تعرف القيمة حال القرض على الأقوى
~~بل في المسالك نسبته إلى اطلاق كلام الأصحاب قال: (وهل يعتبر في صحة القرض
~~العلم بقيمته عنده لينضبط حالة العقد، فإن ذلك بمنزلة تقدير ما يقدر بالكيل
~~والوزن أم يكفي في جواز إقراضه مشاهدته على حد ما يعتبر في جواز بيعه،
~~ويبقى اعتبار القيمة بعد ذلك أمرا وراء الصحة، يجب على المقترض مراعاته
~~لبراءة ذمته، حتى لو اختلفا في القيمة فالقول قوله - وجهان، وإطلاق كلام
~~الأصحاب يدل على الثاني، وللأول وجه وربما كان به قائل.
# اللهم إلا أن يقال: إن القرض وإن كان له شبه في الضمانات إلا أنه من
~~المعاوضات PageV25P016
# أيضا، إذ هو كما عرفت دفع الشئ بقصد ثبوت عوضه في الذمة، فوجب الضبط
~~لمعرفة العوض، فبناء على ضمانه بالمثل مطلقا حتى أن ما لا مثل له لا يصح
~~قرضه - وجب ضبط أوصاف المال المقرض حتى يكون الثابت في الذمة عوضه، ويتمكن
~~المقترض من وفائه وبناء على ضمان القيمي منه بالقيمة مطلقا، أو في خصوص ما
~~لا يضبطه الوصف منه كالجواهر، وجب ضبط أوصافه لمعرفة القيمة الثابتة في
~~الذمة - عوضا عنه، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (يجوز اقتراض الذهب والفضة) وغيرهما مما يضبطه الوزن
~~(وزنا) بعد ضبط الصفات (والحنطة والشعير) ونحوهما مما يضبطه الكيل نظرا إلى
~~المتعارف (كيلا ووزنا و) أما (الخبز) فيجوز (وزنا) بلا خلاف بل الاجماع
~~بقسميه عليه لكن بعد ضبط الوصف (و) كذا يجوز (عددا) عندنا (نظرا إلى
~~المتعارف) بل الظاهر إمكان تحصيل الاجماع عليه فضلا عن المحكي.
# مضافا إلى خبر الصباح بن سيابة (1) (قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
~~إن عبد الله بن أبي يعفور أمرني أن أسألك قال: إنا نستقرض الخبز من الجيران
~~فنرد أصغر منه أو أكبر منه؟ فقال عليه السلام: نحن ms08666 نستقرض الجوز الستين
~~والسبعين عددا فيه الصغير والكبير لا بأس) وخبر إسحاق بن عمار (2) (قلت
~~لأبي عبد الله عليه السلام:
# استقرض الرغيف من الجيران ونأخذ الكبير ونعطي صغيرا أو نأخذ صغيرا ونعطي
~~كبيرا؟ قال: لا بأس) وخبر غياث (3) (عن جعفر عن أبيه عليهما السلام لا بأس
~~باستقراض الخبز) بل الخبران الأولان صريحان في الجواز مع التفاوت، فوجب حمل
~~التفاوت في عبارة الدروس السابقة على غير اليسير الذي يتسامح فيه، كما أنه
~~يجب حمل ذلك على التفاوت من حيث الصغر والكبر، أما الأوصاف فيجب المحافظة
~~عليها ما لم يعلم التسامح فيها.
# PageV25P017
# وعلى كل حال فما عن أبي حنيفة من عدم جواز قرض الخبز، واضح الضعف كضعف ما
~~عن أبي يوسف من وجوب الرد وزنا لا عددا وأحد قولي الشافعي من وجوب رد
~~القيمة إلا إذا شرط المثل في وجه.
# (و) على كل حال ف‍ (كل) مثلي وهو عند المصنف وجماعة (ما تتساوى أجزاؤه)
~~في القيمة والمنفعة وتتقارب صفاته، بمعنى أن قيمة نصفه تساوي قيمة النصف
~~الآخر ويقوم مقامها في المنفعة وتقاربها في الوصف، وهكذا كل جزء بالنسبة
~~إلى نظيره لا مطلقا (يجوز قرضه) بلا خلاف بل النصوص والاجماع بقسميه عليه
~~(و) على أنه (يثبت في الذمة مثله) وذلك (كالحنطة والشعير والذهب والفضة)
~~ونحوها.
# نعم هو كذلك مع وجوده، ومع التعذر ينتقل إلى القيمة، وفي اعتبار يوم
~~القرض أو التعذر، أو المطالبة، أو الدفع، أوجه، أقواها الأخيران اللذان
~~اختار ثانيهما في المختلف بعد أن حكى أولهما عن السرائر إذ سبق علم الله
~~تعالى بتعذر المثل وقت الأداء لا يوجب الانتقال إلى القيمة، إذ لا منافاة
~~بين ضمان المثل وقت القرض، طردا للقاعدة الاجماعية، والانتقال إلى القيمة
~~عند المطالبة، أو الدفع، كما أن التعذر بمجرده لا يوجب الانتقال إلى
~~القيمة، لعدم وجوب الدفع حينئذ، فتشخص ضمان المثلي الذي هو حكم وضعي لا
~~ينافيه التعذر إلى أن يجب دفعه بالمطالبة، فحيث لم يوجد الآن ينتقل إلى
~~قيمته، ومنه يعلم قوة أول الأخيرين.
# لكن قد ms08667 يقال: إن المطالبة لا تشخص القيمة في ذلك الوقت على كل حال، بل
~~أقصاها وجوب دفع القيمة، وإن اتفق كونها وقتها مقدارا مخصوصا ثم تغير إلى
~~زيادة أو نقصان، فالبدل عن المثل حينئذ لا يتشخص إلا بالدفع، إذ هو
~~كالمعاملة عليه بها.
# ومن هنا يمكن دعوى عدم وجوب قبولها مع عدم الطلب، لأن المضمون إنما هو
~~المثل كما يومي إليه ما تقدم في السلف، فينتظر حينئذ حتى يحصل، ومنه ينقدح
~~احتمال عدم وجوب الدفع مع المطالبة أيضا، لأنه غير الحق وظهور ضعفه يوجب
~~قوة احتمال وجوب القبول مع الدفع، لانقلاب الدين إلى القيمة بالتعذر، سيما
~~مع PageV25P018
# شدة حاجة الناس إلى براءة الذمة.
# لكن قد يدعى ظهور كلمات الأصحاب في وجوب الدفع مع المطالبة، وعدم وجوب
~~القبول مع عدمها وإن دفع، وهو لا يخلو من وجه، بل قوة وإن لم يكن ذلك محرزا
~~في كلامهم، كما أنه لم يحرز فيه جواز قرض المثلي مشترطا عوضه القيمة، كما
~~سمعته عن الشافعي في الخبز، وكذا قرض القيمي مشترطا مثله الصوري بناء على
~~ضمانه بالقيمة مع الاطلاق، وعلى العكس العكس، ولعل إطلاق أدلة القرض و عموم
~~(1) (المؤمنون عند شروطهم) يقضي بجوازه ما لم يندرج تحت جر النفع، كما إذا
~~اشترط الزيادة في قيمته.
# (و) على كل حال ف‍ (ما ليس كذلك) بل كانت أجزاؤه مختلفة في القيمة
~~والمنفعة، يجوز قرضه عندنا، إذا كان مما يضبطه الوصف، بل لا خلاف أجده فيه
~~لاطلاق الأدلة، ولخصوص فعل النبي صلى الله عليه وآله (2) المتمم بعدم القول
~~بالفصل، و المشهور نقلا وتحصيلا أنه (يثبت في الذمة قيمته وقت التسليم)
~~الذي هو أول أوقات ملك المقترض، وهو المراد من تعبير بعضهم وقت القرض،
~~لغلبة اتصاله به، بل الغالب وقوع القبول به أو مقارنا له، ولا اعتبار هنا
~~بوقت المطالبة أو الأداء قطعا كما هو واضح.
# والوجه في ثبوت القيمة أن القرض قسم من الضمانات وإن توقف على التراضي
~~ولا ريب في أن ضمان القيمي بالتلف وغيره بالقيمة لا المثل، ms08668 بل يمكن تحصيل
~~الاجماع عليه هناك وإن كان يظهر من الشهيد في الدروس أن ميل المصنف هنا إلى
~~أن الضمان بالمثل جار فيها أيضا، لكن هو وغيره صرح في باب الغصب بأن ضمان
~~القيمي بالقيمة فلاحظ وتدبر، ولعلها لأنها البدل عن العين عرفا في
~~الغرامات، باعتبار عدم تساوي جزئيات العين المضمونة، واختلاف صفاتها،
~~فالقيمة حينئذ أعدل خصوصا في مثل الحيوان الذي لم يعرف الباطن منه، ولا
~~كثير من صفاته.
# PageV25P019
# لكن قال المصنف هنا (ولو قيل يثبت مثله) في الذمة (أيضا) كالمثلي (كان
~~حسنا) لأنه أقرب إلى الحقيقة من القيمة، ولما روي عن النبي (1) صلى الله
~~عليه وآله أنه أخذ قصعة امرأة كسرت قصعة أخرى) (2) وحكم بضمان عايشة إناء
~~حفصة وطعامها بمثلهما) (3) وأنه استقرض بكرا ورد بازلا تارة، وأخرى استقرض
~~بكرا فأمر برد مثله.
# وفي الدروس والمسالك نسبة المصنف إلى الميل إليه، بل في الثاني أنه لعله
~~أفتى به إلا أنه لا يعلم به قائل من أصحابنا، كما يشعر به قوله، ولو قيل،
~~كما أنه في الأول وتظهر الفائدة فيما إذا وجد مثله من كل الوجوه التي لها
~~مدخل في القيمة ودفعه الغريم، فعلى الثاني يجب القبول، وعلى المشهور لا
~~يجب، وفيما إذا تغيرت أسعار القيمي فعلى المشهور المعتبر قيمته يوم القبض،
~~وعلى الآخر يوم دفع العوض، وهو ظاهر الخلاف.
# قلت: ومنه يعلم موافقته للمصنف، كما أن ظاهر التذكرة ذلك أيضا وإن كان لم
~~يطلق كاطلاق المصنف، قال: (مال القرض إن كان مثليا وجب رد مثله اجماعا وإن
~~لم يكن مثليا فإن كان مما ينضبط بالوصف وهو ما يصح السلف فيه كالحيوان أو
~~الثياب فالأقرب أنه يضمن بمثله من حيث الصورة، لأن النبي صلى الله عليه
~~وآله استقرض بكرا إلى آخر ما سمعت، وهو قول أكثر الشافعية، وقال بعضهم إنه
~~يعتبر في القرض بقيمته، لأنه لا مثل له فإذا استقرضه ضمنه بقيمته كالاتلاف.
~~إلى أن قال بعد أن فرق بين القرض والاتلاف: وأما ما لا يضبط بالوصف
~~كالجواهر والقسي وما لا ms08669 يجوز السلف فيه تثبت قيمته، وهو أحد قولي الشافعية.
# نعم قد يظهر من المصنف فيما يأتي عدم جواز قرض مثل ذلك، وبه يحصل الفرق
~~بينهما، وعلى كل حال فقد يناقش فيه بأنه إن كان المنشأ في ضمان المثل قصد
~~المتعاقدين فمع أنه ممنوع يمكن خروج ذلك عن النزاع، إذ قد عرفت احتمال
~~جوازه
# PageV25P020
# مع الشرط كاشتراط القيمة في المثل، والبحث مع عدم قصد المتعاقدين سوى
~~كونه مضمونا، ومن المعلوم ضمان القيمة في مثله شرعا في غير القرض من أنواع
~~الغرامات، كما اعترف به الفاضل المزبور في الاتلاف.
# ودعوى الأقربية إلى العين المضمونة - بعد عدم معرفة كثير من الصفات ولذا
~~أطلق عليه الفاضل مثل الصوري - في حيز المنع، وفرض وجود مثل له من كل وجه
~~تتفاوت القيمة به لا تبنى على مثله الأحكام الشرعية، مع أنه قد يقال على
~~تقدير وجوده بعدم وجوبه، لأن المعاوضة قد وقعت بالقيمة، وليس هو مخاطبا برد
~~العين حتى يتحرى الأقرب إليها، كما في تلف المغصوب، مع أنك قد عرفت تسليم
~~الخصم فيه الضمان بالقيمة فتأمل.
# والخبران الأولان - مع أنهما عاميان، وواردان في الضمان الذي لا يقول به
~~الخصم، ومعارضان بما ورد من تضمين معتق الشقص للقيمة، وأنهما حكاية فعل لا
~~عموم فيه، يمكن التزام مثلية ما تضمناه، وأما الأخيران فيجري فيهما أكثر ما
~~سمعت وأنه يمكن كون رد البازل، بل والمثل منه عليه السلام لرضا المقرض به،
~~باعتبار زيادته خيرا كل ذلك.
# لكن الانصاف عدم خلو القول به من قوة، باعتبار معهودية كون قرض الشئ
~~بمثله، بل مبنى القرض على ذلك، بل قد يدعى انصراف اطلاق القرض إليه، وربما
~~يؤيده نصوص الخبز الذي يقوى كونه قيميا، ولذا تجب قيمته في إتلافه بأكل
~~ونحوه، فالاحتياط فيه لا ينبغي تركه.
# (و) كيف كان ف‍ (يجوز اقراض الجواري) بلا خلاف فيه بيننا كما في المسالك.
~~وما عن المبسوط والخلاف لا نص لنا ولا فتيا في إقراض الجواري وقضية الأصل
~~الجواز ليس خلافا، ضرورة إرادة النص بالخصوص، بل ظاهره ms08670 أو صريحه الجواز كما
~~هو كذلك، لاطلاق الأدلة وصحة السلف فيها كالعبيد، فتضمن حينئذ بالمثل أو
~~القيمة، على اختلاف القولين خلافا لبعض العامة، فمنع من قرض الجواري التي
~~يحل للمقترض وطؤها بعد الاطباق منهم على قرض العبيد والجوار التي لا يحل
~~PageV25P021
# للمقترض وطؤها، معللا ذلك بما هو أوضح من الدعوى فسادا، فتدخل في ملك
~~المقترض بالقبض بناء عليه، وله حينئذ الانتفاع فيها بالوطي وغيره.
# أما على القول بالتصرف فليس له الوطي كما في المسالك، إلا أنه احتمل فيما
~~يأتي جوازه أيضا كالأمة المشتراة بالمعاطاة.
# وفيه أنه ممنوع فيها بناء على عدم الملك، إذ لا مستند له إلا الإباحة من
~~المالك التي لا تجدي في جواز الوطي المتوقف على عقد، والكشف به عن الملك لو
~~قلنا به لا يؤثر في جواز الاقدام، كالملك الضمني المقدر في نحو أعتق عبدك
~~عني، فهو من جملة ما يرد على اعتبار التصرف في الملك كما ستعرف.
# ويجب قبولها لو أرجعها بعد الوطي إذا لم تتعيب به أو تحمل، بناء على ضمان
~~القيمي بمثله، ضرورة كون رد نفس العين وفاء عما في ذمته، لأنها أحد أفراد
~~الكلي الذي فيها، بل قد يقال بوجوب قبولها على الضمان بالقيمة التي وضعت
~~بدلا عن العين، فإذا أمكنت ببذل المقترض كانت أقرب إلى الحق من القيمة، أو
~~لأن القرض من العقود الجائزة ولو من جهة المقترض، فله الفسخ حينئذ، ورجوع
~~كل من العوضين إلى ملك صاحبه، أو لدعوى ظهور القرض في قصد المتعاقدين قبول
~~العين لو ردها، لأنه إحسان محض، أو لغير ذلك مما ستعرفه، وإن كان لا يخلو
~~من اشكال والله أعلم.
# (و) على كل ف‍ (هل يجوز اقتراض اللآلي) ونحوها مما لا يضبطها الوصف (قيل)
~~والقائل الشيخ فيما حكي عنه (لا) يجوز وفي المسالك أنه يتم على القول بوجوب
~~رد المثل في مثل ذلك، وهو الذي أشار إليه المصنف بقوله (وعلى القول بضمان
~~القيمة) فيه أو مطلقا (ينبغي الجواز) ضرورة ظهوره في أنه لا ينبغي الجواز
~~بناء على ms08671 غيره، لكن قد يقال: بصحة قرضه لاطلاق الأدلة والرجوع في الوفاء
~~إلى الصلح، كما أنه قد يقال بصحة قرض ما لا يصح السلم فيه لعزة وجوده وإن
~~ضبطه الوصف، فيكلف بالمثل حينئذ مع الوجوب عليه. وإلا انتقل إلى القيمة
~~فتأمل جيدا والله أعلم. PageV25P022
# (الثالث) من الأمور التي يقع فيها النظر (في أحكامه وهي مسائل الأولى:
~~القرض) أي المال المقترض (يملك بالقبض) عندنا كما في التذكرة، وبلا خلاف
~~فيه بيننا في السرائر، بل قيل: إن جملة من العبادات تشعر بالاجماع عليه، بل
~~عن بعضهم دعواه صريحا عليه (لا قبله) بعقد القرض إجماعا بقسميه (ولا
~~بالتصرف) بعده، لأصالة عدم شرط آخر في حصول الملك بالعقد الذي لولا الاجماع
~~السابق لاتجه القول بحصوله بتمامه من دون قبض، على حسب غيره من العقود التي
~~لا ريب في ظهور الأدلة في اقتضائها التمليك، ضرورة صدق مسماها بها.
# اللهم إلا أن يمنع خصوص عقد القرض منها، بدعوى ظهور الأدلة في توقف مسماه
~~على حصول القبض، وعليه فالمتجه حصول الملك به حينئذ من غير حاجة إلى أمر
~~آخر من التصرف وغيره.
# ودعوى أنه هو الشرط، لا أنه شرط آخر بعد القبض، يدفعها معلومية عدمها عند
~~الخصم، ومقتضاها جواز التصرف به من البيع ونحوه قبل القبض، وهو معلوم
~~العدم، بل لا بد من القبض بإذن المالك في جواز التصرف، وحينئذ فعدم البأس
~~بسائر أنواع التصرفات فيه التي منها المعلوم توقفه على الملك كالوطي، أقوى
~~شاهد على حصول الملك قبله.
# كما أشار إليه المصنف بقوله و (لأنه فرع الملك فلا يكون مشروطا به) وأومأ
~~إليه ابن زهرة في الغنية حيث قال: (وهو مملوك بالقبض، لأنه لا خلاف في جواز
~~التصرف بعد قبضه، ولو لم يكن مملوكا لما جاز ذلك) كالفاضل في التذكرة حيث
~~استدل عليه بأنه قبض لا يجب أن يتعلق به جواز التصرف فوجب أن يتعلق به
~~الملك كالقبض في الهبة، ولأنه إذا قبضه ملك التصرف فيه من جميع الوجوه، ولو
~~لم يملكه لما ملك التصرف، ولأنه يحصل ms08672 بالقبض في الهبة ففي القرض أولى لأن
~~للعوض مدخلا PageV25P023
# فيه إلى آخره.
# بل لعله إليه يرجع ما في المتن والدروس وغيرهما من التعليل لنفي اشتراطه
~~بأنه فرع الملك، فلا يكون مشروطا به، وإلا لزم كون الشئ الواحد سابقا وغير
~~سابق كرجوع الوجه الآخر إليه وهو أن التصرف فيه لا يجوز حتى يصير ملكا لقبح
~~التصرف في مال الغير، ولا يصير ملكا له حتى يتصرف فيه، فيلزم توقف التصرف
~~على الملك، والملك على التصرف.
# وناقش فيه في المسالك بمنع تبعية التصرف للملك مطلقا، وتوقفه عليه، بل
~~يكفي في جواز التصرف إذن المالك فيه كما في غيره من المأذونات، ولا شك أن
~~الإذن للمقترض حاصل من المالك بالايجاب المقترن بالقبول، فيكون ذلك سببا
~~تاما في جواز التصرف، وناقصا في إفادة الملك، وبالتصرف يحصل تمام سبب الملك
~~ثم إن كان التصرف غير ناقل للملك، واكتفينا به فالأمر واضح، وإن كان ناقلا
~~أفاد الملك الضمني قبل التصرف بلحظة يسيرة كما في العبد المأمور بعتقه عن
~~الأمر غير المالك.
# بل نقل في الدروس أن هذا القائل يجعل التصرف كاشفا عن سبق الملك قطعا
~~وعلى هذا فلا اشكال من هذا الوجه، ويؤيد هذا القول أصالة بقاء الملك إلى أن
~~يثبت المزيل، وأن هذا العقد ليس تبرعا محضا إذ يجب فيه البدل، وليس على
~~طريق المعاوضات، فيكون كالإباحة بشرط العوض لا يتحقق الملك معه إلا مع
~~استقرار بدله وكالمعاطاة.
# وكأنه أخذ ذلك مما في الدروس قال: (وقيل: يملك بالتصرف بمعنى الكشف عن
~~سبق الملك، لأنه ليس عقدا محققا، ولهذا اغتفر فيه ما في الصرف، بل هو راجع
~~إلى الإذن في الاتلاف المضمون، والاتلاف يحصل بإزالة الملك أو العين، فهو
~~كالمعاطاة.
# وعلى كل حال يدفعها أولا أن التصرف وإن كان كثير من أفراده في حد ذاته
~~غير موقوف على الملك، إلا أنه في المقام كذلك لعدم إذن المالك، غير الأذن
~~التي PageV25P024
# في ضمن العقد المعلوم اشتراطها بحصول مضمون العقد، وهو هنا التمليك بعوض
~~فالتصرفات مع فرض عدم حصول ms08673 الملك لا إذن فيها.
# ومن هنا قالوا أن المعاوضات على تقدير بطلانها لا يجوز التصرف بالإذن
~~الحاصل في العقد، ضرورة عدم بقاء المطلق بدون المقيد، ولا يرد نحو ذلك على
~~شرطية القبض، إذ لا بد عندنا من الإذن فيه بعد العقد، فإذا وقع بعنوان عقد
~~القرض حصل الملك، فيقع التصرف حينئذ في ملك على حسب ما استفيد من العقد،
~~وثانيا أن جملة من التصرفات لا تجدي معها الإذن المزبورة كالوطي المتوقف
~~على الملك أو العقد، وكالبيع الذي لا يجوز لغير مالكه إلا بالوكالة أو
~~فضولا ومعلوم انتفاؤهما.
# وثالثا أنه من الواضح الفرق بين القرض والإباحة بعوض، على فرض تسليم
~~مشروعيتها مستقلة إذ هو عقد قد قصد منه التمليك بالعوض، بخلافها، ومضمون
~~على القابض ولو بالتلف السماوي، بخلافها، ولو كان القرض راجعا إليها لم يكن
~~لعقده ثمرة أصلا، على أنه كيف يمكن رجوعه إليها ولم تكن من قصد أحد
~~المتعاقدين بل مقصودهما معا خلافها، وهو التمليك بعوض في الذمة.
# وأيضا مرجع الإباحة بعوض في الاتلاف بغير نقل إلى الضمان، وإن كان التلف
~~لملك المبيح، وأما في التصرف الناقل كالبيع ونحوه إلى إرادة اثبات عوضه في
~~الذمة ثم التصرف فيه، فمع فرض وقوع ذلك منه كان في اثبات عوضه في ذمته
~~موجبا قابلا فيكون ملكا له قبل الانتقال إلى المشتري مثلا بآن ما، بل ربما
~~كان التقدم الذاتي كافيا.
# لكن ذلك كله موقوف على دليل صحة هذا القسم من الإباحة، حتى يتجه التزام
~~نحوه مراعاة للجمع بينه وبين ما دل على اشتراط الملك في البيع، وليس، فضلا
~~عن رجوع القرض إليها، بل قد يدعى - بعد الدليل - صحة البيع من دون ملك في
~~نحو ذلك، بل ربما ادعي نحوه في أعتق عبدك عني.
# وعلى كل حال فالتزام كون القرض من ذلك كما ترى، ومعلومية الصحة فيه شاهدة
~~على حصول الملك بالقبض، لا أنها مبنية على هذه الخرافات، وأوضح من ذلك
~~PageV25P025
# فسادا دعوى حصول الكشف بالتصرف عن الملك من حين القبض، ضرورة توقف صحتها ms08674
~~على ما يدل على اشتراط تأثير العقد والقبض بالتصرف حتى يكون كالرضا في عقد
~~الفضولي ونحوه من الشرائط المتأخرة عن الأسباب المقتضية للملك التي يرجع
~~اشتراطها إلى توقف تأثير السبب، مقتضاه على حصولها، فمعه يحصل الأثر من حين
~~وقوع السبب، وهذا معنى الكشف، فالمؤثر للملك حينئذ غيره كما صرح به في
~~التذكرة في المقام، فإنه بعد أن حكى القول بالملك بالتصرف مصرحا بأنه على
~~معنى إذا تصرف تبين ثبوت الملك قال: " وهذا يدل على أن الملك لم يحصل
~~بالتصرف، بل بسبب آخر قبله، وإن كان قد يدفع بصدق حصول الملك به على المعنى
~~الذي ذكرناه، إذ الفرض أنه شرط للسبب كما هو واضح.
# كل ذلك مضافا إلى ظهور النصوص المتضمنة لكون الزكاة على المقترض في
~~المختار خصوصا صحيح زرارة (1) منها (قلت: لأبي جعفر عليه السلام رجل دفع
~~إلى رجل مالا قرضا على من زكاته على المقرض أو المقترض؟ قال: بل زكاته إن
~~كانت موضوعة عنده حولا على المقترض، قال: قلت: فليس على المقرض زكاته؟ قال:
~~لا يزكي المال من وجهين في عام واحد وليس على الدافع شئ، لأنه ليس في يده
~~شئ إنما المال في يد الآخذ، فمن كان المال في يده كانت الزكاة عليه، قال
~~قلت: أفيزكي مال غيره من ماله؟ قال: إنه ماله ما دام في يده، وليس ذلك
~~المال لأحد غيره، ثم قال:
# يا زرارة أرأيت وضيعة ذلك المال أو ربحه لمن هو وعلى من هو؟ قلت:
~~للمقترض، قال:
# فله الفضل وعليه النقصان، وله أن ينكح ويلبس منه ويأكل منه، ولا ينبغي له
~~أن يزكيه، فإنه عليه جميعا ".
# بل هو دال على المطلوب من وجوه، والموثق (2) " رجل استودع رجلا ألف درهم
~~فضاعت، فقال الرجل: كانت عندي وديعة، وقال الآخر: إنما كانت عليك قرضا،
~~قال: المال لازم له، إلا أن يقيم البينة أنها كانت وديعة " اللهم إلا أن
~~يقال
# PageV25P026
# بتوقف الملك على التصرف، لا الضمان، وفيه بحث، وبعد التسليم ففيما تقدم
~~كفاية فمن الغريب ميل ثاني الشهيدين إليه ms08675 وأن قال بعد ذلك: إن العمل على
~~المشهور، خصوصا بعد عدم معروفية الخلاف فيه بيننا، وإن نسبه في التنقيح إلى
~~المبسوط والخلاف، إلا أنه لم نتحققه، بل في الدروس نسبة المشهور إلى الشيخ،
~~بل المحكي عنه في مسألة ارتجاع المقرض العين ما هو كالصريح في حصول الملك
~~بالقبض، لكنه كالهبة يجوز فسخه، وستعرف تحقيق الحال في ذلك، وخصوصا بعد
~~اجمال المراد من التصرف إذ من المحتمل مطلق التصرف كما عن الشهيد في بعض
~~تحقيقاته، وعليه يعود النزاع لفظيا كما في الرياض، فإن القبض نوع منه أو
~~التصرف الناقل للملك لزوما، أو المتلف للعين، وهو الذي استظهره في التذكرة،
~~بل في المسالك أنه الظاهر من كلماتهم، وفي الناقل عن الملك جوازا وجهان
~~وجيهان لكن يشكل حينئذ انعتاق الوالد الذي استقرضه ولده بناء على الكشف
~~بالتصرف، ضرورة اقتضائه حينئذ فساد التصرف بالانعتاق، فلا يكون التصرف
~~كاشفا لبطلانه، فيلزم حينئذ من وجود عدمه، فلا يؤثر، أو التصرف المتوقف على
~~الملك كالبيع والهبة ونحوهما، لا الرهن ونحوه مما لا يتوقف على الملكية،
~~ضرورة جواز الاستعارة للرهن بخلاف البيع مثلا، على أنه له ولا دليل على شئ
~~منها، ولا على ما عن بعضهم من أن الضابط فيه ما يقطع به رجوع الواهب
~~والبايع عند إفلاس المشتري، وأما ثمرة الخلاف فقد قيل: إنها تظهر في الرجوع
~~بالعين قبله، وعدمه.
# وفيه ما ستعرف من إمكان بناء الخلاف في ذلك على جواز عقد القرض ولزومه،
~~فعلى القول بأنه يملك بالقبض يمكن القول بالرجوع في العين، لجواز العقد فهو
~~كالهبة، نعم تظهر في النماء إذا حصل الملك بنفس التصرف، أو كان الملك فيه
~~ضمنيا، وأما على الكشف من حين القبض فلا، وكذا النفقة وغيرها بل الثمرة
~~كثيرة PageV25P027
# إلا أنه لا ينبغي تطويل الكلام بعد معلومية فساد الأصل والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (هل للمقرض ارتجاعه) أي المال المقترض بعد القبض وإن قلنا
~~يملك به (قيل:) والقائل الشيخ (نعم ولو كره المقترض) لأنه لا يزيد على
~~الهبة، وللاجماع على ms08676 كونه من العقود الجائزة التي من المعلوم كون المراد
~~بجوازها فسخها ورجوع ما انتقل بها إلى مالكه، ولأن المثل والقيمة إنما وجبت
~~بدلا عن العين، لغلبة خروجها عن يد المقترض، ولأنه إذا استحق المطالبة
~~بالمثل أو القيمة فبالعين بطريق أولى.
# (وقيل: لا وهو الأشبه) والأشهر بل المشهور بل لعله إجماع بين المتأخرين
~~(لأن فائدة الملك التسلط) على المملوك فالأصل فيه عدم خروجه عنه إلا برضاه
~~كما أن استصحاب ملك المقترض للعين والمقرض للمثل أو القيمة قاض بذلك أيضا،
~~وخروج الهبة بالدليل لا يقضى به هنا، خصوصا بعد الفرق بينهما بالمعاوضة في
~~المقام دونها، والاجماع على الجواز بالمعنى المعروف ممنوع بعد ما عرفت من
~~شهرة عدم رجوع المقرض بالعين، واحتمال تنزيل ذلك على ما إذا لم يفسخ -
~~فيرجع النزاع حينئذ إلى جواز الرجوع وعدمه من دون فسخ للقرض - كما ترى، إذ
~~هو مع خلوه عن الفائدة ومخالفته لظاهر كلماتهم وصريح البعض محل للنظر،
~~بإمكان كون الرجوع بالعين نفسه فسخا وإن لم يصرح به بلفظه.
# فظهر أن مراد المشهور عدم رجوع المقرض بالعين على كل حال، وأنه ليس له
~~الفسخ القاضي بذلك، ومنه يعلم كون المراد بالجواز الذي ادعي الاجماع عليه
~~أن لكل منهما فسخ المقصد المهم من القرض، وهو الأنظار الذي هو مبنى القرض
~~عرفا غالبا، ومن هنا قال مالك: (إنه لا يجوز للمقرض مطالبة المقترض قبل
~~قضاء وطره من العين، أو مضي مدة يمكن فيه ذلك) فذكر الأصحاب الجواز بالمعنى
~~المزبور بقصد الرد عليه، ضرورة أنه وإن كان مبنى القرض ذلك، إلا أنه ليس
~~على وجه يلتزم به شرعا، والعوض قد ثبت في الذمة حالا، فله المطالبة في
~~المجلس وغيره، كما أن للمقترض دفع ذلك متى شاء، فالمراد حينئذ من الجواز
~~ذلك، لا المعنى الموجب لرد العين PageV25P028
# لعدم الدليل الصالح لمعارضة ما سمعت، بل مقتضاه الفسخ وإن حصل التصرف
~~المغير للعين الموجب نقصها، لعدم الدليل على لزومه بذلك على تقدير جوازه،
~~فيرد العين جابرا لها بالأرش، وهو معلوم البطلان، فتعين ms08677 إرادتهم ما ذكرنا
~~من الجواز.
# ولعله إليه يرجع ما في المسالك وإن لم ينقحه كما ذكرنا، قال ما حاصله:
# إن الأصل والاستصحاب يدل على المشهور، ولا معارض لهما إلا كون العقد
~~جايزا يوجب فسخه ذلك، وفيه منع ثبوت جوازه بالمعنى المزبور، إذ لا دليل
~~عليه، وما أطلقوه من كونه جائزا لا يعنون به ذلك، لأنه قد عبر به من ينكر
~~هذا المعنى، وهو الأكثر، وإنما يريدون بجوازه تسلط المقرض على أخذ البدل
~~إذا طالب به متى شاء وإذا أرادوا بالجواز هذا المعنى فلا مشاحة في
~~الاصطلاح، وإن كان مغايرا لغيره من العقود الجائزة من هذا الوجه، وحينئذ
~~فلا اتفاق على جوازه بمعنى يثبت به المدعى، ولا دليل صالح على ثبوت الجواز
~~له بذلك المعنى المشهور، فيبقى الملك وما في الذمة على حكمهما إلى أن يثبت
~~خلافه، وهذا هو الوجه، وإلا كان ما ذكرناه أولى، وكون الحكمة في وجوب المثل
~~أو القيمة ذلك، لا يقضي جواز الرجوع بالعين بعد أن ثبت ملك المقترض للعين،
~~وثبت في ذمته المثل أو القيمة وهو واضح، كوضوح منع الأولوية المزبورة، فظهر
~~حينئذ أنه لا مناص عن المشهور.
# نعم يتجه القول بوجوب قبول المقرض للعين لو دفعها المقترض في المثلي إذا
~~فرض عدم تغيرها، سواء نقص السعر أو لا، ضرورة كونها أحد أفراد الكلي الذي
~~في ذمته، بل هي أولى من غيرها، وكذا القيمي بناء على ضمانه بالمثل، إذ هو
~~كالمثلي في الحكم.
# أما على القول بالقيمة فالمتجه عدم وجوب القبول لأنها غير الحق الثابت في
~~الذمة، فلا يجب قبوله، وليس الواجب أولا دفع العين فإذا تعذر انتقل إلى
~~القيمة إذ قد عرفت أن الثابت ابتداء القيمة بالعقد والقبض، لكن احتمل بعضهم
~~كالفاضل وغيره وجوب القبول، بل في الدروس أنه الأصح، ونقل فيه الشيخ
~~الاجماع، بدعوى كون مبنى القرض المشروع للارفاق على ذلك، ولأولوية العين -
~~من القيمة والمثل PageV25P029
# اللذين كان القصد من إثباتهما في الذمة بدل العين - لغلبة خروجها من يد
~~المقترض ولأن ثبوت القيمة في ms08678 القيمي لتعذر مثله، فمع فرض رد العين نفسها
~~يتعين القبول إلا أن الجميع كما ترى.
# وأضعف منه ما احتمله في الدروس من وجوب القبول في المثلي والقيمي إن
~~تساوت القيمة أو زادت وقت الرد، وإن نقصت فلا، لعدم الدليل له سوى اعتبار
~~لا يصلح لتأسيس حكم شرعي، فتأمل، كما أنه قد يتوقف فيما ذكره أيضا من أنه
~~لو ظهر في العين المقترضة عيب فله ردها ولا أرش، فإن أمسكها فعليه مثلها أو
~~قيمتها معيبة، وهل يجب عليه إعلام المقترض الجاهل بالعيب؟ عندي نظر من
~~اختلاف الأغراض، وحسم مادة النزاع، ومن قضية الأصل. نعم لو اختلفا في العيب
~~حلف المقترض مع عدم البينة، ولو تجدد عنده عيب آخر منع من الرد، إلا أن
~~يرضى به المقرض مجانا أو بالأرش.
# فإنه وإن كان جيدا إلا أن الحكم الأول لم أعثر على ما يدل عليه، اللهم
~~إلا أن يدعى أن بناء المعاوضة على أصل الصحة، فالخيار هنا كالخيار في الرد
~~بالعيب في البيع، وإن زاد عليه هناك بالأرش للنصوص، والأمر سهل. والله
~~أعلم.
# المسألة (الثانية لو شرط التأجيل) للقرض (في) عقد (القرض لم يلزم) على
~~المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة، بل لا خلاف أجده فيه قبل الكاشاني، نعم
~~احتمله في المسالك بناء على ما ذكره سابقا من لزوم هذا العقد، وعدم كونه من
~~العقود الجايزة بدليل عدم وجوب رد العين إذا أراده المقرض، فيشمله حينئذ
~~قوله عليه السلام (1) (المؤمنون عند شروطهم) وغيره مما دل على لزوم ما شرط
~~في العقد اللازم، ودعوى أن هذا العقد ليس على حد الجائزة ليقطع فيه بعدم
~~لزوم الشرط، ولا على حد اللازمة ليلحقه حكمها، يدفعها أن المتجه بعد
~~التسليم الرجوع حينئذ إلى عموم الأدلة الدالة على الالتزام بالشرط والوفاء
~~بالعقد.
# وبذلك اغتر جماعة من متأخرين المتأخرين الذين لا يبالون باتفاق الأصحاب،
~~فضلا
# PageV25P030
# عن شهرتهم حتى جزموا باللزوم، وشددوا النكير على دعوى كونه من العقود
~~الجائزة، وقد عرفت البحث في ذلك سابقا، وأن مرادهم من الجواز عدم الالتزام ms08679
~~بما يفهم من القرض من التأجيل في مقابلة المحكي عن مالك، وجوازه بهذا
~~المعنى مسلم لا يكاد ينكره أحد من الشيعة، والنصوص واضحة الدلالة عليه،
~~ضرورة ظهورها في رجحان التأخير والامهال والانظار، والترغيب في ذلك على
~~وجهه صريح أو ظاهر في الندب.
# خصوصا مثل قوله صلى الله عليه وآله (1) (من أقرض أخاه المسلم كان له بكل
~~درهم وزن جبل أحد من جبال رضوي وطور سيناء من حسنات، وإن أرفق به في طلبه
~~تعدى به على الصراط كالبرق الخاطف اللامع بغير حساب ولا عذاب) وقوله صلى
~~الله عليه وآله (2) (من أقرض مؤمنا قرضا حسنا ينظر ميسوره كان ماله في
~~زكاة، وكان هو في صلاة من الملائكة حتى يؤديه) وغير هما مما هو كالصريح في
~~جواز رجوعه ومطالبته أي وقت شاء، وأنه محسن لا سبيل عليه.
# وحينئذ مقتضى إطلاق هذه الأدلة جواز ذلك حتى مع اشتراط الأجل الذي هو في
~~الحقيقة تصريح بما بنى عليه القرض والمتعارف منه، والذي ندب إليه وحث عليه،
~~بل قيل: إنه إذا لم يجب الوفاء بالأجل المدلول عليه بنفس العقد ضمنا مع أن
~~الأصل لزوم الوفاء به، فعدم الوجوب إذا كان مدلولا عليه بالشرط أولى، على
~~أن التعارض بين ما دل على لزوم الشرط، وبين ما دل على استحباب القرض، وأن
~~لكل منهما الرجوع متى شاءا، وإن لم يكن بمعنى فسخ ملك العين المقترضة من
~~وجه، ولا ريب في أن الترجيح للثاني، ولو للشهرة العظيمة، بل الاجماع المحكي
~~الذي يشهد له التتبع.
# والمناقشة - بمنع تعلق الاستحباب بخصوص المدلول، بل بسببه الذي هو إجراء
~~الصيغة، وإن كان الوجه في تعلقه به هو رجحان العمل بمسببه، فيرجع حاصل
# PageV25P031
# الأدلة إلى استحباب الاقدام على القرض، وايجاد سببه، ولا ينافيه وجوب
~~المسبب بعده، وإن هو إلا كالتجارة، فقد تظافرت الأدلة باستحبابها مع وجوب
~~العمل بمقتضيات أسبابها كدفع المبيوع ونحوها، وككثير من العبادات المستحبة
~~الواجبة بالشروع فيها، وبالجملة استحباب الشئ ابتداء غير وجوبه استدامة،
~~فاستحباب الاقتراض ابتداء لا ينافي وجوب العمل بمقتضى ms08680 عقده بعد ايجاده -
~~يدفعها ظهور النصوص التي منها ما ذكرناه في استحبابه استدامة، وفي أن
~~للمقترض الوفاء متى شاء كما لا يخفى على من تأملها أدنى تأمل.
# نعم لو ادعي تقليدها بما إذا لم يشترط الأجل، كان الجواب عنه ما عرفت من
~~أنه ليس بأولى من تقييد أدلة الشرط بما إذا لم يكن مقتضيا لتأخير القرض، بل
~~هو أولى من وجوه، بل مقتضاه عدم لزوم هذا الشرط ولو كان في عقد لازم غير
~~القرض إلا أن شهرة الأصحاب فيه على اللزوم، فترجح أدلة الشرط حينئذ عليه،
~~خصوصا بعد معروفية عدم الخلاف فيه.
# نعم في الدروس ولو شرط تأجيله في عقد لازم، قال الفاضل: يلزم تبعا للازم
~~ويشكل بأن الشرط في اللازم يجعله جائزا فكيف ينعكس، وعن الحواشي أن في ذلك
~~اشكالا، لأنه إن أريد بلزومه توقف العقد المشروط عليه فممنوع، لكنه خلاف
~~المتبادر من كونه لازما، ولا يقتضيه أيضا كما هو ظاهر، إذا العقود المشروط
~~فيها شروط لا يقتضي لزومها، بل فائدتها تسلط من يتعلق غرضه بها على الفسخ
~~بالاخلال بها، وإن أريد لزوم ذلك الشرط في نفسه: بمعنى أنه لا سبيل إلى
~~الاخلال به لم يطرد، إلا أن يفرق بين اشتراط ما سيقع وما هو واقع، ويجعل
~~التأجيل من قبيل الواقع فيتم بهذا.
# وفيه أن المراد بكون الشرط لازما وجوب الوفاء به، كما وجب الوفاء بالعقد
~~اللازم، لأنه من جملة مقتضياته، وتسلط من تعلق به غرضه على الفسخ بدونه لا
~~ينافي هذا المقدار من اللزوم من طرف العاقد الآخر، فيكون الشرط والعقد
~~لازما من طرف المشترط له عليه، ومن طرف من تعلق به غرضه ويكون العقد لازما
~~مع الاتيان PageV25P032
# بالشرط لا بدونه، وهذا معنى واضح صحيح مستقيم.
# كما أن ما ذكروه من أن الأجل من الشرط الواقع لا بأس به أيضا، فإن اشتراط
~~تأجيل الحال من قبيل العوض الواقع في ذلك العقد، فيلزم بهذا الاشتراط، وهذا
~~هو المفهوم من اطلاق الأصحاب تأجيل الحال في عقد اللازم، وليس هو كاشتراط ms08681
~~أن يفعل الفعل الفلاني، بل هو كإشتراط سكنة دار سنة في البيع فإن ذلك يصير
~~حقا له كاستحقاق العوض، كل ذلك مضافا إلى ما تسمع من النصوص (1) بالخصوص في
~~تأجيل الحال وإلى ما عرفته سابقا في بحث الشروط.
# وكيف كان فقد بان لك أنه لا محيص عما عليه الأصحاب من اللزوم في الشرط
~~بعقد لازم، وعدم اللزوم في عقد القرض وإن قلنا بكونه من العقود اللازمة لما
~~عرفت ولا يعارض الأخير قوله تعالى (2) (إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى
~~فاكتبوه) بعد عدم ظهوره في القرض المشترط فيه الأجل، وأنه يجب الوفاء به
~~إذا كان بعقد القرض بل ظاهره عدم إرادة بيان ذلك كما هو واضح، ولا المروي
~~عن ثواب الأعمال (3) (من اقرض قرضا وضرب له أجلا ولم يؤت به عند ذلك الأجل
~~كان له من الثواب في كل يوم يتأخر عن ذلك الأجل مثل صدقة دينار كل يوم)
~~ونحوه الرضوي (4) إذ أقصاهما الدلالة على صحة التأجيل ولا كلام فيه،
~~وثمرتها أنها هو جواز تأخير الدفع إلى الأجل ووجوبه بعده، وهو غير لزومه
~~الذي هو عبارة عن وجوب التأخير إليه، وإنما الكلام فيه مضافا إلى قصور
~~الخبرين ولا جابر، بل قد عرفت تحقق الموهن الذي لأجله اطرح مضمر الحسين بن
~~سعيد (5) (عن رجلا اقرض رجلا دراهم إلى أجل مسمى ثم مات المستقرض أيحل مال
~~القارض بعد موت المستقرض منه، أم لورثته من الأجل ما للمستقرض في حياته؟
~~فقال: إذا مات فقد حل مال القارض)
# PageV25P033
# بناء على اشعاره بلزوم التأجيل في القرض كالدين من حيث التقدير والمفهوم،
~~و ليس هو كالخبرين السابقين خصوصا بعد لفظ يحل فيه، الظاهر في عدم استحقاق
~~المطالبة قبل انقضاء المدة المضروبة حال حياة المستقرض.
# نعم قد يقال: إن سؤاله لم يكن عن لزوم الأجل في عقد القرض، بل إنما هو عن
~~الحلول بالموت وعدمه، فأجابه عليه السلام على طبق سؤاله، فيمكن أن يريد من
~~القرض الدين، أو القرض المشترط أجله بعقد لازم، أو غير ذلك فلا يكون ms08682 منافيا
~~للمطلوب الذي هو عدم لزوم شرط الأجل في عقد القرض.
# (وكذا لو) أجله بعد العقد أو (أجل) غيره من الدين (الحال) بأن يقول مثلا
~~أجلتك إلى شهر (لم يتأجل) للأصل وغيره بل هو أولى في عدم اللزوم من الأجل
~~في عقد القرض، ولكن يستحب الوفاء به لأنه وعد (و) كيف كان فقد بان لك أنه
~~لا دليل معتد به على اللزوم بل ليس (فيه) إلا اشعار رواية الحسين بن سعيد
~~المتقدمة وهي (رواية) مضمرة (مهجورة تحمل على الاستحباب) خصوصا بعد ما عرفت
~~من ضعف اشعارها من الوجه الذي ذكرناه.
# (و) على كل حال ف‍ (لا فرق) عندنا في عدم لزوم تأجيل الحال بالتأجيل
~~المزبور (بين أن يكون مهرا أو ثمن مبيع أو غير ذلك) لاشتراك الجميع في
~~أصالة عدم اللزوم وغيرها مما يدل على ذلك، خلافا لبعض العامة فذهب إلى
~~لزومه في ثمن المبيع والأجرة والصداق أو عوض الخلع دون القرض، وبدل المتلف
~~وآخر فألزمه في الجميع وهما معا كما ترى، ضرورة أن المراد من قوله عليه
~~السلام (1) (المؤمنون عند شروطهم) ونحوه العقود المشتملة على الشرائط لا
~~الشرائط وإن لم تكن في عقود التي يمكن منع تسميتها شروطا كما هو واضح.
# (و) كذا (لو أخره) أي الدين الحال (بزيادة فيه لم تثبت الزيادة ولا
~~الأجل) بل هو الربا المحرم بلا خلاف ولا اشكال. نعم قد يحتال لذلك بجعل
~~الزيادة في ثمن مبيع مثلا وإن لم يساوه قد اشترط في عقده تأجيل الحال خاصة
~~أو هو مع ثمن المبيع
# PageV25P034
# كما نطقت به النصوص ففي موثق ابن عمار (1) (قلت للرضا عليه السلام الرجل
~~يكون له المال فدخل على صاحبه يبيعه لؤلؤة تساوي ماءة درهم بألف درهم ويؤخر
~~عليه المال إلى وقت قال: لا بأس قد أمرني أبي ففعلت ذلك، وزعم أنه سأل أبا
~~الحسن عليه السلام عنها فقال له مثل ذلك).
# وفي موثقه الآخر (2) (قلت لأبي الحسن عليه السلام: يكون لي على الرجل
~~دراهم فيقول أخرني وأنا أربحك فأبيعه جبة تقوم ms08683 علي بألف درهم بعشرة آلاف
~~درهم أو قال بعشرين وأؤخره بالمال، قال: لا بأس) وفي مضمر عبد الملك ابن
~~عتبة (3) (سألته عن الرجل يريد أن أعينه المال أو يكون لي عليه مال قبل ذلك
~~فيطلب مني مالا أزيده على مالي الذي لي عليه أيستقيم أن أزيده مالا وأبيعه
~~لؤلؤة تساوي ماءة درهم بألف درهم فأقول أبيعك هذه اللؤلؤة بألف درهم على أن
~~أؤخر ثمنها ومالي عليك كذا وكذا شهرا؟ قال: لا بأس به) إلى غير ذلك من
~~النصوص المفتى بها بين الأصحاب وإن كان حيلة وفرارا، لكن نعم الفرار من
~~الباطل إلى الحق ومنه ينتقل إلى غير ذلك من الحيل الشرعية المنطبقة على
~~أصول المذهب وقواعده.
# ولا يعارضه خبر الشيباني (4) (قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل يبيع
~~المبيع والبايع يعلم أنه لا يسوى والمشتري يعلم أنه لا يسوى إلا أنه يعلم
~~سيرجع فيه ويشتريه منه فقال: يا يونس إن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم
~~قال لجابر بن عبد الله: كيف أنت إذا ظهر الجور وأورثتم الذل قال: فقال له
~~جابر: لا بقيت إلى ذلك الزمان. ومتى يكون ذلك بأبي أنت وأمي قال: إذا ظهر
~~الربا يا يونس، وهذا الربا فإن لم تشتره منه رده عليك؟ قال: فقلت: نعم قال
~~فقال: لا تقربنه ولا تقربنه) بعد قصوره على المقاومة من وجوه خصوصا بعد قوة
~~احتمال إرادة حال عدم قصد البيع منه وأنهما لم يوجباه كاحتمال التقية لما
~~حكى عن العامة من تشديد المنع في هذه الصورة، وربما حمل على الكراهة أو غير
~~ذلك.
# PageV25P035
# وعلى كل حال فقد ظهر من هذا كله أن تأجيله بزيادة من دون حيلة شرعية غير
~~جايز. (نعم يصح تعجيله) لو كان مؤجلا (باسقاط بعضه) مع التراضي بلا خلاف
~~ولا اشكال، كما تقدم في بحث النقد والنسيئة، للنصوص المستفيضة، بل ربما
~~استظهر منها الاكتفاء بالتراضي من غير حاجة إلى الابراء أو الصلح، ففي مرسل
~~أبان (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن الرجل يكون ms08684 له على الرجل
~~الدين فيقول له قبل إن يحل الأجل عجل النصف من حقي على أن أضع عنك النصف
~~أيحل ذلك لواحد منهما؟ قال: نعم).
# وصحيح ابن أبي عمير (2) عن الصادق غليه السلام أيضا (أنه سأل عن الرجل
~~يكون له دين إلى أجل مسمى فيأتيه غريمه فيقول له: انقدني كذا وكذا واضع عنك
~~بقيته أو يقول: انقدني بعضه وأمد لك في الأجل فيما بقي عليك؟ قال: لا أرى
~~بأسا، إنه لم يزد على رأس ماله قال الله عز وجل شأنه (3) (ولكم رؤوس
~~أموالكم لا تظلمون ولا تظلمون) واللام في السؤال بمعنى على، كما رواه محمد
~~بن مسلم (4) في الصحيح مغيرا للسؤال (الرجل يكون عليه الدين إلى أجل مسمى)
~~إلى آخره.
# لكن قد يقال: إن بناء هذه النصوص على الاكتفاء بمعاطاة الصلح، أو على
~~إرادة بيان أصل الصحة، وإن كان عند الوقوع لا بد من صيغة، إذ المتعارف في
~~النصوص عدم التعرض للصيغ لمعلوميتها أو لغير ذلك، فلا ريب أن الأولى
~~الاتيان بصيغة الصلح أو التصريح بالبراءة أو الاسقاط والعفو وإن كان الأقوى
~~الاكتفاء بمعاطاة الصلح.
# وكيف كان فيدل على المطلوب مضافا إلى النصوص السابقة وخبر زرارة (5) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن رجل اشترى جارية بثمن مسمى ثم باعها
~~فربح فيها فأتاه صاحبها يتقاضاه ولم ينقد ماله، فقال صاحب الجارية للذين
~~باعهم: اكفوني غريمي هذا والذي ربحت عليكم فهو لكم؟ قال لا بأس) الذي هو
~~كصحيح الحلبي (6) بناء
# PageV25P036
# على أنه قد باعهم مؤجلا وإن كان لا مانع أيضا من بيعهم حالا، والصلح معهم
~~بأسقاط البعض، إذ هو صلح الحطيطة الذي يقوم مقام الابراء ولا ربا فيه وإن
~~قلنا بعمومه للمعاوضات.
# ومن هنا أطلق الأصحاب جوازه بتعجيل البعض بأسقاط الباقي من غير فرق بين
~~المجانس والمخالف، بل ظاهر الجميع كونه بالمجانس، على أنه يمكن أن لا يكون
~~ابراء محضا، لأن الوضع في مقابلة الأجل، بل يمكن خروجه بذلك عن المجانس،
~~وإن كان ذلك كله لا يخلو من نظر.
# والأولى ms08685 الاستناد للنص المعتضد بفتوى الأصحاب، بل لم أجد أحدا منهم أومأ
~~إلى احتمال الربا فيه سوى الفاضل في القواعد وغيرها، بل ظاهره في صلح
~~الأولى البطلان على تقدير عموم الربا للمعاوضات، قال: لو صالح على عين
~~بأخرة في الربويات ففي الحاقه بالبيع نظر، وكذا بالدين بمثله، فإن ألحقناه
~~فسد، كما لو صالح في ألف بخمسمائة حال، ولو صالح من ألف حال بخمسمائة مؤجل
~~فهو ابراء على اشكال ويلزم التأجيل.
# وسوى الشهيد في الدروس حيث قال: (ولو صالح على المؤجل بأسقاط بعضه حالا
~~صح إذا كان بغير جنسه، وأطلق الأصحاب الجواز، إما لأن الصلح هنا ليس معاوضة
~~له أو لأن الربا يختص البيع، أو لأن النقيصة في مقابلة الحلول، فلو ظهر
~~استحقاق العوض أو تعيبه فرده فالأقرب أن الأجل بحاله) وقال ابن الجنيد سقط.
# قلت: أقواها الأول إذ الثاني منظور فيه بأن الأصح عموم الربا، وقد صدر
~~ذلك ممن يقول بعمومه، وأما الثالث ففيه أولا أنه لا يكفي في سقوط الربا،
~~وثانيا قد عرفت أن الأقوى الصحة في الحالين أيضا فله أن يصالح عن الزائد
~~الحال بالناقص كذلك، لقيامه مقام الابراء بخلاف البيع، فإنه لا يقوم مقامه،
~~قال في الدروس أيضا ولو صالح عن غير الربوي بنقيصة صح ولو كان ربويا وصالح
~~بجنسه روعي أحكام الربا، لأنها عامة في المعاوضات على الأقوى، إلا أن نقول
~~الصلح هنا ليس معاوضة، PageV25P037
# بل هو في معنى الابراء وهو الأصح، لأن النبي صلى الله عليه وآله قال لكعب
~~بن مالك:
# (أترك الشطر واتبعه ببقية) وروي ذلك عن الصادق عليه السلام (2) وينبغي أن
~~يكون صورته صالحتك على ألف بخمسمائة، فلو قال بهذه الخمسمائة ظهرت
~~المعاوضة، والأقوى جوازه أيضا لاشتراكهما في الغاية.
# قلت: قد يشكل الأخير بأنه لو صح لصح في المعنيين مع التفاوت، على أن يكون
~~الصلح بمعنى هبة الزائد، ولا ريب في عدم جوازه لكونه معاوضة حينئذ، اللهم
~~إلا أن يفرق بينهما وهو غير بعيد كما ستعرف، ولو صالح عن ألف حال بخمسمائة
~~مؤجلة ففي ms08686 التحرير أن الوجه الجواز، ولعله لأنه كالعكس، لكن فيه أنه يمكن
~~الفرق بينهما فتأمل، ويأتي في الصلح تمام الكلام إن شاء الله.
# وهذا وفي المسالك أنه كما يعتبر التراضي في اسقاط البعض، يعتبر في تعجيله
~~بغير اسقاط، لأن الأجل أيضا حق لهما، لتعلق غرض كل منهما به، فإن التعجيل
~~قد لا يرضى به صاحب الحق، لحصول ضرر لخوف ونحوه، وبالنسبة إلى الآخر واضح
~~لكن اسقاط الأجل يكفي فيه مجرد الرضا، أما اسقاط بعض الحق فيحتمل كونه
~~كذلك، كما يقتضيه ظاهر اطلاقهم، ويكون الرضا بالبعض قائما مقام الابراء،
~~فإنه كما يظهر من تضاعيف كلامهم أنه لا يختص بلفظ، وفي كتاب الجنايات يقع
~~بلفظ العفو ونحوه فيكون هذا منه، ويحتمل قويا توقف البراءة على لفظ يدل
~~عليه صريحا كالبراءة والاسقاط والعفو والصلح، لا مطلق الرضا لأصالة بقاء
~~الملك إلى أن يتحقق المزيل شرعا.
# وفيه أن مثله يأتي في اسقاط الأجل، نعم يسقط به مع قبض المال من المستحق
~~وحينئذ فالمتجه اسقاط بعض الحق معه، إذ وقع بعنوان المعاوضة عن الجميع،
~~ضرورة كونه حينئذ من معاطاة الصلح، لكن يأتي فيه حينئذ اشكال الربا، إذ هو
~~كالصلح عن الزائد بالأقل المعين، وقد عرفت قوة احتمال المعاوضة، خلافا
~~للدروس فألحقه بالأقل غير المعين الذي لا يكون إلا إبراء اللهم إلا أن يقال
~~بصحة ذلك في المقام من
# PageV25P038
# جهة اطلاق النصوص.
# ومنه يظهر لك قوة ما سمعته من الدروس، والاحتياط لا ينبغي تركه، ولقد طال
~~بنا الكلام، وكان أصل المقصد بيان عدم لزوم الأجل المشترط في عقد القرض،
~~وقد ظهر لك الوجه فيه، بل منه يعلم عدم لزوم كل شرط اقتضى تأخير القرض من
~~غير فرق بين الزمان والمكان وغيرهما.
# لكن قد سمعت فيما تقدم أن الشهيد في الدروس صرح بلزومه بالنسبة إلى
~~المكان، خلافا للفاضل فجعله دائرا مدار المصلحة، اللهم إلا أن يقال باللزوم
~~فيه هناك للنصوص التي يدعي دلالتها على ذلك، أما الشرط الذي لا يقتضي تأخير
~~القرض فالمتجه بحسب الضوابط لزومه، ووجوب الوفاء ms08687 به، لعموم (1) (المؤمنون)
~~وغيره مما يدل على وجوب الوفاء بالعقود اللازمة التي لا ريب في أن عقد
~~القرض منها، بعد ما عرفت من أنه ليس لأحدهما فسخة بحيث يرد العين إلى
~~مالكها، فالأصل لزوم الشرائط فيه.
# ولعل منه شرطية الصحاح بدل المكسرة عند من جوز، بل الظاهر لزوم الشرط في
~~عقد القرض وإن كان تأخير قرض آخر، وإن كان لم يفرق في المسالك بينه وبين
~~أجل القرض المشترط في عقده في عدم لزوم الجميع، إلا أنك قد عرفت أن الأصل
~~يقتضي اللزوم، خرج عنه في خصوص الثاني، لما عرفت من الدليل، فيبقى غيره على
~~الأصل، ولا ينافي لزوم الشرط في عقد القرض جواز مطالبة المقرض في كل وقت،
~~ووفاء المقترض كذلك، إذ ليس ذلك فسخا لعقد القرض الذي يجب الوفاء به وبما
~~تضمنه من الشرائط التي لا تقتضي وجوب ابقائه، بل هو مطالبة بل بالمثل أو
~~بالقيمة اللذين وجبا بعقد القرض، فالاستناد في دعوى عدم لزوم الشرط في عقد
~~القرض بأنه من العقود الجائزة بالمعنى المزبور واضح الفساد، ضرورة أن
~~المثمر في عدم لزوم الشرط الجواز بمعنى فسخ العقد، لا هو بالمعنى المزبور
~~هذا.
# وفي جامع المقاصد (وههنا فائدة: وهي أن الشروط الواقعة في عقد القرض
# PageV25P039
# أقسام الأول - ما يفسده، وهو اشتراط الزيادة للمقرض في نفس مال القرض
~~لمحض الاحسان.، الثاني - ما يكون لغوا أو وعدا: وهو الزيادة للمقترض من غير
~~أن يكون للمقرض زيادة. الثالث - ما يكون مؤكدا كاشتراط رهن به، وهو صحيح
~~قطعا.
# الرابع - ما يكون زيادة للمقرض لكن في غير مال القرض وفي صحته تردد،
~~والأصح الصحة. الخامس - ما يكون وعدا محضا كما لو أقرضه وشرط له أن يقرضه
~~شيئا آخر.
# إذا عرفت هذا فلا بد من الفرق بين هذه الشروط في الأحكام، ففي الأول
~~معلوم بقاء مال القرض في ملك المقرض، وفي الثاني إن كان الشرط لغوا فلا
~~بحث، وإن كان وعدا فمعناه إن وفى به كان حسنا وإلا لم يأثم، ووجهه أن القرض
~~إحسان إلى ms08688 المقترض بالقرض، وشرط في ذلك الاحسان إحسان آخر لنفعه فقط، فلا
~~يجب عليه، لانتفاء المقابلة المقتضية للوجوب.
# وفي الثالث والرابع يجب عليه الوفاء، لأن المقرض لم يرض بالقرض إلا على
~~ذلك التقدير المشترط، وقد رضي المقترض على ذلك الوجه، فيجب الوفاء، فإن لم
~~يفعل أثم، ولم يكن له اجباره قطعا، لأن القرض عقد جايز من الطرفين، لكل
~~منهما فسخه، فإن لم يفسخه حالا فهل يتوقف وجوب الدفع على المطالبة بمال
~~القرض، أم يجب دفعه بمجرد المطالبة بالشرط مع عدم الوفاء، وجهان، وفي الأول
~~قوة.
# وهو كما ترى لا يرجع إلى ضابطة، بل هو عند التأمل مخالف للضوابط الشرعية
~~التي قد عرفت اقتضائها اللزوم في كل شرط في عقد القرض، إلا ما جر نفعا
~~للمقرض وما اقتضى عدم جواز المطالبة من المقرض والوفاء من المقترض إلا في
~~اشتراط المكان، للنصوص السابقة فيه من غير فرق بين ما يرجع إلى القرض من
~~الشرائط، كالرهن والاشهاد والكتابة ونحوها، وما لا يرجع إليه من الأمور
~~الملتزمة في عقده، بل الظاهر أن فائدة الشرط في عقد القرض كفائدته في غيره
~~من العقود اللازمة، يجب إجبار من عليه الشرط، فإن تعذر تسلط من له الشرط
~~على فسخ العقد نفسه، فيرجع المال PageV25P040
# حينئذ ملكا إلى مالكه، وهذا غير مطالبة المقترض بعوض المال في كل وقت،
~~حتى يقال إنه كان حاصلا بدون الشرط.
# ومن ذلك يظهر لك النظر فيما في الدروس من أن اشتراط الخيار في عقد القرض
~~لغو، ضرورة أن اشتراطه يفيد التسلط على فسخ العقد نفسه، بحيث يرجع عين
~~المال إلى مالكه، وهو أمر غير مطالبة المقرض بالقيمة أو المثل فتأمل جيدا.
# فإن المسألة قد وقع فيها اشتباه عظيم وخلط وخبط نشأ من تخيل كون القرض من
~~العقود الجائزة باعتبار أن المقرض له المطالبة متى شاء، والمقترض له الوفاء
~~كذلك وأن الشرائط في العقود الجائزة غير لازمة، لتسلط كل منهما على فسخ أصل
~~العقد فلا يلزم الشرط فيه، وهذا كله وهم في وهم. بل قد يومئ ms08689 ما دل على
~~بطلان ما جر نفعا من الشرائط في عقد القرض إلى لزوم الشرائط فيه، وإلا كان
~~الشرط فيه وعدا لا يجب الوفاء به، فلا يتحقق به الربا، لما عرفت فتأمل.
# كما أن ذكرهم الصحة في كثير من الشرائط التي لا تجر نفعا للمقرض ظاهر في
~~اللزوم، لا أن المراد منها عدم البطلان وإن كان لا يلزم المشروط عليه، إذ
~~صحة كل شئ بحسب حاله فصحة الشرط لزومه، بل قد يشكل صحة القرض مع اشتراط
~~الأجل الذي قلنا بعدم لزومه إذا كان المقترض قد علق رضاه على تخيل لزوم
~~الأجل ولو جهلا منه، ضرورة كونه حينئذ كالشرائط الفاسدة التي يبطل العقد
~~معها، باعتبار تعلق الرضا عليها في قول، والله أعلم.
# المسألة (الثالثة: من كان عليه دين وغاب صاحبه غيبة منقطعة) الخبر (يجب)
~~على المديون البقاء على (أن ينوي قضاءه) إجماعا محكيا إن لم يكن محصلا،
~~للأصل وللمنساق من صحيح زرارة (1) (سألت أبا جعفر عليه السلام عن الرجل
~~يكون عليه الدين لا يقدر على صاحبه، ولا على ولي له، ولا يدرى أي أرض هو؟
# قال: لا جناح عليه بعد أن يعلم الله منه أن نيته الأداء) وللنصوص (2)
~~الدالة على أن
# PageV25P041
# (من استدان دينا فلم ينو قضاءه كان بمنزلة السارق) الشاملة للغائب وغيره،
~~ولحالي الابتداء والاستدامة.
# بل قد يتم الوجوب من الترغيب في الخبر (1) على نية القضاء قال فيه: (من
~~كان عليه دين ينوي قضاءه كان معه من الله عز وجل حافظان يعينانه على
~~الأداء، فإن قصرت نيته عن الأداء قصر عنه المعونة بقدر ما قصر من نيته) ولا
~~ينافي الوجوب ما في الخبر الآخر (2) (أحب الرجل يكون عليه دين ينوي قضاءه)،
~~فإن محبته عليه السلام للرجل إذا كان ناويا قضاءه لا تقضي بجواز عدم النية،
~~بل قد يقال: - بناء على إشعاره ببغض غير الناوي أو بعدم محبته، بأنه دال
~~على الوجوب.
# هذا كله إن لم نقل بوجوب العزم بدلا عن التعجيل في الواجب الموسع، لأنه
~~من أحكام الايمان، بمعنى توقف ms08690 صدق التبعية عرفا على العزم على امتثال أوامر
~~المتبوع ونواهيه، وإلا كان ذلك كافيا في الوجوب هنا.
# نعم يستفاد من نصوص السرقة أن عدم نية القضاء حال القرض مفسدة لعقده،
~~فيحرم على المقترض التصرف بالمال حينئذ، خصوصا خبر أبي خديجة (3) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام (أيما رجل أتى رجلا واستقرض منه مالا وفي نيته أن لا
~~يؤديه فذلك اللص العادي) لكن لم أجده محررا في كلامهم، بل ربما كان فيه ما
~~ينافيه، كعدم ذكرهم له في الشرائط وجعلهم وجوب العزم هنا كالواجب الموسع
~~وغير ذلك، وعليه فينبغي الاقتصار فيه على خصوص القرض، أما الابتياع مع عدم
~~نية الوفاء فلا يقضي بفساد البيع.
# (و) كيف كان ففي المتن وغيره أنه يجب أيضا (أن يعزل ذلك عند وفاته) بل قد
~~تشعر عبارة المختلف بعدم الخلاف فيه، كما اعترف به في المسالك فقال: (وأما
~~العزل عند الوفاة فظاهر كلامهم، خصوصا على ما يظهر من المختلف أنه لا خلاف
~~فيه وإلا لأمكن تطرق القول بعدم الوجوب، لأصالة البراءة مع عدم النص)
~~وظاهره
# PageV25P042
# تحصيل الاجماع عليه. وفي جامع المقاصد ظاهرهم أن وجوب العزل عند الوفاة
~~إجماعي ووجهه ظاهر، فإنه أبعد عن تصرف الورثة فيه وأنفى، للتعليل في أدائه.
# قلت: وربما يشعر به خبر هشام بن سالم (1) (قال سأل خطاب الأعور أبا
~~إبراهيم عليه السلام وأنا جالس، فقال: إنه كان عند أبي أجير يعمل عنده
~~بالأجر، ففقدناه وبقي له من أجره شئ ولا نعرف له وارثا؟ قال: فاطلبه قال:
~~قد طلبناه ولم نجده، فقال مساكين وحرك يديه، قال: فأعاد عليه قال: أطلب
~~واجهد فإن قدرت عليه وإلا فكسبيل مالك حتى يجئ له طالب، فإن حدث بك حدث
~~فأوص به إن جاء له طالب أن يدفع إليه) بناء على أن المراد بقاء شئ من أجره
~~في الذمة، ضرورة اقتضاء الوصية به حينئذ بل وجعله كسبيل المال عزله، وكذا
~~خبراه الآخران (2) (3) المرويان في الفقيه والتهذيب.
# لكن ومع ذلك كله في الرياض بعد أن حكى عن المسالك وجامع ms08691 المقاصد ما سمعت
~~قال: وهو كما ترى، مع أن في السرائر ادعى اجماع المسلمين على العدم وهو
~~أقوى للأصل وإن كان الأول أحوط وأولى، وأحوط منه العزل مطلقا، فقد حكى في
~~المسالك قولا، ولكنه لا يلزم منه انتقال الضمان بالعزل، بل عليه الضمان مع
~~التلف على الاطلاق لعدم الدليل على الانتقال.
# وفيه أولا أن الموجود في السرائر نفي الخلاف بين المسلمين عن عدم العزل
~~قبل الوفاة الذي يظهر من نهاية الشيخ، فإنه بعد أن حكي عن الشيخ فيها من
~~وجب عليه دين وغاب عنه صاحبه غيبة لم يقدر عليه معها وجب أن ينوي قضاءه
~~ويعزل ماله عن ملكه، قال: هذا غير واجب، أعني عزل المال بغير خلاف بين
~~المسلمين، فضلا عن طائفتنا، ومن هنا نزل في المختلف ما في النهاية على حال
~~الوفاة.
# وثانيا أن المحكي في المسالك القول بالعزل مع اليأس لا مطلقا وثالثا أنك
~~قد عرفت الدليل على العزل الظاهر في تشخص كونه مالا للمديون، ومقتضاه حينئذ
~~عدم
# PageV25P043
# الضمان لو تلف بغير تفريط، اللهم إلا أن يدعى أنه وإن انعزل بالعزل إلا
~~أنه مضمون على المديون حتى يصل إلى المالك، لكنه كما ترى محتاج إلى الدليل.
~~نعم ينبغي الاقتصار فيما خالف الأصل من العزل على المتيقن من النص والفتوى،
~~وهو في حال الوفاة والله أعلم.
# (و) كيف كان فقد أطلق المصنف وغيره أنه (يجب على) المديون (أن يوصي به
~~ليوصل) إلى (ربه أو إلى وارثه إن ثبت موته) بل عن الصيمري نفى الخلاف فيه،
~~بل في النهاية أوصى به إلى من يثق به، بل في الروضة يجب الوصاية به إلى
~~ثقة، لأنه تسليط على مال الغير، وإن قلنا بجواز الوصاية إلى غيره في الجملة
~~لكن في الدروس أبدل الوصية بالاشهاد.
# والنصوص التي قد سمعت بعضها وتسمع الآخر قد تضمنت الأول، اللهم إلا أن
~~يحمل على المثال، إذ الظاهر أنه بعد العزل يصير كباقي الأمانات، فالواجب
~~إظهارها بحيث لا يخشى عليها التلف، ولو بدعوى الورثة الملكية، تمسكا بظاهر
~~يد ms08692 الميت، خصوصا في مثل القرض الذي لم يعلم غير المتوفى بحاله، فمع ترك
~~الوصية ربما ذهب المال، بل في جملة من الأخبار الآتية إن شاء الله في باب
~~الوصية وجوب الوصية بماله وما عليه.
# (و) كيف كان ف‍ (لو لم يعرفه) أي الوارث (اجتهد في طلبه ومع اليأس يتصدق
~~به عنه على قول) للشيخ في النهاية ومن تبعه، قال فيها: (ومن وجب عليه دين
~~وغاب عنه صاحبه غيبة لم يقدر عليه معها وجب عليه أن ينوي قضاءه ويعزل ماله
~~من ملكه، فإن حضرته الوفاة أوصى به إلى من يثق به، فإن مات من له الدين
~~سلمه إلى ورثته، فإن لم يعرف له وارثا اجتهد في طلبه، فإن لم يظفر به تصدق
~~به عنه، وليس عليه شئ).
# وهو صريح في كون الصدقة بعد موت المالك وعدم معرفة وارثه بعد الاجتهاد في
~~الطلب، ووجه الصدقة حينئذ واضح، لكونه مالا مجهول المالك وحكمه ذلك نصا
~~وفتوى، واحتمال تعين كونه للإمام لأصالة عدم الوارث يدفعه، مع أنه لا يجري
~~PageV25P044
# بالنسبة إلى بعض الورثة، ويمكن فرضه فيمن علم أن له وارثا إلا أنه لم
~~يعرف أن الشرط في كونه للإمام العلم بعدم الوارث غيره، لا عدم العلم، ومن
~~ذلك كله يظهر لك ما في السرائر قال: (ومن وجب عليه دين وغاب صاحبه غيبة لم
~~يقدر عليه معها وجب عليه أن ينوي على حسب ما قدمنا، فإن حضرته الوفاة سلمه
~~إلى من يثق بديانته، وجعله وصيه في تسليمه إلى صاحبه، فإن مات من له الدين
~~سلمه إلى ورثته، فإن لم يعلم وارثا اجتهد في طلبه، فإن لم يجد سلمه إلى
~~الحاكم، فإن قطع أن لا وارث له كان لإمام المسلمين، وقد روي (أنه إذا لم
~~يظفر له بوارث تصدق به عنه، وليس عليه شئ) أورد ذلك شيخنا أبو جعفر في
~~نهايته من طريق الخبر ايرادا لا اعتقادا، لأن الصدقة لا دليل عليها في
~~كتاب، ولا سنة مقطوع بها، ولا إجماع، بل الاجماع والأصول مقررة لمذهبنا،
~~تشهد ms08693 بأن الإمام مستحق ميراث من لا وارث له.
# إذ فيه أن الشيخ لا ينكر انتقاله إلى الإمام عليه السلام بعد العلم بعدم
~~الوارث له، وإنما أمر بالصدقة مع الجهل، لأنه من مجهول المالك الذي من
~~المعلوم حكمه ذلك، فضلا عما أرسله من الخبر، وإن كنا لم نجده في خصوص
~~المقام. نعم في الفقيه بعد أن روى في صحيح معاوية (1) عن أبي عبد الله -
~~(في رجل كان له على رجل حق ففقده، ولا يدري أين يطلبه، ولا يدري أحي هو أم
~~ميت، ولا يعرف له وارثا، ولا نسبا ولا ولدا، قال: أطلب قال: إن ذلك قد طال،
~~فأتصدق به؟ قال: أطلب) - قال: و قد روي في هذا خبر آخر (2) (إن لم تجد له
~~وارثا وعلم الله منك الجهد فتصدق به) وليس فيه العلم بموت ذي الحق، وليس في
~~اشتراط عدم الوارث دلالة عليه، إذ يمكن اشتراط الصدقة بذلك، وإلا وجب
~~ابقاؤه حتى يعلم موته، ولو بمضي مدة لا يعيش فيها مثله، ثم يسلم إلى الوارث
~~بعد ذلك، وأما خبر هشام بن سالم (3) (سأل حفص الأعور أبا عبد الله عليه
~~السلام، وأنا عنده جالس، فقال له: (كان لأبي أجير كان يقوم
# PageV25P045
# في رحاه وله عنده دراهم، وليس له وارث، فقال أبو عبد الله عليه السلام:
~~تدفع إلى المساكين ثم قال: رأيك فيها ثم أعاد المسألة فقال له: مثل ذلك
~~فأعاد عليه المسألة فقال أبو - عبد الله عليه السلام تطلب له وارثا فإن
~~وجدت له وارثا وإلا فهو كسبيل مالك، ثم قال:
# ما عسى أن تصنع بها، ثم قال توصي بها فإن جاء طالبها وإلا فهي كسبيل
~~مالك) وخبر نصر بن حبيب صاحب الخان (1) (قال كتبت إلى العبد الصالح قد وقعت
~~عندي مأتا درهم و أربعة دراهم، وأنا صاحب فندق فمات صاحبها ولم أعرف له
~~ورثة فرأيك في اعلامي حالها، وما أصنع بها فقد ضقت بها ذرعا. فكتب أعمل
~~فيها وأخرجها صدقة قليلا قليلا حتى يخرج) فليس في أولهما تصريح بالموت، ولا
~~في ms08694 ثانيهما الدين مع اشتماله على العمل بها والصدقة قليلا قليلا ولم أجد من
~~أفتى بهما.
# وعلى كل حال فالمتجه بحسب الضوابط أنه إن لم يعلم موته وجب الابقاء إلى
~~المدة التي يعيش فيها مثله، فتسلم حينئذ إلى الوارث إن علم ومع اليأس
~~فالصدقة، ومثله ما لو علم موته وجهل وارثه، ويمكن جواز الابقاء أمانة لخبر
~~هشام بن سالم المروي في الفقيه (2) (سأل حفص الأعور أبا عبد الله عليه
~~السلام وأنا حاضر فقال: كان لأبي أجير وكان له عنده شئ، فهلك الأجير ولم
~~يدع وارثا ولا قرابة وقد ضقت بذلك فكيف أصنع، فقال: رأيك المساكين رأيك
~~المساكين، فقلت: جعلت فداك! إني ضقت بذلك فكيف أصنع فقال: هو كسبيل مالك
~~فإن جاء طالب أعطيته.
# ولعل ذلك في خصوص هذا القسم من مجهول المالك باعتبار عدم الجهل به من كل
~~وجه، لكون الفرض أن صاحب الدين معروف، وإن كان قد مات، أو يقال بجواز ذلك
~~في جميع أفراد المجهول، وأما التسليم إلى الحاكم فلا ينبغي التأمل في جوازه
~~بعد اليأس، وأما وجوبه فمحل منع للأصل وظاهر النصوص هذا.
# ولكن الذي يظهر من بعض الأصحاب أنه يكفي في الصدقة به اليأس من صاحب
~~الدين، وهو مع وجوب تقييده بعدم معرفته الوارث، وإن كان لا يسلمه إليه
# PageV25P046
# إلا بعد معرفة موت مالكه - لا يخلو من بحث، لأصالة البقاء، اللهم إلا أن
~~يقال إن بقاءه مع الياس من رجوعه غير مجد، بل هو كمجهول المالك المايوس من
~~معرفته، لاشتراكهما معا في عدم التمكن من الوصول إلى المالك والصدقة مع
~~الضمان إحسان محض، بل فيها إخراج المال عن التعطيل، بل ربما كان المديون
~~محتاجا إلى فراغ ذمته، ولا سبيل غير الصدقة، ولعل الأولى من ذلك تسليمه إلى
~~الحاكم، لأنه ولي الغالب، بل الأولى مراعاة ذلك في تشخيصه من الذمة.
# وقد ظهر بذلك كله الخلل في جملة من عبارات الأصحاب في النقل وغيره، ففي
~~النافع (ولو غاب صاحب الدين غيبة منقطعة نوى المستدين قضاءه وعزله عند
~~وفاته موصيا ms08695 به، ولو لم يعرفه اجتهد في طلبه، ومع اليأس قيل يتصدق به عنه)
~~وفي اللمعة (ويجب نية القضاء وعزله عند وفاته والايصاء به لو كان صاحبه
~~غالبا ولو يئس منه تصدق به عنه) وفي الرياض نسبة هذا القول إلى الشيخ
~~والقاضي وجماعة وقد سمعت عبارة النهاية.
# وفي القواعد (ولو غاب المدين وجب على المديون نية القضاء والعزل عند
~~وفاته والوصية به ليوصل إلى مالكه أو وارثه، ولو جهله اجتهد في طلبه فإن
~~أيس منه قيل يتصدق به عنه وفي اللمعة ويجب نية القضاء وعزله عند وفاته
~~والايصاء به لو كان صاحبه غائبا ولو يئس منه قيل يتصدق به عنه) وفي الدروس
~~(ولو غاب المدين وجب نية القضاء والعزل عند أمارة الموت.
# وأطلق الشيخ وجوب العزل، وابن إدريس عدم وجوبه والاشهاد ولو يئس منه تصدق
~~به عنه وقال ابن إدريس: (يدفعه إلى الحاكم، وإن قطع على موته وانتفاء
~~الوارث كان للإمام، والحكم الثاني لا شك فيه، أما الأول فالحق التخيير بينه
~~و بين ابقائه في يده، والصدقة مع الضمان، إلى غير ذلك من كلماتهم التي يعرف
~~ما فيها من التأمل فيما ذكرنا.
# وأحسنها ما في التنقيح، فإنه بعد أن حكي ما في السرائر من كونه للإمام
~~قال: وهو الحق، لكن على تقدير العلم بموته وعدم وارثه أما إذا انتفى العلم
~~بذلك PageV25P047
# فحفظه أولى، حتى يظهر خبره أو خبر وارثه وأما النصوص فقد عرفت تشويشها
~~خصوصا متن خبر هشام بن سالم (1) منها، وأجودها صحيح معاوية (2) الذي أمر
~~فيه بالطلب، بعد طلب السائل الصدقة لطول الطلب فتأمل جيدا والله أعلم
~~بحقيقة الحال.
# المسألة (الرابعة) الأصل (في الدين أن لا يتعين ملكا لصاحبه إلا بقبضه)
~~أو قبض من يقوم مقامه شرعا، بعد دفع المديون، أو من يقوم مقامه، بل الظاهر
~~اعتبار نية كونه عن الدين في الدفع، فلا يجزي الدفع المطلق فضلا عن المقصود
~~به غير الدين، بل قد يقال: باعتبارها في القبض أيضا في أحد الوجهين، كل ذلك
~~لأصلي عدم حصوله بدون ذلك، ms08696 وعدم توقفه على غيره بعد الاجماع والسيرة
~~القطعية، وما يستفاد من تدبر النصوص مضافا إلى صدق تشخص الحق بذلك عرفا،
~~وإن كان هو مشتركا بين المديون والديان، ولذا اعتبر الدفع والقبض منهما،
~~ولتفصيل هذه الجملة محل آخر.
# (و) إنما المراد هنا أنه (لو جعل مضاربة قبل قبضه لم يصح) بلا خلاف أجده
~~فيه، بل في ظاهر المختلف وصريح السرائر وعن ظاهر التذكرة الاجماع عليه، لا
~~لعدم ملكه وإلا لم يجز بيعه مثلا بل لعدم تعيينه المعتبر فيها، كما تعرفه
~~إن شاء الله في بابها، ولما رواه الباقر عليه السلام (3) (عن أمير المؤمنين
~~عليه السلام في الرجل يكون له مال على رجل يتقاضاه، فلا يكون عنده ما
~~يقضيه، فيقول له هو عندك مضاربة فقال: لا يصلح حتى يقبضه منه) المنجبر سندا
~~ودلالة بما عرفت، المتمم بالنسبة للمضاربة به إلى غير المديون بالاتفاق على
~~عدم الفرق بينهما في البطلان.
# نعم قد يفرق بينهما بكون الربح جميعه للمديون إن ميزه واتجر به، لأن
~~المال لم يتعين للمالك بتعيينه، إذ لم يجعله وكيلا في التعيين، وإنما جعله
~~مضاربة
# PageV25P048
# فاسدة، بخلاف ما لو كانت المضاربة به لغيره، فإن الربح جميعه للمالك، إذا
~~أجاز لأنه وكيل عنه في قبض الدين، فيتعين بتعيين المديون، وقبض الوكيل.
# ولا يرد أن فساد المضاربة يستلزم فساد القبض، لأنه تابع لها لمنع
~~الملازمة، فإن فساد المضاربة إنما يقتضي فساد لوازمها، وقبض المال من
~~المديون أمر آخر وراء المضاربة وأحكامها، فيكون بمنزلة الوكيل بالنسبة إلى
~~قبض المال، والمضاربة بالنسبة إلى العمل، فيبطل متعلق المضاربة خاصة، كما
~~لو جمع في عقد واحد بين شيئين ويفسد أحدهما، فإنه لا يقتضي فساد الآخر،
~~فيكون للعامل أجرة المثل، كما هو مقتضى المضاربة الفاسدة مع جهله، والربح
~~للمالك مع إجازته الشراء بالعين، ولو كان الشراء في الذمة فالربح للعامل،
~~إن نوى الشراء لنفسه، وإلا فلا، كما صرح بذلك كله في جامع المقاصد.
# نعم ظاهره أن العامل يستحق الأجرة إذا حصل الربح للمالك، وإلا فلا، ولعله
~~لعدم ضمان ms08697 عمله على تقدير صحة المضاربة، وما لا يضمن بصحيحه لا يضمن
~~بفاسده، لكنه بل لا يخلو من إشكال، ويأتي تحقيقه إن شاء الله في باب
~~المضاربة، كما أن ظاهر إرادة الشهيد في الدروس من إطلاق كون الربح للعامل
~~مع الشراء في الذمة، ما إذا نوى الشراء لنفسه لا المالك، وإلا كان فضوليا
~~في الواقع، وإن لزم بالثمن ظاهرا إذا لم يصرح بالغير، ضرورة كون الفرق بين
~~العين والذمة ذلك، فالشراء بالأولى يقع لمالكها على الأصح وإن نوى به غيره،
~~بخلاف الذمة كما هو محرر في محله.
# فلا بد من تنزيل إطلاق الدروس على ذلك، قال فيها: ولا تصح المضاربة
~~بالدين لا للمديون ولا لغيره لعدم تعينه، فلو ضارب وربح فالربح لصاحب
~~المال، أما المديون إن كان هو العامل، أو المديون إن كان غير العامل، إلا
~~أن يشترى في الذمة فيكون الربح له وعليه الإثم والضمان.
# وكيف كان فالفرق بينهما بما عرفت، لم أجد فيه خلافا بين من تعرض له من
~~الفاضل وغيره، في القواعد (لا تصح المضاربة بالدين قبل قبضه، فإن فعل
~~فالربح بأجمعه للمديون إن كان هو العامل، وإلا فللمالك وعليه الأجرة وإن
~~كان محتاجا إلى التقييد PageV25P049
# بالنسبة إلى بعض ما عرفت.
# نعم توقف فيه في المسالك فقال: (إن المضاربة الفاسدة إن اقتضت وكالة في
~~القبض خارجة عن حقيقتها فليكن في المديون كذلك، فإن الصيغة إنما اقتضت
~~المعاملة على الدين الذي في الذمة، وكما لا يمكن للأجنبي العمل به ما دام
~~في الذمة، لأنه حينئذ أمر كلي لا وجود له في الخارج، فاقتضى ذلك الإذن له
~~في قبضه الذي زعموا كونه وكالة كذلك، نقول في المديون فإنه لا يمكنه العمل
~~بنفس دين المالك الذي في ذمته، بل لا بد من افرازه والشراء به، كما سيأتي
~~من أن العامل لا يصح له أن يشتري له إلا بالعين، وحينئذ فالمضاربة الفاسدة
~~إن كانت مجامعة للوكالة في تعيين المال، فهي واقعة في الموضعين، وإلا فلا.
# وقد يدفع بظهور الفرق بينهما عرفا في ms08698 استفادة الإذن من المالك في التمييز
~~إذا كان المضارب غير المديون، لأن المتعارف فيه العمل بعين المضارب فيه،
~~أما إذا كان المديون فلا ظهور فيه بالإذن في التمييز، لكونه في الحقيقة
~~مقبوضا له، فربما يعامل به وهو في ذمته، بل لعل ذلك هو المتعارف فلا يستفاد
~~منه الإذن في التمييز.
# نعم قد يتوقف في ذلك من جهة أخرى وهي منع كون ذلك أمرا خارجا عن مقتضيات
~~المضاربة، بل هو بعض لوازمها وتوابعها، فينبغي أن يتبعها في الفساد، إذ
~~الظاهر تقييد الإذن بالقبض، بصحة المضاربة لا مطلقا، فمع فرض فسادها سيما
~~إذا كان العامل عالما بذلك الإذن، اللهم إلا أن يدعى أن ذلك من الدواعي لا
~~الشرائط، لأن الإذن في القبض خارج عن حقيقة المضاربة، إذ يمكن قبض المالك
~~أو غيره ثم يسلم العامل فالإذن على تقدير استفادتها من عبارة المضاربة غير
~~مقيدة بصحتها فتأمل جيدا والله أعلم.
# المسألة (الخامسة) لا خلاف في أن (الذمي إذا باع) من مثله (ما لا يصح
~~للمسلم تملكه كالخمر والخنزير) مع مراعاة شرائط الذمة كالتستر ونحوه (جاز
~~دفع الثمن) لهذه المحرمات (إلى المسلم) عوضا (عن حق له) في ذمة الذمي بلا
~~خلاف أجده، بل الاجماع بقسميه عليه لاقرار شريعتنا له خاصة على ما عنده.
# (و) من هنا (لو كان البايع) لها (مسلما) أو حربيا أو ذميا متظاهرا (لم
~~PageV25P050
# يجز) قبض أثمانها لفساد البيع، فيبقى المال على ملك صاحبه، فلا يجوز
~~تناوله عن الحق وغيره بلا خلاف معتد به أجده في شئ من ذلك، بل ولا إشكال
~~فيه بعد معلومية ذلك من الشريعة، مضافا إلى الصحيحين (1) عن أبي جعفر وأبي
~~عبد الله عليهما السلام (في رجل كان له على رجل دراهم فباع خمرا أو خنازير
~~وهو ينظر إليهم فقضاه؟ فقال: لا بأس به أما للمقتضي فحلال وأما للبايع
~~فحرام).
# (وصحيح زرارة (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (في الرجل يكون لي عليه
~~الدراهم فيبيع بهما خمرا أو خنزيرا ثم يقضيني منها فقال: لا بأس، أو قال: ms08699
~~خذها) وخبر الخثعمي (3) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يكون لنا
~~عليه الدين، فيبيع الخمر والخنازير فيقضيانه؟ فقال: لا بأس به ليس عليك من
~~ذلك شئ) وخبر أبي بصير (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (عن الرجل يكون له
~~على الرجل مال فيبيع بين يديه خمرا أو خنازير يأخذ ثمنه، قال: لا بأس).
# ومن المعلوم إرادة الذمي من إطلاق هذه الأخبار، لمعلومية البطلان بالنسبة
~~إلى غيره، وأن أثمانها سحت (5) ولأنه المتبادر المعهود بيع ذلك في بلاد
~~الاسلام، و لذا صرح به في السؤال منصور بن حازم (6) (فقال: قلت لأبي عبد
~~الله عليه السلام لي على رجل ذمي دراهم فيبيع الخمر والخنزير وأنا حاضر
~~فيحل لي أخذها؟ فقال: إنما لك عليه دراهم فقضاك دراهمك) ومن التعليل يظهر
~~عدم إرادة الفرض من إطلاق ما دل على المنع (7) (من أكل ثمن الخمر ولعنه
~~وحرمته).
# ومن الغريب ما عن صاحب الكفاية من أن التقييد بما إذا لم يكن البايع
~~مسلما مناف لاطلاق أخبار كثيرة، فالحكم به مشكل، إلا أن يكون المقصود المنع
~~بالنسبة إلى البايع، وأيده في الحدائق بقوله عليه السلام (أما للمقتضي
~~فحلال. وأما للبايع فحرام).
# PageV25P051
# وفيه أن المراد من البايع الذمي الذي أقره الشارع على ما عنده بالنسبة
~~إلى الأحكام الظاهرية وإن كان معاقبا باعتبار تكليفه بالفروع، وبصحيح محمد
~~بن مسلم (1) عن أبي جعفر عليه السلام (في رجل ترك غلاما فله في كرم له
~~يبيعه عنبا أو عصيرا، فانطلق الغلام فعصر خمرا ثم باعه قال: لا يصلح ثمنه،
~~ثم قال: إن رجلا من ثقيف أهدى إلى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم
~~راويتين من خمر بعد ما حرمت، فأمر بها رسول الله صلى الله عليه وآله
~~فأهريقتا، وقال: إن الذي حر شربها حرم ثمنها، ثم قال أبو عبد الله عليه
~~السلام: إن أفضل خصال هذه التي باعها الغلام أن يتصدق بثمنها ومثله في
~~الصدقة خبر أبي أيوب (2).
# وفيه أن المتجه حمل الخبرين على عدم معرفة المشتري فيكون الثمن مجهول ms08700
~~المالك، فيتصدق به، لا أن الثمن ملك للبايع لأنه قد أعطاه المشتري إياه
~~باختياره، وإن فعلا حراما، كما عن بعض المحدثين الذين لا يبالون بما وقع
~~منهم، وإلا فلا ينبغي التأمل في ذلك بعد استقامة الطريقة خصوصا بعد مرسلة
~~ابن أبي نجران (3) الصحيحة إليه عن الرضا عليه السلام (عن نصراني أسلم
~~وعنده خمر وخنازير وعليه دين هل يبيع خمره و خنازيره ويقضي دينه؟ قال: لا)
~~الدال على حكم المسلم الأصلي بطريق أولى، ومنه يعلم الحال فيما لو أسلم
~~الذمي قبل بيعه ما لا يملكه حال إسلامه، فإنه يخرج بذلك عن ملكه، كما صرح
~~به المشهور.
# خلافا للمحكي عن النهاية فقال يتولى بيعها له غيره، للخبر (4) (وأن أسلم
~~رجل وله خمر وخنازير ثم مات وهي في ملكه وعليه دين؟ قال: يبيع ديانه أو ولي
~~له غير مسلم خنازيره فيقضي دينه، وليس له أن يبيعه وهو حي ولا يمسكه) وهو -
~~مع كونه مقطوعا وفي سنده جهالة يمكن حمله على أن له ورثة كفارا يبيعون ذلك
~~ويقضون ديونه، فلا يخرج به عما دل على أن المسلم لا يملك ذلك، ولا يجوز
~~بيعه مباشرة ولا تسبيبا كما هو واضح.
# PageV25P052
# وكذا لا ينبغي التوقف أيضا في التقييد بالاستتار الذي هو شرط الاقرار،
~~ولا ينافيه ما في هذه النصوص من اطلاع المسلم عليه إذ يمكن فرضه على وجه لا
~~ينافي الشرط المذكور، فتوقف المحدث البحراني فيه بل قال: الأقرب عدم
~~اشتراطه في غير محله، كما عرفته في شرائط الذمة، واطلاق الشيخ حل تناول ثمن
~~الخمر مثلا من الذمي محمول على ذلك، كما اعترف به في الدروس.
# على أنه قد يقال: إن اطلاق الأدلة أو عمومها قاض بحرمة تناول أثمان هذه
~~المحرمات، وعدم ملكها مطلقا، فينبغي الاقتصار في الخروج عنها على المتيقن،
~~وهو الأخذ من الذمي المستتر دون المتجاهر، ومنه يعلم الوجه في عدم الحاق
~~الحربي به خصوصا بعد عدم عموم في النصوص السابقة يشمله، بل قد يدعى انسياق
~~خلافه منها باعتبار عدم معهودية بيعه في بلاد ms08701 الاسلام فتأمل جيدا.
# بل قد يقال إنه ينبغي الاقتصار في الذمي أيضا على ما إذا باع من مثله،
~~أما إذا باع الخمر من مسلم أو حربي فيحرم تناول الثمن منه ومن هنا قيده
~~بذلك في التذكرة ولعله مراد من أطلق كالمصنف وغيره، للأصل المتقدم، اللهم
~~إلا أن يقال: إن إقراره على مذهبه يقتضي جواز تناوله منه أيضا بعد أن كان
~~مذهبه الجواز، والحرمة على المسلم والحربي، بل الفساد بالنسبة إليهما لا
~~ينافي ذلك، إذ هو حكم آخر ضرورة تحقق الفساد واقعا، حتى في بيعه من مثله،
~~لاطلاق ما دل على (أن ثمن الخمر سحت) الشامل للجميع.
# وجواز التناول منه لا ينافي كونه كذلك بالنسبة إليه، كما أومأ إليه الخبر
~~السابق بقوله عليه السلام (1) (إنه للمقتضي حلال وعليه حرام) وهو جيد جدا،
~~بل له مؤيدات كثيرة تظهر بأدنى تأمل، وإن كان انطباق كلمات الأصحاب عليه لا
~~يخلو من اشكال فتأمل جيدا فإن من ذلك يعلم الحكم في الجملة فيما لو اقترض
~~ذمي من ذمي خمرا وأسلم أحدهما، فإن الظاهر سقوط القرض كما جزم به الفاضل
~~والمحقق الثاني، لكن في الدروس الأقرب لزوم القيمة بإسلام الغريم.
# PageV25P053
# وفيه أنه مناف للأصل وغيره مما عرفت، وإن كان قد يشهد له ما احتملوه فيما
~~أو أسلم ذمي إلى ذمي في خمر فأسلم أحدهما قبل القبض من لزوم القيمة عند
~~مستحليه، إلا أنه غير مختص باسلام الغريم، مع أن الذي اختاره الفاضل
~~والمحقق الثاني هو بطلان السلم، وأن للمشتري أخذ دراهمه، واحتملا أيضا
~~السقوط لا إلى بدل ولا ريب في أن الأقوى البطلان، وأن للمشتري أخذ دراهمه
~~أما الأول فلعدم ملك المسلم الخمر وعدم مملوكيته عليه، وأما الثاني فواضح.
# وفي القواعد في باب الكفالة (إذا كان لذمي خمر على ذمي، وكفله آخر مثله،
~~وأسلم أحد الغريمين برأ الكفيل والمكفول له على إشكال فيهما لكن في جامع
~~المقاصد (إن أسلم صاحب الحق بطلت الكفالة وحصلت البراءة، وإن أسلم من عليه
~~الحق بقيت الكفالة، ولعله يخالف ما سمعته ms08702 منه سابقا، والأقوى البراءة لما
~~عرفت، هذا كله إذا اقترض خمرا، أما إذا اقترض خنزيرا فالقيمة لازمة مطلقا،
~~إلا إذا قلنا بأنه يضمن بمثله، فيأتي فيه حينئذ ما تقدم في الخمر والله
~~أعلم.
# المسألة (السادسة: إذا كان لاثنين) فصاعدا (مال في) ذمة أو (ذمم ثم
~~تقاسما بما في) الذمة أو (الذمم) بأن تراضيا على أن ما في ذمة زيد لأحدهما،
~~وما في ذمة عمرو لآخر لم يصح عند المشهور نقلا وتحصيلا، بل عن الشيخ وابن
~~حمزة الاجماع عليه، وحينئذ (فكل ما يحصل) من أحدهما (لهما) معا (و ما يتوى)
~~بالتاء المثناة من فوق (منهما) للأصل السالم عن معارضة اطلاق القسمة بعد
~~انصرافه إلى غيره، ولو للشهرة والاجماع السابق، مضافا إلى صحيح سليمان بن
~~خالد (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجلين كان لهما مال بأيديهما،
~~ومنه متفرق عنهما، فاقتسما بالسوية ما كان بأيديهما وما كان غايبا عنهما،
~~فهلك نصيب أحدهما مما كان غائبا واستوفى الآخر، عليه أن يرد على صاحبه؟
~~قال: نعم ما يذهب بماله).
# وموثق ابن سنان (2) (سألت أبا عبد الله عليه السلام أيضا عن رجلين بينهما
~~مال
# PageV25P054
# منه دين، ومنه عين، فاقتسما العين والدين، فتوى الذي كان لأحدهما من
~~الدين أو بعضه، وخرج الذي للآخر، يرد على صاحبه؟ قال: نعم ما يذهب بماله)
~~ومرسل أبي حمزة (1) قال: (سئل أبو جعفر عليه السلام عن رجلين بينهما مال،
~~منه بأيديهما ومنه غائب، فاقتسما الذي بأيديهما وأحال كل واحد منهما بنصيبه
~~من الغائب، فاقتضى أحدهما، ولم يقتض الآخر، قال: ما اقتضى أحدهما فهو
~~بينهما ما يذهب بماله) و مثله الموثق عن محمد بن مسلم (2) بل وخبر غياث (3)
~~عن جعفر عن أبيه عن علي عليهما السلام مع زيادة و (ما يذهب بينهما) في
~~الأخير.
# فمن الغريب ما عن الأردبيلي من اقتصاره على خبر غياث دليلا للمشهور، ثم
~~قال: والشهرة ليست بحجة، وابن إدريس مخالف، ونقل عنه أن لكل واحد ما اقتضى
~~كما هو مقتضى القسمة، والمستند غير معتبر لوجود غياث، كأنه ms08703 ابن إبراهيم
~~العنبري، وأدلة لزوم الشرط تقتضيه، وكذا التسلط على مال نفسه، وجواز الأكل
~~مع التراضي والتعيين التام ليس بمعتبر في القسمة، بل يكفي في الجملة كما في
~~المعاوضات، فإنه يجوز البيع ونحوه، ولأن الدين المشترك بمنزلة دينيين
~~لشخصين وللمالك أن يخص أحدهما دون الآخر، فلو كان بتخصيص كل واحد قبل
~~القسمة لأمكن ذلك أيضا فإن الثابت في الذمة أمر كلي قابل للقسمة، وإنما
~~يتعين بتعيين المالك، فله أن يعين، ولكن الظاهر أنه لا قائل به قبل
~~القسمة).
# قلت: قد يظهر من ابن إدريس ذلك، فإنه بعد أن حكى عن خلاف الشيخ و نهايته
~~أنه إذا كان بين اثنين شئ فباعاه بثمن معلوم كان لكل واحد منهما أن يطالب
~~المشتري بحقه فإذا سلمه حقه شاركه فيه صاحبه على ما قدمناه، لأن المال الذي
~~في ذمة المشتري غير مميز، فكل ما يحصل من جهته فهو شركة بينهما.
# قال: (الذي يقتضيه أصول مذهبنا أن لكل واحد من الشريكين على المديون قدرا
~~مخصوصا، وحقا غير حق شريكه، وله هبة الغريم وابراؤه منه فمتى أبرأه أحدهما
# PageV25P055
# من حقه برء منه فقط، وبقي حق الآخر لم يبرء منه بلا خلاف، وإذا استوفاه
~~وتقاضاه منه لم يشارك شريكه الذي وهب أو أبرأ أو صالح منه على شئ بلا خلاف،
~~فلو كان شريكه بعد في المال الذي في ذمة الغريم، لكان في هذه الصور كلها
~~يشارك من لم يهب ولم يبرأ فيما يستوفيه منه ويقبضه، ثم عين المال الذي كان
~~شركة بينهما ذهبت ولم يستحقا في ذمة الغريم الذي هو المدين عينا لهما
~~معينة، بل دينا في ذمته، لكل واحد منهما مطالبته بنصيبه، وابراؤه منه
~~وهبته، وإذا أخذه منه وتقاضاه، فما أخذ عينا من أعيان الشركة حتى يقاسمه
~~شريكه فيهما.
# ولم يذهب إلى ذلك سوى شيخنا أبي جعفر الطوسي في نهايته، ومن قلده وتابعه
~~بل شيخنا المفيد محمد بن محمد بن النعمان لم يذكر ذلك في كتاب له، ولا
~~تصنيف، وكذلك السيد المرتضى ولا تعرضا للمسألة، ولا ms08704 وضعها أحد من القميين،
~~وإنما ذكر ذلك شيخنا في نهايته من طريق أخبار الآحاد، ورد بذلك ثلاثة أخبار
~~أحدها مرسل، وعند من يعمل بأخبار الآحاد لا يعمل عليه.
# ولو سلم الخبران تسليم جدل لكان لهما وجه صحيح مستمر على أصول المذهب
~~والاعتبار، وهو أن المال الذي هو الدين كان على رجلين، فأخذ أحد الشريكين و
~~تقاضا جميع ما على أحد الغريمين، فالواجب عليه هيهنا أن يقاسم شريكه على
~~نصف ما أخذه منه، لأنه أخذ ما يستحقه عليه وما يستحقه شريكه أيضا عليه، لأن
~~جميع ما على أحد المدينين لا يستحقه أحد الشريكين بانفراده دون شريكه
~~الآخر، فهذا وجه صحيح، فيحمل الخبران على ذلك إذا أحسنا الظن براويهما.
~~فليتأمل ذلك وينظر بعين الفكر الصافي ففيه غموض).
# وهو كما ترى صريح في استقلال الشريك بأخذ حقه من غير حاجة إلى إذن الشريك
~~الآخر، وأنه لا يشاركه فيما أخذه، لأن كلا منهما ديان مستقل، كما إذا باعا
~~صفقتين، بل قد يقال: لا دلالة في كلامه على صحة قسمة الدين ولزومها، بحيث
~~لو قبض أحد الشريكين جميع ما على المديون اختص به للقسمة، بل لعل كلامه
~~الأخير الذي حمل عليه الخبرين صريح في خلافه، ومن هنا لم يشر المصنف وغيره
~~إلى خلافه PageV25P056
# في المقام، وإنما ذكروا كلامه في باب الشركة.
# نعم قد وقع ذلك من بعض متأخري المتأخرين كالأردبيلي والمحدث البحراني
~~وفاضل الرياض، وإن كان التحقيق خلافه أيضا في ذلك المقام، لما سمعته من
~~النصوص التي لم تفرق في اشتراك الغريمين بما قبضه أحدهما بين كونه زايدا
~~على حقه، و مساويا بترك الاستفصال فيها، ولفظ ما الواقع في جوابها.
# بل في المختلف (أن الاعتبار يقضي بذلك، لأنه بعد أن حكى القولين قال:
# وقول الشيخ ليس بعيدا من الصواب، وقياس ابن إدريس القبض على الهبة
~~والابراء غلط، لأن ذلك اسقاط للحق بالكلية، فينتفي حق الشريك ضرورة، أما في
~~صورة القبض فليس كذلك، إذ المال مشترك، فإذا دفع إلى أحدهما فإنما دفع عما
~~في ذمته، والدفع ms08705 إنما هو للمال المشترك، فلا يختص به القابض، قلت: بل قد
~~يقال إن المتجه بعد أن وقع البيع صفقة، اشتراك الثمن المعين بينهما على حسب
~~اشتراك العين الخارجية وكليته لا ينافي ذلك، فكل منهما له نصف منه، لا يمكن
~~إفرازه بالقسمة وهو في الذمة، بل لا يتعين الثمن ملكا لهما إلا بقبضهما
~~معا، فهما معا حينئذ بمنزلة الديان الواحد، فقبض كل منهما نصف قبض، لا أنه
~~قبض للنصف، لعدم إمكان تعيين النصف من الدافع والمدفوع إليه إذا كان
~~أحدهما.
# فالأصل حينئذ يقتضي بقاء المدفوع على ملك الدافع حتى يقبضه الآخر، أو
~~يجيز قبض الأول فيكون حينئذ مشتركا بينهما لا أنه بقبض أحدهما يملك نصفه،
~~ويبقى النصف الآخر موقوفا على إجازة الشريك، فله اختياره فيكون شريكا مع
~~شريكه، وله مطالبة المديون بنصفه، ضرورة كون ذلك مناف لكون الثمن مشتركا،
~~وكيف يتعين للقابض نصف مع عدم تعين كون المدفوع ثمنا لعدم القبض منهما، إلا
~~أن النصوص السابقة صريحة أو كالصريحة في ملك القابض نصفه، وأنه يشاركه
~~الآخر، ولعل حكم المشهور بذلك من جهتها، لا للقاعدة، وهي وإن كان موردها
~~القسمة وكلام الأصحاب أعم، لكن لما كانت القسمة باطلة فهي كعدمها، فيبقى
~~حينئذ قبض أحد الشريكين من غير إذن صاحبه، وقد حكم فيها بالشركة فيما
~~اقتضاه أحدهما. PageV25P057
# نعم قد يشكل ذلك بأن الموجود فيها الحكم بالاشتراك، لا أنه موقوف، وليس
~~حينئذ إلا للإذن الحاصل من القسمة التي بطلانها لا ينافي وجود الإذن
~~بالقبض، فيكون الحكم بكونه ملكا بينهما متجها، بل قد يقال: إن هذه القسمة
~~غير باطلة، وإنما هي غير لازمة فالإذن الحاصل منها غير باطل.
# ومن هنا حملوا خبر علي بن جعفر عليه السلام (1) عن أخيه عليه السلام
~~المروي عن قرب الإسناد (سألته عن رجلين اشتركا في سلم أيصلح لهما أن يقتسما
~~قبل أن يقبضا؟
# قال: لا بأس) على إرادة بيان الجواز، بل قد يقال: إن الإذن بالقبض الحاصل
~~من القسمة ليس من لوازمها وتوابعها حتى يبطل ببطلانها، بل هو كالإذن الحاصل ms08706
~~بالمضاربة بالدين كما عرفته سابقا أو يقال: إن ما في النصوص مبني على
~~الغالب من حصول رضا الشريك بقبض شريكه، بعد فرض هلاك الباقي وعدم امكان
~~تحصيله من المديون أو يقال غير ذلك.
# لكن على بعض هذه الوجوه في النصوص، يشكل حينئذ الدليل على ما عند الأصحاب
~~من أن أحد الشريكين إذا قبض مقدار حقه مضى في النصف مثلا ويبقى الباقي
~~موقوفا على رضى الشريك، فإن أجازه كان له، وإلا كان الجميع من حق القابض،
~~إذ المتجه بعد فرض عدم النصوص ما عرفت من توقف دخوله في ملكهما على رضاهما
~~معا، وإلا بقي على ملك الدافع، وإن كان هو مضمونا على القابض مع فرض جهل
~~الدافع، باعتبار كون يده يد ضمان، ولا ينافي إجازة الشريك نية الدافع و
~~القابض أنه لخصوص المدفوع إليه بعد أن كانت لغوا، فيكفي حينئذ في صحة
~~الإجازة نية الدفع عن الدين والقبض كذلك.
# وبالجملة افراز حصة الشريك من العين المشتركة بالقبض لا يكون إلا بالقسمة
~~من الشريكين والرضا منهما، ومن هنا ينقدح الاشكال في صحة ضمان حصة أحدهما
~~دون الآخر ضرورة اقتضائه افرازها عن حصة الآخر، ولذا قال في جامع المقاصد
~~مؤيدا لكلام ابن إدريس: (إن صحة الضمان من الدلائل على التمكن من أخذ الحصة
# PageV25P058
# منفردة عن الأخرى، وكذا جواز تأجيل أحدهما حصته بعقد لازم، بل أطال رحمه
~~الله في تأييده حتى مال إليه، كما أن الفاضل في المختلف في آخر كلامه قد
~~اعترف بقوته عكس ثاني الشهيدين في المسالك، فإنه لم يأل جهدا في تصحيح كلام
~~المشهور وتقريبه للضوابط، إلا أنه لم يأت بشئ بعد التأمل.
# فالتحقيق مع قطع النظر عن النصوص عدم تعين ما قبضه أحدهما لأحدهما بل هو
~~على ملك الدافع لأن المشترك بينهما كلي لا يتعين إلا بقبضهما معا ضرورة
~~تلازم ملك كل منهما بالقبض على ملك الآخر، فليس لكل منهما نصف مستقل عن
~~الآخر وإلا لاتجه كلام ابن إدريس.
# نعم لو تشاحا في توكيل أحدهما عن الآخر في القبض، ولا ms08707 أمكن قبضهما معا
~~أقام الحاكم مقامهما شخصا آخر، أو كفى التخلية لهما أو غير ذلك، ولتحقيق
~~المسألة مقام آخر، وإنما هذا كلام جاء في البين منشأه نسبة جواز قسمة الدين
~~إلى ابن إدريس وقد عرفت فساده، وأن بحثه في مقام آخر مذكور في باب الشركة،
~~بل المشهور الذين ذهبوا إلى تعيين حصة القابض بما قبضه إن لم يشاركه الآخر،
~~وإلا فبنسبة شركته أقرب منه إلى القول بقسمة الدين فتأمل جيدا.
# وكيف كان فقد ذكر غير واحد للاحتيال في قسمة الدين الحوالة، وذلك بأن
~~يحيل كل منهما صاحبه بنصيبه الذي في ذمة أحد المديونين وفيه أن ذلك وكالة
~~لا حوالة لأنها من البري، بل لم أجد فيها خلافا سوى ما حكاه الشهيد في
~~الحواشي المنسوبة إليه من توقف الفاضل في التذكرة في ذلك، ولا ريب في ضعفه.
# نعم لو أحال كل منهما بنصيبه لدين سابق عليه صح، كما أنه يصح الصلح منهما
~~بجعل أحدهما نصيبه في ذمة أحد المديونين في مقابلة نصيب شريكه في ذمة
~~الآخر.
# وفي الدروس الأقرب الصحة وفي جامع المقاصد أنه محتمل قلت: لم أجد وجها
~~للعدم سوى دعوى شمول نصوص عدم قسمة الدين لذلك، إذ لو صح الصلح لكان المتجه
~~حمل ما يقع منهما من دون عقده على معاطاته، مع أن النصوص قد أطلقت عدم
~~تأثيرها مع أن في أسؤلة بعضها ما يقضي بحمل فعل المسلم على الوجه الصحيح،
~~على أن القسمة من أصلها PageV25P059
# هي قريبة من الصلح إن لم تكن نوعا منه، فمع ظهور النصوص في عدم قسمة
~~الدين قد يستفاد منه عدمها أيضا ولو بالصلح، إلا أن ذلك كله كما ترى.
# ولو قلنا بصحة ضمان حصة كل منهما أمكن القسمة أيضا بأن يضمن كل منهما حصة
~~صاحبه التي في ذمة أحد المديونين بإذنه، فيتهاترا، ويبقى كل من الدينين لكل
~~منهما بلا شركة، ولو كان الدين المشترك في ذمة واحدة وأراد أحدهما الاختصاص
~~بحصته من غير إشكال صالح المديون عنها، بما يدفعه إليه من مقدارها، أو ms08708
~~وهبها له بعوضها، أو أحال بها الدين عليه أو نحو ذلك والله أعلم.
# المسألة (السابعة) قال الشيخ ومن تبعه: (إذا باع الدين بأقل منه لم يلزم
~~المدين أن يدفع إلى المشتري أكثر مما بذله) اعتمادا (على رواية) محمد بن
~~الفضيل (1) (قلت للرضا عليه السلام: رجل اشترى دينا على رجل، ثم ذهب إلى
~~صاحب الدين فقال له: إدفع إلى ما لفلان عليك، فقد اشتريته منه، فقال: يدفع
~~إليه قيمة ما دفع إلى صاحب الدين، وبرء الذي عليه المال من جميع ما بقي
~~عليه) ورواية أبي حمزة (2) عن الباقر عليه السلام (سئل عن رجل كان له على
~~رجل دين فجاءه رجل فاشترى منه بعرض ثم انطلق إلى الذي عليه الدين، فقال:
~~أعطني ما لفلان عليك، فإني قد اشتريته فكيف يكون القضاء في ذلك؟ فقال أبو
~~جعفر عليه السلام: يرد الرجل الذي عليه الدين ماله الذي اشتري به من الرجل
~~الذي له الدين).
# وظاهر الدروس العمل بهما، إلا أنهما كما ترى ضعيفتان ولا جابر لهما، بل
~~شهرة الأصحاب بقسميها على خلافهما مخالفتان لأصول المذهب وقواعده، وليس في
~~ثانيهما أن الثمن أقل، فيمكن حمله على المساوي، وإلا فإطلاقه مما لا يقول
~~به أحد كاطلاق سؤال الأول، فالواجب حينئذ طرحهما أو حملهما، وكلام الشيخ
~~كما قيل على الضمان وإن كان فيه عدم معهودية استعمال لفظ الشراء فيه ولو
~~مجازا وأنهما ظاهران في عدم علم المديون بذلك فلا رجوع عليه، وليس في
~~الثاني تصريح بأنه أدى إلى صاحب
# PageV25P060
# الدين كي يستحق الرجوع على المديون، بل فيه أنه اشترى بعرض، فكيف يجامع
~~الضمان، بل دفع القيمة في الأول ظاهر في العرض اللهم إلا أن يراد منها
~~المقدار.
# أو يقال بكون المراد على هذا التقدير تأدية الضامن عروضا ضمنه، فكان له
~~المطابة بالقبضة، لكن على كل حال لا ريب بعد الحمل المزبور، وأبعد منه
~~حملهما على الشراء الفاسد، وأن صاحب الدين قد أذن للمشتري أن يقبض من
~~المديون مقدار ما أدى، ويبقى الباقي لصاحب الدين، فيكون المراد من ms08709 البراءة
~~في الأول بالنسبة إلى المشتري، إذ هو كما ترى.
# ولعل الأقرب منهما حملهما على الشراء للمديون نفسه، ولو بصيغة الصلح بإذن
~~من المديون أو بإجازة لاحقة، فيكون من صلح الحطيطة إذا فرض كون العوض من
~~الجنس.
# هذا وقد أساء الأدب في السرائر في المقام مع الشيخ حتى قال: إن كلامه
~~تضحك منه الثكلى، حيث أنه فهم من إطلاق كلامه جواز البيع بالأقل وإن كان
~~ربويا وعدم التقابض في المجلس وإن كان الثمن والمثمن من النقدين.
# وفيه أن إطلاق الشيخ منزل على احراز شرائط البيع، وليس في قوله أقل شهادة
~~على ذلك، إذ يمكن فرضه في المتجانسين في غير الربويين، بعد تسليم عدم صدق
~~الأقل بالنسبة إلى قيمة المدفوع، على أنك قد سمعت أن مستنده الخبران الظاهر
~~أولهما والصريح ثانيهما في كون الثمن من العروض، ومن هنا قد انتصر الفاضل
~~في المختلف للشيخ حتى استوفى له حقه، ولا بأس فإن المؤمن له ناصر والله بعد
~~ذلك هو الغافر، خصوصا بعد أن كان هذا كله لاظهار الحق وتدمير الباطل، بزعم
~~القائل. والله أعلم.
# المسألة الثامنة الأقوى حرمة القرض بشرط البيع محاباة أو الإجارة أو
~~غيرها من العقود، فضلا عن الهبة ونحوها، وفاقا للاستاد الأكبر الشيخ جعفر،
~~وشيخه الفاضل المتبحر الآقا محمد باقر على ما حكاه عنهما شيخنا في مفتاح
~~الكرامة، قال: و خالفهما في ذلك أستاذنا الإمام العلامة أستاذ الكل في عصره
~~السيد محمد مهدي، بل PageV25P061
# حكي فيه أيضا أن الأستاذ الآقا المزبور قد صنف رسالة في تحريم ذلك، مدعيا
~~اتفاق الأصحاب وتظافر الروايات، وهو وإن كان قد يظهر من المختلف ذلك أيضا،
~~حيث قال في مسألة البيع بشرط القرض المتنازع فيه: إباحة البيع بالمحاباة مع
~~اشتراط القرض، لا العكس، بل عن الصيمري حكاية ذلك عنه ساكتا.
# لكن الانصاف عدم كون المسألة من الاجماعيات، إذ في القواعد (يجوز لو
~~أقرضه بشرط أن يقترض منه، أو يقرضه أو يبيعه بثمن المثل أو بدونه أو يسلفه
~~أو يستسلف منه، ونحوه في التذكرة، اللهم ms08710 إلا أن يريد بيع المقرض لا
~~المقترض، فيكون خارجا عما نحن فيه، إذ هو بدون ثمن المثل نفع للمقترض لا
~~المقرض، كما أن قوله في التذكرة يجوز أن يقترض الزائد ثم يستقرض الآخر منه
~~الناقص، ثم يتباريان، سواء شرط في إقراضه ما يفعله الآخر أو لا، خلافا
~~للشافعي) يمكن أن يكون المراد منه اشتراط نفس القرض، لا الابراء، مع أنه
~~غير ما نحن فيه، بل ما في الغنية من جواز أن يقرض غيره مالا على أن يعامله
~~في بيع أو إجارة أو غيرهما، بدليل إجماع الطائفة، يحتمل كون المراد غير ما
~~نحن فيه من المحاباة، كالنهاية والسرائر وجامع الشرايع التي عبر فيها بمثل
~~العبارة المزبورة، من دون دعوى الاجماع كما قيل.
# بل لعل ما حكاه في كشف الرموز كما قيل عن الشيخ من الاجماع على أنه يجوز
~~لمن يقرض مالا أن يبتاع منه شيئا بأقل من ثمن المثل لا على وجه التبرع، بل
~~بسبب الاقراض، وأنه لا يعرف له مخالفا كذلك أيضا، وأنه لم يأخذه شرطا في
~~عقد القرض وإن كان هو السبب فيه، مع أن المحكي عن خلافه أنه قال: إذا باع
~~دارا على أن يقرض المشتري ألف درهم، أو يقرضه البايع ألف درهم فإنه سائغ،
~~وليس بمحظور دليلنا إجماع الفرقة، إلا أنه ومع ذلك كله فلا يقطع بحصول
~~الاجماع على الحرمة.
# نعم نص عليها الفاضل في التحرير فقال: (لو شرط في القرض أن يؤجره داره أو
~~يبيعه شيئا أو يقرضه مرة أخرى جاز، أما لو شرط أن يؤجره داره بأقل أو
~~يستأجر منه بأكثر، فالوجه التحريم، وعن كشف الرموز أنه حكاه عن بعض الأصحاب
~~وتردد هو فيه، وقيل إنه يلوح من صاحبه التنقيح وعن الأستاذ أنه حكاه عن
~~المصنف وعن PageV25P062
# أبي طالب الحسيني في رسالته الفارسية.
# وكيف كان فلا ريب في أنه الأقوى لصدق جر النفع به، المحرم، فتوى وسنة،
~~ولا يعارضه ما دل على (أن خير القرض ما جر نفعا)، المحمول كما عرفت على عدم
~~الشرط، ونحو ms08711 ذلك مما تقدم، كما أنك قد عرفت الكلام في اشتراط الرهن والكفيل
~~على هذا الدين أو دين آخر، وفي اشتراط الصحيح بدل الغلة، وفي اشتراط
~~الاعطاء في بلد آخر أو غير ذلك، مما هو غير مناف لذلك، أو أنه دل عليه
~~الدليل، أو أنه لا نقول به، فلاحظ وتأمل.
# بل قد عرفت ما في دعوى المحقق الثاني من أن الممنوع اشتراط الزيادة في
~~نفس مال القرض، أو صفته، وما في تأمل الأردبيلي في حرمة اشتراط زيادة
~~الصفة، والعبارات السابقة التي بعضها معقد صريح الاجماع أو ظاهره قد عرفت
~~الحال فيها، وعلى تقدير إطلاقها فالتعارض بينها وبين ذلك من وجه، ولعل
~~الترجيح للمقام، فلا وجه لدعوى تقيد هذا الاطلاق بها، كما أنه لا وجه
~~لمعارضته بالاجماعات المحكية على جواز البيع بشرط القرض، وبغيرها من الأدلة
~~المذكورة لذلك، فإنه قد أنهاها في المختلف إلى خمسة وعشرين، وإن كان في
~~بعضها ما فيه، بعد وضوح الفرق بين المسألتين و أنهما ليسا من سنخ واحد،
~~ضرورة عدم الاشتراط في عقد القرض، وإنما هو شرط في عقد البيع فلا بأس به،
~~وإن كان محاباة، وكون ذلك هو السبب في فعل القرض، وإلا لم يقع من المقترض،
~~لا يدرجه تحت أدلة المنع كما هو واضح، ودعوى أن ما دل على حرمة جر النفع من
~~الأخبار المرسلة بل قيل العامية في غاية الفساد، بعد ما عرفت من اتفاق
~~الفتاوى على مضمونه، وأن في نصوصنا المعتبرة ما هو مثله في الدلالة كصحيح
~~محمد بن قيس (1) وغيره المتقدمة سابقا التي هي دليل آخر للمطلوب، خصوصا
~~صحيح محمد بن قيس منها ضرورة أنه مع اشتراط محاباة في قرض الورق مثلا قد
~~اشترط زائدا على رد مثلها، وقد نهى عنه، ولا ينافيه خروج اشتراط ما لا نفع
~~فيه عنه، بعد معلومية
# PageV25P063
# كون المراد منه عدم اشتراط الزائد على ذلك مما يكون نفعا للمقرض لا
~~مطلقا، ولو بقرينة ذيله، والورق فيه لا ريب في إرادة المثال منه لكل قرض،
~~وبالجملة لا ينبغي ms08712 التأمل في دلالة جميع النصوص السابقة أو أكثرها على حرمة
~~القرض، ولو أن كون الشرط للنفع في عقد آخر مسوغا لذلك، لجاز اشتراط الهبة
~~والعارية ونحوهما مما هو معلوم العدم نصا وفتوى، ولعل المسألة من الوضوح لا
~~تحتاج إلى إطناب، بل الداعي إلى هذا القدر من الكلام هو أني قد عثرت على
~~تحرير لبعض مشايخنا في هذه المسألة قد ذكر فيه أن هذه المسألة من أمهات
~~المسائل بل مهماتها، وأنه قد كتب هو وغيره فيها رسالة، وقد أطنب في المقال
~~مختارا للحل فيها، بل شدد النكير على القول بالحرمة، مستندا إلى نصوص: خير
~~القرض ما جر نفعا، (1) ونصوص سلسبيل (2) التي قدمنا شطرا صالحا منها في
~~تأجيل المعجل، وإلى إطلاق العبارات السابقة التي بعضها معاقد الاجماع،
~~مضافا إلى العمومات، وإلى ما أورده على ما يقتضي المنع، مما يعرف جوابه
~~بأدنى تأمل فيما ذكرنا.
# كما أنه يعرف عدم الدلالة في شئ مما ذكره من النصوص المزبورة وإن أكثر
~~منها، ضرورة خلوها عن الاشتراط في عقد القرض، ولا ريب في أنه لا بأس به مع
~~عدمه، والاجماعات السابقة قد عرفت حالها، والعمومات يجب الخروج عنها، فليس
~~للجواز حينئذ شئ يعتد به.
# كما أنه ليس للمنع في شرط القرض بعقد البيع محاباة شئ يعتد به، وإن حكى
~~في المختلف عن بعض من عاصره التوقف فيه، بعد أن قال: المشهور بين علمائنا
~~الماضين ومن عاصرناه إلا من شذ أنه يجوز بيع الشئ اليسير بأضعاف قيمته بشرط
~~أن يقرض البايع المشتري شيئا، ولعله أراد بمن عاصره المصنف، فإن المحكي عنه
~~التردد في ذلك وأن له كلاما واحتجاجا.
# وكان ذلك هو الذي دعى الفاضل في المختلف إلى الاطناب في المسألة حتى ذكر
# PageV25P064
# للجواز خمسة وعشرين دليلا، وإن كان جملة منها تكريرا للدليل، أو لا يرجع
~~إلى حاصل، وقد اعترف هو بأن بعضها ذكرناه للالزام، لا للاحتجاج، والعمدة
~~العمومات في الشرط والبيع، وإطلاق نصوص الحيلة الواردة في حكاية سلسبيل
~~وغيرها، واتفاق الأصحاب ظاهرا على الجواز، فإن المفيد والمرتضى ms08713 والشيخ
~~وغيرهم قد نصوا على ذلك، وجعلوا الخلاف فيه للعامة، وأنه ليس لهم دليلا على
~~ذلك، بل نص المرتضى والشيخ على الاجماع عليه، بل في المختلف (اتفاق علماء
~~الإمامية السابقون على الجواز، فإنهم قالوا: لا بأس أن يبتاع الانسان من
~~غيره متاعا أو حيوانا أو غير ذلك، بالنقد والنسيئة، ويشترط أن يسلفه البايع
~~شيئا في مبيع، أو يقرضه شيئا معلوما إلى أجل أو يستقرض منه) فيكون حجة، لما
~~ثبت من أن اجماع الإمامية حجة، وبالجملة كان الاطناب في ذكر كلمات الأصحاب
~~ومعاقد إجماعاتهم، وذكر ما يقتضى الجواز من ذلك وغيره خال عن الفائدة،
~~لمعلوميته بأدنى ملاحظة، خصوصا مع عدم ما يقتضي المنع سوى ما ذكره الفاضل
~~في المختلف من صحيح يعقوب بن شعيب (1) المتقدم سابقا في مسألة اشتراط النفع
~~في القرض، الذي هو مع خلوه عن النص على المحاباة وعن اشتراط ذلك في العقد
~~بلفظ (لا يصح) المشعر بالكراهة وصحيح محمد بن قيس (2) المتقدم أيضا الذي هو
~~مع التأمل دال على المطلوب لا عكسه، فلا أقل من أن يكون خارجا عنهما، وخبر
~~خالد بن حجاج (3) (جاء الربا من قبل الشروط) وإنما يفسده الشروط الذي هو من
~~القضايا المجملة المفسرة بغيره من النصوص التي ذكرت في الربا في اشتراط
~~النفع في القرض واشتراط الزيادة في بيع المتساويين ونحو ذلك، وكون البيع
~~محاباة نفعا وهو مشترط في القرض، فيجب أن يكون حراما، الواضح فساده بأنه
~~غير محل النزاع، إذ الكلام في اشتراط القرض فيه، لا العكس، ودعوى التلازم
~~بينهما ممنوعة كوضوح فساد الاستدلال أيضا بأنه لو جاز اشتراط المحاباة في
~~القرض لجاز اشتراط الهبة والعارية، لأن كل واحد منهما عقد لو انفرد لأفاد
~~الحل، ومع اشتراطه في القرض يحرم، إذ هو أيضا خارج عن
# PageV25P065
# محل البحث وغير ذلك مما لا ينبغي صدوره ممن له أدنى نصيب في العلم.
# فمن الغريب سطر (*) الفاضل لها في المختلف، وأغرب منها جوابه عن الأخير
~~منها بمنع الملازمة أولا، وبعدم استحالة الثاني ثانيا، وخبر محمد بن قيس ms08714
~~بعد اشتراك راويه بين الثقة وغيره لا يعول عليه، ضرورة وضوح فساده إن كان
~~المراد التزام جواز ذلك في عقد القرض، وإلا كان خارجا عما نحن فيه،
~~فالتحقيق في الجواب ما عرفت والله أعلم.
# المسألة التاسعة: لو اقترض دراهم ثم أسقطها السلطان وجاء بدراهم غيرها لم
~~يكن عليه إلا الدراهم الأولى، وفاقا لصريح جماعة وظاهر آخرين، لاطلاق
~~الأدلة، و خصوص الصحيحين (1)، وخلافا للصدوق في المقنع، فأوجب التي تجوز
~~بين الناس، للصحيح (2) أيضا (لك أن تأخذ منه ما ينفق بين الناس، كما أعطيته
~~ما ينفق بين الناس) القاصر عن مقاومة السابقين من وجوه، فيحمل على أخذ ذلك
~~بالتراضي بينهما، ولم يكن فيه ربا. بل قد يرجح للمستقرض الدفع للاحسان، أو
~~على إرادة قيمة الأولى إذا فرض تعذرها، وربما حمل على مهر الزوجة أو ثمن
~~المبيع، وفيه مع خروجه عن الظاهر أن حكمهما حكم القرض.
# نعم يمكن ثبوت الخيار في المعاملة بها مع عدم العلم، لأنه كالعيب بالنسبة
~~إلى ذلك، وإلا فلا فرق بينهما وبينه، بل وبين المضاربة على الأقوى، فرأس
~~المال الدراهم الساقطة دون الثانية وقد يحتمل جبر النقص بالربح، إلا أنه
~~ضعيف، لعدم كونه نقصا في رأس المال، وإنما هو نقص في قيمته بسبب من غير
~~التجارة. وكيف كان فلو تعذرت فالقيمة وقت التعذر، أو القرض أو المطالبة أو
~~الأداء أو الأعلى، بوجوهه على حسب ما تقدم سابقا في تعذر المثلي، لكن ينبغي
~~إعطاء القيمة من غير الجنس حذرا من الربا بناء على عموم جريانه لمثله، كما
~~هو واضح. والله أعلم.
# المسألة العاشرة: قال الفاضل وغيره: لو قال المقرض للمقترض مثلا إذا مت
~~فأنت في حل، كان وصية ولو قال: إن مت، كان إبراء باطلا، لتعلقه على الشرط،
# PageV25P066
# ووافقه على الأولى في الدروس، ونسب الثاني إلى القيل، وقال: الأقرب العمل
~~بقصده ولعل وجه الفرق بين إن وإذا، أن إذا ظرف في الأصل، وإن عرض لها معنى
~~الشرط فكأنه قال: وقت موتي أنت في حل، وذلك مجزوم به غير مشكوك فيه، ms08715 فلا
~~تعليق فيصح، وإن حرف شرط مقتض للشك في كونه إبراء ومتى كان المعلق عليه
~~مشكوكا فالمعلق أولى، ولا يضر كون الموت بحسب الواقع مقطوعا، لأن الاعتبار
~~في عدمه بالصيغة الواقعة ابراء، فمتى لم تكن واقعة على وجه الجزم، لم تكن
~~صحيحة.
# لكن قد يناقش أولا: بأن الوصية قد تقع بلفظ إن، كما صرح به الفاضل في
~~وصايا الكتاب، فمع قصد الوصية من الفرض لم يكن به بأس، ودعوى أن الشارع وضع
~~إذا في إنشاء الوصايا، دون إن كما عن حواشي الشهيد غير ثابتة، وثانيا: إن
~~المتجه البطلان مع قصد الابراء دون الوصية ولو بلفظ إذا، للتعليق الممنوع و
~~دعوى - أنه مع الجهل بالقصد يحمل الأول على الوصية، والثاني على الابراء
~~المعلق أما لو علم إرادة الوصية منهما صح فيهما، كما أنه لو علم إرادة
~~الابراء المعلق فسد فيها - يمكن منع شهادة العرف بذلك، وأنه لا فرق بينهما
~~كما لا يخفى فتأمل والله أعلم.
# المسألة الحادية عشر: الظاهر من النصوص والفتاوى جواز الاقتراض وإن لم
~~يكن له مقابل وقدرة على القضاء لو طولب، خلافا للمحكي عن أبي الصلاح فحرمه
~~ولعله لموثق سماعة (1) (قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل منا يكون
~~عنده الشئ يتبلغ به، وعليه دين أيطعم عياله حتى يأتي الله عز وجل بميسرة
~~فيقضي دينه أو يستقرض على ظهره في خبث الزمان وشدة المكاسب، أو يقبل
~~الصدقة؟ قال: يقضي بما عنده دينه، ولا يأكل من أموال الناس إلا وعنده ما
~~يؤدي إليهم حقوقهم، إن الله عز وجل يقول: (ولا تأكلوا أموالكم بينكم
~~بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم) ولا يستقرض على ظهره إلا وعنده
~~وفاء، ولو طاف، على أبواب الناس فردوه باللقمة و
# PageV25P067
# اللقمتين والتمرة والتمرتين، إلا أن يكون له ولي يقضي دينه من بعده ليس
~~منا من ميت يموت إلا جعل الله له وليا يقوم في عدته، فيقضي عدته ودينه)
~~ولكنه مع شهادة ذيله بخلاف قوله في الجملة غير مقاوم للاطلاقات المعتضدة
~~بإطلاق الفتاوي.
# مضافا ms08716 إلى خبر موسى بن بكر (1) (قال: قال لي أبو الحسن عليه السلام: من
~~طلب هذا الرزق من حله ليعود به على نفسه وعياله، كان كالمجاهد في سبيل الله
~~عز وجل، وإن غلب عليه فليستدن على الله عز وجل وعلى رسوله ما يقوت به
~~عياله، فإن مات ولم يقضه كان على الإمام قضاؤه فإن لم يقضه كان عليه وزره،
~~إن الله عز وجل يقول: (إنما الصدقات للفقراء والمساكين - إلى قوله -
~~والغارمين) وهو فقير مسكين مغرم)، ونحوه غيره، بل روي (2) أيضا (أن من
~~استقرض في حق أجل سنة، فإن اتسع وإلا قضى عنه الإمام عليه السلام) وخبر
~~أيوب بن عطية (3) الحذا قال: سمعت أبا عبد الله يقول: (كان رسول الله يقول:
~~أنا أولى بكل مؤمن من نفسه، وإن ترك مالا فللوارث وإن ترك دينا أو ضياعا
~~فإلى وعلى) والضياع بالفتح العيال، ونحوه غيره.
# وخبره أبي موسى (4) (قلت: لأبي عبد الله عليه السلام جعلت فداك يستقرض
~~الرجل ويحج؟ قال: نعم قلت: يستقرض ويتزوج، قال: نعم إنه ينتظر رزق الله
~~غدوة وعشية) إلى غير ذلك مما هو دال بإطلاقه وغيره على الجواز. بل ينبغي
~~القطع به مع علم المقرض بذلك، فلا بأس حينئذ بحمل الخبر المزبور على نوع من
~~الكراهة، أو على الاقتراض مع العزم على عدم الوفاء، أو غير ذلك.
# وعلى كل حال فهو دال على الاكتفاء بالولي، وإن لم يكن يجب عليه الوفاء
~~كما أفتى به الشيخ في النهاية، ومن الغريب مناقشة ابن إدريس له بعدم وجوبه
~~عليه مع عدم قوله به، اللهم إلا أن يريد عدم جواز الاقتراض اعتمادا على
~~الولي الذي لا يجب عليه
# PageV25P068
# الوفاء، وحينئذ يكون اجتهادا في مقابلة النص، كقوله بعدم جواز الاستدانة
~~لغير الواجب من الحج الذي قد عرفت تصريح الخبر به، قال في السرائر: (لا
~~يجوز للانسان أن يستدين ما يصرفه في نفقة الحج إلا بعد أن يكون الحج قد وجب
~~عليه لوجود شرائطه، ويكون له مال إذا رجع إليه قضى منه دينه، وما ورد من ms08717
~~الأخبار في جواز الاستدانة لنفقة في الحج محمول على ما ذكرناه وحررناه، لا
~~على من لا يكون الحج قد وجب عليه ولا يكون له مال إذا رجع إليه قضى منه
~~دينه، لأن هذا لا يجب عليه الحج وعلى هذه الصفة، وإذا كان كذلك لا يجب
~~عليه، فلا يجوز أن يستدين ليفعل ما لا يجب عليه).
# ويمكن أن يريد بعدم الجواز الكراهة، خصوصا مع ذكره قبل ذلك (أن الأولى
~~للمختار أن لا يستدين إلا إذا كان له ما يرجع إليه فيقتضي به دينه، فإن لم
~~يكن له ما يرجع إليه فقد روي أنه إن كان له ولي يعلم أنه إن مات قضى عنه
~~قام ذلك مقام ما يملك) إلى أن قال: فإذا خلا من الوجهين فإنه يكره له
~~الاستدانة وليس ذلك بمحظور إذا كان عازما على القضاء منفقا له في الطاعات
~~والمباحات) وهو صريح فيما قلنا، فمن الواجب حمل كلامه على ما ذكرناه والله
~~أعلم.
# (المقصد السادس) من المقاصد التي استدعاها النظر في السلف (في دين
~~المملوك) لكن ينبغي أن يعلم أولا: أنه (لا يجوز للمملوك) فضلا عن غيره (أن
~~يتصرف في نفسه بإجارة، ولا استدانة، ولا غير ذلك من العقود، ولا بما في يده
~~ببيع و لا هبة إلا بإذن سيده ولو حكم له بملكه) لما عرفته سابقا من كونه
~~محجورا عليه، وأنه لا يقدر على شئ. بل لا يبعد عدم جواز التصرف له في نفسه
~~لنفسه بما يزيد على ضروريات تعيشه، وما علم من السيرة وغيرها عدم تسلط
~~المولى على منعه منها من بعض حركات بدنه ونحوها، كالعلم بعدم توقف الرخصة
~~في بعض الأفعال له على PageV25P069
# إذن السيد، بل الظاهر أنها رخصة شرعية حتى ينهاه السيد عنها، فيجب
~~امتثاله حينئذ.
# لكن المراد بعد جواز ما في المتن إذا كان الواقع العقد خاصة عدم ترتب
~~الأثر عليه، فهو فضولي حتى لو قلنا بحرمة مباشرته العقد من دون إذن سيده،
~~باعتبار أنه تصرف في لسانه المملوك للسيد من غير إذنه، إلا ms08718 أن ذلك لا يمنع
~~من صلاحية العقد للتأثير مع الإجازة ومنه ينقدح صحة عقد العبد للغير حتى مع
~~نهي السيد له، فضلا عن الوقوع بغير إذن، إذا أقصاه الإثم في التلفظ بذلك،
~~وهو لا يقتضي الفساد بالنسبة إلى ترتب الأثر. لكن لا يخلو من تأمل.
# وعلى تقديره لا تثمر في صحته الإجازة كما هو واضح، بل لا يخلوا المنع في
~~المتن و غيره من تأمل أيضا لابتنائه على الحجر عليه حتى في الذمة التي يتبع
~~بها بعد العتق وإلا لم يتجه منعه من الضمان التبرعي ونحوه الذي لم يتوقف
~~على ملك أو تمليك غير صالح للعبد، وفي ثبوت دليل له غير الآية (1) التي قد
~~سمعت البحث فيها سابقا لا يخلو من بحث، ولعله لذا كان خيرة الفاضل في
~~التذكرة جواز الضمان من دون إذن السيد لكن يقوى في النظر المنع لظاهر
~~الفتاوى وغيره.
# نعم قد يقال بصحة عقد الصلح الذي يقوم مقام العارية له، بناء على صحتها
~~له من دون إذنه، كما هو الظاهر، بل قد يقال بجواز الإباحة المضمونة بالتلف
~~له، للأصل السالم بلا معارض وليس ذلك قدرة للعبد، بل قدرة للحر على ماله،
~~فتأمل جيدا. والله أعلم.
# (وكذا) لا يجوز له التصرف (إذا أذن له المالك أن يشتري لنفسه) لما عرفته
~~سابقا من استحالة ملكه شرعا، فإذنه له فيه كعدمها، فيقع الشراء له باطلا،
~~بل الظاهر بطلانه للسيد أيضا، لعدم إذنه بالشراء له، ودعوى - أن الشراء
~~لنفسه قد تضمن أمرين: الإذن في الشراء وتقييده بكونه لنفسه، فإذا بطل
~~المقيد بقي المطلق، لأن المطلق جزء المقيد فيقع للمولى، لأنه إذن في
~~الابتياع في الجملة -
# PageV25P070
# واضحة البطلان لأن الإذن إنما تعلق بأمر واحد، وهو المقيد المخصوص بالعبد
~~فحيث لم يصح كان الابتياع باطلا، لأنه غير مأذون فلا يثمر ملكا للمولى.
~~لأنه يأذن فيه على هذا الوجه.
# نعم قد يقال: ليس المراد من ذلك تقييد الشراء بكونه للعبد، بل هو أشبه شئ
~~بالمقارنات الاتفاقية، وإنما المراد الشراء، فنيته حينئذ لنفسه لاغية، ms08719
~~والفرض أن الشراء مأذون فيه، وليس غير السيد يقع له، فهو كما لو قال السيد
~~لعبده: اشتر لي فاشترى العبد لنفسه، فإن الظاهر عدم تأثير نيته، وكقول
~~القائل لوكيله: اشتر لي بعين هذا المال فاشترى به الوكيل ناويا نفسه، فإن
~~الظاهر صحة الشراء ولغو النية.
# فنية العبد هنا لنفسه بعد أن كان غير قابل للتمليك من قبيل نية الوكيل
~~نفسه مع كون الشراء بعين المال، بل من قبيل نية العبد الشراء للدابة، بل ما
~~نحن فيه أشبه شئ بما لو قال القائل: اشتر بعين ما لي لزيد كذا، فإنه لا ريب
~~في صحة الشراء لصاحب المال وإن نوى المشتري أنه لزيد، إلا أنه بعد أن كان
~~المالك للمال المجعول ثمنا غيره كانت النية لاغية، فكذا المقام فتأمل جيدا.
# وعلى ذلك فالتردد حينئذ في جواز تصرف العبد ينشأ من اقتضاء الإذن في
~~الشراء لنفسه الإذن في التصرفات وإن بطل الأول بتعذر ملكية العبد، ومن أن
~~الإذن له في التصرف إنما كانت تبعية لشرائه لنفسه، أما إذا كان غير مالك
~~فلا إذن، إذ يمكن أن لا يرضي المولى بالتصرف مع فرض كونه المالك، ولا ريب
~~في أنه الأقوى، بل قد يمنع حصول الإذن في التصرف بالإذن بالشراء لنفسه، وإن
~~قلنا بملكيته التي لا يسوغ له التصرف معها باعتبار كونه محجورا عليه هذا.
# (و) لكن في المتن (فيه تردد. لأنه يملك وطئ الأمة المبتاعة. مع سقوط
~~التحليل في حقه) ولا يخفى عليك أن ما ذكره وجها لأحد شقي التردد لا ينطبق
~~على ذلك، ولو حمل على كون ذلك من السيد ولو بقرينة عدم ملكية العبد لإرادة
~~انتفاع العبد بما يشتريه له لم يتجه التردد حينئذ، ضرورة وضوح الجواز.
# اللهم إلا أن يكون وجه المنع فيه أن الإذن قد وقعت سابقة على الملك فلا
~~PageV25P071
# تأثير لها، كما أن وجه الجواز فيه أنه يملك وطي الأمة المبتاعة بالإذن
~~المزبورة مع سقوط التحليل في حقه، بناء على اقتضائه التمليك الممتنع
~~بالنسبة إليه، مع أنه لا معنى ms08720 لتحليله أمة الغير، إذ الفرض عدم وقوع غير
~~الإذن السابقة، فلم يبق مستندا لجواز الوطئ إلا الإذن السابقة، فإذا أثرت
~~فيه ففي غيره بالأولى.
# لكن هذا مبني على كون جواز الوطي أوضح من غيره، حتى يصح جعله دليلا
~~بالأولوية، وعلى كل حال فالعبارة كما ترى. لكن ما في التذكرة قد يومي إلى
~~ما ذكرنا في الجملة، قال: (لو أذن المولى لعبده في الشراء للعبد صح،
~~والأقرب أنه لا يملكه العبد، فحينئذ يملكه المولى لاستحالة ملك لا مالك له،
~~ولكن للعبد استباحة التصرف والوطئ لو كان أمة، لا من حيث الملك بل
~~لاستلزامه الإذن) هذا وفي المسالك جعل منشأ التردد، كون العبد يملك وطئ
~~الأمة المبتاعة، يحتمل أمرين، معترفا بوضوح فسادهما معا، وفي شرح الترددات
~~لأحد تلامذة المصنف على الظاهر (إذا أذن المولى لمملوكه في الشراء لنفسه،
~~هل يملك بذلك؟ تردد فيه المصنف ومنشأ النظر إلى عموم قوله تعالى (1) (ضرب
~~الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شئ) وقد عرفت فيما مضى أن النكرة في
~~سياق النفي تعم. وفي الاستدلال بهذه الآية تعسف إلى أن قال: وإلى الالتفات
~~إلى أنه يستبيح وطئ الأمة المأذون له في ابتياعها لنفسه، ولا شئ من الأسباب
~~المبيحة للوطئ موجودة هنا إلا التملك، فيلزم القول به، أما الأولى فلأن
~~الأسباب المقتضية للاستباحة العقد وهو منتف هنا، والتحليل، وهو منتف أيضا
~~لافتقاره إلى اللفظ الدال عليه، فلم يبق سوى الملك.
# وأما الثانية، فظاهرة لاستحالة وجود الملزوم من حيث هو ملزوم بدون لازمه،
~~ولو قيل بالمنع من الوطئ أصلا إلا مع صريح اللفظ كان وجها، ولقائل أن يمنع
~~انتفاء التحليل هنا، إذا الإذن في الشراء مستلزم للإذن في الوطئ وهذا
# PageV25P072
# إنما يتأتى على قول من لم يجعل للتحليل لفظا معينا) وهو كما ترى. من
~~غرائب الكلام. وما كنا لنؤثر أن يقع ذلك ممن له أدنى نصيب في العلم. وفي
~~القواعد:
# (ولو أذن له المولى في الشراء لنفسه ففي تملكه أي المولى إشكال، وهو
~~يستبيح العبد البضع الأقرب ذلك، ms08721 لا من حيث الملك بل لاستلزامه الإذن)،
~~وفيه: تأييد لما قلناه سابقا في الجملة والله أعلم.
# وكيف كان (فإذا أذن له المالك في الاستدانة) لنفسه على حسب إذنه في
~~الشراء له، جرى فيه البحث السابق الذي منشأه عدم ملكية العبد المشترك بين
~~المقامين، بعد فرض إرادة الإذن له بأن يملك بالاستدانة، واحتمال أن له شغل
~~ذمته بالإذن وإن كان الذي استدانه ملكا للمولى، فإذا رضي المقرض يكون العوض
~~في ذمة العبد المأذون، ستعرف ما فيه.
# نعم إن إذن له في الاستدانة (له كان الدين لازما للمولى) قولا واحدا كما
~~في المسالك، وبلا خلاف كما في غيرها، بل ولا إشكال ضرورة كونه كالوكيل، بل
~~هو أولى باعتبار عدم مال للعبد، يؤدي منه، إذ هو لا يقدر على شئ، ولا فرق
~~بين أن يقصد المقرض العبد أو سيده، ولا بين أن يقصد العبد نفسه أو سيده،
~~ولو صرح المولى للعبد بأن المراد شغل ذمته أي العبد للمولى على معنى كون
~~المال المقرض للسيد، والشغل لذمة العبد، كان قرضا فاسدا يتبع به من استولت
~~يده، ويستقر على المباشر لاتلافه، وإن كان قد يشكل فيما إذا علم المقرض
~~بالحال، وأقدم على ذلك، وكان المتلف المولى، لأنه هو الذي ضيع ماله، فيتبع
~~به العبد بعد عتقه، لعموم (على اليد) (1).
# ويدفع بأنه يلتزم بذلك إذا كان صحيحا، فمع فرض الفساد يتجه الرجوع على
~~المولى حتى مع العلم بالفساد، كما في غيره من العقود الفاسدة، وكذا إن كان
~~أذن له في الاستدانة لنفقته الواجبة على المولى بل وغيرها (إن استبقاه أو
~~باعه) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل عن المهذب الاجماع عليه، للتعليل
~~السابق الذي لا فرق فيه بين كون المنتفع العبد أو السيد، بعد أن كان هو
~~الآذن للعبد الذي
# PageV25P073
# لا يقدر على شئ، ولصحيح أبي بصير (1) وغيره الظاهر في أن مدار كون دين
~~العبد على المولى إذنه له فيه، قال: (قلت لأبي جعفر عليه السلام: رجل يأذن
~~لمملوكه في التجارة فيصير عليه دينا، ms08722 فقال: إن كان أذن له أن يستدين فالدين
~~على مولاه، و إن لم يكن أذن له أن يستدين فلا شئ على المولى، ويستسعى العبد
~~في الدين) وفي خبر شريح (2) (قال أمير المؤمنين عليه السلام: في عبد بيع
~~وعليه دين؟ فقال: دينه على من أذن له في التجارة، وأكل ثمنه) وفي الموثق
~~(3) (سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل مات وترك دينا وترك عبدا له مال في
~~التجارة وولدا وفي يد العبد مال ومتاع، و عليه دين استدانه العبد في حياة
~~سيده في تجارته، فإن الورثة وغرماء الميت اختصموا فيما في يد العبد من
~~المال والمتاع وفي رقبة العبد؟ فقال: أرى أن ليس للورثة سبيل على رقبة
~~العبد، ولا على ما في يده من المتاع والمال إلا أن يضمنوا دين الغرماء
~~جميعا فيكون العبد وما في يده من المال للورثة، فإن أبوا كان العبد وما في
~~يده للغرماء يقوم وما في يده من المال، ثم يقسم ذلك بينهم بالحصص، فإن عجز
~~قيمة العبد عن أموال الغرماء رجعوا على الورثة فيما بقي لهم إن كان الميت
~~ترك شيئا وإن فضل من قيمة العبد وما كان في يده عن دين الغرماء ردوه على
~~الورثة).
# وفي خبر أشعث (4) عن الحسن عليه السلام (في رجل يموت وعليه دين قد أذن
~~لعبده في التجارة، وعلى العبد دين؟ قال: يبدأ بدين السيد) ومن الاجماع على
~~عدم وجوب البدأة يعلم عدم إرادة ذلك من الأمر، وفي الرياض الاستدلال عليه
~~بخبر طريف (5) بياع الأكفان - (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن غلام لي
~~كنت أذنت له في الشراء والبيع، فوقع عليه مال للناس، وقد أعطيت به مالا
~~كثيرا؟ فقال أبو عبد الله عليه السلام إن بعته لزمك ما عليه وإن أعتقته
~~فالمال على الغلام - وهو مولاك).
# PageV25P074
# وفي آخر (1) إن طريف الأكفاني كان أذن لغلام له في البيع والشراء فأفلس
~~ولزمه دين، فأخذ بذلك الدين الذي عليه، وليس يساوي ثمنه ما عليه من الدين،
~~فسأل أبا عبد الله عليه السلام، ms08723 فقال: إن بعته لزمك الدين، وإن أعتقته لم
~~يلزمك الدين فأعتقه ولم يلزمه شئ)، ولا يقدح ما فيهما من اشتراط البيع بعد
~~عدم القائل بالفرق بينه وبين الابقاء بل قيل إنه أولى، كما أن قصور السند
~~فيهما وغيرهما منجبر بما سمعت من الاجماع المعتضد بعدم الخلاف.
# نعم هما مع خبر عجلان (2) عن الصادق عليه السلام (في رجل أعتق عبدا وعليه
~~دين؟
# قال: دينه عليه ولم يزده العتق إلا خيرا) حجة القول الذي أشار إليه
~~المصنف بقوله (وإن أعتقه قيل: يبقى الدين في ذمة العبد) والقائل به الشيخ
~~في النهاية والقاضي وجماعة على ما حكي، بل لعله ظاهر التذكرة.
# (وقيل: بل يكون باقيا في ذمة المولى، وهو أشهر الروايتين) والقولين، بل
~~هو المشهور بين الأصحاب نقدا وتحصيلا: لصحيح أبي بصير السابق وغيره، القاصر
~~غيره عن معارضته سندا ولا جابر، بل ودلالة إذ الأولان وإن صرح فيهما
~~بالتفصيل بين العتق وغيره مما هو قابل لتخصيص صحيح أبي بصير وغيره، إلا
~~أنها لا تصريح فيها بالتفصيل بالإذن وعدمه الذي صرح به في صحيح أبي بصير،
~~والإذن بالبيع والشراء فيهما أعم من الإذن بما تضمناه من الدين الذي لزم
~~العبد، فتخصيصهما بالصحيح المزبور أولى للشهرة بقسميها، ولقاعدة كون العبد
~~بالإذن في الاستدانة باقيا في ذمة المولى كالوكيل، وإن أنفقها على نفسه،
~~ولاستصحاب ضمان المولى، بناء على أن المشغول مع الإذن ذمة المولى، لا أن
~~العبد المشغول، والمولى يجب تأديته عنه، وإلا كان الأصل بالعكس، ومنه ينقدح
~~ضعف آخر للدعوى: وهو أنه لم يتجدد سبب صالح للشغل حال العتق، فهو مرجع آخر
~~أيضا، مضافا إلى غير ذلك.
# PageV25P075
# ولا ينافي ما فيهما من كون الدين على المولى، إن باع، إذ يمكن كما في
~~الحدائق والرياض كون ذلك للحيلولة بينه وبين أصحاب الدين بالبيع، لا من حيث
~~أن المال لازم بأصل الإذن في التجارة، والحال أن الإذن لم يحصل في
~~الاستدانة وفيه أنه لا حيلولة بعد فرض عدم الإذن في الاستدانة؟ ضرورة كونه
~~يتبع به العتق، فلا ms08724 يمنع المالك من بيعه كما هو واضح على أن هذا الكلام
~~مناف للاستدلال بهما سابقا على المسألة الأولى المبني على وقوع ذلك من
~~المولى، فلا بد حينئذ من طرحهما في مقابلة ما عرفت أو حملهما على ما ستسمع،
~~من حمل نصوص الاستسعاء عليه في مسألة الإذن له في التجارة، دون الاستدانة.
~~وأما خبر عجلان فهو مع ضعف سنده ولا جابر - واحتمال كون مرجع الضمير
~~المجرور بعلي فيه إلى المولى، ولا ينافيه الذيل - مطلق يقيده صحيح أبي
~~بصير، ولو سلم كون التعارض بينهما من وجه أيضا كان الترجيح له بما عرفت
~~سابقا فتأمل جيدا.
# وكيف كان فقد ظهر لك أن دين العبد إذا كان بإذن مولاه كان لازما (و)
~~حينئذ ف‍ (لو مات المولى كان الدين في تركته، ولو كان له غرماء كان غريم
~~العبد كأحدهم) كما دل عليه الموثق السابق، بل في المسالك (إطلاق غرماء
~~العبد بطريق المجاز لوقوع الاستدانة منه، وإلا فالجميع غرماء المولى، وإن
~~كان لا يخلو من بحث، إلا أن الحكم لا إشكال فيه).
# وخبر (1) البدأة مع قصور سنده جدا مطرح أو محمول على ما ذكرناه، وربما
~~أول بتعميم دين السيد لدين عبده، والبدأة بالنسبة إلى الإرث والوصايا،
~~وبالحمل على صورة الإذن في التجارة دون الاستدانة، فيخص حينئذ دين السيد
~~بدين نفسه دون عبده، ويجعل الأمر بأداء دين العبد المفهوم بالابتداء بدين
~~السيد للاستحباب فلا منافاة ولا بأس به، وإن كان ما ذكرناه سابقا أولى
~~والله أعلم.
# (وإذا أذن له في التجارة، اقتصر على موضع الإذن. فلو أذن له بقدر معين)
~~أو زمان أو مكان أو جنس كذلك (لم يزدد) عليه كما في كل محجور عليه، وفي
~~التذكرة نسبته إلى علمائنا. وما عن القاضي - من أنه (إذا أذن له يوما فهو
~~مأذون أبدا حتى
# PageV25P076
# يحجر عليه) - في غاية الضعف، كقول أبي حنيفة بحصول الإذن من السيد بمجرد
~~عدم نهيه، بل قال: (لو أذن له في القصارة أو الصبغ صار مأذونا في كل تجارة)
~~إذ لم نعرف له ms08725 مستندا في شئ من ذلك، بل أصول المذهب تقضي بخلافه، ضرورة عدم
~~استفادة الإذن من السكوت فيما سكت عنه ولا في غيره ولو أطلق له التجار
~~اقتصر على ما يستفاد منها، ولعله مختلف باختلاف الأزمنة والأمكنة نعم لا
~~يدخل التزويج فيها قطعا، و لا الصدقة، بل في الدروس ولا إجارة نفسه، وأما
~~إجارة رقيقه ودوابه ففي دخولها نظر، من عدم انصراف لفظ التجارة إليها، ومن
~~أن التاجر ربما فعلها، واستقربه في الدروس. وفي القواعد (الأقرب أن له أن
~~يؤجر أموال التجارة) وعن القاضي أنه يؤجر نفسه ويستأجر غيره ويزارع ويستأجر
~~الأرض، والمرجع في ذلك كله إلى العرف.
# ولا يثبت كونه مأذونا بقوله، بل بالسماع أو البينة، وفي الدروس أو
~~الشياع.
# وفي القواعد أنه الأقرب، لكن قد يشكل - إذا كان المراد منه ما يفيد الظن
~~المتاخم وأنه يحكم به على المولى، إن أنكر - بعدم الدليل، بل قيل: إنه
~~لضعفه لا يثبت به الملك الذي بيد شخص، فكيف يحكم به على المولى، نعم لا بأس
~~بجواز الاقدام به على المعاملة، وإن كانت الدعوى - لو أنكر السيد - باقية،
~~بل في جامع المقاصد (لا يبعد الاكتفاء بخبر العدل، إذ الأصل في خبر المسلم
~~الصحة، وقد تأكد بالعدالة بل لو أخبر من أثمر خبره أمكن القبول، إذ ليس ذلك
~~بأقل من خبر مدعى الوكالة عن الغير في بيع ماله، وليس بأقل من خبر الصبي
~~بالهدية، ولو أظفر بموافق على هذا لم أعدل عنه) قلت: بل مقتضى ما ذكره
~~الاكتفاء بدعوى العبد التي لا معارض لها لكن لا يخفى عليك أن الاحتياط يقضي
~~بخلاف ذلك، وإن كانت السيرة بما ذكره، وفي التذكرة الأقرب عندي عدم قبول
~~الشياع.
# وكيف كان فيجوز أن يحجر عليه وإن لم يشهد وعن القاضي أنه (لا بد من
~~إشاعته في سوقه، وعلم الأكثر، ولا يكفي علم الواحد، بل للواحد السامع الحجر
~~معاملته، لعدم تمام الحجر) ولا ريب في بعده، إنما الكلام في الحجر عليه
~~بذلك، PageV25P077
# أو إلى أن يبلغ كالوكيل، ولو اختلف ms08726 المولى والمعامل في تقدم الحجر على
~~المعاملة وتأخره عنها كان القول قول المعامل، إذا كان صورة الدعوى أن الحجر
~~قد وقع في غد، والمعامل أنكر ذلك، ولتمام الكلام في ذلك محل آخر، ولو قال:
~~حجر على السيد لم يعامل. بل في الدروس وإن أنكر السيد، لأنه المتعاطي
~~للعقد، و احتمله في القواعد. وفيه نظر لأن الحجر فعل السيد وحق له، والشرط
~~في صحة العقد إليه، لا القصد إليه من حيث كونه صحيحا، ولذا جاز المتعة
~~بالمرأة المخالفة وشراء الغائب ممن لا يرى جوازه من العامة، وغير ذلك، ومن
~~هنا قال في التذكرة: مذهبنا الجواز بعد أن حكى عن أحد وجهي الشافعية خلافه.
# ويقبل إقرار المأذون في الدين مطلقا أو للتجارة إذا أقر به لها وإن كان
~~لأبيه أو ابنه، خلافا لأبي حنيفة فلم يقبله لهما، وما في التذكرة (من أن
~~المعتمد عدم قبول اقراره بديون المعاملة) يمكن أن يريد مع عدم الإذن، وإلا
~~كان واضح الضعف نعم هو كذلك لو كان بغير المأذون فيه، إذ هو كغير المأذون
~~الذي لا يقبل اقراره على سيده بمال أو قصاص أو غيرهما بل في القواعد هل
~~يتعلق بذمته نظر، وإن كان ضعيفا لعموم جواز اقرار العقلاء، فالأقوى تبعيته
~~به بعد العتق، كما أن الأقوى قبول إقراره بالجناية الموجبة قصاصا أو مالا
~~لو صدقه المولى، بل ينبغي القطع به للعموم المزبور، ومانعية السيد قد
~~ارتفعت بتصديقه.
# ولو أذن السيد لعبده في المعاملة بمقدار كذا ودفع إليه مالا ليتجر به
~~فعاد وبيده أعراض يدعى أنه شراها في ذمته، وأن دينها باق، وأنه قد تلف ما
~~كان بيده، وأنكر السيد ذلك، ففي جامع المقاصد، أن قبوله مستبعد جدا وفيه
~~أنه يمكن القبول بعد فرض الإذن بالشراء بالذمة.
# ولو أذن له السيد في التجارة بمقدار كذا ولم يدفع إليه شيئا، فعاد، وبيده
~~أعراض يدعي شراءها في ذمته وبقاء الثمن، وأنكر السيد فالأقوى قبول إقراره،
~~نظرا إلى كونه أمينا وإلى شهادة الحال، ومقتضى الإذن، ولتضرر معامليه إن لم ms08727
~~يقبل، واحتمل في جامع المقاصد العدم لعدم حجية شهادة الحال، والضرر يدفع
~~PageV25P078
# بالاشهاد، قال: وليس إقرار العبد بأولى من إقرار الوكيل. وفيه: منع عدم
~~قبول إقرار الوكيل في مثل ذلك.
# نعم لو أقر العبد المأذون بأن ما في يده ملك لفلان وديعة أو غصبا
~~ونحوهما، ففي القبول إشكال كما في جامع المقاصد أيضا من أنه كالوكيل، ومن
~~أن ما بيده لمولاه، ولعل الثاني لا يخلو من قوة، ولو اشترى المأذون للتجارة
~~ففي الدروس طولب بالثمن وإن علم البايع كونه مأذونا بخلاف الوكيل، فإنه
~~عرضة للزوال يعزل نفسه وفيه بحث بناء على ما سمعته سابقا من المسالك وغيره
~~نعم لو طولب السيد جاز قطعا.
# (ولو أذن له السيد في الابتياع انصرف إلى النقد) وإن كان الأمر بالكلي
~~ليس أمرا بجزئي معين، بل مقتضاه التخيير إلا أن النسيئة لما كانت أمرا
~~زائدا على الابتياع - إذ هي إنما تكون بالشرط - لم يكن الإذن فيه إذنا
~~بذلك، كغيره من الشرائط بخلاف النقد، فإنه ليس زائدا على طبيعة الابتياع،
~~ولعل هذا أولى مما أجاب به الفاضل، لما أورد عليه قطب الدين الرازي بما
~~سمعت من اقتضاء الأمر بالكلي التخيير، من أن البيع أعم، فلا يدل على
~~النسيئة بإحدى الدلالات الثلاث.
# إذ فيه أولا: أنه معارض بالنقد، وثانيا: بأن عدم دلالته على النسيئة
~~بالخصوص لا ينافي التخيير المزبور، كما في سائر ألفاظ الكلي، وثالثا: ما
~~أورد عليه القطب من أنه لا يلزم من نفي الدلالة نفي الاستلزام، لجواز كون
~~اللزوم غير بين، اللهم إلا أن يريد ما ذكرناه سابقا، لكن المحكي عنه أنه
~~عدل عن هذا الجواب إلى جواب آخر وهو أنه اختص النقد بواسطة قرائن خارجية
~~عينية وهي الاضرار بالمولى في النسيئة بثبوت شئ في ذمته بخلاف النقد، لجواز
~~أن لا يقدر المولى على غير ما دفعه إلى العبد من المال، أو لا غرض له فيه -
~~وفيه منع الاضرار في ساير الأحوال وربما يكون له غرض وصلاح، على أن محل
~~البحث مع التجرد عن القرائن، ms08728 وإلا فهي لا ينضبط، وقد يكون الإذن في
~~الابتياع من دون أن يدفع إليه شئ.
# وبالجملة لا محيص عما ذكرناه سابقا الذي يؤيده في الجملة موثق الساباطي
~~(1)
# PageV25P079
# المروي في كتاب النكاح (عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل اشترى من آخر
~~جارية بثمن مسمى، ثم افترقا، قال: وجب البيع، وليس له أن يطأها وهي عند
~~صاحبها حتى يقبضها أو يعلم صاحبها، والثمن إذا لم يكونا اشترطا فهو نقد)
~~فتأمل، والبحث في البيع كالبحث في الابتياع.
# (ولو أطلق له النسيئة كان الثمن في ذمة المولى لأنه كالوكيل عنه (و) لهذا
~~(لو تلف الثمن) الذي دفعه إليه (لزم المولى عوضه) لأن تلفه بيد العبد كتلفه
~~بيد السيد، وليس المراد الثمن المعين، لأن تلفه يبطل البيع، فلا يلزم
~~المولى عوضه من غير فرق بين تلفه بتفريط وغيره هذا. وفي المسالك (لو لم يكن
~~السيد أذن بالشراء في الذمة فاشترى بها، ثم تلف الثمن الذي دفعه إليه لم
~~يلزم السيد بدله، وحينئذ فإن تبرع السيد ودفع ثانيا صح العقد له، لأن العبد
~~حينئذ كالفضولي للسيد، والبيع وقع له، فإذا دفع الثمن صح له، وإلا فسخ
~~البايع العقد).
# وقد يشكل بأنه إن أجاز المولى لم يكن للبايع الفسخ، وإلا انفسخ البيع
~~لنفسه وليس للبايع إبقاء العقد راضيا بكون الثمن في ذمة العبد يتبعه به بعد
~~العتق، إذ ليس للعبد ذمة يشغلها اختيارا بمعاوضة من دون إذن السيد، بل ومع
~~إذنه لا لأن المعاملة سفهية، إذ يمكن اقترانها بما يخرجها عن السفه بل
~~لاقتضاء ذلك كون المبيع ملكا للسيد، لأن العبد لا يملك على الأصح، والثمن
~~على العبد فيملك المثمن حينئذ من لا يملك عليه الثمن، وذلك في المعاوضات
~~غير جايز، اللهم إلا أن يدعى خروج الفرض عن هذه القاعدة، باعتبار عرضية عدم
~~ملك العبد، وأن ذمة العبد للسيد باعتبار تسلطه على الحجر عليها.
# لكن ظاهر أصحابنا عدم ذلك من غير فرق بين العبد وغيره. نعم ستسمع ما في
~~التذكرة في خصوص الضمان. ويمكن أن ms08729 يكون ما سمعته من المسالك مأخوذا مما في
~~التذكرة، قال: (لو أسلم إلى عبده ألفا للتجارة، فاشترى في الذمة على عزم
~~صرف الألف في الثمن، فالأقرب أنه لا يجب على المولى دفع البدل، لأنه أذن
~~بالمعاملة بما دفعه، وهو ينصرف بالشراء بالعين. PageV25P080
# لكن السيد إن دفع ألفا آخر مضى العقد، وإلا فللبايع فسخ العقد، وهو أحد
~~الأقوال الشافعية، والثاني: أنه ينفسخ العقد كما لو اشترى بألفين، لأن
~~المولى حصر إذنه في التصرف في ذلك الألف، وقد فات محل الإذن، فبطل البيع،
~~والثالث: أنه يجب على السيد ألف آخر، لأن العقد وقع له، والثمن غير متعين،
~~فعليه الوفاء بإتمامه ولا بأس به إن كان السيد قد أطلق له ذلك، بل هو
~~المتعين حينئذ، وإلا فالوجه ما قلناه) ولعل مرادهما بقرينة مقابلة وجوه
~~الشافعية الفضولي لا أن له الفسخ وعدمه مع فرض عدم إجازة السيد والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (إذا أذن له في التجارة، لم يكن ذلك إذنا لمملوك المأذون)
~~بناء على أنه يملك، أو أن المراد من هو في خدمته من عبيد السيد مجازا
~~باعتبار صدق الإضافة بأدنى ملابسة، وعلى التقديرين فليس الإذن له في
~~التجارة إذنا له (لافتقار التصرف في مال الغير إلى صريح الإذن) أو كالصريح،
~~وليس هذا منه لغة ولا شرعا ولا عرفا، بل ليس للمأذون استنابته كما أنه ليس
~~له استنابة غيره، لأن الإذن في التجارة إنما وقعت له، وهي لا تقتضي إذنا في
~~التوكيل الذي لا يدخل تحت اسم التجارة فما عن أبي حنيفة - من أن للمأذون أن
~~يأذن لعبده في التجارة - واضح الضعف.
# نعم قد تقضي القرائن في بعض الأحوال أن المراد من الإذن في التجارة ما
~~يشمل الحاصل منها بالوكالة، خصوصا إذا كان الوكيل أحسن نظرا من المأذون،
~~وربما يؤدي نظر المأذون إلى الاعتماد على نظر بعض الأشخاص ومباشرة الشراء
~~له كما هو واضح والله أعلم.
# (ولو أذن له في التجارة دون الاستدانة) ناصا على ذلك مقتصرا في الإذن على
~~ما يشملها ms08730 (فاستدان وتلف المال) في يده (كان لازما لذمة العبد) يتبع به بعد
~~العتق الذي هو حال التمكن من الأداء على المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا
~~بل عن الخلاف الاجماع على ذلك، لوجود سبب الضمان بالنسبة إليه دون سيده،
~~فيبقى الباقي على أصالة براءة ذمته، بل الظاهر الاجماع على عدم اشتغالها.
# (و) إن كان قد (قيل) والقائل الشيخ في النهاية أنه (يستسعى) العبد
~~PageV25P081
# (فيه معجلا) للغرور بالإذن بالتجارة الذي من الواضح منعه بحيث يستلزم
~~الرجوع ولصحيح أبي بصير (1) المتقدم آنفا المحمول - كما في الرياض - على
~~علم المولى باستدانته مع عدم منعه عنه، الظاهر في حصول الإذن منه له
~~بالفحوى ولا كلام فيه، أو على الاستسعاء برضا المولى كما أفصح عنه خبر روح
~~بن عبد الرحيم (2) عن الصادق عليه السلام (في رجل مملوك استتجره مولاه
~~فاستهلك مالا كثيرا، فقال: ليس على مولاه شئ، ولكنه على العبد، وليس لهم أن
~~يبيعوه، ولكن يستسعى، وإن حجر عليه مولاه فليس على مولاه شئ ولا على العبد)
~~ونحوه خبر أبي بصير (3) لكن سؤاله (رجل استأجر مملوكا (وفي ذيله (وإن عجز
~~عنه فليس على مولاه شئ، ولا على العبد شئ) بدل قوله في هذا الخبر (وإن حجر
~~عليه) إلى آخره، بل في الوافي أنه يشبه أن يكون الخبران واحدا وقع في
~~أحدهما تصحيف، والأمر سهل، أو على تقييد الاستسعاء بعد العتق وإن كان قد
~~يخدش الأول: بأنه مناف لاطلاق الصحيح المزبور أولا، وبأنه لا دليل غير
~~الصحيح على أن حكم إذن الفحوى ذلك واستفادته منه بعد عدم الشاهد وعدم ظهوره
~~فيه كما ترى، وموثق وهب (4) عن أبي جعفر عليه السلام (سألته عن مملوك يشتري
~~ويبيع قد علم بذلك مولاه حتى صار عليه مثل ثمنه، قال: يستسعي فيما عليه)
~~إنما هو فيما كان في أصل التجارة ولعله لا يقول به الخصم، فالمتجه حينئذ
~~إلحاقها أي الفحوى بالإذن الفعلية، أو العدم، بل الظاهر الالحاق فيما فرضه
~~منها من علم المولى وعدم المنع، ضرورة كونه رضا فعليا بعد تسليم أنه ms08731 فحوى،
~~فلم يفقد إلا التصريح المعلوم عدم دوران الحكم مداره، والثالث: بأنه لا يجب
~~الاستسعاء بعد العتق، إذ هو حينئذ كغيره من أفراد المعسر الذي ينتظر
~~إيساره، والثاني: بامكان كون المراد من قوله وإن حجر إلى آخره أنه لا شئ
~~لهم عليه ولا على مولاه إن كان قد أدانوه مع تحجير مولاه عليه، اللهم إلا
~~أن يدعى أن الظاهر الأول، ولا ينافيه الاحتمال وفيه منع بل
# PageV25P082
# لعل الظاهر ما ذكرناه وإن جزم بالأول في الحدائق، وقيد الصحيح المزبور به
~~حينئذ.
# لكن في المسالك حمل الصحيح المذكور على الاستدانة للتجارة، قال: (و يشكل
~~بأن ذلك يلزم المولى من سعي العبد وغيره، والأقوى أن استدانته لضرورة
~~التجارة إنما يلزم مما في يده، فإن قصر استسعى في الثاني، ولا يلزم المولى
~~من غير ما في يده، وعليه تحمل الرواية.
# وفيه أولا: أن الرواية لا تقبل ذلك بعد تعليق السعي فيها على عدم الإذن،
~~و ثانيا: أنه لا دليل على تقييد ضمان المولى بما في يد العبد مع فرض الإذن،
~~بل ظاهر الأدلة خلافه، خصوصا موثق زرارة (1) منها، فلا ريب في أن المتجه مع
~~الإذن ضمان السيد مطلقا. ولعل الأولى من ذلك كله حمل خصوص الاستسعاء على
~~المأذون إذنا لا يراد منها إلا رفع الحجر عنه والإثم عليه، لا أن المراد
~~منها الإذن التي تشبه الوكالة فتأمل جيدا.
# ثم إن ظاهر إطلاق المشهور عدم الفرق بين علم المدين بحاله وعدمه، خلافا
~~لابن حمزة فيتبع به بعد العتق في الأول، ويستسعى في الثاني، قال في
~~الوسيلة: المملوك إذا استدان لم يخل من ثلاثة أوجه: مأذون في الاستدانة، أو
~~في التجارة دون الاستدانة أو غير مأذون، فالأول: حكم دينه حكم دين مولاه،
~~والثاني ضربان: فإن علم المدين أنه غير مأذون فيها بقي في ذمته إلى أن
~~يعتق، فإن لم يعلم استسعى فيه إذا تلف المال، والثالث: يكون المال ضايعا
~~إلا إذا بقي المال في يده، أو كان قد دفع إلى سيده.
# وهو - مع غرابته بالفرق بين ms08732 الثالث والأول من الثاني - واضح الضعف، إذ لا
~~دليل له في الثاني الذي هو محل الخلاف بينه وبين المشهور إلا ما سمعته
~~دليلا للنهاية الذي قد عرفت قصوره عن إفادة ذلك، ولو أنه قال في الأول
~~بالضياع كالثالث لكان له وجه، باعتبار أن المالك هو الذي قد أقدم على إتلاف
~~ماله، وإن كان قد يدفعه منع ذلك بعد فرض أن العبد له ذمة يتبع بها بعد
~~العتق، فأدلة الضمان بحالها.
# PageV25P083
# نعم لو مات العبد قبل العتق اتجه الضياع، مع أن الظاهر بقاء حكم
~~المديونية عليه، فللتبرع بالوفاء عنه وللاحتساب من الزكاة أو غيرها من
~~الحقوق وجه فتأمل جيدا. وأما ما يحكى عن أبي الصلاح من التفصيل بين المأذون
~~في الاستدانة وعدمه، فالأول على المولى والثاني يتبع به بعد العتق من غير
~~تعرض للتجارة فمرجعه إلى المشهور، كما هو واضح، وكذا ما في المختلف،
~~والقواعد، وجامع المقاصد من أنه إن استدان لضرورة التجارة كان على المولى،
~~وإلا يتبع به بعد العتق، ضرورة كون المنشأ في ذلك حصول الإذن في الأول ولو
~~لأن الإذن في الشئ إذن في لوازمه وعدمه في الثاني، ومراد المصنف - وغيره
~~ممن أطلق التبعية به بعد العتق - الاستدانة فيما لا أذن للمولى فيه، كغير
~~الضروري للتجارة، أو الأعم منهما، بناء على أن وجوده ضروري للتجارة لا
~~الاستدانة له.
# وعلى كل حال فهو نزاع في موضوع خاص، لا أصل المسألة، فإن الجميع متفقون
~~على أن استدانة المأذون في التجارة على المولى إن كان قد أذن له فيها، وإلا
~~فعلى العبد يتبع بها بعد العتق.
# نعم ما سمعته من المسالك ظاهر في مخالفة إطلاق المتن وغيره، بل لم أجد له
~~موافقا عدا ما في الدروس في الجملة، فإنه قال تارة: (ولو اجتمع إذن السيد و
~~رضا المستحق فإن كان نكاحا فسيأتي انشاء الله، وإن كان غيره، فإن كان بيده
~~مال التجارة تعلق بها، لأن موجب الإذن في الالتزام الرضا بالأداء. وأقرب
~~ذلك ما في يده، وهل يتعلق بكسبه من احتطاب ms08733 واحتشاش والتقاط، اشكال، لعدم
~~تناول الإذن في التجارة إياه، وأنه بالإذن صار الجزء المؤدى من كسبه) وأخرى
~~(ولو ركبه أي المأذون الديون، لم يزل ملك السيد عما في يده فيصرف في
~~الديون، فإن فضل عنه شئ استسعى على قول الشيخ في النهاية. لصحيحة أبي بصير
~~(1) وفي المبسوط يتبع به إذا تحرر، وفي رواية عجلان (2) إن باعه السيد
~~فعليه، وإن أعتقه فعلى المأذون،
# PageV25P084
# وقال الفاضل. يلزم المولى).
# وهي كما ترى فيها اضطراب من وجوه، والتحقيق ما أومأنا إليه، من حمل نصوص
~~الاستسعاء على ما سمعت، وما دل على التزام المولى على ما عرفت، وربما كان
~~في خبري (1) طريف ايماء في الجملة إلى ما ذكرنا، ضرورة أن وجه التزام
~~المولى لو باعه أي المأذون إذنا يراد منها رفع الحجر الحيلولة بين أرباب
~~الدين وبينه، بخلاف ما لو أعتقه فتأمل جيدا. والله أعلم.
# (و) من ذلك ظهر لك الحال فيما (لو لم يأذن له في التجارة ولا الاستدانة
~~و) الحال أنه (استدان فتلف المال) في يده، إذ لا إشكال في كونه إذا (كان)
~~كذلك (لازما لذمته يتبع به) لعموم أدلة الضمان (دون المولى) للأصل وغيره بل
~~ولا خلاف فيه، وإن قال الشيخ: (إنه يذهب ضياعا) لكن فسره في السرائر بما في
~~المتن.
# نعم ربما يظهر غير ذلك من الضياع في عبارة الوسيلة السابقة، مع أنه يمكن
~~حمله عليه، فيرتفع الخلاف حينئذ، وعلى تقديره فهو في غاية الضعف لمنافاته
~~أدلة الضمان السالمة عن المعارض هذا.
# ولكن في الرياض (أنه لو بادر إلى الاستدانة من دون إذن بالمرة، لزم في
~~ذمته ويتبع به إذا أعتق، ولا يلزم المولى شئ بلا خلاف. للأصل وصحيح أبي
~~بصير وموثق وهب (2)) ثم قال بعد نقلهما: (إن ظاهرهما أنه يتبع به حال الرق
~~بالاستسعاء، وبه أفتى ظاهرا بعض الأصحاب، ويشكل برجوعه إلى ضمان المولى في
~~الجملة، فإن كسبه له بالضرورة).
# ويمكن دفعه بجواز التزامه في صورة علم المولى باستدانته مع عدم منعه عنها
~~الراجع إلى الإذن بالفحوى، كما هو ظاهر ms08734 الموثقة والصحيحة، وإن كانت الإضافة
~~إلى إذن الفحوى مطلقة أو عامة إلا أنها محتمله للتقييد بالصورة المزبورة
~~جمعا بين الأدلة، ويفرق حينئذ بين الإذن الصريح والفحوى، باستلزام الأول
~~الضمان على السيد مطلقا مع عجز المملوك عن السعي أصلا وعدمه، واختصاص
~~الضمان عليه بصورة
# PageV25P085
# قدرة العبد على السعي وعدمه مطلقا مع العجز على الثاني، هذا.
# وفي الصحيح (1) (في الرجل يستأجر مملوكا فيستهلك مالا كثيرا؟ فقال: ليس
~~على مولاه وليس لهم أن يبيعوه، ولكن يستسعى وإن عجز عنه فليس على مولاه شئ
~~ولا على العبد شئ) ونحوه الخبر (2)، لكن تبديل عجزه عنه -، حجر عليه مولاه
~~وعليه يمكن حمل الخبرين الآمرين بالسعي على صورة رضا السيد، وإلا فيتبع به
~~بعد العتق، وهو غير بعيد لو لم يكن في السند قصور. وفي المتن تصحيف، هذا
~~وربما يحمل الاستسعاء على ما بعد العتق، فيندفع الاشكال، ولكن يلزم آخر،
~~وهو: عدم استسعاء الحر فيما عليه، إلا أن يكون هذا مستثنى، لكنه فرع ظهور
~~الخبرين في الحمل، وهو محل نظر، بل لعلهما في الاحتمال الأول ظاهران كما لا
~~يخفى.
# قلت: إذا أحطت خبرا بجميع ما ذكرنا تعرف أن كلامه محل للنظر من وجوه منها
~~- ما قد عرفت من أنه لا إشكال نصا ولا فتوى في أن غير المأذون في التجارة و
~~الاستدانة دينه عليه، يتبع به بعد العتق، وموضوع خبر أبي بصير، المأذون في
~~التجارة دون الاستدانة الذي قد عرفت البحث فيه. نعم ما ذكره من الوجه في
~~توجيه النصوص جيد إن كان يرجع إلى ما ذكرناه سابقا، وإلا فهو محل للنظر
~~أيضا، وبالجملة كلامه في غاية التشويش، وكأن المسألة غير محررة عنده، ولا
~~غرو بعد ما سمعت من كلام غيره كالشهيد في الدروس وغيره. والله أعلم.
# (فرعان) قد تقدم حكم (الأول) منهما: وهو ما (إذا اقترض) العبد (أو اشترى
~~بغير إذن) سيده أو إجازته (كان باطلا و) حينئذ ف‍ (تستعاد العين) مع بقائها
~~إن شاء المالك، ضرورة أن له إباحتها له، مضمونة عليه، إذ ليس هو ms08735 كالطفل لا
~~تصح الإباحة له بعوض، وأنه متى سلطه المالك لم يكن له ضمان عليه، والسفه
~~بالرضا
# PageV25P086
# بالضمان - الذي قد يذهب المال معه ضياعا - يمكن فرض ارتفاعه، ودعوى -
~~امتناع كل معاملة مع العبد وإن لم تفد تمليكا - لا دليل عليها، إلا نفي
~~القدرة في الآية (1) المستفاد منه الحجر مطلقا من غير فرق بين ذمته وغيرها،
~~وفيه بحث قد تقدم سابقا، وقد صرح في ضمان التذكرة بصحة ضمان العبد من دون
~~إذن سيده لكونه تصرفا في ذمته ولا ضرر فيه على السيد.
# وعلى كل حال (فإن تلفت) العين في يد العبد (يتبع بها إذا أعتق وأيسر) ولا
~~يلزم المولى شئ بلا خلاف، إلا إذا كان العبد مأذونا بالتجارة، ففيه البحث
~~السابق وكأن المصنف أعاد هذا الفرع مع ذكره سابقا للنص على بطلان الشراء
~~والقرض، خلافا لبعض الشافعية، فصححه مع القول بأن العبد لا يملك، لأنه تصرف
~~في ذمته على وجه لا يضر السيد، فالعين المشتراة حينئذ ملك للسيد، وكذا
~~المقترضة مع قبضها وإن كان العوض في ذمة العبد، إلا أن المحكي عنه جواز
~~رجوع البايع والمقرض بالعين، لاعسار العبد.
# وفيه: أنه لا يتم مع العلم بحاله، وقبض السيد للعين المقترضة فأراد
~~المصنف التنبيه على فساد قوله بالتصريح ببطلان الشراء والقرض، للحجر عليه،
~~ولعدم أهلية العبد للملك، وأنه لا معنى لملك المولى بغير عوض أصلا كما أنه
~~لا معنى له بعوض في ذمته مع عدم رضاه، بل ولا معنى له والعوض في ذمة العبد،
~~لامتناع حصول ملك المعاوضة لمن لم يكن العوض منه، وإن كانت المقدمة الأخيرة
~~لا تخلو من بحث، كما أن دعوى الحجر عليه حتى بالنسبة إلى ذلك كذلك. والله
~~أعلم.
# الفرع (الثاني: إذا اقترض مالا فأخذه المولى فتلف في يده، كان المقرض
~~بالخيار بين مطالبة المولى، وبين اتباع المملوك إذا أعتق وأيسر) لثبوت يد
~~كل منهما على المال بغير حق، فإن رجع على المولى قبل أن يعتق العبد، لم
~~يرجع المولى على العبد بشئ وإن كان غارا له كما ms08736 قيل، بل ظاهرهم أنه مفروغ
~~منه، من عدم تعلق ضمان العبد لمولاه، وثبوت المال له على ماله، ولا دليل
~~على تجدده بعد العتق.
# PageV25P087
# نعم لو كان الرجوع عليه بعد عتق العبد، والفرض أنه كان مغرورا له، اتجه
~~رجوعه عليه للغرور، كما أنه لو رجع على العبد بعد عتقه، اتجه له الرجوع على
~~سيده إذا لم يكن قد غره، لاستقرار التلف في يده.
# وإشكال الأخير بأن الرجوع وإن كان حال الحرية إلا أن ابتداء الثبوت في
~~ذمة السيد بالتلف في حال الرقية التي لم يكن العبد يستحق معها كاشكال سابقه
~~بأن رجوع السيد على العبد وإن كان في حال حريته، إلا أن ابتداء الثبوت في
~~حال الرقية التي لا يتصور ملك السيد لها على مملوكه.
# - يدفعهما معا منع الثبوت قبل الرجوع، وإن كان لتمام تحقيق ذلك - وتحقيق
~~الضمان في الأيدي المتعاقبة على معنى مشغول الذمة بحيث يكون دينا عليه هل
~~هو من كان القرار عليه، وغيره إنما يستحق الرجوع عليه، لا أنه مشغول الذمة،
~~أو أن الجميع قد اشتغلت ذممهم وإن برأت بدفع البعض، أو أن الخيار بيد صاحب
~~المال، أو غير ذلك - محل آخر والله أعلم.
# (خاتمة) لا خلاف في وجوب (أجرة الكيال ووزان المتاع) والعداد والذراع مع
~~توقف التسليم عليها (على البايع) سواء كان المبيع كليا في الذمة أو جزئيا
~~معلوما من صبرة مشتملة عليه، أو غير ذلك، (و) في وجوب (أجرة ناقد الثمن
~~ووزانه) وكياله وعداده (على المبتاع) للمقدمة، لكن قد يستشكل في النقد، بعد
~~وجوبه اعتمادا على أصالة الصحة، ويدفع بأنه يجوز القبض لها لا أنه يجب ذلك،
~~للأصل، ولأن الواجب تسليم الصحيح، ولأنه قد يمتنع على القابض اثباته أن
~~المعيب من المقبوض.
# (و) كذا لا خلاف في وجوب (أجرة بايع الأمتعة) الناصب نفسه لذلك (على
~~البايع) مع أمره له، بل إذنه فيه، وعدم قصد التبرع من العامل، لاحترام عمل
~~المسلم الموجب لذلك شرعا، وإن لم يكن قد استحضر الآمر العوض بل ولا
~~PageV25P088
# المأمور، بل مقتضى ذلك ms08737 وإن لم يكن ناصبا نفسه لذلك مع كون العمل مما له
~~أجرة في العادة، (و) كذا الحال في أجرة (مشتريها) أي الأمتعة فإنها (على
~~المشتري) مع أمره أو إذنه على نحو ما تقدم في البايع واطلاق المقنعة
~~والوسيلة كون أجرة الدلال على المبتاع والمنادي على البايع منزل على ما
~~ذكرنا قطعا.
# (ولو تبرع) الدلال) أو غيره بأن فعل لا بقصد الأجرة (لم يستحق أجرة) قطعا
~~للأصل (ولو أجاز المالك) بيعه، نعم قد يتجه استحقاق الأجرة إذا كان قد فعل
~~بقصدها فضولا عن المالك وقد أجازه، إذ هو كغيره من أفراد الفضولي الذي تؤثر
~~فيه الإجازة اللاحقة، بل قد يحتمل تأثير الإجازة في الفعل الذي لم يقصد به
~~التبرع، بناء على جريانها في العقود والأفعال. لكن على كل حال لا تلازم مع
~~هذا القصد إجازة نفس البيع وإجازة الجعل، فله الاقتصار على الأول دون
~~الثاني.
# (و) قد ظهر من ذلك كله أنه (إذا باع) الدلال أمتعة شخص على حسب ما قدمنا
~~(واشترى) أمتعة أخرى لآخر (فأجرة ما بيع على الآمر بالبيع وأجرة الشراء على
~~الآمر بالشراء) إذ لا مانع من تعدد الدلالتين بالجعل في السلعتين (و) إن
~~كان الدلال واحدا. نعم (لا يتولاهما الواحد) في السلعة الواحدة، بأن يكون
~~سمسيرا (1) لبايعها، وسمسيرا لمشتريها، لاقتضاء سمسرة كل منهما مراعاة
~~مصلحته المنافية لمصلحة الآخر، ضرورة ابتناء البيع على المغالبة والمماكسة،
~~فمصلحة كل منهما بغير الأخرى، فلا يكون اجتماعهما حتى يصح أخذ الجعل للواحد
~~عليهما.
# وربما أشكل ذلك بإمكان كون السعر منضبطا في العادة على وجه لا يزيد ولا
~~ينقص، فيكون المراد من الدلالة للبايع مثلا وجود المشتري، ومن الشراء وجود
~~البايع، أو أنهما اتفقا على سعر مخصوص، فيكون المراد ايقاع العقد.
# وقد يدفع - مع أن ذلك خلاف الغالب، بل يمكن منع السمسرة فيه، بل
# PageV25P089
# يمكن القطع بعدمها في الثاني - أنه ينبغي أن يعلم أنه لا تأمل في جواز
~~أخذ الأجرتين على الايجاب والقبول، بناء على صحة الاستيجار على مثله، خلافا
~~للمحكي عن عميد ms08738 الدين، فمنع الإجارة عليه لعدم كونه مما يستأجر عليه عادة،
~~و ضعفه واضح.
# فليس المراد حينئذ بعدم توليتهما الواحد أنه لا يجوز أخذ الجعلين لواحد
~~على الايجاب من البايع وعلى القبول من المشتري.
# ودعوى - أن ذلك عمل واحد فهي إجارة واحدة موزعة عليها - يدفعها أن ذلك
~~تغيير لفظي، لا يليق حمل عبارات أعيان الأصحاب عليه، مع أنه يمكن منع كونه
~~إجارة واحدة، بل هما عملان مستقلان قد يختلفان في الجعل، وقد يتفقان، وقد
~~يجعل لأحدهما دون الآخر، بل المراد أنه لا يتولى الجعل على البيع وعلى
~~الشراء، الواحد، ضرورة اقتضاء الجعل على البيع كونه جعلا على الأثر الحاصل
~~من تمام الايجاب والقبول، وهو متحد بالنسبة إلى البايع والمشتري، فتحصيل
~~قبول المشتري مستحق على الدلال بالجعل على البيع، فليس له أن يأخذ جعلا منه
~~عليه وكذلك العكس، بل هو كما لو جعل له جعلا على بيعه من زيد الذي من
~~الواضح عدم جواز أخذ جعل من زيد على شرائه له، والفرق بينه وبين ما يمكن
~~فيه بالخصوصية وعدمها غير مجد، بعد اشتراك علة المنع.
# فمن هنا قال الأصحاب: لا يتولاهما الواحد، أي لا يتولى الواحد الجعل على
~~تمام البيع من البايع والمشتري، ولكن لا بأس بتولي الاثنين ذلك، على أن
~~يأخذ كل منهما الجعل من كل منهما على تمام البيع، فيكون فعل كل منهما مقدمة
~~لتحصيل الأثر للآخر الذي يستحق به الجعل على من جعل له فتأمل جيدا. فإنه
~~دقيق نافع في عموم المنع لأفراد المسألة مضافا إلى ما يشعر به مرسل ابن أبي
~~عمير (1) عن بعض أصحابنا (قال: اشتريت لأبي عبد الله عليه السلام جارية
~~فناولني أربعة دنانير فأبيت قال: أما لتأخذنها فأخذتها، فقال: لا تأخذ من
~~البايع).
# PageV25P090
# ولو فرض أن كلا من البايع والمشتري قد جعلا له جعلا فإن كان المراد
~~الايجاب والقبول لم يكن اشكال في جواز أخذ الجعلين منهما تقارن أمرهما أو
~~تلاحق، و إن كان المراد الجعل على تمام البيع فليس له الرجوع إلا على من ms08739
~~قصد العمل له، والرجوع عليه، كما يومي إليه ما في التحرير وليس له أن يأخذ
~~عن سلعة واحدة أجرتين من البايع والمشتري، بل يأخذ ممن يكون عاقدا له
~~ووكيلا فتأمل.
# ومع فرض قصدهما معا احتمل سقوط الأجرة من رأس، وتوزيعها عليهما و تقديم
~~السابق. وقد يحتمل استحقاقهما معا إذا كان المقصود الجعل من كل منهما على
~~تمام العمل، على معنى أنه لم يرض بايقاع العمل إلا بالجعلين، فهو كالجعالة
~~الواحدة من شخصين على عمل واحد، ولا ينافي ذلك ما قلناه سابقا المبني على
~~فرض رضاه بكل من الجعالتين على تمام العمل من دون علم الآخر، لا أنها جعالة
~~واحدة منهما معا على العمل، فتأمل جيدا.
# وقد ظهر من ذلك النظر في جملة من عبارات الأصحاب، ففي التنقيح (في بعض
~~نسخ الكتاب: أي النافع (ولا يجمع بينهما الواحد: أي لا يجمع بين الشراء
~~والبيع الشخص الواحد، فيكون موجبا قابلا، والمشهور - لواحد - بغير ألف، وله
~~حينئذ تفسيران، أحدهما: أنه لا يجمع بين الأجرتين الشخص الواحد، بمعنى أنه
~~لا يأخذ أجرة البيع من الإذن فيه كلها، ولا أجرة الشراء من الإذن فيه كلها،
~~بل يأخذ من كل واحد أجرة ما فعل له، فيأخذ أجرة الايجاب من الإذن في البيع،
~~و أجرة القبول من الإذن في الشراء، وثانيهما: إذا أمراه بالبيع والابتياع،
~~فالأجرة على السابق، وإن اقترنا وكان الغرض تولية طرفي العقد، فالأجرة
~~عليهما، وكذا إن تلاحقا وكان الغرض مجرد العقد، وإن لم يكن الغرض مجرد
~~العقد بل السمسرة لكل منهما، فللواسطة أجرتان على قدر العملين).
# وفيه نظر من وجوه، وإن كان قد أخذ كثيرا من ذلك من الدروس، فإنه قال:
# (وأجرة الدلال على آمره، ولو أمراه فالسابق، فإن اقترنا وكان الغرض تولية
~~طرفي العقد فعليهما، وكذا لو تلاحقا وكان مرادهما مجرد العقد، ولو منعنا من
~~تولية PageV25P091
# الطرفين امتنع أخذ أجرتين، عليه يحمل كلام الأصحاب أنه لا يجمع بينهما
~~الواحد).
# لكنه كما ترى خصوصا وقد عبر بذلك من يرى جواز تولي الطرفين. على أن ms08740
~~الكلام في الدلال الذي هو السمسير لا مجرد متولي العقد، والأصل في تعرض
~~متأخري الأصحاب لذلك ما في المقنعة والنهاية، (ومن نصب نفسه لبيع الأمتعة
~~كان له أجرة البيع على البايع، دون المبتاع، ومن نصب نفسه للشراء كان أجر
~~ذلك على المبتاع فإن كان وسيطا يبتاع للناس ويبيع لهم، كان له أجرة على ما
~~يبيع من جهة البايع، وأجرة على ما يشتري من جهة المبتاع).
# وفي السرائر (ليس قصد شيخنا في ذلك أن يكون في عقد واحد بايعا مشتريا، بل
~~يكون تارة يبيع، وتارة يشتري في عقدين، لأن العقد لا يكون إلا بين اثنين).
# وفي المختلف بعد أن حكى ذلك عنه قال: (ليس بجيد، لأنا نجوز كون الشخص
~~الواحد وكيلا للمتعاقدين، كالأب يبيع على ولده من ولده الآخر وحينئذ يستحق
~~أجرة البيع على ما أمره وأجرة الشراء على ما أمره، وقوله: العقد لا يكون
~~إلا بين اثنين، قلنا: مسلم: وهو هنا كذلك لتعدد المسبب كالأب العاقد عن
~~ولديه).
# قلت: لا ريب في أن مراد الشيخ ما ذكره ابن إدريس، كقوله في الوسيلة: و من
~~نصب نفسه للأمرين، فأجرته على من عمل له، وإن لم يكن لما ذكره من العلة
~~السابقة، بناء على أن مراده منها ما فهمه منها في المختلف، كما أنه لا ريب
~~في ضعف ما في المختلف، بناء على إرادته استحقاق الأجرتين في الفرض الذي قد
~~أوضحنا منعه سابقا، ويمكن إرادته الأجرة على الايجاب، والأجرة على القبول
~~ولا بحث فيها.
# لكن في الرياض قد حكى عنه صريحا والمحكي عن المحقق الثاني، وظاهر النهاية
~~القول باستحقاق الأجرتين على تمام البيع، نظرا إلى أن الأمر بالعمل اقدام
~~منه على التزام تمام الأجر بحصول المأمور به، ورضائه بذلك، ولا مدخل لاتحاد
~~العمل، وكأنه مال إليه فقال: ولعله غير بعيد سيما مع كون متعلق الأمرين
~~طرفي الايجاب والقبول، وجهل أحدهما بأمر الآخر.
# وفيه ما عرفته سابقا، بل ليس في جامع المقاصد ما أرسله عنه، بل ظاهره
~~PageV25P092
# أو صريحه ما قلناه، كما أنك ms08741 قد عرفت كون مراد النهاية ذلك أيضا، بل هو
~~محتمل المختلف إلى غير ذلك من كلماتهم التي يعرف ما فيها من الإحاطة بما
~~ذكرنا والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (إذا هلك المتاع في يد الدلال) من غير تفريط (لم يضمنه)
~~بلا خلاف (و) لا إشكال لأنه أمين نعم (لو فرط ضمن و) لكن (لو اختلفا في
~~التفريط) وعدمه (كان القول قول الدلال مع يمينه) كما في كل أمين (ما لم يكن
~~بالتفريط بينة) فتقدم حينئذ على قوله كما هو واضح (وكذا لو ثبت التفريط
~~واختلفا في القيمة) كان القول قوله أيضا لأصالة براءة ذمته من الزائد ما لم
~~يكن بينة، فتقدم على قوله.
# وبالجملة حكمه حكم غيره من الأمناء وغيرهم، لكن في المقنعة والنهاية أنه
~~إن قال له المالك: بعه نسيئة بدراهم مسماة فباعه نقدا بدون ذلك كان مخيرا
~~بين أن يفسخ البيع، وبين أن يمضيه، ويطالب الواسطة بتمام المال، وفيه: أنه
~~ليس له سبيل على الواسطة بالتمام بعد الإجازة، اللهم إلا أن يريدا به تمام
~~ما باعه به و كان الواسطة قابضا وقد أجاز البيع والقبض، وفيهما أيضا أنه إن
~~قال: بع هذا المتاع ولم يسم له ثمنا، فباعه بفضل من قيمته، كان البيع
~~ماضيا، وإن باعه بأقل من قيمته كان ضامنا لتمام العقد حتى يسلمها إلى صاحب
~~المتاع على الكمال، وهو كما ترى.
# ولذا نسبه في التحرير إلى الرداءة ويمكن تأويلها إلى الضوابط، وفيهما
~~أيضا (أنه إن اختلف الواسطة وصاحب المتاع في القول بالبيع بكذا، كان القول
~~قول صاحب المتاع بيمينه، وله أن يأخذ المتاع إن وجده بعينه، فإن كان قد
~~أحدث فيه ما ينقصه أو يستهلكه ضمن الواسطة من الثمن ما حلف عليه صاحب
~~المتاع) وفيه: أنه لا وجه لضمان الواسطة ذلك، لما عرفت إلى غير ذلك مما في
~~المقنعة والنهاية مما لا يوافق الضوابط، وكذا الوسيلة فلاحظ وتأمل. والله
~~أعلم بحقيقة الحال. PageV25P093
# (كتاب الرهن) الذي هو مصدر رهن أو اسم للشئ المرهون الذي يجمع على ms08742 رهان.
~~كسهم وسهام، وربما قيل: ورهن لكن عن الأخفش أنه قبيح، لعدم جمع فعل على فعل
~~إلا قليلا:
# كسقف وسقف، بل هو جمع الجمع.
# (و) على كل حال فتمام (النظر فيه يستدعي فصولا) الأول: (في الرهن وهو)
~~لغة الثبات والدوام وفي المسالك (وعن المصباح المنير: أو الحبس بأي سبب
~~كان، قال الله تعالى (1) (كل نفس بما كسبت رهينة) وأخذ الرهن الشرعي من هذا
~~المعنى أنسب إن افتقر إلى المناسبة) قلت: ليس له معنى شرعي جديد يحمل عليه
~~لفظه في الكتاب والسنة كما حرر في محله، وإن طفحت عباراتهم بأنه شرعا
~~(وثيقة لدين المرتهن) لكن لا يريدون بذلك أنه حقيقة شرعية بل المراد حقيقة
~~عند المتشرعة.
# ولذا نسبه في المحكي عن مجمع البحرين إلى عرف الفقهاء، وتسامحوا في
~~تعريفه، المقصود منه مجرد التصوير والتمييز ولو بذكر الشرائط فيه، فلا
~~يناسب الايراد عليه بلزوم الدور فيه، بذكر المرتهن فيه الذي يمكن تغييره
~~بصاحب الدين أو من له الوثيقة، وبأنه غير شامل للرهن على الدرك والأعيان
~~المضمونة مما ليس دينا الذي تسمع البحث في صحة الرهن عليهما وعدمه، وبنحو
~~ذلك.
# بل نوقش في لفظه بعدم المطابقة فيه بين المبتدا الذي هو لفظ مذكر، والخبر
~~الذي هو لفظ الوثيقة المؤنث، مع أنه قد يدفع بأن لفظ الوثيقة يستوي فيه
~~التذكير والتأنيث في الاستعمال، كما صرح به بعضهم، فخرجت التاء عن التأنيث،
~~بل قيل:
# إن التاء فيها للنقل من الوصفية إلى الإسمية.
# وعلى كل حال فلا ينبغي الالتفات إلى هذه المناقشات بعد أن كان الرهن
~~باقيا
# PageV25P094
# على معناه اللغوي، وإنما اعتبر الشارع فيه شرايط للصحيح منه، فهو حينئذ
~~هنا حبس العين باللفظ المخصوص، أو الانحباس، أو اللفظ الدال على ذلك على
~~حسب ما سمعته في البيع، لا نفس الوثيقة التي هي معنى اسمي له، خارج عما نحن
~~فيه من البحث عن العقود، فلا بد من حمل عبارة المصنف على إرادة جنس
~~الوثيقة، أو نحو ذلك مما ينطبق على العقود.
# والمراد كما ستعرف فيما يأتي من ms08743 الوثيقة للدين ما يستوفى منها، لا أن
~~المراد يستوفى بسبب حبسها، وإن لم يصلح الاستيفاء منها، كأم الولد، والعين
~~الموقوفة و نحوهما، (و) لا إشكال في ثبوته: أي الرهن في الجملة، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، بل لعله من ضروريات المذهب أو الدين.
# كما لا ريب في أنه (يفتقر) عقده (إلى الايجاب والقبول) بل قد يظهر من
~~المتن ومن عبر كعبارته توقف صدقه أو صحته على ذلك، بل صرح بعضهم بذلك،
~~ومقتضاه عدم جريان المعاطاة فيه لكن صرح في التذكرة بأن الخلاف فيها (فيه)
~~كالخلاف في البيع.
# وأشكله في جامع المقاصد بأن البيع ثبت فيه حكم المعاطاة بالاجماع، بخلاف
~~ما هنا.
# وفيه أنه يمكن دعوى السيرة عليه هنا أيضا كالبيع، بل لا بأس بالتزام
~~الفرق بينها وبين العقد، بجواز الرهن الحاصل بها بخلافه، وإن كان لا يخلو
~~من تأمل، ضرورة صدق الرهن على الحاصل بها، فيشمله أدلة اللزوم الذي هو
~~مقتضى السيرة أيضا ولعلهم تركوا التعرض لها هنا لعدم الفرق بينها وبين
~~العقد في الحكم.
# لكن قد عرفت سابقا أن التحقيق عدم كون المعاطاة في البيع وغيره فردا من
~~مسمياتها، وعلى تسليمه فهي ليست من الصحيح منه، ضرورة اعتبار العقدية في
~~تحقق مفهومه، كما هو المنساق من نحو المتن، في صحته، فلا يجري حينئذ شئ من
~~أحكامه عليها، وإلا لزم تعدد مفهوم البيع ولو من جهة الأحكام، وهو مقطوع
~~بعدمه، بملاحظة الأدلة، الظاهرة في أنه وحداني كما هو واضح. PageV25P095
# (و) كيف كان ف‍ (الايجاب: كل لفظ دل على الارتهان، كقوله: رهنتك أو هذه
~~وثيقة عندك، أو ما أدى هذا المعنى) كوثقتك، وهذا رهن عندك، بل و أرهنت،
~~بناء على ما في المسالك والتنقيح من أنها لغة قليلة، وزاد في المسالك:
# (أنه لا يبلغ شذوذها حد المنع، وأنها أوضح دلالة من كثير مما عدوه).
# وعن الصحاح والمصباح والقاموس: رهن وأرهن بمعنى، فما عن المهذب البارع من
~~أنه لا يقال: أرهن - اجتهاد في مقابلة النص، ونفي لا يعارض الاثبات، مضافا
~~إلى ما تعرفه ms08744 من التسامح في عقد الرهن في الجملة، حتى استقرب في التذكرة،
~~عدم اشتراط اللفظ العربي فيه، ووافقه في الدروس: فلا شك حينئذ في تناول
~~العقود.
# للعقد بها.
# بل في الدروس (لو قال: خذه على مالك، أو بمالك، فهو رهن، ولو قال:
# أمسكه حتى أعطيك مالك فأراد الرهن جاز، ولو أراد الوديعة أو اشتبه فليس
~~برهن) ولعل ذلك كله - كما في المسالك - لأن الرهن ليس على حد العقود
~~اللازمة، لأنه وإن كان لازما من طرف الراهن، لكنه جايز من طرف المرتهن،
~~فترجيح جانب اللزوم، ولزوم ما يعتبر في اللازم ترجيح من غير مرجح، خصوصا مع
~~البحث في اعتبار ما ذكروه في اللازم، فيبقى حينئذ على مقتضى عموم الوفاء
~~بالعقود، الشامل لكل ما قصد به عقد الرهن من الألفاظ من غير اعتبار لفظ
~~مخصوص، ولا صيغة خاصة.
# لكن فيه أن ترجيح جانب الجواز أيضا ترجيح من غير مرجح، والأصول تقتضي عدم
~~لحقوق أحكام الرهن، والمراد من العقود المأمور به بالوفاء بها المتعارفة
~~نوعا وصنفا، فالمعلوم منها ولو بمعونة كلام الأصحاب يجب الوفاء به، وما لم
~~يعلم فضلا عن المعلوم عدمه لا يجب الوفاء به، اللهم إلا أن يمنع ذلك،
~~ويقال: إنه إن سلم إرادة المتعارف منها، فالمراد المتعارف نوعها: أي البيع
~~والإجارة والصلح ونحوها، وأما بالنسبة إلى ما ينعقد به كل واحد منها فاللفظ
~~شامل لكل ما قصد به العقد من الألفاظ إلا ما علم خروجه، أو حصل الشك في
~~تناول العام له من شهرة عظيمة ونحوها، كما ادعوه فيما عدا الصيغ الخاصة
~~للعقود اللازمة. PageV25P096
# وبالجملة مدار المسألة على ذلك، ولا ريب في أن الاحتياط يقتضي الأول،
~~والظن يقوي في الثاني، إلا أن الظاهر اعتبار العربية فيه على القولين
~~لانصراف الاطلاق إليه، بل في جامع المقاصد (تمنع صدق العقد على ما كان
~~باللفظ العجمي مع القدرة على العربي) أما الماضوية فقد اعتبرها في التذكرة،
~~بل ربما استظهر ذلك والمقارنة وتقديم الايجاب على القبول، والعربية، من
~~المبسوط، وفقه الراوندي، والوسيلة والغنية، والسائر، وجامع ms08745 الشرايع،
~~والنافع، والإرشاد، والتبصرة، وغيرها، مما اقتصر فيه على اعتبار الايجاب
~~والقبول، بدعوى انصرافهما إلى ذلك كله، وإن كان فيه ما فيه.
# بل ما في التذكر لا ينطبق على ما صرح بجوازه فيها، من هذا رهن، أو وثيقة
~~عندك، ولو قيل: إنهما بمعناه أو أدل منه - من حيث دلالة الإسمية على الثبوت
~~- رد بأنه قد شرط لفظ الماضي لا معناه، وبأن ذلك يستلزم جواز البيع بها،
~~بأن يقول هذا مبيع لك بكذا، وهو لا يقول به نعم، يمكن أن يقال: إنه احترز
~~بالماضي عن المستقبل خاصة، كما يشعر به قوله بعده بلا فصل، فلو قال: أرهنك
~~كذا أو أنا أقبل لم يعتد به أو هو مع الأمر، وإن كان قد سمعت من الشهيد
~~جوازه، كما أنك سمعت مدار الأمر في المسألة.
# (و) كيف كان ف‍ (لو عجز عن النطق) بالايجاب، ولو لخرس عارضي (كفت
~~الإشارة) المفهمة للمقصود بأي عضو كان بلا خلاف أجده فيه، لقيامها حينئذ
~~مقام اللفظ كما يفهم ذلك مما ورد في تلبية الأخرس وتشهده.
# (ولو كتب بيده والحال هذه وعرف ذلك من قصده جاز) أيضا، لأنه من الإشارة
~~أو أولى منها أو مساو لها، ولا يجزي شئ منهما مع عدم العجز قطعا، لحصر
~~الشارع، المحلل والمحرم، في الكلام (1) ودليل البدلية خاص بحال العجز، فمن
~~الغريب دعوى بعض متأخري المتأخرين الجواز فيه أيضا مدعيا عدم الدليل
~~بالخصوص
# PageV25P097
# على حال العجز، فليس إلا الاكتفاء بكل ما يدل على الرضا، وهو عام للحالين
~~وفيه ما لا يخفى.
# (و) أما (القبول) ف‍ (هو) كل لفظ دل على (الرضا بذلك الايجاب) والكلام
~~فيه كما في الايجاب، بل قد يظهر من المتن وغيره توسعة الأمر فيه أزيد من
~~الايجاب، حيث جعله هو الرضا من دون اعتبار لفظ دال عليه، فضلا عن أن يكون
~~مخصوصا، ولعل الفارق بينه وبين الايجاب أن الرهن لازم من قبل الراهن، لأنه
~~يتعلق بحق غيره، فيجوز أن يعتبر في حقه ما لا يعتبر في حق المرتهن، حيث أنه
~~من ms08746 قبله جائز، لأنه يتعلق بحقه فيكفي فيه ما يكفي في العقود الجائزة المحضة
~~لكن ظاهر الأصحاب اعتبار القبول القولي.
# نعم قد احتمل الفاضل في التذكرة، والقواعد، الاكتفاء بالاشتراط في عقد
~~البيع عنه، فلو قال: بعتك هذا الكتاب واشترطت عليك أن ترهنني دارك، فقال
~~المشتري: قبلت وأرهنتك صح حينئذ، مع أن التحقيق خلافه أيضا بعد الاغضاء عن
~~جواز تقديمه على الايجاب، ضرورة عدم حصول إنشاء الرضا بالايجاب بذلك، وإنما
~~دل الشرط على أنه يرضى بالارتهان حاله، كما هو واضح بأدنى تأمل في نظائره
~~وربما يأتي لذلك تتمة إن شاء الله.
# (و) على كل حال فلا ريب في أنه (يصح الارتهان سفرا وحضرا) بلا خلاف فيه
~~بيننا بل الاجماع بقسميه عليه، كما أن السنة شاملة باطلاقها للحالين،
~~والشرط في الآية (1) مبني على الغالب فإن عدم الكاتب عادة لا يكون إلا في
~~السفر، فهو نحو قوله (2) (وإن كنتم على سفر إلى قوله، ولم تجدوا ماء
~~فتيمموا) فإن عدم الماء يكون في السفر غالبا فما عن بعض العامة من عدم
~~جوازه في الحضر للآية في غاية الضعف، خصوصا بعد اشتمالها على اشتراط عدم
~~الكاتب، وهو غير شرط بموافقة الخصم، وبعد
# PageV25P098
# ما ورد عن النبي صلى الله عليه وآله (1) (إنه رهن درعه عند يهودي وهو
~~حاضر بالمدينة) والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (هل القبض) من المرتهن (شرط في) صحة (الرهن) وترتب آثاره
~~عليه (قيل): والقائل الشيخ في أحد قوليه، وابن إدريس، والفاضل وولده،
~~والمحقق الثاني والشهيد الثاني، وغيرهم (لا) يشترط بل حكي أيضا عن البشرى،
~~والجواهر، وتخليص التلخيص، والمقتصر، وغاية المرام، وإيضاح النافع، وغيرها.
~~بل في السرائر نسبته إلى الأكثر من المحصلين، وفي كنز العرفان إلى
~~المحققين، فيكفي في الصحة حينئذ الايجاب والقبول مع اجتماع باقي الشرائط
~~ويتبعها اللزوم، بل في الغنية والسرائر لا خلاف في حصول الصحة بدونه، وإن
~~الخلاف إنما هو في لزومه بدونه.
# بل وكذا التذكرة والتحرير، والتنقيح، والمسالك، والروضة، وغيرها، حيث
~~أنهم قد جعلوا الخلاف في ذلك دون الصحة، واحتمال ms08747 إرادتها من اللزوم الذي هو
~~محل الخلاف في كلامهم يأباه ظاهر كلماتهم، وصريح الغنية والسرائر والمسالك
~~و غيرها، بل لعل احتمال العكس في كلام من جعل الصحة موردا للنزاع كما هو
~~ظاهر كثير بل الأكثر أولى. خصوصا بعد عدم الثمرة المعتد بها لها قبل
~~اللزوم، بل عن إيضاح النافع الجزم به، لكن الانصاف عدم خلوه من البعد كما
~~ستعرف فلاحظ و تأمل.
# (وقيل) والقائل المفيد والشيخ في القول الآخر وبنو الجنيد، وحمزة، و
~~البراج، والطبرسي، وغيرهم، على ما حكي عن بعضهم (نعم) يشترط ذلك في صحة
~~الرهن، بل عن الطبرسي الاجماع عليه، بل ربما ظهر من بعضهم ما هو المحكي عن
~~بعض أهل اللغة من عدم تحقق مسمى الرهن بدونه، وإن كان هو واضح الضعف ضرورة
~~كون لفظ الرهن كباقي ألفاظ العقود المعلوم عدم توقف صدقها على غير العقد من
~~قبض ونحوه، وإن اعتبر في ترتب الأثر، كالتقابض والقبض قبل التفرق في الصرف
# PageV25P099
# والسلم، والقبض في الهبة ونحو ذلك، بل لعل وصف الرهان بالمقبوضة في الآية
~~(1) مما يشهد لذلك، وحمله على الوصف الكاشف، خلاف الأصل في الوصف بلا مقتض،
~~بل المقتضي على خلافه متحقق.
# نعم لا بأس بجعل الصحة موقوفة عليه وإن تحقق الاسم بدونه، (وهو الأصح)
~~عند المصنف، والشهيد، وغيرهما تبعا لمن عرفت ممن ظاهر كلامه اعتباره في
~~الصحة دون اللزوم:
# ففي المقنعة (ولا يصح الارتهان إلا بالقبض) وفي النهاية (لا يدخل الشئ في
~~أن يكون رهنا إلا بعد قبض المرتهن له وتمكنه منه) وفي الوسيلة (الرهن إنما
~~يصح بثلاثة شروط: الايجاب، والقبول، والقبض برضا الراهن إلا إذا اشترط في
~~العقد) لكن قد عرفت أن محل النزاع في الغنية اللزوم، فيمكن أن يكون قد حمل
~~عبارة الشيخين عليه، قال فيها: شروط صحته ستة، إلى أن قال بعد ذكرها:
# (وإذا تكامل هذه الشروط صح الرهن بلا خلاف، وليس على صحته مع اختلال
~~بعضها دليل، وأما القبض فهو شرط في لزومه من جهة الراهن دون المرتهن، ومن
~~أصحابنا من قال يلزم ms08748 بالايجاب والقبول، لقوله تعالى (2) (أوفوا بالعقود)
~~والقول الأول هو الظاهر من المذهب الذي عليه الاجماع، وإذا تعين المخالف
~~باسمه ونسبه لم يؤثر خلافه).
# وأصرح منها ما في السرائر، فإنه أيضا ذكر أن شروط صحته ستة ثم قال:
# (وإذا تكامل هذه الشروط صح الرهن بلا خلاف، وليس على صحته مع اختلال
~~بعضها دليل، فأما القبض فقد اختلف قول أصحابنا فيه، هل هو شرط في لزومه أم
~~لا؟ فقال بعضهم: إنه شرط في لزومه من جهة الراهن دون المرتهن، وقال
~~الأكثرون المحصلون منهم: يلزم بالايجاب والقبول، وهذا هو الصحيح إلى أن
~~قال:
# PageV25P100
# والأول مذهب شيخنا أبي جعفر في نهايته، وشيخنا في مقنعته، والثاني: مذهب
~~لشيخنا في مسائل خلافه، فإنه رجع عما ذهب إليه في نهايته) إذ هو كما ترى
~~صريح في فهمه اللزوم من عبارتي المقنعة والنهاية، وقد ظهر من ذلك الاضطراب
~~في كلمات الأصحاب المحررين للنزاع.
# وعلى كل حال فالمحصل أن الأقوال في المسألة ثلاثة، وإن كان مقتضى جميع
~~المحررين للنزاع أو أكثرهم أن المسألة ثنائية الأقوال، إلا أن التتبع يقضي
~~بما ذكرنا، الأول: عدم المدخلية له في الصحة واللزوم، وهو خيرة الخلاف
~~والسرائر و غيرهما ممن عرفت. والثاني: توقف الصحة عليه وهو ظاهر المقنعة،
~~والنهاية، والوسيلة وغيرهم، بل هو صريح المحكي عن الطبرسي. والثالث: توقف
~~اللزوم عليه دون الصحة، وهو خيره المقنعة.
# وأما الاحتمالات: فهي أكثر من ذلك، إذ منها أنه - شرط للصحة على جهة
~~الكشف، بل هو مقتضى إطلاقهم الشرطية عليه ضرورة عدم كون المراد منها في
~~المتأخر غير الكشف، ومن هنا وجب حمله مع فرض عدم إرادة ذلك على جزء سبب
~~الصحة، فاطلاق الشرطية عليه حينئذ على ضرب من المجاز، كما جزم به في جامع
~~المقاصد.
# ومنها أنه شرط للزوم كذلك، بناء على أن السبب في تأثيره: أي اللزوم
~~العقد، فشرطه المتأخر حينئذ لا يكون إلا على جهة الكشف، ومن هنا وجب حمله
~~مع فرض عدم إرادة ذلك على جزء السبب في اللزوم، كما جزم به في المسالك، ms08749 وأن
~~إطلاق الشرط عليه مجاز، لكن قد يمنع تسبيب العقد اللزوم، لانفكاكه عنه كبيع
~~خيار المجلس وغيره، بخلاف الصحة، فيمكن أن يكون هو السبب في اللزوم، وتقدم
~~العقد حينئذ شرطه.
# ومنه ينقدح احتمال ثالث: وإن كان الفرق بينه وبين القول بأنه جزء سبب في
~~اللزوم في الثمرة غير ظاهر. PageV25P101
# وكيف كان فقد كفينا مؤنة هذه الاحتمالات وغيرها بامكان تحصيل الاجماع
~~المركب على نفيها، لما عرفت من انحصار الخلاف قديما وحديثا في الأقوال
~~الثلاثة التي يقوى في النظر فيها الأول، للآية، وغيرها مما دل على لزوم
~~العقود، حتى جعلوه الأصل فيها، وإليه يرجع أصالة عدم الاشتراط الراجعة إلى
~~ظهور الأدلة في كون العقود هي الأسباب لمدلولاتها من غير حاجة إلى شئ آخر.
# ولظهور النصوص في ترتب الأحكام على صدق الرهن الذي لا ريب في عدم توقف
~~صدقه على القبض، بل لا يخفى على من تصفحها على كثرتها ظهور ترتب أحكام
~~الرهن المقبوض على ما تحقق مسماه فيه من غير تعرض للقبض وعدمه، ولو كان
~~معتبرا في صحة أو لزوم وجب التفصيل، وإلا لزم الاغراء بالجهل، بل لعل ترك
~~الاستفصال فيه دليل العموم.
# نعم يستفاد منها على وجه لا يسع الفقيه إنكاره استحقاق المرتهن على
~~الراهن قبضه، لأن الأصل في مشروعيته التوثق، ولا يتم غالبا إلا به، بل لا
~~يخفى ظهور النصوص في المفروغية من ذلك، كما يومي إليه ذكر أحكام المقبوض
~~بمجرد ما قيل في السؤال أنه رهن، وكأن هذا هو الذي غير القائل بالشرطية،
~~لكنك خبير في أنه أعم منها، إذ الأقوى وجوب الاقباض على الراهن إذا طلبه
~~المرتهن، وإن لم يكن شرطا في صحة) أو لزوم كما جزم به في التحرير، ولعله
~~لما ذكرنا بل ولما ستسمعه مما ذكروه دليلا للشرطية، بل لعل مبني الرهانة
~~على ذلك.
# ولكن توقف فيه في القواعد. فقال: (ليس القبض شرطا على رأي، وهل له
~~المطالبة به؟
# إشكال) إذ الظاهر أن مراده على تقدير عدم الشرطية كما اعترف به في جامع
~~المقاصد موجها للاشكال ms08750 بنحو ما ذكرنا، وبانتفاء المقتضي، إذ العقد لا
~~يقتضيه، ولا سبب غيره، والإرشاد التوثق بالقبض في الآية (1) لا يدل على كون
~~ذلك مستحقا للمرتهن على الراهن بمجرد العقد، ومما ذكرنا يظهر لك أن الترجيح
~~للأول.
# هذا ولكن في القواعد بعد ذلك أنه لا يجبر الراهن على الاقباض، فلو رهن و
# PageV25P102
# لم يسلم لم يجبر عليه، وقد قيل: إنه جزم بعد التردد، ولعل الأولى جعل ذلك
~~منه على تقدير الاشتراط، كما يشهد به التأمل لكلامه أولا وآخرا فلاحظ و
~~تأمل.
# وقال أيضا فيها في الفصل السادس: (وإذا لزم الرهن استحق المرتهن إدامة
~~اليد) كما أن ما عن المبسوط - من أنه (إذا جن الراهن أو أغمي عليه، أو رجع
~~قبل القبض، قبض المرتهن، لأن العقد أوجب القبض) - ينبغي حمله على ما قلناه،
~~ضرورة أنه لا وجه له معتد به على تقدير الشرطية، وإن سمعت في الصرف دعوى
~~مثل ذلك من بعضهم في التقابض، فأوجبه بالعقد مع توقف الصحة عليه، لكنه مع
~~أنه لم يدعه أحد هنا، فيه ما عرفت، على أن المحكي عنه في المبسوط أنه قال:
~~(والأولى أن نقول أنه يلزم بالايجاب والقبول) فيقوى بناء كلامه هذا على
~~ذلك.
# وعلى كل حال فلا تنافي بين وجوب الاقباض وبين القول بعدم الشرطية الذي قد
~~عرفت قوته، ويزيده قوة، ضعف دليل المخالف، إذ ليس إلا الأصل، الذي ليس
~~بأصيل بعد العقد وما دل على لزومه وصدق الرهن، والآية التي ادعى الخصم
~~دلالتها بمفهوم الوصف الممنوع حجيته في المقام، خصوصا بعد ظهور التقييد فيه
~~في تمام الارشاد، أو أنها إنما دلت على مشروعية الرهن المقبوض، فينفي غيره
~~بالأصل المقطوع بالاطلاقات.
# وبالجملة دعوى - دلالة الآية على الشرطية في الرهن بعد ظهورها في إرادة
~~الارشاد، كما يومي إليه التعليق على السفر، وعدم الكاتب، وأنه لا قائل
~~بوجوب أخذ الرهن كما يستفاد من الجملة - في غاية الفساد كما هو واضح.
# وخبر محمد بن قيس (1) عن أبي جعفر عليه السلام كما في كتب الأصول وكثير
~~من كتب الفروع، ms08751 أو الصادق عليه السلام كما في قليل من الأخيرة (لا رهن إلا
~~مقبوضا) المعتضد بما رواه العياشي (2) عن محمد بن عيسى عن الباقر عليه
~~السلام كذلك، الذي هو بعد الاغضاء عن سنده، وأنه من قسم الموثق، وإن قال
~~الشهيد وغيره: أنه مردود، لاشتراكه
# PageV25P103
# بين الثقة والضعيف، لأن المراد منه هنا البجلي الثقة، بقرينة رواية عاصم
~~عنه، بناء على أنه ابن حميد، وأن ابن سماعة فيه، الحسن بن محمد بن سماعة،
~~وأن طريق الشيخ إليه قوي، والاغضاء عن كونه موافقا لجمهور العامة، ومنهم
~~أبو حنيفة، والشافعي، وأحمد، في إحدى الروايتين، خصوصا مع شدة التقية في
~~زمانه عليه السلام، والاغضاء عن احتمال إرادة بيان اعتبار كون الرهن مما
~~يقبض كما يومئ إليه عدم تخصيص القبض للمرتهن.
# محتمل لإرادة بيان نفي الاعتداد به في الاستيثاق والطمأنينة، لا الشرطية،
~~بل لعل الظاهر منه ذلك، بعد أن كان المنفي فيه، العين المرهونة، لا العقد
~~الذي يوصف بالصحة والبطلان، وبعد أن كان الظاهر منه استدامة القبض للعين
~~المرهونة، باعتبار نفي الرهن بدونها، الظاهر في لزوم اتصافها بذلك لصفة
~~الرهن، والاجماع بقسميه كما ستعرف على عدم اعتبار الاستدامة، وبذلك يضعف
~~دلالة الآية أيضا، ويقوى إرادة الارشاد منها، بل قد يستفاد منها ومن الخبر
~~مشروعية الرهن بغير قبض، كما هو المختار، وإن كان لا يحصل به تمام
~~الاستيثاق في بعض الأحوال.
# والاجماع المحكي عن الطبرسي المعارض بنفي الخلاف من ابني زهرة وإدريس عن
~~الصحة بدونه كما أن إجماع ابن زهرة على اعتباره في اللزوم معارض بما سمعته
~~من ابن إدريس والمقداد، بل دعوى تبين خلافه، لعدم المصرح باعتباره في
~~اللزوم دون الصحة غيره، على أنه قد اعترف بوجود المخالف إلا أنه غير قادح،
~~لمعروفيته باسمه ونسبه، ولا ريب في قدحه وإن كان كذلك، على طريقتنا في
~~الاجماع كما بين في الأصول محررا، فقد بان من ذلك فساد دعوى الشرطية على كل
~~حال، وإن كانت هي في اللزوم أوضح فسادا، ضرورة عدم دليل للصحة حينئذ على
~~وجه يفصلها عن ms08752 اللزوم غير نفي الخلاف المزبور المعارض بما سمعت، فلا ريب
~~حينئذ في قوة القول بالعدم مطلقا فتسقط حينئذ جميع الفروع التي ذكروها في
~~المقام (و) أطنبوا فيها لكن لا بأس بالتعرض إلى جملة منها بناء على
~~الشرطية.
# فمنها أنه: (لو قبضه من غير إذن الراهن لم ينعقد) عقد الرهن، ولم يصح
~~PageV25P104
# بناء على اعتباره في الصحة بلا خلاف أجده فيه، لكونه قبضا غير مأذون فيه
~~أو منهيا عنه، لما عرفت من وجوب الاقباض عليه بالعقد، فلا يسقط حق الرجوع
~~المستصحب بقاؤه، بل لا يقطعه إلا حصول المقطوع به من الشرط وهو القبض
~~المأذون فيه.
# فدعوى إطلاق دليل الشرطية الذي لا ينكر انسياقه إلى المأذون فيه، خصوصا
~~بعد استقراء نظائر المقام مما كان القبض فيه تتمة السبب، وخصوصا بعد معارضة
~~قاعدة عدم سقوط حق الغير إلا برضاه، وخصوصا بعد عدم الخلاف فيه لا يصغى
~~إليها، كدعوى وجوب الاقباض عليه بالعقد الذي لم يكن سببا تاما في حصول
~~مدلوله، لأن الفرض توقف الصحة على الاقباض، بل الظاهر أنه كذلك لو قلنا
~~بأنه شرط للزوم، ضرورة عدم اقتضاء العقد الجائز وجوب إلزامه.
# نعم قد يقال: بجواز قبضه للمرتهن، باعتبار تعلق حق الرهانة فيه المقتضية
~~للقبض باعتبار بنائها على التوثق الذي لا يتم غالبا إلا به، فهو وإن كان
~~باقيا على ملك المالك، إلا أنه لا يمنع ذلك من قبضه للمرتهن، بعد اقتضاء حق
~~الرهانة ذلك شرعا، لكن لا يؤثر هذا القبض لزوما في حق الراهن، للأصل وغيره،
~~مع احتماله لاطلاق ما دل على اللزوم به، فهو كالتصرف في الهبة والمعاطاة
~~المقتضي للزوم من الجانبين، وعدم وجوب الاقباض غير اللزوم بالقبض ولعله لذا
~~حكي عن الكفاية الاشكال في اعتبار الإذن، بناء على كون القبض شرطا في الصحة
~~دون اللزوم، وإن كان الظاهر ما ذكرنا أولا.
# وأما على المختار من عدم الاشتراط وأنه يجب على الراهن الاقباض، فليس
~~للمالك منع المرتهن من قبضه، بل ولا يتوقف على إذنه، لتعلق حق الرهانة
~~المقتضي لذلك شرعا، فهو ms08753 كما لو شرط الرهانة المشتملة على القبض بعقد لازم،
~~أو نذرها مثلا واحتمال وجوب مراعاة الإذن - لكونه باقيا على ملكه، وإن كان
~~إذا امتنع أجبره الحاكم، فإن لم يمكن قام مقامه في التسليم - لا يخلو من
~~وجه، إلا أن الأقوى ما ذكرنا.
# فما عن الكفاية - من الجزم بوجوب إذن الراهن على القول بعدم الاشتراط في
~~اللزوم فضلا عن الصحة، واختاره بعض مشايخنا. بل زاد عليه الجزم باحتياجه
~~PageV25P105
# على تقدير اشتراطه في اللزوم دون الصحة - واضح الضعف، ولعلهما بنيا الأول
~~على عدم وجوب القبض وإن قلنا بعدم شرطيته، لكنك قد عرفت ضعفه سابقا فلاحظ
~~وتأمل.
# ومنه تعلم الحال فيما لو اشترط الرهن في عقد لازم، فإنه على المختار لا
~~بد من الرهن والقبض، إلا أن الظاهر كون وجوب القبض من مقتضى الرهانة كما
~~عرفت، لا من جهة الشرطية التي ليست هي إلا الرهانة المحققة بدونه، نعم يتجه
~~ذلك على القول بأنه شرط في الصحة، ضرورة عدم تعلق حق الرهانة بالعين
~~المشترط رهنها بدونه، فلا يجدي مجرد العقد الذي لم يتعقبه قبض، إذ هو
~~كالرهن الفاسد، وصحة اطلاق الرهن على العقد كما ذكرناه سابقا لا ينافي كون
~~المراد هنا الرهن المخصوص.
# أما لو قلنا بأنه شرط للزوم ففي المسالك (ينبغي أن يتحقق الوفاء بالشرط
~~بدون القبض وإن لم يلزم من قبل الراهن، لأن ما يجب الوفاء به الرهن الصحيح،
~~وهو أعم من اللازم) لكن فيه أنه لا تحصل الفائدة المطلوبة من اشتراطه،
~~فينبغي التقييد في الاشتراط برهن مقبوض، اللهم إلا أن يدعى دلالة القرائن
~~على ذلك، بناء على الاكتفاء بمثلها أو يقال: إن الرهن المشروط في العقد
~~اللازم يستحق القبض وإن قلنا بكونه شرطا في اللزوم كما حكاه في المسالك عن
~~الشهيد، ولعله راجع إلى ما ذكرنا من دلالة القرائن على ذلك، وإلا فليس ما
~~يقتضي استحقاقه بمجرد اشتراطه غيره، هذا كله إذا اشترط الرهن خاصة.
# أما إذا اشترط القبض معه فالمتجه بناء على ما ذكرنا سابقا في الشرائط
~~وجوبها على المشترط ms08754 عليه، وإجباره عليه، فإن لم يمكن تسلط على الخيار. نعم
~~على ما تقدم من الشهيد، يتجه ما صرح به هنا من عدم وجوب ذلك عليه، بل أقصاه
~~تسلط ذي الشرط على الخيار، وهو خيرة الفاضل في المقام، لكن فيه ما عرفت
~~سابقا والله أعلم.
# وقد ظهر من ذلك كله عدم صحة الرهن بالقبض من غير إذن بناء على اعتباره في
~~صحته (وكذا لو أذن في قبضه ثم رجع) بإذنه (قبل قبضه) إذ هو كغير المأذون
~~فيه، ضرورة عدم اللزوم عليه بالإذن الذي له الرجوع فيها، للأصل وغيره،
~~فيتجه حينئذ جميع ما ذكرنا فيه سابقا، ولا يقال: إن الإذن هنا قد أسقطت حقه
~~PageV25P106
# من الرجوع، بناء على الشرطية في اللزوم، إذ قد عرفت أن المسقط له شرعا
~~إنما هو القبض، لا الإذن فيه، بل لو صرح بالاسقاط ثم رجع قبل القبض لم يؤثر
~~ذلك الاسقاط، لعدم كون الجواز هنا كالخيار، بل هو من الأحكام الشرعية لا
~~الحقوق المالكية التي يتسلط عليها الاسقاط كل ذلك مع عدم الخلاف فيه، بل
~~يمكن تحصيل الاجماع عليه ممن اعتبر الإذن في القبض، سواء قلنا إنه شرط في
~~اللزوم أو الصحة.
# (وكذا) لا يصح الرهن (لو نطق بالعقد ثم جن، أو أغمي عليه، أو مات قبل
~~القبض) مثلا بناء على اعتباره في الصحة بلا خلاف أجده، لظهور ما دل على
~~شرطية الاختيار إلى تمام سبب الصحة إنما الكلام في البطلان بذلك على تقدير
~~اعتباره في اللزوم، فربما قيل به، لأنه حينئذ من العقود الجائزة المعلوم
~~بطلانها بعروض ذلك.
# وفيه: أنه لا دليل على عموم ذلك فيها بحيث يشمل المقام الذي هو يؤوله إلى
~~اللزوم بالقبض ليشبه بيع الخيار، ويصلح لقطع الاستصحاب وتقييد إطلاق دليل
~~الصحة فيقوم حينئذ من أنتقل إليه ولاية التصرف مقامه، مراعيا للمصلحة حيث
~~يجب عليه ذلك، ولا منافاة بين انتقال عين المال إلى الوارث أو ولايته إلى
~~الولي، و بيع تعلق حق الرهانة، بل أقصاها أنها جائزة كما كانت للأصل وبذلك
~~يفرق بين ms08755 المقام وغيره من العقود الجائزة، كالوكالة والعارية والوديعة، إذ
~~ليس هو مثلها قطعا، بل هو كبيع الخيار، وكالهبة بعد القبض قبل التصرف التي
~~يجوز الرجوع فيها للمالك قبله، ولا مجال لاحتمال البطلان فيهما.
# ولعله لذا جزم في التذكرة بعدم البطلان في الأولين، بل كان عليه ذلك
~~بالنسبة إلى الأخير أيضا، إلا أنه لم يرجح فيه فيها، بل المتجه عدم الفرق
~~في ذلك بين الراهن والمرتهن على كل من قولي الصحة واللزوم.
# لكن في الدروس، اختار البطلان في الثلاثة بالنسبة إلى الراهن، ثم قال:
# (ولو مات المرتهن انتقل حق القبض إلى وارثه، والفرق تعلق حق الورثة
~~والديان بعد موت الراهن به، فلا يستأثر به أحد، بخلاف موت المرتهن، فإن
~~الدين باق، PageV25P107
# فيبقى وثيقة)، وقال أيضا (ولو جن المرتهن أو أغمي عليه قام وليه مقامه).
# وفيه ما لا يخفى بناء على أنه شرط في الصحة، كما هو ظاهر كلامه في أصل
~~المسألة، بل وعلى تقدير كونه شرطا في اللزوم، ضرورة كون المتجه عليه
~~البطلان مطلقا، أو الصحة كذلك، لاتحاد المدرك والفرق الذي ذكره بالنسبة إلى
~~الموت غير مجد، بعد أن كان للورثة والديانة الفسخ، إذ لا يلزم عليهم القبض
~~المقتضي للزوم، فتجدد تعلق حق الديانة والوراثة لا يبطل الحق المتعلق سابقا
~~كما هو واضح.
# نعم احتمال الصحة مع موت المرتهن أوضح منه مع موت الراهن، وبذلك كله تعرف
~~الاضطراب في جملة من كلمات الأصحاب في المقام، واحتمالاتهم التي منها ما
~~يقضي بكونه معتبرا عندهم في الصحة، ومنها ما يقضي باعتباره في اللزوم، وقد
~~أشكل على ثاني الشهيدين الذي جعل النزاع في الأخير المراد من نحو المتن، و
~~لا ريب في ظهوره في الاعتبار في الصحة، فلا إشكال فيه من هذه الجهة.
# كما أنه لا إشكال في عدم البطلان بعروض شئ من ذلك للراهن أو المرتهن،
~~بناء على المختار، كما صرح به جماعة ممن خيرته ذلك، بل حكاه في الدروس عن
~~المبسوط معترفا باشعاره بعدم الشرطية، وإن كان للمرتهن طلبه للتوثق به، وهو ms08756
~~مما يرشد إلى موافقته للمختار، كما حكيناه سابقا، ثم إنه لا يخفى عليك
~~الحال بعد الإحاطة بما ذكرنا فيما لو كان الرهن مشترطا في عقد لازم، ثم عرض
~~نحو الأمور الثلاثة قبل الرهن أو بعده قبل الاقباض، والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (ليس استدامة القبض شرطا) بل يكفي تحققه في الصحة أو
~~اللزوم بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، بل لعل المحكي منهما
~~مستفيض أو متواتر، وهو الحجة بعد العمومات التي يمكن إرادتها للشيخ في
~~الاستدلال عليه بأخبار الفرقة، إذ لم نجد المتحد منها الدال على ذلك صريحا،
~~فضلا عن المتعدد.
# نعم ربما تجشم دلالة النصوص الواردة في منفعة الرهن وعلته المعلوم كونها
~~للراهن التي تتوقف غالبا على قبضه الرهن، والأمر سهل بعد ما عرفت الذي منه
~~PageV25P108
# يظهر ضعف ما عن أبي حنيفة، وأحمد، ومالك، من اشتراط الاستدامة كالابتداء،
~~للآية التي قد تقدم البحث فيها. بل عن الأردبيلي أن ظاهر التذكرة ذلك في
~~مسألة منع المرتهن من التصرف قلت: الموجود فيها هناك (الرهن وثيقة لدين
~~المرتهن، فإن جعلنا القبض شرطا أو كان لازما استحق المرتهن إدامة اليد، ولا
~~يزال يده إلا للانتفاع، على خلاف قد سبق) ويمكن أن يريد ولو بقرينة أنه ممن
~~حكى الاجماع على عدم اشتراط الاستدامة قبل ذلك، الاستحقاق لا على جهة
~~الشرطية، ولعله كذلك لما عرفت من اقتضاء حق الرهانة ذلك.
# (فلو عاد إلى الراهن) وإن لم يكن بعنوان الوكالة عن المرتهن (أو تصرف
~~فيه) تصرفا لا ينافي كونه رهنا (لم يخرج عن) حق (الرهانة) سواء كان ذلك
~~بإذن المرتهن أو لا، وإن كان الظاهر تحقق الإثم عليه مع عدم الإذن في بعض
~~الأحوال والله أعلم.
# (و) منها: أنه (لو رهن ما هو في يد المرتهن لزم) الرهن على القولين من
~~غير حاجة إلى إذن بالقبض، ولا مضي زمان يمكن فيه تجديد القبض، (ولو كان)
~~استيلاء يد المرتهن عليه (غصبا) وفاقا لاطلاق الأكثر، لا (لتحقق القبض) -
~~الذي هو شرط، لوضوح بطلانه في الأخير ms08757 المنهي عنه، فيكون فاسدا لذلك، إذ
~~النهي وإن كان لا يقتضي الفساد في غير العبادة، إلا أن القبض على تقدير
~~اعتباره ركن، وعدم اقتضاء الفساد إنما هو بعد تمام الأركان، وإلا لاجتزي
~~بالقبض بغير إذن لو لم يكن مقبوضا، وقد عرفت بطلانه.
# وليس الارهان إذنا باستدامة القبض قطعا، مع أنه لا يتم في التصريح بحرمة
~~استدامة القبض الأول، بل لعله باطل في الأول أيضا ضرورة ظهور أدلة الشرطية
~~في اعتبار القبض للرهن، فلا يجزي قبض العارية والوديعة مثلا، والفرض أنه لم
~~يتجدد إذن في استدامة القبض للرهن.
# - بل لعدم تناول دليل الشرطية لمثل الفرض، ضرورة ظهوره في غير المقبوض،
~~PageV25P109
# أما هو فيبقى على أصالة اللزوم في العقد، فيتحقق رهنه حينئذ، وهو على
~~القبض الأول حتى أنه لو كان مضمونا بغصب، أو بيع فاسد، أو سوم، أو عارية
~~مضمونة أو نحو ذلك بقي عليه، كما هو خيرة الأكثر، بل لا خلاف أجده إلا من
~~الفاضل في القواعد، والمحكي عن يحيى بن سعيد، ولا تنافي بين رهنيته وضمانه
~~بعد أن كان الضمان بسبب آخر غير الرهنية، كالتعدي في المرهون.
# نعم يقوى ارتفاع الضمان بالإذن من الراهن في استدامة القبض للرهن، وفاقا
~~لجماعة، بل عن حواشي الشهيد نفي الخلاف عنه، لانتقاض الحال الأول، بل هو
~~شبه الوكالة في القبض عنه، ودعوى - ظهور دليل الضمان في مثل الغصب في عدم
~~ارتفاعه إلا بالتأدية المعلوم انتفاؤها في المقام وإن أذن، فسبب الضمان
~~الأول لم يرتفع، وإن أذن في الاستدامة وارتفع الإثم بذلك، بل لو صرح المالك
~~باسقاط الضمان الذي هو مقتضى السبب الأول لم يسقط كما صرح به في القواعد،
~~وجامع الشرايع والإيضاح، وحواشي الشهيد، وغاية المرام، وجامع المقاصد، على
~~ما حكي عن بعضها، إذ هو ترتب شرعي والاسقاط كالابراء إنما يجدي في الحق
~~الثابت في الذمة مثلا، وليس المقام منه قطعا، إذ لا شئ في الذمة حينئذ،
~~لكون المراد من الضمان فيه أنه لو تلفت العين ضمن مثلها، ولا معنى لاسقاطه
~~قبل حصوله، كما ms08758 أنه لا معنى لاسقاط سببية السبب الذي جعل الشارع غاية
~~ارتفاعه التأدية المعلوم انتفاؤها في المقام. - يدفعها أولا: منع عدم صدق
~~التأدية على نحو ذلك، مع استناد اليد فيه إلى إذن المالك، وأنه من تصرفه
~~فيه، فهو كما لو تاب الغاصب وطلب من المالك قبض ماله فقال له: ليبق عندك
~~وديعة، وكما لو ارهن المالك مغصوبا عند غير الغاصب، وقد أذن للراهن في قبضه
~~منه وقبضه، ودعوى - التزام الضمان في ذلك ونحوه - أيضا كما ترى يمكن أن
~~يقطع بعدمه، وأنه ظلم واضح، فلعل المراد من التأدية في خبر الضمان ما يشمل
~~مثل ذلك، لا أنه القبض الفعلي خاصة.
# وثانيا ظهور كون المراد من الخبر ما إذا بقيت يد الضمان على حالها، لا ما
~~إذا تغيرت وصارت يد أمانة مثلا، فيبقى حينئذ على أصالة البراءة التي لا
~~يعارضها PageV25P110
# استصحاب الضمان، بعد ما عرفت من ظهور دليله في غير الفرض، ومن معلومية
~~كون السبب في الضمان العدوان، والفرض زواله بالائتمان، فلا وجه للاستصحاب.
# وعدم ارتفاع الضمان بالاسقاط - مع أن فيه بحثا. بل عن الشيخ السقوط لحصول
~~سبب الوجوب، فليس إبراء مما لم يجب، وتبعه المصنف فيما يأتي، والفاضل في
~~التحرير - لا مدخلية له فيما نحن فيه الذي فرض حصول الإذن من الغاصب
~~باستدامة القبض، على أنه رهن، أو وديعة، أو عارية مثلا، وأنه بذلك صار
~~أمانة في يده، ودعوى الفرق - بين المقام، والوديعة التي هي استنابة عن
~~المالك في الحفظ والقبض لمصلحة، بخلاف ما نحن فيه، بل والعارية والتوكيل
~~على البيع والاعتاق على إشكال - غير مسموعة، فإن دقيق النظر يقضي بعدم
~~الفرق بين الجميع.
# كما أنه يقضي بعدم الفرق بين المغصوب وبين غيره - مما هو مضمون كالعارية
~~المضمونة، والمقبوض بالسوم، أو الشراء الفاسد أو نحو ذلك - فيما ذكرنا من
~~الحكم، ومن ذلك تعرف النظر فيما في القواعد، وجامع المقاصد، وغيرهما، وقد
~~يأتي إن شاء الله لذلك تتمة فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك أن السبب في لزوم الرهن في مفروض ms08759 المتن ما قلناه،
~~لا ما سمعت الذي قد عرفت أنه لا يتم في الغصب، ولذلك فصل في المسالك،
~~والروضة بين المغصوب وغيره، فاعتبر الإذن ومضي الزمان في الأول، دون
~~الثاني، ولا ريب في ضعفه، بل لم أعرف هذا التفصيل لغيره عدا الفاضل في ظاهر
~~التذكرة، وإن حكاه في الروضة عن بعض، ولعله هو مراده.
# كما أنه لم أعرف وجها معتدا به لاعتبار مضي الزمان وإن قيل في توجيهه:
# أن الإذن في القبض يستدعي تحصيله، ومن ضرورياته مضي زمان، فهو دال على
~~القبض الفعلي بالمطابقة، وعلى الزمان بالالتزام، ولما لزم من القبض الفعلي
~~تحصيل الحاصل أو اجتماع الأمثال المحالان حمل اللفظ على المعنى الالتزامي،
~~لتعذر المطابقي، وهو كما ترى، ضرورة أن اعتبار الزمان من باب المقدمة لحصول
~~القبض، فلا يعقل اعتباره مع حصول ذي المقدمة كما هو واضح. PageV25P111
# ولو علل بأن المنساق من القبض في مثله بعد فرص شمول دليل الشرطية له ذلك،
~~لكان أولى، وإن كان فيه منع واضح أيضا، خصوصا بعد عدم تعذر الحقيقة، بأن
~~يرجعه إلى صاحبه ثم يقبضه منه، أو يتوكل عنه في قبضه وإقباضه، فيكون
~~كالموجب و القابل.
# وأما الإذن فبناء على عدم اعتبار القبض السابق لكون الفرض أنه غصب، و على
~~أنه شرط في مثل الفرض فالمتجه اعتبارها ليكون استدامة القبض مستندة إليها،
~~فيتحقق القبض المأذون فيه بعد الرهانة ضرورة صدقه على الاستدامة لكن قد
~~عرفت أن التحقيق عدم اعتبار القبض في مثل الفرض، ومن هنا اتجه القول
~~باللزوم وإن لم يحصل إذن في الاستدامة، كما هو مقتضي اطلاق الأكثر الذين لم
~~يفرقوا بين الوديعة والعارية، والمغصوب، في عدم اعتبار الإذن ومضي الزمان،
~~بل لا خلاف محقق أجده في ذلك في الأولين.
# نعم حكي في الدروس من الشيخ الحكم بأنه لا بد من مضي زمان يمكن فيه القبض
~~منهما، ولعله يلزم ذلك في الثالث، إلا أنه لم نتحقق ما حكاه عنه، إذ المحكي
~~عنه في المبسوط، والخلاف أنه قال: (إذا كان له في يد رجل ms08760 مال وديعة، أو
~~عارية، أو إجارة، أو غصبا فجعله رهنا عنده بدين له، كان الرهن صحيحا ويكون
~~ذلك قبضا إذا أذن له الراهن في قبض عين الرهن) وزاد في الثاني (وإذا لم
~~يأذن له لم يكن على كونه قبضا دليل) كما أنه حكى عن الأول في مسألة ما إذا
~~أذن له وجن تم القبض و صح، وقد قيل: أنه لا يصح إلا بعد أن يأتي عليه زمان
~~يمكن قبضه فيه.
# والجميع كما ترى ليس فيه اشتراط مضي الزمان المعروف نقله عن الشافعي
~~وإنما اقتصر على الإذن خاصة، من غير فرق بين المغصوب وغيره، ولعله لتحقق
~~القبض المعتبر بها، إذ الاستدامة كالابتداء ولا يجدي القبض الأول أما في
~~المغصوب فواضح، وأما في غيره فلأنه ليس قبض رهانة وإن كنا لم نشترط تعقب
~~القبض للرهانة وهو جيد، بناء على اعتبار القبض في مثل الفرض لعدم تيقن حصول
~~الشرط بغير ذلك.
# نعم فيه ما ذكرنا سابقا من عدم الدليل على اشتراطه في هذا الحال. فيلزم
~~بدونه PageV25P112
# على تقدير الشرطية، وإلا فعلى المختار من عدم الشرطية أصلا فلا بحث في
~~اللزوم، و سقوط هذا الكلام من أصله والله أعلم.
# (و) منها: أنه (لو رهن ما هو غائب) عن مجلس العقد منقولا كان أو غيره
~~غيبة لا يصدق معها القبض لو خلى بينه وبينه فيما يكفي فيه ذلك لولا الغيبة
~~(لم يصر رهنا) صحيحا، بناء على الاعتبار في الصحة، أو لازما على اعتباره في
~~اللزوم " حتى يحضر المرتهن أو القائم مقامه عند الرهن، ويقبضه) بما يصدق
~~معه من تخلية، أو نقل بلا خلاف أجده فيه، بل في جامع المقاصد، نسبته إلى نص
~~الأصحاب وغيرهم، لعدم حصول الشرط بدون ذلك، ولا يكفي الإذن مع مضي زمان
~~يمكن فيه القبض وإن كان المرهون غير منقول، لمنع حصول التخلية بذل، فضلا عن
~~حصولها بالإذن خاصة.
# نعم قد يقال: لا حاجة إلى الإذن فضلا عن مضي الزمان لو كان المرهون
~~مقبوضا للمرتهن سابق وإن كان غائبا عنه حال العقد ms08761 استصحابا لحكم القبض
~~السابق. مع احتمال العدم أيضا كما عن أحد وجهي الشافعية حتى مع مضي الزمان،
~~بل لا بد من الحضور فعلا، بل عن أحد الوجهين عنهم أيضا أنه لا بد من النقل
~~فعلا للمنقول مثلا وإن كان فيه ما لا يخفى.
# ولعل ذلك لا ينافي ما تقدم سابقا المفروض فيه وقوع الرهن على المقبوض
~~عنده لكن بهذا النوع من القبض، لا أنه رهنها وهو أي الغاصب ونحوه غائب
~~عنها، إلا أن استدلال بعضهم هناك باستصحاب حكم القبض ينافي ذلك، وحينئذ
~~فيكون كلامهم شاهدا لما قلنا أولا الذي الحيلة بناء عليه في رهن الغائب إذا
~~لم يكن مقبوضا للمرتهن، وكان مقبوضا للراهن بأن يوكله في القبض عنه، فيجعل
~~استدامة قبضه للرهن، فيصح حينئذ، اللهم إلا أن يمنع صحة الوكالة فيما هو في
~~حكم القبض، ولا يخفى عليك سقوط هذا البحث من أصله على المختار.
# (و) كيف كان ف‍ (لو أقر الراهن بالاقباض قضي) به (عليه) لعموم (1)
# PageV25P113
# (إقرار العقلاء على أنفسهم جائز) لكن (إذا لم يعلم كذبه) فإنه لا عبرة
~~باقراره قطعا، فلا يشمله الجواز المزبور (ولو رجع) عن اقراره السابق (لم
~~يقبل رجوعه) كما في كل إنكار بعد اقرار، وإلا لم يكن الاقرار جائزا عليه
~~على كل حال، كما هو مقتضى الخبر السابق، وما عن المبسوط - من أنه قوى
~~القبول في آخر كلامه، لجريان العادة بوقوع الشهادة في الوثائق قبل تحقق ما
~~فيها، بل استقر به في التذكرة - واضح الضعف، بل كأنه اجتهاد في مقابلة النص
~~(و) مخالف لأصالة الصحة في قول المسلم وفعله.
# نعم قد (تسمع دعواه لو ادعى المواطأة على) الاقرار و (الاشهاد) عليه
~~إقامة لرسم الوثيقة، حذرا من تعذر ذلك إذا تأخر إلى أن يتحقق القبض
~~(ويتوجه) له (اليمين) حينئذ (على المرتهن) كما صرح به جماعة، لجريان العادة
~~بذلك ولعموم (1) (البينة على المدعي واليمين على من أنكر) واختاره المصنف
~~بقوله (على الأشبه) مشعرا بوقوع الخلاف فيه، بل صرح به في شرح الترددات،
~~وإن لم يحضرني الآن ms08762 نسخته، إلا أنه لا يخلو من وجه، لتكذيب دعواه بظاهر
~~اقراره السابق.
# وكذا لو ادعى الغلط في اقراره وأظهر تأويلا ممكنا، كأن قال: إني أقبضته
~~بالقول: فظننت الاكتفاء به حيث يمكن في حقه توهم ذلك، أو قال: استندت فيه
~~إلى ما كتبه وكيلي، فظهر مزورا ونحو ذلك، وإن صرح بالسماع فيه في التذكرة،
~~والدروس، والمسالك، والروضة، ومحكي المبسوط، ولعله لأنه لم يكذب إقراره في
~~الحقيقة، فيشمله العموم المزبور الذي يعارضه عموم الاقرار من وجه فيرجح
~~عليه بفتوى من عرفت، ولا دليل على عدم قبول الدعوى المكذبة والبينة كذلك
~~على كل حال بحيث يشمل المقام الذي قد عرفت فتوى لجملة من الأساطين بالسماع
~~فيه، بل ربما نقل أن الأشبه سماع التأويل الممكن وإن كان الاقرار في مجلس
~~الحكم لكن في
# PageV25P114
# التذكرة نظر فيه ولم يرجح بل كأنه مال إلى عدم السماع، وقد تقدم في أول
~~بيع الحيوان ماله نفع في المقام فلاحظ وتأمل.
# هذا كله إذا شهد الشاهدان باقراره أو اعترف هو به، أما لو شهدا بنفس
~~الاقباض ومشاهدته لم تسمع دعواه، ولم يتوجه له اليمين، بل في التذكرة (وكذا
~~لو شهدا على إقراره بالاقباض بعد انكاره الاقرار) فتأمل.
# ثم إنه لا يخفى عليك تصوير المسألة بالنسبة إلى المرتهن، وفيما إذا كانت
~~العين في يد الراهن أو المرتهن أو ثالث موجودة أو تالفة، بأن قال: تواطأنا
~~على الاقرار، ثم أخذه من دون إذن فتلف، كما أنه لا يخفى عليك جريانها على
~~القول باعتبار القبض في الصحة واللزوم وعدمه والله أعلم.
# (و) كيف كان فعلى الشرطية وعدمها (لا يجوز تسليم المتاع إلا برضا شريكه،
~~سواء كان مما ينقل أو لا ينقل، على الأشبه) وفاقا لصريح التحرير، و الدروس،
~~وظاهر القواعد، واللمعة، لاستلزامه التصرف في مال الغير بغير إذنه، و
~~المانع الشرعي كالمانع العقلي خلافا للمحكي عن المبسوط فيما قبضه التخلية،
~~لعدم اقتضائها التصرف، واستجوده في المسالك وغيرها.
# لكن قد يناقش بمنع تحقق التخلية التي يصدق القبض معها بدونه، ضرورة أنه
~~سلطنة عرفية ms08763 زائدة على السلطنة الشرعية المتحققة بالعقد في نحو البيع،
~~وكونه كالمالك لا يحقق القبض، إذ يمكن منعه بالنسبة إليه أيضا لتوقف دخوله
~~ونحوه من التصرفات على إذن الشريك، فليس مقبوضا له، والتخلية التي يتحقق
~~معها القبض:
# هي ما يحصل بها السلطنة على القبض الفعلي، بحيث لو أراده لأوقعه، فمع فرض
~~المانع عنه كما في المقام ولو شرعيا لم تحصل السلطنة المزبورة.
# وعلى كل حال فلو سلمه إياه عدوانا ففي القواعد (في الاكتفاء به - أي على
~~الشرطية نظر) - أقربه ذلك، للقبض وإن تعدى في غير الرهن، ووافقه عليه ولده
~~كما قيل، وثاني المحققين، والشهيدين وغيرهم، لأن النهي إنما هو لحق الشريك
~~خاصة، إذ الفرض حصول الإذن من قبل الراهن الذي هو المعتبر شرعا، وكونه قبضا
~~PageV25P115
# واحدا لا ينافي الحكم بالوقوع، لاختلاف الجهة وقد يشكل بمنافاته لما حكى
~~من كلامهم في باب الهبة من التصريح بعدم الاكتفاء، للنهي المانع، كما لو
~~وقع بدون إذن الراهن، وقد تقدم التحقيق في باب القبض.
# ولو وكل المرتهن الشريك على القبض، وقد أذن له الراهن جاز بلا خلاف ولا
~~إشكال، بل في جامع المقاصد قوة الاكتفاء بإذن الراهن للشريك والمرتهن في
~~القبض من دون أن يأذن للمرتهن في توكيل الشريك، بل جزم به في المسالك.
# نعم لو شرط عليه القبض بنفسه لم يكف، ولو أذن الراهن للمرتهن في القبض
~~فنازعه الشريك نصب الحاكم عدلا يكون في يده لهما، فيكون قبضا عن المرتهن،
~~كما أنه لو تنازعا في الاستدامة وكان مما يؤجر ولم يتهاينا، جعله الحاكم
~~على يد عدل يؤجره ويقسم الأجرة على الشريكين، وفي الدروس ويتعلق الرهن بحصة
~~الراهن من الأجرة وليكن مدة الإجارة لا تزيد عن أجل الحق، فلو زاد بطل
~~الزائد وتخير المستأجر الجاهل، إلا أن يجيز المرتهن ويأتي تمام الكلام في
~~ذلك انشاء الله والله أعلم.
# الفصل الثاني في: شرائط الرهن أي المرهون صحة أو لزوما وقد ذكر المصنف
~~بعضا منها فقال (ومن شرائطه:
# أن يكون عينا مملوكا يمكن قبضه ويصح بيعه، سواء ms08764 كان مشاعا أو منفردا)
~~وتفصيل البحث فيها أنه لا خلاف أجده في الأول منها، بل ربما استشعر من
~~عبارتي الغنية والسرائر ذلك أيضا، سوى ما تسمعه من الخلاف في خدمة المدبر،
~~وهو الذي حكاه في المختلف، وإلا - فلم نجد خلافا في غيرها لأحد من العامة
~~فضلا عن الخاصة.
# وعلى كل حال (فلو رهن دينا، لم ينعقد) الرهن على المشهور نقلا و تحصيلا
~~بل ربما استشعر من عبارتي السرائر، والغنية، الاجماع عليه، وهو الحجة إن تم
~~أو دعوى ظهور الأدلة ولو بمعونة الشهرة في اعتبار العينية بهذا المعنى في
~~صحة عقده أو مفهومه، بل لعل الشك في الأخير كاف، - لا لأن القبض معتبر في
~~الرهن، PageV25P116
# وهو غير ممكن في الدين الذي هو أمر كلي لا وجود له في الخارج يمكن قبضه،
~~وما يدفعه المديون ليس عين الدين، بل هو أحد أفراده، فإن فساده واضح.
# أما أولا: فلاقتضائه الصحة ممن لم يقل بالشرطية، مع أنه صرح بالمنع في
~~السرائر، والقواعد، وغيرهما ممن لا يقول بالشرطية.
# وثانيا: لا يتم على تقدير اشتراطه في اللزوم، فإن أقصاه عدم اللزوم، لا
~~الصحة، مع أنه صرح في الغنية بالمنع مع أنه ممن يقول بكونه شرطا للزوم دون
~~الصحة.
# وثالثا: معلومية عدم الفرق بين قبض الدين في البيع في الصرف فيه وغيره،
~~والهبة وغيرها، وبين الرهن، ولا ريب في صحة قبضه بتعيين المديون، وصدق قبض
~~الدين على ذلك المدفوع، وإن كان هو أحد الأفراد التي يوجد فيها الكلي.
# ورابعا: أنه لا يتم لو كان الدين المرهون على المرتهن، لكونه مقبوضا له،
~~ولذلك صح التصارف بما في الذمم، وكان ذلك تقابضا منهما قبل التفرق، ولا لأن
~~الرهن ليس إلا من حيث عدم الوثوق باستيفاء ما في الذمة، فكيف يستوثق في
~~استيفائه بمثله، إذ فيه مع كونه غير تام فيما لو قبضه وأبقاه رهنا عنده، بل
~~وغير تام فيما لو كان الدين على المرتهن، إذ من الواضح اختلاف الناس في
~~سهولة القضاء وعسره، فكم من ديون متعينة الحصول يصلح ms08765 الاستيثاق بها دون
~~غيرها مما يئس من تحصيلها كما لا يخفى.
# بل ولا لما في الرياض صريحا وغيره ظاهرا من الشك في حصول الذي هو شرط في
~~الرهن بذلك، بدعوى ظهور النصوص في كون المقبوض الرهن نفسه الذي جرى عليه
~~العقد، لأفرده، وصدق القبض عرفا لا يستلزم تحقق القبض المتبادر من الأدلة
~~هنا، بل هو قبض لا يتناول ما عليه في الذمة.
# بل قد يمنع صدق القبض عليه عرفا مع بقائه على ملك الديان، وإن أجرينا
~~عليه حكم المقبوض لو انتقل إلى المديون نفسه، فالأصول حينئذ بحالها بعد صرف
~~الاطلاقات إلى ما عرفت من القبض، بل عموم الوفاء بالعقود منصرف إلى إطلاق
~~النصوص في الرهون، فإنه بملاحظتها والنظر فيما ورد في بعضها - مما هو
~~كالتعليل PageV25P117
# لشرعية الرهن بأنه للوثوق الغير الحاصل في أغلب أفراد المفروض - يحصل
~~الظن القوي بل المتأخم للعلم بأن عقد الرهن لا يصح إلا فيما يمكن قبضه
~~بنفسه قبضا حسيا، فينزل عموم الوفاء على ذلك، إذ هو الصحيح لا غيره كما
~~ستسمع ذلك في نظائر المقام مما لا يمكن قبضه وبيعه كالحر وشبهه.
# ومن ذلك تعرف عدم بناء المنع في رهن الدين على شرطية القبض، وإن حكم به
~~الفاضل في التذكرة، ضرورة كون الحاصل منه اشتراط كون الرهن مما يقبض قبضا
~~حسيا، سواء قلنا باشتراط القبض في الصحة أو اللزوم أو لم نقل، كما أن منه
~~يعلم دفع العجب عن العلامة في القواعد، حيث حكم بعدم صحة رهن الدين مع قوله
~~بعدم الاشتراط، كالحلي في السرائر، وتصريحه بالبناء في التذكرة لا يقضي
~~بكونه كذلك في القواعد، إذ ذلك كله بعد ما عرفت دعوى بل دعاوي خالية عن
~~الشواهد، بل هي بخلافها متحققة، ضرورة عدم الفرق بين قبض الرهن وغيره،
~~خصوصا بعد رهن المشاع الذي هو راجع إلى الكلية أيضا، بل ورهن الكلي الخارجي
~~ولو بوصية ونحوها قبل قبضه، كضرورة حصول الوثوق برهنه بالطريق الذي ذكرناه.
# فلا ريب في كون المتجه الصحة، كما احتمله في الدروس بناء على ms08766 اشتراط
~~القبض في الصحة، فضلا عن اللزوم، وفضلا عن المختار من عدم الشرطية أصلا بل
~~كون الرهن مما يقبض لو سلمنا اشتراطه متحقق، كما عرفت، ولعله لذا احتمل في
~~الدروس، و الروضة الصحة كهبة ما في الذمم، بل جزم به في المسالك والمحكي عن
~~مجمع البرهان.
# نعم قد يحتمل كون المراد من الدين في كلام المصنف وغيره خصوص المؤجل منه
~~الذي لا يستحق الديان قبضه، فإنه قد يتجه المنع فيه، بناء على شرطية
~~استحقاق القبض فعلا، لعدم التمكن من الاقباض، والانتظار إلى حلول الأجل لا
~~يجدي في حصول شرط صحة الرهن، وهو المنفي، لا ذاك ولا ما إذا رضي المديون
~~بتعجيل الحق ونحو ذلك مما يتصور فيه الصحة.
# لكن قد عرفت أنه لا دليل على الشرطية المزبورة على وجه لا يكفي فيها
~~استحقاق القبض المتأخر عند حلول الأجل، فالعمدة حينئذ ما سمعته من الاجماع،
~~وإن كان دون PageV25P118
# تحصيله خرط القتاد - ودعوى ظهور النصوص - ولو بمعونة فتوى المشهور - في
~~اعتبار كون الرهن عينا لا دينا في صحته، أو مفهومه، على نحو اعتبار العين
~~والمنفعة مثلا في البيع، والإجارة، ولا ينافيه اطلاق الشرطية في كلامهم بعد
~~تعارف اطلاقها عندهم على المقوم، بل يكفي الشك في الأخير ولو للشهرة وغيرها
~~لعدم إطلاق يحتج به حينئذ للنفي والأصل الفساد.
# (وكذا) الكلام (لو أرهنه منفعة كسكنى الدار وخدمة العبد) غير المدبر الذي
~~لا أجد فيه خلافا، بل في المسالك أنه موضع وفاق، بل قيل: إنه قد يظهر من
~~جماعة، ولعله الحجة وإن علل مع ذلك بأن الدين إن كان مؤجلا فالمنافع تتلف
~~إلى حلول الأجل فلا تحصل فائدة الرهن، وإن كان حالا فيقدر ما يتأخر قضاء
~~الدين بتلف جزء من المرهون، فلا يحصل الاستيثاق، ولأن المنافع لا يصح
~~إقباضها إلا باتلافها، فكان عدم الصحة متجها على القول باشتراط الاقباض،
~~وبدونه، بل في المسالك (إن الأمر على ما اختاره المصنف من الاشتراط واضح)
~~وتبعه في الرياض.
# لكن تأمل فيه في حاشيته على الروضة، فقال: (إن استيفاء ms08767 الدين من عين
~~الرهن ليس بشرط، بل منه أو عوضه، ولو ببيعه قبل الاستيفاء، كما لو رهن ما
~~يتسارع إليه الفساد قبله، والمنفعة يمكن جواز ذلك فيها، بأن يؤجر العين
~~ويجعل الأجرة رهنا، وقريب منه القبض لامكانه بتسليم العين ليستوفي منها
~~المنفعة، ويكون عوضها رهنا، إلا أن يقال: إن ذلك خروج عن المتنازع، إذ رهن
~~الأجرة جائز، إنما الكلام في المنفعة نفسها، والفرق بينها وبين ما يتسارع
~~إليه الفساد، امكان رهنه، والمانع عارض).
# وفيه أنه ليس خروجا بعد أن كان مورد العقد المنفعة، لا الأجرة التي لا
~~كلام في جواز رهنها، والفرق بعروض المانع غير مجد، فالعمدة حينئذ الاجماع
~~المؤيد بدعوى ظهور النصوص في كون الرهن عينا لا منفعة، ولو على الوجه الذي
~~سمعته سابقا، وإلا كان المتجه الجواز وإن قلنا بالاشتراط ضرورة اجراء
~~الشارع قبض الأعيان ذوات المنافع مجرى قبض المنافع في الإجارة وغيرها.
~~PageV25P119
# ودعوى - اختصاص ذلك بالإجارة لمكان الحاجة إلى المنافع، وإلا فقبض العين
~~ليس قبضا تاما في الإجارة، بخلاف رهن المنافع، فإنه لا حاجة تمس إليها -
~~واضحة المنع وعدم تمامية القبض لا ينافي إجراؤه مجراه، فلا ريب حينئذ في أن
~~العمدة ما قلناه، كما يومي إليه التصريح بالمنع من القائلين بالشرطية
~~وعدمها، وتلف بعض المنافع إلى حلول الأجل أو إلى الاستيفاء غير قادح، بعد
~~أن كان الاستيثاق في المجموع الذي هو كاف في صحة الرهن، سيما مع التصريح
~~بذلك، فلا دليل حينئذ إلا ما عرفت في دعوى الاجماع هنا أقرب منها في الأول
~~والله أعلم بحقيقة الحال.
# نعم لهم كلام في خصوص رهن خدمة المدبر ستسمعه انشاء الله (و) لكن قبل
~~الكلام في ذلك ينبغي أن يعلم أن (في رهن المدبر) نفسه (تردد) أو خلاف،
~~(والوجه) عند المصنف وغيره من المتأخرين بل في المسالك نسبته إلى الأكثر
~~(أن رهن رقبته إبطال لتدبيره) كبيعه وهبته ونحوهما من العقود التي يكون
~~الغرض منها ملك من أنتقل إليه، أو استيفاء الدين من قيمته، إذ لا يتم ذلك
~~إلا بالرجوع في ms08768 التدبير الذي هو من العقود الجائزة، كغيره، من الوصية،
~~فيكون حينئذ قصد شئ منها كافيا في الرجوع، للتنافي بينه وبين القصد السابق
~~للتدبير، خلافا للمحكي عن الشيخ من الصحة، لأن الرهن لا يستلزم نقله عن ملك
~~الراهن، ويجوز فكه، فلا يتحقق التنافي بين الرهن والتدبير بمجرد الرهن، بل
~~بالتصرف فيه.
# لكن الموجود في المحكي عن مبسوطه كالذي في السرائر إذا دبر عبده ورهنه
~~بطل التدبير، لأن التدبير وصية، ورهنه رجوع فيها، وإن قلنا إن الرهن صحيح
~~والتدبير بحاله كان قويا، لأنه لا دليل على بطلانه.
# نعم زاد (فعلى هذا إذا حل الأجل في الدين وقضاه المدين من غير الرهن كان
~~جايزا، وإن باعه كان له ذلك، وعن خلافه إذا دبر عبده ثم رهنه بطل التدبير،
~~وصح الرهن، إن قصد بذلك فسخ التدبير، وإن لم يقصد بذلك الفسخ لم يصح الرهن،
~~واستدل بعدم الخلاف والاجماع على أن التدبير بمنزلة الوصية، والوصية له
~~الرجوع فيها، فكذا التدبير، فأما إذا لم يقصد الرجوع فلا دلالة على بطلانه
~~- إلى PageV25P120
# أن قال -: وإن قلنا: إن الرهن صحيح والتدبير بحاله كان قويا) وهما معا
~~كما ترى، لا تصريح فيهما بذلك، بل ظاهرهما عدم القول به.
# نعم يحكى عن الأردبيلي التصريح به مدعيا عدم المنافاة بينهما، وكأنه توقف
~~فيه في المسالك: وفي تدبير التحرير (الأقوى أن رهن المدبر ليس إبطالا له،
~~وعتق بعد الموت، ويؤخذ من التركة قيمته تكون رهنا).
# وعن الكفاية (أن في المسألة أقوالا ثلاثة - القول بصحة الرهن، وأن رهن
~~رقبته إبطال لتدبيره، - والقول بعدم الصحة، والقول بأن التدبير مراعى بفكه
~~فيستقر، أو يأخذه في الدين فيبطل).
# وأنكر عليه في الحدائق وغيرها، القول الثاني: وفي التذكرة يصح رهن المدبر
~~عند علمائنا، لكن لعله فهمه من عبارة الخلاف السابقة المقيد ذلك بعدم قصد
~~الفسخ أو أخذه من الدروس، فإنه حكاه عن النهاية قال، (ورهن المدبر إبطال
~~لتدبيره عند الفاضلين، وعلى القول بجواز بيع الخدمة يصح في خدمته) وفي
~~النهاية (يبطل رهن المدبر) وفي المبسوط والخلاف (يصح ms08769 ويبطل تدبيره) ثم قوى
~~صحتهما فإن بيع بطل التدبير، وإلا فهو بحاله، وتبعه ابن إدريس وهو حسن.
# وكيف كان فالاحتمالات - التي بعضها أقوال - ستة، أو سبعة، وإن أمكن في
~~بعضها إرجاعه إلى آخر أحدها: صحة الرهن وإبطال التدبير، ثانيها: الصحة و
~~مراعاة التدبير، ثالثها: ما سمعته من التحرير، رابعها: ما سمعته من الخلاف،
~~خامسها صحتهما معا على أن يكون رهنا إلى موت السيد فينعتق، وتبطل الرهنية،
~~فيكون كرهن المال الذي فيه الخيار لغير الراهن، وكرهن العبد المشروط حريته
~~بناء على صحته، أو المنذور كذلك في مدة مخصوصة، أو العبد الجاني عمدا أو
~~خطأ، والمرتد عن فطره، والمريض المأيوس منه، وكبيع المدبر على رأي المفيد،
~~القائل بأنه إذا مات سيده تحرر، وليس للمشتري عليه سبيل، ولعل هذا هو الذي
~~قواه في السرائر، بل لعله المحكي عن الأردبيلي.
# سادسها - ما حكاه في الكفاية من عدم صحة الرهن، سابعها: عدم الصحة إذا
~~PageV25P121
# كان المقصود رهنه بحيث يستوفى منه الدين، مع قصد عدم الرجوع بالتدبير،
~~أما إذا كان مقصوده رهنا باقيا على صفة التدبير فيصحان معا، والاطلاق منصرف
~~إلى الثاني.
# ولعل الأقوى الأول إذا كان التدبير مما يجوز له الرجوع فيه، لاطلاق أدلة
~~الرهن، واجتماع الشرائط حال العقد، ولأن الرهن للتوثق الذي ينافيه ذلك، فإن
~~لم يكن كذلك بأن كان واجبا عليه بنذر ونحوه فليس حينئذ إلا الخامس أو
~~السادس، وكأن الأول منهما لا يخلوا من قوة، خصوصا إذا قلنا بجواز بيعه
~~منزلا على الخدمة أولا إلى موت السيد الذي ربما يرجع إليه ما سمعته من
~~المفيد، بل هو الذي يقضي به التدبير في كلام الدروس أولا.
# وقد تلخص من ذلك أنه حيث يكون التدبير مما يجوز الرجوع فيه الأقوى الأول،
~~سواء صرح بكونه يستوفى منه المال على كل حال إذا لم يؤد الدين، أو أطلق،
~~أما صحة الرهن فلوجود المقتضي وارتفاع المانع، وأما بطلان التدبير
~~فللمنافاة وإلا لصح تدبيره وهو رهن.
# وكون التدبير عتقا بصفة، فينبغي بطلان الرهن لا بطلانه، ليس من مذهبنا، ms08770
~~للاجماع على جواز الرجوع به كالوصية، ولا يحتاج إلى سبق فسخ التدبير، بل
~~ولا إلى قصده على أقوى الوجهين، أو القولين، كما تعرفه إن شاء الله في
~~محله، وتقدم له نظائر في الخيار وغيره، ويأتي في الوصايا وغيرها، فهو حينئذ
~~كبيعه وهبته ونحوهما بل كبيع المال الموصى به لشخص أو هبته أو رهنه مما
~~يحصل به الرجوع قهرا لا قصدا.
# نعم لو صرح بكونه رهنا باقيا على تدبيره جاء فيه الوجهان السابقان اللذان
~~قد تقدم قوة أولهما، وأنه يكون كرهن الجاني والمنذور عتقه، والمريض المأيوس
~~من برئه هذا كله مع إرادة رهن رقبته.
# (أما لو صرح برهن خدمته، مع بقاء التدبير) ففي المتن (قيل: يصح، التفاتا
~~إلى الرواية المتضمنة لجواز بيع خدمته، وقيل لا، لتعذر بيع المنفعة منفردة
~~وهو أشبه) لكن لم نعرف القائل بالأول، وإن حكاه غيره أيضا. نعم ربما نسب
~~PageV25P122
# إلى الشيخ في النهاية، إلا أني لم أجده فيها، لا في الرهن ولا في
~~التدبير، ولكن قال: (لا يجوز بيعه قبل نقض تدبيره، إلا أن يعلم المشتري أن
~~البيع للخدمة، وأنه متى مات هو كان حرا لا سبيل له عليه).
# وفي الدروس (وتبعه على ذلك جماعة) فيمكن أن يكون وجه النسبة إليه القاعدة
~~التي ذكرها غير واحد، وهي - كل ما جاز بيعه جاز رهنه - إلا أن ذلك يقتضي
~~القول به لغيره أيضا، ولعله لذا قال في الدروس: (ولا يجوز رهن المنفعة لعدم
~~إمكان بيعها، ولأن المنافع لا بقاء لها، فلا ينتفع بها المرتهن إلا خدمة
~~المدبر، وفاقا لجماعة وقد سلف) والذي سلف له في كتاب التدبير جواز البيع،
~~قال: (وصريح الرجوع رجعت في تدبيره، أو نقضت، أو أبطلت وشبهه، دون إنكار
~~التدبير، أما لو باعه أو وهبه ولما ينقض التدبير، فأكثر القدماء على أنه لا
~~ينقض التدبير، فقال الحسن: (يبيع خدمته، أو يشترط عتقه على المشتري، فيكون
~~الولاء له) وقال الصدوق:
# (لا يصح بيعه إلا أن يشترط على المشتري اعتاقه عند موته). وقال ابن
~~الجنيد:
# (تباع خدمته مدة ms08771 حياة السيد). وقال المفيد: (إذا باعه ومات تحرر ولا سبيل
~~للمشتري عليه). وقال الشيخ في النهاية: (لا يجوز بيعه قبل نقض تدبيره، إلا
~~أن يعلم المشتري بأن البيع للخدمة). وتبعه جماعة والحليون إلا الشيخ يحيى،
~~على بطلان التدبير بمجرد البيع، وحمل ابن إدريس بيع الخدمة على الصلح مدة
~~حياته، والفاضل على الإجارة مدة فمدة حتى يموت، وقطع المحقق ببطلان بيع
~~الخدمة، لأنها منفعة مجهولة، والروايات مصرحة بها (1)، وأن رسول الله صلى
~~الله عليه وآله باع خدمة المدبر، ولم يبع رقبة، وعورضت برواية محمد بن مسلم
~~(2)، هو مملوكه، إن شاء باعه، وإن شاء أعتقه) وأجيب بجعل البيع على الرجوع
~~قبله، توقيفا، والجهالة في الخدمة غير قادحة، لجواز استثناء هذا، على أن
~~المقصود في البيع في جميع الأعيان هو الانتفاع ولا تقدير لأمده، فالعمل على
~~المشهور، وتخريجه - علي تناول البيع الرقبة، ويكون
# PageV25P123
# كمشروط العتق - باطل بتصريح الخبر، والفتوى بتناول الخدمة دون الرقبة).
# قلت: قد يظهر من المفيد خلافه، بل يمكن تنزيل بعض عبارات غيره عليه، على
~~أن يكون إطلاقهم بيع الخدمة منزلا على أنه لا ثمرة معتدا بها لهذا البيع
~~إلا الخدمة، بل يمكن تنزيل الروايات على ذلك، محافظة على قاعدة عدم وقوع
~~البيع على المنافع، واحتمال تخصيصها بذلك موقوف على قابليتها، إذ هي - خبر
~~السكوني (1) (عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام قال: (باع رسول الله صلى
~~الله عليه وآله خدمة المدبر ولم يبع رقبة).
# وخبر أبي مريم (2) (سئل أبو عبد الله عليه السلام عن الرجل يعتق جارية عن
~~دبر أيطأها إن شاء أو ينكحها أو يبيع خدمتها مدة حياته؟ فقال: نعم أي ذلك
~~شاء فعل).
# وخبر على (3) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أعتق جارية له عن
~~دبر في حياته قال: إن أراد بيعها باع خدمتها في حياته فإذا مات أعتقت
~~الجارية، وإن ولدت أولادا فهم بمنزلتها).
# وخبر أبي بصير (4) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن العبد والأمة
~~يعتقان عن دبر فقال: لمولاه أن يكاتبه إن ms08772 شاء، وليس له أن يبيعه إلا أن
~~يشاء العبد أن يبيعه قدر حياته، وله أن يأخذ ماله إن كان له مال).
# والجميع لا صراحة فيها، بل هي قابلة للتنزيل على ما ذكرنا، بل خبر أبي
~~بصير منها كالصريح فيه، وإن كان لا قائل بما فيه من اشتراط مشيئة العبد، بل
~~نوقش في أسانيدها جميعا بالسكوني، وأبان، والقاسم بن محمد، واشتراك أبي
~~بصير. وإن كان يدفعها عمل من عرفت بها، وسكون الأصحاب إلى أخبار السكوني،
~~وعدم قدح اشتراك أبي بصير بعد عدالة الجميع، كما حرر في محله، بل لعل رواية
~~عاصم عنه هنا يعين أنه (ليث)، مضافا إلى رواية الجميع في التهذيب
~~والاستبصار، بل خبر أبي مريم
# PageV25P124
# وأبي بصير منها قد رواه في الفقيه أيضا، بل الأول منهما قد أرسله الصدوق
~~في الهداية أيضا.
# ومن الغريب ما في الحدائق في المقام من أني لم أقف بعد التتبع على رواية
~~جواز بيع الخدمة، والموجود في كلام جملة منهم إنما هو بهذا العنوان من غير
~~نقل مضمونها ومنه يظهر قوة القول بالعدم، لما عرفت فيما تقدم من تعليل عدم
~~صحة بيع المنفعة، مع عدم وجود ما يعارضه ويوجب الخروج عنه، والرواية
~~المذكورة غير معلومة، لعلها من روايات العامة.
# وأغرب منه ما في مفتاح الكرامة حيث رده بأن هذه الرواية قد اعترف بها
~~المحقق والعلامة وغيرهما، بل قال الشهيد: والروايات مصرحة بها، فكان هناك
~~روايات وليس ما يحكونه إلا كما يروونه، وقد روى في الهداية عن الصادق عليه
~~السلام إلى آخر خبر أبي مريم، ثم قال فلا تصغ إلى ما في الحدائق من احتمال
~~كونها من روايات العامة، حيث لم يقف عليها بعد التتبع، إذ هما معا كما ترى.
# وكيف كان فبناء على أن ما جاز بيعه جاز رهنه، لا مناص عن العمل بها، إن
~~لم يكن المراد منها ما ذكرنا، المؤيد بموافقة بيعه مدبرا للضوابط في
~~الجملة، ضرورة عدم خروج بالتدبير عن الملك المقتضي لجواز سائر التصرفات،
~~وهذا الذي يعبر عنه ببيع الخدمة، ms08773 ويمكن تنزيل تلك العبارات أو أكثرها عليه،
~~ويبقى قاعدة عدم جواز بيع المنافع على حالها الذي لم يخصصها أحد منهم في
~~كتاب البيع وغيره والله أعلم.
# وأما الثاني: وهو اعتبار الملك فلا أجد خلافا في اشتراط كونه مما يملك،
~~فلا يصح رهن غير المملوك كالحشرات والخمر والخنزير للمسلم، كما ستعرف، لعدم
~~إمكان استيفاء الدين منه، كما أنه لا أجد خلافا في اشتراط كونه مملوكا
~~للراهن أو مأذونا فيه، لعدم التمكن من استيفاء الدين منه بدون ذلك.
# (و) حينئذ ف‍ (لو رهن ما لا يملك لم يمض ووقف على إجازة المالك) لأن
~~الظاهر جريان الفضولي فيه، بناء على موافقته للضوابط، أو أنه أولى من
~~النكاح الوارد فيه ذلك، أو لأنه ثابت في البيع ولم يفرق أحد فيه وبين غيره
~~من العقود PageV25P125
# فتوقف بعض متأخري المتأخرين فيه هنا - وإن قلنا به في البيع - في غير
~~محله.
# واحتمال - أنه على غير قياس الفضولي، لأنه ليس رهنا على دين المالك له
~~بغير إذنه - واضح الضعف، ضرورة عدم الفرق بينهما بعد فرض تأثير الإذن
~~السابقة فيها معا، فليس إلا تأخيرها وهو غير قادح فيهما معا، فهو إن لم يكن
~~على قياس الفضولي فحكمه حكمه بلا خلاف أجده بين من تعرض له، فلا ينبغي
~~التوقف في القسمين معا.
# بل لا يبعد صحة رهن التبرع كالوفاء والضمان، فلو رهن مال نفسه على دين
~~رجل آخر من غير إذنه بل مع نهيه صح، كما نص عليه في التذكرة، لاطلاق
~~الأدلة.
# نعم يتوقف على إذن المديون لو رهنه عنه بعنوان الوكالة مثلا، ولو رهنه
~~متبرعا في أصل الرهنية، لكن قصده مع ذلك الرجوع على المديون لو بيع بالدين
~~فإن أجاز الديان ذلك احتمل الالزام به، وإلا كان رهنا ولا رجوع له عليه،
~~ولعل مثله يجري في وفاء الدين.
# (وكذا) في التوقف على الإجازة (لو رهن ما يملك وما لا يملك) في عقد واحد
~~لكن إذا فعل ذلك (مضى في ملكه، ووقف في حصة شريكه) إن كان مشتركا بينهما
~~(على ms08774 إجازته) وكذا إذا لم يكن مشتركا، والاشكال في تبعض الصفقة هنا كالبيع
~~واضح الدفع، كما حرر في محله، كالاشكال في أصل رهن المشاع من أبي حنيفة
~~محتجا بعدم إمكان قبضه وهو خطأ محض، وبأنه قد يصير جميع ما رهن بعضه في حصة
~~الشريك، وهو - مع أنه أخص من الدعوى، إذ لا يجري إلا في رهن الحصة المشاعة
~~من بعض معين في الدار المشتركة مثلا - يمكن أن يكون الحكم فيه بناء على صحة
~~إلزام الراهن بالقيمة لأنه كاتلافه، ويمكن أن يكون كالتلف من الله سبحانه
~~فلا يلزم بشئ، ويحتمل بناء الحكم فيه على الاختيار والاجبار فالأول
~~كالاتلاف، والثاني كالتلف، ولعل القول بالالتزام على كل حال أولى، لأنه قد
~~حصل له في ذلك الجانب مثل ما رهنه. PageV25P126
# إلا أنه قد يقال بكون الرهن ما قابله من حصة الراهن لا القيمة، كما أن
~~الظاهر توقف صحة القسمة على إذن المرتهن كباقي التصرفات، لكنه أطلق في
~~الدروس فقال: (لو رهن نصيبه في بيت معين من جملة دار مشتركة صح، لأن رهن
~~المشاع عندنا جائز، فإن استقسم الشريك وظهرت القرعة له على ذلك البيت، فهو
~~كاتلاف الراهن، يلزمه قيمته، ولا يلحق بالتلف من قبل الله تعالى) ونحوه عن
~~التذكرة.
# وعلى كل حال فرهن المشاع لا اشكال فيه عندنا، بل ولا خلاف، بل قد عرفت أن
~~ظاهر الدروس الاجماع عليه، بل عن صريح الغنية ذلك، بل في التذكرة يصح رهن
~~المشاع سواء رهن من شريكه، أو من غير شريكه، وسواء كان ذلك مما يقبل القسمة
~~أو لا يقبلها، وسواء كان الباقي للراهن أو لغيره، مثل أن يرهن نصف داره أو
~~نصف عبده، أو حصة من الدار المشتركة بينه وبين غيره عند علمائنا أجمع، فذلك
~~كله مع إطلاق الأدلة الحجة على أبي حنيفة.
# نعم يعتبر في الرهن أصل الملكية كما عرفت (و) حينئذ ف‍ (لو رهن المسلم
~~خمرا) أو خنزيرا أو نحوهما مما لا يملكه المسلم (لم يصح) بلا خلاف أجده
~~فيه، (ولو كان عند ذمي) لعدم ms08775 ملكية الراهن لها وعدم سلطنة على بيعها ووفاء
~~دينه منها.
# (ولو رهنها الذمي عند المسلم، لم يصح أيضا، ولو وضعها على يد ذمي، على
~~الأشبه) الأشهر بل المشهور شهرة عظيمة، بل لا خلاف أجده فيه إلا من المحكي
~~عن المبسوط والخلاف في خصوص ما لو وضعه على يد ذمي، قال: (إذا استقرض ذمي
~~من مسلم مالا، ورهن بذلك خمرا يكون على يد ذمي آخر يبيعها عند محل الحق
~~فباعها وأتى بثمنها جاز له أخذه، ولا يجبر عليه) وزاد في الأخير أن له أن
~~يطالب بما لا يكون ثمن محرم، وقد يقال: بعدم صراحته في الخلاف، خصوصا
~~الأخير، بل مراده جواز أخذ الثمن مما جعله الذمي رهنا عند ذمي آخر على هذا
~~الدين، و إن كان رهنا فاسدا.
# والتعليل - بأن الحق في وفاء الدين للذمي، فيصح الرهن كما لو باعها ووفاه
~~PageV25P127
# ثمنها، لأن الرهن لا يملك للمرتهن، وإنما يصير محبوسا عن تصرف الوارث -
~~لم نجده له، وكأنه لغيره، ذكره له، ورده بأن يد الذمي الودعي كيد المسلم
~~الذي لا بد من اعتبار تسلطه على البيع، والاستيفاء من الرهن، وهو هنا
~~ممتنع، وإن كان قد يناقش فيه بمنع كون يده، يده، ضرورة عدم لزوم كونه وكيلا
~~عنه، لعدم اشتراط استدامة القبض.
# نعم المانع ما أشرنا إليه، من عدم صحة تعلق حق المسلم في الخمر على الوجه
~~المزبور، وهو معتبر في المرتهن.
# وعلى كل حال فخلافه غير متحقق، وعلى تقديره فلا ريب في ضعفه، لعدم صحة
~~تعلق حق المسلم في الخمر المنهي عن قربها على وجه يسلط هو أو الحاكم على
~~بيعها والاستيفاء منها، بل لعله كذلك فيما لو مات الذمي المديون لمسلم، أو
~~فلس ولم يكن عنده إلا خمر أو خنزير، ولا ينافي ذلك جواز أخذ ثمنها منه لو
~~باعها، إذ ليس هو تعلق بها، ولذلك ليس له جبره على بيعها، ولا اشتراط ذلك
~~في عقد لازم، بل ليس له أن يأمره بذلك، لكونه محرما على الذمي، إذ هو مخاطب
~~بالفروع، وكذا ms08776 لا ريب في ضعف ما سمعته منه من جواز الامتناع عن قبض ثمنه،
~~وفاء مع فرض كونه مثل الحق، ضرورة عدم الفرق بينه وبين غيره بعد جواز
~~تناوله منه كما هو واضح.
# (ولو رهن أرض الخراج) كالمفتوحة عنوة والتي صولح أهلها على أن تكون ملكا
~~للمسلمين وضرب عليهم الخراج (لم يصح) عند المصنف والجماعة، (لأنها لم تتعين
~~لواحد) من المسلمين (نعم يصح رهن ما بها من أبنية وآلات وشجر) لكونها
~~مملوكة لصاحبها، بخلافها هي كما أنه يصح رهنها مع الآثار، بناء على أنها
~~تملك تبعا لآثار التصرف، بل لا يبعد حينئذ صحة رهنها نفسها دون الآثار،
~~لكونها مملوكة ما دامت الآثار، كما عساه يظهر من الدروس، خلافا للمسالك
~~فقال: (وإلا صح جواز رهنها تبعا لآثار التصرف من بناء وشجر ونحوهما لا
~~منفردة) إلا أن الأمر سهل.
# إنما الكلام مع العلامة وغيره ممن جوز بيعها تبعا للآثار، ومنع من
~~PageV25P128
# رهنها كذلك، ضرورة أن المتجه له جواز رهنها تبعا للآثار، لعدم الفرق،
~~واحتماله - باعتبار أن الآثار قد تزول قبل حلول أجل الدين، فلا يصح بيع
~~الأرض، أو باعتبار أن الأخبار هناك دلت بظاهرها على جواز بيعها مطلقا،
~~فنزلت على ما إذا تصرف فيها بهما، ولم يرد هنا شئ - كما ترى، خصوصا بناء
~~على قاعدة ما جاز بيعه جاز رهنه، هذا. وقد قيد جماعة البناء، بما إذا لم
~~يكن معمولا من ترابها، وإلا كان حكمه حكمها ويمكن دعوى كون السيرة في الآجر
~~والأواني وغيرها على خلاف ذلك.
# (و) أما الثالث: فلا ريب في اعتباره بناء على اشتراط القبض في الصحة ف‍
~~(لو لو رهن ما لا يصح) ولا يمكن (اقباضه كالطير في الهواء) غير معتاد لعود
~~(والسمك في) غير المحصور من (الماء) بحيث يتعذر قبضه عادة (لم يصح رهنه) -،
~~بل وعلى عدمه لعدم الاستيثاق بمثل ذلك.
# لكن في المسالك (أنه يمكن القول بالصحة، لعدم المانع)) وتخيل تعذر
~~استيفاء الحق من ثمنه، لعدم صحة بيعه، يندفع بامكان الصلح عليه، وكلية - ما
~~صح بيعه صح ms08777 رهنه، - ليست منعكسة عكسا لغويا وقد تقدم مثله في الدين وهو لا
~~يخلو من وجه، مع فرض امكان الاستيفاء بصلح ونحوه مما لا يكون نادرا، وإلا
~~لم يخل من نظر، كما في الرياض، فإن مجرد الامكان مع الندر غاية غير محصل
~~للمقصود الذاتي بالرهن، وهو الاستيثاق ومعه لا يحصل ظن بتناول مال على لزوم
~~العقود لمثله، ولعله لذا اشترط الشرطين من لم يشترط القبض.
# وكيف كان فإذا كان معتاد العود والماء محصورا فالصحة متجهة على التقديرين
~~كما صرح به بعضهم، وهل العبرة بامكان الاقباض عند التسليم؟ أو عند العقد؟
~~فلو رهن ما لا يمكن إقباضه عند العقد فاتفق القدرة عليه فأقبضه، صح على
~~الأول، وبطل على الثاني.
# ولو رهن ممكن الاقباض عند العقد، فاتفق تعذره بعده، صح الرهن إذا تمكن من
~~إقباضه بعد ذلك على التقديرين، ولعل الأمر في المقام على حسب ما تقدم في
~~البيع PageV25P129
# بالنسبة إلى اشتراط القدرة على التسليم، التي هي في المقام أولى
~~بالاعتبار، بناء على اشتراط القبض فيه، وإن كان مقتضى الأصل المستفاد من
~~اطلاق الأدلة عدم شرطية كل ما شك فيه، فتأمل جيدا فإنه يمكن الفرق بين
~~البيع وبين المقام باعتبار عدم الغرر في الأول، دون الثاني، الذي لا سفه
~~أيضا في إيقاع عقد الرهن عليه مراعى بالقبض، بخلاف المعاوضة، ومن هنا ينقدح
~~الشك في أصل الشرطية إن لم يكن اجماع حتى على القول باعتبار القبض، والله
~~العالم.
# (وكذا لو كان مما يصح إقباضه و) لكن (لم يسلمه) بناء على اعتباره في
~~الصحة، ولم يلزم بناء على اعتباره في اللزوم، وصح بدون التسليم، بناء على
~~عدم اعتباره في صحة، ولا لزوم، وإلا أنه ينبغي أن يعلم أن المراد من الأول،
~~بقاء الصحة مراعاة، إلى أن يحصل ما يقتضي الفسخ من قول أو فعل، وإلا فعدم
~~التسليم أعم من ذلك، ضرورة عدم اشتراط مقارنة التسليم للعقد كما هو واضح.
# (وكذا لو رهن عند الكافر عبدا مسلما أو مصحفا) لنفي السبيل في الكتاب
~~العزيز (وقيل:) والقائل ms08778 الشيخ في المحكي عن مبسوطه (يصح) رهنه (و يوضع على
~~يد مسلم، وهو أولى) عند المصنف، والفاضل والشهيدين وغيرهم لمنع تحقق السبيل
~~بذلك، لأنه إذا لم يكن تحت يده لم يستحق الاستيفاء من قيمته إلا ببيع
~~المالك، أو من يأمره بذلك، ومع التعذر يرفع أمره إلى الحاكم ليبيع ويوفيه،
~~ومثل هذا لا يعد سبيلا، لأن مثله يتحقق بالموت والتفليس ونحوهما.
# وفيه: أن ذلك يقتضي جوازه وإن وضع في يده إذ لا تسليط له، وإن كان في يده
~~إلا بالطريق المزبور، والفرض أنه غير سبيل، ولو سلم وكالته عن الراهن أمكن
~~منع كونها سبيلا للكافر، بل هي من سبيل المؤمن كايداعه ونحوه، بل يد المسلم
~~هنا نحو يد الذمي التي قالوا هناك أنها لا تجدي في ارتهان المسلم الخمر،
~~لكونها يد المرتهن، فالمتجه بناء المسألة على صحة تعلق حق الرهانة للكافر
~~في المسلم والمصحف، وعدمها، من غير فرق بين الوضع على يد المسلم وعدمه،
~~ولعله لذا أطلق PageV25P130
# المنع في التذكرة وغيرها، بل ربما ادعي أنه معقد محكي الاجماع.
# لكن الانصاف عدم خلو القول بالصحة مطلقا من قوة، إن لم يثبت إجماع على
~~خلافها لمنع كونه سبيلا، بل هو أسهل من إجارة المسلم نفسه للكافر، ولا بأس
~~بتعلق حق الكافر بهما كما في الموت والتفليس، وبه يفرق بينه وبين تعلق حق
~~المسلم في الخمر، والخنزير، إلا أنه يمكن دعوى تحقق الاجماع مع الوضع في يد
~~الكافر بخلاف الوضع على يد المسلم والله أعلم.
# (و) أما الرابع: فلا ريب فيه لعدم التمكن من استيفاء الدين منه بدونه ف‍
~~(لو رهن وقفا لم يصح) إذ لا يجوز بيعه، وإن كان مملوكا كالموقوف عليه، وعلى
~~تقدير جوازه على بعض الوجوه يجب أن يشترى بثمنه ملكا يكون وقفا، فلا يتجه
~~الاستيفاء منه مطلقا، وما يبايع للحاجة قد يتطرق إليه في وقت الاحتياج إلى
~~بيعه عدمها، فلا يكون مقصود الراهن حاصلا، ولعله لذلك أطلق من تعرض له، لكن
~~قد يمنع منافاة هذا الاحتمال للرهن، كما في الجاني ms08779 والمرتد هذا.
# وفي المسالك (لو قيل بعدم وجوب إقامة بدله أمكن رهنه حيث يجوز بيعه)
~~ونحوه في غيرها أيضا، وحينئذ فإطلاق من تعرض هنا، لعدم جواز ذلك عنده، أو
~~لعدم وثوق الراهن، إذ يمكن انتقاله قبل بيعه إلى غير الراهن بموت ونحوه
~~مثلا، بناء على قدح مثل هذا الاجمال في الرهن، وتحرير المسألة قد تقدم في
~~كتاب البيع ونماؤه إنما يكون رهنا تبعا، لا أن عقد الرهن يكون عليه قبل
~~تحققه.
# وكذا لا يصح رهن منذور العتق مطلقا أو مقيدا بالتعجيل، أو بوصف كمجئ وقت،
~~أو شرط كعافية مريض، بناء على عدم جواز بيعه. ومن الغريب أن الفاضل في
~~التذكرة مع اشتراطه في الرهن ذلك، جوز رهن المعلق على الوقت، أو الوصف، ثم
~~قال: (وهل يباع لو حل الدين قبل الوصف؟ الأولى المنع، لأنه وإن لم يخرج عن
~~ملكه بنذر، إلا أنه قد تعلق به حق لله تعالى، وبيعه مبطل لذلك الحق) ولعله
~~لا يخلو من وجه في الوصف، أي الشرط لأصالة عدم حصوله، ولذا خص التردد فيه
~~في PageV25P131
# القواعد، والدروس ثم قال في الأخير: (وعلى الصحة لو وقع الشرط، أعتق وخرج
~~عن الرهن، ولا يجب إقامة بدله إذا كان المرتهن عالما بحاله، وإلا فالأقرب
~~الوجوب هنا).
# وفيه: منع كون ذلك الأقرب، كما أن الوجه عدم الصحة في أصل المسألة، لأن
~~ذلك لا يسوغ البيع للمالك. فلا يجدي الراهن، بخلاف احتمال قتل العبد
~~بالجناية ونحوها، فإن ذلك لا يمنع البيع للمالك، واحتمال صحة البيع لعدم
~~حصول الشرط غير كاف في صحة الرهانة كما هو واضح، فتأمل جيدا.
# ثم إنه ينبغي أن يكون المراد من البيع مطلق النقل ولو بالصلح، فلو اجتمع
~~فيه الشرائط المزبورة إلا أنه لا يصح خصوص بيعه، وإن صح الصلح عليه صح
~~رهنه، ضرورة عدم اختصاص البيع بذلك بعد امكان الاستيفاء منه، وحينئذ فلا
~~يجوز رهن كل ما لا يجوز للمالك نقله، وإن كان عينا مملوكة له يمكن قبضها،
~~ومنه المكاتب ولو مشروطا، لأن الكتابة عقد لازم ms08780 لا يمكن استيفاء الدين
~~معها، واحتمال العجز في المشروط غير مجد، وأما أم الولد فتسمع الكلام فيها
~~في آخر المبحث انشاء الله.
# (و) كيف كان ف‍ (يصح الرهن) للمشتري (في زمن الخيار، سواء كان للبايع، أو
~~للمشتري، أو لهما، لانتقال المبيع بنفس البيع على الأشبه) خلافا للشيخ حيث
~~حكم بعدم الانتقال، لو كان الخيار للبايع أو لهما إلا بعد مضي زمن الخيار،
~~وقد تقدم ما فيه سابقا، لكنه أشكل في المسالك الرهن على الأول أيضا، فيما
~~إذا كان الخيار للبايع أولهما بما فيه من التعرض لابطال البايع ومثله بيعه،
~~وما أشبهه من الأمور الناقلة للملك، قال: (وتحرير المسألة يحتاج إلى تطويل.
~~نعم لو كان الخيار له خاصة فلا إشكال، ويكون الرهن مبطلا للخيار، وكذا يجوز
~~للبايع رهنه لو كان الخيار له، أولهما، ويكون فسخا للبيع).
# قلت: قد تقدم منا في باب الخيار ما يعلم منه تحرير المسألة، ونزيد هنا أن
~~الصور ستة، إذ الخيار إما للبايع، أو للمشتري، أو لهما، والراهن البايع، أو
~~المشتري، فإن كان الأول: وقد رهنه هو كان فسخا، ولا يشكل صحة الرهن بعدم
~~PageV25P132
# الملك قبله، إذ الظاهر حصوله في مثله في آن ما قبله، بل لعل القصد
~~المتعقب للرهانة كاف في الفسخ. وإن كان المشتري، فقد عرفت سابقا أن
~~الاحتمالات في بيعه ثلاثة، نفوذ البيع ومطالبة ذي الخيار لو فسخ بالمثل أو
~~القيمة، وبطلان البيع وصحته متزلزلا، فعلى الأول لا ينبغي التوقف في صحة
~~الرهانة، كما أنه لا ينبغي التأمل في البطلان على الثاني، أما الثالث: ففي
~~الصحة وعدمها عليه احتمالان، أقواهما الصحة.
# وإن كان الثاني: والراهن البايع، فإن أجاز المشتري الخيار والرهانة صح،
~~وإن أجازه دونها بطلت، وإن فسخ الخيار ففي صحة الرهانة وجهان، ينشئان من
~~وقوع الرهانة في غير ملك، ومن أولويته من إجازة المالك، وأما إذا كان
~~الراهن المشتري فلا ريب في أنه إجازة، ولا يأتي فيه الاشكال السابق، ومن
~~ذلك بعلم الحال في باقي الصور.
# ورهن الواهب الموهوب الذي يصح له الرجوع ms08781 فيه فسخ للهبة، كرهن البايع ذي
~~الخيار المبيع، بل وكذا رهن غريم المفلس عينه التي له الرجوع فيها،
~~والاشكال المتقدم سابقا قد عرفت دفعه.
# نعم يحتمل جعل المدار على ما دل على جواز تصرف ذي الحق فما ثبت كونه كذلك
~~وجب القول بتقدير الفسخ في آن ما، وإلا لم يجز حتى يفسخ محافظة على الضوابط
~~هذا. وفي الدروس (ولو رهن غريم المفلس عينه التي له الرجوع فيها قبله،
~~فالأجود المنع، وأولى منه لو رهن الزوج نصف الصداق قبل طلاق غير الممسوسة،
~~ورهن الموهوب في موضع يصح فيه الرجوع كرهن ذي الخيار) وقد يريد في الأول
~~قبل الفلس، وإلا لم نجد فرقا بينه وبين رهن الموهوب والله أعلم.
# (ويصح رهن العبد المرتد) لا عن فطرة والأمة والخنثى مطلقا، بلا خلاف صريح
~~أجده فيه، للأصل والعمومات في البيع والرهن وغيرهما، واحتمال عدم التوبة
~~غير مناف لماليته، كاحتمال عدم برء المريض، بل قد يقوى الجواز (ولو كان عن
~~PageV25P133
# فطرة) لذلك أيضا، وفاقا للشيخ، ويحيى بن سعيد والفاضلين والفخر في شرح
~~الإرشاد، والشهيدين، وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، للأصل والعموم السابقين،
~~بل ربما ظهر من بعضهم المفروغية من بيعه، فينبغي أن يكون رهنه كذلك، لوجود
~~المقتضي وارتفاع المانع.
# ودعوى - أنه بمنزلة ما لا نفع فيه، أو غير المملوك، أو المستحق للغير، أو
~~نحو ذلك مما يمنع جواز بيعه أيضا - واضحة البطلان، كدعوى الفرق بين البيع
~~والرهن بامكان الانتفاع به في الأول منفعة حالية، بخلاف الثاني، الذي يراد
~~منه الوثوق المفقود في المقام، لاحتمال قتله، إذ نمنع اعتبار الوثوق في
~~الرهن بحيث يقدح فيه مثل ذلك، خصوصا في مثل هذه الأزمنة المتعذر إقامة الحد
~~فيه، بناء على أنه وظيفة الإمام، وإن منه حد المرتد، بل لو قلنا بوجود قتله
~~على سائر المكلفين الذين منهم الراهن والمرتهن، لم يمنع ذلك تعلق حق
~~الرهانة فيه ما دام غير مقتول.
# والحاصل لا ينبغي التأمل في الجواز بناء على جواز بيعه، كما أنه لا ينبغي
~~التأمل في العدم، ms08782 على تقدير العدم، ولعل الأقوى جوازهما معا، لاطلاق الأدلة
~~وعمومها، فما عن أبي على - من عدم جواز رهن المرتد، بل مقتضى اطلاقه وإن لم
~~يكن فطريا، للخروج عن الملك - واضح الضعف خصوصا في غير الفطري، وإن وافقه
~~الفاضل في التذكرة في الفطري، واستشكل فيه في القواعد، قيل: وربما مال إليه
~~في الإيضاح ولعله لعدم قبول توبته ظاهرا وباطنا، فيكون من الأعيان التي لم
~~تقبل التطهير، لا يجوز بيعه فلا يجوز رهنه، وإن كان قد يمنع العموم للأعيان
~~النجسة بحيث يشمل ذلك المسبوق بالملك، وليس نفعه بمباشرته، فتأمل جيدا
~~والله أعلم.
# (و) كذا رهن (الجاني خطأ) على المشهور، بل ظاهر تخصيص المصنف التردد في
~~العمد عدم الخلاف فيه وهو كذلك من غير المحكي عن المبسوط، لكنه أبطل الرهن
~~فيه، وفي العمد، فلا جهة لاختصاصه بالعمد حيث قال (وفي العمد تردد) بناء
~~على أن المنشأ ذلك. PageV25P134
# (و) كيف كان ف‍ (الأشبه) بأصول المذهب (الجواز) فيهما لحصول المقتضي الذي
~~هو استجماع شرائط الرهن حال الرهانة، وعدم المانع، إذ لم يثبت مانعية حق
~~الجناية عن البيع و نحوه، فضلا عن الرهانة، واحتمال القصاص والاسترقاق للكل
~~أو البعض غير قادح، كما إذا جنى وهو رهن، إذ لا يعتبر في الاستيثاق نفي
~~سائر الاحتمالات، بل قد يقال في مثل الجاني خطأ أنه إذا رهنه المولى التزم
~~بفكه لأن الخيار بيده، فيكون ذلك منه اختيارا للفك، فلا إشكال حينئذ في
~~الصحة، ومنه ينقدح وجه اختصاص المصنف التردد في العمد الذي يكون الخيار فيه
~~لغير المولى.
# وعلى كل حال فحق الجناية مقدم على حق الرهانة، تقدم أو تأخر بلا خلاف بل
~~ولا إشكال، لتعلق حق الجناية بالرقبة، بحيث يذهب بذهابها، بخلاف حق الدين
~~الذي وضع الرهن بسببه، فإن فك منها حيث يمكن الفك بقي حق الرهانة ثابتا
~~وإلا بقي الفاضل عن حق الجناية رهنا إن لم يكن مستوعبا تمام الرقبة.
# ولو أقر المرهون بالجناية وصدقه الراهن والمرتهن فكالجاني، بخلاف ما إذا
~~صدقه الراهن خاصة، أما لو كان المصدق ms08783 المرتهن ففي الدروس بطل الرهن، إلا أن
~~يعفو المجني عليه أو يفديه أحد، أو يفضل منه فضل عن الجناية، ويحتمل بقاء
~~الرهن، لعدم صحة اقرار المرتهن، واعتراف الراهن بالصحة.
# قلت: لا ريب في ضعف الاحتمال حيث يكون للجاني الاسترقاق وقد استرق إذ صحة
~~احتمال الرهن مع علم المرتهن بكونه مال الغير في غاية الضعف، كضعف احتمال
~~رجوع المجني عليه على الراهن لو بيع الرهن لتكذيب المرتهن، وإن كان قد أخذ
~~ثمنه عن دين الراهن الذي لم يقصر في الاقرار، وإن كان لم ينفذ على المرتهن.
# نعم له دفعه إليه على جهة المقاصة، ولو قال الراهن: أعتقته أو غصبته أو
~~جنى على فلان قبل أن أرهنه، حلف المرتهن على نفي العلم، وغرم الراهن للمقر
~~له، للحيلولة، ولو نكل فالأقرب إحلاف المقر له، لأن الحق له، لا للراهن،
~~لعدم PageV25P135
# جواز الحلف لاثبات مال الغير، فإذا حلف المجني عليه، بيع منه ما قابل
~~الجناية وبقي الفاضل رهنا، وإن حلف العبد حكم بحريته، ولو نكل المقر له،
~~احتمل ضمان المولى للحيلولة، والعدم للتقصير بالنكول، والمراد من الضمان
~~للعبد أن يفكه من الرهن، فإن لم يفعل وقد بيع وجب فكه من المشتري ولو
~~بأضعاف قيمته بل الظاهر ضمانه منافعه التي استوفاها المشتري، فضلا عما
~~استوفاها هو قبل الرهانة.
# نعم لا يضمن ما فات منها لعدم ضمان منافع الحر بالفوات، ولو جنى العبد
~~بعد الرهانة، ففكه المرتهن على أن يبقى العبد رهنا على مال الفك والدين جاز
~~مع رضا المولى لأن الحق لا يعدوهما وقد اتفقا عليه، بل في الدروس (أنه لو
~~شرط في الرهن على الدين الثاني فسخ الأول، ففي اشتراطه هنا بعد، لأن المشرف
~~على الزوال إذا استدرك كالزائل العائد، فالزوال ملحوظ فيه، فيصح الرهن
~~عليه، وعلى الدين السالف، ويحتمل المساواة، لأنه لما لم يزل فهو كالدائم،
~~والأصحاب لم يشترطوا الفسخ).
# وإن كان لا يخفى عليك ضعف الوجه الأول، إلا أن الذي يسهل الخطب ما ستعرفه
~~فيما يأتي من أنه لا يشترط في الرهن ms08784 على الثاني فسخ الأول بلا خلاف، ولو
~~كانت الجناية على المولى فإن كانت عمدا اقتص منه، وإن كانت خطأ أو عمدا ولم
~~يرد القصاص، لم يكن له أخذ المال من المرتهن، لعدم ثبوت مال له على ماله،
~~وإلا لزم تحصيل الحاصل، فيبقى الرهن بحاله حينئذ.
# نعم لو دفع المرتهن له مالا من نفسه لاسقاط حق القصاص، محافظة على إبقاء
~~الرهن جاز، إذ ليس هو اثبات مال على ماله، لكن أطلق في الدروس فقال: (لا
~~يجوز أخذ المال من المرتهن في الخطأ والعمدة، ولا افتكاكه).
# ولعله لا يريد ما ذكرنا، فإن المتجه فيه الجواز، كما أن المتجه فيما لو
~~جنى على مورث مولاه ثبوت ما كان للمورث من القصاص والافتكاك للمولى، على ما
~~صرح به في الدروس، لأنه باسترقاقه يكون بحكم مال المورث الذي يتعلق به
~~وصاياه وديونه PageV25P136
# ومنه ينتقل إلى الوارث، أما لو جنى على عبد مولاه فله القصاص قطعا إلا أن
~~يكون أبا للمقتول، وفي الدروس (وليس له العفو على مال إلا أن يكون مرهونا
~~عند غير المرتهن المجني عليه، أو عنده واختلف الدينان، فيجوز نقل ما قابل
~~الجناية بدلا من المجني عليه، إلى مرتهنه) ولا يخلو من نظر، وتسمع انشاء
~~الله تمام الكلام في هذه الأحكام عند تعرض المصنف لها.
# وكيف كان فإن كان المرتهن غير عالم بردة العبد، أو جنايته وقد اشترط رهنه
~~في بيع تخير في فسخ البيع، لأن الشرط اقتضاه سليما. نعم لو كان عالما بهما
~~لم يكن له خيار، وكذا لو تاب أو فداه مولاه ثم علم، وإن اختار الامساك في
~~الأول فليس له المطالبة بأرش يكون رهنا، للأصل كما لو قتل قبل علمه. والله
~~أعلم.
# (ولو رهن ما يسرع إليه الفساد قبل الأجل) ولكن كان يمكن إصلاحه بتجفيف
~~ونحوه صح بلا خلاف، بل في المسالك قولا واحدا، بل ولا إشكال، ضرورة وجود
~~المقتضي وارتفاع المانع، (ف‍) يجب حينئذ على الراهن الاصلاح، لأن ذلك من
~~مؤنة حفظه، كنفقة الحيوان.
# وكذا (إن شرط بيعه، جاز) ms08785 وإن لم يمكن إصلاحه بلا خلاف ولا إشكال لحصول
~~المقصود بالرهن بهذا الشرط، فيبيعه الراهن حينئذ، ويجعل ثمنه رهنا، فإن
~~امتنع جبره الحاكم، فإن تعذر باعه المرتهن، أو الحاكم دفعا للضرر، وجمعا
~~بين الحقين.
# (و) كذا لو كان مما لا يفسد (إلا) بعد الأجل، بحيث يمكن بيعه قبله، أو
~~كان الدين حالا لحصول المقصود بالرهن مع ذلك كله وأما إن لا يمكن شئ من
~~ذلك، وقد شرط الراهن فيما يفسد قيل الأجل عدم البيع قبل الأجل (بطل) الرهن
~~كما صرح به جماعة، بل لا أجد فيه خلافا لمنافاته مقصود الرهن حينئذ، بل
~~المراد من الشرط الرابع إمكان الاستيفاء من الرهن عند إرادته.
# لكن في المسالك احتمال الصحة، كما لو أطلق قال: (وشرط عدم البيع لا يمنع
~~صحة الرهن، لأن الشارع يحكم عليه به بعد ذلك صيانة للمال) وفيه أنه
~~PageV25P137
# لا معنى لحكم الشارع مع صحة الشرط، وإن كان باطلا بطل الرهن المشترط فيه،
~~بناء على بطلان العقد بمثله.
# نعم لو أطلق اتجه القول بالصحة، وفاقا للفاضل، والشهيدين، والمحقق
~~الثاني، والمحكي عن غيرهم فيبيعه المالك عند خوف الفساد، ويجعل ثمنه رهنا،
~~فإن امتنع جبره الحاكم جمعا بين الحقين، ولتوقف صحة الرهانة المحمول عليها
~~فعل المسلم على ذلك، وخلافا للمحكي عن الشيخ، وظاهر ابني زهرة، وإدريس،
~~لعدم اقتضاء عقد الرهن بيع الرهن قبل حلول الأجل، فلا يجبر عليه الراهن،
~~وحينئذ فلا يملك المرتهن استيفاء الدين منه عند حلول الأجل، بل يكون كرهن
~~المقطوع بعدم بقائه إلى الأجل، وفيه منع عدم اقتضاء عقد الرهن ذلك في مثل
~~الفرض كما هو واضح.
# ومن ذلك ظهر لك قوة ما أشار إليه المصنف بقوله (وقيل: يصح ويجبر مالكه
~~على بيعه) في صورة الاطلاق التي هي محل هذا القول بحسب الظاهر، كما عن
~~المبسوط حكايته كذلك، لا الأعم منها ومن صورة الشرط التي قد عرفت قوة
~~البطلان فيها، هذا كله في المعلوم فساده قبل الأجل حال الرهانة، أما إذا
~~طرء ما يقتضي فساده قبل الأجل بعدها، فلا ms08786 ينبغي التأمل في بقاء الصحة حينئذ
~~والبيع وجعل الثمن رهنا جمعا بين الحقين.
# والفرق بينه وبين ما سبق واضح، بل الظاهر كون الحكم هنا كذلك، وإن قلنا
~~بالبطلان مع الاطلاق ومن هنا قال في الدروس: (وإن طرء الفساد بعد القبض لم
~~ينفسخ العقد، ولو قلنا ببطلان رهنه مع عدم شرط البيع، لأن الطاري لا يساوي
~~المقارن) ومن ثم يتعلق الرهن بالقيمة لو أتلف الرهن متلف وهي دين، ولا يجوز
~~رهن الدين ابتداء فحينئذ يباع ويتعلق بثمنه، بل هو كذلك أيضا وإن كان قد
~~اشترط عليه عدم البيع قبل الأجل على جهة التأكيد، إذ لم يكن المقصود من
~~الشرط ما ينافي الرهانة نعم لو فرض تصريح المشترط بعدم البيع حتى مع طرو
~~المفسد، أمكن القول بالبطلان فتأمل جيدا. ثم إن الظن بالفساد الذي ينافي
~~الوثوق عرفا كالعلم، بخلاف الاحتمال PageV25P138
# بل والشك، بل وبعض أفراد الظن.
# وكيف كان فما يتفرع على الشرط الرابع مما تركه المصنف عدم جواز رهن أم
~~الولد، فإنها وإن كانت عينا مملوكة يمكن قبضها، لكن لا يجوز بيعها، ومن هنا
~~نسب المنع في المحكي عن الإيضاح، حواشي الشهيد إلى الأصحاب.
# لكن فيه أن المحكي عن أبي على الجواز، بل لم يستبعده في المختلف، وفي
~~جامع المقاصد فيه قوة، بل قيل: إنه قد يظهر من موضعين من المبسوط، وكذا
~~الغنية، بل هو الأقوى إذا كان في ثمن رقبتها مع اعسار مولاها، وفاقا
~~للتحرير، والدروس، لوجود المقتضي وارتفاع المانع، واحتمال - يسار المولى
~~قبل حلول الأجل فلا يجوز بيعها، فينتفي المقصود من الرهن - غير قادح بعد أن
~~كان الاعسار مستصحبا مع أنه يمكن القول بأن له الحبس حينئذ، حتى يفيه
~~المولى، بل قد يتجدد اعساره فلا تنتفي فائدة الرهانة أصلا.
# قال في الدروس: (لو رهنها) فتجدد له اليسار انفسخ الرهن، ووجب الوفاء
~~ويحتمل بقاؤه حتى يوفي، لجواز تجدد اعساره قبل الايفاء، ولعله أقرب) فظهر
~~من ذلك أن الاشكال في رهنها في الفرض كما في القواعد ضعيف، نعم يتجه المنع
~~مع اليسار ms08787 إذ احتمال كفاية حبس المال عن المالك في صحة الرهن وإن لم يجز
~~بيعه خلاف المفهوم من الأدلة، وإلا لجاز رهن الوقف ونحوه، كاحتمال الاكتفاء
~~باحتمال تجدد الاعسار المجوز للبيع، بعد فرض اقتضاء الأصل عدمه، وفقد الشرط
~~حال العقد، فما في القواعد عن احتمال الجواز فيه في غاية الضعف، وأضعف منه
~~احتماله في غير ثمن رقبتها، اكتفاء في الرهن بالحبس المزبور الذي قد عرفت
~~ضعفه.
# نعم قد يقال بجواز رهنها في بعض المواضع المستثناة من حرمة بيعها، إذا
~~تصور امكان رهنها فيه، لكونه حينئذ رهنا فيما يجوز بيعها فيه.
# ثم إنه لا يتوهم اقتضاء الشرط الرابع عدم جواز رهن الجارية بدون ولدها
~~الصغير، بناء على حرمة التفرقة بينها وبينه، لعدم كون الرهن تفرقة، ولذا
~~ادعى الاجماع على جوازه في محكي التذكرة والإيضاح. PageV25P139
# وعن السرائر (يجوز رهن الجارية وإن كان لها ولد صغير إجماعا) بل الظاهر
~~ذلك وإن قلنا بجواز بيعها منفردة في الرهن، لعدم لزوم الرهن للتفرقة فلا
~~يحرم، مع أن الأقوى وجوب بيع الولد معها لو أريد بيعها في الرهن، لتوقف صحة
~~البيع الذي اقتضاه الرهن على بيعه معها، فيجب حينئذ مقدمة.
# ما في القواعد - من احتمال جواز بيعها منفردة، ويقال: إنها تفرقة
~~اضطرارية - واضح الضعف، ضرورة عدم اقتضاء عقد الرهن بيعها منفردة، وإن كانت
~~قد رهنت كذلك، فيضم ولدها حينئذ معها، سواء باعها المالك أو بيعت جبرا
~~عليه، ولذا ترك الاحتمال في الدروس وغيرها، فيباعان حينئذ، ثم يختص المرتهن
~~بقيمة الأم وإن نقصت بضمه إليها، أما لو زادت فقيل: تقسم الزيادة على نسبة
~~ثمن الجارية والولد فيختص المرتهن على النسبة فلو قومت مع ولدها بمأة
~~وعشرين، ومفردة بمأة، وولدها مفردا بعشرة، كان الزائد بالاجتماع عشرة،
~~فيقسم أحد عشر حصة، يختص المرتهن منها بعشرة، والمالك بواحدة.
# وقد يشكل - بعدم استحقاق المرتهن هذه الزيادة الحاصلة بانضمام غير
~~المرهون من مال المالك، فينبغي اختصاصه بها أجمع، ولم يكن للمرتهن إلا قيمة
~~الجارية منفردة - ويدفع بإمكان دعوى استحقاق المرتهن الاجتماع بعد فرض ms08788 تعلق
~~الرهانة بها وهي ذات ولد، بل قد يحتمل اختصاصه بها، وأنه ليس للمالك إلا
~~قيمة الولد منفردا، لكن العدل، ملاحظة تساويهما في الزيادة.
# وفي القواعد (تقوم منفردة، ومنضمة، ثم ملاحظة النسبة، فلو قومت منفردة
~~مثلا بماءة ومنضمة بماءة وعشرين، كان قيمة الولد السدس، قال: ويحتمل تقدير
~~قيمة الولد منفردا حتى تقل قيمته، فإذا قيل عشرة فهو جزء من أحد عشر لو
~~كانت قيمة الأم مائة).
# وفي الدروس (إما أن يقوما جميعا ثم يقوم الولد وحده، أو يقوم الأم وحدها،
~~ومع الولد، أو كل منهما وحده، لأن الأم تنقص قيمتها إذا ضمت إليه لمكان
~~اشتغالها بالحضانة، والولد تنقص قيمته منفردا لضياعه، ووجه تقويم الأم
~~وحدها أن الرهن PageV25P140
# ورد عليها منفردة، وهو قول الشيخ، وكذا لو حملت بعد الارتهان وقلنا: بعدم
~~دخول النماء المتجدد، أو كان قد شرطا عدم دخوله).
# قلت: ما ذكره أخيرا يقتضي أن الزيادة كلها للمالك، لأنها في قيمة الولد،
~~والنقصان الذي حصل في الجارية بالضم مستحق على المرتهن، لعدم صحة بيعها
~~بدونه وقد رضي بها رهنا وهو على هذا التقدير جيد، كما أنه لو فرض زيادة
~~قيمة الجارية به دون قيمة الولد، يتجه اختصاص المرتهن بها، إنما الكلام لو
~~حصلت الزيادة لهما بالضم، أو النقصان، وقد عرفت الحال فيه فتأمل جيدا.
# ثم إن ظاهر المصنف وغيره ممن اقتصر كاقتصاره على الشروط الأربعة، عدم
~~اشتراط أمر آخر غيرها، لكن في القواعد (لا يصح رهن المجهول)، وفي المحكي عن
~~مواضع من المبسوط، بل عن الخلاف، نفي الخلاف عن عدم صحة الرهن فيما في
~~الحق. بل قيل: ظاهره نفيه بين المسلمين، وفي التذكرة (لو كان ما في الحق
~~مجهولا لم يصح الرهن قطعا في المظروف خاصة، للجهالة على اشكال، ويصح الرهن
~~في الحق عندنا، وإن تفرقت الصفقة إذا كان له قيمة مقصودة).
# وفي الدروس (لا يصح رهن أحد العبدين أو العبيد لا بعينه، للغرر، بل قال:
# والظاهر أنه يعتبر علم الراهن والمرتهن بالمرهون مشاهدة أو وصفا) وهو
~~ظاهر الشيخ حيث ms08789 منع من رهن الحق بما فيه للجهالة، وجوزه الفاضل، واكتفى
~~بتمييزه عن غيره، والشيخ نقل الاجماع على بطلان رهن ما فيه، ويصح رهن الحق
~~عنده.
# قلت: إن تم هذا الاجماع كان حجة على خصوص معتقدة، وما شابهه من المجهول
~~من جميع الوجوه، وإلا فالاطلاقات تقتضي الجواز، ونفي الغرر إنما هو في
~~العقود المبنية على المغابنة، لا في مثل الرهن المبني على غبن الراهن
~~للمرتهن، كالواهب بالنسبة إلى المتهب.
# قال في التذكرة في باب بيع الغائب: (الأقرب جواز هبة الغائب غير المرئي
~~ولا الموصوف ورهنه، لأنهما ليسا من عقود المغابنات بل الراهن والواهب
~~مغبونان والمرتهن والمتهب مرتفقان، ولا خيار لهما عند الرؤية، كما إذا
~~أرهنه المال الغائب، PageV25P141
# أو وهبه له، لانتفاء الحاجة إليه، ومعلوم أنه لا خيار لهما باعتبار هذين
~~العقدين، أما لو شرط في كل من الهبة والرهن موصوفين في عقد البيع مثلا فظهر
~~بخلاف الوصف ثبت الخيار بالعارض) وهو جيد جدا.
# نعم قد يتجه البطلان في غير المعين كأحد العبدين أو العبيد، كما جزم به
~~في المختلف، وفي حواشي الشهيد، وجامع المقاصد (المراد بالمجهول الذي لا يصح
~~رهنه المجهول من جميع الوجوه، أو من بعضها بحيث يمنع من توجه القصد إليه،
~~وما في الحق كالشاة من القطيع لا يتوجه القصد إليها، وأما المجهول لا كذلك،
~~كهذه الصبرة، إذا لم يعلم قدرها فلا بأس به).
# قلت: يمكن منع عدم توجه القصد إلى ما في الحق، بعد القطع بكونه مما يرهن،
~~وإن لم يعلم جنسه ولا نوعه، ومن هنا كان ظاهر المختلف جوازه. نعم هو كذلك
~~في الشاة من القطيع بعد إرادة الايهام الذي تنتفي معه الشرائط الأربعة، بل
~~لا يصح رهنها مع إرادة الاطلاق، لا لأن المطلق لا يمكن قبضه إلا بقبض الفرد
~~الذي هو غير مرهون، إذ هو مع أنه غير تام - بناء على عدم اعتبار القبض إلا
~~إذا قلنا باعتبار كونه مما يقبض عليه أيضا - واضح المنع، ضرورة صدق قبض
~~الكلي بقبض فرده، بل لعدم جواز بيعه لو ms08790 بقي على إطلاقه، لعدم اشتراط القبض،
~~أو لأنه قبض الجميع مقدمة لقبض الواحد، واحتمال استحقاق المرتهن على الراهن
~~تعينه عند إرادة البيع فيصح حينئذ لذلك، يمكن منعه للأصل وغيره، وإن كان
~~ذلك كله لا يخلو من نظر بل منع، ولو فرض أنه أرهنه شاة، ثم عينها له وقبضها
~~المرتهن لم يبعد الصحة، وكذا لو أرهنه صاعا من صبرة، وإن لم يقبضه بعينه،
~~وفي تنزيله على الإشاعة وعدمها الوجهان، ولعل الأقوى الأول، فتأمل جيدا.
# فظهر من ذلك كله أن ما لا يجوز رهنه من المجهول، لا ينفك عن فقد أحد
~~الشرائط الأربعة، وغيره لم يثبت عدم جواز رهنه، بل إطلاق الأدلة يقضي
~~بخلافه، وعدم معرفة مقابلته للحق في بعض أحوال الجهل غير قادح، إذ لا يعتبر
~~في الرهن إمكان استيفاء تمام الحق منه، بل يكفي فيه الوثوق باستيفاء بعضه،
~~والله أعلم. PageV25P142
# (الفصل الثالث) (في: الحق) الذي يجوز أخذ الرهن عليه (وهو كل دين ثابت في
~~الذمة) قبل الرهانة أو مقارنا لها في وجه تسمعه انشاء الله يمكن استيفاؤه
~~من الرهن (كالقرض، وثمن المبيع) والأجرة (و) حينئذ ف‍ (لا يصح) الرهن (فيما
~~لم يحصل سبب وجوبه) أي ليس بثابت حال الرهن (ك‍) ما في القواعد نحو (الرهن
~~على ما يستدينه) منه (أو على ثمن ما يشتريه) فلو دفعه إلى المرتهن ثم اقترض
~~لم يصر بذلك رهنا بلا خلاف أجده بيننا، بل في التذكرة، وجامع المقاصد،
~~والاجماع عليه، بل ولا إشكال، ضرورة ظهور أدلة المقام، في كون الرهن وثيقة
~~على مال المرتهن، ولا يتصور الاستيثاق قبل حصول مال له عنده، فلا يشمله
~~عموم الوفاء بالعقود، بعد فرض عدم صدق الرهن عليه، كما هو واضح.
# وما عن أبي حنيفة، وبعض وجوه الشافعية - من الجواز، وأنه يصير رهنا
~~بالقرض - في غاية الضعف، كدليله الذي مقتضاه حينئذ تأخر أثر الانشاء عن
~~سببه الذي هو العقد، وهو معلوم الفساد عندنا، بل لا يصح الرهن على الأعيان
~~التي ليست بمضمونة على من في يده، كالوديعة والعارية غير المضمونة ms08791 ونحوها
~~بلا خلاف أجده، بل الاجماع بقسميه عليه، بل لعل المحكي منهما مستفيض، وبه
~~يخرج عن عموم الوفاء بالعقود، لو كان مشمولا لها باعتبار صدق الرهن عليه
~~عرفا.
# أما المضمونة كالمغصوبة والعارية المضمونة والمقبوض بالسوم ونحوها، ففي
~~الرياض أن الأكثر على عدم صحة الرهن بها، ولعله للأصل بعد عدم دليل للصحة،
~~لعدم الاجماع بعد استقرار فتوى الأكثر على الخلاف، واختصاص الآية وجملة من
~~النصوص بالدين، وعدم انصراف إطلاق باقيها بحكم التبادر إلى محل الفرض
~~PageV25P143
# والمراد بالعقود المأمور بالوفاء بها المتداولة في زمن الشرع، وفي كون
~~محل الفرض منها نوع شك وغموض. وإن علم تداول جنس الرهن، وتسميته رهنا حقيقة
~~في اللغة والعرف غير معلوم، فلم يبق إلا الأصل المقتضي للفساد.
# مضافا إلى اقتضاء صحة الرهن بها صحته في غير المضمونة، ضرورة عدم الفرق
~~بينهما، إذ المراد من ضمانها، الالتزام بالمثل أو القيمة عند التلف الذي هو
~~غير معلوم الحصول، فضمانها حينئذ متعلق على شرط، كتعليق ضمان غيرها على
~~التلف بالتفريط الذي لم يعلم حصوله، فهما بالنسبة إلى ذلك سواء، بل كل
~~منهما مضمون عند العقد في الجملة، وإن كان في الأولى بمجرد التلف، وفي
~~الثانية به مع التفريط، وهو غير مجد.
# لكن قد يناقش في ذلك كله، بانقطاع الأصل باطلاق أدلة الرهن الذي لا
~~ينافيه اختصاص مورد بعضها بالدين، لصدق اسم الرهن الذي هو للأعم من الصحيح
~~والفاسد عليه في عرف المتشرعة، فضلا عن اللغة الذي هو بمعنى الحبس، فيشمله
~~حينئذ إطلاق الأدلة، ويحكم بصحته مع عدم العلم بالفساد.
# كما أنه يحكم باندراجه في عموم الوفاء بالعقود، وإن سلم إرادة المتداول
~~منها في ذلك الزمن، إلا أنه يكفي في اثباته معلومية تداول الجنس مع معلومية
~~صدق ذلك الجنس على فرده الذي لم يعلم فساده، وخروج الرهن على غير المضمون
~~بالاجماع غير قادح، على أنه قد يفرق بينهما بتعلق العهدة فيها بأحد الأمرين
~~عينها أو بدلها بخلاف تلك، فإنه لا عهدة فيها لامكان تلفها بغير تفريط، فلا
~~حق للمرتهن في بعض ms08792 أحوالها.
# وأما اشكال أصل الرهن عليها - بأن المقصود من الرهن استيفاء الحق المرهون
~~عليه منه، ولا يعقل استيفاء الأعيان الموجودة من الرهن - فواضح الدفع، بأنه
~~يكفي فيه التوثق به، لآخذ العوض عند الحيلولة، أو التلف الذي هو محل
~~الحاجة، ولذا جاز أخذ مال الغاصب المساوي لما غصبه أو المخالف مع الامتناع
~~عن رد العين و تعذر جبره. PageV25P144
# على أن إرادة استيفاء نفس الحق من المرهون لا يتم في الدين المجمع على
~~جواز الرهن عليه، ضرورة عدم كون الثمن عين الدين الكلي الذي اشتغل به الذمة
~~إذ لا ريب في مغايرته لجزئياته، ولو في الجملة، سيما على القول بأن وجوده
~~في الخارج في ضمن الفرد، لا عينه، على أن ذلك كله في الرهن على الدين، لا
~~مطلق الرهن المفروض شموله للرهن على العين الذي معناه ما ذكرناه.
# وعلى كل حال فالاشكال من هذه الجهة واضح الفساد، كل ذلك مضافا إلى
~~المعتبرة المستفيضة المتضمنة لنفي البأس عن الاستيثاق للمال، كصحيح محمد بن
~~مسلم (1) عن أحدهما عليهما السلام (سألته عن السلم في الحيوان والطعام
~~ويؤخذ الرهن؟ فقال: نعم استوثق من مالك ما استطعت) ونحوه غيره الشاملة
~~باطلاقها لمحل الفرض، ضرورة صدق المالية عليه فلا بأس بالاستيثاق له.
# والمناقشة - بأن الاستيثاق بهذا الرهن أول الكلام، فإنه لا استيثاق إلا
~~بعد صحته وعدم جواز رجوع الراهن فيه - واضحة الفساد، ضرورة إرادة نفس الرهن
~~من الاستيثاق فيها، فالمراد أنه لا بأس بأخذ الرهن لمالك، وهو شامل للدين
~~والعين، فيدل على الصحة، ويجري عليه جميع أحكام الرهن.
# فمن الغريب وقوعها من بعض الأساطين كالمناقشة بكون الخارج عن ذلك من
~~الرهون الفاسدة أضعاف الداخل، فيخرج عن الحجية، ضرورة فسادها بمنع كونه مما
~~يخرج به عن الحجية بعد ملاحظة الأصناف، خصوصا إذا كان المعيار الوصول إلى
~~حد الاستهجان، فلا ريب حينئذ بعد ذلك كله في أن الأقوى صحة الرهن عليها،
~~وفاقا للفاضل، والشهيدين، والمحقق الثاني، غيرهم، بل قد يقال:
# بصحته للمضمون بحكم العقد كالثمن والمبيع ونحوها، بل ظاهر الدروس ms08793 وغيرها
~~تلازم الحكم بالصحة فيه، للحكم بالصحة في الأعيان المضمونة، قال: (ويجوز
~~على عهدة الثمن لو خرج مستحقا، وكذا المبيع والأجرة وعوض الصلح إن جوزنا
~~الرهن على الأعيان والضرر بحبس الرهن دائما مستند إلى الراهن، ولعلهما إذا
~~أمنا الاستحقاق يتفاسخان). وفي جامع المقاصد بعد أن فرغ من البحث في ضمان
# PageV25P145
# الأعيان، قال: (ومثله أخذ الرهن على الثمن للمشتري، أو المبيع للبايع على
~~تقدير ظهور فساد المبيع، وقد صرح باستوائهما بالحكم المصنف في السرائر،
~~وشيخنا في الدروس، وإن كان المصنف في التذكرة - مع قوله بصحة الرهن على
~~الأعيان المضمونة - منع من الرهن بعهدة البيع، وليس بواضح، وما علل به منعه
~~الارتفاق مردود، لورود مثله في الرهن على ثمن المبيع مؤجلا، والظاهر أن أخذ
~~الرهن على الصحة حذرا من نقصانها كالرهن على المبيع).
# قلت: الموجود فيما حضرني من التذكرة في المقام (وأما الأعيان المضمونة في
~~يد الغير إما بحكم العقد كالمبيع، أو بحكم ضمان اليد كالمغصوب، والمستعار
~~المضمون والمأخوذ على جهة السوم، وكل أمانة فرط فيها وبقيت بعينها، فالأقوى
~~جواز الرهن عليها) وظاهره أنها مسألة واحدة، اللهم إلا أن يريد بالمضمون
~~بحكم العقد غير درك المبيع.
# نعم كلامه في باب الضمان منها كالصريح في جواز الرهن على الدرك، محتجا
~~عليه بخبر داود بن سرحان (1) عن الصادق عليه السلام (سألته عن الكفيل
~~والرهن في بيع النسيئة؟ قال: لا بأس) وإن كان في استدلاله ما فيه.
# لكن في باب الرهن أيضا في مسألة عدم جواز أخذ الرهن على ما لا يستوفي منه
~~قال: (كلما جاز أخذ الرهن به جاز أخذ الضمين به، وما لم يجز أخذ الرهن به
~~لم يجز أخذ الضمين به، إلا ثلاثة أشياء عهدة البيع يصح ضمانها، ولا يصح
~~الرهن بها، والكتابة لا يصح الرهن بها على إشكال سبق، والأقرب صحة الضمان
~~فيها، وما لا يجب لا يصح أخذ الرهن به، ويصح ضمانه، لأن الرهن بهذه الأشياء
~~يبطل الارفاق، فإنه إذا باع عبده بألف ودفع رهنا يساوي ألفا، فكأنه ما قبض ms08794
~~الثمن ولا ارتفق به، والمكاتب إذا دفع ما يساوي كتابته، فما ارتفق بالأجل،
~~لأنه كان يمكنه بيع الرهن وإمضاء الكتابة، ويستريح من تعطيل منافع عبده،
~~بخلاف الضمان، ولأن ضرر الرهن يعم، لأنه يدوم بقاؤه عند المشتري فيمنع
~~البايع التصرف فيه، بخلاف
# PageV25P146
# الضمان) فظهر من ذلك كله أن كلامه فيه مختلف.
# وكيف كان فقد يقال بالفرق بينهما باعتبار عدم علم الاستحقاق في عهدة
~~الثمن والمبيع، واحتماله غير كاف في صحة الرهن، وإن كان لو تحقق لظهر
~~انكشافه من أول الأمر، بخلاف الأعيان المضمونة، فإن الاستحقاق لردها عينا
~~أو بدلا معلوم الثبوت، بل لا يخفى على السارد، للنصوص الواردة في الرهن أنه
~~لا تناول في شئ منها لذلك، حتى النصوص التي ذكرناها آنفا، ضرورة عدم مآل له
~~ظاهرا عند غيره حتى يستوثق له، ومنه ينقدح الشك في صدق الرهن عليه، بحيث
~~يندرج في عموم الوفاء بالعقود والاطلاق العامي المبني على ضرب من المسامحة
~~لا عبرة به ولا وثوق، فالقول بالمنع فيه وإن قلنا بالجواز هناك لا يخلو من
~~قوة، خصوصا مع ملاحظة عدم أمد له ينتظر غالبا، والرهن على غير المعلوم من
~~الدين حال الرهن ثم علم إن جوزناه لعدم شرطية العلم به، كما في سائر ما
~~يعتبر في المعاملة لا يقضي باجراء حكم الرهانة عليه حال عدم العلم، كما هو
~~المفروض في محل البحث، وبذلك يفرق بينه وبين الضمان الذي ليس فيه سوى شغل
~~الذمة الذي يعلم بعد حصول الدرك كما أومي إليه فيما سمعته من التذكرة.
# نعم لا مانع من التزام صحته لو بان بعد ذلك كون العين في العهدة لفساد
~~البيع على نحو صحته في الدين المحتمل، وكيف كان فقد عرفت أنه لا بد من
~~الثبوت حال الرهن، لعدم تصوره حقيقة بدونه، بل لا بد من سبق ثبوته على تمام
~~الرهن، لأن الشرط للسبب شرط لاجزائه كما في سائر شروط العقود، فلو شرك بين
~~السبب والرهن في عقد كما لو قال المشتري: صالحتك عن هذا العبد بألف ورهنت
~~الدار ms08795 بها، فقال:
# قبلت أو قال: قبلت الصلح ثم قال: قبلت الرهانة لم يصح، وفاقا لصريح
~~الكركي وظاهر غيره، بل في الرياض حكايته عن الأكثر، فضلا عن رهن العبد
~~نفسه، لوقوع إيجاب الرهن على التقديرين الذي معناه التوثيق قبل ثبوت الحق،
~~بل قيل: إنه غير معقول، وحصوله بعد ذلك لو كان مجزيا في صحته التي هي بحسب
~~حاله، لا جزء لو تأخر عن الايجاب والقبول، خصوصا إذا كان قبل القبض بناء
~~على أنه من تمام PageV25P147
# السبب فتأمل.
# ودعوى - كون المعتبر في عقد الرهن أن لا يسبق بتمامه الحق، لا بعضه - لا
~~شاهد لها، بل الشواهد بخلافها، ضرورة ظهور الآية (1) والنصوص، (2) بتعقب
~~الرهن بتمامه للحق، حتى يصدق أنه استوثق على ماله، وليس الاستيثاق الذي هو
~~بمعنى الرهن الجزء الأخير من القبول، حتى يكون قد تأخر عن ثبوت الحق، أو
~~قارنه، بل هو عبارة عن تمام عقد الرهن، كما أنه ليس في عقد الرهن ما يقضي
~~بالفرق بينه وبين غيره من العقود، المعلوم تأخر تمام عقودها عما يعتبر في
~~صحتها، فلو أوجب البيع مثلا على ما لا يصح بيعه، ثم انتقل إلى الصحة قبل
~~تمام القبول أو قبل الشروع فيه لم يصح قطعا.
# بل حكي عمن جوز ما نحن فيه من العامة الاعتراف ببطلان قول المولى لعبده
~~كاتبتك على ألف، وبعتك هذا الثوب بكذا، فقال العبد قبلتهما، أو قال: قبلت
~~الكتابة والبيع، والفرق بين المقامين صعب، وأطرف شئ اشتراط الشافعية في
~~الجواز تقدم إيجاب البيع على ايجاب الرهن، إذ تقدمه بعد عدم تأثيره الحق في
~~الذمة غير مجد، فلا فرق بين تقدم إيجاب البيع عن إيجاب الرهن وتأخره، كما
~~هو واضح.
# وبالجملة جواز ذلك غير متجه على أصولنا، فما يحكى عن مالك، والشافعي
~~وأحمد، وأصحاب الرأي من الجواز في غاية الضعف، ومن الغريب تردد بعض
~~الأساطين من أصحابنا فيه، ففي القواعد (لو شرك بين الرهن وسبب الدين في عقد
~~ففي الجواز إشكال، ينشأ من جواز اشتراطه في العقد، فتشريكه في متنه آكد، أي ms08796
~~في الالتزام، لاحتمال عدم الوفاء بالشرط، ومن توقف الرهن على تمامية الملك،
~~لكن يقدم السبب فيقول: بعتك هذا العبد بألف وارتهنت الدار بها، فيقول:
~~اشتريت ورهنت، لو قدم الارتهان لم يصح) وفي الدروس (وهل يجوز مقارنة الرهن
~~للدين؟ فيه وجهان، فيقول: بعتك الدار بمأة وارتهنت العبد، فيقول قبلتهما أو
# PageV25P148
# اشتريت ورهنت، ولو قدم الرهن لم يجز).
# بل في التذكرة (لو امتزج الرهن بسبب ثبوت الدين مثل أن يقول بعتك هذا
~~العبد بألف وارتهنت هذا الثوب به، فقال المشتري: اشتريت ورهنت، أو قال:
# أقرضتك هذه الدراهم وارتهنت بها دارك، فالأقرب الجواز، لأن الحاجة تدعو
~~إليه، فإنه لو لم ينعقد لم يتمكن من الزام المشتري بعقده، ولأن شرط الرهن
~~في البيع والقرض جائز لحاجة الوثيقة، فكذا مزجه بهما، بل هو أولى، لأن
~~الوثيقة هنا - آكد، فإن الشرط قد لا يفي به).
# لكن الجميع كما ترى بعد الاغضاء عما في الأمثلة من تقدم قبول الرهن على
~~إيجابه، إذ الحاجة مع عدم رجوعها إلى الحرج لا تكون دليلا مثبتا لحكم شرعي
~~واشتراط الرهن لا يشترط فيه شرائط عقد الرهن من ثبوت الحق ونحوه، فجوازه لا
~~يستلزم جواز ذلك، بل الظاهر كما قدمنا في بحث الشرائط من البيع صحة اشتراط
~~رهن المبيع نفسه على معنى رهنه بعقد جديد بعد انتقاله.
# بل لو جوزنا اشتراط نتيجة العقد بدونه، وقلنا: إن الشرط يقوم مقامه كقيام
~~الصلح مقام بعض العقود، وإن لم يلحقه حكم ذلك العقد، اتجهت الصحة حينئذ،
~~لعموم أدلة الشرط السالم عن معارضة ما دل على اشتراط ذلك مثلا في الرهن،
~~لأن المفروض عدم كونه من الرهن، وإن حصلت نتيجته بالشرط، بل لو قلنا بصحة
~~اشتراط النتيجة على وجه يلحقه أحكام الرهن، على معنى أن للرهن سببين العقد
~~والشرط، أمكن جواز اشتراط كونه رهنا على دين سابق، فضلا عن اشتراط رهن غيره
~~مما هو مملوك للراهن سابقا، فينتقل حينئذ مقارنا لتعلق حق الرهانة به أو
~~مقدما عليه، كما هو مقتضى الاشتراط الذي يراد منه الرهن بعد ms08797 ثبوت الحق كما
~~قيل.
# وعلى كل حال لا يستلزم الصحة في محل البحث، بل لو قلنا بصحة اشتراط رهنه
~~على الثمن في العقد على المعنى المزبور، لم يستلزم الصحة أيضا، لامكان دعوى
~~اشتراط سبق الحق على عقد الرهن، لا على اشتراطه المقتضي للاقتران، أو سبق
~~الحق عليه باعتبار بساطته، بخلاف عقد الرهن الذي هو مركب من الايجاب
~~والقبول، ولا يتصور PageV25P149
# مقارنتها لثبوت الحق، بل أقصاها المقارنة للسبب بالطريق المذكور في
~~كلامهم، وهو مقتض لوقوع الايجاب قبل حصول الحق الذي هو شرط فيه، لكونه شرطا
~~للعقد بتمامه فتأمل جيدا فإنه دقيق والله العالم.
# وكيف كان فليس المراد من الثابت في المتن وغيره اللازم لصحة الرهن على
~~الثمن في مدة الخيار، بناء على حصول الشغل بالعقد والرهن على غيره مما هو
~~متزلزل بلا خلاف أجده فيه، لاطلاق الأدلة. نعم في التذكرة (لا شك في أنه لا
~~يباع الرهن في الثمن ما لم يمض مدة الخيار) مع أنه لا يخلو من نظر، بل منع
~~فيما إذا حل الدين قبل أجل الخيار.
# بل المراد من الثابت، الحاصل في الذمة وإن لم يكن لازما، فلا يصح على ما
~~لم يحصل سبب وجوبه بل (ولا على ما حصل سبب وجوبه) في الجملة (و) لكن (لم
~~يثبت) به في الذمة (كالدية قبل استقرار الجناية) في الخطأ المحض، و شبه
~~العمد، وقبل انتهاء حالها وإن علم أنها تأتي على النفس الذي هو سبب ثبوت
~~الدية، على المشهور نقلا وتحصيلا، بل مقتضى الاطلاق عدم الفرق في الجناية
~~على ما فيه الدية وغيره، ولعله لأن الشارع لم يرتب عليها حكما قبل انتهاء
~~حالها، فهو حينئذ تمام السبب فلا ثبوت قبله، والقطع بأنه يحصل أحد السببين
~~لا يجدي في جواز أخذ الرهن، لعدم ثبوت الحق حينئذ قبل حصول سببه.
# لكن في المسالك (ربما قيل: بجواز الرهن على الجناية التي قد استقر موجبها
~~وإن لم تستقر هي، كقطع ما يوجب الدية، فإن غايته الموت ولا يوجب أكثر منها،
~~بخلاف ما دون ذلك، ms08798 وليس ببعيد) وتبعه غيره.
# وفيه أنه على احتمال سريان الجناية لم يكن لذلك القطع تأثير، ولا سببية،
~~بل المؤثر حينئذ الموت، ولا معنى للرهن قبل ثبوت الحق. نعم لو كان المؤثر
~~للدية القطع المزبور والموت لا أثر له، اتجه حينئذ الرهن لثبوت الحق، لكن
~~ظاهر النص والفتوى خلافه، فإطلاق المتن وغيره حينئذ متجه، وقد عرفت أن
~~القطع بحصول أحد السببين غير الحصول فعلا، وكان ذلك هو الذي أوهم القائل،
~~مع أنه لو تم PageV25P150
# لجاز الرهن على المتيقن ثبوته من الدية في الجناية على ما لا يوجبها،
~~كقطع اليد مثلا، فإن النصف متيقن في ضمن تمام الدية أو مستقلا، ولا يلتزم
~~به القائل المزبور والفرق بينهما لا يخلو من تكلف، ثم من المعلوم أن الدية
~~في الخطأ على العاقلة، و أنها مقسطة على ثلاث سنين.
# (و) لكن (لا يجوز) الرهن (على قسط كل حول) إلا (بعد حلوله) لعدم تعين
~~المستحق عليه منها قبله، وإن الجامع لشرائط العقل عند تمام الحول هو الذي
~~يعقل، وإن كان فاقدا لها قبله، لا غيره، وإن كان جامعا لها سابقا، واستصحاب
~~الجامعية إلى مضي الحول غير مجد، بعد أن كان جزء سبب الثبوت مضي الحول،
~~فإذا مضى صح الرهن حينئذ من ذلك المتعين الذي قد ثبت في ذمته.
# أما الدية في شبيه العمد فيصح الرهن عليها بمجرد حصول سبب ثبوتها، لأنها
~~على الجاني وإن كانت مؤجلة إلى سنتين، لكن كأجل الدين، فلا يمنع من الرهن
~~بها بعد أن كانت متعلقة بذمته، وإن مات في تركته.
# اللهم إلا أن يقال إن الأجل فيها كالأجل في دية الخطأ، بمعنى أن مضيه جزء
~~سبب الاستحقاق، فيتجه حينئذ عدم الرهن بها أيضا، وستسمع إن شاء الله في
~~كتاب الديات ما يؤكد ذلك، وإن كان في بعض العبارات هناك ما يوهم اشتغال
~~الذمة بها قبل الحول، ولكن غير مستقر لاحتمال الموت والاعسار عند الحول،
~~إلا أنه محمول على ضرب من التوسع، ضرورة اقتضاء التدبر في كلامهم هنا وهناك
~~كون المراد بالخطاب ms08799 بها الحكم التكليفي، لا الديني الذي لا يسقط بالموت،
~~ولا بالاعسار، فلاحظ وتأمل.
# وقال في الدروس: (ولا يصح الرهن على الدية قبل استقرار الجناية، وإن حصل
~~الجرح، ويجوز بعد الاستقرار في النفس والطرف، فإن كانت مؤجلة فبعد الحلول
~~على الجاني، أو على العاقلة في شبيه العمد والخطأ، ويجوز على الدين المؤجل
~~والفرق تعيين المستحق عليه فيه، بخلاف العاقلة، فإنه لا يعلم المضروب عليه
~~عند الحلول، ويحتمل قويا جوازه في الشبيه على الجاني لتعيينه، ولو علل بأن
~~الاستحقاق PageV25P151
# لم يستقر إلا بعد الحلول في الجناية، شمل الجاني والعاقلة، إلا أنه ينتقض
~~بالرهن على الثمن في الخيار، فالظاهر جواز أخذ الرهن من الجاني كالدين
~~المؤجل) ولعل بناء المسألة على ما ذكرنا أولى بعد الاغضاء عما في بعض
~~كلامه، ونسأل الله التوفيق لتحقيق ذلك في محله فتأمل.
# (وكذا) لا يصح الرهن على مال (الجعالة قبل الرد) لعدم استحقاق المجعول له
~~قبل العمل، بلا خلاف أجده فيه، بل وقبل تمام العمل وإن شرع فيه، خلافا
~~للفاضل في التذكرة، فجوزه بعد الشروع قبل التمام، لانتهاء الأمر فيه إلى
~~اللزوم، كالثمن في مدة الخيار، وأشكله في المسالك بعدم استحقاق شئ وإن عمل
~~الأكثر، قال: (والفرق بينها وبين الخيار واضح، لأن البيع متى أبقى على حاله
~~انقضت مدة الخيار، وثبت له اللزوم، والأصل فيه عدم الفسخ، عكس الجعالة فإن
~~العمل فيها لو ترك على حاله لم يستحق بسببه شئ، والأصل عدم الاكمال).
# قلت: مدار الحكم على الاستحقاق بالشروع وعدمه، وظاهرهم في الجعالة الثاني
~~ولعلها غير الأجرة على العمل التي يملكها بالعقد، كما هو مقتضى المعاوضة،
~~وإن كان لا يستحق تسليمها إلا بالعمل، بخلاف الجعالة التي مورد العقد فيها
~~أنها عوض العمل، لا ملكه على المجعول له، ولذا كانت جائزة بالنسبة إليه،
~~وتحقيق الحال في محله إنشاء الله.
# (و) كيف كان فلا إشكال في أنه (يجوز) الرهن على مال الجعالة (بعده) أي
~~العمل، بل ولا خلاف، بل في التذكرة الاجماع، لحصول الاستحقاق به كما هو
~~واضح، ويجوز على ms08800 مال الكتابة المطلقة بلا خلاف على ما في المسالك، بل ولا
~~إشكال، لثبوت الحق بها ولزومها من الطرفين، بل والمشروطة على الأقوى، وفاقا
~~للمشهور عند المتأخرين، لأنها لازمة للمكاتب مطلقا عندنا كما في المختلف،
~~بل لو قلنا: بالجواز بالنسبة إليه خاصة، أو إلى المولى معه اتجه الصحة
~~أيضا، لعدم منافاته لاستحقاق المولى كالثمن في مدة الخيار كما أنه لا
~~ينافيها تسلط المولى على رده في الرق، إذ قد لا يريده. PageV25P152
# ومن ذلك يظهر لك ضعف القول بعدم الجواز، كما عن الشيخ، والقاضي، والحلي،
~~وسبطه يحيى بن سعيد، للأمرين المزبورين اللذين قد عرفت عدم اقتضائهما ذلك،
~~بعد تسليم الأول منهما، بل وظهر لك أن تأدية المطلوب الذي قد عرفت الحال
~~فيه بقول المصنف (وكذا مال الكتابة، ولو قيل بالجواز فيه كان أشبه) غير جيد
~~إذ الخلاف كما عرفت مختص بالمشروطة، بل الخلاف فيها ضعيف جدا، لضعف دليله
~~(و) الأمر سهل ف‍ (يبطل الرهن عند فسخ الكتابة المشروطة) ممن له فسخها،
~~لذهاب الاستحقاق به كالفسخ بالخيار كما هو واضح.
# وكيف كان فقد عرفت فيما مضى أنه يعتبر في الحق كونه عهدة، أو دينا في
~~الذمة يمكن استيفاؤه من الرهن الذي هو بمعنى الوثيقة لصاحب الحق مع التعذر
~~أو لا معه، (و) إلا لم يكن وثيقة ف‍ (لا يصح على ما لم يمكن استيفاؤه من
~~الرهن كالإجارة المتعلقة بعين المؤجر مثل خدمته) فإنه مع تعذرها بموت
~~ونحوه، بل بعصيان منه تنفسخ الإجارة فليس للمرتهن استيفاؤها من الرهن،
~~وثبوت أجرة المثل عليه في بعض الأحوال الأجر الخاص، كما لو انتفع بنفسه في
~~مدة الإجارة، أو أجر نفسه لغيره، ولم يجز المستأجر الأول، واختار الرجوع
~~على الأجير، لأنه هو المتلف لا تسوغ أخذ الرهن، لعدم معلومية تحققها،
~~فالرهن عليها حينئذ رهن على الحق قبل ثبوته، بل على احتمال ثبوته، بل كل
~~معين من ثمن أو أجرة أو نحوها لا يصح الرهن عليه، لعدم إمكان استيفائه من
~~الرهن، ولذا قال في التذكرة: (لا يجوز أخذ الرهن ms08801 بعوض غير ثابت في الذمة،
~~كالثمن المعين، والأجرة المعينة في الإجارة، والمعقود عليه في الإجارة إذا
~~كان منافع معينة مثل إجارة الدار، والعبد المعين، والحمل المعين مدة
~~معلومة، أو لحمل شئ معين إلى مكان معلوم، لأنه حق يتعلق بالعين، لا بالذمة،
~~ولا يمكن استيفاؤه من الرهن، لأن منفعة العين لا يمكن استيفاؤها من غيرها،
~~وتبطل الإجارة بتلف العين).
# لكن قد يشكل ذلك كله باطلاق أدلة الرهن والاستيثاق للمال التي يكفي فيها
~~الاستيفاء من الرهن في بعض الأحول، كما إذا استوفى المنفعة المؤجر مثلا، أو
~~PageV25P153
# منعها في مثل الدابة على الأقوى، فإن قيمتها حينئذ تثبت في ذمته، فيستوفى
~~من الرهن نحو ما سمعته في الأعيان المضمونة، واحتمال الانفساخ - بموت ونحوه
~~مع أن الأصل عدمه - غير مناف، كما لا ينافي احتمال الفسخ في الخيار.
# بل لعل الضمان في المقام أولى مما ذكره الشهيد في الدروس، من أنه لو
~~ارتهن المستأجر على مال الإجارة خوفا من عدم العمل بموت أو شبهه فهو كالرهن
~~على الأعيان المضمونة، وهو صريح في الجواز هنا بناء على الجواز هناك، مع أن
~~المال هنا قد انتقل بالعقد إلى غيره، فليست الأجرة حينئذ له، حتى يستوثق
~~لها، بخلاف المنفعة والأجرة المعينة والمبيع المعين ونحوها مما هي مملوكة
~~له في الظاهر، فله أن يستوثق على تسليمها إليه، وعلى احتمال ضمان من في يده
~~لها، وقد سمعت ما في التذكرة في الأعيان المضمونة، وأن منها المضمون بحكم
~~العقد، مع قوله بعدم صحة الرهن على الدرك، فيمكن أن يريد بالمضمونة بحكم
~~العقد ما نحن فيه فتأمل جيدا.
# إلا أني لم أجد خلافا بينهم في عدم جواز الرهن على ذلك، فالجرأة على
~~الجزم به لا تخلو من مخالفة الجزم، فالأولى التوقف في المسألة أو الحكم
~~بالعدم، ولعله لما أشرنا إليه سابقا من عدم تحقق العهدة، كي يتجه الرهن،
~~واحتمالها غير كاف في الحكم بالرهن ظاهرا كالدين المحتمل فلاحظ وتأمل،
~~والله العالم.
# (و) على كل فلا إشكال كما لا خلاف في أنه (يصح) الرهن ms08802 (فيما هو ثابت في
~~الذمة كالعمل المطلق) في الذمة الذي لا يبطل بالموت، لعدم اشتراط المباشرة
~~فيه، فمع التعذر وشبهه يباع الرهن حينئذ ويستوفى منه العمل كما هو واضح
~~(ولو رهن على مال رهنا ثم استدان آخر) ممن له الدين الأول مساويا له في
~~الجنس والقدر أو مخالفا (وجعل ذلك الرهن عليهما) معا مصرحا بذلك أو اتفقا
~~معا على إرادته (جاز) بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~ومشغوليته بالدين الأول غير قادحة بعد أن لم تكن منافية للثانية، فهو كما
~~لو رهنه عليهما من أول الأمر.
# ومن هنا يعلم أنه لا حاجة إلى إبطال الرهانة الأولى، ثم التجديد لهما كما
~~صرح PageV25P154
# به غير واحد، بل يعلم أنه لا يحكم ببطلان الأولى لو أطلق رهانته على
~~الدين الثاني من غير تعرض للأول، لما عرفت من عدم التنافي فالأصل بقاؤها
~~حينئذ، ودعوى ظهور الاطلاق في ذلك ممنوعة، فتردد الشهيد حينئذ في بطلان
~~الأولى في صورة الاطلاق في غير محله.
# نعم قد احتمله في القواعد فيما إذا كان الدين المتجدد لأجنبي، وقد أجاز
~~المرتهن الأول رهانته عنده، والبطلان في خصوص ما قابل دين الثاني لو فرض
~~زيادته عليهما، والعدم مطلقا من غير ترجيح لأحد الثلاثة كالتحرير، والدروس،
~~وغيرها.
# مع أن الأقوى الأخير منها فيه، وفاقا للتذكرة، وجامع المقاصد، أيضا، لعدم
~~التنافي حتى لو كان الرهن لا يفي إلا بدين الثاني، لاطلاق الأدلة ووجوب
~~الوفاء بالعقد، ولا يمتنع كون الشئ رهنا بمجموع لا يفي ثمنه بأدائه، لأن
~~الأداء ثمرة الرهن بعد تحققه، لا نفسه، وإنما يثبت الأداء بحسب حال الثمن
~~باعتبار كثرته وقلته.
# وتقديم دين شخص في الأداء على الآخر لا ينافي تعلق كل من الدينين بالرهن
~~لما قلناه من أن ذلك ثمرة الرهن ومقصوده، ولا محذور في أن يكون المقصود في
~~بعض أولى وأسبق من البعض الآخر، وإن استويا فيما له المقصود والثمرة.
# ولأنه لو تضمن عقد واحد رهنا بدينين وتقديم أحدهما على الآخر في الأداء
~~ثم تأدية الآخر بعد ms08803 أداء الأول لم يكن ذلك باطلا، ففي العقدين المستقلين
~~أولى، لوقوع الثاني بعد القطع بصحة الأول، فلا بد في طرو البطلان عليه من
~~دليل أقوى من دليل الصحة.
# ودعوى أن مقتضى الرهن الاختصاص بمجموعه بالنسبة إلى الدين المرهون به،
~~ليقضي ذلك الدين من ثمنه، واختصاص كل من الدينين بمجموع الرهن متناف لأن
~~اختصاص أحدهما بالمجموع على هذا الحكم ينافي الاختصاص الآخر، وقد ثبت الرهن
~~الثاني بالسبب الطاري وإجازة المرتهن الأول فيبطل الأول - يدفعها منع
~~المنافاة كما عرفته مفصلا وإجازة المرتهن إنما توجب تقديمه عليه بناء على
~~اقتضاء العقد ذلك لا بطلان الأول. PageV25P155
# وأوضح منها منعا دعوى كونها موجبة لفسخ رهنه فيما قابل الدين الثاني، لأن
~~المنافاة باعتبار مقصود الراهن مختصة به، بخلاف ما زاد، إذ الرهن متعلق
~~بالمجموع، فإن اقتضى الاختصاص اقتضاه في المجموع، وإلا لم يقتض في شئ منه،
~~ولأن الثمن على تقدير اعتبار المقابلة والزيادة بالنسبة إليه لا تنضبط، فقد
~~يكون في وقت الرهانة كثيرا يبقى منه بقية بعد الدين الثاني، ثم يتجدد
~~النقصان، وبالعكس، ويستحيل تجدد ثبوت الحق بعد كون العقد حال وقوعه غير
~~مقتض له.
# وعلى كل حال فيترتب على كل من الاحتمالات الثلاثة حكم إسقاط المرتهن
~~الثاني حقه من الرهن، فعلى ما اخترناه يبقى رهنا عند الأول، وعلى الثاني لا
~~حق له، وعلى الثالث لا حق له فيما قابل الدين الثاني كما هو واضح، ولو لم
~~يعلم المرتهن الأول برهن الثاني حتى مات الراهن، وفك الرهن لم يبطل الرهن،
~~بناء على عدم اعتبار القبض، لكونه لازما من طرف الراهن، فليس للورثة ولا
~~للغرماء المنع لسبق التعلق، فإن أجاز الأول قبل الفك ففيه الاحتمالات.
# نعم إن كان قد بيع الرهن في دين الأول فقد يقوى بطلانه حينئذ، وإن فضل
~~منه شئ، لعدم تناول الرهانة للثمن فلم يبق له موضوع، أما لو بقي من عين
~~الرهن بقية وقد قضى دين الأول، أو بقي تمام الرهن لقضاء دينه من غيره، فقد
~~يتجه نفوذ الرهن للثاني، ويختص به عن ms08804 الغرماء، وليس للأول المنع بعد فرض
~~سقوط تعلقه من الرهن، ولم يكن قد رد الرهن في حال تعلقه، لكون المفروض عدم
~~علمه حتى فك الرهن منه، كما أنه لا أثر لإجازته، فلم يبق مانع من النفوذ،
~~لوجود المقتضي وارتفاع المانع، واحتمال - عدم صحة أصل الرهانة حال كونه
~~رهنا عند الأول - يدفعه أنه لا إشكال في الصحة مع الإجازة التي هي مقدمة
~~لاسقاط مانعية حقه، فعلم قابلية العقد للتأثير مع ارتفاع المانع بالإجازة،
~~أو بالفك، فإذا فرض عدم علم المرتهن الأول حتى فك منه، اتجه نفوذ الثاني.
# ومن ذلك كله يظهر لك ما في عبارة القواعد قال بعد ذكر الاحتمالات في
~~المسألة السابقة: (ولو لم يعلم الأول حتى مات الراهن، ففي تخصيص الثاني
~~بالفاضل عن PageV25P156
# دين الأول من دون الغرماء، إشكال، ولا حكم لإجازة الأول ولا فسخه بعد موت
~~الراهن) بل فيها نظر من وجوه أخر أيضا تظهر بأدنى تأمل ولكن الانصاف عدم
~~خلو المسألة بعد من الاشكال، لامكان الفرق بين الإجازة والفك، باقتضاء
~~الأول تعلق الرهانة من أول الأمر، لأنها كاشفة على الأصح، بخلاف الثاني،
~~ويأتي إنشاء الله تمام الكلام في ذلك والله العالم.
# ولو زاد في الرهن للدين الواحد جاز بلا خلاف، حتى من أبي حنيفة، ولا
~~إشكال لاطلاق الأدلة من غير حاجة إلى ابطال الأول، واستيناف عقد جديد،
~~والظاهر كون الجميع حينئذ كالرهن الواحد الذي حكمه بقاء الرهنية ما دام شئ
~~من الدين باقيا إن كان قد صرح بكونه رهنا على كل جزء من الدين، أو اتفقا
~~على ذلك، بخلاف ما إذا صرحا بكونه على التقسيط، أو بكون مجموعه رهنا على
~~المجموع، أو اتفقا على ذلك، فإنه ينفك من الرهن في الأول بالنسبة، وفي
~~الثاني بأداء شئ من الحق وليس للديان الامتناع من قبض البعض، مخافة انفكاك
~~الرهن بعد الشرط عليه والاقدام منه على ذلك، وإن تردد فيه في الدروس مما
~~سمعت، ومن أدائه إلى الضرر بالانفساخ، لكنه في غير محله.
# كما أن تردده في حمل الاطلاق على ms08805 الأول كذلك أيضا، ضرورة غلبة تعلق
~~الأغراض باستيفاء الدين عن آخره من الرهن، مضافا إلى ما عن المبسوط من
~~الاجماع والتقابل بين الأجزاء في المبيع ونحوه من عقود المعاوضة، لا يقضي
~~بذلك في الرهن المراد به الاستيثاق لمجموعة على جميع أجزاء الدين، فلا ينفك
~~حينئذ بتمامه ولا جزء منه بأداء البعض، إلا مع التصريح، أو ما يقوم مقامه.
# ومن الغريب ما في الدروس حيث أنه بعد أن ذكر صحة اشتراط الرهانة على كل
~~جزء جزء، فيبقى مجموعه رهنا ببقاء شئ من الدين، واشتراط رهنه عليه لا على
~~كل جزء منه، وينفسخ حينئذ بأداء شئ من الدين قال: (وإن أطلق ففي حمله على
~~المعنى الثاني أو الأول نظر، من التقابل بين الأجزاء في المبيع فكذا في
~~الرهن، و من النظر إلى غالب الوثائق فإن الأغلب تعلق الأغراض باستيفاء
~~الدين عن آخره PageV25P157
# من الرهن وهذا قوي) وقال في المبسوط: (إنه اجماع) وهو كما ترى مع أنه لا
~~ينطبق تعليله الأول على الوجه الثاني، وإنما هو صالح للتوزيع الذي لم يذكره
~~هو، وتسمع فيما يأتي إن شاء الله تمام الكلام في المسألة.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك أن الرهن المضاف حكمه حكم المضاف إليه، بعد ظهور
~~كون المقصود منه رهانته على حسب الأول وما عن أبي حنيفة - من أنه يكون رهنا
~~بالنسبة على معنى قسمة الدين على قيمة المضاف إليه الرهن يوم قبضه، على
~~المضاف يوم قبضه، فلو كانت قيمة الأول ألفا مثلا، وقيمة الثاني خمسمأة،
~~والدين ألف مثلا قسم أثلاثا ثلثان في المضاف إليه، وثلث في المضاف - لا
~~شاهد له، بل الشواهد على خلافه.
# وقد بان لك أن صور الرهن ثلاثة وتسمع إن شاء الله تمام الكلام فيها
~~الأولى:
# رهن المجموع على كل جزء من الحق الثانية: الرهن عليه لا على كل جزء منه
~~الثالثة:
# رهن الأجزاء المشاعة على الأجزاء كذلك، وفي الأخيرة ينفك بعضه بأداء بعض،
~~ويبقى الباقي، كما أنه كذلك لو استدان رجلان كل منهما دينا ثم رهنا مشتركا ms08806
~~بينهما، ولو بعقد واحد مطلق، ثم قضى أحدهما فإن حصته تكون طلقا، لانصراف
~~رهن كل منهما إلى ملكه على دينه إن لم يشترط المرتهن رهنه على كل جزء من
~~الدين، وإلا اتبع الشرط الذي لا يقدح فيه عدم ملكية كل منهما للجميع، بعد
~~فرض رضا كل منهما بذلك، والمال غير خارج عنهما.
# ولو تعدد المرتهن واتحد العقد من الواحد فكل منهما مرتهن للنصف مع تساوي
~~الدين وأما مع اختلافه فربما احتمل ذلك أيضا، لأنه الأصل في التشريك، إلا
~~أن الأظهر التقسيط على مقدار الدين، كما هو الأصل في اجتماع الأسباب
~~المعتبر سببية كل منهما، ولأن مقتضى الرهن قضاء الدين كله من ثمن المرهون
~~إذا وفى به فالزائد من أحد الدينين إن استحق قضاؤه من الرهن اقتضى تعلق ذلك
~~الزائد بالرهن فيكون تعلق مجموع الدين الزائد من الرهن أكثر من تعلق الآخر،
~~وإن لم يستحق قضاؤه منه امتنع كونه رهنا بالمجموع، وقد فرض كونه كذلك، فظهر
~~أن التقسيط PageV25P158
# أولى، فإن وفى فلا بحث، وإلا قسط عليهما بحسبهما كما هو واضح.
# نعم هذا كله في التعدد ابتداء دون التعدد في الأثناء، فإنه لا عبرة به
~~على الظاهر سواء كان في الرهن أو المرتهن، كما في ورثة كل منهما لو تعددوا،
~~فلو مات الراهن عن ولدين لم ينفك نصيب أحدهما بأداء حصته من الدين، كما أنه
~~لو مات المرتهن عن ولدين فأعطى أحدهما نصيبه من الدين، لم ينفك بمقداره من
~~الرهن، وذلك لأنه قد تعلق الدين بكل جزء منه في حياة الموروث، وقد انتقل
~~إلى الورثة على هذا الحال، فلا يتوهم أنه كتعلق حق الغرماء بالتركة التي لا
~~ريب في انفكاك نصيب أحد الورثة بمقدار ما يخصه من الدين، وإن قلنا أن
~~التعلق كتعلق حق الرهانة، لا كأرش الجناية، لكن لما لم يكن ذلك سابقا على
~~الموت، وإنما هو بعده كان تعدد الورثة) بمنزلة تعدد الراهن، فتأمل جيدا
~~والله أعلم.
# الفصل (الرابع في الراهن) (ويشترط فيه) بالنسبة إلى صحة الرهن له ولغيره
~~كباقي ms08807 العقود (كمال العقل) فلا يصح من الصبي ولا المجنون ولو مع الإجازة
~~لسلب العبارة (و) في لزومه (جواز التصرف) فلا يلزم من السفيه والمملوك
~~ونحوهما إلا مع إذن الولي، لكن ذلك بالنسبة إلى عقودهم، أما لو عقدوا للغير
~~وكالة أو فضولا فكجائزي التصرف في اللزوم.
# (و) كذا يعتبر في لزومه أيضا الاختيار ف‍ (لا ينعقد مع الاكراه) الذي لم
~~يخرجه عن قصد اللفظ والمعنى، فإنه إذا تعقبه الرضا بعد ذلك لزم على الأقوى
~~أما إذا كان إكراها مخرجا له عن القصد المزبور فلا يصح، وإن تعقبه القصد
~~والرضا بعد ذلك، كما حرر في محله.
# ويعتبر فيه أيضا إذا كان الرهن لنفسه أن يكون مالكا، أو بحكم المالك،
~~كالمستعير الذي يأتي تمام الكلام فيه عند تعرض المصنف لبعض أحكامه.
# (و) حينئذ ف‍ (يجوز لولي الطفل) مثلا وإن لم يكن اجباريا (رهن
~~PageV25P159
# ماله إذا افتقر إلى) ذلك (للاستدانة) ونحوها بلا خلاف أجده فيما بيننا،
~~وإنما حكي عن بعض الشافعية، ولا ريب في فساده، لكن (مع مراعاة المصلحة)
~~التي هي الأحسن الذي (نهى الله (1) عن القرب إلى ماله بدونه) (كأن يستهدم
~~عقاره فيروم رمه) وإصلاحه (أو يكون له أموال يحتاج إلى الانفاق لحفظها من
~~التلف، أو الانتقاص، فيرهن بذلك ما يراه من أمواله إذا كان استبقاؤها أعود)
~~له أي للطفل من بيعها، إذا لم يمكن البيع أو غير ذلك من المصالح التي لا
~~تنضبط لاختلافه باختلاف الأمكنة والأزمنة والأحوال.
# فالضابط فيه الميزان المزبور التي تقتضي أيضا غالبا وضع الرهن على يد عدل
~~يجوز ايداعه منه، أو من يطمئن به عليه من التلف ونحوه، بل قد تقتضي صحة رهن
~~ماله فيما إذا اشترى له بمأة نسيئة ما يساوي مائتين، ورهن من ماله ما يساوي
~~ماءة، فإن لم يعرض التلف ففيه الغبطة الظاهرة، وإن عرض فلا ضرار، أيضا.
# بل قد يقال بالجواز فيما إذا لم يرض إلا برهن تزيد قيمته عن المأة إذا
~~كان مما لا يخشى تلفه كالعقار ونحوه، بل عن التذكرة قوة جوازه ms08808 إذا كان على
~~يد من يجوز إيداعه، وبالجملة الأمر في ذلك غير منضبط، ومع فرض تعدد أفراد
~~المصلحة ولا ترجيح تخير، والطفل في المتن وغيره من باب المثال، ضرورة
~~الجواز أيضا لولي المجنون والسفيه أيضا والمسألة غير مخصوصة بالرهن، بل هو
~~كغيره من التصرفات لهم المحرر جملة من أحكامها في غير المقام والله أعلم.
# الفصل (الخامس: في المرتهن) (ويشترط فيه:) ما يشترط في الراهن من (كمال
~~العقل وجواز التصرف) والاختيار على حسب ما سمعته في ذلك كله، لكن الظاهر
~~أنه لا بأس بقبول السفيه و المفلس الارتهان الذي ليس بمستحق على المديون
~~بشرط ونحوه، إذا كان الدين من غيره، أو منه قبل الحجر، لأنه ليس تصرفا
~~ماليا، ولا مناف له، بل فيه مصلحة
# PageV25P160
# للمال، ولعل المراد من عبارة المصنف ونحوها ما لا يشمل هذا الفرد من
~~الارتهان، والأمر سهل.
# (و) على كل حال فلا ريب في أنه (يجوز لولي اليتيم) مثلا (أخذ الرهن له)
~~على ذلك كما نص عليه غير واحد بلفظ الجواز، لاطلاق ولايته الشاملة لذلك،
~~وقبول الاتهاب والوقف له ونحوها، بل قد يجب عليه ذلك فيما لو توقف الأحسن
~~المعتبر في الآية الكريمة (1) في التصرف في ماله عليه، كما لو باع ماله
~~نسيئة لغير ذي ملاءة وثاقة، بل الظاهر كفاية الثاني في لزوم أخذ الرهن قال
~~في التذكرة:
# (لو كان المشتري موسرا لم يكتف الولي به، بل لا بد من الارتهان بالثمن)
~~نعم قال أيضا: لو لم يحصل أو حسن الظن بيساره وأمانته، أمكن البيع نسيئة
~~بغير رهن، كما يجوز ابضاع ماله.
# وفيه: أن المتجه عدم البيع مع عدم الحصول، إذ الاكتفاء باليسار مع عدم
~~الوثاقة لا يخلو من إشكال، بل منع خصوصا في الفاسق الذي لم يعرف منه
~~الوفاء، فضلا عن المعروف بعدمه، ضرورة كون إبقاء المال أو بيعه لغيره بدون
~~ثمنه أحسن من ذلك، ويمكن أن يريد معنى الواو من - أو - أو أن ذلك من غلط
~~النساخ، فيكون الجواز بغير رهن من حسن الظن بيساره وأمانته ms08809 كما ستعرف ذلك
~~إن شاء الله.
# أما لو كان ثقة غير ملئ فقد يقوى الجواز، والأحوط أخذ الرهن، وليس المراد
~~من الأحسن في الآية الفرد الأعلى الذي لا أحسن منه، على معنى النهي عن
~~التصرف بأموالهم إلا به، ضرورة اقتضاء ذلك تعطيل مال الطفل، إذ ما من حسن
~~إلا وهناك أحسن منه، بل المراد مطلق الأحسن من عدم القرب، إلا أن مقتضاه
~~حينئذ التخيير في الافراد وإن تفاوتت، مع أن في الاكتفاء بالفرد الأدنى مع
~~تيسر الفرد الأعلى مطلقا إشكالا إن لم يكن منعا، خصوصا لو فرض أحسنية إقراض
~~مال الطفل من إبقائه لغرق وحرق ونحوهما، وفرض وجود الطالب الثقة الملي
~~والرهن والكفيل فإنه لا إشكال في وجوب إقراضه، وحرمة إقراضه من الفاسق
~~المجرد عن الملاءة والرهن
# PageV25P161
# والكفيل ونحوها، وإن كان إقراضه مع انحصار الأمر فيه أحسن من الابقاء،
~~اللهم إلا أن يقال: إن مثله لا يعد أحسن، وإنما أوجبنا، مع الانحصار، لأنه
~~أقل قبحا من الابقاء المؤدي لتلف المال وضياعه، وإلا فهو لا حسن فيه مع
~~اتفاق غيره ممن فرض.
# وقد يقال: إن المراد بالأحسن من غيره من الأفراد الموجودة، فيجب حينئذ
~~تقديم الفرد الأعلى مع وجوده، ولكن لا يجب تطلبه مع وجود الفرد الأدنى،
~~فيكفي حينئذ في نفيه أصالة عدم حصوله، كما أنه يصدق على الفرد المتيسر أنه
~~أحسن من غيره، لعدم وجود فرد آخر، إذ غيره مما هو أعلى منه لو حصل كان
~~فردا، فهو فرض فرد لا فرد فعلا، فلا يقدح كونه أحسن.
# إلا أنه ومع ذلك فالأحوط والأولى عدم المبادرة إلى المتيسر مع مظنة حصول
~~فرد آخر أعلى منه، أو الاحتمال المعتد به، اكتفاء بأصالة العدم، إلا أن
~~يكون في المبادرة صلاح يرجح على المصلحة التي في الانتظار، بل قد يقال
~~برجوع ذلك إلى الأول، ضرورة كون الأحسن في الفرض المزبور الابقاء منتظرا
~~للفرد الأعلى المظنون أو المحتمل احتمالا معتدا به، كما أن الأحسن مع فرض
~~كون المبادرة أصلح الفرد المتيسر، وبالجملة الميزان ما ذكرناه ms08810 وهو جيد جدا.
# أو يقال: إن المراد به ما يعد حسنا عند العقلاء، فلا يراد من الأحسن معنى
~~التفضيل بل المقصود الرخصة في القرب لأموالهم بما يعده أهل المعرفة حسنا،
~~وأن فاعله من المحسنين، لكن قد يقال: إنه بعد التأمل راجع إلى الأول، أو
~~الثاني في الثمرة، كما أن احتمال إرادة الاطلاق من الآية من دون تقدير مفضل
~~عليه مخصوص من القرب، أو الغير بدعوى أن لها مصاديق ينقحها العرف، نحو ما
~~قيل في الوجدان المنفي في آية التيمم (1) وأنه لا حاجة إلى تقدير متعلقه من
~~الأماكن القريبة أو غيرها كذلك أيضا.
# وقد بان لك من ذلك كله المدار في المسألة الذي على الفقيه تحريره، وإلا
~~فالخصوصيات غير منضبطة، تختلف باختلاف الأحوال، فليس على الفقيه حصرها،
# PageV25P162
# ولا تعليق الحكم عليها، (و) إن وقع ذلك من بعض الأصحاب فالمراد به
~~الغلبة.
# كما أنه بان لك أيضا أنه (لا يجوز أن يسلف ماله إلا مع ظهور الغبطة له،
~~كأن يبيع بزيادة عن الثمن إلى أجل) وأنها ربما توقفت على كونه من ثقة ملئ
~~برهن أو كفيل، بل أطلق في المسالك أنه حيث يجوز يجب كون المديون ثقة مليا،
~~ويرتهن على الحق ما يفي بقيمته مع الامكان.
# بل: قال سابقا: (إنه يعتبر في الرهن كونه مساويا للحق أو زائدا عليه،
~~ليتمكن استيفاؤه منه، وكونه بيد الولي أو يد عدل ليتم التوثق والاشهاد ولو
~~أخل ببعض هذه ضمن) وإن كان فيه أن ذلك كله ينبغي تقييده بتوقف التي هي أحسن
~~عليه، وأن الابقاء بدون شئ من ذلك هو الأحسن كالمحكي عن حجر التذكرة من أنه
~~يرتهن به رهنا وافيا، فإن لم يفعل ضمن.
# (و) على ذلك بنى قول المصنف (لا يجوز له اقراض ماله إذ لا غبطة. نعم لو
~~خشي على المال من غرق أو حرق أو نهب وما شاكله جاز إقراضه وأخذ الرهن) بل
~~في المسالك هنا أيضا يقرضه من الثقة الملي ويرهن عليه ويشهد كما مر، وقال
~~أيضا: (من مسوغات إقراض مال ms08811 اليتيم خوف تلفه، بتسويس الحنطة وشبهها،
~~فيقرضها من الثقة الملي مع الامكان بالرهن، لامكان جحوده وتعذر الايفاء).
# وقال المصنف (ولو تعذر) أي الرهن (اقتصر على إقراضه من الثقة غالبا)
~~وظاهره كما في المسالك أن مع إمكان الرهن لا يعتبر كون المقترض ثقة ولا
~~مليا، لانضباط الدين بالرهن، كالمحكي عن الإرشاد، واللمعة، ورهن التذكرة،
~~وحجر القواعد، بل عن بعضهم التصريح بذلك، وفي التذكرة اعتبار الرهن
~~والملاءة والثقة جميعا مع الامكان، وأسقط اعتبار الرهن مع عدم إمكانه.
# وعن المبسوط لا يجوز القرض إلا في موضع الضرورة، كالخوف من نهب أو حرق أو
~~غرق، فيجوز له حينئذ أن يقرضه من ثقة ملي يقدر على قضائه، إلى غير ذلك من
~~كلماتهم التي لا بد من إرجاعها إلى الميزان الذي ذكرناه سابقا، الذي منه
~~يعرف الحال فيما لو تعذر الثقة والارتهان والملاءة ونحو ذلك، وكان الخوف من
~~الغرق ونحوه PageV25P163
# حاصلا، إذ لا ريب في أنه في بعض الأحوال يكون الأحسن إقراضه، ولو من
~~الفاسق المعسر، لأنه مرجو الحصول في الدنيا والآخرة، وفي بعضها الأحسن
~~إبقاؤه باعتبار ضعف احتمال التلف بالنسبة إلى الاقراض من الفاسق المعسر،
~~خصوصا بعد ملاحظة كون التالف ظلما يعوضه الله جل شأنه على صاحبه في الدنيا
~~والآخرة.
# وعلى كل حال فالأولى إيكال الأمر إلى الضابط المذكور الذي هو مختلف
~~باختلاف الأحوال والأزمنة والأمكنة، بل معرفة الأولياء فيه مختلفة، ومن ذلك
~~يعلم عدم اعتبار العدالة الشرعية، فإنه ربما يكون السبيل الأحسن في غيرها،
~~لكن قد يظهر من جمع اللمعة - الثقة والعدل - اعتبارها، وفي المسالك (المراد
~~بقولهم الثقة غالبا الثقة في ظاهر الحال، يعني الاكتفاء بظاهر أمره، لا
~~يشترط العلم بذلك لتعذره، فعبروا عن الظاهر بالغالب، نظرا إلى أن الظاهر
~~يتحقق بكون الغالب على حاله كونه ثقة، لا أن المراد كونه في أغلب أحواله
~~ثقة دون القليل، لأن ذلك غير كاف).
# قلت: قد عرفت أن المدار على غير ذلك، ويمكن أن يكون المراد من الثقة
~~غالبا من تطمئن به النفس بالنسبة إلى الوفاء، بل ms08812 لا يعتبر في ذلك العلم
~~للعسر، بل يكفي فيه التتبع لأغلب أحواله المفيد اطمينانا كما هو المعتاد
~~والأمر في ذلك كله سهل بعد ما عرفت.
# إنما الكلام في أنه أي الضابط المزبور معتبر في تصرف المولى لنفسه، أو
~~يكفي فيه عدم الضرر على الطفل، فعن النهاية والوسيلة (أنه يجوز للولي
~~اقتراض مال الطفل إذا كان متمكنا من قضائه،) وعن حجر التذكرة (لا يحتاج
~~الأب إذا باع مال ولده عن نفسه نسيئة أن يرتهن له من نفسه، وكذا لو اشترى
~~له سلما مع الغبطة بذلك) وعنه وعن جامع الشرايع اشتراط الملاءة المصلحة
~~للطفل، بل عن السرائر (لا يجوز له بحال، لأنه أمين والأمين لا يجوز له أن
~~يتصرف في أمانته) وإن كان) هو واضح الضعف، لمخالفته الآية والرواية ففي
~~صحيح أبي الربيع (1) أنه (سئل الصادق عليه السلام عن رجل ولي يتيم فاستقرض
~~منه؟ فقال: إن علي بن الحسين عليهما السلام قد كان
# PageV25P164
# يستقرض من مال أيتام كانوا في حجره، فلا بأس بذلك) وفي خبر ابن أسباط (1)
~~(إن كان لأخيك مال يحيط بمال اليتيم إن تلف فلا بأس به، وإن لم يكن له مال
~~فلا يعرض لمال اليتيم) ونحوه خبره الآخر (2) وخبر غيره مما تضمن العمل بمال
~~اليتيم على سبيل القرض أو القراض، فلا ينبغي التأمل في جواز ذلك للولي في
~~الجملة.
# وإنما البحث في اشتراط ذلك بما اشترط به التصرف بالنسبة إلى الغير من
~~كونه الأحسن، أو لا، مقتضى اطلاق الآية الأول، بل لعلها في تصرف الأولياء
~~لأنفسهم أظهر، كما أنها أقوى من إطلاق بعض الأخبار، وترجح عليه، وإن كان
~~التعارض بينها من وجه فالأحوط الاقتصار في تصرفهم على ذلك، خصوصا غير الأب
~~والجد منهم، فإنه قد يحتمل فيهما الاكتفاء بعدم الضرر وتمام الكلام في ذلك
~~في غير المقام والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (إذا اشترط المرتهن الوكالة في العقد لنفسه، أو لغيره أو
~~وضع الرهن في يد عدل معين) صح بلا خلاف، بل عن الغنية الاجماع عليه، لعموم
~~(3) (المؤمنون ms08813 عند شروطهم (4) و (أوفوا) وخصوص ما دل على الرهن الشامل لهذا
~~الفرد بل و (لزم ولم يكن للراهن فسخ الوكالة) وفاقا للمشهور بين الأصحاب
~~نقلا وتحصيلا بل عن السرائر نسبة الخلاف فيه إلى أهل الخلاف، مشعرا بعدمه
~~بيننا، ولعله كذلك، فإني لم أجده إلا من الشهيد في اللمعة، بناء منه على ما
~~سمعته من مذهبه من عدم اللزوم في نحوه من الشروط في العقود اللازمة، وقد
~~عرفت ضعفه.
# نعم عن المبسوط أنه حكى الخلاف في ذلك بلفظ القيل، ويمكن أن يريد الشافعي
~~كما يشهد له ما يظهر من السرائر، فمن الغريب قول المصنف فيه (على تردد) وإن
~~ذكروا وجهه: كون الوكالة من العقود الجائزة التي من شأنها تسلط كل منهما
~~على الفسخ، واشتراطها لا يقتضي لزومها، وإلا لم تبطل بالموت، أو عدم
# PageV25P165
# لزوم الشرط وإن كانت في عقد لازم، وإنما أقصاها التسليط على الفسخ، أو أن
~~الرهن وإن كان لازما من طرف الراهن إلا أنه جائز من طرف المرتهن، وترجيح
~~أحدهما على الآخر ترجيح من غير مرجح، والأصل براءة الذمة من اللزوم، فيكون
~~كالشروط في العقود الجائزة.
# والجميع كما ترى إذ في الأول: أن الوكالة وإن كانت من العقود الجائزة
~~بالذات، لكن لا بأس بلزومها من جهة العارض كالشرط ونحوه، ودعوى أنه غير
~~مقتض لذلك - يدفعها فرض كون المراد منه البيع وكالة، فهو كما لو صرح
~~باشتراط عدم العزل، لا أن المراد مطلق الوصف بها وإن عزل بعد ذلك، واحتمال
~~أن التصريح بعدم العزل لا يقتضي عدم تريب الأثر لو وقع بل أقصاه الإثم.
~~يدفعه أنه مناف لكون المؤمن عند شروطه، والبطلان بالموت - لانتفاء الموضوع،
~~ضرورة كونها استنابة تذهب بذهاب المنوب عنه - لا يقتضي جواز العزل.
# وفي الثاني: ما تقدم سابقا من منافاته لما دل على لزوم الشروط، والوفاء
~~بالعقود، على أن التسلط للفسخ هنا لا فائدة فيه، بل يزيده ضررا، إذ الفرض
~~أنه شرط في عقد الرهن لنفسه، ففسخه يزيده ضررا، ومن هنا جزم في الدروس في
~~المقام باللزوم، ms08814 ولعله لما عرفت، وإن لم يقل به في غيره بل في المسالك (أن
~~الوكالة هنا مما العقد كاف في تحققها، فلا يحتاج بعده إلى صيغة أخرى لها،
~~لأن الفرض منها مجرد الإذن بأي لفظ اتفق، وقد تقدم إنما العقد كاف في
~~تحققه، كجزء من الايجاب والقبول، فحيث يكون لازما يلزم، وإن قلنا بعدم وجوب
~~الوفاء بشرط لا يكفي العقد في تحققه) وقد أشار بذلك إلى تفصيل قد حكينا
~~سابقا عن الشهيد في الشرائط بين ما تحتاج إلى أمر آخر غير العقد المشترط
~~فيه، وبين ما لا يحتاج إلى ذلك، بل كان العقد كافيا في لزومها، وهو وإن كان
~~فيه ما فيه أيضا، إلا أنه قد يناقش في كون الوكالة هنا من القسم الثاني، بل
~~وفي حصول الإذن بعد أن كان المراد من الشرط إيقاع الوكالة بعد عقد الرهن،
~~إذ لا معنى لانشائها بلفظ الشرط المعلوم عدم صلاحيته لذلك، فتأمل.
# اللهم إلا أن يقال: إن المراد من اشتراط الوكالة هو ما أشرنا إليه سابقا
~~من PageV25P166
# البيع عنه، وليس المراد نفس الوكالة وحينئذ لا يحتاج إلى أمر آخر غير
~~الشرط - في العقد الذي قد استحق به، بمقتضى عموم (1) (المؤمنون عند شروطهم)
~~- عليه البيع عنه، وانحلال ذلك إلى الوكالة لا يقتضي كون المراد اشتراطها
~~على وجه تحتاج إلى صيغة بعد العقد، أو أن المراد اشتراط أثر عقد الوكالة،
~~أو نحو ذلك، فتأمل جيدا، فإنه دقيق نافع في وجه إطلاق الأصحاب لزوم الوكالة
~~متى اشترط في عقد لازم والله أعلم.
# وفي الثالث: أن الشرط على الراهن فيكون لازما لأن الفرض لزوم العقد من
~~جهته. نعم لو وقع شرط على المرتهن أمكن عدم لزومه عليه باعتبار أن له فسخ
~~العقد المشروط فيه.
# (و) كيف كان فلا اشكال بل ولا خلاف في أنها: أي الوكالة المشترط (تبطل
~~بموته) أي الراهن كبطلانها بموت الوكيل، سواء كان المرتهن أو غيره لما عرفت
~~من أن لزومها الحاصل من الاشتراط ما دام محلها باقيا، لا إذا خرج عن قابلية
~~النيابة ms08815 والاستنابة اللذين هما من مقومات الوكالة.
# نعم تبطل هي خاصة (دون الرهانة) لعدم الارتباط بينهما، ضرورة تبعية
~~الرهانة للدين الذي لم يختلف في حالي موت كل منهما، وحياته. ومن هنا حكى
~~الشهيد عن إملاء فخر الاسلام أنه نقل الاجماع على انتقال حق الارتهان إلى
~~المشتري لو باعه المرتهن، وهو في ذمة الراهن من شخص فتغير مالك الدين -
~~كتغير مالك العين المرهونة بموت الراهن والمرتهن - غير قادح في انتقال حق
~~الرهانة، فضلا عن تبين كون الدين لغير المرتهن بإقرار، أو بينة على أنه كان
~~وكيلا في الدين والارتهان كما هو واضح.
# (و) قد ظهر مما ذكرنا أنه (لو مات المرتهن) المشروط وكالته (لم تنقل إلى
~~الوارث) وكالته، لكن ذكر المصنف وغيره (إلا أن يشترطه) بل لم يعرف فيه خلاف
~~بينهم (وكذا إن كان الوكيل غيره) أي المرتهن.
# PageV25P167
# وربما أشكل بأنه لا معنى لاشتراط انتقال الوكالة التي تبطل بالموت، وبأنه
~~لا معنى لاشتراط وكالة الوارث على معنى حصولها بنفس الشرط في العقد على حسب
~~حال المورث وربما يكون غير موجود حال الاشتراط، فضلا عن كونه غير قابل.
# ويدفع بأن المراد بالاشتراط ما عرفت من البيع عنه للمرتهن، أو لوارثه
~~فالشرط عليه هو البيع عنه، وهو صحيح بالنسبة إلى المرتهن ووارثه والأجنى،
~~والوكالة فيه تبعية لا أصلية، أو يراد اشتراط التوكيل عليه بصيغة جديدة
~~للوارث، إلا أن الأول أولى وأدق، كما أن اشتراطها على الراهن بعد موته لا
~~بد من تنزيله على الوصية، ضرورة عدم صحة الوكالة بعد الموت والله أعلم.
# وقد تلخص من ذلك ومما ذكرناه في غير المقام أن المراد بقول الأصحاب تلزم
~~الوكالة إذا اشترطت في عقد لازم، أحد أمرين:
# الأول: إرادة الوكالة العقدية، وهذه لا ريب في عدم تحققها بالشرط الذي هو
~~في الحقيقة معنى مباين لايجابها، فلا يتحقق حينئذ عقدها بذلك، ولا يقال:
~~إنهما عقدان بل هو عقد واحد مشتمل على شرط مفيد للالزام بحصولها، فيحتاج في
~~الوفاء به إلى إيجاد عقدها ولزومها، إما لكون المراد ولو من ms08816 القرينة إرادة
~~عدم العزل، وإما لكون المراد البيع وكيلا عنه من حين إيجاد صيغة التوكيل
~~إلى حصولها البيع، فلو عزله في الأثناء لم يؤثر، لكونه منافيا للشرط الذي
~~هو البيع عنه وكيلا من حين التوكيل.
# نعم لا ريب في جريان باقي أحكام الوكالة عليها، كالفسخ بالموت والجنون
~~والاغماء ونحو ذلك، مما كان دليله شاملا للوكالة المشروطة في عقد لازم
~~وغيرها، لكون كل منهما وكالة ولم يفد الشرط إلا كونها لازمة على المشروط
~~عليه، بمعنى عدم جواز فسخها منه باعتبار وجوب الوفاء بالشرط لا غير ذلك، من
~~أحكام الوكالة، ولعل هذا هو الموافق لكلمات الأصحاب، خصوصا مع ملاحظة ما
~~ذكرناه في وجه الاستدلال على انفساخها بالموت، وخصوصا مع ملاحظة اطلاق اسم
~~الوكالة عليها، وهي عندهم عبارة عن العقد المخصوص، ولا ينافي ذلك قولهم
~~أنها لا تنتقل بموت المرتهن مثلا PageV25P168
# إلى وارثه إلا مع الشرط، ضرورة صلاحية إلزام تحصيلها بعقدها على الراهن
~~مثلا بالنسبة إلى وارث المرتهن وغيره، لعموم أدلة الشرط، لا أن المراد
~~انتقال الوكالة من دون عقدها إلى الوارث بالشرط كما هو واضح.
# والثاني: أن يراد بالوكالة المصداق الموافق لمصداقها مع عدم التقييد
~~بكونها وكالة، نحو ملك العين بعوض معلوم وإن لم يكن بيعا، وقد ذكرنا سابقا
~~صحة اشتراط ذلك بعد عدم دليل على انحصار مفاده في عقد الوكالة التي أقصاها
~~أنها تفيده، لا أنه لا يكون إلا بها، فيبقى عموم الشرط حينئذ بحاله.
# نعم لا يلحق ذلك شئ من أحكام الوكالة الثابتة لها من حيث كونها وكالة،
~~لما عرفته من عدم كون الحاصل بالشرط من أفرادها، أما الانفساخ بالموت
~~والجنون والاغماء فقد يقال: بثبوتها باعتبار لحوقها لمعنى النيابة المفروض
~~تحققها في المعنى الشرطي، إذ لا يعقل نيابته وهو ميت أو مجنون أو مغمى
~~عليه، كما لا يعقل نيابته عنهم.
# وبالجملة كل حكم ثبت للوكالة من حيث معنى النيابة يلحق المستفاد من
~~الشرط، ضرورة كونه نيابة، وإن لم يكن وكالة، دون غيره من الأحكام الثابتة
~~للوكالة باعتبار مفهومها المفروض عدمه ms08817 في المعنى الشرطي، وأما اشتراط هذا
~~المعنى بالنسبة إلى الوارث أو الأجنى فلا بأس به، لعموم المؤمنون وغيرها،
~~وليس هو من الوكالة المحتاجة إلى عقد وهذا جيد وينطبق عليه اللزوم مع
~~الاشتراط في عقد لازم، إلا أنه بعيد عن كلمات الأصحاب والله العالم.
# (ولو مات المرتهن ولم يعلم) أن (الرهن) في تركته، لم يحكم به في ذمته،
~~لأصالة البراءة، ولعله تلف منه بغير تفريط، ولا في ماله لأصالة عدمه فيما
~~هو في ملكه بمقتضى ظاهر يده المحكوم شرعا بأنه لورثته، بمقتضى عموم (1) (ما
~~تركه الميت) وحينئذ فلو (كان) الرهن فيها في الواقع فهو (كسبيل ماله) في
~~الظاهر، كما في السرائر، والقواعد، والتحرير، وغيرها (حتى يعلم بعينه)
~~بقيام بينة ونحوها، وإن اشتبه بنظائره فيها، فإن المرجع فيه حينئذ إلى
~~الصلح ونحوه، لا أن المراد حتى
# PageV25P169
# يعلم بشخصه وخصوصه، ضرورة عدم خروج المال عن ملك صاحبه بالاشتباه، بل
~~الظاهر تقديمه على الغرماء، لكونه كالشريك في الأعيان.
# وإن كان قد يحتمل مساواتهم باعتبار كون الاشتباه كالتلف في الرجوع إلى
~~الضمان، لعله لذا قال المصنف في باب الوديعة: (إذا اعترف بالوديعة ثم مات
~~وجهلت عينها قيل: تخرج من أصل تركته، ولو كان له غرماء، فضاقت التركة حاصهم
~~المستودع، على تردد،) وإن كان هو واضح الضعف.
# وكيف كان فلا بد من حمل العبارة على ما ذكرناه، وإن كانت لا تخلو من
~~إبهام ولذا تركها في القواعد وغيرها والأمر في ذلك سهل. نعم قد يشكل أصل
~~الحكم بذلك وإن كان ظاهرهم الجزم به هنا، كما اعترف به في المسالك، بأن
~~الأصل بقاؤه في المال الذي كان في زمن الحياة ملك ورهن، فلا قضاء لليد
~~بالملك، بعد العلم بأنها كانت أعم، والأصل عدم التلف، كما أن الأصل عدم
~~تركة له غير الموجود، فينحصر الرهن حينئذ في التركة الموجودة بمقتضى الأصل
~~الشرعي الذي هو بعد فرض حجيته كالبينة ونحوها، وأصالة عدم كونها من التركة
~~الموجودة لا أصل لها، إذ ليس لها حالة سابقة كان خارجا عنها حتى تستصحب. ms08818
# وما في المسالك - تبعا لجامع المقاصد في الجملة من أنه يمكن أن يقال:
# لا تعارض بين الأصلين، فأصالة بقاء المال يمكن أن يجامع أصالة البراءة،
~~لأن المال بيد المرتهن غير مضمون، بل هو أمانة يمكن تلفه بغير تفريط فلا
~~يكون مضمونا، وحديث (1) (على اليد ما أخذت حتى تؤدي) لا بد من تخصيصه
~~بالأمانات، ولم يعلم هنا ما يزيل الأمانة، فيبقى أصالة براءة الذمة رافعة
~~لاستحقاق الراهن في المال والذمة، لعدم التعارض، فيتم ما أطلقوه حيث يشتبه
~~الحال.
# - واضح الضعف بعد ما عرفت من اقتضاء أصالة بقاء المال، وأصل عدم التلف،
~~وأصل عدم تركة له غير الموجود - كونه في المال، وليس هذا من ضمان المال حتى
~~يقال: إن الأمانة خرجت من عموم (على اليد) وفي مضاربة القواعد (ولو مات
~~العامل
# PageV25P170
# ولم يعرف بقاء مال المضاربة بعينه صار أسوة الغرماء على إشكال) وستسمع ما
~~فيها.
# وفي التذكرة في الوديعة (نعم قد يتجه ما ذكره فيما لو علم بالرهن، ولم
~~يوجد في التركة قطعا، كما إذا كان سيفا مثلا ولا سيف فيها، مع أنه قد يقال:
~~بالضمان فيه أيضا، لأصالة البقاء، وعموم (على اليد) المسلم استثناء تلف
~~الأمانة منه بغير تفريط، الثابت بالبينة أو بيمين لا سائر أحوال الأمانة،
~~فالتلف الذي لم يدع الأمين كونه بغير تفريط، ولا علم كونه كذلك على قاعدة
~~الضمان.
# بل لو سلم أن المستثنى تلف الأمانة مطلقا، حتى يكون الأصل في تلفها عدم
~~الضمان إلا بأن يعلم كونه بتفريط، فهو بعد إحراز التلف، أما إذا لم يكن
~~معلوما بل الأصل يقتضي عدمه، فلا، وعدم الوجود في التركة أعم منه قطعا، إذ
~~يمكن جعله في حرز لا يعلم به إلا هو، فعموم على اليد بحاله، بل في الحقيقة
~~ليس ذلك تضمينا بل هو رد للأمانة المحكوم ببقائها بمقتضى الأصل الذي لا فرق
~~بين الأمين وغيره في الخطاب به).
# قال في القواعد: ولو مات المستودع ولم توجد الوديعة في تركته فهي والديون
~~سواء على إشكال: أي في كيفية الضمان لا ms08819 في أصله، هذا إن أقر أن عنده وديعة،
~~أو عليه وديعة أو ثبت أنه مات وعنده وديعة، أما لو كانت عنده في حياته ولم
~~توجد بعينها، ولم يعلم بقاؤها ففي الضمان إشكال) وعن شرح الإرشاد (نسبة
~~الضمان إلى نص الأصحاب) وفي التذكرة (قد بينا الخلاف فيما إذا كان عنده
~~وديعة ولم توجد في تركته، فإن الذي يقتضيه النظر عدم الضمان، والذي عليه
~~فتوى أكثر العلماء منا ومن الشافعية الضمان).
# وقد بان لك من ذلك كله أن الصور ستة:
# الأولى: علم الرهن في جملة التركة الثانية: أن يعلم أنه كان عند الميت
~~ولم يعلم كونه في التركة أو لا؟ تلف بغير تفريط أو لا؟.
# الثالثة: أن يعلم كونه عنده كذلك، ولكن ليس في التركة قطعا. PageV25P171
# الرابعة: أن يعلم تلفه في يده ولم يعلم كونه بتفريط أو لا؟.
# الخامسة: أن يعلم كونه عنده إلى أن مات، وأنه لم يتلف منه، إلا أنه لم
~~يوجد في التركة.
# السادسة: كذلك، إلا أنها مع احتمال التلف بعد الموت، كل ذلك مع عدم
~~التقصير منه بترك الوصية والاشهاد، وحكم الأولى واضح، كحكم ما لو علم الرهن
~~بعينه، أما ما عداها فقد يقوى الضمان في غير الرابعة التي قد عرفت احتماله
~~فيها، إلا أن الأقوى خلافه، كما أن الأقوى في بعض صور الضمان التقديم على
~~باقي الغرماء، بل لعله محتمل في جميعها، لما عرفت من أنه في الحقيقة رد
~~للأمانة نفسها، لا ضمان لها.
# أما إذا لم يعلم أن في التركة رهنا، لعدم العلم بأصل الرهانة فلا إشكال
~~في كون الحكم في الجميع كسبيل مال الميت، عملا بظاهر اليد، وأصالة عدم
~~الرهن، ويمكن حمل عبارة المصنف وغيره عليه. بل لعله كذلك في العلم بأصل
~~الرهانة في الجملة، إلا أنه لم يعلم الفك وعدمه، وإن كان قد يحتمل الحكم
~~بها لأصالتها، خصوصا إذا كانت العين مشخصة، وقد علم أنها كانت رهنا عند
~~الميت، ثم لم يعلم أنها قد خرجت عنه ودخلت في ملك الميت، أو أنها باقية على ms08820
~~الحال الأول، فتأمل.
# واحتمال - خروج الرهن عن حكم الوديعة والمضاربة، لخبر عمر بن رياح القلا
~~(1) (سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل هلك وترك صندوقا فيه رهون، بعضها
~~عليها أسماء أصحابها، وبكم هو رهن، وبعضها لا يدري لمن هو، ولا بكم هو رهن،
~~فما ترى في هذا الذي لا يعرف صاحبه؟ فقال: هو كماله.
# يدفعه معلومية عدم العمل بظاهر الخبر فيما نحن بصدده، بل يكون ذلك كمجهول
~~المالك، أو يحمل على عدم معرفة كونه رهنا، أو نحو ذلك مما لا يخالف الضوابط
~~فتأمل جيدا. فإن المسألة غير محررة في كلامهم، بل لعل المغروس في الذهن عدم
~~الضمان في كثير من صورها والله أعلم.
# PageV25P172
# (ويجوز للمرتهن ابتياع الرهن) من الراهن أو من يقوم مقامه قطعا، ومن نفسه
~~إذا كان وكيلا عنه وكالة شاملة له بالتصريح أو العموم الذي هو مثله، بل ومع
~~اطلاق الوكالة على المشهور، بل في المختلف (من غير كراهة لتحقق الموكل عليه
~~بالبيع منه، ضرورة صدقه عليه) خصوصا مع اشعار عدم التعرض للخصوصية
~~بالغائها، وأن المراد بيعه بثمنه من أي مشتر كان، ودعوى - ظهور الوكالة في
~~عدم بيعه عليه، أو في البيع على غيره من غير تعرض له، فحينئذ لا يجوز إلا
~~بالإذن، أو وجود قرينة تدل عليه، كما اختاره في جامع المقاصد هنا - لا شاهد
~~لها، ولو سلم الانسياق فهو انسياق أظهرية لبعض الأفراد، لا أن ذلك هو
~~المراد.
# وهذا البحث لا يخص المقام، بل هو جار في غيره، وتمام الكلام فيه هناك،
~~إلا أن ظاهر المصنف فيما تقدم عدم بيعه من نفسه في اطلاق الوكالة، وعن أبي
~~على:
# (لو وكل المرتهن في بيعه لم اختر له بيع ذلك، خاصة إذا كان الرهن مما
~~يحتاج إلى استيفاء أو وزن، أو أراد المرتهن شراءه أو بيعه لولده وشريكه، أو
~~ما يجري مجراهما) وظاهره الكراهة وإن حكي عنه المنع، والله أعلم.
# (والمرتهن أحق من استيفاء دينه) من الرهن (من غيره من) باقي (الغرماء،
~~سواء كان الراهن حيا) وقد حجر ms08821 عليه للفلس (أو ميتا، على الأشهر) بل المشهور
~~بل لا خلاف فيه في الأول، بل والثاني عدا ما عساه يظهر من الصدوق، حيث أنه
~~روى الرواية الدالة على الاشتراك التي رماها في السرائر بالشذوذ، وفي
~~الدروس بالهجر، وهو في معنى الاجماع، بل في الأول دعواه صريحا ولعله كذلك
~~إذ خلاف الصدوق - مع أنه غير متحقق، لعدوله عما ذكره في أول كتابه من أنه
~~لا يذكر فيه إلا ما يفتي به - غير قادح فهو الحجة حينئذ، مضافا إلى ما دل
~~من النصوص (1) وغيرها على كون الرهن وثيقة للدين، وفائدتها شرعا وعرفا
~~استيفاء الدين منها.
# PageV25P173
# وخبر عبد الله بن الحكم (1) - الضعيف المرتفع القول عن الصادق عليه
~~السلام (عن رجل أفلس وعليه الدين لقوم، وعند بعضهم رهون، وليس عند بعضهم
~~فمات، ولا يحيط ماله بما عليه من الدين، فقال: يقسم جميع ما خلف من الرهون
~~وغيرها على أرباب الدين بالحصص).
# - محمول على الرهانة بعد الفلس، أو مطرح كمكاتبة سليمان بن حفص (2) -
~~الذي لم ينص علماء الرجال على توثيقه، بل ولا مدحه، - إلى أبي الحسن عليه
~~السلام (في رجل مات وعليه الدين ولم يخلف شيئا إلا رهنا في يد بعضهم، فلا
~~يبلغ ثمنه أكثر من مال المرتهن، أيأخذه بماله، أو هو وسائر الديان فيه
~~شركاء فكتب جميع الديان في ذلك سواء، يتوزعونه بينهم بالحصص) فمن الغريب
~~وسوسة بعض متأخري المتأخرين في الحكم المزبور لهما، ولا غرابة بعد اختلال
~~الطريقة، نعم لو زاد الرهن عن الدين اختص الغرماء بالزائد.
# (و) أما (لو أعوز) الرهن عن وفاء الدين وقصر (ضرب) صاحب الدين (مع
~~الغرماء بالفاضل) بلا خلاف ولا إشكال لأن دينه في الذمة لا محصور بالرهن
~~كما هو واضح (و) كيف كان ف‍ (الرهن أمانة في يده لا يضمنه لو تلف) عنده
~~بغير تفريط، بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل ظاهر كشف الحق وغيره الاجماع
~~عليه، بل عن الخلاف، والغنية، والسرائر، والتذكرة، والمفاتيح، دعواه صريحا،
~~فمن الغريب نسبته في الدروس إلى الأشهر، مشعرا بوجود الخلاف فيه ms08822 بيننا، نعم
~~هو معروف بين العامة.
# فعن أبي حنيفة أنه مضمون، وعن شريح، والنخعي، والحسن البصري، أنه مضمون
~~بجميع الدين، وإن كان أكثر من قيمته، لأن الرهانة تذهب بما فيها، وربما حكي
~~عنهم أنه مضمون بجميع قيمته، فيترادان الفضل حينئذ بينهما. وعن الثوري،
~~وأصحاب الرأي أنه يضمنه بأقل الأمرين من قيمته أو قدر الدين، فإن كان قيمته
~~أقل سقط من الدين بقدر قيمته وإلا سقط الدين ولا يضمن الزيادة.
# PageV25P174
# وقال الصادق عليه السلام في صحيح جميل (1) (عن رجل رهن عند رجل رهنا فضاع
~~الرهن فهو من مال الراهن، يرتجع المرتهن بماله عليه) وفي صحيح إسحاق بن
~~عمار الصيرفي (1) الثقة (قلت لأبي إبراهيم عليه السلام: الرجل يرتهن العبد
~~فيصيبه عورا وينقص من جسده شئ، على من يكون نقصان ذلك، قال: على مولاه،
~~قال: إن الناس يقولون إن رهنت العبد فمرض أو انفقأت عينه فأصابه نقصان في
~~جسده ينقص من مال الرجل بقدر ما ينقص من العبد، قال: أرأيت لو أن العبد قتل
~~قتيلا على من تكون جنايته؟ قال: جنايته في عنقه).
# وفي خبره الآخر (3) عنه أيضا (قلت له: الرجل يرهن الغلام أو الدار،
~~فتصيبه الآفة على من يكون؟ قال: على مولاه، ثم قال: أرأيت لو قتل قتيلا على
~~من كان يكون؟ قلت: هو في عنق العبد، قال: ألا ترى فلم يذهب عن مال هذا، ثم
~~قال:
# أرأيت لو كان ثمنه ماءة دينار فزاد وبلغ مأتي دينار لمن كأن يكون؟ قلت:
~~لمولاه، قال: وكذلك يكون عليه ما يكون له) إلى غير ذلك من الأخبار الدالة
~~على المجمع عليه بين الأصحاب، المشتملة على بيان الوجه ردا على العامة
~~العمياء، المستفاد منها الدلالة بما دل من النصوص على أن منفعة الرهن
~~للمالك، بضميمة قاعدة (أن من كان النفع له، كان النقصان عليه).
# كما تضمنه الخبر النبوي (4) المشهور الذي استدل به هنا غير واحد من
~~الأصحاب:
# (لا يغلق الرهن من صاحبه، له غنمه، وعليه غرمه) أي لا يملكه المرتهن
~~بالارتهان وفي الآخر (5) (الخراج بالضمان) فإذا ms08823 كان خراجه للراهن بلا خلاف،
~~كان ضمانه عليه.
# فمن الغريب وسوسة بعض متأخري المتأخرين في الحكم المزبور، لأخبار
# PageV25P175
# معلومة الطرح بين الأصحاب، وأنها خرجت مخرج التقية، أو محمولة على
~~التفريط، أو نحو ذلك.
# كخبر محمد بن قيس (1) عن الصادق عليه السلام (عن أبي جعفر عليه السلام
~~قضى أمير المؤمنين عليه السلام في الرهن إذا كان أكثر من مال المرتهن فهلك
~~أن يؤدي الفضل إلى صاحب الرهن، وإن كان أقل من ماله فهلك الرهن أدى إلى
~~صاحبه فضل ماله، وإن كان الرهن يسوي ما رهنه، فليس عليه شئ).
# وموثق ابن بكير (2) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرهن؟ فقال: إن
~~كان أكثر من مال المرتهن فهلك أن يؤدي الفضل إلى صاحب الرهن وإن كان أقل من
~~ماله فهلك الرهن، أدى إلى صاحبه فضل ماله، وإن كان سواء فليس عليه شئ).
# وخبر أبي حمزة (3) (سألت أبا جعفر عليه السلام عن قول علي عليه السلام في
~~الرهن يترادان الفضل؟ قال: كان علي عليه السلام يقول: ذلك، قلت: كيف
~~يترادان الفضل؟ فقال: إذا كان الرهن أفضل مما رهن به، ثم عطب يرد المرتهن
~~بالفضل على صاحبه، وإن كان لا يسوي رد الراهن ما نقص من حق المرتهن، قال:
~~وكذلك كان قول علي عليه السلام في الحيوان وغير ذلك).
# وخبر عبد الله بن الحكم (4) (سألت الصادق عليه السلام عن رجل رهن عند رجل
~~رهنا على ألف درهم، والرهن يساوي ألفين فضاع فقال يرجع عليه بفضل ما رهنه،
~~وإن كان أنقص مما رهنه عليه فالرهن بما فيه.
# و خبر إسحاق بن عمار (5) (سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن الرجل يرهن
~~الرهن بمأة درهم وهو يساوي ثلاثماءة درهم، فهلك، أعلى الرجل أن يرد على
~~صاحبه مأتي درهم؟ قال: نعم، لأنه أخذ رهنا فيه فضل وضيعه، قلت: فهلك نصف
~~الرهن فقال: على حساب ذلك، قلت: فيترادان الفضل؟ قال: نعم).
# إلى غير ذلك من النصوص التي يمكن حملها على صوره التفريط، كما يشعر به
# PageV25P176
# قوله في الأخير ضيعه، ms08824 بل أوضح منه مرسل أبان (1) (عن أبي عبد الله عليه
~~السلام أنه قال في الرهن: إذا ضاع عند المرتهن من غير أنه يستهلكه رجع في
~~حقه على الراهن فأخذه، فإن استهلكه تراد الفضل فيما بينهما) بل هو كالصريح
~~في أن مراد على مما رووه عنه عليه السلام من تراد الفضل فيما بينهما في
~~صورة الاستهلاك، لا ما فهمه بعض العامة.
# وعلى كل حال فالمسألة من الواضحات، وحينئذ فهو أمانة يجري عليه حكمها
~~الذي منه تصديقه في دعوى التلف، من غير فرق بين ذهابه وحده، أو مع جملة من
~~ماله.
# لكن في مرسل أبان (2) (عن أبي عبد الله عليه السلام سألته كيف يكون الرهن
~~بما فيه؟ إن كان حيوانا، أو دابة، أو ذهبا، أو فضة، أو متاعا، فأصابته
~~جائحة حريق أو لص، فهلك ماله أو بعض متاعه، وليس له على مصيبته بينة، قال:
~~إذا ذهب متاعه كله فلم يوجد له شئ فلا شئ عليه، وإن قال: ذهب من بين مالي
~~وله مال فلا يصدق) وبه أفتى ابن الجنيد قال فيما حكي عنه: والمرتهن يصدق في
~~ضياع الرهن إذا كان جائحة ظاهرة، أو إذا ذهب متاعه والمرهون، فإن ادعى ذهاب
~~الرهن وحده، لم يصدق ولم أجد له موافقا منا.
# نعم حكي عن مالك أنه إن كان تلفه أي الرهن بأمر ظاهر كان من ضمان الراهن،
~~وإن ادعى تلفه بأمر خفي ضمنه المرتهن، كما أنه لم أجد موافقا للصدوق فيما
~~حكي عنه من عدم ضمان المرتهن لو ترك تعاهد الرهن ونشره، مع حاجته إليهما
~~فتلف بذلك، عملا بما أرسله في الفقيه (3) (في رجل رهن عند رجل مملوكا فجذم
~~أو رهن عنده متاعا فلم ينشر ذلك المتاع ولم يتعاهده ولم يحركه فأكل - يعني
~~أكله السوس - ينقصه من ماله بقدر ذلك؟ قال: لا) ويمكن حمله على عدم علم
~~المرتهن باحتياجه، أو على اشتراطه التعاهد على الراهن، أو غير ذلك، كما أنه
~~يمكن حمل الأول على
# PageV25P177
# إرادة حصول التهمة الموجبة لليمين عليه، فلا ريب في أن ms08825 العمل فيهما على
~~المشهور.
# (و) قد ظهر من ذلك كله أنه (لا يسقط من حقه) أي المرتهن (شئ ما لم يتلف)
~~في يده (بتفريطه) فأما إذا كان بتفريط حصل التهاتر قهرا مع حصول شرائطه،
~~وإلا كان كل منهما مديونا للآخر، واحتمال التهاتر على كل حال الظاهر ما
~~سمعته من النصوص المحمولة على ذلك، أو الظاهرة فيه، - بعيد لقصورها عن
~~الجرأة بها على مخالفة الضوابط، خصوصا بعد احتمال جريانها على الغالب من
~~المساواة، واحتمال إرادة شبه التهاتر منها أو غير ذلك، فما عساه يوهمه
~~عبارة المصنف وغيرها، لا بد من تقييده بما ذكرنا.
# (و) على كل حال فالمشهور بين الأصحاب خصوصا المتأخرين عدم جواز تصرف
~~المرتهن في الرهن من دون إذن الراهن ف‍ (لو تصرف) المرتهن حينئذ (فيه) أي
~~في الرهن (بركوب أو سكنى) مثلا (أو إجارة) من دون إذن الراهن أثم و (ضمن)
~~العين لو تلفت بقيمتها يوم الهلاك، أو يوم التعدي، أو يوم المطالبة، أو
~~أعلى القيم على البحث السابق والآتي في الغاصب ونحوه.
# (ولزمه أجرة) المثل في الأولين على المشهور، بل ربما ظهر من بعضهم
~~الاجماع عليه، لأنه انتفاع بمال الغير بغير إذنه.
# والحسن كالصحيح (1) (عن أبي جعفر عليه السلام أن أمير المؤمنين عليه
~~السلام قال في الأرض البور يرتهنها الرجل ليس فيها ثمرة، فزرعها وأنفق
~~عليها من ماله، أنه يحتسب له نفقته وعمله خالصا، ثم ينظر نصيب الأرض فيحتسب
~~من ماله الذي ارتهن به الأرض حتى يستوفي ماله، فإذا استوفى ماله فليدفع
~~الأرض إلى صاحبها) ولغير ذلك.
# والأجرة المسماة في الثالث، إذا كان قد قبضها المستأجر، وأجاز المالك عقد
~~الإجارة والقبض، فإن لم يجز القبض رجع بها على المستأجر إذا كانت في الذمة
~~وإلا تخير بين الرجوع عليه والرجوع على المرتهن، وإن لم يجز العقد ولم تمض
~~مدة تصلح لاستيفاء ما يقابل بأجرة عادة، فضلا عن المنفعة المقصودة بالإجارة
~~لم يكن
# PageV25P178
# له شئ عندهما، أما إذا أسلمها وقد مضت إحدى المدتين كان له أجرة المثل
~~على المستأجر ms08826 بفوات المستأجر منفعة ماله في يده التي هي يد ضمان، بل قد
~~يقال: بأن له الرجوع على المرتهن لأنه بإجارته صار غاصبا، فيتخير المالك في
~~الرجوع على من شاء منهما.
# ومنه ينقدح ضمانه: أي المرتهن كل منفعة للرهن تفوت عنده، إذ كان قد تعدى
~~فيه وإن لم يستوفها، بل ينقدح ضمانه في الفرض، وإن لم يتسلم المستأجر
~~العين، بناء على أن عقده عليها، وبذلها للمستأجر تعد، كما صرح به في
~~المسالك، وإن لم يتسلمها منه، نعم لو كان مجرد عقد فضولا ولم يسلمها إياه
~~ولا بذلها له لم يكن تعديا.
# وكيف كان فلا فرق في عدم جواز تصرف المرتهن بين كونه قد أنفق على الرهن
~~بوجه شرعي أو لم ينفق، لقبح التصرف في مال الغير على كل حال، (و) حينئذ ف‍
~~(إن كان للرهن مؤنة كالدابة، أنفق عليها) ولو كان قد تصرف فيها بركوب ونحوه
~~ظلما (وتقاصا) كما في النافع، والقواعد، والتحرير، والإرشاد، والكتاب،
~~واللمعة، وغيرها، بل في الدروس عليه المتأخرون: أي تهاترا قهرا مع اجتماع
~~الشرائط من التساوي في النوع والصفة.
# (وقيل) إن الشيخ في نهايته والحلبي، وابني حمزة، وسعيد قالوا (إذا أنفق
~~عليها كان له ركوبها أو يرجع على الراهن بما أنفق) قال في النهاية: (إذا
~~كان الرهن الدابة فركبها المرتهن كانت نفقتها عليه، وكذلك إذا كانت شاة
~~وشرب لبنها كانت عليه نفقتها، وإذا كان عند انسان دابة، أو حيوان، أو رقيق
~~رهنا، فإن نفقتها على الراهن دون المرتهن، فإن أنفق المرتهن عليها كان له
~~ركوبها، والانتفاع بها، أو الرجوع على الراهن بما أنفق)، وقال أبو الصلاح:
~~(يجوز للمرتهن إذا كان الرهن حيوانا يتكفل مؤنته أن ينتفع بظهره أو خدمته
~~أو صوفه أو لبنه، وإن لم يتراضيا، ولا يحل شئ من ذلك من غير تكفل مؤنة ولا
~~مراضاة، الأولى أن يصرف قيمة منافعه في مؤنته). PageV25P179
# وفي الوسيلة: وإن رهن حيوانا كان نفقته على الراهن، فإن أنفق عليه
~~المرتهن كان له الرجوع على صاحبه ما لم ينتفع به، فإن ms08827 انتفع به ولم ينفق رد
~~قدر ما انتفع به، نحو ما في جامع الشرايع، كما قيل، إلا أن الأخيرين كما
~~ترى لا صراحة فيهما بالخلاف، بل يمكن إرجاع كلامهما إلى ما عليه الأصحاب،
~~فانحصر الخلاف حينئذ في النهاية التي هي متون أخبار، وليست كتاب فتوى، وفي
~~أبي الصلاح الذي نقل لنا كلامه، وليس النقل كالعيان.
# وعلى كل حال فمستندهما في ذلك صحيح أبي ولاد (1) (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن الرجل يأخذ الدابة أو البعير رهنا بماله أله أن يركبه؟ فقال: إن
~~كان يعلفه فله أن يركبه، وإن كان الذي رهنه عنده يعلفه، فليس له أن يركبه،)
~~وخبر السكوني (2) (عن جعفر عن أبيه عن آبائه عن علي عليهم السلام قال: قال
~~رسول الله صلى الله عليه وآله:
# الظهر يركب إذا كان مرهونا، وعلى الذي يركب نفقته، والدر يشرب إذا كان
~~مرهونا، وعلى الذي يشرب نفقته) الذين يمكن حملهما على مساواة الحقين،
~~والإذن ولو للعادة، أو لأن رهنه مع عدم الانفاق قرينة على ذلك، ولا سيما
~~إذا كان عدم الركوب والحلب مما يفسده، أو على غير ذلك.
# بل لا بأس بطرحهما، بعد اعراض معظم الأصحاب عنهما بل في التذكرة (ليس
~~للمرتهن الانتفاع بالرهن بدون إذن الراهن بلا خلاف) وفي السرائر (لا يجوز
~~للمرتهن التصرف في الرهن على حال، للاجماع على أن الراهن والمرتهن ممنوعان
~~من التصرف في الرهن) ومخالفتهما لقاعدة (عدم التصرف في مال الغير بغير
~~إذنه) وقاعدة الضمان لما يتلفه المتلف، والرجوع بما عرفه على الوجه الشرعي،
~~مضافا إلى عدم صراحتهما في المقابلة، ولا في منع المقاصة.
# فمن الغريب بعد ذلك كله ما في الدروس من أن المشهور جواز الانتفاع، قال:
# (ونفقة الرهن على الراهن لا على المرتهن، فإن أنفق متبرعا فلا رجوع، وإن
~~كان بإذن الراهن، أو الحاكم عند تعذره أو اشهد عند تعذر الحاكم، رجع بها
~~على الراهن،
# PageV25P180
# ولو كان له منفعة كالركوب والدر فالمشهور جواز الانتفاع بهما، ويكون
~~بإزاء النفقة وهو في رواية أبي ولاد والسكوني ms08828 وفي النهاية (إن انتفع، وإلا
~~رجع بالنفقة).
# ومنع ابن إدريس من الانتفاع، فإن انتفع تقاصا وعليه المتأخرون، و
~~الروايتان ليستا بصريحتين في المقابلة، ولا مانعتين من المقاصة، نعم تدلان
~~على جواز ذلك وهو حسن، لئلا تضيع المنفعة على المالك نعم يجب استيذانه إن
~~أمكن وإلا فالحاكم).
# وفيه مضافا إلى ما عرفت أن ضياع المنفعة على المالك إن لم يستوفها لا
~~يجوز الاستيفاء لأنه أعم من الإذن من المالك والاستناد فيه إلى الخبرين
~~يقضي بالعمل بما فيهما من المقابلة أو المقاصة التي إن لم تكن صريحهما فهي
~~ظاهرهما، وهو حجة كالصريح، فلا مناص حينئذ عن طرح الخبرين بالنسبة إلى ذلك
~~كله في مقابلة ما عرفت، أو حملهما على الإذن ونحوه أو على توقف الحفظ على
~~الانتفاع المزبور، فإن بعض الدواب يفسده عدم الركوب، وعدم الحلب وشرب
~~اللبن، لأنه مما يفسده البقاء، فضمانه بالقيمة كبيعه من غيره، من الاحسان
~~في حفظ الأمانة، والفرض أن حمل الخبرين على ذلك ونحوه أولى من العمل بهما،
~~ومع فرض عدم قبولهما لشئ من ذلك فطرحهما متجه كما هو واضح.
# ثم إن المصنف وغيره قد أطلق جواز الانفاق، ولا بد من تقييده بعدم التمكن
~~من إنفاق المالك لامتناع وعدم إمكان جبر، ولا توصل إلى ماله، أو لغيبة
~~كذلك، ضرورة كون النفقة عليه لا على المرتهن، بل قد يظهر من جماعة تقييده
~~أيضا بعدم التمكن من الحاكم، وإلا وجب الرجوع إليه والاستيذان منه، وهو في
~~محله، لأنه ولي الممتنع والغائب في نحو ذلك، بل ربما ظهر من بعضهم اعتبار
~~الاشهاد في الرجوع بما أنفقه عند تعذر المالك والحاكم وإن كان واضح المنع،
~~ضرورة تعسره أو تعذره، فهو مصدق بمقدار ما أنفقه، وفي دعوى نية الرجوع،
~~لأنه أمين شرعي على ذلك، ومع التهمة عليه اليمين، بل ربما ظهر من بعض هنا
~~عدم اعتبار الحاكم، بل يشهد له بعض كلماتهم في باب الوديعة واللقطة، بل عن
~~المهذب البارع، أن من عدا الشهيد لم PageV25P181
# يشترطه، قال: اشترط الشهيد في جواز الرجوع ms08829 بالنفقة إذن المالك أو الحاكم،
~~فإن تعذر فالاشهاد، ولم يشترط الباقون إذن الحاكم، وهو أولى، وإن كان فيه
~~أنه اشترطه الفاضل في التذكرة، بل هو في معقد ما تسمعه من شهرة المسالك
~~وغيرها.
# وعلى كل حال فلعل وجه عدم اشتراط الحاكم أن المرتهن باستيمان المالك قائم
~~مقامه عند تعذره أو امتناعه، فلا حاجة إلى رجوعه إلى الحاكم، خصوصا مع
~~اندراجه في المحسنين، وتعلق غرضه بالانفاق، باعتبار توقف بقاء الرهن
~~الموضوع وثيقة له على دينه عليه، بل قد يقال لذلك بالاكتفاء في جواز رجوعه
~~بما أنفقه عدم انفاق المالك، لا امتناعه مع عدم إمكان جبره أو غيبة
~~ونحوهما، وإن كان ينافيه ظاهر كلامهم، وأصالة براءة الذمة، وأصالة عدم قيام
~~الغير مقامه في شغل ذمته من غير إذنه.
# بل لا يبعد اندراجه في هذا الحال في سلك المتبرعين الذين لا حرمة
~~لأموالهم.
# ولا يكفي نية الرجوع بعد أن كان الخطاب بالانفاق لغيره، الذي يمكن أن
~~يكون عدم بذله النفقة منه لغفلة، أو ظن وجودها أو نحو ذلك، فلا بد من
~~مطالبته بها أولا، فإن بذل وإلا أجبر، فإن لم يمكن أنفق بإذن الحاكم أو
~~بدونه على البحث السابق.
# وفي المسالك وغيرها أن المرتهن إن أمره الراهن بالنفقة رجع بما غرم، وإلا
~~استأذنه، فإن امتنع أو غاب رفع أمره إلى الحاكم، فإن تعذر أنفق هو بنية
~~الرجوع، وأشهد عليه ليثبت له استحقاقه، وكيف كان فلا بد من تقييد إطلاق
~~المصنف الانفاق بما عرفت، كما أنه لا بد من تقييده المقاصة باجتماع
~~شرائطها، ويمكن قراءة عبارة المصنف أو تقاضا بالضاد المعجمة كما عن بعض
~~النسخ، إلا أنه يبعده وقوع هذه اللفظة في غيرها من عبارات الأصحاب، والأمر
~~سهل بعد وضوح المقصود والله أعلم.
# (و) المشهور بين الأصحاب بل لم أجد فيه خلافا بينهم أنه (يجوز للمرتهن أن
~~يستوفي دينه مما في يده) وإن لم يكن وصيا عن الراهن على البيع إن علم وإن
~~ظن بل و (إن خاف جحود الوارث) للدين أو للرهانة وكانت ms08830 التركة قاصرة (مع
~~اعترافه) بالرهن ولم تكن عنده بينة مقبولة، وفي الرياض (قد صرح به
~~PageV25P182
# الأصحاب من غير خلاف يعرف). بل عن شرح الإرشاد (الاجماع على أن للمرتهن
~~الاستيفاء من الرهن وإن لم يكن وكيلا في البيع، أو انفسخت وكالته بموت
~~الراهن، إن خاف جحود الراهن، أو الورثة للحق، ولم يمكن اثباته عند الحاكم،
~~لعدم البينة، أو غيره من العوارض) وعن مجمع البرهان (الاجماع أيضا إن لم
~~تكن له بينة مقبولة أو لم يمكن إثباته عند الحاكم).
# والأصل في ذلك - مضافا إلى الحرج، والضرر، وما دل على المقاصة، وفائدة
~~الرهن وغير ذلك - مكاتبة المروزي (1) لأبي الحسن عليه السلام (في رجل مات
~~وله ورثة، فجاء رجل فادعى عليه مالا، وأن عنده رهنا، فكتب عليه السلام إن
~~كان له على الميت مال، ولا بينة له، فليأخذ ماله مما في يده، ويرد الباقي
~~على ورثته، ومتى أقر بما عنده، أخذ به وطولب بالبينة على دعواه، وأوفي حقه
~~بعد اليمين، ومتى لم يقم البينة والورثة ينكرون، فله عليهم يمين علم،
~~يحلفون بالله ما يعلمون له على ميتهم حقا) والمناقشة في سندها بعد الانجبار
~~بما سمعت لا وجه لها.
# كما أن منها يعلم الوجه فيما ذكره المصنف بقوله (أما لو اعترف بالرهن،
~~وادعى دينا، لم يحكم له، وكلف البينة وله إحلاف الوارث إن ادعى عليه العلم)
~~بل لم يشترط في الخبر دعوى العلم، بل ظاهره توجه اليمين عليهم بمجرد الدعوى
~~بالدين وإن كان يمينهم على نفي العلم، لأنه لنفي فعل الغير وعلى كل حال
~~فالخبر ظاهر في الحكم المزبور، وشموله لصورة عدم خوف الجحود غير قادح، بعد
~~معلومية عدم إرادتها، لوجوب الاقتصار فيما خالف أصل عدم جواز التصرف في مال
~~الغير بغير إذنه على المتيقن.
# ومنه يعلم الوجه في اعتبار عدم البينة كما ذكرناه، ونص عليه في الخبر،
~~وفاقا لجماعة، وإن أطلق المصنف بل وغيره، بل عن مجمع البرهان التصريح بأنه
~~لا يشترط عدم البينة، ولا عدم إمكان الاثبات عند الحاكم، بل قال: و
~~(الرواية ms08831 غير صريحة بالاشتراط، وإنما فيها إشعار يمكن أن يكون قد خرج مخرج
~~الغالب)
# PageV25P183
# وإن كان فيه ما لا يخفى بعد ما عرفت الذي منه يعلم ضعف ما عن بعضهم من
~~الحاق الحاجة إلى اليمين بخوف الجحود، ولذا نفي الاعتماد عنه في المسالك
~~وغيرها.
# بل لولا ظهور الغاء الخصوصية، ولو بضميمة ما سمعته من الاجماع من شرح
~~الإرشاد لأمكن التوقف في الحاق خوف جحود الراهن، لما عرفت من عدم كون الحكم
~~على القاعدة، ضرورة أنه ليس من المقاصة المشروطة بامتناع من عليه الحق، ولا
~~يكفي فيها الخوف، إلا أنه لا مناص عن الحاقه بعد الاجماع المزبور، المعتضد
~~بتصريح جماعة، وبظهور عدم الخصوصية للوارث، بل لا بأس بالحاق خوف عدم قبول
~~البينة أو جرحها أو نحو ذلك وعلى كل حال فالمعتبر في الجواز الخوف، لاطلاق
~~الخبر المزبور، وما في القواعد من اعتبار العلم لا يخلو من نظر، كاعتبار
~~غيره الظن والله أعلم.
# (ولو وطئ المرتهن الأمة مكرها) لها على ذلك من غير إذن الراهن (كان عليه
~~عشر قيمتها أو نصف العشر، وقيل: عليه مهر أمثالها، ولو طاوعته، لم يكن عليه
~~شئ) كما تقدم تحقيق ذلك كله وتحقيق أرش البكارة في بيع الحيوان فلاحظ
~~وتأمل، إذ المسألة من واد واحد ولا خصوصية للمرتهن عن غيره، هذا. وقد عرفت
~~فيما تقدم صحة اشتراط وضع الرهن ابتداء واستدامة أو استدامة خاصة على يد
~~عدل فصاعدا مطلقا، أو معين، أو غير هما مطلقا أو معين، وإن لم يكن عدلا أو
~~نحو ذلك من الشرائط السائغة التي تلزم بعموم (المؤمنون) و (أوفوا) من غير
~~خلاف أجده فيه بيننا، بل عن التذكرة نسبة اشتراط وضع الرهن على يد عدل إلى
~~علمائنا، بل عن الخلاف دعوى الاجماع عليه صريحا، بل قال: منا ومن جميع
~~الفقهاء إلا ابن أبي ليلى.
# نعم في القواعد (يشترط فيه كونه ممن يجوز توكيله، وهو الجائز التصرف وإن
~~كان كافرا، أو فاسقا، أو مكاتبا لكن بجعل، لا صبيا ولا عبدا إلا بإذن
~~مولاه) ولعله لأنه ms08832 وكيل عن المرتهن نائبا عنه في القبض، كما عن التذكرة،
~~وإن كان قد يناقش فيه بمنع الوكالة، ثم إذا كان المشترط من الوضع استدامته
~~التي لا مدخلية لها في PageV25P184
# صحة الرهن، ولا لزومه، بل وفي الابتداء بناء على أنه كذلك فلا بأس حينئذ
~~بتراضيهما على وضعه في يد صبي، خصوصا إذا كان مأمونا رشيدا، وكان اعتبار
~~الجعل في المكاتب لحجر التصرف عليه في منافعه بغير الاكتساب، بل اعتبر
~~بعضهم فيه كونه بأجرة المثل فصاعدا.
# نعم ينبغي تقييده بما إذا لم يأذن مولاه، وإلا فلا يعتبر الجعل، لأن الحق
~~لهما، فلا بأس إذا أسقطاه، والظاهر عدم اعتبار تعيين الموضوع عنده في صحة
~~الشرط لعموم الدليل، وعدم إفضاء جهالته هنا إلى الجهالة فيما يشترط عدمها
~~في صحته، كالبيع والإجارة، فإن اتفقا حينئذ عليه فلا بأس، وإلا قطع نزاعهما
~~الحاكم بالتعيين كما إذا لم يشترطا، وليس لأحدهما ولا للحاكم عزله من دون
~~داع بعد تعيينه في العقد أو الاتفاق عليه بعد اشتراط كليه فيه، الذي يكون
~~بالاتفاق كمشترط الخصوصية.
# نعم لو كان الشرط العدل فخرج عن العدالة فطلب أحدهما نقله أجيب إليه، فإن
~~اتفقا على غيره، وإلا وضعه الحاكم عند ثقة، وكذا لو تغير حاله بمرض، أو كبر
~~أو نحوهما بحيث لا يقدر على الحفظ معه، بل وكذا لو حدثت له عداوة دنيوية مع
~~أحدهما وإن لم يخرج بها عن العدالة، إذ لا يؤمن أن يرتكب بعض الحيل التي
~~يترتب عليها الضرر، ولذا لم يأمن العدو عدوه، فهو حينئذ غير مراد من الشرط،
~~كما أنهما إذا اتفقا على عزله جاز أيضا، وإن لم يتغير حاله، لأن الحق لهما،
~~ولو اختلفا في التغيير عمل الحاكم على ما يظهر له بعد البحث، ولو مات العدل
~~نقلاه إلى من يتفقان عليه، فإن اختلفا نقله الحاكم، ولو كان الوضع على يد
~~عدل بالاتفاق من دون الشرط فأراد أحدهما عزله دون الآخر رجع الأمر إلى
~~الحاكم في إقراره أو نقله، هذا كله مع القول بعدم استحقاق المرتهن استدامة ms08833
~~القبض حال الاطلاق، وإلا اتجه قبض المرتهن له في بعض هذه الأحوال والله
~~العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (إذا وضعاه على يد عدل) مثلا (فللعدل) المتطوع (رده
~~عليهما) قطعا لعدم لزوم ذلك عليه، (أو تسليمه إلى من يرتضيانه) لما
~~PageV25P185
# عرفت من أن الحق لهما (ولا يجوز له تسليمه مع وجودهما) وعدم معلومية
~~امتناعهما (إلى الحاكم) الذي لا ولاية له عليهما في هذا الحال، للأصل وغيره
~~(ولا إلى أمين) غير الحاكم و (غيرهما من غير إذنهما) لعدم جواز الايداع
~~للودعي من غير إذن (و) حينئذ ف‍ (لو سلمه) إلى من لا يجوز تسليمه (ضمن) هو
~~ومن تسلمه، وإن كان له الرجوع على العدل مع الغرور.
# وفي القواعد (لو لم يمتنعا من القبض فدفعه إلى عدل بغير إذنهما ضمن، ولو
~~أذن له الحاكم ضمن أيضا، لانتفاء ولايته عن غير الممتنع، ويضمن القابض) لكن
~~ينبغي تقييد ضمان الحاكم إذا كان مرادا من الضمير بما إذا كان عامدا، وإلا
~~كان من الخطأ فتأمل، فإنه قد يمنع ضمان الحاكم ابتداء، وإن رجع عليه، وقال
~~في جامع المقاصد: أي ضمن الدافع وإن اغتر بإذن الحاكم، لكن في هذه الحالة
~~يرجع على الحاكم إن تعمد، وإلا فهو من خطأ الحكام) انتهى وإن كان لا يخلو
~~من بحث في الجملة والله العالم.
# وكذا يضمن العدل لو سلمه إلى أحدهما من دون إذن الآخر، هو، ومن تسلمه حتى
~~لو كان الراهن على معنى أنه لو تلف في يده تعلق الرهن بقيمته أو مثله، وما
~~عن الأردبيلي - من جواز تسليمه إلى الراهن، لأنه مالك ولاستصحاب جواز تسلمه
~~- غريب، ضرورة عدم اقتضائهما ذلك، بعد تعلق حق المرتهن الذي هو أولى منه في
~~ذلك، ولذا قيل: إنه لو احتمل جواز التسليم إليه كان له وجه، وإن كان فيه
~~أنه لو سلم اقتضاء إطلاق الرهانة التسليم إلى المرتهن، إلا أن مفروض المقام
~~اشتراط وضعه على يد عدل، الظاهر في عدم ذلك.
# نعم لو كان وضعه على يده اتفاقا منهما من غير شرط اتجه ms08834 ذلك، بناء على
~~الاقتضاء المزبور، لكن الذي يظهر من ثاني الشهيدين في المسالك عدم اقتضاء
~~عقد الرهانة مع الاطلاق ذلك، بل يظهر منه أنه مفروغ منه، وهو إن لم يكن
~~إجماعيا محل نظر، وقد ذكرنا في مبحث القبض ما يستفاد منه عدم الاجماع، وما
~~يستفاد منه استحقاق المرتهن الوضع عنده، إلا أن يشترط خلافه فلاحظ وتأمل.
~~PageV25P186
# (ولو استترا) عن قبضه من العدل بعد أن طلب منهما (أقبضه الحاكم) الذي هو
~~ولي الممتنع (ولو كانا غائبين وأراد تسليمه إلى الحاكم، أو عدل آخر من غير
~~ضرورة، لم يجز ويضمن لو سلم) هو ومن تسلمه (وكذا لو كان أحدهما غائبا)
~~لوجوب الصبر عليه إلى الحضور من الغيبة التي لا تقصير معها، والأصل عدم
~~ولاية الحاكم في مثل ذلك، وإطلاق ولايته عن الغائب في بعض المقامات إنما
~~يراد منه مع الحاجة والمصلحة ونحوهما، لا نحو ذلك، ضرورة عدم جواز استيلاء
~~الحاكم على أموال الغائبين بمجرد غيبتهم، بل في المسالك (أن من القواعد
~~المقررة في بابها أن الودعي ليس له دفع الوديعة إلى الحاكم مع إمكان
~~المالك، ولا مع غيبته إلا مع الضرورة) وما نحن فيه من ذلك، وبه بان الفرق
~~بين ولاية المالك (و) الحاكم.
# نعم (إن كان هناك عذر) كسفر ومرض ونحوهما (سلمه إلى الحاكم) أو من يأذن
~~له، لثبوت ولايته حينئذ (و) من هنا (لو دفعه إلى غيره) حينئذ (من غير إذن
~~الحاكم ضمن) ولو كان ثقة، أما لو تعذر الحاكم وافتقر إلى الايداع أودع من
~~ثقة وأشهد ولا ضمان، والظاهر جواز دفعه من أحدهما في هذا الحال إذا كان
~~ثقة، بل لعله أولى، لكن في القواعد (لو امتنعا لم يضمن بالدفع إلى العدل مع
~~الحاجة وتعذر الحاكم، فإن امتنع أحدهما فدفعه إلى الآخر ضمن، والفرق أن
~~العدل يقبض لهما، والآخر يقبض لنفسه) وفيه أن العدالة تنفي ذلك فتأمل والله
~~أعلم.
# (ولو وضعاه على يد عدلين) جاز إجماعا، محكيا عن التذكرة إن لم يكن محصلا،
~~لكن (لم ينفرد به أحدهما عن ms08835 الآخر (ولو أذن له الآخر) إذا كانا قد صرحا
~~لهما بإرادة الاجتماع، أو أطلقا، بناء على انصرافه إلى ذلك، باعتبار ظهور
~~اختيار الاثنين في عدم الاكتفاء بحفظ أحدهما، نعم لو حصلت قرينة على عدم
~~إرادة الاجتماع كان لأحدهما الانفراد بحفظه، كما أن له تسليمه إليهما من
~~دون إذن الآخر في حالي اعتبار الاجتماع وعدمه، ضرورة كون المراد الاجتماع
~~في الحفظ، وإلا فالمال لهما، فإذا أرادا تسليمه وجب فورا على كل منهما، فما
~~عن بعضهم - من PageV25P187
# عدم جواز تسليم أحدهما مع اعتبار الاجتماع إلا بإذن الآخر - واضح الفساد.
# وكيف كان فلو سلم أحد العدلين إلى الآخر ضمن كل منهما الكل، لحصول سببه
~~من كل منهما بالتفريط من الدافع، والتعدي باستقلال اليد من المتسلم،
~~فللمالك الرجوع على كل منهما، الواجب عليه حفظه جميعه، منضما مع الآخر،
~~والتساوي في ثبوت سبب الضمان مع اتحاد العوض المضمون، لا يقتضي التقسيط،
~~بعد أن كان كل منهما سببا، فهو كالأيدي المتعاقبة المعلوم عدم التقسيط
~~فيها، وإن تساوت في ذلك واتحد العوض، ودعوى أنهما بمنزلة أمين واحد،
~~ممنوعة، ضرورة إن كل واحد أمين مستقل على الجميع، غاية ما في الباب أنه قد
~~شرط عليه انضمام الآخر إليه، فما عساه يظهر من الفاضل من الميل إلى
~~التنصيف، فيه ما لا يخفى.
# والظاهر أن قرار الضمان على من ضمنه المالك منهما، لو تلف بآفة سماوية،
~~إن لم يثبت إجماع على قاعدة (قرار الضمان على من تلف في يده المال) كما
~~عساه يظهر منهم في باب الغصب. لكن في المقام حكي عن فخر المحققين وابن
~~المتوج أن الأصح استقراره على من ضمنه المالك، واحتمله في المسالك، واستشكل
~~فيه في القواعد، وهو يومي إلى عدم الاجماع المزبور بحيث يشمل المقام،
~~وحينئذ يتجه ما قلناه ضرورة عدم الدليل على رجوعه على الآخر بعد أن كان
~~رجوع المالك عليه بحق، ولم يكن منه غرور له.
# ودعوى - أن المتعدي أقوى من المفرط فيساوي المباشر حينئذ، كما أن الثاني
~~يساوي السبب، فيكون أولى في قرار ms08836 الضمان - لا نرجع إلى محصل يعتمد عليه
~~شرعا.
# وأضعف منها التعليل بأن الضمان واثبات اليد وجوديان، وتارك الحفظ عدمي
~~وسببية الوجودي للوجودي أقوى وأولى من سببية العدمي، وبأن اليد العادية سبب
~~بسببية التضمين بالتسليم، مع كونها علة تامة في التضمين، فكانت أقوى وأولى
~~مع أن مقتضى ذلك خصوصا الأولين عدم جواز رجوع المالك على الدافع أصلا، لا
~~أن القرار خاصة على المتسلم، كما أن مقتضى تعليل رجوع المالك على الدافع
~~بأنه PageV25P188
# مضيع بتسليمه والمتسلم حافظ قد عمل بمقتضى الاستيمان، عدم جواز الرجوع
~~على المتسلم أصلا، فضلا عن كون القرار على الدافع، والجميع كما ترى خصوصا
~~بعد جزم من تعرض لهذا الفرع بجواز رجوع المالك على من شاء منهما، وإنما
~~الكلام في قرار الضمان.
# فالتحقيق فيه أنه على من ضمنه المالك إن لم يثبت الاجماع المزبور، فتأمل.
# فإن المقام ربما حصل فيه خبط من بعضهم، لكن ستسمع في كتاب الغصب ما يقتضي
~~جريان قولهم قرار الضمان على من تلف المال في يده، على القواعد الشاملة
~~للمقام، إن لم يكن هو من موضوع ما ذكروه في كتاب الغصب، وحينئذ يتجه القرار
~~على الآخر الذي تلف المال في يد دون العكس، فلاحظ وتأمل والله أعلم.
# (ولو باع المرتهن الرهن) حيث يجوز له ذلك (أو العدل ودفع الثمن إلى
~~المرتهن) وفاء أو وثيقة إذا كان له ذلك (ثم ظهر فيه) أي المبيع (عيب لم يكن
~~للمشتري الرجوع على المرتهن) الذي قبض الثمن المملوك للراهن، وفاء) أو
~~وثيقة، إذ الفسخ بالعيب إنما هو من حينه بلا خلاف أجده بين من تعرض له.
# لكن قد يشكل - إذا كان وثيقة، بأن رهانته فرع رهانة المبيع والفرض رده
~~بالعيب، فترد وصف الرهانة معه، فتبطل بإبدالهما، لعدم اجتماع البدل والمبدل
~~منه.
# - ويدفع أولا: بمنع فرعية رهانيته عليه، ضرورة عدم انتقاله رهنا، بل لا
~~بد من استحقاق رهن الثمن من سبب جديد، من اشتراط ونحوه، فضلا عن الارتهان
~~الجديد.
# وثانيا: بعد التسليم بمنع اقتضاء الرد بالعيب، رجوع وصف الرهانة التي ms08837
~~بطلت في المبيع بالبيع، وانتقل إلى الثمن بمجرد دخوله في ملك الراهن فلا
~~يبطله الفسخ الطاري، لكن قد يقال: مقتضى ذلك أنه لو كان العيب بالثمن إما
~~أن لا يكون للراهن الرد من دون إذن المرتهن، وإنما يتعين له الأرش، لتعلق
~~وصف الرهانة به، فيكون كالتصرف المسقط له، أو أن له ذلك، ولا تعود الرهانة،
~~لعدم رجوعها PageV25P189
# بالرد بالعيب، وكلاهما محل بحث، لعدم صدق التصرف على التعلق المزبور، حتى
~~يتعين الأرش، كعدم عود الرهانة، إذ لا أقل من أن يكون الفسخ بالعيب
~~كالاتلاف المقتضي تعلق الرهانة بالقيمة التي هي بدله.
# وقد يقال في الفرض أن له رد المبيع بالعيب في الثمن من دون رد الثمن
~~نفسه، باعتبار تعلق حق الرهانة به، المانع من رده، وإن لم يصدق عليه أنه
~~تصرف منه، كي يتعين له الأرش فيرد حينئذ عوض الثمن. نحو ما احتمل فيما لو
~~اشترى من ينعتق عليه فبان أنه معيب.
# أما إذا رد الثمن بإذن المرتهن فلا إشكال في عود الرهانة في المبيع، بناء
~~على ظهور إذنه في عود المبيع رهنا، وحينئذ لم يثبت اجماع على عدم فسخ
~~الرهانة في الثمن برد المشتري المبيع، كان فيه نوع تأمل بناء على اقتضاء
~~أدلة الفسخ رجوع كل ملك إلى صاحبه.
# لكن قد يقال: بتعارض أدلة الفسخ مع ما دل على لزوم الرهن من الاستصحاب
~~وغيره، وترجيحها عليه محل منع، بل العكس هو المتجه، كما في نظائره ولعله
~~لذا لم يتوقف أحد من الأصحاب في بقاء الرهانة لو رد المشتري المبيع، ولا
~~بأس بالتزام تعين الأرش فيما فرضنا نحن من حصول العيب بالثمن، وتسمع في
~~الإذن في بيع الرهن زيادة تحقيق لذلك، فلا محيص عنه خصوصا بعد اتفاق
~~الأصحاب ظاهرا عليه. نعم قد يتجه عود المبيع رهنا فيما لو فرض كون البيع
~~لحفظ الرهن، باعتبار عروض فساد له قبل الأجل، فإن رهن الثمن حينئذ يثبت كون
~~المبيع رهنا، فمع فرض الفسخ المزبور يعود المبيع على ما كان عليه من وصف
~~الرهانة، تحقيقا ms08838 لمعنى البدلية كما هو واضح بأدنى تأمل. والله العالم.
# وكذا ليس له الرجوع على العدل مع العلم بوكالته حال البيع، أو حال
~~الاقباض للثمن، أو بعدهما، أما إذا أنكر العلم بذلك ولا بينة، استحق الرجوع
~~عليه إن اعترف بالعيب، أو قامت به بينة، ويرجع هو على الراهن إن اعترف
~~بالعيب، أو PageV25P190
# كان ثابتا بالبينة، فإن أنكره ولا بينة، وكان قد اعترف به العدل، فالقول
~~قول الراهن كما في ظاهر جامع المقاصد، وصريح المحكي عن التحرير لأنه منكر،
~~ووكالة العدل عنه لا تقتضي تصديقه في اقراره، وإن أنكر العدل العيب على
~~المشتري الذي لم يعترف بوكالته، كان القول قوله بيمينه، فإن نكل فحلف
~~المشتري رجع على العدل ولا يرجع العدل على الراهن، لاعترافه بالظلم، ولكن
~~يأخذ المبيع مقاصة، فإن زاد دسه في مال المشتري، وإلا قاصه من غيره مع
~~الامكان، هذا كله في العيب.
# (أما لو استحق الرهن) لغصب ونحوه (استعاد المشتري الثمن منه) أي المرتهن،
~~بل ومن العدل مع بقاء عينه في يده، بل من كل من كان عين ماله في يده، من
~~غير فرق بين الراهن والعدل والمرتهن، ولو تعذر عليه المرتهن أو العدل كان
~~له الرجوع على الراهن، وإن لم يكن في يده فعلا، لأنه البايع حقيقة، وقبض
~~العدل أو المرتهن إنما كان عنه، ولو تعذر عليه الراهن لم يكن له الرجوع على
~~العدل بعد فرض كون المال في يد غيره، فعلا، وإن استولت عليه سابقا، إذا كان
~~عالما بوكالته حال البيع، ولم يكن العدل عالما باستحقاق المبيع، لأنه حينئذ
~~قد اشتراه منه على أنه نائب عن غيره، وأن يده يد غيره، فقبضه للثمن قبض
~~للراهن، وإنما هو واسطة، كنا قد الثمن للمشتري عند إرادة دفعه إلى البايع،
~~وبعلمه بوكالته كأنه قد أذن له في تسليمه إلى غيره.
# وتخيله صحة الوكالة ليس تقييدا للإذن، بل هو داع، فلا يشمله حينئذ عموم
~~(على اليد) بل الظاهر أن الحكم كذلك لو لم يكن عالما بوكالته حال البيع،
~~ولكنه عملها حال ms08839 الدفع، لاتحاد المدرك، وإن كان قد يظهر من جامع المقاصد
~~عدم تأثير العلم في غير حال البيع. نعم لو علمها بعد البيع والدفع أمكن
~~حينئذ القول بجواز الرجوع عليه، لعدم الإذن، وقد سلمه الثمن بعنوان كونه
~~مضمونا عليه بالبيع، فلم يسلم له، فيشمله عموم (على اليد) والوكالة قد تبين
~~فسادها في الواقع، فيرجع عليه، وهو يرجع على من غره. PageV25P191
# ولو تعذر عليه العدل والراهن كان له الرجوع على المرتهن مع استيلاء يده
~~عليه، وإن لم يكن هو فيها حال الرجوع، لعموم (على اليد) ويرجع هو على من
~~غره. نعم لو كان قد دفعه المشتري إليه مع العلم بأنه وكيل عن الراهن، وأن
~~يده يده، أو اشتراه منه على ذلك، فقد يقال: بعدم الرجوع عليه، لما سمعته في
~~العدل، إلا أن كلامهم في التلف ينافيه، فإنه قد صرح الشيخ في مبسوطه،
~~والفاضل، والشهيدان، ويحيى بن سعيد، والمحقق الثاني، فيما لو تلف في يد
~~العدل أو المرتهن بأنه لا يرجع على العدل مع العلم بوكالته، كما في كل وكيل
~~في بيع مال غيره، فإن المشتري يرجع على الموكل لا الوكيل، خلافا للمحكي عن
~~أبي حنيفة وخلاف الشيخ من الرجوع على الوكيل، وهو يرجع على الموكل، ولا
~~شاهد له، بل الشواهد على خلافه، إلا في الصورة السابقة، وصرح بعض هؤلاء
~~وغيره بالرجوع على المرتهن، ومقتضاه الفرق بينه وبين العدالة كما هو ظاهر
~~جماعة، لكنه غير واضح الوجه.
# اللهم إلا أن يقال: إن المرتهن وإن كان وكيلا عن الراهن في القبض، لكن له
~~يد من حيث الرهانة، فلعل الرجوع عليه من هذه الحيثية، وبه يتم الفرق بينه
~~وبين العدل.
# لكن فيه منع استقلال يد له، إذ لا يد للمرتهن من حيث الرهانة على الرهن،
~~فليس هو في يده إلا وديعة، وإن كان تعلق به حق الرهانة الذي لا يتوقف على
~~كونه في يد المرتهن فتأمل جيدا فإن المقام بعد لا يخلو من بحث فيما لو تلف
~~في يد العدل أو المرتهن، فإنه قد يمنع ms08840 الرجوع على المالك الراهن، مع عدم
~~استيلاء يده عليه، وظهور فساد الوكالة. نعم للمرتهن والعدل الرجوع عليه حال
~~الغرور خاصة، كما أنه يمكن القول بالرجوع على العدل والمرتهن حتى مع العلم
~~بالوكالة حال البيع، لعموم (1) (على اليد) وظهور فساد الوكالة، فيكون من
~~مسألة تعاقب الأيدي فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فلا إشكال في رجوع المرتهن على الراهن، إذا لم يكن عالما
~~بالاستحقاق، لكن في المسالك هل يغرمه المرتهن، أو يرجع على الرهن نظر،
~~ومقتضى قواعد
# PageV25P192
# الغصب رجوعه مع جهله، وعلم الراهن بالاستحقاق، لغروره، والكلام آت فيما
~~لو تلف الرهن في يد المرتهن، ثم ظهر مستحقا. وفيه أنه لا ينبغي التوقف في
~~ذلك، إذ حكمه حكم الغصب قطعا، بل الظاهر عدم اعتبار علم الراهن بالاستحقاق،
~~لتحقق الغرور بفعله، وإن كان جاهلا كما هو واضح في نظائر المسألة فلاحظ
~~وتأمل.
# (وإذا مات المرتهن، كان للراهن الامتناع من تسليمه إلى الوارث) وإن كان
~~وضعه في يد المرتهن بشرط في عقد، ضرورة رجوعه إلى اشتراط الاستيداع الذي
~~ينفسخ بموت الودعي. نعم لو قلنا إن الوضع في يد المرتهن من توابع حق
~~الرهانة أمكن حينئذ القول بانتقاله إلى الوارث حينئذ بانتقال حق الرهانة
~~إليه، إلا أن الذي يظهر من بعضهم بل هو صريح المسالك هنا عدم اقتضاء
~~الرهانة ذلك.
# فلو أطلقها لم يستحق المرتهن استدامة الوضع عنده، بل يتفقان هو والراهن
~~على من يضعانه عنده، وإن اختلفا، قطع اختلافهما الحاكم بالوضع على يد عدل
~~ونحوه، وإن لم يثبت إجماع عليه كان للنظر فيه مجال، وإن لم يكن استدامة
~~القبض من شرائط صحة الرهانة، أو لزومها، إلا أن ظاهر أدلة الرهن خصوصا
~~الآية استحقاق استدامة القبض عنده، بل هو معنى الاستيثاق، إلا أن يشترط
~~عليه وضعه على غير يده، كما أومأنا إليه في بحث القبض، بل لعل ما تقدم منهم
~~آنفا من تضمين المرتهن دون العدل مبني على أن قبض المرتهن ليس بالوكالة عن
~~الراهن، بل قبضه من حيث حق الرهانة، فيصح حينئذ الرجوع عليه، بخلاف ms08841 العدل
~~الذي هو وكيل قطعا، فتأمل جيدا، وعلى الأول فمن الواضح أن له الامتناع كما
~~أن لورثته الامتناع من بقائه في يد المرتهن لو مات.
# وحينئذ (فإن اتفقا على أمين، وإلا سلمه الحاكم إلى من يرتضيه و) كذا (لو
~~خان العدل) الموضوع عنده (نقله الحاكم إلى أمين غيره: إن اختلف المرتهن
~~والمالك) فطلب أحدهما نقله منه، وإلا بقي عنده، لأن الحق لهما، فإذا رضيا
~~بابقائه لم يكن لأحد الاعتراض عليهما، ولو كان المرتهن اثنين ولم يأذن لكل
~~منهما بالانفراد فمات أحدهما، ضم الحاكم إلى الآخر عدلا للحفظ، إلا إذا رضي
~~الراهن PageV25P193
# بالبقاء في يد الباقي منفردا إلى غير ذلك مما يعرف مما هنا، وما قدمناه
~~سابقا فلا حاجة إلى الاطناب.
# ولو تلف العبد مثلا في يد المشتري ثم بان مستحقا قبل أداء الثمن أو بعده،
~~رجع المالك على من شاء من الغاصب والعدل والمرتهن القابض والمشتري، لعموم
~~(على اليد) ولكن يستقر الضمان على المشتري مع علمه، لأن التلف في يده التي
~~هي يد ضمان، أما مع الجهل ففي القواعد (أنه يستقر الضمان على الغاصب) وهو
~~لا يخلو من إشكال إن أراد به ما يشمل مقدار الثمن الذي قد أقدم على بذله
~~ولم يدخل عليه ضرر بظهور كون المالك غير البايع بالنسبة إليه.
# نعم هو متجه في الزائد عليه، لقاعدة الغرور، مع أنه ربما قيل بالعدم فيه
~~أيضا، لاقدامه على كون العين مضمونة في يده، كما تقدم تحقيق ذلك وغيره في
~~محله، فإن ما هنا أحد جزئياته، ولا خصوصية له فلاحظ وتأمل.
# ولو ادعى العدل دفع الثمن إلى المرتهن، قبل قوله في حق الراهن إذا كان
~~وكيلا عنه في ذلك، لكن في القواعد (على إشكال) ولعله للأصل ولا ريب في
~~ضعفه، نعم لا يقبل في حق المرتهن، لأنه وكيله في الحفظ خاصة، فلا يقبل في
~~غيره، كما لو وكل رجلا في قضاء دين، فادعى تسليمه إلى صاحب الدين، وفي
~~القواعد (يحتمل قبوله على المرتهن في إسقاط الضمان عن نفسه، لا عن ms08842 غيره)،
~~فعلى هذا لو حلف العدل سقط الضمان عنه، ولم يثبت على المرتهن أنه قبضه،
~~وعلى الأول يحلف المرتهن، فيرجع على من شاء، فإن رجع على العدل لم يرجع
~~العدل على الراهن، لاعترافه بالظلم، وإن رجع على الراهن لم يرجع على العدل
~~إن كان دفعه بحضرته، أو ببينة غابت أو ماتت، لعدم التفريط في القضاء حينئذ
~~وإلا رجع.
# وفي القواعد (على إشكال منشأه التفريط وكونه أمينا له اليمين عليه، إن
~~كذبه) وفيه ما لا يخفى، فتأمل جيدا، ولو غصب المرتهن الرهن من يد العدل ثم
~~أعاده إليه زال الضمان عنه، لأنه قد أداه إلى من يده يد المالك، وهو واضح
~~كوضوح غيره من الفروع التي ذكرها في القواعد وأطنب فيها شراحها تبعا لها،
~~مع أن جملة PageV25P194
# منها لا تخص المقام كما أومأنا إلى بعضها فيما تقدم والله أعلم.
# الفصل السادس من الفصول التي استدعاها كتاب الرهن (في اللواحق وفيه مقاصد
~~الأول:
# في أحكام متعلقة بالراهن: لا يجوز له) أي الراهن (التصرف في الرهن
~~باستخدام ولا سكنى ولا إجارة) ولا بيع ولا غير ذلك من التصرفات الناقل
~~للعين، أو المنفعة أو المستوفي لها بلا خلاف أجده فيه. كما في الرياض، بل
~~ولا شك فيه كما عن غاية المرام، بل في السرائر، والمفاتيح، الاجماع على أن
~~ليس لأحدهما التصرف مستثنيا الأخير منهما ما يعود نفعه إليه، وعن الخلاف
~~(الاجماع على أنه ليس له أن يكري داره المرهونة أو يسكنها غيره) وعن
~~المبسوط (ليس له استخدام العبد وركوب الدابة، وزراعة الأرض، وسكنى الدار،
~~إن ذلك كله غير جايز عندنا، ويجوز عند المخالفين) وفي المحكي عنهما معا
~~(الاجماع على أنه لا يجوز له وطي الأمة المرهونة) وعن الجواهر (لا خلاف
~~فيه) وفي كشف الرموز (إن العمل منعقد على خلاف الرواية الدالة على الجواز)
~~وفي النافع والدروس (متروكة) وفي التنقيح ومحكي إيضاح النافع (هجرها
~~الأصحاب) إلى غير ذلك من كلمات الأصحاب الصريحة في الاجماع المزبور،
~~والظاهرة فيه، والمشعرة به، بل لا بأس بدعوى تحصيل الاجماع، ms08843 مضافا إلى
~~النبوي الذي استدل به غير واحد من الأصحاب بل عن إيضاح النافع (أنه مشهور
~~النقل) بل عن صريح التنقيح أو ظاهره الاعتماد عليه (1) (الراهن والمرتهن
~~ممنوعان من التصرف)) وإلى ما يمكن استفادته من مفهوم الرهن الذي قد عرفت
~~أنه الحبس الذي به يتم معنى الاستيثاق الذي استفاضت به النصوص، وإليه أومى
~~في الدروس في تعليله المنع، بأن الغرض من الرهن الوثيقة، ولا وثيقة مع تسلط
~~المالك على البيع والوطي أو غيره من المنافع الموجبة للنقص أو الاتلاف.
# كما أن إليه يرجع ما في التذكرة والمسالك من أنه لما كان الرهن وثيقة
~~لدين
# PageV25P195
# المرتهن إما في عينه أو بدله لم يتم الوثيقة إلا بالحجر على الراهن، وقطع
~~سلطنته ليتحرك إلى الأداء، وفي الأخير (فمن ثم منع الراهن من التصرف في
~~الرهن، سواء أزال الملك كالبيع أم المنفعة كالإجارة، أم انتقص المرهون وقلل
~~الرغبة فيه كالتزويج، أم زاحم المرتهن في مقصوده، كالرهن لغيره، أم أوجب
~~انتفاعا وإن لم يضر بالرهن، كالاستخدام والسكنى إلى غير ذلك من تعليلاتهم
~~التي مرجعها إلى ما ذكرناه.
# لكن ومع ذلك كله قد وسوس بعض متأخري المتأخرين في بعض أفراد التصرف،
~~خصوصا ما تضمنه حسن الحلبي (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل رهن
~~جارية عند قوم أيحل له أن يطأها قال: إن الذين ارتهنوها يحيلون بينه
~~وبينها، قلت: أرأيت إن قدر عليها خاليا قال: نعم لا أرى هذا عليه حراما)
~~وصحيح محمد بن مسلم (2) الذي هو مثله، وكذا ما لا ضرر فيه على المرتهن من
~~التصرف كتقبيل الجارية والاستخدام، ولبس الثوب ومسكن الدار وركوب الدابة
~~ونحو ذلك إذا كان بحيث لا ضرر فيه بنقص للمرهون ونحوه.
# ولا يخفى عليك ما فيه، بعد ما عرفت، بل هو كأنه اجتهاد في مقابلة النص
~~والخبران وإن صح سندهما إلا أنك قد سمعت دعوى هجرهما وتركهما، من غير واحد
~~من الأصحاب على وجه يلحقهما بالشاذ الذي قد أمرنا بالاعراض عنه، مضافا إلى
~~موافقتهما للعامة التي جعل الله الرشد ms08844 في خلافها، بل لعل في عدم ملائمة
~~قوله:
# (إن الذين ارتهنوها) إلى آخره للسؤال عن الجواز إيماء إلى ذلك، بل يمكن
~~حملهما على إرادة عدم الحرمة الموجبة لحد الزنا، وعلى غيره مما لا بأس به
~~في نحو المقام، فالحكم حينئذ من الواضحات.
# بل قد يظهر من بعض الأفاضل التأمل في جواز ما فيه نفع للرهن من التصرف
~~كمداواة المريض، ولو بما لا خطر عليه فيه، ورعي الحيوان وتأبير النخل، وخفض
~~الجارية، وختن العبد، والفصد، والحجامة، ونحو ذلك، وإن صرح به الفاضل،
# PageV25P196
# والشهيدان وغيرهم من المتأخرين، بل عن المبسوط التصريح بعدم المنع من
~~الثلاثة الأخيرة أيضا لاطلاق دليل المنع، ودعوى حصول الإذن في ذلك خروج عن
~~المبحث.
# لكن فيه أن مقتضى الأصول الجواز، ولا يعارضها الاطلاق المزبور، بعد الشك
~~في إرادة ذلك منه، خصوصا بعد فتوى الجماعة به، بل لعل المنساق منه غيره، بل
~~لا ينبغي التأمل في سقي الأشجار ورعي الدواب وعلفها ونحو ذلك، مما يكون
~~سببا لحفظ المال، بل قد يشك في إرادة مطلق التصرف منه، وإن لم يتضمن
~~انتفاعا بحيث يكون كمال الغير الذي يحرم لمسه وحمله ونحوهما.
# نعم عن السرائر لا يجوز ضرب الجارية للتأديب، كما أن في القواعد وغيره
~~منعه من قطع السلع، ولعل المراد ما لا يؤمن السلامة معه منهما، وإلا كان
~~محلا للنظر.
# بل في المحكي عن الخلاف، إذا زوج الراهن عبده المرهون أو جاريته المرهونة
~~كان تزويجه صحيحا كالمحكي عن المبسوط إلا أنه قال: لا يسلم إلى الزوجة إلا
~~بعد الفك، وفي الدروس وهو قريب، وفي المختلف بعد أن جعل المعتمد عدم
~~الجواز، قال: لو قيل:
# له العقد دون التمكين والتسليم، كان وجها.
# قلت: هو كذلك لا لاطلاق قوله تعالى (1) (وأنكحوا الأيامى) إلى آخره -
~~المتعارض بما سمعت مما هو مقيد له، ضرورة كون المراد من إطلاق الآية الأمر
~~بالنكاح من حيث هو نكاح، لا الشامل لما تعلق به حق الغير، ومنه يظهر عدم
~~كون المعارضة من وجه بحيث يحتاج إلى مرجح، وإلا لجرى ms08845 في غير النكاح من خصوص
~~كل تصرف، ولا لأن محل الرهن غير محل التزويج، لما عرفت من المنع من
~~الانتفاع بالرهن المستلزم للتصرف فيه - بل للشك في إرادة مثل هذا التصرف
~~الذي لم يناف حق الرهانة بوجه، ولا فيه تصرف فعلا بالعين، وانتفاع بها، إذ
~~الغرض عدم التسليم إلا بعد الفك.
# ومنه ينقدح حينئذ صحة تدبير العبد المرهون كما جزم به في المختلف، خلافا
~~للشيخ، لأنه وصية لا تنفذ إلا بعد وفاء الدين، بل الظاهر جواز غير التدبير
~~من الوصية لذلك، كما يشهد له في الجملة ما صرح به الفاضل والكركي في المفلس
~~الممنوع PageV25P197
# من التصرف في المال، إلا أنه غير ممنوع منها لذلك، اللهم إلا أن يفرق
~~بينهما، بتعلق حق الراهن في خصوص العين المرهونة، بخلاف دين المفلس المتعلق
~~بمقدار ما يقابله من الأعيان دون الزايد، فتنفذ الوصية حينئذ بالموصى به
~~حال الموت، مع فرض زيادته عن الدين، بخلاف الرهن فتأمل جيدا.
# بل عن الشيخ جواز انزاء الحيوان المرهون، والانزاء عليه، ولكن جزم بعدمه
~~في الدروس وهو الأولى، للاطلاق، كما أنه جزم بأنه ليس له غرس الأرض، لأنه
~~ينقصها، بل قال: ليس له الزرع وإن لم ينقص الأرض، حسما للمادة، وهو كذلك إذ
~~هو كسكنى الدار أو إجارتها مدة تنقضي قبل حلول الدين من غير حصول نقص في
~~العين، ثم قال: فلو فعل قلعا عند الحاجة إلى البيع، ولو حمل السيل نوى
~~مباحا فنبت، فليس له إلزامه بإزالته قبل حلول الدين لعدم تعديه، فلو احتيج
~~إلى البيع قلع، إن التمسه المرتهن، وكأنه عرض بذلك إلى ما عن المبسوط (من
~~أنه لو رهن أرضا بيضاء فسال إليها نوا ونبت أو أنبت الراهن فيها نخلا أو
~~شجرا لم يجبر الراهن على إزالته) وفي المختلف (الوجه الوجوب، لتعلق حق
~~المرتهن بأرض بيضاء).
# قلت: قد يفرق بين ما كان من فعله، وعدمه، بالنسبة إلى إلزامه، وعدمه، بل
~~قد يتأمل في أصل جواز القلع للمرتهن، بل قد يقال: في غرس الراهن أنه يلزم
~~بالأجرة ms08846 رهنا، وإن كان الأقوى إلزامه بذلك، لاندراجه في قوله (1) (لا حق
~~لعرق ظالم).
# وكيف كان فلو بادر الراهن إلى التصرف من غير إذن المرتهن فإن كان بانتفاع
~~منه، أو ممن سلطه ولو بعقد لم تتعقبه إجازة لم يصح، وفعل محرما، بل في
~~المسالك (إن قلنا أن النماء المتجدد يتبع الرهن، ثبت أجرة المثل إن كان مما
~~له أجرة عادة وكانت رهنا، وإلا لم يلزمه شئ عن مثله).
# قلت: قد يقال بذلك على الأولى أيضا، بناء على تخصيص النماء التابع في
~~الرهنية بما يكون يصح رهنها، كالصوف والثمرة والشعر ونحوها، لا مثل ذلك
~~الذي
# PageV25P198
# هو معدوم في الحقيقة، والأجرة عوض عن الانتفاع الذي لا يعقل ارتهانه،
~~والإثم على الراهن في استيفائه، لا من حيث كونه رهنا، بل لاستلزامه التصرف
~~في العين، وإلا فلو فرض امكان انتفاع من دون تصرف في العين، لم يبعد القول
~~بجوازه، وفي المسالك قد حكي عن الشيخ أنه أطلق لو أجره، فالأجرة له، ويمكن
~~إرجاعه إلى ما ذكرنا، وإن كان فيه تكلف، كما أنه يمكن تأييده بقوله صلى
~~الله عليه وآله (1) له غنمه، وعليه غرمه، فتأمل (و) إن كان التصرف مجرد عقد
~~لم يكن إثما في ذلك، لعدم النهي عن مثله في الأجنبي فضلا عنه.
# نعم (لو باع أو وهب) مثلا (وقف على إجازة المرتهن) فإن حصلت حكم بصحته
~~وإلا فلا، إذ هو إن لم يكن فضوليا فمثله في ذلك، ومن هنا بنى الكركي الكلام
~~هنا في كون الإجازة فيه كاشفة أو ناقلة عليه هناك، لكن في حواشي الشهيد على
~~القواعد، في شرح قول الفاضل في مفروض المتن لم يكن باطلا، بل موقوفا، قال:
# الفرق بين المراعاة والموقوف، أن الأول يكون كاشفا عما هو صحيح في نفس
~~الأمر، والثاني ما يتوقف عليه الحكم بالصحة، فيكون جزء سبب، وظاهره أنه قد
~~فهم منه الثاني هنا حيث عبر بالوقف كالمتن، فيكون حينئذ مخالفا للفضولي،
~~بناء على الكشف فيه من هذه الحيثية.
# وربما يؤيده أن الإجازة من المرتهن الذي هو ms08847 غير مالك، ليست إلا على معنى
~~إسقاط حق الرهانة التي له فسخه، وهو غير متصور في الزمن السابق الذي تحقق
~~فيه الحق أو مضى، فإسقاطه لا معنى له، بل مختص بالزمن الحال، فلا تكون
~~الإجازة فيه كاشفة، ولعل الفرق بينه وبين إجازة المالك تصور رضى الثاني آن
~~دخول ملكه في ملك غيره في الزمن السابق، بخلاف الأول.
# لكن فيه - مع أنه مخالف لما يظهر منهم من أن الإجازة كإجازة الفضولي بل
~~هو صريح جامع المقاصد، يمكن منع عدم تصور ذلك، ضرورة كون السقوط بعقد
~~البيع، فمع فرض إجازة المرتهن يترتب عليه أثره من حين وقوعه، وهو انتقال
~~الملك
# PageV25P199
# المقتضي لسقوط الرهانة.
# ودعوى - أن إجازة المرتهن ليست للعقد، لعدم كونه مالكا، وإنما له إسقاط
~~حق رهانته، فيؤثر العقد حينئذ أثره لارتفاع المانع والمقتضي تام الاقتضاء.
~~- يدفعها ظهور كلمات الأصحاب بل هو صريح بعضهم كالفاضل في التحرير وثاني
~~الشهيدين وغيرهم، في أن للمرتهن إجازة العقد، وله فسخه، وأن الشارع قد جعل
~~له هذه السلطنة بارتهانه، لا أن المنع من التصرف فيه شرعي بحت بحيث لا
~~مدخلية للمرتهن في ذلك، وإنما له اسقاط حقه من الرهانة خاصة، وإلا لاقتضى
~~ذلك عدم فسخ العقد له، ضرورة عدم السلطنة له على ذلك، وأن الشارع قد جعل
~~الارتهان مانعا من نفوذ التصرف، فمتى ارتفع هذا لمانع باسقاط من المرتهن أو
~~بفك للرهن، كما ستعرف أثر المقتضي أثره، وليس ذا من التعليق الممنوع، بل هو
~~من قبيل اعتبار الشارع التقابض في تأثير عقد الصرف، والقبض في عقد الهبة،
~~والقبض في المجلس في عقد السلم، مع أن كلامهم صريح في خلافه، وأن له الرد
~~كما أن له الإجازة.
# ويرشد إليه في الجملة اعتبار إذنه في الانتفاع بالرهن على وجه لا تنتقل
~~عينه كركوب الدابة وسكنى الدار ونحوهما، مما لا يقتضي الإذن فيه إبطال
~~الرهانة، مع أنها معتبرة، ولا يجوز التصرف بدونهما، وهو يومي إلى أن له
~~سلطنة على ذلك لا أنها مخصوصة باسقاط حق الرهانة، وإلا فالمنع شرعي، ms08848 وإن
~~كان لا يخلو من وجه بل ظاهرهم في حجر المفلس ذلك، بناء على صحة تصرفاته،
~~وأنها تكون موقوفة، وإن لم يرض الغرماء بها، كما تسمعه في محله، اللهم إلا
~~أن يفرق بين تعلق حق الرهانة وتعلق حق الغرماء بالتحجير، كما هو ظاهر
~~الأصحاب في المقام، إلا أنه لا يخلو من بحث.
# وعلى كل حال فظهر من ذلك كله أن إجازته تكون على حسب إجازة المالك إنما
~~هي للعقد نفسه، فيؤثر حينئذ أثره، وليس هذا من إسقاط حق الرهانة أولا
~~وبالذات في الزمن السابق، كي يقال: أنه غير متصور، بل هو من آثار العقد
~~الذي PageV25P200
# أجازه ومن مقتضياته، فلا بأس حينئذ بدعوى الكشف هنا عن بطلان الرهانة في
~~الزمن السابق. بناء عليه في الفضولي فتأمل جيدا، فإن المسألة غير محررة في
~~كلامهم.
# نعم قد يشكل دعوى الكشف في تعقب الفك للعقد الذي لم يرده المرتهن بناء
~~على صحة العقد ولزومه بذلك كما جزم ثاني المحققين والشهيدين، بل هو المحكي
~~عن فخر المحققين، والشهيد الأول في حواشيه، وفي القواعد (لو افتك الرهن ففي
~~لزوم العقود نظر) ومقتضاه المفروغية من الصحة، وإنما الكلام في اللزوم،
~~ويمكن أن يريدها منه، وإن كان من لوازمها هنا اللزوم كما ستعرف.
# وعلى كل حال فوجه الأول وجود المقتضي الذي هو العقد من المالك، وإنما كان
~~له مانع من النفوذ، وهو حق المرتهن، وقد زال، فيؤثر المقتضي أثره من غير
~~حاجة إلى تجدد رضا من المالك، لعدم تجدد شئ له وإنما ذهب حق الارتهان، لا
~~أنه انتقل إليه، ومنه يعلم الفرق بينه وبين ما إذا باع مال غيره فضولا، ثم
~~ورثه أو اشتراه وكيله، الذي قالوا فيه بالبطلان، - لعدم المقتضي للصحة -
~~حال العقد، لعدم الإجازة من المالك، وعدم كون العاقد مالكا، - أو بالتوقف
~~على إجازة المالك الجديد، لأنها أولى من تأثير إجازة الأول أو مساويه لها،
~~ضرورة عدم تأتي الوجهين فيما نحن فيه.
# ويقرب من ذلك ما في جامع المقاصد (من بيان وضوح الفرق بينهما بأن مال ms08849
~~الغير غير مملوك للمتصرف، فالمقتضي للصحة منتف، لانحصاره في وقت العقد
~~بالمالك الذي لم يحصل منه إجازة، ومجرد الصيغة لا تعد مقتضيا، بخلاف ما نحن
~~فيه فإن الملك منحصر في الراهن، والمقتضي وهو العقد الصادر من أهله في
~~مملوك موجود غاية الأمر أن حق المرتهن مانع، فإذا انتفى عمل المقتضي عمله.
# هذا كله مضافا إلى أنه لا سبيل إلى اعتبار إجازة المرتهن بعد انقطاع
~~علاقته، ولا إلى بطلان تصرف الراهن المالك، إذ تصرفه قبل الانفكاك غير
~~محكوم ببطلانه فكيف بعده الذي مقتضى اطلاق الأدلة وعمومها صحته، خصوصا بعد
~~لزوم العقد من PageV25P201
# طرف الراهن، لاندراجه في عموم (1) (الوفاء بالعقود،) ولم يتجدد إلا ما
~~يؤكد ذلك من ارتفاع المانع فيستمر حينئذ خطاب الوفاء له.
# ودعوى - أن شرط الصحة في العقد الواقع حال الرهانة إذن المرتهن، وقد فاتت
~~بفك الرهانة الذي لا وجه بعده، لمراعاتها فيتعين البطلان حينئذ لفوات الشرط
~~بل هو أولى بذلك من بيع مال الغير فضولا ثم انتقل إلى البايع، كدعوى أن
~~الصحة من الفك إن كانت على الكشف، اقتضى نفوذ التصرف في الرهن - وهو رهن،
~~ضرورة عدم سقوط الرهانة قبله، وإن كانت على النقل، اقتضى ذلك تعليق أثر
~~العقد الظاهر في السببية حين وقوعه، هذا. مضافا إلى استصحاب حال العقد قبل
~~الفك من عدم التأثير.
# يدفعها وضوح عدم دليل يدل على اشتراط إذن المرتهن في الصحة، إذ ليس في
~~الأدلة إلا منع الراهن والمرتهن من التصرف على معنى النفوذ، لا العقد الذي
~~ليس هو تصرفا قطعا، وإنما تثبت الصحة بإذن المرتهن باعتبار دوران الحق
~~عليهما، فمع رضاهما تتعين الصحة، وهذا أعم من الشرطية المزبورة قطعا ومنه
~~ظهر الفرق بينه وبين المثال كما أوضحناه سابقا.
# كما يدفع الثانية احتمال أن يقال: أنه لا بأس بالكشف، والتزام عدم قدح
~~الرهانة التي يتعقبها الفك، والفاضل في القواعد فيما لو أتلف الرهن متلف
~~وانتقل الرهانة إلى القيمة قال: (فإن عفى الراهن فالأقرب أخذ المال في
~~الحال: أي من الجاني لحق المرتهن، فإن انفك ms08850 ظهر صحة العفو، وإلا فلا)، ولا
~~وجه له إلا ما ذكرنا ضرورة اقتضاء ذلك نفوذ العفو فيه، وهو رهن، فلا محيص
~~عن التزام عدم قدح الرهانة المتعقبة بالفك في تأثير السبب أثره.
# ولعله إليه يرجع ما عن فخر المحققين من الاستدلال عليه - بعد كونه جمعا
~~بين الحقين - بأنه لا مانع إلا حق المرتهن، فإذا انفك انتفى المانع، ثم بين
~~وجه قول والده (ظهر صحة العفو) بأن الأمور العدمية لا توصف بأنها موقوفة،
~~بل تكون
# PageV25P202
# مراعاة، وما يدل على صحتها كاشف، والكاشف هو دليل على سبق العلة المؤثرة
~~التامة وأما الموقوف عليه فهو من تمام العلة أعني علة الصحة.
# لكن ضعفه في جامع المقاصد، بأنه لم يتحقق ثبوت حق للجاني إلى الآن ليجمع
~~بينه وبين حق المرتهن، ومانعية حق المرتهن من صحة العفو تقتضي بطلانه وقت
~~انشائه، فكيف تنكشف بعد صحته في حال وجود المانع، إلى أن قال: العفو إما أن
~~يكون سببا تاما، أولا، فإن كان الأول لزم إما تأثيره مع وجود المانع، أو
~~بطلانه، وإن كان الثاني لزم كونه موقوفا.
# وفيه أنه يمكن أن يريد ما ذكرنا من عدم مانعية الرهانة التي يتعقبها الفك
~~الذي هو طريق لمعرفة كونها كذلك، وإلا فالعفو سبب تام في التأثير فتأمل
~~جيدا فإنه لا يتم في نحو العتق والوقف ونحوهما مما لا يمكن التزام كونه حرا
~~مرهونا أو وقفا كذلك، مضافا إلى ما في دعوى رهنية ملك الغير في المثال
~~السابق من دون اشتراط عليه، والرهن السابق كان متعلقا به من حيث كونه ملكا
~~للبايع، لا مع انتقاله عنه بالبيع كما هو واضح، وقد يدفعها أنه لا بأس
~~بالتزام النقل تحقيقا للمانعية بل لعله الأقوى، وليس هذا من التعليق
~~الممنوع قطعا، ضرورة كون التعليق من العاقد، لا الشرعي كما هو واضح.
# ومن الغريب التمسك بالاستصحاب بعد تغير الموضوع، وخروج العين عن الرهانة
~~إلى الطلق، فلا وجه لجعل ذلك وجه النظر في اللزوم في عبارة القواعد.
# ومن ذلك كله يعلم الحال في العتق الذي ms08851 يتعقبه الفك، وفاقا لما عن أكثر
~~المتأخرين من النفوذ، خلافا للشهيد في الدروس وغيره، فلا ينفذ، لأنه لا يقع
~~معلقا، وفيه منع إن أراد به ما يشمل الشرط الشرعي الذي منه عدم المانع، مع
~~أنه قد يدعى عدم التعليق، بناء على التقرير الذي ذكرناه سابقا، ومثله لو
~~أعتق المحجور عليه، لسفه أو فلس فزال الحجر.
# لكن في التذكرة عن الشيخ البطلان في الأخير، وجعله أقوى ثم حكى القول
~~ببقائه موقوفا، ونفى البأس عنه، ويمكن أن يكون مختاره في المقام البطلان،
~~لأنه PageV25P203
# هنا جعله كالحجر بالفلس، وقد سمعت أن الأقوى البطلان عنده فيه.
# وفي التحرير في المقام في نفوذ العتق لو فك إشكال، واحتمال أن المنع في
~~العتق لاعتبار نية القربة فيه التي لا تقبل التعليق يدفعه بعد تسليم
~~اعتبارها فيه منع منافاة حصولها بايجاد سببه فيما يتوقف على ارتفاع مانع
~~شرعي أو شرط كذلك.
# ومن ذلك يعلم الحال في الوقف، وإن قلنا باعتبار النية فيه، وكونه
~~كالايقاع في عدم الحاجة إلى القبول، اللهم إلا أن يدعى فيها مطلقا أو في
~~خصوص العتق منها بظهور أدلتها في عدم كونها موقوفة، ولو على شرط شرعي، ولذا
~~بنى العتق منها على التغليب، وقد يأتي إنشاء الله التعرض لتحقيق ذلك في
~~أبوابها.
# ثم إن الظاهر سقوط حق المرتهن فيما لو أذن بالمسقط ابتداء يكون بوقوعه،
~~من حيث أنه مناف لحق الرهانة، لا بمجرد الإذن، للأصل وغيره، فله الرجوع
~~فيها حينئذ قبل التصرف بعد علم المأذون، وقبله، بل وبعد ايقاع الصيغة منه
~~قبل الاقباض في مثل الهبة التي يتوقف الملك بها عليه.
# لكن في القواعد، الاشكال فيه، ولعله لأن الإذن في المسقط يدل على الرضا
~~بالسقوط، ولأن التصرف الناقل لا يجامع الرهن، فلا بد من الحكم بالسقوط
~~قبله.
# وفيه أن المنافي للرهن هو المقتضي للسقوط، لا الرضا به، ولا مانع من حصول
~~السقوط بتمام سبب النقل، وإن أبيت فليقدر لتصحيحه، كما في نظائره قبله، بآن
~~ما لا بالإذن نعم لو حصل النقل عن الراهن سقط، ms08852 ولو كان له الخيار لمجلس أو
~~غيره فسخ خياره أولا، لحصول السقوط بمجرد الانتقال، ولا دليل على عوده
~~بالفسخ الذي هو منه حينه، كالإقالة.
# ولو رجع المرتهن بإذنه قبل التصرف، إلا أنه لم يعلم الراهن بذلك إلا
~~بعده، أمكن القول بالفساد، كما عن المبسوط الجزم به، لبطلان مقتضى الصحة في
~~الواقع، وخروج الوكيل على ذلك لو رجع الموكل، ولما يعلم إلا بعد التصرف،
~~لدليل مخصوص لا يقاس عليه، ودعوى أن الفرض من الوكالة واضحة الفساد.
# نعم لو انعكس الفرض بأن أذن الراهن للمرتهن في البيع، ورجع كذلك أمكن
~~PageV25P204
# القول بعدم البطلان، لأنه من الوكالة كما هو واضح، ولو كان قد باع أي
~~المرتهن بخيار مثلا ففسخه الراهن لأن له ذلك قطعا لم تعد الرهانة، للأصل
~~السالم، لكن عن المبسوط أنه إذا اشترى المرتهن عينا من الراهن بدينه، أنه
~~يصح ويبطل الرهن، فإن تلفت العين قبل القبض عاد الدين والرهن، ولعله بناء
~~على أن التلف قبل القبض فاسخ من الأصل، لا من الحين، وإلا كان عود الرهانة
~~بعد سقوطها ببراءة ذمة الراهن محلا للنظر وإن كان لا يخلو من وجه، وأولى
~~منه بالنظر قوله فيه أيضا (وكذا لو أقبضه ثم تقايلا عاد الدين والرهن،
~~كالعصير يصير خمرا ثم يعود خلا) وتعرف إنشاء الله فيما يأتي الفرق بين
~~المقامين.
# ولو باع الراهن فطلب المرتهن الشفعة، فالظاهر أنه إجازة، ضرورة توقف
~~صحتها على بيع صحيح، وهو فرع رضى المرتهن، فحمل طلبه حينئذ على الوجه
~~الصحيح المعتبر يستلزم ذلك، اللهم إلا أن يعلم غفلته عن الرهانة، فلا يدل
~~الطلب حينئذ على الاسقاط مع إمكان دعوى كون الطلب إجازة قهرا، لا دالا على
~~الرضا الذي تحصل به الإجازة، نحو ما سمعته في التصرف المسقط لحق الخيار.
# وأما دعوى - أن الشفعة كالفسخ في إزالة الملك لا يتوقف على اسقاط حق
~~الارتهان - واضحة الفساد، ضرورة أن الشفعة من المرتهن إزالة ملك عن المشتري
~~بعد ثبوته ونقله إليه بخلاف الفسخ فيه الذي يرجع إلى عدم إجازة البيع، فظهر ms08853
~~من ذلك أنه لا محيص عن القول بلزوم الطلب للإجازة، والظاهر عدم بطلان
~~الشفعة معه، لعدم التلازم بين الرضا باللزوم من حيث الرهانة، وبينه من حيث
~~الشفعة، فيسقط وتصح الشفعة كما لو صرح بذلك.
# لكن في القواعد (ولو باع الراهن فطلب المرتهن الشفعة، ففي كونه إجازة
~~إشكال، فإن قلنا به فلا شفعة) وهو غريب، خصوصا بعد قوله متصلا بذلك (ولو
~~أسقط حق الرهانة فله الشفعة إن قلنا بلزوم العقد) بعد الاغضاء عما في قوله
~~إن قلنا بلزوم العقد مما لا محصل له معتد به، كما أنه لا محصل للمحكي عن
~~ولده في توجيه العبارة، فلاحظ وتأمل والله أعلم. PageV25P205
# (و) كيف كان فقد ظهر لك من ذلك كله أنه لا إشكال عندنا (في صحة العتق) من
~~الراهن (مع) تعقب (الإجازة) من المرتهن وإن قال المصنف فيه (تردد) مما
~~ذكرنا (و) من أن العتق لا يقع معلقا لاعتبار نية القربة فيه، أو لغير ذلك
~~مما سمعت.
# إلا أنه لا ريب في كون (الوجه الجواز) لما قد مر مفصلا خلافا لما عن
~~المبسوط، والمراسم والوسيلة، والغنية، بل والدروس: بناء على عدم الفرق بين
~~ما صرح به من الفك وبين الإجازة، خصوصا مع كون المنع من بعضهم، بناء منه
~~على عدم جواز الفضولي فيندر الخلاف حينئذ في خصوص المقام، بل يمكن كون مراد
~~الجميع مع عدم تعقب الإجازة فلا يكون خلاف حينئذ فيه أصلا، وأما احتمال عدم
~~الجواز فيه - وإن قلنا بالفضولي في غيره، لعدم عموم في العتق يشمل مثل ذلك،
~~بخلاف غيره من العقود - فهو في غاية الضعف من وجوه، خصوصا في دعوى عدم
~~العموم، فإن (من أعتق) (1) ونحوه كاف فيه، بل لعل العكس أولى من ذلك، فيقال
~~بالصحة) حينئذ هنا، وإن منعنا الفضولي في غيره، لكون المعتق المالك، وتعلق
~~حق المرتهن مانع، فمتى زال بإجازة أو فك عمل المقتضي عمله، كما أوضحناه
~~سابقا في الفك الذي لا ريب في أن الإجازة أولى منه بالصحة كما عرفت فلاحظ
~~وتأمل.
# وإليه يرجع ما في ms08854 المسالك هنا حيث قال: (منشأ التردد في الصحة من كون
~~العتق إيقاعا، فلا يكون موقوفا لاعتبار التنجز فيه، ومن أن المانع حق
~~المرتهن، وقد زال بإجازته، وهو أقوى، ونمنع منافاة التوقف المذكور للتنجز،
~~كغيره من العقود التي يشترط فيه ذلك أيضا، فإن التوقف المذكور الممنوع هو
~~توقف المقتضي على شرط، لا على زوال مانع) وعلى هذا لو لم يبطله المرتهن إلى
~~أن افتك الرهن لزم، إذ مراده الشرط الذي يكون من العاقد لا الشرط الشرعي
~~الذي منه عدم المانع، ومنه الرضا المعلوم كونه شرطا في العقود والتقابض في
~~عقد الصرف وغير ذلك والله أعلم، هذا كله في الراهن.
# PageV25P206
# (وكذا) لا يجوز (للمرتهن) التصرف في الرهن بانتفاع ونحوه، لحرمة التصرف
~~في مال الغير، ولا يمضي تصرفه فيه بعقد ونحوه إلا بإذن الراهن، إذ هو فضولي
~~فيجري عليه حكمه كما هو واضح، مع أنه قد تقدم شطر صالح من الكلام فيه آنفا
~~في الفصل الخامس فلاحظ.
# (و) لكن ينبغي أن يعلم أن (في عتقه مع إجازة الراهن ترددا) بل في المتن
~~(والوجه المنع لعدم الملك ما لم يسبق الإذن) وفاقا للقواعد، ومحكي التحرير،
~~والإرشاد، والدروس، واللمعة، وغاية المراد، والتنقيح، وشرح الإرشاد للفخر،
~~والروضة، والمسالك، بل في الأخير (إن كثيرا من الأصحاب لم يتوقف في الحكم،
~~لأن المرتهن غير مالك، ولا عتق إلا في ملك، فيكون كالفضولي لا يصحح عتقه
~~الإجازة) بل عن سابقه أن العتق يقع باطلا قطعا ما لم تسبق الإذن، إذ لا عتق
~~إلا في ملك، بل عن سابقهما قد اتفق الكل على اضمار الصحة في قوله عليه
~~السلام (لا عتق إلا في ملك).
# قلت: لعله كذلك فيما إذا كان العتق من المرتهن، للخبر المزبور الذي لا
~~يشكل بأن مقتضاه البطلان، وإن سبق الإذن، ضرورة عدم حصول الملك للمرتهن
~~معها، لاندفاعه بما يأتي انشاء الله في باب العتق من أن المأذون والمأمور
~~بعتق عبده عن غيره يصح عتقه، وينتقل إلى ملك الآمر والمأذون له قبل إيقاع
~~الصيغة آنا ما، والتزام ms08855 نحوه في الإذن اللاحقة - على معنى حصول الكشف بها
~~عن دخوله في ملكه آنا ما قبل العتق، كما لو وهبه من نفسه فضولا ثم أعتقه
~~فأجاز المالك الهبة فإنه ينكشف حينئذ وقوع العتق في الملك - غير جائز بدون
~~دليل عليه ضرورة مخالفة مثل ذلك للضوابط الشرعية التي ينبغي الاقتصار في
~~الخروج عنها على المتيقن، وليس في غير الإذن السابقة ولو بمعونة كلام
~~الأصحاب.
# أما إذا كان العتق عن الراهن أو مطلقا، فالمتجه - بناء على الفضولي وأنه
~~على القاعدة - الجواز حتى على القول باعتبار نية القرابة فيه، بناء على
~~شمول دليل الفضولي لمثل ذلك، كدفع الزكاة والخمس ونحوهما عن الغير، فيجيز
~~من عليه الحق، إلا PageV25P207
# أن الانصاف عدم خلو جميع ذلك كله من الاشكال، خصوصا مع ملاحظة كلام
~~الأصحاب.
# نعم لو سبق إذن الراهن للمرتهن في العتق مطلقا أو عن الراهن، لم يكن
~~إشكال في الصحة) لأن المرتهن حينئذ وكيل عن المالك، بل في المسالك (لو حملت
~~عبارة المتن على ذلك كان أولى، واسترحنا من ذلك الاشكال المتوقف زواله على
~~أمور خفية).
# قلت: لكن مقتضاه حينئذ ما استوجه المصنف فيه المنع من عتق المرتهن عن
~~الراهن مع الإجازة. وقد عرفت ما فيه من الاشكال، مضافا إلى عدم انطباق
~~التعليل، وأن الأقوى الجواز فيه، بناء على شمول دليل الفضولي لمثل ذلك، وإن
~~قلنا باعتبار نية) القربة التي يكفي في ايجادها مشروعية الفضولي، مثل
~~التوكيل والتبرع.
# ومرجع الجميع إما إلى مشروعية إيجاد صورة الفعل العبادي عن الغير - على
~~وجه يسقط التكليف عنه، لا أن المراد توجه أمر إلى الفاعل النائب بقصد
~~امتثاله، كما في الأصل، ضرورة عدمه في الوكيل مثلا فضلا عن غيره، حتى
~~الإجارة التي يؤمر بأدائها بعد تمام العقد من حيث كونه وفاء بالعقد لا أمر
~~عبادة - أو إلى أن الغير مأمور بايقاع الصلاة عن الغير ولو ندبا، على نحو
~~أمر الولد بالقضاء عن والده، فتكون نية القربة فيه حينئذ باعتبار كونه
~~مأمورا بذلك، بل هو معنى المشروعية تبرعا، أو وكالة. ms08856
# وجواز أخذ الأجرة عليه - مع أنه عبادة محضة للأجير كالنافلة - للدليل
~~الوارد في الحج وغيره، ولعله باعتبار تضمنه وصول منفعة للغير خصوصا إسقاط
~~ما في ذمته وكان هذا أقوى من الأول سيما بعد معلومية كون صلاة النيابة صنفا
~~من العبادة بل هي نوع مقابل للعبادة الأصلية نعم قد يفرق بين التوكيل وغيره
~~والله أعلم والكلام في الوقف بعرف مما قدمناه سابقا وذكرناه لاحقا فلاحظ
~~وتأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (لو وطئ الراهن) بإذن أو بدونها (فأحبلها، صارت أم ولده)
~~شرعا بلا خلاف بل في التذكرة نسبه إلى مذهبنا مشعرا بالاجماع عليه، ولا
~~ينافي ذلك ما تسمعه من جواز بيعها عند جماعة من الأصحاب، لعدم انحصار حكمها
~~في عدم جواز البيع، إذ قد لا تباع فتعتق من نصيب ولدها مثلا. PageV25P208
# (و) كذا لا خلاف في أنه (لا يبطل الرهن) المستصحب بذلك، وإن كان بإذن بل
~~في المسالك لا شبهة فيه، بل ظاهر قوله في التذكرة - عندنا - الاجماع عليه،
~~وعلله في جامع المقاصد بأن الرهن بعد تمامه ولزومه، إنما يبطل بمنافيه،
~~والاحبال وإن وقع بالإذن غير مناف وإن صارت أم ولد، إذ لا يمتنع بيعها إذا
~~تعلق بها حق المرتهن سابقا على الاستيلاد، إما مطلقا أو مع الاعسار، ومع
~~الأيسار يجب بذل القيمة، لتكون رهنا، وذلك أثر بقاء الرهانة لا محالة، فلا
~~منافاة حينئذ)، بل في المسالك:
# (لا تخرج به عنه وإن منعنا من بيعها، لامكان موت الولد، فإنه مانع، فإذا
~~زال عمل السبب السابق عمله).
# قلت: قد يقال: بالبطلان إن لم ينعقد إجماع على خلافه، بناء على منع البيع
~~مطلقا أو مع اليسار، لما عرفت سابقا من أنه يشترط في صحة الرهن كونه مما
~~يباع حتى يتم الاستيثاق به، بدعوى ظهور كون ذلك شرطا في الابتداء
~~والاستدامة، كما هو الأصل في الشرائط، خصوصا في المقام الذي هذا الشرط فيه
~~كأنه من مقومات الرهانة، وبذل القيمة عل القول بالمنع مع اليسار إنما هو
~~لبطلان الرهانة في العين لا لبقائها فيها، حتى تكون ms08857 ذلك من آثارها.
# ومن هنا أورد في جامع المقاصد على هذا القائل بأن الرهانة إن بقيت فهي
~~متعلقة بالعين، وإلا فلا تعلق لها بالقيمة، وإن كان قد يدفع بالتزام
~~الثاني، والتعلق بالقيمة لكونه السبب في إتلاف الرهن، حتى لو أذن له بالوطي
~~الذي لم يستلزم الاحبال، فالإذن فيه ليس إذنا بالاتلاف، حتى يتوجه إليه عدم
~~استحقاق القيمة رهنا بإذنه، ولعل هذا القائل كسابقه يلتزم عدم عودها رهنا
~~بموت الولد، أو انكشاف عدم بطلان رهانتها الذي حكم به ظاهرا لاستصحاب بقاء
~~الولد أو غيره.
# (و) كيف كان ف‍ (هل تباع؟ قيل: لا ما دام الولد حيا) ترجيحا لدليل منع
~~بيع أمهات الأولاد الظاهر في قوة الاستيلاد، بحيث يضاهي العتق، بل ربما كان
~~أقوى، لأنه ينفذ فيما لا ينفذ هو فيه، كاستيلاد المجنون والمحجور عليه،
~~ولأن استيلاد المريض يكون من الأصل، بخلاف عتقه، بناء على أن منجزاته من
~~الثلث، PageV25P209
# لكن لم نعرف القائل به قبل المصنف، بل ولا بعده، غير الفاضل في التحرير،
~~وثاني الشهيدين، في ظاهر الروضة، نعم عن الشهيد في غاية المراد حكايته عن
~~المبسوط، وفي جامع المقاصد (الظاهر أنه وهم) وحكي عنه الجواز مطلقا.
# (وقيل) والقائل الشيخ كما عرفت والحلي، والفاضل، في المختلف، والكركي
~~والشهيدان في اللمعة، والمسالك (: نعم) يجوز مطلقا للأصل و (لأن حق المرتهن
~~أسبق) ولأولوية أو مساواة بيعها في الدين المتعلق بها، للبيع في ثمن
~~رقبتها، وبذلك كله وغيره يرجح دليل بيع الرهن على دليل منع بيع أمهات
~~الأولاد، ولو سلم التعارض مع عدم الترجيح فالأصل جواز البيع، وقيل والقائل
~~الشيخ في الخلاف وابن زهرة، والفاضل في التذكرة، والشهيد في الحواشي، على
~~ما حكي عنهم تباع مع إعسار الراهن وتبذل قيمتها رهنا، جمعا بين الحقين مع
~~يساره، بل في الغنية الاجماع عليه، وكان وجهه بعد كونه جمعا بين الدليلين
~~مساواته في الأول لثمن رقبتها، بخلاف الثاني، لكن في السرائر أنه مخالف
~~لأصول المذهب.
# وقيل: والقائل الشهيد في بعض حواشيه: يجوز بيعها مع وطئه بغير إذنه، ولا ms08858
~~يجوز مع الوطي بالإذن، ومال إليه بعض مشايخنا، لموافقته للأصول والاعتبار
~~إن لم يكن خرقا للاجماع (و) لا ريب أن الثاني لا (الأول) ولا الأخيرين
~~(أشبه) بأصول المذهب، خصوصا إذا كان الوطي بغير الإذن، لما عرفت من ترجيح
~~دليل الرهن بما سمعت، الذي منه الشهرة، بل قد عرفت أن الأصل يقتضي الجواز
~~بعد الاغضاء عن الترجيح.
# (و) خصوصا بعد اعتراف المصنف بل الجميع بأنه (لو وطئها الراهن بإذن
~~المرتهن لم تخرج عن الرهن بالوطئ) كالإذن في غيره من الانتفاعات التي لا
~~تستلزم بطلان الرهانة في العين، وإن أذن له في نقلها إلى غيره بعقد، فضلا
~~عن استيفائها بنفسه، أو بغيره، بل قد عرفت جزم الأصحاب بعدم خروجها بذلك
~~عنه، وإن ترتب عليه الاحبال، حتى على القول بعدم جواز البيع، هذا.
# وفي الدروس في تحرير أصل المسألة: قال: (وفي بيعها أو وجوب إقامة بدلها
~~PageV25P210
# تردد، من سبق حق المرتهن، وعموم النهي عن بيعها، فيقام بدلها أو يتوقع
~~قضاء الدين أو موت ولدها، ولو كانت مرهونة في ثمن رقبتها، فبيعها أوجه).
# وفيه أنه لا إشكال فيه مع الاعسار، ومع اليسار من المسألة، كما أن القائل
~~بعدم جواز بيعها لا يوجب إقامة بدلها، بل ليس له إلا توقع قضاء الدين أو
~~موت الولد، بناء على أنها باقية رهنا كما عرفت. والأمر سهل.
# وعلى كل حال فلا حد على المالك، وإن كان بغير إذن، وإنما يعزر، وولده حر،
~~ولا يغرم قيمته رهنا، وإن قلنا بتبعية النماء، كما أنه ليس عليه عوض الوطي
~~كذلك. نعم لا يبعد وجوب أرش البكارة عليه رهنا إذا كان بغير إذن، لأنه عوض
~~جزء أتلفه وكذا تفاوت قيمتها لو كان بالوطي والاحبال أو الولادة، بل لو
~~ماتت بالطلق وجب بذل قيمتها رهنا، كما في القواعد، وغيرها، وكذا لو وطئ أمة
~~غيره لشبهة، فضلا عن غيرها، فماتت بالطلق بخلاف زوجته المأذون في وطئها
~~والمزني بها، الحرة المختارة التي لا تدخل تحت اليد بالاستيلاد الذي هو
~~اثبات يد في الأمة.
# وأما المكرهة ms08859 الحرة ففي جامع المقاصد (يضمنها لو ماتت بالطلق، كما صرح به
~~في التذكرة، لأنه أحدث سبب هلاكها فيها على كره، فيضمن ديتها التي تجب على
~~العاقلة) وفيه ما لا يخفى، بل لا يخلو السابق أيضا من نظر، والأقوى القيمة
~~عند التلف لا الاحبال، ولا الأعلى منه إلى يوم التلف هذا كله في وطي
~~الراهن.
# أما المرتهن فكالأجنبي في الأحكام المتقدمة في بيع الحيوان، لكن عن الشيخ
~~في المبسوط هنا إذا وطئها بإذن الراهن فإن لم يدع الجهالة بتحريم ذلك فهو
~~زنا، والخلاف (إذا وطئ الجارية المرهونة بإذن الراهن مع العلم بتحريم ذلك
~~لم يجب عليه المهر) ومثله عن الغنية نافيا للخلاف فيه، والظاهر إرادتهم عدم
~~الاكتفاء بمطلق الإذن بل لا بد من عقد التحليل، إلا أنه لا وجه لنفي المهر
~~عنه، وحكي عنه في الدروس أنه قال لو أذن له الراهن فلا مهر عليه، ولا قيمة
~~للولد، ثم قال: وهو بعيد إلا أن يحمل على التحليل، لكن كلام الشيخ ينفيه،
~~وهو كذلك كما سمعت، بل PageV25P211
# المتجه على ما سمعت من كلام، كون الولد رقا رهنا، بناء على التبعية، لا
~~أنه يبذل قيمته رهنا أيضا، ومن الغريب ما يحكى عنهما أيضا وعن التحرير من
~~أنها تصير أم ولد له، لو اشتراها بعد ذلك، مع أن الظاهر من الأدلة اعتبار
~~التولد من وطي المالك في ذلك.
# (و) كيف كان ف‍ (لو أذن) المرتهن (له) أي الراهن (في بيع الرهن) جارية
~~كان أو غيرها قبل حلول أجل الدين (فباع بطل الرهن) فيه بلا خلاف ولا إشكال
~~(ولا يجب جعل الثمن رهنا) إذا لم يشترطه بلا خلاف أيضا بيننا إلا ما تسمعه
~~من الشيخ في بعض أفراده للأصل السالم عن المعارض بعد بطلان الرهانة في
~~المبيع بالإذن التي تعقبها البيع، اللهم إلا أن يدعى كون المراد الإذن في
~~بيعه مرهونا على معنى كون الثمن مقابلا له في الملك وحق الرهانة؟ فتنتقل
~~الرهانة حينئذ إلى الثمن قهرا، لكن ظاهر الأصحاب في المقام سقوط حق
~~الرهانة، ms08860 لعدم تعقل بقائها في المبيع حتى تقابل بالثمن، وأنه فرق بين البيع
~~والتلف، وعليه وإن كان فيه نوع تأمل، يتجه حينئذ لهم ما سمعت.
# ومنه يعلم أن السقوط بالبيع، لا بالإذن فيه، فله حينئذ الرجوع بها قبل
~~البيع لعدم بطلان حقه بذلك، ولو ادعى بالرجوع حلف الراهن إن ادعى علمه، ولو
~~صدقه على الرجوع وادعى كونه بعد البيع، وقال المرتهن: قبله، فإن اتفقا على
~~تعيين وقت أحدهما واختلفا في الآخر حلف مدعي التأخير عن ذلك الوقت لأنه
~~منكر بناء على أصالة تأخر مجهول التاريخ عن معلومه، وإن أطلقا الدعوى أو
~~عينا وقتا واحدا حلف المرتهن، لتكافؤ الدعويين، فيتساقطان، ويبقى استصحاب
~~الرهن سليما عن المعارض فتأمل جيدا.
# أما إذا كان البيع المأذون فيه بعد حلول الحق أو كان الحق حالا من أصله
~~فمقتضى إطلاق المصنف وغيره كونه كالأول، بل في المسالك أنه المشهور لما
~~عرفت، لكن عن المبسوط لو أذن له في البيع بعد محل الحق فباع صح البيع، وكان
~~ثمنه مكانه حتى يقضي منه، أو من غيره، واختاره في التحرير، بل والدروس
~~معللا له بأنه PageV25P212
# قضية عقد الرهن.
# لكنه كما ترى، كدعوى انصراف الإذن في هذا الحال إلى اشتراط كونه رهنا
~~باعتبار كونه محل البيع، بخلاف ما قبل الأجل بعد الاغضاء عن لزوم مثل هذا
~~الشرط لو صرح به في الإجازة، أو الإذن السابقة، وإن كان لا خلاف فيه على
~~الظاهر بيننا، بل في التذكرة صح عندنا مشعرا بالاجماع عليه، كقوله في
~~المسالك قطعا محتجين عليه بعموم (المؤمنون) وفي الدروس (أنه قريب من نقل
~~الوثيقة إلى عين أخرى).
# لكن قد يقال: إنه ليس في ضمن عقد حتى يلزم بلزومه، ونقل الوثيقة إنما
~~يكون بفسخ من المرتهن للأولى، وايجاب للرهن في الثانية، على أن ظاهره في
~~الدروس سابقا اختصاص النقل بالذي يخاف فساده (قال: لو اتفق المتراهنان على
~~نقل الرهن عند الخوف من الفساد إلى عين أخرى احتمل الجواز لأن الحق لا
~~يعدوهما ويجري مجرى بيعه، وجعل ثمنه رهنا، ويحتمل المنع، ms08861 لأن النقل لا يشعر
~~بفسخ الأول، ويمتنع البدل مع بقاء الأول، فإن قلنا بجواز النقل هنا، فهل
~~يجوز في رهن قائم لم يعرض لم نقص، وجهان قريبان وأولى بالمنع، لأن المعرض
~~للفساد يجب بيعه، فهو في حكم الفائت، ونقل الحق إلى بدل الفائت معهود، ولا
~~فوات هنا).
# وهو كما ترى ظاهره الميل إلى العدم في غير ما يخاف فساده، فقرب الشرط منه
~~غير مجد في صحته ولزومه، على أن المتجه بناء على عدم مشروعية نتائج العقود
~~بالشرائط اعتبار رهانة جديدة للثمن، وظاهرهم خلافه، والاكتفاء بصيرورته
~~رهنا بذلك، ولعله مبني على ما ستسمعه إنشاء الله.
# وعلى كل حال فالحكم بلزوم الشرط هنا لا يخلو من إشكال، اللهم إلا أن يقال
~~إن الشرط في الإذن في العقد كالشرط في العقد في اللزوم، بل قد ينحل هذا
~~الشرط إلى كونه شرطا على البايع في الايجاب المعتبر رهنا هما معا في صحته،
~~ومنه حينئذ يعلم اللزوم لو اشترط تعجيل الحق في الإذن كما صرح به غير واحد،
~~بل PageV25P213
# لا أجد فيه خلافا إلا من الشيخ، فلم يسقط الأجل بهذا الشرط، بل ظاهر
~~الدروس حكاية كون الثمن رهنا عنده في هذا الفرض، وفيه ما لا يخفى، ولو
~~اختلفا في اشتراط رهن الثمن ففي الدروس وجامع المقاصد، حلف الراهن، ولو
~~اختلفا في النية لم يلتفت إلى المرتهن، لأن الاعتبار بما دل عليه اللفظ.
# نعم قد يناقش في الأول بأن القول قول المرتهن في أصل الإذن، فكذا صفتها
~~كما عن التذكرة الجزم به في خصوص الفرض، بل عن المبسوط لو قال: أذنت بشرط
~~أن تعطيني حقي، فقال الراهن: بل مطلقا، فالقول قول المرتهن، لأن القول قوله
~~في أصل الإذن، فكذا في صفته، وأجمل الفاضل في القواعد فقال: (حلف المنكر)
~~من غير بيان أنه الراهن أو المرتهن، ولعل التحقيق اختلاف التعبير في
~~الدعوى، والأمر سهل والله أعلم، هذا كله في إذن المرتهن للراهن.
# (و) أما (لو) انعكس الفرض بأن (أذن الراهن للمرتهن في البيع قبل الأجل)
~~ففي المتن ms08862 وغيره بل لم يعرف نقل الخلاف فيه فضلا عن وقوعه (لم يجز للمرتهن
~~التصرف في الثمن) على معنى كونه رهنا عنده عوض المبيع، كما صرح به في
~~الروضة، بل ربما قيل أنه لا خلاف فيه سوى ما حكاه في الجامع، بلفظ القيل من
~~أنه لا يكون رهنا.
# لكن في الرياض سوى بين إذن الراهن والمرتهن في بطلان الرهن، وعدم جعل
~~الثمن رهنا، قال: (ولو باع المرتهن الرهن بدون إذن الراهن، وقف على
~~الإجازة، وصح بعدها على الأشهر الأقوى من جواز الفضولي، وبطل الرهن، كما لو
~~أذن ابتداء أو باع هو بإذن المرتهن مطلقا، لزوال متعلقه، ولا يجب جعل الثمن
~~رهنا إلا مع اشتراطه).
# بل ربما ظهر منه الميل إلى عدم صيرورة القيمة في التلف رهنا، لأنه قال
~~متصلا بالكلام السابق: (قيل أما إذا أتلفه متلف إتلافا يقتضي العوض، كان
~~العوض رهنا، لامكان الاستيثاق به، وعدم خروجه عن العوض، لكنه تبطل وكالة
~~المرتهن في الحفظ والبيع إن كانت، لاختلاف الأغراض في ذلك باختلاف الأموال)
~~إنتهى PageV25P214
# وفي الفرق وتعليل قيام العوض مقام المتلف رهنا نظر، يظهر وجهه لمن تدبر.
# قلت: قد عرفت اتفاق الأصحاب ظاهرا على كون الثمن رهنا في صورة إذن
~~الراهن، إلا ما حكاه في الجامع بلفظ القيل ولا ريب في ضعفه، وإن كان وجهه
~~ما سمعت سابقا من اقتضاء البيع بطلان الرهانة السابقة، لعدم تعقل بقائها في
~~المبيع، بل وفي ثمنه إلا مع الشرط، وليس هنا، إذ الفرض عدم وقوع غير الإذن
~~من الراهن للمرتهن في البيع وهو أعم من ذلك فيكون إذن الراهن كإذن المرتهن
~~في ذلك بعد فرض استناد البطلان إلى البيع المنافي للرهانة في المبيع، وليس
~~ما يقتضي رهن غيره من شرط ونحوه، وهو مشترك بينهما.
# لكن فيه أولا: أنه يتم بناء على أن الثمن للمبيع كعوض التالف تتعلق به
~~الرهانة من حيث كونه عوض مرهون، إذ من الواضح حينئذ تمامية ما ذكره الأصحاب
~~نعم هنا مقتضى ذلك كونه رهنا أيضا في إذن المرتهن للراهن، لا ms08863 العكس خاصة،
~~وهم لا يقولون به إذا لم يشترط، اللهم إلا أن يدعى ظهور الإذن منه في
~~الاسقاط بالبيع مطلقا، أو في خصوص البيع قبل الأجل، باعتبار عدم اقتضاء
~~الرهن بيعه حينئذ والشرط إنما هو لرفع الظهور المستفاد من الإذن، وإبقاء
~~رهنية الثمن على حسب اقتضاء تعلق الحق بالعين، أو بما يقوم مقامها، بخلاف
~~المقام الذي لم يحصل منه إذن في البيع، إذ الإذن من الراهن، وإنما حصل منه
~~البيع، وهو لا يقتضي إسقاط حقه من الرهانة وربما يؤيده عدم ذكرهم اعتبار
~~القبض في رهنية الثمن المشترط، فضلا عن تجديد الارهان.
# وثانيا أنه لو قلنا باقتضاء البيع سقوط الرهانة في المبيع على وجه لا
~~يقتضي رهانة الثمن، إلا باتفاق جديد منها، لكن قد يقال: بظهور كون البايع
~~المرتهن، وأن الإذن من الراهن له من حيث حق رهانته، لا أنها وكالة كوكالة
~~الأجنبي في إرادة بقاء حق الارتهان الذي لا موضوع له بعد البيع، إلا في
~~الثمن فهو كاتفاقهما على ذلك بل مبني العقد ظاهرا عليه حتى يصرح بخلافه،
~~وهذا واضح بأدنى تأمل. PageV25P215
# ومن ذلك كله يظهر لك ما في الرياض من النظر من وجوه، بل وما في الحدائق
~~فإنه قال: فيما لو أذن الراهن للمرتهن هل يكون الثمن رهنا فلا يجوز للراهن
~~طلبه أم لا، إشكال، لم يحضرني الآن تصريح أحد منهم بالحكم المذكور، ويمكن
~~ترجيح العدم، لأن حق المرتهن إنما تعلق بالعين، فلا يتعدى إلى الثمن إلا
~~بدليل، وليس فليس إذ قد عرفت التصريح بذلك، وأنه المراد من قولهم لا يجوز
~~التصرف فيه إلا بعد الحلول بعد التأمل، وقد عرفت الوجه في ذلك أيضا، فكلامه
~~أيضا لا يخلو من نظر من وجوه.
# كما أن قول المصنف (إلا بعد حلوله) لا يخلو من نظر أيضا، ضرورة اقتضائه
~~جواز التصرف في الثمن بعد الحلول، وهو واضح البطلان، إذ ليس الثمن إلا
~~رهنا، فيجري فيه ما يجري في الرهن من عدم جواز التصرف فيه بعد الحلول إلا
~~بإذن الراهن أو الحاكم أو ms08864 المرتهن على التفصيل الذي ستسمعه.
# بل وكذا قوله كغيره من الأصحاب (ولو كان) أي الإذن بالبيع (بعد حلوله صح)
~~التصرف فيه، لا يخلو من نظر إذا لم تقترن بما يدل على الإذن في الاستيفاء
~~منه، ولو بمعاوضة جديدة، أو قبض كذلك، كمطالبة من المرتهن ونحوها، ضرورة
~~عدم اقتضاء الإذن في البيع ذلك، ومن هنا شرط بعضهم جواز التصرف المزبور
~~بالإذن فيه وفي الاستيفاء وهو جيد. بخلاف ما في المسالك من تنزيل العبارة
~~على مساواة الثمن للحق جنسا ووصفا، إذ هو مع عدم إشعار في عبارة المصنف
~~وغيرها به غير تام، إذ التساوي لا يقتضي الإذن في الاستيفاء، والتقاص
~~القهري في نحوه إنما هو في خصوص ما في الذمم، لا في الرهن المساوي للحق كما
~~هو واضح.
# نعم لو فرض أن المرتهن قد اشتراه بإذن من الراهن في الذمة بمساوي حقه
~~جنسا ووصفا، أمكن حينئذ دعوى التهاتر القهري، وتنزيل العبارة عليه كما ترى،
~~وأضعف منه الاحتجاج لاطلاقها بما دل على المقاصة من خبر المروزي المتقدم
~~سابقا PageV25P216
# في خوف جحود الوارث، وغيره الذي لا فرق فيه بين مجانس الحق ومخالفه،
~~ضرورة عدم جواز المقاصة قبل حصول شروطها من الامتناع وغيره، كما هو واضح،
~~فالتحقيق مراعاة الضوابط إن لم يقم إجماع على خلافها في المقام، ودونه خرط
~~القتاد والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (إذا حل الأجل) وأراد المرتهن حقه طالب الراهن بالوفاء،
~~ولو ببيع الرهن أو التوكيل في بيعه، وفي الدروس ليس للمرتهن تكليف الراهن
~~بأداء الحق من غير الرهن، وإن قدر عليه الراهن، ولعله لتعلق حقه في العين
~~برضاه، ولا ينافي ذلك شغل ذمة الراهن. كما لا ينافيه عدم جواز البيع له، لو
~~بذل له الراهن الدين.
# (و) لو (تعذر الأداء) المزبور لامتناع من الراهن مثلا (كان للمرتهن
~~البيع) والاستيفاء (إن كان وكيلا) بل له ذلك من غير مراجعة له مع إطلاق
~~وكالته (وإلا) يكن وكيلا ولم يتمكن من إجباره (رفع أمره إلى الحاكم) إذا
~~كانت له بينة يثبت بها حقه ms08865 (ليلزمه البيع) بالقول أو الفعل بضرب، أو حبس،
~~أو نحوهما مما يتوقف تحصيل الحق عليه إلى منتهى مراتب ذلك، وليس للمرتهن
~~البيع قبل رفع أمره إلى الحاكم بلا خلاف أجده فيه، للأصل وغيره بعد عدم
~~انحصار حقه في ذلك، وبعد نصب الحاكم لقطع الخصومات وإعانة المظلومين، فإن
~~امتنع على الحاكم إلزامه - ولو لعدم بسط يده - باعه عليه بنفسه، أو بوكيله
~~ولو المرتهن إذا كان جامعا لشرائط الوكالة في مثله، وليس للمرتهن هنا أيضا
~~البيع بدون ذلك، لتمكنه من الولي الشرعي له الذي هو قائم مقامه فلا تسقط
~~حرمة ماله حينئذ، إذ هو كالتمكن من المالك، والاستيثاق لا يقتضي مباشرة
~~الاستيفاء (ف‍) لا ينافي كون كيفيته ما ذكرنا كي يعارض ما دل على عدم جواز
~~التصرف في مال الغير إلا بإذنه، أو إذن وليه لكن في المتن وغيره أنه (إن
~~امتنع) أي الراهن بعد الزام الحاكم له (كان له حبسه وله أن يبيع عليه)
~~ومقتضاه التخيير بين الأمرين، وأن ولاية الحاكم تثبت في أول مراتب الامتناع
~~عليه وهو لا يخلو من إشكال، خصوصا بعد PageV25P217
# مراعاة الاقتصار في ولاية الحاكم على المتيقن الذي هو حال انتهاء مراتب
~~الاجبار على الحق.
# بل ربما كان في خبر سماعة (1) عن الصادق عليه السلام ظهور في خلافه في
~~الجملة، قال:
# كان أمير المؤمنين عليه السلام يحبس الرجل إذا كان التوى على غرمائه، ثم
~~يأمر فيقسم ماله بالحصص، إن أبى باعه فقسمه فيهم، يعني ماله) فتأمل والأمر
~~في ذلك سهل، كسهولة اختلاف عبارة الأصحاب في المقام بالنسبة إلى الاطلاق
~~والتقييد المبني على ظهور الحال في هذا الحكم، لا على الاختلاف في المسألة،
~~والتفصيل ما ذكرنا.
# وليس في نصوص المقام ما ينافيه، سوى ما في موثق إسحاق بن عمار من جواز
~~البيع من دون مراجعة الحاكم، قال: (2) (سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن
~~الرجل يكون عنده الرهن فلا يدري لمن هو من الناس فقال: لا أحب أن يبيعه حتى
~~يجئ صاحبه قلت: لا يدرى لمن هو من الناس ms08866 فقال: فيه فضل أو نقصان، فقلت: إن
~~كان فيه فضل أو نقصان فقال: إن كان فيه نقصان فهو أهون يبيعه فيؤمر فيما
~~نقص من ماله، وإن كان فيه فضل فهو أشدهما عليه، يبيعه ويمسك فضله، حتى يجئ
~~صاحبه).
# إلا أني لم أجد عاملا به، عدا ما يحكى عن ظاهر أبي الصلاح حيث أطلق جواز
~~البيع مع عدم التمكن من استيذان الراهن، وأنه ليس له إلا مقدار قيمته لو
~~نقصت عن الحق مع البيع بغير الإذن، ولعله لهذا الخبر الذي يمكن حمله على ما
~~إذا لم يكن إثبات حقه ورهانته عند الحاكم، أو على تعذر الحاكم، أو على
~~إرادة بيان مطلق البيع الذي يجامع الاستيذان من الحاكم مع التمكن، أو على
~~غير ذلك.
# كما أنه ينبغي حمل موثق عبيد بن زرارة (3) (عن الصادق عليه السلام في رجل
~~رهن رهنا إلى غير وقت موقت، ثم غاب هل له وقت يباع فيه رهنه، قال: لا حتى
~~يجئ) - على الكراهية أو على الغيبة التي لا ضرر على الديان بانتظارها،
~~لقربها وتوقع مجئ الراهن، أو غير ذلك مما يحمل عليه موثق ابن بكير (4) -
~~(سألت أبا عبد الله عليه السلام
# PageV25P218
# عن رجل رهن رهنا ثم انطلق، فلا يقدر عليه أيباع الرهن قال: لا حتى يجئ
~~صاحبه) أو يطرحا، لاعراض الأصحاب عن إطلاقهما.
# وأما خبر إبراهيم بن عثمان (1) (قلت للصادق عليه السلام: رجل لي عليه
~~دراهم، وكانت داره رهنا، فأردت أن أبيعها فقال: أعيذك بالله أن تخرجه من ظل
~~رأسه) فلا ريب في إرادة الكراهة لبيع الدار منه، كما أن المراد من بيعه على
~~حسب حال بيع الرهن من الرجوع إلى الراهن أولا، ثم إلى الحاكم مع التمكن على
~~التفصيل المتقدم، لا أن المراد تولي بيعه بنفسه من أول الأمر الذي يمكن
~~دعوى إجماع الأصحاب على خلافه، بل المفهوم في خبر المروزي المتقدم في مسألة
~~خوف جحود الوارث ظاهر في نفيه أيضا، فضلا عن الموثقين السابقين.
# ثم إن ظاهر الأصحاب هنا عدم اعتبار قيام العدول مقام الحاكم ms08867 مع تعذره،
~~نعم في جامع المقاصد لو لم يكن الحاكم موجودا باع بنفسه، ولو أشهد شاهدي
~~عدل كان أولى، وهو مع ظهوره في عدم الوجوب لم يعتبر إذنهما في البيع
~~للولاية كما أن الظاهر عدم إرادة من أنهى الأمر إلى الحاكم من غير تعرض
~~للحكم، إذا لم يكن موجودا تعطيل المال لو فرض تعذر الوصول إليه، إذ الظاهر
~~عدم التوقف في مباشرة المرتهن حينئذ للبيع، واستيفاء حقه كما هو مقتضى ما
~~دل على المقاصة، للموثق المزبور المعتضد بنفي الضرر والحرج.
# بل أطلق في التذكرة (أنه إذا لم يكن له بينة أو لم يكن في البلد حاكم فله
~~بيعه بنفسه، كما أن من ظفر بغير جنس حقه من مال المديون وهو جاحد، ولا بينة
~~له يبيعه، ويأخذ حقه) وإن كان الظاهر إرادته بحيث يشق الوصول إليه، لا مطلق
~~عدم كونه في البلد، كما أن الظاهر إرادة من ألحق غيبة الراهن بالامتناع،
~~الغيبة التي يتضرر المرتهن بانتظار مجيئه منها، لا مطلق الغيبة وإن قصر
~~زمانها، بل ربما كانت أقصر زمانا من استيذانه وهو في البلد في بعض الأحوال.
# نعم قد يظهر من كلمات الأصحاب في المقام عدم اعتبار إذن الحاكم إذا لم
# PageV25P219
# يكن للمرتهن بينة، وإن تمكن من استيذانه على وجه العموم، بحيث يندرج
~~الرهن المخصوص فيه في الواقع من دون تعرض له بخصوصه، إلا أن الاعتبار
~~مراعاة لإذن الولي لا يخلو من قوة، كما أنه قد يظهر منها ومن الموثق
~~المزبور بيع تمام الرهن، وإن وفى بعضه بالحق، فيبقى الباقي حينئذ أمانة وهو
~~جيد إذا توقف الحق عليه أو حصل ضرر بالتبعيض على المالك، أما إذا لم يكن
~~كذلك فالمتجه مراعاة حق الراهن بالاقتصار على بيع مقدار الحق وابقاء عين
~~المال أمانة.
# ولو أراد الراهن بيعه للوفاء فلم يأذن المرتهن كان للحاكم إلزام المرتهن
~~بالإذن فإن امتنع تولى أمره الحاكم، وإليه أشار في التذكرة فقال: (وإنما
~~يبيع الرهن الراهن أو وكيله بإذن المرتهن، فلو لم يأذن وأراد الراهن بيعه
~~قال له ms08868 الحاكم:
# إئذن في بيعه، وخذ حقك من ثمنه، أو أبرءه، ولو قال الراهن للمرتهن بعه
~~لنفسك لم يصح البيع، لأن غير المالك لا يبيع لنفسه، خلافا للشافعي في أحد
~~الوجهين، بل يقول بعه لي أو بعه مطلقا على الأقوى حملا على الصحيح خلاف
~~للشافعي في أحد وجهه أيضا فمنعه.
# وقد عرفت فيما تقدم أنه لا بد من الإذن في الاستيفاء، فإن قال: استوفه
~~لنفسك صح، كما في التذكرة، وعلى الأقوى في الدروس وفيهما معا أنه يحدث فعلا
~~جديدا من كيل أو وزن أو نقل، لدلالة اللفظ عليه. نعم احتمل في ثانيهما
~~الاكتفاء بدوام اليد كقبض الرهن أو الهبة من المودع والغاصب والمستعير، ولا
~~ريب في قوته لأن استدامة القبض كالقبض الجديد كما أومأنا إليه سابقا، وكذا
~~الكلام لو قال اقبضه لي ثم لنفسك، أو أمسكه لنفسك.
# ودعوى ظهور قوله ثم استوف لنفسك في احداث فعل على وجه لا يشمل تجدد اليد
~~واضحة المنع، أما لو قال بعه لي واستوف لنفسك، أو اقبضه أو أمسكه كذلك، فقد
~~يشكل صحته فيما لو كان الثمن في الذمة، بعدم تعينه للمديون بغير قبض منه أو
~~ممن يقوم مقامه مع عدم الحوالة، لكن في الدروس: الأقرب الجواز، وإن لم
~~يقبضه للراهن، وإن كان مكيلا، أو موزونا، أو طعاما - بل قال: - لو كان
~~الثمن غير PageV25P220
# مقدر بهما فالظاهر أنه لا إشكال فيه، لصحة بيع ذلك قبل قبضه عندنا بغير
~~اختلاف) وفيه أن الاشكال مما ذكرنا لا من ذلك.
# نعم في التذكرة (الوجه الصحة، لأن قوله استوف لنفسك يتضمن التوكيل) وهو
~~جيد، بناء علي كون المراد اقبضه لي ثم لنفسك باعتبار توقف الثاني على الأول
~~إنما الكلام على تقدير عدم إرادته، وقد عرفت أنه مشكل، بل جزم الشافعي بعدم
~~صحته كالفاضل في القواعد، وإن ترتب الضمان على هذا القبض الفاسد، اللهم إلا
~~أن يقال أن القبض وإن كان لنفسه يقوم مقام قبض الديان فيقدر له آنا ما كما
~~في أعتق عبدك عني، فتأمل جيدا هذا، وقد تقدم ms08869 تمام التحقيق في كثير من هذه
~~المسائل في المباحث السابقة في كتاب البيع والله أعلم.
# المقصد الثاني في أحكام متعلقة بالرهن (الرهن لازم جهة الراهن) جائز من
~~جهة المرتهن بلا خلاف أجده فيه، بل في التذكرة والمحكي عن غيرها الاجماع
~~عليه، وهو كذلك بناء على عدم مدخلية القبض في صحته ولا لزومه، بل وعلى
~~تقدير مدخليته مع حصوله. نعم هو جائز من طرف الراهن قبله، بناء على أنه شرط
~~في اللزوم كما مر تحقيق ذلك، والمراد هنا بيان حكمه من جهة الراهن،
~~والمرتهن، بعد تمام ما هو معتبر في صحته ولزومه، فالاجماع حينئذ بحاله،
~~مضافا إلى ما دل على اللزوم من الأمر بالوفاء بالعقود وغيره الذي لا يجري
~~في المرتهن قطعا، بعد أن كان الحق له، فهو مسلط على إسقاطه كغيره من
~~الحقوق.
# بل الظاهر عدم صحة اشتراط الخيار للراهن، لمنافاته الاستيثاق، والحبس
~~الذي هو مقتضى عقد الرهن، وفرق بينه وبين ارتهان العبد الجاني ونحوه - مما
~~لا وثوق للمرتهن ببقائه، من غير الراهن الذي يكون شرط الخيار منه، كاشتراط
~~التوقيت - في المنافاة. PageV25P221
# لكن مع ذلك كله قد استشكل فيه في التذكرة فقال: (وأما الشرط الفاسد فهو
~~ما ينافي مقتضى عقد الرهن، مثل أن يشترط أن لا يسلمه إليه على اشكال، أولا
~~يبيعه عند محل الحق، أو لا يبيعه إلا بما يرضى به الراهن، أو بما يرضى به
~~رجل آخر، أو تكون المنافع للمرتهن، أو لا يستوفي الدين من ثمنه، فإنها شروط
~~نافت مقتضى العقد، ففسدت، وكذا إن شرط الخيار للراهن على إشكال، أو أن لا
~~يكون العقد لازما في صفة، أو يوقت الرهن، أو أن يكون الرهن يوما، ويوما لا
~~يكون رهنا).
# إلا أنه لا ريب في ضعفه لما عرفت، كضعف احتمال الفساد في اشتراط عدم
~~التسليم إذا كان المراد منه استمرار بقاء اليد، بل وإن لم يرد منه ذلك إذا
~~كان المراد منه ما لا يشمل الوكالة، أو قلنا بعدم اعتبار التسليم فيه، فإن
~~دعوى احتمال عود ذلك على ms08870 العقد بالنقض كما ترى، وكذا الكلام في نحو اشتراط
~~المنافع للمرتهن والله العالم.
# وعلى كل حال فلا ريب في لزوم الرهن من جهة الراهن. نعم قد يقال بجوازه لو
~~كان قد وقع منه لأنه شرط عليه في بيع قد زعم صحته، فبان عدمها بعد وقوع
~~الرهانة منه، كما جزم به في القواعد لنفي الضرر والضرار، ولأن الشرط في
~~البيع كجزء من الثمن أو المثمن اللذين لا ريب في رجوعهما إلى مالكهما بظهور
~~البطلان بل مقتضى ذلك بطلان الرهن قهرا، إلا أنه لما كان قد وقع بعقد محكوم
~~بصحته لاطلاق الأدلة، روعي الجمع بين ذلك، وبين حق الراهن بالخيار،
~~والمسألة سيالة في غير المقام، كاشتراط البيع والإجارة ونحوهما في عقد قد
~~ظهر فساده بعد وقوعهما.
# مع أنه قد يقال بعدم الرجوع في الجميع، لأن تخيل الصحة من الدواعي فالعقد
~~الصادر باق علي مقتضي ما دل على صحته ولزومه، إذ هو حينئذ كما لو أبرأت
~~الزوجة الذمة بظن صحة الطلاق، أو في خصوص المقام الذي لا مجال للقول
~~بالبطلان فيه، باعتبار منافاته لاطلاق ما دل على الصحة، ولا الخيار لعدم
~~قابلية خصوص هذا العقد للخيار، فهو حينئذ كالابراء المشترط في عقد قد ظهر
~~فساده بعد وقوعه، والنكاح PageV25P222
# والطلاق والعتق ونحوها، وعن بعض نسخ القواعد ولو شرط عليه رهن في بيع
~~فاسد فظن اللزوم فرهن فلا رجوع، وهو لا يخلو من قوة فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان ف‍ (ليس له) أي الراهن (انتزاعه) من المرتهن بدون رضاه (إلا
~~مع) سقوط الارتهان ببراءة ذمة الراهن من الدين الذي قد رهن به الرهن ب‍
~~(الاقباض) من المالك أو المتبرع أو الضمان أو الحوالة أو الإقالة المسقطة
~~للثمن المرهون به، أو الابراء من ذي (الدين أو) ب‍ (تصريح المرتهن بإسقاط
~~حقه من الارتهان) أو ما هو كالتصريح بلا خلاف في شئ من ذلك، ولا إشكال.
# ولو برأت ذمته من بعض الحق فالظاهر بقاء الجميع رهنا على ما يبقى من
~~الدين وإن قل، إذا لم يكن قد ms08871 اشترط التوزيع، أو كونه رهنا على المجموع
~~المنتفى صدقة بذهاب البعض، وفاقا لصريح جماعة، بل عن الشيخ الاجماع عليه،
~~لظهور الارتهان في الاستيثاق، لجميع أجزاء الدين، وكون الغرض استيفاؤه
~~بتمامه منه أجمع كما يشعر به ما في النصوص (1) من نفى البأس عن الاستيثاق
~~للمال الصادق على الكل والبعض، جوابا للسؤال عن أخذ الرهن.
# لكن في المسالك عن الفاضل في القواعد أنه اختار فيها كونه رهنا على مجموع
~~الدين الذي ينتفى صدقه ببراءة الذمة من بعضه وإن قل، فيبقى الباقي من غير
~~رهن بعد أن احتمله هو، والذي فيها، ولو أدى بعض الدين بقي كل المرهون رهنا
~~بالباقي على إشكال، وأقربه ذلك إن شرط كون الرهن رهنا على الدين وعلى كل
~~جزء منه، ولا صراحة فيه فيما ذكره، ضرورة أعمية مفهوم الشرط فيها من ذلك.
# بل في جامع المقاصد في شرحها أنه قد يتوهم عدم افتاء المصنف نظرا إلى أن
~~المذكور في كلامه هو الحكم مع الاشتراط، ولا نزاع فيه، لأن النزاع مع الشرط
~~وليس كذلك، لأن الأقرب يقتضي الفتوى، إذ لا يتطرق الاحتمال مع الشرط، إنما
~~يتطرق بدونه، ثم قال في القواعد (ولو دفع أحد الوراث نصيبه من الدين لم
~~ينفك نصيبه على اشكال).
# PageV25P223
# وفي جامع المقاصد أي: لو دفع أحد وارثي الرهن نصيبه من الدين، وهذا
~~الاشكال - بعد الفتوى المتقدمة بأنه مع الاشتراط يكون الرهن رهنا بكل جزء،
~~وبدونه على ما يقتضيه التقسيط - لا وجه له، إذ مع الاشتراط لا ينفك قطعا
~~وبدونه بمقتضى التقسيط يلزم الانفكاك، ومقتضاه أنه فهم من العبارة الأولى
~~التقسيط وإن كان هو كما ترى، لما عرفت من كون المفهوم أعم، وإن جعلنا
~~الأقرب راجعا إليه، إذ أقصاه أن لا يكون الحكم كذلك، لا خصوص التوزيع وعلى
~~كل حال فلا ظهور فيه، بل ولا إشعار بذلك، وحينئذ فلا قائل به فيما أجد.
# نعم ربما حكي عن الفاضل وولده التوزيع والتقسيط، بدعوى أن الرهانة
~~كالمعاوضة في اقتضاء مقابلة الأجزاء بالأجزاء لا الجملة بالأبعاض فإن برء
~~من ms08872 بعض الدين انفك من الرهن بحسابه نصفا أو ثلثا أو غيرهما من الأجزاء
~~المشاعة.
# وفيه مضافا إلى مخالفته ما عرفت أنه يقتضي عدم كون الباقي رهنا على
~~الجميع فيما لو تلف بعضه، وهو باطل نصا وإجماعا بقسميه، ومنه يعلم قوة ما
~~ذكرنا من كون المقابلة في الرهن مقابلة جملته بكل جزء، لا على حسب مقابلة
~~المعاوضات التي لا شبه بينها وبين الرهن، ودعوى أن العرف فارق بين التلف
~~وغيره في التقسيط المزبور غير مسموعة ضرورة اقتضاء العرف ما قلناه كما هو
~~واضح بأدنى تأمل فيه.
# أما إذا اشترط فلا خلاف أجده في لزوم ما اشترطه من التوزيع أو الرهانة
~~على المجموع أو على كل جزء من الدين، كما لا تأمل في الأول والأخير، لعموم
~~(المؤمنون) نعم قد يتوقف في الثاني باعتبار منافاته للتوثق، لكن الاتفاق
~~ظاهرا على صحته ينفيه، مع أنه لا منافاة بناء على عدم وجوب قبول المرتهن
~~للبعض المبذول لما فيه من الضرر عليه بفوات الرهينة وإن وجب بدونها، فيكون
~~هذا البعض حينئذ كالبعض المبذول المستلزم لنقص في المالية، مثل مال السلم
~~وثمن المبيع في عدم وجوب القبول.
# إلا أنه قد يدفعه إطلاق ما دل على القبول، والضرر غير قادح، بعد أن أقدم
~~عليه بالرضا بالشرط المزبور، بل لا يبعد وجوب القبول لو قلنا بانصراف
~~الاطلاق - 14 - PageV25P224
# إلى الاحتمال المزبور من دون شرط، لتناول ما دل على لزوم القبول لذلك،
~~بحيث لا ينافيه التضرر بفك الرهانة به بعد بنائها على ذلك ورضاه على هذا
~~النحو، وحينئذ يتأكد التوقف المزبور في الشرط المذكور، باعتبار اقتضائه عدم
~~الوثوق بالرهن المفروض انفكاكه بدفع جزء يسير من الدين، فتأمل جيدا والله
~~العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (بعد ذلك) الاقباض وغيره مما يحصل به الفك (يبقى الرهن
~~أمانة في يد المرتهن) مالكية (و) حينئذ (لا يجب تسليمه إلا مع المطالبة) من
~~المالك أو من يقوم مقامه، لأن حصولها في يد الأمين بإذن المالك، بخلاف
~~الشرعية كالثوب الذي أطارته الريح ونحوه مما لا إذن ms08873 فيه من المالك، وإنما
~~هي من الشارع الذي أوجب عليه رده إلى مالكه، أو إخباره به، لعدم إذنه في
~~بقائه في يده، وبهذا إفترقت الشرعية عن المالكية المستندة إلى الإذن
~~المستصحب حكمها حتى مع النسيان ونحوه.
# ودعوى - تقييد الإذن هنا بالرهانة، فمتى زالت، زالت - مدفوعة بعدم
~~استلزام الرهانة الأمانة عند المرتهن، فهو حينئذ أمر آخر لا مدخلية له
~~بالارتهان، فما عن بعض العامة من الضمان على المرتهن - إذا قضاه الراهن،
~~بخلاف ما إذا أبرأه ثم تلف الرهن في يده، - واضح الضعف، بل الذي يقتضيه
~~الاستحسان العكس، ضرورة أنه مع القضاء يكون عالما بانفكاك ماله، فإذا لم
~~يطالب به فقد رضي ببقائه أمانة، بخلاف الابراء، فإنه قد لا يعلم به الراهن
~~فلا يكون تاركا لماله باختياره.
# بل ربما ظهر من الفاضل في التذكرة الميل إلى هذا التفصيل، قال: وينبغي أن
~~يكون المرتهن إذا أبرء الراهن من الدين، ولم يعلم الراهن، أن يعلمه
~~بالابراء أو يرد الرهن، لأنه لم يتركه عنده إلا على سبيل الوثيقة، بخلاف ما
~~إذا علم، لأنه قد رضي بتركه وهو حسن، كما في المسالك إن أراد الأولى كما
~~يشعر به لفظ ينبغي، وإلا كان فيه نظر بعد ما عرفت من أن الأمانة المالكية
~~يكفي فيها حصول الإذن السابق من المالك بعنوان العارية والوديعة ونحوهما،
~~وإن حصل لها فسخ من المالك PageV25P225
# أو من المستعير مثلا، فإن فسخ العقد المخصوص لا ينافي بقاؤها أمانة، ولو
~~باعتبار كون ذلك من توابع العقد الأول، فتأمل جيدا، فإنه دقيق جدا.
# ومنه يعلم الحال في حكم الرهن بناء على ما ذكرناه من استحقاق المرتهن
~~قبضه من الراهن، فإنه لا يخرج بذلك عن كونه أمانة أيضا من الراهن، وإن كانت
~~مستحقة عليه بعقد الرهن، فالفك حينئذ من الرهانة كفسخ عقد العارية لا يخرج
~~البقاء في الزمان المتأخر عن كونه أمانة مالكية، ولو للتبعية المزبورة،
~~والله العالم.
# (ولو شرط) المرتهن على الراهن في عقد الرهن (إن لم يؤد) الحق مطلقا أو
~~عند الأجل أو في وقت ms08874 كذا (أن يكون الرهن مبيعا، لم يصح) الشرط قولا واحدا،
~~للتعليق، وتوقف البيع على سببه من الصيغة ونحوها، بل والرهن بناء على
~~اقتضاء بطلان مثل هذا الشرط بطلان العقد الذي علق الرضا فيه على الشرط بل
~~وإن لم نقل بذلك للتوقيت في الرهن، المتفق على بطلانه، لمنافاته الاستيثاق،
~~و إن كان زائدا على أجل الدين، إذ قد لا يتيسر بيعه فيه، لو جوزنا بيعه
~~معه، ولم نقل بكون المراد من التوقيت بقاؤه رهنا إلى الوقت المعلوم، بحيث
~~ليس للمرتهن التصرف فيه، وإلا كانت منافاته واضحة أيضا، وإن كان التوقيت
~~إلى أجل الدين، إذ قد تدعوا الحاجة إلى بيعه، لموت المديون مثلا فضلا عن
~~اقتضاء التوقيت المزبور الخروج عن الرهنية عنده، فليس للمرتهن حينئذ تعلق
~~به، فكيف يعقل الاستيثاق بمال لا يجوز استيفاء الدين منه قبل انتهاء الوقت
~~وبعده.
# ولعله لذلك اتفق الأصحاب هنا على بطلان الشرط والعقد، حتى أن الشيخ الذي
~~قد حكي عنه في باب الرهن القول بعدم اقتضاء فساد الشرط فيه فساده، قال
~~ببطلانه هنا، مدعيا الاجماع عليه، وكذا ابن إدريس في ظاهر السرائر، فمن
~~الغريب ما في التحرير قال: (وإذا شرط كونه مبيعا عند حلول الأجل بالدين، هل
~~يفسد الرهن بفساد الشرط؟ فيه نظر، والذي قواه الشيخ عدم الفساد، وهو جيد).
# وكأنه أخذ ذلك من مذهبه في الشرط، وغفل عن كلامه في المقام الذي لم يعرف
~~PageV25P226
# الخلاف فيه، إلا من بعض العامة، فصحح الرهن، وأفسد البيع، محتجا بأن
~~الراهن إذا رضي بالرهن مع هذا الشرط كان أولى أن يرضي به مع بطلانه، وفساده
~~ظاهر، لأن مجرد تقدير الرضا غير كاف مع اختلال شرائط العقد الذي قد وقع،
~~بعد الاغضاء عما في الأولوية المزبورة، و يمكن أن يريد الفاضل في التحرير
~~النظر في البطلان من هذه الحيثية، لا من حيث التوقيت، والأمر سهل.
# ثم إن الظاهر عدم ضمان العين في يد المرتهن إلى المدة، كما أن الظاهر
~~ضمانها بعدها، لأن القبض فيها بالرهن الفاسد، فلا يضمن كصحيحه، وبعدها ms08875
~~بالبيع الفاسد فيضمن كصحيحه، واحتمال أنه غير مضمون مطلقا - إلا إذا نوى
~~تملكه بعد المدة بعنوان أنه مبيع، لتحقق القبض بالبيع الفاسد المغاير للقبض
~~الأول الذي هو بالرهن الفاسد - واضح الفساد، لأن المراد من اشتراط كونه
~~مبيعا أنه من الآن مبيع في تلك المدة، لا أنه يباع فيها.
# وعلى كل حال فلا فرق في القاعدة المزبورة فيهما بين العلم بالفساد منهما
~~والجهل كذلك والتفريق، للاجماع المحكي إن لم يكن المحصل على القاعدة
~~المزبورة المقتضية باطلاقها ذلك.
# ولا ينافيه الاشكال من بعض المتأخرين في بعض أفرادها، كصورة جهل الدافع
~~في المدة وعلم القابض في المقام، باعتبار أن القابض قد أخذ بغير حق، لأن
~~الدافع قد توهم الصحة، فيشمله حينئذ عموم (1) (على اليد) بل ربما أشكل بنحو
~~ذلك في الجاهلين إلا أن ذلك كله كأنه اجتهاد في مقابلة النص، خصوصا بعد ما
~~في المسالك (من أن الأصحاب وغيرهم أطلقوا القول في هذه القاعدة، ولم يخالف
~~فيها أحد) بل فيها أيضا (إمكان دفع الاشكال المزبور بأن المالك أذن في قبضه
~~على وجه لا ضمان فيه، والمتسلم تسلمه منه كذلك، وعدم رضاه لو علم بعدم
~~اللزوم غير معلوم، فالإذن حاصل والمانع غير معلوم).
# PageV25P227
# ومرجعه إلى أن تخيل الصحة في مثل ذلك من الدواعي للدفع على وجه المزبور
~~لا أنها شرط في عدم الضمان، بل دفعه في الجاهلين أوضح من ذلك، ضرورة كون
~~القابض كالمغرور بفعل الدافع، وأوضح من ذلك اندفاعها في فاسد المعاوضة التي
~~لا فرق فيها بين العلم والجهل، بعد كون الدفع على وجه الضمان، لا عدمه كما
~~هو واضح، إنما الاشكال إن كان ففي الصورة الأولى في المقام، كصورة عدم ضمان
~~العين المستأجرة مع علم المستأجر بالفساد، وجهل المؤجر، والعين المستعارة،
~~خصوصا إذا كان الفساد بغصب للعين ونحوه، بل ربما ظهر من بعضهم في باب
~~الإجارة ما ينافي الاجماع المزبور، فلاحظ وتأمل والله أعلم هذا.
# (و) قد تقدم تحقيق الحال فيما (لو غصبه) أي المال (ثم رهنه) المالك من
~~الغاصب وقد قلنا ms08876 هناك أنه (صح) الارتهان (ولم يزل الضمان، وكذا لو كان في
~~يده) بسوم أو (ببيع فاسد) أو استعارة مضمونة إلا إذا أذن له في استمرار
~~القبض، فإن الظاهر زوال الضمان كما أوضحنا ذلك كله وغيره فلاحظ وتأمل، بل
~~وذكرنا هناك أيضا عن الشيخ (و) غيره أنه (لو أسقط عنه الضمان، صح) أيضا وإن
~~لم يفد إذنا بالبقاء، ضرورة أعمية ذلك من الرضا به لبقاء الإثم حينئذ.
# إلا أنه أشكل بكونه اسقاطا لما لم يجب، ضرورة كون المراد بالضمان أنه لو
~~تلف ثبت في الذمة مثله، أو قيمته، فقبل التلف لم يثبت حتى يسقط.
# وقد يدفع بأن الاسقاط للحق الذي تحقق فعلا وهو تهيؤ ذمته للضمان بالتلف،
~~فليس حينئذ إسقاط لما لم يجب، بل هو إسقاط لما وجب وتحقق.
# ودعوى - عدم صحة إسقاط مثل ذلك - يدفعها عموم (1) (تسلط الناس على حقوقهم
~~وأموالهم) كدعوى - أن الاسقاط لا يتعقل بعد استمرار السبب، وهو القبض غضبا،
~~وتجدده في كل آن آن، إذ هو يجدي في خصوص أثر السبب المقارن والسابق، فيبقى
~~أثر السبب المتجدد غير ساقط، ويكفي حينئذ في ثبوت الضمان - إذ يدفعها أيضا
~~منع كون ذلك أسبابا متعددة، بل هي جميعها بعد اتحاد أثرها
# PageV25P228
# وصدق الأخذ على مجموعها سبب واحد عرفا، بل وشرعا، فالاسقاط حينئذ في محله
~~فتأمل جيدا، فإنه قد يمنع كون ذلك من الحقوق التي يتعلق بها الاسقاط وإنما
~~هو من الأحكام للأصل وغيره والله أعلم.
# (وما يحصل من الرهن من فائدة) متصلة أو منفصلة بالاكتساب كحيازة العبد أو
~~غيره (فهي للراهن) بلا خلاف ولا إشكال، بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي
~~منهما مستفيض، كالنصوص، بل يمكن دعوى ضرورة المذهب، بل الدين عليه، وإن
~~خالف فيه في الجملة أبو حنيفة كما قيل، إلا أن خلافه إن لم يؤكد الضرورة لا
~~ينافيها، إنما الكلام في تبعيتها له في الرهانة وعدمها، وقد أشار إليه
~~المصنف بقوله (ولو حملت الشجرة أو الدابة أو المملوكة بعد الارتهان كان
~~الحمل رهنا كالأصل على الأظهر) وهو مشعر ms08877 أو ظاهر في أن الخلاف في نحو ذلك
~~لا مطلق الفائدة، وهو كذلك بالنسبة إلى الفوائد المتصلة كالسمن والطول
~~والعرض ونحو ذلك، للاجماع بقسميه عليه تبعيتها، بل هي في الحقيقة كصفات
~~الرهن وأحواله التي لا تخرج عن مسماه.
# بل قد يقال: بعدم صحة اشتراط خروجها، وإن كان لا يخلو من إشكال، بل
~~وبالنسبة إلى ما يتجدد من المنافع بالاختيار، كاكتساب العبد، لخروجها عن
~~التبعية، بل جزم في التذكرة بعدم صحة اشتراط دخولها، لأنها ليست من أجزاء
~~الأصل، فهي معدومة على الاطلاق.
# لكن في الدروس لم يفرق بينهما وبين ثمرة الشجرة، بل ربما ادعى أنه ظاهر
~~الأصحاب، وإن كان لا يخلو من بحث، كما أومأنا إليه سابقا، ومنع الراهن من
~~استيفائها لا لتبعيتها، بل لاستلزامه التصرف في المرهون الممنوع منه مطلقا
~~نصا وفتوى، وإلا فهي ليست من النماءات المتولدة في الأعيان أو منها، وإن
~~كانت هي أحد مقدمات حصولها، ضروة استنادها إلى الأفعال مع الأعيان،
~~كالانتفاع الحاصل بالتكسب بالدراهم، فتأمل جيدا. PageV25P229
# وكيف كان فما اختاره المصنف قد نسب إلى الأشهر والأكثر، بل قيل أنه
~~المشهور شهرة كادت تكون إجماعا بل في الإنتصار (أنه مما انفردت به
~~الإمامية)، بل في الغنية، والسرائر، الاجماع عليه، بل والأخير منهما أنه
~~مذهب أهل البيت عليهم السلام، وأن عدم الدخول مذهب المخالفين، وهو الحجة
~~بعد التبعية، وأنها أجزاء من العين المرهونة استحالت إلى موضوع آخر، وعدم
~~خروج الفرع عن أصله.
# لكن قد يوهن الاجماع بمصير كثير من الأصحاب إلى خلافه، إذ القول بعدم
~~التبعية للمبسوط والخلاف ونكت النهاية للمصنف، والتحرير، والتذكرة
~~والإرشاد، والمختلف، والإيضاح، والتنقيح، وجامع المقاصد، والروضة، ومجمع
~~البرهان، والكفاية، على ما حكي عن بعضها، ومال إليه في المسالك، وحكاه في
~~الدروس عن المصنف في درسه، بل قد يظهر من التذكرة الاجماع عليه، بل في زكاة
~~الخلاف دعواه صريحا، قال: (إذا رهن جارية أو شاة فحملتا بعد الرهن كان
~~الحمل خارجا بإجماع الفرقة).
# وتمنع التبعية في غير الملك، للأصل، وتبعية ولد المدبرة للدليل، مع أن ms08878
~~العتق مبني على التغليب، وكون النماء أجزاء من العين بعد التسليم في جميع
~~أفراده لا يقضي بذلك بعد خروجه عن مسماها لغة وعرفا وشرعا، وغير ملحوظ
~~للعاقد، ولا دليل في الشرع، فأصالة تسلط المالك على ملكه بحاله.
# بل قوله صلى الله عليه وآله (له غنمه، وعليه غرمه) كخبر إسحاق (عن أبي
~~إبراهيم عليه السلام قلت: فإن رهن دارا لها غلة، لمن الغلة؟ قال: لصاحب
~~الدار) دال على ذلك أيضا، بقرينة كون الظاهر أن السؤال لتخيل الدخول في
~~الرهانة، والمراد حينئذ بالجواب رفع ذلك، وأنه لصاحب الدار التصرف به كيف
~~يشاء، لا أن المراد بيان أصل الملكية الواضحة، لوضوح بقاء الرهن على ملك
~~المالك، ومن ذلك كله يظهر لك قوة القول بعدم الدخول، وإن كان الأشهر خصوصا
~~بين المتقدمين الأول والله أعلم.
# (ولو كان في يده رهنان، بدينين متغايرين،) أو متوافقين (ثم أدى) (الراهن
~~أحدهما لم يجز) للمرتهن (إمساك الرهن الذي يخصه) الدين PageV25P230
# المؤدى (بالدين الآخر) من غير تراض مع الراهن بلا خلاف ولا إشكال، (وكذا
~~لو كان له دينان، وبأحدهما رهن، لم يجز له أن يجعله رهنا بهما) من غير تراض
~~معه أيضا (ولا أن ينقله إلى دين مستأنف) أما مع الرضا منه فيجوز قطعا، كما
~~تقدم تحقيق ذلك كله، وجميع ما يتعلق به في آخر الفصل الثالث فلاحظ وتأمل
~~والله أعلم.
# (وإذا رهن مال غيره بإذنه) صح بلا خلاف فيه، بيننا، بل الاجماع بقسميه
~~عليه عندنا، بل وغيرنا عدا ما حكي عن ابن شريح من القول على تقدير كونه
~~عارية لا يصح رهنه، لأنها غير لازمة، ولعله غير مخالف في أصل الحكم، ومن
~~هنا حكى في التذكرة عن ابن المنذر أنه أجمع كل من يحفظ عنه العلم على أن
~~الرجل إذا استعار من الرجل شيئا يرهنه، على دنانير عند رجل إلى وقت معلوم
~~ففعل كان ذلك جائزا وفي المسالك (أجمع العلماء على جواز رهن مال الغير
~~بإذنه على دينه في الجملة، وسموه استعارة). نعم في التذكرة (هل يكون سبيل ms08879
~~هذا العقد سبيل العارية أو الضمان؟ الحق عندنا الأول) ولعله مشعر بالاجماع،
~~كالمحكي من نسبة ولده ذلك إليه، وإلى المحققين.
# لكن عن المبسوط أنه حكي فيه قولا بأنه على سبيل الضمان المعلق بالمال،
~~والمعروف حكاية ذلك عن أصح قولي الشافعي، كالمحكي عن بعض الشافعية من أنه
~~بين الراهن والمرتهن رهن، وبين المعير والمستعير عارية، وبين المعير
~~والمرتهن ضمان ولا ريب في ضعف الجميع، بل في بطلانه حتى على ما وجهه به في
~~الدروس، من أن المعير أناب المستعير في الضمان عنه، ومصرفه في هذا المال،
~~إذ هو غير مجد في مخالفته للمعهود من الضمان الذي هو الانتقال من ذمة إلى
~~ذمة، وهو مفقود هنا قطعا، وكيف يكون ضمانا ولم يقصده الراهن، ولا المرتهن،
~~مع أنه لو صرح المالك وقال للديان الزمت دينك في رقبة هذا المال على وجه لا
~~تكون ذمته مشغولة له لم يكن صحيحا و بالجملة لا ينبغي اتعاب النظر في فساد
~~ذلك. PageV25P231
# نعم قد يشكل العارية بأن التوثيق الحاصل بدفع الرهن ليس من منافع العين
~~التي تباح بعقد العارية المساوي لعقد الإجارة في ذلك، المعلوم امتناعه في
~~مثل الفرض وإنما هو انتفاع بسبب تعلق عقد الرهن بها، لا أنها من منافعها
~~التي هي كالسكنى في الدار والخدمة في العبد، والركوب في الدابة ونحو ذلك.
# على أن تعلق عقد الرهن بها قد يؤدي إلى خروجها عن الملك المنافي للعارية
~~التي هي إباحة المنفعة، مع بقاء العين، وإن اعتراها اللزوم كعارية الأرض
~~للدفن ونحوه، بل ما تسمعه من مشهورهم من الضمان في هذه العارية وإن تلفت
~~بآفة سماوية بعد الرهانة، بل ولو بجناية العبد نفسه -، مناف لما ذكره من
~~عدم الضمان لها في غير الذهب والفضة إلا بالتعدي أو التفريط أو الشرط.
# ودعوى رجوع ما هنا إلى الثالث واضحة الفساد، كدعوى خروج ذلك عن مطلق
~~العارية، بدليل مخصوص، لعدمه كما ستعرف، فلا يبعد أن يكون ذلك من الأحكام
~~الجائزة شرعا وإن لم يندرج تحت عقد من العقود المتعارفة، إذ ms08880 دعوى عدم خلو
~~الواقع منها يكذبها الوجدان، فإن كثيرا مما هو جائز شرعا لا يدخل كالقبالة
~~والمنحة ونحوهما، على بعض الأقوال أو الوجوه، بل حاصل ذلك عدم اعتبار كون
~~الرهن ملكا للراهن، كما أنه لا يعتبر في صحة الرهن كون الدين على الراهن،
~~فيجوز أن يرهن ماله على دين غيره متبرعا، كما ذكرناه سابقا في الشرائط.
# بل هو غير زائد على ما نحن فيه إلا بالإذن التي تكون سببا لاستحقاق
~~الرجوع عليه بها كالوفاء تبرعا، وبالإذن الذي يمكن دعوى عدم انحلال الثاني
~~منه إلى القرض بعد عدم اعتبار الملكية فيما يوفى به، فيستحق حينئذ الرجوع
~~عليه بالإذن، وإن كان ما وفى به باقيا على ملك الموفي إلى حين الوفاء،
~~ولعله للإذن في إتلاف المال فيما يعود نفعه إليه، فإنه يكفي في تسبيب مثله
~~الضمان.
# وعلى كل حال فدعوى كون المقام عارية حقيقة في غاية الاشكال، ولعله لا
~~يريده الأصحاب كما يومي إليه ما في المسالك من نسبة التسمية إليهم، وكذا من
~~قال PageV25P232
# بالضمان، فإنه لا يريده حقيقة بل المراد قربه منهما بالنسبة إلى بعض
~~الأحكام، ولا ريب حينئذ في أن الحق مع الأصحاب ضرورة أقربية ذلك إليها من
~~الضمان، والأمر سهل بعد عدم وضوح ثمرة معتد بها على هذا الخلاف.
# وإن حكي عن المبسوط وتبعه غيره تفريع اعتبار ذكر جنس الدين وقدره وحلوله
~~وتأجيله ووصفه وصاحبه على تقدير الضمان، لعدم صحته في المجهول، بخلاف
~~العارية، وأنه عليه ليس لمالك العين إجبار الراهن على الفك، إذ هو كضمان
~~الدين المؤجل الذي لا يصح للضامن المطالبة بالتعجيل، لابراء ذمته، بخلافها،
~~فإنها غير لازمة، وأنه عليه يرجع بما بيع به، وإن كان أقل من ثمن المثل،
~~لأنه الذي أداه، بخلافها فإنها يرجع بقيمة تامة، وكذا إذا بيع بأكثر منه،
~~فعلى الضمان يرجع بالجميع، وعليها يرجع بقدر القيمة.
# لكن في الأول: أن الفاضل في ظاهر القواعد وصريح المحكي عن التذكرة
~~والكركي وابن المتوج مع القول بالعارية قد اعتبروا ذكر جميع ذلك أو بعضه،
~~وفي ms08881 المسالك أنه أولى، فلا يجوز بدونه لما فيه من الغرر والضرر، لكثرة
~~تفاوت الدين و جنسه والمرتهن والأجل، وإن كان قد يقوى الجواز، وفاقا للمحكي
~~عن التحرير، وجامع الشرايع، وظاهر اطلاق الإرشاد واللمعة، كالكتاب بل
~~والمبسوط، والدروس، وإن فرعاه على القول بالعارية مع إطلاق الإذن الذي هو
~~كالتعميم في تناول الأفراد مع عدم الانصراف إلى البعض، وإن تفاوتا في
~~الدلالة قوة وضعفا.
# ومنه ينقدح حينئذ عدم الفرق بين الضمان والعارية في ذلك، إذ ليس هو من
~~ضمان المجهول حينئذ. نعم لو فرض تصور إذن في العارية للرهن لا على وجه
~~الاطلاق أمكن حينئذ التوقف لرجوع الأمر إلى الاجمال حينئذ لا الاطلاق.
# وفي الثاني: إن الأقوى على العارية أيضا عدم جواز اجباره على الفك قبل
~~الحلول، لأنها لزمت بالعارض، كالعارية للدفن، بل ربما ظهر من ثاني الشهيدين
~~أن لزومها إجماعي خلافا لمحكي المبسوط، والسرائر، والتذكرة، وعارية
~~التحرير، وجامع الشرايع، لكون العارية من العقود الجائزة، وفيه ما عرفت،
~~ومن هنا كان PageV25P233
# خيرة ثاني الشهيدين كالمحكي عن التحرير في المقام، وجامع المقاصد، عدم
~~جواز المطالبة له، بل الظاهر ذلك وإن أجابه المرتهن إلى قبول الحق أو تبديل
~~الرهن، فظهر حينئذ أنه لا تلازم بين القول بالجواز، كما يومي إليه ما سمعته
~~ممن قال باللزوم من أصحابنا، مع قوله بالعارية، إذ القول بالضمان ليس لأحد
~~منا.
# نعم لا إشكال في أن له المطالبة بالفك على كل حال بعد الحلول، بلا خلاف
~~أجده فيه، بل قيل: كأنه اجماعي، ولا ينافيه لزوم العارية بالرهن، إذ لا
~~نقول أن له فسخ الرهن بل يطالب الراهن بالفك، فإن حصل وإلا فإن باعه
~~المرتهن في الدين رجع هو على الراهن كما ستعرف، وليس له التعرض للمرتهن
~~بوجه، لعدم السبيل له عليه.
# وما قيل: من أنه قد يقال: إذا حل الأجل وأمهل المرتهن الراهن أن للمالك
~~أن يقول للمرتهن إما أن ترد مالي، أو تطالب الراهن بالدين ليؤديه فيفك
~~الرهن كما أنه إذا ضمن دينا ومات الأصيل فللضامن أن يقول ms08882 إما أن تطالب بحقك
~~من التركة، أو تبرئني لا وجه له معتد به لا في المشبه ولا في المشبه به.
# وفي الثالث والرابع: ما ستعرفه عند التعرض لحكم ذلك، فمن الغريب تفريع
~~ذلك وغيره على القولين، خصوصا من مثل الشهيد في الدروس، وعلى كل حال فإذا
~~أعاره للرهانة فإن عمم له أو أطلق بناء على كونه كالتعميم رهنه كيف شاء،
~~وإن عين له مقدارا من الدين أو خصوص مرتهن أو أجل مخصوص أو نحو ذلك تعين،
~~فلو خالفه كان فضوليا إلا إذا عين له الأكثر فرهنه، على الأقل، للأولوية،
~~أما إذا عين له الأقل فرهنه على الأكثر ففي فضوليته بالنسبة إلى الجميع أو
~~خصوص الزائد وجهان أو قولان، أقواهما الثاني، بل ينبغي الجزم به لو كان في
~~عبارة مستقلة بأن قال: هو رهن على المأة وعلى الخمسين مثلا.
# بل عن بعض نسخ جامع المقاصد، أنه يجب أن يستثنى من هذه المسألة ما لو
~~رهنه بالزائد، وبكل جزء منه فإنه رهن بالمقدار المأذون فيه على وفق الإذن،
~~PageV25P234
# والزائد موقوف، ويكون موضع الوجهين ما إذا رهنه على المجموع، ثم إنه
~~استشكل في الصحة لأنا إذا قسطنا الأجزاء على الأجزاء يكون بعضه رهنا
~~بالمأذون، فيكون خلاف الإذن، لأن الإذن اقتضى رهن جميعه بالمأذون فيه،
~~والأولوية ممنوعة بعد احتمال التعيب بالشركة.
# وعن نسخة أخرى المتجه أنه إن رهن على الأكثر وعلى كل جزء منه صح في
~~المأذون فيه، وبطل في الزائد، وجها واحدا، وإن رهن على الأكثر مقتصرا على
~~ذلك فالمتجه البطلان مطلقا، وهما معا كما ترى، والأقوى ما ذكرناه من النفوذ
~~في المقدار المأذون فيه، والفضولية في الزائد مطلقا كما لو أعاره شيئا
~~معينا فرهنه مع غيره، وليس ذلك من قبيل الوكيل على البيع بشئ معين فباعه
~~بالأنقص متفاحشا فإنه فضولي ولا ينفذ البيع فيه بمقدار ما أذن له فيه، كما
~~هو واضح والله أعلم.
# وكيف كان فإن رهنه المستعير (ضمنه بقيمته إن تلف أن تعذر إعادته) كما صرح
~~به غير واحد، بل ms08883 في المسالك جعلوها أي العلماء مضمونة على الراهن، وإن تلفت
~~بغير تفريط، لكن عن عارية التحرير، لم يكن على أحدهما ضمانه، واحتمله في
~~الدروس قال: (لأنها أمانة عندنا، إلا أن نقول الاستعارة المعرضة للتلف
~~مضمونة قلت: أو نقول الأصل الضمان، خصوصا بناء على ما سمعت سابقا من عدم
~~كون ذلك عارية في الحقيقة، كي يعارضه ما دل على عدم ضمان العارية، بل وعليه
~~بعد الشك في شموله لمثله، ولو لكلام الأصحاب، ولأنه بتعلق الرهن به شابه
~~المال المحترم المدفوع وفاء بالإذن من غير ظهور من المالك فعلا ولا قولا
~~بالمجانية.
# بل في جامع المقاصد، ومحكي قواعد الشهيد، وموضع من التذكرة، الضمان لو
~~تلف في يد المستعير قبل الرهانة، بل في الأخير عندنا مشعرا بدعوى الاجماع
~~عليه، كالمحكي عن ولده من أنه نص الأصحاب على أنها عارية مضمونة، مضافا إلى
~~أنه قبضه للاتلاف في دينه، فهو قبض ضمان، كالقبض في السوم، لا أن سبب
~~الضمان الرهن، ومنه ينقدح حينئذ الضمان لو تلف في يد المستعير بعد الفك،
~~كما نسب إلى PageV25P235
# ظاهر إطلاقهم.
# لكن استشكل في الضمان قبل الرهانة في القواعد: بل عن موضع آخر من التذكرة
~~استقرب عدم الضمان، لأنه أمانة، وإنما ضمن بالرهن للتعرض للاتلاف، وسببه
~~الرهن، والمسبب لا يتقدم على السبب، بل جزم ثاني الشهيدين بعدم الضمان،
~~ولعل الأول لا يخلو من قوة، خصوصا مع القول بالضمان في المال المدفوع إلى
~~رجل لقضاء دينه، وإن فرق بينهما في الدروس، بأن هذا إقراض متعين للصرف،
~~بخلاف المستعار، فإنه قد لا يصرف في القضاء إلا أنه كما ترى، على أن المراد
~~التشبيه به في الجملة، وأقرب شبها به المقبوض بالسوم، بل لعل المدرك فيهما
~~واحد عند التأمل.
# وعلى كل حال فلا خلاف أجده في عدم ضمان المرتهن للأصل وما دل على عدم
~~ضمان المرتهن الشامل للمقام، لكن في القواعد (الأقرب عدم الضمان) وهو مشعر
~~باحتماله، ولعله لأن يده مترتبة على يد المستعير التي قد عرفت ضمانها، إلا
~~أنه كما ترى، وأوضح ms08884 منه فسادا ما عن ولده من توجيهه، وإن أطنب فيه، وحكاه
~~عنه نفسه كما لا يخفى على من لاحظه، والمراد بالقيمة التي يضمنها له قيمة
~~يوم التلف، لأنه ليس أسوء حالا من الغاصب.
# نعم لو كان التفاوت لنقص في العين، اتجه ضمان الأعلى لكون الأبعاض مضمونة
~~عليه كالجملة، وتعذر الرد للغصب ونحوه كالاتلاف كما هو واضح. وعن المبسوط،
~~والتحرير، أنه إذا جنى العبد وبيع في الجناية يرجع بقيمته، وهو كذلك، إذ
~~اتلاف لعبد نفسه كالتلف بآفة في الضمان، لكن قيل إن ذلك منهما محمول على
~~الغالب من البيع بالقيمة، ولا بأس به. نعم الظاهر أن للمالك الزام الراهن
~~بالفك في الخطأ بل والعمد مع رضى المجني عليه بذلك، ولم يسترقه ولو بالأزيد
~~من قيمته ما لم يصل إلى حد يقبح الالزام به.
# هذا كله في غير البيع بالرهن، أما هو فإن باعه المرتهن حيث يجوز له ذلك
~~بقيمته رجع بها على المستعير، وإن كان بأنقص مما يتغابن بمثله رجع بها
~~تامة، (ولو بيع بأكثر من ثمن مثله، كان له المطالبة بما بيع به) لأن الثمن
~~ملكه، وقد PageV25P236
# أخذ في الدين، وفي المسالك (أن ما في المتن أجود مما في القواعد من
~~التعبير بالرجوع بأكثر الأمرين من القيمة وما بيع به، لايهامه إمكان بيعه
~~بدون القيمة، وهو ممتنع لعدم تصور بيعه على وجه يصح بنقصان من قيمته، بخلاف
~~الزيادة، لامكان اتفاق راغب فيها تزيد عن ثمن المثل، بحيث لولا ظهوره لما
~~وجب تحريه، لكونه على خلاف العادة المعروفة في ثمن مثله.
# و ربما فرض نقصان الثمن عن القيمة مع صحة البيع بسبب قلة الراغب في
~~الشراء مع كون قيمة المال في ذلك الوقت والمكان عند ذوي الرغبة أزيد مما
~~بذل فيه، ويشكل بأن المعتبر في القيمة ما يبذل في ذلك الوقت، لا ما يمكن
~~بذله فإن كان الذي باع به المرتهن يسوغ البيع به لم يثبت للمالك سواه، وإلا
~~لم يصح البيع).
# قلت: يمكن فرضه بما عرفت من البيع بما يتغابن ms08885 بمثله، كما أومى إليه في
~~الدروس قال: (ليس للمرتهن بيعه بدون إذن، إلا أن يكون وكيلا شرعيا أو وصيا
~~على القولين، فلو امتنع الراهن من الإذن أذن الحاكم، ويجب على الراهن بذل
~~المال، فإن تعذر وباعه ضمن أكثر الأمرين من قيمته، ولو بيع بأقل من قيمته
~~بما لا يتغابن به، بطل، وإن كان يتغابن به كالخمسة في المأة صح، وضمن
~~الراهن النقيصة على قول العارية، وعلى الضمان لا يرجع، لأن الضامن يرجع بما
~~غرمه).
# وهو صريح فيما قلناه من ضمان الراهن نقيصة التغابن، وإن صح البيع، لكن قد
~~يوهم أول كلامه اكتفاء المرتهن في صحة البيع بإذن الراهن الذي هو المستعير،
~~والظاهر اعتبار إذن المالك معه، وإن كان لا يجوز له الامتناع، ولو امتنع
~~قام الحاكم مقامه كالراهن المالك، ومن هنا لم يقدح إذنه في البيع في جواز
~~رجوعه بمقدار التغابن، لأن إذنه باعتبار لزومها عليه، كعدم الإذن كما هو
~~واضح.
# ولو اقتصر المرتهن على إذنه في البيع والوفاء لم يكن له الرجوع على
~~الراهن لأنه كالمتبرع بقضاء الدين حينئذ، كما أنه لا يصح البيع لو اقتصر
~~علي إذن المستعير لعدم كونه مالكا، والإذن بالرهانة أعم من الإذن في البيع
~~فتأمل جيدا. PageV25P237
# وكيف كان فالمعروف بين الأصحاب عدم دخول زوائد الرهن الموجودة حال العقد
~~التي لا تدخل في اسمه الذي هو مورد عقد الرهن لغة ولا عرفا ولا شرعا، ولا
~~تتبعه في العقد عليه في أحدهما، بل في التنقيح الاجماع عليه، كما عن
~~الإنتصار ذلك أيضا لكن في خصوص الحمل، وهو الحجة بعد الأصل، خلافا للمحكي
~~عن الإسكافي (فتدخل) وهو واضح الضعف، بل في التنقيح انعقد الاجماع بعده على
~~خلافه نعم ربما قيل بدخول نحو الصوف والوبر والشعر على ظهر الحيوان ونحو
~~ذلك مما هو جزؤه بل عن التذكرة أنه استقر به، وتردد فيه، وفي دخول الأس تحت
~~الجدار، والمغرس تحت الشجرة، واللبن، والضرع، والأغصان في الشجر، في
~~القواعد.
# والظاهر دخول الصوف وشبهه إذا لم يكن مستجزا بل لعله ليس ms08886 من محل البحث
~~والتردد إذا كان جزءا مما جعل عنوانا للرهن، إنما الكلام في المستجز مع كون
~~العنوان الحيوان، وقد سمعت ما عن التذكرة من الدخول، نحو ما عن التحرير
~~وجامع المقاصد، لكونه جزء حقيقة من الحيوان، وإنما يخرج عن الجزئية بعد
~~الانفصال وهو قوي، اللهم إلا أن يدعى تعارف خروجه في عقد الرهن ونحوه.
# وأما الأس فإن أريد به بعض الجدار المستور الذي هو أصل البناء، فقد يقوى
~~دخوله، لأنه بعض مسمى اللفظ وكونه مستورا غير قادح، وإن أريد به موضع
~~الأساس كما عساه يومي إليه ذكر المغرس بعده، فالأقوى عدم دخوله، كما عن
~~التذكرة وغاية المرام، لعدم تناول اللفظ له، ودعوى دلالته عليه بالالتزام
~~على وجه يدخل في الرهانة ممنوعة.
# ومنه يعلم الحال في المغرس، واستحقاق المرتهن إبقاءه على الراهن، لتوقف
~~التوثق عليه، أو اسم الجدار مثلا - لا يقضي بالرهانة، ومنه يعلم عدم دخول
~~الجدران في رهنية السقف، وإن كان لا يمكن بقاؤه بدونها فتأمل جيدا.
# وأما اللبن فقد يقوى عدم دخوله خلافا للمحكي عن حواشي الشهيد، لعدم دخوله
~~في مسمى اللفظ، وظهور انصراف الرهانة إلى غيره، ودعوى أنه كالجزء و من جملة
~~رطوبات البدن واضحة المنع، بل لو قيل: بدخوله في البيع والهبة ونحوهما
~~PageV25P238
# أمكن الفرق بينهما، وبين الرهن في ذلك عرفا، فلا وجه لبناء المسألة هنا
~~على ذلك ولا إشكال في دخول الأغصان الرطبة ونحوها مما لم تجر العادة
~~بقطعها، بل عن الإيضاح أنه لا خلاف فيه، بل قد يقوى دخول اليابسة وما جرت
~~العادة بقطعه، لأنها بعض المسمى، إلا أن يتعارف الخروج في الرهن.
# والضابط خروج كل ما لا يدخل تحت مسمى اللفظ إلا أن يتعارف دخوله، ودخول
~~كل ما هو بعض مسماه، إلا أن يتعارف خروجه، وحظ الفقيه من ذلك الاجمال مع
~~أنه قد تقدم في بحث ما يندرج في المبيع ما يستفاد منه تمام التفصيل في ذلك،
~~فراجع ملاحظا للفرق بين الرهانة والبيع في بعض الجزئيات.
# (و) قد ظهر حينئذ من ذلك كله ms08887 أنه (إذا رهن النخل لم تدخل الثمرة، وإن لم
~~تؤبر) لعدم تناول اللفظ لها، والدخول في البيع، لدليل مخصوص لا يقتضي به
~~هنا، بعد حرمة القياس عندنا، فلا فرق حينئذ بين ثمرة النخل وغيره، وخصه هنا
~~تنبيها على خلاف بعض العامة (وكذا لو رهن الأرض لم يدخل الزرع ولا الشجر
~~ولا النخل) لعدم تناول اللفظ (ولو قال: بحقوقها) ضرورة عدم كونها من
~~حقوقها، خلافا للمحكي عن الشيخ فتدخل حينئذ، ولا ريب في ضعفه.
# فمن الغريب قول المصنف هنا أنه لو قال ذلك (دخل) كل منها (وفيه تردد، ما
~~لم يصرح) بل لم أجد أحدا غيره تردد فيه. نعم لو قال وما اشتملت عليه ونحو
~~ذلك مما هو صريح في الدخول أو ظاهر كان متجها، وقد تقدم الكلام في نحو ذلك
~~في البيع (وكذا) لا يدخل (ما ينبت في الأرض بعد رهنها سواء أنبته الله
~~سبحانه أو الراهن أو الأجنبي إذا لم يكن الغرس من الشجر المرهون) بلا خلاف
~~أجده فيه، بين من تعرض له، لعدم كونه من نماء الأرض حتى يأتي فيه ما تقدم،
~~إلا أنه لا يخلو من إشكال في بعض أفراده، كالحشيش ونحوه مما يظهر منهم في
~~غير المقام الحكم منهم بملكيته لصاحب الأرض لأنه نماء أرضه.
# نعم هو كذلك في بعض أفراده مما لا يعد نماء لها، وإنما هي من معدات وجوده
~~ودعوى أن جميع ما ينبت فيه كذلك لا تخلو عن نظر، وتحقيق البحث في ذلك في
~~PageV25P239
# مقام آخر، وأما إذا كان الغرس من الشجر المرهون مثلا فهو باق على
~~الرهنية، لا أنه يدخل في الأرض من حيث أنه نماء.
# وهل يتوقف غرسه حينئذ على إذن المرتهن؟ احتمله في المسالك، لأنه تصرف في
~~الرهن وانتفاع به، وقد يقوى العدم، لأنه مصلحة له وزيادة في قيمته، كالسقي
~~والدواء ونحوهما، نعم لو أضر بالأرض فلا ريب في توقفه على إذنه، وكذا لو
~~كان الغرس من غير المرهون، وأطلق في الدروس المنع من الزرع وإن لم تنقص به
~~الأرض ms08888 حسما للمادة، وهو لا يخلو من اشكال، خصوصا إذا كان في الزرع مع ذلك
~~مصلحة للأشجار والنخل، بل ربما يتضرر الراهن بالترك فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان ف‍ (هل يجبر الراهن على إزالته؟) أي ما نبت في الأرض بفعله
~~أو بفعل الله أو بفعل أجنبي (قيل:) كما عن المبسوط والتذكرة (لا) يجبر على
~~الإزالة (وقيل) كما في القواعد، ومحكي المختلف والإيضاح وغاية المرام،
~~وجامع المقاصد، (نعم) يجبر على إزالته (وهو الأشبه) عند المصنف، لأن
~~الابقاء ولو كان الأصل من غيره تصرف منهي عنه، فهو كالمتاع الموضوع في دار
~~الغير، وفيه منع عد مثل ذلك تصرفا.
# ومن هنا مال في المسالك إلى التفصيل بين ما كان من فعله فالأقوى إزالته
~~وبين ما كان من فعل غيره فلا يجب، قال (: وقد يفرق بينه وبين المتاع بأن
~~وضع المتاع منه فهو سبب في بقائه بخلاف ما أنبته الله).
# وفيه أنه يمكن أن يريد الأول وضع المتاع من غيره، فكان اللائق في رده
~~التزام عدم وجوب الإزالة فيه أيضا، أو ابداء الفرق. كما أن كلمات الأصحاب
~~لا تخلو من إجمال في المقام، حيث لم يفرقوا بين ما كان للنابت أمد ينتظر
~~كالزرع وعدمه، خصوصا إذا كان أمده قبل حلول الدين، ولا في الاجبار على
~~الإزالة قبل حلول الدين وبعده، مع أن المحكي عن الإيضاح وغاية المرام،
~~ايجاب إزالة الزرع عند انتهاء المدة عادة. PageV25P240
# وفي الدروس (ليس له إلزامه بالإزالة قبل حلول الدين لعدم تعديه، فإن
~~احتيج إلى البيع قلعه) فإن بيعا ففي توزيع الثمن ما تقدم في بيع الأمة
~~وولدها، ولم يفرقوا أيضا في الإزالة بين ما كان فيه ضرر على الراهن وعدمه،
~~وجميع ذلك محل للنظر. ومن هنا أمكن أن يقال إن الانبات إذا كان من فعل الله
~~لم يجبر على القلع في الحال، لامكان أن يؤدي الدين من محل آخر، وهذا البقاء
~~له لا منه، فإذا دعت الحاجة إلى البيع فإن قام ثمن الأرض لو بيعت وحدها
~~بالدين لم يستحق القلع، بل ms08889 وكذا لو لم يقم، إلا أنه لم تنقص قيمة الأرض بما
~~نبت فيها، ولم يحصل ضرر على الراهن بذلك.
# نعم إن نقصت ولم تف بالدين فقد يتجه حينئذ القلع للمرتهن، إلا إذا أذن
~~الراهن بالبيع مع الأرض والفرض عدم النقص بذلك عليه أيضا، فيباعان ويوزع
~~الثمن عليهما كما أومى إليه في الدروس، بل ربما قيل إنه إذا كان محجورا
~~عليه بالفلس تعين البيع مع الأرض ولم يجز القلع، لتعلق حق الغرماء، ويوزع
~~الثمن عليهم، فإن نقصت قيمة الأرض بسبب الأشجار حسب النقصان على الغرماء،
~~لأن حق المرتهن في الأرض فارغة، وإنما منع من القلع رعاية لجانبهم، بل
~~ينقدح من ذلك الاشكال في القلع في بعض الأحوال، وإن كان الانبات من فعل
~~الراهن كما إذا لم يكن ضرر على المرتهن بوجه من الوجوه، وخصوصا إذا أراد
~~القلع قبل حلول الحق، إذ دعوى أنه ظالم ولا حق لعرقه في نحو ذلك لا يخلو من
~~إشكال وعن التذكرة أنه أطلق عدم الاجبار على القلع قبل حلول الحق، لامكان
~~قضاء الدين من الغير، فمن اللازم التأمل في شقوق المسألة في المقام والله
~~أعلم.
# (ولو رهن لقطة مما يلقط كالخيار، فإن كان الحق يحل قبل تجدد الثانية صح)
~~بلا خلاف ولا إشكال، لوجود المقتضي وارتفاع المانع (وإن كان متأخرا تأخرا
~~يلزم منه اختلاط الرهن بحيث لا يتميز قيل) كما عن المبسوط وموضع من التذكرة
~~(يبطل) لتعذر الاستيفاء بسبب عدم التميز، ولعدم صحة البيع عند الأجل للجهل.
~~PageV25P241
# (والوجه أنه لا يبطل) وفاقا للفاضل في غيرها، وولده والشهيدين، والمحقق
~~الثاني، وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، لامكان الاستيفاء مع المضايقة من
~~الراهن بالقسمة معه، ولو بالصلح قهرا.
# ومنه يعلم اندفاع الثاني، على أنك قد عرفت سابقا عدم اعتبار امكان خصوص
~~البيع في الرهن، بل يكفي الصلح، لأن كلا منهما طريق لاستيفاء الدين، مضافا
~~إلى اعتبار إحراز الشرائط في الرهن حال الرهانة، والأمور العارضة لا تقدح
~~بعد فرض وجود طريق للتخلص، ولو اشترط القطع عند تجدد الثانية فالظاهر ms08890
~~الصحة، كما عن المبسوط التصريح بها. هذا إذا وقع المزج بعد القبض، أما لو
~~وقع قبله، فعن الدروس أن الأقرب الفسخ والبطلان، وهو كذلك، بناء على اعتبار
~~القبض في الصحة وفرض تعذره، (وكذا البحث في رهن الخرطة مما يخرط والجزة مما
~~يجز) والله أعلم.
# (وإذا جنى) العبد (المرهون عمدا تعلقت الجناية برقبته) بلا خلاف ولا
~~إشكال (وكان حق المجني عليه أولى به) من حق المرتهن المتعلق بالذمة مع
~~العين، بخلاف حق الجناية المقدم على حق المالك الذي هو أولى من المرتهن، بل
~~لم يتوقف استيفاؤه على استيذان المالك في جناية العمد، بخلاف حق الارتهان
~~فله حينئذ أن يقتص فتبطل الرهانة إن كان في النفس، وإلا اقتص وبقي الباقي
~~رهنا، وله أن يسترقه أو يبيعه مع استيعاب الجناية، وإلا فمقدارها، بل ليس
~~له إلا أحدهما إذا كانت الجناية العمدية مما توجب أرشا لا قصاصا.
# (وإن) كان قد (جنى خطأ فإن افتكه المولى) أو غيره (بقي رهنا) لأصالة
~~الرهانة (وإن سلمه) ولم يتبرع متبرع في فكه حتى المرتهن (كان للمجني عليه
~~منه بقدر أرش الجناية، والباقي رهن، وإن استوعبت الجناية قيمته، كان المجني
~~عليه أولى به من المرتهن) لما عرفت فيسترقه أو يبيعه، وتبطل الرهانة، ولو
~~اتفق حصول راغب فيه فزاد ثمنه عن الجناية كان الباقي منه رهنا.
# والظاهر أن له الزام المجني عليه بالبيع، مع بذل الزيادة، لتكون رهنا ولو
~~PageV25P242
# كان الواجب دون قيمة العبد، ولكن تعذر بيع البعض أو انتقصت القيمة به بيع
~~الجميع والفاضل من الثمن عن الجناية يكون رهنا، كما لو اضطر إلى بيع الرهن،
~~ولا فرق في ذلك كله بين كون الجناية من العبد ابتداء، أو بأمر السيد، وإن
~~كان مكرها له عندنا، لعدم التقية في الدماء، إلا أنه يحبس المكره حتى يموت.
# نعم لو كان العبد غير مميز أو أعجميا يعتقد وجوب طاعة السيد في جميع
~~أوامره فعن التذكرة وقصاص المبسوط وغيرهما أن الجاني هو السيد، وعليه
~~القصاص أو الضمان، بل في الأول لا يتعلق برقبة ms08891 العبد شئ، فيبقى رهنا، وإن
~~كان السيد معسرا، خلافا للعجلي وخلاف الشيخ، فأسقطا القود عن الآمر أيضا،
~~إذا كان المأمور صغيرا لعدم قتله، ويأتي إنشاء الله تعالى تحقيق ذلك في
~~محله.
# (ولو جنى على مولاه عمدا) فإن كانت طرفا (اقتص منه) لعموم الأدلة وأولوية
~~السيد من الأجنبي في ذلك، لعظم حقه علي العبد، ولا ينافيه عدم القطع
~~بالسرقة، إذ لعله لأنه مشروط بسرقة ما لا شبهة فيه، والعبد له شبهة في مال
~~سيده، وهو غير محرز عنه في العادة (و) على كل حال ف‍ (لا يخرج عن الرهانة)
~~بذلك للأصل، (ولو كانت الجناية نفسا جاز) للوارث (قتله) - وله العفو فيبقى
~~رهنا، وليس له العفو على مال كالمورث فيبقى رهنا، (أما لو كانت خطأ) أو
~~عمدا يوجب مالا (لم يكن لمولاه عليه شئ وبقي رهنا) لعدم استحقاقه على ماله
~~مالا بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بل ولا إشكال.
# (ولو كانت الجناية على من يرثه المالك ثبت للمالك) مع موت المجني عليه
~~(ما ثبت للموروث من القصاص) قطعا في نفس أو طرف (أو انتزاعه) من الرهانة
~~(في الخطأ) أو العمد (إن استوعبت الجناية قيمته، أو إطلاق ما قابل الجناية
~~إن لم تستوعب) ويبقى الباقي رهنا بلا خلاف أجده بين من تعرض له، وكان الفرق
~~بينه وبين الجناية على المولى - مع أن الحق للمولى في الموضعين - أن الواجب
~~في الجناية على المولى له ابتداء، ويمتنع أن يجب له على ماله مال كما تقدم،
~~أما الجناية على موروثه فالحق فيها ابتداء للمجني عليه، وإنما ينتقل الحق
~~إلى الوارث PageV25P243
# من الموروث وإن كانت دية، لأنها محسوبة من تركته، يوفى منها دينه، وتنفذ
~~وصاياه وكما لا يمتنع ثبوت مال لمورث المولى على عبده، لا يمتنع انتقاله
~~عنه إليه، فيفكه عن الرهن لذلك.
# فما عن بعض الشافعية - من الحكم بسقوط المال بانتقاله إلى سيده، ويبقى
~~رهنا قياسا على ما لو كان المال للسيد ابتداء - ضعيف، لما عرفت من أن
~~الانتقال للسيد من الموروث، لأن الدية ms08892 تنتقل إلى الميت في آخر جزء من أجزاء
~~حياته ولو في جناية العمد في قول، وعلى الأصح فيه ينتقل معوضها الذي هو
~~القصاص، ولذا حسبت مطلقا من تركته، ففي الحقيقة ملك السيد للعبد بذلك جديد،
~~غير الملك الأول الذي كان به رهنا، وقد تقدم سابقا بعض الكلام على هذه
~~المسائل فلاحظ وتأمل.
# ولو جنى على عبد مولاه فكالجناية على مولاه في العمد والخطأ، إذا لم يكن
~~المجني عليه مرهونا عند غير مرتهن الجاني، وإلا جاز له العفو على مال في
~~العمد، وهو رقبة العبد وتعين عليه ذلك في الخطأ وفيما لا قصاص له من العمد،
~~ولا يقدح في ذلك قاعدة عدم استحقاقه على ماله مالا بعد أن كان المسلم منها
~~غير الفرض الذي للغير تعلق به.
# بل قد يقال: إن الاستحقاق فيه في الحقيقة لمرتهن المقتول وإن كان هو يقدم
~~عليه لو أراد القصاص، أما مع عدم إرادته فيستحق على العبد القاتل دية
~~المقتول لتكون رهنا، وليس إلا نفسه فينتزع وتكون رهنا قهرا، نحو قيمة الرهن
~~المتلف، أو يباع بها وتجعل هي رهنا، وليس ذلك بأعظم من جناية المولى نفسه
~~على المرهون فإنه يضمن قيمته للمرتهن رهنا، وإن كانت الجناية على ماله.
# بل قد يقال بتعين العفو له على مال في الأول أيضا، وإن قلنا أن جناية
~~العمد توجب القصاص لا أحد الأمرين، إذ الظاهر اختصاص ذلك بالحر دون العبد
~~الذي صرح غير واحد من الأصحاب بأنه إذا قتل الحر (1) عبدا كان الولي مخيرا
# PageV25P244
# بين القصاص والاسترقاق، بل قيل: إنه كذلك قولا واحدا، بل الظاهر الحاق
~~جناية الأطراف بالنفس، ومن هنا يظهر لك أنه لا ينبغي بناء جواز العفو له
~~على غير مال، على القولين المزبورين، فيصح على الأول، لأن اختيار المال ضرب
~~من الاكتساب، ولا يجبر الراهن على ذلك لحق المرتهن، بل لو عفي مطلقا لم
~~يثبت المال حينئذ، ولا يصح على الثاني، لأن عفوه حينئذ كعفو المحجور عليه
~~لفلس لا ينفذ إلا فيما لا تعلق فيه للمال، إذ ms08893 قد عرفت أن ذلك في الحر.
# ثم إن كان الواجب في الجناية أكثر من قيمة القاتل أو مثلها، فعن الشيخ
~~أنه يباع لأنه ربما رغب فيه راغب، فيفضل من قيمته شئ يكون رهنا عند مرتهنه.
~~و عن بعض العامة ومحتمل التحرير، أنه ينقل عينه إلى مرتهن المجني عليه،
~~لعدم الفائدة في بيعه، وربما رجح الأول بأن الحق في مالية العبد لا عينه
~~التي لم يجبر الراهن عليها، وإنما تعلق بها حق مرتهن المقتول بسبب الجناية،
~~وإن كان الواجب الأقل فبالنسبة، نقلا أو بيعا على الوجهين أيضا.
# قلت: إن اتفق الثلاثة على نقل العين أو البيع فلا بحث، وقد يحتمل صيرورة
~~الزائد رهنا في الأول لو تجددت زيادة قيمته، والأقوى خلافه مع بطلان رهانته
~~حال النقل، إذ لا دليل على عودها في المتجدد، وإن اتفق الراهن ومرتهن
~~المقتول على أحد الأمرين، لم يكن لراهن القاتل منعهما منه، سواء كان بيعا
~~أو نقلا، إلا إذا وجد الراغب الباذل لزيادة على قيمة المقتول، فله حينئذ
~~الالزام بالبيع، أو ابقاء ما قابلها منه رهنا عنده، ولو اتفق المرتهنان على
~~أحد الأمرين، كان للراهن مخالفتهما لأن حق الجناية له.
# واحتمال أن لمرتهن القتيل الالزام بالبيع -، لأن الدية المستحقة نقدا و
~~الالزام بالنقد، لأن الاستحقاق حينئذ له، وإلا فالمولى لا يستحق على مملوكه
~~- ضعيف لأن استحقاقه تبع لاستحقاق المولى لو كان غير مالك، فالمتجه حينئذ
~~كون التخيير بيد المولى في البيع أو النقل، بناء على ثبوت ذلك للمولى غير
~~المالك، وثبوت حق الرهانة في رقبة الجاني قهرا - لعموم ما دل على أن جناية
~~العبد في رقبته، الشامل PageV25P245
# لمثل حق الرهانة -، لا ينافي ضرورة كون ثبوته مراعى بحق المولى المفروض
~~تخيره بين القصاص، والنقل للعين والبيع، بل الظاهر أن المراد بالبيع
~~الكناية عن قيمة العبد لا خصوص البيع، وحينئذ فللمولى دفع القيمة لمرتهن
~~المجني عليه، وفك الجاني من الرهانة، بعد عدم اختياره القصاص أو النقل
~~للرهانة، والأمر في ذلك كله سهل.
# إنما الكلام فيما هو ظاهر من ms08894 تعرض لهذا الفرع من الأصحاب من بطلان رهانة
~~القاتل، مع أنه لا داعي إليه، إذ يمكن القول باجتماع الرهانتين، وإن قدم في
~~الاستيفاء مرتهن المقتول، لمكان حق الجناية، وتظهر الثمرة فيما لو فك منه
~~وفي غيره، اللهم إلا أن يقال: إنه لما كان القاعدة عدم استحقاق المولى على
~~عبده مالا، إلا أنه هنا لمكان تعلق حق الارتهان في المقتول كان للمولى
~~حينئذ حكم الأجنبي الذي له الاسترقاق والبيع، وإبطال حق المرتهن، فلما تعذر
~~الاسترقاق حقيقة بالنسبة إليه لأنه تحصيل الحاصل أعطى لازمه، وهو الانتزاع
~~وابطال الرهانة، ولكن للبحث فيه مجال، والمسألة غير محررة في كلام الأصحاب.
# وأما إذا كان المقتول رهنا عند مرتهن القاتل، فإن كان على حق واحد
~~فالجناية هدر، وإن تعدد قيل: وكذا إن تعدد وتساويا جنسا وقدرا وتساوت
~~القيمتان، إلا أن يكون دين المقتول أصح وأثبت من دين القاتل، كأن يكون
~~مستقرا ودين القاتل عوض شئ يرد بعيب أو صداق قبل الدخول، فله حينئذ النقل
~~أو البيع على أحد الوجهين السابقين للرهانة عليه، وكذا إن تعدد الدينان
~~واختلفا بالحلول والتأجيل أو في طول الأجل وقصره.
# أما إذا اتفقا فيه فإما أن يتفقا جنسا وقدرا، أو يختلفا، فإن اتفقا
~~واختلف العبدان في القيمة، وكانت قيمة المقتول أكثر، فالجناية هدر، لانتفاء
~~الفائدة كما لو تساويا، وإن كانت قيمة القاتل أكثر منه نقل قدر قيمة القتيل
~~إلى دين القتيل، وبقي الباقي رهنا بما كان.
# وإن اختلف الدينان قدرا لا جنسا، فإن تساوت قيمة العبدين أو كان القتيل
~~PageV25P246
# أكثر قيمة، فإن كان المرهون بأكثر الدينين القتيل فله التوثق بالقاتل،
~~لأن التوثق لأكثر الدينين في نفسه فائدة مطلوبة، بخلاف ما لو كان القتيل
~~مرهونا بأقله فلا فائدة في النقل حينئذ.
# وإن كان القتيل أقل قيمة كان مرهونا بأقل الدينين فلا فائدة في النقل،
~~وإن كان مرهونا بأكثر نقل من القاتل قدر قيمة القتيل إلى الدين الآخر ويبقى
~~الباقي رهنا، وإن اختلف الدينان في الجنس، فهو كالاختلاف في القدر أو في
~~الحلول والتأجيل، ms08895 هذا حاصل ما ذكروه، ومرجعه إلى حصول الفائدة للمرتهن في
~~نقل الرهانة، وعدمها إلا أن ما قدمناه سابقا من البحث آت في المقام، بل
~~لعله أولى من السابق.
# بل قد يشكل أيضا بأنه لا مدخلية للفائدة و عدمها في النقل القهري
~~للرهانة، باعتبار اقتضاء الجناية ذلك وله ثمرات، فإنه بناء على ذلك لو اتفق
~~وفاء دين الجاني بإبراء ونحوه لم يقدح في بقائه رهنا على دين المجني عليه،
~~وإن كان مساويا له في القدر والجنس والحلول مع تساوي قيمتي العبدين، بخلافه
~~على تقدير عدم النقل فإنه تمضي الرهانة إلى غير ذلك مما يظهر لك بأدنى تأمل
~~بعد الإحاطة بما ذكرناه من كون الانتقال إلى الرهانة قهريا بسبب الجناية.
# ثم إن الكلام في نقل العين أو القيمة يأتي مثله هنا أيضا، لكن عن التحرير
~~أنه جزم في هذه المواضع بالبيع، وجعل الثمن رهنا، ولعله يريد أن له ذلك لا
~~تعيينه بل ربما قطع بكون المراد ذلك، كما أن ما في القواعد في أصل المسألة
~~يمكن إرادته ما ذكرنا، وإن أطلق هو، قال (ولو جنى على عبد مولاه، فكمولاه -
~~أي فكالجناية على مولاه - إلا أن يكون رهنا من غير المرتهن، فله قتله ويبطل
~~حق المرتهنين، والعفو على مال فيتعلق به حق المرتهن الآخر، ولو عفى بغير
~~مال فكعفو المحجور عليه، ولو أوجبت أرشا فللثاني، ولو اتحد المرتهن وتغاير
~~الدين فله بيعه، وجعل ثمنه رهنا بالدين الآخر).
# بناء على أن المراد من المغايرة مجرد عدم كون الدين واحدا، بل وكذا عبارة
~~الدروس في الاكتفاء بمطلق التغاير، قال: (ولو اختلف الدينان جاز نقل ما
~~قابل PageV25P247
# الجناية بدلا من المجني عليه لمرتهنه) بناء على أن المراد بالاختلاف نحو
~~ذلك، وقد نقلناها سابقا وجملة من فروع المقام عند البحث في رهانة الجاني
~~والأمر سهل والله أعلم.
# (ولو أتلف الرهن متلف) كلا أو بعضا (ألزم بقيمته) ولو الأرش (وتكون رهنا)
~~بلا خلاف أجده فيه، بل ولا إشكال، لأن حق الرهانة متعلق بالعين وقد جعل لها
~~الشارع بالتلف ms08896 بدلا، فيتعلق به كما هو مقتضى البدلية، ولأن معنى الرهن
~~الاستيثاق بالعين، ليستوفي الدين من قيمته، وإن كان العقد إنما جرى على
~~العين، فوسوسة بعض الناس في هذا الحكم في غير محلها، بل الحكم ذلك (ولو)
~~كان الذي (أتلفه المرتهن) لعدم دلالة إتلافه على اسقاط حق رهانته، كما أن
~~عدم ضمان المالك لماله لا يسقط حق المرتهن، لو كان المتلف المالك كما هو
~~واضح.
# (لكن لو كان) المرتهن (وكيلا في الأصل) على بيع أو غيره (لم يكن وكيلا في
~~القيمة، لأن العقد لم يتناولها) ولم يكن حق الوكالة من الأمور المتعلقة
~~بالعين على حسب الرهانة، ولعل الاستيداع كذلك، كما صرح به في المسالك، فلم
~~يفرق بين الوكالة على البيع أو على الحفظ في البطلان مع التلف، لكن في
~~التذكرة وغيرها أن للعدل حفظ القيمة، لأنها بدل الرهن، وله امساك الرهن
~~وحفظه، والقيمة قائمة مقامه، وليس له البيع لبطلان وكالته فيه، وفيه ما
~~عرفت من أن الوكالة منوطة بما عينه المالك الذي يختلف أغراضه في الاستيمان
~~على الأموال، وبيعها باختلاف الأشخاص، فقد يستأمن على عين، ولا يستأمن على
~~قيمتها، وكذا البيع، فالفرق بينهما لا يخلو من نظر، فتأمل جيدا والله أعلم.
# (ولو رهن عصيرا) جاز بلا خلاف، بل عن المبسوط الاجماع عليه، لأنه عين
~~مملوكة يجوز بيعها إجماعا بقسميه، واحتمال صيرورته خمرا قبل حلول الحق غير
~~قادح كرهن المريض. نعم لو علم ذلك اتجه المنع ما لم يعلم انقلابه خلا، وإلا
~~جاز أيضا، بل قد يقال بجوازه بدونه، على نحو ما سمعته في رهن ما يسرع إليه
~~الفساد قبل PageV25P248
# الحلول، فلاحظ وتأمل.
# وعلى كل حال (ف‍) إن (صار خمرا) في يد المرتهن (بطل الرهن) عندنا، للخروج
~~عن الملكية التي هي شرط صحته، خلافا لأبي حنيفة فلم يبطل الملك ولا
~~الرهانة، قياسا على العبد المرتد، وهو باطل عندنا، مع أن الفرق بينهما
~~بمعلومية عدم ملك المسلم الخمر، وعدم جواز التصرف له فيه دون المرتد واضح،
~~(ف‍) لا ريب في أن التحقيق ما ms08897 قلنا.
# نعم (لو عاد خلا عاد إلى ملك الراهن) بلا خلاف أجده بيننا، إلا ما تسمعه
~~من المحكي عن أبي الصلاح وهو شاذ، لرجحانه على غيره بالملك السابق، واليد
~~المستمرة، إذ يد المرتهن من آثار يد المالك، وللسيرة وللاجماع، بل الضرورة
~~على ملك الخل وجواز اتخاذه، مع أن العصير لا ينقلب إلى الحموضة إلا بتوسط
~~الشدة، على ما صرح به في التذكرة وجامع المقاصد والمسالك، فلو لم يعد
~~بالخلية إلى الملك لم يملك الخل من اتخذه حينئذ، مضافا إلى الشك في اندراج
~~الفرض في المباح الذي يملكه من استولى عليه، فلا بد من دخوله في ملك أحد
~~حال تخلله، ولا ريب في رجحان المالك السابق على غيره، وإلى غير ذلك مما
~~يظهر من التأمل فيما ذكرناه، فإذا عاد إلى ملك الراهن عادت الرهانة حينئذ
~~معه، بلا خلاف أجده لأن العائد الملك السابق الذي كانت الرهانة متعلقة به،
~~لا أنه ملكه بسبب جديد.
# وفي التذكرة (معنى قولنا يبطل الرهن، لا نريد به ارتفاع أثره بالكلية،
~~وإلا لم يعد الرهن بل المراد ارتفاع حكمه ما دامت الخمرية ثابتة) وتبعه في
~~جامع المقاصد والمسالك، والمراد أن العلاقة باقية، لمكان الأولوية، ففي
~~الحقيقة الرهن والملك موجودان بالقوة القريبة، لأن تخلله متوقع، وإنما
~~الزايل كونه رهنا وملكا بالفعل لوجود الخمرية المنافية لذلك، فيكون البطلان
~~مراعى ببقائه كذلك، أو بتلفه لا على جهة الكشف كما عن بعض الشافعية، فيبين
~~عدم البطلان بالعود خلا والأظهر بطلانه بل على إرادة عود حكم الرهانة
~~الأولى ابتداء من دون استيناف عقد رهانة جديدا، PageV25P249
# كما عن بعض آخر من الشافعية.
# ولا استبعاد في مشروعية ذلك بعد وقوع النظير له في الشريعة، كاسلام زوجة
~~الكافر التي تخرج به عن حكم العقد إذا أسلم قبل انقضاء العدة، وكذا إذا
~~ارتد أحد الزوجين، بل من نظيره ما إذا اشترى المرتهن عينا من الراهن بدينه
~~فتلفت قبل القبض، أو تقايلا بعده، بناء على عود الرهانة بانفساخ البيع،
~~وحاصله أن عقد الرهانة لم يبطل بالخمرية حتى ms08898 يقال: أنه لا بد من استينافه،
~~بل الخمرية صارت مانعة من جريان حكم العقد، فمتى زالت عمل العقد عمله،
~~ودعوى أن استدامة الملك شرط في صحة العقد، يمكن منعها خصوصا مع ملاحظة كلام
~~الأصحاب في المقام، بل أقصى ما يسلم كونها شرطا في استمرار حكم العقد،
~~وحينئذ فما دل على عدم ملك الخمر لا يقتضي فساد الرهانة فتأمل جيدا.
# وقد ظهر من ذلك كله أن ما عن أبي الصلاح - من أنه إن صار خمرا بطلت وثيقة
~~الرهن ووجب إراقته - ضعيف إن أراد بذلك عدم العود إن عادت، بل وإن أراد عدم
~~جواز إبقائها للتخليل، إذ الظاهر عدم الخلاف عندنا في جوازه، وهي المسماة
~~بالخمرة المحترمة، كما ستسمع.
# ثم إن كان الرهن مشروطا ببيع لم يكن للمرتهن الخيار في الفسخ، وإن لم
~~يتعقب التخليل، للوفاء بالشرط، وكذا إذا لم يقبضه، بناء على عدم اعتبار
~~القبض في صحة الرهن، وإن قلنا باعتباره في اللزوم، وأما على القول
~~بالاعتبار في الصحة ولم يقبضه حتى صار خمرا فالظاهر البطلان، لعدم الشرط
~~قبل تمام الرهانة بلا خلاف أجده بين من قال بشرطية القبض، كما اعترف به في
~~جامع المقاصد، وإن كان قد ناقش هو في ذلك بأنه لا مانع من الصحة مع تخلل
~~الخمرية بين العقد والقبض الذي هو أحد أجزاء السبب، إذ دعوى - كون الشرط
~~قابلية المورد للرهانة من أول العقد إلى حين تمام السبب - لا دليل عليها
~~لكنها مناقشة مقطوع بفسادها بين الأصحاب في جميع القيود المعتبر في تمام
~~السبب غيرها، كالتقابض في الصرف، والقبض في المجلس في السلم، والقبض في
~~الهبة، وغير ذلك مما هو عندهم كأجزاء العقد التي لا إشكال PageV25P250
# في اعتبار الشرطية فيها، ولتحرير ذلك مقام آخر، وحينئذ يتخير المرتهن في
~~المقام في فسخ البيع المشروط به، ولا تعود رهنا بعودها خلا، كما صرح به في
~~الدروس، إلا برهانة مستأنفة.
# ولو اختلفا في القبض هل كان قبل الخمرية أو بعده؟ قدم قول مدعي الصحة،
~~وإن كان الراهن، كما تقدم البحث ms08899 في نظايره في المباحث السابقة، وعن الشيخ
~~أنه تردد في ذلك من البناء على الظاهر، ومن أن القبض فعل المرتهن، فيقدم
~~قوله فيه وهو في غير محله.
# نعم لو كان الاختلاف في أصل القبض لا في صفته، كان القول قوله، لأصالة
~~عدمه ومن ذلك يظهر لك حينئذ ما في التذكرة من أن الأولى في المسألة الأولى
~~تقديم قول المرتهن، حاكيا له عن الشيخ وأبي حنيفة وأحد قولي الشافعي، محتجا
~~عليه بما هو واضح الضعف بأدنى تأمل، فلاحظ وتأمل.
# وفي التذكرة، أيضا (ولو انقلب المبيع خمرا قبل القبض فالكلام في انقطاع
~~البيع وعوده إذا عاد خلا على ما ذكرنا في انقلاب العصير المرهون خمرا بعد
~~القبض) وفيها أيضا في موضع آخر قريب من ذلك، (وإذا اشترى عصيرا فصار خمرا
~~في يد البايع وعاد خلا فسد العقد، ولم يعد ملك المشتري لعوده خلا، والفرق
~~بينه وبين الرهن، أن الرهن عاد تبعا لملك الراهن، وها هنا يعود ملك البايع
~~لعدم العقد، ولا يصح أن يتبعه ملك المشتري) وهو مناف لذلك الكلام فتأمل
~~جيدا. ولعله لامكان أن يكون ذلك من التلف قبل القبض، فينفسخ العقد حينئذ،
~~ولا معنى لعوده، وإن كان فيه منع واضح كما ستعرف.
# (و) كيف كان ف‍ (لو رهن) مسلم (من مسلم خمرا، لم يصح) بلا خلاف ولا
~~إشكال، كما تقدم الكلام فيه، وفيما إذا وضعه على يد ذمي أو رهنه عنده أو
~~بالعكس سابقا، لعدم الملكية التي قد عرفت اشتراطها في الرهن مما تقدم، وعدم
~~جواز بيع المسلم إياها من غير فرق بين المحترمة وغير المحترمة (فلو انقلب
~~في يده) أي المرتهن (خلا فهو له) لاستيلاء يده عليه، وليست هي يد الأول، إذ
~~الفرض PageV25P251
# كون الرهانة فاسدة، فهو حينئذ حال خليته مال لا مالك له، كباقي المباحات
~~يملك حينئذ بالاستيلاء مع النية، أو بدونها على القولين، لكن قد يناقش بأن
~~أولوية الأول لملك السابق، فلا تعارضه يد الثاني بعد ما سمعت سابقا من الشك
~~في كون مثله من المباحات، وبأن ms08900 فساد الرهانة لا ينافي كون اليد للأول، وأن
~~المرتهن من فروعه، وخصوصا إذا كانت الخمر محترمة، ولعله لذا قال المصنف:
~~(على تردد) بل في جامع المقاصد، والمسالك أن الأقوى كونها للأول، إذا كانت
~~محترمة، بخلاف غير المحترمة، فإنه لا يد لأحد عليها.
# وحينئذ فلو غصبها غاصب فتخللت في يده كانت ملكا له، دون المغصوب منه، بل
~~أطلق في القواعد، والمحكي عن المبسوط، والإيضاح، ملكية الغاصب للخمر
~~المتخللة في يده لكن قد يناقش بما سمعت من أولوية الأول بالملك السابق، بل
~~عن غصب التذكرة ما يظهر منه الاجماع على أن الخمر المتخللة في يد الغاصب
~~للمغصوب منه حيث نسبه إلى مذهبنا، بل عن غصب الخلاف أنه لا خلاف فيه، اللهم
~~إلا أن ينزل كلامهما على المحترمة، لعدم تصور الغصب في غيرها، إذ لا سلطنة
~~له عليها بخلافها فإن السلطنة ثابتة عليها ويجب ردها، وبالتخليل يضمن المثل
~~لو تلف، فحينئذ يعود الملك للأول بعودها خلا لأن يد الغاصب كعدمها.
# ولعل الأقوى صيرورتها ملكا للأول على كل حال بالتخلل، للأولوية التي
~~مبناها حصول المانع للسبب في بعض الأزمنة، فيبقى الباقي على مقتضى عمله
~~فيه، نحو ما سمعته في العصير المرهون المنقلب خمرا ثم خلا، ضرورة كون
~~الجميع من واد واحد، فإن السبب الذي اقتضى الملك قبل الخمرية باق على حسب
~~استعداده، وإنما منعه حال الخمرية ما دامت، باعتبار ما دل على عدم ملكها
~~الذي لا يقتضي بطلان أصل السبب، بل أقصاه بطلان أثره ما دام المانع، فإذا
~~زال عمل المقتضي مقتضاه.
# ومن هنا لم يشترط في ملكية الأول حصول يده عليه، لأن المملك له هو السبب
~~الأول لا يده، وحينئذ فلا فرق بين المحترمة وغيرها، وبين المأخوذة قهرا من
~~يده إذا PageV25P252
# فرض تخللها وغيرها.
# ويؤيد ذلك ما تسمعه إنشاء الله من عدم الخلاف في أنه لو غصب عصيرا فصار
~~خمرا في يد الغاصب ثم صار خلا يعود على ملك الأول، ليس إلا لما ذكرناه،
~~ومنه يعلم الوجه فيما ذكره في التذكرة أولا، فإنه ms08901 لما صار خمرا في يد
~~البايع لم يبطل أصل السبب، بل بطل حكمه، في أن الخمرية، نحو ما سمعته في
~~الرهانة، وفي إسلام أحد الزوجين، فلما زال المانع عمل السبب عمله.
# وأما احتمال أنه من التلف قبل القبض، فيدفعه منع كونه تلفا حقيقة، بل ولا
~~حكما بعد فرض العود إلى الخلية، وبذلك يظهر الفرق بين حالي الابتداء
~~والاستدامة ضرورة مشروعية المانع في الثاني في إسلام أحد الزوجين والارتداد
~~ونحوهما، بخلاف الأول، فلا يجوز العقد على الخمر ابتداء مراعيا في صحته
~~صيرورته خلا، ضرورة كونه كتعليق السبب المعلوم بطلانه، فاتضح أن صحة مانع
~~الاستدامة لا يستلزم الصحة في الابتداء. كما أنه اتضح بهذا التحقيق ما في
~~جملة من الكلمات التي هي غير محررة (و) لا منقحة، حتى ما في المتن.
# نعم ليس (كذا) لك (لو جمع) جامع (خمرا مراقا) فتخللت في يده إذ الظاهر
~~كونها ملكا للثاني بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له، دون الأول، لاسقاط حق
~~أولويته منها بالإراقة الظاهرة في الاعراض الذي يزيل حكم الملك الذي هو
~~أقوى من الحق المزبور، ولا يقدح حرمة الجمع على الجامع، إذ ليس حكمنا بملكه
~~للجمع المزبور، بل لاستيلائه على العين حال التخليل الذي صارت به مالا بلا
~~مالك، لتكون كالمباحاة، مع أن الظاهر عدم الحرمة لو أراد الجمع للتخليل،
~~فإن الظاهر صحة ابقائها وحفظها لذلك، ومن ثم سميت محترمة: أي يحرم غصبها
~~وإتلافها على من في يده.
# بل في المسالك لولا احترامها لأدى ذلك إلى تعذر اتخاذ الخل، لأن العصير
~~لا ينقلب إلى الحموضة إلا بتوسط الشدة، ونحوه في جامع المقاصد والتذكرة،
~~قال في الأخير: (الخمر قسمان، محترمة: وهي التي اتخذ عصيرها ليصير خلا،
~~وإنما PageV25P253
# كانت محترمة، لأن اتخاذ الخل جايز إجماعا، والعصير لا ينقلب إلى الحموضة
~~إلا بتوسط الشدة، فلو لم تحرم وأريقت في تلك الحال لتعذر اتخاذ الخل،
~~والثاني:
# غير محترمة: وهي التي اتخذ عصيرها لغرض الخمرية.
# وقد استفاد بعض مشايخنا من هذه العبارات أنه لا بد من ms08902 سبق الخمرية للخل
~~في عصير التمر وغيره، بل قال: ليس المراد من العصير ما استخرج ماؤه بالعصر،
~~بل هو أعم منه فحينئذ ما يستعمله الناس من خل التمر والزبيب لا يجوز
~~استعماله إذا اشتد قبل الحموضة، ولنا معه بحث ذكرناه في غير المقام، وعلى
~~كل حال فما يظهر من المصنف من التردد في كون المفروض ملكا للجامع في غير
~~محله، كالاشكال عن التحرير أولا، وقد بان من ذلك كله الفرق بين الجامع
~~والغاصب، فيملك في الأول دون الثاني على الأصح.
# (و) على كل حال ف‍ (ليس كذلك لو غصب عصيرا) فصار خمرا في يده ثم تخلل
~~كذلك، فإنه لا خلاف كما في المسالك ومحكي غاية المرام في عدم ملكية الغاصب
~~له، بل هو ملك للمغصوب منه، فيرجعه إليه، ويرجع أرش النقصان معه لو قصرت
~~قيمته عن العصير، بل الظاهر وجوب دفعه إليه في حال الخمرية، لأولويته،
~~وإمكان إرادة تخليله، إلا أن يعلم إرادته منه الشرب، فلا يجوز، ويرد معه
~~مثل العصير، لامكان عدم انقلابه خلا، فإذا عاد رده إليه، لأنه قد عاد ملكه
~~إليه، وإن تغيرت صورته، وتمام الكلام يأتي في باب الغصب إنشاء الله.
# ثم ليعلم أن الخمر قد يذكر، كما عن القاموس وغيره، بل ظاهر المحكي عن
~~المصباح المنير: أنهما على حد سواء قال: الخمر معروفة يذكر ويؤنث، فيقال:
# هو الخمر، وهي الخمر، وقال الأصمعي: الخمر أنثى وأنكر التذكير، كما أن
~~ظاهره اختصاص الانكار بالأصمعي المحجوج بنقل المثبت، بل تذكير المصنف
~~والفاضل وغيرهما من الأساطين الضابطين شاهد على خلافه أيضا، والأمر سهل.
# (ولو رهنه بيضة فاحضنها فصارت في يده فرخا كان الملك والرهن باقيين،
~~PageV25P254
# وكذا لو رهنه حبا فزرعه) بلا إشكال في كل منهما، أما الأول فلأن هذه
~~الأشياء نتيجة ماله، ومادتها له، فلم تخرج عن ملكه بالتغيير، والاستحالات
~~المتجددة صفات حاصلة فيهما، وحصل بسببها استعدادات مختلفة، لتكونات متعاقبة
~~خلقها الله تعالى فيها ووهبها له، والأرض والماء والاحضان ونحوها من
~~المعدات التي لا تخرج المادة عن ملك صاحبها. ms08903
# وأما الثاني: فلأن الرهن تابع للعين كيفما تغيرت وتنقلت، إذ هو مشابه
~~لصفة الملك في ذلك، وليس معلقا على اسم البيضة والحب حتى يزول بزوال الاسم،
~~كما هو واضح، بل ليس ذا من مسألة النماءات التي فيها البحث السابق، بل هو
~~كسمن الدابة ونحوه مما لا إشكال في تعلق الرهن به، واحتمال تعلق الرهن
~~بمقدار الحب من الزرع وغيره ظاهر الفساد، بل لا خلاف أجده في شئ من ذلك إلا
~~ما يحكى عن الشيخ وبعض العامة من تسبيب هذه التغييرات الملك للقابض، تنزيلا
~~للعين منزلة التلف، فغايته ضمان المثل أو القيمة، وضعفه واضح، كما هو محرر
~~في باب الغصب والله أعلم.
# (وإذا رهن اثنان عبدا بينهما بدين عليهما، كانت حصة كل واحد منهما رهنا
~~بدينه) مع الاطلاق (فإذا أداه صارت حصته طلقا، وإن بقيت حصة الآخر) رهنا،
~~كما تقدم الكلام في ذلك مفصلا عند قول المصنف: ولو رهن على مال رهنا ثم
~~استدان آخر، إلى آخر البحث فلاحظ وتأمل. PageV25P255
# المقصد الثالث من المقاصد التي استدعاها البحث في لواحق كتاب الرهن (في
~~النزاع الواقع فيه).
# وإن تقدم بعضها في مطاوي الأبحاث السباقة (و) لكن مع ذلك (فيه مسائل:
~~الأولى: إذا رهن مشاعا) وأذن للمرتهن في قبضه واستدامة يده عليه (وتشاح
~~الشريك والمرتهن في امساكه) للرهانة ولو من حيث إذن الراهن له في ذلك أو
~~للاستيمان (انتزعه الحاكم) وقبضه لهما بنفسه، أو نصب عدلا يكون في يده
~~لهما، بل قد يقال: بجواز نصب أحدهما لذلك، لكن لا يخلو من اشكال، وعلى كل
~~حال يقوم القبض مقام قبض المرتهن، في تحقق الرهانة، وإن لم يكن ذلك بوكالة
~~من المرتهن، بل ربما لا يكون له التوكيل في ذلك، كما إذا شرط الراهن عليه
~~القبض بنفسه، بل لاقتضاء نصبه حاكما من الشارع ذلك، ضرورة أن الحاكم هو
~~المعد لقطع أمثال هذه المنازعات المتوقف على نحو ذلك، وإن كان موضوعه حال
~~طلب كل منهما انقطاعه، لكن لا يكون الحاكم في ذلك فرع إذنهما على وجه يكون ms08904
~~له حكم المأذون، بل قد يقال: لا حاجة إلى إذن الراهن.
# لكن في المسالك فإن الحاكم ينصب له عدلا لقبضه عن الرهن، وليكن بإذن
~~الراهن، وللأمانة، ولعل إطلاق الأصحاب على خلافه. نعم لو أن الراهن شرط في
~~عقد الرهانة القبض بنفسه، أمكن حينئذ الحكم بانتفائها بالتشاح، وقد يظهر من
~~لفظ النصب في جملة من عبارات الأصحاب كون العدل قيما لا وكيلا عنهما، بل
~~ولا عن الحاكم، فلا يزول حكم قبضه بخروج الحاكم أو المرتهن أو الشريك عن
~~بعض صفة التوكيل، ومثله لو كان التشاح بين الشريكين في أصل قبض المال
~~المشترك والاستيمان عليه، بل لعل الظاهر أن للحاكم من حيث الحكومة المعدة
~~لقطع النزاع انتزاعه منهما ونصب أمين عليه، وإن اتفقا معا على عدم الرضا
~~بذلك ما لم يتفقا على ما PageV25P256
# يحصل به قطع النزاع بينهما، والأصل في ذلك وغيره من الأحكام المتصورة في
~~المقام قوله عليه السلام (1) (فإني قد جعلته عليكم حاكما) إذ الحاكم هو
~~المعد لقطع مثل ذلك الذي يجب على الشارع حسم مادته لما يترتب عليه من
~~المفاسد.
# ومنه يظهر أن حكومة الحاكم لا تختص بما كان من الأمر بالمعروف والنهي عن
~~المنكر، بل هي أعم من ذلك، ضرورة عدم المعروف في الفرض، إذ لا يجب على أحد
~~الشريكين الإذن للآخر في القبض، أو لمن يريده أحدهما فتشاحهما لا معصية فيه
~~من أحدهما، وربما تكون المصلحة لكل منهما في عدم استيمان الآخر، بل ربما
~~يكون ضرر على كل منهما بذلك.
# (و) على كل حال فإذا انتزعه منهما (آجره إن كان له أجرة) ولو على بعض
~~الشركاء على إشكال، مدة لا تزيد عن أخذ الحق إلا برضا المرتهن وإجازته، (ثم
~~قسمها بينهما بموجب الشركة) إن طلبوا استيجاره، فإن لم يطلبه أحد منهم
~~أبقاه من دون إجارة، وإن طلبه أحد الشريكين دون الآخر هايا بينهما، فيؤجره
~~في مدة الطالب دون الآخر، وإن طلبه المرتهن توقف على إذن الراهن وكذا
~~العكس، والأجرة تكون بين المرتهن والشريك بناء على تبعية مثل ms08905 هذا النماء
~~للرهن (وإلا) كانت بين الشريكين.
# وإن لم تكن له أجرة أو لم يريدوا استيجاره جعله عنده أمانة أو (استأمن
~~عليه من شاء) ولو أحدهما على اشكال، وقد عرفت أن له فعل ذلك كله (قطعا
~~للمنازعة) المنصوب لحسمها وما شابهها، بل الظاهر أن له الالزام بالقسمة
~~فيما يقسم، والبيع في غيره ونحو ذلك، مع توقف قطعها عليه، بل قد يحتمل جواز
~~ذلك له وإن لم يتوقف، لأنه مخير في أفراد القطع والفرض أن ذلك أحدها، لكن
~~يقوى العدم فيقتصر في القطع على أقل الأفراد ضررا عليهما، وأقلها مخالفة
~~للضوابط.
# وتحرير هذه الجملة محتاج إلى بسط في الكلام، وليس هذا محله، خصوصا
~~بالنسبة إلى ثبوت ولاية الحاكم في نحو المقام الذي يكون فيه القبض شرطا في
~~الصحة، PageV25P257
# الظاهر في كون الشرط قبض المرتهن نفسه، وقبض المتعاقدين في مثل الصرف،
~~وقبض الموقوف عليه في الوقف، وقبض الموهوب في الهبة، فإن قيام قبض الحاكم
~~مقامه مع عدم التوكيل لا يخلو من بحث، بل لا يخلو أصل ثبوت ولايته فيما
~~يقطع به النزاع اقتراحا مع فرض عدم معصية من أحدهما في دعواه منه أيضا، وإن
~~كان ظاهر الأصحاب في المقام ونظائره ذلك، لاطلاق الأدلة في كونه منصوبا
~~لذلك، ولأن مجاري الأمور بيده، وأولويته من الحكمين في نزاع الزوجين وغير
~~ذلك، والله العالم.
# المسألة (الثانية: إذا مات المرتهن انتقل حق الرهانة إلى الوارث) بلا
~~خلاف ولا إشكال (فإن امتنع الراهن من استئمانه كان له ذلك) وإن كان المرتهن
~~مؤتمنا سابقا لبطلان ذلك بالموت (فإن اتفقا على أمين وإلا استأمن عليه
~~الحاكم) كما تقدم الكلام في ذلك مفصلا في آخر الفصل الخامس وغيره، بل تقدم
~~الآن في المسألة السابقة ما له تعلق به في الجملة، كما لا يخفى.
# المسألة (الثالثة: إذا فرط في الرهن) أو تعدى فيه ضمنه بلا خلاف ولا
~~إشكال، فإن كان مثليا (وتلف) لزمه مثله. فإن تعذر فقيمته عند الأداء أو
~~التلف.
# أو الأعلى على ما تقدم سابقا في باب القرض وغيره ms08906 من نظائر المسألة، وإن
~~كان قيميا (لزمته قيمته) إلا أن المصنف على أنها (يوم قبضه) ولم نعرفه
~~لغيره، بل عن جماعة الاعتراف بمجهولية قائله، وإن أرسله في القواعد، وربما
~~أراد المصنف، كما أنه لم نعرف له وجها يعتد به، ضرورة عدم كون العين مضمونة
~~قبل التفريط.
# لكن في المسالك (حكم المصنف باعتبار قيمته يوم قبضه، مبني على أن القيمي
~~يضمن بمثله) وقد أخذ ذلك من الدروس حيث قال: (والمعتبر بالقيمة يوم التلف)
~~وقال ابن الجنيد: (الأعلى من التلف إلى الحكم عليه بالقيمة) ويلوح من
~~المحقق أن الاعتبار بالقيمة يوم القبض، بناء على أن القمي يضمن بمثله، وفي
~~كلام ابن الجنيد إيماء إليه، وفيهما معا - بعد الاغضاء عن إرادة المثل من
~~القيمة في كلام المصنف إلا أن يحمل على تعذر المثل، وفيه ما لا يخفى أيضا -
~~أن ذلك لا يقتضي الاعتبار يوم القبض أيضا، ومن هنا في المسالك بعد أن بناه
~~على ما سمعت قال: (ومع ذلك ففي PageV25P258
# اعتبار يوم القبض نظر، لأنه ثم لم يكن مضمونا، فينبغي على ذلك اعتبار
~~المثل يوم الضمان) وهو كذلك، فلو كان الرهن يوم القبض سمينا فهزل قبل
~~التفريط ثم فرط فيه ضمنه بمثله الصوري من يوم التفريط لا القبض كما هو
~~واضح، ودعوى أن التفريط يوجب رد المقبوض يوم القبض، كما ترى، مع أنه لا تخص
~~القول بضمان القيمي بمثله.
# وبالجملة هذا القول على كل حال في غاية الضعف، ومثله في ذلك القول بضمان
~~أعلى القيم من حين القبض إلى حين التلف، وإن قال في المسالك: (أنه نسب إلى
~~الشيخ في المبسوط) بل عن الصيمري أنه قول مشهور، نقله فخر الدين واختاره،
~~بل في الرياض (أنه مشهور في المصنفات ولعله أحوط وأجود، إما لكونه كالغاصب
~~فيؤخذ بأشق الأحوال، أو لاقتضاء الشغل الذمة اليقيني البراءة كذلك، ولا
~~تحصل إلا بذلك).
# لكن فيه ما عرفت من أنه لا وجه لضمان القيمة قبل حصول سبب الضمان،
~~والمشابهة للغاصب إنما تحصل بالتفريط لا قبله، والبراءة اليقينية أو ما ms08907
~~بمنزلتها تحصل بما دل على ضمانه يوم التلف، على أن الظاهر عدم كون المقام
~~مما يجب فيه يقين البراءة لعدم الاجمال في موضع التكليف، بل هو من الشك في
~~الأقل والأكثر، مع عدم توقف صحة الأول على الثاني، فأصل البراءة محكم في
~~نفسه إذ هو كالشك في شغل الذمة لشخص بالأقل أو الأكثر، وكالشك في وجوب قضاء
~~فريضة عليه أو أزيد ونحو ذلك، فلا ريب حينئذ في ضعف هذا القول، ومشاركته في
~~عدم المستند للأول، وأضعف منهما ما عن الإسكافي من أنه أعلى القيم من يوم
~~التلف إلى يوم حكم الحاكم عليه أو إلى المطالبة بها كما في نقل آخر عنه،
~~ولعلهما بمعنى، كما أن فسادهما معا على تقدير اختلافهما واضح، ضرورة تعلق
~~الضمان حال التلف من غير مدخلية للمطالبة أو حكم الحاكم. نعم قد يقوى ضمان
~~أعلى القيم من حين التفريط إلى حين التلف، كما عن المختلف والصيمري وابن
~~فهد. لأنه حينئذ كالغاصب، ولتضرر المالك بما فات في يده من تفاوت القيمة.
~~PageV25P259
# (و) لكن الأقوى منه ما (قيل:) من أن ضمانه بقيمته (يوم هلاكه) بل لعله
~~خيرة الأكثر كما اعترف به في المسالك، لأنه يوم الانتقال، إذ قبله كان
~~الخطاب منحصرا في رد العين، وعدم المنافاة بين انحصار الحق في العين قبل
~~التلف وانتقال قيمتها قبله إلى الذمة بعده لا يكون مقتضيا لذلك، والحكم في
~~الغاصب ممنوع فضلا عن المقام، كمنع ضمان مثل هذا الضرر، ولذا لا يضمن لو رد
~~العين نفسها فكذا ما أقامه الشارع مقامها الذي هو في الحقيقة طريق تأدية
~~لها. نعم لو كانت التفاوت بسبب نقص في العين قد حصل في يده بعد التفريط،
~~اتجه اعتبار الأعلى حينئذ، لفوات الأجزاء المضمونة عليه في يده، حتى لو رد
~~العين نفسها على الأقوى، كما هو واضح.
# (و) قد ظهر من ذلك أن ما في المتن وغيره من أنه (قيل:) يضمن (أعلى القيم)
~~يرجع إلى أحد الأقوال السابقة إذ لا معنى له بدون التنزيل على أحدها، وقد
~~مر ms08908 تمام الكلام في نظاير المسألة، ويأتي إنشاء الله تعالى في باب الغصب.
# (فلو اختلفا) أي الراهن والمرتهن (في القيمة) المضمونة بالتفريط (فالقول
~~قول الراهن) عند الأكثر كما في الدروس، بل عن الغنية الاجماع عليه، مؤيدا
~~بحكاية عن الشيخين والقاضي والديلمي والتقي وابن حمزة لأن المرتهن خائن
~~بتفريطه، فلا يقبل قوله وفيه أن قبول قوله لانكاره، لا من حيث أمانته التي
~~ارتفعت بخيانته (و) من هنا (قيل القول قول المرتهن) لأصالة البراءة من
~~الزائد، فيكون منكرا عليه اليمين، وعلى الراهن المدعي البينة كما هو مضمون
~~النبوي (و) لا ريب في أنه (هو الأشبه) وفاقا للشهيدين والمحكي عن الحلي
~~والفاضل وكثير من المتأخرين. نعم القول قول الراهن في دعوى قلتها لو كان هو
~~المتلف للرهن، وأراد المرتهن القيمة منه، تكون رهنا، فادعى عليه زيادتها،
~~لكون الأصل معه، فيكون منكرا عليه اليمين، والمرتهن المدعي عليه البينة،
~~ولو كان المتلف أجنبيا وصدقه الراهن في دعوى القلة لم يكن للمرتهن سبيل
~~عليه، مع احتمال توجه اليمين له عليه، باعتبار تعلق حق الرهانة بها، والله
~~أعلم.
# المسألة (الرابعة لو اختلفا فيما على الرهن) قلة وكثرة مع اتحاد الدين
~~PageV25P260
# وتعدده، وإن اتفقا على شغل الذمة (كان القول قول الراهن، وقيل:) والقائل
~~الإسكافي (القول قول المرتهن ما لم يستغرق دعواه ثمن الرهن، والأول أشهر)
~~بل هو المشهور شهرة عظيمة، بل عن ابني زهرة وإدريس الاجماع عليه، ولعله
~~كذلك، لعدم قدح خلافه فيه، وهو الحجة.
# مضافا إلى قاعدة المدعي والمنكر إذ لا ريب في كون الأول هنا المرتهن،
~~والثاني الراهن الموافق قوله لأصالة عدم ارتهانه بأزيد مما اعترف به
~~المالك، بل لو كان النزاع في أصل شغل الذمة به، كان الأصل براءة الذمة.
# وإلى صحيح محمد بن مسلم (1) عن أبي جعفر عليه السلام (في رجل رهن عند
~~صاحبه رهنا لا بينة بينهما فيه، فادعى الذي عنده الرهن أنه بألف، فقال صاحب
~~الرهن:
# إنه بماءة قال: البينة على الذي عنده الرهن أنه بألف، وإن لم يكن عنده
~~بينة فعلى الراهن ms08909 اليمين).
# وموثقة ابن أبي يعفور (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (إذا اختلفا في
~~الرهن فقال أحدهما: رهنه بألف، وقال الآخر: بماءة درهم؟ فقال: يسئل صاحب
~~الألف البينة فإن لم يكن بينة، حلف صاحب الماءة).
# وموثق عبيد بن زرارة (3) عنه أيضا في رجل رهن عند صاحبه رهنا لا بينة
~~بينهما، فادعى الذي عنده الرهن أنه بألف فإن لم يكن عنده بينة، فعلى الذي
~~له الرهن اليمين أنه بماءة.
# فلا محيص حينئذ عن المشهور، خصوصا مع عدم دليل للإسكافي صالح لمعارضة ما
~~سمعت، إذ ليس إلا موافقة الظاهر في بعض الأفراد الذي لا عبرة به في مقابلة
~~ما سمعت.
# وخبر السكوني (4) عن جعفر عن أبيه عن علي عليه السلام (في رهن اختلف فيه
~~الراهن والمرتهن؟ فقال الراهن: هو بكذا وكذا، وقال المرتهن: هو بأكثر؟ قال
# PageV25P261
# علي عليه السلام، يصدق المرتهن حتى يحيط بالثمن، لأنه أمينه) الضعيف سندا
~~الموافق لأحد قولي العامة، المخالف للمتواتر كما في جامع المقاصد المحتمل
~~لما عن الشيخ من أن الأولى للراهن أن يصدق المرتهن.
# فمثله لا يصلح لمعارضة ما تقدم من وجوه، على أن ظاهره باعتبار مفهوم
~~الغاية تصديق الراهن فيما لو أحاطت دعوى المرتهن بالثمن، والمعروف حكايته
~~عن ابن الجنيد أنه يصدق المرتهن ما لم يدع زيادة القيمة على الراهن، فهو
~~مخالف حينئذ للخبر.
# نعم على ما حكاه في المتن عنه يتجه الاستدلال له به، وكان الموجب لاختلاف
~~النقل عنه عبارته المحكية عنه، وهي: المرتهن يصدق في دعواه حتى يحيط
~~بالثمن، فإن زاد دعوى المرتهن على القيمة لا تقبل إلا ببينة. باعتبار
~~اشتمالها على مفهوم الغاية القاضي بخروج دعوى الإحاطة عن حكم دعوى غيرها،
~~وعلى مفهوم الشرط القاضي بدخولها.
# وعلى كل حال فالمذهب، الأول، بل لو أراد ابن الجنيد - ما يشمل دعوى
~~المرتهن أصل الشغل بالزائد كما عساه يظهر من بعض، بل ظاهر الفاضل في
~~القواعد أن نزاعه في ذلك - كان مخالفا للضوابط الشرعية، بل يمكن دعوى
~~الضرورة حينئذ على خلافه والله أعلم.
# المسألة (الخامسة: لو ms08910 اختلفا في متاع فقال أحدهما) أي المالك (هو وديعة)
~~عندك (وقال الممسك هو رهن ف‍) المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة بل ربما
~~استظهر مع نافع المصنف الاجماع عليه أن (القول قول المالك وقيل:) والقائل
~~الصدوق، والشيخ، وفي المحكي عن مقنع الأول، واستبصار الثاني، القول: (قول
~~الممسك، والأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده، لأنه منكر باعتبار موافقة قوله
~~لأصالة عدم الارتهان.
# وفي موثق إسحاق بن عمار (1) عن الصادق عليه السلام في الاختلاف في
~~الوديعة والقرض (أن القول قول صاحب المال مع يمينه) وخصوص المورد لا يخصص
~~الوارد،
# PageV25P262
# فيستفاد منه حينئذ أصالة عدم الحكم بمال الانسان بغير قوله، وإن كان
~~مدعيا، فضلا عما نحن فيه، مما هو مدعى عليه، اللهم إلا أن يقال إن ما فيه
~~مبنى على أصالة الضمان في اليد، حتى يقوم خلافه، لا على الأصل المزبور
~~الشامل للمقام، فلا يكون شاهدا له، وفيه بحث.
# وعلى كل حال فقد يؤيد ما نحن فيه أيضا الخبر المتقدم (1) سابقا في مسألة
~~استيفاء المرتهن الدين مما في يده إذا خاف جحود الوارث لو أقر بالرهانة،
~~ضرورة ظهوره في أن القول قول الوارث مع الاقرار لا قوله، وإن كان المال في
~~يده فلاحظ وتأمل.
# كل ذلك مضافا إلى خصوص صحيح ابن مسلم (2) عن أبي جعفر عليه السلام (في
~~رجل رهن عند صاحبه رهنا، فقال الذي عنده الرهن: ارهنته عندي بكذا وكذا،
~~وقال الآخر: إنما هو عندك وديعة، فقال: البينة على الذي عنده الرهن أنه
~~بكذا وكذا، فإن لم يكن له بينة فعلى الذي له الرهن اليمين) لكن حمله الشيخ
~~على صورة النزاع في الدين، لا الرهن، فقال: إنما قال: عليه البينة على
~~مقدار الدين الذي ارتهنه به، لا على أصل الرهن، وحينئذ فيمين المالك مع
~~تعذر البينة على نفي الدين، ومقتضاه أن محل النزاع صوره الاتفاق على الدين،
~~ولكن اختلفا في الرهانة عليه، والوديعة.
# فلا يكون المحكي عن ابن حمزة - من التفصيل بين اعتبار صاحب المتاع بالدين
~~فالقول قول الممسك وعدمه فالقول قول المالك - قولا ms08911 ثالثا في المسألة منشؤه
~~الجمع بين الصحيح المتقدم وبين خبر عبادة بن صهيب (3) قال: (سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن متاع في يد رجلين أحدهما يقول: استودعتكه، والآخر يقول
~~هو رهن؟ فقال: القول قول الذي يقول أنه رهن عندي، إلا أن يأتي الذي ادعى
~~أنه أودعه بشهود) وموثق ابن أبي يعفور (4) عن الصادق عليه السلام المتقدم
~~صدره سابقا (قال: وإن كان الرهن أقل مما رهن به أو أكثر واختلفا، فقال
~~أحدهما: هو رهن، وقال الآخر هو وديعة؟ قال:
# على صاحب الوديعة البينة، فإن لم يكن بينة حلف صاحب الرهن).
# PageV25P263
# وصحيح أبان (1) الموافق في المتن للموثق المزبور، حتى ظن في الحدائق
~~أنهما خبر واحد منكرا بذلك على ما حكاه عن صاحب الكفاية من عدهما خبرين،
~~لكن فيه أنه هو قد اعترف بأن الصدوق رواه عن فضالة عن أبان عن الصادق عليه
~~السلام، وأن طريقه إلى فضالة صحيح، وأن الشيخ روى الأول بسنده عن أبان عن
~~ابن أبي يعفور، وبذلك يكونان خبرين، وإن اتحد متنهما.
# وكيف كان ففيه - مع أنه لا شاهد لهذا الجمع أولا - أنه فرع المقاومة
~~المفقودة في المقام، لا للضعف سندا، لما عرفت من أن فيهما الموثق والصحيح،
~~ولكن لندرة العامل، بخلاف الأول الذي قد عرفت عظم شهرته، ولاعتضاده بما
~~عرفت من القواعد وغيرها، ودعوى - اعتضاد هذه بظهور كونه رهنا بعد الاعتراف
~~بالدين - واضحة المنع، مع أنه على تسليمها لا تساوي ما اعتضد به الأول،
~~خصوصا ما قيل: من موافقة هذه للتقية أيضا، وأضعف من ذلك ما يحكى عن ابن
~~الجنيد من الجمع بينها بالتفصيل أيضا بين صورتي اعتراف القابض للمالك بكونه
~~في يده على سبيل الأمانة ثم صار رهنا فالقول قول المالك، وصورة دعواه
~~الرهانة ابتداء فالقول قوله إذ هو كما ترى، وقد ظهر من ذلك كله أنه لا محيص
~~عن المشهور، وإن وسوس فيه بعض متأخري المتأخرين، بل جزم بخلافه آخر ترجيحا
~~للنصوص المزبورة على الصحيح الأول، إلا أن خلافه غير قادح، بعد أن كان
~~منشؤه ms08912 اختلال الطريقة، بل ربما أفاد المشهور قوة والله أعلم.
# المسألة (السادسة: إذا أذن المرتهن للراهن في البيع ورجع، ثم اختلفا فقال
~~المرتهن: رجعت قبل البيع، وقال الراهن) رجعت (بعده كان القول قول المرتهن)
~~عند المشهور بين الأصحاب بل في جامع المقاصد نسبته إليهم مشعرا بدعوى
~~الاجماع، خصوصا مع قوله أنه ينبغي الوقوف معهم. وإن كان الدليل يقتضي
~~خلافه، (ترجيحا لجانب الوثيقة) المستصحب بقاؤها إلى أن يعلم المزيل.، وليس،
~~لأن الإذن في البيع غير مسقط لها، وإنما المسقط لها البيع المأذون فيه، ولم
~~يثبت (إذ الدعويان متكافئان) لأن الراهن يدعي تقدم البيع على الرجوع والأصل
~~عدمه، والمرتهن بالعكس،
# PageV25P264
# والأصل عدمه، فإن كلا منهما حادث، والأصل تأخره، والاقتران أيضا حادث و
~~الأصل عدمه، مع أنه لو حكم به هنا لاقتضى فساد البيع.
# وعلى كل حال يبقى استصحاب الرهانة سالما عن المعارض، ودعوى - معارضته
~~بأصالة صحة البيع المعلوم وقوعه، فيتساقطان، ويبقى مع الراهن ملكية
~~المرهون، وتسلط الناس على أموالهم - يدفعها أن أصالة صحة العقد مترتبة على
~~سبقه بالإذن، فإذا حكم بعدمه لم يمكن الحكم بصحة العقد، بخلاف استصحاب
~~الوثيقة، فإنه باعتبار معلومية حصولها صحيحة سابقا إنما يكون الشك في طرو
~~المبطل لها، فيكفي في نفيه أصالة عدمه، وليس استصحابها مشروطا بسبق الرجوع
~~على البيع، حتى يقال:
# إنه إذا حكم بعدمه لم يمكن الحكم به، نحو ما سمعته في صحة البيع، بل يكفي
~~في صحة استصحابها عدم العلم بسبق البيع للرجوع.
# ومن ذلك يعلم اندفاع ما في جامع المقاصد من المناقشة في أصل تكافؤ
~~الدعويين: (بأن الأصل وإن كان عدم صدور البيع على الوجه الذي يدعيه الراهن،
~~إلا أنه لا يتمسك به الآن، لحصول الناقل عنه، وهو صدور البيع مستجمعا لجميع
~~ما يعتبر فيه شرعا، وليس هناك ما يخل بصحته، إلا كون الرجوع قبله، ويكفي
~~فيه عدم العلم بوقوعه كذلك، والاستناد إلى أن الأصل بقاء الإذن السابق، لأن
~~المانع لا يشترط العلم بانتفائه، لتأثير المقتضى وإلا لم يمكن التمسك بشئ
~~من العلل الشرعية، إذ ms08913 لا يقطع بنفي موانع تأثيرها بحسب الواقع، وهو معلوم
~~البطلان، فإن من صلى مراعيا للأفعال والشرائط، يكفيه في صحة صلاته الاستناد
~~إلى أصالة عدم طرو النجاسة على ثوبه وبدنه الطاهرين، وإن لم يعلم انتفاؤها
~~بحسب الواقع قطعا.
# هذا مع اعتضاده بأن الأصل في البيع الصحة واللزوم، وحيث تحقق الناقل عن
~~الأصل المزبور امتنع التمسك به، وخرج عن كونه حجة، كأصل الطهارة بعد ثبوت
~~المقتضي للتنجيس مثلا، فإنه لا يتمسك به، وحينئذ فينتفي حكم كل من الأصلين
~~اللذين ذكروهما، على أن ما ذكروه في الاستدلال إنما يتم على تقدير تسليم
~~بقاء الأصلين المزبورين، والانحصار فيهما وفي الأصل الثالث الذي ذكروه،
~~وليس PageV25P265
# كذلك، فإن لنا أصلا آخر من هذا الجانب، وهو أن الأصل في البيع الصحة
~~واللزوم ووجوب الوفاء بالعقد.
# لأنه كما ترى مبني على أن الشك في صحة العقد إنما وقع في المانع الذي هو
~~الرجوع قبل البيع، لا في حصول الشرط الذي هو الإذن، وقد عرفت ما فيه، وإلى
~~ذلك يرجع ما في المسالك من رفعه، فإنه قال: (لا نسلم وقوع البيع جامعا
~~للشرائط الشرعية، لأن من جملة شرائطه إذن المرتهن، وحصوله غير معلوم،
~~وتنقيح ذلك أن الرهن المانع للراهن من التصرف لما كان متحققا، لم يمكن
~~الحكم بصحة البيع الواقع من الراهن إلا بإذن معلوم من المرتهن حالة البيع،
~~ولما حصل الشك في حصولها حالته، وقع الشك في حصول الشرط نفسه، لا في وجود
~~المانع، ومعلوم أن الشرط لا يكفي فيه عدم العلم بانتفائه، بل لا بد من
~~العلم بحصوله، ليترتب عليه المشروط، ولو بطريق الاستصحاب، كالصلاة مع تيقن
~~الطهارة سابقا، والشك في بقائها الآن، والأمر هنا كذلك، فإن الرهن المانع
~~من صحة البيع واقع يقينا، ويستصحب الآن، والشرط المقتضي لصحة البيع غير
~~معلوم الوقوع في زمان البيع، لا باليقين ولا بالاستصحاب، فيرجح جانب
~~الوثيقة كما ذكروه).
# لكن فيه أولا: أنه لا ريب في كون الشرط هنا بعد تحقق الإذن عدم الرجوع
~~بها الذي هو لازم بقائها، ويكفي ما ms08914 ذكروه من أصالة العدم والاستصحاب في
~~اثباته، إلا أنه لو كان النزاع في الرجوع وعدمه، لا فيما إذا كان النزاع في
~~أنه قبل البيع أو بعده كما هو الفرض، ضرورة معارضة أصالة عدم كونه قبله
~~حينئذ، بأصالة عدم كون البيع قبله، كما أن استصحاب بقاء الإذن لا يمكنه أن
~~يفيد المقارنة للبيع حينئذ، لاحتمال تخلل الرجوع الذي قد عرفت معارضة أصالة
~~عدمه، لأصالة عدم تخلل البيع بين الإذن والرجوع، فاستصحاب بقاء الإذن حينئذ
~~الذي لازمه عدم الرجوع، كاستصحاب بقاء المال الذي لازمه عدم البيع كما هو
~~واضح، فكان الذي ينبغي توجيه الرد بذلك، لا بأن الشك في الشرط لا المانع،
~~فتأمل جيدا.
# وثانيا: أنه لا ريب في الحكم بحصول الشرائط بعد وقوع الفعل، وإن كان
~~PageV25P266
# الأصل يقتضي عدمها، كما لو شك في الطهارة أو الاستقبال أو التستر أو نحو
~~ذلك بعد الصلاة، خصوصا إذا كان أصلها ثابتا كما لو تيقن الحدث بعد الفراغ
~~من الصلاة، ولكن لا يعلم سبقه عليها أو بالعكس، فقوله إن الشرائط لا بد من
~~احرازها بيقين أو باستصحاب، إن أراد به قبل التلبس بالفعل، فهو مسلم، ولكنه
~~غير ما نحن فيه، وإن أراد بعده، فهو واضح المنع، ضرورة اقتضاء أصالة صحة
~~فعل المسلم ما ذكرنا، بل الظاهر اقتضاؤها وإن كان الشرط من فعل الغير، كما
~~لو صلى في لباس غيره أو مكان كذلك، ثم شك في أنه هل كان مأذونا أو لا؟ فإنه
~~يحكم بصحة فعله، ولا يكلف بالإعادة، وكذا لو شك بعد البيع هل كان مأذونا أو
~~لا؟.
# نعم أصل صحة الفعل لا يسقط بها حق غير الفاعل إذا أنكر، فللمالك الأجرة
~~في المثال، ويحكم بعود المال لو كان موجودا لو باعه، لأن أصالة صحة فعله لا
~~تقتضي سقوط حق غير الفاعل، أما في مثل الفرض الذي قد تحقق فيه أصل الإذن،
~~فقد يتجه دعوى جريان أصالة صحة البيع التي يكفي فيها احتمال عدم الرجوع
~~قبله، ففي الحقيقة سقوط حقه بإذنه، لا بأصالة الصحة، إلا ms08915 أنه يعارض ذلك
~~أصالة الصحة في رجوعه، ضرورة كونه فعلا من أفعال المسلم الذي ينبغي حملها
~~على الصحة التي هي هنا الحكم بكونه قبل البيع، حتى يؤثر فسادا، فصحيحه ذلك،
~~وفاسده الواقع بعد البيع، لعدم تأثيره، إذ ليس الفساد والصحة إلا ترتب
~~الأثر وعدمه، ودعوى - تساقطهما والرجوع إلى الأمر بالوفاء بالعقود الذي هو
~~غير أصل الصحة ضرورة شموله لما لم يحكم بصحته وفساده، بعد الاغضاء عما فيها
~~- يدفعه أنه شامل، لعقد الرهن أيضا، فيكون مخاطبا بالوفاء به.
# نعم لو كان النزاع في أصل الرجوع وعدمه اتجه الحكم بصحة البيع، ونفى
~~الرجوع بالأصل، واستصحاب بقاء الإذن، ودعوى أن الفرض من ذلك - إذ قول
~~الراهن رجعت بعد البيع كلام أجنبي، لا مدخلية له في الدعوى، وإنما العمدة
~~قوله لم ترجع قبل البيع، فهو منكر والمرتهن مدع - يدفعها أنها ليست بأولى
~~من العكس، PageV25P267
# إذ قول المرتهن بعت بعد الرجوع كلام أجنبي لا مدخلية له في الدعوى، وإنما
~~العمدة قوله لم تبع قبل الرجوع: فهو منكر، والراهن مدعي.
# ولا يراد أن مقتضي ذلك تحالفهما معا، وفسخ البيع، لأن ذلك كذلك لو لم يكن
~~لأحدهما أصل آخر يرجع إليه، أما إذا كان وهو استصحاب الرهانة، فالمنكر هو،
~~لموافقته للأصل، والمدعي الراهن، فيكون عليه البينة، وعلى الأول اليمين.
# وقد ظهر من ذلك كله أنه لا وجه لما قيل أو يقال من أن المتجه العمل
~~بالأصلين، أي أصلي بقاء الرهانة وصحة البيع، فيحكم بكونه مبيعا وهو رهن، إذ
~~قد عرفت أنه لا أصل سالم فيقتضي الصحة، على أن العمل بالأصلين في الموضع
~~الواحد غير متجه في المقام، ضرورة اقتضائهما حينئذ حكما فيه معلوما من
~~الشرع خلافه، وهو رهانة ملك الغير بغير إذنه، وبقاء الرهانة مع صحة البيع
~~المنافية لها، المقتضية سقوطها وبالجملة هو واضح الفساد.
# فبان أن كلام الأصحاب في محله، بل هو كذلك، لو شك المرتهن في نفسه أن
~~رجوعه كان قبل البيع أو بعده، بعد أن علمهما معا، وكذا لو شك الراهن كذلك،
~~فإن الأصل ms08916 بقاء الرهانة في الجميع، فتأمل جيدا هذا.
# وفي التذكرة عن بعض الشافعية (التفصيل بينما لو قال الراهن أولا تصرفت
~~بإذنك؟ ثم قال المرتهن: كنت قد رجعت قبله، فالقول قول الراهن بيمينه، وبين
~~ما لو قال المرتهن أولا: رجعت عما أذنت، فقال الراهن: كنت تصرفت قبل رجوعك،
~~فالقول قول المرتهن بيمينه، لأن الراهن حينما أخبر لم يكن قادرا على
~~الانشاء.
# وفي جامع المقاصد يقرب من ذلك، ما لو تصادقا على صدور البيع، ثم اختلفا
~~في حال الرجوع أو تصادقا على صدور الرجوع، ثم اختلفا في حال البيع، أخذنا
~~بالاقرار السابق.
# قلت: لعل مبني كلام بعض الشافعية - كما يومي إليه التعليل - على إنكار
~~الراهن الرجوع قبل البيع المتفق عليه بينهما في الأول، من غير اعتراف
~~بالرجوع بعده، وعلى إنكار المرتهن البيع قبل الرجوع المتفق عليه بينهما في
~~الثاني، وهو PageV25P268
# كذلك، إلا أنه غير مفروض الأصحاب فلا يكون تفصيلا فيه.
# أما ما في جامع المقاصد فيصعب الفرق بينه وبين مفروض الأصحاب، والاقرار
~~بعد أن كان الفعل من غير المقر قد يمنع الأخذ به، فتأمل جيدا.
# نعم بقي شئ أشار إليه الشهيد في الدروس والحواشي وتبعه عليه غيره، وهو أن
~~كلام الأصحاب يتم فيما إذا أطلق الدعويان ولم يعينا وقتا للبيع أو الرجوع،
~~وأما إذا عينا وقتا واختلفا في الآخر فلا يتم، لأنهما إذا اتفقا على وقوع
~~البيع يوم الجمعة مثلا، واختلفا في تقديم الرجوع عليه وعدمه، فالأصل
~~التأخر، وعدم التقدم، فيكون القول قول الراهن، وينعكس الحكم لو اتفقا على
~~عدم وقت الرجوع، واختلفا في تقدم البيع عليه وعدمه، وهذه مسألة تأخر مجهول
~~التاريخ عن معلومه، وقد حققنا الكلام فيها في مقام آخر.
# ولعل إطلاق الأصحاب هنا وفي مسألة الجمعتين ومسألة من اشتبه موتهم في
~~التقدم والتأخر، ومسألة تيقن الطهارة والحدث وغيرها شاهد على أن أصالة
~~التأخر إنما تقتضي بالتأخر على الاطلاق، لا بالتأخر عن الآخر ومسبوقيته به،
~~إذ وصف السبق حادث، والأصل عدمه، فيرجع ذلك إلى الأصول المثبتة: وهي منفية،
~~فأصالة الرهن هنا ms08917 حينئذ بحالها، إلا أن الانصاف عدم خلو ذلك عن البحث
~~والنظر، خصوصا في المقام فتأمل جيدا والله أعلم.
# ولو كان التصرف المأذون فيه الذي اختلف في الرجوع به قبل وقوعه أو بعده
~~انتفاعا كسكنى وركوب، ونحوهما، بناء على أن الواقع منهما بغير إذن يوجب
~~أجرة تكون رهنا، فقد يقال: إن القول قول الراهن، لتعارض الأصلين فيبقى أصل
~~براءة الذمة سالما هنا عن المعارض، اللهم إلا أن يقال إن الأصل في منافع
~~الرهن على الضمان، فيكون واردا على أصل البراءة قاطعا له. ولو تلف العين،
~~فوقع النزاع بينهما أن اتلافها كان قبل الرجوع أو بعده، فقد يقال: أيضا
~~بتقديم قول الراهن، لأصالة البراءة أيضا من القيمة، إذ استصحاب الرهانة بعد
~~انعدام الموضوع غير معقول، لكن قد يقوى خلافه، لأن التلف لا ينافي جريان
~~الاستصحاب إلى حال التلف، فيكون رهنا PageV25P269
# تالفا فتأمل جيدا. والله أعلم.
# المسألة (السابعة) الظاهر أنه ليس للمرتهن الزام الراهن بالوفاء، بعين
~~الرهن، وإن كان مجانسا للحق، للأصل وغيره، نعم له الزام المرتهن بالقبول مع
~~التجانس، وليس له طلب البيع، ولو كان مخالفا للحق واتفقا على دفعه عنه أو
~~بيعه بالموافق أو المخالف، كان لهما ذلك قطعا، لأن الحق لهما، وكذا في
~~الرهن الموافق للحق.
# و (إذا) اتفقا على البيع، (اختلفا فيما يباع به الرهن) فأراد أحدهما بيعه
~~بالنقد الغالب، وآخر بغيره (بيع بالنقد الغالب في البلد) بإذن الحاكم، من
~~غير فرق في طالب الغالب بين كونه الراهن أو المرتهن، لأن لكل منهما حقا في
~~العين، (و) حينئذ فلا بد من استيذانه ل‍ (يجبر الممتنع) أو يأذن بالبيع
~~عليه، نعم لو كان المرتهن مثلا وكيلا لازما وأراد بيعه بالغالب لم يتوقف
~~على إذن الحاكم، ولم يلتفت إلى معارضة الراهن المخالفة للشرع، لانصراف
~~الاطلاق إلى الغالب شرعا وعرفا.
# (و) كذا (لو طلب كل واحد منهما نقدا غير النقد الغالب وتعاسرا ردهما
~~الحاكم إلى الغالب، لأنه الذي يقتضيه الاطلاق) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك
~~بيننا.
# لكن قد يناقش أولا: ms08918 بأن المتجه إجابة المالك لو كان طالبا للبيع بمساوي
~~الحق، وإن لم يكن الغالب، لأن المراد منه وفاء عين الحق، وليس للمرتهن غرض
~~بالبيع بالنقد الغالب أو غير مساوي الحق، حتى يصلح لأن يكون معارضا لذلك،
~~ولا إطلاق في الأدلة بحيث يعارض ذلك، بل ربما ظهر من قوله عليه السلام - في
~~خبر خوف جحود الورثة (1) المتقدم سابقا (فليأخذ ماله مما في يده) - أن
~~الرهن يباع بمساوي الحق، فيجاب إليه حينئذ من أراده منهما، وإن كان
~~المرتهن.
# وربما يؤيده أنه المنساق من الاستيثاق، بل يؤيده أنه لو لم يكن له ذلك،
~~لأدى
# PageV25P270
# إلى الضرر على المرتهن بالنقد، ثم النقل، لعدم دليل يقتضي الزام الراهن
~~شراء الحق بثمن الرهن في المرتبة الأولى، اللهم إلا أن يجعل ذلك هو الغاية،
~~فيقال للراهن التغليب ما لم يستلزم الضرر على المرتهن بالتعطيل، أو يقال
~~ليس للراهن إلا البيع بالنقد الغالب أولا، ثم ليس له إلا شراء عين الحق
~~بالثمن إذا لم يرض المرتهن فتأمل جيدا.
# أو يقال أن مبنى كلام الأصحاب على وجوب قبول المرتهن الثمن الغالب عوضا
~~عن حقه وافقه أو خالفه، لأن مبنى الرهانة على ذلك، إلا أنه كما ترى فيه هدم
~~لقاعدة استحقاق المستحق عين ماله من غير دليل، إذ ليس في الأدلة إلا بيعه
~~وهو أعم من ذلك إذ يمكن إرادة أنه يباع ويشترى بثمنه عين الحق، ودعوى - أن
~~الرضا بالارتهان مقتض للرضا بأخذ الثمن، عوضا عن حقه وإن خالفه - واضحة
~~المنع، كدعوى أن ذلك حكم شرعي لا مدخلية فيه لرضاهما، فتأمل جيدا.
# وثانيا: أنه لا معنى لرد الحاكم لهما إلى الغالب بعد أن اتفقا على عدمه،
~~والحق منحصر فيهما، وقطع نزاعهما يكون بترجيح أحدهما على الآخر بمساواة
~~الحق ونحوها، فإن لم يكن فالقرعة، أو اختيار الحاكم.
# هذا ولكن ليس في كلام من تعرض للمسألة من الأصحاب شئ من ذلك، قال في
~~القواعد: في فروع وضع الرهن على يد العدل: (ولو عينا ثمنا لم يجز له التعدي
~~فإن اختلفا لم يلتفت ms08919 إليهما إذ للراهن ملكية الثمن، وللمرتهن حق الوثيقة،
~~فيبيعه بأمر الحاكم بنقد البلد، وافق الحق أو قول أحدهما أولا، وإن تعدد
~~فبالأغلب فإن تساويا فبمساوي الحق، فإن باينهما عين له الحاكم) وقال في
~~التذكرة في فروع العدل أيضا (لو اختلف المتراهنان فقال أحدهما: بع بدنانير،
~~وقال الآخر: بع بدراهم، لم يبع بواحد منهما، لاختلافهما في الإذن، ولكل
~~منهما حق في بيعه، فللمرتهن حق الوثيقة في الثمن، واستيفاء حقه منه وللبايع
~~ملك الثمن، فإذا اختلفا رفعا ذلك إلى الحاكم، فيأذن له أن يبيعه بنقد
~~البلد، سواء PageV25P271
# كان من جنس حق المرتهن أو لم يكن، وسواء وافق ذلك قول أحدهما أو خالفه،
~~لأن الحظ في البيع يكون بنقد البلد، ولو كان النقدان جميعا نقد البلد، باعه
~~بأعلاهما، وإن كانا متساويين في ذلك باع بأوفرهما حظا، فإن استويا في ذلك،
~~باع بما هو من جنس الحق منهما فإن كان الحق من غير جنسهما باع بما هو أسهل
~~صرفا إلى جنس الحق وأقرب إليه فإن استويا في ذلك، عين له الحاكم أحدهما
~~فباع به، وصرف نقد البلد إليه).
# وقال في الدروس: (ولو اختلفا فيما يباع به، بيع بنقد البلد، بثمن المثل
~~حالا، سواء كان موافقا للدين أو اختيار أحدهما، أم لا، ولو كان فيه نقدان
~~بيع بأغلبهما، فإن تساويا فبمناسب الحق فإن بايناه عين الحاكم إن امتنعا من
~~التعيين، ولو كان أحد المتباينين أسهل صرفا إلى الحق تعين) إلى غير ذلك من
~~عباراتهم التي لا تعرض فيها لشئ مما ذكرنا، كما لا تعرض فيها لبيان البلد
~~الذي يعتبر البيع، بنقده الغالب، هل هو بلد البيع، أو بلد الرهانة، أو بلد
~~المرتهن، أو بلد الراهن، إذ لا اشكال مع اتحاد الجميع، أما مع الاختلاف
~~ففيه إشكال، وإن كان ترجيح بلد البيع لا يخلو من وجه، ولعل إرجاع الأمر إلى
~~الحاكم مع التنازع في هذا الحال فيقطعه بنظره أولى.
# (و) على كال حال ف‍ (لو كان للبلد نقدان غالبان) متساويان إذ لو كانا
~~متفاوتين بيع بالأغلب، ms08920 بل قد يندرج في السابق أما مع التساوي ففي المتن
~~(بيع بأشبههما بالحق) والظاهر إرادة الموافقة من المشابهة، ويمكن إرادة
~~الأعم من ذلك، ترجيحا لجانب المرتهن الذي كانت الحكمة في مشروعية الارتهان
~~له استيفاء حقه من الرهن، ولا ريب في أولوية استيفائه أولا على غيره.
# لكن قد سمعت ما في التذكرة أنه مع التساوي يباع بأوفرهما حظا، وكأنه رجح
~~مصلحة المالك، أما مع المباينة فظاهر المتن وصريح القواعد البيع بما عين
~~الحاكم، إلا أنه قد تقدم ما في الدروس أن البيع بالأسهل صرفا إلى الحق، وفي
~~PageV25P272
# المحكي عن التحرير بيع بأقربهما حظا، وفي المسالك هو أقعد من الجميع،
~~فإنه ربما كان عسر الصرف إلى الحق أصلح للمالك. قلت: والكلام في اعتبار
~~مراعاة مصلحة المالك. فتأمل جيدا والله أعلم.
# المسألة (الثامنة: إذا ادعى) المرتهن (رهانة شئ) مخصوص (فأنكر الراهن،
~~وذكر أن الرهن غيره، وليس هناك بينة، بطلت رهانة ما ينكره المرتهن) بلا
~~خلاف أجده فيه، لكونه جايزا من قبله، فيكفي في فسخه إنكاره، الظاهر في عدم
~~الرضا بكونه رهنا الآن، ولكنه لا يخلو من تأمل، خصوصا بعد ما تسمعه عن
~~الإرشاد إن لم يكن اجماعا، كما يظهر من تتبع كلماتهم في نظائر المقام،
~~كانكار الطلاق الرجعي وغيره مما صرحوا بكونه فسخا من المنكر فلاحظ وتأمل.
# (و) إذا بطلت رهانة ما أنكره المرتهن (حلف الراهن على) نفي رهانة (الآخر)
~~الذي ادعاه المرتهن، لأنه منكر بلا إشكال، كما لو قال: رهنت العبد فقال
~~المرتهن: بل هو والجارية (و) حينئذ فإذا حلف الراهن في الفرض (خرجا) معا
~~(عن الرهن) في ظاهر الشرع، لكن عن الإرشاد أنهما يتحالفان، ولعله لعدم
~~البطلان بالانكار الذي هو أعم من الفسخ، وفيه مضافا إلى ما عرفت من ظهور
~~الاتفاق على كونه فسخا، أن له طريقا إلى التخلص عن اليمين بالفسخ على تقدير
~~الرهانة، لأنه جايز من قبله، فتكليفه باليمين التي مرجعها إلى الفسخ الذي
~~يمكن وقوعه منه بدونها لا وجه له، فلا ريب في أن الأقوى ما ذكره الأصحاب ms08921
~~الذين هو من جملتهم في القواعد، والمحكي عن التذكرة.
# نعم قد يتجه التحالف لو كان ما اختلفا في رهنه شرطا في بيعه، كما اختاره
~~الشهيدان، ومال إليه ثاني المحققين، لرجوعه حينئذ إلى الاختلاف في الثمن،
~~إذ الشرط من مكملاته، فيتحالفان حينئذ على كيفية الشرط ويتسلط البايع مثلا
~~حينئذ على فسخ العقد، لعدم سلامة الشرط الذي اتفقا عليه في الجملة له، لكن
~~في القواعد أن الأقوى تقديم قول الراهن أيضا، وهو لا يخلو من وجه لأصالة
~~اللزوم وعدم ثبوت عدم الوفاء بالشرط، بحيث يتسلط به على الفسخ، إذ لعله
~~PageV25P273
# ما أنكر رهانته فيكون هو المفوت لشرطه، فلا يفسخ بمجرد الاحتمال فإذا لم
~~يكن له الفسخ لم يتوجه عليه اليمين ويختص اليمين بالراهن، وهو قوي جدا، ولا
~~غرابة في بقاء العقد بلا شرط، وإن اتفقا معا عليه، بعد الجريان على
~~الضوابط، كما أومى إليه فخر المحققين في المحكي عنه، فلاحظ، وتأمل. والله
~~أعلم المسألة (التاسعة: لو كان له دينان أحدهما برهن) والآخر بلا رهن مثلا
~~(فدفع) الراهن (إليه مالا واختلفا) في أنه عن ذي الرهن، أو عن فاقده
~~(فالقول قول الدافع) بلا خلاف ولا إشكال (لأنه أبصر بنيته) التي لا تعلم
~~إلا من قبله، بل ربما قيل: بأن القول قوله بلا يمين، لذلك، لكن يمكن أن
~~يكون قد علم المرتهن منه ذلك، ولو بقرائن فيحتاج إلى اليمين حينئذ في
~~النفي، خصوصا بعد مشروعيتها لنفي التهمة، أما لو ادعى المرتهن عليه
~~الاقرار، فلا إشكال في توجه اليمين، و الأمر في ذلك سهل.
# إنما الكلام فيما إذا اعترف الدافع بأنه لم ينو أحدهما حال الدفع، فقد
~~يحتمل التوزيع، وبقاء التخيير، فله أن يصرفه الآن إلى ما شاء، بل جزم في
~~جامع المقاصد بالأول، لصحة القبض والدفع، وليس أحدهما أولى من الآخر، ولأنه
~~قد ملكه ملكا تاما. فإما عن الدينين، أو عن أحدهما بعينه، أو لا عن أحدهما،
~~أو عن أحدهما لا بعينه، والكل باطل إلا الأول، لاستحالة الترجيح بلا مرجح،
~~وملك المقضي به مع ms08922 عدم زوال المقضي عن الذمة، ولأنه إن لم يزل عن ذمته شئ
~~منهما لزم المحال، وإلا كان هو المقضي عنه.
# لكن فيه أن الفعل المشترك لا ينصرف من دون تعيين، فالتوزيع محتاج إلى
~~مرجح أيضا، وعدم اعتبار ذلك في قضاء الدين إنما يسلم مع عدم اختلاف جهة
~~الدين لعدم ما يترتب حينئذ على النية، أما مع الاختلاف ولو بتعدد الغريم
~~فلا. لأصالة بقاء المال على ملك الدافع، وبقاء شغل الذمة، وحينئذ فإن كان
~~مبني الاحتمال الثاني ذلك، كان له وجه، وإلا فهو مشكل. PageV25P274
# اللهم إلا أن يدعى أنه وإن ملكه القابض، لكن إذا تعقب بالتعيين بعد ذلك
~~ينكشف الملك على هذا الوجه من حين الدفع وبه حينئذ يرجح على التوزيع وغيره
~~أو يقال إنه بالدفع يملك على الغريم ما قابله مما في ذمته على وجه التخيير
~~له في التعيين.
# وقد يحتمل القرعة أيضا، كما احتملت فيما إذا كان له زوجتان أو زوجات،
~~فقال:
# زوجتي طالق، ولم ينو واحدة منهما، فإن المحكي عن الشيخ والفاضلين والشهيد
~~احتمالها، واحتمال التعيين بعد ذلك، فيقع الطلاق حينئذ من حينه، أو حين
~~اللفظ، قيل:
# وكذا لو أسلم على أكثر من أربع، أو دفع الزكاة وكان له مالان غائب وحاضر.
~~أو سمى ولم ينو سورة معينة، أو كان له خيار حيوان، وشرط وأسقط من خياره
~~يومين، لكن فيه - بعد الفرق بين بعض الأمثلة أو جميعها، وبين المقام - أنه
~~قد يلتزم القائل بالتوزيع مثله في القابل منها، لعدم الاشكال حينئذ معه،
~~وغير القابل يفزع إلى القرعة، أو غيرها.
# وعلى كل حال فمما ذكرنا يعرف الحال في نظاير المسألة كما لو تبايع كافران
~~درهما بدرهمين، ودفع مشتري الدرهم درهما، ثم أسلما فإنه إن قصد به الفضل،
~~بقي عليه الأصل وإن قصد الأصل فلا شئ عليه، وإن قصدهما وزع وسقط ما بقي من
~~الفضل وإن لم يقصد فالتوزيع. أو التعيين الآن، أو والبطلان كما ذكرنا، وقد
~~يحتمل هنا الاحتساب من الأصل، لأنه الدين حقيقة وغيره حكما ما داما على ms08923
~~الشرط. فتأمل وكما لو كان لزيد عليه ماءة ولعمرو مثلها، ووكلا من يقبض
~~لهما، ودفع المديون لزيد أو لعمرو أو لهما فذاك، وإلا فالوجوه والبطلان هنا
~~أقوى منه فيما تقدم، ولو اقتص الغريم حيث يجوز له ذلك، احتمل كون المدار
~~على نيته، لكن ينبغي مراعاة المصلحة والتوزيع، ولو دفع الحاكم عن المماطل
~~كان الاعتبار بنيته، لأنه الولي.
# نعم لو نوى المماطل بعد القهر بما دفعه الحاكم أمكن اعتبار نيته، كما لو
~~قهره الحاكم على الدفع فنوى، وقد يحتمل اعتبار نية القابض، ولو لم ينو أحد
~~منهم PageV25P275
# احتمل التوزيع، والتعيين، و البطلان، وفي القواعد (ولو أخذ من المماطل
~~قهرا فالاعتبار بنيته، ويحتمل القابض) ولو فقدت فالوجهان أي التوزيع
~~والتعيين بعد ذلك والله أعلم.
# (وإن اختلفا في رد الرهن فالقول قول الراهن مع يمينه إذا لم يكن له) أي
~~المرتهن (بينة) بلا خلاف أجده فيه لأنه منكر، باعتبار موافقته لأصالة عدم
~~الرد، وكون المرتهن أمينا أعم من تصديقه في ذلك، والقياس على الودعي - مع
~~أنه باطل عندنا - قد يفرق بينهما، بالقبض لمصلحة المالك، فيكون محسنا لا
~~سبيل عليه، وعدمه، وكذا المستعير والمقارض والوكيل بجعل وغيرها والله أعلم.
~~PageV25P276
# * (كتاب المفلس) * (المفلس) بالكسر لغة (هو الفقير الذي ذهب خيار ماله
~~وبقي فلوسه) ونحوه ما في القواعد من أنه من ذهب جيد ماله، وبقي رديه، فصار
~~ماله فلوسا و زيوفا، ولعل العرف الآن على كون المفلس بالكسر أعم من الذاهب
~~خيار ماله، بل هو شامل لمن لم يكن له مال من أول أمره إلا الفلوس. نعم قد
~~يقال إن المفلس بالفتح عرفا ذلك، على أنه لا يخلو من بحث، وعن المبسوط أن
~~المفلس لغة هو الفقير المعسر وهو مشتق من الفلوس، وكان معناه نفي خيار ماله
~~وجيده، وبقي معه الفلوس، وعن التحرير أنه مأخوذ من الفلوس التي هي آخر مال
~~الرجل.
# وعن التذكرة الافلاس مأخوذ من الفلوس، وقولهم أفلس الرجل كقولهم أخبث أي
~~صار أصحابه خبثاء، لأن ماله صار فلوسا وزيوفا، ولم يبق له مال ms08924 خطير، و
~~كقولهم أذل الرجل: أي صار إلى حالة يذل فيها، وكذا أفلس أي صار إلى حالة
~~يقال فيها ليس معه فلس، أو يقال لم يبق معه إلا الفلوس، أو كقولهم أسهل
~~الرجل وأحزن، إذا وصل إلى السهل والحزن، لأنه إنتهى أمره إلى الفلوس.
# والأصل أن المفلس في عرف اللغة هو الذي لا مال له، ولا ما يدفع به حاجته،
~~ولهذا لما قال النبي صلى الله عليه وآله: (1) (أتدرون ما المفلس؟ قالوا: يا
~~رسول الله المفلس فينا من لا درهم له ولا متاع، قال: ليس ذلك المفلس، ولكن
~~المفلس من يأتي يوم القيامة حسناته أمثال الجبال، ويأتي وقد ظلم هذا، وأخذ
~~من عرض هذا، فيأخذ هذا من
# PageV25P277
# حسناته وهذا من حسناته، فإن بقي عليه شئ أخذ من سيئاتهم، فيرد عليه، ثم
~~صار إلى النار).
# وعن القاموس: أفلس إذا لم يبق معه مال، فكأنما صارت دراهمه فلوسا، أو صار
~~بحيث يقال: ليس معه فلس، وفلسه القاضي تفليسا، حكم بإفلاسه، قلت: لا ريب في
~~أن أفلس بالمعنى الذي ذكروه، فيكون لازما، واسم الفاعل منها مفلس بالكسر،
~~ولا يكون منها اسم مفعول. نعم فلس بالتشديد اسم مفعولها مفلس، والظاهر أن
~~ما ذكره في القاموس أخيرا من جملة خبطه في المعاني، إذ الظاهر أنه أراد
~~بذلك المعنى الشرعي، وعلى كل حال ففي العرف - الكاشف عن اللغة للأصل - أن
~~المفلس بالكسر الفقير الذي لا مال له يعتد به عنده، والمفلس الذي ذهب جيد
~~ماله وبقي معه الفلوس (و) ربما أطلق على الأول عرفا.
# أما (المفلس) بالفتح شرعا، ولو على جهة المجاز أو الحقيقة المتشرعة أو
~~الشرعية بناء على ثبوتها في مثله، ففي المتن (هو الذي جعل مفلسا، أي منع من
~~التصرف في أمواله) وفي القواعد من عليه ديون، ولا مال له يفي بها، وهو شامل
~~لمن قصر ماله ومن لا مال له، بناء على عدم استدعاء السالبة وجود الموضوع،
~~وفي المسالك نسبة هذا التعريف إلى أكثر الفقهاء منا ومن العامة، عليه يكون
~~المفلس ذلك، وإن ms08925 لم يحجر عليه.
# ويشهد له قولهم، لو مات المفلس قبل الحجر عليه لم تترتب الأحكام، وشرط
~~الحجر على المفلس التماس الغرماء، وغير ذلك مما قيل إنه صار بسببها حقيقة،
~~لكثرة الاستعمال، بحيث يبعد حمله على إرادة المجاز، وحينئذ يكون الفلس
~~سابقا على الحجر ومغايرا له، وهو أحد أسبابه كما ذكروه، لا عينه ولا جزء
~~مفهومه.
# نعم قد يطلق التفليس على حجر الحاكم على المفلس، كما يقال: فلسه القاضي
~~لكنه من باب إطلاق اسم السبب على المسبب، وحينئذ فلا مانع من اجتماع الفلس
~~والصغر، كما إذا استدان الولي للصبي إلى هذه المرتبة، وكذا السفيه، ولا
~~يمنع من ذلك عدم حجر الحاكم على الصبي المفلس، لأنه ليس بشرط في تحقق
~~مفهومه شرعا، PageV25P278
# وعليه فبين المعنى اللغوي والشرعي عموم من وجه، يجتمعان فيمن عليه الديون
~~ولا مال له، وينفرد اللغوي بمن ذهب ماله، وليس عليه دين، الشرعي بمن له مال
~~كثير ولكن عليه دين يزيد على ماله، وبه جزم في المسالك، قال: (وعلى ما يظهر
~~من تعريف المصنف يكونان متباينين).
# قلت: فيه أولا: أنه على تعريف المصنف بينهما العموم من وجه، ضرورة
~~ملاحظته بالنسبة إلى المصداق، فالمحجور عليه تارة يكون عليه الديون، ولا
~~مال له، أو له مال فلوس فيجتمعان فيه، وينفردان بما ذكره هو أيضا، وثانيا
~~أن الحق كون المفلس شرعا من حجر عليه لقصور ماله عن ديونه، أو لعدم ما في
~~يده، فيكون التحجير عليه بالنسبة إلى المتجدد، كما صرح به الفاضل وإن كان
~~لنا فيه بحث، تسمعه إنشاء الله تعالى، فقبل الحجر لا يسمى المديون مفلسا
~~شرعا، وإن استغرقت ديونه أمواله، و زادت عليها، كما يشهد لذلك التأمل
~~لكلماتهم، والمناسبة لمعنى اسم المفعول في المفلس، إذ منع الحاكم له من
~~التصرف يكون كأخذ فلوسه منه، وبه صرح المحقق الثاني، والأمر سهل والله
~~أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يتحقق الحجر عليه إلا بشروط أربعة) وفي القواعد
~~والتذكرة خمسة، بزيادة المديونية التي ترجع إلى (الأول) وهو (أن تكون ديونه
~~ثابتة عند ms08926 الحاكم) الذي أراد التحجير عليه، أو غيره ضرورة أصالة بقاء
~~سلطنته مع عدم الثبوت، بل هو ليس مفلسا شرعا كما عرفت.
# (الثاني: أن تكون أمواله) من عروض ومنافع وديون غير المستثنيات في الدين
~~(قاصرة عن ديونه) فإن لم تكن قاصرة فلا حجر عليه اجماعا محكيا في جامع
~~المقاصد والمسالك وظاهر التذكرة، بل طالبه أرباب الدين، فإن قضى وإلا رفعوا
~~أمرهم إلى الحاكم، فيحبسه إلى أن يقضي، أو يبيع عليه ويقضي عنه، لأنه ولي
~~الممتنع، ولا يمنع في هذا الحال عن التصرف في أمواله، فلو تصرف فيها بحيث
~~أخرجها عن ملكه، قبل وفاء الحاكم بها نفذ تصرفه، وانتقل حكمه إلى من لم يكن
~~عنده مال لديونه، للاجمال في التذكرة على اشتراط منع التصرف بالحجر، كما هو
~~مقتضى الأصل. PageV25P279
# (ويحتسب من جملة أمواله معوضات الديون) لأنها من أملاكها سيما فيما لا
~~يكون لأهلها الرجوع فيها، كما أنه يحتسب أعواضها من ديونه، بلا خلاف أجده
~~بيننا.
# نعم عن بعض العامة أنها لا تقوم عليه، لأن لأربابها الرجوع فيها، فلا
~~تحتسب من ماله ولا عوضها عليه من دينه، وفيه - مضافا إلى ما عرفت من أنه قد
~~لا يكون لأربابها الرجوع، وثبوته بالفلس إنما يكون بعد التحجير لا قبله،
~~على الأصح، كما ستعرف أنه لا يمنع ذلك من احتسابها من أمواله، بعد أن كانت
~~من أملاكه، فمع عدم القصور بها تبقى حينئذ سلطنته على ماله، بل الظاهر
~~بقاؤها إذا كانت له أموال مؤجلة بها يرتفع القصور، أو أموال غايبة، بل لو
~~كانت على معسرين أمكن القول ببقاء السلطنة للأصل، لكنه لا يخلو من اشكال،
~~ونحوهم من لا يتمكن من الاستيفاء منهم، ولو ظلما وكذا الأموال المغصوبة.
# (الثالث: أن تكون حالة) لعدم الاستحقاق مع التأجيل. فلا يحجر عليه، وإن
~~لم يف ماله بها لو حلت، للأصل، ولو كان بعضها حالا حجر عليه مع القصور،
~~وسؤال أربابها، فيقسم ماله حينئذ بينهم، ولا يذخر للمؤجلة شئ حتى أعواضها
~~ولا يدام الحجر عليه لها، كما لا يحجر بها ابتداء، ms08927 ودعوى حلولها بالتحجير -
~~كما عن الشافعي وأحمد ومالك - واضحة الفساد، لعدم الدليل القاطع، للأصل حتى
~~القياس على الميت، لظهور الفرق بينهما ببقاء الذمة، وقابلية الاكتساب
~~وغيرها، كما هو واضح.
# (الرابع: أن يلتمس الغرماء أو بعضهم الحجر عليه) إذ الحق لهم، فلا يحجر
~~عليه مع عدم التماس أحدهم، للأصل، إلا أن يكون الدين لمن هو وليه، من يتيم
~~أو مجنون أو نحوهما، دون الغائب الذي لا ولاية له عليه بالنسبة إلى استيفاء
~~دينه، بل يعتبر في التحجير عليه بالتماس البعض أن يكون دينه مقدارا يجوز
~~الحجر به عليه للأصل وإن عم الحجر حينئذ له ولغيره، من ذي الدين الحال الذي
~~يستحق المطالبة به، وبذلك افترق عن المؤجل، مع أنه لم يثبت التحجير لبعض
~~الدين الحال، خلافا للتذكرة، فاستقرب جواز الحجر بالتماس البعض، وإن لم يكن
~~دين الملتمس زائدا عن ماله، ولا دليل عليه يقطع الأصل، والضرر عليه يرتفع
~~عنه باجبار الحاكم له على الوفاء. PageV25P280
# (و) على كل حال فقد بان لك أنه (لو ظهرت أمارات الفلس) عليه مثل أن يكون
~~نفقته من رأس ماله، أو يكون ما في يده بإزاء دينه، ولا وجه لنفقته إلا ما
~~في يده (لم يتبرع الحاكم بالحجر) عليه للأصل، فهو حينئذ كمن لم يظهر عليه
~~أماراته، مثل أن يكون كسوبا ينفق من كسبه، خلافا للشافعي فجوز الحجر على من
~~ظهرت عليه أمارات الفلس، ولا ريب في ضعفه، كضعف ما يحكى عنه أيضا من جواز
~~الحجر على من ساوت أمواله ديونه.
# (وكذا) لا يحجر عليه الحاكم (لو سأل هو الحجر) على نفسه، من دون التماس
~~الغرماء، للأصل السالم عن المعارض، لكن استقرب في التذكرة جواز إجابته، لأن
~~فيه مصلحة له، ببراءة ذمته، فكما يجاب الغرماء في ملتمسهم حفظا لحقوقهم،
~~يجاب هو أيضا ليسلم من حق الغرماء، ومن الإثم بترك وفاء الدين، ولما روى عن
~~النبي صلى الله عليه وآله (1) (أنه حجر على معاذ بالتماسه خاصة) وفيه أن
~~الخبر لم يثبت من طرقنا فليس حجة، سيما مع كون ms08928 المشهور كما في المسالك على
~~خلافه. والأول اعتبار لا يصلح مدركا لحكم شرعي.
# وما أبعد ما بينه، وبين المحدث البحراني الذي توقف في أصل الحجر بالفلس
~~ولو مع الشرائط محتجا بأنه ليس في النصوص ما يدل عليه.
# وفيه مع عدم انحصار الحجية فيها، بل الاجماع بقسميه هنا كاف في ذلك، على
~~أن الموجود منها هنا غير خال من الاشعار، بل الظهور، سيما النبوي المتقدم
~~آنفا، ففي موثق عمار (2) عن الصادق عليه السلام (كان أمير المؤمنين عليه
~~السلام يحبس الرجل إذا التوى على غرمائه، ثم يأمر فيقسم ماله بينهم بالحصص،
~~فإن أبا باعه فيقسمه بينهم)، فإن الأمر بقسمة ماله ظاهر في رفع اختياره في
~~التحصيص لو أراده، بل هو ظاهر في رفع اختياره لو أراد التصرف فيه على وجه
~~يخرجه عن ملكه، حتى لا يستحق الديانة منه، بل لعل المراد من قوله يحبس،
~~المنع من التصرف.
# PageV25P281
# كما يرشد إليه خبر غياث (1) عن جعفر عن أبيه عليهما السلام (أن عليا عليه
~~السلام كان يفلس الرجل إذا التوى على غرمائه، ثم يأمر به فيقسم ماله)
~~الحديث. ضرورة عدم معقولية إرادة غير ذلك من التفليس، خصوصا بعد قوله عليه
~~السلام ثم إلى آخره ومنه حينئذ يظهر دلالة خبر الأصبغ بن نباتة (2) عن أمير
~~المؤمنين عليه السلام (أنه قضى أن الحجر على الغلام حتى يعقل، وقضى في
~~الدين أنه يحبس صاحبه، فإن تبين افلاسه والحاجة، فيخلى سبيله حتى يستفيد
~~مالا، وقضى عليه السلام في الرجل يلتوي على غرمائه أنه يحبس ثم يأمر به،
~~فيقسم ماله بين غرمائه بالحصص، فإن أبا باعه فيقسم بينهم).
# بل وخبر السكوني (3) عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام أنه كان يحبس
~~في الدين ثم ينظر فإن كان له مال أعطى الغرماء وإن لم يكن له مال دفعه إلى
~~الغرماء، ويقول لهم: اصنعوا به ما شئتم، إن شئتم، فأجروه، وإن شئتم
~~فاستعملوه).
# وكيف كان فلا ينبغي الشك في أصل جواز الحجر بالفلس، على معنى منع التصرف،
~~ولعل ذلك من مقتضى ms08929 نصبه حاكم أيضا، (و) حينئذ ف‍ (إذا حجر عليه) استحب له
~~اظهار ذلك، بحيث لا يتضرر معاملوه، كما في القواعد والتذكرة، ومحكي المبسوط
~~والتحرير، لأن مثل هذه النصيحة مرادة من الحاكم، و (تعلق به منع التصرف،
~~لتعلق حق الغرماء، واختصاص كل غريم بعين ماله، وقسمة أمواله بين غرمائه)
~~فينحصر (القول) فيه حينئذ في هذه الثلاثة.
# الأول: (في منع التصرف، و) لا خلاف بين الأصحاب في أنه (يمنع من التصرف)
~~ابتداء في المال الموجود حال الحجر، سواء كان بعوض أو غيره، بل ولو محاباة
~~(احتياطا) لحفظ المال (للغرماء) ولا يتم إلا بذلك، ضرورة أنه متى كان له
~~تسلط على المال بوجه، خيف عليه منه، فلا ريب في أن الاحتياط - لحق الغرماء
~~الذي شرع التحجير عليه له - في عموم منع التصرف فيه، وعن ظاهر الخلاف وكذا
# PageV25P282
# الغنية الاجماع على منعه من التصرف بماله، بما يبطل (1) (الغرماء).
# نعم لا يمنع مما لم يكن تصرفا فيه، كالنكاح والطلاق والقصاص والعفو عنه،
~~والاقرار بالنسب، ونحو ذلك، مما هو ليس تصرفا في المال، وإن استلزم بعضها
~~ذلك، كالمؤنة في الاقرار بالنسب، ونحوه.
# كما لا يمنع من التصرف المحصل للمال كالاحتطاب والاصطياد، وأولى منهما
~~قبول الوصية والاتهاب، والشراء بثمن في الذمة، والقرض ونحوها، مما هو مصلحة
~~للغرماء، بناء على تعلق حقهم بها أيضا، فتدخل حينئذ في الحجر، كما صرح به
~~الفاضل والكركي، وثاني الشهيدين.
# لكن قد يشكل بأصالة عدم تعلق الحجر بها، إذا الثابت من تعلقه بالأموال
~~القاصرة حال الحجر لا غيرها، خصوصا مع الضرر على أصحابها في بعض أفرادها،
~~كما إذا اشترى في الذمة أو باع سلما، بناء على عدم جواز الفسخ للبايع، وإن
~~كان جاهلا كما صرح به الفاضل وغيره، للأصل وتعلق حق الغرماء بها، وأنه لا
~~يشاركهم فيما له من الدين لتجدده، وستسمع تحقيق الحال فيه انشاء الله
~~تعالى.
# ولعله لذلك أو لغيره استشكل في تعلق الحجر بها في الإرشاد، ولم يرجح
~~الشهيد في المحكي عن حواشيه، وغاية المراد، بل عن فخر المحققين أن ms08930 عدم
~~التعلق أولى، والظاهر أن محل النزاع في أصل مشروعية التحجير فيها وعدمه، لا
~~في دخولها في اطلاق التحجير وعدمه، المبني على المفروغية من جواز التنصيص
~~له على الدخول أو الخروج، كالمفروغية من جواز تجديد الحجر عليها، لاتحاد
~~المدرك فيها وفي سابقها إلا أن ما عدا الأخير يمكن منعه للأصل السالم عن
~~معارضة ما يصلح للخروج به عنه بعد القول بعدم حجية كل ظن حصل للمجتهد،
~~خصوصا ما كان من أمثال هذه الاعتبارات التي يصعب الفرق بينها، وبين القياس
~~والاستحسان، وحينئذ فلا يتجه
# PageV25P283
# جعل النزاع فيه، على أن المتجه على تقديره سؤال الحاكم إذا لم يعلم لفظ
~~تحجيره، ولو تعذر اقتصر على المتيقن.
# وعلى كل حال لا يمنع من أمثال هذه التصرفات، بل صرح الفاضل والكركي بعدم
~~منعه من نحو الوصية والتدبير الذي لا ضرر فيه على الغرماء، لكونه بعد الموت
~~الموجب لسبق استيفاء الدين أولا، وفيه أنه لا يتم بناء على بطلان تصرفه،
~~وسلب عبارته فيما يتعلق بالمال الموجود، كما هو ظاهر قول المصنف (فلو تصرف
~~كان باطلا، سواء كان بعوض كالبيع والإجارة، أو بغير عوض كالعتق والهبة) بل
~~هو المحكي عن أبي على، والمبسوط، والتحرير، والإيضاح، فيكون حينئذ معنى
~~تحجير الحاكم هنا سلب الأهلية، بل قيل هو أمر زائد على منافاة حق الغرماء،
~~وحينئذ لا فرق فيه بين الوصية وغيرها، ولعله لذا جزم الفاضل في المحكي عن
~~قواعده في باب التدبير بعدم الصحة.
# اللهم إلا أن يفرق بين الوصية وغيرها بأنها تصرف في المال بعد الدين،
~~بخلاف غيرها، فإنه تصرف في المال فعلا، وإن لا ينفذ على تقدير الصحة إلا
~~بعد الوفاء، مضافا إلى أنه يقوى عدم كون التحجير سلب الأهلية، لعدم الدليل،
~~بل قولهم بنفوذ تصرف السفيه مع إجازة الولي ينافيه، وأنه لا يقصر بالحجر من
~~التصرف في مال الغير الذي بنفذ بالإجازة، إذ ليس التحجير إلا لمنافاة
~~التصرف لحق الغرماء، وهو حاصل بعدم النفوذ، غير متوقف على سلب الأهلية،
~~ولعله لذا نفى البأس عن عدم البطلان ms08931 في التذكرة، وقواه في جامع المقاصد،
~~وفي المسالك (لعله أقوى).
# وهو كذلك بناء على أن الفضولي على القاعدة، بل وإن لم نقل بذلك، للفحوى
~~حينئذ، ودعوى - إن المتجه مع الشك في كون التحجير سلب الأهلية أو النفوذ
~~عدم انتقال المال بمثل هذا العقد، وإن تعقبه إجازة أو تبين زيادة مال،
~~للأصل - يدفعها منع الشك، ولو لعموم (الوفاء بالعقود) اللهم إلا أن يمنع
~~شمولها للمشكوك
# PageV25P284
# في أهلية النقل، كالمشكوك في أنه يعقد عليه أولا، لكن فيهما معا بحث.
# وعلى كل حال فالأقوى صحة عقده، بل ظاهر جماعة من الأصحاب، بل هو كصريح
~~التذكرة عدم بطلانه برد الغرماء، وأنه يبقي موقوفا على أن يقسم المال، لا
~~يباع ولا يسلم إلى الغرماء، فإن فضل لارتفاع قيمة غيره، أو لابراء بعض
~~الديانة أو غير ذلك، نفذ فيه التصرف، وإلا بطل، لسبق التعلق به فيه، وليس
~~لذوي الدين ابطال التصرف، وفسخ العقد قبل ذلك، هو جيد، وقد أومأنا إليه في
~~تصرف الراهن ولو كان ما تصرف فيه متعددا ففي القواعد (أنه مع القصور يبطل
~~الأضعف، كالرهن والهبة ثم البيع والكتابة، ثم العتق) وعن الشافعية احتمال
~~نقض الأخير كما في تبرعات المريض إذا زادت عن الثلث، لأن المزاحمة إنما
~~وقعت بين ديون الغرماء والأخير، فيكون السابق ماضيا، لعدم ما ينافيه،
~~واستحسنه في التذكرة.
# وفيه أن الحجر على المريض إنما هو فيما زاد على الثلث، فالأخير هو
~~الزائد، فيكون باطلا دون ما سواه، بخلاف المفلس، فإنه محجور عليه في
~~الجميع، فلا يظهر فرق بين الأخير وغيره لأن الجميع كالفضولي، فينبغي أن
~~يقال حينئذ: جميع التصرفات موقوفة ولا بد من إبطال بعضها، ولا أولوية لبعض
~~على غيره، بشئ من الاعتبارين، لأن المتقدم والمتأخر سواء في كونهما
~~موقوفين، والضعيف والقوي سواء في كونهما غير نافذين، ولا فرق بين العتق
~~وغيره في ذلك، فيقرع حينئذ، أو يخيرون، كما لو وقع التصرفات دفعة واحدة،
~~وقد يحتمل البطلان في الجميع، وفيه ضعف.
# لكن في جامع المقاصد (التحقيق أنا لو قلنا: أن الإجازة ms08932 كاشفة لا ناقلة
~~كانت جميع التصرفات مراعاة بوفاء الدين، فيظهر للتقدم أثر حينئذ، وحيث أنا
~~رجحنا هذا القول فيما سبق كان ذلك أقوى) وفيه نظر يعرف من ملاحظة ما سلف
~~لنا في تصرف الراهن. فلاحظ وتأمل، ولو كان التصرف بيعا ونحوه على الغريم
~~صح، ضرورة ظهوره في إرادة الشراء الصحيح المستلزم للرضا بالتصرف، فلو باعه
~~حينئذ منه بالدين وليس سواه صح لما ذكرنا، لا لما في القواعد (من أن سقوط
~~الدين يسقط الحجر) إذ هو مستلزم للدور، أو اقتران صحة البيع، وارتفاع الحجر
~~المنافي لتقدم الشرط PageV25P285
# الذي هو رفع الحجر على المشروط، وهو صحة البيع.
# ولو ظهر غريم بعد ذلك فقد يحتمل بطلان البيع من رأس، لعدم تصور مشاركته
~~في الثمن الذي هو الدين والبطلان في مقدار ما يقابل دينه من العين، والرجوع
~~على المشتري بمقدار ما يقابلها ولعل الأقوى الأول، بناء على عدم تصور
~~التبعيض في حق الحجر، فمتى بطل بالنسبة إلى أحدهما بطل بالنسبة إلى الجميع،
~~لأن حق كل منهم يتعلق بتمام العين، حتى لو أبرأ أحدهم ذمة المفلس بقي حق
~~الآخر متعلقا بالجميع، ولا يفك من العين مقدار الدين، ولا فرق في الحكم
~~المزبور بين كون البايع الحاكم أو المفلس، أما لو باعه من الغريم بثمن غير
~~الدين ثم ظهر غريم صح وشاركه في الثمن بالنسبة، إذا كان البيع من الحاكم
~~بثمن، إذ الظاهر عدم توقف صحة البيع على حضور كل غريم في الواقع، ولو كان
~~البايع المفلس بتخيل انحصار الغريم في المشتري ثم بان وجود غيره، فقد يظهر
~~من بعضهم نفوذ البيع، للعمومات، لكن قد يشكل بتعلق حقه واقعا في العين،
~~فبعد ظهوره لا بد من مراعاته كغيره من الغرماء الظاهرين، فتأمل جيدا.
# ولو اشتري المفلس مالا في الذمة وقد اشترط عليه التصرف فيه بعتق أو هبة
~~أو نحوهما فالمتجه البطلان، بناء على سلب عبارته في كل مال موجود حال الحجر
~~أو متجدد، لأنه حينئذ يكون شرطا غير مقدور، فيفسد ويفسد العقد به، بناء على
~~أن ms08933 فساد الشرط مقتض لذلك، وإن قلنا بعدم سلب عبارته، فيصح العقد قطعا مع
~~علم المشتري بحاله، ويوقع التصرف المشروط، فإن نفذ لاتفاق زيادة المال فلا
~~إشكال، وإلا أمكن اختصاص الغرماء به، وعدم تسلط البايع على الخيار، سيما إذ
~~كان عالما بالحال لتعلق حق الغير، وعدم تقصير المشتري في استطاعته من
~~التصرف.
# ويحتمل تسلطه لعدم انتقال المال إلى المفلس إلا على هذا الوجه، فهو
~~كالخيار المشروط فيما لو اشترى بالذمة والأقوى صحة أصل العقد ونفوذ التصرف
~~لأصالة عدم منعه عن مثل هذا التصرف المستحق عليه بالشرط بعد أن انتقل المال
~~إليه على هذا PageV25P286
# الوجه كما هو واضح، هذا كله في انشاء التصرف.
# (أما لو أقر بدين سابق صح) في الجملة بلا خلاف أجده فيه، بل قيل إنه كذلك
~~قولا واحدا. نعم عن شرح الإرشاد أنه حكي عن بعض الأصحاب عدم صحة إقراره
~~مطلقا، ولم نعرفه مع وضوح فساده، لمنافاته لما دل على جواز اقرار العقلاء
~~على أنفسهم (1) واحتمال سلب الأهلية إنما هو في خصوص انشاء التصرفات
~~بالأعيان، أما الاخبار بالدين فلا وجه له معتد به فيه، كما هو ظاهر.
# بل في المتن ومحكي المبسوط والخلاف والتذكرة والتحرير أنه صح (وشارك
~~المقر له الغرماء) بل عن غاية المراد حكايته عن أبي منصور الطبرسي، بل هو
~~قر به في المحكي عن حواشيه، لكن بشرط أن يكون عدلا، لعموم جواز الاقرار
~~المقتضي كونه كالبينة شرعا في الاثبات، واحتمال التهمة يدفعه أن الاقرار في
~~حقه أكثر منه ضررا في حق الغرماء، وفيه أن العموم إنما يدل على لزومه، ونحن
~~نقول به، وعدم مشاركته باعتبار معارضته لحق الغير الذي لا ينفذ هو فيه، إذ
~~حق الغرماء قد تعلق بالأعيان بل قيل إنه أقوى تعلقا من حق الرهانة، وبذلك
~~يظهر لك الفرق بينه وبين البينة التي لم يفرق الشارع في نفوذ مقتضاها بين
~~الجميع، وعدم النفوذ في حق الغير للأصل، لا للتهمة، ولذا كفى في عدم النفوذ
~~عدم العلم بصدق الاقرار، وإن لم يتهم المقر، ومن هنا ms08934 اختار الفاضل،
~~والشهيدان، والكركي، وغيرهم على ما حكى عنهم عدم النفوذ، وهو قوي جدا.
# لكن قد يشك في كيفية تعلق حق الغرماء بالعين على وجه يمنع الاقرار،
~~والأصل يقتضي عدمه، وسلب الأهلية في إنشاء التصرف أو عدم النفوذ لا يقتضي
~~ذلك، إذ هو من الحاكم في تحجيره لا من تعلق حق الغرماء بالعين. وعلى تقديره
~~لا يقتضي مثله في الاقرار، فتأمل جيدا، فإنه قد يدفع ذلك كله صدق كون
~~الاقرار في حق الغير، فيكون ممنوعا.
# ولو أسند الدين في إقراره إلى ما بعد الحجر بمعاملة ونحوها مما يحصل برضا
~~الطرفين، لم يشارك قطعا، لعدم زيادة الاقرار بذلك على نفس المعاملة التي قد
~~عرفت PageV25P287
# عدم المشاركة بها للغرماء لو وقعت بعد الحجر، نعم لو أسند اقراره بالدين
~~إلى ما بعد الحجر على وجه يشارك لو كان المقر به معلوما ثبوته، كإتلاف مال
~~أو جناية، جرى فيه البحث السابق، لاتحاد المدرك، لكن في الروضة اختيار عدم
~~المشاركة في الأول دون الثاني، وهو غريب، وأغرب منه تعليله ذلك بما تسمعه
~~من دليل المشاركة في الجناية، والبحث هنا من حيث الاقرار لا من حيث نفس
~~الجناية، ومن هنا أمكن كون مراده الفرق بين الجناية والمعاملة الاختيارية،
~~فلا يكون مخالفا فلاحظ وتأمل ولو أقر بدين وأطلق، فأصالة تأخر الحادث تقتضي
~~تأخره عن الحجر المعلوم تاريخه، فلا يشارك، وإن قلنا بها في غيره.
# (وكذا) البحث فيما (لو أقر بعين) لمن صدقه في ذلك. نعم لو قلنا بنفوذ
~~الاقرار فيها (دفعت إلى المقر له) لعدم كونها حينئذ من أموال المفلس، (و)
~~لكن (فيه) أي في نفوذ الاقرار فيها عند المصنف (تردد) وإن جزم بالشركة في
~~الاقرار بالدين، بل حكي عن بعضهم الجزم بالفرق بينهما في ذلك، ولعله (لتعلق
~~حق الغرماء بأعيان ماله)، فيكون الاقرار بها اقرارا منافيا لحق الغير،
~~كالرهن ونحوه، ويشكل بأنه لا فرق بين أخذ بعض الأعيان بموجب التقسيط مساواة
~~لهم، وبين أخذه ذلك البعض تقديما له عليهم، مع تعلق حقهم، بالعين، ومن هنا
~~كان ms08935 الأقوى عند الشهيدين، و الكركي، والفاضل في الإرشاد، عدم الفرق بينهما،
~~في عدم النفوذ، بحيث ينافي حق الغرماء كما أن خيرة المحكي عن المبسوط،
~~والتحرير عدمه، في النفوذ فيهما فيشارك في الأول، وتدفع العين للمقر له في
~~الثاني، لكن قد يدفع بعدم صدق التصرف في المال في الأول، وإن رجع إليه
~~بالآخرة كرجوع نفقة من أقر بنسبه بخلاف الثاني، فإنه كالتصرف في المال
~~نفسه، فهو معارض لحق الغير، بل مندرج في الحجر عليه في المال.
# وفيه أنه لا فرق في عدم نفوذ الاقرار في حق الغير، بين العين والدين الذي
~~هو أيضا كالتصرف في المال أيضا، ولذا لم يمض اقرار بعض الورثة بالدين على
~~الآخر كالعين، بل قد يقال بأولوية نفوذه في العين من الدين، باعتبار عدم
~~ثبوت كونها من PageV25P288
# مال المفلس بعد الاقرار، حتى يتعلق بها الحرج، لكونه أقوى من اليد، ومن
~~هنا حكي عن بعضهم القول بذلك، فيرجع حاصل الأقوال في المسألة إلى أربعة
~~أقواها عدم النفوذ، وربما قيل إنها خمسة، بزيادة القول بأن العين تؤخر
~~ويقسم غيرها بين الغرماء، فإن فضلت أعطيت للمقر له، وإلا دفعت إلى الغرماء،
~~ولعله ليس قولا في المسألة، بل يقول به الجميع جمعا بين الحقين.
# وعلى كل حال فقد صرح بعضهم بضمان المفلس القيمة أو المثل، بناء على دفعها
~~للغرماء، من غير فرق بين تقصيره في الاقرار بها قبل الحجر وعدمه، ولعله
~~لأنها قد أخذت في دينه، وفيه اشكال مع عدم التقصير، وأخذها في دينه مع عدم
~~براءة ذمته بذلك إلا مع إجازة المالك، لا يقتضي ضمانها بعد أن كان الآخذ
~~غيره، فالقضاء بها حينئذ كالقضاء بالمتبرع به، اللهم إلا أن يقال إن الأصل
~~ضمان كل ما وصل نفعه إليك من المال المحترم، إلا أن يتبرع به المالك، مضافا
~~إلى عموم (على اليد) فتأمل جيدا.
# أما لو كذبه المقر له بها ففي القواعد ومحكي التذكرة أنها تقسم ولعله
~~لعدم صحة الاقرار مع الرد بخلافه مع التصديق، وفيه أنه بناء على نفوذ
~~إقراره ms08936 يتجه دفعها إلى المقر له مع التصديق، وإلا خرجت عن ملك المقر فلا
~~يتعلق بها حجر، فإذا كانت في يده توصل إلى وصولها لصاحبها، وإن كانت في يد
~~غيره، صارت مجهول المالك وعلى كل حال لم يكن للغرماء تعلق بها والله أعلم.
# (ولو قال: هذا المال مضاربة لغائب قيل: يقبل قوله مع يمينه، ويقر في يده،
~~وإن قال: لحاضر وصدقه دفع إليه، وإن كذبه قسم بين الغرماء) وهو المحكي عن
~~المبسوط، قال: إذا أقر بالمال، إلا أنه قال: هو مضاربة لفلان، فإن المقر له
~~لا يخلو من أحد أمرين. إما أن يكون غائبا أو حاضرا، فإن كان غائبا كان
~~القول قول المفلس مع يمينه أنه للغائب، فإذا حلف أقر المال في يده للغائب،
~~ولا حق للغرماء فيه، وإن كان حاضرا نظر فيه، فإن صدقه ثبت له، لأنه إقرار
~~من جايز التصرف، وصدقه المقر له، فوجب أن يكون لازما، وإن كذبه بطل اقراره،
~~ووجب PageV25P289
# قسمته بين الغرماء.
# وفيه أنه لا فرق بينه ذلك وبين الاقرار بالعين التي لم يحك عنه فيها مثل
~~ذلك، مضافا إلى ما قيل: من أنه لم يشرع اليمين لاثبات مال الغير، وإن كان
~~قد يدفعه أنها لرفع التهمة، لا للاثبات، ومن أنه لا معنى لاقراره في يده مع
~~سلب أهلية اليد، لأن الحجر عليه رفع يده عن السلطنة المالية. ويدفعه أيضا
~~منع صيرورته بالحجر كذلك، إذ هو مكلف رشيد، ولا عدوان في يده، والحجر إنما
~~يرفعها عن ماله، لا عن مال غيره. إنما الكلام في نفوذ اقراره، فعلى تقديره
~~فالاقرار في يده متوجه، والتحقيق عدم الفرق بين هذه المسألة وسابقتها،
~~فيجري فيها الكلام السابق حينئذ والله أعلم.
# (ولو اشترى بخيار وفلس والخيار باق، كان له إجازة البيع وفسخه) بلا خلاف
~~أجده فيه (لأنه ليس بابتداء تصرف) في المال، بل هو أثر أمر ثابت قبل الحجر
~~المانع له من ابتداء التصرف في المال، للأصل وغيره، بل ظاهر المصنف، وصريح
~~الكركي، وثاني الشهيدين، والمحكي عن المبسوط، والتحرير، عدم اعتبار ms08937 الغبطة
~~في ذلك، بل له الفسخ وإن كان فيه مفسدة على الغرماء، للأصل بعد عدم ما يدل
~~على منع الحجر إياه عن مثل ذلك، خلافا للفاضل، فاعتبر الغبطة في خيار العيب
~~دون غيره، ووجهه الشهيد بأن الخيار في غيره ثابت بأصل العقد، لا على طريق
~~المصلحة فلا يتقيد بها، بخلاف العيب.
# وفيه أن كلا من الخيارين ثابت بأصل العقد، غاية ما في الباب أن أحدهما
~~ثبت بالاشتراط مثلا، والآخر بمقتضى العقد، ولم يكن ثبوت أحدهما مقيدا بغبطة
~~ولا بعدمها، إذ لم يقل أحد بتقييد فسخ العيب في غير المفلس بالمصلحة، بل
~~صرحوا بجواز الفسخ له، وإن زادت القيمة بسبب العيب، كالخصا، والحكمة في أصل
~~المشروعية لا يجب اطرادها، وإلا لاقتضى اعتبار الغبطة في الفسخ بكل خيار،
~~ضرورة كون الحكمة في مشروعية أصل الخيار في مثل البيع الذي الأصل فيه
~~اللزوم إمكان أن يتجدد لذي الخيار ما يوجب إرادة الفسخ، فلا يجد السبيل
~~إليه، فيحصل عليه ضرر. PageV25P290
# وأضعف من ذلك تعليل الفرق بينهما بأن العقد في زمن الخيار متزلزل لاثبات
~~له، فلا يتعلق حق الغرماء بالمال، إذ التزلزل مشترك بينهما، فالقول: حينئذ
~~بعدم اعتبار الغبطة في الجميع لا يخلو عن قوة. نعم قد يفرق بينهما بأن
~~العيب لم يوجب استحقاق الرد خاصة، بل أوجبه مع الأرض، وإن كان على جهة
~~البدل، بل لعل اقتضاؤه الأرش أقوى، بدليل عدم سقوطه بالتصرف ونحوه مما يسقط
~~به الرد، بل قد يقال: إن الأرش ثابت به وإن كان له اسقاطه بفسخ العقد،
~~فالحاصل حينئذ باختياره اللزوم مثلا سقوط الرد لا ثبوت الأرش، وإن كان لا
~~يخلو من اشكال.
# وحيث كان كذلك اتجه حينئذ دعوى تعلق حق للغرماء بهذا الخيار من بين
~~الخيارات، كما أنه اتجه اعتبار الغبطة، ترجيحا لمن يكون معه على الآخر، إذ
~~قد عرفت اجتماع الجهتين أي الأرش والرد في هذا الخيار، بخلاف غيره من أفراد
~~الخيار حتى الغبن، فإنه ليس فيه جهة للمال أصلا، فلا يتقيد بالغبطة أو عدم
~~المفسدة، بل ربما ms08938 يؤيده ما قيل: من أن المريض إذا اشترى معيبا ولم يرده مع
~~كون الغبطة في رده احتسب نقص عيبه من الثلث، ولعل من ذلك ينقدح أنه لو لم
~~يكن للمفلس إلا الرد بالعيب لاسقاط الأرش قبل الفلس ونحوه لم تعتبر الغبطة
~~فيه، إذ هو حينئذ كغيره من الخيارات، كما أنه قد ينقدح من ذلك وجه آخر،
~~لأصل ثبوت الخيار بعد الفلس بغير العيب، بأن يقال: إنه ليس تصرفا في مال،
~~وإن رجع إليه بالآخرة، وإن كان فيه بحث ظاهر، ولعله لذا كان ظاهر المحكي عن
~~الأردبيلي، وبعض الشافعية، اعتبار الغبطة في جميع أنواع الخيار، لأن الفسخ
~~نوع تصرف في المال.
# وفيه أن المتجه حينئذ منعه منه، من دون إذن الغرماء، لأنه حينئذ كالتصرف
~~فيه ببيع ونحوه، لا تقييده بالغبطة، ولم أقف على قائل به، وإن كان يشهد له
~~في الجملة منع السفيه عنه، لكن قد يفرق بينهما بأن الحجر يقتضي تعلق حق
~~الغرماء بمال المفلس على حسب كيفية ملكه له في اللزوم والتزلزل، لا أن به
~~تختلف جهة ملكه، فمع كون الملك بالنسبة إليه متزلزلا يبقى على حاله بعد
~~الفلس ومن ذلك ينقدح أن له الخيار أيضا فيما يشتريه في الذمة بعد الفلس،
~~لأن المال قد انتقل إليه PageV25P291
# على هذا الحال، وتعلق به حقهم على هذا الحال فلا يمنع منه، ولو لم يكن
~~للمفلس إلا الرد، فتأمل جيدا والله أعلم.
# (و) لو خرج المال عن المفلس بعقد متزلزل كالهبة ونحوها قبل الفلس لم
~~يستحق الغرماء عليه الرجوع قطعا، كما هو واضح. نعم (لو كان له حق فقبض
~~دونه) قدرا أو وصفا على جهة الاسقاط والابراء (كان للغرماء منعه) قطعا لأنه
~~تصرف في المال بما ينافي حقهم، بل في جامع المقاصد وغيره لهم منعه من قبض
~~بعض الحق، وإن لم يكن على جهة الاسقاط للباقي، إذا حصل ضرر كما في قبض بعض
~~ثمن المبيع، قال: لأن فيه اسقاطا لحق يتعلق بالمال، فيمنع منه، لأنه تصرف
~~مبتدأ أما إذا لم يكن كذلك ms08939 كقبض بعض ما استحقه باتلاف مال، أو قرض ونحوهما،
~~مما يلزم عليه فيه قبض البعض لو بذله من عليه كالجميع، كان له قبض البعض،
~~وفيه أنه يمكن المناقشة في منعه عن إسقاط هذا الحق الذي هو ليس بأولى من حق
~~الخيار، فتأمل جيدا هذا.
# وفي المسالك أن نسبة القبض إليه على طريق المجاز، فإنه لا يمكن من قبض
~~المال لاقتضاء الحجر ذلك، وإنما المراد، اثبات تسلطه على الحكم المذكور وإن
~~كان القابض غيره، وفيه أن أقصى ما ثبت من الحجر منعه من التصرفات المنافية
~~لحق الغرماء لا غيرها، للأصل وغيره، قال في القواعد: (ولا يمنع من وطي
~~مستولدته ولم يفرق بين كون ثمنها من جملة دين الغرماء أو لا، ولا بين القول
~~بإجارتها وعدمه) لكن قال: (وفي وطي غيرها من إمائه نظر) وعن التذكرة أقربه
~~المنع، وفي جامع المقاصد (أنه الأصح) إلا أنه يمكن أن يكون ذلك من جهة
~~التعريض للاتلاف بالطلق أو نقصان القيمة، أو بصيرورتها أم ولد، بناء على
~~بطلان حق الغرماء بها حينئذ، وفيه نظر، بل جزم في القواعد ومحكي التذكرة
~~بعدمه، ولعله لسبق تعلق حقوقهم، إلا أن الظاهر تأخيرها في البيع لتبين
~~القصور وعدمه، لئلا يبطل حق الاستيلاد، وعلى كل حال فمنع المفلس من التصرف
~~بماله على وجه لا ينافي حق الغرماء لا يخلو من بحث، بل منع. والله أعلم.
~~PageV25P292
# (ولو أقرضه انسان مالا بعد الحجر) مثلا (أو باعه بثمن في ذمته، لم يشارك
~~الغرماء، وكان ثابتا في ذمته) إذا كان عالما بحاله اتفاقا، كما في المسالك،
~~بل وإن كان جاهلا كما صرح به الفاضل، والشهيدان، والكركي، وغيرهم، للأصل
~~خصوصا على القول بتعلق حقوق الغرماء بالمال المتجدد، وخبر الاختصاص (1)
~~بعين المال في الفلس، إنما هو للغريم قبل الحجر، والمشاركة لهم لا دليل
~~عليها وإن كان قد أدخل لهم مالا عوض دينه.
# ومن ذلك يظهر لك ما في احتمال الضرب واحتمال الاختصاص، بل يزيد الأول
~~ضعفا أن الجهل لا مدخلية له في مشاركة الغير، بعد فرض اختصاص ms08940 الحجر للديون
~~السابقة، إذ دعوى - أن المحجر لاحظ في التحجير الديون السابقة ومثل المفروض
~~- لا دليل عليها، بل في المسالك (أن الوجهين شاذان، لأنه إن كان غريما اختص
~~بعين ماله، وإن لم يكن غريما لم يضرب) وإن كان قد يتكلف لدفع ذلك، كما أنه
~~يظهر لك أيضا ما في المحكي عن فخر الاسلام في شرح الإرشاد، من الصبر
~~والضرب، لكونه غريما وأدخل مالا في مقابلة الثمن، والاختصاص للعموم،
~~فالأقوى حينئذ وجوب الصبر بناء على تعلق الحجر بالمتجدد، وإلا كان له
~~المطالبة بالوفاء منه، ثم إن ظاهر التعليل للمشاركة بادخال المقابل في
~~أموال المفلس يقتضي عدمها إذا لم يكن كذلك، وكان برضا من المستحق كما في
~~المهر وعوض المتلف بالإذن، ولعله كذلك للأصل، ونفى الخلاف عنه في التذكرة.
# (ولو أتلف مالا بعد الحجر ضمن، وضرب صاحب المال مع الغرماء) كما في
~~القواعد وجامع المقاصد والمسالك، وإن ذكروا معه الجناية أيضا، لعدم الفرق
~~بينها وبين التلف في ذلك، إذ المدرك في الجميع أن الثابت هنا من المال من
~~غير رضا صاحبه، وإن كان هو كما ترى، وكذا الاستدلال عليه بعموم الخبر الدال
~~على الضرب وبما دل على وجوب العوض، فإنا لم نقف على خبر ظاهر في شمول
~~الفرض، وما دل على وجوب العوض لا يقتضي المشاركة، وكأنه لذلك لم يرجح في
~~التذكرة بل جعل
# PageV25P293
# أول الوجهين عدم الشركة لتعلق الحق، ولأنه كما لو جنى الراهن ولا مال له
~~غير المرهون، فإن المجني عليه لا يزاحم المرتهن، قلت: كل ذلك مضافا إلى
~~الأصل، ولعله لذلك حكي عن الأردبيلي التأمل فيما ذكروه من المشاركة، وهو في
~~محله، والله أعلم.
# (ولو أقر) المفلس (بمال) بعد الحجر أو ثبت شغل ذمته بمال بعده كذلك
~~(مطلقا وجهل السبب) في ثبوته، فلم يعلم أنه مما يشارك به كالاتلاف
~~والجناية، أو لا، كما إذا كان برضا من المستحق وعلم منه أو جهل على الأصح
~~(لم يشارك المقر له الغرماء، لاحتماله ما لا يستحق به المشاركة) فالأصل
~~عدمها حينئذ واحتمال ms08941 أن الأصل المشاركة حتى يعلم كونه مما لا يشارك، لا
~~شاهد له، بل هو على خلافه، ضرورة كونها من الأمور الحادثة، والأصل عدمها،
~~بل الظاهر عدم وجوب الاستفصال أيضا حال عدم العلم بجهله، للأصل، أما لو
~~أطلق مع ذلك أو بدونه في السبق واللحوق، وجهل تاريخ الحجر والدين، فالأصلان
~~متعارضان، ويبقى أصالة عدم تعلق خصوص هذا الدين سالما.
# ودعوى - أن اللحوق مانع ولم يثبت، فالأصل المشاركة -، لم نتحقق لها
~~شاهدا، بل الشاهد بخلافها، كما عرفت، حتى لو سلم الشك في المقام في كون
~~السبق شرطا في المشاركة، أو أن اللحوق مانع، إذ أصالة عدم التعلق تغني عن
~~ذلك، ولو علم تاريخ أحدهما بني تأخير أحدهما على ما تقدم سابقا في نظائر
~~المسألة، وحينئذ يشارك لو كان المعلوم الدين هذا. وفي المسالك هنا نظير ما
~~حكيناه عنه سابقا في الروضة، وفيه ما لا يخفى، وفي جواز العمل بما ذكرناه
~~من الأصول بلا استفصال وجه فلا يجب حينئذ وإن كان يمكن أن يحصل به رفع
~~الاشكال. والله أعلم.
# (ولا تحل الديون المؤجلة بالحجر) بلا خلاف أجده من غير الإسكافي، للأصل
~~بعد حرمة القياس على الميت، وكونه مع الفارق، كما قيل: بتضرر الورثة
~~والغرماء بدونه فيه، لعدم ذمة له بخلاف المفلس، مضافا إلى أنه لا خلاف
~~بيننا بل (و) بين غيرنا عدا الحسن البصري المنقرض خلافه في أنها (تحل
~~بالموت) PageV25P294
# بل الاجماع بقسميه عليه، لخبر أبي بصير (1) (إذا مات الرجل حل ماله، وما
~~عليه من الدين) والسكوني (2) (إذا كان على الرجل دين إلى أجل ومات الرجل حل
~~الدين) والصحيح المضمر (3) (إذا مات فقد حل مال القارض).
# بل ظاهر الأولين كمعقد المحكي من اجماع الخلاف عدم الفرق بين مال السلم
~~والجناية المؤجلة، وغيرهما، خلافا للمحكي عن إيضاح الفخر، وحواشي الشهيد،
~~من عدم حلول السلم بالموت، ولعله لأنه يقتضي قسطا من الثمن، لكنه كما ترى
~~لا يصلح معارضا للدليل، وكذا ما قيل: من تعليل احتمال خروج الجناية، بأن
~~تأجيلها شرعي، لا مدخلية لرضا الميت فيه، ms08942 إذ لا فرق بين الجميع فيما عرفت
~~من الدليل ودعوى - أن بينه وبين ما اقتضى بقاء أجله تعارض العموم من وجه -
~~يدفعها أن ذلك قائم في كل فرد من أفراد الدين، مع أنه لا اشكال في انسياق
~~التخصيص في الجميع، فالتحقيق في أمثال ذلك ملاحظة الحاصل من مجموع الأدلة،
~~ولا ريب في ظهور التخصيص حينئذ، فتأمل. وأما حلول ماله فستعرف البحث فيه
~~انشاء الله تعالى.
# (القول) الثاني (في اختصاص الغريم بعين ماله و) تفصيل الكلام أن (من وجد
~~منهم عين ماله كان له أخذها، ولو لم يكن سواها: وله أن يضرب مع الغرماء
~~بدينه، سواء كان) عنده (وفاء) لغيره من الغرماء (أو لم يكن على الأظهر)
~~الأشهر بل المشهور، بل لا أجد فيه خلافا معتدا به إذا كان وفاء، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، بل لا أجد خلافا فيما إذا لم يكن، إلا من المحكي عن الشيخ في
~~التهذيب، والاستبصار، والنهاية والمبسوط، فخص الاختصاص بما إذا كان وفاء،
~~بتجدد مال آخر للمفلس بإرث أو اكتساب أو بكون الديون إنما تزيد على أمواله
~~مع ضميمة الدين المتعلق بمتاع واجده، فإذا خرج الدين من بين ديونه، والمتاع
~~من بين أمواله صارت وافية بالديون، أو بغير ذلك مما يتصور فيه ذلك، بحيث لا
~~ينافي القصور الذي هو شرط الفلس. PageV25P295
# ولا ريب في ضعفه، للنبوي (1) المروي في كتب فروع الأصحاب (إذا أفلس الرجل
~~ووجد سلعته فهو أحق بها) ونحوه غيره واطلاق صحيح عمر بن يزيد (2) عن أبي
~~الحسن عليه السلام (سألته عن الرجل تركبه الديون، فيوجد متاع رجل آخر عنده
~~بعينه، قال: لا يحاصه الغرماء) المراد منه ولو بضميمة كلام الأصحاب فسخ
~~العقد لا عدم المحاصة في الوفاء، وإلا لوجب التعرض لزيادته على دينه
~~ونقيصته.
# وأوضح منه في ذلك مرسل جميل (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل باع
~~متاعا من رجل، فقبض المشتري المتاع ولم يقبض الثمن، ثم مات المشتري والمتاع
~~قائم بعينه، فقال: إذا كان المتاع قائما بعينه، رد إلى صاحب المتاع ms08943 وقال:
~~ليس للغرماء أن يحاصوه) فإنه ظاهر في إرادة عدم المحاصة للفسخ، وإن كان هو
~~غير ما نحن فيه، إذ الكلام في المفلس الحي، وهذا في الميت، وإن لم يكن
~~مفلسا، لصحيح أبي ولاد (4) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل باع من
~~رجل متاعا إلى سنة، فمات المشتري قبل أن يحل ماله، وأصاب البايع متاعه، أله
~~أن يأخذه إذا حقق له؟ فقال عليه السلام إن كان عليه دين وترك نحوا من دينه
~~فليأخذ إن حقق له، فإن ذلك حلال له وإن لم يترك نحوا من دينه فإن صاحب
~~المتاع كواحد ممن له عليه شئ يأخذ حصته، ولا سبيل له على المتاع) وبه يقيد
~~مرسل جميل فيكون الحاصل ما ذكره المصنف بقوله:
# (أما الميت فغرماؤه سواء في التركة، إلا أن يترك نحوا مما عليه، فيجوز
~~حينئذ لصاحب العين أخذها) كغيره من الأصحاب، بل لا أجد فيه خلافا سوى ما
~~يحكى عن ابن الجنيد من الاختصاص وإن لم يكن وفاء كالحي، وكأنه اجتهاد في
~~مقابلة النص، بل ظاهر النص والفتوى اشتراط الاختصاص في الميت بما عرفت، وإن
~~كان قد مات محجورا عليه، بل صرح به في المسالك، ولعلهم رجحوا ذلك على إطلاق
# PageV25P296
# صحيح عمر بن يزيد للحكمة الواضحة في هذا الشرط بالنسبة إلى الميت دون
~~الحي، إذ الميت لم تبق له ذمة بعد الموت، فلا يناسب الاختصاص إلا مع
~~الوفاء، لئلا يتضرر الغرماء، بخلاف الحي، فإن ما يتخلف من الدين متعلق
~~بذمته، فربما لا يضيع.
# وفي المسالك عن بعضهم أن الحكم مختص في الميت المحجور عليه، قال:
# (واطلاق النص يدفعه).
# قلت: هو المحقق الثاني في جامع المقاصد، وضعفه واضح، والأنسب منه القول
~~بعدم اشتراط الوفاء في الاختصاص إذا كان قد مات مفلسا، استصحابا للخيار
~~الثابت لصاحب العين في حال الحياة، ولاطلاق صحيح عمر بن يزيد منضما إلى عدم
~~ظهور صحيح أبي ولاد ومرسل جميل في موت المفلس، بل لعلهما ظاهران في غيره،
~~بل لعله لا يخلو من قوة، إن لم ms08944 يكن إجماع على خلافه، فتأمل جيدا، فإني لم
~~أجد تنقيحا له فيما حضرني من كلام الأصحاب.
# نعم قد سمعت التصريح بخلافه في المسالك، وكذا العلامة في التذكرة، بل
~~ظاهرهما أنه مفروغ منه، ولعل وجهه أن العين قد انتقلت بالموت إلى الوارث،
~~فذهب شرط خيار الفلس، ولم يبق إلا الخيار من حيث الموت المشروط بالوفاء في
~~صحيحة أبي ولاد. وعلى كل حال فما عن الشيخ رحمه الله لم نجد له شاهدا
~~بالخصوص سوى دعوى الجمع بين النصوص، بحمل ما دل منها على الاختصاص على ما
~~إذا كان وفاء، وما دل منها على عدمه، كخبر أبي بصير (1) سئل أبو عبد الله
~~عليه السلام عن رجل كانت عنده مضاربة وأموال أيتام وبضايع، وعليه سلف لقوم
~~فهلك وترك ألف درهم، أو أكثر من ذلك، والذي للناس عليه أكثر مما ترك؟ فقال:
~~يقسم لهؤلاء الذين ذكرت كلهم على تقدير حصصهم أموالهم) وغيره على ما إذا لم
~~يكن وفاء من غير فرق بين الحي والميت، لكن فيه أنه لا شاهد على هذا الجمع،
~~إذ صحيح أبي ولاد ومرسل جميل في الميت الذي قد عرفت الحكم فيه، والكلام في
~~المفلس الحي الذي هو لعله
# PageV25P297
# الظاهر من صحيح عمر بن يزيد، كما أن الظاهر من قوله فيه لا يحاصه الغرماء
~~قصور المال عن الوفاء، وإن الحاكم قد حجر عليه فهو أحد أدلة التحجير على
~~المفلس الذي أنكره في الحدائق، كما أنه أنكر في المقام دلالة النصوص على
~~الخيار الذي عند الأصحاب وإنما هي دالة على الاختصاص في الغرماء، ولا ريب
~~في ضعفه في المقامين، حينئذ فليس أخذ العين عزيمة عليه، بل له أن يفسخ
~~ويأخذ العين، وله أن يضرب بالثمن على الغرماء، كما أومي إليه في صحيح أبي
~~ولاد، وليس أن يفسخ ويضرب بقيمة المتاع إن كانت أزيد من الثمن قطعا.
# نعم قد يقال: إن له ذلك إذا تلفت العين بعد الحرج، وتعلق الخيار بها، إذ
~~احتمال سقوط خياره حينئذ مناف للاستصحاب، ولاطلاق الدليل، مع أنه يمكن فرض ms08945
~~التلف بعد اختيار الفسخ، وقبل وصول العين إليه، وقد يعلم في الفرض اختصاصه
~~بالقيمة التي هي بدل العين عن الغرماء، وفيه ضعف، لأن الدليل إنما اقتضى
~~الاختصاص بالعين لا بقيمتها التي قد استحقت بعد الفسخ، فهي كنموها من
~~الديون التي يضرب أصحابها مع الغرماء، وإن تجددت بعد الحجر، كما ستعرف
~~إنشاء الله تعالى فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان ف‍ (هل) هذا (الخيار في ذلك) في الحي أو الميت (على الفور
~~قيل: نعم) لأنه على خلاف الأصل فيقتصر فيه على المتيقن، وعن المبسوط أنه
~~أحوط، وفي المسالك أولى، وفي محكي التذكرة أنه الأقرب، وجامع المقاصد، يمكن
~~ترجيحه بأنه الأشهر في كلام الأصحاب، وفيه جمع بين الحقين، فالقول بالفورية
~~قريب، هذا.
# وقد يشعر قول المصنف: (ولو قيل بالتراخي جاز) بالميل إلى التراخي، ولعله
~~كذلك لاطلاق الدليل، وقد تقدم في الخيارات تحقيق نظائر هذا البحث، ثم إنه
~~لا فرق في الرجوع بالعين في الفلس بين دفع الغرماء للدين من مال المفلس، أو
~~من مالهم ولو بإباحة للمفلس أن يفي عن نفسه، وعدمه لا للمنة، وتجويز ظهور
~~غريم، لعدم اطرادهما، بل لاطلاق النص (1) الذي لا فرق فيه مع ذلك أيضا بين
~~زيادة قيمة
# PageV25P298
# السلعة، أو كثرة الراغبين إليها بحيث يرجى صعود سعرها، وعدمه، خلافا
~~للتذكرة فأوجب حينئذ قبول ما بذله الغرماء من دينه، وكأنه اجتهاد في مقابلة
~~النص، بل فيها أيضا ما يقتضي وجوب القبول لو بذل الثمن باذل من ماله تخليصا
~~للعين، وإطلاق النص يدفعه.
# نعم يعتبر فيه حلول الدين، فلا رجوع لو كان مؤجلا، لعدم استحقاقه
~~المطالبة حينئذ، فلا يستحق الفسخ، ولو حل قبل فك الحجر وقبل الوفاء بها
~~فالأصلح في جامع المقاصد عدم الرجوع بها أيضا، لتعلق حق الغرماء بها، فلا
~~يستحق إبطاله، لكن في القواعد اشكال، ولعله من ذلك، ومن عموم الخبر، بل عن
~~التحرير الجزم بالرجوع، وهو جيد بناء على مشاركة الدين المؤجل الحال قبل
~~قسمة الكل أو البعض، لاندراجه حينئذ في عموم النص المزبور، كما صرح به في ms08946
~~الروضة، لكنه لا يخلو من إشكال، لسبق تعلق حق الغير، ولأصالة عدم المشاركة،
~~ولذا قرب في التذكرة أنه لو حل الأجل قبل انفكاك الحجر أنه لا يشارك صاحبه
~~الغرماء، وبنى عليه أنه ليس لصاحب الدين الذي قد حل الرجوع في عين ماله،
~~سواء كان الحاكم دفعها في بعض الديون أو لا وهو جيد، لكنه صرح بعد ذلك في
~~آخر كتاب الفلس، أنه إذا حل المؤجل قبل قسمة الكل أو البعض شارك فيما لم
~~يقسم، ويمكن الجمع بين كلاميه بحمل ما هنا على عدم الشركة إذا كان الحلول
~~بعد القسمة، بخلاف الأخير، إلا أن تعليله الفرع ينافي ذلك ويمكن دفعه أيضا
~~فتأمل.
# هذا كله في المعاوضة المحضة ولو قرضا فإنه صرح في التذكرة بأنه للمقرض
~~الجوع بعينه إذا فلس المقترض، وكان عين المال موجودة، أما ما ليست كذلك، بل
~~فيها شبه للمعاوضة، فلا فسخ، للأصل السالم عن المعارض، ضرورة عدم اندراج
~~مثل النكاح والخلع والعفو عن القصاص على مال ونحوها في الخبر المزبور، فلا
~~تفسخ الزوجة النكاح بتعذر الصداق ولا الزوج الخلع بتعذر العوض بافلاس
~~الزوجة ولا العافي بتعذر عوضه، كما هو واضح، بل لا أجد فيه خلافا، بل في
~~جامع المقاصد الاجماع عليه.
# والظاهر اعتبار بقاء العين على ملك المفلس بذلك العقد، لأنه المنساق من
~~اطلاق PageV25P299
# الخبر المزبور الذي خرجنا به عن أصالة اللزوم، وخبر (من وجد عين ماله فهو
~~أحق بها) لم نجده في أصولنا، فلو خرج عن ملكه حينئذ ثم عاد إليه بسبب آخر
~~قبل الحجر، لم يكن له الرجوع حينئذ، وإن لم يكن بعوض كالهبة والوصية و
~~نحوهما، وأولى من ذلك لو كان عوده بعد الحجر، ضرورة اقتضاء الفاء عدمه بل
~~قد يقال بعدم جواز الرجوع له، لو عاد بفسخ خيار أو إقالة على إشكال، لكن في
~~القواعد ((لو عاد إلى ملكه بلا عوضه كالهبة والوصية، احتمل الرجوع، لأنه
~~وجد متاعه، وعدمه لتلقي الملك من غيره).
# وفي الوجه الأول ما عرفت، مضافا إلى أن فسخ البيع إنما ms08947 يقتضي بطلان ملكه
~~به، لا بسبب غيره، كما هو المفروض، بل قال: ومعه: أي القول بالرجوع، فإن
~~عاد بعوض كالشراء فإن وفى البايع الثمن فكالأول: أي في احتمال الرجوع،
~~وعدمه من الوجدان، وعدم معارضة الثاني الأول بعد وفاء ثمنه، ومن أن
~~المعاوضة الثانية أوجبت استحقاق الرجوع للثاني عند عدم الوفاء فلا يبقى
~~للأول رجوع، لامتناع ثبوت حق الثاني مع بقاء حق الأول، وهو كما ترى بعد ما
~~عرفت من عدم الرجوع في المسألة السابقة، في المقام بطريق أولى.
# بل قال: وإن لم يكن وفاه الثمن احتمل عوده إلى الأول لسبق حقه، وإلى
~~الثاني لقرب حقه، وتساويهما فيضرب كل منهما بنصف الثمن وهو غريب ضرورة
~~انقطاع حق الأول بالمعاملة الثانية، وذلك لأن ثبوتها يستلزم ثبوت لوازمها،
~~وإلا لم تكن صحيحة، لعدم ترتب الأثر الذي هذا من جملته عليها، فيجب ارتفاع
~~لوازم الأول بالسبب الطاري، كما هو واضح، فيتعين حينئذ الوسط، أما إذا كانت
~~باقية على المالك ولم يحدث فيها ما يمنع من الرجوع كالرهانة ونحوها، إلا
~~أنها ناقصة، فإن كان البعض الناقص مما يتقسط عليه الثمن لجواز أفراده
~~بالبيع كالعبد من العبدين ونحوه، أو لا كيد العبد ورجله، وعلى كل حال فإما
~~أن يكون بآفة سماوية، أو بجناية من المشتري أو البايع أو أجنبي فالصور
~~ثمان.
# وقد أشار المصنف إلى الأولى منها بقوله: (ولو وجد بعض المبيع سليما)
~~PageV25P300
# تخير بين الضرب بجميع ماله وبين (أخذ الموجود بحصته من الثمن وضرب
~~بالباقي مع الغرماء) بلا خلاف أجده فيه عندنا مطلقا كما في المسالك، لصدق
~~عين المال على الموجود، فيثبت التخيير فيه، بخلاف التالف الباقي على مقتضى
~~أصالة لزوم العقد فيه وتبعض الصفقة هنا لا أثر له، لعدم ما يقتضي شمول هذا
~~الفرد منه بالنسبة إلى كل منهما، لكن في المختلف عن ابن الجنيد أنه قال: إن
~~وجد بعض متاعه أخذه بالقيمة يوم يسترده، وضرب بما يبقي من الثمن مع الغرماء
~~فيما وجده للمفلس، قال: وقد خالف الشيخ في موضعين الأول - اطلاق الضرب ms08948
~~بالنقص، الثاني احتساب المأخوذ بالقيمة، والتالف بها، والشيخ نسبهما إلى
~~الثمن، وهو لا يخلو من قوة.
# وفي جامع المقاصد في شرح ما في القواعد (ولو كان للتالف قسط من الثمن
~~كعبد من عبدين فللبايع أخذ الباقي بحصته من الثمن، والضرب بثمن التالف)
~~قال:
# (إن فيه نظرا من وجوه، الأول: إن أخذ الباقي بحصته من الثمن إن كان على
~~طريق المعاوضة توقف على رضا المستحقين، وصدور العقد على الوجه المعتبر شرعا
~~ولا يقوله أحد، وإن كان على جهة الفسخ فلا معنى لأخذه بحصته من الثمن، بل
~~يفسخ ويأخذه، الثاني: إن الفسخ فيه وحده يقتضي تبعيض الصفقة وذلك غير جائز
~~الثالث:
# أنه أطلق الضرب بحصته من الثمن، وذلك لا يستقيم على أصله، بل يجب أن
~~يقيده بما إذا كانت القيمة أزيد من الثمن، هربا من المحذور السابق، فإن
~~ساوت أو نقصت فيجب عنده الضرب بنقصانها كما سبق) (إلى أن قال): (والذي
~~يقتضيه النظر أنه يفسخ المعاوضة مطلقا، أو يتركه مطلقا حذرا من لزوم تبعيض
~~الصفقة، أو يقال: ينظر حيث يكون على المفلس ضرر، يفسخ في الموجود فيأخذه،
~~ويسقط حصته من الثمن، ويبقى البيع في الآخر بحاله، فيضرب بحصته من الثمن،
~~وذلك حيث تكون القيمة أزيد من الثمن، أما إذا كانت أنقص أو مساوية فإنه
~~يأخذ حصته من القيمة، ولا يمنع ذلك كون العبدين بمنزلة مبيعين، نظرا إلى أن
~~لكل منهما قسطا من الثمن، وإن كان في الثاني مناقشة، لأن المنع من تبعيض
~~الصفقة لحق كلا منهما، واطلاق كلام ابن الجنيد يقتضي الفسخ في الجميع، وأخذ
~~الباقي بقيمته، ويضرب بقيمة التالف، PageV25P301
# وقواه المصنف في المختلف، وقوته بينة).
# وهو كما ترى ضرورة تعين الوجه الثاني في النظر الأول وقوله (لا معنى) إلى
~~آخره لا معنى له، إذ ذلك لازم للفسخ فيه وحده، وإن كان مراده أنه لا معنى
~~للتعبير عن ذلك بالأخذ بالحصة، وفيه أنه متعارف في إرادة الفسخ فيما يقابله
~~من الثمن، كما أن النظر الثاني يدفعه ما أومأنا إليه من اشتراط التبعيض ms08949
~~بالنسبة إليهما، وأنه لا مانع منه بعد قضاء الدليل به، وأما الثالث فالفرق
~~بين المقام وبين الأرش واضح، ضرورة حصول فسخ العقد من أصله، وكان مقتضى
~~الضابطة الرجوح بالأرش على مقتضى القيمة، لأنه ليس أرش معاوضة، إلا أنه لما
~~منع عنه قاعدة عدم اجتماع العوض والمعوض، وجب التقييد فيه بذلك، بخلاف
~~المقام الذي هو فسخ للعقد بالنسبة إلى الموجود، دون التالف، فليس حينئذ إلا
~~ما يخصه من الثمن بالنسبة، ولا مدخلية للقيمة هنا أصلا، ومن ذلك يعلم ما في
~~كلامه الأخير، بل وما في كلام ابن الجنيد الذي قواه في المختلف، واستظهر
~~منه في جامع المقاصد الفسخ في الجميع، مع أنه ما فيه من أخذ الموجود
~~بالقيمة ينافي ذلك، وعلى كل حال فكلام الأصحاب هنا في محله، وليس فيه إلا
~~تبعيض مقتضى العقد، ولا بأس به بعد قضاء الدليل. فتأمل جيدا والله أعلم.
# نعم إنما الاشكال في قول المصنف وغيره من الأصحاب، بل لعله المشهور (وكذا
~~لو وجده معيبا بعيب قد استحق أرشه) لكون الجاني أجنبيا ولو البايع (ضرب مع
~~الغرماء بأرش النقصان) وإن زاد على الثمن فإنه ليس جمعا بين العوض والمعوض
~~عنه، كما سمعته من جامع المقاصد، ويحتمل أن يريد بالأرش جزء من الثمن نسبته
~~إليه كنسبة النقصان إلى القيمة إن كان الثمن أنقص عن القيمة، وإلا فنقصان
~~القيمة، كما صرح به في القواعد، قال: (وإن كان بجناية أجنبي أخذه البايع،
~~وضرب بجزء من الثمن على نسبة نقصان القيمة لا بأرش الجناية، إذ قد تكون كل
~~الثمن، كما إذا اشترى عبدا بمائة تساوي مائتين فقطعت يده، فيأخذ العبد
~~والثمن، وهو باطل، هذا إن نقص الثمن عن القيمة، وإلا فنقصان القيمة وعلى كل
~~حال فهذا كله لو كانت الجناية توجب أرشا. PageV25P302
# (أما لو عاب بشئ من قبل الله سبحانه) وتعالى (أو جناية من المالك كان
~~مخيرا بين أخذه بالثمن) مجانا (و) بين (تركه) والضرب مع الغرماء بالثمن،
~~فإن المعلوم من قاعدة فسخ المعاوضة ايجاب رجوع كل مال إلى صاحبه ms08950 عينا أو
~~بدلا، وكون العين في يد المشتري غير مضمونة للبايع، معارض بماله قسط من
~~الثمن، مع أنا لا نقول أنها مضمونة مطلقا، بل بمعنى أن الفائت في يد
~~المشتري يكون من ماله، لأن ذلك هو مقتضى عقود المعاوضات المضمونة، فإذا
~~ارتفع رجع كل من العوضين إلى مالكه أو بدله، وأما كون اليد لا قسط لها من
~~الثمن، فإن أرادوا أن الثمن لم يبذل في مقابلتها منه شئ ففساده ظاهر، إذ
~~لولاها لم يبذل جميعه قطعا، وإن أرادوا أن الثمن لا يتقسط عليها وعلى باقي
~~الأجزاء على نسبة الكثرة والقلة، كالعشر في متساوي الأجزاء فهو لا يدل على
~~مطلوبهم.
# كل ذلك مع منافاة تعليلهم لما حكموا به من الأرش في جناية الأجنبي، وإن
~~كان قد أخذه المشتري، ضرورة أنه أخذه والعين ملك له، ولم تكن مضمونه عليه
~~للبايع، وكون الأرش جزءا من المبيع وقد أخذه المشتري - فلا يضيع على البايع
~~بخلاف التعيب بالآفة السماوية التي لم يكن لها عوض - لا يجدي بعد عدم كون
~~العين مضمونة، ومن هنا كان خيرة المحقق الثاني الرجوع بالأرش مطلقا، بعد أن
~~حكاه عن ابن الجنيد، وأن المصنف في المختلف قواه، واستحسنه الشهيد الثاني،
~~وقد عرفت أن كلام ابن الجنيد أجنبي عن ذلك، وأن ظاهره عدم الفسخ مطلقا،
~~وإنما يأخذ الموجود بالقيمة، وفاء عن دينه، فإن بقي له من الثمن شئ ضرب مع
~~الغرماء.
# وأما ما سمعته من الأصحاب فقد يقال: إن الموافق للضوابط عدم استحقاق
~~الأرش أصلا، إذ هو كنماء الملك يستحقه المشتري، والشارع إنما جعل له الفسخ
~~في الموجود من ماله، ففسخ العقد يوجب رجوع هذا المال إليه، لأنه الموجود
~~دون غيره، والفرض أن التالف ليس مما يمكن بناء العقد بالنسبة إليه، حتى
~~يستحق ما يقابله من الثمن، بل قد عرفت أن صفة الصحة والعيب ليست هي إلا
~~كصفة الكتابة والعلم ونحوهما مما لا تقابل بأجزاء الثمن، وإن زاد بسببها،
~~فإن زيادته بها أعم من مقابلته PageV25P303
# لها، كما هو واضح، ولذا لم ينفسخ ms08951 العقد قهرا فيما قابلها من الثمن عند
~~فقدها، فحينئذ إذا فسخ ليس له إلا الموجود الذي حصل فيه سبب الفسخ دون غيره
~~الذي لا قسط له من الثمن، وليس من قاعدة (كون التلف ممن لا خيار له) ضرورة
~~تجدد الخيار، وعدم حصوله من أول العقد. اللهم إلا أن تفرض المسألة فيما بعد
~~الحجر لكنه خلاف ظاهر كلامهم، ضرورة ظهوره في أنه حال تعلق الخيار وجد
~~العين ناقصة، ولا يكون ذلك إلا قبل الحجر فتأمل جيدا.
# فظهر من ذلك أن الموافق لمقتضى الضوابط، عدم استحقاق الأرش أصلا، إلا أنه
~~حيث يكون مستحق على الأجنبي حكموا بالرجوع به، باعتبار كونه قائما مقام
~~الجزء التالف، وأنه ليس في الحقيقة تضمين للمالك، ولكن التعليل كما ترى،
~~ولعل المتجه عليه رجوعه به مع وجوده، أما مع فرض تلفه من المالك، أو من قبل
~~الله تعالى، فهو كالجزء بل هو أولى منه في عدم الرجوع، كما أن المتجه عليه
~~الرجوع بمقداره لا بأزيد، لو فرض تفاوت القيمة، بحيث لو كان الجاني البايع
~~فقد يبقى له ويضرب به، وقد ينقص ويبقى مشغول الذمة به للمفلس، وقد يتساويان
~~فيأخذ منه ما عليه ويضرب بماله.
# والانصاف أن العمدة في اثبات ذلك من أصله حينئذ الاجماع إن تم، وإلا فلا،
~~وحينئذ فينبغي الاقتصار فيه على المتيقن، وهو أقل الأمرين من تفاوت القيمة،
~~ومن النسبة إلى الثمن، كما سمعته من الفاضل في القواعد ملاحظا فيه أرش
~~المعاوضة من جهة، وأرش الجناية من أخرى، فرارا من عدم جواز الجمع بين العوض
~~والمعوض، وأطلق في المسالك ملاحظة الأرش بنسبة الثمن، معللا له بأن السبب
~~في ذلك الهرب من الجمع بين العوض والمعوض، فلم يلاحظ فيه إلا أرش المعاوضة،
~~وهو لا يخلو من وجه، لكن في جامع المقاصد (أن المتجه الرجوع بتفاوت القيمة
~~مطلقا وإن زاد على الثمن) وليس فيه جمعا بين العوض والمعوض، إذ لم يأخذ ذلك
~~على أنه ثمن، بل على أنه عوض الفائت الذي استحق بالفسخ عينا أو قيمة، فلا
~~حظ ms08952 فيه نحو أرش الجناية على كل حال، والمتجه على ما ذكرنا الاقتصار على
~~المتيقن، وهو ما عرفت PageV25P304
# فتأمل جيدا.
# ولو قبض نصف الثمن مثلا وتساوي العبدان قيمة وتلف أحدهما، فعن ابن الجنيد
~~أنه يجعل المقبوض في مقابلة التالف، ويتخير بين الضرب بالباقي، وبين أخذ
~~العبد الموجود به، لتناول الخبر له.
# وفيه أن مقابلة المقبوض للتالف لا مقتضى له، فإن جملة الثمن في مقابلة
~~المبيع، ولا أولوية لكون المقبوض مقابل التالف على كونه في مقابل الموجود،
~~ومن هنا كان المحكي عن ابن البراج مراعاة التوزيع بمعنى أن له الرجوع بنصف
~~الموجود، و يضرب حينئذ بربع الثمن مع الغرماء، وله عدم الفسخ والضرب بما
~~بقي له من الثمن، لكن فيه مضافا إلى التضرر بالشركة أن هذا الخيار على خلاف
~~الأصل، والمتيقن منه ما إذا لم يقبض من الثمن شيئا، فيبقى غيره على قاعدة
~~اللزوم، خصوصا بعد النبوي (1) وإن كان قد قبض من ثمنه شيئا فهو أسوة
~~الغرماء) والله أعلم هذا كله إذا وجد المبيع ناقصا.
# (و) أما إذا كان زائدا كما (لو حصل منه نماء منفصل كالولد واللبن)
~~ونحوهما (كان النماء للمشتري، وكان له) أي البايع (أخذ الأصل بالثمن) بلا
~~خلاف بيننا ولا إشكال، بل في المسالك أنه موضع وفاق، بل لا فرق في الولد
~~بين الحمل والمنفصل، ولا في اللبن بين المحلوب وغيره، لكون الجميع نماء ملك
~~المشتري.
# (ولو كان النماء متصلا كالسمن والطول) مثلا (فزادت لذلك قيمته قيل)
~~والقائل الشيخ فيما حكى عنه وعن جماعة (له أي البايع (أخذه، لأن هذا النماء
~~يتبع الأصل) لأنه محض صفة، وليس من فعل المفلس فلا يعد مالا له، ولأنه يصدق
~~عليه أنه وجد عين ماله، بل الظاهر عدم صدق أن معها غيرها، ولأن الفسخ هنا
~~كالفسخ بالخيار الذي لا إشكال في كون هذه الزيادة فيه لمن عادت العين له
~~به، وما في جامع المقاصد من الفرق بينهما بثبوت استحقاق الرجوع بأصل العقد
~~في الخيار، بخلافه هنا، فإنه طار بعد الحجر - غير مجد، بعد ms08953 اشتراكهما في أن
~~الفسخ من حينه، وبعد
# PageV25P305
# عدم رجوع غيره من النماء بفسخ الخيار، وإن كان ثابتا بأصل العقد.
# (و) لكن مع ذلك قال المصنف: (فيه تردد) مما ذكرنا، ومن أنها زيادة عينية
~~قد وقعت في ملك المشتري، وإن تكن من فعله، فهي في الحقيقة عين مال البايع
~~مع شئ آخر، ومن هنا كان خيرة جماعة منهم الفاضل في المختلف وابن الجنيد
~~والمحقق الثاني أن الزيادة للمفلس، لكنها لا تمنع من رجوع البايع، لعدم
~~سلبها صدق اسم وجدان العين، فإذا رجع كان شريكا معه بالنسبة، لكن ظاهر ما
~~عن التذكرة أو صريحها عدم جواز الفسخ من أصله، لأنه على خلاف الأصل، فيقتصر
~~فيه على المتيقن الذي هذا ليس منه، وفيه ما لا يخفى، بل لعل القول الثاني.
~~الذي هو مراد المصنف من تردده على الظاهر لا يخلو من ضعف أيضا على ما عرفت
~~والله أعلم.
# (وكذا) الكلام (لو باعه نخلا وثمرتها قبل بلوغها وبلغت بعد التفليس)
~~فزادت قيمتها لزيادة في نفس الثمرة، أما إذا كانت الزيادة في القيمة خاصة،
~~مع بقاء الثمرة على قدرها، ففي المسالك في الحاقها بالمسألة وجهان، من كون
~~الزيادة القيمية حصلت في ملك المفلس فلا يؤخذ منه مجانا، ومن بقاء عين مال
~~البايع من غير تغيير، فيدخل في عموم الخبر، ثم قال: واستقرب في التذكرة عدم
~~جواز الرجوع في العين مطلقا متى زادت قيمتها لزيادة السوق، وألحق به ما لو
~~اشتراها المفلس بدون ثمن المثل).
# قلت: لا اشكال في ضعف ما في التذكرة، ضرورة اندفاعه باطلاق النص، إنما
~~الكلام في أن زيادة السوق لأوصاف حصلت في ملك المفلس، كزيادته بالسمن
~~والطول ونحوهما، أو لا، الظاهر الثاني، وإن قلنا به في الأول، لعدم كونها
~~نماء في كل مقام تنفسخ فيه المعاوضة، وعدم صحة سلب عدم وجدان عين المال
~~بها، بل ولا صدق وجدان غيرها معها كما هو واضح. والله أعلم.
# (أما لو اشترى حبا) مثلا (فزرعه وأحصد، أو بيضة فاحضنها وصار منها فرخ لم
~~يكن له) أي ms08954 البايع (أخذه لأنه ليس عين ماله) كي يصح له الفسخ فيه،
~~PageV25P306
# ضرورة استحالته في ملك المشتري، وليس المدار في الرجوع بالمغصوب على كونه
~~عين المال حال الغصب، ومن هنا صح الرجوع فيه وإن استحال في يد الغاصب إلى
~~حقيقة أخرى، إذ هو مال المالك على أي حال يكون، ومنه زرع المرتهن للحب
~~المرهون، بل قد يقال: ليس للبايع الفسخ في العصير إذا تخمر في يد المشتري
~~ثم تخلل، لكنه لا يخلو من اشكال. نعم في المسالك (لو قلنا بالمنع من الرد
~~في الزيادة المتصلة، فهنا أولى) وقد عرفت أن المختار عندنا عدم المنع من
~~الرد فتأمل.
# (ولو باعه نخلا حائلا فأطلع) وفسخ البايع (أو أخذ النخل قبل تأبيره لم
~~يتبعها الطلع) فضلا عن غيره من الأشجار، لأنه من النماء الذي قد سمعت الحكم
~~فيه، ودخوله في البيع للدليل لا يقتضي دخوله هنا، بعد حرمة القياس عندنا،
~~فما عن الشيخ رحمه الله من الدخول كما عن أحد قولي الشافعي ضعيف، أما إذا
~~أبر فلا يتبعه قولا واحدا، والظاهر عدم استحقاق المالك الأجرة حينئذ لو
~~أراد المشتري الابقاء إلى الجذاذ، كما صرح به الفاضل في القواعد، والمحقق
~~الثاني والشهيد الثاني، وكذا الحمل والزرع في الأرض، ونحو ذلك، بل في
~~المسالك أنه يستحق بقاؤه إلى حصاده بلا أجرة قولا واحدا، ولعله لأن الثابت
~~له الفسخ في العين، وردها إلى ملكه وقد حصل، وليس له رد المنفعة التي قد
~~استحقها المفلس، بل هو بمنزلة من استوفاها، كما أنه ليس له ادخال الضرر
~~عليه باتلاف ماله لو أراد قلعه، وهذا بخلاف ما لو آجر أرضا فزرع المستأجر
~~وأفلس، ففسخ المؤجر، فإنه يستحق أجرة المثل حينئذ على الابقاء إلى وقت
~~الحصاد، لأن مورد المعاوضة هنا المنفعة وقد فسخ، ولم تعد إليه باعتبار
~~استحقاق الابقاء عليه، فله عوضها حينئذ، خصوصا والمفلس لم يكن يستحقها
~~مجانا قبل الفسخ، فكيف يستحقها كذلك بعده.
# وبالجملة الفرق بين المسألتين واضح، ولكن لا يقتضي عدم استحقاق الأجرة في
~~المسألة الأولى، إذ قد ms08955 يقال بذلك مراعاة للجمع بين الحقين، إذ المشتري كان
~~له الابقاء من حيث أنه مالك لا مطلقا، بل قد يفرق بين المقام، وبين بيع
~~الأرض المزروعة، PageV25P307
# باعتبار ظهور العقد الحاصل برضاهما في البقاء، بخلاف الفسخ الحاصل قهرا
~~على المشتري، ومن هنا كانت المسألة لا تخلو من إشكال، اللهم إلا أن يقال:
~~إنه لا إشكال في استحقاق البقاء على البايع، لأنه ليس بظالم، ولتوقف تمام
~~ماليته على ذلك، و الأجرة إن كان يستحقها المالك عليه من جهة شغل ملكه فهي
~~من الشرع، لا أن استحقاق البقاء مشروط ببذلها، فهي حينئذ تكليف مستقل مع
~~الشك ينفي بالأصل، فتأمل جيدا، فإنه دقيق. والله أعلم.
# (وكذا لو باع أمة حائلا فحملت، ثم فلس وأخذها البايع لم يتبعها الحمل) لو
~~فسخ البايع، إذ هو كغيره من الحمل والنماء ولعل عود (ذكره) بالخصوص تنبيها
~~على أن مقتضى قول الشيخ في تبعية الحمل للأم في البيع لكونه كالجزء منها -
~~القول بالتبعية هنا، بناء على عدم منع النماء المتصل نحو السمن والطول، كما
~~سمعته من الشيخ سابقا، لكن قد عرفت ضعفه في محله، والله أعلم.
# (ولو باع شقصا وفلس المشتري كان للشريك المطالبة بالشفعة، ويكون البايع
~~أسوة مع الغرماء في الثمن) بلا خلاف أجده بين أصحابنا في الحكمين، الواضح
~~وجه ثانيهما، وأما وجه أولهما فقوة حق الشفعة، بدليل ثبوتها مع انتقال
~~العين عن المشتري حتى لو جعلها مسجدا، بل لو تقايل المتبايعان كان للشفيع
~~ابطال التقايل، والأخذ بالشفعة، بل لو فسخ البايع بعيب في الثمن كان للشفيع
~~فسخ الفسخ، والأخذ بالشفعة في أحد الوجوه، أو أصحها، وكذا المشتري إلى غير
~~ذلك مما يستفاد منه قوة حق الشفعة، بخلاف خيار البايع الذي لم يثبته الشارع
~~إلا مع وجود العين، ولأن تعلقها هنا في العين أسبق، ضرورة حصولها بالعقد،
~~بخلاف الخيار المتوقف على فلس المشتري، فهي حينئذ أرجح منها بالسبق، ولأنها
~~لاحقة للبيع بذاته والخيار لاحق له بواسطة الحجر، وما بالذات أولى مما
~~بالعرض.
# وإن كان الأخير كما ترى، لا ms08956 محصل له بحيث يصلح مدركا لحكم شرعي، بل
~~وسابقه، إذ السبق باعتبار سبق السبب لا يقتضي ترجيحا على المتأخر الذي تأخر
~~PageV25P308
# سببه، كما هو واضح، فانحصر الوجه في الأول الذي لولاه لكان المتجه ثبوت
~~حقهما معا، فأيهما سبق كان الحق له، ومع الاقتران يبطلان ويبقى للمفلس، أو
~~يستخرج أحدهما بالقرعة، مع القطع بتأثير أحدهما في الواقع، والاحتمال في
~~الظاهر بناء على اعتبار ذلك في القرعة، إذ لا ظهور في دليل كل منهما في نفي
~~ثبوت حق لغيره، بل مقتضى عموم دليلهما الثبوت لهما، فهو كما لو قال الشارع
~~بالخصوص لهذا الشريك الشفعة، لهذا البايع الخيار.
# بل قد يظهر لك مما ذكرنا وجه في أصل المسألة إن لم يقم اجماع على خلافه،
~~وهو القول بأن الحق للسابق منهما، ومع الاقتران ترجح الشفعة بما ذكر مرجحا
~~لها من القوة وغيرها، بل لعل هذا أولى مما ذكره في القواعد وغيرها من
~~احتمال تقديم حق البايع، لأن الشفعة شرعت لدفع الضرر بالشركة التي لا
~~يختارها الشريك، والضرر هنا يزول عن الشفيع، لأن البايع إذا رجع في الشقص
~~عاد الأمر كما كان قبل البيع، ولم يتجدد شركة غيره، واحتمال تقديم حق
~~الشفيع بالعين، والبايع بالثمن على ساير الغرماء، حيث تعذر أخذه العين،
~~وحيث إنه عوض ماله الذي قد وجده في حال الحجر بعينه، وقد كان حقه التقديم
~~به لولا عروض مانع سابق، فيرجع إلى بدله جمعا بين الحقين، إذ الأخير واضح
~~الفساد، لعدم حق بعد للبايع، بعد تقديم الشفيع في العين لكون الثمن حينئذ
~~من أموال المشتري، فهو وغيره من الغرماء سواء فيه، بل والأول لكون الضرر
~~حكمة في الشفعة، لا علة تدور مدارها، فلا ريب في أن ما ذكرناه أولى منهما
~~والله أعلم.
# (ولو فلس المستأجر) قبل تمام استيفاء المنفعة (كان للمؤجر فسخ الإجارة)
~~إن شاء من غير خلاف أجد فيه، الحاقا للمنافع بالأعيان، وتنقيحا للمناط، بل
~~ربما تكلف إدراج المنفعة في بعض نصوص الخيار (و) حينئذ ف‍ (لا يجب عليه
~~امضاؤها ولو بذل ms08957 الغرماء الأجرة) من مال المفلس أو من مالهم، ولو بالإباحة
~~للمفلس على حسب ما عرفته في بذل ثمن المبيع، ولو كان قد استوفى المستأجر
~~بعض المنفعة قبل الفلس، PageV25P309
# فسخ المؤجر فيما بقي وضرب بما يقتضيه التقسيط بالنسبة إلى الماضي مع
~~الغرماء، إذ هو كتلف بعض المبيع الذي يقسط عليه الثمن، إذ المنفعة قليلها
~~وكثيرها يمكن إفرادها بالإجارة، بل وكذا لو استوفى بعد الفلس، ولو كانت
~~العين المستأجرة أرضا قد زرعها المفلس، أو غرس فيها، أو بنى كان له الفسخ
~~أيضا، واستحق أجرة المثل على الابقاء، لما عرفت سابقا من الفرق بين الإجارة
~~والبيع في ذلك.
# بل صرح في المسالك هنا (أن لها الأجرة مقدمة على الغرماء، لما فيها من
~~مصلحتهم بحفظ الزرع، كأجرة الكيال والوزان) وإن كان لا يخلو من تأمل، بناء
~~على استحقاق البقاء عليه، وإن وجبت الأجرة شرعا جمعا بين الحقين، ولو كانت
~~الإجارة على عين كلية في ذمة المؤجر، ولم يكن قد أقبضها المستأجر، فالظاهر
~~أن له الفسخ أيضا، بل لعله أولى من الفسخ في العين المشخصة التي سلمها
~~المؤجر، وفي المسالك (إن اختار المؤجر الامضاء أمره الحاكم بتعيينها
~~ليؤجرها) وهو كذلك، بل قد يقال: إن له الفسخ لو كانت الإجارة على عمل في
~~ذمته، وقد فلس المستأجر قبل أن يعمل العمل كله، أو بعضه، فإنه أولى من
~~العين.
# ومنه ينقدح الخيار للبايع لو كان قد باعه شيئا في ذمته وقد فلس المشتري
~~قبل أن يقبضه، لكون المناط في الجميع واحدا، ولو فسخ مؤجر العين وقد وجد
~~عينه مشغولة بحمل مال للمفلس، وجب الابقاء بالأجرة إلى المأمن، مقدما بها
~~على الغرماء، وكذا لو كان المفلس راكبا لها، دفعا للضرر على نفسه الذي هو
~~أولى من حفظ ماله، كما صرح بذلك كله في المسالك، وإن كان لا يخلو التقدم في
~~الأخير من بحث، إلا أن يدخل تحت النفقة.
# والظاهر أن له فسخ وإن كان المأمن في صوب المقصد، لوجود السبب، وعدم
~~الفائدة في بعض الأفراد غير قادح بعد ms08958 وجود السبب، مع أنه يمكن تصوير
~~الفائدة في كثير من الأفراد، بل له الفسخ وإن كان المأمن منتهى المسافة
~~المستأجرة عليها، وكذا له الفسخ وإن كان النقل إلى المأمن يحصل بإجارة
~~مساوية للنقل إلى PageV25P310
# المقصد، أو أكثر، لكن في التذكرة أن الأولى وجوب النقل إلى المقصد، وعدم
~~تخيره في الفسخ، بل يجب عليه امضاء العقد، ثم قال: وهل يقدم بالقسط للنقل
~~من موضع الحجر إلى المقصد من المسمى اشكال، وهو كما ترى حتى في اشكاله، فإن
~~المتجه بناء على عدم الفسخ عدم التقدم، كما هو واضح.
# نعم ما فيها من أنه لو كان المأمن في صوب المقصد، وصوب مبدء المسافة أو
~~تعددت مواضع الأمن وتساوت قربا وبعدا ففي التذكرة فإن كان أجرة الجميع
~~واحدة نظر إلى المصلحة، فإن تساوت كان له سلوك أيها شاء، لكن الأولى سلوك
~~ما يلي المقصد، لأنه مستحق عليه في أصل العقد، وإن اختلفت الأجرة سلك أقلها
~~أجرة، وإن تفاوتت المصلحة، فإن اتفقت مصلحة المفلس والغرماء في شئ واحد
~~تعين المصير إليه، وإن اختلفت، فالأولى تقديم مصلحة المفلس، ولا بأس به،
~~ولو أفلس المؤجر بعد تعين الدابة فلا فسخ، بل يقدم المستأجر بالمنفعة، كما
~~يقدم المرتهن، لأصالة اللزوم، وسبق الاستحقاق.
# نعم للغرماء البيع مستحقة المنفعة، ولهم الصبر إلى انقضاء الإجارة إذا لم
~~يوجد راغب، لكن هل يبقى الحجر مستمرا عليه إلى انقضائها احتمال. ولعل
~~الأقوى عدمه، ولو كانت الإجارة على الذمة، فله الرجوع إلى الأجرة إن كانت
~~باقية، للوجدان، وله الضرب بقيمة المنفعة، كما أنه يتعين له ذلك لو وجدها
~~تالفة، وليس له الفسخ والضرب بالأجرة، لأنه ليس كالسلم كما هو واضح والله
~~أعلم.
# (ولو اشترى أرضا فغرس المشتري فيها أو بنى، ثم أفلس كان صاحب الأرض أحق
~~بها) قطعا، بل لا خلاف أجده فيه، لصدق وجود العين (وليس له إزالة الغروس
~~ولا الأبنية) مع عدم بذل الأرش قطعا. (وهل له ذلك مع بذل الأرش، قيل:)
~~والقائل الشيخ في المحكي عن مبسوطه (نعم) لظهور ما دل ms08959 على أن له الرجوع في
~~العين في استحقاق منافعها، وحيث وضع بحق جمع بين الحقين ببذل الأرش (والوجه
~~المنع) لأنها قد وضعت بحق خالص للمالك، فليس لأحد إزالتها PageV25P311
# لاحترامها، والأرش من عدم الرضا به لا يسقط احترامها، بخلاف الأرض التي
~~كانت ملكا للمفلس، وقد انتفع بها بذلك، ولم يكن لأحد فيها حق أصلا. وإنما
~~تجدد له الرجوع بالعين خاصة، بل المتجه عدم استحقاق الأجرة على البقاء، كما
~~صرح به في جامع المقاصد، للأصل الذي قد سمعته في الزرع.
# بل في المسالك (أنه يلزم على قول الشيخ أن له الايقاء بالأجرة لا مجانا،
~~لأن ذلك هو مقتضى تعليله، ولكن لم يذكر أحد استحقاقه الأجرة لو أبقاها، نعم
~~هو وجه لبعض الشافعية) وربما يستفاد منه عدم الخلاف في عدم استحقاق الأجرة
~~مع اختيار البقاء، بل لعل الشيخ أيضا لا يقول بها. وإن جوز له القلع بالأرش
~~ضرورة عدم تلازمهما.
# وحينئذ فطريق معرفة الأرش على قول الشيخ تقويم الغرس والبناء قائمين بلا
~~أجرة ومقلوعين، فالتفاوت بينهما هو الأرش. ولكن التحقيق مساواة الغرس للزرع
~~في استحقاق البقاء بلا أجرة، وعدم جواز القلع بالأرش إلا مع التراضي،
~~واحتمال الفرق بينها بأن له أمدا ينتظر، بخلاف الغرس والبناء، فيحصل الضرر
~~عليه اعتبار لا يصلح معارضا لما يقتضيه الضوابط، خصوصا بعد أن كان الفسخ
~~اختياريا له، لا قهريا عليه. فتأمل جيدا.
# نعم لو أفلس بثمن الغرس أيضا ففسخ صاحبه، لعدم عوده زيادة على ما كان، أو
~~قلنا أن مثله يتبع العين كالسمن - لم يكن له استحقاق بقاء على صاحب الأرض
~~بل له قلعه من دون أرش لأنه دفعه إلى المشتري مقلوعا، بل لو قلعه صاحبه كان
~~عليه طم الحفر، لأنه احداث في ملك الغير لتخليص ماله، ومصلحة بسبب فعل غير
~~مضمون، إذا لم يكن الغرس في الأرض عدوانا، ومن هنا كان الظاهر أنه ليس
~~لأحدهما مطالبة الآخر بتخليص ماله من ماله من مال الآخر، لأن الغرس لم يقع
~~من واحد منهما بغير حق، وإنما فعله المفلس حين ms08960 كان مالكا للعين والانتفاع.
# نعم لكل واحد منهما تولي ذلك، والأولى استيذان الحاكم. والظاهر أن
~~PageV25P312
# صاحب الأرض له قله، وإن كان هو حين القلع لم يكن صالحا بعد للغرس، لأن
~~منفعة الأرض لبايعها بعد الفسخ، ولم يكن الغرس لمفلس، حتى يستحق إبقاؤه.
# لأن الفرض أن صاحبه قد فسخ أيضا، وقد يحتمل في المقام من جهة خبر (الضرر
~~والضرار (1)) أن لصاحب الغرس أرش النقص على المفلس، أو يقال: إن له الابقاء
~~بالأجرة أو يقال إن لصاحب الأرض القلع بالأرش. والله أعلم.
# وكيف كان فمفروض مسألة المتن أن الغرس للمفلس، وقد عرفت أن الحكم فيها
~~الفسخ، فتكون الأرض للبايع، والغرس للمفلس، (ثم يباعان ويكون له) أي البايع
~~(ما قابل الأرض) بأن يقوما معا ثم تقوم الأرض مشغولة به مجانا ما بقي على
~~ما عرفت، وينسب قيمتها كذلك إلى قيمة المجموع، ويؤخذ لها من الثمن بنسبة
~~ذلك، والباقي للمفلس. هذا إن رضي صاحبها بالبيع، (فإن امتنع بقيت له الأرض،
~~وبيعت الغروس والأبنية منفردة) باقية في الأرض من غير أجرة، ولا يجبر على
~~بيع الأرض، وإن استلزم نقصانا عليه في بيعهما منفردين، لأن الذي له ذلك،
~~فإذا بيعت كذلك كان للمشتري الدخول، والسقي وغيرهما من الأحكام، نحو ما
~~تقدم فيمن باع بستانا واستثنى منها شجرات أو نخلات. كما هو واضح والله
~~أعلم.
# (ولو اشترى زيتا فخلطه بمثله لم يبطل حق البايع من العين) لوجودها وإن
~~كانت غير متميزة، إذ هو لا يستلزم عدمها، بعد أن لم تكن واسطة بين الموجود
~~والمعدوم، فيقسم حينئذ بينه وبين المفلس، لأن الفرض التساوي في الزيت،
~~(وكذا لو خلطه بدونه) في عدم بطلان حقه من العين، بل وفي القسمة عند المصنف
~~وغيره (لأنه) بفسخه (رضي بما دون حقه) وفيه أنه أعم من ذلك، ولعل الأوجه أن
~~له التوصل إلى حقه بالبيع، ويكون له من الثمن بنسبة ما يخصه من القيمة، كما
~~جزم به في محكي التحرير، لأنهما كالمالين لشخصين لو بيعها صفقة، وإن كانا
~~مستقلين.
# واحتمال الشركة في العين ms08961 على هذه النسبة، يدفعه - مضافا إلى لزوم الربا،
# PageV25P313
# بناء على عمومه لكل معاوضة ولو القهرية - أنه لا معاملة بينهما على ذلك،
~~والامتزاج لا يستلزمه قهرا، وإنما يستلزم الشركة قهرا في المالين على نسبة
~~قدرهما، على معنى استحقاق كل منهما النصف مع فرض التساوي، وبحيث لو تلف منه
~~يكون بالنسبة، أما لو بيعا لوحظ في ثمنهما ملاحظة المالين المستقلين، ضرورة
~~تفاوت الثمن بالنسبة إليهما، ولا تلازم بينه وبين الاشتراك بالعين، وللبايع
~~الامتناع من العين هنا إذا رضي بدون حقه، لأنه يكون حينئذ شريكا.
# لكن في جامع المقاصد (فإن قيل: إنه هل يجاب البايع لو طلب القسمة بعد
~~الرجوع والمخلوط به المثل والأردى؟ قلت: يحتمل أن لا يجاب، لأن الخلط لم
~~يكن على طريق الشركة، وإنما وقع ذلك من المفلس حين كان مالكا لكل منهما،
~~فلو أجبناه إلى القسمة لزم تملكه بعض مال المفلس، لامتناع فصل ملكه، وهو
~~باطل، ولأن القائلين باستحقاق القيمة بالبيع بعد الرجوع لم يفصلوا، وظاهرهم
~~إطلاق الحكم في الحالات كلها) وفي التحرير أثبت له المطالبة بالبيع في
~~الخلط بالمثل والأردى.
# قلت: ظاهر الأصحاب في غير المقام وقوع الشركة قهرا في الممتزج بالمساوي،
~~وكذا الأردى إذا رضي صاحب الجيد، ولعله لأن الامتزاج موجب لذلك حتى في صورة
~~الاختيار الذي يكون الفائدة فيه حينئذ الرضا بايجاد السبب المقتضي للشركة
~~في نفسه، وحينئذ فطلب القسمة في محله، أما لو كان بالأردى فمع رضاه يعمل
~~السبب حينئذ عمله من الاشتراك قهرا، فلو بيعا حينئذ لم يكن له الأعلى حسب
~~الشركة، ولا يستحق من الثمن بمقدار قيمة ماله، لأن الفرض حصول الشركة.
# نعم له أن لا يرضى ويطالب بالبيع، فيخصه من الثمن على نسبة القيمة، لكن
~~الانصاف أن ذلك كله محتاج إلى الدليل، وإلا فالذي تقتضيه الضابطة بقاء كل
~~مال على ملك صاحبه حينئذ حتى في المتساوي، لتوقف ملك كل منهما شيئا من مال
~~الآخر على الترضي، والفرض عدم حصوله منهما، أو من أحدهما، وربما كان هو
~~ظاهر المحكي عن ابن الجنيد الذي ms08962 اختاره في المختلف فلاحظ وتأمل.
~~PageV25P314
# (وإن) كان قد (خلطه بما هو أجود قيل) والقائل الشيخ والفاضل في بعض كتبه
~~(يبطل حقه من العين، ويضرب بالقيمة) التي يطلب بها المفلس، (مع الغرماء)
~~لكونها حينئذ كالتالفة بالاختلاط، وعدم التمكن من القسمة، للاضرار بالمفلس،
~~وفيه أنه يمكن التوصل إلى حقه بالبيع، ويكون من الثمن على نسبة القيمة، ولو
~~أثر مثل هذا الاختلاط في ذهاب العين، لزم مثله في القسمين الأولين، ومن هنا
~~كان مختار الفاضل وثاني الشهيدين ذلك، فعليه لو كانت قيمة زيته درهما،
~~والممزوج به درهمين، أخذ ثلث الثمن، وهكذا، وليس له الامتناع من البيع هنا،
~~وإن احتمله بعضهم، لانحصار التوصل إلى حقه فيه، نعم للغرماء والمفلس
~~الامتناع من البيع إذا رضوا بالقسمة معه على قدر المالين، بناء على ما
~~ذكرنا سابقا لانحصار الحق فيهم، فمع رضاهم بدون حقهم لم يكن لأحد منعهم،
~~هذا.
# وعن الشيخ أنه حكى هنا قولا آخر، وهو الشركة في العين على نسبة القيمة
~~فإذا خلط جرة تساوي دينارا بجرة تساوي دينارين فللبايع قيمة ثلث الجميع،
~~فيعطى ثلث الزيت، وغلطه باستلزامه الربا، وفي المسالك (أنه يتم على القول
~~بثبوته في كل معاوضة، ولو خصصناه بالبيع لم يكن القول بعيدا) قلت: هو بعيد
~~أيضا ضرورة عدم المعاملة بينهما، والامتزاج لا يستلزم ذلك، فلا ريب في أن
~~المتجه ما عرفت.
# نعم قد يحتمل الرجوع إلى الصلح القهري، بل وفي المسالك في باب الغبن في
~~نحو المقام، أنه لا يخلو من قوة بل فيها وفي الروضة هناك ما فيه نوع منافاة
~~في الجملة، فلاحظ وتأمل والله أعلم.
# (ولو نسج) المشتري (الغزل أو قصر الثوب أو خبز الدقيق) أو عمل نحو ذلك
~~مما يقيد المبيع صفة محضة (لم يبطل حق البايع من العين) قطعا لعدم خروجها
~~بذلك عن الوجود، بل إن لم تزد قيمة المبيع بهذه الصفات لم يكن للمفلس شئ
~~سواء غرم عليه شيئا أو لا، واحترام عمله - بعد أن كان في ماله - لا يقتضي
~~استحقاق شئ على البايع، كما أنه ms08963 إن نقصت قيمته لم يكن شئ للبايع، بناء على
~~ما عرفت PageV25P315
# سابقا من عدم استحقاق البايع الأرش بجناية البايع المقتضي للعدم في
~~المقام بطريق أولى.
# إنما الكلام فيما لو زاد بعمله (و) مقتضى قول المصنف (كان للغرماء ما زاد
~~بالعمل) القطع بذلك، وهو أحد القولين في المسألة، فلو كان الثوب غير مقصور
~~يساوي مائة ومقصرا يساوي مائة وعشرين كان للمفلس سدس الثمن، ووجهه أن هذه
~~الزيادة بسبب فعل للمفلس، وفيه أن المتجه بناء على ما ذكرنا من عدم استحقاق
~~المشتري السمن ونحوه، العدم هنا، كما في القواعد، بل هو أولى ضرورة عدم كون
~~الحاصل هنا إلا صفة محضة لا يعقل ملكها مستقلا، فهي من توابع المملوك.
# ودعوى - أن الفرق بينها وبين السمن حتى أنه يمكن القول بالعدم هناك،
~~بخلافه هنا، بأن السمن ونحوه من الله، وإن كان سببه من فعل المكلف، كالعلف
~~والسقي مع أنه قد يتخلف عنهما، بخلاف المقام الذي هو من فعله أو في حكمه،
~~كما لو استأجر على العمل مثلا، ولذا لم يجز الاستيجار على الأول دونه -
~~يدفعها أنها بعد التسليم، لا تجدي، إذ الفعل بعد أن كان في ملكه لم يكن له
~~ضمان على أحد، وإنما استحق البايع العين التي يلزمها تبعية مثل هذه
~~الأوصاف، كما هو واضح، ولا فرق بين كون الصفة من فعله، أو فعل غيره، بعد أن
~~كانت نماء ملكه، وزيادة قيمة العين سببها له، فليس السبب إلا ما ذكرنا،
~~وبذلك قد استرحنا عن تحقيق حال الزيادة أنها وقت الفسخ، كما هو ظاهر
~~المسالك، أو ولو تجددت، كما هو مقتضى التعليل السابق.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك عدم لحوق هذه الصفات بالأعيان المتولدة من العين
~~المحكوم بكونها للمفلس، لأنها نماء ملكه، ولو ألحقنا الصفة بالعين، كان
~~للأجير على الطحن والقصارة، حبس الدقيق والثوب لاستيفاء الأجرة، كما أن
~~للبايع حبس المبيع لاستيفاء الثمن، بل لو تلف الثوب أو الدقيق بيده لم
~~يستحق الأجرة قبل التسليم فإنه حينئذ كالمبيع التالف قبل قبضه، أما على ms08964 عدم
~~الالحاق استحق، لأنه صار مسلما بالفراغ، ولو أفلس قبل إيفاء الأجير أجرة
~~القصارة مثلا، ففي القواعد إن لم يزد بها PageV25P316
# فلا شئ للأجير في ثمن العين وإن زاد وألحقنا هذه الصفة بالأعيان، فإن لكل
~~من البايع والأجير الرجوع إلى عين ماله، فلو ساوى قبل القصارة عشرة، والقصر
~~خمسة، والأجرة درهما قدم الأجرة بدرهم والبايع بعشرة وأربعة للغرماء
~~والمراد أن للأجير حبس العين حتى يستوفي أجره، وليس له عين مال قطعا، بل له
~~الحبس، وإن لم يزد الثوب بقصارته كما سمعته سابقا، والله أعلم. فتأمل جيدا.
# (ولو) كان قد (صبغ الثوب) فإن لم تزد قيمته بالصبغ لم يكن للمفلس شئ بلا
~~خلاف أجده، بل في المسالك قولا واحدا، فيختص البايع حينئذ بالعين، لكونها
~~قائمة بخلاف عين مال المفلس، فإنها ذاهبة، والفرض أن الصفة لا أثر لها، ولو
~~زادت قيمته بقدر قيمة الصبغ (كان شريكا للبايع) في الثمن، (ب‍) قدر (قيمة
~~الصبغ) فلو فرض أن قيمة الثوب غير مصبوغ أربعة، والصبغ درهمان، والمصبوغ
~~ستة، فللمفلس ثلث الثمن، ولو زادت قيمته بأقل من قيمته، كما لو فرض قيمته
~~مصبوغا في المثال خمسة، فالنقصان على الصبغ، لأن الصبغ تتفرق اجزاؤه في
~~الثوب ويهلك، والثوب قائم بحاله، كانت نسبة النقصان إليه أولى، وبه جزم في
~~القواعد لكن لا يخلو من نظر، وشرطه في المسالك بأن لا يعلم استناد النقصان
~~أو بعضه في الثوب وإلا لحقه بسببه، بل قد يظن من إطلاق المصنف الشركة
~~بمقدار الصبغ، وقوع النقصان عليهما بالنسبة، فتأمل.
# ولو زادت قيمة الثوب مصبوغا على قيمة الصبغ، كما لو فرض كون الثوب في
~~المثال يساوي ثمانية، فالمتجه بناء على ما ذكرناه اختصاص البايع بالزيادة،
~~لأنها صفة محضة، وقد عرفت تبعيتها للعين، ويجئ على ما سلف سابقا احتمال
~~اختصاص المفلس بها، لأنها كالأعيان، فيكون الثمن حينئذ في الفرض بينهما
~~نصفين، وقد يحتمل هنا بسطها على قيمة الثوب والصبغ، فيكون الثمن أثلاثا، بل
~~لا محيص عنه إذا فرض كون الزيادة للثوب والصبغ، هذا كله حكم ms08965 ما (إذا لم
~~تنقص قيمة الثوب به) أي الصبغ، فإن نقص لم يكن للمفلس شئ، بل هو أولى مما
~~إذا لم يزد به الذي عرفته PageV25P317
# فيما تقدم. والله أعلم.
# (وكذا) البحث فيما (لو عمل المفلس فيه عملا بنفسه) ضرورة عدم الفرق بينه
~~وبين الاستيجار عليه، بل وكذا لو تبرع متبرع به بإذن المالك، فإن الجميع
~~عند المصنف متى زاد المتاع به (كان) المفلس (شريكا للبايع) معه في الثمن
~~(بقدر العمل) على حسب ما عرفت، وقد تقدم أن التحقيق عندنا عدم استحقاقه
~~شيئا إذا لم يكن العمل صبغا ونحوه مما هو أجزاء مالية أو كالأجزاء بل ينبغي
~~الجزم فيما لو كان العمل عمل غاصب ونحوه، مما لم يعمله المفلس بنفسه، ولا
~~أذن فيه، ولا غرم عليه أجرة كما هو واضح. والله أعلم.
# (ولو أسلم في متاع) وقد حل الأجل (ثم أفلس المسلم إليه قيل) والقائل
~~الشيخ في المحكي عن مبسوطه، وتبعه الفاضل في التذكرة (إن وجد رأس ماله
~~أخذه) انشاء (وإلا) بأن وجده تالفا قبل الحجر أو موجودا ولم يجز الفسخ (ضرب
~~مع الغرماء بالقيمة) بل لا خلاف أجده في الحكم الأول لاندراجه في النصوص
~~(1) أو استفادته من فحواها، وإنما الكلام في الحكم في الثاني، فإن ظاهره
~~تعين ذلك عليه، وأنه ليس له الفسخ حينئذ، بل صرح به، قال: وإن لم يجد عين
~~ماله فإنه يضرب مع الغرماء بقدر ماله عليه من الحنطة، وقيل أيضا أنه إن
~~أراد فسخ العقد والضرب مع الغرماء برأس المال كان له ذلك، والأول أصح.
~~وكيفية الضرب بالطعام أن يقوم الطعام الذي يستحقه بعقد السلم، فإذا ذكرت
~~قيمته ضرب مع الغرماء بما يخصه منها فيه، فإن كان في مال المفلس طعام أعطي
~~منه بقدر ما خصه من الثمن، وإن لم يكن في ماله طعام اشترى له بالقدر الذي
~~خصه من القيمة طعاما مثل الطعام الذي يستحقه، ويسلم إليه، ولا يجوز أن يأخذ
~~بدل الطعام بالقيمة التي تخصه، لأنه لا يجوز صرف المسلم فيه إلى غيره قبل ms08966
~~قبضه.
# (وقيل) والقائل الفاضل في بعض كتبه وغيره، بل في المسالك نسبته إلى
# PageV25P318
# الأكثر (له الخيار) مع التلف أيضا (بين) الفسخ و (الضرب بالثمن أو) بين
~~اللزوم والضرب بحقه، لكنه إذا أريد معرفة ما يخصه من مال المفلس اعتبر
~~(قيمة المتاع) حينئذ لذلك، وربما أطلق على ذلك الضرب بها مجازا (و) كيف كان
~~ف‍ (هو أقوى) عند المصنف، والفاضل في بعض كتبه، بل لم يستبعده في التذكرة
~~أيضا وثاني الشهيدين، لكنه قيده في المسالك والمحكي عن غيرهما بما إذا لم
~~يكن مال المفلس من جنس المسلم فيه أو يشتمل عليه، بحيث لا يمكن وفاؤه منه.
# قال: (ولو فرض ذلك لم يكن له الفسخ، إذ لا انقطاع للمسلم فيه، ولا تعذر،
~~ومن الممكن أن يصل إلى جميع حقه، بأن يفرض عدم قصور المال حين القسمة، وإن
~~كان قاصرا كما مر فلا بد من ملاحظة هذا القيد، وعلى تقدير وصول البعض فلا
~~وجه للفسخ فيه أيضا).
# وهو من غرائب الكلام، ضرورة أن محل البحث عدم وفاء تمام المسلم فيه
~~للاعسار لا للانقطاع، وحينئذ فلا فرق بين كون مال المفلس من جنس المسلم
~~فيه، وعدمه، كما أنه لا معنى لفرض وفاء جميع حقه، لمعلومية خروجه عن محل
~~النزاع، وكذا لا معنى لقوله لا وجه للفسخ في بعض، إذ لعل وجهه تبعض الصفقة،
~~بل هو لازم لكل من قال بالخيار هنا ضرورة أنه لا بد من وصول بعض حقه إليه
~~مما يخصه من مال المفلس، كما هو واضح.
# فالتحقيق في المقام ما سمعته عن الشيخ، لأصالة لزوم العقد، واختصاص ما دل
~~على الخيار فيما إذا تعذر المسلم فيه للانقطاع، دون غيره، فيضرب حينئذ
~~بماله من المسلم فيه، ويؤخذ له بما يخصه من مال المفلس بعض حقه، وجوبا أو
~~ندبا على ما تقدم في السلف من جواز أخذ غير الحق وفاء عنه قبل قبضه، وعدمه،
~~ويبقى له الباقي في ذمة المفلس، بل لو كان المسلم فيه ثوبا أو عبدا أو
~~نحوهما مما هو غير متساوي ms08967 الأجزاء لم يكن له الفسخ، بل يعزل ما يخصه من
~~الحصة، وينتظر اتمامها من المفلس
# PageV25P319
# بعد ذلك.
# خلافا للتذكرة قال: فيشترى بحصة المسلم شقص، فإن لم يوجد فللمسلم الفسخ)
~~وفيه بحث، كما أن ما فيها أيضا من أنه لو قوم المسلم فيه فكانت قيمته مثلا
~~عشرين، فأفرزنا له من المال عشرة لكون الديون ضعف المال، ثم رخص السعر قبل
~~الشراء بحيث كانت العشرة تفي بثمن جميع المسلم فيه، فالأقرب أنه يشترى به
~~جميع حقه، ويسلم إليه لأن الاعتبار إنما هو يوم القسمة، والموقوف وإن لم
~~يملكه المسلم، لكنه صار كالمرهون بحقه، وانقطع حقه عن غيره من الحصص، حتى
~~لو تلف قبل التسليم إليه لم يتعلق له حق بما عند الغرماء، وكان حقه في ذمة
~~المفلس كذلك أيضا، إذ المتجه بناء على عدم ملك المسلم الموقوف، لأن حقه في
~~الحنطة لحوق الغرماء له بذلك، لبقاء المال على ملك المفلس، والأصل عدم حكم
~~الرهانة فتصرف له في المثال حينئذ خمسة وتوزع الخمسة الباقية عليه وعلى
~~الغرماء، كما أنه يلحق الغرماء لو زاد السعر قبل الشراء له بما وقف له من
~~الدراهم.
# وهو واضح.
# (ولو أولد الجارية ثم فلس جاز لصحابها انتزاعها وبيعها) فيه وفي غيره
~~لصدق وجدان عين المال فسلط على الفسخ (و) الاستيلاد غير مانع بعد أن (لو
~~طالب بثمنها) ولو يفسخ (جاز بيعها في ثمن رقبتها) فأخذها حينئذ بمنزلته،
~~وليس للغرماء المنع، وإن قلنا بتعلق حقهم بالمنفعة، لو لم تبع لأولوية حقه
~~منهم، ولا يشاركونه في الثمن، لأن الذي تعلق بها حقه دون غيره، فيتعلق حقه
~~بثمنها القائم مقامها دون غيره، وإن كان هو ملكا للمفلس، إلا أنه كالمرهون
~~يتعلق حق البايع به.
# وعلى كل حال فالحكم خاص فيها (دون ولدها) لأنه حر باعتبار تولده، وهو في
~~ملك سيدها، وإن لم يكن لأحد معه حقه، فلا سبيل حينئذ عليها، ولو وفى بعضها
~~بثمن رقبتها أشكل الفسخ فيها مطلقا (وإذا جنى عليه) أو على عبده أو على
~~مورثه (خطأ تعلق حق ms08968 الغرماء بالدية) لأنها مال متجدد للمفلس، ولا يصح العفو
~~PageV25P320
# منه هنا لمنعه من التصرف في المال (وإن كان‍) ت الجناية (عمدا كان
~~بالخيار بين القصاص و) بين (أخذ الدية إن بذلت له) والواجب له أصالة القصاص
~~على الأصح (ولا يتعين عليه قبول الدية) للأصل و (لأنها اكتساب وهو غير
~~واجب) وله العفو عن القصاص هنا لعدم كونه تصرفا ماليا، فتنتفى الدية حينئذ،
~~لأن الأصح ثبوتها صلحا لا أصالة.
# أما على القول بأن الواجب أحد الأمرين فقد يقال: بتعينها بعد العفو عن
~~القصاص، مع أنه لا يخلو عن بحث فتأمل. أما لو قتل هو كانت ديته كما له، ولو
~~كان عمدا لم يحز للورثة القصاص إلا بعد أداء الدين على المشهور، كما في
~~الدروس، قال:
# وقيده الطبرسي ببذل القاتل الدية، وجوز الحليون القصاص مطلقا، قلت:
~~ولتحقيق الحال في ذلك محل آخر والله أعلم.
# (نعم لو كان له دار) موقوفة عليه (أو دابة) كذلك، وليست من المستثنيات
~~(وجب) عليه (أن يواجرها) بإذن الحاكم أو الغرماء، لتعلق الحق بمنفعتهما
~~وليس هو اكتسابا (وكذا لو كانت له مملوكة) ممنوع عليه بيعها (ولو كانت أم
~~ولد) بل في المحكي عن المبسوط إذا كانت له أم ولد يؤمر بإجارتها، ويجبر على
~~ذلك بلا خلاف، وظاهره بين المسلمين، لكن في التذكرة لو كانت له أم ولد أو
~~ضيعة موقوفة عليه، ففي وجوب مؤاجرتها نظر، من حيث أن المنافع وإن لم تكن
~~مالا فإنها تجري مجراه، فيجعل بدلها للدين، ومن حيث أن المنافع لا تعد
~~أموالا حاضرة ولو كانت تعد الأموال لوجب إجارة المفلس نفسه، ولوجب بها الحج
~~والزكاة، والثاني أقرب، ومقتضاه المنع مطلقا حتى في الدار الموقوفة،
~~والدابة ونحوهما.
# وفيه منع واضح حتى بالنسبة إلى الحج بها، على أنه لو سلم أمكن الفرق بأن
~~الحج إنما يجب بالمال الحاضر، والمنفعة تتجدد شيئا فشيئا، ولا يطمئن
~~ببقائها بحيث يستوفي الجميع، حتى يستقر ملك الأجرة فلا يجب عليه الاقدام مع
~~هذه المخاطرة ولو فرض بحال يستقر ملكه على الأجرة ms08969 اتجه الوجوب حينئذ.
~~PageV25P321
# ثم إنه لا خلاف (و) لا إشكال في أن للمفلس الدعوى لأنها ليست تصرفا ماليا
~~ف‍ (إذا شهد للمفلس شاهد بمال فإن حلف استحق) وتعلق به حق الغرماء (وإن
~~امتنع) قيل لم يجبره الحاكم، لأنه لا يعلم صدق الشاهد، ولو علم ثبت الحق
~~بشهادته من غير يمين، وحينئذ فلا يجبره على ما لا يعلم صدقه، ولأن الحلف
~~تكسب وهو غير واجب.
# وفيه أن المدعى يعلم صدقه وهو كاف في الجبر، وإن لم يعلم الحاكم، وليس هو
~~تكسبا، بل هو مقدمة لتحصيل ماله الواجب عليه، لوفاء الدين المطالب به.
# وعلى كل حال إذا لم يحلف ف‍ (هل يحلف الغرماء قيل:) والقائل الأكثر بل
~~المشهور بل لا أجد فيه خلافا من غير الإسكافي (لا) يحلفون، بل في ظاهر
~~التذكرة الاجماع عليه، (وهو الوجه) للاجماع ظاهرا على عدم جواز الحلف
~~لاثبات مال الغير، ولما في المسالك من أن كل واحد منهم إن حلف على مجموع
~~المال كان حلف لاثبات مال غيره، وهو باقي الغرماء، وإن حلف على القدر الذي
~~يخصه بالتقسيط لم يثبت له أجمع، بل بعضه، لأنه مال المفلس، فلا يتم ثبوت
~~جميع المال بهذا الحلف، والاعتذار عن حلفه على المجموع بأنه إنما يثبت به
~~استحقاقه، لا يدفع ذلك، لأنه يتضمن اثبات مال الغير أيضا، وإن كان قد يناقش
~~فيه بأنه يحلف على الجميع، وإن كان لا يثبت له إلا حصته، كالوارث، ولا
~~يستلزم إثبات باقي المال للغرماء.
# ودعوى أن ثبوت حصته فرع ثبوت المال للجميع، ممنوعة، كدعوى مشاركة الغير
~~له في هذه الحصة، إذ هو كبعض الورثة إذا حلف، فإنه يثبت حصته، ولا يشاركه
~~غيره فيها، وإن كانت هي للميت فتأمل جيدا. ولذا قال في التذكرة: لو حلف بعض
~~الغرماء عند القائلين به، دون بعض استحق الحالفون بالقسط، كما لو حلف بعض
~~الورثة لدين الميت، وليس لمن امتنع من اليمين من الغرماء مشاركة الحالف،
~~كالوارث إذا حلف دون باقي الورثة، لم يكن للباقين مشاركته، لأن المقبوض
~~باليمين ليس ms08970 عين مال الميت، ولا عوضه بزعم الغريم.
# (وربما قيل بالجواز) بل هو المحكي عن أبي علي (لأن في اليمين إثبات
~~PageV25P322
# حق للغرماء) والممنوع إنما هو لاثبات مال الغير من دون حق، إذ أقسام
~~اليمين لاثبات مال الغير ثلاثة، كما عن حواشي الشهيد الأول: أن لا يكون
~~للحالف حق فلا يصح حلفه إجماعا، الثاني: أن يكون للحالف حق ولغيره حق، لكن
~~حق الحالف مقدم، وهو محل البحث ونحوه المرتهن، الثالث: أن يكون للحالف حق
~~ولغيره حق، ولكن حق الغير مقدم، كالراهن ومالك الجاني فهذا يحلف، ويثبت حق
~~غيره إجماعا، وفيه أن الأصل عدم ثبوت الحق باليمين، فيقتصر في خلافه على
~~المتيقن، وهو محل الاجماع ويبقى غيره على الأصل، ومنه ما نحن فيه.
# نعم يمكن التوصل هنا إلى حلف الغرماء بأن ينقلوا المال إليهم بعقد شرعي
~~يعلم به الشاهد، ثم يشهد ويحلفون، لكن يخرج عما نحن فيه، وكذا الكلام فيما
~~لو كان الدين لميت، ونكل الوارث، وأراد الغرماء الحلف، إلا أن المحكي هنا
~~عن حواشي الشهيد جواز حلفهم، ولعله للفرق بينه وبين المفلس بتعذر الوصول
~~إلى الحق من الميت بخلاف المفلس، لكنه كما ترى لا يصلح مخرجا عن الأصل
~~المزبور، فتأمل جيدا والله أعلم.
# (وإذا مات المفلس حل ما عليه) بلا خلاف ولا إشكال كما تقدم سابقا، (ولا
~~يحل ماله) عند المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة، بل عن الغنية نفي الخلاف
~~فيه. بل عن الخلاف لا خلاف فيه بين المسلمين. للأصل بعد حرمة القياس، على
~~أن الفارق موجود بتضرر الورثة بالامتناع عن التصرف، والغرماء به، (و) لكن
~~(فيه رواية أخرى) مرسلة لأبي بصير (1) وقد ذكرناها سابقا (مهجورة) عند معظم
~~الأصحاب، إذ لم أجد من عمل بها إلا الشيخ في المحكي عن نهايته التي ليست هي
~~كتاب فتوى، وأبا الصلاح، والقاضي، والطبرسي، فيما حكي عنهم. وهو لا يصلح
~~جابرا لها كي تصلح لقطع الأصل بل الأصول كما هو واضح.
# (وينظر المعسر) إلى الميسرة، كما قال الله تعالى (2) (وإن كان ذو عسرة
# PageV25P323
# فنظرة إلى ms08971 ميسرة) وفي خبر غياث بن إبراهيم (1) عن الصادق عن الباقر
~~عليهما السلام (أن عليا عليه السلام كان يحبس الرجل، فإذا تبين له افلاسه
~~وحاجته خلى سبيله، حتى يستفيد مالا) وفي وصية الصادق عليه السلام (2)
~~الطويلة التي كتبها لأصحابه (إياكم واعسار أحد من اخوانكم المسلمين أن
~~تعسروه بشئ يكون لكم قبله، وهو معسر، فإن أبانا رسول الله صلى الله عليه
~~وآله كان يقول: ليس لمسلم أن يعسر مسلما، ومن أنظر مسلما أظله الله يوم
~~القيامة، يوم لا ظل إلا ظله).
# وفي مرسل عبد الله بن سنان (3) عن النبي صلى الله عليه وآله (لا يحل
~~لغريمك أن يمطلك وهو مؤسر، فكذلك لا يحل لك أن تعسره، إذا علمت أنه معسر)
~~وفي المرسل (4) (إن امرأة استعدت على زوجها عند أمير المؤمنين عليه السلام
~~أنه لا ينفق عليها، وكان زوجها معسرا، فأبى أن يحبسه، وقال: إن مع العسر
~~يسرا، ولم يأمره بالتكسب) والنبوي العامي (5) (أنه صلى الله عليه وآله لما
~~حجر على معاذ لم يزد على بيع ماله) وفي آخر (6) (أن رجلا أصيب في ثمار
~~ابتاعها فكثر دينه، فقال النبي صلى الله عليه وآله: تصدقوا عليه، فتصدقوا
~~عليه فلم يبلغ وفاء دينه، فقال النبي صلى الله عليه وآله: خذوا ما وجدتم
~~ليس لكم إلا ذلك).
# كل ذلك مضافا إلى ما عن المبسوط من أنه لا خلاف في أنه لا يجب عليه قبول
~~الهبة والوصية، والاحتشاش، والاحتطاب، والاغتنام، مؤيدا بالمشهور نقلا
~~وتحصيلا على عدم وجوب التكسب عليه، بل أرسله بعضهم إرسال المسلمات، وعللوا
~~به عدم قبول الهبة ونحوها مما يظهر منه المفروغية منه، بل عن ظاهر الغنية
~~والسرائر الاجماع على عدم جواز دفعه إلى الغرماء ليستعملوه.
# (و) حينئذ ف‍ (لا يجوز إلزامه) بالتكسب (ولا مؤاجرته) التي
# PageV25P324
# هي نوع تكسب أيضا، ودعوى - أنها ليست منه، بل هي منفعة، وقد تقدم أن
~~التحقيق كون المنفعة ما لا يتعلق بها حق الغرماء - يدفعها أنه لا إشكال في
~~عدم عد منفعة الحر مالا، ولذا لا تضمن بالفوات. وإنما تكون ms08972 مالا بالإجارة،
~~لا قبلها، فلا يتعلق بها حينئذ حق للغرماء، فما عن مالك - في رواية من أنه
~~إن كان يعتاد إجارة نفسه لزم، وأحمد وإسحاق وعمر بن عبد العزيز وعبد الله
~~بن الحسن العنبري وسوار من أنه يؤاجر، فإن امتنع جبره القاضي - واضح الضعف،
~~وإن احتجوا بأن النبي صلى الله عليه وآله (1) (باع سرقا في دينه، وكان سرق
~~رجل دخل المدينة، وذكر أن وراه مال، فداينه الناس فركبته الديون، ولم يكن
~~وراه مال، فأتى به النبي صلى الله عليه وآله وسلم فسماه وباعه بخمسة
~~أبعرة)، والحر لا يجوز بيعه فثبت أنه باع منافعه.
# بل ورد في طريق الخاصة خبر محمد بن سليمان (2) (عن رجل من أهل الجزيرة
~~يكنى أبا محمد قال: (سأل الرضا عليه السلام رجل وأنا أسمع، فقال له: جعلت
~~فداك إن الله عز وجل يقول: (وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسر) أخبرني عن هذه
~~النظرة التي ذكرها الله عز وجل في كتابه لها حد يعرف، إذا صار هذا المعسر
~~إليه لا بد له من أن ينتظر، وقد أخذ مال هذا الرجل وأنفقه على عياله، وليس
~~له غلة ينتظر إدراكها ولا دين ينتظر محله، ولا مال غائب ينتظر قدومه؟ قال:
~~نعم ينتظر بقدر ما ينتهي خبره إلى الإمام، فيقضي عنه ما عليه من سهم
~~الغارمين، إذا كان أنفقه في طاعة الله عز وجل، فإن كان أنفقه في معصيته،
~~فلا شئ له على الإمام، قلت: فما لهذا الرجل الذي ائتمنه، وهو لا يعلم فيما
~~أنفقه في طاعة الله أو في معصيته، فقال: يسعى له في ماله، فيرده عليه وهو
~~صاغر).
# وخبر السكوني (3) عن الصادق عن الباقر عليهما السلام أن عليا عليه السلام
~~كان يحبس في الدين، ثم ينظر فإن كان له مال أعطى الغرماء، وإن لم يكن له
~~مال دفعه إلى
# PageV25P325
# الغرماء، فيقول اصنعوا به ما شئتم، إن شئتم واجروه، وإن شئتم استعملوه)
~~وإلى ذلك أشار المصنف بقوله: (وفيه رواية أخرى مطرحة) لكن في اللمعة، وهو
~~يدل على وجوب ms08973 التكسب، واختاره ابن حمزة ومنعه الشيخ وابن إدريس، والأول
~~أقرب، وفي الروضة (لوجوب قضاء الدين على القادر مع المطالبة، والمكتسب
~~قادر، ولهذا تحرم عليه الزكاة، وحينئذ فهو خارج من الآية، وإنما يجب عليه
~~التكسب فيما يليق بحاله عادة ولو بمؤاجرة نفسه، وعليه تحمل الرواية).
# وفي المسالك (ولو قيل بوجوب ما يليق بحاله كان حسنا) وفي الدروس (ويجب
~~التكسب لقضاء الدين على الأقوى بما يليق بالمديون، ولو كان إجارة نفسه
~~وعليه تحمل الرواية) وفي جامع المقاصد (وفيه قوة) وعن السيد عميد الدين يجب
~~على المديون السعي إذا جرت عادته بالسعي، وكذا لو لم تجر عادته إذا لم
~~يستضر، وفي الوسيلة إن كان المستدين معسرا صبر عليه من له الدين حتى يجد،
~~فإن كان مكتسبا أمر بالاكتساب والانفاق بالمعروف على نفسه وعياله، وصرف
~~الفاضل في وجه دينه، وإن كان غير مكتسب خلى سبيله حتى يجد، وعن جامع
~~الشرايع ومجمع البرهان الأمر بالاكتساب، وفي المختلف قول ابن حمزة جيد
~~ونمنع من اعسار المكتسب ولهذا تحرم عليه الزكاة.
# وفي السرائر (ومن كان عليه دين وجب عليه السعي في قضائه) وفي القواعد
~~(ويجب على المدين السعي في قضاء الدين) ونحوهما عن النهاية، وربما استظهر
~~منهم وجب السعي حتى بالتكسب، لكن صدورها ممن علم من مذهبه عدم وجوب التكسب
~~يقضي بإرادة السعي في تحصيل ماله من ديون وأموال غائبة، ونحو ذلك، لا ما
~~يشمل وجوب التكسب، وربما جمع بين الكلامين بإرادة وجوب السعي الشامل
~~للتكسب، وإرادة نفي الزام الغرماء له به، واستعمالهم أي ومؤاجرتهم له، وعن
~~التذكرة الاجماع على عدم جواز مطالبته وملازمته وحبسه.
# وكيف كان فالانصاف أن كلمات الأصحاب في المقام لا يمكن جمعها على معنى
~~PageV25P326
# واحد، بل لعل الحاصل مما ذكرناه منها أربعة أقوال أو خمسة، وأن المشهور
~~منها عدم وجوب التكسب حتى بالتقاط مباح لا يحتاج إلى تكلف، فيكون وجوب
~~الوفاء عندهم مشروطا باتفاق حصول اليسار، ولا يجب عليه تحصيله وإن تمكن
~~منه، تمسكا بالأصل وظاهر الآية (1) والرواية المعتضدة بما سمعت.
# لكن فيه ms08974 أن الأصل يقطعه ظهور أمر قضاء الدين في كونه واجبا مطلقا، والآية
~~لا تدل على كونه مشروطا، ضرورة أنه يجب الأنظار إلى الميسرة، وإن وجب عليه
~~تحصيلها مع التمكن منها، وكذا الرواية، بل إن كانت (حتى) فيها تعليلية
~~أشعرت بالوجوب حينئذ، نعم هما معا ظاهران في خلاف خبر السكوني (2) الذي قال
~~في السرائر: (أنه مخالف لأصول مذهبنا، ومحكم التنزيل) ضرورة أن الأنظار
~~الذي هو بمعنى التأخير مناف لاستعماله في الدين ومؤاجرته، وكذا تخلية
~~السبيل التي في الرواية فالقول حينئذ بوجوب السعي عليه في قضاء الدين بتكسب
~~وغيره لا يخلو من قوة.
# نعم لا يجب عليه ما كان منه فيه نقص عليه ومنة، ترجيحا لما دل على عدم
~~تحمل المؤمن ذلك عليه، مع أنه لا يخلو من إشكال فيما إذا لم يصل إلى حد
~~الحرمة لكون الواجب عليه هنا حق مخلوق أيضا يتضرر بعدم وصوله إليه، ودعوى -
~~عدم وجوب السعي لعدم العلم بانتاجه القضاء الواجب، إذ قد يتخلف عنه،
~~والواجب من المقدمة ما كان موصلا إلى ذي المقدمة - يدفعها أولا: أنه يمكن
~~العلم عادة في بعض أفراد السعي بحصول قضاء جميع الدين أو بعضه، وثانيا: إن
~~الأوامر المطلقة تقتضي التشاغل في مقدمات المأمور بها إلى أن يحصل العجز،
~~ولا يجب العلم بالتوصل، كما أوضحنا ذلك في باب التيمم بالنسبة إلى طلب
~~الماء فلاحظ وتأمل اللهم إلا أن يقال إن ذلك إن وجب فهو ليس من وجوب
~~المقدمة لوجوب ذيها بل هو من الفهم العرفي من اطلاق الخطاب، ونمنع وجود
~~خطاب هنا كذلك، وعلى
# PageV25P327
# تقديره فهو معارض بالمنساق من الآية والرواية المعتضدتين بكلام الأصحاب،
~~فتأمل جيدا. لكنه مع أنه واضح النظر لا يحسم مادة الاشكال المتقدم القاضي
~~بالوجوب الذي منه يعلم عدم الفرق بين المكتسب وغيره، بل وبين اللائق به
~~وغيره في وجه، كما أنه يعلم منه أنه لا تسلط للغرماء على استعماله،
~~ومؤاجرته المنافية للانظار، وتخلية السبيل، وإن وجب عليه هو السعي في قضاء
~~دينه، فتأمل جيدا. والله أعلم.
# (القول) الثالث ms08975 (في قسمة ماله) بين غرمائه بعد بيعه، قال الفاضل في
~~القواعد (ينبغي للحاكم المبادرة إلى بيع ماله، لئلا تطول مدة الحجر) وظاهر
~~لفظ (ينبغي) فيها الاستحباب، كما هو صريح التذكرة، لكن قد يقال: إن الحجر
~~على خلاف الأصل، فيجب الاقتصار فيه على قدر الحاجة، فتجب المبادرة حينئذ
~~خصوصا بعد مطالبة الديان، والفرض قيام الحاكم مقام المديون، وخصوصا مع
~~مصلحة المفلس في التعجيل مخافة التلف، ويجب على الحاكم مراعاة المصلحة،
~~ولعله لذا قال في التحرير (على الحاكم أن يبادر إلى بيع ماله وقسمته) بل في
~~جامع المقاصد (إن الوجوب أظهر).
# نعم لا يفرط في المبادرة بحيث يؤدي إلى فساد في المال، بأن يطمع المشترون
~~فيه بثمن بخس، وفي المتن والقواعد ومحكي المبسوط والتحرير والإرشاد (يستحب
~~احضار كل متاع إلى سوقه، لتتوفر الرغبة) ومقتضاه جواز بيعه في غير سوقه،
~~ولو زجى الزيادة فيه، لكن في جامع المقاصد أنه لا يبعد الوجوب، إلا أن يقطع
~~بانتفاء الزيادة باحضاره في سوقه، وفي المسالك إنما يستحب الاحضار إذا وثق
~~بانتفاء الزيادة لو بيع في غير سوقه، وإلا فالأولى الوجوب، لأن بيعه فيه
~~أكثر لطلابه، وأضبط لقيمته، ولكن أطلق الجماعة الاستحباب، وظاهر اللمعة
~~الوجوب، وبه جزم في الروضة مع رجاء زيادة القيمة قلت: قد يقال: الأصل
~~البراءة إذا باعه بثمن مثله في غيره، ورجاء الزيادة تطلب للأصلح، ولا يجب
~~عليه، إذ لا يزيد على مال الطفل الذي لا يجب فيه مراعاة الغبطة، وعلى كل
~~حال لو شق نقله إلى سوقه، نودي عليه. PageV25P328
# (و) كذا يستحب (حضور الغرماء تعرضا ل‍) طلب (الزيادة) فإنه ربما يرغبون
~~في بعض المتاع فيزيدون قيمته، ولا يجب عليه ذلك، لما عرفت، لكن في المسالك
~~(يمكن وجوبه مع رجاء الزيادة بحضورهم) بل وفي مجامع المقاصد (لو رجى
~~بحضورهم زيادة نفع وجب) وفيه ما تقدم، وكذا يستحب حضور المفلس أو وكيله،
~~فإنه أخبر بقيمة متاعه، وأعرف بجيده من غيره، وبثمنه وبالمعيب من غيره
~~ولأنه تكثر الرغبة بحضوره، فإن شراء المال من مالكه أحب إلى ms08976 المشتري، ولأنه
~~أبعد من التهمة، وأطيب لقلب المفلس، وليطلع المشتري على العيب، فيبيعه على
~~وجه لا يرد، ولغير ذلك، بل يأتي وجوب حضوره مع رجاء الزيادة به بناء على ما
~~تقدم. وفيه ما عرفت.
# (و) يستحب أيضا (أن يبدء ببيع ما يخشى تلفه) كما في القواعد ومحكي
~~المبسوط، والتحرير، لما فيه من مراعاة الأصل للمفلس، لكن عن ظاهر الإرشاد
~~والتذكرة، الوجوب، بل في جامع المقاصد لا ريب في وجوب ذلك، لوجوب الاحتياط
~~على الأمناء والوكلاء، فالحاكم أولى فإن تصرفه قهري، فلا يجوز له تعريض مال
~~من حجر عليه التلف، فيبيع الفاكهة والطعام ونحوهما، وتبعه في المسالك فقال:
# (جعل هذا من المستحب ليس بواضح، بل الأجود وجوبه، لئلا يضيع على المفلس
~~وعلى الغرماء، ولوجوب الاحتياط على الوكلاء والأمناء في أموال مستأمنيهم،
~~فهذا أولى. لأن ولاية الحاكم قهرية، وهي أبعد من مسامحة المالك، وحينئذ
~~فيبدء بما يخاف عليه الفساد عاجلا كالفاكهة ثم بالحيوان ثم ساير المنقولات
~~ثم بالعقار، هذا هو الغالب، وقد يعرض لبعض ما يستحق التأخير التقدم لوجه)
~~قلت: لعل المراد خوف التلف في نفسه، لكونه مما شأنه ذلك، لا تخوف التلف إن
~~لم يبدء به وفرق واضح بين المقامين، فتأمل جيدا.
# (و) يستحب أن يبدء (بعده بالرهن لانفراد المرتهن به) ولأنه ربما زادت
~~قيمته عن الدين، فيضم الباقي إلى مال المفلس، وربما نقصت فيضرب المرتهن
~~PageV25P329
# بباقي دينه مع الغرماء، وكذا العبد الجاني، وإن فارقه بأنه لو قصر عنها
~~لم يستحق المجني عليه الزائد، لأنه حقه لم يتعلق بالذمة، بل بالعين، بخلاف
~~الرهن، لكن لولا التسامح في السنن لأمكن المناقشة، في اقتضاء ذلك ندبية
~~البداءة به قبل غيره، فمن الغريب ما عن ظاهر الإرشاد، وصريح جامع المقاصد،
~~من الوجوب لذلك، الذي يمكن حصوله وإن تأخر بيعهما، ضرورة معرفة النقصان
~~والزيادة قبل القسمة، كما هو واضح.
# (و) يستحب أيضا (أن يعول على مناد يرتضي به الغرماء والمفلس دفعا للتهمة)
~~عنه ولا يجب للأصل، ولأنه بالحجر على المفلس سقط اعتباره، وكان كوكيله،
~~والغرماء ms08977 إنما لهم حق الاستيفاء من القيمة. الحاكم أمين شرعي لا تتطرق إليه
~~التهمة، (ف‍) من هنا (إن تعاسروا عين الحاكم) وسقط استحباب مراعاتهما معا،
~~هذا. ولكنه عن جامع المقاصد هذا الحكم ينبغي أن يكون على طريق الوجوب فإن
~~الحق في ذلك للمفلس، فإنه ماله والغرماء لأنهم استحقوا صرفه إليهم بدينهم،
~~وتبعه في المسالك، وفيه ما عرفت، خصوصا بعد ما حكي عن جامع المقاصد من أنه
~~يفوض إليهم التعيين، فإن كان مرضيا أي ثقة أمضاه الحاكم، وإلا رده وعين
~~غيره، وهو في الحقيقة غير خارج عن تعيين الحاكم، بل عنه أيضا، والتذكرة
~~التصريح بأن المقام ليس كالراهن والمرتهن. إذا اتفقا على غير ثقة لبيع
~~الرهن جاز، إذ لا نظر للحاكم معهما هناك، بخلاف ما هنا، فإن للحاكم نظرا في
~~ماله المفلس، إذ الحجر بحكمه، وربما ظهر غريم فيتعلق حقه.
# هذا كله إذا كان مختار كل منهم متطوعا، أو بأجرة متحدة، والأقدم المتبرع
~~وقليل الأجرة مع صلاحيته لذلك، ولكن الانصاف مع ذلك كله عدم خلو الجزم بعدم
~~اعتبار مالك المال، والغرماء الذين تعلق حقهم به بالحجر، من إشكال، خصوصا
~~مع أصالة عدم تسلط غير المالك، وذي الحق على المال، بل قد يقال باعتبار
~~تقدم اختيار المفلس مع عدم الضرر على الغرماء، لأنه المالك، وحقهم إنما
~~تعلق من حيث الاستيفاء لا غيره، بل لا يعتبر رضاهم بعد تعيينه، كما هو
~~واضح. فتأمل جيدا. PageV25P330
# ومن ذلك يعلم ما في المحكي عن المبسوط من أنهم إن اختلفوا فاختار المفلس
~~رجلا، والغرماء آخر، نظر الحاكم فإنه كان أحدهما ثقة، والآخر غير ثقة مضى
~~الثقة، وإن كانا ثقتين إلا أن أحدهما بغير أجرة أمضاه، وإن كانوا جميعا
~~بأجرة قبل أوثقهما وأصلحهما للبيع، وعن التذكرة أنه زاد وإن كانا متطوعين
~~ضم أحدهما إلى الآخر، لأنه أحوط، وفي جامع المقاصد بعد أن حكي ذلك قال: ومن
~~هنا يعلم أن عبارة القواعد التي هي كعبارة الكتاب تحتاج إلى تنقيح.
# قلت: الأمر في ذلك سهل، ضرورة معلومية تتبع الحاكم التراجيح التي ms08978 لا يسع
~~للفقيه حصرها، وإنما المهم تنقيح ما قدمناه، فتأمل جيدا. والله أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (إذا لم يوجد من يتبرع بالبيع ولا بذلك الأجرة من بيت
~~المال) المعد للمصالح التي هذه من جملتها، لعدم سعته لذلك، أو لأهمية صرفه
~~في غيره، ولا من تبرع بها (وجب أخذها من مال المفلس، لأن البيع واجب عليه)
~~بل الأقوى عدم وجوب أخذها من بيت المال، بل أطلق في القواعد كون الأجرة
~~عليه، كما أنه أطلق تقدم أجرة الكيال والوزان والحمال، وما يتعلق بمصلحة
~~الحجر على ساير الديون، اللهم إلا أن يريد ما في محكي التذكرة من أن مؤنة
~~الأموال كأجرة الوزان والناقد والكيال والحمال والمنادي وأجرة البيت الذي
~~فيه المتاع مقدمة على ديون الغرماء، لأنها لمصلحة الحجر، وإيصال أرباب
~~الحقوق حقهم، ولو لم تقدم لم يرغب أحد في تلك الأعمال، وحصل الضرر للمفلس
~~والغرماء.
# هذا كله إذا لم يوجد متطوع بذلك، ولا في بيت المال سعة له، فإن وجد متطوع
~~أو كان في بيت المال سعة لم يصرف مال المفلس إليها، ومقتضاه عدم جواز أخذها
~~من مال المفلس، مع وجود بيت المال، مع أن ذلك لضرورة وفاء دينه، فكيف لا
~~يجوز صرفه من ماله، فلا ريب في أن الأقوى الجواز، بل الأحوط عدم الأخذ من
~~بيت المال إلا أن يعطى للمفلس من حيث فقره، بل ينبغي وفاء دينه عنه، بل قد
~~سمعت خبر محمد بن سليمان (1) وقد تقدم في آخر باب القرض ما يدل من النصوص
~~(2) على وجوب
# PageV25P331
# ذلك على الإمام، وأنه إن لم يقضه عنه كان عليه وزره، لقوله تعالى (1):
~~(إنما الصدقات) إلى آخره فلاحظ وتأمل، لكن ذلك غير ما نحن فيه، إنما الكلام
~~في اعطائه هذه المؤن من بيت المال، وإن لم تحتسب على المديون، وهو لا يخلو
~~من إشكال، والله أعلم.
# (ولا يجوز تسليم مال المفلس) لمن اشتراه (إلا مع قبض الثمن) منه سابقا
~~لمنافاته الاحتياط اللازم مراعاته في المقام، بل لو رضي المفلس والغرماء
~~أمكن للحاكم المنع ms08979 في وجه، لأن له نظرا في المال، ولجواز ظهور غريم، وإن
~~كان الأوجه خلافه، لأصالة عدم غريم آخر، (و) على كل حال ف‍ (إن تعاسرا
~~تقابضا معا) كما في كل بايع ومشتري، ولا وجه لجبر المشتري على التسليم
~~سابقا خلافا لما عن المبسوط في أول كلامه، ولا يبيع إلا بثمن المثل فصاعدا،
~~إن أمكن حالا، بل صرح الفاضل بأنه لا يبيع إلا بنقد البلد، لأنه أوفر، ولأن
~~التصرف على الغير يراعى فيه المتعارف.
# قلت: هو كذلك إذا لم يتفق المفلس والغرماء على البيع بغير نقد البلد،
~~وإلا اتجه الجواز، وخصوصا إذا كان أعود لهم وموافقا لجنس الدين، بل قد يقال
~~بجواز البيع بدون ثمن المثل مع رضاهم، لأصالة عدم غريم آخر، ولو لم يوجد
~~باذل لثمن المثل، لم يجز تأخيره طلبا لمصلحة المفلس، مع عدم رضا الغرماء،
~~ولعل المراد بثمن المثل في كلام الأصحاب ما يبذل في مقابلته في ذلك المكان
~~والزمان.
# نعم في محكي التذكرة لو كان بقرب بلد ملك المفلس بلد فيه قوم يشترون
~~العقار في بلد المفلس أنفذ الحاكم إليهم ليتوفر الثمن على المفلس، وفي جامع
~~المقاصد (لا وجه لتخصيص العقار، وكذا غيره) ولا بأس به ولو كانت المصلحة
~~للمفلس في البيع بغير نقد البلد لم يجب إليه إذا كان مخالفا لجنس حق
~~الغرماء، بل بيع بالنقد وإن خالف حقهم، ثم يصرف إليه إذا لم يرضوا به عوضا
~~عن حقهم، وعن التحرير أنه إذا بيع بغير جنس الحق من النقد دفع إلى الغرماء
~~بالقيمة، ولعله يريد مع التراضي.
# PageV25P332
# وكيف كان فما يقبضه الحاكم من الأثمان على التدريج، فإن كان الغريم واحدا
~~سلم إليه من غير تأخير، وكذا إن أمكنت قسمته بسرعة، وإن كان يعسر قسمته
~~لقلته وكثرتهم جاز له التأخير، إلا إذا امتنعوا، فإنه يقسم عليهم حينئذ ولا
~~يكلفوا حجة على انتفاء غيرهم لعسرها، بل يكتفي بإشاعة حاله، بحيث لو كان
~~لظهر، وتكليف الورثة الحجة على انتفاء غيرهم باعتبار كونهم أضبط من الغرماء
~~لا يستلزمه هنا. والله ms08980 أعلم.
# (ولو اقتضت المصلحة تأخير القسمة قيل) والقائل الشيخ في المحكي عن مبسوطه
~~والفاضل في قواعده (يجعل) المال (في ذمة ملى) بقرض ونحوه (احتياطا) لحفظ
~~المال، إذ هو أولى من الايداع المحتمل للتلف بلا ضمان (وإلا) يوجد ملي
~~يجعله في ذمته (جعل وديعة لأنه موضع ضرورة) حينئذ، وظاهرهما وجوب الأول مع
~~التمكن عنه، وإن لم يكن في غيره مفسدة ونوقش في ذلك بأن فرض الحاكم في
~~الأموال التي يليها الاستيداع، كما في أموال اليتامى وغيرهم ممن أمره أحوط
~~من مال المفلس، والفرق بأن مال الصبي معد لمصلحة تظهر له، من شراء تجارة أو
~~عقار ونحوهما، وقرضه قد ينافي ذلك، بخلاف مال المفلس المعد للغرماء خاصة
~~كما ترى، ولعله لذا نسبه المصنف إلى القيل مشعرا بتمريضه، بل في التذكرة،
~~القطع بجواز الايداع، مع التمكن من القرض، وإن كان هو أولى واستحسنه في
~~المسالك.
# لكن قد يقال: إن الموافق لما تقدم من المسالك وغيرها وجوب مراعاة الأصلح
~~للأمين الشرعي الذي في الحقيقة نائب عن الشارع في ذلك، ومعلوم أن الأصلح
~~واجب المراعاة على الشارع، لقبح ترجيح المرجوح بالنسبة إليه، ولعل ذلك هو
~~مبني ما تقدم سابقا، وإن كان هو متخلفا في بعض أفراده، ضرورة الفرق بين
~~مراعاة الأصلح من الأفراد الموجودة، وبين تطلب الفرد الأصلح وإن لم يعلم
~~بوجوده، فإنه يمكن منع وجوب الثاني بخلاف الأول، بل قد يمنع وجوب تطلب ذي
~~المصلحة فضلا عن الأصلح.
# وعلى كل حال يكون ذلك هو المدار في المسألة وأفراده مختلفة لا يسع الفقيه
~~ضبطها، وينبغي حينئذ اعتبار الأمانة مع الملاءة، بل لعل الأولى أخذ الرهن
~~مع
# PageV25P333
# التمكن منه، وربما أغنى هو عن الملاءة بل والأمانة، ولا يؤجل القرض بعقد
~~بيع ونحوه، لأن الديون حالة، اللهم إلا أن لا يوجد مقترض بدونه، وكان هو مع
~~الأجل أرجح من الوديعة، فإن المتجه القرض، وبالجملة المدار في المسألة
~~بالنسبة إلى التطلب على عدم المفسدة، ولا يجب عليه تطلب المصلحة، فضلا عن
~~الأصلح.
# نعم لو وجد اعتبر مراعاتهما، بل ms08981 لا يجوز له ترك الأصح حينئذ، بناء على ما
~~عرفت فتأمل وينبغي أيضا اعتبار العدالة في الودعي، بل في المسالك، ومراعاة
~~من يرتضيه الغرماء والمفلس، ومع الاختلاف يعين الحاكم، لكن اقتصر في
~~التذكرة على الغرماء، فقال: وينبغي أن يودع ممن يرتضيه الغرماء، فإن
~~اختلفوا وعينوا من ليس بعدل لم يلتفت الحاكم، وعين من أراد من الثقات ولا
~~يودع من ليس بعدل، ولا ريب في أنه ينبغي مراعاته أيضا فيودع حينئذ ممن
~~يرتضيه الثلاثة، وقد عرفت المدار في أصل المسألة. نعم قد يقال: بعدم اعتبار
~~الحاكم في المقام إذا قطع بانتفاء غريم آخر، ضرورة انحصار الحق حينئذ في
~~المفلس والغرماء، بل ومع احتماله أيضا لأصالة عدمه أما لو كان بعض الغرماء
~~غائبا أو ناقصا اعتبر الحاكم حينئذ، وتكليفه حينئذ في الحفظ ما عرفت، والله
~~أعلم.
# (ولا يجبر المفلس على بيع داره التي يسكنها) اجماعا محكيا عن المبسوط،
~~وفي الغنية والتذكرة لقول الصادق عليه السلام في حسن الحلبي أو صحيحه (1)
~~(لاتباع الدار ولا الجارية في الدين، لأنه لا بد للرجل من ظل يسكنه، وخادم
~~يخدمه) وفي صحيح ذريح المحاربي (لا يخرج الرجل من مسقط رأسه بالدين) وهو
~~الذي ذكره ابن أبي عمير على ما رواه إبراهيم بن هاشم (2) قال: (إن محمد بن
~~أبي عمير كان رجلا بزازا فذهب ماله وافتقر، وكان له على رجل عشرة آلاف
~~درهم، فباع دارا له كان يسكنها، بعشرة آلاف درهم وحمل المال إلى بابه، فخرج
~~إليه محمد بن أبي عمير فقال: ما هذا؟ فقال: هذا مالك الذي علي قال: ورثته؟
~~قال: لا، قال: وهب لك؟
# PageV25P334
# قال، لا، قال: فهل هو ثمن ضيعة بعتها؟ قال: لا، قال: فما هو؟ قال: بعت
~~داري التي أسكنها لأقضي ديني، فقال محمد بن أبي عمير: حدثني ذريح المحاربي
~~عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يخرج الرجل عن مسقط رأسه بالدين،
~~إرفعها لا حاجة لي فيها، والله إني لمحتاج في وقتي هذا إلى درهم واحد، وما
~~يدخل ملكي منها درهم، وكان ms08982 ذلك من ابن أبي عمير لكمال ورعه، وعلو همته،
~~وإلا فليس مراد الصادق عليه السلام عدم بيع المالك برضاه، واختياره لوفاء
~~دينه، إذ لا ريب في جوازه، بل لا أجد خلافا فيه، ويمكن دعوى الاجماع أو
~~الضرورة على خلافه، بل المراد أنه لا يلزم بيعها ويجبر عليه، إذ لا يجب
~~عليه شرعا الوفاء بها.
# نعم قد يفهم من خبر عثمان بن زياد (1) أنه لا ينبغي لذي الدين أن يكون
~~سببا لبيع المديون داره، ولو برضاه، أو يرضى له بذلك، قال: (قلت لأبي عبد
~~الله عليه السلام إن لي على رجل دينا، وقد أراد أن يبيع داره فيقضي؟ فقال
~~له أبو عبد الله: أعيذك بالله أن تخرجه من ظل رأسه، أعيذك بالله أن تخرجه
~~من ظل رأسه، أعيذك بالله أن تخرجه من ظل رأسه).
# وعلى كل حال فلا تباع الدار في الدين، لكن في خبر سلمة بن كهيل (2) (سمعت
~~عليا عليه السلام يقول لشريح: أنظر إلى أهل المعل والمطل في دفع حقوق الناس
~~من أهل القدرة واليسار، ممن يدلي بأموال المسلمين إلى الحكام، فخذ للناس
~~بحقوقهم وبع فيه العقار والديار، فإني سمعت رسول الله صلى الله عليه وآله
~~يقول: مطل المسلم المؤسر ظلم للمسلمين، ومن لم يكن له عقار ولا دار ولا مال
~~فلا سبيل عليه) وينبغي حمله على الموسر المماطل، أو على الزايد عن قدر
~~الحاجة، أو على التقية، أو غير ذلك، وقد يلحق بالدار بيوت الأعراب،
~~وبالجارية خدمة الأحرار، إذا كان من أهل ذلك، فيعزل من ماله حينئذ مقدار
~~اجاراتهم، وستعرف في آخر المبحث أن مدار ذلك كله العسر والحرج، الشاملان
~~لذلك وغيره مما يضطر إليه لمعايشه أو رفع النقص عنه.
# وكيف كان فلو فرض كون الدار زائدة عما يحتاجه سكن ما احتاجه (ويباع
# PageV25P335
# منها ما يفضل عن حاجته) لوفاء دينه الواجب عليه، كما صرح به الفاضل في
~~القواعد وثاني الشهيدين، ويحيى ابن سعيد في المحكي عن جامعه، وغيره، بل لا
~~أجد فيه خلافا، ويرشد إليه التعليل في صحيح ms08983 الحلبي (1) المتقدم، وقال
~~الصدوق كان شيخنا محمد بن الحسن رضي الله عنه يروي (2) (إن كانت الدار
~~واسعة يكتفي صاحبها ببعضها فعليه أن يسكن منها ما يحتاج إليه، ويقضي
~~ببقيتها دينه) وكذلك إن كفته دار بدون ثمنها باعها واشترى بثمنها دارا
~~يسكنها، ويقضي أيضا بالثمن دينه.
# وفي موثق مسعدة بن صدقة (3) (سمعت جعفر بن محمد عليهما السلام وسئل عن
~~رجل عليه دين، وله نصيب في دار، وهي تغل غلة فربما بلغت غلتها قوته، وربما
~~لم تبلغ حتى يستدين، فإن هو باع الدار، وقضى دينه بقي لا دار له، فقال: إن
~~كان في داره ما يقضي به دينه، ويفضل منها ما يكفيه وعياله، فليبع الدار،
~~وإلا فلا، كل ذلك مضافا إلى أصالة لزوم الوفاء، مع التمكن الذي يجب
~~الاقتصار في الخروج منه على المتيقن، وهو غير ذلك، بل هو المنساق من دليل
~~الاستثناء ومنه وبعض ما تقدم يعلم أنه لو فرض زيادة قيمتها عليه، وجب
~~بيعها، وشراء اللائقة بحاله، وأخذ الزائد.
# لكن عن التذكرة المنع من بيعها، وكذا الخادم، وشراء أدون منهما للأصل
~~المقطوع بما سمعت، والنهي عن بيعهما، وفيه ما لا يخفى بعد ما عرفت، مع أن
~~الذي وجدته فيها في باب الدين أنه لا يكلف بيع داره، وشراء أدون إذا كانت
~~داره بقدر كفايته، وكذا لا يكلف بيع خادمه وشراء أدون، ولا بيع فرسه وشراء
~~أدون، للأصل وعموم النهي عن بيع هذه الأشياء، وهو غير صريح في الخلاف
~~فتأمل. ولو كان له دور متعددة وفرض احتياجه إلى سكناها لم يبع شئ منها، كما
~~صرح به ثاني الشهيدين للتعليل السابق، وإرادة الجنس من الدار.
# (وكذا) البحث في (أمته التي تخدمه) المحتاج إليها الذي حكى الاجماع عن
~~المبسوط، وفي الغنية وظاهر التذكرة على عدم بيعها في الدين، مضافا إلى صحيح
# PageV25P336
# الحلبي (1) المتقدم، المحمول لفظ الجارية فيه على المثال للخادم، ولو
~~عبدا، بل المتعدد كالمتحد مع الحاجة، نحو ما سمعته في المسكن. نعم قد يتوقف
~~في عدم جواز بيع ذلك إذا كانت الحاجة ms08984 من حيث الشرف، لا من حيث الاضطرار،
~~حتى بالنسبة إلى الدار الواحدة، والخادم الواحد، لأصالة لزوم وفاء الدين،
~~وظهور التعليل في أن المدار على الاضطرار، بل منه قد ينقدح بيع داره
~~المملوكة لو كان له دار قد وقفت عليه ترتفع ضرورته بسكناها، وكذا الخادم.
# وفي المسالك سابقا أنه لو كانت له أم ولد تحصل خدمته بها فالظاهر
~~الاكتفاء بها عن مملوكته، لصدق المملوكة، وإن تشبثت بالحرية فيباع ما سواها
~~مع احتمال عدمه، وفيه نوع ايماء إلى ما ذكرنا، لكن قد يقال: إن ما احتاج
~~إليه من حيث الشرف أشق على النفوس من الضروريات، والمدار في المسألة كما
~~سمعته على العسر والحرج، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فقد ظهر لك مما قدمنا ضعف المحكي عن ابن الجنيد من جواز الالزام
~~ببيع الدار والخادم في الدين، وإن كان الأولى تركه، قال: (ويستحب للغريم
~~إذا علم عسر من عليه الدين أن لا يحوجه إلى بيع مسكنه وخادمه الذي لا يجد
~~غناء عنهما، لا وثوبه الذي يتجمل به، وأن ينظره إلى أن ينتهي خبره إلى من
~~في يده الصدقات إن كان من أهلها أو الخمس إن كان من أهله، فإن لم يفعل ذلك
~~وثبت دينه عند الحاكم، وطالب الحاكم ببيع ذلك فلا بأس أن يجعل ذلك الملك
~~رهنا في يد غريمه، فإن أبى الاستيفاء حقه أمره الحاكم بالبيع، وتوفية أهل
~~الدين حقوقهم، فإن امتنع حبسه إلى أن يفعل ذلك، فإن دافع باع عليه الحاكم)
~~إذ هو كما ترى اجتهاد في مقابلة النص والفتوى، بل الاجماع، بل كما عرفت.
# وخبر سلمة بن كهيل (2) المتقدم محمول على ما سمعت، هذا ولم نعثر فيما وصل
~~إلينا من النصوص على استثناء غير الدار، والجارية، والكفن، لكن في الغنية
~~(ولا
# PageV25P337
# دابته التي يجاهد عليها بدليل اجماع الطائفة). وفي المسالك بعد ذكر الدار
~~والجارية اللائقين بحاله قال: (وفي حكمها دابة ركوبة، ولو احتاج إلى
~~المتعدد استثنى كالمتحد) وكذا الروضة، وفي الإرشاد (ولا فرس ركوبه إذا كان
~~من أهلها) ونحوه التذكرة من ms08985 دون شرط، وكذا جامع المقاصد.
# قلت: لعل المدار في ذلك وغيره مما تسمعه من ثبات التجمل ونحوها عدم الحرج
~~في الدين، وإرادة الله بنا اليسر دون العسر، ونحو ذلك مما دل على هذا
~~الأصل، وربما كان في دين التذكرة إشارة إليه فلاحظ وتأمل. ولعل في قوله (1)
~~(وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة) نوع ايماء إليه، كالتعليل في صحيح
~~الحلبي (2) ضرورة حصول العسر والحرج والمشقة التي لا تتحمل في بيع
~~الضروريات، ولو بحسب الشرف الذي يكون في عدمه نقص وإذلال لا ترضى به الأنفس
~~العزيزة، بل ربما كان عليها أشد مراعاة من الضروريات للمعاش، بل قد يهون
~~عليهم في مقابلة إزهاقها، ومن هنا أسقط الشارع التكاليف له في باب الوضوء
~~والغسل واستطاعة الحج وغير ذلك، ودعوى أن ذلك لا يتم في حقوق المخلوقين كما
~~عن بعض الشافعية واضحة المنع، ضرورة إطلاق الأدلة، كدعوى أنه مشترك بينه
~~وبين صاحب المال، إذ فيه أنه لا عسر ولا حرج في الانتظار، ولو فرض حصوله في
~~خصوص شخص لم يكن معتبرا، لأن المدار على المشقة على الصنف لا الشخص، كما
~~حقق في محله.
# كل ذلك مع أنه يمكن دعوى صدق ذي العسرة على من لم يجد غير ذلك، وأنها لا
~~يتحقق صدق الميسرة بها، لأن المراد بذي العسرة الشدة والضيق عليه، لو أراد
~~الوفاء، وعكسه الميسرة، ولا ريب في تحقق الشدة والضيق عليه لو كلف ببيع
~~ضرورياته، ولعله لذا استدل بها الفاضل في المختلف على استثناء الدار
~~والجارية، وحكى عن الأردبيلي أنهم قد يستثنون بعض الأمور المحتاج إليها،
~~مثل الكتب العلمية لأهلها، لكن في التذكرة (ولا يترك له الفرش والبسط، بل
~~يسامح باللبد والحصر
# PageV25P338
# القليل القيمة) ويمكن منعه عليه بناء على الأصل الذي قد ذكرنا، على ما
~~يظهر من بعضهم من الاقتصار على بعض الضروريات، اللهم إلا يريد المثال، بل
~~ستسمع ما في موضع آخر من التذكرة من شرط الأخذ عندنا أن لا يكون مما يحتاج
~~إليه المفلس في ضروريات معاشه، وبالجملة فالمدار في ms08986 المسألة على ما ذكرنا.
# نعم قد يشك في تحقق العسر بالنسبة إلى بعض الأمور، فتباع حينئذ في الدين
~~لأصالة وجوب وفائه حينئذ فتأمل جيدا. هذا وفي المسالك (لا فرق في
~~المستثنيات بين كونها عين مال بعض الغرماء وعدمه عندنا) قلت: قد استشكل فيه
~~الفاضل في المحكي عن تحريره، والشهيد في الحواشي، لتعارض العمومين، بل قد
~~يقال بظهور نصوص المقام في غير الفرض، فيكون دليل الفسخ بلا معارض، بل لعل
~~مثله ليس بيعا في الدين، لكن قد يشعر قوله في المسالك عندنا بالاجماع،
~~وربما ظهر ذلك أيضا من التذكرة حيث لم يحك الخلاف فيه، إلا عن أحمد لقوله
~~(1) (من أدرك متاعه) إلى آخره وأجاب عنه بأنه ليس علي إطلاقه، لأنه مشروط
~~إجماعا بشرائط تخرجه عن الاحتياج به في صورة النزاع، لأن شرط الأخذ عندنا
~~أن لا يكون مما يحتاج إليه المفلس في ضروريات معاشه.
# (ولو باع الحاكم أو أمينه مال المفلس، ثم طلب بزيادة لم يفسخ العقد) إذا
~~لم يكن ذلك بخيار ونحوه بلا خلاف أجده فيه، للأصل السالم عن المعارض، (ولو
~~التمس من المشتري الفسخ لم يجب عليه الإجابة) للأصل أيضا (لكن يستحب) قطعا
~~في كل طالب للإقالة، فضلا عن المقام، ولو كان البيع بخيار فسخ بل في جامع
~~المقاصد (لا ريب في الوجوب) وفي المسالك (في الوجوب نظر، أقربه ذلك، وإن
~~كان قد بيع بثمن المثل، للقدرة على تحصيل الزيادة بالفسخ، فيكون كما لو طلب
~~بزيادة عن ثمن المثل قبل البيع) قلت: ينبغي الجزم بذلك، مراعاة للأصلح مع
~~تيسره، وفرق واضح بينه وبين ما إذا لم يكن خيار، وإن بذل المشتري الإقالة
~~لعدم حق للمفلس ينبغي مراعاته، فلا يجب على الحاكم الإجابة لو بذلها
~~المشتري فضلا عن وجوب الالتماس عليه، وإن علم إجابة المشتري له.
# PageV25P339
# نعم يستحب للحاكم الفسخ مع رضا المشتري كما نص عليه في القواعد وغيرها،
~~بل قد يقال: باستحباب التماس الحاكم للمشتري عليها، بل عليه يحمل ما عن
~~المبسوط إذا باع الحاكم أو أمينه من مال ms08987 المفلس بثمن مثله، ثم جاء به زيادة
~~بعد لزوم البيع وانقطاع الخيار، سئل المشتري الإقالة أو بذل الزيادة،
~~ويستحب للمشتري الإجابة إلى ذلك، لأن فيه مصلحة المفلس، وإن لم يجبه إلى
~~ذلك لم يجبر عليه، لأن البيع الأول قد لزم، إذ احتمال إرادة وجوب السؤال
~~مخالف للأصل، بلا مقتض.
# ومن الغريب ما في الحواشي المنسوبة إلى الشهيد عند قول الفاضل ولو بذلت
~~زيادة بعد الشراء استحب الفسخ، قال: (هذا إن كان للبايع خيار مجلس أو شرط
~~أو غبن، وإلا فلا، نعم يستحب للمشتري الإقالة، ويحتمل في الأول الوجوب، وقد
~~استشكله في باب الوكالة خصوصا على قول الشيخ أن المبيع لا يملك إلا بعد
~~انقضاء الخيار، قلت:
# المتجه أيضا وجوب الفسخ على الوكيل مع الخيار، وعموم وكالته له مراعاة
~~للمصلحة، كما هو واضح. ولعل الذي دعاه إلى ما ذكره ظهور قول الفاضل استحب
~~الفسخ في أن له ذلك، وإن لم يرض المشتري، وليس إلا مع الخيار، وفيه أن
~~المراد استحباب الفسخ مع رضى المشتري بالإقالة، كما ذكرناه سابقا والله
~~أعلم.
# (ويجري عليه نفقته وكسوته ونفقة من تجب عليه وكسوته، ويتبع في ذلك عادة
~~أمثاله إلى يوم قسمة ماله، فيعطى هو وعياله نفقة ذلك اليوم) بلا خلاف أجده
~~في شئ من ذلك، وفي محكي المبسوط لا خلاف في أنه يجب أن ينفق عليه، وعلى من
~~تجب عليه نفقته من أقاربه وزوجته ومماليكه من المال الذي في يده، ولا يسقط
~~عنه نفقة أحد منهم. وفيه أيضا يجب أن يكسى ويكسى جميع من تجب عليه كسوته من
~~زوجته وأقاربه اجماعا، وقدرها ما جرت به عادته من غير سرف، وقد حد ذلك
~~بقميص وسراويل ومنديل وحذاء لرجله، وإن كان من عادته أن يتطلس دفع إليه
~~طيلسان، وإن كان بردا شديدا زيد في ثيابه محشوة، وأما جنسها فإنه يرجع أيضا
~~فيها إلى عادة مثله مع الاقتصاد، وفي التذكرة (يجب على الحاكم أن يترك له
~~دست ثوب يليق بحاله، وقميص وسراويل ومنديل ومكعب ويزيد في الشتاء جبة، ms08988
~~ويترك له العمامة PageV25P340
# والطيلسان والخف، ودراعة يلبسها فوق القميص إن كان لبسها يليق بحاله، لأن
~~حطها عنه يزرى بحاله، وفي الطيلسان والخف نظر، (إلى أن قال): ويجوز أن يترك
~~له نفقة يوم القسمة، وكذا نفقة من عليه نفقته) إلى غير ذلك من كلماتهم، وإن
~~اقتصر بعضهم على ثياب التجمل، إلا أن المدرك في الجميع واحد، وهو ما ذكرنا
~~سابقا.
# مضافا إلى ما تسمعه مما ورد في الكفن الذي هو كسوة الميت، فإن الحي أعظم
~~حرمة منه، وإلى ما يشعر به في الجملة خبر علي بن إسماعيل (1) (عن رجل من
~~أهل الشام أنه سأل أبا الحسن عليه السلام عن رجل عليه دين قد فدحه وهو
~~يخالط الناس، وهو يؤتمن يسعه شراء الفضول من الطعام والشراب فهل يحل له أم
~~لا؟ وهل يحل أن يتطلع من الطعام، أم لا يحل له إلا قدر ما يمسك به نفسه
~~ويبلغه؟ قال: لا بأس بما أكل) والنبوي (2) (ابدء بنفسك ثم بمن تعول) وإلى
~~ما دل على وجوب الانفاق الذي يرجح على ما دل على وفاء الغريم بوجوه منها
~~فتوى الأصحاب، واختص نفقة ذلك اليوم لعدم انضباط غيره، ولاحتمال تعلق وجوب
~~نفقة اليوم الشامل لليل عليه بأول اليوم، دون غيره من الأيام، وإن قلنا
~~بارتجاع نفقة من يموت من عيلته في أثناء النهار، بناء علي أنه يملكه المنفق
~~عليه، بشرط اجتماع الشرائط لا مطلقا، وإن احتمله في المسالك.
# وعلى كل حال بذلك يفترق عن الكسوة التي لا معنى لاعتبارها يوما فيوما،
~~ومن هنا لاحظوا فيها المعتاد فيها كما وكيفا وزمانا، ولو اتفقت القسمة في
~~طريق سفره، ففي القواعد، وجامع المقاصد، ومحكي الإيضاح أن الأقرب اجراء
~~النفقة إلى يوم وصوله، بل في الثاني إن احتمال العدم ضعيف جدا، إذا لم يكن
~~دون منزله بلد آخر للاضرار المؤدي إلى الهلاك أو المشقة العظيمة، قال: ولو
~~كان بلد دون منزله ففي الاجراء إلى وطنه المألوف اشكال، هذا وفي التذكرة أن
~~كلما يترك له
# PageV25P341
# إذا لم يوجد في ماله اشترى ms08989 له، وهو جيد بالنسبة إلى النفقة دون الدار
~~والخادم والفرس ونحو ذلك مما لم يكن متخذا لها، وإن كان محتاجا إليها لعدم
~~الدليل.
# وفيها أيضا أنه لو كان للمفلس صنعة تكفيه لمؤنته وما يجب عليه لعياله، أو
~~كان يقدر على تكسب ذلك لم يترك له شئ وكأنه مناف لاطلاق الأصحاب الذي قد
~~عرفت أن منشؤه تقديم ما دل على وجوب الانفاق، والقدرة على التكسب لا
~~تنافيه.
# ولا تقتضي تقديم حق الديان على حق من وجبت نفقته عليه فتأمل جيدا، وفيها
~~أيضا أن الأولى الاعتبار بما يليق بحاله في إفلاسه، لا في حال ثروته، ولو
~~كان يلبس قبل الافلاس أزيد مما يليق بحاله، رد إلى اللائق. وإن كان يلبس
~~دون اللائق تقتيرا لم يزد عليه في الافلاس، ويترك لعياله من الثياب ما يترك
~~له، قلت: قد يقال: إن المدار على اللائق بحاله في حد ذاته، مع قطع النظر عن
~~حالي إفلاسه وثروته.
# نعم لو كان مقترا على نفسه لم يزدد على ذلك كما ذكره.
# (ولو مات قدم كفنه على حقوق الغرماء، ويقتصر على الواجب منه) بلا خلاف
~~أجده، وقال زرارة (1)) سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل مات وعليه دين
~~بقدر كفنه؟ قال: يكفن بما ترك، إلا أن يتجر انسان فيكفنه، ويقضي بما ترك
~~دينه) وخبر إسماعيل بن أبي زياد (2) (عن جعفر عن أبيه عليهما السلام قال:
~~قال رسول الله صلى الله عليه وآله إن أول ما يبدء به من المال الكفن ثم
~~الدين ثم الوصية، ثم الميراث) وهما الحجة مضافا إلى محكي الاجماع في جامع
~~المقاصد، وإلى ما دل على التكفين من أصل المال، (3) المرجح على ما دل على
~~وفاء الدين (4) بما عرفت، بل ليس في الخبرين الاقتصار على الواجب، فقد
~~يقال: بتقديم الكفن المتعارف بالنسبة إلى ذلك الشخص، على وفاء الدين.
# خصوصا إذا قلنا: إن المنشأ في تقديمه كونه من النفقة التي قد عرفت الرجوع
# PageV25P342
# فيها إلى عادة أمثاله، كما يومي إليه إلحاق باقي مؤن تجهيزه من السدر ms08990
~~والكافور وماء الغسل ونحو ذلك، بالكفن في التقديم، بل ومؤن تجهيز كل من وجب
~~عليه تجهيزه، ضرورة عدم المدرك لذلك إلا كونه من الانفاق الذي قد عرفت
~~تقديمه على وفاء الدين. فالوجه في ذلك كله الرجوع إلى المتعارف، وإن زاد
~~على الواجب، ما لم يقم إجماع على خلافه، اللهم إلا أن يقال: إنا نمنع كون
~~المنشأ في وجوب الكفن الانفاق، ولذا لم يجب تكفين من وجبت نفقته عليه من
~~أقاربه، بل المنشأ الخبران، وتقديم ما دل على التكفين من أصل المال على ما
~~دل على وفاء الدين، ومثله باقي مؤن التجهيز فينبغي حينئذ الاقتصار على
~~الواجب منه، دون المندوب الذي قد ورد فيه أنه ليس من الكفن. نعم لا بأس
~~بالرجوع في جنس الواجب إلى الوسط، مع أن المحكي عن البيان الاقتصار على
~~الأدون، واحتمله غيره أيضا، وقد تقدم لنا بعض الكلام في ذلك في كتاب
~~الطهارة فلاحظ وتأمل.
# ثم إن الظاهر عن النص والفتوى عدم الفرق في هذه المستثنيات بين كون الدين
~~لطاعة أو مباح أو معصية، وبين كونه عوض غصب وسرقة وإتلاف محرم وغيرها، وبين
~~كونه لمعين وغيره، كالزكاة والكفارة والخمس والنذور ونحوها.
# أما تارك الحج عمدا حتى ذهب ماله، فالمتجه وجوب بيعها في أدائه للمقدمة،
~~ولعدم شمول أدلة المقام له حتى نفي الحرج، ضرورة كونه هو الذي أدخله على
~~نفسه على أنه معارض بما دل على وجوب حجه على كل حال، لكن عن فقه الرضا عليه
~~السلام (1) (إن كان غريمك معسرا وكان أنفق ما أخذ منك في طاعة الله فانظره
~~إلى ميسرة، هو أن يبلغ خبره الإمام عليه السلام، فيقضي عنه، أو يجد الرجل
~~طولا فيقضي دينه، وإن كان أنفق ما أخذ منك في معصية الله فطالبه بحقك، فليس
~~من أهل هذه الآية).
# وفي خبر محمد بن سليمان (2) عن رجل من أهل الجزيرة يكنى أبا نجاد (قال
~~سئل الرضا عليه السلام عن رجل وأنا أسمع فقال له: جعلت فداك إن الله عز وجل
~~يقول:
# PageV25P343
# (وإن كان ذو ms08991 عسرة فنظرة إلى ميسرة) أخبرني عن هذه النظرة التي ذكر الله
~~تعالى في كتابه، لها حد يعرف إذا صار هذا المعسر إليه لا بد من أن ينظر،
~~وقد أخذ مال هذا الرجل، وأنفقه على عياله، وليس له غلة فينظر إدراكها، وليس
~~له دين ينظر محله ولا مال غائب ينظر قدومه؟ قال: نعم، فينتظر بقدر ما ينتهي
~~خبره إلى الإمام، فيقضي ما عليه من الدين من سهم الغارمين إذا كان أنفقه في
~~طاعة الله عز وجل، وإن كان أنفقه في معصية الله فلا شئ على الإمام له، قلت:
~~فما لهذا الرجل الذي ائتمنه، وهو لا يعلم فيما أنفقه، في طاعة الله أم في
~~معصيته، قال: يسعى له في ماله فيرده عليه وهو صاغر).
# وعن الصدوق الفتوى بمضمونها، فجوز المطالبة للمعسر إذا كان قد أنفقه في
~~معصية، ولعل الدين إذا كان معصية في نفسه، كالسرقة والغصب أولى من ذلك
~~عنده، وربما استحسن بعض متأخري المتأخرين الجمع بين خبر السكوني (1) الدال
~~على تسليم المديون إلى غرمائه ليستعملوه، وغيره مما دل على العدم بذلك
~~أيضا، إلا أن الجميع كما ترى بعد عدم ثبوت حجية الكتاب المزبور عندنا، وضعف
~~خبر أبي نجاد واضطراب متنه، بدلالة أوله على الانفاق على العيال، وذيله على
~~أنه لم يعلم، بل ما فيه من عدم وفاء الإمام عنه مع الجهل بحاله مخالف
~~لأصالة صحة فعل المسلم.
# كان ذلك مضافا إلى ما قيل: من أولوية الأنظار بالمنفق في المعصية من
~~المنفق بالطاعة، باعتبار عدم حلية الزكاة للأول دون الثاني، فلا ريب حينئذ
~~في أن الاطلاق المزبور الذي قلنا أنه الظاهر من النص والفتوى أولى، كما أن
~~الظاهر منهما أيضا عدم التسامح في الزائد على المستثنيات، ضرورة وجوب وفاء
~~الدين الذي يمكن دعوى استقلال العقل فيه، فضلا عما ورد فيه من الشرع.
# وربما وسوس فيه بعض متأخرين المتأخرين مدعيا أن الظاهر من النصوص التوسعة
~~في ذلك، فإن عمر بن يزيد (2) (قال: قد أتى رجل أبا عبد الله عليه السلام
~~يقتضيه
# PageV25P344
# وأنا حاضر، ms08992 فقال له: ليس عندنا شئ. ولكن يأتينا خضر ووسمة فتباع ونعطيك
~~إنشاء الله، فقال له الرجل: عدني، فقال له عليه السلام: كيف أعدك وأنا لما
~~لا أرجو أرجى مني لما أرجو) وهو دال على التوسعة، وعدم ما ذكروه من
~~التضييق، فإنه يبعد كل البعد أن لا يكون له مال بالكلية سوى المستثنيات
~~المذكورة، إذ المستفاد من الأخبار أنه كان ذا ثروة وأملاك، وإن تعذر عليه
~~النقد في ذلك الوقت.
# وهو من غرائب الكلام فإنه ليس في الخبر دلالة على مضايقة الديان له هذه
~~المضايقة، وإنما تقاضاه بتخيل وجود شئ عنده، فأرضاه بالكلام حتى أراد منه
~~الوعد على ما ذكره، فأجابه بما سمعت. نعم ربما يستفاد من خبر يزيد بن
~~معاوية (1) نوع سعة (قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إن علي دينا
~~يعوزني وأظنه قال ولأيتام، وأخاف إن بعت ضيعتي بقيت وما لي شئ؟ فقال: لا
~~تبع ضيعتك، ولكن اعط بعضا، وأمسك بعضا) لكن يمكن أيضا أن لا يكون مقتض
~~لتعجيل دينهم، وأنهم محتاجون إلى الانفاق الذي يحصل بالدفع تدريجا، بل ربما
~~أذن عليه السلام له في ذلك، باعتبار ولايته عليه السلام عليهم، وكل ذلك مع
~~عدم دلالة في الخبر على الزام الولي له بذلك؟ وأنه إنما سأل الإمام عن أصل
~~وجود الدين عليه لهم، وأنه يريد وفاء وإن لم يكن ملتزما بذلك. بل هو الظاهر
~~من الخبر والله أعلم.
# PageV25P345
# (مسائل ثلاث) (الأولى: إذا قسم الحاكم مال المفلس) على غرمائه (ثم ظهر
~~غريم) لم يكن يعلم به وليس له عين مال قد اختار الفسخ فيها (نقضها) بل هي
~~انتقضت في نفسها (وشاركهم الغريم) كما في الإرشاد، والتحرير، والمسالك،
~~ومحكي المبسوط، والتذكرة، لعدم صدق القسمة التي كان يأمر بها أمير المؤمنين
~~عليه السلام ضرورة أنها إخراج الحصص المشاعة إلى التعيين، ومع فرض ظهور
~~الغريم المشارك لهم بسبب سبق دينه على الحجر مثلا لم تخرج حصته من الإشاعة
~~إلى التعيين، لحصولها في كل حصة دفعت إلى كل غريم فتبطل القسمة التي من ms08993
~~مقوماتها وصول نصيب كل إلى صاحبه، فلا يتحقق صدقها إلا بدفع الحصة الأخيرة
~~إلى صاحبها لو فرض وقوعها على التدريج.
# ومن هنا ظهر لك أنه لا فرق بعد الأمر بالقسمة التي عرفت توقف صدقها على
~~ما سمعت، بين اشتراك عين المال وعدمه، كما في المقام، فإن المال وإن كان
~~ملكا للمفلس بل لا يتوقف تعيين نصيب كل منهم على التراضي، إلا أنه علق
~~الشارع فيه ديون الغرماء على الإشاعة، على معنى استحقاق كل منهم الوفاء منه
~~بحصة مشاعة على نسبته إلى باقي الديون وأمر بقسمته على ذلك، وقد عرفت توقف
~~صدقها على ما سمعت، بل لعلها كذلك في شركة الأموال فإن المال المشترك بين
~~ثلاث لو فرض كونه نصفين مثلا، وتراضي اثنان منهما على أن يكون نصيب كل
~~منهما في أحد النصفين عوضا عن الآخر، فيبقى للثالث مع كل منهما حصة
~~المشاعة، لم تصح القسمة، وإن لم يكن فيها تصرفا في مال الثالث، ولا إخراجا
~~له عن الإشاعة، إلا أن القسمة لا يتحقق صدقها مع بقاء الحصة المشاعة
~~للثالث، بل قد يشكل الصحة مع التراضي من PageV25P346
# الجميع، ما لم يكن بعقد صلح مثلا فاتضح من ذلك أن المانع في الجميع متحد،
~~وهو عدم صدق القسمة بدون ذلك.
# فما في ظاهر القواعد - أو محتملها في المقام - من عدم انتقاضها وأنه يرجع
~~إلى كل أحد بحصة يقتضيها الحساب - واضح الضعف، وإن اختاره في جامع المقاصد
~~محتجا بأن كل واحد قد ملك ما هو قدر نصيبه بالاقباض الصادر من أهله في محله
~~فلا يجوز النقض، لأنه يقتضي ابطال الملك السابق، أما الحصة الزائدة على قدر
~~نصيبه باعتبار الغريم الظاهر، فإنها غير مملوكة فتستعاد، وحاصله أنه قبض
~~نصيبه وغيره، فهو صحيح في نصيبه، باطل في غيره، لوجود المقتضي في الأول، إذ
~~هو الدفع من المالك على جهة القضاء، وقبض الديان له على هذا الوجه بخلاف
~~الزائد فإنه ليس له دفعه وفاء، فيختص المانع به، وبقاءه مشاعا غير قادح،
~~لأنه مال الدافع، إذ هو كما ms08994 لو دفع المديون خمسة عشر إلى الديان اشتباها،
~~فإنه يصح الدفع والقبض في خمسة فقط، وإن بقيت مشاعة في العشرة المشتركة
~~بينهما، وبذلك افترق المال عن الأموال المشتركة بين ملاك متعدده.
# لكنك خبير بما فيه بعد الإحاطة بما ذكرنا، مضافا إلى أن مقتضاه الصحة حتى
~~في صور الاشتباه في التوزيع بين الغرماء الحاضرين، وفي صورة نسيان بعضهم،
~~وفي صورة العمد إلى اختصاص أحدهم بالزائد، أقصاه أن الغريم يضرب بالحصة،
~~وأما القابض فإنه يملك مقدار نصيبه، لا أظن أحدا يلتزمه، فإنه لا يتصور
~~القسمة المأمور بها في بعض أفراده كما لو خص أحدهم بجميع المال، أو خرج حصة
~~أحدهم مستحقة للغير، ولم يكن للمفلس إلا غريمان، ودعوى أن المراد بالقسمة
~~في المقام أمر لا ينافيه شئ من ذلك، لا شاهد له، بل الشاهد بخلافه متحقق،
~~ضرورة ظهور النصوص والفتاوى بصحة الدفع والقبض - إذا كان جامعا لوصف
~~القسمة. فلا يترتب عليه ملك بدونه كما هو واضح، هذا.
# وعن فخر المحققين أن مبنى المقام على أن الدين هل يتعلق بالتركة تعلق
~~الدين PageV25P347
# بالرهن، أو الجناية برقبة العبد؟ فعلى الأول يكون قضاء، ويرجع بحصة
~~يقتضيها الحساب لأنه يكون بمنزلة صاحب الدين إذا أخذ أكثر مما يستحقه، وعلى
~~الثاني تبطل، لأنها تكون قسمة الكل المشترك حقيقة بين بعض المستحقين، وهو
~~كما ترى خصوصا الشق الثاني، إذ لا يلزم من كون تعلقه بها تعلقا كتعلق أرش
~~الجناية ثبوت القسمة حقيقة التي هي فرع الشركة الحقيقية، لأن المجني عليه،
~~لا يملك الجاني ولا شيئا منه بمجرد الجناية، وإن استحق ذلك مطلقا، أو في
~~صورة العمد، وأما الشق الأول ففيه ما لا يخفى أيضا بناء على ما ذكرنا.
# ثم إنه لا يخفى ثمر القولين بأدنى تدبر في كون النماء للمفلس على النقض،
~~فيحسب حينئذ له من ديونه، لظهور بطلان القسمة من الأصل لا حين ظهور الغريم،
~~وللغرماء، على تقدير عدم النقض عدا نماء الحصة الباقية للغريم، فإنه يكون
~~حينئذ للمفلس، فيقسم بين غرمائه، ولا يختص به صاحب الحصة، ms08995 لعدم ملكه إياها
~~قبل القبض، كما هو واضح. لكن في القواعد بعد أن ذكر عدم النقض أولا ثم
~~احتمل النقض قال: (ففي الشركة في النماء المتجدد إشكال) ولعله للاشكال في
~~أصل المسألة وما عن الإيضاح من أنه تفريع على النقض وعدمه، فإن قلنا بالنقض
~~شارك، وإلا فلا ومنشأ الإشكال هل هو رفع القسمة من أصلها أم فسخ متجدد وهو
~~كما ترى، وكذا احتمال أنه تفريع على النقض، وإن قيل: إنه المبادر من
~~العبارة، إلا أنه واضح الفساد ومنها تحقق الزكاة على القابض، إذا بلغ نصيبه
~~النصاب على عدم النقض، ولا زكاة على النقض، ومنها مضي التصرف فيه على عدم
~~النقض، وعدمه على الآخر، إلى غير ذلك مما هو واضح بأدنى تأمل.
# ولو كان قد تلف المال في يد الغرماء، فالظاهر احتسابه عليهم على كل حال
~~أما على عدم النقض فواضح، وأما على النقض فلأنه قبضوه استيفاء، والقبض يضمن
~~بفاسده، كما يضمن بصحيحه، ولعموم (1) (على اليد) هذا كله في ظهور الغريم
~~المطالب بدين.
# PageV25P348
# أما إذا كان غريم له عين قائمة في أموال المفلس، ففي المسالك ((أما إن
~~يجدها مع بعض الغرماء أو مع غيرهم بأن يكون الحاكم قد باعها وجعل ثمنها في
~~ماله، أو يجدها بأيدي الغرماء بالسوية، وفيما عدا الصورة الأخيرة لا يتوجه
~~إلا نقض القسمة لأن العين إذا انتزعت من أحدهم بقي بغير حق، وفي الأخيرة
~~الخلاف السابق.
# قلت: مبنى هذا الكلام على عدم بطلان الخيار بالبيع، أو بالدفع إلى أحد
~~الغرماء وهو أحد الاحتمالين أو الثلاثة أو الأربعة في المسألة كما أوضحناه
~~في محله، وعلى تقديره فظاهره انحصار الخلاف في الصورة المتأخرة، مع أنه
~~يمكن جريانه في الصورة الأولى، بناء على ما سمعته من جامع المقاصد مما لا
~~فرق فيه بين ظهور الغريم وحضوره، وكذا الثانية إذا فرض اختصاص أحد الغرماء،
~~بالثمن، أو لو فرض توزيعه فالمتجه عدم نقض القسمة، لعدم رجوع أحد الغرماء
~~على الآخر بحصة مشاعة، وإنما يرجع عليهم صاحب الثمن على حسب حصصهم، وهو لا ms08996
~~يقتضي بطلان القسمة، وكذا الصورة الثالثة التي هي فرض تسوية الغرماء في
~~العين، فإنه مع انتزاعها منهم أجمع له يرجع أحدهم على الآخر بشئ.
# نعم لو جعل مبنى النقض في ذلك أن صاحب العين من جملة الغرماء، وقد وقعت
~~القسمة قبل حضوره، فهو يستحق حصة مشاعة يخير بينها، وبين انتزاع العين،
~~فالنقض حينئذ لذلك بناء على أن النقض بمثله، ولو على جهة التخيير كان أولى،
~~لكن عليه ينبغي أن لا يتفاوت الحال في الصور الثلاثة بل يتجه النقض حينئذ
~~لو وجد العين على ملك المفلس وقد قسم ما عداها فانتزعها. هذا. وربما توهم
~~من عبارة المصنف والقواعد وغيرهما احتياج نقض القسمة إلى حكم الحاكم بذلك،
~~وهو واضح الفساد، كما نص عليه في جامع المقاصد، وإنما أسند النقض إليه
~~باعتبار فرض كونه القاسم، وإلا فهي منتقضة بنفسها، بناء على النقض كما هو
~~ظاهر.
# ولو خرج المبيع مثلا من مال المفلس ظاهرا مستحقا للغير، فإن كان الثمن
~~موجودا لم يدفع بعد إلى الغرماء رجع به صاحبه، وإن كان قد تلف في يد المفلس
~~PageV25P349
# أو وليه كان ضامنا له، فيضرب صاحبه مع الغرماء إن كان قد أتلفه المفلس،
~~بناء على ضرب مثله وإن كان بعد الحجر، كما تقدم سابقا، اللهم إلا أن يفرق
~~بينهما بأن ما نحن فيه قد وقع باختيار من المالك ورضى منه، وإن كان على جهة
~~الضمان فلا يضرب به، بخلاف السابق المفروض إتلاف المفلس قهرا على مالكه
~~بسرقة أو غصب أو خطأ ونحوها.
# لكن خيرة الفاضل والمحكي عن الشيخ وفخر المحققين أنه يقدم على الغرماء
~~ولو كان التلف بآفة سماوية، بعد أن احتمل الضرب معهم، واستجوده في جامع
~~المقاصد معللين له بأنه من مصالح الحجر، لئلا يرغب عن شراء مال المفلس، وهو
~~كما ترى لا يصلح مثله أن يكون مدركا لذلك، وإنما وقع من بعض العامة بناء
~~منهم على حجية الاستحسان، والمصالح المرسلة، وكذا لو تلف في يد الغرماء
~~واختار هو الرجوع على المفلس، فقدم عليهم عند الفاضل، واحتمل ms08997 الضرب، وعلى
~~ما ذكرنا يتجه البقاء في ذمة المفلس، أما لو رجع عليهم اتجه تغريم كل منهم
~~مقدار ما قبض من ماله، ولا يرجع به على المفلس، لأنه قبض مضمون عليهم، و
~~إنما لهم الرجوع بدينهم، لأنه باق، وإن رجع على المفلس رجع هو على الغرماء،
~~لأن قرار الضمان على من تلف في يده المال - والله أعلم.
# المسألة (الثانية إذا كان عليه ديون حالة و) ديون (مؤجلة) وقد فلس لقصور
~~ما عنده عن الحالة (قسمت أمواله على الحالة خاصة) ولا يدخر منها شئ للمؤجلة
~~بلا خلاف ولا إشكال، لعدم استحقاقها قبل الأجل، كما تقدم سابقا في أول كتاب
~~الفلس. نعم لو حلت قبل قسمة الكل ففي التذكرة والمسالك والروضة شاركت بل
~~فيها جميعا أنه لو حل بعد قسمة البعض شارك في الباقي وضرب بجميع المال، و
~~ضرب باقي الغرماء ببقية ديونهم، ولعل الوجه في ذلك بعد كونه أولى من
~~المتجدد، كأرش الجناية وعوض الاتلاف أن المقتضي للمشاركة موجود، وهو كونه
~~دينا سابقا على الحجر، وكان الأجل مانعا، فإذا ارتفع عمل المقتضي عمله، فهو
~~كما لو أسلم الوارث قبل القسمة، وتعلق حقوق الغرماء غير مانع من تعلق حق
~~غيرهم ممن شاركهم في سبب PageV25P350
# الاستحقاق، وبذلك ترتفع المناقشة من بعض متأخري المتأخرين في أصل
~~المشاركة، بسبق تعلق حق الغير فنمنع تعلق غيره به، إذ هو حينئذ كالمرهون،
~~وإن كانت هي لا تخلو من وجه خصوصا بناء على ما تقدم سابقا من عدم الرجوع
~~لصاحب العين لو كان دينه مؤجلا وقد حل قبل القسمة، ونحوه مما هو مبني على
~~سبق تعلق الحق المانع من تعلق حق الغير.
# وعلى كل حال فالظاهر عدم الفرق في حلول المؤجل بين انتهاء المدة، وبين
~~اسقاطه بالصلح على الأنقص منه مثلا، مع المفلس الذي لا يمنع من مثل هذا
~~الصلح، لعدم كونه تصرفا في المال الذي تعلق به حق الغرماء وإن كان بعد
~~الصلح يشاركهم صاحبه، لصدق حلول المؤجل قبل القسمة، ودعوى المنع من مثل هذا
~~الصلح على ms08998 وجه يلحق الغريم به، لأنه يؤل إلى الضرر على الغرماء، ولأنه
~~كالدين الحاصل بعد الحجر - يمكن منعها لما عرفت، ولأنه ليس دينا جديدا بل
~~هو صلح عن ذلك الدين ببعضه، فيكون الصلح بالنسبة إلى الزائد كالابراء وإن
~~كان هو في مقابلة اسقاط الأجل، فتأمل، جيدا. والله أعلم.
# المسألة (الثالثة: إذا جنى عبد المفلس، كان المجني عليه أولى به) من
~~الغرماء الذين لا يزيد تعلق حقهم بالمال على الرهانة التي قد عرفت تقدم
~~الجناية عليها للوجوه السابقة الآتية هنا منضمة إلى عدم الخلاف في ذلك في
~~المقامين، ومنه يعلم أن تعلق حق الغرماء هنا ليس كتعلق أرش الجناية، وإلا
~~أمكن القول بالاشتراك بينهما، كما لو جنى العبد الجاني قبل انتهاء حال
~~الجناية الأولى، وبالجملة يتجه فيه ذلك الحكم فعدم الخلاف في التقديم هنا
~~مما يومي إلى عدم كون التعلق كأرش الجناية، وإن احتمله الفخر سابقا فيستوفى
~~منه حق الجناية حينئذ، فإن زاد فهو للغرماء.
# (و) على كل حال ف‍ (لو أراد مولاه فكه) بما تعلق به الحق من الأموال (كان
~~للغرماء منعه) لأنه تصرف مالي وقد حجر عليه في ذلك، لكن PageV25P351
# في المسالك (إنما يمنع المولى من فكه من عدم المصلحة في فكه، فلو فرضت
~~بأن كان كسوبا يثمر مالا إلى حين القسمة وقيمته باقية فله فكه لمصلحة) قلت:
~~قد يمنع أيضا معها، لتعلق الحق في المال على وجه لا يصرف به إلا في بيعه
~~للوفاء، وإن اتفق حصول مصالح للمفلس، وكذا لو كان له رهن على دين مؤجل
~~وكانت المصلحة في فكه، لم يلتزم الغرماء بذلك، فلعل إطلاق المصنف وغيره
~~المنع لا يخلو من قوة.
# ولو كان الجاني المفلس بما يوجب مالا، كان المجني عليه أسوة الغرماء، كما
~~قدمناه سابقا، إذ الفرق بينه وبين عبده بالتعلق بالذمة والعين واضح، ولو
~~كانت جنايته عمدا فصالح على الدية لم يشارك، بناء على أن الواجب أولا
~~القصاص، وأن الدية تثبت بالصلح. نعم لو قلنا الواجب أحد الأمرين من أول
~~الأمر والخيار بيد المجني ms08999 عليه، أمكن القول حينئذ بالمشاركة للغرماء، بل لو
~~قلنا في الصلح أنه ليس من قبيل المعاوضات، وإنما هو إسقاط لحق القصاص،
~~ورجوع إلى الدية الثابتة شرعا أمكن القول بالشركة، فيكون الفرق بين القولين
~~أن الخيار في الأول بيد المجني عليه، والثاني بأيديهما معا، ولعل قوله
~~تعالى (1) (فمن عفي له من أخيه شئ فاتباع بالمعروف) إلى آخره لا يخلو من
~~اشعار بذلك، وكأنه لذا لم يجزم الفاضل في التذكرة بعدم المشاركة في الصلح
~~أيضا، فإنه بعد أن حكى عن أحمد المشاركة مطلقا قال: ويحتمل عندي أن لا
~~يشارك، لأن الجناية موجبها القصاص. وإنما يثبت المال صلحا وهو متأخر عن
~~الحجر، فلا يشارك كما لو استدان فتأمل جيدا والله أعلم هذا تمام الكلام في
~~حكم المفلس.
# (و) لكن (يلحق بذلك النظر في حبسه) بل حبس كل مديون فنقول:
# (لا يجوز حبس المعسر مع ظهور اعساره) سواء كان مفلسا أي منعه الحاكم من
~~التصرف فيما يتجدد من الأموال، أو لا، للانظار المأمور به في الكتاب
~~والسنة، بل
# PageV25P352
# والفتوى، فإني لا أجد خلافا في ذلك، إلا ما تقدم سابقا من الصدوق في
~~المعسر بصرف ما استدانه في معصية، وقد عرفت ضعفه.
# (و) كيف كان ف‍ (يثبت ذلك) أي اعساره (بموافقة الغريم) جميعهم وإلا ففي
~~حق الموافق، ولو فرض تعدده وجمعه لشرائط الشهادة ثبت حينئذ، واندرج تحت قول
~~المصنف كغيره من الأصحاب (أو قيام البينة) لكن على التفصيل الآتي خلافا
~~لبعض العامة، حيث جعل قيام البينة به غير مانع من حبسه مدة يغلب على ظن
~~الحاكم أنه لو كان له مال لظهر، وهو كما ترى.
# (فإن تناكرا) أي الغريم والمديون في الاعسار وعدمه (وكان له) أي للمديون
~~(مال ظاهر) غير المستثنيات لم يقبل دعواه، و (أمر) ه الحاكم (بالتسليم) إن
~~كان المال من جنس الحق أو تراضيا به، وإلا صرف إليه ببيع ونحوه (فإن امتنع
~~فالحاكم بالخيار، بين حبسه حتى يوفي) بنفسه لوجوبه عليه، بل مماطلته فيه
~~تحل عقوبته بالحبس وغيره وعرضه، لقوله صلى الله ms09000 عليه وآله (لي الواجد يحل
~~عقوبته وعرضه) المعمول باطلاقه بين الأصحاب، من غير ملاحظة مراتب الأمر
~~بالمعروف والنهي عن المنكر، وقد سمعت النصوص المتضمنة (1) لفعل أمير
~~المؤمنين عليه السلام (فيمن كان يلتوي على غرمائه) بل لعل إطلاق الخبر
~~المزبور يقضي بحلية ذلك للغريم وغيره، اللهم إلا أن يدعى أن الحبس ونحوه من
~~وظائف الحاكم، لأنه كالتعزير الملحق بالحدود.
# نعم لا إشكال في حلية العرض للغريم، بأن يقول له يا ظالم ونحوه لذلك،
~~وقوله تعالى (2) (لا يحب الله الجهر بالسوء من القول إلا من ظلم) ولا يلزم
~~التفكيك في الخبر، إذ المراد من الحبس حينئذ أن يحبسه عند الحاكم، فيكون
~~التحليل له فيهما، بل الظاهر جواز ذلك للحاكم، لاطلاق الخبر المزبور، بل
~~وغيره في وجه.
# وعلى كل حال فهو بالخيار بين ما عرفت (و) بين (بيع أمواله وقسمتها
# PageV25P353
# بين غرمائه) لأنه ولي الممتنع، وإن كان لا يتعين عليه ذلك، بل يخير بينه
~~وبين الفرد الأول، وقد تقدم نظير ذلك في الرهن، كما أنه تقدم التأمل فيه،
~~والمحكي في النصوص (1) هنا من فعل أمير المؤمنين عليه السلام (أنه كان
~~يحبسه بالالتواء ثم يأمر بقسمة ماله بين الغرماء، فإن أبى باعه وقسمه
~~بينهم) بل وفي خبر السكوني (2) منها (أنه كان يحبس في الدين، ثم ينظر فإن
~~كان له مال أعطى الغرماء) وعلى كل حال هو غير التخيير المزبور، اللهم إلا
~~أن يقال: إنه لا دلالة في فعله عليه السلام على عدم جواز غير هذا الفرد،
~~وفيه أن نقل الأئمة عليهم السلام لهم بهذا اللفظ ظاهر في أن الحكم ذلك،
~~فتأمل جيدا. والأمر سهل.
# (و) كيف كان ف‍ (لو لم يكن له مال ظاهر وادعى الاعسار، فإن وجد البينة
~~قضى) الحاكم (بها) بالشرط الآتي (وإن عدمها، وكان له أصل مال) معهود (أو
~~كان أصل الدعوى مالا) كالقرض ونحوه وقد أثبتها الغريم (حبس حتى يثبت
~~اعساره) لأصالة بقاء المال، ولاشتراط الأنظار بالاعسار ولم يثبت، ولأن أمير
~~المؤمنين عليه السلام كان يحبس بمجرد الالتواء، نعم في ms09001 التذكرة (إنه إذا لم
~~يكن له بينة بذلك يحلف الغرماء على عدم التلف، فإذا حلفوا حبس، ولعله مراد
~~غيره مع احتمال العدم، لما عرفت من عدم اشتراط الحبس باليسار مع المماطلة،
~~كي يحتاجوا إلى اثباته، بل يكفي فيه عدم ثبوت اليسار، وهو حاصل وإن لم
~~يحلفوا. هذا.
# وقد صرح الفاضل في التذكرة والقواعد (أنه لا يمنع الحبس تعلق حق الغير في
~~عينه بإجارة ونحوها) وهو كذلك مع امكان الجمع، أما مع عدمه ففيه اشكال، من
~~تعارض الأدلة ولا ترجيح، واحتمال ترجيح الإجارة بالسبق معارض بصورة سبق
~~الدين وإن تأخرت المطالبة. نعم قد يتم في صورة سبق الإجارة عليه، كما أنه
~~يتم ترجيح الدين عليها في صورة سبقه، بل قد يقال بترجيحه مطلقا، باعتبار
~~انجبار المستأجر بالخيار بخلافه، إلا أن الجميع محل للنظر، كما أن ما في
~~القواعد من
# PageV25P354
# أنه يجوز الحبس في دين الولد لا يخلو من اشكال، لخبر الحسين بن أبي العلا
~~(1) وللنصوص الدالة على أن الولد وماله لأبيه وعلى عظم حق الوالدين ونحو
~~ذلك، ولعله لذا جزم في التذكرة بالعدم، وفي جامع المقاصد أنه لا يخلو من
~~قوة، وهو كذلك، والله أعلم.
# (و) على كل حال فإذا تصدى لاثبات إعساره ف‍ (- إن شهدت البينة بتلف) جميع
~~(أمواله قضى بها، ولم يكلف اليمين، ولو لم تكن البينة مطلعة على باطن أمره)
~~بالصحبة المتأكدة، لأنها بينة اثبات، فيشملها جميع ما دل على قبول البينة،
~~ولا يقدح تضمنها النفي، لأن كل بينة اثبات تتضمن ذلك، حتى بينة ملك العين
~~مثلا لزيد، المتضمنة لعدم بيعه خفية وعدم هبته وغير ذلك من المحتملات التي
~~لا تقدح، بعد أن كان شهادة البينة أمرا إثباتيا يمكن علمها به، وأنه هو
~~المستند لها فيما هو مخالف للأصل، فيلزمه حينئذ ثبوت الاعسار، ضرورة اقتضاء
~~تلف جميع الأموال ذلك ولا يحتاج إلى اليمين معها، للأصل، وظهور قوله (2)
~~(البينة على المدعي) إلى آخره في عدم الشركة بينهما، مضافا إلى أنها كساير
~~البينات المعلوم عدم توقف ثبوت ما شهدت به ms09002 على اليمين، لمعلومية عدم اشتراط
~~قبولها بالاطلاع على باطن أمره بالصحة المتأكدة إذ هي بعد ما سمعت كباقي
~~بينات الاثبات التي لا ينحصر طريق علمها بما تشهد به لذلك.
# (أما لو شهدت بالاعسار مطلقا) أي من دون تعرض لتلف المال المعلوم أصله
~~وغيره (لم تقبل حتى تكون مطلعة على) باطن (أموره بالصحبة المؤكدة) لأنها
~~حينئذ بينة نفي، ضرورة رجوعها إلى عدم الملك الذي يمكن أن يكون مستندها فيه
~~الأصل المعلوم نقضه عند غيرها، ويمكن أن يكون اطلاعها على التلف، إلا أنها
~~مع فرض الصحبة المؤكدة يحصل الظن القوي بل المتأخم أن يكون مستندها الثاني،
~~فيقوى حينئذ بها جانب مدعي الاعسار، بل ظاهر الأكثر تقديمه حينئذ على خصمه
# PageV25P355
# الموافق للأصل، وكم من ظاهر قدم عليه، كما في دعوى الزوجة مع الخلوة
~~الدخول بها وغيرها (و) يتجه حينئذ ما ذكره المصنف وغيره بل نسب إلى الأكثر
~~من أن (للغرماء احلافه) حينئذ (دفعا للاحتمال الخفي) وهو احتمال عدم
~~اطلاعها على أصل المال وخفائه عليها، وإنما شهدت بالأصل المفروض انتقاضه،
~~وبذلك ظهر الفرق بين بينة التلف وبينة الاعسار، كما أنه ظهر كون اليمن لقوة
~~جانب مدعي الاعسار حينئذ واليمين تتبع من قوى جانبه بالأصل أو بالظاهر الذي
~~ثبت ملاحظته للشارع، فالبينة في المقام لحصول الظاهر المرجح بدعوى الاعسار،
~~فيكون به حينئذ منكرا فيتوجه اليمين عليه لذلك، لا أنه باق مدع ومحتاج إلى
~~اليمين مع البينة كيمين الاستظهار، ضرورة ظهور قوله عليه السلام (1)
~~(البينة على المدعي) في قطع الشركة، ولا دليل بالخصوص هنا على اليمن
~~كاستظهار، مضافا إلى عدم تنقيح مستند شهادة البينة هنا وإن كان قد حصل الظن
~~القوي بالصحبة المتأكدة أنه التلف لا الأصل، لكنه إذا لم يصل إلى حد العلم
~~غير مجد في قبول مثل هذه البينة التي قد عرفت رجوعها إلى بينة النفي
~~المعلوم عدم قبولها ما لم تؤل إلى الاثبات بالحصر ونحوه، ولو فرض كونها في
~~المقام كذلك رجعت إلى بينة الأولى ولم يحتج معها إلى اليمين قطعا، كما أن ms09003
~~الأولى لو فرض شهادتها على تلف المال الظاهر، ولم تعلم بغيره ولا اعترف
~~الخصم بعدم غيره اتجه أيضا توقف ثبوت الاعسار على اليمين، ضرورة رجوع الحال
~~حينئذ إلى دعواه ممن لم يعلم له أصل مال، وستعرف احتياجه حينئذ إلى اليمين.
# نعم لو شهدت بتلف الظاهر واعترف الخصم بعدم غيره لم يحتج حينئذ ثبوته إلى
~~يمين كما هو واضح، وبذلك تم كلام الأكثر وسقط ما أطنب به في المسالك، فإنه
~~بعد أن قرر المشهور حاكيا له عن المصنف والعلامة في غير التذكرة قال: (أما
~~فيها فعكس الحكم، وأثبت اليمين في بينة التلف دون بينة الاعسار، محتجا بأن
~~البينة
# PageV25P356
# إذا شهدت بالتلف كان كمن ثبت له أصل مال واعترف الغريم بتلفه، وادعى مالا
~~غيره فإنه يلزمه اليمين) وأفتي في موضع آخر منها بأنه لا يمين في الموضعين
~~محتجا بأن فيه تكذيبا للشهود، ولقوله صلى الله عليه وآله (1) (البينة على
~~المدعي واليمين على المنكر) والتفصيل قاطع للشركة.
# ثم قال: (إن تلخيص الحكم في ذلك لا يخلو من اشكال، والفرق لا يخلو من
~~نظر، وذلك لأن شهود تلف ماله إما أن تكون شهادتهم على تلف المال الظاهر لهم
~~من غير معرفة لهم بحال باطن أمره، بحيث يحتمل أن يكون له مال آخر لم يتلف،
~~كما هو الظاهر من قول الجماعة وتعليلهم المسألة وتصريحهم بعدم اعتبار كونهم
~~من أهل الخبرة بحاله، ويشكل مع هذا ثبوت اعساره، لأن حاله بالنسبة إلى
~~المال باطنا مجهول مطلقا، حتى لو فرضنا أن هذا المال الظاهر لم يكن له لم
~~يناف ثبوت ماليته باطنا، والحال أنه لم يختبر، وإن أرادوا - بعدم اعتبار
~~اطلاعهم على باطن أمره أن الحاكم لا يعتبر اطلاعه على ذلك، مع أن اطلاعهم
~~معتبر في نفس الأمر اتكالا على عدالتهم، وأن العدل لا يجازف في شهادته كما
~~صرح بهذا المعنى بعض الأصحاب أشكل الفرق بين الأمرين، لأن ذلك آت في
~~الشهادة على مطلق الاعسار وتحويلها نحو الاثبات لئلا يتمحض النفي غير متوقف
~~على هذا الشرط، فإن مرجعه ms09004 إلى تحرير شهادتهم، لا إلى علمنا بإخبارهم، وحكم
~~اليمين متفرع على ما قررنا، فإن اكتفينا في بينة التلف بالاطلاع علي ظاهر
~~ماله، فلا بد من القول باليمين، لأنه يصير بهذه البينة كمن لا يعلم له أصل
~~مال مع احتماله، ويتوجه عدم الافتقار إلى اليمين في بينة الاعسار المطلعة
~~علي الحال، لأن ذلك أقصى ما يمكن اعتباره شرعا في التفحص، فلا يكلف مع
~~البينة أمرا آخر، لأصالة البراءة أو لظاهر الخبر، وإن اعتبرنا اطلاع بينة
~~التلف علي باطن أمره كما ذكره بعضهم توجه عدم اعتبار اليمين معها لما
~~ذكرناه.
# ويمكن أن يوجه كلام الجماعة الدال على عدم اعتبار الخبرة الباطنة في
~~شهادة التلف لا بالنظر إلى الحاكم، ولا بالنظر إلى الشهود بأن هذا المديون
~~لما كان يعرف
# PageV25P357
# له أصل مال ولو بكون الدعوى كذلك، فلا بد لهذا المال الثابت ظاهرا من أمر
~~يدفعه، فإذا شهدوا بتلف أمواله التي يطلعون عليها فقد علم الانتقال عن ذلك
~~الأصل الباقي في المال، وإن أمكن بقاء بعضه، إلا أنه غير معلوم، والتكليف
~~إنما هو بالظاهر، بخلاف ما إذا شهدوا باعساره، فإن المراد أنهم لم يطلعوا
~~على ماله، وهذا لا يدفع ذلك الأصل الذي هو بقاء المال السابق بوجه، فلا بد
~~مع ذلك من الخبر الباطنة والعشرة المتأكدة ليحصل الظن بتلف ذلك المال،
~~وإنما يحصل بذلك.
# فظهر الفرق بين الحالين، وتوجه به ما اختاروه من ثبوت اليمين في الأول
~~دون الثاني، لأن الأول لا يدفع المال الباطن يقينا، ولا ظنا، لعدم الاطلاع
~~عليه، بخلاف الثاني، لأن كثرة ملابسته ومجاورته والاطلاع على الصبر على ما
~~لا يصبر عليه من يكون بيده مال عادة، يفيد الظن الغالب بعدم المال، فلا
~~يتجه مع ذلك انضمامه اليمين إلى البينة.
# نعم لو ادعى الغريم وجود مال مخصوص للمديون، واعترف بعدم غيره فشهد
~~الشهود بتلفه لم يجب اليمين في الأول أيضا، ولم يعتبر اطلاع الشهود على
~~باطن أمره، إلا أن هذه مادة خاصة والمسألة أعم منها، والظاهر من عبارة
~~الأصحاب وغيرهم في ms09005 هذه المسألة هو ما وجهناه أخيرا من أن شهود التلف لا
~~يعتبر اطلاعهم على حاله في أنفسهم ولا عند الحاكم، بخلاف شهود الاعسار،
~~ووجهه ما بيناه.
# لكن المحقق الشيخ على رحمه الله قرر كلامهم على ما نقلنا من الوجه، وهو
~~أن المراد عدم علم الحاكم باطلاعهم من اشتراطه في نفس الأمر، فحصل الالتباس
~~في الفرق على تقريره، ونفي اليمين في الأول واثباتها في الثاني على
~~تقريرهم، فإن الاطلاع على باطن أمره إن كان معتبرا فيها فإما أن يقال
~~باشتراط علم الحاكم به أيضا أو نفيه عنهما اتكالا على العدالة، فالفرق ليس
~~بجيد، وإذا لم يطلعوا على باطن أمره في التلف على ما ذكروه، يكون اثبات
~~اليمين فيه أوجه من الآخر كما ذكره في التذكرة دون العكس، لأن الخبرة
~~الباطنة أفادت ظنا قويا، مضافا إلى البينة بعدم المال، ومختار التذكرة في
~~اثبات اليمين في الأول دون الثاني أجود، ونقلناه PageV25P358
# بطوله ليظهر لك مواقع النظر فيه من غير ما ذكرناه أيضا خصوصا فيما ذكره
~~من التوجيه لكلام الجماعة الذي جعل نتيجته ما لا يقولون به، من اثبات
~~اليمين لبينة التلف دون بينة الاعسار.
# ومن الغريب قوله بعدم احتياج الثانية إليه، مع اعترافه بأنها إنما تفيد
~~الظن القوى بسبب الصحبة بأن مستندها التلف، ومعلوم أن مثل ذلك لا يخرجها عن
~~كونها بينة نفى، وعن احتمال كون مستندها الأصل المعلوم قطعه كما أوضحناه
~~سابقا وأغرب منه عدم ذكره الوجه الظاهر من كلماتهم في تشقيقه عدم اعتبار
~~الاطلاع في بينة التلف من أن مرادهم جميع الأموال المستلزم لثبوت الاعسار،
~~وأن مثله لا يعتبر فيه الاطلاع بالصحبة ولا اليمين، لأنها فرد من بينة
~~الاثبات، ولا ينحصر طريق علمها بذلك في الصحبة، ولو فرض أن بينة الاعسار
~~كذلك، استغنت عن اليمين أيضا، إلا أنك قد عرفت احتمالها وأنها ظاهرة مع
~~الصحبة في أن مستندها الاطلاق على التلف، كما أنه لو فرض كون بينة التلف
~~على تلف مال مخصوص، اتجه اعتبار اليمين من المديون في نفي دعوى غيره، ms09006 وما
~~حكاه عن التذكرة من عكس الأمر إنما ذكره احتمالا، مع أن الظاهر خروجه عن
~~موضوع البحث كما اعترف به في جامع المقاصد، لأن ظاهر كلامه فرض شهادة
~~البينة على تلف المال الذي في يده ظاهرا لا جميع الأموال، واليمين حينئذ مع
~~عدم اعتراف الخصم بعدم غيره متوجه كما ذكرناه، بل لعل ما حكاه عنها أيضا من
~~عدم احتياج اليمين في البينتين خارج أيضا، لظهور كلامه في عدم اليمين مع
~~بينة الاعسار التي تؤل إلى بينة التلف في معلومية كون مستندها العلم بتلف
~~جميع أمواله، وأنها غير محتملة لأن يكون مستندها الأصل، فإنه جعلها كالبينة
~~على عدم الوارث فلاحظ وتأمل.
# وبالجملة كلامه في المقام لا يخلو من نظر من وجوه، ثم قال: (واعلم أن
~~الخبرة المعتبرة في شهود الاعسار إن اطلع الحاكم عليها فلا كلام، وإلا ففي
~~الاكتفاء بقولهم له أنهم بهذه الصفة وجه قوي، وقطع به في التذكرة) قلت لا
~~ريب في ضعفه، PageV25P359
# ضرورة عدم الدليل على ثبوته بقولهم الذي مرجعه إلى دعوى لا يثبت بها مثله
~~بعد اعتبار اتصافهم به كالعدالة، فلا بد من العلم به ولو ببينة شرعية كما
~~هو واضح، وأومأ إليه في جامع المقاصد.
# وقد تلخص مما ذكرناه أن بينة الاعسار عندهم، لم يعلم رجوعها إلى اثبات
~~حتى يتوجه الاستغناء عن اليمين، للخبر القاطع للشركة، بل هي بسبب الصحبة
~~المؤكدة أفادت كون الظاهر مع دعوى الاعسار، فقدموه على الأصل بيمين المعسر
~~كما أوضحناه سابقا، ولو فرض العلم برجوعها إلى اثبات، اغنت عن اليمين قطعا
~~وكانت كبينة التلف حينئذ، بناء على المعلوم من مذهب الأصحاب من قبول بينة
~~النفي إذا رجعت إلى اثبات، خلافا لبعض العامة، ضرورة شمول ما دل على حجية
~~البينة حينئذ لها، بخلاف ما إذا لم يعلم رجوعها إلى اثبات، لاحتمال كون
~~مستندها أصل العدم، المعلوم انتقاضه، كما في المقام، أو لا تزيد على إنكار
~~المنكر والله أعلم.
# (و) كيف كان (فإن لم يعلم له أصل مال) ولا كانت الدعوى الثابتة عليه مالا ms09007
~~(وادعى الاعسار قبلت دعواه ولا يكلف البينة، وللغرماء مطالبته باليمين)
~~لأنه بموافقته للأصل كان منكرا وقد قال عليه السلام (1) (البينة على المدعي
~~واليمين على من أنكر) بل منه ينقدح الاشكال في قبول البينة منه لو أقامها
~~على وجه يعلم رجوعها إلى اثبات، بناء على عدم قبولها من المنكر، لكن جزم في
~~التذكرة بقبولها واسقاط اليمين عنه حينئذ، ولا يخلو من بحث كما يأتي انشاء
~~الله.
# ومن الغريب من بعض العامة منع قبوله هنا إلا بالبينة، بناء على أن الظاهر
~~من حال الحر أنه يملك شيئا قل أو كثر، وفيه منع اعتبار هذه الظاهر بدون
~~دليل بحيث يقطع الأصل. نعم لو فرض العلم بذلك اتجه ما ذكره، بل لعله متجه
~~أيضا فيما لو حصل العلم باتلافه مالا أيضا، لانقطاع أصل العدم فيه قطعا،
~~وحصول المال في الجملة معارض بالعلم باتلافه كذلك، فلا يستصحب شئ منهما،
~~لرجوعه إلى استصحاب الجنس،
# PageV25P360
# فيكون قول كل منهما خاليا عن الأصل، إلا أن الواجب على المديون الوفاء،
~~حتى يثبت اعساره الذي هو الشرط في الأنظار، لا أن اليسار شرط في صحة
~~المطالبة، فيتجه حينئذ حبسه إلى ثبوت اعساره فتأمل جيدا والله أعلم.
# (و) على كل حال (فإذا قسم المال) الذي عنده (بين الغرماء وجب اطلاقه) ولا
~~يجوز ابقاؤه في الحبس الذي هو أذية حينئذ بلا حق، ولو فرض كونه مفلسا (فهل
~~يزول الحجر عنه بمجرد الأداء) والاقتسام، لأنه إنما حجر عليه بالنسبة إلى
~~الموجود من ذلك المال وقد فرض قسمته (أو يفتقر إلى حكم الحاكم) لأنه قد حصل
~~بحكمه فلا يرتفع إلا بحكمه للاستصحاب كالسفيه (الأولى) عند المصنف والفاضل
~~وغيرهما (أنه يزول بالأداء لزوال سببه) ولا بأس به مع فرض كون الحجر
~~بالنسبة إلى المال الموجود، لا إذا كان فيه وفي المتجدد، ولا في الاطلاق
~~إذا فرض شموله لهما كما هو واضح والله أعلم.
# إلى هنا تم الجزء الخامس والعشرون من كتاب جواهر الكلام بحمد الله ومنه
~~وقد بذلنا غاية جهدنا في تصحيحه ومقابلته للنسخة المصححة ms09008 التي قوبلت بنسخة
~~الأصل المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه ويتلوه الجزء السادس والعشرون
~~في أحكام الحجر انشاء الله تعالى.
# علي الآخوندي PageV25P361
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء السادس والعشرون حققه وعلق
~~عليه الشيخ علي الآخوندي الناشر دار الكتب الاسلامية PageV26P001
# حمدا خالدا لولي النعم حيث أسعدني بالقيام بنشر هذا السفر القيم في الملأ
~~الثقافي الديني بهذه الصورة الرائعة.
# ولرواد الفضيلة الذين وآزرونا في انجاز هذا المشروع المقدس شكر متواصل.
# الآخوندي PageV26P002
# كتاب الحجر (الحجر) مثلثا لغة (هو المنع) والتضييق ومنه سمي الحرام حجرا
~~لما فيه المنع قال الله تعالى (1) " ويقولون حجرا محجورا " أي حراما محرما
~~وسمي العقل حجرا، لأنه يمنع صاحبه من ارتكاب القبيح وما تضر عاقبته، قال
~~الله تعالى (2) " هل في ذلك قسم لذي حجر ".
# (والمحجور شرعا هو الممنوع) عند الشرع (من التصرف في ماله) ولو البعض، إذ
~~هو مفرد مضاف لا يدل على العموم، وكذا لفظ التصرف، ولكن يصلح له إن أريد
~~به، فيشمل حينئذ المريض الممنوع من بعض ماله، والصبي والمجنون، والعبد بناء
~~على ملكه والحجر عليه كما مال إليه المصنف سابقا.
# وحينئذ فلا يرد ما قيل: من أنه إن أراد جميع المال خرج المريض، وإن أراد
~~بعضهم خرج الصبي والمجنون، وإن العبد لا يملك شيئا فلا يدخل في التعريف،
~~فلا معنى لذكر الرق من الأسباب، وإن أحدا لا يمنع من التصرف في ماله بالأكل
~~والشرب ونحوهما من الأمور الاضطرارية، إذ قد عرفت أنه ليس في التعريف ما
~~يدل على التعميم والتخصيص، بل من صدق عليه المنع في ماله على أي وجه كان
~~فهو محجور عليه، و دخول العبد مبني على ما ذهب إليه المصنف كما عرفت.
# نعم في المسالك " ربما ينتقض في طرده بالممنوع من التصرف فيه لغصب ونحوه
~~فإنه لا يسمى محجورا عليه شرعا فلو أضاف إليه ما يدل على المنع الشرعي كان
~~حسنا "
# PageV26P003
# وفيه - بعد سهولة الأمر في نحو هذه التعريفات كما ms09009 أوضحناه غير مرة، ولذا
~~تجوز وعرف الفلس بهذا التعريف مع أنه أخص من الحجر - وضوح إرادة المنع
~~الشرعي من الممنوع فيه، والأمر سهل.
# (و) كيف كان فتمام (النظر في هذا الباب يستدعي فصلين: الأول في موجباته
~~وهي) كثيرة متفرقة في تضاعيف الأبواب كالرهن، والبيع، والمكاتبة، والمرتد،
~~وغير ذلك، لكن التي جرت عاده الفقهاء بالبحث عنها وعقد كتاب لها (ستة:
~~الصغر، والجنون، والرق، والمرض، والفلس، والسفه) ولعل مرجع الصور إلى
~~قسمين:
# من يحجر عليه لحق نفسه، ومن يحجر عليه لحق غيره، فالأول الصبي والمجنون
~~والسفيه، والثاني الباقي.
# ثم الحجر إما عام في سائر التصرفات، أو خاص ببعضها، والأول إما أن يكون
~~ذا غاية يزول سببه فيها أولا والأول الصغر، والثاني الجنون، والخاص إما أن
~~يكون فيه مقصورا على مصلحة المحجور أولا، والأول السفه، والثاني إما أن
~~يكون موقوفا على حكم الحاكم أولا، والأول الفلس، والثاني المرض، وباقي
~~الأسباب تعرف بالمقايسة، والأمر في هذا سهل. إنما الكلام في تفصيل البحث
~~فيها وقد تقدم الكلام في الرق والفلس.
# (أما الصغير فمحجور عليه، ما لم يحصل له وصفان: البلوغ والرشد) بلا خلاف
~~أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، بل الكتاب والسنة دالان عليه أيضا
~~والمراد بالأول الذي هو في اللغة الادراك بلوغ الحلم، والوصول إلى حد
~~النكاح بسبب تكون المني في البدن، وتحرك الشهوة والنزوع إلى الجماع، وانزال
~~الماء الدافق الذي هو مبدأ خلق الانسان بمقتضى الحكمة الربانية فيه وفي
~~غيره من الحيوان لبقاء النوع، فهو حينئذ كمال طبيعي للانسان يبقى به النسل،
~~ويقوى معه العقل، وهو حال انتقال الأطفال إلى حد الكمال والبلوغ مبالغ
~~النساء والرجال.
# ومن هنا إذا اتفق الاحتلام في الوقت المحتمل حصل به البلوغ ولم يتوقف على
~~بيان الشارع، فإن البلوغ من الأمور الطبيعية المعروفة في اللغة والعرف،
~~وليس م الموضوعات الشرعية التي لا تعلم إلا من جهة الشرع كألفاظ العبادات،
~~بل قد ذكر أهل PageV26P004
# اللغة في ترتيب أحوال الانسان وأن له بكل حال اسما مخصوصا في الرجال
~~والنساء من ms09010 أول الخلقة التي يسمى به جنينا إلى حال الشيخوخة في الرجال،
~~والقلع والطلطا في النساء.
# وعلى كل حال فلا يخفى على من لاحظ كلماتهم أن من المعلوم لغة كالعرف كون
~~الغلام متى احتلم بلغ وأدرك وخرج عن حد الطفولية ودخل في حد الرجولية وكذا
~~الجارية إذا أدركت وأعصرت فإنها تكون امرأة، كغيرها من النساء نعم يرجع إلى
~~الشرع في مبدء السن الذي يحصل به البلوغ مثلا إذا حصل فيه الاشتباه، بخلاف
~~الاحتلام والحيض والحمل ونحوها مما لا ريب في صدق البلوغ معها لغة وعرفا،
~~ولو للتلازم بينها.
# أما الأمور المقارنة له في العادة غالبا كقوة التمييز وغلظ الصوت وشق
~~الغضروف ونتو الحنجرة ونهود الثدي ونحو ذلك، فأقصاها إفادة الظن بحصوله،
~~لعدم ثبوت التلازم المورث للقطع، ولا دليل على اعتباره في المصداق، بل
~~الدليل على خلافه قائم، ودعوى أنها كانبات الشعر الخشن على العانة يدفعها
~~أن الفارق بينهما الدليل.
# (و) كيف كان فلا ريب في أنه (يعلم بلوغه) أي الصغير (بانبات الشعر الخشن
~~على العانة) التي هي حول والقبل (سواء كان مسلما أو مشركا) خلافا للشافعي
~~في أحد قوليه، ففي حق الكفار خاصه لكونه علامة مكتسبه تستعجل بالمعالجة،
~~وإنما اعتبرت في الكفار لانتفاء التهمة بالاستعجال في حقهم، ولأنه لا طريق
~~إلى معرفة بلوغهم سوى ذلك بخلاف المسلمين، لجواز الرجوع إليهم في معرفة
~~البلوغ والجميع كما ترى، إذ الاستعجال قائم في الفريقين، وكذا الحاجة إلى
~~هذه العلامة، فإن الاحتلام والسن كثيرا ما يشتبه الأمر فيهما بخلافها،
~~مضافا إلى ما ستعرفه من إطلاق الأدلة، ولذا اتفاق أصحابنا ظاهرا على خلافه.
# نع ربما نسب ذلك إلى الشيخ ولم نتحققه، بل قال في الخلاف: " الانبات دليل
~~على بلوغ المسلمين والمشركين باجماع الفرقة " وفي التذكرة " نبات هذا الشعر
~~دليل على البلوغ في حق المسلمين والكفار عند علمائنا، وبه قال مالك وأحمد
~~والشافعي في PageV26P005
# أحد قوليه " وقال أبو حنيفة " إنه لا اعتداد بالانبات مطلقا، لأنه كغيره
~~من الشعر، الرأس والبدن ".
# ويدل عليه مضافا إلى ما عرفت مؤيدا ms09011 بالعادة - الأخبار المروية من الطرفين
~~فمن طريق الجمهور ما روي (1) " أن سعد بن معاذ لما حكم على قريضة كان يكشف
~~عن عورات المراهقين، ومن أنبت منهم قتل، ومن لم ينبت جعل في الذراري ".
# وما روى عن عطيه القرضي (2) " قال ": عرضنا على رسول الله صلى الله عليه
~~وآله يوم قريضة، وكان من أنبت قتل، ومن لم ينبت خلى سبيله، فكنت فيمن لم
~~ينبت فخلى سبيلي ".
# ومن طريق الأصحاب خبر أبي البختري (3) " عن جعفر عن أبيه عليهما السلام
~~أن رسول الله صلى الله وآله عرضهم يومئذ على العانات، فمن وجده قتله، ومن
~~لم يجده أنبت، ألحقه بالذراري ".
# وما في خبر حمزة بن حمران (4) عن أبي جعفر عليه السلام " من أن الغلام لا
~~يجوز أمره في الشراء والبيع، ولا يخرج عن اليتم حتى يبلغ خمس عشر سنة أو
~~يحتلم أو يشعر أو ينبت " وما في خبر يزيد الكناسي (5) " أن الغلام إذا زوجه
~~أبوه ولم يدرك كان الخيار له إذا أدرك وبلغ خمس عشر سنة أو يشعر في وجهه أو
~~ينبت في عانته ".
# وفي المحكى عن تفسير علي بن إبراهيم (6) في قوله تعالى " وابتلوا " إلى
~~أخره " قال: ومن كان بيده مال بعض اليتامى فلا يجوز له أن يعطيه حتى يبلغ
~~النكاح ويحتلم - إلى أن قال - وإن كانوا لا يعلمون أنه قد بلغ فإنه يمتحن
~~بريح إبطه أو
# PageV26P006
# نبت عانته، فإن كان ذلك فقد بلغ " بناء على أن الضمير في قوله قال راجع
~~إلى الصادق عليه السلام المذكور في الآية السابقة كما عن الصافي (1) روايته
~~عنه مسندا إليه ولعله وجده كذلك فيما وصل إليه من النسخ، وإلا كان من كلامه
~~على عاده القدماء، وهو وإن لم يكن حجة لكنه لا يخلو من تأييد، وعلى كل حال
~~فلا ينبغي التوقف في أصل الحكم.
# نعم قد يشكل عمومة للإناث بظهور النصوص في الذكور خاصة، بل قد يظهر من
~~بعض الأصحاب اختصاصها بهم وإن لم يعرف نقل الخلاف في، لكن قد عرفت العموم
~~في معقد اجماعي الخلاف والتذكرة، ms09012 بل صرحا به وإن لم يكن في العقد المزبور
~~مؤيدا بتتبع أكثر العبارات وبأن الانبات أمارة طبيعية اعتبرها الشارع لكشفه
~~عن تحقق الادراك فلا يختلف، وبقضاء العادة بتأخر انبات هذا الشعر عن تسع
~~سنين بكثير ولعل ذلك هو السبب في ترك التعرض له في النصوص، لندرة الاحتياج
~~إليه فيهن كالاحتلام.
# وإنما اعتبر الأصحاب الخشونة مع عدم التقييد به في النصوص لمعلومية عدم
~~اعتبار الزغب والشعر الضعيف الذي قد يوجد في الصغر، ولأن الخشن هو المعهود
~~في اختبار البلوغ فيحمل عليه الاطلاق لوجوب صرفه إلى المعهود.
# والتقييد بالعانة لاخراج سائر الشعور فلا يكون دليلا على البلوغ، وفي
~~المسالك " لا عبره بها عندنا وإن كان الأغلب تأخرها عن البلوغ، إذ لم يثبت
~~كون ذلك دليلا شرعا خلافا لبعض العامة " قلت: هو قواه في صوم الروضة فقال:
~~" وفي إلحاق اخضرار الشارب ونبات اللحية بالعانة قول قوي " وقال الشيخ في
~~المبسوط في كتاب الحجر:
# " لا خلاف أن نبات اللحية لا يحكم بمجرده بالبلوغ، وكذلك ساير الشعور،
~~وفي الناس من قال إنه علم على البلوغ وهو الأولى، لأنه لم تجر العادة بخروج
~~اللحية من غير بلوغ، وفي كتاب الصوم " وحده - أي البلوغ - الاحتلام في
~~الرجل، والحيض في النساء، والانبات والاشعار " إلى آخره.
# PageV26P007
# وفي النهاية " وحد بلوغ الصبي إما بأن يحتلم أو يكمل عقله أو يشعر ابن
~~البراج في المهذب " وحد بلوغ الغلام احتلامه أو كمال عقله أو يشعر " وفي
~~التحرير " الأقرب أن انبات اللحية دليل على البلوغ، أما باقي الشعور فلا "
~~وحكى في التذكرة عن الشافعية وجهين في الحاق اللحية والشارب بالعانة،
~~أحدهما الالحاق ثم قال: " ولا بأس به عندي بناء على العادة القاضية بتأخر
~~ذلك عن البلوغ، بل هو لا يخلو من قوة للعادة، وللخبرين السابقين الذين لا
~~يقصر سندهما عن حجية أخبار الآحاد، فينقطع الأصل حينئذ بهما.
# وأما ما قيل من أنه لو كان علامة لاستغنى بها عن اختبار شعر العانة، بل
~~لم يجز الكشف عنها - فضعفه ظاهر، ضرورة خروج العانة عن العورة ms09013 أولا، وعدم
~~الاستغناء عنها لتقدم نباتها على اللحية والشارب، بل يقوى الحاق العذار
~~والعارض والعنفقة و نحوها بهما، لعموم المستند، إلا أن ظاهر باقي الأصحاب
~~الاختصاص بالعانة، بل هو صريح بعضهم، ولذا اقتصروا عليها في العلامات،
~~ويمكن أن يكون ذلك منهم لتأخر نباتهما عن البلوغ عادة بكثير، ومدارهم على
~~ذكر العلامات النافعة عند الاشتباه، لا حال معلومية البلوغ الحاصلة غالبا
~~نباتهما بحيث لا يحتاج إلى استناد العلامات، وخرق العادات لا ينافي
~~الاطمينان المعتبر في الأحكام الشرعية.
# نعم لا عبرة بسائر الشعور عدا ما عرفت في ظاهر كلام الأصحاب، للأصل و
~~عمومات الكتاب والسنة من غير معارض يعتد به، وفي التذكرة " ولا اعتبار بشعر
~~الإبط عندنا، وللشافعي فيه وجهان " ومن ذلك يعلم شذوذ ما في بعض الأخبار من
~~عد شعر الإبط من العلامات، وإلا فنصوص الاشعار خاصة يمكن حملها على الانبات
~~خاصة، أو مع غيره مما عرفت من اللحية والشارب ونحوها.
# وكيف كان فقد استفيد من المتن هنا والصوم والنافع في المقام كونه بلوغا
~~لا دليلا على سبقه كالحمل، بل في مفتاح الكرامة نسبته إلى صلاة التهذيب،
~~وصوم المبسوط وحدوده، ووصايا النهاية والمهذب، وخمس الوسيلة، وصوم السرائر،
~~ووصاياها، وكشف الرموز، وصوم الجامع، وحجره، وجهاد المنتهى، والتذكرة، وصوم
~~التحرير PageV26P008
# وحجره وحجر الإرشاد والتبصرة، وصوم اللمعة والروضة، ومجمع البيان وجامع
~~الجوامع، والغنية وكنز العرفان والجعفرية، بل في الغنية وظاهر حدود المبسوط
~~ومجمع البيان ونوادر قضاء السرائر وكشف الرموز وكنز العرفان وصوم المسالك
~~الاجماع عليه.
# لكن لم أتحقق كثيرا من نسب إليهم ذلك، وإنما في كثير منها ظهور بل اشعار
~~لا يثق به الفقيه، لأنهم ليسوا بصدد بيان ذلك، على أن جملة منها كالمبسوط
~~والتذكرة والتحرير والمسالك قد صرحت في مقام آخر بأنه دليل لا بلوغ، ومنه
~~يعلم عدم الوثوق بتلك الاشعارات، وأنها لم تسق لبيان ذلك، بل عنون بعضهم
~~البحث بمثل هذه العبارات التي ادعى ظهورها في البلوغ، ثم صرح بعد ذلك بأنه
~~دليل لا بلوغ، فعلم عدم إرادتهم من أمثال تلك العبارات ms09014 ذلك.
# ويؤيده أن العلامة الطباطبائي على شدة تتبعه في المسألة حتى أنه حكى
~~عبارات القوم بألفاظها على طولها ونقر في كل واحده منها قد اعترف بأنه لم
~~يجد بهذا القول مصرحا من الأصحاب، قال: وإنما حكاه العلامة في التذكرة عن
~~الشافعي في أحد وجهيه، لكنه ظاهر ابن حمزة وابن إدريس والمحقق بل يؤيد أيضا
~~أنه في المسالك نسب القول بكونه دليلا إلى المشهور، ولو صحت النسبة
~~المزبورة كان الأمر بالعكس، لأنه نسب القول الثاني أي أنه دليل لا بلوغ في
~~الكتاب المزبور إلى حجر المبسوط، والخلاف، وحجر التذكرة، وكشف الحق، وجامع
~~المقاصد، والمسالك، وظاهر الإيضاح، ولا ريب في أن الشهرة حينئذ بالعكس، ومن
~~الغريب دعواه أن الشيخ في الخلاف ادعى الاجماع عليه، ومن لاحظ عبارة الخلاف
~~قطع بأنه ليس في صدد ذلك، وإنما بحثه مع الشافعي.
# وكيف كان فلا ريب أن الأقوى كونه دليلا لا بلوغا قيل: " لتعليق الأحكام
~~في الكتاب والسنة على الاحتلام ولأن البلوغ غير مكتسب، والانبات قد يكتسب
~~بالمعالجة " وفيهما نظر واضح، والأولى الاستدلال بأنه تدريجي الحصول،
~~والبلوغ لا يكون كذلك، وعدم معلومية أول آنات تحقق الشعر الخشن، وقضاء
~~العادة بتأخره عنه، PageV26P009
# وكذلك الكلام فيما ألحق به من الشعر، وتظهر فائدة الخلاف في قضاء ما يجب
~~قضاؤه من العبادات، وفي نفاذ اقراره وتصرفاته المتقدمة على الاختبار بزمان
~~يعلم عدم تأخر بلوغه عنه والله أعلم.
# (و) كذا يعلم البلوغ ب‍ (خروج المني الذي يكون منه الولد من الموضع
~~المعتاد كيف كان) بلا خلاف من المسلمين، فضلا عن المؤمنين، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، مضافا إلى الكتاب والسنة المستفيضة قال الله تعالى (1) " وإذا
~~بلغ الأطفال منكم الحلم فليستأذنوا " (2) " وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا
~~النكاح " (3) " ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن حتى يبلغ أشده "
~~وقال الصادق عليه السلام في خبر هشام (1) بن سالم " انقطاع يتم اليتيم
~~الاحتلام، وهو أشده " وقال في موثق ابن سنان (5) " سأله أبي وأنا حاضر عن
~~قول الله تعالى حتى إذا بلغ أشده قال: الاحتلام ".
# وفي ms09015 النبوي (6) الذي رواه المخالف والمؤالف بل عن ابن إدريس أنه مجمع على
~~روايته " رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يحتلم، وعن المجنون حتى يفيق،
~~وعن النائم حتى ينتبه " وفي المحكي عن الخصال (7) أنه روى بإسناده عن ابن
~~ظبيان قال أتي عمر بمجنونة قد زنت فأمر برجمها، فقال علي عليه السلام: أما
~~علمت أن القلم يرفع عن ثلاثة عن الصبي حتى يحتلم، وعن المجنون حتى يفيق،
~~وعن النائم حتى يستيقظ ".
# وعلى كل حال فهو حديث مشهور رواه الفريقان وذكره أصحابنا في كتب الفروع
~~والإمامة في مطاعن الثلاثة وفي الفقه " عن حماد بن عمر وأنس بن محمد عن
~~أبيه جميعا
# PageV26P010
# عن جعفر بن محمد عن أبيه عن آبائه عليهم السلام في وصية النبي صلى الله
~~عليه وآله لعلي (1) " يا علي لا يتم بعد احتلام " وفي المصابيح رواه الشيخ
~~في المبسوط وغيره، وهو أيضا من الأحاديث المشهورة المتلقاة بالقبول والمرسل
~~فيه (2) أيضا " على الصبي إذا احتلم الصيام، وعلى المرأة إذا حاضت الصيام "
~~وخبر طلحة بن يزيد (3) عن الصادق عليه السلام " إن أولاد المسلمين
~~الموسومون عند الله بشافع ومشفع فإذا بلغوا اثني عشر كتبت لهم الحسنات،
~~فإذا بلغوا الحلم كتبت عليهم السيئات "، وخبر (4) علي بن جعفر عن أخيه
~~المروي عن قرب الإسناد " سألته عن اليتيم متى ينقطع يتمه قال: إذا احتلم
~~وعرف الأخذ والاعطاء " إلى غير ذلك من النصوص التي لا يقدح تعبيرها
~~بالاحتلام كبعض الأصحاب، للقطع بعدم إرادة خصوصية بل قيل المراد منه هنا
~~خروج المني مطلقا، سواء كان في النوم أو اليقظة، وليس المراد منه معناه
~~اللغوي الذي هو الرؤية في المنام، فإنه قد يتحقق بدون خروج المني كما أن
~~خروج المني ربما يتحقق بدونه، والعبرة حينئذ في البلوغ بالخروج دون الرؤية.
# ولعله لذا جعل الحمل دليلا على سبقه في الأنثى، لكونه مسبوقا بالانزال،
~~وقد سمعت قول الله تعالى (5) " حتى إذا بلغوا النكاح " فإنه لو كان
~~الاعتبار بالاحتلام لزم أن لا يتحقق البلوغ في الرجال ما لم يتحقق
~~الاحتلام، وإن نكحوا ms09016 وأولدوا وهو واضح البطلان، بل قد يقوى كون العلامة
~~الاستعداد لخروج المني بالقوة القريبة من الفعل، وذلك بتحريك الطبيعة
~~والاحساس بالشهوة سواء انفصل المني معه عن الموضع المعتاد أو لم ينفصل، لكن
~~بحيث لو أراد ذلك بالوطئ أو الاستمناء تيسر له ذلك.
# وكونه شرطا في الغسل لا يقضي بكونه كذلك في البلوغ ضرورة دوران الأمر في
~~الأول على الحديثة المتوقف صدقها ولو شرعا على الخروج، بخلاف الثاني الذي
# PageV26P011
# هو أمر طبيعي لا يختلف بظهور الانفصال وعدمه، خصوصا مع تهيؤ النطفة
~~للانعقاد، بل تكون الولد في الأنثى لا يكاد يتحقق معه الخروج إلى خارج، بل
~~عن المفسرين أن المراد بقوله تعالى (1) " بلغوا النكاح " شهوة النكاح
~~والوطئ والقدرة على الانزال، بل قد عرفت سابقا أن البلوغ من موضوعات
~~الأحكام الشرعية التي مرجعها العرف و العادة، ومثل هذا لا شك في كونه بالغا
~~فيهما، وإنما يتعين الرجوع إلى الشرع في تحديد الموضوعات مع الشك، دون
~~اليقين الذي قد عرفت حصوله في المقام، وقد أومأنا سابقا إلى أن البلوغ حال
~~في الانسان بل مطلق الحيوان يخرج بها من حد الطفولية إلى غيرها، وأنها
~~ينبعث عنها خروج المني ونحوه، وإن لم يجعل خروج المني علامة على سبقه،
~~لاحتمال مقارنة خروجه لتلك الحالة، فالمدار عليها لا عليه، فمتى علم حصولها
~~تحقق البلوغ وإن لم يحصل الخروج الحسى.
# لكن في عبارات الأصحاب اشتباه على غير المحصل، إذ المصنف والفاضل وغير
~~هما قيدوا خروج المني بكونه من الموضع المعتاد، وقال ثاني الشهيدين: " إنما
~~اعتبر ذلك مع اطلاق الأدلة لوجوب حمل كلام الشارع على ما هو المعهود
~~المتعارف، خصوصا وفي بعضها بلوغ النكاح، وإنما يكون من المعتاد، فلو خرج من
~~جرح ونحوه لم يعتد به، والجميع موهم اعتبار ذلك فيه كالغسل " لكن قد عرفت
~~التحقيق فلاحظ وتأمل كما أنه قد يتوهم من المتن ونحوه اعتبار تكون الولد
~~منه، فلا عبره بالذي لا يتكون منه.
# بل في المسالك نسبة هذا الفهم من العبارة إلى جماعة قال: " وفي حاشية
~~الشهيد على ms09017 القواعد نقلا عن بعض العلماء يعلم المني الذي منه الولد مما ليس
~~منه بأن يوضع في الماء فإن طفي فليس، وإن رسب فمنه الولد، " ولا يخفى عليك
~~فساد هذا التوهم ضرورة كون المعتبرة مطلق خروج المني، للاطلاق فتكون الصفة
~~في عبارة المتن وغيره كاشفة باعتبار إرادة المنشأية، فلا يقدح تخلف التكون
~~من بعض الأفراد بل لعل المراد التخلف من صنفه فلا يقدح عدمه في بعض الأشخاص
~~كما هو واضح لا يحتاج PageV26P012
# إلى إطناب.
# نعم يشترط في خروج المني كونه في الوقت المحتمل للبلوغ، فلا عبرة بما
~~ينفصل بصفته قبل ذلك، كما صرح به بعض الأساطين، بل في التذكرة " البلوغ
~~منوط بخروج المني مع امكانه باستكمال تسع سنين مطلقا عند الشافعي، وعندنا
~~في المرأة خاصة، وأما في جانب الذكر فما وقفت له على حد لأصحابنا - إلى أن
~~قال - لأن في النساء حدة في الطبيعة وتسارعا إلى الادراك " وفي المسالك "
~~وحد الامكان عندنا في جانب القلة في الأنثى تسع سنين، وأما في الذكر فما
~~وقفت له على حد يعتد به - إلى أن قال - ولا يبعد أن يكون ما بعد العاشرة
~~محتملا " ومقتضى كلامه الامتناع فيما دون العشر، وهو كذلك تمسكا بمقتضى
~~العادة، وأما ما تجاوز العشر فالظاهر فيه الامكان، فيحكم بالبلوغ مع تحقق
~~الاحتلام فيه، عملا بعموم الأدلة فيما لم يثبت امتناعه، بل فيما دل على
~~تحديد السن في الذكور بعشر سنين تنبيه عليه، وكذا ما دل على التفريق بينهم
~~في المضاجع بعشر.
# نحو خبر القداح (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " يفرق بين الغلمان
~~والنساء في المضاجع إذا بلغوا عشر سنين " وخبره (2) عن جعفر عن أبيه عن
~~آبائه عليهم السلام قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله " الصبي والصبية
~~يفرق بينهم في المضاجع بعشر سنين " ويؤيد ذلك ما عن الآبي في شرح النافع "
~~كل رواية دلت على البلوغ فيما بين الخمسة عشر والعشر محمولة على ما إذا كان
~~الغلام قد احتلم أو أنبت شعر العانة، توفيقا بين الروايات، ولأن الاحتلام ms09018
~~في تلك السنين قد يقع كثيرا، ولقد شاهدنا من احتلم في ثلاث عشر سنته واثنتي
~~عشر سنته ".
# وقال بعض الأفاضل " ينبغي القطع بالامكان في الثلاثة عشر فما فوقها لقضاء
~~العادة بالاحتلام في ذلك غالبا ولما رواه المشايخ عن عبد الله بن سنان عن
~~أبي عبد الله عليه السلام قال:
# " إذا بلغ أشده ثلاث عشرة سنة ودخل في الأربع عشرة وجب عليه ما وجب على
~~المحتلمين، احتلم أو لم يحتلم ". (3)
# PageV26P013
# وعن عيسى بن زيد (1) عنه أيضا " قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام:
~~يثغر الصبي لسبع سنين، ويؤمر بالصلاة لتسع، ويفرق بينهم في المضاجع لعشر،
~~ويحتلم لأربع عشرة " قلت على كل حال: لم يظهر له فائدة في الأنثى بناء على
~~عدم الحكم به إلا بعد التسع ومع فرض العلم بها لم يحتج إليه نعم قد يقال:
~~إن الفائدة تظهر في مجهولة السن، فإنه إذا خرج المني منها حكم ببلوغها، وإن
~~لم يعلم قدر سنها، وكذا في الغلام، ونظير ذلك قدمناه في باب الحيض، فلاحظ
~~لكن عليه يكون خروج المني من الأنثى دليلا على البلوغ كالحيض، لا بلوغا في
~~نفسه، وهو خلاف كلمات الأصحاب فتأمل ثم لا يخفى عليك عدم العبرة بأوصاف
~~المني بعد العلم به، أما إذا اشتبه فالوجه الرجوع إليها، لإناطة الحكم
~~بالجنابة ووجوب الغسل بها مع انتفاء العلم، والسبب فيها منحصر في الوطئ
~~وانزال المني اتفاقا، فإذا انتفى الأول تعين الثاني، ويحتمل العدم لأن
~~اعتبارها فيهما لا يستلزم اعتبارها في البلوغ، لجواز تقدم الأسباب عليه،
~~ولا يثبت بها، لكنه مبني على امكان خروج المني قبل البلوغ، وفيه بحث بل
~~منع، لأن الظاهر عدم تكونه إلا حال وصول الطفل إلى حد البلوغ، كما يومي
~~إليه إطلاق ما دل على أن خروجه علامة البلوغ من النصوص السابقة وغيرها، ومن
~~ذلك يعرف ما في الكلام السابق - من اعتبار الامكان في خروج المني احترازا
~~من خروجه في غير زمن الامكان، كما إذا كان السن خمسا أو أربعا - من النظر
~~والتأمل اللهم إلا أن يراد ms09019 الحكم بكونه غير مني، وإن جمع صفاته نحو الدم
~~الخارج من الجارية قبل التسع، فإنه ليس بحيض وإن جمع وصفه، لا أن المراد
~~عدم العبرة به وإن كان منيا ظاهرا وواقعا، حتى يستلزم إمكان خروجه من غير
~~البالغ فتأمل والله أعلم.
# (و) كيف كان فلا خلاف بيننا في أنه (يشترك في هذين) العلامتين (الذكور
~~والإناث) وقد عرفت الحال في الأولين وأما الثانية فقد نص على التسوية
~~المزبورة غير واحد بل في التذكرة " الاحتلام خروج المني، وهو الماء الدافق
~~الذي يخلق منه
# PageV26P014
# الولد، بلوغ في الرجل والمرأة عند علمائنا أجمع، ولا نعلم فيه خلافا في
~~الذكور، وهو في النساء كذلك، وللشافعي، قول - بأن خروج المني من النساء لا
~~يوجب بلوغهن لأنه نادر فيهن - ساقط العبرة قال: وإطباق أكثر العلماء على
~~خلاف هذا " وفي المسالك في شرح المتن " هذا عندنا وعند الأكثر موضع وفاق، "
~~وإنما نبه به على خلاف الشافعي إلى أن قال - وفساده واضح ".
# قلت: قد يلوح - من الفقيه، ووصايا النهاية، وصوم المبسوط، وباب الأوصياء
~~من المهذب، ونكاح الوسيلة، وخمسها، ونوادر القضاء من السرائر، موافقة
~~الشافعي، أو يظهر، خصوصا في بعضها لكن ما ذكره من الندرة فيهن وأنه لا يحصل
~~إلا بعد العلم ببلوغ التسع جعل للاقتصار عليه في الرجال وجها وجيها، بل
~~ولبعض النصوص المقتصر فيه على كونه علامة للرجال، بل الفقيه الماهر يقطع
~~بكون النص والفتوى مبنيين عل يذلك، خصوصا بعد معروفية ذكر الحمل في كلامهم
~~علامة على سبق البلوغ بالانزال، وخصوصا بعد تصريح الشيخ وابني حمزة وإدريس
~~في مقام آخر بالاشتراك فاجماع التذكرة مما يشهد التتبع مع التأمل بصحته،
~~فهو الحجة مضافا إلى عموم " وابتلوا " إلى آخره، و " لا يتم بعد احتلام "
~~(2) وأصالة الاشتراك في الأحكام ما لم يثبت خلافه، وما عرفت من أن البلوغ
~~حال طبيعي ينبعث عنها ذلك من غير فرق بين الرجال والنساء، كما هو المشاهد
~~في العرف، وإلى ما عن الشيخ والفاضل من أنهما استدلا عليه بما روي (3)، من
~~أن أم سلمة " سألته عن ms09020 المرأة ترى في منامها ما يرى الرجل، فقال: إذا رأت
~~ذلك فلتغتسل، " ولكنه مبني على استفاده الفورية المقتضية لثبوت التكليف
~~المشروط بالبلوغ، وإلا فسببية الاحتلام للغسل بناء على حصوله من الصغير لا
~~ينافي عدم البلوغ حال وجود السبب، كما في الحدث الأصغر والأمر سهل
# PageV26P015
# بعد قطعية الحكم، والله أعلم.
# (و) كذا يعلم البلوغ شرعا إن لم يكن عرفا (بالسن: وهو بلوغ خمس عشر سنة
~~للذكر) على المشهور بنى الأصحاب في المقام شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا،
~~كما اعترف بذلك في المسالك، بل نقلها مستفيض أو متواتر كالاجماع صريحا
~~وظاهرا على ما في مفتاح الكرامة حيث قال: " كادت تبلغ اجماعات المسألة:
~~أثنى عشر اجماعا من صريح وظاهر ومشعر به، بل هو معلوم ".
# وربما يشهد له التتبع، بل ربما يزيد على ذلك مع اطلاق الاشعار لأنه كما
~~حكاه العلامة الطباطبائي عن صرحي الغنية، والظاهر كالنص عن الخلاف
~~والتذكرة، وظاهر مجمع البيان، وكنز العرفان، وكنز الفوائد، والمسالك،
~~والمسالك الجوادية، وتلويح المنتهى، وكشف الرموز، وتلخيص الخلاف، ونقد
~~الشرايع، وقضية انحصار المخالف في ابن الجنيد على ما يظهر من المختلف
~~والمهذب البارع وشرح الشرايع وغوالي اللئالي، وهو مع أنه معلوم النسب لا
~~يقدح في الاجماع، خصوصا مع ضعف مأخذه وشدة وهنه وشذوذه، على أنه لو تطرق
~~المنع إلى الاجماع من خلافه وخلاف بعض متأخري المتأخرين فلا ارتياب في
~~تحققه فيما بينهما حيث ارتفع الخلاف من زمن ابن زهرة إلى زمن ثاني الشهيدين
~~كما تشهد به تصانيفهم المضبوطة، بل قطع بعضهم بالحكم ولم يعتد بخلافه فحكى
~~الاجماع بل نفى الخلاف.
# فلا ينبغي للفقيه التردد بعد ذلك في فساد قوله، بل وما حدث في هذه
~~الأزمنة المتأخرة خصوصا بعد ملاحظة غير ذلك من الأدلة من الاستصحاب، فإن
~~الأصل عدم البلوغ والتكليف، وبقاء الحجر والولاية ما لم يعلم الناقل عنه،
~~ولا يعلم إلا باكمال الخمسة عشر فيكون بلوغا دون ما قبله، ولا وجه للمناقشة
~~في الاستصحاب هنا، بعد كون المطلوب منه إثبات الحكم، إذ المشتبه حكم السن
~~المعلوم، ms09021 لا أصل السن المعلوم الحكم، ضرورة اقتضاء الاستصحاب فيه نفى
~~الأكثر، فالموضوع والحكم هنا متعاكسان في الاستصحاب، فلو علم سن البلوغ ولم
~~يعلم بلوغ ذلك السن فمقتضى الاستصحاب نفى الأكثر، بخلاف ما لو بلغ سنا، ولم
~~يعلم أنه بلوغ فإن الأصل عدم البلوغ، كما PageV26P016
# عرفت، ومقتضاه نفي الأقل.
# اللهم إلا أن يقال كما أومأنا إليه سابقا أن البلوغ شرعا هو بلوغ الحلم،
~~فيكون حالة طبيعية مخصوصة في الانسان، بل مطلق الحيوان وجميع ما ذكر علامة
~~له، فهو كاشف عن الوصول إليها حتى السن، فيكون المشتبه حينئذ الموضوع،
~~والمنفي بالاستصحاب الأقل، إذا الأصل عدم بلوغ الحد الكاشف: لكنه خلاف ما
~~عليه الأصحاب من أن السن بلوغ في الشرع، وإن كانت العلة فيه كشفه عن غيره،
~~ومتى كان كذلك فالمشتبه الحكم دون الموضوع، وموضوعية البلوغ لبعض الأحكام
~~لا ينافي كونه حكما، لأن الحكم قد يكون موضوعا لحكم آخر، ولا استحالة في
~~ذلك، مع اختلاف الجهة، ومثله كثير. فالاستصحاب بجميع وجوهه المذكورة حينئذ
~~حجة في المسألة، وإن كان ألصقها بالمدعى، وأغناها عن الضمائم استصحاب عدم
~~البلوغ، فإنه نفي صريح، والمطلوب منه عين المستصحب دون لازمه، والتمسك به
~~لا يتوقف على ضميمة عدم القول بالفصل ونحوه، على أنه من الأمور القارة
~~الثابتة كغيره، وإضافته إلى ما يرجع إلى الزمان لا يخرجه عن القرار، فمعنى
~~أصل عدم البلوغ أن الأصل عدم حضور زمان البلوغ، لا بقاء زمان عدم البلوغ،
~~واستصحاب غير القار إنما يلزم لو أريد الثاني، دون الأول.
# وقد يتمسك بأصل البراءة من التكليف على المطلوب، لا لكونه حادثا منفيا
~~بأصل العدم لرجوعه إلى الاستصحاب ولا للأصل الشرعي المستفاد من نحو قولهم
~~(1) " كل شئ مطلق حتى يرد فيه نهي " (2) و " الناس في سعة ما لم يعلموا "
~~وغيرهما، فإن المفهوم من ذلك سقوط التكليف كما يظهر بالتدبر، بل لأن
~~التكليف فرع البيان وهو مفقود في محل النزاع، ودعوى - وجود البيان وهو
~~الخطاب العام الصالح لكل مميز - يدفعها أنه مشروط بالبلوغ، ولم يثبت قبل
~~اكمال الخمسة ms09022 عشر اللهم، إلا أن
# PageV26P017
# يمنع الشرطية على وجه ينافي الاستدلال بالعمومات في المجهول، وفيه بحث
~~ذكرناه في غير المقام.
# والأمر سهل بعد الغنية عن ذلك بما سمعته أولا، ومضافا إلى ظاهر الكتاب
~~كقوله تعالى (1) " وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منهم
~~رشدا فادفعوا إليهم أموالهم " ضرورة دلالته بمفهومه على انتفاء الحكم
~~بالدفع المشروط بإيناس الرشد بانتفاء بلوغ النكاح، فهو متناول لأسنان
~~التمييز وحدود الابتلاء التي هي في الغالب من العشر إلى الخمسة عشر، وأحقها
~~بالدخول سن الاحتلام، وتوقع بلوغ النكاح وهي من الثانية عشر إلى السادسة
~~عشر،، إلا أن الاجماع على خروجها، فيتعين كون الخمسة عشر هي البلوغ بحسب
~~السن.
# وربما نوقش: بأن " إذا " قد تخر عن الظرفية فلا تكون شرطا، ومنه المقام
~~فإن المراد وابتلوا اليتامى إلى وقت بلوغ النكاح، وحينئذ فلا دلالة فيها
~~على الاشتراط المزبور، ويدفعه: بعد تسلم خروجها عن الظرفية أنه نادر جدا لا
~~يحمل عليه التنزيل بل يقتضي انقطاع الابتلاء بالبلوغ، وليس كذلك كما ستعرف،
~~لاستمراره إلى ظهور الرشد أو اليأس منه، بل ذلك مع ظهور كون المراد إيناس
~~الرشد المسبب عن الابتلاء المأمور به السابق على البلوغ.
# ومقتضى ذلك الحجر على البالغ الرشيد إذا لم يونس منه رشد قبل البلوغ،
~~وارتفاعه عمن لم يبلغ إذا أونس منه الرشد، لانتفاء الشرط في الأول ووجوده
~~في الثاني، إذ المراد بالأمر بالابتلاء إلى بلوغ النكاح حصوله قبله، لا
~~استمراره إليه، لأن الابتلاء متى وجد وتبين به الحال لم يتكرر، فالمرة تكفي
~~في هذا الأمر، ولو بنى الكلام في الشرط على خلاف الظاهر، فإما أن يراد به
~~إيناس الرشد مطلقا، أو إيناسه بعد البلوغ، ويلزم على الأول جواز دفع المال
~~إلى غير البالغ إذا ابتلي وأونس منه الرشد، وإهماله بدونه إلى أن يظهر
~~الرشد بنفسه وإن طال الزمان وسهل الاختبار وأما الثاني فمع حصول المطلوب
~~يلزمه جواز الاهمال، كما في الأول.
# PageV26P018
# فبان من ذلك كله أن " إذا " في الآية ظرف على الأصل فيه، وأن الكلام لا ms09023
~~ينظم إلا به، والمعنى لا يستقيم بدونه فسقط احتمال خروجها عن الظرفية.
# نعم على الظرفية يحتمل الخروج عن الشرطية بتقدير العامل، وابتلوا اليتامى
~~حتى إذا بلغوا النكاح نظرتم، أو ابتلوهم حتى تنظروا في وقت بلوغهم النكاح،
~~فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم.
# وهذا وإن صح، وصح الاستدلال به، غير أنه يستدعي تقديرا في الكلام، وخروجا
~~عن الظاهر في " إذا من تضمنها معنى الشرط في الغالب.
# ومن هنا قال الفاضل الطباطبائي: " الأصوب أن تكون إذا للشرط كما هو الأصل
~~فيها، وجوابها مجموع الشرط والجزاء وهو قوله " فإن آنستم " وحتى حرف ابتداء
~~وغايتها مضمون الجملة التي بعدها، وهو دفع المال عقيب إيناس الرشد الواقع
~~عقيب بلوغ النكاح، وإنما كان كذلك، لأن دفع المال في الآية مشروط بايناس
~~الرشد، فيكون مؤخرا عنه، وهذا الدفع المشروط بالايناس مشروط بالبلوغ فيكون
~~المشروط بشرطه المتقدم عليه متأخرا عن البلوغ الذي هو شرط فيه، وترتب
~~الشروط بحسب الوقوع، ترتيبها في الذكر فإنها في الآية قد وقعت على التوالي،
~~ولو تعاكست كان الشرط المتقدم في الذكر مؤخرا في الوجود، والمؤخر في الذكر
~~مقدما في الوجود، فلو أردت نقل المضمون إليه قلت: " ادفعوا إليهم أموالهم
~~إن رشدوا إن بلغوا " ولا يصح إن بلغوا إن رشدوا، لأنه يقتضي أن يكون الرشد
~~شرطا في البلوغ والأمر بالعكس، ومن ثم لو قال قائل لله على نذر إن شربت إن
~~أكلت، فأكل ثم شرب التزم، بخلاف ما لو شرب ثم أكل، ولو عكس انعكس ".
# قلت: هو جيد لكن قد يقال: المنساق من الآية أنهما معا شرطان مستقلان في
~~الدفع، لا أن أحدهما شرط في الآخر كالمثال الذي ضربه فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فالمناقشة المزبورة واضحة الدفع، كالمناقشة في أصل حجية
~~مفهوم الشرط، وفي عمومه، وفي خصوص " إذا " من أدواته بل وغيرها مما هو ليس
~~بعريق في الشرطية، بخلاف " إن " وبأنه لو سلم ذلك كله، فإنما يقتضي المفهوم
~~عدم وجوب PageV26P019
# الدفع، لا حرمته، ضرورة اندفاع الأولى، بل والثانية بما حررناه في
~~الأصول، ms09024 والعرف أعدل شاهد به.
# والثالثة: بأنه لا فرق بين إن، وغيرها من أدوات الشرط، لابتناء العموم،
~~على أن الاختصاص بمورد الشرط يقتضي الانتفاء في غيره فيعم، وليس الحكم في
~~المنطوق بعموم الاثبات، ليكون المفهوم سلب العموم، بل بنفس الاثبات في محل
~~النطق، و مفهومه السلب عما عداه، ويلزمه عموم السلب وهذا المعنى لا يتفاوت
~~في الأدوات كأصل المفهوم، وكلمات الأصحاب في الأصول والفروع شاهده بذلك،
~~وأنه لا فرق بينها جميعها في ذلك كله.
# وأما الرابعة: فواضحة بناء على، المفهوم في الشرط النهي كما يقتضيه كلام
~~بعضهم، ومال إليه العلامة الطباطبائي، وربما يشهد له العرف بل وإن لم نقل
~~بذلك وكان المراد من الأمر هنا رفع الحجر المفهوم من قوله (1) " ولا تؤتوا
~~السفهاء أموالكم " إلى آخره بل وإن لم يكن المراد منه ذلك، لكن المقام
~~منحصر بين الوجوب والحرمة إذ الخطاب للأولياء، والدفع إما أن يجب عليهم أو
~~يحرم، ولا ثالث لهما، فتكون الحرمة حينئذ من لوازم عدم الوجوب هنا والله
~~أعلم.
# وكذا المناقشة: بأن الاستدلال في الآية إنما يتم لو أريد ببلوغ النكاح
~~حصول الانزال، أو صلاحية خصوص الشخص لأن ينزل بالوطي ونحوه، وهو غير متعين،
~~لاحتمال كون المراد بلوغ وقت الصلاحية للنكاح صلاحية نوعيه وإن تخلفت عن
~~خصوص الشخص، وهذا المعنى حاصل فيمن كان سنة أربعة عشر وثلاثة عشر فلا دلالة
~~في الآية على نفي البلوغ بهما.
# إذ يدفعها أولا: أن بلوغ النكاح عرفا هو أن يبلغ الصبي ويدرك، وهو غير
~~بلوغ زمان النكاح، لصحة سلب الأول عمن ثبت له الثاني، وأقل ما يصدق معه ذلك
~~صلاحية الشخص لأن ينكح، وأما مجرد القابلية النوعية فلا يتحقق معه الصدق
~~عرفا.
# وثانيا: أنه لو أريد الزمان فالظاهر إرادة الوقت الذي يغلب فيه ذلك ويكثر
# PageV26P020
# والغلبة منتفية فيما دون الخمسة عشر، فلا يتحقق به بلوغ النكاح، وإرادة
~~التحقق في الجملة ولو على سبيل الندرة يقتضي صدق بلوغ النكاح بالاثني عشر،
~~بل بما دونه أيضا، بناء على أن ما فوق العشرة من زمان ms09025 إمكان الاحتلام كما
~~ستعرف، ودعوى إرادة ما تجاوز حد الوقوع ولم يبلغ الغلبة لا دليل عليها، بل
~~هي تحكم محص كما هو واضح.
# وقد ظهر من ذلك كله أنه لا اشكال في دلالة الآية على المطلوب، بل منه ظهر
~~دلالة قوله تعالى (1) أيضا " وإذا بلغ الأطفال منكم الحلم فليستأذنوا كما
~~استأذن الذين من قبلهم " بالتقريب السابق، فإن بلوغ الحلم كبلوغ النكاح
~~يعتبر في صدقه القابلية بحسب الشخص، بل فعليه الانزال إما مطلقا أو مع
~~التقييد بالمنام كالاحتلام، أما القابلية النوعية ببلوغ السن الذي يتفق فيه
~~ذلك فلا يصدق معها بلوغ الحلم إلا بتأويل أو تقدير، لتبادر الغير وصحة
~~السلب، ونص أهل اللغة.
# فمن القاموس " الحلم بالضم والاحتلام: الجماع في النوم " والمصباح " حلم
~~الصبي واحتلم: أدرك وبلغ مبالغ الرجال: فهو حالم ومحتمل " بل عنه أيضا "
~~أدرك الغلام: بلغ الحلم، وبلغ الصبي احتلم وأدرك " والغريبين " أنه أمر
~~معاذا أن يأخذ من كل حالم دينارا، قال، أبو الهيثم أراد بالحالم كل من بلغ
~~الحلم، حلم أو لم يحلم، ومنه الحديث " الغسل يوم الجمعة واجب على كل حالم "
~~والمغرب " حلم الغلام احتلم حلما من باب طلب، والحالم المحتلم في الأصل، ثم
~~عم فقيل لمن بلغ مبالغ الرجال حالم، وهو المراد في الحديث ".
# والنهاية " (2) أراد بالحالم في الحديث: من بلغ الحلم، وجرى عليه حكم
~~الرجال، سواء احتلم أو لم يحتلم، ومنه الحديث الغسل إلى آخره، وفي رواية -
~~على محتلم - أي بالغ مدرك " والظاهر إرادته من قوله وجرى عليه حكم الرجال:
# معنى بلغ مبلغ الرجال الذي عبر به غيره، بل لو كان المراد كل من جرى عليه
~~الحكم
# PageV26P021
# شرعا فالمقصود بيان المعنى المراد دون حقيقة اللفظ، فإن الحقيقية اللغوية
~~لا تثبت بالحكم الشرعي.
# أما ما عن الفايق في معنى الحديث قيل: المراد كل من بلغ وقت الحلم، حلم
~~أو لم يحلم، فالظاهر أنه أراد بالقول ما تقدم، وهو ما حكاه الهروي عن أبي
~~الهيثم، والمراد به وقت الادراك والبلوغ بالاحتلام وشبهه دون السن، فلا
~~ينافي ما ms09026 قلنا.
# وأما وجوب الاستيذان فإنه وإن قل من تعرض له في كتب الفروع، ومن ثم لم
~~يشتهر الحكم به بين الناس حتى صار كالشريعة المنسوخة، لكن عن التبيان،
~~ومجمع البيان، وروض الجنان، وكنز العرفان، وآيات الأحكام، والمسالك
~~الجوادية وقلائد الدرر، النص عليه.
# ويدل عليه مضافا إلى أمر الكتاب - الذي هو أحق الأوامر بالايجاب، وإطلاق
~~النهي في قوله تعالى (1) " ولا تدخلوا بيوتا غير بيوتكم " إلى آخره، وما في
~~التهجم على المساكن المختصة من الأذية والخروج عن الآداب العقلية والشرعية
~~صحيح ابن قيس (2) عن أبي جعفر عليه السلام " ليستأذنكم الذين ملكت أيمانكم
~~والذين لم يبلغوا الحلم منكم ثلاث مرات " إلى آخره ومن بلغ الحلم منكم فلا
~~يلج على أمه ولا على أخته وابنته، ولا على من سوى ذلك إلا بإذن " ونحوه خبر
~~جراح المدايني (3) عن الصادق عليه السلام.
# وصحيح أبي أيوب (4) عنه أيضا " ويستأذن الرجل إذا دخل على أبيه، ولا
~~يستأذن على الابن قال: ويستأذن الرجل على ابنته وأخته إذا كانتا متزوجتين "
~~وخبر الحلبي (5)
# PageV26P022
# " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل يستأذن على أبيه؟ فقال: نعم قد
~~كنت أستأذن على أبي وليست أمي عنده، وإنما هي امرأة أبي، توفت أمي وأنا
~~غلام، وقد يكون من خلوتهما ما لا أحب أن أفجأهما عليه، ولا يحبان ذلك مني،
~~والسلم أحسن وأصوب " بناء على ما هو الظاهر من كون السؤال عن الوجوب لا
~~الجواز، فإنه لا يسأل عنه، والتعليل لا ينافيه، بل يؤكده.
# وخبر جابر (1) " عن أبي جعفر عن جابر بن عبد الله الأنصاري قال: خرج رسول
~~الله صلى الله عليه وآله يريد فاطمة عليها السلام وأنا معه، فلما انتهينا
~~إلى الباب وضع يده عليه فرفعه، ثم قال: السلام عليكم، فقالت فاطمة: عليك
~~السلام يا رسول الله قال: أدخل قالت: أدخل يا رسول الله قال: أدخل أنا ومن
~~معي، قالت: يا رسول الله ليس على قناع، قال: يا فاطمة خذي ملحفتك فقنعي بها
~~رأسك ففعلت، ثم قال: السلام عليكم فقالت فاطمة عليها السلام: عليك السلام ms09027
~~يا رسول الله قال جابر: فدخل رسول الله صلى الله عليه وآله ودخلت فإذا وجه
~~فاطمة أصفر كأنه بطن جرادة، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله: مالي أرى
~~وجهك أصفر قالت يا رسول الله: الجوع فقال رسول الله: اللهم مشبع الجوعة
~~دافع الصفرة أشبع فاطمة بنت محمد قال جابر: فوالله نظرت إلى الدم ينحدر من
~~قصاصها حتى عاد وجهها أحمر فما جاعت بعد ذلك ".
# وعن مجمع البيان (2) " روي أن رجلا قال للنبي صلى الله عليه وآله استأذن
~~على أمي فقال:
# نعم، قال إنها ليس لها خادم غيري أفأستأذن عليها كلما دخلت، قال: تحب أن
~~تراها عريانة، قال الرجل لا، قال فاستأذن عليها " وعن الكشاف " وكان أهل
~~الجاهلية يقول الرجل منهم إذا دخل بيتا غير بيته حييتم صباحا، وحييتم مساء،
~~ثم يدخل فربما أصاب الرجل مع امرأته في لحاف واحد، فصد الله عن ذلك، وعلم
~~الأحسن والأجمل، وكم من باب من أبواب الدين هو عند الناس كالشريعة المنسوخة
~~قد تركوا العمل به، وباب الاستيذان من ذلك بينما أنت في بيتك إذ رفع عليك
~~الباب واحد
# PageV26P023
# من غير استيذان ولا تحية من تحايا اسلام ولا جاهلية، وهو ممن سمع ما أنزل
~~الله فيه وما قال رسول الله صلى الله عليه وآله ولكن أين الأذن الواعية ".
# وعنه أيضا في تفسير قوله " والذين لم يبلغوا الحلم منكم " ما حاصله أن
~~حكم الأطفال ذلك، فإن خرجوا عن حد الطفولية باحتلام أو بلوغ السن وجب أن
~~يفطموا عن تلك العادة، ويحملوا على أن يستأذنوا في جميع الأوقات كالرجال
~~الكبار الذين لم يعتدا الدخول عليكم إلا بإذن، وهذا مما الناس في غفلة عنه،
~~وهو عندهم كالشريعة المنسوخة، إلى آخره إلى غير ذلك من النصوص المروية عند
~~الفريقين، هذا كله حكم من بلغ الحلم.
# أما من لم يبلغه فلا يجب عليهم الاستيذان مطلقا، أما في غير العورات
~~الثلاث فظاهر، للأصل ونص الكتاب والسنة، وأما فيها فلأن إيجاب الاستيذان
~~تكليف ولا - تكليف على غير البالغ، ولاشتراط الايجاب بالبلوغ، ms09028 فينتفى
~~بانتفائه مطلقا، عملا بعموم المفهوم، وعن التبيان أنه حكي عن الجبائي القول
~~بوجوب الاستيذان على المميزين في الأوقات الثلاثة أخذا بظاهر الأمر، قال
~~قوم: في ذلك دلالة على أنه يجوز أن يؤمر الصبي، لأنه أمره بالاستيذان،
~~والجميع كما ترى.
# ويدل على المطلوب أيضا بالتقريب السابق عموم الأحاديث الدالة على " رفع
~~القلم عن الصبي حتى يحتلم (1) " و " أن انقطاع يتم اليتيم الاحتلام " (2)
~~كل ذلك مضافا إلى النصوص الدالة عليه بالخصوص فمنها النبوي المرسل في محكي
~~الخلاف والتذكرة، " إذا استكمل المولود خمس عشرة سنة كتب ماله، وما عليه،
~~وأخذ منه الحدود ".
# والآخر (3) " أن عبد الله بن عمر عرض عليه عام بدر وهو ابن ثلاث عشرة سنة
~~فرده، وعرض عليه عام أحد وهو ابن أربع عشرة سنة فرده، ولم يره بالغا، وعرض
~~عام الخندق وهو ابن خمس عشرة سنة فأجازه في المقاتلة " بل قيل: إن الثاني
~~منهما
# PageV26P024
# مشهور، ورواه جماعة من أرباب المغازي والسير ممن يوثق بنقلهم.
# وعن عيون الأثر " أن عمر بن عبد العزيز لما حدث به دعى كاتبه فقال: إعجل
~~على كاتبا للأمصار كلها، فإن رجالا يقدمون إلي يستفرضون لأبنائهم وإخوانهم
~~فانظروا من فرضت له فاسألوهم عن أسنانهم، فمن كان منهم ابن خمس عشرة سنة
~~فافرضوا له، واقضوا لهم في المقاتلة، ومن كان دون ذلك فافرضوا لهم في
~~الذرية " (1).
# وفيه أنه صلى الله عليه وآله عرض عليه يوم أحد أسامة بن زيد وزيد بن ثابت
~~واستيذن ظهير فردهم، ثم أجازهم يوم الخندق، وهم أبناء خمس عشرة سنة، وأن من
~~جملة من رد في ذلك اليوم البراء بن عازب وأبو سعيد الخدري وزيد بن أرقم.
# ومنها صحيح ابن محبوب (1) عن عبد العزيز العبدي عنن حمزة بن بحمران "
~~قال:
# سألت أبا جعفر عليه السلام قلت له: متى يجب على الغلام أن يؤخذ بالحدود
~~التامة ويقام عليه ويؤخذ بها فقال: إذا خرج عن اليتم وأدرك، قلت: فلذلك حد
~~يعرف؟ فقال:
# إذا احتلم أو بلغ خمس عشرة سنة أو أشعر أو أنبت قبل ذلك ms09029 أقيمت عليه
~~الحدود التامة وأخذ بها، وأخذت له، قلت: فالجارية متى تجب عليها الحدود
~~التامة وتؤخذ بها وتؤخذ لها قال: إن الجارية ليست مثل الغلام، لأن الجارية
~~إذا تزوجت ودخل بها ولها تسع سنين ذهب عنها اليتم، ودفع إليها مالها، وجاز
~~أمرها في الشراء والبيع، وأقيمت عليها الحدود التامة، وأخذ لها وبها، قال:
~~والغلام لا يجوز أمره في الشراء والبيع، ولا يخرج من اليتم حتى يبلغ خمس
~~عشرة سنة، أو يحتلم أو يشعر أو ينبت قبل ذلك ".
# وهو مع صراحته في المطلوب وانجباره بالشهرة العظيمة ومحكي الاجماع أو
~~محصله لا قدح في سنده، إذ حمزة مع كونه من آل أعين المعلوم جلالتهم وعظم
~~منزلتهم في الشيعة سديد الحديث كثير الرواية، قد روى عنه الأجلاء كعبد الله
~~بن مسكان، وابن بكير، وابن أبي عمير والحسن بن محبوب، بل في بعض طرق كتابه
~~صفوان بن يحيى وهم من أصحاب الاجماع.
# PageV26P025
# وما عن ظاهر النجاشي ورسالة أبي غالب الزراري من أنه من أصحاب الصادق
~~عليه السلام خاصه وربما يؤيده أن الخبر في الوسائل والوافي عن حمزة بن
~~حمران عن حمران عن أبي جعفر عليه السلام - يدفعه تصريح غيره بأنه من
~~أصحابهما معا وإن كان روايته عن الصادق عليه السلام أكثر وأشهر، فلا إرسال
~~حينئذ في الخبر المزبور.
# وفي مصابيح العلامة الطباطبائي إن الذي وجدته في بعض النسخ المصححة من
~~الكافي والتهذيب رواية حمزة بن حمران عنه عليه السلام وقد رواه في
~~المستطرفات كذلك، كأنه الأصح، على أن حمران بن أعين أبو حمزة أجل من أن
~~يتعرض لبيان حاله، فالرواية لا قدح فيها من هذه الجهة.
# نعم عبد العزيز لم ينص عليه بمدح ولا ذم، لكن رواية الحسن بن محبوب
~~وخصوصا في كتاب المشيخة المعروف بالاعتماد قد يحصل منه الظن بعدالته، كل
~~ذلك مضافا إلى الاعتضاد بما عرفت.
# ومنها حسن يزيد الكناسي أو صحيحه (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال:
~~الجارية إذا بلغت تسع سنين ذهب عنها اليتم وزوجت وأقيمت عليها الحدود
~~التامة ولها، ms09030 قال:
# قلت: الغلام إذا زوجه أبوه ودخل بأهله وهو غير مدرك أيقام عليه الحدود
~~وهو على تلك الحال؟ قال: فقال: أما الحدود الكاملة التي يؤخذ بها الرجال
~~فلا، ولكن يجلد في الحدود كلها على مبلغ سنه فيؤخذ بذلك ما بينه وبين خمس
~~عشرة سنة، فلا تبطل حدود الله في خلقه ولا تبطل حقوق المسلمين بينهم.
# وحسنه الآخر أو صحيحه في حديث " قلت لأبي جعفر عليه السلام أفيقام عليها
~~الحدود وتؤخذ بها وهي في تلك الحال إنما لها تسع سنين ولم تدرك مدرك النساء
~~في الحيض؟ قال: نعم إذا دخلت على زوجها ولها تسع سنين ذهب عنها اليتم ودفع
~~إليها مالها، وأقيمت الحدود التامة عليها ولها، قلت: فالغلام يجري في ذلك
~~مجرى
# PageV26P026
# الجارية؟ فقال: يا أبا خالد إن الغلام إذا زوجه أبوه ولم يدرك كان الخيار
~~له إذا أدرك، وبلغ خمس عشرة سنة أو يشعر في وجهه أينبت في عانته قبل ذلك
~~قلت:
# فإن زوجه أبوه ودخل بها وهو غير مدرك أيقام عليه الحدود وهو في تلك الحال
~~قال: أما الحدود الكاملة التي يؤخذ بها الرجال فلا، ولكن يجلد في الحدود
~~كلها على قدر مبلغ سنة فيؤخذ بذلك ما بينه وبين خمس عشرة سنة " الحديث.
# ومنها صحيح ابن وهب (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام في كم يؤخذ
~~الصبي بالصيام؟
# قال: فيما بينه وبين خمس عشرة سنة، وأربع عشرة سنة، فإن هو صام قبل ذلك
~~فدعه " بناء على إرادة معنى " أو " من الواو فيها بل عن النهاية روايته بها
~~بل لا بد من كون المراد ذلك لاستحالة الجمع هنا كما هو ظاهر، وحينئذ فمقتضى
~~السياق والترديد كون ما تقدم عليهما وقتا للتمرين والأخذ على سبيل التأديب،
~~فيكون البلوغ حينئذ بأحدهما ويمتنع أن يكون الأقل وإلا لم يكن الزمان
~~المتوسط بينه وبين الأكثر تمرينيا، فيتعين كونه الأكثر، ولعل النكتة في
~~الترديد التنبيه على الفرق بين المتوسط بينهما والمتقدم عليهما في التضييق
~~وعدمه بالنسبة إلى التمرين فإن الصبي يضيق عليه فيما بين الأربعة ms09031 عشر
~~والخمسة عشرة بخلاف ما تقدم من الزمان فإنه لا يضيق عليه لبعده عن البلوغ
~~ومنها صحيحه الآخر (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام في كم يؤخذ الصبي
~~بالصلاة؟
# فقال: فيما بين سبع سنين وست سنين، قلت: وفي كم يؤخذ بالصيام؟ قال: فيما
~~بينه و بين خمس عشرة سنة وأربع عشرة سنة فإن هو صام قبل ذلك فدعه، ولقد صام
~~ابني فلان قبل ذلك فتركته. " بالتقريب السابق.
# ومنها المروي في المحكي عن الخصال (3) بإسناده عن العباس بن عامر عمن
# PageV26P027
# ذكره عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: يؤدب الصبي على الصوم ما بين
~~خمس عشرة سنة إلى ستة عشرة سنة ".
# ومنها مرسل المقنع (1) روى أن الغلام يؤخذ بالصيام ما بين أربعة عشر إلى
~~ستة عشر سنة، إلا أن يقوى قبل ذلك، " وإرسالهما غير قادح بعد الانجبار بما
~~عرفت وهما صريحان في المطلوب إذ المراد من الخمسة عشر نصا وفتوى ما هو
~~المنساق منهما من اكمال العدد لا الدخول فيه، وبه صرح غير واحد بل نسبه
~~جماعة إلى المشهور بل عن مجمع البيان، وظاهر التذكرة، والمسالك الجوادية،
~~نسبته إلى أصحابنا بل عنهما وكنز الفوائد " أنه لا يكفي في البلوغ الطعن في
~~الخامسة عشر عملا بالاستصحاب وفتوى الأصحاب " وزاد في الأولين " أن
~~الاكتفاء به وجه للشافعية منشؤه توهم صدق اسم العدد بالدخول فيه ".
# وعلى كل حال فلا ريب في أن المفهوم من كلام الأصحاب اعتبار الاكمال وأنه
~~لا يكفي الدخول، وبذلك يتضح دلالة المرسلين المتقدمين، كما أنه اتضح لك قوة
~~القول المشهور، وأنه يدل عليه الكتاب، والسنة، والعقل، وقد يقال: والاجماع،
~~إذ المسألة وإن كان قد يتوهم أنها سداسية الأقوال، الخمس عشر دخولا وكمالا،
~~وكذا الأربع عشر، وكمال الثلاث عشر، والعشر، لكن التحقيق أنه ليس فيها إلا
~~قولان، أحدهما المشهور وهو كمال الخمس عشر، والثاني قول ابن الجنيد وهو
~~كمال الأربع عشر أما القول بالدخول في الخمس عشر فلم نعرف القائل به.
# نعم عن الأردبيلي أنه حكاه عن بعض أصحابنا واختاره، وعن ms09032 الكفاية موافقته
~~في الحكاية دون الاختيار، لكن الظاهر أنه وهم، وخصوصا بعد ما سمعت من
~~التصريح بعدم الاكتفاء بالطعن فيها وأنه لا بد من إكمالها، اللهم إلا أن
~~يكون النظر في هذا القول إلى قول ابن الجنيد بالأربع عشر بناء على أن العلم
~~باكمالها لا يحصل إلا بالدخول فيما بعدها، لكن عليه يتحد هذا القول مع قول
~~ابن الجنيد ضرورة كون اعتبار الدخول في الخمس عشر للعلم بحصول الحد، لا
~~لاعتباره في أصل التحديد، وكان العدول
# PageV26P028
# في التعبير حينئذ للتنبيه على تأويل نصوص الخمس عشر بذلك وفيه حينئذ ما
~~عرفت من عدم قابلية بعضها لذلك، وظهور الاجماع على خلافه، وأما الدخول في
~~الأربع عشر فإنه وإن كان قد يفهم من السيوري، وابن فهد وابن أبي جمهور، أنه
~~مذهب ابن الجنيد حيث استدلوا له بخبر ابن سنان (1) الذي هو نص في ذلك، لكن
~~التحقيق خلافه، إذا الأصل في حكاية قول ابن الجنيد الفاضل في المختلف،
~~والظاهر ما نقله إرادة الاكمال الذي هو المفهوم من العدد لغة وعرفا، وخصوصا
~~مع اقترانه بالقول المشهور الذي قد عرفت كون المراد منه ذلك.
# وفي المصابيح وكان منشأ التوهم احتجاج الفاضل له برواية الثمالي (2)
~~المتضمنة لجريان الأحكام على الصبيان في ثلاث عشر وأربع عشر ففهم السيوري
~~منها تحديد البلوغ بالأخذ في الأربع عشر، وربما ساعده قول المصنف " وفي
~~رواية من ثلاث عشر إلى أربع عشر مشيرا إلى هذه الرواية " كما هو الظاهر
~~وانضم إليها رواية ابن سنان (3) المصرحة بهذين المعنين واحتج بهما لابن
~~الجنيد بناء على أن الاحتجاج برواية الثمالي واقع في كلامه، كما توهمه
~~عبارة المختلف، وتبعه على ذلك ابن فهد، غير أنه أورد الحديث بلفظ المتن،
~~ظنا منه أنه منقول باللفظ واقتفى أثرهما ابن أبي جمهور.
# ولا يخفى ما في ذلك كله من التساهل والتسامح، فإن استناد ابن الجنيد إلى
~~رواية الثمالي غير معلوم، وإن أوردها العلامة في المختلف حجة له، فإن من
~~عادته فيه الاحتجاج للمذاهب بما يناسبها وإن لم يستند إليه القائل، ms09033 وعلى
~~تقدير الاستناد فالمعنى الذي أشار إليه المحقق غير متعين في الحجة، لجواز
~~أن يكون الوجه فيها الأخذ بأكثر العددين، نظرا إلى احتمال توهم الراوي،
~~ويؤيده العطف " بأو " في بعض النسخ، وعلى التعيين فلا ينافي ذلك إرادة
~~الاكمال، لاحتمال أن يكون المراد انتهاء الاحتمال بانتهاء الأكثر، دون
~~الطعن فيه، وعلى تقدير المنافاة فلا يتعين فيها
# PageV26P029
# الحمل على ما يطابق رواية ابن سنان، فإنها محتملة لإرادة البلوغ باكمال
~~الثلاث عشر وهو خلاف البلوغ بالدخول في الرابعة عشر.
# وبالجملة فرواية الثمالي مضطربة اللفظ، محتملة المعنى، فلا يصح الحكم
~~بمطابقتها لرواية ابن سنان، ولا يصح الاستناد إليها في تعيين مذهب ابن
~~الجنيد وإن علم استناده إليها في القول المذكور، بل المتعين الرجوع في ذلك
~~إلى ما يقتضيه الخلاف المحكي عنه في المسألة وقد عرفت أنه ظاهر في الاكمال
~~بل صريح فيه هذا.
# ولكن في المدارك حكاية هذا القول من دون تعيين القائل، بل عن المجمع،
~~وقلائد الدرر، نسبته إلى ظاهر الصدوق، بل زاد الأول نسبته إلى الشيخ في
~~الاستبصار ومال إليه سيد المدارك بل عن بعض متأخري المتأخرين اختياره، كما
~~عن القاساني تقويته، والأردبيلي احتماله تارة، وتقويته أخرى.
# وفيه أنه لم يتحقق نسبته إلى الصدوق والشيخ، بل لعل المتحقق منهما خلافه،
~~فينحصر القائل حينئذ في بعض متأخري المتأخرين، وهو مسبوق بالاجماع.
# وأما القول بالثلاث عشر ولن حكاه في المسالك قولا من دون تعيين، بل عن
~~المجمع، والكفاية، نسبته إلى ظاهر الشيخ في كتابي الأخبار، بل عن الأول
~~الظاهر أن غير الشيخ ذهب إلى ذلك أيضا، وعن الثاني بعد إيراد ما تضمن
~~الثلاث عشر من النصوص، وهذه أخبار معتبرة، فالعمل بمقتضاها متجه، وظاهره
~~القول به.
# لكن لا يخفى عليك أن مرجع هذا القول وسابقه إلى شئ واحد، لتوافقهما في
~~الثمرة واتحادهما في الدليل، بل لا يبعد أن يكون المراد بالأول أن حد
~~البلوغ إكمال الثلاث عشر، واعتبار الدخول في الأربع عشر، مقدمة للعلم نحو
~~ما سمعته في الخمس عشر، والأمر في ذلك هين.
# وإنما ms09034 الكلام في اثبات هذا القول من أصله، فإنا لم نجد به قائلا معينا،
~~وكلام متأخري الأصحاب في حكاية هذا القول وتعيين المحكي عنه لا يخلو من
~~تلجلج واضطراب.
# والمجتمع مما قالوا بعد رد بعضه إلى بعض نسبه القول به إلى ابن الجنيد،
~~PageV26P030
# وظاهر الشيخ والصدوق، وقد عرفت أن مذهب ابن الجنيد كمال الأربع عشر
~~والشيخ موافق للمشهور، لنصه عليه في مواضع من كتبه، ونقله في الخلاف اجماع
~~الفرقة عليه، وايراده نصوص الثلاث عشر في كتابي الأخبار مع كونه معارضا
~~بمثله لا يقتضي أن يكون ذلك مذهبا له، وكذا إيراده حديث الثمالي في النهاية
~~مضافا إلى ما فيه من الاجمال المانع من تعيين المذهب، وما يوهمه الاستبصار
~~من الأخذ بحديث عمار مأول بالضرورة، لمخالفته الاجماع بل الضرورة.
# وأما الصدوق فقد أورد في الخصال والفقيه على ما قيل ما يناسب هذا القول،
~~وما ينافيه وظاهر كلامه في صوم الفقيه موافقة المشهور، بل كلامه في المقنع
~~يؤيد ذلك، مضافا إلى خلو الكتب المعدة لنقل الخلاف حتى النادر عن نسبه ذلك
~~إليهما، بل ظاهر بعضها أو صريحه قصر الخلاف على ابن الجنيد.
# وأما القول بالعشر فإنه حكاه الخراساني من غير تعيين القائل، لكن لم
~~نتحققه بل لم يحكه أحد من أصحابنا غيره، بل ظاهر الكتب المعدة لذكر الخلاف
~~الاجماع على عدمه، ولعل منشأ الوهم قول بعضهم بصحة بيعه ومضى تصرفه في
~~الوصية، والعتق، وجواز مؤاخذته على الجناية والسرقة والارتداد، ولكنك خبير
~~بأن شيئا من ذلك لا يقتضي البلوغ، وغايته ثبوت حكم البالغ لذي العشر في
~~مواضع مخصوصة ورد بها النص.
# نعم جعل المصنف في النافع خبر العشر رواية في البلوغ، لكنه لم يعمل به
~~والعامل به لم يجعله بلوغا، بل نص على خلافه، فلم يثبت للأصحاب قول بالعشر،
~~كما أنه ظهر لك عدم قول في المسألة غير قول ابن الجنيد، وأن ما عداه بين ما
~~لا أصل له، وبين ما استقر الاجماع على خلافه، بل يمكن دعوى ذلك في قول ابن
~~الجنيد، إذ هو ms09035 وإن كان معروف الحكاية عنه إلا أنه قد استقر الاجماع بعده
~~على خلافه.
# مضافا إلى ضعف ما ذكر دليلا له من خبر أبي حمزة (1) عن أبي جعفر عليه
~~السلام " قلت له: جعلت فداك في كم تجري الأحكام فعلى الصبيان قال: في ثلاث
~~عشرة وأربع عشرة، قلت: فإنه لم يحتلم فيها قال: وإن كان لم يحتلم فإن
~~الأحكام تجري عليه "
# PageV26P031
# وعموم أدلة التكليف وصحة توجه الخطاب إلى المميزين عقلا، لوجود شرطية
~~العلم والقدرة خرج الأقل بالنص والاجماع، فيبقى ذو الأربع عشر، ولأن نصوص
~~الخمس عشر (1) محتملة للأخذ فيها، وللاكمال والبناء على الأول هو الموافق
~~للاحتياط في العبادة، وإن كان مخالفا له بالنسبة إلى ما يتعلق بالولي، ولأن
~~أحوال البدن في الانسان مرتبة على الأسابيع، فيجب أن يكون بلوغه كذلك، وليس
~~في الأسبوع الأول ولا الثالث قطعا فيكون الثاني وهو المطلوب.
# أما الأول فبالعقل والنقل، (أما الأول) فلما ذكره الأطباء من أن استكمال
~~الانسان وتراجعه في السنين يشبه أحوال القمر في استكماله وتراجعه في دوره،
~~فإن القمر يبدو هلالا ضعيفا ثم لا يزال يزداد إلى الليلة السابعة، فيقوى
~~ويشتد نوره ولا يزال في الاشتداد حتى يصير في الليلة الرابعة عشر بدرا
~~كاملا، ثم يرجع فينقص شيئا فشيئا حتى يكون في الواحد والعشرين من الشهر
~~كهيأته في السابع منه، ثم يزداد نقصه وخفاؤه إلى أن ينتهي إلى العدم
~~والمحاق في الثمانية والعشرين، وهكذا الصبي إذا ولد كان ضعيف الخلقة نحيف
~~التركيب إلى أن يتم له سبع سنين، فإذا تم له ذلك استبان فيه آثار القوة في
~~العقل والبدن، ثم لا يزال يترقى إلى أن يتم له أربع عشرة سنة، فإذا دخل في
~~السنة الخامسة عشر دخل في الأسبوع الثالث فهناك يكمل له العقل وتشتد قوته،
~~وتتحرك فيه الشهوة، ثم لا يزال يترقى على هذه الحالة إلى السنة الحادية
~~والعشرين ثم يدخل في الأسبوع الرابع وهو آخر أسابيع النشو والنماء، فإذا تم
~~له ذلك باتمام السنة الثمانية والعشرين انتقل إلى سن الوقوف، وهو الزمان ms09036
~~الذي يبلغ فيه أشده، وهو الأسبوع الخامس، ويمتد إلى ست وثلاثين سنة، ثم
~~يبدو له الرجوع بعد ذلك ويكن عوده كبدئه.
# (وأما الثاني) فلما رواه الصدوق في الفقيه (2) عن أمير المؤمنين عليه
~~السلام أنه قال
# PageV26P032
# يربي الصبي سبعا ويؤدب سبعا ويستخدم سبعا ومنتهى طوله في ثلاث وعشرين
~~سنة، وعقله في خمس وثلاثين وما كان بعد ذلك فبالتجارب ".
# وعن الصادق عليه السلام (1) دع ابنك يلعب سبع سنين، ويؤدب سبع سنين،
~~وألزمه نفسك بسبع سنين، فإن، أفلح وإلا فإنه مما لا خير فيه ".
# وخبر عيسى بن يزيد (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: قال أمير
~~المؤمنين عليه السلام:
# ينتظر الصبي لسبع سنين، ويؤمر بالصلاة لتسع، ويفرق بينهم في المضاجع لعشر
~~ويحتلم لأربع عشرة وينتهي طوله لإحدى وعشرين سنة، وينتهي عقله لثمان وعشرين
~~إلا التجارب ".
# وفي الجميع ما لا يخفين إذ في الأول: مضافا إلى الطعن في سنده - بجهالة
~~السندي بن ربيع، ويحيى بن المبارك، ووقف عبد الله بن جبله - يمكن منع
~~دلالته على المطلوب، لاشتماله على الترديد المنافي للتعيين. وحمله على
~~التقسيم أو الترديد من الراوي - لعلو مرتبة الإمام عنه، فيجب البناء على
~~الأكثر، للأصل، ويثبت المطلوب - ليس بأولى من ابقاء العطف على ظاهره وحمله
~~على التمرين القابل من حيث استحبابه للدرجات، بخلاف الايجاب بل هو أولى
~~بملاحظة ما سمعته من أدلة الخمس عشر كما هو واضح.
# وفي الثاني: أن البلوغ شرط ثالث مغاير للعلم والقدرة، وحصوله بالأربع عشر
~~مشكوك فيه، فيشك حينئذ في التكليف المشروط به، على أن الأصل عدم الشرط مع
~~الشك فيه كما هو المفروض، وبانتفائه ينتفي المشروط.
# والثالث: ما عرفت ممن عدم الاجمال في نصوص الخمس عشر لأنها بين ما هو نص
~~في الاكمال، وبين ما هو ظاهر فيه، ووجوب الاحتياط موقوف على التكليف، فلو
~~توقف التكليف عليه دار، على أن الاحتياط في نفسه لا يقتضي الوجوب، مع عدم
~~اشتغال الذمة بما يتوقف عليه كما نحن فيه، إذ ذمة الصبي خالية عن الشواغل.
# PageV26P033
# والرابع: إنا نمنع اطراد ms09037 الأسابيع في كل شئ حتى البلوغ بالمعين الذي
~~يترتب عليه الأحكام الشرعية، والوجه العقلي مع كونه ظنيا لا يقتضيه،
~~والنقلي مسوق لشئ آخر، فلا يقاس عليه البلوغ، وقوله عليه السلام (1) "
~~يحتلم لأربع عشر " لا عموم له، وإنما المراد به الغلبة أو الامكان في ذلك
~~الزمان دون ما قبله، فإن الاحتلام قد يتأخر عن المدة المذكورة.
# فظهر من ذلك كله أنه لا ينبغي للفقيه التوقف في المسألة، والقول بالثلاثة
~~عشر مضافا إلى ما سمعته سابقا فيه، إنما يشهد له موثق عمار (2) عن الصادق
~~عليه السلام سألته عن الغلام متى تجب عليه الصلاة، قال: إذا أتى عليه ثلاث
~~عشرة سنة، فإن احتلم قبل ذلك فقد وجبت عليه الصلاة وجرى عليه القلم،
~~والجارية مثل ذلك إن أتى لها ثلاث عشرة سنة، أو حاضت قبل ذلك فقد وجب عليها
~~الصلاة، وجرى عليها القلم ".
# وعبد الله بن سنان (3) عنه أيضا " سأله أبي وأنا حاضر عن قول الله تعالى
~~حتى إذا بلغ أشده قال: الاحتلام، قال: فقال: يحتلم في ست عشرة وسبع عشرة
~~سنة ونحوها، فقال إذا أتت عليه ثلاث عشرة سنة * كتبت له الحسنات وكتبت عليه
~~السيئات وجاز أمره إلا أن يكون سفيها أو ضعيفا ".
# وموثقه الآخر (4) عنه أيضا " إذا بلغ الغلام ثلاث عشرة سنة كتبت له
~~الحسنة، وكتبت عليه السيئة وعوقب وإذا بلغت الجارية تسع سنين كلفت، وذلك
~~أنها تحيض لتسع سنين ".
# وصحيحه الآخر (5) عنه أيضا " إذا بلغ الغلام أشده ثلاث عشرة سنة ودخل في
# PageV26P034
# الأربع عشرة وجب عليه ما وجب على المحتلمين احتمل أو لم يحتلم، وكتبت
~~عليه السيئات وكتب له الحسنات، وجاز له كل شئ إلا أن يكون ضعيفا أو سفيها
~~".
# والأول مع كونه من قسم الموثق ومشتمل على ما أجمع الإمامية على خلافه من
~~عدم زيادة بلوغ الجارية على العشر غير صالح لمعارضة ما تقدم من وجوه، وكذا
~~ما بعده من النصوص التي هي في قوه خبر واحد باعتبار كون الأصل فيها عبد
~~الله بن سنان، وأن التعدد إنما هو في ms09038 الطريق إليه، ومع أنها عدا الأخير
~~منها من قسم الموثق المعلوم حاله.
# والأخير مشتمل على الحسن بن علي بن زياد الوشا، وعن ظاهر الأكثر عد حديثه
~~من الحسن لا الصحيح، بل في المحكي عن المسالك التصريح بذلك، قال ووصفه
~~بالصحة في كلام بعض الأصحاب يراد به الصحة الإضافية، دون الحقيقية مضافا
~~إلى اختلاف ألفاظ الحديث واضطراب متنه لأنه على ما رواه الوشاء يقتضي توقف
~~البلوغ على الدخول في الأربع عشر وهو خلاف المدعى وخلاف ما رواه غيره من
~~البلوغ بالثلاثة عشر الذي هو غير البلوغ بالدخول في الأربع عشر، ولذا كان
~~بلوغ الأنثى بالتسع لا الدخول في العشر والصبي الخمس عشر لا الدخول في
~~الستة عشر، هذا وإن أمكن دفعه بما سمعته سابقا من أن اعتبار الدخول للعلم،
~~لا للبلوغ، إلا أن عدم معروفيته عن ذلك بمثله في نظائره واختلاف ألفاظ
~~الرواية مما يحصل به الارتياب في سلامة اللفظ المسموع من الإمام عليه
~~السلام.
# وعلى كل حال فلا ريب في قصورها عن معارضة ما تقدم من وجوه، واحتمال
~~ترجيحها عليها بالمخالفة لجميع مذاهب العامة - بخلاف نصوص الخمس عشر
~~الموافقة لمذهب الأوزاعي والشافعي، وأبي يوسف، ومحمد بن الحسن، وأحمد بن
~~حنبل يدفعه استبعاد خفاء مثل ذلك على الأساطين، سيما مع معروفية ما يقع
~~منهم عليهم السلام تقيه بين خواصهم، حتى كان بعضهم يقول لبعض قد أعطاه من
~~جراب النورة.
# بل يمكن دعوى القطع من الفقيه الممارس لكلماتهم العارف بلسانهم وما
~~يلحنونه في أقوالهم بعدم صدور نصوص الخمس عشر مصدر التقية، على أن أكثرها
~~عن الباقر PageV26P035
# والصادق عليهما السلام، وزمان الباقر عليه السلام متقدم على زمان القائل
~~بالخمس عشر من أهل الخلاف بل وكذا الصادق عليه السلام عدا الأوزاعي.
# لكن قيل الذي يظهر من تتبع الأخبار أن التقية منه ومن الباقر عليهما
~~السلام من فقهاء الحجاز والعراق، دون الشام التي الأوزاعي منها، بل لم يكن
~~بحيث يتقي منه، على أن في جملة من تلك النصوص تحديد بلوغ الأنثى بالتسع،
~~المخالف لما أجمع ms09039 عليه العامة، وهو أقوى شاهد على عدم خروجها مخرج التقية
~~التي لو بنى فيها الأمر على الاحتمال كما اختاره بعض المحدثين، كان حمل خبر
~~ابن سنان عليها أولى، باعتبار معروفيته عند العامة واتصاله بالمنصور،
~~والمهدي، والهادي، والرشيد من خلفاء بني عباس، وكثرة وقوع التقية من الصادق
~~عليه السلام، بخلاف الباقر عليه السلام.
# فلا ريب في قصورها عن المعارضة لتلك النصوص المتعددة التي فيها الصحيح
~~وغيره، الموافقة للأصل والعمومات، وظاهر الكتاب والسنة، ومحكي الاجماع
~~والشهرة العظيمة، بل صحيح ابن وهب (1) منها صريح في نفي الثلاثة عشر لأن
~~أقصى ما يحتمل فيه وإن كان خلاف الظاهر تحقق البلوغ بالدخول في الخمس عشر،
~~بناء على أن المراد من العددين فيه الأخذ فيهما، لاكمالهما، وهو غير مكافئ
~~له سندا كما هو واضح بل ودلالة لاحتمال خبر الثلاث عشر تأكد الاستحباب، أو
~~تحقق البلوغ بغير السن من الأسباب، أو غير ذلك.
# وإن أبيت فصناعة الفقه تقتضي طرحه في مقابلته، كطرح ما تضمن التحديد
~~بخمسة أشبار في خبر السكوني (1) عن الصادق عليه السلام " قال أمير المؤمنين
~~عليه السلام: إذا بلغ الغلام خمسة أشبار اقتص منه، وإن لم يكن بلغ خمسة
~~أشبار قضى بالدية " أو تأويله بما يرجع إلى المشهور، والتحديد بثمان سنين
~~في خبر سليمان بن حفص المروزي " قال إذا تم للغلام ثمان سنين فجائز أمره،
~~ووجب عليه الفرائض والحدود
# PageV26P036
# وإذا تم للجارية تسع سنين فكذلك ".
# والموثق عن الحسن بن راشد (1) عن العسكري عليه السلام " إذا بلغ الغلام
~~ثمان سنين فجائز أمره في ماله، وقد وجب عليه الفرائض والحدود وإذا تم
~~لجارية تسع فكذلك " المخالفين للاجماع كما عن الآبي الاعتراف به.
# والتحديد بالعشر في خبر أبي أيوب الخزاز (2) " سألت إسماعيل بن جعفر متى
~~تجوز شهادة الغلام؟ فقال: إذا بلغ عشر سنين، قال: قلت: ويجوز أمره قال:
# فقال: إن رسول الله صلى الله عليه وآله دخل بعايشة وهي ابنة عشر سنين،
~~وليس يدخل بالجارية حتى تكون امرأة، فإذا كان للغلام عشر سنين جاز أمره
~~وجازت شهادته " المقطوع ms09040 سنده، بل في طريقه العبيدي عن يونس، وفيه كلام وقد
~~ورد بالعشر نصوص كثيرة في الوصية والعتق والوقف وغيرها.
# ولعل منها ما أشار إليه المصنف بقوله (وفي أخرى إذا بلغ عشر وكان بصيرا،
~~أو بلغ خمسة أشبار جازت وصيته، واقتص منه، وأقيمت عليه الحدود الكاملة) وإن
~~كنا لم نعبر على اجتماع ذلك في رواية كما اعترف به في المسالك، قال: " أما
~~رواية العشر في جواز الوصية فهي صحيحة، وفي معناها روايات، لأنها لا تقتضي
~~البلوغ، لجواز اختصاصه بهذا الحكم، ومن ثم لم يعمم، وأما بلوغ خمسة أشبار
~~فهو في رواية أخرى، وإن كان المفهوم من العبارة أنهما في واحدة، ومعنى
~~قولنا أقيمت عليه الحدود أنه لا ينقص منها شئ، لأن الصبي إذا فعل ما يوجب
~~الحد على غيره يؤدب بما لا يبلغ الحد، ولنا رواية (3) أخرى " أن الأحكام
~~تجري على الصبيان من ثلاث عشرة سنة وأربع عشرة سنة وإن لم يحتلم " وليس
~~فيها تصريح بالبلوغ مع عدم صحة سندها، وهذه الرواية قدمها المصنف في النافع
~~ثم عقبها بقوله وفي آخرين وهنا عبر بالأخرى من غير سبق رواية وليس بجيد.
# PageV26P037
# قلت: الأمر في ذلك كله سهل بعد أن لم يكن في شئ من نصوص العشر المتفرقة
~~في الأبواب ما يدل على كون العشر بلوغا، وغايتها ارتفاع الحجر بها عن الصبي
~~في تلك الأمور المخصوصة، وبعضها كالصريح في ذلك والأصحاب بين عامل بمضمونها
~~في تلك الموارد وبين راد لها في الجميع، وبين مفصل فأجاز وصيته، لصحة
~~الأخبار الواردة فيها، ومنع فيما عدا ذلك.
# وأما حصول البلوغ الذي هو مناط التكليف بالعشر فلم نعرف قائلا به نعم
~~أرسله في الكفاية كما سمعت، ولم نتحققه، بل مقتضى اسناد بعض الأصحاب له إلى
~~الرواية، عدمه، وعلى تقديره فلا ريب في ضعفه لقصورها عن المعارضة من وجوه،
~~بل النص مستفيضة في عدم حصوله بالعشر.
# ففي صحيح أبي بصير (1) عن الصادق عليه السلام " في غلام صغير لم يدرك ابن
~~عشر سنين زنى بامرأة بجلد الغلام دون الحد، ms09041 وتجلد المرأة الحد كاملا، قيل
~~له وإن كانت محصنة قال: لا ترجم لأن الذي نكحها ليس بمدرك ".
# والحلبي (2) قلت لأبي عبد الله عليه السلام: " الغلام له عشر سنين فيزوجه
~~أبوه في صغره أيجوز طلاقه وهو ابن عشر سنين؟ فقال: أما التزويج فصحيح، وأما
~~طلاقه فينبغي أن تحبس عليه امرأته حتى يدرك، فيعلم أنه كان طلق امرأته ".
# وصحيح صفوان (3) عن إسحاق بن عمار قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن
~~ابن عشر سنين أيحج؟ قال: عليه حجة الاسلام إذا احتلم، وكذا الجارية عليها
~~الحج إذا طمثت " ونحوه غيره إلى غير ذلك من النصوص، فلا إشكال في المسألة
~~بحمد الله من هذه الجهة، بل ولا من غيرها كما بان لك ذلك مفصلا هذا كله في
~~الذكر.
# (و) أما (الأنثى) فبلوغها كمال (تسع) على المشهور بين الأصحاب، بل هو
~~الذي استقر عليه المذهب، خلافا للشيخ في صوم المبسوط، وابن حمزة في خمس
~~الوسيلة فبالعشر إلا أن الشيخ قد رجع عنه في كتاب الحجر، فوافق المشهور
~~وكذا الثاني في
# PageV26P038
# كتاب النكاح منها بل قدير شد ذلك منهما إلى إرادة توقف العلم بكمال التسع
~~على الدخول في العشر.
# وعلى كل حال فيمكن بعد رجوع المخالف دعوى تحصيل الاجماع كما وقع عمن
~~بعضهم بل في السرائر بعد أن حكى عن صوم المبسوط ما سمعت، وعن نهايته التسع
~~قال: " وهو الصحيح الظاهر من المذهب، لأنه لا خلاف بينهم أن حد بلوغ المرأة
~~تسع سنين، فإذا بلغتها وكانت رشيدة سلم الوصي إليها وهو بلوغها الوقت الذي
~~يصح أن تعقد على نفسها عقده النكاح، ويحل للبعل الدخول بها بغير خلاف بين
~~الشيعة الاثني عشرية ".
# ويدل عليه مضافا إلى ذلك وإلى ما تقدم من خبري ابن بحمران (1) ويزيد
~~الكناسي (2) وموثقي عبد الله بن سنان (3) والحسن بن راشد (4)، ومرسل الفقيه
~~(5) قال " أبو عبد الله عليه إذا بلغت الجارية تسع سنين دفع إليها مالها،
~~وجاز أمرها في مالها، وأقيمت الحدود التامة لها وعليها "، والنصوص (6)
~~الدالة عل جواز الدخول بالجارية إذا بلغت تسعا، ms09042 وأنها تحيض لتسع (7) وهي
~~كثيرة.
# وأما البلوغ بالعشر فقد رواه الشيخ مرسلا ولم أجد به رواية مسندة نعم
~~ربما يستدل له برواية غياث بن إبراهيم (8) عن الصادق عليه السلام " أن أمير
~~المؤمنين عليه السلام قال:
# PageV26P039
# لا توطئ جارية لأقل من عشر سنين، قال: فإن فعل فعيبت ضمن " لكنها كما ترى
~~مع أنها ضعيفة السند - بينة الشذوذ معارضة بالروايات المستفيضة الدالة على
~~جواز الدخول بالجارية لتسع، بل عن النبي صلى الله عليه وآله (1) " أنه دخل
~~بعايشة قبل تجاوز التسع " غير صريحة في تحديد البلوغ بالعشرة لجواز استناد
~~المنع فيها إلى أمر آخر، غير عدم البلوغ، فليس للفقيه محيص عن المشهور، كما
~~هو واضح،.
# وعلى كل حال فالمراد بالسنة فيها - وفي الذكر هنا بل وفي غيره من
~~التحديدات القمرية، لأنه المعهود من الشرع والمعروف عند العرب، وقد قال
~~الله تعالى (2) " إن عدة الشهور عند الله أثنى عشر شهرا في كتاب الله يوم
~~خلق السماوات " وقال (3) " هو الذي جعل الشمس ضياء والقمر نورا وقدره منازل
~~لتعلموا عدد السنين والحساب " وقال: (4) " يسئلونك عن الأهلة قل هي مواقيت
~~للناس والحج ".
# وعلى هذا فيعتبر في الذكر مضي أربع عشرة سنة وأحد عشر شهرا هلاليا في
~~السنة الأولى، ويكمل الشهر الأول منها من السادسة عشر سنين يوما إن كان
~~تاما وإلا ففي تكملته ثلاثين كالأول، أو بقدر ما فات منه تم أو نقص
~~احتمالان:
# أظهرهما عند بعض الأساطين الأول، وكذا الكلام في الأنثى، وربما قيل
~~بانكسار الشهور والسنين كلها بانكسار الشهر الأول فيبطل اعتبار الأهلة
~~ويرجع إلى العدد في الجميع وهو ضعيف.
# والظاهر انتفاء القول هنا وإن قيل بمثله في غيره وقد تقدم لنا شطر صالح
~~من الكلام في ذلك فلاحظ وتأمل هذا.
# ولا يخفى أن تحديد البلوغ بالسن كغيره من التحديدات أمر واحد، غير مختلف
~~بالقياس إلى أنواع التكاليف لما عرفت من أن البلوغ مرتبة خاصة في جميع
~~أفراد الحيوان فضلا عن الانسان - لاجماع العلماء وللنصوص الكثرة الواردة في
~~التحديد على اختلافها
# PageV26P040
# فيه، إلا أنها متفقة ms09043 في عدم الاختلاف المزبور.
# بل خبر عبد الله بن سنان (1) منها - الذي قواه المتأخرون، ومال إلى الأخذ
~~به الفاضل المذكور ظاهر الدلالة على ما ذكرنا، وكذا حديث الثمالي (2) وخبر
~~حمزة بن حمران (3) بل النبوي صريح في ذلك.
# وفي المروي عن قرب الإسناد عن علي بن المفضل (4) " أنه كتب إلى أبي الحسن
~~عليه السلام ما حد البلوغ؟ قال: ما أوجب على المؤمنين الحدود " وبه يظهر
~~العموم في خبر يزيد الكناسي (5) حيث دل على أن الحدود لا تثبت للغلام قبل
~~بلوغ الخمس عشر، فما تفرد به الفاضل الكاشاني - من أن التحديد بالسن مختلف
~~في التكليفات، وأن الحد في كل شئ هو التحديد الوارد فيه، ظنا منه أن
~~التوفيق بين النصوص الواردة في السن إنما يحصل بذلك - واضح الفساد،
~~لمخالفته اجماع الإمامية بل المسلمين كافة، فإن العلماء مع اختلافهم في حد
~~البلوغ بالسن مجمعون على أن البلوغ الرافع للحجر هو الذي يثبت به التكليف،
~~وأن الذي يثبت به التكليف في العبادات هو الذي يثبت به التكليف في غيرها،
~~وأنه لا فرق بين الصلاة وغيرها من العبادات، فيه.
# بل هو أمر ظاهر في الشريعة، معلوم من طريقه فقهاء الفريقين، وعمل
~~المسلمين في الأعصار والأمصار من غير نكير، ولم يسمع من أحد منهم تقسيم
~~الصبيان بحسب اختلاف مراتب السن، بأن يكون بعضهم بالغا في الصلاة مثلا غير
~~بالغ في الزكاة، أو بالغا في العبادات دون المعاملات، أو بالغا فيها غير
~~بالغ في الحدود، وما ذاك إلا لكون البلوغ بالسن أمرا متحدا غير قابل
~~للتجزية والتنويع، على أن في جملة من نصوص المقام خبري المروزي (6) وابن
~~راشد (7) المصرحين بوجوب الفرائض والحدود على
# PageV26P041
# الغلام باكمال الثمان والتوفيق بينهما وبين التحديدات غير ممكن.
# وكذا ما ورد في الوجوب على ذي ست، وعدم الوجوب على من لم يبلغ ثلاث عشرة
~~سنة أو أربع عشر، وما دل على وجوب الصوم على الجارية بالتسع، وما دل على
~~عدمه عليها إلا بالثلاث عشر.
# وبالجملة فالنصوص مختلفة اختلافا لا يرجى جمعه بنحو ذلك، ms09044 وإنما الواجب
~~النظر في أخبار المسألة بالنسبة إلى المكافأة وعدمها، ثم الأخذ بالراجح،
~~وترك المرجوح أو تأويل ما يمكن فيه منه بالحمل على التمرين والتأديب، أو
~~غير ذلك، كما فعله الأصحاب، قد بان لك بحمد الله الراجح منها والمرجوح،
~~والله أعلم بحقيقة الحال، هذا كله في السن والانبات والانزال.
# (أما الحمل والحيض فليسا بلوغا في حق النساء) بلا خلاف معتد به أجده فيه،
~~بل نفاه عنه غير واحدة من دون استثناء، ففي المسالك " لا خلاف في كون الحيض
~~والحمل دليلين على البلوغ، كما لا خلاف في كونهما بلوغا بأنفسهما " بل هو
~~ظاهر العلامة في التذكرة والتحرير حيث نفى الخلاف في كون الحيض دليلا على
~~البلوغ والدليل في كلامهم هنا خلاف السبب، لكن في المبسوط أن البلوغ يحصل
~~بثلاثة الاحتلام، والحيض، والسن ثم قال: والحمل دلالة على البلوغ، وكذا
~~الانبات على، خلاف فيه، وظاهره كون الحيض بلوغا دليلا على سبقه، ومثله ما
~~في الوسيلة لكن يمكن أن يريدا بذلك عدم دلالته على السبق بزمان يسع
~~التكليف، لجواز اتصاله بالسن، ووقوعه بعد كمال التسع بلا فصل، فيكون كالسبب
~~في البلوغ، لا بمعنى جواز التقدم عليه فإن امتناعه مقطوع به في كلام
~~الأصحاب، كما أنه يمكن إرادة ثاني الشهيدين من العبارة السابقة أنه لا خلاف
~~في كون الحمل والحيض دليلين على سبق البلوغ كما لا خلاف في كون هذين
~~الأمرين المذكورين في المتن المفهومين ضمنا من دلالة الحمل والحيض على
~~السبق بلوغا في أنفسهما، ويمكن ارجاع الضمير إلى الحمل والحيض على معنى
~~إرادة تعليق أحكام البلوغ عليهما في الشرع، وإن كانا كاشفين عنه حقيقة.
~~PageV26P042
# ففي خبر عبد الرحمان بن الحجاج عن الصادق عليه السلام " ثلاث يتزوجن على
~~كل حال، وعد منها التي لم تحض ومثلها لا تحيض، قلت: وما حدها قال: إذا أتى
~~لها أقل من تسع سنين ".
# وروايته الأخرى (2) عنه أيضا " ثلاث يتزوجن على كل حال وذكر من جملتها
~~التي لم تحض ومثلها لا تحيض، قال: قلت: ومتى يكون كذلك قال ما ms09045 لم تبلغ تسع
~~سنين، فإنها لا تحيض ومثلها لا تحيض ".
# ورواية عبد الله بن عمر قلت لأحدهما: الجارية يشتريها الرجل وهي لم تدرك
~~أو قد يئست من المحيض؟ قال: لا بأس بأن لا يستبرءها ".
# وموثق عبد الله بن سنان إذا بلغ الغلام ثلاث عشرة سنة كتبت له الحسنة
~~وكتبت عليه السيئة وعوقب، وإذا بلغت الجارية تسع سنين فكذلك، وذلك أنها
~~تحيض لتسع سنين.
# وخبر يونس بن يعقوب أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يصلي في
~~ثوب واحد؟ قال: نعم، قلت: فالمرأة قال: لا يصلح للحرة إذا حاضت إلا الخمار،
~~إلا أن لا تجده " وغيرها من النصوص المعلقة لأحكام البلوغ على الحيض.
# أما الحمل فقد يدل عليه الحسن كالصحيح (4) " عن أبي عبد الله عليه السلام
~~أنه قال:
# في رجل ابتاع جارية ولم تطمث قال: إن كانت صغيره لا يتخوف عليها الحبل
~~فليس عليها عده، وليطأها إن شاء وإن كانت قد بلغت ولم تطمث فإن عليها العدة
~~".
# PageV26P043
# ومرسل جميل (1) عن أحدهما عليهما السلام " في الرجل يطلق الصبية التي لم
~~تبلغ ولا يحمل مثلها وقد كان دخل بها، والمرأة التي قد يئست من المحيض
~~وارتفع حيضها ولا يلد مثلها؟ قال: ليس عليهما عده وإن دخل بهما ".
# وموثق محمد بن مسلم (2) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: " التي تحبل
~~مثلها لا عدة عليها ".
# وخبر منصور بن حازم سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الجارية لا يخاف
~~عليها الحبل قال: ليس عليها عدة ".
# وخبر ابن أبي يعفور عن الصادق عليه السلام أيضا " في الجارية التي لم
~~تطمث ولم تبلغ الحبل إذا اشتراها الرجل قال: ليس عليها عده يقع عليها ".
# بل قد يشهد لذلك أيضا فحوى الأخبار المستفيضة المتضمنة لنفي العدة عن
~~الصغيرة والتي لم تبلغ المحيض، فإن الوجه في انتفاء العدة في مثلها على ما
~~يستفاد من النصوص عدم الاسترابة بالحمل في مثلها، ومقتضى ذلك خروجها عن حد
~~الصغر بامكان الحمل، فخروجها عنه بتحققه أولى.
# وعلى كل حال فقد بان لك ms09046 مما ذكرنا عدم كونهما بلوغا بأنفسهما (بل قد
~~يكونان دليلين على سبق البلوغ) في مثل المجهول حالها، بأن يكون الحيض منها
~~كاشفا عن حصول العدد لها، فلا يرد أن الدم الذي تراه قبل التسع ليس بحيض،
~~وبعدها يكون بلوغها السن، فلا أثر للحيض في الدلالة، إذ الجواب ما أومأنا
~~إليه من ظهور القاعدة في مجهولة السن، فإن بلوغها يعرف بالحيض، لدلالته على
~~السن الدال عليه، لا بالسن، لفرض جهالته.
# نعم يعتبر فيه معلومية كونه حيضا من الصفة أو غيرها، ولا يكفي هنا ما
~~اشتهر بين الفقهاء من قاعدة الامكان، إذ هو المشروط ببلوغ التسع كما صرحوا
~~به، والفرض
# PageV26P044
# في المقام الاشتباه.
# ومن هنا قال في التذكرة: " لو اشتبه الخارج أنه حيض أم لا لم يحكم
~~بالبلوغ، ولا يحكم إلا مع اليقين عملا بالاستصحاب " وهو كذلك ومعه يسقط
~~اعتبار الصفة، فإنها إنما تعتبر في صوره الشك.
# وأما دلالة الحمل على السبق فباعتبار قضاء العادة بتقدم الحيض، وباعتبار
~~كونه مسبوقا بالانزال الذي قد عرفت سببيته للبلوغ، لأن تكون الولد إنما
~~يكون من اختلاط مجموع المائين، وهو المراد من الأمشاج في الآية الكريمة (1)
~~على ما هو المشهور بين المفسرين كإرادة صلب الرجل وترائب المرأة من قوله
~~تعالى (2) " يخرج من بين الصلب والترائب " لا صلب الرجل وترائبه، ولا أن
~~المراد بالأمشاج الأخلاط من الطبايع التي تكون في الانسان من الحرارة
~~والبرودة والرطوبة واليبوسة، ولا الأطوار والشؤون، ولا الاختلاط من مني
~~الرجل وحيض المرأة، مع أنه على الأخير يتم المطلوب أيضا.
# وما ذكرناه في الآيتين هو المروي عن ابن عباس بل هو موافق للنصوص الكثيرة
~~عن النبي صلى الله عليه والأئمة عليه السلام على أن خلق الولد من المائين
~~وأن ماء الرجل أبيض غليظ، وماء المرأة أصفر رفيق، وأن العظم والعصب والعروق
~~من نطفة الرجل والشعر والجلد واللحم من نطفة المرأة، وأن الذكورة والأنوثة
~~والشبه بالأعمام والأخوال من تسابق المائين، وعلو أحدهما على سابقه روى ذلك
~~الصدوق، والراوندي، والطبرسي، في المحكي عن العلل، والقصص، والمجمع ms09047
~~والاحتجاج.
# وما عن الحكماء والأطباء من الاختلاف في مني المرأة فعن أرسطو وأتباعه
~~أنه لا مني لها وإنما ينفصل عنها رطوبة شبيهة بالمني إذا امتزج بها مني
~~الرجل تولد منها مادة الجنين، وذلك لوجود القوة العاقدة في مني الرجل
~~والمنعقدة في رطوبة المرأة.
# PageV26P045
# وعن جالينوس وأكثر الأطباء أن للمرأة منيا كالرجل، وفي كل منهما قوة
~~عاقدة ومنعقدة، لكن مني الذكر أشد وأقوى في الفعل والتأثير من مني الأنثى،
~~وعن الحكماء أن مبدء التصوير في مني الرجل، ومبدء التأثير والتصور في مني
~~المرأة، وإنما المني إنما يقال عليهما بمحض اشتراك الاسم، وإلا فمني الرجل
~~حار نضيج ثخين، ومني المرأة جنس من دم الطمث وإنما حصل به استحالة يسيرة،
~~لا يبعد به عن الدم بعد مني الرجل منه، ولذا يسمونه طمثا لا منيا.
# وعن بعض المحققين أن المني عند الحكماء وهو الماء الجامع لبياض اللون
~~ورائحة الطلع، والدفق واللذة والقوة العاقدة غير قادح في شئ مما ذكرنا،
~~ضرورة كون النزاع بين الفريقين لفظيا، وأن الاتفاق منهما واقع على أن تكون
~~الولد من مجموع المائين، والعبرة في التسمية بالعرف واللغة ورطوبة المرأة
~~تسمى منيا فيهما، و خروجها عنه باصطلاح الحكماء لا يقدح في ثبوت الحكم
~~الشرعي المنوط بغيره، كما هو واضح.
# وعلى كل حال ففي التذكرة والقواعد والمسالك " أن دلالة الحمل على البلوغ
~~منوطة بالوضع، لعدم العلم بتحققه بدونه، فبعد الوضع يحكم بالبلوغ قبله ".
# قلت الأجود إناطة الحكم بالعلم في أصل الحمل، وابتدائه فلو علم به قبل
~~الوضع حكم بالبلوغ، وكذلك لو علم بكونه لأكثر من ستة أشهر حكم به، فلما
~~يحتمل النقص عنه، ولا فرق في دلالة الحمل على البلوغ بين أن يكون الولد
~~تاما أو غير تام، إذا علم أنه مبدء نشو آدمي، كما في العلقة والمضغة، ويسقط
~~اعتبار الستة أشهر هنا. وللرجوع إلى الأربعين كما دلت عليه الروايات في
~~مراتب النشو وجه وجيه.
# ثم لا يخفى عليك أن الحاجة إلى هذه العلامة فيما إذا تحقق الحمل للمرأة
~~من غير إحساس ms09048 بالانزال، فلو أحسست به حصل لها العلم بالبلوغ بذلك وجرى
~~عليها القلم، وإن توقف الحكم به ظاهرا على ظهور الحمل، أو تحقق الوضع والله
~~هو العالم بحقية الحال.
# (تفريع: الخنثى المشكل) بناء على الانحصار في الرجل والمرأة، وأنه
~~PageV26P046
# لا قسم ثالث إن نبت شعره الخشن حول الفرجين أو بلغ سنه الخمس عشر (لو خرج
~~منيه من الفرجين) أو أمنى من فرج الذكر بعد مضي تسع، وإمكان الامناء من
~~الذكر (حكم ببلوغه) بلا خلاف أجده بيننا (و) لا إشكال ضرورة حصول سبب
~~البلوغ في الفرضين، إن كان رجلا أو امرأة.
# نعم (لو خرج) منيه (من أحدهما يحكم به) بناء على اعتبار اعتياد المخرج في
~~الدلالة على البلوغ، لجواز كون ذلك الفرج زائدا، فلا يكون معتادا أما لو
~~صار ذلك معتادا أو قلنا بدلالة خروج المني مطلقا على البلوغ، اتجه الدلالة
~~هذا.
# وفي المسالك بعد أن حكم بعدم الدلالة قال: " ومثله ما لو حاض من فرج
~~النساء خاصة هذا هو الذي اختاره أكثر العلماء ولبعض العامة قول بأن ذلك كاف
~~في البلوغ لأن خروج المني من فرج الذكر يحكم بكونه ذكرا، كما يحكم به لو
~~خرج البول منه خاصة، وكذا القول في الحيض والمني من فرج الأنثى، ولأن خروج
~~مني الرجل من المرأة والحيض من الرجل مستحيل، وكان دليلا على التعيين، ومتى
~~ثبت التعيين كان دليلا على البلوغ، ولأن خروجهما معا دليل البلوغ، فخروج
~~أحدهما أولى، لأن خروجهما يفضي إلى تعارضهما، واسقاط دلالتهما إذ لا يتصور
~~حيض صحيح ومني رجل، ونفى في التذكرة البأس عن هذا القول وهو في محله نعم لو
~~صار ذلك معتادا قويت الدلالة ".
# قلت لا ينبغي التأمل في دلالة الحيض، بعد فرض العلم بكونه حيضا، لا أنه
~~بصفاته وإن احتمل كونه غير حيض على التعيين، وعلى البلوغ، كما أنه لا ينبغي
~~التأمل في دلالة المني الخارج من الفرج بعد العلم بكونه منيا عليهما أيضا،
~~إذا كان خروجه في زمان عدم امكان خروجه من الذكر، لاستحالة ذلك من غير ms09049
~~الأنثى كما هو واضح.
# أما لو كانا بالصفة مع احتمالهما غيرهما، فالمتجه ما هو المشهور من عدم
~~الدلالة على أحدهما، لما عرفت، وقياسه على البول مع أنه منصوص هو مع
~~الفارق، ضرورة كون المفروض أنهما بالصفات، وإن لم يقطع بكونهما حيضا أو
~~منيا، ودعوى أن PageV26P047
# الصفات مما نورث العلم ظاهرة الفساد، وإلا لم يمكن فرض التعارض فيهما في
~~المسألة التي ذكرها المصنف وغيره بقوله.
# (ولو حاض من فرج الإناث وأمنى من فرج الذكور حكم ببلوغه) على المشهور بين
~~الأصحاب، نقلا إن لم يكن محصلا، بل في المسالك " أن دلالة ذلك عليه واضحة،
~~لأنه إما ذكر فقد أمنى، وإما أنثى فقد حاضت " وللعامة قول بعدم ثبوت البلوغ
~~بذلك، لتعارض الخارجين واسقاط كل واحد منهما الآخر، ولهذا لا يحكم والحال
~~هذه بالذكورة ولا بالأنوثة، فيبطل دلالتهما كالبينتين إذا تعارضتا، بل في
~~المسالك " هو وجه في المسألة ".
# قلت: هو مع أنه مناف للوضوح الذي ادعاه سابقا اللهم إلا أن يريد بالوجه
~~مطلق الاحتمال وإن كان واضح الضعف تعارضهما بالنسبة إلى الدلالة على
~~الذكورة أو الأنوثة لا يقضي به بالنسبة إلى البلوغ، ضرورة عدم التلازم
~~بينهما كما هو واضح والله أعلم.
# (الوصف الثاني) الذي يتوقف عليه رفع الحجر (الرشد) في المال بلا خلاف
~~أجده فيه بل الاجماع بقسميه عليه، بل الكتاب والسنة دالة عليه أيضا،
~~والمرجع فيه العرف كما في غيره من الألفاظ التي لا حقيقة شرعية لها، ولا
~~لغوية مخالفة للعرف، وما عن الكشاف من أن الرشد الهداية، والقاموس
~~الاهتداء، والنهاية والصحاح خلاف الغي، المفسر فيهما بالضلال لا ينافي ما
~~ذكره الأصحاب في المقام، إذ هو بالنسبة إلى خصوص المال، ولو سلم فالعرف
~~مقدم على اللغة عندنا، كما حررناه في محله.
# (و) على كل حال ف‍ (هو أن يكون مصلحا لماله) وقد قيل: إنه طفحت به
~~عباراتهم، بل عن التنقيح " أنه لا شك فيه عند العرف " ومجمع البرهان " هو
~~الظاهر المتبادر منه عرفا، وأنه هو الذي ذكره الأصحاب " وعن مجمع البيان "
~~أنه العقل ms09050 وإصلاح المال وهو المروي عن الباقر عليه السلام " (1) وعن مجمع
~~البحرين عن الصادق عليه السلام (2) في تفسير الآية أنه حفظ المال ".
# ولعل مرجع الجميع إلى شئ واحد، وهو ما صدق عليه عرفا أنه رشد
# PageV26P048
# بالنسبة إلى المال، إلا أن قاعدتهم في مثل هذه الألفاظ الراجعة إلى العرف
~~عدم التحديد التام، اتكالا عليه، بل ربما لا ينافي في بعض المقامات تحديده
~~على الوجه التام، ومن هنا قد عرفت تفسيره بما سمعت، وفي القواعد وعن غيرها
~~أنه كيفية نفسانية تمنع من افساد المال، وصرفه في غير الوجوه اللائقة
~~بأفعال العقلاء، وكثير منهم ممن فسره بالاصلاح قد أخذ الملكة فيه في مقام
~~آخر، وجميع ذلك عند التأمل فضول لوفاء العرف في مصداقه، فليس من وظائف
~~الفقيه البحث فيه، فضلا عن الاطناب.
# نعم جرت عادتهم بذكر تفسير له على جهة الاجمال، ولذا تختلف في القيود،
~~ومن هنا يعرف ما في المسالك في شرح عبارة المتن معترضا بها عليه، بل وعلى
~~غيره قال:
# " ليس مطلق الاصلاح موجبا لرشد،، بل الحق أن الرشد ملكة نفسانية تقتضي
~~اصلاح المال، وتمنع من افساده، وصرفه في غير الوجوه اللائقة بأفعال
~~العقلاء.
# واحترزنا بالملكة عن مطلق الكيفية، فإنها ليست كافية، بل لا بد من أن
~~تصير ملكة يعسر زوالها، وباقتضائها اصلاح المال عما لو كان غير مفسد له،
~~ولكن لا رغبة له في اصلاحه على الوجه المعتبر عند العقلا، فإن ذلك غير كاف
~~في تحقق الرشد، ومن ثم يختبر بالأعمال اللائقة بحاله، كما سيأتي، ويمنعه من
~~لفساده عما لو كان له ملكة الاصلاح والعمل، وجمع المال، ولكن ينفقه بعد ذلك
~~في غير الوجه اللائق بحاله، فإنه لا يكون رشيدا ".
# وفيه أولا: أنه من المعلوم إرادة الصفة اللازمة ضرورة عدم صدق الرشيد
~~عرفا على من حصل منه ذلك على وجه الاتفاق، ومرجع الملكة إلى ذلك فهي مرادة
~~للجميع بهذا المعنى قطعا، والمراد باصلاح المال حفظه والاعتناء بحاله، وعدم
~~تبذيره والمبالاة ونحو ذلك مما ينافيه العرف بالأعمال التي لا تليق بحاله.
# أما ms09051 تنميته والتكسب به فقد يمنع اعتباره في الرشد عرفا، من غير فرق بين
~~أولاد الرؤساء وغيرهم، وستعرف عدم وجوب الاختبار بالأعمال اللائقة بحاله،
~~وإنما هو طريق من طرق معرفة الرشد، كالغزل والاستغزال، والنسج والاستنتاج
~~في الأنثى والجمع بينهما في الخنثى، ضرورة عدم توقف تحقق الرشد عرفا على
~~ذلك، بل قد PageV26P049
# يتحقق عرفا بدونه، كما هو واضح بأدنى تأمل. وبالجملة إطالة الكلام في
~~تحقق مصداق الرشد في المال مع وفاء العرف به تضييع للعمر فيما لا ينبغي.
# (و) أولى من ذلك البحث في أنه (هل يعتبر) فيه (العدالة) أو لا حتى قال
~~المصنف (فيه تردد) بل وخلاف فعن الشيخ، والراوندي، وأبي المكارم، وفخر
~~الاسلام، اعتبارها، بل عن الغنية الاجماع عليه، والمشهور نقلا وتحصيلا بل
~~في المسالك ومحكي التذكرة نسبته إلى أكثر أهل العلم العدم، إذ لا ريب في
~~صدق العرف بدونها، ولو كانت معتبرة في الابتداء لاعتبرت في الاستدامة، وهو
~~معلوم الفساد بالسيرة القطعية في معاملة المخالفين، وأهل الذمة والفسقة
~~وغيرهم.
# ومن هنا حكي عن التذكرة الاجماع على عدم التحجير بطرو الفسق الذي لم
~~يستلزم تبذيرا، وعلى عدم مدخلية ترك المروة ككشف الرأس ومد الرجل وأشباه
~~ذلك في العدالة على تقدير اعتبارها في دفع المال.
# قلت: بل يمكن دعوى كونه ضروريا يشك في اسلام منكره، وقد صرح الأصحاب
~~بجواز بيع الخشب لمن يعمل الأصنام، والتمر والزبيب لمن يصنع الخمر.
# فمن الغريب النقل عن الشيخ في الخلاف، والمبسوط، وابن زهرة التزام ذلك بل
~~هو في المبسوط لم يجعل ذلك احتياطا، كالمحكي عن الخلاف، والغنية المستظهر
~~من الاحتياط فيهما الوجوب دون الندب، مع أن الانكار عليهما في الاحتياط لو
~~أريد منه الاستحباب واضح، فضلا عما لو لم يكن احتياطا.
# وأغرب من ذلك استدلالهما عليه بقوله (1) " ولا تؤتوا السفهاء أموالكم "
~~بضميمة ما روي عنهم (2) " من أن شارب الخمر سفيه " وبأن الفاسق موصوف بالغي
~~الذي هو ضد الرشد المعتبر في المال ولأن المتيقن العدل دون غيره، ونحو ذلك
~~ما لا يليق بالفقيه جعل شئ منها ms09052 مدركا للحكم الشرعي كما هو واضح.
# وأطرف من ذلك كله القول بأنه لا يرد عليهما على تقدير قولهما بذلك شئ
# PageV26P050
# مما ذكر لأن العدالة عندهما ظاهر الاسلام مع عدم ظهور الفسق أو حسن
~~الظاهر، وهما معا متحققان في غالب الناس إذ هو كما ترى.
# نعم لهما الفرق بين الابتداء والاستدامة مع أنه ليس لهما أيضا، للقطع
~~بتحقق الرشد عرفا بدونها، لا يجوز منع مال الناس بأمثال هذه المزخرفات،
~~وبعض أفراد الفسق الذي يرتفع معها وصف الرشد ويثبت بها وصف السفه لا يقضي
~~باعتبار العدالة في ماهية الرشد قطعا، كما هو واضح وبالجملة الاطناب في ذلك
~~كما وقع لبعضهم أيضا من تضييع العمر، فيما لا ينبغي كالمسألة السابقة والله
~~أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (إذا لم يجتمع الوصفان) أي البلوغ والرشد (كان الحجر
~~باقيا) بلا خلاف ولا إشكال (وكذا لو لم يحصل الرشد ولو طعن في السن) لاطلاق
~~الأدلة خلافا لبعض العامة فأوجب دفع المال إليه إذا بلغ خمسة وعشرين سنة.
# وعلى كل حال (و) أما ما (يعلم) به (رشده) فهو أيضا بطرق لا تنحصر عرفا
~~ومنها معرفته (باختباره بما يلائمه من التصرفات ليعلم قوته على المكايسة في
~~المبايعات، وتحفظه من الانخداع، وكذا تختبر الصبية) وحينئذ فيعرف (رشدها
~~بأن تحفظ من التبذير، وأن تعتني بالاستغزال مثلا، وبالاستنتاج، إن كانت من
~~أهل ذلك أو بما يضاهيه من الحركات المناسبة لها) ويأتي تمام الكلام في آخر
~~المبحث إنشاء الله تعالى.
# (و) كيف كان ف‍ (يثبت الرشد بشهادة الرجال في الرجال) اجماعا (وبشهادة
~~الرجال) منفردين (والنساء) كذلك (في النساء) أو مع التلفيق بلا خلاف أجده
~~فيه، بل قيل: عليه الاجماع في كثير من العبارات، وإن كنا لم نتحققه (دفعا
~~لمشقة الاقتصار) على الرجال فيهن وغيره فيندرج فيما دل على نفيهما من الآية
~~والرواية.
# بل قد يندرج فيما دل على قبول شهادتهن فيما يعسر اطلاع الرجال عليه من
~~النصوص، وإن كان لا يخلو من بحث لولا الاعتضاد باتفاق الأصحاب، ظاهرا عليه،
~~فظهر حينئذ عدم الاشكال ms09053 في الحكم بجميع أفراده والخناثى كالنساء على
~~الظاهر.
# إنما الكلام في اعتبار قيام بينة الرشد عند الحاكم وحكمه بها في الثبوت،
~~أو يكفي قيامها بعد معلومية جمعها للشرائط من العدالة ونحوها عند من في يده
~~المال، PageV26P051
# ربما احتمل الأول لمعلومية اعتبار الحاكم في الشهادة، والغرض أن المقام
~~من موضوعها، وإلا لاكتفي بخبر الواحد، وقد يقوى الثاني خصوصا مع تعذر
~~الحاكم أو تعسر الوصول إليه لعموم قبول البينة ومنع اشتراطها بالحاكم في
~~المقام، وأمثاله الذي قيل أنه يكتفي فيه بالظاهر، للسيرة القطعية في معاملة
~~مجهول الحال، والبينة لا تقصر عنه، كما إنه قيل بتحقق وصف الرشد بقيامها
~~ولو عند غيره، فيحصل حينئذ شرط الدفع، وإن كان لا يخلو من نظر، وتمام
~~الكلام في المسألة في مقام آخر، ضرورة كثرة أفرادها والله أعلم هذا كله في
~~الرشد.
# (وأما السفيه) بالنسبة إلى المال (فهو) المقابل له فيكون عبارة عن (الذي
~~يصرف أمواله في غير الأغراض الصحيحة) عند العقلاء ولو أبناء الدنيا، لما
~~عرفت من أن الرشد إصلاح المال، وتحققه لا يحصل إلا بعدم الصرف في غير
~~الأغراض الصحيحة، وتمام الكلام فيه يعرف مما قدمناه في الرشد، وأن مرجعه
~~إلى العرف الذي لا شك في عدم تحققه بمجرد الصرف في مطلق المعاصي، إما لأنه
~~ليس تبذيرا، أو لأنه لا يتحقق السفه عرفا.
# لكن في المحكي عن التحرير إن استلزم فسقه التبذير كشراء الخمر وآلات
~~اللهو والنفقة على الفاسق لا يسلم إليه شئ لتبذيره، وفي المحكي عن التذكرة:
~~الفاسق إذا كان ينفق أمواله في المعاصر ويتوصل بها إلى الفساد فهو غير
~~رشيد، ولا تدفع إليه أمواله اجماعا، بل قيل: الظاهر أنه اجماع الأمة.
# وفيه: أن مثله قد لا يعد عرفا سفيها، خصوصا الانفاق على الفاسق، وإلا
~~لاتجه ما عن الأردبيلي من الاشكال بأنه قل ما يخلو عن ذلك الانسان، فإنهم
~~يشترون ما لا يجوز ويستعملون الربا، ويعطون الأموال للمغني واللاعب
~~بالمحرم، وإلى من يأخذ من الناس الأموال قهرا، خصوصا الحكام والظلمة، فيلزم
~~أن يكونوا سفهاء ms09054 لا تجوز معاملتهم ومناكحتهم وأخذ عطاياهم، وزكواتهم
~~وخمسهم، فإنهم سفهاء، باجماع الأمة كما فهمناه من التذكرة مع أنهم صرحوا
~~وأطلقوا معاملاتهم، ومناكحتهم، وقبول جوائزهم، وقالوا بكراهتها.
~~PageV26P052
# بل يمكن أن يقال: إن صرفه في العنب بأن يعمل خمرا، وفي الخشب بأن يعمل
~~صنما ونحو ذلك صرف في المحرم، فيكون فاعله سفيها لا تجوز معاملته ومناكحته،
~~مع أنهم جوزوا ذلك وقالوا بكراهتها، ولا شك أن صرفه ولو كان قليلا من
~~الاطعام للربا والسمعة وغير ذلك من الأغراض الغير الصحيحة شرعا حرام، فيكون
~~موجبا للسفه، ومن الذي يخلو عنه من أرباب الأموال فيلزم عدم جواز أخذ
~~العطية بل الزكاة والخمس منهم فتأمل.
# وبالجملة فالتنزه عنه متعسر جدا، فإنه لو لم يعامل السفيه، فإنه يعامل من
~~يعامله، ويصعب ذلك أيضا أنهم قالوا أن الرشد شرط، فلا بد من تحققه، ليعمل
~~بالمشروط، فمن جاء إلى سوق كيف يعرف ذلك، بل كيف يعرف حصول الرشد الابتدائي
~~الذي هو شرط بالاجماع، فالظاهر أنهم يبنون على الظاهر، ويتركون الأصل، فإن
~~حال الانسان أنه لم يفعل حراما، ولا يصرف ماله فيه.
# ولعل هذا المقدار كاف للعلم بالرشد المطلوب في جواز المعاملة والمناكحة،
~~ولهذا ما نقل الامتناع والتفحص عنهم، ولا عن أحد من العلماء المتدينين،
~~ويكون الاختبار الابتدائي لتسليم المال للنص والاجماع.
# وفيه أن ذلك لا يجدي في المعلوم حالهم، كالحكام وغيرهم ومن هنا التجأ
~~بعضهم إلى الجواب بأن السفيه لا تجوز تصرفاته بعد الحجر عليه لا قبله، وليس
~~السفه بنفسه موجبا للمنع، وهو أيضا مناف لاطلاق النص والفتوى، بل وقوله (1)
~~" ولا تؤتوا السفهاء أموالكم " وغيره فالتحقيق ما عرفته من أن المناط في
~~تحققه وصدقه العرف، ولا ريب في عدمه عرفا في جميع ما ذكره، ضرورة اختلاف
~~أصناف الناس فقد يليق بالسلطان ما لا يليق بغيره، ولا يعد به سفيها، وإن
~~كان صرفه في محرم كما هو واضح.
# وقد عرفت أن السيرة القطعية على معاملة مجهول الحال، عملا بظاهر الحال،
~~وأصل الصحة وغير ذلك، وحيث عرفت أن المدار في السفه ms09055 والرشد على العرف، فقد
# PageV26P053
# يقال بتحقق الأول منهما فيه بصرف جميع المال في وجوه البر، خصوصا بالنسبة
~~إلى بعض الأشخاص، والأزمنة، والأمكنة، والأحوال، كما أومأ إليه رب العزة
~~بقوله (1) " ولا تجعل يدك مغلولة إلى عنقك ولا تبسطها كل البسط " (2) "
~~ويسئلونك ماذا ينفقون قل العفو ".
# وهو كما عن الصادق عليه السلام (3) " الوسط من غير إسراف ولا إقتار "
~~والباقر (4) عليه السلام " ما فضل عن قوة السنة " وابن عباس " ما فضل عن
~~الأهل والعيال، أو الفضل عن الغنى ".
# وعن النبي صلى الله عليه وآله (5) " أنه قال: لمن أتاه ببيضة من ذهب
~~أصابها في بعض الغزوات يجئ أحدكم بماله كله يتصدق به، ويجلس فيكفف الناس
~~إنما الصدقة عن ظهر غنى ".
# والمرسل (6) عن الصادق عليه السلام " لو أن رجلا أنفق ما في يده في سبيل
~~الله ما كان أحسن، ولا وفق للخير، أليس الله تبارك وتعالى يقول " ولا تلقوا
~~بأيديكم إلى التهلكة وأحسنوا إن الله يحب المحسنين ".
# وعن الصادق عليه السلام (7) أيضا " قوله والذين إذا انفقوا لم يسرفوا ولم
~~يقتروا و كان بين ذلك قواما " فبسط كفه وفرق أصابعه، وحناها شيئا وقوله "
~~ولا تبسطها " فبسط راحته، وقال: هكذا وقال: القوام ما يخرج من بين الأصابع
~~ويبقى في الراحة منه شئ ".
# وعنه (8) أيضا " أنه تلا هذه الآية فأخذ قبضة من حصى وقبضها بيده، فقال:
~~هذا الاقتار الذي ذكره الله تعالى في كتابه، ثم قبض قبضة أخرى فأرخى كفه
~~كلها ثم قال:
# PageV26P054
# هذا الاسراف ثم قبض أخرى فأرخى بعضها وأمسك بعضها، وقال: هذا القوام ".
# وفي صحيح الوليد بن صبيح (1) عنه أيضا " أن رجلا كان ماله ثلاثين أو
~~أربعين ألف درهما ثم شاء أن لا يبقى منها إلا وضعها في حق فيبقى لا مال له
~~فيكون من الثلاثة الذين يرد دعاؤهم قلت: من هم قال: أحدهم رجل كان له مال
~~فأنفقه في وجهه، ثم قال: يا رب ارزقني فيقال له: ألم أرزقك ".
# بل في صحيح ابن أبي نصر (2) عن أبي الحسن عليه السلام سألته عن قول الله
~~عز ms09056 وجل " وآتوا حقه " إلى آخره كان أبي يقول من الاسراف في الحصاد،
~~والجذاذ، أن يتصدق بكفيه جميعا، وكان أبي عليه السلام إذا حضر شيئا من هذا
~~فرأى أحدا من غلمانه أنه يتصدق بكفيه صاح اعط بيد واحدة، القبضة بعد
~~القبضة، والضغث بعد الضغث من السنبل ".
# وفي خبر ابن المثنى (3) " سأل رجل أبا عبد الله عليه السلام عن قول الله
~~" وآتوا حقه يوم حصاده " فقال: كان فلان بن فلان الأنصاري سماه وكان له حرث
~~وكان إذا جذه يتصدق به ويبقى هو وعياله بغير شئ، فجعل الله ذلك سرفا ".
# وعنه (4) أيضا " أنه لما دخل الصوفية عليه أنكر عليهم ما يأمرون به الناس
~~من خروج الانسان من ماله بالصدقة على الفقراء والمساكين " وفي بعض الأخبار
~~(5) أن السرف أن تجعل ثوب صونك ثوب بذلتك " وفي بعضها (6) أن السرف أمر
~~يبغضه الله عز وجل حتى طرحك النواة، فإنها تصلح لشئ، وحتى فضل شرابك.
# وفي خبر إسحاق (7) " ليس فيما أصلح البدن اسراف، وفيها إنما الاسراف فيما
# PageV26P055
# أفسد المال وأضر بالبدن، قيل وما الاقتار قال: أكل الخبز والملح، وأنت
~~تقدر على غيره، قيل: فما القصد قال: الخبز واللحم واللبن والخل، والسمن،
~~مرة هذا، ومرة هذا " ونحوه غيره لكن في القواعد أن صرف المال في وجوه الخير
~~ليس تبذيرا، كما عن ظاهر مجمع البرهان، بل وعن مجمع البيان، بل في المسالك
~~إن المشهور ذلك لأنه لا سرف في الخير، كما لا خير في السرف، ولم يثبت كونه
~~خيرا " وعن النبي صلى الله عليه وآله " أنه قال: لعلي عليه السلام وأما
~~الصدقة فجهدك " وبالنصوص الدالة على الترغيب في ذلك، بل في المسالك " ومن
~~المستفيض خرج جماعة من أكابر الصحابة وبعض الأئمة كالحسن عليه السلام صلات
~~من أموالهم في الخير، وقصة صدقة أمير المؤمنين عليه السلام بالاقراض
~~مشهورة، وفي الأول أنه لا دلالة على القرض كالنصوص، والمستفيض عنهم لعله
~~لأنه يليق بهم ما لا يليق بغيرهم وعلى كل حال فالمحكم العرف كما عرفت والله
~~أعلم.
# (و) كيف كان (فلو باع ms09057 والحال هذه) أي غير رشيد (لم يمض بيعه) ولا شراؤه
~~ولا غير ذلك من عقوده ومعاملاته إذا حجر عليه الحاكم أو مطلقا على الخلاف
~~(وكذا لو وهب أو أقر بمال) والضابط: المنع من التصرفات المالية بلا خلاف
~~أجده فيه، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، بل عن مجمع البرهان دعواه وهو الحجة
~~بعد الاعتضاد بما دل عليه من كتاب وسنة، من غير فرق في ذلك بين ما ناسب
~~أفعال العقلاء منها أو لا، ولا بين العين والذمة، ولا بين الذكر والأنثى،
~~بل هي أولى منه، لنقصان عقلها، ويسر انخداعها.
# ومن هنا حكى عن بعض العامة بقاء الحجر عليها وإن بلغت رشيدة، والظاهر
~~دخول تزويجها نفسها في التصرفات المالية من جهة مقابلة البضع بالمال، فلا
~~يجوز بدون إذن الولي، أما الذكر فظاهر، لأن الصداق منه.
# وما عن نكاح القواعد من أن السفيه إذا كان به ضرورة إلى النكاح، وتعذر
~~الحاكم والولي فإنه يجوز أن يتزوج واحدة لا أزيد بمهر المثل خارج عما نحن
~~فيه، كالمحكي من نكاح التذكرة أيضا من أنه لو نكح السفيه بغير إذن الولي مع
~~حاجته إليه وطلبه PageV26P056
# من الولي فلم يزوجه " قال الشيخ رحمه الله " الأقوى الصحة، لأن الحق تعين
~~له، فإذا تعذر عليه أن يستوفيه بغيره جاز أن يستوفيه بنفسه، كمن له حق عند
~~غيره، فمنعه وتعذر عليه أن يصل إليه كان له أن يستوفيه بنفسه بغير رضى
~~المدين.
# وحكي عن أحد وجهي بعض الشافعية أن النكاح يبطل ولا حد ولا مهر، وعن بعض
~~أن لها مهر المثل، وعن بعض أن لها أقل ما يتمول رعاية لحق السفيه، ووفاء
~~لحق العقد، إذ به يتميز عن السفاح، ولتحقيق ذلك مقام آخر، إنما الكلام في
~~أنه ممنوع من التصرفات المالية بدون إذن الولي، وحال تعذر الولي أو مخالفته
~~شئ آخر كما هو واضح.
# (نعم يصح طلاقه، وظهاره، وخلعه، واقراره بالنسب، وبما يوجب القصاص) ونحو
~~ذلك مما ليس هو تصرفا ماليا للأصل السالم عن المعارض (إذ المقتضى للحجر
~~صيانة المال ms09058 عن الاتلاف) فيختص منعه بما يقتضيه دون ذلك مما ليس ماليا، ولا
~~يشكل الخلع إذا كان بدون المثل، لأنه إذا كان له الطلاق بدون عوض أصلا فمعه
~~بطريق أولى، اللهم إلا أن يفرق بين الخلع مطلقا وغيره بصدق المالية حينئذ
~~فيراعى إذن الولي بمقداره وجنسه ونحو ذلك.
# وكذا قد يشكل الاقرار بالنسب إذا تضمن الانفاق ونحوه، مما يرجع إلى المال
~~ويدفع بأن المال فيه تبعي لا أصلي، وقد يقال: بقبوله في النسب خاصة دون
~~الانفاق، ويؤيده أنه ربما يجعل ذلك وسيلة لاتلاف المال لو قلنا بقبوله، بل
~~جزم به في المسالك، بل ظاهره أن هذا هو المعروف قال: " وإن كان أحدهما لا
~~ينفك عن الآخر إلا أن تلازمهما غير معلوم، بل هو كالاقرار بالسرقة مرة
~~واحدة من الحرز، فإنه يثبت به المال دون القطع، وبالعكس لو أقر بها السفيه
~~فإنه يقبل في القطع دون المال وحينئذ فالنفقة من بيت المال المعد لمصالح
~~المسلمين، وللشهيد قول بأنه ينفق عليه من ماله، لأنه فرع ثبوت النسب، ولأن
~~الانفاق من بيت المال إضرار بالمسلمين، فكما يمنع من الاضرار بماله، يمنع
~~من الاضرار بغيره، ورده بأن إقراره إنما ينفذ فيما لا يتعلق بالمال، وبيت
~~المال معد لمصالح المسلمين، فكيف يقال: إن مثل ذلك يضر PageV26P057
# بهم، إذ ذلك آت في كل من يأخذ منه جزاء ".
# قلت: للشهيد أن يقول: إن عموم الاقرار يشمله، بعد أن لم يكن تصرفا ماليا،
~~والمال من التوابع، فيبقى على مقتضى الضوابط فتأمل جيدا وعلى كل حال فمما
~~سمعت قد ينقدح الاشكال في الاقرار بما يوجب القصاص، وقد تقدم لنا البحث في
~~نظير ذلك إذا أراد فداء نفسه بالمال، لكن الأقوى كما في المسالك وجوب
~~الفداء أما إذا لم يكن كذلك فلا إشكال في القبول والله أعلم.
# (ولا يجوز تسليم عوض الخلع إليه) إذا كان مالا، وإن كان هو الذي يوقع
~~الخلع.
# (ولو وكله أجنبي في بيع أو هبة) مثلا (جاز لأن السفه لم يسلبه) حكم
~~عبارته ولا (أهلية) مطلق (التصرف) ms09059 بل في ماله خاصة فيبقى غيره مندرجا فيما
~~دل على الصحة، كما هو واضح، خلافا لبعض العامة (ولو أذن له الولي في
~~النكاح) الذي فيه مصلحته التي سوغت للولي الإذن فيه (جاز) إن عين له المهر
~~والزوجة ونحو ذلك، بحيث يؤمن معه من اتلاف المال بلا خلاف ولا اشكال، بل
~~وإن عين الزوجة وأطلق المهر، لأنه ينصرف حينئذ إلى مهر المثل، وكذا غيره من
~~العقود على الأقوى، واحتمال الفرق بين النكاح والبيع مثلا بأن المقصود من
~~الثاني المال دون الأول، وبأن السوق يختلف ساعة فساعة فناسب أن يكون الولي
~~هو العاقد احتياطا للمال، بخلاف النكاح ولذا حكي عن الشيخ والقاضي
~~المخالفة، بل وعن غيرهما كما ترى مجرد اعتبار لا يصلح أن يكون مدركا، وقد
~~ظهر من ذلك وغيره أنه ليس مسلوب العبارة.
# (و) حينئذ ف‍ (لو باع فأجاز الولي فالوجه الجواز للأمن من الانخداع)
~~حينئذ ولأنه أولى من الفضولي بذلك خلافا لما سمعته من الشيخ والقاضي، ضرورة
~~أولوية المنع هنا مما سمعته سابقا من تقدم الإذن بل حكاه في المسالك عنهم
~~وهنا وقد يفرق بين المقامين والله أعلم.
# (و) الخامس: (المملوك) وهو (ممنوع من التصرفات إلا بإذن المولى)
~~PageV26P058
# كما تقدم البحث فيه مفصلا في باب القرض.
# (و) السادس: (المريض) وهو (ممنوع من الوصية بما زاد عن الثلث) كالصحيح
~~(اجماعا) محصلا ومحكيا مستفيضا أو متواترا، كالنصوص (1) المشتمل جملة منها
~~على أنه الحيف والتعدي، وأنه يرد إلى الثلث الذي هو المعروف والغاية في
~~الوصية، وخلاف علي بن بابويه غير قادح، أو غير ثابت، لأنه قال كما في
~~المختلف:
# " فإن أوصى بالثلث فهو الغاية في الوصية، وإن أوصى بماله كله فهو أعلم
~~بما فعله، ويلزم الوصي انفاذ وصيته على ما أوصى " وهو عين المحكي عن فقه
~~الرضا، ولعله بعد قوله هو الغاية غير صريح في الخلاف، ويكون قوله يلزم إلى
~~آخره كلاما مستأنفا.
# كما أن قوله وإن أوصى بماله إلى آخره محمول على إرادة الغاء وصيته أو على
~~إرادة حمل ذلك لو وقع ms09060 منه على الوصية بما يخرج من أصل المال من دين أو نذر
~~أو كفارة أو نحو ذلك، حملا لتصرفه على الوجه الصحيح، إذ الكتاب والسنة قد
~~توافقا على وجوب انفاذ الوصية، وعدم جواز تبديلها إلا مع الحيف، وهو لا
~~يثبت بالاحتمال، وهذا وإن كنا لم نقل به، إلا أنه به يخرج عن الخلاف عما
~~نحن فيه، ضرورة رجوعه إلى حمل إطلاق الوصية بجميع المال على الوجه الصحيح،
~~وهو غير الوصية بالزائد على الثلث فيما لم يعلم عدم خروجه عن أصل المال من
~~وجوه البر أو العطية أو نحو ذلك.
# لكن فيه حينئذ أنه أيضا مخالف للنصوص، (2) المتضمنة لابطال هذه الوصية،
~~وارجاعها إلى الثلث، فأصالة الصحة إنما هي في التصرف بماله لا بما يخرج عنه
~~بالموت بل الأصل الفساد، وإطلاق ما دل على نفوذ الوصية وأنها مقدمة على
~~الإرث محمول بقرينة النص والفتوى على الثلث فما دون، فلا وجه للاستناد إليه
~~في ذلك، ولا في الأول على تقدير خلافه.
# وكيف كان فلا ريب في عدم صراحة كلامه في الخلاف فيما نحن فيه خصوصا بعد
~~عدم نقل ولده عنه ذلك، وتصريحه بعدم جواز الوصية بالزائد على الثلث من غير
~~إشارة
# PageV26P059
# إلى خلاف والده.
# بل عنه في المقنع أنه روي عن (1) الصادق عليه السلام " أنه سئل عن رجل
~~أوصى بماله في سبيل الله عز وجل فقال اجعله إلى من أوصى له به، وإن كان
~~يهوديا أو نصرانيا فإن الله عز وجل يقول ومن بدله بعد ما سمعه فإنما إثمه
~~على الذين يبدلونه إن الله سميع عليم " ثم قال: عقيب ذلك ماله هو الثلث،
~~لأنه لا مال للميت أكثر من الثلث " مضافا إلى اقتضاء القواعد بعد الاغضاء
~~عن أدلة الإرث، وكونها مطلقة بطلان أصل الوصية، فيقتصر على المتيقن في
~~الخارج عن ذلك، وهو الثلث.
# وخبر ابن عبدوس (2) - " أوصى رجل بتركته متاع وغير ذلك لأبي محمد عليه
~~السلام فكتبت إليه رجل أوصى إلي بجميع ما خلف لك. وخلف ابنتي أخت له، فرأيك
~~في ذلك؟ فكتب ms09061 إلي: بع ما خلف وابعث به إلي، فبعت وبعثت به إليه فكتب إلي قد
~~وصل، محتمل لإجازة الوارث، أو لكونه مخالفا بحيث يحرم، ولطلب الإمام ليأخذ
~~ثلثه ويرد الباقي، أو يحفظه لهما لصغرهما، أو لجواز ذلك بالنسبة إلى الإمام
~~خاصة، وللتنجيز في حال الصحة أو غير ذلك مما لا بأس به، بعد قصوره عن
~~معارضة غيره من وجوه، وخصوصا ما تضمن منه نحو هذه الواقعة، كما لا يخفى على
~~من لاحظ هذه النصوص.
# وكذا خبر عمارة (3) " الرجل أحق بماله ما دام فيه الروح إن أوصى به كله
~~فهو جائز " الواجب حمله بعد معارضته بالمتواتر من النصوص على إرادة الثلث
~~من ماله، أو على إرادة الجواز الموقوف على إجازة الورثة أو على إرادة
~~التنجيز من قوله " أوصى "، فيكون من أدلة القائلين بكون المنجزات من الأصل،
~~أو على غير ذلك.
# لكن عن الشيخ والصدوق حمله على من لا وارث له، ومقتضاه نفوذ الوصية بجميع
~~المال مع عدم الوارث غير الإمام، وهو مخالف أيضا لاطلاق النصوص (4) ومعاقد
# PageV26P060
# الاجماعات وغيرهما.
# وخبر السكوني (1) عن جعفر عن أبيه عليه السلام " أنه سئل عن الرجل يموت
~~ولا وارث له ولا عصبة؟ فقال: يوصي بماله حيث شاء في المسلمين والمساكين
~~وابن السبيل " مع قصوره عن المقاومة واحتماله الثلث من ماله يمكن أن يكون
~~ذلك إذنا منه عليه السلام لأن الإرث إليه.
# وأما خبر محمد بن أحمد بن عيسى (2) " قال: كتب إليه محمد بن إسحاق
~~المتطبب وبعد أطال الله بقاك نعلمك يا سيدنا أنا في شبهة من هذه الوصية
~~التي أوصى بها محمد بن يحيى بن رئاب وذلك أن موالي سيدنا وعبيده الصالحين
~~ذكروا أنه ليس للميت أن يوصي إذا كان له ولد بأكثر من ثلث ماله، وقد أوصى
~~محمد بن يحيى بأكثر من النصف مما خلف من تركته، فإن رأى سيدنا ومولانا أطال
~~الله بقاه أن يفتح غياهب هذه الظلمة التي شكونا ويفسر ذلك لنا نعمل عليه
~~انشاء الله. فأجاب عليه السلام إن كان أوصى بها من قبل ms09062 أن يكون له ولد
~~فجائز وصيته، وذلك أن ولده ولد من بعده " فهو غير موافق لهما أيضا، فلا بد
~~من طرحه أو تأويله، لكن في الوسائل أنه قد عمل به الشيخ والصدوق بظاهره ولا
~~ريب في ضعفه.
# نعم لا تنفذ الوصية بالزائد (ما لم يجز الورثة) فإن أجازوا بعد الموت
~~نفذت بلا خلاف ولا اشكال نصا وفتوى، بل الاجماع بقسميه، عليه، فلا جهة
~~للاشكال فيه بأنه كالإجازة للفضولي من تجدد له الملك بعده، مع وضوح الفرق
~~بينهما، بأن التصرف هنا فيما بعد الموت الذي هو وقت الانتقال إلى المجيز،
~~بخلافه في الفرض الذي يتوجه فيه الاشكال في الإجازة على تقدير الكشف بأنه
~~لا وجه له من حين العقد، لكون المفروض تجدد الملك للمجيز، فلا يملك المعقود
~~له قبل ملك المجيز، ولا من حين تجدد الملك للزوم الغاء السبب فيما قبله.
# وكيف كان فلا إشكال فيما نحن فيه بعد ما عرفت. إنما البحث في الإجازة قبل
~~الموت، والمشهور نقلا إن لم يكن تحصيلا خصوصا بين المتأخرين أنها كالإجازة
~~بعد
# PageV26P061
# الموت في عدم جواز الرجوع بها، بل نسب إلى عامتهم، بل عن الطوسي الاجماع
~~عليه للنصوص المستفيضة التي منها صحيحا ابني مسلم (1) وحازم (2) " في رجل
~~أوصى بوصية وورثته شهود فأجازوا ذلك، فلما مات الرجل نقضوا الوصية هل لهم
~~أن يردوا ما أقروا به؟ قال: ليس لهم ذلك، والوصية جائزة " وإطلاقهما
~~كغيرهما من معقد الاجماع وغيره عدم الفرق بين الصحيح والمريض في ذلك، خلافا
~~للمحكي عن المفيد والديلمي والحلي فجوزوا الرجوع بها، بل ظاهر تعليلهم أنه
~~لا أثر لها أصلا، فضلا عن جواز الرجوع بها، لعدم حق للورثة حال الحياة حتى
~~يكون إسقاطه مجديا، فهو كاسقاط المرأة صداقها قبل التزوج والشفيع قبل
~~البيع، ولأنه لو جازت إجازتهم لجاز ردهم بحيث لا يلزمون لو أجازوا بعد
~~الموت، والتالي باطل، فالمقدم مثله، وفيهما بعد التسليم أنه اجتهاد في
~~مقابلة النص، وقياس لا نقول به، بل مع الفارق كما هو واضح.
# ولو أجاز البعض نفذ في ms09063 حصته ويعتبر في المجيز جواز التصرف، فلا عبرة
~~بإجازة الصبي والمجنون، أما المفلس فقد يتجه نفوذ إجازته حال الحياة، إذ لا
~~ملك له حينئذ وإنما إجازته تنفيذ لتصرف الموصي، وأما بعد الموت ففي صحتها
~~وجهان مبنيان على أن التركة هل تنتقل إلى الوارث بالموت، وبالإجازة تنتقل
~~عنه إلى الموصى له، أم تكون الإجازة كاشفة عن سبق ملكه من حين الموت، فعلى
~~الأول لا تنفذ، لتعلق حق الغرماء بالتركة قبل الإجازة، وعلى الثاني احتمل
~~الأمران، ولعل الأقوى منهما النفوذ، خصوصا على ما هو الظاهر من الفتاوي، من
~~كون ذلك تنفيذا من الوارث لتصرف الموصى، لا أنه يكون هو المتصرف على معنى
~~أنه هو الواهب والمعتق والواقف مثلا، وإن احتمله بعضهم، لكن لا ريب في
~~ضعفه، سيما في حال الحياة بل والموت ضرورة اقتضاء الإجازة منه لفعل الموصى،
~~عدم الدخول في ملكه بالموت، كما هو مقتضى الوصية التي هي سبب لذلك مع
~~الإجازة، وكذا الكلام في المنجزات إذا زادت عن الثلث، بناء على أنها
~~كالوصية في الخروج منه، وهذا حديث إجمالي ذكرناه تبعا لذكر المصنف حكم
~~الوصية للمريض توطئة لذكر منجزاته، إذ لا فرق بين المريض
# PageV26P062
# والصحيح في حكم الوصية، وإنما الفرق بينهما في المنجزات عند جماعة، وهو
~~الذي أشار إليه المصنف بقوله:
# (وفي منعه من التبرعات المنجزة الزائدة عن الثلث خلاف بيننا) فخيرة
~~الكليني، والصدوق، والشيخين، والسيدين والقاضي، وابني إدريس والبراج،
~~وسعيد، والآبي، والأردبيلي، والخراساني، والحر العاملي، والطباطبائي وصاحب
~~الرياض، على ما حكي عن بعضهم عدم المنع، وأنها من الأصل كالصحيح، بل عن كشف
~~الرموز نسبته إلى الأكثر، وفي الرياض أنه المشهور بين القدماء ظاهرا بل
~~لعله لا شبهة فيه، بل في هبة الانتصار، والغنية الاجماع عليه، للأصل
~~بمعنييه، وقاعدة التسلط وحسن أبي شعيب (1) المحاملي بإبراهيم عن أبي عبد
~~الله عليه السلام الانسان أحق بماله ما دامت الروح في بدنه " وموثق
~~الساباطي (2) عنه أيضا " الميت أحق بماله ما دام في الروح يبين به، فإن
~~قال: بعدي فليس له إلا الثلث " وموثقة ms09064 الآخر " الرجل بماله ما دام فيه
~~الروح إذا أوصى به كله فهو جائز " وخبره الثالث (3): عنه أيضا " صاحب المال
~~أحق بماله ما دام فيه شئ من الروح يضعه حيث شاء " وموثقه الرابع: (4) عنه
~~أيضا " قال له: الميت أحق بماله ما دام فيه الروح يبين به؟ قال:
# نعم، فإن أوصى به فليس له إلا الثلث " وموثقه الخامس (5): عنه أيضا في
~~الرجل يجعل ماله لرجل في مرضه فقال: " إذا أبانه جاز " وخبر سماعة (6) قال
~~له أيضا الرجل له الولد يسعه أن يجعل ماله لقريبه؟ قال: هو ماله يصنع به ما
~~شاء إلى أن يأتيه الموت " ونحوه خبر أبي بصير (7) وزاد أن لصاحب المال أن
~~يعمل بماله ما شاء ما دام حيا إن شاء وهبه وإن شاء تصدق به، وإن شاء تركه
~~إلى أن يأتيه الموت، فإن أوصى به فليس له إلا الثلث، إلا أن الفضل في أن لا
~~يضيع من يعوله، ولا يضر بورثته.
# PageV26P063
# ومرسل مرازم (1) عنه أيضا " في الرجل يعطي الشئ من ماله في مرضه قال: إن
~~أبان به فهو جائز، وإن أوصى به فهو من الثلث ".
# ومرسل الكليني (2) " عن النبي صلى الله عليه وآله أنه عاب رجلا من
~~الأنصار أعتق مماليكه لم يكن له غيرهم، فقال ترك صبية صغارا يتكففون الناس
~~" بل رواه الصدوق مسندا (3)، إلى جعفر بن محمد عليه السلام " وفيه فأعتقهم
~~عند موته " والضعف فيه سندا أو دلالة منجبر بما عرفت، مضافا إلى كونها
~~مخالفه للمحكي عن جميع العامة التي جعل الله الرشد في خلافها، وإلى تأييدها
~~بالسيرة المستمرة على عدم امتناع المريض أيام مرضه عن تبرعاته مع زيادتها
~~عن الثلث، وعلى عدم ضبطها بطومار ونحوه، وعلى المنع الغير له، ولا الضبط
~~عليه.
# لكن (و) مع ذلك كله ف‍ (الوجه المنع) من التبرع بالزائد فلا ينفذ على
~~الورثة إلا مع إجازتهم، وفاقا للفاضل والشهيدين والكركي والمحكي عن الصدوق
~~وأبي علي والشيخ في المبسوط، وغيرهم، بل نسبة غير واحد إلى عامة المتأخرين
~~بل في المسالك نسبته إلى الأكثر وسائر ms09065 المتأخرين بل ربما حكى عن الشيخ في
~~باب العتق ما يقتضي أنه المعروف بيننا.
# وفي المفاتيح أن الأخبار به أكثر وأشهر، وفي جامع المقاصد قد دلت عليه
~~صحاح الأخبار، وفي موضع آخر منه أن النصوص به متواترة، وهو كالاجماع
~~المنقول في الحجية، خصوصا بعد شهادة التتبع له.
# إذ في خبر أبي حمزة (4) " عن أحدهما عليه السلام أن الله تبارك وتعالى
~~يقول يا بن آدم تطولت عليك بثلاث سترت عليك ما لو يعلم به أهلك ما واروك،
~~وأوسعت عليك فاستقرضت منك عليك فلم تقدم خيرا، وجعلت لك نظرة عند موتك في
~~ثلثك فلم تقدم خيرا.
# وصحيح (5) يعقوب بن شعيب " سألت أبا عبد الله عليه السلام الرجل يموت
~~ماله من ماله؟
# PageV26P064
# فقال: له ثلث ماله ".
# ونحوه خبر أبي بصير (1) وخبر عبد الله بن سنان (2) " عن الصادق عليه
~~السلام للرجل عند موته ثلث ماله، وإن لم يوص فليس على الورثة امضاؤه ".
# وصحيح علي بن يقطين (3) " سألت أبا الحسن عليه السلام ما للرجل من ماله
~~عند موته قال: الثلث والثلث كثير ".
# وذيل خبر العلا (4) عن الصادق عليه السلام الذي تسمعه في مسألة الاقرار
~~الوارد في الامرأة التي أودعت عند رجل مالا قال فيه: " إنما لها من مالها
~~ثلثه " بل في غيره نحو ذلك أيضا.
# وخبر علي بن عقبة (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل حضره الموت
~~فأعتق مملوكا له ليس له غيره، فأبى الورثة أن يجيزوا ذلك كيف القضاء منه
~~قال: ما يعتق منه إلا ثلثه، وساير ذلك الورثة أحق بذلك، ولهم ما بقي "
~~ونحوه خبر عقبة بن خالد (6).
# وخبر أبي بصير (7) عن الصادق عليه السلام " إن أعتق رجل عند موته خادما
~~له، ثم أوصى بوصية أخرى ألغيت الوصية، وأعتقت الجارية من ثلثه، إلا أن يفضل
~~من ثلثه ما يبلغ الوصية ".
# وخبر أبي ولاد (8) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يكون
~~لامرأته عليه الدين فتبرءه منه في مرضها؟ قال: بل تهبه له فتجوز هبتها له
~~ويحسب ذلك من ثلثها إن ms09066 كانت تركت شيئا ".
# ونحوه خبر سماعه (9) وخبر جراح المدائني (10) " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن عطية
# PageV26P065
# الوالد لولده ببينة؟ قال: إذا أعطاه في صحته جاز ".
# وخبر سماعة (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن عطية الوالد لولده؟
~~فقال أما إذا كان صحيحا فهو ماله يصنع به ما شاء، فأما في مرضه فلا يصلح ".
# وصحيح الحلبي (2) سئل أبو عبد الله عليه السلام عن الرجل يكون لامرأته
~~عليه الصداق أو بعضه فتبرؤه منه في مرضها؟ فقال: لا ".
# وخبر السكوني (3) عن جعفر عن أبيه عن علي عليه السلام " أن رجلا أعتق
~~عبدا له عند موته لم يكن له مال غيره؟ قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وآله يقول يستسعى في ثلثي قيمته للورثة ".
# بل وخبره الآخر (4) عن جعفر عن أبيه عن علي عليه السلام أيضا " أنه كان
~~يرد النحلة في الوصية وما أقر به عند موته، بلا ثبت ولا بينة رده " بناء
~~على أن المراد منه رد العطية إلى الوصية في الخروج من الثلث، بل لعل الظاهر
~~منه والمرسل في جامع المقاصد وغيره المريض محجور عليه إلا في ثلاثة، والخبر
~~العامي (5) المروي في المسالك عن صحاح الجمهور بل قال: إنه أجود ما في
~~الباب متنا وسندا، ومن ادعى خلاف ذلك فالسيرة ترد دعواه، وعليها اقتصر ابن
~~الجنيد في كتابه الأحمدي " وهو أن رجلا من الأنصار أعتق ستة أعبد له في
~~مرضه، ولا مال له غيرهم، فاستدعاهم رسول الله صلى الله وآله وجزاهم ثلاثة
~~أجزاء وأقرع بينهم، فأعتق اثنين، وأرق أربعة ".
# وخبر إسماعيل بن همام (6) عن أبي الحسن عليه السلام " في رجل أوصى عند
~~موته بمال لذوي قرابته، وأعتق مملوكا، وكان جميع ما أوصى به يزيد على الثلث
~~كيف يصنع به في وصيته؟ قال: يبدأ بالعتق فينفذه " ضرورة ظهور قوله " يبدء "
~~في إرادة الانفاذ من الثلث، ومنه يعلم إرادة ما يشمل المنجز من الوصية،
~~وإلا فلا وجه لتقديم العتق لو
# PageV26P066
# فرض كونه وصية، بل ينبغي تقديم المقدم منهما.
# بل منه يظهر حينئذ ms09067 أن إطلاق " أخرى " في خبر أبي بصير (1) المتقدم سابقا
~~باعتبار سبق التنجيز الذي يطلق عليه الوصية بشهادة الخبر المزبور الموافق
~~له في المضمون، وصحيح ابن الحجاج (2) الآتي، لا أن المراد من أعتق فيه أوصى
~~فلا يكون دالا على المطلوب.
# كما أن منه يظهر الاستدلال بصحيح محمد بن مسلم (3) " سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام عن رجل حضره الموت فأعتق غلامه وأوصى بوصية وكان أكثر من
~~الثلث؟ قال: يمضي عتق الغلام ويكون النقصان في ما بقي " إذ الظاهر إرادة
~~كون مجموع التنجيز والوصية أكثر من الثلث، فأجابه عليه السلام بمضي العتق،
~~وأن النقصان الذي في الثلث يكون في الوصية، كما هو واضح.
# بل منه يعلم الاستدلال بحسنه (4) عنه أيضا " في رجل أوصى بأكثر من ثلثه،
~~وأعتق مملوكه في مرضه فقال: إن كان أكثر من الثلث، يرد إلى الثلث، وجاز
~~العتق " إذ الظاهر إرادة جوازه منه لا من الأصل، إذ حمل الواو فيه على
~~الاستيناف خلاف الأصل فيها، فيكون المجموع حينئذ هو جواب الشرط كما هو
~~الظاهر خصوصا بعد ملاحظة أن كلامهم عليهم السلام جميعا بمنزلة كلام واحد،
~~يفسر بعضه بعضا، وخصوصا مع تقارب السؤال والجواب في هذه النصوص، واتحاد
~~الراوي في الخبرين، فمن الغريب استدلال بعضهم بهما على الأول، حتى ادعى
~~صراحة الثاني منهما، وأنه غير قابل للتأويل، مع أنه لو أغضينا النظر عما
~~ذكرنا، لم يكن فيه دلالة على الجواز من الأصل كما هو واضح.
# وموثق الحسن بن الجهم (5) " سمعت أبا الحسن عليه السلام يقول في رجل أعتق
~~مملوكا
# PageV26P067
# وقد حضره الموت واشهد له بذلك وقيمته ستمأة وعليه دين ثلاثمأة درهم، ولم
~~يترك شيئا غيره قال: يعتق منه سدسه، لأنه إنما له منه ثلاثمأة درهم ويقضى
~~عنه ثلاثمأة درهم، وله من الثلاثمأة درهم ثلثها، وله السدس من الجميع "
~~الذي يشهد بصحته.
# صحيح عبد الرحمان بن الحجاج (1) بل هو فيه دلالة على المطلوب أيضا وغيره
~~فلا بأس بنقله على طوله " قال: سألني أبو عبد الله عليه السلام يختلف ابن
~~أبي ليلى ms09068 وابن شبرمه؟ فقلت: بلغني أنه مات مولى لعيسى بن موسى فترك عليه
~~دينا كثيرا وترك مماليك يحيط دينه بأثمانهم، فأعتقهم عند الموت فسألهما
~~عيسى بن موسى عن ذلك فقال ابن شبرمه أرى أن تستسعيهم في قيمتهم، فتدفعها
~~إلى الغرماء فإنه قد أعتقهم عند موته، وقال ابن أبي ليلى: أرى أن أبيعهم
~~وادفع أثمانهم إلى الغرماء، فإنه ليس له أن يعتقهم عند موته، وعليه دين
~~يحيط بهم، وهذا أهل الحجاز اليوم يعتق الرجل عبده وعليه دين كثير فلا
~~يجيزون عتقه إذا كان عليه دين كثير، فرفع ابن شبرمه يده إلى السماء وقال:
~~سبحان الله يا ابن أبي ليلى متى قلت بهذا القول؟ والله ما قلته إلا طلب
~~خلافي.
# فقال أبو عبد الله عليه السلام: فعن رأي أيهما صدر؟ قال: قلت بلغني أنه
~~أخذ برأي ابن أبي ليلي وكان له في ذلك هوى، فباعهم وقضى دينه، فقال: فمع
~~أيهما من قبلكم؟ فقلت: مع ابن شبرمة، ورجع ابن أبي ليلى إلى رأي ابن شبرمة
~~بعد ذلك.
# فقال: أما والله إن الحق لفي الذي قال ابن أبي ليلي، وإن كان قد رجع عنه،
~~فقلت له:
# هذا ينكسر عندهم في القياس، فقال: هات قايسني قلت: أنا أقايسك فقال:
~~لتقولن بأشد ما تدخل فيه من القياس، فقلت له: رجل ترك عبدا لم يترك مالا
~~غيره، وقيمة العبد ستمأة درهم، ودينه خمسمأة درهم، فأعتقه عند الموت كيف
~~يصنع؟ قال: يباع العبد فيأخذ الغرماء خمس مأة درهم ويأخذ الورثة مأة درهم،
~~فقلت: أليس قد بقي من قيمة العبد مأة درهم عن دينه؟ فقال: بلى قلت: أليس
~~للرجل ثلثه يصنع به ما شاء قال:
# بلى، قلت: أليس قد أوصى للعبد بالثلث من المأة حين أعتقه؟ قال: إن العبد
~~لا وصية له، إنما ماله لمواليه، فقلت له: فإن كان قيمة العبد ستمأة درهم،
~~ودينه أربع مأة
# PageV26P068
# درهم فقال: كذلك يباع العبد، فيأخذ الغرماء أربعمأة درهم ويأخذ الورثة
~~مأتين ولا يكون للعبد شئ.
# قلت: فإن قيمة العبد ستمأة درهم ودينه ثلاثمأة ms09069 درهم، فضحك عليه السلام
~~فقال: من هنا أتى أصحابك جعلوا الأشياء شيئا واحدا، ولم يعلموا السنة إذا
~~استوى مال الغرماء ومال الورثة، أو كان مال الورثة أكثر من مال الغرماء، لم
~~يتهم الرجل على وصيته، وأجيزت وصيته على وجهها، فالآن يوقف هذا فيكون نصفه
~~للغرماء، ويكون ثلثه للورثة ويكون له السدس ".
# إذ ذيله صريح في نفوذ العتق المنجز في الثلث، لا الأصل، وإلا كان نصفه
~~حرا، واحتمال أنه في الوصية، لا المنجز المقطوع بفساده، أو كالمقطوع كما
~~اعترف به في الرياض، خصوصا بعد ملاحظة كلام الأصحاب في حكم مضمونه فإنه
~~صريح في إرادة التنجيز منه أو الأعم منه ومن الوصية، بل جزم الشهيد الثاني
~~بالأول، وإن خالفه فيه في الرياض ومال منه إلى تعدية الحكم المزبور إلى
~~الوصية وفاقا للمحكي عن الشيخ، وهو لا يخلو من وجه، وأولى منه التعدية إلى
~~غير العتق من المنجزات كالهبة والوقف ونحوهما.
# وعلى كل حال فهو ظاهر الدلالة على المطلوب، بل صدر المقايسة فيه واضح
~~الدلالة على معلومية أن ليس له في التنجيز، إلا الثلث، كوضوح إرادته عليه
~~السلام من قوله أخيرا " وصيته " التنجيز بشهادة المحكي من عمل كثير من
~~الأصحاب به فيه، حتى بعض القائلين بأن المنجزات من الأصل، كالمفيد،
~~والقاضي، والشيخ، وما في المسالك من أن أكثر المتأخرين ردوه لمخالفته
~~القواعد المقررة حسن لو قصرت الرواية عن الصحة، أو لم يجز تخصيص العمومات
~~القطعية بالآحاد، لكنه خلاف التحقيق، خصوصا بعد تعدد الصحاح وصراحتها،
~~وترجيح الأصول بالشهرة فرع ثبوتها، ففي الرياض لم أتحققها، ولا وقفت على
~~متصد لنقلها عداه، وإنما حكي الخلاف عن العلامة خاصة، ولم أقف على من تبعه
~~غيره، وبعض ممن سبقه.
# نعم رده ابن إدريس وأنفذ العتق من الأصل، وأسقط الدين من رأس، ولا ريب
~~PageV26P069
# في ضعفه، بل هو اجتهاد في مقابل النص، وأصحابه الموافقون له في كون
~~المنجزات من الأصل لا يوافقونه فيما إذا زاحم التنجيز الدين، بل يخصونه
~~بالنسبة إلى الورثة، وإلا كانوا محجوجين بهذا الصحيح وغيره، بل ms09070 لعل مقابلته
~~بالقول بالخروج من الثلث المعلوم كون المراد منه بعد خروج الدين تشهد بعدم
~~المزاحمة المزبورة.
# وعلى كل حال فلا ريب في دلالة الصحيح المزبور على المطلوب، بل منه ينقدح
~~الاستدلال بصحيح جميل (1) أيضا المروي في الكافي عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " في رجل أعتق مملوكه عند موته، وعليه دين فقال: إن كان قيمته مثل
~~الذي عليه ومثله جاز عتقه، وإلا لم يجز "، ويحتمل تثنية مثل الثانية كما عن
~~نسخة من الفقيه، وحينئذ يكون الواو فيه بمعنى أو فيوافق الصحيح المزبور،
~~وعن الكليني أنه رواه عن جميل عن زرارة فيمكن أن يكون خبرا آخر.
# وعلى كل حال فهو دال على المطلوب بعد إرادة الجواز فيه على النحو المذكور
~~في خبري ابني الجهم والحجاج كما هو واضح.
# وفي دعائم الاسلام (2) " وقد جاء عن جعفر بن محمد عليه السلام أنه قال في
~~العطية للوارث والهبة في المرض الذي يموت فيه المعطي والواهب: إنها غير
~~جائزة " وفي محكي الهداية وسئل أي الصادق عليه السلام عن رجل حضره الموت
~~فأعتق مملوكا له ليس له غيره فأبى الورثة أن يجيزوا لك قال: ما يعتق منه
~~إلا ثلثه ".
# وقد ظهر ذلك من ذلك كله أنه لا غرابة في دعوى تواتر النصوص به خصوصا إذا
~~أريد منها القطع به منها، لا التواتر المصطلح، فإنه غير عزيز، بل لعل
~~الغرابة من عدمه، كما لا يخفى على من لاحظها وغيرها مما دل على عدم الاضرار
~~بالوارث الذي هو الحكمة أو العلة في حجر الوصية عليه بالزائد، ولاحظ نصوص
~~الاقرار (3) الآتية التي بعضها
# PageV26P070
# يظهر منه معلومية انحصار الأمر على المريض لو أراد حرمان الوارث، وأنه لا
~~طريق له إلا الاقرار الذي ستعرف علاج الشارع له بالتهمة وعدمها، وغيرها من
~~النصوص (1) التي في بعضها ما يظهر منها مرجوحية ذلك في حال الصحة.
# بل في سؤال هذا البعض دلالة واضحة على معلومية الفرق بين حالي الصحة
~~والمرض بالنسبة إلى النفوذ من الأصل وعدمه، وغير ذلك خصوصا اختلال حكمة حصر
~~الوصية ms09071 في الثلث، ضرورة التجاء كل من يريد حرمان الورثة حينئذ أو بعضهم عند
~~حضور موته إلى التنجيز.
# وأغرب شئ حمل هذه النصوص الكثيرة على التقية التي مع عدم قابلية البعض
~~لها يمكن القطع بعدمها في مثل هذه النصوص التي رواتها من البطانة، بل لا
~~يخفى على من مارس أخبارهم عليهم السلام أن عادتهم الإشارة في نصوص التقية
~~إليها، بذكر لفظ الناس ونحوه، بل قد يقطع بعدمه في خصوص المقام، إذ لو كان
~~الحكم مخالفا للعامة عندنا لكان في جملة من النصوص إشارة إلى الانكار
~~عليهم، وإلى بيان بطلان ما هم عليه، و مخالفتهم الكتاب أو السنة، ما هو
~~عادتهم، بل لكان ذلك معروفا بين أصحابهم نحو غيرها من المسائل العظيمة
~~العامة، إلى غير ذلك مما يعلم به عدم خروج النصوص مخرج التقية.
# وأغرب من ذلك، ما في المسالك - فإنه بعد ما أورد منها صحيحي ابن يقطين،
~~وشعيب، وأخبار ابن عقبة، وأبي أولاد، والحسن بن الجهم، والخبر العامي دليلا
~~للثلث، ناقش فيها بأنه لا دلالة في الصحيحين اللذين هما العمدة على المطلوب
~~الذي هو قبل الموت، بل صحيح يعقوب منهما صريح فيما بعد الموت، كما أن الخبر
~~الثاني باعتبار كون " عند " من ظروف المكان المقتضية للمصاحبة دلالته على
~~الوصية، أقوى، بل يمكن ذلك في خبر ابن عقبة، إذ حضور الموت مانع من مباشرة
~~العتق فيراد منه حينئذ الوصية وتكون النسبة إليه باعتبار أنه السبب الأقوى
~~في الوصية، على أنه في العتق خاصة، وكذا الكلام في خبر ابن الجهم، أما خبر
~~أبي ولاد فاشتماله على
# PageV26P071
# ما يخالف المجمع عليه من صحة الابراء دون الهبة يمنع من الاستدلال به،
~~مضافا إلى اشتراك الجميع في ضعف السند عدا الصحيحين ".
# إذ هي كما ترى، ضرورة كون المراد من الصحيحين: بقرينة غيرهما مما ذكرنا
~~وما لم نذكره الاشراف على الموت، ودعوى صراحة صحيح يعقوب فيما بعد الموت
~~واضحة الفساد، إذ ليس للميت بعد الموت شئ إذا لم يوص به، بل لا ريب في كون
~~المراد منه ms09072 خصوصا بعد كونه كمذاق غيره مما لا يقبل ذلك مجاز المشارفة الذي
~~كشف عنه باقي النصوص بلفظ عند، وحضر، وأتاه الموت ونحوه، كما هو واضح بأدنى
~~تأمل.
# ومنه يعلم فساد المناقشة في خبري ابن الجهم وعلي بن عقبة، وأما خبر ابن
~~أبي ولاد المعتضد بغيره مما عرفت فلا يقدح في الاستدلال به على المطلوب
~~اشتماله على غيره مما لا نقول به، خصوصا بعد منع بطلان هبة ما في الذمة
~~التي مرجعها إلى الابراء، بل قد يقال: بكون المراد منه الترقي إلى جواز
~~الهبة، على معنى أنه لو وهبته شيئا جاز ويحسب من الثلث، فضلا عن الابراء
~~الذي هو أولى بالجواز.
# وبالجملة من أحاط خبرا بما ذكرناه من النصوص وتدبرها وتدبر اعتضاد بعضها
~~ببعض، يقطع بفساد هذه المناقشة، ما أنه يقطع بفسادها من حيث السند، إذ لا
~~تبين أعظم من هذا الاعتضاد، وعمل من عرفت بها، على أن فيها الصحيح والموثق،
~~والحسن ن بل قد عرفت استغنائها عن النظر في أسانيدها ببلوغها درجة القطع،
~~كما لا يخفى على من أعطاه الله قوة حدس في كلماتهم عليهم السلام.
# وأخرف شئ قوله " إن أجود ما في هذا الباب الخبر العامي سندا ودلالة، ومن
~~ادعى خلاف ذلك فالسيرة ترده " إذ قد عرفت ما ذكرنا أن غيره من النصوص أوضح،
~~كما هو ظاهر كل ذلك، مضافا إلى ما في نصوص الأصل من قلة العدد وقصور السند
~~واتحاد الراوي في كثير منها، وكونها مطلقة قابلة للتقييد بغيرها، إذ ليس في
~~حسن المحاملي وما كان نحوه (1) صراحة في شمول الأحقية للتنجيز، فيمكن حملها
~~على غيره، بل محتمل لإرادة الثلث خصوصا إذا قرء بفتح اللام ولوحظ ما دل
# PageV26P072
# من النصوص على أن الذي له عند الموت - الثلث بل قد يعين ذلك قوله في موثق
~~عمار (1) " إذا أوصى به كله فهو جائز " إذ لم يقل أحد بنفوذ الوصية من
~~الأصل عدا ما سمعته من علي بن بابويه، واحتمال إرادة خصوص التنجيز منها -
~~لا الوصية شرعا، ولا الأعم منها ومن ms09073 التنجيز - لا شاهد له، وليس بأولى من
~~الاحتمال الذي ذكرنا، بل منه يعلم المراد من باقي نصوص عمار المتقاربة في
~~المذاق مع اتحاد الراوي فيها، والموجود في نسخة الأصل في الوسائل والوافي،
~~عن الكافي " فإن تعدى فليس له إلا الثلث " ومعناه أنه إن تجاوز وتعدى في
~~الوصية بالزائد أو التنجيز فلا يمضي منه إلا الثلث.
# وظني والله أعلم أن الرواية كذلك، إلا أنه لما صعب فهم ذلك على بعض الناس
~~صحفها بلفظ بعد بالباء الموحدة ثم أضاف إليها لفظ قال، على أن اختلاف النسخ
~~يسقط الخبر عن الحجية إذ لم يعلم الخبر منهما، ورواية الشيخ له " فإن أوصى
~~" عن الكافي، بعد ذلك الاختلاف في النسخ - غير مجد.
# ومع الاغضاء عن ذلك كله فهو مطلق مقيد بالنصوص السابقة كغيره من نصوص
~~عمار حتى الرابع منها، فإن الإبانة أعم من التبرع، بل والخامس الذي لم يعلم
~~المرض فيه أنه مما يخرج به التنجيز من الثلث أو الأصل، لما ستعرف من أنه
~~ليس كل مرض يقضي بالتنجيز من الثلث مع اجمال لفظ الإبانة فيه وفي غيره، وإن
~~قيل إن المراد منها انفصاله عنه وتسليمه له، إلا أنه كما ترى خصوصا بعد
~~معلومية عدم اشتراط ذلك، فإن الهبة مشاعا مع الاقباض لا بأس بها أيضا، بل
~~يمكن كون المراد من الإبانة الاظهار على وجه يحصل العلم بعدم رد الورثة
~~بإجازتهم، ورضاهم فتأمل.
# وأما خبر سماعة فيمكن أن يكون المراد من إتيان الموت فيه ما تضمنه نصوص
~~الثلث، (2) من حضور الموت وإتيانه وعند موته ونحوها، فلا يكون حينئذ
~~منافيا.
# PageV26P073
# على أنه عام يخص بالنصوص السابقة وكذا خبر أبي بصير، (1) وقوله فيه " فإن
~~أوصى " إلى آخره غير مناف، لامكان إرادة بيان أن الوصية على كل حال تخرج من
~~الثلث، بخلاف غيرها، فإنه يخرج من الأصل قبل إتيان الموت.
# ومرسل مرازم (2) محتمل لبعض ما ذكرنا، مع أن كشف الحال فيه وفي غيره أن
~~نقول إن المستفاد من نصوص الثلث - بعد ملاحظة الجمع بين مطلقها ومقيدها
~~خصوصا مفهوم ms09074 خبر أبي بصير القاضي بعدم خروج العتق من الثلث إذا لم يكن عند
~~الموت، وملاحظة أصالة خروج التصرف من الأصل - عدم العبرة بمطلق المرض الذي
~~منه ما يستمر السنون المتعددة بالمقطوع بالسيرة القطعية عدم خروج منجزاته
~~فيه من الثلث قبل بلوغه ما يتحقق به صدق حضور الموت واتيانه ونحوهما، وكذا
~~المرض الذي هو كعدم المرض عرفا، وإن اتفق مقارنة الموت له بحيث لا يظهر
~~كونه به.
# وإنما المدار على المرض الذي يصدق عليه عرفا أنه حضره الموت وأتاه ونحو -
~~ذلك، وإن بقي أياما بل وأكثر من ذلك، فإنه ليس له حد جامع لأفراده إلا أن
~~العرف واف بتنقيح كثير من مصاديقه كغيره من الأمور التي ترجع إليه، ومع
~~الشك فالأصل الخروج من الأصل، كما أنه هو الأصل في غير المرض، وإن خيف به
~~الموت أو ظن أو علم كالغرق والمراماة ونحوها، بل قيل: والطلق.
# وكيف كان فما في القواعد - وغيرها من أنه مطلق المرض الذي يتفق الموت
~~معهن سواء كان مخوفا أولا - لا تساعد عليه الأدلة، خصوصا ما يظهر من اطلاقه
~~من اتفاق الموت معه، ولو بغيره كقتل ونحوه، اللهم إلا أن يقطع بعدم إرادته
~~ما يشمل ذلك.
# بل وكذا ما يحكى عن الشيخ من أن المدار فيه على المرض المخوف، واختاره في
~~جامع المقاصد، حتى أنهم احتاجوا إلى معرفة كونه مخوفا، وذكروا فيه أنه لا
~~بد من شهادة عدلين من الأطباء الذين هم أهل الخبرة في ذلك بل في جامع
~~المقاصد " أنه لو حصل الظن القوي بصدق قول من لم يكن عدلا منهم أو كان
~~واحدا ففي
# PageV26P074
# الحكم إشكال " ثم حكى عن التذكرة الجزم بعدم قبول رجل وامرأتين أو شاهد
~~ويمين واحتمال قبول النساء إذا كان المتبرع امرأة ولم يطلع عليها غير
~~النساء، إلى غير ذلك مما فرعوه على ذلك، وأطنبوا فيه في باب الوصاية،
~~وتعرضوا لكثير من الأمراض وأحوالها، إذ لا يخفى عليك أنه ليس في شئ من
~~النصوص تعليق الحكم على المخوف كي يتجه له هذا البحث ms09075 عنه، بل من الواضح
~~ظهور النصوص في دوران الحكم على حال لا يحتاج تحققها عرفا إلى أمثال ذلك،
~~لكونها من الواضحات كما هو ظاهر عند كل من تدبرها، فلا ريب في أن الأقوى ما
~~ذكرناه.
# ومنه يعلم أن مرسل مرازم وغيره غير مناف لنصوص الثلث، ضرورة كونه مطلقا
~~بالنسبة إلى ذلك فيقيد بها، كما أنه وغيره أيضا مطلق بالنسبة إلى العطية،
~~فيقيد أيضا إذ التحقيق أن محل البحث التبرع بالمال، ولو المنفعة والدين على
~~وجه يضر بالوارث، بل وحق التحجير وحريم الملك، كما صرح به في جامع المقاصد
~~من دون قصد عوض دنيوي، ولو حفظ عرضه، أو حفظ ماله، أو نفسه أو من يعول به،
~~أو نحو ذلك.
# بل لعل الصدقة المندوبة المراد منها السلامة منه، ضرورة عدم التعليق على
~~مطلق التنجيز في شئ من نصوص الثلث، بل لا أثر لهذا اللفظ في مطلق النصوص،
~~وإنما الموجود منها عتق وإبراء وعطية ونحو ذلك، مما لا شمول له، وليس
~~المراد من نصوص أن ليس له إلا ثلثه سوى بيان أن الثلث هو الذي له التصرف
~~فيه بكل حال، بوصية وتنجيز وغيرهما، بخلاف غيره، فإنه ليس بهذا الحال، وكذا
~~مرسل جامع المقاصد الذي لم نعثر عليه في كتب الأخبار.
# فمن الغريب ما في المسالك من الركون إليه هنا حتى احتاجوا إلى تنقيح
~~دلالته بدعوى أن المعرف للعموم مطلقا أو في خصوص نحو المقام، مع أن في
~~المسالك لم يذكره في أدلة الثلث وعلى كل حال فهو مقيد أيضا بما عرفت من
~~المفهوم المؤيد باشعار غيره، وحينئذ فكل ما لم يحصل اجماع على عدم الفرق
~~بينه وبين ما تضمنته النصوص السابقة نحو ما يبذله على نفسه وعياله ولو
~~لزيادة الرفاهية من أكل وتزويج وغيرهما PageV26P075
# وإن لم يكن من عادته بعد أن يكون بثمن المثل، وعلى حفظ عرضه أو مصانعة
~~ظالم أو إكرام ضيف أو غير ذلك، يبقى على أصل الخروج من الأصل المؤيد هنا
~~بالسيرة المستمرة، والحرج غيرهما.
# وبه يعرف ما في الذي ms09076 ذكره أخيرا القائلون بالأصل كما أن منه يعرف ما في
~~تحديد الفاضل في القواعد للتبرع المبحوث عنه من أنه إزالة الملك عن عين
~~مملوكة يجري الإرث فيها من غير لزوم ولا أخذ عوض يماثلها، إذ بعد وجوب
~~تنزيل المثل فيه على المكافي ليخرج التزويج بثمن المثل بل يمكن أن يريد به
~~ما قلناه، فيسلم من بعض ما ذكرنا فيه أولا الاقتصار على العين، مع أن في
~~جامع المقاصد عد العارية من التبرعات وإن كان لا يخلو من اشكال أو منع،
~~كايراده عليه بأنه صادق على الإزالة بالاتلاف، مع أنها ليست من التبرعات.
# وثانيا أنه لا يتصور فائدة لقوله يجري فيها الإرث، بعد ظهور المقام في
~~إرادة الملك للمزيل، إذ لا يتصور إزالة الملك عن عين مملوكة لا يجري فيها
~~الإرث، وبعد تبرعا كما اعترف به في جامع المقاصد، قال: " إذ ما لا يجري فيه
~~الإرث من الأموال الوقف، فإزالة الملك فيه إنما تكون بالاتلاف، وليس مما
~~نحن فيه ".
# وثالثا يرد على قوله من غير لزوم إزالة الملك اللازمة بالنذر، فإن فيه من
~~الثلث على ما جزم به المحقق الثاني، ولو قيل الإزالة هنا بالنذر وليس
~~ايقاعه لازما قلنا بل الإزالة في مثل ما لو نذر عينا مخصوصة تكون بالدفع،
~~على أن النذر بالكلي لا إزالة ملك عين فيه، فيرد على التعريف حينئذ من وجه
~~آخر، واحتمال أنه من الأصل حينئذ كما لو أتلف مال غيره مثلا عمدا يدفعه
~~مضافا إلى أنه خلاف الفرض وضوح الفرق بينه وبين الاتلاف المنتحل إلى
~~المعاوضة بعد ايجاد سببه فليس من التبرع في شئ قطعا.
# وكيف كان فالضابط فيه ما ذكرنا، ولعل يرجع إليه ما في المسالك " من أنها
~~ما استلزمت تفويت المال على الوارث بغير عوض، بناء على إرادة ما يشمل ما
~~قدمناه PageV26P076
# من العوض والمال.
# وعلى كل حال لا يدخل فيه تزوج المرأة نفسها ولو بأقل من مهر المثل، ولا
~~انعتاق الأب قهرا إذا قبل اتهابه في المرض، ولا إجارة نفسه بأقل من ms09077 ثمن
~~المثل، وإن قلنا بكون المحاباة في غيره من التبرعات، إلى غير ذلك مما هو
~~غير داخل في الأدلة، ولا اجماع على الحاقه فيبقى على الأصل، وهذا حديث
~~اجمالي قضت الحاجة باتيانه هنا لبيان عدم صراحة هذه النصوص، وأنها مطلقة
~~قابلة للتقييد، وإن اشتملت على العطية ونحوها.
# وأما خبر الأنصاري (1) الذي عابه رسول الله صلى الله عليه وآله فقد عرفت
~~أنه ليس فيما رواه في الكافي " عند موته " فهو مطلق حينئذ، وإنما رواه كذلك
~~في الفقيه، ويمكن أن تكون الإعابة على الثلث أيضا، لمعلومية استحباب الوصية
~~بالأقل من الربع والخمس، حتى ورد عن أمير المؤمنين عليه السلام (2) ما
~~يقتضي مساواة الاضرار في الورثة بذلك للسرقة، خصوصا مع كون المفروض في
~~الخبر أنه ليس له غيرهم، وأنه ترك صبية صغارا يتكففون الناس ومن هنا قال
~~رسول الله صلى الله عليه وآله " لو حضرته ما تركتكم تدفنونه في مقبرة
~~المسلمين ".
# فقد بان لك بحمد الله وفضله أنه لا مجال للقول بالأصل، وأنه لا ينبغي
~~للفقيه أن يعدو القول بالثلث، واستبعاده بأنه لو برء المريض من ذلك المرض
~~صح من الأصل اجماعا يدفعه أنه لا مانع من التزام الكشف به، حينئذ كالفضولي،
~~وأظرف شئ ما وقع لفاضل الرياض في المقام، حيث ذكر أنه في زمنه السابق قد
~~صنف رسالة في المسألة قد اختار فيها الخروج من الثلث، ثم اعتذر من ذلك بأنه
~~قد كان في غفلة من اجماعي المرتضى وابن زهرة، فرجع عنه، ولم يعلم أنهما بعد
~~إعراض المتأخرين عنهما،
# PageV26P077
# بل لم يثبت كون شهرة المتقدمين عليهما، إذ بعض من نسب إليه ذلك كابن حمزة
~~قد تحققنا خلافه في وسيلته، وبعضهم له قولان في المسألة، وآخر لا صراحة في
~~كلامه كالكليني، فإنه إنما عنون الباب بلفظ نصوص عمار التي قد عرفت عدم
~~صراحتها في المطلوب، بل قد سمعت أن الشيخ ربما حكى عنه ما يقضي بأن المعروف
~~بين الأصحاب في ذلك الزمان القول بالثلث لا يقاومان ما سمعته من الأدلة،
~~خصوصا بعد احتمال ms09078 أو ظن أو قطع كون المراد منهما الاجماع على قاعدة التسلط
~~على المال، لا خصوص ما نحن فيه، كما أشار إليه ابن إدريس في استدلاله على
~~الأصل، بأنه لا خلاف في أن للانسان التصرف في ماله كيف شاء، وحينئذ فمرجعه
~~إلى العام المخصوص، أو المطلق المقيد بما عرفت ما قدمناه كله.
# مضافا إلى نصوص الاقرار المتضمنة لنفوذه من الثلث مع التهمة، وبدونها من
~~الأصل، ولولا تعلق حق الوارث في الجملة بحيث لا يمضي الاقرار عليه، لم يكن
~~وجه للنفوذ من الثلث، ولا ينافيه النفوذ من الأصل مع عدم التهمة، إذ لعله
~~تعلق لا يمنع من الاقرار مع عدم التهمة، فإن تعلق الحقوق بالنسبة إلى ذلك
~~مختلف، إذ قد عرفت عدم منع تعلق حق الغرماء من الاقرار بالدين السابق في
~~المفلس عند المصنف وغيره.
# وعلى كل حال فلا ينكر ظهور هذه النصوص في تعلق حق للورثة في الجملة
~~بالتركة حال المرض، وهو لا يتم إلا على ما ذكرنا. نعم هي مختلفة جدا،
~~والجمع بينها بالتفصيل المزبور المنسوب إلى الأكثر.
# ففي خبر منصور بن حازم (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أوصى
~~لبعض ورثته أن له عليه دينا، فقال: إن كان الميت مرضيا فاعطه الذي أوصى له
~~" ونحوه خبر أبي أيوب (2) عنه أيضا.
# وفي خبر العلا بياع السابري (3) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~امرأة استودعت رجلا مالا، فلما حضرتها الموت، قالت له: إن المال الذي دفعته
~~إليك لفلانة وماتت
# PageV26P078
# المرأة فأتى أولياؤها الرجل فقالوا له: إنه كان لصاحبتنا مال، ولا نراه
~~إلا عندك فاحلف لنا مالها قبلك شئ أفيحلف لهم؟ فقال: إن كانت مأمونة عنده
~~فليحلف لهم، وإن كانت متهمة فلا يحلف ويضع الأمر على ما كان، فإنما لها من
~~مالها ثلثه " وفي خبر أبي بصير (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~معه مال مضاربة فمات وعليه دين و أوصى أن هذا الذي ترك لأهل المضاربة،
~~أيجوز ذلك؟ قال: نعم إذا كان مصدقا " إلى غير ذلك، ms09079 والظاهر إرادة معنى واحد
~~من المرضي والمأمون والمصدق، بل إليه يرجع الملي في صحيح الحلبي (2) قلت
~~لأبي عبد الله عليه السلام " الرجل يقر لوارث بدين؟
# فقال: يجوز إذا كان مليا " وخبره الآخر (3) " أنه سأل أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل أقر لوارث بدين في مرضه أيجوز ذلك؟ قال: نعم إذا كان مليا "
~~بناء على ما في الصحاح من أنه ملؤ الرجل صار مليا أي ثقة، أو على أن
~~الملاءة طريق لرفع التهمة، خصوصا، إذا رجع الضمير في " كان " إلى الوارث،
~~ولعل الأول أولى ليوافق النصوص السابقة.
# والتي يرجع إليها أيضا.
# مكاتبة محمد بن عبد الجبار (4) إلى العسكري عليه السلام " عن امرأة أوصت
~~إلى رجل وأقرت له بدين ثمانية آلاف درهم، وكذلك ما كان لها من متاع البيت
~~من صوف وشعر وشبه وصفر ونحاس، وكل ما لها أقرت به للموصى له، وأشهدت على
~~وصيتها، وأوصت أن يحج عنها من هذه التركة حجتان، وتعطى مولاة لها أربع مأة
~~درهم، و ماتت المرأة وتركت زوجا، فلم ندر كيف الخروج من هذا، واشتبه علينا
~~الأمر، و ذكر الكاتب أن المرأة استشارته فسألته أن يكتب لها ما يصح لهذا
~~الوصي، فقال لها:
# لا تصح تركتك لهذا الوصي إلا باقرارك له بدين يحيط بتركتك بشهادة الشهود،
~~وتأمريه بعد أن ينفذ ما توصيه به، فكتبت له بالوصية على هذا، وأقرت للوصي
~~بهذا الدين، فرأيك أدام الله عزك في مسألة الفقهاء قبلك عن هذا، وتعرفنا
~~ذلك لنعمل به إنشاء الله، فكتب عليه السلام بخطه إن كان الدين صحيحا معروفا
~~مفهوما فيخرج الدين
# PageV26P079
# من رأس المال إنشاء الله، وإن لم يكن الدين حقا انفذ لها ما أوصت به من
~~ثلثها، كفى أو لم يكف " فإن الظاهر رجوع ذلك إلى الاتهام باخبار الكاتب
~~وغيره، ومن هنا علق الأمر عليه السلام على معروفية الدين ومفهوميته، وكونه
~~حقا.
# كما أن مرجع غير ذلك من النصوص المطلقة إلى التقييد المزبور، كخبر
~~إسماعيل بن جابر (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل ms09080 أقر لوارث له
~~وهو مريض بدين له عليه؟ قال: يجوز إذا أقر بدون الثلث " وخبر سماعه (2) "
~~سألته عمن أقر لوارث له بدين عليه وهو مريض؟ قال: يجوز عليه ما أقر به إذا
~~كان قليلا ".
# وخبر أبي ولاد (3) " سألت أبا عبد الله عن رجل مريض أقر عند الموت لوارث
~~بدين له عليه؟ قال: يجوز ذلك، قلت: فإن أوصى لوارث بشئ؟ قال: جائز ".
# وخبر القاسم بن سليمان (4) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل اعترف
~~لوارث له بدين في مرضه؟ فقال: لا تجوز وصية لوارث ولا اعتراف له بدين "
~~وخبر السكوني (5) المتقدم سابقا وخبره الآخر (6) قال أمير المؤمنين عليه
~~السلام " في رجل أقر عند موته لفلان وفلان لأحدهما عندي ألف درهم ثم مات
~~على تلك الحال، أيها أقام البينة فله المال، فإن لم يقم واحد منهما البينة
~~فالمال بينهما نصفان ".
# وخبر سعد بن سعد عن (7) عن الرضا عليه السلام " قال سألته عن رجل مسافر
~~حضره الموت فدفع مالا إلى رجل من التجار فقال له: إن هذا المال لفلان بن
~~فلان ليس لي فيه قليل ولا كثير، فادفعه إليه يصرفه حيث شاء، فمات ولم يأمر
~~فيه صاحبه الذي
# PageV26P080
# جعله له بالأمر، ولا يدري صاحبه ما الذي حمله على ذلك كيف يصنع؟ قال:
~~يضعه حيث شاء ".
# إلى غير ذلك ما يجب حمله على التقييد المزبور في النصوص السابقة، ومنه
~~يعلم ضعف جميع الأقوال في المسألة المستلزم كل منها أو أكثرها طرح أكثر
~~النصوص أو بعضها.
# فمنها: القول بأنه من الأصل مطلقا كما هو المشهور بين القائلين بأن
~~المنجزات منه، لا من الثلث، لعموم " إقرار العقلا "، لاقتضاء الحكمة قبول
~~إقراره، وإلا بقيت ذمته مشغولة في بعض الأحوال، وصاحب المال ممنوعا عن حقه.
# ومنها أنه إن كان عدلا مضى من الأصل، وإلا فمن الثلث، وكان مستنده إرجاع
~~تلك الأوصاف في النصوص المزبورة إلى العدالة وفيه أنه لا شاهد عليه، ولا
~~تنافي بين العدالة والتهمة المفروضة في كلام كثير من الأصحاب من القرائن
~~الحالية أو المقالية ms09081 كما لا تنافي بين الفسق وعدمها كما هو واضح.
# ومنها: التفصيل بين الأجنبي والوارث، فالاقرار للأول من الأصل مطلقا،
~~والثاني كذلك مع عدم التهمة، ومعها من الثلث، وهو المحكي عن أبي حمزة، وفيه
~~طرح للنصوص المقيدة بالأجنبي أو المطلقة.
# ومنها: ما في النافع من أن الاقرار للوارث من الثلث مطلقا وللأجنبي مع
~~التهمة، وبدونها من الأصل. وفيه طرح للنصوص المقيدة في الوارث.
# ومنها: ما عن المفيد من أنه إن كان بدين مضى من الأصل، وإن كان بعين وكان
~~عليه دين يحيط بجميع التركة قبل إقراره إن كان عدلا مأمونا، وإن كان متهما
~~لم يقبل اقراره، وفيه طرح لبعض النصوص السابقة.
# ومنها: ما عن التقي من عدم الفرق بين الصحيح والمريض في مضي الاقرار إن
~~كان مأمونا، وعدمه إن كان غير مأمون وهو غريب، إذ لا خلاف في مضي اقرار
~~الصحيح من الأصل مطلقا. PageV26P081
# ومنها: ما عن النهاية والقاضي من اشتراط العدالة وانتفاء التهمة في المضي
~~من الأصل، واشتراط انتفائهما معا في المضي من الثلث، قال الأول: " إقرار
~~المريض جايز على نفسه للأجنبي والوارث إذا كلان مرضيا موثوقا بعدالته، فإن
~~كان غير موثوق به، وكان متهما فإن لم يكن مع المقر له بينة أعطى من الثلث،
~~ويمكن ارجاعه إلى المشهور، إن لم يكن الظاهر، فتكون الأقوال ستة، لا سبعة،
~~وربما عدت عشرة والأمر سهل بعد أن عرفت أن الأصح منها الأول الذي يجتمع
~~عليه جميع النصوص.
# لكن اشكله بعضهم بأنه ليس في شئ منها الدلالة على النفوذ من الثلث مع
~~التهمة، وإنما تدل على عدم النفوذ مطلقا بالمفهوم.
# وفيه أن خبر العلاء وخبر إسماعيل بن جابر ظاهران في ذلك، بل لعله هو
~~مقتضى المفهوم بعد الاجماع على عدم جريانه، لئلا يلزم اتحاده مع المنطوق
~~حينئذ.
# نعم قد يشكل بأن المتجه إخراج ثلث ما أقربه من الدين من ثلثه، والامضاء
~~في ثلث العين المقر بها من دون غرامة قيمة الباقي من ثلثه، لأن الدين بعد
~~الموت يتعلق بمجموع التركة، ولذا لو أقر ms09082 الوارث نفذ في حصته بالبينة، ولأن
~~تعلق حق الورثة يمنع من نفوذ الاقرار في الزائد على الثلث، فلا تقصير منه
~~يوجب الضمان للمالك كما أنه لا مقتضى لغرامته للوارث من ثلثه لو أخذها
~~المقر له بالاقرار.
# ويدفع أيضا في الدين بظهور الفتاوي وبعض النصوص كخبر إسماعيل بن جابر، بل
~~لعله المنساق من جميعها في خروج ما أقر به منه من الثلث، ولعله للفرق بينه
~~وبين اقرار الوارث الذي حصل له سبب مالك حصته، وهو الموت، والدين إنما يمنع
~~عنها بالنسبة، بخلاف اقرار الميت المقتضي لشغل ذمته والتأدية من ماله الذي
~~لم يعارضه فيه غيره بتعلق حق ونحوه.
# وفي العين بأن مقتضى عموم الاقرار وكون المال في يده دفعها إلى المقر له،
~~لأنه المخاطب بذلك، ولا إثم عليه في الواقع، ولكن في الظاهر منعه الشارع
~~عما يقتضي اضرار الورثة من التصرفات التي لم تكن مستحقة عليه التي منها ما
~~نحن فيه، إذ PageV26P082
# إقراره لم يثبت به سبق الاستحقاق على وجه ينفذ على غيره.
# فالجمع حينئذ بين الحقوق جميعها يكون بتدارك ضرر الورثة بدفع قيمة ما فات
~~عليهم من ثلثه، فلو لم يكن له ثلث كان للورثة منع المقر له من أخذها، وكذا
~~الكلام في المنجزات، بل لعل الاقرار بعد عدم ثبوت السبق به منها، وإن لم
~~يكن إنشاء، إذ هو سبب في الحكم بإزالة الملك في العين، وشغل الذمة بالنسبة
~~إلى الدين، كالنذر في أيام المرض، بناء على أنه من الثلث.
# ومنه ينقدح حينئذ احتمال التفصيل بالتهمة وعدمها في ساير المنجزات، على
~~معنى أنه إن كان قد اتهم بقصد الاضرار بالورثة بالتنجيز، والفرار من الإرث
~~كان ذلك من ثلثه، وإلا فمن الأصل، وبه حينئذ يجمع بين النصوص السابقة،
~~وربما كان في ذيل صحيح عبد الرحمن الطويل إيماء في الجملة إليه، لكن ظاهر
~~الأصحاب خلاف ذلك، بل يمكن دعوى الاجماع على عدم وجود اعتبار التهمة وعدمها
~~في المنجزات، ولعله لعدم اشعار النصوص السابقة على كثرتها بذلك.
# بل قد يقال بمنع كون الاقرار ms09083 من المنجزات التي قد تقدم الخلاف فيها،
~~ضرورة تضمن تلك النصوص للعتق والهبة ونحوهما، مما لا يشمل الاقرار، ولا
~~منقح، فالذي تقتضيه الضوابط كونه من الأصل مطلقا، لكن أخرجت عنها صورة
~~التهمة، لا أن مقتضاها الخروج من الثلث باعتبار تعلق حق الورثة، وخرجنا
~~عنها في صورة المأمونية بالنصوص، إذ الظاهر من النص والفتوى عدم تعلق حق
~~للوارث في العين حال الحياة.
# ومن ذلك يظهر لك الحال في حكم الواسطة أي الذي لم يعلم كونه مأمونا
~~وعدمه، وفيما لو ادعاها الوارث على المقر له، فإن القول قول المقر له مع
~~يمينه على عدم العلم بالتهمة، لا على العلم بعدمها، لأنه يمين على نفي فعل
~~الغير، ويكفي حينئذ في الحكم للمقر له بالحق مجرد الاقرار مع عدم ظهور
~~المانع من صحته، وإن لم يعلم صحة السبب، كما جزم به في المسالك، بل ويظهر
~~أيضا فيما لو أقر بمنجز ولم يسنده إلى ما قبل المرض، لكن في جامع المقاصد
~~أنه لا يبعد جعله من الثلث، PageV26P083
# وإن لم يكن تهمة، لأن الاقرار إنما يقتضي اللزوم قبيل زمان الاقرار
~~بمقدار ما يمكن انشاؤه، ومقتضاه حينئذ سقوط حق المقر له مع عدم وفاء الثلث،
~~وفيه نظر.
# وعلى كل حال فإقراره يلزم به في الظاهر لو برء، سواء كان متهما أو غير
~~متهم للعموم، واحتمال أنه كالوصية في عدم اللزوم إذا كان متهما وقلنا
~~بالخروج من الثلث كما ترى، وتمام الكلام في هذه المسائل كلها في محالها
~~إنشاء الله وإنما اقتضت الضرورة لذكره هذه النبذة منها على الاجمال.
# كما أنها اقتضت البحث في حال تركة الميت مع الدين، إذ هي من المال
~~المحجور على مالكه التصرف فيه، بناء على انتقالها إلى الوارث، وأن الدين
~~متعلق بها تعلق الرهانة، ولكن تحقيق الحال فيها أن الاجماع بقسميه على تعلق
~~الديون بها في الجملة، وعلى عدم انتقالها إلى الديان، كما أن الاجماع
~~بقسميه أيضا على انتقالها إلى الوارث مع عدم الدين والوصية، بل حكاه بعضهم
~~أيضا على انتقال الفاضل عن ms09084 الدين مع عدم الوصية، وعلى انتقال الزائد عن
~~الثلث إليهم معها وإن أوصى به.
# إنما الكلام في انتقالها أجمع إلى الوارث مع الاستيعاب، وفي انتقال
~~المقابل للدين منها مع عدمه، فخيره الحلي، والمصنف، والفاضل في الإرشاد،
~~والشهيد، ومحكي المقنع، والنهاية، والمبسوط، في أحد النقلين والخلاف
~~والنهاية، وفقه الراوندي، قيل ومال إليه الفخر ووالده في وصايا المختلف، أو
~~قالا به الثاني، وأنه باق على حكم مال الميت، بل في المسالك والمفاتيح
~~نسبته إلى الأكثر بل في وصايا السرائر " إذا كان على الميت دين يحيط
~~بالتركة، فإنها بلا خلاف بيننا لا تدخل في ملك الغرماء، ولا ملك الورثة،
~~والميت قد انقطع ملكه وزال، فينبغي أن تكون موقوفة على انقضاء الدين.
# وفي دينها " أن أصول مذهبنا تقتضي أن الورثة لا يستحقون شيئا من التركة
~~دون قضاء جميع الديون، ولا يسوغ ولا يحل لهم التصرف في التركة دون القضاء
~~إذا كانت بقدر الدين، لقوله تعالى (1) " من بعد وصية يوصي بها أو دين "
~~فشرط صحة
# PageV26P084
# الميراث وانتقاله أن يكون ما يفضل عن الدين، فلا يملك الوارث إلا بعد
~~قضاء الدين " إلى آخره للآية الظاهرة في أن ملك السهام بعد الدين، لظهور
~~اللام في الملك لا استقراره.
# ولصحيح عباد بن صهيب أو موثقته (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل
~~فرط في اخراج زكاته في حياته، فلما حضره الوفاة حسب جميع ما فرط فيه مما
~~يلزمه من الزكاة، ثم أوصى به أن يخرج ذلك فيدفع إلى من يجب له قال: جائز
~~يخرج ذلك من جميع المال، إنما هو بمنزلة دين لو كان عليه، ليس للورثة شئ
~~حتى يؤدوا ما أوصى به من الزكاة " وصحيح سليمان بن خالد (2) عنه عليه
~~السلام أيضا " قضى أمير المؤمنين في دية المقتول أنه يرثها الورثة على كتاب
~~الله، وسهامهم إذا لم يكن على المقتول دين ".
# والسيرة المستمرة على تبعية النماء للتركة في وفاء الدين وهو مستلزم
~~لبقائها على حكم مال الميت لا الورثة خلافا لقواعد الفاضل وجامع المقاصد
~~والمبسوط في ms09085 النقل الآخر والتحرير، والتذكرة، وقضاء المختلف، وحجر الإيضاح،
~~ووصاياه، وحواشي الشهيد، وقضاء المسالك ومواريثه، ومواريث كشف اللثام،
~~فاختاروا الأول، بل ربما استظهر من بعضهم أنه المشهور، ومن التذكرة الاجماع
~~عليه، حيث قال: الحق عندنا أن التركة تنتقل إلى الوارث، لمعلومية عدم بقاء
~~المال بلا مالك، كمعلومية عدم كونه في المقام للغرماء للاجماع بقسميه
~~وغيره، بل والميت ضرورة كون الملك صفة وجودية لا تقوم بالمعدوم، كالمملوكية
~~ولذا لم يدخل في ملكه جديدا إذ لا فرق بين الابتداء والاستدامة وقضاء الدين
~~من ديته، ومما يقع في شبكته بعد موته أعم من ملكيته لذلك، فتعين كونه
~~للوارث، ولأنها لو لم تنتقل إليهم لما شارك ابن الابن مثلا عمه لو مات أبوه
~~بعد جده، وحصل الابراء من الدين، والتالي باطل إجماعا، ولأن الحالف مع
~~الشاهد إنما هو الوارث المخاصم في مال الميت، فلولا الانتقال لساوى الغريم
~~في عدم اثبات مال الغير
# PageV26P085
# بيمينه، وتعلق الحق لو سلم لا يسوغ ذلك ولأنه لا خلاف في أن الورثة أحق
~~بأعيان التركة من غيرهم، بل الاجماع بقسميه عليه، ومن هنا حكي عن بعضهم أن
~~النزاع في القيمة لا في نفس الأعيان " وفي كل من الدليلين نظر، أما الآية
~~فالمراد منها بعد الاجماع على ملك الوارث للثلثين مع الوصية بالثلث
~~والاجماع المحكي الذي يشهد له التتبع على ملكه الزائد على مقابل الدين بيان
~~كون تقدير السهام بعد الوصية والدين دفعا لتخيل كون الثلث مثلا من أصل
~~المال، فلا تعرض فيها حينئذ لمالك ما يقابل الوصية والدين أنه الميت أو
~~الوارث، ضرورة عدم منافاة المعنى المزبور لكل منهما، إذ مرجعه إلى نحو
~~النصوص (1) الواردة في بيان الحال في تركة الميت، من اخراج الكفن أولا،
~~والدين ثانيا، والوصية ثالثا والسهام رابعا، وإن لم يكن فيها بيان تمام
~~ذلك، فالتقدير حينئذ هذه السهام من بعد الوصية والدين، لا أن المراد منها
~~تعليق الملك بعد الوصية والدين، لمنافاته حينئذ الاجماع المزبور، سواء أريد
~~بعد ايصاله الوصية والدين إلى أهلها، أو بعد عزلهما وتعيينهما. ms09086
# واحتمال كون المراد منها تعليق جواز التصرف في الملك، أو استقراره مع
~~بعده غير نافع للخصم، بل هو ضار له، كتقدير سعة المال بمعنى أن هذه السهام
~~من أصل المال لأهلها مع سعة المال للوصية والدين، وإن وجب عليهم حينئذ
~~التأدية منها، فتبقى السهام حينئذ على ما هو المنساق منها، من كونها من أصل
~~المال، خصوصا مع قوله تعالى (2) " مما تركتم " ويكون مورد الآية حينئذ
~~والمقصود منها بيان حكم التركة الزائدة، وكذا تقدير العزل والأداء.
# وعلى كل حال ما ذكرناه أولى من الجميع، بل هو المقطوع به بعد التأمل
~~الجيد، وربما يرجع إليه بعض ما سمعت، ومنه يظهر لك ما في الذي اطنب فيه
~~الأردبيلي وتبعه عليه غيره، بل منه يظهر لك ما في كلام كثير من الأصحاب
~~فلاحظ وتأمل.
# PageV26P086
# وأما احتمال كون المراد " من بعد " فيها الكناية عن ملك الزائد على
~~الوصية والدين، فهو مع أنه لا يساعد عليه اللفظ كمال المساعدة غير مجد
~~للخصم، ضرورة كون أقصاه بيان حكم الزائد لا غيره، واشعار التقييد حينئذ
~~بعدم ملكه لغيره يدفعه احتمال كون ثمرة التقييد حينئذ بيان أنه الملك
~~المجدي للوارث النافع له، بخلاف غيره الذي يزول عنه بأدائه للوصية والدين.
~~بل لعل ذلك أولى من الأول الذي لا قرينة على تعيينه.
# ومما ذكرنا يظهر لك النظر في الاستدلال بصحيح عباد (1) المعلوم عدم سوقه
~~لبيان ذلك، وأنه لا معنى لإرادة نفي الملك منه بعد الاجماع المزبور،
~~وتخصيصه بمقابل الوصية والدين مناف لظاهره إذ لا يرجع لفظ حتى فيه إلى معنى
~~محصل، ضرورة أنه يكون معناه ليس لهم ذلك حتى يؤدوه وحمله على خصوص التأدية
~~من غير التركة ما ترى فلا بد من حمله حينئذ على جواز التصرف أو استقرار
~~الملك أو غير ذلك، وكذا صحيح سليمان (2).
# وأما السيرة فقد يمنع تحققها على وجه يجدي، ولو سلم فهي أعم من الكون على
~~حكم ملك الميت، إذ يمكن كونه ملك الوارث، ومع ذلك يجب دفعه في الدين لها
~~كالأصل، كما هو واضح. ms09087
# وأما أدلة القول الثاني ففي أولها أنه لا مانع عقلا ولا شرعا في بقاء
~~المال على حكم ملك الميت، بل لا بد من التزامه في مثل الوصية بالثلث
~~للعبادة ونحوها، والتزامه فيمن لم يكن له وارث إلا مملوك يشتري فيعتق حتى
~~يرث، والتزام كونه للورثة في الأول ويجب عليهم تأديته في تلك المصارف كما
~~في جامع المقاصد لا داعي له، ولا دليل عليه، مع أنه لا يتم في مثل الثاني،
~~ودعوى الاجماع على عدم بقاء المال بلا مالك بحيث لا يكفي هذا الحكم من
~~الملك واضحة المنع.
# وما أبعد ما بين ذلك وبين القول بأنه يملك جديدا حقيقة كما عن ثاني
~~الشهيدين
# PageV26P087
# والفخر، ناسبا له إلى بعض، بل قيل: إنه ربما أراد به المصنف في باب
~~القصاص فيما إذ شهد به الوارث على جرح الموروث قبل الاندمال، محتجا بوفاء
~~الدين من ديته الحاصلة بعد موته، ومما يقع في شبكته.
# وفيه أنه أعم من صفة الملك حقيقة، ولعله لا يريدها بل يريد ما يرجع إلى
~~حكم الملك، ضرورة معلومية زوال الملك بالموت، وقد سمعت نفي الخلاف فيه، من
~~الحلي والأمر سهل في ذلك حيث لا ثمرة معتدة بها فيه.
# وشركة ابن الابن عمه أعم من الدعوى، إذ لعله لإرثه الاستحقاق الذي كان
~~لأبيه، فإنه لا اشكال في استحقاق الوارث المال المقابل للدين لو اتفق
~~ارتفاعه بابراء ونحوه، وإن قلنا بكونه على حكم مال الميت حاله، ولذا كانت
~~الخصومة في أموال الميت له، بل قد عرفت أنه الذي يحلف مع الشاهد، ولعله
~~لهذا الاستحقاق الذي كان الدين مانعا عنه جاز يمينه عليه، وإن لم يكن ملكا
~~له بالفعل، ضرورة كونه ليس كغيره من الحقوق التي لم تجز اليمين لاثبات
~~المال معها، كحق الرهانة وغرماء المفلس ونحوهم، والمسلم من أحقية الوارث
~~عدم مزاحمة الغير له لو أراد العين بثمنها، وهذا أعم من الملكية.
# ومنه يعلم أن دعوى النزاع في القيمة لا العين لذلك في غير محلها، بل
~~كلمات الأصحاب صريحة في خلافه، كما ms09088 لا يخفى على الملاحظ لها فتأمل جيدا.
~~فإنه قد بان لك من ذلك كله النظر في الحجتين.
# لكن لا ريب في أن الأقوى القول الثاني لا لما ذكروه، بل لأنه بعد ما عرفت
~~من عدم دلالة الآية والرواية على البقاء على حكم مال الميت، لم يكن معارضا
~~لما دل على أن جميع تركة الميت لوارثه بموته من العمومات وغيرها، كقوله
~~عليه السلام (1) تركه الميت لورثته " وغيره ووجوب الوفاء غير قادح.
# نعم في الوصية بالثلث بما يرجع إلى الميت لا يبعد البقاء على حكم مالهن
~~للنصوص الدالة على أن له مع الوصية من ماله ثلثه، وتعذر الملك حقيقة يعين
~~إرادة بقاء حكم
# PageV26P088
# الملك، فهي في الحقيقة مخصصة لتلك النصوص، إذ هو أقرب من احتمال الجمع
~~بينها بإرادة حصول النفع للميت، فلا ينافي ملك الورثة لها كما هو مقتضى
~~العموم الأول وإن وجب عليهم صرفها فيما أوصى به، كما لا يخفى على من لاحظها
~~فإنها ظاهرة كمال الظهور في عدم ملك الوارث لها.
# وبذلك افترقت الوصية عن الدين، فإنه ليس فيما عثرنا عليه من الأدلة ما
~~يدل على نحو ذلك، إلا ما عرفت النظر فيه، مضافا إلى اقتضاء القول ببقاء
~~مقابل الدين على حكم مال الميت وملك الوارث الزائد تجشما وتكلفا، إذ هو إن
~~رجع إلى الإشاعة على معنى أنه لو فرض مقابلة النصف وقت الوفاة كان المال
~~بين الميت والورثة نصفين، واتجه التوزيع لو أنفق نقصان السعر أو التلف، لا
~~اختصاص الوارث وعود المال إلى ملك الميت كما هو المعروف بين الأصحاب، وإن
~~لم يرجع إلى الإشاعة اقتضى ملكا للكلي في غير الذمة، وقد عرفت أن التحقيق
~~احتياجه إلى الدليل في باب بيع الصاع من الصبرة ولا دافع لذلك إلا التزامه
~~للدليل، كما سمعته في خبر الأطنان (1) أو التزام الأول والتخلص مما سمعته
~~بدعوى المراعاة في الملك لا العود من الوارث والكل تجشم.
# ولعله مثله لازم في الوصية لو كان قد أوصى بكلي من ثلثه كألف ونحوه، فإنه
~~لا ينقص ما ms09089 دام في الثلث سعة، ولا يرجع إلى حصة معينة منه بحيث لو نقص أصل
~~المال بسعر أو تلف دخلها النقص على تلك النسبة. لكن الجميع كما ترى لا يخلو
~~من اشكال.
# أما الدين فلا يرد فيه شئ من ذلك، بناء على المختار من كون الجميع ملك
~~الورثة، وربما نلتزم مثله في نحو هذه الوصية وإن اخترنا كونها على حكم مال
~~الميت لو أوصى بالحصة المشاعة على الوجه الذي عرفت، فتأمل جيدا فإنه قل من
~~تعرض للوصية والذي تعرض لها جعل حكمها حكم الدين اغترارا بظاهر الآية، وقد
~~عرفت تحقيق الحال في ذلك.
# PageV26P089
# وكيف كان فقد ظهر لك مما ذكرنا حكم ما لو لم يكن الدين مستغرقا إذ على ما
~~قلناه لا فرق بينهما في الانتقال إلى الوارث، أما على القول الأول فقد صرح
~~بعضهم بأن حكم المقابل حكم المستوعب في البقاء على ملك الميت، وأما الفاضل
~~فهو ملك الورثة وقد سمعت حكاية بعضهم الاجماع عليه، ومن الغريب ما عن
~~الفاضل في إرث القواعد من أن التركة مع الاستيعاب للورثة، وأما إذا لم يكن
~~مستوعبا فما قابل الدين على حكم مال الميت، ولم يحضرنا الآن ما يشهد له من
~~آية أو رواية أو اعتبار.
# والأمر سهل بعد وضوح الحال لديك، كوضوح الثمرات المترتبة على هذا الخلاف
~~التي منها: أنه لا إشكال في تعلق الدين بالنماء بناء على بقائها على حكم
~~مال الميت، أما على الانتقال إلى الوارث، فالمتجه عدمه، للأصل، ودعوى تبعية
~~النماء للمال في التعلق أيضا ممنوعة، وقد سمعت في باب الرهن منعها، على أنك
~~ستعرف أن التعلق هنا ليس كتعلق الرهن.
# فنقول: إن تعلق الدين بالتركة هل هو تعلق رهن حتى لا يجوز للورثة التصرف
~~كما هو المشهور نقلا إن لم يكن تحصيلا، أو أرش جناية فيجوز كما عن السيد
~~الرضي، بل هو ظاهر قواعد الفاضل في باب الرهن، أو تعلقا مستقلا؟ كما هو
~~خيرة جامع المقاصد، والمحكي عن الفخر، والظاهر أن هذا البحث يأتي على
~~القولين، إلا أن ms09090 ثمرته في المستوعب على الأول نادرة، ضرورة عدم جواز تصرف
~~الوارث بعد أن لم يكن مالكا على كل حال.
# نعم قد تظهر ثمرته في الوصي باعتبار تصرفه في التركة لقضاء الدين، فإنه
~~لا يجوز على الأول من دون إذنهم كالرهن، وعلى الثاني يجوز كالثالث في
~~احتمال، ولو قيل:
# بأن الكل متفقون على جواز التصرف للدين من دون إذن الغرماء، وإنما مراد
~~القائل بتعلق الرهانة بالنسبة إلى نفوذ تصرف الوارث، سقطت الثمرة من هذه
~~الجهة.
# وكيف كان فالتحقيق أنه تعلق مستقبل لا يدخل في أحد التعلقين، ضرورة خروجه
~~عن موضوعهما، فلا يشمله دليلهما، والشبه بكل منهما من جهة يقتضي خروجه
~~عنهما، وكثرة وجه الشبه بأحدهما لا تقتضي لحوق أحكامه، ولعل مراد الأصحاب
~~في PageV26P090
# هذا الخلاف أن الدليل ولو الأصل يقتضي كون التعلق تعلق الرهانة في
~~الأحكام والأرش وإلا فمعلوم خروجه عن موضوعها، وأن الشبه في الجملة لا يثبت
~~جميع الأحكام.
# وعلى كل حال فقد جزم المحقق الثاني، والفخر، والشهيد في المحكي عنهما،
~~بخروجه عنهما نعم قال الأول: يحتمل المنع من التصرف بالعتق بالبيع ونحوهما،
~~لمنافاته حكمة التعلق لاقتضاء نفوذ التصرف ضياع الدين، ولصيرورة العين به
~~كالمال المشترك، ويحتمل العدم، للأصل، بل الأصول، ولا منافاة بعد ثبوت
~~التسلط الذي الحق على الفسخ إن لم يدفع له، ففي الصحة حينئذ جمع بين
~~الحقين، وتحتم الأداء على الوارث حكمة التعلق. كما أن سلطنة الغريم على
~~الفسخ تنفي الضياع، ومن هنا قال: " التحقيق أن القول بالنفوذ أقوى " قلت:
~~هو كذلك، لكن لا ثمرة ظاهرة غالبا حينئذ بينه وبين القول بتعلقه تعلق
~~الأرش.
# وعلى كل حال فهل يشترط في تعلق الدين بمجموعة التركة استغراق الدين إياها
~~أو أزيد فلو كان أنقص لم يتعلق إلا بقدره، لأن الحجر إنما وقع لأجل الدين
~~فيختص بقدره أم لا يشترط لأنه لا أولوية لبعض على بعض في اختصاص التعلق به
~~لأن الأداء لا يقطع بكونه بذلك البعض، لجواز التلف، ولظاهر الآية (1) بناء
~~على أنها لتعلق الملك، أو جواز التصرف، وصحيح ms09091 عباد المتقدم (2) بل وصحيح
~~سليمان (3) ولأن الميت لما خرج بالموت عن صلاحية استقرار الدين في ذمته،
~~وجب أن يتعلق بكل ما يمكن أداؤه من أمواله لأن حدوث تعلقه ببعض آخر عند تلف
~~بعض معلوم انتفاؤه اشكال " أقر به الأول " في القواعد والمحكي عن حواشي
~~الشهيد وجامع الشرايع، والمسالك، والكفاية، " والأصح الثاني " في جامع
~~المقاصد، وهو المحكي عن ميراث القواعد وحجر الإيضاح ورهنه وإرث الدروس
~~وإيضاح النافع، وظاهر المبسوط وقد يؤيد الأول مضافا إلى السيرة وإلى
~~استبعاد الحجر على مال كثير بدين يسير، بل لا يخلو من
# PageV26P091
# ضرر وحرج الحسن أو الصحيح أنه (1) سئل عن رجل يموت ويترك عيالا وعليه دين
~~أينفق عليهم من ماله؟ قال: إن استيقن أن الذي عليه يحيط بجميع المال، فلا
~~ينفق عليهم، وإن لم يستيقن فلينفق عليهم من وسط المال، ونحوه خبر عبد
~~الرحمان بن الحجاج (2) عن أبي الحسن عليه السلام إذ هما وإن كانا في التصرف
~~الاتلافي الذي يمكن أن يمنعه أيضا القائل بتعلق الأرش أو التعلق المستقل،
~~وإن جوز غيره مما ليس فيه إتلاف للعين، لكن دال على غيره بطريق أولى، من
~~إمكان المناقشة في أدلة الثاني بأنه لا أولوية بعد أن كان التعلق بالمقابل
~~الكلي، والآية قد عرفت المراد منها، والصحيح كما أنه محتمل لتعليق جواز
~~التصرف، محتمل لاستقرار الملك، وأولى منه بذلك صحيح سليمان، ولا حدوث
~~للتعلق بعد تلف المعزول له، بل هو انكشاف لكون التعلق بالذي تصرف فيه
~~الوارث.
# ومنه يظهر الوجه في تسلط الغريم على الفسخ لو فرض تصرف الوارث ولم يؤد
~~الدين وضمانه لو كان قد أتلفه، واحتمال عدم جواز الفسخ للإذن في التصرف
~~الذي وقع حال عدم تعلق الدين في غاية الضعف، كتعليله، فبان لك حينئذ من ذلك
~~كله قوة القول بالتفصيل بين المستوعب وغيره، الذي تظهر ثمرته على تقدير كون
~~التعلق تعلق رهانة، أو مستقلا يمنع من التصرف، أما إذا قلنا بعدم منعه حتى
~~في المقابل فلا ثمرة له ظاهرة غالبا، كما أنه بان لك مما ذكرناه ms09092 عدم الفرق
~~في جواز التصرف عند القائل بأنه تعلق أرش أو مستقل بين الاستيعاب وغيره،
~~كما هو مقتضى ما سمعته من الأدلة.
# لكن عن قضاء الايضاح والمسالك، وظاهر قضاء دين الميت من السرائر، الاجماع
~~على عدم جواز التصرف مع الاستيعاب، وأن الاشكال في غير المستوعب، قال في
~~الأول:
# " أجمع الكل على أنه إذا مات من عليه دين يحيط بجميع التركة، لا يجوز
~~للوارث التصرف فيها إلا بعد قضاء الدين، أو إذن الغرماء " ونحوه عن الثاني
~~أيضا، بل في مفتاح الكرامة " أنه كذلك، يشهد له التتبع ".
# PageV26P092
# قلت: بل التتبع شاهد بخلافه كما لا يخفى على من لاحظ القواعد، وجامع
~~المقاصد في باب الحجر، مضافا إلى عدم اقتضاء الأدلة الفرق بين المستوعب
~~والمقابل للدين من غيره، نعم في الزائد ما سمعته من البحث السابق فلاحظ
~~وتأمل، ولو كان على الميت عهدة كما لو كان قد حفر بئرا في طريق المسلمين
~~عدوانا فتردى فيه بعد موته، أو كان قد سرت جنايته كذلك، ولم نقل بالكشف بها
~~عن شغل ذمته قبل الموت، أورد مبيعه بالعيب بعد أن أتلف هو الثمن مثلا، فإن
~~لم يكن قد تصرف الوارث بالتركة وجب الأداء منها، بلا خلاف أجده فيه، كما
~~أنه لا أجده أيضا في انتقال التركة هنا إلى ملك الوارث قبل حدوث الضمان،
~~وإن كان السبب متقدما، ضرورة عدم اقتضاء تقدمه بقاء التركة على حكم ماله،
~~لعدم تحقق الدين حينئذ.
# اللهم إلا أن يدعى الكشف ولا دليل عليه، إذ وجوب الأداء منها أعم من ذلك
~~بل ينبغي الجزم به بناء على المختار من انتقالها إلى الوارث مع الدين
~~المحقق فعلا فضلا عما نحن فيه، وإن كان قد تصرف فيها الوارث ببيع ونحوه ففي
~~القواعد " احتمل فساد التصرف لتقدم سبب البلدين، فأشبه الدين المقارن،
~~وعدمه، فإن ادعى الوارث الدين وإلا فسخ التصرف "، وكأنه بنى الأول على كون
~~التعلق تعلق رهانة وقد عرفت ما فيه سابقا.
# مع أنه لو سلم في الدين المقارن أمكن منعه هنا، للأصل، وتقدم السبب ms09093 لا
~~يقتضي تقدم المسبب، وأقصى العهدة تعلق الدين الحادث بالتركة، لا منع الوارث
~~من التصرف، ودعوى حدوث البطلان بحدوثه محتاجة إلى دليل، فلا ريب أن الأصح
~~الاحتمال الثاني على هذا التقدير، فضلا عن المختار، بل إن لم يقم اجماع على
~~تسلطه على الفسخ إن لم يؤد الدين الوارث أمكن منعه، للأصل ولكن يقوى حينئذ
~~تعلق الدين بالعوض لكونه بدل المال ذي العهدة.
# اللهم إلا أن يقال: إنها كالدين في التسلط على الخيار الذي منشؤه فيهما
~~تضرر الغريم، وأن له حقا في الجملة، ومنه حينئذ يتوجه ضمان الوارث لو فرض
~~أن تصرفه كان بإتلاف للمال من غير معاوضة، كأن يكون طعاما فأكله، أو ثوبا
~~فلبسه، أو وهبه مجانا أو نحو ذلك فتأمل جيدا والله أعلم. PageV26P093
# (الفصل الثاني في أحكام الحجر).
# (وفيه مسائل: الأولى) قد تقدم سابقا أنه لا خلاف معتد به في أنه (لا يثبت
~~حجر المفلس إلا بحكم الحاكم) وإنما الخلاف في توقف دفعه على حكم الحاكم على
~~ما عرفت.
# (وهل يثبت) الحجر (في السفيه بظهور سفهه فيه تردد) وخلاف (والوجه) عند
~~المصنف (أنه لا يثبت، وكذا لا يزول إلا بحكمه) وفاقا للفاضل ومحكي المبسوط
~~وشرح الإرشاد للفخر وظاهر الغنية، قيل: وكأنه مال إليه في غاية المراد، بل
~~عن تعليق الإرشاد للكركي المشهور توقف الحجر على حكم الحاكم، فيقوى حينئذ
~~توقف إزالته عليه، وإن كان هو كما ترى، للأصل بمعانيه الثلاثة في توقف
~~الثبوت عليه، وبمعين الاستصحاب في الزوال مؤيدة بأن موضوع السفه اجتهادي
~~لوقوع الاختلاف في بعض ما يعد فعله سفها، وبالعسر والحرج، إذ أكثر الناس
~~سفهاء سيما مع اعتبار العدالة وإصلاح المال والاكتساب وتحصيل المعدوم في
~~الرشد.
# لكن فيه أن الأصل يقطعه ظاهر قوله تعالى (1) " ولا تؤتوا السفهاء أموالكم
~~التي جعل الله لكم قياما وارزقوهم فيها واكسوهم وقولوا لهم قولا معروفا "
~~بناء على أن المراد عدم تمكين السفهاء من أموالهم كما عن أكثر المفسرين
~~بقرينة " وارزقوهم " إلى آخره للاجماع على عدم وجوب الانفاق على السفيه من
~~غير ماله، ms09094 والحمل على من وجبت نفقته منهم ولا مال له كما ترى.
# بل يشعر بذلك أيضا قوله " وقولوا لهم قولا معروفا " بناء على أن المراد
~~الكلام الجميل والوعد بما لهم إذا رشدوا، وتعليم حفظ المال وصيانته ونحو
~~ذلك، بل وما بعد الآية، بل قيل: وما قبلها.
# ولا ينافي ذلك الإضافة إلى ضمير المخاطب، باعتبار رجوعها إلى الأولياء
# PageV26P094
# بالإرث أو باعتبار كونهم قوامين ومتصرفين بها كالملاك أو باعتبار الإشارة
~~إلى حفظها كحفظ أموالكم، أو باعتبار أنها من جنس أموالهم التي بها قوام
~~الكل، كما في قوله تعالى (1) " ولا تقتلوا أنفسكم " (2) و " فمن ما ملكت
~~أيمانكم من فتياتكم " فإن المراد عدم قتل البعض بعضا وجنس ما ملكت وجنس
~~الفتيات، لا نفس المخاطب وما ملكت يمينه وفتياته، أو غير ذلك مما يكفي في
~~الإضافة التي كثر استعمالها لأدنى ملابسة.
# وما في الصافي والعياشي (3) عن الصادق عليه السلام " هم اليتامى لا
~~تعطوهم أموالهم حتى تعرفوا منهم الرشد، قيل: فكيف يكون أموالهم أموالنا
~~فقال: إذا كنت أنت الوارث لهم " يمكن عدم إرادة الحصر منه، خصوصا بعد
~~استفادة حكم خصوص اليتامى من الآية التي بعدها، بل روى عنه عليه السلام (4)
~~في هذه الآية أنه قال: " من لا تثق به " وفي رواية (5) " كل من يشرب الخمر
~~فهو سفيه ".
# وعن الباقر عليه السلام (6) " أنه سئل عن هذه الآية فقال: لا تؤتوها شراب
~~الخمر ولا النساء، ثم قال: وأي سفيه أسفه من شارب الخمر، ولفظ الايتاء وإن
~~كان ظاهرا في سبق الاستيلاء على المال إلا أنه يمكن إرادة عدم التمكين منه،
~~على أنه بعد التسليم يمكن دلالتها على المطلوب، بناء على ما تسمعه في مفهوم
~~آية الابتلاء (7) نعم في الصافي أيضا عن القمي عنه عليه السلام (8) أيضا
~~أنه قال: السفهاء النساء والولد إذا علم الرجل أن امرأته سفيهة مفسدة وولده
~~سفيه مفسد لا ينبغي له أن يسلط واحدا منهما على ماله الذي جعله الله له
~~قياما يقوم به، ومعاشا قال: وارزقوهم فيها واكسوهم وقولوا لهم قولا معروفا
~~".
# PageV26P095
# ولكنك خبير أنه ms09095 لا يجوز الخروج عن ظاهر الآية بمثل هذا المرسل الذي يمكن
~~عدم منافاته للمعنى المراد من الآية أيضا، فلا ريب حينئذ في استفاده
~~المطلوب من ظاهر الآية، ضرورة اطلاق النهي فيها من دون تعرض للحاكم، بل قد
~~يستفاد من مفهوم قوله تعالى (1)، أيضا " فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم
~~أموالهم، كاستفادة عدم توقف زواله على حكم الحاكم.
# ودعوى خروجها عن محل النزاع للاجماع على عدم اعتبار الحاكم في الاثبات
~~والإزالة بالنسبة إلى السفه المتصل بعد البلوغ، وخصوصا الزوال، لذلك توقف
~~عليه لطلب الناس عند بلوغهم فك الحجر عليه من الحاكم، ولكان عندهم من أهم
~~الأشياء فالسيرة القطعية شاهده على ذلك، وعن المبسوط " وأما حجر الصبي فإنه
~~يزول ببلوغه ولا يحتاج إلى حكم حاكم، وفي الناس من قال: لا بد فيه من حكم
~~الحاكم، وهو خلاف الاجماع ".
# يدفعها أولا: ما عن نكاح التذكرة من ظهور عموم النزاع مؤيدا باطلاق كثير
~~منهم هنا، وثانيا: القطع بعدم الفرق، ضرورة عدم مدخلية الاتصال بالصغر
~~المنقطع بالبلوغ، إذ هو سبب جديد غير الأول، فإن كان لا يمنع من التصرف
~~بالمال إلا بحكم الحاكم، وجب اعتباره في منع المالك منه، وكذا الزوال،
~~والاتصال غير مجد، بل وكذا يستفاد المطلوب من قوله تعالى (2) " فإن كان
~~الذي عليه الحق سفيها " إلى آخره حيث أثبت الولاية بمجرد السفه.
# إلى ما ذكرنا يرجع الاستدلال بأن العلة السفه كما يشعر به تعليق الحكم
~~عليه فوجوده يستلزم وجود المعلول، وعدمها يستلزم عدمه، وبأنه إن جاز التصرف
~~مع عدم تحكم الحاكم لم يكن الرش شرطان وهو باطل بالآية وبأن اشتراط جواز
~~التصرف بالرشد يقضي بأن زوال الشرط يستلزم زوال المشروط، كما أن منه يظهر
~~الاستدلال أيضا بالاجماع السابق، بل وباطلاق النصوص التي هي نحو آية
~~الابتلاء.
# PageV26P096
# والتأييد الأول واضح الدفع ضرورة كون الكلام في الحجر بعد ثبوت السفه لا
~~في موضوع السفه، وأما التأييد الثاني فيدفعه منع كون أكثر الناس سفها، على
~~أنه مشترك الالزام، ضرورة وجوب التحجير حينئذ على الحاكم من باب ms09096 الحسبة،
~~وخصوصا إذا كان هو الولي وقد تقدم في موضوع السفه ما يفيدك حقيقة الحال،
~~فلاحظ وتأمل.
# ومن ذلك كله يظهر قوة القول بعدم توقفه ثبوتا وزوالا على حكم الحاكم،
~~وفاقا لجامع المقاصد، والروضة، والمسالك، والكفاية، والمفاتيح، والرياض،
~~على ما حكي عن بعضها، بل هو خيرة اللمعة أيضا بالنسبة إلى الثبوت دون
~~الزوال، فأوقفه على حكم الحاكم للأصل المقطوع بما عرفت، لاحتياج معرفته إلى
~~الاجتهاد الذي قد سمعت ما فيه، مضافا إلى انتقاضه في الثبوت.
# ومنه يظهر ضعف القول الرابع الذي هو عكس ذلك، وقد اعترف جماعة بعدم معرفة
~~قائله وربما استظهر من غاية المراد للشهيد. نعم عن التحرير أنه جزم
~~باحتياجه إلى حكم الحاكم، في الثبوت، وتوقف في الزوال عكس ما عن الإرشاد.
# وعلى كل حال ففيه ما لا يخفى، مع أن ما قيل في وجهه من أن حك الحاكم كان
~~مشروطا بوجوده فلما عدم السفه امتنع ثبوت الحجر، إذ يمتنع بقاؤه من دون
~~الشرط، خصوصا على القول بأن البقاء يحتاج إلى علة، وأن علة البقاء علة
~~الحدوث موافق للمختار، إنما الكلام في توقف ثبوته على حكم الحاكم، وليس إلا
~~ما عرفت سابقا مما هو واضح الضعف والله أعلم.
# المسألة (الثانية: إذا حجر عليه) الحاكم (فبايعه انسان، كان البيع باطلا)
~~مع عدم إجازة الولي لا معها، لما عرفت سابقا سواء كان بعين ماله أو ما في
~~الذمة، رضي البايع بالانتظار إلى احتمال فك الحجر أولا، بلا خلاف أجده في
~~شئ من ذلك، بل عن الأردبيلي أنه يمكن تحريم أصل المعاملة معه، ومجرد ايقاع
~~صورة البيع والشراء معه، وإن كان فيه منع واضح، وحينئذ (فإن كان المبيع
~~موجودا استعاده البايع) عالما كان أو جاهلا بالحكم أو الموضوع، أذن بالقبض
~~أولا، بلا خلاف أجده ولا اشكال، ضرورة بقاء المال حينئذ على ملكه، فله
~~انتزاعه، واحتمال PageV26P097
# صيرورته في بعض أفراد المسألة كما ترى.
# (وإن تلف و) قد (قبضه بإذن صاحبه) العالم بموضوعه وحكمه (كان تالفا) من
~~مال مالكه (وإن فك حجره) بعد ms09097 التلف لأصالة البراءة بعد أن كان هو المسلط له
~~على ذلك، وهو المسقط لحرمة ماله، فلا يشمله شئ من أدلة الضمان لكن الانصاف
~~أنه إن لم يثبت الاجماع عليه كما هو الظاهر من بعضهم حيث أرسلوه إرسال
~~المسلمات، وادعوا ظهوره ووضوحه بحيث لا يحتاج إلى بيان لا يخلو من اشكال،
~~يظهر مما ذكروه في قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، مع العلم بالفساد من
~~أنه لا يقتضي سقوط الضمان بعد أن كان الإذن حاصلا فمن ضمن البيع فهي في
~~الحقيقة مشروط بصحة البيع المفروض انتفاؤها، فتنتفي حينئذ الإذن، ويكون
~~كفاقد الإذن في شمول أدلة الضمان له، وهو بعينه جار في المقام وقياس السفيه
~~على المجنون الذي لا يعقل معه الخطاب المشروط واضح الفساد ضرورة كونه
~~السفيه مكلفا قابلا للخطاب، وإن حجر عليه في التصرف في المال وأغرب من ذلك
~~ما عساه يظهر من إطلاق المصنف وغيره، من عدم الضمان مع الجهل أيضا، بل صريح
~~القواعد ومحكي المبسوط، والتحرير، والتذكرة، وجامع المقاصد، والكفاية،
~~ولعله ظاهر المسالك أيضا قال: " ووجهه أن البايع قصر في معاملته قبل اختبار
~~حاله وعلمه بأن العوض المبذول منه ثابت أم لا؟ فهو مضيع لماله ".
# وفيه منع كون ذلك مسقطا لحرمة المال، مع عموم أدلة الضمان، وقد يفرض عدم
~~التقصير المزبور أيضا، ولعله من هنا حكي في التذكرة عن بعض الشافعية أن
~~السفيه إذا أتلف المال بنفسه ضمن بعد رفع الحجر، ثم قال: " ولا بأس به " بل
~~خص في اللمعة الضياع وعدم الضمان بالمعامل العالم، بل نص في الروضة لو كان
~~جاهلا بحاله كان له الرجوع مطلقا، لعدم تقصيره، بل عن الأردبيلي أنه تأمل
~~في صورة العلم أيضا لأنه صار سفيها أيضا، إلا أنه استظهر عدم الضمان، ثم
~~قال: " الذي يختلج في صدري ضمانه مع علمه، أي السفيه بعدم صحة هذا العقد
~~وعدم صحة التسلط إلا أن يكون المسلم إليه عالما وقبضه إياه " فتأمل هذا كله
~~إذا قبضه بالإذن. PageV26P098
# وأما إذا كان قد قبضه بغير إذن، فالمتجه فيه ms09098 الضمان، لعموم أدلته، وعدم
~~صدور غير العقد الفاسد من المالك، وهو لا يقتضي الإذن فهو حينئذ كما لو
~~أتلف ما لم يؤذن له فيه، وهو الظاهر من المصنف، بل هو صريح غيره، بل لا أجد
~~فيه خلافا بيننا وبين غيرنا، سوى ما عن الأردبيلي من أن الظاهر عدم الضمان،
~~لأن المالك قد ضيعه على نفسه بإجراء العقد المسلط عرفا على القبض، وفيه ما
~~لا يخفين خصوصا بعد أولوية السفيه في الضمان من الصبي والمجنون اللذين قيل
~~بلزوم الضمان عليهما لو فرضنا كذلك.
# ومما ذكرنا يظهر لك الحال فيما لو اقترض السفيه وأتلف المال وإن صرح في
~~القواعد أيضا بعدم الضمان فيه على كل حال، لكن فيه ما تقدم، مضافا إلى ما
~~ذكروه في اقتراض المملوك واتلافه له على نفسه من دون إذن سيده من ضمانه، و
~~أنه يتبع به العتق، إذ السفيه إما أولى منه أو مساو له، ولولا تصريح البعض
~~هنا بعدم الضمان ولو فك الحجر، لأمكن تنزيل كلامهم على عدم الضمان فعلا،
~~بحيث يؤدي من ماله.
# وعلى كل حال فالذي ينبغي مراعاة الضوابط بعد فرض عدم الاجماع في المقام
~~إذ دون ثبوته على الوجه المثمر خرط القتاد، فتأمل جيدا والله أعلم.
# (و) مما ذكرنا يعلم الحال فيما (لو أودعه) انسان مثلا (وديعة) مع العلم
~~بحجره (فأتلفها) ولو مباشرة لكن قال المصنف: (ففيه) أي في ضمانه (تردد)
~~وخلاف (والوجه أنه لا يضمن) كما عن إرشاد الفاضل، للأصل ولتفريطه بالايداع
~~بعد نهي الله تعالى عن إيتاء السفيه المال، فهو حينئذ سبب أقوى من المباشر.
# ولأن إسماعيل بن الصادق عليه السلام (1) أراد أن يستبضع رجلا فنهاه أبو
~~عبد الله عليه السلام عن ذلك، لأن ذلك الرجل كان يشرب الخمر، فخالف
~~واستبضعه، فاستهلك ماله، فحج أبو عبد الله عليه السلام، وحج معه ابنه
~~إسماعيل فجعل يطوف بالبيت ويقول " اللهم أجرني واخلف على " فلحقه أبو عبد
~~الله عليه السلام، فهمزه بيده م خلفه، فقال له: مه يا بني فلا
# PageV26P099
# والله مالك على الله ms09099 حجة، ولا لك أن يأجرك ولا يخلف عليك وقد بلغك أنه
~~يشرب الخمر فائتمنته (إلى أن قال): فإن الله عز وجل في كتابه يقول " وتؤتوا
~~السفهاء أموالكم، فأي سفيه أسفه من شارب الخمر، إن شارب الخمر لا يزوج ولا
~~يؤتمن على أمانة، فمن ائتمنه على أمانة فاستهلكها لم يكن للذي ائتمنه على
~~الهل عز وجل أن يأجره ".
# وفيه أن الأصل مقطوع بأدلة الضمان كعموم من أتلف ونحوه، والايداع من مكلف
~~بعد أن لم يكن فيه إذنا بالاتلاف ليس تفريطا ليسقط معه حرمة المال، ويخرج
~~به عن عمومات الضمان، ودعوى قوة السبب على المباشرة واضحة المنع، كوضوح عدم
~~دلالة الخبر المزبور الذي لا جابر له.
# مضافا إلى اشتماله على مخالفه إسماعيل لوالده، والمعلوم من ورعه خلافه،
~~وإلى نهيه عن الدعاء الذي لا اشكال في جوازه له، فظهر حينئذ قوة القول
~~بالضمان وفاقا للتذكرة، وجامع المقاصد والمسالك، والروضة، ومجمع البرهان
~~على ما حكى عن بعضها، إذ هو حينئذ كالغصب الذي لم أجد خلافا في ضمانه، بل
~~هو منه ضرورة كون السفيه بالغا عاقلا، بل لعله أفحش منه.
# نعم لو كانت الوديعة مثلا من مجنون أو طفل غير مميز اتجه حينئذ عدم
~~الضمان بالاتلاف مباشرة، فضلا عنه بالتفريط، كما عن التذكرة والتحرير،
~~للأصل بعد الشك في تناول عمومات الضمان له، باعتبار قوة السبب على المباشر
~~الذي هو كالحيوان، فما عن بعضهم من الضمان مطلقا ضعيف.
# بل وما في المسالك من الفرق بين المباشرة والتفريط، لأن الضمان بالثاني
~~فرع وجوب الحفظ المعلوم انتفاؤه عنها، بخلاف الأول المبني على سببيه
~~الاتلاف للضمان، وهي لا فرق فيها بين التكليف وعدمه، ولذا ضمنا لو أتلفه
~~بلا إذن من المالك في أصل الاستيلاء بلا خلاف ولا إشكال لما قد عرفت من قوة
~~السبب على مثل هذا المباشر وأنه كما لو أهمل ماله حتى أتلفته دأبه الغير.
# أما إذا كان الصبي مميزا فقد يقوى ضمانه بالمباشرة، بل وبالتفريط بناء
~~على أنه لا يقصر عنها، لمنع قوة السبب هنا على ms09100 المباشرة بعد استمرار السيرة
~~على الاعتماد PageV26P100
# عليهم في الحفظ، وعدم التكليف لا ينافي الضمان حتى بالاهمال، ودعوى توقف
~~صدق التفريط عليه يمكن منعها، ولذا يضمن الساهي والغافل والناسي ونحوها
~~فتأمل جيدا والله العالم.
# المسألة (الثالثة) لا خلاف في أنه (لو فك حجره) بحصول الرشد (ثم عاد
~~مبذرا) وقلنا بتحقق السفه به (حجر عليه، ولو زال فك حجره ولو عاد عاد
~~الحجر) عليه (وهكذا دائما) ضرورة اقتضاء وجود العلة وجود المعلول كنفيها من
~~غير فرق بين القول بتوقف حجره على حكم الحاكم وعدمه.
# المسألة (الرابعة) قد أطلق الشيخ فيما حكى عنه هنا وكثير ممن تأخر عنه أن
~~(الولاية في مال الطفل والمجنون للأب والجد للأب) بل هو معقد ما في المسالك
~~ومحكي الكفاية من نفي الخلاف فيه، بل هو معقد اجماع التذكرة ولا ريب فيه في
~~الجملة، بل عن مجمع البرهان كان عليه اجماع الأمة.
# مضافا إلى النصوص المستفيضة، في الأول بل ربما ادعى تواترها الواردة في
~~النكاح (1) المدعى دلالتها على ما هنا بالأولوية، وإلى خصوص النصوص (2)
~~الواردة في بحث أموال اليتامى والوصية وغيرهما من المباحث الكثيرة، ما عن
~~الرياض.
# نعم قد يتوقف في خصوص من تجدد جنونه بعد بلوغه ورشده الذي هو أحد أفراد
~~ذلك الاطلاق، لانقطاع ولايتهما حينئذ عنه، فيندرج تحت عموم ولاية الحاكم
~~الذي هو نايب الأصل، بل جزم به في المحكي من جامع المقاصد ومجمع البرهان بل
~~عن ظاهر الأخير ونكاح المسالك أنه لا خلاف فيه، بل ربما استظهر من بعض
~~مواضع نكاح التذكرة الاجماع عليه، وإن كان المحكي عنها فيه أيضا عكس ذلك،
~~كما أن المحكي عن إيضاح النافع أن المشهور في باب النكاح عدم الفرق، وعن
~~غيره العكس أيضا.
# وعلى كل حال فلا ريب في قوة رجوع أمره إلى الحاكم إذا لم يكن في النصوص
~~إطلاق يعتمد عليه، فإنها لم تحضرنا جميعا الآن، والأحوط توافقهما معا، وقد
~~يتوقف
# PageV26P101
# أيضا في ولايتهما مع فسقهما أيضا خصوصا إذا كان يظن معه أو يقطع
~~بالاضرار، وإن كان مقتضى ms09101 الاطلاق ذلك، بل عن نكاح التذكرة الاجماع على
~~الولاية مع الفسق.
# نعم عن الفاضل أنه تردد في ذلك في وصايا القواعد بل عن الوسيلة اشتراط
~~العدالة، والإيضاح " الأصح أنه لا ولاية للأب والجد ما دام فاسقا، لأنها
~~ولاية على من يدفع عن نفسه، ولا يعرب عن حاله، ويستحيل من حكمة الصانع أن
~~يجعل الفاسق أمينا تقبل إقراراته وإخباراته على غيره مع نص القرآن على
~~خلافه ".
# ولعل التحقيق عدم اشتراط العدالة، للأصل والاطلاق، ولكن متى ظهر للحاكم
~~ولو بقرائن الأحوال الضرر منهما عليهما عزلهما، ومنعهما من التصرف حسبة،
~~وإن علم عدمه أقرهما، وإن لم يعلم حالهما فربما قيل بالاجتهاد في حالهما،
~~فيتبع سلوكهما وشواهد أحوالهما، ويمكن عدم اعتبار ذلك عملا بالاطلاق، بل
~~لعله الأقوى.
# وأما ما يظهر من المصنف وغيره من اشتراكهما في الولاية على معنى نفوذ
~~تصرف السابق على كل حال فلا أجد فيه خلافا، بل عن ظاهر نكاح المسالك
~~الاجماع عليه، لأنه مقتضى ثبوت الولاية لكل منهما، بل مقتضاه أيضا البطلان
~~لو اقترنا، لعدم الترجيح كما هو ثالث الأقوال في المسألة، وقد قيل: بترجيح
~~الجد لثبوت ولايته على الأب في بعض الأحوال، وللنصوص المستفيضة في باب
~~النكاح (1) والاجماعات المحكية، فيثبت في المقام بالأولوية ولعله لذا قال
~~الكركي في المحكي من تعليقه على الإرشاد بعد أن اعترف بعدم تصريح للأصحاب
~~هنا بذلك: كلامهم في باب الأنكحة يقتضيه، مشيرا إلى الأولوية المزبورة وقيل
~~بتقديم ولاية الأب لشدة اتصاله، وكون ولاية الجد بواسطته، والجميع كما ترى
~~حتى الأولوية المزبورة، بناء على عدم حجية كل ظن للمجتهد، ودعوى حصول القطع
~~أو دليل معتبر عليها من إجماع ونحوه يمكن منعها، بل اطلاق كلامهم، في
~~المقام يقتضي ما ذكرنا، فتأمل جيدا.
# وكيف كان ففي تعدي الحكم إلى أب الجد وجد الجد وإن علا مع الأب نظر ولعل
~~اطلاق القائل يقتضيه نعم قد يتوقف في تقديمه على من هو أدنى منه، لعدم
# PageV26P102
# انسياقه من الأب فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال (فإن لم يكونا فللوصي فإن لم ms09102 يكن فللحاكم) أي الثقة المأمون
~~الجامع للشرائط بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل ولا إشكال، فإن لم يكن
~~الحاكم فظاهر جمه من العبارات المعددة للأولياء، عدم الولاية حينئذ لأحد،
~~بل هو صريح المحكي عن ابن إدريس، وهو كذلك بالنسبة إلى الأم وغيرها من
~~الأخوة والأعمام والأخوال وغيرها، بل خلاف أجده، بل عن التذكرة الاجماع
~~عليه في الأم، بل عن مجمع البرهان أنه اجماع الأمة.
# نعم قد يقال: إن قاعدة الاحسان ولاية المؤمنين بعضهم على بعض ولزوم
~~التعطيل بل والضرر في كثير من الموارد قيل: بل وحكاية فعل الخضر يقتضي
~~ثبوتها لعدول المؤمنين، بل ربما يرشد إلى ذلك.
# صحيح ابن بزيع (1) " قال: إن رجلا من أصحابنا مات ولم يوص فرفع أمره إلى
~~قاضي الكوفة فصير عبد الحميد ابن سالم القيم بماله، وكان الرجل خلف ورثة
~~صغارا ومتاعا وجواري فباع عبد الحميد المتاع فلما أراد بيع الجواري ضعف
~~قلبه في بيعهن إذ لم يكن الميت صير إليه، وكان قيامه بأمر القاضي، لأنه
~~فروج، فذكرت ذلك لأبي جعفر عليه السلام فقلت جعلت فداك يموت الرجل من
~~أصحابنا فلا يوصي إلى أحد وخلف جواري فيقيم القاضي رجلا منا لبيعهن أو قال:
~~يقوم بذلك رجل منا فيضعف قلبه لأنهن فروج فما ترى في ذلك؟ فقال: إذا كان
~~القيم مثلك ومثل عبد الحميد بن سالم فلا بأس.
# وخبر سماعة (2) ورفاعة سألته عن رجل مات وله بنون صغار وكبار من غير وصية
~~وعقار كيف يصنعون الورثة بقسمة ذلك الميراث؟ فقال: إن قام رجل ثقة فقاسمهم
~~ذلك فلا بأس " قيل: ومثله صحيح ابن رئاب (3) والمناقشة فيه باحتمال كون ذلك
~~إذنا
# PageV26P103
# خاصا من إمام الوقت كما ترى فالقول به حينئذ لا يخلو من قوة، وفاقا لصريح
~~بعض الأصحاب، بل نسب إلى مشهورهم، بل ربما نسب ذلك إليهم، والله أعلم.
# و (أما السفيه والمفلس فالولاية في مالهما للحاكم لا غير) بلا خلاف أجده
~~في الثاني، وقد تقدم الكلام فيه سابقا، بل والأول إذا كان متجددا بعد
~~البلوغ، عدا ms09103 ما عن الكفاية، والرياض من ارسال قول فيه بعود ولاية الأب
~~والجد عليه، ولم نتحققه لأحد، كما لم نعرف له دليلا صالحا لقطع الأصل فمن
~~الغريب ميل بعض متأخري المتأخرين إليه، التفاتا إلى كونه في التزويج كذلك،
~~وإلى ما عن التذكرة من الاجماع، وفيه بعد تسليم الملازمة أو الأولوية منع
~~كونه في التزويج كذلك.
# وما عن التذكرة من الاجماع في المقام بل المحكي عنها مع أنه إطلاقات ولم
~~تحقق، وفي التزويج أيضا، بل وفي المجنون مضطرب لا يحصل للفقيه التعويل على
~~أمثاله، بل ربما حكي عنها معقد اجماع على خلاف ذلك، وكيف يسوغ لها أو
~~لغيرها دعوى الاجماع في المقام، بحيث يشهد عليها، مع ظهور كلمات الأصحاب في
~~خلافه، بل عكسه مظنة الاجماع، بل لا بأس على من يدعيه في المقام.
# وبالجملة فلا رب في أن الولاية في ماله للحاكم الذي هو ولي من لا ولي له،
~~بعد أن لم يثبت بدليل شرعي ولايتهما عليه، بل الدليل وهو الأصل على خلافه،
~~إنما الكلام فيمن اتصل سفهه ببلوغه، فإن ظاهر المصنف وغيره ممن أطلق
~~كاطلاقه أن ولايته للحاكم أيضا، بل عن بعضهم التصريح بهذا الاطلاق، بل ربما
~~نسب إلى الأشهر بل قيل: إن وجهه ظاهر، بناء على توقف الحجر عليه، ورفعه عنه
~~عليه، إذ يكون الأمر حينئذ في ماله إليه، بل ربما جعل ذلك دليلا للمدعى.
# إلا أن ذلك كله كما ترى ضرورة اقتضاء الاستصحاب ثبوت ولايتهما التي هي
~~المنساقة من آية الايناس (1) المحكي تفسيرها عن الباقر عليه السلام (2)
~~بالعقل وإصلاح المال
# PageV26P104
# وعن الصادق عليه السلام (1) بحفظ المال ومن خبر هشام بن سالم عن الصادق
~~عليه السلام (2) " وإن احتلم ولم يونس منه رشدا وكان سفيها فليمسك عنه ماله
~~وليه " إذ لا ريب في ظهورهما في إرادة الولي قبل البلوغ، سواء كان الأب أو
~~الجد أو الحاكم أو غيره، فإنه المخاطب بامساك المال وحفظه حتى يرشد،
~~والتكلفات لا تنافي المنساق، وتوقف الحجر على السفيه ورفعه على الحاكم مع
~~أنه يمكن منعه في ms09104 المتصل سفهه، بل عن التذكرة التصريح بعدم توقف رفعه عليه،
~~لا يقتضي ثبوت الولاية للحاكم في المال، ولعله لذلك وغيره صرح جماعة من
~~المحققين بثبوت الولاية لهما في الفرض، وعن التذكرة أنه نفى عنه البأس في
~~آخر كلامه، وعن الشهيد أنه حكاه عن ابن المتوج، بل عن مجمع البرهان أنه مما
~~لا خلاف فيه ولا نزاع، وعن نكاح المفاتيح لا خلاف في ثبوت الولاية لهما على
~~السفيه والمجنون مع اتصال السفه والجنون بالصغر، والظاهر عدم إرادته خصوص
~~النكاح، مع ما عن بعضهم من أنه لا فرق في هذا النزاع بين النكاح والمال، بل
~~قد عرفت دعوى أولوية المال منه.
# لكن الانصاف تحقق الخلاف في المال كما عرفت، ومنه يظهر ما عن نكاح الرياض
~~وتثبت ولايتهما على البالغ مع فساد عقله بسفه وجنون اجماعا، حتى لو أراد
~~خصوص النكاح، إذ الظاهر تحقق الخلاف فيه أيضا.
# وعلى كل حال فالتحقيق ما عرفت، وإن كان كلمات الأصحاب في المقام والنكاح
~~لا تخلو من اضطراب، وحينئذ فوصيهما أولى من الحاكم، كما أن الجد أولى من
~~وصي الأب بلا خلاف ولا اشكال، والله أعلم بحقيقة الحال.
# المسألة (الخامسة) لا خلاف في أن السفيه كالرشيد بالنسبة إلى العبادات ف‍
~~(إذا أحرم بحجة) وعمرة (واجبة) ولو بالنذر قبل الحجر أو سببه (لم يمنع مما
~~يحتاج إليه في الاتيان بالفرض) وإن زاد على نفقه الحضر، لكن لا يمكن هو من
~~الانفاق، بل ينفق عليه وليه أو وكيله (وإن أحرم تطوعا فإن استوت نفقته
# PageV26P105
# سفرا وحضرا لم يمنع) منه أيضا، بلا خلاف أجده فيه، لعدم الضرر، وإلا منع
~~خلافا للمحكي عن الأردبيلي فلم يمنعه وإن زاد، وهو مع أنه لم نجد له موافقا
~~مناف لحكمة الحجر، ولذا يمنع من النذر بالصدقة بعين ماله، وبناء المساجد
~~والقناطر ونحو ذلك، واحتمال اختصاص منع السفيه بالتصرف المنافي خاصة لا
~~الأعم منه والموافق لتصرفات العقلاء مناف لكمات الأصحاب، وعموم أحكام الشرع
~~بل ولحكمة الحجر فلا ينبغي التوقف فيما نحن فيه.
# نعم إذا لم ms09105 يتفاوت بين السفر والحضر لم يمنع لعدم الضرر قيل: (وكذا إن
~~أمكنه تكسب ما يحتاج إليه) بل نفى الخلاف عنه بعض مشايخنا، لكن قد يشكل بأن
~~ما يكتسبه مال فيتعلق الحجر به أيضا. وأجيب بأنه قبل الاكتساب لم يكن مالا
~~وبعده صار محتاجا إلى زيادة النفقة على أن الاكتساب غير واجب على السفيه،
~~وليس للولي قهره عليه، فلا يلزم من صرف ما يحصل به اتلاف لشئ من المال الذي
~~تعلق الحجر به.
# وفيه إنما يتم لو لم يمكنه العود أو أمكنه بنفقة مساوية لنفقة الاكمال،
~~وإلا لم ينفعه احتياجه إلى النفقة والاكتساب، وإن كان غير واجب عليه، ولا
~~يقهر عليه إلا أنه إذا اكتسب باختياره تحقق المال، ولزم الحجر فيه فعاد
~~المحذور نعم لو كان ذلك الكسب الواقع في السفر لا يحصل في الحضر وكان بعد
~~التلبس بالحج مثلا أو قبله، ولم يمكن العود إلا بصرفه زال الاشكال، ويمكن
~~حمل عبارات الأصحاب على ذلك أو نحوه.
# (و) كيف كان ف‍ (لو لم يكن كذلك) بل احتاج في السفر إلى ما يزيد على
~~نفقته في الحضر من ماله المحجور عليه (حلله الولي) من الاحرام محافظة على
~~ماله، بل في القواعد ومحكي المبسوط، والتحرير، أحله بالصوم، وظاهرهما
~~تعيينه به، دون الهدى، ومراعاة الحفظ المال، لكن عن الشهيد أني لم أقف على
~~كون التحليل بالصوم إلا من طرق العامة. PageV26P106
# نعم، روى معاوية بن عمار عن أبي عبد الله عليه السلام (1)، " في الحصر،
~~إن لم يجد هديا قال: يصوم " وفي كتاب المشيخة لابن محبوب روى صالح بن عامر
~~عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل خرج معتمرا واعتل في بعض الطريق وهو
~~محرم قال: ينحر بدنة ويحلق رأسه، ويرجع إلى أهله فلا يقرب النساء فإن لم
~~يقدر صام ثمانية عشر يوما ".
# قلت: الظاهر إرادة من أطلق التحليل بالصوم ما صرح به بعضهم من كونه عشرة
~~أيام من دون اعتبار التوالي والزمان، وأنه في الحج، كما أن الظاهر بناء ذلك
~~على أن لدم الاحصار ms09106 بدلا، وعن بعضهم أنه استقرب عدمه، واستشكل الفاضل فيه
~~في القواعد وحينئذ فينبغي بقاؤه محرما إلى زمان الفك كما صرح به بعضهم، وقد
~~يقال:
# إنه يتعين حينئذ على الولي تحليله بالهدى إذا فرض نقصانه عن زيادة
~~النفقة، لأنه صار ولو بالعارض مثلها، بل لولا ظهور اتفاق من تعرض للحكم هنا
~~على ذلك أمكن المناقشة في أصل تحليل الولي له، لأنه بالاحرام صار الزايد
~~كالنفقة، وربما يؤيده في الجملة ما تسمعه من المصنف من تردده في كفارة
~~اليمين مثلا بالمال، فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فظاهر من تعرض للحكم هنا صحة إحرامه وإلا لم يحتج إلى تحليل
~~الولي، وهو كذلك، إذ النهي عن أمر خارج عن ذات العبادة، بل وعن شرطها، لأن
~~المندوب لا يشترط فيه المال فينعقد، وإن كان للولي التحليل تداركا للزائد.
# والله أعلم.
# المسألة (السادسة) لا خلاف بل ولا اشكال في أن السفيه (إذا حلف) مثلا على
~~فعل شئ أو تركه مما لا يتعلق بماله المحجور عليه (انعقدت يمينه) لأنه بالغ
~~عاقل مكلف وإنما هو ممنوع في خصوص التصرف المالي (و) هذا ليس منه.
# نعم (لو حنث كفر بالصوم) كما صرح به الفاضل وثاني الشهيدين، والشيخ فيما
~~حكى عن مبسوطه من غير تردد ولا نقل خلاف، لأنه بمنعه من التصرف المالي كان
~~كالعبد والفقير ونحوهما (و) لكن قال المصنف: (فيه تردد) ولعله لوجوب
~~الكفارة عليه حينئذ والفرض أنه مالك، فتخرج من ماله كغيرها من الواجبات من
# PageV26P107
# الزكاة والخمس ومؤنة الحج والكفارة السابق سببها.
# وفيه أن هذه الواجبات تثبت عليه بغير اختياره، فلا تصرف له في المال
~~وإنما الحاكم به الله تعالى بخلاف ما نحن فيه مما كان سببه مستندا إلى
~~اختياره، بل لو أخرج ذلك من ماله أمكن أن يجعله وسيله إلى إذهابه، لأن
~~مقتضى السفه توجه صرفه على ما لا ينبغي، ومن ذلك تعرف الحال في كفارة نذره
~~وعهده وعوده في ظهاره، وافطاره في شهر رمضان، بل قيل: وقتل الخطأ، بل في
~~المسالك أنه يقرب من هذا ms09107 البحث الكلام في الانفاق على من استلحقه من
~~الأنساب باقراره والله أعلم.
# المسألة (السابعة) لا خلاف أيضا ولا إشكال في أنه (لو وجب له القصاص جاز
~~أن يعفو) على غير مال فضلا عنه، بناء على أنه الواجب في العمد لا أحد
~~الأمرين كما هو المعروف عندنا، بل ظاهر المسالك الاجماع عليه، لأنه ليس
~~تصرفا ماليا، و وفي المسالك " أنه نبه بذلك على خلاف بعض العامة حيث جعل
~~الواجب في العمد أحد الأمرين، القصاص أو المال، فلا يصح عفوه عنه " قلت:
~~يمكن القول بجواز عفوه عليه أيضا، بعد فرض التخيير وعدم عد ذلك تصرفا
~~ماليا، وقد تقدم نظير ذلك في المفلس هذا.
# (و) قد ظهر لك من ذلك كله أنه (لو وجب له دية) أو أرش (لم يجز) له العفو،
~~بلا خلاف ولا اشكال، لأنه من التصرف المالي الممنوع عنه.
# المسألة (الثامنة: يختبر الصبي) لمعرفة رشده (قبل بلوغه) كما صرح به
~~جماعة، بل لا أجد فيه خلافا. بل في المسالك هذا مما لا خلاف فيه عندنا،
~~إنما خالف فيه بعض العامة، ونحوه المحكي عن المفاتيح، بل عن ظاهر التذكرة
~~وغاية المراد الاجماع عليه، ولعله ظاهر كل من قصر الخلاف على بعض العامة،
~~فتأمل الأردبيلي فيما حكى عنه في غير محله.
# نعم قد يقع الاختبار بعد البلوغ إذا اتفق عدمه قبله لعارض، أو أن الواقع
~~منه قبله لم يفد الرشد، أو نحو ذلك، فما عن كنز الفوائد لعميد الدين والفخر
~~في الإيضاح، والشهيد، وابن المتوج من حمل ما في القواعد من الاشكال في صحة
~~البيع PageV26P108
# الاختباري وعدمه على ما بعد البلوغ لو اتفق ظهور السفه، أو لم يظهر الرشد
~~ليس خلافا في المسألة عند التأمل.
# نعم قيل: قد ينافيه المرسل عن أبي جعفر عليه السلام (1) " قال في قوله
~~تعالى " و ابتلوا " من كان في يده مال بعض اليتامى فلا يجوز له أن يعطيه
~~حتى يبلغ النكاح، ويحتلم، فإذا احتلم ووجب عليه الحدود، وإقامة الفرائض،
~~ولا يكون مضيعا، ولا شارب خمر، ولا زانيا، ms09108 فإذا آنس منه الرشد دفع إليه
~~المال، واشهد عليه، فإذا كانوا لا يعلمون أنه قد بلغ، فليمتحن بريح إبطه أو
~~نبت عانته. وإذا كان ذلك فقد بلغ، فيدفع إليه ماله إذا كان رشيدا " الحديث.
# وفيه أنه يمكن منع ظهوره في مخالفة الأصحاب، لاحتمال إرادة أنه إذا كان
~~قد آنس منه الرشد بالاختبار السابق دفع إليه المال، والامتحان بريح الإبط
~~لا يقضي بإرادة ذلك من الابتلاء في الآية، وبعد التسليم فليس جامعا لشرائط
~~الحجية، وقد أعرض عنه الأصحاب، فهو حينئذ من الشواذ خصوصا مع مخالفته لظاهر
~~الآية، ضرورة ظهورها في كون غاية الاختبار البلوغ، قيل: لأن حتى ابتدائية،
~~إذ ما بعدها جملة شرطية والجزاء جملة أخرى شرطية، وهي " فإن آنستم "،
~~فالفاء الأولى جواب الشرط الأول، والثانية جواب الثاني.
# فما عن الأردبيلي من أن ظاهر قوله " فإن آنستم " إلى آخرها يدل على دفع
~~المال بعد إيناس الرشد بلا فصل، فلو كان الابتلاء قبل البلوغ لزم وجوب
~~الاعطاء بعد الرشد وقبل البلوغ، وهو منفي بالاجماع، على أن المعلوم عدم
~~انتهاء الابتلاء بالبلوغ فكأنه مقيد بعدم الرشد، وعدم صدق اليتيم على
~~البالغ، يدفعه أنه لا يبعد صدق اليتيم على قريب العهد باليتم.
# لا يخفى عليك ما فيه، وظهور الآية في تسليم المال بعد إيناس الرشد مسلم،
~~لولا الشرط الآخر وهو قوله " إذا بلغوا النكاح " فإن المراد اختبروهم قبل
~~البلوغ إليه، فإن
# PageV26P109
# كان قد بلغوا وقد آنستم منهم رشدا بالاختبار السابق فادفعوا إليهم
~~أموالهم، ومعلومية عدم انتهاء الابتلاء بالبلوغ لا يقضي بكونه بعده، بل
~~المراد أن هذا محله الذي يتعقبه تسليم المال بعد البلوغ بلا فصل إذا فرض
~~حصول الرشد منه، وصدق اليتيم على قريب العهد مجاز لا داعي إليه، بل قد عرفت
~~وجود الداعي إلى خلافه، ومن اتفاق الأصحاب ظاهرا كما أنك عرفت تمام الكلام
~~في الآية في البحث عن علامات البلوغ فلاحظ.
# مضافا إلى ما في تأخير الاختبار بعد البلوغ إلى حصول الضرر بالحجر على
~~مال البالغ، خصوصا إذا طال الزمان، ولا ملازمة ms09109 بين ابتلائه قبل بلوغه، وبين
~~صحة معاملاته المعلوم اشتراطها بالبلوغ، إذ الاختبار أعم من ذلك قطعا
~~لاحتمال حصوله بالمساومة والمماكسة خاصة، وبالتواطي من الولي والبايع فيما
~~هو مال الطفل، ونحو ذلك بل يحصل الابتلاء بغير العقود، والقول بشرعية أفعال
~~الصبي لا مدخلية له في الصحة، إذ ذاك في العبادات، وإذن الولي مع أنه غير
~~محقق لما عرفت من أعمية الاختبار من العقد لا تجدي في غير البالغ، سواء
~~كانت سابقة أو لاحقة كما هو واضح.
# وعلى كل حال فمما سمعت يعلم أن ما عن المبسوط والجماعة من ذكر كيفية
~~الابتلاء لا يريدون به الخصوصية قطعا، قال في الأول: الأيتام على قسمين
~~ذكور وإناث، فالذكور على ضربين ضرب يبذلون في الأسواق ويخالطون الناس
~~بالبيع والشراء وضرب يصانون عن الأسواق فالذين يخالطون الناس فإنه يعرف
~~اختبارهم بأن يأمره الولي أن يذهب إلى السوق ويساوم في السلع ويقاول فيها
~~ولا يعقد العقد، فإن رآه يحسن ذلك ولا يغبن فيه علم أنه رشيد، وإلا لم يفك
~~عنه الحجر، وقيل:
# أنه يشترى له بغير أمره ويواطي البايع على بيعها من اليتيم وينقذه الولي
~~ليشتريها منه، وقيل: إنه يدفع إليه شئ من المال يشتري به سلعة، ويصح شراؤه
~~للضرورة فيجيز.
# وإن كان اليتيم ممن يصان عن الأسواق مثل أولاد الرؤساء فإن اختبارهم أصعب
~~فيدفع الولي إليهم نفقه شهر يختبرهم فينظر، فإن دفعوا إلى أكرتهم وغلمانهم
~~وعمالهم ومعامليهم حقوقهم من غير تبذير، وأقسطوا في النفقة على أنفسهم في
~~مطاعمهم PageV26P110
# ومكاسبهم سلم إليهم المال.
# وأما الإناث فإنه يصعب اختبارهن فيدع إليهن شيا من المال ويجعل عليهن
~~نساء ثقات يشرفن عليهن، فإن غزلن واستغزلن ونسجن واستنسجن ولم يبذرن سلم
~~المال إليهن، فإن كن بخلاف ذلك لم يسلم إليهن " وزاد بعضهم أن لا بد من
~~تكرار ذلك مرارا يحصل بها غلبة الظن، ليعلم الاتصاف بالملكة، ولعله مراد
~~المبسوط أيضا، إذ من المعلوم عدم إرادة الخصوصية، بل لعل غير الفقيه أعرف
~~منه في طرق الاختبار المفيد ذلك، ومن هنا لا ينبغي ms09110 مناقشة في ذلك، ولا في
~~ذكر الغزل والاستغزال للإناث، مع أن ذلك غير واجب في الرشد، وبنات الرؤساء
~~ليس ذلك طريق اختبارهن.
# وبالجملة البحث في ذلك ليس وظيفة الفقيه، ولذا خلت عنه النصوص وبعض
~~الأصحاب إنما ذكره على طريق التنبيه كما هو واضح، قال في القواعد: " ويعلم
~~باختباره بما يناسبه من التصرفات، فإن عرف منه جوده المعاملة وعدم المغابنة
~~إن كان تاجرا أو المحافظة على ما يكتسب به، والملازمة إن كان صانعا وأشباه
~~ذلك في الذكر والاستغزال والاستنساخ في الأنثى إن كانت وأشباهه حكم بالرشد،
~~" إلى غير ذلك من عباراتهم التي ربما يوهم بعض ما فيها ذلك، لكن التأمل
~~الصادق قاض بإرادة ما ذكرنا، وقد سمعت فيها تقدم عبارة المصنف فتأمل جيدا،
~~وأما ما حكاه من القول بصحة بيعه للضرورة والأمر بالابتلاء، فمع أنك قد
~~عرفت ما فيه ولم نتحققه لأحد من أصحابنا عدا ما يحكى عن التحرير من الحكم
~~بها.
# نعم قد يظهر من قول المصنف (وهل يصح بيعه؟ الأشبه أنه لا يصح) بيعه نوع
~~تأمل فيه. بل قيل: إن الحكم بها هنا أولى منها في مطلق بيع المميز الذي
~~أفتى به بعضهم، وتردد فيه الفاضل في القواعد ومن هنا حمل ما فيها في المقام
~~من قوله بعد العبارة السابقة التي حكيناها عنه (وفي صحة العقد حينئذ إشكال
~~" على ذلك، فيكون وجه الاشكال حينئذ معلومية اشتراط البلوغ في الصحة ن
~~والضرورة مع الأمر بالابتلاء، وكونه أولى من المميز، لكن جماعة قد استبعدوا
~~الاشكال في ذلك، على وجه لم يرجح، فحملوا العبارة على ما بعد البلوغ، فظن
~~بعض الناس أن PageV26P111
# ذلك حينئذ خلاف من العلامة، ومنهم في محل الاختبار، وأنه عندهم بعد
~~البلوغ، وقد عرفت عدم ذلك عندنا، وإنما هو لبعض العامة.
# والتحقيق ما ذكرناه سابقا من أنه لو حملت على ما بعد البلوغ يمكن أن لا
~~يكون خلافا، بل يكون وجهه حينئذ فيما لو اتفق وقوع الاختبار بعد البلوغ
~~لعارض من العوارض التي قدمناها سابقا، ويكون الاشكال حينئذ فيما ms09111 لو صادق
~~التصرف ظهور سفهه أو عدم ظهور رشده، فقد يقال بالصحة حينئذ لأصالتها،
~~وإطلاق الأدلة، والأمر بالابتلاء، والاضطرار إلى الاختبار، ولأن الفرض وقوع
~~الاختبار بإذن الولي، فتكون عقوده حينئذ مصاحبة للإذن، ولغير ذلك، وقد
~~يقال: بالفساد، لمعلومية اشتراط الرشد في البيع والعلم بانتفائه بل الشك
~~فيه كاشف عن تزلزل العقد السابق، وإن كان قد وقع مع الجهل بالحال.
# نعم لو صادف الرشد واقعا اتجه الصحة، ولاطلاق ما دل على بطلان معاملة
~~السفيه المنصرف إلى الواقع، بل عن الشهيد أن الأقوال في الفرض ثلاثة: الصحة
~~مطلقا لأمر الشارع بذلك والبطلان مطلقا، لاعتبار الرشد، والثالث إن ظهر
~~الرشد ظهرت الصحة، وإن ظهر السفه ظهر البطلان.
# قلت: قد عرفت وجه الثالث بل والأول الذي هو قوي بناء على حصول الإذن من
~~الولي في ذلك، وإن كان للاختبار، أما الثاني فهو واضح الفساد، وكيف كان
~~فحمل العبارة على ذلك ممكن وإن كان بعيدا، بل ربما نوقش فيما سمعته من وجوه
~~الاشكال، وأنه يتعين الصحة حينئذ للإذن من الولي، والأمر سهل بعد أن اتضح
~~لك تحقيق الحال، والله هو العالم. PageV26P112
# كتاب الضمان (الضمان) الذي هو عندنا على ما اعترف به غير واحد منا مشتق
~~من الضمن لأنه ينقل ما كان في ذمته من المال، ويجعله في ضمن ذمة أخرى، أو
~~لأن ذمة الضامن تتضمن الحق، فالنون فيه أصلية.
# خلافا لما عن أكثر العامة من أنه غير ناقل، وإنما يفيد اشتراك الذمتين،
~~فاشتقاقه من الضم، والنون فيه زائدة، لأنه حينئذ ضم ذمة إلى ذمة، فيتخير
~~المضمون له في المطالبة.
# وفيه ما لا يخفى من منافاة وجود النون في جميع تصاريفهن إلا بدعوى اشتقاق
~~ما فيه النون من الخالي عنها، وهو كما ترى.
# ومن صعوبة تحققه في نحو ضمان النفس، وظهور قوله عليه السلام (1) " الزعيم
~~غارم " في اختصاص الغرم به، ولغير ذلك مما هو في مذهب الخصم، بعد الغض عن
~~عدم تصور شغل ذمتين فصاعدا بمال واحد، وقد بينا أن المشغول به في تعاقب
~~الأيدي على ms09112 المغصوب ذمة واحدة، وهو من تلف في يده المال مثلا، وإن جاز له
~~الرجوع إلى كل واحد، وإلا فهو مناف للمقطوع به من مذهبنا.
# وأما الثمرات على القولين فهي واضحة: منها صحة الدور فيه على مذهبنا كأن
~~يضمن الأصيل ضامنه أو ضامن ضامنه، دون مذهبهم والتسلسل كأن يضمن أجنبي
~~الضامن وهكذا لتحقق الشرايط عندنا، فيرجع حينئذ كل ضامن مع الإذن بما أداه
~~على الذي ضمن عنه، لا على الأصيل، وفي الأول يسقط الضمان، ويرجع الحق كما
~~كان.
# نعم يترتب عليه أحكامه كظهور اعسار الأصيل الذي صار ضامنا الموجب لخيار
~~المضمون له في فسخه، والرجوع إلى المضمون عنه الذي صار ضامنا، ولا خلاف في
~~شئ من ذلك بيننا، إلا ما يحكى عن المبسوط من منع الأول لاستلزامه صيرورة
~~الفرع
# PageV26P113
# أصلا، وبالعكس، ولعدم الفائدة، ورد بأن الأول غير صالح للمانعية، والثاني
~~بذلك وبما سمعته من الفائدة.
# (و) على كل حال ف‍ (هو) بالمعنى الأعم الشامل له بالمعنى الأخص والحوالة
~~والكفالة ولو على جهة المجاز (عقد شرع للتعهد بمال أو نفس) أو أثر العقد أو
~~غيرهما على حسب ما عرفت البحث فيه في كتاب البيع (والتعهد بالمال قد يكون
~~ممن عليه للمضمون عنه مال، وقد لا يكون: فهنا ثلاثة أقسام).
# التعهد بالنفس، وهو الكفالة، والتعهد بالمال ممن ليس عليه، وهو الضمان
~~بالمعنى الأخص الذي يدخل فيه ضمان الأعيان بناء عليه، وممن عليه له مال،
~~وهو الحوالة، ولكن سيأتي صحة الحوالة على البرئ، إلا أن هذا التقسيم جار
~~على محل الوفاق، أو باعتبار هذا القسم من الحوالة، وكون القسم المشترك ذا
~~جهتين بحيث يصح تسميته ضمانا خاصا وحوالة، يسهل معه الخطب.
# وعلى كل حال ف‍ (القسم الأول: في ضمان المال ممن ليس عليه للمضمون عنه
~~مال، وهو المسمى بالضمان بقول مطلق) الذي هو المعنى الحقيقي المتبادر عند
~~الاطلاق، وما تقدم سابقا من تقسيم الضمان إلى الثلاثة لا ينافي ذلك، إذ
~~يمكن أن يكون بحسب المعنى المجازي بالعارض، وإن كان هو في الأصل المعنى
~~الحقيقي ms09113 إلا أنه قد يهجر أو أنه على جهة الاشتراك اللفظي بين المعنى العام
~~والخاص، والاشتهار أحد قرائن تعيين الثاني عند الاطلاق، أنه باق على
~~الاشتراك المعنوي، إلا أن الاشتهار قرينة على إرادة تعيين الأخص عند
~~الاطلاق.
# لكن في المسالك " أن الحوالة والكفالة فردان حقيقة بالنسبة إلى مطلق
~~الضمان وإن كانا مجازين بالنسبة إليه بالمعنى الأخص، نحو ما قيل في تقسيم
~~مطلق الماء إلى المضاف والمطلق، وإن كان الأول مجازا بالنسبة إلى الماء
~~المطلق ".
# وفيه ما لا يخفى إن لم يرجع إلى ما ذكرنا من منافاته للاصطلاح، وكونه
~~فردا حقيقيا للمعنى المجازي لا يقتضي اطلاقه عليه حقيقة كما هو واضح، ومطلق
~~الضمان إنما هو مفهوم لا لفظ خاص، إذ الكلام في لفظ الضمان عند الاطلاق،
~~ولعله لذا قال PageV26P114
# بعد ذكر ما سمعت " وفيه بحث ".
# (و) على كل حال (فيه بحوث ثلاثة) إذ البحث في الصيغة وفي اعتبار لفظ خاص
~~فيها وعدمه قد تقدم في الكتب السابقة، ويأتي إنشاء الله تعالى بعض الكلام
~~فيه.
# (الأول: في الضامن ولا بد أن يكون: مكلفا) لما مر غير مرة من سلب عبارة
~~غيره في أمثال المقام، بل لا بد أن يكون مع ذلك (جائز التصرف) الشامل
~~للمقام وحينئذ (ف‍) لا إشكال في أنه (لا يصح ضمان الصبي ولا المجنون) ولو
~~مع إذن الولي.
# (ولو ضمن المملوك لم يصح إلا بإذن مولاه) وفاقا لجماعة، منهم الشيخ،
~~والفاضل في بعض كتبه، والشهيد، والكركي على ما حكي عن بعضهم لا لما ذكر في
~~جملة من الكتب مما لا حاصل له بل لما في الآية (1) من " عدم قدرته على شئ "
~~المستدل بها على ما قيل في كثير من النصوص على منعه من تصرف غير المال،
~~فضلا عنه، فيعلم منها مضافا إلى ظهور اللفظ في نفسه - عدم اختصاص النفي
~~بالمال، بل يكون ذلك هو الأصل فيه إلا ما خرج. وما ثبت في ذمته قهرا من عوض
~~الاتلاف ونحوه لا ينافي ذلك، ضرورة عدم كون ذلك من قدرته، وإنما هو من ms09114 جعل
~~الشارع، ولا أقل من الشك لذلك في تناول العمومات لمثله، فيبقى أصل بقاء
~~الحق على حاله.
# خلافا للمحكي عن التذكرة، والمختلف، فيصح للعمومات السالمة عن معارضة
~~الملكية المقتضية للمنع من التصرف المنافي لحق المولى، ضرورة أنه على الصحة
~~يتبع به بعد العتق، وهو غير مناف لشئ من حقوق السيد.
# وفيه: أن نفي القدرة على شئ أعم من ذلك نعم إذا أذن له مولاه صح عندنا في
~~محكي المبسوط، بل قولا واحدا في محكي التذكرة، للعمومات بعد معلومية وجود
~~الذمة له القابلة لذلك، بدليل ثبوت عوض ما أتلفه من المال فيها، إنما
~~الكلام
# PageV26P115
# في تعلق ذلك مع الاطلاق بكسبه، كما عن أحد قولي الشافعية، بل أرسل القول
~~به في جمل من كتب أصحابنا، وإن كنا لم نتحققه، أو في ذمته ويتبع به بعد
~~العتق كما هو مقتضى قول المصنف.
# (ويثبت ما ضمنه في ذمته، لا في كسبه إلا أن يشترطه في الضمان بإذن مولاه)
~~بل هو خيره الفاضل في جملة من كتبه، والشهيد في اللمعة، أو يكون على المولى
~~كما لو أذن له في استدانة لمصالح نفسه، إذ الضمان قسم منها، كما عن أبي
~~على، بل مال إليه في جامع المقاصد والمسالك، بل زاد الأول منهم أنه إذا كان
~~السيد معلنا، بيع العبد وأدى ثمنه في كفالته عن المعسر، مع أن العبد لا
~~يباع في الدين، أو يتعلق برقبته ذمته كأرش الجناية كما عن بعض الشافعية، بل
~~في المحكي عن نسختين من التحرير ذلك إلا أن الظاهر إرادة ذمته منها، لعدم
~~الدليل على ذلك، بعد حرمة القياس عندنا، ومعلومية كون الضمان نقل الدين من
~~ذمة إلى ذمة كما أنه لا يخفى عليك ما في سابقه، ضرورة كون البحث في الإذن
~~من السيد بالضمان، على أن يكون الدين في ذمة العبد، لا أنه وكيل عنه في ذلك
~~أو كالوكيل، على أنه فرق واضح بين اطلاق الإذن في المقام، وبينه في
~~الاستدانة المقتضية ملك العين المستدانة، على أن يملك صاحبها مثلها أو ms09115
~~قيمتها في ذمة المستدين، والعبد لا قابلية له لذلك. لما حررناه من عدم ملكه
~~لشئ، فلا وجه لاطلاق الاستدانة، إلا على السيد بخلاف المقام الذي لا ملك
~~فيه، فما في المختلف، وغيره من بناء الحكم هنا على الحكم هناك الذي لم
~~يخالف في كونه على المولى إلا النادر " في غير محله قطعا، فليس الشك حينئذ
~~إلا في القولين الأولى، والأول منهما وإن كان لم نعرف القائل به من الأصحاب
~~إلا أنه لا يخلو من قوة، إن كان المراد به عدم جواز منع السيد له إذا أراد
~~وفاء ذلك من كسبه، باعتبار حصول الإذن منه في اثبات ذلك في ذمته، فيتعلق به
~~حينئذ خطاب وفاء الدين، كما أنه يتعلق به خطاب مطالبة الديان.
# إما لاستفادة الإذن عرفا في ذلك من الإذن في الضمان، أو لترجيح أدلة وفاء
~~الدين والمطالبة به على ما دل على تسلط السيد على عبده باعتبار حصول الإذن
~~منه PageV26P116
# المقتضية زوال الحجر عنه، وصيرورته بها كالحر المعسر مثلا الذي يجب عليه
~~التكسب في وفاء دينه، أو لا يمنع من ذلك لو أراده.
# ومن ذلك يظهر لك ما في جملة من الكلمات المذكورة في المسالك وغيرها، حتى
~~ما ذكر دليلا للمصنف من أن الإذن في الضمان أعم من الإذن في الوفاء من كسبه
~~الذي هو أحد أموال السيد، بل أقصاها صيرورة ذمة العبد قابلة لثبوت ذلك
~~فيها، إذ هو جيد مع تصريح المولى بذلك، أما مع الاطلاق فالمفهوم عرفا تبعية
~~خطاب الوفاء والمطالبة لها على الوجه الذي سمعته، بل قد يستأنس له في
~~الجملة بثبوت الكفارة عليه بالإذن له في الاحرام، وحرمة قطع الصلاة عليه
~~بالإذن له بالدخول فيها، ونحو ذلك ما يتبعه الحكم الشرعي بعد الإذن من
~~السيد في موضوعه وعنوانه، هذا كله مع الاطلاق، أما مع الاشتراط فلا إشكال
~~بين من تعرض لذلك في صحته حينئذ وتعلقه ويكون كما لو شرط الضمان من ماله
~~بعينه الذي أشار إليه المصنف بقوله.
# (وكذا لو شرط أن يكون الضمان من ms09116 ماله معين) وإن كان لا يخفى عليك الفرق
~~بين الموضوعين، ضرورة كون الثاني اشتراط كون الضمان في مال معين من أموال
~~الضامن، وستسمع تحقيق الحال، بخلاف المقام، فإن الكسب ليس من أموال العبد،
~~والفرض أن الضمان في ذمته فهو حينئذ نحو الضمان في مال الغير بإذن الغير
~~وقد يستشكل في صحته، اللهم إلا أن يجعل كإرهان مال الغير بإذنه، على أن
~~الكسب ليس مالا موجودا في الخارج، وإنما هو متجدد آنا فآنا، ويمكن عدم
~~حصوله أصلا، فالأوجه حينئذ جعل هذا الشرط على إرادة الإذن من السيد في وفاء
~~ما ضمنه من كسبه، ورفع الحجر عنه في ذلك، وحينئذ فلو أعتق العبد قبل إمكان
~~تجدد شئ من الكسب لم يكن اشكال في بقاء الحق عليه، فيجب عليه أداؤه من
~~كسبه، أو من غيره من المال الذي يحصل له، لكن في المسالك " هل يبقى التعلق
~~به بعد العتق أم يبطل الضمان لفوات المحل المعين لأداء المال، لانصراف
~~الاطلاق إلى الكسب الذي هو ملك المولى، وقد فات، الظاهر من كلامهم الأول،
~~فإن ذلك هو معنى: فإذا أعتق صار كسبه وما في يده سواء، ومع ذلك لا يسمى في
~~اصطلاح الشرع كسبا، وإن أطلق PageV26P117
# عليه لغة، لكن يشكل على هذا صحة اشتراطه في كسبه حال عبوديته، لأن السيد
~~لا حق له فيه، فلا مدخل لإذنه فيه، والعبد لم يكن حين الضمان يقدر على شئ،
~~اللهم إلا أن يقال: بصحة ضمانه بغير إذن سيده كما مر، فهنا أولى ".
# قلت: ما استظهره من كلامهم كذلك، وهو دليل على إرادة ما ذكرناه من الشرط
~~المزبور، لا أنه من قبيل الضمان في مال بعينه وإلا لاتجه فيه ما تسمعه من
~~الكلام في ذلك.
# ثم قال: " ويتفرع على ذلك ما لو مات العبد قبل إمكان الأداء، فهل يلزم
~~المولى الأداء لما بقي يحتمله، لأن إذنه له في الضمان في كسبه كإذنه في
~~الضمان في مال بعينه من أمواله، فإذا تلف المال يعود الضمان إلى ذمة صاحب
~~المال على الخلاف، ms09117 ولو قلنا بعدم عوده إليه فلا اشكال، ويحتمل عدم لزومه
~~للمولى، وإن قلنا به ثمة، لأن الكسب ليس كمحض مال السيد، بل حق له، ولهذا
~~قيل: لو أعتق بقي متعلقا بكسب المعتق فدل على أنه لم يتعلق بالمولى محضا،
~~وليس في كلام الأصحاب هنا ما يدل على شئ وإن كان الأوجه ابتناؤه على مسألة
~~تعيين الأداء من مال بعينه ".
# وهو من غرائب الكلام، إذ المفروض أن العبد هو الضامن، لا المولى، فأي وجه
~~لاحتمال عود الضمان إلى المولى، بموت العبد، نعم يتوجه ضياع المال على
~~صاحبه إلا إذا أراد به استيفاءه من الحقوق نحو الضامن المعسر كما هو واضح،
~~ولو فرض المقام على وجه يكون كاشتراط الضمان من مال بعينه، لم يكن بد من
~~اجراء ما تسمعه فيه، ولا معنى حينئذ لدعوى ظهور كلامهم في بقاء التعلق مع
~~العتق.
# وأما الكلام في اشتراط الضمان في مال بعينه فلا أجد خلافا في صحته، لعموم
~~(1) " المؤمنون " وغيره ويتعلق حق الدين المضمون به.
# لكن في المسالك وغيرها: هل هو تعلق الدين بالرهن؟ أو تعلق الأرش بالجاني؟
# وجهان مأخذهما أن الضمان ناقل للدين إلى ذمة الضامن، لأن موضعه إنما هو
~~الذمة وتخصيص هذا المال أفاد انحصار المطالبة الآن فيه، لأن مقتضى الضمان
~~ابتداء التعلق بها، وأن الضامن لم يشغل ذمته على الاطلاق، وإنما حصر
~~الاستحقاق في المال المعين،
# PageV26P118
# وجعله متعلق حق المضمون له، فينحصر حقه فيه ابتداء، من غير تعلق بالذمة.
# ويظهر الفائدة في أمور منها: التلف بغير تفريط، فعلى الأول: ينتقل إلى
~~ذمة الضامن، لأن تلف الرهن لا يسقط الحق، وعلى الثاني: إلى ذمة المضمون
~~عنه، لأن فوات العبد الجاني إنما يسقط الحق عن مالكه، ومالك المال هنا هو
~~الضامن، فيسقط عنه.
# وأما المضمون عنه فانتقال المال عن ذمته ليس انتقالا تاما، لأنه لم يتعلق
~~بذمته، وإنما تعلق بمال تعلقا ضعيفا، فإذا مات عاد إلى ما كان، مع احتمال
~~السقوط عنهما في الموضعين على التقديرين، أما عن الضامن فلأنه لم يقدم على
~~الضمان ms09118 إلا في ذلك المال، ولم يلتزم الأداء من غيره، عملا بالشرط وقد فات
~~فيبطل الضمان ويعود إلى ذمة المضمون عنه، وأما احتمال سقوطه عن المضمون عنه
~~على تقدير تعلقه كالجاني، فلأن الضمان لما كان ناقلا برأت ذمة المضمون عنه
~~بالضمان كيف كان، فلم يبق للمضمون له عليه حق، ولا الضامن إلا بما أدى، ولم
~~يحصل.
# لكن لا يخفى عليك ما في أصل الاحتمال الثاني، ضرورة عدم صلاحية الضمان
~~لاثبات مثل هذا التعلق بعد أن كان هو نقل الدين من ذمة إلى أخرى وكذلك
~~الشرط الذي هو بمعنى الالزام، وعلى تقديره فلا وجه لاحتمال عوده إلى ذمة
~~المضمون عنه، بعد انتقاله عنها إلى المال المخصوص، وإنما المتجه أن يقال:
~~إن هذا الشرط إما أن يكون من المضمون له، أو الضامن، أو منهما، فإن كان
~~الأول تخير مع تلفه في فسخ الضمان، والعود إلى المضمون عنه وعدمه، والزام
~~الضامن الأداء من غيره، وإن كان الثاني تخير الضامن، وإن كان الثالث تخير
~~كل منهما على قاعدة فوات الشرط في غير هذا العقد من العقود اللازمة، إذ هو
~~بناء على ما ذكرناه من عدم مشروعيته بالمعنى المزبور لا معنى له لاشتراط
~~الأداء من المال المخصوص، ويمكن رجوع ما عن التذكرة من الرجوع على الضامن
~~مع التلف مطلقا إلى ما قلناه بناء على عدم اختياره الفسخ، كما أن ما عن
~~الشهيد في بعض فتاواه من اختيار بطلان الضمان كذلك، على معنى اختياره
~~الفسخ، بل هو أولى مما في المسالك - من أنه " يمكن دفع المنافاة بين
~~PageV26P119
# تعلق الذمة والمال المعين مع الحكم بالبطلان على تقدير تلفه. بأن يجعل
~~التعلق بالذمة مشروطا بالأداء من المال عملا بمقتضى الشرط أو يجعل هذا
~~تعلقا برأسه خارجا عن التعلقين، إذ لا دليل على الانحصار فيهما، وإنما هو
~~من مناسبات الشافعية وحينئذ فيجعل التعلق مخصوصا بالعين وفاء بالشرط، فإن
~~التزام المال من غير المعين لم يتعلق به قصد الضامن، ولا دل عليه لفظ " إذ
~~هو كما ترى، بعد ما ذكرنا، مضافا ms09119 إلى معلومية أن تعذر الشرط في العقود
~~اللازمة إنما يقتضي انتفاء اللزوم لا الصحة، وإلا كان تعليقا كما هو محرر
~~في محله، فالتحقيق ما ذكرناه، ولا ينافيه دعوى عدم قابلية عقد الضمان
~~للخيار كالنكاح والوقف، ونحوهما، إذ هي مجرد دعوى لا سند لها، بل مقتضى
~~العمومات خلافها.
# وبذلك كله ظهر لك وجه النظر فيما ذكرناه من كلامه ومن تبعه، بل وفيما لم
~~نذكره فلاحظ وتأمل وحينئذ فلا ريب في اكمال الضامن مع نقصان المال الذي
~~تعلق الضمان به، كما أنه لا ريب في كونه المطالب بتحويله إلى جنس الحق، لما
~~عرفت من كون المال في ذمته، وهو المخاطب بأدائه من هذا المال.
# ومن الغريب احتمال عدم ضمانه النقصان، كاحتمال براءة ذمة الضامن والمضمون
~~عنه بتعذر المال المشترط فيه الضمان المتقدم سابقا، إذ هما منافيان للأصول
~~والضوابط ثم لا يخفى عليك أن اقتصار المصنف على المملوك في التفريع على ما
~~ذكره من جواز التصرف مشعر بجواز الضمان من المفلس بل والسفيه، وأنهما ليسا
~~ممنوعين منه، بل هما جائزا التصرف بالنسبة إليه، وهو كذلك في المفلس، وإن
~~كان لا يشارك المضمون له الغرماء.
# أما السفيه فقد أطلق غير واحد عدم جواز ضمانه، لأنه تصرف مالي كالاقتراض
~~والهبة، وهو كذلك لكن ربما احتمل الجواز برضى المضمون له على أن يتبعه به
~~بعد فك الحجر، لكنه كما ترى، ضرورة أنه مع الحجر عليه لا تقبل ذمته ذلك على
~~وجه يكون من ديونه، بحيث يتعلق بتركته بعد موته مثلا، وإلا لجاز بيعه كذلك
~~كما هو واضح. PageV26P120
# (و) كيف كان ف‍ (لا يشترط علمه) أي الضامن (ب‍) اسم (المضمون له) ونسبه
~~(ولا المضمون عنه) كذلك كما في الخلاف والغنية، والتحرير، والإرشاد،
~~والمختلف، وجامع المقاصد، والمسالك، والروضة، والكفاية، والمفاتيح، والرياض
~~على ما حكى عن بعضها، بل نسبه بعضهم إلى الأكثر، بل في محكي التذكرة لو ضمن
~~الضامن عمن لا يعرفه صح ضمانه عند علمائنا.
# (وقيل) والقائل الشيخ في المحكي عن مبسوطه وتبعه المقداد في المحكي عن
~~تنقيحه ms09120 (يشترط) علمه بذلك، لحصول المعاملة بين الضامن وبينه، فافتقر إلى
~~معرفته للحاجة، وللغرر والضرر بدون ذلك، ولينظر هل يستحق ذلك عليه أولا،
~~ولأنه احسان ولا بد من معرفة محله، وإلا لجاز وضعه في غير أهله فلا يستفيد
~~إلا محمدة اللئام.
# (و) لا ريب في أن (الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها العمومات
~~السالمة عن معارضة ما يقتضي ذلك، ضرورة عدم اقتضاء المعاملة بينهما المعرفة
~~المزبورة، كالبيع، والإجارة، وغيرهما، ولا نهي عن الغرر المزبور الذي قد
~~أقدم عليه الضامن، والنظر في استحقاق ذلك لو سلمنا اعتباره، لا يقتضي
~~اعتبار المعرفة المزبورة على أنه يمكن معلوميته بدونها، والأخير لا يستأهل
~~جوابا، كل ذلك مضافا إلى المنقول من ضمان أمير المؤمنين عليه السلام (1)
~~الدرهمين عن ميت امتنع رسول الله صلى الله عليه وآله عن الصلاة عليه، وضمان
~~قتادة (2) الدينارين عن آخر كذلك.
# (لكن لا بد أن يمتاز المضمون عنه عند الضامن بما يصح معه القصد إلى
~~الضمان عنه) بلا خلاف ولا اشكال، ضرورة عدم العبرة بالقصد إلى ضمان المبهم
~~المتردد في الواقع، لعدم الدليل عليه، بل ظاهر الأدلة خلافه، بل لعله من
~~المقطوع به إلا أنه أشكله في المسالك بمنع توقف القصد على ذلك، فإن المعتبر
~~القصد إلى الضمان وهو التزام المال الذي يذكره المضمون له مثلا في الذمة،
~~وذلك غير متوقف على معرفة من عليه الدين، فالدليل إنما دل على اعتبار القصد
~~في العقد، لا فيمن كان عليه
# PageV26P121
# الدين، فلو قال لشخص مثلا إني أستحق في ذمة شخص مأة درهم فقال له آخر:
~~ضمنتها لك كان قاصدا إلى عقد الضمان، عن أي من كان عليه الدين، ولا دليل
~~على اعتبار ما زاد عن ذلك.
# وفيه: إنك قد عرفت بكون المراد الامتياز عند الضامن على وجه ألا يكون
~~مبهما بحيث لا يصح معه القصد إلى الضمان، كما لو قال: ضمنت لك أحد دينيك
~~مثلا، فلا يرد المثال الذي ذكره، لأنه لم الممتاز على وجه يصح للضامن قصده،
~~وإن لم يكن معلوما له ms09121 بعينه.
# نعم لو أراد الضامن الضمان عمن هو متشخص عنده لم يكتف بذلك قطعا، وإلى ما
~~ذكرنا يرجع ما عن التذكرة حيث قال: " وهل يشترط معرفة ما يميزه عن غيره،
~~الأقرب العدم، بل لو قال: ضمنت لك الدين الذي لك على من كان من الناس جاز،
~~نعم لا بد من معرفة المضمون عنه بوصف (يميزه؟) عند الضامن بما يمكن معه
~~القصد إلى الضمان عنه، لو لم يقصد الضمان عن أي من كان ".
# فمن الغريب ما في المسالك من دعوى موافقة هذا الكلام من التذكرة لما
~~اختاره لا لما ذكره المصنف وهو عند التأمل الصادق عين ما في المتن.
# وأغرب من ذلك ما وقع من بعضهم من أنه بناء على اعتبار القول لفظا كما
~~عليه الأكثر وإن لم يصرحوا به، لمكان تصريحهم بأنه عقد لازم اقتضى ذلك
~~تمييزه لا أزيد من ذلك، وإن لم نعتبره كما يدل عليه واقعة الميت المديون
~~(1) الذي امتنع النبي صلى الله عليه وآله من الصلاة عليه حتى ضمنه علي عليه
~~السلام لم يعتبر علمه بوجه، وهذا هو الظاهر من عبارة المصنف حيث اعتبر رضاه
~~ولم يعتبر فيه عقدا ولا قبولا مخصوصا، ولا امتيازه هنا مع اعتباره امتياز
~~المضمون عنه، إذ لا يخفى عليك أنه لا إشكال في اعتبار القبول فيه، لأنه لا
~~إشكال في كونه من العقود، ولكن ذلك لا يقتضي المعرفة المزبورة فيصح حينئذ
~~ضمانه له وإن لم يشخصه، وإن حصل القبول منه.
# PageV26P122
# نعم لا بد من الامتياز الذي ذكرناه المقابل بالابهام، ولعل اقتصار المصنف
~~على ذكره في المضمون عنه للاكتفاء عنه في المضمون له بذكره سابقا أنه من
~~العقود، ولا ريب في اقتضائها ذلك قطعا في أركانها التي منها المضمون له،
~~وبما يذكره الآن من اعتبار رضاه المحتمل، أو المظنون، أو المقطوع إرادة
~~القبول منه المتوقف على التمييز المزبور قطعا.
# بل لا بد فيه من نظم العقد حينئذ بالاتصال والعربية بل والماضوية
~~والصراحة الوضعية، بناء على اعتبارهما وغير ذلك مما يعتبر في العقد اللازم، ms09122
~~وإن كان الذي قدمناه سابقا التوسعة عندنا لفظا ايجابه وقبوله، وأنه يكفي كل
~~ما دل على ذلك على حسب غيره من الخطابات، من غير فرق بين الحقيقة والمجاز
~~والماضوية وغيرها وقد أشبعنا الكلام فيه والمقام أحد أفراده وبذلك كله بان
~~الكلام في جميع أطراف المسألة وإن ذكر في الرياض أن فيها أقوالا أربعة:
# وفي اعتبار العلم بالمضمون عنه والمضمون له بالوصف والنسب، كما عن
~~المبسوط أو بما يتميزان به عن الغير خاصة كما في اللمعة أو العدم مطلقا كما
~~عن الخلاف، وفي الغنية وهو ظاهر العبارة، وصريح الشرايع والفاضل فيما عدا
~~المختلف والمسالك والروضة، أو يعتبر معرفة الأول بما يتميز خاصه دون الثاني
~~كما في المختلف - أقوال أربعة أجودها ثالثها.
# لكن لا يخفى عليك ما فيه، بل وما في مختاره بعد الإحاطة بما ذكرناه، كما
~~أنه لا يخفى ما في حكايته عن المختلف بعد ملاحظة آخر كلامه، بل ولا ما في
~~تحريره الخلاف المزبور على الوجه المذكور، بل لولا شهره حكاية الخلاف عن
~~المبسوط لأمكن حمله بقرينة تعليله على إرادة معلومية الحق، وهو غير ما نحن
~~فيه.
# (و) كيف كان فلا إشكال بناء على ما عرفت في أنه (يشترط رضا المضمون له)
~~في صحة الضمان، بل لا خلاف معتد به أجده فيه، بل في محكي التحرير والغنية
~~الاجماع عليه، وهو الحجة بعد الأصول المقتصر في الخروج عنهما على الضمان
~~PageV26P123
# برضا المضمون له، وصحيح ابن سنان (1) عن الصادق عليه السلام " في الرجل
~~يموت وعليه دين فيضمنه ضامن للغرماء؟ فقال: إذا رضي به الغرماء فقد برءت
~~ذمة الميت " وفي الفقه المنسوب إلى مولانا الرضا عليه السلام (2) " وإن كان
~~لك على رجل مال وضمنه رجل عند موته، وقبلت ضمانه فالميت قد برأ، وقد لزم
~~الضامن رده " مضافا إلى ما في انتقال الدين من ذمة المديون إلى أخرى بدون
~~رضى الديان من الفساد، وضياع حقوق الناس المعلوم ضرورة من الشريعة خلافه،
~~وإلى ما يشعر به ما تسمعه من خبر عبد الله بن الحسن (3) وغير ms09123 ذلك، فما عساه
~~يظهر مما عن الخلاف من أن اعتبار رضاه أولى من الخلاف في ذلك - واضح
~~الفساد.
# وأغرب من ذلك الاحتجاج له بضمان أمير المؤمنين عليه السلام (4) وأبي
~~قتادة (5) الدين عن الميت، وليسأل النبي صلى الله عليه وآله عن رضى المضمون
~~له الذي هو بعد الغض عن سند روايته لا دلالة فيه على ذلك، بل لعله دال على
~~خلافه، ضرورة اشتماله على وقوع الضمان الذي هو عبارة عن الايجاب والقبول من
~~المضمون له، والايجاب وحده ليس بضمان، فلا حاجة حينئذ إلى الجواب بأنها
~~واقعة لا عموم فيها، وبأن ذلك إنما يدل على عدم البطلان قبل علمه ورده،
~~ونحن نقول بموجبه، لأنه صحيح، ولكن لا يلزم إلا برضى المضمون لهن وبأن
~~النبي صلى الله عليه وآله قد قبل، لأنه أولى بالمؤمنين من أنفسهم، وبحصول
~~إذن الفحوى من المضمون له، وبغير ذلك مما لا يخفى عليك ما فيه بعد معلومية
~~امتناع النبي صلى الله عليه وآله عن الصلاة عليه من جهة شغل ذمته، وأنها
~~برءت بالضمان، فصلى والضمان الفضولي لا يفيده براءة فعلية، وأن ولاية النبي
~~صلى الله عليه وآله في غير قبول العقود، والفحوى لا تكفي في تحقق البراءة
~~فعلا فالتحقيق حينئذ في الجواب ما عرفت.
# PageV26P124
# وأغرب من ذلك الاستدلال له بموثق " إسحاق بن عمار (1) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام في الرجل يكون عليه دين فحضره الموت فيقول وليه: علي دينك؟
~~قال: يبرؤه ذلك وإن لم يوفه وليه من بعده، وقال: أرجو أن لا يأثم وإنما
~~إثمه على الذي يحبسه " الذي هو مطلق محمول على المقيد، وبموثق الحسن بن
~~الجهم (2) " سألت أبا الحسن عليه عن رجل مات وله علي دين وخلف ولدا رجالا
~~ونساء وصبيانا فجاء رجل منهم فقال:
# أنت في حل مما لإخوتي وأخواتي وأنا ضامن لرضاهم عنك، قال تكون في سعة من
~~ذلك وحل، قلت: وإن لم يعطهم قال: ذلك كان في عنقه، قلت: فإن رجع الورثة على
~~فقالوا: أعطنا حقنا فقال: لهم ذلك في الحكم الظاهر، ms09124 فأما بينك وبين الله
~~فأنت في حل منها إذا كان الرجل أحلك يضمن رضاهم، قلت: فما تقول في الصبي،
~~لأمه أن تحلل؟ قال: نعم إذا كان لها ما ترضيه وتعطيه، قلت: فإن لم يكن لها
~~مال قال:
# فلا، قلت: فقد سمعتك تقول أنه يجوز تحليلها، فقال: إنما أعني بذلك إذا
~~كان لها مال ".
# وصحيح حبيب الخثعمي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قلت له: الرجل
~~يكون عنده المال وديعة يأخذ منه بغير إذن صاحبه؟ قال: لا يأخذ إلا أن يكون
~~له وفاء قال:
# قلت: أرأيت إن وجد من يضمنه ولم يكن له وفاء وأشهد على نفسه الذي يضمنه
~~يأخذ منه؟ قال: نعم ".
# الذي لا يخفى عليك مخالفة ظاهر الأول للاجماع، باعتبار اشتماله على
~~الابراء من دون إذنهم، وإنما ضمن رضاهم، وهو ليس من الضمان المصطلح،
~~وتأويله بالضمان من دون رضاهم ليس بأولى من ضمانه برضاهم، ولكن لا بينة له
~~على ذلك، فكان في الحكم الظاهر لهم مطالبته مع إنكارهم لذلك.
# PageV26P125
# وأما الثاني فليس دالا إلا على جواز الأخذ من الوديعة إذا لم يكن له مال،
~~وكان قد تعهد له شخص بوفاء ذلك عنه، ولا ريب أنه خارج عما نحن فيه، ومحمول
~~على إذن المودع بذلك.
# فمن الغريب وسوسة بعض متأخري المتأخرين في الحكم المزبور لذلك، مما هو
~~غير صالح لمعارضة بعض ما عرفت، خصوصا بعد كون المسألة من قطعيات الفقه
~~وضرورياته، بل لعل الوسوسة فيها جهل بمذاق الفن ومذاق الشرع، بل قد عرفت
~~أنه لا بد من رضى المضمون له بعنوان القبول الذي يتم به العقد، لما عرفت من
~~المفروغية عن كون الضمان عقدا محتاجا إلى الايجاب والقبول، بل لا بد فيهما
~~من جميع ما هو معتبر في العقود اللازمة من الاتصال والعربية وغيرهما.
# نعم يقوى عندنا فيه وفي غيره من العقود اللازمة عدم اعتبار لفظ مخصوص ولا
~~هيئة مخصوصة، بل كلما أفاد انشاء ذلك ولو بالجملة الإسمية، أو بالمجاز أو
~~نحو ذلك، كما أوضحناه في البيع وغيره.
# ومنه يعلم ms09125 حينئذ تحقق عقد الضمان بنحو " على دين زيد " أو عندي أو نحوهما
~~مما يقصد به انشاء التعهد بذلك، وقرنه القبول من المضمون له، فما عن
~~الإيضاح والمقدس الأردبيلي من اعتبار الرضا دون القبول العقدي، لأنه التزام
~~أو إعانة للمضمون عنه، وتوثيق للمضمون له، وليس هو على قواعد المعاملات
~~واضح الضعف كقول العلامة في القواعد " وفي اشتراط قبوله احتمال " إذ الجميع
~~كما ترى، ضرورة عدم منافاة التوثيق (و) نحوه للعقدية، إذ هو حينئذ كالرهن،
~~بل أولى لما فيه من انتقال المال من ذمة إلى ذمة أخرى، على أن الأصل عدم
~~ترتب شئ عليه، إذا لم يكن بصورة العقد.
# نعم (لا عبرة برضا المضمون عنه) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه
~~عليه (لأن الضمان كالقضاء) للدين المعلوم عدم اعتبار الرضا فيه، ولاطلاق
~~الأدلة وعمومها، ولما سمعته من واقعة ضمان أمير المؤمنين عليه السلام (و)
~~غيره عن الميت، بل (لو أنكر) وأبى (بعد الضمان لم يبطل، على الأصح) للأصل
~~وغيره من الأدلة PageV26P126
# التي سمعتها، خلافا لما في النهاية قال: " ومتى تبرع الضامن من غير مسألة
~~المضمون عنه، وقبل المضمون له فقد برأ المضمون عنه، إلا أن ينكر ذلك
~~ويأباه، فيبطل ضمان المتبرع، ويكون الحق على أصله لم ينتقل عنه بالضمان ".
# وربما تبعه عليه غيره، لكن لم نجد له دليلا، بل ظاهر الأدلة خلافه، وأنه
~~لا عبره برضاه، ولا رده وإباؤه مانع، سواء كان ذلك قبل الضمان أو بعده،
~~ومما سمعته من النهاية يعلم إرادة ما فسرناه من الانكار في عبارة المتن، لا
~~جحود ضمان الضامن الذي قد يفرض اعترافه بالضمان، على أنه لا وجه لاحتمال
~~بطلان الضمان بذلك.
# (و) كيف كان ف‍ (مع تحقق الضمان) الجامع لشرائط الصحة (ينتقل المال إلى
~~ذمة الضامن ويبرأ المضمون عنه و) حينئذ (تسقط المطالبة) من المضمون له
~~(عنه) لعدم الحق له في ذمته، بلا خلاف في شئ من ذلك عندنا ولا إشكال، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، بل لعله من ضروريات الفقه.
# نعم قد عرفت مخالفة الجمهور ms09126 في ذلك، باعتبار أن الضمان عندهم ضم ذمة إلى
~~ذمة أخرى وبطلانه، (و) حينئذ ف‍ (لو أبرأ المضمون له المضمون عنه لم يبرأ
~~الضامن) من هذه الحيثية (على قول مشهور لنا) بل مجمع عليه بيننا، ضرورة عدم
~~المحل للبراءة المزبورة بعد ما عرفت من براءة ذمته بالضمان عندنا، وإنما
~~محلها حينئذ ذمة الضامن، فإذا أبرأه برءا معا، وإن كان الضمان بالإذن، لعدم
~~استحقاق الرجوع عليه إلا بالأداء الذي قد انتفى محله بالابراء، فينتفي الحق
~~عنه للضامن الذي قد فرضنا براءة ذمته من المضمون له.
# نعم قد يقال باستفادة براءة ذمة الضامن من براءة ذمة المضمون عنه، وإن لم
~~يكن لها محل، باعتبار ظهور ذلك في إرادة رفع اليد عمن هو عليه، وإن كان
~~متعلقها المضمون عنه، إلا أن ذلك لو سلم فهو خروج عما نحن فيه، ضرورة كون
~~المراد من الحيثية المزبورة، لا من حيث دعوى دلالة العرف على إرادة البراءة
~~للضامن أيضا، مع أنها واضحة المنع على مدعيها مع عدم القرائن وكل ذلك تفريع
~~على مذهبنا.
# أما على مذهب الجمهور فلا إشكال في صحة البراءة المزبورة، لأن الحق باق
~~PageV26P127
# عندهم. بل المحكي عنهم أن براءة ذمة الضامن لا يقتضي براءة ذمة المضمون
~~عنه، بخلاف العكس، لأنها من قبيل الوثيقة عند الديان، فتلفها لا يقتضي سقوط
~~الحق بخلاف براءة ذمة المضمون عنه فإنها تقتضي براءة ذمة الضامن التي هي
~~وثيقة على ذمة المضمون عنه، المفروض براءتها، فتفك حينئذ الوثيقة، وهي كما
~~ترى قياس واستحسان وتحدس لا يوافق أصول الشريعة وقواعدها، ولعل قول المصنف
~~على قول مشهور لنا إشارة إلى ما ذكرناه من الاحتمال، لا لوجود خلاف في
~~المسألة، إذ قد عرفت أنها من قطعيات فقه الشيعة أو ضرورياته.
# (و) كيف كان فلا خلاف عندنا في أنه (يشترط فيه) أي في لزوم الضمان
~~(الملاءة أو العلم) من المضمون له (بالاعسار) والرضا به، بل عن ظاهر الغنية
~~الاجماع، والسرائر نسبته إلى أصحابنا وجامع المقاصد ظاهرهم أن هذا الحكم
~~موضع وفاق، ولعل ذلك ms09127 مضافا إلى قاعدة الضرر، وبناء الضمان على الارتفاق،
~~وإرادة الأداء وما عساه يشعر به ذيل خبر ابن الجهم (1) المتقدم، وما تسمعه
~~من النصوص (2) في الحوالة الدالة على ذلك، وهي أخت الضمان دليل الحكم
~~المزبور، وحينئذ فإذا كان الضامن مليا أو معلوم الاعسار عند المضمون له لزم
~~بالضمان بلا خلاف ولا إشكال.
# (أما لو ضمن ثم بان إعساره، كان للمضمون له فسخ الضمان، والعود على
~~المضمون عنه) قيل: وليس هو كالبيع إلى أجل مثلا فبان اعساره، للفرق الواضح
~~بينهما بالنسبة إلى الأداء، لكن ذلك إذا كان معسرا حال الضمان، أما إذا
~~تجدد فلا خيار لأصالة اللزوم، بل قد يقوى عدم الخيار أيضا لو كان معسرا حال
~~الضمان ولم يعلم به حتى تجدد يساره، للأصل أيضا، ولا ينافي الخيار المزبور
~~سبق رضى المضمون له لضمانه حال عدم العلم باعساره، كما أنه لا فرق في ثبوته
~~بين اعسار المضمون عنه، وعدمه، لاطلاق الفتوى المقتضي أيضا عدم الخيار مع
~~الملاءة وإن لم يكن وفيا بل ظاهرهم عدم ثبوته بغير ذلك من وجوه الضرر، أو
~~تعسر الاستيفاء، ولكنه لا يخلو من
# PageV26P128
# نظر، بل ظاهرهم أن الاعسار كاف في ثبوت الخيار المزبور وإن كان الضمان
~~مؤجلا وأن اليسار حين الضمان كاف في لزومه وإن أعسر عند الأجل.
# كل ذلك مع عدم العلم به كما عرفت، وإلا فمع العلم به أو الرضا به على كل
~~حال فلا إشكال، (1) " وقد احتضر عبد الله بن الحسن فاجتمع عليه غرماؤه
~~وطالبوه بدين لهم، فقال لهم لا مال عندي فأعطيكم، ولكن ارضوا بمن شئتم من
~~ابني عمي، علي بن الحسين عليه السلام أو عبد الله بن جعفر، فقال الغرماء:
~~عبد الله بن جعفر ملي مطول، وعلي بن الحسين عليه السلام رجل لا مال له صدوق
~~وهو أحبهما إلينا، فأرسل إليه فأخبره الخبر، فقال أضمن لكم المال إلى غلة
~~ولم تكن له غلة فقال القوم: قد رضينا وضمنه فلما أتت الغلة أتاح الله له
~~المال فأداه " ثم إن هذا الخيار على الفور ms09128 أو التراخي؟
# وجهان ذكرناهما في نظائره، وقلنا: إن الأصل يقتضي الثاني منهما كما اعترف
~~به غير واحد.
# (و) كيف كان ف‍ (الضمان المؤجل) للدين الحال (جائز) بلا خلاف أجده كما
~~اعترف به بعضهم بل (اجماعا) كما في المسالك ومحكي التنقيح وإيضاح النافع،
~~وغيرها، للعمومات السالمة عن المعارض، إذ هو تأجيل للدين، لا تعليق للضمان
~~إلى الأجل، واحتمال كون الضمان نقل الدين على ما هو عليه بحيث لا يختلف في
~~حلول وتأجيل لا قائل به، ولا شاهد عليه، بل مقتضى العمومات خلافه.
# نعم هل يكون هذا الأجل للدين، أو هو أجل للضمان؟ وتظهر الثمرة فيما لو
~~أدى الضامن من قبل الأجل، فإنه لا يستحق الرجوع على الأول، بخلاف الثاني
~~الذي لا يخلو من قوة، بل هو صريح المسالك وغيرها في المسائل الآتية، وأما
~~ضمانه للدين المؤجل بأزيد من أجله أو مساويه أو أنقص فلا أجد فيه خلافا
~~محققا كذلك، بل ظاهر المتن أنه من معقد الاجماع عليه، بل يمكن دعوى الاجماع
~~عليه، بل عن فخر الاسلام أن ضمان المؤجل بمثل أجله يصح إجماعا وعن الشيخ
~~وإيضاح النافع أن ضمان المؤجل بأزيد من أجله يصح اجماعا مضافا إلى أنه
~~مقتضى العمومات أيضا.
# PageV26P129
# نعم ربما ظهر من تعليل المنع في المسألة الآتية المنع في المساوي،
~~باعتبار عدم الارفاق فيه، كما أنه يستفاد المنع فيما لو كان الأجل أنقص ما
~~تسمعه من تعليل فخر الاسلام والكركي المنع في بعض الصور الآتية، بأنه ضمان
~~ما لم يجب، إلا أن الجميع ستعرف ضعفه، على أنه لا معنى لاثبات الخلاف من
~~أمثال هذه التعليلات بالتي نذكر دليلا للمخالف من غيره، ومنه يعلم الجواز
~~حينئذ في جميع صور المقام من غير فرق بين الضمان بالإذن والتبرع.
# (وفي) الضمان (الحال، تردد) وخلاف، ففي محكي المقنعة والنهاية لا يصح
~~ضمان نفس أو مال إلا بأجل، وفي محكي الوسيلة إنما يصح الضمان بتعيين أجل
~~المال وعد في محكي الغنية من شروط صحته أن يكون إلى أجل معلوم، ثم عد شرطين
~~آخرين، ms09129 وادعى الاجماع.
# وظاهر هذه العبارات اعتبار الأجل في الضمان على نحو اعتباره في السلم،
~~وهو الذي أشار إليه في المتن بقوله تردد، ولكن (أظهره الجواز) وفاقا لغير
~~من عرفت من الأصحاب، حتى من الشيخ في المحكي عن المبسوط، للعمومات السالمة
~~عن معارضة ما يقتضي اعتبار الأجل فيه كالسلم، واجماع الغنية - بناء على
~~شموله للفرض مع عدم الشاهد له، ومصير من عرفت من الأصحاب إلى خلافه - يضعف
~~الظن به.
# بل في محكي السرائر " وقد يوجد في بعض الكتب لأصحابنا، ولا يصح ضمان مال
~~ولا نفس إلا بأجل، والمراد بذلك إذا اتفقا على التأخير والأجل فلا بد من
~~ذلك ولا يصح إلا بأجل محروس فأما إذا اتفقا على التعجيل فيصح الضمان من دون
~~أجل، وكذا إذا أطلقا العقد، وإلى هذا القول ذهب شيخنا في مبسوطه، وهو حق
~~اليقين، لأنه لا يمنع منه مانع، ومن ادعى خلافه يحتاج إلى دليل ولم نجده.
# ومقتضى ذلك خروج المسألة عن الخلاف، إذ هو منحصر فيما سمعت من العبارات
~~المحتمل فيها ذلك، مؤيدا بعدم العثور على دليل يدل على اعتبار الأجل فيه،
~~نحو اعتباره في التسليم، وحينئذ يكون وجه الخلاف في المسألة اعتبار الأجل
~~في الضمان وعدمه، وهذا هو الظاهر من العبارة من غير مدخلية لحلول الدين
~~وأجله، PageV26P130
# فالمؤجل حينئذ جايز اجماعا - من هذه الجهة، سواء كان الدين حالا أو
~~مؤجلا، وسواء اتفقا في الأجل أو اختلفا، والحال فيه خلاف، سواء كان الدين،
~~حالا أو مؤجلا.
# فمن الغريب ما في المسالك حيث أنه بعد أن ذكر الصور الاثنا عشر المتصورة
~~في المقام التي هي الضمان حالا ومؤجلا، عن حال ومؤجل متساويين في الأجل أو
~~متفاوتين، فهذه ستة، وهي إما أن تكون عن تبرع أو سؤال المضمون عنه، فيكون
~~اثنا عشر، قال: وكلها جايز على الأقوى، إلا أن موضع الخلاف فيها غير محرر،
~~إذ قد عرفت تحريره على الوجه المزبور، وأن التعليل للمنع بالارفاق في
~~المختلف وغيره لا ينبغي أن يتصيد منه خلاف في المسألة.
# نعم في ضمان ms09130 المؤجل حالا أو أنقص من أجله خلاف من بعض المتأخرين كالفخر،
~~والكركي، بل تستمع التردد فيه من المصنف في المسألة الثامنة، لأنه ضمان ما
~~لم يجب، ولأن الفرع لا يرجح على الأصل، ولأن مشروعية الضمان على نقل الدين
~~على ما هو عليه.
# وفيه أن المضمون المال والأجل إنما هو من التوابع والحقوق، فمع الرضا
~~باسقاطه من الطرفين يسقط، ويلزم سقوطه إذا كان بعقد لازم، وهو واجب، غايته
~~أنه موسع وذلك لا يخرجه عن أصل الوجوب، خصوصا بعد التراضي باسقاط حق الأجل
~~الذي هو كما يثبت للحال بعقد يسقط أيضا عن المؤجل به، وقاعدة عدم رجحان
~~الفرع على أصله لا دليل عليها على وجه تجدي في المقام، كدعوى أن مشروعية
~~الضمان على نقل الحق بوضعه إلى ذمة الضامن، والحلول صفة مغيرة له، فلا يشرع
~~فيه الضمان، فرق بين ضمان الحال مؤجلا وبالعكس، لعدم تشخيص المال بالحلول
~~الذي هو عدم الأجل بخلاف العكس، إذ هي كما ترى لا حاصل لها، ومرجعهما معا
~~إلى شرط في عقد الضمان مندرج تحت " المؤمنون " (1) و " أوفوا " (2) وغيرهما
~~من غير
# PageV26P131
# فرق بين اقتضائه تأجيل الحال وبالعكس، وبذلك كله ظهر لك التحقيق في
~~المسألة وتحرير موضع الخلاف فيها.
# وأما احتمال المنع فضمان الحال حالا والمؤجل بمثل أجله أو أنقص الناشي من
~~تعليل المنع للضمان الحال في المختلف بالارفاق، فليس خلافا في المسألة،
~~وعلى تقديره فهو واضح الضعف، ضرورة عدم ثبوت اعتبار الارفاق فيه على وجه
~~يقتضي ذلك، خصوصا بعد عدم انحصار الفائدة فيه بذلك، كما هو واضح.
# بقي الكلام في أنه لو ضمن المؤجل حالا أو أنقص بإذن المضمون عنه كذلك، أو
~~مطلقا فهل يكون الدين على المضمون عنه كذلك أو فرق بين الاطلاق والتصريح
~~فيحل ما عليه بالثاني، لا الأول، أو لا رجوع للضامن عليه وإن أدى إلا بعد
~~انقضاء الأجل الأصلي للدين وجوه بل أقوال فثاني الشهيدين والفاضل في المحكي
~~عن مختلفه، وظاهر تحريره بل قيل إنه الذي استقر عليه رأيه في التذكرة على
~~الأخير منها، ms09131 لعدم المقتضي لسقوطه، إذ الإذن للضامن بالضمان حالا فضلا عن
~~الاطلاق أعم من ذلك، بل أقصاه الحلول بالنسبة إلى ذمة الضامن، دون ما في
~~ذمته للضامن.
# وفي محكي التنقيح الأول، لأن الضمان في حكم الأداء ومتى أذن المديون
~~لغيره في قضاء دينه معجلا فقضاه استحق مطالبته، ولأن الضمان بالسؤال موجب
~~لاستحقاق الرجوع على وفق الإذن، وأما مع الاطلاق فلتناوله التعجيل الذي قد
~~عرفت اقتضاءه ذلك.
# وعن ظاهر بعض المتأخرين الثاني، ولعله الأقوى، ضرورة عدم اقتضاء الإذن في
~~الاطلاق التعجيل، فلا دلالة فيه عليه، فيكون كالتبرع به حينئذ ولعله لذا
~~جزم بعضهم بعدم الرجوع في الاطلاق، وجعل الاشكال في التصريح، بل هو المحكي
~~عن التذكرة.
# نعم لو فرض إرادة ذلك منه ولو بالقرائن اتجه حينئذ الرجوع به عليه، لأنه
~~كالتصريح بالنسبة إلى ذلك، ولعله لذا جزم به في محكي الإيضاح بالرجوع مع
~~التصريح، وجعل الاشكال في الاطلاق، من احتمال اقتضائه الإذن في التعجيل،
~~وعدمه PageV26P132
# وقد عرفت عدم اقتضائه ذلك، كما أنك قد عرفت عدم الاشكال في الرجوع مع
~~التصريح خصوصا إذا ضم إليه مع ذلك الرجوع عليه فعلا.
# (و) كيف كان فقد ظهر لك ما ذكرنا مكررا أنه (لو كان المال حالا، فضمنه
~~مؤجلا، جاز وسقطت مطالبة المضمون عنه، ولم يطالب الضامن إلا بعد الأجل) بلا
~~خلاف فيه عندنا (و) لا إشكال.
# نعم قد عرفت أن هذا الأجل للضمان، لا للدين ف‍ (لو مات الضامن، حل وأخذ
~~من تركته) ورجع الورثة على المضمون عنه، وكذا لو دفع الضامن معجلا
~~باختياره، لاسقاط حقه، بخلاف ما لو كان الدين مؤجلا عن المضمون عنه فضمنه
~~الضامن كذلك، فإنه بحلوله بموته مثلا لا يحل على المضمون عنه لأن الحلول
~~عليه لا يستدعي الحلول على الآخر.
# (ولو كان الدين مؤجلا إلى أجل، فضمنه إلى أزيد من ذلك الأجل، جاز) بلا
~~خلاف ولا إشكال، لكن إن أدى قبل حلول أجل الأصل، لم يكن له مطالبة المضمون
~~عنه إلا بعده، وإن أدى بعد حلوله عليه وقبل حلول أجل ms09132 نفسه، فله المطالبة،
~~لأنه قد صار الأصل حالا، والفرض أداء الضامن واسقاط حق نفسه من الأجل
~~الزائد، وكذا القول لو مات وأدى وارثه، نعم لو قلنا بأن الأجل للضمان أجل
~~للدين، اتجه حينئذ مراعاته للمضمون عنه وإن حل على الضامن، أو أسقطه كما هو
~~واضح.
# (ويرجع الضامن على المضمون عنه، بما أداة إن ضمن بإذنه، ولو أدى بغير
~~إذنه) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، وفي الخبر (1) " سألته
~~عن قول الناس الزعيم غارم؟ فقال: ليس على الضامن غرم، الغرم على من أكل
~~المال " وفي آخر (2) " عن رجل ضمن ضمانا ثم صالح عليه؟ قال: ليس له إلا
~~الذي صالح
# PageV26P133
# عليه " كل ذلك مضافا إلى أصالة احترام مال المسلم، وضمانه إلا إذا بذله
~~على جهة التبرع به، والتأدية، وإن كانت بغير إذنه، إلا أن الضمان الذي هو
~~سبب في وجوبها قد كان بإذنه، بل في الحقيقة الإذن فيه إذن فيها.
# (ولا يرجع إذا ضمن بغير إذنه ولو أدى بأذنه) بلا خلاف فيه أيضا بل
~~الاجماع بقسميه كذلك عليه، والخبران منزلان على ما إذا أذن نعم قد يقال
~~بالرجوع لو أدى بإذنه المصرح فيها بالرجوع عليه، لقاعدة الاحترام المزبورة،
~~ولا ينافيها وقوع الضمان بغير إذنه، فإنه لا ينافي تبرع المضمون عنه
~~بالوفاء، فقوله حينئذ أد عني وارجع به علي كقوله لأجنبي عن الضامن المتبرع
~~وارجع به علي، فمع فرض تأدية الضامن بعنوان امتثال أمر المضمون عنه، وبقصد
~~الرجوع عليه، يتجه حينئذ رجوعه، وإن كان أداء عن نفسه، لكن من المتبرع به
~~عنه، فما عن بعض الناس من الاشكال في الرجوع أيضا في الصورة المزبورة التي
~~مرجعها إلى الوعد، لعدم دليل على الرجوع عليه بالقول المزبور لا يخلو من
~~نظر أو منع، بعد ما عرفت والله العالم.
# (و) على كل حال فلا خلاف أجده في أنه (ينعقد الضمان بكتابة الضامن) أو
~~المضمون عنه مع عجزهما عن النطق (منضمة إلى القرينة الدالة) على قصد انشاء
~~ذلك (لا مجردة) عن ذلك لاحتمالها حينئذ العبثية ms09133 وغيرها بل ظاهرهم ذلك وإن
~~تمكن من التوكيل، بل الظاهر عدم الفرق بينها وبين غيرها من الإشارات
~~المفهمة، لعدم ما يدل على اختصاصها بذلك، بل العمد في الاكتفاء بها بعد عدم
~~الخلاف فيه فحوى الاكتفاء بإشارة الأخرس التي لا فرق فيها بين الكتابة
~~وغيرها، وقد تقدم في البيع ما يستفاد منه الاكتفاء بالكتابة مثلا مع
~~الاكراه على السكوت ظلما وغير ذلك فلاحظ وتأمل. PageV26P134
# البحث (الثاني في الحق المضمون) (وهو كل مال ثابت في الذمة) ومرجعه إلى
~~ما في القواعد من أن شرطه المالية والثبوت في الذمة وإن كان متزلزلا كالثمن
~~في مدة الخيار، والمهر قبل الدخول، بل قيل: إن على الأول الاجماع، معلوم
~~ومحكي في ظاهر الغنية وغيرها، بل فيها وغيرها أيضا الاجماع صريحا على
~~الثاني وفي محكي التذكرة لو قال لغيره: مهما أعطيت فلانا فهو على لم يصح
~~اجماعا، هذا ولكن لم أجد تصريحا في اندراج العمل في الذمة في المال وعدمه.
# نعم في اللمعة أن ضابطه ما جاز عقد الرهن عليه، وربما يستظهر منه اندراجه
~~فيه، لكن عن التذكرة أن يكون مما يصح تملكه وبيعه، وهو كالصريح في عدمه،
~~ولا ريب أن العمومات تشهد للأول، بل هو من المال قطعا لو كان منفعة دابة،
~~كلية مثلا أو عبد كذلك، بل لعل جميعه من المال، بدليل جواز جعله عوضا في
~~البيع والنكاح والخلع وغيرها مما يعتبر فيها المال، كما أني لم أجد من تعرض
~~للجمع بين ذكر الشرط المزبور والتصريح بضمان الأعيان والعهدة والصنجة وغير
~~ذلك مما تسمعه إنشاء الله، بل في المتن وغيره هنا ما ينافي ذلك، فإنه قال
~~بعد ما سمعت:
# (سواء كان) أي المال في الذمة (مستقرا كالبيع بعد القبض وانقضاء الخيار
~~أو معرضا للبطلان كالثمن في مدة الخيار بعد قبض الثمن ولو كان قبله، لم يصح
~~ضمانه عن البايع) عينا ولا عهدة، لعدم دخوله تحت يده، أما بعده فيصح ضمانه
~~عن البايع عهدة لو ظهر المبيع مستحقا مثلا.
# وهو كما ترى لا يجامع الضابط المزبور، ms09134 ضرورة عدم كون المضمون في هذا
~~الحال مالا في الذمة، بل هو من ضمان الأعيان.
# نعم لو ضمن الثمن عن المشتري للبايع، كان ضمانا لمال في الذمة، بل وكذا
~~لو ضمن عنه عهدته لو خرج مستحقا للغير إذا كان الثمن غير معين، وإلا بطل
~~البيع فلا ضمان حينئذ، PageV26P135
# بخلاف ما إذا لم يكن معينا، فإن الضمان حينئذ صحيح، لأنه في الحقيقة لمال
~~في الذمة، وهو الثمن الكلي، وكذا لو كان معينا مثلا وكان المضمون عن
~~المشتري أرشه الذي هو أيضا مال كلي في الذمة، وبذلك يظهر لك أن ضمان العهدة
~~هو من ضمان العين أو من ضمان المال في الذمة وليس هو شئ مستقل لكن في
~~المسالك " إن الفرق بين ضمان العهدة والمال نفسه يظهر في اللفظ والمعنى،
~~أما اللفظ فالعبارة عن ضمان الثمن " ضمنت لك الثمن الذي في ذمة زيد " مثلا
~~ونحوه، وضمان العهدة ضمنت لك عهدته أو دركه " أو نحو ذلك، وأما المعنى
~~فظاهر، إذ ضمانه نفسه يفيد انتقاله إلى ذمة الضامن، وبراءة المضمون عنه
~~منه، وضمان العهدة ليس كذلك، بل إنما يفيد ضمان دركه على بعض التقديرات،
~~ولا يخفى عليك ما فيه بعد عدم دليل مخصوص على اعتبار اللفظ المزبور، بل
~~ظاهر الأدلة، خلافه.
# وعلى كل حال ضمانه يقتضي انتقال الثمن لو كان في ذمة المشتري إلى ذمة
~~الضامن، إلا أنه لما كان في الظاهر فراغها بالدفع المزبور لم يحكم به، فإذا
~~تبين فساد الدفع بكونه مستحقا للغير مثلا حكم بمصادفة الضمان المزبور
~~لمحله، فيترتب عليه حكمه من الانتقال إلى ذمة الضامن، وفراغ ذمة المضمون
~~عنه، وهذا معنى ضمان دركه، وإلا فلا دليل على مشروعيته مستقلا على وجه يكون
~~غير الضمان بالمعنى المزبور كما هو واضح.
# وبذلك كله يظهر لك ما في المتن والمسالك، ولعل عبارة الفاضل في القواعد
~~السابقة أحسن من عبارة المتن، لاقتصارها على بيان صحة الضمان للمال الثابت
~~في الذمة مستقرا أو متزلزلا، كالثمن في مدة الخيار، والمهر قبل الدخول.
# ولا ريب في ظهور ms09135 إرادة ضمانه عن المشتري للبايع، وهو الذي ذكره الشيخ في
~~المحكي عن مبسوطه حيث نفى الخلاف فيه، وظاهره بين المسلمين عن صحة ضمان
~~الثمن في البيع بعد تسليم المبيع، والمهر بعد الدخول، والأجرة بعد دخول
~~المدة، وعن صحة ضمان الثمن قبل التسليم، والأجرة قبل انقضاء الإجارة،
~~والمهر قبل الدخول، قال: فهذه الحقوق لازمة غير مستقرة، فيصح ضمانها أيضا
~~بلا خلاف، وأما ضمان PageV26P136
# العهدة فهي مسألة مستقلة، سيذكرها المصنف في اللواحق، لا مدخل لها فيما
~~نحن فيه فلاحظ وتدبر.
# (وكذا) يصح ضمان (ما ليس بلازم ولكن يؤول إلى اللزوم، كمال الجعالة قبل
~~فعل ما شرط) عليه من العمل (وكمال السبق والرماية) وفاقا للمحكي عن
~~المبسوط، والتحرير، والمختلف، ومجمع البرهان، والتذكرة، إلا أنه قال: إذا
~~شرع في العمل، بل لعله المراد مما عن الخلاف والغنية " يصح ضمان مال
~~الجعالة إذا فعل ما شرط الجعالة به " بناء على إرادة الكشف من الشرط
~~المزبور، بقرينة استدلالهم عليه بقوله تعالى (1) " ولمن جاء حمل بعير وأنا
~~به زعيم " وقوله عليه السلام (2) " الزعيم غارم " ومرجع الثاني إلى
~~العمومات التي هي العمدة، مضافا إلى ما عن المختلف من الاستدلال عليه بمسيس
~~الحاجة إليه، فجاز ضمانه وكقوله الق متاعك وعلى ضمانه، وإلى ما عن التذكرة
~~من وجود سبب الوجود وانتهاء الأمر فيه إلى اللزوم كالثمن في مدة الخيار.
# ولكن مع ذلك كله قال المصنف: (على تردد) ينشأ من احتمال عدم سببية عقد
~~الجعالة لثبوت المال في الذمة، وإنما هو جزء السبب الذي هو مع العمل، فتكون
~~الضمان حينئذ قبل تمامه ضمان ما لم يجب، والآية الشريفة محمولة على إرادة
~~التعهد العرفي لا العقدي، ضرورة عدم قبول مضمون له يثبت له حق في ذمة
~~الجاعل، أو على إرادة بيان كون الجعل منه على ذلك، لا على الملك أو على غير
~~ذلك.
# والعمومات بعد فرض ما عرفت من كون الضمان نقل ما في ذمة إلى أخرى عندنا
~~لا يشمل المفروض الذي لم يثبت بعد في الذمة، ولا حاجة ماسة إلى ذلك ms09136 على وجه
~~يستدل بها على مشروعيته، كما لا سبب للوجوب قبل اتمام العمل، وانتهاء الأمر
~~إلى اللزوم بعد عدم الثبوت فعلا لا يجدي.
# نعم قلنا أن عقد الجعالة سبب تام في الثبوت في الذمة، وإن عرض له البطلان
# PageV26P137
# بعدم اتمام العمل، أو بالفسخ أو نحو ذلك، اتجه حينئذ ضمانه للثبوت في
~~الذمة حينئذ فعلا وإن كان معرضا للبطلان، لأنه لا ينافي صحة الضمان.
# وكذا يصح لو قلنا بأن العمل من الشرائط الكاشفة، لكن بتمام العمل ينكشف
~~صحة الضمان، وبعدمه ينكشف بطلانه، ولعل ذلك لا يخلو من قوة، وقد سمعت إمكان
~~إرادته من الشيخ وابن زهرة، ومما ذكرنا ظهر لك أن التردد في الحكم من
~~المصنف للتردد في أصل ثبوت مال الجعالة ففي الذمة لا للتردد في صحة الضمان،
~~وإن لم لم نقل بثبوته فيها كما عساه يوهمه ما سمعته من المختلف والتذكرة،
~~والتحقيق ما عرفت في مال الجعالة، ومثله يجري في مال السبق والرماية، ويأتي
~~انشاء الله في بابيهما تمام الكلام في ذلك، هذا كله قبل العمل.
# أما بعده فلا إشكال ولا خلاف في صحة الضمان (وهل يصح ضمان مال الكتابة
~~قيل) والقائل الشيخ في المحكي من مبسوطه: (لا) يصح (لأنه ليس بلازم، ولا
~~يؤول إلى اللزوم) أما الأول فلأنه لا يلزم العبد في الحال، لأن للمكاتب
~~اسقاطه بفسخ الكتابة، للعجز فلا يلزم العبد في الحال، وأما الثاني فلأنه
~~إذا أداه عتق، وإذا عتق خرج عن أن يكون مكاتبان فلا يتصور أن يلزم في ذمته
~~مال الكتابة بحيث لا يكون له الامتناع من أدائه ثم قال: فهذا المال لا يصح
~~ضمانه، لأن الضمان اثبات مال في الذمة، والتزام لأدائه، وهو فرع للمضمون
~~عنه، فلا يجوز أن يكون ذلك المال في الأصل غير لازم، ويكون في الفرع لازما،
~~فلهذا منعنا عن صحة ضمانه، وهذا لا خلاف فيه.
# (و) لكن لا يخفى عليك أنه (لو قيل بالجواز كان حسنا) وفاقا للفاضل وثاني
~~الشهيدين والكركي وغيرهم، (لتحققه في ذمة العبد) بعقد الكتابة ولو ms09137
~~المشروطة، فيصح حينئذ ضمانه (كما لو ضمن عنه مالا غير مال الكتابة) وجواز
~~تعجيز نفسه فيعود رقا، لا ينافي الثبوت في الذمة، بل أقصاه عدم الاستقرار
~~كالثمن في مدة الخيار بل أولى منه، ضرورة أنه هنا مع الضمان عنه لينعتق،
~~لأنه بحكم الأداء بخلاف الثمن في مدة الخيار، فإن ضمانه لا يرفع أصل
~~الخيار. PageV26P138
# ومن هنا أشكل جواز الضمان في الفرض على تقدير الجواز، لأنه يؤدي إلى
~~اللزوم قهرا على المكاتب، لعدم اشتراط رضي المضمون عنه في صحة الضمان،
~~فينافي الفرض، من بناء الكتابة على الجواز من طرف المكاتب، وإن كان هو كما
~~ترى إشكال هين، وإلا لم يجز التبرع بالأداء عنه لذلك أيضا، هذا.
# ولا يخفى عليك أن ظاهر المتن وما سمعته من عبارة المبسوط بل قيل
~~والتحرير، والتذكرة، والمختلف أن محل النزاع الأعم من المشروطة والمطلقة،
~~لكن في المسالك أن محله الأولى، إذ لا خلاف في لزوم المطلقة والأمر سهل بعد
~~ما عرفت وتعرف انشاء الله في باب الكتابة على ذلك.
# (ويصح ضمان النفقة الماضية) للزوجة بلا خلاف ولا إشكال، لأنها من الديون
~~في ذمة الزوج كما حررناه في محله، بل صريح الشيخ أيضا والفاضلين والكركي
~~(و) ثاني الشهيدين والحلي على ما حكي عن بعضهم صحة ضمان (الحاضرة) لها أيضا
~~أي (الزوجة لاستقرارها) وثبوتها (في ذمة الزوج) بصبيحة ذلك اليوم الذي
~~أظهرت التمكين فيه (دون المستقبلة) التي لم يحصل سبب وجوبها الذي منه
~~التمكين الفعلي، وهو غير معقول في الزمان المتأخر بخلاف الحاضرة التي يظهر
~~من أدلة النفقة الاكتفاء في وجوبها بالتمكين فعلا في صبيحة ذلك اليوم، وإن
~~قلنا بسقوطها بالنشوز في أثنائه، إلا أنه لا ينافي أصل الثبوت في الذمة وهو
~~كاف في صحة الضمان، خصوصا بعد عدم استرداد نفقة النهار بالموت والطلاق،
~~وإنما الخلاف في نفقة الليل كما حررناه ذلك كله في كتاب النكاح هذا.
# وفي محكي المبسوط: إنما يصح ضمان نفقة المعسر، لأنها ثابتة على كل حال،
~~وأما الزيادة عليها إلى تمام نفقة الموسر فهي ms09138 غير ثابتة، لأنها تسقط
~~باعساره، وتبعه على ذلك القاضي فيما حكي عنه، وفيه أن الاعتبار حينئذ
~~بالزوج المضمون عنه فإن كان موسرا ضمن عنه نفقه الموسر، وإلا فنفقة المعسر،
~~ولا يسقط الزائد على نفقة المعسر باعسار الموسر بعد وجوبه.
# وربما كان ذلك من الشيخ والقاضي تفريعا على قول أهل الخلاف من صحة
~~PageV26P139
# ضمان المستقبلة، لأن المحكي عنه اشتراط تقدير المدة، وأن يكون المضمون
~~نفقة المعسرين، وإن كان المضمون عنه موسرا أو متوسطا، لأنه ربما يعسر،
~~فالزائد على نفقة المعسرين غير ثابت، لأنه يسقط بالعسر، ثم إن تقييد المصنف
~~بالزوجة ظاهر في عدم صحة ضمانها للقريب، وهو كذلك في الماضية، لعدم ثبوتها
~~في ذمته وإن قصر في دفعها، لأنها من خطاب المواساة الذي لا يقتضي إثباتا في
~~الذمة.
# أما الحاضرة ففي القواعد والمسالك ومحكي التذكرة وغيرها صحة ضمانها، بل
~~لا أجد خلافا فيه بين من تعرض لذلك، معللين له بوجوبها بطلوع الفجر، ولكن
~~فيه أن هذا الوجوب لا يقتضي ثبوتها في الذمة، وإلا لوجب أيضا بعد فوات
~~الوقت، لعدم الدليل حينئذ على سقوطه منها بعد ثبوته فيها، وإنما هو خطاب
~~مواساة وبر وصلة، ولا شئ منها يقتضي الثبوت في الذمة من غير فرق بين
~~الماضية والحاضرة، ولعل تقييد المصنف بالزوجة لاخراج أصل الضمان لنفقة
~~القريب، من غير فرق بين الماضية والحاضرة والمستقبلة، وقد حررنا في كتاب
~~النكاح تحقيق الحال في ذلك فلاحظ وتأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (في) صحة (ضمان الأعيان المضمونة) بمعنى وجوب ردها أو
~~قيمتها أو مثلها عليه مع من في يده (كالغصب والمقبوض بالبيع الفاسد)
~~ونحوهما (تردد) وخلاف (والأشبه) عند المصنف والفاضل في المحكي عن تحريره،
~~وإرشاده، ومحكي المبسوط (الجواز) للعمومات، ولأنه ضمان مال مضمون على
~~المضمون عنه، وفيه أنه لا عموم يقتضي شرعية الضمان على الوجه المزبور، حتى
~~قوله (1) " الزعيم غارم " الذي هو ليس من أخبارنا بل هو من قول الناس الذين
~~هم مخالفونا كما سمعته في الخبر السابق الظاهر في الانكار عليهم.
# وعموم (2) " أوفوا بالعقود " إنما ms09139 يقتضي وجوب الوفاء بكل عقد على حسب
~~مقتضاه، وقد عرفت أن الضمان عندنا من النواقل، وأن شرطه ثبوت المال في
~~الذمة، والأعيان المضمونة إنما يجب ردها، وهو ليس بمال في الذمة، والغاصب
~~مثلا مخاطب
# PageV26P140
# به إجماعا، فيكون الضمان هنا ضم ذمة إلى ذمة أخرى، وهو ليس من أصولنا.
# ومن الغريب ما عن التذكرة من أن ضمان المال ناقل عندنا، وفي ضمان الأعيان
~~والعهدة اشكال، أقربه عندي جواز مطالبة كل من الضامن والمضمون عنه، إذ هو
~~كما ترى كالمتناقض، هذا كله في ضمانها بالنسبة إلى ردها.
# وأما ضمان قيمتها أو مثلها فهو بعد تلفها فضمانها قيل حصول السبب ضمان ما
~~لم يجب ومن هنا كان خيرة ثاني الشهيدين والمحققين وفخر الاسلام على ما حكي
~~عنهما عمد الجواز، ودعوى صدق كونها ما لا قد اشتغلت ذمة من في يده بها،
~~واضحة الفساد، ضرورة معلومية إرادة شغل الذمة بالرد ما دامت موجودة،
~~والقيمة والمثل مع التلف من هذا الاطلاق، ومثله غير كاف في الضمان الذي هو
~~نقل المال من ذمة إلى أخرى، كما عرفت من تعريفه، ومن دعوى الاجماع على
~~اشتراط أن يكون مالا في الذمة في الحق المضمون، لا أقل من الشك، والأصل عدم
~~ترتب الأثر في مثل هذا الضمان.
# (و) على كل حال فلا اشكال ولا خلاف في أنه (لو ضمن ما هو أمانة،
~~كالمضاربة والوديعة، لم يصح، لأنها ليست مضمونة في الأصل) أي وقت الضمان لا
~~ردا ولا عوضا على تقدير تلفها. نعم لو طرأ لها الضمان بتعد أو تفريط مثلا
~~ففي صحة ضمانها حينئذ وعدمها البحث السابق، وهو واضح.
# كما أنه لا خلاف (و) لا اشكال في جواز التسلسل في الضمان بناء على مذهبنا
~~ف‍ (لو ضمن ضامن ثم ضمن عنه آخر وهكذا إلى عدة ضمناء، كان جائزا) لتحقق شرط
~~الضمان الذي هو ثبوت المال في الذمة، ويرجع كل واحد منهم على من ضمن عنه،
~~إذا كان بإذنه، على الأصل الذي يرجع إليه الضامن الأول إذا كان بإذنه، بل ms09140
~~لا إشكال في جواز الدور أيضا.
# خلافا للمحكي عن الشيخ في المبسوط، فمنعه لصيرورة الفرع فيه أصلا
~~وبالعكس، ولعدم الفائدة فيه، إذ به يرجع الحق على ما كان، وفيه: أن ذلك لا
~~يصلح للمانعية، على أن الفائدة بالاعسار، وباختلاف الضمان بالحلول والتأجيل
~~متحققة كما تقدم PageV26P141
# ذلك سابقا (ولا يشترط العلم بكمية المال) حال الضمان (فلو ضمن ما في ذمته
~~صح على الأشبه) بأصول المذهب من العمومات وغيرها، والأشهر بل المشهور بل عن
~~الغنية الاجماع عليه، بل عن كشف الرموز أنه روى الأصحاب جواز ذلك، فلو
~~عملنا بهذا نكون عملنا بقول الصادق عليه السلام (1) " خذ ما اشتهر بين
~~أصحابك " ولعله أراد الروايات المطلقة في الضمان، خصوصا ضمان علي بن الحسين
~~عليهما السلام (2) لدين عبد الله بن الحسن، وضمانه (3) لدين محمد بن أسامة،
~~بل قيل إنهما ظاهران بل صريحان في عدم معلومية الدين، وقدره وقت الضمان.
# بل ربما استفيد أيضا من خبر عطا (4) عن الصادق عليه السلام " قلت له:
~~جعلت فداك إن علي دينا إذا ذكرته فسد على ما أنا فيه، فقال: سبحان الله أو
~~ما بلغك أن رسول الله صلى الله عليه وآله كان يقول في خطبته: من ترك ضياعا
~~فعلى ضياعه، ومن ترك دينا فعلي دينه، ومن ترك مالا فهو لوارثه، وكفالة رسول
~~الله صلى الله عليه وآله ميتا ككفالته حيا وكفالته حيا ككفالته ميتا، فقال
~~الرجل نفست عني جعلني الله فداك " بل ولقوله تعالى (5) " ولمن جاء به حمل
~~بعير وأنا به زعيم " مضافا إلى قوله (6) " الزعيم غارم ".
# ولكن قد يناقش بعدم ثبوت الأخير من طرقنا، بل لعل الثابت منها تكذيبه،
~~وبأن الآية ليست مما نحن فيه، كما أن الخبر ليس من الضمان المصطلح، إلا أنه
~~فيما قدمنا كفاية لاثبات المطلوب، خصوصا مع عدم المعارض إلا دعوى (7) " نهى
~~النبي صلى الله عليه وآله عن الغرر " والثابت منه البيع أو مطلق المعاوضة و
~~(8) " الضرر " لاحتمال كون المضمون
# PageV26P142
# مما لا يحتمله، وهو قد أدخله على نفسه، على أنه يمكن فرضه خاليا عن ms09141 ذلك،
~~وحينئذ فما عن الشيخ في مبسوطه وخلافه والقاضي في مهذبه، وابن إدريس في
~~سرائره من عدم الجواز واضح الضعف، هذا.
# ولكن في المسالك ومحكي التذكرة وغيرها " أن الصحة فيما إذا كان يمكن
~~العلم به بعد ذلك، كقوله أنا ضامن للدين الذي لك عليه، أما ما لا يمكن فيه
~~العلم كضمنت لك شيئا مما في ذمته فلا يصح قولا واحدا، لصدق الشئ على القليل
~~والكثير، واحتمال لزوم أقل ما يتناوله الشئ كالاقرار يندفع بأنه ليس هو
~~المضمون وإن كان بعض أفراده " وهو جيد إن كان المراد عدم امكان العلم في
~~الواقع، للابهام ونحوه كما عساه يومئ إليه قوله " يندفع " إلى آخره؟ وإلا
~~كان محلا للنظر، ضرورة أن مقتضى الأدلة التي ذكرناها عدم الفرق بين الجميع،
~~فيصح ضمان ما في الذمة عن ميت أو حي وإن كان لا يمكن العلم به في الظاهر،
~~إلا أنه في الواقع متشخص كما هو واضح.
# (و) على كل حال ف‍ (يلزمه) مع وقوع الضمان على الوجه المزبور (ما تقوم به
~~البينة، أنه كان ثابتا في ذمته وقت الضمان لا) ما يتجدد ولا (ما يوجد في
~~كتاب) مما هو ليس طريقا مثبتا لما في الذمة (ولا) ما (يقربه المضمون عنه)
~~بعد الضمان الذي يكون اقرارا في حق الغير، خلافا للمحكي عن أبي الصلاح وأبي
~~المكارم ولعلهما يريدان ما أقر به سابقا قبل الضمان (ولا ما يحلف عليه
~~المضمون له برد اليمين) الذي هو كالاقرار، أو كالبينة في حق المتخاصمين لا
~~مطلقا، أو أصل برأسه كذلك أيضا، خلافا للمحكي عن المقنعة، فألزمه به، ويمكن
~~أن يريد ما عن النهاية والقاضي من أنه إذا كان الرد برضى الضامن " قال: فإن
~~حلف أي المضمون له على ما يدعيه واختار هو ذلك وجب عليه الخروج منه،
~~لصيرورة الخصومة حينئذ معه أيضا، فيكون اليمين حجة في حقه ".
# وفي المسالك " بناء على كون اليمين المردودة كالبينة، يتجه وجوب الأداء
~~عليه، لعدم الفرق فيها بين كون الخصم الضامن، أو المضمون عنه، لأن الحق ms09142
~~يثبت بها مطلقا، بخلاف الاقرار " وفيه: أن حكم البينة كذلك، إلا أن الكلام
~~في كونه PageV26P143
# مثلها في ذلك كما هو واضح، هذا كله إذا ضمن ما في ذمته.
# (أما لو ضمن ما يشهد به عليه لم يصح، لأنه لا يعلم ثبوته في الذمة) كما
~~في القواعد ومحكي التحرير والإرشاد والمختلف حكما وتعليلا، وكذا المبسوط
~~والسرائر، بل هو المحكي عن المفيد والتقي، وفسر في المسالك تبعا لجامع
~~المقاصد بأنه لما علم اشتراط صحة الضمان بثبوت الدين في الذمة حاله، فضمانه
~~حينئذ بالصيغة المزبورة شامل لما إذا كان كذلك، ولما يتجدد فلا يصح، إذ لا
~~يدل على ضمان المتقدم، لأن العام لا يدل على الخاص.
# قال: " فعلى هذا لو صرح بقوله ما يشهد عليه أنه كان ثابتا في ذمته وقت
~~الضمان فلا مانع من الصحة، كما لو ضمن ما في ذمته ولزمه ما تقوم به البينة
~~أنه كان ثابتا، وحينئذ فتعليل المصنف لا يخلو من قصور، لاقتضائه أنه لو ضمن
~~بهذه الصورة وثبت كون المشهود به كان في الذمة وقت الضمان صح، والحال أن
~~مثل ذلك لا يصح، لعدم وقوع حقيقة الضمان موقعها كما قد عرفت، فلا بد من
~~تنزيل التعليل على عدم العلم بإرادة الثابت من الصيغة ".
# وفيه: أن المتجه مع فرض إرادة العموم من الصيغة لاقتضاء لفظ " ما " ذلك
~~الصحة في الثابت بها (وقت الضمان) والبطلان في المتجدد لا الفساد في
~~الجميع، مضافا إلى إباء ظاهر جميع العبارات المشتملة على التعليل المزبور
~~ما ذكراه من التفسير المزبور الذي قد اعترفا هما أيضا بذلك، وأن ما ذكراه
~~فيه تنزيل وتخريج.
# ولعل الأولى تفسير ذلك بإرادة بيان عدم صحة ضمان ما يثبت بالبينة من حيث
~~كونه كذلك، لأنه حينئذ مكن ضمان ما لم يجب، ضرورة عدم جعل عنوان الضمان، ما
~~في ذمته والبينة طريق لمعرفته، بل كان العنوان ما يثبت بها، والفض وقوعه
~~قبل ثبوته بها.
# ومن هنا أردف التعليل المزبور في المختلف بقوله: فلا يصح، لأنه ضمان ما
~~لم يجب، ولا ms09143 ريب في أن مراده أن الثبوت بها قبل حصوله ليس ثبوتا حال
~~الضمان، وإن كان مضمون الشهادة الاشتغال حال الضمان، لكن ثبوت ذلك الذي هو
~~عنوان PageV26P144
# الضمان إنما هو حال الشهادة المفروض سبق الضمان لها.
# وكذا لو جعل عنوان الضمان ما يقر به المضمون عنه، أو ما يحكم به الحاكم
~~أو نحو ذلك مما هو بعد لم يحصل، وحينئذ يتجه هذه العبارات ولا يحتاج إلى
~~التخريج المزبور الذي قد عرفت فساده في نفسه.
# وكان السبب الداعي للمصنف وغيره في ذكر الحكم المزبور أولا: هو الفرق بين
~~جعل العنوان للضمان ما في الذمة ثم يتعرف بالبينة، وبين جعله ما يثبت بها،
~~وثانيا:
# التعريض بخلاف الشيخ في المحكي من نهايته حيث قال: " ولو قال: أنا أضمن
~~ما يثبت لك عليه إن لم آت به في وقت كذا، ثم لم يحصره وجب عليه ما قامت به
~~البينة للمضمون عنه، وهو الذي حكاه في محكي المبسوط عن قوم من أصحابنا،
~~وقال: إني لم أعرف به نصا.
# واعترضه في السرائر بأنه إذا لم يعرف به نصا كيف أورده في نهايته، ثم إنه
~~أساء الأدب، ولكن انتصر الله تعالى له على لسان الفاضل في المختلف، فرد ذلك
~~عليه ثم قال: لا شك في عدم تحصل هذا الرجل.
# وعلى كل حال فمراد المصنف وغيره، التعريض بما سمعته من النهاية، ولكن
~~المحكي عنها أن ذلك موجود في بعض نسخها، وإلا فالأصل " ما ثبت لك عليه "
~~بالفعل ولا شك حينئذ في صحته، ضرورة كونه ضمانا للثابت بها، لا بما يثبت
~~بها، بل يمكن أن يريد الشيخ من نسخة يثبت ضمان ما في الذمة الذي طريق
~~معرفته الثبوت بها، وإن كان خلاف ظاهر العبارة، وقد ظهر لك ما ذكرنا الكلام
~~في جميع أطراف المسألة والحمد لله رب العالمين. PageV26P145
# البحث (الثالث في اللواحق) وفيه مسائل الأولى: إذا ضمن) ضامن للمشتري
~~بالمعنى الأخص (عهدة الثمن) التي هي ضمان بالمعنى الأعم، أي الثمن الذي هو
~~في عهدة البايع له (لزمه دركه في كل ms09144 موضع يثبت فيه بطلان البيع من رأس)
~~بظهور استحقاق المبيع مع عدم إجازة البيع، أو قبض الثمن أي مع عدم إجازة
~~قبض الثمن وإن أجاز البيع فيه، أو فقد شرط من شروط الصحة أو نحو ذلك، بلا
~~خلاف أجده فيه في الأول، بل في محكي التذكرة وكذا مجمع البرهان نسبته إلى
~~إطباق الناس عليه في جميع الأعصار، وفي المسالك " ظاهرهم الاطباق عليه ".
# كما أن صريح غير واحد عدم الفرق بين الأول والثاني، بل هو من معقد ما
~~سمعته من المسالك، وعن جامع المقاصد إطباق الناس على ضمان العهدة، وحينئذ
~~إن تم ذلك يكون هذا الفرد بقسميه خارجا عن بحث ضمان الأعيان، وإن كان هو
~~منها.
# (أما لو تجدد الفسخ بالتقايل) أو الخيار (أو تلف المبيع قبل القبض، لم
~~يلزم الضامن ورجع) المشتري (على البايع) لما عرفت من اعتبار ثبوت الحق وقت
~~الضمان في صحته، من غير فرق بين ضمان العهدة وغيره، ولا ريب في حصوله مع
~~قبض البايع له في الأول، بخلاف الثاني الذي هو فسخ متجدد، فضمانه به حينئذ
~~من ضمان ما لم يجب، بل ظاهر المسالك ذلك حتى لو قلنا أن التلف قبل القبض
~~موجب للفسخ من الأصل لا من حينه، فإنه بعد أن حكى عن العلامة بناء ما نحن
~~فيه على كون التلف فاسخا من الحين أو الأصل، فيندرج في ضمان العهدة على
~~الثاني دون الأول.
# قال: " وفيه نظر، لأنه حكم لاحق للضمان، فإن المبيع حالته كان ملكا
~~للمشتري ظاهرا، وفي نفس الأمر، فلا يتناول الضمان الثمن، لأنه لم يكن لازما
~~للبايع مطلقا، وإنما التلف الطاري كان سببا في حكم الله بعود الملك إلى
~~صاحبه من أصله " وإن كان PageV26P146
# هو كما ترى مرجعه إلى التناقض، ضرورة اقتضائه كون المال في آن واحد ملكا
~~لشخص وليس ملكا له، بل ملك لآخر، ونظير هذا وإن احتملناه في إجازة الفضولي،
~~إلا أنه قلنا بكونه ملكا لشخص، وبحكم الملك لآخر، فإنه لا يمتنع الوضع من
~~الشارع والتسبب كذلك، ويمكن تنزيل كلام ms09145 الشهيد على هذا.
# ولكن يبقى المطالبة بدليله أولا، ومناف لفرضه ثانيا، إذ من أحكام الملك
~~ضمانه على من في يده، فيتجه كلام العلامة حينئذ، ومن ذلك يعلم إرادة المصنف
~~وغيره من ترك التقييد بالقبض ما صرح به الأكثر من التقييد به، ضرورة عدم
~~دخوله في عهدة البايع الذي هو المضمون عنه إلا بقبضه.
# اللهم إلا أن يقال بكفاية السبب الذي هو العقد حينه وإن تعقب القبض
~~الضمان نحو ما تسمعه من احتمال الضمان بالفسخ بعيب سابق، وضمان درك ما يحدث
~~من بناء وغرس لكن ضعف الاحتمال المزبور يبعد حمل الاطلاق المذكور على ذلك،
~~خصوصا من المصنف المصرح بخلاف الاحتمال المزبور في المسألتين والله العالم.
# (وكذا) لا يدخل في ضمان العهدة (لو فسخ المشتري بعيب) لاحق للضمان كما لو
~~وقع قبل القبض، أو في الثلاثة قولا واحدا كما في المسالك وغيرها، بل و
~~(سابق) وفاقا للمشهور، لأن الفسخ به إنما أبطل العقد من حينه لا من أصله،
~~فلم يكن حالة الضمان مضمونا، بل لو صرح بضمانه كان فاسدا، لأنه ضمان ما لم
~~يجب، فما في القواعد ومحكي التذكرة من الاشكال فيه مما عرفت، ومن وجود سبب
~~الفسخ حال البيع، بل عن فخر المحققين الجزم بالدخول فيه للحاجة واضح الضعف،
~~ولعله لذا استقرب عدم اندراجه بعد أسطر من الاشكال، بل جزم به بعد ذلك.
# (أما لو طالب بالأرض رجع على الضامن) كما في القواعد وغيره (لأن استحقاقه
~~ثابت عند العقد) فيتحقق شرط الضمان، بل هو أولى من غيره، لأن الأرش جزء من
~~الثمن باق في ذمة المشتري (و) لكن مع ذلك (فيه تردد) بل عن التحرير الجزم
~~بالعدم لأن الاستحقاق له إنما حصل له بعد العلم بالعيب، واختيار أخذ الأرش
~~والعيب PageV26P147
# الموجود حالة العقد لم يقتض تعيين الأرش، بل التخيير بينه وبين الرد، فلم
~~يتعين الأرش إلا باختياره.
# ولو قيل إنه أحد الفردين الثابتين على وجه التخيير، فيكون كافراد الواجب
~~المخير، حيث يوصف بالوجوب قبل اختياره، فيوصف هذا بالثبوت قبل اختياره ففي ms09146
~~المسالك " لزم مثله في الثمن، لأنه قسيمه في ذلك " وفيه: أن الرد غير
~~الثمن، وإن ترتب عليه استحقاق الثمن الذي لم يجب إلا بالفسخ، بخلاف الأرش
~~الثابت بالأصل، لكونه عوض جزء فائت، وإن كان للمشتري ارتفاق آخر، وهو الفسخ
~~والرجوع إلى الثمن، ودعوى عدم ثبوته إلا مع العلم والمطالبة به حتى أنه لو
~~لم يعلم أو لم يطالب لم تشتغل ذمة البايع بشئ مخالفة لظاهر الأدلة، وقد
~~تقدم الكلام في ذلك في محله فلاحظ وتأمل.
# المسألة (الثانية) قد عرفت أنه (إذا خرج المبيع) جميعه (مستحقا رجع)
~~المشتري (على الضامن، أما لو خرج بعضه) مستحقا (رجع على الضامن بما قابل
~~المستحق) بلا خلاف ولا إشكال (وكان في الباقي بالخيار) لتبعض الصفقة (فإن
~~فسخ رجع بما قابله على البايع خاصة) وفاقا للمشهور لعدم اندراجه في ضمان
~~الضامن بل لا يصح ضمانه له لو صرح به، لأنه من ضمان ما لم يجب، خلافا
~~للمحكي عن الشيخ فجوز الرجوع على الضامن بالجميع، لوجود سبب الاستحقاق حال
~~العقد كالعيب، وفيه: أن ذلك لا يقتضي دخوله في عهده البايع له حتى يصح
~~ضمانه عنه كما عرفت الحال في المشبه به فضلا عن المشبه وهو واضح.
# المسألة (الثالثة: إذا ضمن ضامن للمشتري درك ما يحدثه من بناء أو غرس)
~~مثلا في الأرض المشتراة لو خرجت مستحقة وقلع المالك بناءه وغرسه، أي تفاوت
~~ما بين قيمته ثابتا ومقلوعا (لم يصح لأنه ضمان ما لم يجب) حال الضمان ضرورة
~~عدم استحقاقه ذلك على البايع قبل البناء والغرس، بل ولا بعده، وإنما يستحقه
~~عليه بعد القلع، نعم سبب ذلك وهو استحقاق الأرض موجود حال الضمان لكن قد
~~عرفت PageV26P148
# أن الأصح عدم الاكتفاء بذلك، خلافا للشهيد في اللمعة فجوزه لذلك وللحاجة
~~إليه (و) كأنه مال إليه أو قال به في الروضة.
# بل (قيل) والقائل الشيخ في محكي المبسوط والفاضل وولده وثاني المحققين
~~والشهيدين (وكذا) لا يجوز (لو ضمنه البايع) له فضلا عن الأجنبي لأن ثبوت
~~ذلك عليه بحكم الشرع لو وقع، ms09147 لا يقتضي صحة عقد الضمان المشروط بتحقق الحق
~~حال الضمان، لكن في القواعد إشكال، وعن التذكرة أنه قرب الصحة، وقال: "
~~نمنع كون المضمون عنه غير واجب ".
# (و) في المتن الوجه الجواز لأنه لازم بنفس العقد) إلا أنه نظر فيه في
~~المسالك بأنه لا يلزم من ضمانه لكونه بايعا مسلطا له على الانتفاع مجانا،
~~ضمانه بعقد الضمان مع عدم اجتماع شرائطه التي من جملتها كونه ثابتا حال
~~الضمان، فعدم الصحة أقوى، وقد تبع بذلك المحقق الثاني، حيث إنه أنكر على
~~اشكال الفاضل في القواعد، بأنه إن كان في ثبوت ذلك على البايع، فلا وجه له،
~~لأن ذلك واجب، وإن كان في اقتضاء هذا الضمان ثبوته أيضا ليكون مؤكدا فلا
~~وجه له، أيضا لأنه ضمان ما لم يجب بعد.
# وإلى هذا أشار في المسالك بقوله " فالخلاف ليس في ثبوت ذلك على البايع أم
~~لا، فإنه ثابت بغير اشكال، بل في ثبوته بسبب الضمان، وتظهر الفائدة فيما لو
~~أسقط المشتري عنه حق الرجوع بسبب البيع، يبقى له الرجوع عليه بسبب الضمان
~~لو قلنا بصحته، كما لو كان له خياران فاسقط أحدهما، فإنه يفسخ بالخيار
~~الآخر إن شاء، وفيما لو كان قد شرط على البايع ضمانا بوجه صحيح، فإن صححنا
~~هذا كفى في الوفاء بالشرط، وإن لم يحصل للمشتري نفع جديد، فقد ظهر أن هذا
~~الضمان قد يفيد فائدة أخرى غير التأكيد لو قلنا بصحته، وبه يظهر ضعف تعليل
~~جوازه بكونه ثابتا، ضمن أم لم يضمن، لأن هذه الفوائد الأخر لم تكمن ثابتة
~~لو لم يضمن ".
# قلت: يمكن إرادة المصنف بما ذكره من أن الوجه الجواز، اشتراط ضمان
~~PageV26P149
# ذلك على البايع في عقد البيع، تعريضا بما وقع في محكي المبسوط الذي أشار
~~إليه المصنف بلفظ القيل، من أنه إن شرطا ذلك في نفس البيع بطل البيع، بل قد
~~عثرنا على نسختين من الشرائع " وقيل وكذا لو ضمنه البايع، ولو شرطه في نفس
~~العقد " والوجه حينئذ فيما ذكره المصنف واضح، لأن المشروط لازم للبايع بنفس ms09148
~~العقد، فلا مانع من اشتراطه ليترتب عليه ما ذكره في المسالك من الفائدة
~~الأولى، ولا تقدح جهالته بعد أن كان لازما له، نحو ما قيل في اشتراط خيار
~~المجلس، وإن كان لا يخلو من بحث عندنا.
# وعلى كل حال فالمراد ذلك، لا الضمان المصطلح، إذ هو غير معقول، ضرورة أنه
~~لا وجه لأن يضمن الانسان عن نفسه، فمن الغريب اشتباه هؤلاء الأفاضل في ذلك،
~~وكيف كان فهذا كله في ضمان عهدة الثمن للمشتري عن البايع.
# وأما العكس وهو ضمان عهدة الثمن للبايع عن المشتري فلا إشكال فيه، إذا
~~كان دينا، بمعنى نقل ما في ذمة المشتري إليه، وكذا ضمانه لو خرج مستحقا،
~~فيما إذا كان الثمن كليا في ذمة المشتري الذي مرجعه إلى الأول أيضا أو إلى
~~أرشه إن كان معيبا كما إذا كان شخصيا فإن ضمان عهدته عن المشتري حينئذ ذلك،
~~وليس هو من ضمان الأعيان كما أشرنا إليه سابقا، بل هو ضمان ما في الذمة
~~فتأمل جيدا وكذا ضمان نقصان الصنجة التي يزن بها الثمن أو المثمن، للبايع
~~أو المشتري كما صرح به غير واحد، لكنه لا يندرج في إطلاق ضمان العهدة،
~~ونمثله ضمان رداءة الجنس فيهما أيضا.
# المسألة (الرابعة إذا كان له على رجلين) مثلا (مال فضمن كل واحد منهما ما
~~على صاحبه) بإذنه دفعة واحدة، ورضي المضمون له بذلك، وتساوي المالان من
~~جميع الوجوه (تحول ما كان على كل واحد منهما إلى صاحبه) بلا خلاف ولا
~~إشكال، لاجتماع شرائط صحة الضمان في كل منهما، وكان فائدة هذا الضمان
~~صيرورة كل واحد منهما بضمانه فرعا، وبمضمونيته أصلا، فيتعاكسان، وافتكاك
~~الرهن إن كان عليهما، أو على أحدهما لأن الضمان أداء، وغير ذلك، كما أن
~~فائدته مع اختلاف PageV26P150
# الدين قلة وكثرة، وحلولا وتأجيلا، والضمان كذلك واضحة، بل في الفرض لو
~~شرط أحدهما الضمان في مال بعينه، وقلنا بصحته وحجر عليه لفلس قبل الأداء
~~أخذ المضمون له حقه من المال مقدما على الغرماء، لسبق تعلق حقه، إلا أن
~~المفلس قد ms09149 استحق على المضمون عنهن مع فرض كون الضمان بإذنه، ويتعلق به
~~حينئذ حق الغرماء، فإذا كان قد أدى الآخر عنه قبل الحجر عليه، ضرب مع
~~الغرماء ولا يتساقط معه، لتعلق حق الغير بما عليه، بل يكون له حصته ويبقى
~~الباقي في ذمة المفلس كما هو واضح.
# ولو قبل المضمون له ضمان أحدهما دون الآخر كان الجميع عليه، فإن دفع
~~النصف مثلا انصرف إلى ما قصد، ويقبل قوله مع اليمين، فإن أطلق قسط في وجه
~~قوي، تقدم نظيره في الرهن، ويحتمل صرفه إلى من شاء بعد ذلك، أو القرعة.
# نعم لو أبرء تعين ما قصده، فإن أطلق فالتقسيط مع احتمال القرعة أيضا بناء
~~على أنها للأعم من المشتبه موضوعا في الواقع، ولو ادعى الأصيل قصده في
~~الابراء ففي القواعد في توجه اليمين عليه أي المضمون له أو على الضامن
~~اشكال، من عدم توجه اليمين لحق الغير، وخفاء القصد.
# وعن المحقق الثاني أنه استوجه القرعة، ولعل الظاهر أن الدعوى بين الضامن
~~والمضمون عنه، دون المضمون له، وحينئذ فإن صدقه المضمون له، كان القول
~~قوله، كما أن القول قول الضامن إن صدقه، وإن لم يمكن الرجوع إليه لموت
~~ونحوه فقد يقوى القرعة حينئذ، بعد اتفاقهما على أنه قد قصد مخصوصا، وقلنا
~~بعدم شغل ذمة المضمون عنه إلا بالأداء، لعدم أصل يرجع إليه حينئذ، أما مع
~~عدم العلم فالحمل على الاطلاق متجه، ولو ادعى أحدهما على الآخر العلم كان
~~له اليمين على نفيه والله العالم.
# (ولو قضى أحدهما ما ضمنه) عن صاحبه (برء) من ضمانه (وبقي على الآخر ما
~~ضمنه عنه و) كذا (لو أبرأ الغريم أحدهما برء) هو (مما ضمنه PageV26P151
# دون) ما ضمنه (شريكه) بل قد يقال: بعدم الرجوع له عليه، وإن أدى سابقا،
~~بل وإن لم يؤد الآخر، بأن أبرأه الغريم ما عليه مثلا ن لحصول التهاتر
~~بينهما قهرا بمجرد ضمان كل منهما بإذن الآخر، لكنه كما ترى بعيد عن مذاق
~~الفقه، ويمكن أن يقال: أنه وإن قلنا باشتغال ذمة المضمون عنه ms09150 للضامن إذا
~~كان قد أذن له في ضمان وإن لم يجز له الرجوع عليه حتى يؤدى، إلا أن الظاهر
~~كون ذلك على جهة المراعاة فإن لم يؤد لابراء ونحوه ينكشف عدم اشتغالها، وإن
~~أدى تبين اشتغالها، فلا تهاتر حينئذ في الفرض، وكذا لو قلنا بكون السبب
~~لاشتغالها العقد المأذون فيه مع الأداء فتأمل جيدا. فإن المسألة غير محررة
~~في كلامهم، وسيأتي عن قريب بعض الكلام فيها انشاء الله، هذا كله في ضمان كل
~~منهما على الآخر.
# أما لو ضمن اثنان عن واحد، فإن كان على التعاقب فالضامن من رضي المضمون
~~له بضمانه بل لو أطلق الرضا بهما كان الضامن هو السابق، وإن كان ضمانهما
~~دفعة، فالضامن من رضي به منهما، وإن رضي بهما كذلك ففي الصحة مع التقسيط
~~بالنصف في الفرض والثلث إن كانوا ثلاثة وهكذا، أو الصحة مع التخيير ومطالبة
~~من شاء نهما، ومطالبتهما معا كما عن ابن حمزة في الوسيلة وسماه بضمان
~~الانفراد، وعكسه وهو ضمان الواحد عن جماعة ضمان الاشتراك، بل قيل: إنهم
~~جزموا به في باب الديات فيما إذا قال: الق متاعك، وعلى كل واحد منا ضمانه،
~~بل عن الفاضل في درسه توجيهه بوقوع مثله في العبادات كالواجب على الكفاية،
~~وفي الأموال كالأيدي المتعاقبة على المغصوب، أو بطلان الضمان من أصله كما
~~عن المختلف وجامع المقاصد أقوال.
# ومن هنا قال في القواعد: إشكال، ولكن لا يخفى على من أحاط خبرا بنظائر
~~المسألة قوة الأخير منها، وما ذكره الفاضل من وجود النظير لو سلم أنه مثله
~~لا يصلح دليلا للمسألة، مع أنه قد تقدم منا في المباحث السابقة ما يستفاد
~~منه وضوح الفرق بين ذلك وبين الأيدي المتعاقبة والله العالم.
# المسألة (الخامسة: إذا رضي المضمون له من الضامن ببعض المال، أو أبرأه
~~PageV26P152
# من بعضه لم يرجع على المضمون عنه) المفروض إذنه بالضمان (إلا بما أداة)
~~لما عرفت سابقا من أنه ليس له إلا ذلك نصا وفتوى، بل هو مشروط بما إذا لم
~~يزد عن الحق، وإلا رجع ms09151 بالحق خاصة، فالضابط حينئذ الرجوع بأقل الأمرين مما
~~أداه ومن الحق في كل موضع له الرجوع، وكأن المصنف أشار بما ذكره إلى خلاف
~~بعض العامة الذي جوز الرجوع مع الابراء عن الكل أو البعض، لأنه هبة له خاصة
~~من رب الدين، وهو باطل عدنا، لما عرفت نعم لو قبض منه الجميع ثم وهبه بعضه
~~أو جميعه جاز له الرجوع لصدق الأداء، بل لعله كذلك إذا احتسبه من حق زكاة
~~عليه مثلا (ولو دفع عوضا عن مال الضمان رجع بأقل الأمرين) من القيمة
~~والدين، من غير فرق بين أن يكون قد رضي المضمون له به عنه بغير عقد، وبين
~~ما لو صالحه عنه بالدين.
# نعم لو صالحه عليه بما يتساوى الدين في ذمته وقاصه به اتجه رجوعه به،
~~لثبوتها له في ذمته وأدائها عن الدين مع احتمال الرجوع بالقيمة خاصة، لأن
~~وضع الضمان على الارتفاق، ولعله لذا توقف فيه الفاضل في المحكي من التذكرة
~~والله العالم.
# المسألة (السادسة: إذا ضمن عنه دينارا) مثلا (بإذنه فدفعه) المضمون عنه
~~(إلى الضامن فقد قضى ما عليه) بناء على اشتغال ذمته له بضمانه عنه المأذون
~~فيه، وإن كان لا يستحق الرجوع عليه إلا بالأداء لأن الضمان نوع أداء،
~~والفرض حصوله بإذنه، فيقتضي شغل ذمة المضمون عنه فيصح حينئذ الدفع له، وفاء
~~كما يصح للضامن ابراء ذمة المضمون عنه، قبل الأداء وهذا كله لا ينافي عدم
~~استحقاق المطالبة له إلا بالأداء، للدليل.
# نعم قد يقال: إن الدفع وفاء مثلا وكذا الابراء مراعى بحصول الأداء منه،
~~فإن حصل استقر ذلك وإلا انفسخ، ورجع المال إلى المضمون عنه، أو يقال إن ذلك
~~على الكشف بمعنى أنه بحصول الأداء ينكشف وقوعه في محله، وإلا انكشف عدم شغل
~~ذمته من الأصل. PageV26P153
# لكن ذلك ونحوه لا نرى أحدا مصرحا به من الأصحاب، بل في المسالك والمحكي
~~من غيرها ما يقتضي خلافه، وأنه لا تشتغل ذمة المضمون عنه، إلا حين أداء
~~الضامن ولعله للأصل مع عدم ثبوت كون الضمان أداء بالنسبة إلى ms09152 ذلك، وإن كان
~~هو كالأداء بالنسبة إلى براءة ذمة المضمون عنه، فلا سبب حينئذ لشغل ذمة
~~المضمون عنه إلا الأداء المأذون فيه بالإذن بالضمان، لقاعدة احترام مال
~~المسلم، وحينئذ فالنصوص (1) الدالة على عدم الرجوع إلا به، وإلا بمقدار ما
~~أدى كاشفة عن ذلك، لا أنها مخصصة لقاعدة تسلط من له الدين على من عليه، ولا
~~أنها مفيدة لأحكام آخر يصعب التزامها، ولعل هذا هو الأقوى، وحينئذ لا يكون
~~ما يدفعه المضمون عنه قضاء بل هو مدفوع ليكون وفاء له إذا أدى.
# بل في المسالك " لا يبعد كونه مضمونا عليه، لقاعدة على اليد، وكونه
~~كالمقبوض بالسوم "، واستشكل فيه في التذكرة بعد أن حكم به. نعم لو قال
~~المضمون عنه للضامن:
# اقض به ما ضمنت عني، فهو وكيل والمال في يده أمانة، والفرق بينه وبين ما
~~سبق واضح، لأنه دفعه في السابق إليه إما مطلقا، أو أنه الحق المضمون، وعلى
~~التقديرين ليس مستحقا عليه للضامن، بخلاف قوله إقض به ما ضمنت، فإنه وكالة
~~في قبضه ودفعه.
# قلت: قد يقال: إن مرجع الأول إلى الأمانة أيضا، ضرورة عدم كونه وفاء فعلا
~~قبل الاشتغال، فليس هو إلا على ملك المضمون عنه، بل لا بد من التزام
~~التوكيل للضامن في قبضه وفاء بعد الأداء، فلا ضمان حينئذ، والقياس على
~~المقبوض بالسوم ليس من مذهبنا، وقاعدة على اليد مخصصه بالأمانة، ولعله
~~استشكل فيه في التذكرة، وهو في محله، نعم لو دفعه له بعنوان القرض له مقدمة
~~لحصول التهاتر بعد الأداء أمكن، لكنه غير المفروض.
# (و) كيف كان ف‍ (لو قال) أي الضامن على ما في المسالك للمضمون عنه
~~(ادفعه) أنت (إلى المضمون له، فدفعه فقد برئا) أما الضامن فلوفاء دينه،
~~وأما المضمون عنه فلأن الضامن لم يغرم، فلا يرجع عليه، ويمكن اعتبار التقاص
~~القهري
# PageV26P154
# لثبوت ما دفعه المديون في ذمة الضامن، لأنه المديون وقد أذن في وفائه،
~~وثبوت مثله في ذمة المضمون عنه لأدائه، فيتقاصان.
# وفيه: أن أداء دين الضامن المأذون بمال المضمون عنه بإذن الضامن ms09153 لا يقتضي
~~اشتغال ذمة الضامن بمثله، إذ ليس هو قد صار بذلك قرضا عليه مع عدم قصده،
~~وعدم توقف وفاء الدين على كونه مملوكا للمديون كما أنه لا يستحق رجوعا على
~~المضمون عنه، لعدم حصول الأداء منه فلا تقاص حينئذ، لعدم ثبوت المالين في
~~ذمة كل منهما فتأمل، ولو فسرت العبارة بارجاع ضمير قال إلى المضمون عنه، أي
~~قال للضامن ادفعه إلى المضمون له، فقد برئا معا كان ممكنا، والوجه فيه
~~حينئذ واضح لما عرفت.
# (و) يكون هذا كما (لو دفع المضمون عنه إلى المضمون له بغير إذن الضامن)
~~فإنه لا إشكال ولا خلاف في أنه إذا كان كذلك (وبرأ الضامن والمضمون عنه)
~~بلا رجوع من الضامن على المضمون عنه لعدم الأداء منه عنه، كما هو واضح، ولو
~~تبرع متبرع بالضمان، ثم سأل آخر الضمان عنه فضمن وأدى رجع عليه دون الأصل،
~~ولو أنكر المضمون عنه الإذن في الضمان، أو أنكر الدين كان القول قوله، ولو
~~أنكر الضامن الضمان فاستوفى الحق منه بالبينة، لم يرجع على المضمون عنه،
~~إذا كان قد أنكر أصل الدين، أو أصل الإذن بالأداء عنه في ضمن الضمان وغيره،
~~ضرورة علمه بفراغ ذمة المضمون عنه، وعدم استحقاق الرجوع عليه، وأنه قد أخذ
~~منه ظلما بالبينة المخطئة.
# نعم لو لم ينكر أصل الدين ولا أصل الإذن بالأداء عنه، ولا المضمون عنه
~~أصل الإذن له أو ثبت ذلك بحجة شرعية كان له الرجوع على المضمون عنه مقاصة
~~ظاهرا لعدم منافاة إنكار الضمان لذلك، ضرورة كونه أخص من استحقاق الرجوع
~~الذي يمكن أن يكون بالإذن بالأداء من دون ضمان، فله المطالبة حينئذ، بأن
~~يقول إني أديت عنك دينك على وجه استحق به الرجوع عليك، ويقيم البينة على
~~الإذن إن كانت، وإن كان وجه الاستحقاق هو الضمان بالإذن، لأن التوصل إلى
~~الحق بطريق PageV26P155
# لا يكون مشتملا على محذور جائز.
# والظاهر أنه يسوغ للبينة الشهادة بالإذن من دون تعيين الضمان الذي أنكره
~~حتى لو طلب المضمون عنه التقييد بواحد منهما لم ms09154 يلزم، وعلى كل حال فله
~~الرجوع ظاهرا، نعم له المقاصة باطنا إذا كان كاذبا في انكاره الضمان
~~بالإذن، إلا أن يعترف له المضمون عنه بذلك، ولو أذن له بأداء دينه من دون
~~ضمان فادعاه المأذون، وأنكره الآذن كان القول قول المأذون، لأنه وكيله
~~وأمينه، من غير فرق بين تصديق المستحق وعدمه.
# نعم لو قيد الآذن إذنه بالاشهاد فتركه المأذون لم يكمن له الرجوع عليه،
~~ولو أن صدقه المستحق، إذ يمكن أن يكون تصديقه معاطاة، وليس الغرض سقوط
~~المطالبة الحاصل بذلك، بل براءة الذمة في الواقع، ولم يحصل ما يدل عليها،
~~اللهم إلا أن يجعل اقراره بذلك طريقا لها أيضا، على أن الفرض التقييد
~~بالاشهاد ولم يحصل.
# نعم لو لم يقيد بذلك وأطلق الإذن أمكن الاكتفاء باقراره، وإن قلنا
~~بتقصيره بترك الاشهاد على وجه لا يستحق الرجوع معه، إلا أن من المعلوم كون
~~ذلك لإرادة سقوط المطالبة والبراءة، والفرض حصولهما بالاقرار، وكذا لو كان
~~الدفع بحضور الأصيل.
# ومن التأمل فيما ذكرنا يظهر لك مواقع النظر فيما ذكره الفاضل في القواعد،
~~بل قد يظهر من بعض كلماته فرض المسألة في الضمان، ومن المعلوم عدم جريان
~~جملة من الفروع فيه، ولذا فرضناها في المأذون بالأداء بدونه، وقد عرفت
~~الكلام سابقا في الضمان فلاحظ وتأمل، وقد تقدم لنا سابقا ويأتي في باب
~~الوكالة وغيرها ما يستفاد منه أيضا وجه النظر في جملة من ذلك فلاحظ وتأمل
~~جيدا والله العالم.
# المسألة (السابعة: إذا ضمن بإذن المضمون عنه، ثم دفع ما ضمن، وأنكر
~~المضمون له القبض، كان القول قوله مع يمينه) لأصالة عدم القبض، وفي المسالك
~~" وحينئذ فلا يرجع الضامن على المضمون عنه بشئ، لعدم تحقق غرمه المشروط
~~PageV26P156
# به استحقاق الرجوع " قلت: وهو كذلك وإن توجهت المخاصمة بينهما ويتوجه له
~~اليمين عليه، ولو رد المضمون له اليمين على الضامن في الأول، فحلف ففي
~~استحقاق الرجوع على المضمون عنه بذلك وعدمه وجهان، أقواهما العدم، بل وكذا
~~في استحقاقه بتصادق الضامن والمضمون له.
# وعلى كل حال (ف‍) في ms09155 مفروض المتن (إن شهد المضمون عنه للضامن، قبلت
~~شهادته) وإن كان الضمان بالإذن، لأنه حينئذ شهادة على نفسه باستحقاق
~~الرجوع، وشهادة على غيره. نعم هي مقبولة كغيرها من الشهادات (مع انتفاء
~~التهمة،) وإليه يرجع ما عن الفخر من أن شهادة المضمون عنه للضمان ترد
~~اجماعا، ونوقش بالاكتفاء في ذلك باعتراف الضامن بالأداء إن أثرت في
~~البراءة، فكالضمان على التأمل عندهم، وفرضت التهمة فيما إذا كان أداء
~~الضامن بالصلح أو بأقل من الحق بالضمان، وباعسار الضامن مع عدم علم المضمون
~~له، وبتجدد الحجر عليه لفلس، وكان للمضمون عنه عليه دين وبغير ذلك، مما
~~يمكن فرضه، إذا الفرض أنها شهادة مقبولة في نفسها، إلا إذا اقترنت بما
~~يمنعها من جر نفع، أو خصومة أو غير ذلك، لا أنها مردودة في نفسها لكونها
~~مما يجر نفعا باعتبار كون الدين دينه، لأنه بالضمان قد برء عندنا، وصار
~~كالأجنبي بالنسبة إلى ذلك، هذا كله (على) مذهبنا من (القول) اقتضاء الضمان
~~(انتقال المال).
# أما على مذهب مخالفينا من كونه ضم ذمة إلى أخرى فلا إشكال في عدم قبول
~~شهادته كما هو واضح (ولو لم يكن) المضمون (مقبولا) لجر نفع أو فسق أو خصومة
~~أو غير ذلك (فحلف المضمون له كان له مطالبة الضامن مرة ثانية) على زعم
~~الضامن.
# (و) لكن (يرجع الضامن على المضمون عنه بما أداه أولا) على الوجه الذي
~~عرفته سابقا لا الأخير الذي هو ظالم بزعمهما فيه (ولو لم يشهد المضمون عنه)
~~أي لم يصدق الضامن بدعواه (رجع الضامن) عليه (بما أداه أخيرا) لعدم
~~PageV26P157
# ثبوت أداء سواه.
# نعم الظاهر توجه الخصومة بينهما كما أشرنا إليه سابقا، كما أن الظاهر
~~تقييد ذلك بما إذا لم يزد المدفوع أخيرا على الأول ولا على الحق، وإلا رجع
~~بالأقل من الثلاثة، لأنه إن كان هو ما غرمه أولا فلاعترافه بعدم استحقاق ما
~~سواه، وإن كان ما دفعه أخيرا فلما عرفت من عدم ثبوت غيره، وإن كان هو الحق
~~فلما عرفت من أن الرجوع إنما هو في الأقل ms09156 منه والمدفوع، ولذا قال في بعض
~~نسخ المتن و (لو قيل يرجع بأقل الأمرين مما أداه أولا وأخيرا كان حسنا)
~~والله العالم.
# المسألة (الثامنة: إذا ضمن المريض) تبرعا (في مرضه ومات فيه خرج ما ضمنه
~~من ثلث تركته على الأصح) من كون المنجزات منه لا من الأصل، إذ لا إشكال في
~~كون الفرض منها. نعم لو ضمن بسؤال ففي المسالك (هو كما لو باع بثمن، المثل
~~نسيئة، فالوجه حينئذ أنه متى أمكن الرجوع على المضمون عنه فهو من الأصل وإن
~~لم يمكن لاعساره ونحوه فهو من الثلث، ولو أمكن الرجوع بالبعض فهو كبيع
~~المحاباة يتوقف ما يفوت منه على الثلث " ولكن لا يخلو من نظر ضرورة كونه
~~كالقرض ونحوه لعدم التبرع فيه بشئ.
# المسألة (التاسعة: إذا كان الدين مؤجلا فضمنه حالا) بإذن المضمون عنه في
~~ذلك وعدمه ففي المحكي عن المبسوط (لم يصح، وكذا لو كان إلى شهرين فضمنه إلى
~~شهر لأن الفرع لا يرجح على الأصل) ووافقه على ذلك فخر الاسلام والكركي، بل
~~عن المختلف أنه استحسنه، بل قد عرفت أن الأولى مقتضى ظاهر من اعتبر الأجل
~~في الضمان، وإن كان ذلك حيثية أخرى غير ما نحن فيها، ولذا منع منها هنا من
~~لم يعتبر الأجل فيه.
# (و) لكن مع ذلك كله (فيه تردد) بل منع لما سمعته سابقا من عدم الدليل على
~~اشتراط الأجل فيه، بل ظاهر الأدلة خلافه، كما أنه لم يثبت مانعيه زيادة
~~الفرع على الأصل، ودعوى اعتبار مشروعية الضمان على المساواة ممنوعة، كدعوى
~~PageV26P158
# أن ذلك من ضمان ما لم يجب، باعتبار أن الحلول زيادة في الحق، وكذا نقصان
~~الأجل ولذا تختلف الأثمان باختلافه، ضرورة أن المضمون المال، والأجل إنما
~~هو من التوابع ومن الحقوق للمديون التي يجوز له التبرع باسقاطها، وفي وجه
~~إن كان مع إذنه في الضمان دون الحلول، لم يستحق الرجوع عليه، إلا للأجل،
~~كما عرفته سابقا وكذا دعوى اعتبار الارفاق في الضمان، إذ لا دليل عليها، بل
~~ظاهر الأدلة خلافها، على أنه ms09157 مع التبرع لا ينافي الارفاق، كما أنه لا يختص
~~الارفاق؟ بهذه الجهة، وقد أشرنا إلى ذلك سابقا والله العالم. PageV26P159
# (القسم الثاني في الحوالة) بفتح الحاء كسحابة، وهي مشروعة بالنص وإجماع
~~الأمة، كما عن المبسوط و ليست بيعا، ولا محمولة عليه عند علمائنا أجمع في
~~محكي التذكرة.
# (والكلام) فيها يكون (في العقد، وفي شروطه وأحكامه أما الأول:
# فالحوالة) المتفق على صحتها (عقد شرع لتحويل المال من ذمة إلى ذمة مشغولة
~~بمثله) ولو باعتبار انتقال مثله إلى المحال عليه، كما ستعرف تحقيق الحال في
~~ذلك، فلا ينتقض بالحوالة على البرئ، وإن كان الأصح عند المصنف على ما ستسمع
~~صحتها إلا أن فيها خلافا، وقد حاول الفاضل إدخالها بحذف قيد الشغل، لكنه
~~ينتقض بالضمان.
# والأمر في ذلك كله سهل بعد أن ذكرنا غير مرة أن المراد بها التمييز في
~~الجملة، فهي أشبه شئ بالتعاريف اللغوية كسهولة الأمر في أنها عقد، أو الأثر
~~الحاصل منه، بعد ما عرفت تحقيق الحال في ذلك في البيع، وفي أن ألفاظ العقد
~~مخصوصة، أو يحصل بكل ما دل عليه منها، إذا كان على طريق العرف واللغة بعد
~~أن تقدم منا تمام الكلام أيضا في ذلك، بل وفي حك المعاطاة التي قد تقدم
~~أيضا منا تمام الكلام فيها (و) كيف كان ف‍ (يشترط فيها رضى المحيل والمحال
~~عليه والمحتال) بلا خلاف أجده في الأول والأخير، بل الاجماع بقسميه عليها،
~~بل المحكي منهما مستفيض، أو متواتر، وهو الحجة، مضافا إلى أصول المذهب
~~وقواعده، لكن في المسالك ومحكي التذكرة وغيرها أنه يستثنى من اعتبار رضى
~~المحيل ما لو تبرع المحال عليه بالوفاء فإنه لا يعتبر رضى المحيل قطعا،
~~لأنه كوفاء دينه وضمانه بغير إذنه، والعبارة عنه حينئذ أن يقول المحال عليه
~~للمحتال: أحلت بالدين الذي لك على فلان على نفسي، فيقبل.
# وزاد في المسالك " فيشترط هنا رضى المحتال والمحال عليه، ويقومان بركن
~~العقد، بخلاف رضى المحال عليه فيما تقدم لقيام العقد بغيره " وفيه: امكان
~~منع صحة PageV26P160
# هذه الحوالة، لعدم اطلاق في ms09158 نصوص المقام يتناولها، و " أوفوا بالعقود (1)
~~" إنما يراد منه العقود المتعارفة، أي البيع والصلح والحوالة ونحوها، فلا
~~شمول فيه للمشكوك فيه من أفرادها بعد فرض عدم اطلاق فيها يتناولها، بل محكي
~~الاجماع مستفيضا على اعتبار رضي المحيل يشهد بخلاف ذلك، كما أن اتفاقهم على
~~أن المحيل والمحتال من أركان عقد الحوالة، وأن بالايجاب من الأول، والقبول
~~من الثاني يتم العقد يشهد بخلافه أيضا، ضرورة عدم اختلاف أركانها، ودعوى
~~قيام المحال عليه مقام ذلك مصادرة محضة، مخالفة لما عرفت، فالأولى عدم
~~الاستثناء المزبور، هذا كله في الأول والأخير.
# وأما اعتبار الرضا في الثاني فهو المشهور بل عن الأردبيلي أنه لم يظهر
~~فيه خلاف، بل في محكي التذكرة نسبته إلى أصحابنا، والمختلف إلى علمائنا، بل
~~عن الشيخ دعوى الاجماع، وإن كنا لم نتحققه، وإنما المحكي عن المبسوط
~~والخلاف ما عن الغنية والسرائر من الاجماع على صحة الحوالة مع رضاء، بخلاف
~~حال عدمه، وهو كما ترى ليس اجماعا في المقام، بل مشعر بوجود الخلاف، إلا أن
~~الظاهر إرادته، ولو من العامة.
# نعم هو محكي عن التقي، بل لعله ظاهر المحكي عن المقنعة والنهاية، بل عن
~~الفاضل في المختلف الميل إليه، بل هو خيره المقتصر والتنقيح، وإيضاح
~~النافع، والمسالك والروضة على ما حكى عن بعضها، بل في الثاني إن اعتبرنا
~~شغل الذمة والحوالة بمثل ما عليه، فلا يشترط رضاه قطعا، وإن لم يشترط الشغل
~~أو كانت الحوالة بالمخالف فلا بد من رضاه قطعا، وإن كان قد يمنع القطع فيما
~~ذكره أخيرا نعم هو كذلك في سابقه أي الحوالة على البرئ بناء على صحتها كما
~~اعترف به غير واحد من الأفاضل فالبحث حينئذ في مشغول الذمة ولو بغير المثل
~~كما ستعرف.
# وعلى كل حال فليس للمشهور بعد الاجماع المحكي الذي لم نتحققه، بل المضمون
~~توهمه مما عرفت، سوى أصالة بقاء الحق في ذمة المحيل المقطوعة بعموم " أوفوا
~~" وباطلاقات الحوالة، إذ لا ريب في عدم اعتبار رضاه في مفهومه المتحقق
~~بالايجاب من
# PageV26P161
# المحيل، والقبول من المحتال. ms09159
# ومن هنا قيل مع فرض اعتباره لا فرق بين مقارنته، ولحوقه، بل وسبقه، إذ
~~ليس هو من أركان العقد المعتبر فيه اتصال قبوله بايجابه، وكونه باللفظ
~~العربي ونحو ذلك، بل لا يبعد كونه كاشفا مع فرض تأخره على نحو الرضا في عقد
~~الفضولي، إلا أنه لم أجد مصرحا به، كما أني لم أجد القول باحتمال اعتباره
~~على وجه القبول، بأن يكون هذا العقد مركبا من إيجاب، وقبولين، وإن كان هو
~~مقتضى ما تسمعه من دليلهم أيضا، وسوى اختلاف الناس في سهولة القضاء
~~والاقتضاء المعلوم عدم رجوعه إلى حاصل ضرورة " تسلط الناس على أموالها "
~~ولذا جازت الوكالة على استيفائه، ونقله إلى الغير ببيع وصلح ونحوهما، وسوى
~~دعوى اقتضاء الحوالة النقل، كما هو مقتضى ما سمعت من تعريفها بل في محكي
~~التذكرة الحوالة تقتضي نقل الحق من ذمة المحيل إلى المحال عليه عند علمائنا
~~أجمع، وكذا عن الخلاف والمبسوط والغنية والسرائر، وأنه لذلك سميت حوالة،
~~ولا ريب في توقف الانتقال إلى ذمة الغير على رضاه التي يمكن منعها بالمعنى
~~المزبور، وأنها إنما تقتضي الوفاء بماله في ذمة الغير عما في ذمته، خصوصا
~~بعد كون المتعارف في القصد بالتحويل ذلك، لا انتقال ما في ذمة المحيل إلى
~~ذمة المحال عليه عوضا عماله في ذمته، ولا وجه لاقتضائها ذلك، مع فرض عدم
~~قصده.
# نعم هو كذلك في الحوالة على البرئ التي هي كالضمان بخلاف الفرض الذي هو
~~كالوفاء، بل يمكن إرادة كونها ناقلة بمعنى اقتضائها نقل ما في ذمة المحال
~~عليه إلى ملك المحتال عوضا عماله في ذمة المحيل.
# ومن هنا تخيل بعض العامة أنها بيع أو معاوضة، بل يمكن إرادتهم في التعريف
~~المزبور وغيره ذلك أيضا، على معنى اقتضائها انتقال مساوي حق المحتال في ذمة
~~شخص آخر غير المحيل إليه، بل قد يقال توسعا: اقتضت نقل المال من ذمة إلى
~~ذمة أخرى بالاعتبار المزبور.
# وبالجملة فالمسلم والمتعارف في قصد المتعاقدين ذلك، وهو لا يتوقف على
~~الرضا، إذ هو حينئذ كنقله بغير التحويل من ms09160 البيع ونحوه، وأما غيره فلا دليل
~~عليه بعد أن لم PageV26P162
# يكن من مقصود المتعاقدين، بل لا يبعد البطلان مع فرض قصده، وحينئذ فالقول
~~بعدم اعتبار رضاه لا يخلو من قوة، وإن كان الأحوط خلافه، خصوصا بعد ما عرفت
~~من الشهرة العظيمة.
# (و) كيف كان ف‍ (مع تحققها) جامعة للشرائط (يتحول المال إلى ذمة المحال
~~عليه) ولو باعتبار انتقال عوضه الذي هو في ذمة المحال عليه إليه، بل لعل
~~المراد أنه يتحول المال أي يبتدل بما في ذمة المحال عليه خصوصا بعد العلم
~~بأن استفاضة هذه العبارة حتى حكى عليها الاجماع غير واحد، بل صدرت ممن قد
~~صرح بعدم اقتضاء الحوالة النقل بالمعنى السابق، كالمحقق الثاني والشهيد
~~الثاني إنما هو في مقابلة المحكي عن زفر من العامة، حيث قال بعدم تحول الحق
~~عن ذمة المحيل، وجعلها كالضمان عندهم.
# (و) على كل حال (يبرء المحيل وإن لم يبرأه المحتال على الأظهر) الأشهر بل
~~المشهور، لظهور عدم الرجوع في خبر أبي أيوب (1) " سأل أبا عبد الله عليه
~~السلام عن الرجل يحيل الرجل بالمال، أيرجع عليه قال: لا يرجع عليه أبدا إلا
~~أن يكون قد أفلس قبل ذلك " في البراءة المزبورة كخبر منصور بن حازم (2) "
~~سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يحيل على الرجل بالدراهم أيرجع
~~عليه؟ قال: لا يرجع عليه أبدا إلا أن يكون قد أفلس قبل ذلك " وخبر عقبة (3)
~~عن أبي الحسن عليه السلام " سألته عن الرجل يحيل الرجل بالمال على الصيرفي،
~~ثم يتغير حال الصيرفي، أيرجع على صاحبه إذا احتال ورضي؟ قال: لا " بل ذلك
~~مقتضى الحوالة التي هي بمعنى النقل ولو بالوجه الذي ذكرناه الذي هو نقل
~~المال الذي في ذمة المحال عليه إلى المحتال، لكن من المعلوم كون ذلك بدلا
~~وعوضا عما للمحتال في ذمة المحيل. لأنها من قبيل الوفاء فيقتضى حينئذ براءة
~~ذمة المحيل.
# خلافا للمحكي عن أبي على والشيخ في النهاية وأبي الصلاح والقاضي، وظاهر
# PageV26P163
# المقنعة، بل عن المقداد في التنقيح اختياره، فاعتبروا براءة المحتال، ms09161
~~وإلا لم يبرء.
# لخبر زرارة (1) " عن أحدهما عليه السلام في الرجل يحيل الرجل بما كان له
~~على رجل آخر فيقول له الذي احتال برأت مما لي عليك؟ فقال: إذا أبرءه فليس
~~له أن يرجع عليه، وإن لم يبرأه فله أن يرجع على الذي أحاله " لكنه خبر واحد
~~موافق للمحكي عن الحسن البصري، ومحتمل لإرادة الرجوع عليه ولو في حال
~~الاعسار مع الجهل به، وللكناية عن القبول والرضا بالحوالة، فلا يصلح معارضا
~~لتلك الأخبار، ولو على جهة التقييد، ولا لما دل على اللزوم في عقد الحوالة
~~المستفاد من الآية والاجماع وغيرهما، بل رد هذا القول مضافا إلى ما ذكرنا
~~بالاجماع بقسميه، على اقتضاء الحوالة نقل المال من ذمة المحيل إلى ذمة
~~المحال عليه، ولكن قد يناقش بمنع الاجماع المزبور، إذ لا يتصور معه الخلاف
~~المذكور الذي قد سمعته من غير واحد، بل المخالف إنما عبر بلفظ الأظهر
~~ونحوه، ولو أن هذا الاجماع محقق لم يتصور محل للابراء معها، كما لا تصح هي
~~إذا وقع قبلها.
# ومن الغريب ما في المسالك في المقام حيث قال: " حكمان أحدهما: أن الحوالة
~~تفيد نقل المال وتحوله من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه، وهو موضع وفاق
~~منا ومن العامة إلا من شذ منهم، فإنه جعلها كالضمان بمعنى الضم، وفساده
~~ظاهر إلى أن قال: وثانيهما: أن المحيل يبرأ من حق المحتال " إلى آخر ما
~~ذكره مع أنه في السابق عند البحث على اعتبار رضى المحال عليه، بعد أن ذكر
~~دليل الخصم أنها تقتضي الانتقال قال: " إنا نمنع من اقتضاء الحوالة النقل،
~~بل هي ايفاء لما في ذمة الغير، فلا يقصر عن بيعه ولا يشترط فيه رضاه " إذ
~~مع فرض تحقق الاجماع المزبور لا يتصور النزاع المذكور.
# نعم ما يمكن تسليمه من الاجماع اقتضاء الحوالة النقل بمعنى انتقال ما في
~~ذمة المحال عليه إلى المحتال، وأما اقتضاؤها مع ذلك براءة ذمة المحيل على
~~وجه ليس له الرجوع عليه وإن لم يقبض من المحال عليه، فلا، عند من ms09162 عرفت،
~~جمعا بين النصوص
# PageV26P164
# المزبورة بالاطلاق والتقييد، مضافا إلى أصالة بقاء ذمة المحيل، وإن كان
~~الأقوى خلافه لقصور الخبر المزبور عن ذلك، ولأن الحوالة وإن كان الأصح أنها
~~قسم برأسه، لكنها بحكم الاستيفاء أو الاعتياض.
# وعلى كل حال تقتضي براءة ذمة المحيل، ولأن المراد والمقصود من المتعاقدين
~~بها ذلك، فيعلم أن شرعيتها على الوجه المزبور بحيث لو قصد اخلافه مصرحين لم
~~تشرع الحوالة كما هو واضح والله العالم.
# (ويصح أن يحيل على من ليس) له (عليه دين) وفاقا للمشهور بل عن السرائر
~~الاجماع عليه وهو الحجة بعد اطلاق النصوص السابقة، وعموم " أوفوا بالعقود "
~~والسيرة على فعلها بحيث يعلم شرعيتها، خلافا للمحكي عن الشيخ في آخر الباب،
~~وربما حكي عن القاضي وابن حمزة، وإن كنا لم نتحققه، فانحصر الخلاف فيه، بل
~~المحكي عنه في أول الباب الموافقة.
# وبنى الخلاف بعضهم على أن الحوالة اعتياض أو استيفاء، فعلى الأول لا
~~تجوز، وعلى الثاني تجوز، وفيه: أن الأصح كونها أصلا برأسه، وإن لحقها حكم
~~الوفاء في بعض الأحوال، والاعتياض في بعض آخر، وإلا فمن المعلوم أنها ليست
~~وفاء حقيقة ولذا لا يجب قبولها، وإن كانت على ملي، ولا بيعا كذلك، ولذا لم
~~يثبت لها حكم التقابض في المجلس لو كانت في النقد.
# وعلى كل حال فلا دليل للخصم سوى الأصل المقطوع بما عرفت، ودعوى استبعاد
~~اختلاف مقتضاها، والمراد منها، إذ هي على مشغول الذمة انتقال وعلى البرئ
~~معنى الضمان.
# ومن هنا قال المصنف: (لكن ذلك بالضمان أشبه) بل عن الكاشاني الأظهر أنها
~~ضمان، وإن كان فيه ما لا يخفين ضرورة عدم حصول انشاء ذلك من المحال عليه
~~حتى تكون ضمانا، بل أقصاه الرضا بما أنشأ المحيل من معنى الحوالة التي هي
~~PageV26P165
# حينئذ بمعنى الوفاء باثبات مثل ذلك في ذمة البرئ، أو الاعتياض عنه بذلك،
~~وهو معنى غير معنى الضمان، بل هو قريب من الحوالة على المشغول، ومثل ذلك لا
~~يقدح في العقد، فإن أفراد البيع مثلا أشد من ذلك تفاوتا، فما عن الكركي ms09163 من
~~التأمل في الجواز في غير محله والله العالم.
# (وإذا أحاله على الملي) الوفي (لم يجب القبول) بلا خلاف أجده فيه، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، بل قد عرفت المحكي منه على رضى المحتال مستفيضا،
~~مضافا إلى الأصل السالم عن معارضة ما دل على وجوب قبول الوفاء من باذله،
~~بعد معلومية عدم كونها وفاء حقيقة، على وجه تندرج في إطلاق تلك الأدلة، بل
~~هي ناقلة كما عرفت.
# فما عن داود الظاهري من الوجوب لذلك وللنبوي صلى الله عليه وآله المرسل "
~~إذا أحيل أحدكم على الملي فليحتل " الذي لم نجده في طرقنا ولا جابر له ولا
~~شاهد وينبغي حمله على الندب واضح البطلان.
# (لكن لو قبل) الحوالة عليه (لزم وليس له الرجوع ولو افتقر) كما لو كان
~~فقيرا من أول وقد علم به ورضي ن بلا خلاف ولا اشكال، بعد معلومية كون
~~الحوالة من العقود اللازمة، مضافا إلى النصوص السابقة خصوصا خبر عقبة منها
~~بل عن الخلاف أنه المروي عن أمير المؤمنين عليه السلام، فما عن أبي حنيفة
~~من أن له الرجوع إذا جحده المحال عليه، أو مات مفلسا، وعن عمرو أبي يوسف
~~ومحمد بن الحسن إذا أفلس وحجر عليه الحاكم واضح الفساد من غير فرق في ذلك
~~بين أخذ المحتال شيئا من المال وعدمه، لاطلاق النص ومعقد الاجماع وغيرهما
~~من أصالة اللزوم ونحوها، بل عن المختلف الاجماع على ذلك صريحا، خلافا
~~للمحكي عن سلار فجوز الرجوع مع عدم الأخذ لعدم تتمة القبول بدونه، وهو شاذ
~~نادر واضح الضعف نعم هذا كله في المحال عليه الملي ثم افتقر.
# (أما لو قبل الحوالة جاهلا بحاله، ثم بان فقره وقت الحوالة كان له الفسخ
~~PageV26P166
# والعود على المحيل) بلا خلاف أجده فيه ما عن الغنية الاعتراف به، بل في
~~محكي التذكرة نسبته إلى علمائنا، والسرائر إلى أصحابنا، بل عن الخلاف
~~الاجماع عليه، وهو الحجة بعد النصوص السابقة، وقاعدة الضرر وغيرها، بل ظاهر
~~اطلاق النص و الفتوى ما صرح به جماعة من ثبوت الخيار أيضا، حتى ms09164 لو تجدد
~~اليسار والعلم بسبق الفقر، لتحقق المقتضي له فيستصحب، وليس العلة الاعسار
~~ما دام، ليزول بزواله، ودعوى كون المنشأ في ذلك الضرر بحيث يزول بزواله لا
~~شاهد لها، بل الشاهد على خلافها متحقق، ويمكن أن يكون ذلك حكمة لا علة.
# وعن الفخر أنه بنى ذلك على كون علل الشرع معرفات، أو علل حقيقية، وعلى
~~الثاني هل الباقي مستغن عن المؤثر أو محتاج، فعلى الأولين يثبت الخيار،
~~وعلى الثاني من الثاني يزول، ولا بأس به بعد معرفة كون علل الشرع معرفات،
~~وعدم احتياج الباقي في بقائه إلى غير الأول كما هو محرر في محله، وهل هو
~~على الفور أو التراخي؟ وجهان: أقواهما الثاني، للاطلاق وغيره، كما ذكرنا في
~~نظائره، ثم إن الظاهر إرادة الاعسار من الفقر في كلام المصنف اقتصارا على
~~المتيقن فيما خالف قاعدة اللزوم، كما أنه المراد من الافلاس في النص، لا
~~تحجير الحاكم بالافلاس.
# نعم الظاهر ثبوت الخيار له وإن بذل المال بقرض ونحوه، بل ولو تبرع متبرع
~~عنه، للاطلاق، ومنه يعلم أن ليس المدار على قاعدة الضرر، على وجه يدور
~~الحكم معه، وقد تقدم في الضمان ما لا يخفى عليك جريانه في المقام، كغيره من
~~أحكام الأجل واشتراط الخيار وغير ذلك مما لا فرق فيه بين الضمان والحوالة،
~~خصوصا إذا كانت على البرئ.
# (وإذا أحال بما عليه) على مشغول له بذلك، أو برئ بناء على الصحة (ثم أحال
~~المحال عليه) المحال (بذلك الدين) كذلك (صح) بلا خلاف ولا إشكال لاجتماع
~~شرائط صحتها فتندرج في إطلاقها المندرج في آية " أوفوا بالعقود (1) " (وكذا
~~لو ترامت الحوالة) بتعدد المحال عليهم، واتحاد المحال، كما لو أحال
# PageV26P167
# المديون زيدا على عمرو، ثم أحال عمرو، زيدا على بكر، ثم أحال بكر، زيدا
~~على عمرو وهكذا، لوجود المقتضي وارتفاع المانع، وبتعدد المحتال أو المحيل
~~واتحاد المحال عليه، كما لو أحال المحتال من له عليه دين على المحال عليه،
~~وهكذا بل كما يصح تراميها يصح دورها، كالضمان بأن يعود إلى المحيل الأول
~~إذا فرض ms09165 شغل ذمته للمحال عليه، أو قلنا بصحتها على البرئ، بل لم نجد خلافا
~~هنا وإن سمعته في الضمان كما هو واضح.
# (وإذا قضى المحيل الدين بعد الحوالة ف‍) هو كما لو قضاه أجنبي المعلوم
~~حكمه بأنه (إن كان بمسألة المحال عليه، رجع عليه، وإن تبرع، لم يرجع ويبرأ
~~المحال عليه) ضرورة كونه بالحوالة قد برئت ذمته فيكون حينئذ أداؤه كأداء
~~الأجنبي الذي قد علمت حكمه.
# (ويشترط في المال) المحال به (أن يكون معلوما) في المشهور على ما اعترف
~~به غير واحد، بل عن مجمع البرهان لعله لا خلاف فيه، بل في المحكي عن
~~التحرير يجب أن يكون معلوما، فلا يصح بالمجهول اجماعا بل في مفتاح الكرامة
~~" لم نجد المخالف " وإنما ذكرت الصحة مع الجهل احتمالا في التذكرة والمسالك
~~ومجمع البرهان، نعم لم يذكر هذا الشرط في عداد الشرائط في الوسيلة والغنية
~~وغيرهما، ولعله وإن أمكن أن يكون ذلك لمعلوميته، إلا أن الانصاف عدم خلوه
~~عن الاشكال إن لم يتم الاجماع المزبور، خصوصا على ما يظهر من قواعد الفاضل،
~~من اعتبار علم الثلاثة، ضرورة عدم الدليل عليه إلا دعوى الغرر الذي لم يثبت
~~مانعيته على الاطلاق، حتى لو قلنا بأن الحوالة اعتياض، فإنه أيضا لم يثبت
~~مانعيته في مطلق المعاوضة.
# وأما على القول بأنها استيفاء فقد قيل: إنه لا يمكن استيفاء المجهول،
~~ومنعه واضح، خصوصا بعد ما عرفت من صحة ضمان المجهول، ويلزم مما تقوم به
~~البينة، والأولى إحالة ذلك على ما سمعته في الضمان، خصوصا في الحوالة على
~~البرئ التي هي شبيهة به، وخصوصا مع فرض امكان اندفاع الجهالة بعد ذلك
~~بالرجوع إلى دفتر ونحوه، أو كانت الجهالة في خصوص المقدار مع العلم بعدم
~~زيادته عن مأة مثلا، وعدم PageV26P168
# نقصانه عن عشرة، على أن الحوالة به على جهالته تقتضي ثبوته في ذمة المحال
~~عليه، نحو ما كان في ذمة المحيل، فيرجع معه إلى الصلح ونحوه نعم يتم ذلك في
~~الجهالة بسبب الابهام كالحوالة بأحد الدينين على حسب ما عرفته في ms09166 الضمان
~~فلاحظ وتأمل والله العالم.
# وكذا يعتبر فيه أن يكون (ثابتا في الذمة) أي ذمة المحيل، ولو متزلزلا فلا
~~حوالة في غير الثابت فيها، وإن وجد سببه كمال الجعالة مثلا قبل العمل، بناء
~~على عدم ثبوته في الذمة قبله، فضلا عما لم يوجد سببه كالحوالة بما
~~سيستقرضه، نحو ما سمعته في الضمان، بل في بطلان الحوالة في المتزلزل حينها
~~بالفسخ بعد ذلك نظر، وإن وجب عليه دفع الثمن مثلا من غير ذلك.
# نعم تصح الحوالة بالثابت في الذمة (سوءا كان له مثل كالطعام، أولا مثل له
~~كالعبد والثوب) لاطلاق الأدلة وعمومها، من غير فرق بين الحوالة به على
~~مشغول الذمة بمثله وصفا وجنسا أو على برئ خلافا للمحكي عن الشيخ في أحد
~~قوليه وابن حمزة فمنعا نعم الحوالة بالقيمي، للجهالة، وضعفه واضح، بعد
~~معلومية صحة السلم وغيره فيه، باعتبار انضباطه بالوصف فمع فرض اشتغال ذمته
~~بعبد موصوف مثلا بماله في ذمة آخر، أو كان بريئا وأراد اثباته في ذمته على
~~نحو ما كان عليه بطريق الحوالة أو الضمان لم يكن وجه للاشكال في صحته.
# كما لا وجه للاشكال في صحة ذلك لو فرض كون الثابت في الذمة قيمة القيمي
~~باتلاف ونحوه، ضرورة كون الحوالة حينئذ بالقيمة التي هي مثلية، فليس حينئذ
~~للجهالة التي ذكرها محل حتى مع فرض تعذره الموجب للرجوع إلى القيمة
~~كالمثلي، بل لا يبعد إن لم يكمن اجماعا جواز الحوالة بالأعمال على البرئ أو
~~على مشغول الذمة للمحيل بمثلها، بناء على أنها بحكم المال، بدليل صحة
~~وقوعها ثمنا للمبيع وعوضا للخلع ومهرا في النكاح من غير فرق بين كون المراد
~~منها الثواب أو غيره، وحينئذ فيصح إحالة مشغول الذمة بقراءة القرآن وزيارة،
~~أو صلاة أو حج أو غير ذلك على برئ أو على مشغول الذمة له بمثل ذلك، وكذا
~~يصح ضمانه، لكن لم أجد مصرحا به، كما أنه لم أجد في نصوص الحوالة ما هو
~~صريح فيه أو ظاهر، بل هو غير متعارف. PageV26P169
# (و) كيف كان فعن ms09167 الشيخ في أول الباب من المبسوط، وابني زهرة وحمزة
~~والقاضي أنه (يشترط) في صحة الحوالة (تساوي المالين) أي المحال به والمحال
~~عليه (جنسا) ونوعا (ووصفا) بل لعله ظاهر النافع وغيره مما عرف فيه الحوالة
~~بتحويل المال من ذمة إلى ذمة مشغولة بمثله، بل عن التذكرة من مشاهير
~~الفقهاء وجوب التساوي في الدينين، للأصل بعد عدم إطلاق في نصوص الباب يوثق
~~به في تناول المفروض، ولا سيرة كاشفة ولا غيرهما مما يطمئن به.
# و " أوفوا بالعقود " قد ذكرنا غير مرة أن المراد منه بيان لزوم العقود
~~المتعارفة المذكورة في كتب الفقهاء، فلا دلالة فيها على صحة المشكوك فيه من
~~أفراد نوع منها، بعد أن لم يكمن في أدلته بالخصوص إطلاق صالح لشموله، على
~~أن في الحكم بالبطلان (تفصيا من التسلط على المحال عليه) بما لم تشتغل ذمته
~~به (إذ لا يجب) عليه (أن يدفع إلا مثل ما عليه) وجواز دفع شخص من جنس غيره
~~بالتراضي معاوضة مستقلة أو وفاء للأدلة الخاصة التي لا تشتمل الحوالة قطعا،
~~وإن كان لها حكم الوفاء في بعض الأحوال دون بعض، كما عرفته سابقا ولعله إلى
~~ذلك يرجع الاستدلال على المطلوب من بعضهم، بأن حقيقة الحوالة تحويل ما في
~~ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه، فإذا كان على المحيل دراهم، وله على
~~المحال عليه دنانير، كيف يصير حق المحتال عليه دراهم، ولم يقع عقد يوجب
~~ذلك، فإن الحوالة إن كانت استيفاء كان بمنزلة من استوفى دينه، وأقرضه
~~المحال عليه، فحقه الدراهم، لا الدنانير، ولن كانت معاوضة فليست على حقيقة
~~المعاوضات التي يقصدها تحصيل ما ليس بحاصل، من جنس مال، أو زيادة قدر أو
~~وصف، وإنما هي معاوضة إرفاق ومسامحة للحاجة، فاشترط فيها التجانس والتساوي
~~لئلا يتسلط على المحال عليه بما ليس في ذمته، بتقريب كون المراد أن الثابت
~~من مشروعية الحوالة النقل المزبور والتبديل المذكور، لا غيره، وحينئذ لا
~~تقتضي غيره وإن تراضيا، لأن تراضيهما على ما لم يجعله الشارع مقتضى عقد، لا
~~يكون مقتضيا لترتب ms09168 ذلك عليه وإن قصداه وتراضيا به.
# (و) لكن مع ذلك كله قال المصنف: (فيه تردد) بل عن المبسوط في PageV26P170
# موضع منه والتذكرة، والتحرير، والحواشي، واللمعة، والتنقيح، وإيضاح
~~النافع، وجامع المقاصد، والمسالك، والروضة، ومجمع البرهان، والمفاتيح،
~~اختيار الجواز.
# بل في المسالك " أنه إن اشترطنا رضى المحال عليه وجوزنا الحوالة على
~~البرئ فلا وجه للمنع أصلا، لأنه لو لم يكن على المحال عليه ذلك الجنس لتصح،
~~فإذا كان ورضي تعين الجواز، بل يتعين القول به متى اعتبرنا رضاه خاصة، لأن
~~الحوالة إن كانت استيفاء كما هو الظاهر، فالاستيفاء جائز بالجنس وغيره مع
~~التراضي، وإن كانت اعتياضا فكذلك، لجواز المعاوضة على المختلفين، وليست
~~معاوضة بيع حتى يعتبر فيها التقابض حيث يعتبر فيه. نعم قد نقول هنا مع جواز
~~الحوالة على البرئ أن الحق لم يتحول إلى الدنانير، وإنما لزم المحال عليه
~~للمحتال دنانير، وبقيت الدراهم في ذمته للمحيل، فيعتبر في التقاص تراض
~~جديد، وهذا أحسن، إلا أن الأول أجود، لحصول التراضي سابقا على تحول الحق
~~إلى ما في ذمة المحيل، وحينئذ فالتسلط الذي هربوا منه انتفى منعه بالتراضي
~~(ثم قال): وقد تحرر من ذلك أن القائل بعدم صحة ذلك لا يتم له مطلقا، إلا أن
~~يقول بعدم جواز الحوالة على البرئ وإلا صحت الحوالة هنا، إلا أنها تكون
~~كالحوالة على من لا دين له عليه، أنها تقع باطلة مطلقا، إذ لا تقصر عن تلك،
~~وأن القائل بعدم اعتبار رضى المحال عليه، لا يتجه له القول هنا بالصحة،
~~سواء تحول الحق إلى جنس المحال به، أم بقي كل واحد بحاله، لتوقف كل واحد من
~~القسمين على التراضي، فإن الأول استيفاء من غير الجنس له، أو معاوضة عليه،
~~والثاني حوالة على البرئ، وكلاهما مشروط بالرضا، نعم لو قصد بالحوالة تحول
~~حق المحتال إلى ما في ذمة المحال عليه اتجه القول بالجواز، من دون رضى
~~المحال عليه، وسقط معه محذور التسلط الذي جعلوه مانعا " إنتهى كلامه و
~~نقلناه بطوله. لأنه أقصى ما قيل في المسألة.
# ولكن ms09169 لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه من عدم إفادة التراضي
~~بعد فرض عدم اقتضاء مشروعية الحوالة ذلك، لعدم الدليل، وما ذكرناه أيضا
~~PageV26P171
# من أنها عقد مستقل برأسه، وإن ثبت له بعض أحكام الأداء، وبعض أحكام
~~المعاوضة، إلا أن ذلك لا يقتضي ترتب جميع أحكامها كما هو واضح.
# وأما ما ذكره من بناء المسألة على جواز الحوالة على البرئ، فهو خارج عن
~~المقام قطعا، ضرورة كون المراد الحوالة على نفس الحق المخالف، لا الحوالة
~~على من عليه الحق، مع قطع النظر عن ذلك، ودعوى صيرورتها حوالة على برئ مع
~~فرض قصد الجميع الحوالة على نفس الحق كما ترى.
# وبذلك يظهر أن هذه المتعبة التي ذكرها لا طائل تحتها، وإنما وجه المسألة
~~هو اثبات صلاحية الحوالة لهذا التغيير والتبديل، وعدمه، فبين جازم في
~~الأول، و جازم في الثاني، ومتردد، ولا ريب في أن مقتضى الأصول العدم، ولو
~~للشك في ذلك لعدم الاطلاق الذي يوثق به، فضلا عن غيره كما عرفته مفصلا،
~~والاحتياط في ذلك غير خفي، ولو بأن يقلب حق المحتال إلى جنس ما عليه الحق
~~بعقد من العقود القابلة لذلك، ثم يحيله عليه أو بغير ذلك.
# (ولو أحال) على محال (عليه فقبل وأدى تم طالب بما أداه، فادعى المحيل أنه
~~كان له عليه مال، وأنكر المحال عليه، فالقول قوله مع يمينه) لأن الأصل
~~البراءة (و) حينئذ (يرجع على المحيل) بما أداه، ورضاه بعقد الحوالة، أعم من
~~اشتغال ذمته، لما عرفت من صحتها على البرئ بل في المسالك، ومحكي جامع
~~المقاصد ومجمع البرهان أنه كذلك حتى لو اشترطنا في الحوالة اشتغال ذمة
~~المحال عليه.
# قال في الأول منها: " تساقط أصلي البراءة وصحة العقد بالتعارض، فيبقى مع
~~المحال عليه أداء دين المحيل بإذنه، فيرجع عليه، ولا يمنع وقوع الإذن في
~~ضمن الحوالة الباطلة المقتضي بطلانها لبطلان تابعها، لاتفاقهما على الإذن،
~~وإنما اختلفا في أمر آخر، فإذا لم يثبت ما اختلفا فيه، يبقى ما اتفقا عليه
~~من الإذن في الوفاء المقتضي ms09170 للرجوع، على أن في زوال الإذن الضمني بزوال ما
~~يثبت في ضمنه هنا يأتي تحقيقها انشاء الله في الوكالة المعلقة على شرط ".
# وفيه: أن المتجه تقديم قول المحيل، مع فرض اعتراف المحال عليه بالحوالة
~~PageV26P172
# المحمولة على الصحيح، القاطع لأصل البراءة، ولاقتضاء الرجوع بالإذن،
~~ضرورة كون الاعتراف بها اعترافا بشغل الذمة أما مع عدم اعترافه بكون الواقع
~~الحوالة ولكن أحال عليه بإذنه لاحقا أو سابقا فعن التذكرة ذلك أيضا، لورود
~~أصل الصحة على أصل البراءة، وانقطاعه به.
# لكن قد يناقش بعدم اقتضاء أصل الصحة شغل ذمة الغير الذي رضاه ليس من
~~أركانها، فهي حينئذ صحيحة في حق المحيل والمحال، فلو ادعى أحدهما بطلانها
~~كان القول قول مدعى الصحة منهما، أما المحال عليه فهو خارج عن أركان عقدها،
~~إذ القبول الذي قام به العقد من المحتال لا منه، فلا يقتضي صحتها فيما
~~بينهما اشتغال ذمة الخارج وإن قلنا باعتبار رضاه، وحينئذ فأصل البراءة سالم
~~عن معارضة أصل الصحة الذي هو في حق المتعاقدين، فيبقى قاعدة احترام مال
~~المسلم الذي لم يتبرع بأدائه بحالها، ولو للإذن في ضمن الحوالة التي هي
~~صحيحة في حق المحيل، باطلة في حق المحال عليه، وليس ذلك من بقاء الإذن
~~الضمني بعد زوال ما ثبت في ضمنه المفروغ من بطلانه حتى في الوكالة المعلقة
~~على شرط، كما أوضحناه فيها.
# وما ذكرنا يظهر لك وجه النظر فيما ذكروه دليلا للمسألة، والأولى تقريره
~~بما قلناه، ولعله إليه أومأ في جامع المقاصد في الرد على دعوى تعارض أصلي
~~البراءة والصحة، بقوله " سيأتي عن قريب بيان عدم الاعتداد بهذا الأصل ".
~~وعلى كل حال فقد يشعر قول المصنف وغيره " فقبل وأدى " كون الحوالة على
~~البرئ كالضمان في عدم استحقاق الرجوع إلا بالأداء، لما عرفته في الضمان
~~الذي يشبههه المفروض فلاحظ والله العالم.
# (وتصح الحوالة بمال الكتابة) ولو المشروطة (بعد حلول النجم) لثبوته في
~~ذمة المكاتب (وهل تصح قبله؟ قيل:) والقائل الشيخ على ما في المسالك (لا)
~~يصح لجواز تعجيز نفسه، فتنفسخ الكتابة، وقد ms09171 منعوا ذلك عليه كما تسمعه في
~~باب الكتابة، إنشاء الله، ومع تسليمه فأقصاه كون المال في ذمة العبد
~~متزلزلا كالثمن في مدة الخيار، وذلك لا يمنع الحوالة، كما لا يمنع ضمانه.
~~PageV26P173
# نعم لو قلنا بعدم اقتضاء الكتابة ثبوت مال في ذمة العبد، لعدم ذمة
~~اختيارية له، وإن وجب عليه أداء مال الكتابة إلا أنه من التكليف لا الدين "
~~اتجه حينئذ عدم صحة الحوالة به، من غير فرق بين حلول النجم وسابقه، بل
~~المحكي عن الشيخ عدم الفرق بينهما أيضا نحو ما سمعته في الضمان.
# ثم إنه في المسالك بعد أن اختار جواز الحوالة به مطلقا قال: " فعلى هذا
~~فلا يعتق العبد بالحوالة لأنها ليست في حكم الأداء بل في حكم التوكيل عليه
~~بقبضها وإن افترقا بكون الحوالة لازمة، وحينئذ فلو أعتق السيد المكاتب بطلت
~~الكتابة، ولم يسقط عن المكاتب مال الحوالة، لأن المال صار لازما للمحتال،
~~والبطلان طار، ولا يضمن السيد ما يغرمه من مال الحوالة ".
# ولا يخفى عليك ما فيه من التفريع أولا. وإنكار كون التحويل بحكم الأداء
~~ثانيا، مع أنه اعترف به فيما يأتي بأنها تفيد ملك المال للمحتال، مضافا إلى
~~اعترافه سابقا باقتضائها براءة ذمة المحيل مما عليه، وبراءة ذمة المحال
~~عليه مما كان للمحيل عليه، لأنها استيفاء أو اعتياض.
# وعلى كل حال فهي بحكم الأداء هنا وفي غيره، بل لعلها كالضمان الذي اعترف
~~بكونه أداء سابقا أو أولى، بل اعترف أيضا بكونها كالأداء فيما لو أحال
~~العبد سيده، كما ستسمع، وعدم بطلان الحوالة على مال الكتابة بعد فرض بطلان
~~الكتابة ثالثا، وحينئذ فالمتجه تحريره بذلك، وبطلان عتق السيد.
# (ولو باعه السيد سلعة فأحاله بثمنها جاز) لأن حكم المكاتب بالنسبة إلى
~~ذلك حكم الأحرار، من غير فرق بين سيده وبين غيره، خلافا للمحكي عن الشيخ
~~فمنع جواز شرائه من سيده، لجواز فسخ الكتابة الموجب على فرض صحة البيع
~~استحقاق السيد على عبده شيئا، بخلاف الأجنبي، بل في المسالك نسبته إلى
~~الشيخ وجماعة وإن كنا لم نتحققه، بل ms09172 في قواعد الفاضل أنه الأقرب وهو كما
~~ترى.
# (ولو كان له) أي المكاتب (على أجنبي دين فأحال) سيده (عليه) (ب‍) جميع
~~ماله من (مال الكتابة) الذي في ذمته (صح) لوجود المقتضي PageV26P174
# وارتفاع المانع و (لأنه يجب عليه) أي المديون (تسليم) ما علي‍ (ه) من
~~الدين لصاحبه، أو لمن يحيله عليه به، وكان ذلك أداء منه موجبا لتحريره كما
~~اعترف به في المسالك وغيرها، سواء أدى المحتال عليه المال للسيد أو لا، بل
~~لو أفلس لم يتغير الحكم. نعم لو كان ما أحاله به دين متزلزل، ففي نفوذ
~~التحرير أو مراعاته بعدم الفسخ إشكال.
# وأما أحكامها: فمسائل (الأولى: إذا قال) لمن له عليه دين: (أحلتك) بالدين
~~الذي لك على على مالي (عليه) من دين ونحو ذلك مما هو صرحي في الحوالة فلا
~~اشكال في تقديم قول مدعيها، أما لو قال أحلتك عليه ونحوه مما هو ليس صريحا
~~فيها (فقبض فقال المحيل: قصدت الوكالة، وقال المحتال: إنما أحلتني بما عليك
~~ف‍) عن المبسوط أن (القول قول المحيل).
# بل في المسالك نسبته إلى الشيخ وجماعة، وإن كنا لم نتحققه نعم في قواعد
~~الفاضل أنه أقرب (لأنه أعرف) بما قصد (بلفظه) إذ لا يعلم إلا من قبله،
~~مضافا إلى أصالة بقاء المال ملكا للمحيل، وبقاء حق المحتال في ذمته، وتعارف
~~عقد الوكالة بنحو ذلك. كتعارف اسم التحويل على الوكيل الذي لا دين لهن
~~خصوصا إذا كان المراد الإذن في القبض له لا للموكل.
# (و) لكن مع ذلك (فيه تردد) من ذلك، ومن أن الأصل إرادة الحقيقة التي هي
~~الحوالة بالمعنى المتعارف بخلاف الوكالة، وإن صح عقدها بلفظ التحويل
~~بالقرينة، بل في جامع المقاصد ومحكي التحرير ترجيح قول المحتال، لأنه
~~الموافق للأصل المزبور الذي يجب حمل اللفظ عليه حال التجرد عن القرينة،
~~وإلا لزم الاغراء بالجهل، بل لو قدح احتمال التجوز لقدح في جميع الأبواب من
~~بيع، أو صلح وإقرار و نكاح وغيرها، فيكون حينئذ قول المحيل مخالفا للأصل
~~يكلف بالبينة وأما الأصلان PageV26P175
# المزبوران فيقطعهما ms09173 ظاهر لفظ الحوالة المحمول على ذلك، بل لو سلم تعارض
~~الأصول كان مقتضى اليد كافيا في ذلك، لأن الفرض أنه قبض.
# وفي المسالك " هذا التوجيه حسن لو سلمنا كون الحوالة مجازا في الوكالة،
~~لكنه محل نظر، لأن الوكالة لما كانت تتحقق في ضمن كل لفظ يدل على الإذن
~~بطريق الحقيقة، وكان معنى الحوالة مؤديا لذلك، لأن معنى أحلتك كما يحتمل
~~إرادة تحويل المال من ذمة إلى ذمة، يحتمل إرادة تحويل المطالبة من المحيل
~~إلى المحتال، ففائدتها تسليطه على المحال عليه، أو نقول إن دلالتها على
~~الإذن للمحتال حاصلة على التقديرين، وإنما الكلام في معنى الزائد على
~~الإذن، وهو تحويل الحق (ثم قال): وكون المراد منها الحوالة بالمعنى
~~المتعارف أظهر، لا شبهة فيه لكنه لا يدل على مجازية الآخر، لجواز كونه من
~~باب المشترك الذي يراد به أحد معانيه بقرينة، وإلا فمرجع الأمر إلى أنه هل
~~هو من باب الحقيقة، أو المجاز، أو من باب المشترك الذي دلت القرائن على
~~إرادة أحد معنييه، وتظهر الفائدة في كون الآخر حقيقة، أو مجازا وبواسطة ذلك
~~يختلف الحكم ".
# ثم استشعر بأن التبادر علامة الحقيقة، وعدمه علامة المجاز، ولا ريب في
~~تبادر المعنى المتعارف من لفظ الحوالة، بخلاف الوكالة المحتاجة إلى
~~القرائن، وأجاب بأن هذه العلامة لا تتم في المشترك الذي يتبادر إلى الذهن
~~أحد معنييه مع القرينة، مع أنه حقيقة في الفرد الآخر أيضا.
# ثم استشعر بأن الحوالة في الفرد المتعارف حقيقة شرعية، وفي الوكالة حقيقة
~~لغوية، وعند التعارض تقدم الأولى، خصوصا مع اعتضادها بالعرف المقدم على
~~اللغة أيضا، ثم أجاب بأنها في الوكالة أيضا حقيقة شرعية، وإن وافقتها
~~اللغة، وترجيح الشرع والعرف للمعنى المتعارف من الحوالة يقتضي ترجيح أحد
~~معنيي المشترك، وهو لا يخرج الفرد الآخر عن الحقيقة.
# ثم استشعر بأن من المعلوم أولوية المجاز من الاشتراك عند التعارض، وأجاب
~~بمنع ذلك أو لا، بل قد قال جمع من المحققين بأولوية الاشتراك وبتسليمه
~~ثانيا PageV26P176
# ولكن إذا لم يثبت، وقد أثبتناه، ثم قال ما ms09174 حاصله: أنه وإن كان الظاهر من
~~معنى المشترك في المقام المعنى المتعارف، إلا أنه يرجع الأمر إلى تعارض
~~الأصل الذي هو بقاء حق المحيل والمحتال والظاهر، فإن قدمنا الأول كما هو
~~الراجح في استعمالهم، فالقول قول المحيل، كما اختاره المصنف وجماعة، وإن
~~قدمنا الظاهر فالقول قول المحتال إلى غير ذلك مما أطنب فيه.
# وهو كما ترى، بل ما كنا لنؤثر وقوع ذلك منه، ضرورة أنه لم يذكر دليلا
~~صالحا للاشتراك، فإن وقوع الوكالة بكل لفظ يدل على الإذن حقيقة ومنه
~~الحوالة لا يقتضي ذلك، كما أن دلالتها على الإذن للمحتال بطريق الحوالة
~~كذلك أيضا، للقطع بكونها اسما للعقد المخصوص، ومن هنا لا يحتاج انشاؤه بها
~~إلى قرينة تدل على ذلك.
# وأغرب من ذلك إنكار كون التبادر علامة للحقيقة، محتجا عليه بما عرفت، مع
~~أن من المعلوم إرادة التبادر من حيث اطلاق اللفظ، لا مع القرائن، ولا ريب
~~في أن المشترك مع عدم القرينة يتبادر جميع معانيه، وهو علامة كونه حقيقة
~~فيها، وتبادر بعضها خاصة بالقرينة لا ينافي ذلك.
# وأغرب منه جميع ما ذكره من الحقيقة الشرعية واللغوية والعرفية، وأغرب منه
~~قوله تعارض الأصل، والظاهر، مع أن المقام ظاهر لفظ لا يعارضه الأصل،
~~وبالجملة هو رحمه الله وإن أطنب في ذلك لكن بما لا ينبغي صدوره منه،
~~والتحقيق ما عرفت هذا كله مع القبض.
# (أما لو لم يقبض واختلفا فقال: وكلتك فقال: بل أحلتني ف‍) في المتن أن
~~(القول قول المحيل قطعا) كما في القواعد لكن لا يخفى عليك ما فيه بعد
~~الإحاطة بما ذكرنا، ضرورة أن عقد الحوالة من العقود اللازمة المقتضية تملك
~~المحتال المال المحال به، وانعزال المحيل عنه على وجه لو أراد إبداله لم
~~يكن له، لصيرورته ملك المحتال على وجه اللزوم، وحينئذ فلا يتفاوت الحال بين
~~القبض وعدمه، لأنه استيفاء يترتب عليه الملك وإن لم يحصل القبض، إلا أنه لا
~~ينكر ظهور قطع المصنف هنا، وتردده PageV26P177
# في الصورة السابقة في أن منشأ ذلك القبض وعدمه، وكان الوجه ms09175 فيه ما أومأنا
~~إليه من تحقق ضابط المنكر في صورة القبض، هو ما لو ترك، لترك، وكونه صاحب
~~يده فمن ذلك مع موافقة قول المحيل للأصول السابقة حصل التردد، بخلاف صورة
~~عدم القبض، فإنه لا يد له، ولا الضابط المزبور، فانحصر ضابط الانكار حينئذ
~~في المحيل، وهو جيد إن لم يكن ثم ظهور فيما جرى بينهما من لفظ أحلتك في
~~الحوالة، ولو لتعارف إطلاق نحو ذلك في انشاء عقد الوكالة، كما أن من
~~المتعارف اطلاق التحويل على وكالة من لم يكن له دين على من عليه، وخصوصا
~~إذا كان المراد تحصيل ذلك له لا للموكل.
# ومن هنا قد يتوقف في الحكم على المحيل بشغل الذمة للمحتال لو فرض كون
~~النزاع بينهما في ذلك مع اتفاقهما على صدور اللفظ المزبور بينهما، وإن كان
~~الأرجح مع فرض عدم ظهور اللفظ تقديم قول المحيل الموافق للأصول واليد،
~~وضابط المنكر إنما تجدي مع عدم استناده إلى التحويل المخالف للأصل، كما هو
~~المفروض.
# نعم لو كان ابراز الدعوى بأن يقول المحيل وكلتك، والآخر يقول في جوابه لا
~~حق لك عندي، اتجه حينئذ تقديم قوله عليه كما هو واضح.
# ومن هنا يظهر لك أن القول قول المحيل على كل حال، بعد فرض كون جواب
~~المحتال أنك أحلتني، وفرض عدم ظهور ما اتفقا عليه من جريان لفظ أحلتك
~~بينهما في الحوالة، وإلا كان القول قول المحتال، تقديما لظاهر اللفظ القاطع
~~للأصول بذلك.
# (ولو انعكس الفرض) بأن قال المحتال: وكلتني وقال المحيل: حولتك، بعد
~~اتفاقهما على جريان لفظ الحوالة بينهما (فالقول قول المحتال) عند المصنف،
~~سواء كان قابضا أو لا، لموافقته للأصول، لكن قد عرفت أن الأرجح كون القول
~~قول المحيل، ترجيحا للموافقة لظاهر اللفظ، القاطع للأصول الذي هو أصل مقدم
~~على ذلك.
# نعم لو لم يكن ثم لفظ قد جرى بينهما، وادعى أحدهما الوكالة، والآخر
~~الحوالة كان القول قول من نفى الحوالة، ثم لا يخفى عليك أنه إن قدمنا قول
~~المحتال PageV26P178
# في المسألة الأولى، فإن كان قد ms09176 قبض برأت ذمة المحيل منه مقدار ذلك، لأخذه
~~بزعمه منه قهرا فيقاصه قهرا، وكذا برأت ذمة المحال عليه إن كانت مشغولة،
~~لثبوت الحوالة ظاهرا، وإن كان لم يقبض فله المطالبة.
# ولكن هذا كله إذا حلف، وإن نكل حلف المديون، وبطلت الحوالة، وإن قدمنا
~~قول المحيل ولم يكن قد قبض المحتال، بطلت وكالته بانكاره، بناء على اقتضاء
~~ذلك بطلانها وحوالته بحلف المديون. وهل له أن يطالب المديون حينئذ بحقه؟
# لبقائه بزعم المديون حينئذ في ذمته، أولا لزعمه أن لا حق له على المديون
~~بالحوالة وأن حقه على المحال عليه وجهان، وإن كان قد قبض وكان المقبوض
~~باقيا فعليه تسليمه للمحيل، ولكن الظاهر أن له مطالبة المحيل هنا، لأنه إن
~~كان وكيلا فحقه باق على المديون، وإن كان محتالا فقد استرجع المحيل ماله
~~منه ظلما، فله الرجوع عليه، وبذلك افترقت هذه الصورة عن صورة ما لم يقبض.
# ولو كان المقبوض تالفا، فإن كان تلفه بتفريط أو تعد ضمنه للمحيل، ولكن
~~يرجع عليه لما عرفت، وإن كان بغير تفريط ففي ضمانه له وجهان، ينشئان من أنه
~~وإن كان وكيلا ظاهرا إلا أنه قبض المال لنفسه باعترافه، وهو جناية يضمن بها
~~ومن أنه إما وكيل بزعم المحيل، فلا يضمن المال إذا لم يفرط، أو محتال فهو
~~ماله، وحينئذ فليس له مطالبة المحيل بحقه ظاهران وإن كان بزعمه بقاؤه
~~لاعترافه باستيفاء حقه كما هو واضح.
# وأما إن قدمنا قول المحتال في المسألة الثانية، وحلف، فإن لم يكن قد قبض
~~المال فليس له قبضه، بناء على انعزاله عن الوكالة بذلك، وله مطالبة المحيل
~~بحقه، وهل للمحيل الرجوع على المحال عليه بعد أدائه للاحتمال؟ وجهان، من
~~اعترافه بتحول ما كان عليه إلى المحتال، ومن أن المحتال إن كان وكيلا فإذا
~~لم يقبض بقي حق المحيل، وإن كان محتالا فقد ظلم المحيل بأخذ المال منه، وما
~~على المحال عليه حقه فللمحيل أن يأخذه عوضا عما ظلم به، ولن كان قد قبض
~~المال فقد برأت ذمة المحال عليه إن ms09177 كانت مشغولة على كل حال. PageV26P179
# ثم إن كان المقبوض باقيا رده عليه، وطالب بحقه، وكان للمحيل أخذه مقاصة
~~وفي المسالك " ففي جواز تملكه له أو وجوب رده على المحيل وجهان، مأخذهما
~~أنه حبس حقه وصاحبه يزعم أنه ملكه، واعترافه بأنه ملك المحيل، وأنه المخير
~~في جهة الأداء، والأول أجود، وفيه: أن المتجه له بالحكم الظاهر ما ذكرناه
~~كما هو واضح.
# وإن كان تالفا بتفريط، أو تعد فله المطالبة أيضا بحقه، وإن ضمنه للمحيل
~~باعترافه، بل له أخذه منه مقاصة بعد دفع حقه إليه، وإن لم يكن بتفريط لم
~~يضمنه له، وكان له المطالبة بحقه، لكن في المسالك " في ضمانه وجهان،
~~مأخذهما ثبوت كونه وكيلا ظاهرا، فيده يد أمانة، وأنه لا يلزم من تصديقه في
~~نفي الحوالة تصديقه في اثبات الوكالة، ليسقط عنه الضمان، لأن يمينه على نفي
~~ما يدعيه المحيل، لا على اثبات ما يدعيه " وفيه: أن عدم ضمانه لاتفاقهما
~~على عدم كون يده يد عدوان، والأصل البراءة، وإن قدمنا قول مدعى الحوالة حلف
~~وبرئ من دين المحتال، وفي المسالك " وكان للمحتال مطالبة المحال عليه، إما
~~بالحوالة أو بالوكالة، و يملك ما يأخذه إما قصاصا على زعمه، أو لأنه عين
~~حقه كما اقتضاه الظاهر " وفيه:
# أنه لا يجديه الظاهر بعد اعترافه بكونه غير حقه. نعم بناء على استحقاقه
~~له باعتبار أخذ المحيل ما في ذمته عوضا عن ذلك توجه له المطالبة به، كما
~~تقدم نظيره في المسألة السابقة، بل يأتي أيضا الكلام في المباحث الآتية
~~وإلا فلا والفرض انعزاله عن الوكالة بانكارها.
# (المسألة الثانية) قال الشيخ في المبسوط: " إذا كان له على اثنين ألف
~~درهم، وكل منهما كفيل ضامن عن صاحبه، فطالب أحدهما بالألف فأحاله بها على
~~آخر برئ المحيل وصاحبه من الألف، لأن الحوالة بمنزلة البيع المقبوض، وإذا
~~قضى دينه برئ ضامنه، وإذا قضى ما ضمنه برئ، عليه الدين، وهو المضمون عنه،
~~فيجب أن يبرأ صاحبه من خمسمأة التي عليه، لأنه قضاها، ومن خمسمأة الضمان،
~~لأنه قضاها عن المضمون ms09178 عنه ويرجع عليه بخمسمائة الضمان إن ضمن بإذنه، وإلا
~~فلا، ولو كان له PageV26P180
# على رجلين ألف ولرجل عليه الفن فأحاله بها على الرجلين وقبل الحوالة كان
~~جائزا، فإن كان كل واحد منهما ضامنا عن صاحبه فأحاله عليهما لم تصح
~~الحوالة، لأنه يستفيد بها مطالبة الاثنين كل واحد منهما بالألف، وهذا زيادة
~~في حق المطالبة بالحوالة، وذلك لا يجوز ثم قال وقيل: يجوز له أن يطالب كل
~~واحد منهما بالألف، فإذا أخذه برئ الآخر وهذا قريب " وأورد عليه في المختلف
~~بأن الضمان عندنا ناقل، فإذا ضمن كل واحد منهما نصف الألف عن صاحبه فلا
~~يخلو المضمون له، إما إن يرضى بضمانهما معا أو بضمان أحدهما خاصة، أو لا
~~يرضى بشئ منهما، فإن رضي بهما معا أو لم يرض بشئ منهما، لم يكن له مطالبة
~~كل واحد منهما بأكثر من النصف، أما على تقدير عدم الرضا فظاهر، وأما على
~~تقديره فلانتقال ما في ذمة كل منهما إلى الآخر، فيبقى كما لو لمك يكن ضمان،
~~وليس له على تقدير الرضا مطالبة كل واحد منهما بالألف، لأن الضمان عندنا
~~ناقل، وإنما يتأتى المطالبة على قول المخالفين، لأن الضمان عندهم غير ناقل،
~~وأما إذا رضى بضمان أحدهما خاصة، فإنه يطالبه بالألف خاصة، وليس له على
~~الآخر سبيل ".
# قلت: يمكن حمل كلام الشيخ على إرادة الكفالة من الضمان ولعله إلى ذلك
~~أشار المصنف بقوله (إذا كان له دين على اثنين، وكل منهما كفيل لصاحبه،
~~وعليه لآخر مثل ذلك، فأحاله عليهما صح، وإن حصل الرفق في المطالبة) على
~~معنى انتقال حق الكفالة بالحوالة، ولا يقدح اقتضاؤها حينئذ حقا لم يكن في
~~الدين الذي على المحيل، لاطلاق أدلتها، وحينئذ للمحتال المطالبة بحق
~~الكفالة الذي قد يؤول بتعذر المكفول مثلا إلى المطالبة بالدين، كمال ستعرف
~~انشاء الله.
# ومن الغريب ما في المسالك، فإنه بعد أن ذكر نحو ما سمعته من المختلف
~~مقدمة للمسألة: قال " الشيخ ذكر هذه المسألة في المبسوط، وحكم فيها بعدم
~~الصحة، معللا بزيادة الارتفاق، وهذا لا ms09179 يتم إلا على القول إن الضمان بمعنى
~~الضم، كما قد بيناه، إذ على تقدير النقل لم يستفد زيادة ارتفاق، بل يبقى
~~الحكم كما كان، ومع ذلك فهو موضع نظر، لأن هذا الارتفاق لا يصحل للمانعية،
~~والمعروف من مذهبنا هو PageV26P181
# النقل، فالبحث كله سابط، والمصنف وافق الشيخ على تصوير المسألة التي لا
~~تتم إلا على القول بالضم، وهو لا يقول به، وخالفه في الحكم، وحكم بالصحة
~~فيها منبها على أن الرفق المذكور غير مانع، بقوله وإن حصل الرفق في
~~المطالبة ".
# والظاهر أن المصنف لم يذكر المسألة إلا على وجه التفريع، والتنبيه على أن
~~ما حكم به الشيخ لا يتم وإن بنى على ذلك الأصل، نظرا إلى أن زيادة الرفق لا
~~تمنع كما لو أحال على من هو أكثر ملاءة، وأما ما ذكر الشيخ لها، فيشعر
~~بذهابه إلى كونه الضم، إذ لا يتم إلا عليه، والمصنف قد لوح في المسألة
~~الخلاف في موضعين، أحدهما قوله " على قول مشهور لنا " والآخر " على القول
~~بانتقال المال " كما نبهنا عليه في الموضعين إذ هو كما ترى لا ينبغي صدوره
~~منه، فإن حمل كلام المصنف على ما ذكر مع عدم اشعار في شئ من كلامه بذلك،
~~أشبه شئ بالمعمى بل أعظم، كما أن حمل كلام الشيخ على كون ذلك مذهبا له وأن
~~المصنف أشار إلى ذلك بما سمعت من الذي ينبغي الاستغفار منه، على أن المذكور
~~في كلام المصنف لفظ الكفالة التي لا داعي إلى إرادة الضمان.
# منها، خصوصا بعد ما أومأ إلى وجه المنع، بأن الحوالة لم يثبت من الشرع
~~مقتضى لها إلا نقل المال إلى المحتال لا غير، فترتب تعدد المطالبة لانتقال
~~حق الكفالة بها مع أنه لم تنقل إلا الدين الخالي عن ذلك مما يمكن الشك فيه،
~~بل منعه، ضرورة مساواته للمنع من تغيير جنس الدين ووصفه بها، كما سمعته
~~سابقا في اشتراط المساواة بل لعل المقام أولى باعتبار أن الكفالة قد كانت
~~من حيث كون الأول صاحب الدين، والغرض حصول الوفاء بالحوالة، ms09180 فترتفع الكفالة
~~لا أنها تنتقل إلى آخر وكذا لو كان عليه رهن.
# ولعله لذا جزم في القواعد ومحكي التذكرة والحواشي وجامع المقاصد بعدم
~~انتقال حق الكفالة لو انتقل الحق عن المستحق ببيع أو إحالة وغيرها، بخلاف
~~الإرث وإن كان هو لا يخلو من نظر، خصوصا مع التصريح بذلك، وفرض رضى الكفيل
~~ولعل ذلك كاف في تصوير مسألة المتن، وإن كان الأصح خلافه، لأن ذلك من موانع
~~الدين الذي نقل بالحوالة، لا من آثارها ومقتضياتها، بل لعل الرهانة أيضا
~~PageV26P182
# كذلك للأصل وغيره والله العالم.
# المسألة (الثالثة: إذا أحال المشتري البايع) مثلا (بالثمن) كله أو ببعضه
~~(ثم رد المبيع بالعيب السابق) أو اللاحق في الثلاثة مثلا أو بالإقالة أو
~~غير ذلك مما يقتضي الفسخ من حينه (بطلت الحوالة) عند الشيخ في المحكي عن
~~المبسوط قيل: وإليه يرجع ما في الايضاح، وجامع المقاصد، وعن مجمع البرهان
~~أنه أقوى (لأنها تتبع البيع) في ذلك.
# وفي القواعد بطلت إن قلنا أنها استيفاء، فإذا بطل الأصل بطلت هيئة
~~الارفاق كما لو اشترى بدراهم مكسرة فأعطاه صحاحا ثم فسخ " فإنه يرجع
~~بالصحاح، وإن قلنا أنها اعتياض لم تبطل، كما لو استبدل عن الثمن ثوبا ثم رد
~~بالعيب، فإنه يرجع بالثمن لا الثوب.
# ولعله للتردد في ذلك قال المصنف: (وفيه تردد) ما عن الإرشاد، بل قيل:
# وكذا التحرير والتذكرة وغاية المراد وغيرها، حيث لا ترجيح فيها لكن قد
~~يقال:
# إن أصالة اللزوم وعقدها واستصحابه يقتضي عدم البطلان، وهي من توابع
~~البيع، بمعنى أنها اقتضت الحوالة بالثمن الذي هو أحد أركانه، لا من توابعه
~~في البطلان، إذ هي عقد مستقل برأسه، وإن قلنا أنها استيفاء لكنه بعقد لازم،
~~فلا ينفسخ بانفساخ العقد بخلاف ما لو كان بدفع ونحوه، من حيث إنه ليس عقدا
~~مبنيا علي اللزوم، بل هو من توابع التملك بالبيع المفروض انفساخه، فيتبعه،
~~بخلاف المفروض الذي قد حصل الملك به للدين بسبب آخر غير البيع، وهو الحوالة
~~فلا وجه لانفساخها بانفساخه بل دعوى كونها من التوابع بالمعنى ms09181 المزبور من
~~المصادرة حينئذ، بل لا فرق في ذلك بين قبض المحتال ما أحيل به وعدمه، وإن
~~جعل النظر والاشكال في محكي التحرير فيما إذا رد قبل القبض، وحينئذ
~~فللمشتري الرجوع على البايع خاصة، بل لو كان قابضا لا يتعين له المقبوض، بل
~~الظاهر أن للمشتري الرجوع على البايع، وإن لم يقبض، لأنها بحكم الوفاء
~~بالنسبة إلى ذلك.
# وإن استشكل فيه الفاضل في القواعد من أن الحوالة كالقبض، ولهذا لا يحبس
~~PageV26P183
# البايع بعدها السلعة، ومن أن التغريم للمقبوض، ولم تحصل حقيقة، بل قال
~~فيها أيضا: فإن منعنا الرجوع فجعل له مطالبته بتحصيل الحوالة؟ إشكال من
~~توقف مطالبته بحقه على ذلك، ومن أن المال مال غيره، والناس مسلطون على
~~أموالهم، وهذا حاصل ما أطنبوا في وجهه.
# ولكن مقتضى أحد طرفي الاشكال الأول والثاني تعطيل حق المشتري إذا فرض
~~توقف رجوعه على القبض الذي للبايع تأخيره وعدم المطالبة به لتسلط الناس على
~~حقوقها ومن ذلك يعلم أن المتجه ثبوت الرجوع له وإن لم يقبض، لأنها أي
~~الحوالة بحكم الأداء بالنسبة إلى ذلك، وليس له مطالبة المحال عليه، لعدم
~~الحق له، هذا كله على تقدير الصحة.
# وأما على تقدير البطلان (فإن لم يكمن) أي (البايع قبض المال فهو باق في
~~ذمته) أي المحال عليه (للمشتري) لأن الفرض انفساخ البيع وانفساخها، وليس
~~للبايع بعد ذلك قبضه، فلو فعل لم يقع عن المشتري، لبطلان الإذن له في ذلك،
~~لبطلان الحوالة، وإن احتمل بقاء الإذن الضمني وإن بطلت كالوكالة والشركة،
~~ولكن مع كون الحكم في المقيس عليه ممنوعا كما تعرف في محله قياس مع الفارق.
# (وإن كان البايع) قد (قبضه فقد برء المحال عليه) للدفع بالإذن، (ويستعيده
~~المشتري) حينئذ (من البايع) فليس له رده على المحال عليه، بلا خلاف أجده
~~بين من تعرض له، لكن قد يناقش بأن مقتضى بطلان الحوالة عود المال إلى
~~صاحبه، فلا يتوجه للمشتري حينئذ المطالبة به للبايع، هذا كله في إحالة
~~المشتري للبايع بالثمن.
# (أما لو أحال البايع أجنبيا) له عليه ms09182 دين (بالثمن، على المشتري، ثم فسخ
~~المشتري بالعيب) السابق (أو بأمر حادث) يقتضي الفسخ من حينه، (لم تبطل
~~الحوالة) بلا خلاف بل عن شرح الإرشاد للفخر، الاجماع عليه (لأنها تعلقت
~~بغير المتبايعين) والأصل فيها اللزوم فهو حينئذ كما لو اشترى بالثمن ثوبا
~~فإن فسخ البيع لا يقتضي استحقاق الثوب ولا فسخ عقد شرائه، بل له مثل ثمنه
~~أو قيمته. PageV26P184
# (ولو ثبت بطلان البيع من أصله لا من حينه (بطلت الحوالة في الموضعين)
~~لظهور عدم اشتغال ذمة المحال عليه وإن قلنا بجواز الحوالة على البرئ، فإن
~~الفرض إرادة الحوالة عليه من حيث ثبوت الثمن في ذمته فهي حوالة على ما في
~~ذمته لا عليه، كما هو واضح، فالمال المقبوض حينئذ، باق على ملك المشتري وله
~~الرجوع به مع تلفه على المحتال وعلى البايع، والله العالم.
# (القسم الثالث) (في الكفالة) بالفتح، ولا ريب في أنها من العقود الصحيحة،
~~بل في محكي التذكرة أنها كذلك عند عامة أهل العلم، لكنها مكروهة، بها هلكت
~~القرون الأولى وهي خسارة، وغرامة وندامة، والمعروف في تعريفها أنها عقد شرع
~~للتعهد بالنفس، والبحث في أنها نفس العقد، أو أثره، وفي خصوص الألفاظ
~~والمعاطاة فيها على نحو ما تقدم في البيع وغيره، وكذا اعتبار المقارنة بين
~~ايجابها وقبولها، والعربية ونحوها مما يعتبر في العقود اللازمة.
# لكن في محكي التحرير زيادة غالبا، ولعله لصحة كفالة الأعيان المضمونة
~~عنده، أو الأعيان التي يراد الشهادة على عينها كذلك، كما صرح به بعضهم،،
~~فجوز كفالة الدابة والكتاب وغيرهما، للشهادة على أعيانها، بل ربما احتمل
~~ذلك في عبارة القواعد الآتية، ولكن لا يخلو من نظر أو منع، ضرورة الشك في
~~تناول الأدلة لمثله، والأصل عدم ترتب الآثار بل الظاهر اختصاص النفس
~~بالآدمي لا الدابة ونحوها وفي محكي التذكرة الضابط في ذلك أن نقول حاصل
~~كفالة البدن التزام احضار المكفول ببدنه، فكل من يلزمه حضور مجلس الحكم عند
~~الاستعداء يستحق احضاره بحق الكفالة ببدنه، ونحوه عن المبسوط، وظاهرهما
~~اختصاص موردها بما ذكرناه.
# ولكن في القواعد ms09183 " تصح حالة ومؤجلة على كل من يجب عليه الحضور، مجلس
~~الحكم من زوجة يدعي الغريم زوجيتها، أو كفيل يدعي عليه الكفالة، أو صبي أو
~~مجنون، إذ قد يجب إحضارهما للشهادة عليهما بالاتلاف، وبدن المحبوس لامكان
~~PageV26P185
# تسلمه بأمر من حبسه، ثم يعيده إلى الحبس، أو عبد آبق أو من عليه حق
~~الآدمي من مال أو عقوبة قصاص - إلى أن قال - ولا يصح على حد الله تعالى،
~~والأقرب صحة كفالة المكاتب ومن في يده مال مضمون، كالغصب والمستام وضمان
~~الأعيان المغصوبة فإن رد برء، وإن تلف ففي الزامه بالقيمة وجهان، الأقرب
~~العدم، كموت المكفول، دون الوديعة، والأمانة، وتصح كفالة من ادعى عليه، وإن
~~لم يقم البينة بالدين، وإن جحد، لاستحقاق الحضور، والكفالة ببدن الميت، إذ
~~قد يستحق احضاره للشهادة على صورته " ولكن لا يخفى عليك النظر في جملة من
~~ذلك.
# وعن فخر الاسلام " الكفالة من مذهبنا إنما تصح بشرط أن يكون على المكفول
~~للمكفول له حق شرعي، والحق أعم من أن يكون دينا أو عينا، وقيل: كل من يستحق
~~احضاره إلى مجلس الشرع فإنه تصح كفالته ".
# قلت: فعلى الأخير وهو الصحيح تصح الكفالة بمجرد الدعوى، دون الأول.
# وعلى كل حال فالمتيقن من مورد الكفالة التعهد باحضار النفس المستحق عليها
~~بذلك بسبب حق ولو دعوى المكفول له عليها نعم لا تصح في الحدود للاجماع
~~المحكي عن التذكرة على ذلك، ولقوله صلى الله عليه وآله في المروي من طرق
~~الخاصة والعامة (1) (لا كفالة في حد " وربما تسمع لبعض المسائل المزبورة في
~~المباحث الآتية تتمة انشاء الله).
# (و) يتم عقدها بالايجاب من الكفيل والقبول من المكفول له، ومن هنا لم يكن
~~اشكال بل ولا خلاف في أنه (يعتبر رضا) هما أي (الكفيل والمكفول له) بل
~~الاجماع بقسميه مضافا إلى معلومية عدم الالتزام بحق من دون رضى الطرفين
~~(دون المكفول) الذي هو بمنزلة المضمون (عنه) بالنسبة إلى ذلك عند المشهور.
# بل عن التذكرة نسبته إلى علمائنا، لعموم " أوفوا " بعد تناول إطلاق
~~الكفالة لذلك ولأن غاية الكفالة ms09184 هي احضار المكفول حيث يطلب، ومن العلوم أنه
~~يجب الحضور عليه متى طلبه المكفول له بنفسه، أو وكيله، والكفيل بمنزلة
~~الوكيل الذي لا يشترط في وكالته رضى الموكل عليه.
# PageV26P186
# وقد يناقش بمنع تناول اطلاق الكفالة المحتمل اعتبار رضى المكفول عنه في
~~تحقق مسماها، كرضى المكفول له، وما في المسالك وغيرها من أنه على تقدير
~~اعتبار رضاه ليس على حد رضى الآخرين، بل يكفي كيف اتفق نحو ما سمعته في
~~المحال عليه مجرد دعوى لا دليل عليها ولا استبعاد في دعوى تركيب عقدها من
~~قبول الاثنين مع الايجاب من الكفيل، لا أقل من الشك في تناول الاطلاق، فلا
~~تندرج في " أوفوا " والأصل عدم ترتب أثر الكفالة، ولعله لذا كان المحكي عن
~~الشيخ والقاضي وابني حمزة وإدريس اعتبار رضاه.
# بل عن الفاضل في التحرير أنه قواه، لا ما قيل من الاستدلال له بأنه إذا
~~لم يرض بها لم يلزمه الحضور مع الكفيل، فلم يتمكن من احضاره فلا تصح كفالته
~~لأنها كفالة بغير المقدور، وهذا بخلاف الضمان، لامكان وفاء دينه من مال
~~غيره بغير إذنه ولا يمكن أن ينوب عنه في الحضور إذ هو كما ترى مصادرة محضة،
~~مع أنه رده في المسالك وغيرها بأن مداره على عدم وجوب الحضور معه بدون
~~رضاه، وهو ممنوع لأن المستحق متى طلبه وجب عليه الحضور، وإن لم يكن مكفولا
~~اجماعا، وفائدة الكفالة راجعة إلى التزام الكفيل بالاحضار حيث يطلبه
~~المكفول له، فإن طلبه منه لا يقصر عن توكيله، وإن لم يطلبه لا يجب عليه
~~الحضور معه وإن كان برضاه.
# وإن كان قد يناقش بمعلومية زيادة حق في الكفالة على الوكالة التي هي غير
~~لازمة للكفالة، إذ الظاهر أنه متى تعلق حق الكفالة كان له احضاره، لإرادة
~~البراءة من عهدته من دون طلب المكفول له، كما عن التذكرة، والتحرير، وجامع
~~المقاصد، وابن المتوج الجزم به، بل عن الكركي أنه قطعي، وكأن الذي أوقعه في
~~ذلك ما في القواعد " يجب على المكفول الحضور مع الكفيل إن طلبه المكفول ms09185 له
~~منه، وإلا فلا إن كان متبرعا وإلا فكالأول، مع أن المراد منها على الظاهر
~~وجوب الحضور مع الكفيل وإن لم يطلبه المكفول له منه إذا كانت الكفالة
~~بالإذن، نعم لو كانت تبرعا لم يجب عليه الحضور، إلا مع طلبه منه " فهو
~~موافق لما قلناه في القسم الأول.
# وأما الثاني، فقد يناقش بأنه متى صحت الكفالة تبرعا لحقه حكمها وهو
~~PageV26P187
# وجوب الحضور مع الكفيل لو طلبه، ولعله لأن تكفيله يقتضي تسليطه عليه
~~بالاحضار، أو أن ذلك من أحكامها شرعا، ولو لأن التكليف بالاحضار يقتضي
~~تكليف الآخر، بالحضور، بل ربما يدعى ظهور أدلة الكفالة في ذلك فلاحظ وتأمل.
# إذا تقرر هذا انحصر وجه المسألة حينئذ في أن رضى المكفول شرط ينفي مع
~~الشك فيه بالاطلاق، أو أنه من أركان العقد على وجه لا يتحقق الكفالة بدونه،
~~ولا أقل من الشك، والأصل عدم ترتب الأثر، ولعل الثاني لا يخلو من قوة.
# ولا ينافيه عدم اعتبار رضى المحال عليه لو قلنا به، ولا عدم اعتبار رضى
~~المضمون عنه، لامكان الفرق بتعارف الحوالة على مشغول الذمة بدون رضاه، على
~~وجه لا شك في صدق اسم الحوالة عليها عرفا، وبمعلومية جواز التبرع بالوفاء
~~عن المديون، وليس المقام من الثاني قطعا كما لا تعارف في كفالة الغائب على
~~وجه تندرج في الكفالة بحيث تدخل في اطلاقها فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان ف‍ (تصح حالة ومؤجلة على الأظهر) بل لا خلاف في الثاني بل في
~~الروضة أنه موضع وفاق على معنى الكفالة إلى شهر، فيلزمه احضاره بعد الشهر
~~نحو الأجل في الدين وغيره أما لو قال: كفلته شهرا بمعنى التعهد به في ضمن
~~الشهر، فعن التحرير صحتها، وسماها الموقتة، ولعله لاطلاق الأدلة، وعلى
~~المشهور في الأول بل عن السرائر أنه حق اليقين خلافا للمحكي عن ظاهر
~~الشيخين في المقنعة والنهاية وابن حمزة وسلار وعن القاضي في أحد قولهم بل
~~عن الآبي في كشف الرموز الجزم به.
# لكن لم نعرف لهم دليلا نخرج به عن اطلاق الأدلة المقتضي ms09186 عدم الاشتراط،
~~كما قدمنا نظيره في الضمان، بل قد تقدم عن ابن إدريس رحمه الله تأويل
~~كلامهم على وجه يرتفع الخلاف به، وما ذلك إلا لضعف القول به، ودعوى أن
~~الكفالة لا بد لها من فائدة، فلو شرعت حالة لكانت خاليه عن فائدة، إذ
~~للمكفول له أن يطلب المكفول من الكافل وقت وقوع الكفالة من غير تربص، وذلك
~~يكون عبثا لا حاصل لها.
# (و) حينئذ (مع الاطلاق تكون) صحيحة (معجلة وإذا اشترط الأجل فلا بد أن
~~يكون معلوما) على وجه لا يختلف زيادة ونقصا، بلا خلاف نجده فيه PageV26P188
# بيننا، بل لعل الاجماع بقسميه عليه في المقام، وفي غيره من العقود
~~اللازمة حتى القائل فيها للغرر كالصلح ونحوه، وهو الحجة مضافا إلى قاعدة
~~الغرر، بناء على عمومها، لمثل المقام، وإلا كان الأول هو الحجة، فما عن بعض
~~العامة من جواز الجهالة في الأجل هنا قياسا على العارية واضح الفساد، بعد
~~بطلان القياس، على أنه مع الفارق بالجواز فيها واللزوم هنا.
# وكيف كان فلا اشكال (و) لا خلاف في أن (للمكفول له، مطالبة الكفيل
~~بالمكفول عنه عاجلا إن كانت) الكفالة (مطلقة أو معجلة، وبعد الأجل إن كانت
~~مؤجلة، فإن سلمه تسليما تاما) بحيث، يتمكن المستحق منه (فقد برء) مما عليه
~~من حق الكفالة، وإن لم يتسلمه منه سواء تمكن من الحاكم أو لا على الأصح بل
~~الظاهر عدم اعتبار الاشهاد في ذلك، إلا لإرادة الاثبات لو أنكر، وإن كان قد
~~يتوهم ذلك من المسالك وغيرها، لكن لا دليل عليه.
# (وإن امتنع) الكفيل عن ذلك (كان له حبسه) عن الحكم بل وعقوبته عليه (حتى
~~يحضره أو يؤدي ما عليه) كما عن النهاية، والسرائر، والنافع، والتحرير،
~~والإرشاد، والمصنف والروضة، قال الصادق عليه في خبر عمار (1) " أتى أمير
~~المؤمنين عليه السلام برجل قد تكفل بنفس رجل وقال أطلب صاحبك " وفي خبر
~~الأصبغ ابن نباتة (2) " قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل تكفل بنفس
~~رجل أن يحبس، وقال له: أطلب صاحبك ".
# وفي خبر إسحاق بن عمار ms09187 (3) عن جعفر عن أبيه عليه السلام " أن عليا عليه
~~السلام أتى برجل كفل برجل بعينه فأخذ بالمكفول فقال احبسوه حتى يأتي بصاحبه
~~".
# وفي خبر عامر بن مروان (4) عن جعفر عن أبيه عن علي عليه السلام " أنه أتى
~~برجل قد كفل بنفس رجل فحبسه، فقال: أطلب صاحبك " إلا أنها كما ترى ليس في
~~شئ منها التخيير بين الاحضار والأداء كما هو ظاهر الجماعة المقتضي وجوب
~~القبول على
# PageV26P189
# المستحق مع بذله، بل الأول خاصه، ومن هنا كان المحكي عن التذكرة، وغيرها
~~عدم وجوب القبول على المكفول له إذا بذل الكفيل له الحق، لعدم انحصار الغرض
~~فيه، إذ قد يكون له غرض لا يتعلق بالأداء، أو بالأداء من الغريم لا من
~~غيره، فله حينئذ الزامه بالاحضار، خصوصا مما لا يدل له، كحق الدعوى، أو في
~~ذي البدل الاضطراري كالدية عوض القتل، ومهر المثل عوض الزوجة، واختاره في
~~المسالك والرياض.
# ولكن قد يناقش أولا بأن مبنى الكفالة عرفا على ذلك، بل هو المقصود بين
~~المتعاقدين بها.
# وثانيا: بظهور قول الصادق عليه السلام في مرسل الصدوق (1) " الكفالة،
~~خسارة غرامة ندامة " كقوله في خبر داود البرقي (2) مكتوب في التوراة "
~~كفالة غرامة ندامة " في اقتضائها ذلك، بل قد يشرع بذلك في الجملة حكم من
~~أطلق غريما، أو القاتل عمدا لكن ينافي ذلك كله ما تسمعه من تفسير خبري
~~البقباق الآتيين.
# وثالثا: بأن الظاهر اندراج التبرع بمساوي الحق في الوفاء الذي يجب قبوله
~~على المستحق، وإن كان من غير من عليه الحق، ودعوى اعتبار تشخيص المديون ذلك
~~وفاء تقتضي عدم احتسابه وفاء حتى مع الرضا من المديون، وهو مخالف للمقطوع
~~به كدعوى اختصاص ذلك في حال التراضي، التي لا مدرك لها بالخصوص، بل ليست
~~إلا لصدق وفاء الحق، ووجوب قبول ذلك من بازله من غير فرق بين المديون وغيره
~~وحينئذ فله التبرع بالوفاء المقتضي سقوط الحق الذي تسقط الكفالة بسقوطه،
~~وإن لم نقل إن ذلك من مقتضياتها.
# نعم إنما يتم ذلك في الدين ونحوه أما فيما لا بدل ms09188 له، أو له بدل اضطراري
~~فلا يجب عليه القبول، اللهم إلا أن يقال في مقام حصول الضرر بالتخليد
~~بالحبس ونحوه، ينقله الحاكم إليه أو إلى ما يقتضي ارتفاع مثل هذا الضرر به،
~~كما عساه يومئ إليه فحوى ما تسمعه في اطلاق القاتل.
# وعلى كل حال فما ذكره المصنف والجماعة، لا يخلو من قوة، ثم إن الكفيل
# PageV26P190
# يرجع على المكفول بما أداه إن كان الأداء عنه بإذنه وإن كانت الكفالة
~~بغير إذنه بناء على مشروعيتها، والفرق بينها وبين الضمان بغير إذنه مع كون
~~الأداء بإذنه أن الكفالة لم يتعلق بالمال بالذات، فيكون حكم الكفيل بالنسبة
~~إلى حكم الأجنبي فإذا أداه بإذن من عليه فله الرجوع، بخلاف الضمان المقتضي
~~انتقال المال إلى ذمة الضامن فلا ينفعه بعد ذلك الإذن في الأداء، لأنه كإذن
~~الأجنبي للمديون في أداء دينه، إلا أن يراد منها الوكالة في الأداء عنه،
~~وإن كان الدين على المؤدي المأذون ولا يرجع عليه مع عدم الإذن في الأداء،
~~وإن كان كفل بإذنه، إذا أمكن مراجعته واحضاره للمكفول له، ضرورة كونه
~~متبرعا بالوفاء حينئذ، لعدم اقتضاء الكفالة الإذن في ذلك على الحال
~~المفروض.
# نعم إذا أدى مع فرض تعذر الاحضار، ففي المسالك " له الرجوع وإن لم يأذن
~~له في الأداء، لأن ذلك لوازم الكفالة، فالإذن فيها إذن في لوازمها " وفيه:
# أنه مناف لما سمعته منه وغيره سابقا من أنها لا تقتضي إلا الاحضار، ولذا
~~لا يجب على المكفول له القبول إذا بذل الكفيل، ومع فرض أن ذلك من لوازمها
~~يجب عليه القبول، ضرورة كونه حينئذ كالوكيل عن المديون في ذلك.
# نعم قد يكون له الرجوع مما ذكرناه من قاعدة لا ضرر ولا ضرار من حيث لزوم
~~التخليد في الحبس ونحوه المفروض كون المكفول سببا له بالإذن في الكفالة بل
~~لعل قاعدة احترام مال المسلم تقتضي به أيضا لعدم صدق التبرع عليه بذلك، أو
~~بغير ذلك مما لا يقتضي كونه من لوازم الكفالة، إن لم نقل إن من مقتضياتها
~~دفع المال عن ms09189 المكفول ولو في حال تعذر الاحضار، وإلا اتجه له الرجوع حينئذ
~~كما ذكره، فتأمل جيدا والله العالم.
# (ولو قال: إن لم أحضره كان على كذا لم يلزمه إلا احضاره دون المال ولو
~~قال علي كذا إلى كذا إن لم أحضره وجب عليه ما شرط من المال) كما في القواعد
~~ومحكي الإرشاد لكمن يمكن أن يكون المراد إن لم يحضره كما في النافع، ومحكي
~~النهاية والسرائر، والتحرير، والتذكرة، وحواشي القواعد، واللمعة، والمهذب
~~البارع، PageV26P191
# وكشف الرموز، والتنقيح، بل هو المحكي عن القاضي وابن حمزة بل في الأخيرين
~~والمحكي عن إيضاح النافع نسبه ذلك إلى الأصحاب، بل في المهذب في شرح عبارة
~~النافع أن المسألة اجماعية، وفي جامع المقاصد في شرح عبارة القواعد هذا
~~مروي من طرق الأصحاب، وقد أطبقوا على العمل به، وفيه أيضا ومحكي الحواشي
~~وغاية المرام أن الفارق بين المسألتين الاجماع والنص.
# ولكن مع ذلك كله نظر فيه في المسالك بعد أن حكاه عنا بن فهد، والكركي
~~قال: لمنع الاجماع في موضع النزاع (فإن أحدا من الأصحاب لم يدعه، والموجود
~~كلامهم في المسألة، جماعة يسيرة، والباقون لا يعرف حكمهم فيها، ومع ذلك فقد
~~ذكر العلامة في المختلف كلام الشيخ ومن تبعه، ثم قال: وعند يفي هذه المسألة
~~نظر ثم نقل فيها عن ابن الجنيد حما مخالفا لما ذكره الشيخ والجماعة، وقال:
~~إن كلام ابن الجنيد انسب، وقد عرفت أن للمصنف وحده فيها قولين هنا وفي
~~النافع، وللعلامة وحده فيها أربعة مذاهب فدعوى الاجماع بمثل ذلك عجيب ".
# وفيه ما لا يخفى عليك من عدم منافاة ذلك لحكاية الاجماع، وإن كان هو كما
~~ذكر محلا للنظر، لكن ليس لذلك، بل لما ستعرفه إنشاء الله على أن ترك القيد
~~من المصنف والفاضل في بعض كتبهما مع احتمال إرادتهما له بقرينة ذكرهما له
~~في البعض الآخر، لا ينافي الاجماع على أصل المسألة، وقول الفاضل أن قول ابن
~~الجنيد أنسب ليس قولا في المسألة، وكذا الاحتمال المذكور عنه في الجميع،
~~بجعل المال في أحد الشقين ms09190 على المال المكفول، وفي الآخر على مال ير ذلك
~~التزم به الكفيل إن لم يحضره.
# وكذا مناقشته في سند الخبرين اللذين هما الأصل في هذه المسألة.
# أحدهما: خبر البقباق (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن الرجل
~~تكفل بنفس الرجل إلى أجل فإن لم يأت به فعليه كذا وكذا درهما، قال: إن جاء
~~به إلى الأجل فليس عليه مال، وهو كفيل بنفسه أبدا إلا أن يبدأ بالدراهم فإن
~~بدأ بالدراهم
# PageV26P192
# فهو له ضامن، إن لم يأت به إلى الأجل الذي أجله " وهو إما صحيح أو موثق.
# والثاني: خبره الآخر (1) أيضا " قلت لأبي عبد الله عليه رجل تكفل لرجل
~~بنفس رجل وقال: إ جئت به وإلا فعلي خمسمأة درهم (كما في التهذيب) وفي
~~الكافي (إن جئت به وإلا فعليك خمسمأة درهم)، وفيهما معا قال: عليه نفسه،
~~ولا شئ عليه من الدراهم، فإن قال: علي خمسمأة درهم إن لم أدفعه إليه قال:
~~يلزمه الدراهم إن لم يدفعه إليه " وهو موثق أيضا بل في سنده أبان الذي هو
~~من أصحاب الاجماع وبذلك اكتفى جماعة من الأصحاب على الفرق بين المسألتين
~~قائلين أن كثيرا من المسائل حكم فيها بما يخالف القواعد بأقل من ذلك.
# إلا أن الانصاف استبعاد التعبد في أمثال هذه المسائل، خصوصا لما في
~~المقام الذي ليس فيه إلا تأخير الشرط وتقديمه، مع أنه إن أخر لفظا فهو مقدم
~~معنى، بعد الاغضاء عن اقتضاء التعليق البطلان، وعن عدم صلاحية مثل اللفظ
~~المزبور في المتن وغيره، لحصول عقد الكفالة أو الضمان به.
# ولولا ما سمعته من الاجماع المزبور لأمكن القول بأن المراد نم الروايتين
~~بيان الفرق في عقد الكفالة من الاقتصار عليه فقط، وبين اشتراط أداء المال
~~فيه، مع عدم الاحضار، ففي الأول لا يكلف إلا النفس أبدا وفي الثاني يغرم
~~المال إن لم يحضر فيراد من قوله " إلا أن يبدأ " إظهار اشتراط الدراهم من،
~~بدا الأمر بدوا، أي ظهر كما في الصحاح أو من، بادي فلان بالعداوة، أي جاهر
~~بها ما ms09191 فيه أيضا، أي الكفيل إنما يكلف باحضار النفس أبدا إلا أن يظهر أو
~~يجهر باشتراط الدراهم إن لم يأت به فحينئذ يكلف بها إن لم يحضره.
# والتصرف في كتابه يبدأ بما يقتضي الأولية إنما هو من النساخ مع أنه يمكن
~~عليها أيضا إرادة هذا المعنى لا التقدم والتأخر، وقوله فإن لم يأت به في
~~الخبر الأول على جهة الاستفهام من السائل فأجابه بذلك، والخبر الثاني على
~~ما في الكافي، وبعض نسخ التهذيب منطبق أيضا على ذلك ضرورة أن اشتراط
~~الخمسمأة فيه الأول إنما كان
# PageV26P193
# من المكفول له لا من الكفيل، ومن المعلوم عدم التزامه بذلك إذا لم يكن
~~ذلك من الكفيل نفسه في عقد الكفالة، ولذا قال في جوابه إنه إن قال هو على
~~خمسمأة درهم إن لم آت به لزم ذلك.
# نعم إنما جاء الاشتباه في رواية بعض نسخ التهذيب، والظاهر أنه اشتباه من
~~النساخ، فإن ما في الكافي. أضبط، خصوصا مع اعتضاده ببعض نسخ التهذيب،
~~وشهادة الرواية الأولى له، وهذا معنى جيد في الخبرين، ويشهد له ما تقدم من
~~النصوص، الظاهرة في عدم تكليف الكفيل إلا بالاحضار، وأنه يحبس على ذلك، وهو
~~معنى قوله هنا " وهو كفيل بنفسه أبدا ".
# كما أن الخبرين ظاهران أو صريحان في وجود عقد الكفالة بغير هذا اللفظ،
~~وإنما ذكره على سبيل الاشتراط الذي يشمله عموم " المؤمنون عند شروطهم " (1)
~~وليس هو بمعنى التعليق المقتضي لبطلان العقد، وبذلك يصح بالشرط المزبور،
~~الالتزام بالمال المذكور، وإن لم يمن هو على المكفول، وإن كان المنساق إلى
~~الذهن إرادة اشتراط ما على المكفول.
# ولعل هذا أولى من المحكي عن الكركي من بيان الفرق بين المسألتين بأنه إذا
~~قدم براءة الذمة المضمون عنه. بقوله على كذا امتنعت الكفالة حينئذ، لعدم حق
~~له حينئذ عليه، فلا يلزم إلا بالمال، بخلاف ما إذا قدم الكفالة، فإنه يكون
~~الضمان - المتعقب لها لكونه معلقا على شرط - باطلا، ولمنافاة الضمان صحة
~~الكفالة.
# إذ هو كما ترى مناف لما عرفته، من النص والاجماع المحكي وغيره ms09192 من تقييد
~~لزوم المال في صوره تقديم الضمان بعدم الاحضار، وأنه مراد المصنف هنا وإن
~~ترك ذكره، ومناف أيضا للتعليق المقتضي لبطلان الضمان، بل ولعدم براءة
~~المضمون عنه التي ذكرها، وبنى عليها بطلان الكفالة.
# بل ومناف لما هو ظاهر الخبرين أو صريحهما من حصول عقد الكفالة أولا بغير
~~اللفظ المزبور، بل لا يتم أيضا بناء على أن المسألة أعم من كون المكفول على
~~مال،
# PageV26P194
# وغيره من قتل وزوجية وغيرهما مما لا يقبل الضمان، وعلى تقديره فما جعله
~~الضامن عليه من كذا في الأولى. وخمسمأة في الثانية ومطلقا في كلام الجماعة
~~أعم من كونه مساويا للحق الذي على المكفول وزائدا وناقصا ومماثلا له في
~~الحبس ومخالفا، والضمان المدعى لا يتم إلا في قليل من هذه المسائل، بل فيه
~~أيضا أنه ليس في العبارة المذكورة في المتن وغيره من كتب الجماعة لفظ يدل
~~على كفالة صحيحة شرعا، وإنما الموجود فيها ضمان معلق على شرط تقدم أو تأخر،
~~وأما الكفالة فهي مجعولة شرطا ومجرد ذلك لا يكفي في عقد الكفالة، ولو قيل
~~أنه أتى قبل ذلك بلفظ يدل عليها، فتقدير مثل ذلك مبطل، للفرق الذي ادعاه
~~بين المسألتين إلى غير ذلك مما لا يخفى.
# وأولى أيضا مما حكاه فخر الدين عن والده من حمل الرواية على أنه التزم في
~~الصورة الأولى بما ليس عليه كما لو كان عليه دينار فقال: إن لم أحضره فعلى
~~عشرة دنانير، فإنه لا يلزمه المال اجماعا، لأنه التزام بما ليس عليه، أما
~~الثانية، فإنه التزام بما عليه وهو الدينار مثلا، فكأنه قال: على الدينار
~~الذي عليه إن لم أحضره.
# إذ لا يخفى عليك ما فيه من المنافاة لاطلاق المال في الصورتين
~~المتقاربتين، بل مقتضى تعريف الدراهم في قوله " إلا أن " إلى آخره كون
~~المراد الدراهم الأولى، لانسباق العهد منه كما في نظائره، على أن الرواية
~~الثانية قد اتحد فيها لفظ الخمسمأة في الصورتين.
# وأولى أيضا مما ذكره المقداد مستحسنا له قائلا أنه لم يذكره أحد من
~~الأصحاب وهو ms09193 أن المراد من الأولى الاتيان بصيغة الكفالة وتعقيبها بالتزامه
~~بالمال إن لم يأت به، وذلك يقتضي صحة الكفالة لتصريحه بها، وما بعدها من
~~المال أمر لازم للكفالة، لما تقدم من أن مقتضاها لزم المال للكفيل إن لم
~~يأت به وأما الثانية فإنها تشتمل على ضمان معلق على شرط والشرط متأخر. فهي
~~إما مبنية على جواز الضمان المعلق على شرط، أو أن الضمان تم بقوله على كذا،
~~والشرط بعد مناف له. فلا يلتفت إليه.
# لأنه كتعقيب الاقرار بالمنافي.
# إذ لا يخفى عليك ما فيه أيضا، فإنه مع ابتنائه على إرادة خصوص ما على
~~المكفول PageV26P195
# من المال، لا وجه للحكم بصحة الضمان المعلق عندنا، كما أنه لا وجه لقياس
~~ذلك على تعقيب الاقرار بالمنافي.
# وأولى أيضا مما في المسالك فإنه بعد أن أطنب في ذكر وجوه الفرق وإفسادها.
# قال: " إذا تقرر ذلك فنقول: الذي يقتضيه ظاهر الرواية أن الكفالة وقعت
~~بصيغة تامة في الموضعين، وتعقبها ما ذكر في اشتراط، بدليل قوله " رجل تكفل
~~بنفس رجل " ثم قسمها إلى القسمين، فإن التكفل إذا أطلق يحمل على معناه
~~الشرعي، وإنما يتم بذكر لفظ يوجبه، وقوله بعد " فإن لم " إلى آخره إما أن
~~يحمل على كون المكنى عنه هو الحق المكفول لأجله، عملا بقرينة مقتضيات
~~الكفالة وحينئذ فلا إشكال في الأولى، لأنه يصير كفيلا، وما ذكر بعد الكفالة
~~غير مناف، ثم إن عملنا بمفهوم الشرط فهو ضامن للمال أيضا إن لم يأت به إلى
~~الأجل، وحينئذ فلا فرق بين الصيغتين، لاتحاد الحكم فيهما، ويكون الاستثناء
~~منقطعا إذ لم يحصل به اخراج، فكأنه بين أن الحكم كذا، إن قدم الدراهم أو
~~أخرها، وبقي قوله في الرواية الثانية " عليه نفسه ولا شئ عليه من الدراهم "
~~ناظرا إلى نفس حكم الكفالة، لا إلى ما يترتب عليها عند الاخلال بالاحضار،
~~وإن لم نعمل بمفهوم الشرط أشكل الفرق بين المقامين بما تقدم وإما أن يحمل
~~المال الملتزم على ما هو أعم من الحق فيكون على سبيل الجعالة فيلزمه ما
~~التزمه ms09194 إن لم يأت به في الموضعين، بإعمال مفهوم الشرط في الأولى، وللتصريح
~~في الثانية، ويناسب هذا الحمل كون الكفالة قد لا يكون غايتها المال كالقصاص
~~والزوجية ثم على تقدير كون المال مجانسا، للمكفول لأجله، ينبغي الحكم
~~باحتسابه، نظرا إلى اقتضاء الكفالة ذلك، ولو كان مخالفا احتمل رده إليه
~~بالقيمة أيضا، وإن لم تكن الكفالة لأجل مال، فهو التزام وتبرع محض، وإطلاق
~~الرواية يقتضي صحته وعلى ما قررناه فمخالفة الرواية للأصول ليست كثيرة عند
~~اطلاقها، ولو خصصناها بالمال المقصود حصل المقصود، وإن بقي في عبارة
~~الرواية قصور في البلاغة حيث اتحد الحكم في المسألتين مع كونه قد ردد
~~بينهما، إلا أنه أسهل من مخالفة الأصول بغير موجب ومع هذا فاثبات الأحكام
~~الخارجة على تقدير العمل باطلاقها لا يخلو من بعد، لقصور الرواية
~~PageV26P196
# عن اثبات مثل هذه الأحكام، ولقد كنا في سعة من هذا الاختلاف لو أطرحنا
~~أمثال هذه الروايات التي من شواذ الآحاد " انتهى.
# إلا أنه كما ترى من غرائب الكلام، بل لا يستأهل ردا ولعل الذي أوقعه في
~~ذلك إساءته الأدب في هذه المسألة مع الشيخ الذي به حفظ الحلال والحرام، وما
~~كذا لنؤثر أن يقع هذا منه أو ذلك من مثله، والله الموفق والمؤيد والمسدد.
# وقد ظهر لك في جميع ما ذكرنا أن نظر الجميع في هذا الحكم إلى الخبرين
~~المزبورين اللذين يغلب الظن بإرادة ما ذكرناه منهما، ويتبعه حينئذ الظن
~~بضعف الفتوى بخلافه المعلوم كون منشؤها الفهم من البدأة المذكورة في الخبر،
~~بيان الفرق بالتقدم والتأخر والاختلال في الخبر المروي بفي التهذيب، ومن
~~ذلك يضعف الظن بصواب الاجماع المحكي المحتمل، لإرادة اتفاق المتعرضين لهذا
~~الحكم من الأصحاب الذين يجوز الوهم عليهم في الخبرين المزبورين، فصار منشأ
~~الحكم المزبور المستبعد بناؤه على التعبد المحض فلاحظ وتأمل هذا.
# وفي المختلف بعد أن حكى عن الشيخ والجماعة ما سمعت قال: " وعندي في هذه
~~المسألة نظر " ثم حكى عن ابن الجنيد أنه إذا قال الكفيل لطالب الحق: مالك
~~على فلان فهو علي ms09195 دونه إلى يوم كذا وأنا كفيل لك بنفسه، صح الضمان على
~~الكفيل بالنفس والمال إن لم يؤده المطلوب إلى الطالب إلى ذلك الأجل، وسواء
~~قال له عند الضمان: إن لم يأتك به، أو لم يقل له ذلك، فإن قدم الكفالة
~~بالنفس، وقال: أنا كفيل لك بنفس فلان إلى يوم كذا، فإن جائك بمالك عليه،
~~وهو ألف درهم وإلا فأنا ضامن للألف صحت الكفالة بالنفس، وبطل الضمان للمال.
~~لأن ذلك كالقمار والمخاطرة، وهو كقول القائل إن طلعت الشمس فمالك على فلان
~~غريمك وهو ألف درهم علي الذي قد أجمع على أن الضمان لذلك باطل، ثم قال:
~~وقول ابن الجنيد أنسب، ولكن لا يخفى عليك أنه قريب أيضا من قول الجماعة عند
~~التأمل.
# (ومن أطلق غريما من يد صاحب الحق) أو وكيله (قهرا، ضمن احضاره أو أداء ما
~~عليه) كما صرح به غير واحد بل في الرياض نفى الخلاف فيه على الظاهر،
~~PageV26P197
# بل عن الصيمري الاجماع عليه، لقاعدة " لا ضرر ولا ضرار " وفحوى ما تسمعه
~~في القاتل ولما في المسالك ومحكي التذكرة وغيرها من أنه غصب اليد المستولية
~~المستحقة من صاحبها فكان عليه إعادتها أو أداء الحق الذي بسببه ثبتت اليد
~~عليه وإن كان هو كما ترى، إن لم يرجع إلى ما ذكرنا أو إلى وجهه أو إلى دعوى
~~شمول " على اليد ما أخذت حتى تؤدى (1) " لمثل ذلك.
# ولكن لا يخفى عليك أن مدرك الحكم إن كان ذلك ونحوه، ينبغي عدم الفرق فيه
~~بين الصبي والمجنون وغيرهما، ولعل ذلك هو مقتضى ما في المتن وغيره من
~~التعبير بمن أطلق الشامل لذلك نحو غيره من خطاب الأسباب.
# إلا أن الانصاف عدم تنقيح في كلامهم لمثل ذلك، كعدمه بالنسبة إلى غير ذلك
~~من تفويت استيفاء الحق بتخويف ونحوه، وينبغي الاقتصار على محل اليقين، أو
~~ما كان في حكمه ولو بظاهر الدليل المعتبر فيما خالف أصل البراءة وغيرها.
# ثم لا يخفى عليك أن الحكم المزبور لما كان ذلك لازم الكفالة أطلق عليه
~~اسمها وإلا فهو ms09196 ليس من الكفالة المصطلحة قطعا، ضرورة عدم العقد فيه،
~~والظاهر كون التخيير المزبور على نحو ما سمعته في الكفالة، بمعنى أن له
~~التبرع بالأداء فداء عن الالزام بالاحضار، ويلزم المستحق بالقبول، وليس له
~~اقتراح الاحضار، فإن الضرر ينجبر بذلك، أو مع التراضي.
# لكن في المسالك " ينبغي أن يكون الحكم هنا كما سلف في الكفيل الممتنع من
~~تسليم المكفول، يطالب بالتسليم مع الامكان لا أن يفوض التخيير إليه ".
# وفيه: أنه لا دليل على ذلك، بل أصل البراءة يقتضي خلافه، وخبر القاتل
~~إنما هو في العمد الذي كان الحق فيه القصاص، وقاعدة الضرر لا تقتضي أزيد من
~~التخيير المزبور، ومن هنا لم أجد غيره ممن تقدم عليه ذكر ذلك هنا، حتى ممن
~~عين الاحضار في الكفالة نعم ليس له الرجوع عليه بما أدى إذا لم يكن الأداء
~~بإذنه، كما صرح به غير واحد، للأصل وغيره.
# PageV26P198
# لكن قد يقال بالرجوع إذا كان الاطلاق بالإذن، لقاعدة لا ضرر، واحترام مال
~~المسلم والاحسان، وكون الإذن في الملزوم إذنا في اللازم، ونحو ذلك، بل في
~~محكي التذكرة ولو تعذر عليه استيفاء الحق من قصاص أو مال وأخذ المال من
~~الكفيل كان للكفيل الرجوع على الغريم الذي خلصه قصاصا، ويمكن إرادته ما
~~ذكرنا، ولو أطلقه من يد الكفيل الذي كان له الرجوع عليه بأدائه عنه ضمن
~~أيضا احضاره أو أداء ما عليه على الوجه المزبور، بل لو أطلقه منه قبل أدائه
~~عنه فكذلك أيضا.
# (ولو كان) المطلق بالفتح قهرا (قاتلا) عمدا (لزمه احضاره أو دفع الدية)
~~مع التعذر ولو بموت بلا خلاف أجده فيه أيضا، بل عن الصيمري الاجماع عليه
~~للصحيح أو الحسن (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن رجل قتل رجلا
~~عمدا فرفع إلى الوالي فدفعه الوالي إلى أولياء المقتول ليقتلوه، فوثب عليهم
~~قوم فخلصوا القاتل من أيدي الأولياء فقال: أرى أن يحبس الذين خلصوا القاتل
~~من أيدي الأولياء حتى يأتوا بالقاتل، قيل: فإن مات القاتل وهم في السجن
~~قال: فإن مات فعليهم الدية ms09197 يؤدونها جميعا إلى أولياء المقتول " ومنه يعلم
~~إرادة ذلك من التخيير المزبور في المتن وغيره نعم لو كان القتل موجبا للدية
~~على المطلق، اتجه التخيير المزبور على الوجه الذي تقدم.
# ولو هرب القاتل عمدا واستمر فأخذت الدية من المطلق، ثم تمكن الولي منه
~~ردها إلى صاحبها وإن لم تقتص منه، لأن وجوبها قد كان للحيلولة المفروض
~~زوالها، وعدم القتل مستند إلى اختيار المستحق، لكن في محكي التحرير " إذا
~~حضر القاتل هل يقتل ويستعيد الدافع من الأولياء فيه إشكال، وهل له الزامه
~~بما أدى على تقدير انتفاء جواز قتله فيه نظر ".
# وفيه ما لا يخفى بعد فرض كون الدفع الأول للحيلولة، لا لاسقاط الحق، وإلا
~~لم يكن لهم قتله. بل ولا رجوع عليه بما أدى إلا مع الإذن في الاطلاق، فإن
~~فيه حينئذ ما عرفت، وإلى ذلك يرجع ما في القواعد ولو كان قاتلا لزمه
~~الاحضار أو الدية فإن
# PageV26P199
# دفعها ثم حضر الغريم تسلط الوارث على قتله فيدفع ما أخذه وجوبا وإن لم
~~يقتل، ولا يتسلط الكفيل لو رضي هو الوارث بالمدفوع - على المكفول بدية ولا
~~قصاص والله العالم.
# (ولا بد من كون المكفول معينا () كما صرح به الفاضل وغيره (فلو قال:
# كفلت أحد هذين لم يصح وكذا لو قال: كفلت بزيد أو عمرو) لم يصح أيضا (وكذا
~~لو قال: كفلت بزيد فإن لم آت به فبعمرو) بل في الثالث التعليق وهو مانع من
~~صحة الكفالة لما عرفته غير مرة من منافاته للتسبيب الظاهر من الأدلة،
~~فاشكال الفاضل فيه في القواعد في غير محله، وفيه أيضا اشتراط ما يعود على
~~الكفالة بالنقض فلا أشكل في بطلانه كما لا اشكال في البطلان في السابقين مع
~~إرادة الابهام المانع من تعلق العقد لعدم المورد له أما الابهام التخييري
~~فظاهر المصنف وغيره منعه أيضا.
# لكن قد يناقش بأن مقتضى الاطلاقات جوازه، بعد عدم ما يقتضي عدم قابلية حق
~~الكفالة لذلك فيصح حينئذ ويبرأ بتسليم أحدهما. ويحبس إلى أن يحضر أحدهما أو
~~يؤدي عنه، ولعله ms09198 في هذا القسم توقف الأردبيلي في المحكي عنه، وهو في محله
~~إلا أن يثبت ما يقتضي عدم قابلية حق الكفالة لذلك وأنه كالملك الذي لا يقبل
~~مثل هذا.
# ويلحق بهذا الباب مسائل (الأولى:) قال في محكي المبسوط (إذا أحضر الغريم
~~قبل الأجل وجب) على المكفول له (تسلمه إذا كان لا ضرر عليه) وكذا غير
~~المكان المشترط، ونحوه عن القاضي (و) لكن (لو قيل: لا يجب كان أشبه) بأصول
~~المذهب وقواعده المقتضية عدم وجوب غير الحق، بل لعل مصلحة الأجل والمكان
~~مشتركة بينهما، واختاره الفاضل وغيره، وهو جيد حيث يكون اشتراط الأجل
~~والمكان حقا لهما، أما إذا كان حقا للكفيل وأراد اسقاطه كان الأجود الأول،
~~كما تقدم نظيره في الدين المؤجل، ولعله إلى ذلك نظر الشيخ (ولو سلمه وكان
~~ممنوعا من تسلمه بيد قاهرة) مثلا (لم يبرأ الكفيل) لعدم التسليم التام
~~الواجب عليه، بانصراف PageV26P200
# اطلاق الأدلة إليه (ولو كان) المكفول (محبوسا في حبس الحاكم) العادل (وجب
~~تسلمه لأنه متمكن من استيفاء حقه) منه ضرورة أنه برفع أمره إليه يخرجه من
~~الحبس أو يطالبه وهو فيه وينهى أمره معه ولو بأن يحبسه على الحقين معا.
# (وليس كذلك لو كان في حبس ظالم) لغلبة عدم التمكن من استيفاء الحق معه،
~~ولو فرض إمكانه، وجب تسلمه، كما أنه لو فرض عدم امكانه في الأول لم يجب
~~تسلمه وإن كان في حبس عادل كما هو واضح.
# المسألة (الثانية: إذا كان المكفول عنه غائبا) في مكان معلوم ومتجاوز
~~مسافة القصر (وكانت الكفالة حالة) وطلبه منه المكفول له (انظر بمقدار ما
~~يمكنه الذهاب إليه والعود به، وكذا لو كانت مؤجلة) وطلبه منه (آخر بعد
~~حلولها) وطلبه منه (بمقدار ذلك) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل عن التذكرة
~~عليه عامة أهل العلم، ضرورة اقتضاء وجوب الاحضار الذي هو مقتضى الكفالة
~~ذلك، وإلا كان تكليفا بغير المقدور.
# نعم في المسالك ومحكي التذكرة، ومجمع البرهان إنما يجب عليه الاحضار عند
~~امكانه، أما إذا لم يمكن كما إذا غاب ms09199 غيبة منقطعة لا يعرف له موضع ولا خبر،
~~لم يكلف احضاره لعدم الامكان ولا شئ عليه، لأنه لم يكفل المال، بل قيل: إنه
~~ظاهر الباقين أيضا لكن في القواعد لو هرب المكفول أو غاب غيبة منقطعة
~~فالأقرب التزام الكفيل بالمال أو إحضاره، مع احتمال براءته، ويحتمل الصبر.
# وعن جامع المقاصد أن الأول أصح، لأن مقتضى الكفالة احضار الغريم أو أداء
~~ما عليه من المال، والأصل بقاء ذلك إلى أن يحصل المبري، وهو المسقط للحق أو
~~موت المكفول، وأن الكفيل وثيقة على الحق كالرهن، فإذا تعذر استيفاء الحق من
~~جهة من عليه، استوفى من الوثيقة، وهذا وإن كان مبنيا علي اقتضائها التخيير
~~مطلقا الذي قد عرفت البحث فيه أو أداء المال عند تعذر الاحضار الذي قد
~~ذكروه في رجوع الكفيل على المكفول إذا أدى. لكن قد يقال: على القول بانحصار
~~مقتضاها في الاحضار، بعدم اعتبار امكانه له، بعد أن كان في حد ذاته من
~~الممكنات، لأنه هو PageV26P201
# الذي أوقع نفسه في ذلك فيكلف به ويحبس عليه، ولو لأن يفدى نفسه بأداء ما
~~عليه، ليتخلص من ذلك كما هو مقتضى النصوص في حبسه، ومن ذلك يظهر الحال فيما
~~لو فرط الكفيل في احضاره بعد مطالبة المكفول له، وكان متمكنا منه فهرب أو
~~غاب غيبة منقطعة على وجه تعذر احضاره، أو هربه هو، ضرورة أولوية لزومه
~~المال.
# وإن حكي عن التذكرة وجوب المال إن أوجبناه بها، وإلا فاشكال، ونحوه في
~~جامع المقاصد، ولو كان غائبا حين كفل، فالحكم في احضاره كما لو غاب بعد
~~الكفالة.
# وعن جامع المقاصد لو وقع في بلاد الكفر بحيث لا يقدر عليه، أو في حبس
~~ظالم لا يمكن تخليصه، وجب الصبر إلى زمان لمكان احضاره، ولو رجى تخليصه
~~بوجه وجب عليه السعي فيه، ولو احتاج إلى بذل مال فاشكال، وكأنه مناف لما
~~سمعته منه سابقا، والتحقيق في ذلك كله ما عرفت.
# المسألة (الثالثة:) ذكر غير واحد من الأصحاب بل لا أجد فيه خلافا أنه
~~(إذا تكفل بتسليمه مطلقا، ms09200 انصرف إلى بلد العقد) وهو إن سلم، ففيما إذا كان
~~العقد في بلد المكفول له أو بلد قراره، أما إذا كان في برية أو بلد غربة
~~قصدهما مفارقته سريعا بحيث تدل القرائن على عدم إرادته، ففي المسالك أشكل
~~انصراف الاطلاق إليه، وقد تقدم الكلام على نظيره في السلم، إلا أنهم لم
~~يذكروا هنا خلافا، وفيه: أن ذلك ليس محل شك، ولا يحتمل إرادتهم، إذ الفرض
~~حضور القرائن الدالة على عدم إرادته.
# نعم قد يشك فيما إذا لم تكن قرينة، حتى إذا كان بلد العاقد وقد تقدم
~~الكلام سابقا على نحو ذلك في كتاب السلم وغيره وعلى كل حال فلا إشكال (و)
~~لا خلاف في أنه (إن عين موضعا لزمه) لقاعدة المؤمنون وغيرها (و) حينئذ ف‍
~~(لو دفعه في غيره لم يبرء) إذا لم يتسلمه المكفول له برضى منه، لعدم كونه
~~تسليما تاما (وقيل) والقائل الشيخ والقاضي كما عرفت (إذا لم يكن في نقله
~~كلفة ولا في تسلمه ضرر، وجب تسلمه وفيه تردد) بل منع إلا على ما سمعته في
~~الأجل فيما إذا فرض كون مصلحة الشرط للكفيل، وقد أسقطها. PageV26P202
# المسألة (الرابعة: لو اتفقا) أي الكفيل والمكفول له (على) وقوع الكفالة
~~و) لكن (قال الكفيل: لا حق لك) الآن (عليه) لأداء أو ابراء أو غيرهما، كان
~~القول قول المكفول له بيمينه، لأصالة بقاء الحق، وكذا لو قال له:
# لا حق لك حال الكفالة (كان القول) أيضا (قول المكفول له) بلا خلاف أجده
~~فيه (لأن) الاعتراف من الكفيل بوقوع (الكفالة تستدعي ثبوت حق) فيكون هو
~~مدعي الفساد، والمكفول له مدعي الصحة، ولا ريب في أن القول قول مدعي الصحة
~~لأصالتها بل عن مجمع البرهان أن القول قوله بلا يمين، وإن كان هو خلاف ما
~~صرح به غيره من دون خلاف، بل خلاف قوله (1) " البينة على المدعي، واليمين
~~على من أنكر " وعلى هذا فإذا حلف المكفول له وتعذر على الكفيل إحضار الغريم
~~فهل يجب عليه أداء المال من غير بينة؟ احتمله في المسالك ms09201 ومحكي التذكرة،
~~ولكنه واضح الفساد، ضرورة أعمية ثبوت صحة الكفالة من ثبوت الحق على
~~المكفول.
# نعم لو أقام المدعي البينة بالحق كان له إغرام الكفيل على الوجه الذي
~~تقدم سابقا، لكن لا يرجع به هنا على المكفول، لاعترافه بعدم كونه كفيلا
~~شرعا عنه، وأنه مظلوم، ولكن إذا لم يعلم فساد دعوى المكفول له أمكن الرجوع
~~بما أغرمه على ما في ذمة المكفول مقاصة، لأنه قد صار عوضا عما أداه، أما لو
~~علم فسادها فلا رجوع له عليه قطعا، كما هو واضح.
# المسألة (الخامسة: إذا تكفل رجلان) مثلا دفعة أو مرتبا (برجل فسلمه
~~أحدهما لم يبرء الآخر) عند الشيخ، وابن حمزة، والقاضي فيما حكي عنهم، فإذا
~~هرب منه حينئذ كان له الرجوع على الثاني، للأصل، وكون الكفيلين كالرهنين
~~اللذين إذا فك أحدهما لم يفك الآخر (و) لكن (لو قيل: بالبراءة لكان حسنا)
~~بل في القواعد وغيرها من كتب الجماعة أنه الأقرب، لأن المقصود تسلمه وقد
~~حصل، حتى لو سلم نفسه أو سلمه أجنبي برأ، لحصول الغرض، والظاهر أن محل
~~البحث
# PageV26P203
# في التسليم عن نفسه، أما لو قصد التسليم عن صاحبه فلا إشكال في براءة
~~صاحبه، وإن بقي هو عند الشيخ.
# وعلى كل حال فما ذكره المصنف والجماعة جيد، إن كان المراد من كفالتهما
~~الاحضار الواحد ولو على وجه يكونان معا كفيلا، فإنه لا إشكال في براءة كل
~~منهما بأدائهما معا دفعه، وبأداء كل واحد منهما، أما إذا كان المراد من
~~كفالة كل واحد منهما الاستقلال على وجه لو أسقط المكفول له حق الكفالة من
~~أحدهما بإقالة ونحوها لم يسقط عن الآخر. فلا يخلو كلام الشيخ من قوة حينئذ،
~~إلا إذا قصد تسليمه عن صاحبه، فإنه يبرأ صاحبه، ولكن هو لا يبرأ كما عرفته
~~سابقا، والظاهر تعدد الحق بتعدد الكفيل إذا لم تكن قرينة على إرادة الأول،
~~ودعوى اتحاد حق الاحضار لا يقتضي عدم تعدد استحقاقه من وجوه عديدة (ولو
~~تكفل لرجلين برجل ثم سلمه إلى أحدها لم يبرأ من الآخر) بلا ms09202 خلاف ولا إشكال،
~~بل قيل: إنه كذلك عند العامة فضلا عن الخاصة.
# المسألة (السادسة: إذا مات المكفول برأ الكفيل) على المشهور كما عن
~~التنقيح بل في الرياض نفي الخلاف فيه، بل في محكي التذكرة بطلت الكفالة،
~~ولم يلزم الكفيل شئ عند علمائنا، بل عن الغنية الاجماع عليه، قيل: لأنه
~~تكفل ببدنه على أن يحضره، وقد فات بالموت ولأنه قد سقط الحضور عن المكفول
~~فيبرأ الكفيل وفيهما ما لا يخفى.
# بنعم قد يقال: أن المتبادر إنما هو الاحضار حال الحياة وإن ذلك هو
~~المتعارف بين الناس، فيحمل الاطلاق عليه، أو لمعلومية كون المراد من
~~الكفالة الاحضار مقدمة لتحصيل الحق المعلوم انتفاؤه بالموت، بل قد يدعى
~~بناء شرعيتها في مثل ذلك على ذلك، بحيث لو صرح بخلافه لم تصح، ومن ذلك
~~يحتمل الحاق غير الموت به، إذا كان بحيث يخرج عن قابلية تحصيل الحق منه
~~بجنون ونحوه هذا.
# ولكن في المسالك " يمكن الفرق بين أن يكون قد قال: في عقد الكفالة كفلت
~~تلك حضور بدنه، أو حضور نفسه أو حضور، فيجب في الأول احضاره ميتا إن طلبه
~~PageV26P204
# منه، وإلا فلا، ويبنى الثاني على أن الانسان ما هو فإن كان الهيكل
~~المحسوس فكذلك، وإلا فلا " وفيه ما لا يخفى بعد ما عرفت من بناء شرعية
~~الكفالة في تحصيل الحق على ذلك، فلا مدخلية للعبارة حينئذ.
# نعم لو كان المراد منها الشهادة على عينه وصورته، اتجه حينئذ صحتها
~~والالزام باحضاره ميتا، بناء على صحة الكفالة في ذلك كما سمعته سابقا من
~~الفاضل في القواعد، ولعله لذا قيد الحكم المزبور هنا في القواعد بغير
~~الشهادة على عينه، بل في المسالك تبعا للمحقق الثاني عدم الفرق في ذلك بين
~~كونه قد دفن أولا، لأن ذلك مستثنى من حرمة نبشه، سواء قلنا بجوازه للمال
~~وعدمه، ولو فرض تغيره على وجه لا يمكن الشهادة عنه لم يجز احضاره لانتفاء
~~الغرض حينئذ.
# وبذلك يظهر لك النظر فيما في القواعد من خروج الكفيل على احضاره للشهادة
~~على عينه عن العهدة، ms09203 بالدفن إن حرمنا النبش لأخذ المال، ضرورة عدم تفريع
~~ذلك عليه، فإن الشهادة على عينه من مستثنيات النبش، سواء قلنا بجوازه لأخذ
~~المال وعدمه، وقد تقدم في كتاب الجنائز البحث عن هذه المسائل، ولو أنه بناه
~~على جواز نبشه للشهادة على عينه كان أولى، كما أنه لا يخفى عليك النظر في
~~أصل صحة الكفالة في ذلك، للشك في تناول أدلتها لمثله. ولو كان موته بعد
~~مماطلة الكفيل باحضاره، فقد يظهر من إطلاقهم اتحاده في الحكم، لكن لا يخلو
~~من نظر، بل لولا الاجماع المزبور لم يخل أصل الحكم من نظر، بناء على اقتضاء
~~الكفالة التخيير بين الاحضار والمال، فإنه إذا تعذر الأول يبقى الآخر فتأمل
~~جيدا، هذا كله في موت المكفول.
# أما موت الكفيل فلا إشكال في بطلان الكفالة حينئذ بخلاف موت المكفول له.
# فإن الحق ينتقل إلى وارثه، لعموم أدلة الإرث، بعد أصالة بقاء الحق، بل قد
~~ذكرنا سابقا في الحوالة احتمال انتقال حق الكفالة بانتقال الدين ببيع أو
~~حوالة ونحوهما، وإن صرح الفاضل في القواعد وبعض شراح كلامه بعدم انتقاله
~~كما ذكرنا ذلك سابقا.
# (وكذا) يبرء الكفيل (لو جاء المكفول وسلم نفسه) للمكفول له عن
~~PageV26P205
# الكفيل تسليما تاما أو سلمه أجنبي عنه كذلك، وقبل المكفول له لذلك، لحصول
~~الغرض، وعدم الدليل على اعتبار كون ذلك من الكفيل، إذ ليس هذا الحق أعظم من
~~الدين، بل لا يبعد وجوب القبول لنحو ما سمعته منا في دفع الدين مع المتبرع
~~كما عن الأردبيلي التصريح به هنا.
# بل لعله ظاهر المتن وغيره عدا الفاضل في محكي التذكرة، وبعض من تبعه فإنه
~~صرح بعدم وجوب القبول عليه، إلا أن يكون عن إذن الكفيل، لعدم وجوب قبض الحق
~~إلا ممن عليه، وفيه نظر ولو سلم نفسه أو الأجنبي لا عن الكفيل ففي موضع من
~~محكي التذكرة عدم البراءة، وعن موضع آخر منها اطلاق البراءة، واستجوده في
~~المسالك ولكن لا يخلو من إشكال كما عرفته سابقا في كفالة الاثنين.
# (فرع: لو شك الكفيل: أبرأت ms09204 المكفول، فأنكر المكفول له كان القول قوله) مع
~~يمينه لأصالة بقاء الحق بعد اعترافه بثبوته سابقا، كما هو مقتضى دعوى
~~الابراء (فلو رد اليمين على الكفيل، فحلف برء من) حق (الكفالة) لكن (لم
~~يبرأ المكفول من المال) بيمين غيره، فالدعوى بينه وبين المكفول مستقلة، فله
~~اليمين على المكفول له لو ادعى عليه الابراء، ولا يكتفى باليمين التي حلفها
~~للكفيل، كما أن له رد اليمين على المكفول، فإذا حلف برء حينئذ.
# نعم لو فرض سبق دعوى الابراء من المكفول حلف اليمين المردودة برء هو
~~وكفيله، وإن كان قد حلف المستحق أولا للكفيل على عدم الابراء لسقوط الحق
~~بيمين المكفول فتسقط الكفالة، كما لو أدى الحق وعدم بناء أحد منهم الحكم في
~~شئ من ذلك هنا، على كون اليمين المردودة كالبينة أو الاقرار يقتضي كونها
~~أصلا برأسه.
# المسألة (السابعة: لو كفل الكفيل آخر وترامت الكفلاء، جاز) الكفالات وصح
~~بلا خلاف ولا إشكال، لوجود مقتضي الكفالة، ولو أقال المستحق الكفيل الأول
~~برؤا أجمع، وكذا لو أحضر الأول منهم المكفول لأنهم فروعه، ولو أقال أحدهم
~~برء هو ومن بعده دون من قبله، كما أنه لو مات يبرء من كان فرعا له، ولو مات
~~الأول برؤا أجمع، وليس للمكفول له مطالبة ورثة الكفيل الأول، وإن احتمل،
~~لكنه في غير PageV26P206
# محله، ولو مات المكفول برؤا أجمع أيضا ولا يتوهم من صحة تراميها صحة
~~دورها كما في الضمان والحوالة، لأن حضور المكفول الأول يوجب براءة من كفله،
~~وإن تعذر فلا معنى لمطالبته باحضار من كفله كما هو واضح.
# المسألة (الثامنة: لا تصح كفالة المكاتب) المشروط عند الشيخ بناء على
~~أصله المتكرر من عدم لزوم مال الكتابة عليه، لجواز تعجيزه نفسه، وفيه ما
~~عرفت من منع ذلك أولا. ومن عدم اقتضائه الفساد ثانيا، ولذا قال المصنف (على
~~تردد) بل في المسالك " ونزيد هنا أنه إما عبد أو مديون وكلاهما مجوز
~~للكفالة، وموجب للاحضار " وهو مبني على ما سمعته سابقا من الفاضل من جواز
~~كفالة العبد. إلا أنك قد ms09205 عرفت تقييده له بالآبق، بل ظاهر المحكي عن غيره
~~اعتبار اعتياد الإباق وقد عرفت النظر في أصل صحة الكفالة في ذلك، وإن كان
~~لا يخلو من وجه باعتبار كونه مكلفا مستحقا عليه الحضور، بخلاف الدابة
~~ونحوها من الأموال.
# المسألة (التاسعة: لو كفل برأسه أو بدنه أو بوجهه) أو نحو ذلك (صح لأنه
~~قد يعبر بذلك عن الجملة عرفا) بلا خلاف أجده إلا من ثاني الشهيدين تبعا
~~لمحتمل المحقق الثاني، قال: " لأن العضوين المذكورين وإن كانا قد يطلقان
~~على الجملة، إلا أن اطلاقهما على أنفسهما خاصة شايع متعارف إن لم يكن أشهر،
~~وحمل اللفظ المحتمل لمعنيين على الوجه المصحح مع الشك في حصول الشرط،
~~وأصالة البراءة من لوازم العقد غير واضح، نعم لو صرح بإرادة الجملة من
~~الجزئين اتجهت الصحة كما أنه لو قصد الجزء بعينه لم يكن الحكم كالجملة
~~قطعا، بل كالجزء الذي لا يمكن الحياة بدونه، وبالجملة فالكلام عند الاطلاق
~~وعدم قرينة تدل على أحدهما فعند ذلك لا يصح التعليل بأنه قد يعبر بذلك عن
~~الجملة ".
# وفيه أن المراد من التعليل المزبور بيان صحة الاطلاق المزبور المراد منه
~~ذلك قطعا في عقد الكفالة، ولو باعتبار تعارف التعبير به مريدا به الجملة
~~فيها، أو بيان الاكتفاء في الحمل على الوجه الصحيح، لأصالة الصحة وغيرها
~~بقابلية اللفظ لذلك بخلاف ما إذا لم يكن قابلا، وعلى هذا أو الأول يحمل
~~كلام الأصحاب. PageV26P207
# نعم الحق بهما الفاضل في محكي التحرير والتذكرة الكبد والقلب ونحوهما من
~~الأعضاء التي لا يمكن الحياة بدونها والجزء المشاع كالثلث والربع وغيرهما،
~~ونظر فيه في القواعد من عدم السريان كالبيع، ومن عدم إمكان احضار الجزء إلا
~~بالجملة فيسري، وفي جامع المقاصد " لقائل أن يقول: إن احضاره وإن كان غير
~~ممكن بدون احضار الجميع لا يقتضي الصحة، لأن الاحضار فرع الكفالة، والمطلوب
~~إنما هو صحة الكفالة، وإحضار ذلك العضو، وحيث أن صحتها إنما تكون بكفالة
~~المجموع لم تصح هنا، إذا المتكفل به ليس هو المجموع، ولاما يستلزمه، وإن
~~كان حكم ms09206 الكفالة وهو احضار ذلك العضو غير ممكن إلا باحضار المجموع، والعقود
~~أسباب متلقاة من الشارع فلا بد في صحتها من النص، مع أن التعبير بذلك عن
~~الجملة غير متعارف " وتبعه على ذلك في المسالك، بل قال: " وحينئذ فعدم
~~الصحة أوضح ".
# وفيه أن المراد بالاكتفاء في موضوع الكفالة الذي هو المجموع ملاحظته ولو
~~بعنوان المقدمة لما هو المذكور في عقدها، ولا يبعد الاكتفاء به، لاطلاق
~~الأدلة بل لو كان المقصود من ذلك إرادة الجملة صح، وإن لم يتعارف التعبير
~~به عنها، لعدم اشتراط نحو ذلك في متعلق العقد، بل يكفي فيه إرادته من اللفظ
~~بالعربية، وإن لم يجر على قانون اللغة، ولكن مقتضى ذلك أنه لا يتم قول
~~المصنف (ولو تكفل بيده أو رجله واقتصر، لم يصح، إذ لا يمكن احضار ما شرط
~~مجردا ولا يسري إلى الجملة) بل هو المحكي عن المبسوط ومن تأخر عن المصنف.
# نعم في القواعد وجهان وفي المسالك لا يبعد القول بالصحة ممن يقول بها
~~فيما سبق، اللهم إلا أن يقال: إن الوجه في ذلك عدم معلومية ملاحظة الجملة،
~~ولو بعنوان المقدمة ضرورة امكان انفصالهما مع بقاء الحياة، فلا يتيقن إرادة
~~موضوع الكفالة، لعدم القرينة بخلاف الأول الذي لا يمكن التعيش بدونه، إذا
~~احتمال الاتيان بهما بعد موته مناف لأصل موضوع الكفالة المفروض ملاحظتهما
~~إياه، فلو فرض حصول قرينة في محل البحث على ملاحظة الاتيان بالجملة مقدمة
~~لذلك، أمكن الاكتفاء فيها بذلك لنحو ما عرفت، أو يقال: إن الوجه في فرق
~~الأصحاب بينه وبين الأول هو صحة التعبير PageV26P208
# بالأول عن الجملة، فيكفي أصل الصحة حينئذ في الحكم بإرادتها منه، بعد فرض
~~عدم صحة التعبير لها عن الجملة بل لا بد من التصريح بذلك، أو بقرينة أخرى،
~~فيكفي حينئذ، وإن كان غلطا لما عرفت والله العالم والمؤيد والموفق والمسدد.
~~وقد تم والحمد لله رب العالمين أولا وآخرا وظاهرا وباطنا. PageV26P209
# (كتاب الصلح) الذي قد دل على شرعيته بالخصوص، الكتاب والسنة والاجماع من
~~المسلمين قال الله تعالى (1) " وإن امرأة ms09207 خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا
~~فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا والصلح خير " وقوله (2) " فاتقوا
~~الله وأصلحوا ذات بينكم " وقوله (3) " إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما "
~~وقوله (4) " إنما المؤمنون إخوة فأصلحوا بين أخويكم " وقوله (5) " فإن فائت
~~فأصلحوا بينهما بالعدل " وقوله (6) " أو إصلاح بين الناس " وإن كان في
~~دلالة ما عدا الأول على الصلح العقدي الذي عند الأصحاب تأمل، بل قيل:
# والأول، وفي النبوي المروي في طرق العامة ومرسلا في الفقيه (7) " الصلح
~~جائز بين المسلمين إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا ".
# وفي خبر حفص بن البختري (8) عن أبي عبد الله عليه السلام " الصلح جائز
~~بين المسلمين ".
# وفي آخر عنه (9) عليه السلام أيضا " في الرجل يكون عليه الشئ فيصالح
~~فقال: إذا كان بطيبة نفس من صاحبه فلا بأس ".
# PageV26P210
# وفي ثالث (1) عنه عليه السلام أيضا " سألناه عن الرجل يكون عنده مال
~~لأيتام فلا يعطيهم حتى يهلكوا، فيأتيه وارثهم ووكيلهم فيصالحه على أن يأخذ
~~بعضا ويدع بعضا ويبرأه مما كان عليه أيبرء منه؟ قال: نعم " إلى غير ذلك من
~~النصوص الدالة على كونه عقدا مستقلا بنفسه، لا يتوقف على سبق خصومة، مثل
~~البيع وغيره من العقود.
# (و) إن كان (هو) في الأصل (عقد شرع لقطع التجاذب) والتنازع بين
~~المتخاصمين إلا أن ذلك فيه من الحكم التي لا يجب اطرادها مثل المشقة في
~~حكمة القصر، ونقصان القيمة في الرد بالعيب، واستبراء الرحم للعدة، وغيرها
~~من الحكم التي لا تقتضي تخصيصا أو تقييدا لعموم الدليل أو اطلاقه المقتضي
~~ثبوت الحكم في غير محلها، فضلا عن خصوص الأدلة من السنة المستفيضة أو
~~المتواترة والاجماع بقسميه، كما هو واضح.
# وإن أطنب فيه في المسالك وغيرها، حتى أن بعضهم التجأ إلى دعوى أنه وإن
~~كان شرع في قطع الخصومة، إلا أنه لا دليل على اشتراطها فيه، بل الأصل عدم
~~ذلك. وآخر إلى غير ذلك ما لا حاجة إليه بعد ما عرفت ولا إلى ما قيل: من أنه
~~ربما يشعر لفظ الصلح بتحقق منازعة، لكمن لا يتعين ms09208 كونها سابقة، بل يصح
~~إطلاقه بالإضافة إلى دفع منازعة متوقعة محتملة، وإن لم تكن سابقة، كما يفصح
~~عنه آية النشوز (2) فاشتراط السبق في مفهومه غفلة واضحة.
# نعم لا تساعد الأخبار المتقدمة على الدلالة على المشروعية حيث لا منازعة
~~سابقة ولا متوقعة، ولكن يمكن الذب عنه بعدم القائل بالفرق بين الأمة فكل من
~~قال:
# بالمشروعية لدفع منازعة وإن لم تكن سابقة كما دل عليها اطلاق الأخبار
~~المذكورة قال بها في الصورة المزبورة التي لم تكن فيها منازعة سابقة ولا
~~متوقعة، إذ فيه أن المراد بلفظ الصلح الواقع في ايجاب العقد انشاء الرضا
~~بما توافقا واصطلحا وتسالما عليه فيما بينهما، لا أن المراد به خصوص الصلح
~~المتعقب للخصومة مثلا كما هو واضح.
# PageV26P211
# (و) على كل حال ف‍ (ليس) هو عندنا (فرعا على غيره) من العقود (وإن أفاد
~~فائدته) بل في التذكرة وعن السرائر الاجماع عليه، وهو الحجة، مضافا إلى
~~ظهور الأدلة السابقة أو صريحها في عدم فرعيته بل بعض موارده المصرح بها في
~~بعض النصوص لا يصلح لأن يكون موضوعا لغيره، على أن إفاده عقد مفاد آخر لا
~~يقتضي الاتحاد معه على وجه تلحقه أحكامه، وإلا لاقتضى اتحاد الهبة مثلا
~~بعوض معلوم مع البيع، وهو واضح البطلان، فإن الأحكام الشرعية تتبع
~~عناوينها، فكل حكم ثبت لموضوع خاص منها لا يثبت لغيره من تلك الحيثية.
# نعم لا بأس بثبوته من دليل آخر، فما عن الشيخ تارة أنه بيع مطلق، وأخرى
~~ما عن الشافعي من أنه فرع له إذا أفاد نقل العين بعضو معلوم، وللإجارة إذا
~~وقع على منفعة معلومة بعوض معلوم، وللعارية إذا تضمن التسلط على منفعة بغير
~~عوض، وللهبة إذا تضمن ملك العين بغير عوض، للابراء إذا تضمن اسقاط دين لا
~~وجه له ضرورة فرض عدم القصد به شيئا منها، وإلا كان باطلا لعدم وقوع البيع
~~والهبة مثلا بلفظ الصلح، ولا دليل على ثبوت أحكامها له إذا أفاد فائدتهما،
~~على أنه لا يتم فيما ثبت بالنصوص من موضوع الصلح الذي لا يندرج ms09209 في شئ من
~~المذكورات كما لا يخفى على من لاحظها، بل الاتفاق فتوى ورواية هنا على عدم
~~اشتراط المعلومية في المصالح عليه في الجملة، بخلاف البيع.
# (و) كيف كان فلا خلاف بيننا في أنه (يصح مع الاقرار والانكار) بل الاجماع
~~بقسميه عليه، مضافا إلى العمومات. نعم المراد من الصحة مع الانكار الظاهرية
~~بمعنى أنه يجري عليه حكم الصحة ظاهرا لا في نفس الأمر، فإن المدعى دينا أو
~~عينا أو منفعة مثلا وأنكره المدعى عليه إن كان محقا لم يصح للمنكر ما بقي
~~له من مال المدعي، سواء كان من الجنس أو لا، وسواء عرف المالك قدر الحق
~~أولا، وسواء ابتدأ هو بطلب الصلح عن حقه أم لا، لأنه ربما كان توصلا إلى
~~أخذ بعض حقه، بل لو فرض أنه صالحه عن العين مثلا بمال فهي بأجمعها حرام،
~~ولا يستثنى له منها مقدار ما دفع إليه من العوض، لفساد المعاوضة في نفس
~~الأمر، إلا أن يفرض PageV26P212
# رضا المدعي باطنا بالصلح عن جميع ماله في الواقع بذلك وإن كان مبطلا لم
~~يحل له ما دفعه إليه المنكر، رفعا لدعواه الكاذبة وللضرر عن نفسه ونحو ذلك
~~مما لا يتحقق معه التراضي المبيح لأكل مال الغير إلا مع فرض الرضا المزبور،
~~وإنما الحكم بالصحة بحسب ظاهر الشرع، لاشتباه المحق من المبطل، قال علي بن
~~أبي حمزة (1) " قلت لأبي الحسن عليه السلام: رجل يهودي أو نصراني كان له
~~عندي أربعة آلاف درهم، فهلك، أيجوز لي أن أصالح ورثته ولا أعلمهم كم كان؟
~~فقال: لا يجوز حتى تخبرهم " وفي صحيح عمر بن يزيد (2) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " إذا كان للرجل على الرجل دين فمطله حتى مات، ثم صالح ورثته على
~~شئ، فالذي أخذه الورثة لهم، وما بقي فهو للميت يستوفيه منه في الآخرة، فإن
~~لم يصالحهم على شئ حتى مات ولم يقض عنه فهو كله للميت يأخذه به ".
# نعم في المسالك " لو كان الدعوى مستندة إلى قرينة تجوزها، كما لو وجد
~~المدعى بخط مورثه ms09210 أن له حقا على أحد أو يشهد له من لا يثبت بشهادته الحق،
~~ولم يكن المدعى عالما بالحال، وتوجهت له اليمين على المنكر فصالحه على
~~إسقاطها بمال أو على قطع المنازعة فالمتجه صحة الصلح في نفس الأمر، لأن
~~اليمين حق يصح الصلح على اسقاطها، ومثله ما لو توجهت الدعوى بالتهمة، حيث
~~يتوجه اليمين على المنكر ولا يمكن ردها ".
# لكن في جامع المقاصد في مفروض المسألة " ليس بعيدا من الصواب صحته ظاهرا
~~وما في نفس الأمر تابع لصحة الدعوى وعدمها، ويحتمل الصحة مطلقا، لأن اليمين
~~حق فيصح الصلح لاسقاطها ".
# قلت: قد يناقش في الصحة ظاهرا في الأول بأنها غير متصورة بعد القطع بكون
~~أحدهما مبطلا سواء كان المدعي أو المنكر، والفرض كفايته في الفساد في نفس
~~الأمر فكيف يجامع الحكم بالصحة في ظاهر الشرع، اللهم إلا أن يدعى أن مبنى
~~شرعية
# PageV26P213
# الصلح على ذلك، فيحكم حينئذ بالصحة عليه ظاهرا ما دام الواقع مشتبها، ولم
~~يعلم المبطل منهما بعينه، فيجب على المصالح دفع ما وقع عليه الصلح من
~~العضو، كما أنه لا يجوز للمصالح بالكسر الدعوى بما وقع الصلح عنه، وإن كان
~~هذا الصلح لا يبيح للمبطل منهما الشئ في نفس الأمر، ولذا لو انكشف الحال
~~بعد الصلح باقرار عمل عليه، حكم بفساد الصلح في الظاهر أيضا، وهل البينة
~~كالاقرار في ذلك وجهان هذا وقد تقدم في التحالف في كتاب البيع ما يستفاد
~~منه أن القطع بالواقع في الجملة لا ينافي اجراء الحكم في الظاهر تبعا
~~لمؤثريته، وكذا قد يناقش في الصحة في نفس الأمر في الثاني بأن المتجه عليه
~~حلية ذلك له، حتى لو انكشف الحال بعد ذلك، ولا أظن القائل يلتزمه، ولعله
~~لذا جعل الصحة في الواقع في جامع المقاصد تابعة لصحة الدعوى في نفس الأمر
~~وعدمها، وكون اليمين حقا يصح الصلح على اسقاطه، لا ينافي اعتبار المراعاة
~~فيه بما إذا لم ينكشف الواقع، وإلا جرى الحكم على ما في الواقع.
# نعم ما دام الواقع مشتبها في نفس يحكم بملكيته ms09211 العوض مثلا ويحل التصرف
~~فيه ونحو ذلك، ويمكن تنزيل مراد القائل بالصحة في نفس الأمر على ذلك، لا أن
~~المراد الصحة فيه مطلقا حتى لو بان الأمر بعد ذلك.
# اللهم إلا أن يدعى أن ظهور الأمر بعد ذلك لا ينافي ثبوت الحق وقت الصلح
~~الذي قد وقع على اسقاطه، وهو كاف في الصحة في نفس الأمر وإن انكشف الحال
~~بعد ذلك.
# ولكنه كما ترى، على أنه لا يتم فيما لو فرض انكشاف الحال بصحة دعوى
~~المدعي، فإن المال حينئذ في يد المنكر باق على ملك المدعي الذي قد صولح على
~~إسقاط ماله من حق اليمين، ولم يحصل منه ما يقتضي انتقال المال إلى المنكر،
~~لأن الفرض عدم حصول الرضا منه بالمعاوضة عليه، وبالجملة يمكن أن يقال: إن
~~الصلح في قطع الدعوى كاليمين من المنكر الذي قد يدعي أنها من أقسام
~~المعاوضة شرعا أيضا وقد ذكروا أيضا فيه أنه ليس له المقاصة باطنا، وإن كان
~~هو لا يبيح المال في الواقع.
# نعم لو أقر بعد ذلك أخذ باقراره خاصة، وفي البينة خلاف، لصحة عدم
~~PageV26P214
# الالتفات إليها، فيمكن جعل الصلح القاطع للنزاع مثله في ذلك كله، ضرورة
~~كون المنشأ في ذلك كله إسقاط الدعوى واستيفاء المدعي عوضها اليمين، ونحو
~~ذلك مما يأتي مثله في الصلح فتأمل جيدا فإنه لا يخلو من نظر، كما أنه لا
~~يخلو حلية المال بمجرد كتابة المورث مثلا منه أيضا.
# نعم قد يقال: بحلية ما دفع المتخلص من يمين التهمة باعتبار ايماء مشروعية
~~اليمين لها بذلك، ولو قلنا بمثله في كتابة المورث أمكن حليته لذلك.
# وكيف كان فقد ظهر لك أن الصلح بين المسلمين جائز مع الاقرار والانكار
~~(إلا ما) أي صلحا (أحل حراما) كاسترقاق الحر واستباحة بضع المحرمات وشرب
~~الخمر، واللواط (أحرم حراما) بأن لا يطأ حليلته، أو لا ينتفع بماله، أو نحو
~~ذلك مما علم عدم جواز الصلح على اجتنابه، وحينئذ فالاستثناء متصل، ضرورة
~~كون الصلح على مثل ذلك باطلا ظاهرا وباطنا، وربما فسر أيضا بصلح ms09212 المنكر على
~~ببعض المدعى به أو منفعته أو بدله مع كون أحدهما عالما ببطلان الدعوى كما
~~سبق تحريره، لكن الاستثناء حينئذ منقطع، لما عرفت من الحكم بصحته ظاهرا،
~~وإنما هو فاسد في نفس الأمر، والحكم بالصحة والبطلان إنما يطلق على ما هو
~~الظاهر.
# نعم بناء على ما عن الشافعي من عدم الصحة مع الانكار يكون الاستثناء
~~متصلا وربما كان ذلك هو الدليل له، فإنه حينئذ محلل للحرام بالنسبة إلى
~~الكاذب، ومحرم للحلال بالنسبة إلى المحق، إلا أن فيه ما عرفت، مضافا إلى
~~عدم ظهور الخبر المزبور فيه، بل يمكن أن يكون مراد الشافعي البطلان في نفس
~~الأمر أيضا خاصة لا مطلقا وحينئذ يرتفع النزاع بيننا وبينه كما أنه يمكن
~~دعوى الاتصال على ذلك أيضا، بناء على إرادة البطلان في نفس الأمر من عدم
~~الجواز في الخبر المزبور، كما أنه يمكن إرادة جعل الصلح شارعا من
~~الاستثناء، بمعنى أن الصلح الباطل هو الذي يكون مضمونه تحليل ما حرم الله
~~وبالعكس، على وجه يكون به الحل والحرام، إلى غير ذلك من الوجوه المحتملة
~~فيه، والله العالم.
# (وكذا يصح) الصلح (مع علم المصطلحين بما وقعت المنازعة فيه، ومع
~~PageV26P215
# جهالتهما به) بلا خلاف فيه في الجملة، بل في المسالك وغيرها الاجماع
~~عليه، لاطلاق الأدلة وخصوص الصحيح (1) عن الباقر والصادق عليه السلام "
~~أنهما قالا في رجلين كان لكل واحد منهما طعام عند صاحبه، لا يدري كل واحد
~~منهما كم له عند صاحبه فقال كل واحد منهما لصاحبه: لك ما عندك، ولي ما
~~عندي، فقال: لا بأس بذلك إذا تراضيا وطابت به أنفسهما "، ونحوهما الموثق
~~(2) والمناقشة - باحتمال كون مضمونها الابراء، لا الصلح يدفعها فهم الأصحاب
~~ذلك منها، وظهور إرادة المعاوضة فيها، وليست حينئذ إلا الصلح، فلا إشكال
~~حينئذ في الدلالة على المطلوب، على أن الحاجة ماسة إلى تحصيل البراءة مع
~~الجهل، ولا وجه إلا الصلح.
# نعم لو كان أحدهما عالما به دون الآخر لم يصح الصلح في نفس الأمر بل لا
~~بد من الاعلام بالقدر إن ms09213 كان الجاهل المستحق، كما سمعته في خبر أبي حمزة،
~~(3) أو كان المصالح به قدر حقه مع فرض عدم تعينه، ومع ذلك فالعبرة بوصول
~~الحق لا بالصلح.
# نعم لو فرض الرضا بالباطني على كل حال صح كما عرفته فيما تقدم، وإن كان
~~العالم، المستحق، لم يصح الصلح بزيادة عن الحق بل بقدره فما دون عكس الأول
~~إلا مع فرض الرضا المزبور الذي يمكن استفادة حكمه - مضافا إلى (4) عموم "
~~تسلط الناس على أموالهم. " من الصحيح (5) عن الصادق عليه السلام " في الرجل
~~يكون عليه الشئ فيصالح؟ فقال: إذا كان بطيبة نفس من صاحبه فلا بأس " وغيره
~~بناء على إرادة الصلح بالأنقص كما هو الغالب، مع عدم اعلامه بالحال، والحكم
~~في ذلك كله واضح، بل الظاهر عدم اعتبار المنازعة في ذلك، إذ الحكم المزبور
~~يأتي في مطلق التصالح وإن لم تكن منازعة مع علمهما وجهلهما كوارث تعذر علمه
~~بمقدار حصته، وشريك امتزج ماله بمال الآخر بحيث لا يتميز ولا يعلمان قدر ما
~~لكل منهما ونحو ذلك، بل في المسالك
# PageV26P216
# (ولو كان جهلهما بالقدر لتعذر المكيال والميزان ومست الحاجة إلى نقل
~~الملك فالأقرب الجواز وهو خيرة الدروس ".
# قلت: بل في التذكرة: لا يشترط العلم بما يقع الصلح عنه لا قدرا ولا جنسا
~~بل يصح الصلح سواء علما قدر ما تنازعا عليه وجنسه أو جهلاه (دينا كان أو
~~عينا) وسواء كان إرثا أو غيره عند علمائنا أجمع " اطلاقه كما في المتن
~~وغيره، بل والنصوص كما اعترف به في الرياض يقتضي عدم الفرق في الصحة بين
~~كون المصالح عنه مما يتعذر معرفتهما له مطلقا أولا، أمكن معرفته في الحال
~~أم لا، لعدم مكيال أو ميزان ونحوهما من أسباب المعرفة بل لا خلاف في الأولى
~~على ما قيل، لاتفاق الأدلة نصا وفتوى عليها، مضافا إلى أن ابراء الذمة أمر
~~مطلوب، والحاجة إليه ماسة، ولا طريق إليه إلا الصلح، فلا إشكال فيها، وكذا
~~في الثالثة عند جماعة كالشهيدين والفاضل المقداد لتعذر العلم به في الحال
~~مع اقتضاء الضرورة ومساس ms09214 الحاجة لوقوعه، والضرر بتأخيره وانحصار الطريق في
~~نقله فيه مع تناول الأدلة السابقة له، ومن هذا القبيل أيضا الصلح على نصيب
~~من ميراث أو عين يتعذر العلم بقدره في الحال، مع امكان الرجوع في وقت آخر
~~إلى عالم به، مع مسيس الحاجة إلى نقله في الحال.
# نعم والرياض يشكل في الثانية من عموم الأدلة بالجواز المعتضدة باطلاقات
~~عبائر كثير من الأصحاب، ومن حصول الجهل والغرر فيها الموجبين للضرر
~~بالزيادة والنقيصة مع إمكان التحرز عنهما، ولذا قيد في المسالك وغيرها
~~الصحة بما إذا تعذر تحصيل العلم بالحق والمعرفة بالكلية، ثم قال: وهو حسن،
~~إما لترجيح عموم أدلة النهي عن الغرر أو لتعارضهما مع عموم جواز أدلة الصلح
~~مع عدم مرجح للثانية، فلا بد من المصير حينئذ إلى حكم الأصل، وهو الفساد
~~وعدم الصحة، مضافا إلى إمكان ترجيح أدلة النهي عن الغرر باعتضادها
~~بالاعتبار، ورجحانها عند الأصحاب على أدلة الصحة في كثير من المعاملات
~~المختلفة كالبيع والإجارة ونحوهما من المعاملات المختلفة.
# وفيه أولا: منع العموم في المعتبر من أدلة النهي عن الغرر، فضلا عن
~~ترجيحه أو معارضته لعموم الصلح والرجوع إلى أصالة الفساد إذ لم نعثر في
~~المعتبر منها إلا PageV26P217
# على النهي عن الغرر (1) في البيع المحلق به الإجارة بالاجماع.
# على أن اطلاق النصوص السابقة ومعقد إجماع التذكرة المعتضد باطلا المتن
~~وغيره من عبارات الأصحاب كما اعترف هو بذلك كله كاف في تخصيص أدلة الغرر،
~~بل قوله (2) في الصحيحين " إذا تراضيا بذلك وطابت أنفسهما " ظاهر إن لم يكن
~~صريحا في أن المدار في الصحة على ذلك، ولو مع الجهل الذي يمكن زواله، كظهور
~~الحكم بالصحة في الصورتين الأوليين في ذلك أيضا عند التأمل، خصوصا الثانية
~~منهما، ضرورة عدم صلاحية التعذر في الحال مع مسيس الحاجة إلى النقل الممكن
~~بالهبة المعوضة ونحوها لارتفاع حكم الشرطية أو المانعية بعد فرض عدم الدليل
~~بالخصوص، وإلا لاقتضى ذلك في البيع، وهو واضح الفساد، على أن ترجيح أدلة
~~الغرر بما سمعت يقتضي كون مدخليته هنا نحو ما ms09215 في البيع والإجارة الذي لا
~~فرق في مانعيته فيهما بين التعذر مطلقا وفي الحال وعدمه، ومسيس الحاجة مع
~~عدم رجوعه إلى نفي الحرج في الدين لا يؤثر أثرا. ودعوى إرادة ذلك منه
~~ممنوعة، ولو سلمت لم تقتض اختصاص الصلح بذلك، بعد الاغضاء عن أصل جريان نفي
~~الحرج في المقام، فالأقوى حينئذ الصحة مطلقا، إلا الجهالة التي لا تؤل إلى
~~علم، للابهام، بل الظاهر عدم الفرق في ذلك بين المصالح به، والمصالح عنه،
~~كما هو مقتضى الصحيحين السابقين وغيرهما من الأدلة السابقة، فما عن الشافعي
~~من عدم جواز الصلح على المجهول مطلقا بل ظاهره المفروغية من اعتبار العلم
~~بالمصالح به، ولذا احتج به على اعتباره في المصالح عنه أيضا بالقياس عليه "
~~واضح الفساد، وكذا ما في الدروس " من أن الأصح اشتراط العلم في العوضين إذا
~~أمكن، إلى أن قال: ولو تعذر العلم بما صولح عليه جاز كما في وارث يتعذر
~~علمه بحصته، وكما إذا امتزج مالاهما بحيث لا يتميز ولا تضر الجهالة، ورواية
~~منصور بن حازم (3) تدل عليه، ولو كان تعذر العلم لعدم المكيال
# PageV26P218
# والميزان في الحال ومساس الحاجة إلى الانتقال فالأقرب الجواز " فإنه لا
~~يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه، كما أنه لا يخفى عليك اقتضاء ما
~~ذكرناه عدم الفرق في الصحة بين العلم في الجملة بالوصف أو المشاهدة وعدمه
~~أصلا، فما عن الأردبيلي من الموافقة على عدم اعتبار ما يعتبر في البيع من
~~المعلومية، ولكن يعتبر فيه العلم في الجملة، إما بالوصف أو المشاهدة محل
~~للنظر أيضا بل المنع، نعم قد يقال:
# بالمنع مع الجهل الذي لا يؤول إلى علم، لابهامه كما ستعرف إنشاء الله،
~~لعدم صلاحيته للنقل والانتقال.
# (و) كيف كان ف‍ (هو) أي عقد الصلح بناء على ما قلناه من كونه أصلا برأسه
~~(لازم من الطرفين مع استكمال شرائطه) بلا خلاف، لعموم " أوفوا " (1) وغيره
~~من أدلة اللزوم التي سمعتها في غيره من العقود نعم يجئ على قول الشيخ
~~الجواز في بعض موارده، كما إذا كان ms09216 فرع العارية أو الهبة على بعض الوجوه،
~~بناء على أن مراده لحوقه حكم ما أفاد فائدته، أما على المختار فليس إلا على
~~اللزوم، (إلا أن يتفقا على فسخه) بالإقالة الشامل دليلها له ولغيره، كما
~~عرفته هناك والله العالم.
# (وإذا اصطلح الشريكان) عند انتهاء الشركة، وإرادة فسخها أو مطلقا، على ما
~~ستعرف (على أن يكون الربح والخسران على أحدهما، وللآخر رأس ماله صح) بلا
~~خلاف في الجملة فيه، للمعلومات، وخصوص المعتبرة منها الصحيح (2) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام في رجلين اشتركا في مال فربحا فيه ربحا وكان من المال دين
~~وعليهما دين فقال أحدهما لصاحبه أعطني رأس المال ولك الربح وعليك التوى،
~~فقال: لا بأس إذا اشترطا، فإذا كان شرطا يخالف كتاب الله عز وجل فهو رد إلى
~~كتاب الله عز وجل " ونحوه الآخر (3) عنه أيضا إلا أنه قال: كان من المال
~~دين وعين ولم يقل وعليهما دين.
# وكذا الثالث (4) إلا أنه قال: " وكان المال دينا " ولم يذكر العين ولا "
~~عليهما دين " والرابع (5) إلا أنه قال: " كان المال دينا وعينا ".
# PageV26P219
# قيل: وليس في شئ منها كالعبارة وما ضاهاها من عبائر الجماعة عموم الحكم
~~بالصحة لصورة اشتراط ذلك في عقد الشركة أو بعده، وإن لم يرد القسمة لظهور
~~سياق الرواية فيما قيدنا به العبارة من تعقب القول بأن الربح والخسران
~~لأحدهما ورأس المال للآخر للشركة وحصوله بعدها، وبعد إرادة القسمة لقوله "
~~فربحا فيه ربحا " و " اعطني رأس المال " وليس في قوله " إذا اشترطا "
~~منافاة لذلك، لاحتمال أن يكون المراد منه إذا تراضيا رضا يتعقب اللزوم
~~بوقوعه في عقد لازم، كعقد صلح ونحوه، وليس المراد إذا اشترطا في عقد الشركة
~~كما توهم، لاختصاصه حينئذ بنفي البأس في صورة وقوع الشرط فيه، بل دلالته
~~بمفهوم الشرط على ثبوته مع وقوعه في غيره ظاهرة، ولا قائل بهما فتعين كون
~~المراد ما ذكرنا، ووجه اشتراطه " عليه السلام " ذلك خلو السؤال عن بيان رضا
~~الآخر، وإنما غايته الدلالة على صدور القول من أحدهما، ونحوها العبارة في ms09217
~~عدم العموم للصورة المذكورة، لأن اشتراط ذلك فيها لا يسمى صلحا، بل
~~اشتراطا.
# قلت: أول من تنبه لذلك الشهيد في الدروس فقال: " لو اصطلح الشريكان عند
~~إرادة الفسخ على أن يأخذ أحدهما رأس ماله، والآخر الباقي، ربح أو توى جاز،
~~للرواية الصحيحة، ولو جعل ذلك في ابتداء الشركة فالأقرب بالمنع، لمنافاته
~~موضوعها والرواية لم تدل عليه " ثم تبعه ثاني المحققين وثاني الشهيدين، إلا
~~أن الأخير منهما صرح بأن اطلاق العبارة يقتضي التعميم، كما أن المحدث
~~البحراني صرح بظهور النصوص في وقوع ذلك في أثناء الشركة وإن بقيت مستمرة،
~~بل جعل ذلك ظاهر إطلاق العبارات.
# والتحقيق في المسألة أن يقال: إنه إن كان المراد مما في النص والفتوى كون
~~هذا الصلح جاريا علي مقتضى عموم ما دل على مشروعيته، وغير محتاج إلى دليل
~~بالخصوص، وإنما النصوص المخصوصة مؤكدة لذلك كما يومئ إليه استدلال الفاضل
~~في التذكرة عليه أولا بالعموم، ضرورة صحة الصلح من أحد الشريكين عما يستحقه
~~في الأعيان المشتركة بالمقدار المساوي لرأس ماله في ذمة الشريك الآخر،
~~وحينئذ PageV26P220
# يخرج المال عن الشركة ويختص بالمصالح، وإنما يكون العوض في ذمته - فلا
~~ريب في صحة ذلك في ابتداء الشركة، أي بعد. زج المالين قبل العمل بهما، وفي
~~الأثناء وعند إرادة الفسخ، بل لا فرق في صحته بهذا المعنى بين الشركة
~~والمضاربة.
# وإن كان المراد منهما صحة الصلح على أن يكون استحقاق أحدهما في المال رأس
~~ماله تاما وللآخر الباقين ربح أو خسر والمال باق على الشركة من غير أن يكون
~~ذلك في ذمة المصالح بالفتح، فلو لم يحصل من المال حينئذ إلا دون رأس ماله،
~~لم يكن له رجوع عليه، فإن قلنا إن ذل أيضا مقتضى العمومات، كان المتجه أيضا
~~الصحة في الصور الثلاثة وإن قلنا إن جواز مثل هذا الصلح محتاج إلى الدليل
~~الخاص ولا تكفي فيه العمومات بل لولاه لكان من الصلح المحلل للحرام،
~~وبالعكس، فالمتجه المنع في غير مورد النصوص المزبورة، إلا أنه يمكن منع
~~ظهورها في خصوص صورة ms09218 انتهاء الشركة، وإرادة الفسخ، بل لا بأس بإيقاع الصلح
~~المزبور المفروض إفادته الاستحقاق المزبور مع بقاء المال على الشركة يعمل
~~به، بل لعل عموم (1) " تسلط الناس على أموالهم " يقتضيه، ومنه ينقدح الجواز
~~في ابتداء الشركة أي بعد مزج المالين، ثم ايقاع صيغة الصلح على النحو
~~المزبور، فيعمل بالمال على هذا الوجه الذي مرجعه إلى الكلي المضمون في
~~المال، وأنه لا يستحق سواه، سواء بقي المال وزادت قيم أعيانه أولا، وسواء
~~عمل به بإذن من الآخر أولا.
# ودعوى - أن الثابت صحته من النصوص الصلح عما سبق من الربح والخسران لا ما
~~يتجدد يدفعها منع ذلك أولا ووضوح عدم الفرق ثانيا، ضرورة أنه بالصلح صارت
~~شركة على هذا الوجه، سواء بقي المال على هذا الحال أو لا، ضرورة أنه لو
~~أراد دفع رأس المال له فنفذ أعيان مال الشركة واتفق حصول الربح بذلك لم يكن
~~له إلا رأس المال الذي وقع عليه الصلح قطعا، وليس ذلك تعد من محل النص الذي
~~هو عند التأمل مطلق، فإن المراد من قوله " أعطني " الكناية عن استحقاق رأس
~~المال نعم لا يجوز التعدي إلى غير الشركة كالمضاربة ولا إلى غير هذه الصورة
~~في الشركة كالصلح
# PageV26P221
# على اختصاص الربح بأحدهما دون الخسران ونحوه.
# ومن ذلك كله ظهر لك أن المتجه على كل حال الجواز مطلقا، كما هو مقتضى
~~إطلاق المتن وغيره من عبارات الأصحاب، بل والنص. نعم الأقوى عدم جواز ذلك
~~بطريق الشرطية، لا في الابتداء ولا في الأثناء ولا عند الانتهاء، ضرورة عدم
~~المقتضي للزوم وإنما هو وعد، بل قيل: إنه مناف لمقتضى العقد الذي هو تبعية
~~الربح والخسارة للمال فهو مخالف للكتاب والسنة، بل عائد عليه بالنقص، وليس
~~هو كاشتراط الخيار في عقد البيع ونحوه المنافي اللزوم الذي هو مقتضى
~~الاطلاق لا العقد نفسه الذي لا يقتضي إلا الانتقال خاصة، واللزوم من صفاته
~~وكيفياته الخارجية، بخلاف عقد الشركة الذي ليس مقتضاه إلا ما عرفت، فمع
~~اشتراطه لم يبق للشركة معنى بالكلية، ويكون بمنزلة العقد للشئ ms09219 بشرط عدمه،
~~والبيع المشترط فيه عدم الانتقال، وإن كان قد يناقش فيه بأن ذلك لو كان
~~منافيا لمقتضاها لم يجز حتى بالصلح الذي قد عرفت جوازه للأدلة المزبورة
~~المراد بالشرط فيها ما فهمه الأصحاب من وقوع ذلك بعقد الصلح، فإنه ربما
~~يطلق اسم الشروط على العقود.
# ومن الغريب جعل بعضهم محل النزاع هنا الاشتراط حتى قال: " إنه ليس في
~~عبائر الجماعة إطلاق يشمل صورة الاشتراط في ابتداء الشركة الذي يسمى
~~اشتراطا ولا يسمى صلحا " وقد عبروا به إذ قد عرفت أن محل البحث الصلح لا
~~الشرطية، ولكن هل صحته مختصة في صورة وقوعه عند إرادة فسخ الشركة أو عامة
~~له ولوقوعه في أثنائها أو عند ابتدائها، أي بعد مزج المالين لمشروعية
~~الاشتراك على هذا الوجه بالصلح من غير فرق بين الجميع، ولا ريب في اقتضاء
~~اطلاق المتن وغيره ذلك، بل لعله مقتضى التأمل الصادق في النصوص أيضا.
# وأما مسألة الشرطية في عقد الشركة فهي مسألة أخرى مذكورة في باب الشركة
~~لا مدخلية لها فيما نحن فيه، فمن الخبط جعل كلامهم هناك مقيدا لاطلاقهم هنا
~~كما هو واضح وبه يظهر لك ما في جملة من كتب المصنفين خصوصا الرياض فلاحظ
~~وتأمل والله العالم. PageV26P222
# (ولو كان معهما درهمان، وادعاهما أحدها وادعى الآخر أحدهما، كان لمدعيهما
~~درهم ونصف، وللآخر ما بقي) بصحيح عبد الله بن المغيرة (1) عن غير واحد من
~~أصحابنا " عن أبي عبد الله عليه السلام في رجلين كان معهما درهمان فقال
~~أحدهما:
# الدرهمان لي وقال الآخر: هما بيني وبينك قال: فقال أبو عبد الله عليه
~~السلام: أما الذي قال: هما بيني وبينك فقد أقر بأن أحد الدرهمين ليس له فيه
~~شئ وأنه لصاحبه، ويقسم الدرهم الثاني بينهما نصفين ".
# ومثله مرسل محمد بن أبي حمزة (2) المنجبر ارسالها بالشهرة، مع أن في
~~سنديهما ابني أبي عمير والمغيرة من أصحاب الاجماع، وإرسال أحدهما عن غير
~~واحد الملحق بالصحيح عند بعض، والمراد بكون الدرهمين معهما في الخبرين
~~والمتن أنهما في أيديهما ليتساويا في الدعوى، إذ ms09220 لو كانا في يد أحدهما لقدم
~~قوله بيمينه.
# نعم ظاهر الخبرين والمتن وغيره أن الحكم كذلك من غير يمين، وأنه لا فرق
~~بين كون الدعوى فيهما بالنصف من كل منهما على الإشاعة أو بواحد منهما على
~~التعيين بل لعلهما في الأول أظهر منهما في غيره لكمن في التذكرة بعد أن فرض
~~موضوع المسألة دعوى أحدهما الدرهمين والآخر واحدا منهما قال: " الأقرب أنه
~~لا بد من اليمين، فيحلف كل واحد منهما على استحقاق نصف الآخر الذي تصادمت
~~دعواهما فيه، فمن نكل منهما قضي به للآخر، ولو نكلا معها أو حلفا معا قسم
~~بينهما نصفان " واستحسنه في المسالك، لعموم (3) " واليمين على من أنكر "
~~وفي الدروس " لو كان معهما درهمان فادعاهما أحدهما وادعى الآخر اشتراكهما،
~~ففي الرواية المشهورة للثاني نصف درهم، وللأول الباقي، ويشكل إذا ادعى
~~الثاني النصف مشاعا فإنه يقوى القسمة نصفين، ويحلف الثاني للأول، وكذا كل
~~مشاع.
# وربما أشكل ما في التذكرة بعدم تمامية إحلاف كل منهما في صورة الدعوى على
~~الإشاعة، لاختصاص الحلف حينئذ بالثاني والبينة بالأول، ومع ذلك يستحق
# PageV26P223
# بعد الحلف تمام الدرهم لا النصف، وما فيها والدروس أيضا بوجوب الخروج عن
~~مقتضى القاعدة، وتخصيصها بالخبرين المعتضدين بالفتوى، بل ذلك كله كالاجتهاد
~~في مقابلة النص والفتوى الظاهرين في عدم اليمين أصلا، والصريحين أو
~~كالصريحين خصوصا الخبرين منهما في فرض موضوع المسألة في الإشاعة، بل
~~ظاهرهما أن ذلك على وفق الضوابط العامة، لا أنه تعبد صرف.
# ومن هنا أمكن أن يقال: بأن الوجه في عدم اليمين من أحدهما أنه بعد
~~تساويهما في اليد المقتضية لملك كل منهما الكل، المنافي لقاعدة عدم ملك
~~المال المتحد للمالكين، التي لا يختص الخروج عن التعارض فيها بالنصف الذي
~~هو خلاف مقتضاها، لامكان الحكم بكونه لواحد منهما، ويستخرج بالقرعة أو بغير
~~ذلك، فاليد حينئذ بعد أن كانت كذلك لا تصير أحدهما منكرا عليه اليمين، بل
~~هما بعد أن تساويا من هذه الجهة صارا بحكم من لا يد لأحدهما، والمتجه فيه
~~قسمة المال بينهما نصفين قطعا ms09221 للدعوى، فهو كالصلح القهري بينهما بذلك، لا
~~أن النصف مقتضى يد أحدهما حتى يكون منكرا بالنسبة إلى دعوى الآخر عليه،
~~وكذا العكس فيكونان كالمدعي من وجه والمنكر من آخر، فيتحالفان. ضرورة ثبوت
~~الحكم المزبور في غير ذوي الأيدي كما تسمعه في الوديعة، وفي التداعي في
~~المال المطروح ونحوهما، واليد إنما قضت بالجميع.
# ومعارضتها بالأخرى لا تقتضي تنزيلها على النصف الذي هو خلاف مقتضاها،
~~وحينئذ فليس النصف المحكوم به في النص والفتوى إلا لقطع الخصومة بينهما
~~بذلك بالعدل والانصاف، لعدم تحقق الدعوى من أحدهما والانكار من آخر، لكون
~~المفروض تساويهما من كل وجه، ففي الحقيقة ليس إلا دعوى واحدة، وهي ملكية
~~الدرهم، إلا أن أحدهما يدعي أنها له، والآخر كذلك، ولا ترجيح لأحدهما، بعد
~~معارضة يد كل منهما للأخرى، الموجب للتساقط نحو البينتين المتعارضتين من كل
~~وجه، فيقسم المال بينهما على احتماله فيهما بحسب دعواهما، فإن كانا اثنين
~~فالنصف، وإن كانوا ثلاثة فالثلث، وهكذا قطعا للخصومة بينهما بالعدل
~~والانصاف، فهو PageV26P224
# كالصلح القهري، ولعله لذا ذكر الأصحاب هذه المسألة وما شابهها في هذا
~~الكتاب.
# ومنه يعلم الوجه حتى في الدعوى بالإشاعة، ضرورة أنها لا تنافي الاقرار
~~بالدرهم الكلي المشاع المنطبق على نصفي الدرهم والثلثين من درهم، والثلث من
~~آخر، و هكذا، فيبقى النزاع بينهما في الدرهم الآخر على إشاعته، فيدعيه
~~المقر له بالدرهم الأول مضافا إلى ذلك الدرهم، والآخر، يدعيه له فيقسم
~~بينهما نصفين على الإشاعة للقاعدة التي ذكرناها، التي قد أومى إليها في
~~الخبرين السابقين المعتضدين بالفتوى المجردة عن ملاحظة اقتضاء اليد،
~~الموجبة للتوهم أن مدعى الدرهم الآخر المنضم إلى ما اقتضته يده، من النصف
~~الذي هو درهم أيضا مشاع ملفق، مدع صرف، والآخر منكر، باعتبار أنه قد ادعى
~~عليه ما اقتضته يده، فيحلف ويستحق النصف المشاع، و هو الدرهم الملفق، إذ قد
~~عرفت القاء اليد في المقام، وأن الحكم بالنصف نصا وفتوى لقطع الخصومة
~~بينهما بعد تساويهما من كل وجه، فتأمل جيدا فإنه دقيق جدا.
# وبه يظهر الوجه فيما في ms09222 النص والفتوى الصريحين في الإشاعة، وأنه ليس ذلك
~~من باب التعبد كما لا يخفى على من تأمل الخبرين والفتاوى.
# ومنه يعلم الوجه فيما ذكره المصنف وغيره بل المشهور من قوله (وكذا) الحكم
~~فيما (لو أودعه إنسان درهمين وآخر درهما وامتزج الجميع ثم تلف درهم) فإن
~~لذي الدرهمين درهما منهما لا احتمال فيه، وأما الآخر فهو محتمل لكل منهما
~~ولا مرجح، فالعدل بينهما قسمته نصفين بينهما للقاعدة التي عرفتها وأكدها
~~هنا خبر السكوني (1) عن الصادق عليه السلام " في رجل استودعه رجل دينارين
~~واستودعه آخر دينارا فضاع دينار منهما؟ فقال: يعطي صاحب الدينارين دينارا
~~ويقسمان الدينار الباقي بينهما نصفين " بل ظاهره عدم اعتبار الامتزاج في
~~هذا الحكم، بل يكفي الاشتباه، كما أن ظاهره ذلك وإن لم تتصادم دعواهما في
~~الدينار، وأنه لا يمين على أحد منهما خصوصا مع عدم علم كل واحد منهما بعين
~~حقه.
# لكن في المسالك استشكله في ضعف المستند بأن التالف لا يحتمل كونه منهما
# PageV26P225
# بل من أحدهما خاصة، لامتناع الإشاعة هنا والموافق للقواعد الشرعية هنا
~~القول بالقرعة، ومال إليه في الدروس إلا أنه تحاشى عن مخالفة الأصحاب.
# قلت: قال في الدروس: " ولو أودعه واحد دينارين وآخر دينارا فضاع دينار
~~واشتبه ففي رواية السكوني لصاحب الدينار نصف دينار وللآخر الباقي، والعمل
~~بها مشهور، وهنا الإشاعة ممتنعة، ولو كان في أجزاء ممتزجة كان الباقي
~~أثلاثا، ولم يذكر الأصحاب في هاتين المسألتين يمينا، وذكر وهما في باب
~~الصلح، فجائز أن يكون ذلك الصلح قهريا، وجائز أن يكون اختياريا، فإن امتنعا
~~فاليمين، والفاضل في أحد أقواله يحكم في مسألة الوديعة بأن الدينارين
~~الباقيين بينهما أثلاثا، كمختلط الأجزاء وفيه بعد، ولو قيل: بالقرعة أمكن
~~".
# وفيه: أنها عند الاشكال، ولا إشكال بعد النص والفتوى، والقاعدة التي
~~أشرنا إليها في قسمة المال بين مدعيه، قلوا أو كثروا بالسوية بعد فرض
~~استوائهم في قطع الدعوى بذلك المنزل منزلة الصلح القهري فيما بينهم.
# ومنه يعلم ما في احتمال كونه اختياريا، ضرورة إمكان القطع بعدمه من النص
~~والفتوى، ms09223 كالقطع بعدم اليمين في جميع الصور حتى المسألة الأولى التي حصل
~~الاشتباه في مالك المال من تعاقب يديهما المقتضية ملك كل واحد منهما، بعد
~~معلومية عدم ملكية المال المتحد لمالكين، وإبطال اقتضاء كل من اليدين في
~~النصف، ليس بأولى من القول بحصول الاشتباه في مالك الكل الذي هو مقتضى يد
~~كل منهما، فيكون مالا مشتبها دائرا بينهما، تأتي فيه القاعدة السابقة.
# وأما ما حكاه عن الفاضل، فهو كما ذكر في غاية البعد مع فرض الاشتباه بدون
~~امتزاج، ضرورة عدم حصول الشركة بينهما بذلك، أما مع فرضه فقد يقال: بأنه
~~كالممتزج من الحبوب حينئذ، اللهم إلا أن يدعى حصول الشركة بها قهرا شرعا
~~بخلاف غيره من الدراهم ونحوها، لكنه كما ترى، فالأولى فرض مسألة المتن بدون
~~امتزاج كما في النص.
# أما معه وقلنا بحصول الشركة به مطلقا فالمتجه فيه حينئذ حكم الأقفزة في
~~PageV26P226
# كون التالف على النسبة، واحتمال الفرق بالقطع في الحبوب بكون التالف
~~منهما بخلافه في مسألة الدرهم يدفعه أولا: أنه لا قطع بكونه على النسبة في
~~الحبوب، إذ يمكن التفاوت، وثانيا: عدم المدخلية لذلك بعد فرض الدليل شرعا
~~على حصول الشركة بالامتزاج في المثليات على وجه يرفع التمييز.
# وقد ظهر لك من ذلك كله أن الحكم المزبور في هذه المسائل التي قد عرفت
~~اتفاق النص والاعتبار والمعظم من الفتوى عليه قائم مقام الصلح فيها بالنسبة
~~إلى قطع المخاصمة، ولهذه المناسبة ذكرها الأصحاب في كتابه.
# ومن ذلك المسألة الثالثة (و) هي ما (لو كان لواحد ثوب بعشرين درهما،
~~ولآخر ثوب بثلاثين درهما، ثم اشتبها، فإن خير أحدهما صاحبه فقد أنصفه، وإن
~~تعاسرا بيعا وقسم ثمنهما بينهما، فأعطى صاحب العشرين سهمين من خمسة وللآخر
~~ثلاثة) التي قد أفتى المشهور فيها بذلك لخبر إسحاق بن عمار (1) عن الصادق
~~عليه السلام " في الرجل يبضعه الرجل ثلاثين درهما في ثوب، وآخر عشرين درهما
~~في ثوب فبعث الثوبين فلم يعرف هذا ثوبه ولا هذا ثوبه قال: يباع الثوبان
~~فيعطى صاحب الثلاثين ثلاثة أخماس الثمن، والآخر ms09224 خمسي الثمن، قلت: فإن صاحب
~~العشرين قال لصاحب الثلاثين،: إختر أيهما شئت، قال: قد أنصفه " المنجبر
~~بالشهرة مع احتمال صحة سندها في طريق الصدوق، بل والشيخ.
# فما عن ابن إدريس من القرعة ومال إليه في المسالك في غير محله، ضرورة عدم
~~الاشكال بعد ما عرفت، معتضدا بالاعتبار الذي يقضي بكون مثل هذا الاشتباه
~~كالاشتراك، بل لو لم يشتبها وبيعا معا كان الثمن موزعا على حسب قيمتهما،
~~إلا أن الظاهر من النص والفتوى عدم اعتبار المعية في بيعهما في الحكم
~~المزبور، بل ظاهرهما صيرورة مالكيهما كالشريكين باعتبار احتمال تملك كل
~~منهما لكل منهما، فهما بمثابة الشريكين فيهما على نسبة قيمتهما.
# فما في التذكرة " من أنه إن بيعا منفردين وتساويا في الثمن فلكل واحد
# PageV26P227
# ثمن ثوب ولا إشكال، وإن اختلفا فالأكثر لصاحب الأكثر قيمة، وكذا الأقل
~~بناء على الغالب، وإن بيعا مجتمعين صارا كالمال المشترك شركة إجبارية كما
~~لو امتزج الطعامان فيقسم الثمن على رأس المال " كالاجتهاد في مقابلة النص
~~المعتضد بفتوى المعظم، المقتضي صيرورتهما بمثابة الشريكين على كل حال.
# ولذا قال في الدروس بعد حكاية ذلك عنه: " ويلزم على هذا ترجيح أحد
~~الأمرين من بيعهما معا أو منفردين إذ الحكم مختلف " ويظهر أنه متى أمكن
~~بيعهما منفردين امتنع الاجتماع، والرواية مطلقة في البيع، ويؤيدها أن
~~الاشتباه مظنة تساوي القيمتين فاحتمال تملك كل منهما لكل منهما قائم، فهما
~~بمثابة الشريكين.
# نعم ما فيها أي الدروس " من أنه إن عملنا بالرواية ففي تعديها إلى الثياب
~~والأمتعة والأثمان المختلفة، نظر، من تساوي الطريق في الجميع وعدمه،
~~والأقرب القرعة هنا " مخالف لقولهم عليهم السلام (1) علينا أن نلقي إليكم
~~الأصول، وعليكم أن تفرعوا (2) " ولا يكون الفقيه فقيها حتى نلحن له في
~~القول فيعرف ما نلحن له " ولظهور إرادة التعليم منها مؤيدا ذلك كله بموافقة
~~ما فيها للاعتبار، ومناسبته لما سمعته سابقا مما شرع لقطع التنازع
~~والتخاصم، فالأقوى حينئذ التعدية. هذا وربما ظهر من الحكم في هذه المسألة
~~أنه من بيان موضوعات الأحكام، لا من باب المرافعات، ms09225 ضرورة عدم ميزان للحكم
~~فيها من البينة واليمين، ولعل الأمر في المسائل السابقة كذلك أيضا، فلا
~~يتوجه ما سمعته سابقا من بعضهم من اليمين فلاحظ وتأمل والله العالم.
# (وإذا بان أحد العوضين) المعينين في العقد (مستحقا) للغير أو غير قابل
~~للعوضية كالخمر والخنزير (بطل الصلح) بلا خلاف ولا إشكال، ضرورة أنهما من
~~أركان هذا الصلح الذي قد وقعا فيه، وإن لم نقل أنه يعتبر في الصلح العوض،
~~لقيامه مقام الهبة والعارية إلا أن الحكم بصحته منهما هنا غير ما قصدا فيه،
~~فالمقصود حينئذ لم يصح بالفرض، والذي فرض صحته غير مقصود.
# PageV26P228
# ولا يقاس ما هنا على المهر في النكاح الذي فساده فيه لا يقتضي فساد
~~العقد، باعتبار كونه ليس من الأركان فيه، بل يرجع إلى مهر المثل لحرمة
~~القياس أولا، ولعدم عوض مقرر شرعا هنا، كمهر المثل الذي يرجع إليه عند فرض
~~عدم المهر ثانيا، ولكون المهر في عقد النكاح بعد أن دل الدليل على عدم فساد
~~العقد بفساده، صار كالملتزم المستقل عند العقد بالنسبة إلى حكم المزبور،
~~بخلاف المقام الذي لا دليل فيه كذلك، وإن ثبت وقوع الصلح بلا عوض كما هو
~~واضح.
# ولا فرق عندنا بين القصاص وغيره في الحكم بالبطلان مع علم المصالح بفساد
~~العوض خلافا لبعض العامة فاسقط القصاص به، وهو كما ترى مقتض لترتيب الأثر
~~على الفاسد.
# نعم المنساق من العوض في المتن وغيره ما قيدنا به العبارة من كونه معينا،
~~أما إذا كان مطلقا فظهر استحقاق المدفوع عنه مثلا رجع ببدله، كالبيع، ولا
~~فساد في العقد كما أنه لو ظهر في المعين عيب مثلا تخير في الفسخ، ولا
~~بطلان، لكون الصحة منها باعتبار الانسياق إليها كالمذكورة وصفها فيها، فمع
~~فرض عدمها يثبت الخيار، لقاعدة نفي الضرر وغيرها.
# نعم في تخييره بين الفسخ وبين الأرش كما في البيع اشكال، أقواه العدم،
~~لحرمة القياس بعد اختصاص الدليل بالبيع الذي لا يدخل فيه الصلح على الأصح،
~~ودعوى أن ثبوته أيضا من قاعدة نفي الضرر كالخيار واضحة المنع، ms09226 ضرورة أنها
~~لا تقتضي إلا عدم اللزوم المترتب عليه الضرر.
# ومن ذلك يعلم ثبوت كل خيار في البيع في الصلح إذا كان دليله قاعدة نفي
~~الضرر أو غيرها مما يصلح لتناول الصلح كخيار الغبن الذي قد صرح بثبوته هنا
~~غير واحد، وتخلف الوصف، وعدم الوفاء بالشرط، واشتراط الخيار، ونحو ذلك
~~بخلاف ما اختص دليله بالبيع كخيار المجلس والحيوان ونحوهما، بناء على عدم
~~فرعية الصلح للبيع والله العالم.
# (و) على كل حال فلا اشكال في أنه (يصح الصلح على عين بعين أو منفعة،
~~PageV26P229
# وعلى منفعة بعين أو منفعة) للعمومات المقتضية لذلك، ولغيره من الصلح عن
~~الحق اسقاطا أو نقلا كحق الخيار، وحق التحجير، وحق الشفعة بحق مثله، أو عين
~~أو منفعة أو غير ذلك من صور الاختلاط، بل الظاهر أنها تقتضي صحة الصلح عن
~~كل حق حتى يعلم عدم جواز اسقاطه أو نقله شرعا ولذلك أفراد كثيرة، كحق السبق
~~إلى الوقف، وحق القذف والغيبة، وحق الرجوع في الطلاق في البذل وغير ذلك مما
~~تسمعه في تضاعيف هذا الكتاب وغيره.
# نعم الظاهر في كثير من الحقوق صحة الصلح لاسقاطها لا نقلها، بل لو شك فيه
~~أمكن القول بعدم مشروعيته بعمومات الصحل فتأمل جيدا.
# (ولو صالحه على دراهم بدنانير أو بدراهم صح و) (لم يكن) ثم قبض في
~~المجلس، لما عرفت من عدم كون الصلح (فرعا للبيع) عندنا، (و) أنه (لا يعتبر
~~فيه ما يعتبر في) بيع (الصرف على الأشبه) بأصول المذهب وقواعده، وكذا لو
~~قام مقام بيع السلم لا يعتبر فيه قبض العوض في المجلس، إلى غير ذلك من
~~الأحكام المختصة بالبيع حتى الربا، بناء على أنه منها.
# نعم لو قلنا بشموله لجميع المعاوضات، اتجه حينئذ جريانه في الصلح، (و) قد
~~تقدم تحقيق ذلك في كتاب البيع إلا أنه على كل حال (لو أتلف على رجل ثوبا
~~قيمته درهم) مثلا (فصالحه عنه على درهمين) أو أقل من الدرهم (صح، على
~~الأشبه) بأصول المذهب وقواعده والأشهر بل في الدروس المشهور (لأن الصلح وقع ms09227
~~عن الثوب) أو عن قيمته الكلية التي لا تختص بالدرهم (لا عن الدرهم) الذي لم
~~يثبت في الذمة.
# لكن في المسائل في شرح هذه العبارة تبعا لجامع المقاصد بل والدروس " هذا
~~إنما يتم على القول بضمان القيمي بمثله، ليكون الثابت في الذمة ثوبا، ويكون
~~هو متعلق الصلح، أما على القول الأصح من ضمانه بقيمته فاللازم لذمة المتلف
~~إنما هو الدرهم فيستلزم الصلح عليه بدرهمين، الربا فيبطل، وهو الأقوى، بل
~~في الدروس، أنه لذلك أبطله في الخلاف والمبسوط ". PageV26P230
# وفيه: أن المعلوم من مذهب المصنف، ضمان القيمي بقيمته لا بمثله الذي هو
~~مذهب نادر، وليس ما في كلام المصنف والفاضل بل المشهور كما سمعت مبنيا علي
~~ذلك بل هو إما لأن الثابت في القمي في الذمة نفسه كما هو مقتضى قوله عليه
~~السلام (1) " على اليد ما أخذت " بل وقوله (2) " من أتلف " إلى آخره، وإن
~~كان الواجب دفع القيمة عنه عوضا شرعيا، لعدم لمكان أداء نفسه، وعدم معرفة
~~مثل له، حتى يكون أقرب من القيمة، فالصلح حينئذ إذا وقع يقع عنه لا عن
~~قيمته، وليس هذا قولا بكون القيمي يضمن بمثله الذي هو معنى وجوب تأدية
~~المثل التسامحي عرفا، أو لأنه وإن قلنا بكون الثابت في الذمة قيمته إلا
~~أنها غير متعينة في خصوص الدراهم، وإن كان لو أديت منها كانت قيمته درهما
~~ومن الدينار كذا ومنهما كذا، وهذا لا يقضي بكون الثابت في الذمة الدرهم
~~بخصوصه، كي يستلزم الصلح عليه بدرهمين الربا، لكون الصلح فرع البيع، أو لأن
~~الربا يعم المعاوضات أجمع، فيكون المراد من الثوب في المتن قيمته حينئذ،
~~ولعل غرض المصنف والفاضل وغيرهما ممن تعرض لهذه المسألة التعريض بما سمعته
~~من الخلاف والمبسوط.
# نعم قد يقال بعدم الصحة على هذا الوجه لو فرض أن النقد الغالب من جنس ما
~~صالح به بناء على كونه حينئذ هو الثابت، بخلاف ما إذا تعدد الجنس واستويا
~~بأن كان دراهم ودنانير والله العالم.
# (ولو ادعى دارا فأنكر من هي في يده ثم صالحه المنكر) ms09228 عن اسقاط دعواه (على
~~سكنى سنة) مثلا (صح بلا خلاف ولا اشكال عندنا (ولم يكن لأحدهما الرجوع) عن
~~ذلك لما عرفت من كون الصلح من العقود المستقلة اللازمة (وكذا لو أقر له)
~~المدعي (بالدار ثم صالح) المنكر المدعي المقر على سكنى سنة، أو أن المراد
~~أقر من هي في يده ثم صالحه المقر له على سكنى المقر سنة.
# PageV26P231
# وعلى كل حال فهو صحيح، بناء على عدم اعتبار العوض في صحته، بل ولازم بناء
~~على ما سمعت من كونه عقدا مستقلا برأسه، مندرج تحت (1) " أوفوا بالعقود "
~~وغيره من أدلة اللزوم.
# (و) لكن (قيل) والقائل الشافعي من العامة والشيخ من الخاصة (له الرجوع،
~~لأنه هنا فرع العارية) إذ هو إباحة منفعة بلا عوض (و) قد عرفت سابقا أن
~~(الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده، وأن إفادة عقد مفاد آخر لا تقتضي لحوق
~~أحكامه، وعلى أن الصلح هنا يقتضي ملك المنفعة لا إباحتها، ولقد أفصح عن ذلك
~~كله في الدروس بقوله: " ولو ادعى دارا فأقر له بها فصالحه على سكنى المقر
~~سنة صح ولا رجوع إن جعلناه أصلا وجوزناه بغير عوض، ولو أنكر فصالحه المدعى
~~عليه على سكنى للمدعي سنة فهو أولى بعدم الرجوع، لأنه عوض عن دعواه، وكذا
~~لو كان الساكن المنكر، لأنه عوض عن جحوده هذا ولكن في المسالك " وإنما قيد
~~المصنف بإنكار من هي في يده مع جواز الصلح مع الاقرار والانكار ليتصور كون
~~الصلح المذكور عارية عند الشيخ، لأنه جعل إباحة منفعة بغير عوض. أما لو أقر
~~له بها فإن الصلح وإن جاز إلا أن المنفعة يقابلها عوض وهو العين، فلا يتحقق
~~العارية، مع أن الشافعي لما شرط في صحة الصلح الاقرار، وجعله فرعا على
~~العقود الخمسة، مثل للعارية بما ذكر هنا، مع كون المدعى عليه مقرا، ووجهه
~~أن العوضين من واحد، فكان الحكم راجعا إلى العارية ".
# ولا يخفى عليك ما فيه من وجوه النظر، بل لا يكاد يتصور له وجه صحة، حتى
~~ما حكاه عن الشافعي فإن المنقول عنه ms09229 في التذكرة مثالا لذلك هو أن يكون في
~~يده دار فيقر له بها، فيصالحه على سكناها شهرا، فإنه سواء أراد سكنى من في
~~يده المقر بها للغير، أو سكنى المدعى الذي فرض اقراره بها لمن هي في يده
~~غير ما سمعته عنه عند التأمل والأمر في ذلك سهل بعد وضوح الحال.
# إنما الكلام في صحة هذا الصلح بسبب عدم اشتماله على العوض، وكذا الصلح
# PageV26P232
# القائم مقام الهبة كما لو قال: صالحتك عن هذه الدار، فيقول: الآخر قبلت
~~نحو قوله في القائم مقام العارية: صالحتك عن منفعة هذه الدار سنة مثلا،
~~فيقول الآخر: قبلت، فيصح صلحا لازما وهكذا، فلن ما سمعته من الدروس صريح في
~~التردد فيه، بل صرح الفاضل في غير واحد من كتبه بأن من أركانه المصالح منه،
~~والمصالح به، بل في موضع من التذكرة أنه معاوضة اجماعا، بل أرسله الكركي
~~وغيره إرسال المسلمات، فإن قيل: عليه، إن الصلح إذا وقع موقع الابراء - كما
~~لو صالحه من الحق على بعضه فإنه صحيح، لعموم شرعية الصلح، وليس فيه عوضا.
~~قلنا: يكفي في المغايرة الجزئية والكلية بل ربما كان في قوله تعالى (1) "
~~ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض " اشعار به،
~~بناء على إرادة المعاوضة من التجارة، وإن كان فيه ما فيهن كما أن في
~~الاكتفاء بالجزئية والكلية في تحقق المعاوضة ما لا يخفى. وإلا لكفت في غير
~~الصلح من عقودها، على أنه لا يتم في القائم مقام العارية كما في نحو
~~المقام.
# بل منه يعلم ما في دعوى كونه من عقود المعاوضة، مضافا إلى خلو نصوص
~~المقام عن اعتبار ذلك فيه، بل ربما ظهر منها خلافه، كما لا يخفى على من
~~لاحظها، بل قد يدعى كون المستفاد منها أن كلما يتفقان عليه ويصطلحان عليه
~~مما لم يكن فيه تحليل حرام، أو بالعكس كان من الصلح الجائز، وجرت عليه
~~أحكام عقد الصلح من اللزوم وغيره، وإن كان مقتضى ذلك عدم اختصاص ما يقوم
~~الصلح مقامه بخمسة، البيع ms09230 والإجارة والهبة، والعارية، والابراء. كما هو
~~ظاهر جماعة، بل صريح الكركي في حاشية الكتاب.
# ضرورة كون المتجه حينئذ قيام الصلح مقام المضاربة وغيرها، وفائدته اللزوم
~~وغيره من أحكام الصلح، إلا أني لم أر مصرحا به كما أني لم أر تحريرا لهذه
~~المسألة في كلامهم، بل ولا أن المراد بالمعاوضة فيه الصورية لا الحقيقية،
~~بمعنى أنه عند تأليف عقده لا بد فيه من صورة مصالح عنه ومصالح به، وعلى
~~تقديره فليس في الأدلة ما يقوم بذلك، والمتجه ما عرفت من عدم اعتبارها فيه
~~صورة وحقيقة إن لم يكن اجماع على
# PageV26P233
# خلافه، ولعل ما ذكره غير واحد من صحة الصلح عما في الذمة بالأنقص في غير
~~الربوي بل وفيه حتى على القول بعمومه له، باعتبار كون هذا الصلح ليس
~~معاوضة، بل هو في معنى الابراء كما اعترف به في الدروس، مستدلا عليه بقول
~~النبي صلى الله عليه وآله (1) لكعب بن مالك لما تخاصم مع آخر " اترك الشطر
~~واتبعه ببقيته " وبأنه روي عن الصادق عليه السلام (2) ما يشهد لذلك في
~~الجملة، بل الظاهر عدم الفرق بين أن يكون صورته صالحتك على ألف بخمسمائة،
~~أو بهذه الخمسمأة، وإن ظهرت فيها صورة المعاوضة لكن الأقوى جوازها أيضا،
~~لاشتراكهما في الغاية.
# نعم الأقرب كما في الدروس الافتقار إلى قبول الغريم هنا وإن لم يشترط في
~~الابراء القبول، لأجل اتمام عقد الصلح، وعلى كل حال فمما ذكرنا يظهر لك
~~أولوية الجواز فيما لو صالح على المؤجل بإسقاط بعضه حالا، وإن كان بجنسه
~~كما هو مقتضى إطلاق الأصحاب، لما عرفت من عدم كونه معاوضة، فلا يجري فيه
~~الربا، لكن في الدروس بعد اعترافه باطلاق الأصحاب الجواز قال: " وهو إما
~~لأن الصلح هنا ليس معاوضة، أو لأن الربا يختص البيع، أو لأن النقيصة في
~~مقابل الحلول " وفي الثاني منهما أنه لا يتم لفتوى جماعة أو المشهور بعموم
~~الربا، بل والثالث بأن ذلك يقتضي جوازه في البيع، ولا يقولون به، فليس إلا
~~الأول الذي هو قد أفتى به في الصلح ms09231 عن الحال ببعضه، فضلا عن المؤجل.
# وعلى كل حال فلو ظهر استحقاق العوض أو تعيبه فرده فالأقرب أن الأجل
~~بحاله، ولو ادعى على الميت ولا بينة فصالح الوصي تبع المصلحة، وما عن ابن
~~الجنيد من إطلاق المنع في غير محله والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لو ادعى اثنان) مثلا (دارا في يد ثالث) مثلا متفقين على
~~التصريح بأن ملكهما لها (بسبب موجب للشركة) بينهما (كالميراث فصدق المدعى
~~عليه أحدهما) بمقدار حقه دون الآخر، كمان ذلك مشتركا بينهما، ولا يختص به
~~المقر. له، لما عرفت من اتفاقهما على اتحاد السبب بالنسبة إليهما على وجه
~~يمتنع
# PageV26P234
# استحقاق أحدهما دون الآخر، ضرورة عدم الفرق بين الكل والبعض في الشركة،
~~بعد فرض اتحاد السبب الذي لا فرق في اقتضائه الشركة بينهما، فمع فرض إقرار
~~المتشبث بأن نصف الدار ليس له، كان حينئذ من مخلفات الميت باتفاقهما، ولا
~~معارض لهما فيه فيشتركان فيه، وتخصيص ذي اليد له بأحدهما غير مجد بعد
~~اتفاقهما فيما بينهما على مقتضى الشركة في المقر به، وإنما نفع اقراره رفع
~~يده عنه.
# (و) حينئذ فإذا (صالحه على ذلك النصف) الذي أقر له به (بعوض فإن كان بإذن
~~صاحبه) ولو لاحقا (صح الصلح) في النصف أجمع، وكان العوض) مشتركا (بينهما،
~~وإن كان بغير إذنه صح في حقه وهو الربع) خاصة (وبطل في حصة الشريك وهو
~~الربع الآخر) هذا كله مع التصريح منهما بالسبب المقتضي للشريك.
# (أما لو ادعى كل واحد منهما النصف من غير سبب موجب للشركة) كما لو قال
~~أحدهما: لي النصف بالإرث والآخر بالشراء (لم يشتركا فيما يقر به لأحدهما)
~~لعدم المقتضي لها بعد فرض أن سبب ملك كل منهما غير الآخر، وإنما الاشتراك
~~قد جاء من جهة الإشاعة.
# نعم لو قالا: اشتريناها معا أو اتهبناها وقبضناها معا ففي التذكرة "
~~الأقرب أنه كالإرث، لاشتراك السبب، وهو أحد قولي الشافعية، والثاني أنهما
~~لا يشتركان فيما أقر به، لأن البيع بين اثنين بمنزلة الصفقتين، فإن تعدد
~~المشتري يقتضي تعدد العقد وكان ms09232 بمنزلة ما لو ملكا بعقدين ".
# هذا خلاصة ما يقال في توضيح ما ذكره المصنف وجماعة في القسمين. ولكن في
~~المسالك " فيه بحث، لأنه لا يتم إلا على القول بتنزيل البيع والصلح على
~~الإشاعة، كالاقرار وهم لا يقولون به، بل يحملون إطلاقه على ملك البايع
~~والمصالح، حتى لو باع ابتداء مالك النصف نصف العين مطلقا، انصرف إلى نصفه
~~خاصة، لا النصف المشاع بينه وبين شريكه، بخلاف الاقرار، فإنه إخبار عن ملك
~~الشئ فليستوي فيه ما هو ملكه وملك غيره، وحينئذ فاللازم هنا أن ينصرف الصلح
~~إلى نصيب المقر له خاصة فيصح في جميع الحصة بجميع العوض ويبقى المنازعة بين
~~الآخر والمتشبث ". PageV26P235
# هذا إذا وقع الصلح على النصف مطلقا، أو النصف الذي هو ملك للمقر له، أما
~~لو وقع على النصف الذي أقر به المتشبث توجه قول الجماعة، لأن الاقرار منزل
~~على الإشاعة، والصلح وقع على المقر به فيكون تابعا له فيها، وعلى هذا ينبغي
~~حمل كلامهم لئلا ينافي ما ذكروه من القاعدة التي ذكرناها، وهذا توجيه حسن
~~لم ينبهوا عليه ".
# قلت: لا يخفى عليك ما فيه من أن ما ذكروه من قاعدة الانصراف المزبور فيما
~~إذا كان متعلق البيع مقدار حق الشريك البايع لا في نحو المقام المفروض فيه
~~عدم ثبوت غير الربع للبايع، والفرض أن مورده النصف، على أن عبارة المتن
~~وغيرها كالصريحة في كون المراد النصف الذي قد أقر به له، بل لم يقصد
~~المشتري إلا ذلك، وإلا لاتجه حينئذ دفع العوض جميعا له، وبقاء الربع من
~~النصف المقر به للشريك، ضرورة عدم انتقاله بالصلح المفروض مورده النصف
~~المدعى به الذي لا وجه للصلح عنه إلا على إرادة اسقاط الدعوى به، ضرورة عدم
~~ثبوت شئ له إلا الربع الحاصل من النصف المقر به فإذا فرص؟ تنزيل الصلح على
~~المختص به، ولو بدعواه الذي لا يلحقه شريكه فيه، و هو الربع من النصف المقر
~~به، والربع من النصف في يد المتشبث يختص حينئذ بالعوض، ويكون الشريك على
~~ربعه في النصف ms09233 المقر به حينئذ، وهو غير ما قصده المشتري قطعا، بل غير مفروض
~~البحث.
# اللهم إلا أن يفرض أن المقر به بالنسبة إلى المقر ليس هو إلا النصف الذي
~~لا يلحقه شريكه به فمع فرض كون المقصود بالصلح النصف الذي هو كذلك يتجه
~~حينئذ اختصاصه بالعوض، ويبقى النزاع بين الشريك والمتشبث فتأمل جيدا والأمر
~~في ذلك سهل.
# إنما الكلام فيما ذكره في جامع المقاصد فإنه بعد أن قرر ما في القواعد
~~بنحو ما سمعته منا في تقرير ما في المتن قال: " ولقائل أن يقول: لا فرق بين
~~تغاير السبب وكونه مقتضيا للتشريك في عدم الشركة، لأن الصلح إنما هو على
~~استحقاق المقر له وهو أمر كلي يمكن نقله عن مالكه إلى آخر، ولهذا لو باع
~~أحد الورثة حصته من الإرث صح، ولم يتوقف على رضا الباقين، فإن أجيب بأن
~~الانكار لاستحقاق PageV26P236
# الآخر صير النصف كالتالف، فيجب أن يكون منهما لامتناع تلف حصة أحدهما دون
~~الآخر قلنا: فإذا تغاير السبب يجب أن يكون كذلك، مع اعتراف المقر له
~~بالشركة، - إلى أن قال: ونبه شيخنا الشهيد على ذلك في حواشيه على الكتاب -
~~ثم قال: - والذي يقتضيه النظر أن الحكم في مسألة الإرث قبل قبض الوارثين
~~صحيح لأن الحاصل من التركة قبل القبض هو المحسوب تركة بالنسبة إلى الورثة
~~والتالف لا يحسب عليهم، وكأنه لم يكن، وامتناع الوصول إليه كتلفه في هذا
~~الحكم والظاهر أنه لا خلاف في ذلك أما بعد القبض واستقرار الملك لهم،
~~وانقطاع كل من الورثة عن حق الآخر فلا دليل على الحاق تعذر الوصول إلى حق
~~بعضهم بالانكار مع عدم البينة ونحوه بتلف البعض في هذا الحكم، والأصل عدمه
~~فينبغي التوقف فيه، فليلحظ الحكم المذكور في المبيع، ولو كان المشترك دينا
~~فأقر لبعض وأنكر بعضا ففي التركة قبل القبض لا بحث، وبعد القبض وغير التركة
~~من أقسام الشركة فيه الخلاف المشهور من أن الحاصل لهما، والتالف عليهما
~~وعدمه ".
# وكأنه أخذ ذلك مما حكاه في التذكرة عن أحد قولي الشافعية، قال ms09234 فيها بعد
~~أن ذكر أصل المسألة بنحو ما قررناه: " هذا إذا لم يتعرضا لقبض الدار، أما
~~لو قالا:
# ورثناها وقبضنا ثم غصبها منا، فالأقرب أنه كذلك أيضا، يشتركان فيما يقبضه
~~المقر له منه، لأن ايجاب الإرث الشيوع وهو لا يختلف، وهو أحد قولي الشافعي
~~ومحكي عن أبي حنيفة، ومالك، والقول الآخر له: إنه لا يشاركه، لأن التركة
~~إذا حصلت في يد الورثة صار كل منهما قابضا لحقه، وانقطع عما في يد الآخر،
~~ولهذا يجوز أن يطرأ الغصب على نصيب أحدهما خاصة، بأن تزال يده، فإن المغصوب
~~لا يكون مشتركا بينهما.
# لكن في المسالك بعد أن حكى عن الشهيد والمحقق الثاني ما سمعت من انصراف
~~الصلح إلى حصة المقر له من غير مشاركة الآخر مطلقا، وعن الأخير منهما الفرق
~~بين الصلح قبل قبض التركة وبعده قال: " وهذا الفرق إنما يتم فيما لو قبض
~~أحد الوارثين شيئا من أعيان التركة أو باعه، أما الصلح فيبنى على ما لو
~~صالح أحد الشريكين في PageV26P237
# الدين على حقه فيه هل يختص بالعوض أم لا؟ والظاهر الاختصاص، لأن الذاهب
~~لا يخرج عن كونه حقا له، والصلح لم يقع على عين خاصة، حتى يشتركا في عوضها،
~~و إنما وقع على حقه، وهو ممكن نقله بعوض فالبحث السابق مثله آت في مسألة
~~الإرث قبل القبض وبعده ".
# ومما ذكرناه يعلم حكم المدعي المذكور الذي قد صولح على بعضه، لو كان دينا
~~فإن قبض عوض الصلح فيه يكون كقبض أحد الشريكين في الدين حصته بالصلح، وقد
~~تقدم الكلام فيه في باب القرض، ويأتي فيه في كتاب الشركة مزيد بحث.
# والتحقيق أن يقال: إن محل كلام الأصحاب في المدعيين المتفقين على اتحاد
~~جهة ملكهما، وأنه ليس لأحدهما احتمال اختصاص عن الآخر بوجه، وحينئذ فاقرار
~~المتشبث بالنصف لأحدهما لم يفد في حق المقر له فائدة تخصه، بعد سبق اقراره
~~لشريكه، وإنما أقصاه صيرورة هذا النصف لا يد لأحد عليه، فيبقى على الإرث
~~بينهما بمقتضى اقرارهما، فهو حينئذ كما لو قال من في ms09235 يده الدار: إن نصفها
~~ليس لي، ولا ريب في اشتراكهما فيه، ولحوق النقص لكل منهما بسبب النصف الآخر
~~الذي يد المتشبث عليه.
# وأما على فرض احتمال اختصاص أحدهما بالمقر به، دون الآخر الذي يحتمل في
~~حقه أنه قد باع حقه من المتشبث، أو وهبه إياه، أو نحو ذلك لم يشارك المقر
~~له، بل وكذا لو ادعى كل منهما في نصفه، فحلف أحدهما اليمين المردودة دون
~~الآخر.
# وحينئذ فما وقع من أول الشهيدين وتبعه الكركي من احتمال اختصاص المقر له
~~بعوض النصف الذي قد صالح عنه المقر له، قياسا على بيع الشريك حصته المشاعة
~~التي لا يتصور الاشتراك فيها في غير محله، ضرورة صراحة كلامهم في فرض
~~المسألة في الصلح عن النصف المتفقين على اتحاد جهة اشتراكهما فيه، وعدم
~~احتمال اختصاص أحدهما به، فلا يتصور اختصاصه بعوض النصف المعلوم عدم كونه
~~له، وأن نصفه ربع منه بيد المتشبث على نحو شريكه ولو فرض وقوع الصلح على
~~وجه ينطبق على نصفه المستحق له في الواقع الذي لا يشاركه فيه الشريك كان
~~كذلك، لكنه يكون خروجا عن موضوع مسألة الأصحاب التي فرقوا فيها بين
~~اتفاقهما على سبب الاشتراك PageV26P238
# وبين اختلافهما فيه، وسكوتهما عن ذلك، فحكموا بالاختصاص في الأخيرين، دون
~~الأول.
# ومنه يظهر الوجه في عدم الفرق في المسألة بين قبض الوارث وعدمه، وبين كون
~~السبب الإرث وغيره، فما وقع من الكركي أخيرا أيضا من التفصيل بذلك الذي قد
~~عرفته لبعض الشافعية في غير محله فتأمل جيدا ليستبين لك الحال في أطراف
~~المسألة التي منها معلومية القاعدة في أن المال المشترك ما يذهب منه
~~عليهما، وما يبقى لهما.
# ومنها أن الحصة المشاعة التي هي للشريك لا شركة لأحد فيها، فإذا أراد
~~الصلح عنها مثلا لم يلحقه الشريك بعوضها.
# ومنها أنهم قد ذكروا في أنه لو أقر بأن نصف الدار لزيد، والآخر لي
~~ولشريكي وأنكر الشريك كان النصف الباقي بأيديهما بينهما على حسب نسبة الربع
~~إلى النصف وما أنكر عليهما، وإن كان المختص بالانكار المقر ms09236 له، بخلاف ما
~~ذكروه فيما لو أقر أحد الأخوين بثالث، فأنكره الثالث، فإنه يختص النقصان
~~بالمقر له. وأما المقر فيأخذ نصيبه تاما.
# ولعل السبب في ذلك استناد الأول إلى اليد، ونحوها التي تمضي على الشريكين
~~بخلاف الأخير الذي تختص الخصومة فيه بين المقر له، وبين المنكر، كما
~~أوضحناه في غير المقام.
# أو أن العمدة في الأخير النص والاجماع، بل قد يقال: إن ذلك مقتضى تنزيل
~~الاقرار على ما في يده، ويد شريكه، وإن كان لا ينفذ في حق الشريك، لكونه
~~إقرارا في حق الغير، وينفذ في نصيبه قبل الاقرار، فيدفع حينئذ الزايد عليه
~~بعد الاقرار، بل لعل ذلك هو المتجه أيضا في المثال الأول، فيكون النصف
~~حينئذ بينهما، لكل منهما ربع، لا ثلثان وثلث.
# ودعوى اقتضاء قاعدة الشركة ذلك، أي ما يبقى لهما على حسب النسبة، وما
~~يتلف عليهما، يمكن منعها في الانكار، ضرورة عدم كونه تلفا حقيقة، ولا دليل
~~على جريان PageV26P239
# حكمه عليه، فتأمل جيدا والله العالم بحقايق الأحكام.
# (ولو ادعى عليه) بشئ مثلا (فأنكر) أو أقر أو لم تمكن دعوى أصلا (فصالحه
~~المدعى عليه) مثلا عما ادعى به (على سقي زرعه أو شجره بمائه) أي ما يسقي به
~~زرعه أو شجره من ماء المدعى عليه (قيل:) والقائل الشيخ فيما حكى عنه (لا
~~يجوز لأن العوض هو الماء وهو مجهول) فلا يصح الصلح بناء على فرعيته على
~~البيع (وفيه وجه آخر) بالجواز (مأخذه جواز بيع ماء الشرب) أي النهر بتقدير
~~المدة بعد المشاهدة بل قد عرفت فيما تقدم المنع فمن فرعية الصلح للبيع
~~أولا، وعدم قدح مثل هذه الجهالة في الصلح ثانيا لكونها تؤل إلى العلم.
# نعم قد يمتنع الصلح على المجهول الذي لا يؤل إلى العلم كالمبهم ومن
~~الغريب منع الشيخ من ذلك، مع أن المحكي عنه في الدروس جواز بيع ماء البئر
~~والعين، وبيع جزء مشاع منه، وجعله عوضا للصلح، ومن هنا قال في المسالك: "
~~يمكن أن يكون منعه من الصلح على السقي المذكور مطلقا، ما يدل ms09237 عليه الاطلاق
~~والماء فيه مجهول لا يدخل في أحد الأقسام، لأنه لم يستحق جميع الماء ولا
~~بعضا منه معينا وإنما استحق سقيا لا يعرف قدره ولا مدة انتهائه، ومن ثم
~~شرطنا في الجواز ضبط المدة، وهو لم يصرح بالمنع حينئذ، ولو تعلق الصلح
~~بسقيه دائما لم تبعد الصحة، لأن جهالة مثل ذلك يتسامح فيها في باب الصلح ".
# قلت: قد يقال بالتسامح في الأول أيضا إذا كان لتحقق مسمى السقي قدر في
~~العرف، وإن اختلف أفراده اختلافا لا يقدح في مثل الصلح، وحينئذ فلا يعتبر
~~اشتراط المدة ولو الدوام في الصل، على أنه لا ترفع جهالة مقدار الماء الذي
~~هو العوض أو المعوض، إذ ليس الغرض منه الإجارة، بل نقل الأعيان المقدرة
~~بمثل ذلك، المندرج تحت عمومات الصلح كما عرفته فيما تقدم.
# (وأما لو صالحه) عما ادعى به مثلا (على إجراء الماء) من سطح المدعى (إلى
~~سطحه أو ساحته) أي المدعى عليه، أو على اجرائه في ساقيته المحفورة له مثلا
~~(صح) للعمومات (بعد العلم بالموضع الذي يجري الماء منه) لاختلافه
~~PageV26P240
# صغرا وكبرا باعتبار قله الماء وكثرته، لكن في المسالك " المراد بعلم
~~الموضع الذي يجري الماء منه أن يقدر مجراه طولا وعرضا لترتفع الجهالة عن
~~المحل المصالح عليه، ولا يعتبر تعيين العمق، لأن من ملك شيئا ملك قراره إلى
~~تخوم الأرض " وفيه أن ما ذكره في الصلح عما ادعى به على مجرى الماء، لا على
~~استحقاق اجرائه الذي هو المفروض في المتن، ولذا قال في الدروس: " ولو جعل
~~عوض الصلح عن الدعوى مجرى الماء في أرضه، قدر المجرى طولا وعرضا، لا عمقا،
~~لأن من ملك شيئا ملك قراره إلى تخوم الأرض، ولو جعله اجراء الماء في ساقية
~~محفورة مشاهدة، جاز إذا قدرت المدة، قال الشيخ: يكون فرع الإجارة، وفي
~~المجرى، فرع البيع، قال الشيخ: ولو كانت الساقية: غير محفور لم يجز الصلح
~~على الاجراء، لأنه من استيجار المعدوم، ويشكل بامكان تعيين مكان الاجراء
~~طولا وعرضا، واشتراط حفره على مالك الأرض، أو على ms09238 المجرى ماؤه.
# نعم لو كانت الأرض موقوفة أو مستأجرة لم يجز، ولو صالحه على المدعى به
~~على إجراء الماء من سطحه على سطح المدعى عليه اشتراط العلم بسطح المدعي،
~~وهو كالصريح فيما ذكرناه، ومن ذلك يعلم ما في قوله أي المسالك أيضا " قد
~~أطلق المصنف وغيره حكم الماء من غير أن يشترطوا مشاهدته، ليرتفع الغرر، ولا
~~بأس باعتباره، لاختلاف الأغراض بقلته وكثرته، ولو كان ماء مطر اختلف بكبر
~~محله وصغره، فمعرفته تكون بمعرفة محله، ضرورة أنك قد عرفت فرض مراد المصنف
~~الذي ترتفع الجهالة عنه بالعلم بالموضع الذي يجري الماء منه، فإنه كاف في
~~رفع الغرر.
# نعم قد يناقش في أصل اعتبار ذلك لعمومات الصلح، وقبوله من الجهالة والغرر
~~ما لا يقبله غيره، وعلى كل حال فإذا وقع السطح أو احتاجت الساقية إلى
~~اصلاح، وجب ذلك على المالك، لتوقف الحق عليه، وليس على المصالح الذي له حق
~~الاجراء مساعدته، والله العالم.
# (وإذا قال المدعى عليه صالحني عليه لم يكن اقرارا، لأنه قد يصح مع
~~الانكار) كما عرفته، فيما تقدم، خلافا لبعض العامة، فجعله إقرارا، بناء على
~~عدم صحته PageV26P241
# إلا معه، وهو كما ترى، (أما لو قال: يعني أو ملكني كان اقرارا) في عدم
~~كونه ملكا له، لاستحالة طلب تحصيل الحاصل.
# نعم هو ليس اقرارا بكونه ملكا للمخاطب الذي طلب منه ذلك المحتمل وكالته
~~أو ولايته أو غيرهما، فيبقى حينئذ على أصالة عدم ملكه، وحينئذ فلو أقر به
~~حينئذ لغيره لم يكن رجوعا مقتضيا للضمان. اللهم إلا أن يدعى دلالة العرف
~~على كونه ملكا له، فيترتب عليه حينئذ الحكم المزبور، ضرورة كونه المتبع في
~~نحو ذلك، ولولاه لأمكن المناقشة في أصل الاقرار بطلب البيع، لاحتمال إرادته
~~ذلك منه على تقدير كونه ليس له احتياطا، فإنه يؤثر ملكا له في الواقع وإن
~~كان محكوما بكونه له في ظاهر الشرع.
# ولو صالح أجنبي المدعي عن المنكر صح عينا كان أو دينا. أذن أو لا. لأنه
~~في معنى قضاء الدين، لكن عن المبسوط أنه ms09239 يرجع عليه إن دفع المال بإذنه،
~~سواء صالح بإذنه أو لا، وإلا فلا رجوع، لأنه تبرع، وقد يشكل الرجوع بما
~~أداه ولو بإذنه مع كون الصلح بغير إذنه، باقتضاء عقد الصلح لزوم المال
~~للأجنبي، فلا عبرة بالإذن إذا كان قد صالح ليؤدي هو، بل وكذا لو صالح
~~مطلقا.
# نعم لو صالح ليؤدي المدعى عليه كان الصلح فضوليا، ولو صالحه لنفسه لا عن
~~المنكر صح، وانتقلت الخصومة إليه، لكن في الدروس " إن تعذر عليه انتزاع
~~المصالح عليه فله الفسخ، لعدم سلامة العوض " وفيه تأمل.
# نعم لا فرق في صحة ما ذكرناه من الصلح بين اعتراف المدعى عليه بالحق قبل
~~الصلح أولا على الأقوى، ولو ادعى الأجنبي أنه وكيل المدعى عليه في الصلح،
~~فصالحه المدعي صح فإن أنكر المدعى عليه وكالته حلف، ولكن لله إجازة العقد
~~بعد حلفه وقبله والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (يلحق بذلك أحكام النزاع في الأملاك) لنوع من الاعتبار
~~الذي هو ما عرفت من كون الصلح لقطع النزاع، على أنه ربما يذكر الصلح في بعض
~~أفراده، ولم يلحظ ذلك في الدروس فجعله كتابا مستقلا سماه بكتاب تزاحم
~~PageV26P242
# الحقوق، والأمر في ذلك سهل.
# (و) على كل حال ف‍ (هي مسائل: الأولى) لا خلاف ولا إشكال في أنه (يجوز
~~اخراج الرواشين والأجنحة) ونحوهما (إلى الطرق النافذة إذا كانت عالية لا
~~تضر بالمارة) ولم يعارض فيها مسلم، للسيرة المستمرة في ساير الأعصار
~~والأمصار من زمن النبي صلى الله عليه وآله إلى يومنا هذا، وقد وضع هو صلى
~~الله عليه وآله ميزابا لدار عمه العباس، بل هي كذلك من غير حاجة إلى الإذن
~~من حاكم ولا من غيره، سواء قلنا بكون الهواء ملكا للمسلمين أو باقيا علي
~~الإباحة الأصلية، فما عن أحمد من اعتبار إذن الإمام في وضع الجناح، في غير
~~محله، بل هو كذلك.
# (ولو عارض فيها مسلم، على الأصح) لعدم ثبوت حق له في المعارضة، لما عرفت
~~من استمرار السيرة المعتضدة بالفتوى على فعل ذلك، وعدم الالتفات إلى
~~المعارض ms09240 خلافا للمحكي عن الخلاف والمبسوط من أنه لكل مسلم منعه، لأنه حق
~~لجميع المسلمين، ولأنه لو سقط شئ منه ضمن، وهو يدل على عدم جوازه إلا بشرط
~~الضمان ولأنه لا يملك القرار، فلا يملك الهواء، وفيه ما لا يخفى، بعد ما
~~عرفت، فهو حينئذ بمنعه معاند لا حق له، والضمان بعد تسليمه لا ينافي الجواز
~~كما هو في صورة عدم المعارضة التي قد وافق فيها، وجواز الفعل لا يتوقف على
~~كونه مالكا كما هو واضح.
# نعم يعتبر فيه عدم الضرر على المارة، بل في المسالك وغيرها أن المعتبر ما
~~يليق بتلك الطريق عادة، فإن كانت مما يمر عليها الفرسان، اعتبر ارتفاع ذلك
~~بقدر لا يصدم الرمح مائلا عادة، واعتبر في التذكرة مروره ناصبا رمحه، لأنه
~~قد تزدحم الفرسان، فيحتاج إلى نصب الرماح، ونفاه في الدروس لندوره، ولامكان
~~اجتماعهم مع إمالته على وجه لا يبلغهم وهو أقوى، وإن كانت مما يمر فيها
~~الإبل اعتبر فيها مروره محملا ومركوبا وعلى ظهره محمل أن أمكن مرور مثل ذلك
~~عادة، وهكذا يعتبر ما تجري العادة بمروره على تلك الطريق.
# قلت: قد يقال: إن المعتبر عدم الضرر حتى في الصورة النادرة، لأنه المتيقن
~~من الجواز فيما هو حق المسلمين كافة، وإليه أوما فيما سمعته من التذكرة،
~~فيعتبر PageV26P243
# حينئذ في الطريق كونه على الوجه المزبور وإن لم يعتد ازدحام الفرسان
~~والإبل والكنائس، إلا أنه ربما اتفق ذلك، خصوصا بناء على أن الأصل المنع
~~لتعلق حق المسلمين بإحيائهم، والمعلوم جوازه من السيرة ذلك لا غيره، نعم لو
~~قلنا: أن الأصل الجواز، لكونه من مباح الأصل، فيقتصر على المتيقن في المنع،
~~اتجه حينئذ ما ذكروه، إلا أن الأول لا يخلو من قوة.
# هذا كله في تضرر المارة أما تضرر غيرهم كالجار بالاشراف عليه ونحوه ففي
~~المسالك وغيره لا عبرة به، كما لو وضعه في ملكه واستلزم الاشراف عليه فإن
~~المحرم التطلع عليه لا البناء المشرف عليه.
# خلافا للتذكرة حيث الحق الأول بتضرر المارة، وفرق بينه وبين وضعه في ms09241
~~ملكه، بأن الروشن في الطريق مشروط بعدم التضرر، لأن الهواء ليس ملكه، بخلاف
~~الموضوع في ملكه، لأن للانسان التصرف في ملكه كيف شاء، وإن استلزم الاشراف
~~على الجار، أو الظلمة عليه، وإنما يمنع من الاشراف لا من التعلية المفضية
~~إلى ذلك، إلى أن قال: ولست أعرف في هذه المسألة بالخصوص نصا من الخاصة ولا
~~من العامة، وإنما صرت إلى ما قلت عن اجتهاد.
# ورده بعضهم بأن المعتبر عدم الاضطرار بأهل الطريق من حيث الاستطراق
~~الموضوع له الطريق، أما غير ذلك فلا دليل على المنع منه، بل قد عرفت أنه لا
~~عبرة بضرر غير المعتاد سلوكه فضلا عن غير المار، فهو حينئذ كمن أحدث بناء
~~في مباح استلزم الاشراف عليه، وتقييد العلامة وغيره الضرر بالمارة دليل على
~~ذلك، وإنما عمم هو الضرر في هذا الفرع خاصة.
# قلت: يمكن أن يكون بناء العلامة ما ذكرناه من أن المسلمين باحيائهم
~~الطريق صار هو وقراره وهوائه ملكا لهم أجمع، أو كالملك فلا يجوز لأحد منهم
~~التصرف فيه بغير إذنهم، أو إذن وليهم إلا أن السيرة جرت على فعل ذلك،
~~والمتيقن منها الخالي عن ضررهم من جهة الاستطراق وغيره، أما الخالي عن ضرر
~~الاستطراق خاصة دون غيره فلا سيره عليه، فيبقى على أصل المنع، اللهم إلا أن
~~يدعى كونها PageV26P244
# كذلك أيضا، لكنه كما ترى، أو يدعى أن الأصل بالعكس كما أشرنا إليه سابقا،
~~ولو لفقد نحو " الناس مسلطون على أموالهم " في المقام، الباقي على اشتراك
~~الناس فيه الذي يختص السابق به منهم مع عدم تضرر الآخر، لقاعدة " لا ضرر
~~ولا ضرار ".
# لكن في دعائم الاسلام (1) " وعنه صلوات الله وسلامه عليه أنه سئل عن
~~الرجل يطيل بناءه فمنع جاره الشمس قال: ذلك له. وليس هذا من الضرر الذي
~~يمنع منه ويرفع جداره ما أحب إذا لم يكن نظر منه إليهم " وفيها (2) أيضا "
~~وعنه صلى الله عليه وآله أنه قال: ليس لأحد أن يفتح كوة في جداره ينظر منها
~~إلى شئ من داخل دار جاره فإن فتح ms09242 للضياء في موضع يرى منه لم يمنع ذلك ".
# وأما عمل السرداب في الطريق النافذ إذا أحكم أزجه ولم يحفر الطريق من
~~وجهها بحيث يضر المارة فقد صرح غير واحد بجوازه، للسيرة أيضا. نعم لا يجوز
~~ذلك في المرفوع إلا بإذنهم. وإن أحكم، ومثله الساقية من الماء وإن لم يكن
~~لها رسم قديم، لكن الفاضل منع من عملها في النافذ وإن أحكم الأزج عليها،
~~أما لو عملها بغير أزج فإنه يمنع منها اجماعا، كما في الدروس، ولكل أحد
~~إزالتها ولو تضرر الجار بالسرداب والساقية فالظاهر جريان البحث السابق
~~فيها، ولا يجوز احداث دكة فيه ونحوها على باب داره وغيرها لأهل الدرب
~~وغيرهم.
# نعم ربما ظهر من بعضهم جوازها في الزائد على المقدر شرعا عنه وفيه: أن
~~الزائد بعد احياء المسلمين له بالاستطراق يكون حاله كحال الطريق بالنسبة
~~إلى ذلك، ولعله لذا قال في الدروس " اتسع الطريق أو ضاق، لأن احياء الطريق
~~غير جايز، إذ هو مشترك بين مارة المسلمين، فليس له الاختصاص المانع من
~~الاشتراك " بل فيها أيضا " وكذا لا يجوز الغرس فيه، وإن كان هناك مندوحة،
~~لأن الزقاق قد يصطدم ليلا وتزدحم فيها البهائم، ولأنه مع تطاول الأزمنة
~~ينقطع أثر الاستطراق في ذلك، ويحتمل جوازه ما لم يتضرر به المارة من ذلك،
~~كالروشن والساباط " ويضعف بأنهما في الهواء، بخلاف الدكة والشجرة.
# PageV26P245
# (و) على كل حال ف‍ (لو كانت) الرواشن والأجنحة وما شاكلها (مضرة، وجب
~~إزالتها) على الواضع الغاصب وعلى كل قادر على رفع المنكر ولو بالزام الغاصب
~~الواضع بذلك إذ لا يجب على غيره الإزالة، لأنه " لا تزر وازرة وزر أخرى ".
# (و) لو كان ضررها بأن (أظلم بها الطريق) على وجه ذهب الضياء منه أصلا
~~فإنه لا خلاف لا اشكال حينئذ في أنه يجب إزالتها، بل في المسالك " الاجماع
~~عليه " بل وكذا إذا ذهب على وجه يضر المارة ولو ضعيف البصر منهم، ولو ليلا،
~~لما عرفت من اعتبار عدم الضرر في الجواز، فما عن الشيخ من اطلاق عدم تأثير
~~الظلمة ms09243 في المنع في غير محله، ولعله إلى ذلك أشار المصنف بقوله (قيل: لا
~~يجب إزالتها) اللهم إلا أن يريد ما لا ضرر فيها على المارة، فإن وجود ظلمة
~~ما بسببها من اللوازم.
# (و) قد عرفت السيرة مع ذلك على فعلها كما لا خلاف في أنه (يجوز فتح
~~الأبواب المستجدة فيها) أي الطرق النافذة سواء كانت لها باب أخرى إليها أو
~~إلى طريق مرفوع أم لا، لما عرفت من أن المسلمين في ذلك شرع سواء، ولا يقدح
~~في ذلك صيرورة المرفوعة نافذة بسبب الباب المفتوح في بعض الصور، لأن ذلك
~~إنما يوجب نفوذ داره لا نفوذ الطريق، إذ ليس لأحد دخول داره إلا بإذنه، فلا
~~يتحقق نفوذ الطريق، بل لو فرض تحققه لا بأس به أيضا، للأصل وغيره.
# وفي دعائم الاسلام (1) وعنه عليه السلام أنه قال: من أراد أن يحول باب
~~داره عن موضعه، أو يفتح معها بابا غيره في شارع مسلوك نافذ فذلك له، إلا أن
~~يتبين أن في ذلك ضررا يقينا، فإن كان في رافعة غير نافذة لم يفتح فيها
~~بابا، ولم ينقله عن مكانه إلا برضا أهل الرافعة " هذا كله في الطرق
~~النافذة.
# (أما الطرق المرفوعة) وهي التي لا تنتهي إلى طريق آخر ولا مباح، بل إلى
~~ملك الغير فهي ملك حقيقة لأربابها الذين لهم أبواب نافذة إليها، دون من
~~يلاصق داره ويكون حائطه إليها من غير نفوذ، فلهم سدها عن السكة والارتفاق
~~بها
# PageV26P246
# كغيرها من أملاكهم، ولهم قسمتها فيما بينهم، وادخال كل منهم حصته إلى
~~داره، خلافا لبعض الشافعية فمنع من سدها، لأن أهل الشارع يفزعون إليها، إذا
~~عرض لهم سبب من زحمة وشبهها، وضعفه واضح.
# كما أنه (لا يجوز) لأحد من غير أربابها (احداث) ساباط ولا (باب فيها ولا
~~جناح ولا غيره إلا بإذن أربابه، سواء كان مضرا أو لم يكن، لأنه مختص بهم)
~~وكذا ليس لبعضهم أيضا ذلك إلا بإذن شركائه، لكن على بحث في بعض أفراد
~~التصرف ستسمع الحال فيه انشاء الله، بلا خلاف ms09244 أجده في شئ من ذلك بل كأنه
~~اجماع.
# خلافا لأحد قولي الشافعية من أنه لا يجوز لغير أهل السكة ذلك مطلقا، وأما
~~هم فيجوز لكل واحد منهم انتزاع الجناح والروشن وغيرهما إذا لم يضر بالمارة
~~لأن لكل واحد منهم الارتفاق بقرارها، فكذا هوائها كالشوارع.
# وفيه بعد حرمة القياس عندنا امكان الفرق بحصر أهل الطرق المرفوعة دون
~~الشوارع، فاعتبر إذن الأولين، وعومل معاملة الدار ونحوها من الأملاك
~~بالنسبة إلى ذلك، وإن لم يتضرر بخلاف الشوارع التي لا حصر لأهلها، وجرت
~~السيرة على التصرف فيها بما لا ضرر فيه على استطراقهم، فملكهم لها حينئذ
~~على هذا الوجه، ولو لهذه السيرة ونحوها.
# فما عن المقدس الأردبيلي من التأمل في ملك الطرق المرفوعة لأهلها في غير
~~محله، لا لما في الحدائق " من أن التصرف دليل الملك ولكن في الشوارع لما لم
~~يكن المتصرف متعينا لم يترتب عليه الملك، بخلاف المرفوعة " إذ هو كما ترى،
~~بل لما عرفت من أن الطريق المرفوع إن كان بعض ملكهم أخرجوه لهم فيما بينهم
~~لهذه المنفعة الخاصة فلا اشكال، بل هو خارج عن محل البحث، وإن كان من
~~المباحات فقد أحيوه وحازوه على هذا الوجه الخاص بهم، ضرورة كون احياء كل شئ
~~بحسب حاله، وهذا وإن اقتضى كون الشارع ملكا للمسلمين، باعتبار أن هذه
~~الحيازة التي ليست من معين بل المعين سلكه أيضا على جهة العموم تقتضي ذلك
~~أيضا، إلا أنه PageV26P247
# للسيرة المستمرة في العمل في الأعصار والأمصار جعل ذلك على الوجه
~~المزبور، من غير رجوع إلى إذن حاكم الشرع، بل ليس له ولا لغيره من المسلمين
~~المنع مع فرض عدم تضرر المارة، أو يقال: بعدم تحقق الحيازة التي هي
~~الاختصاص عن الغير باستيلاء ونحوه، فلا يتحقق حينئذ الملك في النافذ دون
~~المرفوع ولذا قالوا إنه ملك لأربابه بخلاف النافذ ولعل ذلك هو المراد مما
~~سمعته من الحدائق، لكن قد يمنع اعتبار الحيازة بالمعنى المزبور في الملك،
~~فيكفي فيه الاستيلاء وكذا الكلام في باقي المرافق العامة والخاصة.
# نعم قد ms09245 يقال: باقتضاء السيرة والطريقة جواز الدخول فيها، والجلوس مع فرض
~~عدم تضرر أهلها، وعدم اعتبار المساواة في استطراق أربابها قلة وكثرة منه،
~~أو من أتباعه والمترددين إليه، بل قد يقال بحصول الإذن شرعا وإن كان فيهم
~~مولى عليه من طفل أو غيره، بل يمكن القول بذلك حتى مع منع بعضهم.
# لكن في الدروس " يجوز للأجنبي دخول السكة المرفوعة بغير إذن أهلها عملا
~~بشاهد الحال، والجلوس غير المضر بهم، ولو نهاه أحدهم حرم ذلك ".
# وفي المسالك " ومما يدخل في المنع من التصرف في المرفوعة بغير إذن أهلها
~~المرور فيها والوجه فيه ما تقدم من الملك، والأقوى الاكتفاء فيه بشاهد
~~الحال، فلو منع أحدهم حرم، أما الجلوس فيها وادخال الدواب إليها ونحو ذلك
~~فلا، إلا مع إذن الجميع، لأصالة حرمة مال الغير بغير إذنه، وانتفاء شاهد
~~الحال فيه غالبا، نعم لو كان الجلوس خفيفا غير مضر تناوله بشاهد الحال "
~~وكذا الفاضل في التذكرة، ويمكن أن يريدوا بشاهد الحال تلك الإذن الشرعية،
~~وظاهرهم الحرمة بمنع أحد منهم، وإن أذن له من أراد دخوله إليه، بل وإن كان
~~أضيافه وأتباعه، بل مقتضى ذلك أن لبعضهم منع الآخر أيضا إلى غير ذلك من
~~الأحكام المترتبة على الشركة الحقيقية المعلومة بالسيرة خلافها، والله
~~العالم.
# (وكذا) لا يجوز لغير أهلها بل وأهلها أيضا لكن على التفصيل الآتي (لو
~~أراد فتح بباب لا يستطرق فيه) بلا خلاف أجده فيه (دفعا للشبهة) الحاصلة منه
~~على ممر PageV26P248
# الأزمان، فإنه أمارة على استحقاق الاستطراق، وبذلك فرق بينه وبين رفع
~~الجدار الجائز له قطعا الذي لا أمارة فيه. لكن قد يقال: إن ذلك كذلك، إلا
~~أنه لا دليل على جواز منعه بذلك، لامكان التحرز عن ضرر هذه الشبهة بالطرق
~~المعدة لمثل ذلك، وليس كل ضرر يكون على الغير بالتصرف في الملك يجب تركه.
# (و) من هنا لا خلاف في أنه (يجوز فتح الروازن والشبابيك) إليها، بل إلى
~~دار الجار للاستضاءة بها أو لغيره مما لا يحرم عليه مع عدم الإذن، بل مع ms09246
~~النهي، لعموم (1) " تسلط الناس على أموالها " نعم للجار، وضع شئ في ملكه
~~يمنع الاشراف عليه وإن منع الضوء.
# (و) كيف كان ف‍ (مع إذنهم) في كل ما عرفت منعه فلا اشكال في الجواز و (لا
~~اعتراض لغيرهم) الخارج عنهم، فإنه لا حق له، ولكن الظاهر كون ذلك كالعارية
~~يجوز لكل الرجوع عن ذلك، بل تبطل بالموت والخروج عن التكليف بالجنون
~~والاغماء ونحوهما.
# نعم في التذكرة " له الأرش للسببية في اتلاف المال على اشكال " ولعله
~~لامكان منع التسبيب بعد فرض كونها عارية من حكمها جواز الرجوع بها، اللهم
~~إلا أن يقال:
# أنه لم يعلم جواز الرجوع بها مجانا، لقاعدة الضرر.
# (ولو صالح) من له حق من‍ (هم على احداث روشن) مثلا (قيل:) والقائل الشيخ
~~(لا يجوز لأنه لا يصح افراد الهواء بالبيع) والصلح فرعه (وفيه تردد) بل منع
~~إذ المقدمتان ممنوعتان، للعمومات خصوصا عمومات الصلح المقتضية جوازه، وإن
~~قلنا بعدم أفراده في البيع.
# لكن في الدروس " أما لو صالحوا على ذلك بعوض فإنه لازم مع تعيين المدة
~~وإن كان بغير عوض بني على أصالة الصلح أو فرعيته للعارية " وفي التذكرة "
~~لو صالح واضع الروشن أو الجناح أو الساباط أرباب الدرب وأصحاب السكة على
~~وضعه جاز على الأظهر عندنا، لكن الأولى اشتراط زمان معين " وفيه: منع
~~اعتبار المدة في
# PageV26P249
# الصلح عنه المراد به نقله نفسه إليه، نعم لا اشكال في اعتبارها لو أريد
~~منه القائم مقام الإجارة مثلا، ولو فرض الإذن منهم على انشاء التمليك له
~~مجانا أو بعضو ملكه ولكل حكمه ضرورة كون الفضاء ملكا كسائر الأملاك فيجري
~~عليه جميع أحكامها. والله العالم.
# (ولو كان للانسان داران) مثلا (باب كل واحدة) منهما (إلى زقاق غير نافذ،
~~جاز أن يفتح بينهما بابا) فضلا عن النافذين، بل يجوز فتح باب ذات الشارع
~~إلى ذات السكة، فضلا عن العكس، كل ذلك للأصل وقاعدة التسلط و أولويته من
~~رفع الجدار الحائل بينهما وجعلهما واحدة الجائز له اجماعا في جامع المقاصد
~~وقولا واحدا في التذكرة.
# فما ms09247 عن بعض العامة من عدم الجواز لأنه يثبت له حق الاستطراق في درب مملوك
~~لدار لا حق لها فيه، ولأنه ربما أدى إلى اثبات الشفعة لو بيعت بعض دور إحدى
~~الطريقين بسبب الاشتراك في الطريق لكل واحد من الدارين في زقاق الأخرى على
~~تقدير القول بثبوتها بذلك ومع الكثرة فيه: أن فتح الباب لا يوجب حقا للدار
~~في الطريق الآخر، وإنما أباح الانتقال من داره إلى داره الأخرى، ومتى صار
~~فيها استحق المرور في طريقها تبعا للكون الثاني والدار التي هو فيها لا
~~للأولى، وحينئذ فكل دار على ما كانت عليه من استحقاق الشفعة بالشركة في
~~الطريق، ولا يتعدى إلى الأخرى، وإن جاز الاستطراق.
# لكن قد يقال: إن الفتح المزبور وإن لم يفد الحق المذكور، إلا أنه يورث
~~شبهة في الاستحقاق نحو الباب المفتوح لغير الاستطراق الذي قد سمعت تصريحهم
~~بالمنع منه، اللهم إلا أن يمنع دلالتها على ذلك، بخلاف فتح الباب في
~~الطريق، وعلى كل حال فما في الدروس عن ظاهر الشيخ من اشتراك أهل الزقاقين
~~في الدرب من الجانبين، فتبطل حينئذ شفعة كل منهما بالكثرة، أو تثبت بناء
~~على ثبوتها معها لا وجه له، مع فرض كون المراد من أهل الزقاقين - أي ذيهما
~~- ما يشمل من فتح بابا لداريه المتلاصقين اللتين لكل منهما زقاق، لما عرفت
~~من عدم اقتضاء فتح الباب ذلك. PageV26P250
# نعم لو كانت دار واحدة لها طريقان للزقاقين، اتجه حينئذ ما ذكره، وتثبت
~~الشفعة له ولهم مع فرض تحققها مع الكثرة والشركة في الطريق، فقد يكون لكل
~~من أهل الزقاقين الشفعة في الدار ذاتها إذا بيعت مع الطريقين.
# ولعله إلى ذلك أشار في القواعد بقوله " ولذي الدارين المتلاصقين، في
~~دربين مرفوعين فتح باب بينهما، وفي استحقاق الشفعة حينئذ نظر، وإن أكثر في
~~جامع المقاصد في الاحتمالات فيها " والله العالم.
# (ولو أحدث) الأجنبي أو بعض أهلها (في الطريق المرفوع حدثا) على غير الوجه
~~الشرعي (جاز إزالته لكل من له عليه استطراق) من غير فرق بين المضر وغيره، ms09248
~~وبين كونه في الهواء كالروشن أو في الأرض كالدكة، ولا بين وقوعه بإذن بعضهم
~~وعدمه، بل لو بقي واحد بغير إذن كان له الإزالة، بل وللآذن ذلك أيضا،
~~لقاعدة التسلط. وأذن بعض الشركاء لا تجدي في المال المشترك.
# (ولو كان في زقاق بابان) مثلا (أحدهما أدخل من الآخر، فصاحب الأول يشارك
~~الآخر في مجازه، وينفرد الأدخل بما بين الباين) على المشهور بين الأصحاب
~~كما في المسالك، لأن المقتضي لاستحقاق كل واحد هو الاستطراق ونهايته بابه
~~فلا يشارك الداخل، بخلافه، وقيل: يشترك الجميع في الجميع حتى في الفضلة
~~الداخلة في صدرها: أي أسفلها، لاحتياجه إلى ذلك عند ازدحام الأحمال ووضع
~~الأثقال، ولأن اقتصار تصرف الخارج على نفس ما يخرج عن بابه أمر بعيد، بل
~~متعسر والمتعارف الاحتياج إلى أزيد من ذلك، ولظهور اتحاد جميع أهل الدربية
~~في اليد عليها أجمع حتى الفضلة التي تكون فيها، فالقول بالاقتصار على ما
~~حاذى الباب غير جيد.
# (و) لعله لذا قوى في الدروس الاشتراك في الجميع، كما ستسمعه إنشاء الله
~~وعليه يتضح الوجه في الحكم باشتراك الفضلة بينهما فيما (لو كان في الزقاق
~~فاضل إلى صدرها) أي أسفلها (وتداعياه) أو لم يتداعياه (فهما) إذن (فيه
~~سواء) لما عرفت من كونه جزء من الطريق الذي يدهم جميعا عليه بالاستطراق،
~~وغيره من PageV26P251
# وجوه الارتفاق على وجه لا أولوية لأحد منهما على الآخر.
# واحتياج الداخل إلى استطراق ما بين البابين للدخول إلى داره لا يقتضي
~~اختصاصه بذلك، بعد ما عرفت من مشاركة غيره في الارتفاق به، وإن لم يحتج
~~إليه في الاستطراق إلى داره.
# وحينئذ فلا وجه لاشكال ذلك بتوقف الانتفاع بالفضلة على استحقاق السلوك
~~إليها، فإذا لم يكن للخارج حق السلوك لا يترتب على تصرفه الفاسد ثبوت يد
~~على الداخل، ولا إلى دفعه بأن ثبوت ملك شئ لا يتوقف على مسلك له، ومع ذلك
~~فيمكن دخول الخارج إليها، بشاهد الحال، كسلوك غيره ممن لا حق له في تلك
~~الطريق، فمع فرض اشتراكهم في اليد عليها حكم باشتراكها ms09249 فيما بينهم، ولا يرد
~~مثله في المسلك بين البابين حيث لا يجوز للخارج دخوله بذلك، لأن الداخل له
~~عليه يد بالسلوك المستمر عليه الذي لا يتم الانتفاع بداره إلا به، بخلاف
~~الفضلة فإن يدهم فيها سواء، إذ لا تصرف لهم فيها إلا بالارتفاق وهو مشترك
~~إذ هو كما ترى، بعد ما عرفت من أن يد الداخل على ما بين البابين لا تنافي
~~يد غيره أيضا عليه بالسلوك فيه للفضلة أو لغيرها من مقامات الارتفاق.
# فالتحقيق حينئذ بناء ذلك على اشتراك الجميع في الجميع الذي قواه في
~~الدروس، ويؤيده ظهور اتحدا كيفية احياء الطريق المرفوع والطريق العام، فكما
~~أن اتخاذ جملة من المسلمين طريقا على جهة العموم يفيد الحق للمسلمين كافة،
~~حتى لمن لم يستطرقه منهم، لأنه وقع ممن وقع بعنوان الجميع، كذلك الطريق
~~الخاص الذي اتخذ طريقا إلى دورهم على جهة الاشتراك بينهم في ساير وجوه
~~الارتفاق التي منها الاستطراق إلى الدار، فكل منهم قد اتخذه لجميعهم على
~~هذا الوجه، ولذا كان بينهم أجمع على الشركة.
# (و) من ذلك يعلم النظر فيما ذكره المصنف وغيره من متأخري الأصحاب من أنه
~~(يجوز للداخل أن يقدم بابه) إلى الخارج (وكذا الخارج) يجوز أن يقدم بابه
~~(و) لكن (لا يجوز ل‍) ه أي ا (لخارج أن يدخل بابه) إلى PageV26P252
# أسفل (وكذا الداخل) بالنسبة إلى الأدخل الذي هو خارج في القياس إليه، فإن
~~ذلك كله مبني على اختصاص كل داخل عن الخارج بما دخل عنه، ومشاركته فيما
~~خرج، فيجوز للداخل اخراج بابه لثبوت حق الاستطراق له في جميع الطريق إلى
~~بابه، فكل ما خرج عنه له فيه حق.
# وله حق التصرف في جداره برفعه أجمع، فبعضه أولى، بل مقتضى اطلاق المتن
~~وغيره عدم الفرق بين سد الباب الأول وعدمه، بل وصرح به بعضهم، وإن توقف فيه
~~آخر، باعتبار اقتضاء ذلك تعدد حق الاستطراق إلى الدار، لكنه في غير محله،
~~بخلاف الخراج، فإنه لا حق له في الاستطراق إلى أزيد من بابه، فليس حينئذ أن ms09250
~~يدخلها، وإن كان ربما أشكل ذلك بأنه قد كان له في السابق فتح بابه من أي
~~جهة شاء من جداره، بل له رفع الجدار أجمع، فلا وجه لعدم جواز ادخال بابه،
~~لكن قد يدفع بأنه وإن كان له ذلك قبل ذلك إلا أنه تشخص حقه بالباب التي
~~استطرقها، فله حينئذ الاستطراق من أي جهة شاء من جداره، منتهيا إلى تلك
~~الباب دون الأدخل منها، ورفع الجدار كله لا يقتضي ثبوت حق الاستطراق له من
~~أي جهة منه بل بناء على انتهاء اختصاصه إلى بابه، يكون كذلك بعد رفع الجدار
~~أيضا.
# نعم ذلك كله مبني على الاختصاص والاشتراك المزبورين، أما بناء على ما
~~ذكرناه من اشتراك الجميع في الجميع فالمتجه حينئذ تساوي الاخراج والادخال
~~من كل منهم في الجواز وعدمه، لتساوي الجميع في الاستحقاق.
# وقد يقوى الجواز بالنسبة إلى الاستطراق الذي بناء الشركة على عدم معارضة
~~أحدهم الآخر فيه، فيختر في فتح بابه من أي جهة شاء من جداره، خارجا عن بابه
~~الأول أو داخلا، بل مع سد الأولى وعدمه، لأن له حق الاستطراق متحدا أو
~~متعددا من أي جهة شاء.
# نعم ليس لأحدهم اخراج روشن أو جناح أو ساباط بدون إذن جميعهم، لخروجه عن
~~الاستطراق الذي وضع الاشتراك فيه، على ما عرفت، نعم لو قلنا باختصاص الداخل
~~بما بين البابين، اتجه حينئذ عدم اعتبار إذنه في الجناح والروشن والساباط
~~ونحوها PageV26P253
# لعدم الحق له حينئذ، وإنما يتوقف على إذن غيره ممن هو أدخل بابا إن كان،
~~وإلا لم يحتج إلى إذن أصلا.
# قال في الدروس: " ولو كان في أسفل الدرب فضلة فهم مستوون فيها لارتفاقهم
~~بها، وقال متأخرو الأصحاب أن ذا الباب الخارج إنما يشارك إلى موضع بابه، ثم
~~لا مشاركة حتى أن الداخل ينفرد بما بقي، ويحتمل التشارك في الجميع كالفضلة
~~لاحتياجهم إلى ذلك عند ازدحام الأحمال، ووضع الأثقال، فعلى الأول ليس
~~للخارج حق في المنع من الروشن وشبهه فيما هو أدخل منه، ويكفي إذن من له فيه
~~حق، وعلى ms09251 الثاني لا بد من إذن الباقين، وهو عندي قوي " وهو كما ذكرنا. وكذا
~~ما فيها أيضا درس في الجدار.
# أما الخاص فلمالكه التصرف فيه بما شاء من فتح كوة للاستضاءة ووضع الجذوع
~~وغير ذلك حتى رفعه من البين، ويتخرج من هذا جواز ادخال الباب من غير إذن
~~الجار في المرفوعة نعم ما ذكره سابقا يخالفه في الجملة، وإن كان قد يشهد له
~~في الجملة خبر الدعائم (1).
# قال: " وأما السكة المرفوعة أي المنسدة الأسفل، فلا يجوز احداث روشن ولا
~~جناح فيها إلا بإذن جميع أهلها، سواء كان في أسفلها أو أعلاها، ولا فتح باب
~~ادخل من بابه، سد بابه أولا، ويجوز له اخراج بابه وإن لم يسد الأولى على
~~قول، ولو أذن أهل الأسفل في ادخال الباب فهل لأهل الأعلى المنع، فيه اشكال،
~~من عدم استطراقهم، ومن الاحتياج إليه عند ازدحام الدواب والناس، وهو أقوى
~~".
# إذ قد عرفت أنه بناء على الاشتراك يتجه له الجواز في الباب، بناء على ما
~~سمعت من عدم حق لأحدهم في المعارضة فيه، لبناء مثل هذه الشركة على ذلك،
~~وإنما هو كذلك بالنسبة إلى الروشن والجناح وغيرهما، أما الفضلة، فيمكن أن
~~تكون كذلك أيضا، فلكل منهم اخراج بابه منها من غير حاجة إلى إذن الآخر، بل
~~مع منعه لكونها جزء من الطريق الذي قد عرفت أصل وضعه لذلك، ويمكن عدم
# PageV26P254
# الجواز إلا بإذن الجميع، لعدم اعدادها للاستطراق وإن انتفعوا بها في غيره
~~أما الروشن والجناح إليها فلا اشكال في الحاجة إلى إذن الجميع.
# وبذلك كله بان أن اطلاق الأصحاب سابقا أن الطريق المرفوع ملك لأربابه،
~~وأنه لا يجوز لأحد منهم أو من غيرهم اخراج روشن أو جناح أو ساباط أو فتح
~~باب ولو للاستضاءة غير مراد منه ظاهره على جهة العموم، بل هو على الاهمال
~~وإلا لنافاه ما سمعته من كثير منهم ممن صرحوا بكيفية اشتراكه، وبالفرق بين
~~الداخل والخارج بالنسبة إلى فتح الباب وغيره، وإن كان هو على مختارنا أليق
~~منه على غيره، فما وقع ms09252 لبعضهم من الاشكال في ذلك حتى ظن التدافع بين
~~كلماتهم في غير محله، هذا.
# (و) قد بان لك أيضا مما تقدم سابقا أنه (لو أخرج بعض أهل الدرب النافذ
~~روشنا) مثلا غير مضر بالمارة (لم يكن لمقابله) ولا لغيره (معارضته ولو
~~استوعب عرض الدرب) ما لم يضع منه شيئا على جداره، للأصل والسيرة المستمرة
~~على معاملته معاملة المباح من غير اختصاص لأهل الدور في شئ منه، من غير فرق
~~بين ما قابله منهم وعدمه.
# بل صرح غير واحد منهم الفاضل (و) الشهيدان بأنه (لو سقط ذلك الروشن فسبق
~~جاره إلى عمل روشن لم يكن للأول منعه، لأنهما فيه شرع، كالسبق إلى القعود
~~في المسجد) فقام منه ولم يملك الأول الموضع بوضع الروشن فيه، وإنما اكتسب
~~أولوية سبقه إليه، فإذا زال أثره زالت كالقعود في المسجد والسوق، بل لو فرض
~~أن الثاني أخرب روشن الأول لم يكن له إزالة ما وضعه الثاني وإن كان قد ضمن
~~الأرش اكتسب الإثم في الإزالة، وكذا الكلام في المسجد وشبهه.
# لكن قد يناقش أولا: يصدق الغصب واستصحاب بقاء حقه، بل قد يناقش في نحو
~~المقام بأنه قد ملكه بالحيازة بناء على كونه مباح الأصل على ما صرح به في
~~الدروس، فيستمر حينئذ على ملكه، وإن زال أثره، وقد احتمل في الدروس الملك
~~في نحو المقام على بعد، قال: " فرع) لو جعل المقابل روشنا تحت روشن مقابله
~~PageV26P255
# أو فوقه فهل للسابق منعه؟ لم أقف فيه على كلام، وقضية الأصل عدم المنع،
~~إلا أن يقال لما ملك الروشن ملك قراره وهواءه، وهو بعيد، لأنه مأذون في
~~الانتفاع، وليس ملزوما للملك ".
# قلت: ينبغي بناء المسألة على أن الطريق المحيي بالاستطراق يكون ملكا لمن
~~أحياه هو مع هواه، فأرض الطريق حينئذ وما تحتها وهواها ملك للمسلمين، إلا
~~أنه جرت السيرة والطريقة على تصرفهم فيه بما لا ضرر فيه على مارتهم، وحينئذ
~~فلا يملك ذو الروشن مثلا شيئا من الهواء، بل هو على ملك المسلمين، وإنما له
~~حق اختصاص، فإذا ms09253 زال أثره زال حقه، أو أن المسلمين إنما لهم منه حق
~~الاستطراق، فالفضاء والأسفل باق على الإباحة الأصلية، يملكه من يحوزه،
~~ويجري عليه حينئذ حكم ذلك، لم أعثر على تحرير لهم في ذلك، والذي ذكرناه
~~سابقا الأول. وقلنا: إن حاله كحال الطريق الخاص في الكيفية، بل هو الموافق
~~لقاعدة " من ملك أرضا ملك هواها وقرارها إلى عنان السماء وتخوم الأرض ولا
~~ريب في ملك المسلمين نفس أرض الطريق بالاستطراق فيتبعها ذلك، وحينئذ
~~فالمتجه أن للسابق حق اختصاص سبقه فمتى زال أثره زال حقه والله العالم.
# المسألة (الثانية: إذا التمس وضع جذوعه) مثلا (على حائط جاره، لم يجب على
~~الجار إجابته، ولو كان خشبة واحدة) عندنا للأصل، بل الأصول كما لا يجوز له
~~الوضع بدونها، لقوله صلى الله عليه وآله (1) " لا يحل مال امرء مسلم إلا
~~بطيب نفسه " ولقاعدة عدم التصرف في مال الغير بغير إذنه، فما عن أحمد،
~~ومالك، بل والشافعي في القديم وإن كان مع شروط ثلاثة عدم احتياج مالك
~~الجدار إلى وضع الجذع عليه وأن لا يزيد الجار في رفع الجدار، لولا يبنى
~~عليه أزجا ولا يضع عليه ما لا يحمله ويضربه وانحصار الحاجة في الرابع. لأنه
~~مالك للجوانب الثلاث، أما إذا كان الكل للغير لم يضع الجذوع عليها قولا
~~واحدا من أن له الوضع بدونها بل يجبر مع الامتناع، لخبر
# PageV26P256
# أبي هريرة (1) عنه صلى الله عليه وآله " لا يمنع أحدكم جاره أن يضع خشبة
~~على جداره " واضح الفساد ضرورة وجوب طرح مثل هذا الخبر المعارض لأصول
~~المذهب وقواعده.
# (لكن يستحب) إجابته، لما ورد من الحث على قضاء الحوائج، والتوصية بالجار،
~~بل يمكن الحكم بكراهية المنع، للخبر المزبور ولغيره، (و) حينئذ ف‍ (لو أذن
~~جاز الرجوع قبل الوضع اجماعا) بقسميه، للأصل وغيره، بل ظاهرهم ذلك، وإن
~~استلزم ضررا عليه، بفعل المقدمات من بناء وغيره.
# (وبعد الوضع) المستلزم نقضه للضرر (لا يجوز) الرجوع عند الشيخ ومن تبعه
~~(لأن المراد به) للمستعير والمعير (التأبيد) فهو حينئذ كالعارية للدفن
~~وللضرر الحاصل ms09254 بالنقض حيث يفضي إلى خراب ملك المأذون.
# (و) لكن مع ذلك فالقول ب‍ (الجواز حسن مع الضمان) بل هو خيرة الفاضل
~~والكركي، وثاني الشهيدين، لأنه عارية، ومن لوازمها جواز الرجوع الذي هو
~~مقتضى الاستصحاب وقاعدة تسلط الناس وغير ذلك. والالحاق بالدفن قياس مع
~~الفارق لتحريم النبش، وكذا العارية للرهن، المقتضى لتعلق حق الغير به على
~~وجه يقتضي اللزوم من طرق الراهن، بخلاف ما هنا، فإنه لا حرمة على المالك في
~~خراب ملكه، إلا أنه نسبه في الدروس إلى القيل، مشعرا بتمريضه، واحتمل المنع
~~من النقض، بل كأنه مال إليه، قال: " ولو أسعفه فوضع قيل: جاز له الرجوع،
~~لأنه إعارة، ويحتمل المنع من النقض، للضرر الحاصل به، فإنه يؤدي إلى خراب
~~ملك المستعير نعم يكون له الأجرة فيها بعد الرجوع ".
# وفي المبسوط " لا رجوع حتى يخرب، لأن البناء للتأبيد وللضرر، ولو قلنا
~~بالرجوع ففي غرمه الأرش وجهان، من استناد التفريط إلى المستعير، ومن لحوق
~~ضرره بفعل غيره ".
# قلت: الأصل في هذه المسألة ما حكاه في التذكرة عن الشافعية، ومحصله خمسة
~~وجوه:
# PageV26P257
# أحدها أن له الرجوع ويتخير بين البقاء بالأجرة والقلع بالأرش، قال فيها:
# وهو أظهر قوليها.
# والثاني: أن له الرجوع والقلع بالأرض، وأما البقاء بالأجرة فمتوقف على
~~رضاهما بذلك، وهو خيرة ثاني الشهيدين والمحققين، واستحسنه في المتن.
# الثالث: أن له الرجوع ولا يجوز له النقض، وإنما له الأجرة خاصة، ومال
~~إليه الشهيد في الدروس.
# الرابع: أن له الرجوع والقلع مجانا.
# الخامس: أن ليس له الرجوع، بمعنى أنه لا يستفيد به جواز قلع ولا أجرة،
~~وهو الذي اختاره الشيخ ومن تبعه، بل هو ظاهر المصنف.
# ولا ريب في قوة الرابع بناء على أن له الرجوع، ضرورة كون المنشأ في ذلك
~~على تقدير القول به أن حكم هذه العارية حكم غيرها من العواري التي يعتبر في
~~بقائها استدامة الإذن، فمع فرض انقطاعها يبطل حكمها، فيبقى وضع بلا إذن،
~~والضرر اللاحق بالقلع إنما يجئ من خطاب الشارع له بتخليص ملك الغير ورفعه
~~عنه، وبذلك ms09255 لا يعد كون المعير متلفا لا مباشرة ولا تسبيبا كي يتجه ضمانه
~~الأرش، خصوصا بعد اقدام المستعير على الوضع بالإذن المفروض جواز الرجوع
~~فيها، فلا غرور منه، بل وجوب الأرش إنما يتجه مع فرض ثبوت حق للمستعير في
~~البقاء الذي قد فرض عدمه، باعتبار ارتفاع استمرار الإذن الذي هو السبب فيه.
# ومنع يعلم ما في القول بأن له الرجوع، ولكن لا يجوز له النقض، وإنما له
~~الأجرة، فإنه لا حق له بعد فرض انقطاع الإذن المفروض أن دوامها هو السبب في
~~البقاء، فلا حق له حينئذ فيه، كي يجب على المستعير مراعاته، وقاعدة الضرر
~~قد عرفت ما فيها، على أن الضرر الحاصل على الغير بسبب تفريغ الملك المخاطب
~~به شرعا لا دليل على الضمان به بل الأصل يقتضي عدمه، وإلا لاتجه الضمان
~~بالرجوع قبل الوضع مع فرض حصول الضرر بفعل المقدمات من بناء ونحوه، فلا
~~محيص عن المجانبة حينئذ مع فرض أن له الرجوع. PageV26P258
# نعم قد يتجه ما ذكره الشيخ من عدم جواز الرجوع باعتبار أن العارية
~~المبنية على الدوام سببها ابتداء واستدامة إنما هو الإذن الأولى التي لا
~~يتصور فيها رجوع بعد صدورها، بل يكون حينئذ الرجوع فيها كالرجوع بالإذن
~~فيما مضى من العارية.
# وهذا معنى قول الشيخ " لأن المراد الدوام التأبيد " ومحصله أن عارية
~~الدوام عرفا هكذا، وقد شرعها الشارع بشرعه للعارية على هذا الوجه، وهو معنا
~~لا ينافي كون العارية من العقود الجايزة المعلوم إرادة ما كان استمرار
~~الإذن فيها المقتضي للبقاء، لا ما كان فيها علة الدوام والابتداء واحدة،
~~وهي الإذن الأولى التي لا يتصور فيها رجوع.
# ولعل من ذلك العارية للدفن، لا لأن النبش محرم فإن حرمة النبش لا تنافي
~~جواز الرجوع المقتضي لتعين الأجرة حينئذ، وكذا إعارة المكان للصلاة التي
~~يحرم الابطال على الداخل بها. كما أن من ذلك يتجه حينئذ عدم انفساخها
~~بالاغماء أو الجنون للمعير، أو المستعير، بل والموت وانتقال الدار إلى
~~وارث، أو مشتر آخر ونحو ذلك الذي لا يخف يما ms09256 في دعوى التزام الانفساخ بذلك
~~كله، وخصوصا مع دعوى وجوب الأرش أو الأجرة حينئذ، أو الإذن الجديدة من
~~المعير، فإن دعوى وجوب الأرش على المعير بانفساخ العارية بجنون المستعير
~~مثلا إن لم يأذن جديدا مما لا يلتزمها من له أدنى رائحة في الفقه.
# بل قد يقال: إن قاعدة الضرر وحرمة تضييع المال ونحو ذلك يقتضي لزوم
~~العارية على المعير، باعتبار أنه بإذنه في ذلك يترتب الخطاب الشرعي، وهو
~~حرمة الاضرار وحرمة تضييع المال ونحو ذلك، مثل العارية للرهن الذي تعلق به
~~حق الغير، واندرج تحت ما دل على لزوم الرهن الذي لا يعارضه جواز الرجوع
~~بالعارية من حيث نفسها إلا إذا قارنها أمر آخر خارج عنها، وكالإذن بالدخول
~~في الصلاة الذي يترتب عليه حرمة الابطال فتأمل جيدا فإنه تحقيق وتدقيق.
# ثم إن الأرش على تقدير وجوبه فهل هو نقص آلات الوضع بالهدم؟ أو تفاوت ما
~~بين العامر والخراب؟ وجهان: ينشئان من كونه بهيئته حقا لبانيه، فجبره
~~بتفاوت PageV26P259
# ما بين كونه عامرا وخرابا، لأن ذلك هو نقص المالية، ومن أن نقص هذه
~~المالية مستند إلى ملك صاحب الجدار، فلا يضمنه، إنما يضمن مال الغير الذي
~~كان سبب اتلافه وفواته.
# ولكن لا يخف عليك قوة الأول، لأن جميعه مال للواضع، غايته كونه موضوعا
~~على ملك الغير، وذلك الملك إنما أثر جواز النقض، لا المشاركة في المالية،
~~بل قد يقال:
# إن المتجه ضمانه أيضا كل ضرر يحدث في ملك المالك، بسبب النقض المزبور
~~فتأمل والله العالم.
# هذا كله في الرجوع قبل انتهاء أمده، (أما لو) انتهى ف‍ (انهدم، لم يعد
~~الطرح إلا بإذن مستأنف) لانقطاع حكم الإذن الأولى بانقطاع زمان المأذون فيه
~~الذي قد اقتضاه الإذن فيه، (و) لكن (فيه قول آخر) محكي عن الشيخ في
~~المبسوط، وهو أنه إن أعاده بالهيئة الأولى لم يكن له منعه، من رد الخشب
~~والسقف عليه، وإن أعاده بغيرها كان له منعه وفيه ما لا يخفى من انقضاء
~~مقتضى الإذن الأولى فليس له العود بدون الجديدة، فضلا ms09257 عما لو منع.
# ودعوى أن الإذن الأولى قد اقتضت الدوام على الوجه المزبور، بمعنى كونها
~~في صنف الوضع وإن تعددت أشخاصه واضحة المنع، بل مع فرض التصريح بها لا يثبت
~~ذلك، وإن قلنا بأن عارية الدوام لازمة، لكن بمعنى أنها بالنسبة إلى ذلك
~~الشخص، لا الصنف، وكذا العارية للغرس والبناء ونحوهما.
# نعم لو فرض انهدامه بهدم هادم لا بانتهاء عمره، أمكن تخريجه على مذهب
~~الشيخ، كما أنه يمكن أن يكون كلامه في غير ما نحن فيه، من أنه واضع الجذوع
~~الذي لا يعلم كيفيته يحكم باستحقاقه ذلك، حتى يعلم كونه عارية، ضرورة ظهور
~~تصرفه في استحقاقه ذلك، فيتجه حينئذ وجوب بناء الجدار على المالك لو فرض
~~انهدامه مقدمة لحصول حق الوضع، هذا.
# ولكن في المسالك بعد أن ذكر خلاف الشيخ قال: " وكثير من الأصحاب لم
~~يذكروا هنا خلافا " ويمكن أن يكون سببه أن الشيخ ذكر أولا في الكتاب أنه لو
~~PageV26P260
# انهدم الحائط أو هدمه المستعير لم يكن له الإعادة إلا بإذن مستأنف، ولم
~~يتردد في ذلك فاطرحوا قوله الآخر، وهو قول فلبعض الشافعية، كما أن القول
~~الآخر لهم، فجمع الشيخ بين الحكمين المختلفين عن قرب والله العالم.
# (ولو صالحه على الوضع ابتداء جاز بعد أن يذكر عدد الخشب ووزنها وطولها)
~~أو يشاهدها، ولو لكون الصلح في أثناء الوضع للاختلاف في ذلك، بل ذكر غير
~~واحد أنه لا بد مع ذلك من ذكر المدة المضبوطة، لكونه حينئذ هنا كالإجارة
~~وفيه: منع اعتبارها، لعموم الصلح، فيصح حينئذ بقصد الدوام، بل يمكن أن يريد
~~من اعتبرها ما يشمل قيد الدوام، خصوصا بعد تصريحه بذلك في الصلح على السقي،
~~بل قد يقال:
# بعدم الحاجة إلى معرفة طول الخشب ووزنه وعدده، لما عرفت من عدم ثبوت
~~مانعية ما عدى الابهام من الجهالة فيه، والمرجع حينئذ في ذلك إلى ما يحتمله
~~مثل الحائط المزبور كما أن ذلك هو المرجع في الأجر واللبن، بل وكذا لو كان
~~الصلح علي بناء زيادة على حائطه، فلا يفتقر إلى ذكر ms09258 الطول وسمك اللبن،
~~خلافا لبعضهم فأوجبه، لاختلاف الضرر باختلافهما، وفيه أنه لا دليل على
~~مانعية مثل ذلك هذا كله في الموضع على حائط مملوك.
# أما لو كان موقوفا بحيث يكون له مالك مخصوص كالمسجد وشبهه، لم يجز لأحد
~~البناء عليه، ولا الوضع بغير إذن الحاكم قطعا، وليس له الإذن بغير عوض قطعا
~~أيضا، أما معه وفرض المصلحة ففيه وجهان: أجودهما في المسالك العدم، وقواه
~~في الدروس، لأنه تصرف في الوقف بغير ما وضع له، ولأنه يثمر شبهة.
# ولكن الانصاف عدم خلو الأول عن قوة، ولو كان الوقف خاصا جاز للناظر أو
~~الحاكم مع ملاحظة مصلحة البطون، فيمضي حينئذ عليهم، وليس لأهل البطن الأول
~~ذلك، لما فيه من الضرر على البطون المتأخرة الذي لا يندفع بعدم إجازتهم
~~فيما بعد كما هو واضح.
# المسألة (الثالثة لو تداعيا جدارا) بين ملكيهما (مطلقا) ليس لأحدهما
~~PageV26P261
# يد اختصاص عليه (ولا بينة) حلف كل واحد منهما لصاحبه على ما تقتضيه يده
~~من النصف، فإن نكل أحدهما كان الجميع للآخر إن قلنا يقضي بالنكول، وإلا
~~حلف، وصار الجميع له، وإن نكل هو أيضا ففي التذكرة هو أي النصف لهما، وفي
~~أحد وجهي الشافعي أنه يحلف كل واحد منهما على الجميع، لأنه الذي ادعاه.
# قال في التذكرة: " وعليه فإذا حلف الحاكم أحدهما عليه لم يمنع ذلك حلف
~~الآخر عليه أيضا فإذا حلف قسم الجدار بينهما، لعدم الأولوية، فإن نكل الآخر
~~بعد حلف الأول على الجميع حكم للمخالف به من غير يمين أخرى، ولو حلف الثاني
~~على النصف بعد أمر الحاكم له على الحلف بالجميع، ففي الاعتداد بهذا اليمين
~~وعدمه وجهان: وعلى الأول يكون النصف بينهما، مع احتمال أنه للثاني خاصه وإن
~~قال في جواب الحاكم قبل الحلف إني لا أحلف إلا على النصف كان في الحقيقة
~~مدعيا للنصف فقول المصنف (فمن حلف عليه مع نكول صاحبه، قضي له) ظاهر في
~~موافقة الشافعي، اللهم إلا أن يريد أنه مع النكول يحلف يمينا واحدة على
~~الجميع، قائمة مقام اليمين المردودة ms09259 ويمين الانكار. لكنه كما ترى أيضا.
# (و) على كل حال ف‍ (إن حلفا أو نكلا قضي به بينهما) لعدم الترجيح (وأس؟)
~~الجدار يتبع من يكون الجدار له، اختصاصا أو اشتراكا فلو تنازعا فيهما حينئذ
~~وأقام أحدهما بينة بالجدار فهو ذو يد في الأس وكذا الشجرة مع المغرس، وذلك
~~لأن كون الجدار حائلا بين الملكين إمارة على اشتراك اليد، ولا دلالة على
~~اشتراكهما في الأس والمغرس فإذا ثبت الجدار لأحدهما اختصت به.
# (و) كيف كان فهذا كله إذا لم يكن لأحدهما يد اختصاص أما (لو) فرضت بأن
~~(كان متصلا ببناء أحدهما) اتصال ترصيف بتداخل الأحجار واللبن فيه، وفي
~~حائطه المختص به، كما يظهر ذلك في الزوايا علي وجه دال على أنه جدار واحد،
~~أو كان لأحدهما عليه قبة أو سترة على وجه يكونان من الجدار نفسه كما صرح به
~~في التذكرة أو نحو ذلك دون الآخر (كان القول قوله بيمينه) مع فقد البينة،
~~لصيرورته بذلك صاحب يد. PageV26P262
# نعم لو اتصل بهما معا كذلك، أو كان البناء لهما أو اختص أحدهما بصفة
~~والآخر بالأخرى فاليد لهما، حتى لو كان لأحدهما واحدة والباقي مع الآخر، إذ
~~لا أثر لزيادة اليد في الترجيح، فيحلفان ويقسم بينهما، كما يقسم لو نكلا
~~إلى تمام ما عرفته سابقا، ولو بنى الجدار على جذع داخل طرفه في بناء أحدهما
~~ففي التذكرة " كان بذلك صاحب يد " ونظر فيه في الدروس من أنه كالأس أو
~~كالجزء قال:
# " ولو اتفقا على ملكية الجذع لصاحب الجدار المولج فيه فاحتمال اختصاصه
~~أقوى " وظاهره قوة الاختصاص في الأول، ولعله كذلك، ضرورة ظهور الفرق بينه
~~وبين الأس بكون الخشبة شيئا واحدا بخلاف الأس، فإنه أجزاء متعددة باعتبار
~~تعدد آلاته والله العالم.
# (ولو كان لأحدهما عليه جذع أو جذوع، قيل:) والقائل الشيخ (لا يقضي بها)
~~لجريان العادة بالتسامح للجار في ذلك، بل قد سمعت أن مالكا وأحمد لا يجوزا
~~منعه، للخبر المزبور (1) ولدلالة كونه بين ملكيهما على ثبوت اليد لهما،
~~فوضع الجذوع من أحدهما مزيد انتفاع، ms09260 كاختصاص أحد الشريكين الساكنين بزيادة
~~الأمتعة، بل قد سمعت أن زيادة التصرف لا يقتضي الترجيح، بعد الاشتراك بما
~~يقتضي كون اليد لهما.
# (وقيل: يقضي) بها لذيها (مع اليمين وهو الأشبه) بأصول المذهب وقواعده،
~~لأنه تصرف دال على الاختصاص بالملكية على وجه لا يعارضه التسامح المزبور ما
~~لم يعلم، ولمنع دلالة كونه بين ملكيهما على اليد إذا لم ينضم إليه تصرف
~~بوجه من الوجوه السابقة كما في المسالك.
# قال: " وحينئذ فوضع الجذع يفيد اليد للواضع، ويبقى الآخر، خاليا، و يكون
~~حكمه حكم ما سلف من المرجحات، ولو جامعها اعتبر ما فصلناه " وفيه:
# أنه لا اشكال في كونه يدا لهما، كما اعترف به هو سابقا، ولذا لو ادعاهما
~~به أجنبي كان القول قولهما بيمينهما.
# PageV26P263
# نعم هي يد لا تعارض ما يدل عليه الوضع عادة من الاختصاص إذا كان الوضع
~~على وجه ظاهر في كونه في أصل بناء الجدار فلا يد اشتراك معه كغيره من
~~المرجحات السابقة التي هي علامة على اختصاص الجدار في نفسه لا من حيث كونه
~~تصرفا، وما قدمناه سابقا من عدم الفرق بين الاتحاد والتعدد إنما هو في يد
~~الاختصاص، لا مثل هذه اليد التي يعتبر في الحكم بها لهما عدم ما يقتضي
~~الاختصاص عادة، (و) يمكن إرادته ذلك.
# نعم (لا يرجح دعوى أحدهما بالخوارج التي في الحيطان) كالكتابة و التزيين،
~~والوجه الصحيح من اللبن لو بناه بانصاف اللبن، (ولا الروازن) والطين لا
~~لامكان احداثه له من جهة من غير شعور صاحب الج دار كما في المسالك، بل و
~~فيها " ومثلها الدواخل فيه كالطاقات غير النافذة والروازن النافذة لما ذكر
~~" إذ هو مناف لأصالة الصحة في تصرف المسلم، بل لعدم دلالتها عادة على
~~الاختصاص، بحيث تقطع يد الاشتراك، إذ الروزنة ونحوها إنما تصنع غالبا لبيان
~~الاستحقاق في الجدار لا استحقاقه، وحينئذ لا فرق في ذلك بين احتمال حدوثها
~~وعدمه في عدم قطع يد الاشتراك المتوقف على وجود ما يرجح عليه مما يدل على
~~الاختصاص، ولو بأمارة ظنية عرفية كالترصيف ms09261 بين الجدارين الظاهر في أنه جدار
~~واحد وكذا القبة والسترة الكائنتان في الجدار نفسه.
# والحاصل أن أمارة الاختصاص تكون على وجهين، أحدهما: في الجدار نفسه،
~~وثانيهما: في التصرف ولو كان طاريا، إذا كان على وجه يقتضي الاختصاص
~~بالمتصرف، وإن كان التصرف حادثا فتأمل.
# (ولو اختلفا في خص) بالضم ما يعمل من القصب شبه الجدار حاجزا بين
~~الملكين، (قضي لمن إليه) منهما (معاقد القمط) بالضمن أيضا جمع قماط: وهي
~~شداد الخص من ليف أو خوص أو غيرهما (عملا بالرواية) وهي صحيحة منصور ابن
~~حازم (1) المروية في الكافي والتهذيب عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته
~~عن خص بين
# PageV26P264
# دارين فذكر أن عليا عليه السلام قضى به لصاحب الدار الذي من قبله القمط "
~~ورواها أيضا في الكافي بسند آخر صحيح أو حسن عنه إلا أنه قال: " عن حظيرة "
~~وكذا الصدوق، إلا أنه قال: " فزعم " عوض " فذكر " المعتضدة بخبر عمر بن شمر
~~(1) عن جابر عن أبي جعفر عن أبيه عن علي عليه السلام " أنه قضى في رجلين
~~اختصما إليه في خص فقال: إن الخص للذي إليه القماط " وبالعامي (2) " أن
~~قوما اختصموا إلى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم في خص، فبعث حذيفة بن
~~اليمان ليحكم بينهم فحكم به لمن إليه معاقد القمط، ثم رجع إلى النبي صلى
~~الله عليه وآله فأخبره، فقال: أصبت وأحسنت " وبفتوى المعظم من الأصحاب بل
~~في التذكرة نسبته إلى علمائنا.
# فما عن قول للشافعي من الحكم بعكس ذلك في غير محله، وكذا ما عن أبي حنيفة
~~من عدم الترجيح بذلك، بل وما عن المصنف في النافع من نحو ذلك قائلا أنها
~~قضية في واقعة، فلا يتعدى الحكم، وحينئذ فحكم الخص حكم الجدار بين الملكين
~~سيما بعد قول الباقر عليه السلام في خبر عمر فتأمل.
# نعم قد يقال: إنه لا يتعدى منها إلى سائر وجوه التراجيح، بل يقتصر عليها
~~في كل خص، وأما غيرها فلا بد من الترجيح بالأمارة العادية في رفع يد
~~الاشتراك والله العالم.
# المسألة (الرابعة لا ms09262 يجوز للشريك في الحائط التصرف فيه ببناء ولا تسقيف
~~ولا إدخال خشبة) ولا غير ذلك من التصرف (إلا بإذن شريكه) بلا خلاف ولا
~~إشكال لحرمة التصرف في مال الغير بغير إذنه عقلا، وشرعا، من غير فرق بين
~~المضر وغيره، بل في التذكرة " لا يجوز أخذ أقل ما يكون من ترابه لتتريب
~~الكتاب " نعم استثنى له ولغيره الاستناد إليه، واسناد المتاع ونحوه مع فرض
~~عدم الضرر، وكذا الجدار المختص عملا بشاهد الحال كما في الدروس، ولأنه
~~بمنزلة الاستضاءة بسراج الغير، والاستظلال بجداره، مع أنه صرح في المسالك
~~تبعا للتذكرة بحرمة ذلك أيضا مع منع المالك والشريك لأنه نوع تصرف بايجاد
~~الاعتماد عليه.
# PageV26P265
# لكن في الدروس هل لصاحب الجدار منع المستند والمستظل إذا كان المجلس
~~مباحا؟
# الأقرب عدم المنع مع عدم الضرر، ومنه يعلم حينئذ أن الجواز للإذن
~~الشرعية، لا المالكية المدلول عليها بشاهد الحال، فلا فرق حينئذ بين ملكه
~~لمولى عليه وغيره، للسيرة المستمرة، إلا أن الانصاف كون المتيقن منها حال
~~عدم التصريح بالمنع، لا مطلقا، لأن الناس مسلطون على أموالهم وفرق واضح بين
~~الاستناد ونحوه وبين الاستظلال ونحوه بالتصرف في مال الغير في الأول بخلاف
~~الثاني.
# اللهم إلا أن يقال إن في المنع عن ذلك ونحوه في الجدران المشتركة بين
~~الأملاك وفي الطريق النافذة وغيرها عسرا وحرجا على أن الانتفاع بالفضاء
~~المملوك مثلا لا يتم إلا بالمماسة للجدار والامتناع عن بعضه مقدمة ليس
~~بأولى من سقوط حرمة مثل ذلك مقدمة، جمعا بين الحقين، ولقاعدة " لا ضرر ولا
~~ضرار ".
# نعم إنما يقتضي ذلك جواز المماسة لا الاستناد، ولعله يمكن الفرق بينهما
~~إن لم يكن سيرة تقتضي بجوازه حتى مع المنع، هذا وفي المسالك وموضع الخلاف
~~ما إذا كان المجلس للمستند، وإلا لم يجز إجماعا، وكان مراده ما سمعته من
~~الدروس من اعتبار إباحته، لا كونه ملكا له.
# كما أن ذلك ربما يكون شاهدا لما ذكرناه، وإلا فلا تلازم بين حرمة المجلس
~~و حرمة الاستناد أو اللمس، وكذا ما فيها أيضا من ms09263 أنه لو بنى الشريك في ملكه
~~جدارا متصلا بالجدار المشترك أو المختص بحيث لا يقع ثقله عليه جاز، ولم يكن
~~للآخر الاعتراض عليه، ولو ألقى ثقله عليه لم يجز بدون إذنه، فإنه أيضا مبني
~~على ما ذكرنا.
# نعم ليس له حك شئ من آلاته حجرا كانت أو آجرا أو لبنا، ولا الكتابة عليه
~~ولا غير ذلك، وإن سلم من مظنة الضرر، لقاعدة " حرمة التصرف في مال الغير "
~~السالمة عن معارضته السيرة والعسرة والحرج، وما في الدروس من تعليل حرمة
~~ذلك بأنه تصرف في ملك الغير بما هو مظنة الضرر، موهما اعتبار ذلك في الحرمة
~~في غير محله والأمر سهل.
# (ولو انهدم) الجدار أو استرم (لم يجبر شريكه على المشاركة في عمارته)
~~PageV26P266
# بلا خلاف ولا إشكال، للأصل وقاعدة التسلط، بل الأقوى توقف عمارته من
~~الشريك خاصة على إذن الآخر لذلك أيضا خلافا لبعضهم، فجوزه لأنه نفع واحسان،
~~وحكاه في الدروس عن الشيخ، ولعله الظاهر من قواعد الفاضل، وفيه منع اقتضاء
~~ذلك الجواز، وآخر ففرق بين إعادته بالآلة المشتركة فلا يشترط رضاه وبين
~~إعادته بآلة من عنده، فيشترط لبقائه شريكا على الأول بخلاف الثاني، وفيه ما
~~عرفت أيضا، وفي الدروس " ولو بناه أحدهما بالآلة المشتركة كان بينهما وفي
~~توقفه على إذن الآخر مع اشتراك الأساس احتمال قوي، ولو أعاده بآلة من عنده
~~فالحائط ملكه، والتوقف على إذنه هنا أقوى " ومنع الشيخ من التوقف على إذن
~~الآخر، وله منع الآخر من الوضع عليه في الثانية دون الأولى نعم للشريك
~~المطالبة بهدمه، قال الشيخ: " أو يعطيه نصف قيمة الحائط، ويضع عليه،
~~والخيار بين الهدم وأخذ القيمة للثاني " وفيه:
# أنه، يكفي في قوة الاحتمال الأول اشتراك الآلات، وإن لم يكن الأساس
~~مشتركا، كما أن له المنع من الوضع أيضا مع فرض اشتراك الآلات، فما في
~~المسالك تبعا لما سمعته عنها من أن له منع الشريك من وضع الخشبة مع اختصاصه
~~بالآلات دون ما لو بناه بالمشتركة في غير محله أيضا اللهم إلا أن يكون
~~الوضع ms09264 مستحقا له سابقا مثلا، فيتجه حينئذ ما ذكره.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك عدم جواز عمارة الشريك بدون الإذن مطلقا، نعم في
~~المسالك " على القول باعتبار إذن الشريك لو خالف وعمره فهل للشريك نقضه
~~احتمال، من حيث تصرفه في ملك غيره وتغيير هيئته، ووضعه الذي كان عليه فصارت
~~الكيفية الثانية كأنها مغصوبة فله إزالتها، والأقوى العدم إن كان بناه
~~بالآلة المشتركة لأن هدمه أيضا تصرف في مال الغير وهو الشريك الذي بنى فلا
~~يصح كالأول، وإنما تظهر الفائدة في الإثم، والجواز إن كان بناه بغير آلته
~~لأنه عدوان محض، وتصرف في أرض الغير، فيجوز تغييره ".
# قلت: قد تبع بذلك الفاضل في التذكرة بل صرح فيها بعدم جواز نقض من بناه
~~أيضا، لكنه لم يصرح في بناء الفرع تقدير اعتبار الإذن والمتجه أن له ذلك
~~أيضا، PageV26P267
# فإن له الامتناع من بناء الآلات المشتركة، كما اعترف به في جامع المقاصد،
~~ومن التصرف في أرضه مع فرض الشركة في الأساس، فلم يكن الوضع حينئذ بحق فهو
~~ظالم لا حق لعرقه، فله الإزالة بلا أرش.
# نعم لو قلنا بحرمة ذلك عليه اتجه حينئذ الزامه، به، كما لو هدمه ابتداء
~~هذا وفي المسالك أيضا " أنه حيث يتوقف البناء على إذن الشريك ويمتنع يرجع
~~أمره إلى الحاكم ليجبره على المساعدة أو الإذن، فإن امتنع إذن الحاكم، وهل
~~له الأذن فيه بأجرة يرجع بها على الشريك أو مجانا الأقوى الثاني، لأن
~~الشريك إذا لم يجبر على العمارة لا يجبر على الانفاق، فإذا اختار الشريك
~~بناءه مجانا، فعل، وإلا تركه ".
# قلت بل قد يشكل جبره على الإذن على وجه تقوم إذن الحاكم مقامه. بأن له
~~الامتناع منها، لقاعدة " التسلط " و " عدم حل مال امرء مسلم إلا بطيب نفسه
~~" وغيرها ومن هنا أنكر عليه ذلك في الحدائق، خصوصا بناء على مختاره سابقا
~~من اعتبار الإذن في الجواز للشريك، حتى لو أراد بناءه من غير رجوع عليه،
~~وإنه يأثم لو بناه من غير إذن. إلى غير ذلك من عباراته ms09265 التي هي كعبارة غيره
~~من الأصحاب، خصوصا مثل اطلاق المصنف وغيره، وخصوصا مثل عبارات التذكرة في
~~الظهور أو الصراحة في عدم وجوب الإذن عليه، بناء على اعتبار إذنه.
# نعم في جامع المقاصد " فرع: لو أراد أحد الشريكين الاضرار بصاحبه في
~~الجدار والقناة والدولاب ونحوها، فامتنع من العمارة وغيرها من الوجوه التي
~~يمتنع الانتفاع بدون جميعها، فليس ببعيد أن يرفع أمره إلى الحاكم ليخير
~~الشريك بين عدة أمور: من بيع وإجارة وموافقة على العمارة وغير ذلك من
~~الأمور الممكنة في ذلك عملا بقوله (1) " لا ضرر ولا ضرار " ولأن في ترك
~~جميع هذه الأمور إضاعة للمال، وقد نهي عنها، ولم أظفر بتصريح فينبغي أن
~~يلمح ".
# قلت: قد يشهد له في الجملة ما في دعائم الاسلام (2) قال: " روينا عن جعفر
~~بن
# PageV26P268
# محمد صلوات الله عليه أنه سئل عن جدار الرجل وهو سترة فيما بينه وبين
~~جاره سقط، وامتنع من بنيانه قال: ليس يجبر على ذلك إلا أن يكون وجب ذلك،
~~لصاحب الدار الأخرى، أو شرط في أصل الملك، ولكن يقال لصاحب المنزل: استر
~~على نفسك في حقك إن شئت. قيل له فإن كان الجدار لم يسقط، ولكنه هدمه أو
~~أراد هدمه إضرارا بجاره لغير حاجة منه إلى هدمه، قال: لا يترك أن رسول الله
~~صلى الله عليه وآله قال: " لا ضرر ولا ضرار " وإن هدمه كلف أن يبنيه.
# وعلى كل حال فما في جامع المقاصد هو كالصريح في عدم الجبر في غير الصورة
~~المفروضة، ومنه ما سمعته من المسالك الذي لم يعلقه على الضرر ونحوه، بل
~~جعله من أحكام الشركة في الجدار التي قد اعترف سابقا باعتبار الإذن من
~~الشريك، لو أراد التبرع ببنائه، ولاحقا في مسألة السفل والعلو، وحينئذ يكون
~~كاقتراح وضع جدار مشترك بينه وبينه في أرض مشتركة، وآلات كذلك، ولا ريب في
~~عدم وجوب الإذن بذلك عليه، وإن تضرر الآخر بذلك، وإنه لا وجه لرفع أمره إلى
~~الحاكم، ولا لجبره على ما هو غير واجب عليه.
# نعم لو قلنا أن ms09266 سبق وجود الجدار بينهما يوجب الحق لهما في وضعه على وجه
~~لا يجوز له الامتناع مع طلب الآخر، اتجه حينئذ ذلك، لكن ينبغي عليه عدم
~~اعتبار إذنه، بل نهيه أيضا كما في باقي صور امتناعه عما هو حق عليه، وكأنه
~~هو الذي لحظه الفاضل فيما ذكره في القواعد من عدم جواز منعه إياه لو أراد
~~الانفراد بالعمارة إلا أنه كما ترى، ضرورة عدم ثبوت حق يكون الجدار بينهما
~~على وجه يوجب ذلك وهو واضح، ولو سلم فهو غير ما سمعته من المسالك الذي لم
~~أعثر على موافق له فيه، ولا من احتمله، بل صريح كلماتهم عدمه، بل هو في
~~نفسه بناء على اعتبار الإذن في غير محله، بل منه يعلم ما في تفصيل المحدث
~~البحراني من أنه لا يحتاج إلى الإذن من الشريك في العمارة مع فرض التضرر
~~به، ولا بد منها مع عدمه، إذ هو مع أنه خروج عن محل البحث الذي هو الجدار
~~المشترك من حيث كونه كذلك: أي مع قطع النظر عن الأمور الخارجية، قد يناقش
~~فيه بأن فرض ضرر أحدهما بعدم العمارة قد يعارض PageV26P269
# بفرض ضرر الآخر بها، والضرر لا يدفع بالضرر، كما اعترف به الفاضل وغيره
~~في الرد على الشافعي في القديم من المساعدة في العمارة بل ومع فرض عدمه
~~أيضا بعدم وجوب دفع الضرر عن الغير ببذل مال آخر، وإن لم يتضرر به، وإلا
~~لوجب ذلك في الجدار الجديد وغيره.
# نعم قد يقال بوجوب القسمة ونحوها أو برفع الأمر إلى الحاكم، ليرى وجها
~~يحكم به لقطع النزاع بينهما، مراعيا للجمع بين الحقين ودفع الضرر عنهما من
~~باب السياسات المعد هو لها، ولعله على ذلك يحمل ما في دعائم الاسلام (1) "
~~وعنه صلوات الله عليه عن الجدار بين الرجلين ينهدم، ويدعو أحدهما صاحبه إلى
~~بنائه، ويأبى الآخر قال: إن كان مما يقسم قسم ما بينهما، وبنى كل واحد
~~منهما حقه إن شاء، أو ترك إن لم يكن ذلك يضر صاحبه، وإن كان ذلك مما لا
~~يقسم ms09267 قيل له: ابن أو بع أو سلم لصاحبك أن يرض يأن يبنيه، ويكون له ذلك، وإن
~~اتفقا على أن يبنيه الطالب وينتفع به، فإن أراد الآخر الانتفاع به معه دفع
~~إليه نصف القيمة - فتأمل جيدا والله العالم.
# ومما ذكرنا يعلم الحال فيما ذكره المصنف وغيره بقوله - وكذا لو كانت
~~الشركة في دولاب أو بئر أو نهر) أو قناة أو ناعورة أو نحو ذلك، أي لا يجبر
~~الشريك على المشاركة في عمارتها من غير فرق بين كون المشترك ذا غلة تفي
~~بعمارته، وغيره عند الأصحاب على ما في المسالك، وبين القابل للقسمة وعدمها،
~~وإنما نبه بذلك على خلاف أبي حنيفة الذي حكم باجبار الشريك على المساعدة
~~على العمارة في هذه المذكورات دون الحائط، فارقا بينهما، بأن الشريك لا
~~يتمكن من المقاسمة فيها، فيتضرر به بخلاف الجدار، فإنه يتمكن من قسمته، ورد
~~بامكان كون القسمة فيه أكثر ضررا عليه، فكانا حينئذ سواء.
# نعم لو أنفق أحدهما على البئر أو النهر لم يكن له منع الآخر من نصيبه من
~~الماء الذي ينبع في ملكهما المشترك بينهما الذي أثر فيه نقل الطين عنه،
~~وليس له
# PageV26P270
# فيه عين ملك، بخلاف الحائط إذا بناه بآلات منه كما هو واضح.
# (وكذا) ظهر لك مما ذكرناه أيضا أنه (لا يجبر) عندنا (صاحب السفل ولا
~~العلو) في الساباط وغيره (علي بناء الجدار الذي يحمل العلو) ولا على جدار
~~البيت، لأصالة براءة الذمة من وجوب عمارة ملك الانسان لنفسه، فضلا عن الغير
~~إلا أن يكون ذلك لازما بعقد، فيجب حينئذ كعمارة الساقية المستحق لجراء
~~الماء فيها، خلافا للشافعي فيجبر صاحب السفل على الإعادة، ولا ريب في ضعفه،
~~ولو طلب صاحب العلو مثلا بناء جدران السفل تبرعا فهل له منعه؟ ففي المسالك
~~" فيه الوجهان السابقان " وأطلق في التحرير " ليس له منعه ".
# قلت قد عرفت التحقيق في ذلك سابقا، وأما ما حكاه عن التحرير فيمكن تنزيله
~~على ما في القواعد من أنه لو طلب صاحب العلو عمارة السفل بنقض صاحبه كان له ms09268
~~منعه، وإن أعاده بآلة من عنده فله ذلك، وإن كان يجب تقييده أيضا كما في
~~جامع المقاصد بما إذا لم يكن الأساس للآخر، ولا مشتركا بينهما، وإلا لم
~~يجبر بدون الإذن، لما عرفته سابقا، لكن فيما حضرني من نسخة للتذكرة سقيمة "
~~وإن أراد بناؤه بآلة من عنده فله ذلك، وجاز أن يبني على عرصة مشتركة بينه
~~وبين غيره بغير إذنه ليصل إلى حقه من الحمل عليه " ولا يخفى عليك ما فيه
~~بعد الإحاطة بما قدمناه سابقا.
# وعلى كل حال فلو بناه في أرضه من نفسه كان له منع صاحبه من الانتفاع
~~بالمعاد بفتح كوة وغرز وتد ونحو ذلك، أما الاستكان فالظاهر أنه ليس له
~~المنع منه وإن انتفع به، هذا كله إذا انهدم بنفسه، أو هدماه معا من غير
~~شرط، أما إذا استهدم فهدمه صاحب السفل بشرط أن يعيده، ففي التذكرة أجبر
~~عليه قولا واحدا، أي إذا كان ذلك منه بملزم شرعي.
# (ولو هدمه) أي الجدار المشترك مثلا (بغير إذن شريكه) الذي لم يجب هدمه
~~عليه لاستهدامه (وجب عليه إعادته) لأنه ضمان مثله عادة، لكن في الدروس " إن
~~أمكنت المماثلة كما في جدران بعض البساتين والمزارع، وإلا فالأرش، والشيخ
~~أطلق الإعادة، والفاضل أطلق الأرش، وفي المسالك بعد أن حكى تفصيل
~~PageV26P271
# الدروس، وتبعا للكركي " وفيه مناسبة إلا أنه خارج عن القواعد الشرعية
~~لانتفاء المثلية في الفائت، فإنه محض صفة إذا الأعيان باقية، والمماثلة في
~~الصفة بعيدة، فالقول بالأرش مطلقا أوضح ".
# قلت: قد يقوى ما ذكره الشيخ لصدق المثلية عرفا، بل تصح الإجارة على صنعة
~~جدار مثل هذا الجدار. نعم لو فرض تعذر ذلك كما في بعض البناء انتقل إلى
~~القيمة كما في كل مثلي تعذر مثله، وكذا الكلام في كسر الخاتم ونحوه، وفتق
~~الثوب ونحوه، ولو هدمه بإذن شريكه وشرط إعادته، وجب ذلك إذا كان الشرط في
~~عقد لازم، بل قد سمعت ما في التذكرة في نظيره من أنه كذلك قولا واحدا، لكن
~~ربما ظهر من بعضهم كونه من المسألة السابقة ms09269 التي يجب فيها الأرش، ولعله
~~لعدم امكان الشرط لما عرفت من عدم امكان ضبط الصفة، إلا أنه كما ترى، فإن
~~عود الشئ على ما كان بحيث يتحقق فيه الصدق عرفا ممكن وواقع، بل من ذلك يعلم
~~قوة ما ذكرناه أولا.
# بل قد يؤيده أيضا أن الأرش المذكور هنا إن أريد به ما يخص الشريك من
~~مقابل الهيئة الفائتة، فهو لا يجدي في عمارة الجدار المزبور الذي تحقق فيه
~~الضرر عليه بهدمه، ولو لفوات حصة الشريك، فلم يكن في ذلك جبر لضرره، وإن
~~أريد به ما يقابل تمام الهيئة، ففيه أنها مشتركة بين الهادم والشريك،
~~والانسان لا يضمن لنفسه مضافا إلى ما عن الأردبيلي من استبعاد الأرش فيما
~~حكي عنه قال: " فإنه لا يسوي بعد الهدم إلا شيئا قليلا جدا، والجدار الصحيح
~~تكون له قيمة كثيرة، بل المناسب على القول بالأرش أن يراد به ما يحتاج في
~~تعمير مثل ذلك، وفيه أيضا تأمل، إذ قد يتفاوت العمل والأجرة كثيرا فتأمل،
~~وبالجملة القول بوجوب الإعادة بحيث يصدق عليه عرفا أنه إعادة قوي جدا في
~~صورة عدم الشرط فضلا عما لو شرطه والله العالم.
# ولو اصطلح الشريكان على أن يبنياه ويكون لأحدهما أكثر مما كان له، فعن
~~الشيخ بطلان الصلح، لأن فيه اتهاب ما لم يوجد، وفيه أنه يكفي مشاهدة الآلات
~~أو وصفها ومشاهدة الأرض، ودعوى أن الجدار جزء صوري من التأليف لا يمكن ضبطه
~~يدفعها، أن الصورة صفة تابعة للموهوب وضبطها ممكن، وإلا لما جاز الاستيجار
~~على PageV26P272
# البناء المقدر بالعمل، كدعوى عدم العوض بعد تساويهما في العمل وغيره التي
~~يمكن دفعها بما عرفته سابقا من عدم اعتبار العوض في الصلح، على أنه يمكن
~~القول هنا بأن الشارط على نفسه متبرع بما يخص شريكه من عمله، والشارط لنفسه
~~غير متبرع، فيشترط له قدرا من الملك.
# وكذا دعوى اقتضاء تعليق الملك في عين وهو ممتنع لامتناع الأجل في الملك
~~ومن هنا احتمل بعضهم جواز اشتراط تملك الأكثر من الآلات لا من الجدار بعد
~~البناء ms09270 وحينئذ فلو انفرد أحدهما بالعمل وشرط لنفسه الأكثر من الآلة صح
~~قطعا، إذ قد تدفع أيضا بأن هذا الصلح يجري مجرى الاستيجار على الطحن بجرو
~~من الدقيق، وعلى الارتضاع بجزء من العبد، فإنه يملكه في الحال، ويقع العمل
~~فيما هو مشترك بينه وبين غيره، وعلى هذا يملك الأكثر مبنيا.
# كل ذلك مضافا إلى ما سمعته غير مرة من كون الصلح عقدا مستقلا برأسه، لا
~~يعتبر فيه جريان غيره من العقود على مورده، فربما كان مورده لا يجري عليه
~~عقد من العقود، وإنما فسر أنه كلما يفرض امكان قطع الخصومة به لو كانت مما
~~لا يكون فيه تحليل حرام ولا تحريم حلال، ولا ريب في جواز رفع أحد الشريكين
~~يده عما يملكه من آلات الجدار جميعه، فضلا عن الأكثر، ببنائه من الشريك
~~الآخر خاصة، أو مع كونه معه، فيصح الصلح حينئذ عليه وإن لم يكن عوض للمتبرع
~~من ماله وعمله سوى كون الجدار مبنيا ليكون ساترا مثلا بينهما كما هو واضح.
~~والله العالم.
# ثم إنه لا خلاف ولا اشكال في جواز قسمة الجدار المشترك طولا وعرضا، وطوله
~~امتداده من زاوية البيت مثلا إلى الزاوية الأخرى، لا ارتفاعه عن الأرض الذي
~~هو عمقه والعرض هو السطح الذي يوضع عليه الجذوع، فلو كان طوله عشرا وعرضه
~~ذراعين فاقتسما في كل الطول ونصف العرض، فيصير لكل واحد منهما طول عشرة
~~أذرع في عرض ذراع جاز، وكذا لو اقتسماه في كل العرض ونصف الطول بأن يصير
~~لكل واحد منهما طول خمسة أذرع في عرض ذراعين.
# ثم القسمة بعلامة توضع جائزة في الأمرين، وبالنشر جائز في الثاني دون
~~الأول PageV26P273
# إلا مع تراضيهما، كما لو نقضاه واقتسما الآلة، والقرعة ممتنعة في الأول
~~لامكان وقوعها على ما لا ينتفع به مع عدم امكان التبديل، بل يختص كل وجه
~~بصاحبه، ولعله لذا قال في القواعد: " ولا يجبر أحدهما لو امتنع عن القسمة
~~في كل الطول ونصف العرض لأن القرعة معيار القسمة (لكن قال أيضا) وكذا في
~~نصف الطول وكل ms09271 العرض وتصح القرعة في الثانية دون الأولى، بل يختص كل وجه
~~بصاحبه " وظاهره عدم الاجبار في الصورتين، لكن في محكي التذكرة أنه إن
~~انتفى الضرر عنهما أو عن الممتنع أجبر عليهما في الصورة الثانية، وإن تضرر
~~الممتنع لم يجبر، وفي الدروس " ومتى تطرق ضرر عليهما أو على أحدهما وطلبه
~~الآخر فهي قسمة تراض، وإلا فهي قسمة اجبار، ولو طلبها المتضرر أجبر الآخر،
~~وكذا يجوز قسمة عرضه قبل البناء ".
# قلت: هذا خلاصة ما في القواعد وجامع المقاصد والدروس، لكن قد يتوقف في
~~جعل معيار القسمة القرعة، بمعنى عدم الاجبار عليها مع عدم امكانها، كما أنه
~~قد يتوقف في اعتبار امكان وقوعها على ما ينتفع به، إذ يمكن حينئذ الرجوع
~~إليها والأخذ في المقام وإن وقعت في الوجه الخارج عنه، إلا أنه يمكن
~~التبديل بالمعاوضة والإجارة ونحوها، ولتحقيق ذلك وتحقيق وجوب الإجابة إلى
~~القسمة مطلقا على وجه يجبر الممتنع منها محل آخر يأتي إنشاء الله.
# ولو ملكا دارين متلاصقين مثلا، فليس لأحدهما مطالبة الآخر، برفع جذوعه
~~عنه، ولا منعه من التحديد لو انهدم السقف إذا لم يعلما على أي وجه وضع،
~~لجواز كونه بعوض، وعن الخلاف نفي الخلاف فيه، كما نص على ذلك كله في الدروس
~~ثم قال: " نعم لو ادعى أحدهما الاستحقاق ونفاه الآخر جزما احتمل حلف
~~المنكر، وعليه الفاضل، وظاهر الشيخ أن على مدعي العارية البينة، واليمين
~~على الآخر ".
# قلت: لكن في القواعد " لو وجد بناءه أو خشبته أو مجرى ماءه في ملك غيره،
~~ولم يعلم سببه فالأقرب تقديم قول صاحب الأرض والجدار في عدم الاستحقاق " و
~~وافقه عليه في جامع المقاصد، لأصالة عدم الاستحقاق في ملك الغير، ولأن اليد
~~تقتضي الاختصاص بالانتفاع، والوضع أعم من الاستحقاق، وغايته أن يكون بحق،
~~PageV26P274
# وهو أعم من العارية التي يجوز فيها الرجوع.
# وفيه أن الأصل في تصرف المسلم ويده أن يكون بملك واستحقاق حتى يعلم عدمه،
~~فالمتجه حينئذ فيما فرضه في الدروس وجوب الابقاء، أما لو فرض غير ذلك بأن
~~تنازع أحدهما مع ms09272 الآخر في الاستحقاق وعدمه، ولم يكن ثم استناد إلى يد
~~ونحوه، فالمتجه كون اليمين على منكر الاستحقاق وما عن الشيخ من كون البينة
~~على مدعي العارية واليمين على الآخر يمكن تنزيله على ذي اليد ونحوه، كما أن
~~ما في القواعد وجامع المقاصد إن كان المراد به ما فرضه أولا في الدروس ففيه
~~ما عرفت، وإن كان المراد به ما ذكره بقوله " نعم " فهو متجه، وإن كان هو
~~غير ظاهر من أول العبارة، ولكن الأمر سهل بعد وضوح الحال والله العالم.
# المسألة (الخامسة: إذا تنازع صاحب السفل والعلو في جدران البيت) الحاملة
~~للعلو (ف‍) المشهور كما في المسالك أن (القول قول صاحب البيت مع يمينه ولو
~~كان في جدران الغرفة، فالقول قول صاحبها مع يمينه) قيل: ويعضده أن جدران
~~البيت جزؤه وجدران الغرفة جزؤها، فيحكم بهما لصاحب الجملة بل في جامع
~~المقاصد جعل ذلك دليل المسألة، وفيه: أنه بعد فرض التنازع في ذلك يكون
~~المراد من الاعتراف بكون البيت والغرفة له مع فرضه ما عدا محل النزاع منها
~~وإلا لم يكن ثم وجه للمخاصمة، كي تتوجه البينة على أحدهما، واليمين على
~~الآخر، فلا دليل حينئذ للحكم المزبور إلا دعوى استقلال اليد من كل منهما
~~على ما ادعاه فيكون القول قوله مع يمينه.
# نعم قد يناقش بمنع استقلال يد صاحب السفل على جدار بيته، مع فرض تصرف
~~صاحب العلو به وبالبناء عليه، وبمنع استقلال صاحب العلو مع فرض تصرف صاحب
~~السفل به باتصاله بالعالي بملكه، على وجه هو كالجزء منه، وبالاستكنان تحت
~~السقف المعلق عليه، والتصرف في الجدار إنما هو بالتصرف في بعض أجزائه، لأنه
~~شئ واحد عرفا، وبذلك يظهر لك ما في المحكي عن ابن الجنيد من أن جدار البيت
~~بينهما، لأن حاجتهما إليه واحدة، بخلاف جدران الغرفة، إذ لا تعلق لصاحب
~~البيت PageV26P275
# به، إلا كون موضوعا على ملكه، وإن ارتضاه في المختلف، بل في المسالك هو
~~قول جيد، إلا أنك عرفت قوة اشتراك الجميع في اليد من كل منهما، اللهم ms09273 إلا
~~أن يدعى استقلال اليد عرفا منهما على كل منهما، خصوصا في جدار الغرفة
~~المتفق على اختصاص يد صاحبها حتى من ابن الجنيد كالسقف الأعلى، وإن ما
~~ذكرناه ليس من الأمارة على اشتراك اليد في العادة فيتجه حينئذ قول المشهور،
~~(ولو تنازعا في السقف قيل:) والقائل الشيخ فيما حكي عنه (إن حلفا قضي به
~~لهما) وكذا إن نكلا وإلا اختص بالحالف منهما على نحو ما سمعته في التنازع
~~في الجدار وشبهه الذي يدهما معا عليه وقواه في الدروس قال: " وفي المبسوط
~~يقسم بعد التحالف، والقرعة أحوط "، وتردد في الخلاف بين القرعة والتحالف،
~~(وقيل) والقائل ابنا الجنيد وإدريس (لصاحب العلو.) ومال إليه في المسالك بل
~~اختاره في جامع المقاصد، بل عن الفاضل ترجيحه في كثير من كتبه، لأن الغرفة
~~إنما تتحق بالسقف الحامل، لأنه أرضها والبيت قد يكون بغير سقف، وهما
~~متصادقان على أن هنا غرفة فلا بد من تحققها، ولأن تصرفه فيه أغلب من تصرف
~~صاحب السفل، وإن كان هما معا كما ترى.
# نعم قد يقال: إن اليد مختصة به، دون الأسفل، لأن سكونه تحته ليس يدا
~~عليه، وإن كان هو محلا للنظر أيضا باعتبار صدق التصرف به بالتصرف في البيت
~~الذي هو من أجزائه، بل فيما تسمعه من القواعد احتمال اختصاصه به، باعتبار
~~أن الغرفة على البيت، فلا يتحقق إلا بعده، والبيت لا يتم إلا بالسقف، وإن
~~كان هو واضح الضعف أيضا، فالأقوى الاشتراك بينهما على الوجه الذي تقدم.
# (وقيل:) والقائل الشيخ كما في المسالك (يقرع بينهما وهو حسن) عند المصنف،
~~(1) " لأنه لكل أمر مشتبه " وفيه: أنه لا اشتباه بعد اقتضاء اليد الاشتراك
~~بينهما، وفي المسالك " وربما من الاشتباه هنا، لأن رجحان أحد الطرفين في
~~نظر الفقيه يزيل الاشتباه بالنسبة إلى الحكم " هذا وفي القواعد " أما السقف
~~فإن لم يكن
# PageV26P276
# احداثه بعد بناء العلو كالأزج الذي لا يمكن عقده على وسط الجدار بعد
~~امتداده في العلو، فهو لصاحب السفل، لاتصاله ببنائه، وإن كان بحيث يمكن
~~احداثه كجذع يثقب له ms09274 في وسط الجدار ويجعل البيت بيتين فهما مشتركان فيه،
~~فيحتمل التسوية لأنه أرض لصاحب العلو وسماء لصاحب السفل، - واختصاص الأول -
~~والثاني ".
# وتبعه على ذلك في الدروس قال: " ولو لم يمكن إحداث السقف بأن كان أزجا
~~ترصيفا حلف صاحب البيت لاتصاله به " وكذا في جامع المقاصد والمسالك قال في
~~الأخير منهما: " وموضع الخلاف السقف الذي يمكن احداثه بعد بناء البيت، أما
~~ما لا يمكن كالأزج الذي لا يعقل احداثه بعد بناء الجدار الأسفل لاحتياجه
~~إلى اخراج بعض الأجزاء عن سمت وجه الجدار قبل انتهائه، ليكون حاملا للعقد،
~~فيحصل به الترصيف بين السقف والجدار، وهو دخول آلات البناء من كل منهما في
~~الآخر، فإن ذلك دليل على أنه لصاحب السفل فيقدم قوله بيمينه ".
# قلت: قد يناقش بأن ذلك لا ينافي وجود يد من صاحب العلو بالتصرف فيه أيضا
~~الممكن أن يكون ذلك بالشراء من صاحب البيت أو غيره، وحينئذ يكون يد كل
~~منهما عليه، فيتجه فيه التحالف على النحو المذكور.
# المسألة (السادسة: إذا خرجت أغصان شجرة) أو عروقها (إلى ملك الجار، وجب)
~~وثبت له استحقاق (عطفها) مثلا على مالكها (إن أمكن وإلا قطعت من حد ملكه،
~~وإن امتنع صاحبها) من ذلك عطفها أو (قطعها الجار ولا يتوقف على إذن الحاكم)
~~في تفريغ ملكه عما لا يستحق بقاؤه عليه، فضلا عما يكون بقاؤه عدوانا،
~~وقاعدة " قبح التصرف في مال الغير لا تأتي في دفع الظلم أو الضرر عنه،
~~خصوصا مع كون هتك الحرمة من المالك نفسه بالظلم وغيره، ولذا صرح في محكي
~~التحرير بالوجوب والاجبار مع الامتناع، وجعله المختار في جامع المقاصد.
# بل قد يظهر من اطلاق المحكي عن التحرير أن للمالك الإزالة من دون استيذان
~~المالك، كما لو دخلت بهيمة إلى داره أو زرعه، بل صرح به في جامع المقاصد،
~~لأن إزالة العدوان عليه أمر ثابت له، وتوقفه على إذن الغير ضرر، ولأنه
~~PageV26P277
# لو توقف على إذن المالك لتوقف على إذن الحاكم مع الامتناع، لعدم جواز
~~التصرف في مال الغير بغير إذنه، ms09275 وغير إذن من يقوم مقامه مع التمكن، وحينئذ
~~فما يظهر من المتن والدروس ومحكي التذكرة من اعتبار إذنه لا يخلو من نظر،
~~وربما يقوى التفصيل بين ما كان فيه ضرر بمراعاة اعتبار الإذن منه أو من
~~الحاكم وعدمه، فلا يحتاج إلى الإذن في الأول دون الثاني مراعاة للجمع بين
~~القواعد جميعا.
# وعلى كل حال فما عن التذكرة من أن مالك الشجرة لا يجب عليه إزالتها، وإن
~~جاز لمالك الأرض، لأنه من غير فعله، ويلزمه عدم الاجبار عليه مخالف للقواعد
~~الشرعية.
# نعم مع امكان العطف لا يجوز له القطع، فلو فعله كان ضامنا، لكن هل يضمن
~~جميع ما يقطع أم تفاوت ما بينه وبين المعطوف وجهان كما في المسالك من
~~التعدي فيضمن ومن أن العطف حق له، وما يفوت به في حكم التالف شرعا، ولعل
~~الأقوى الأول، كما أنه يقوى وجوب الأجرة له مع امتناع المالك، وإن لم
~~يستأذن الحاكم، إذا لم ينو التبرع، ولو مضت مدة طويلة عليها كذلك مع
~~تفريطه، ضمن أجرة الأرض والهواء كما صرح به غير واحد، بل لعله كذلك مع صدق
~~استبقاء المنفعة وإن لم يكمن ثم تفريط ولذا صرح غير واحد أيضا بأنه ليس
~~لمالك الأرض إيقاد النار تحت الأغصان لتحرق حيث يجوز القطع لأنه أشد ضررا
~~فلو فعل ضمن ما يتلف بسببه زيادة على حقه وهو كذلك.
# نعم قد يقال إن له إيقاد النار لمصالحه، كالتنور ونحوه وإن أدى ذلك إلى
~~تلف الأغصان مع تفريط المالك بعدم العطف مثلا، أو القطع لعموم " تسلط الناس
~~" ولأن اهماله وتفريطه أقوى من انتفاع المالك بماله المؤدي إلى تلف مال
~~الغير فتأمل وفي حكم الشجرة الجدار المائل إلى ملك الغير.
# (و) كيف كان ف‍ (لو صالحه على إبقائه) أي الغصن مثلا (في الهواء لم يصح
~~على تردد) ينشأ من عدم جواز افراد الهواء بالصلح تبعا للبيع، ومن كونه عقدا
~~مستقلا مع عدم كون ذلك صلحا عن الهواء، بل هو صلح عن منفعة، قائم مقام
~~PageV26P278
# الإجارة، لكن لا ريب ms09276 في أن الأقوى الثاني كما عرفته في نظائره، خلافا
~~للمحكي عن الشيخ.
# (أما لو صالحه على طرحه على الحائط، جاز) بلا خلاف (مع تقدير) المدة و
~~(الزيادة أو انتهائها) بل قد عرفت جوازه في نظير المسألة، مع التصريح
~~بالتأبيد، بل قد عرفت جوازه مع عدم تقدير بالزيادة ولا انتهائها لتحمل
~~الصلح من الجهالة ما لا يتحمله غيره، خلافا لجماعة، فاعتبروا في جوازه
~~الأمرين جميعا، بل في الدروس وغيرها التصريح بعدم جواز التأبيد والله
~~العالم.
# المسألة (السابعة إذا كان لانسان بيوت الخان السفلى، ولآخر بيوته العليا،
~~وتداعيا الدرجة قضى بها لصاحب العلو مع يمينه) من حيث كونه صاحب سفل وعلو
~~لاستقلال يد اختصاصه بالتصرف فيها بالسلوك، وإن كان موضوعة في الأرض
~~المحكوم بها أيضا لصاحب السفل باعتبار اقتضاء اليد عليها، اليد على محلها،
~~ويد اختصاص الأسفل على غيرها من الأرض لا يوجب اليد له عليها، كما هو واضح.
# نعم في المسالك هذا مع اختلافها في الخزانة تحتها، أما لو اتفقا على أن
~~الخزانة لصاحب الأسفل كانت الدرجة كالسقف المتوسط بين الأعلى والأسفل،
~~فيجري فيها الخلاف السابق، وفي الدروس " ولو تنازعا في المرقى ومحله فهو
~~للأعلى، وفي الخزانة تحته بينهما، ولو اتفقا على أن الخزانة لصاحب الأسفل
~~فالدرجة كالسقف المتوسط بين الأعلى والأسفل، فيقضي بها بينهما، ولا عبرة
~~بوضع الأسفل آلاته وكيزانه تحتها، ثم إذا ثبت الدرجة للأعلى فهو ذو يد في
~~الأس ".
# قلت: قد يرجح صاحب السفل بأنها من بيوته الظاهرة في العرف استقلال يد
~~اختصاصه بها لتبعية الهواء للدار كاستقلال يد اختصاص صاحب العلو عرفا
~~بالأعلى ومن ذلك يظهر لك ما في قول المصنف (ولو كان تحت الدرجة خزانة كانا
~~في دعواها سواء) والفاضل في القواعد " ويقضى بالدرجة لصاحب العلو ويتساويان
~~في الخزانة تحتها " إلى آخره فيقضي بها بينهما بعد التحالف والنكول، لأن
~~لكل واحد منهما شاهدا بملكها، باعتبار أن يد الاختصاص لصاحب العلو يقضي بأن
~~مكانها كذلك إذ الهواء كالقرار، كما أن يد الاختصاص للأسفل تقضى بأن الهواء
~~له ms09277 أيضا لأنه تابع للقرار، PageV26P279
# لما عرفت من ظهور يد الاختصاص عرفا بها لذي السفل المفروض كون البيوت له
~~التي هي من جملتها في الحقيقة، بل لعل كلامهم فيما تقدم في تقديم صاحب
~~السفل لو كان النزاع في الجدار الأسفل شاهد على ذلك، وكأنه مال إليه في
~~الحدائق، وفي محكي التذكرة احتماله، واحتمال الاختصاص بذي العلو، ولا ريب
~~في ضعفه.
# نعم قد يؤيد الأول بظهور التفاوت بين خزانة الدرج وغيرها من البيوت،
~~باعتبار كونها كالتابع له، وصاحب اليد عليه ذو يد عليها أيضا، ومن ذلك مع
~~تصرف صاحب الأسفل حكم المصنف وغيره بالتسوية بينهما، بخلاف بيوت الأسفل، بل
~~هي غير التداعي بين صاحب الغرفة وبين من تحتها. فتأمل جيدا. فإنه لا يخلو
~~من مصادرة اللهم إلا أن يفرض اختلاف الهيئات في ذلك عرفا هذا.
# وقد يشكل كون الدرجة للعالي وكونهما سواء في دعوى الخزانة والفرض أن
~~الدرجة من أجزائها، واحتمال كون المراد تسويتهما فيما عداها بقرينة ذكرهم
~~الدرجة للعالي أولا يدفعها احتمال كون المراد بالأول حيث لا تكون خزانة.
# ثم إن المتجه للمصنف استحسان القرعة لو تنازعا في سقفها كما ذكره في سقف
~~البيت ولعله لذا في اللمعة اختار القرعة في الاختلاف في الخزانة، كما
~~اختارها في الاختلاف في سقف البيت، وبالجملة كلامهم لا يخلو من تشويش، وقد
~~يحتمل كون الدرجة للأعلى وإن كانت سقفا، والباقي للأسفل، ولكن يقوى كونها
~~كالسقف حيث يكون خزانة، وقد عرفت أن يدهما معا عليه بخلاف الأرض والجدران.
# وفي الروضة " ما في اللمعة في القرعة في الخزانة لما ذكروه في السقف، ثم
~~قال: ويشكل أيضا الحكم في الدرجة مع اختلافهما في الخزانة، لأنه إذا قضى
~~بالخزانة لهما، أو حكم بهما للأسفل بوجه تكون الدرجة كالسقف المتوسط بين
~~الأعلى والأسفل، لعين ما ذكر خصوصا مع الحكم بها للأسفل وحده، فينبغي أن
~~يجري فيها الخلاف، ومرجحه " إلى آخره وربما كان فيه منافاة في الجملة لما
~~سمعته في المسالك فلاحظ وتأمل والله العالم.
# (ولو تداعيا الصحن) الذي وضعت المرقاة ms09278 في صدره أي نهايته في السعة،
~~PageV26P280
# وهو آخر خطته في الجهة المقابلة للباب (قضى منه بما يسلك فيه إلى العلو
~~بينهما) مع التحالف والنكول (وما يخرج عنه لصاحب السفل) لظهر يد صاحب العلو
~~باعتبار افتقاره إلى السلوك في ملك مقدار الممر، ويشاركه فيه للتصرف أيضا
~~صاحب السفل، ويختص بغيره، لكن في الدروس " وربما أمكن الاشتراك في العرصة
~~لأن صاحب الأعلى لا يكلف المرور على خط مستو، ولا يمنع من وضع شئ فيها، ولا
~~من الجلوس قليلا " وفيه: أن مثل هذا التسامح المعتاد لا يقتضي اليد على
~~تمام العرصة كما هو واضح ثم قال: ولو كان مرقاة في دهليزه فالأقرب أن لا
~~مشاركة للأسفل للعرصة، إلا أن نقول في السكة المرفوعة باشتراك الفضلة بين
~~الجميع، ويؤيده أن العرصة يحيط بها الأعلى كما يحيط بها الأسفل، ولو كان
~~المرقاة في ظهره فاختصاص صاحب السفل بالعرصة أظهر " وفيه أيضا: أن اشتراك
~~الفضلة بعد أن لم يكن لأحد بالخصوص يد عليها ولا ترجيح، بل قد يرتفق الجميع
~~بها لا يقتضي الحكم بالاشتراك في الفرض بعد أن لم يكن لذي العلو تصرف في
~~العرصة، والإحاطة بمجردها ليست تصرفا، والحكم بها للأسفل للتصرف، وظهور
~~كونها دارا لبيوته، لا للإحاطة، ولذا جزم في الروضة في الفرض بكون العرصة
~~للأسفل كما أنه جزم في الأخير بأنها مع الدهليز للأخير والله العالم.
# (تتمة) (إذا تنازع راكب الدابة وقابض لجامها، قضي للراكب مع يمينه) وفاقا
~~للمحكي عن المبسوط لظهور يد الاختصاص له عرفا (وقيل) والقائل الشيخ أيضا في
~~محكي الخلاف وابن إدريس في محكي السرائر (هما سواء في الدعوى) لثبوت يد كل
~~منهما عليهما وزيادة تصرف الراكب لم يثبت شرعا كونه مرجحا، و تعريف المدعي
~~والمنكر منطبق عليهما بتفسيراته ولذا كان ذلك خيرة ثاني المحققين
~~والشهيدين، (و) لكن قد يقال: إن (الأول أقوى) لما ذكرنا من ظهور العرف في
~~كون يد الاختصاص له خصوصا مع ملاحظة نظائره باعتراف الخصم كتنازع لابس
~~PageV26P281
# الثوب وممسكه ومن له حمل على الدابة مع من ms09279 في يده زمامها، وغير ذلك (أما
~~لو تنازعا ثوبا وفي يد أحدهما أكثره فهما سواء) لعدم اقتضاء الأكثرية عرفا
~~الاختصاص وما وقع من بعضهم من أنه كمسألة الراكب والقابض، باعتبار أن كلا
~~منهما زيادة تصرف لم يثبت كونها مرجحا كما ترى.
# (وكذا لو تنازعا عبدا ولأحدهما عليه ثياب) مع فرض ثبوت يدهما عليه لأنه
~~لا مدخلية لزيادة الملك، فإنه قد يلبسها بغير إذن مالكها أو بالعارية، فهي
~~حينئذ ليست يدا عرفا، ومن هنا يعلم أنه لو فرض أن لأحدهما خاصة عليه يد،
~~والآخر له ثياب عليه، فالقول حينئذ قول صاحب اليد، كما أنه لو لم يكن
~~لأحدهما خاصة عليه يد إلا الثياب لأحدهما، يكون بينهما أيضا، لما عرفت من
~~عدم كون الثياب يدا لصاحبها.
# (أما لو تداعيا جملا ولأحدهما عليه حمل) وليس للآخر عليه يد (كان الترجيح
~~لدعواه) قطعا ضرورة ظهور وجود الحمل عليه في يد الاستقلال به، بل قد يقال
~~بكونه كذلك لو فرض أن للآخر يدا عليه، بقبض الزمام باعتبار ظهور يد
~~الاختصاص في الحمل كالراكب والقابض فضلا عما لو كانا معا قابضين، ولأحدهما
~~خاصة الحمل، وعن الدروس أنه جعل حكم الراكب ولابس الثوب وذوي الحمل سواء
~~وفي المسالك " هو كذلك "، أي في اتحاد الحكم فيها أجمع، وإن كان هو عنده
~~الاشتراك وعند غيره الاختصاص، وقد عرفت تحقيق الحال في ذلك.
# (ولو تداعيا غرفة على بيت أحدهما، وبابها إلى غرفة الآخر، كان الرجحان
~~لدعوى صاحب البيت) قطعا لكونها في ملكه الذي هو هواء بيته التابع لقراره،
~~ومجرد فتح الباب إلى الغير لا يفيد يدا عرفا.
# نعم لو فرض كونه مع ذلك متصرفا فيها بسكنى وغيره، أمكن تقديمه حينئذ على
~~صاحب البيت، باعتبار أن يده حينئذ فعليه ويد صاحب البيت تبعية، والفعلية
~~أقوى وأولى، مع أنه في المسالك احتمل التساوي أيضا قال: " لثبوت اليد
~~PageV26P282
# من الجانبين في الجملة، وعدم تأثير قوة اليد كما سلف " وفي قواعد الفاضل
~~ومع التصرف اشكال، وإن كان لا يخفى عليك ما فيه.
# نعم قد ms09280 يشكل ذلك بمنافاته للحكم بشركة الخزانة تحت الدرج، مع أن يد صاحبه
~~عليها تبعية، ويد المتصرف بها فعلية، فلتقدم حينئذ عليها كما ذكرناه سابقا
~~إذ لا فرق في التبعية بين أن يكون منشؤها لحقوق السفل بالعلو، أو بالعكس
~~فإن من ملك قرارا ملك هواه، ومن ملك شيئا ولو هواء ملك قراره، والدرج كذلك
~~والله العالم. PageV26P283
# (كتاب الشركة) بكسر الشين مع اسكان الراء وبفتحها مع كسرها، بل واسكانها
~~(والنظر) فيه يقع (في فصول).
# (الأول: في أقسامها) ولكن ينبغي أن يعلم أولا أن ماهية (الشركة) لغة على
~~ما قيل: الاختلاط والامتزاج شيوعا أو مجاورة، وشرعا (اجتماع حقوق الملاك،
~~في الشئ الواحد على سبيل الشياع) فالأول بمنزلة الجنس الشامل للاجتماع مع
~~التمييز في مكان واحد، والثاني بمنزلة الفصل، فإن المنساق منه الواحد
~~بالشخص لا الواحد بالجنس ولا النوع ولا الصنف، وحينئذ فلا شركة مع تعدد
~~الشخص نعم المراد بالواحد، فيما هو متعلق الشركة، وإن تعدد، لصدق الاجتماع
~~بالمعنى المذكور في كل فرد من أفراد المتعدد.
# وفي جامع المقاصد والمسالك أن قيد الشياع لاخراج اجتماع حقوق الملاك في
~~الشئ الواحد المركب من أجزاء متعددة كالبيت مثلا إذا كان خشبه لواحد، حائطه
~~لآخر، وأرضه لثالث، فإنه لا شركة لعدم الشياع، وإن صدق اجتماع حقوقهم في
~~الشئ الواحد وفيه: عدم صدق كونه واحدا بالشخص، إذ هو مجموع أشخاص.
# وعن الشهيد في المحكي عن حواشيه أنه لاخراج اجتماعها في الشئ الواحد
~~بالشخص على البدل، كمستحق الزكاة والخمس، والمجتمعين على مسجد أو على معدن
~~أو مباح يتعذر فيه الاجتماع، فإن ذلك اجتماع لا على سبيل أشياع، قال: " فإن
~~قيل: يخرج هذه بقوله " الملاك " قلنا: الملك المراد به الاستحقاق، حذرا من
~~المجاز والاشتراك ".
# وأشكله في جامع المقاصد بأن الملك أخص من الاستحقاق مطلقا، فلو حمل على
~~PageV26P284
# معناه الخاص المتعارف، لخرجت هذه الأقسام بالقيد المذكور، وخرج بقيد
~~الشياع ما تقدم سابقا إلى أن قال وفي التعريف نظر لانتقاضه بالشركة في
~~القصاص وحد القذف والخيار والرهن والشفعة ونحو ذلك، فإنه ليس ms09281 هناك ملك
~~حقيقي، فلا مالك حقيقة، وقد صرحوا بأن هذا أحد أقسام الشركة الثلاثة ".
# وكأنه تصدق إلى دفع جميع ذلك في المسالك فقال: " ويمكن أن يكون إنما حاول
~~بحمل الملك على الاستحقاق الذي هو أعم منه ادخال الشركة في الخيار ونحوه
~~مما لا ملك فيه، فإنه محض استحقاق، فلو حمل الملك على معناه الخاص، لانتقض
~~التعريف في عكسه إن أريد به المعنى الخاص، ولو جعل مشتركا بينه وبين
~~الاستحقاق أو مجازا في الاستحقاق، لزم الاشتراك والمجاز فحمله على معنى
~~الاستحقاق العام يدخل الأقسام، ويسلم من محذور المجاز والاشتراك كما ذكر.
# لكن فيه: أن اطلاق الخاص وإرادة العام مجاز غير شايع، يجب صون التعريف عن
~~مثله، وقد يجاب عنه بأن اطلاق الملك على الاستحقاق ليس بمجاز، بل معناه
~~يتبادر من قولك فلان يملك الشفعة على فلان ويملك الحد ونحوه، أو أنه مجاز
~~شايع وإن كان مطلق اطلاق الخاص على العام ليس شايعا، والعبرة في رخصة
~~التعريف إنما هو بالفرد المحتاج إلى استعماله، لا بنوع ذلك الفرد، وهذا هو
~~الظاهر هنا.
# وينبه عليه أن المصنف بلا فصل ذكر حكم الاشتراك في الحق المذكور فليس
~~بغافل عن دخوله في التعريف وحينئذ فالمستعمل هنا إما المجاز المنصوب على
~~إرادته قرينة، أو المشترك اشتراكا معنويا إن جعل ذلك الاستحقاق من أفراد
~~الملك حقيقة، والاشتراك المعنوي لا يضر دخوله في التعريف، ولو أبدل الملك
~~في التعريف بالاستحقاق لسلم من ذلك كله.
# قلت: ولعله لذا عرفها في الاسعاد شرح الإرشاد من كتب العامة بأنها ثبوت
~~الحق في الشئ الواحد المتعدد، ولكن قد يقال: بعد الاغضاء عما في قوله ينبغي
~~إلى آخره، أن الشركة في الحقوق وإن دخلت في التعريف ولو على إرادة
~~الاستحقاق من الملك، لكن قد ينافي ذلك قيد الشياع فيه، فإنه لا شياع في
~~استحقاق كل منهما PageV26P285
# الثابت له، فلا محيص حينئذ عن اختصاص التعريف بشركة المال، أو ارتكاب
~~التجوز في الإشاعة على وجه يشمل ذلك ثم إنه لا ريب في ملك الفقراء للزكاة
~~والسادة ms09282 الخمس، والمسلمين الأرض المفتوحة عنوة، إلا أنه ملك جنس لا تعدد
~~فيه، كي يصدق معه اجتماع حقوق الملاك، والأفراد من حيث الشخص لا ملك لأحد
~~منها، كما أن الأشياء المباحة من معدن ونحوه هي بين الناس على حد سواء،
~~بمعنى أن لكل واحد حيازتها، والسابق منهم أحق من غيره ومع تعدد السابق
~~يقرع، وكذا المسجد والوقف العام، وإن كان ربما يفرق بينهما، إلا أنه على كل
~~حال لا شركة فيها من حيث الملك، ولا من حيث الحق على سبيل الشركة في
~~الأموال والحقوق، والأمر في هذا كله سهل إنما الكلام في ملك الكلي في
~~الصبرة مثلا كالصاع منها، وكملك مأة في الثلث بالوصية ونحوه ذلك، بناء على
~~عدم تنزيله على الإشاعة مما لا اشكال في صدق الشركة معه، ولا إشاعة، اللهم
~~إلا أن يراد منها عدم التعيين، لا خصوص الثلث والربع ونحوهما.
# وكيف كان ففي المسالك تبعا لجامع المقاصد " أن للشركة معنيين، بل في
~~أولهما شرعيين، أحدهما ما ذكره المصنف، ولكنه معنا من المعاني دخوله في باب
~~الأحكام أولى، ضرورة حصول الاجتماع المزبور بعقد وغيره، بل بغيره أكثر، حتى
~~لو تعدى أحدهما ومزج ماله بمال الآخر قهرا بحيث لا يتميزان تحققت الشركة
~~بالمعنى المزبور به، وثانيهما عقد ثمرته جواز تصرف الملاك للشئ الواحد على
~~سبيل الشياع فيه، ولا يدخل فيه المستحقون للإرث ونحوه، وهذا هو المعنى الذي
~~به تندرج الشركة في جملة العقود، ويلحقها الحكم بالصحة والبطلان، وإليه
~~يشير المصنف فيما بعد بقوله قيل: تبطل الشركة، أعني الشرط والتصرف، وقيل:
~~يصح، ولقد كان على المصنف أن يقدم تعريفها على ما ذكره، لأنها المقصود
~~بالذات هنا، أو ينبه عليهما معا على وجه يزيل الالتباس عن حقيقتهما
~~وأحكامهما، وفي القواعد وغيرها كفاية اشتركنا في العقد المزبور.
# لكن في الحدائق " لا يخفى على من تأمل الأخبار عدم معنى للشركة إلا الأول
~~PageV26P286
# الذي ذكره المصنف، والفاضل، والشهيد في اللمع،، وأما المعنى الثاني فلا
~~يشم له رائحة منها " إلى أن قال بعد أن حكى عن ms09283 بعضهم أنها عقد جائز: " لا
~~عقد هنا بالكلية، ولا عاقد، وإنما الشركة اجتماع الأموال على الوجه
~~المذكور، فلا معنى لوصفه بالجواز نعم البقاء على حكمها أمر جائز، بمعنى أنه
~~لا يجب عليه الصبر على الشركة بل يجوز رفعها وأخذ حصته، وبعد هذا الاجتماع
~~لا يصح لأحد الشركاء التصرف فيها إلا بإذن الباقين، المدلول عليها باللفظ
~~الصريح، أو الظاهر أو غيره من القرائن كغير المقام مما يعتبر فيه الإذن ".
# قلت: قد يؤيد ذلك أيضا ظاهر كلام المصنف واللمعة وغيرهما مما لم يتعرض
~~فيها لكونها عقدا، بل في جامع المقاصد عن فخر المحققين وأول الشهيدين تنزيل
~~قول الفاضل " وقيل: تبطل إلا أن يشترط الزيادة للعامل " على إرادة بطلان
~~الإذن، لا عقد الشركة، ورد ذلك كله في الرياض تبعا لجامع المقاصد وغيره
~~بالاجماع، وبأن الأصل حرمة التصرف في مال الغير بغير إذنه، فيقتصر فيها على
~~القدر المتيقن، وهو ما دل عليها صريحا من الجانبين كما نبه عليه في
~~التذكرة، وعليه يصح إطلاق العقد عليه وأما الاكتفاء فيها بمجرد القرائن
~~الدالة عليها والألفاظ الغير الصريحة فيها فلا دليل عليه، وعلى فرض وجوده
~~كما يدعى من ظاهر النصوص مع عدم دلالته عليه أصلا فلا ريب في مغايرة هذا
~~المعنى للأول أيضا، لحصول الأول بامتزاج المالين قهرا من دون رضا
~~المتشاركين وهو غير الامتزاج مع الرضا به، وبالتصرف في المالين مطلقا أو
~~مقيدا على حسب ما يشترطانه، فانكاره رأسا فاسد جدا، ولا ينافي التغاير دخول
~~الثاني في الأول دخول الخاص في العام، فإنه من أفراده، لمغايرتهما في
~~الجملة قطعا، وهو كاف في إفراد الخاص عن العام في الاطلاق إلى غير ذلك من
~~الكلمات، خصوصا التذكرة وخصوصا ما في بعض كتب العامة إلا أنها جميعها من
~~غرائب الكلام.
# أما ما في الحدائق من إنكار عقد الشركة رأسا فهو واضح الفساد، بل يمكن
~~دعوى اجماع الخاصة والعامة على خلافه، كما أن دعوى كون عقدها ما دل على
~~جواز التصرف من كل منهما، أو من أحدهما واضح الفساد أيضا، ms09284 ضرورة عدم مدخلية
~~PageV26P287
# ذلك في الشركة بوجه من الوجوه، بل هو داخل في قسم الوكالة، وقد اعترف به
~~في التذكرة، قال فيها: " الشركة قد تقع بالاختيار، وقد تقع بالاجبار،
~~وكلامنا في الأولى وهي قد تحصل بمزج المالين بالاختيار من غير لفظ، فلو
~~امتزج المالان برضاهما حصل الشركة الاختيارية، وإن لم يكن هنا لفظ، وأما
~~التصرف فالإذن فيه والمنع منه فذاك حكم زائد على مفهوم الشركة ".
# ومن ذلك وغيره يعلم التشويش في كلامه وكلام غيره أيضا، فكان السبب الذي
~~أوقعهم في الوهم هو دعوى حصول الشركة بالمزج القهري، فمع فرض اعتبار
~~الامتزاج في شركة العنان لم يكن معنى لعقدها حينئذ، ضرورة حصولها بالمزج
~~المزبور، المفيد لذلك مع القهر، وعدم القصد به إليها، فضلا عما لو قصدت به
~~اختيارا، فلم يكن حينئذ معنى لعقدها إلا جواز التصرف، خصوصا مع ملاحظة
~~الشركة الاكتسابية التي هي من أقسام التجارة المبنية على العمل، من
~~الشريكين، أو من أحدهما التي قد وردت النصوص بها، وفيمن ينبغي أن يشارك وأن
~~لا يشارك، وغير ذلك من أحكامها، ولعله لذا اكتفوا في صيغتها بقول اشتركنا،
~~باعتبار امتناع أن يراد بانشائه حصولها بدون مزج، ولا المزج الذي لا يحصل
~~باللفظ، فتعين أن يكون معناه جواز التصرف، وإلا لم يكن له معنى أصلا كما
~~صرح بذلك في جامع المقاصد، إلا أنه لا يخفى عليك ما في ذلك، إذ لا دلالة في
~~قول اشتركنا على الإذن بوجه من الوجوه، كما أنه لا حاجة في حصول الإذن
~~منهما أو من أحدهما إلى عقد وليس من مقومات الشركة حصولها، إذ يمكن
~~اشتراكهما في المال مع الإذن في العمل لثالث، بل يمكن إرادة الشركة من دون
~~عمل أصلا، لغرض من الأغراض.
# فالتحقيق أن يقال حينئذ بعد الاجماع على كونها عقدا: أن قول اشتركنا
~~لانشاء تحقيقها وصيرورة كل من المالين بينهما على الإشاعة، إلا أنه يشترط
~~في صحة ذلك تحقق المزج بعده إن لم يكن، فهو حينئذ شرط كاشف أو ناقل، نحو
~~القبض في الوقف، أو ms09285 أنه جزء السبب، ومتى حصل مزج بقصد إنشاء الشركة من دون
~~قول تحققت، و كانت كالمعاطاة، بناء على جريانها فيها، وإن كان التحقيق
~~خلافه، سيما مع PageV26P288
# عدم فرق حينئذ بنها وبين العقد إلا على احتمال الكشف، أما المزج القهري
~~والمجرد عن قصد إرادة انشاء الشركة فلا يترتب عليه ملك كل منهما الحصة
~~المشاعة في نفس الأمر وإنما يفيد الاشتباه في كل من أجزاء المال، وإلا أن
~~الشارع حكم ظاهرا بكونه بينهما من الصلح القهري الذي قد تقدم نظائره،
~~فالفرق حينئذ بين المزج القهري والمزج الانشائي هو ما ذكرناه، فله حينئذ
~~ايقاع عقد الشركة بعد وقوعه، كي يتبدل الملك ظاهرا بالملك واقعا، بل لو سلم
~~إفادة المزج القهري الملك في الواقع على نحو المزج الاختياري كما هو ظاهر
~~كلمات الأصحاب أمكن أن يقال حينئذ أنه لا مانع من صيرورته جزء سبب مثلا،
~~إذا جئ به لاتمام عقد الشركة مثلا، بل ومن صيرورته سببا تاما في ذلك إذا
~~قصد الانشاء به في المعاطاة، ومن اتفاق حصول الشركة به قهرا فإنه لا تنافي
~~حينئذ بينهما، ويكفي في العقد تحققه به، لا أنه لا تقع الشركة بغيره لكن
~~الانصاف عدم خلو ذلك من نظر بل منع.
# وعلى كل حال بذلك يظهر لك ما في جميع كلماتهم من التشويش والاضطراب خصوصا
~~التذكرة وجامع المقاصد، والمسالك، والرياض، وغيرها التي لا يخفى عليك حالها
~~بعد الإحاطة بما ذكرناه، فضلا عما يظهر من المحكي عن ابن الجنيد في المختلف
~~من تحقق الشركة بالقول مع الافتراق من دون مزج، قال: " لو تلف مال أحد
~~الشركاء قبل انعقاد الشركة باختلاط المالين أو بافتراق كان ما تلف من مال
~~صاحبه، وإن كان التلف بعد العقد والافتراق كان من مالهما جميعا " وهو كما
~~ترى، ومن هنا قال في المختلف بعد أن حكى ذلك عنه: " والأجود أن لا شركة إلا
~~بالامتزاج، والتلف قبله من صاحبه " ومراده في محل القرض فتأمل، وربما يجئ
~~لذلك أيضا زيادة تحقيق في مطاوي البحث.
# (ثم) المال (المشترك قد ms09286 يكون عينا) كما هو ظاهر (وقد يكون منفعة)
~~بالإجارة والجنس والسكنى قيل: والوقف، وفيه أنه إن كان على محصورين
~~فالاشتراك بالعين وإلا فلا اشتراك بل هو حينئذ نحو ما عرفته في حق الزكاة
~~والخمس، والطرق العامة، والطرق النافذة، (وقد يكون حقا) كالخيار والشفعة
~~الموروثين مثلا والقصاص وغيرها. PageV26P289
# (و) أما (سبب الشركة) في الثلاثة ف‍ (قد يكون إرثا) كما إذا ورثا مالا أو
~~منفعة أو حقا (وقد يكون عقدا) في الثلاثة أيضا كما لو اشتريا دارا أو
~~استأجراها أو صالحا عن حق تحجير مثلا، (وقد يكون مزجا) في العين كما هو
~~واضح، بل والمنفعة فيما لو فرض استيجارهما دراهم للتزين مثلا، بناء على
~~جوازه لكل دراهم مخصوصة، ثم مزجاهما بإرادة الاشتراك في المنفعة فيتحقق
~~حينئذ اشتراكهما في المنفعة وقد يشكل ذلك بأصالة عدمها، وإنما هو من
~~الاشتباه لا المزج المعتبر في تحقق الشركة فتأمل.
# (وقد يكون حيازة) بناء على تحققها بشركة الأبدان كما عن الإسكافي أو على
~~فرض نية كل منهما، بأن ما يحوزه له ولشريكه الموكل له على ذلك، بناء على
~~الاكتفاء بمثل ذلك، (و) لكن (الأشبه) عند المصنف بأصول المذهب وقواعده (في
~~الحيازة، اختصاص كل واحد بما حازه) لأصالة عدم دخوله في ملك الغير حتى مع
~~النية، لعدم ثبوت قبول مثله النيابة، فضلا عما إذا لم ينو، فإنه لا وجه له
~~إلا على جواز شركة الأبدان المعلوم بطلانها عندنا.
# ومن ذلك يعلم ما في المسالك " من أنه ينبغي أن يستثنى من ذلك ما لو كان
~~عمل كل بنية الوكالة لصاحبه في تملك نصف ما يحوزه، فإنه حينئذ يتوجه
~~الاشتراك لأن ذلك مما يقبل النيابة " إذ قد عرفت الملك بذلك أيضا عند
~~المصنف.
# (نعم لو اقتلعا شجرة أو اغترفا ماء دفعة) بآنية واحدة أو اشتركا في نصب
~~حبالة الصيد المشترك ورمي السهم المثبت له (تحققت الشركة) حينئذ في الجملة
~~قطعا، وفي المسالك " لكن يكون لكل واحد من المحاز؟ بنسبة عمله، ويختلف ذلك
~~بالقوة والضعف، ولو اشتبه مقدار كل واحد فطريق ms09287 التخلص بالصلح، أو تمليك كل
~~واحد ما بقي له عند الآخر، بناء على جواز هبة المجهول ".
# قلت: أو يحكم بالنصف لأصالة عدم زيادة أحدهما على الآخر، بل قد يحتمل
~~كونه كذلك مع اختلافهما في القوة والضعف لصدق اتحاد فعلهما في السببية، و
~~PageV26P290
# اندراجهما في قوله (1) " من حاز ملك " ولعدم الدليل على اقتضاء ذلك
~~التفاوت في المحاز، وإن كان هو منافيا للاعتبار العقلي الذي لا يرجع إلى
~~دليل معتبر شرعا فتأمل جيدا والله العالم (وكل مالين مزج أحدهما بالآخر
~~بحيث لا يتميزان، تحققت فيهما الشركة اختيارا كان المزج أو اتفاقا) مقصودا
~~به الشركة أولا، بلا خلاف أجده فيه، بل لعل الاجماع بقسميه عليه.
# وفي دعائم الاسلام (2) " رويا عن جعفر بن محمد عن أبيه عن آبائه عليه
~~السلام أن رسول الله صلى الله عليه وآله أجاز الشركة في الرباع والأرضين
~~وأشرك رسول الله صلى الله عليه وآله عليا عليه السلام في هديه، وإذا أراد
~~رجلان أن يشتركا في الأموال، فأخرج كل منهما مالا مثل مال صاحبه دنانير أو
~~دراهم ثم خلطا ذلك حتى يصير مالا واحدا لا يتميز بعضها عن بعض على أن يبيعا
~~ويشتريا ما رأياه من أنواع التجارات فما كان في ذلك من فضل كان بينهما، وما
~~كان من وضيعة كان عليهما بالسواء. فهذه شركة صحيحة لا اختلاف علمناه فيها
~~وليس لأحدهما أن يبيع ويشتري إلا مع صاحبه، إلا أن يجعل له ذلك ".
# وإن كان يحتمل بل هو الظاهر أن قوله " وإذا " إلى آخره من مصنفها، لا
~~فيما رواه عن جعفر بن محمد عليه السلام، إلا أنه على كل حال فيه شهادة على
~~المزج في الجملة.
# لكن قد عرفت سابقا الفرق بين المزج الاختياري المقصود فيه الشركة وغيره
~~بالملك مشاعا في نفس الأمر في الأول، بخلاف الثاني وإن عومل معاملته في
~~الأحكام إلا أنه لو فرض اتفاق العلم ببعضه لأحدهما لم يكن للآخر شركة فيه،
~~بل لو فرض بقاء ما ليس هو إلا لأحدهما أمكن حينئذ اتيان القرعة عند القائل ms09288
~~بها في مثله، وقسمته بينهما من الصلح القهري عند غيره، على نحو ما سمعته في
~~نظائره في كتاب الصلح والله العالم.
# (و) على كل حال فلا خلاف في أنه (يثبت ذلك في المالين المتماثلين في
# PageV26P291
# الجنس والصفة) أي بالمزج الرافع للامتياز بينهما الذي قد عرفت سببيته
~~للشركة فلو تخلف أحدهما تحقق الامتياز المنافي للشركة، فلا يكفي حينئذ مزج
~~الحنطة بالشعير ولا الدخن (1) بالسمسم، وإن عسر التخلص، والدراهم
~~بالدنانير، بل ولا الحنطة الحمراء بالبيضاء، والصغيرة الحب بالكبيرة
~~والدراهم الصحيحة بغيرها، و نحو ذلك ما لم يرتفع التمييز فيها بالمزج الذي
~~هو سبب الشركة إذا كان على الوجه المزبور.
# (سواء كانا) أي المالان (أثمانا) أي ذهبا وفضة (أو عروضا) كالأدهان
~~وغيرها من المايعات بل والحنطة والشعير والذرة والسمسم ونحوها خلافا للمحكي
~~عن الشيخ في المبسوط فمنع من الشركة في العروض إلا في المكيل والموزون وما
~~عن الإسكافي من إطلاق عدم صحة الشركة إذا كان لكل واحد منهما مبتاع، إلان
~~يتعاوضا بمتاعيهما فيبيع هذا نصف متاعه بنصف متاع هذا، وإن كان يمكن تنزيل
~~كلام الأخير منهما على ما لا يحصل معه الامتزاج الرافع للامتياز.
# ثم المراد من عدم التمييز كونه في الظاهر كذلك لا في نفس الأمر، فإن
~~الأجسام لا تتداخل في المايعات، فضلا عن غيرها لكن في الرياض بعد أن اعترف
~~بأنه المستفاد من كلمات الأصحاب سيما معقد اجماع التذكرة قال: " وهو مناف
~~لما ذكروه في التعريف من أنها اجتماع حقوق على الإشاعة، فإن الظاهر منها
~~حيث تطلق أن لا يفرض جزء إلا وفيه حق لهما وبه صرح الفاضل المقداد في شرح
~~الكتاب، بل صرح فيه بعدم حصول الشركة بمزج الحنطة والذرة والدخن والسمسم
~~ونحوها بمثلها، بل حصرها في مثل الأدقة والأدهان بمثلها ولكن الظاهر عدم
~~استقامة ما ذكره على طريقة الأصحاب، لاتفاقهم في الظاهر على عدم اشتراط عدم
~~التمييز النفس الأمري مع أن اشتراطه في نحو الأثمان مخالف لطريقة المسلمين
~~في الأعصار والأمصار، لأنهم لا يزالون يتشاركون فيها من زمن النبي ms09289 صلى الله
~~عليه وآله إلى زماننا هذا من غير نكير
# PageV26P292
# في صقع من الأصقاع، وعصر من الأعصار، فكان إجماعا، وقد نبه عليه في
~~التذكرة بقي الكلام في التوفيق بين التعريف وما هنا، والخطب سهل بعد
~~الاجماع على ما هنا، لعدم الدليل على ما في التعريف من اعتبار الإشاعة
~~بالمعنى المتقدم، مع احتمال إرادتهم منها هناك عدم التمييز المطلق ".
# قلت: وفيه أولا: أن عدم التمييز في نفس الأمر لا يتم في الأدهان، ولا في
~~غيرها كما سمعت.
# وثانيا: أن التعريف للشركة الشرعية الموجبة للملك على الإشاعة التي قد
~~ذكروا أسبابها بعد تعريفها، ولا ريب في أن المراد منها المعنى الأول، لا
~~عدم التمييز كما هو واضح لا يشتبه على من له أدنى تحصيل، وما حكاه في
~~التنقيح لم أجده فيما حضرني من نسخته قال: والفائدة الثانية الشركة أمر
~~حادث وكل حادث لا بد له من سبب والسبب هنا قد يكون إرثا، وقد يكون حيازة
~~كما لو اقتلعا بشجرة أو اغترفا ماء بآنية وقد يكون مزجا كما إذا مزجت
~~الأجزاء المتساوية المصغرة بحيث لا يمتاز جزء عن جزء كالأدقة والأدهان، لا
~~كالحنطة والذرة والدخن والسمسم، والدراهم الجدد والعتق، ثم قال: الفائدة
~~الثالثة: إنما قيد الاجتماع على وجه الشياع، احترازا عن اجتماع لا يحصل فيه
~~ذلك والمراد فيه بالشياع أن لا يفرض جزء إلا وفيه حق لهما.
# وهو كما ترى أجنبي عما حكاه عنه، ضرورة كون مراده عدم تحققها مع التمييز،
~~كمزج الحنطة بالذرة، والدخن بالسمسم، والدراهم الجديدة بالعتيقة، ولذا
~~أفردها وجمع الأدهان والأدقة، لا بأمثالها التي من ضرورة المذهب تحقق
~~الشركة فيها بالامتزاج وأما ما ذكره من تفسير الشياع فهو في محله، لا أنه
~~يريد تماميته في مثل الدقيق دون غيره ما هو واضح بأدنى تأمل، خصوصا مع
~~ملاحظة كونه أجل من أن يقع في هذا الوهم الذي لا ينبغي جوازه على أصاغر
~~الطلبة.
# إنما الكلام في اعتبار المثلية إذا كانت بالمزج فيها كما هو ظاهر المصنف
~~بل قيل: هو صريح قوله ms09290 (أما ما لا مثل له، كالثوب والخشب والعبد فلا تتحقق
~~فيه PageV26P293
# بالمزج، بل قد تحصل بالإرث أو أحد العقود الناقلة كالابتياع والاستيهاب)
~~ولعله لأصالة بقاء كل على ملك مالكه، المقتصر في الخروج عنها على المتيقن
~~الذي هو المزج في المثليات دون غيرها، لكن في الرياض بعد أن حكى ذلك عن
~~المصنف هنا قال:
# " وفاقا للمبسوط والإسكافي، إلا أنه أطلق، ولكن معلوم النسب لا يقدح
~~خروجه بالاجماع، ومع ذلك يضعف بتحقق المزج على الوجه المتقدم في كثير منها،
~~كالثياب المتعددة المتقاربة الأوصاف، والخشب كذلك، ونحوهما، فيتحقق الشركة،
~~فإن ضابطها حصول المزج مع عدم الامتياز، ولا خصوصية للقيمي والمثلي في ذلك
~~وقد حصل ".
# ولا يخفى عليك ما في الثاني من المصادرة الواضحة.
# نعم لو كان في الأدلة ما يقتضي إطلاق تحققها بالمزج الرافع للامتياز،
~~اتجه حينئذ الاستدلال بإطلاقه، ولكن لم نعثر على ذلك، اللهم إلا أن يستدل
~~بإطلاق " أوفوا بالعقود " (1) المقتضي لتحققها في جميع أفراد الشك، أو
~~باطلاق معقد دعوى الاجماع على ذلك إلا أنا لم نتحققه.
# نعم في التذكرة وأما العروض عندنا تجوز الشركة فيها مع الشرط المذكور، أي
~~المزج الرافع للامتياز، سواء كانت من ذوات الأمثال، أو من ذوات القيمة، وهو
~~ليس اجماعا صريحا، مع أنك قد سمعت ما حكاه عن الشيخ والإسكافي، وإن كان قد
~~سمعت كلامهما سابقا، ولو سلم الاجماع على ذلك فليس في كلام المصنف صراحة
~~فيما ينافيه، خصوصا بعد قوله سابقا " وكل مالين مزج أحدهما بالآخر " إلى
~~آخره الشامل للقيمي والمثلي، بل قوله أيضا " وتثبت في المالين المتماثلين
~~في الجنس والصفة كذلك " أيضا ضرورة صدق ذلك على القيميات، لكن قوله " أما
~~ما لا مثل له " إلى آخره قد يظهر منه ذلك، إلا أنه من المحتمل إرادته عدم
~~تحققها بالثوب والخشب والعبد، باعتبار عدم المزج فيها الرافع للامتياز، فهو
~~حينئذ لبيان ما احترز به من اعتبار المزج الرافع للامتياز، على أن مثل هذه
~~لا يتحقق فيها الشركة بمزجها باعتبار عدم
# PageV26P294
# ارتفاع الامتياز بمزجها كما هو واضح. وربما ms09291 يومي إليه أفراد الثوب والعبد
~~إذ لو كان المراد الثوب في الثياب والعبد في العبيد والخشب في الأخشاب
~~لناسب التعبير بالجمع.
# نعم قد يقال: إن المتيقن من الفتاوى ومعاقد الاجماعات في سبب الشركة
~~المزجية هو ما يتحقق فيها صدق المزج الرافع للامتياز بسببه، فمتى لم يحصل
~~صدق المزج، كالدور والبساتين والعبد في العبد والجمل في الجمل والفرس في
~~الفرس ونحوه ذلك، لم تتحقق الشركة المزجية، إذ هو من الاشتباه لا الامتزاج
~~الشبيه بالتداخل عرفا كما في المايعات وذوات الأجزاء الصغيرة من الحبوب
~~ونحوها مع فرض الكثرة من الجانبين، وبالجملة المدار في حصولها على ذلك من
~~غير فرق بين المثلي والقيمي، كالمصوغات الصغيرة مثل حب الذهب ونحوه، ضرورة
~~صدق امتزاجها على وجه يرتفع الامتياز بينها، بل إن لم يقم اجماع أمكن القول
~~بتحقق الشركة بامتزاج الشخصين المتحدين في الأوصاف الخارجية، وإن كانا من
~~جنسين كالقرمز مع بعض الأصباغ المساوية له في اللون، والعسل وبعض أفراد
~~الدبس ونحو ذلك.
# واعتبار بعض اتحاد الجنس والوصف إنما هو للاحتراز عما لا يرتفع بالامتزاج
~~امتيازه من مختلفهما، بخلاف محل الفرض، اللهم إلا أن يقال: إن ذلك من متعسر
~~التخلص بالامتزاج، كالدهن مع الدبس، مثلا، لا مما رفع امتزاجه امتيازه،
~~وصيره كالمال المتحد باعتبار اتحاده معه في الجنس والصفة، مع أنه أيضا كما
~~ترى للنظر فيه مجال، بل قد يقال بتحققها في متعذر التخلص أيضا كل على نسبة
~~قيمة ماله كما في المثليات والقيميات الممتزجة المفروض اختلاف قيمتها على
~~معنى صيرورة ذلك المال مشتركا بينهما على نسبة قيمة مالهما، لا أن المشترك
~~بينهما قيمتهما الوهمية دونهما.
# وبالجملة كلامهم في ذلك غير منقح، وقد عرفت ما تقتضيه الأصول (و) القواعد
~~في محال الشك.
# كما أنه غير خفي عليك فيما (لو أراد الشركة فيما لا مثل له) وغيره مما لا
~~تتحقق فيه بالامتزاج لعدم ارتفاع امتيازه به، (باع كل واحد منهما حصته ما
~~في يده، بحصته مما في يد الآخر) أو وهب كل منهما كذلك، أو باعها بثمن ms09292 اشترى
~~PageV26P295
# الأخرى به منه، أو غير ذلك بل قد يستفاد من النصوص تحققها في مال اشترى
~~بثمن معين مثلا بقول " شركتك فيه " على معنى إرادة نقل نصفه مثلا إليه بنصف
~~الثمن، وبقول " الربح بيني وبينك " فيه، ونحو ذلك.
# قال محمد بن مسلم في الموثق: (1) " سألت أبا جعفر عليه عن الرجل يشتري
~~الدابة وليس عنده نقدها، فأتى رجلا من أصحابه، فقال: يا فلان انقد عني ثمن
~~هذه الدابة والربح بيني وبينك، فنقد عنه فنفقت الدابة، قال: ثمنها عليهما،
~~لأنه لو كان ربحا لكان بينهما " ونحوه غيره، والله العالم.
# (ولا تصح الشركة بالأعمال كالخياطة والنساجة) بلا خلاف معتد به أجد فيه
~~بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما مستفيض أو متواتر من غير
~~فرق بين اتحاد عملهما واختلافه، ولا بين كون العمل في مال مملوك، أو تحصيل
~~مباح من حطب وحشيش ونحوهما، للأصل السالم عن معارضته (2) " أوفوا بالعقود
~~"، بعد ما عرفت، والتراضي بما لم يثبت شرعيته غير مجد، والمراد بالتجارة
~~عنه ما ثبتت التكسب به شرعا.
# وما يحكى (3) " من شركة سعد بن أبي وقاص، وعبد الله بن مسعود، وعمار بن
~~ياسر فيما يغنمونه، فأتى سعد بأسيرين ولم يأتيا بشئ فأقرهم النبي صلى الله
~~عليه وآله وسلم وشركهم جميعا " غير ثابت، مع إمكان أن يكون ذلك يوم بدر
~~الذي غنائمه على ما صرح في التذكرة للنبي صلى الله عليه وآله، فيمكن أن
~~يكون ذلك منه هبة لهم، بل يمكن غير ذلك أيضا.
# ومن هنا اتفق أهل الحق على عدم الشركة بذلك عدا ما يحكى عن ابن جنيد منهم
~~مع أن المحكي عنه في المختلف أنه قال: " لو اشترك رجلان بغير رأس مال على
~~أن يشتريا ويبيعا بوجوههما جاز ذلك، ولو اشترك رجلان فكان من عند أحدهما
~~بذر
# PageV26P296
# وبقر، وعلى الآخر العمل والخراج كانت الشركة جائزة بينهما ولو اشترك
~~رجلان على أن يعملا عملا لكل واحد منهما فيه عمل منفردا، وأن تكون أيديهما
~~جميعا في العمل وتقسم الأجرة بينهما لم أجز ذلك، لأن ms09293 الأجرة عوض عن عمل
~~فإذا لم يتميز مقدار عمل كل واحد منهما لم آمن أن يلحق أحدهما غبن أو أن
~~يأخذ ما لا يستحقه، وإن تشاركا الفضل وتحالا، أو تضمن أحدهما بالعمل ثم
~~قسمه على الآخر من غير شركة جاز ذلك ".
# وهو كما ترى صريح في عدم الجواز، لكن في المختلف بعد أن حكى ذلك عنه قال:
~~" والوجه البطلان، لنا اجماع الفرقة وخلاف ابن الجنيد غير معتد به لانقراضه
~~بحصول الاتفاق بعده، ولأن الأصل عدم الشركة وبقاء حق كل واحد عليه، ولأنه
~~غرر عظيم، ولأن الشركة عقد شرعي، فيقف على الإذن فيه، ويمكن أن يريد ما
~~ذكره أولا من شركة الوجوه، ولكن قد يقال: إنه يمكن صحة ما ذكره بالتوكيل من
~~كل منهما على الابتياع والبيع، كما أن ما ذكره ثانيا يمكن كونه من باب
~~المزارعة، وحينئذ فلا يكون خلاف منه، بل تتفق كلمة أهل الحق على البطلان،
~~وإن اشتهر نقل ذلك عنه، بل المعروف في الحكاية عن الشافعي موافقته على ذلك،
~~وإنما المخالف أبو حنيفة، ومالك، وابن حنبل على اختلاف فيما بينهم أيضا في
~~تعيين الجائز من ذلك، وحيث كان الجميع عندنا باطلا، لم تكن ثم فائدة يعتد
~~بها في التعرض إلى ذلك، وحينئذ فيختص كل منهما بما اكتسبه، ولا يشاركه
~~الآخر فيه (نعم، لو عملا معا لواحد) مثلا (بأجرة، ودفع إليهما شيئا واحدا
~~عوضا عن أجرتهما) التي وقعت في عقد استيجارهما على العمل دفعة (تحققت
~~الشركة) حينئذ (في ذلك الشئ) إلا أنها ليست من شركة الأعمال، بل هي من شركة
~~الأموال نحو ما لو آجر كل منهما نفسه منفردا، ثم أدى المستأجر إليهما مالا
~~مشتركا، فإن الشركة في المال خاصة قطعا، وحينئذ فلا اشكال في جوازها من غير
~~فرق بين اختلاف عملهما واتفاقه، ولا بين علمهما بنسبة أحد العملين إلى
~~الآخر وعدمه، لأن الاعتبار في الصفقة بالعلم بعوض المجموع لا الأجزاء،
~~وأجرة المجموع هنا PageV26P297
# معلومة، فيقسم عليهما على نسبة العمل، بأن ينسب أجرة مثل عمل أحدهما إلى
~~أجرة ms09294 مثل العملين ويؤخذ من المسمى بتلك النسبة، ومع الجهل بالنسبة يحتمل
~~التساوي والصلح كالمالين الممتزجين المجهول قدر كل منهما والله العالم.
# (ولا) تصح أيضا الشركة (بالوجوه) المفسرة في الأشهر باشتراك وجهين، لا
~~مال لهما بعقد لفظي، على أن ما يبتاعه كل واحد منهما يكون بينهما، فيبتاعان
~~ويبيعان، ويؤديان الأثمان، وما فضل فهو لهما، وقيل: أن يبتاع وجيه في
~~الذمة، ويفوض بيعه إلى خامل ويشترطا أن يكون الربح بينهما، وقيل: أن يشترك
~~وجيه لا مال له، وخامل ذو مال ليكون العمل من الوجيه، والمال من الخامل،
~~ويكون المال في يده لا يسلمه إلى الوجيه، والربح بينهما، وقيل: أن يبيع
~~الوجيه مال الخامل بزيادة ربح ليكون بعض الربح له.
# (ولا شركة) عندنا (في المفاوضة) التي هي اشتراك شخصين فيما يغنمان به من
~~ربح، وإرث، ولقطة، وركاز، وغير ذلك، ويغرمان من أرش جناية وضمان غصب، وقيمة
~~متلف، وغير ذلك مطلقا، فهما كما عن بعض أو باستثناء قوت اليوم، وثياب البدن
~~والخادم وبذل الخلع والصداق والجناية على الحر، لعدم الدليل عليها عندنا،
~~بل بالاجماع بقسميه على فسادها، كالشركة بالمعنيين الأولين.
# (وإنما تصح) عندنا (بالأموال) بلا خلاف فيه، بل الاجماع بقسميه أيضا على
~~الصحة فيها، وهي المسماة بشركة العنان، من عنان الدابة، أو من " عن " إذا
~~ظهر، أو من " المعانة " بمعنى المعاوضة، لامكان تقرير وجه المناسبة في
~~الجميع، والأمر فيه سهل وإن أطنبوا فيه، لكن لا ثمرة معتد بها فيه.
# إنما الكلام فيما في المسالك. فإنه بعد أن ذكر تفسيرات شركة الوجوه قال:
# " والكل عندنا باطل، خلافا لابن الجنيد، فإنه جوزها بالمعنى الأول ولأبي
~~حنيفة مطلقا وحينئذ فإذا أذن أحدهما للآخر في الشراء فاشترى لهما وقع
~~الشراء لهما، فكانا شريكين، لأنه بمنزلة التوكيل، وقد اشترى بأذنه فيشترط
~~شروط الوكالة، وإذا كان المال لأحدهما وباع الآخر سواء كان خاملا أو لا، صح
~~البيع بوكالة المالك، PageV26P298
# وللمباشر أجرة المثل لعمله، ولا شئ له في الربح.
# وكأنه أخذ ذلك مما في جامع المقاصد قال: " وأما شركة الوجوه فإن ms09295 أحدهما
~~إذا اشترى من دون توكيل الآخر له أو مع قصد اختصاصه به، فلا حق للآخر في
~~الربح، وإن وكله فاشترى لهما فقد تحققت شركة العنان " كما أنه قبل ذلك بعد
~~أن ذكر الاجماع على بطلان ما عدا شركة العنان من الأقسام الثلاثة، قال:
# " والمراد ببطلانها عدم ترتب آثارها عليها، أما شركة الأبدان فلأنهما إن
~~عملا كان لكل منهما أجرة عمله إن تميزا، قليلة كانت أو كثيرة، ومع الاشتباه
~~فسيأتي أن الأصح الصلح، وإن كان مع ذلك فيه معنى شركة العنان لامتزاج
~~المالين، و إن عمل أحدهما فلا شئ للآخر في أجرة عمله، وأما شركة المفاوضة
~~فلان كل ما انفرد به أحد الشريكين من تجدد مال أو ثبوت غرم، فهو مختص به،
~~ولو كان في مال أحدهما المجدد من جنسه مال للآخر فسدت شركة المفاوضة،
~~وانقلبت إلى شركة العنان ".
# قلت: محل البحث بين الأصحاب ومن أجاز ذلك من العامة مشروعية عقد شركة على
~~أحد الوجوه الثلاثة على حسب شركة العنان وعدمه، واتفاق مصداق من مصاديقها
~~مع مصداق الوكالة لا يقضي بجوازها مع فرض عدم قصد الوكالة، وعدم إرادتها،
~~وإنما المراد عقد شركة على هذا الوجه الذي يصح أن يكون موردا للوكالة لو
~~قصدت به.
# ومن ذلك يظهر لك ما في المحكي عن الأردبيلي، فإنه بعد أن حكى عن التذكرة
~~بطلان شركة الأبدان عندنا، سواء اتفق عملهما أو اختلف، وسواء كانت الصنعة
~~البدنية في مال مملوك، أو في تحصيل مباح كالاصطياد والاحتشاش قال:
# " ولا يظهر دليل على عدم الجواز سوى الاجماع، فإن كان فهو، وإلا فلا
~~مانع، فإنه يرجع إلى الوكالة في بعض الأمور وتمليك مال في البعض الآخر،
~~وبذل نفس وعمل في مقابلة عوض، ولا مانع منه في العقل والشرع، ولهذا جوز بعض
~~أقسامها بعض العامة " ثم نقل عنه أيضا " أن شركة المفاوضة عندنا باطلة،
~~وليس لها أصل PageV26P299
# وبه قال الشافعي ومالك " ثم نقل عنه أيضا في شركة الوجوه أنها عندنا
~~باطلة وبه قال الشافعي ومالك ثم قال: " والبحث فيها ms09296 مثل ما تقدم فتأمل ".
# وفيه ما لا يخفى عليك من الخروج عن محل النزاع إذا فرض كون المقصود لهما
~~المعنى الصحيح وإن سموه باسم الفاسد، ومن البطلان إذا أراد تأثير عقد
~~الشركة الذي أوقعاه ذلك، وإن اتفق في بعض الأحوال اتحاد مصداقه مع مصداق
~~مفهوم الصحيح الذي لم يكن مقصودا لهما، بل به يظهر فساد ما وقع من جوازها
~~من العامة معللا (برجوعها إلى الوكالة، أو نحوها مما هو صحيح، إذ قد عرفت
~~حقيقة الحال والله العالم.
# (ويتساوى الشريكان في الربح والخسران مع تساويه) أي المشترك بينهما بأن
~~كان لكل منهما نصفه، (ولو كان لأحدهما زيادة، كان له من الربح بقدر رأس
~~ماله، وكذا عليه من الخسارة) بلا خلاف في شئ من ذلك، مع اتفاقهما في العمل،
~~أو اختلافهما فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، والسنة مستفيضة أو متواترة فيه،
~~مضافا إلى اقتضاء أصول المذهب وقواعده في المشاع ذلك، بل هو مقتضى الأصول
~~العقلية أيضا.
# وما عن بعض العامة من منع الشركة مع عدم استواء المالين في القدر، وفرض
~~اتفاقهما في العمل، قياسا على ما لو اختلفا في الربح واتفقا في المال مدفوع
~~بأن المعتبر في الربح المال، والعمل تابع، فلا يضر اختلافه، كما يجوز مع
~~استوائهما في المال عند الكل (و) إن عمل أحدهما أكثر.
# إنما الكلام فيما (لو شرط لأحدهما) في عقد الشركة (زيادة في الربح مع
~~تساوي المالين أو التساوي في الربح والخسران مع تفاوت المالين) مع عدم
~~مقابلة ذلك بعمل و (قيل) والقائل الشيخ، وابنا إدريس، وزهرة، والقاضي،
~~وجماعة، بل عن السيد منهم الاجماع عليه كما عن ابن إدريس نسبته إلى الأكثر
~~(تبطل الشركة أعني الشرط والتصرف الموقوف عليه، ويأخذ كل واحد) منهما (ربح
~~ماله، ولكل منهما أجرة مثل عمله، بعد وضع ما قابل عمله في ماله، وقيل:)
~~والقائل المرتضى والفاضل، ووالده وولده (تصح الشركة والشرط) بل عن الأول
~~منهم دعوى الاجماع PageV26P300
# عليه، وقيل: والقائل أبو الصلاح في المحكي عنه تصح الشركة دون الشرط الذي
~~هو إنما ms09297 يفيد الإباحة لها لا ملكها، فيجوز الرجوع فيها ما دامت عينها
~~باقية.
# (والأول أظهر) عند المصنف وجماعة ممن تأخر عنه، لأنه أكل مال بالباطل،
~~باعتبار عدم مقابلة الزيادة لعوض، لكون الفرض أنها ليست في مقابل عمل، ولا
~~وقع اشتراطها في عقد معاوضة، لتضم أحد العوضين ولا اقتضى تملكها عقد هبة،
~~والأسباب المثمرة للملك معدودة، وليس هذا أحدها، ولا هو إباحة للزيادة إذ
~~المشروط تملكها بحيث يستحقها المشروط له، فيكون اشتراطها اشتراطا لتملك شخص
~~مال غيره بغير سبب ناقل للملك، كما لو دفع إليه دابة ليحمل عليها والحاصل
~~لهما فيكون باطلان، فيبطل العقد المتضمن له، إذ لم يقع التراضي بالشركة
~~والإذن في التصرف إلا على ذلك التقدير، فلا يندرج في قوله تعالى " أوفوا
~~بالعقود "، ولا في قوله عليه السلام " والمؤمنون عند شروطهم " خصوصا مع
~~الجواز في عقد الشركة المنافي اللزوم المستفاد من الآية والرواية وأما عدم
~~اندراجه في قوله تعالى " إلا أن تكون تجارة عن تراض " فظاهر إذ الشركة ليست
~~من التجارة في شئ إذ هي مقابلة مال بمال، وهذا الشرط ليس تجارة أيضا، لعدم
~~تضمنه معاوضة ومجرد التراضي غير كاف في اللزوم، بل غايته الإباحة، ولا كلام
~~في الجواز بها، ولكنه غير مفروض المسألة لعدم استناده إلى عقد الشركة، ومع
~~ذلك الإباحة في صورة جهلهما بفساد الشرط محل مناقشة بل منع.
# نعم لو شرط ذلك للعامل تحققت التجارة حينئذ، لأن العمل مال، فهو في معنى
~~القراض كما نبه عليه المصنف بقوله (هذا إذا عملا في المال، أما لو كان
~~العامل أحدهما، وشرطت الزيادة للعامل صح، وكان بالقراض أشبه) بل لا خلاف
~~فيه بينهم على ما اعترف به جماعة، بل ولا في جوازه مع العمل منهما أيضا
~~وشرطت الزيادة لمن زاد عمله على الآخر، وإن كان ظاهر العبارة يوهم خلافه.
# وبذلك كله ظهر لك دليل القولين الأخيرين وفساده، حتى الاجماع المحكي
~~للثاني منهما المعارض باجماع ابن زهرة المعتضد بالنسبة إلى الأكثر وبما
~~سمعت، ولكن مع ذلك للنظر في جميع ما عرفت ms09298 مجال، وذلك لأن الاتفاق على
~~الجواز PageV26P301
# في الصورتين المزبورين ليس هو الاشتراط المزبور إذ ليس ذلك قراضا قطعا
~~لعدم قصده أولا وعدم تماميته في الصورة الثانية منهما ثانيا وعدم اعتبار ما
~~يعتبر في القراض من كونه نقدا في الصحة هنا ثالثا فليس حينئذ إلا الشرط
~~المزبور وهو كما أنه قابل للتمليك في مقابلة العمل أو زيادته قابل للتمليك
~~مجانا، المتحقق شرعا بالهبة وغيرها، فلا يكون الأكل به حينئذ أكلا بالباطل
~~بل هو بالسبب الصحيح الشرعي الذي هو الشرط وأحد الأسباب المملكة ودعوى كونه
~~في مثل هذا العقد الذي مفاده الإذن خاصة لا يفيد ملكا، إذ هو كعقد العارية
~~يدفعها أنه كذلك مع اشتراطها للعامل خاصة كما أن دعوى كون عقد الشركة من
~~الجائز، فلا تشمله الآية ولا الرواية مشترك الالزام مبني أيضا على أن
~~المراد من عقدها المشترط فيه ذلك إنما هو العقد المشتمل على الإذن في
~~التصرف لا عقد انشاء الشركة الذي قدمناه سابقا، فإنه لازم لا ينافيه بطلان
~~الشركة بالقسمة كما لا ينافي لزوم البيع الإقالة، وأما منع كونه تجارة عن
~~تراض بمعنى تكسب ولو لأحدهما بالطريق المزبور فواضح المنع، هذا.
# مع أنه قد يقال في صورة تساويهما في العمل وشرطت الزيادة لأحدهما، و
~~اختلافهما وشرطت لأدناهما، بالصحة، بناء على ما ذكروه، لمقابلتها حينئذ
~~بالعمل ممن اشترطت له، وأما الآخر فهو متبرع بعمله لم يرد في مقابلته شئ،
~~إذ لا امتناع في أن يعملا أحدهما بعوض والآخر بلا عوض.
# هذا كله مماشاة مع الخصم، وإلا فالمتجه الصحة مطلقا، حتى إذا لم يعملا،
~~بل نمى المال في نفسه، فما في القواعد من اشتراط الصحة بذلك قال " ولو شرط
~~التفاوت مع تساوي المالين أو التساوي مع تفاوته فالأقرب جوازه إن عملا أو
~~أحدهما سواء شرطت الزيادة له أو للأخير " في غير محله، ضرورة انحصار السبب
~~في استحقاق الزيادة فيما فرضه بالشرط المتحقق في الصورتين كما هو واضح،
~~وبذلك كله ظهر لك ما في كلام جملة من الأصحاب كالكركي وثاني الشهيدين ms09299
~~وأتباعهما فلاحظ وتأمل. PageV26P302
# مضافا إلى ما عساه يستفاد من بعض النصوص (1) المتقدمة في كتاب الصلح
~~الدالة على جواز اشتراط رأس المال لأحد الشريكين، وللآخر الربح وعليه
~~الخسران التي قد سمعت تفضيل الكلام فيها وإلى بعض النصوص (2) المتضمنة
~~للمشاركة في الجارية، على أن يكون بعض الشريك شريكا في الربح دون الخسران،
~~وإن حملها بعض الناس على معنى آخر. بقي الكلام فيما ذكره المصنف وغيره من
~~قسمة الربح على المالين، بناء على البطلان، إذ هو غير تام بناء على اقتضاء
~~بطلان عقد الشركة بمعنى الإذن، لصيرورة التصرف حينئذ فضوليا فلا ربح، نعم
~~هو كذلك مع فرض الإجارة، اللهم إلا أن يراد ربح ما حصل من التصرف فمن كل
~~منهما في ماله، وأما الأجرة لكل منهما عوض عمله في المال بنقل ونحوه،
~~فالوجه فيها احترام عمل المسلم، واقدام المتبرع منهما بزعم صحة العقد فمع
~~فرض بطلانها لم يكن منه تبرع، لكن قد يقال بمنع الأجرة مع ذلك لأصالة
~~البراءة.
# نعم هو كذلك بالنسبة إلى من شرطت الزيادة له باعتبار صيرورته كالقراض
~~الفاسد، فإن العامل يستحق الأجرة فيه، لأن " ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده "
~~فكذا هنا، أما من لم يشترط لعمله شئ فهو في حكم المتبرع على تقديري الصحة
~~والفساد، اللهم إلا أن يقال أن الشريك كذلك مع فرض صحة عقد الشركة المقتضي
~~لذلك لا مع فساده، إذ هو حينئذ عمل وقع من المسلم لا عوض له بزعم صحة
~~الشركة فمع بيان فسادها يبقى مضمونا على من وصل إليه.
# وكشف الحال في أصل المسألة أن ظاهرهم عدم رجوع أحد منهم على الآخر بأجرة
~~عمله مع حصول عقد الشركة منهما، بناء منهم على أن مقتضى عقد الشركة ذلك، بل
~~لعل ظاهرهم ذلك في صورة وقوع العمل من أحدهما أيضا.
# PageV26P303
# وإن كان قد يناقش في أصل اقتضاء عقد الشركة ذلك، بناء على ثبوته بالمعنى
~~المزبور أما على تقدير عدمه فالمتجه حينئذ ثبوتها، لقاعدة احترام عمل
~~المسلم الواقع بإذن من عمل له، كما أن المتجه ذلك أيضا ms09300 لو وقع العمل بزعم
~~صحة عقد الشركة المقتضي لمجانية العمل، فمع بيان فساده يتجه الأجرة،
~~للقاعدة المزبورة أيضا، اللهم إلا أن تكون معارضة بقاعدة " ما لا يضمن
~~بصحيحه لا يضمن بفاسده " مع إمكان منع ذلك هنا بأن يقال: إن عدم الأجرة
~~إنما هو لظهور التبرع منهما، لا أنه من مقتضيات عقد الشركة كي يتجه اتيان
~~القاعدة.
# نعم قد عرفت النظر في أصل ثبوت هذا العقد عندنا، فضلا عن دعوى اقتضائه
~~التبرع بذاته، وربما يؤيده قول المصنف هنا أعني الشرط والتصرف، كالمحكي عن
~~أول الشهيدين، وفخر المحققين من أن المراد من البطلان هنا بطلان الإذن، لأن
~~الشركة العنانية الحاصلة بالمزج مع العقد لا توصف بالصحة والبطلان، لعدم
~~إمكان وقوعها على وجهين، وإن نظر فيه في المسالك تبعا لجامع المقاصد بأن
~~الشركة العنانية بالمعنى الذي ذكرناه أي كونه عقدا ثمرته الإذن في التصرف
~~وتوصف بالصحة والبطلان، بل ليس الغرض من الشركة في الأموال إلا الشرط
~~المدلول عليه بالصيغة وما يلزمه اللهم إلا أن يمنع من كون الشركة بمعنى
~~العقد المزبور هي العنانية كما يظهر من التذكرة أنها مركبة من مزج المالين.
~~والعقد، لكن يشكل بأنها إذا لم تكن شركة فهي أحد الأقسام الأخر لاتفاق
~~الفقهاء على انحصار الشركة الصحيحة في شركة العنان وانحصار مطلق الشركة في
~~المذكورات، وغاية ما ينزل أنها تطلق على المعنيين معا لكنها في الثاني
~~أظهر.
# قلت: لكن قد عرفت فيما تقدم فساده، إن لم يكن اجماعا بما لا مزيد عليه
~~كما أنك قد عرفت هنا وصف الشركة العنانية بالمعنى الذي ذكرناه بالصحة
~~والفساد، وأن صحيحها مقتض للملك على الإشاعة في نفس الأمر بخلاف فاسدها
~~فإنها إشاعة في الظاهر لا الواقع فتأمل جيدا.
# (وإذا اشترك المال) بأحد أسبابه السابقة عدا ما كان بالعقد منها بناء على
~~PageV26P304
# اقتضائه الإذن (لم يجز لأحد الشركاء التصرف فيه إلا مع إذن الباقين)
~~لحرمة التصرف في مال الغير بغير إذنه، ومجرد اشتراك المال لا يدل عليها وإن
~~كان بالمزج الاختياري المراد به حصول الشركة ms09301 (فإن حصل الإذن لأحدهم تصرف هو
~~دون الباقين) لحصولها بالنسبة إليه دونهم.
# (و) لكن (يقتصر من التصرف على ما أذن له) فيه (فإن أطلق له الإذن) في
~~التصرف جاز، لأن الاطلاق في ذلك غير مناف لعدم الضرر فيه و (تصرف كيف شاء)
~~من وجوه التجارة والاسترباح الغالبة المنزل عليها الاطلاق، لكن في جامع
~~المقاصد والمسالك تقيد ذلك بالمصلحة كالوكيل المطلق، فيتصرف حينئذ معها
~~ببيع وشراع مرابحة ومساوية، وتولية، ومواضعة، وقبض واقباض، وحوالة واحتيال،
~~ورد بالعيب ونحو ذلك.
# نعم يقوى عدم جواز السفر له بالمال، لما فيه من الخطر المانع من الحكم
~~بتناول الإذن له فيه، بل في جامع المقاصد " وكذا لا يجوز مكاتبة عبد الشركة
~~ولا إعتاقه على مال، ولا تزويجه ولا المحاباة بمال الشركة ولا إقراضه، ولا
~~المضاربة ونحوه، لأن ذلك كله ليس من توابع التجارة الغالبة، أي المنزل
~~عليها الاطلاق، نعم لو اقتضت المصلحة شيئا من ذلك ولم يتيسر استيذان الشريك
~~جاز فعله ".
# قلت: لاحظ للفقيه في حصر أنواع التصرف المستفاد من الاطلاق جواز فعلها
~~للمأذون، ضرورة الاختلاف في ذلك زمانا ومكانا وحالا، إنما الكلام في اعتبار
~~المصلحة في الجواز أو يكفي فيه عدم المفسدة، وجهان لا يخلو ثانيهما من قوة
~~وفيما ذكره من جواز فعل ما لم يتناوله الاطلاق مع اقتضاء المصلحة، وعدم
~~تيسر إذن الشريك ضرورة عدم كفايتها مع فرض عدم تناول الاطلاق، ودعوى شموله
~~لها معها منافية لاعتبار عدم تيسر إذن الشريك ضرورة الجواز حينئذ بدونها
~~وإن تيسرت، فالمتجه حينئذ الحكم بفضولية كل ما لم يشمله الاطلاق، سواء كان
~~فيه مصلحة أو لا، إلا ما يرجع منه إلى حكم الأمين من حيث كونه أمينا والله
~~العالم.
# (ولو عين له السفر في جهة، لم يجز له الأخذ في غيرها. أو نوعا من التجارة
~~PageV26P305
# لم يتعد إلى سواها) سواء نهاه عن غيرها أم لا لأن عدم الإذن كاف في عدم
~~الجواز لكن لو خالف في جهة السفر ضمن وصحت التجارة، لعدم بطلان الإذن بذلك،
~~اللهم إلا أن ms09302 يفرض تقييدها به، فيكون فضوليا حينئذ كما أنه لو خالف في نوع
~~التجارة كان كذلك أيضا ويضمن أيضا لو عين غاية للجهة التي قد أذن بالسفر
~~إليها، فتجاوزها في تلك الجهة، إلا أن الظاهر كون الضمان فيها وفيما شابه
~~ذلك إنما هو لو تلف بما لم يأذن له فيه، أو بغيره مما تضمن به الأمانة مع
~~التعدي فيها، ولا ينافي ذلك بقاء الإذن في التصرف، أما لو خسر مثلا فيما هو
~~مأذون فيه فلا ضمان على الظاهر، للأصل.
# (و) على كل حال فقد ظهر لك أنه (لو أذن كل واحد من الشريكين لصاحبه، جاز
~~لهما التصرف وإن انفردا) لاطلاق الإذن (و) عدم ما يدل على تقييدها بذلك نعم
~~(لو شرطا الاجتماع لم يجز الانفراد) الذي لم يؤذن فيه (ولو تعدى المتصرف ما
~~حد له ضمن) لقاعدة اليد وغيرها. من غير فرق في التعدي بين أن يكون لعدم
~~تناول اطلاق الإذن أو لمخالفة خصوص ما نص عليه وفي المحدود بين أن يكون نوع
~~التجارة وزمانها ومكانها وغير ذلك.
# (ولكل من الشركاء الرجوع في الإذن) الذي هو كالتوكيل (والمطالبة بالقسمة
~~لأنها غير لازمة) على وجه يجب الاستدامة عليها، إذ " الناس مسلطون على
~~أموالهم " بأنواع التسلط الذي منه افراز به عن غيره، وفي المسالك جعل ذلك
~~من المصنف إشارة إلى معنى الشركة: فإلى الثاني التي هي العقد بقوله أولا،
~~ولكل " إلى آخره وإلى الأولى التي هي من الأحكام بقوله " والمطالبة " إلى
~~آخره، وهي غير لازمة بمعنييها، ثم قال: " والأنسب في قوله " غير لازمة " أن
~~يكون إشارة إلى الثانية لأن الموصوف بالجواز واللزوم هو العقد ".
# قلت: لا يخفى على كل ناظر لكلام المصنف وغيره ممن ذكر نحو ذلك أنه لا
~~شركة عنده بالمعنى الذي أثبتها هو، ضرورة صراحة كلامهم في أن ذلك كله من
~~أحكام الإذن التي هي ليست من العقود قطعا، نحو الإذن في دخول الدار، وأكل
~~الطعام، بل لو جعلت عقدا فليست إلا وكالة لا شركة، نعم بناء على ما ذكرنا
~~من ms09303 العقدية PageV26P306
# يراد بجوازها عدم وجوب الاستدامة عليها وابطال كونا شركة بالقسمة كما هو
~~واضح.
# هذا، ولكن ينبغي أن يعلم أنه بناء على ثبوت عقد الشركة للإذن في التصرف
~~يتجه انفساخه بقول أحدهما: فسخت الشركة، لأنه عقد جايز فيرتفع العقد حينئذ
~~من أصله بذلك، بخلاف ما لو قال أحدهما للآخر: عزلتك، فإنها لا تنفسخ بذلك،
~~وإن انعزل المعزول بذلك، إلا أن العازل يبقى على الإذن له في التصرف،
~~لاشتمال الشركة على ما هو كالوكالتين، ووقوع العزل عن أحدهما لا يقتضي
~~العزل من الأخرى.
# ولعله إلى ذلك أشار في التذكرة بالفرق بين قول أحدهما فسخت العقد، و قوله
~~عزلتك، فما وقع عن بعضهم من التأمل زاعما عدم الفرق بينهما في غير محله،
~~وذلك لوضوح الفرق باعتبار اقتضاء الفسخ رفع العقد نمن أصله، بخلاف العزل
~~ونحوه الذي هو كالمانع من اقتضاء العقد أثره، وكذا لو وقع المنع عن التصرف
~~لم يحتج إلى عقد جديد للشركة، بخلاف ما لو فسخه فتأمل جيدا والله العالم.
# (وليس لأحدهما المطالبة بإقامة رأس المال، بل يقتسمان العين الموجودة ما
~~لم يتفقا على البيع) لعدم تسلط أحدهما على الآخر بالإقامة المزبورة بوجه من
~~الوجوه كما هو واضح (ولو شرط التأجيل في الشركة لم يصح) على وجه يترتب عليه
~~أثره بحيث يكون لازما (و) ليس لأحدهما فسخها قبله، بل (لكل منهما أن يرجع
~~متى شاء) لأنها عقد جائز، فلا يلزم مثل هذا الشرط فيه.
# نعم في المسالك " يترتب بعلى الشرط المزبور عدم جواز تصرفهما بعده إلا
~~بإذن مستأنف، لعدم تناول الإذن له، فلشرط الأجل أثر في الجملة ".
# قلت: كأنه أخذ ذلك مما في المختلف قال: قال الشيخان: الشركة بالتأجيل
~~باطلة والظاهر أن مرادهما ليس البطلان من رأس، بل عدم اللزوم، ولهذا قال
~~المفيد عقيب ذلك: ولكل واحد من الشريكين فراق صاحبه أي وقت شاء وقال أبو
~~الصلاح: ولا تأثير للتأجيل في عقد الشركة ولكل شريك مفارقة شريكة أي وقت
~~شاء، وإن كانت مؤجلة، والعبارتان رديتان، والتحقيق أن للتأجيل أثرا وهو ms09304 منع
~~PageV26P307
# كل منهما عن التصرف بعده إلا بإذن مستأنف، وإن لم يكن له مدخل في
~~الامتناع من الشركة إذ لكل منهما الفسخ قبل الأجل " انتهى.
# ولا يخفى عليك أن الأمر كما ذكراه في اشتراط الأجل في عقد الشركة الذي هو
~~بمعنى الإذن في التصرف الراجع إلى الوكالة، أما إذا كان اشتراطه في عقد
~~الشركة على المعنى الذي ذكرناه فلا ريب في بطلانه، بمعنى عدم الأثر له أصلا
~~إن أريد به الغاية للملك الحاصل بالعقد المزبور، ولا يجب الوفاء به إن أريد
~~به الالتزام ببقائها إليه، لما عرفت من الاجماع على كونها عقدا جايزا
~~بالنسبة إلى فسخها بالقسمة، فلا يلزم الشرط المزبور فيها، ولعل حمل كلام
~~الشيخين وأبي الصلاح بل والمصنف على ذلك أولى، ولو قيل أن بطلان على المعنى
~~الأول يقتضي بطلان الشركة أيضا قلنا: هو كذلك، ولكن لما كان الامتزاج على
~~أي وجه وقع يؤثر الشركة ولو في الظاهر، لم يكن للحكم ببطلانها وجه إلا ما
~~سمعته فتأمل جيدا والله العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف ولا اشكال في أنه (لا يضمن الشريك ما تلف) من مال
~~الشركة الذي (في يده) بإذن الشريك غير تعد ولا تفريط (لأنه أمانة) ومن
~~المعلوم نصا وفتوى أنها لا تضمن (إلا مع التعدي أو التفريط في الاحتفاظ و)
~~أنه (يقبل قوله مع يمينه في دعوى التلف، سواء ادعى سببا ظاهرا كالغرق
~~والحرق أو خفيا كالسرقة) لاطلاق الأدلة خلافا لبعض العامة فأوجب البينة في
~~الأول.
# (وكذا) من المعلوم أيضا بلا خلاف ولا إشكال أن (القول قوله مع يمينه لو
~~ادعى عليه الخيانة أو التفريط) لكونه منكرا والبينة على المدعي واليمين على
~~من أنكر (ويبطل الإذن بالجنون والموت) والاغماء وغيرهما مما تبطل به العقود
~~الجائزة كالحجر لسفه أو فلس وغيره ذلك بخلاف أصل الشركة، فإنها لا تبطل بشئ
~~من ذلك. نعم ينتقل أمر القسمة إلى الوارث أو الولي أو غيرهما كما هو واضح.
~~PageV26P308
# الفصل الثاني: في القسمة (وهي تمييز الحق) لكل شريك (من غيره و) ms09305 لا ريب
~~في أنها أمر برأسه (ليست بيعا) ولا صلحا ولا غيرهما (سواء كان فيها رد أو
~~لم يكن) كما لا خلاف أجده فيه، بل ولا إشكال، ضرورة عدم اعتبار قصد شئ زايد
~~على مفهومها في صحتها كضرورة اختلافها مع البيع والصلح وغيرهما في اللوازم
~~والأحكام المقتضية لاختلاف الملزومات، وحينئذ فلا شفعة فيها ولا خيار مجلس،
~~ولا بطلان بالتفرق قبل القبض فيما يعتبر فيه في البيع (و) لا غير ذلك،
~~خلافا لبعض العامة نعم هي (لا تصح) في غير قسمة الاجبار (إلا باتفاق
~~الشركاء) بلا خلاف أيضا ولا إشكال للأصل بل الأصول.
# (ثم هي) بالنسبة إلى الاجبار عليها مع طلب أحد الشركاء وعدمه (تنقسم)
~~قسمين (فكل ما لا ضرر في قسمته) على أحد الشركاء ولو من جهة الاحتياج إلى
~~رد (يجبر الممتنع مع التماس الشريك) أو لوليه (القسمة) بلا خلاف أجده فيه
~~أيضا بل الظاهر الاتفاق عليه، ولعله العمدة بعد قاعدة وجوب ايصال الحق إلى
~~مستحقه مع عدم الضرر والضرار، (ويكون) الاقتسام (بتعديل السهام) بالأجزاء
~~إن كانت في متساويها كيلا أو وزنا أو زرعا أو عدا بعدد الأنصباء، أو
~~بالقيمة إن اختلفت كالأرض والحيوان (والقرعة) بأن يكتب أسماء الشركاء أو
~~السهام كل في رقعة وتصان ويؤمر من لم يطلع على الحال باخراج إحداها على اسم
~~أحد المتقاسمين أو أحد السهام، هذا إن اتفقت السهام قدرا، ولو اختلفت قسم
~~على أقل السهام، و جعل لها أول يعينه المتقاسمون، وإلا الحاكم وتكتب
~~أسماؤهم، لا أسماء السهام حذرا من التفريق، فمن خرج اسمه أولا أخذ من
~~الأول، وأكمل نصيبه منها على الترتيب، ثم يخرج الثاني إن كانوا أكثر من
~~اثنين، وهكذا وبذلك تتم القسمة من غير حاجة إلى شئ آخر من رضي بعده وغيره
~~في قسمة الاجبار وغيرها، بل ولا في قسمة الرد إذا PageV26P309
# كان القاسم في الجميع منصوبا، أما إذا كانت من غيره ولو منصوبا منهما،
~~فالمشهور على ما قيل الاحتياج إلى رضى بعد القرعة، خصوصا في قسمة الرد
~~لاشتمالها على المعاوضة ms09306 المتوقفة على ما يدل على الرضا بذلك.
# وقد يشكل أولا: بالاكتفاء بالرضا بالقرعة، وثانيا: بفحوى الاكتفاء بها في
~~قسمة الاجبار، وفيما إذا كان القاسم منصوبا من الإمام، مع أنها في الجميع
~~كالمعاوضة التي يدعيها الخصم، وثالثا بمبادل من نصوص القرعة (1) على كونها
~~مميزة للحق، ومشخصة له، وملزمه به، بل لعل ذلك هو حمة مشروعيتها، وبذلك
~~يخرج عن أصالة بقاء المال على الإشاعة.
# إنما الكلام في اعتبارها في القسمة كما عن ظاهر كثير أو الجميع. نعم عن
~~الأردبيلي الاكتفاء بالرضا من الشركاء بأخذ سهم (2) لعموم تسلط الناس على
~~أموالهم ولأنه من التجارة عن تراض، وأكل مال الغير بطيب نفسه، وفحوى قوله
~~عليه السلام (3) " في رجلين لم يدر كل منهما كم له عند صاحبه فقال كل واحد
~~منهما: لك ما عندك ولي ما عندي، لا بأس إذا تراضيا وطابت أنفسهما "، ثم
~~قال: وإن لم يكن ملكا فلا كلام في جواز التصرف فيه، تصرف الملاك مثل ما قيل
~~في المعاطاة والعطايا والهدايا والتحف واحتمال كونه حراما لكونه بعقد باطل،
~~عمل المسلمين على خلافه، بل على الملك وتبعه المحدث البحراني وأنكر العثور
~~على القرعة في شئ من أخبار القسمة التي ذكروها هنا، وفي كتاب القضاء، بل
~~قال: " ليس المقام في شئ من موارد نصوص القرعة وإنما غاية ما يدل عليه بعض
~~أخبارها كقوله عليه السلام (4) " ما تنازع قوم ففوضوا أمرهم إلى الله عز
~~وجل إلا خرج منهم المحق " الرجوع إليها عند التنازع، وأما
# PageV26P310
# مع التراضي فلا أثر في الاخبار لاعتبارها، وكان الشيخ ومن تبعه تبع
~~العامة فيها، وفيما ذكروه من أحكام القسمة، بل ظاهر جملة من النصوص
~~الاكتفاء بالرضا من دون قرعة كخبر غياث (1) " عن جعفر عن أبيه عن علي عليه
~~السلام في رجلين بينهما مال: منه بأيديهما ومنه غائب عنهما، فاقتسما ما في
~~أيديهما، وأحال كل واحد منهما نصيبه، فما اقتضى أحدهما فهو بينهما، وما
~~يذهب منهما " ومثله خبر الثمالي (2) عن أبي جعفر عليه السلام وخبر محمد بن
~~مسلم (3) عن أحدهما وصحيحا (4) معاوية ms09307 بن عمار وعبد الله بن سنان وخبر
~~سليمان بن خالد (5) فإن ظاهر الاقتسام لما في أيديهما ذلك.
# قلت: قد يقال: بمنع صدق الاقتسام شرعا بعد فرض اعتبارها فيه، بناء على ما
~~حكاه عن الأصحاب على المجرد عنها، فلا دلالة حينئذ بما في النصوص المزبورة
~~على ما ذكره خصوصا بعد تعارف القرعة قديما وحديثا بين المتشرعة في قسمة
~~الأموال المشتركة.
# بل قد يقال: إن تعريف القسمة بأنها تمييز الحقوق بعضها عن بعض يقتضي أن
~~حصة الشريك كلي دائر بين مصاديق متعددة فمع فرض تراضي الشريكين مثلا على
~~قسمة المال نصفين، على أن يكون نصف كل واحد منهما في النصف المقسوم، احتيج
~~إلى القرعة في تشخيص كل من النصفين لكل منهما، فهي حينئذ لاخراج المشتبه
~~والمتردد، وهو محل القرعة لاشكاله، لا أن القرعة ناقل أو جزء ناقل،
~~لاستحقاق كل من المالين إلى الآخر.
# بل إن لم يكن اجماع أمكن القول بأن المراد من إشاعة الشركة، دوران حق
~~الشريك بين مصاديقه، لا أن المراد منها ثبوت استحقاق الشريكين في كل جزء
~~يفرض وإلا لأشكل تحققها في الجزء الذي لا يتجزى من المال المشترك، وبذلك
~~يتجه اعتبار القرعة في القسمة بعد تعديل السهام، ورضى الشريكين مثلا في
~~تعيين كلي مصداق استحقاقهما بالشخص الخارج، ضرورة كونه حينئذ من مواردها بل
~~لا يتحقق الاقتسام بدونها، لعدم كون المدار فيه رضاهما بأن ماله من الحق
~~فيما في يد شريكه
# PageV26P311
# هو عوض ما في يده، كي تكون من قبيل المعاوضات، وإلا لم يعتبر فيها تعديل
~~السهام " لتسلط الناس على أموالها " مع أن فاقده ليس من القسمة شرعا قطعا،
~~ولا شكل أيضا قسمة الوقف من الطلق، وإلا لكانت بعض أجزاء الوقف طلقا،
~~والطلق وقفا، على أن هذا الرضا بعد فرض عدم اندراجه في عقد من العقود
~~المملكة، كيف يكون سببا لنقل المال إلى الآخر، فضلا عن لزومه، وليس في
~~القسمة عموم أو اطلاق يقتضي ذلك كي يكون حينئذ أمرا مستقلا برأسها، بخلافه
~~على ما ذكرنا، فإنه غير محتاج إلى ms09308 شئ من ذلك ضرورة الاكتفاء برضاهما في
~~تشخيص المصداق، والقرعة لاستخراج خصوص ما لكل منهما من المصداق المتردد
~~واقعا، فتكشف حينئذ عن كون حقه في الواقع ذلك، ولو لسبق علم الله تعالى
~~بوقوعها عليه، ولا يحتاج بعد إلى عموم، أو عقد آخر يقتضي الملك أو اللزوم
~~فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع.
# أو يقال: إن القرعة مشروعة للتعيين، كما شرع قبض المستحق من المستحق عليه
~~في الدين مثلا كذلك أو يقال: إن ملك الكلي في الشركة وغيرها يتحقق في مصداق
~~من مصاديقه في علم الله تعالى شأنه لعدم تصور حصول صفة الملك بناء على أنها
~~كالصفات الخارجة في الكلي الذي لا وجود له إلا بوجود أفراده، أو وجوده عين
~~وجود أفراده، ضرورة عدم قيام العرض إلا بجوهر، كضرورة عدم تحقق الملك في
~~فرد غير معين في علم الله تعالى، وذلك لا ينافي اجراء حكم الشركة ظاهرا على
~~الأفراد كما لا ينافي شرعية القرعة لاخراجه، سواء انطبقت عليه أو لا، إذ هي
~~ميزان من الموازين الشرعية في الظاهر.
# نعم لو قلنا بأن الملك والكلية ونحوهما من الأمور التي جعلت عنوانا في
~~الشرع وليس لها وجود حقيقة، ولا مشخصات كذلك، لم يتجه حينئذ ما ذكرناه،
~~يتعين ما قلناه سابقا من التعيين بالقرعة والله العالم.
# ومع الاغضاء عن ذلك كله يمكن الاكتفاء بظهور اتفاق الأصحاب على اعتبار
~~القرعة في القسمة شرعا مؤيدا بتعارف ذلك بين عوام المتشرعة، فضلا عن خواصهم
~~بل قد عرفت اعتبار الرضا بعد القرعة من بعضهم في الجملة، ولا أقل من أن
~~تكون PageV26P312
# القرعة كالعقد في اللزوم، وفاقدها كالمعاطاة، نحو ما سمعته من الأردبيلي،
~~وأما احتمال عدم اعتبارها أصلا وأن التراضي كاف في الانتقال واللزوم، فلا
~~ينبغي الاصغاء إليه بوجه من الوجوه، هذا كله بناء على ما حكاه عنهم،، وإلا
~~فقد يقال: إن مراد الأصحاب اعتبار القرعة حال عدم التراضي لأنها العدل
~~بينهما.
# أما مع فرض التراضي منهما فلا بأس كما يومي إليه قول المصنف (أما لو أراد
~~أحد الشركاء التخيير، ms09309 فالقسمة جائزة لكن لا يجبر الممتنع عنها) ضرورة صراحة
~~ذلك في مشروعية القسمة بدونها، وأن الفرق بينها وبين الأولى جبر الممتنع
~~عنها دونها، وأصرح منه ما في اللمعة في القسمة في القضاء، " وإذا عدلت
~~السهام واتفقا على اختصاص كل واحد بسهم، لزم، وإلا أقرع " وفي الروضة في
~~شرحها " لزم من غير قرعة، لصدق القسمة مع التراضي الموجبة لتميز الحق، ولا
~~فرق بين قسمة الرد وغيرها، وإلا يتفقا على الاختصاص أقرع " وهو صريح في عدم
~~اعتبار في أصل القسمة إلا حال عدم التراضي، والمحدث البحراني قد صرح
~~باعتبار القرعة حينئذ، وعدمها مع التراضي، وهو عين ما سمعته منهم، فما أدري
~~أين محل إنكاره.
# نعم قد يناقش في أصل الاكتفاء بالرضا في اللزوم بما ذكرناه أولا، وتسمع
~~إنشاء الله تمام البحث في ذلك وغيره في كتاب القضاء.
# بقي الكلام في الجبر على القسمة وعدمه، وحاصل البحث فيه أنك قد عرفت جبر
~~الممتنع عنها في كل ما لا ضرر فيها على أحدهما لما سمعت (وكل ما في) قسمت‍
~~(ه ضرر) عليهما (كالجوهر والسيف والعضايد الضيقة) قال في الصحاح:
# أعضاد كل شئ ما يشيد حواليه من البناء وغيره كأعضاد الحوض، وهي حجارة
~~تنصب حول شفيره، وكذلك عضادتا الباب: وهما خشبتاه من جانبيه.
# وعلى كل حال فما كان نحو ذلك (لا يجوز قسمته) بمعنى أنه لا يجبر الممتنع
~~عنها، لقاعدة نفي الضرر والضرار، والنهي عن السرف والتبذير، وتلف المال في
~~غير الفرض الصحيح، لكن في المتن هنا لا يجوز (ولو اتفق الشركاء على القسمة)
~~ومقتضاه عدم المشروعية أصلا وفيه: أنه مناف لقاعدة " تسلط الناس على
~~أموالها " و PageV26P313
# السفه قد يرتفع بالغرض الصحيح، وعلى أنه هو في كتاب القضاء فسر الضرر
~~المانع من القسمة بنقص القيمة، لا خروج المال عن الانتفاع، ولا ريب في عدم
~~منع المالك من التصرف فيه وإن استلزم نقصا فاحشا في المال وأيضا فالإثم
~~بذلك لا ينافي صحة القسمة شرعا، كل ذلك مع أنه مناف لما قيل: من وجوب
~~الإجابة فيما لو ms09310 فرض ضرر القسمة على أحدهما خاصة، وكان الطالب لها المتضرر،
~~قال في الدروس " ولو تضرر أحد الشريكين دون الآخر أجبر غير المتضرر بطلب
~~الآخر دون العكس " لكن قال: " وفي المبسوط لا يجبر أحدهما مما يتضرر
~~الطالب، وهذا حسن إن فسر التضرر بعدم الانتفاع، وإن فسر بنقص القيمة فالأول
~~أحسن " وكأنه لحظ إمكان فرض الغرض الواقع للسفه على تقدير التفسير بالنقص
~~بخلافه على الآخر، ثم إن الظاهر ما صرح به في الدروس واللمعة والروضة
~~وغيرها من عدم وجوب الإجابة إلى المهاياة أي قسمة المنفعة بالأجزاء، أو
~~بالزمان، كأن يسكن أو يزرع هذا الجزء المعين بل في الأخير سواء كان مما يصح
~~قسمته اجبارا أم لا، وأنه لا يلزم الوفاء بها لو أجاب إليها فيجوز لكل
~~منهما فسخها، وحينئذ فلو استوفى أحدهما ففسخ الآخر أو هو، كان عليه أجرة
~~حصة الشريك، ولو رجع بعد استيفاء كل منهما مدته فلا شئ له، إلا مع التراضي
~~كما في كشف اللثام، وظاهر الجميع خروجها عن حكم المعاطاة، وصيرورتها
~~كالمقاولة الوعدية، إلا أنه لا يخلو من نظر في الجملة هذا.
# لكن قد يقال فيما إذا كانت قسمته ممتنعة: إنه ينتزعه الحاكم منهما مع
~~التعاسر ويؤجره عليهما إن كان له أجره، جمعا بين الحقين وصونا للمال عن
~~التلف، وجبرا للضرر كما صرح به في الدروس، ولعل ذلك من السياسات، بناء على
~~أن للحاكم ذلك ونحوه، وحينئذ لا ينحصر الأمر في ذلك، فله حينئذ بيعه عليهم،
~~مع كونه مقتضاها، كما عن بعض العامة من كون ذلك وجها، أما مع قطع النظر
~~عنها فالمتجه ما صرح به بعضهم من عدم وجوب بيع المشترك مع التنازع، وعدم
~~إمكان القسمة وانتفاء المهاياة، لأصلي عدم الوجوب، وعدم صحة البيع عليهم.
# وعلى كل حال فقد ذكروا في الضرر المانع من الاجبار على القسمة أقوالا
~~PageV26P314
# ثلاثة: أولها: أنه عبارة عن نقصان العين أو القيمة، نقصانا لا يتسامح فيه
~~عادة، لأن فوات المالية مناط الضرر في الأموال، فيندرج حينئذ في قاعدة " لا
~~ضرر ولا ضرار ms09311 " مؤيدة بأصالة عدم القسمة الشرعية السالمة عن معارضة إطلاق
~~أو عموم تقتضيها، وبذلك وغيره ترجح على قاعدة وجوب إيصال الحق إلى مستحقه
~~الطالب له.
# ثانيها: أنه عبارة عن عدم الانتفاع بالمال أصلا.
# ثالثها: عدم الانتفاع به منفردا كما كان ينتفع به مع الشركة، مثل أن يكون
~~بينهما دار صغيرة إذا قسمت أصاب كل واحد منهما موضعا ضيقا لا ينتفع به في
~~السكنى، وإن أمكن الانتفاع به في غير ذلك.
# ولا يخفى عليك ما في الثاني والثالث ضرورة اقتضاء قاعدة نفي الضرر
~~والضرار الأعم من أولهما، وقاعدة وجوب ايصال الحق إلى مستحقه الطالب له ما
~~ينافي ثانيهما، فتعين حينئذ تفسيره بالأول، ولو فرض الضرر على أحدهما
~~بالقسمة، والآخر بعدمها، فزع إلى الترجيح، ومع فرض التساوي إلى القرعة، هذا
~~كله في الضرر الناشئ من حيث كونها كذلك.
# أما الضرر الخارج عنها المترتب على حصولها ففي مساواته للضرر منها وعدمه
~~وجهان، والمتولي للجبر في مقامه الحاكم، أو أمينه، بل الظاهر قيام العدول
~~هنا مقامه مع تعذره، ولو تعذر الجبر قسم الحاكم، بل لعل ذلك كذلك بمجرد
~~امتناعه، كما ذكرناه في نظائره بل الظاهر قيام الحاكم مقامه مع غيبته وطلب
~~الشريك القسمة، خصوصا مع تضرره بعدمها، بل ربما احتمل أو قيل: بقيام الشريك
~~مقام شريكه فيها مع فرض منع ظالم له، وإرادة قبض حقه فينوي الشريك حينئذ
~~القسمة مع الغاصب، وتكون قسمة، لكنه كما ترى. وقد تقدم لنا سابقا البحث في
~~ذلك.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يقسم الوقف) وإن كان مشتركا بين أربابه، بلا خلاف
~~أجده فيه، (لأن الحق ليس بمنحصر في المتقاسمين و) لا ولاية للمتولي على ذلك
~~نعم (لو كان الملك الواحد وقفا وطلقا صح قسمته، لأنه تمييز للوقف عن غيره)
~~PageV26P315
# وظاهره عدم الفرق في ذلك بين تعدد الواقف واتحاده، وتعدد المصرف واتحاده،
~~كما صرح به في الدروس قال: " ويجوز قسمة الوقف من الطلق لا الوقف، وإن تعدد
~~الواقف والمصرف " بل في القواعد " ولا يصح قسمة الوقف لعدم انحصار المستحق
~~في ms09312 القاسم، وإن تغاير الواقف أي مع تغاير الموقوف عليه أو بدونه، كأن يقف
~~أحد الشريكين في هذه البستان حصته على زيد وأولاده والآخر حصته عليهم أو
~~على عمرو وأولاده ".
# لكن في الحدائق الموافقة على ذلك مع اتحاد الموقوف عليه، سواء تعدد
~~الواقف أو اتحد قال: " وأما لو تعدد الواقف والموقوف عليه بأن كانت الدار
~~مشتركة بين زيد و عمرو نصفين مثلا، فوقف زيد نصفه على ذريته، وعمرو نصفه
~~على ذريته، فإنه يجوز للموقوف عليهم من الطرفين قسمة هذا الوقف. بأن يميز
~~أحد النصفين عن الآخر، كما يميز الوقف عن الطلق " وقد سبقه إلى ذلك الفاضل
~~في محكي التحرير قال: " ولو قيل:
# بقسمة الوقف بعضه من بعض مطلقا، أمكن إذ القسمة ليست بيعا، والأقرب عدم
~~جوازها، إذ البطن الثاني يأخذ الوقف عن الواقف، ولا يلزمه ما فعل البطن
~~الأول، ولو تعدد الواقف والموقوف عليه فالأقرب جواز القسمة " انتهى.
# وفيه: أن المانع أيضا متحقق، وهو عدم انحصار الحق في الحاضرين، وعدم ثبوت
~~ولاية المتولي على المعدومين بالنسبة إلى ذلك، لكن الانصاف أن ذلك يقتضي
~~عدم جواز قسمة الوقف من الطلق، باعتبار عدم انحصار الحق في القاسمين مع ذي
~~الطلق واحتمال أن القاسم معه الواقف مع أن مثله يأتي في الفرض يدفعه خروج
~~المال عن ملكه بالوقف، فلا حق له حينئذ كما لو باعه.
# فالتحقيق أن الوقف متى كانت قسمته منافية لما اقتضاه الوقف باعتبار
~~اختلاف البطون قله وكثرة ونحو ذلك لم يجز قسمته، أما إذا لم يكن كذلك كما
~~في المثال، بل فيما لو اتحد الواقف وتعدد المصرف، مثل ما لو وقف نصف داره
~~على زيد مثلا و ذريته والآخر على عمرو ذريته لم يكن بأس في قسمته، إلا أن
~~المتولي لها الحاضرون من الموقوف عليهم، وولي البطون وليس ذلك مقتضيا لدخول
~~بعض أجزاء كل نصف PageV26P316
# في الآخر وإلا لاقتضى ذلك في الطلق والوقف وإنما هي تمييز أو أن نحو ذلك
~~يغتفر فيها، وبذلك يظهر ما في الذي حكيناه عن الشهيد في ms09313 الدروس، وأما إطلاق
~~المصنف ونحوه فيمكن تنزيله على غير ما سمعته من الصورة بل قد يقال بجواز
~~القسمة في مقام يجوز البيع، ضرورة أولويتها منه، قال في التحرير " ولو أشرف
~~على الهلاك واقتضت المصلحة قسمته فالوجه الجواز، كما أجزنا البيع حينئذ "
~~ثم إن الظاهر مشروعية قسمة الوقف من الطلق، وإن استلزمت ردا من الموقوف
~~عليه، لكن هل تكون الأجزاء المقابلة للرد وقفا أو ملكا وجهان: أقواهما
~~الثاني.
# نعم لو كان الرد عوض وصف كالجودة والرداءة، اتجه كونه حينئذ وقفا، كما
~~صرح به في القواعد وغيرها،: قال: " ولو كان بعض الملك طلقا صحت قسمته مع
~~الوقف وإن اتحد المالك، ولو تضمنت ردا جاز من صاحب الوقف خاصة، فإن كان في
~~مقابلة الوصف فالجميع وقف والله العالم ويأتي إنشاء الله الكلام في غير ذلك
~~من أحكام القسمة، فإن المصنف وغيره قد أطنبوا فيها في كتاب القضاء والله
~~المؤيد والمسدد.
# الفصل (الثالث) (في لواحق هذا الباب).
# (وهي مسائل: الأولى لو دفع إنسان دابة) مثلا (وآخر راوية إلى سقاء على
~~الاشتراك في الحاصل، لم تنعقد الشركة) قطعا، لأنها مركبة من شركة الأبدان
~~والأموال مع عدم المزج، والكل باطل وفي محكي المبسوط (و) لا يمكن أن يكون
~~إجارة، لأن الأجرة فيها غير معلومة ف‍ (كان ما يحصل) حينئذ (للسقاء عليه
~~أجرة مثل الدابة والراوية) وقيل: إنهم يقتسمون أثلاثا، ويكون لكل واحد منهم
~~على صاحبيه ثلثا أجرة ماله ونفسه، ويسقط الثلث لأن ثلث النفع حصل له، وفي
~~الناس من حمل الوجه الأول على أنه إذا كان السقاء يأخذ الماء من ملكه،
~~والثاني PageV26P317
# على أنه إذا أخذه من ماء مباح، وهذا ليس بشئ لأنه إذا أخذه من موضع مباح
~~فقد ملكه، والوجهان قريبان، ويكون الأول على وجه الصلح، والثاني مر فيه
~~الحكم، بل في المختلف أن ما قر به الشيخ قريب ".
# قلت: ولعل مراد الشيخ أنه يمكن أن يكون الأول على وجه الصلح إذا أراده
~~أما مع عدمها فمر الحكم فيه، الثاني (1) الذي هو الموافق للضوابط وعلى ms09314 كل
~~حال فتحقيق هذه المسألة ومسألة الاحتطاب الآتية وما شابهها من المسائل مبني
~~على التحقيق في أن الوكالة في حيازة المباحات جائزة أو لا؟ الظاهر الأول
~~خلافا لما تسمعه من المصنف في كتاب الوكالة، ومن أن التملك بالحيازة مفتقر
~~إلى نية الملك بها أو إلى عدم نية عدم الملك، أو كونه للغير كما تسمع البحث
~~فيه انشاء الله.
# وحينئذ فصاحب الراوية والدابة إن كانا قد وكلا السقاء في الحيازة لهما أو
~~أمراه بذلك مثلا وقد حازه بنيتهما مع نفسه، اتجه حينئذ شركة الجميع بالماء،
~~وكان لكل منهم ثلثا الأجرة على الآخرين، فإن تساوت لم يرجع أحدهم على الآخر
~~بشئ، وإلا رجع بالتفاوت، فلو فرض كون الماء مثلا بيع بأربعة وعشرين، وكان
~~أجرة مثل السقاء خمسة عشر، والدابة اثني عشر، والقربة ثلاثة، كان للسقاء
~~منها ثلاثة عشر، و لصاحب الدابة عشرة، ولصاحب القربة واحد، وربما تكون أجرة
~~المثل أزيد من الحاصل، ولذا احتمل بعض أن له أقل الأمرين من الحصة وأجرة
~~المثل، إلا أنه كما ترى.
# وإن لم يكن ثم توكيل وقد حازه بنية الجميع، ولم نقل بجريان الفضولية في
~~نحوه، أو لم تحصل الإجازة، أشكل ملكة له أيضا بناء على اعتبار نية الملك في
~~الحيازة، ضرورة كون الفرض نية الملك للغير معه، فضلا عن نية التملك، بل
~~حينئذ هو باق على الإباحة الأصلية، يملكه إذا جدد النية.
# نعم لو قلنا بالملك قهرا حتى مع نية الملك للغير التي فرضناها، اتجه
~~حينئذ كونه ملكا له، ومن ذلك يظهر لك ما في اطلاق المصنف الذي تبعه عليه
~~الفاضل في القواعد
# PageV26P318
# خصوصا مع تردده الآتي، ولذا ناقشه الكركي بنحو ذلك.
# وكيف كان فلو دفع إليه دابة مثلا ليحمل عليه مال غيره مثلا بالأجرة، و
~~الحاصل لهما فالشركة باطلة قطعا لما عرفت.
# لكن إن كان العامل قد آجر الدابة فالأجر لمالكها كما في القواعد وجامع
~~المقاصد، وفي الأخير وعليه أجرة مثل العامل، وإن كان الحاصل يفي بأجرة مثل
~~الدابة والعامل فذاك، وإن قصر تحاصا ms09315 كل على قدر أجرة مثله، سواء كان ذلك
~~بسؤال العامل، أو سؤال المالك أو سؤالهما، وفي القواعد " تحاصا إن كان
~~بسؤال العامل، وإلا فالجميع " وعن الشهيد احتمال وجوب أقل الأمرين من الحصة
~~المشروطة، والحاصلة بالتحاص، ووجوب الأقل إن كان بسؤال العامل والأكثر إن
~~كان بسؤال المالك.
# لكن لا يخفى عليك قوة ما ذكرناه أولا، لأن الفرض حصول الرضا، منهما معا
~~بذلك، سواء كان بسؤال المالك أو العامل أو بسؤالهما معا نعم قد يشكل الحكم
~~بأن الأجرة لمالك الدابة، مع أنه لم يصدر منه إلا الإذن بتلك المعاملة
~~الفاسدة، فينبغي حينئذ أن تكون إجارتها من الفضولي، اللهم إلا أن يقال
~~بالاكتفاء بهذه الإذن كما تسمع نظيره في القراض، هذا كله إذا آجر عين
~~الدابة.
# أما إذا تقبل حمل شئ في ذمته ثم استعمل الدابة فيه، فالأجرة المسماة
~~حينئذ له، وعليه أجرة المثل للدابة بالغة ما بلغت كما في القواعد وجامع
~~المقاصد، بل في الأخيرين ولو آجر نفسه للحمل على هذه الدابة بكذا، اتجه أن
~~يكون الأجرة المسماة له، ولمالك الدابة أجرة المثل، فتأمل، فإنه قد يجري
~~بعض الكلام السابق أو جميعه هنا، كما أنه لا يخفى عليك الاشكال في أصل
~~المسألة، ضرورة إمكان صحتها على الضوابط وإن زعما حصول الشركة العنانية
~~بذلك فإنه زعم خارج.
# وحينئذ يكون المسمى المقابل لمنفعة الدابة، وعمل العامل لهما معا يقسم
~~فيما بينهما على حسب أجرة مثلهما، كما لو استوجرا مثلا على هذا الوجه، أما
~~لو فرض وقوع ذلك على وجه الشركة الباطلة، فلا وجه لاختصاص المالك بأجرة
~~PageV26P319
# الدابة المفروض كونها في مقابل الدابة والعمل، كما لا وجه للتحاص في
~~الحاصل ضرورة ثبوت أجرة المثل في الذمة على المستوفي، لا في خصوص الحاصل
~~المفروض حصوله بالمعاملة الفاسدة. فالتحقيق الرجوع في المسألة ونظائرها إلى
~~ما تقتضيه القواعد العامة التي منها يعلم أيضا ما ذكره في الجامع أخيرا.
# ولو كان من واحد دكان ومن الآخر رحى، ومن ثالث بغل، ومن رابع عمل على أن
~~يكون الحاصل بينهم، فلا ms09316 ريب في بطلان الشركة، ثم إن كان عقد أجرة طحن
~~الطعام من واحد، ولم يذكر أصحابه حتى في النية ففي القواعد وجامع المقاصد "
~~الأجرة المسمى له، وعليه أجرة المثل لأصحابه، وإن نواهم أو ذكرهم على وجه
~~التزموا بطحنه أرباعا، فالأجر بينهم أرباعا، ويرجع كل واحد منهم على كل
~~واحد من أصحابه بربع أجرة مثله إذ هو كما لو استأجر الجميع على طحن هذا
~~الطعام بكذا، فإن الأجر بينهم أرباعا لأن كل واحد منهم لزمه طحن ربعه بربع
~~الأجرة، ويرجع كل واحد منهم على كل واحد بربع أجرة مثل العمل الصادر منه أو
~~من دابته ومنفعة دكانه.
# نعم لو استأجر الدكان والبغل والرحي والرجل بكذا لطحن كذا فالأجر بينهم
~~على قدر أجر مثلهم،، لكل واحد من المسمى بقدر حصته، نحو ما لو باع المالين
~~مثلا لرجلين بثمن واحد، لكن لا يخفى عليك جريان ما ذكرناه سابقا من
~~الفضولية، بل وجريان بعض ما ذكروه من الكلام السابق من التحاص في المسمى،
~~ونحوه إلا أن تفصيل الكلام في ذلك محتاج إلى إطناب تام لا يسعه المقام وإن
~~كان هو لا يخفى على الضابط لقواعد الفقه العامة المحيط مما أسلفنا وما يأتي
~~لنا.
# وكيف كان فمما ذكرناه سابقا يظهر لك الحال فيما ذكره المصنف في المسألة
~~(الثانية) وهي ما (لو حاش صيدا أو احتطب أو احتش بنية أنه له ولغيره، لم
~~تؤثر تلك النية وكان ما جمعه له (خاصة) ضرورة أنك قد عرفت اعتبار عدم
~~التوكيل، بل والإجارة في عدم تأثير النية وإلا كان تأثيرها الملك للغير،
~~ويمكن أن يكون المصنف بنى ذلك على اختياره عدم قبول مثل ذلك الوكالة.
~~PageV26P320
# نعم جزمه بأن ما جمعه له خاصة مبني على ما سمعت من أن المباح يملك بمجرد
~~الحيازة، ولا عبرة بالنية وإن كانت للغير ولكن من الغريب ذلك منه مع قوله
~~متصلا به (وهل يفتقر المحيز في تملك المباح إلى نية التملك؟ قيل: لا وفيه
~~تردد) ونحوه وقع للفاضل في القواعد اللهم إلا أن يقال: ms09317 المعتبر في الحيازة
~~من النية على القول بها نية أصل الملك، بمعنى عدم كون الحيازة لغرض آخر غير
~~أصل الملك، ولا ريب في أن نية أصل الملك متحققة فيما نحن فيه، وإنما فقد
~~كونه له باعتبار فرض كون القصد له ولغيره فلا ينافي حينئذ الجزم بالملك،
~~التردد في اعتبار النية، ضرورة كون المحوز له على التقديرين، أما على القول
~~بكونها من السبب القهري حتى مع النية للغير فواضح، وأما على الثاني فالنية
~~لأصل الملك محققة، وإن لم يقع للغير، لعدم التوكيل والإجارة، أو لعدم
~~مشروعيتهما.
# وكيف كان فقد قيل في وجه التردد: من أن اليد والسلطنة سبب في الملك،
~~ولهذا تجوز الشهادة بمجرد اليد من دون توقف على أمر آخر، ولأن الحيازة سبب
~~لحصول الملك للمباح في الجملة قطعا بالاتفاق، لأن أقصى ما يقول المشترط
~~للنية أنها سبب ناقص، فحصول الملك بها في الجملة أمر محقق، واشتراط النية
~~لا دليل عليه، فينفي بالأصل، ومعارضة ذلك بأصالة عدم حصول الملك للمباح
~~(إلا؟) بالنية تقتضي تساقطهما فيبقى سببية اليد من غير معارض.
# ومن أنه قد تكرر في فتوى الأصحاب أن ما يوجد في جوف السمكة مما يكون في
~~البحر يملكه المشتري، ولا يجب دفعه إلى البايع.
# وأيد الأول في جامع المقاصد بأنه " لو اشترطت في حصول الملك لم يصح البيع
~~قبلها، لانتفاء الملك، والثاني معلوم البطلان، لاطباق الناس على فعله في كل
~~عصر من غير توقف على العلم بحصول النية، حتى لو تنازعا في كون العقد الواقع
~~بينهما، أهو بيع أو استنقاذ لعدم نية الملك، لا يلتفت إلى قول من يدعي
~~الاستنقاذ.
# ثم حكي عن فخر المحققين أنه أورد ذلك على والده العلامة، فأجاب عنه بأن
~~إرادة البيع تستلزم نية التملك، واعترضه بأنه إنما يتم فيمن حاز وتولى هو
~~PageV26P321
# البيع، أما إذا تولاه وارثه الذي لا يعلم بالحال أو وكيله المفوض إليه
~~جميع أموره التي منها بيع ما حازه من المباحات لم يندفع السؤال، قال: "
~~ويرد عليه أيضا أن حيازة الصبي والمجنون ms09318 على ما ذكره يجب أن لا تثمر ملكا
~~جزما، لعدم العلم بالنية وعدم الاعتداد باخبارهما، خصوصا المجنون، ولو خلف
~~ميت تركة فيها ما علم سبق كونه مباح الأصل، ولم يعلم نية التملك، لا يجب
~~على الوارث تسليمها في الدين والوصية، وإلا صح عدم اشتراطها ".
# قلت: لا يخفى عليك ما في جميع هذا الكلام، ضرورة أن الوجه الأول من
~~التردد إن أريد به أن السلطنة واليد فيما نحن فيه سبب في الملك كان مصادرة
~~محضة وإن أريد به أن ذلك سبب في الحكم بالملك كما هو مقتضى ما ذكره من
~~التعليل كان خروجا عما نحن فيه، وذلك لأن الحكم بملكية ما في اليد لسبب من
~~أسبابها لا يقتضي كونها هي نفسها سببا، وهو محل البحث، وتعارض الأصلين بعد
~~تسليم كون الأول منهما أصلا معتدا به وإن اقتضى تساقطهما، لكن دعوى بقاء
~~سببية اليد بحالها لا معارض لها واضحة الفساد، لعدم دليل يقتضي ذلك على وجه
~~يجدي فيما نحن فيه.
# وأما الوجه الثاني، فيمكن المناقشة فيه أولا: بمنع أن ما في بطن السمكة
~~مما لا يعد جزء لها ولا كالجزء، مثل غذائها يعد محوزا بحيازتها، ولو سلم
~~فأقصى ما يلزم اشتراطه إما القصد إلى المحوز بالحيازة، أو الشعور به ولو
~~تبعا، أما نية التملك فلا.
# وأما التأييد ففيه أن اطباق الناس الذي ذكره إنما يفيد الحكم بملكية ما
~~في اليد، لحصول سببه، لا أنه يقتضي كونها سببا في الملك وإن علمنا تجرده عن
~~النية ومنه يعلم ما في مناقشته بما لو خلف ميت تركة إلى آخره، بل وبما ذكره
~~من الصبي والمجنون، باعتبار إمكان الحكم بملكية ما في أيديهما أيضا من غير
~~حاجة إلى إخبارهما، والمراد بنية التملك عند القائل بها هي القصد بالحيازة،
~~ودخول المحوز تحت اليد والسلطنة العرفية، فيتبعها الملك الشرعي، بل قد يقال
~~إن المباحات هي PageV26P322
# ملك لكافة الناس، لقوله تعالى (1) " خلق لكم ما في الأرض " والحائز
~~بحيازته يسبق إلى الخصوصية نحو ملك شخص الفقير لشخص الزكاة المملوكة جنسا ms09319
~~لجنس الفقراء وحينئذ فالمراد بفاقد النية غير المقصود بالحيازة للادخال تحت
~~الحوزة والسلطنة، كمن حول ترابا عن طريق أو حجرا ونحو ذلك مريدا التمكن من
~~عبوره، أو قطع غصن شجرة مباحة عن مكان يريد السكنى فيه، ونحو ذلك مما لا
~~يريد ادخاله تحت حوزته، فإنه بذلك لا يدخل في ملكه، ولا يمنع من أخذه، ولا
~~يخرج عن أصل الإباحة، وكذا من حفر بئرا في المباح المجرد الارتفاق، كما عن
~~الشيخ المحكي عنه اعتبار النية، قال في باب إحياء الموات من المبسوط: " إذا
~~نزل قوم موضعا من الموات فحفروا فيه بئرا يشربوا منها، ويسقوا غنمهم
~~ومواشيهم منها مدة مقامهم، ولم يقصدوا الملك بالاحياء، فإنهم لا يملكونها
~~بالاحياء، لأن المحيى إنما يملك بالاحياء إذا قصد تملكه " وهو كالصريح فيما
~~ذكرناه من نية التملك.
# بل يمكن من ذلك أن يكون النزاع لفظيا، فإن القائل بعدم اعتبارها إنما
~~يريد الاكتفاء بقصد الحيازة، وادخال المحوز تحت الحوزة والسلطنة العرفية،
~~لا أنه يقول بالملك قهرا كالإرث، وإن لم يقصد بالحيازة ذلك، ضرورة عدم كون
~~ذلك حيازة عند التحقيق، وحينئذ يتجه حصول أثرها في المجنون والصبي المميز
~~مع فرض حصول قصدها منهما كما صرح به بعضهم بل ظاهر الفخر وغيره المفروغية
~~منه بل هو مقتضى السيرة والطريقة سيما في الصبي، وبذلك ونحوه يترجح ما
~~يقتضي ترتب الملك بها على ما دل على عدمه من قوله عليه السلام (2) " لا
~~يجوز أمره " ونحوه مما يقتضي سلب المجنون والصبي عن التملك الاختياري، ولو
~~بالأفعال التي منها الحيازة والالتقاط.
# وبالتأمل فيما ذكرناه يظهر لك ما في كلام جملة من الأعيان منهم الكركي
# PageV26P323
# وغيره، بل لو قلنا بعدم لفظيه النزاع كان وجه التردد في المتن وغيره دعوى
~~ظهور قوله عليه السلام (1) " من أحيا أرضا ميتة فهي له " الذي هو كالقول
~~بأن من حاز شيئا فهو له في الملكية قهرا، وأنه من باب الأسباب، فلا تعتبر
~~النية، ومن كون المراد بذلك القصد بالاحياء والحيازة إلى دخول المحوز تحت
~~الحوزة، والسلطنة، بل لا يعد ms09320 غيره حيازة فاعتبرت النية بهذا المعنى، ولعل
~~الأقوى ذلك، كما أن الأقوى عدم اعتبارها إن أريد بها انشاء قصد التملك الذي
~~يمكن دعوى السيرة بل الضرورة على خلافه، وربما يأتي لذلك مزيد تحقيق في
~~محله انشاء الله، فإن البحث عن ذلك إنما ذكر استطرادا والله العالم المؤيد.
# المسألة (الثالثة: لو كان بينهما مال بالسوية فأذن أحدهما) خاصة (لصاحبه
~~في التصرف) بالمال المشترك (على أن يكون الربح بينهما نصفين، لم يكن قراضا،
~~لأنه لا شركة للعامل في مكسب مال الآمر) وهو حقيقة القراض، إذ المفروض كون
~~المال بينهما نصفين، فنصف الربح الذي يستحقه، إنما هو لكونه شريكا في
~~المال، ولا شئ له من الربح زايدا على ذلك في مال الآمر كي يكون قراضا (ولا
~~شركة) اصطلاحية (وإن حصل الامتزاج) في المال، لعدم كون العمل منهما (بل) لا
~~(يكون) المال في يد العامل إلا (بضاعة) وذلك لأن حصة الشريك مال مبعوث
~~للتجارة في يد الوكيل قال في الصحاح: البضاعة طائفة من المال تبعثها
~~للتجارة، تقول أبضعته واستبضعته: أي جعلته بضاعة، وفي المثل كمستبضع تمرا
~~إلى هجر، وبنحو ذلك صرح في القواعد، لكن لا يخفى عليك بناؤه على اعتبار
~~العمل منهما في الشركة، وقد عرفت البحث فيه سابقا كما أنك عرفت الحال فيما
~~لو شرط التفاوت في الربح مع التساوي في المالين والله العالم.
# المسألة (الرابعة: إذا اشترى أحد الشريكين متاعا، فادعى الآخر أنه اشتراه
~~لهما وأنكر) فلا إشكال ولا خلاف (ف‍) ى أن (القول قول المشتري مع يمينه،
~~لأنه أبصر بنيته و) كذا (لو ادعى أنه اشترى لهما، فأنكر الشريك ف‍)
# PageV26P324
# إن (القول أيضا قوله) بيمينه (لمثل ما قلناه) من كونه أبصر بنيته بعد فرض
~~كونه أمينا، بل لو ادعى عليه التصريح في العقد بكون الشراء للشركة مثلا
~~أمكن تقديم قوله لأن الاختلاف في فعله، ولأن ظاهر يده يقتضي الملك.
# نعم لو قال كان مال الشركة وخلص لي بالقسمة، كان القول قول الآخر في
~~انكار القسمة بيمينه، كما هو واضح.
# المسألة (الخامسة: ms09321 لو باع أحد الشريكين سلعة بينهما، وهو وكيل في) البيع
~~و (القبض) للثمن عن صاحبه (فادعى المشتري تسليم الثمن) أجمع (إلى البايع)
~~الذي هو الوكيل (وصدقه الشريك) الموكل (برء المشتري من حقه) قطعا، لاعترافه
~~بالوصول إلى وكيله على القبض (و) هو الشريك البايع، بل لو وقعت الدعوى بين
~~المشتري والبايع (قبلت شهادته) أي الشريك المصدق إذا كان عدلا (على القابض
~~في النصف الآخر) الراجع إليه (وهو حصة البايع لارتفاع التهمة عنه) بجر
~~النفع إليه (في ذلك القدر) لكن إذا كانت شهادته التي أداها بوصول حقه إليه،
~~أما إذا كانت بوصول جميع الثمن إليه، والفرض عدم قبولها بما يرجع إليه،
~~لكونه مدعيا صرفا، ولجر النفع إليه في ذلك أمكن عدم قبولها أيضا في حق
~~البايع، بناء على أن الشهادة متى ردت في البعض ردت في غيره، وإن كان لنا
~~فيه نظر، بل ظاهر الفاضل في قواعده القبول، بل لعله ظاهر المتن هنا أيضا،
~~لولا قوله فيما يأتي: والمنع في المسألتين أشبه.
# نعم لو تقدمت خصومة الشريك مع شريكه البايع على الخصومة بينه وبين
~~المشتري، أمكن حينئذ ردها للخصومة حينئذ، بناء على قدحها في الشهادة، وبهذا
~~يظهر لك أن هنا خصومتين إحداهما بين البايع والمشتري، والثانية بين
~~الشريكين، فإن تقدمت الأولى فطالب البايع المشتري بنصيبه من الثمن فادعى
~~الأداء وأقام البينة لو كان أحد أجزائها الشريك المقر على الوجه الذي عرفت
~~برء من الحقين بالاقرار والبينة، وإن لم تكن له بينة حلف البايع أنه لم
~~يقبض، فيستحق أخذ نصيبه، ولا يشاركه فيه الإذن، لأن اقراره بقبض البايع
~~أولا يقتضي أن يكون ما PageV26P325
# قبضه ثانيا بيمينه ظلما، فإن نكل عن اليمين ردت على المشتري، فإذا حلف
~~أنه أقبضه الجميع انقطعت عنه المطالبة فإن نكل ألزم بنصيب البايع فقط،
~~لأصالة بقاء الثمن في ذمته، كما هو واضح.
# ثم إن كان المشتري قد أقام البينة باقباضه البايع جميع الثمن، كان للإذن
~~المطالبة بحصته قطعا، أما إذا كان ذلك بشاهد ويمين، أو باليمين المردودة
~~فلا، وإن ms09322 قلنا أنها كالبينة، لأنها كذلك في حق المتخاصمين فيما تخاصما فيه،
~~لا مطلقا.
# نعم للشريك حينئذ احلاف البايع على عدم قبض حصته فإن نكل حلف الآذن
~~اليمين المردودة، وأخذ منه، وليس للبايع الرجوع بذلك على المشتري، ولا
~~مخاصمته لأنه بزعمه ظالم.
# وربما نوقش بأن ذلك لا يسقط حق الدعوى، بعد أن كان وكيلا عن الشريك في
~~القبض، وقد أغرم للموكل حصته.
# ويدفعها أن اعتراف الشريك بقبض البايع يقتضي انعزاله بفعل متعلق الوكالة
~~بل يقتضي سقوط حق الدعوى له على المشتري.
# وفي جامع المقاصد " أنه يمكن أن ينظر بوجه آخر، وهو أن البايع قد أدى عن
~~المشتري بأمر الحاكم فله الرجوع، ويجاب بأن ذلك إنما هو مع تحقق الدين وهنا
~~قد برء المشتري منه باقرار الآذن، ويمكن أن يقال: إن اقراره إنما ينفذ في
~~حقه، لا في حق البايع، ونحن لا نلزم المشتري بالدين جزما، ليكون ذلك متوقفا
~~على ثبوته، وإنما تجوز له المخاصمة، والطلب على تقدير الثبوت ".
# قلت: فيه ما لا يخفى من عدم الحق للبايع، بعد اعتراف صاحب الحق أنه لا حق
~~للبايع على المشتري، فكيف تتصور المطالبة بحق يعترف صاحبه بسقوطه.
# نعم قد يقال: إن له المقاصة مع امكانها، من غير فرق بين هذا الحق وغيره،
~~فتأمل جيدا.
# ثم اعلم أن نكول البايع في خصومة المشتري لا يمنع من حلفه في خصومة
~~الشريك، لأنها خصومة أخرى، وبالعكس، وقد عرفت أن اليمين المردودة كالاقرار
~~PageV26P326
# أو كالبينة في حق المتخاصمين لا مطلقا، هذا فيما إذا تقدمت خصومة البايع
~~مع المشتري، أما إذا تقدمت خصومته مع الشريك فالحكم كما عرفت، غير أن شهادة
~~الشريك حينئذ على البايع في الخصومة مع المشتري يشكل قبولها بما عرفت، وأما
~~المشتري فعلى كل حال لا تقبل شهادته، لأنه مدع (و) لعل المصنف إنما يتعرض
~~للصورتين نظرا إلى عدم وجود كثير فرق، أو إلى عدم قبولها على التقديرين لما
~~عرفت، هذا كله فيما لو ادعى المشتري التسليم إلى البايع.
# أما (لو ادعى تسليمه إلى الشريك) الإذن ms09323 (فصدقه البايع) وكان قد أذن له في
~~ذلك فالحكم كما عرفت. نعم إذا لم يكن مأذونا من البائع (لم يبرء المشتري من
~~شئ من الثمن، لأن حصة البايع لم تسلم إليه ولا إلى وكيله) فيجب عليه دفعها
~~له من غير يمين (و) الفرض أن (الشريك ينكره) فكان القول قوله مع يمينه؟،
~~فإذا حلف أدى المشتري جميع الثمن (و) لكن (قيل تقبل شهادة البايع) هنا على
~~الشريك في وصول حقه إليه، كما قبلت شهادة الشريك عليه في المسألة السابقة،
~~لعدم التهمة، باعتبار بقاء حقه عند المشتري، وفيه أن التهمة هنا باعتبار
~~إرادة استقلاله بما يأخذه من المشتري، إذ الشريك له مشاركته فيما يأخذه
~~منه، لكونه الثمن مشتركا بينهما.
# (و) من هنا قال المصنف (المنع في المسألتين أشبه) بأصول المذهب وقواعده
~~وإن كنت قد عرفت تفصيل الحال في المسألة. نعم لو فرض اندفاعها هنا من هذه
~~الجهة بابراء البايع ونحوه، اتجه القبول، ومما ذكرنا لك سابقا يظهر لك
~~الوجه هنا في الخصومتين، بل الظاهر توجه اليمين هنا على الشريك مرتين،
~~إحداهما للمشتري بأنه لم يقبض منه شيئا، والثانية إذا أراد الشركة مع
~~البايع فيما أخذه من المشتري لأنه يدعى عليه وصول حقه إليه، ولا يسقط هذا
~~اليمين عنه باليمين في خصومته مع المشتري التي هي خصومة أخرى، ولا يرجع
~~البايع على المشتري بما أخذه منه الشريك لاعترافه بكونه ظالما له فيه، كما
~~هو واضح.
# المسألة (السادسة: لو باع اثنان عبدين، كل واحد منهما لواحد منهما
~~بانفراده PageV26P327
# صفقة بثمن واحد، مع تفاوت قيمتها قيل: يصح) البيع ويكون الثمن مشتركا
~~بينهما على نسبة قيمة ماليهما، للأصل السالم عن معارضة الجهالة بالثمن،
~~لعدم الدليل على اعتبار العلم أزيد من ذلك، وهو العلم بمجموع الثمن، وقد
~~حصل، أما حال الأجزاء فيكفي حينئذ مقابلة جميع الثمن لجميع المبيع، واستواء
~~نسبة الملاك إلى الأبعاض، وكذا لو آجرا أنفسهما صفقة بأجرة معينة (وقيل:
~~يبطل لأن الصفقة تجري مجرى عقدين، فيكون ثمن كل واحد منهما مجهولا) لكن فيه
~~ما عرفت ms09324 كما أوضحنا ذلك في كتاب البيع.
# (أما لو كان العبدان لهما) على الشركة (أو كانا لواحد جاز) بلا خلاف ولا
~~إشكال بل (وكذا لو كان لكل واحد قفيز من حنطة) مثلا متساوية القيمة (على
~~انفراده فباعاهما صفقة، لانقسام الثمن عليهما بالسوية) فلا جهالة حينئذ كما
~~هو واضح.
# المسألة (السابعة: قد بينا أن شركة الأبدان باطلة) فلو وقعت وآجرا
~~أنفسهما مثلا بعنوان الشركة (فإن تميزت أجرة عمل أحدهما عن صاحبه) بالتسمية
~~(اختص بها) ولا يشاركه الآخر فيها لما عرفت من بطلان عقد الشركة، (وإن
~~اشتبهت) كأن لم يسم لأحدهما أجرة مخصوصة، (قسم حاصلهما على قدر أجرة مثل
~~عملهما، وأعطى كل واحد منهما ما قابل أجرة مثل عمله) نحو ما سمعته في بيع
~~المالين المتفاوتين بالقيمة بثمن واحد، كما هو واضح.
# لكن في المسالك " في المسألة وجهان آخران، ذكرهما العلامة، أحدهما:
# تساويهما في الحاصل من غير نظر إلى العمل، لأصالة عدم زيادة أحدهما على
~~الآخر، وأن الأصل مع الاشتراك التساوي، ولصدق العمل على كل واحد منهما،
~~والأصل عدم زيادة أحد العملين على الآخر، والحاصل أنه تابع للعمل، ويضعف
~~بمنع كون الأصل في المال والعمل التساوي، والثاني: الرجوع إلى الصلح لأن به
~~يقين البراءة كما في كل مال مشتبه، ولا شبهة في أنه أولى مع اتفاقهما عليه،
~~وإلا فما اختاره المصنف أعدل من التسوية ".
# قلت: لا يخفى عليك أن مفروض المسألة في المتن لا تأتي فيه الوجوه
~~الثلاثة، PageV26P328
# بل ليس فيه إلا الوجه الذي ذكره المصنف، وذلك لأن صريح العبارة أو
~~كصريحها كون العمل من كل منهما معلوما، إلا أنه لم يكن بأجرة مسماة، وإنما
~~سميت الأجرة لمجموع العملين بعنوان شركة الأبدان من الأجيرين، وهذه ليس
~~فيها بعد فرض صحة الإجارة إلا التوزيع على أجرة مثل عمليهما، نحو بيع
~~المالين المنفردين لشخصين الذي تقدم الكلام فيه سابقا.
# وقد ذكرها العلامة سابقا على هذه المسألة فقال: " ولو باعا بثمن واحد، أو
~~علام بأجرة واحدة تثبت الشركة، سوءا تساوت القيمتان أو اختلفتا، ولكل منهما
~~بقدر ms09325 النسبة من القيمة " ومفروض العلامة في القواعد ليس فيه إلا وجهين
~~التساوي بالأجرة والأصح الصلح، وهو ما إذا لم يتميز عمل كل منهما، قال: "
~~وإذا تميز عمل الصانع عن صاحبه اختص بأجرته، ومع الاشتباه يحتمل التساوي
~~والصلح "، ومراده أنه مع تمييز العمل يختص بالأجرة، ولو ما يخصه من
~~التوزيع، أما مع اشتباه العمل ففيه الاحتمالان، وكان وجه الأول منهما
~~اجتماع الأجرتين معا في ذلك الحاصل، لأنه الفرض، والأصل عدم زيادة أحدهما
~~على الآخر ولأن الأصل مع الاشتراك التساوي.
# ولكن فيه أن الأصل المذكور ممنوع هنا، فإن زيادة مال شخص على آخر ونقصانه
~~أو مساواته له ليس أصلا، إذ لا رجحان لأحدهما على الآخر، لا بحسب العادة
~~ولا في نفس الأمر وإنما يتحقق في مثل ما إذا اشتركا في السبب الملك، كما لو
~~أقر لهما بملكية شئ، أو أوصى لهما أو وقف عليهما، فإن السبب الملك لهما هو
~~الاقرار والوصية والوقف، والأصل عدمها، بخلاف ما نحن فيه، فإن العمل الصادر
~~من أحدهما غير الصادر من الآخر، واستواءهما وتفاوتهما على حد سوءا بالنسبة
~~إلى النفي بالأصل، فليس حينئذ إلا الصلح، كما في كل مالين امتزجا، وجهل قدر
~~كل منهما، بل لعل ذلك كذلك حتى لو تميز عمل أحدهما، وجهل الآخر، أو تميز
~~بعض عمل كل منهما، وجهل الباقي، وبالجملة متى جهلت النسبة بين العملين،
~~اللهم إلا أن يقال: إن التساوي هو الراجح منهما، فيكون كالأصل، لأن فضله
~~كالأمر العدمي، لكن لنا في ذلك نظر ذكرناه في محله، وعلى كل حال فهو غير
~~موضوع PageV26P329
# ما ذكره المصنف من العمل المتميز والله العالم.
# المسألة (الثامنة: إذا باع الشريكان) مثلا (سلعة) بينهما (صفقة ثم استوفى
~~أحدهما منه شيئا) ولو بنية أنه له (شاركه الآخر فيه) كما في كل دين مشترك
~~بين اثنين فصاعدا، وذلك لأن كل جزء جزء منه مشاع بينهما، فإن ما في الذمة
~~إنما يخالف الشخصي الخارجي في الكلية والجزئية، أما الإشاعة فهما على حد
~~سواء فيها.
# ففي المرسل عن أبي حمزة (1) قال: ms09326 " سئل أبو جعفر عليه السلام عن رجلين
~~بينهما مال منه بأيديهما، ومنه غائب عنهما، فاقتسما الذي بأيديهما، وأحال
~~كل منهما نصيبه من الغائب، فاقتضى أحدهما، ولم يقتض الآخر، قال: ما اقتضى
~~أحدهما فهو بينهما ما يذهب بماله ".
# ومثله خبر غياث (2) " جعفر عن أبيه عن علي عليه السلام، إلا أنه قال: "
~~ما اقتضى أحدهما فهو بينهما، وما يذهب بينهما " وكذا خبر محمد بن مسلم (3)
~~عن أحدهما عليه السلام، ومعاوية بن عمار (4).
# وفي خبر عبد الله بن سنان (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن
~~رجلين بينهما مال، منه دين ومنه عين، فاقتسما العين والدين، فتوى الذي كان
~~لأحدهما من الدين أو بعضه، وخرج الذي للآخر أيرده على صاحبه؟ قال: نعم ما
~~يذهب بماله ".
# لكن هذه النصوص بل والمتن وما شابهه مشتملة على الجزم بالشركة، وما ذاك
~~إلا لحصول الإذن من الشريك بالقبض، ولو لزعم القسمة الفاسدة ونحوها، وحينئذ
~~يتجه الجزم بشركة المقبوض، إنما الكلام فيما إذا قبض أحد الشريكين حصته
~~لنفسه من دون إذن شريكه، وقد ذكر غير واحد من الأصحاب، بل نسب إلى المشهور
~~أن للشريك مشاركة الآخر فيما قبض، وله مطالبة الغريم بمقدار حصته، فيكون
~~قدر الحصة في يد القابض، كقبض الفضول إن أجازه ملكه، وتبعه النماء، وإن رده
~~ملكه
# PageV26P330
# القابض، ويكون مضمونا عليه على التقديرين، ولو تلف قبل اختيار الشريك كما
~~في المسالك، بل في التذكرة التصريح في تعين حقه به، ولا يضمنه للشريك، وقد
~~أطنب في المسالك في تحقيق ذلك، وأنه من الفضولي، وأن ذلك هو المراد من
~~قولهم تخير الشريك بين الرجوع على الغريم، وبين الشركة فيما قبضه شريكه.
# والجميع كما ترى لا ينطبق على القواعد الشرعية، وذلك لأنه وإن اتجهت
~~الشركة مع إجازة القبض لهما، بناء على تأثير مثل هذه الإجازة في مثله، وإن
~~كان فيه إشكال أو منع من وجوه، بل لم نجده في المقام لغير ثاني الشهيدين،
~~لكن اختصاص القابض وملكه مع عدمها لا وجه له، بل المتجه حينئذ بقاؤه على
~~ملك ms09327 الدافع، وذلك لأن القابض ليس له إلا نصف المال المشاع بينه وبين شريكه،
~~ومع فرض عدم إجازة الشريك لم يكن المال المقبوض مال الشركة، ونية الدافع
~~أنه مقدار حصة القابض لا تنفع في ذلك وإن وافقتها نية القابض، بل لو رضي
~~الشريك بكون ذلك حصة للقابض، وما في ذمة الغريم حصة له، لم يجد، لعدم صحة
~~مثل هذه القسمة.
# ودعوى جوازها لكنها مراعاة بقبضه، فإن حصل تمت، وإلا رجع على القابض،
~~وشاركه فيما قبضه تهجس بلا دليل، بل هو مخالف للمعروف من عدم صحة قسمة
~~الدين، وللمعلوم من أنه مع عدم إجازة القبض على وجه يكون به المقبوض مالا
~~للشركة لا يكون كذلك، فكيف يعود إليه بعد عدم القبض، وحينئذ فإن لم يكن ثمة
~~اجماع أشكل الحكم بملك القابض جميع ما قبضه، بعد عدم الإجازة، بل ولا بعضه
~~اللهم إلا أن يقال: إنه برضا الشريك يكون المقبوض حصة للقابض بتمحض المقبوض
~~مالا للشركة، بل هو في الحقيقة إجازة لذلك.
# نعم جعله حصة له، لا يتم قسمة إلا بقبض الشريك مقابله، على وجه يقع الرضا
~~منهما معا بأن لكل منهما ما في يده، فمع فرض عدمه يبقى ذلك المال المقبوض
~~على الشركة، فله الرجوع عليه، وأخذ نصيبه منه، إذ لم يدخل في ملك القابض،
~~وذلك الرضا الذي وقع من الشريك أولا يكون ما قبضه حصة له، لا يفيده تمليكا
~~مع احتماله، لكن على جهة التزلزل، إلا أن الأقوى خلافه، وإن كان ذلك كله
~~PageV26P331
# كما ترى.
# وعلى كل حال فمما ذكرنا يظهر لك ضعف ما عن ابن إدريس من اختصاص كل من
~~الشريكين بما يستوفيه من حقه، ولا يلحقه الآخر فيه، لأن اشتراك الدين في
~~الذمة لا يمنع من تعيين حق واحد في معين.
# ولأن لكل واحد أن يبرء الغريم من حقه، ويصالح منه على شئ، بحيث إذا
~~استوفى شريكه لم يلحقه فيه.
# ولأن متعلق الشركة بينهما هو العين، وقد ذهبت، ولم يبق لهما إلا دين في
~~ذمته، فإذا أخذ أحدهما نصيبه ms09328 لم يكن قد أخذ عينا من أعيان الشركة، فلا
~~يشاركه الآخر فيما أخذ.
# ولأن ما في الذمة لا يتعين إلا بقبض المالك أو وكيله، والمفروض ليس منه،
~~وذلك لأن الشريك لم يقبض إلا لنفسه.
# ولأنه إن وجب الأداء بالمطالبة بحقه وجب أن لا يكون للشريك فيه حق، لكن
~~المقدم حق بالاتفاق، فالتالي مثله، وذلك لأن وجوب الأداء بالمطالبة بحصة
~~الشريك فرع التمكن من تسليمها، لاستحالة التكليف بالممتنع، فإذا ثبت تمكنه
~~من دفعها على أنها للشريك ودفعها كذلك امتنع أن يكون للشريك الآخر فيها حق.
# ولأنه لو كان للشريك في المدفوع حق، لزم وجه قبح، وهو تسلط الشخص على قبض
~~مال غيره بغير إذن.
# ولأنه لو كان كذلك لوجب أن يبرء الغريم من مقدار حقه من المدفوع،
~~لاستحالة بقاء الدين في الذمة، مع صحة قبض عوضه، لكن التالي باطل عندهم،
~~لكونهم يحكمون بأنه مخير في الأخذ من أيهما شاء.
# ولأنه لو نهاه الشريك عن قبض حقه، فإن تمكن من المطالبة بحصته، وجب أن لا
~~يكون للشريك فيها حق، وإلا امتنع أخذ حقه بمنع الشريك إياه من القبض.
# ولأن المقبوض إما أن يكون مالا مشتركا، أو لا، فإن كان مشتركا وجب على
~~PageV26P332
# تقدير تلفه أن يتلف منهما، كسائر أموال الشركة، وتبرء ذمة الغريم منه،
~~وإلا لم يكن للشريك فيه حق.
# وقد مال إلى ذلك في جامع المقاصد، فقال: " ولا يخفى أن بعض هذه الوجوه في
~~غاية القوة والمتانة، والروايات لا تقاومها، مع أنها قابلة للتأويل فمختار
~~ابن إدريس قوي متين، كما اعترف به المصنف في المختلف، وإن كان الوقوف مع
~~المشهور أولى " وتبعه على ذلك ثاني الشهيدين.
# إلا أن الجميع كما ترى، بعد التأمل الجيد فيما ذكرنا، مع قطع النظر عن
~~النصوص إذ الأول مصادرة محضة، خصوصا بعد ما عرفت من تحقق الإشاعة في العين
~~كلية كانت أو شخصية.
# وابراء أحدهما الغريم أو الصلح معه بشئ يمحض الباقي للشريك الآخر، فإن
~~الابراء يتعلق بالمشاع على إشاعته، وكذا الصلح، فمع فرض حصولهما وعدم ms09329 تصور
~~ملك الشخص على نفسه ليتمحض الباقي للشريك الآخر، وقد ذكر طرق متعددة
~~لاختصاص كل منهما بما يأخذه إذا أراد، إلا أنه خروج عن مفروض المسألة.
# والثالث: أيضا مصادرة محضة كما عرفت.
# والرابع: مبني على ملك الشريك لما قبضه الآخر قهرا، والقائل لا يلتزمه بل
~~يشترطه بالإجازة على الوجه الذي سمعت.
# والخامس: بعد تسليم أن له المطالبة منفردا، ووجوب الأداء له لا يقتضي ما
~~ذكره الخصم، بل يمكن أن يكون ولو بالجمع مع شريكه، أو بتعين حقه بأحد
~~الوجوه المعينة له عن صاحبه، بصلح ونحوه.
# والسادس قد عرفت توقف الحق على الإجازة فلا جهة قبح فيه.
# والسابع: مع الإجازة، لا إشكال في الابراء والتخيير إنما هو في الإجازة
~~وعدمها كما عرفت ذلك مفصلا، أو في القسمة على الوجه الذي ذكرناه، على أن
~~التخيير المزبور لم أجده في الخلاف والنهاية والوسيلة بل الموجود شارك مثل
~~عبارة المتن وما شابهها وظاهرهم تعين الشركة، وليس ذلك إلا للإذن للشريك في
~~القبض، PageV26P333
# فإنه يكون حينئذ مالا للشركة وإن نوى لنفسه، بل لو أذن له الشريك في
~~القبض لنفسه فقبض يكون أيضا مشتركا، لمعلومية كون القيد لغوا لعدم أمانه،
~~والنصوص المزبورة محمولة على الإذن، فلا يقدح عموم ما اقتضى أحدهما، لما
~~عرفت، وفي الوفاء بغير الجنس وجهان، ومثله المقاصة به لنفسه، أما المقاصة
~~بالجنس فكالوفاء به.
# والثامن: قد عرفت الجواب عنه بما عن الخامس، كما أن التاسع يعرف ما فيه
~~مما تقدم في السابع وغيره، فمن الغريب دعوى المتانة في هذه الوجوه التي هي
~~واضحة الفساد، والتحقيق ما عرفت. نعم لكل منهما طرق في الاختصاص لو أراده،
~~كالصلح والتأجيل المقتضي للافراز بعقد لازم مثلا، والضمان والحوالة،
~~والشراء بها شيئا ونحو ذلك ما لا ينافي التصرف بها على الإشاعة كما أوضحنا
~~ذلك كله في محله والله العالم.
# المسألة (التاسعة: إذا استأجر للاحتطاب أو الاحتشاش أو الاصطياد مدة
~~معينة صحت الإجارة) لعموم أدلتها الشامل لذلك (ويملك المستأجر ما يحصل من
~~ذلك في تلك المدة) لأنه نماء عمله ms09330 المملوك له، فهو في الحقيقة كالعبد
~~المملوك الذي يكون لسيده.
# نعم قد يشكل ذلك بأنه لا يتم بناء على عدم قبول هذه الأشياء للنيابة الذي
~~صرح به المصنف في كتاب الوكالة وأنه يملكها المحيز وإن نواها للغير كما
~~سمعته منه هنا، مع التردد في اعتبار النية، ومن هنا صرح في جامع المقاصد
~~بأنه إذا جوزنا التوكيل في هذه جوزنا الإجارة عليه، وإن منعناه منعنا
~~الإجارة، حاكيا له عن صريح التذكرة قال: " وظاهر الشرايع في كتاب الشركة
~~صحة الاستيجار مطلقا نظرا إلى أنه بالإجارة تصير منافع الأجير مملوكة
~~للمستأجر، فيملك ما حازه، ويضعف بأنه على القول بعمد صحة التوكيل في
~~الحيازة لا يتصور صحة الإجارة ".
# قلت: قد يمنع التلازم ويكون حينئذ ملك المباح في الفرض من توابع ملك
~~العمل بالإجارة وهو غير التملك بالنيابة في الحيازة فتأمل جيدا والأمر سهل
~~عندنا بعد ما عرفت أن المختار عندنا صحة التوكيل، واعتبار النية بالمعنى
~~الذي أسلفناه PageV26P334
# هذا كله لو ضبط العمل بالمدة.
# (و) أما (لو استأجره لصيد شئ بعينه لم يصح، لعدم الثقة بحصوله غالبا)
~~بناء على اشتراط ذلك فيها، كما عرفت نظيره في البيع وتعرف تمامه في كتاب
~~الإجارة والله الموفق والمعين. PageV26P335
# (كتاب المضاربة) من الضرب في الأرض، لضرب العامل فيها للتجارة، وابتغاء
~~الربح بطلب صاحب المال، فكان الضرب مسبب عنهما، طردا لباب المفاعلة في طرفي
~~الفاعل، أو من ضرب كل منهما في الربح بسهم، أو لما فيه من ضرب المال
~~وتقليبه، كذا قيل ولعل الأولى من ذلك في تحقق المفاعلة ضرب كل منهما فيما
~~هو للآخر من المال والعمل، ويقال: للعامل مضارب، بكسر الراء، لأنه الذي
~~يضرب في الأرض.
# ولم نعثر على اشتقاق أهل اللغة اسما لرب المال من المضاربة التي هي لغة
~~أهل العراق، فأما أهل الحجاز فيسمونه قراضا، من القرض بمعنى القطع الذي منه
~~المقراض، فكان صاحب المال اقتطع من ماله قطعة، وسلمها للعامل الذي أقطع له
~~قطعة من الربح، أو من المقارضة بمعنى المساواة والموازنة، يقال: " تقارض
~~الشاعران ms09331 " إذا وازن كحل منهما الآخر بشعره، ومنه " قارض الناس، ما قارضوك،
~~فإن تركتهم لم يتركوك " بمعنى ساوهم فيما يقولون، ولما كان العمل من العامل
~~والمال من المالك فقد تساويا وتوازنا، أو لاشتراكهما في الربح وتساويهما في
~~أصل استحقاقه، وإن اختلفا في كميته، ويقال للعامل هنا: مقارض بالفتح،
~~وللمالك بالكسر، والأمر في ذلك كله سهل، لعدم الثمرة المعتد بها على ذلك.
# إنما الكلام فيما ذكره في المسالك، تبعا للتذكرة، قال: " واعلم أن من دفع
~~إلى غيره مالا ليتجر به فلا يخلو إما أن يشترطا كون الربح بينهما أو
~~لأحدهما أو لا يشترطا شيئا: فإن شرطاه بينهما فهو قراض، وإن شرطاه للعامل،
~~فهو قرض، وإن شرطاه للمالك فهو بضاعة، وإن لم يشترطا شيئا فكذلك إلا أن
~~للعامل أجرة المثل ". PageV26P336
# وفيه منع تحقق القرض مع فرض صدور ذلك بعنوان المضاربة إذ أقصاه كونها من
~~القسم الفاسد، لا أنها من القرض المحتاج إلى إنشاء تمليك المال بعوض في
~~الذمة وقصد كون الربح للعامل أعم من ذلك، وإن كان هو من اللوازم الشرعية
~~لملك المال ودعوى الاكتفاء بقصد ذلك في تحققه لفحوى الصحيح (1) " عن أبي
~~جعفر عليه السلام عن أمير المؤمنين عليه السلام من ضمن تاجرا فليس له إلا
~~رأس ماله وليس له من الربح شئ " والموثق (2) عن أبي جعفر عليه السلام " من
~~ضمن مضاربة فليس له إلا رأس المال، وليس له من الربح شئ " إذ كما أن
~~التضمين من لوازم القرض، فكذا الاختصاص بالربح يدفعها أن المتجه بعد تسليم
~~مضمونهما، وعدم رجحان معارضهما عليهما - الاقتصار على ذلك فيما خالف
~~الضوابط الشرعية، ولو فرض عدم إرادة الفاضل، والشهيد ذلك بل مرادهما أن
~~الدفع المجرد عن عنوان خاص يقتضي الحكم عليه بذلك، كان فيه أيضا منع تحقق
~~القرض شرعا وعرفا بذلك، لما عرفت، وأصالة الصحة لا تصلح قرينة على صرف
~~الظاهر، مع أنه لا يتم في المعلوم خلوه عن هذا القصد نعم يمكن إرادتهما
~~بيان حال كل من القراض، والقرض، والبضاعة في حق ذاته، إلا أن ms09332 المراد تحققه
~~على الوجه المزبور، وحينئذ يخرج عما نحن فيه.
# ثم إن ظاهر العبارة المزبورة الفرق بين فردي البضاعة، باستحقاق الأجر في
~~الثاني دون الأول الذي نسب عدم الأجر فيه إلى ظاهر الأصحاب في الرياض، بل
~~قال: " هو حسن، إن لم يكن هناك قرينة من عرف أو عادة بلزومه، وإلا فالمتجه
~~لزومه ".
# قلت: لا يخفى عليك عدم وضوح الفرق بينهما، إذ التصريح في الأول منهما
~~بكون الربح بأجمعه للمالك، أعم من التبرع بالعمل، وعدم إرادة الأجر عليه،
~~فالتحقيق حينئذ عدم الفرق بينهما، وأن العامل يستحق الأجر فيهما، وقيام
~~احتمال التبرع - ما لم يعلم منه إرادة التبرع - لا يدفع أصالة احترام عمل
~~المسلم المأذون فيه من المالك، فضلا عن الواقع بأمره واعترافه، من غير فرق
~~في ذلك بين الوقوع بصورة
# PageV26P337
# المضاربة وغيرها ما لم يعلم منه إرادة التبرع، ولا بين كون العامل من
~~المعدين لأخذ الأجرة، كالسمسار ونحوه وغيره، مع فرض كون العمل مما له أجرة
~~في العادة، بل مقتضى الأصل المزبور استحقاق الأجرة على العمل المأذون فيه،
~~وإن لم ينو العامل ا لرجوع بها، بل يكفي عدم قصده التبرع.
# ولعله إلى ذلك أشار الفاضل المقداد في شرح النافع قال في البضاعة: " فإن
~~قال أي المالك مع ذلك لا أجرة لك، فهو توكيل في الاسترباح من غير رجوع عليه
~~بأجرة وإن قال: ولك أجرة كذا، فإن عين عملا مضبوطا بالمدة أو العمل فذاك
~~إجارة، وإن لم يعين فجعالة، وإن سكت، فإن تبرع العامل بالعمل، فلا أجرة له،
~~وإن لم يتبرع وكان ذلك الفعل له أجرة عرفا، فله أجرة مثله ".
# ومن ذلك يعرف ما في كلام الرياض الذي حكيناه عنه، بل وفيما ذكره سابقا في
~~دفع إشكال استحقاق الأجرة فلاحظ وتأمل.
# وكيف كان فقد علم مما ذكرناه أن المضاربة دفع الانسان إلى غيره ما لا
~~ليعمل فيه بحصة من ربحه، ولكن يتبعها أحكام عقود كالوكالة والوديعة
~~والشركة، وغيرها كالغصب وأجرة المثل ونحوها، والظاهر أنه المراد مما في
~~المسالك من أن عقد القراض ms09333 مركب من عقود كثيرة، لأن العامل مع صحة العقد
~~وعدم ظهور ربح ودعي أمين، و مع ظهوره شريك، ومع التعدي غاصب، وفي تصرفه
~~وكيل، ومع فساد العقد أجير، لا أن المراد إنشاء هذه العقود بانشاء عقدها،
~~وإلا كان محلا للنظر، مضافا إلى ما في ذكر الغصب وأجرة المثل، والشركة في
~~الربح في العقود.
# (و) على كل حال ف‍ (هو) أي تمام البحث في كتاب المضاربة (يستدعي بيان
~~أمور أربعة: الأول: في العقد) الذي جعله في التذكرة والقواعد من أركان هذه
~~المعاملة، بل صرح في التذكرة بأنه لا بد فيها من لفظ يدل على الرضا،
~~وظاهرهما أو صريحهما كغيرهما عدم مشروعية ما يشبه المعاطاة في البيع منها،
~~وهو وإن كان موافقا لأصالة عدم ملك العامل الحصة من الربح، إلا أنه مخالف
~~لما دل على جوازها في البيع ما هو مشترك بينه وبين المقام وغيره من السيرة
~~المستمرة، وصدق الاسم عرفا PageV26P338
# وتجارة عن تراض، ونحو ذلك مما هو كاف في المشروعية، وفي تخصيص نحو قوله
~~عليه السلام (1) " إنما يحلل الكلام، ويحرم الكلام ".
# فالمتجه بناء على ذلك مشروعيتها كذلك، وإن لم يكن المركب من الايجاب
~~والقبول فعليين من عقدها، وعدم الثمرة المترتبة بين معاطاتها وعقدها لجواز
~~الفسخ فيهما، لا ينافي الحكم بمشروعيتها على الوجه المزبور، وإن كان قد سلف
~~منا في البيع خلاف ذلك كله، فلاحظ.
# وعلى كل حال فلا خلاف في اعتبار اللفظ في ايجاب عقدها، وإن كان لا يتعين
~~فيه لفظ مخصوص بل يكفي فيه كل لفظ دال على إنشاء الرضا بها مستعمل في ذلك
~~على النهج الصحيح، لأنه المتعارف في كيفية عقدها، بل قد عرفت فيما مضى قوة
~~الاكتفاء بذلك في العقود اللازمة، فضلا عن الجائزة.
# أما القبول ففي التذكرة، وجامع المقاصد، والروضة الاكتفاء فيه بالفعل في
~~تحقق العقد، خلافا لظاهر الفاضل في القواعد وغيره، بل صرح به بعض العامة،
~~بل في الرياض بعد أن حكي عن التذكرة ذلك، وأنه يظهر منها عدم الخلاف بيننا
~~فيه، وفي الاكتفاء في الايجاب ms09334 والقبول بكل لفظ، قال: " فإن تم وإلا فالأولى
~~خلافه اقتصارا فيما خالف الأصل الدال على أن الربح تابع للمال، وللعامل
~~أجرة المثل، المنطبق مع المضاربة تارة، والمتخلف عنها أخرى على المتيقن،
~~ولعله لذا اعتبر فيها التواصل بين الايجاب والقبول، والتنجيز وعدم التعليق
~~على شرط أو صفة، وهو حسن على ما حققناه.
# ولكن على ما ذكره من الاكتفاء بالفعل في طرف القبول، وبكل لفظ فيه وفي
~~طرف الايجاب بناء على جواز العقد مشكل، وسؤال الفرق بينه وبين اعتباره
~~إياهما متجه، وكأنه أخذ ذلك أو بعضه من جامع المقاصد، فإنه بعد أن حكي عن
~~التذكرة اعتبار التواصل، قال: وفيه نظر، لأن ذلك معتبر في العقود اللازمة
~~خاصة، دون الجائزة من الطرفين، وسيأتي التصريح بذلك في الوكالة ".
# PageV26P339
# قلت: لا يخفى عليك ما في ذلك كله، بناء على تحقق المضاربة في المركب من
~~الفعلين إيجابا وقبولا، فضلا عن محل الفرض، وأقصاه أنه لا يكون عقد مضاربة،
~~وإلا فهو مشروع يترتب عليه أحكام المضاربة، مع أنه يمكن القول بتحقق العقد
~~أيضا بالقبول الفعلي، بناء على تعارف عقدها بذلك بين المشرعة، ومثله كاف في
~~ذلك لكن لا ثمرة مهمة هنا بعد فرض المشروعية بين كون هذه الكيفية عقدا أو
~~لا، لما سمعته من عدم الفرق بينهما في الجواز، وغيره من أحكامها.
# نعم بناء على عدم مشروعية التعاطي فيها يتجه حينئذ البحث في القرض، ولعل
~~المانع فيه مستظهر ما لم يثبت تعارف كيفية عقدها بذلك، لكن قد عرفت التحقيق
~~إن لم يكن ثم اجماع بخلافه، ودونه خرط القتاد، وإن كان كثير من كلماتهم
~~تفيد الناظر فيها تشويشا على نحو ما في بعض كتب العامة.
# أما غير ذلك ما يعتبر في غيرها من العقود، كالتواصل والتنجيز فيبقى على
~~مقتضى ما دل على اعتباره، الذي لا فرق فيه بين الجائز واللازم، ضرورة كونه
~~من كيفيات العقد، والتوسع في العقود الجائزة بالنسبة إلى الاكتفاء في
~~إيجابها مثلا بكل لفظ، لا يقتضي التوسع فيها بالنسبة إلى ذلك، وثبوته في
~~الوكالة للدليل، ms09335 لا يقتضي الثبوت في غيرها، بعد حرمة القياس، هذا كله في
~~التواصل أما التنجيز فلا ريب في اعتباره، لاتحاد الطريق فيها وفي العقد
~~اللازم كما حققناه في محله. والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (هو جائز من الطرفين، لكل واحد منهما فسخه، سواء نض
~~المال) بأن صار دراهم أو دنانير (أو كان به عروض) بلا خلاف فيه، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، وهو الحجة في الخروج عن قاعدة اللزوم. لكن ذكر غير واحد أنه
~~إن كان الفاسخ العامل ولم يظهر ربح فلا شئ له، وإن كان المالك ضمن للعامل
~~أجرة المثل إلى ذلك الوقت، صونا للعمل المحترم من الخلو عن الأجر، مع
~~احتمال العدم للأصل، وإقدام العامل عليه بمعرفته جواز العقد، وإمكان فسخه
~~قبل ظهور الربح، بل وبعده مع تحقق الوضيعة المستغرقة له، لكونه وقاية لرأس
~~المال.
# قلت: قد يقال: إن قاعدة احترام عمل المسلم المأذون فيه التي قدمناها
~~سابقا PageV26P340
# تقتضي استحقاق الأجرة في الأول، كما عن التذكرة، فضلا عن الثاني ما لم
~~يكن إجماع، والاقدام على جواز العقد أعم من الاقدام على التبرع.
# (و) على كل حال ف‍ (لو اشترط فيه) أي عقد المضاربة (الأجل لم يلزم) العقد
~~مدته على أحد منهما، فيصح لكل منهما فسخه قبله، بلا خلاف أجده فيه، للأصل
~~وغيره. نعم في المسالك وغيرها بعد تفسير العبارة ونحوها بما سمعت قال: "
~~لكن العقد والشرط صحيحان، أم الشرط ففائدته المنع من التصرف بعده، لأن
~~التصرف تابع للإذن، ولا إذن بعده، وأما العقد فلأن الشرط المذكور لم يناف
~~مقتضاه، إذ ليس مقتضاه الاطلاق ".
# قلت: قد يراد من العبارة عدم الصحة من نفي اللزوم، بقرينة قوله متصلا بها
~~(لكن لو قال: إن مرت بك سنة مثلا، فلا تشتر بعدها وبع صح) عندنا (لأن ذلك
~~من مقتضى العقد) الذي هو تسلط رب المال على فسخ القراض متى شاء، وعلى منع
~~العامل عما يشاء من النوع والزمان والمكان، ضرورة ظهور الاستدراك فيه في أن
~~الأول ليس كذلك، بل هو من أفراد المسألة ms09336 التي ذكرها بقوله أيضا.
# (وليس كذلك لو قال: على أني لا أملك فيها) أي السنة (منعك) فإنه شرط باطل
~~(لأن ذلك مناف لمقتضى العقد) بل المشهور كما قيل: بطلان العقد معه،
~~فالتحقيق حينئذ أن يقال: إن أريد باشتراط الأجل المعنى الأول صح، وإن أريد
~~به المعنى الثاني بطل وأبطل، كما صرح به غير واحد، بل لم أجد خلافا هنا في
~~بطلانه، وزاد في القواعد وجامع المقاصد اشتراط ضمان العامل المال، أو
~~الزامه بحصة من الخسارة.
# إلا أنه قد يناقش في ذلك إن أريد بها الكناية عن اللزوم مثلا بالعارض،
~~ولو بالشرط، لا أن المراد به ما ينافي حكمها شرعان فإنه لا إشكال في
~~البطلان حينئذ إنما المناقشة في الأول بمنع كونها من منافيات مقتضى العقد،
~~المراد به ما يعود على العقد بالنقض، ولا ريب في عدم منافاة اللزوم لعقد
~~المضاربة، إذ هو كالجواز في العقد اللازم الذي لا إشكال في صحة اشتراطه.
~~PageV26P341
# ومن هنا كان له شرطه: أي اللزوم في العقد الجائز بعقد لازم آخر، ولو أنه
~~من المنافي لمقتضاه لم يصح ذلك إذ هو كاشتراطه عدم المالك في البيع، ونظيره
~~هنا عدم ملك العامل الحصة من الربح، لا اشتراط اللزوم في المضاربة، وكذا
~~الكلام في الضمان الذي لا ينافي كون الشئ أمانة، فإن كثير من الأمانات
~~مضمونة كعارية الذهب والفضة، والعارية المشترط فيها ذلك، والمقبوض بالسوم،
~~وغير ذلك، بل ستسمع ضمان العامل في كثير من صور المضاربة، بل وكذا الكلام
~~في اشتراط الزام العامل حصة من الخسارة، فإن جميع هذه الأمور من الأحكام،
~~أو مما هو مقتضى إطلاق العقد، لا أنها من منافيات مقتضاه التي تعود عليه
~~بالنقض. فتأمل جيدا.
# بقي شئ وهو أنه قد صرح الفاضل في القواعد وتبعه في جامع المقاصد بصحة شرط
~~المالك على العامل المضاربة في مال آخر، أو أخذ بضاعة منه، أو قرض أو خدمة
~~في شئ بعينه، معللا له الثاني منهما بعموم قوله تعالى (1) " أوفوا بالعقود
~~" وقوله (2) " المؤمنون عند شروطهم " لكن عن ابن ms09337 البراج الجزم بفساد العقد
~~والشرط، وكذا عن المبسوط، إلا أنه قال: أخيرا " ولو قلنا القراض والشرط
~~جائز، لكن لا يلزم الوفاء به كان قويا " ثم إنه في جامع المقاصد " قد حكي
~~عن التحرير عدم لزوم الوفاء به، ثم قال: " وهو حق، فإن العقد جائز من
~~الطرفين، لكن لم يذكروا حكم ما إذا عمل العامل ولم يف بالشرط، فظهر ربح،
~~والذي يقتضيه النظر أن للمالك الفسخ بفوات ما جرى عليه التراضي، فيكون
~~للعامل أجرة المثل، وللمالك الربح، إلى أن قال ولو شرط ذلك من طرف العامل
~~على الملك، فالحكم كما هنا، بغير تفاوت إلا أن الفسخ هنا بعد العمل إذا لم
~~يحصل الوفاء يكون للعامل، لأنه إنما رضي بالحصة القليلة مع هذا الشرط ".
# قلت: لا يخفى عليك ما في الذي جعله مقتضى النظر، فإن التزام تسلط المالك
~~والعامل بعد العمل على الفسخ بفوات الشرط، وأخذ المالك تمام الربح، والعامل
~~أجرة
# PageV26P342
# المثل مما لا يمكن التزام فقيه له، فالتحقيق عدم مدخلية بالشرط في ذلك،
~~إنما الكلام في حكمه بالنسبة إلى وجوب الوفاء به، وعدمه، فيحتمل الأول، لكن
~~بمعنى الوجوب المشروط بالبقاء على العقد، وعدم إنشاء فسخه، لكونه حينئذ
~~كنفس مقتضى العقد، إذ هو من توابعه، وبهذا المعنى يندرج فيقوله تعالى (1) "
~~أوفوا بالعقود " بناء على كون المراد منه الأمر بالوفاء بمقتضى كل عقد لم
~~يحصل له فاسخ جائز ولازم وفي قوله " المؤمنون عند شروطهم " ويحتمل الثاني
~~لا بمعنى تسلطه على فسخ العقد بل على معنى عدم وجوب الوفاء به وإن لم يفسخ
~~العقد، للأصل السالم عن معارضة الآية المراد منها العقود اللازمة، لظهور
~~الأمر فيها بالوجوب المطلق وكذا قوله: " المؤمنون عند شروطهم " المراد منه
~~بيان صحة أصل الاشتراط، وأما اللزوم وعدمه فيتبع العقد الذي تضمن الشرط،
~~فإن كان لازما وجب الوفاء بالشرط، لكونه حينئذ من توابع العقد، وإلا لم يجب
~~بل يكون حينئذ شبيه الوعد.
# ولعل هذا مراد الشيخ والفاضل في التحرير من المحكي عنهما، لا أن المراد
~~عدم لزوم الوفاء بالعقد - باعتبار ms09338 جواز العقد، وإلا فالوفاء به واجب حال
~~عدم فسخ العقد إذ هو كما ترى لا دليل عليه، بل المعلوم خلافه ضرورة عدم كون
~~الشرط أولى من مقتضى العقد الذي لا يجب الوفاء به وإن لم يفسخ العقد، فإن
~~من استودع أو وكل أو استعار أو ضارب: أي جاء بعقد من هذه العقود، لا يجب
~~عليه الوفاء بمقتضى ذلك، فيأخذ الوديعة مثلا، ويفعل ما وكل ويتناول
~~العارية، ويأخذ عين مال القراض فالشرط أولى، ومنه يعلم حينئذ أنه هو مراد
~~الشيخ والفاضل فيما ذكراه من عدم لزوم الوفاء به وهو لا يخلو من قوة، والله
~~العالم.
# (و) على كل حال ف‍ (لو اشتراط) على العامل (أن لا يشتري إلا من زيد، أو
~~لا يبيع إلا على عمرو صح) لأن الناس مسلطون على أموالهم (وكذا لو قال:) له
~~(على أن لا تشتري إلا الثوب الفلاني) مثلا (أو ثمرة البستان الفلاني
# PageV26P343
# سواء كان وجود ما أشار إليه عاما أو نادرا) لما عرفت خلافا لبعض العامة
~~فيجوز الأخير (و) هو واضح الضعف.
# نعم (لو شرط أن يشتري أصلا يشتركان في نمائه كالشجر أو الغنم قيل: يفسد)
~~بل لم أجد من جزم بالصحة من أصابنا وذلك (لأن مقتضاه) أي القراض الاشتراك
~~في الربح الحاصل من (التصرف في رأس المال) وإن تبعه النماء أيضا في بعض
~~الأحوال لا حصره في الربح الحاصل من نماء المال مع بقاء عينه، لا أقل من
~~الشك في تناول الاطلاقات له والأصل الفساد (و) لكن مع ذلك (فيه تردد) مما
~~سمعت، ومن إمكان منع اعتبار ذلك في القراض الذي هو دفع المال من ربه،
~~والعمل من العامل والاشتراك فيما يحصل من ذلك، سواء كان نماء فعل أو مال،
~~إذ هو أيضا مسبب من فعل العامل الذي هو شراء ذي النماء، لكن يقوى في النظر
~~الأول.
# نعم لو قال له: اشتره وما يحصل من ارتفاع قيمته ومن نمائه فهو بيننا،
~~فالأقوى الصحة، لاطلاق الأدلة، كما لو أنه اتفق نماء أعيان المضاربة قبل
~~بيعها، ms09339 شارك في النماء قطعا، ودعوى اعتبار شراء مع بيع ولو مرة في المضاربة
~~واضحة المنع، وبذلك ظهر لك أن لشركة العامل في النماء صورا ثلاثة أحديها
~~معلومة الصحة، و الثانية مظنونة، والثالثة يشك في شمول الاطلاق لها، والأصل
~~الفساد، كما أنه ظهر لك من ذلك ما في المسالك وغيرها فلاحظ وتأمل.
# (وإذا أذن له في التصرف) بمعنى أنه عقد معه عقد المضاربة مثلا وأطلق
~~(تولى بإطلاق الإذن) المستفادة من العقد ما يعتاد بالنسبة إلى مثل تلك
~~التجارة، ومثل ذلك العامل في مثل ذلك المكان والزمان (ما لا يتولاه المالك)
~~وغيره (من عرض القماش، والنشر والطي، واحرازه وقبض الثمن، وإيداعه الصندوق،
~~واستيجار من جرت العادة باستيجاره، كالدلال والوزان والحمال) وغير ذلك مما
~~لا يمكن تحديده بالتعداد (عملا بالعرف) الذي هو الضابط لذلك (و) حينئذ ف‍
~~(لو استأجرا (مثل) الأول (الذي جرت العادة بمباشرته) ضمن الأجرة)، بل يمكن
~~ضمانه العين لو فرض تلفها بذلك. PageV26P344
# (ولو تولى الأخير) الذي جرت العادة بالاستيجار له (بنفسه) قاصدا للتبرع
~~(لم يستحق أجرة) أما مع قصد الرجوع فقد يقوى استحقاقها، بناء على تناول
~~الوكالة لمثل نفسه، بل قد يقوى استحقاقه إياها مع الخلو عن القصد، لقاعدة
~~احترام عمل المسلم المتقدمة والله العالم.
# ولا ينفق العامل في الحضر عندنا شيئا من مال القراض (و) إن قل، حتى فلس
~~السقا، لأصالة حرمة التصرف في مال الغير.
# نعم له أن (ينفق في) حال (السفر كما لنفقته) من مأكل ومشرب وملبس ومسكن،
~~ونحو ذلك مما هو داخل في النفقة (من أصل المال على الأظهر) الأشهر بل
~~المشهور في التذكرة نسبته إلى علمائنا، بل في محكي الخلاف الاجماع عليه،
~~وهو الحجة بعد صحيح علي بن جعفر (1) " عن أخيه أبي الحسن عليه السلام في
~~المضارب ما أنفق في سفره، فهو من جميع المال، فإذا قدم بلده، فما أنفق فمن
~~نصيبه " ونحوه خبر السكوني (2) عن أمير المؤمنين عليه السلام خلافا للمحكي
~~عن بعض، من كون جميع نفقته على نفسه، كالحضر، للأصل المقطوع بما عرفت، ms09340
~~فالعمل عليه حينئذ كالاجتهاد في مقابلة النص.
# نعم عن آخر أن له تفاوت ما بين نفقه السفر والحضر، وهو مخالف لظاهر النص
~~أيضا، المعتضد بما سمعت، والمراد بالسفر هنا العرفي، لا الشرعي الذي هو في
~~الحقيقة أحد أفراد السفر، قد علف الشارع عليه بعض الأحكام الخاصة، كقصر
~~الصلاة والافطار ونحوهما، كما أنه أجرى أحكام الحضر عليه من الإقامة
~~والتردد ثلاثين يوما، وإن بقي معهما صدق اسم السفر الذي يجري عليه الحكم
~~هنا، لكونه عنوانه يدور معه وجودا وعدما.
# نعم في المسالك وغيرها يجب الاقتصار منه على ما يحتاج إليه للتجارة، فلو
~~أقام زيادة عنه فنفقته عليه خاصة، قلت: هو كذلك ما لم يكن لخوف طريق مثلا،
~~أو حبس ظالم أو نحو ذلك ما يتعلق بالتجارة، ولذا قال في التذكرة: " لو أقام
~~في
# PageV26P345
# طريقه فوق مدة المسافرين في بلد للحاجة لجباية المال أو لانتظار الرفقة
~~أو لغير ذلك من المصالح لمال القراض، كانت النفقة على مال القراض أيضا،
~~لأنه من مصلحة القراض أما لو أقام للراحة أو للتفرج أو لتحصيل مال له أو
~~لغير مال القراض، فإنه لا يستحق عن تلك المدة شيئا من مال القراض للنفقة،
~~أما لو أقام للتجارة أو لأمر آخر بحيث يكون كل منهما علة تامة في المكث ففي
~~اختصاص النفقة في مال القراض للاطلاق وعدمه للأصل والتوزيع أوجه، أقواها
~~الأول، كما أن أقويها الأخير لو تركب الداعي منهما، بحيث يكون كل منهما جزء
~~العلة، والمراد بالنفقة ما يحتاج إليه فيه من مأكول ومشروب وملبوس ومركوب،
~~وآلات ذلك كالقربة والجوالق، وأجرة المسكن ونحو ذلك مما هو داخل في اسم
~~النفقة الآتي إنشاء الله تفصيلها في النفقات.
# وحينئذ فليس المراد مؤنته المندرج فيها جوائزه وعطاياه وضيافاته، وغير
~~ذلك مما مر بيانها في كتاب الخمس، وبذلك يظهر لك أن معنى قوله عليه السلام
~~" ما أنفق " ما يذهب منه نفقة له، لا أن جميع ما يتلفه، وهو الموافق للأصل.
# نعم يراعى فيها كغيرها من النفقات ما يليق بحاله عاده على ms09341 وجه الاقتصاد
~~فلو أسرف حسب عليه، وإن اقتر لم يحسب له، لأنه لم ينفق ذلك، وعلى كل حال
~~فإذا عاد من السفر فما بقي من أعيان النفقة ولو من الزاد يجب رده على
~~التجارة، كل ذلك ما لم يشرط عليه عدمها، وإلا لم يجز للعامل، ولو أذن له
~~بعد ذلك فهو تبرع محض، ولو شرطها على المالك فهو تأكيد، ويقوى حينئذ وجوب
~~تعيينها حذرا من الجهالة، بناء على اعتبار عدمها في مثل المقام، ولعله لا
~~يخلو من نظر، بل ربما قيل بعدم وجوب ضبطها حتى على الأول، لكونها ثابتة
~~بأصل الشرع فلا يزيد الاشتراط على الثابت بالأصل، وإن كان فيه ما لا يخفين،
~~ضرورة عدم رجوع ذلك إلى شئ من العقد مع عدم الاشتراط بخلافه معه.
# ثم إن ظاهر النص والفتوى عدم اعتبار ثبوت ربح في النفقة، بل ينفق ولو من
~~أصل المال إن لم يكن ربح، لكن لو ربح بعد ذلك أخذت من الربح مقدمة على حق
~~العامل، ضرورة كون ذلك كالخسارة اللاحقة للمال التي يجب جبرها بما يتجدد من
~~PageV26P346
# الربح، كما أومى إليه في التذكرة بقوله: " والقدر المأخوذ في النفقة يحسب
~~من الربح، وإن لم يكن هناك ربح فهو خسران لحق المال " وكذا في المسالك قال:
~~" ولا يعتبر في النفقة ثبوت ربح، بل ينفق ولو من أصل المال " إن لم يكن ربح
~~وإن قصر المال.
# نعم لو كان ربح فهي منه مقدمه على حق العامل " لكن في الرياض " ولا يعتبر
~~في ثبوتها حصول الربح، بل ينفق ولو من الأصل، لاطلاق الفتوى والنص،
~~ومقتضاهما الانفاق من الأصل ولو مع عدم حصول التبرع، ولكن ذكر جماعة أنها
~~منه دون الأصل، وعليه فلتقدم على حصة العامل ".
# وهو من غرائب الكلام إن أراد بالأول اخراجها من الأصل، حتى لو تجدد بعد
~~ذلك ربح، خصوصا بعد ما سمعته ما الفاضل، وثاني الشهيدين من أنها منه مقدمة
~~على حق العامل، وإن قلنا بخروجها من الأصل، حال عدم الربح، فالتحقيق حينئذ
~~ما عرفته، من أنه ms09342 ينفق ولو من أصل المال، لكن متى تجدد ربح جبر المال
~~بمقدار ما أنفق منه، ثم إن بقي ربح أخذ حصته، وإلا فلا، وهو الموافق للتأمل
~~في النص والفتاوى، لا ما سمعته منه، ولا أنه ينفق حال عدم الربح من أصل
~~المال، وحال وجود الربح منه من غير جبر للأول.
# نعم إن لم يكن ثم اجماع أمكن القول بأن النفقة إنما تكون للعامل، حيث
~~يكون ربح في المال يحتملها، أو بعضها، فتخرج حينئذ منه على المالك
~~والمضارب، وإلا فلا نفقة له، كما أن نفقته حال الحضر من نصيبه خاصه، ولعله
~~أوفق بالأصل والنص، إلا أنا لم نجده قولا لأحد، وإن أراد ذلك في الرياض بما
~~حكاه عن جماعة كان مطالبا لتعيينهم كما لا يخفى على من لاحظ وتأمل.
# وعلى كل حال فإنما يستحق العامل النفقة في السفر المأذون فيه، فلو سافر
~~إلى غيره أي بتجاوز المأذون أو إلى غير جهته فلا نفقة، وإن كانت المضاربة
~~باقية، هذا وفي المسالك وغيرها أن مؤونة المرض والموت في السفر محسوبتان
~~على العامل خاصة لأنهما لم يتعلقا بالتجارة، وهو كذلك بالنسبة إلى الموت،
~~بل والمرض إذا كان على وجه لا عمل له في المال معه، أما إذا كان مرضا لا
~~يمنعه من العمل بالمال، فلا ريب في PageV26P347
# استحقاقه النفقة في تلك الحال، نعم قد يشكل دخول مثل الدواء ونحوه في
~~النفقة، وقد حققنا ذلك في النفقات من كتاب النكاح، من أراده فليلحظه، فإن
~~الظاهر اتحاد البحث في المقامين بالنسبة إلى ذلك.
# (و) كيف كان ف‍ (لو كان لنفسه مال غير مال القراض فالوجه) عند المصنف
~~وجماعة (التقسيط) لأن السفر لأجلهما، فنفقته عليهما، وهل هو على نسبة
~~المالين أو العملين؟ وجهان: أجودهما في المسالك تبعا لجامع المقاصد الأول،
~~لأن استحقاق النفقة في مال المضاربة منوط بالمال، ولا نظر إلى العمل، ومن
~~هنا اتجه تفريع المصنف ذلك على ما ذكره أولا، لكن أورد عليه في الأخير أنه
~~يقتضي أن لا يستحق نفقة أصلا، لو أخذ مضاربة ms09343 في حال السفر.
# ثم إن الظاهر جريان التقسيط على القول الآخر الذي هو وجوب ما زاد على
~~نفقة الحضر، ضرورة كونها حينئذ هي التي تقسط على المالين أو العملين، فما
~~عن فخر المحققين من عدم جريان ذلك على هذا القول، بل تكون النفقة على نفسه،
~~لكونه كالحاضر باعتبار اشتغاله بمال نفسه، وإن استصحبه مال القراض غير
~~واضح، والتعليل المذكور يسقطها على القول الآخر أيضا، ومن هنا حكي عن السيد
~~العميد أنه جعل احتمالي سقوط النفقة وثبوت التفاوت بين حالي الحضر والسفر
~~خاصة في عبارة القواعد من توابع الفرض، وهو ما لو كان معه مال آخر لنفسه،
~~وربما يؤيد الاحتمال الأول، بظهور خبر النفقة في الذي ليس معه إلا مال
~~المضاربة، فبقي محل الفرض مندرجا تحت الأصل.
# نعم يندرج في النص المضارب الذي معه مضاربات متعددة، ضرورة صدق كونه
~~مضاربا، والتوزيع حينئذ متجه فيه، إما لأن قوله عليه السلام (1) " من جميع
~~المال " يشمل مال الجميع على جهة النسبة، أو لأن اختصاصه بمال دون آخر
~~ترجيح بلا مرجح مع أن علة الاستحقاق صدق وصف المضاربة المتحققة في الجميع،
~~فلا عدل حينئذ
# PageV26P348
# إلا التوزيع بعد تعذر التكرار، وقيمة النفقة ليست نفقة، بل قد يدعى
~~انسياقه من أمثال ذلك، كما لا يخفى على من لاحظ نظائره في النفقات، كما أنه
~~قد يدعى انسياق ذلك أيضا حتى لو كان مال لنفسه مع مال القراض، لا سقوط
~~النفقة، ضرورة صدق كونه مضاربا معه، إلا أنه لما كان السفر ليس للقراض
~~خاصة، اتجه التوزيع المزبور.
# وعلى كل حال ففي كونه على قدر الأموال أو الأعمال البحث السابق هذا. و في
~~المسالك بعد أن ذكر التوزيع في القراضين قال: " ولا فرق في ذلك بين أن يكون
~~قد شرطها على كل واحد منهما أو أطلق، بل له نفقة واحدة عليهما على
~~التقديرين، لأن ذلك منزل على اختصاص المشروط عليه بالعمل، هذا مع جهل كل
~~واحد منهما بالآخر، أما لو علم صاحب القراض الأول، بالثاني، وشرط على ماله
~~كمال النفقة ms09344 جاز، واختصت به، ولا شئ على الثاني ".
# وقد تبع بذلك الكركي قال: " لو شرط في القراض النفقة فأخذ من آخر قسط لأن
~~ذلك منزل على اختصاصه بالعمل له، وكذا لو شرطا، ولو شرط أحدهما وأطلق الآخر
~~فإن علم الأول بالقراض، فالنفقة من ماله خاصة، عملا بالشرط " وهو قد تبع
~~بذلك الفاضل في التذكرة قال فيها: " فإن شرط صاحب المال الأول النفقة من
~~مال القراض، مع علمه بالقراض الثاني جاز، وكان نفقته على الأول، وإذا لم
~~يعلم بالقراض الثاني بسطت النفقة وإن كان قد شرطها الأول لأنه إنما أطلق له
~~النفقة بناء على اختصاص عمله به، لأنه الظاهر ".
# قلت قد عرفت في السابق أن شرط النفقة إنما هو مؤكد لثبوتها بدونه، فصورة
~~الشرط حينئذ كصورة الاطلاق بالنسبة إلى ذلك، ولا ريب في التوزيع مع الاطلاق
~~فيهما وإن علم أحدهما بالآخر.
# نعم لو أريد من الشرط الاختصاص بالنفقة على من عليه الشرط، اتجه ذلك، إلا
~~أنه لا فرق معه بين صورتي الجهل والعلم حينئذ، ودعوى انسياق ذلك من الشرط
~~حال العلم، دون الجهل لا شاهد لها، والله العالم.
# (ولو أنفق صاحب المال مسافرا) مثلا (فانتزع المال منه) بقصد فسخ
~~PageV26P349
# المضاربة (فنفقة عوده منه خاصة) لارتفاع وصف المضاربة الذي هو سبب
~~استحقاق النفقة، ولا غرر، بعد دخوله على العقد الجائز الذي هو معرض ذلك
~~ونحوه، فما عن بعض العامة من ثبوتها واضح الضعف.
# وكيف كان فلا إشكال (و) لا خلاف في أن (للعامل ابتياع المعيب والرد
~~بالعيب وأخذ الأرش) نعم (كل ذلك) ونحوه (مع الغبطة) لأن الغرض الذاتي هنا
~~الاسترباح الذي يحصل بالصحيح والمعيب، فلا يتقيد إطلاقها حينئذ بالأول، و
~~إن كان هو كذلك في إطلاق الوكالة، المحتمل إرادة القنية التي لا يناسبها
~~المعيب، و كذلك الكلام في الرد بالعيب، وأخذ الأرش.
# (و) لكن مع هذا قد ذكر غير واحد من الأصحاب أنه (يقتضي إطلاق الإذن) هنا
~~(البيع نقدا بثمن المثل من نقد البلد) لأنه المتعارف في التجارة لتحصيل
~~الربح، إذ في النسيئة ms09345 من التغرير بالمال ما لا يخفين كالتضييع بالبيع بدون
~~ثمن المثل واحتمال الكساد في بيع العروض، لكن في المسالك وغيرها المناقشة
~~في الأخير بأن " المضاربة تفارق الوكالة في بعض المطالب، لأن الغرض الأقصى
~~منها تحصيل الربح، وهو قد يكون بالعروض، فالأقوى جوازه بها مع الغبطة " إلى
~~أن قال: " ولو أذن له في شئ من ذلك عموما أو خصوصا " كتصرف كيف شئت " وبحسب
~~رأيك ونظرك ونحو ذلك، فإنه يجوز له البيع بالعروض، قطعا، أما النقد وثمن
~~المثل فلا يخالفهما إلا بالتصريح " وما أبعد ما بينه وبين فاضل الرياض حيث
~~جعل المدار على حصول المصلحة مع الاطلاق، وإن كان فرضها في نحو البيع بدون
~~ثمن المثل نادرا، وظني أنه لا موافق له على ذلك، وإن كان قد يتوهم من بعض
~~العبارات.
# والتحقيق أنه لا وجه للتوقف مع المصلحة، إذا كان الإذن على وجه العموم،
~~فله البيع نسيئة وبدون ثمن المثل، أما مع الاطلاق فالمدار حصولها في
~~الأفراد المتعارفة بين التجار في تحصيل الأرباح، وأما النادر وإن فرضت فيه
~~المصلحة فلا يدخل في الاطلاق، إذ ليس العنوان الإذن في عمل كل ما فيه
~~مصلحة، وإنما هو الاطلاق المنصرف إلى الأفراد المتعارفة التي منها نقصان ما
~~يتسامح به الناس، والله العالم. PageV26P350
# (و) على كل حال فقد ذكر المصنف وغيره أنه (لو خالف) ما دل عليه اللفظ (لم
~~يمض إلا مع إجازة المالك) لكونه تصرفا قد وقع بدون إذن المالك، وهو غير
~~باطل عندنا، وإنما هو فضولي، فإن أجاز نفذ لكن في المسالك تبعا لجامع
~~المقاصد " إنه مع الإجازة بأن قدر على تحصيل النسيئة، وإلا ضمن الثمن،
~~لثبوته بالبيع الصحيح، لا القيمة، ومع عدمها يجب استرداد العين مع الامكان،
~~وإلا ضمن قيمة المبيع أو مثله، لا الثمن المؤجل وإن كان أزيد، ولا التفاوت
~~في صورة النقيصة لأنه مع عدم الإجازة بيع باطل، فيضمن للمالك عين ماله الذي
~~تعدى فيه وسلمه من غير إذن شرعي ".
# قلت: قد يناقش في ضمانه بأنه مع إجازة المالك ورضاه بالبيع ms09346 نسيئة، صار
~~الثمن الذي في ذمة المشتري له برضاه، ولم يحصل من العامل ما يقتضي ضمانه،
~~بل لعل ذلك كذلك في الغاصب إذا باع المغصوب نسيئة، ثم ندم الغاصب فأجاز
~~المالك ذلك ورضي بالثمن الذي في ذمة المشتري أن يكون له، خرج الغاصب من
~~الضمان، ولا ينتقل ضمان العين الذي كان عليه إلى الثمن الذي لم تستولي يده
~~عليه، وكأن ذلك كله لا إشكال فيه بمقتضى المعلوم من القواعد.
# اللهم إلا أن يقال، إن ما نحن فيه مما تسمع تظافر النصوص والفتاوى به، من
~~ضمان العامل إذا خالف ما اشترط عليه المالك، وإن بقيت المضاربة صحيحة و
~~الربح بينهما، إذ لا فرق في المخالفة بين الشرط الصريح، أو المفهوم من
~~الاطلاق، فكما لو قال له: إشتر مثلا تمرا، فخالف واشترى غيره كان ضامنا،
~~ولكنه صحيح والربح بينهما كما ستعرف، فكذلك ما نحن فيه، المستفاد من انسياق
~~الاطلاق بل هو أولى بذلك، والله العالم.
# (وكذا يجب) مع الاطلاق (أن يشتري) العامل (بعين المال) لأنه المفهوم أو
~~المتيقن منه، خصوصا بعد ملاحظة احتمال عدم إرادة المالك التجارة بغير المال
~~الذي دفعه، والشراء بالذمة قد يؤدي إلى وجوب دفع غيره، كما في صورة تلف مال
~~المضاربة قبل الوفاء. PageV26P351
# (و) حينئذ ف‍ (لو) خالف و (اشترى في الذمة) للمالك (لم يصح البيع إلا مع
~~الإذن) فيه، ولو لاحقا، لكن قد يشكل ذلك باقتضاء الاطلاق عرفا الشراء
~~بالذمة على وجه الحلول، وإرادة الدفع من مال المضاربة، كما هو المتعارف بين
~~الناس، من غير فرق بين الملاك والعمال الوكلاء وغيرهم.
# نعم ليس له الشراء في الذمة على إرادة الرجوع عليه بغير مال المضاربة،
~~فإنه ليس في الاطلاق ما يشعر بالإذن بذلك، ويمكن إرادة الأصحاب المنع عن
~~هذا بالخصوص لاما يشمل الأول الذي قد يتسامح في العرف بجعله من الشراء
~~بالعين، فإذا اتفق عروض ذلك من العامل، وفرض تلف مال المضاربة، أدى المالك
~~من غيرها حينئذ، لما عرفته من تناول الاطلاق الإذن على الوجه المزبور،
~~المفروض وقوعه. ms09347
# ومن ذلك يعلم ما في التعليل المذكور، كما أن منه يعلم أنه مع تأدية
~~المالك في الفرض المزبور من غير مال المضاربة، يكون ذلك من مال القراض، لما
~~عرفته من اقتضاء الاطلاق ذلك، كما عن الشيخ في المبسوط التصريح به، وإن حكي
~~عنه أنه حكى فيه وفي الخلاف أقوالا غير محصلة، لا فائدة في ذكرها، كما لا
~~محصل معتد به لما أطنب به في الرياض من ذكر الاشكال المزبور، والجواب عنه،
~~والنظر في الجواب فلاحظ وتأمل.
# (و) على كل حال ف‍ (لو اشترى) العامل (في الذمة) بنية أنه للمالك (لا
~~معه) أي الإذن منه، لا سابقا ولو من الاطلاق المزبور، ولا لاحقا (و) لكن
~~(لم يذكره) أي المالك على وجه يفهم البايع أن البيع له (تعلق الثمن بذمته
~~ظاهرا) وإن كان هو فاسدا في نفس الأمر، ويجب عليه التخلص من البايع بمقاصة
~~ونحوها.
# نعم لو وقع الشراء منه بلا نية أنه للمالك، أو لنفسه تعلق الثمن بذمته
~~ظاهرا وواقعا، وكان الربح له، كما لو نوى لنفسه، لظهور المعاملة في ذلك،
~~حتى لو فرض كونه مأذونا في الشراء في الذمة للمالك، لكن لا ينصرف الشراء في
~~نفس الأمر عمن وقعت المعاملة له إلا بنية أنه له، كما هو واضح، فما في
~~الرياض من الوقوع للمالك PageV26P352
# في هذه الصورة واضح الضعف، إلا أن فيما حضرني من نسخته غير نقية من
~~الغلط.
# نعم لو كان قد نوى المالك ثم أجاز كان له، بل ربما ظهر من المقداد كونه
~~مال قراض حينئذ، كما أنه يبطل مع ذكره له لفظا، وعدم إذنه سابقا ولاحقا،
~~وبذلك كله بان لك صور المسألة وأحكامها، لكن الانصاف عدم خلو جعله مال قراض
~~مع الإجازة اللاحقة وأداء الثمن من غير مالها من اشكال، أو منع والله
~~العالم.
# (ولو أمره بالسفر إلى جهة فسافر إلى غيرها) أثم وضمن المال، لتعديه، وإن
~~نفذ بيعه، وكان الربح بينهما، إذ لا منافاة بين ذلك، وبين المنع من السفر،
~~لكونه مأذونا في التجارة من حيث ms09348 هي تجارة، وإن لم يجز له السفر، فإن المنع
~~من أحد المتقارنين لا يقتضي بمجرده المنع من الآخر، بل هو كذلك حتى في صورة
~~الاطلاق فإن الظاهر عدم استفاده الإذن منه في السفر، كما صرح به غير واحد،
~~بل في جامع المقاصد نسبته إلى علمائنا، لما فيه من التغرير بالمال، خلافا
~~لبعض العامة، من غير فرق بين خوف الطريق وأمانه، وعلى كل حال فلا اشكال ولا
~~خلاف عندنا في الحكم المزبور.
# وفي الصحيح (1) عن أحدهما " سألته عن رجل يعطي المال مضاربة وينهى أن
~~يخرج، قال: يضمن المال والربح بينهما ".
# وفي صحيح الحلبي (2) عن الصادق عليه السلام في الرجل يعطي للرجل المال
~~فيقول:
# ائت أرض كذا وكذا ولا تجاوزها، واشتر منها؟ قال: فإن جاوزها وهلك المال
~~فهو ضامن، وإن اشترى متاعا فوضع فيه، فهو عليه، وإن ربح فهو بينهما ".
# وفي خبر أبي بصير (3) عنه عليه السلام أيضا " في الرجل يعطي الرجل مالا
~~مضاربة وينهاه أن يخرج به إلى أرض أخرى، فعصاه قال: هو ضامن، والربح بينهما
~~إذا خالف شرطه وعصاه ".
# PageV26P353
# وخبر أبي الصباح (1) " وسألت أبا عبد الله عليه السلام عن المضاربة، يعطي
~~الرجل المال يخرج به إلى أرض، وينهى أن يخرج به إلى غيرها، فعصى فخرج به
~~إلى أرض أخرى فعطب المال؟ فقال: هو ضامن، وإن سلم فهو بينهما ".
# بل في صحيح الحلبي (2) عنه أيضا أعم من ذلك قال: " في المال الذي يعمل به
~~مضاربة، له من الربح، وليس عليه من الوضيعة شئ إلا أن يخالف أمر صاحب
~~المال، فإن العباس كان كثير المال، وكان يعطي الرجال يعملون به مضاربة،
~~ويشترط عليهم أن لا ينزلوا بطن واد، ولا يشتروا ذا كبد رطبة، فإن خالفت
~~شيئا مما أمرتك به فأنت ضامن للمال " وفي صحيحه الآخر (3) عنه أيضا " في
~~الرجل يعطي الرجل مالا مضاربة، فيخالف ما شرط؟ قال: هو ضامن، والربح بينهما
~~".
# وفي خبر أبي الصباح (4) عنه أيضا " في الرجل يعمل بالمال مضاربة؟ قال: له
~~الربح وليس عليه من الوضيعة شئ، إلا أن ms09349 يخالف عن شئ مما أمره صاحب المال "
~~بل في صحيح جميل (5) عنه أيضا " في رجل دفع إلى رجل ما لا يشتري به ضربا من
~~المتاع مضاربة فذهب فاشترى غير الذي أمره قال هو ضامن والربح بينهما على ما
~~شرط ".
# وإليه أشار المصنف بقوله (أو أمره بابتياع شئ بعينه فابتاع غيره ضمن، ولو
~~ربح والحال هذه كان الربح بينهما بموجب الشرط) إلا أنه أشكله بمخالفته
~~القواعد المعلومة، ضرورة عدم الدخول في الملك مع عدم الإذن لاحقا وسابقا،
~~فكيف يتجه استحقاق الربح حينئذ، ومن هنا جمد بعض الناس على ما في النصوص،
~~ولعل اقتصار المصنف على هذين الصورتين لذلك، لكن لا يخفى عليك ما فيه بعد
~~ما سمعته من النصوص الدالة على الأعم من ذلك، وهو كل شرط قد خولف، وهو الذي
~~جزم به غير واحد، قائلا أنه لا بأس بتخصيص القواعد بهذه النصوص المعمول
~~عليها بين الأصحاب إلا أنه كما ترى أيضا.
# PageV26P354
# ويمكن تنزيل هذه النصوص على إرادة بقاء الإذن في المضاربة، وإرادة الضمان
~~من الاشتراط، كما يومئ إليه ما في ذيل صحيح الحلبي السابق، وخصوصا ذكره
~~عليه السلام له بعنوان التعليل للحكم، بل لعله ذلك هو المعروف فيما بينهم
~~سابقا من الشرط كما عساه يومئ إليه خبر رفاعة (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " في مضارب يقول لصاحبه إن أنت أذهبته أو أكلته، فأنت له ضامن؟ قال:
~~هو له ضامن إذا خالف شرطه " هذا.
# وفي المسالك " يجب تقييد المخالفة في جهته بما إذا بيع المتاع في تلك
~~الجهة بما يوافق قيمته في الجهة المعينة أو يزيد، فلو كان ناقصا لا يتغابن
~~بمثله لم يصح، كما لو باع بدون ثمن المثل " ومثله في جامع المقاصد وزاد "
~~أنه إذا أجاز المالك كان الثمن مضمونا ".
# قلت: قد يقال بالصحة من غير احتياج إلى الإجازة، لما سمعته من النصوص أن
~~البيع صحيح مع المخالفة، ولكنه ضامن للوضيعة، ولا ريب أن محل الفرض من ذلك،
~~والله العالم.
# (و) كيف كان (فبموت كل منهما تبطل المضاربة، ms09350 لأنها في المعنى وكالة) التي
~~هي كغيرها من العقود الجائزة، نحو العارية والوديعة تنفسخ بالموت والجنون
~~والاغماء، ونحو ذلك مما يقتضي بطلان الإذن من المالك التي هي بمنزلة الروح
~~لهذا العقد وشبهه، بل ظاهر الأصحاب في المقام وغيره عدم تأثير إجازة الوارث
~~أو ولي المالك في حال الجنون والاغماء، لتصريحهم بالانفساخ بعروض أحد هذه
~~العوارض، وحينئذ فإذا أريد تجديدها مع وارث أحدهما اشترط في الثانية شروط
~~الأولى من انضاض المال دراهم، ودنانير وغير ذلك كما هو واضح.
# ثم إن كان الميت المالك، وكان المال ناضا لا ربح فيه أخذه الوارث، وإن
~~حصل فيه ربح اقتسماه، وليس لأحد من الغرماء مزاحمة العامل في حصته، لما
~~ستعرف إنشاء الله من ملكه لها بالظهور، فكان شريكا للمالك، وإن كان المال
~~عروضا، ففي المسالك " إن
# PageV26P355
# للعامل بيعه إن رجى الربح، وإلا فلا، وللوارث الزامه بالانضاض انشاء
~~مطلقا " وفيه أنه ليس للعامل البيع من دون إذن الوارث الذي قد انتقل إليه
~~وإن رجى الربح، كما أنه ليس للوارث الزامه بالانضاض مطلقا بعد انفساخ
~~المضاربة، اللهم إلا أيقال:
# إنه حق للميت، فينتقل إلى وارثه.
# وإن كان الميت العامل، فإن كان المال ناضا ولا ربح أخذه المالك، وإن كان
~~فيه ربح دفع إلى الورثة حصصهم منه، ولو كان هناك متاع واحتيج إلى البيع
~~والتنضيض فإن أذن المالك للوراث فيه جاز، وإلا نصب الحاكم أمينا يبيعه، فإن
~~ظهر فيه ربح أوصل حصة الوارث، وإلا سلم الثمن للمالك والله العالم.
# (الأمر (الثاني: في مال القراض) (ومن شرطه أن يكون عينا) فلا يجوز بالدين
~~(وأن يكون دراهم أو دنانير) بلا خلاف أجده في شئ منه، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، مضافا إلى ما قيل:
# من أصالة الفساد هنا، السالمة عن معارضة (1) " أوفوا بالعقود " (2) "
~~والمؤمنون عند شروطهم " ونحو ذلك ما عرفت إرادة العقود اللازمة منه، وعن
~~الاطلاقات التي لم تسبق لبيان ما تجوز به المضاربة، وإنما هي في معرض أحكام
~~أخر، وإن كان لا يخلو من تأمل، ضرورة الاكتفاء (3) " بتجارة عن تراض ms09351 "
~~ونحوه في ذلك بعد الاغضاء عن دعوى عدم إطلاق صالح، ولكن الأمر سهل بعد
~~الاجماع المزبور.
# ومنه يعلم أنه لا وجه لقول المصنف (وفي القراض بالنقرة) التي هي القطعة
~~المذابة من الذهب والفضة (تردد) ضرورة عدم كونها حينئذ منهما، ومن هنا لم
~~نعرف مخالفا في عدم الجواز بها، بل ولا مترددا غير المصنف.
# PageV26P356
# نعم في المسالك " ربما أطلقت النقرة على الدراهم المضروبة من غير سكة،
~~فإن صح هذا الاسم كان التردد من حيث أنها قد صارت دراهم ودنانير، وإنما
~~تخلف السكة وهي وصف في النقدين ربما لا يقدح، خصوصا إذا تعومل بها على ذلك
~~الوجه، مع أنه أيضا كما ترى، بعد معلومية كون الدرهم والدينار حقيقة في
~~المسكوك للمعاملة وتخلف السكة قادح باعتبار اقتضائه انتفاء صدق اسم الدرهم
~~والدينار، والتعامل بغير المنقوش أو المنقوض لا للمعاملة، لا يحقق الاسم
~~المزبور، ولو سلم تحقق الاسم بناء على أنه للأعم من المسكوك للمعاملة، فليس
~~حينئذ إلا الصحة.
# وعلى كل حال فلا وجه للتردد بعد الجزم بشرطية الدرهم والدينار والله
~~العالم.
# (و) كذا (لا يصح بالفلوس) لفقد الشرط المزبور بل (ولا بالورق المغشوش)
~~الذي يجب كسره (سواء كان) فيه (الغش أقل أو أكثر) إذ المراد به المغشوش
~~بالنسبة إلى تلك السكة في ذلك الزمان، المعبر عنه في زماننا بالقلب، لا أن
~~المراد به بما يشمل المتعارف في زماننا من الشاميات والشوشيات وغيرهما من
~~النقد المعلوم امتزاجه بغير الفضة، ضرورة صحة المضاربة بها، ووجوب الزكاة
~~لعدم اعتبار الخلوص في الدرهم والدينار، وإنما هو القطعة المسكوكة
~~للمعاملة، سواء كان خليطا أو لا، وإن اتفق خلوصه في ذلك الزمان، إلا أنه
~~أحد الأفراد، كهيئته السابقة، و حينئذ فلا حاجة إلى ما في جامع المقاصد من
~~تقييد نحو عبارة المصنف بما إذا لم يكن متعاملا به، أي المغشوش، فلو كان
~~معلوم الصرف بين الناس جازت به المعاملة، و صح جعله مالا للقراض، سواء كان
~~الغش أقل أو أكثر، إذ قد عرفت إرادة المصنف وغيره من المغشوش ما ms09352 سمعت، لا
~~نحو ذلك كما هو واضح.
# (و) كذا لا يصح (بالعروض) التي هي غير النقدين من المتاع مطلقا والأمتعة
~~التي لا يدخلها كيل ولا وزن، ولا يكون حيوانا ولا عقارا، لانتفاء الشرط
~~المزبور كما هو واضح. وكان المصنف ذكر الأول ولم يستغن عنها بالعروض، بناء
~~على التفسير الأول دفعا لتوهم الجواز في النقرة باعتبار كونها مادة للدرهم
~~والدينار وفي الفلوس ونحوها باعتبار كونها مثل النقدين في السكة والمعاملة،
~~فأراد النص PageV26P357
# عليها بعدم الجواز (ولو دفع إليه) أي إلى العامل (آلة الصيد كالشبكة
~~بحصة) ثلث مثلا (فاصطاد) لم يكن مضاربة قطعا، لانتفاء الشرط ولا شركة لعدم
~~الامتزاج، ولا إجازة لعدم معلومية الأجرة، فليس هي إلا معاملة باطلة وحينئذ
~~(كان) ما اصطاده (للصايد) الذي قد حازه (و) لكن (عليه أجرة) المثل (للآلة)
~~كما هو واضح. نعم في المسالك وغيرها الحكم بكون الصيد للصايد مبني على عدم
~~تصور التوكيل في تملك المباح، وإلا كان الصيد لهما على حسب ما نواه الصايد،
~~وقد سبق الكلام على نظيره، ويبعد بناؤه على أن العامل لم ينو بالتمليك إلا
~~نفسه، لأن ظاهر الحال دخوله على الشركة، وحيث يكون الصيد لهما فعلى كل
~~منهما أجرة مثل الصايد والشبكة بحسب ما أصابه.
# قلت: قد تقدم سابقا إمكان اختصاصه بذلك وإن قلنا بصحة التوكيل، بناء على
~~عدمه في المقام، لكون الإذن قد وقعت في العقد الفاسد، فلا أثر لها، ونية
~~الشركة مع عدم الإذن لا تجدي، ودخوله في ملكه يكفي فيه قصده الحيازة، أي
~~دخول الشئ في حيازته، والفرض أنه قد تحقق القصد فيه، فيكفي ذلك في دخول
~~الشئ في ملكه، وإن كان من قصده الشركة التي قد بان فسادها والله العالم.
# (ويصح القراض بالمال المشاع) بلا خلاف ولا إشكال عندنا، لأنه معين في
~~نفسه، جامع لشرائط الصحة من غير فرق بين وقوع العقد مع الشريك (و) غيره.
# نعم (لا بد) في مال المضاربة (أن يكون معلوم المقدار) بعد معرفة الجنس
~~للنهي عن الغرر، ولعدم معرفة الربح من رأس ms09353 المال إلا أن ذلك كله في المجهول
~~الذي لا يؤل إلى علم، أما ما يؤل إليه ولو بالعد بعد وقوع العقد ونحوه فقد
~~يشكل بناء على تحقق عموم أو اطلاق في الباب يشمل الفرض، ولو قوله تعالى (1)
~~" إلا أن تكون تجارة عن تراض " لعدم ما يدل على اعتبار العلم هنا، أو
~~البطلان مع
# PageV26P358
# مثل هذه الجهالة، والنهي عن الغرر إنما هو في البيع.
# اللهم إلا أن يقال بأن في بعض النصوص النهي عن الغرر، فيشمل المقام، بل
~~لو سلم تحقق اطلاق في المضاربة يشمل محل الفرض كان التعارض من وجه والترجيح
~~للأول بفتوى المشهور بذلك، بل (و) بأنه (لا تكفي المشاهدة فيه، وإن زال بها
~~معظم الغرر، لأنها ليست طريقا للعلم فيما اعتبر فيه، وإن حكي عن المرتضى
~~الاكتفاء بها في المقام وغيره، بل هو أحد قولي الشيخ هنا، وهو كذلك لو سلم
~~وجود دليل على اعتبار العلم في المقام (و) من هنا (قيل: يصح مع الجهالة،
~~ويكون القول قول العامل مع التنازع في قدره) بل في المسالك " أنه في
~~المختلف عن الشيخ القول بجواز المضاربة بالجزاف من غير تقييد بالمشاهدة،
~~وقواه في المختلف محتجا بالأصل، وقوله عليه السلام (1) " المؤمنون عند
~~شروطهم " ولا أثر لاقتضاء هذه الجهالة التنازع بعد أن كان القول قول العامل
~~شرعا في قدر الواصل لأن الأصل عدم وصول الزايد إليه.
# والتحقيق إن لم يكن ثم اجماع عدم قدح الجهالة التي تؤل إلى علم، نحو أن
~~يقع العقد على ما في الكيس مثلا، ثم يعدانه بعد ذلك، لاطلاق الأدلة أو
~~عمومها.
# نعم بناء على عدم عموم أو اطلاق مستند إليه في مثل ذلك، فلا ريب في أن
~~الأصل الفساد. أما الجهالة التي لا تؤل إلى علم فالظاهر عدم جوازها، لعدم
~~امكان تحقق الربح معها، وهو روح هذه المعاملة فتأمل جيدا. والله العالم.
# (و) كيف كان (فلو أحضر مالين، وقال قارضتك) بأحدهما أو (بأيهما شئت: لم
~~ينعقد بذلك قراض) للابهام في الأول المانع من تعلق العقد، فإن المبهم ms09354 لا
~~وجود له في الخارج، وموقوفية العقد مع التخيير إلى حال وقوعه، وليس في
~~الأدلة حتى الاطلاقات ما يدل على مشروعية ذلك، بل لعل الأدلة قاضية بخلافه،
~~ضرورة ظهورها في سببية العقود وعدم تأخر آثارها عنها، وجعل الخيار كاشفا عن
~~مورد العقد من أول الأمر لا دليل عليه، لكونه مخالفا للأصل، ومن هنا لم يحك
~~خلاف
# PageV26P359
# في البطلان حتى من القائلين بالجواز مع الجهالة (وإذ أخذ من مال القراض
~~ما يعجز عنه ضمن) مع جهل المالك، كما في المسالك قال " لأنه حينئذ يكون
~~واضعا يده على المال على الوجه الغير المأذون فيه، لأن تسليمه إليه إنما
~~كان ليعمل فيه فكان ضامنا " ونحوه في جامع المقاصد، وفي الأول منهما " هل
~~يكون ضامنا للجميع أو للقدر الزائد على مقدوره قولان: من عدم التمييز،
~~والنهي عن أخذه على هذا الوجه، ومن أن التقصير بسبب الزايد، فيختص به،
~~والأول أقوى، وربما قيل:
# إنه إن أخذ الجميع دفعة فالحكم كالأول وإن أخذ مقدوره ثم أخذ الزايد ولم
~~يمزجه به ضمن الزايد خاصة ".
# ويشكل بأنه بعد وضع يده على الجميع عاجز عن المجموع من حيث هو مجموع، ولا
~~ترجيح الآن لأحد أجزائه، إذ لو ترك الأول وأخذ الزيادة لم يعجز، وقد صرح
~~فيهما بأنه لو كان المالك عالما بعجزه لم يضمن، إما لقدومه على الخطر، أو
~~لأن علمه بذلك يقتضي الإذن له والتوكيل.
# ثم قال في المسالك: " وحيث يثبت الضمان لا يبطل العقد به، إذ لا منافاة
~~بين الضمان وصحة العقد، والمراد العجز عن التصرف في المال وتقليبه في
~~التجارة، وهذا يحصل حال العقد، فمن ثم فرق بين علم المالك وجهله، ولو كان
~~قادرا فتجدد العجز وجب عليه رد الزايد عن مقدوره، لوجوب حفظه، وهو عاجز
~~عنه، وإمكان التخلص منه بالفسخ، فلو لم يفسخ ضمن وبقي العقد ".
# قلت: لعل المتجه في مفروض المسألة الفساد من غير فرق بين حالي العلم و
~~الجهل، وذلك لمعلومية اعتبار قدرة العامل على العمل في الصحة، نحو ما ذكروه
~~في الإجارة، ms09355 ضرورة لغوية التعاقد مع العاجز عن العمل الذي هو روح هذه
~~المعاملة، فضلا عن معلومية بطلان وكالة من هو عاجز عن العمل، على العمل
~~العاجز عنه، إذ هو أولى بذلك من الوصي الذي حكموا ببطلان وصايته مع عجزه عن
~~القيام فيما أوصى به، بل الظاهر أن الحكم كذلك بتجدد العجز، فضلا عما كان
~~حال العقد، ومن ذلك يظهر لك سقوط جملة من الكلمات السابقة، بل لعل عبارة
~~المتن والقواعد PageV26P360
# كذلك، بناء على إرادة الضمان مع الصحة منها، بل يقوى البطلان حتى مع إذن
~~المالك في التوكيل لغير، أو الاستيجار، فإن ذلك فرع صحة العقد الذي قد عرفت
~~اعتبار قدرة العامل على العمل المعقود عليه بنفسه، وإن لم يشترط عليه
~~المباشرة، على أنه لو اكتفى بذلك في الصحة لم يكمن للضمان حينئذ وجه، ضرورة
~~اقتضاء صحة العقد عدم الضمان إلا ما خرج، كما هو واضح، والله العالم.
# (ولو كان له في يد غاصب) مثلا (مال فقارضه عليه صح ولم يبطل الضمان)
~~السابق، للأصل السالم عن معارضة وقوع عقد القراض الذي لا يلزمه عدمه
~~الضمان، بل يجامعه في كثير من المقامات، ولظهور قوله عليه السلام (1) " حتى
~~يؤدي " في بقاء الضمان إلى حال التأدية التي ليس وقوع عقد القراض منها،
~~وكون العين في عقد القراض أمانة، لا ينافي الضمان من جهة أخرى، ورفع اليد
~~عن الغصب ليس وصولا إلى يد المالك، لكن قد تقدم في كتاب الرهن منا تحقيق
~~ذلك على وجه يعلم منه قوة عدم الضمان، ولو من جهة اقتضاء العقد الإذن في
~~دوام القبض.
# وما في المسالك " من أن مجرد العقد لا يقتضي ذلك، وإنما يحصل الإذن بأمر
~~آخر، ولو حصل زال الضمان واضح الضعف، وإن حكي عن العلامة في التذكرة
~~مستظهرا لذلك، أن كون المال في يد العامل ليس بشرط في صحة القراض، فلو قال
~~المالك: أنا أبقي المال في يدي وادفع الثمن كلما اشتريت متاعا صح، إلا أنه
~~كما ترى ضرورة عدم منافاة ذلك على تقدير تسليمه، لاقتضاء إطلاق ms09356 العقد ذلك،
~~كضرورة المكابرة في عدم دلالة إطلاق العقد على الإذن في البقاء والعمل به
~~وتقليبه، فإنه إذا لم يكن كذلك لم يبرء حتى (ف‍) ى صورة ما (إذا اشترى به
~~ودفع المال إلى البايع) التي حكم المصنف وغيره، بل في المسالك الاجماع
~~عليه، بأنه متى فعل ذلك (برء) من الضمان (لأنه) قد (قضى دينه) أي المالك
~~(بإذنه) ضرورة صراحة ذلك في تحقق الإذن منه التي هو قد اعترف صريحا بعد ذلك
~~في كلامه بزوال الضمان معها
# PageV26P361
# حتى أنه حكى عن بعضهم القول بالعدم، وضعفه بأنه حينئذ وكيل محض، وإن كان
~~له في القبض مصلحة إذ هو كالوكيل بجعل، وبذلك ظهر لك انتقاض كلامه جميع
~~أطرافه.
# وأما القول بعدم زوال الضمان معها أيضا، ففيه مضافا إلى ما سمعته - أنه
~~أداء إليه، ضرورة دخوله بذلك تحت سلطانه الذي هو معنى اليد، وإن أردت زيادة
~~التحقيق في ذلك فلاحظ ما سلف لنا في كتاب الرهن، والله العالم.
# (ولو كان له دين لم يجز أن يجعله مضاربة إلا بعد قبضه) بلا خلاف ولا
~~إشكال لما عرفت من اعتبار العينية في مال القراض المنافية للدينية (وكذا لو
~~أذن للعامل في قبضه من الغريم ما لم يجد العقد) بعد القبض، إذ هو لم يخرج
~~بالإذن عن كونه دينا.
# نعم لو وكله على القبض ثم العقد عليه قراضا فيكون موجبا قابلا عنه صح،
~~بناء على جواز مثل ذلك.
# وفي المسالك أن في قول المصنف " ما لم.. إلى آخره " إشارة إلى صحة القبض
~~وإن كان مترتبا على عقد فاسد، وفيه إنه يمكن أن يكون ذلك مبنيا علي إجازة
~~القبض عنه، بعد وقوعه، على أن ظاهر العبارة فرض التصريح بالإذن مستقلا، لا
~~المستفادة من العقد الفاسد والأمر سهل.
# تفريع.
# " (لو قال بع هذه السلعة فإذا نض ثمنها، فهو قراض لم يصح لأن المال) أي
~~الثمن (ليس بمملوك عند العقد) ضرورة عدم دخوله في الملك قبل وقوع البيع،
~~على أنه مجهول، بل التعليق محقق، فلا إشكال في الفساد، خلافا ms09357 للمحكي عن بعض
~~العامة من الجواز، فلا ريب في فساده.
# (ولو مات رب المال وبالمال متاع فأقره الوارث لم يصح لأن) العقد (الأول
~~بطل) بالموت، وليس هو فضوليا بالنسبة إلى الوارث الذي لم يكن له علقة
~~بالمال حال العقد بوجه من الوجوه، وبذلك افترق عن إجارة البطن الأول العين
~~الموقوفة PageV26P362
# مدة زادت على حياتهم فإن الإجارة تصح بإجازة البطن الثاني، لتعلق حق لهم
~~من الواقف، فالإجارة على المدة الزائدة في نفس الأمر لهم، وإن لم يعلم بها
~~حال العقد، بخلاف المقام الذي هو ابتداء ملك للوارث بالموت، وحينئذ فالمدار
~~في الفضولية كون المعقود عليه حال العقد للغير، ولكن الفضولي أجرى العقد
~~عليه، بخلاف نحو المقام الذي هو للمالك، ولكن بالموت ينتقل عنه إلى وارثه،
~~فليس هو في عقده على ماله فضولا عن الغير الذي لا مدخلية له حال العقد،
~~وكذا إجارة الانسان ماله مدة مات في أثنائها، بناء على انفساخ الإجارة،
~~فإنه لا يجدي في صحة الاستمرار إجازة الوارث.
# نعم تجدي إجازة الوارث في مثل الوصية التي هي تصرف بعد الموت الذي هو محل
~~تعلق حق الوارث، وفي مثل التنجيز في المرض الذي تعلق فيه حق الوارث، وصحة
~~الإجازة في الأول قبل الموت إنما هو للدليل على أنه في التصرف بعده، وكذا
~~الثاني الذي قد عرفت الحق فيه (و) هو واضح.
# بل (لا يصح ابتداء القراض) في الفرض الذي قد عرفت امتزاج المال فيه
~~(بالعروض) حتى في النقد منه خاصة، لعدم ذكر الحصة له، وإنما ذكرت للجميع
~~الذي منه العروض.
# نعم لو فرض كون المال ناضا وأراد التجديد عليه لم يمن به بأس، حتى إذا
~~كان بلفظ التقرير، لما عرفت من عدم اعتبار لفظ خاص في مثل هذا العقد، والله
~~العالم.
# (ولو اختلفا في قدر رأس المال، فالقول قول العامل مع يمينه) سواء كان
~~المال باقيا أو تالفا بتفريط أو غيره (لأنه اختلاف في المقبوض) وفي الواصل
~~إليه والداخل تحت سلطانه بالتصرف فيه، ولا ريب في أن الأصل عدم ذلك ms09358 بالنسبة
~~إلى الزايد، بل هو في صورة التلف بتفريط، غارم محض، والأصل براءة ذمته،
~~فيكون هو المنكر، بل ظاهر المتن وغيره أن ذلك كذلك حتى لو فرض ظهور ربح
~~لذلك أيضا.
# لكن قد يشكل حينئذ بأن ذلك يؤل من العامل إلى دعوى زيادة استحقاقه في
~~المال المشخص، بل ذلك في الحقيقة اختلاف في قدر استحقاق العامل في المال
~~PageV26P363
# المخصوص، لا ريب في أن القول قول المالك فيه، لأصالة عدم استحقاقه الزايد
~~وأصالة عدم ربح للمال وعدم زيادته، ولأن الأصل مع بقاء المال يقتضي كون
~~جميعه للمالك، بل هو كذلك حتى في صوره التلف بتفريط، إذ المضمون قدر مال
~~المالك، وإذا كان الأصل يقتضي كون الجميع له إلا ما أقر به للعامل، فهو
~~ضامن له حينئذ، إذ الضمان تابع للاستحقاق.
# ومن هنا جزم في جامع المقاصد والمسالك بأن القول قول المالك في الفرض
~~واستحسنه في الرياض، ولعله الأقوى، ومنه يعلم ما عن فخر المحققين من أن
~~القول قول المالك إلا مع التلف بتفريط، إذ لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة
~~بما ذكرناه.
# (ولو خلط العامل مال القراض بماله بغير إذن المالك خلطا لا يتميز ضمن،
~~لأنه تصرف غير مشروع) له ضرورة كونه أمانة في يده، فلا يجوز خلطها
~~كالوديعة، على أن الشركة عيب.
# نعم لا يبطل العقد بذلك، فيبقي الربح حينئذ بينهما على حسب الشرط، و إن
~~أثم بذلك العامل وضمن، هذا كله مع إطلاق العقد، أما مع الإذن في ذلك خصوصا
~~أو عموما فلا بأس به مع المصلحة في الأخير، كما هو واضح.
# الأمر (الثالث في الربح) (ويلزم الحصة) منه (بالشرط) في هذه المعاملة إن
~~نصفا فنصف، وإن ثلثا فثلث (دون الأجرة على الأصح) الموافق لما هو المشهور،
~~بل المجمع عليه من مشروعيتها، المدلول عليها بقوله تعالى (1) " إلا أن تكون
~~تجاره عن تراض " و غيره وبالتواتر من السنة المروية من الطرفين، فما عن
~~المفيد والشيخ في النهاية وسلار وابن البراج وظاهر أبي الصلاح من عدم
~~مشروعيتها فليس للعامل حينئذ ms09359 إلا أجرة المثل، وإن وقع من المالك اشتراط
~~الحصة من الربح، إلا أنه من الوعد الذي لا يجب الوفاء به معلوم البطلان (و)
~~واضح الفساد. نعم (لا بد أن يكون)
# PageV26P364
# جميع (الربح مشاعا) على جهة الشركة بينهما (ف‍) لو كان لأحدهما شئ معين
~~منه والباقي للآخر بطل اجماعا.
# وكذا (أو قال خذه قراضا والربح لي فسد) قراضا (و) إن كان (يمكن) هنا (أن
~~يجعل بضاعة نظرا إلى المعنى) إذ قد عرفت أنها المال المدفوع ليعمل به، على
~~أن الربح لمالكه بلا أجره للعامل، فهي حينئذ توكيل في التجارة تبرعا، لا
~~تختص بلفظ، فمنه اللفظ المزبور، وإن ذكر فيه لفظ القراض إلا أنه يمكن إرادة
~~البضاعة منه ولو مجازا فإنه أولى من الغائه (و) لكن مع ذلك (فيه تردد) من
~~ذلك، ومن ظهور اللفظ في إرادة المعنى الحقيقي الذي هو أعم من الصحيح و
~~الفاسد، وهو غير معنى البضاعة الذي هو الاقدام على التبرع في العمل، وليس
~~في الفرض ما يشعر بذلك بوجه، فدعوى اتحاد المعنى حينئذ واضحة الفساد، كدعوى
~~كون اللفظ لغوا.
# (وكذا) التردد (لو قال) خذه قراضا (والربح لك) بين صيرورته قرضا فالربح
~~كله للعامل، وبين كونه قراضا فاسدا فالربح كله للمالك، وعليه الأجرة
~~للعامل، إلا أنك قد عرفت ما يقوى منه كونه قراضا فاسدا كما هو المشهور إلا
~~أن تقوم قرينة حالية أو مقالية على إرادة الاقدام على التبرع في الأول،
~~وانشاء التمليك للمال في الثاني، وكأنه لمح إلى ذلك في المسالك بقوله هنا
~~(ومحل الاشكال إذا لم يقصد القرض ولا القراض، إما بأن لم يقصد شيئا، أو لم
~~يعلم ما قصد، وإلا لكان قرضا في الأول، وقراضا فاسدا في الثاني بغير اشكال.
# لكن لا يخفى عليك أنه لا دلالة على القصد إلا بظاهر اللفظ الصادر من
~~اللافظ والفرض صدور لفظ القراض منه، والمنساق من اللفظ حقيقته، فليس حينئذ
~~إلا الحكم عليه بإرادة القسم الفاسد منه.
# نعم بناء على اعتبار الشركة في الربح في مفهوم القراض يتجه احتمال ms09360 إرادة
~~التجوز منه، بإرادة البضاعة والقرض إلا أن الظاهر اعتبار ذلك في الصحة لا
~~المفهوم، ومع الاغضاء عن ذلك كله فالأصل احترام عمل المسلم، والأصل تبعية
~~النماء للمال، وعدم PageV26P365
# إنشاء التمليك بعوض في الذمة، وبذلك يظهر لك ما في قول المصنف.
# (أما لو قال: خذه فأتجر به والربح لي كان بضاعة،: ولو قال: والربح لك كان
~~قرضا) ضرورة عدم الفرق بين هذا وبين ما تقدم، إلا بعدم وجود لفظ القراض
~~فيه، ولكن ذلك لا يعين إرادة القرض والبضاعة منه، إلا بدعوى انصراف الاطلاق
~~إليهما، أو حمله عليهما ولو لأصالة الصحة كما هو ظاهر المسالك، إلا أنها
~~يمكن منعها.
# نعم لو قصد القرض والبضاعة منه لم يكن ثم إشكال، بل لا إشكال في جريان
~~القراض الفاسد عليه إذا قصد به، فإن التصريح بالقراض ونحوه في العقد ليس
~~بشرط، بعد صلاحية العقد له.
# ولو اختلفا في العقد المبطل ففي المسالك احتمل تقديم المالك، لأنه أعرف
~~به والعامل نظرا إلى ظاهر اللفظ، وترجيحا للصحة، ولو اختلفا في ضميمة اللفظ
~~قدم قول مدعي ما يصح معه العقد، لأصالة الصحة وعدم الضميمة.
# قلت: لا يخفى عليك عدم اتيان الوجهين بعد تسليم كون ظاهر اللفظ ذلك،
~~ضرورة عدم وجه لمن يدعي خلاف الظاهر بلا قرينة، وإلا لزم من ذلك فساد كثير،
~~كما أنه لا يخفى عليك عدم كون الثاني من مقام مدعي الصحة والفساد، ضرورة
~~عدم اتفاقهما على حصول المعاملة المخصوصة بينهما، واختلافهما في الصحة
~~والفساد، كي يقدم مدعيها على مدعيه، وإنما اختلافهما في أن الواقع بينهما
~~قراض فاسد، أو بضاعة صحيحة، نحو الاختلاف في أن الواقع بينهما بيع فاسد أو
~~إجارة صحيحة، ولعل الوجه في مثله التحالف، فلم يثبت العقد الصحيح حينئذ
~~لمدعيه، ويبقى على الأصل الذي قد عرفت اتحاده في الحكم مع القراض الفاسد،
~~لقاعدة احترام عمل المسلم، وتبعية النماء.
# اللهم إلا أن يقال: إن أصالة الصحة أيضا تجري في نحو الفرض، باعتبار
~~اتفاقهما على كون الواقع بينهما أحدهما، والفاسد منهما ينفي بالأصل، فليس ms09361
~~حينئذ إلا الصحيح، أو يقال: إن محل الفرض في عبارة المسالك الاختلاف في
~~ضميمة اللفظ المقتضي للفساد وعدمها، ولا ريب في موافقة الثاني للأصل.
~~PageV26P366
# نعم قد عرفت الاشكال في الصحة مع عدم اللفظ، اللهم إلا أن يدعي انسياق
~~ذلك من نحو اللفظ عرفا، وهو كما ترى خصوصا بعد ما عرفت من اقتضاء الأصول مع
~~الشك، نتيجة القراض الفاسد والله العالم.
# (ولو شرط أحدهما شيئا معينا والباقي بينهما فسد) لا (لعدم الوثوق بحصول
~~الزيادة فلا تتحقق الشركة) بل لعدم ثبوت ما يدل على الصحة في الفرض، ضرورة
~~اقتصار النص والفتوى على صحة المشتمل على اشتراك جميع الربح بينهما على جهة
~~الإشاعة بنحو النصف والثلث والربع، وما يؤدي مؤداها، ومنهما ينقدح الشك في
~~تناول الاطلاقات له، هذا مع قطع النظر عن ظهور النصوص في البطلان، ولو
~~لظهورها في اعتبار الشركة الاشاعية في جميع الربح، فضلا عن صريح الفتاوى،
~~فحينئذ يبطل القراض وإن وثق بالزيادة، لعدم اشتراك جميع الربح بينهما
~~حينئذ، بعد اختصاص أحدهما بشئ معين منه، كما هو واضح.
# (ولو قال خذه على النصف صح) لتبادر كون المراد من مثل هذه العبارة أن
~~الربح بينهما نصفين، لا لأن المالك لا يفتقر إلى تعيين حصة للتبعية، وإنما
~~يفتقر إليها العامل الذي قد ذكر أن النصف له، فإنه المحتاج إلى الاشتراك،
~~لما نظر فيه في المسالك بأنه كما يحتمل ذلك، يحتمل أن يكون النصف المذكور
~~للمالك، والآخر لم يذكره اتكالا على التبعية، فيبطل العقد، وحينئذ افتقاره
~~إلى تعيين حصة العامل لا يقتضي كون اللفظ المشترك محمولا عليه، وإن كان ذلك
~~لا يخلو من نظر، خصوصا بعد ما سلف منه من امكان تشخيص أصالة الصحة نحو ذلك
~~إلا أنه يسهل الخطب ما عرفته من تبادر المعنى المزبور من غير اختصاص
~~لأحدهما (وكذا لو قال:) خذه (على أن الربح بيننا) للتبادر المذكور، ومن هنا
~~لو اتفقا على ذكر ذلك (و) اختلفا بالتفاوت (يقضي بالربح بينهما نصفين) كما
~~في كل مقام ذكر فيه لفظ الاشتراك أو ما ms09362 يؤدي مؤداه في الاقرار وغيره، فإنه
~~يفهم عرفا منه مع الاطلاق التساوي، فما عن بعض الشافعية من الحكم بالبطلان
~~لمنع التبادر المزبور فيتجهل العقد واضح الفساد والله العالم. PageV26P367
# (ولو قال:) خذه (على أن لك النصف صح و) أما (لو قال: على أن لي النصف
~~واقتصر، لم يصح لأنه لم يعين للعامل حصة) وقد قيل: في وجه الفرق إن الربح
~~لما كان تابعا للمال، والأصل كونه للمالك، لم يفتقر إلى تعيين حصته، فإن
~~عينها كان تأكيدا، وأما تعيين حصة العامل فلا بد منه، لعدم استحقاقها
~~بدونه، فإذا قال: النصف لك كان تعيينا لحصة العامل، وبقي الباقي على حكم
~~الأصل، بخلاف العكس فإنه لم يقتض ذلك كون النصف الآخر لغيرهن بل هو باق على
~~الأصل أيضا، فيبطل العقد.
# قلت: قد يمنع ذلك بدعوى انسياق إرادة كون الربح بينهما نصفين من نحو هذه
~~العبارة عرفا، من غير فرق بين ذكر النصف للمالك أو للعامل، فإن المراد
~~النصف الآخر للآخر، كما هو واضح.
# (ولو شرط لغلامه) أو غلام العامل (حصة معهما صح، عمل الغلام أو لم يعمل)
~~بناء على أن العبد لا يملك شيئا، فاشتراطها حينئذ له اشتراط لسيده والفرض
~~أنه أحدهما، ويجوز تساويهما في الحصة وتفاوتهما.
# نعم بناء على ملكه يتجه فيه ما سمعته من الاشتراط للأجنبي، لكن قد يناقش
~~بعدم دلالة الاشتراط للعبد على إرادة الاشتراط للسيد، وعدم قابلية العبد
~~للملك لا يصلح قرينة لذلك، على أنه يمكن فرض العلم بعدم إرادة ذلك، والمتجه
~~حينئذ فيه البطلان، إلا أن الانصاف إمكان دعوى انسياق إرادة المالك عرفا
~~على نحو الاشتراط للدابة أو السفينة.
# (و) أما (لو شرط لأجنبي و) لو كان خادما لأحدهما فالمشهور أنه إن (كان
~~عاملا صح) الشرط لأنه حينئذ يكون بمنزلة العامل المتعدد (وإن لم يكن عاملا
~~فسد) لأن الثابت من القراض ما كان تمام الربح فيه مشتركا بين المالك
~~والعامل، هذا. ولكن في المسالك " لا بد من ضبط العمل بما يرفع الجهالة
~~وكونه من أعمال التجارة لئلا يتجاوز مقتضاها، ms09363 وإنما وصفه بالأجنبي مع كونه
~~عاملا، لأن المراد بالعامل هنا من يكون إليه التصرف في جميع ما يقتضيه
~~العقد، PageV26P368
# وهذا المشروط له، ليس كذلك، وإنما اشترط عليه عمل مخصوص بأن يحمل لهم
~~المتاع إلى السوق، أو أن يدلل عليه، ونحوه من الأعمال الجزئية المضبوطة،
~~فلو جعل عاملا في جميع الأعمال، كان العامل الذي هو أحد أركان العقد
~~متعددا، وهو غير محل الفرض، وبهذا يندفع ما قيل من أن شرط العمل ينافي كونه
~~أجنبيا ".
# قلت: قد يقال: إن ظاهر النصوص أو المتيقن منها كون الربح في القراض بين
~~المقارض، والمقارض، والعامل المذكور إن فرض كونه مقارضا صار من تعدد
~~العامل، وهو غير ما نحن فيه، ولذا اعتبر فيه تعيين العمل الذي لا يعتبر مع
~~فرض كونه مقارضا، وإلا كان أجنبيا لا يجوز الشرط له وإن عمل بعض مقدمات
~~التجارة، فإن ذلك لا يجعله عاملا، بمعنى كونه مضاربا، وإلا لجاز الشرط مع
~~العمل لغير التجارة، بل ومع عدم العمل أصلا، ضرورة اشتراك الجميع في
~~المصحح، بناء على أنه الاشتراط المزبور.
# ومن ذلك يعلم ما في قول المصنف (وفيه وجه آخر) بناء على أنه ما حكاه في
~~المسالك من صحة الشرط له وإن لم يعمل، لعموم (1) " المؤمنون " (2) " وأوفوا
~~" أو أن المشروط يكون للمالك حيث لم يعمل، رجوعا إلى أصله، لئلا يخالف
~~مقتضى العقد. ولاقدام العامل على أن له ما عين له خاصة، إذ قد عرفت أن ظاهر
~~النصوص أو الثابت فيها ما سمعت على وجه لا يعارضه العموم المزبور، بناء على
~~شموله لمثل المقام. والله العالم.
# (ولو قال) خذه قراضا و (لك نصف ربحه صح) بلا خلاف ولا إشكال وإنما ذكره
~~مقدمة لقوله (وكذا لو قال: لك ربح نصفه) بناء على إرادة نصف ما يربح من
~~المال قل أو كثر، إذ هو حينئذ كالأول في المراد، وإن تغيرت العبارة وذلك
~~لأن الفرض إشاعة النصف، فكل جزء من المال إذا ربح فنصف ربحه للعامل، ونصفه
~~للمالك، ولو فرض كون الربح للنصف خاصة، كان ذلك ms09364 هو رأس المال، والذي
# PageV26P369
# لم يربح لا اعتداد به، وكل جزء من النصف الذي ربح بين المالك والعامل،
~~لما عرفت من الإشاعة المزبورة، وبذلك ظهر لك أن ما عن أحد قولي الشيخ من
~~البطلان واضح الضعف، بناء على إرادته ما فرضناه، وظني أنه لا يريده، خصوصا
~~بعد تعليله البطلان بمنافاته لمقتضى القراض، من أن ربح كل جزء بينهما، وهنا
~~قد شرط ربح النصف الواحد للمالك لا يشاركه فيه العامل، والآخر بالعكس،
~~وربما ربح نصفه فيختص به أحدهما، أو ربح أكثر من النصف، فلا تكون الحصة
~~معلومة، ضرورة ظهوره في فرض موضوع البطلان، أن حصة كل منهما في النصف من
~~حيث النصفية ولا ريب في البطلان مع هذا القصد، وربما كان ذلك هو المنساق في
~~بادي النظر من مثل اللفظ المزبور، إلا أن التأمل الصادق يقضي بإرادة ما
~~ذكرناه أولا فتأمل.
# والله العالم.
# (ولو قال لاثنين) مثلا: ضاربتكما بهذا المال مثلا و (لكما نصف الربح)
~~مثلا (صح) لاطلاق الأدلة والسيرة، ولفظ العامل في النصوص يراد منه الجنس
~~الشامل لما زاد على الواحد، أو المثال، كالمالك فإنه لا يعتبر فيه الاتحاد
~~أيضا، فيجوز مضاربة الاثنين لواحد مثلا، كما أنه يجوز في الصورتين تمييز كل
~~من مالي العاملين، وعدمه، وبذلك ظهر لك الحكم في جميع الصور المتصورة في
~~المقام، كما أنه ظهر لك مما تقدم سابقا أنه لو وقع عقد المضاربة مع
~~العاملين على النحو الذي فرضناه صح (وكانا فيه) أي النصف (سواء) لما عرفته
~~من اقتضاء الاطلاق ذلك (و) لو للتبادر.
# نعم (لو فضل أحدهما صح أيضا) عندنا (وإن كان عملهما) فيه (سواء) ومختلفا،
~~لأن غايته اشتراط حصة قليلة لصاحب العمل الكثير، والحصة على الشرط مع ضبط
~~مقدارها، ولأن عقد الواحد من الاثنين، كعقدين، فيصح كما لو قارض أحدهما في
~~نصف المال، بنصف الربح، والآخر في نصفه الآخر بثلث الربح، فإنه جائز
~~اتفاقا، كما في المسالك خلافا لبعض العامة، حيث اشترط التسوية بينهما في
~~الربح مع استوائهما في العمل، قياسا على اقتضاء ms09365 شركة الأبدان ذلك،
~~PageV26P370
# والأصل والفرع عندنا باطلان، كبطلان ما يحكى عن الجويني منهم، من اعتبار
~~الاستقلال لكل من العاملين في صحة مضاربتهما، فلا يجوز اشتراط مراجعة
~~أحدهما الآخر، إذ هو كما ترى، لا مستند له، بل إطلاق الأدلة على خلافه.
# إنما الكلام في جملة من الفروع المتعلقة بالمسألتين التي لم نعثر على
~~محرر لها منها ما لو اتفق فسخ المضاربة بفاسخ قهري أو اختياري، وكان أحدهما
~~قد عمل وربح والآخر بعد لم يعمل، فهل يستحق حصته من الربح وإن لم يكن له
~~مال ولا عمل.
# ومنها فيما لو قارض الاثنان واحدا بعقد واحد، وحصة مشاعة منهما، إلا أن
~~مال كل منهما متميز، فعمل بأحدهما وربح، ولم يعمل بالآخر، أو عمل ولم يربح،
~~واتفق انفساخ المضاربة، فهل يستحق من لم يربح ماله بربح مال الآخر، وهل
~~تجبر خسارة مال أحدهما بربح مال الآخر باعتبار اتحاد عقد المضاربة أولا، بل
~~هي بمنزلة مضاربتين يلحق كلا منها حكمها بالنسبة إلى ذلك، من غير مدخلية
~~للأخرى فيها، وإنما الاتحاد يؤثر بالنسبة إلى سراية الفسخ أو الانفساخ من
~~أحدهما إلى الآخر، لكون العقد واحدا فلا يتبعض، والذي يقوى في هذا، الثاني،
~~كما أن الذي يقوى في سابقه الأول، لأنه مقتضى عقد المضاربة، إلى غير ذلك من
~~الفروع في المقام التي تلحق الصور المتصورة فيه باعتبار تعدد المالك
~~والعامل، واتحاد المال وتعدده، ومنشأ الإشكال في الجميع اتحاد صيغة
~~المضاربة والله العالم.
# (ولو اختلفا في نصيب العامل فالقول قول المالك مع يمينه) عند علمائنا كما
~~في التذكرة، لأنه منكر للزايد، ولأن الأصل تبعية النماء للمال، فلا يخرج
~~عنه إلا ما أقر المالك بخروجه عنه، من غير فرق في ذلك بين ظهور الربح وعدمه
~~لكن في جامع المقاصد " هذا واضح إن كان الاختلاف قبل حصول الربح، لأن
~~المالك متمكن من منع الربح كله بفسخ العقد، وأما بعد حصوله فإن كلا منهما
~~مدع ومدعى عليه، فإن المالك يدعي استحقاق العمل الصادر بالصحة الدنيا،
~~والعامل ينكر ذلك " وضعفه في المسالك ms09366 بأن نفس العمل لا تتناوله الدعوى،
~~لأنه بعد PageV26P371
# انقضائه لا معنى لدعوى المالك استحقاقه، وكذا قبله، لأن العقد الجائز لا
~~يستحق به العمل، وإنما المستحق المال الذي أصله للمالك، وحقيقة النزاع فيه،
~~فيجئ فيه ما تقدم من الأصول.
# قلت: أولا: قد يتصور النزاع قبل ظهور الربح فيما لو اتفق لزوم المضاربة
~~ولو بالاشتراط في عقد لازم، وحينئذ يتجه دعوى المالك.
# وثانيا: أنه لا ريب في أن كلا منهما مدع ومنكر إذا كان نزاعهما في تشخيص
~~ما وقع عليه عقد المضاربة، ضرورة اقتضاء الأصل عدم كل من الشخصين نعم بعد
~~تعارض الأصول في ذلك يرجع إلى أصل آخر، ولا ريب في كونه مع المالك، لأن
~~الأصل عدم استحقاق العامل الزايد، نحو ما ذكروه في الاختلاف في الأجرة في
~~عد الإجارة، والثمن في البيع مع عين تلف المبيع، وغير ذلك من المقامات التي
~~حكموا فيها بأن القول قول المالك، بل ظهر لك حينئذ أولوية ذلك في حال ظهور
~~الربح. وأما حال عدمه وفرض لزوم العقد، فإنه وإن كان قد يقال: إن المالك
~~حينئذ مدع استحقاق العمل، لكن قد يدفع بأنهما قد اتفقا على استحقاقه، وإنما
~~النزاع في الحصة كالأجرة ولا ريب في أن مدعي زيادتها هو المدعي، بعد قطع
~~النظر عن النزاع في تشخيص العقد المتضمن لها والله العالم.
# (ولو دفع قراضا في مرض الموت، وشرط ربحا صح، وملك العامل الحصة) وإن كانت
~~أزيد من أجرة المثل، وقلنا بأن التبرعات من الثلث، لكن من المعلوم أن ذلك
~~فيما إذا فات سببها على الوارث، بخلاف المقام الذي لا فوات، فإن الربح أمر
~~معدوم متوقع الحصول، وليس مالا للمريض، بل هو على تقدير حصوله أمر جديد حصل
~~بسعي العامل، وحدث على ملكه بعد العقد، فلم يكن للوارث فيه اعتراض، وبذلك
~~افترق عن مثل نماء الدابة والشجرة.
# (ولو قال العامل: ربحت كذا ورجع، لم يقبل رجوعه، وكذا لو ادعى الغلط)
~~لسبق إقراره الماضي عليه، لقاعدة " اقرار العقلاء على أنفسهم جائز " وقاعدة
~~" عدم سماع الانكار بعد ms09367 الاقرار " السالمتين عن معارضة قاعدة " سماع الأمين
~~في كل PageV26P372
# ما يدعيه " بعد عدم ثبوت هذا العموم فيها، وإنما الثابت المسلم منها ما
~~لم يسبق باقرار، وعلى فرض العموم المزبور يمكن ترجيح قاعدة " الاقرار "
~~عليها، فتخص بها حينئذ، بل قد يقال: إن ما نحن فيه من تقديم أحد قولي
~~الأمين على الآخر.
# وعلى كل حال فلا ريب في تقديم إقراره السابق، من غير فرق في ذلك بين ذكره
~~وجهالته محتملا، وعدمه، خلافا لبعض العامة، بل ظاهر قول المصنف وغيره لم
~~يقبل عدم سماع بينته على ذلك، لكونه مكذبا لها باقراره السابق، وعموم (1) "
~~البينة على المدعي " إنما هو ظاهر في كون الدعوى مسموعة، لا ما إذا أسقطها
~~الشارع بقاعدة " الاقرار " فيبقى حينئذ شهادة البينة نفسها، بلا دعوى، ولا
~~ريب في تقديم قوله المخالف لها عليها، لعدم ثبوت حجيتها في هذا الحال،
~~خصوصا بعد أن كان المشهود به حقا له، فلا ريب في تقديم قوله فيه، فتأمل.
~~هذا كله إذا كان ذلك منه رجوعا أو دعوى غلط أو نحو ذلك.
# (أما لو قال: ثم خسرت، أو قال: ثم تلف الربح، قبل) لأنه أمين يصدق
~~بالنسبة إلى ذلك. نعم قيده في التذكرة فيما إذا كان دعوى الخسران في موضع
~~يحتمل، بأن عرض في السوق كساد، وإلا لم يقبل، ولا بأس به.
# (والعامل يملك حصته من الربح بظهوره) ملكا متزلزلا (ولا يتوقف) ذلك (على
~~وجوده ناضا) على المشهور بين الأصحاب، بل لا يكاد يتحقق مخالف فيه منا، كما
~~في المسالك، بل لعله ظاهر التذكرة أيضا، لاتفاق اقتضاء العقد والنص والفتوى
~~على كون الربح بينهما، ولا ريب في تحققه بمجرد ظهوره لغة وعرفا.
# وخصوص الصحيح (2) " رجل دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة، فاشترى أباه وهو لا
~~يعلم قال: يقوم فإن زاد درهما واحدا انعتق، واستسعى في مال الرجل " إذ لو
~~لم يكن مالكا لحصته بالظهور لم ينعتق، فلا وجه حينئذ لذلك إلا دخول الحصة
~~في الملك، ويسري العتق في الباقي كما هو القاعدة فيه.
# PageV26P373
# ولأن الربح ms09368 مع ظهوره مملوك، فلا بد له من مالك، ورب المال لا يملكه
~~اتفاقا، ولا يثبت أحكام الملك في حقه، فيلزم أن يكون العامل، إذ لا مالك
~~غيرهما اتفاقا.
# ولأن العامل يملك المطالبة بالقسمة التي هي فرع الملك، إذ لا يكفي في
~~استحقاقها مجرد العلقة، لأنها حينئذ ليست قسمة حقيقة، وإطلاقهم يقتضي أنها
~~حقيقة.
# لكن مع ذلك كله عن الفخر عن والده أن في المسألة أربعة أقوال، وإن كان لم
~~يذكر القائل بها، أحدها: ما سمعت.
# الثاني: الملك بالانضاض، لأنه قبله غير موجود خارجا، بل مقدر موهوم،
~~والمملوك لا بد أن يكون محقق الوجود، نعم الظهور موجب لاستحقاق الملك بعد
~~التحقق، ولهذا يورث عنه، ويضمن حصته من أتلف المال وإن كان المالك.
# الثالث: الملك بالقسمة، لأنه لو ملك قبلها لكان النقصان الحادث بعد ذلك
~~شايعا في المال، كسائر الأموال المشتركة، والتالي باطل، لانحصاره في الربح،
~~ولأنه لو ملك لاختص بربحه، ولأن القراض معاملة جائزة، والعمل فيها غير
~~مضبوط، فلا يستحق العوض فيها إلا بتمامه كمال الجعالة.
# الرابع: أن القسمة كاشفة عن ملك العامل، لأن القسمة ليست من الأسباب
~~المملكة، والمقتضي للملك إنما هو العمل، وهي داله على تمام العمل الموجب
~~للملك لكن في المسالك " عن التذكرة أنه لم يذكر في المسألة عن سائر الفقهاء
~~من العامة والخاصة سوى القولين الأولين، وجعل الثاني للشافعي في أحد قوليه،
~~ولأحمد في إحدى الروايتين، ووافقنا في الباقي على الأول، فلا يدري لمن
~~ينتسب إليه هذه الأقوال، وهي مع ذلك ضعيفة المأخذ، فإنا لا نسلم أن الربح
~~قبل الانضاض غير موجود، لأن المال غير منحصر في النقد، فإذا ارتفعت قيمة
~~العرض فراس المال منه ما قابل قيمة رأس المال، والزائد ربح متحقق الوجود،
~~ولو سلم أنه غير متحقق الوجود لا يقدح في كونه ملكا، فإن الدين مملوك، وهو
~~غير موجود في الخارج، PageV26P374
# بل هو في الذمة أمر كلي، هذا ما على الثاني.
# وعلى الثالث أنه لا ملازمة بين الملك وضمان الحادث على الشياع، إذ يجوز
~~أن ms09369 يكون مالكا، ويكون ما يملكه وقاية لرأس المال، فيكون الملك متزلزلا،
~~واستقراره مشروط بالسلامة، وكذا لا منافاة بين ملك الحصة، وعدم ملك ربحها،
~~بسبب تزلزل الملك، ولأنه لو اختص بربح نصيبه لاستحق من الربح أكثر مما شرط
~~له، ولا يثبت بالشرط ما يخالف مقتضاه، ولأن القسمة ليست من العمل في شئ،
~~فلا معنى لجعلها تمام السبب في الملك، فلا وجه للالحاق بالجعالة، كما نبه
~~عليه في الوجه الرابع، ومن ضعف ما سبق يستفاد ضعف الرابع، لأنه مرتب عليها.
# وقد تبع بذلك كله أو أكثره ما في التذكرة وجامع المقاصد، إلا أن الانصاف
~~عدم خلو المسألة من إشكال إن لم يكن اجماعا، وذلك لأن الربح حقيقة ما زاد
~~على عين الأصل الذي هو رأس المال، وقيمة الشئ أمر وهمي لا وجود له ذمة، ولا
~~خارجا وإنما هو من فروض الذهن، وبذلك افترقت عن الدين الذي هو وإن كان
~~كليا، إلا أنه مال " شرعا وعرفا موجود في الذمة، بخلاف قيمة الشئ، وعدم
~~انحصار المال في النقد، بل هو والعرض مال، لا يقتضي تحقق الربح حقيقة، بعد
~~ما عرفت أنه حقيقة الزايد على عين رأس المال المتوقف على تحقق رأس المال في
~~الخارج، ولا يكفي فيه كون الشئ يسوى مقدار رأس المال، ضرورة عدم صيرورته
~~بذلك عين رأس المال.
# نعم قد يطلق على مثل ذلك أنه ربح تسامحا بناء على أصل السلامة، وإمكان
~~الانضاض في ساير الأوقات، ونحو ذلك مما يخرجه من القوة إلى الفعل، وحيث
~~كانت قريبة إليه أطلق عليه اسم الربح، وبذلك يظهر لك سقوط جملة من الأدلة
~~السابقة المبنية على كون ذلك ربحا حقيقة، وطلب القسمة حقيقة إنما يتم بعد
~~الفسخ مع رضى المالك بالعروض عوضا عن رأس ماله، وهو خروج عما نحن فيه.
# نعم لا بأس أن يقال: إنه بالظهور ملك العامل أن يملك، بمعنى أن له
~~الانضاض ولو قدر رأس المال، فيتحقق الربح حينئذ ويتبعه تحقق الملك، وبه
~~يورث PageV26P375
# ويضمن التالف له، وغير ذلك، فإن أراد الأصحاب بالملك ms09370 حال الظهور هذا
~~المعنى الذي لا ينافيه قواعد الشركة، ولا قاعدة تبعية النماء، ولا غير ذلك،
~~كان متجها وإلا فقد عرفت ما فيه إن لم يكن اجماعا، بل لعل الوجه في خبر عتق
~~الأب ذلك أيضا، بناء على الاكتفاء بمثل ذلك في العتق المبني على السراية،
~~فإن ملك أن يملك جزء من الأب أيضا موجب كالملك نفسه، فتأمل جيدا. فإن
~~المسألة محتاجة إلى تأمل وحسن انتقاد.
# وكيف كان فقد صرح غير واحد من الأصحاب القائلين بالملك بالظهور أن المراد
~~به ملك متزلزل، بل لعله اجماع بينهم، وحينئذ فالكلام فيما يستقر به وفي
~~المسالك " هو إما انضاض جميع المال، أو انضاض قدر رأس المال مع الفسخ أو
~~القسمة أو لا معها، على قول قوي، وبدونه يجبر ما يقع في التجارة من تلف أو
~~خسران، سواء كان الربح والخسران في مرة واحدة أو مرتين، أو في صفقة أو
~~اثنتين وفي سفرة أم سفرات، لأن معنى الربح هو الفاضل عن رأس المال في زمن
~~ذلك العقد فإذا لم يفضل شئ فلا ربح، وهو محل وفاق، وسيأتي بعض أحكام ذلك "
~~وفي القواعد " وإنما يستقر بالقسمة أو الانضاض والفسخ قبل القسمة ".
# وتفصيل الحال أن في المسألة صورا، وذلك لأنه إما ينضم إلى الظهور انضاض
~~جميع المال، أو قدر رأس المال مع الفسخ والقسمة، أو أحدهما، أو بدونهما، أو
~~ينضم إليه القسمة دون الانضاض، ثم القيمة إما للربح فقط، أو لجميع المال.
# الأولى: أن ينضم إلى الظهور الانضاض لجميع المال أو قدر رأس المال فقط مع
~~الفسخ والقسمة، ولا ريب في الاستقرار حينئذ، ضرورة انتهاء العقد بجميع
~~توابعه مع تراضيهما بذلك.
# الثانية: الصورة بحالها لكن مع عدم القسمة، وفيه وجهان أصحهما في جامع
~~المقاصد ومقربهما في التذكرة ومختارهما في ظاهر القواعد الاستقرار، لأن
~~العقد قد ارتفع، ورأس المال حاصل ناض، فيخرج عن كونه وقاية، لارتفاع حكم
~~القراض بارتفاع العقد، ولوجوب صرف الربح إلى ما شرطاه حيث ارتفع العقد.
~~PageV26P376
# والثاني العدم، للاستصحاب ولظاهر قوله (1) " على اليد ما ms09371 أخذت حتى تؤدي "
~~ولعله لذلك تردد الفاضل في محكي التحرير، لكن قد يجاب عنهما بحصول التأمل
~~عن الأول بارتفاع العقد المقتضي لخروج المال عن كونه مال قراض، فيبقى
~~أمانة، لأن اليد في الأصل لم تكن يد ضمان، فينتفي حكم جبرانه من الربح،
~~لأنه دائر مع كونه قراضا، وبأن وضع اليد على مال الغير وإن كان في العهدة
~~إلى الأداء إلا أنه لا يلزمه خسران التالف بغير تقصير من الربح في صورة
~~النزاع، وإلا لانتقض بما بعد القسمة قبل القبض.
# وفيه منع ارتفاع صدق اسم مال القراض عليه وإن ارتفع بالفسخ صدق كون
~~العامل مقارضا، والأدلة مطلقة في أن الوضيعة في مال المضاربة على الربح
~~الذي هو بينهما مع عدمها، فالمتجه حينئذ بقاء حكم المضاربة على مالها،
~~خصوصا مع فرض عدم إنضاض بعض مالها، وقلنا بأن للمالك مطالبة العامل بذلك،
~~إذ هو ليس إلا لبقاء حكم العقد السابق وإن انفسخ، وربما يرشد إلى ذلك ما
~~تسمعه في الصورة الثالثة، بل قد يقال: إن تسليم رأس المال إلى المالك الذي
~~أخذه منه من تتمة انتهاء عمل المضاربة، وإلا لزم عدم كون الخسران من الربح
~~فيما لو نض المال أجمع في بلد عمل العامل التي سافر إليها وفسخ هو عقد
~~المضاربة، ثم تلف بعض المال قبل الوصول إلى المالك، والتزامه مناف لظاهر
~~الأدلة، إلى غير ذلك مما لا يخفى بأدنى تأمل، كزيادة قيم عروض المضاربة قبل
~~القسمة وقبل الوصول، فإن الظاهر استحقاق العامل فيها على شرطه في عقد
~~المضاربة، وغير ذلك مما يعرف منه قوة الوجه الثاني.
# الثالثة: أن يقع الفسخ، والمال عروض كله أو بعضه بحيث لم ينض رأس المال،
~~فإن حصلت القسمة مع ذلك حصل الاستقرار، لانقطاع حكم القراض، وإلا بني على
~~أن العامل هل يجبر على البيع والانضاض، فإن قلنا به فحكم القراض باق، لبقاء
~~العمل، وإن قلنا بالعدم فوجهان كالوجهين السابقين في الصورة الثانية.
# الرابعة أن تكون القسمة للربح خاصة، ولا ريب في عدم مدخليته في الاستقرار
# PageV26P377
# بل إن ms09372 حصل شئ من الأمور المذكورة يقتضي الاستقرار، فثبوته به، وإلا فلا.
# وبذلك كله ظهر لك ما في عبارة القواعد من الحكم بالاستقرار بالقسمة في
~~مقابل الانضاض المقتضي للاستقرار بها وإن كان المال عروضا كله أو بعضه، فإن
~~فيه عدم ايجابها الاستقرار بمجردها من دون فسخ القراض، إذ لا معنى لها
~~حينئذ إلا قسمة الربح، لأن رأس المال لا شركة فيه إلا باعتباره وقسمة الربح
~~وحدها لا تخرجه عن كونه وقاية، إذ المدار فيه على ارتفاع القراض وانتهاء
~~عمله، وكذا قوله أو الانضاض والفسخ يقتضي ظاهرا اعتبار انضاض جميع المال،
~~وقد عرفت أنه يكفي أنضاض قدر رأس المال، كما أنه يقتضي عدم الاستقرار إذا
~~حصل الفسخ والمال عروض، لكنه صحيح على مختاره من وجوب الانضاض على العامل.
# وأما عبارة المسالك فلا ريب في فسادها على ما حضرني من نسختها من عطف
~~القسمة بأو، لكنها غير نقية من الغلط، والمتجه كونها بالواو، وحينئذ يأتي
~~فيما اختاره البحث السابق الذي ذكرناه في الصورة الثانية.
# وأما الصورة الثالثة فليست مذكورة في كلامه، وظاهره عدم الاستقرار فيها،
~~وقد عرفت الحال، كما أنكم عرفت الإشارة إلى صورة الفسخ مع القسمة قبل القبض
~~والمتجه حصول القرار فيها، بل ويتجه القرار أيضا باتلاف المالك مال
~~المضاربة الذي ظهر فيه الربح، لتمحض حق العامل حينئذ في ذمة المالك،
~~وانفساخ المضاربة حينئذ كما لو استرد المال منه، بخلاف ما لو أتلفه أجنبي،
~~فإن الظاهر بقاء المضاربة فيما اشتغلت به ذمة الأجنبي، كما صرح به الفاضل
~~في التذكرة والله العالم.
# الأمر (الرابع في اللواحق: وفيه مسائل) (الأولى) لا خلاف ولا اشكال في أن
~~(العامل أمين) بل هو إجماعي:
# ف‍ (لا يضمن) حينئذ (ما يتلف إلا عن تفريط أو خيانة) ولو للتعدي فيه بأن
~~فعل فيه ما لم يأذن له شرعا فيه، ولعل منه السفر بلا إذن من المالك، وشراء
~~شئ PageV26P378
# نهاه المالك عنه، ونحو ذلك مما عرفت ضمان العامل فيه، وإن بقيت المضاربة،
~~بل ظاهر الأدلة كونه ضامنا للوضيعة التي تكون ms09373 في ذلك، بل صريح بعضهم أو
~~ظاهره ضمانه بالثمن الذي يكون للشئ في البلد التي سافر عنها، بل قد يقال:
~~أو يقوى ضمانه الوضيعة المتجددة بعد التعدي. وبالسفر مثلا، وإن تساوى السعر
~~في البلدين على وجه لو بقي في البلد التي سافر عنها لحصلت تلك الوضيعة
~~أيضا، لاطلاق كونها على العامل مع مخالفته. نعم لو فرض كون الوضيعة سابقا
~~على سفره فتعدى وسافر وباع بما فيه تلك الوضيعة أمكن حينئذ عدم الضمان،
~~فتأمل.
# وعلى كل حال فلا إشكال (و) لا خلاف في أن (قوله) أي العامل (مقبول في
~~التلف) لأنه أمين وذويد على المال بإذن المال، من غير فرق عندنا بين دعواه
~~التلف بأمر ظاهر يمكن إقامة البينة عليه أو خفي.
# (وهل يقبل في الرد؟ فيه تردد) من كونه أمينا كالودعي، ولما فيه عدم قبول
~~قوله من التكليف بما لا يطاق، لاحتمال صدقه، فتكليفه ثانيا بذلك من ذلك، أو
~~التخليد بالسجن، وهو المحكي عن الشيخ، ومن أصالة عدم الرد، فيكون المالك
~~منكرا (أظهره أنه لا يقبل) بعموم قوله عليه السلام (1) " البينة على المدعي
~~" وقبول قوله في التلف مثلا لا يقتضي القبول في ذلك، وليس في الأدلة ما
~~يقتضي قبول قول الأمين في جميع ما يدعيه على وجه يشمل ما نحن فيه، والقياس
~~على المدعي غير جائز عندنا، خصوصا بعد الفرق بينهما بالقبض هنا لمصلحة
~~المالك خاصه، بخلاف المقام الذي هو لمصلحتهما، والتكليف برد المثل أو
~~القيمة يرفع التكليف بما لا يطاق، و التخليد بالسجن، إذ الكلام هنا في
~~القبول وعدمه من حيث الغرامة وعدمها، لا من حيث خصوص العين وعدمها.
# فمن الغريب ما في جامع المقاصد والمسالك من أنه إذا لم يقبل قوله في الرد
~~يلزمه تخليده في السجن لو أصر على انكاره المحتمل الصدق، وهم قد تحرجوا من
~~ذلك في الغاصب حيث يدعي التلف، فضلا عن المقام الذي هو أمين، إلا أن يحمل
~~على
# PageV26P379
# مؤاخذته ومطالبته به، وإن أدت إلى الحبس، للاستظهار به إلى أن يحصل اليأس
~~من ظهور ms09374 العين، ثم يؤخذ منه البدل للحيلولة، إلا أ مثل هذا يأتي في دعوى
~~التلف خصوصا من الغاصب، وليس في كلامهم تنقيح لهذا فينبغي النظر فيه.
# قلت: لا بأس بالتزامه في المقام، والغاصب مع فرض ثبوت العين عنده، في
~~ظاهر الشرع، إلا أن يرضى المالك بالبدل، ويكون ذلك من جملة التعزيرات
~~الشرعية.
# لكن لا يخفى عليك أن ذلك كله خروج عما نحن فيه، وإن كان هو جيدا حيث تكون
~~الدعوى في خصوص العين، فما أطنب فيه صاحب الحدائق من الانكار عليه قائلا
~~أني لا أعرف له وجها، إذ الدعاوي كلها من هذا القبيل في غير محله، ضرورة
~~أنه ليس ذلك منهما في دعوى الغرامات ونحوها، وإنما هو في دعوى خصوص العين.
# نعم فيه ما ذكرناه من أن المراد هنا من القبول وعدمه بالنسبة إلى
~~الغرامة، ولو فرض إرادة المالك خصوص العين، لاتجه حينئذ ما ذكراه فتأمل
~~جيدا والله العالم.
# المسألة (الثانية: إذا اشترى) العامل " من ينعتق على رب المال، فإن كان
~~بإذنه صح) الشراء (وينعتق) قهرا عليه لعمد ملك الولد العمودين (فإن فضل) شئ
~~(من المال) الذي دفعه للقراض (عن ثمنه كان هو) أي الباقي (قراضا) لعدم
~~انفساخ عقده، وإلا بطل القراض، لأن مبنى عقد القراض على طلب الربح، فكل
~~تصرف ينافيه يكون باطلا، ومن جملته شراء من ينعتق على المالك، لأنه تخسير
~~محض، فضلا عن عدم اشتماله على الغرض المقصود من العقد، فمع فرض إذن المالك
~~فيه وشراء العامل له بعنوان هذه الإذن لم يكن ذلك من تصرف المضاربة، وإنما
~~هو من تصرف الوكالة الخارجة عنها، فتبطل حينئذ في ثمنها الذي هو بمنزلة
~~استرداد المالك له، ويكون الباقي حينئذ رأس المال إن كان، وإلا بطلت
~~المضاربة من أصلها، هذا كله إذا لم يكن في العبد ربح حين الشراء.
# (و) أما (لو كان فيه) أي العبد المذكور (فضل) فالمحكي عن بعض أنه متى كان
~~كذلك (ضمن رب المال حصة العامل من الزيادة) لتحقق الملك بالظهور، ولا يقدح
~~فيه العتق القهري الصادر ms09375 بإذن المالك الذي مرجعه إلى استرداد طائفة من
~~PageV26P380
# المال بعد ظهور الربح واتلافها، وإن سرى على العامل أيضا بناء على
~~السراية في مثله، إلا أنه يغرم المالك له نصيبه مع يساره، وإلا استسعى
~~العبد فيه.
# (و) لكن مع ذلك كله (الوجه) عند المصنف وثاني الشهيدين وغيرهما (الأجرة)
~~لا الحصة، لما عرفت من عدم كون ذلك من عمل المضاربة المعتبر فيه امكان
~~تقليب المال للربح، وأما الأجرة فهي كما في المسالك على هذا العمل، وعلى ما
~~تقدمه من الحركات والسفر وغيره من المقدمات من حين العقد إلى حين وقوع
~~الشراء الذي هو مع إذن المالك في قوة فسخه فيثبت للعامل عليه الأجرة، كما
~~إذا فسخ المالك قبل أن يشتري العامل، ولكن بعد أن سعى وسافر وعمل نحو ذلك،
~~وأما العمل المزبور فهو وإن لم يكن من مقتضيات العقد، لكنه عمل مأمور به من
~~المالك من فاعل معد نفسه للعمل بالعوض فيجب أن يثبت له أجرة مثله، بل على
~~فرض انحصار العمل من حين العقد فيه، ففيه الأجرة إن كان مثله مما يحتمل
~~الأجرة، وإلا فلا وحكم المصنف رحمه الله وغيره بالأجرة لا يسع أزيد من ذلك،
~~بل المراد إن كان العمل له أجرة، فإن الإحالة على أجرة المثل تقتضي أن
~~للمثل أجرة قطعا، إلى أن قال وبهذا يحصل الفرق بين عمل هذا العامل، وعمل
~~الوكيل الذي مبني عمله على التبرع والأجرة ليست من مقتضياته، بخلاف القراض
~~فإنه مبني على طلب العوض على عمله، من حصة أو أجرة.
# قلت: هذا خلاصة ما في المسالك، بل وجامع المقاصد، بل وغيرهما، لكن لا
~~يخفى عليك أولا إن لم يكن اجماع أنه لا مانع من جعل مثل هذا التصرف من
~~مقتضى المضاربة، مع التصريح من المالك على جهة ضمان حصته من الربح، أو يسعى
~~العبد فيها، أو صيرورة العبد مشتركا بينه وبين المالك، بناء على عدم
~~السراية، لاطلاق الأدلة بل لعل صحيح (1) شراء العامل أباه الموجب لسراية
~~العتق أيضا على المالك مما يومئ إليه أيضا، ms09376 وقد عرفت سابقا عدم دليل على
~~اعتبار امكان التقليب في كل جزء من مال المضاربة نعم قد يقال: إن كل ذلك
~~ونحوه لا يندرج في اطلاقها.
# PageV26P381
# وثانيا: إن المتجه عدم الحصة والأجرة معا، بناء على عدم كونه من تصرف
~~المضاربة، ضرورة صيرورته بالإذن في ذلك وكيلا محضا على ذلك إذا كانت هي
~~المراد منها، وإن أدى ثمنه من مال المضاربة الذي هو أحد أموال المالك، وما
~~ذكره من الأجرة على المقدمات خروج عما نحن فيه، ضرورة كون الكلام في الأجرة
~~على نفس العمل، كما أن دعواه الفرق المزبور بين العامل والوكيل كذلك أيضا،
~~إذ هو في عمل العامل فيما عقد عليه من العمل، لا في عمل أجنبي خارج عن
~~المضاربة على ما هو المفروض.
# نعم يبقى احتمال الأجرة باعتبار كونه عملا مأذونا فيه، ولم يظهر من
~~العامل له التبرع، لتصريح بوكالة أو غيرها، وكان العمل مما له أجرة من غير
~~فرق في ذلك، بين عامل المضاربة أو غيره، كما أنه لا فرق في المقام بين ظهور
~~الربح وعدمه بناء على ذلك فجعل الأجرة من المصنف وغيره فيما لو يظهر الربح
~~في غير محله، بناء على أن ذلك ليس من عمل المضاربة كما هو واضح.
# وثالثا: أن ما ذكره من أن ذلك من المالك في قوة فسخ المضاربة في ثمن
~~العبد، قد يناقش فيه، بأنه يقتضي انفساخ العقد أجمع، لعدم تبعض العقد
~~بالنسبة إلى ذلك، لا أن المضاربة باقية فيما بقي، إذ ليس هو كتلف بعض رأس
~~المال، إذ ليس ذلك فسخا للعقد، بل خروج عن قابلية جريان أثر العقد فيه،
~~فالأولى حينئذ جعل المقام منه لا من فسخ المالك في بعض مال المضاربة
~~باسترداد ونحوه، والأمر سهل. والله العالم.
# هذا كله إذا كان الشراء من العامل بإذن المالك (وإن كان بغير إذنه وكان
~~الشراء بعين المال بطل) أي كان موقوفا على الإجازة فيصح الشراء حينئذ ويقع
~~العتق، وإن لم يكن من المضاربة، بناء على عدم اندراج مثلها في تصرفها مع ms09377
~~التصريح بالإذن، فضلا عن الاطلاق، واحتمال البطلان وعدم تأثير الإجازة في
~~مثل هذا التصرف للنهي عنه كما ترى، ضرورة عدم نهي عنه لذاته أو لبعض أركانه
~~كي يترتب عليه الفساد، وإنما هو لعدم ترتب حكم المضاربة عليه، وذلك لا
~~ينافي الفضولية، خصوصا إذا كان قد أوقعه بعنوانها كما هو واضح.
# وعلى كل حال فظاهر المصنف عدم الفرق في ذلك، وفيما يأتي من الشراء بالذمة
~~PageV26P382
# بين العلم بالنسب وحكم الشراء المذكور، والجهل بهما، أو بأحدهما لما عرفت
~~من عدم دخول هذا التصرف في المضاربة حتى مع التصريح بالإذن، والتباس الأمر
~~ظاهرا لا يقتضي الإذن، لكن احتمل بعضهم الفرق أو مال إليه، فحكم مع الجهل
~~بصحة البيع، والانعتاق على المالك قهرا، ولا ضمان على العامل، لأن العقد
~~المذكور إنما يقتضي شراء ما ذكر بحسب الظاهر، لا في نفس الأمر لاستحالة
~~توجه الخطاب إلى الغافل، لاستلزامه التكليف بما لا يطاق، كما لو اشترى
~~معيبا لم يعلم بعيبه فتلف بذلك العيب.
# والفرق بين المعيب وما نحن فيه، بجواز شراء المعيب اختيارا دونه، لا يدخل
~~فيما نحن فيه لأن الكلام في حالة لا ربح فيها بفرض اتيان العيب على النفس،
~~والحال أنه أهل به، وافتراقه عنه في حالة أخرى لا دخل له في المطلوب،
~~وبالجملة حكمهم بصحة العقد التي يظن فيها الربح وإن ظهرت على خلاف ذلك، بل
~~على ضده يقتضي كون الحكم هنا كذلك.
# ومن هنا استشكل في المقام ثاني الشهيدين بل قال: " ويقوى الاشكال في جاهل
~~أحدهما خصوصا جاهل الحكم لأنه غير معذور، لقدرته على التحفظ، فإن العلم
~~مقدور لنا، أما جاهل النسب فمعذور بما تقدم، كما أنه في جامع المقاصد مال
~~إلى بطلان البيع في المقام، وفي غيره من شراء المعيب نحوه، قال: " فإن قيل:
~~فلو كان شراء المعيب باعتبار العيب خاليا من الغبطة، وإنما ظنها العامل بظن
~~السلامة و كذا كل موضع ظن الغبطة فظهر خلافها، قلت: لا أعلم الآن تصريحا في
~~حكم ذلك، والمتجه عدم صحة البيع، فيأتي الأحكام السابقة ms09378 ".
# قلت: قد يفرق بين المقام والمعيب ونحوه بأن مبنى المضاربة على الاجتهاد
~~بالنسبة إلى العيب وعدمه، والرغبة فيها وعدمها، ونحو ذلك مما يكون في مالية
~~الشئ، فالخطأ والصواب فيه حينئذ كله من توابع المضاربة، ضرورة جريانها على
~~المتعارف في أعمال التجار التي لا ريب في اتفاق ذلك؟ فيها.، بخلاف المقام
~~الذي لم يكن حاضرا في الذهن، ولا هو من متعارف التجارة، فمع فرض عدم كون
~~شرائه PageV26P383
# من تصرف المضاربة، ولا إذن فيه صريحا لم يكن الجهل به أو بحكمه موجبا
~~للإذن من المالك، ضرورة عدم كون عنوان الإذن في المضاربة المجهول حاله على
~~وجه يشمل المقام، فلا يبعد كون العلم طريقا في المفروض، بخلاف المعيب
~~ونحوه، فإنه من عنوان المأذون فيه.
# ومن الغريب ما سمعته من جامع المقاصد من دعوى فساد البيع فيه، نحو المقام
~~الذي ربما ظهر من ثاني الشهيدين الاجماع على خلافه، حيث نسب الصحة فيه إلى
~~حكمهم، وإن كان قد عرفت أن اندراج ما نحن فيه فيه على وجه يترتب عليه صحة
~~البيع والانعتاق وإن قلنا أنه ليس من تصرف المضاربة محل منع، فالمتجه حينئذ
~~الفرق بين المقامين، كما هو ظاهر المصنف والفاضل حيث أطلقا الحكم بالبطلان
~~من غير فرق بين حالي العلم والجهل.
# وكيف كان هذا كله إذا وقع الشراء بالعين (و) أما (إن كان في الذمة) التي
~~قد عرفت عدم اندراجه في اطلاق المضاربة في غير المقام، فضلا عنه، فحينئذ
~~متى كان كذلك (وقع الشراء للعامل) ظاهرا وباطنا (إلا أن يذكر رب المال)
~~لفظا، فيكون فضولا أو نية فكذلك، وإن ألزم به ظاهرا إلا أنه في الواقع
~~موقوف على إجازة المالك، فمع فرض عدمها كان له بيعه وإن كان أباه مقاصة كما
~~هو واضح.
# وكذا الكلام فيما لو اشترى من نذر المالك عتقه، بمعنى صيرورته حرا بدخوله
~~في ملكه، من غير فرق في جميع ما ذكرناه، وإن أطلق في القواعد هنا صحة
~~الشراء والعتق على المالك، لكن التحقيق عدم الفرق في المسألتين والله
~~العالم.
# المسألة ms09379 (الثالثة: لو كان المال لامرأة فاشترى) العامل (زوجها فإن كان
~~بإذنها بطل النكاح) لعدم اجتماعه مع الملك كما حققناه في محله (وإن كان
~~بغير إذنها قيل: يصح الشراء) ولم نعرف قائله، لكونه من موضوع العمل المأذون
~~فيه إذ لا تلف فيه لرأس المال مع امكان طلب الربح فيه، فهو حينئذ كشراء غير
~~الزوج.
# (وقيل: يبطل الشراء، لأن عليها في ذلك ضررا) بانفساخ النكاح المفوت للمهر
~~في بعض الأحوال، وللنفقة وللاستمتاع ونحو ذلك، فيكون تقييدا لاطلاق
~~PageV26P384
# الإذن (وهو أشبه) عند المصنف، بل وعند ثاني المحققين والشهيدين أيضا،
~~بناء على إرادة الوقوف على الإجازة، من البطلان، لا هو مطلقا حتى معها وإن
~~كان هو محتملا، بل حكي قولا إلا أنه كما ترى، مع أنا لم نعرف قائله، وإن
~~حكي عن ظاهر مبسوط الشيخ، لكن الحكم عليه واضح. كوضوحه بناء على الوقوف على
~~الإجازة، وقد أبطلته، بل وإن أجازته ضرورة بطلان النكاح، وعدم ضمان ما
~~فاتها من المهر والنفقة، لاستناده إلى اختيارها.
# أما على القول بالصحة ففي المسالك الجزم بضمان ما فات بسببه مع علمه
~~بالزوجية لأن التفويت جاء من قبله، قال: " لكن ضمانه للمهر ظاهر، أما
~~النفقة فمشكل، لأنها غير مقدرة بالنسبة إلى الزمان، ولا موثوق باجتماع
~~شرايطها، بل ليست حاصلة، لأن من جملتها التمكين في الزمان المستقبل، وهو
~~غير واقع الآن، إلا أن يقال:
# بأنه يضمنها على التدريج، وهو بعيد، والظاهر اختصاص ضمانه بالمهر على هذا
~~القول وهو الذي ذكره جماعة ".
# ونحوه في جامع المقاصد قال: " لا ضمان على العامل لو أجازت الملكة البيع
~~لما يفوت من المهر والنفقة، لأن ذلك باختيارها، أما على الثالث أي الصحة
~~فيضمن إذا كان عالمان لأن التفويت جاء من قبله ".
# قلت: هو من الغرائب أن أراد ضمان النفقة، ضرورة عدم كونها مالا لها قد
~~فوته عليها، كما هو واضح. وإلا لضمنها القاتل للزوج، وأما المهر فهو وإن
~~أرسل ضمانه في كلامهما ارسال المسلمات كالفاضل في القواعد بل قد سمعت ما في
~~المسالك من كون الحكم ms09380 بضمانه ظاهرا، لكن قد يناقش أولا: بحصول الإذن منها
~~على فرض الصحة، ولو في ضمن الاطلاق، وإلا لم يكن للحكم بها وجه، وهي ترفع
~~الضمان عن العامل، كما لو وقعت صريحة، ضرورة عدم الفرق بين استفادتهما من
~~صريح اللفظ أو اطلاقه.
# وثانيا بمنع فوات المهر عليها مع فرض عدم الفسخ من قبلها، لكونه مستحقا
~~لها بالعقد، ولعل مرادهما ضمانه المهر لسيد العبد الذي هو الزوج، وهل هو
~~مهر PageV26P385
# المثل أو الذي دفعه؟ احتمالان، كما أنهما يأتيان بالنسبة إلى الجميع أو
~~النصف مع فرض الحال فيما قبل الدخول.
# وثالثا: أنه بناء على أن ذلك من أسباب الضمان لم يكن للتقييد بالعلم وجه
~~إذ لا تفاوت فيها بين العلم والجهل.
# وبالجملة هذا الكلام منهما لا يخفى ما فيه، خصوصا مع بناء الصحة على حصول
~~الإذن منها الرافعة لضمان العامل، وقد ذكرنا تحقيق الحال في نظير المسألة
~~وهو الفسخ بالرضاع في كتاب النكاح، من أراده فليلحظه.
# كما أنه لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرنا حكم ما لو كان المال لرجل
~~فاشترى العامل زوجته، حتى ما حكاه في جامع المقاصد عن التذكرة، من أنه على
~~الصحة لو كان الشراء قبل الدخول، فقد قال في التذكرة: إن في لزومه نصف
~~المهر للزوج وجهين، فإن قلنا يلزم رجع به على العامل، لأنه سبب تقريره،
~~عليه، فيرجع به عليه، كما لو أفسدت امرأته النكاح بالرضاع، قال: ولم يذكر
~~حكم ما بعد الدخول، وكأنه يرى عدم جواز الرجوع به، لأنه قد تقرر بالدخول.
# قلت: قد عرفت الحال في ذلك كله خصوصا مع ملاحظة ما ذكرنا في كتاب النكاح
~~والله العالم.
# المسألة (الرابعة: اشترى العامل أباه) أو غيره ممن ينعتق عليه ولا ربح صح
~~الشراء، وكان من مال القراض، (فإن) كان قد (ظهر فيه ربح) حين الشراء أو
~~بعده وقلنا بملك العامل بالظهور (انعتق نصيبه من الربح) ويسري في الباقي
~~(و) لكن ليس عليه بل (يسعى المعتق في باقي قيمته) سواء (كان العامل مؤسرا
~~أو معسرا) بلا خلاف ms09381 أجده فيه كما اعترف به غير واحد، بل عن الغنية والسرائر
~~الاجماع عليه وهو الحجة بعد صحيح (1) ابن أبي عمير عن محمد ابن قيس " عن
~~الصادق عليه السلام في رجل دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة، فاشترى أباه وهو
~~لا يعلم، قال: يقوم فإن زاد درهما واحدا أعتق واستسعى في مال الرجل ".
# PageV26P386
# الذي قد ترك الاستفصال فيه عن اليسار والاعسار، مع أن المسؤول عنه مطلق
~~الرجل لا رجل مخصوص، كي يحتمل علم الإمام عليه السلام بحاله، بل أطلق فيه
~~الحكم أيضا بالنسبة إلى ظهور الربح حال الشراء، وتجدده بعده.
# لكن مع ذلك احتمل أو قيل بالسراية مع التقويم على العامل المؤسر،
~~لاختياره السبب الموجب لها، فيحمل الصحيح المزبور على الاعسار، جمعا بين
~~الأدلة أو على تجدد الربح بعد الشراء، بناء على عدم التقويم عليه فيه كما
~~سيأتي، بل في جامع المقاصد والمسالك احتمال بطلان البيع من أصله، لأنه مناف
~~لمقصود القراض الذي هو السعي للتجارة. القابلة للتقليب للاسترباح المنافي
~~لهذا الشراء المتعقب للعتق، فيكون حينئذ باطلا، أو موقوفا على الإجازة، إلا
~~أن الجميع كما ترى اجتهاد في مقابلة النص والفتوى والاجماع، بل من ذلك يعرف
~~قوة القول بجواز شراء أب المالك مضاربة مع الإذن، كما أومأنا إليه سابقا،
~~بل قد عرفت أن مقتضى الجميع عدم الفرق هنا بين الربح حال الشراء، وتجدده
~~بعده، فإنه لا ريب في انعتاق نصيبه معه.
# ولكن في جامع المقاصد والمسالك في سراية العتق حينئذ وعدمها وجهان:
# أحدهما نعم. لاختياره السبب وهو الشراء، إذ لولاه لم يملك شيئا بارتفاع
~~السوق وهو اختيار للمسبب. وثانيهما لا، لأن الشراء ليس هو مجموع السبب، بل
~~جزؤه والسبب القريب إنما هو ارتفاع السوق، ولا دخل لاختياره فيه، فلا يكون
~~مختارا للسبب، لأن جزءه غير مقدور، فهو حينئذ كالإرث الذي لا يوجب سراية.
# وفيه ما عرفت من أنه أيضا اجتهاد في مقابلة النص والفتوى ومعقد الاجماع
~~التي لم يفرق فيها أجمع بين الأمرين.
# نعم قد يقال بعدم اندراج مثل هذا الشراء ms09382 في اطلاق المضاربة مع العلم
~~بالنسب للضرر على المالك بانتظار سعي العبد الذي قد يعجز عن الأداء،
~~والصحيح مختص بحال الجهل، والفتوى معقد الاجماع لا وثوق بإرادة هذا الفرد
~~من إطلاقهما، وحينئذ فالوقوف في مثله علي الإجازة لا يخلو من قوة.
~~PageV26P387
# بقي الكلام في شيئين أحدهما: هو أنه ربما ظهر من النص والفتوى جعل مناط
~~الحكم المزبور تقويمه، ثم النظر في زيادته على رأس المال وعدمها، ولا ريب
~~في عدم اعتبار ذلك، ضرورة إمكان زيادة غيره من أعيان المضاربة على وجه يملك
~~العامل حصته المشاعة المتحققة في الأب وإن لم تزد قيمته، فإنه حينئذ لا ريب
~~في جريان الحكم المزبور عليه، والصحيح منزل على ما إذا كان الأب هو جميع
~~مال المضاربة، لا ما يشمل الفرض، كما أنه لا يشمل ما لو زادت قيمة الأب،
~~إلا أنه نقصت باقي أعيان المضاربة على وجه تكون تلك الزيادة جابرة، أو أقل،
~~إذ لا ربح حينئذ، والمراد من الصحيح الزيادة التي تكون ربحا.
# الثاني: إذا فرض كون الأب أحد أعيان المضاربة، ولم يظهر ربح، وأراد
~~المالك والعامل الانضاض، لكن قد يحتمل في أثناء ذلك وجود راغب أو تجدد
~~زيادة لبعض أعيانها، فهل للعامل تأخير بيع الأب إذا أراد المالك تقديمه،
~~وجهان:
# أقواهما العدم، ضرورة كونه ملكا للمالك الذي هو متسلط عليه، ولم تظهر
~~زيادة يتسلط بها العامل، فلا ريب في أن المالك حينئذ مقدم على العامل في
~~ذلك، خصوصا مع احتمال الضرر عليه، بوجود الراغب لبعض الأعيان على وجه يوجب
~~العتق، وانتظار المالك إلى السعي المحتمل عدم حصوله، وليس هذا الفرض من
~~ظهور الربح بعد خفائه الذي به ينكشف سبق ملك العامل، بل هو من تجدده باتفاق
~~حصول راغب في بعض الأعيان، وإن لم يكن قيمة لها، ونحو ذلك ما لا يوجب سبق
~~ملك للعامل كما هو واضح.
# المسألة (الخامسة: إذا فسخ المالك) أو العامل أو هما (صح) بلا خلاف ولا
~~إشكال لما عرفته من كون العقد جائزا وكان الربح بينهما مع وجوده ms09383 على حسب
~~شرطهما، فإن لم يكن ربح (وكان) المال نضا أخذه المالك، ولا شئ للعامل إلا
~~أن يكون الفسخ من المالك فإن (للعامل أجرة المثل إلى الوقت) عند المصنف
~~وبعض، على ما حكي، لأن عمله محترم صدر بإذن المالك لا على وجه التبرع.
# ويشكل بأنه لم يقدم إلا على الحصة على تقدير وجودها، ولم توجد ولا شئ
~~PageV26P388
# له، والمالك مسلط على السخ حيث شاء، واحتمال دفعه بأنه إنما جعل له الحصة
~~خاصة على تقدير استمراره إلى أن يحصل، وهو يقتضي عدم عزله قبل حصولها، فإذا
~~خالف فقد فوتها عليه، فتجب عليه أجرته، كما إذا فسخ الجاعل بعد الشروع في
~~العمل كما ترى، لا ينبغي صدوره من فقيه، ضرورة اقتضائه ضمان المالك الأجرة
~~لو فسخ، وإن قلبه العامل مرارا متعددة ولم يحصل ربح، بل وإن خسر، وهو مناف
~~للمعلوم من شرع المضاربة المبنية على استحقاق العامل حصة من الربح إن حصل،
~~وإلا فلا شئ له وأغرب منه ما يحكي عن إطلاق التذكرة، من أن له الأجرة في
~~الفرض حتى لو كان الفسخ من العامل.
# نعم قد يقال: بالأجرة فيما لو عمل العامل وفسخ المالك قبل إتمام عمله
~~المحتمل حصول الربح به، باعتبار احترام عمله، واقدامهما على الربح المترتب
~~عليه، والفرض احتماله، فبالفسخ تفوت الحصة، ولكن العمل على احترامه،
~~ورضاهما بهذا العقد الجائز المسلط على الفسخ في جميع الأوقات لا ينافي ثبوت
~~الأجرة له من جهة أخرى ويمكن حمل مثل عبارة المصنف على ذلك، كما أن منه
~~يظهر لك ما في المسالك من عدم الفرق بين صورتي الفسخ قبل الانضاض وبعده.
# (و) كيف كان ف‍ (لو كان بالمال عروض) بعد الفسخ (قيل: كان له أن يبيعه)
~~من دون رضا المالك، وإن لم يكن قد ظهر فيه بربح، لتعلق حقه به، واحتمال
~~وجود زبون يزيد في الثمن فيحصل الربح.
# وفيه: أنه لا حق له مع فرض عدم الربح، والاحتمال المعارض باحتمال نقصان
~~المال لا يكفي في دعوى تعلق الحق كما هو واضح.
# نعم ms09384 في المسالك " لو كان الزبون المذكور موجودا بالفعل توجه الجواز، لأنه
~~في قوة ظهور الربح ".
# مع امكان المناقشة فيه أيضا أولا: بمنع كونه في قوة ظهور الربح المتوقف
~~صدقه عرفا على زيادة قيمة المال في نفسه، أو فعلية الثمن من الراغب، لا
~~وجوده و إن لم يكن قد وقع منه ذلك، وخصوصا إذا حصل الراغب بعد الفسخ.
~~PageV26P389
# وثانيا: بمنع تسلطه على ذلك في صورة ظهور الربح الذي لا يزيد به على كونه
~~شريكا، ومن المعلوم عدم سلطنة له على بيع مال الشركة بغير إذن الشريك.
# (و) بذلك ظهر لك أن (الوجه المنع) من البيع مطلقا، لقاعدة منع التصرف في
~~مال الغير بغير إذنه وغيرها (ولو) انعكس الحال بأن (ألزمه المالك) بالبيع
~~(قيل: يجب عليه أن ينض المال) لأنه أخذه نقدا فيجب أن يرده كذلك لاطلاق
~~قوله عليه السلام (1) " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " ولحدوث التغيير في
~~المال بفعله، فيجب رده، وفيه منع دلالة الخبر المذكور على وجوب رد المال
~~المأخوذ بالإذن المتغير بها كما أخذه أولا، (و) الأصل البراءة ف‍ (الوجه)
~~حينئذ (أنه لا يجب) عليه الإجابة هذا كله في صورة عدم ظهور الربح.
# أما معه وكان المال عروضا وطلب المالك انضاضه، فقد جزم في جامع المقاصد
~~والمسالك بوجوب الإجابة على العامل، لأن استحقاقه الربح وإن كان ثابتا
~~بظهوره إلا أن استقراره مشروط بالانضاض، فيحتمل عروض ما يقتضي سقوطه.
# وقد تقدم سابقا ما يعلم به قرار هذا الملك على القول به، فبناء على أنه
~~بالفسخ يحصل لانتهاء المضاربة حينئذ، ويتحقق حينئذ الشركة بين المالك
~~والعامل بمقدار حصته من الربح المفروض ظهوره عند الفسخ، وكل ما يتجدد حينئذ
~~من تلف وخسارة فهو حينئذ عليهما، لا يختص به الربح يتجه حينئذ عدم وجوب
~~إجابة العامل للانضاض وإن ألزمه المالك به، لعدم ضمانه ما يعرض مع عدم وجوب
~~الارجاع نقدا كما عرفت.
# ومنه يعلم أيضا الحال فيما لو طلب العامل البيع خاصة، الذي ذكر في
~~المسالك في وجوب إجابة المالك له وجهين، ms09385 ضرورة كون المتجه بناء على ما
~~ذكرناه عدم الوجوب بل لعله كذلك حتى على القول الآخر، لامكان وصوله إلى حقه
~~بقسمة العروض، والارجاع نقدا إنما هو حق المالك فله اسقاطه، ولأن حال
~~العامل لا يزيد على حال الشريك الذي من المعلوم أنه لا يكلف إجابة شريكة؟
~~إلى البيع، كل ذلك مع طلب
# PageV26P390
# العامل البيع في الحال.
# أما لو طلب تأخيره إلى وقت متأخر كموسم متوقع، فليس له ذلك قطعا للضرر،
~~كالقطع بعدم ثبوت تسلط للعامل بناء على توقف ملكه على الانضاض أو غيره.
~~ومما ذكرنا يعلم الحال فيما لو كان الفسخ من العامل في هذه الصورة، إذ
~~الحكم كذلك، بل ينبغي الجزم بعدم استحقاقه الأجرة لو كان ناضا لا ربح فيه،
~~وبعدم وجوب إجابة المالك إلى بيعه، لأن المانع من قبله كما هو واضح.
# ولو كان بعض المال ناضا فإن كان قدر رأس المال اتجه عدم اجبار العامل على
~~انضاض الباقي لرجوع المال إلى المالك كما كان، وأولى منه لو كان أزيد.
# أما لو كان ناقصا ففي المسالك " توجه جواز اجباره على انضاض قدره، لو
~~قلنا باجباره على الانضاض فيما سبق ".
# قلت: لكن قد عرفت الحال في ذلك وغيره على وجه تبين لك أن جميع ما في جامع
~~المقاصد والمسالك هنا غير منقح. فلاحظ وتأمل.
# (و) كيف كان ففي المتن وغيره أنه (إن كان) المال (سلفا، كان عليه) أي
~~العامل (جبايته) وإن فسخ المالك، وكذا غيره من الديون المأذون فيها
~~الاقتضاء المضاربة رد رأس المال على صفته، والديون لا يجري مجرى المال،
~~ولأن الدين ملك ناقص، والذي أخذه ملك تام، و " على اليد ما أخذت " ولكن فيه
~~ما عرفت، من أن الأصل البراءة بعد عدم دلالة الخبر المزبور على ذلك، مع فرض
~~وقوع الدين بإذن المالك، وانفساخ المضاربة، فالمتجه حينئذ أيضا عدم الوجوب،
~~ومنه يعلم أيضا ما في قول المصنف وغيره (وكذا لو مات رب المال وهو عروض،
~~كان له) أي العامل (البيع، إلا أن يمنعه الوارث) بل هو مناف ms09386 لما ذكره
~~سابقا، من أن الوجه المنع ضرورة عدم الفرق بين الفسخ الاختياري والقهري،
~~فليس له التصرف إلا بإذن المالك من غير فرق بين ظهور الربح وعدمه، كما
~~ذكرنا الكلام فيه مفصلا وإليه أشار المصنف (وفيه قول: آخر) وهو ما ذكرناه
~~من عدم جواز البيع إلا بالإذن، لبطلان العقد وقد استوجهه في المسالك، وهو
~~في محله. والله العالم. PageV26P391
# المسألة (السادسة: إذا قارض العامل غيره، فإن كان بإذنه) أي المالك (و
~~شرط الربح بين العامل الثاني والمالك صح) لأنه يكون حينئذ بمنزلة الوكيل عن
~~المالك في ذلك، وسبق عقد القراض معه لا ينافي ذلك، بل لا يقتضي فساده، لعدم
~~ما يدل على اعتبار خلو المال عن وقوع عقد قراض عليه في صحة الثاني، وإن كان
~~هو لا يستحق شيئا من الربح، بعدم العمل منه، أما لو فرض عمل كل منهما صح
~~وأخذ كل منهما ربح ما عمل به من المال على حسب ما شرط له.
# (و) على كل حال ف‍ (لو شرط لنفسه) شيئا من الربح (لم يصح لأنه لا عمل له)
~~وايقاع عقد القراض، ولو بالأقل من الحصة التي جعلها المالك له، ليس من
~~أعمال التجارة التي شرع جعل بعض الربح عوضا عنها، فلا يصح اشتراط شئ من
~~الربح له، حتى لو أذن المالك له في ذلك، فإن إذنه لا تفيد في شرعية غير
~~المشروع اللهم إلا أن يدعى دخول مثل ذلك في عمل المضاربة المشروعة، لأنه
~~مما يترتب عليه ربح للمال، بل هو داخل في عمل التجارة والتكسب، خصوصا مع
~~التصريح به في ضمن غيره، فتأمل هذا.
# وفي المسالك " إذن المالك للعامل في المضاربة قد يكون بمعنى جعل العامل
~~هو الثاني، والعامل الأول إذا أراد ذلك بمنزلة وكيل المالك، وقد يكون بمعنى
~~ادخال من شاء معه، وجعلهما عاملين، وقد يكون بالأعم إلى أن قال بعد
~~الاعتراف بأن مراد المصنف هنا الأول: ولو كان الإذن بالمعنى الثاني أو
~~بالأعم وجعل الثاني شريكا له في العمل والحصة بينهما صح، لانتفاء المانع ms09387 في
~~الأول، وهو عدم العمل ".
# قلت: لكن يكون ذلك فسخا للمضاربة بالسابقة، وإنشاء جديدا من العامل بإذن
~~المالك أو أن المضاربة الأولى بحالها، ولكن الحصة الأولى المشروطة للأول في
~~المعنى مشروطة باستقلاله بالعمل، أما مع فرض وضع شريك معه فلا يكون حينئذ
~~تشريك الثاني مع الأول بإذن المالك في حصته الأولى مضاربة على تلك المضاربة
~~الأولى بلا فسخ لها، ولا مانع من ذلك وجهان وليس في كلامه تحرير لذلك، و
~~PageV26P392
# إنما اقتصر على الصحة معللا لها بانتفاء المانع، وأنت خبير بأن انتفاء
~~المانع في الأول لا يكون مقتضيا للصحة هنا.
# (و) كيف كان ف‍ (لو كان بغير إذنه لم يصح القراض الثاني) وفي خبر أحمد بن
~~محمد بن عيسى (1) المروي عن نوادره وعن أبيه " سئل أبو جعفر عليه السلام عن
~~رجل أخذ مالا مضاربة أيحل له أن يعطيه غيره بأقل مما أخذ، قال: لا " ولكنه
~~فضولي إن أجاز ترتب عليه حكمه، وإلا بطل القراض (فإن) فرض حصول (ربح) حينئذ
~~(كان نصف الربح للمالك، والنصف الآخر للعامل الأول) بناء على أن القراض كان
~~كذلك (وعليه) أي العامل الأول (أجرة) العامل (الثاني) وبها صار عمله الذي
~~قد عمله، للأول الذي كان قد وقع القراض معه، فيستحق حينئذ ما شرط له، إذ
~~ليس في عقد القراض ما يقتضي مباشرة العمل بنفسه، ضرورة الاكتفاء بمتبرع
~~عنه، وبأجرة ونحو ذلك.
# (وقيل:) والقائل بعض الشافعية النصف الآخر (للمالك أيضا لأ) نه نماء ملكه
~~والفرض أ (ن الأول لم يعمل شيئا والثاني غير مأذون عنه.
# (وقيل:) كما عن بعض آخر منهم أيضا أنه (بين العاملين، ويرجع الثاني)
~~منهما (على الأول بنصف الأجرة) لأنه قد فاته بغرور منه نصف ما جعل له من
~~الربح.
# ولهم وجه رابع على ما حكي وهو أن جميع النصف للعامل الثاني عملا بالشرط،
~~ولا شئ للأول إذ لا ملك له ولا عمل.
# (والأول حسن) لما عرفت، ولا ينافيه فرض عدم إجازة المالك إذ هي للقراض،
~~أما ما وقع منه من الشراء والبيع فهو ms09388 بإذن العامل الأول الذي لم يشترط عليه
~~مباشرة ذلك بنفسه، أقصى ما هنالك أن العامل الثاني أوقعه بعنوان أنه مقارض،
~~وقد بان فساده، فاستحق على من غره أجرة المثل، وفساد القراض يقتضي فساد
~~الإذن
# PageV26P393
# الحاصل من العامل، إذ الظاهر عدم كون ذلك قيدا لها هنا كما في نظائره.
# ومن ذلك يظهر لك ضعف الثاني، ضرورة عدم استحقاق المالك له مع عدم فساد
~~القراض الأول، وصيرورة عمل العامل الثاني للأول ولو بغرم الأجرة له. و كذا
~~الثالث، فإن كونه بين العاملين مع فساد القراض غير متصور، اللهم إلا أن
~~يدعي أن العامل الأول له المضاربة بمعنى التشريك فيما له من الحصة، فإذا
~~فرض أنه قد جعل له النصف من المجموع الموزع عليه وعلى المالك الذي لم يجز
~~مضى فيما له، بطل فيما يرجع إلى المالك إلا أنه لغروره إياه يغرم له
~~الأجرة، ومنه ينقدح وجه الرابع المبني على تنزيل النصف على الراجع له، لا
~~الموزع منه ومن المالك، لكن الجميع كما ترى، ضروة عدم صحة المضاربة له من
~~دون إذن المالك، ولو بالتشريك في حصته، فوقوع ذلك منه حينئذ مقاولة غير
~~مشروعة، هذا ولكن في المسالك " إن هذه الأقوال ليست لأصحابنا، ولا نقلها
~~أحد عن أحد منهم، وإن كان ظاهر التعبير " قيل وقيل " ذلك، وإنما هي وجوه
~~للشافعية، ذكرها المصنف والعلامة في كتبه، ونقل الشيخ في المبسوط قريبا
~~منها بطريقة أخرى غير منقحة إلى أن قال تبعا لجامع المقاصد: والتحقيق في
~~هذه المسألة المرتب على أصولنا أن المالك إن أجاز العقد فالربح بينه وبين
~~الثاني على الشرط، وإن لم يجزه بطل، ثم الشراء إن كان بالعين وقف على إجازة
~~المالك، فإن أجاز فالملك له خاصة، ولا شئ لهما في الربح، أما الأول فلعدم
~~العمل، وأما الثاني فلعدم الإذن له، ولكن له أجرة مثل عمله على الأول مع
~~جهله، لا مع عمله، وإن كان الشراء في الذمة ونوى صاحب المال فكذلك، وإن نوى
~~عن عامله وقع الشراء له، لأنه وكيله، وإن لم ms09389 ينو شيئا أو نوى نفسه فالعقد
~~له، وضمان المال عليه، لتعديه بمخالفة مقتضى المضاربة، وحيث لا يقع العقد
~~للعامل الثاني فله الأجرة على الأول مع جهله إن لم يتعد مقتضى المضاربة ".
# ثم إنهما قبل ذلك قد أطنبا في ذكر حكم الضمان لو تلف المال في يد العامل
~~الثاني وذكرا جملة من أحكام الغصب، ولا يخفى عليك خروج جميع ذلك عما نحن
~~PageV26P394
# فيه، ضرورة كون المراد بيان حكم القراض الثاني فيما إذا ربح المال، وهو
~~لا يستلزم تسلم المال إذ يمكن فقراضه وعمله والمال في يد العامل الأول، كما
~~أنه لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه عدم الفضولية فيما أوقعه العامل
~~الثاني بإذن الأول و إن لم يجز قراضه، بناء على أن للعامل الأول الإذن
~~لغيره في العمل، وأن فساد قراضه لا ينافي ثبوت الإذن له في ذلك، كما في غير
~~هذه الصورة مما فسد فيه القراض فإنه يثبت للعامل أجرة المثل، والمال ونماؤه
~~للمالك، وليس هو إلا لبقاء الإذن مع فساد القراض، وما نحن فيه من ذلك.
# ومن الغريب دعوى خروج هذه الوجوه عن أصولنا مع تصريح المصنف بحسن الأول
~~منها، بل مفروغيته من صحة البيع وملك المالك النصف، وعدم ذكر الفضولية هنا
~~في شئ مما فعله العامل الثاني، ونحو ذلك مما هو كالصريح في أن موضوع
~~المسألة عنده غير ما ذكراه، وإن اعترضاه هما بنحو ما سمعته منهما هنا، لكن
~~الانصاف عدم وروده عليه، وعدم مدخلية لكثير مما ذكراه هنا في مفروض المسألة
~~كما لا يخفى على من لاحظ المقام وتأمل. والله العالم.
# المسألة (السابعة: إذا قال) المالك: (دفعت إليه مالا قراضا، فأنكر)
~~العامل ذلك (فأقام المدعي بينة) على أنه دفع إليه مالا قراضا (فادعى العامل
~~التلف قضي عليه بالضمان، وكذا لو ادعى عليه وديعة أو غيرها من الأمانات)
~~لثبوت كونه خائنا بانكاره المال الذي قامت البينة عليه، وأقر هو أيضا به
~~بعد ذلك بدعواه تلفه، ولا ريب في كونه خيانة، بل قد يقال: إنه لم تقبل
~~دعواه ms09390 حتى لو أقام بينة على تلفه منه بلا تعد ولا تفريط لتكذيبه إياها
~~بانكاره الأول الذي هو أيضا اقرار في حقه، ومن هنا عبر الفاضل في القواعد
~~بعدم قبول دعواه.
# لكن في المسالك (إن عبارة المتن أجود منها، لاستلزام عدم القبول حبسه إلى
~~أن يدع العين، وقد تكون تالفة، إلا أن يتكلف نحو ما تقدم من حبسه مدة يظهر
~~فيها اليأس من وجود العين ".
# وفيه أن المقصود عدم قبول دعوى التلف التي كانت تقبل منه سابقا بيمينه في
~~PageV26P395
# اسقاط الضمان عنه، وأما التكليف بالعين نفسها وعدمه فهو غير مقصود لهما،
~~فليس تعبير المصنف بالضمان تحرزا عن ذلك، ضرورة عدم تصديق مجرد قوله
~~بالنسبة إلى ذلك، من دون استظهار بيمين أو بينة، أو حبس أو نحو ذلك، وعلى
~~كل حال فهو مقام آخر غير ما نحن فيه، يجري في الغاصب ونحوه، هذا كله فيما
~~إذا كان جوابه في الدعوى الأول ما سمعت.
# (أما لو كان جوابه: لا يستحق عندي شيئا أوما أشبهه لم يضمن) وإن قامت
~~البينة على دفع المال إليه قراضا، لكون ذلك أعم من ضمانه، بل لو ادعى التلف
~~بعد ذلك سمع منه بيمينه، لعدم التنافي بينه وبين كلامه الأول كما هو واضح.
# المسألة (الثامنة: إذا تلف مال القراض أو بعضه، بعد دورانه في التجارة،
~~احتسب التالف من الربح) الذي هو وقاية لرأس المال في شرع المعاملة وفي
~~عرفها، (وكذا لو تلف قبل ذلك) كما لو أذن له في الشراء في الذمة فاشترى ثم
~~تلف المال ونقد الثمن عنه، فإن القراض يستمر ويمكن جبره حينئذ بالربح
~~المتجدد (و) لكن (في هذا أردد) عند المصنف مما عرفت، ومن أن التلف قبل
~~الشروع في التجارة يخرج التالف عن كونه مال قراض، إلا أن الأقوى عدم الفرق،
~~لأن المقتضي لكونه مال قراض هو العقد، لا دورانه في التجارة، فمتى تصور
~~بقاء العقد وثبوت الربح، جبر ما تلف مطلقا، بل لا يخفى على من أعطى التأمل
~~حقه، عدم صدق الربح الذي وقع الشرط ms09391 بين المالك والعامل عليه إلا على ما
~~يبقى بعد جبر جميع ما يحدث على المال، من أول تسلمه إلى انتهاء المضاربة،
~~من غير فرق في النقصان بين انخفاض السوق والغرق والحرق وأخذ الظالم والسارق
~~وغير ذلك، مما هو بآفة سماوية وغيرها، فما عساه يقال أو قيل: من اختصاص
~~الحكم بما لا يتعلق فيه الضمان بذمة المتلف، لأنه حينئذ بمنزلة الموجود،
~~فلا حاجة إلى جبره، ولأنه نقصان لا يتعلق بتصرف العامل وتجارته، بخلاف
~~النقصان الحاصل بانخفاض السوق ونحوه لا ينبغي أن يصغى إليه لما عرفت، نعم
~~لو فرض حصول العوض من التلف كان العوض من جملة المال. والله العالم.
~~PageV26P396
# المسألة (التاسعة: إذا قارض اثنان) مثلا (واحدا) مثلا (وشرطا له النصف
~~منهما وتفاضلا في النصف الآخر مع التساوي في المال) أو تساويا فيه مع
~~التفاوت في المال، (كان فاسدا لفساد الشرط) المقتضي زيادة لأحدهما على
~~الآخر مع تساوي المالين أو التساوي مع التفاوت في المالين بلا عمل من ذي
~~الزيادة، ضرورة كون العامل غيرهما، وقد عرفت سابقا عدم جواز ذلك في
~~الشريكين، فكذا هنا، إذ لا فرق بين امتزاج المالين وعدمه، (و) لكن قال
~~المصنف هنا (فيه تردد) ولعله من ذلك، ومن احتمال كون اشتراط الزيادة هنا من
~~العامل بمعنى أن صاحبها قد شرط له في العمل بماله أقل مما شرط له الآخر،
~~ولا ريب في جواز ذلك، ضرورة عدم المانع المزبور منه.
# لا يقال: إن محل المسألة مع الاطلاق الذي هو كما يحتمل ذلك يحتمل كونها
~~من المالك الآخر، ولا ترجيح لأنا نقول: إن أصل الصحة يرجح الأول بل لعله
~~كذلك حتى مع فرض عدم خطور هذا التفصيل في قصدهم، حملا لفعل المسلم على
~~الصحيح في نفس الأمر.
# نعم لو صرح باستحقاق العامل من نصيب كل منهما نصفه، اتجه الفساد حينئذ،
~~بناء على ما سمعته في الشركة، مع أنه قد يقال بالصحة هنا، بدعوى كون ذلك من
~~عمل المضاربة، كما يومي إليه ما عساه يستفاد من إطلاق عبارة المتن والقواعد
~~من ms09392 عدم الفرق في الحكم المزبور بين امتزاج المالين وعدمه، كما اعترف به
~~الكركي في شرحه.
# ولا ريب في أن استحقاق كل منهما في ربح مال الآخر المفروض تميزه مع أنه
~~قد يختلف قلة وكثرة، بل قد يحصل بالخسران في أحدهما دون الآخر الذي يجبر
~~منه شئ لا تقتضيه الضوابط، بل هو إن كان، فليس إلا من صدق كون المجموع مال
~~مضاربة واحدة، ولذا جعل الربح بينهما مشاعا، وإذا كان ذلك ونحوه من مقتضى
~~عقد المضاربة، فلتقتضي أيضا التفاوت في ربح النصف، وإن تساويا في المال، أو
~~التساوي فيه مع التفاوت فيه، ويكون ذلك من أحكامها، نحو ما لو قارض الواحد
~~مثلا اثنين PageV26P397
# مثلا على التفاوت فيما شرط لهما من الربح، فإنه يصح، وإن كان المشروط له
~~الأكثر، الأقل عملا، لاطلاق الأدلة، خلافا لمالك فلم يجوز التفاوت بينهما
~~وقد تقدم الكلام فيه سابقا.
# المسألة (العاشرة: إذا اشترى عبدا) مثلا (للقراض فتلف الثمن قبل القبض
~~قيل:) والقائل الشيخ في محكي المبسوط (يلزم صاحب المال ثمنه دائما، ويكون
~~الجميع رأس ماله) بجبر التالف منه بالربح (وقيل) والقائل ابن إدريس فيما
~~حكي عنه (إن كان أذن له في الشراء في الذمة فكذلك، وإلا كان باطلا، ولا
~~يلزم الثمن أحدهما) وقد عرفت فيما مضى تفصيل الحال، من أنه إن كان الشراء
~~في الذمة بإذن المالك لزم دفع الثمن ثانيا وثالثا دائما، وإلا فإن صرح بكون
~~الشراء له وقف على إجازته، فإن أجاز لزمه الثمن، وإلا بطل البيع، وإن لم
~~يذكره لفظا وقع الشراء للعامل ظاهرا مع فرض كونه قد نوى المالك، وإلا
~~فواقعا أيضا، وإن كان الشراء بالعين فهلكت قبل دفعها بطل العقد، وهذا كله
~~واضح.
# نعم في المسالك بعد أن ذكر جميع ذلك قال: " وحيث يلزم المالك الثمن ثانيا
~~يكون الجميع رأس ماله بجبر جميعه بالربح، وهو جيد في غير صورة الفضولي، أما
~~فيها فلا يخلو من إشكال، ضرورة عدم وقوع عقد المضاربة، فمع فرض إجازة
~~المالك لذلك يلحق الثمن حكم المضاربة " ولكن الانصاف ms09393 عدم خلوه عن الاشكال
~~أيضا.
# المسألة (الحادية عشرة: إذا نض قدر الربح فطلب أحدهما القسمة) لقدر الربح
~~(فإن اتفقا صح) لانحصار الحق فيهما (وإن امتنع المالك لم يجبر) لما فيه من
~~الضرر عليه، لاحتمال خسارة مال القراض، فيحتاج الجبر به، أما العامل فقد
~~يظهر من العبارة أنه ليس له الامتناع، لأنه متى احتاج إلى الجبر احتسب على
~~المالك، لكن في القواعد " إن امتنع أحدهما لم يجبر على القسمة ".
# وفي جامع المقاصد " أما المالك فظاهر، وأما العامل فلأنه لا يأمن أن يطرء
~~الخسران، وإن أتلف ما وصل إليه فيحتاج إلى غرم ما وصل إليه بالقسمة، وذلك
~~ضرر ".
# وفيه منع كون ذلك ضررا، ضرورة امكان المحافظة عليه، بعدم التصرف، بل
~~PageV26P398
# لو أغرمه لم يكن عليه ضرر، لأنه لي مقابل ما تصرف فيه، والله العالم.
# وعلى كل حال (فلو اقتسما وبقي رأس المال معه) أي مقداره (فخسر، رد العامل
~~أقل الأمرين) ما وصل إليه من الربح، ومما يصيبه من الخسران، لأن الأقل إن
~~كان هو الخسران فلا يلزمه سوى جبر المال والفاضل له، وإن كان الأقل هو
~~الربح فلا يلزمه الجبر إلا به (و) كذلك (احتسب) على (المالك) أقل الأمرين
~~من رأس المال، هذا هو الظاهر من العبارة، بل جزم به ثاني الشهيدين لكن عن
~~الشهيد " أن المردود أقل الأمرين التي هي مما أخذه العامل من رأس المال لا
~~من الربح، فلو كان رأس المال مأة والربح عشرين، فاقتسما عشرين، فالعشرون من
~~الربح مشاعة في الجميع، نسبتها إلى رأس المال نسبه السدس، فالعشرون
~~المأخوذة سدس الجميع، فيكون خمسة أسداسها من رأس المال، وسدسها من الربح،
~~فإذا اقتسماها استقر ملك العامل على نصيبه من الربح، وهو نصف سدس العشرين،
~~وذلك درهم وثلثان، يبقى معه ثمانية وثلث من رأس المال، فإذا خسر المال
~~الباقي رد أقل الأمرين مما خسر ومن ثمانية وثلث والحامل له عليه، كما قيل:
~~حكمهم بأن المالك إذا أخذ من المال شيئا وقد ظهر ربحه يحسب ما أخذه منهما
~~على هذه النسبة ms09394 " وأفسده في المسالك " بأن المأخوذ وإن كان مشاعا إلا أن
~~المالك والعامل إنما أرادا به الربح، وحيث كان المال منحصرا فيهما فالتمييز
~~منوط بهما، ولو كان يدخل في ذلك من رأس المال شئ لم يصح للعامل التصرف فيه،
~~لأن المالك لم يأذن إلا في التصرف في الربح، ولم تقع القسمة والاتفاق إلا
~~عليه إلى أن قال وأيضا فتوقف رد العامل رأس المال على ظهور الخسران لا وجه
~~له لأنه لا يملك شيئا من رأس المال، وإنما حقه في الربح، وأما حمله على أخذ
~~المالك فليس بجيد، لأن المالك لا يأخذ على وجه القسمة، وإنما يأخذ ما يعده
~~ملكه، فلما كان فيه ربح وهو شائع دخل فيه جزء من الربح على نسبة المأخوذ،
~~فيحسب رأس المال بعد ذلك على حساب ما يبقى بعد توزيع المأخوذ على الأصل
~~والربح، وأين هذا من أخذ العامل الذي لا يستحق إلا في الربح، ولا يقاسم
~~المالك إلا عليه خاصة ". PageV26P399
# قلت: قد يكون منشأ كلام الشهيد عدم تشخص الربح عن رأس المال باتفاقهما
~~على أنه ربح، لعدم دليل على ذلك، والأصل بقاء إشاعته حتى تنفسخ المضاربة
~~ويتسلم المالك رأس ماله، وحينئذ يتجه كلامه.
# لكن يشكل بأنه لا دليل على استقرار ملكهما للحصة من الربح بذلك، ما دامت
~~المضاربة غير منفسخة حتى لو رضى المالك بأن يكون الباقي رأس مال، فإنه لا
~~يلتزم بذلك، بل له الرجوع عنه، لعدم استقرار كون ذلك ربحا، إلى أن ينتهي
~~عمر المضاربة، والفسخ أو الانفساخ كما تقدم الإشارة إلى ذلك فيما تقدم.
# نعم لهما الاتفاق على التصرف في المقدار الذي تراضيا عليه سواء وجدا معه
~~صورة القسمة أولا برضى منهما وما يتبعه من رأس المال يكون تصرف العامل فيه
~~برضى المالك، ما إذا لم يكن ثم ربح.
# اللهم إلا أن يقال: إن ذلك من المالك فسخ للمضاربة فيما يخصه من رأس
~~المال، لأنه برضاه قد أخرجه عن المضاربة، حتى الذي قبضه العامل، فيستقر
~~حينئذ ملكهما على ما خص ذلك من الربح، ms09395 لانفساخ المضاربة، كما تعرفه انشاء
~~الله تعالى في المسألة الرابعة عشر، وبه حينئذ يتمه كلام الشهيد، فتأمل
~~جيدا، كما أنه ينبغي التأمل فيما سمعت من أن للمالك والعامل الاتفاق على
~~تشخيص الربح من رأس المال، واخراجه عن الإشاعة مع بقاء المضاربة على حالها،
~~بحيث يكون الباقي رأس المال وما شخصاه ربحا، فإنه محتاج إلى التأمل.
# المسألة (الثانية عشرة لا يصح أن يشتري رب المال من العامل شيئا من مال
~~القراض) بلا خلاف ولا اشكال لأنه ماله (ولا أن يأخذ منه بالشفعة) لذلك أيضا
~~بخلاف العكس، فإن للعامل الشراء من المالك وله الأخذ بالشفعة منه، كما هو
~~واضح.
# لكن في القواعد " إن ظهر ربح بطل البيع في نصيبه منه " ولعل المراد إذا
~~كان الربح ظاهرا وقت الشراء، لعمد جواز شراء ملكه، لا ما إذا تجدد، فإنه
~~حينئذ له والثمن صار من مال المضاربة كما هو واضح.
# وكذا لو ظهر في المال ربح جاز للمالك شراء ما يخص العامل، بناء على ملكه
~~PageV26P400
# بالظهور، وإن كان متزلزلا، فإن تزلزله لا يمنع من بيعه، بل يقوى في النظر
~~وقوعه لازما وإن تجدد الخسران بعد ذلك واحتاج إلى الجبر، فيجبر حينئذ
~~بقيمته كما لو أتلفه، وربما احتمل انفساخ البيع، لكنه في غير محله، وأما
~~الأخذ بالشفعة ففي المسالك " هو ممكن " أي بعد ظهور الربح على نحو ما سمعته
~~في شرائه، لكن قد يناقش بمنع ذلك فيما لو كان الربح مقارنا للشراء، فضلا
~~عما لو تجدد، لعدم ملك العامل حينئذ بعض الشقص بالشراء، بل هو بالشرط
~~الحاصل في المضاربة، فلا شفعة حينئذ فيما ملكه بذلك، وإن صار شريكا مع
~~المالك لم يقاسم إلا أنه ليس بالشراء الذي هو موجب الشفعة، والله العالم.
# (وكذا لا يشتري من عبده القن) لما عرفت في محله أنه لا يملك شيئا " ولا
~~بيع إلا في ملك " من غير فرق بين المأذون وغيره، لكن حكي عن الشيخ قولا بأن
~~المأذون إذا ركبته الديون جاز للسيد الشراء منه، وهو قول لبعض الشافعية،
~~لأنه ms09396 لا حق للسيد فيه، وإنما هو حق الغرماء وفساده ظاهر، كما في المسالك
~~قال: " فإن استحقاق الغرماء ما في يده لا يقتضي خروج ذلك عن ملك السيد،
~~كتعلق حقهم في مال المفلس نعم للسيد أخذ ذلك بقيمته، لأنه أحق بماله مع بذل
~~العوض، إلا أن ذلك لا يعد بيعا، كما يأخذ العبد الجاني خطأ ويبذل قيمته ".
# (و) على كل حال ف‍ (له الشراء من المكاتب) المطلق والمشروط، لأن ما في
~~يده ملك له، وسلطنة المولى قد انقطعت عنه، فساوى غيره من الملاك، ولهذا لو
~~انعتق لم يكن للمولى ما في يده، وإن كان الملك في المشروط أضعف منه في
~~المطلق من حيث امكان رده في الرق أجمع، فيرجع ما في يده إلى ملك السيد،
~~وليس كذلك المطلق الذي يحسب ما في يده من مال الكتابة لو احتيج إليه والله
~~العالم.
# المسألة (الثالثة عشرة: إذا دفع مالا قراضا وشرط أن يأخذ له بضاعة قيل:)
~~كما عن الشيخ في المبسوط (لا يصح لأن العامل في القراض لا يعمل ما لا يستحق
~~عليه أجرا) فيفسد الشرط ويتبعه العقد، ولو لأن قسط العامل حينئذ يكون
~~مجهولا لاقتضاء الشرط قسطا من الربح، وقد بطل فيبطل ما يقابله فتجهل الحصة.
~~PageV26P401
# (وقيل يصح القراض ويبطل الشرط) خاصة، لأن البضاعة لا يلزم القيام بها،
~~فلا يفسد اشتراطها، بل يكون لاغيا لمنافاته العقد.
# (ولو قيل بصحتهما) معا (كان حسنا) لاطلاق الأدلة وعمومها التي منها (1) "
~~المؤمنون عند شروطهم " (2) " وتجارة عن تراض " وغيرهما، والقراض إنما يعتبر
~~عدم خلو عمله نفسه عن جزء من الربح، لا مطلق العمل وإن لم يكن من القراض،
~~ولكنه قد اشترط في عقد القراض.
# نعم يبقى الكلام في معنى صحة الشرط، في العقد الجائز الذي قد تقدم البحث
~~فيه سابقا.
# لكن قد يقال: في خصوص المقام الذي هو شبه المعاوضة وأن المالك لم يجعل
~~الحصة المزبورة للعامل إلا في مقابلة أخذ البضاعة إنه لو ربح ولم يف بالشرط
~~كان للمالك الفسخ، ويأخذ الربح كله، وللعامل أجرة المثل ms09397 في وجه، ولا شئ له
~~في آخر.
# إلا أنه كما ترى لا ينطبق على القواعد، وعلى ما اشتهر فيما بينهم من عدم
~~لزوم الوفاء بالشروط في العقود الجائزة، وأن حالها كحال الوعد، وليس فائدة
~~الشرط فيها فائدته في العقد اللازم من التسلط على الفسخ، مع عدم الوفاء به
~~الذي هو واجب على من اشترط عليه، لعموم الأمر بالوفاء في العقد، فتأمل
~~جيدا، خصوصا ما في جامع المقاصد والمسالك هنا، فإنه لا يخلو من شئ، وقد
~~تقدم منا سابقا ماله نفع في المقام.
# المسألة (الرابعة عشرة: إذا كان مال القراض مأة) مثلا (فخسر عشرة) مثلا
~~(وأخذ المالك) منه بعد الخسارة (عشرة) مثلا (ثم عمل ب‍؟) ما بقي من‍ (ها
~~الساعي فربح، كان رأس المال تسعة وثمانين إلا تسعا، لأن المأخوذ محسوب من
~~رأس المال، فهو كالموجود فإذا المال في تقدير تسعين، فإذا قسم الخسران، وهو
# PageV26P402
# عشرة على تسعين، كانت حصة العشرة المأخوذة دينارا وتسعا، فيوضع ذلك من
~~رأس المال) ويجبر الباقي، لأن الربح إنما يجبر خسران المال الذي ربح، أي
~~مال المضاربة الباقي على المضاربة، لا مطلق الخسران، فإذا أخذ المالك شيئا
~~بعد الخسران كان من جملة رأس المال، فلا بد أن يخصه من الخسران شئ، فيسقط
~~من أصل الخسران لأنه خسران غير المال الذي ربح أي مال المضاربة الباقي في
~~يد العامل، ضرورة أن أخذ المالك العشرة منه استرداد من العامل، وإبطال
~~المضاربة فيها فلا بد أن يتبعها ما خصها من الخسارة السابقة على أخذها،
~~والضابط في معرفة ذلك نسبة المأخوذ إلى الباقي، وتوزيع الخسران عليه أجمع،
~~فيخصه على مقتضى نسبته، ففي المقام نسبته تسع، فيخصه تسع العشرة التي هي
~~الخسارة، وهو واحد وتسع، فيبقي منه تسعة إلا تسع، تجبر نم الربح المتجدد،
~~ولو فرض أنه أخذ نصف التسعين الباقية بعد خسارة العشرة، بقي رأس المال
~~خمسين، منها خمسة وأربعون موجودة، ويتبعها نصف الخسارة، وهو خمسة، وهي التي
~~تؤخذ من الربح المتجدد لو فرض.
# وكذا في طرف الربح، بمعنى أنه ms09398 يحسب المأخوذ من رأس المال والربح، فلو كان
~~المال مأة وربح عشرين، فأخذها المالك بقي رأس المال ثلاثة وثمانين وثلث،
~~لأن المأخوذ سدس المال جميعه الأصل والربح، وسدس أصل المال ستة عشر وثلثان،
~~وسدس الربح ثلاثة وثلث، وهي حظه من الربح، إلا أنه يستقر ملك العامل على
~~نصف المأخوذ من الربح، وهو درهم وثلثان، وذلك لبطلان المضاربة في أصله، وهو
~~السدس الذي استرده المالك، وحينئذ فلو انخفض السوق وعاد ما في يده إلى
~~ثمانين لم يكن للمالك أن يأخذه من العامل إذا فسخ المضاربة، ليتم مع ما
~~أخذه سابقا المأة، بل للعامل من الثمانين درهم وثلثان، وهما نصف الربح الذي
~~قد أخذه المالك في ضمن العشرين وقد عرفت استقرار ملك العامل عليه بفسخ
~~المالك المضاربة في العشرين، هذا.
# ولكن الانصاف عدم خلو المسألة الأولى عن إشكال، باعتبار عدم ثبوت ما
~~يقتضي شيوع الخسارة على المال كله، على وجه لو أخذ المالك بعض المال يلحقه
~~PageV26P403
# بعض الخسارة، وإنما المنساق احتساب ما يأخذه المالك من رأس المال، وأما
~~الخسارة السابقة على ذلك فتجبر بما بقي من مال المضاربة، إذ المالك قد أخذ
~~العشرة مثلا مستحقة للجبر، ودعوى أن الذي يجبر هو المال الذي ربح واضحة
~~الفساد، ضرورة جبر المال الذي وقعت عليه المضاربة بربح أي جزء من مالها، من
~~غير فرق بين ما ربح منه وما لا يربح، بل قد يعمل العامل ببعض دون بعض، كما
~~أنه قد يربح بعض دون آخر، وأخذ المالك لا يزيد على دفع العامل له بعنوان رد
~~رأس المال له شيئا فشيئا، وربما يشهد لبعض ما ذكرنا من السيرة على تناول
~~المالك والعامل من مال المضاربة، ثم الحساب بعد ذلك من دون أن يلحق ما عند
~~المالك أو العامل من الخسارة أو غيرها، ولكن يحتسب ما عنده من رأس ماله
~~عليه، ثم يقسم الباقي إن كان، فتأمل جيدا. والله العالم.
# المسألة (الخامسة عشرة: لا يجوز للمضارب) أي العامل (أن يشتري جارية
~~يطأها، وإن أذن له المالك) بذلك، ms09399 إلا أن يستفاد منه التوكيل على التحليل أو
~~العقد عليها بعد الشراء، بناء على صحة مثل هذا التوكيل، نحو الإذن في شراء
~~عبد له وعتقه عنه، أو دار ووقفها، وغيرهما.
# (و) لعل ذلك هو المراد مما (قيل:) والقائل الشيخ في المحكي عن نهايته أنه
~~(يجوز مع الإذن) فلا يرد عليه حينئذ أن الإذن السابقة لا تثمر، لأن التحليل
~~إما عقد أو تمليك، وكلاهما لا يقعان قبل الملك، بل يمكن حمل الخبر الذي
~~ذكروه مستندا للشيخ على ما ذكرنا.
# وهو خبر الكاهلي (1) عن أبي الحسن عليه السلام " قال: قلت: رجل سألني أن
~~أسألك إن رجلا أعطاه مالا مضاربة ليشتري له ما يرى من شئ، وقال له: اشتر
~~جارية تكون معك، والجارية إنما هي لصاحب المال، إن كان فيها وضيعة فعليه
~~وإن كان ربح فله، فللمضارب أن يطأها؟ قال: نعم " فلا حاجة حينئذ إلى
~~المناقشة في سنده مع أن من الموثق الذي هو حجة عندنا، بعد انصراف ابن زياد
~~في سنده
# PageV26P404
# إلى ابن أبي عمير، لغلبة التعبير به عنه، ولا في متنه بظهوره في كون
~~الجارية من غير مال المضاربة، ولذا كان ربحها للمالك ووضيعتها عليه، وعدم
~~الإذن فيه بالوطي لامكان دفعها بأنه يدل على تأثير الإذن السابق على
~~الشراء، ولا فرق بين مال المضاربة وغيره، وظهور معك في ذلك نعم حمله على ما
~~ذكرنا أولى من الجرأة به على مخالفة القواعد والضوابط، وخصوصا بعد تفرد
~~الشيخ بالعمل به على الوجه المنسوب إليه، هذا كله في الإذن السابقة.
# (أما لو أحلها) له (بعد شرائها) ولم يكن ثم ربح فيها (صح) قطعا مع القطع
~~بعدم ربح فيها فعلا، لاطلاق الأدلة، ولو كان فيها ربح بني على جاز تحليل
~~أحد الشريكين للآخر، وقد ذكرناه في كتاب النكاح، بل في الرياض هنا " يشكل
~~التحليل مع عدم القطع بعدم الربح إن قلنا بالمنع في صورته، لاحتمال الشركة
~~الموجبة للمنع في نفس الأمر، فيجب الترك من باب المقدمة قال ":
# ويحتمل الجاز مطلقا كما قالوا لأصالة عدم حصول ms09400 الظهور، ولا ريب أن الأحوط
~~تركه " قلت وإن كان الأقوى الجواز لأصالة عدم الشركة.
# المسألة (السادسة عشرة:) إذا مات وفي يده أموال مضاربة لمتعددين (فإن علم
~~مال أحدهم بعينه كان أحق به) بلا خلاف ولا إشكال، (وإن جهل) مال كل واحد
~~منهم بخصوصه (كانوا فيه سواء) بمعنى أنه يقسم بينهم على نسبة أموالهم، كما
~~في اقتسام غيرهم من الشركاء، كما سمعته في نظائره في كتاب الصلح هذا، إذا
~~كانت مجتمعة على حدة، أما إذا كانت مع ماله ففي المسالك " إن الغرماء
~~بالنسبة إلى جميع التركة كالشريك، إن وسعت أموالهم أخذوها، وإلا تحاصوا ".
# قلت: الأصل في ذلك خبر السكوني (1) " عن جعفر عن أبيه عن آبائه عن علي
~~عليه السلام أنه كان يقول: من يموت وعنده مال مضاربة قال إن سماه بعينه قبل
~~موته فقال: هذا لفلان فهو له، وإن مات ولم يذكر فهو أسوة الغرماء " وفيما
~~حضرني
# PageV26P405
# من نسخة الرياض شارحا لمتن النافع (" ولو كان في يده أموال مضاربة
~~لمتعددين فمات وعلم بقاؤها في تركته فلو كان عينها لواحد منهم، أو علمت
~~منفردة بالقرائن المفيدة للعلم، فلا بحث، وإلا تحاص فيه أي في المجتمع من
~~أموال المضاربة الغرماء وأرباب الأموال على نسبه أموالهم للخبر، إلى آخره.
# قلت: ليس في الخبر سوى أنه إذا لم يذكر الميت مال المضاربة المعلوم كونه
~~في يده فرب المال كباقي الغرماء، وهذا غير ما ذكره من تحاص الغرماء وأرباب
~~الأموال في المال المعلوم كونه مال مضاربة لمتعددين، بل أقصاه يكون مشتركا
~~بينهم ثم قال متصلا بما سمعت: " هذا إذا كانت أموالهم مجتمعة في يده على
~~حدة، وأما إذا كانت ممتزجة مع جملة ماله مع العمل بكون موجودا فالغرماء
~~بالنسبة إلى جميع التركة كالشريك، إن وسعت التركة أم والهم أخذوها، وإن
~~قصرت تحاصوا، كذا قيل، و الوجه في حرمان الورثة مع قصور التركة عن مالهم أو
~~مساواتها له مع فرض وجود مال للمورث غير واضح، إلا مع ثبوت موجب ضمان التلف
~~من أموالهم من تعد أو تفريط، ms09401 لثبوت أمانيته وعدم ضمانه للتلف إلا مع أحد
~~الأمرين، كما مر، و الاكتفاء في الضمان باحتمال أحدهما مدفوع بالأصل، وعموم
~~(1) " على اليد " مخصص بما دل على أمانته، فالوجه ضرب الورثة مع الغرماء في
~~التحاص، وأخذهم جميع ما لمورثهم مع العلم بعدم تلف شئ منه، ومع احتماله
~~يتحاصون معهم بنسبة مالهم ويمكن حمل كلام القائل عليه بتعميم الغرماء في
~~كلامه للورثة بضرب من التغليب.
# ولكن يشكل بتوقف ذلك على معرفة مقدار مال الميت، ومعلومية نسبته بالإضافة
~~إلى أموالهم، ولو جهل أشكل الحك في ضربهم معهم في التحاص.
# قلت: يمكن أن يكون المستند في الأول ما سمعته من النص المؤيد بالفتوى
~~الذي قد تضمن الحكم بكون رب المال غريما مع العلم بكون مال المضاربة في
~~التركة وعدم ذكر الميت له بعينه.
# وعلى كل حال فهذا كله مع العلم بكون المال (ف‍) ى التركة وأما مع
# PageV26P406
# عدمه ب‍ (أن جهل كونه) أي ما في يد الميت (مضاربة) لاحتمال التلف أو غيره
~~(قضي به ميراثا) عند المصنف وثاني الشهيدين وسيد الرياض، قضاء الحكم اليد
~~بل لا ضمان عليه للمضاربة، لأصالة البراءة وكونه أمانة لا يضمنها إلا مع
~~التعدي أو التفريط، ولم يثبت، وأصالة بقاء المال لا يقتضي ثبوته في ذمته مع
~~كونه أمانة، بل ولا في تركته، وعدم الوصية به أعم من اقتضاء الضمان، إذ
~~لعله تلف من غير تفريط.
# لكن قد تقدم في كتاب الرهن ما يستفاد منه وجه الضمان، أو الحكم بالبقاء
~~في التركة وإن كان لا يخلو من صعوبة، بل منع، أما الأول فقد يقال: إن الأصل
~~الضمان، لعموم (1) " اليد " وإنما خرج الأمين الذي يدعي التلف بغير تعد ولا
~~تفريط أما مع عدم دعواه فتبقى قاعدة الضمان بحالها، لا أقل من الشك في شمول
~~أدلة الأمين لمثل هذا الفرد، والأصل الضمان والله العالم.
# إلى هنا تم الجزء السادس والعشرون من كتاب جواهر الكلام بحمد الله ومنه
~~وقد بذلنا غاية الجهد في تصحيحه ومقابلته للنسخة المصححة التي قوبلت بنسخة
~~الأصل المخطوطة المصححة ms09402 بقلم المصنف طاب ثراه. ويتلوه الجزء السابع
~~والعشرون في أحكام المزارعة والمساقاة انشاء الله تعالى علي الآخوندي
# PageV26P407
# جواهر الكلام (في شرح شرائع الاسلام) تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء السابع والعشرون حققه وعلق
~~عليه الشيخ علي الآخوندي PageV27P001
# بسم الله الرحمن الرحيم وبه نستعين كتاب المزارعة والمساقاة {أما
~~المزارعة فهي} لغة: مفاعلة من الزرع وشرعا {معاملة على الأرض بحصة من
~~حاصلها} ولعل تحقق المعنى اللغوي فيه باعتبار مباشرة أحدهما وأمر الآخر به
~~نحو ما سمعته في المضاربة وهل هي المخابرة؟ فيه خلاف لا فائدة مهمة في
~~تحقيقه لكن في المسالك " قد يعبر عن المزارعة بالمخابرة إما من الخبر وهو
~~الأكار أو من الخبارة وهي الأرض الرخوة أو مأخوذ من معاملة النبي صلى الله
~~عليه وآله وسلم لأهل خيبر.
# وعلى كل حال فالمعاملة في تعريفها بمنزلة الجنس الشامل للإجارة والمساقاة
~~وغيرهما، وبالأخير يخرج الأول، لعدم صحتها بحصة من النماء كما أنه بالأول
~~يخرج الثاني، لأنها معاملة على الأصول بحصة منها وإن كانت الأرض تابعة وقد
~~عرفت غير مرة أن المراد بنحو هذا التعريف في كلامهم التصوير والتمييز في
~~الذهن في الجملة فلا يناسب الاطناب في بيان فقده لوازم التعريف من الطرد
~~والعكس وغيرهما كما هو واضح.
# ولا ريب في مشروعية هذا العقد عندنا، وعند أكثر علماء الاسلام، بل نصوصا
~~فيها وفي المساقاة مستفيضة أو متواترة.
# منها خبر أبي الربيع الشامي (1) " عن أبي عبد الله عليه السلام أنه سئل
~~عن الرجل
# PageV27P002
# يزرع أرض رجل، فيشترط عليه ثلثا للبذر وثلثا للبقر فقال: لا ينبغي أن
~~يسمى بذرا ولا بقرا ولكن يقول لصاحب الأرض: أزرع أرضك ولك منها كذا وكذا
~~نصف أو ثلث، أو ما كان من شرط، ولا يسمي بذرا ولا بقرا إنما يحرم الكلام ".
# ونحوه خبر النضر بن سويد (1) عن عبد الله بن سنان " أنه قال: في الرجل
~~يزارع فيزرع أرض غيره، فيقول: ثلث للبقر وثلث للبذر، وثلث للأرض قال: لا
~~يسمى شيئا من الحب والبقر، ms09403 ولكن يقول: أزرع فيها كذا وكذا إن شئت نصفا، وإن
~~شئت ثلثا ".
# ومنها صحيح يعقوب (2) عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث " سألته عن
~~الرجل يعطي الرجل أرضه وفيها رمان أو نخل أو فاكهة، ويقول: اسق هذا من
~~الماء واعمره ولك نصف ما أخرج؟ قال: لا بأس " خلافا للشافعي وأبي حنيفة
~~وبعض العامة فمنعوا منه إلا في مواضع مخصوصة.
# {وكيف كان ف‍ {عبارة} عقد {ها أن يقول:} الموجب وهو من بيده الأرض
~~{زارعتك أو ازرع هذه الأرض أو سلمتها إليك، وما جرى مجراه مدة معلومة، بحصة
~~معينة من حاصلها} فيقول القابل، قبلت، وجريان المعاطاة فيها على ما حققناه
~~في محله بل حققنا الحال في اعتبار مادة لفظ مخصوص وهيئته في العقد اللازم
~~وعدمه، وقد ذكرنا قوة الثاني وأنه يكفي في تأديته جميع ما يفيده من الألفاظ
~~ولو على طريق المجاز إلا ما لا يتعارف أيضا في تأدية مثله من الخطاب ولو
~~لاستهجان المجاز فيه.
# ولعله على هذا توسع المصنف هنا، فذكر سلمتها وما جرى مجراه، وصيغة الأمر،
~~بل في جامع المقاصد والمسالك الاستدلال على جواز الأخير الذي نسبه في
~~الروضة هنا إلى المشهور بخبري أبي الربيع والنضر بن سويد المتقدمين، وإن
~~ناقشا
# PageV27P003
# فيه بعدم الدلالة فيهما، على أن هذا هو العقد، خصوصا مع عدم التصريح
~~بالقبول، فيمكن أن يكون هذا من جملة القول الذي يكون بين المتعاقدين قبل
~~العقد، لتقرير الأجر بينهما، واختارا عدم الصحة، وكذا في الرياض إلا أنه
~~استدل عليه بخبر يعقوب السابق وضعفه أولا: بأن غايته نفي البأس، وهو لا يدل
~~على اللزوم المطلوب اثباته بالصيغة، وثانيا: بعدم تضمنه القبول ولو فعلا،
~~وهو كاشف عن أن المراد من ذكر ذلك بيان ما يصح مساقاته، لا صيغتها حتى
~~يستدل به على ذلك.
# لكن لا يخفى عليك ما في الجميع بعد الإحاطة بما أسلفناه في كتاب البيع،
~~وخبرا أبي الربيع والنضر، إنما هما بصيغة المضارع، لا الأمر، وظاهر قوله في
~~أحدهما " إنما يحرم الكلام " إرادة العقد بذلك، ونفي ms09404 البأس في خبر يعقوب
~~بعد ظهور القول فيه في الصيغة دال على صحتها المترتب عليه أحكامها فإذا
~~الأقوى جواز ذلك كله لأن التحقيق عدم الاجمال في العقد كي يقتصر فيه على
~~المتيقن في المادة والهيئة.
# نعم الظاهر اعتبار القول أيضا في قبولها، كغيرها من العقود اللازمة، وترك
~~المصنف له هنا في بيان عبارتها، لعدم اعتبار لفظ مخصوص فيه، بل هو جميع ما
~~دل على الرضا بالايجاب، فما في المسالك من احتمال كون ذلك منه لبيان
~~الاكتفاء فيه بالفعل كما اختاره العلامة في القواعد في غير محله، هذا وفي
~~المسالك " واعلم أنه قد استفيد من حقيقة المزارعة ومن صيغتها أن المعقود
~~عليه هو الأرض المملوكة المنتفع بها إلى أن قال وإنه لا تشرع المزارعة بين
~~المتعاملين إذا لم يكن الأرض ملكا لأحدهما كما في الأرض الخراجية، وإن بقي
~~من لوازمها ما يمكن اشتراكهما فيه، لما قد عرفت أن متعلقها والمعقود عليه
~~هو الأرض فلو اتفق اثنان على المعاملة في مثل ذلك في الأرض الخراجية، فطريق
~~الصحة الاشتراك في البذر " إلى تمام ما ذكره من الحيل الشرعية المفيدة
~~للاشتراك في الحاصل، على حسب ما يتفقان عليه بغير طريق المزارعة.
# وقد يناقش فيه بأن صيغة المزارعة التي هي زارعتك وسلمتك ونحوهما وحقيقتها
~~التي - هي المعاملة على الأرض بالحصة من حاصلها - لا تقتضي اعتبار ملكية
~~PageV27P004
# الأرض، لا عينا ولا منفعة، بل يكفي فيها الأولوية الحاصلة في أرض الخراج
~~بالاحياء أو بالتفويض، ممن هي في يده من حاكم الجور أو الشرع أو غير ذلك.
# ومن هنا جزم في الكفاية بعدم اعتبار ذلك في المزارعة، وذكر جملة من
~~النصوص الدالة على جواز مزارعة أرض الخراج، كصحيح الحلبي (1) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام في حديث " سئل عن مزارعة أهل الخراج بالنصف والثلث والربع
~~قال: نعم لا بأس به، قد قبل رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم خيبر أعطاها
~~اليهود حين فتحت عليه بالخبر والخبر هو النصف " وفي خبر الفيض بن المختار
~~(2) " قال قلت لأبي عبد ms09405 الله عليه السلام:
# جعلت فداك ما تقول في أرض أتقبلها من السلطان ثم أواجراها أكرتي على أن
~~ما أخرج الله تعالى منها من شئ كان لي من ذلك النصف أو الثلث بعد حق
~~السلطان قال: لا بأس به كذلك أعامل أكرتي.
# وفي خبر يعقوب بن شعيب (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن الرجل
~~له الأرض من أرض الخراج فيدفعها إلى الرجل على أن يعمرها ويصلحها ويؤدي
~~خراجها وما كان من فضل فهو بينهما، قال: لا بأس - إلى أن قال: - وسألته عن
~~المزارعة فقال: النفقة منك، والأرض لصاحبها، فما أخرج الله من شئ قسم على
~~الشطر، وكذلك أعطى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم يهود خيبر حين أتوه
~~فأعطاهم إياها على أن يعمروها ولهم النصف مما أخرجت " إلى غير ذلك.
# قلت: قد يقال: إن مراد الشهيد ما لا ينافي شيئا مما سمعت، وذلك لأنه لا
~~يكاد ينكر ظهور ما ذكروه من تعريف المزارعة المزبورة ومن صيغتها المذكورة
~~في كون الأرض مملوكة العين أو المنفعة أو الانتفاع، وإلا لم يكن وجه
~~للمعاملة عليها بالحصة من حاصلها التي مقتضاها تسليط العامل عليها بعوض هو
~~الحصة من الحاصل، فهي حينئذ كالإجارة بالنسبة إلى ذلك، وإن اختلفت معها في
# PageV27P005
# الأجرة، بل هو معنى زارعتك على هذه الأرض، أو سلمتك إياها أو سلطتك عليها
~~بالحصة من حاصلها، إذ لا معنى له بدونه، فإن المعاوضات التمليكية لا يتصور
~~فيها عدم ملكية العوضين، أو أحدهما بأحد الوجوه التي ذكرناها، بل قد سمعت
~~ما في خبر يعقوب المسؤول فيه عن المزارعة، فقال: " النفقة منك والأرض
~~لصاحبها فما أخرج الله تعالى من شئ قسم على الشطر " كغيره من النصوص
~~الظاهرة في كون الأرض في المزارعة مملوكة عينا أو منفعة أو انتفاعا، بمعنى
~~اعتبار السلطان على الأرض للمزارع، وأرض الخراج وإن كانت غير مملوكة العين
~~ذاتا لكنها قد تملك منفعتها بالاستيجار من السلطان، الذي قد أجرى الشارع
~~ذلك منه مجرى سلطان العدل أو بالتقبيل أو غير ذلك مما ms09406 يفيد تمليك المنفعة
~~أو الانتفاع، وكذا من سبق إليها فأحياها وقلنا: إنه بذلك يكون أحق من غيره
~~في الانتفاع بها، فإنه في الحقيقة مالك الانتفاع بها، ولذا يصح له جعل مثل
~~هذه الأحقية ثمنا لمبيع وأجرة في الإجارة إذ هو كالتحجير ونحوه من الحقوق
~~المالية.
# وعلى هذا ونحوه خرجت نصوص مزارعة أرض الخراج، لا ما إذا لم يكن لأحدهما
~~تسلط على منفعتها، أو الانتفاع بها، فإنه لا خصوصية لأحدهما على الآخر على
~~وجه يكون أحدهما مزارعا والآخر عاملا بل لا بد حينئذ في إرادة الاشتراك في
~~نمائها على التساوي، أو التفاضل، من الاشتراك في البذر كذلك، أو غير ذلك من
~~الوجوه والحيل التي ذكرها في المسالك مما هو منطبق على قواعد الإجارة
~~والصلح أو غيرهما، لا المزارعة لفقد تسلط أحدهما على الأرض الذي هو ركن في
~~المزارعة، كي يدفعها إلى الآخر بالحصة من حاصلها الذي قد عرفت أنه في
~~المعنى إجارة.
# وبذلك كله ظهر أنه لا وجه لمناقشته بما عرفت، وبمخالفته للنصوص السابقة
~~ودعوى ظهور كلامه في اعتبار ملكية العين في المزارعة مقطوع بفسادها، فإن
~~القواعد والنصوص والفتاوى صريحة في خلافها، ويبعد خفاء مثل ذلك على مثل
~~الشهيد. PageV27P006
# نعم يبقي شئ، وهو أن قضية ما ذكرنا عدم صحة المزارعة على الأرض المستعارة
~~ولو للزارعة على وجه يملك المستعير الحصة على المزارع، لعدم الملك عينا
~~ومنفعة وانتفاعا، فإذا وقعت المزارعة منه حينئذ فهي في الحقيقة للمالك، وإن
~~قصد بها نفسه فأرض الخراج التي يفوض أمرها الجائر مثلا إلى شخص مثلا على
~~أنها له إذا زارع عليها، لا يملك الحصة، ضرورة عدم ملك العين أو المنفعة أو
~~الانتفاع بذلك، بل تكون الحصة حينئذ للمسلمين، على فرض صحة المزارعة.
# نعم إذا استمر الجائر على الإباحة إلى قبض الحاصل، كان الملك حينئذ بذلك،
~~لا بالمزارعة، فتأمل جيدا.
# {و} على كل حال ف‍ {هو} أي عقد المزارعة {عقد لازم} بلا خلاف بل لعل
~~الاجماع بقسميه عليه، لقاعدة اللزوم المستفادة من آية " أوفوا " وغيرها ف‍
~~{لا ms09407 ينفسخ} حينئذ اختيارا {إلا بالتقايل} المطلقة أدلته، أو باشتراط الخيار
~~ونحوه. نعم قد تنفسخ قهرا بخروج الأرض عن الانتفاع ونحوه، {ولا يبطل بموت
~~أحد المتعاقدين} كغيره من العقود اللازمة، فإذا مات رب الأرض انتقل حكم
~~العقد إلى وارثه، وإذا مات العامل قام وارثه مقامه، أو استؤجر من ماله ولو
~~الحصة المزبورة على اتمام العمل.
# ولكن في المسالك وغيرها أنه ربما استثني من ذلك ما إذا شرط المالك على
~~العامل العمل بنفسه، فإنها حينئذ تبطل بموته، قال: " ويشكل لو كان موته بعد
~~خروج الثمرة، لأنه حينئذ قد تملك الحصة وإن وجب عليه بقية العمل، فخروجها
~~عن ملكه بعد ذلك بعيد، نعم لو كان قبله اتجه ".
# قلت: قد يقال بأن الملك حينئذ وإن حصل، لكنه متزلزل إلى حصول تمام العمل،
~~نحو ملك العامل في المضاربة في بعض الأحوال، بل الظاهر حينئذ البطلان
~~والرجوع إلى أجرة المثل على فرض القول باحترام عمله في هذا الحال، ولا يقسط
~~على الحصة، وإن قلنا به في الإجارة على العمل المشروط فيه المباشرة، لعدم
~~ظهور PageV27P007
# مقابلة أجزاء العمل بأجزاء الحصة هنا، لا شرعا ولا قصدا بخلافه في
~~الإجارة، وإلا لاتجه حينئذ ملك بعض الحصة ببعض العمل قبل ظهور شئ من الزرع،
~~وهو معلوم البطلان كما هو واضح.
# {و} كيف كان ف‍ {الكلام إما في شروطه} أي هذا العقد {وإما في أحكامه}.
# أما الشروط: فثلاثة {الأول: أن يكون النماء مشاعا بينهما، تساويا فيه أو
~~تفاضلا} بلا خلاف على ما في الرياض، بل في الغنية الاجماع عليه، وإنه الحجة
~~مضافا إلى قاعدة الاقتصار على المتيقن من النص والفتاوي في عقد المزارعة
~~والمساقاة، المخالف لأصالة عدم الغرر، بل في الصحيح (1) " لا تقبل الأرض
~~بحنطة مسماة، ولكن بالنصف والثلث والربع والخمس لا بأس به " وفي المسالك في
~~تفسير الشرط المزبور " أي يكون مجموع النماء بينهما مشاعا، فيخرج بذلك ما
~~لو شرط أحدهما شيئا معينا، والباقي للآخر أولهما، وما لو شرط أحدهما خاصة
~~وغير ذلك، والوجه في بطلان الجميع منافاته لوضع المزارعة ms09408 ".
# قلت: لا خلاف ولا إشكال في بطلان المزارعة مع عدم الإشاعة في شئ منها
~~{فلو شرطه} أي النماء {أحدهما لم يصح وكذا لو اختص كل واحد منهما بنوع من
~~الزرع دون صاحبه كأن يشترط أحدهما الهرف} أي المتقدم من الزرع {والآخر
~~الأفل} أي المتأخر منه {أو ما يزرع على الجد أول} بمعنى الأنهار الصغار أو
~~ما يجمع حولها من التراب من قطع الأرض {والآخر ما يزرع في غيرها} أو نحو
~~ذلك مما لا إشاعة في شئ منه بينهما.
# PageV27P008
# وأما إذا كانت الإشاعة في الجملة محققة {و} لكن بعد استثناء شئ معين {لو
~~شرط أحدهما قدرا من الحاصل وما زاد عليه بينهما} فإنه {لم يصح} أيضا عند
~~المصنف وجماعة، بل ربما قيل: إنه المشهور، سواء كان مقدار البذر أو غيره لا
~~{لجواز أن لا تحصل الزيادة} فيبقي الآخر بلا شئ، إذ يمكن فرضه فيما يكون
~~الغالب عادة حصولها، بل لمنافاة الثابت من شرع المزارعة الذي هو كون النماء
~~جميعه مشاعا بينهما، خلافا لما عن الشيخ وجماعة من جواز اشتراط مقدار البذر
~~بل عن الفاضل جواز استثناء شئ مطلقا، ورجحه في الكفاية، ولعله للعمومات
~~والاطلاقات بعد منع ظهور ما دل على شرعية المزارعة في إشاعة جميع الحاصل
~~بينهما بل ربما كان الظاهر منه خلاف ذلك، خصوصا إذا كان الاستثناء لأجنبي
~~عنهما، ولعل منه استثناء قدر معين لخراج السلطان، كما أن من الأول استثناء
~~مقدار ما يصرف على عمارتها أولا ثم قسمة الحاصل بينهما.
# بل لعل خبر إبراهيم الكرخي (1) كالصريح في أن المدار على الشرط، قال:
# " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أشارك العلج فيكون من عندي الأرض
~~والبذر والبقر، ويكون على العلج القيام والسقي والزرع حتى يصير حنطة أو
~~شعيرا، وتكون القسمة فيأخذ السلطان حقه، ويبقي ما بقي، على أن للعلج منه
~~الثلث، ولي الباقي قال: لا بأس بذلك، قلت: فلي عليه أن يرد على مما أخرجت
~~الأرض البذر، ويقسم ما بقي قال: إنما شاركته على أن البذر من عندك، وعليه
~~السقي ms09409 والقيام ".
# كظهور خبر يعقوب بن شعيب (2) في استثناء غير ذلك " قال: سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن الرجل تكون له الأرض من أرض الخراج فيدفعها إلى الرجل
~~على أن يعمرها ويصلحها، ويؤدي خراجها، وما كان من فضل فهو بينهما، قال: لا
~~بأس " إلى غير ذلك من النصوص على اختلافها في الظهور والاشعار بجواز ذلك
~~الذي هو في الحقيقة لا ينافي الإشاعة، خصوصا إذا كان لأجنبي، وإن نافي كونه
~~بينهما.
# PageV27P009
# ومن الغريب بعد ذلك كله ما في الرياض حيث أنه بعد أن حكى عن الكفاية
~~ترجيح ذلك استنادا إلى قوله تعالى (1) " إلا أن تكون تجارة عن تراض " قال:
~~" وهو كما ترى، إذ ليس المستفاد منه إلا الجواز مع الرضا، وهو لا يستلزم
~~اللزوم مع فقده ولو بعدها، كما هو المدعى، مع أنه مخصص بما مضى، مضافا إلى
~~ما دل (2) على النهي عن التجارة المتضمنة للغرر، والجهالة، ومنها مفروض
~~المسألة كما مر إليه الإشارة، وبه صرح في الغنية، فقال، بعد الاستناد إلى
~~الاجماع: ولعله لا يسلم إلا ما قد عينه، فيبقي رب الأرض والنخل بلا شئ وقد
~~يعطب إلا غلة ما عينه، فيبقي العامل بلا شئ.
# إذ لا يخفى عليك ما فيه من عدم انحصار الدليل في الآية التي يكفي في
~~المطلوب دلالتها على الجواز والمشروعية، واللزوم يستفاد حينئذ من آية (3) "
~~أوفوا " وغيرها وليس فيما مضى ما يصلح مخصصا، إذ ليس إلا دعوى شرعيتها على
~~خلاف ذلك، وقد عرفت منعها على مدعيها، وأن الاطلاقات والعمومات تكفي في
~~اثبات شرعيتها على الوجه المزبور، ولا نهي عن مطلق الغرر على وجه يشمل هذه
~~المعاملة التي هي مبنية عليه.
# وما في الغنية ظاهر في استثناء قطعة من الأرض يختص بها العامل أو رب
~~الأرض، وهو غير ما نحن فيه من اشتراط مقدار معين كلي من الحاصل، لأحدهما
~~الذي قد عرفت عدم منافاته للإشاعة، حتى لو كان لأحدهما، بناء على أنه
~~كاستثناء الأرطال المعلومة في بيع الثمار، مع أنه قد يمنع عدم جواز ذلك
~~أيضا، ms09410 إذا كان بطريق الشرط خارجا عن أرض المزارعة، لعموم الأدلة وإطلاقها،
~~ولعل منه ما في أيدي الناس الآن من اشتراط الشكارة المختصة بالسر كار أو
~~الفلاح أو غيرهما، ومن ذلك كله يظهر الوجه فيما ذكره المصنف بقوله.
# PageV27P010
# {أما لو شرط أحدهما على الآخر شيئا يضمنه له من غير الحاصل مضافا إلى
~~الحصة} من ذهب أو فضة أو غيرهما {قيل:} والقائل المشهور {يصح} بل لعل عليه
~~عامة من تأخر بل قد يشعر ما في المسالك ومحكي غيرها بعدم الخلاف فيه، حيث
~~لم يعلما القائل بالآخر {و} إن قال المصنف: {قيل: يبطل و} على كل حال لا
~~ريب في أن {الأول أشبه} بأصول المذهب وقواعده، بل في المفاتيح في بعض
~~الأخبار عليه دلالة، قيل: ولعله ما أشار إليه في الكفاية من بعض المعتبرة
~~(1) " عن الرجل يزرع له الحراث الزعفران ويضمن له أن يعطيه في كل جريب أرض
~~يمسح عليه وزن كذا وكذا درهما، فربما نقص وغرم، وربما استفضل وزاد، قال:
# لا بأس إذا تراضيا " هذا.
# ولكن في المسالك " إن قراره حينئذ مشروط بالسلامة كاستثناء أرطال معلومة
~~من الثمرة في البيع، ولو تلف البعض منه سقط منه بحسابه، لأنه كالشريك وإن
~~كان حصته معينة ".
# قلت: قد يشكل ذلك بمنافاته لعموم ما دل على لزوم الشرط بعد فرض كونه في
~~الذمة، وبذلك يفرق بينه وبين استثناء الأرطال التي هي بعض المبيع، ولا مناص
~~عن كونه حينئذ كالشريك.
# نعم قد يتم ذلك في المسألة الأولى التي هي اشتراط قدر معين من الحاصل،
~~ولعله المراد لثاني الشهيدين، وإن توهم بعض من تأخر عنه أن مراده الأخير
~~وتبعه عليه، إلا أنه كما ترى لا وجه له، بل لعل في الحكم بالسقوط منه
~~بحسابه في المفروض اشكالا، عملا بالشرط الموافق لتعليل المنع في المتن
~~وغيره، وإن كان هو الأقوى ما لم يعلم إرادة خلافه من الشرط.
# {وتكره إجارة الأرض للزراعة} حنطة {بالحنطة أو} شعيرا ب‍ {الشعير} مع
~~ضمان ذلك في الذمة، وأما إذا كان {مما يخرج منها و} ms09411 يحصل فيها مشخصا للثمن
~~بذلك ف‍ {المنع أشبه} بأصول المذهب وقواعده، ضرورة اعتبار ملكية
# PageV27P011
# الأجرة التي هي عوض المنفعة المملوكة خارجا أو ذمة، ولا شئ منهما في
~~الفرض.
# ومن ذلك يعلم عدم الفرق بين تشخيص كونه منها، أو من أرض أخرى، ولا بين
~~استيجارها بجنس ما يريد زرعه فيها وغيره.
# وإلى ما ذكرنا أشار الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير (1) لا تؤاجر
~~الأرض بالحنطة والشعير ولا بالتمر ولا بالأربعاء ولا بالنطاف، ولكن بالذهب
~~والفضة، لأن الذهب والفضة مضمون، وهذا ليس بمضمون " بناء على إرادة عدم
~~إجارتها بذلك إذا كان منها حتى يصح التعليل فيه، بل منه يعلم كونه المراد
~~من غيره من الأخبار المشتملة على النهي عن إجارتها بالحنطة والشعير من دون
~~تعليل، خصوصا مع ملاحظة العادة، في ذلك.
# مضافا إلى خصوص خبر أبي بردة (2) سألت أبا عبد الله عليه السلام عن إجارة
~~الأرض المحدودة بالدراهم فقال: لا بأس قال: وسألته عن إجارتها بالطعام
~~فقال: إن كان من طعامها فلا خير فيه ".
# وخبر الفضيل بن يسار (3) " سألت أبا جعفر عليه السلام عن إجارة الأرض
~~بالطعام قال: إن كان من طعامها فلا خير فيه " والمناقشة في السند أو
~~الدلالة مدفوعة بالانجبار بالشهرة العظيمة، بل لم أجد مخالفا صريحا، إلا ما
~~يظهر من المصنف في النافع.
# مؤيدا ذلك كله بالحسن (4) " عن رجل اشترى من رجل أرضا جربانا معلومة بمئة
~~كر على أن يعطيه من الأرض قال حرام " بناء على عدم ظهور الفرق بين ثمن
~~المبيع والأجرة، هذا كله إذا شخص الثمن بذلك.
# أما لو جعله في الذمة ولكن شرط الأداء منها أو من أرض معينة أخرى فلا
~~يبعد الجواز، للعمومات، ويجري عليه حكم الشرط حينئذ، مع احتمال البطلان
~~فيه، عملا بما سمعته من النصوص في خصوص هذا الشرط.
# وأما إذا لم يذكر لا مشخصا ولا شرطا فلا ريب في أن الأصول والعمومات
~~تقتضي
# PageV27P012
# الجواز، مضافا إلى التعليل والمفهوم من الأخبار السابقة الحاكمين على
~~اطلاق غيرها من النصوص الذي قد عرفت مع ms09412 ذلك انسياقه إلى إرادة ما يخرج
~~منها، من غير فرق في ذلك بين كون الأجرة من جنس ما يزرع فيها، وغيره.
# خلافا لبعض فمنع منه مع كونها من جنس ما يزرع فيها لصحيح الحلبي (1) عن
~~الصادق عليه السلام " لا تستأجر الأرض بالحنطة ثم تزرعها حنطة " وفيه مع
~~عدم وفائه بتمام المدعى أنه يمكن حمله على إرادة ما إذا كان منها، بل لعله
~~لا يخلو من إيماء إليه، أو يحمل النهي فيه على الكراهة.
# لكن في المسالك. " فيه نظر لأن النهي فيه مطلق، ولا منافاة بينه وبين
~~تحريم شرطه من طعامها حتى يجمع بينهما بحمله، والتحقيق أن المطلق والمقيد
~~متى كانا منفيين لا يلزم الجمع بينهما، بل يحمل المطلق على إطلاقه، بخلاف
~~المثبت وبملاحظة ذلك يخرج فساد كثير مما قررناه في مثل هذا الباب، وقد مضى
~~مثله في النهي عن بيع الطعام قبل قبضه مع ورود نص آخر بتحريم بيع المكيل
~~والموزون كذلك، حيث جمع الأكثر فيهما بحمل المطلق على المقيد، وليس بشئ
~~وتحقيق ذلك في الأصول، مع أنه يمكن حمل الخبر الأول على الاطلاق كالثاني،
~~بأن يريد بكونه من طعامها أي من جنسه، ويؤيده ظهور الكراهة منه، ولو كان من
~~نفسه لكان اللازم التصريح بالمنع، فإن عدم الخير لا يبلغ حد المنع فإن
~~المباح والمكروه لا يوصف بالخير ولا يفيده، وبينه وبين الشر واسطة، وأما
~~النهي فالأصل فيه التحريم، فحمله على الكراهة بغير دليل أمر غير حسن، وقول
~~ابن البراج بالمنع مطلقا لا يخلو من قوة، نظرا إلى الرواية الصحيحة إلا أن
~~المشهور خلاف قوله ".
# قلت: فيه ما لا يخفى عليك ضرورة كون التعارض بينهما بمفهوم الشرط الذي هو
~~بحكم المنطوق، وقد تقدم الكلام في مسألة بيع الطعام قبل قبضه، والجمع بما
~~عرفت أولى مما ذكره من وجوه أحدها الاعتضاد بالشهرة العظيمة، وما قد تقدم
~~من تعليل المنع، وبالحسن المزبور، وبغير ذلك مما عرفته على وجه كشف عن
~~إرادة ذلك
# PageV27P013
# من المطلقات أجمع، حتى الخبر المزبور، بشهادة ما في بعضها ms09413 من التعليل
~~الذي لا ينطبق إلا على إرادة ما إذا كان منها، فلا محيص للفقيه حينئذ عن
~~ذلك.
# وقد ظهر من جميع ما قررنا وجه الحكم بالحرمة فيما إذا كان منها، بل أو من
~~غيرها المعين، وعدمها فيما إذا لم يكن من جنس ما تزرع فيه، كما لو استأجرها
~~بشعير في الذمة وزرعها حنطة، بلا خلاف ولا اشكال، وأن الأصح عدمها أيضا
~~فيه، وإن كان هو مكروها للصحيح السابق، بل لا يبعد القول بالكراهة في مطلق
~~استيجارها بالطعام بناء على التسامح فيها فيكفي حينئذ احتمال إرادته من
~~المطلقات والله العالم.
# وكذا يكره {أن يؤجرها بأكثر مما استأجرها به، إلا أن يحدث فيها حدثا أو
~~يؤجرها بجنس غيره} عند جماعة، بل المشهور لكن قد أشبعنا الكلام في ذلك في
~~كتاب الإجارة، فلاحظ وتأمل.
# الشرط {الثاني تعيين المدة} بلا خلاف معتد به، بل لعل الاجماع عليه بناء
~~على عموم النهي عن الغرر، ووروده على أدلة المقام ولو لرجحانه عليها، لكون
~~المزارعة كالإجارة في المعنى، لا كالقراض الذي هو عقد جائز لا فائدة لضرب
~~الأجل فيه بالنسبة إلى جواز الفسخ، واحتمال المزارعة الغرر بالنظر إلى
~~الحصة لا يقتضي احتمالها إياه من غير هذه الجهة، وكون الزرع له أمد، لا
~~يكتفى به في تعيين الأجل بعد فرض اعتباره، كما في غيرها من الإجارة ونحوها.
# مضافا إلى خبر أبي الربيع الشامي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~سألته عن أرض يريد رجل أن يتقبلها فأي وجوه القبالة أحل قال: يتقبل الأرض
~~من أربابها بشئ معلوم إلى سنين مسماة فيعمر ويؤدي الخراج فإن كان فيها علوج
~~فلا يدخل العلوج في قبالة الأرض فإن ذلك لا يحل " بناء على إرادة المزارعة
~~من القبالة فيه أو ما يشملها.
# ومنه يعلم وجه دلالة صحيح الحلبي (2) عنه أيضا " أن القبالة أن تأتي
~~الأرض
# PageV27P014
# الخربة فتقبلها من أهلها عشرين سنة أو أقل من ذلك أو أكثر فتعمرها وتؤدي
~~ما خرج فلا بأس به " بل صرح جماعة بوجوب كون المدة فيها مما ms09414 يعلم فيها
~~إدراك الزرع ولو من جهة العادة، لأن إدراك الزرع هو الملحوظ في المزارعة بل
~~هو ركنها الأعظم حتى أنه ظن من جعل ذلك هو المدار من بعض النصوص عدم اعتبار
~~المدة في المزارعة وأن إدراك الزرع هو الغاية فيها.
# قال إبراهيم الكرخي (1) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أشارك العلج
~~فيكون من عندي الأرض والبذر والبقر ويكون على العلج القيام والسقي والعمل
~~والزرع حتى يصير حنطة أو شعيرا ويكون القسم فيأخذ السلطان حقه ويبقى ما بقي
~~على أن للعلج منه الثلث ولي الباقي قال: لا بأس " وإن كان المراد منه أن
~~ذلك يكون من العلج حتى يدرك الزرع الذي هو المراد من المزارعة، ولو مع ذكر
~~المدة التي يبلغ فيها الزرع، وحينئذ فلا يجدي المدة القليلة التي يعلم
~~قصورها عن الادراك فيها، واحتمال التراضي - بعدها مع عدم لزومه عليهما غير
~~مجد بل ومعه كما لو اشترط في عقد لازم لكنه خلاف المعلوم المعهود من
~~المزارعة المشروعة، بل لعل ما توهم منه الخلاف في ذلك كالمتن ونحوه مما
~~أطلق فيه ذلك يمكن دعوى انسياقه إلى إرادة المدة التي يدرك فيها الزرع من
~~المدة التي اعتبروها شرطا نعم ذلك متجه في الإجارة التي لم يكن مبناها ولا
~~المقصود منها إدراك الزرع، لاحتمال إرادة قصيله ونحوه.
# وكيف كان فبناء على ما ذكرنا {إذا شرط مدة معينة بالأيام أو الأشهر}
~~والسنين ونحو ذلك على وجه يدرك فيه الزرع {صح} لما عرفت {و} أما {لو اقتصر
~~على تعيين المزروع من غير ذكر المدة ف‍} في الاكتفاء بذلك عنها {وجهان:
# أحدهما يصح لأن لكل زرع أمدا} معتادا {فيبنى} حينئذ {على العادة كالقراض}
~~ويكتفى به عن ذكر المدة.
# {والآخر يبطل، لأنه عقد لازم فهو كالإجارة فيشترط فيه تعيين المدة دفعا
~~للغرر، لأن أمد الزرع غير مضبوط، وهو} مع عدم خلاف محقق فيه {أشبه}
# PageV27P015
# بأصول المذهب وقواعده بعد القول باعتبار المدة التي من المعلوم عدم
~~الاكتفاء بمثل ذلك في جميع ما اعتبرت فيه من الإجارة وغيرها، ms09415 وقد عرفت
~~الفرق بينها وبين القراض، كما أنك قد عرفت الشبه بينها وبين الإجارة.
# {و} على كل حال ف‍ {لو مضت المدة والزرع باق، كان للمالك إزالته على
~~الأشبه} بأصول المذهب وقواعده التي منها قاعدة " تسلط الناس على أموالها "
~~وعدم حل مال المسلم إلا بطيب نفسه " ضرورة عدم حق للزارع بعد المدة التي
~~ذلك فائدة جعلها غاية.
# {سواء كان} {بسبب الزارع كالتفريط أو من قبل الله سبحانه كتأخير المياه
~~أو تغير الأهوية} وملحوظية إدراك الزرع لهما وضربهما المدة المذكورة لزعم
~~إداركه فيها لا يقتضي استحقاق بقاء الزرع بعد المدة فما عن بعض من أنه ليس
~~له الإزالة لأنه قد حصل في الأرض بحق، فلم يكن للمالك قلعه، ولأن للزرع
~~أمدا معينا غير دائم الثبات، فإذا اتفق الخلل لا يسقط حق الزارع كما لو
~~استأجر مدة للزرع فانقضت قبل ادراكه واضح الضعف، إذا الحق كان إلى غاية،
~~فلا حق له حينئذ بعدها، وإن كان للزرع أمد معين بل وإن كان قصيرا كوضوح
~~المنع في المقيس عليه من الإجارة التي هي أولى بالحكم مما هنا.
# اللهم إلا أن يقال: إن الغاية هنا للمزروع لا للمزارعة، ولذا يبقى حكمها
~~من الحصة فيما بعد الغاية، وحينئذ فالمراد أن الزرع الذي غايته كذا عادة
~~متعلق المزارعة، وذلك كاف في رفع الجهالة، فإذا اتفق الخطاء بقيت المزارعة
~~على حالها من اللزوم، فليس له الإزالة حينئذ.
# نعم قد يقال: إن له الأجرة لما بقي من المدة على ما يخص الزارع، مع
~~احتمال الأجرة للجميع، لاستحقاق المالك عليه عوض المنفعة الأولى في الأرض
~~الحصة في الزرع فكل مقدمة يحتاج إليها حينئذ الزرع تراد من العامل، خصوصا
~~إذا كان التأخير منه لتقصير، وفيه أنه خلاف ظاهر المدة المضروبة التي هي
~~مساوية PageV27P016
# لمدة الإجارة من الاتيان بها لرفع الجهالة والغرر في عقد المزارعة، هذا.
# ولكن في القواعد " الأقرب أن للمالك الإزالة مع الأرش، أو التبقية مع
~~الأجرة سواء كان بسبب الزارع كالتفريط بالتأخير أو من قبل الله تعالى كتغير
~~الأهوية ms09416 وتأخير المياه ".
# وفيه أولا أن المناسب لما ذكره في الإجارة من عدم جواز القلع لو تأخر
~~إدراك الزرع عن مدة الإجارة لا بتفريط الزارع عدم جواز القلع مع عدم
~~التفريط هنا، إذ المزارعة أولى لأن الأصح جواز استيجار الأرض مدة لزرع لا
~~يدرك فيها، بخلافه هنا.
# وثانيا: أن المتجه على الجواز اختصاص هذا القسم بوجوب الأرش دون ما إذا
~~كان التأخير بتفريطه.
# وثالثا: أنه لا بد من تقييد قوله " أو التبقية بالأجرة " بكون ذلك مع رضى
~~العامل، لامتناع إلزامه باثبات عوض في ذمته من دون رضاه، وحينئذ لا وجه
~~لادخاله في حيز الأقرب، ضرورة كونه قطعيا على فرض رضاه، ثم إن الواجب هو
~~أرش زرع العامل، دون المالك، فإن كان البذر منه وقلنا إنه ينمو على ملكهما
~~كما هو الظاهر ومن ثم قلنا بوجوب الزكاة على كل منهما إذا بلغ نصيبه نصابا
~~" فمقدار حصة المالك لا يجب أرشه ولو قلنا بأنه ينمو على ملك العامل فأرش
~~الجميع، ومنه يعلم حكم ما إذا كان البذر من المالك أو منهما، ومتى قلع
~~المالك فالمتجه وجوب أجرة المثل لتلك الأرض له على العامل إذا كان التأخير
~~بتفريطه، ولا نفع للعامل، لتضييعه منفعة الأرض على المالك.
# " قيل ولو أفضي تفريطه بالتأخير إلى نقص الحاصل نقصا " فاحشا مخالفا
~~للعادة، فليس ببعيد وجوب أكثر الأمرين للمالك من الحصة وأجرة المثل ".
# قلت: يشكل انطباقه على قاعدة شرعية يعول عليها، والاعتبار بمجرده لا يصلح
~~مدركا. نعم يتجه في الأول أجرة المثل التي هي الضابط في كل منفعة تفوت على
~~مالكها، والفرض عدم التمكن من معرفة الحصة التي كان يقتضيها عقد المزارعة،
~~PageV27P017
# وفي الثاني أرش الحاصل إن أمكن، هذا كله في المالك.
# أما العامل فلا أجرة له على المالك وإن كان التأخير من الله سبحانه، قيل:
# إلا إذا حكمنا بجواز القلع، فإن المتجه وجوب أجرة المثل عليه، لتضييع
~~منافعه مع احتمال الاكتفاء بوجوب الأرش عنها.
# قلت مضافا إلى عدم ضمان منفعة الحر بمثل ذلك، واعلم أن الأرش هو تفاوت ms09417 ما
~~بين قيمته باقيا بالأجرة، وقيمته مقلوعا، ويحتمل أن يلحظ في القيمة
~~استحقاقه للقلع، إذا المراد بالأرش عوض نقصان ماليته باعتبار حالته التي هو
~~عليها، ومنها كونه مستحق القلع بالأرش، إذ ذلك من جملة أو صافة اللازمة له.
# لكن في المسالك " أنه لا يخلو من دور " وفيه أنه ليس المقام مقام دور،
~~فمع فرض مدخلية ذلك في قيمته يتجه ملاحظته، وإلا كما هو الظاهر فلا، والله
~~العالم.
# {و} كيف كان ف‍ {إن اتفقا على التبقية جاز بعوض وغيره} بلا خلاف ولا
~~إشكال لأن الحق لا يعدوهما {لكن إن شرط} رب الأرض {عوضا} معينا {افتقر في
~~لزومه} بعقد الإجارة {إلى تعيين المدة الزائدة} وأما الصلح فيقوى جوازه،
~~وإن لم يعين المدة كما أنه تلزمه أجرة المثل إن لم يعين العوض الذي قد
~~اتفقا عليه كما هو واضح بل لعل الحكم كذلك حتى على القول بوجوب البقاء، فإن
~~الأقوى استحقاقه الأجرة على ذلك فيتجه حينئذ ما عرفت والله العالم.
# {و} على كل حال ف‍ {لو شرط في العقد تأخيره إن بقي بعد المدة المشترطة،
~~بطل العقد على القول باشتراط تقدير المدة} فإنه لا تقدير حينئذ، إذ المدة
~~هي مجموع المذكور منها، والمشترط المفروض عدم تقديره، بل الظاهر كفاية
~~الجهل في المدة المشترطة خاصة في بطلان العقد.
# لكن في المسالك " احتمال الصحة، لأن المدة مضبوطة، وما تضمنه الشرط
~~بمنزلة التابع ذكر احتياطا لاحتمال الحاجة، وجهالة التابع غير مضرة كما
~~تقدم غير مرة " وفيه ما لا يخفى، بل قد يقال بالبطلان حتى مع تعيين المدة
~~المشروطة، للتعليق، وللجهالة، ولو باعتبار الترديد بين المدتين.
~~PageV27P018
# نعم يمكن الصحة باشتراط البقاء مدة معينة على كل حال، لإرادة الاستظهار
~~من دون تعليق له على بقائه بعد المدة غير مدرك، كما أنه يمكن القول بالصحة
~~بناء على أن المانع الجهالة، لا التعليق، بتنزيل إرادة أصل ثبوت استحقاق
~~الابقاء ولو بالأجرة بالشرط المزبور، إذ مرجعه إلى اشتراط عدم القلع عليه،
~~أو ما يقرب من ذلك مما لا إشكال في صحته، ms09418 وإن وجب التراضي حينئذ بعد ذلك
~~على تقديرها مع إرادة الإجازة الصحيحة أو أجرة المثل أو غير ذلك فتأمل جيدا
~~فإنه دقيق.
# {ولو ترك الزراعة حتى انقضت المدة لزمه أجرة المثل، ولو كان استأجرها
~~لزمته الأجرة} لوضوح الفرق بينهما، بتعذر معرفة المسمى في الأول ولذا وجب
~~الرجوع إلى أجرة المثل، بخلافه في الأجرة، والظاهر اختصاص المالك بها، لا
~~أنها تكون هي الحاصل، فيجري عليه حكم ما اشترطاه في المزارعة من النصف أو
~~الثلث، ضرورة أن ذلك في الحاصل من العمل والأرض، والفرض عدم العمل منه أصلا
~~فلا وجه لاستحقاقه فيما يقابل منفعة الأرض.
# وكيف كان فهذا مع تمكين المالك له منها، وتسليمه إياها، وإلا لم يستحق
~~عليه شيئا لأن المنع من قبله، بل قد ينساق أن للعامل عليه أجرة المثل، حيث
~~أنه فوت عليه المنفعة المستحقة له، وعدم العمل منه الذي هو المقابل لمنفعة
~~الأرض إنما كان بتفريط المالك وتضييعه، فهو حينئذ كما لو استؤجر على عمل في
~~مدة فبذله الأجير ولم يستوفه منه المستأجر فتأمل.
# وعلى كل حال فحيث يلزم ضمان الأجرة قال في المسالك " يلزمه أرشها لو نقصت
~~بترك الزرع كما يتفق في بعض الأرضين لاستناد النقص إلى تفريطه كما قال فيها
~~وهل يفرق بين ما إذا ترك العامل الانتفاع اختيارا أو غيره ظاهرهم عدمه، ولا
~~يبعد الفرق، لعدم التقصير في الثاني خصوصا في الأرش، ومقتضى العقد لزوم
~~الحصة خاصة، ولم يحصل منه تقصير يوجب الانتقال إلى ما لا يقتضيه نعم يتوجه
~~الحكم مطلقا في الإجارة، لأن حق المالك هو الأجرة عوضا عن منفعة العين تلك
~~المدة، فإذا فاتت المنفعة فإنما ذهبت على مالكها، وهو المستأجر أما المؤجر
~~PageV27P019
# فلا حق له فيها، إنما حقه في الأجرة ولم تفت ".
# قلت: لا إشكال في الفرق بين الإجارة والمزارعة بذلك، بل إن لم يكن إجماع
~~أمكن القول بعدم وجوب أجرة المثل حتى في صورة التفريط، ضرورة عدم بطلان
~~العقد بذلك، وهو إنما يقتضي الحصة المعدومة التي ليست بمضمونة في الذمة،
~~كما ms09419 سمعته في مسألة الإجارة بشئ معين من حاصلها، ومن الممكن عدم حصولها حتى
~~لو زرع ولم يقصر فالرجوع منهما حينئذ إلى أجرة المثل مما لا يرجع إلى
~~قاعدة، ضرورة عدم العدوان في يده، حتى يندرج في عموم " على اليد " وعدم صدق
~~إتلاف مال الغير، لأن عقد المزارعة جعله بحكم ماله، لا مال الغير.
# نعم إنما يجب عليه الاستنماء وتسليم الحصة، وذلك إنما يترتب عليه الإثم
~~لا الضمان، وقاعدة " لا ضرر ولا ضرار " لا يستفاد منها الضمان، ولكن ترفع
~~اللزوم، فيتسلط على الخيار، وحينئذ تكون كالمضاربة التي يترك العامل فيها
~~العمل بلا فسخ لها.
# وكذلك الكلام فيما لو كان التقصير من صاحب الأرض بعدم تسليمها إلى
~~المزارع، بل عدم الضمان فيه أولى، لعدم صيرورة منفعة الأرض ملكا له بعقد
~~المزارعة حتى تكون يد المالك عليها عارية يترتب عليها الضمان، والضرر عليه
~~بفوات انتفاعه بنفسه مثلا لا يقتضي الضمان، لأن منافع الحر لا تضمن بذلك
~~ومن ذلك كله يظهر لك الحال حتى في الحكم بضمان النقص الذي يلحق الأرض بعدم
~~زرعها فإن ذلك من أحكام يد الضمان التي ليست هذه اليد منها فتأمل جيدا
~~والله العالم.
# الشرط {الثالث: أن تكون الأرض} التي تقع المزارعة عليها {مما يمكن
~~الانتفاع بها} في ذلك {بأن يكون لها ماء} ولو تقديرا {إما من نهر أو بئر أو
~~عين أو مصنع} أو غير ذلك حتى الغيث فإن لم يمكن الانتفاع بها في ذلك لعدم
~~إمكان الماء لها لم تصح المزارعة عليها، للأصل بعد معلومية إرادة غيرها من
~~العمومات والاطلاقات بل هي من معاملات السفه في نظر العقلاء فحينئذ لو
~~أوقعها على أرض هي كذلك حال العقد فاتفق تجدد قابليتها لم يجد ذلك العقد،
~~واحتمال الاكتفاء بحالها في الواقع PageV27P020
# المستور عليها ممكن، إلا أن الأظهر خلافه نعم قد يقال بالصحة على الأرض
~~التي هي حال العقد قابلة لذلك، إلا أنه لم يعلم المتعاقدان بها فانكشف
~~حالها بعد ذلك، لكن لا يخفى عليك أن مقتضى ما سمعته من الدليل ms09420 مانعية عدم
~~قابليتها للانتفاع بذلك للصحة، لا اعتبار الامكان، وتظهر الثمرة في
~~المزارعة على الأرض التي لها ماء نادرا، وإن تردد في ذلك في التذكرة من عدم
~~التمكن من ايقاع ما وقع عليه العقد غالبا، ومن إمكان الوقوع ولو نادرا، إلا
~~أن المتجه الصحة بناء على ما ذكرنا للعمومات، ولعل هذا الشرط هنا كشرط
~~القدرة على التسليم في البيع الذي قد أطنبنا فيه في محله، وكثير من مباحثه
~~تأتي هنا بأدنى التفات فلاحظ وتأمل هذا.
# ولكن في الإرشاد " ولو زارع على ما لا ماء له بطل إلا مع علمه " ومقتضاه
~~الصحة مع العلم إلا أن الظاهر إرادته عدم الماء فعلا، وإن كان يمكن بحفر
~~بئر مثلا لا أن المراد الصحة على ما لا يمكن الانتفاع بها للزرع الذي من
~~الواضح عدم صحة المزارعة عليها، بل لا يطابق ما اعترف به هو وغيره من الشرط
~~الثالث، إلا أن المتجه حينئذ على هذا التنزيل الخيار مع الجهل، كما تسمعه
~~منه في القواعد ومن المصنف فيما يأتي، لا البطلان، كأنه لم يفهم منه ذلك في
~~الرياض، حيث أنه بعد أن ذكر الشرط المزبور قال: " لا خلاف في اشتراطه في
~~الجملة وإن اختلفوا في متعلق الشرط هل هو الصحة مطلقا كما هو ظاهر العبارة.
~~فيبطل العقد مع عدمه مطلقا، ولو مع العلم بفقده ابتداء، أو عدمه بعد وجوده،
~~أو في صورة الجهل بعدمه حين العقد خاصة كما هو ظاهر الفاضل في الإرشاد حيث
~~حكم بالبطلان بعدمه إلا مع العلم به، أو اللزوم في صورة الجهل خاصة،
~~فللعامل الخيار فيها بعد العلم، وأما صورة العلم ابتداء بعدمه حين العقد
~~فليس بشرط أصلا بل يلزم فيها كما هو صريح القواعد، ووجهه كالسابق غير واضح
~~بعد ما قررناه، سيما هذا وحمل على محامل - مع بعدها - لا تنطبق على شئ مما
~~قدمناه من الأدلة.
# قلت: سمعت عبارة الإرشاد، وما يمكن تنزيله عليه، وكذا عبارة القواعد
~~PageV27P021
# التي هي: " الثالث: إمكان الانتفاع بالأرض في الزرع بأن يكون لها ماء إما ms09421
~~من عين أو بئر أو نهر أو مصنع، وكذا التي أجرها للزرع ولو زارعها أو أجرها
~~له، ولا ماء لها تخير مع الجهالة، لا مع العلم، لكن في الأجرة يثبت المسمى
~~" ضرورة استبعاد إرادته الصحة مع العلم بعدم إمكان الانتفاع بها في ذلك،
~~بعد أن ذكر ذلك عقيب اعترافه بالشرط الثالث.
# نعم إنما الكلام في قول المصنف وغيره {ولو انقطع} الماء {في أثناء المدة
~~فللمزارع الخيار، لعدم الانتفاع، هذا إذا زارع عليها أو استأجرها للزراعة،
~~وعليه أجرة ما سلف، ويرجع ب‍} أجرة {ما قابل المدة المتخلفة} من وجوه
~~أحدها:
# أن المتجه البطلان إذا خرجت بانقطاع الماء عن قابلية إمكان الانتفاع بها
~~للزرع، لا الخيار، ضرورة اتحاد المدرك لشرطه ابتداء واستدامة، وحمله على
~~إرادة انقطاع الماء المعد لها الذي قدم عليه المزارع، لا مطلق الماء حتى
~~حفر بئر جديد لها مثلا جيد، ضرورة إيجاب مثله الخيار في باقي العقود
~~اللازمة، لقاعدة " لا ضرر ولا ضرار " وغيرها، إلا أنه ينافيه ما ذكر أخيرا
~~من وجوب الأجرة عليه لما سلف من المدة مع الفسخ، فإن ذلك لا يتجه في
~~المزارعة التي كان الفسخ فيها من عدم إمكان الاكمال، وليس لها أجرة مسماة،
~~بل الحصة من الحاصل الذي تعذر، اللهم إلا أن يجعل ذلك في الإجارة خاصة،
~~بقرينة قوله " ويرجع " إلى آخره، فإنه لا يتصور في المزارعة.
# نعم لا يتجه ذلك في مثل عبارة اللمعة التي هي لم يذكر فيها غير المزارعة،
~~قال: " ولو انقطع في جميع المدة انفسخت، وفي الأثناء يتخير العامل، فإن فسخ
~~فعليه بنسبة ما سلف " وكذا الإرشاد، وإن أمكن توجيهه بأنه مع فرض عدم
~~خروجها عن قابلية الانتفاع، لامكان استنباط ماء جديد لها يكون إتلاف منفعة
~~الأرض باختياره الفسخ، خصوصا مع بذل المالك لما يأتي به الماء، فيضمنها
~~كالإجارة وإن اختلفا في التقسيط باعتبار المسمى، وأجرة المثل، كما أنه يتجه
~~ضمانه - في صورة تجدد عدم قابليتها للانتفاع بالزرع أصلا لأجرة المثل عما
~~سلف من المدة، بناء على PageV27P022
# اقتضاء ذلك الانفساخ ms09422 من الأصل، بمعنى ظهور بطلان المزارعة من أول الأمر،
~~لكون المنفعة في يده مضمونة، ولو بالحصة التي مع بيان عدم امكانها يقوم
~~مقامها أجرة المثل، فإن ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، واحتمال إرادة الفاضل
~~والشهيد ذلك ينافيه تصريحهم بالخيار المقتضي لوجود الصحة فعلا فتأمل. فإنه
~~بما ذكرنا اتضح لك الحال في جميع صور المسألة في المزارعة والإجارة للزراعة
~~التي هي مثلها في الحكم إذا أخذت الزراعة موردا لها.
# أما إذا كانت داعيا لكون الأرض معدة لذلك، ومعظم ما يراد منها ذلك، فاتفق
~~تعيبها في الأثناء، وخروجها عن القابلية لتعذر الماء مثلا، فالمتجه الخيار
~~أيضا، لقاعدة الضرر، وامكان الانتفاع بها في غير تلك المنفعة لا ينافيه،
~~وإن قابلت نفع الزراعة إلا أنه قد حصل موجب الخيار بنقص الأرض عن الحال
~~التي أقدم عليها به، واستأجرها له، وربما تأتي لذلك تتمة إن شاء الله هذا.
# ومن الغريب ما في جامع المقاصد من قوله " اعلم أن قول المصنف " لا مع
~~العلم " يريد به عدم بطلان المزارعة والإجارة للزرع مع العلم بأن الأرض لا
~~ماء لها، وهو صحيح على القول بجواز التخطي إلى غير المنفعة المشروطة مما
~~يكون مساويا أو أقل ضررا، وحينئذ فلا شئ للمالك في المزارعة، لعدم إمكان
~~الانتفاع الذي حصول الحصة المشترطة متوقف عليه، أما في الإجارة فيجب عليه
~~المسمى لصحة الإجارة، وعلى البطلان فلا يجب عليه شئ " إذ لا يخفى عليك عدم
~~احتمال ذلك في المزارعة التي وقع عقدها على الزرع، وكذا الإجارة التي فرض
~~موردها الزرع، وأن المتجه وجوب أجرة المثل مع البطلان من رأس، كما عرفت حتى
~~في المزارعة.
# {و} كيف كان ف‍ {إذا أطلق المزارعة زرع} العامل الذي هو المخاطب بالزرع
~~ومراد منه العمل {ما شاء} من أفراد الزرع التي ينصرف إليها الاطلاق ضرورة
~~كون هذا المطلق كغيره من المطلقات في الانصراف إلى المعهود المتعارف إن
~~كان، وعدمه، فما وقع من بعض الناس هنا مما ينافي ذلك في غير محله.
~~PageV27P023
# نعم في المسالك " إنما يتم ذلك، أي ms09423 تخيير العامل إذا كان البذر من عنده
~~أما لو كان من عند صاحب الأرض فالتخيير إليه بطريق أولى، لا إلى المزارع "
~~وفيه: أنه لا منافاة بينهما بعد فرض ظهور الاطلاق في ذلك، وأنه المخاطب
~~المأمور بالزرع.
# وعلى كل حال فالتخيير مع الاطلاق لصلاحية كل فرد من الأفراد التي ينصرف
~~إليها الاطلاق لوجوده في ضمنه، وأصرح من ذلك التعميم، لكن عن التذكرة أنه
~~قوى وجوب التعيين مع الاطلاق، لتفاوت ضرر الأرض باختلاف جنس المزروعات،
~~فيلزم من تركه الغرر بخلاف العموم الدال على الرضا بالأضر، ورده في المسالك
~~بأن المالك معه راض بذلك أيضا من حيث دخوله تحت الاطلاق المفروض رضاه به.
# قال: " وربما فرق بينهما بأن الاطلاق إنما يقتضي تجويز القدر المشترك بين
~~الأفراد، ولا يلزم من الرضا بالقدر المشترك الرضى بالأشد ضررا من غيره، إذ
~~ليس في اللفظ إشعار بذلك الوجه، ولا دلالة على الإذن فيه والرضى بزيادة
~~ضرره، إذ الرضا بالقدر المشترك إنما يستلزم الرضا بمقدار الضرر المشترك بين
~~الكل، لا على الرضا بالزائد، فلا يتناول المتوسط ولا الأشد، بخلاف العام
~~الدال على الرضا بكل فرد فرد ".
# ورده في المسالك أيضا بما حاصله أن القدر المشترك المعنى المصدري أو نفس
~~الحقيقة، لا اللوازم اللاحقة لها، وهو مسألتنا الزرع الحاصل بكل فرد من
~~أفراد المزروعات، لأنها مشتركة في هذا المعنى، وإن لم تشترك في الضرر
~~وغيره، سواء قلنا إن المطلق هو الدال على الماهية بلا قيد، أو النكرة بلا
~~صلاحية لكل فرد، وعلى الثاني ظاهرة وإن اختلفت في القوة والضعف، بل وعلى
~~الأول، ولهذا حكموا بأن الأمر بالضرب مثلا يتحقق امتثاله بكل جزئي من
~~جزئياته، كالضرب بالعصا والسوط ضعيفا وقويا ومتوسطا حتى قيل إن الأمر به
~~أمر بكل جزئي أو إذن في كل جزئي.
# قلت: لا ريب في عدم دلالة المطلق على إرادة الأفراد، بل قد يحضر في الذهن
~~ويكون عنوانا ولا يحضر شئ منها فيه، والرضا به حينئذ ليس رضا بها على
~~اختلافها PageV27P024
# فلا يجتزى به فيما يعتبر فيه ms09424 المعلومية وعدم الغرر، بخلاف التكاليف التي
~~يراد فيها نفس المطلق، والفرد إنما هو مقدمة، ولا مدخلية للغرر والمعلومية
~~في شئ منها.
# نعم قد يناقش في أصل اعتبار المعلومية التي لا يجتزى فيها نحو المطلق
~~هنا، ثم إنه لا يخفى عليك أن ما ذكره الفارق لا يقتضي عدم جواز المطلق، بل
~~أقصاه الاقتصار على الأفراد المتساوية في مقدار الضرر، دون المتوسطة
~~والشديدة، اللهم إلا أن يدعى مجهولية ذلك فيبطل حينئذ من هذه الجهة، والله
~~العالم.
# {و} كيف كان ف‍ {إن عين} رب الأرض {الزرع} على العامل شخصا أو نوعا {لم
~~يجز} له {التعدي} إلى الآخر قطعا، لعموم الوفاء بالعقد والشرط {و} حينئذ ف‍
~~{لو زرع ما هو أضر والحال هذه كان لمالكها أجرة المثل إن شاء} فسخ العقد
~~بالخيار الحاصل له بعدم الوفاء بالشرط كالبيع والإجارة {أو المسمى} إن شاء
~~لزومه {مع الأرش} للنقص الحاصل في الأرض بسبب زرع الأضر فيها، كما صرح بذلك
~~كله الفاضل.
# لكن أشكله ثاني المحققين والشهيدين وأتباعهما بأن الحصة المسماة إنما
~~وقعت في مقابلة زرع المعين، ولم يحصل، والذي زرع لم يتناوله العقد ولا
~~الإذن، فلا وجه لاستحقاق المالك فيه الحصة، فوجوب أجرة المثل حينئذ أقوى.
# قلت كان ذلك منهم بناء على تشخيص المزارعة بما وقع من التعيين ولو على
~~جهة الاشتراط، ولا ريب في فساده على التقدير المزبور، بل قد يقال: بعدم
~~تشخيصها بذلك مطلقا، وإن كل ما وقع فيها منه ليس إلا على جهة الشرطية، فإن
~~حقيقة المزارعة ليست إلا زرع الأرض بحصة من حاصلها، كائنا ما كان الحاصل،
~~وإنما يذكر التعيين من الشرائط، لا أنه منوع للمزارعة، فليس هو حينئذ إلا
~~كذكر المكان في المضاربة التي قد عرفت ضمانه للمال مع بقاء المالك على حصته
~~لو تعدى وخرج إلى غير ذلك المكان.
# إلا أن الشرط لما كان في عقد لازم، وقد عرفت في كتاب البيع اقتضاء عدم
~~PageV27P025
# الوفاء به الخيار لمن له الشرط، اتجه حينئذ ما ذكره المصنف والفاضل، فله
~~الفسخ والمطالبة بأجرة ms09425 المثل، وعدمه فله المسمى من الزرع المخصوص الداخل في
~~كلي المزارعة، وله الأرش عوض النقصان الحاصل بسببه، لعدم الإذن فيه بالخصوص
~~ومن هنا يتجه عدم انفساخ المزارعة حينئذ بتعذر المعين، خصوصا إذا كان شخصا.
# كما أنه مما ذكرنا قد يظهر الوجه أيضا في قوله {ولو كان} قد زرع {ا} لا
~~{قل ضررا جاز} بتقريب أن المراد من التعيين مقدار الإذن في الانتفاع بالأرض
~~فهو كالإجارة بالنسبة إلى ذلك.
# لكنه أشكله ثاني المحققين والشهيدين أيضا بأن غرض المالك ليس منحصرا فيما
~~يتعلق بمصلحة الأرض، بل المقصد الذاتي له إنما هو الانتفاع بالزرع، ومصلحة
~~الأرض تابعة لا مقصودة بالذات، ولا شك أن الأغراض تختلف في أنواع المزروع،
~~فربما كان غرضه بالأشد ضررا من حيث نفعه، والحاجة إليه وإن حصل للأرض ضرر،
~~ولا يتعلق غرضه بالأخف وإن انتفعت الأرض به، ألا ترى أن الأرض لو انتفعت
~~بترك الزرع رأسا لم يكن ذلك كافيا في جواز ترك المزارع العمل، نظرا إلى
~~مصلحة الأرض فالأقوى عدم التعدي لما عين مطلقا، نعم مثل هذا يجري في إجارة
~~الأرض لزرع نوع معين، فإن عدول المستأجر إلى زرع ما هو أخف ضررا منه متجه،
~~لأن الغرض في الإجارة للمالك تحصيل الأجرة، وهي حاصلة على التقديرين ويبقى
~~معه زيادة تخفيف الضرر عن أرضه، وأولى منه لو ترك الزرع طول المدة، فإنه لا
~~اعتراض للمالك عليه حيث لا يتوجه ضرر على الأرض، لحصول مطلوبه، وهو الأجرة،
~~بخلاف المزارعة، فإن مطلوبه الحصة من الزرع المعين فلا يدل على الرضا بغيره
~~ولا يتناوله بوجه.
# قلت: ولعله كان لذا خيرة الفاضل هنا بين الفسخ وأخذه أجرة المثل، وأخذه
~~المسمى نحو ما سمعته في زرع الأضر إلا أنه لا أرش هنا لعدم النقص، لكن
~~الجماعة أيضا أشكلوا بما عرفت، من عدم الوجه لأخذ المسمى من الزرع الذي لم
~~يدخل في عقد المزارعة، وجوابه ما علمت، بل لعل ظاهر المصنف عدم الخيار
~~أيضا. PageV27P026
# والتحقيق في المسألة أن يقال: إن كان المقصود من التعيين تقدير الإذن ms09426 في
~~الانتفاع بالأرض، فلا ريب في صحة ما ذكره المصنف، خصوصا في صورة تعذر الأضر
~~الذي هو المعين، وإن كان المقصود منه إرادة المعين، فالأصح ما ذكره الفاضل
~~خصوصا في صورة التعذر لما سمعته سابقا من ثبوت الخيار بنحو ذلك من الشرائط،
~~وكذا مع اشتباه الحال، ولعل غرض المصنف الأول، ضرورة كونه في بيان الإذن في
~~زرع ما يراد زرعه في صورة الاطلاق والتعيين فتأمل جيدا، فإن المسألة غير
~~محررة في كلامهم حتى مسألة الإجارة التي ذكرها المعترض، ضرورة امكان القول
~~بلزوم المنفعة المخصوصة، وعدم جواز الأخف منها، خصوصا على ما عساه الظاهر
~~من كلامهم من كون ذلك مشخصا للإجارة وفرق واضح بين الانتفاع بالأخف الذي لم
~~تحصل الإذن فيه، وبين عدم الانتفاع أصلا، فإن ذلك ليس تصرفا فيها بغير إذن
~~المالك، بخلاف الأول الذي يتجه عليه أجرة المثل، بناء على ما ذكروه، كما أن
~~المتجه بناء على ما ذكرناه مع فرض عدم إرادة التقدير بذلك الخيار، فله
~~الفسخ والرجوع بأجرة المثل والامضاء والاقتصار على المسمى.
# ولو زارع عليها آو آجرها للزراعة ولا ماء لها} فعلا {مع علم المزارع لم
~~يتخير} لاقدامه على ذلك {و} أما {مع الجهالة} ف‍ {له الفسخ} لتضرره بانتظار
~~الاتيان بالماء لها بحفر بئر أو غيره، مع احتمال عدم كفايته لها، وقد تقدم
~~لك تحقيق المسألة في ذلك، وأنه قد جزم جماعة منهم الشهيد الثاني بالبطلان،
~~لفقد الشرط الذي هو امكان الانتفاع بها بالزرع، من غير فرق في ذلك بين
~~العلم والجهل، لا التخيير المزبور الذي هو فرع الصحة، بل لعل الحكم بالشرط
~~المزبور لمنع التخيير المذكور من المتدافع.
# لكن في المسالك هنا بعد أن ذكر قال: " ربما تكلف للجمع بين الحكمين بحمل
~~هذا التخيير على ما لو كان للأرض ما يمكن الزرع والسقي به، لكنه غير معتاد
~~من جهة المالك بل يحتاج معه إلى تكلف إجراء ساقية ونحوه، والمنع على ما لو
~~لم يكن لها ماء مطلقا، وهو جيد لو ثبت أن مثل هذا القدر ms09427 يوجب التخيير، وأن
~~PageV27P027
# الاطلاق كون الماء معتادا بلا كلفة، إلا أن إطلاق كلامهم يأباه فإنهم
~~اقتصروا في الحكم بالجواز على امكان السقي بالماء من غير تفصيل، وبالتخيير
~~على عدم الامكان، وأيضا فإن أحداث النهر والساقية ونحوهما لازم للمالك،
~~سواء كان معتادا أو لا كما سيأتي التنبيه عليه ولا فرق حينئذ بين كون الماء
~~معتادا وغيره في عدم الكلفة على الزارع، والأقوى عدم الصحة هنا عملا بهذا
~~الاطلاق ومثله ما لو استأجرها للزراعة " قلت: لعل التأمل في كلام الفاضلين
~~واتفاقهما على القطع بالصحة في صورة العلم بلا تخيير، وإنما اختلفا في صورة
~~الجهل، ففي الإرشاد البطلان، وفي المتن والقواعد التخيير، يقضي بما أشرنا
~~إليه سابقا من أنه لا إشكال في الصحة واللزوم مع الامكان، بمعنى القابلية
~~فعلا ولو باحداث ماء لها.
# وأما الأرض المحتملة لتحقق القابلية بسبب احتمال ايجاد ماء صالح لزراعتها
~~وعدمه، فلا ريب في أنه يصح عقد المزارعة عليها مع العلم بحالها مراعيا له،
~~وأما مع الجهل فيحتمل التخيير - لما في الانتظار من الضرر كما في المتن
~~والقواعد، ولأنه بمنزلة تخلف الوصف في البيع - والبطلان كما في الإرشاد
~~لتعارف القابلية المحققة في الاقدام على أرض المزارعة، ولعل الأول لا يخلو
~~من قوة.
# أو يقال إن قول الأصحاب ولا ماء لها أعم من عدم إمكان زرعها، ضرورة
~~إمكانه بنقل الماء أو تطبيبه أو نحو ذلك، بل الظاهر بقرينة ما ذكروه من
~~الشرط احراز امكان زراعتها، إلا أنه على ذلك الوجه لا ريب في الصحة واللزوم
~~حينئذ مع العلم، والخيار مع الجهل بكون زراعتها على هذا الوجه، أو البطلان
~~كما سمعته عن الارشاد، لما ذكرناه من كون المقصود غيرها للعادة، هذا كله في
~~المزارعة وفي الإجارة أيضا إذا كان مورد العقد فيها الزراعة {أما لو
~~استأجرها مطلقا ولم يشترط الزراعة لم يفسخ} وإن لم يكن عالما بحالها
~~{لامكان الانتفاع بها بغير الزرع} الذي لا يشترط في صحة إجارة الأرض إمكانه
~~ضرورة كونه نوعا من أنواع الانتفاع، ولا يشترط في استيجار شئ ms09428 أن يمكن
~~الانتفاع به في جميع الوجوه، بل يكفي امكان مطلق الانتفاع حيث تطلق، وهو
~~هنا PageV27P028
# كذلك، لامكان الانتفاع بالأرض المذكورة في وضع المتاع وجعلها مراحا
~~ومستراحا وغير ذلك، وإن كان الغالب في الأرض الزراعة، إلا أن مطلق الغلبة
~~لا يقيد الاطلاق إلا أن تكون على وجه يفهم إرادة ذلك من الاطلاق، ولو مع
~~انضمام قرائن الأحوال وغيرها، وحينئذ يتجه البطلان، لا الخيار، اللهم إلا
~~أن يكون الزرع معظم المقصود منها، والداعي إلى استيجارها، فإنه لا يبعد
~~الخيار حينئذ، للضرر.
# وعلى كل حال فقد بان لك أنه لا خيار مع اطلاق الإجارة الخالي عما يقتضي
~~تقييده {وكذا لو} زارع أو {اشترط الزارعة} وجعلها موردا لعقد إجارة الأرض
~~{و} لكن {كانت في بلاد تسقيها الغيوث عادة} لاطلاق الأدلة وعمومها التي لا
~~فرق فيها بين كون الماء من غيث أو زيادة نهر أو اجراء ساقية أو غير ذلك كما
~~هو واضح.
# {ولو استأجر للزراعة ما لا ينحسر عنه الماء} وكان جاهلا بذلك {لم يجز
~~لعدم} العلم بمحل {الانتفاع من الأرض {ولو} علم الحال ف‍ {رضي بذلك} أي
~~{المستأجر} قيل {جاز} لكونه حينئذ كاستيجار الأرض التي لا ماء لها للزراعة
~~{و} لكن {لو قيل:} بالفرق بينهما فيحكم {بالمنع} هنا {لجهالة الأرض} بخلافه
~~هناك {كان حسنا} نعم لو فرض علم الأرض سابقا أو كان الماء صافيا يمكن معرفة
~~الأرض معه، اتجه حينئذ تساوي المسألتين في الحكم، بعد فرض إمكان الزرع في
~~المقام بزرع ما لا ينافي انحسار الماء، أو بعلاج حسر الماء أو غير ذلك،
~~ضرورة عدم الفرق في عدم استعداد الأرض للزراعة بين كونه من عدم الماء لها،
~~أو من عدم انحسار الماء عنها فتتجه الصحة بلا خيار مع العلم، وبخيار مع
~~الجهل، نحو ما سمعته في المسألة السابقة، واحتمال عدم الصحة فيهما -
~~باعتبار عدم استعداد الأرض للزراعة، فليست من أرض المزارع، بل ربما كان
~~استيجارها للزراعة أو المزارعة عليها على هذا الحال غير جار على قياس أفعال
~~العقلاء - يدفعه عموم الأدلة وإطلاقها، ms09429 وأقصى ما في هذا الحال التسلط على
~~الخيار مع الجهل، وكذا احتمال البطلان حال الجهل خاصة، الذي سمعته من
~~الإرشاد في المسألة السابقة، فإنه لا يزيد تخلف المعتاد على خلاف
~~PageV27P029
# الوصف المسلط على الخيار، وبذلك كله ظهر لك أن مراد الأصحاب في المسألتين
~~بعد احراز إمكان الزرع الذي صرحوا بشرطيته، إلا أنه على غير الوجه المعتاد
~~في أرض المزارع، لا أن المراد بما ذكروه من عدم الماء أو عدم انحساره،
~~الكناية عن عدم امكان زرعها، فإن ذلك لا يناسبه الخيار، ولا التعليل
~~بالجهالة، كما هو واضح بأدنى تأمل مع حسن الظن بهؤلاء الفحول.
# {و} على كل حال ف‍ {إن كان} الماء الذي لا ينحسر {قليلا يمكن معه بعض
~~الزرع جاز} ولكن يتسلط أيضا على الخيار مع فرض النقصان في الزرع، والجهل
~~بحالها {ولو كان الماء ينحسر عنها تدريجا لم يصح، لجهالة وقت الانتفاع} وإن
~~رضي بذلك المستأجر، ضرورة عدم كفاية الرضا بفاقد شرط الصحة فيها.
# لكن في القواعد قيد المنع بعدم رضا المستأجر فلو رضي صح، وفي المسالك "
~~هذا إنما يتم فيما يكون كالعيب المنجبر بالرضا والخيار، لا في الجهالة،
~~وعلى تقدير إلحاقه به نظرا إلى امكان الانتفاع في الجملة، إنما يوجب
~~انقطاعه تدريجا نقصان المنفعة، فلا وجه للحكم بعدم الصحة، بل ينبغي تخيير
~~المستأجر مع الجهل، وحينئذ فما أطلقه المصنف أوضح.
# قلت: إن ثبت أن مثل هذا الجهل يقدح في الإجارة، خصوصا بعد معلومية
~~انحساره عنها في وقت صلاحية الزرع في الجملة، والفرض استيجارها مدة تشتمل
~~على ذلك، وإن لم يتشخص أول وقت الانحسار أو وسط أو آخره، ولعل العلامة رحمه
~~الله لحظ ذلك فحكم بالصحة مع الرضا، أما حكمه بالفساد مع الجهل فلما عرفته
~~غير مرة، من احتمال انصراف العقد إلى الأرض المستعدة للزرع على الوجه
~~المعتاد، وإن كان الذي يقوى ثبوت الخيار مع ذلك، لا الفساد، لكون المفروض
~~وقوع العقد على الأرض المشخصة، فتأمل جيدا.
# ثم لا يخفى عليك جريان هذه الأحكام في المزارعة على الأرض المذكورة، ms09430 فكان
~~ذكرها في بابها أولى من استطراد حكم الأجنبي أو التعميم، وربما قيل في
~~هاتين المسألتين: بأن المنع مخصوص بالإجارة أما المزارعة عليها فجائزة،
~~والفرق ابتناء PageV27P030
# الإجارة على المعلومية في الأجرة فلا بد من العلم بمقدار مقابلها من
~~المنفعة، بخلاف المزارعة التي كان العوض فيها الحصة المجهولة فيتسامح فيما
~~يقابلها من المنفعة بما لا يتسامح بمثله في غيرها، إلا أن ظاهر الأصحاب
~~خلافه، وأنه لا فرق بين المزارعة والإجارة للزرع في ذلك، واغتفار الجهل في
~~الحصة في المزارعة التي شرعت على ذلك، لا يقتضي اغتفار الجهل من جهة أخرى
~~والله العالم.
# {ولو شرط الغرس والزرع} في استيجاره الأرض ولم يفهم من ذلك التنصيف
~~{افتقر إلى تعيين مقدار كل واحد منهما لتفاوت ضرريهما، وكذا لو استأجر
~~لزرعين أو غرسين مختلفي الضرر} للغرر الحاصل من الاطلاق الذي هو بالنسبة
~~إلى ذلك كالمجمل، فيمكن الاقتصار معه في الأخف على مسماه.
# لكن في المسالك هنا هذا كله إذا استأجر لهما مطلقا، أما لو استأجرها
~~لينتفع بها منها صح أو تخير، لأن ذلك تعميم في الأفراد، وقدوم على الرضا
~~بالأضر ".
# وفيه: أنه مناف لما ذكره سابقا - عند قول المصنف " وإذا أطلق المزارعة
~~وزرع ما شاء " - " من أن المطلق كالعام بالنسبة إلى ذلك، فيصح جعله العنوان
~~في المزارعة والإجارة، ويكتفي بدلالته من حيث صلاحية كل فرد لتحققه على
~~الإذن لكل فرد من الأفراد إن تفاوت في الضرر، إذ ذلك منه رضا بالأضر " وإن
~~كان التحقيق خلافه وأنه لا دلالة في المطلق على ذلك، وليس هو جهة تعيين
~~يكتفى به في ذلك، بخلاف التعميم، فإنه جهة تعيين لها ولو بالعمومية، ضرورة
~~كون العموم من عوارضها، بخلاف الاطلاق، فإنه شئ خارج عن الأفراد، ولا تحضر
~~في الذهن بحضوره.
# نعم بناء على جواز جعله عنوانا في المزارعة مثلا يجب الاقتصار في زرع
~~الأفراد المتساوية في مقدار الضرر، ولا يجوز زرع الأضر، فإنه لا دلالة فيه
~~على الإذن به، وإن كان هو فردا للمطلق أيضا، ولعله لذا اعتبر هنا التعيين ms09431
~~عند ذكر الزرعين والغرسين المختلفين في الضرر، واكتفى بالاطلاق هناك، أو
~~أنه فرق بين المزارعة والإجارة، ولو فرض عدم تساوي أفراد الزرع أجمع وعدم
~~معرفة الأقل ضررا منها، اتجه حينئذ عدم الاجتزاء في الاطلاق. PageV27P031
# وبالجملة فرق واضح بين المطلق والعام، كما أن من الواضح هنا البطلان في
~~المقام إلا مع فرض انسياق التنصيف والله العالم.
# {تفريع} {لو استأجر أرضا مدة معينة ليغرس فيها ما يبقى بعد المدة غالبا}
~~صح ما لم يكن سفها، لاطلاق الأدلة وعمومها بل {قيل: يجب على المالك ابقاؤه}
~~بالأجرة {أو إزالته مع الأرش} لأن المستأجر غير متعد بالزرع، إذ الفرض كونه
~~مالكا للمنفعة تلك المدة، فله الزرع، وذلك موجب على المالك ذلك، لمفهوم
~~قوله صلى الله عليه وآله (1) " ليس لعرق ظالم حق " الذي حكي عن فخر
~~المحققين إجماع الأصوليين عليه في هذا الحديث، وإن اختلفوا في دلالة مفهوم
~~الوصف في غيره، وحينئذ وجب الجمع بين الحقين، وهو إنما يكون بما عرفت من
~~التخيير المزبور للمالك الذي يمكن دعوى ترجيح حقه على الآخر، فلذلك استأثر
~~بالتخيير المزبور.
# {وقيل: له إزالته كما لو غرس بعد المدة} فلا أرش له، لأنه دخل على أن لا
~~حق له بعد المدة، إذ منفعة المدة هي المبذولة في مقابلة العوض، فلا يستحق
~~بالإجارة شيئا، {و} هو الأقوى عند ثاني الشهيدين لا {الأول} الذي هو {أشبه}
~~عند المصنف، قال: " وعدم تعدي المستأجر بزرعه في المدة لا يوجب له حقا
~~بعدها، مع استناد التقصير إليه، والمفهوم ضعيف، ودعوى الاجماع هنا على
~~العمل به لم تثبت، وعلى تقدير صحته نمنع من كونه بعد المدة غير ظالم، لأنه
~~واضع عرقه في أرض لا حق له فيها، والزام المالك بأخذ الأجرة أو الأرش على
~~خلاف الأصل، فلا يصار إليه بمثل ذلك ".
# قلت: لكن قد يقال بعد عدم معلومية فساد دعوى الاجماع المزبور - بل هو
# PageV27P032
# قد عمل به فيما لو استأجر للزرع مدة يدرك فيها غالبا، لكن اتفق عدم
~~إدراكه فيها لا لتقصيره، بل لكثرة الأمطار أو تغير ms09432 الأهوية أو غيره، فأوجب
~~الجمع بين الحقين بالابقاء بالأجرة - إن الظاهر من الخبر ثبوت الحق لمن كان
~~له أصل وضع عرقه بحق، وانتهاء الحق من حيث الإجارة لا ينافي ثبوته من الخبر
~~المزبور، بل إن لم يكن إجماع لأمكن ظهوره في استحقاق الابقاء على وجه يجب
~~على المالك إجابته مع دفع الأجرة، وليس له القلع حينئذ وإن بذل الأرش، إلا
~~أن الظاهر كون التخيير المزبور بيد المالك وربما زاد بعضهم في وجوه التخيير
~~دفع قيمة الغرس ليملكه، إلا أنه كما ترى، وإن كان في بعض الأخبار نوع شهادة
~~والله العالم.
# {وأما أحكامه فتشتمل على مسائل}.
# الأولى: إذا كان من أحدهما الأرض حسب، ومن الآخر البذر والعمل والعوامل
~~صح بلفظ المزارعة، وكذا لو كان من أحدهما الأرض والبذر، ومن الآخر العمل،
~~أو كان من أحدهما الأرض والعمل، ومن الآخر البذر} وبالجملة جميع الصور
~~المتصورة في هذه الأربعة كلا أو بعضا بين المزارع والمزارع جائزة {نظرا
~~إلى} العموم و {الاطلاق‍} آت بلا خلاف أجده في شئ منها عندنا، بل ربما ظهر
~~من بعضهم الاجماع عليه.
# نعم في القواعد " في صحة كون البذر من ثالث نظر، وكذا لو كان البذر من
~~ثالث، والعوامل من رابع " وفي المسالك وجامع المقاصد ينشأ من عموم الأمر
~~بالوفاء بالعقود، والكون مع الشرط، ومن توقف المعاملة سيما التي هي على
~~خلاف الأصل على التوقيف من الشارع، ولم يثبت منه مثل ذلك، والأصح في
~~المزارعة قصة خيبر (1) ومزارعة النبي صلى الله عليه وآله اليهود على أن
~~يزرعوها، ولهم شطر ما يخرج منها، وله شطره الآخر وليس فيها أن المعاملة مع
~~أكثر من واحد، وكذلك باقي النصوص التي وردت من طرقنا، ولأن العقد يتم
~~باثنين، موجب وهو صاحب الأرض، وقابل،
# PageV27P033
# فدخول ما زاد يخرج العقد عن وضعه، ويحتاج إثباته إلى دليل، بل في الأول
~~منهما:
# الأجود عدم الصحة.
# وأنكر عليه في الحدائق حاكيا له عن الأردبيلي أيضا بمنافاة ذلك لاطلاق
~~الأدلة، ولما يفهم من خبر قصة خيبر، وأن اليهود كانوا ms09433 كثيرين، وقد زارعهم
~~النبي صلى الله عليه وآله وسلم، ولما هو معلوم جوازه في باقي العقود من
~~تعدد الموجبين والقابلين إلا أن الجميع كما ترى، ضرورة عدم تناول الاطلاق
~~لما هو المفروض الذي هو تركب العقد من ثلاثة أو أربعة على وجه تكون أركانا
~~له، وأن المزارعة حينئذ مركبة من مالك أرض، ومن ذي عمل، ومن ذي عوامل، ومن
~~ذي بذر، فإنه لم يعهد في شئ من العقود كذلك، لا أن المراد عدم صحة وقوع
~~المزارعة من أكثر من اثنين، بمعنى عدم جوازها من الشركاء في أرض مثلا أو
~~عدم جوازها لجماعة على وجه الشركة في عمل الزراعة، فإن ذلك لا يتصور منعه
~~ممن له أدنى دربة، بل يمكن القطع به من ملاحظة نصوص (1) الأكرة والعلوج
~~وغيرهما، وقصة خيبر إنما هو من ذلك لا من محل الفرض الذي لا دليل على
~~جوازه.
# بل قد يستفاد من قول الصادق عليه السلام في خبر أبي الربيع الشامي (2)
~~وغيره المفروض فيه التسمية للبذر ثلثا وللبقر ثلثا " لا ينبغي أن يسمى بذرا
~~ولا بقرا، ولكن يقول لصاحب الأرض: أزرع أرضك، ولك منها كذا وكذا نصفا أو
~~ثلثا، أو ما كان من شرط ولا يسم بذرا ولا بقرا، فإنما يحرم الكلام " عدم
~~جواز ذلك وإلا كان ما في هذه النصوص ساقطا، إذ لم أر أحدا أفتى بمضمونها
~~سوى ما يحكى عن ابن الجنيد قال: " ولا بأس باشتراك العمال بأموالهم
~~وأبدانهم في مزارعة الأرض وإجارتها إذا كان على كل واحد قسط من المؤنة، وله
~~جزء من الغلة، ولا يقول أحدهم ثلث للبذر، وثلث للبقر، وثلث للعمل، لأن صاحب
~~البذر يرجع إليه بذره وثلث الغلة من الجنس، وهذا ربا، فإن جعل البذر دينا
~~جاز ذلك ".
# PageV27P034
# وعن ابن البراج لا يجوز أن يجعل للبذر ثلثا، وللبقر ثلثا، ويمكن إرادتهما
~~أيضا ما ذكرناه، لكن في المختلف بعد أن ذكر النصوص المشتملة على ذلك "
~~والوجه الكراهة ولا ربا هنا، إذ الربا إنما يثبت في البيع خاصة ".
# قلت: ينافي الكراهة التعليل ms09434 في النصوص بأنه " إنما يحرم الكلام " المراد
~~منه بحسب الظاهر الحرمة والفساد مع هذه التسمية والتوزيع، بخلاف ما لو جعل
~~الحصة في مقابلة الزراعة، وإن كانت هي في الواقع ملحوظة في مقابلة ذلك كما
~~هو واضح، وليس المراد الربا حقيقة، بل المراد صورته أو في خصوص ما لو جعله
~~قرضا مشترطا ذلك، وإلا فلا ربا قطعا في ثلث البقر مثلا كما هو واضح.
# ومن الغريب ما في حواشي المجلسي من أن قوله " للبذر ثلثا " إلى آخر يحتمل
~~وجهين أحدهما: إن اللام للتمليك، فالنهي لكونهما غير قابلين للملك،
~~وثانيهما: أن يكون المعنى ثلث بإزاء البذر، وثلث بإزاء البقر، فالنهي
~~لشائبة الربا في البذر.
# إذ هو كما ترى ولا ريب في أن الأولى حمل هذه النصوص على إرادة عدم جواز
~~توزيع المزارعة، وإنما شرعيتها جعل الحصة على عمل الزرع، بل مقتضى ذلك عدم
~~جواز بعض الصور التي قد سمعت أنها مجمع عليها، كتحقق المزارعة بدفع بقرة أو
~~بعضها أو البذر أو بعضه، إلا أن الاجماع أخرجنا عن ذلك.
# وأما ما في أيدي الناس الآن من اشتراك المالك والفلاح وصاحب البذر أثلاثا
~~فقد يقال إنها بعقدين لا عقد واحد، بمعنى أن المزارعة تكون بين صاحب الأرض
~~والبذر، ثم صاحب البذر الذي هو المزارع يزارع الفلاح على النصف من حصته
~~مثلا أو تكون بين صاحب الأرض والفلاح، ثم هو يزارع صاحب البذر بالنصف من
~~حصته مثلا، لما ستعرف من أن للمزارع أن يزارع، وإلا كانت محل اشكال، اللهم
~~إلا أن يجعل مثلا ذلك سيرة كاشفة عن جواز مثل ذلك.
# لكن لا ريب في أن الأحوط خلافه، بل لعل الأحوط عدم الاكتفاء في تحقق
~~المزارعة، بدفع بعض العوامل، كما يستعمله أهل القرى من اعطاء الدابة بالسدس
~~PageV27P035
# أو أقل أو أكثر.
# {و} كيف كان ف‍ {لو كان} العقد على النحو المزبور بين الاثنين {بلفظ
~~الإجارة لم يصح، لجهالة العوض} الذي هو الثلث والربع، ولا يجوز مثله في
~~الإجارة كما ستعرف بخلاف المزارعة.
# {أما لو آجره بمال ms09435 معلوم مضمون في الذمة أو معين} موجود {من غيرها} أو
~~منها {جاز} ولو كان المضمون من جنس ما يزرع فيها، كما عرفت الكلام في ذلك
~~مفصلا، بل قد عرفت أن الأصح عندنا جواز ذلك مزارعة وإن كان بلفظ الإجارة
~~بناء على جواز العقد بالمجاز الدال على المراد في العقود اللازمة والله
~~العالم.
# المسألة {الثانية: إذا تنازعا} أي المزارع ورب الأرض {في المدة فالقول
~~قول منكر الزيادة مع يمينه} سواء كان العامل أو المالك، لأصالة عدم
~~استحقاقها لمدعيها {وكذا لو اختلفا في قدر الحصة} فادعى المالك قلتها،
~~وادعى العامل زيادتها {فالقول قول صاحب البذر} وإن كان هو مدعي الزيادة
~~لأصالة تبعية النماء بلا خلاف أجده في شئ من الحكمين، لما عرفت، ولأن مدعي
~~الزيادة فيهما لو ترك المنازعة لترك، فيكون مدعيها بهذا المعنى أيضا.
# لكن في جامع المقاصد " لولا الاجماع لأمكن أن يقال: إن اتفاقهما على عقد
~~تضمن تعيين مدة وحصة نقل عن الأصل المذكور، وكل منهما مدع لشئ، ومنكر لما
~~يدعيه، وليس إذا ترك دعوى الزيادة مطلقا يترك، فإنه إذا ترك العمل طالبه
~~به، نعم يجيئ هذا إذا وقع الاختلاف عند انتهاء الأمر، ويجب التحالف ".
# وأجاب عنه في المسالك " بأن العقد المتضمن لهما إنما أخرج عن حكم الأصل
~~في أصل المدة، والحصة أما في قدر معين منهما فلا، فيبقي إنكار الزيادة
~~فيهما بحاله لم يخرجه عن حكم الأصل، والمراد " بمن يترك إذا ترك " في نفس
~~ذلك المدعى وهو هنا المدة الزائدة، والحصة الزائدة أما العمل، فهو أمر خارج
~~عن الدعوى، فلا أثر للمطالبة به في هذه المنازعة ". PageV27P036
# قلت: لا ريب في عدم التحالف في مسألة المدة لو كانت الدعوى في نفس
~~استحقاق الزائد منها، من دون تعرض في الدعوى، لسببه، ضرورة كون إنكارها على
~~مقتضى الأصل.
# أما لو كانت الدعوى في سبب استحقاقها بعد اتفاقهما على كونه عقدا مشخصا
~~ووقع النزاع في كيفية تشخيصه، فقال المالك مثلا: إنه بمدة قليلة، وقال
~~العامل:
# إنه بمدة كثيرة، فلا ريب في أن المتجه ms09436 التحالف، لكون كل منهما مدعيا
~~ومنكرا ودعوى كل منهما مخالفة للأصل، والقلة والكثرة بالنسبة إلى تشخيصهما
~~العقد، على حد سواء، في مخالفة الأصل، إلا أن ظاهر الأصحاب هنا تقديم قول
~~مدعي القلة حتى لو كانت الدعوى على الفرض المزبور.
# وأما الحصة فالقول فيها قول صاحب البذر، وإن كانت الدعوى كذلك، لأصالة
~~تبعية النماء، اللهم إلا أن يقال: إن التمليك هنا لعقد المزارعة المفيد
~~تشريكا للعامل والمالك في نماء البذر ومنفعة الأرض، والعمل والعوامل، سواء
~~كان البذر من المالك أو العامل، فلا أثر حينئذ لتبعية النماء هنا، فإنه
~~يفيد التمليك لو لم يكن ثم عقد مزارعة، أما معه فالتمليك مستند إليه لا إلى
~~التبعية المزبورة، حتى بالنسبة إلى صاحبه، وحينئذ يتجه التحالف لولا ظهور
~~اتفاق الأصحاب، على أن القول قول صاحبه، نعم لو فرض خروجه عنهما اتجه
~~التحالف حينئذ لكنه كما ترى، ضرورة عدم تمليك عقد المزارعة ما هو ملك
~~للانسان نفسه، إذ النماء جزء من الأصل.
# نعم قد يقال: إذا فرض كون الدعوى في تشخيص العقد المتفق على وقوعه بينهما
~~فلا ريب في اقتضاء الأصل، نفي كل منهما، وموافقة مدعي القلة إذا كان البذر
~~له لأصالة التبعية لا تقتضي ترجيحه على وجه يكون به منكرا، خصوصا مع امكان
~~معارضته بأصالة عدم استحقاق منفعة الأرض مثلا، بما ادعاه من الحصة لو كان
~~البذر للعامل الذي يفرض دعواه القلة، بل لعل صاحب الأرض هو كصاحب اليد
~~بالنسبة إلى ما يكون فيها. PageV27P037
# وأما ما ذكره في المسالك في الرد على المحقق الثاني في توجيه كونه مدعيا
~~بأنه " يترك إذا ترك " فهو في محله، ضرورة أنه يترك مطالبته بالعمل بالنسبة
~~إلى ما ادعاه من الزيادة، لا غيرها من المدة التي اعترف بثبوتها عليه، ولو
~~في ضمن الزيادة التي ادعاها كما هو واضح. هذا كله مع قطع النظر عن كلام
~~الأصحاب، وإلا فلا محيص عن موافقتهم عليه بعد ثبوت إجماعهم عليه، بل قد
~~يتكلف موافقته للقواعد أيضا بعد التأمل.
# وعلى كل حال {فإن أقام كل ms09437 منهما بينة} على ما ادعاه، بني الحكم على تقديم
~~بينة الداخل والخارج، والأقوى الثاني وهو فيما نحن فيه مدعي الزيادة في
~~المدة والحصة لو لم يكن له البذر وحينئذ متى قامت البينتان على مقدار الحصة
~~{قدمت بينة العامل} مع فرض خروجه بكون صاحب البذر المالك.
# {وقيل: يرجعان إلى القرعة} التي هي لكل أمر مشكل {و} لا ريب في أن {الأول
~~أشبه} بأصول المذهب وقواعده التي منها (1) " البينة على المدعي واليمين على
~~من أنكر " وبها حينئذ يرتفع الاشكال الذي هو وصف موضوع حكم القرعة إنما
~~الكلام في إطلاق المصنف تقديم قول العامل، وكذا ما في المختلف قال:
# " لو اختلفا في الحصة فالقول قول صاحب البذر مع يمينه، فإن أقام كل بينة
~~قدمت بينة العامل، لأنه الخارج، ولأن القول قول المالك، فالبينة بينة
~~العامل، وقيل: يرجعان إلى القرعة وليس بجيد "، ويمكن تنزيله على ما إذا كان
~~المالك صاحب البذر، أو يقال بتقديم بينة العامل هنا وإن كان صاحب البذر،
~~لأنه وإن كان داخلا بالنسبة إلى قبول قوله عند عدم البينة، لأصالة التبعية،
~~لكنه خارج عند قيام البينة، لكون صاحب الأرض هو ذو اليد على ما فيها،
~~والأصل عدم خروج منفعتها إلا بقوله، فيكون العامل حينئذ خارجا فتأمل جيدا.
# المسألة {الثالثة: لو اختلفا فقال الزارع: أعرتنيها، وأنكر المالك} حلف
~~على نفي العارية {و} إن {ادعى} مع ذلك {الحصة أو الأجرة ولا بينة له}
# PageV27P038
# فإنه منكر بالنسبة إلى نفي العارية على كل حال، وحينئذ {فالقول قوله} أي
~~صاحب الأرض بالنسبة إلى ذلك {و} لكن {تثبت له أجرة المثل} المساوية لما
~~ادعاه أو الأقل منه لا الزائدة على ما ادعاه من الحصة والأجرة المسماة إلا
~~أنه {مع يمين الزارع} على نفيهما، حيث يحتاج إليه كما لو فرض زيادتهما عن
~~أجرة المثل أما مع فرض قلتهما عن ذلك، فلا حاجة إليه، ضرورة وجوب ذلك عليه
~~بيمين صاحب الأرض على نفي العارية فإنه يثبت له الأقل من أجرة المثل، ومما
~~ادعاه، لأنه مع فرض زيادة أجرة المثل ms09438 عنه قد اعترف المالك أنه لا يستحق
~~أزيد مما ادعاه من الحصة والأجرة، وحينئذ يتجه يمين الزارع على نفيهما مع
~~فرض زيادتهما على ذلك، أما مع المساواة أو القلة فلا فائدة فيه، لوجوب
~~تأديته ذلك على كل حال.
# نعم لو فرض تعلق غرض مخصوص بكون الأجرة عينا مشخصة مثلا أو لإرادة عدم
~~الاعطاء من خصوص الزارع، اتجه حينئذ يمينه على نفي دعوى المالك، و الرجوع
~~إلى أجرة المثل.
# ومن الغريب ما في الحدائق " من كون المتجه في المسألة ثبوت أجرة المثل و
~~إن زادت على دعوى المسمى، محتجا بأن التحالف يسقط الدعوى ويبطلها، وينزلها
~~منزلة العدم، فلا يؤخذ المالك باعترافه بالإجارة بالأقل، إذ هو غلط فاحش،
~~ضرورة اقتضاء اليمين نفي ما يكون على الحالف، لا اسقاط مقتضى حكم الاقرار
~~في حق من له اليمين كما هو واضح، وأفحش منه ما عن الأردبيلي في نظير
~~المسألة من أن القول قول مدعي العارية لأصالة براءة الذمة، ولأن اليمين على
~~نفي الإجارة والمزارعة يوجب سقوط الأجرة والحصة، وعوضهما الذي هو أجرة
~~المثل لذهاب اليمين بما فيها ".
# وفيه أن أصل البراءة مقطوع بقاعدة الضمان، المستفادة من قوله (1) " من
# PageV27P039
# أتلف " (1) و " على اليد " ونحوهما، وإلا للزم عدم ضمان كل متلف، لكل مال
~~شخص بدعوى الهبة، بل لا يحتاج إلى الدعوى بأصالة البراءة والتزامه واضح
~~الفساد والفرق بين المنفعة والعين أوضح فسادا، وذهاب اليمين بما فيها إنما
~~هو بالنسبة إلى خصوص ما نفته من الحصة والأجرة المسماة، لا غيرها كما هو
~~واضح.
# {و} على كل حال فقد ظهر لك ضعف ما {قيل:} في أصل المسألة من أنه {تستعمل
~~القرعة} لكل أمر مشكل {و} لا إشكال بعد ما عرفت فلا ريب في أن القول {الأول
~~أشبه} بأصول المذهب وقواعده، بل لم نعرف القائل بالقرعة هنا بالخصوص.
# {و} كيف كان ف‍ {للزارع تبقية الزرع إلى أوان أخذه} بلا خلاف ولا إشكال
~~معتد به {لأنه مأذون فيه} باتفاق منهما، فيكون له حق البقاء، بناء على
~~العمل بمفهوم قوله (2) " لا ms09439 حق لعرق ظالم " بل ليس للمالك المطالبة بالقلع،
~~إلزاما له بدعواه الإجارة والمزارعة.
# نعم ليس له منعه لو أراد الزارع أخذه قصيلا، لعدم ثبوت حق له فيه بعد فرض
~~يمينه على نفي المزارعة، كما أنه ليس للعامل حق الابقاء بناء على جواز
~~الرجوع بالعارية وإن كانت للزرع، أخذا له باقراره بدعوى العارية كما هو
~~واضح; هذا كله مع كون الدعوى الفرض المزبور:
# {أما لو قال:} المالك في جوابه {غصبتنيها حلف المالك} على نفي العارية
~~{وكان له إزالته والمطالبة بأجرة المثل، وأرش الأرض إن عابت، وطم الحفر إن
~~كان غرسا} لكونه حينئذ بحكم الغاصب الذي يترتب عليه ذلك. ولم يكن ثم اقرار
~~من المالك يلزم به، وليس هو من التداعي الأول الذي يتوجه فيه يمين على مدعي
~~العارية، فما عن التذكرة - من أنه يحلف العامل على نفي الغصب - في غير محله
~~خصوصا بعد اعترافه بترتب الأحكام المزبورة التي يكفي فيها عدم تحقق الإذن
~~من
# PageV27P040
# المالك، الحاصل بيمينه على نفي العارية التي يدعيها الزارع كما هو واضح.
# المسألة {الرابعة: للمزارع} بالفتح {أن يشارك غيره} في حصته {و أن يزارع
~~عليها غيره} بحصته أو أقل منها {ولا يتوقف} ذلك {على إذن المالك} بلا خلاف
~~أجده في شئ من ذلك، بل عن ظاهر الغنية الاجماع عليه، لانتقال المنفعة إليه
~~بعقد المزارعة (1) و " الناس مسلطون على أموالهم " نعم ليس له تسليم الأرض
~~إلا بإذن المالك على الوجه الذي تسمعه في كتاب الإجارة، وفي موثق سماعة (2)
~~دلالة على ذلك في الجملة " قال سألته عن المزارعة قلت:
# الرجل يبذر في الأرض مئة جريب أو أقل أو أكثر طعاما أو غيره، فيأتيه رجل
~~فيقول له: خذ مني نصف ثمن هذا البذر الذي زرعته في الأرض ونصف نفقتك علي،
~~وأشركني فيه قال: لا بأس، قلت: وإن كان الذي بذر فيه لم يشتره بثمن، وإنما
~~هو شئ كان عنده، قال: فليقومه قيمة كما يباع يومئذ، ثم ليأخذ نصف الثمن،
~~ونصف النفقة ويشاركه ".
# ولعله لذا اشترط بعضهم فيما حكي عنه في ms09440 جواز المزارعة والمشاركة كون
~~البذر منه، ليكون تمليك الحصة منوطا به، قال: وبه يفرق بينه وبين عامل
~~المساقاة، حيث لا يصح له أن يساقي غيره كما سيأتي، ولأن البذر إذا كان من
~~صاحب الأرض، فالأصل أن لا يتسلط عليه إلا مالكه، أو من أذن له، وهو
~~المزارع، واستحسنه في المسالك في المزارعة، قال: " أما المشاركة فلا. لأن
~~المراد بها أن يبيع بعض حصته في الزرع مشاعا بعوض معلوم، وهذا لا مانع منه،
~~لملكه لها فيتسلط على بيعها كيف يشاء، بخلاف ابتداء المزارعة، إذ لا حق له
~~حينئذ إلا العمل، وبه يستحق الحصة مع احتمال الجواز مطلقا، لأن لزوم عقدها
~~اقتضى تسلطه، على العمل بنفسه وغيره وتملكه للمنفعة والتصرف في البذر
~~بالزرع وإن لم يكن بنفسه، حيث لا يشترط عليه اختصاص، فيجوز نقله إلى الغير
~~كما يجوز الاستنابة، ويضعف بأن البذر
# PageV27P041
# حينئذ ليس ملكا له، وإنما هو مأذون في التصرف بالزرع فيه، وبه يملك الحصة
~~وقد يقال: إن هذا كاف في جواز مزارعة الغير، لأنها عبارة عن نقل حقه في ذلك
~~إليه وتسليطه على العمل فيجوز له كما يجوز له التوكيل فيه والاستنابة
~~بغيرها من الوجوه - ثم قال: هذا كله إذا لم يشترط المالك عليه العمل بنفسه،
~~وإلا لم يجز المشاركة ولا المزارعة بحيث يصير العمل كله أو بعضه متعلقا
~~بغيره، ولا يرد أن ذلك يقتضي منع المالك من التصرف فيما له، فيكون منافيا
~~للمشروع، لأن " الناس مسلطون على أموالهم " لأن ذلك حيث لا يعارضه حق غيره،
~~وإلا لم تتم الكلية، ضرورة تخلفها في كثير كالراهن والمفلس ".
# قلت: قد تبع بذلك كله أو أكثره ما في جامع المقاصد، {لكن} لا يخفى عليك
~~ما في تفسير هما المشاركة المذكورة في المتن وغيره، خصوصا بعد قول المصنف
~~وغيره {لو شرط المالك الزرع بنفسه لزم، ولم تجز المشاركة إلا بإذنه} ضرورة
~~أنه لا معنى لمنعها، بناء على أنها عبارة عن شراء بعض حصة العامل بعد
~~ظهورها، و ملكه إياها، لعدم منافاة ذلك لاشتراط الزرع ms09441 بنفسه، حتى لو احتاجت
~~بعد إلى العمل الذي يمكن شراء الحصة منه، مع المحافظة على البقاء على العمل
~~بنفسه الذي هو في الحقيقة لحصته وحصة رب الأرض، فليس هو مستحقا له أجمع،
~~والفرض كون الشركة في حصته.
# ومن هنا أنكر الأردبيلي فيما حكي عنه على التفسير المذكور، وقال: " إن
~~ظاهر العبارات أعم من ذلك، بل غير ذلك وهو شركة غيره معه بالعمل المشروط له
~~عليه ببعض الحصة المشروطة له، فكأنه يرجع إلى المزارعة في البعض، وهو جيد
~~ولا ينافيه حينئذ ذكر المزارعة بعدها المحمول على إرادة عدم شركته معه في
~~العمل، بل يكون المزارع الثاني هو المستقل، ويكون للأول من نفس منفعة الأرض
~~مثلا.
# أو يقال: إن المراد الشركة معه في العمل ببعض الحصة بطريق الصلح.
# ومن التأمل فيما ذكرنا يظهر أنه لا وجه للمنع من مزارعة الغير حتى مع
~~اشتراط الاختصاص في العمل، إذ لا يعتبر في تحقق المزارعة العمل من المزارع
~~كما PageV27P042
# عرفته سابقا، بل يكفي فيها دفع العوامل أو بعض البذر، بل يمكن مزارعة
~~الغير على وجه يكون هو الأجير له في العمل.
# ولعله لذا اقتصر المصنف على عدم جواز المشاركة مع اشتراط الزرع بنفسه
~~بخلافه في القواعد حيث قال: " وللمزارع أن يشارك غيره، وأن يزارع عليها
~~غيره وإن لم يأذن المالك ".
# نعم لو شرط الاختصاص لم تجز المشاركة ولا المزارعة، اللهم إلا أن يريد
~~الاختصاص بالحصة أيضا، لكن في صحة هذا الشرط حينئذ بحث، لعموم تسلط الناس،
~~ولما حكي من الاجماع في كتاب البيع على عدم صحة مثل هذا الشرط، وقياس ذلك
~~على الراهن والمفلس في غير محله، وكان الذي أوقع ثاني المحققين، والشهيدين
~~في التزام ذلك تفسيرهم الشركة هنا بما سمعت، وفيه ما عرفت، كما أنه لا يخفى
~~عليك ما في الوسوسة في عدم اعتبار كون البذر منه في جواز المزارعة أيضا،
~~ضرورة كون ذلك مقتضى العمومات، والمنع في المساقاة - إن كان الاجماع أو
~~غيره - لا يقتضي المنع هنا، بل عن ظاهر الغنية الاجماع عليه، ms09442 بل لم نعرف
~~القائل به بالخصوص، عدا ما في الحواشي المنسوبة إلى الشهيد من نسبته إلى
~~عميد الدين، ولا ريب في ضعفه لما عرفته من كفاية عقد المزارعة في تمليك
~~الحصة من غير حاجة إلى ملك البذر، كالمزارع الأول والخبر الأول لا دلالة
~~فيه على ذلك بل لعله خارج عما نحن فيه، بكون المراد منه السؤال عن المزارعة
~~بهذا الوجه، أي تملك الزرع بالطريق المذكور، لا أن المراد عقد المزارعة ولا
~~أن العامل باعه ما ملكه بالمزارعة فتأمل جيدا.
# المسألة {الخامسة: خراج الأرض ومؤنتها} كأجرتها ونحوها {على صاحبها}
~~لأصالة براءة ذمة العامل الذي لم يوجب عليه عقد المزارعة ذلك ونحوه بل في
~~خبر سعيد الكندي (1) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إني آجرت قوما أرضا
~~فزاد السلطان عليهم، قال: اعطهم فضل ما بينهما، قلت: أنا لم أظلمهم ولم أزد
~~عليهم قال: إنهم إنما زادوا على أرضك ".
# PageV27P043
# وإن قال في الرياض: " فيه قصور من حيث السند، ومخالفة في المتن لقاعدة "
~~لا تزر وازرة وزر أخرى " ولذا قال الراوي ما سمعت، ثم قال: ويستفاد من
~~التعليل انسحاب الحكم في كل موضع يشابه مورده، كما يتفق كثيرا في بلادنا من
~~الظلم على سكنة الدور بمال يكتب عليها، فمقتضى الأصل والقاعدة براءة ذمة
~~أربابها وصرف الغرامة إلى السكنة: فإن المظلوم من ظلم، ولكن الحال في السند
~~كما ترى، ولا أجد له جابرا، فيشكل الحكم به هنا أيضا ".
# قلت: لعل ما في الخبر المزبور من الخراج الذي هو على مالك الأرض، ضرورة
~~عدم تقديره بقدر فقد يزيد السلطان فيه، وقد ينقص، لاختلاف الأزمنة والرجوع
~~به على المالك إنما هو باعتبار أخذ السلطان العوض عنه، فكأنه قد اشترى من
~~السلطان ذلك {إلا أن يشترطه على الزارع} فيلزم حينئذ.
# لكن في المسالك " لو شرط عليه الخراج فزاد السلطان فيه زيادة، فهي على
~~صاحب الأرض، لأن الشرط لم يتناولها، ولم تكن معلومة، فلا يمكن اشتراطها ولو
~~شرطا ذلك أو بعضه عليها، أو اخراجه من الأصل والباقي بينهما فهو ms09443 كما لو شرط
~~المالك زيادة على العامل، لأنه بمعناه ".
# وأشكله بعض الناس بأنه مناف لما يفيده ظاهر جملة من النصوص من اغتفار مثل
~~هذه الجهالة، ففي صحيح داود بن سرحان (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في
~~الرجل تكون له الأرض يكون عليها خراج معلوم، وربما زاد وربما نقص فدفعها
~~إلى الرجل على أن يكفيه خراجها، ويعطيه مأتي درهم في السنة، قال: لا بأس ".
# وفي صحيح يعقوب بن شعيب (2) عنه أيضا " سألته عن الرجل تكون له الأرض من
~~أرض الخراج فيدفعها إلى رجل على أن. يعمرها ويصلحها ويؤدي خراجها، وما كان
~~من فضل فهو بينهما. قال: لا بأس ".
# بل في الحدائق أنه ورد في النصوص ما هو أعظم من ذلك وهو إجارتها أو
~~قبالتها
# PageV27P044
# بما عليها من الخراج قل أو كثر، قال إبراهيم بن ميمون (1) " سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن قرية لأناس من أهل الذمة لا أدري أصلها لهم أم لا، غير
~~أنها في أيديهم وعليهم خراج، فاعتدى عليهم السلطان فطلبوا إلي فأعطوني
~~أرضهم وقريتهم على أن أكفيهم السلطان بما قل أو كثر ففضل لي بعد ذلك فضل
~~بعد ما قبض السلطان ما قبض قال:
# لا بأس بذلك، لك ما كان من فضل ".
# وفي صحيح أبي بردة بن رجا (2) قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~القوم يدفعون أرضهم إلى رجل فيقولون: كلها وأد خراجها قال: لا بأس إذا
~~شاؤوا أن يأخذوها أخذوها ".
# وخبر أبي الربيع (3) " قال أبو عبد الله عليه السلام في رجل يأتي على
~~قرية وقد اعتدى عليهم السلطان فضعفوا عن القيام بخراجها والقرية في أيديهم،
~~ولا يدري هي لهم أم لغيرهم فيدفعونها إليه على أن يؤدي خراجها فيأخذها
~~منهم، ويؤدي خراجها و يفضل بعد ذلك شئ كثير قال: لا بأس بذلك إذا كان الشرط
~~عليهم بذلك ".
# لكن في الرياض بعد أن ذكر صحيح ابن سرحان قال: " ونحوه غيره، وفي الدلالة
~~ضعف، فإن غايته نفي البأس الغير الملازم للزوم الذي هو المطلوب، لأعميته
~~منه، فقد ms09444 يجامع جواز الرجوع، ويكون المطلوب من نفي البأس حينئذ بيان الجواز
~~مح حصول التراضي، ألا ترى إلى الصحيح، أي صحيح أبي بردة (4) قد حكم فيه
~~بنفي البأس عن نحو ذلك، مع تصريحه بجواز الرجوع، فظهر أن المراد من نفي
~~البأس حيث يطلق. إنما هو بيان الجواز المطلق لا اللزوم، إلا أن يقال: بأن
~~المقصود من التمسك بنفي البأس إنما هو اثبات الجواز، دفعا لما يتوهم من
~~النهي عنه الناشي من الجهالة، وحيث ثبت الجواز ثبت اللزوم، حيث يذكر في
~~العقد اللازم عملا بما دل على لزومه، وهذا هو السر في تمسك الأصحاب في
~~القول بلزوم كثير من الشروط
# PageV27P045
# في العقود اللازمة بالنصوص التي غايتها نفي البأس عنها، لا الحكم
~~بلزومها، ولكن هذا يتم لو دلت النصوص على نفي البأس عنها وإن ذكرت في العقد
~~اللازم، وإلا فالتمسك بها لذلك محل اشكال، إذا المناط في نفي البأس حيث
~~يذكر في غير العقود اللازمة هو حصول المراضاة، والغرر والجهالة لعلهما
~~مغتفران معها فيما عداها، لجواز الرجوع بعد ظهور الغرر دونها، لعدم جوازه
~~فيها للزومها، ولعله لذا نهى عنها، ونصوص المسألة لعلها من هذا القبيل. إذ
~~لم يذكر فيها وقوع اشتراط ذلك في عقد لازم، فكيف يستدل بها على الجواز ولو
~~ذكر فيه، إلا أن يتمسك باطلاق نفي البأس الشامل لصورتي وقوع الشرط في ضمن
~~العقد اللازم وغيره، إلا أن في الخروج بمثله عن عموم ما دل على النهي عن
~~الغرر والجهالة إشكالا.
# قلت: لعل الوجه في اطلاق النص والفتوى صحة هذا الشرط أنه من اشتراط كون
~~حق الخراج عليه، نحو اشتراط حق الزكاة على مشتري الثمرة مع عدم العلم
~~بمقدارها فلا يقدح جهالة ما يؤديه عن ذلك، إذ ليس هو اشتراط قدر، بل هو
~~اشتراط حق، وربما لا يؤدي عنه شيئا، ومرجعه إلى صيرورة الزارع كالمالك في
~~تعلق هذا الحق به، الذي لا إشكال في صحة اشتراطه عليه، ولو مؤكدا ومثل ذلك
~~ليس من الجهالة في شئ كما هو واضح.
# ولعله لذا ms09445 أطلق المصنف وغيره صحة الشرط المزبور مع معلومية كون الخراج قد
~~يزيد وينقص، كما سمعت التصريح به في النص، اعتبار المعلومية إنما وقع في
~~كلام بعض المتأخرين، وأنكره عليه بعض من تأخر عنه، فمن الغريب ما سمعته من
~~فاضل الرياض من التردد في ذلك.
# ثم إن المراد بالمؤنة على ما استظهره في المسالك ما يتوقف عليه الزرع،
~~ولا يتعلق بنفس عمله وتنميته كاصلاح النهر والحائط ونصب الأبواب إن احتيج
~~إليها، وإقامة الدولاب وما لا يتكرر كل سنة، كما فصلوه في المساقاة،
~~والمراد بالعمل الذي على الزارع ما فيه صلاح الزرع وبقاؤه مما يتكرر كل سنة
~~كالحرث والسقي وآلاتهما وتنقية النهر من الحماة وحفظ الزرع وحصاده ونحو
~~ذلك، ثم قال: " فكلامهم في PageV27P046
# هذا المحل قاصر جدا، هذا كله إذا لم يشترط ذلك على الزارع، فإن شرط عليه
~~لزم إذا كان القدر معلوما، وكذا لو شرط بعضه معينا أو مشاعا مع ضبطه ".
# قلت: لا إشكال في كون المرجع فيما ذكره مع الاطلاق تعارف ما هو على
~~المالك أو العامل، وإلا أشكل الحال.
# وقد يقال: إن المراد بمؤنة الأرض - بقرينة ذكرهم لها مع الخراج - ما كان
~~مثله من أجرة الأرض عوض قبالتها، ونحو ذلك مما هو سبب في الاستيلاء علي كون
~~الأرض بيده، إجارة وزراعة وغيرهما، ولعل هذا أقرب عند التأمل والله العالم.
# المسألة {السادسة: كل موضع يحكم فيه ببطلان المزارعة تجب لصاحب الأرض
~~أجرة مثل} إن كان البذر من العامل الذي يكون منه الحاصل حينئذ، كما أنه
~~لصاحبها إن كان البذر منه، ولكن عليه أجرة مثل العامل والعوامل، ولو كان
~~البذر منهما فالحاصل بينهما على النسبة، ولكل منهما على الآخر أجرة مثل ما
~~يخصه على نسبة ما للآخر فيه من الحصة، فإذا كان البذر بينهما مثلا، رجع
~~المالك بنصف أجرة أرضه، والعامل بنصف أجرة عمله وعوامله وآلاته.
# وعلى هذا قياس باقي الأقسام، ولو كان البذر من ثالث فالحاصل له، وعليه
~~أجرة مثل الزرع وباقي الأعمال وآلاتهما، بلا خلاف في شئ من ذلك ms09446 أجده، كما
~~اعترف به في الرياض، ووجهه ما تقدم غير مرة، وخصوصا في قاعدة " ما يضمن
~~بصحيحه يضمن بفاسده " بل في الرياض هنا " إن اطلاق العبارة كغيرها يقتضي
~~عدم الفرق في ثبوت الأجرة لمن ليس له البذر على الآخر في مقابلة أرضه أو
~~عمله بين أن يكون هناك حاصل أم لا. " وهو كذلك مع فرض شغل الأرض بالبذر،
~~والعمل من العامل، أما مع فرض عدم استعمال العامل الأرض، لاقدام منه على
~~مخالفة عقد المزارعة الذي بان فساده، أو لعلمه بالبطلان أو غير ذلك فقد
~~يشكل ضمانه الأجرة حينئذ، بأصالة براءة الذمة مع فرض عدم منع المالك منها،
~~خصوصا مع علمه بالبطلان، اللهم إلا أن يفرض كونها في يده التي هي يد ضمان،
~~ضرورة عدم الإذن في ذلك، لفرض انحصارها في العقد PageV27P047
# المفروض بطلانه، فتبقى الأرض حينئذ في يده بحكم الغصب.
# لكن مع ذلك لا يخلو من نظر وتأمل، كما أنه لا يخلو اطلاقهم الأجرة الشامل
~~لصورتي علمهما وجهلهما، وعلم أحدهما خاصة من تأمل، خصوصا بعد ما تسمعه منهم
~~في المساقاة من التصريح بعدم الأجرة للعامل مع العلم ببطلانها، لكونه حينئذ
~~متبرعا، والمسألة من واد واحد، لولا ذلك لأمكن توجه الاطلاق هنا بأنه لا
~~ملازمة بين العلم بالبطلان والمجانية، بعد فرض كون دفع الأرض والعمل بعنوان
~~تلك المزارعة الباطلة، فتبقى حينئذ على قاعدة " احترام مال المسلم وعمله،
~~كما صرح به بعضهم في غير المقام، كالبيع الفاسد والإجارة الفاسدة، وكذا لا
~~يخلو الاطلاق المزبور من اشكال بعد تقييدهم له في المساقاة بما إذا لم يكن
~~البطلان من اشتراط عدم الحصة، وإلا كان متبرعا، فإن نظيره هنا أيضا آت، وإن
~~كان يمكن أن يقال:
# إن رضاه بعدمها إنما كان بعنوان العقد الذي قد فرض فساده، فلا إذن حينئذ
~~فيبقى تحت القاعدة التي ذكرناها فلاحظ وتأمل.
# المسألة {السابعة: يجوز لصاحب الأرض أن يخرص على الزارع، والزارع بالخيار
~~في القبول والرد، فإن قبل كان استقرار ذلك مشروطا بالسلامة، فلو تلف الزرع
~~بآفة سماوية أو أرضية، ms09447 لم يكن عليه شئ} كما أوضحنا ذلك كله مع باقي فروع
~~المسألة في بيع الثمار، فلاحظ وتأمل هذا.
# ولكن بقي هنا أمور لم يذكرها المصنف، منها: أن البذر مع اطلاق المزارعة
~~من العامل أو الهالك، صرح الفاضل في القواعد بالأول، وعن بعض العامة
~~الثاني، وظاهر موضع من التذكرة وجوب التعيين.
# قلت: لا كلام مع فرض انصراف للاطلاق، فإنه المتبع حينئذ من غير فرق بين
~~البذر وغيره، وأما مع عدمه فيحتمل التعيين وإلا بطل العقد للغرر، وأن يكون
~~على العامل، لقوله عليه السلام (1) في جواب السؤال عن المزارعة " النفقة
~~منك، و الأرض لصاحبها " فيكون حينئذ كالأصل الشرعي في ذلك.
# PageV27P048
# ومنها أن الحب الثابت في الأرض في العام الآخر الذي هو غير عام المزارعة
~~إن كان لأحدهما كان النماء له، وعليه أجرة الأرض إن كان لغير مالكها، وإن
~~كان من مال المزارعة كان بينهما على حسب النسبة، ويخصه من الأجرة مقدار
~~نصيبه، لكن مع فرض كون الحب من الذي هو معرض عنه على وجه يجوز للملتقط
~~التقاطه فهل هو كذلك لأنه لا يزول عن الملك بالاعراض، بل به مع الاستيلاء،
~~والفرض عدمه إلى أن صار زرعا، والفرض عدم الاعراض عنه في هذا الحال، أو أنه
~~يكون لصاحب الأرض، لأنه من توابعها ونمائها، بل لعل كونه فيها نوع استيلاء
~~من المالك عليه وجهان، إلا أنه جزم في التذكرة بأنه بينهما على كل حال،
~~خلافا لبعض العامة.
# ومنها: أن ما جاء في النصوص هنا من قبالة الأرض بشئ معلوم، سنين معلومة،
~~وعليه خراجها وعمارتها أو قبالتها بخراجها وعمارتها، أو بغير ذلك مما
~~تضمنته أخبار المقام هل هو عقد برأسه، وإن أفاد فائدة المزارعة والإجارة
~~والصلح في بعض الموارد، أو أن المراد من لفظ التقبيل هنا ما ينطبق على ذلك
~~المورد من العقود المعهودة ولو الصلح وجهان، أو قولان، أقواهما الثاني كما
~~أوضحناه في مسألة الخرص في بيع الثمار، لعدم إفراد الأصحاب بابا للقبالة
~~على وجه يعرف به كونها من العقود المتعارفة في ذلك الزمان، ms09448 ولم يتعرضوا
~~لألفاظ هذا العقد، ولا لشرائطه ولا لأحكامه ولا لموارده، و ذلك كله قرينة
~~على أنهم فهموا من لفظ التقبيل ما ذكرناه، فالتعبير به حينئذ كالتعبير
~~بالأخذ والتناول ونحوهما مما يعلم عدم إرادة كونه عقدا برأسه، ودعوى عدم
~~صلاحية جميع العقود لبعض مواردها، فيدل على أنها عقد برأسه قد أوضحنا
~~فسادها في مسألة الخرص من يبع الثمار، فلاحظ وتأمل.
# ومنها: أنه حيث يستحق المالك قلع الزرع فهل يضمن الزكاة لمستحقها لو فرض
~~بلوغه حد تعلقها إذا قلعه؟ وجهان بل قولان، لأن ظاهر المحكي عن ابن الجنيد
~~الأول، وظاهر الفاضل في المختلف الثاني والله العالم هذا كله في المزارعة.
~~PageV27P049
# (وأما المساقاة) {فهي} جائزة بالاجماع من علمائنا وأكثر العامة، خلافا
~~لأبي حنيفة وزفر، فأنكراها للجهالة والغرر، ولا ريب في ضعفه، لنصوص المروية
~~من الطرفين في قصة خيبر (1) وغيرها، بل لعلها من طرقنا متواترة أو مقطوع
~~بمضمونها.
# نعم ليس في شئ منها تصريح بلفظ المساقاة، إلا أنها دالة صريحا أو ظاهرا
~~على مشروعية {معاملة على} سقي {أصول ثابتة} بالثاء المثلثة أو بالنون
~~كالنخل والشجر {بحصة من حاصلها} ولا نعني بالمساقاة إلا ذلك.
# بل أطنب بعض الأفاضل في أن تسمية هذه المعاملة بالمساقاة إصلاح جديد حدث
~~بعد زمان الشارع، بل قال: إنه بعد زمان الصحابة والتابعين، فإن المساقاة في
~~اللغة كما صرح به في القواعد وغيره مفاعلة من السقي، كما يقتضيه اشتقاق
~~الصيغة ولم يذكر أحد من اللغويين ورود المساقاة في اللغة بالمعنى الذي ذكره
~~الفقهاء، ولا وجدنا ذلك في استعمالات العرب، ولو كان ثابتا لذكره أهل
~~اللغة، كما ذكروا المزارعة وغيرها من ألفاظ المعاملات الثابتة في اللغة،
~~ونقلها إلى هذا المعنى في عرف الشارع أو الأئمة عليهم السلام غير ثابت، إذ
~~لا ذكر للمساقاة في الكتاب والسنة، ولا في الأحاديث المروية عن أهل البيت
~~عليهم السلام، ولذا لم يعقد أحد من أصحاب الحديث كالكليني والصدوق بابا
~~للمساقاة، وإنما أوردوا الأحاديث المتعلقة بها في باب المزارعة، والنقل إلى
~~المعنى فرع الاستعمال فيه، فما ms09449 لم يثبت الاستعمال لم يثبت النقل، وثبوته
~~عند الفقهاء إنما يقتضي الحقيقة الشرعية على القول بثبوتها لو ثبت استعمال
~~الشارع إياها في المعنى المعروف، لا مطلقا، إذ لا ريب في أن للفقهاء
~~والمتكلمين والأصوليين اصطلاحات كثيرة، ليست بحقائق شرعية فلا يلزم من كون
~~المساقاة حقيقة في هذا المعنى في عرف
# PageV27P050
# المتشرعة أن تكون حقيقة فيه عند الشارع، وذلك ظاهر، وقولهم سميت بذلك لأن
~~أكثر حاجة أهل الحجاز إلى السقي، لأنهم يسقون من الآبار لا إشعار فيه
~~بتعيين زمان الوضع أصلا، لاحتمال تجدد الوضع بعد الشارع بهذه العلة، ونسبة
~~القول بها إلى الصحابة والتابعين، ودعوى الاجماع عليها من السلف لا يقتضي
~~تسميتها بالمساقاة عندهم، لجواز أن يكون المراد أنهم قالوا بصحة المعاملة
~~المسماة عند الفقهاء بهذا الاسم، وأجمعوا عليها، وإن وقع التعبير عنها في
~~زمانهم بلفظ آخر، وما ذكره الفقهاء من أن الايجاب لا بد أن يكون بلفظ
~~المساقاة وما يؤدي معناها وأن أظهر الصيغ في هذا العقد ساقيتك، أو عقدت معك
~~عقد المساقاة محمول على العقود الواقعة في زمانهم، أعني زمان النقل، وليس
~~المراد جواز العقد بلفظ المساقاة ولو في عصر الشارع، حتى يجب القول بوضعه
~~فيه، حذرا من لزوم استعمال الألفاظ الغير الصريحة في العقود، (لا يقال) قول
~~الأصحاب " المساقاة شرعا معاملة " إلى آخره يقتضي كون هذا المعنى هو معنى
~~اللفظ في الشرع، وكفى بقولهم هذا دليلا على النقل {لأنا نقول}:
# قد ذكر الاشكال فيما ذكره الفقهاء من ألفاظ المعاملات من أنها لغة كذا،
~~وشرعا كذا، وأن هذا القول بظاهره لا يستقيم في الأكثر، وإن بعض المتأخرين
~~حمل التحديدات الشرعية في المعاملات على تحديدها بحسب عرف المتشرعة دون
~~الشارع، فإن صح ذلك، وإلا أمكن الحمل على إرادة المعنى الثابت شرعا، وإن
~~كان الواضع فيه غير الشارع.
# وعلى كل حال فلا ريب في إرادة أحد المعنيين هنا إن لم يتعين ذلك في غيره،
~~لما عرفت من عدم ورود المساقاة في الكتاب والسنة ولا في أحاديث الأئمة
~~عليهم السلام والحقيقة لا ms09450 تثبت بدون الاستعمال قطعا، واحتمال ثبوت
~~الاستعمال في عصر الشارع أو الأئمة عليهم السلام مع عدم النقل إلينا خلاف
~~الأصل وإن كان هذا كله منه قليل الجدوى بعد فرض عدم وجود لفظ المساقاة
~~عنوانا لحكم في شئ مما وصل إلينا من النصوص، مضافا PageV27P051
# إلى ما فيه من إمكان المناقشة في جملة مما ذكره، وإلى ما في صحيح يعقوب
~~بن شعيب (1) من تضمن الايجاب بلفظ " اسق " لكن قال: إنه أمر من السقي، دون
~~المساقاة، والمراد منه المعنى اللغوي دون العرفي، وفيه ما عرفت من أنه لا
~~وجه لانشائية الايجاب بلفظ الأمر مرادا منه المعنى اللغوي، بل لا بد من
~~ملاحظة المعنى الشرعي فيه، كما تقدم نظيره في المضاربة، وإذا جاز العقد
~~بلفظ الأمر في ذلك الزمان، جاز بلفظ " ساقيتك " بطريق أولى، بل هو مقتض
~~لوضع مبدأ الاشتقاق بالمعنى المتشرعي، إذ لا وجه لإرادة معنى من المشتق دون
~~المشتق منه.
# ومن ذلك وغيره يظهر عدم انحصار فائدة البحث عن معنى المساقاة في كلام
~~الأصحاب ومعاقد إجماعاتهم ونحو ذلك، دون استنباط أحكام المساقاة من
~~الخطابات الشرعية كما ذكره الفاضل المزبور، هذا.
# وربما ظهر من كلام بعض أن المزارعة تطلق في الأخبار على ما يشمل
~~المساقاة، فيمكن استفادة أحكام المساقاة منها، وفيه: منع كونه حقيقة، إذ
~~غايته ثبوت الاستعمال الذي هو أعم، خصوصا بعد أن كان المفهوم عرفا من
~~المزارعة المعاملة على الأرض بحصة من حاصلها، وقد صرح أهل اللغة بأن ذلك هو
~~معنى المزارعة، وإن أريد الاطلاق ولو على سبيل المجاز فهو مسلم، لكن يتبع
~~وجود القرينة الصارفة عن إرادة الخصوصية، ودعوى ثبوتها في جميع موارد
~~استعمال المزارعة في الروايات غير مسلم، بل مقطوع بفساده.
# نعم قد ذكر بعض الفقهاء أن المخابرة المتكررة في الأخبار من المعاملة مع
~~أهل خيبر قال ابن الأعرابي أهل المخابرة من خيبر، لأن رسول الله صلى الله
~~عليه وآله وسلم كان أقرها في أيدي أهلها على النصف فقيل خابرهم أي عاملهم
~~في خيبر، وهي بهذا المعنى تعم المساقاة ms09451 قطعا، لكن فيه إن تفسير المخابرة
~~بذلك ليس بثابت أيضا، فإن أبا عبيدة نص على أن المخابرة من الخبير وهو
~~الأكار، وفي الصحاح الخبير
# PageV27P052
# الأكار، ومنه المخابرة، وهي المزارعة. وعن المصباح المنير خبرت الأرض
~~شققتها للزراعة، فأنا خبير، ومنه المخابرة، وهي المزارعة، وقيل، هي من
~~الخبرة وهي النصيب، وقيل: من الخيار، وهي الأرض اللينة، وقيل: المخابرة
~~المعاملة على الأرض ببعض ما يخرج منها، والبذر من العامل، والمزارعة هي هذه
~~والبذر من المالك والمشهور أنهما بمعنى واحد، وحينئذ فلا يصح الاستدلال
~~بالمخابرة على المساقاة التي قد عرفت فساد دعوى دخولها في مفهوم المزارعة.
# وكيف كان فهي معاملة كغيرها من عقود المعاوضات لكنها على أصول لا
~~كالمزارعة التي هي معاملة على زرع بل ينبغي أن تكون أصولا ثابتة بالثاء
~~المثلثة لا كالخضروات ولا كالودى غير المغروس، ونحو ذلك بل لا بد أن تكون
~~أيضا بحصة مشاعة من ثمرها كالإجارة التي يعتبر فيها أن تكون بأجرة معلومة
~~معينة أو مضمونة.
# نعم يراد من الثمرة هنا مطلق نماء الشجر. فيدخل فيه ما يقصد ورده وورقه،
~~بناء على جواز المساقاة عليه، وإن كان ستسمع تردد المصنف فيه هذا.
# ولكن ظاهر المصنف وغيره أن هذه المعاملة بهذه القيود لا تكون إلا مساقاة،
~~وقد يناقش بإمكان دعوى جريان الصلح فيها وقيامه مقامها، بناء على قبوله
~~لمثل هذا العوض، إلا أنه يسهل الخطب أن المراد من أمثال هذه التعريفات
~~التصوير في الجملة كما ذكرناه غير مرة.
# ثم إنه قد يتوهم من قول المصنف وغيره هنا " معاملة " عدم كونها بمعنى
~~العقد المزبور، بل هي لما يشمله والمعاطاة كما عن التذكرة التصريح به،
~~ولكنه ليس كذلك، لذكره نحو ذلك في المزارعة، ولقوله بعد ذلك متصلا به الأول
~~في العقد.
# نعم الكلام في صحة المعاطاة فيها على حسب ما سمعته في البيع بناء على
~~الحاقها به ضرورة عدم الفرق بينها وبينه والإجارة وغيرهما، حتى بالنسبة إلى
~~دعوى السيرة القطعية الدالة على مشروعية المعاطاة.
# لكن في المسالك تبعا لجامع المقاصد استبعاد جريان ms09452 المعاطاة في هذا العقد،
~~لما فيه من الغرر وجهالة العوض، بخلاف البيع والإجارة، فينبغي الاقتصار فيه
~~على PageV27P053
# موضع اليقين، إلا أنه كما ترى، إذا لاشتمال على الغرر ليس قادحا في جواز
~~المعاطاة بعد قيام الدليل، كما في المساقاة العقدية. نعم بناء على ما
~~اخترناه من الإباحة في البيع ففي جريانها في المقام ونظائره نظر، ولعل
~~الجواز لا يخلو من قوة مع فرض قيام السيرة الصالحة لاثبات مثل ذلك.
# {و} على كل حال فتمام {النظر فيه} أي في هذا الكتاب {يستدعي فصولا}.
~~PageV27P054
# {الأول: في العقد} {و} لا ريب بل ولا خلاف في صحة {صيغة الايجاب} لهذا
~~العقد ب‍ {أن يقول ساقيتك أو عاملتك أو سلمت إليك أو ما أشبهه} في الصراحة
~~في المعنى المزبور، ولو بضميمة القيود التي ليست قرائن مجاز، لعدم تعيين
~~الشارع في المساقاة لفظا بخصوصه.
# نعم ناقش بعض الناس في مساواة هذه الألفاظ للفظ المساقاة بأن المعاملة
~~والعمل والتسليم أعم منها، لا مساوية لها.
# ودفعه: بأن المراد مساواتها لها بعد ذكر المتعلقات والقيود، وليس هذا من
~~المجاز في شئ إذ المفروض أن الألفاظ مستعملة في معانيها الحقيقة، وأن
~~الخصوصية مرادة من القيود لا منها.
# وإن كان قد يناقش أولا: بأن إطلاقهم العقد بهذه الألفاظ شامل للعقد بها
~~على الوجهين.
# وثانيا: بأنها حال العقد بها لا بد من استعمالها في إنشاء معنى خصوص ذلك
~~العقد منها، والقيود كلها قرينة على ذلك. وإلا لم يكن وجه لعقد ذلك العقد
~~بها مع استعمالها في المعنى الأعم منها المراد منه الخصوص، كما هو واضح
~~بأدنى تأمل. و منه يظهر النظر في دعوى الاجماع على عدم جواز استعمال
~~المجاز، وإن كان صريحا في عقد العقد اللازم.
# وعلى كل حال فقد يظهر من قول المصنف وغيره أو ما أشبهه اعتبار الماضوية
~~في الصيغة هنا كما صرح به ثاني المحققين والشهيدين، بل قال الأخير منهما لا
~~وجه لا خراج هذا العقد اللازم من بين نظائره، وقد نوقش في الاكتفاء في
~~المزارعة بلفظ الأمر مع الاستناد ms09453 فيها إلى النص، وهو منتف هنا، وإن كان فيه
~~ما لا يخفى، إذ قد عرفت فيما تقدم أن الموجود في النص في المزارعة لفظ
~~المضارع، وأما لفظ الأمر فهو PageV27P055
# في المساقاة في صحيح يعقوب بن شعيب (1) وحمله على المقاولة السابقة على
~~المعاملة تكلف من غير ضرورة، ولعله لذا جزم في التذكرة بتحقق عقد المساقاة
~~بلفظ تعهد نخلي بكذا، أو أعمل فيه بكذا، دون المزارعة، لورود النص فيها
~~دونها فإن الأخبار الواردة في المزارعة كما عرفت إنما دلت على الوقوع بصيغة
~~المضارع، وهو خلاف المقصود، إلا أنه لما كان قوله أزرع هذه الأرض بكذا
~~صريحا فيها أيضا مع معلومية اتحاد أحكام المزارعة والمساقاة أمكن القول به
~~فيها أيضا، إلا أنه قطع به في المساقاة لما عرفت بل قواه الفاضل الطباطبائي
~~في مصابيحه أيضا، قال: " لأن قول القائل اسق هذا النخل ولك نصف الحاصل مثلا
~~صريح في إنشاء المساقاة، والقصد إلى ايقاع المعاملة بنفس هذا اللفظ كقوله
~~ساقيتك وعاملتك، بخلاف مثل قوله: بعني مثل هذا وصالحني أو آجرني، فإن
~~المفهوم من ذلك طلب البيع والصلح والإجارة مثلا، دون إنشاء وقوعها، ومثل
~~ذلك ما لو قال ساقني أو عاملني على هذا النخل، فإنه لا يقع العقد به، لأن
~~مقتضاه طلب المساقاة دون وقوعها، ولا يلزم من وقوع العقد بصيغة الأمر في
~~الجملة وقوعه بكل أمر، ولا من الجواز في المساقاة الجواز في كل عقد، إذ
~~المدار على صراحة الصيغة في انشاء المعاملة المقصودة، لا على خصوص صيغة
~~معينة، لعدم الوضع الشرعي وانتفاء ما يقتضي التعيين، فمتى تحققت الصراحة
~~المطلوبة صح العقد وإن كان بغير الماضي، وإن انتفت كان العقد فاسدا وإن كان
~~بصيغة الماضي، ألا ترى أن الفقهاء صرحوا في الرهن بجواز مثل " هذا وثيقة "
~~أو رهن مع اشتراطهم الماضوية في العقود، وليس إلا لصراحة الصيغة في عقد
~~الرهن، وإن المطلوب في العقود صراحة الألفاظ، وإنما اعتبرت الماضوية فيها
~~لقرب الماضي من الانشاء، وبعده عن احتمال الوعد والطلب، كما في المستقبل
~~والأمر على ms09454 ما صرح به غير واحد منهم، فإذا فرض مساواتها للماضي في الصراحة
~~صح فيها كما صح هو أيضا " وإن كان لا يخفى عليك ما في هذا الكلام إذا أحطت
~~خبرا بما ذكرناه في غير موضع من هذا الكتاب من أنه إن لم يكن إجماع جاز عقد
~~جميع العقود لازمها وغيره بجميع ما يدل على ذلك من حقيقة أو مجاز بصيغة
~~الماضي
# PageV27P056
# وغيرها، وتكفي الصراحة الحاصلة من قرائن المجاز، كالقرائن المشخصة
~~للمشترك المعنوي، والصراحة في الماضي الحاصلة بالقرينة المخرجة له عن
~~احتمال الخبر، كالقرائن المخرجة لاحتمال الطلب، والوعد في الأمر والمضارع،
~~فإن جميعها عند إرادة العقد بها تخرج عن إرادة الفعلية والزمانية منها.
# وبذلك يظهر لك ما في دعوى الصراحة في اسق وازرع، فإن غايتها الصراحة في
~~المعنوي اللغوي، وهو غير معنى العقدية المساوي لحال ساقيت عند إرادته، كما
~~هو واضح بأدنى تأمل، ومن الغريب غفلته رحمه الله عن ذلك.
# وأغرب منه ما وقع للمحقق الثاني هنا - من أن صيغ العقود اللازمة حيث كانت
~~محتاجة إلى التوقيف من الشارع، وقد وضع لها الشارع صيغة الماضي لكونها أصرح
~~صيغ الانشاء، وجب الاقتصار عليها في هذه المعاملة المشتملة على الغرر
~~والجهالة، عملا باليقين، إذ هو كما ترى مجرد دعوى، خالية عن الدليل، فإنه
~~ليس في الأدلة الشرعية ما يقتضي الوضع، بل فيها ما يقضى بخلافه في كثير من
~~المواضع التي منها ما سمعته في المزارعة والرهن وغير ذلك، وكذا دعوى ثاني
~~الشهيدين من عدم صراحة الأمر في الانشاء. وعدم النص.
# وبالجملة كلام الجميع في المقام غير تام، كما لا يخفى على من تفضل الله
~~عليه في أحكامه بنوع من الالهام، بل مما ذكرنا يظهر لك النظر في مواضع أخر
~~لم يذكرها في مصابيح العلامة الطباطبائي وغيرها هذا.
# وفي القواعد " لو قال: استأجرتك لتعمل لي في هذا الحائط مدة كذا بنصف
~~حاصله لم يصح، على إشكال ينشأ من اشتراط العلم بالأجرة إذا قصدت، أما إذا
~~تجوز بلفظها عن غيرها فلا " والظاهر أن مراده الاشكال ms09455 في عدم صحة هذا القول
~~حال عدم العلم بحال قائله، من جهة احتمال إرادته المساقاة بلفظ آجرتك،
~~وحينئذ يكون صحيحا لعدم اعتبار العلم بالعوض فيها، وظاهره حينئذ جواز عقد
~~المساقاة بالمجاز مع قرينة، وهو مؤيد لما ذكرناه سابقا.
# نعم الأقوى فيه الفساد حملا للفظ على حقيقته، والصحة لا تكون قرينة على
~~إرادة PageV27P057
# غيره، وحينئذ يكون إجارة فاسدة لا مساقاة صحيحة، وبذلك يظهر ما في كلام
~~الكركي حيث قال: " إنه لا دلالة لعدم اشتراط العلم مع التجوز بلفظ الإجارة
~~في المساقاة على صحة المساقاة بلفظ الإجارة " ثم احتمل في العبارة معنى
~~آخر، وهو أن يكون قوله، ولو قال: استأجرتك مرادا به الإجارة، وقوله أما إذا
~~قصدت شرطا للحكم في ذلك بعدم الصحة على إشكال، وقوله ينشأ من اشتراط العلم
~~بالأجرة، بيانا لأحد وجهي الاشكال مع ترك الآخر لظهوره، ومعنى قوله إذا
~~تجوز بلفظها عن غيرها فلا أن الاشكال في عدم الصحة إذا قصد بالإجارة
~~معناها، فإذا قصد بها التجوز في غيرها وهو المساقاة فلا إشكال في عدم
~~الصحة، لامتناع المجازات في العقود اللازمة، فإنه كما ترى.
# {و} على كل حال ف‍ {هي لازمة كالإجارة} بلا خلاف أجده فيه عندنا، بل
~~إجماع علمائنا، وأكثر العامة على ذلك، للأصل وعموم قوله تعالى (1) " أوفوا
~~" خلافا للمحكي عن أحمد في إحدى الروايتين من القول بالجواز، قياسا على
~~المضاربة، ولما روي (2) أن اليهود لما سألوا رسول الله صلى الله عليه وآله
~~أن يقرهم بخيبر على أن يعمروها ويكون لرسول الله صلى الله عليه وآله وسلم
~~شطر ما يخرج منها، قال لهم: " نقركم على ذلك ما شئنا "، ولو كان لازما لوجب
~~تحديد المدة، ولم يجز التقدير بالمشيئة والقياس باطل عندنا، مع أنه ليس
~~بأولي من قياسها على الإجارة كما أومى إليه المصنف، والرواية غير ثابتة،
~~ولو صحت فليس فيها ما يدل على التقدير في المشيئة في متن العقد، فيحمل على
~~المراضاة قبله كما عن التذكرة التصريح به، أو على اشتراط الخيار في مدتها
~~متى شاء، والله العالم. ms09456
# {و} كيف كان فلا إشكال كما لا خلاف نصا وفتوى في أن المساقاة {تصح قبل
~~ظهور الثمرة} بل الاجماع بقسميه عليه، كما أنها لا تصح كذلك بعد ظهورها
# PageV27P058
# وكمالها بحيث لم تحتج بعد إلى عمل تزيد به كما أو كيفا وإن احتاجت إلى
~~عمل كالجذاذ والنقل والحفظ من السارق ونحو ذلك، لعدم موضوع شرع المساقاة
~~حينئذ {وهل تصح بعد ظهورها} مع بقاء عمل كسقي أو حرث وغيرهما مما تزيد به
~~الثمرة كما أو كيفا {فيه تردد} من أصالة الفساد بعد الشك في تحقق موضوع شرع
~~المساقاة، لعدم إطلاق أو عموم بالخصوص فيها يتمسك به في تنقيح موردها، بل
~~قد يشك في تناول (1) " أوفوا بالعقود " (2) " وإلا أن تكون تجارة عن تراض "
~~لذلك، على وجه يقضي بشرعية الفرد المشكوك فيه من العقد المخصوص الذي قد فرض
~~عدم ما يصلح شارعا فيه بالخصوص لجميع أفراده من عموم أو اطلاق، ضرورة
~~احتمال إرادة بيان اللزوم خاصة من الآية الأولى في العقود المتعارفة،
~~كاحتمال إرادة بيان شرعية التجارة المعروفة في الخروج عن أكل المال
~~بالباطل، لا أن المراد بيان شرعية كل عقد وكل تجارة على وجه يشمل المقام،
~~والاجماع إنما هو على شرعية المساقاة في الجملة، لا كل ما يصدق عليه ذلك،
~~وصحيح ابن شعيب (3) وقصة خيبر (4) ظاهران فيما قبل الخروج ومن أن المفروض
~~أولى بالمشروعية من غير الخارج، لكونه أبعد عن الغرر بالوثوق بالثمرة،
~~ولحصول حكمة مشروعية المساقاة وفائدتها في المفروض.
# ولعله لذا {و} نحوه كان {الأظهر} عند المصنف وغيره {الجواز بشرط أن يبقى
~~للعامل عمل وإن قل مما تستزاد به الثمرة} وإن كان لا يخفى عليك ما فيه بعد
~~الإحاطة بما ذكرناه، فالأولى والأحوط مع إرادة ذلك الرجوع إلى الصلح أو
~~الإجارة خصوصا فيما لو كان العمل بحيث لولاه لاختل حال الثمرة إلا أنه لا
~~تحصل به زيادة.
# PageV27P059
# وإن قال في جامع المقاصد: إن أمكن تحقق هذا الفرض ينبغي القول بالصحة
~~لأنه لم يتحقق تناهي بلوغ الثمرة، فتحققت الزيادة، لأن كمال البلوغ ونهاية ms09457
~~الادراك زيادة فيها.
# لكن في المسالك بعد أن فرضه في مثل حفظها من فساد الوحش ونحوه قال:
# " مقتضى القاعدة عدم الجواز " وهو كذلك بعد الإحاطة بما عرفت مما يشكل
~~معه تحقق المساقاة بعد ظهور الثمرة، وإن حصل بعمله نفسه نمو لها في الكم أو
~~الكيف، فضلا عن مثل هذا الفرض والله العالم {و} على كل حال ف‍ {لا تبطل}
~~المساقاة {بموت المساقي ولا بموت العامل على الأشبه} بأصول المذهب وقواعده
~~التي منها استصحاب صحة العقد ولزومه كغيره من العقود اللازمة التي قد عرفت
~~ذلك في المزارعة منها، كما أنك قد عرفت الحكم هناك فيما لو كان اشترط عليه
~~العمل بنفسه مع ظهور الثمرة وبعده، فلاحظ فإن المسألتين من واد واحد، مع
~~أنه سيأتي بعض ذلك أيضا في مسألة ما لو هرب العامل، خلافا للمحكي عن الشيخ
~~من البطلان بالموت كالإجارة، وفيه بعد تسليم ذلك في المقيس عليه أنه غير
~~جائز عندنا.
# الفصل الثاني: في ما يساقى عليه {وهو كل أصل ثابت له ثمرة ينتفع بها مع
~~بقائه} لا نحو البطيخ والباذنجان وقصب السكر والقطن ونحوهما مما هو ملحق
~~بالزرع، فإن هذه وما شابهها ليست كذلك وإن تعددت اللقطات، بل لو وإن بقي
~~القطن أزيد من سنة، لكن أصول هذه لا بقاء لها غالبا، واضمحلالها معلوم
~~عادة، ولا دليل على جواز عقد المساقاة عليها، إذ ليس هو إلا ما وقع من
~~النبي صلى الله عليه وآله وسلم في خيبر (1) وصحيح يعقوب بن شعيب (2) ولا
~~عموم
# PageV27P060
# فيها، سيما بالنسبة إلى ذلك و (1) " أوفوا بالعقود " (2) و " إلا إن تكون
~~تجارة عن تراض " لا يثبت بهما شرعية الأفراد المشكوكة من المعاملة المعهودة
~~التي لها أفراد متعارفة، وإنما المراد من الأول بيان اللزوم، ومن الثاني
~~عدم أكل المال بالباطل إذا كان بالتجارة المتعارفة، لا أن المراد شرعية كل
~~عقد وكل تجارة يقع الاتفاق عليها من المتعاقدين، كما هو واضح بأدنى تأمل،
~~فما عن الشيخ من جواز المساقاة على ما يجز مرة بعد أخرى واضح الضعف. ms09458
# وعلى كل حال {ف‍} قد بان لك أنه {تصح المساقاة على النخل والكرم و} باقي
~~{شجر الفواكه} بل ذلك هو الثابت مما وصل إلينا من نصوص مشروعيتها التي ليست
~~في شئ منها إطلاق يقتضي شرعية كل فرد منها، وقياسها على المزارعة أ {و}
~~استنباط حكمها منه لا يخفى عليك ما فيه خصوصا بعد الإحاطة بما ذكرنا.
# نعم {فيما لا ثمرة له} من الأشجار {إذا كان له ورق ينتفع به كالتوت}
~~بالتاء المثناة {والحناء على تردد} من كونها من الأشجار، وغلبة الظن بوجوده
~~في خيبر، بل في جامع المقاصد كاد يكون معلوما، ومساواة الورق لغيره في كونه
~~ثمرة، وفي بعض الأخبار (3) " أن النبي صلى الله عليه وآله وسلم عامل أهل
~~خيبر بشطر ما يخرج من النخل والشجر " وما من أدوات العموم ومما عرفت من أن
~~هذه المعاملة على خلاف الأصل، وفيها من الغرر ما ليس في غيرها، فالمتجه
~~الاقتصار فيها على المتيقن، خصوصا بعد ما عرفت من عدم الاطلاق.
# ولو قيل بالتفصيل بين المساقاة على هذه تبعا لغيرها من أشجار الفواكه
~~فيجوز ومستقلة فلا يجوز، لكان وجها، كالتفصيل في التوت بين كونه في بلاد
~~يكون ورقه ثمرة، وغيرها، فيجوز في الأول دون الثاني كما في بلادنا الآن،
~~والمراد منه الذكر لا
# PageV27P061
# الأنثى الذي له ثمر معلوم والله العالم.
# {و} كيف كان فقد ظهر لك مما ذكرناه أنه {لو ساقى على ودي} أي غير المغروس
~~من فسيل النخل أو الصغار {أو} على {شجر غير ثابت لم يصح} بلا خلاف أجده فيه
~~بيننا {اقتصارا} في المعاملة المخالفة للأصول {على موضع الوفاق} وعلى
~~الثابت من النصوص التي قد عرفت {أما لو ساقاه على ودي مغروس إلى مدة يحمل
~~مثله فيها غالبا صح وإن لم يحمل فيها} قيل: لأن مبنى المساقاة على تجويز
~~ظهور الثمرة، وظنه بحسب العادة، فإذا حصل المقتضي صح، وإن تخلف كما لو
~~ساقاه على الشجر الكثير واتفق عدم ثمرة، بل لا أجرة له على عمله، لأنه أقدم
~~على ذلك، بل في ms09459 المسالك " أنه يجب عليه اتمام العمل في باقي المدة، وإن علم
~~بالانقطاع قبلها، ومثله ما لو تلفت الثمار كلها أو أكلها الجراد أو غصبها
~~غاصب، فإنه في جميع ذلك يجب على العامل إكمال العمل، ولا أجرة له وإن تضرر،
~~كما يجب على عامل القراض انضاض المال وإن ظهر الخسران، بل هنا أقوى، للزوم
~~العقد ووجوب العمل، واحتمل في التذكرة انفساخ العقد لو تلف الثمار بأسرها،
~~واستشكل الحكم في القراض، فارقا بينهما بأن المباشر للبيع والشراء في
~~القراض العامل، فكان عليه انضاض المال، بخلاف عامل المساقاة، ويندفع بأن
~~المساقاة عقد لازم فلا يؤثر فيه تلف العوض، بخلاف القراض فإذا وجب على عامل
~~القراض مع جوازه، وكون تغييره للمال بإذن المالك، فهنا أولى.
# ويمكن أن يقال: إن تلف الثمرة هنا يكون كتلف العوض المعين قبل القبض
~~المقتضي للبطلان في البيع ونحوه وفيه نظر.
# قلت: لا ريب في أن الموافق للضوابط الشرعية الانفساخ بعدم خروج الثمرة،
~~لاعتبار العوض في هذه المعاملة، وقد انكشف عدمه، وجواز الاقدام ظاهرا
~~اعتمادا على المعتاد لا يقتضي الصحة، فضلا عن اللزوم بعد الانكشاف، وليس
~~العوض فيها الثمرة من حيث كونها مظنونة، بل العوض فيها الحصة من الثمرة
~~واقعا، وعدم بطلان البيع في بعض الصور الخاصة بعدم خروج الثمرة مع القول به
~~بدليل خاص، كالتعليل في بعض PageV27P062
# النصوص (1) بأنه إن لم يخرج في هذه السنة يخرج في السنة الأخرى وغيره، بل
~~قد يقال:
# بالبطلان بالتلف السماوي لها بعد الظهور قبل الادراك، بناء على أن العوض
~~الثمرة مدركة، وبالجملة لا ينكر أصالة ذلك في عقود المعاوضة التي من
~~المعلوم عدم كون القراض منها، وإن كان هو شبه المعاوضة في المعنى مع حصول
~~الربح، لا أنه عقد معاوضة قد لوحظ فيه معنى التعاوض والمقابلة، ولعله لذا
~~احتمل في التذكرة ما سمعت، بل في جامع المقاصد في فرع ذكره في أثناء مسألة
~~ما لو ظهر استحقاق الأصول " الجزم بعدم وجوب إكمال تمام العمل عليه تمام
~~المدة مع عدم خروج الثمرة " إنما الكلام ms09460 في أنه انفساخ من حينه أو انكشاف
~~وجهان: ولعل أولهما هو الظاهر من الحكم بالصحة في المتن وغيره من كتب
~~الأصحاب، مع احتمال إرادة الحكم بها ظاهرا.
# وعلى كل حال فالظاهر عدم استحقاقه الأجرة، لاقدامه على نحو ذلك اقدام
~~عامل القراض، مع احتمال الأجرة على الثاني هذا كله فيما يحمل مثله عادة.
# {و} أما {إن قصرت المدة المشترطة عن ذلك غالبا} عادة {أو كان الاحتمال
~~على السواء لم يصح} لأصالة الفساد، بعد ما عرفت من عدم إطلاق أو عموم يقتضي
~~الصحة في نحو الفرض، حتى لو اتفق حصول الثمرة فيها في تلك المدة على خلاف
~~العادة مع فقد الوثوق بالحصول.
# نعم لا إشكال في الصحة فيما لو ساقاه مثلا عشر سنين، وكانت الثمرة لا
~~تتوقع في العادة إلا في العاشرة، لصيرورة الثمرة حينئذ فيها مقابلة للعمل
~~في جميع المدة، ولا يقدح خلو غيرها من السنين، فإن المعتبر حصول الثمرة في
~~مجموع المدة، لا في جميعها كما هو مقتضى السيرة وغيرها والله العالم.
# الفصل {الثالث} {في المدة} ولا خلاف معتد به أجده باعتبارها فيها {ويعتبر
~~فيها} أي المدة
# PageV27P063
# {شرطان} أحدهما: {أن تكون مقدرة بزمان لا يحتمل الزيادة والنقصان} كقدوم
~~الحاج وإدراك الغلة وإن كانت هي الغلة المعامل عليها المشهور، كما في
~~المسالك، وقوفا فيما خالف الأصل، واحتمال الغرر والجهالة على موضع اليقين،
~~واكتفى ابن الجنيد بتقديرها بالثمرة المساقى عليها، نظرا إلى أنه بالنسبة
~~إلى ثبوته عادة كالمعلوم، ولأن المقصود منها هو العمل إلى إكمالها، ولأن
~~العقد مبني على الغرر والجهالة، فلا يقدحان فيه، والأجود الأول، وإن كان
~~كلامه لا يخلو من وجه، و اعلم أن الاتفاق على تقديرها في الجملة كما
~~قررناه، وأما تركها رأسا فيبطل العقد قولا واحدا، ولأن عقد المساقاة لازم
~~كما تقدم، ولا معنى لوجوب الوفاء به (1) [دائما ولا] إلى مدة غير معلومة،
~~ولا إلى سنة واحدة، لاستحالة الترجيح بلا مرجح.
# نعم من قال من العامة بأنها عقد جائز لا يعتبر عنده تعيين المدة، لانتفاء
~~المحذور الذي ذكرنا. ms09461
# قلت: مضافا إلى ما في قصة خيبر من ظهور ذكر المدة باعتبار كون المحكي
~~منها أن الواقع قد كان مزارعة ومساقاة بعقد واحد، وعلى كيفية واحدة، وقد
~~عرفت هناك النصوص الدالة على اعتبار المدة في المزارعة، فيكون الواقع منه
~~عليه السلام مذكورا فيه المدة، والأصل عدم مشروعية غيره، مع ما فيه وفي
~~غيره من إيماء كونهما على كيفية واحدة بالنسبة إلى ذلك وغيره، إلا أن تلك
~~بحصة من الزرع، وهذه من الشجر والنخل، بل وظهور كونهما بمعنى الإجارة
~~المعلوم فيها اعتبار ذلك.
# والانصاف أن العمدة الاجماع الذي سمعته، وإلا فلزومها لا ينافي عدم
~~اعتبار ذكر المدة فيها، فيكون المساقي له استحقاق في الثمرة أبدا، ويستحق
~~عليه الأعمال المشروطة أو المتعارفة خصوصا وصحيح يعقوب بن شعيب (2) الذي هو
~~دليل مشروعية المساقاة مع قصة خيبر خال عن ذكر المدة قال فيه: " سألته - أي
~~الصادق عليه السلام - عن الرجل يعطي الرجل أرضه فيها الرمان والنخل
~~والفاكهة فيقول: اسق هذا من الماء
# PageV27P064
# واعمره ولك نصف ما خرج، قال: لا بأس " بل لعل ذلك هو الظاهر من الإسكافي
~~لا ما حكاه هو وغيره عنه، فإن الذي عثرنا عليه من كلامه في المختلف أنه
~~قال: " ولا بأس بمساقاة النخل وما شاكله سنة وأكثر من ذلك إذا حصرت المدة
~~أو لم تحصر "، فإن مراده نفي البأس في المساقاة عن السنة والأكثر مع ذكر
~~المدة، وعنها مع عدم ذكر مدة أصلا، ولا تعرض فيه لبلوغ ثمرة وغيرها، فيمكن
~~قوله بلزومها والاستحقاق دائما وأبدا مع عدم حصر المدة، إلا أن يكون هناك
~~تعارف ينزله على سنة العقد خاصة.
# نعم لا اشكال بل ولا خلاف معتد به باعتبار تقديرها مع التعرض لها بما لا
~~يحتمل الزيادة والنقصان، كما في كل عقد جيئ بها فيه، من غير فرق بين ما
~~كانت معتبرة في صحته كالإجارة، وبين غيره كمهر النكاح وثمن البيع ونحوهما
~~فتأمل جيدا.
# {و} على كل حال فالشرط الثاني {أن تكون} المدة المذكورة في المساقاة {مما
~~تحصل فيه الثمرة غالبا} ms09462 وإن قلت كما إذا ساقاه في آخر العمل بحيث يبقى منه
~~يسير مما فيه مستزاد للثمرة يكفي فيها الشهر مثلا، وعلى هذا المدار في جانب
~~القلة، وقد تقدم في المزارعة البحث فيما دون ذلك، مع امكان دعوى الفرق بين
~~المقام وبينها وبين الإجارة للزرع، بالقول أن الثابت من شرعيتها ذلك دون
~~غيره، مع عدم إطلاق أو عموم يقتضيه بخلافه فيهما، أما الكثرة فلا حد لها
~~عندنا، خلافا للشافعي حيث شرط أن لا تزيد على ثلاثين سنة، وهو تحكم.
# وقد تقدم الكلام أيضا في المزارعة فيما لو فرض اتفاق قصور المدة عن
~~الادراك على غير الأسباب العادية فلاحظ وتأمل، بل منه يعلم الحال أيضا فيما
~~لو اتفق عدم خروج الثمرة أصلا في المدة الذي قد صرح بعضهم فيه هنا بأنه لا
~~شئ له، لا أجرة مثل ولا غيرها، حتى لو خرجت الثمرة بعد المدة على غير
~~المتعارف والله العالم. PageV27P065
# الفصل {الرابع العمل} الذي لا يعتبر فيه أن يكون سقيا وإن كان قد يتوهم
~~من لفظ المساقاة المراد منها الأعم من ذلك ومن غيره، فيجوز عقدها حينئذ على
~~ما لا حاجة إلى السقي كما قد صرح به غير واحد نعم قد ذكر غير واحد من
~~العامة {و} الخاصة أن {اطلاق المساقاة يقتضي قيام العامل} بكل ما يتكرر كل
~~سنة {بما فيه زيادة النماء} في الكم أو الكيف {من الرفق} بحرث الأرض وحفرها
~~المحتاج إليه، وما يتوقف عليه من الآلات والعوامل من البقرة وخشبة الحرث
~~والسكة و المساحي ونحو ذلك، بل في جامع المقاصد: لا نعلم في وجوب ذلك خلافا
~~هنا وفي المزارعة، {واصلاح الأجاجين} أي الحفر التي يقف الماء فيها في أصول
~~الشجر {وإزالة الحشيش المضر بالأصول وتهذيب الجرايد} بقطع ما يحتاج إلى
~~القطع منها، وكذا زباد الكرم وتهذيب الشجر من غير فرق في ذلك بين الجزء
~~اليابس وغيره {والسقي) ومقدماته المتكررة في سنة كالدلو والرشا واصلاح طريق
~~الماء و تنقيتها من الحمأة ونحوها، واستقاء الماء وفتح رأس الساقية وسدها
~~عند الفراغ ms09463 على ما تقتضيه الحاجة {والتلقيح العمل بالناضح وتعديل الثمرة}
~~بإزالة ما يضر بها من الأغصان والورق ليصل إليها الهواء وما تحتاج إليه من
~~الشمس، و ليتيسر قطعها عند الادراك، ووضع الحشيش ونحوه فوق العناقيد صونا
~~لها عن الشمس المضرة بها ورفعها عن الأرض كذلك، {واللقاط} للثمرة بحسب
~~نوعها و وقتها مما يؤخذ للزبيب، يقطعه عند حلاوته في الوقت الصالح له، وما
~~يعمل دبسا فكذلك وما يؤخذ يابسا فعند يبسه {وإصلاح موضع التشميس} المحتاج
~~إليه {ونقل الثمرة إليه} وتقليبها فيه {وحفظها} على أصولها {و} في بيدرها،
~~وطريق إيصالها إلى المالك إن لم يكن هو المتولي إلى غير ذلك مما ذكروه
~~بالنسبة إلى العامل، كما أنهم قد ذكروا أيضا أن إطلاقها أيضا يقتضي {قيام
~~صاحب الأصل PageV27P066
# ببناء الجدار وعمل ما يستقى به من دولاب أو دالية وإنشاء النهر} والبئر
~~ونحو ذلك مما لا يتكرر في كل سنة فإنه الضابط فيه أيضا وإن عرض له التكرر
~~في بعض الأحوال.
# نعم في القواعد " في البقر التي تدير الدولاب تردد " ولعله من أنها مال
~~لا عمل، ولا يتكرر كل سنة، ومن أنها تراد للعمل، فأشبه بقر الحرث، ولأن
~~الإدارة واجبة على العامل، فتجب مقدمته، وعن الشيخ والفاضل في المختلف
~~الأول، وعن ابن إدريس الثاني، وتوقف فيه في جامع المقاصد.
# {و} كذا الكلام في {الكش للتلقيح و} نحوه فإنه {قيل} كما عن ابن إدريس {:
~~يلزم ذلك العامل وهو حسن} عند المصنف {لأن به يتم التلقيح} وقيل: على
~~المالك كما عن الأكثر لأنه ليس من العمل، وإنما هو من الأعيان التي تصرف
~~إلى مصلحة الثمرة، وكذا ترددوا في بناء ثلم الجدران ووضع الشوك عليه في أنه
~~على المالك، أو على العامل، إلى غير ذلك من كلماتهم التي قد يشكل الفرق
~~فيها بين عوامل الحرث وعوامل الاستقاء، بل بينها وبين الكش أيضا، فإن
~~الجميع مال من العامل بل قد يشكل الحكم بوجوب ما لا مدخلية له في زيادة
~~الثمرة ولا في اصلاحها كالحفظ والنقل ونحوهما.
# وأما ما ذكروه ms09464 من الضابطين فلا أثر له في شئ من الأدلة، فالمتجه حينئذ
~~الرجوع في مثل ذلك إلى المتعارف في اطلاق عقد المساقاة مما يجب على العامل
~~و المالك.
# وأما غيره فيتبع الشرط، وإلا كان عليهما إذا أراداه، لأن المال مشترك
~~بينهما، أو أن الأصل فيه وجوبه على العامل، لنحو ما سمعته في المزارعة من
~~صحيح يعقوب بن شعيب (1) عن أبي عبد الله عليه السلام الذي فيه " سألته عن
~~المزارعة فقال: النفقة منك، والأرض لصاحبها فما أخرج الله من شئ قسم على
~~الشطر، وكذلك أعطى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم خيبر حين أتوه،
~~فأعطاهم إياها على أن يعمروها، ولهم النصف
# PageV27P067
# مما أخرجت " فإن ظاهر تشبيهه عليه السلام يقتضي كون وضع المساقاة على
~~الوجه المزبور، فليس على المالك حينئذ إلا دفع الأصول، كما أنه ليس على
~~المزارع إلا دفع الأرض، اللهم إلا أن يكون هناك تعارف أو شرط.
# {و} على كل حال ف‍ {لو شرط} المالك {شيئا من ذلك} مما عليه مع الاطلاق أو
~~جميعه {على العامل صح بعد أن يكون معلوما} على وجه يرتفع معه الغرر المنافي
~~للعقد، لعموم (1) " المؤمنون عند شروطهم ".
# {و} أما {لو شرط العامل على رب الأصول} جميع {عمل العامل له بطلت
~~المساقاة، لأن الفائدة لا تستحق إلا بالعمل} ولعدم ما يدل على صحتها على
~~هذا الوجه، بل الظاهر من الثابت منها اعتبار ماله مدخلية في زيادة الثمرة
~~أو صلاحها من العمل في استحقاق الحصة.
# {و} من هنا {لو أبقى العامل} عليه {شيئا من عمله {الذي له المدخلية
~~المزبورة {في مقابلة الحصة من الفائدة وشرط الباقي على رب الأصول جاز}
~~للعموم المذكور، خلافا للمحكي عن المبسوط من عدم الجواز معللا له بأنه خلاف
~~وضع المساقاة، وهو ممنوع مع أنه منقوض لما اعترف بجوازه فيما سيأتي، من
~~اشتراط عمل غلام المالك معه الذي هو بمنزلة عمله.
# نعم لو أبقى العامل ما لا تحصل به مستزاد الثمرة كالحفظ لم يصح، لمنافاته
~~وضع المساقاة الثابت من الشرع، كما لو ساقاه ms09465 وقد بقي من العمل ذلك، لكن لو
~~أرادا ذلك وجعلاه معقد الإجارة مثلا جاز.
# فتحصل مما ذكرناه أنه مع الشرط يعمل عليه إلا إذا كان منافيا لمقتضى
~~العقد، إلا أن هذا كله في اشتراط المخالف لمقتضى الاطلاق، أما إذا شرط ما
~~اقتضاه كان تأكيدا، ولو شرط بعضه كان تأكيدا له، بل ربما كان له ثمرة من
~~حيث الاشتراط، و وجب الاتيان بالباقي الذي تقتضيه الاطلاق، اللهم إلا أن
~~يفهم من نفس الاشتراط
# PageV27P068
# أو من قرينة أخرى إرادة عدم الالتزام بغير المشروط هذا.
# وفي جامع المقاصد " أنه متى أخل العامل بالعمل المشروط عليه تخير المالك
~~بين فسخ العقد، والتزامه بأجرة مثل العمل، نص عليه في التحرير، فإن فسخ قبل
~~عمل شئ فلا شئ له، وإن كان بعده قبل الظهور فالأجرة له، وإن كان بعد ظهور
~~الثمرة، فكذلك قضية للاشتراط، ولو أخل بالأعمال الواجبة مع الاطلاق أو
~~ببعضها فعلى ما سبق في الجارة يتجه أن للمالك الفسخ في الجميع، وهل يضمن له
~~أجرة مثل ما عمل، يحتمل ذلك، ويحتمل العدم، وفي البعض إن أتى بشئ وله
~~الالزام بالأجرة، ولم أظفر بتصريح في ذلك يعتد به، ونحوه في المسالك مع
~~زيادة أنه لو حصل على الأرض نقص بسبب التقصير لزمه الأرش، والظاهر أن
~~الثمرة كذلك.
# قلت: لا يخفى عليك ما في إلزام العامل بأجرة مثل العمل المشروط مع فرض
~~فوات محله، وكذا في صورة الاطلاق، وفي صورة اشتراط العامل على المالك،
~~وصورة الاطلاق بالنسبة إليه، فإن جميع ذلك مبني على تمليك الشرط العمل
~~المشروط لمن له على وجه يكون من أمواله، هو ممنوع، فإن أقصاه التزام من
~~عليه الشرط بالعمل، واجباره عليه والتسلط على الخيار بعدم الوفاء به، لا
~~كونه مالا له، خصوصا مع اشتراكهما في فائدة الشرط كما هنا.
# بل لا يخفى عليك أيضا محل النظر في غير ذلك من الكلام المزبور، حتى ما في
~~المسالك من ضمان النقص الحاصل في الثمرة وفي الأرض بعدم فعل الشرط، وما
~~اقتضاه إلا طلاق مع ms09466 دفع أجرة المثل القائمة مقام العمل، وحينئذ فالمتجه عدم
~~اختصاص المالك بها، ضرورة كونها عوض العمل الذي يعود نفعه إليهما، فلا بد
~~من ملاحظة ما يخصه منه، إما بمراعاة نسبة حصة العامل إلى حصته أو بغير ذلك،
~~كما أن أرش نقصان الثمرة لا يختص به، لكونها مشتركة بينهما، بل يقتصر على
~~أرش حصته، نحو ما سمعته في المزارعة، فيتجه حينئذ الاستغناء بذلك عن أجرة
~~مثل العمل، فتأمل جيدا. فإن المسألة محتاجة إلى تنقيح.
# {و} كيف كان فقد بان لك مما ذكرناه أنه {لو شرط} العامل {أن يعمل
~~PageV27P069
# غلام المالك معه جاز} لأنه أولى من عمل المالك معه، و {لأنه} في الحقيقة
~~{ضم مال إلى مال} نحو اشتراط عامل القراض على المالك دفع راحلته مثلا لحمل
~~مال القراض، نعم لو شرط عليه قيام غلامه بجميع العمل كانت المساقاة باطلة.
# {أما لو شرط أن يعمل الغلام لخاص العامل} بمعنى عمله في الملك المختص
~~بالعامل {لم يجز} عند الشافعي لصيرورة عمل الغلام حينئذ مقابلة لعمله،
~~فتصير الفائدة بلا عمل {و} لكن {فيه تردد} من ذلك ومن عدم منافاة ذلك
~~للمساقاة إذ هو شرط خارج عنها {و} من هنا كان {الجواز أشبه} بأصول المذهب
~~وقواعده.
# وعن فخر المحققين أن المراد بما في العبارة اشتراط كون عمل الغلام للعامل
~~يختص به، ورده في جامع المقاصد بأنه حينئذ لم يحتج إلى قوله " لخاص العامل
~~"، بل كان يكفي عنه قوله " للعامل "، على أنه لا محصل له فإن عمل غلام
~~المالك في بستان المالك كيف يشترط كونه للعامل، وكيف يشترط مال شخص لآخر،
~~وأي فائدة لهذا الشرط.
# قلت: قد يريد الفخر أن عمل الغلام للعامل بمعنى كونه قائما مقامه في
~~العمل عنه، على وجه لو لم يعلم العامل وعمل الغلام وحده كان جائزا، وحينئذ
~~يكون وجه البطلان واضحا، ولعل قول المصنف أن الجواز حينئذ أشبه، لأن الفرض
~~كون عمل الغلام معه فلا يقدح كون عمل الغلام له، على معنى أنه لو كان له
~~حصة كان للعامل، لا للمالك، ms09467 إذ هو لا يزيد على عمل المالك معه، فتأمل جيدا
~~والله العالم.
# {وكذا} في كون الجواز أشبه بأصول المذهب وقواعده {لو شرط} العامل {على
~~المالك} مثلا {أجرة الأجراء} الذين يعينونه على العمل مع فرض كونها معينة
~~{أو شرط خروج أجرتهم صح منهما} معا إذا كان مع ذلك للعامل عمل مقابل الحصة
~~من الفائدة، خلافا للمحكي عن الشيخ من البطلان، لمنافاته موضوع المساقاة
~~الذي هو ليس إلا دفع الأصول من المالك، وفيه منع واضح، ضرورة عدم ما يدل
~~على اعتبار ذلك حتى بالشرط ونحوه.
# وأما تفسير العبارة وما شابهها بأن المراد اشتراط العامل على المالك
~~الأجرة PageV27P070
# على جميع العمل، على وجه لا يبقى للعامل إلا الاستعمال والسمسرة، ففيه:
~~إن المتجه في مثله الفساد، لا الجواز، ضرورة عدم ما يدل على الصحة بعد أن
~~كان مثل ذلك خارجا عن عمل المساقاة المعتاد، ودعوى كونه عملا تدعو الحاجة
~~إليه، فإن المالك قد لا يهتدى إلى الدهقنة واستعمال الأجراء، ولا يجد من
~~يباشر الأعمال أو لا يأتمنه، فيحتاج إلى مساقاة من يعرف ذلك، لينوب عنه في
~~الاستعمال كما ترى.
# نعم لا بأس باشتراط العامل ذلك على أن تكون الأجرة منه بمعنى اشتراط عدم
~~مباشرة العامل، فإن ذلك لا يمنع صحة المساقاة حتى مع اشتراط عمل المالك
~~بأجرة منه عنه، فضلا عن غيره، ضرورة عدم اشتراط المباشرة في المساقاة.
~~والله العالم.
# الفصل {الخامس في الفائدة) * أي الثمرة {و} لا خلاف في أنه {لا بد أن
~~يكون للعامل جزء منها مشاعا} بينه وبين المالك مساو أو مفاضل على نحو ما
~~سمعته في المزارعة، لأن ذلك هو الثابت من مشروعيتها دون غيره، {فلو أضرب عن
~~ذكر الحصة بطلت المساقاة} حينئذ قطعا {وكذا لو شرط أحدهما الانفراد
~~بالثمرة} مطلقا أو سنة {لم تصح المساقاة} التي هي خلاف الأصل المقتصر فيما
~~ينافيه على المتيقن، وليس ذلك منه، بلا خلاف {و} لا إشكال، بل قضية ما
~~سمعته سابقا في المزارعة من جماعة أنه كذلك تبطل المساقاة {لو شرط لنفسه
~~شيئا ms09468 معينا وما زاد بينهما}.
# بل {وكذا لو قدر لنفسه أرطالا} معلومة {وللعامل ما فضل، أو عكس بل {وكذا
~~لو جعل حصة ثمرة نخلات بعينها} له {وللآخر ما عداها} إلى غير ذلك مما ينافي
~~الإشاعة في مجموع الفائدة الحاصلة من الأصول التي وقع عقد المساقاة عليها،
~~الذي صرح في المسالك باعتباره هناك. وإلا لأمكن خلو أحدهما عنها مع عدم
~~حصول غير المعين، لكن قد عرفت البحث فيه سابقا على وجه لا يخفى PageV27P071
# عليك جريانه في المقام، بناء على اتحاد المزارعة والمساقاة بالنسبة إلى
~~ذلك.
# نعم يمكن الفرق بينهما بأن في النصوص السابقة هناك ما ينافي اعتباره
~~بالمعنى المذكور بخلافه هنا، فإنه ليس في أدلة مشروعيتها إلا الإشاعة في
~~الجميع عدا قوله تعالى (1) " أوفوا " (2) و " إلا أن تكون تجارة عن تراض "
~~وقد عرفت سابقا الاشكال في اثبات شرعية الفرد المشكوك فيه من المعاملة
~~المتعارفة المعلوم شرعية غيره من أفرادها، اللهم إلا أن يؤخذ على طريق
~~الشرطية كي يستدل حينئذ على مشروعيته بأدلة الشرائط، لا على وجه الجزئية في
~~عقد المساقاة كما أومأنا إليه في المزارعة فلاحظ وتأمل.
# وكيف كان فلا خلاف {و} لا اشكال في أنه {يجوز أن يفرد كل نوع بحصة مخالفة
~~للحصة من النوع الآخر} كالنصف من ثمرة النخل، والربع من الكرم مثلا لعدم
~~منافاته للإشاعة في مجموع الفائدة، لكن {إذا كان العامل عالما بمقدار كل
~~نوع} من النوعين حذرا من الغرر والجهالة، فإن المشروط فيه أقل الأمرين قد
~~يكون أكثر الجنسين.
# لكن لا يخفى عليك تحقق الجهالة أيضا مع عدم إفراد كل نوع بحصة، بل كانت
~~في الجميع متحدة، فما عساه يظهر من العبارة من اختصاص اشتراط ذلك في صورة
~~الأفراد خاصة لا يخلو من نظر، اللهم إلا أن يدعى باستفادة اغتفار الجهالة
~~في الثاني، دون الأول من الأدلة، إلا أنه كما ترى، أو يقال، إن الجهل
~~الناشي من الأفراد غير الجهل، بأصل الحديقة، فقد يعلم بها من حيث المساقاة
~~عليها بالنصف من حاصلها أجمع، وإن لم يعلم مقدار ms09469 كل نوع منها، بخلاف ما لو
~~أفرد كل نوع بحصة مخالفة للحصة من الآخر فتأمل فإنه لا يخلو من دقة والله
~~العالم.
# {ولو شرط مع الحصة من النماء} ملك {حصة من الأصل الثابت لم يصح لأن}
~~الثابت من {مقتضى المساقاة جعل الحصة من الفائدة} خاصة دون غيرها
# PageV27P072
# الباقي على أصالة عدم المشروعية، مضافا إلى أن الحصة من الأصول تدخل في
~~ملكه حينئذ فلا يكون العمل المبذول في مقابلة الحصة واقعا في ملك المالك،
~~ولا واجبا بالعقد، إذ لا يعقل أن يشترط عليه العمل في ملك نفسه، وهو المحكي
~~عن الأكثر كالطوسي والحلي وغيرهما، بل في الرياض " لم أقف على مخالف صريحا
~~ولا ظاهرا ".
# قلت: {و} لكن الانصاف مع ذلك أن {فيه ترددا} مما عرفت، ومن عموم (1) "
~~أوفوا " و (2) " المؤمنون عند شروطهم " ونحو ذلك الذي جزموا بصحة اشتراط
~~الذهب والفضة وغيرهما كما ستعرفه، واحتمال الفرق بينهما - بأنه في الفرض قد
~~جعل الحصة من النماء في مقابل العمل بجميع المال المعقود عليه، ومع فرض
~~صيرورة جزء من المال له بالشرط، لم يكن العمل بجميع المال المملوك للمالك
~~فلم يستحق مجموع الحصة المشترطة له، لا خلاله بالشرط وهو العمل بالجميع،
~~فيبطل العقد - يدفعه أن الاشتراط المزبور كالاستثناء من العمل بجميع المال،
~~بل هو بيان لاستحقاق الحصة بالعمل فيما يخص المالك، والباقي بتبعية النماء
~~للملك.
# والتحقيق البطلان مع أخذ الحصة من الأصول عوضا على حسب الحصة من الفائدة،
~~لعدم ثبوت شرعية المساقاة على هذا الوجه، ولا صلاحيتها لتمليك عوض غير
~~الحصة من الفائدة من غير فرق بين الحصة من الأصول، والذهب والفضة وغيرهما.
# أما لو أخذ على جهة الشرطية التي هي سبب أيضا في التمليك، فالظاهر الصحة
~~لعموم الأدلة الذي لا فرق فيه بين ذلك وبين اشتراط الذهب والفضة، ولعله
~~بذلك يلتئم الكلام أجمع والله العالم.
# {ولو ساقاه بالنصف} مثلا {إن سقى بالناضح، وبالثلث إن سقى بالسايح بطلت
~~المساقاة، لأن الحصة لم تتعين} مع الترديد والتعليق {و} لكن {فيه تردد} من
~~ذلك، ومن أنها ms09470 معينة على كل من تقديرين، فهي كالإجارة على خياطة الثوب
~~بدرهم إن كان روميا، وبدرهمين إن كان فارسيا، بل المساقاة في الحقيقة
# PageV27P073
# قسم من الإجارة.
# ولكن لا يخفى عليك أن الأشبه بأصول المذهب وقواعده الأول لعدم كون ذلك
~~تعيينا رافعا للجهالة، بل ولا جزما، وجوازه في الإجارة لو قلنا به لدليل
~~خاص لا يقتضي الجواز هنا، بعد حرمة القياس، ومعلومية استقلال عقد المساقاة
~~عن عقد الإجارة كما هو واضح والله العالم.
# {ويكره أن يشترط رب الأرض على العامل مع الحصة شيئا من ذهب أو فضة} بلا
~~خلاف أجده كما اعترف به غير واحد، ولعل مثل ذلك كاف في ثبوتها المتسامح
~~فيه.
# {لكن} لا إشكال في أصل الجواز عندنا، فلا ينبغي التوقف فيه لعموم (1) "
~~المؤمنون " مع عدم كونه منافيا لمقتضى العقد ولا للشرع، فيجوز حينئذ و {يجب
~~الوفاء بالشرط} هذا.
# {و} قد ذكر غير واحد من الأصحاب أنه {لو تلفت الثمرة} أجمع بآفة سماوية
~~أو أرضية {لم يلزم} الوفاء به وكذا إذا لم تخرج وإلا كان أكل مال بالباطل،
~~لامتناع استحقاق أحد العوضين أو بعضه بدون ما يقابله من العوض الآخر، فإن
~~الشرط جزء من العوض.
# لكن في جامع المقاصد " إن الحكم في الصورة المفروضة واضح، أما العكس وهو
~~الشرط من العامل على المالك فظاهر إطلاق عبارة التذكرة والتحرير أنه كذلك،
~~وفيه نظر، لأن العوض من قبل العامل وهو العمل قد حصل، والشرط قد وجب
~~بالعمل، فكيف يسقط بغير مسقط، فإن تلف أحد العوضين لا يوجب سقوط البعض
~~الآخر مع سلامة العوض الآخر، وتبعه في المسالك.
# قلت: قد يقال: إن المدرك لذلك هو بطلان المساقاة الذي يتبعه بطلان الشرط
~~باعتبار فوات الفائدة التي هي ركن في المساقاة، وعدم بطلان البيع في بعض
~~الصور الخاصة بعدم خروج الثمرة لدليل مخصوص، لا يقتضي الجواز هنا، كما أن
~~الاقدام
# PageV27P074
# عليه معدوما للعادة، لا يقتضي الصحة مع تخلفها، وربما شهد لذلك في الجملة
~~ما اعترف به في جامع المقاصد في فرع ذكره في مسألة هرب ms09471 العامل " أنه لا يجب
~~عليه إكمال العمل تمام المدة مع عدم خروج الثمرة أو تلفها " كما عن التذكرة
~~احتماله أيضا إذ لا وجه له إلا انفساخها بذلك، وإلا لوجب الاكمال كما هو
~~خيرة المسالك ظاهرا مشبها له بعامل القراض الذي لم يربح مع وجوب الانضاض
~~عليه إلا أنه احتمل أخيرا كونه كتلف العوض المعين في البيع قبل قبضه الموجب
~~للانفساخ، ثم قال:
# " وفيه نظر. " قلت: بل النظر في غيره، ضرورة قصد المعاوضة في المساقاة
~~بخلافه في المضاربة التي يراد منها الحصة من الربح الذي قد يحصل وقد لا
~~يحصل، بخلاف المقام المعتبر فيه الطمأنينة بحصول الثمرة، ولا يكفي الاحتمال
~~عندهم، وحينئذ فلا إشكال في الحكم المزبور، إنما الكلام في تلف البعض، فقد
~~يظهر من المصنف عدم سقوط شئ من الشرط به، لظهور كلامه في اعتبار تلف الجميع
~~في السقوط.
# لكن في القواعد " وفي تلف البعض أو قصور الخروج إشكال " وفي جامع المقاصد
~~" ينشأ من أن الشرط محسوب من أحد العوضين، ولا ريب في أن مجموع أحد العوضين
~~مقابل بمجموع الآخر فيقابل الأجزاء بالأجزاء فذا تلف بعض أحد العوضين وجب
~~أن يسقط مقابله من العوض الآخر، ومن ثم لو لم تخرج الثمرة أصلا أو تلف
~~جميعها سقط المشروط كله، ومن أن مقابلة الأجزاء بالأجزاء في عوض المساقاة
~~منتفية، لأن الفائت والتالف عند حصول التلف أو نقصان الخروج غير معلوم، فلو
~~تحققت المقابلة لم يكن الساقط في مقابله معلوما، ولذلك لو تلف بعض الثمرة
~~أو نقص الخروج عن العادة لم يسقط شئ من العمل أصلا، ولأن العامل يملك حصته
~~من الثمرة بالظهور، فإذا تلف بعضها تلف في ملكه بعد استحقاقه إياه
~~بالمعاوضة، فلا يسقط بتلفه بشئ من العوض الآخر.
# لا يقال: فعلى هذا إذا تلف الجميع يجب أن لا يسقط الشرط لعين ما ذكر.
~~PageV27P075
# لأنا نقول: ذلك ضرر فينفي بالحديث (1) واعلم أن الاشكال في قصور الخروج
~~لا وجه له أصلا لأن العوض هو ما يخرج قليلا كان أو كثيرا لا ما يتوقع ms09472 خروجه
~~بحسب العادة، فكيف يعقل سقوط شئ من المشروط بتخلف العادة، أما تلف البعض
~~فإن الاشكال فيه وإن كان لا يخلو من وجه إلا أن عدم سقوط شئ أقوى، لما
~~قررناه، ويؤيده عموم (2) " أوفوا بالعقود " (3) و " المؤمنون عند شروطهم "
~~وتبعه على ذلك كله في المسالك.
# قلت: لعله أيضا مبني على ما عرفت من بطلان المساقاة في خصوص الفائت.
# فيكون من تبعض الصفقة في المساقاة، وبالجملة إن فائت الفائدة لو كان
~~معلوم الحال وقت العقد لم تكن المساقاة عليه صحيحة، والجهل بحاله من أول لا
~~يصير سببا للصحة في الواقع.
# نعم هذا كله في عدم الخروج مثلا أما التلف بعده فقد يقال: إن مبناه
~~اعتبار الادراك في الفائدة التي هي ركن في المساقاة، لعدم النفع بها دونه
~~وعدمه، فعلى الأول يتجه البطلان بخلاف الثاني.
# وعلى كل حال فليس للعامل في مقابلة عمله إلا ما حصل من الفائدة كما أنه
~~ليس له شئ مع فرض عدمها أصلا لاقدامه على ذلك فتأمل جيدا والله العالم.
# الفصل {السادس: في أحكامها} أي المساقاة {وهي مسائل: الأولى كل موضع تفسد
~~فيه المساقاة} أي يعلم فساد أصل انعقادها {فللعامل أجرة المثل} لأصالة
~~احترام عمل المسلم الواقع بالإذن
# PageV27P076
# ممن استوفاه، {والثمرة لصاحب الأصل) المملوك له فيتبعه نماؤه مع فرض عدم
~~الناقل له شرعا عنه، من غير فرق في ذلك بين العلم بالفساد والجهل به، وبين
~~كون الفساد من اشتراط كون الثمرة للمالك وغيره كما هو مقتضى إطلاق المصنف
~~وغيره، بل في المسالك " نسبته إلى الأكثر " ووجهه ما عرفت من أصالة احترام
~~عمل المسلم، بعد العلم بعدم كون ذلك من المتبرع المسقط للأجرة له، أو الشك
~~فيه، والرضا بالعقد الفاسد أو بالعقد المتضمن لعدم الأجرة، ليس رضا بالعمل
~~بلا أجرة، فإن الحيثية ملاحظة، بمعنى كون المتشخص منه في الخارج الرضا
~~بالعقد الذي لا يترتب عليه ذلك، والعمل الصادر منه إنما هو من حيث إنه
~~مقتضى العقد الفاسد، لا أنه رضي منه بالعمل في حد ذاته وفي نفسه بلا عوض، ms09473
~~فمع فساد العقد الذي قد وقع العمل على مقتضاه معاملا معاملة الصحيح، يبقى
~~احترام العمل بنفسه.
# فما في المسالك - تبعا لجامع المقاصد من تقييد إطلاق المصنف وغيره بما
~~إذا لم يكن العامل عالما بالفساد، وبما إذا لم يكن الفساد باشتراط كون
~~الثمرة أجمع للمالك لكونه في الصورتين متبرعا لا يستحق على عمله شيئا كما
~~ترى، لا يخلو من نظر، وأولى منه في ذلك ما عن الشهيد من أن الواجب له حيث
~~يجب له أقل الأمرين من الحصة وأجرة المثل، لاقدامه على التبرع بما زاد
~~عليها مع نقصانها عن أجرة المثل، إذ لا يخفى أن إقدامه على العقد المقتضي
~~لذلك بعد فرض فساده لا يقتضي إلزامه وترتيب حكمه عليه، فيبقى احترام عمله
~~في نفسه على ما تقتضيه الضوابط الشرعية، من ضمانه بأجرة المثل كما هو واضح
~~بأدنى تأمل والله العالم.
# المسألة {الثانية: إذا استأجر أجيرا للعمل بحصة منها} أي الثمرة {فإن
~~كان} قبل ظهورها لم يجز قولا واحدا، لكونها معدومة، وجواز جعلها عوضا في
~~المساقاة للدليل لا يقتضي الجواز هنا بعد حرمة القياس وإن كان {بعد بدو
~~الصلاح جاز} بلا خلاف ولا إشكال، لعموم الأدلة وإطلاقها السالمين عن معارضة
~~ما يقتضي المنع، {وإن كان بعد ظهورها} ونمو لها مقطوعة {وقبل بدو الصلاح
~~بشرط القطع، صح إن استأجره بالثمرة أجمع} قيل بناءا على اعتبار ذلك في
~~البيع الذي PageV27P077
# قد عرفت قوة جواز ذلك فيه، بدون الشرط المزبور الذي يمكن إرادة الكناية
~~به عن ملاحظتها نفسها حال العقد، لا حال بدو صلاحها الآتي مثلا، وإلا
~~فاشتراط القطع من حيث كونه اشتراطا، لا مدخلية له في ماليته على وجه يصلح
~~كونه مبيعا وأجرة، فلا بأس حينئذ مع شرط القطع أو شرط البقاء مدة معلومة،
~~ولا يكون بذلك مبيعا أو أجرة حال ادراكه الذي هو معدوم الآن، وإنما يكون
~~حالا طارئا على ملكه.
# وبذلك يظهر أن مدرك الجواز، الأصول والقواعد، لا القياس على البيع
~~الممنوع عندنا، ولعله لذا لم يذكر المصنف الجواز مع الضميمة، أو ms09474 العامين
~~كما ذكره في البيع، فإنه مع فرض المنع بدون اشتراط القطع إلا مع الضميمة أو
~~العامين يختص البيع بالجواز، لدليله، ولا يقاس عليه ما هنا مع احتماله، بل
~~جزم به في المسالك قال " وتركه المصنف اتكالا على ما ظهر من ذكر الجواز
~~بشرط القطع من اتحاد الحكم في المقامين.
# {ولو استأجره ببعضها قيل: لا يصح لتعذر التسليم} لامكان عدم إذن الشريك،
~~فيتعذر القطع المعتبر اشتراطه في الصحة {والوجه الجواز} كما في المسالك
~~قال: " لامكان القطع والتسليم بالإذن، كما في كل مشترك، ولو فرض امتناع
~~الشريك تمكن بإذن الحاكم ".
# قلت: مع فرض كون الشريك المستأجر يتجه حينئذ الصحة، للتمكن من اشتراط
~~القطع عليه برضاه، والتزامه به، أما إذا كان غيره وقلنا بعدم جواز القسمة
~~بالخرص والتخمين، وعدم جواز الاجبار على القطع قبل الادراك، لما فيه من
~~الضرر، يشكل الجواز حينئذ، بعدم احراز الشرط المعتبر في الصحة، بناء على
~~اعتباره وإن كان قد عرفت قوة عدمه إلا إذا أريد به الكناية عما ذكرنا.
# وقد تقدم لنا في بيع الثمار ما ينفع ملاحظته في المقام، خصوصا في الفرق
~~بين النخل وغيره من الأشجار، مع أن المصنف لم يشر إلى شئ من ذلك، وكان غرضه
~~المعظم الفرق بين المساقاة والإجارة، من جواز الأولى بحصة منها قبل الظهور،
~~PageV27P078
# لكونها مشروعة على ذلك، بخلاف الثانية التي هي باقية على مقتضى القواعد،
~~من اعتبار المعلومية في الأجرة، ولذا اقتصر على اشتراط القطع دون الضميمة
~~والعامين، المحتمل كون جواز هما في البيع، للدليل الخاص من الاجماع أو غيره
~~والله العالم.
# المسألة {الثالثة: إذا قال: ساقيتك على هذا البستان بكذا، على أن أساقيك
~~على الآخر بكذا قيل:} والقائل الشيخ فيما حكي عنه {يبطل} لأنه كالبيعين في
~~بيع، ولعدم لزوم هذا الشرط الذي هو بمنزلة الوعد، والفرض أنه سبب في زيادة
~~العوض أو نقصانه، ولم يعرف مقدار ذلك فيتجهل ويبطل، وكذا الكلام في بعتك
~~هذا العبد بكذا، على أن تبيعني عبدك بكذا. نعم لو ساقاه على الحديقتين صفقة
~~صح، ms09475 وإن اختلفت الحصة.
# {و} لكن لا يخفى أن {الجواز أشبه} بأصول المذهب وقواعده، ضرورة عدم كونه
~~من ذلك المفسر بالبيع بثمنين إلى أجلين مثلا، أو على تقديرين، وتناول "
~~أوفوا بالعقود " التي منها المشتملة على الشرائط للمفروض، مضافا إلى عموم
~~(1) " المؤمنون عند شروطهم " فيجب الوفاء حينئذ به، وإن سلم كونه وعدا لم
~~يقدح، وإن صار داعيا لزيادة العوض أو نقصانه كما هو واضح.
# وأضعف منه ما عن ابن الجنيد حيث قال: " لا أختار ايقاع المساقاة صفقة
~~واحدة على قطع متفرقة بعضها أشق عملا من بعض، إلا أن يعقد ذلك ويشترط في
~~العقد، العقد على الأخرى " إذ هو كما ترى أيضا لا دليل عليه، فالتحقيق
~~الجواز في الصورتين والله العالم.
# المسألة {الرابعة: لو كانت الأصول لاثنين} مثلا {فقالا لواحد} مثلا
~~{ساقيناك} على أن لك النصف مثلا صح، وإن لم يعلم نصيب كل واحد منهما، لعدم
~~مدخلية ذلك في العلم بحصته، وليس إلا تعدد المالك، وهو غير مانع كباقي
~~الصور المتصورة في المقام بالنسبة إلى اتحاد المالك والعامل، وتعددهما.
# PageV27P079
# نعم لو قالا له: {على أن لك من حصة فلان النصف، ومن حصة الآخر الثلث صح}
~~أيضا ولكن {بشرط أن يكون عالما بقدر نصيب كل واحد منهما} وحينئذ {لو كان
~~جاهلا بطلت المساقاة لتجهيل الحصة} كما هو واضح هذا.
# وقد ذكر في المسالك بعض الصور لبيان كيفية القسمة بينهم، للتدريب لا
~~فائدة في ذكرها. والله العالم.
# المسألة {الخامسة: إذا هرب العامل} غير المعين في أثناء العمل {لم تبطل
~~المساقاة} قطعا لأصالة صحتها، بل ظاهر الأصحاب هنا بقاؤها على اللزوم {ف‍}
~~ليس للمالك الفسخ بمجرد ذلك، خصوصا {إن بذل العمل عنه باذل} وإنما يرفع
~~أمره إلى الحاكم فيطلبه ويجره على العمل، فإن تعذر ذلك استأجر من ماله من
~~يعمل عنه، أو بأجرة مؤجلة إلى وقت الثمرة، ومع فرض ظهورها وبدو صلاحها
~~استأجر بحصته أجمع أو بعضها، أو بالاقتراض عليه.
# {أو دفع إليه الحاكم من بيت المال ما يستأجر عنه} ولو على جهة القرض عليه
~~أو ms09476 بغير ذلك من الصور التي يحصل بها الحق ممن عليه إلى من هوله، لأنه ولي
~~كل ممتنع، لقوله تعالى (1) " إنما وليكم الله ورسوله والذين آمنوا " وحينئذ
~~متى حصل أحدهما {فلا خيار} للمالك لعدم الضرر عليه مع أصالة اللزوم.
# ولكن قد يقال: إنه مناف لما يستفاد منهم في غير المقام، كالخيار بعدم
~~الوفاء بالشرط، وكالخيار بتأخير الثمن، وبالامتناع عن العمل وتسليم العين
~~المستأجرة، ونحو ذلك من ثبوت الخيار بمجرد حصول شئ من ذلك، من غير مراجعة
~~إلى الحاكم، بل ظاهر هم أنه متى حصل من أحد المتعاقدين بعقد لازم ما ينافي
~~استحقاق الآخر عليه من حيث اللزوم، شرع له الشارع الفسخ، وكان العقد في حقه
~~جائزا دفعا لضرره بذلك، لقاعدة (1) " لا ضرر ولا ضرار ".
# PageV27P080
# نعم لو لم يختر الفسخ رفع أمره إلى الحاكم في تحصيل حقه، كما أنه قد يمنع
~~وجوب فعل الصور المزبورة على الحاكم، وإن ظهر ذلك من عباراتهم، ضرورة كون
~~قيام الحاكم في هذه الأمور من باب الحسبة والاحسان الذي لا يجب عليه
~~مراعاته {و} على كل حال فقد ذكروا هنا أنه {إن تعذر} فعل شئ من {ذلك} الذي
~~قدمنا ذكره، بل ولو لعدم امكان إثبات الحق عند الحاكم على ما في المسالك أو
~~لعدم إمكان الوصول إليه، {كان له الفسخ لتعذر العمل} حينئذ عليه، فينحصر
~~دفع ضرره بذلك.
# {ولو لم يفسخ وتعذر الوصول إلى الحاكم} ولو على الوجه المزبور {كان له أن
~~يشهد أنه يستأجر عنه و} حينئذ له أن {يرجع عليه} لكونه كالحاكم في الولاية
~~عنه بالنسبة إلى ذلك (1) إذ " المؤمنون بعضهم أولياء بعض " لكن {على تردد}
~~مما عرفت، ومن الشك في ثبوت الولاية له على الوجه المزبور في هذا الحال.
# {و} على كل حال {لو لم يشهد لم يرجع} إذا أنكره العامل، للأصل والفرض عدم
~~البينة على الاستيجار عنه، بل لعل ظاهر العبارة عدم الرجوع حتى لو صدقه
~~العامل، بل وحتى لو كان الاشهاد متعذرا لكونه أي الاشهاد حينئذ بمنزلة
~~الحاكم، بل في المسالك أنه ms09477 أحد الأقوال في المسألة، والثاني: لا يرجع مع
~~التمكن منه، والثالث: الرجوع مطلقا، وأشكله تبعا للكركي بأنه لا مدخلية
~~للاشهاد في ثبوت الحق في نفسه، ولو لإرادة المقاصة، وإنما أقصاه توقف
~~الاثبات عليه، لا الثبوت.
# ومن هنا كان الأقوى الثالث، بل احتمل قبول قوله بيمينه، لأن الأصل عدم
~~تبرع الانسان بعمل يحصل فيه غرامة عن الغير، وإن كان هو كما ترى، ضرورة عدم
~~كون ذلك أصلا أصيلا.
# نعم قد يقال بذلك، بناء على ثبوت ولايته عنه في ذلك في هذا الحال، لما
~~عرفت كما أنه قد يقال: إن مراد المصنف بالاشهاد الذي جزم بعدم الرجوع مع
~~عدم
# PageV27P081
# احضار عدول المؤمنين على ذلك، لأن الولاية لهم مع عدم الحاكم، بل قد
~~ذكرنا في غير المقام، إمكان ثبوت أمثال هذه الولايات التي هي من الحسب
~~والاحسان لفساق المؤمنين مع تعذر العدول، فلاحظ وتأمل، هذا كله في العامل
~~غير المعين.
# أما هو فالمتجه ثبوت الخيار بمجرد تعذر مباشرته وإن وجد المتبرع، بل لو
~~تبرع عنه متبرع لم يقع العمل له، ولم يستحق بذلك الحصة وإن قصد اتمام العمل
~~عنه، بخلاف غير المعين، فإن الظاهر كونه على حصته مع اتمام المتبرع و إن لم
~~يقصد العمل عنه، لأن عقد المساقاة ملكه الحصة مع حصول العمل منه أو من
~~غيره، كما لو استغنى بماء المطر عن السقي، كما صرح بذلك في جامع المقاصد.
# لكن قد يناقش في الثاني بعدم استحقاقه الحصة التي هي عوض العمل منه أو
~~عنه فأما إذا لم يكن منه ولا عنه لم يستحقها، نحو من استأجر على عمل فاتفق
~~حصوله من غيره لا بقصد النيابة عنه.
# وتدفع بأن عقد المساقاة اقتضى كون العمل في ذمته، فمتى وقع كان عنه وله،
~~لعدم تصور كونه عمن ليس في ذمته، على أن المساقاة لا ريب في بقائها على
~~الصحة التي معناها ترتب الأثر الذي هو ملك الحصة، وتكليف العامل بأجرة
~~المثل للمالك مع حصول العمل له تاما لا وجه له، فلس حينئذ إلا ما ms09478 ذكرنا.
# لكن الانصاف مع ذلك كله عدم خلو الحكم عن اشكال، باعتبار عدم ظهور الفرق
~~بينه وبين من استؤجر على عمل فاتفق حصوله من غيره، كقلع الغرس فانقلع
~~لنفسه، وكالاستيجار على إزالة قمامة فاتفق إطارة الريح لها، ونحو ذلك،
~~واحتمال الالتزام بالأجرة فيها صعب.
# اللهم إلا أن يقال: إن وضع المساقاة والمزارعة ومشروعيتهما على ذلك، فإن
~~المراد حصول الزرع والثمرة الصالحة كما وكيفا، فمع احتياج ذلك إلى العمل
~~فعله العامل، وإن استغنى عنه بفعل الله أو بفعل الغير سقط عنه، واستحق حصته
~~بخلاف الإجارة، فإن المراد منها مقابلة العوض بالعمل منه أو عنه والله
~~العالم.
# المسألة {السادسة: إذا ادعى} المالك {أن العامل خان أو سرق، أو
~~PageV27P082
# أتلف أو فرط فتلف} أو نحو ذلك {وأنكر} العامل {ف‍} لا ريب في أن {القول
~~قوله} أي العامل {مع يمينه} لأنه منكر بموافقته للأصل سواء كان أمينا له أم
~~لا.
# نعم ضمانه بالتفريط يتوقف على أمانته، فلا تتوجه الدعوى به إلا في صورة
~~كونه أمينا له، وعلى كل حال فالقول قوله أيضا في عدمه، للأصل، وكان ظاهر
~~المتن وغيره سماع الدعوى بذلك مع الجهل بالمقدار، لعموم قوله عليه السلام
~~(1) " البينة على المدعي واليمين على من أنكر ".
# لكن في التذكرة " لم تسمع دعواه حتى يحررها ببيان المقدار " مع أن المحكي
~~عنه في باب القضاء سماع الدعوى المجهولة، ويأتي إن شاء الله التحقيق في
~~ذلك.
# {و} كيف كان ف‍ {بتقدير ثبوت الخيانة} بالبينة أو بغيرها {هل ترفع يده أو
~~يستأجر من يكون معه من أصل الثمرة؟} ظاهر المصنف احتمال الأول ولعله لأن
~~اثبات يده على حصته، يستدعي إثباتها على حصة المالك التي له دفع يده عنها.
# وفيه: منع توقفه على ذلك، لامكان وضع المالك أمينا لحفظ ما يرجع إليه
~~معه، إلا أني لم أجده قولا لأحد من أصحابنا، بل ولا غيرهم.
# نعم عن المزني يستأجر عليه من يعمل معه، وفي موضع آخر يضم إليه أمين يشرف
~~عليه وهو المحكي عن مالك، وفي الاسعاد شرح الارشاد للشافعية ms09479 يلزمه الحاكم
~~بأجرة مشرف يراقبه ولا تزال يده، لأنه مستحق للعمل ويمكن استيفاؤه منه بهذا
~~الطريق، فتعين جمعا بين الحقين.
# و {الوجه} المطابق لأصولنا {أن يده لا ترفع عن حصته من الربح} أي الثمرة
~~لعموم (2) " تسلط الناس على أموالها " {و} لكن {للمالك رفع يده عما
# PageV27P083
# عداه} بل له أيضا ذلك مع عدم الخيانة {و} حينئذ ف‍ {لو ضم} أي {المالك
~~إليه أمينا} لحفظ ما يرجع إليه {كانت أجرته على المالك خاصة} كما في
~~القواعد والتذكرة وجامع المقاصد والمسالك، لرجوع مصلحته إليه.
# لكن قد يشكل مع فرض كون الحفظ على العامل، بأنه من الأعمال الواجبة عليه
~~الذي يتجه الاستيجار عليه، مع فرض عدم قيامه به، وقد يدفع لمنع كون ذلك من
~~عمل المساقاة، وإن وجب الحفظ عليه إذا كان أمانة في يده، وإن سلم فالمراد
~~به الحفظ من الغير، وأما الحفظ منه فهو من تحريم الخيانة والسرقة، لا من
~~حيث المساقاة، على أنه بثبوت الخيانة منه في الجملة لا دليل على عدم قبول
~~الحفظ منه مع بذله له.
# وعلى كل حال فلو لم يمكن الحفظ منه ولو مع الحافظ ففي القواعد " الأقرب
~~رفع يده من الثمرة، والزامه بأجرة عامل " واختاره في المسالك، ولعل الأول،
~~لأن للمالك أن يحفظ ماله قطعا ولا يتم إلا برفع يد العامل، لأنه الفرض،
~~والثاني أن العمل واجب عليه وقد تعذر فعله بنفسه، فيكون كما لو هرب، مضافا
~~إلى قاعدة الضرر، وحينئذ يتجه الفسخ مع التعيين، ومع غيره إذا لم يمكن
~~الاستيجار عنه على حسب ما سمعته في الهارب، كما صرح به الشهيد في حواشي
~~القواعد، وهو الذي صرح به في الاسعاد والارشاد من كتب الشافعية.
# لكن قد يناقش بما في جامع المقاصد من إن الحق الثابت لشخص إذا كان لا يتم
~~إلا باسقاط حق شخص آخر وإزالة يده عن ملكه، فلا دليل على سقوط ذلك وإزالة
~~يده، وبعدم تعذر العمل منه لأن مجرد الخيانة غير كاف في ذلك، بل لو جوزنا
~~رفع يده عن الجميع بسببها ms09480 أمكن أن يقال: إن التعذر حينئذ بسبب المالك، فلا
~~يجب على العامل شئ، ولذا قال في جامع المقاصد: للتوقف في الموضعين مجال،
~~وهو في محله والله العالم.
# المسألة {السابعة: إذا ساقاه على أصول} جاهلا بحالها {فبانت} بأحد الطرق
~~الشرعية أنها {مستحقة بطلت المساقاة} مع عدم إجازة المالك، {و} PageV27P084
# لا ريب في أن {الثمرة للمستحق} لأنها نماء ملكه، ولم يحصل ما يقتضي نقلها
~~عنه، {وللعامل الأجرة على المساقي} الذي هو غار له، بدفع عوض لم يسلم له عن
~~عمله {لا على المستحق}.
# نعم لو كان عالما بالحال لم يرجع بناء على عدم غروره مع علمه، بل هو
~~إقدام منه على ذلك، والفرق - بين ظهوره استحقاق الثمرة وبين عدم خروجها أو
~~هلاكها حيث تثبت أجرة للعامل في الأول، دون الثاني أن الاستحقاق يوجب فساد
~~العقد.
# حيث لم يخبر المالك، وأصالة احترام عمل المسلم بعد فساد العقد تقتضي
~~الرجوع إلى الأجرة على حسب ما عرفته سابقا، بخلاف هلاك الثمرة وعدم خروجها
~~وما شاكلهما، فإن العقد معهما صحيح، فلا يستحق العامل سوى الحصة وإن فاتت،
~~لأن ذلك مقتضى عقد المساقاة على تقدير صحته، ولا ينافي ذلك ما ذكرناه سابقا
~~من الانفساخ بذلك، فإنه انفساخ من حينه، للاكتفاء في الصحة بالاستعداد
~~المزبور حتى يتبين الحال، بل لو قلنا بالانفساخ من أصل العقد أمكن الفرق
~~بين ما بناء المساقاة عليه من أمثال هذه الأمور، وبين الاستحقاق، ونحوه من
~~الأمور المقتضية لفساده فتأمل والله العالم.
# وعلى كل حال فمع وجود الثمرة وبقاؤها عنده دفعت إلى مستحقها {ولو
~~اقتسماها} مثلا أي الثمرة {وتلفت كان للمالك الرجوع على الغاصب بدرك
~~الجميع} بناء على أن غصبه العين يقتضي ثبوت يده على ثمرتها، وإن كان قد
~~نقلها عنه، لكن ذلك من يده عليها.
# {و} لكن {يرجع الغاصب على العامل بما حصل له} من الحصة التي بان عدم
~~استحقاقه إياها، فهو ضامن لها لمستحقها، لعموم (1) " من أتلف " والفرض أن
~~يده عليها كانت يد ضمان، لأنها عوض العمل {و} لذا كان {للعامل على ms09481 الغاصب
~~أجرة عمله} كما عرفت لا أنها يد مجان بغرور من الغاصب فهو في الحقيقة
~~الضامن
# PageV27P085
# لها، لأن التلف قد كان في يده، وإن جاز للمالك مطالبة الغاصب بالأداء عنه
~~بسبب غصبه، وليس هو في ذمته، إذ لا وجه بشغل ذمتين بمال واحد ولو على البدل
~~فمع فرض دفع العوض عنها له صارت له، لعدم ملك المالك العوض والمعوض، وعدم
~~استحقاق لها وليس هو من التبرع بوفاء الدين، كي تبرء ذمة العامل، ولا يستحق
~~الغاصب الرجوع عليه بل هو من التكليف الشرعي للغاصب بالأداء عن العامل مع
~~مطالبة المالك، وذلك يقوم مقام الإذن ممن عليه الحق بالأداء.
# وبالجملة هو من المعاوضات الشرعية المستقلة بنفسها التي لا تدخل في صلح
~~عقدي أو حوالة أو نحوهما، ولعل دليل ذلك الاجماع منهم، كما يظهر من إرسالهم
~~إرسال المسلمات، ولولاه لأشكل رجوع الغاصب عليه بعد براءة ذمته من مال
~~المالك بالدفع عنه من الغاصب، ولو للخطاب الشرعي إذ انتقال المال الذي قد
~~كان في ذمته للمالك للغاصب يحتاج إلى ناقل من النواقل المعهودة، والفرض
~~عدمه، فليس حينئذ إلا المعاوضة الشرعية.
# وكيف كان فلا يخفى أن ذلك كله مقيد بما إذا لم يبق الغاصب ظاهرا مقرا على
~~دعوى الملكية، وإلا لم يكن له الرجوع على العامل، مؤاخذة له باقراره و
~~اعترافه بكونه مظلوما بأخذ المالك منه ذلك، والمظلوم لا يظلم غيره كما أن
~~رجوع العامل بالأجرة مقيد بنحو ذلك، والألم يصح له الرجوع بعد اعترافه بخطأ
~~البينة، وأن الغاصب ظاهرا هو المالك، فهو حينئذ مالك للحصة وإن ظلم وأخذت
~~منه، لكن لا يظلم غيره لما عرفت، ولو اختلفا في ذلك جرى على كل منهما حكم
~~إقراره وأخذ به، ولا يلتزم به الآخر كما هو معلوم من القواعد الشرعية.
# وعلى كل حال فقد بان لك الوجه في أن للمالك الرجوع على الغاصب {أو يرجع
~~على كل واحد منهما بما حصل له} من الثمرة التي قد تلفت في يده لحصول سبب
~~الضمان من كل منهما، ولا رجوع ms09482 لأحدهما على الآخر في ذلك إلا للعامل بالأجرة
~~مع جهله، {وقيل: له} أيضا {الرجوع على العامل بالجميع إن شاء PageV27P086
# لأن يده عادية} (1) و " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " ولكن يرجع هو حينئذ
~~على الغاصب بما حصل له على نحو ما تقدم.
# {والأول} أي الاقتصار على الرجوع على الغاصب أو على كل منهما بحصته
~~{أشبه} بأصول المذهب وقواعده عند المصنف {إلا بتقدير أن يكون العامل عالما
~~به} ولكن لا يخفى عليك ما فيه، ضرورة عدم مدخلية الجهل والعلم في صدق ثبوت
~~اليد وعدمه، إذا العامل من حيث كونه عاملا إن لم يكن له يد على الثمرة و
~~إنما هو مراع لها ونائب عن المساقي، فهو كذلك مع علمه أيضا، وإلا كان ذا يد
~~في الحالين.
# والظاهر الثاني، خصوصا مع كون بعض أعماله كالتلقيح والتركيس ونحوهما
~~متعلقا بها، ولكن هذه اليد لا ترفع يد المساقي الغاصب أيضا، ولذا كان له
~~الرجوع على كل منهما بالجميع وبما حصل له، كما هو واضح بأدنى تأمل، فالثاني
~~هو الأشبه، لا الأول، من غير فرق بين تلفها بالاقتسام أو بآفة أو بغيرهما
~~لأن المسألة من توارد اليد على العين المغصوبة. والله العالم.
# المسألة {الثامنة: ليس للعامل} غير المعين فضلا عنه {أن يساقي غيره}
~~بخلاف المزارعة والإجارة، لا لما أطنب فيه في المسالك تبعا للمحقق الثاني
~~مما لا حاصل له، أو مخالف للضوابط الشرعية، بل {لأن المساقاة} على خلاف
~~القواعد. باعتبار الغرر والجهالة، والثابت من الأدلة أنها {إنما تصح على
~~أصل مملوك} عينا أو وكالة أو ولاية {للمساقي} دون ما عداه، إذ ليس في شئ من
~~نصوصها إطلاق يرجع إليه، و " أوفوا بالعقود " (2) و " إلا أن تكون تجارة عن
~~تراض (3) " لا يصلح لاثبات مشروعية مثل ذلك ولا فرق فيما ذكرنا بين حالي
~~ظهور الثمرة وعدمه.
# نعم له الإجارة على القيام بعمله المراد منه، أو الصلح بشئ من الثمرة أو
~~غيره
# PageV27P087
# وبذلك ونحوه يظهر لك فساد ما أطنب به في المسالك من الفرق بين المزارعة
~~والمساقاة وغيره، ms09483 إذ كون المساقاة معاملة على الأصول. لا تقتضي عدم جوازها
~~من المساقي بعد معلومية إرادة سقيها، ونحو ذلك من المعاملة عليها، فهي
~~حينئذ كالأرض في المزارعة والحصة قد استحقها بالعقد، فلا ريب حينئذ في أنه
~~لا مانع من ذلك بحسب القواعد الشرعية لو كان هناك مقتض للحصة من إطلاق
~~ونحوه، وعلى تقديره فلا محيص عنه كما يحكى عن بعض أفاضل متأخري المتأخرين.
# بل لعله ظاهر المحكي عن الإسكافي أيضا في الجملة، قال: " لو شارك المساقي
~~غيره جاز إذا لم يكن شرط عليه أن يتولى العمل بنفسه، وكان شريكا للمساقي
~~بجزء من حصته لا بجزء من الأصل إذا عملا جميعا، فإن تفرد المساقي الثاني
~~بالعمل كله، ولم يكن رب المال جعل إلى المساقي أن يساقي غيره ولا فوض ذلك
~~إليه، لم يكن للمساقي الأول أن يأخذ جزء من الغلة وكان له أجر مثله، فإن
~~عمل فيها جاز ".
# لكن فيها أنه لا أجر له مع فرض عدم العمل منه، بل عليه أجرة المثل
~~للمساقي الثاني لغروره إياه، اللهم إلا أن يكون بذلك يستحق الأجرة على
~~المالك، لصيرورة العمل له بأداء الأجرة عنه، إلا أن المتجه استحقاقه الحصة
~~لحصول العمل ولو من أجيره لا الأجرة، ولذا قال ابن البراج فيما حكي عنه "
~~إذا دفع انسان إلى غيره نخلا معاملة هذه السنة بالنصف، وقال له: إعمل فيه
~~رأيك، أو لم يقل ذلك ودفعه العامل إلى آخر فعامله بعشرين وسقا مما يخرج من
~~الثمرة، فعمل على هذا، كان الخارج بين الأول ومالك النخل نصفين، وللآخر على
~~الأول أجر عمله، ولو كان الشرط في المعاملة الأولى عشرين وسقا لأحدهما
~~بعينه، وفي الثانية النصف، كان الخارج لمالك النخل، وللآخر على الأول أجر
~~عمله، وللأول على صاحب النخل أجرة ما عمل الآخر، ولا ضمان عليه في ذلك،
~~وكان الوجه بطلان المساقاة، فالنماء كله للمالك، إلا أنه على الأول أجرة
~~عمل الثاني، فيستحقها حينئذ الأول على صاحب النخل ". PageV27P088
# ولكن في المختلف بعد أن حكى ما سمعت عن ابني الجنيد ms09484 والبراج قال:
# " والتحقيق أن المالك إن أذن للأول في مساقاة الثاني صحت، وكان الأول
~~كالوكيل لا حصة له في النماء وإن لم يأذن فالثمرة للمالك، وعليه أجرة المثل
~~للثاني، ولا شئ للأول ".
# وفيه أنه لا وجه لوجوبها عليه له، مع فرض عدم الإذن منه في عمله، وعدم شئ
~~للأول اللهم إلا أن يريد لا شئ له في مستقر الأمر، بمعنى رجوع الثاني على
~~الأول، والأول على صاحب النخل، ففي الحقيقة الأجرة للثاني، ولا شئ للأول
~~فتأمل.
# وعلى كل حال فكلامه في خصوص ما سمعته من ابن البراج، لا في أصل المسألة،
~~ضرورة أنه لا وجه للإذن مع فرض عدم مشروعية المساقاة من المساقي الأول
~~وكونه كالوكيل بالنسبة إلى ذلك لا معنى له مع فرض كون مساقاته للمساقي
~~الثاني في مساقاته المستحقة عليه.
# لكن في جامع المقاصد بعد أن ذكر الوجه في عدم جواز المساقاة للمساقي و
~~الفرق بينها وبين المزارعة قال: " وهذا إذا لم يأذن المالك، فإذا للعامل في
~~المساقاة صح وكان الثاني هو العامل، والأول وكيل عن المالك " وفيه ما لا
~~يخفى بعد لزوم عقد المساقاة للأول الذي لا يصلح مع ذلك للنيابة عنه فيما
~~أوجبه عليه نفسه عقد المساقاة.
# كما أن من ذلك يعلم أن عدم جواز المساقاة للعامل، لعدم حصول الشرط شرعا
~~أو لعدم مقتضى الصحة، لا لعدم حصول الإذن من المالك، في تصرف غير العامل
~~الأول كما عساه يظهر من جامع المقاصد والمسالك، ليتوهم الصحة بفرض الإذن.
# نعم لو أن المانع من المساقاة عدم جواز التصرف لغير الأول أمكن حينئذ
~~ارتفاع ذلك بالإذن حينئذ، ولا يكون وكيلا، بل هو مساق حقيقة وتجري عليه
~~أحكام المساقاة كما هو واضح المسألة {التاسعة: خراج الأرض} مغروسة وغير
~~مغروسة {على المالك} PageV27P089
# للغرس الكائن فيها بسبب انتفاعه بها في ذلك، وحق المسلمين فيها، وإن ضرب
~~على الشجر الذي فيها، فإنما هو بواسطتها، والعامل إنما يستحق الحصة بواسطة
~~عمله فلا إشكال حينئذ في أن الخراج على المالك.
# {إلا أن يشترط على العامل ms09485 أو بينهما} فيجب حينئذ على حسب الشرط، لعموم
~~(1) " المؤمنون " ولكن يجري عليه حكم الشرايط، بل قد سمعت في المزارعة
~~اعتبار معلومية مقداره في صحة اشتراطه، وقد سلف منا هناك ما له نفع في
~~المقام فلاحظ وتأمل، كما أنه تقدم آنفا حكم الشرائط مع عدم خروج الثمرة أو
~~تلفها، و الفرق أيضا بين المذكور شرطا وجزء للعقد مع الحصة والله العالم.
# المسألة {العاشرة: الفائدة تملك} بين العامل ورب الأصول {بالظهور} بلا
~~خلاف أجده فيه، بل في التذكرة نسبته إلى علمائنا، بل في المسالك الاجماع
~~على عدم تأخر ملك العامل إلى بلوغ الثمرة وإدراكها.
# قلت: فليس حينئذ إلا الملك بينهما بالظهور، مضافا إلى أن ذلك هو مقتضى
~~تبعية النماء في الملك، والمشروع من عقد المساقاة المقتضي لملك العامل
~~الحصة، و ملك رب الأصول العمل عليه، فما عن بعض العامة - من عدم ملك العامل
~~إلا بالقسمة، قياسا على عامل القراض - واضح الفساد حتى في المقيس عليه
~~عندنا، كما تقدم في محله، مع وضوح الفرق بينهما، بأن الربح هناك وقاية لرأس
~~المال، فلا ربح حينئذ إلا بعد وصول رأس المال إلى المالك بخلاف الثمرة هنا.
# {و} حينئذ ف‍ {تجب الزكاة فيها على كل واحد منهما إذا بلغ نصيبه نصابا}
~~كما هو المشهور، لتحقق سبب الوجوب وهو النماء على ملكهما مع فرض بلوغ
~~النصاب، خلافا لابن زهرة هنا، وفي المزارعة فأوجبها على مالك البذر والأصول
~~خاصة، لأنه نماء ملكه، وما يأخذه الزارع والمساقي كالأجرة عن عمله، قال:
# " ولا خلاف في أن الأجرة لا تجب فيها الزكاة وكذا إن كان البذر للمزارع،
~~لأن ما يأخذه مالك الأرض كالأجرة عن أرضه، فإن كان البذر منهما فالزكاة على
~~كل
# PageV27P090
# واحد منهما إذا بلغ مقدار سهمه النصاب ".
# وبالغ ابن إدريس في التشنيع عليه، وقال: " إني راجعته في هذا الحكم و
~~كاتبته إلى حلب ونبهته على فساده، فلم يقبل وتعذر بأعذار واضحة، وأبان بها
~~أنه ثقل عليه الرد، ولعمري إن الحق ثقيل كله ومات رحمه الله وهو على ما
~~قاله، ms09486 ووافقه على ذلك جميع من تأخر عنه ".
# نعم في المختلف بعد أن استجود قول ابن إدريس قال: " قول ابن زهرة ليس
~~بذلك البعيد من الصواب " لكن في الحدائق " الظاهر أن الحامل له على ذلك
~~كثرة تشنيع ابن إدريس عليه، وإلا فهو في غاية البعد من الصواب " ونحوه في
~~المسالك بعد أن قال: " ضعفه ظاهر، لأن الحصة قد ملكت هنا بعقد المعاوضة في
~~وقت يصلح لتعلق الزكاة بها لا بطريق الأجرة.
# ثم لو سلم كونها كالأجرة، فمطلق الأجرة لا تمنع من وجوب الزكاة، بل إذا
~~تعلق الملك بها بعد الوجوب إذ لو استأجره بزرع قبل بدو صلاحه، أو آجر
~~المالك الأرض بالزرع كذلك، لوجبت الزكاة على مالك الأجرة، كما لو اشترى
~~الزرع كذلك. نعم لو كان يذهب إلى أن الحصة لا يملكها من لا بذر له بالظهور،
~~بل بعد بدو صلاح الثمرة ونحوه، أمكن ترتب الحكم، لكنه خلاف اجماع الأصحاب
~~ومع ذلك لا يتم تعليله بالأجرة، بل بتأخر ملكه عن الوجوب ".
# وفي جامع المقاصد بعد أن حكى ما سمعته من المختلف قال: " وهو أعلم بما
~~قال، والظاهر عندنا أنه لا وجه أصلا إلا على القول بأن استحقاقه وتملكه
~~إنما يكون بعد بدو الصلاح وتعلق الزكاة، وهذا خلاف ما نقله المصنف عن
~~علمائنا، فكيف يكون خلافه قريبا من الصواب " ولعله يريد أن ذلك محتمل وغير
~~مقطوع ببطلانه، فلا يأتي على ناقله كل ما ذكره ابن إدريس من التشنيع.
# قلت: لعل ابن زهره لحظ عدم الوجوب في الأجرة عن العمل باعتبار عدم
~~استحقاق تسلمها إلا بعد تمام العمل والزكاة يعتبر فيها التمكن من التصرف في
~~المال المملوك، أو أنه لحظ وجوبها بعد المؤنة، والفرض كون العمل في
~~مقابلها، فهو PageV27P091
# حينئذ مؤنته، ولذا أوللأول نفي الخلاف عن عدم وجوبها على الأجرة.
# ومنه يعلم ما في المسالك من وجوبها فيما لو آجر أرضا بزرع إذا أراد عدم
~~احتساب مقدار أجرة المثل من المؤنة، وكذلك أجرة مثل العمل، وبذلك يظهر
~~الفرق بين المقام، وبين عمل المالك ms09487 لثمرته مع أنه ربما قيل أيضا باحتساب
~~أجر فعله مؤنة، وكذا ما يتلفه من ثياب ونحوها في ذلك، وإن كنا لم نوافق
~~عليه، لكن المقام في العمل المقابل بعوض، وهو الزرع، ودعوى الفرق بين العوض
~~في المساقاة و المزارعة، وبين الأجرة - واضح الفساد.
# ولعله إلى ذلك ونحوه أومأ الفاضل في المختلف بنفي البعد عن الصواب، لا ما
~~سمعته من جامع المقاصد والمسالك والحدائق، ويقال: مما لا يناسب حمل مثله
~~عليه، وحينئذ فالمتجه سقوط زكاتها عنهما معا، لخروجها بالظهور عن ملك رب
~~الأرض والأصول، وعدم تمامية الملك للعامل، أو كونها بمقابلة العمل صارت من
~~جملة المؤن، والزكاة إنما هي على العفو أي الزايد، لقول الله تعالى (1) "
~~ويسألونك ماذا ينفقون قل العفو " وغيره مما تقدم في محله بل، لو أن السيد
~~يرى ملك العامل بعد بدو الصلاح أو بالقسمة، فالمتجه أيضا عدم الوجوب على
~~المالك، فضلا عن العامل لأنه من جملة المؤن، وإن لم ينثلم النصاب بها.
# نعم لو لم نقل باستثناء المؤن اتجه وجوب الزكاة عليه، كما في المسالك
~~قال:
# " لأن انتقالها عن ملكه حصل بعد تعلق الوجوب، كما تجب الزكاة على البايع
~~لو باع الثمرة بعد بدو الصلاح، لكن قد يشكل بالفرق بينهما بالخروج عن ملكه
~~قهرا مجانا في الأول، بخلاف الثاني، على أن تمامية الملك معتبرة في الزكاة
~~وهي هنا منتفية بتعلق حق العامل المانع له عن التصرف، وإن نقل بملكه:
# PageV27P092
# {تتمة} {إذا دفع أرضا إلى رجل ليغرسها على أن الغرس بينهما كانت المغارسة
~~باطلة} عندنا، لأن الأصل الفساد، وما عساه يظهر من بعض النصوص، محمول على
~~وقوع ذلك بعقد صلح أو إجارة جامعة للشرائط، لا على مشروعية هذا العقد على
~~نحو عقد المزارعة، فإن الاجماع بقسميه على بطلانه {و} حينئذ ف‍ {الغرس
~~لصاحبه} لعدم حصول ما اقتضى نقله عنه {ولصاحب الأرض إزالته} بعد بطلان
~~المعاملة " فإن الناس مسلطون على أموالهم " (1) {وله الأجرة} عوضا عما مضى
~~من منفعة الأرض {لفوات ما حصل} له {الإذن بسببه} من الشركة في الغرس ms09488
~~باعتبار فساد المعاملة، والفرض عدم دفعه الأرض مجانا {و} لكن {عليه أرش
~~النقصان} الحاصل على الغرس {ب‍} سبب {القلع} وإن استحق له فإن استحقاقه لا
~~يرفع ضمانه لما يحصل بفعله، بعد أن لم يكن الغارس ظالما، كي لا يكون لعرقه
~~حق، وإنما أقصاه فساد المعاملة التي وقع التراضي منهما بها.
# ولكن الكلام في كيفية تأريشه، ففي المسالك " إن المراد به هنا تفاوت ما
~~بين قيمته في حالتيه، على الوضع الذي هو عليه، وهو كونه حال غرسه باقيا
~~بأجرة ومستحقا للقلع بالأرش، وكونه مقلوعا لأن ذلك هو المعقول من أرش
~~النقصان، لا تفاوت ما بين قيمته قائما مطلقا، ومقلوعا، إذ لا حق له في
~~القيام كذلك، ليقوم بتلك الحالة، ولا تفاوت ما بين كونه قائما بالأجرة،
~~ومقلوعا لما ذكرنا من أن استحقاقه للقلع بالأرش من جملة أوصافه، ولا تفاوت
~~ما بين كونه مستحقا للقلع، ومقلوعا لتخلف بعض أوصافه أيضا، كما بيناه، ولا
~~بين كونه قائما مستحقا للقلع بالأرش ومقلوعا لتخلف وصف القيام، بالأجرة،
~~وهذه الوجوه المنفية ذهب إلى كل منها
# PageV27P093
# بعض، إلى أن قال: والأول مع سلامته مما فيها لا يخلو من دور، لأن معرفة
~~الأرش فيه متوقفة على معرفته، حيث أخذ في تحديده، والظاهر أن القيمة لا
~~تختلف باعتباره، وأن تقديره كذلك كتقديره معلوما وقائما بأجرة فلا يضر مثل
~~هذا الدور ولهذا الأرش نظائر كثيرة، تقدم بعضها.
# قلت: قد يقال: إنها أو أكثرها مبنية على ملاحظة بقائه إلى منتهى عمره في
~~قيمته ولذا لاحظ البقاء بالأجرة، مع أنه لا يخفى عليك عدم استحقاق بقائه
~~أصلا، لا مجانا ولا بالأجرة وإنما ذلك يتبع التراضي بينهما، فقد يرضى معه
~~المالك بالأجرة أو بالمجانية، فليس هو من أوصاف قيمته.
# نعم لو قلعه غير المالك المستحق لقلعه، أمكن حينئذ تقويمه عليه بنحو ذلك،
~~أما هو فقلعه له باستحقاقه، ولكن يضمن أرش نقصانه الحاصل بالقلع، بمعنى أنه
~~إذا لحقه من حيث القلع نفسه نقصان، ضمنه له، وحيث لا يلحقه لم يضمن له
~~شيئا، وهو المراد ms09489 للمنصف وللشهيد في اللمعة، " ولو نقص بالقلع ضمن أرشه "
~~لا أن المراد تقويمه من حيث بقائه الذي هو غير مستحق له أصلا، ومن الغريب
~~ملاحظة كونه مستحقا للقلع بالأرش في أرشه، مع أنه لا يكاد يحصل له معنى
~~محصل بالنسبة إلى قلع المالك له.
# وبالجملة فالمراد ضمانه النقص الحاصل من حيث القلع إن حصل، من غير ملاحظة
~~للبقاء، بمعنى أن هذه الشجرة لما قلعت نقصت بسبب القلع عن حال قيامها لا من
~~حيث بقائها، ومن ذلك يظهر لك ما في جملة من كتب الأساطين فلاحظ وتأمل.
# وكيف كان فكما يجب على المالك أرش النقصان الحاصل بالقلع، كذلك يجب على
~~العامل أرش نقصان الأرض. وطم الحفر وقلع العروق المتخلفة من المقلوع. ثم
~~إنه لم يفرق الأصحاب كما في المسالك وغيرها في جميع ما سمعت بين العلم
~~بالبطلان والجهل به، بل تعليلهم كالصريح في ذلك، وهو مؤيد لما قلناه سابقا
~~في المساقاة الباطلة مع العلم بالفساد، وكان ثاني الشهيدين رجع عما ذكره
~~هناك، حيث أنه بعد أن اعترف PageV27P094
# بما سمعت قال هنا: " ولا يبعد الفرق بينهما، فلا أجرة لصاحب الأرض مع
~~علمه، ولا أرش لصاحب الغرس مع علمه، أما الأول فللإذن في التصرف فيها
~~بالحصة مع علمه بعدم استحقاقها، وأما الثاني فلظلمه بالغرس مع علمه بعدم
~~استحقاقه، ثم قال:
# ويمكن دفعه بأن الأمر لما كان منحصرا في الحصة أو الأجرة، لم يكن الإذن
~~من المالك تبرعا فله الأجرة لفساد المعاملة، والغرس لما كان بإذن المالك،
~~وإن لم يكن بحصة معروفة فعرقه ليس بظالم، فيكون مستحقا للأرش ".
# قلت: وهو قريب لما ذكرنا سابقا من أنهما بنيا المعاملة على الضمان، وإن
~~علما بفسادها، وعدم ترتب ما تضمنته، لكن مثل ذلك لا يقضي بالتبرع كما هو
~~واضح.
# ولو كان الغرس من مالك الأرض فله الأجرة عليه بعد فساد المعاملة، ولو ركب
~~الغارس فيه نوعا آخر، كما في شجر التوت ونحوه، فإن كان المركب للغارس نفسه
~~فنماؤه له مدة بقائه، وعليه أجرة تركيبه على الأصل الذي ms09490 لصاحب الأرض، وله
~~إزالته مع الأرش علي حسب ما مر، ضرورة عدم الفرق في الغرس بين كونه في أرضه
~~أو في شجرته والله العالم.
# {و} على كل حال ف‍ {لو دفع} مالك الأرض {القيمة} للغارس {ليكون الغرس له،
~~لم يجبر الغارس} للأصل، وعموم (1) " تسلط الناس على أموالها " {وكذا لو دفع
~~الغارس الأجرة لم يجبر صاحب الأرض على التبقية} لما عرفت أيضا وقاعدة " لا
~~ضرر ولا ضرار " لا تقتضي الجبر في الأفراد التي فيها هدم القواعد الشرعية
~~والله العالم.
# PageV27P095
# {كتاب الوديعة} واحدة الودايع قال الكسائي على ما في الصحاح: يقال: أو
~~دعته مالا أي دفعته إليه يكون وديعة عنده، وأودعته أيضا: إذا دفع إليك مالا
~~يكون وديعة عندك، فقبلتها، وهو من الأضداد.
# {و} كيف كان ف‍ {النظر} في هذا الكتاب يقع {في أمور ثلاثة:
# الأول: في العقد وهو} لفظ يقتضي {استنابة في الحفظ} والظاهر كون لفظ
~~الوديعة كلفظ البيع والصلح والإجارة ونحوها، فيأتي البحث حينئذ في أنها
~~أسماء للعقود أو لآثارها وغاياتها المترتبة عليها، أو للمعنى الصادر من
~~الموجب، وهو النقل في البيع والاستنابة في الحفظ هنا، وقد تقدم لك التحقيق
~~في محله وأن الأصح الأخير، أو أن مرجع الجميع إلى معنى واحد.
# نعم قد ذكرنا هناك أن بعضهم ادعى حصول هذه الأسماء بواسطة العقد وغيره،
~~فالبيع مثلا يحصل بالعقد وبغيره، وهو المسمى في عرفهم بالمعاطاة، والظاهر
~~أن الأمر هنا عنده كذلك، لاشتراكها في دعوى السيرة القطعية على وقوعها بغير
~~العقد، على أنها وديعة، وإن كان قد يقال: بل يقوى أن ما يقع بغير ما ذكروه
~~من عقدها المتوسع فيه وفي غيره من العقود الجائزة أمانة، لا وديعة، بحيث
~~يجري عليه حكمها المختص بها، كقبول دعوى الرد فيها ونحوه، وإن كان يطلق
~~عليه اسم الوديعة تسامحا، أو لعدم تمييز بين العنوانات الشرعية، نحو
~~اطلاقهم اسم البيع على إباحة العين من كل وجه بعوض عنها كذلك.
# ثم إن الظاهر من تعريفهم العقد اختصاص مسماه بالألفاظ، دون الأفعال
~~والمركب منها ومن الأقوال، لكن ms09491 قد يظهر من المصنف وجماعة بل هو صريح بعضهم
~~تحقق العقد الجائز بالايجاب اللفظي والقبول الفعلي، ولم نجد له شاهدا فإن
~~PageV27P096
# المتعارف من لفظ العقد تركيبه من الايجاب القولي والقبول القولي،
~~وألفاظهما هي المسماة بصيغ العقود نعم لا ينكر تحقق اسم الأمانة مثلا
~~بالمفروض وبغيره من الفعلين، وذلك لا يقتضي تحقق اسم العقد، بل ولا اسم
~~الوديعة.
# وعلى كل حال فلا خلاف ممن يعتد به ولا اشكال في اعتبار إنشائية الربط بين
~~الايجاب والقبول في الوديعة مثلا، سواء كانت بالأقوال أو الأفعال، بناء على
~~تحققها بها، نحو البيع والصلح والإجارة وغيرها من العقود لا أنها من الإذن
~~والإباحة التي لم يلحظ فيها الربط بين القصدين، والرضا من الطرفين، نحو
~~إباحة الطعام.
# وتظهر الثمرة في أمور، منها: انفساخ الوديعة بفسخ كل منهما، فليس له
~~الرجوع إليها بدون تجديد، بخلاف الإذن، فإن له الرجوع إليها ما لم تظهر
~~تقييدها، وإن رفع يدا عنها أو لا، إذ لا فسخ بالنسبة إليها، ولم يحصل ما
~~يقتضي رفع الأثر الحاصل منها كما هو واضح.
# ثم إن تعريف المصنف العقد بما سمعت، فيه ما لا يخفى.
# نعم يمكن أن يكون تعريفا للوديعة كما في النافع لا عقدها، اللهم إلا أن
~~يريد لفظا يقتضي استنابة في الحفظ كما سمعته منا في تعريفه، ولا يرد عليه
~~أنه ينبغي ضم القبول معه حينئذ، وذلك لمعلومية توقف تحقق الاستنابة على
~~النيابة، نحو تعريفهم البيع بالنقل، كما أنه لا يرد عليه الوكالة على بيع
~~شئ في يد الوكيل مثلا، لكون المراد هنا الاستنابة بالذات، بخلاف الوكالة
~~التي يقصد فيها شئ آخر، ويتبعه الحفظ لكونه أمانة.
# {و} على كل حال فلا إشكال في أنه {يفتقر إلى إيجاب وقبول} كما في كل عقد،
~~بل قد عرفت أن ما هو كالمعاطاة فيها بناء على مشروعيته محتاج إلى معنى
~~الايجابية والقبولية المقصود فيهما الانشاء من الطرفين، مع ربط رضا كل
~~منهما وقصده بالآخر، فضلا عن العقد.
# {و} لكن ينبغي أن يعلم أن عقدها هنا {يقع ms09492 بكل عبارة دلت على معناه}
~~PageV27P097
# حقيقة أو مجازا سواء ذلك في الايجاب والقبول، وذلك للتوسع فيها عندهم، بل
~~قد تقدم لنا بيان قوة الاكتفاء بذلك في العقود اللازمة، فضلا عن الجائزة،
~~بل ذكر المصنف {و} غيره هنا أنه {يكفي الفعل الدال على القبول} وظاهرهم
~~الاكتفاء به في تحقق العقدية، قالوا لكونه أصرح من اللفظ، ويجب به الحفظ
~~والضمان مع سببه، بخلاف القول، لكن قد عرفت ما فيه.
# وأغرب من ذلك ما عن بعضهم من الاكتفاء بنحو ذلك في طرف الايجاب قياسا على
~~الوكالة التي لم يثبت فيها ذلك، وربما يحتمل ذلك في قول المصنف بعد ذلك "
~~ولو طرح " إلى آخره كما تسمعه في شرحه.
# نعم يمكن دعوى تحقق الوديعة بالفعلين من الجانبين، فضلا عن أحدهما، بناء
~~على تحقق البيع وغيره بذلك، فضلا عنها، لا تحقق العقد الذي هو اصطلاحا
~~المركب من الايجاب والقبول اللفظيين، وإن كان قد عرفت ما فيه أيضا من تحقق
~~الإباحة والأمانة بذلك، لا البيع والوديعة، كما أنه يمكن إرادة المصنف في
~~المقامين ذلك، لا عقدها، وإن كان خلاف ظاهره في القبول، فيكون حاصله تحقق
~~الوديعة بالعقد الذي يكفي في إيجابه وقبوله كل عبارة، وتقع بالأفعال من
~~الجانبين، وبالمركب منهما، وإن لم يسم ذلك عقدا اصطلاحا، وهذا وإن كان أهون
~~من الأول إلا أن فيه ما تقدم.
# وكيف كان فقال {ولو طرح ال‍} عين التي يريد جعلها {وديعة عند} من قصد
~~استيداعها من‍ (ه لم يلزمه حفظها إذا لم يقبلها} قولا ولا فعلا، لعدم تحقق
~~الوديعة التي لا إشكال في اعتبار القبول أو ما في معناه فيها، سواء كانت
~~بعقد أو بغيره مما في حكم المعاطاة بناء على مشروعيتها فيها، فلو تركها
~~حينئذ وذهب لم يكن عليه ضمان، للأصل.
# لكن في المسالك " يأثم إن كان ذهابه بعد ما غاب المالك، لوجوب الحفظ من
~~باب المعاونة على البر وإعانة المحتاج، فيكون واجبا على الكفاية " وفيه ما
~~لا يخفى، أما إذا قبلها كذلك جرى عليها حكم الوديعة، من وجوب ms09493 الحفظ وغيره،
~~بل قد PageV27P098
# يحتمل من المسالك ضمانها لو تركها حينئذ والمالك حاضر، فإنه بعد أن حكى
~~عن التذكرة أن ذلك رد للوديعة، قال: " ويشكل تحقق الرد بمجرد الذهاب عنها
~~مع حضور المالك، لأصالة بقاء العقد، وكون الذهاب أعم منه ما لم ينضم إليه
~~قرائن تدل عليه، وإن كان قد يناقش حينئذ بأنه وإن كان الذهاب أعم من ذلك
~~إلا أن الظاهر عدم ضمانه بالذهاب المزبور، لعدم صدق التفريط، والأصل براءة
~~الذمة " ولعله لا يريد الضمان، وإنما يريد عدم انفساخ العقد بذلك.
# ثم لا يخفى ظهور العبارة المحكي مثلها عن التذكرة والإرشاد والتحرير
~~واللمعة والروضة في تحقق الوديعة بالطرح المزبور مع القبول فعلا أو قولا.
~~نعم لا دلالة فيها على تحقق العقد بذلك، فما في المسالك من انكار ذلك،
~~باعتبار أن وجوب الحفظ المترتب على القبول أعم من كونه بسبب الوديعة، لأنه
~~قد يكون بسب التصرف في مال الغير - في غير محله ضرورة ظهور العبارة في تحقق
~~الوديعة بالقبول، ويتبعه وجوب الحفظ.
# نعم لا دلالة فيها على كون ذلك عقدا وهو متجه، بناء على تحققها بدونه،
~~على قياس معاطاة البيع والصلح والإجارة وغيرها التي هي منها، هذا كله في
~~الطرح بعنوان الاستيداع.
# أما إذا كان مجردا عن ذلك فلا تتحقق الوديعة مع القبول قولا أو فعلا.
~~لعدم تحقق ايجابها المتوقف عليه تأثير القبول، وإن وجب عليه الحفظ في
~~الثاني إذا كان قد قبضه، لعموم (1) " على اليد " بل الظاهر وجوب ضمانه
~~عليه، لعدم تحقق الإذن له في قبضه.
# ومما ذكرناه يظهر لك الحكم في جميع صور المقام وإن أطنب فيها في المسالك
~~لكن مع تشويش في كلامه في الجملة، وربما ظهر منه اعتبار التلفظ بما يدل على
~~إرادة الايداع مع الطرح في تحقق الوديعة، ولا ريب في فساده بناء على صدقها
~~مع دلالة غيره من الإشارة المفهمة والكتابة وغيرها وإن لم يتحقق بذلك
~~عقدها،
# PageV27P099
# لكن يتحقق معاطاتها كما سمعته سابقا فلاحظ وتأمل هذا.
# وقد يحتمل في عبارة المتن إرادة بيان عدم ms09494 وجوب الحفظ على المستودع وإن
~~حصل عقد الوديعة إذا لم يقبل قبضها، لمعلومية عدم لزوم العقد، كي يترتب
~~عليه بعد حصوله ذلك، وربما يومئ إطلاق لفظ الوديعة المقتضي تحقق الوصف فيها
~~بإجراء عقدها فيما بينهما، ومن ذلك ينقدح حينئذ اعتبار القبض في ترتب أحكام
~~الوديعة من الحفظ وغيره، بل الظاهر عدم وجوب القبض عليه ولو شرطيا، مع
~~احتمال كون الشرط القبض والفسخ، كما تسمعه إن شاء الله في نظيره، بل قد
~~يتوقف في جواز القبض بدون الإذن من المالك وإن حصل العقد بينهما، مع
~~احتماله لحصول الإذن منه بالعقد.
# ولكن قد يشكل بناء على اشتراطه في الصحة بعدم اقتضاء ذلك، إذ هو حينئذ
~~كالقبض في الهبة، نعم لو قلنا بعدم كونه شرطا في ذلك اتجه عدم الإذن فيه،
~~ولم أجد تحريرا في كلام أحد لذلك، وربما يأتي له تتمة عند قوله " وإذا
~~استودع " إلى آخره.
# {وكذا لو أكره} المودع أو غيره المستودع {على قبضها} وديعة {لم تصر
~~وديعة} بذلك لمعلومية اعتبار الاختيار في قبولها، {و} حينئذ ف‍ {لا يضمنها
~~لو أهمل} حفظها. نعم لو رضي بذلك بعد الاكراه على وجه الإجازة للأول صارت
~~وديعة، بناء على تأثير إجازة المكره، لا أن رضاءه ووضع يده المتجددين يكون
~~قبولا جديدا باعتبار عدم اعتبار مقارنة هذا القبول للإيجاب كما في المسالك،
~~وإن كان هو ممكنا أيضا، لكن مع قصده، لا مع حصول الرضا بما وقع سابقا على
~~نحو بيع المكره ونكاحه، وتظهر الثمرة في الضمان بالتفريط السابق وغيره، بل
~~قد يقال:
# بعدم صحته حتى مع القصد المزبور، وذلك لأن العقد الأول بعد حصول الارتباط
~~فيه بين الايجاب والقبول إما أن يجاز فيصح، أو لا فيبطل هو وايجابه، ولا
~~يجدي القبول المتجدد.
# وعلى كل حال فمما ذكر يظهر لك الحال فيما في المسالك، حيث قال:
# " يجب تقييد ما في المتن بما إذا لم يضع يده عليها بعد زوال الاكراه
~~مختارا، فإنه حينئذ يجب عليه الحفظ باليد الجديدة، وإن لم يجب بالاكراه،
~~وهل تصير بذلك ms09495 PageV27P100
# وديعة أم أمانة شرعية، يحتمل الأول، لأن المالك كان قد أذن له، واستنابه
~~في الحفظ، غايته أنه لم يتحقق معه الوديعة، لعدم القبول الاختياري، وقد حصل
~~الآن والمقارنة بين الايجاب والقبول غير لازمة، ومن إلغاء الشارع ما وقع
~~سابقا، فلا يترتب عليه أثره ويشكل بأن الغاءه بالنظر إلى القابض، لا بالنظر
~~إلى المالك، ويمكن الفرق بين وضع اليد عليها اختيارا بنية الاستيداع وعدمه،
~~فيضمن على الثاني، دون الأول، إعطاءا لكل واحد حكمه الأصلي.
# مضافا إلى ما في ذيل كلامه مما يظهر منه كون المفروض أولا مجرد وضع يد
~~جديدة بعد زول الاكراه، ومن المعلوم عدم تحقق الوديعة بذلك، لما علمت من
~~اعتبار القبول فيها، وهو غير متحقق بذلك قطعا.
# بل ومنه أيضا يعلم ما في الرياض الذي قد تبع فيه المسالك بل ظاهره الحكم
~~بالضمان باليد الجديدة حتى لو قلنا بكونه وديعة، قال فيه: " وكذا لو أكره
~~على القبض لم يضمن مطلقا إلا مع الاتلاف، أو وضع يده عليه بعد ذلك مختارا
~~فيضمن حينئذ جدا، لعموم الخبر المتقدم، وهل تصير بذلك حينئذ وديعة لا يجب
~~ردها إلا مع طلب المالك، أو من يقوم مقامه أو أمانة شرعية يجب إيصالها إلى
~~المستحق فورا، وبدونه يضمن مطلقا، وجهان " ثم ذكر ما سمعته من المسالك من
~~الاحتمال إلى أن قال: " والأول لا يخلو من وجه، وإن كان الثاني أوجه ".
# وكأنه مناف لما سمعته سابقا من الضمان حتى على تقدير كونه وديعة، فلاحظ
~~وتأمل بل مما ذكرنا يظهر لك الحكم أيضا فيما لو كان المودع والمستودع
~~مكرهين وإن وجب على المستودع حينئذ الحفظ باعتبار استيلاء اليد، لا لكونها
~~وديعة كما وهو واضح. بل قد يقال: بوجوب الحفظ عليه من هذه الحيثية، حتى في
~~صورة إكراه المستودع أو المودع، خصوصا مع كون المكره أجنبيا وخصوصا مع كون
~~وجوب حفظ مال الغير من المعاونة على البر فتأمل جيدا. والله العالم.
# {وإذا استودع} وقبل ذلك {وجب عليه الحفظ} بلا خلاف أجده، بل يمكن تحصيل
~~الاجماع عليه، مضافا ms09496 إلى ما عدمه من الخيانة المحرمة كتابا، و PageV27P101
# عقلا، وسنة متواترة، واجماعا بقسميه، وإلى كونه مقدمة لوجوب أداء الأمانة
~~وردها إلى مالكها، ولا ينافي ذلك جواز الوديعة، فإن المراد ما دام مستودعا،
~~أو التخيير بينه، وبين الرد إلى المالك.
# إنما الكلام فيما في المسالك " من أن قبول الوديعة الذي يتفرع عليه حكم
~~الحفظ قد يكون واجبا، كما إذا كان المودع مضطرا إلى الاستيداع، فإنه يجب
~~على كل قادر عليها واثق بالحفظ قبولها منه كفاية، ولو لم يوجد غير واحد
~~تعين عليه الوجوب، وفي هذين الفردين وجوب الحفظ واضح، وقد يكون مستحبا مع
~~قدرته وثقته من نفسه بالأمانة، وكون المودع غير مضطر، لما فيه من المعاونة
~~على البر الذي أقل مراتب الأمر به الاستحباب، وقضاء حوائج الاخوان وقد يكون
~~محرما كما إذا كان عاجزا عن الحفظ، أو غير واثق من نفسه بالأمانة، لما فيه
~~من التعرض للتفريط في مال الغير، وهو محرم، ومثله ما لو تضمن القبول ضررا
~~على المستودع في نفسه أو ماله أو بعض المؤمنين ونحو ذلك، وبهذا التقسيم
~~يظهر وجوب الحفظ وعدمه ".
# وفيه: أن الحفظ إلى أن يرده على المالك على كل حال واجب حتى في الصورة
~~المحرمة التي لا تقتضي فساد عقد الوديعة باعتبار كونها لأمر خارج، مع أنه
~~قد يناقش في أصل الوجوب فيما فرضه، لأصالة براءة الذمة من وجوب حفظ مال
~~الغير كما أنه قد يناقش في الحرمة في صورة عدم الوثوق بنفسه، ضرورة تكليفه
~~بعدم الخيانة، كما هو واضح والله العالم.
# {و} كيف كان ف‍ {لا يلزمه} أي المستودع {دركها لو تلفت من غير} تعد فيها
~~ولا {تفريط أو أخذت منه قهرا} بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~مضافا إلى الأصل، وقاعدة الائتمان المعلوم من الكتاب والسنة و الاجماع
~~والعقل عدم استتباعها الضمان.
# نعم لو كان هو الساعي في أخذها قهرا منه، توجه الضمان حينئذ لصدق الخيانة
~~والتفريط معه، بل ربما ظهر من ثاني المحققين الضمان بمجرد اخباره بها وإن
~~لم PageV27P102
# يكن ms09497 على وجه السعاية، ومن آخر ذلك أيضا بإخبار اللص، وإن لم يعين له
~~مكانها، إلا إذا صادفها اللص مصادفة، خلافا لمحكي التذكرة، فلم يضمنه مع
~~عدم تعيين المكان، بخلاف ما إذا عينه.
# والتحقيق الحكم ببراءة ذمة الأمين، وخصوصا الودعي مع الشك في تحقق سبب
~~الضمان، ولو للشك في الاندراج تحت ما جعلوه عنوانا له من التعدي والتفريط،
~~لأن عموم على اليد ونحوه مخصص بقاعدة الائتمان، وبذلك حينئذ ظهر لك المعيار
~~الذي يرجع إليه في جميع هذه الأفراد، وهو المراد من الفقيه تحريره، لا خصوص
~~الجزئيات التي لا انضباط لمشخصاتها الحالية وغيرها.
# ثم لا فرق في الأخذ قهرا بين أن يتولى أخذها من يده، وبين أن يأمره
~~بدفعها إليه بنفسه، فيدفعها له كرها، لصدق الاكراه وعدم التفريط فيهما، ولا
~~ضمان عليه فيهما، وإنما ضمان المال على الظالم، فليس للمالك حينئذ مطالبته
~~بوجه، وفاقا للأشهر، بل المشهور، وخلافا للمحكي عن أبي الصلاح، وأبي
~~المكارم، و الفاضل في التذكرة، ومحكي التحرير من جواز رجوع المالك عليه مع
~~مباشرته الدفع بنفسه إلى من أمره الظالم، لأنه باشر تسليم مال الغير بيده،
~~فيشمله عموم (1) " على اليد وإن كان قرار الضمان على الظالم.
# إلا أنه كما ترى مناف لاطلاق ما دل على عدم ضمانه مما عرفت، بل ولقاعدة
~~الاحسان وغيرها التي قد عرفت تحكيمها على قاعدة اليد.
# نعم لا اشكال في رجوعه لو أمره بمباشرة اتلافه بنفسه، ولو على جهة
~~الانتفاع به، لقاعدة الاتلاف التي لم يثبت تخصيصها بقاعدة الائتمان لكن من
~~جهة قوة السبب هنا على المباشر، كان قرار الضمان عليه، لا أصل جواز الرجوع،
~~وما عساه يقال:
# بأنه مناف لقاعدة عدم ضمان الأمين بغير التعدي والتفريط، وخصوصا الوديعة
~~قال زرارة في الصحيح: (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن وديعة الذهب
~~والفضة قال: فقال:
# PageV27P103
# كل ما كان من وديعة ولم تكن مضمونة لا تلزم " بناء على إرادة غير المشروط
~~ضمانها من قوله " مضمونه أو الأعم منه ومن التعدي والتفريط - يدفعه أن ذلك
~~كله منزل ms09498 على التلف في غير الفرض.
# ومن ذلك يظهر حينئذ قوة قول الفاضل بناء على أن تسليمها إلى الظالم من
~~أقسام الاتلاف أيضا فتأمل.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك الوجه في عدم الضمان بالأخذ منه قهرا {نعم لو
~~تمكن من الدفع} اللائق به {وجب} بلا خلاف أجده فيه لأنه مقدمة للحفظ
~~المأمور به على جهة الاطلاق، {و} حينئذ {لو لم يفعل} ذلك مع قدرته عليه
~~{ضمن} لأنه تفريط حينئذ وكذا لو أمكن الدفع ببعضها فلم يفعل، لكن الظاهر
~~ضمانه ما يزيد على ما يندفع به منها، لا الجميع، وإن احتمل للتفريط، إلا
~~أنه واضح الضعف، لأن بعض المدفوع واجب على التقديرين.
# وما في الرياض من الفرق بينهما - بكونه بأمر الشارع على الأول، وبدونه
~~على الثاني وهو فرق واضح وإن هي إلا كما لو فرط فيها فتلف بغيره، وقالوا
~~فيها بضمانها، مع أنها ذاهبة على التقديرين فتأمل - يدفعه أنها عند الشارع
~~كالوديعتين التي أراد الظالم أخذهما، وكان يمكن دفعه بإعطاء أحدهما فلم
~~يفعل، فإنه لا ريب في ضمانه الثانية، فإن الأولى ذاهبة على كل حال منضمة
~~إلى الأخرى، أو مستقلة، فالتفريط حينئذ في الثانية لا فيهما معا، كما هو
~~واضح.
# ولو توقف الدفع على بذل شئ من ماله، فلا إشكال في جوازه، بل في جامع
~~المقاصد " أنه لا يبعد القول بوجوب مصانعة الظالم بشئ يرجع به على المالك،
~~وربما مال إليه في الرياض لوجوب الحفظ، فيجب ما لا يتم إلا به، والضرر
~~يندفع بنية الرجوع على المالك مع فرض عدم التمكن من استيذانه أو وليه ".
# قلت: لم أقف في النصوص على ما يدل على وجوب الحفظ على جهة الاطلاق وإن
~~صرح به في المسالك، اللهم إلا أن يكون إجماعا ولم نتحققه والأمر بأداء
~~الأمانة يراد منه عدم الخيانة، كما لا يخفى على من لاحظ نصوصه، فهو حينئذ
~~PageV27P104
# بالنسبة إلى المال واجب مشروط، للأصل، ولو سلم فالمتجه وجوب بذل ما لا
~~يضر بحاله من المال، كغيره من تكاليفه المطلقة، ولا يرجع به ms09499 على المالك،
~~لأن دفعه حينئذ مقدمة لامتثال تكليفه، نحو غيره من الأفعال التي يفعلها
~~مقدمة للحفظ، ولا يرجع بأجرة المثل في شئ منها.
# نعم لو فرض الضرر الكثير لم يجب عليه، لسقوط باب المقدمة حينئذ لقاعدة
~~نفي الضرر، مع إمكان القول حينئذ باندفاعها، بالدفع بنية الرجوع مع عدم
~~التمكن من استيذان المالك، لكونه وليا حينئذ بالنسبة إلى ذلك، وهل التمكن
~~من الحاكم يقوم مقام التمكن منه، وجهان أحوطهما الأول.
# وكيف كان فلا خلاف {و} لا اشكال في أنه {لا يجب تحمل الضرر الكثير
~~بالدفع، كالجرح وأخذ المال} الجزيل الذي لا يرجع به على المالك، وغيرهما
~~مما يختلف باختلاف الأشخاص شرفا وضعة وغيرهما، إلا أن ما عساه يظهر من
~~المصنف من كون مطلق أخذ المال وإن قل ضررا كثيرا واضح المنع، وإلا لسقط في
~~غير هذه المقدمة، وهو معلوم العدم.
# نعم قد عرفت سابقا إمكان القول بأنه لم يثبت وجوب الحفظ على الاطلاق،
~~بحيث يشمل بذل المال، والأمر بأداء الأمانة الذي هو بمعنى عدم خيانتها لا
~~يقتضي ذلك، اللهم إلا أن يكون مستنده الاجماع الذي قد عرفته سابقا ولكن
~~يتجه حينئذ تقييد المال بكونه مضرا بالحال، بل لو قلنا باندفاع ضرره
~~بالرجوع على المالك وجب حينئذ دفع الكثير منه هذا.
# وفي المسالك: " ثم إن كان المطلوب الذي لا يندفع عنها بدونه بقدرها لم
~~يجب بذله قطعا لانتفاء الفائدة، لكن لو بذله بنية الرجوع به هل يرجع؟
~~يحتمله، لأن الوديعة لولاه ذاهبة فيكون بذله قدرها كبذلها، وعدمه، لأن
~~القدر المأذون فيه شرعا ما يترتب عليه مصلحة المالك وهو ها هنا منتف، فلا
~~يكون شرعيا، وعلى هذا فيمكن عدم الرجوع بجميعه لما ذكر، وبجزء منه ليقصر
~~عنها وتترتب الفائدة، إذ الفرض عدم امكان ما قصر عنه، ويبعد كونه يرجع
~~بمقدار ما ينقص عن قدرها بدرهم مثلا. PageV27P105
# ولا يرجع بشئ أصلا مما يساويها، فإن غير المأذون في المساوي إنما هو
~~القدر الذي تنتفي الفائدة معه، لا جميع المبذول، ولم أقف في هذا الحكم على ms09500
~~شئ فينبغي تحريره.
# قلت: قد يقال: إن الوديعة إن كانت عينا كفرس وكتاب ونحوهما يمكن تعلق غرض
~~المودع بها عينا، فلا ريب في أن المتجه جواز الرجوع، وإن بذل تمام القيمة.
~~أما إذا لم تكن كذلك فلعل المدار على عدم المفسدة على المودع، لا اعتبار
~~المصلحة، فيرجع حينئذ على التقديرين بتمام ما بذل وإن كان مستوعبا، ولو
~~توقف حفظهما على الكذب جاز بل وجب، وإلا كان ضامنا.
# نعم لو تمكن من التورية المخرجة له عن الكذب عند المخاطب وجب أيضا،
~~لتمكنه من امتثال التكليفين، وإلا ورى بما يخرج به عنه في نفسه، بأن يقصد
~~نفي الوديعة مثلا يوم كذا أ {و} في مكان كذا، بل {لو أنكرها فطولب باليمين
~~ظلما جاز الحلف} ولو بالبراءة أو يمين الصادق المعروفة، بل وجب، فإن لم
~~يفعل ضمن.
# ولكن يحلف {مور يا بما يخرج به عن الكذب} على الوجه الذي عرفته مع
~~الامكان، لعدم حرمته حينئذ، فلا إشكال فيه من أصله، ضرورة اقتضاء باب
~~المقدمة وجوبه، لا أنه في هذا المقام محرم جاز للمقدمة، وكان ذلك هو الوجه
~~في اقتصارهم على الكذب دون غيره من المحرمات، وإلا فمن المعلوم سقوط مقدمة
~~كل واجب مع فرض توقفها على المحرم، وخصوصا إذا كان محرما أصليها، والمعارض
~~له واجب مقدمي كما هو واضح.
# ومن هنا لم يذكروا إباحة غيره من المحرمات مع توقف حفظ الوديعة عليها، من
~~غير فرق بين كونها متعلقة بالخالق أو المخلوق.
# {و} كيف كان {هي} أي الوديعة {عقد جائز من طرفيه} بلا إشكال ولا خلاف، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، وهو الحجة في تخصيص الآية وغيرها من أدلة اللزوم، {و}
~~حينئذ ف‍ {يبطل بموت كل واحد منهما وبجنونه} وإغمائه، ونحو ذلك مما يخرج به
~~ماله عن ملكه، أو ولايته عنه كما هو الشأن في نحوه من العقود الجائزة
~~للاجماع، أو لأنه بالموت ينتقل المال عن المودع، كما أنه لا عقد مع وارث
~~PageV27P106
# الودعي، فلا يجوز بقاؤه على حكم الوديعة، وبالجنون مثلا ونحوه تنتقل
~~ولاية ms09501 تصرفه إلى غيره، ولا عقد مع غير الودعي فلعله لذلك كانت الأهلية
~~معتبرة فيهما في الابتداء والاستدامة.
# {و} على كل حال مع البطلان {تكون} العين حينئذ في يد الودعي أو في يد من
~~وضع يده عليها حسبة {أمانة} شرعية، لعدم إذن المالك الصوري، وحصول الإذن من
~~المالك الحقيقي في الاستيلاء عليها للرد حسبة، وحينئذ يلحقها حكم غيرها من
~~الأمانات الشرعية، من نحو وجوب ردها إلى مالكها، أو ولي أمره، أو إعلامه
~~على القولين فورا على وجه لو لم يبادر لا لعذر شرعي ضمن، ولم يبق لها شئ من
~~أحكام الوديعة حتى قبول صاحبها في ردها، فإنه لا يقبل لما عرفت من انفساخ
~~عقد الوديعة.
# نعم لو كان تأخيرها مثلا في صورة موت المودع، لعدم العلم بانحصار الوارث
~~المعلوم كونه وارثا، أو للشك في كونه وارثا، ولم يكن حاكم يرجع إليه، ففي
~~المسالك " الأقوى عدم الضمان، خصوصا مع الشك في كون الموجود وارثا، لأصالة
~~عدمه، وأما مع العلم بكونه وارثا فالأصل أيضا عدم استحقاقه جميع المال،
~~والعلم بكونه مستحقا في الجملة لا يقتضي انحصار الحق فيه، وأصالة عدم وارث
~~آخر معارض بالأصل المزبور، فيبقى الحكم في القابض، ووجوب البحث عن المستحق
~~كنظائره من الحقوق، ومثله يأتي فيما لو أقر بمال المورث زيد، فإنه لا يؤمر
~~بتسليم جميع المقربة إليه إلا بعد البحث، حتى لو ادعى انحصار حق الإرث في
~~الموجود مع الجهل، ففي جواز تمكينه من دفعه إليه وجهان، من اعترافه بانحصار
~~الحق فيه، فيلزم بالدفع إليه، ومن أنه إقرار في حق الغير حيث يمكن مشاركة
~~غيره له فيه إلى أن قال: - ولو أخر تسليم الوديعة إلى الوارث ليبحث عن وصية
~~الميت أو إقراره بدين ونحوه، فالأقرب الضمان، لأصالة عدمه، بخلاف الوارث ".
# لكنه كما ترى خصوصا ما ذكره في الاقرار الذي لا ريب في حجيته على المقر
~~الذي هو مخاطب بايصال المال، والبحث فيه وفي سابقة مع عدم حصول العلم به لا
~~يجعل PageV27P107
# به الأصل حينئذ حجة، والامتناع بعده يقتضي تعطيل ms09502 المال عن مستحقه.
# نعم له التروي والبحث دفعا لضرر الغرامة عن نفسه، لا لمعارضة أصالة عدم
~~وارث آخر بأصالة عدم استحقاقه الجميع، ضرورة وروده عليه وانقطاعه به، على
~~أنه لم يتضح لنا الفرق بين احتمال الوارث، واحتمال الوصية الذي ذكره أخيرا،
~~فالمدار والمدرك حينئذ ما عرفت، ولا عبره بالاحتمالات الخارجة عن مذاق
~~العقلاء كما هو واضح. والله العالم.
# {وتحفظ الوديعة، بما جرت العادة بحفظها} به {كالثوب والكتب في الصندوق
~~والدابة في الإصطبل، والشاة في المراح، أو ما يجري مجرى ذلك} في الحرز
~~لمثلها في العادة، كما هو الضابط في كل ما لا حد له في الشرع الذي منه ما
~~نحن فيه، ضرورة كون الوديعة استنابة في الحفظ، وليس له في الشرع حد مخصوص،
~~فلا مناص عن الرجوع فيه إلى العادة في حفظ مثل هذه الوديعة على وجه لا يعد
~~الوديع مضيعا ومفرطا وخائنا ومهملا ومتعديا، ولا فرق فيما ذكرنا بين علم
~~المودع بوجود حرز مثلها عند الوديع أو لا، فإن العلم بالعدم لا يقتضي الإذن
~~له في الوضع بغير حرزها، بل عليه تحصيل الحرز لها مقدمة للحفظ الواجب عليه.
# نعم الظاهر اختلافه باختلاف الأزمنة والأمكنة، كاستيداع الدابة في
~~البادية عند أهلها ونحو ذلك، كما أن من المعلوم إرادة الحفظ لها في الأماكن
~~المخصوصة، إذا فرض كونها حرزا لها في العادة، فلا يكفي الصندوق المشترك
~~بينه وبين غيره من دون قفل ونحوه، بل هو أيضا لا يكفي إذا كان في بيت كذلك،
~~مع فرض عدم كونه حرزا في نفسه لمثلها.
# {ويلزمه سقي الدابة} وكل حيوان محترم خصوصا الآدمي {وعلفها} بلا خلاف ولا
~~إشكال، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه بمعنى عرض ذلك عليها على حسب العادة،
~~لأنه من مقدمات الحفظ المأمور به، {أمره} المالك {بذلك أو لم يأمره} كغيره
~~من المقدمات المتعلقة بالوديعة من حيث كونها وديعة، فلو قصر حينئذ في شئ من
~~ذلك ضمن، للتفريط، بل هو كذلك وإن عاد إلى القيام به، كما تسمعه
~~PageV27P108
# فيما يأتي.
# وأما وجوب بذل عين ms09503 النفقة من الماء المحتاج إلى قيمة والعلف كذلك، فظاهر
~~الأصحاب المفروغية من وجوب بذلها عليه، كما في المسالك وغيرها، بل حكى
~~بعضهم الاجماع عليه تارة، ونفى الخلاف عنه أخرى، ولعله كذلك.
# لكن على هذا الترتيب وهو التوصل إلى ذلك باستيذان المالك أو وكيله فيه،
~~فإن تعذر رفع أمره إلى الحاكم، ليأمره به إن شاء أو يستدين عليه، أو يبيع
~~بعضه للنفقة، أو ينصب أمينا عليه، فإن تعذر الحاكم أنفق هو، وأشهد عليه،
~~ويرجع مع نيته، ولو تعذر الاشهاد اقتصر على نية الرجوع، والقول قوله في
~~مقدار النفقة، كما أن القول قول المالك في مقدار زمانها، والكلام في اعتبار
~~الاشهاد في وجوب الرجوع وعدمه تقدم في باب المزارعة هذا.
# وفي المسالك " وفي حكم الحيوان، الشجر الذي يفتقر إلى السقي وغيره من
~~الخدمة، وفي حكم النفقة على الحيوان ما يفتقر إليه من الدواء لمرض " وظاهره
~~بل صريحة كغيره الوجوب من حيث الوديعة، فيضمن حينئذ مع التقصير فيه، إلا
~~أنه إن لم يكن إجماعا أمكن المناقشة فيه، بعدم اقتضاء اطلاق الوديعة الحفظ
~~بنحو ذلك، وكونه حيوانا محرما لا يسوغ اتلافه بغير الوجه المأذون فيه، لا
~~يقتضي ترتب الضمان المتوقف على التعدي والتفريط في الوديعة من حيث كونها
~~وديعة بمعنى التقصير فيما اقتضاه إطلاق لا التقصير في الحكم الشرعي الثابت
~~عليه وإن لم يكن ودعيا.
# على أنه لا يتم فيما سمعته من المسالك من إلحاق الشجر الذي هو ليس بذي
~~نفس محترمة، ولو قلنا بوجوب حفظ كل مال في نفسه على المالك وغيره، إلا أن
~~ذلك لا يقتضي الضمان مع التقصير فيه، ضرورة كون الحفظ من جهته من مقتضى
~~إطلاق عقدها، اللهم إلا أن يعده التقصير فيه باعتبار كون المال في يده
~~خيانة، وأنه هو المتلف للمال، لكنه كما ترى.
# {و} على كل حال ف‍ {يجوز أن يسقيها بنفسه وبغلامه، اتباعا للعادة}
~~PageV27P109
# القائمة مقام إذن المالك فيه، مع عدم صدق التعدي والتفريط، ليس هو من
~~إيداع الوديعة غيره عرفا، كما هو واضح، لكن في ms09504 المسالك " إن مقتضى العادة
~~جواز تولي الغلام سواء كان المستودع حاضرا عنده أم غائبا، وسواء كان الغلام
~~أمينا أم لا وليس كل ذلك جائزا هنا، بل إنما يجوز تولي الغلام لذلك مع حضور
~~المستودع عنده، فيطلع على قيامه بما يجب، أو مع كونه أمينا، وإلا لم يجز
~~ولا فرق في ذلك بين وقوع الفعل في المنزل وخارجه، فلو توقف سقيها على نقلها
~~ولم يكن أمينا فلا بد من مصاحبته في الطريق، وإنما تظهر الفائدة في نفس
~~مباشرة الغلام لذلك، وكذا لا فرق في ذلك كله بين الغلام وغيره ممن يستنيبه
~~المستودع، وعبارة المصنف لا تنافي ما قيدنا، لأنه لم يجوز إلا تولي السقي
~~وهو أعم من كونها مع ذلك في يد المستودع وعدمه، والعام لا يدل على الخاص،
~~فيمكن تخصيصه إذا دل عليه الدليل، وهو هنا موجود بما أطبقوا عليه، من عدم
~~جواز ايداع الودعي مع الامكان وهذا في معناه، وربما قيل: بأن ذلك فيمن يمكن
~~مباشرته لذلك الفعل عادة، أما ما لا يكون كذلك، فيجوز له التولية كيف كان،
~~وهو ضعيف ".
# وفيه أن ذلك لا يعد إيداعا، بل هو قيام بالعمل الذي يراد من الوديع الذي
~~لا يجب عليه مباشرته فيما دلت القرائن مباشرة غيره له، لرفعة شأنه، أو
~~عجزه، أو نحو ذلك، وخصوصا فيما قضت به العادة مما هو ليس بتعد ولا تفريط.
# ومنه يعلم ما في قول المصنف أيضا {ولا يجوز اخراجها من منزله لذلك، إلا
~~مع الضرورة، كعدم التمكن من سقيها أو علفها في منزله، أو شبه ذلك من
~~الأعذار} ضرورة عدم الفرق بين ذلك وبين ما تقدم، مع فرض قضاء العادة به،
~~ولم يكن ثم ما يقتضي التفريط بها.
# ومن الغريب أنه في المسالك وافق هنا على ذلك، مع أنه قد سمعت منه ما مضى
~~فإنه بعد أن ذكر هنا عدم الفرق في المنع من اخراجها لذلك بين كون الطريق
~~أمنا وعدمه، لأن النقل تصرف فيها وهو غير جائز مع امكان تركه، وعدم الفرق
~~بين ms09505 كون العادة مطردة بالاخراج لذلك وعدمه، لما ذكر وعدمه أيضا بين كونه
~~متوليا لذلك PageV27P110
# بنفسه، وغلامه مع صحبته له وعدمه، لا تحاد العلة في الجميع قال: "
~~واستقرب في التذكرة عدم الضمان لو أخرجها، مع أمن الطريق وإن أمكن سقيها في
~~موضعها، محتجا باطراد العادة بذلك، وهو حسن مع اطرادها بذلك لا مطلقا.
# ثم إنه لا يخفى عليك ما في اطلاق الجواز للضرورة وإن كان الطريق مخوفا،
~~الذي وجهه كون ذلك من ضروريات الحيوان، فالضرر اللاحق بتركه أقوى من خطر
~~الطريق فإنه قد يشكل في بعض الصور بما إذا كان التأخير إلى وقت آخر أقل
~~ضررا أو خطرا من اخراجها حين الحاجة، ونحو ذلك، فينبغي مع اشتراكهما في
~~الضرر مراعاة أقل الضررين، اللهم إلا أن يقال: بعدم إرادة هذه الصورة من
~~الاطلاق المزبور والأمر سهل بعد ظهور الحال في أصل المسألة وهو أن المدار
~~في حفظها وفي حرزها على المعتاد، الذي لا يعد عرفا مع مراعاته مفرطا
~~ومتعديا، بل قد سمعت قيام العادة مقام الإذن من المالك في ذلك. والله
~~العالم.
# {ولو قال المالك لا تعلفها أولا تسقها لم يجز القبول} لكونه ذا كبد حراء
~~ونفس محترمة، وواجب النفقة على المالك، {بل يجب عليه سقيها وعلفها} مراعاة
~~لحق الله تعالى شأنه، وإن أسقط الآدمي حقه بل مع امتناع المالك ورفع الأمر
~~إلى الحاكم وأمره بالنفقة من ماله، يتجه الرجوع له عليه، وكذا لو كان بأمر
~~عدول المؤمنين أو به مع الاشهاد أو بدونه مع نية الرجوع على حسب ما تقدم
~~سابقا.
# {نعم لو أخل بذلك والحال هذه أثم ولم يضمن لأن المالك أسقط الضمان بنهيه،
~~كما لو أمره بالقاء ماله في البحر} خلافا لبعض فأجرى حكم الوديعة مع النهي،
~~فضلا عن غيره حتى في غير الحيوان، إلا أنه كما ترى، للأصل بعد انصراف دليل
~~الضمان إلى غيره، وخصوصا فيما لو كانت الوديعة غير حيوان، كشجر وبناء
~~ونحوهما، بل في المسالك " الأقوى عدم وجوب حفظه، فضلا عن عدم الضمان، لأن
~~حفظ المال ms09506 إنما يجب على مالكه، لا على غيره، وإنما وجب الانفاق في الحيوان
~~لكونه ذا روح، فيأثم بالتقصير في حقه، فيجب دفع ألمه ".
# نعم يبقى إشكال في أصل صحة الوديعة على هذه الوجه المقتضي سفاهة المالك،
~~PageV27P111
# فيصير المال حينئذ في يده أمانة شرعية يجب ردها إلى المالك أو وليه اللهم
~~إلا أن يفرض في وجه لا سفه فيه، أو يقال: إن السفه لا يؤثر فسادا بدون
~~تحجير الحاكم.
# نعم قد يقال: إن الاشكال في صحة الوديعة المأذون فيها بالتفريط مطلقا، أو
~~في شئ خاص كما أنه قد يقال بوجوب الحفظ على من في يده المال، وإن أذن
~~المالك بإتلافه، كما قد أشرنا إليه سابقا والله العالم.
# {ولو عين له موضع الاحتفاظ اقتصر عليه} لأصالة حرمة التصرف في مال الغير
~~بغير إذنه {و} حينئذ ف‍ {لو نقلها} عنه {ضمن} لأنه عاد {إلا} إذا كان النقل
~~{إلى أحرز} بل {أو مثله على قول} قوى إذا فهم إرادة المثال مما عينه، ولو
~~بقرينة ظهور كون الغرض له الاحتفاظ كتعيين الزرع والراكب و نحوهما في
~~المزراعة والإجارة.
# أما إذا لم يفهم ذلك فالأقوى الضمان حتى في النقل إلى الأحرز، فضلا عن
~~المساوي، سواء فهم إرادة الخصوصية منه، أو أطلق ولم يكن قرينة على الإرادة
~~المزبورة، لتحقق المخالفة حينئذ، اللهم إلا أن يقال: إن الايداع كان يقتضي
~~التخيير في أفراد الحرز، وتعيين موضع الاحتفاظ إنما يقتضي عدم الإذن في
~~الأدون، أما غيره فيبقى على مقتضى الاطلاق الذي لم يتقيد بالتعيين المذكور،
~~بعد فرض عدم ظهوره في إرادة التقييد.
# نعم لو فرض أن حصول الايداع قد كان بتعيين موضع الاحتفاظ، اتجه حينئذ
~~الاقتصار عليه ما لم يظهر إرادة المثال، ودعوى حصول مفهوم الموافقة في
~~الأحرز واضحة المنع، مع أنه قد يمنع ذلك أيضا، بدعوى ظهور التقييد بتعيين
~~موضع الاحتفاظ، كما في غيره من أفراد المطلق والمقيد.
# ولعله لذا جزم في المسالك بعدم جواز التخطي في الفرض حتى إلى الأحرز، بل
~~حكاه جماعة منهم الشهيد في حواشيه على ms09507 القواعد، بل احتمل في النسبة إلى
~~القول التي في المتن والقواعد - المشعرة بالتوقف، وأن القول الآخر بخلافه -
~~رجوعها PageV27P112
# إليهما معا، لا خصوص الأخير، بل في المفتاح نسبته إلى ظاهر النهاية
~~والتبصرة، و موضع من السرائر والغنية، وصريح النافع والكركي والأردبيلي،
~~وميل التحرير وإيضاح النافع. وبذلك يظهر لك ما في دعوى الاجماع على الجواز
~~في الأحرز، و أن الخلاف إنما هو في المساوي دون الأحرز.
# وعلى كل حال فلا ريب في أنه متجه، بناء على أن ذلك من موضوع الاطلاق
~~والتقييد، كما يشهد له قول المصنف {و} غيره ف‍ {لا يجوز نقله إلى ما دونه،
~~ولو كان حرزا إلا مع الخوف من ابقائها فيه} بل في المسالك " الاجماع على
~~عدم جواز نقلها إلى ما دونه " وما ذاك إلا لفهم التقييد من التعيين
~~المزبور، ولا ريب في عدم الفرق حينئذ بين ما دونه وما فوقه، مع فرض عدم
~~قرينة تدل على ذلك، كما أنه لا إشكال في ظهور ذلك حال كونه حرزا لمثلها،
~~أما مع فرض عروض الخوف عليها فيه فلا تقييد للاطلاق، وحينئذ يجوز نقلها إلى
~~غيره، وإن كان أدون مع فرض كونه حرزا بل مقتضى اطلاق العبارة وغيرها جواز
~~النقل إليه وإن تمكن من المساوي والأحرز ولعل وجهه حينئذ بقاء الاطلاق على
~~حاله في الفرض، وهو يقتضي التخيير المزبور خلافا لثاني الشهيدين فأوجب
~~المساوي فما فوق مع التمكن، وإلا فالأدنى، مع أن مذهبه عدم ظهور المثال في
~~التعيين المزبور.
# وكيف كان فالمتجه عدم الضمان، حيث يجوز له النقل، سواء تلف بانهدامه أو
~~بغيره، لما عرفت من أن مبنى الجواز حصول الإذن من المودع، وهو يقتضي عدم
~~الضمان، فما عن بعض - من الحكم بالضمان مع جواز النقل إلى الأحرز و المساوي
~~وعن آخر من الفرق بين التلف بالنقل كالانهدام مثلا وغيره فيضمن في الأول
~~دون الثاني - لا يخلو من نظر، ولعل وجه الأول أن جواز النقل إليهما إنما هو
~~من الفحوى التقديرية التي يجوز بها الاقدام، ولكن لا ترفع الضمان الحاصل ms09508 من
~~المخالفة، والثاني بأن انتفاء الضمان معه وإن جاز النقل إليه، مراعى بعدم
~~ظهور الخطأ في كونه مساويا أو أحرز، فمع فرض ظهور عدمه بالانهدام يتحقق
~~الضمان، أما التلف بغيره فلم يتبين له ظهور الخطأ، إلا أن الجميع كما ترى.
~~PageV27P113
# {و} على كل حال فقد بان لك مما ذكرنا أنه {لو قال: لا تنقلها من هذا
~~الحرز ضمن بالنقل كيف كان} إلى مساو أو أحرز، لتحقق التعدي فيها حينئذ
~~بالمخالفة، لنهيه المقتضي عدم جواز ذلك له اجماعا، {إلا أن يخاف تلفها فيه}
~~فيجوز له حينئذ النقل حسبة إلى المساوي والأحرز، وإلا فالأدون كما في
~~المسالك أو إلى حرز مثلها مطلقا كما هو الأقوى على ما عرفته سابقا في
~~نظيره.
# وعلى كل حال يجوز ذلك له {ولو} كان قد {قال}: لا تنقلها عن هذا المكان
~~{وإن تلفت} فيه، لعدم ثبوت هذه السلطنة له من السلطان الحقيقي، بل حرم عليه
~~إضاعة المال واتلافه في غير وجهه، ومن ذلك " النهي عن التبذير "، (1) و "
~~عن تمكين السفهاء من الأموال التي جعلها لنا قواما " (2).
# ولكن لا يخفى عليك عدم بقائها حينئذ في يده وديعة، بل هي أمانة شرعية،
~~لعدم الاستنابة من المالك في ذلك، فيضمنها حينئذ بعدم الرد إلى المالك أو
~~وليه فورا أو الاعلام، كما أنه لا يخفى عدم وجوب ذلك عليه، وإنما هو جائز
~~له.
# فما في المسالك - من وجوب النقل، لأن الحفظ واجب عليه، ولا يتم إلا
~~بالنقل، وللنهي عن إضاعة المال فلا يسقط هذا الحكم بنهي المالك وإن صرح
~~بقوله {وإن تلفت}، لكن هنا لو ترك نقلها أثم، ولا ضمان لاسقاط المالك له
~~عنه كما مر لا يخفى ما فيه، بناء على أنه بناه على بقاء حكم الوديعة، ولذا
~~وجب الحفظ، ضرورة أصالة براءة الذمة منه، مع قطع النظر عنها، إذ هو إن سلم
~~فعلى المالك لا غيره، ضرورة عدم الإذن من المالك في ذلك، بل الفرض نهيه.
# وربما قيل: إن وجهه دعوى كون المراد للمالك بالنهي المزبور للاستظهار في
~~حفظه، ms09509 بزعم كون المكان المزبور أنه أحرز، إلا أنه بان خطاؤه أو تجدد ما
~~نافى ظنه الذي هو في الحقيقة مقيد ببقاء ذلك المكان حرزا له.
# وفيه: إن المتجه على هذا التقدير ضمانها بعدم النقل، مع الخوف للتفريط
# PageV27P114
# كما عن الشيخ في المبسوط، مع أنك قد عرفت تصريحه بعدمه وإن أثم.
# نعم قد يقال: إن عدم ضمانه بذلك، للأصل المقتصر في خلافه على التفريط
~~الذي لم يأمر المالك به، وأما الإثم بعدم النقل، فباعتبار وجوب حفظ ما في
~~يده من مال غيره عليه وحرمة إضاعته عليه، وإن قلنا بعدم وجوب حفظ مال الغير
~~- الذي لم يكن في يده - عليه، وهذا الوجوب والحرمة لا يستعقب ضمانا، وإنما
~~هي حرمة شرعية، نحو الحرمة على المالك.
# هذا كله بناء على سقوط حرمة نهي المالك في الفرض، وربما يناقش فيها بعموم
~~(1) " تسلط الناس على أموالهم " وليس هو من السفه والتبذير مع فرض احتمال
~~غرض معتد به في ذلك وقت نهيه، وخصوصا مع حضوره في البلد، وإمكان مراجعته أو
~~مراجعة الحاكم، أو عدول المؤمنين، وبعد التسليم ففي تصديقه بحصول ما يقتضي
~~جواز مخالفة النهي أو وجوبه وجهان: لا يخلو ثانيهما من قوة، لعموم (2) "
~~البينة على المدعي " بعد الشك إن لم يكن الظن في اندراجه تحت الأمين المصدق
~~في ذلك فلا يبعد حينئذ الحكم بضمانه حتى تقوم البينة على حصوله بل قد يحتمل
~~الضمان مع قيامها أيضا في كل مال مقبوض بلا إذن من المالك، فضلا عن النهي
~~وإن كان خلاف المشهور بين من تعرض له، لعموم على اليد، والحسبة والاحسان
~~يجوزان الاقدام ولا يرفعان الضمان الحاصل من خطاب الوضع، ونفي السبيل على
~~المحسن إنما هو بالنسبة إلى ما فعله من الاحسان، فليس له الاعتراض عليه في
~~ذلك.
# ولعله عليه يبني ما عن التذكرة من أنه لو نقلها إلى غير المعين وتوقف
~~النقل إليه على أجرة لا يرجع بها، لأنه متبرع بها، واستحسنه في المسالك،
~~لكنه احتمل أيضا مع ذلك الرجوع مع نيته لإذن الشارع له في ms09510 ذلك، فتقدم على
~~إذن المالك، ولأن فيه جمعا بين الحقين، مع مراعاة حق الله تعالى في امتثال
~~أمره بحفظ المال، و
# PageV27P115
# لعله لا يخلو من وجه لو كان بإذن الحاكم أو عدول المؤمنين والله العالم.
# {ولا تصح وديعة الطفل ولا المجنون} لاعتبار الكمال في طرفي عقدها كغيرها
~~من العقود بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، من غير فرق بين ماليهما
~~وغيرهما ودعوى الإذن وعدمها، بل لا يصح حتى لو علم الإذن لهما، لقصور
~~عبارتهما عن مباشرة العقد كما هو واضح.
# نعم لو علم الإذن اكتفى في الوديعة حينئذ بفعل المرسل لهما في أيديهما،
~~بناء على الاكتفاء بمثل ذلك فيها، لعدم اعتبار مقارنة القبول فيها للإيجاب،
~~وإلا فانشاء عقد الوديعة منهما سواء كان عنهما أو عن غير هما باطل.
# {و} لا يجوز وضع اليد عليها بل {يضمن القابض} لذلك منهما لعموم (1) " على
~~اليد ما أخذت " وغيره {ولا يبرأ بردها إليهما} للحجر عليهما، وإنما يبرأ
~~بالرد إلى وليهما الخاص، أو العام مع تعذره، بل مقتضى إطلاق العبارة وغيرها
~~ذلك، وإن كان قد فعل ذلك حسبة للخوف من التلف ونحوه، وهو مؤيد لما ذكرناه
~~سابقا من أن الاحسان لا يرفع الضمان.
# لكن في المسالك وعن غيره الأقوى أنه لو قبضها منهما مع خوف هلاكها بنية
~~الحسبة في الحفظ لم يضمن، لأنه محسن، وما على المحسنين من سبيل، لكن يجب
~~عليه مراجعة الولي في ذلك، فإن تعذر قبضها، وترتب الحكم. وفيه ما عرفت.
# {وكذا لا يصح أن يستودعها، و} إن كان {لو أو دعا لم يضمنا بالاهمال}
~~وفاقا للمشهور {لأن المودع لهما} في الحقيقة هو ال‍ {متلف ماله} بايداعه
~~مثلهما الذي لم يجب عليه الحفظ وأداء الأمانة، فنسبيته في الاتلاف أقوى من
~~تفريطهما فيه، ولا دليل على ضمانهما بذلك، بعد ظهور قوله عليه السلام (2) "
~~على اليد ما أخذت حتى تؤدي " في غير الفرض، بسبب تفريط المالك، لا ما في
~~المسالك " من
# PageV27P116
# أن " على " ظاهرة في وجوب الدفع والتكليف بالرد، فيكون مختصا بالمكلف "
~~لما ستعرفه. ms09511
# نعم لو أتلفا المال مباشرة بأكل ونحوه، أو تسبيبا باحراق ونحوه، اتجه
~~ضمانها مع تمييزهما، وأطلق في المسالك وغيرها قال: لعموم (1) " من أتلف "
~~الشامل للمكلف وغيره، فيؤدي حينئذ من مالهما إن كان وإلا تخلصا منه بعد
~~التكليف، و فيه ما لا يخفى من أن السبب هنا أقوى من المباشر الذي هو
~~كالحيوان بالجنون وعدم التمييز، ولذا يحكى عن بعضهم عدم الضمان مطلقا، كما
~~لا يخفى ما في الذي ذكره سابقا في اليد، ضرورة أن قوله " على اليد " أيضا
~~من خطاب الوضع الشامل للمكلف وغيره من حيث تسبيب الضمان، وإن وجب الأداء
~~بعد البلوغ، ولفظ " على " إنما يراد منها الاثبات في الذمة، لا تقييد موضوع
~~ذلك بما إذا كان مكلفا.
# نعم ربما فرق بين المميز وغيره، فحكم بضمان الأول، دون الثاني الملحق،
~~بالمجنون، لعدم قصد غيره إلى الاتلاف، فكان كالدابة. لكن نظر فيه في
~~المسالك " بأن المقتضى وهو الاتلاف موجود، والمانع غير صالح للمانعية، أما
~~القصد فلا مدخل له في الضمان وعدمه كما يعلم من نظائره، وأما تسليط المالك
~~فإنه إنما وقع على الحفظ، لا على الاتلاف، غاية ما في الباب أنه عرض ماله
~~له، بسبب عدم صلاحيتهما للحفظ، وهو غير كاف في سقوط الضمان عنهما لو
~~باشراه، بخلاف ما لو تركا الحفظ، والأقوى الضمان مطلقا.
# قلت: لا يخفى ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه، والتحقيق أن يقال: إن اليد
~~بغير إذن شرعية، من أسباب الضمان قطعا، من غير فرق بين المكلف وغيره، فلو
~~أودع صبي صبيا أو مجنونا أو مجنون صبيا أو مجنونا فتلف هي في يدهما كانا
~~ضامنين لذلك، والفرق بينهما وبين الدابة، أن لهما ذمة وملكا، وغيرهما
~~بخلافها، وأي فرق في أسباب الوضع بين ذلك، وبين الجناية والحدث وغيرهما.
# PageV27P117
# نعم في الفرض قد يتوقف في ضمانهما بالاهمال، لا لعدم ضمانهما باليد، بل
~~من حيث حصول التلف للمال بسببين، أحدهما من المالك، وهو أقوى من الواقع من
~~أحدهما، خصوصا مع عدم التمييز، فيقوم ذلك مقام الاتلاف منه في أيديهما، ms09512 كما
~~أومأ إليه المصنف، بخلاف ما لو باشرا التلف مع تمييزهما، فإنه لا إشكال في
~~أن ما وقع منهما في ايجاد التلف في الخارج أقوى مما وقع منه، الذي هو
~~إيداعهما، لا تسليطهما على تلفه وحينئذ فالميزان ذلك، وهو الحكم بضمانهما
~~باليد إلا أن يحصل من المالك مباشرة تلف أو تسبيب أقوى من تفريطهما، ولعله
~~يختلف باختلاف التمييز ونحوه مما له مدخلية في علة التلف وإيجاده لا ما
~~ذكره ثاني الشهيدين من عدم ضمانهما باليد، لعدم الدليل الذي قد عرفت إمكان
~~دعوى القطع بفساده، خصوصا فيما يأخذانه بأنفسهما من دون علم من المالك
~~بسرقة ونحوهما، كما لا يخفى على من له أدنى خبرة بفقه أهل البيت عليهم
~~السلام والله الموفق والعالم.
# وأما العبد إذا استودع فأتلف فالأقرب أنه يتبع به بعد العتق، وإن كان
~~الاستيداع بإذن مولاه، إذ هي لا تقتضي التزام المولى بذلك حتى في كسب
~~العبد، للأصل وغيره.
# وإن كان بالاهمال مع فرض عدم كون القبول بإذن المولى، فعن بعضهم لا شئ
~~للمالك، لعدم جواز قبولها وعدم وجوب الحفظ عليه، فالتضييع للمال من المالك.
# وفيه ما عرفت من اقتضاء اليد الضمان، فيتجه حينئذ اتباعه به بعد العتق،
~~كما عن التذكرة والتحرير التصريح به، كما لو كان القبول بإذن المولى، ولا
~~رجوع بوجه على المولى حتى بالنسبة إلى كسب العبد، إذ هو أولى من صورة
~~الاتلاف التي قد عرفت أن الحكم فيها ذلك نعم لو كان تفريط العبد من المولى،
~~ولو بمنعه من الحفظ فالضمان عليه، كما عن بعضهم التصريح به والله العالم.
# {وإذا ظهر للمودع أمارة الموت وجب الاشهاد بها} كما صرح به غير واحد، بل
~~لا أجد فيه خلافا بينهم، نعم في القواعد إبدال ذلك بالوصية بها، ولعله يريد
~~ذلك ضرورة انحصار وجه وجوب ذلك في لزوم الحفظ، وحرمة التفريط بها،
~~PageV27P118
# وترك ذلك يقتضي ذلك، فإن الوارث بدونه يستحق بإرثه جميع ما كان يده عليه،
~~وكذا الديان، والوصية بها مع عدم الاشهاد لا يرفع ذلك، فلا محيص ms09513 حينئذ عن
~~إرادة معنى الاشهاد عليها من الوصية بها كالعكس، بل هما بمعنى عند التأمل
~~بعد معلومية انتفاء المعنى المعلوم من الوصية الراجعة إلى الثلث ونحوه، ومن
~~هنا يتجه القول بوجوب ما يرفع ذلك ونحوه عنها، من غير تخصيص بالاشهاد
~~ونحوه.
# نعم هو قد يجب في الجملة وذلك حيث يتوقف رفع ذلك عليه، وإلا كان مخيرا
~~بينه وبين غيره، ومن ذلك يعرف ما في بعض كتب الأصحاب خصوصا ما في المسالك
~~وعلى كل حال فمتى أخل بما وجب مما يتوقف عليه الحفظ من ذلك ضمن، لكن في
~~التذكرة والمسالك لا يستقر الضمان إلى أن يموت، فيعلم التفريط في أول زمان
~~ظهر فيه أمارة الموت، سواء كان ذلك في ابتداء المرض، أم في أثنائه.
# وفيه أنه يقتضي سقوط الضمان بالاشهاد في آخر الأزمنة وإن فرط في أولها،
~~وهو مناف لما تسمعه إن شاء الله من ضمان المفرط بتفريطه، وإن عاد بعد ذلك
~~إلى ما يراد منه من الحفظ، ودعوى عدم تحقق التفريط إلا بترك الاشهاد في
~~جميع الزمان إلى حصول الموت، يقتضي عدم الضمان حينئذ في أول الأزمنة، بل
~~بالأخير منها الذي تحقق به التفريط، وهو خلاف ما ذكره، فالمتجه حينئذ تحقق
~~الضمان بأول أزمنة التفريط، وإن أشهد بعد ذلك.
# هذا كله بناء على جواز بقائها وديعة عنده مع ظن الوفاة، وإلا فقد يقوى
~~وجوب الرد على المالك مع الامكان وإلا فالحاكم، وإلا فعدول المؤمنين، ومع
~~فرض التعذر يشهد عليها حينئذ ويوصي بردها، وذلك لاطلاق وجوب رد الأمانة إلى
~~أهلها، والخطابات المطلقة فتضيق بظن الوفاة، لعدم الوثوق حينئذ بزمان غيره
~~لامتثالها، والتضيق بالمطالبة لا ينافي التضيق بذلك؟
# ودعوى اشتراط أصل الوجوب بالمطالبة، يدفعها إطلاق أدلة التأدية والرد
~~ونحوهما، مؤيدا بمعلومية انفساخ أمانته بموته، وصيرورة المال في يد غيره،
~~ولم يأذن المالك إلا بوضعه في يديه، مباشرة حفظه بنفسه، والاشهاد والوصية
~~لا ترفع PageV27P119
# ذلك، بل قد يؤيده أيضا إيجاب الرد عند السفر، ولا ريب في أولوية المقام
~~منه.
# ولعله لذا وغيره حكي ms09514 عن التذكرة وأكثر الشافعية ذلك، أو ما يقرب منه لكن
~~قيل: إنه رجع عنه بعد ذلك إلى الاكتفاء بالوصية، وظني أنه ليس رجوعا، بل
~~كان ذلك منه لبيان الاكتفاء في الجملة ولو في بعض الأحوال، ومنه يعلم عدم
~~منافاة ما ذكرنا لاطلاق الأصحاب وجوب الاشهاد المحصول على إرادة بيان
~~القضية المهملة للقطع بعدم إرادة تعيين ذلك على كل حال، فإنك قد عرفت عدم
~~انحصار الطريق فيه، ولعدم الدليل على وجوبه تعبدا كما هو واضح بأدنى تأمل.
# ومنه يعلم ما في المسالك وغيرها من كتب الأصحاب، بل لعل ما فيها لا يخلو
~~من تناف فلاحظ وتأمل.
# ولو لم تظهر له أمارة الموت بل مات فجأة مثلا لم يكن عليه ضمان قطعا،
~~لعدم التفريط، خلافا للمحكي عن إيضاح الفخر من الحكم به أيضا، لأن الوصية و
~~الاشهاد سبب في منع الوارث من جحودها، وفي وجوب أدائها ظاهرا إن علم بها،
~~وفي نفس الأمر إن لم يعلم، وذلك كله سبب للحفظ، فتركه ترك سبب الحفظ، ولا
~~معنى للتفريط إلا ذلك.
# وفيه منع كونه مع ذلك سببا عقلا أو شرعا أو عرفا وإلا لوجب الاشهاد على
~~الوديعة من أول قبضها كي لا يكون مفرطا ضامنا، وهو معلوم البطلان،
~~والاحتمال إذا لم يكن جاريا مجرى العقلاء لا يلتفت إليه كما هو واضح بأدنى
~~تأمل.
# نعم حيث يخشى عليهما التلف على وجه جار مجرى العقلاء كما إذا ظهرت أمارة
~~الموت اتجه حينئذ وجوب الاشهاد والايصاء الذي يكون به حفظ الوديعة، من غير
~~فرق بين الوارث والأجنبي، ولا عبرة بغيره كالايصاء إلى فاسق، أو بلا إشهاد
~~أو نحو ذلك، كما لا عبرة بالايصاء بها بلا تعيين لها ولا لمكانها كقول
~~(عندي وديعة)، أو لفلان، أو ذكر الجنس وأبهم الوصف، كما لو قال عندي ثوب
~~لفلان، ضرورة عدم حفظها بشئ من ذلك، فيتجه حينئذ ضمانه لها مع فرض
~~معلوميتها عنده إلى الموت PageV27P120
# وأن كيفية إشهاده بها كانت كذلك، إذ هو حينئذ كما إذا لم يشهد، من غير
~~فرق ms09515 مع ذكره الجنس، بين أن لا يوجد في تركته ذلك الجنس، أو يوجد متعددا أو
~~متحدا، لحصول التقصير بترك البيان على كل حال، والوجود في التركة لا يقتضي
~~كونه الوديعة، وأصالة بقائها لا تقتضي كونها المشخصة، كي يكون شريكا مع
~~التعذر ومختصا به مع الاتحاد.
# وبذلك يظهر لك ما في المسالك من أنه على تقدير التعدد فهو بمنزلة خلطها
~~بماله حيث لا يتميز، فيكون تفريطا يوجب الضمان ثم قال: ولا يكون الموصى له
~~شريكا في الثياب الموجودة، لأصالة عدم استحقاقه شيئا في تركة الودعي، وإن
~~كان ضامنا لحقه، فيرجع إلى المثل أو القيمة، ويحتمل كونه شريكا لأصالة
~~البقاء و إن حكم بالضمان، كما لو مزجه بماله ولو وجد ثوب واحد ففي الحكم به
~~للمالك وجهان، مأخذهما أصالة بقاء حقه الثابت بالاقرار، فيستصحب إلى أن
~~يعلم التلف حملا لاطلاقه على الموجود، لأصالة عدم غيره، وأن الموجود محكوم
~~به تركة ظاهرا وتقصيره في التمييز اقتضى ضمانها، أما كونها الموجود فلا،
~~ولاحتمال أن يكون هو الوديعة - فلا يحكم بها مع قيام الاحتمال، وترك العمل
~~بظاهر اليد، وعلى تقدير عدم الحكم له به، هل يحكم بضمان وديعته، قيل: لا،
~~لجواز تلفها بغير تفريط قبل الموت، والاقرار به لا ينافيه، وقيل: نعم،
~~لأصالة البقاء " إذ لا يخفى عليك ما فيه، ضرورة عدم صلاحية الأصول للتشخيص،
~~على أن الاحتمال في الصورة الأخيرة آت في الصورتين الأولتين اللتين جزم
~~بالضمان فيهما، بل جعله في أولهما ظاهرا، بل قد يقتضي التأمل في أطراف
~~كلامه أنه غير محرر لموضوع المسألة، و أنه الوديعة المعلومة عنده إلى حال
~~الموت، لكنه ترك الاشهاد بها أصلا، أو ترك المثمر منه، لا الوديعة في
~~الجملة، فإن ذلك لا يقتضي الضمان بأصالة بقائها، وأصالة عدم الاشهاد بها،
~~فيكفي حينئذ في ضمان كل وديعة ادعى بها على ميت وأقيمت البينة على أصل
~~استيداعه، وإن احتمل الرد والتلف بغير تعد ولا تفريط، ونحو ذلك، بدعوى أن
~~ذلك هو مقتضى أصالة بقائها، وأصالة عدم ردها، وأصالة عدم ms09516 PageV27P121
# الاشهاد فيتنقح حينئذ كونه مفرطا ضامنا، وهو كما ترى لا ينبغي صدوره ممن
~~له أدنى مسكة، ضرورة توقف إثبات هذه الأصول ذلك على وسائط تقتضي الأصول
~~عدمها، على أن التفريط من الأمور الوجودية التي لا يمكن إثباته بالأصول،
~~وإن تقوم بعض أفراده بالعدم، ولكنه ليس هو إلا تعريض المال للتلف، ولو بعدم
~~فعل ما يقتضي حفظه كما هو واضح.
# فالتحقيق حينئذ الحكم بالضمان مع العلم بترك الاشهاد في الوديعة التي هي
~~عنده حال الموت الذي هو التعريض لتلفها، وبعدمه مع قيام احتمال التلف بغير
~~تفريط ولو بعد الاقرار بها عند قيام أمارة الموت، بناء على أن الضمان إنما
~~يكون بترك الاشهاد إلى حال الموت، ويمكن أن يكون عدمه لحصول التلف بغير
~~تفريط، لأن الأصل البراءة.
# {و} بذلك بان لك الوجه في قول المصنف ف‍ {لو لم يشهد وأنكر الورثة، كان
~~القول قولهم، ولا يمين عليهم إلا أن يدعى عليهم العلم} كما هو الضابط في
~~الحلف على نفي الغير، سواء كان المراد إنكار أصل الوديعة، أو التفريط بترك
~~الاشهاد، لاحتمال تلفها بغير تفريط، كما اعترف به في المسالك هنا، قال:
# " لو أقر الورثة بالوديعة ولكن لم توجد في التركة، وادعى المستودع أنه
~~قصر في الاشهاد، وقال الورثة: لعلها تلفت قبل أن ينسب إلى التقصير، فالقول
~~قولهم، عملا بظاهر براءة الذمة "، وقال أيضا: " يمكن أن يكون المراد إنكار
~~الورثة وجودها في التركة حيث لم يشهد عليها، ولعلها تلفت قبل حصول ما يوجب
~~الاشهاد " فادعى المالك بقاءها وتقصيره في الاشهاد، والحكم في المسألتين
~~واحد.
# وهو صريح فيما ذكرنا، من أن عدم الاشهاد مع العلم بوجود أصل الوديعة لا
~~يقتضي الضمان، لاحتمال كونه للتلف بغير تفريط.
# {و} كيف كان ف‍ {تجب إعادة الوديعة على المودع} أو وليه أو وكيله {مع
~~المطالبة} في أول أوقات الامكان، بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا
~~إلى ما دل من الكتاب والسنة على الأمر بأداء الأمانة إلى أهلها، وإلى عدم
~~PageV27P122
# جواز وضع اليد على مال الغير بغير إذنه، ms09517 والفرض عدمها هنا، لانقطاع
~~الأولى بالمطالبة.
# نعم لا ريب في اعتبار الامكان عقلا بل وشرعا ضرورة عدم التكليف أصلا في
~~الأول، بل والثاني، لأن المانع شرعا كالمانع عقلا إذا فرض رجحان مراعاته
~~على وجوب رد الوديعة، بل في المسالك " والمراد بالامكان ما يعم الشرعي
~~والعقلي والعادي، فلو كان في صلاة واجبة أتمها أو بينها وبينه حائل من مطر
~~مانع ونحوه صبر حتى يزول، أو في قضاء حاجة فإلى أن ينقضي الضروري منها، إلى
~~أن قال: " وهل يعد إكمال الطعام والحمام وصلاة النافلة وانقطاع المطر غير
~~المانع عذرا، وجهان: و استقرب في التذكرة العدم، مع حكمه في باب الوكالة
~~بأنها أعذار في رد العين، و ينبغي أن يكون هنا أولى، وهل التأخير ليشهد
~~عليه عذر؟ قيل: نعم، ليدفع عن نفسه النزاع واليمين لو أنكر الرد، وقيل: لا،
~~لأن قوله في الرد مقبول فلا حاجة إلى البينة، ولأن الوديعة مبنية على
~~الاخفاء غالبا، وفصل آخرون تفصيلا جيدا فقالوا: إن كان المالك وقت الدفع قد
~~أشهد عليه بالايداع فله مثله، ليدفع عن نفسه التهمة، وإن لم يكن أشهد عليه
~~عنده لم يكن له ذلك ".
# قلت: لم أجد في شئ من النصوص اعتبار الامكان كي يرجع في صدقه إلى العرف
~~ولا العذر حتى يكون الأمر فيه أيضا كذلك، وقد عرفت عدم جواز وضع اليد على
~~مال الغير بغير إذنه.
# نعم قد يتعارض وجوب الرد مع الواجبات فيفزع إلى ترجيح، وربما يرجح رد
~~الوديعة فيما لو كان قد نذر الاعتكاف مثلا سنة في مكان مخصوص، للضرر على
~~المودع بحبس ما له عليه.
# اللهم إلا أن يقال بترجيح كل ما سبق تعلقه عليه، وفيه منع، لأن السبق لا
~~يقتضي تأخير امتثال الخطاب الآخر الذي هو مطلق. ولا تخصيصه بذلك: فتأمل.
# كما أنه قد يقال: إن إطلاق الأمر بالتأدية يرجع فيه إلى المتعارف في رد
~~الودايع، فلا يجب عليه شدة الاسراع بركض ونحوه، وإن اقترحه عليه المالك، و
~~كذا قطع الأكل والحمام والنافلة ونحوها، ولعله لذا ونحوه ms09518 يراد الفورية
~~العرفية PageV27P123
# لا العقيلة في نفس التأدية.
# وبذلك يظهر لك أن الميزان ما ذكرناه، لا الرجوع إلى صدق الامكان و العذر
~~بعد أن لم يوجدا عنوانا في شئ من الأدلة، وتظهر الثمرة في الضمان وعدمه مع
~~التأخير الجايز له وغير الجائز.
# وكيف كان يجب الرد {ولو كان} المودع {كافرا} لاطلاق الأدلة، و خصوص خبر
~~الصيقل وغيره من النصوص المستفيضة (1) والمتواترة المأمور فيها برد الأمانة
~~على صاحبها، وإن كان قاتل على أو الحسنين عليهم السلام أو أولاد الأنبياء
~~أو مجوسيا أو شاميا أو حروريا، المعمول بها بين الأصحاب، عدا ما يحكى عن
~~أبي الصلاح من أنه إذا كان المودع حربيا وجب على الودعي أن يحمل ما أودعه
~~إلى سلطان الاسلام، ورماه بعضهم بالشذوذ.
# لكن ينبغي النظر في مثل الفرض المزبور - بعد معلومية جواز تملك مال
~~الحربي، وأنه فئ للمسلمين، وأنه كالأموال المباحة، وأن له التوصل إليه بكل
~~طريق من الربا والسرقة وغيرهما أنه لا يجوز للودعي تملكه في هذا الحال،
~~فيكون ذلك خارجا من الرخصة في تملكه، أو أنه وإن جاز له ذلك إلا أنه يجب
~~عليه رده له وإن ملكه، عملا بالدليلين معا، إلا أنه لا يخفى صعوبة الالتزام
~~بكل منها بل قد يتأمل في دلالة أدلة المقام على مثل ذلك وإنما هي مساقة
~~لبيان وجوب رد الوديعة على البر والفاجر والمسلم والكافر الذي يمكن تنزيله
~~على محترم المال نحو النصوص في المقام أيضا الدالة على احترام أموال
~~المخالفين معللة بأنا معهم في دار هدنة إلى أن يظهر صاحب الأمر عليه السلام
~~فالمراد حينئذ وجوب رد الوديعة حينئذ على كل محترم المال في الدنيا للهدنة
~~فيها وإن كان كافرا لا أن المراد وجوب ردها حتى على غير محترم المال من
~~الكافر الحربي ونحوه مما جاز تملك ماله أو ممن كان للودعي عنده مال غاصب له
~~وأراد المقاصة من وديعته أو نحو ذلك مما تطابقت عليه الأدلة على جوازه، ولا
~~أقل من التعارض في الأدلة من وجه، ولا ريب في ms09519
# PageV27P124
# رجحان أدلة المقاصة وأدلة حلية مال الكافر الحربي مثلا، خصوصا بعد ظهور
~~التعليل في بعض أدلة المقام " بأنا معهم في دار هدنة " في محترمي المال
~~وبعد امكان حمل ما هنا على الكراهة من حيث الائتمان بخلاف تلك الأدلة.
# بل قد يشكل رد المال على الحربي بكونه محكوما بأنه فئ للمسلمين، و ملك
~~لهم، ولعله لذا سمعت الرجوع فيه إلى سلطان العدل من أبي الصلاح، وبالجملة
~~قد ظهر لك من ذلك كله أنه إن لم يكن إجماع على وجوب الرد حتى على الحربي
~~وحتى على من عليه حق المقاصة وغيرهم، أمكن المناقشة فيه بما عرفت. فتأمل
~~جيدا و الله العالم.
# نعم لا إشكال في وجوب الرد على من لم يكن كذلك {إلا أن يكون المودع غاصبا
~~لها ف‍} إنه لا يجب بل لا يجوز ردها عليه، لعدم الوديعة شرعا بل {يمنع
~~منها، ولو مات فطلبها وارثه وجب الانكار} مع توقف الحفظ.
# {ويجب إعادتها على المغصوب منه إن عرف، وإن جهل عرفت سنة، ثم جاز التصدق
~~بها عن المالك، ويضمن المتصدق إن كره صاحبها} لخبر حفص بن غياث (1) المنجبر
~~ضعفه بعمل الأكثر " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل من المسلمين
~~أودعه رجل من اللصوص دارهم أو متاعا، واللص مسلم فهل يرد عليه قال: لا يرده
~~فإن أمكنه أن يرده على صاحبه فعل، وإلا كان في يده بمنزلة اللقطة يصيبها
~~فيعرفها حولا، فإن أصاب صاحبها ردها عليه، وإلا تصدق بها، وإن جاء بعد ذلك
~~خيره بين الأجر والغرم فإن اختار الأجر فله وإن اختار الغرم غرم له، فكان
~~الأجر له.
# خلافا للحلبي والحلي - فأوجبا ردها إلى إمام المسلمين، ومع التعذر يبقى
~~أمانة ثم يوصي بها إلى عدل إلى حين التمكن من المستحق، وعن الفاضل في
~~المختلف أنه قواه، لأنه أحوط، ولضعف الخبر الذي قد عرفت انجباره، - وللمفيد
~~والديلمي
# PageV27P125
# فأوجبا اخراج الخمس قبل التصدق، ولم يذكر التعريف، وللفاضل في الارشاد،
~~وتبعه الشهيد الثاني فخير بين الصدقة بها - بعد اليأس والتعريف - مع
~~الضمان، ms09520 وابقائها أمانة، بل لعله ظاهر المصنف.
# إلا أن الجميع كما ترى خصوصا بعد ما سمعت من الخبر المعمول به بين
~~الأصحاب الموافق للمعلوم من حكم مجهول المالك الذي ما نحن فيه فرد منه، ولا
~~ينافيه التعريف سنة الذي هو حكم اللقطة، لا مجهول المالك الذي حد التعريف
~~به اليأس لا السنة، لامكان حمل الخبر المزبور على إرادة حصول اليأس بذلك
~~غالبا، أو على إرادة بيان أن الفرض مثل اللقطة التي عرفت حولا في أصل
~~التصدق بها والضمان بقرينة قوله " وإلا " المراد منه عدم إمكان رده على
~~صاحبه، حتى بالتعريف لحصول اليأس منه.
# ولعل ذلك على سبيل الوجوب، للأمر به، وكونه طريقا من طرق الايصال اللهم
~~إلا أن يكون المراد بالأمر الرخصة في ذلك، لأنه في مقام توهم الحظر، ولأن
~~الأمر به على حسب الأمر به في اللقطة، المخير فيها بينه وبين إبقائها
~~أمانة. ولأن في الوجوب ضررا عليه، باحتمال الغرم.
# ولعله لذا كان خيرة الفاضل وثاني الشهيدين ما عرفت، ولعل الأولى من ذلك
~~دفعه إلى إمام المسلمين أو نائبه الذي هو ولي من لا ولي له، ليسلم به من
~~الضمان، وهو الذي لمحه الحلبي والحلي، ولا مانع منه على إرادة الجواز أما
~~الوجوب فهو مناف لظاهر أمر من في يده بالصدقة به.
# ثم إن الضمان على تقديره هل هو بمعنى رده على صاحبه لو جاء ولم يجز أو
~~بمعنى كونه كسائر الديون، فيجب الايصاء به، ويجب على الورثة، وجهان: أولهما
~~أنسب بأصل البراءة، وثانيهما أنسب بقاعدة " على اليد " و " من أتلف " و "
~~عدم إجازة الفضولي ".
# {و} على كل حال ف‍ {لو كان الغاصب مزجها بماله، ثم أودع الجميع فإن أمكن
~~المستودع تمييز المالين، رد عليه ماله ومنع الآخر} بلا خلاف ولا إشكال،
~~PageV27P126
# {وإن لم يمكن تمييزهما} ولو بالقسمة الاجبارية {وجب إعادتهما على الغاصب}
~~عند الأصحاب على ما نسبه إليهم غير واحد، بل عن الغنية والسرائر الاجماع
~~عليه، تقديما لاحترام المال المعلوم مالكه، على غيره الذي لا يمكن معرفته
~~ليرد على ms09521 صاحبه.
# لكن في المسالك وتبعه عليه غيره " إن الأوفق بالقواعد رده على الحاكم مع
~~إمكانه، ليقسمه ويرد على الغاصب ماله، ومع تعذره يحتمل قويا جواز تولي
~~الودعي القسمة إن كان مثليا، وقدر حق الغاصب معلوما، جمعا بين الحقين،
~~والقسمة هنا إجبارية، للضرورة، تنزيلا للودعي منزلة المالك، حيت قد تعلق
~~بضمانه، وللحسبة، ولو امتزج على وجه لا يعلم القدر أصلا ففيه إشكال، ويتوجه
~~حينئذ ما أطلقه الأصحاب إن لم يمكن مدافعة الغاصب على وجه يمكن معه الاطلاع
~~على الحق، ويحتمل عدم جواز الرد مطلقا مع امكانه، إلى أن يعترف الغاصب بقدر
~~معين، أو يقاسم لاستحالة ترجيح حقه على حق المغصوب منه، مع تعلق الودعي
~~بالحقين ".
# قلت: لعل المتجه أولا قيام عدول المؤمنين مقام الحاكم مع تعذره، ووكيله،
~~فإن تعذروا فالودعي أو غيره ممن يقوم مقامهم في الحسب، كما أن المتجه
~~الرجوع إلى حاكم في صورة عدم العلم بالقدر، بل لعلها أولى من الأولى التي
~~يمكن دعوى خروجها عن موضوع كلام الأصحاب، المفروض فيه عدم إمكان التمييز
~~حتى بالقسمة بعدم العلم بالقدر، وربما يكون المتجه حينئذ ضمان الغاصب له
~~بالمثل أو القيمة أو الرجوع إلى الصلح معه من الحاكم أو من يقوم مقامه مع
~~تعذر المالك، وحينئذ يكون هو الوجه في الأمر برد الجميع على المالك، مضافا
~~إلى الاجماع المزبور. PageV27P127
# الأمر {الثاني: في موجبات الضمان وينظمها قسمان: التفريط والتعدي} بل قسم
~~واحد، وهو التقصير وإن حصرها بعضهم في ستة: الانتفاع بها، والايداع،
~~والتقصير في دفع المهلكات، والمخالفة في كيفية الحفظ، والتضييع بأن يلقيها
~~في مضيعة، والجحود، والأمر سهل بعد معلومية عدم ضمانها بدونهما إجماعا
~~بقسميه ونصوصا، والضمان مع كل منهما كذلك، لصدق الخيانة المقابلة للايتمان
~~المجعول في النصوص سببا أو عنوانا لعدم الضمان، ولصدق الاتلاف والتضييع في
~~الأول منهما، والنصوص المتقدمة (1) في باب الرهن والمضاربة المشتملة على
~~الضمان بالتعدي والاستهلاك، بعد معلومية اشتراك الجميع في الحكم المزبور،
~~باعتبار كونها أمانة.
# وما في بعض النصوص (2) من عدم ضمان الثوب المرهون إذا تلف بترك ms09522 نشره،
~~معرض عنه، وإن أفتى به بعضهم، لكنه شاذ مع إمكان حمله على ما إذا لم يكن
~~تفريطا، أو بنهي المالك عنه، أو غير ذلك مما لا بد منه، للجمع بين النصوص
~~التي لا خلاف معتد به في الفتوى بها بالنسبة إلى ضمان كل أمانة بهما.
# مضافا إلى مكاتبة محمد بن الحسن (3) أبا محمد عليه السلام " رجل دفع إلى
~~رجل وديعة فوضعها في منزل جاره، فضاعت هل يجب عليه إذا خالف أمره وأخرجها
~~عن ملكه فوقع عليه السلام هو ضامن لها إن شاء الله ".
# وكيف كان فقد فرق بينهما في المسالك بأن التعدي فعل ما لا يجوز فعله كلبس
~~الثوب ونحوه و {أما التفريط} فأمر عدمي، وهو ترك ما يجب فعله من الحفظ
# PageV27P128
# ونحوه، قلت: قد عبر عنه في نصوص الرهن بالاستهلاك والتضييع ونحو ذلك مما
~~هو أمر وجودي أيضا، وإن تقوم بعض أفراده بالعدم، فلا يكفي حينئذ في إثباته
~~بالأصل كما أشرنا إليه سابقا ولذا جعل المصنف وغيره من أمثلته {أن يطرحها
~~فيما ليس بحرز} ويذهب عنها، ولم يبق مراعيا لها بعينه التي هي حرز أيضا،
~~ولا ريب في أنه وجودي.
# نعم قوله {أو يترك سقي الدابة أو علفها، أو} يترك {نشر الثوب} مثلا {الذي
~~يفتقر إلى النشر} قد يتوهم منه ذلك، لكن المراد استهلاكه وتضبيعه بترك ذلك،
~~لا أن مجرد عدم ذلك ولو لاكراه ونحوه تفريط منه، فيكون حينئذ وجوديا، ولعل
~~الأمر في ذلك كله سهل بعد الاتفاق على عدم قبول دعوى المودع عليه بذلك من
~~دون بينة، ولو لأنه أمين يصدق في دعوى عدم التفريط، أو لأن قوله موافق
~~لأصالة البراءة من الضمان الذي هو غير محتاج إلى واسطة، بخلاف عدم نشر عدم
~~نشر الثوب الذي هو واسطة في اثبات الضمان.
# وكيف كان فهو سبب من أسباب الضمان بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، فلا تفاوت حينئذ بين التلف به أو بغيره كيد العدوان التي هو سبب فيه
~~وإن تلف بآفة سماوية، وليس ذلك لانفساخ ms09523 الوديعة، بل هي باقية، للأصل، وعدم
~~المنافاة بذلك في الأثناء لها، نحو ما سمعته في مال المضاربة الذي قد تعدى
~~فيه العامل، فإنه يقتضي الضمان وإن بقي العامل على مضاربته، وتسبيبه الضمان
~~على هذا الوجه، إما للاجماع، أو للخيانة، أو للمكاتبة المزبورة أو لنصوص
~~الرهن والمضاربة المشتملة على الضمان به وبالتعدي، من غير تقييد بالتلف في
~~خصوص ما صدر منه من التفريط والتعدي، واختصاص المورد في بعض النصوص لا
~~يقتضي تخصيص الوارد، إنما الكلام في اقتضاء ذلك الضمان منه، حتى لو كان
~~الجهل باحتياج الوديعة لذلك أو نسيان أو اكراه أو نحو ذلك مما يكون الودعي
~~معذورا فيه شرعا، وجهان وفي القواعد " ولو ضيع بالنسيان فالأقرب الضمان "
~~كما عن التحرير والإيضاح PageV27P129
# وجامع المقاصد، وهو متجه لو ثبت تسبيبه على وجه يشمل الغافل والناسي
~~ونحوهما ممن هو غير مكلف، وبذلك يفرق بين الاتلاف وبينه، بناء على ثبوت من
~~أتلف أو نحوه مما يشمل هؤلاء أجمع.
# ودعوى اقتضاء إطلاق (1) " على اليد " ذلك، إنما خرج الوديع الذي لم يقع
~~منه ذلك ولو نسيانا.
# يدفعها أنه ليس بأولى من القول بأن إطلاق ما دل عدم ضمان الأمين يقتضي
~~العموم، وأقصى ما خرج منه العامد الآثم، دون غيره، ولعل هذا أولى، ولا أقل
~~من الشك، والأصل البراءة.
# لكن الانصاف إمكان ما يقضي بتسبيب مباشرة الاتلاف ونحوه، مما يصح النسبة
~~معه حتى مع الغفلة والنسيان، ولعل هذا هو المدار في التفريط والتعدي فما
~~كان من أفرادهما كذلك ضمن حتى مع النسيان، وإلا فلا والله العالم.
# وكيف كان فلا إشكال في الضمان في الجملة بما سمعت من أمثلة التفريط {أو
~~يودعها من غير ضرورة ولا إذن} فإنه كذلك، للخبر السابق (2) وللتعدي فيها،
~~من غير فرق بين الزوجة والعبد، والخادم ونحوهم، مع فرض عدم قرائن حالية أو
~~مقالية تقتضي الإذن بذلك ولا بين الثقة وغيره، ولا بين أن يجعل ذلك الغير
~~مستقلا بها وشريكا في الحفظ، بحيث يغيب عن نظره.
# وفي المسالك " هو موضع وفاق، ولأنه تصرف في ms09524 مال الغير بغير إذنه لأن
~~المالك لم يرض بيد غيره وأمانته - بل قال -: وفي حكم مشاركة غيره في
~~الوديعة وضعها في محل مشترك في التصرف، بحيث لا يلاحظها في سائر الأوقات،
~~سواء كان خارجا عن داره أم غير خارج، نعم لو كان عند مفارقته لضروراته
~~يستحفظ من يثق به، ويلاحظ المحرز في عوراته، رجح في التذكرة اغتفاره لقضاء
~~العادة به، ولأنه ايداع عند الحاجة ".
# PageV27P130
# قلت: لعله كذلك فيه وفي كل ما جرت العادة به في الودايع التي يمكن دعوى
~~بناء العقد على ذلك، وعلى فهمها من الاطلاق، والأمر سهل.
# إنما الكلام في الضرورة التي ذكرها المصنف قال في المسالك: " لو حصل
~~ضرورة الايداع بأن خاف عليها من سرق أو حرق أو نهب أو أراد سفرا وتعذر ردها
~~إلى المالك أو وكيله، دفعها إلى الحاكم، ولا يسمى ذلك إيداعا، فإن تعذر
~~أودعها العدل، وهذا هو الخارج بالقيد، فلا يجوز إيداعها للضرورة ابتداء، بل
~~على الوجه الذي فصلناه، وسيأتي في كلامه التنبيه عليه " إلى غير ذلك من
~~كلامهم الظاهر في جعل الضرورة عنوانا لجواز الايداع لكن ليس في شئ من
~~النصوص ذلك كي يرجع في مصداقها إلى العرف، وأن السفر للدنيا أو للآخرة أو
~~للنزاهة ونحوها منهما أولا.
# ثم إنه مع تعذر الحاكم ينبغي الرجوع إلى عدول المؤمنين القائمين مقامه في
~~الحسب ليكون علم الرد للمالك لا إيداعا للضرورة كما سمعته من المسالك،
~~واحتمال إرادته ذلك من ايداع العدل يدفعه قوله: إن هذا هو الخارج بالقيد
~~إلى آخره، على أنه مع تسليمه قد يناقش بعدم كونه إيداعا عرفا أيضا مع فرض
~~عدم إذن المالك له، ورخصة الشارع له فيه لا تصيره وديعة عرفا، ودعوى حصول
~~الإذن المالك له في هذا الحال واضحة المنع، فليس حينئذ إلا القول بأنه
~~مخاطب بحفظها من جهتين، إحديهما من حيث كونه وديعة، والأخرى من حيث أنها
~~مال محترم، فمع فرض الضرورة يتعين عليه ملاحظة الجهة الثانية، فيودعها
~~لذلك، وليس هذا وديعة اصطلاحا، إذ هي استنابة من المالك ms09525 في الحفظ، وإنما هو
~~وضع منه لحفظها، في يد غيره لأن له ولاية عليها بالنسبة إلى حفظها وإن لم
~~يكن له ولاية على مالكها.
# فاستثناء الضرورة حينئذ من عدم جواز الايداع بهذا المعنى، لا أن المراد
~~جواز الايداع من حيث كونه وديعة، لكن حال الضرورة على معنى صيرورة الايداع
~~حالها من أفراد الحفظ الذي قد استفيد الإذن فيها من عقد الوديعة، فتأمل
~~جيدا فإنه يترتب على ذلك ثمرات. PageV27P131
# وبه يظهر الفرق بين حالي الضرورة، والإذن الذي مرجعه إلى الرخصة من
~~المالك في حفظ الوديعة بهذا الفرد الذي لم يفهم من الاطلاق، وهل يكون
~~الوديع الثاني حينئذ وديعا للمالك فلا ينفسخ بموت الوديع الأول مثلا أو أنه
~~وديع له لا للمالك.
# ثم إنه هل يحكم بالضمان مثلا بمجرد الايداع، حتى يعلم الضرورة أو الإذن،
~~أو يحكم بالبراءة حتى يعلم عدم الضرورة والإذن، وجهان: وفي تصديق الأمين في
~~دعوى الضرورة والإذن وجه، وإن كان يقوى خلافه في الأخير، كما أنه قد يقوى
~~الحكم بالضمان بمجرد الايداع مثلا أو السفر بها مع عدم ثبوت الضرورة والإذن
~~ولو بدعواه ذلك، بناء على تصديقه لموت ونحوه فتأمل.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك أن من التفريط أو التعدي أن يودعها على الوجه
~~المزبور.
# {أو يسافر بها كذلك} بلا ضرورة ولا إذن {مع خوف الطريق وأمنه} بلا خلاف
~~أجده فيه، لعدم تناول إطلاق العقد السفر الذي هو نوع تغرير بها إلا مع
~~القرينة، كما لو أودعه في حال السفر أو نحو ذلك، والبحث في الضرورة والإذن
~~على نحو ما سمعته في الايداع، حتى بالنسبة إلى الرد على المالك أو وكيله أو
~~الحاكم، بل في التذكرة " لو سافر بها مع القدرة على صاحبها أو وكيله أو
~~الحاكم أو الأمين ضمن عند علمائنا أجمع، سواء كان السفر مخوفا أو غير مخوف
~~" بعد أن صرح بعدم لزوم المقام عليه، لحفظ الوديعة، لأنه متبرع بإمساكها،
~~وإنما يلزمه حينئذ الرد إلى المالك أو الوكيل أو الحاكم أو الأمين كما أنه
~~في ms09526 محكي المبسوط نفي الخلاف عن عدم الضمان بالرد إلى الحاكم أو العدل، إذا
~~أراد السفر، قال: " لأن السفر مباح، فلو قلنا: ليس له ردها لمنعناه من
~~المباح الذي هو السفر ".
# نعم في المسالك هنا " فإن تعذر أودعها العدل، فإن فقد فلا يخلو إما أن
~~يخاف عليها مع إبقائها في البلد أولا فإن خاف جاز السفر بها كما سيأتي، وهو
~~الموافق لمفهوم العبارة هنا، وإن لم يخف عليها فمفهوم قوله كذلك أي
~~كالسابق، وهو عدم PageV27P132
# الضرورة والإذن أنه لا يجوز السفر بها حينئذ، وهو كذلك، لأن الإذن مع
~~الاطلاق إنما يتناول الحفظ في الحضر عملا بالعادة، ولأن السفر لا يخلو من
~~خطر في الجملة، وللخبر إلى آخره " والخبر هو قوله عليه السلام (1) " إن
~~المسافر وماله لعلى تلف إلا ما وقى الله " لكن هل يجب عليه الإقامة حينئذ
~~مع عدم كون السفر ضروريا له، أو يجوز له السفر بها ضامنا لها والمحكي عن
~~التذكرة بل والتحرير التخيير بين الأمرين الإقامة، أو السفر بها ضامنا لها.
# قلت: قد يقال: إن المتجه الأول للمقدمة، وإليه يرجع ما في المسالك حيث
~~أنه بعد أن حكى عن التذكرة ما سمعت، قال: " والأجود المنع لكن الانصاف أنه
~~ينبغي التقييد بما إذا لم يتمكن من حفظها في محلها وإن سافر عنها، على وجه
~~لا يعد كونه مفرطا فيها ومضيعا لها، وإلا جاز له السفر مع ذلك، بل قد يقال:
~~بأن له مصاحبتها في سفره حافظا لها مع فرض عدم امكان حفظها مع السفر عنها،
~~ولا تجب الإقامة معها، ولا ضمان عليه إذا لسفر إن لم يكن ضروريا له، حال
~~ضرورة تجوز له مصاحبتها، كما جوزت له إيداعها من الثقة الذي قد عرفت عدم
~~جوازه إلا مع الإذن أو الضرورة التي منها إرادة السفر وإن لم يكن ضروريا،
~~فتأمل.
# ومن ذلك يعلم أنه لو فرض كون السفر ضروريا له أو ضروريا لها سافر بها
~~حينئذ، ولا ضمان عليه قال في التذكرة: " لو اضطر إلى السفر بالوديعة بأن
~~يضطر إلى ms09527 السفر وليس في البلد حاكم ولا ثقة، ولم يجد المالك ولا وكيله، أو
~~اتفق جلاء لأهل البلد، أو وقع حريق أو غارة أو نهب، ولم يجد المالك ولا
~~وكيله ولا الحاكم ولا العدل، سافر بها ولا ضمان إجماعا، لأن حفظها حينئذ في
~~السفر بها، والحفظ واجب، فإذا لا يتم إلا بالسفر بها كان السفر واجبا، ولا
~~نعلم فيه خلافا ".
# وفي محكي المبسوط إذا كان البلد مخوفا بفزع من النهب والحريق فله أن
~~يسافر بها، ولا ضمان عليه بلا خلاف.
# PageV27P133
# ولعل المحصل من كلامهم مسائل، منها: أن له السفر وإن لم يكن ضروريا له،
~~ولا يحرم عليه السفر من جهتها كما سمعته من المبسوط والتذكرة، إلا أنه يجب
~~عليه الرد المزبور، وقد يناقش فيه إن لم يكن اجماعا بأنه مخالف للسيرة
~~المستمرة في جميع الأعصار والأمصار على السفر من الوديعين بدون ذلك،
~~والاكتفاء ببقائها في حرزها اللائق بها في داره التي بيد زوجته وأولاده
~~وعياله، وليس ذلك ايداعا لها عندهم، بل هو نحو اللبث أياما عديدة لما دون
~~المسافة للاعتكاف وغيره، والوديعة في حرزها بيد الناظر لها ولداره من
~~عياله، وغيرهم، ومع التسليم يتجه وجوب القيام عليه مقدمة للحفظ الواجب
~~عليه.
# واحتمال أن له فسخها في كل وقت، باعتبار كونها عقدا جائزا فيردها حينئذ
~~إلى المالك أو وكيله أو الحاكم، أو يودعها إلى الأمين.
# يدفعه ما تسمعه من المصنف وغيره من عدم جواز دفعها إلى الحاكم مع عدم
~~العذر، وأنه يضمن بذلك، وما تقدم سابقا من عدم جواز ايداعها إلى الثقة إلا
~~لضرورة، والفرض عدمها مع عدم كون السفر ضروريا له.
# ومنها وجوب السفر بها مع الخوف عليها مقدمة للحفظ الواجب عليه، وقد يناقش
~~بعدم ثبوته على الاطلاق، كي يكون ذلك واجبا عليه للمقدمة، ولعله لذا جزم
~~فخر الاسلام فيما حكي عنه بعدمه، قال " لا يجب السفر عليه لأجلها وإن خاف
~~تلفها بدونه، بل إن اختار السفر وجب عليه استصحابها فلا يكون السفر واجبا،
~~وإنما يجب مصاحبتها لو اختاره " بل لعله ms09528 ظاهر كل من عبر بجواز السفر،
~~كالمصنف فيما يأتي وغيره، ودعوى إرادة الأعم من الوجوب ممنوعة فتأمل جيدا
~~وربما يأتي لذلك تتمة إن شاء الله.
# ومنها التخيير بين السفر بها ضامنا لها أو لا والإقامة مع تعذر النفقة
~~وقد عرفت الحال فيه.
# {و} من التفريط أو التعدي أيضا {طرح الأقمشة} أو الكتب ونحوهما {في
~~المواضع التي تعفنها} أو تفسدها مدة تكون به كذلك عادة، بل في المسالك "
~~يمكن PageV27P134
# اعتبار كونه ضررا لها مطلقا، فلا يجوز وضع الثوب في موضع يعفنه وإن عزم
~~على نقله قبل الفساد، نظرا إلى أنه ليس بحرز له عادة " وإن كان هو كما ترى،
~~ضرورة ملاحظة طول المكث وقصره في الحرز عادة كما هو واضح.
# {وكذا} يضمن {لو ترك سقي الدابة وعلفها مدة لا تصبر عليها} مثلها {في
~~العادة فماتت به} لتحقق التفريط، بخلاف موتها قبل ذلك فإنه لم يتحقق
~~التفريط، والأصل البراءة من الضمان.
# نعم لو اتفق بقاؤها وعدم فوتها بذلك كانت داخلة في ضمانه، كما أنه لو
~~نقصت بالترك المزبور ضمن النقص.
# قال في التذكرة لو امتنع المستودع من ذلك، وعن السقي والعلف حتى مضت مدة
~~تموت مثل تلك الدابة في مثل تلك المدة نظر، إن ماتت ضمنها، وإن لم تمت دخلت
~~في ضمانه، وإن نقصت ضمن النقصان، فإن ماتت قبل مضي تلك المدة لم يضمنها "
~~ومرجعه إلى ما ذكرناه من عدم تحقق التفريط قبل مضيها كما أن مرجع ما ذكره
~~المصنف إلى بذلك، لا إلى إرادة اختصاص الضمان بالموت به، كي يكون منافيا
~~للمعلوم المقطوع به عندنا، من ضمان ما تحقق به التفريط إن تلفت بأي سبب
~~يكون.
# وبذلك يعرف ما في المسالك، فإنه بعد أن ذكر ذلك قال: " فتعليق المصنف
~~الحكم على موتها بسبب ترك ذلك مدة لا تصبر عليه عادة، إن أريد به هذا
~~المعنى، فلا إشكال من هذه الحيثية، لكن يشكل اختصاص حكم الضمان بموتها، مع
~~أنها قد صارت مضمونة بالتفريط، ومن شأن المضمون أن لا يفترق الحال بين تلفه ms09529
~~ونقصه بذلك السبب وغيره وسيأتي له نظائر كثيرة في كلامه، وإن أراد به معنى
~~آخر أخص مما ذكرناه كما هو الظاهر، أشكل الحكم مما سبق، ومن توقف الضمان
~~على ترك هذه المدة، مع أن الواجب القيام بالمعتاد منه وبتركه يتحقق
~~التفريط.
# إذ لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه، من أن مراد المصنف العلم
~~بتحقق التفريط بذلك، إذ ترك المعتاد مع فرض عدم التعريض به لتلف مثل هذه
~~الدابة لا يعد تفريطا قطعا، وإن قلنا بوجوبه عليه للعادة، ثم قال: " وفي
~~عبارة PageV27P135
# العلامة ما هو أبلغ مما هنا، فإنه قال في التذكرة وحكى ما حكيناه ثم قال:
~~هذه عبارته، وقد علق الضمان فيها كما ترى على ترك ذلك مدة يموت فيها عادة،
~~لا تأخيره زيادة على المعتاد، ولا زيادة على ما تصبر عليه عادة، مع أنك قد
~~عرفت معنى عبارة المصنف، وأن مرجعها إلى ما ذكرناه من عدم تحقق التفريط
~~بدونه، وعدم الضمان بالموت قبله.
# {القسم الثاني} في {التعدي} الذي قد عرفت تسبيبه الضمان وهو {مثل أن يلبس
~~الثوب} مثلا للانتفاع به أو بلا قصد لا أن يلبسه لحفظه {أو يركب الدابة}
~~كذلك {أو يخرجها من حرزها لينتفع بها نعم لو نوى الانتفاع لم يضمن بمجرد
~~النية {للأصل وعدم صدق الخيانة بالعزم على الانتفاع بها فيما يأتي من
~~الزمان، ولكن لم يفعل، ولم يغير نيته في قبضه عن المالك.
# أما لو نوى الغصب في استدامة القبض صار ضامنا وغاصبا لكونه كما لو قبضها
~~من أول الأمر على وجه الخيانة، لا الأمانة على ما اعترف به في المسالك، إلا
~~أنه قال بعد ذلك: وفي تأثير النية في استدامة الأخذ كما يؤثر في ابتدائه
~~وجهان: من ثبوت اليد في الموضعين مقترنا بالنية الموجب للضمان، ومن أنه لم
~~يحدث فعلا مع قصد الخيانة، والشك في تأثير مجرد القصد في الضمان، وتردد في
~~التذكرة، ويتحقق ذلك في صور منها: أن ينوي الأخذ ولم يأخذ أو الاستعمال ولم
~~يستعمل أو أن لا يرد ms09530 الوديعة بعد طلب المالك ولم يتلفظ بالجحود، وغير ذلك
~~فقد جزم المصنف فيما سبق بأنه لو نوى الانتفاع لم يضمن بمجرد النية " قلت:
~~لا يخفى عليك انفساخ الوديعة بتجديد النية في استدامة القبض أنه له لا
~~للمالك، فإن قبول الوديعة كايجابها محتاج إلى استدامة النية السابقة، ولذلك
~~قال الفاضل في القواعد في كتاب الغصب: " إن المودع إذا جحد أو عزم على
~~المنع فهو PageV27P136
# من وقت الجحود والعزم غاصب " ووافقه عليه غيره، مع أنك ستسمع في الضمان
~~بالجحود ما يؤكد ذلك.
# كما أنه مما ذكرنا ظهر لك الفرق بين نية الانتفاع بمعنى العزم عليها فيما
~~يأتي من غير تغيير في استدامة القبض عن المالك، وبينها مع التغيير المزبور،
~~وبه يجمع بين كلام الفاضل في الغصب الذي سمعته، وكلامه هنا، وهو " لو نوى
~~الأخذ للانتفاع ولم يأخذ به لم يضمن، بخلاف الملتقط الضامن بمجرد النية،
~~لأن سبب أمانته مجرد النية، وكذا أي يضمن لو جدد الامساك لنفسه، أو نوى
~~بالأخذ من المالك الانتفاع ".
# ولعله أولى مما ذكره الشهيد في المحكي عن حواشيه من الجمع بينهما إن لم
~~يرد ما قلناه، فلاحظ وتأمل فيه، بل وفي ما ذكره الفاضل من الفرق بين اللقطة
~~والوديعة، والأمر سهل بعد معرفة التحقيق في أصل المسألة.
# {و} على كل حال ف‍ {لو طلبت منه فامتنع من الرد} في أول أوقات الامكان
~~الذي هو بمعنى التمكين منها {مع القدرة} عقلا وشرعا وعرفا على الوجه الذي
~~تقدم سابقا {ضمن} لانقطاع الإذن بالاستنابة في حفظها، وتغيير يد الائتمان
~~حينئذ بيد العدوان كما عرفته فيما مضى مفصلا.
# {وكذا} يضمنها {لو جحدها} بعد طلبه منها {ثم قامت عليه بينة أو اعترف
~~بها} لما عرفت من انقطاع الإذن ببقائها بالطلب، فهي حينئذ في يده مضمونة
~~عليه، مضافا إلى خيانته بجحوده، ولو جحدها ابتداء أو عند سؤال غيره ففي
~~المسالك " لم يضمن لأن الوديعة مبنية على الاخفاء فانكاره لها بغير طلب
~~يوجب الرد أقرب إلى الحفظ وهو كذلك مع العلم بأن جحوده لها لذلك. ms09531
# أما إذا علم كونه لإرادة غصبها فالمتجه الضمان، لانقطاع قبولها وديعة
~~حينئذ بل قد يقال بذلك بجحوده الذي لا يعلم حاله، أخذا بظاهره، إلا أن
~~أصالة البراءة واستصحاب الأمانة وغيرهما يقتضي العدم، ولعله الأقوى.
# ولو لم يطلبها المالك، لكن سأله عنها أو قال: لي عندك وديعة، فأنكر، ففي
~~PageV27P137
# الضمان قولان:
# أحدهما: العدم كما عن التذكرة، لأنه لم يمسكها لنفسه، ولم يقر يده عليها
~~بغير رضا المالك، حيث لم يطلبها ومجرد السؤال لا يبطل الوديعة، ولا يرفع
~~الأمانة بخلاف الطلب.
# والثاني ثبوته لأن جحوده يقتضي كون يده ليست عن المالك، لأن نفي الملزوم
~~يقتضي نفي لازمه من حيث هو لازمه، فلا يكون أمينا عنه، فيضمن كما عن الفخر
~~والكركي، وقد عرفت فيما مضى قوته، وأنه لذلك يكون غاصبا، ولو أظهر بجحوده
~~عذرا بنسيان ونحوه لم يضمن إن صدقه المالك، وإلا ضمن عملا بظاهر الحال،
~~وأصالة عدم النسيان، وستسمع في المسألة السابعة في اللواحق ما يؤكد ذلك.
# نعم لو كان الجحود لمصلحة الوديعة بأن يقصد به دفع ظالم أو متغلب ونحو
~~ذلك لم يضمن، ضرورة بقاء يده على الأمانة، وزيادة الاحسان في الفرض والله
~~العالم.
# {ويضمن لو خلطها بماله بحيث لا يتميز} بلا خلاف أجده، للتعدي بالتصرف
~~الذي لا إذن فيه، سواء كان بأجود أو مساو أو أردى، بل لو خلطها بمال للمودع
~~كذلك ضمن أيضا، سواء كان وديعة أيضا عنده أو أمانة أو غصبا، ومنه يعلم أن
~~سبب الضمان العدوان، لا الشركة.
# نعم في المسالك وغيرها عدم الضمان مع تمييز المالين إن لم يستلزم المزج
~~تصرفا آخر غير المزج منهيا عنه (1)، كما لو كان المال في كيس مختوم ونحو
~~ذلك، فالضمان المنفي على تقدير الامتياز من حيث المزج، وإن أوجبنا الضمان
~~من حيثية أخرى ولعله كذلك، للأصل، إن لم نقل بتحقيق العدوان في نفس الخلط
~~والمزج، باعتبار كونه تصرفا في الوديعة غير ما هو نائب فيه، ولا من
~~مقدماته، وإلا ففيه إشكال.
# {وكذا يضمن لو أودعه مالا في كيس مختوم} أو ms09532 في صندوق مقفل أو مدفونا
~~{ففتح ختمه} وقفله ونبشه وإن لم يكن بقصد أخذ شئ منه، وكذا ما أشبه الختم
~~في الدلالة على قصد المالك الاخفاء كالخياطة ونحوها.
# PageV27P138
# نعم في المسالك ومحكي التذكرة عدم الضمان في حل ما يقصد به المنع من
~~الانتشار وإن كان للأخذ ولم يأخذ، مع إمكان المناقشة فيه، بأنهما معا تصرف
~~غير مأذون فيه، فهو تعد عما هو نائب فيه، فيضمن أيضا كما اعترف به في جامع
~~المقاصد اللهم إلا أن يقال بكون العدوان الذي يتبعه الضمان خصوص ما يصدق
~~عليه الخيانة عرفا من التصرف، لا مطلقا وإن أثم به، باعتبار عدم الإذن فيه.
# ولعله لذا جزم الأردبيلي فيما حكي عنه " بأنه لا ضمان في شئ من ذلك، حتى
~~في فتح الختم، للأصل، وعدم التصرف والتقصير في الحفظ، ولم يثبت كون هتك
~~الحرز موجبا للضمان، ولا بد له من دليل "، وهو جيد إن لم يكن دليله الاجماع
~~على الضمان بالتعدي الذي هو التجاوز عما يقتضيه إطلاق عقد الوديعة، وإن لم
~~يصدق به الخيانة أو أنها تتحقق به، مضافا إلى ما يمكن دعوى استفادته من
~~نصوص الرهن والمضاربة من الضمان بالتعدي مطلقا، هذا كله في الختم من
~~المالك.
# أما إذا كان من الوديع ففتحه لم يضمن على ما صرح به غير واحد، إلا إذا
~~كان بأمر المالك بعد الاستيداع أو قبله، فإنه كختم المالك، ومن ذلك يعلم
~~الحال فيما قيل: من أن المراد بالضمان في المتن وغيره ضمان المظروف، كما
~~صرح به جماعة، وأما الظرف ففي ضمانه وجهان، واستقرب في التذكرة العدم، لأنه
~~لم يقصد الخيانة في الظرف، مع أنه حكي عنها التوقف في الضمان بعد الدراهم
~~الغير المختومة أو وزنها أو ذرع الثوب من أنه تصرف في الوديعة، ومن أنه لم
~~يقصد الخيانة ورد بأن المعتبر في الضمان التعدي بالتصرف في الوديعة بما لا
~~يقتضيه إطلاق عقدها، لا قصد الخيانة، ولا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرنا
~~وجه الكلام في المسألة.
# ومنه يعلم ما عن المبسوط ms09533 والتذكرة والتحرير، وفي المسالك من أنه " لو خرق
~~الكيس، فإن كان الخرق تحت موضع الختم فهو كفض الختم، وإن كان فوقه لم يضمن
~~إلا نقصان الخرق ".
# {وكذا} يعلم منه الحال أيضا فيما {لو أودعه كيسين فمزجهما} بآخر حتى مع
~~اتحاد المالك، بل في المسالك " يمكن إرادة تعميم الحكم بالضمان بمطلق
~~المزج، PageV27P139
# لاستلزامه التصرف في المالين بغير إذن المالك، حيث اقتضى اخراج أحدهما من
~~كيسه وصبه على الآخر، والظاهر أنه يضمن المخرج مطلقا، وأما الأخير فإن كان
~~مختوما ضمنه، وإلا فلا مع بقاء التمييز لأنه لم يحدث فيه تصرفا ممنوعا منه
~~مع احتمال الضمان وهو قول لبعض الأصحاب.
# قلت: قد عرفت الوجه في جميع ذلك، وربما كان في كلامه هنا منافاة لما ذكره
~~سابقا في الخلط، هذا كله إذا كان الكيسان للمودع أما إذا كانا للوديع فلا
~~ضمان مع بقاء التمييز، لأن له نقل الوديعة من محل إلى غيره، وله تفريغ
~~ملكه، ولا يتعين عليه الحفظ فيما وضع فيه أولا.
# ولو أتلف بعض الوديعة المتصل ضمن الباقي، كما لو قطع يد العبد وبعض الثوب
~~ولو كان منفصلا أو الاتلاف خطأ ففي القواعد " ضمنه خاصة كما لو أخرج بعض
~~الدراهم وقد يشكل مع صدق الاتحاد عرفا بتحقق الخيانة، بل قد يدعى أن المدار
~~في الاتحاد ايداع الجميع بعقد واحد، إلا أنه لا يخلو من بحث والله العالم.
# {وكذا} يضمن الأمين على الدابة مثلا {لو أمره بإجارتها لحمل أخف، فآخرها
~~لأثقل أو لأسهل فآجرها لأشق كالقطن والحديد} بلا خلاف ولا إشكال، لصدق
~~التعدي والخيانة، بل في المسالك " احتمال تحققه بمجرد العقد لتسليطه على
~~الانتفاع العدواني فيخرج عن كونه أمينا كما يضمن بجحوده بل بمجرد نيته على
~~قول مع عدم فعل ما يوجب الضمان " وإن كان لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة
~~بما ذكرناه سابقا.
# كما أنه لا يخفى عليك ما ذكره أيضا فيها من أن المضمون على تقدير
~~المخالفة هو الجميع على التقديرين، لتحقق العدوان في ذلك الانتفاع، مع
~~احتمال التقسيط خصوصا ms09534 في حمل الأثقل، لأن القدر المأذون فيه ليس بمضمون،
~~وإنما التعدي بالزائد فيقسط الزايد عليهما، وعلى هذا فيعتبر في الآخر ما
~~يساوي المأذون من الضرر، مع احتمال ضمان الجميع هنا وإن قلنا به ثم، لأن
~~مجموع الحمل مغاير للمأذون، PageV27P140
# بخلاف الأثقل إذا كان الثقل مستندا إلى زيادة المقدار مع اتحاد الجنس،
~~كما لو أذن له في حمل قفيز فآجرها لقفيزين، ضرورة كون مراد المصنف ضمان نفس
~~العين التي لا ينبغي التوقف في ضمانها أجمع بالتعدي المزبور، وأما المنفعة
~~فللبحث فيها مقام آخر والله العالم.
# {ولو جعلها المالك في حرز مقفل، ثم أودعها ففتح المودع الحرز وأخذ بعضها
~~ضمن الجميع) لصدق التعدي والخيانة بذلك، بل قد عرفت تحققهما بالفتح وإن لم
~~يكن للأخذ، بل ربما قيل بذلك بنية الأخذ {ولو لم تكن مودعة في حرز، أو كانت
~~مودعة في حرز للمودع} بفتح الدال {فأخذ بعضها ضمن ما أخذ} خاصة بأخذه وإن
~~لم يصرفه، لصدق التعدي والخيانة فيه دون غيره، والفتح إنما هو في ملكه، ولا
~~أقل من الشك، والأصل بمعانيه عدم الضمان.
# لكن قد تقدم ما يعلم منه البحث في ذلك، كما أنه قد تقدم ما يعلم منه حكم
~~الشد بأمر المالك، بعد الاستيداع وقبله وحكم نية الأخذ من الوديعة في
~~الأثناء والابتداء.
# لكن في المسالك هنا " أنه لو نوى التصرف في الوديعة عند أخذها بحيث أخذها
~~على هذا القصد كانت مضمونة عليه مطلقا، لأنه لم يقبضها على وجه الأمانة، بل
~~على سبيل الخيانة، وفي تأثير النية في استدامة الأخذ كما تؤثر في ابتدائه
~~وجهان: من ثبوت اليد في الموضعين مقرونا بالنية الموجب للضمان، ومن أنه لم
~~يحدث فعلا مع قصد الخيانة، والشك في تأثير مجرد القصد في الضمان، و تردد في
~~التذكرة، ويتحقق ذلك في صور، منها: أن ينوي الأخذ ولم يأخذ أو الاستعمال
~~ولم يستعمل، أو أن لا يرد الوديعة إذا طلب المالك، ولم يتلفظ بالجحود وغير
~~ذلك، وقد جزم المصنف فيما سبق بأنه لو نوى الانتفاع لم يضمن ms09535 بمجرد النية ".
# قلت: لكن قد عرفت الفرق بين العزم على الانتفاع مع بقاء القبض عن المالك
~~وبينه مع نية كون القبض له، ضرورة تحقق الغصب في الثاني كما اعترف به في
~~القواعد PageV27P141
# وجامع المقاصد وغيرهما، بخلاف الأول.
# {و} على كل حال {لو أعاد بدله لم يبرأ} إلا مع إجازة المالك، لعدم
~~صيرورته بدلا بدون قبض المالك، {و} حينئذ ف‍ {لو أعاده ومزجه بالباقي ضمن
~~ما أخذه} خاصة مع التمييز، بل الجميع في وجه تقدم سابقا.
# {و} أما {لو أعاد بدله ومزجه ببقية الوديعة مزجا لا يتميز ضمن الجميع}
~~قطعا لما سمعته من تحقق التعدي بذلك، ولو أعاد عين المأخوذ لم يزل الضمان
~~عنه، كما لم يزل بالرجوع عن كل تفريط وتعد ولا يتعدى إلى الباقي وإن مزجه
~~بحيث لا يتميز، لأن الجميع مال المالك، غايته أن بعضه مضمون، وبعضه غير
~~مضمون ولأن هذا الاختلاط كان حاصلا قبل الأخذ، وعلى هذا لو كان الجميع عشرة
~~دراهم وأخذ منها درهما ثم رده إليها وتلف بغير تفريط لم يلزمه إلا درهم،
~~ولو تلف منها خمسة لزمه نصف درهم، وهكذا.
# قلت: قد يتوقف في تنقيح قاعدة تقتضي ذلك، اللهم إلا أن تكون هي قاعدة
~~الاشتراك في الملك بالمزج القهري، وفي العين بقيام الاحتمال منهما مع عدم
~~الترجيح وإلا فقاعدة " على اليد " تقتضي ضمان المأخوذ حتى يعلم أداؤه إلى
~~مالكه، فيلزمه حينئذ ضمان الدرهم مع تلف الخمسة أيضا، لعدم العلم بالأداء
~~مع دفع الباقي إلى المالك هذا.
# والظاهر أنه لا فرق في جميع ما ذكرنا بين الأخذ بقصد العدوان، وبينه بقصد
~~القرض، بعد فرض عدم جوازه له، لعدم الإذن ولو فحوى، لكن في خبر الخثعمي (1)
~~عن الصادق عليه السلام " قلت له: الرجل يكون عنده المال وديعة يأخذ منه
~~بغير إذن صاحبه فقال: لا يأخذ إلا أن يكون له إذن، قال: قلت: أرأيت إن وجد
~~من يضمنه، ولم يكن له وفاء وأشهد على نفسه الذي يضمنه يأخذ منه؟ قال: نعم
~~".
# وفي خبر علي بن جعفر (2) عن ms09536 أخيه موسى عليه السلام المروي عن قرب الإسناد
~~و
# PageV27P142
# مستطرفات السرائر " سألته عن رجل كانت عنده وديعة لرجل فاحتاج إليها هل
~~يصلح له أن يأخذ منها، وهو مجمع أن يردها بغير إذن صاحبها؟ قال: إذا كان
~~عنده وفاء فلا بأس أن يأخذه ويرده ".
# إلا أنه لم أجد عاملا بشئ منهما، لمنافاتهما أصول المذهب، ضرورة عدم
~~اقتضاء عقد الوديعة الوكالة في القرض والاستيفاء، فلا محيص عن طرحهما أو
~~حملهما على الفحوى أو نحو ذلك والله العالم.
# الأمر {الثالث:
# في اللواحق: وفيه مسائل}.
# {الأولى: يجوز السفر بالوديعة، إذا خاف تلفها مع الإقامة} وقد تعذر الرد
~~إلى المالك أو وكيله أو الحاكم أو الايداع إلى الأمين، أو لا يرتفع الخوف
~~عليها به، بل قيل: إنه يجب عليه السفر بها حينئذ، وقد عرفت البحث فيه
~~سابقا.
# {ثم} إنه على كل حال {لا يضمن} لعدم كونه متعديا ومفرطا في هذا الحال {و}
~~لكن (لا يجوز السفر} بها حينئذ {مع ظهور أمارة الخوف} ضرورة عدم كونه حفظا
~~لها، إذ السفر في نفسه مخاطرة، كما قال النبي صلى الله عليه وآله وسلم (1)
~~المسافر وماله على تلف إلا أن يشاء الله ".
# {و} حينئذ ف‍ {لو سافر والحال هذه ضمن} للتعدي والتفريط، نعم لو فرض كونه
~~في هذا الحال أحرز لها من البقاء، ارتفع الضمان حينئذ.
# المسألة {الثانية: لا يبرء المودع إلا بردها إلى المالك أو وكيله} العام
~~أو الخاص {فإن فقدهما فإلى الحاكم} الذي هو ولي الغائب في حفظ ماله لكن {مع
~~العذر} للوديع كالعجز عن حفظها، أو عرض له خوف يفتقر معه إلى السير المنافي
~~لرعايتها، أو خاف عليها من السرق أو الحرق أو النهب أو نحو ذلك من
# PageV27P143
# الضروريات.
# {ومع عدم العذر} لم يجز له دفعها، فلو دفعها حينئذ {يضمن} لأن المالك لم
~~يرض بيد غيره، والفرض عدم الضرورة لاخراجها من يده، فيجب عليه حينئذ حفظها
~~إلى أن يجد المالك، أو يتجدد له عذر، وفي المسالك " هكذا ذكره الأصحاب ولا
~~نعلم فيه خلافا بينهم، وواقفهم جماعة ms09537 من العامة، ولكن قد يقال: إن لم يكن
~~اجماعا بعد جواز فسخ الوديعة له في كل وقت، وحينئذ تكون أمانة شرعية في يده
~~يجب ردها على المالك أو وكيله أو وليه وهو الحاكم وإن لم يكن ضرورة، بل قد
~~عرفت سابقا من إطلاق كلامهم، بل هو صريح بعضهم جواز السفر عنها وإن لم يكن
~~لضرورة، إلا أنه يدفعها إلى المالك أو وكيله أو الحاكم أو العدل، بل قد
~~عرفت أيضا غير ذلك مما يظهر بعد التأمل في ملاحظة ما في كلام الأصحاب من
~~التشويش في جملة من الأمور، فلاحظ وتأمل.
# وعلى كل حال فحيث يجوز دفعها إلى الحاكم هل يجب عليه القبول لأنه ولي
~~الغائب ومنصوب للمصالح، أولا، للأصل ولعل الأول أقوى، وكذا لو حمل إليه
~~المديون الدين مع غيبة المدين والمغصوب ونحو ذلك.
# {ولو فقد الحاكم وخشي تلفها} مثلا {جاز إيداعها من ثقة ولو تلفت لم يضمن}
~~لعدم صدق التعدي والتفريط في الفرض الذي هو أحد أفراد الحفظ المأمور به في
~~هذا الحال، لكن قد عرفت فيما مضى أن ذلك فسخ للوديعة، والدفع إلى العدل
~~باعتبار قيامه مقام الحاكم في الحسب، أو أنها باقية على الوديعة عنده ولكن
~~جاز له إن وجب عليه حفظها بهذا الطريق في هذا الحال وإن لم يجز اختيارا
~~وكذا الكلام في المسألة {الثالثة} التي هي {لو قدر على الحاكم، فدفعها إلى
~~الثقة ضمن} ضرورة مرجع الجميع إلى وجوب هذا الترتيب، وقد قد منا سابقا ما
~~يستفاد منه التوقف في وجوب ردها مع السفر على الوجه المزبور وأن السيرة
~~والطريقة على خلاف ذلك بل قد يقال حتى لو كان المالك حاضرا ولم يطلبها، وما
~~يستفاد منه أيضا عدم اعتبار كون السفر ضروريا، وأن الرد إلى العدل مع فرض
~~عدم كونه لقيامه مقام الحاكم، PageV27P144
# كما هو صريح ما سمعته سابقا من المسالك، بل وغيرها، - لا دليل على وجوب
~~تعينه، ضرورة كونه حينئذ أحد أفراد الحفظ، المخير فيها في هذا الحال بعد
~~فرض جواز السفر له، بل ms09538 ربما يتفق الأحرز منه وبهذا يظهر لك النظر في.
# المسألة {الرابعة} وهي {إذا أراد السفر فدفنها} في حرز أو غيره أعلم بها
~~العدل أو لا {ضمن إلا أن يخشى المعاجلة} كما في القواعد والإرشاد، ضرورة
~~ابتناء ذلك على ما سمعته من وجوب الرد على الترتيب المزبور، والدفن مناف
~~له، والاعلام ليس ردا ولا ايداعا، وفيه ما عرفت من عدم الدليل على إيداع
~~العدل بخصوصه، بل هو أحد أفراد الحفظ، كما أنه لو خشي المعاجلة، أي خاف
~~عليها من معاجلة السارق والظالم لم يضمن حينئذ بالدفن المراعي مقدار ما
~~يتمكن منه من الحرزية والاعلام ونحوهما، لانحصار طريق حفظها حينئذ بذلك،
~~وكذا لو كان السفر ضروريا له وخاف معاجلة الرفقة، فدفنها مراعيا ما سمعت
~~بعد تعذر ما وجب عليه من الرد على الوجه المزبور، ولكن قد تقدم لك ما يعرف
~~منه وجه النظر في ذلك والله العالم.
# المسألة {الخامسة: لو أعاد الوديعة بعد التفريط} أو التعدي بأن لبس الثوب
~~ثم نزعه {إلى الحرز لم يبرأ} من الضمان للأصل وغيره {ولو جدد المالك له
~~الاستيمان} بأن فسخ العقد السابق ورجع المال إلى يده ثم أودعه جديدا أو
~~قلنا بكفاية تجديد العقد وإن لم يرجع المال إلى يده على حسب ما سمعته في
~~رهن المغصوب {برء} من الضمان أيضا بلا إشكال.
# وأما لو قال أذنت لك في حفظها أو أودعتكها أو استأمنتك عليها أو نحو ذلك
~~مع عدم فسخ العقد الأول فالأقوى عدم البراءة، من الضمان، للأصل وعدم
~~صيرورته وديعة جديدة بذلك، إذ هو بالتفريط السابق لم ينفسخ عقد أمانته، ولم
~~يرتفع الإذن له في حفظها وإنما صارت به وديعة مضمونة، فما في المسالك - من
~~توجيه عدم الضمان بأنه إنما كان لحق المالك وقد رضي بسقوطه بإحداثه ما
~~يقتضي الأمانة - لا يخفى PageV27P145
# ما فيه، كما أن قوله فيها أيضا " ويمكن بناء ما نحن فيه على مسألة أن
~~الغاصب إذا استودع هل يزول الضمان عنه أم لا " كذلك أيضا، لما عرفت من عدم
~~انفساخ العقد ms09539 الأول المقتضي لبقائها وديعة مضمونة بالسبب الذي اقتضى
~~الضمان، لا الفسخ، بل وكذا ما ذكره فيها أخيرا من أن الأقوى هنا زوال
~~الضمان، لأن المستودع نائب عن المالك، فكان يده كيده وقبضه لمصلحته في
~~الحفظ، فكان في يده بمنزلة ما إذا كان في يد المالك، بخلاف الرهن، ضرورة
~~اتحاد الرهن والوديعة من حيث النيابة عن المالك في الحفظ، فالمتجه حينئذ ما
~~عرفت، إلا أن يراد بذلك البراءة من الضمان، وحينئذ يكون ذلك من القسم
~~الثالث الذي أشار إليه المصنف بقوله:
# - {وكذا لو أبرأه من الضمان} ولكن فيه إشكال بعدم دليل صالح لقطع أصالة
~~الضمان، ضرورة عدم ثبوت مال في الذمة يكون موردا للإبراء فإن المراد من
~~الضمان اشتغال ذمته لو تلفت بالمثل أو القيمة، فهو كما لو قال للغاصب
~~أبرأتك من ضمان المال المغصوب في يدك، ونحوه مما هو ابراء عما لم يجب بعد.
# ودعوى - كون المراد من الابراء اسقاط الحق الذي هو تأهل الذمة للاشتغال
~~على تقدير التلف - يدفعها منع سقوطه بذلك، للأصل، ولظاهر ما دل على سببية
~~الضمان، الشامل لصورة الاسقاط السالم عن معارضة ما يقتضي صحة هذا الاسقاط
~~على وجه يترتب عليه السقوط لمثل ما نحن فيه، المحتمل كونه كحق التحجير
~~ونحوه والله العالم.
# {و} كيف كان ف‍ {لو أكره على دفعها إلى غير المالك، دفعها ولا ضمان}
~~وفاقا للمشهور نقلا إن لم يكن تحصيلا، لضعف المباشرة وقوة السبب، ولأصالة
~~البراءة، وللضرر بترك التسليم، فيباح له شرعا، ويكون مندرجا في نبوي (1)
~~الرفع، المقتضي رفع الحكم وضعا وتكليفا إلا ما خرج، خلافا للمحكي عن أبي
~~الصلاح، فأوجب الضمان لكونه متلفا، إذ الفرض أنه باشر الدفع بنفسه، لا أن
# PageV27P146
# المكره باشر الأخذ فيشمله عموم من أتلف، ونحوه، وإن كان له الرجوع على
~~المكره باعتبار قوته، فقرار الضمان عليه.
# لكن قد يشك في تناول الأدلة لمثل الفرض الذي هو فيه من المحسنين الذين لم
~~يجعل الله عليهم سبيلا، فضلا عن الضرر البين حال عدم التسلط على المكره،
~~وقد تقدم سابقا ms09540 الكلام في المسألة في الجملة والله العالم.
# المسألة {السادسة إذا أنكر الوديعة أو اعترف وادعى التلف أو ادعى الرد،
~~ولا بينة، فالقول قوله} بلا خلاف ولا إشكال في الأول، لعموم (1) " البينة
~~على المدعي واليمين على من أنكر " وعلى المشهور في الثاني شهرة عظيمة كادت
~~تكون إجماعا، سواء أسنده إلى سبب أو لا، وسواء كان ظاهرا كالغرق والحرق، أو
~~خفيا كالسرقة ونحوها، بل في التذكرة نسبته إلى علمائنا، بل لم يحك الخلاف
~~فيه إلا من الشيخ في المبسوط، فلم يقبل قوله إلا بالبينة في التلف بأمر
~~ظاهر، لعموم البينة، لكن رماه بعضهم بالشذوذ، والعموم المزبور يجب تخصيصه
~~بالاجماع الظاهر، أو المحقق المحكي أو المحصل.
# والمرسل (2) في المقنع عن الصادق عليه السلام " عن المودع إذا كان غير
~~ثقة هل يقبل قوله؟ قال: نعم ولا يمين عليه " ولأنه أمين محسن، قابض لمصلحة
~~المالك فهو أولى من المضارب الذي قد يظهر من جملة من النصوص المفروغية من
~~تصديقه في ذلك، ولذا احتيل للاستيثاق بجعل المال بعضه قرضا.
# مضافا إلى قول أبي جعفر عليه السلام (3) " لم يخنك الأمين، ولكن ائتمنت
~~الخائن " بناء على أن المراد من هذا وشبهه الحكم شرعا بعدم خيانة كل أمين
~~لك، وأنه متى ائتمنت كان غير خائن لك شرعا، ولكن إذا خونته فاللوم عليك حيث
~~أنك ائتمنت
# PageV27P147
# الخائن بزعمك.
# وإلى قول الصادق عليه السلام في خبر مسعدة بن صدقة (1) " ليس لك أن تأتمن
~~من خانك، ولا تتهم من ائتمنت " وخبر مسعدة بن زياد (2) عنه عن أبيه أن رسول
~~الله صلى الله عليه وآله وسلم قال: ليس لك أن تتهم من قد ائتمنته، ولا
~~تأتمن الخائن وقد جربته فتأمل.
# بل عن أبي على وأبي الصلاح أنه لا يمين عليه إلا مع التهمة للمرسل (3) "
~~لا يمين عليه إذا كان ثقة غير مرتاب " بل عن الصدوق والشيخ في النهاية وابن
~~جمزة أنه لا يمين عليه مطلقا، بل في الفقيه قضى مشايخنا رضي الله عنهم على
~~أن قول المودع مقبول، فإنه مؤتمن ولا يمين عليه، ms09541 ولكن الأقوى الأول، لقاعدة
~~انحصار ثبوت الدعوى بالبينة واليمين.
# وكذا يصدق لو ادعى الرد إلى المالك أو وكيله على المشهور، بل عن جماعة
~~الاجماع عليه، بل أرسلوه في غير المقام إرسال المسلمات، وهو الحجة، مضافا
~~إلى كونه أمينا وإلى غير ذلك مما سمعته في دعوى التلف مما يمكن إجراؤه هنا،
~~فما في القواعد وغيرها من النظر في ذلك في غير محله. نعم لا يقبل قوله في
~~ذلك في الرد على الوارث، لأنه لم يأتمنه.
# {و} على كل حال ف‍ {للمالك} حينئذ {إحلافه على الأشبه بأصول المذهب
~~وقواعده {أما لو دفعها إلى غير المالك وادعى الإذن} من المالك في ذلك
~~{فأنكر} المالك فلا ريب {ف‍} ي أن {القول قول المالك مع يمينه} لعموم قوله
~~(4) البينة على المدعي واليمين على من أنكر " الذي هو المالك هنا، لأنه هو
~~الموافق للأصل.
# ثم المدفوع إليه إن كذبه فالقول قوله أيضا، لأن الأصل عدم الدفع، وإن
~~صدقه ردت العين إن كانت باقية، وإن كانت تالفة، كان المالك بالخيار بين
~~الرجوع
# PageV27P148
# على من شاء منهما.
# {ولو صدقه} أي المالك {على الإذن} وأنكر التسليم فكدعوى الرد الذي عرفت
~~الحال فيه، ضرورة كونه حينئذ وكيلا، ودعوى الرد عليه كدعوى الرد علي
~~الموكل.
# وأما لو صدقه على التسليم أيضا لمن أذن له {لم يضمن} الوديع بإنكار
~~المأذون {وإن ترك الاشهاد على الأشبه} بأصول المذهب وقواعده، حتى لو قلنا
~~به بالنسبة إلى وفاء الدين، لأن مبنى الوديعة على الاخفاء، وفي المسالك، عن
~~بعضهم الضمان في الدين والوديعة، كما عن آخر نفيه فيهما، ولعله لا يخلو من
~~قوة لعدم تحقق التفريط والله العالم.
# المسألة {السابعة: إذا أقام المالك البينة على الوديعة بعد الانكار} لأصل
~~الايداع {فصدقها ثم ادعى التلف قبل الانكار لم تسمع دعواه} المنافية
~~لانكاره الأول الذي هو بمنزلة الاقرار بالنسبة إلى ذلك في حقه، فيتناقض
~~حينئذ كلاماه ولا يتوجه له يمين ولا إقامة بينة بعد أن كذبها بإنكاره
~~الأول، و {لا} نه قد حصل منه بإنكاره سبب ا {شتغال ms09542 ذمته بالضمان} فلا تسمع
~~دعواه، لكونه كالاقرار منه بالضمان ثم الرجوع عنه.
# ولكن في المتن {ولو قيل تسمع دعواه وتقبل بينته كان حسنا} لعموم قوله (1)
~~" البينة على المدعي " ولجواز استناده إلى النسيان، بل عن الفاضل في
~~التذكرة اختياره، كما عنه في المختلف أنه لا تسمع يمينه، ولا تقبل بينته،
~~لكن له إحلاف الغريم، وهو نوع من سماع دعواه، فيكون في المسألة أقوال
~~ثلاثة، إلا أنه لا يخفى عليك ما في الأخيرين المنافيين لأصالة عدم النسيان.
# وفي المسالك " إن فيها قولا رابعا، وهو أنه إن أظهر لانكاره تأويلا،
~~كقوله، ليس لك عندي وديعة يلزمني ردها أو ضمانها ونحو ذلك، قبلت دعواه،
~~وسمعت
# PageV27P149
# بينته، وإن لم يظهر له تأويلا لم يقبل " وعن الشهيد الأول اختياره.
# ولكن فيه أنه خروج عن مفروض المسألة بناء على إرادة إبراز دعواه بالعبارة
~~المزبورة، وإن كان المراد إظهار التأويل بعد أن ذكر العبارة التي ظاهرها
~~إنكار أصل الايداع لم يسمع ذلك منه، عملا بظاهر كلامه.
# ومن هنا قال في المسالك بعد أن ذكر الأقوال أجمع " هذا كله إذا كان
~~الجحود بإنكار أصل الايداع، أما لو كانت صورته لا يلزمني شئ أو لا يلزمني
~~تسليم شئ إليك، أو مالك عندي وديعة، أوليس لك عندي شئ، فقامت البينة بها،
~~فادعى التلف أو الرد سمعت دعواه وبينته، لعدم التناقض بين كلاميه " ونحوه
~~ما في القواعد قال:
# " وإن أقيمت عليه البينة فادعى الرد أو التلف من قبل، فإن كان صيغة جحوده
~~انكار أصل الوديعة لم يقبل قوله بغير بينة، ولا معها على الأقوى، لتناقض
~~كلاميه، وإن كان صيغة الجحود لا يلزمني شئ، قبل قوله في الرد والتلف مع
~~البينة، بدونها في الأخير، وفي الأول على رأي، ولو أقر، بها له بتلفها قبل
~~الجحود من الحرز فلا ضمان، وفي سماع بينته بذلك إشكال، نعم تقبل لو شهدت
~~بالاقرار والظاهر أن قوله " وفي سماع " تكرار لما ذكره أولا.
# وقال في الإرشاد في باب الوكالة: " ولو ادعى على الوكيل قبض الثمن، فجحد
~~فأقام بينة ms09543 على القبض فادعى تلفا أو ردا قبل الجحود لم يقبل قوله، لخيانته،
~~ولا بينته لعدم سماع دعواه، ولو ادعى بعد الجحود ردا سمعت دعواه، ولا يصدق
~~لخيانته وتسمع بينته، ولو ادعى التلف صدق للبراءة من العين، ولكنه خائن
~~فيلزمه الضمان " وهو جيد جدا إلا في الأخير المبني على تصديق الغاصب في تلف
~~العين، وقد ذكرنا البحث فيه سابقا.
# وعلى كل حال فمن التأمل فيما ذكرناه يظهر لك ما في المسالك فإنه قال:
# " وحيث قلنا بقبول بينته إن شهدت بتلفها قبل الجحود برئ من الضمان. وإن
~~شهدت بتلفها بعده ضمن لخيانته بالجحود، ومنع المالك عنها " إذ ظاهره أن
~~دعواه التلف بعد الجحود من المسألة السابقة بالنسبة إلى قبول بينته وعدمها،
~~ولا يخفى PageV27P150
# عليك خروجها عن ذلك، إذ لا اشكال في قبولها بالرد والتلف كما سمعته من
~~الإرشاد بل هو واضح والله العالم.
# المسألة {الثامنة} إذا أودع ولم يعين له حرزا مخصوصا وجبت المبادرة إلى
~~حرزها المعتاد المتعارف و {إذا عين له حرزا بعيدا عنه وجبت المبادرة إليه
~~بما جرت العادة} في المسارعة للوصول إليه، مع فرض عدم القرينة الدالة على
~~خلاف ذلك، لعدم الإذن في وضعها في غيره زايدا على ذلك، وحينئذ {فإن أخر} عن
~~ذلك {مع التمكن} عقلا وشرعا بل وعادة على معنى مراعاة المبادرة إليه عادة
~~نحو ما سمعته في فورية أدائها عند طلب المالك لها {ضمن} بلا خلاف ولا إشكال
~~بالتعدي بالوضع في غير ما عينه له المالك، بل الأقوى بقاؤه على الضمان وإن
~~وضعه بعد ذلك بالحرز مع احتمال عدمه حينئذ، بل عن بعضهم القول به، إلا أن
~~استصحاب الضمان بالسبب الأول شاهد للأول، كما أنه قد يقوى الضمان في كل فرد
~~شك في تحقق المبادرة به، لعدم معلومية الإذن معه، مع احتمال عدمه للأصل،
~~{ولو سلمها إلى زوجته} على وجه الاستقلال بها أو الشركة أو ولده أو خادمه
~~أو غيرهم {لتحرزها} ولو في ذلك المكان إلا أن تكون كالآلة المشاهدة منه
~~ونحوها {ضمن} لعدم الإذن له ms09544 في ذلك، اللهم إلا أن يكون هناك قرائن حالية،
~~أو مقالية تدل على ذلك، والتوكيل عنه في ذلك مع عدم الإذن من المالك في وضع
~~يد الغير عليها لا وجه له.
# المسألة {التاسعة: إذا اعترف بالوديعة ثم مات و} لكن قد {جهلت عينها}
~~بالخصوص لتعدد أفرادها {قيل: تخرج} الوديعة قيمة أو مثلا {من أصل التركة}
~~على نحو غيرها من الديون لتحقق ضمانها بعدم تعينها المصير لها بمنزلة
~~التالفة {و} حينئذ ف‍ {لو كان له غرماء وضاقت التركة حاصهم المستودع).
# ولكن لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه سابقا عند قوله: {و} إذا ظهر
~~للمودع أمارة الموت ما {فيه} من {تردد} وبحث ونظر إذا كان المراد من المتن
~~وما شابهه الحكم بالضمان بمجرد الاعتراف بها، من احتمال الرد PageV27P151
# إلى المالك والتلف بلا تعد ولا تفريط وغير ذلك، لأصالة البقاء وعدم التلف
~~وغير ذلك من المحتملات، فيتحقق بقاؤها بل ضمانها بعدم الاشهاد على شخصها،
~~كما حكي عن الأكثر أو المشهور بين الأصحاب، وإن كنا لم نتحققه.
# بل لعل الظاهر خلافه عند من تأمل كلامهم، خصوصا الفاضل في القواعد وغيره،
~~فإنك قد عرفت عدم صلاحية ما ذكروه، لاثبات الضمان الذي مقتضى أصل البراءة
~~بلا واسطة عدمه، وعلى اليد مخصوص بالأمانة المستصحب حكم عدم الضمان فيها،
~~بل هو مقتضى اطلاق الدليل، وخبر السكوني مع أنه في مال المضاربة قد عرفت
~~الحال فيه سابقا، وأنه ظاهر في المعلوم بقاؤه في التركة، ولم يثبت تقصيره
~~بعدم الاشهاد خصوصا مع ملاحظة حال المسلم المحمول على الوجه الصحيح فعلا
~~وتركا، ومع التسليم فالمتجه الشركة أو القراعة أو الصلح القهري في وجه، أو
~~نحو ذلك مما يتقدم به على الغريم الذي حقه متعلق بتركة، وديعة، لا مال
~~الغير المشتبه بمال الوديع، وبالتأمل فيما ذكرنا هنا وهناك بل وفي باب
~~المضاربة يظهر لك التشويش في كلام جملة من الاعلام، وعدم تنقيح موضوع ما
~~حكموا به من الضمان على إشكال، وعدمه كذلك في أصله أو في كيفيته فلاحظ
~~وتدبر.
# المسألة {العاشرة: ms09545 إذا كان في يده وديعة فادعاها اثنان، فإن صدق أحدهما
~~قبل} وأحلف للآخر على البت، كما أنه يحلف المقر له أيضا، فيستقر حينئذ ملكه
~~على العين، وإن نكل الودعي عن اليمين أحلف المدعي إن لم يقض بالنكول وأغرم
~~له المثل أو القيمة وقت الاقرار أو وقت الحلف على الأقوى، بناء على أن
~~اليمين المردودة كالاقرار أو أصل برأسه، بل في المسالك الحكم بذلك وإن قلنا
~~بكونها كالبينة، إذ هي في حق المتداعيين الذي اقتضى تغريم المثل أو القيمة
~~بسبب حيلولته بالاقرار الأول، لا في حق الثالث.
# وفيه بحث يظهر من تفريعهم مسألة رد الوكيل على البيع اليمين على مدعى
~~الفسخ مثلا بالنسبة إلى الرجوع بالثمن على الموكل أو الوكيل على كونه
~~كالاقرار أو البينة، والموكل ثالث عنهما، ولو أقر بها لهما على سبيل
~~الاشتراك فقد كذب PageV27P152
# كل واحد منهما في دعوى الجميع وصدقه في البعض فيقسم بينهما، ويكون حكم
~~التصديق والتكذيب في النصف كما في الجميع بالنسبة إلى الودعي وبالنسبة
~~إليهما، ويبقى النزاع بينهما في النصف، فإن حلفا أو نكلا قسم بينهما، وإن
~~حلف أحدهما خاصة قضي له به، ولا خصومة للناكل مع الودعي {وإن أكذبهما} معا
~~{فكذلك} في انتفاء دعواهما، لأن اليد له، ولكل منهما إحلافه على البت أيضا،
~~فإن نكل عن اليمين ردت عليهما، وصارا في الدعوى سواء، لأن يدهما خارجة، فإن
~~حلفا أو نكلا قسمت بينهما، وإن حلف أحدهما خاصة اختص بها، وإن قال: هي
~~لأحدهما ولا أدري من هو على التعيين، فإن صدقاه في نفي العلم فلا خصومة
~~لهما معه، وتبقى الخصومة بينهما والحكم كالسابق.
# لكن هنا يحتمل جعلهما بمنزلة ذي اليد، لا الخارج، بخلاف الأول، والفرق
~~عدم اليد لأحدهما في الأول حتى بالنسبة إلى اعتراف الودعي، فهما خارجان
~~عنها على التقديرين، بخلافه هنا، فإن ذا اليد يعترف بأن اليد لأحدهما، وليس
~~أحدهما أولى من الآخر على تقدير الاشتباه، ويحتمل مساواته للأول، لعدم ثبوت
~~اليد لأحدهما، بل لعله الأقوى، وتظهر فائدة اليد وعدمها عند تعارض البينات ms09546
~~على ما سيأتي إن شاء الله.
# وإن كذباه في عدم العلم فادعى كل واحد منهما علمه بالمالك فالقول قوله مع
~~يمينه، لكن الحلف هنا على عدم العلم، ويكفي يمين واحدة في وجه، لأن المدعى
~~شئ واحد، وهو علمه بكون المال لمعين، بخلاف السابق فإنه ينفي استحقاق كل
~~واحد فيحلف له، وقيل: يحلف لكل منهما يمينا فإن كلا منهما مدع، فيدخل في
~~عموم الحديث السابق، ولعله الأقوى، خلافا للمسالك في الأول.
# وعلى كل حال فإذا حلف لهما بقيت المنازعة بينهما، واختلف هنا: فقيل:
# يقرع بينهما فمن خرج اسمه وحلف سلمت إليه، وقيل: يوقف حتى يصطلحا،
~~والقولان محكيان عن الشيخ، إلا أنه قد يتوقف في اليمين على من خرج اسمه، بل
~~لعل الأقوى أنهما يحلفان، ويقسم بينهما، لتكافؤ الدعويين وتساويهما في
~~الحجة PageV27P153
# وهو يقتضي القسمة كذلك، ولا يكون الأمر مشكلا، والايقاف حتى يصطلحا ضرر
~~والاصطلاح غير لازم.
# ولو نكل عن اليمين وحلفا على علمه أغرم القيمة مع العين، لأن يمينيهما
~~اقتضتا أن يكون عالما بالعين لكل واحد بخصوصه، وبانكاره حصلت الحيلولة بين
~~المستحق وحقه، فوجب أن يغرم القيمة، ولما كان سواء في اليمين لم يكن
~~لأحدهما رجحان على الآخر، فيجعل العين والقيمة معا في أيديهما، وهل يقسم
~~بينهما بحلفهما كذلك أو توقف حتى يصطلحا، القولان.
# وفي المسالك " يمكن أن يقال هنا: بأن القسمة بينهما يتوقف على حلفهما
~~ثانيا بالاستحقاق، لأن اليمين الأولى لم تتناوله، وإنما أثرت غرمه القيمة
~~لهما، ولو كان حلفهما ابتداء على الاستحقاق قسمت العين بينهما فقط ".
# {وإن قال: لا أدري} أهي لكما، أم لأحدكما، أم لغير كما، وادعيا عليه
~~العلم، فالقول قوله في نفيه كما مر، فإذا حلف {أقرت في يده حتى يثبت لها
~~مالك} وليس لأحدهما تحليف الآخر، لأنهما لم يثبت لهما، ولا لواحد منهما
~~عليها يد، ولا استحقاق، بخلاف الصورة السابقة.
# {وإن ادعيا أو أحدهما علمه بصحة الدعوى كان عليه اليمين} ولو نكل عن
~~اليمين ففي تسليمها إليهما - مع حلفهما على الاستحقاق وغرامته لهما القيمة
~~لو حلفا ms09547 على علمه - احتمال، لانحصار الحق فيهما ظاهرا، ولا منازع لهما
~~الآن، ويحتمل العدم، لعدم حصر ذي الحق فيهما.
# ثم إن ما في المتن من الاقرار في يده قيل: إنه شامل للقسمين المشتملين
~~على عدم علمه بخصوص المالك، وهو جيد في الأخير، لأن يده يد أمانة، ولم
~~يتعين لها مالك يجب الدفع إليه، والحق ليس منحصرا فيهما، حتى يتوهم سقوط
~~أمانته بمطالبتهما، وأما اقرار يده في القسم الأول فعن الشيخ أنه كذلك
~~أيضا، لعدم تعين المالك، لكن قد يشكل بانحصار الحق فيهما، ومطالبتهما معا
~~إياه، ولذا حكي عن الشيخ أيضا القول بانتزاعها منه، ولكن ضعفه في المسالك
~~بأن المطالبة المقتضية PageV27P154
# للعزل هي التي يجامعها التسليم، وهنا ليس كذلك، فلا يترتب عليه دفع
~~الأمانة، وفيه منع واضح. نعم يتجه ما عن المختلف من رد الأمر إلى الحاكم
~~واستحسنه في المسالك. والله العالم.
# المسألة {الحادية عشر: إذا فرط} أو تعدى وتلف المال {واختلفا في القيمة
~~فالقول قول المالك مع يمينه} لخروجه عن الأمانة المقتضية لسماع قوله
~~وللمرسل (1) {وقيل: القول قول الغارم مع يمينه، وهو أشبه} بأصول المذهب
~~وقواعده، لأصالة البراءة والخروج عن الأمانة لا يخرجه عن حكم المنكر، ولذا
~~كان الحكم كذلك في الغاصب أيضا، ولم يثبت خبر صالح لمعارضته لقاعدة المدعي
~~والمنكر كما هو واضح. والله العالم.
# المسألة {الثانية عشر: إذا مات المودع، سلمت الوديعة إلى الوارث، فإن
~~كانوا جماعة سلمت إلى الكل، أو إلى من يقوم مقامهم} بوكالة أو ولاية {ولو
~~سلمها إلى البعض، من غير إذن ضمن حصص الباقين} بلا خلاف ولا إشكال والله
~~العالم.
# والحمد لله أولا وآخرا وظاهرا وباطنا.
# PageV27P155
# كتاب العارية بتشديد الياء وقد تخفف نسبته إلى العار; أي العيب، أو
~~العارة مصدر ثان لأعرته، وعن بعض مأخوذة من عار يعير إذا جاء وذهب، ومنه
~~قيل للبطل عيار، لتردده في بطالته، سميت عارية لتحولها من يد إلى يد، وعن
~~آخر أنها مأخوذة من التعاور والاعتوار، وهو أن يتداول القوم الشئ بينهم.
# {و} على كل حال ف‍ {هي عقد} ms09548 يعتبر فيه إنشاء الربط بين الايجاب والقبول،
~~لا إيقاع يكفي فيه الإذن في الانتفاع من المالك، إذ هو حينئذ من الإباحة
~~التي منها الانتفاع بظروف الهدايا بالأكل ونحوه، مما جرت السيرة به،
~~وانتفاع الضيف في الدار والفرش والأواني ونحوها، لا العارية المزبورة،
~~اللهم إلا أن يقصد ذلك لضيف مخصوص، ويقبله فعلا أو قولا بهذا العنوان.
# نعم هي على حسب ما سمعته في العقود اللازمة تقع بالايجاب والقبول
~~اللفظيين وهما العقد بالمعنى الأخص، وربما قيل: منه أيضا ما إذا كان القبول
~~فعليا، وأما إذا كانا فعليين أو كان الايجاب فعليا فهو من المعاطاة، بناء
~~على مشروعيتها فيها بدعوى السيرة المستمرة بعنوان العارية، وإن كان الأقوى
~~أنها إباحة لا بعوض، كما سمعته مرارا.
# وأما احتمال أنها من العقد فلا ينبغي أن يصغى إليه، فمن الغريب دعوى
~~بعضهم أن الانتفاع بظروف الهدايا من العارية، لأنه انتفاع بملك الغير بإذنه
~~وإن لم يكن لفظ، بل بشاهد الحال، ضرورة عدم الاكتفاء بذلك في تحقق العارية
~~من دون إنشاء قصدها من الطرفين، وجواز الانتفاع بالإذن أعم منها كما هو
~~واضح. وخصوصا ما لو كان بطريق الفحوى القطعية أو بشاهد الحال. PageV27P156
# ومن ذلك يظهر لك ما في التذكرة والروضة والرياض وغيرها خصوصا الأخير
~~منها، والإذن في الانتفاع بأعيان الصديق المفهوم من فحوى الإذن شرعا بالأكل
~~من بيته مع التسليم ليس من العارية قطعا، وإنما هو من الإباحة الشرعية على
~~حسب الحال في غيره من البيوت التي قد تضمنتها الآية (1) نعم قد يستفاد من
~~ذلك التسامح في عقد العارية التي ثمرته إباحة المنفعة التي اكتفى فيها
~~بشاهد الحال ونحوه كما أومى إليه الفاضل في التذكرة فلاحظ وتأمل.
# وعلى كل حال فقد ذكر المصنف في تعريفها أنها عقد {ثمرته التبرع بالمنفعة}
~~ويقرب منه ما وقع لغيره، ولكن قد ذكرنا غير مرة أن أكثر التعاريف للأصحاب
~~في أكثر المعاملات يشبه التعاريف اللغوية التي يراد منها التمييز في الجملة
~~لاتمام الاطراد والانعكاس.
# فمن الغريب نقض طرد تعريف المصنف هنا بالسكنى والعمري ms09549 والحبس والوصية
~~بالمنفعة وأغرب منه التزام الجواب عن ذلك بأنها في معنى العارية، وإن كانت
~~لازمة وغايته انقسام العارية إلى جائزة ولازمة كالإعارة للرهن، ضرورة كون
~~هذه العقود في الاصطلاح متباينة مختلفة اللوازم والصيغ، فادخال بعضها في
~~بعض بمجرد المشاركة في بعض الخواص اصطلاح مردود، هذا.
# لكن في المسالك بعد أن ذكر ذلك قال: " ولو أضيف إلى ذلك قيد الجواز فقيل:
~~ثمرته التبرع بالمنفعة مع بقاء الجواز ونحوه خرجت هذه العقود، وبقيت السكنى
~~المطلقة، فإنه يجوز الرجوع فيها متى شاء السكنى كما سيأتي إن شاء الله، وقد
~~يلتزم فيها بأنها عارية لتحقق المعنى فيها مطلقا، ولا يقدح الصيغة، لأن
~~العارية لا تختص بلفظ، بل كل ما دل على تسويغ الانتفاع بالعين تبرعا
~~والسكنى المطلقة تقتضي ذلك، ولكن تبقى العارية اللازمة خارجة، فيحتاج
~~إدخالها إلى قيد آخر أو التزام جواز الرجوع فيها بالنسبة إلى المستعير وإن
~~لم يؤثر بالنسبة إلى المرتهن، وتظهر الفائدة في وجوب السعي على الراهن
~~وتحصيلها بما أمكن، ووجوب المبادرة
# PageV27P157
# إلى ردها عند الفك على الفور بالمطالبة السابقة، ولو قلنا أنه لا أثر
~~لها، وأنها لازمة من طرفه مطلقا، انتفت هذه اللوازم، والأول ليس ببعيد من
~~الصواب " وهو كما ترى من غرائب الكلام، خصوصا بعد اعترافه بالمباينة بين
~~هذه العقود مفهوما، والجواز واللزوم إنما هما أمران خارجان، ومن المعلوم أن
~~مفهوم الرقبى والسكنى والعمرى واحد، وأن الاختلاف إنما هو في التقييد
~~والاطلاق، فلا فرق في المباينة بين السكنى وغيرها، خصوصا على القول باقتضاء
~~الملك للمنفعة كما عن الشيخ التصريح به، على أن التحقيق في الفرق بين كثير
~~من أفراد مفاهيم المعاملات بالقصد الذي هو المشخص في اندراج الفرد في
~~مفهومه، نحو تشخيصه الفعل المشترك، إذ ليس فرق في العقد بين الصلح عن العين
~~الجامعة لشرايط البيع مثلا، وبين بيعها بالنسبة إلى إنشاء قصد النقل بعوض
~~معلوم في كل منهما إلا بقصد الصلحية أو البيعية أو البيعية المدلول عليها
~~بذكر الصيغة أو غيره من القرائن، وكذا بالنسبة إلى الفرق ms09550 بين الصلح على
~~المنفعة التي تتعلق بها الإجارة، وبين عقد الإجارة، وكذا ما نحن فيه، فإن
~~قصد السكنى والعارية كاف في تشخيص كل منهما بعد تباينهما ذاتا، كتباين
~~الصلح والبيع فالتزام كون السكنى عارية لمشاركتها لها في الجواز لا ينبغي
~~صدوره من مثله، كما لا ينبغي صدور الجواب عما أورده على نفسه من العارية
~~اللازمة الذي لا يتم في نحو عارية الدين، وإنما التحقيق فيه أن بناءها على
~~الجواز الذي لا ينافيه عروض اللزوم من جهة أخرى، كتعلق حق الغير ونحوه، كما
~~لا ينافي لزوم البيع عروض الجواز له بسبب من أسباب الخيار.
# وبذلك وغيره مما ذكرناه هنا وفي غير المقام تعرف ما في جملة من كلام
~~الأعلام حتى ما أورده بعضهم هنا على التعريف بأنه ينتقض بأعرتك حماري مثلا
~~لتعيرني فرسك، لعدم التبرع فيه، إذ هو كما ترى، ضرورة أنه إذا فرض إرادة
~~العوضية فيه على وجه ينافي التبرع لم يكن عارية صحيحة، وإلا فلا ينافي
~~التبرع {و} ستسمع تحقيق الحال فيه إن شاء الله في آخر كتاب العارية كما أن
~~منه أيضا ظهر لك أن عقدها {يقع بكل لفظ يشتمل على الإذن في الانتفاع}
~~بعنوان العارية من طرف الموجب، ويدل PageV27P158
# على قبول ذلك من طرف القابل، وأما معاطاتها فبغير ذلك، إلا في صورة فعلية
~~القبول ولفظية الايجاب، فقد عرفت احتمال كونها من العقد أيضا، وتقدم في
~~الوديعة ما يزيدك تحقيقا في المقام.
# {و} كيف كان فهذا العقد {ليس بلازم لأحد المتعاقدين} بلا خلاف معتد به
~~أجده، بل لعل الاجماع بقسميه عليه، من غير فرق بين الموقت وغيره، خلافا
~~للمحكى عن ابن الجنيد من الحكم باللزوم من طرف المعير في إعارة الأرض
~~القراح مدة للغرس أو البناء، ولا ريب في ضعفه.
# نعم قد استثنى من ذلك مواضع، منها: العارية للرهن التي قد تقدم بعض
~~الكلام فيها آنفا وفي كتاب الرهن، ومنها: عارية الأرض لدفن الميت المسلم
~~ومن في حكمه التي سيذكرها المصنف، ومنها: ما يترتب على الرجوع بها ضرر ms09551 لا
~~يستدرك كعارية اللوح للسفينة في لجة البحر المستلزم رجوعه للغرق للأنفس
~~والأموال، ومنها: عارية الحائط لوضع طرف الخشبة عليه المثبت طرفها الآخر في
~~ملك المستعير مثلا، ومنها عارية الأرض للزرع، ومنها: عاريتها للبناء والغرس
~~مدة معلومة.
# إلا أن الجميع كما ترى، ضرورة عدم اقتضاء امتناع فسخ الارتهان الواقع
~~بإذن المالك، وحرمة النبش والاضرار بالغير برجوع العين لزوم العقد، ضرورة
~~إمكان بقاء العقد على الجواز، وتحقق الانفساخ وإن منع مانع خارجي من رد
~~العين إلى مالكها، كما لو فرض في بعض أمثلة الإجارة التي فسخت بتقايل أو
~~خيار أو نحو ذلك فإنه لا إشكال في تحقق الفسخ حينئذ، وإن منع من رد العين
~~مانع آخر وربما ترتب له الإجارة في بعض الأفراد، وبالجملة إن دعوى لزوم عقد
~~العارية في الأمثلة المزبورة - على وجه تكون به كغيره من العقود اللازمة
~~لهذه التعليلات المذكورة في كلامهم من عدم فسخ عقد الرهن وحرمة النبش
~~والاضرار ونحو ذلك مما لا مدخلية له، بعد التسليم في البعض، إلا في عدم رد
~~العين - واضحة الفساد، ولعله لذا أطلق المصنف وغيره جواز هذا العقد من غير
~~استثناء لهذه الأفراد حتى من معقد الاجماع مع ذكر المصنف حكم هذه الأفراد
~~فيما يأتي، لكن لا بعنوان دعوى لزوم عقد العارية فيها فلاحظ PageV27P159
# وتأمل إذ يمكن إرادة مدعى اللزوم فيها أو في بعضها عدم السلطنة على
~~استرداد العين وتفريغها مما فيه، لوجود المانع منه، لا إرادة لزوم نفس
~~العقد، وبهذا الاعتبار استثناه، بل لعل ذلك مقطوع به، إذا احتمال أن لهم
~~دليلا على اللزوم لم يصل إلينا في غاية البعد، خصوصا بعد تصريحهم
~~بالاستدلال على اللزوم بما عرفت مما لا يقتضي لزوم العقد والله العالم.
# {و} كيف كان ف‍ {الكلام في فصول أربعة}.
# {الأول: في المعير ولا بد أن يكون مكلفا جائز التصرف فلا يصح إعارة الصبي
~~ولا المجنون} لما لهما لسلب عبارتهما وفعلهما في المعاملات، وكذا لا يصح
~~إعارة المحجور عليه لفلس أو سفه، بناء على عدم جواز مثل ms09552 هذا التصرف لهما،
~~وكان الأولى الاستغناء بجواز التصرف عن التكليف الذي اقتصر المصنف في
~~التفريع عليه، والأمر سهل.
# إنما الكلام في قول المصنف {ولو أذن الولي جاز للصبي مع مراعاة المصلحة}
~~كالمحكي عن الإرشاد، وإنما تصح من جائز التصرف ولو أذن الولي للطفل صح أن
~~يعير مع المصلحة، وفي التحرير واللمعة وغيرهما " يجوز للصبي أن يعير إذا
~~أذن له الولي " وعن التحرير تقييده بالمميز فإن الإذن لا يجعل المسلوب غير
~~مسلوب كما هو مفروغ منه في غير المقام، وكون العارية من العقود الجائزة لا
~~يقتضي ذلك، وإلا لجازت مضاربته ووكالته بإذن الولي.
# ودعوى كون الإذن من المالك بمنزلة الايجاب منه لأن المدار في العارية على
~~رضا المالك وهو الولي هنا - يدفعها عدم الفرق حينئذ بين المميز وغيره، بل
~~وبينه وبين المجنون، بل بين هذا العقد وغيره من العقود الجايزة، بل وبينه
~~وبين المعاطاة في البيع وغيره، ضرورة رجوع ذلك إلى كون الصبي حينئذ آلة
~~والايجاب والانشاء بفعل الولي الذي هو الإذن، وإرسال الصبي ونحو ذلك.
# نعم ينبغي اعتبار قصد الولي إنشاء الايجاب بذلك، وهو خلاف ظاهر العبارات
~~السابقة المبني على اختصاص العارية بهذا الحكم، ولو بجعل إذن الولي وأمره
~~فعل PageV27P160
# الصبي فعلا للولي، كما جعل أمره له بأفعال الحج موجبا للصحة في الجملة،
~~إلا أن ذلك متوقف على دليل اختصاص العارية بذلك، ولعله للسيرة المعتضدة
~~بهذه الكلمات من الأصحاب، وإرسالهم إرسال المسلمات ولكن ينبغي حينئذ اختصاص
~~ذلك بإذن الولي في عارية ماله مثلا أما توليتها عن غيره فلا يجوز، ولعله
~~لذا أطلق المصنف متصلا بما سمعته من الكلام السابق {وكما لا يليها} أي
~~العارية {عن نفسه كذا لا يصح ولايته عن غيره} لما عرفت من سلب قوله وفعله
~~في ذلك، حتى مع إذن الغير الذي هو المالك، بل ومع الإذن من الولي أيضا،
~~بناء على اختصاص السيرة بعارية ماله بإذن الولي دون مال غيره، اللهم إلا أن
~~ينزل ذلك من المصنف بقرينة ما تقدم له على حال عدم الإذن من ms09553 الولي، أما
~~معها فلا فرق، وحينئذ يتجه تعميم الحكم، لكن الانصاف عدم خلو المسألة من
~~إشكال حتى في الأول.
# الفصل * (الثاني في المستعير) * ولا بد أن يكون مكلفا فلا يصح استعارة
~~الصبي والمجنون، لما عرفت من سلب عبارتهما وفعلهما، فلو استعارا ففي
~~ضمانهما ما تقدم في الوديعة، بل لا بد أن يكون معينا أيضا، فلو قال: أعرت
~~أحد هذين لم يصح، للأصل بعد قصور تناول الأدلة لمثل ذلك.
# نعم لو أريدا من ذلك وقبلا معا، أمكن الصحة، كما لو قال: أعرت كتابي هذا
~~لهؤلاء العشرة وقبلوا جميعا، فإنه يصح بالنسبة إلى كل منهم، بمعنى أن له
~~الانتفاع مستقلا، إذا لا مانع من إجراء حكم المستعير على كل منهم، فإن
~~العارية قسم من الإباحة الصالحة لذلك، فيحمل عليه، إلا أن يصرح بإرادة
~~الاجتماع، وهكذا في غيره من العقود التي تقبل ذلك.
# نعم في مثل البيع والإجارة ونحوهما مما لا يقبل ثمرته الانتقال لكل
~~منهما، لعدم معقولية ملك كل منهما لتمام المبيع وتمام المنفعة، ينزل على
~~الشركة، بخلاف PageV27P161
# ما نحن فيه.
# وعلى كل حال فلا إشكال في صحة العارية في الفرض، لعموم الأدلة، بل في
~~التذكرة، تصح العارية لغير المحصور من العدد، نحو كل الناس، وأي أحد من
~~الأشخاص، ومن دخل الدار لأن الكلي معين، وإن لم يكن عاما كأي رجل وأي داخل،
~~بخلاف أحد الشخصين أو الأشخاص، فإنه مجهول ".
# وإن كان قد يناقش بمنع تحقق العقدية أو ما في حكمها من المعاطاة بمثل
~~ذلك، ضرورة عدم قصد الربط بين الايجاب والقبول من الجانبين، وليست العارية
~~حينئذ إلا إباحة، على أنه قد صرح في موضع منها بالفرق بين من بسط بساطا
~~مخصوصا لضيف مخصوص، وبين من كان له بساط معد لمن يأتيه من الضيوف، فجعل
~~الأول عارية، والثاني إباحة، لعدم قصد انتفاع شخص بعينه، وعدم اعتبار
~~المقارنة بين الايجاب والقبول في العارية لا يقتضي جوار ذلك في الوكالة
~~والوديعة وغيرهما على جهة تحقق عقدها بذلك.
# {و} كيف كان ف‍ {له} أي المستعير ms09554 {الانتفاع بما جرت العادة به في
~~الانتفاع بالمعار} فإنها المرجع في نوعه وقدره وصفته، فلو أعاره بساطا
~~اقتضت فرشه، أو لحافا التغطية به، أو حيوانا للحمل، اقتضت تحميله القدر
~~المعتاد بالنسبة إلى ذلك الحيوان وذلك المحمول، وذلك الزمان، وذلك المكان،
~~ولو تعددت منفعة العين ولم يكن ثم انصراف إلى بعضها فإن عين نوعا منها
~~تعين، وإن عمم جاز الانتفاع بجميع الوجوه، بل لعله كذلك مع الاطلاق أيضا
~~على الأقوى، وفاقا للمسالك ما لم تكن قرينة على خروج البعض.
# {ولو نقص من العين شئ أو تلفت بالاستعمال من غير تعد لم يضمن} وإن كان هو
~~مباشر التلف أو كان سببا فيه {لا أن يشترط ذلك في العارية} بناء على اعتبار
~~مثل هذا الشرط، للنص والاجماع على ما يشبهه كما تعرفه إن شاء الله، ولعل
~~الوجه في ذلك واضح، لأنه استعمال مأذون فيه، وبناء العارية على النقص
~~بالاستعمال. PageV27P162
# وقول الصادق عليه السلام في صحيح ابن سنان (1) المسؤول فيه عن العارية "
~~لا غرم على مستعير عارية إذا هلكت إذا كان مأمونا " ولعله لذا قطع به
~~المصنف من دون نقل قول، هذا.
# ولكن في المسالك " ما قطع به المصنف هو أصح القولين، وفيه وجه آخر، وهو
~~ضمان المتلف في آخر حالات التقويم، لأن الظاهر عدم تناول الإذن للاستعمال
~~المتلف، وإن كان داخلا في الاطلاق. نعم لو كان قد شرط الضمان في العارية
~~ضمن، وسيأتي الكلام فيه.
# ونحو ذلك وقع له في الروضة عند شرح قول الشهيد في اللمعة " ولو نقصت
~~بالاستعمال لم يضمن " قال: " وتقييده بالنقص قد يفهم منها أنها لو تلفت به
~~ضمنها وهو أحد القولين في المسألة، لعدم تناول الإذن للاستعمال المتلف
~~عرفا، وإن دخل في الاطلاق، فيضمنها آخر حالات التقويم، وقيل لا يضمن أيضا
~~كالنقص، لما ذكر من الوجه، وهو الوجه " والظاهر أن الذي أوقعه في ذلك
~~المحقق الثاني، فإن الفاضل في القواعد قال " ويجب رد العين مع الطلب
~~والمكنة، فإن أهمل ضمن، ولو تلف بالاستعمال كثوب انمحق باللبس فاشكال ينشأ ms09555
~~من استناد التلف إلى مأذون فيه، ومن انصراف الإذن غالبا إلى استعمال غير
~~متلف، فإن أوحينا، ضمن بالقيمة آخر حالات التقويم، وكذا لو اشترط الضمان،
~~فنقصت بالاستعمال ثم تلفت، أو استعملها ثم فرط، فإنه يضمن القيمة يوم
~~التلف، فإن النقص غير مضمون على اشكال، وللمستعير الانتفاع بما جرت العادة،
~~فلو نقص من العين شئ أو تلفت بالاستعمال فلا ضمان إلا أن يشترط ذلك في
~~العارية ".
# فقال في شرحه: " لا يخفى أن هذا مناف لما سبق في كلامه من الاشكال في كل
~~من المسألتين، ولو حملت العبارة السابقة على استعمال غير مأذون فيه، وهذه
~~على
# PageV27P163
# مأذون فيه لم يتجه الاشكال، بل يتعين الضمان قطعا ولو حملت هذه العبارة
~~على أن الباء التي في قوله بالاستعمال بمعنى مع، فيكون التلف لا بسبب
~~الاستعمال لا ندفع التنافي، إلا أنه بعيد عن الظاهر ".
# وقال في شرح العبارة السابقة " الذي يقتضيه النظر أن الاستعمال المتلف
~~متى كان بحيث يتناوله عقد العارية لا يستعقب ضمانا " واختاره في التحرير
~~وفيه قوة.
# نعم لو شك في تناول اللفظ إياه فالضمان قوي، ولا أستبعد أن يكون من صور
~~الثاني ما لو أذن له بلبس الثوب ولم يزد، بخلاف ما لو أذن في كل لبس، أو في
~~لبسه دائما، لأن إذنه في لبسه في الجملة لا تقتضي الإذن في كل لبس ".
# قلت: لعل التأمل الجيد تقتضي أن هنا مقامين.
# أحدهما: النقص والتلف الواقعان بسبب الاستعمال المعتاد، ولو من جهة
~~الاتفاق في مثل تلك العين، كما لو استعار دابة للركوب أو الحمل، ولم يزد
~~على المعتاد، واتفق تلفها بنفس ذلك الاستعمال، لعثرة أو نحوها، وهذا هو
~~المناسب للقطع بعدم الضمان فيه، للنص والفتوى.
# الثاني: التلف بالاستعمال بسبب استدامة واستمراره المقتضي لاستيفاء عمره
~~بالنسبة إلى ذلك العين، وهذا هو المناسب للاشكال في الضمان به، باعتبار
~~اقتضاء إطلاق عقد العارية تناوله، وعدمه إلا مع التصريح، ولعل الضمان به
~~حينئذ وجيه كما أوضحه المحقق الثاني، وبذلك ظهر لك الفرق بين المقامين،
~~ووجه الجزم من ms09556 المصنف والفاضل وغيرهما بعدم الضمان في الأول منهما، بخلاف
~~الثاني الذي قد ذكر مثاله الفاضل بقوله كثوب انمحق باللبس فتأمل جيدا، فإن
~~التحقيق في المسألة ذلك، وإن أبيت عن قبول تنزيل بعض العبارات عليه، والله
~~العالم.
# {و} كيف كان فيعتبر في المستعير إثبات سلطنته على العين المستعارة ف‍ {لا
~~يجوز للمحرم أن يستعير من محل صيدا، لأنه ليس له إمساكه} بل يجب عليه
~~إرساله {و} حينئذ ف‍ {لو} أثم و {أمسكه} ثم أرسله {ضمنه وإن لم يشترط عليه}
~~ذلك في العارية، ووجوب ذلك عليه لا ينافي ضمانه لمالكه، وإن PageV27P164
# أقدم على إعارته لمن يكون تكليفه إتلافه بالارسال، فإن ذلك لا يقتضي ذهاب
~~حرمة ماله، كما لا يقتضي ابطال سببية الضمان الحاصلة من عموم قوله (1) " من
~~أتلف مال غيره فهو له ضامن " وعدم الضمان بالعارية الفاسدة لقاعدة عدمه في
~~الصحيح منها مع تسليمها في صورة العلم إنما تتم في التلف بغير تفريط لا
~~الاتلاف، ودعوى - عدمه في المقام أيضا باعتبار كون تكليفه ذلك - يمكن منعها
~~أولا: لامكان دعوى وجوب تسليمه إلى صاحبه، ترجيحا لحق المخلوق على حق
~~الخالق، وثانيا: بعد تسليمها بمنع ما دل على عدم ضمان العارية في الفرض، لا
~~أقل من الشك، فيبقى عموم من أتلف، وأصالة احترام المال بحاله.
# وعلى كل حال فمن ذلك ظهر لك أنه لا وجه للاشكال في الجزم بالضمان من
~~المصنف والفاضل وغيرهما بعدم الدليل عليه " لقاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا
~~يضمن بفاسده " ضرورة كون المراد الضمان في الفرض المزبور، لا ما إذا تلفت
~~في يده من غير تفريط فيه، كي يتوجه عليه الاشكال المزبور، وإن كان اطلاقهم
~~يوهم ذلك، لكن من المعلوم إرادتهم الفرد الذي ذكرناه، فإنه الموافق لذكر
~~مسألة المحرم بخصوصه.
# {ولو كان الصيد في يد محرم فاستعارة المحل} أي أخذه بصورة العارية {جاز}
~~أخذه للمحل للأصل و {لأن ملك المحرم زال عنه بالاحرام} فأخذه حينئذ منه
~~{كما يأخذ من الصيد ما ليس بملك} فيملكه حينئذ بالاستيلاء أو مع نية الملك ms09557
~~على الوجهين في تملك المباح، وحرمة الدفع إلى المحل على المحرم لتعين
~~الارسال عليه لا ينافي جواز الأخذ للمحل، وليس هو من الإعانة على المحرم
~~قطعا، وإن وجب الفداء على المحرم مع التلف في يد المحل، وبذلك يرتفع دعوى
~~التساهل في عبارة المصنف، مع أن الأمر سهل بعد وضوح المقصود، وهو إرادة
~~الفرق بين صورة العارية من المحل للمحرم، وبالعكس كما هو واضح والله
~~العالم.
# PageV27P165
# {ولو استعار} مستعير {من الغاصب وهو لا يعلم} بغصبه {كان} قرار {الضمان}
~~للمنفعة الفائتة {على الغاصب} لغروره {و} إن كان {للمالك} أيضا {إلزام
~~المستعير بما استوفاه من المنفعة} أو فاتت في يده لعموم " من أتلف (1) " و
~~" على اليد " (2) كما هو المشهور بين الأصحاب في المقام، وفي الغصب عند ذكر
~~حكم الأيادي المترتبة على يد الغاصب.
# {و} لكن {يرجع} المستعير {على الغاصب لأنه أذن} له في استيفائها بغير
~~عوض} وعلى ذلك أقدم، فهو غار حينئذ له، فيرجع حينئذ عليه لقاعدة " المغرور
~~يرجع على من غره " {والوجه} عند المصنف والفاضل {تعلق الضمان بالغاصب حسب}
~~فليس له حينئذ رجوع على المستعير، لأنه أقوى في الاتلاف، وإن حصل في يد
~~غيره، إلا أنه لما كان جاهلا مغرورا، والغاصب عالما غارا، صار هو أولى في
~~نسبة الاتلاف، {وكذا لو تلف العين في يد المستعير} ولم تكن مضمونة عليه، بل
~~قيل إن الرجوع ظلم محض، لأنه جاهل، إلا أن ذلك كما ترى لا يقتضي عدم الرجوع
~~على المستعير، لقاعدة اليد، والاتلاف، وقول علي في المرسل (3) وخبر إسحاق
~~بن عمار (4) عن أبي عبد الله عليه السلام، وأبي إبراهيم عليه السلام " إذا
~~استعيرت عارية بغير إذن صاحبها فهلكت فالمستعير ضامن " وإنما يتوجه له
~~الرجوع بقاعدة الغرور، وهو لا ينافي أصل ضمانه، اللهم إلا أن يقال: إن
~~قاعدة " ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده " تقتضي ذلك، ولعلها المدرك
~~للمصنف وغيره في الحكم بعدم الضمان، لا ما في المسالك من الأول.
# ومن الغريب ما فيها من موافقته على جريانها في المقام حتى استدل بجزء ms09558
~~الاثبات منها على ضمان الجاهل في العارية المضمونة مع إنكاره على المصنف
~~الحكم
# PageV27P166
# بعدم الضمان.
# نعم يمكن الرد على المصنف بإنكار الدليل عليها في المقام، إذ من المعلوم
~~أن المسلم من هذه القاعدة ما وافق الأدلة منها، ضرورة عدم دليل بالخصوص
~~عليها وليس الفاسد من حيث كونه فاسدا يترتب عليه ما يترتب على الصحيح، بل
~~مقتضى فساده عدم ترتب أثر الصحيح عليه، كما هو واضح. وليس في الأدلة ما
~~يوافق مضمونها بل قد عرفت أن قاعدة اليد وعموم من أتلف والمرسل والخبر
~~الضمان، وإن اقتضت قاعدة الغرور، الرجوع على الغاصب، ودعوى الاجماع عليها
~~معلومة الفساد في المقام، إذ المشهور بين الأصحاب الضمان هنا مع الجهل، وإن
~~رجع بقاعدة الغرور كدعوى عموم ما ما دل على عدم الضمان بالعارية للمقام،
~~لأنها اسم للأعم من الصحيح والفاسد، ضرورة تخصيص العموم بالخبر والمرسل
~~السابقين المعتضدين بالشهرة بين الأصحاب التي هي المرجحة أيضا لعموم من
~~أتلف وعلى اليد عليه، بل قد يدعى انسياق الصحيح من أكثر هذه الأحكام فلا
~~تعارض حينئذ، ومن ذلك وغيره يعلم عدم كون المقام فردا من القاعدة المزبورة،
~~أو خارجا عنها، كحال العلم للمستعير الذي أشار إليه بقوله.
# {أما لو كان عالما كان ضامنا، ولم يرجع على الغاصب} بشئ لعدم غروره {و}
~~لأنه غاصب، بل {لو أغرم} المالك {الغاصب} المعير حيث أن له الرجوع عليه
~~{رجع} هو {على المستعير} الذي استقر الضمان عليه بحصول التلف عنده مع عدم
~~غروره، بل الظاهر أنه يرجع عليه أيضا بقيمة العين لو رجع عليه المالك وإن
~~كان جاهلا، إذ كان قد أقدم على العارية مضمونة باشتراط الضمان أو كانت ذهبا
~~أو فضة، لعدم غروره حينئذ، بل هو كذلك لو صدر منه ما يقتضي الضمان من تعد
~~أو تفريط.
# نعم لا يرجع عليه المالك بعوض المنافع التي استوفاها المستعير بعنوان
~~العارية لو رجع عليه المالك، لاقدامه عليها مجانا، بل هو يرجع على المعير
~~الغاصب لو رجع المالك عليه بها لقاعدة الغرور. PageV27P167
# لكن قد يناقش بما ms09559 عرفت من ظهور أدلة ضمان العارية المشترط فيها الضمان
~~وإذا كانت ذهبا أو فضة في الصحيح منها، أما الفاسدة فلا يترتب على الشرط
~~فيها ولا على كونها ذهبا وفضة ضمان من هذه الجهة، وإنما يترتب الضمان
~~بقاعدة اليد، والخبرين السابقين، وحينئذ رجوع المعير عليه بقيمة العين
~~باعتبار صيرورتها عوضا شرعا عما أداه عنها برجوع المالك عليه، والفرض عدم
~~الغرور منه.
# لا يقال: - إن ذلك يقتضي رجوع المستعير على المعير أيضا لو رجع عليه
~~المالك في العارية المضمونة وإن لم يكن ثم غرور، لكنه بأدائه قيمة العين
~~المضمونة عليه للمالك، نحو ما سمعته في رجوعه عليه - للفرق الواضح بينهما،
~~بحصول التلف في يده الذي هو سبب في شغل ذمته بالقيمة للمالك، بخلاف الأول
~~المخاطب في الحقيقة برد العين أو قيمتها ممن هي في يده، إذ لا وجه لخطابهما
~~بقيمتين، والبدلية المتشخصة بالخيار لا دليل عليها، بل ظاهر الأدلة خلافها،
~~فليس حينئذ إلا ما ذكرنا من كون القيمة في ذمة من حصل التلف في يده، والآخر
~~مخاطب بارجاع ذلك منه وإلا فبالغرامة عنه، فإذا أدى صار ما في ذمته له عوضا
~~شرعيا، إذا لا وجه لملك الغاصب، فقام الإذن الشرعي بالأداء عنه مقام الإذن
~~منه بذلك، بخلاف ما لو أدى هو فإنما يؤدي عن نفسه، وبذلك اتضح وجه الرجوع
~~على من حصل التلف في يده من ذي الأيدي المتعاقبة دونه، إلا إذا كان مغرورا،
~~فإنه يستحق الرجوع بما يغرمه بقاعدة " المغرور يرجع على من غره ".
# وبذلك اتضح لك هنا رجوع المعير على المستعير العالم لو رجع عليه، دونه
~~وكذا الجاهل بالقيمة إذا كانت العين مضمونة عليه إذ المسألة فرد من أفراد
~~مسألة تعاقب الأيدي فتأمل جيدا، فإنك لا تجد تحقيق ذلك في غير هذا كتاب، بل
~~هو التحقيق في أطراف المسألة.
# ومنه يعلم التشويش في جملة من كلماتهم، خصوصا ما يحكى عن تذكرة الفاضل في
~~تذنيب ذكره من أنه " لو استعار من غير المالك عالما أو جاهلا ضمن، واستقر
~~الضمان عليه، لأن ms09560 التلف حصل في يده، ولا يرجع على المعير، ولو رجع المالك
~~على المعير PageV27P168
# كان للمعير الرجوع على المستعير " إذ هو كما ترى مناف لقاعدة الغرور في
~~الجاهل.
# وكذا ما حكاه في المسالك، عنها وعن القواعد في مسألة المستعير من
~~المستعير، من إطلاق الاشكال في رجوع المستعير على المعير لو رجع المالك
~~عليه مطلقا، وفي رجوع المعير على المستعير الجاهل، مع حكمه في المستعير من
~~الغاصب بخلاف ذلك، فإنه لا يخفى عليك ما في ذلك، ولا ما في الذي ذكره في
~~المسالك وغيرها هنا من الدليل، بعد الإحاطة بما ذكرناه الذي هو من فصل
~~الخطاب المودع عند أئمة أولي الألباب، والله الهادي إلى الصواب.
# الفصل * (الثالث، في العين المستعارة) * وضابطها المستفاد من الفتوى
~~ومعقد الاجماع ونفي الخلاف {و} الاقتصار على المتيقن من إطلاق النص، عدا ما
~~خرج من المنحة بدليله {هي كل ما يصح الانتفاع به} شرعا {مع بقاء عينه}
~~منفعة معتدا بها عند العقلاء، ولو غير معتادة من تلك العين {كالثوب
~~والدابة} والدار والدراهم للتزين بها، أو لارهانها و نحوها، لا مثل الأطعمة
~~والأشربة ونحوهما لإرادة الانتفاع بها بالأكل والشرب ونحوهما، مما يكون
~~منفعة باتلاف عينه، ولا مثل أواني الذهب والفضة، للأكل و الشرب، وكلب الصيد
~~للهو والطرب، والجواري للاستمتاع بهن، بلا خلاف ولا إشكال في شئ من ذلك.
# نعم في الرياض " إلا في المقصود بقولهم لا يجوز إعارة ما لا يمكن
~~الانتفاع به إلا باتلافه فإنه غير واضح إن ظهر من المعير الرضا باتلاف
~~العين بقوله أعرتكه مع القرينة، فإن المعيار في جوازه هو رضاه به، وقد حصل
~~في محل الفرض، وإن هو إلا كالهبة والإباحة، وإن عبر عنهما بلفظ العارية،
~~ولا مدخل للفظ الفاسد معناه في اللغة والعرف.
# نعم حيث لا يعلم الرضا بالاتلاف إلا به، اتجه ما ذكروه، لاشتراط استفادته
~~PageV27P169
# منه بدلالته عليه، ولو بالالتزام، ودلالة لفظ العارية بمجردة على الاتلاف
~~فاسدة، لعدم استنادها إلى عرف أو لغة، لأن وضع العارية فيها بحكم الوضع
~~والتبادر إنما هو ms09561 لما لا يتم الانتفاع به إلا مع بقاء عينه، ولعل هذا هو
~~مراد الأصحاب.
# قلت يمكن إن يكون مرادهم ترتب الضمان على الاتلاف المزبور، وإن كان
~~بالإذن، إلا أنها بعنوان العارية، زعما منه عموم موضوعها أو تشريعا، ودعوى
~~- كونه هبة أو إباحة وإن كان الدفع بهذا العنوان - واضحة البطلان، إلا أن
~~ينصب قرينة على إرادتهما من اللفظ المزبور، وقد ذكرنا سابقا أن كثيرا من
~~أفراد العقود يميزها القصد، فمتى وقع منه بهذا العنوان، والفرض عدم كونه
~~فردا منه لم يجر عليه شئ من حكمه، بل يجري عليه ما تقتضيه القواعد في مثله.
# نعم قد يتوقف في ضمانه من غير تعد. ولا تفريط من قاعدة " ما لا يضمن
~~بصحيحه لا يضمن بفاسده " ومن خروجه عن أصل موضوع العارية حتى الفاسد، و لعل
~~الأخير هو الأقوى في النظر.
# {و} كيف كان فلا إشكال في أنه {تصح استعارة الأرض للزراعة والغرس والبناء
~~و} لكن {يقتصر المستعير على القدر المأذون فيه} كما هو صريح المسالك
~~والروضة وغيرهما، وظاهر الدروس واللمعة، لأصالة حرمة التصرف في مال الغير
~~بغير إذنه فلا يجوز التعدي إلى الأدنى فضلا عن المساوي.
# {وقيل} كما عن المبسوط والغنية والسرائر {يجوز أن يستبيح ما دونه في
~~الضرر} لا ما فوقه {كأن يستعير أرضا للغرس فيزرع} فيها لا العكس، بل عن
~~الأول نفي الخلاف فيه بل في القواعد وعن التذكرة والتحرير التصريح بجواز
~~المساوي أيضا، بل عن جامع المقاصد ظاهر كلامهم أن الحكم بذلك إجماعي.
# {و} لكن لا ريب في أن {الأول أشبه} بأصول المذهب وقواعده، المقتضية عدم
~~جواز التعدي عن غير المأذون، وإن كان أدون أو مساويا، بعد فرض عدم حضوره في
~~الذهن عند الإذن، ودعوى الانتقال إليه من الإذن في المعين للمساواة أو
~~الأولوية واضحة المنع، فإن المساواة في الانتفاع بالنسبة إلى الأرض أو
~~الدون لا تقتضي المساواة PageV27P170
# في الإذن كما هو واضح.
# نعم لو أريد من التعيين التقدير في الإذن في المنفعة ولو بالقرينة اتجه
~~حينئذ التخطي، وإلا فلا، من ms09562 غير فرق بين المساوي والأدنى، فما في الرياض -
~~من الفرق بينهما بالأولوية في الثاني دون الأول - واضح المنع.
# نعم قد يعلم من الفحوى الإذن في بعض المنافع، لكن ذلك لا يدخلها في
~~العارية إلا إذا كانت ولو بالقرينة من حيث الإعارة للمنفعة المعينة في
~~العقد على إشكال، بخلاف الفحوى من غير ذلك، إذ هو حينئذ كغيره من الأعيان
~~المتناولة بالفحوى، وكان هذا هو السر في اشتباه بعض الأعلام في المقام،
~~والله الحافظ من زلل الأقدام و الأقلام هذا كله مع الاطلاق، وإلا فلا إشكال
~~في عدم الجواز مع النهي.
# وعلى كل حال فلو تعدى وفعل الأضر فعليه الأجرة للمالك تامة على الأقوى
~~بمعنى أنه لا يسقط منها ما قابل قدر المأذون فيه من المنفعة، للأصل السالم
~~عن المعارض من غير فرق في ذلك بين الخالفة للنهي، أو للاطلاق المفروض عدم
~~تناوله.
# لكن في القواعد " ولو أذن في زرع الحنطة تخطى إلى المساوي والأدون، لا
~~الأضر، ولو نهاه حرم، وعليه الأجرة لو فعله، والأقرب عدم اسقاط التفاوت مع
~~النهي، لا الاطلاق " وفيه أن التخطي في الحالين غير مأذون فيه، أقصاه أنه
~~في إحداهما نص على المنع وفي الأخرى جاء المنع من أصل الشرع، فهو كمن
~~استوفى منفعة ملك غيره بغير إذنه، أو مع نهيه بالنسبة إلى استحقاق الأجرة.
# اللهم إلا أن يقال: إنه مع النهي يحصل تقييد المنفعة المأذون بغير المنهي
~~عنها، أما مع الاطلاق فله استيفاؤها في ضمن أي فرد، ولو ما لا يدخل في
~~المطلق، إلا أنه يضمن حينئذ الزايد عليها، لكنه كما ترى.
# نعم لو أذن له في تحميل دابة قدرا معينا فزاد عليه ضمن أجرة الزايد قطعا.
~~و تسقط أجرة قدر المأذون، كما صرح به غير واحد، بل قطع به بعضهم، ومثله لو
~~زرع المأذون وغيره، وما لو ركبها وأردف غيره، مع أن السقوط لا يخلو أيضا
~~PageV27P171
# من نظر، ضرورة ظهور تقييد الإذن في الأقل بعدم دخوله في ضمن الأكثر،
~~فيستحق حينئذ أجرة الجميع، والأولى جعل المدار ms09563 على ما يفهم من العبارة،
~~ولعله مختلف والأصل اختصاص الغرامة بالزايد، وهو مراد الجماعة والله
~~العالم.
# {وكذا يجوز استعارة كل حيوان له منفعة كفحل الضراب} وإن استلزم اتلاف عين
~~مائه، إلا أنه من التوابع للنزو وادخال الفرج ونحوهما التي لا تقدح، أو علم
~~بالسيرة جوازها، {والكلب والسنور} وغيرها من الحيوانات المملوكة وإن لم يكن
~~لها منفعة يصح التكسب بها، ضرورة وضوح الفرق بين سفه التكسب والإباحة بلا
~~عوض {والعبد للخدمة، والمملوكة ولو كان المستعير أجنبيا منها} وكانت شابة
~~جميلة، بلا خلاف أجده فيه عندنا، خلافا لبعض العامة، فمنع عارية الشابة
~~الجميلة لمن لا يوثق به، لبعض الوجوه الاستحسانية التي ليست من مدارك
~~الأحكام الشرعية عندنا.
# نعم قيل: يكره إعارتها للأجنبي، وتتأكد إذا كانت حسناء خوف الفتنة، بل عن
~~التذكرة وغيرها تأكدها في الشابة لمن لا يوثق به، كما صرح غير واحد كراهة
~~استعارة الأبوين للخدمة، وبالاستحباب للرفاهية، والأمر سهل.
# {و} لا خلاف ظاهرا كما اعترف به بعضهم في أنه {يجوز استعارة الشاة للحلب
~~وهي} المسماة ب‍ {المنحة} بل عن بعض متأخري المتأخرين الاجماع عليه وهو إن
~~تم كان الحجة في مخالفة الضابط السابق، لا الأصل المقطوع بما سمعت، ولا
~~تسلط الناس على أموالها الذي لا يقتضي مشروعية العارية، ولا كونه كالوكالة
~~في الانتفاع، ولا الحاجة إليها كي يناسب شرعها سهولة الملة وسماحتها، ولا
~~غير ذلك مما ذكر في كلام بعض متأخري المتأخرين مما لا يصح لاثبات مشروعيتها
~~عارية المنافي للضابط السابق، بناء على أن المنفعة إذا كانت عينا لا تدخل،
~~وإن سميت منفعة و صح تسبيلها في الوقف، إلا أن مورد الإجارة والعارية ما
~~ليس بعين من المنافع إلا ما خرج بالدليل، للاجماع بحسب الظاهر على ذلك،
~~ولأنه المتيقن من النص والفتوى PageV27P172
# وحينئذ فلا بد لعارية المنحة من دليل، وليس إلا الاجماع إن تم، إذ لم نجد
~~في شئ من نصوصنا الدالة عليها.
# نعم في التذكرة الاستدلال عليها بما عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم
~~(1) " العارية مؤداة، و المنحة ms09564 مردودة، والدين يقضى، والغريم غارم " وهو مع
~~أنه من طرق العامة لا دلالة فيه إلا على مشروعية المنحة التي يمكن
~~استفادتها من السيرة المستقيمة أيضا، وهو لا يقتضي كونها عارية، بل لعله
~~ضرب من الإباحة، بل لعل الخبر المزبور ظاهر في كونها ليست من العارية،
~~وأغرب من ذلك الاستدلال عليه بحسن الحلبي عن الصادق عليه السلام (2) " في
~~الرجل يكون له الغنم يعطيها بضريبة سنة شيئا معلوما أو دراهم معلومة من كل
~~شاة كذا وكذا قال: لا بأس بالدراهم ولست أحب أن يكون بالسمن " وصحيح ابن
~~سنان (3) " سأله أيضا عن رجل دفع إلى رجل غنمه بسمن ودراهم معلومة، لكل شاة
~~كذا وكذا في كل شهر، قال: لا بأس بالدراهم وأما السمن فما أحب ذلك إلا أن
~~تكون حوالب فلا بأس بذلك " بتقريب أنه إذا جاز مع العوض فبدونه أولى، إذ هو
~~كما ترى لا يقتضي الجواز عارية، كما أن جوازه مع العوض إما لكونه قسما من
~~الصلح، أو أن ذلك بخصوصه مشروع.
# وعلى كل حال فلا دليل سوى الاجماع المدعي إن تم، وظني أنه مأخوذ من
~~معلومية مشروعية المنحة من الفتاوى والسيرة المستمرة لكنه كما عرفت لا
~~يقتضي الجواز عارية، ولعله قسم من الإباحة، وحينئذ يتجه التعدي إلى غير
~~الشاة، كما هو المتعارف في هذا الزمان في البقر، وإلى غير اللبن كالصوف
~~والشعر والوبر، أما على العارية فلا وجه للتعدي المزبور مع مخالفته للضابط
~~السابق، كما لا يتعدى من جوازه عارية إلى جوازه إجارة، بعد اتحادها مع
~~العارية في الضابط السابق، وربما تختص الإجارة بالجواز للرضاع في الانسان
~~بخلاف العارية، فلا يجوز استعارة الأمة له حينئذ، وإن جاز استيجارها، وأغرب
~~من ذلك ما عن الغنية في باب الهبة " ومن
# PageV27P173
# منح غيره بقرة أو ناقة أو شاة لينتفع بلبنها مدة لزمه الوفاء بذلك، إذا
~~قصد بها وجه الله تعالى شأنه " إذ هو كما ترى لا يدخل في الهبة قربة إلى
~~الله تعالى لتجدد الحلب آنا فآنا، كما لا دليل على لزومها منحة ms09565 أو عارية ما
~~لم يكن ملزم خارجي من عهد أو نذر أو يمين أو اشتراط في عقد لازم كما هو
~~واضح. هذا.
# وفي بعض نسخ الكتاب {ولا يستباح وطي الأمة بالعارية، وفي استباحتها بلفظ
~~الإباحة تردد، والأشبه الجواز} وتعرف الكلام فيه إن شاء الله تعالى في كتاب
~~النكاح عند تعرض المصنف له والله العالم.
# {و} كيف كان فلا خلاف ولا اشكال في أنها {تصح الإعارة مطلقة ومدة معينة}
~~لاطلاق الأدلة، لكن المراد بصحتها مدة، عدم الإذن فيما بعدها، لا لزومها
~~إليها نحو ما سمعته في عقد القراض، {و} حينئذ ف‍ {للمالك} في الحالين
~~{الرجوع} بها لما عرفت من كونها عقدا جائزا.
# {و} من ذلك ما {لو أذن له في البناء أو الغرس} مطلقا أو إلى مدة، {ثم
~~أمره بالإزالة وجبت الإجابة} خلافا للمحكي عن أبي على فلم يوجبها قبل
~~انقضائها في خصوص عارية الأرض القراح للغرس والبناء، بل في محكي المبسوط
~~إذا أذن له أي في الغرس إلى سنة ورجع قبلها لم يلزمه القلع بلا خلاف، إلا
~~أنه مع عدم كونه خلافا في جواز العارية، لما عرفته سابقا من أعمية عدم وجوب
~~القلع لذلك ضرورة تحقق انفساخها بالفسخ وإن لم يلزمه الإجابة، لكن تتعين
~~عليه الأجرة مثلا.
# {وكذا} الكلام {ف‍} ي عارية الأرض {للزرع} فإن له الرجوع {ولو قبل إدراكه
~~على الأشبه} بأصول المذهب وقواعده التي منها معلومية جواز عقد العارية الذي
~~منه محل البحث، خلافا للمحكي عن الشيخ وابن إدريس من وجوب الوفاء على
~~المعير في الزرع إلى حين إدراكه، لأن له وقتا ينتهي إليه، وظني أن مرجع
~~كلامهما إلى عدم وجوب الإزالة، لا إلى عدم جواز العارية، وبينهما فرق واضح.
~~PageV27P174
# والذي يقتضيه النظر في المسألة أنه لا ينبغي التأمل في جواز عقد العارية
~~هنا لعموم ما دل عليه، وعموم (1) " تسلط الناس على أموالها " وأنها قسم من
~~الإباحة و البر والاحسان وغير ذلك، إنما الكلام في حكم الغرس والبناء
~~والزرع بعد فسخها ضرورة رجوع الأمر حينئذ إلى تزاحم الحقوق، ms09566 إذا المستعير
~~ليس ظالما في عرقه و قاعدة لا ضرر ولا ضرار جارية في المقام بالنسبة إليهما
~~معا.
# ومن هنا قال المصنف وغيره: {وعلى الآذن الأرش} فاحتمال تسلط المعير على
~~الإزالة مطلقا بلا أرش للأصل، ولأن المستعير هو الذي أدخل الضرر على نفسه
~~بإقدامه على العارية التي يجوز فسخها في كل وقت، لا يخفى عليك ما فيه،
~~لانقطاع الأصل بما عرفت من القاعدة، والاقدام على العارية أعم من الاقدام
~~على الضرر المبني على اقتضاء التسلط بفسخها على ذلك، وهل هو إلا مصادرة؟
# ومن هنا نفى الخلاف بعضهم عن وجوب الأرش في المقام وإن استشكل فيه بعضهم
~~إلا أن الاشكال ليس خلافا، كما أنه يمكن نفيه أيضا عن تقديمه على المستعير
~~وإن بذل الأجرة، ولعل ذلك كاف في ترجيحه على الآخر عند المزاحمة لو أراد
~~بذل الأجرة للبقاء، أو القيمة للأرض، ولذا كان المتجه فيهما التراضي لدفع
~~صاحب الأرض قيمة الغرس.
# أما موثق محمد بن مسلم (2) عن أبي جعفر عليه السلام - " في رجل اكترى
~~دارا وفيها بستان فزرع في البستان وغرس نخلا وأشجارا وفواكه وغير ذلك، ولم
~~يستأمر صاحب الدار في ذلك، فقال: عليه الكرى ويقوم صاحب الدار الزرع والغرس
~~قيمة عدل، فيعطيه الغارس إن كان استأمره في ذلك، وإن لم يكن استأمره في ذلك
~~فعليه الكراء وله الغرس والزرع ويقلعه ويذهب به حيث شاء " - فلم أجد عاملا
~~به، عدا ما عن المبسوط من إجبار الغارس على القبول مع دفع القيمة، مع أنه
~~مضطرب، لأنه على ما في الكافي بعد قوله فيعطيه الغارس، " وإن كان استأمره
~~فعليه الكرى وله الغرس
# PageV27P175
# والزرع يقلعه ويذهب به حيث شاء " وحينئذ يكون دالا على أن لصاحب الأرض
~~المغصوبة تملك ما زرعه الغاصب فيها وغرسه، كما عن أبي علي رحمه الله.
# ولا ريب في منافاته حينئذ لأصول المذهب وقواعده، ويأتي إن شاء الله تمام
~~الكلام في ذلك في كتاب الغصب. ولكن لا كلام هنا في ترجيح جانب المعير على
~~حسب ما عرفت والله العالم.
# إنما الكلام ms09567 في أمرين أحدهما: عدم التسلط على الإزالة إلا بعد دفع الأرش
~~ولعله الظاهر من قول المصنف {وليس له المطالبة بالإزالة من دون الأرش} بل
~~جزم به في المسالك وظاهره الاجماع عليه، قال: " لا تجب إجابته إلى القلع
~~قبل دفعه وإن بذله لاحتمال تعذر الرجوع عليه بافلاس أو غيبة ونحوهما، فيضيع
~~حق المستعير ويلزم الضرر، بخلاف ما لو دفع أولا، فإن غايته أن يهرب
~~المستعير أو يتعذر مباشرته للقلع، فيباشره المعير بإذن الحاكم مع امكانه،
~~أو لا معه مع تعذره، وتعذر إذن المالك، فلا يحصل الضرر، ثم قال: لكن هذا
~~الدفع نوع من المعاوضة، ومن شأنها أنهما مع الاختلاف يجبران على التقابض
~~معا من غير أن يسبق أحدهما الآخر، وإنما حكم هنا بسبق دفع الأرش، لأن
~~المعية غير ممكنة، وفي بسط الدفع على الأجزاء حرج وعسر، والضرر عن الدافع
~~مندفع، بخلاف العكس، فلذلك حكموا بتقدمه ".
# قلت يمكن إرادة المصنف عدم السلطنة له على المطالبة بإزالته مجانا، وليس
~~هو بصدد سبق الدفع وتأخره ومقارنته، ضرورة كون ذلك من الأحكام لا
~~المعاوضات، بمعنى تسلط المعير على طلب الإزالة من المستعير، وعليه الأرش،
~~فلكل منهما حق على الآخر لا مدخلية له فيه، وعصيان أحدهما فيه لا يقتضي
~~الجواز للآخر، وكلام المصنف وما شابهه إنما هو في عدم استحقاق الإزالة بدون
~~استحقاق الأرش، لا بدون سبق دفع الأرش الذي لم يقم عليه دليل معتبر، بل لعل
~~ظاهر الأدلة خلافه، والأمور الاعتبارية مع أنها غير تامة لا تصلح لأن تكون
~~مدركا شرعيا والله العالم.
# ثانيهما: أن المراد بالأرش على ما في المسالك هو تفاوت ما بين كونه
~~منزوعا من PageV27P176
# الأرض وثابتا قال: " وهل يعتبر فيه مجانا أو بأجرة؟ كلام الشيخ صريح في
~~الأول وهو الظاهر من كلام المصنف والجماعة، مع احتمال اعتبار الثاني، بل
~~اختاره بعد ذلك، وحكاه عن التذكرة قال: لأن جواز الرجوع في العارية لا معنى
~~له، إلا أن تكون منفعة الأرض ملكا لصاحبها لا حق لغيره فيها، وحينئذ فلا
~~يستحق الابقاء فيها إلا ms09568 برضاه بالأجرة، وحق المستعير يجبر بالأرش، كما أن
~~حق المعير يجبر بالتسلط على القلع، ويأخذ الأجرة لو اتفقا على ابقائها ".
# قلت: قد أطنبنا سابقا في نظير المسألة وقلنا إنه لا وجه لاعتبار البقاء
~~مجانا أو بالأجرة في التقويم بعد فرض عدم استحقاق شئ منهما لذي الغرس أو
~~البناء، بل هو في بعض الأفراد كمال الضرر على المعير، خصوصا مع ملاحظة
~~البقاء مجانا في التقويم.
# فالمتجه حينئذ أن المراد بالأرش هو تفاوت حالي الشجرة بالقلع وعدمه إن
~~كان، ونقص آلات البناء بسبب الهدم، بمعنى ضمان نقصها الحاصل بالقلع والهدم
~~من حيث كونه قلعا وهدما، من غير ملاحظة البقاء مغروسا ومبنيا، الذي هو غير
~~مستحق للمستعير لا مجانا ولا بأجرة.
# ولعله المراد فيما حكي عن المبسوط وغيره من أنه التفاوت بين كونها مقلوعة
~~وقائمة من غير مراعاة للبقاء، بل يكون المعير حينئذ مع استحقاقه القلع
~~كالغاصب في الغرامة، بل ربما استغرقت القيمة بملاحظة ذلك، خصوصا مع
~~المجانية أضعاف قيمة الأرض كما هو واضح بأدنى تأمل هذا.
# وقد يتوهم من إطلاق المصنف عدم الفرق فيما ذكره من الأرش بين انقضاء
~~الوقت في الموقتة وبين الرجوع قبله، ووجهه في الثاني واضح، ضرورة كون
~~الرجوع قبل الوقت كالرجوع في المطلقة، أما ثبوته في الموقتة بعد انقضاء
~~الوقت فقد يشكل، بأن فائدة التوقيت ذلك.
# ومن هنا جزم في القواعد ومحكي التحرير وجامع المقاصد بأن له الالزام
~~PageV27P177
# بالقلع مجانا.
# لكن عن التذكرة أن فائدة التوقيت تجديد الغرس للمستعير في كل يوم إلى
~~انقضاء المدة، إلى أن قال: " ثم للمالك الرجوع في العارية قبل انقضاء المدة
~~بالأرش وبعدها مجانا إن شرط المعير القلع، أو نقص البناء بعد المدة، أو شرط
~~عليه القلع متى طالبه به عملا بالشرط، فإن فائدته سقوط الغرم، فلا يجب على
~~صاحب الأرض ضمان ما نقص الغرس بالقلع - وإن لم يكن شرط القلع واختاره
~~المستعير كان له ذلك، وإن لم يختر القلع وأراده المعير فلا بد من الأرش ".
# إلا أنه لا يخفى عليك ما فيه ms09569 من منافاته لأصالة براءة الذمة السالمة عن
~~المعارض ضرورة عدم حق له بعد انتهاء المدة، ولا مدخلية لاشتراط القطع
~~وعدمه، كما لو استأجر منه أرضا لذلك مدة فانتهت، وأراد المالك تفريغ أرضه.
# نعم قد يتوقف فيما لو أعاره للزرع مدة معينة، فانقضت ولما يدرك، لا
~~لتقصير منه بل لهبوب الرياح وقصور الماء ونحوهما مما هو ليس من تقصير
~~المستعير، بل عن التذكرة الجزم باستحقاق الأرش كالعارية المطلقة، ولعله
~~باعتبار أن له مدة تنتظر فلا يعتد بالتأقيت القاصر عنها.
# لكن لا ريب في أن المتجه أيضا عموم " تسلط الناس على أموالهم (1) " و "
~~أن المؤمنين عند شروطهم (2) "، ولم يصدر الإباحة من المالك إلا إلى الأمد
~~المخصوص الذي قد دخل المستعير على القلع عند انقضائه، كما عن المحقق الثاني
~~اختياره.
# بل قال: ضعف الأول ظاهر لا يخفى، كما أنه قال: إن موضع الاشكال إذا لم
~~يكن عدم الادراك مستندا إلى تقصير المستعير، فإن أخر باختياره حتى ضاق
~~الوقت وجب القلع مجانا قطعا والله العالم.
# {ولو أعاره أرضا للدفن} لميت محترم فدفنه فيها {لم يكن له إجباره
# PageV27P178
# على قلع الميت} ونبشه وإخراجه إلى أن يطمئن باندراسه بالنسبة إلى تلك
~~الأرض على وجه لا ينافي احترامه، بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه
~~عليه.
# ولعل ذلك هو المراد ممن حكاه على لزومها، لا أن المراد عدم جواز فسخها،
~~فإن له ذلك باعتبار كونها عقدا جائزا، وتظهر الثمرة فيما لو اتفق نبشه من
~~نابش فإن إعادته حينئذ تحتاج إلى إذن جديدة، والأجرة، بناء على استحقاقها
~~في مثله وفي غير ذلك.
# لكن من المعلوم أن ذلك بعد تحقق الدفن الذي يحرم معه النبش أما الرجوع
~~قبل الحفر أو بعده قبل وضع الميت فلا كلام في ترتب حرمة الدفن حينئذ عليه،
~~بل صرح غير واحد من الأصحاب بأنه كذلك بعد الوضع قبل المواراة، لعدم صدق
~~النبش حينئذ.
# اللهم إلا أن يقال: إنه وإن كان كذلك إلا أنه يمكن دعوى مساواته له، لما
~~في الاخراج من هتك الحرمة، ولذا ms09570 أمروا بقرض نجاسة الكفن فيه إذا لم يمكن
~~غسلها، بل قيل: لم يجوزوا نقله إلى قبر آخر.
# لكن الانصاف عدم الاكتفاء بذلك دليلا لمثل ذلك، بل لولا الاجماع هنا على
~~حرمة النبش لأمكن القول بجوازه، لعموم " تسلط الناس " ولأولويته من جملة من
~~الأمور التي جوزوا النبش لها، مع أنه لا إطلاق ولا عموم على حرمته، كي
~~يتمسك بهما إلا الاجماع الذي لولا اعتضاده بما هنا، لأمكن المناقشة في
~~تناول معقده لما هنا.
# هذا كله إذا لم يكن للمستعير جهة جواز للنبش، وإلا لاتجه إلزامه به، ولو
~~للنقل إلى المشاهد المشرفة بناء على جوازه لها {وللمستعير أن يدخل إلى
~~الأرض} التي استعارها للغرس والبناء والزرع للتنزه ولغيره. {و} لأن {يستظل
~~بشجرها} في نوم ويقظة لأن ذلك كله ونحوه من توابع مثل هذه العارية في
~~العادة، وقد سمعت سابقا أن له الانتفاع بما جرت العادة به.
# فما عن المبسوط وغيره من عدم الجواز في غير محله، وإن وافقه عليه في
~~الجملة في التذكرة والقواعد، وجامع المقاصد، والمسالك، والروضة، فلم يجوزوا
~~دخوله PageV27P179
# للتفرج، لأن الاستعارة وقعت لمنفعة معينة، فلا يتعداها. وإنما يجوز
~~الدخول له لسقي الشجر ومرمة الجدر ونحوهما مما فيه مصلحة المال وصونه عن
~~التلف.
# إلا أنه كما ترى، بل لا يبعد أن يكون ذكر المصنف لذلك تعريضا بما سمعته
~~عن المبسوط.
# ومنه يعلم ما في المسالك فإنه قد أطنب في بيان انفراد المصنف في ذكر هذا
~~الحكم للمستعير على ما وجده في النسخ. قال: " وحقه أن يقول: للمعير. على ما
~~وجدته في سائر كتب الفقه التي تعرضوا فيها لهذه المسألة من كتبنا وكتب
~~غيرنا ".
# والنكتة بالنسبة إلى المعير واضحة، كما ذكرناه، وأما المستعير فعلى تقدير
~~جواز استظلاله لا نكتة في تخصيصه من بين الوجوه التي ينتفع بها، ثم ساق
~~جملة مما وجده من عبارات الأصحاب، إلى أن قال: نعم ذكر الشهيد في اللمعة
~~جواز استظلال كل منهما بالشجر، هو أجود من الاقتصار على المستعير إلا أن
~~يجعل نكتة الاقتصار عليه بيان ms09571 الفرد الأخفى ".
# قلت: قد عرفت أن غرض المصنف والشهيد التعريض بمن لم يجوز ذلك للمستعير،
~~واختصاصه بالمعير، باعتبار كونه مالكا للأرض، فله الدخول إليها و الاستظلال
~~بما فيها، لعدم كونه تصرفا بغير أرضه، كالاستظلال بحائط الغير، وإنما يمنع
~~من التصرف بالبناء أو الغرس، بخلاف المستعير الذي ليس له التصرف إلا في
~~المنفعة التي أباحها المالك له، وهي الغرس والبناء والزرع وتوابعها مما
~~يصلحها ويحرسها عن التلف.
# ولا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه وجه النظر في ذلك بل وفي انتفاع
~~المعير في البناء والغرس من دون إذن المالك، بناء على أن مثله تصرف، كما
~~جزم به بعض مشايخنا فأبطل الصلاة تحت السقف المغصوب، كما ذكرناه في كتاب
~~الصلاة، ولكن قد منعنا كونه تصرفا صلاتيا، ثم هو انتفاع به حال الصلاة.
# ولعل كلام الأصحاب هنا مؤيد لما قلناه، بل ظاهر هم عدم حرمة ذلك مطلقا
~~على المعير، إذ ليس هو إلا تصرفا في أرضه، وإن قارن ذلك انتفاع له على نحو
~~PageV27P180
# الاستضاءة بنار الغير، وهو جالس في ملكه.
# إلا أن الانصاف عدم خلو ذلك من اشكال، مع فرض قصد استيفاء منفعة
~~الاستظلال بالسقف دفعا للمطر والحر ونحوهما، إذ هو إن لم يكن تصرفا فيه فلا
~~ريب في كونه انتفاعا به على وجه يضمن أجرته للمالك، هذا.
# وربما ظهر من بعضهم أن موضوع الحكم هنا ما إذا رجع المعير في العارية، و
~~أن المراد بيان أن له قبل دفع الأرش وحصول القلع الدخول إلى أرضه والتصرف
~~فيها وإن استلزم الاستظلال ونحوه بغرس الغير وبنائه، وليس للمستعير الدخول
~~إلا لمصلحة ماله وحفظه من سقى ومرمة بناء ونحوهما، بل ربما ظهر من بعضهم
~~التوقف في ذلك من دون استيذان أولا.
# ولكن لا يخفى عليك أنه مخالف لظاهر أكثر عبارات الأصحاب، وإن كان الحكم
~~في حد ذاته ممكنا، والأمر سهل بعد فرض معلومية الحكم على كل حال.
# {و} كيف كان فقد تقدم في كتاب الصلح من المصنف أنه {لو أعار جداره لطرح
~~خشبة و} وضعها ms09572 و {طالبه} بعد ذلك {بإزالتها} لم يكن له ذلك، لأن المراد به
~~التأبيد، ثم استحسن الجواز، وقد ذكرنا هناك ما عندنا.
# لكن قال هنا: {كان له ذلك، إلا أن تكون أطرافها الأخر مثبتة في بناء
~~المستعير ف‍ {ليس له إلزامه بالإزالة، وإن بذل الأرش، لأنه {يؤدي إلى
~~خرابه، و} إلى {اجباره على إزالة جذوعه عن ملكه} أي المستعير، وهو المحكي
~~عن مبسوط الشيخ والسرائر والدروس.
# {و} لكن {فيه تردد} من ذلك، ومن معلومية جواز عقد العارية المقتضي لوجوب
~~تفريغ ملك المعير، وإن توقف على تخريب ملكه، بل قيل: إنه الذي أقدم على ذلك
~~بإقدامه على العارية، فهو في الحقيقة الذي أدخل الضرر على نفسه.
# نعم لما لم يكن ظالما في وضعه، جبره الشارع بالأرش، ودعوى لزوم هذه
~~العارية باعتبار بنائها على التأييد والدوام لا ترجع إلى محصل، يجوز
~~الاعتماد عليه شرعا، بل لو بذل الأجرة لم يلزم صاحب الجدار إجابته، ترجيحا
~~لحق صاحب الجدار عليه PageV27P181
# لفحوى ما سمعته في الغرس والبناء الذي قد وافق الخصم عليه هناك، هذا وقد
~~تقدم في كتاب الصلح ما له نفع في المقام فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# {ولو أذن له في غرس شجرة} مثلا فغرسها، وبقيت مدة {ف‍} اتفق أنها ماتت أو
~~{انقلعت} لهواء خارق ونحوه، {جاز} عند بعض {أن يغرس غيرها استصحابا للإذن
~~الأول} التي لم يتعقبها رجوع.
# {وقيل: يفتقر إلى إذن مستأنف، وهو أشبه} بأصول المذهب وقواعده المقتضية
~~حرمة التصرف في مال الغير بغير إذنه، إذ الأولى قد انتهت بحصول مقتضاها،
~~وغرس الشجرة الأخرى شئ جديد، بل إن لم يكن ثم قرينة يشكل إعادة غرسها، إذ
~~الظاهر أن الإذن في الغرس كالأمر به تحقق بالمرة.
# نعم في التذكرة: " لو انقلع القصيل المأذون له في زرعه في غير زمنه
~~المعتاد، أو سقط الجذع كذلك وقصر الزمان جدا فالأولى أن يعيده بغير تجديد
~~الإذن، ولعله لأنه من الإذن الأولى، لعدم تحقق مقتضاها المأذون فيه. كما هو
~~واضح.
# بل هذه المسائل ونحوها مما لاحظ للفقيه فيها، ms09573 لاختلافها باختلاف القرائن
~~الحالية، فضلا عن غيرها.
# {و} لا إشكال كما لا خلاف عندنا في أنه {لا يجوز إعارة العين المستعارة،
~~إلا بإذن الملك} ضرورة اقتضاء عقد العارية الإباحة لخصوص المستعير لا
~~تمليكه إياها.
# {و} كذا {لا} يجوز له {إجارتها} بل هو أولى منه، خلافا لما عن بعض العامة
~~من جوازه، قياسا على الإجارة، وهو مع بطلانه في نفسه مع الفارق، فلا ريب في
~~عدم جوازه ولا غيره من النواقل أو المبيحة {ل‍} ما عرفت من {أن المنافع
~~ليست مملوكة للمستعير، و إن كان له استيفاؤها} بنفسه أو وكيله على وجه يعود
~~الانتفاع له، مع كون العين في يده أو في يد الوكيل بإذن المالك، وليس هو من
~~الإعارة. PageV27P182
# ثم إن الظاهر كون الإعارة الثانية مع فرض إذن المالك إنما هي من الأول مع
~~فرض كون الإذن على هذا الوجه، فإنه يصير حينئذ وكيلا ونائبا، فلا يقدح
~~حينئذ جنونه ونحوه في بقائها.
# نعم إذا أذن له في الإعارة لنفسه اتجه حينئذ كون الإعارة منه، واحتمال
~~عدم مشروعية هذا القسم باعتبار اشتراط كون المعير مالكا يدفعه اطلاق
~~الأدلة، و المسلم منه مع عدم إذن المالك، فيكون بالشرط حينئذ مالكا أو
~~مأذونا.
# وقد سمعت التسامح في العارية التي ذكر فيها المصنف صحة العارية من الصبي
~~بإذن وليه وستسمع إن شاء الله في الوكالة بإذن الموكل أنها تقع على وجهين،
~~الوكالة عن الموكل، والوكالة عن الوكيل نفسه، نحو ما سمعته في العارية هنا،
~~ولعل مثله يأتي في الوديعة، وقد تقدم منا سابقا بحث فيه.
# إنما الكلام فيما يستفاد من إطلاق الإذن، ولعل العارية من المستعير نفسه
~~أظهر الفردين منه، ولعل منه عارية الدار مثلا على أن يدخل فيها من شاء من
~~عياله وغيرهم، فإن الإعارة لهم منه، لا من المعير، أو يقال: إن من انتفاعه
~~انتفاعهم على نحو انتفاع دوابه، والأمر سهل.
# وكيف كان فلو خالف وأعار الغير فلا ريب في فساد العارية، ولكن الكلام -
~~في رجوع المالك على من شاء منهما بالعين ms09574 والمنفعة، مع ضمان العين وعدمها -
~~ما سمعته في العارية من الغاصب، وما عن الفاضل من الفرق بينهما في الجملة
~~لا يخلو من إشكال كما أوضحنا ذلك كله هناك فتأمل والله العالم.
# الفصل الرابع: في الأحكام المتعلقة بها وفيه مسائل {الأولى} لا خلاف ولا
~~إشكال في أن {العارية أمانة} كما قال الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي
~~(1) " صاحب العارية والوديعة مؤتمن " ونحوه غيره، وحينئذ فهي كغيرها من
~~الأمانات {لا تضمن إلا بالتفريط في الحفظ أو التعدي أو باشتراط الضمان}
~~زيادة على الوديعة للاجماع بقسميه، والنصوص (2).
# PageV27P183
# ولا ينافي ذلك بناؤها على التبرع حينئذ، كما لا ينافي كونه شرطا في عقد
~~جائز إذ هو كالاجتهاد في مقابلة النص.
# {و} كذا تزيد على الوديعة بأنها {تضمن إذا كانت ذهبا أو فضة وإن لم
~~يشترط} الضمان، بلا خلاف أجده فيه في الدراهم والدنانير منهما، بل الاجماع
~~بقسميه عليه والنصوص.
# إنما الكلام في غيرهما من المصوغ وغيره الذي هو كذلك أيضا في صريح اللمعة
~~والمهذب وجامع المقاصد والمسالك والروضة ومجمع البرهان على ما حكي عن
~~بعضها، وفي ظاهر المتن والنافع وغيرهما ممن عبر كعبارته، كما عن المقنع
~~والنهاية والمبسوط وفقه الراوندي، والتحرير والإرشاد والمختلف وقواعد
~~الشهيد.
# بل لعله ظاهر الوسيلة والتبصرة المعبر فيهما بالثمن المراد منه مطلق
~~الذهب والفضة، كما في تعريف الصرف، أو الورق والعين المعبر بهما في محكي
~~المقنعة و المراسم والكافي والغنية والسرائر، بناء على إرادة الفضة من
~~أولهما، كما عن القاموس والنهاية وكتب التفسير، أو هي مع الدراهم المضروبة،
~~كما عن مجمع البحرين والدينار والذهب من ثانيهما كما عن القاموس أيضا.
# نعم عن الصحاح تفسير العين بما ضرب من الدينار، والورق بما ضرب من
~~الدراهم، ولعله لذا نسب الحكم في المختلف إلى الشهرة بين الأصحاب، وإلا فلم
~~أجد خلافا صريحا قبله، وإنما هو من الفخر والقطيفي والكفاية والرياض على ما
~~حكي عن بعضها.
# وعلى كل حال فهو الأقوى لصحيح زرارة (1) " قلت: لأبي عبد الله عليه
~~السلام العارية، مضمونة، فقال: جميع ما استعرته ms09575 فتوى فلا يلزمك تواه، إلا
~~الذهب والفضة، فإنهما يلزمان إلا أن تشترط أنه متى توى لم يلزمك تواه،
~~وكذلك جميع ما استعرت فاشترط عليك لزمك، والذهب والفضة لازم لك وإن لم
~~يشترط عليك ".
# وإسحاق بن عمار عنه (2) أيضا أو عن أبي إبراهيم عليه السلام " العارية
~~ليس على
# PageV27P184
# مستعيرها ضمان، إلا ما كان من ذهب أو فضة، فإنهما مضمونان اشترطا أو لم
~~يشترطا ".
# ولا ينافي ذلك صحيح ابن سنان (1) عنه أيضا " لا تضمن العارية إلا أن يكون
~~قد اشترط فيها ضمان، إلا الدنانير فإنها مضمونة وإن لم يشترط فيها ضمانا "
~~الذي مثله خبر ابن مسكان (2) ولا خبر عبد الملك بن عمرو (3) عنه أيضا " ليس
~~على صاحب العارية ضمان، إلا أن يشترط صاحبها، إلا الدراهم فإنها مضمونة
~~اشترط صاحبها أو لم يشترط ".
# بعد ظهور اتحاد المستثنى منه في جميعها في كون المراد تعدد الاخراج من
~~العام، فهي مخصصات متعددة من عام متحد لا يقدح أخصية بعضها من بعض إذ جميع
~~المخصصات متحدة في الحكم الايجابي الذي هو الضمان، فلا يحمل بعضها على بعض
~~بعد عدم التنافي بينها.
# بل ولا في اخراجها من العام، ضرورة أن الخاص إذا أخرج من العام لا يزيد
~~دلالته على ما بقي من الافراد على دلالته الأصلية، فليس حينئذ إلا خروج
~~الخاص من العام.
# وبذلك ظهر لك المراد من النصوص التي ما بين دال على عدم ضمان العارية
~~أصلا، وما بين مستثنى الذهب والفضة، وما بين مستثنى الدراهم، وما بين
~~مستثنى الدنانير.
# خصوصا بعد اتفاقهم على عدم التنافي بين خبري الدراهم والدنانير، إذ ليس
~~هو إلا باعتبار ظهور هما في إرادة تعدد الاخراج من العام الذي هو بملاحظة
~~كل واحد منهما لا يقتضي عدم قابلية العام لاخراج غيره، بل أقصاه بقاء ما
~~عداه على دلالة العام الأول، فإذا جاء ما يقتضي اخراج فرد آخر ضم إلى الفرد
~~الآخر، و هكذا.
# PageV27P185
# فهو بمنزلة أن يقول أكرم الرجال، ثم يقول: لا تكرم زيدا منهم، وأخرى لا
~~تكرم عمروا وثالثة لا ms09576 تكرم الجهال، وفي الواقع كان زيد وعمرو من أفراد
~~الجهال فإنه لا يشك من له أدنى فهم بالخطابات العرفية إرادة اخراج الجهال
~~من الحكم الأول، ولكن نص على زيد وعمرو للتأكيد، ونحوه.
# وبذلك ظهر لك ما في كلام فخر المحققين من حمل الذهب والفضة على الدرهم
~~والدينار باعتبار أنهما عامان بالنسبة إليهما أو مطلقين، إذ قد عرفت أنه لا
~~تنافي بين حكم الجميع الذي هو الضمان.
# فلا مقتضى للحمل المزبور، كما أنه لا تنافي أيضا بين المستثنى منه في
~~الجميع إذ هو ليس إلا عدم ضمان العارية الذي هو مضمون القسم الأول من
~~النصوص، وهذا واضح وإن أطنب في رده في جامع المقاصد، وزاد في الاطناب ثاني
~~الشهيدين في المسالك.
# نعم في الكفاية وتبعه في الرياض " أن تحقيق المقام حصول التعارض في
~~النصوص المزبورة بين المستثنى منه في خبر الدراهم والدنانير، وحاصله لا
~~ضمان في غير الدراهم و الدنانير، وبين المستثنى في خبر الذهب والفضة،
~~والنسبة بين الموضوعين عموم من وجه يمكن تخصيص كل منهما بالآخر.
# فإن خص الأول بالثاني كان الحاصل لا ضمان في غير الدراهم والدنانير إلا
~~أن يكون ذهبا أو فضة، وإن خص الثاني بالأول كان الحاصل كل من الذهب والفضة
~~مضمون إلا أن يكون غير الدراهم والدنانير.
# فالأمر المشترك بين الحكمين ثابت، وهو حصول الضمان في الدراهم والدنانير
~~فلا بد من استثناء هذا الحكم من عموم الأخبار الدالة على عدم الضمان، تبقى
~~تلك الأخبار في غير ذلك سالمة عن المعارض، فإن المتجه الحكم بعدم الضمان في
~~غير الدراهم والدنانير من الذهب والفضة ".
# لكن لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرنا، ضرورة عدم كون المستثنى
~~منه في خبري عبد الملك وابن سنان غير الدراهم والدنانير، بل لا يصلح لأن
~~يكون PageV27P186
# ذلك مستثنى منه لهما، وإن أراد الحاصل من المستثنى منه فيهما مع
~~المستثنى، فليس هو إلا ضمان الدراهم والدنانير لا غيرهما.
# وليس بين مجموع ذلك وبين الذهب والفضة تعارض العموم من وجه، إذ لا اختصاص ms09577
~~في خبري الذهب، الفضة بالدلالة على عدم ضمانهما حتى يكون ذلك وجه افتراق
~~لهما عن خبري عبد الملك وابن سنان.
# على أن ذلك كله منا مماشاة لكشف فساد المغالطة المزبورة، وإلا فالواجب
~~ملاحظة التعارض بين نفس الأدلة من غير تقدير شئ ناشئ من الاجتهاد فيها، ولا
~~ريب في عدم التفاوت بين مضمون الجميع إلا باقتضاء الضمان في الحلبي ونحوها
~~من خبر الذهب الفضة، وعدمه في خبر الدراهم والدنانير، ولكن من حيث حصر
~~الضمان فيهما فلا ينافي حينئذ اخراج غيرهما بدليل آخر.
# فليس حينئذ التعارض إلا بالعموم والخصوص المطلق، على هذا التقدير، إذ ليس
~~دليل سلب الضمان عما عداهما إلا هو مضمون القسم الأول من النصوص، وهو عدم
~~الضمان في العارية مطلقا الذي لا ينافي الاخراج بخبري الذهب والفضة كما هو
~~واضح بأدنى تأمل.
# وأما تقدير غير الدرهم والدينار وملاحظته مهملا عن اخراجهما مع موضوع
~~الذهب والفضة الشاملين لهما وجعل التعارض بينهما من وجه إلى آخر ما سمعته
~~فهو شئ خارج عن النصوص، صاغه الوهم، فصار مغالطة على الأفهام الردية التي
~~لا تفرق بين مفاهيم الألفاظ ومصاديقها، إذا كان فيها نوع خفاء.
# وحينئذ لا يحتاج إلى رده بالترجيح بالشهرة العظيمة بين الأصحاب، ولا بأن
~~أهل العرف لا يفهمون من ذلك إلا تخصيص الأول بالثاني، ولا بعموم (1) " على
~~اليد ما أخذت حتى تؤدي " ولا باستلزام العكس اخراج لفظ الذهب والفضة عن
~~الحقيقة بخلاف الأول الذي فيه تكثير أفراد اخراج المخصص بعد العلم بالتخصيص
~~في الجملة، ولا إلى غير ذلك مما عرفت الاستغناء عنه.
# PageV27P187
# وحينئذ فلا محيص عما عليه الأصحاب من ضمان مطلق الذهب والفضة، بل الظاهر
~~كونهما كذلك سواء كان معهما غيرهما، أو لا، مزجا أو غيره، {إلا أن يشترط
~~سقوط الضمان} فيسقط حينئذ للأصل، والاقتصار في الخروج عن عموم عدم الضمان
~~على المتيقن الذي لم يشترط فيه ذلك، وعموم (1) " المؤمنون " وخصوص صحيح
~~زارة (2) المتقدم القاطع للشك في ذلك.
# نعم قد يشك في اعتبار الشرط المزبور في الضمان بالتعدي والتفريط في
~~ابتداء ms09578 عقد العارية باعتبار أنه اسقاط للواجب قبل وجوبه، ومنافاته لاطلاق
~~ما دل على تسبيبهما ذلك، مع أنه لا يخلو من قوة، لأنه في قوة الإذن في
~~الاتلاف، وللشك في السببية معه، والأصل براءة الذمة.
# أما ما قيل - من عدم اعتباره أيضا في عارية مال الغير، وفي عارية المحل
~~للصيد للمحرم، - ففيه ما عرفت، من عدم كونهما عاريتين صحيحتين، على أن
~~الثانية منهما إن أريد بعدم اعتبار الشرط فيها بالنسبة إلى الفداء، فهو حق،
~~لعدم كون ضمانه بالعارية، بل هو شبه الحكم الشرعي، وإن أريد به بالنسبة إلى
~~الغرامة للمالك، فالظاهر اتيان البحث السابق فيه.
# ومما ذكرنا يعلم أنه لا وجه لذكر هذين القسمين في العارية المضمونة،
~~ضرورة معلومية إرادة القسم الصحيح منها، ومن هنا تركهما المصنف، واقتصر على
~~ما عرفت. كما أنه لا وجه لعد العارية من المحرم للمحل من قسم العارية التي
~~لا تضمن، حتى إذا اشترط فيها الضمان، إذ قد عرفت أنها ليست عارية، وأن
~~المستعير يملكه، لعدم ملك المحرم له. نعم لم يذكر المصنف عارية الرهن،
~~ولعله للاكتفاء بما ذكره في الرهن، أو أنه ليس من العارية عنده، كما أشبعنا
~~الكلام فيه في كتاب الرهن، وبذلك ظهر لك
# PageV27P188
# عدم الحاصل فيما ذكره في المسالك من هذه الأقسام، وحسن اقتصار المصنف في
~~الضمان للعارية على ما ذكره من الأسباب.
# وأما ما يحكى عن ابن الجنيد من ضمان عارية الدابة أيضا، فلم نجد له دليلا
~~صالحا للخروج عن الأصل، فضلا عن عموم عدم ضمان العارية المؤيد بعموم عدم
~~ضمان الأمانة. والله العالم.
# المسألة * (الثانية} * لا خلاف ولا إشكال في أن المستعير {إذا رد العارية
~~إلى المالك أو} من يقوم مقامه من {وكيله} أو وليه العام أو الخاص {برء} على
~~حسب غيرها من الأمانات ونحوها، كما أنه لا إشكال {و} لا خلاف عندنا في أنه
~~{لوردها إلى الحرز} الذي كانت فيه بلا يد للمالك ولا إذن منه {لم يبرأ} بل
~~هو ضامن لها مع التفريط بها.
# وكأنه عرض بذلك للرد ms09579 على المحكي عن أبي حنيفة من أن رد العارية إلى ملك
~~المالك كردها إليه. لأن رد العواري في العادة بذلك، وهو كما ترى.
# {ولو استعار الدابة إلى مسافة} معينة مثلا {فجاوزها ضمنها} عينا ومنفعة
~~للتعدي {ولو أعادها إلى} المسافة {الأولى} المأذون فيها {لم يبرأ} من ضمان
~~العين الذي قد حصل بالتعدي، للأصل وغيره، أما المنفعة فلا ضمان فيها لعدم
~~انفساخ العارية بذلك، إذا لفرض عدم تصريح أو ظهور في عقد العارية يقتضي
~~تقييده بعدم التعدي أو التفريط، فالمنفعة التي اقتضى عقد العارية إباحتها
~~غير مضمونة.
# نعم بالتعدي المزبور تدخل العين في ضمانه بالتعدي الأول، ولو تلفت منه
~~حال استعماله المأذون فيه بلا تعد متجدد أو تفريط كما هو واضح.
# وإن أشكل الحال على المحدث البحراني بالنسبة إلى الفرق بين الحكم بضمان
~~العين بالمسافة المأذون فيها دون المنفعة، وذلك لأن العارية إن انفسخت
~~PageV27P189
# بالتعدي المزبور اتجه ضمان العين والمنفعة مطلقا، وإلا لم يتجه ضمان
~~العين بعد العود إلى المأذون فيه.
# وفيه ما لا يخفى من حصول سبب الضمان، وهو التعدي المزبور الذي ليس في
~~الأدلة ما يقتضي انفساخ العارية به وبالتفريط، فهو حينئذ على مقتضى تسبيبه
~~الضمان حتى في المأذون فيه، إذ لا تنافي بين العارية والضمان بسببه. أما
~~المنفعة فهي على إذن العارية والله العالم.
# المسألة * (الثالثة) * لا خلاف أيضا ولا إشكال في أنه {يجوز للمستعير بيع
~~غروسه وأبنيته في الأرض المستعارة للمعير و} وبالعكس، وللأجنبي بل يجوز بيع
~~المستعير {لغيره} أي المعير مع الإذن وبدونها بل مع النهي {على الأشبه}
~~بأصول المذهب وقواعده التي لا ينافيها احتمال قلع المعير له وهدمه إياه،
~~فإنه لا يخرجه عن المالية المسوغة لبيعه.
# بل هو أولى مما جوزوا بيعه من الحيوان المشرف على التلف، والعبد المستحق
~~للقتل قصاصا، فما عن أحد وجهي الشافعية من المنع لذلك واضح الفساد.
# نعم عن مبسوط الشيخ أن الأقوى عدم الجواز، لأنه لا يمكن تسليمه، بل عنه
~~فيما سلف عدم جواز دخول المستعير لغير السقي ونحوه، ومن هنا ms09580 بنى في التحرير
~~جواز البيع وعدمه على جواز الدخول وعدمه، لكن فيه أولا: أن التسليم في مثله
~~التخلية، والانتفاع ممكن باستيذان المعير، أو الاستيجار منه و نحو ذلك.
# وحرمة الدخول على المشتري - والانتفاع به باعتبار اقتضاء عقد العارية
~~الإذن للأول - لا ينافي جواز الشراء، وإن وجب عليه حينئذ الاستيذان في
~~البقاء من حينه، فإن لم يحصل كانت الأصول والآلات في مقابلة ثمنه.
# وعلى كل حال فهو أمر خارجي لا مدخلية له في صحة البيع المال المملوك
~~PageV27P190
# الذي يمكن تسلمه باقيا ومقلوعا، بل الظاهر صحة البيع حتى مع جهل المشتري
~~بالحال، وإن تسلط على الخيار حينئذ، لظهور البيع في استحقاق البقاء، فيتسلط
~~على الخيار لقاعدة الضرر.
# ولو باع المستعير والمعير الأرض وما فيها بثمن واحد، صح ويوزع الثمن على
~~قيمة مال كل منهما، فيقوم الغرس والبناء في أرض مستعارة، والأرض مشغولة
~~عارية بذلك. نعم يلحظ النسبة بينهما، ويوزع الثمن عليها كما هو واضح والله
~~العالم.
# المسألة * (الرابعة إذا حملت الأهوية أو السيول حبا} مثلا {إلى ملك انسان
~~فنبت كان لصحاب الأرض إزالته} بعد فرض امتناع المالك عنها، من غير مراجعة
~~للحاكم {ولا يضمن} له {الأرش} بل ربما استحق عليه الأجرة على ما تسمع {كما
~~في} مسألة {أغصان الشجرة البارزة إلى ملكه} التي تقدم تفصيل الكلام فيها في
~~كتاب الصلح، فإن ظاهر المصنف اتحاد الحكم في المسألتين.
# ولكن كشف الحال في المقام هو أن هذا الحب لا يخلو إما أن يكون معرضا عنه،
~~أولا، وعلى التقديرين إما أن يعلم المالك أو يجهل في منحصر أو غيره.
# وعلى كل حال فإما أن يكون متمولا، أو قليلا غير متمول، فمع فرض الاعراض
~~فلمالك الأرض وغيره تملكه، وله طرحه من أرضه كغيره من المال المعرض عنه وإن
~~كان كثيرا.
# لكن في المسالك " أنه يجوز للمالك الرجوع ما دامت العين باقية، لأن ذلك
~~بمنزلة الإباحة " وفي غيرها التصريح بأن له ذلك. وإن تملكه أحد، إلا أنه قد
~~يشكل بأصالة اللزوم بعد حرمة القياس على الهبة، ومنع ms09581 كونه أولى، بل ينبغي
~~الجزم بذلك، بناء على صيرورته كالمباحات بالاعراض.
# وعلى كل حال فالظاهر ممن تعرض لذلك عدم تسلط صاحب الأرض على جبره على
~~القلع، بعد تحقق الاعراض عنه.
# ولكن قد يشكل إذا فرض حصول الاعراض بعد اشتغال الأرض به، بل وقبله
~~PageV27P191
# بناء على عدم خروجه عن الملك بذلك، إذ هو حينئذ نحو ما قيل فيما لو ترك
~~الحب صاحبه لصاحب الأرض ولم يقبله، ففي المسالك في وجوب الإزالة وجهان.
# نعم حكي فيها عن التذكرة القطع بسقوط مؤنة نقله، وأجرته عنه، لأنه حصل
~~بغير تفريطه ولا عدوانه، وكان الخيار لصاحب الأرض المشغولة إن شاء أخذه
~~لنفسه، وإن شاء قلعه.
# إلا أنه لا يخفى عليك ما فيه، بناء على وجوب تخليص ملك الغير منه، ضرورة
~~أن الاعراض عنه بعد عدم الخروج عن ملكه به أو البذل لصاحب الأرض مع عدم
~~القبول لا يرفع الوجوب المزبور عنه الذي قد صرح به غير واحد في الصورة
~~الأخرى، وهي: ما لو علم المالك بعينه ولم يكن منه إعراض ولا بذل، ومعللين
~~له بأن ملكه قد شغل أرض غيره بغير حق، فيجب تخليصه منه والتسوية وطم الحفر.
# بل صرح بعضهم بوجوب الأجرة عليه للمدة، بعد امتناعه، لأنه كالغاصب حينئذ،
~~بل عن ظاهر السرائر وجوبها عليه للمدة السابقة التي استظهر بعضهم عدمها،
~~لعدم تقصيره في القلع، وعدم تفريطه في أصل اشتغال الأرض به، فأصل البراءة
~~بحاله.
# اللهم إلا أن يقال: إنه وإن لم يكن مقصرا لكن لا تبرع أيضا من صاحب
~~الأرض، والأصل احترام مال الغير الذي منه المنفعة المزبورة.
# لكنه كما ترى، بل قد يناقش في الأجرة مطلقا، للشك في وجوب التخليص عليه،
~~بعد أن لم يكن الشغل منه، للأصل، وكونه مالكا لا يقتضي ذلك نعم لصاحب الأرض
~~بعد امتناع المالك، إزالته عن ملكه، كما عبر به المصنف.
# ولو كان المالك مشتبها في منحصرين ففي المسالك " وجب عليهم أجمع التخلص
~~بالصلح، أو التمليك ونحوه، ويجب على صاحب الأرض مراجعتهم فيما يراجع فيه
~~المالك المعين ms09582 ".
# وفيه: أن هذا الوجوب لا وجه له، لتمسك كل منهم بأصل البراءة السالم عن
~~معارضة باب المقدمة في الفرض المعلوم عدمها فيه، فالمتجه حينئذ إزالته نفسه
~~PageV27P192
# عن ملكه بعد مراجعة الحاكم، أو بدونه، ولكن يسلم المال للحاكم.
# {ولو لم يكن محصورا ففي المسالك أيضا " كان بمنزلة اللقطة " وفيه: أنه
~~إلى مجهول المالك أقرب منه إليها، لعدم تحقق كونه مالا ضايعا، ولو بقرينة،
~~بل هو كالثوب الذي أطارته الريح.
# {ولو كان قليلا لا يتمول كنواة واحدة وحبة كذلك والمالك معلوم، احتمل
~~بعضهم عدم وجوب رده، وأن له تملكه، لانتفاء حقيقة المالية فيه، والتقويم
~~إنما حصل في أرضه، وفيه: أنه مناف لأصول المذهب وقواعده المقتضية وجوب رده
~~إلى صاحبه على حسب ما تقدم، وبذلك كله بان لك الحال في جميع أطراف المسألة.
# نعم بقي شئ وهو أنه لم أجد أحدا احتمل هنا وجوب الانتظار في الزرع الذي
~~له أمد، ولا دفع الأرش فيه أو في الشجر كما ذكروه في العارية ونحوها، بل
~~صريح بعضهم عدمه، مع أنك قد سمعت أن بناء ذلك في العارية على تزاحم الحقوق
~~وعدم كونه ظالما في عرقه، وإلا فالإذن له يجوز له الرجوع فيها، لأنها حصلت
~~في ضمن عقد جائز.
# وإجراء قاعدة تزاحم الحقوق، ومراعاة الأكثر ضررا، والقرعة ونحوها في
~~المقام إن لم يكن أولى من ذلك المقام، فهو مساو له مثل دابة وضعت رأسها في
~~قدر شخص أو دخلت دار الغير فاحتاج اخراجها إلى خراب الباب مثلا ونحو ذلك.
# فلا بد من ملاحظة الفرق بين المقامين، ولعله قاعدة أخرى وهي وجوب تخليص
~~ملك الغير عما اشتغل فيه من ملك آخر والله العالم.
# المسألة * (الخامسة لو نقصت} العين المستعارة {ب‍} سبب {الاستعمال}
~~المأذون فيه {ثم تلفت وقد شرط ضمانها ضمن قيمتها يوم تلفها} كما عن المبسوط
~~والتذكرة والمختلف والحواشي {لأن النقصان المذكور غير مضمون} في نفسه ولا
~~مندرج في اطلاق PageV27P193
# الضمان المشترط.
# نعم لو نص عليه في الشرطية اتجه ضمانه، ولا ينافي تبرع العارية، ضرورة
~~عدم كونه ms09583 ضمانا للمنفعة، بل هو شئ وهي شئ آخر، والمنافي للعارية اشتراط
~~ضمانها لا ضمانه، بل لعله كذلك وإن كان من لوازم الاستعمال.
# لكن لو فرض اتحاد الانتفاع بالعين مع النقص الحاصل منه بمعنى كون المنفعة
~~المأذون فيها هي نفس النقص المزبور، اتجه حينئذ عدم صحة اشتراط ضمانه، إلا
~~أنه كما ترى مجرد تصور وهمي.
# وعلى كل حال فالتردد في ضمانه في صورة اطلاق من بعضهم - بل في جامع
~~المقاصد " لا أستبعد ضمانه، لأنه ليس من لوازم أصل الاستعمال، النقص، ولأنه
~~لا منافاة بين كون الاستعمال مأذونا فيه، والنقص مضمونا، وهذا قوي جدا "
~~ونحوه في المسالك.
# بل عن فخر المحققين أنه الأصح بعد أن حكاه عن أبي علي، وأبي الصلاح - في
~~غير محله.
# وخبر وهب (1) الذي ذكره بعضهم دليلا لذلك عن جعفر عن أبيه عليهما السلام
~~" إن عليا عليه السلام قال: من استعار عبدا مملوكا لقوم فعيب فهو ضامن، ومن
~~استعار حرا صغيرا فهو ضامن " المحمول على المضمون بالشرط، أو التعدي أو
~~التفريط.
# مع أنه مؤل ظاهر في غير محل الفرض الذي هو النقصان الناشئ من نفس
~~الاستعمال، كانمحاق الثوب ونحوه، لا اتفاق تلف بعض أجزائه بحرق ونحوه، فإنه
~~لا شك في اندراجه في اطلاق الضمان المشترط الذي هو الجملة والأجزاء كما هو
~~واضح.
# وحينئذ لا فرق في عدم ضمانه بين تلف العين وبين ردها ناقصة.
# ومن الغريب ما يظهر من بعض الكلمات من الفرق، فإنه لا وجه له، كما أنه لا
~~وجه للفرق بين المقام، وبين الضمان بالتعدي والتفريط ثم تلفت بعد نقصها
# PageV27P194
# بالاستعمال بعد ذلك، فإنه لا يضمن إلا القيمة يوم التلف، لعدم انفساخ
~~العارية بذلك، فهو حينئذ مأذون فيتبعه النقص الحاصل منه، فما عن بعضهم من
~~الفرق في غير محله.
# نعم يضمن النقص الحاصل من التعدي نفسه الذي لم يأذن فيه، وكذا التفريط
~~وأما الحاصل بعد العود إلى استعمال العارية المأذون فيها فلا، وإن كانت
~~العين مضمونة في يده لكن قيمتها. هذا.
# ولا يخفى عليك أنه حيث يضمن ms09584 النقص الحاصل من الاستعمال فلا بد من ملاحظته
~~من حين القبض إلى حين التلف، لمكان ذهاب الأجزاء على التدريج كالثوب يلبس
~~وينمحق شيئا فشيئا كما هو واضح وقد وقع في بعض الكتب المتأخرة هنا ما لا
~~ينبغي أن يسطر فلا تغفل والله العالم.
# المسألة * (السادسة إذا قال الراكب} مثلا {أعرتنيها وقال المالك: آجرتكها
~~فالقول قول الراكب} مع يمينه، عند الشيخ وابن زهرة وأول الشهيدين
~~والأردبيلي والخراساني على ما حكي عن بعضهم {لأن المالك مدع للأجرة}
~~والراكب ينفيها، فهو مع أصل البراءة السالم عن معارضة الاقرار بالاستيفاء
~~مثلا، بعد أن اتفقا على كونه بالإذن التي تقع على وجوه، فهي أعم من
~~الاستحقاق، فليس المالك حينئذ إلا مدعيا صرفا.
# {وقيل} كما عن ابن إدريس وإجارة المهذب، بل لعله المشهور لما ستعرف من
~~رجوع غيره إليه، {القول قول المالك في عدم العارية} التي ادعاها الراكب
~~{فإذا حلف} حينئذ {سقطت دعوى الراكب وتثبت عليه أجرة المثل لا المسمى} الذي
~~نفاه الراكب أيضا بيمينه، إذ هو منكر بالنسبة إليه.
# ولا ينافي ذلك ثبوت أجرة المثل التي هي قيمة المنفعة التي قد اعترف
~~باستيفائها وهي كالعين بالنسبة إلى المالية، والأصل احترام مال المسلم كدمه
~~وعرضه، بمعنى PageV27P195
# الحكم بضمانه على من هو عنده، حتى يثبت ما يقتضي عدمه من عارية وإباحة
~~مجانية، ضرورة أن طيب نفسه شرط في حل ماله، والشك فيه شك في الشرط، وهو
~~الموافق لعموم (1) " من أتلف " (2) و " على اليد " وغيرهما، وعليه بني
~~تقديم قول مدعي القرض على مدعي القرض على مدعي الوديعة في صحيح إسحاق بن
~~عمار (3) ومدعي الغصب على مدعي العارية أيضا.
# نعم تكون على الراكب أجرة المثل إذا صارت مساوية للمسمى أو أقل منه، لا
~~إذا كانت أزيد، لاعترافه حينئذ بدعواه المسمى بعدم استحقاقها، وإن انتفت
~~دعواه بيمين الراكب، لكن انتفاؤها بالنسبة إلى إلزامه بها، لا ما يعود منها
~~إلى المدعي الذي هو مقتضى التزامه باقراره.
# ولا ينافي ذلك اطلاق المصنف أجرة المثل المنزل على مساواتها للمسمى غالبا
~~أو على إرادة ms09585 بيان أصل ثبوت الأجرة أو نحو ذلك.
# وبذلك ظهر انقطاع أصالة البراءة بالقاعدة المزبورة، كما أنه ظهر الجواب
~~عن اشكال استحقاق الأجرة بعد انتفاء دعواه الإجارة بيمين الراكب، باعتبار
~~حصر استحقاقه باعترافه بالإجارة المفروض انتفاؤها بيمين الراكب، إذ هو
~~معارض أيضا بانتفاء المجانية التي ادعاها الراكب باعتبار حصر سببها
~~باعترافه بالعارية المفروض انتفاؤها بيمين المالك، فلما انتفيا معا رجع
~~الحاكم إلى أصل آخر يقتضي غرامة الراكب، وهو أصالة ضمان مال الغير، فحكم
~~بأجرة المثل غرامة، عوض منفعة مال الغير التي اعترف باستيفائها.
# ولا حرمة على المالك في قبضها، لعدم تضمن دعواه ما يقتضي حرمتها عليه،
~~حتى إذا ادعى كون المسمى عينا مخصوصة؟ فإن له أخذها حينئذ مقاصة، على الوجه
~~الذي ذكرناه.
# PageV27P196
# وبه بان أن القول الآخر الذي ذكروه قولا ثالثا - وهو أن القول قول المالك
~~أيضا، ولكن يرجع بأقل الأمرين من المسمى وأجرة المثل لا أجرة المثل مطلقا،
~~كما في المتن - هو قول المصنف بعد تنزيل إطلاقه على ما عرفت.
# كما أن المذكور قولا رابعا وهو التحالف، إذ قد يكون المسمى الذي يدعيه
~~المالك أزيد من أجرة المثل، فلا بد في نفيه من يمين الراكب، لا ينبغي أن
~~يكون قولا ليس كذلك، ضرورة أن ذلك راجع إلى المالك، إن أراده طالبه باليمين
~~المحتمل نكوله عنها، لا أن الحكم له بأجرة المثل موقوف على ذلك، فإن له عدم
~~الدعوى، وإسقاط حق اليمين الذي له، والمطالبة بأجرة المثل التي هي مقتضى
~~حلفه على نفي العارية، ويكفي ذلك في إلزام الراكب بها.
# فليس حينئذ في المسألة إلا قولان، منشؤهما ثبوت الأصل المزبور وعدمه،
~~والظاهر أنه مفروغ منه في غير المقام، كما لا يخفى على من أحاط خبرا بأفراد
~~المسألة في الأبواب المتفرقة.
# نعم يحكى عن الشيخ قول ثالث، وهو استعمال القرعة في تعيين المنكر منهما
~~فيكون القول قوله بيمينه، لكنه كما ترى، خصوصا إذا أراد ذلك حتى بالنسبة
~~إلى اثبات المسمى الذي ادعاه المالك، على أن مورد القرعة المشكل، ولا اشكال
~~بعد القاعدة ms09586 المزبورة.
# وأغرب منه ما يحكى عن غيره من الحكم بأجرة المثل بلا يمين من المالك على
~~نفي العارية، ولا من الراكب على نفي الإجارة، لكن ظني أنه اشتباه من الحاكي
~~ضرورة انحصار سقوط الدعوى بالبينة واليمين.
# {و} على كل حال فلا ريب في أن القول الثاني {هو الأشبه} بأصول المذهب
~~وقواعده التي قد عرفت أن منها أصالة عدم خروج مال المسلم من يده إلا بقوله،
~~ولا فرق في التنازع بينهما بين أن يكون بعد مضي مدة الإجارة المدعاة، أو في
~~أثناءها، وإن وجب في الثاني، أقل الأمرين من قسط المسمى وأجرة المثل، كما
~~أنه لا فرق فيه بين بقاء العين وتلفها، لأنها إن كانت باقية ردها على
~~المالك PageV27P197
# مع الأجرة المزبورة.
# لكن في المسالك " أن في انتزاع العين بناء على الاكتفاء بحلف المالك على
~~نفي الإعارة، وكون النزاع في الأثناء نظر، من انكار المستعير الإجارة، وإذن
~~المالك على وجه التبرع قد انتفى بإنكاره، فيرتجع، ومن اعتراف المالك بعدم
~~استحقاقه ارتجاعها إلى أن تنقضي المدة التي يدعيها.
# قال: وهذا مما يؤيد القول بالتحالف، لأن هذا نزاع آخر لم يتحرر من يمين
~~المالك، كالنزاع في الزايد من المسمى ".
# وفيه أنه على تقدير التحالف وعدمه ليس له انتزاع العين إلا من باب
~~المقاصة التي ينبغي مراعاة نسبة أجرة المثل فيها مع المسمى الذي يدعيه على
~~الراكب، ضرورة عدم اقتضاء التحالف الانفساخ واقعا، فله حينئذ انتزاعه عنه
~~بعد انتفاء دعوى الراكب على كل تقدير، وأما الزايد من المسمى فقد عرفت
~~انحصار الحق فيه به فله الدعوى، وله تركها كما هو واضح.
# وإن كانت العين تالفة، فحكم الأجرة ما ذكر، وأما العين فإن كانت أمانة
~~كما لو كانت الإعارة التي يدعيها الراكب غير مضمونة، فلا شئ على الراكب،
~~لاتفاقهما على كونها في يده أمانة إما بالإجارة أو بالإعارة.
# وإن كانت مضمونة ففي المسالك " أن مدعي الإعارة يعترف بثبوت القيمة في
~~ذمته، والمالك ينكره، لعدم اقتضاء الإجارة الضمان، فيتوقف إلى أن يتفقا
~~عليه ".
# قلت: الظاهر أن ms09587 له المقاصة بما أخذ منه من أجرة المثل، والزايد يجب عليه
~~التوصل إلى إيصاله إلى بأحد الطرق الممكنة، هذا كله فيما لو كان الاختلاف
~~بعد مضي المدة أجمع، أو البعض الذي يكون له أجرة مثل.
# {و} أما {لو كان الاختلاف عقيب العقد من غير انتفاع} فلا خلاف ولا إشكال
~~في أنه {كان القول قول الراكب} في عدم الإجارة {لأن المالك يدعي عقدا وهذا
~~ينكره} والفرض عدم دعوى من المالك في استيفاء منفعة، فليس حينئذ
~~PageV27P198
# إلا دعواه أن له أجرة عليه، والراكب ينكره، والأصل براءة ذمته، فيكون
~~القول قوله، كما هو واضح.
# ولو انعكست الدعوى بأن ادعى المالك الإعارة المضمونة، والراكب ادعى
~~الإجارة، والفرض تلف العين، فإن اتفقت الأجرة والقيمة أخذها المالك بغير
~~يمين وإن زادت القمية أخذها باليمين، بناء على ما عرفته من الأصل المزبور.
# وهذا غير دعوى الضمان في العارية بعد اتفاقهما عليها، لأن الأصل عدم
~~الاشتراط هناك فيتحقق حينئذ من المالك ما لا يترتب عليه ضمان، بخلافه في
~~الفرض الذي بعد التحالف يبقى أصالة احترام مال المسلم.
# كذا لو كان الاختلاف بينهما في المضمون عارية بالذات كالذهب فادعاها
~~المالك وادعى الآخر أنه إجارة، بل هو أوضح، ولو فرض عدم تلف العين انتزعها
~~المالك باليمين، وليس له عوض المنفعة شئ لاعترافه بالعارية، وإن وجب على
~~الآخر ايصال الأجرة أو القسط إليه بأحد الطرق كما هو ظاهر والله العالم.
# المسألة * (السابعة:
# إذا استعار لينتفع به في شئ فانتفع به في غيره} مما لا تدل عليه إذن
~~المعير {ضمن} العين لتعديه المقتضي لذلك، {فإن كان له أجرة لزمته أجرة
~~مثله} التي هي القيمة للمنفعة المفروض استيفاؤها بدون إذن المالك، بل في
~~المسالك " من غير فرق بين كون المنفعة التي استوفاها أشق من المأذون فيها
~~ومساوية وأدنى إذا كانت مخالفة لها في الجنس، ولو اتفقا في الجنس كأنواع
~~الزرع وفيه ما مر من الاشكال ".
# قلت: قد عرفت فيما تقدم من المصنف في الفصل الثالث التصريح بعدم جواز
~~الزرع في الأرض المستعارة للغرس ms09588 وإن كان أقل ضررا، مضافا إلى إطلاقه في
~~المقام وفي المزارعة التصريح بجواز زرع الأقل ضررا، ولعله في الإجارة كذلك،
~~بل أولى. PageV27P199
# وكان وجه الفرق بين العارية والإجارة مثلا أن مقتضى الثانية ملك المنفعة،
~~وهو إنما يتشخص بما يقتضي تنويعه، كالركوب والتحميل ونحوهما إلا مع الشرط
~~فيجب حينئذ من حيث الاشتراط لا من حيث ملك خصوص تلك المنفعة.
# فلو استأجر دارا مثلا لربط دابة مخصوصة فماتت تلك الدابة لم تبطل الإجارة
~~بل له ربط غيرها فيه مما هي أقل ضررا أو مساويا، وكذا ركوب الدابة وسكنى
~~الدار ونحو ذلك، ضرورة اقتضاء الملك ما ذكرناه مما لا خصوصية فيه إلا مع
~~الشرط فإنه يكون حينئذ نحو اشتراط المباشرة في الأجير المقتضية انفساخ
~~العقد بفواتها.
# أما العارية فهي ليست إلا إباحة لا فرق فيها بالنسبة إلى ذلك، فمع فرض
~~الاقتصار فيها على شئ مخصوص بحيث لا ينقل منه إلى غيره لم يجز له التعدي،
~~ولو إلى الأقل من الجنس، فضلا عن غيره، ولعله لذا أطلق المصنف هنا فتأمل
~~جيدا والله العالم.
# المسألة * (الثامنة:
# إذا جحد العارية} بعد طلب المالك لها {بطل استيمانه، ولزمه الضمان مع
~~ثبوت الإعارة} بل وبدون طلبه كما عرفت الكلام فيه مفصلا في الوديعة، فإن
~~المسألة من واد واحد والله العالم.
# المسألة * (التاسعة:
# إذا ادعى التلف فالقول قوله مع يمينه} لأن ذلك مقتضى ايتمانه كما عرفته
~~مفصلا في الوديعة، وكذا في عدم التفريط والتعدي {و} أما {لو ادعى الرد
~~فالقول قول المالك مع يمينه} لقاعدة " البينة على المدعي واليمين على من
~~أنكر " والايتمان لا يقتضي تصديقه في الرد، وقبوله في الوديعة للنص، لا
~~لذلك، ولا لأنه قبض لمصلحة المالك بخلافه هنا، وإلا لاقتضى في الوكيل بدون
~~جعل ذلك، فالعمدة حينئذ ما ذكرناه كما أوضحناه في الوديعة والله العالم.
~~PageV27P200
# المسألة * (العاشرة: لو فرط في العارية} أو تعدى {وتلفت كان عليه قيمتها
~~عند التلف إذا لم يكن لها مثل} وإلا كان عليه مثلها، {وقيل أعلى القيم}
~~السوقية {من حين التفريط إلى ms09589 وقت التلف} أخذا له بأشق الأحوال كالغاصب الذي
~~فيه مع ذلك أقوال أخر أيضا.
# {و} لكن لا ريب في أن {الأول أشبه بأصول المذهب وقواعده، لأنه وقت اشتغال
~~الذمة بالعوض الذي هو بدل العين، ورده قائم مقام ردها. نعم لو كان التفاوت
~~في القيمة لنقص في العين اتجه الضمان حينئذ كما هو واضح.
# {ولو اختلفا في القيمة كان القول قول المستعير} مع يمينه في نفي الزايد
~~الموافق لأصالة البراءة، {وقيل القول قول المالك} أخذا له أيضا بأشق
~~الأحوال وتحصيلا للبراءة اليقينية، {و} لكن {الأول أشبه} بأصول المذهب
~~وقواعده فإنه لا دليل على أخذه بأشق الأحوال على وجه يشمل المقام، والشغل
~~بغير ما اعترف به المستعير لم يثبت كما هو واضح. والله العالم.
# المسألة * {الحادية عشر:
# إذا قال: أعرتك حماري} مثلا لتعيرني فرسك} ففي القواعد والتذكرة والإيضاح
~~وجامع المقاصد كما عن بعضها أن {الأقرب الجواز} لكونه شرطا يقبله عقدها، لا
~~عوضا، فلا ينافي التبرع المعتبر فيها، إنما المنافي له أعرتك هذا بهذا.
# وفيه منع، إذ ليس في الأدلة ما يقتضي اختصاص المنافاة بمثل العوض لا
~~الشرط بل المفهوم منها أنها نوع من البر والمعاونة والاحسان ونحو ذلك مما
~~ينافيه ذكر العوض ولو على طريق الشرط، نحو أعرتك كتابي لتهبني عشرة دراهم
~~مثلا، بل لا فرق فيه بين اشتراط استحقاقه بعقد آخر كهبة وعارية ونحوهما،
~~وبين استحقاقه في عقدها، ضرورة منافاته للتبرع المزبور، كما هو واضح.
# وعلى كل حال فعلى الصحة لا يجب على المستعير عارية ما اشترطه المعير،
~~PageV27P201
# لأنه شرط في عقد جايز، كما لا يجب على أحدهما أجرة.
# نعم في الكتب الأربعة أنه لو لم يعر الثاني فالأقرب أن له الأجرة.
# وفي الثاني منها تعليله بأن الإذن في الانتفاع لم يقع مطلقا، بل مع سلامة
~~النفع فإذا لم يسلم كان له المطالبة بالعوض.
# وفي الثالث منها بأن كل شرط صح في عقد يثبت الفسخ بفواته، فإذا فسخت
~~العارية انتفى مبيح العين بغير عوض، فوجبت الأجرة.
# وفيه أن ذلك إن تم ms09590 فإنما يؤثر فيما سيأتي، أما ما سبق من الانتفاع قبل
~~الفسخ فلا.
# وقد أطال في الرابع منها في ذلك حتى جعل التحقيق في ذلك ما حاصله، أن عقد
~~العارية في غاية الضعف، ولذا يعول فيه على قرائن الأحوال كظروف الهدايا،
~~وثمرته في غاية الضعف، وهي الإباحة فتنتفي ثمرته بأدنى سبب، وهو انتفاء
~~الشرط، لا أن انتفاءه يسلط على الفسخ، كما في العقد اللازم القوي الذي
~~ثمرته التمليك مثلا واللزوم، فإن انتفاء الشرط فيه يسلط على فسخ اللزوم،
~~بخلاف عقد العارية المطلوب فيه مجرد الإباحة، فليس الشرط فيه إلا شرطا
~~للإباحة، فإذا انتفى انتفت.
# وهو كما ترى مرجعه إلى تعليق الإذن في المنفعة الخاصة على الشرط المزبور
~~فحيث يحصل تحصل، وإن انتفى انتفت، فهو تعليق محض لا يجامع صحة العقد،
~~وخصوصا إذا كان المعلق عليه العارية في الزمان المتأخر مثلا، فإن استيفاء
~~المنفعة الآن قبل مجئ المعلق عليه بالإذن التي هي مقتضى صحة العقد، فلا
~~تتعقبه أجرة، وإلا لم يصح الانتفاع، ودعوى البقاء مراعى كما ترى.
# وبذلك بان لك أنه ليس بشئ، فضلا عن أن يكون تحقيقا، فالمتجه حينئذ على
~~الصحة عدم استحقاق الأجرة وإن لم يعر الثاني، لعدم كونه مستحقا عليه بعقد
~~لازم كما هو واضح.
# نعم لو قال أعرتك الدابة بعلفها، أو أعرتك الدابة بعشرة دراهم كان عارية
~~فاسدة، واستحق حينئذ أجرة المثل، لأن المالك لم يبذل المنفعة مجانا، ولا
~~ينافي PageV27P202
# ذلك كون العارية من العقود التي لا يضمن بصحيحها، لما عرفت سابقا من أن
~~هذه القاعدة تتبع الأدلة في كل مقام، على أن الظاهر إرادة غير هذه الجهة من
~~الفساد، نحو ما قيل في الفساد بعقد المعاوضة إذا كان باشتراط عدم العوض،
~~مثل بعتك بلا ثمن، وآجرتك بلا أجرة.
# بل قد يقال: إن المراد منها ما لا ينافي المقام من إرادة خصوص الأفراد، و
~~لا ريب في الفرض أن العارية لو كانت صحيحة فيه لترتب العوض فليكن كذلك على
~~الفساد، فيكون ما نحن فيه مما يضمن على تقدير ms09591 صحته وشرعيته، فيضمن على
~~تقدير فساده وعدم شرعيته، وإن كان ذلك كما ترى.
# وعلى كل حال فما في القواعد من أن ذلك إجارة فاسدة، لا عارية فاسدة خروج
~~عن حقيقة اللفظ بلا قرينة، فالمتجه ما قلناه، والله العالم والموفق والمؤيد
~~والمسدد والحمد لله رب العالمين أولا وآخرا وظاهرا وباطنا. PageV27P203
# {كتاب الإجارة} التي هي على نحو ما سمعته في لفظ البيع من أن الأصح كونها
~~نقل المنفعة، لا العقد، ولا الانتقال كما عرفته، وأحسن تعريف لها " أنها ما
~~شرعت لنقل المنفعة بعوض من آخر ولو حكما " فإنه مع خلوه عن ذكر الشرائط
~~ونحوها - فيه مما لم ينتف المحدود بانتفائها، وعن ذكر لفظ الإجارة ونحوه
~~مما يستلزم الدور - شامل للمعاطاة فيها، بناء على كونها إجارة، وللصحيح
~~منها والفاسد، فإنها للأعم منهما كغيرها من ألفاظ العقود، كما أنه لا حقيقة
~~للشارع فيها، وإنما اعتبر في صحتها أمورا، وإلا فهي باقية على معانيها
~~الأصلية.
# نعم قد يقال: في خصوص لفظ الإجارة بناء على عدم كونه مصدرا، بل بمعنى
~~الأجرة على ما صرح به بعضهم، بل لعله يظهر من مجمل ابن فارس.
# بل قد يظهر - من اقتصاره في الصحاح على ذكر الأجر مصدرا لأجر، والإيجار
~~مصدرا لآجر ذلك أيضا - أنه منقول منه إلى النقل المزبور مع احتمال كونه
~~مصدرا سماعيا لأجر نحو كتب يكتب كتبا وكتابة، فيتحد حينئذ مع لفظ البيع
~~وغيره من أسماء العقود في استعمالها في معانيها الأصلية كما عرفت.
# {و} على كل حال ف‍ {فيه فصول أربعة: الأول: العقد} أي عقد الإجارة وهو
~~اللفظ الانشائي الدال عليها {وثمرته} التي شرع لها {تمليك المنفعة}
~~المعلومة {ب‍} مقابلة تمليك {عوض معلوم} على وجه اللزوم {ويفتقر} في تحقق
~~مسماه {إلى إيجاب وقبول والعبارة الصريحة عن الايجاب} باعتبار وضعها
~~للدلالة عليه {آجرتك} وأكريتك هذه الدار مثلا {ولا يكفي} فيه {ملكتك} بل هو
~~مناف له ضرورة اقتضائه تمليك المنفعة، بخلاف ملكتك هذه الدار المفيد
~~PageV27P204
# تمليك نفس العين التي هي ليست موردا للإجارة.
# {أما لو قال: ملكتك سكنى ms09592 هذه الدار سنة مثلا صح} بناء على الاكتفاء به في
~~عقد البيع كما عرفت الكلام فيه وفي نظائره مفصلا، بل لا تبعد الصحة في
~~الأول أيضا مع قصد المنفعة المدلول عليه بقرائن حالية أو مقالية، بناء على
~~الاكتفاء في العقد بالمجازات غير المستنكرة فيه، كما لا يخلو من قوة عرفتها
~~في باب البيع، وتعرفها في النكاح فلاحظ وتأمل.
# {وكذا} الكلام في {أعرتك} هذه الدار سنة بكذا مريدا بها معنى الإجارة
~~{لتحقق القصد} حينئذ {إلى} نقل {المنفعة} إذ لم يثبت اعتبار لفظ خاص في
~~العقد.
# بل ظاهر ما وصل إلينا من الأدلة في المقام وغيره كالبيع والنكاح ونحوهما
~~التوسعة فيما يعقد به العقد، والاكتفاء بكل لفظ يدل على انشاء المراد به
~~حقيقة، أو مجازا غير مستنكر في أمثاله، وكفى بذلك قاطعا لأصالة عدم النقل
~~وغيرها.
# ولعل شهرة عدم عقد العقود اللازمة بالمجازات محمولة على المجازات
~~المستنكرة في مثل ذلك كاستعمال النكاح في البيع وبالعكس، لا مطلقا، كما لا
~~يخفى على من تصفح كلماتهم، ولعل من ذلك ما في المتن {و} غيره، بل عن
~~التذكرة نسبته إلى علمائنا ما {لو قال: بعتك هذه الدار ونوى الإجارة لم تصح
~~وكذا لو قال: بعتك سكناها سنة لاختصاص لفظ البيع بنقل الأعيان} على وجه
~~يستهجن استعماله في نقل المنافع مجازا.
# {و} لكن مع هذا فعن التحرير احتمال الانعقاد به بل في المتن {فيه تردد}
~~مما عرفت، ومن أن البيع يفيد نقلها تبعا للأعيان، بل لعل قيامه مقامها أنسب
~~من لفظ العارية الذي هو حقيقة في إباحة المنفعة مجانا، إلا أن الأصح العدم،
~~لاستهجان العقد بذلك في عرف المتشرعة كالعكس، أي عقد البيع بلفظ الإجارة.
# {و} كيف كان ف‍ {الإجارة عقد لازم} بلا خلاف ولا إشكال، لأصالته
~~PageV27P205
# المستفادة من الآية (1) وغيرها ف‍} لا تبطل} حينئذ {إلا بالتقايل}
~~المشروع فيها وفي غيرها كما عرفته في محله، {أو بأحد الأسباب المقتضية
~~للفسخ} التي ستسمع تفصيلها إن شاء الله.
# {ولا تبطل بالبيع} للعين المستأجرة، لعدم المنافاة بعد اختلاف متعلقهما. ms09593
# نعم يتخير المشتري مع جهله بين الصبر إلى انتهاء مدة الإجارة، وبين الفسخ
~~باعتبار اقتضاء اطلاق العقد تعجيل التسليم للانتفاع كما هو الغالب، بخلاف
~~العالم بذلك فإنه لا خيار له، ولو اتفق فسخ المستأجر بأحد أسبابه عادت
~~المنفعة إلى البايع دون المشتري الذي قد استحق العين مسلوبة المنفعة إلى
~~المدة.
# وعلى كل حال فقد عرفت عدم بطلانها بالبيع لما سمعت، بل الظاهر ذلك حتى لو
~~كان المشتري هو المستأجر، فيجتمع حينئذ عليه الثمن والأجرة، وملك العين
~~إنما يستتبع ملك المنافع إذا لم يستوف ملكها بسبب آخر كما هو واضح.
# {و} كذا {لا تبطل بالعذر} المانع من تمام الانتفاع المعدة له العين {مهما
~~كان الانتفاع} المقصود في الجملة {ممكنا} وإن تخير المستأجر مع نقصان
~~الانتفاع بين الفسخ والامساك بتمام الأجرة، كما أنها تبطل بتعذر أصل
~~الانتفاع، بل الظاهر بطلانها بتلف المنفعة المرادة منها كما لو استأجر أرضا
~~للزراعة فغرقت وأمكن الانتفاع بها بغيرها، ضرورة كون ذلك كتلف العين،
~~وستسمع فيما يأتي إن شاء الله اتمام الكلام فيه.
# {وهل تبطل بالموت المشهور بين} قدماء {الأصحاب نعم} إذ هو خيرة الشيخين
~~في المقنعة والنهاية والخلاف وسلار وبني زهرة وحمزة والبراج وسعيد، بل في
~~الخلاف والغنية الاجماع عليه بل زاد في الأول نسبته إلى أخبار الفرقة.
# {وقيل} والقائل الأكثر من أصحابنا على ما في مهذب القاضي {لا تبطل بموت
~~المؤجر وتبطل بموت المستأجر} وفي محكي المبسوط أنه الأظهر عند أصحابنا بعد
~~أن حكي عنهم الانفساخ بموت كل منهما، وهو كالمتدافع.
# PageV27P206
# {وقال آخرون: لا تبطل بموت أحدهما وهو الأشبه} بأصول المذهب وقواعده
~~وأشهر بين المتأخرين بل هو المشهور بينهم، بل في المسالك نسبته إليهم أجمع
~~ولعله كذلك إلا ما سمعته من ابن سعيد، وما يظهر من تذكرة الفاضل من الميل
~~إلى الأول مع أن خيرته في باقي كتبه الأخير كابن إدريس، والمصنف والفخر
~~والشهيدين والآبي والسيوري، والصيمري والكركي والأردبيلي والخراساني على ما
~~حكي عن بعضهم، بل نسب إلى جماعة من القدماء كالإسكافي وأبي الصلاح بل ms09594 في
~~السرائر نسبته إلى الأكثرين المحصلين، وفي المختلف أن أكثر الأصحاب لم
~~يفتوا بالبطلان هذا.
# وظاهر المتن وغيره كصريح آخر انحصار الأقوال في الثلاثة، لكن في التذكرة
~~عن بعض علمائنا البطلان بموت المؤجر خاصة، إلا أنا لم نتحققه، واقتصار
~~المرتضى وابن الجنيد على ما حكي عنهما على ذكر عدم البطلان بموت المستأجر
~~لا يقتضي ذلك، بل لعلة يقتضي العدم مطلقا بضميمة عدم القول بالفصل، ولعله
~~لذا نسب غير واحد إليهما التسوية في عدم الانفساخ.
# كما أنا لم نتحقق القول الثاني لأحد، وإن نسبه ابن البراج إلى الأكثر كما
~~عرفت، ونسبه غيره إلى الشيخ، لكن في نهايته وخلافه ما سمعت، بل في الأخير
~~منهما أنه قول شاذ لا يعول عليه، ويقرب منه ما في الغنية.
# وأما مبسوطه ففيه الموت يفسخ الإجارة سواء كان الميت المؤجر أو المستأجر
~~عند أصحابنا، والأظهر عندهم أن موت المستأجر يبطلها، وموت المؤجر لا يبطلها
~~وفيه خلاف وهو كما ترى.
# نعم عن كشف الرموز أنه قول ابن طاوس، ويمكن إرادته كالمحكي عن الأكثر على
~~فرض صحة الأجير الخاص، وقد ظهر بما ذكرنا انحصار الخلاف المعتد به في
~~القولين، الأول والأخير، ولا ريب في قوة الثاني لعموم " أوفوا " والاستصحاب
~~وكون الإجارة من العقود اللازمة التي شأنها عدم البطلان بالموت، وإطلاق ما
~~دل على لزوم PageV27P207
# الكري فيها كصحيح ابن يقطين (1) وغيره.
# وقيل خصوص خبر أحمد بن إسحاق الرازي (2) " قال كتب رجل إلى أبي الحسن
~~الثالث عليه السلام، رجل استأجر ضيعة من رجل فباع المواجر تلك الضيعة التي
~~آجرها بحضرة المستأجر ولم ينكر المستأجر البيع وكان حاضرا له شاهدا عليه
~~فمات المشتري وله ورثة هل يرجع ذلك في الميراث أم يبقى في يد المستأجر إلى
~~أن تنقضي إجارته فكتب عليه السلام إلى أن تنقضي إجارته ".
# وفيه إن ذلك غير ما نحن فيه، ضرورة كون الميت المشتري وهو غير مؤجر ولا
~~مستأجر، ودعوى قيامه مقامه بالنسبة إلى ذلك مخالف لظاهر كلام القائل، ولا
~~استبعاد في التزامه الفسخ بموت أحدهما، وإن خرجت ms09595 المنفعة أو العين من
~~أيديهما بعقد لازم، إلا أنه بالنسبة إليهما خاصة لا يتعدى منه إلى العقد
~~الذي قد صدر منهما وكذا احتمال أن الوجه في ذلك اطلاق الجواب الذي هو مساق
~~لغير ذلك.
# نعم قد استدل عليه بخبر إبراهيم بن محمد الهمداني بل صحيحه (3) قال "
~~كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام وسألته عن امرأة آجرت ضيعتها عشر سنين على
~~أن تعطي الأجرة في كل سنة عند انقضائها لا يقدم لها شئ من الأجرة ما لم يمض
~~الوقت، فماتت قبل ثلاث سنين أو بعدها، هل يحب على ورثتها إنفاذ الإجارة إلى
~~الوقت أم تكون الإجارة منقضية بموت المرأة؟ فكتب عليه السلام: إن كان لها
~~وقت مسمى لم تبلغه فماتت فلورثتها تلك الإجارة، وإن لم تبلغ ذلك الوقت
~~وبلغت ثلثه أو نصفه أو شيئا منه فيعطي ورثتها بقدر ما بلغت من ذلك الوقت إن
~~شاء الله ".
# وفيه - مع كونه بعد التسليم ليس دالا إلا على بطلان القول بالانفساخ
~~مطلقا والقول به بموت المؤجر دون القول به في المستأجر خاصة، ضرورة كون
~~المفروض
# PageV27P208
# فيه موت المؤجر.
# اللهم إلا أن يتمم بوضوح ضعف القول المزبور - أنه مبني على إرادة مدة
~~الإجارة من قوله " وقت مسمى " بقرينة السؤال، وأن قوله " وإن لم تبلغ ذلك "
~~إلى آخره بيان للشرطية الأولى لا مقابل لها، وأن المراد من قوله " فيعطى
~~ورثتها بقدر " إلى آخره أنها تعطي بنسبة ما بلغت، فإن المعطي حينئذ بقدر ما
~~لم تبلغ لا بقدر ما بلغت، والجميع كما ترى.
# ومن هنا احتمل في الرواية معنى آخر، وهو أن يكون المراد بالوقت النجم
~~المضروب لدفع أبعاض الأجرة، وهو انقضاء السنة، ويؤيده أن وقت الإجارة مفروض
~~في السؤال، فلا يقبل التشكيك والاحتمال حتى يشترط ذلك، وكذا عدم بلوغها ذلك
~~الوقت، بل قيل: إنه على هذا التقدير لا يلزم تفكيك في الوقت، فإن المراد
~~بالمتكرر منه معنى واحد، بخلاف الأول فإن الوقت في قول السائل أولا " ما لم
~~يمض الوقت " هو وقت دفع الأجرة لا وقت ms09596 الإجارة.
# وكذا قوله عليه السلام " إن كان لها وقت مسمى " فإن مدة الإجارة ليس لها،
~~وإنما عليها امضاؤها، بخلاف وقت أخذ الإجارة، وكذا حسن المقابلة بين
~~الشرطين فإن المراد من الأولى حينئذ موتها عند انتهاء النجم قبل أخذ
~~الأجرة، والمراد من قوله " لم تبلغه " أنها لم تبلغها أجرته، ومن الثانية
~~موتها في أثنائه في الثلث أو النصف أو غيرهما، ويكون قوله عليه السلام "
~~فيعطي ورثتها بقدر ما بلغت من ذلك الوقت " على ظاهره وهو أن الورثة يعطون
~~مقدار الأجرة الماضية دون الباقية، وعلى هذا فيكون مدلول الرواية ضد
~~المطلوب.
# لكن في مصابيح العلامة الطباطبائي أن الظاهر هو المعنى الأول، وقوله عليه
~~السلام " إن كان لها وقت مسمى لم تبلغه " كالصريح في عدم بلوغ الوقت،
~~والحمل على عدم بلوغ الأجرة في غاية البعد، وفي بعض النسخ مكان لم تبلغه "
~~لم تبلغ " والدلالة فيه أظهر وأوضح، وحمل قوله " بقدر ما بلغت " على إرادة
~~النسبة كما سمعت، ليس بهذه المثابة من البعد. PageV27P209
# ثم قال: ويحتمل عود الضمير في قوله " بلغت " إلى الورثة دون الامرأة
~~فيكون المراد بقية المدة التي صارت للورثة وفي قول السائل " هل يجب " إلى
~~آخره دلالة واضحة على إرادة المدة دون الأجل المضروب كدفع الأجرة، والأمر
~~في باقي القرائن هين ".
# قلت: قد يقال: إنه ظاهر بالفسخ على تقدير الأول أيضا وذلك بأن يكون
~~المراد إن كان للإجارة وقت مسمى ولم تبلغه المرأة أي لم تبلغ شيئا منه
~~بقرينة الشرطية الثانية، على معنى أنها آجرت إلى مدة معلومة، فماتت حال
~~الإجارة قبل أن تبلغ شيئا من المدة، فالحكم فيه حينئذ أن لورثتها تلك
~~الإجارة، على معنى أن لهم امضاؤها أو فسخها، بناء على أن المراد من القول
~~بالفسخ بالموت عدم لزوم الإجارة، على الورثة نحو ما اعترف به القائل بالصحة
~~فيما استثناه من هذه المسألة وهو إجارة البطن الأول من الموقوف عليهم،
~~وانتقل الوقف إلى البطن الثاني بموت الأولين في أثناء الإجارة، فإن لهم
~~الخيار في إنفاذ الإجارة الأولى وفسخها، وإن ms09597 أبيت عن ذلك باعتبار ظهور كلام
~~القائل هنا في انفساخ عقد الإجارة وبطلانه بالموت على وجه لا تنفعه إجازة
~~الوارث، فيمكن أن يكون المراد أن الورثة إن شاؤوا آجروا، وإن شاؤوا لم
~~يوجروا.
# وعلى كل حال فالمراد من الشرطية الثانية أنها إن لم تبلغ المرأة الوقت
~~المسمى ولكن بلغت ثلثه أو نصفه مثلا، فللورثة حينئذ من الأجرة مقدار ما
~~بلغت الامرأة من الوقت إن ثلثا فثلث، وإن نصفا فنصف، ضرورة أنه مقتضى
~~انفساخ عقد الإجارة، حتى لو اشترط على الامرأة تأخير الأجرة إلى تمام السنة
~~مثلا كما هو مفروض السؤال، لعدم تأثير الشرط بعد انفساخ العقد الذي ذكر
~~فيه، وحينئذ تتضح دلالتها على الانفساخ على هذا التقدير، بل هي كذلك أيضا
~~على نسخة " لم تبلغ ".
# بل لعل ما ذكرناه أولى مما سمعته، بل يمكن القطع بعدم إرادة ما ذكره في
~~تفسير يعطي ورثتها بقدر ما بلغت، على تقدير الدلالة على الصحة كما أنه يمكن
~~PageV27P210
# القطع بفساد تفسير لم تبلغه على التقدير الثاني، بأنها لم تبلغها أجرته،
~~واشتمال السؤال على ذكره مدة الإجارة، لا ينافي عدم ملاحظته في الجواب الذي
~~أريد منه تفصيل الحكم بحسب الأفراد، على أن ذلك وارد على تقدير إرادة
~~الأجرة لا عقد الإجارة.
# وأظرف شئ استبعاد إرادة الإجارة من الجواب، بأنه ليس لها أي المرأة مدة
~~الإجارة وإنما عليها امضاؤها، ضرورة كون المراد من ضمير لها الإجارة، لا
~~المرأة، حتى يرد ذلك، على أن مدة الأجرة ليس لها أيضا بل عليها.
# وعلى كل حال فلا ريب في ظهور الخبر المزبور في البطلان كما اعترف به
~~المجلسي فيما وجدته في حواشيه على هامش ما حضرني من نسخة الكافي، وفاضل
~~الرياض، وبذلك يقوى القول المزبور، خصوصا بعد الاعتضاد بما سمعته من الغنية
~~والخلاف، بل في التذكرة بعد حكاية ما في الخلاف قال: " ولا شك في عدالته
~~وقبول روايته مسندة، فتقبل مرسلة " قلت: مضافا إلى أن نقل العدل ما هو حجة
~~من خبر معتبر أو اجماع أو نحو ذلك حجة ms09598 فتأمل.
# على أنه لا معارض لذلك، سوى عموم أو اطلاق أو استصحاب أو نحو ذلك مما
~~يخرج عنه بأقل من ذلك، كقاعدة تسلط الملاك الذين منهم مالك المنفعة على
~~ملكهم، فلهم نقله مدة طويلة وقصيرة ونحو ذلك، وكان المتأخرين لم يقفوا على
~~الخبر المذبور، أو لم ينقحوا دلالته، ولذا لم يتعرضوا له.
# ومن هنا يضعف الاعتماد على شهرتهم على أنها - مع خروج ابن سعيد منهم
~~والفاضل في التذكرة - معارضة بما عرفت، من كون البطلان مذهبا لمن سمعت.
# ولا ينافي ذلك ما سمعته من المبسوط، فإنك قد عرفت تدافعه، على أنا لم
~~نتحقق ما حكاه عنهم من كون الأظهر عندهم التفصيل المزبور.
# ومن الغريب ما في الرياض من دعوى معارضة الاجماعين المزبورين بما في
~~المبسوط من الاجماع على التفصيل، مشيرا به إلى ما سمعته من عبارته التي هي
~~مع تدافعها وعدم الإشارة فيها إلى الاجماع لم نتحقق ما حكاه فيها من أظهرية
~~التفصيل PageV27P211
# عندهم كما أنا لم نتحقق نسبة ابن البراج له إلى الأكثر، فإنه لم نعرفه
~~قولا لأحد معلوم.
# وكذا ما حكاه ابن إدريس عن الأكثرين المحصلين من القول بالصحة مطلقا،
~~فإنه لم يعرف لأحد ممن تقدمه، سوى ما يحكى عن ابن الجنيد والمرتضى وأبي
~~الصلاح، مع أنه لا صراحة في كلام الأولين منهم، لاقتصاره على عدم الانفساخ
~~بموت المستأجر.
# اللهم إلا أن يتمم بعدم القول المعتد به في الصحة بذلك، لكنه قد يمنع
~~الاتمام بذلك على وجه يحصل منه الاجماع المركب، خصوصا في أمثال القدماء
~~الذين هم مبدء الأقوال، ومع التسليم فهم محجوجون بما عرفت.
# نعم لا دلالة في خصوص الخبر على الفسخ بموت كل منهما، بل أقصاه الفسخ
~~بموت المؤجر، إلا أنه يمكن تتميمه بعدم القول المعتد به في الفصل بينهما في
~~ذلك كما عرفت.
# لكن ومع ذلك كله فالاحتياط لا ينبغي تركه، كما أنه لا ينبغي تركه فيما لو
~~آجر الولي، ولو الشرعي، أو استأجر للمولى عليه، فمات هو، فإن الفسخ بموته
~~حينئذ وإن قلنا به في ms09599 غيره لا يخلو من إشكال بل منع بل قد يحتمل عدم الفسخ
~~أيضا بموت المولى عليه أيضا، اقتصارا فيما خالف الأصل على محل النص الذي هو
~~المنساق من معقد الاجماعين والفتاوى.
# وكيف كان فقد استثنى القائل بعدم الانفساخ موت الأجير الخاص، والموقوف
~~عليهم، ومن اشترط عليه استيفاء المنفعة بنفسه، والمراد بالأجير الخاص من
~~آجر نفسه على أن يعمل بنفسه عملا مخصوصا، ولا ريب في انفساخ الإجارة بموته
~~إذا فرض تعلقها بعمله المخصوص، لا عمل كلي في ذمته واشترط عليه أداؤه
~~بنفسه، فإن المتجه حينئذ ثبوت الخيار للمؤجر بتعذر الشرط، لا الانفساخ،
~~ومنه يعلم المناقشة في الثالث.
# أما الثاني فالظاهر أن للبطن الثاني إنفاذ إجارة البطن الأول وعدمه، فهو
~~PageV27P212
# شبه الفضولي بالنسبة إليهم، لا الانفساخ والبطلان كما سيأتي الكلام فيه
~~إن شاء الله.
# نعم ينبغي تقييده بما إذا لم يكن المؤجر ناظر الوقف لمصلحة الوقف ولو
~~الشرعي، فإن الظاهر مضيه على البطون المتأخرة، باعتبار ولايته على ذلك، فهو
~~بمنزلة إجارتهم، وإن احتمل فيه الانفساخ أيضا.
# لكنه ضعيف كضعف احتمال مضي إجارة البطن الأول على البطون المتأخرة،
~~باعتبار كون المنفعة ملكا لهم، فهو كالعين المملوكة التي يؤجرها مالكها،
~~زايدا على أيام حياته.
# وفيه ما لا يخفى من وضوح الفرق بين الأمرين، فإن الموقوف عليهم يتلقون
~~الملك من الواقف، وليس للبطن الأول منه إلا أيام حياتهم، بخلاف العين
~~المملوكة غير الوقف، فإن مالكها يملك منفعتها إلى آخر الأبد على حسب ملكية
~~العين، وإن زالت بموت ونحوه، فينتقل منه حينئذ إلى ورثته، فله اخراج
~~المنفعة عن ملكه زايدا على أيام حياته، لأنها من أملاكه، والناس مسلطون على
~~أموالهم، فتنتقل إلى الوارث مسلوبة المنفعة، أما الموقوف عليهم فملكهم الذي
~~جاء إليهم من قبل الواقف مقيد.
# فمن الغريب اشتباه بعض علماء العصر في ذلك، مع أني لم أجد من وافقه عليه
~~نعم ذكره بعض الأصحاب احتمالا، وليته لم يذكره، وكذا تنفسخ لو كان المؤجر
~~موصى له في المنفعة مدة حياته فمات في أثنائها لانتهاء استحقاقه والله ms09600
~~العالم.
# {و} على كل حال فضابط مورد الإجارة أن {كلما صح إعارته} من حيث كونه عينا
~~ينتفع به مع بقائه {صح إجارته} بلا خلاف أجده فيه نقلا وتحصيلا بل اجماعا
~~كذلك، لما تقدم في العارية من أن العين المستعارة هي كلما يصح الانتفاع به
~~مع بقاء عينه، كالثوب والدابة ونحوهما، وذلك بعينه مورد الإجارة عرفا، ولغة
~~التي هي المستعملة في نقل المنافع في مقابل نقل البيع الأعيان، فينصرف
~~الأمر بالوفاء بالعقود وغيره من اطلاق كل منهما إلى ذلك، فلا دليل حينئذ
~~على PageV27P213
# صلاحية نقل البيع للمنفعة، والإجارة للعين، كي يخرج به عن مقتضى أصالة
~~عدم الانتقال ونحوها.
# ولا يقدح في هذا الضابط جواز عارية المنحة للحلب دون الإجارة له، عكس
~~المرأة للرضاع بعد أن كان ذلك بالدليل، مع امكان منع كون الأول عارية
~~حقيقة، بل هو إباحة كغيرها من إباحات إتلاف الأعيان، وجواز المنحة أعم من
~~كونه عارية وإمكان منع نقل عين اللبن بها في الثاني، وإن استلزم الارضاع
~~الذي هو عمل محض إتلاف اللبن.
# كما لا يقدح لذلك أيضا جواز نحو استيجار الحر، دون عاريته، في العكس
~~المستفاد من الكلية المزبورة، ولو بقرينة إرادة ضبط مورد الإجارة منها، ولا
~~يتم إلا بكلية العكس، على أن المراد بالضابط المزبور من حيث كونه عينا
~~ينتفع بها مع بقائها، فلا يقدح وجود مانع آخر للعارية أو الإجارة كما هو
~~واضح.
# نعم لا شئ مما لا تصح إعارته لعدم كونه عينا ينتفع بها تصح إجارته، بلا
~~خلاف أجده فيه أيضا، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى أصالة عدم الانتقال
~~بعد معلومية كون موردها غير ذلك عرفا ولغة على وجه تنصرف الأدلة إليه، فلا
~~شمول في شئ منها حينئذ كي يعارض الأصل المزبور.
# {و} أما {إجارة المشاع} فهي {جايزة} عندنا {كالمقسوم} كما في المسالك
~~والروضة، لعموم (1) " أوفوا بالعقود " وخصوص إطلاقات الإجارة، و استيفاء
~~المنفعة ممكن بموافقة الشريك.
# نعم لا يسلم العين إلا بإذنه، ولو أبى رفع أمره إلى الحاكم، كما إذا
~~تنازع الشريكان، والإشاعة ms09601 لا تنافي معلومية المشاع بحسب حاله، ولذا جاز
~~وقوع البيع عليه وغيره من العقود، ولا فرق في صحة إجارته بين العلم بإشاعته
~~والاقدام عليها، و بين الجهل بذلك، كما إذا أقدم على استيجار الكل مثلا،
~~فبان عدم استحقاق المؤجر أزيد من النصف، ولم يجز المالك، وإن كان للمستأجر
~~حينئذ خيار تبعيض الصفقة،
# PageV27P214
# والتعيب بالشركة كما هو واضح والله العالم.
# {والعين المستأجرة أمانة} لغة وعرفا ضرورة كون الاستيلاء عليها بإذن من
~~المالك أو من يقوم مقامه، بناء على تحقق صدق الأمانة بذلك ف‍ {لا يضمنها}
~~حينئذ {المستأجر إلا بتعد أو تفريط} كما في كل أمانة، للأصل المستفاد من
~~السنة في عدة مقامات، والاجماع بقسميه، وبه يخرج عن عموم (1) " على اليد "
~~ولو كان شاملا للأمانة.
# نعم لا ريب في الضمان ولا خلاف فيه بل الاجماع بقسميه عليه أيضا معهما،
~~مضافا إلى عموم النصوص نحو من أتلف و " على اليد " ونحوهما.
# وخصوص صحيح علي بن جعفر (2) عن أخيه عليهما السلام " سألته عن الرجل
~~استأجر دابة فأعطاها غيره فنفقت فما عليه، قال: إن كان اشترط أن لا يركبها
~~غيره فهو ضامن لها، وإن لم يسم فليس عليه شئ ".
# وفي آخر (3) في المتعدى في البغل " أرأيت لو عطب البغل أليس كان يلزمني،
~~قال: نعم قيمة البغل يوم خالفته، قلت: فإن أصاب البغل كسر أو دبر أو عقر
~~فقال:
# عليك قيمة ما بين الصحة والعيب يوم ترده عليه ".
# وفي صحيح الحلبي (4) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل تكارى دابة
~~إلى مكان معلوم فنفقت الدابة، قال: إن كان جاز الشرط فهو ضامن، وإن دخل
~~واديا ولم يوثقها فهو ضامن، وإن سقطت في بئر فهو ضامن، لأنه لم يستوثق منها
~~" إلى غير ذلك من النصوص الدالة على ذلك.
# بل وعلى الحكم الأول بمقتضى المفهوم، كبعض النصوص (5) المشتملة على تعليل
~~عدم ضمان العارية بالأمانة، والواردة في عدم ضمان الأجير (6) ما يتلف
# PageV27P215
# في يده إذا كان أمينا، ونحو ذلك مما يستفاد منه الأصل المزبور في الأمانة
~~الذي مقتضاه ms09602 هنا عدم الفرق بين التلف في المدة وبعدها، إذا لم يحصل منه منع
~~للمؤجر عن عينه إذا طلبها، بل خلى بينه وبينها، ضرورة كونها أمانة أيضا في
~~هذا الحال، فيجري عليها الحكم السابق، للاستصحاب واطلاق أدلة الأمانة.
# ودعوى - كونها أمانة شرعية حينئذ فيضمنها مع الاخلال بالرد فورا - يدفعها
~~بعد التسليم منع وجوب الرد عليه على وجه تكون المؤنة عليه، بل أقصاه وجوب
~~التمكين والتخلية بينها وبين المالك، فما عن الإسكافي والطوسي من اطلاق
~~الضمان بعد المدة واضح الضعف، خصوصا بعد أخصية الدليل المزبور عن الدعوى
~~كما هو ظاهر.
# اللهم إلا أن يقال: إن الأصل ضمان مال الغير إلا ما خرج بعنوان شرعي،
~~كاللقطة والوديعة ونحوهما، وليس للأمانة مصداق عرفي زائد على الوديعة، وما
~~ورد من التعليل بالأمانة في غيرها - يراد به كالأمانة في الحكم والإذن
~~الشرعي بل والمالكي - إذا لم تندرج في عنوان نفي عنه الضمان - لا يقتضي
~~عدمه، كما لا يخفى على من لاحظ استقراء الموارد من المقبوض بالسوم والطبيب
~~والبيطار، وغير ذلك.
# والعين المستأجرة في المدة غير مضمونة إلا بالتعدي أو التفريط، أما ما
~~بعدها فيبقى على قاعدة الضمان، اللهم إلا أن يدعى أنه شامل لهذا الحال، ولو
~~للزومه له في العادة. ولكنه لا يخلو من تأمل والله العالم.
# {و} كيف كان ف‍ {في اشتراط ضمانها من غير ذلك} أي التعدي والتفريط {تردد}
~~ينشأ من قاعدة " المؤمنون " وإطلاق أدلة العقود، والإجارة، ومن منافاته
~~لمقتضى العقد أو الأمانة {أظهره المنع} بل هو الأشهر، بل المشهور بل في
~~جامع المقاصد باطل قطعا، بل لم أجد فيه خلافا إلا ما يحكى عن الأردبيلي و
~~الخراساني من الميل إلى الصحة، وتبعهما في الرياض تمسكا بالعموم المزبور مع
~~ضعف المعارض، لمنع منافاته على اطلاقه، بل هو حيث لم يكن هناك شرط.
~~PageV27P216
# والخبر (1) رجل استأجر سفينة من ملاح فحملها طعاما فاشترط عليه إن نقص
~~الطعام فعليه، فقال: جايز، قلت: إنه ربما زاد الطعام قال: فقال: أيدعي
~~الملاح أنه زاد فيه شيئا؟ قلت لا، قال: ms09603 لصاحب الطعام الزيادة، وعليه
~~النقصان إذا كان قد اشترط عليه ذلك " وغيره مما دل على نحو ذلك.
# وفيه: أنه وإن لم يكن منافيا لمقتضى العقد، إلا أنه مناف لمقتضى ما دل
~~على عدم ضمان الأمانة، الشامل بعمومه لحال الشرط، فيكون التعارض بينه وبين
~~المؤمنون من وجه.
# ولا ريب في أن الترجيح للأول بالشهرة والأصل وغيرهما، بل قد يمنع شمول
~~الثاني لذلك، باعتبار ظهوره في كونه ملزما كالنذر والعهد، لا شارعا جديدا
~~نحو الصلح، فاثبات الضمان به - حينئذ مع أن أسبابه إنما تستفاد من الشرع -
~~لا يخلو من منع.
# وحصوله في العارية بدليل خاص لا تقتضي ثبوته في المقام بعد حرمة القياس،
~~وإلا لاقتضى جواز اشتراط ضمان الوديعة ونحوها من الأمانات التي يمكن دعوى
~~معلومية خلافه من مذاق الشرع، واحتمال كون المراد من الضمان الالزام بأداء
~~مقدار مخصوص من ماله على تقدير التلف مثلا ولو من غير تعد ولا تفريط مخالف
~~للفرض، ضرورة كون المراد الضمان به على حسب الضمان بالتعدي والتفريط و نحو
~~هما من الأسباب الشرعية له، والبحث في صلاحية عموم المؤمنون لمثل ذلك.
# وإما الخبر ونحوه فهو في ضمان من أخذ الأجرة، لا من دفعها، وستعرف البحث
~~فيه من دون شرط، فضلا عن الاشتراط، كما أن لتمام تحقيق الحال في عموم "
~~المؤمنون " وصلاحيته لتناول أمثال ذلك ولنتائج العقود محلا آخر والله هو
~~العالم.
# {وليس في الإجارة خيار المجلس} اجماعا بقسميه بل المحكي منهما مستفيض أو
~~متواتر، مضافا إلى قاعدة اللزوم السالمة عن المعارض هنا، بعد حرمة القياس
~~عندنا، .
# PageV27P217
# بل لا يجوز اشتراطه هنا وإن جوزناه في البيع، من غير اشتراط مدة لثبوته
~~فيه كذلك، أما معها فالظاهر الجواز، لكن يكون خيار شرط، لا مجلس، كما هو
~~واضح.
# نعم لا إشكال ولا خلاف في ثبوت خيار الشرط فيها، بل ربما استظهر من
~~التذكرة الاجماع عليه لعموم دليله، {و} حينئذ ف‍ {لو شرط الخيار لأحدهما أو
~~لهما} أو لأجنبي {جاز سواء كانت} الإجارة على عين {معينة كأن يستأجر هذا
~~العبد ms09604 أو هذه الدار أو في الذمة كأن يستأجر ليبني له حائطا} خلافا لبعض
~~العامة، فلم يجوزه في المعينة ولا ريب في بطلانه، ضرورة كون الإجارة كالبيع
~~بالنسبة إلى ذلك، ولذا كان حكم الخيار الثابت فيها من الموت ونحوه كحكم
~~الخيار فيه.
# وقد تقدم في بحث الخيار من البيع تمام الكلام في أحكامه وأقسامه التي
~~منها خيار الشرط الذي من أفراده خيار المؤامرة، وخيار رد الثمن وغير ذلك
~~مما هو مذكور في محله، فلا حظ ما هناك كي تعرف ما يجري من ذلك هنا بل
~~الظاهر جريان خيار الرؤية والعيب والغبن والاشتراط وتبعض الصفقة، وتعذر
~~التسليم والفلس والتدليس، بل والشركة ولو في الأجرة، على معنى أنه إذا آجر
~~داره مثلا بأجرة معينة، وقبل القبض قد امتزجت بغيرها على وجه لا تتعين
~~للاشتراك في الدليل، بل وكذا خيار ما يفسد ليومه، أما خيار الحيوان فلا
~~يجري فيها، وكذا خيار التأخير ثلاثة أيام، مع احتمال جريان الأخير.
# وبالجملة كل خيار في البيع كان دليله أو من أدلته خبر الضرار ونحوه، يتجه
~~جريانه، بخلاف ما اختص بدليل خاص لا يجوز التعدي عنه إلا بالقياس المحرم
~~عندنا.
# نعم ربما يمر عليك في أثناء المباحث خيار لا يندرج في الخيارات المزبورة،
~~ولا بأس به بعد فرض قيام الدليل عليه لعدم الحصر العقلي ولا الشرعي فيها
~~كما هو واضح. PageV27P218
# الفصل * (الثاني:
# في شرائطها: وهي ستة) * {الأول: أن يكون المتعاقدان} مالكين {كاملين}
~~بالبلوغ والعقل و الاختيار {جائزي التصرف} لعدم الفلس والسفه ونحوهما من
~~أسباب الحجر، {فلو آجر المجنون لم تنعقد إجارته} ولو أجاز وليه بعد ذلك،
~~{وكذا الصبي الغير المميز} بل {وكذا المميز}.
# لكن في المتن هنا {إلا بإذن وليه} وهو مخالف لما تقدم له في البيع، بل لم
~~نعرف به قائلا قبله، وإن قال هنا أيضا. {وفيه تردد} فإنه غير خفي عليك عدم
~~خصوص دليل في المقام يصلح فارقا بينه وبين البيع، كما أنه لا وجه معتد به
~~للتردد في أصل ذلك في المقام وفي البيع، من ms09605 غير فرق بين بلوغ الذكر عشرا
~~عاقلا و عدمه، لما تقدم هناك فلاحظ كي تعرف ما هنا.
# بل وتعرف المراد من شرطية مثل ذلك، فإنه بالنسبة إلى بعض، شرط صحة فيفسد
~~العقد بفقده، وبالنسبة إلى آخر شرط نفوذ العقد، فلا يفسد العقد حينئذ بفقده
~~آنا ما، بل تبقى قابلة للتأثير إلى آن حصوله، كما تقدم في عقد المكره
~~والفضولي والسفيه والمفلس ونحوهم كما تقدم تفصيل ذلك كله في البيع الذي لم
~~نعثر على ما يصلح للفرق بينه وبين الإجارة في ذلك كله فلاحظ وتأمل.
# الشرط {الثاني: أن تكون الأجرة معلومة بالوزن أو الكيل} أو العد {فيما
~~يكال أو يوزن} أو يعد {ليتحقق انتفاء الغرر} والجهالة المبطلة بالاجماع كما
~~في المختلف نحو ما سمعته في البيع الذي هو نحو الإجارة في ذلك وشبهه، وإن
~~اختلفا في نقل الأعيان والمنافع، وهو الحجة على اعتبار العلم المزبور،
~~مضافا إلى ما في المسالك عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم أنه نهى عن
~~الغرر مطلقا وإن كنا لم نتحققه، إلا أنه منجبر هنا بالعمل من الأصحاب.
# {وقيل} والقائل جماعة كما في المسالك منهم الشيخ والمرتضى {تكفي
~~PageV27P219
# المشاهدة} في ارتفاع الجهالة والغرر، {وهو حسن} فيما ترتفع الجهالة
~~والغرر بها عرفا مما تكفي المشاهدة فيه لا مطلقا، ضرورة عدم كفايتها في مثل
~~الموزون و المكيل والمعدود، وإلا لكفت في البيع المعلوم اعتبار عدمهما فيه،
~~على وجه يرتفع معه النزاع والخطر، ويتحقق به صدق بيع المعلوم عرفا غير
~~المجهول، إذ لا يكون ذلك إلا بملاحظة ما أعد عرفا لرفع الجهالة، وتحقق
~~العلم من الوزن والكيل و العد فيما تعارف اعتبارها فيه.
# ودعوى الفرق بين الإجارة والبيع بالنسبة إلى ذلك واضحة الفساد، بعد ما
~~سمعت من الاجماع وغيره، كدعوى كفاية المشاهدة فيهما، والتمسك بآية " أوفوا
~~" ونحوها من العموم يقضي بعدم اعتبار المشاهدة أيضا في الصحة الذي لا يقول
~~به الخصم، فإنه على الظاهر يبطل الإجارة مع الجهالة، لكن يدعى ارتفاعها
~~بالمشاهدة، ودعوى اعتبار ما يرتفع بالمشاهدة من الجهالة ms09606 دون غيرها مجرد
~~تهجس وتحكم هو واضح.
# {و} كيف كان فلا خلاف كما لا اشكال في أنه {تملك الأجرة بنفس العقد} الذي
~~مقتضاه تبديل ملك بملك، فمع فرض جامعيته شرائط الصحة تترتب عليه آثاره التي
~~منها الملك في العوضين، لكن لا يجب تسليمها قبل المعوض الذي هو العين
~~المؤجرة أو العمل المستأجر عليه، على حسب الثمن والمثمن في البيع الذي قد
~~عرفت تمام الكلام فيه في محله.
# فلو كان المستأجر وصيا لم يجز له التسليم قبله إلا مع الإذن صريحا من
~~الموصي، أو شاهد الحال، وإلا كان ضامنا حتى لو توقف الفعل على الأجرة،
~~كالحج وامتنع المستأجر من التسليم، ولم يتمكن من اجباره على ذلك كان له
~~الفسخ، بل في المسالك كان للأجير الفسخ أيضا، ولا يخلو من اشكال بعد فرض
~~إقدامه على الإجارة التي مقتضاها ذلك، فتأمل جيدا.
# {و} على كل حال فالمراد مما في المتن وغيره من أنه {يجب تعجيلها} أي
~~الأجرة {مع الاطلاق ومع اشتراط التعجيل} الذي هو كالشرط المؤكد دفعها في
~~أول أوقات الوجوب، وهو وقت تمام العمل، وتسليم العين المؤجرة على حسب
~~PageV27P220
# غيرها من عقود المعاوضة، من غير فرق بين الاشتراط وعدمه، وإن كان ربما
~~يفيد فائدة، وهي التسلط على الفسخ مع عدم الوفاء به من المؤجر أو المستأجر.
# نعم لو كان هناك تعارف بعقد ثم يسلم الأجرة قبل المعوض على وجه ينزل
~~العقد عليه، اتجه وجوبه حينئذ على المستأجر، نحو المشاهدة في العكس {و} هو
~~واضح.
# كما أنه {لو شرط} المستأجر مثلا {التأجيل} في الأجرة {صح} لعموم "
~~المؤمنون " بشرط أن يكون} الأجل {معلوما} مضبوطا بما لا يحتمل الزيادة
~~والنقصان كغيره من الآجال.
# {وكذا لو شرطها في نجوم} على وجه التقسيط فيجعل لكل أجل قسطا معلوما
~~منها، للاطلاق، من غير فرق في ذلك بين الإجارة الواردة على معين شخصي
~~والمطلقة الواردة على كلي في الذمة، خلافا لما عن بعض العامة فمنع في
~~الثانية قياسا على السلم الذي يجب فيه قبض العوض في المجلس، وهو كما ms09607 ترى.
# {وإذا وقف المؤجر على عيب في الأجرة سابق على القبض} وإن كان متأخرا عن
~~العقد {كان له الفسخ} المقتضي لزوال ملكه عما قبضه، فتعود المنفعة إلى ملكه
~~إذا استلزم ذلك فسخ الإجارة لتعذر الابدال {أو} تكون له {المطالبة بالعوض}
~~إذا لم يتعذر كل ذلك {إن كانت الأجرة مضمونة} في الذمة.
# والمناقشة - في فسخ الإجارة في الأول بأن الأجرة كلية في الذمة، فلا
~~يستلزم زوال ملكيته عن الفرد المقبوض بفسخه لها فسخ أصل العقد، وإن تعذر
~~البدل، بل ينتظر حتى يتمكن منه أو يغرم قيمته - واضحة الفساد، ضرورة منافاة
~~التزامه بذلك الضرر المنفي، مضافا إلى الاتفاق ظاهرا على أن له الفسخ في
~~هذا الحال، وإلى ثبوت الخيار في نظائره بذلك.
# بل الظاهر أن له الامساك بالأرش فيه كما في فوائد الشرائع والمسالك ولعله
~~لصيرورته بتعذر البدل كالعين المعينة، فيثبت له حكمها من الفسخ أو الأرش.
~~PageV27P221
# نعم المتجه عدم فسخ العقد، وعدم الأرش إذا لم يتعذر البدل، بل يختص خياره
~~بين الامساك مجانا، والمطالبة بالبدل مع فسخه، للملكية الحاصل من القبض
~~الذي لا يستلزم فسخه فسخ العقد من أصله في هذا الحال، وإن كان هو ظاهر
~~جماعة في باب الصرف، إلا أن التحقيق خلافه، كما أوضحنا ذلك في الباب
~~المزبور وفي باب السلم ونبهنا على اختلاف كلماتهم في البابين فلاحظ، فإن
~~منه يتضح لك الحال فيما هنا هذا كله في المضمونة.
# {وإن كانت معينة كان له الرد أو الأرش} على حسب العيب في ثمن المبيع بلا
~~خلاف أجده ولا إشكال، بناء على عدم اختصاص حكم العيب بالبيع.
# نعم الظاهر اختصاص الحكم المزبور بما إذا لم يكن الأجرة منفعة، وإلا جرى
~~فيه ما تسمعه إن شاء الله من حكم العيب في العين المستأجرة عند تعرض المصنف
~~له.
# {ولو أفلس المستأجر بالأجرة فسخ المؤجر إن شاء} وإلا شارك الغرماء كما
~~تقدم الكلام في ذلك وفي فروعه وفي فلس المؤجر مفصلا في باب الفلس فلاحظ
~~وتأمل.
# {ولا يجوز أن يؤجر المسكن ولا الخان ولا ms09608 الأجير بأكثر مما استأجره، إلا
~~أن يؤجر بغير جنس الأجرة، أو يحدث فيه ما يقابل التفاوت} كما عن ظاهر
~~الشيخ، بل لعله ظاهر المقنعة، أيضا، وإن اقتصر فيها على الحانوت والدار،
~~وعلى استثناء الأحداث.
# إلا أنه كالمصنف في باب المزارعة صرح بكراهة إجارة الأرض بالأكثر قال
~~فيها: وتكره إجارة الأرض بأكثر مما استأجرها الانسان به، إلا أن يكون قد
~~أحدث فيها عملا أصلحها به، ككري نهر أو حفر ساقية أو اصلاح دالية أو كراب
~~أرض وأشباه ذلك.
# ولا بأس أن يؤجرها بأكثر قيمة مما استأجرها به إذا اختلف النوعان، فكان
~~مال الإجارة عينا وورقا وإجارتها حنطة أو شعيرا وإن لم يحدث فيها شيئا،
~~وإنما يكره PageV27P222
# ذلك فيما يتفق نوعه، أو يكون عينا وورقا دون غير هما من العروض.
# وهذا التفصيل بين الأرض والثلاثة أحد الأقوال في المسألة، وربما أضيف
~~إليها الحانوت والرحى، بل قد عرفت أن المفيد اقتصر على أولهما مع الدار.
# وعلى كل حال فيدل عليه من النصوص خبر أبي الربيع الشامي (1) عن أبي - عبد
~~الله عليه السلام " سألته عن الرجل يتقبل الأرض من الدهاقين فيواجرها بأكثر
~~مما يتقبلها، ويقوم فيها بحظ السلطان قال: لا بأس به إن الأرض ليست مثل
~~الأجير، ولا مثل البيت إن فضل الأجير والبيت حرام ".
# وخبر أبي المغرا (2) " عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يستأجر
~~الأرض ثم يواجرها بأكثر مما استأجرها فقال: لا بأس إن هذا ليس كالحانوت ولا
~~الأجير، إن فضل الأجير والحانوت حرام ".
# وخبر إبراهيم بن ميمون (3) " إن إبراهيم بن المثنى سأل أبا عبد الله عليه
~~السلام وهو - يسمع - عن الأرض يستأجرها الرجل ثم يواجرها بأكثر من ذلك قال:
~~ليس به بأس، أن الأرض ليست بمنزلة البيت والأجير، إن فضل البيت حرام، وفضل
~~الأجير حرام ".
# وأما الجواز مع الاحداث فللأصل والاجماع بقسميه، وصحيح الحلبي (4) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام " في الرجل يستأجر الدار ثم يواجرها بأكثر مما
~~استأجرها قال: لا يصلح ذلك إلا أن يحدث فيها شيئا ".
# وصحيحه الآخر ms09609 (5) عنه أيضا " لو أن رجلا استأجر دارا بعشرة دراهم فسكن
~~ثلثيها وآجر ثلثها بعشرة دراهم لم يكن به بأس، ولا يواجرها بأكثر مما
~~استأجرها به إلا أن يحدث فيها شيئا " بناء على إرادة الحرمة من نفي الصلاح
~~في السابق ولو بقرينة النصوص السابقة التي لا ريب في أولوية حمله عليها من
~~العكس، لأصرحيتها
# PageV27P223
# منه، بل قد يقال: بأنه للقدر المشترك في العرف السابق.
# وأما الجواز مع تغاير الجنس فإنه وإن لم يذكر فيما وصل إلينا من النصوص
~~لكن يدل عليه - مضافا إلى الاجماع المحكي عليه إن لم يكن المحصل وظهور أن
~~سبب المنع الربا المعلوم انتفاؤه في الفرض أصالة الجواز، بناء على عدم شمول
~~أدله المنع له ضرورة لفظ الأكثرية مما استأجرها به في اتحاد الجنس، لعدم
~~صدق الأكثرية حقيقة في المختلف، ومن هنا قيد في المقنعة والانتصار الأكثرية
~~فيه بالقيمة.
# نعم الحاق الرحا بها كما هو ظاهر الحر في الوسائل لا يخلو من منع، إذ لم
~~نعثر له على نص صالح للاخراج به عما يقتضي الجواز، سوى خبر أبي بصير (1)
~~قال أبو عبد الله عليه السلام: " إني لأكره أن أستأجر رحا وحدها ثم أواجرها
~~بأكثر مما استأجرتها به، إلا أن تحدث فيها حدثا أو تغرم فيها غرامة " وهو
~~لضعف سنده وقصور دلالته غير صالح للخروج به عما يقتضي الجواز.
# وكذا الحاق السفينة للخبر (2) القاصر سندا ودلالة أيضا " لا بأس أن
~~يستأجر الرجل الدار أو الأرض أو السفينة ثم يؤاجرها بأكثر مما استأجرها به
~~إذا أصلح شيئا " ضرورة أعمية ثبوت البأس من الحرمة.
# وبذلك كله ظهر لك قوة القول بالتفصيل المزبور، وهو الحرمة في البيت
~~والدار والحانوت والأجير لتصريح النصوص السابقة بالفرق بين الأرض وبينها.
# ولعل مراد المصنف بالخان، الحانوت، فإنه أحد معانيه كما صرح به في
~~القاموس. فيكون حينئذ موافقا لما ذكرنا من المنع في المذكورات، خلافا
~~لجماعة من القدماء منهم المرتضى والحلبي في ظاهر الانتصار والغنية،
~~والشيخان وابن الجنيد والصدوق وابن البراج وسلار فيما حكاه في المختلف
~~عنهم. ms09610
# وإن كان فيه ما فيه، كما لا يخفى على المتتبع، فلم يفرقوا في المنع بين
# PageV27P224
# المذكورات وغيرها من الأعيان المستأجرة، ولجماعة من المتأخرين بل نسب إلى
~~أكثر علمائنا، فلم يفرقوا في الجواز بين الجميع، لكن على كراهية واختاره
~~العلامة في المختلف حاكيا له عن والده، والديلمي في رسالته، والمفيد وإن
~~كنا لم نتحققه، إذ الموجود في المقنعة ما عرفت، والكركي وثاني الشهيدين
~~وغيرهم إلا مع الاستثنائين.
# نعم عن ابن الجنيد تقييد ذلك بما إذا كان مال الإجارة ربويا، ولعله مراد
~~غيره أيضا، كما أنه حكى فيه عن ابن البراج قولا آخر في الكامل، قال: " ومن
~~استأجره الأرض بعين أو ورق وأراد أن يؤجرها بأكثر من ذلك فعلى قسمين: إما
~~أن يكون قد أحدث فيها شيئا جاز، وإن لم يكن أحدث لم يجز، لأن الذهب والفضة
~~مضمونان.
# وإن كان استأجره بغير العين والورق من حنطة أو شعير أو غير ذلك جاز أن
~~يؤاجرها بأكثر من ذلك إذا اختلف النوع، وهو ظاهر، في عدم الجواز مع اختلاف
~~النوع في الورق، نحو ما سمعته من المفيد في الكراهة.
# ومن الغريب بعد ذلك ما في المسالك في شرح عبارة المصنف هنا، فإنه بعد أن
~~ذكرها قال: " هذا قول أكثر الأصحاب استنادا إلى روايات حملها على الكراهة
~~طريق جمع بينها وبين غيرها، وفي بعضها تصريح بها والأقوى الجواز في الجميع
~~إذ قد عرفت أن التفصيل ليس قول أكثر الأصحاب كما أنك قد عرفت عدم المعارض
~~لنصوص الحرمة في المذكورات أصلا، فضلا عن الصريح في الكراهة، وخبر الرحي مع
~~اختصاصه فيها قد عرفت الحال فيه كحسن الحلبي في الدار.
# نعم ما ذكره لا يخلو من وجه كذلك بالنسبة إلى الأرض، فإن النصوص قد
~~تعارضت فيها، فيرجح ما دل على الجواز فيه سندا ودلالة، ويحمل المعارض على
~~الكراهة، خصوصا مع عدم كمال ظهور بعضه في الحرمة، فضلا عن الصراحة.
# ودعوى - اقتضاء ثبوت ذلك فيها الثبوت في غيرها لعدم القول بالفصل،
~~ولإرادة PageV27P225
# المثال فيها - واضحة الفساد بوجود المفصل، ms09611 كما عرفت، وبعدم إمكان إرادة
~~المثال بعد التصريح في النصوص بالفرق بينها، وبين المذكورات كما سمعت، فلا
~~ريب في ضعف التعميم المزبور.
# بل قيل: إنه كذلك بالنسبة إلى المنع أيضا، لعدم ما يصلح للخروج به عما
~~يقتضي الجواز من الاطلاقات، والعمومات عدا إجماع الانتصار والغنية، وهو -
~~مع عدم صراحة الأول منهم في ذلك بل ولا ظهوره كما لا يخفى على من لاحظه -
~~موهون بمصير من عرفت: من القائل بالجواز مطلقا، أو في الجملة إلى خلافه،
~~ومعارض بنصوص الأرض والرحى، ونحوها مما هو أقوى منه من وجوه.
# منها: الاعتضاد بالاطلاقات والعمومات، وعدا دعوى المثالية في نصوص المنع
~~في المذكورات، وهي أوضح من الأولى فسادا، بعد تصريح النصوص بالفرق بينها
~~وبين الأرض، وهو مناف لذلك إلا إذا أريد حينئذ شدة الكراهة ونحوها، مما هو
~~خروج عن ظاهر الدليل بلا مقتض، وعدا دعوى أنه ربا، فيشمله ما دل على حرمته
~~من الكتاب والسنة.
# وفيها أنه لا ريب في عدم كونه من الربا المعروف الذي هو القرض الذي يجر
~~نفعا، أو البيع أو مطلق المعاوضة على المكيل والموزون المتحد الجنس بأزيد
~~منه، ضرورة كون المقام ليس منه، ولا دليل معتد به كما عرفت على حرمة
~~الزيادة مطلقا حتى يكون قسما ثالثا، بناء على أن الربا كل زيادة محرمة.
# نعم يتجه بناء على ذلك كونه ربا في خصوص المذكورات، لما سمعته من الدليل
~~على حرمة الزيادة فيها، فتزداد حينئذ أدلة الحرمة فيها، بل الظاهر عدم
~~الفرق في ذلك حينئذ بين ربوية رأس مال الإجارة وعدمها، لاطلاق الأدلة، فما
~~عن ابن الجنيد من اعتبار ذلك في الحرمة لا دليل عليه، هذا.
# ولكن قد يستدل للتعميم المزبور بخبر الحلبي (1) " قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام أتقبل الأرض بالثلث والربع فأقبلها بالنصف قال: لا بأس به، قلت:
~~فأتقبلها بألف
# PageV27P226
# درهم فأقبلها بألفين، قال: لا يجوز، قلت: لم؟ قال: لأن هذا مضمون وذلك
~~غير مضمون ".
# وخبر إسحاق بن عمار (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " إذا تقبلت أرضا
~~بذهب ms09612 أو فضة فلا تقبلها بأكثر مما تقبلتها به، وإن تقبلتها بالنصف والثلث
~~فلك أن تقبلها بأكثر مما تقبلتها به، لأن الذهب والفضة مضمونان ".
# ونحوه خبر أبي بصير (2) المروي في الفقيه لكن فيه مصمتان بالصاد المهملة
~~بدل مضمونان، ولعل المراد واحد، بعد ظهور التعليل في الأعم إذ أحسن شئ يقال
~~فيها:
# أن المراد الفرق بين المزارعة والإجارة، وكنى عن الثانية بالضمان،
~~باعتبار وجوب الأجرة فيها على كل حال، بخلاف المزارعة، فإن أجرتها غير
~~مضمونة، ومن هنا جاز فيها الأكثر، سواء كانت مأخوذة بالإجارة أو المزارعة،
~~بخلاف الإجارة، فلا يكون حينئذ للذهب والفضة خصوصية.
# ومنه يعلم أنه لا وجه للاستدلال بها على ما سمعته من المفيد، وكامل ابن
~~البراج نعم هي على هذا التقدير تكون دالة على المنع في الأرض، إلا أنها
~~لمعارضتها بما عرفت تحمل على الكراهة.
# ولا ينافي ذلك ثبوت الكراهة في المزارعة أيضا لو قلنا بها، لخبر الهاشمي
~~(3) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن رجل استأجر من السلطان من أرض
~~الخراج بدراهم مسماة أو بطعام مسمى، ثم آجرها وشرط لمن يزرعها أن يقاسمه
~~النصف أو أقل من ذلك أو أكثر، وله في الأرض بعد ذلك فضل أيصلح له ذلك، قال:
~~نعم إذا حفر لهم نهرا أو عمل شيئا يعينهم بذلك فله ذلك.
# قال: وسألته عن الرجل استأجر أرضا من أرض الخراج بدراهم مسماة أو بطعام
~~معلوم فيواجرها قطعة قطعة أو جريبا بشئ معلوم فيكون له فضل فيما استأجر من
~~السلطان، ولا ينفق شيئا أو يواجر تلك الأرض قطعا على أن يعطيهم البذر
~~والنفقة
# PageV27P227
# فيكون له في ذلك فضل في إجارته، وله تربة الأرض أو ليست له؟ فقال: إذا
~~استأجرت أرضا فأنفقت فيها شيئا أو رممت فيها فلا بأس بما ذكرت ".
# إذ يمكن الجمع حينئذ بالحمل على شدة الكراهة في الإجارة دون المزارعة
~~ولعله أولى من الجمع بحمل الإجارة في نصوص الجواز على المزارعة، فيبقى ما
~~دل على المنع من هذه الروايات وغيرها بلا معارض.
# ولا ينافي ذلك ms09613 التصريح بالفرق بينها وبين البيت والأجير، ضرورة كون وجهه
~~حينئذ واضحا باعتبار عدم المزارعة فيهما دونها، وإن كان يؤيده ما عرفت
~~سابقا من الاجماع المحكي المعتضد بالمحكي من فتوى الأكثر، وكثرة السؤال
~~والجواب في النصوص عن ذلك، فيما لو آجر بعض العين بأكثر من الأجرة
~~وبالمساوي ونحو ذلك مما يستشعر من المذاق فيها حكم ما نحن فيه، وغير ذلك.
# إلا أنها لعدم ظهورها في إرادة الإجارة من الضمان، فضلا عن المصمت، بل
~~أقصاه أنه احتمال أقرب من احتمال إرادة بيان الفساد من الضمان، باعتبار
~~كونه إجارة بالأكثر، أو باعتبار إرادة المزارعة بالدراهم لا بالحصة
~~المشاعة، أو نحو ذلك لا ينبغي أن يجسر بها على مخالفة الأصل بل الأصول،
~~وعلى تعيين إرادة المزارعة من الإجارة في نصوص الجواز، ومن هنا كان الحمل
~~على الكراهة أولى.
# وأما احتمال تقييد نصوص الجواز بنصوص الأحداث أو بنصوص إجارة البعض بأكثر
~~الإجارة، كما في المختلف فواضح الفساد، خصوصا الثاني منهما بل الأول، ضرورة
~~منافاة النص على الفرق بينها، وبين البيت لذلك، كما هو ظاهر.
# ومن ذلك كله ظهر لك تمام الأقوال في المسألة، ومستند كل واحد منها
~~وبطلانه هذا كله فيما لو آجر تمام العين بأزيد من الأجرة.
# وكذا لو سكن بعض الملك، لم يجز له أن يؤجر الباقي بزيادة على الأجرة
~~والجنس واحد} إذ هو مع أنه مشمول لأدلة المنع يستفاد حكمه من خبر أبي
~~الربيع الآتي، ومن الأول بالأولى وهو واضح.
# نعم لا إشكال كما لا خلاف نصا {و} فتوى في أنه {يجوز} إجارة PageV27P228
# البعض المزبور وإن قل {بأكثرها} أي الأجرة مع اتحاد الجنس، فضلا عن
~~اختلافه.
# إنما الكلام في المساوي، والأقوى الجواز للأصل بل الأصول، وقول الصادق
~~عليه السلام في خبر أبي الربيع (1) المروي في الفقيه " ولو أن رجلا استأجر
~~دارا بعشرة دراهم فسكن ثلثيها وآجر ثلثها بعشرة دراهم لم يكن به بأس ولكن
~~لا يؤاجرها بأكثر مما استأجرها " خلافا للمحكي عن الشيخ من المنع، لكونه
~~ربا.
# ولمضمر سماعة (2) المشتمل على بيع ms09614 المرعى بأزيد مما اشتراه أو بالمساوي،
~~بناء على إرادة الإجارة من البيع فيه، ولما يشعر به خبر علي بن جعفر (3)
~~وغيره مما اشتمل على السؤال عن ذكر الإجارة بالأنقص، ولو قليلا مما يظهر
~~أنه منتهى الجواز وربما كان ذلك هو الظاهر من عبارة المتن وما شابهها.
# لكن لا يخفى عليك عدم صلاحية معارضه مثله للنص المزبور المعتضد بما عرفت،
~~كسابقه الذي من المأول الذي لا يكون حجة مع عدم القرينة الصارفة والمعينة،
~~وأما الربا فقد عرفت أنه غير الربا المتعارف، فيقتصر فيه على محل النص و،
~~لا ريب في عدم شموله للفرض، ضرورة عدم صدق إجارة الأرض بالأزيد، الظاهر في
~~كون الأجرة الثانية أزيد من الأولى، وليس ما بقي في يده منها قطعا كما هو
~~واضح هذا.
# وظاهر الأصحاب اختصاص الحكم المزبور في الإجارة في الأصل وفي الآخر أما
~~لو كان في الصلح أو الشرط مثلا فيهما أو في أحدهما، لاطلاق الأدلة وهو جيد
~~إن كان إجماعا، وإلا كان مشكلا بإطلاق حرمة الفضل في البيت والحانوت
~~والأجير مما ذكر في وجه الفرق بين الأرض وغيرها، فلاحظ وتأمل والله العالم.
# {ولو استأجره ليحمل له متاعا إلى موضع معين بأجرة} معينة واشترط عليه
~~وصوله {في وقت معين، فإن قصر عنه نقص عن أجرته شيئا} معينا {جاز} وفاقا
~~للأكثر نقلا وتحصيلا، بل المشهور كذلك للأصل، وقاعدة " المؤمنون
# PageV27P229
# عند شروطهم ".
# والصحيح أو الموثق أو الخبر المنجبر بما عرفت عن محمد الحلبي (1) قال:
~~كنت قاعدا عند قاض من القضاة وعنده أبو جعفر عليه السلام جالس فأتاه رجلان
~~فقال أحدهما:
# إني تكاريت إبل هذا الرجل ليحمل لي متاعا إلى بعض المعادن واشترطت عليه
~~أن يدخلني المعدن يوم كذا وكذا لأنها سوق أتخوف أن يفوتني فإن احتبست عن
~~ذلك حططت من الكرى لكل يوم احتبسته كذا وكذا، وإنه حبسني عن ذلك الوقت كذا
~~وكذا يوما، فقال القاضي: هذا شرط فاسد وفه كراه فلما قام الرجل أقبل إلى
~~أبو جعفر عليه السلام فقال: شرط هذه جايز ما لم ms09615 يحط بجميع كراه ".
# قيل: ولصحيح ابن مسلم (2) قال: " سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: إني
~~كنت عند قاض من قضاة المدينة فأتاه رجلان فقال أحدهما: إني اكتريت هذا
~~يوافي بي السوق يوم كذا وكذا، وإنه لم يفعل، قال: فقال ليس له كرا. قال:
~~فدعوته وقلت: يا عبد الله ليس لك أن تذهب بحقه، وقلت للآخر: ليس لك أن تأخذ
~~كل الذي عليه اصطلحا فترادا بينكما ".
# وفيه أنه غير محل الفرض الذي قد عرفت اشتراط النقصان فيه إن لم يوصله
~~فيه، وليس فيه تعرض لما عدا اليوم المعين بالأجرة ولا لغيرها، بل ليس في
~~كلام الإمام أن اللازم في غيره أجرة المثل ولا غيرها.
# بل في حواشي ثاني الشهيدين على روضته أن ما تضمنه الخبر من الحكم مخالف
~~للقواعد الشرعية، لأن اللازم من تعيينه اليوم المعين والسكوت عن غيره أنه
~~لا يستحق في غيره الأجرة، كما قال ذلك القاضي إلا بفرض اطلاعه عليه السلام
~~على ما يوجب بطلان الإجارة فحكم عليهما بالاصطلاح، لأن الثابت أجرة المثل،
~~وهي خارجة عن المعين كما أشار إليه في كلامه.
# وإن كان قد يدفع بمنع اقتضاء ذلك عدم الأجرة مطلقا حتى على نقله له في
# PageV27P230
# بعض المدة التعيين الذي بمقتضى عقد الإجارة، والفرق بينه وبين الجعالة
~~يستحق التقسيط، كما أنه يمكن منعه أيضا فيما لو أخذ التعيين شرطا لا مشخصا
~~على وجه يكون المراد نقل اليوم المخصوص، نحو الاستيجار مثلا على صوم أول
~~يوم من رجب، فصام ثانيه، بل المتجه فيه مع فسخ العقد - لعدم الوفاء بالشرط
~~- الرجوع إلى أجرة المثل، وإلا فالمسمى.
# لكن الظاهر حمل الخبر المزبور على التقسيط، ورواه في الفقيه (1) صريحا في
~~غير الفرض، " قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: إني كنت عند قاض من
~~قضاة المدينة فأتاه رجلان فقال أحدهما: إني اكتريت من هذا دابة ليبلغني
~~عليها موضع كذا وكذا فلم يبلغني الموضع فقال القاضي لصحاب الدابة: بلغته
~~إلى الموضع؟
# قال: لا، قد أعيت دابتي فلم يبلغ، فقال القاضي ليس لك ms09616 كرى إن لم تبلغه
~~إلى الموضع الذي اكترى دابتك إليه، قال: فدعوتهما إلى وقلت للذي اكترى: ليس
~~لك يا عبد الله أن تذهب بكرى دابة الرجل كله، وقلت للآخر: ليس لك أن تأخذ
~~كرى دابتك كله، ولكن انظر قدر ما بقي من الموضع وقدر ما ركبته، فاصطلحا
~~عليه، ففعلا " وهو صريح في غير ما نحن فيه.
# نعم ربما أيد بصحيح أبي حمزة (2) عن أبي جعفر عليه السلام قال: سألته عن
~~الرجل يكتري الدابة فيقول: اكتريتها منك إلى مكان كذا وكذا فإن جاوزته فلك
~~كذا وكذا زيادة ويسمى: لك قال: لا بأس به كله " بناء على كون المراد منه
~~أنه اشترط عليه في متن العقد ذلك، أنه إجارة معلقة، فيكون حينئذ كاشتراط
~~النقصان في الخبر المزبور، إلا أنه كما ترى، وكيف كان فالعمدة الموثق
~~المذكور معتضدا بما عرفت.
# لكن قد أشكل ذلك بالتعليق والجهالة والابهام، وأنه كالبيع بثمنين نقدا
~~ونسيئة مثلا، ومن هنا كان خيرة المحقق الثاني وغيره من المتأخرين البطلان
~~في
# PageV27P231
# ذلك، وطرح الخبر أو حمله على الجعالة أو نحو ذلك.
# وهو - مع أنه كالاجتهاد في مقابلة النص الذي لا يقبل الحمل على الجهالة
~~ولو لفهم المعظم منه الإجارة - مدفوع بمنع التعليق في العقد، إذ ليس المراد
~~منه الإجارة بالمقدار الناقص لو نقص، كي يكون معلقا، بل أقصاه التعليق في
~~الشرط وهو النقص من الأجرة، ولا دليل على بطلانه فيه، إذا لم يرجع إلى
~~التعليق في نفس العقد.
# بل قد يظهر من كلامهم في تعليق اشتراط الخيار على رد الثمن أن الصحة فيه
~~على مقتضى عموم " المؤمنون عند شروطهم " كما أن مقتضاه أيضا عدم قدح مثل
~~هذه الجهالة في الشرائط التي يغتفر فيها من ذلك ما لا يغتفر في غيرها، وليس
~~راجعة إلى أحد العوضين.
# ومن ذلك يعلم أنه ليس كالبيع بثمنين، ضرورة أن المشابه له الإجارة على
~~تقديرين، نحو إن خطته روميا فلك درهم، وفارسيا نصفه، وليس ذلك كذلك، كما
~~صرح به في المختلف، ولذا صرح بالصحة في الفرض ms09617 من لم يقل بها في نحو المثال
~~المزبور، ضرورة كون المستأجر عليه فيما نحن فيه معينا، وإنما اشترط عليه
~~ذلك على تقدير المخالفة مثلا، فيصح حينئذ حتى لو نقص ما اشترط عما يقتضيه
~~التقسيط لو لم يشترط، لعموم " المؤمنون " وإطلاق الموثق المعتضد بفتوى
~~المعظم.
# ولا ينافيه ما في الدعائم (1) عن الصادق عليه السلام " أنه سئل عن الرجل
~~يكتري الدابة أو السفينة على أن يوصله إلى مكان كذا يوم كذا، فإن لم يوصله
~~يوم ذلك كان الكرى دون ما عقده، قال: الكرى على هذا فاسد، وعلى المكتري أجر
~~مثل حمله " بعد ظهوره في جهالة المسمى على تقدير عدم الايصال فيتجه البطلان
~~الموجب لأجرة المثل، هذا كله إن اشترط النقصان.
# {و} أما {لو شرط سقوط الأجرة إن لم يوصله فيه لم يجز} وفاقا
# PageV27P232
# للمشهور نقلا وتحصيلا، لكونه شرطا منافيا لمقتضى الإجارة إذ مرجعه إلى
~~استحقاق ذلك العمل عليه بعقد الإجارة بلا أجرة، فيكون نحو قولك آجرتك بلا
~~أجرة، وبفساده يفسد العقد، كما هو الأصح، وإليه أشار أبو جعفر عليه السلام
~~في خبر الحلبي المتقدم بقوله " شرط هذا جايز ما لم يحط بجميع كراه " {وكان
~~له} حينئذ {أجرة المثل} لقاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده.
# لكن في اللمعة فيه نظر لأن قضية كل إجارة المنع من نقيضها، فيكون قد شرط
~~قضية العقد، فلم تبطل الإجارة، غاية ما في الباب أنه إذا أخل بالمشروط وهو
~~نقله في اليوم المعين يكون البطلان منسوبا إلى الأجير، حيث فوت الزمان
~~المعين، ولم يفعل فيه ما شرط عليه، فلا يستحق شيئا، لأنه لم يفعل ما استؤجر
~~عليه، ولا يكون البطلان حاصلا من جهة العقد.
# فلا وجه للحكم ببطلان الإجارة على هذا التقدير، واثبات أجرة المثل، بل
~~اللازم عدم ثبوت شئ وإن نقل المتاع إلى المكان المعين في غير الزمان، لأنه
~~فعل ما لم يؤمر به، ولا استؤجر عليه، فالشرط المزبور حينئذ مؤكد لمقتضى
~~العقد، لا مناف له.
# وفي الروضة " وهذا النظر مما لم يتعرض له أحد من الأصحاب، ms09618 ولا ذكره
~~المصنف في غير هذا الكتاب، وهو متوجه، إلا أنه لا يتم إلا إذا فرض كون مورد
~~الإجارة هو الفعل في الزمان المعين، وما خرج عنه خارج عنها، وظاهر الرواية
~~وكلام الأصحاب أن مورد الإجارة كلا القسمين، ومن ثم حكموا بصحتها مع اثبات
~~الأجرة على كلا التقديرين، نظرا إلى حصول المقتضي وهو الإجارة المعينة
~~المشتملة على الأجرة المعينة، وإن تعددت واختلفت لانحصارها وتعينها كما
~~تقدم، وبطلانها على التقدير الآخر.
# ولو فرض كون مورد الإجارة هو القسم الأول خاصة وهو النقل في الزمن المعين
~~لكان الحكم بالبطلان على تقدير فرض أجرة مع نقله في غيره أولى لأنه خلاف
~~قضية الإجارة، وخلاف ما تعلقت به، فكان أولى بثبوت أجرة المثل وجعل
~~PageV27P233
# القسمين متعلقها على تقدير ذكر الأجرة والأول خاصة على تقدير عدمه في
~~الثاني مع كونه خلاف الظاهر موجب لاختلاف الفرض بغير دليل.
# ويمكن الفرق بكون تعين الأجرة على التقديرين قرينة جعلهما مورد الإجارة
~~حيث أتى بلازمها، وهو الأجرة فيهما، واسقاطها في التقدير الآخر قرينة عدم
~~جعلها موردا من حيث نفي اللازم الدال على نفي الملزوم، وحينئذ تنزيله على
~~شرط قضية العقد أولى من جعله أجنبيا مفسدا للعقد، بتخلله بين الايجاب
~~والقبول ".
# قلت: قد عرفت أن ظاهر الرواية وكلام الأصحاب عدم التعدد في مورد الإجارة
~~وأن ذلك إنما ذكر على جهة الشرطية التي لا يقتضي التعدد وإلا لما صح لهم
~~الحكم بالصحة مستندين فيها إلى عموم (1) " المؤمنون " ونحوه.
# نعم قد يدفع النظر المزبور بمنع اقتضاء تعيين زمان الايصال في الفرض
~~المزبور على جهة الشرطية، عدم الأجرة على مطلق النقل لو لم يوصله فيه، ولذا
~~خالف أبو جعفر عليه السلام ما ذكره القاضي بقوله " ليس له كرى " في صحيح
~~ابن مسلم على ما رواه عنه في الكافي، وإنما يسلم ذلك فيما لو كان الزمان
~~مشخصا للعمل المستأجر عليه على وجه يكون كصوم أول يوم رجب مثلا.
# أما في الفرض الذي قد استؤجر فيه على النقل إلى ذلك المكان، إلا أنه
~~اشترط عليه ms09619 الوصول في زمان معين فلا، وإنما المتجه فيه اجراء حكم غيره من
~~الشرايط إذا لم يف بها من اشترط عليه، من التسلط على الفسخ، والرجوع إلى
~~أجرة المثل، أو الالتزام بالمسمى كما أن المتجه التقسيط فيما لو استأجره
~~على النقل إلى مكان معين فحمله إلى نصف الطريق ولم يوصله، كما هو واضح
~~والله هو العالم.
# {وإذا قال: آجرتك كل شهر بكذا، صح في شهر، وله في الزايد أجرة المثل إن
~~سكن} كما في المقنعة والنهاية مصرحا في أولهما بما إذا لم يعين ابتداء
~~المدة ولا آخرها، فضلا عما يعين فيه ذلك، ولعله مقتضى إطلاق المتن وغيره،
# PageV27P234
# اللهم إلا أن ينزل على إرادة الاطلاق المنزل على الاتصال بزمان العقد.
# {وقيل:} والقائل جماعة بل لعله المشهور بين المتأخرين {تبطل} مطلقا حتى
~~لو صرح بالاتصال فضلا عن الاطلاق، {لتجهل الأجرة} بتجهل المنفعة المستحقة،
~~فيبطل العقد بالنسبة إلى جميع مورده من غير فرق بين الشهر وغيره.
# {والأول أشبه} عند المصنف وأصول المذهب وقواعده التي " منها أوفوا
~~بالعقود " (1) واطلاقات الإجارة وصدق المعلومية عرفا بالنسبة إلى الشهر،
~~وفحوى صحيح أبي حمزة وغير ذلك، ولكن مع ذلك فالثاني هو الأقوى، ولو مع فرض
~~اتصال الشهر، للجهالة المزبورة التي ينقطع بها الاطلاق المزبور ونحوه.
# ودعوى - كون المراد من ذلك عرفا هذا الشهر بدرهم، وكل شهر تسكنه كذلك،
~~فلا جهالة فيه حينئذ بالنسبة إلى الشهر يدفعها - بعد التسليم تنزيل مثل هذا
~~الاطلاق على الاتصال المقتضي لذلك أن أدلة الجهالة تقضي بفساد العقد بمجرد
~~الجهالة في مورده، ولو في الجملة، وليس هي كضم غير المملوك إلى المملوك يصح
~~في أحدهما ويبطل في الآخر، كما أوضحناه في محله، وصحيح أبي حمزة - مع أنه
~~في الشرط الذي يمكن دعوى الاغتفار فيه ما لا يغتفر في العقد - محتمل لإرادة
~~اشتراط مقدار الغرامة لو تعدى وتجاوز، لما هو متعارف في التأكيد على عدم
~~التجاوز عن المكان المعين، لا أنه إجارة على هذا التقدير.
# وأوضح من ذلك ما فسادا ما في الغنية من دعوى صحة ms09620 العقد في غير الشهر
~~أيضا، نحو ما عن الشيخ وابن الجنيد لكن قال فيها " يستحق الأجرة للزمان
~~المذكور، بالدخول فيه، ويجوز الفسخ بخروجه ما لم يدخل في الثاني، إذ هو مع
~~ما فيه مشتمل على الابهام باعتبار عدم علم منتهى المدة، وشبه التعليق
~~باعتبار عدم علم السكنى وغير ذلك.
# هذا كله فيما ذكره من فرض الإجارة، أما لو فرض بوجه يكون كالجعالة بأن
~~يقول الساكن مثلا " جعلت لك على كل شهر أسكنه درهما " لم يبعد الصحة،
# PageV27P235
# لعدم اعتبار العلم فيها أزيد من ذلك، كما أنه لم يبعد الصحة لو جعل من
~~قبيل الإباحات بأعواض معلومة، تلزم بالتلف كما في نظاير ذلك من الأعيان
~~والمنافع والله أعلم.
# {تفريعان} {الأول: لو قال: إن خطته فارسيا} أي بدرز {فلك درهم، وإن خطته
~~روميا} أي بدرزين {فلك درهمان صح} جعالة لاطلاق أدلتها المقتضي لاغتفار مثل
~~هذه الجهالة والابهام فيها، خلافا للفاضل في المختلف، فأبطلها لتطرق
~~الجهالة في الجعل، فيجب أجرة المثل وفيه منع، كما تعرفه في محله إن شاء
~~الله.
# نعم الظاهر البطلان إجارة كما اختاره جماعة منهم ابن إدريس على ما حكي
~~عنه، للابهام المنافي للملكية في المعاوضات، وخبر الحلبي قد عرفت أنه لا
~~يدل على مثل ذلك، لكن في اللمعة ومحكي المبسوط وغيرها الصحة في ذلك وفي
~~الفرع:
# {الثاني} أيضا، وهو ما {لو قال: إن عملت هذا العمل في اليوم فلك درهمان،
~~وفي غد درهم} وإن قال المصنف هنا {فيه تردد} ولكن {أظهره} عنده وعندهم
~~{الجواز} لصدق المعلومية ولآية (1) موسى عليه السلام وخبر الحلبي (2) وصحيح
~~أبي حمزة (3) المتقدمين سابقا، وفيه منع صدقها على وجه ترتفع الابهام
~~المنافي لملكية المعاوضة، وآية موسى عليه السلام ظاهرة في كون الثاني
~~احسانا لا إجارة، كما يقضي به " فمن عندك " ولا ينافيه قوله " أيما الأجلين
~~" ولو بقرينة ذكره ذلك في الإجارة، بعد إرادة الأجل الإجاري والوعدي، وخبر
~~الحلبي والصحيح المتقدم قد عرفت عدم دلالتهما على جواز مثل هذا الابهام.
# وما عساه يظهر من المصنف هنا كالمحكي عن ms09621 المبسوط والتحرير والكفاية
# PageV27P236
# من الفرق في الجملة بين المثالين - في غير محله، ضرورة اشتراكهما معا في
~~الابهام المزبور، ودعوى أقربية الثاني إلى المنصوص من الأول كما ترى، كما
~~أنه لا فرق على الظاهر بين قول " آجرتك كل شهر بدرهم "، وقول آجرتك شهرا
~~بدرهم فإن زاد فبحسابه.
# خلافا للفاضل في القواعد فحكم بالبطلان في الأول، والرجوع إلى أجرة
~~المثل، والصحة في الشهر في الأخير، والبطلان في الزايد.
# وفيه: أنه مناف لقاعدة اقتضاء بطلان الشرط بطلان العقد، كما أوضحناه في
~~كتاب البيع، فمعلومية الشهر والدرهم لا تجدي في الصحة حينئذ، فضلا عما لو
~~لم يكن الشهر معلوما، لعدم إرادة المتصل منه كما هو واضح، وكأن الوجه -
~~للقول بالصحة في نحو هذه الأمثلة مع معلومية منافاة ما فيها من التعليق
~~والجهالة - الالحاق بما في موثق الحلبي وصحيح أبي حمزة وغيرهما، سواء كان
~~موافقا للضوابط أو لا.
# ولكن لا يخفى عليك ما فيه من عدم الانطباق أولا، وعدم جواز القياس عندنا
~~ثانيا، بناء على كونه مخالفا للقواعد التي تجب الاقتصار على ما يخالفها
~~بالخصوص كما هو واضح.
# {و} كيف كان ف‍ {يستحق الأجير الأجرة بنفس العمل سواء كان في ملكه}
~~كالثوب يخيطه في بيته {أم ملك المستأجر، ومنهم من فرق} بين الحالين وهو
~~الشيخ في المبسوط قال فيما حكي عنه في أثناء كلام له في مسألة التلف: " إن
~~كان العمل في ملك الصانع لا يستحق الأجرة حتى يسلم، وإن كان في ملك
~~المستأجر استحق الأجرة بنفس العمل " ولعله لأنه في الثاني يسلم بخلاف
~~الأول، قيل:
# وفيه منع صدق التسليم عليه قبل أن يصير في يد المستأجر وستعرف ما فيه.
# وعلى كل حال فالظاهر إرادته الفرق بذلك من حيث التسليم، لا الملك الذي لا
~~خلاف ظاهرا بحصوله بالعقد، بل عن بعضهم دعوى الاجماع عليه، بل يمكن تحصيله،
~~مضافا إلى أنه مقتضى العقد، والأصل عدم اشتراطه بأمر آخر من التسليم وغيره،
~~PageV27P237
# إنما الكلام في استحقاق التسليم على أحدهما أولا وعدمه، وقد تقدم في كتاب
~~البيع تحقيق ms09622 الحال في ذلك. وأنه يجب على كل منهما التسليم للأمر بالوفاء
~~وغيره، فإذا تعاسرا أجبرا معا على التقابض.
# أما لو بذل أحدهما وامتنع الآخر ولم يمكن جبره كان للباذل الحبس حتى يدفع
~~إليه العوض، قضاء لحق المعاوضة التي بني العقد عليها، كما أشبعنا الكلام
~~فيه سابقا، ولا فرق بينه وبين المقام الذي هو أحد المعاوضات.
# نعم قد يشكل الحال في خصوص الإجارة على الأعمال منه، باعتبار عدم تصور
~~التقابض فيه، لكون العمل تدريجيا، والظاهر الاجماع على عدم استحقاق الأجير
~~تسلم الأجرة قبل العمل ما لم يشترط، أو تكون عادة على وجه تقوم مقام
~~الاشتراط، بل عن بعضهم دعواه عليه، فضلا عن نفي الخلاف من آخر، لما فيه من
~~منافاة مقتضى المعاوضة، والضرر على المستأجر، وغير ذلك مما يعلم منه انتفاء
~~احتمال وجوب ذلك، تمسكا بمقتضى الملكية التي فرض حصولها بالعقد.
# وبأنه مقتضى الأمر بالوفاء، الظاهر في أن كل شئ بحسب حاله بالنسبة إلى
~~ذلك، ضرورة أنك قد عرفت تحكيم مقتضى المعاوضة، وبناؤها على مقتضى الملكية
~~المزبورة، والأمر بالوفاء إنما هو بكل عقد على حسب مقتضاه، وقد فرض اقتضاؤه
~~ما عرفت.
# ولعله للاجماع المزبور، ونحوه يفرق بين المقام وبين البيع لو كان الثمن
~~عملا، الذي قد سلف منا هناك وجوب تسلم المبيع على البايع قبل العمل على
~~تأمل فيه، فلاحظ، وتدبر.
# كما أنه لا خلاف ولا اشكال في استحقاق تسلمها بعد العمل الذي يحصل تسلمه
~~باكماله، كالصوم والصلاة والحج والزيارة ونحوها، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~فضلا عن النصوص والتي منها الصحيح (1) " لا يجف عرقه حتى تعطيه أجرته " بل
# PageV27P238
# الظاهر أن منه الأعمال التي تكون في ملك المستأجر، أي فيما في يده كاصلاح
~~جداره في داره ونحوه مما هو في يد المستأجر، وتحت سلطانه، وإن استأجر أجيرا
~~على العمل فيه، ولعل هذا هو مراد الشيخ فيما سمعت منه سابقا، كما يشهد له
~~التقييد بحضور المالك فيما حكاه عنه في التنقيح. ومحكي التحرير.
# بل وكذا لا اشكال ولا خلاف في استحقاق تسلمها بعد ms09623 تسليم ما فيه أثر العمل
~~من الثوب الذي استؤجر على خياطته، ونحوه، مما هو تحت يد الأجير وسلطنته،
~~إنما البحث في وجوب تسليمها في نحو الأجير، بمجرد اكمال العمل، والفراغ منه
~~وعدمه، ظاهر المصنف بل صريحه الأول، خصوصا مع قوله بعد ما سمعت.
# {ولا يتوقف تسليم أحدهما على الآخر} بل لعله ظاهر غيره أيضا ممن أطلق
~~استحقاق الأجير أجرته باكمال العمل، ضرورة صدقه في الفرض، لاطلاق الأمر
~~بالوفاء وقاعدة التسلط، واطلاق " لا يجف عرقه " وبناء المعاوضة على ذلك.
# لأن المراد من الإجارة فعل الخياطة الذي يتسبب منه حصول صفة المخيطة في
~~الثوب، وقد حصلا معا، وليس في يد الأجير إلا الثوب الذي هو للمستأجر مع
~~صفته، ولا شئ منهما مورد عقد الإجارة حتى يجري عليه حكم المعاوضة إذ موردها
~~إنما هو العمل الذي تولد منه الصفة المزبورة، وذاك تسليمه ايقاعه، لأن
~~تسليم كل شئ بحسب حاله.
# ودعوى - أن مورد الإجارة الصفة المزبورة، والفعل إنما هو مقدمة لها، فهي
~~حينئذ العوض، فلا يجب تسليم الأجرة حينئذ إلا بتسليمها، كما هو الشأن في
~~البيع وغيره من المعاوضات - يدفعها معلومية كون مورد الإجارة الأعمال،
~~وإنما العقد الموضوع لملك ذلك، والصفة إنما يملكها صاحب الثوب تبعا
~~للموصوف، لا أنه يملكها بعقد الإجارة، وعلى هذا فالمتجه فيما لو أتلف
~~الصانع العين بعد تمام العمل تضمينه إياه معمولا مع دفع الأجرة، لا التخيير
~~بين ذلك، وبين تضمينه إياه غير معمول مع عدم دفع الأجرة، كما جزم به في
~~القواعد، ومحكي التذكرة والتحرير وجامع المقاصد، وجعل السر فيه في الأخير
~~أن أجر العمل لا يستقر إلا بعد تسليمه PageV27P239
# والفرض أنه لم يتسلمه، فلا تستقر عليه أجرة، ولأنه ملكه على تلك الصفة،
~~فملك المطالبة بعوضه كذلك، فوجبت عليه أجرة العمل، وهو المسمى، ولا خصوص
~~تضمينه إياه غير معمول كما عن المبسوط، لكون الصفة التي هي عمل الأجير
~~بمنزلة المبيع وقد تلفت قبل قبضها، فتذهب من ماله كالمبيع، فيضمن الثوب غير
~~معمول، ولا تضمينه إياه معمولا بدون دفع أجرة، ms09624 لأنه ملكه على تلك الصفة،
~~وسقوط حق الأجير منها باعتبار عدم تسليمها لا يقتضي سقوط حق المالك، إذ ذلك
~~كله مبني على ما عرفت فساده، بل المتجه عليه عدم سقوط الأجرة، أيضا فيما لو
~~تلفت العين بعد إكمال العمل من غير تفريط، وإن كان في ملك الأجير لما عرفت.
# لكن في القواعد لم يستحق الأجرة على إشكال، بل المتجه أيضا ضمانه للعين
~~لو حبسها على تسليم الأجرة، لعدم جواز الحبس له، إذ المعاوضة قد تمت باتمام
~~العمل، فهو غاصب حينئذ، وبذلك جزم في القواعد، ولكنه مناف لما سمعته منها
~~وغيره.
# قال فيها: ولا يبرء الأجير من العمل حتى يسلم العين كالخياط إن كان العمل
~~في ملكه، ولا يستحق الأجرة حتى يسلمه مفروغا، فلو تلفت العين من غير تفريط
~~بعد العمل، لم يستحق أجرة على إشكال، ولو كان في ملك المستأجر برء بالعمل
~~واستحق الأجرة، ولو حبس الصانع العين حتى يستوفي الأجرة ضمنها "، ولقوله في
~~المقام وإن وقعت على عمل، ملك العامل الأجرة بالعقد، لكن لا يجب تسليمها
~~إلا بعد العمل.
# وهل يشترط تسليمه الأقرب ذلك وقد تجشم المحقق الثاني في جمع هذه الكلمات
~~بما لا يرجع إلى أمر يعتمد عليه، إذ هو كله مبني على ذلك الأصل الذي قد
~~عرفت الحال فيه، واحتمال بناء الضمان بالحبس المزبور على عدم جوازه عنده
~~أيضا، مناف لما ذكره هو وغيره من بناء اشتراط استحقاق الأجرة على التسليم،
~~على أنه كباقي المعاوضات التي من أحكامها جواز الحبس بالحبس.
# كما أن احتمال - بنائه على أن الثوب نفسه ليس من مورد المعاوضة، وإنما
~~PageV27P240
# يحبس مقدمة لحبس الصفة، فينبغي ضمانه جمعا بين الحقين، ولا منافاة حينئذ
~~بين الجواز والضمان.
# - يدفعه أولا: أنه ينبغي تخصيص الضمان بالثوب وهو غير معمول، ضرورة كون
~~حبس الصفة بحق حينئذ، فلا تضمن لو تلفت.
# وثانيا: منع الضمان أيضا للمحبوس مقدمة للحق، فإن حبسه حينئذ بحق أيضا،
~~باعتبار توقف حبس الحق عليه، بل الحق فيه، بل الحبس المفهوم من مقتضى
~~المعاوضة لا فرق ms09625 فيه بين الأمرين كما هو واضح بأدنى تأمل.
# ومن هنا قال الشهيد في المحكي عن حواشيه على القواعد في المقام " إن قول
~~المصنف " الأقرب ذلك " مبني على أن الصفة تلحق بالأعيان، وقد تقدم ذكره في
~~الفلس، بناء على أن المنافع تعد أموالا، ولهذا يصح جعلها عوضا ومعوضا، كما
~~أن المبيع يحبس حتى يتقابضا، ويسقط الثمن بتلفه قبل قبضه، فكذلك المنفعة.
# وتظهر الثمرة في جواز حبس الثوب في سقوط الأجرة بتلفه فعلى ما قر به
~~المصنف له حبسه، وإن أباه ظاهر كلامه، ولو تلف سقطت الأجرة على قوله " وهو
~~صريح فيما قلناه.
# وكأنه استفاد من قوله، " الأقرب تسليمه " وجوب التسليم على العامل أولا،
~~ولذا قال: إنه يأباه ظاهر كلامه.
# لكن فيه أن المراد توقف استحقاقه المطالبة بالأجرة على وجه يجب على
~~المستأجر بذلها على تسليم العمل، وهذا لا ينافي أن له الحبس لو لم يبذل
~~المستأجر الأجرة، ومثله في البيع وباقي المعاوضات، ومن هنا اعترضه في جامع
~~المقاصد بأنه لا حاجة إلى البناء الذي ذكره، لأن المعاوضة على المنافع أمر
~~متفق عليه، ولا بد في العوضين من التقابض كالبيع.
# وأما عد المنافع أموالا فالذي يقتضي عدمه فيها، هو أنه لا وجود لها،
~~وإنما هو أمر موجود بالشأن والصلاحية، ثم قوله إن ظاهر كلام المصنف يأبى
~~PageV27P241
# ذلك غير جيد، لأن قوله " الأقرب تسليمه " صريح في ذلك، وليس مقابل الأقرب
~~بمناف له، لأن غرضه الرد على الشيخ، فمقابل الأقرب قول الشيخ، فما ذكره غير
~~واضح.
# قلت: الظاهر أن مبنى الصراحة التي ادعاها هو ما ذكرنا، لكن قد يرد عليه
~~أنه لا بد من البناء المزبور، إذ الاتفاق على المعاوضة على المنافع غير
~~كاف، ضرورة عدم تصور التسليم فيها بغير الاكمال، بناء على أنها نفس
~~الأعمال، وإنما يتصور التسليم في الصفات التي تتولد من الأفعال في الأعيان،
~~بتسليم العين الموصوفة.
# نعم يرد على ذلك ما سمعته سابقا من كون التحقيق أن المملوك بالإجارة
~~والذي قوبل بالمال الأعمال التي يتولد منها الصفات، لا الصفات والأعمال ms09626
~~مقدمة من العامل إلى تحصيلها، حتى تكون هي العوض والمعوض، فيجري عليها حكم
~~التقابض والحبس.
# ومن الغريب أن المحقق الثاني أنكر البناء المزبور عليه، وقرره هو في تلف
~~العين من العامل بعد العمل من غير تفريط بالنسبة إلى استحقاق الأجرة
~~وعدمها، فإنه قال أولا في وجه إشكال الفاضل في ذلك أنه ينشأ من أن الإجارة
~~معاوضة، وحق المعاوضة حصول العوضين معا للمتعاوضين، لتحقق كون كل منهما في
~~مقابلة الآخر وقد انتفى ذلك في أحدهما فانتفت المقابلة، فوجب الانفساخ
~~لتعذر مقتضى العقد، ومن أن المستأجر عليه وهو العمل قد حصل، فوجبت الأجرة
~~بفعله، فإذا تلف بتلف العين بغير تفريط كان تلفه من المالك.
# ويضعف بأن المستأجر عليه وإن العمل، لكنه قوبل بالأجرة على طريق
~~المعاوضة، فما دام لا يتحقق بتسليمه لم يتحقق معنى المعاوضة.
# ثم قال ثانيا: " وربما بنى ذلك على أن القصارة عين أو أثر، فإن قلنا أنها
~~عين سقطت أجرته، كما يسقط الثمن بتلف المبيع قبل القبض، وإن قلنا هي أثر لم
~~تسقط الأجرة، وتنقيحه أن القصارة إن كانت كالأموال في أنها تعد مالا فالحكم
~~PageV27P242
# الأول، وإن كانت لا تعد مالا وإنما هي صفة فالحكم الثاني، وقد سبق في
~~الفلس أن المنافع تعد أموالا، ويشهد له أنها تقابل بالمال، ويعتبر في صحة
~~المعاملة وجريان المعاوضة عليها كونها متقومة في نفسها، ولا معنى لماليتها
~~إلا هذا.
# قلت: هو بعينه ما ذكره الشهيد هنا، لكن قد يقال: إنه لا مدخلية لذلك فيما
~~نحن فيه، إذ الكلام في أن المقابل بالأجرة والمملوك بعقد الإجارة العمل
~~الذي ينعدم شيئا فشيئا، أو الصفة التي تتولد منه، فإن كان الأول فليس
~~تسليمه إلا ايقاعه، وإن كان الثاني فتسليمه كتسليم المبيع، ويجري عليه حكمه
~~من الحبس وغيره مما يجري في سائر المعاوضات.
# كما أنه قد يناقش فيما ذكره أولا بأنه لا ريب في أن انفساخ العقد بالتلف
~~من غير تفريط مناف لقاعدة اللزوم وغيرها، وإنما ثبت ذلك بقوله (1) " كل
~~مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال ms09627 بايعه " لا أنه استفيد من قاعدة المعاوضة،
~~وإلا لتعدى ذلك للصلح ونحوه، ولمطلق التلف ولو من أجنبي، وغير ذلك مما هو
~~معلوم عدمه.
# والتقابض في المعاوضة إنما هو مع امكانه بوجود العين، أما مع تلفها فلا،
~~والفرض أنها أمانة في يده، على أنه لو سلم اقتضاؤها ذلك حتى في صورة التلف
~~كان المتجه ضمانه عليه، إلى أن يسلمه، فيغرم المثل أو القيمة حينئذ مع
~~التلف، ولو بغير تفريط، لا انفساخ العقد، فلا ريب في أن منشأ ذلك الدليل
~~الخاص الذي هو غير شامل للمقام قطعا، ولا إجماع على المساواة، فالقاعدة
~~تقتضي حينئذ عدم سقوط الأجرة، للأصل وغيره كما هو واضح.
# هذا كله بعد العمل أما قبل العمل فقد عرفت الاجماع على عدم استحقاق
~~العامل الأجرة على وجه يجب على المستأجر بذلها له، وتسليمه إياها مع عدم
~~الشرط والعادة، مضافا إلى الضرر عليه بتعجيل الأجرة على العمل الذي لم يعلم
~~حصوله.
# PageV27P243
# لكن هل يجب على العامل العمل حينئذ ثم يطالب بالأجرة بعده، أو أن له
~~الامتناع أيضا، لاحتمال الضرر عليه بحصول العمل منه، وعدم تسلم الأجرة،
~~الظاهر الثاني، ولكن لما لم يمكن التقابض هنا لم يتجه جبر الحاكم لهما عليه
~~جمعا بين الحقين كما في العينين فيتعين جمعه بينهما بتسلم الأجرة من صاحبها
~~ووضعها في يده أو في يد ثالث حتى يعمل العامل.
# وربما كان في خبر الغنوي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام إشارة إليه في
~~الجملة " قال سألته عن رجل استأجر أجيرا ولم يأمن أحدهما صاحبه، ودفع الأجر
~~على يدي رجل وهلك ذلك الرجل ولم يدع وفاء واستهلك ذلك الأجر؟ فقال عليه
~~السلام: المستأجر ضامن لأجر الأجير حتى يقضي، إلا أن يكون الأجير دعاه إلى
~~ذلك، فرضي به، فإن فعل فحقه حيث وضعه ورضي به " باعتبار عدم تعرضه عليه
~~السلام لعدم جواز امتناع الأجير عن العمل، إذا لم يبذل المستأجر الأجرة،
~~ولو على يد ثالث.
# على أن ذلك مقتضى المعاوضة، إذ كما أن احتمال الضرر على المستأجر بتعجيل
~~الأجرة ms09628 لاحتمال عدم حصول العمل، فكذلك يحتمل أيضا بتعجيل العامل العمل قبل
~~قبض الأجرة، لاحتمال عدم حصولها.
# ودعوى أن بناء المعاوضة على العمل على ذلك - يدفعها وضوح منعها، بل ليس
~~ذلك أولى من العكس، ضرورة أن الأجرة قد استحقت بالعقد، وملكها الأجير به،
~~ويمكن تسليمها له دفعة، والعمل تدريجي لا يمكن حصوله إلا بعد زمان، كما أن
~~دعوى الاجماع على خروج ذلك عن حكم المعاوضات - فيجب على العامل أن يعمل، ثم
~~بعد ذلك يطالب بالأجرة، وهو معنى قولهم أن الأجير يستحق الأجرة بعد العمل -
~~واضحة المنع، إذ ليس في كلام الأصحاب ما يقتضي اخراج الفرض عن حكم المعاوضة
~~بالنسبة إلى ذلك.
# PageV27P244
# بل في جامع المقاصد والتنقيح والمسالك والرياض وغيرها ما ينافيه، وأن
~~حكمه حكم باقي المعاوضات، وعليه فرعوا جواز الحبس وغيره، وليس ذكرهم
~~للعبارة المزبورة إلا كذلك بالنسبة للعين، فإنهم قالوا أيضا لا يستحق
~~مؤجرها الأجرة إلا بتسليمها للمستأجر، وغرضهم من ذلك عدم استحقاق الأجرة
~~قبل العمل الذي لا يتصور فيه التقابض على نحو العينين، وبيان الاستحقاق
~~بالتسليم كما في كل معاوضة، فإنه يجب بذل العوض بعد تسلم المقابل بلا خلاف
~~ولا إشكال.
# ومن هنا لم يفرقوا بين العمل والعين بالنسبة إلى ذلك، كما في الرياض
~~ناسبا له إليهم، ولا ريب في بقاء حكم المعاوضة بالنسبة إلى الأول، فكذلك
~~بالنسبة إلى الثاني ولم يشر أحد إلى خروج الأعمال عن قاعدة المعاوضات بوجوب
~~تسليم العامل عمله أولا، ثم يطالب بالأجرة، ومن تأمل كلامهم ولم يكتف
~~بالمنساق في بادي النظر، علم صحة ما قلناه، خصوصا مع عدم الدليل عليه أيضا.
# وقوله عليه السلام " لا يجف عرقه حتى تعطيه أجرته " إنما يدل على
~~المبادرة في تسليم الأجرة للعامل، إذا عمل أولا، لا على وجوب ذلك عليه
~~مطلقا، ثم لا فرق في جميع ما ذكرناه بين الحج وغيره من الأعمال، إلا إذا
~~كانت هناك عادة أو شرط يقتضي تقديم العمل أو الأجرة، فما عن بعضهم من
~~الانفساخ أو أن له الفسخ في خصوص الحج إذا ms09629 لم يعجل المستأجر الأجرة في غير
~~محله.
# نعم في الروضة أنه لو فرض توقف الفعل على الأجرة كالحج وامتنع المستأجر
~~من التسليم تسلط الأجير على الفسخ، وهو غير خاص بالحج، ومرجعه إلى عدم
~~القدرة على تسليم العمل حينئذ، وتعرف إن شاء الله فيما يأتي الحال فيه.
# بقي الكلام في استحقاق بعض الأجرة ببعض العمل لم يحضرني الآن كلام محرر
~~في ذلك نعم قد سلف منا في البيع عدم وجوب التقابض على النسبة، لأنه خلاف
~~مقتضى العقد، ولعله غير ما نحن فيه من وقوع العمل من العامل على وجه لا ربط
~~له بما بقي، كصلاة بعض الفرائض ونحوها مما يستحق العامل به التقسيط، لو
~~اتفق عدم PageV27P245
# حصول التمام.
# ولا ينافي ذلك قولهم لا يستحق الأجرة إلا بعد العمل، المراد به تمامها لا
~~بعضها الذي هو قسط ما وقع من العامل، اللهم إلا أن يدعى أن ذلك مقتضى
~~المعاوضة، وفيه تأمل بل منع، لأن الأصل عدم جواز حبس المال على صاحبه
~~المقتصر في خلافه على غير محل الفرض.
# كما أنه بقي الكلام أيضا في كيفية الجمع بين الحقين لو كان الأجرة على
~~العمل عملا أيضا، ولم يأمن أحدهما الآخر، والمتجه فيه أنه مع امكانه
~~بالكفيل ونحوه يجب، وإلا فالقرعة للترجيح، كما في غيره مما تزاحم فيه الحق.
# وكذا بقي الكلام في وجوب دفع الأجرة لو كان العمل المستأجر عليه مؤجلا مع
~~عدم التعرض لتعجيلها، فإنه قد يقال بالوجوب حينئذ، كما في البيع، ولعدم
~~الحلول الذي يوجب المطالبة للمستأجر، ولكن فيه أنه مناف لما دل على عدم
~~وجوب تعجيل الأجرة قبل العمل، والأجل إنما أفاد زيادة التأخير فيه، فلا
~~يغير الحكم الثابت في حال عدم الاشتراط; وبذلك يفرق بينه وبين البيع.
# نعم لو كانت الأجرة مؤجلة بأجل انقضى قبل تمام العمل أو قبل حصوله، أمكن
~~القول بوجوب دفعها بناء على ظهور الأجل المزبور في رفع اليد عما تقتضيه
~~المعاوضة فتأمل جيدا والله هو العالم.
# {وكل موضع يبطل فيه عقد الإجارة يجب فيه أجرة ms09630 المثل مع استيفاء المنفعة
~~أو بعضها سواء زادت عن المسمى أو نقصت عنه} بلا خلاف أجده فيه في شئ من ذلك
~~بل قد يظاهر من ارسالهم ذلك إرسال المسلمات أنه من القطعيات.
# مضافا إلى مثل ذلك بالنسبة إلى قاعدة " ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده "
~~الشاملة للمقام، وإلى قاعدة " احترام مال المسلم وعمله " وقاعدة " من أتلف
~~" و (1)
# PageV27P246
# " على اليد " و (1) " لا ضرر " و (2) " لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل
~~" ونحو ذلك مما يقضي بذلك ضرورة أنه مع بطلان العقد يبقى كل من العوضين على
~~ملك صاحبه، فيجب على كل منهما رده بعينه إذا كان موجودا، وإن كان تالفا
~~بقيمته أو مثله، لفساد الالتزام بالمسمى بفساد العقد الذي قد وقع فيه، ومنه
~~أجرة المثل في المقام، فإنها هي قيمة المنفعة المستوفاة.
# ومن ذلك كله ظهر لك الوجه في الحكم المزبور. نعم قيده الشهيد في المحكي
~~من حواشيه بما إذا لم يكن الفساد باشتراط عدم الأجرة في العقد، أو عدم
~~ذكرها فيه.
# لدخول العامل على ذلك، واستحسنه في المسالك، وكان وجهه أنه متبرع بالمال
~~والعمل مجانا، قادم على ذلك، فهو أشبه شئ حينئذ بالعقود الفاسدة المجانية،
~~كالهبة والعارية ونحوهما (3) " مما لا يضمن بفاسدهما، فلا يضمن بصحيحهما ".
# بل قد يقال بشمول هذه القاعدة للفرض، بناء على إرادة أشخاص العقود منها
~~لا أصنافها، ولا ريب في عدم الضمان في المقام لو فرض صحة العقد المزبور،
~~فكذا لا يضمن به على الفساد، للقاعدة المزبورة التي عرفت أن الوجه فيها
~~إقدامهما على عدم الضمان في التقديرين، كما أنك قد عرفت تقريره حينئذ هنا.
# لكن مع ذلك كله في جامع المقاصد بعد أن حكاه أنه صحيح في العمل " أما مثل
~~سكنى الدار التي يستوفيها المستأجر بنفسه فإن اشتراط عدم العوض إنما كان في
~~العقد الفاسد الذي لا أثر لما تضمنه من التراضي، فحقه وجوب أجرة المثل،
~~ومثله ما لو باعه على أن لا ثمن له، وأما لو كان مورد الإجارة منفعة
~~الأجير، فيعمل بنفسه مع فسادها فوجه عدم استحقاقه ms09631 شيئا ظاهر، لأنه متبرع
~~بالعمل، وهو المباشر لاتلاف المنفعة ".
# PageV27P247
# ودفعه في المسالك بما حاصله من أنه يرجع في مثل سكنى الدار إلى العارية،
~~وإن عبر عنها بلفظ الإجارة، لأن التصريح بعدم الأجرة أقوى من الظهور
~~المستفاد من لفظ الإجارة، والنص مقدم على الظاهر، فيحكم بأنه عارية، إذ هي
~~لا تنحصر في لفظ، بل يكفي فيها كل ما دل على التبرع بالمنفعة، مضافا إلى
~~اعتضاد ذلك بأصل البراءة.
# بل فيها الاعتراض على ما ذكره أخيرا بأنه قد لا يكون متبرعا، كما لو أمره
~~المستأجر، فإن مقتضى الفساد عدم تأثير ما وقع من اللفظ، وحينئذ فلا يتحقق
~~التبرع إلا مع عمل الأجير من غير سؤال، وإلا فينبغي مع عدم ذكر الأجرة ثبوت
~~أجرة المثل كما هو شأن الآمر لغيره بعمل من غير عقد، ثم قال: فإن قلت: أي
~~فائدة في تسمية هذا عقدا فاسدا مع ثبوت هذه الأحكام، وإقامته مقام العارية،
~~قلت: فساده بالنسبة إلى الإجارة بمعنى عدم ترتب أحكامها اللازمة لصحيح
~~عقدها، كوجوب العمل على الأجير ونحوه، لا مطلق الأثر.
# قلت: هذا كما يرد عليه يرد على الشهيد أيضا الذي قد استحسن كلامه أولا
~~فإن مدركه ذلك، بل هو أولى به منه، لظهور كلام الكركي في اشتراط عدم الأجرة
~~فوجود الأمر حينئذ وعدمه على حد سواء، لا فيما إذا لم يذكر أجرة، بخلاف
~~كلام الشهيد، مع أنه يمكن دفعه عنه أيضا أولا بأن محل كلامه العمل من حيث
~~العقد، ففرض الأمر خروج عن البحث، وثانيا بأن الأمر بالعمل من حيث العقد لا
~~يجدي، إذ هو حينئذ من توابع العقد الفاسد الذي فرض عدم الأجرة أوقع الفعل
~~بعنوان أنه مقتضاه.
# بل قد يناقش في دفعه الأول - مع أنه لا يتم فيما إذا لم يذكر الأجرة -
~~بأن محل البحث ما علم قصد الإجارة منه، ولو للجهل بأن العوض من مقوماتها،
~~أو للايداع أو لغير ذلك لا ما إذا ذكر ذلك ولم يعلم قصده، مع أن تنزيله على
~~العارية على هذا الفرض ليس بأولى ms09632 من حمله على التجوز، في استعمال لفظ
~~الإجارة الموضوع لتمليك PageV27P248
# المنفعة بعوض في تمليكها بغير عوض، ويكون عقدا فاسدا، أو غير ذلك مما هو
~~محتمل.
# وأصل الصحة وإن نفى احتمال إرادة الفاسد، لكن الصحيح غير منحصر في
~~العارية، ومع فرضه وقلنا بالحمل عليها للأصل المزبور لا يحمل عليه كلام
~~الشهيد، ضرورة إرادته الاستثناء من كلية الأصحاب المزبورة، ولا يتم إلا
~~بجعله عقد إجارة فاسد، لا عارية، كما هو واضح.
# نعم ربما نوقش الشهيد والكركي بأنه لا وجه لمساواة عدم ذكر الأجرة ذكر
~~الأجرة في الحكم المزبور، ضرورة عدم دلالة ذلك على التبرع بالمنفعة، إذ قد
~~يكون لنسيان أو لجهل أو اعتقاد أنه مقرر، أو أنه معلوم أنه مع الاطلاق
~~ينصرف إلى العرف.
# ومن هنا استجود في الرياض كلام الشهيد في الشق الأول مطلقا، دون الثاني
~~كذلك، وهو جيد لو كان المراد بعدم الأجرة ذلك، أو ما يشمله، لا أن المراد
~~به هو المراد من ذكر عدم الأجرة، إلا أن الفرق بينهما بالتصريح بذلك وعدمه،
~~إذ لا ريب في ظهور آجرتك في إرادة العوض وإن لم يذكره بالخصوص، فلا وجه
~~لسقوطه لاقدام كل منهما حينئذ عليه، والأمر في ذلك سهل.
# إنما الكلام في صحة أصل ما ذكره الشهيد، مع أن إطلاق كلام الأصحاب يقتضي
~~خلافه في المقام، وفي البيع وغيرهما، صرورة اتحاد البحث هنا، مع قول بعتك
~~بلا ثمن أيضا أو بعتك بلا ذكر ثمن، بل كلامهم صريح في ثبوت أجرة المثل في
~~المسألة السابقة المشترط فيها عدم الأجرة، إذا لم يصل في الزمن المعين.
# ولعل الوجه فيه - بعد ذكر فرض شمول كلام الأصحاب لمثله لا أنه خارج عنه
~~باعتبار دخول العوض في مفهوم البيع والإجارة، ومع انتفائه لا يكون بيعا ولا
~~إجارة كي يندرج في كلية المقام ونحوها المبنية على صدق الإجارة، إلا أنها
~~باطلة، إذ قد يقال - بعد تسليم عدم صدق اسم الإجارة: - إن المدار في كلامهم
~~على العقد الفاسد المراد به إجارة مثلا، ولو من حيث تمليك المنفعة ms09633 خاصة،
~~إما للجهل بموضوع الإجارة، أو تشريعا أو ايداعا أو نحو ذلك، أن كل مدفوع
~~بعنوان مقتضى العقد PageV27P249
# الفاسد وأنه من آثاره ومما يترتب عليه على حسب الدفع بالعقد الصحيح لم
~~يترتب عليه أثر.
# ولا يعد من العمل التبرعي ودفع المال المجاني، بل الظاهر أن أخذ المال
~~بالعنوان المزبور من أكل المال بالباطل، بل هو من أوضح أفراده، ومناف
~~لقاعدة الضرار، واحترام مال المسلم، ضرورة كون الدفع مع فرض أنه بالعنوان
~~المزبور كالمقيد بصحة العقد، وأنه من المؤثرات والمسببات لذلك، مضافا إلى
~~نهي الشارع من تناول مثل المال المزبور، لأنه من الباطل، فيكون اليد عادية
~~عليه، نحو المدفوع عوضا من المحرمات.
# وحينئذ فقاعدة الضمان بحالها، مؤيدة بما عرفت من قاعدة الضرار،
~~والاحترام، وعلى اليد، ومن اعتدى، والحرمات قصاص، وغير ذلك، على أن المجمع
~~عليه من عدم ضمان المتبرع به هو ما كان من جهته خاصة، لا بعنوان معاملة
~~فاسدة مشتملة على ايجاب وقبول.
# وإقدام القابل والموجب على المجانية لا ينافي ضمان المال، كما لا ينافي
~~إقدامهما على المسمى القليل، ضمانه بالقيمة التي قد تكون أضعاف ذلك، بعد
~~فساد العقد الذي قد تضمنه، بل لعل قيد بلا أجرة في الفرض كالمسمى في غيره
~~لا عبرة بهما، بعد فساد العقد الذي قد وقعا فيه.
# ومن الغريب بعد ذلك كله دعوى صيرورة الفرض ونحوه كالهبة والعارية
~~وكالمتبرع ونحو ذلك مما هو مناف لقواعد الشرع، من أكل المال بالباطل وغيره،
~~وأغرب من ذلك دعوى كون المراد بالفساد إنما هو بالنسبة إلى الالتزام
~~بالمسمى ونحوه، لا مطلق ترتب الأثر الذي منه ما سمعت، من العارية والهبة
~~وأجرة المثل في مقام الالتزام بها ونحو ذلك، ضرورة منافاة ذلك لما دل من
~~الكتاب والسنة والاجماع على حرمة أكل المال بالباطل، المقتضي عدم ترتب شئ
~~من ذلك.
# ودعوى - فرض كون الدافع قصد الهبة والعارية والتبرع بقصد مستقل غير ملاحظ
~~فيه العقد المزبور - خروج عن محل البحث، إذ الكلام في المدفوع بالعنوان
~~PageV27P250
# المذكور معاملة للفاسد، معاملة الصحيح، ولا وجه ms09634 للهبة والعارية ونحوهما
~~في ذلك.
# ومنه يعلم الحال في التقييد الثاني للقاعدة المزبورة، كما عن الأردبيلي
~~وتبعه عليه غيره، بما إذا كانا جاهلين بالفساد، أما إذا كانا عالمين به أو
~~أحدهما جاهلا و الآخر عالما فلا يتأتى فيه قاعدة أجرة المثل، وضمان الأجرة
~~بل يكون المدفوع مع علم الدافع هبة إن كان عينا، فيرجع بها مع بقاء عينها
~~ولم يكن الموهوب ذا رحم، وعارية لو كان المدفوع منفعة عين، وتبرعا إن كان
~~عملا، نعم لا شئ منها مع الجهل، ومن هنا يتجه الضمان له.
# إذ لا يخفى عليك بعد ما سمعت أنه لا فرق بين الجهل والعلم في عدم الهبة
~~وغيرها، بعد فرض كون الدفع بالعنوان المزبور، وعليه يدل من النصوص ما تضمن
~~" أن ثمن الكلب الحرام وسحت " وكذا الخمر والميتة وأجر المغنية والزانية
~~ونحوها مما هو مدفوع مع العلم بالفساد، إلا أنه كان بعنوان المعاوضة
~~الفاسدة الغير المشروعة، كما هو واضح بأدنى تأمل والله العالم.
# هذا كله في المنفعة والأجرة أما العين المستأجرة فعن مجمع البرهان أنه
~~يفهم من كلامهم الضمان مع الجهل به، بل في الرياض والعين مضمونة في يد
~~المستأجر مطلقا، كما نسب إلى المفهوم من كلمات الأصحاب، ولعله لعموم الخبر
~~(1)، بضمان " ما أخذته اليد ".
# وربما يستشكل فيه في صورة جهله بالفساد لإناطة التكليف بالعلم، وارتفاعه
~~مع الجهل، وهو كما ترى، فإن التلف في اليد من جملة الأسباب لا تختلف فيه
~~صورتا العلم والجهل حين وجود السبب، والتكليف برد البدل ليس حين الجهل، بل
~~بعد العلم بالسبب.
# نعم ربما يشكل الحكم في هذه الصورة بل مطلقا لو كان المؤجر عالما
~~بالفساد، لكون ترتب اليد على العين حينئذ بإذن المالك، فلا ينصرف إلى هذه
~~الصورة اطلاق
# PageV27P251
# الخبر المتقدم، مضافا إلى ما عرفت من رجوع الإجارة في هذه الصورة إلى
~~العارية، والحكم فيها عدم ضمان المستعير كما تقدم، وكذلك لو كان جاهلا به
~~لضمان المستأجر فيه، ولو حصل الدفع فيه بالإذن أيضا، فإنه كعدمه لابتنائه
~~على توهم الصحة، فيكون ms09635 كالإذن المشروط بها، فإذا ظهر الفساد لم يكن ثمة إذن
~~بالمرة، ولعل مراد الأصحاب غير هذه الصورة.
# قلت: لا يخفى عليك أن الذي عثرنا عليه من كلام الأصحاب في المقام صريح في
~~عدم ضمان العين المستأجرة في العقد الفاسد، كما صرح به في القواعد وجامع
~~المقاصد، ومحكي التذكرة، بل في مفتاح الكرامة عن الرياض والمجمع التصريح
~~بذلك أيضا في مقام آخر من الإجارة، ولعله لقاعدة " ما لا يضمن بصحيحه لا
~~يضمن بفاسده " كما استدل به في التذكرة والجامع، بل لم أجد من صرح هنا
~~بالضمان، وإن كان قد يوجه على تقدير صحة النسبة إلى الأصحاب بما سمعت من
~~عموم " على اليد " المعارض للقاعدة المزبورة من وجه، ويرجح عليها بالنسبة
~~المزبورة، ودعوى العكس باعتضادها بقاعدة الأمانة، يدفعها ما سمعته من
~~الرياض أخيرا من أنه إذا كان الدفع بعنوان الصحة تكون الإذن كالمقيدة بذلك،
~~فمع الفساد ينكشف أن لا إذن، فلا تكون أمانة.
# ومن ذلك يعلم أنه لا وجه لفرقه بين العلم والجهل حينئذ، إذا لزعم لا
~~مدخلية له في ذلك، ضرورة قيام الدفع بالعنوان المزبور مقام الزعم المذكور،
~~على أنه قد يقال بعدم اندراج العين في قاعدة " ما لا يضمن " فلا تعارض على
~~اليد حينئذ.
# وذلك لأن المراد من الايجاب والسلب فيها ما كان مضمونا بسبب العقد، وما
~~لم يكن مضمونا كذلك على معنى أن الضمان وعدمه فيه مورد العقد كالمنفعة في
~~الإجارة والعين في الهبة، ولا ريب أن عدم الضمان في العين المستأجرة لا
~~مدخلية للعقد فيه، وإنما هو باعتبار كونها أمانة، فيدور الضمان في الفاسدة
~~حينئذ عليها، لا من القاعدة المزبورة. PageV27P252
# وكذلك العين في العارية، فمع فرض عدم الأمانة لما سمعته من تقييد الإذن
~~بالصحة المفروض انتفاؤها يتجه ما نسباه إلى الأصحاب من الضمان حينئذ، خصوصا
~~مع علم المستأجر بالفساد وخصوصا إذا كان الفساد من جهة الغصب ونحوه، لكن
~~ومع ذلك فالانصاف أنه لا يخلو دعوى عدم الأمانة مطلقا حتى في صورة الجهل
~~منهما من بحث ونظر، كما هو ms09636 واضح والله العالم {ويكره أن يستعمل الأجير قبل
~~أن يقاطع على الأجرة} بلا خلاف أجده على الظاهر في الجواز المستفاد منه.
~~نعم عبر في النافع واللمعة وغيرهما بالاستحباب نحو ما عن النهاية والسرائر
~~من أنه ينبغي للانسان أن لا يستعمل أحدا إلا بعد أن يقاطعه على أجرته، فإن
~~لم يفعل ترك الاحتياط المبني على الظاهر على استحباب ترك المكروه، وهو كذلك
~~بناء على إرادة الرجحان منه، إذ لا ريب في رجحان امتثال خطاب الكراهة.
# والأمر سهل بعد انحصار الدليل في خبر مسعدة بن صدقه (1) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يستعمل أجيرا حتى يعلمه
~~ما أجره ".
# وصحيح سليمان بن جعفر الجعفري (2) " أن مولانا الرضا عليه السلام ضرب
~~غلمانه وغضب غضبا شديدا حيث استعانوا برجل في عمل وما عينوا له أجرته فقال
~~له سليمان:
# جعلت فداك لم تدخل على نفسك فقال: إني قد نهيتهم عن مثل هذا غير مرة،
~~واعلم أنه ما من أحد يعمل لك شيئا من غير مقاطعة ثم زدته لذلك الشئ ثلاثة
~~أضعاف على أجرته إلا ظن أنك قد نقصته أجرته، وإذا قاطعته ثم أعطيته أجرته،
~~حمدك على الوفاء، فإن زدته حبة عرف ذلك لك، ورأي أنك قد زدته " المحمولين
~~على الكراهة.
# ومنهما حينئذ مع السيرة وإطلاق الفتوى يستفاد جواز ذلك وإن لم يكن له
~~أجرة معينة في العادة، يل يجوز اتكالا على أجرة المثل، إلا أن ذلك قد
~~ينافيه اشتراط المعلومية في الأجرة، اللهم إلا أن ينزل على اختصاص ذلك
~~بالعقد والمعاطاة بناء
# PageV27P253
# على أنها يعتبر فيها ما يعتبر فيه إلا الصيغة، لكونها إجارة أيضا فيكون
~~ذلك قسما مستقلا جائزا برأسه نحو إباحات الأعيان والمنافع بالأعواض.
# ولا بأس به، للسيرة المستمرة، واحتمال اختصاص النص والفتوى بذي الأجرة
~~المعلومة، كالحلاق والقصار ونحوهما، فتكون الكراهة حينئذ بسبب عدم الذكر
~~بالخصوص كما ترى، بل لا يبعد عدم الكراهة في مثله لكونه كالمذكور حينئذ فلا
~~يشمله التعليل في كلام الرضا عليه السلام هذا.
# وربما ms09637 استفيد من الصحيح المزبور جواز ضرب الغلام لعدم اجتناب المكروه،
~~وفيه أنه يمكن أن يكون للمخالفة للنهي الصادر منه لهم عن مثل ذلك غير مرة،
~~ولا ينافي كراهيته حرمته للنهي المزبور من حيث وجوب طاعة العبد للسيد في
~~ترك المباح، بل المستحب فضلا عن المكروه، والأمر سهل.
# {و} كذا يكره {أن يضمن} الأجير {إلا مع التهمة} أي يغرم عوض ما يتلف في
~~يده مما يضمنه ولو بغير تفريط إلا مع التهمة له في اخباره عن ذلك.
# وفي الروضة " أي يغرمه عوض ما تلف بيده بناء على ضمان الصانع ما يتلف
~~بيده، أو مع قيام البينة على تفريطه، أو مع نكوله عن اليمين حيث يتوجه عليه
~~إن قضينا بالنكول إلا مع التهمة له بتقصيره على وجه يوجب الضمان ".
# وفي جامع المقاصد في شرح قوله في القواعد " وأن يضمن مع انتفاء التهمة،
~~أولت أي العبارة بأمرين: (الأول) أن يشهد شاهدان بتفريطه، فإنه يكره تضمينه
~~إذا لم يكن متهما (الثاني): لو نكل عن اليمين وقضينا بالنكول كره تضمينه مع
~~عدم التهمة، كذا قيل: " والظاهر أنه أشار به إلى الشهيد في المحكي عن
~~حواشيه ثم قال: " وينبغي أن يقال: إذا لم يقض بالنكول يكره له تضمينه
~~باليمين المردودة وهذا إذا قلنا بعدم التضمين إلا مع التفريط، أما على ما
~~ميزه كثير من الأصحاب من تضمينهم إلا مع ثبوت ما يقتضي العدم فظاهر، لأن
~~الأجير إذا لم يكن متهما يكره تضمينه إذا لم تقم البينة بما يسقط الضمان،
~~وربما فسر ذلك بكراهة اشتراط الضمان، وليس شئ PageV27P254
# للفساد حينئذ.
# وفي المسالك " فيه تفسيرات، (الأول) أن يشهد شاهدان على تفريطه، فإنه
~~يكره تضمينه العين إذا لم يكن متهما، (الثاني) لو لم تقم عليه بينة وتوجه
~~عليه اليمين يكره تحليفه ليضمنه كذلك (الثالث): لو نكل عن اليمين المذكور
~~وقضينا بالنكول كره تضمينه كذلك. (الرابع): على تقدير ضمانه وإن لم يفرط
~~كما إذا كان صانعا على ما سيأتي يكره تضمينه حينئذ مع عدم تهمته بالتقصير
~~(الخامس):
# أنه يكره أن ms09638 يشترط عليه الضمان بدون التفريط على القول بجواز الشرط
~~(السادس) لو أقام المستأجر شاهدا عليه بالتفريط كره له أن يحلف معه ليضمنه
~~مع التهمة، (السابع) لو لم يقض بالنكول يكره له أن يحلفه ليضمنه كذلك ".
# والأربعة الأول سديدة، والخامس مبني على صحة الشرط وقد بينا فساده و فساد
~~العقد، والأخيران فيهما أن المستأجر لا يمكنه الحلف إلا مع العلم بالسبب
~~الذي يوجب الضمان، ومع فرضه لا يكره تضمينه، لاختصاص الكراهة بعدم تهمته،
~~فكيف مع تيقن ضمانه.
# وكيف كان فالنصوص التي يظن استفادة الحكم المزبور منها خبر خالد بن
~~الحجاج (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الملاح أحمله الطعام ثم
~~أقبضه منه فينقص، فقال: إن كان مأمونا فلا تضمنه ".
# وخبر حفص بن عثمان (2) " قال: حمل أبي متاعا إلى الشام مع جمال فذكر أن
~~حملا منه ضاع فذكرت ذلك لأبي عبد الله عليه السلام قال: أتتهمه؟ قلت: لا،
~~قال: لا تضمنه. " وخبر أبي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام في الجمال
~~يكسر الذي يحمل أو يهريقه، فقال: إن كان مأمونا فليس عليه شئ وإن كان غير
~~مأمون فهو ضامن "
# PageV27P255
# وخبر الحلبي (1) " قال أبو عبد الله عليه السلام: كان أمير المؤمنين عليه
~~السلام يضمن القصار والصائغ احتياطا للناس وكان أبي عليه السلام يتطول عليه
~~إذا كان مأمونا " ونحوه خبر أبي بصير (2) ".
# وفي خبره الآخر (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " لا يضمن الصائغ ولا
~~القصار ولا الحائك إلا أن يكونوا متهمين، فيخوف بالبينة ويستحلف لعله
~~يستخرج منه شيئا وفي رجل استأجر حمالا فكسر الذي يحمل أو يهريقه فقال على
~~نحو من العامل إن كان مأمونا فليس عليه شئ، وإن كان غير مأمون فهو ضامن ".
# وصحيح الصفار (4) " كتبت إلى الفقيه عليه السلام في رجل دفع ثوبا إلى
~~القصار ليقصره، فيدفعه إلى قصار غير ليقصره فضاع الثوب، هل يجب على القصار
~~أن يرده إذا دفعه إلى غيره وإن كان القصار مأمونا؟ فوقع عليه السلام هو
~~ضامن له إلا أن يكون ثقة مأمونا ".
# وخبر ms09639 حذيفة بن منصور (5) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يحمل
~~المتاع بالأجر فيضيع المتاع فيطيب نفسه أن يغرمه لأهله، أيأخذونه؟ قال:
~~فقال: أمين هو؟
# قلت: نعم قال: فلا يأخذون منه شيئا.
# وخبره الآخر (6) قال له أيضا: إن معاذ بن كثير وقيسا أمراني أن أسألك عن
~~جمال حمل لهم متاعا بأجر وأنه ضاع منه حمل قيمته ستمأة درهم وهو طيب النفس
~~لغرمه لأنها صناعته قال: يتهمونه؟ قلت: لا قال: لا يغرمونه " بناء على
~~الاجماع على عدم التفصيل فيها، فوجب حمله في البعض على إرادة عدم تحليفه
~~للضمان، وفي الآخر على ضمان ما يتلف في يده بفعله أو على نحو ذلك مما قد
~~عرفته.
# نعم لا يخفى عليك عدم وفائها بجميع ما تقدم اللهم إلا أن يفهم ذلك من
~~فحاويها، ويمكن دعوى كون المراد من مجموعها كراهة تغريم الأجير مع أمانته
~~وعدم تهمته في كل مقام يثبت ضمانه لتلف بفعله أو بغيره كما هو واضح، بل لعل
~~حمل كلام الأصحاب على ذلك أولى خصوصا بعد التسامح في أدلة السنن والله
~~العالم.
# PageV27P256
# الشرط * (الثالث: أن تكون المنفعة مملوكة) * للمؤجر أو لمن هو فضول عنه
~~كما ستعرف أو نائب عنه لو كآلة أو ولاية بلا خلاف أجده فيه، بل هو من
~~الواضحات، ضرورة عدم تحقق المعاوضة في غير المملوكة التي يكون المؤجر
~~والمستأجر فيها على حد سواء كمنافع الأعيان المباحة.
# نعم لا فرق في المنافع المملوكة {إما} أن تكون {تبعا لملك العين أو
~~منفردة} كالعين الموصى بمنفعتها والعين الموقوفة عاما بناء على كون العين
~~فيه ملكا لله، ولا يقدح عموم الوقف جواز إجارة الحاكم ولو لبعض من هو مصرف
~~الوقف لبعض المصالح التي ترجع إليهم أيضا كمصلحة نفس الموقوف ونحوها، كما
~~لا يقدح جواز بيعه بعض مال الزكاة ممن هو مصرف لها كذلك أيضا.
# {و} على كل حال ف‍ {للمستأجر أن يؤجر} من المؤجر فضلا عن غيره وإن كان
~~مالكا للمنفعة دون العين بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه مضافا ms09640
~~إلى عموم الوفاء بالعقود، وعمومات الإجارة، وقاعدة التسلط، والنصوص
~~المستفيضة بل المتواترة الواردة في الأرض والدابة والسفينة وغيرها التي
~~تقدم شطر منها في مسألة الإجارة، بالأكثر.
# نعم يعتبر إجارة الأخف أو المساوي لا الأثقل إذا كانت المنفعة المملوكة
~~له بعقد الإجارة ركوبه لا على وجه المباشرة، بل على ملاحظته عنوانا لمن
~~يركب، أما لو كان مطلق منفعة الدابة مثلا مملوكة له لتعينها بالزمان مثلا
~~لم يكن بأس بركوب من شاء ما لم يكن على وجه يعد تعديا بالدابة والأمر في
~~ذلك سهل.
# إنما الكلام في أن له تسليم العين من دون إذن المالك كما هو خيرة المختلف
~~وغاية المراد والحواشي والمسالك ومجمع البرهان والمفاتيح والرياض على ما
~~حكي عن البعض، أولا كما هو خيرة النهاية والسرائر والقواعد وجامع المقاصد
~~على ما حكي عن البعض أيضا، والأول إذا سلمها إلى أمين، والثاني إذا لم يكن
~~أمينا PageV27P257
# كما عن ابن الجنيد أقوال، أوسطها أوسطها، لأنها أمانة في يده ولم يكن قد
~~أذن له المالك بتسليمها من غيره كما هو المفروض، فتبقى قاعدة احترام مال
~~الغير بحالها.
# وجواز الإجارة له أعم من جواز التسليم له، ضرورة عدم توقفه عليه، إذ يمكن
~~استيفاء المنفعة، وهي في يد الأمين كما أن عقد الإجارة للأول لا يقتضي وجوب
~~التسليم على المالك على وجه يرفع يده عنها ويجعلها أمانة عنده إذ ليس له
~~بالعقد المزبور سوى التسلط على استيفاء المنفعة الذي لا ينافي بقاؤها في يد
~~المالك، كما لو ركب الدابة وأراد مالكها استصحابها لحفظها أو جعلها أمانة
~~عند غير المستأجر، فإذا آجرها المستأجر لغيره لم يتسلط بعقده على أزيد مما
~~يتسلط عليه الأول.
# نعم مباشرة العين التي من مقومات استيفاء المنفعة من العين كركوب الدابة
~~وسكنى الدار مثلا لا تحتاج إلى استيذان من المالك وإن استلزم أمانة في
~~الجملة أيضا لكونها من المنفعة التي ملكها بالعقد.
# ومن ذلك يعرف الحال في الاستدلال للأول بأن التسليم من مقتضيات عقد
~~الإجارة، فإذا جازت له جاز له لأن الإذن ms09641 في الشئ إذن في لوازمه، فإن
~~التسليم الذي هو مقتضاها ما كان من مقومات المنفعة المستحقة له بالعقد، لا
~~كون العين أمانة عنده، وفي يده خاصة الذي محل البحث، ولعل المانع أراد
~~الثاني، والمجوز أراد الأول فيكون النزاع لفظيا.
# كما أن منه يعرف الجواب عن الاشكال، بأنه لو توقف التسليم على إذن المالك
~~لم يجز الإجارة للمستأجر، لعدم القدرة على التسليم من غير حاجة إلى الجواب
~~عنه بأنه يكفي في حصولها الإذن المتوقعة، فيكون حينئذ كالفضولي، ضرورة حصول
~~القدرة على تسليم المنفعة من غير إذن مع بقاء العين في يده، وهو المعتبر في
~~صحة العقد، لا التسليم على وجه تكون أمانة عند المستأجر الثاني، وهو الذي
~~نقول بتوقفه على الإذن لمعلومية عدم جواز ايتمان الأمين غيره إلا بالإذن من
~~المالك. PageV27P258
# وأما الاستدلال عليه بصحيح الصفار المتقدم سابقا في القصار الذي دفع
~~الثوب إلى قصار آخر فهو مع أنه مبني على مساواة العين المستأجرة للعمل فيها
~~للعين المستأجرة في الحكم المزبور أولى بالدلالة على المطلوب بعد الاجماع
~~على عدم التفصيل فيه، فيحمل حينئذ على كراهة الضمان مع الوثاقة، وإن كان هو
~~ضامنا على كل حال، وذلك منطبق على المختار.
# نعم قد يدل عليه صحيح علي بن جعفر (1) عن أخيه أبي الحسن عليه السلام "
~~قال سألته عن رجل استأجر دابة فأعطاها غيره فنفقت فما عليه، قال: إن كان
~~اشترط أن لا يركبها غيره فهو ضامن لها، وإن لم يسم فليس عليه شئ ".
# وفيه: أن ملاحظة الجواب بالاشتراط المزبور وعدمه تقضي بأن المراد بيانه
~~الضمان من حيث ركوب الغير وعدمه لا من حيث التسليم وعدمه الذي ليس في
~~الصحيح المزبور تعرض له، والدفع فيه أعم من كون العين أمانة عنده إذ يمكن
~~ركوب الغير لها وهي في يد الأول.
# وكذا ما عساه تشعر به النصوص الكثيرة في جواز إجارة الأرض ونحوها بالأقل
~~والمساوي دون الأكثر، والنصوص (2) الواردة فيمن تقبل عملا في عين، وقبله من
~~غيره، باعتبار عدم تعرض شئ منها لعدم جواز التسليم ms09642 مع أنه المتعارف الغالب
~~الوقوع.
# بل في النصوص المزبورة ما هو كالصريح في تسليم العين من الغير، إذ لا
~~يخفى على من لاحظها أنها مساقة لبيان حكم الأقل والأكثر لا ذلك، وليس فيها
~~ما يقضي بالتسليم على وجه ترتفع يد الأول عنه خصوصا، والمسؤول فيها الأرض
~~ونحوها التي لا استبعاد في بقاء يد الأمانة عليها وإن آجرها أو زارع عليها،
~~لعدم حاجة أمانتها إلى تكلف أمور كثيرة.
# PageV27P259
# بل في نصوص العمل ما هو ظاهر في اعطاء الثوب للغلمان الذين هم تلامذته،
~~ويعملون بحضرته، كما يستعمله الخياطون في زماننا، وقد ظهر من ذلك كله أنه
~~لا يجوز التسليم الأماني من دون إذن، كما أنه يجوز التسليم المنفعي بدونها،
~~والله هو العالم.
# وعلى كل حال فلا اشكال في جواز الإجارة {إلا أن يشترط عليه استيفاء
~~المنفعة بنفسه} لنفسه، فإنه لا يجوز حينئذ عملا بقاعدة " المؤمنون " التي
~~يتعذر الجمع بينها وبين الإجارة المفروضة، فيتعين بطلانها لسبق الخطاب
~~بالأولى.
# نعم لو شرط بنفسه خاصة لا بأس بالإجارة من الغير مشترطا عليه الاستيفاء
~~له بنفسه كحمل متاع ونحوه مما يصح استيفاؤه له ضرورة عدم المنافاة حينئذ،
~~أما إذا لم يشترط فالظاهر الفساد، وإن استوفى هو بنفسه أيضا للتنافي حينئذ
~~بين صحة الإجارتين.
# {و} على كل حال ف‍ {لو شرط} عليه {ذلك فسلم العين المستأجرة إلى غيره
~~ضمنها} ولو بتسليم انتفاع لا أمانة ضرورة كونه متعديا، وللصحيح المتقدم
~~والاجماع المحكي عن الغنية.
# نعم لو أخذ عوضا عن هذه المنفعة، ولو أجرة مثل، لم يبعد ملكيته لها لأنها
~~عوض منفعته المستحقة له، وإن كان قد اشترط عليه استيفاءها بنفسه، وكذا لو
~~غصبها غاصب منه، والله أعلم.
# {ولو آجر غير المالك تبرعا، قيل: بطلت وقيل: وقفت على إجازة المالك، وهو
~~حسن} بل هو الأصح كما أشبعنا الكلام فيه في البيع بما لم يوجد في كتاب، إذ
~~التحقيق اتحاد البحث في الفضولي في جميع العقود فلاحظ وتأمل.
# الشرط {الرابع: أن تكون المنفعة معلومة} بلا خلاف أجده فيه بل الاجماع ms09643
~~بقسميه عليه، للغرر وغيره، بل قيل: إن العامة الذين اكتفوا بالمشاهدة في
~~البيع وافقوا هنا على وجوب العلم بقدر المنفعة فلا يجوز PageV27P260
# حينئذ على المجهولة فضلا عن المبهمة ولو بابهام العين المستأجرة بل لا بد
~~من التزام العين في الذمة كما يلتزمها بالسلم وتشخيص العين.
# نعم لا بأس بها على سائر المنافع بعد العلم بها جميعها حتى مع حال عدم
~~امكان استيفاء إلا على جهة البدل، فإنه حينئذ يكون المستأجر مخيرا في
~~استيفاء أي منفعة شاء منها وإن كان مالكا للجميع بالعقد، ولو لم يكن للعين
~~إلا منفعة واحدة معلومة كفى الاطلاق في حمل الإجارة عليها، ولو كان لها
~~منافع متعددة وجب بيان المراد منها ولو الجميع.
# وهل يكفي في إرادة الأخير الاطلاق، يقوى ذلك كما عن التذكرة، فيخير حينئذ
~~المستأجر أيضا على حسب ما عرفته فيما لو صرح.
# وعلى كل حال علم المنفعة {إما بتقدير العمل كخياطة الثوب المعلوم} طوله
~~وعرضه وغلظه، ورقته فارسية أو رومية من غير تعرض للزمان، وإما بتقدير المدة
~~كسكنى الدار شهرا {أو العمل على الدابة} مثلا، {مدة معينة} والخياطة
~~المعلومة يوما من غير تعرض لمقدار العمل، فإن كلا منهما ترتفع بها الجهالة
~~عرفا التي هي المدار في المنع وعدمه فيندرج حينئذ فاقدها في عموم الأدلة
~~وخصوصها.
# وقد يتعين الثاني فيما لا يمكن ضبطه إلا به، وإن كان عملا كالارضاع، كما
~~أنه قيل: قد يتعين الأول فيما هو كذلك نحو استيجار الفحل للضراب، فإنه يقدر
~~بالمرة والمرتين دون الزمان.
# {ولو قدر المدة والعمل} فيما يصلح كل منهما ضابطا له {مثل أن يستأجره
~~ليخيط هذا الثوب في هذا اليوم فلا ريب في الصحة مع العلم بسعة المدة لذلك،
~~كما لا ريب في الفساد مع العلم بالقصور للعجز عن العمل المفروض.
# أما إذا كان محتملا ف‍ {قيل تبطل} الإجارة {لأن استيفاء العمل في المدة
~~قد لا يتفق} فلا يكون معلوم القدرة عليه {وفيه تردد} ينشأ من ذلك، ومن أن
~~المسلم خروجه من عموم الأدلة معلوم العجز، ولعله ms09644 الأقوى، خصوصا فيما كان
~~PageV27P261
# كالفرض من قبيل الشرط، فتصح حينئذ، فإن عمله فيه استحق الأجرة، وإن زاد
~~الزمان، وإلا تخير المستأجر في الفسخ لفوات الشرط.
# وليس للأجير ذلك لعدم كون الشرط له، ولأن الاخلال جاء من قبله، ولأنه كما
~~لو تعذر المسلم فيه في وقته، فإن فسخ المستأجر قسط، وقيل: بأجرة المثل،
~~وقيل: بأقلهما، والأول أقوى وإلا طالب بالعمل بعدها، كما لو تعذر المسلم
~~فيه في وقته، فإن المسلم إذا لم يفسخ واختار الصبر كان له المطالبة به عند
~~وجوده، وكذلك فيما لو أريد التطبيق في نحو المثال المفروض على معنى
~~الابتداء بابتدائه والانتهاء بانتهائه، فيصح مع العلم بحصوله، ويبطل مع
~~العلم بالعدم.
# وفيه تردد مع الاحتمال، ولعل إطلاق البطلان في اللمعة وجامع المقاصد
~~والروضة ومحكي التذكرة وشرح الإرشاد والتنقيح في فرض التطبيق في المثال
~~المفروض مبني على معلومية غلبة عدم حصوله، قيل: وهو معنى ما في المبسوط
~~والمهذب وفقه القرآن والسرائر من توجيه البطلان في المثال بأنه ربما يخيط
~~الثوب قبل مضي النهار، فيبقى بعض المدة بلا عمل، وربما لا يفرغ منه بيوم،
~~ويحتاج إلى مدة أخرى، وتحصيل العمل بلا مدة.
# وربما حمل عبارة المتى عليه، وهو وإن كان قد يشهد له ظهور كون الإشارة
~~بلفظ القيل في كلامه إلى من عرفت، وأنه المراد من التقدير والمفروض باعتبار
~~ظهوره في إرادة الجمع بين التقديرين، لا إرادة الظرفية من الزمان.
# لكنه ينافيه التردد المزبور على هذا الفرض، بل عن التحرير وحواشي الشهيد
~~أيضا نحو ذلك، بل عن المختلف الحكم بالصحة، ضرورة وضوح البطلان حينئذ.
# اللهم إلا أن يقال: إن تردده في التطبيق المأخوذ شرطا، فإن الصحة حينئذ
~~يكفي فيها احتمال إمكانه، لا أنها تبطل، لأنه قد لا يتفق، كما حكاه من
~~تعليل القائل إذ أقصاه تخلف الشرط، فيتسلط المستأجر على الخيار حينئذ.
# ويمكن أن يكون التردد في حمل الاطلاق على التطبيق دون الظرفية، ولعله
~~PageV27P262
# إليه أومى في محكي المختلف في توجيه ما اختاره من الصحة بأن الغرض إنما
~~يتعلق بفعله ms09645 تلك المدة وذكر الانطباق للمبالغة، إذ لا ثمرة مهمة في تطبيقه
~~على الزمان، والفراغ أمر ممكن لا غرر فيه.
# فعلى هذا إن فرغ قبل آخر الزمان ملك الأجرة لحصول الغرض وهو التعجيل، ولا
~~يجب شئ آخر، وإن انقضى الزمان قبله فللمستأجر الفسخ، فإن فسخ قبل حصول شئ
~~من العمل فلا شئ له، وإن فسخ بعد شئ فأجرة مثل ما عمل، وإن اختار الامضاء
~~ألزمه بالعمل خارج المدة، وليس للأجير الفسخ، وإن كنا لم نجد ذلك له في
~~المختلف، نعم حكى عنه في السرائر ولعله أبدل به سهوا.
# وعلى كل حال فلا يتوجه الطعن عليه ممن تأخر عنه بأن ذلك خروج عن محل
~~النزاع، باعتبار أن مفروض المسألة التطبيق لا الظرفية، لما عرفت من أن
~~المقصود تنقيح حال اطلاق المتعاقدين لو صدر منهما التقدير بالمدة والعمل،
~~كما هو مقتضى فرض المسألة في كلامهم على حسب ما في المتن، وإنما التقييد
~~بالتطبيق أول ما صدر من الفاضل، في محكي التذكرة والأمر سهل بعد أن علمت
~~الحكم في المسألة على جميع التقادير.
# أما احتمال أن المراد في مفروض المتن وغيره البطلان حتى مع إرادة الظرفية
~~المعلوم سعتها، فلا وجه له قطعا، بل يمكن تحصيل الاجماع على خلافه، مضافا
~~إلى العمومات والخبر المتقدم سابقا في الإجارة على الحمل إلى مكان معلوم في
~~زمان معين والله هو العالم.
# {والأجير الخاض} الذي رسم في جملة من العبارات بالمنفرد {هو الذي يستأجر
~~مدة معينة} شخصية على وجه الاستغراق، والتقييد للعمل لا الشرطية، فإن
~~المتجه فيها حينئذ الخيار لفوات الشرط لا الأحكام المزبورة، بخلاف ما إذا
~~استأجره المدة المزبورة للعمل بنفسه كذلك، فإنه يجري فيه الأحكام التي
~~تسمعها، سواء كان العمل مخصوصا أو لا، وسواء كان حرا أو عبدا. PageV27P263
# قيل: ومنه أيضا من يستأجر لعمل معين أول زمانه اليوم المعين بحيث لا
~~يتوانى فيه بعده، ضرورة كونه بمنزلة تعيين المدة حينئذ.
# وعلى كل حال {لا يجوز له العمل} المملوك عليه بعقد الإجارة {لغير
~~المستأجر} في المدة المعينة {إلا ms09646 بإذنه} بل ولا غيره من الأعمال إذا كان
~~على وجه ينافي العمل المستأجر عليه، أما ما لا ينافيه فلا بأس به قطعا كما
~~لا بأس بعمله في غير مدة الإجارة كالليل حيث لا يكون داخلا، فيجوز للخياط
~~مثلا إذا كان أجيرا خاصا على الخياطة، التعليم والتعلم والعقد ونحو ذلك مما
~~لا ينافيها حالها، كما يجوز للأجير على البناء فعله في الليل الآخر إذا لم
~~يؤد إلى ضعف في الأول.
# فما في المسالك - من احتمال المنع، والروضة فيه وجهان من التصرف في حق
~~الغير وشهادة الحال في غير محله، اللهم إلا أن يريد خصوص الذي تملك سائر
~~منافعه من أفراده، لكن المتجه فيه حينئذ المنع، لكون المنفعة حينئذ مملوكة
~~للمستأجر، وإن كان الأجير متشاغلا بغيرها له إلا مع الفحوى.
# نعم قد يتوقف في شمول بعض المنافع لو وقع العقد بلفظ مطلق مثلا، والمتجه
~~فيه أيضا الجواز مع فرض الشك في الإرادة كما هو محرر في نظائره.
# وعلى كل حال فلا خلاف في عدم الجواز في المنافي المعلوم الاندراج نقلا
~~وتحصيلا، بل لعله مجمع عليه كذلك، مضافا إلى خبر إسحاق بن عمار (1) " سألت
~~أبا إبراهيم عليه السلام عن الرجل يستأجر الرجل بأجر معلوم فيبعثه في ضيعته
~~فيعطيه رجل آخر دراهم ويقول: اشتر بها كذا وكذا، وما ربحت بيني وبينك؟
~~فقال: إذا أذن له الذي واستأجره فليس به بأس " بناء على إرادة ما يقتضي
~~المنع من البأس في المفهوم والخاص من الأجير فيه، ولو بمعونة ما عرفت.
# فلو آجر نفسه على العمل المستأجر عليه مثلا فإن كان بإذن وقع العقد
~~للمستأجر ولو أذن له فيه، لأنه كالإذن ببيع ماله لآخر على أنه له، فإن
~~البيع
# PageV27P264
# لا يكون إلا لصاحب المال، فيملك هو الثمن ما لم يكن الإذن على جهة القرض
~~ونحوه مما هو خارج عن الفرض.
# نعم لو كان أجيرا خاصا على عمل خاص، وقد أذن له في عمل غيره مما ينافيه
~~كان العقد له دون المستأجر، لعدم كونه له، ويحتمل كونه له ms09647 مطلقا، للفرق هنا
~~بأن الأجير الخاص لم يتشخص عمله، كي يكون مملوكا للمستأجر وإنما هو معامل
~~معاملته في غير الفرض.
# ويحتمل العدم مطلقا إلا أن يرفع يده عن الإجارة وإن كان من دون إذن،
~~وقيل: إن يعمل للمستأجر الأول شيئا ولم يسلمه نفسه كان كالفضولي، باعتبار
~~أنه كالعقد على ما هو لغيره، فإن أجاز أخذ المسمى من المستأجر الثاني ما لم
~~يكن قد قبضه الأجير، وقد أجاز ذلك أيضا فيأخذه حينئذ منه حتى لو فرض كون
~~الأجرة عينا مشخصة.
# نعم لو لم يجز له قبض العين المزبورة كان مخيرا بين مطالبتها معا بها كما
~~هو واضح، وإن أطلق في الروضة مطالبة من هي في يده، كوضوح مطالبته المستأجر
~~خاصة بالأجرة، إذا لم يجز القبض في المطلقة، ثم هو يرجع على الأجير بما قبض
~~مع جهله أو علمه وبقاء العين، فما في القواعد - من إطلاق التخيير له في
~~المطالبة لكل منهما كأجرة المثل حينئذ إذا لم يجز - في غير محله، وإن وجه
~~بأن الأجرة لا تزيل عدوان المؤجر، إلا أنه كما ترى، وإن لم يجز العقد بطل،
~~لما عرفت.
# ولأن الحكم بصحة الأولى يقتضي البطلان في الثانية، ضرورة عدم امكان الحكم
~~بصحتهما معا، ولا وجه لبطلانهما كذلك، ولا لبطلان الأولى فيتعين الأخيرة
~~فلو فرض عمله للثاني مع ذلك وقبله ثم تعقبه عدم الإجازة كان المستأجر الأول
~~مخيرا بين فسخ عقد نفسه للتبعيض عليه، فيرجع إلى أجرته حينئذ ففي صحة
~~الإجارة الثانية حينئذ وعدمها وجهان، تقدما في بحث الفضولي فيمن باع ملك
~~غيره ثم ملكه، وبين عدمه فيطالب بأجرة المثل، وكذا لو كان عمله بجعالة
~~مثلا. PageV27P265
# واحتمال الانفساخ باعتبار أنه كتلف المبيع قبل القبض - كما عن الشيخين
~~وسلار وأبي الصلاح والمصنف في النافع - يدفعه منع كونه منه، بل هو كغصب بعض
~~المبيع قبل قبضه، الموجب للخيار لا الانفساخ، بل لعله كذلك أيضا في اتلاف
~~البايع له في وجه الذي هو نحو ما نحن فيه.
# وعلى كل حال فلا يشكل شيئا من ذلك ms09648 أن الحر وإن صار أجيرا خاصا إنما يكون
~~المملوك له العمل عليه في الذمة، فلا يتشخص من دون نيته، بخلاف العبد
~~والدابة ونحوهما مما تكون المنفعة فيه مملوكة تبعا لملك العين، ومن هنا لا
~~يضمن منافعه بالفوات.
# لأنا نقول: ولا يمكن صيرورته كالعبد حينئذ بالإجازة بالنسبة إلى ملك
~~منفعته الخاصة. وثانيا: إنه وإن كان كليا في ذمته إلا أنه باعتبار حصره
~~عليه بالمباشرة والمدة صار كالشخصي وجرى عليه حكم الفضولية وغيرها كما هو
~~واضح.
# ولو كان عمله للغير تبرعا وكان العمل مما له أجرة في العادة ففي الروضة "
~~تخير مع عدم فسخ عقده - بين مطالبة من شاء منهما بأجرة المثل، وإلا فلا شئ
~~وفي معناه عمله لنفسه " وفيه - بعد تخصيص محل الفرض بالأجير الخاص الذي
~~تملك سائر منافعه - إن المتجه الرجوع عليه خاصة إذا فرض كون عمله للغير من
~~غير علم أو من غير استدعاء، فإنه لا يزيد على عبد الغير الذي يعمل في مال
~~الغير بلا علم منه، أو من غير استدعاء.
# بل ينبغي القطع به، كما في الأجير الخاص الذي قد ملكت منه منفعة خاصة
~~فعمل غيرها مما ينافيها للغير من غير استدعاء منه، بل لو كان ذلك باستدعاء
~~منه أو بعقد إجارة وإن كان فاسدا رجع على الأجير خاصة بأجرة مثل عمله الذي
~~فوته عليه، واستحق الأجرة على من عمل له بأمره أو بالإجارة الفاسدة، أجرة
~~المثل للعمل الذي عمله له، لأنها عوض عمله، ولا يملكها المستأجر الأول،
~~لأنها ليست عوض عمله الذي فات عليه. PageV27P266
# وقال في الروضة: أيضا " ولو حاز شيئا من المباحات بنية التملك ملكه، و
~~كان حكم الزمان المصروف في ذلك ما ذكرنا أي الرجوع إلى أجرة المثل إن لم
~~يفسخ العقد " وفيه أنه يمكن دعوى ملكية المباح للمستأجر إذا كان أجيرا خاصا
~~مملوكة سائر منافعه على وجه يندرج فيه حيازة المباحات أو كان أجيرا خاصا
~~بالنسبة إليها لأنه حينئذ بناء على صحة الإجارة على هذا الوجه يكون العمل
~~البارز منه مملوكا للمستأجر، وتكون ms09649 يده بسبب الإجارة يد المستأجر، فيملكه
~~حينئذ وإن نوى خلافه، لأنه بمنزلة من نوى التملك فيما حازه غيره، وبمنزلة
~~حيازة العبد.
# وربما يومي إلى ذلك في الجملة اجراء حكم الفضولية على عمل الأجير الخاص،
~~كما عرفت.
# هذا كله قبل عمل الأجير للمستأجر شيئا وقبل أن يسلمه نفسه، أما إذا عمل
~~له أو سلمه، نفسه ثم آجر نفسه، ففي بعض كتب بعض مشايخنا " ليس للمستأجر
~~الأول إلا أجرة المثل فيما بقي، وليس له فسخ عقد نفسه، سواء كان المستأجر
~~الثاني استوفى المدة أو لم يستوفها مستشهدا على ذلك بما ذكره غير واحد من
~~الأصحاب، بل جميعهم من أن غصب المؤجر والأجنبي بعد القبض لا يسلط المستأجر
~~على الفسخ.
# ثم قال - فما وقع للشهيد الأول في الحواشي من أن له فسخ عقد نفسه، فإن
~~كان ذلك قبل أن يعمل الأجير له شيئا فلا شئ عليه، وإن كان بعده تبعضت
~~الإجازة ولزمه من المسمى بالنسبة " وتبعه عليه ثاني الشهيدين وفاضل الرياض،
~~خلاف ما تقدم لهما ولكافة الأصحاب.
# وفيه أن مرادهم بالأجير الخاص الذي ذكروا فيه الحكم المزبور الحر، لأنه
~~المنساق منه، وتسليم العمل المستأجر عليه ليس إلا بابرازه، أو بتسليم نفسه
~~حتى تمضي المدة، ولا يقوم تسليم نفسه في بعض المدة مقام تسليم المنفعة
~~بالنسبة إلى عدم الخيار، وكذا فعل بعض العمل، وحينئذ فيتجه الفرق بين ما
~~هنا وبين ما ذكروه في غصب العين المستأجرة بعد تسليمها، وإن كان من المؤجر
~~الذي هو كغصب المبيع PageV27P267
# من المشتري كما هو واضح، ويأتي إن شاء الله له مزيد تحقيق.
# نعم يتم ما ذكره في العبد الذي هو أجير خاص، إلا أنه غير مراد لهم
~~بالنسبة إلى الحكم المزبور، وحينئذ فإن عمل للغير بعض المدة بأجرة تخير
~~المستأجر الأول بين فسخ عقد نفسه للتبعيض، وبين عدمه، فيتخير في إجازة
~~العقد الآخر على حسب ما عرفته، وهل له فسخ عقد نفسه في خصوص المدة التي عمل
~~فيها للغير، احتمل ذلك، إلا أن الأقوى العدم، كما في التبعيض ms09650 في البيع
~~والله أعلم.
# {ولو كان} الأجير {مشتركا جاز} عمله في الجملة من غير إذن لنفسه ولغيره
~~بإجارة أو تبرعا {وهو} كما عن المبسوط والوسيلة والتحرير والسرائر {الذي
~~يستأجر لعمل مجرد عن المدة} تشخيصها أو عن استغراقها أو عن المباشرة أو عن
~~جميع القيود أو بعضها، فيكون حينئذ له أفراد متعددة، وإن اقتصر في جامع
~~المقاصد والمسالك على ثلاثة وهي المجردة عن المدة أو عن المباشرة أو عنهما،
~~كما أنه في خبر عمر بن خالد (1) عن زيد عن آبائه عليهم السلام الاقتصار في
~~تفسير المشترك بعد السؤال عنه " بأنه الذي يعمل لي ولك ".
# ولكن يمكن إرادة الجميع ما لا ينافي ما ذكرنا، بل يمكن استفادة أكثرها من
~~نحو المتن بحمل المدة في كلامه على المدة المعتبرة في الأجير الخاص، وهي
~~الشخصية المستغرقة للعمل، وإن كان لا يشمل المجرد عن المباشرة دونها.
# والأمر سهل بعد ما عرفت القيود المعتبرة في الأجير الخاص، فإن المشترك
~~حينئذ هو فاقدها، أو بعضها كسهولة الوجه فيما سمعته، من أن حكمه الجواز،
~~للأصل والعمومات السالمة عما يعارضها، حتى المنافاة بين الإجارتين، ضرورة
~~عدمها، لأن العمل المستأجر عليه فيه، ليس هو إلا كدين في ذمته، ولذا عرفه
~~في محكي الانتصار والغنية والتذكرة والمختلف بأنه الذي يستأجر على عمل في
~~الذمة، بل عن ظاهر الأولين الاجماع عليه، ويقرب فيه ما عن التنقيح من أنه
~~الذي يستأجر
# PageV27P268
# لعمل مطلق معين، أو لزمان مطلق مضبوط مجرد عن المباشرة.
# وما عن مجمع البرهان من أنه الذي يعمل عملا معلوما في زمن معين كلي، إما
~~مع تعيين المباشرة أو مطلقا، فلا ينافيه حينئذ دين آخر عليه، بل لا ينافيه
~~صيرورته أجيرا خاصا لآخر.
# نعم قد يكون على وجه تحصل المنافاة بينهما، كأن يؤجر نفسه مدة حياته مع
~~تعيين المباشرة، فلا يجوز حينئذ كما في الرياض، للمنافاة بينه وبين عمل ما
~~استؤجر عليه للأول، وهو في معنى الخاص بالإضافة إلى قدر المدة للعمل الأول،
~~وإن كان قد يناقش في أصل صحة المثال بالغرر، ms09651 وفي جريان ما سمعته من أحكام
~~الأجير الخاص عليه أيضا، كالفضولية ونحوها، بل أقصاه عدم مضي الإجارة
~~الثانية المنافية بل بناء على عدم النهي عن الضد احتمل بعضهم الصحة كما
~~ستسمعه.
# ومنه يعرف ما في المحكي عن الشهيد من القول بأن الاطلاق في كل الإجارات
~~يقتضي التعجيل، وأنه تجب المبادرة إلى ذلك الفعل، فإن كان مجردا عن المدة
~~خاصة فبنفسه، وإلا تخير بينه وبين غيره، وحينئذ فيقع التنافي بينه و بين
~~عمل آخر في صورة المباشرة، وفرع عليه عدم صحة الإجارة الثانية في صورة
~~التجرد عن المدة مع تعيين المباشرة، كما منع، في الأجير الخاص.
# ويرشد إليه ما تقدم في الحج من عدم صحة الإجارة الثانية مع اتحاد زمان
~~الايقاع نصا أو حكما كما لو أطلق فيهما، أو عين في إحداهما بالسنة الأولى،
~~وأطلق في الأخرى، إلا أنه في الروضة بعد أن حكاه عنه قال: " وما ذكره أحوط،
~~لكن لا دليل عليه إن لم نقل باقتضاء مطلق الأمر الفور " ومقتضاه أن دليله
~~واضح إن قلنا باقتضائه، مع أن في المسالك قال: " لو سلمنا حينئذ ذلك فالأمر
~~بالشئ إنما يقتضي النهي عن ضده العام، وهو الأمر الكلي لا الأفراد الخاصة -
~~سلمنا لكن النهي في غير العبادة لا يدل على الفساد، وما ذكره في الحج ليس
~~بحجة بمجرده ويتفرع على ذلك وجوب مبادرة أجير الصلاة إلى القضاء بحسب
~~PageV27P269
# الامكان، وعدم جواز إجارته نفسه قبل الاتمام، وأما تخصيص الوجوب بصلوات
~~مخصوصة وأيام معين فهو من الهذيانات الباردة والتحكمات الفاسدة ".
# قلت التحقيق عدم اقتضاء الاطلاق التعجيل، لعدم فهمه من العقد، وعدم
~~الدليل عليه من الشرع، والحج بعد تسليمه إنما هو لدليل خاص، ولا ينافي ذلك
~~اقتضاء العقد الحلول المقابل للتأجيل، لأنه أعم من التعجيل المزبور.
# بل إن لم يكن إجماع أمكن القول بعدم وجوبه، حتى مع المطالبة المقتضية
~~وجوب الدفع على حسب ما اقتضاه العقد من الفعل في أزمنة الامكان علي
~~المتعارف المستفاد من إطلاق الأمر بالوفاء، وليس هو كالدين الذي يجب تعجيله
~~بالمطالبة ms09652 مع الامكان، لعدم الدليل بل ظاهر اطلاق الأمر بالوفاء يقتضي
~~خلافه، مضافا إلى السيرة في عدم التعجيل المزبور في سائر الأعمال المستأجر
~~عليها على وجه الاطلاق.
# ولو سلم فالانصاف اقتضاؤه الفساد في الإجارة الثانية، مع اعتبار المباشرة
~~فيهما، وعدم رضا الأول بالعمل لغيره بناء على النهي عن الضد، ضرورة كون
~~العمل المستأجر عليه ثانيا محرما عليه حينئذ، فلا تصح الإجارة، فما سمعته
~~من المسالك لا يخفى ما فيه.
# بل قد يقال بالفساد، وإن لم نقل بالنهي عن الضد، باعتبار اقتضاء الفورية
~~المفروضة عدم التمكن شرعا من غيره.
# ولعله إلى ذلك أو ما في الروضة بما سمعته منه، مع احتمال الصحة وتسلط
~~المستأجر الثاني على الخيار إذا كان جاهلا بالحال، بل قد يحتمل ذلك أيضا
~~بناء على النهي عن الضد، أيضا، ضرورة اقتضاء ذلك الحرمة مع المنافاة دون
~~غيرها، كما لو آجره بعد ذلك، فيتسلط المستأجر على الخيار حينئذ مع جهله
~~بذلك.
# كما أنه قيل في حكم ما نحن فيه من الأجير المشترك إذا كان فاقد المباشرة
~~خاصة دون المدة أن له إجارة نفسه من الغير إجارة مطلقة، وفي المدة مع تعيين
~~المباشرة وبدونها، فإذا طالبه المستأجر الأول بما استأجره عليه أداه له
~~بنفسه أو PageV27P270
# بغيره، فلو عصى ولم يفعل كان له فسخ عقد نفسه، فلو لم يفسخ طالبه بأجرة
~~المثل عنه في ذلك المدة، وليس له فسخ عقد غيره ولا مطالبته بأجرة المثل،
~~وإذا كان فاقد المدة دون المباشرة فيجوز له إيقاع إجارة مطلقة.
# وأما الخاصة فقد يحتمل المنع، والأقوى الجواز إذا لم تكن على وجه تحصل
~~المنافاة فيه، لامكان الجمع حينئذ بفعل الأولى بعد مضي زمان الإجارة
~~الثانية.
# نعم لو طلبه منه فلم يفعل فله فسخ عقد نفسه، والرضى بالعمل متى ما عمله،
~~وليس له المطالبة بأجرة المثل لكل من المؤجر والمستأجر، ولا فسخ العقد،
~~وإذا كان فاقدهما جاز له الإجارة المطلقة والخاصة، وله فسخ عقد نفسه أيضا
~~بالتأخير الكثير إذا طلبه منه، فلم يفعل وهو جيد.
# وإن كان ms09653 يمكن المناقشة في أجرة المثل في الأول الذي تذكر المدة فيه على
~~جهة الشرطية، وفي الخيار فيه، بل في الثلاثة بعدم الفعل مع المطالبة، ولو
~~مع التأخير الكثير الذي ينبغي التقييد به في الثاني أيضا، بأن المتجه في
~~الأول التسلط على الخيار، لفوات الشرط، لا أجرة المثل، وفي الثاني إلزام
~~الحاكم له بالتسليم في أول أزمنة الامكان، لا الخيار.
# إلا أنه قد تدفع الأولى بأن الفرض التشخيص في المدة، لكن يتجه فيه
~~الانفساخ حينئذ لا الخيار، وبأن الخيار هو الجابر لما يفوت من حيث
~~المعاوضة، كما لا يخفى على من لاحظ موارده فتأمل والله هو العالم.
# {وتملك المنفعة بنفس العقد كما تملك الأجرة به} بلا خلاف أجده فيه، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى أن ذلك مقتضى العقد، والمراد من انشائه، بل
~~هو مقتضى ما دل على إفادة العقد الملك، وتسبيبه له من " أوفوا " وغيره،
~~لأصالة عدم اعتبار أمر آخر عليه، كما أنه مقتضى ما دل على حصوله بالاستيجار
~~المتحقق بالعقد، نحو الشراء والبيع، بل لم يقل أحد بالفصل بينهما.
# ولا ينافي ذلك توقفه في بعض أفراد العقد على أمر آخر، كالقبض في الصرف و
~~PageV27P271
# نحوه للدليل، خلافا لبعض العامة، فزعم عدم ملك المنفعة بالعقد، لأنها
~~معدومة، وإنما يملكها على التدريج بعد وجودها وحدوثها على ملك المؤجر، وملك
~~الأجرة تابع لملك المنفعة، فلا يملكها المؤجر إلا تدريجا، وهو كما ترى.
# {وهل يشترط} هنا {اتصال مدة الإجارة} لو كانت مقدرة {بالعقد} فلو كانت
~~منفصلة لم يصح {قيل}: والقائل الشيخ {نعم، ولو أطلق بطلت} قال في المحكي من
~~مبسوطه: لو آجره الدار في شهر مستقبل بعد ما دخل حين العقد، فإنه لا يجوز،
~~وقال في المحكي من خلافه: إذا قال: آجرتك الدار شهرا ولم يقل من هذا الوقت
~~وأطلق فإنه لا يجوز.
# وكذا لو آجره الدار في شهر مستقبل بعد ما دخل، فإنه لا يجوز، لأن عقد
~~الإجارة حكم شرعي، ولا يثبت إلا بدلالة شرعية، وليس على ثبوت ذلك دليل.
# {وقيل} والقائل ms09654 الأكثر {الاطلاق يقتضي الاتصال، وهو أشبه} بمراعاة أصالة
~~إرادة المسلم الوجه الصحيح، ولفهم أهل العرف ذلك حتى صار كأنه وضع عرفي،
~~كما يشهد له النصوص الدالة على الصحة في المتعة مع الاطلاق، وكان غرض
~~المصنف بهذه العبارة خصوصا بعد ذكر مسألة الانفصال التعرض لتنزيل الاطلاق
~~على الاتصال وعدمه.
# لكن فيه أن مثل ذلك لا يؤدى بمثل هذه العبارة كما هو واضح، بل ليس وظيفة
~~الفقيه التعرض لمثله، ضرورة كون المدار على الفهم العرفي.
# بل يمكن أن يكون مراد الشيخ من الاطلاق الذي حكم ببطلانه الكلي الذي هو
~~حقيقة اللفظ مفرعا له على اعتبار الاتصال في الصحة، والكلية أعم منه،
~~فيبطل، فالمناسب البحث معه في ذلك، وأنه بناء على عدم اعتبار الاتصال كما
~~هو التحقيق تجوز الكلية، أو لا بد من التعيين ولو في زمان متأخر عن العقد،
~~يحتمل الأول لاطلاق الأدلة وعمومها.
# وربما يشهد له جملة من كلمات الأصحاب في مسألة آجرتك كل شهر PageV27P272
# بدرهم، وأمثلتهم، وفي مسألة الأجير المشترك، والمختص، وأمثلتهم في مسألة
~~تقدير المنفعة بالعمل والمدة، بل كاد يكون صريحا في جامع المقاصد في
~~المقام، والأخير وظاهر بعضهم، وصريح آخر الثاني للجهالة والغرر.
# وقد يقوى التفصيل بين الأعيان والأعمال فيعتبر التعيين في المدة في
~~الأولى، دون الثانية التي مرجع المدة فيها إلى تقدير نفس العمل، بل في محكي
~~التذكرة نفي الخلاف من اعتبار التعيين في الأولى وإذا أمكن تنزيل عبارة
~~المتن على البحث عن ذلك كان أولى.
# {و} كيف كان {فلو عين شهرا} معينا {متأخرا عن العقد قيل} والقائل الشيخ
~~كما سمعت وأبو الصلاح {تبطل} لما عرفت ولعدم القدرة على التسليم {والوجه
~~الجواز} وفاقا للمشهور، بل في محكي التذكرة الاجماع عليه، بل عن السرائر
~~بعد حكاية ما سمعته من المبسوط ما نصه لم يذكر يعني في المبسوط أن ذلك
~~قولنا، أو قول غيرنا، ولا يظن ظان أن ذلك قول لأصحابنا إلى آخره لعموم
~~الأدلة.
# ولأن شرط الاتصال يقتضي عدمه، لأن كل واحد من الأزمنة التي تشتمل عليها
~~مدة ms09655 الإجارة معقود عليه، وليس غير الجزء الأول متصلا بالعقد، ومتى كان
~~اتصال باقي الأجزاء غير شرط، فكذا اتصال الجميع، والقدرة على تسليم المعقود
~~عليه متحققة كما هو واضح، والله العالم.
# وكيف كان فقد عرفت أن المستأجر يملك المنفعة بالعقد، كما أن المؤجر يملك
~~الأجرة به إلا أنه ملك غير مستقر، وإنما يستقر بالاستيفاء بلا خلاف {و} لا
~~إشكال أو بما هو في حكمه كما {إذا سلم العين المستأجرة} للمستأجر وقبضها {و
~~مضت} مدة الإجارة لو كانت مقدرة بها أو {مدة يمكن فيها استيفاء المنفعة} لو
~~كانت مقدرة بالعمل، سواء استوفى أم لا، لعذر أم لا، كما عن التذكرة التصريح
~~به، فإنه إذا كان كذلك {لزمته الأجرة} بلا خلاف معتد به، حتى لو كانت
~~الإجارة فاسدة، وإن كان اللازم فيها أجرة المثل. PageV27P273
# فما عن التذكرة والتحرير - من احتمال عدم شئ له فيها - في غير محله، بل
~~لا فرق في ذلك كله بين العين الشخصية والكلية، والتقدير بالمدة والعمل،
~~لعموم الأمر بالوفاء، واستصحاب الملك، وعدم المانع من قبل المؤجر، وكون
~~العين مضمونة المنافع في يده.
# والخبر (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل استأجر من رجل أرضا
~~فقال:
# أجرنيها بكذا إن زرعتها، أو لم أزرعها أعطيتك ذلك، فلم يزرعها الرجل قال:
~~له أن يأخذ، إن شاء ترك وإن شاء لم يترك ".
# وخبر ابن يقطين (2) " سألت أبا الحسن عليه السلام عن الرجل يكتري السفينة
~~سنة أو أقل أو أكثر قال: الكري لازم إلى الوقت الذي اكتراه إليه والخيار في
~~أخذ الكري إلى ربها، إن شاء أخذ وإن شاء ترك ".
# ونحوه خبر على ابنه (3) وخبر سهل (4) وخبر أبي بصير (5) بل الظاهر أن
~~المراد من الحكم فيها بلزوم تمام الكري إلى الوقت دفع وهم احتمال نقص الكري
~~بقدر التعطيل، لو تعطلت في بعض المدة، واجماع الغنية على ما إذا استأجر
~~دابة ليركبها إلى مكان بعينه، فسلمها إليه فأمسكها مدة يمكنه المسير فيها
~~ولم يفعل، وغير ذلك.
# وحينئذ فقول المصنف {وفيه تفصيل} في غير محله، ms09656 وإن حكي عن نسخة قرئت على
~~المصنف أنه وجد مكتوبا عليها أن المراد إن سلم العين وكانت مقيدة بمدة
~~معينة لزمت الأجرة انتفع أم لا، وإن كانت على عمل كالدابة تحمل المتاع لزمت
~~في المدة أجرة المثل، والإجارة على العمل باقية، وهو أحد الوجوه المحتملة
~~فيه في المسالك، فإنه احتمل أن يكون المراد منه الفرق بين المعينة فتستقر
~~دون المطلقة، أو بين المعينة بوقت، دون المتعلقة بالذمة مجردة عن الزمان،
~~فتستقر في
# PageV27P274
# الأولى دون الثانية، لأن جميع الأزمنة صالحة لها، أو بين الحر وغير
~~فتستقره في الثاني دون الأول.
# لكن الأولين كما ترى، وإن حكي أولهما عن الشيخ، وثانيهما عن المهذب
~~البارع وإيضاح المنافع، وأما الثالث فليس مشمولا للعبارة، ضرورة إرادة
~~العين المملوكة على أنه سيصرح بخلافه في الاستيجار على قلع الضرس الشامل
~~للحر وغيره، بل قوله.
# {وكذا لو استأجر دارا وتسلمها ومضت المدة ولم يسكن} ظاهر في كون المراد
~~من الأول غير المعينة بوقت فلا معنى لحمل التفصيل عليه، فيتعين حينئذ حمله
~~على الأول.
# لكن فيه أيضا أنه إن كان المراد بالمطلقة غير المعين من الدابة، كما لو
~~استأجر منه دابة كلية موصوفة فدفع إليه المؤجر المطابقة ومضت مدة يمكن فيها
~~الاستيفاء ولم يستوف فالمتجه حينئذ كونها كالشخصية بالقبض، لأنه مشخص للكلي
~~وإن أراد بالمطلقة الإجارة المطلقة بمعنى استيجاره مثلا على حمل شئ إلى
~~مكان معلوم من غير تعيين للحامل دابة أو غيرها، فدفع دابة لذلك ولم يستوف،
~~فهو و إن كان يمكن منع استقرار الأجرة، بمضي المدة في مثله، إلا أنه مناف
~~لما فرض المسألة فيه، وهو تسليم العين المستأجرة ضرورة عدمها في الفرض.
# اللهم إلا أن يراد بها ما يشمل ذلك، والأمر سهل في المراد من العبارة بعد
~~معلومية الحكم على كل تقدير.
# ومثل التسليم في ذلك كله بذل المؤجر العين للمستأجر حتى مضت المدة
~~المزبورة، فلم يأخذها المستأجر بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له، للأدلة
~~السابقة.
# نعم ليس هنا أجرة المثل مع فرض فساد ms09657 الإجارة، لعدم القبض، ولكن قد يشكل
~~ذلك في غير العين المشخصة المقيدة بزمان، بأن الحال فيه كدفع المديون
~~الدين، فامتنع الديان من قبضه، وقد ذكر هناك غير واحد قيام الحاكم مقام
~~المالك في PageV27P275
# القبض، بل قيل: فإن لم يكن فعدول المؤمنين، وإن كان قد يناقش في قيامهم
~~مقامه هنا بما ذكرناه في محله، فينحصر الأمر حينئذ في الحاكم، فإن لم يكن
~~كان تلفه من الديان.
# وعلى كل حال يتجه الحكم هنا بذلك، اللهم إلا أن يستند إلى الأدلة
~~السابقة، مؤيدا بأن القبض الذي تدور عليه هذه الأحكام عبارة عن التخلية
~~التي قد فرض حصولها، فلا يحتاج إلى الحاكم حينئذ، لصدق القبض حينئذ فتأمل
~~جيدا.
# ولو دفع المستأجر على عمل عينا إلى الأجير ليعمل فيها العمل، وكانت
~~الإجارة مقدرة بالزمان حقيقة أو حكما، كما لو ذكر ابتداء العمل في وقت
~~معين، ثم لا يتوانى فيه حتى يتم فمضت المدة التي يمكن فيها العمل، فلم
~~يفعل، وطلب المالك العين فلم يدفعها له، صار غاصبا، بل وإن عمل بعد ذلك لم
~~يستحق أجرة، وإن لم يطلبه المالك.
# نعم لو لم تكن مقدرة بالمدة فالظاهر استحقاق الأجرة وإن طلبه المالك منه،
~~بل وكذا لو كانت المدة مذكورة شرطا وإن تسلط على الخيار بفوات الشرط لكنه
~~يستحق حينئذ أجرة المثل {أو استأجر الحر} أو عبده {لقلع ضرسه، فمضت المدة
~~التي يمكن ايقاع ذلك فيها} وكان المؤجر باذلا نفسه له {فلم يقلعه المستأجر،
~~استقرت الأجرة} أما في العبد الذي قد تسلمه فواضح، لأنه من العين المستأجرة
~~التي قد عرفت الكلام فيها، وأما الحر فهو وإن كان قضية إطلاق المتن ومحكي
~~المبسوط والسرائر والتحرير والإرشاد ذلك فيه أيضا، بل عن التذكرة أنه
~~الأقرب، بل في المسالك الجزم به، لبعض الأدلة السابقة.
# لكن قد يشكل بما في جامع المقاصد ومحكي مجمع البرهان من أن منافع الحر لا
~~تدخل تحت اليد استقلالا ولا تبعا، لعدم ملكية العين، ولذا لا تضمن إلا
~~بالاستيفاء.
# بل قيل: إنه خيرة غصب الشرايع والتحرير ms09658 وجامع المقاصد وتعليق الإرشاد
~~PageV27P276
# والمسالك والروضة والرياض، وقد يدفع بأن منافع الحر بعد العقد عليها و
~~استحقاقها صارت مالا، فمتى بذلها لمستحقها فلم يقبلها كان تلفها منه، نحو
~~غيرها من الأموال.
# نعم يأتي الكلام السابق فيما إذا لم تكن مقيدة بزمان حقيقة أو حكما من
~~اعتبار تعذر الحاكم وعدمه، هذا كله مع بقاء الألم الذي يقلع الضرس له عادة.
# {أما لو زال الألم عقيب العقد سقطت الأجرة} لتعذر متعلقها شرعا باعتبار
~~عدم جواز القلع، وإدخال الألم على النفس بغير ضرورة، فلا يصح الاستيجار
~~عليه، إذ هو حينئذ كالاستيجار على قطع اليد ونحوه من غير سبب يوجبه، أما لو
~~فرض وجود سبب كالأكلة ونحوها مما يقطع بها عند العقلاء جاز بلا إشكال ولا
~~خلاف كما هو واضح والله العالم.
# {ولو استأجر شيئا} معينا {فتلف قبل قبضه بطلت الإجارة} بلا خلاف أجده فيه
~~كما اعترف به في محكي التذكرة لفحوى ما دل عليه في البيع من النبوي (1)
~~وخبر عقبة (2) وغيرهما، بل ظاهر الأصحاب في المقام اتحاد الحكم في
~~المقامين، وأن المنفعة هنا بمنزلة المبيع، والأجرة هنا بمنزلة الثمن.
# ومن هنا يتجه جريان جميع ما تقدم هناك في المقام، كالبحث عن تلف الثمن،
~~المعين، وعن التلف بغير الآفة السماوية كتلف الأجنبي، والبايع والمشتري،
~~وعن تقيد الحكم بما إذا لم يكن عدم القبض من امتناع المستحق، أو بسؤاله
~~البقاء في يد البايع، وغير ذلك مما تقدم هناك فلاحظ وتأمل.
# لكن قد يقال هنا إن الوجه في التعدية المزبورة مع اختصاص الدليل في البيع
~~هو بناء أمثال هذه العقود على المعاوضة الشرعية والعرفية التي هي بمعنى
~~تبديل سلطنة بسلطنة، بل لعل ذلك من مقوماتها، فتعذره حينئذ يقتضي انتفاؤها.
# PageV27P277
# لكن لا يخفى عليك منافاة ذلك لكثير مما تقدم في ذلك المبحث، ضرورة
~~ابتنائه على أن الأصل اللزوم، وأن العقد قد تم مقتضاه الذي هو حصول الملك
~~لكل من العوضين، فتلف كل منهما حينئذ من مال مالكه إن لم يكن بجناية جان،
~~وإلا فعلى المتلف، إلا أنه ms09659 خرج التلف قبل القبض عن هذا الأصل بالدليل
~~المزبور، فينبغي الاقتصار على مؤداه ويبقى ما عداه على الأصل.
# اللهم إلا أن يقال: إن التعدية عن مفاد الدليل المزبور هناك وهنا دليل
~~على فهم أن مبناه ذلك، وإثبات الخيار في اتلاف الأجنبي والبايع لامكان
~~المعارضة في الجملة بقاعدة من أتلف، المفقودة مع التلف بآفة سماوية كما أن
~~اللزوم بإتلاف المشتري باعتبار كونه كوصول العوض إليه، لضمانه له لو انفسخ
~~العقد، ولذا لم يثبت خيار هنا، بخلافه في سابقه المناسب لوضع الخيار،
~~باعتبار فوات حقيقة المعاوضة وثبوت مجازها بقاعدة من أتلف، أما الآفة
~~السماوية فقد انتفيا معا، ولذلك انفسخ العقد.
# وكأن العلامة نظر إلى ذلك فجعل التلف كاشفا للفسخ من الأصل، باعتبار أن
~~حصول المعاوضة العرفية شرط في حصول المعاوضة الشرعية، وإن كان قد يدفع بمنع
~~ما يدل على ذلك.
# بل أقصى ما يسلم أن إمكانها شرط في صحتها، واستدامة الامكان إلى حصول
~~القبض شرط في الاستدامة، ولذا كان مذهب الأكثر الانفساخ من حينه، لا من
~~الأصل والله أعلم.
# {وكذا} الكلام {لو تلفت عقيب قبضه} بلا فاصلة، بعد ما عرفت أن المنفعة هي
~~التي بمنزلة المبيع، ولا ريب في تحقق تلفها قبل قبضها، وإن كان بعد قبض
~~العين التي تستوفى منها، وليس في الأدلة ما يقضي بأن قبض العين للمنفعة
~~بالنسبة إلى ذلك، وإن كان هو كذلك بالنسبة إلى استحقاق تسليم الأجرة ونحوه.
# {أما لو انقضى بعض المدة ثم تلف، أو تجدد فسخ الإجارة} بسبب من أسبابه
~~{صح فيما مضى، وبطل في الباقي} كتلف بعض المبيع {و} حينئذ ف‍ {يرجع
~~PageV27P278
# من الأجرة بما قابل المتخلف من المدة} مثلا إن ثلثا فثلث، وإن نصفا فنصف
~~مع تساوي الأجزاء وإلا كما لو كان أجرة الشتاء غير الصيف قوم أجرة مثل جميع
~~المدة ثم تقوم الأجزاء السابقة على التلف، وتنسب إلى المجموع، ويؤخذ من
~~المسمى بتلك النسبة، وكذا الكلام في المنفعة المقدرة بالعمل.
# هذا كله إذا وقع عقد الإجارة على عين مشخصة، أما إذا كانت ms09660 كلية وقد دفع
~~المؤجر فردا، فتلف عند المستأجر، فالظاهر عدم انفساخ الإجارة، بل ينفسخ
~~الوفاء المزبور، ويستحق عليه فردا آخر، ودعوى تشخيص الحق فيه ممنوعة، كما
~~عرفته سابقا في نظايره.
# {و} كيف كان ف‍ {لا بد من تعيين ما يحمل على الدابة إما بالمشاهدة} كما
~~صرح به جماعة، بل عن التذكرة أنها من أعلى طرق العلم. نعم فيها أيضا " أنه
~~لو كان في ظرف وجب أن يمتحنه باليد تخمينا لوزنه " ولعل مراده أن المحمول
~~إذا كان في ظرف، ولم يعلم أنه من أي جنس، والفرض اختلاف الأجناس في الثقل
~~والخفة، وجب امتحانه باليد ونحوه، أما إذا كان مشاهدا على وجه يعرف جنسه،
~~فالظاهر الاكتفاء بها على الامتحان باليد ونحوها.
# وكأنه إلى ذلك أشار في المسالك بقوله " لما كان الضابط التوصل إلى ما
~~يرفع الجهالة، لم يكف مطلق المشاهدة، بل لا بد معها من امتحانه باليد
~~تخمينا لوزنه إن كان في ظرف، لما في الأعيان من الاختلاف في الثقل والخفة
~~مع التفاوت ولا فرق في الاكتفاء بالمشاهدة بين المكيل والموزون، وبين
~~غيرهما، وعدم الاكتفاء بها في البيع، لكون المراد هنا القدر الذي لا تكفي
~~هي فيه، بخلاف المقام الذي يراد فيه الحمل الموقوف على معرفة الثقل والخفة،
~~الذين لا مدخلية لمعرفة المقدار فيهما، ضرورة محسوسيتهما بالمشاهدة،
~~والامتحان باليد ونحو ذلك كما هو واضح.
# {وإما بتقديره بالكيل أو الوزن} أو غيرهما {مما يرفع الجهالة} التي هي
~~المانع في المقام، ولذا لم يكتف بهما أي - الكيل والوزن - في غير المقدار،
~~ضرورة PageV27P279
# اختلاف الجنس أيضا في ذلك أيضا، فلا بد من معرفته معهما، إذ القطن يضر من
~~جهة انتفاخه ودخول الريح فيه، فيزداد ثقله في الهواء، كما أن الحديد يجتمع
~~على موضع من الحيوان فربما عقره بل تحميل بعض الأجناس أصعب من بعض، و يحتاج
~~في الحفظ إلى أزيد من الآخر.
# فاطلاق المصنف كالمحكي عن غيره محمول على إرادة الاكتفاء بهما من حيث
~~المقدار، لا بالنسبة إلى مثل ذلك، على أن المصنف سيصرح بوجوب ms09661 ذكر الجنس
~~والصفة والقدر في غير المشاهدة.
# {و} على كل حال ف‍ {لا يكفي ذكر المحمل مجردا عن الصفة ولا راكب غير معين
~~لتحقق الاختلاف في الخفة والثقل} بل {ولا بد} من مشاهدتهما {مع ذكر المحمل
~~من ذكر طوله وعرضه وعلوه، وهل هو مكشوف أو مغطى، وذكر جنس غطائه} بل
~~والوطاء وجنسه وعدمه، وفي الاكتفاء بوصف الراكب بالضخامة والنحافة ليعرف
~~الوزن تخمينا نظر.
# بل وخلاف: فعن المبسوط وفقه الراوندي أنه لا يمكن العلم بالراكب إلا
~~بالمشاهدة، بل لعله ظاهر الوسيلة والتحرير والإرشاد وغيرهما، لأن الرجل قد
~~يكون طويلا خفيفا وقصيرا ثقيلا، مضافا إلى اختلاف الرجال في الحركات
~~والسكنات، والوصف لا يضبط ذلك كله، ولا يفيده، فيكون غررا.
# بل ربما قيل: إن المشاهدة وحدها لا تفيد ذلك كله، بل لا بد معهما من ذكر
~~الحركات والسكنات قلة وكثرة، وفي جامع المقاصد والمسالك وعن التذكرة و
~~الإيضاح الاكتفاء بذلك إذا كان تاما مشتملا على ذكر الوزن والطول، والقصر و
~~الضخامة والنحافة، والحركات والسكنات ونحو ذلك.
# بل لعله لا حاجة إلى ذكر الأخيرة، لأنها اختيارية، بل إن لم يحصل إجماع
~~أمكن القول بما عن مالك من عدم الحاجة إلى تعيين الراكب بشئ من ذلك، لتقارب
~~الأجسام في الغالب، وللتسامح في مثل هذا التفاوت وللسيرة. PageV27P280
# نعم لو كان خارق المعتاد في الثقل احتج إلى المشاهدة أو الوصف القائم
~~مقامها فتأمل جيدا.
# {وكذا} لك الكلام فيما {لو استأجر دابة للحمل} فإنه {لا بد من تعيينه} أي
~~المحمول {بالمشاهدة أو ذكر جنسه ووصفه وقدره} لتوقف رفع الجهالة والغرر على
~~ذلك، ولعل ما تقدم كان في الدابة التي قدرت منفعتها بالمدة التي مثل بها
~~المصنف سابقا لذلك، بخلاف هذا فإنه في الدابة المقدرة بالعمل.
# لكن فيه أولا أنه ينبغي ذكر الجنس والوصف هناك أيضا كما هنا، وثانيا أنه
~~قد يقال: مع التقدير بالزمان لا حاجة إلى التعيين بالمشاهدة، ولا إلى
~~غيرها، فإنه يجوز إجارة الدابة للحمل مدة معينة مي غير تعيين للمحمول، لكن
~~لا يتجاوز المستأجر المعتاد ms09662 كما يجوز الاستيجار للخياطة يوما من غير تعيين
~~أنها فارسية أو رومية، لعدم الغرر.
# بل هو أولى بالجواز من الاستيجار للخدمة مثلا، أو لمطلق الانتفاع به، على
~~معنى أنه يملكه بعقد الإجارة سائر منافعه مدة معينة، فينتفع به المستأجر ما
~~شاء.
# نعم يعتبر التعيين مع إرادة الخصوصية، ويمكن أن يحمل على ذلك كلام المصنف
~~وغيره وجامع المقاصد فيما لو قدر البناء بالزمان، قال: ظاهر كلامهم أنه لا
~~يشترط ذكر شئ من الأمور الثلاثة التي لا بد منها لو قدر بالعمل، وهي الطول
~~والعرض والسمك، بل فيه أيضا ذكر تعيين المحل والآلة من لبن أو طين مثلا
~~احتمالا.
# وكذا صرح بعضهم بل غير واحد أيضا بعدم الحاجة فيما لو استأجره لعمل اللبن
~~إذا قدر بالزمان إلى معرفة الغالب ونحوه، وفيما لو استأجره لحفر بئر أو نهر
~~إلى معرفة الطول والعرض والعمق ونحوه مع التقدير بالمدة فلاحظ وتأمل.
# {وكذا} لا بد من اشتراط المعاليق أي الآلات كالقربة والإداوة والسفرة و
~~PageV27P281
# نحوها، إذا لم تكن هناك عادة تقضي بها بل {لا يكفي} حينئذ {ذكر} ها أي
~~{الآلات المحمولة ما لم يعين قدرها وجنسها} للغرر.
# نعم لو شاهدها أو قدرها وعرف وجنسها ارتفع الغرر، كما أنه لو كانت هناك
~~عادة تقتضي ذلك لم يحتج إلى شئ من ذلك كما هو واضح.
# {و} كذا الكلام في الزاد فلا بد حينئذ من اشتراطه مع عدم العادة بل {لا
~~يكفي اشتراط حمل الزاد ما لم يعينه} أو يشاهده علي حسب ما عرفت، أما إذا
~~كانت هناك عادة في حمله وفي مقداره، فلا حاجة إلى الاشتراط، وإن اختلفت
~~بالنسبة إلى طول السفر وقصره، وكثرة اتباع الشخص وقلتهم ونحو ذلك. فإنه غير
~~قادح كما لا يقدح التفاوت اليسير في أفراد المعتاد الذي يتسامح في مثله.
# {و} على كل حال ف‍ {إذا فني} كله أو بعضه بالأكل المعتاد {ليس له حمل
~~بدله} من زاد فضلا عن غيره {ما لم يشترطه} لابتنائه في العادة على عدم
~~البقاء، وعلى عدم الابدال، فما ms09663 عن المبسوط - من أنه إن أكله أو أكل بعضه
~~كان له إبداله و إكماله على الأقوى، بل عن التحرير أنه ليس بردي - في غير
~~محله.
# لكن في محكي التذكرة محل النزاع ما إذا كان يجد الطعام في المنازل
~~المستقبلة بسعر المنزل الذي هو فيه، أما إذا لم يجده أو وجده بثمن أغلى فله
~~الابدال لا محالة، بل عن المبسوط والتحرير مثل ذلك، قلت: محل البحث أنه إذا
~~استحق حمل الزاد للعادة يستحق حمل عوضه لو فنى بالأكل كغيره مما استحق
~~نقله، أو أن العادة تقضي به على هذا الحال، فلا يستحق حينئذ الابدال.
# نعم لو اشترط الابدال صح كما أنه لو ذهب بسرقة أو سقوط أو نحوهما كان
~~كذلك بلا خلاف في محكي المبسوط، حتى لو أطلق اشتراط عدم الابدال مع الأكل،
~~ضرورة تنزيله على المعتاد.
# {فإذا استأجر دابة} معينة {اقتصر على مشاهدتها فإن لم لكن مشاهدة} بل
~~غائبة أو كانت كلية {فلا بد من ذكر جنسها} كالإبل {ووصفها} على وجه يرتفع
~~PageV27P282
# معه الغرر في الإجارة بذكر النوع من العرابي والبخاتي {وكذا الذكورة
~~والأنوثة إذا كانت للركوب} ضرورة اختلاف الدواب بالنسبة إليه، بل في محكى
~~التذكرة و التحرير أنه إذا كان في النوع ما يختلف مشيه جودة ورداءة وجب
~~ذكره، وإن كانت مشاهدة كالخيل التي فيها القطوف وغيره.
# اللهم إلا أن يقال: إن احتمال ذلك غير مؤد إلى الجهالة عرفا في الإجارة
~~خصوصا مع غلبة الكيفية الخاصة من المشي في النوع الخاص على وجه يكون مخالفا
~~للأصل بمعنى الغالب، ولعله لذا أطلق المصنف وغيره الاكتفاء بالمشاهدة أو
~~الوصف الذين لا يفيدان ذلك.
# بل ربما استفيد من اقتصار الإرشاد والروض ومجمع البرهان عليهما عدم
~~اعتبار الذكورة والأنوثة كما احتمله في جامع المقاصد والمسالك ومحكي
~~التذكرة، لأن التفاوت بينهما يسير لا يمكن ضبطه، فلا يكون معتبرا في نظر
~~الشارع بخلاف الجنس والنوع، ولو وجدها بخلاف الوصف تخير مع التعيين كما في
~~المبيع و طالب بالبدل إذا كانت كلية، وله الرضا بها عوضا ms09664 عن حقه.
# هذا كله إذا كانت للركوب ولذا قال المصنف {ويسقط اعتبار ذلك إذا كانت
~~للحمل} كما صرح به في المسالك ومحكي التذكرة، بل قيل: إنه قضية غيرها إلا
~~أن يكون المحمول مما تضره كثرة الحركة كالزجاج والفاكهة فلا بد من معرفة
~~حال الدابة، كما عن التذكرة التصريح به.
# لكن قد يناقش بأنه لا مدخلية لذكر الغرض المخصوص في رفع الجهالة المعتبر
~~في الإجارة، ولا يتوقف عليه، كالعكس، ومن هنا يتجه اعتبار المشاهدة أو
~~الوصف في المعينة، وإن كانت للحمل، كما نص عليه بعضهم.
# بل لعله كذلك أيضا في الدابة الكلية، ضرورة صدق الجهالة مع عدمه، وإن لم
~~يتضرر المستأجر، نعم لو كانت الإجارة للحمل في ذمة المؤجر لم يحتج إلى ذكر
~~الدابة، فضلا عن وصفها. PageV27P283
# {و} كيف كان ففي محكي المبسوط وغيره أنه {يلزم مؤجر الدابة كل ما يحتاج
~~إليه} المستأجر {في امكان الركوب} على الوجه المعتاد في الدابة {من الرحل
~~والقتب وآلته والحزام والزمام) واللجام والسرج والأكاف والزاملة والخداجة
~~{و} غير ذلك مما يعتاد فعله للراكب بالنسبة إلى كل دابة {في رفع المحمل
~~وشده تردد، أظهره اللزوم} وفاقا للفاضل والكركي وثاني الشهيدين وغيرهما
~~للعادة، بل في القواعد وغيرها زيادة حطه ورفع الأحمال وشدها وحطها والقائد
~~والسابق.
# نعم قيد ذلك فيها وفي المحكي عن تحريره بما إذا شرط المستأجر مصاحبة
~~المؤجر، وأما إذا آجر الدابة ليذهب بها المستأجر فجميع الأفعال على الراكب،
~~وعن التذكرة أنه أطلق القول بوجوب هذه الأشياء إن كانت في الذمة، وعدمه إن
~~كانت معينة، وإنما يجب عليه التخلية بينها وبين المستأجر، ولا يجب أن يعينه
~~في الركوب والحمل.
# وعن ثاني الشهيدين أن هذه الأشياء تجب مع اشتراط المصاحبة، أو قضاء
~~العادة بها، أو كانت الإجارة في الذمة، أما لو كانت مخصوصة بدابة معينة
~~ليذهب بها كيف شاء، ولم تقض العادة بذلك، فجميع ذلك على الراكب.
# والتحقيق اتباع العادة في جميع ذلك وغيره، كالدلالة على الطريق، والاركاب
~~مع العجز، وايقاف الدابة للصلاة والحاجة ونحو ذلك، وهي ms09665 مختلفة باختلاف
~~الأزمنة والأمكنة، لا يمكن للفقيه ضبطها، بل هو ليس وظيفة الفقيه، وإنما
~~عليه ذكر الحكم كليا، وكل شئ لا تقضي به العادة أو شك فيه لا يجب بعد فرض
~~عدم دلالة لفظ العقد عليه بإحدى الدلالات الثلاث، ولا دليل شرعي يقتضيه،
~~وقد تقدم في باب البيع فيما يندرج في المبيع ما له نفع تام في المقام، بل
~~هما من واد واحد.
# نعم قد يحتاج إلى النظر، تحرير كون لزوم هذه الأشياء على الاشتراط،
~~فيتسلط المستأجر على الخيار بعدم الوفاء بها، أو بعضها، وأنها أيضا بعض
~~المنفعة PageV27P284
# التي وقع عليها العقد على وجه تتقسط الأجرة عليها، ويثبت خيار التبعيض
~~بها، أو أنها مما وجبت بالعقد ويستحقها المستأجر، بل ويملكها، لكن على جهة
~~التبعية، فلا يقابل حينئذ بشئ من العوض.
# ولعل الأخير لا يخلو من قوة، ومثل ذلك يجري في بعض توابع المبيع، واثبات
~~الخيار مع ذلك أيضا لا يخلو من وجه، خصوصا في بعض الأشياء والمسألة غير
~~محررة في كلام الأصحاب فلاحظ ما تقدم لنا في كتاب البيع، فإن له نفعا في
~~ذلك وغيره والله العالم.
# {ولو أجرها للدوران بالدولاب، افتقر إلى مشاهدته لاختلاف حالته في الثقل}
~~والخفة ولو أمكن الوصف الرافع للجهالة كفى، وكذا يشترط معرفة عمق البئر
~~بالمشاهدة أو الوصف إن أمكن الضبط به، وتقدير العمل بالزمان كاليوم أو بملأ
~~بركة معينة بالمشاهدة أو المساحة. لأسقي البستان، وإن شوهد للاختلاف بقرب
~~عهده بالماء وعدمه، وحرارة الماء والهواء وبرودته.
# {ولو أجرها للزراعة فإن كان لحرث جريب معلوم، فلا بد من مشاهدة الأرض أو
~~وصفها} لاختلافها بالصلابة والرخاوة، وكثرة الحجارة وقلتها ونحو ذلك فبدون
~~أحدهما يحصل الغرر، بل عن التذكرة أنها لا تعرف بالوصف، لأنها تختلف فبعضها
~~صلب يصعب حرثه على البقر ومستعملها، وبعضها رخو يسهل، وبعضها فيه حجارة
~~تتعلق بها السكة، ومثل هذا الاختلاف إنما يوقف عليه بالمشاهدة، دون الوصف،
~~لأن الصلابة تختلف بالشدة والضعف، والحجارة تختلف بتكثر العدد وقلته، وإن
~~كان قد يناقش بأن الوصف أقرب إلى ms09666 الكشف من المشاهدة لظاهر الأرض، الذي لا
~~يعرف به حال ما يصل إليه العمل.
# ودعوى أن المراد بالمشاهدة حين حصول حرثها قبل ذلك واضحة المخالفة لظاهر
~~كلماتهم، والتحقيق اندفاع الغرر بكل من المشاهدة والوصف التام.
# وكيف كان فلا يحتاج في مفروض المتن إلى أزيد من ذلك، بعد فرض كون
~~PageV27P285
# الذي يريد حرثه جريب معلوم، وقد شوهد أو وصف، والاكتفاء بالعادة في معرفة
~~السكة ومقدار نزولها في الأرض، كما أن التذكرة التصريح به، بل قيل: إنه لا
~~يحتاج إلى تعيين الثور ونحوه، إلا أن تكون الإجارة واردة على عين.
# قلت: قد يقال: إنها وإن كانت واردة على عين إلا أنه لا مدخلية لمعرفتها
~~بالمشاهدة أو الوصف في ذلك، نعم قد يعتبر فيها عدم الابهام كأحد هذين ونحو
~~ذلك، ولعل هذا هو الذي يريده القائل المزبور، هذا كله في التقدير بالعمل.
# {و} أما {إن كان} قد استوجرت الدابة {لعمل مدة، كفى تقدير المدة} عن
~~مشاهدة الأرض ووصفها نعم الظاهر وجوب معرفة الدابة كما صرح به في القواعد
~~وغيرها، لاختلافها في القوة والضعف على وجه يحصل الغرر باعتبار قلة الحرث
~~وكثرته، من غير فرق في ذلك بين وقوع الإجارة على عين الدابة، أو في الذمة.
# ومن هنا قال في محكي التذكرة وجامع المقاصد: إن كل موضع وقع العقد فيه
~~على مدة فلا بد من تعيين الظهر الذي يعمل عليه، لأن الغرض يختلف باختلاف
~~الدابة في القوة والضعف، وإن وقع على عمل معين لم يحتج إلى معرفتها لأنه لا
~~يختلف حينئذ.
# بل ظاهر الفاضل في القواعد وجوب تعيين الأرض مع ذلك بأحد الأمرين أيضا،
~~قال: " ولو استأجرت للحرث وجب تعيين الأرض بالمشاهدة أو الوصف، وتقدير
~~العمل بتعينها أو بالمدة، وتعيين البقر، إن قدر العمل بالمدة، وكان وجهه
~~اختلاف الحرث باختلافها، فلا يرفع الغرر التعيين بالمدة.
# وفيه: أن العرف شاهد على ارتفاع الغرر بالضبط بالمدة وإن لم تشاهد الأرض
~~ولم توصف، ولذا جعلوا الضبط بها مقابلا للضبط بالعمل، والأصل في ذلك ما في
~~محكي المبسوط، ms09667 فأما إن كان للحرث فلا بد من مشاهدة الثور، أو يذكر ثورا
~~قويا من حاله وقصته، وأن يذكر الأرض لأنها تكون صلبة ورخوة، ولا بد من ذكر
~~المدة، وفيه ما لا يخفى من عدم الاحتياج إلى المدة مع تقدير العمل بتعيين
~~الأرض، كما لا حاجة إلى تعيينها مع التقدير بالمدة على الأصح. PageV27P286
# {وكذا} الكلام {في إجارة الدابة للسفر مسافة معينة ف‍} إنه {لا بد من
~~تعيين وقت السير ليلا أو نهارا} كما عن الإرشاد والروض ومجمع البرهان، {إلا
~~أن يكون هناك عادة فيستغنى بها} عن ذلك لانصراف إطلاق العقد حينئذ إليها،
~~فإذا اختلفا رجعا إليها، بخلاف ما إذا لم تكن، فإن عدم التعيين مؤد إلى
~~الغرر.
# بل في القواعد وجامع المقاصد ومحكي التذكرة لا بد أيضا من تعيين قدر
~~السير، إلا أن تكون المنازل معروفة معتادة، فلا يحتاج حينئذ إلى التعيين
~~المزبور، ويرجع عند الاختلاف إلى المعتاد أيضا، بل في محكي التحرير أنه لو
~~لم يكن للطريق منازل معروفة فالأولى صحة العقد، والرجوع إلى العادة في غير
~~ذلك الطريق، كما أنه في القواعد وجامع المقاصد ومحكي التذكرة تقييد تعيين
~~الأولين بما إذا كان السفر إليهما، أما إذا لم يكن إليهما بل كانا تبعا
~~للقافلة كسفر الحج ونحوه فلا حاجة إلى تعيينها، بل لا وجه له كتعيين أول
~~المدة.
# وفيه: أن المتجه حينئذ البطلان، لتحقق الغرر، كما هو قضية المتن وغيره
~~ممن أطلق مثله، واحتمال عدمه في خصوص الفرض أو عدم قدحه كما ترى.
# نعم يمكن أن يقال: إن معلومية صحة مثل ذلك بالسيرة القطعية تكشف عن عدم
~~وجوب ذكر ذلك مطلقا، وأنه يكفي تقدير العمل بقطع المسافة المعينة من غير
~~تعرض للوقت ولا للمقدار، مثل الاستيجار على الخياطة والحياكة ونحوهما من
~~الأعمال التي لا غرر عرفا بعدم التعرض فيها لذلك، على وجه يكون قادحا في
~~صحة الإجارة، ولو لأنها تحمل ما لا يحمله البيع، ويكون الحكم فيها حينئذ
~~وجوب الإجابة على كل منهما بالطلب والبذل، ما لم يكن هناك مانع ms09668 أو اعتبار.
# ولعله لذلك قد خلا كلام القدماء عن ذكر مثل ذلك كما قيل، بل ظاهر المحكي
~~عن الوسيلة والكافي عدم اعتباره، قال فيه: " إذا استأجرت للركوب عين أربعة
~~أشياء، الراكب، والطريق، والمنزل، والركوب بالمحمل أو الزاملة أو القتب بعد
~~رؤية ذلك ومعالقها، ونحوه عن الكافي وظاهر هما الحصر وهو قوي جدا.
~~PageV27P287
# {ويجوز أن يستأجر اثنان} فصاعدا {جملا أو غيره للعقبة} بمعنى أنهما
~~يملكان منفعته مشاعة، إلا أنهما يستوفيانها على التعاقب، بلا خلاف ولا
~~اشكال، لاطلاق الأدلة {ويرجع في التناوب} حينئذ زمانا أو فرسخا {إلى
~~العادة} إن كانت ويقتسمان بالسوية مع تساويهما، وإلا فعلى ما وقع بينهما من
~~التفاوت، ويرجع في تعيين المبتدأ إذا لم يتفقا إلى القرعة التي هي لمثل
~~ذلك.
# وليس هذا من الجهالة في عقد الإجارة الذي ليس مقتضاه إلا ملك المنفعة لمن
~~تنتقل إليه وقد حصل، فما عن التذكرة - من احتمال عدم الصحة مع عدم تعينه
~~للجهالة والتنازع - في غير محله، وكذا ما في جامع المقاصد والمسالك من أن
~~القول بالقرعة بعيد، لأن محلها الأمر المشكل، والاشكال في عقد المعاوضة
~~موجب للجهالة، ومفض إلى التنازع، ضرورة أن الاشكال المزبور خارج عن مقتضى
~~عقد المعاوضة، وإنما اقتضاه اختلاف الشركاء.
# نعم يجب التعيين إذا كان الاستيجار لاثنين نوبا معينة بالمدة، أو
~~بالفراسخ لا على سبيل الإشاعة، وإلا كان مجهولا لا إشكال في بطلان العقد
~~معه، كما لا إشكال في صحته مع التعيين، ولا يحتاج إلى قسمة فيه، لعدم
~~الشركة، لكون المفروض ضبط نوبة كل منهما، ومن ذلك كله يظهر لك ما في مناقشة
~~الكركي للفاضل في القواعد فلاحظ وتأمل والله هو العالم.
# {وإذا اكترى دابة} مثلا {فسار عليها زيادة عن العادة أو ضربها كذلك أو
~~كبحها} باللجام {من غير ضرورة} أو نحو ذلك مما هو غير جائز له {ضمن} بلا
~~خلاف كما اعترف به في محكي التذكرة، بل عن الغنية الاجماع عليه، بل ولا
~~اشكال لأنه متعد بفعله، وإنما له ضربها بما جرت العادة به، وكذا تكبيحها
~~باللجام ms09669 وحثها على السير، للأصل والسيرة وتوقف استيفاء المنفعة عليه في
~~الجملة ولأن النبي صلى الله عليه وآله وسلم " نخس بعير جابر وضربه " ولأن
~~ذلك من مقتضى عقد الإجارة.
# بل في القواعد والمسالك ومحكي المبسوط والخلاف والتحرير وموضع من التذكرة
~~التصريح بعدم الضمان لو تلفت بذلك، وفي جامع المقاصد أنه لا يخلو من قوة
~~PageV27P288
# للأصل ولاقتضاء العقد جواز الأفعال المزبورة، فهي كالمأذون بها صريحا،
~~فلا يترتب عليها ضمان بل لا يشمله عموم من أتلف، بعد فرض الإذن، وكون التلف
~~بها كالتلف باستيفاء المنفعة المعقود عليها، ومن ذلك يعلم ما عن موضع آخر
~~عن التذكرة من ضمانة الضرب، وإن كان على المعتاد، لأن الإذن منوط بالسلامة،
~~وفيه ما لا يخفى، والرايض للدابة يضمنها أيضا إذا خرج برياضته عن المعتاد
~~بين الرواض، لمثل هذا المروض، أما إذا لم يخرج فعن المبسوط والتذكرة لا
~~يضمن أيضا وكذا الراعي لا يضمن ما يرعاه بضربه المعتاد، كما عن ظاهر
~~القواعد وعن صريح غيرها، كل ذلك لبعض ما عرفت أو جميعه.
# لكن صرح غير واحد بضمان المعلم إذا ضرب الصبي للتأديب، بل عن حدود
~~المسالك نسبة ضمان الأب والجد له لو أدباه إلى الأصحاب، فضلا عن المعلم، بل
~~قال:
# إن ظاهرهم الوفاق على ذلك، بل عنه في موضع التصريح بالاجماع، ويمكن حمل
~~كلامهم على ما إذا تجاوز المعتاد في التأديب خطأ فلا ينافي ما هنا حينئذ أو
~~يقال: إنه أجير والأجير يضمن بجنايته، وإن لم يقصر كالطبيب، وفيه أن الرائض
~~حينئذ كذلك، أو يجعل الاجماع فارقا والله هو العالم.
# {ولا تصح إجارة العقار} للسكنى أو للزرع أو للغرس أو للبناء أو للجميع
~~{إلا مع التعيين بالمشاهدة، أو بالإشارة إلى موضع معين موصوف بما يرفع
~~الجهالة} في الإجارة {ولا تصح إجارته في الذمة، لما يتضمن من الغرر} الناشي
~~من عزة الوجود باعتبار تعسر تحصيل الموصوف بالصفات الرافعة للجهالة في غير
~~المعين، ولذا لم يجز السلم فيه.
# ومن ذلك تعرف ما في المسالك من النظر فيما في المتن بأن ms09670 الوصف الرافع
~~للجهالة كيف يجامع الغرر، والفرق بينه وبين المعين الموصوف غير واضح، وفيه
~~ما عرفت، ولعل إطلاق القواعد وغيرها الاكتفاء بالوصف منزل على إرادة الوصف
~~المعين، لا الكلي، لما عرفته من الغرر فيه، اللهم إلا أن يفرض ارتفاعه.
# {بخلاف استيجار الخياط للخياطة، والنساج للنساجة} ونحوهما فإنه
~~PageV27P289
# تجوز الإجارة في الذمة فيها، للأصل {و} لعدم الغرر المزبور فيها.
# نعم {إذا استأجره} أي الخياط {مدة فلا بد من تعيين الصانع دفعا للغرر
~~الناشي من تفاوتهم في الصنعة} بطأ وسرعة، ومنه يحصل الغرر بدون التعيين،
~~نحو ما سمعته في الإجارة على الحرث مدة، أما إذا كان التعيين بالعمل لم
~~يحتج إلى ذلك، لعدم الغرر فيه حينئذ مثل الإجارة على حرث جريب معلوم، فإنه
~~لا يحتاج فيه إلى تعيين الدابة كما عرفت.
# {ولو استأجر لحفر البئر} أو نهر أو عين فلا اشكال كما لا خلاف في الصحة
~~لكن {لم يكن} له {بد من تعيين الأرض} بالمشاهدة أو الوصف بالإشارة إلى موضع
~~معين، على وجه يرتفع غرر الإجارة، ودعوى انحصار ذلك بالمشاهدة واضحة الفساد
~~بل ربما كان الوصف أشد من المشاهدة في ذلك.
# وهل يعتبر في التعيين المزبور تشخيص الأرض التي يراد حفرها بئرا، فلا
~~تكفي مشاهدة قطعة واسعة من الأرض، أو وصفها بما يرفع الغرر، ثم الاستيجار
~~على حفر بئر مثلا في موضع منها غير معين، والخيار بيد المستأجر؟ لم أجد فيه
~~تصريحا من أحد، لكن لم تبعد الصحة.
# بل لا يبعد استيجار قطعة منها كذلك للزرع، ونحوه على جهة الإشاعة، أما
~~بدونها بناء على صحة تعلق مثل الإجارة في الكلي في الخارج لا على جهة
~~الإشاعة فيمكن الصحة أيضا وفي تنزيل الاطلاق على أيهما ما تقدم في بيع
~~الصاع من الصبرة، إذ المسألة على الفرض المزبور من واد واحد.
# نعم قد تتحمل الإجارة من الغرر ما لا يتحمله البيع، ولا ينافي ذلك ما
~~تقدم من عدم صحة إجارة العقار في الذمة، إذ ذلك إنما هو على طريق الكلي في
~~السلم، لا مثل ms09671 الإشاعة، بل ولا مثل الكلي المزبور في وجه، فتأمل جيدا.
# {و} على كل حال فلا بد أيضا من {قدر نزولها وسعتها} لتوقف رفع الغرر على
~~ذلك {ولو حفرها فانهارت} جميعها {أو بعضها لم يلزم الأجير إزالته}
~~PageV27P290
# للأصل وغيره، {وكان ذلك إلى المالك} كما لو وقع فيها دابة أو حجر أو نحو
~~ذلك إذا لأجير قد امتثل ما وجب عليه، ولم يتضمن عقد الإجارة اخراجه، فلو
~~فرض بقاء شئ منها غير محفور وامتنع المالك من اخراجه كان التقصير من قبله،
~~كما لو لم يفتح باب الدار لبناء جدار فيها.
# نعم لو وقع فيها من تراب الحفر لعدم ابعاد الأجير له على حسب العادة، وجب
~~إزالته عليه، دون المستأجر، لوجوب الابعاد كذلك عليه، فهو حينئذ من فعله،
~~بل لم يأت بالحفر المراد منه، بعد فرض انصراف العرف إلى المزبور كما هو
~~واضح.
# {ولو حفر بعض ما قوطع عليه ثم تعذر حفر الباقي} أو تعسر {إما لصعوبة
~~الأرض أو مرض الأجير} المشروط عليه المباشرة على وجه يتحقق معه العجز {أو
~~غير ذلك} من الموانع التي ينفسخ العقد معها أو يسلط على الخيار، واختار
~~الفسخ {قوم حفرها وما حفر منها} ثم نسب الثاني إلى الأول {ورجع} الأجير
~~{عليه بنسبته} المزبورة {من الأجرة} المسماة بالعقد، إن نصفا فنصف، وإن
~~ثلثا فثلث، من غير فرق بين متفاوت الأجزاء ومختلفها، بلا خلاف معتد به أجده
~~في شئ من ذلك، بل ولا إشكال.
# فلو فرض تساوي أجرة الأجزاء فله من الأجرة على مقدار ما عمل، كما إذا
~~استأجره على حفر بئر عمقه وطوله وعرضه عشرة عشرة فحفر بئرا عمقه وعرضه
~~وطوله خمس خمس فله ثمن الأجرة المسماة، لأنه قد عمل ثمن العمل، وذلك لأن
~~مضروب العشرة في العشرة مائة، وهي في العشرة الثالثة ألف ومضروب الخمسة في
~~الخمسة خمس وعشرون وهي في الخمسة الثالثة مئة وخمس وعشرون، وهو ثمن الألف
~~فالأجير حينئذ لم يحفر من النصف الأسفل شيئا وهو خمسمأة، ولا من نصف النصف
~~الأعلى وهو مائتان وخمسون، ms09672 ولا من نصف نصفه، وهو مائة وخمسة وعشرون، فهذه
~~سبعة أثمان، لم يحفر منها شيئا، وإنما حفر الثمن وهو مائة وخمس وعشرون هذا.
# {و} لكن قال المصنف {في المسألة قول آخر مستند إلى رواية مهجورة}
~~PageV27P291
# إلا أنا لم نتحققه لأحد ممن تقدمه، إذ الشيخ بعد أن ذكر ما قدمناه قال:
~~وروى - مشيرا بها إلى ما رواه هو في التهذيب (1) في باب الزيادات في
~~القضايا والأحكام - " عن سهل بن زياد عن معاوية بن حكيم عن أبي شعيب
~~المحاملي قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل قبل رجلا أن يحفر له
~~بئرا عشر قامات، بعشرة دراهم، فحفر له قامة، ثم عجز قال: تقسم عشرة على
~~خمسة وخمسين جزء، فما أصاب واحدا فهو للقامة الأولى، والاثنين للثانية،
~~والثلاثة للثالثة، وعلى هذا الحساب إلى العشرة ".
# وهي مع عدم معرفة طريق الشيخ إلى سهل وجهالة الرفاعي - غير أنه من أصحاب
~~الصادق عليه السلام - لم يعمل بها أحد من الأصحاب، إلا ما يحكى عن ابن سعيد
~~في الجامع، ومخالفته للضوابط من وجوه، فوجب طرحها، على أنه قد ردها بعضهم
~~بأنها واقعة خاصة، وحكم في عين، فلا عموم لها، وإن كان هو كما ترى، ضرورة
~~أنها من ترك الاستفصال، لا من الأفعال التي لا عموم لها، نحو قضى أمير
~~المؤمنين عليه السلام وسجن ونحوهما.
# نعم يمكن حملها وإن بعد على ما إذا تناسبت القامات على وجه يكون نسبة
~~القامة الأولى إلى الثانية أنها بقدر نصفها في المشقة، والأجرة، وهكذا وذلك
~~يقتضي جمع الأعداد الواقعة في العشرة فما بلغت قسطت عليه الأجرة، ولا ريب
~~أن الأعداد في العشرة كواحد واثنين وثلاثة إليها إذا جمعت بلغت ذلك.
# فإن ضابطه أن تضرب عدد القامات في نفسه فما بلغت زادت عليه عشرة المسمى
~~بجذرها فنصفته ففي المسألة مضروب العشرة في نفسها مائة، وجذر ذلك عشرة إذا
~~نصفتها، كان خمسة وخمسين، وذلك مجموع الأعداد التي تضمنتها العشرة.
# وعلى كل حال فلو عمل به احتمل تعديه، فتقسم الخمسة إلى خمسة عشر، ms09673 لأن
~~ضربها في نفسه خمسة وعشرون فإذا زادت عليها جذر وهو الخمسة كان نصفها خمسة
~~عشر، ولو استأجره لحفر أربع قسطت على عشر، لأن مضروبها ستة عشر،
# PageV27P292
# وبزيادة الجذر تكون عشرين، فنصفها عشرة، وهكذا إلا أنك قد عرفت الحال في
~~الأصل، فضلا عن التعدية، نعم لا بأس بها بناء على الحمل المزبور والله هو
~~العالم.
# {ويجوز استيجار المرأة للرضاع مدة معينة بإذن الزوج} بلا خلاف أجده فيه
~~كما اعترف به في محكي الخلاف، والسرائر، بل في محكي التذكرة اجماع أهل
~~العلم على جواز استيجار الظئر تارة، وأخرى الاجماع على جواز استيجارها
~~للرضاع والحضانة، معا، وللحضانة دون الرضاع.
# مضافا إلى قوله تعالى (1) " فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن " حيث أطلق
~~الأجر على ما يقابل الرضاع الذي هو سقي اللبن على الوجه المعروف، وإلى ما
~~أرسله غير واحد من فعل النبي صلى الله عليه وآله والأئمة ذلك، وإلى ما في
~~القواعد ومحكي التذكرة والإيضاح من الاستدلال عليه أيضا بالحاجة، وإن كان
~~قد يناقش بأنها لا تجوز ما لا يجوز.
# نعم يناسب أن تكون سر الشرعية الحكم، كما أنها ربما تصلح سببا للشرعية
~~إذا انحصر الأمر في ذلك على وجه يكون التكليف بتركه عسرا وحرجا لا يحتمل
~~عادة، كصحة البراءة للطبيب من الضمان، بخلاف المقام الذي يمكن أن يكون
~~بالصلح أو بالشرط أو بغير ذلك من الطرق الشرعية التي لا تعارض قاعدة
~~الإجارة مثلا، فالأولى حينئذ الاستناد إلى ما عرفت من الاجماع والآية،
~~ومقتضاهما الجواز من دون ضم الحضانة كما هو صريح جماعة وظاهر آخرين.
# فما عن بعضهم من اعتبار ضمها في الصحة في وجه لا وجه له، والمراد بها حفظ
~~الولد وتربيته ودهنه وكحله، وغسل خرقه وتنظيفه وجعله في سريره وربطه وسائر
~~ما يحتاج إليه، ضرورة تطابق النص والفتوى ومعقد الاجماع على جوازها للرضاع
~~وهي غيره بل ولا من لوازمه كما هو واضح.
# ولقد أجاد في جامع المقاصد حيث أنه بعد أن ذكر احتمال المنع لتناول
~~الإجارة
# PageV27P293
# الأعيان ومع ذلك فهي مجهولة وليست ms09674 موجودة قال: " ولا وجه له بعد ثبوت
~~النص " لكن قال فيه في موضع آخر: " ولو قيل أن المستأجر عليه هو الفعل الذي
~~لا ينفك عن اتلاف اللبن، وهو إيصاله إلى معدة الصبي وتلويث الثوب في الصبغ،
~~فتكون العين تابعة، ولا تخرج الإجارة عن مقتضاها أمكن " كما أنه قال في
~~المحكي عن التذكرة في موضعين " الأقرب أن الذي يتناوله عقد الإجارة
~~بالأصالة فعل المرأة، واللبن مستحق بالتبعية كالبئر تستأجر ليستقي منها
~~الماء، والدار تستأجر وفيها بئر، فإنه يجوز الاستقاء منها، بل عن فخر
~~المحققين أن ذلك هو الذي حققه والده، وقال: إنه هو الذي تدل عليه الآية،
~~لأنها دالة على الفعل واللبن ".
# قلت: ذلك كله لا يقتضي بقاء الإجارة على مقتضاها، ضرورة عدم الفرق في
~~خروجه عنه بين دخول اللبن والصبغ مع الفعل، وبين استقلاله وتبعيته، مع أنه
~~المقصود الأعظم لا تقتضي ذلك.
# على أن من المعلوم صحة الاستيجار على الصبغ، وإن كان الملوث للثوب فيه
~~المالك دون الصابغ كما قد يقوى الاستيجار للرضاع من دون فعل من المرأة، حتى
~~وضع الثدي في الفم بأن يضعه المستأجر فيه دونها، والامتصاص من الطفل، فلم
~~يكن عمل منها أصلا تستحق عوضا عليه، فضلا عن مقابلته بتمام الأجرة، كما أنه
~~لو رضع الصبي منها وهي نائمة، استحقت الأجرة وإن لم يكن منها فعل.
# ومن هنا استدل الفاضل في المحكي من تحريره وقواعده على أن المعقود عليه
~~نفس اللبن باستحقاق الأجر عليه، بانفراده دون الأفعال بانفرادها، وإن
~~اعترضه في جامع المقاصد أيضا بأنا لا نسلم استحقاق الأجرة باللبن بانفراده،
~~ما لم تصيره المرضعة في معدة الصبي، ولا يلزم من عدم استحقاق الأجرة
~~بالأمور الباقية، بانفرادها استحقاقها في مقابل اللبن وحده، لم لا يجوز أن
~~يكون في مقابلة الجميع.
# بل في المسالك الأجود أن المقصود مجموع ما ذكر من المنافع مع عين اللبن
~~PageV27P294
# وجوازه حينئذ مع أن بعض متعلقها عين ذاهبة، للنص وهو الآية (1) وفعل
~~النبي صلى الله عليه وآله والأئمة عليهم السلام.
# ثم قال: ويمكن ms09675 أن يقال: على تقدير كون المراد المجموع أن اللبن يكون
~~تابعا لكثرة قيمة غيره، وقلة قيمة اللبن وإن كان اللبن مقصودا من وجه آخر،
~~ويثبت للتابع من الحكم المخالف ما لا يثبت للمتبوع، ومثله القول في الصبغ،
~~لكن لا يخفى عليك ما في الجميع، خصوصا دعوى التبعية المزبورة التي هي مع
~~أنها خلاف الواقع إن أريد بها بالنسبة إلى القصد والفرض، خصوصا بالنسبة إلى
~~الصبغ لا داعي إلى ارتكابها بعد الدليل، ولو أن الإجارة بمثل ذلك تكون على
~~مقتضاها، لاتجه التعدية إلى غير المقام مما هو معلوم عدمه، والآية وإن كانت
~~بلفظ الارضاع، لا الرضاع، إلا أنه هو المراد به، ولكن عبر به لغلبة الرضاع
~~بالارضاع.
# ومن هنا يتجه جواز استيجار الشاة لرضاع الصبي، أو سخلة كما نص عليه في
~~القواعد، ومحكي غيرها، بناء على القطع بعدم خصوصية للمرأة، كالقطع بعدم
~~الفرق بين الحرة والأمة والصبي وغيره، وإن كان ظاهر الآية الأولى، بل ربما
~~قطع بعضهم بعدم خصوصية الرضاع، فجوز استيجار الشاة للحلب، وربما يؤيده ما
~~ورد في النصوص وحكي عليه الاجماع من جواز إعارتها لذلك، وما تصح إعارته تصح
~~إجارته، كما عرفته فيما سبق.
# نعم لا يتعدى من ذلك إلى جواز استيجار البئر للاستقاء منها، ولذا منعه في
~~جامع المقاصد ومحكي الحواشي، وموضع من التذكرة، ولا الشمع للاشعال والطعام
~~للأكل، كما صرح به في القواعد بل ظاهر السرائر الاجماع على ذلك.
# نعم قد يجوز الاستقاء من البئر عند إطلاق إجارة البئر، للإذن فيه عادة
~~على وجه يكون كالشرط، وكذا لا يتعدى إلى جواز إجارة الشجرة لثمرتها،
~~والدابة لنتاجها، ولا إلى شئ من الظروف للامتصاص مما فيها، ولا إلى غير ذلك
~~مما فيه إتلاف
# PageV27P295
# عين إلا ما قام عليه الدليل مما عرفت، ومن الصبغ ومن استيجار الفحل
~~للضراب الذي يمكن تحصيل الاجماع على جوازه، مضافا إلى السيرة، ومن استيجار
~~الحمام وإن استلزم إتلاف الماء، كما عن الإيضاح وحواشي الشهيد التصريح به،
~~بل ربما يكون هو المقصود.
# على أنه يمكن أن ms09676 يقال: إن ذلك والحمام من اشتراط البذل للعادة، لكن في
~~القواعد والمحكي من جامع الشرايع " وإجارة الحمام للبث فيه واستعمال الماء
~~تابع ويمكن أن يريدا ما ذكرنا، وإن كان يأباه لفظ التبيعة.
# اللهم إلا أن يراد منها التبيعة في عقد الإجارة، لا في القصد.
# وفي محكي التذكرة تارة أن بعض الأعيان قد يتناولها عقد الإجارة للحاجة
~~والضرورة، كاستيجار الحمام المشتمل على استعمال الماء وإتلافه، وأخرى هل
~~المدفوع إلى الحمامي ثمن الماء ويتطوع بحفظ الثياب وإعارة السطل، أو
~~المدفوع أجرة الحمامي والسطل وأما الماء فإنه غير مضبوط حتى يقابل بالعوض.
# وكان مراده أن ما في أيدي الناس من دفع العوض بالدخول إلى الحمام هو نقل
~~عين، والمنافع تابعة، أو بالعكس، ولعل الأقوى الثاني، وأنه جاز للسيرة، أو
~~أنه من اشتراط البذل للعادة أو لنحو ذلك، ولا يحتاج إلى تكلف كون الجميع
~~منافع حتى استعمال الماء، وإن استلزم ذلك اتلاف بعض أجزاء الماء، ضرورة
~~كونه كاتلاف بعض أجزاء الثوب مثلا بالاستعمال، فإن المراد الانتفاع به بعقد
~~الإجارة مجموع أجزاء ماء الحمام، لا خصوص التالف منها، وذلك باق، ولم يقتض
~~عقد الإجارة اتلافه، حتى ينافي مقتضاها، ولا يقدح في ذلك عدم ضبط المدة،
~~ولا الإجارة لأشخاص متعددين، من غير فرق بين أول داخل وغيره.
# على أن ذلك لازم على تقدير كون الإجارة للحمام أيضا لكن لا يخفى عليك أن
~~التزام ما ذكرناه أولى من ذلك كله، ولولا ظهور كلام من تعرض لذلك، في أن
~~الحمام من الإجارات لأمكن القول بأنه من الإباحات للأعيان والمنافع بعوض،
~~PageV27P296
# وهي قسم مستقل برأسها، لا تدخل تحت عقود المعاوضة، ولها أفراد كثيرة كما
~~حررناه في غير المقام.
# وكيف كان فهذا كله إذا أذن الزوج {فإن لم يأذن ففيه تردد} بل عن المبسوط
~~والخلاف والسرائر عدم الجواز، لا لأنه مالك منافعها، بل لمنافاته لحق
~~الاستمتاع بها الذي لا بد لها من التهيأ له، في كل وقت محتمل، إذ لم يعلم
~~متى يريده منها، ولذا لم يجز لها الصوم من ms09677 دون إذنه.
# {و} لكن {الجواز أشبه إذا لم يمنع الرضاع حقه} وفاقا للكركي والفاضل،
~~وثاني الشهيدين، للأصل السالم عن معارضة ما سمعت، بعد فرض وقوع الإجارة حال
~~عدم معاوضة حق الزوجة لغيبته، أو لمرضه أو لغير ذلك من موانع الاستمتاع،
~~على وجه يوثق به عادة، ضرورة اعتبار عدم استغراق الأوقات في الاستمتاع الذي
~~ليس للزوج غيره من باقي منافعها، فهي مسلطة عليها، ومنع الصوم بدون إذنه
~~بعد تسليم عدم تقييده بما عرفت أيضا للدليل، ولو فرض اتفاق إرادة الاستمتاع
~~في الزمان المزبور كان له ذلك، لوجوب تقديم حقه على حق المستأجر فتنفسخ
~~الإجارة حينئذ في الزمان المزبور، ويتسلط المستأجر على فسخ الباقي.
# وكذا الكلام في غير الرضاع من الأعمال خصوصا غير المقيد منها بزمان، ولو
~~فرض تقدم الإجارة على النكاح، فلا اعترض للزوج قطعا كما صرح به غير واحد
~~لسبق الحق، ولكن له الاستمتاع بها فيما فضل عن وقت الارضاع، وليس لولي
~~الطفل منعه من الوطي مع عدم تضرر الولد به، أما إذا تضرر فله ذلك، لسبق
~~حقه، ولو كان المستأجر للارضاع الزوج جاز، ولو لولده منها، وكذا غيره من
~~الأعمال.
# خلافا للمحكي عن أبي حنيفة في الثاني، فلم يجوز للطبخ وما أشبهه، لأنه
~~مستحق عليها في العادة، ولا ريب في بطلانه.
# وللمحكي عن الشيخ وأصحاب الرأي والشافعي في الأول، فلم يجوزوا استيجارها
~~لارضاع ولده منها، لأنها أخذت منه عوضا في مقابلة الاستمتاع، وآخر
~~PageV27P297
# في مقابلة التمكين والحبس فلا يلزمه عوض آخر.
# وفيه: مع شمول الدليل الولد من غيرها، والانتقاض باستيجارها لغيره من
~~الأعمال أن التمكين والاستمتاع غير الحضانة والارضاع واستحقاق منفعة لا
~~يمنع استحقاق منفعة سواها بعوض آخر، ودعوى كون اللبن للزوج واضحة المنع،
~~لعدم الدليل، ونشر الحرمة منه أعم من ذلك، {و} على كل حال ف‍ {لا بد من
~~مشاهدة الصبي} الذي استوجرت لارضاعه، بلا خلاف أجده فيه، لاختلاف الصبيان
~~فيه باختلافهم في الصغر والكبر، والنهمة والقناعة، وغير ذلك مما تختلف
~~الأجرة باختلافه على وجه تتحقق الجهالة مع ms09678 عدمه.
# بل لو فرض عدم معرفة ذلك بالمشاهدة النظرية وجب اختباره لمعرفة ذلك، بل
~~هو كذلك في كل ما قلنا باعتبار المشاهدة فيه، بل ربما أومأ اقتصار المصنف
~~وغيره عليها، إلى عدم الاكتفاء بالوصف، لكن عن الأردبيلي الاجتزاء به
~~كالراكب، ولا بأس به مع فرض ارتفاع الجهالة، بل قيل ظاهر جماعة عدم اشتراط
~~هذا الشرط من أصله، لاقتصار هم على ذكر المدة، وإن كان كما ترى، ضرورة
~~إرادتهم ذلك في مقابلة الضبط بالعمل، لا ما نحن فيه، فيمكن ترك تعرضهم
~~لوضوحه، كترك الأكثر التعرض للصبية التي من الواضح مساواة حكمها لحكمه.
# نعم لو استأجرت على وجه تستحق منافعها أجمع التي منها الرضاع أمكن حينئذ
~~عدم اعتبار مشاهدة الصبي.
# وأما تعيين المرضعة فظاهر جماعة اشتراطه، ومنهم المصنف كما ستعرفه عند
~~قوله، فإن مات إلى آخره كما أنك قد عرفت الحال في مخالفة الرضاع قواعد
~~الإجارة.
# وأنه ينبغي الاقتصار فيه على المتيقن أو كالمتيقن دون المشكوك فيه والله
~~هو العالم.
# {وهل يشترط ذكر الموضع الذي ترضعه فيه قيل:} والقائل الفاضل في قواعده
~~والمحكي من تذكرته وثاني المحققين والشهيدين ومحكي المبسوط والوسيلة {نعم}
~~لاختلاف المحال في السهولة والصعوبة، والوثاقة في الحفظ وعدمه، وغير ذلك
~~PageV27P298
# {و} لكن مع هذا {فيه تردد} مما عرفت، ومن تفاوت الأغراض لا مما يتوقف
~~عليه ارتفاع الجهالة في الإجارة، ولذا لا يعتبر التعرض له في باقي الأعمال
~~المتفاوتة بالنسبة إلى ذلك، بل لعل هذا هو الأقوى، وحينئذ فلها فراغ ذمتها
~~في أي مكان.
# {و} على كل حال ف‍ {إن مات الصبي أو المرضعة} المعينة {بطل العقد} بلا
~~خلاف ولا إشكال، لتعذر المستأجر عليه حينئذ، بل ربما ظهر من اطلاق المتن
~~كالمحكي من المبسوط والتذكرة البطلان بموت المرضعة وجوب تعيينها كالصبي،
~~للغرر الذي لا يمكن ارتفاعه بوصف الكلي وللاقتصار فيما خالف ضابط الإجارة
~~على المتيقن.
# ودعوى القطع بعدم الفرق ممنوعة، لكن في القواعد وجامع المقاصد والمسالك
~~ومحكي السرائر والحواشي تقييد ذلك بما إذا كانت معينة ومقتضاه حينئذ ما صرح
~~به ms09679 في الثلاثة الأول منها الصحة مع عدم تعينها، ولعله الأقوى وحينئذ فلا
~~تنفسخ بالموت كغيره من الأعمال المستأجر عليها في الذمة، فيخرج حينئذ أجرة
~~المثل من تركتها، كما في القواعد وغيرها.
# قيل: وتدفع إلى ولي الصبي، وفيه أن المتجه بناء على ذلك الاستيجار بها
~~عنها، لعدم انفساخ الإجارة بعدم تعذر العمل المستأجر عليه. بعد فرض كونه في
~~الذمة.
# نعم لو تراضيا على دفع ذلك إليه عوضا عن العمل المستحق، أو كان أصل
~~الاستيجار ممتنعا لتعذره بالمرة، جاز حينئذ دفعه إلى الولي مع احتمال
~~انفساخ الإجارة في الأخير بسبب التعذر المزبور، لصيرورته كالمعين الذي قد
~~تعذر، ولو أطلق العقد فهل ينزل على المباشرة أو على المضمون؟ وجهان، ولعل
~~الأول لا يخلو من قوة للتبادر.
# ومن هنا قال في القواعد: " إنه لو دفعت المرضعة الصبي خادمتها فالأقرب
~~عدم استحقاق الأجرة، لعدم العمل المستأجر عليه، والتبرع بارضاع الجارية إذ
~~هو حينئذ PageV27P299
# كما لو سقته لبن الغنم، ولو اختلف المستأجر والمرضعة في ارضاعها نفسها،
~~وارضاع غيرها أو عدم الرضاع، فالظاهر تقديم قولها لو ادعته، لأنها أمينة،
~~ولأنه فعلها وتعسر الأشهاد عليه ليلا ونهارا والله هو العالم.
# ولا فرق في جميع الأحكام المزبورة بين الأمة والحرة، فإن السيد يجوز له
~~إجارة أمته للارضاع وجبرها عليه، لأنها ملكه من غير فرق بين القنة والمدبرة
~~وأم الولد. نعم الظاهر عدم ذلك في المكاتبة ولو مشروطة، والمبعضة إلا
~~بإذنهن، لكن عن المبسوط وموضع من التحرير أن له أن يجبر المشروطة، وهو كما
~~ترى.
# نعم في القواعد ومحكي التذكرة والتحرير وجامع المقاصد أنه إن كان لإحداهن
~~ولد لم يجز له أن يؤجرها، إلا أن يفضل عن ولدها وإن كان مملوكا له، لأن
~~السيد إنما يملك فاضل حاجة مملوكه.
# قلت: لا فرق بين المملوكة والحرة إذا تعين عليها ارضاع ولدها، نعم لو
~~أقام مرضعة غيرها ترضعه كان له إجارتها، ولو كانت الأمة مزوجة، جرى عليها
~~ما عرفته من حكم الحرة بالنسبة إلى الاستيذان وعدمه.
# {و} كيف كان ف‍ {لو مات ms09680 أبوه} أي المرتضع {هل تبطل يبنى على القولين} في
~~موت المستأجر إذا كانت الإجارة أصالة، وقد عرفت الحال فيهما سابقا، لكن عن
~~السرائر البطلان هنا مع قوله بالعدم هناك، ولا نرى له وجها، أما إذا كانت
~~الإجارة للطفل، وإن باشر ذلك الولي فلا بطلان بموت الولي، وفي المسالك "
~~ولو كان الولد معسرا واستأجر الأب عليه بمال في ذمته أو ذمة الأب ولم يخلف
~~تركة توجه جواز فسخها، لا أنها تبطل بذلك " وهو كذلك مع عدم العم بالحال
~~ولكن قوله أو في ذمة الأب لا يخلو من إجمال فتأمل. والله العالم.
# {ولو استأجر شيئا مدة معينة لم يجب} ذكر {تقسيط الأجرة} في متن العقد
~~{على أجزائها} عندنا لاطلاق الأدلة {سواء كانت} المدة {قصيرة أو متطاولة}
~~خلافا لبعض العامة فأوجبه إن كانت سنتين فصاعدا، حذرا من الاحتياج
~~PageV27P300
# إلى تقسيط الأجرة على المدة على تقدير لحوق الانفساخ بتلف وغيره، وذلك
~~مما يشق ويتعذر.
# وفيه: - مع انتقاضه بالناقص عن السنتين المجمع على ذكر التقسيط فيه، و
~~باجراء المدة التي جعل لها قسطا لو تلف في أثنائها - أنه مجرد اعتبار لا
~~يصلح معارضا للأدلة الشرعية.
# نعم لا بأس بذكر ذلك مع التفاوت وبدونه لكونه حينئذ من الشرط الذي لا
~~خلاف في جوازه، فلو تلفت العين في أثناء المدة كانت أجرة ما مضى بحسب ما
~~شرط، ولو كان التلف في أثنائها قسط المسمى لها على أجزائها كما لو لم يذكر
~~تقسيطا في العقد، وكيفية التقسيط ما سمعته سابقا والله أعلم.
# {ويجوز استيجار الأرض لتعمل مسجدا} وغيره من الأفعال الراجحة بلا خلاف
~~أجده فيه، بل عن كشف الحق نسبته إلى الإمامية، لأن ذلك غرض مقصود محلل
~~متقوم، فيشمله إطلاق الإجارة خلافا للمحكي عن أبي حنيفة من عدم الجواز، لأن
~~فعل الصلاة لا يجوز استحقاقه بعقد الإجارة بحال، فلا تجوز الإجارة لذلك،
~~وهو كما ترى غلط واضح، ضرورة الفرق بين الاستيجار على الصلاة وبين استيجار
~~المكان أو اللباس للصلاة فيه.
# نعم في جامع المقاصد والمسالك " لا يثبت لها ms09681 حرمة المسجد، لأنه اسم للعين
~~الموقوفة " مؤيدا لذلك، وإطلاقه على الفرض مجاز باعتبار إعدادها لما أعد له
~~المسجد، كاطلاقه على ما يقتطعه الانسان من داره مسجدا له ولعياله، لكن عن
~~الأردبيلي منع كون المسجد اسما لذلك، بل هو للأعم منه ومن المقام، خصوصا في
~~المدة الطويلة كالمأة سنة ونحوها، وربما يؤيد بإطلاق المعظم هنا اسم المسجد
~~عليه، و الأصل فيه الحقيقة.
# وفيه إن من المعلوم كون غرض الأصحاب في المقام الرد على أبي حنيفة المانع
~~من استيجار المكان للصلاة فيه، فمرادهم من المسجد هنا كونه محلا للسجود،
~~PageV27P301
# نحو اطلاقهم في مكان المصلي أنه يستحب اتخاذ مسجد في الدار، ومرادهم
~~إعداد مكان مخصوص للصلاة كما تقدم تحقيق ذلك في محله والله العالم.
# {ويجوز استيجار الدراهم والدنانير إن تحققت لهما منفعة حكمية مع بقاء
~~عينهما} وإن كانت نادرة ولم يعدا لها غالبا كالزينة، ودفع المرء مظنة الفقر
~~عن نفسه، والضرب على سكتها والوزن بها ونحو ذلك، وفاقا للمحكي عن الشيخ
~~والفاضل والشهيدين وغيرهم.
# بل عن مجمع البرهان أنه لا شك فيه لو حصل نفع مقصود محلل لاطلاق أدلة
~~الإجارة وعدم السفه في ذلك بعد فرض تحقق المنفعة المزبورة.
# وليس قول المصنف " إن تحققت إلى آخره ترددا منه في إجارتهما، بل للتردد
~~في تحقق منفعة لهما كذلك، بل المقصود جواز إجارتهما لهذه المنفعة عند
~~تحققها، وإلا كانت المعاملة سفهية نحو ما سمعته سابقا في بيع ما لا منفعة
~~له غالبا، لقلته أو لغيرها، من أنه يجوز إذا تحققت وإن كانت نادرة فحبة
~~الحنطة يجوز بيعها مع الحاجة إليها لفخ ونحوه، وكذا غيرها لكن عن الضابط
~~المزبور الذي به تخرج المعاملة عن كونها سفهية، وهو المدار هنا وهناك على
~~الأصح.
# واحتمال عدم الجواز حتى مع تحقق المنفعة للشك في تناول مثل ذلك في غير
~~محله، كاحتمال عدم جواز إجارتهما لعدم صحة وقفهما، وعدم ضمان منفعتهما لو
~~غصبا.
# وفيه أولا: منع الملازمة، فإن الحر وأم الولد يجوز إجارتهما، ولا يجوز
~~وقفهما.
# وثانيا: منع عدم جواز ms09682 وقفهما للمنافع المزبورة، وكذا يمنع عدم ضمان
~~الغاصب بعد إجارتهما ومقابلتهما بالمال، كمنافع الحر المستأجر أجيرا خاصا،
~~أما مع عدم مقابلتهما بمال فلعله لا ضمان لعدم تحقق المنفعة حينئذ التي تعد
~~مالا عرفا، كمنفعة الحر التي هي كذلك، ولا يقدح ذلك في جواز الإجارة بعد
~~PageV27P302
# التحقق.
# ومن ذلك كله يعرف جواز استيجار. التفاح وغيره للشم وغيره، كالطعام لتزيين
~~المجلس، والشجرة لنشر الثياب عليها، وربط الدابة بها والاستظلال بظلها ونحو
~~ذلك، وإن لم تكن معدة لذلك، ولا تستأجر غالبا له، كما أن منه يعرف ما في
~~كلام جماعة من أصحابنا والله هو العالم.
# {تفريع} {لو استأجر لحمل عشرة أقفزة من صبرة} مثلا {فاعتبرها} معتبر {ثم
~~حملها فكانت أكثر} كثرة معتدا بها لا يسيرة نحو ما يتفاوت به الموازين {فإن
~~كان المعتبر} والمحمل عامدا {هو المستأجر} من غير علم من المؤجر {لزمه أجرة
~~المثل عن الزيادة، وضمن الدابة إن تلفت لتحقق العدوان} الموجب لذلك كما صرح
~~بذلك كله الفاضل والكركي والشيخ في المحكي عن مبسوطه، بل قال الثاني منهم "
~~أنه لا بحث فيه " ولعله كذلك.
# نعم في ارشاد الأول منهم " أنه يضمن نصف الدابة، وكأنه لاستناد التلف إلى
~~فعلين، أحدهما مأذون فيه وهو غير مضمون، والآخر غيره، ولا ينظر إلى التفاوت
~~بعد نسبة التلف إلى المجموع، كمن جرح نفسه جراحات، وجرحه آخر جراحة واحدة
~~فسرى الجميع، فإنه يضمن نصف الدابة ".
# وفية: أنه مخالف لظاهر الفتاوى ومعقد المحكي من إجماع الخلاف والغنية
~~والتحرير والتذكرة، بل في الأول نسبته إلى الأخبار أيضا.
# ولعله أشار إلى خبر أبي ولاد (1) وخبر الصيقل (2) وخبر الحلبي (3) وخبر
# PageV27P303
# عمرو بن خالد (1) المشتملة على ضمان الدابة بتجاوز المكان المشترط، بناء
~~على عدم الفرق بين أسباب التعدي، وعلى ظهور ضمان الدابة في مجموعها، بل في
~~خبر أبي ولاد منها التصريح بلزوم قيمة البغل.
# ومنه يظهر ما في المسالك " من احتمال التوزيع على الأصل والزيادة، فيضمن
~~قسط الزيادة، لأن التلف مستند إلى الجملة فلا ترجيح، ولاستلزام التنصيف
~~مساواة الزايد للناقص، وهو محال، ms09683 والتوزيع على المحمول ممكن بخلاف الجراحات
~~" ضرورة مخالفته لما عرفت أيضا على أن التلف قد استند إلى الجمع الذي هو
~~غير مأذون فيه أصلا.
# ومن هنا استوجبه الأردبيلي فيما حكي عنه ضمان أجرة المثل للمجموع لا -
~~للزيادة خاصة، لأن المسمى إنما كان على العشرة مثلا على أن يكون معها
~~غيرها، فإذا كان صارت غير المستأجر عليها فيستحق أجرة المثل على المجموع،
~~قال: " و إنها ربما تكون أجرة الماءة رطل مجتمعة أضعاف أجرة الخمسين وحدها،
~~واستوضح ذلك في أجرة الحبة وحدها والجفنة كذلك، فإنه لا أجرة حبة حبة في
~~التغار، ولجميع الحبوب أجرة كثيرة، ثم حمل خبر أبي ولاد وكلام الأصحاب على
~~الغالب الأكثر ".
# وإن كان قد يناقش (أولا) بمخالفته لظاهر بعض النصوص المزبورة، (وثانيا)
~~بأن مفروض البحث الاستيجار على العشرة لا بشرط، فلا تخرج عن استحقاق حملها
~~بضم غيرها بعد صحة العقد الذي لا يترك مقتضاه حينئذ والتفاوت الذي ذكره
~~يتدارك بملاحظة أجرة المثل للزيادة مجتمعة.
# وأغرب من ذلك كله ما عن المقنعة والغنية في نحو المقام من أن عليه أجرة
~~الزايد بحساب ما استأجرها، بل عن ثانيهما الاجماع عليه، إذ هو مع مخالفته
~~لقاعدة ضمان الغاصب لا دليل عليه، ويمكن حمل كلامهما على غلبة موافقة
~~المسمى لأجرة المثل.
# PageV27P304
# وعلى كل حال فقد ظهر لك قوة ما في المتن مع التقييد الذي ذكرنا، بل
~~الظاهر ذلك كله لو وقع منه خطأ، لعدم الفرق في أسباب الضمان بين العمد
~~والخطأ.
# بل هو كذلك أيضا فيما لو أمر بالتحميل أجنبيا جاهلا بالحال، بل المؤجر
~~نفسه على غروره بل يقوى ذلك أيضا فيما لو هيأه للمؤجر مدلسا له عليه، بل
~~وإن لم يقصد التدليس لعدم علمه بالحال إذا فرض وقوع ذلك منه خطأ، لتحقق
~~الغرور بالفعل، نحو تقديم طعام الغير للأكل.
# نعم لو لم يكن منه أمر ولا تدليس ولا تهيئة فحمله المؤجر ظنا منه أنه هو
~~المستأجر عليه لم يكن عليه شئ للأصل السالم عن المعارض.
# هذا كله مع جهل المؤجر بالحال، ms09684 أما مع علمه فقد أطلق الفاضل والكركي عدم
~~ضمان الدابة بتفريط المؤجر بحمل الزيادة مع علمه بها بل عن التحرير
~~والتذكرة التردد في لزوم الأجرة للزيادة لذلك وإن كان في محله مع فرض كون
~~المحمل المستأجر أو الأمر، بل لعل اخباره بالكيل كذبا وتهيئته للتحميل كذلك
~~أيضا وإن علم المؤجر بكذبه وحمله هو، لأن ذلك بمنزلة الإذن في حمله، بل هو
~~شبه المعاطاة فلا يكون المؤجر متبرعا، والسكوت مع العلم ليس برضى في جميع
~~ذلك كما هو واضح.
# فما في المسالك " فيما لو كان المؤجر عالما بالزيادة إن لم يقل المستأجر
~~شيئا وباشر المؤجر التحميل فلا شئ على المستأجر، ولا فرق بين أن يضعه
~~المستأجر على الأرض فيحمله المؤجر على الدابة وبين أن يضعه على ظهرها
~~فيسدها المؤجر، وإن أثم المستأجر في الثاني مع احتمال الفرق " لا يخلو من
~~نظر.
# وكذا ما في جامع المقاصد من عدم الأجرة له لتبرعه بحملها فيتجه أن يجب
~~عليه ردها، وإن قال: مع احتمال لزوم الأجرة لأنه كالمعاطاة في الإجارة، ولو
~~أجبره بالزيادة، وقال احملها فأجابه المؤجر لزمه الأجرة ما لم يظهر إرادة
~~المجانية من الأمر.
# {وإن} كان {قد اعتبرها المؤجر} وحملها هو أو أمر غير المستأجر بالتحميل
~~PageV27P305
# {لم يضمن المستأجر أجرة ولا قيمة} للأصل السالم عن المعارض من غير فرق،
~~بين الخطأ والعمد، وبين علم المستأجر وجهله، بل لو أمره نفسه فحملها جاهلا
~~لم يكن عليه شئ، بل لعله كذلك لو كان قد هيئة للتحميل المغرور بفعل المؤجر
~~كما عن التذكرة أنه قواه، لكنه تردد فيه في المسالك.
# نعم لو كان عالما فحملها من دون أمر لزمته الأجرة قطعا، كما في جامع
~~المقاصد، وإن كان المؤجر عالما، بل لعله كذلك أيضا إذا كان جاهلا ولم يصدر
~~من المؤجر ما يقتضي الغرور، أما لو أمره المؤجر بالحمل مع علمه أي المستأجر
~~بالزيادة ففي لزوم الأجرة نظر، كما في جامع المقاصد.
# وكيف كان فيجب رد الزيادة حيث لا يكون إذن من صاحبها إليه، بل إلى ms09685 بلد
~~الأجرة بل في المسالك لو لم يعلم المستأجر حتى أعادها المؤجر إلى البلد
~~المنقول منه، فله أن يطالبه بردها إلى المنقول إليه، وفيه أنه لا دليل على
~~وجوب ذلك، بل لعل مقتضى إطلاق الأدلة خلافه، بل لعله كذلك بالنسبة إلى بلد
~~الأجرة، فلا يجب حينئذ عليه إلا الرد للمالك في أي مكان أو أي زمان، وكذا
~~كل حق هو كذلك فتأمل جيدا.
# {ولو كان المعتبر} والمحمل {أجنبيا} من غير علمهما ومن غير إذنهما، فهو
~~متعد عليهما، يضمن الدابة لصاحبها، والطعام لمالكه و {لزمته أجرة الزيادة}
~~للمؤجر وفي ردها ما عرفت، من غير فرق في ذلك بين عمده وخطأه، ولو تولى
~~الحمل بعد كيل الأجنبي أحد المتعاقدين، فإن كان عالما فهو كما لو كال
~~بنفسه، وإن كان جاهلا وقد أخبره الأجنبي كاذبا، فهو كما تولاه الأجنبي،
~~وإلا فإن عددنا الكيل والأعداد للحمل غرورا ضمن، وإلا فلا.
# وفي المحكي عن مجمع البرهان ولو كان بإذنهما من دون علمهما بالمقدار
~~فهناك احتمالان (أحدهما) أن الحكم كذلك، (الثاني) أن الضمان على الآذن فإن
~~كان منهما فثلاثة احتمالات، أحدها: أن الحال في ذلك كما إذا كانا
~~PageV27P306
# معا هما المعتبرين، الثاني: أنه كاعتبار صاحب الدابة، للأصل، الثالث: أنه
~~كاعتبار صاحب الحمل.
# قلت: لا مدخلية للإذن في الضمان، ضرورة كونها بالمقدار الخاص، فالزيادة
~~لا إذن فيها، فإذا حملها بنفسه أو بغروره توجه عليه الضمان.
# نعم لو حمله العالم منهما لم يكن عليه شئ، لعدم مباشرته وعدم غروره كما
~~هو واضح، ولو اعتبرا معا وحملا كذلك جاهلين بالزيادة ففي ضمان الدابة وأجرة
~~المثل نظر، ولو كانا عالمين فلا ضمان للدابة، وفي ضمان أجرة الزيادة وجه
~~ولو كان المحمل أحدهما فإن كان المستأجر فالظاهر مساواة حكمه لما إذا كان
~~هو المعتبر مع ذلك، وإن كان صاحب الدابة لم يكن له شئ.
# ومن ذلك كله ظهر لك الحال في جميع الصور التي تتصور في المقام، وإن ذكرنا
~~المهم منها كظهور كون البحث في ضمان الدابة أو نصفها أو التوزيع ms09686 الذي قد
~~تقدم سابقا إذا كان التلف بالتحميل، لا ما إذا كان بغيره، وكانت أمانة في
~~يد المستأجر، فإنه لا إشكال في ضمانه الجميع من حيث التعدي في الأمانة، كما
~~أن الأقوى ذلك أيضا في الأول، لما عرفت من استناد التلف إلى الضم الذي هو
~~فعل المستأجر عدوانا.
# والله هو العالم. الشرط {الخامس} {أن تكون المنفعة مباحة} {فلو آجره
~~مسكنا ليحرز فيه خمرا أو دكانا ليبيع فيه آلة محرمة أو أجيرا ليحمل له
~~مسكرا} أو جارية للغناء أو كاتبا ليكتب له كفرا ونحوه {لم تنعقد الإجارة،
~~وربما قيل بالتحريم وانعقاد الإجارة، لامكان الانتفاع في غير المحرم،
~~والأول أشبه، لأن ذلك لم يتناوله العقد} كما تقدم الكلام في ذلك كله في باب
~~PageV27P307
# المكاسب، فلاحظ وتأمل.
# {و} كيف كان ف‍ {هل يجوز استيجار الحائط المزوق للتنزه قيل:} والقائل ابن
~~إدريس {نعم} واختاره في التنقيح واستحسنه في المسالك {وفيه تردد} كما في
~~القواعد بل منعه في محكي الخلاف والمبسوط للسفه، ولأنها منفعة ليس للمالك
~~منعها، كالاستظلال بالحائط والحق الجواز مع عدم السفه، وكان كإجارة الكتاب
~~الذي فيه خط جيد للتعلم منه.
# الشرط {السادس} {أن تكون المنفعة مقدورا على تسليمها} {فلو آجر عبدا آبقا
~~لم تصح} للسفه {ولو ضم إليه شئ} لحرمة القياس على البيع عندنا {و} لكن {فيه
~~تردد} من ذلك، ومن أولوية الإجارة من البيع، لاحتمالها من الغرر ما لا
~~يحتمله البيع، وقد أشبعنا الكلام في البيع على وجه يستفاد منه تفصيل
~~المسألة هنا، فلاحظ وتأمل.
# {ولو} استأجر شيئا ف‍ {منعه المؤجر من} تسلم‍ {ه} أصلا واستيفاء منفعته
~~أجمع، ولم يتمكن من جبره على أخذ العين منه، أو تمكن ولم يفعل {سقطت
~~الأجرة} عند الشيخ، وفيما حكي عن التذكرة لانفساخ العقد قهرا، تنزيلا لذلك
~~منزلة التلف قبل القبض، المقتضي للانفساخ في البيع، وفي المقام، لتعذر تحقق
~~المعاوضة حينئذ.
# وفيه أن الأصل عدم الانفساخ، وإنما خرجنا عنه في التلف السماوي بالنص،
~~فيبقى غيره على الأصل.
# ومن هنا قال في المسالك تبعا لجامع المقاصد ms09687 الظاهر أن سقوطها مشروط
~~بالفسخ، لتعذر حصول العين المطلوبة، فإذا فسخ سقط المسمى إن لم يكن دفعه،
~~وإلا استرجعه " PageV27P308
# وبهذا صرح في القواعد.
# وإليه أشار المصنف بقوله {وهل له أن يلتزم ويطالب المؤجر بالتفاوت فيه
~~تردد} مما عرفت، {والأظهر نعم}.
# بل إن لم يكن إجماعا أمكن القول بلزوم ذلك عليه، لأصالة اللزوم وليس له
~~إلا المنفعة التي قد فوتها عليه المالك الغاصب، فله قيمتها، كما أن للمؤجر
~~المسمى، إلا أنه لما كانت الإجارة من عقود المعاوضة التي تقتضي عوضية ملك
~~بملك، وقبضا بقبض، إ لا أن الثاني منهما لما كان غير معتبر في الصحة يجبر
~~الشارع من فاته منهما بالخيار ما لم تكن تلفا سماويا كما لا يخفى على من
~~اعتبر ذلك في جميع عقود المعاوضة.
# ولعل منه ما لو أتلف المالك المبيع على المشتري قبل قبضه، فإن المشتري
~~حينئذ بالخيار بين الفسخ وبين الامضاء، والمطالبة بالمثل أو القيمة، وذلك
~~لأنه اجتمع فيه أمران أحدهما تعذر تسليم العوض، والآخر مباشرة إتلاف مال
~~الغير، فيتخير في الفسخ نظرا إلى الأمر الأول، والمطالبة بالقيمة أعني أجرة
~~المثل نظرا إلى الأمر الثاني، ولو منعه بعد استيفاء بعض المنفعة، فعن
~~التذكرة الخيار أيضا لكن لا يخلو من نظر، لأصالة اللزوم، والفرض حصول قبض
~~المعاوضة.
# اللهم إلا أن يقال: إنه لما كان استيفاء المنفعة تدريجيا كان قبضها كذلك
~~لأن حصوله باستيفائها، فمنعه في الأثناء حينئذ مفوت لقبض المعاوضة في البعض
~~المراد منه والمخاطب به فيتسلط حينئذ على الخيار، لما عرفت، وبذلك يظهر
~~الفرق بين هذه وبين المسألة الآتية، وهي منع الظالم في الأثناء.
# {و} كيف كان ف‍ {لو منعه ظالم} عن الانتفاع بالعين، بأن غصبها منه (قبل
~~القبض كان بالخيار بين الفسخ} والمطالبة بالمسمى إن كان قد دفعه، وبين
~~الالتزام {والرجوع على الظالم بأجرة المثل} عوض ما استوفاه من المنفعة التي
~~هي من أمواله، لما عرفت من فوات القبض الذي هو مقتضى المعاوضة.
# وظاهر المصنف وغيره اختصاص رجوعه بعد الالتزام بالظالم دون المؤجر، وهو
~~PageV27P309
# كذلك، ms09688 لأصالة البراءة، وإن احتمله بعضهم لكون العين في يده مضمونة عليه،
~~حتى يتحقق القبض.
# لكن فيه أن المسلم من ضمانه وجوب المسمى عليه بالانفساخ أو الفسخ، لا
~~ضمان قيمة العين بتلف العين، وهو واضح، كما أن الظاهر أيضا عدم سقوط الخيار
~~المزبور بعود العين للمستأجر في أثناء المدة، للأصل والتضرر بالتبعيض.
# نعم ليس له الفسخ فيما مضى من المدة خاصة، والرجوع بقسطه من المسمى على
~~المؤجر، واستيفاء الباقي من المنفعة، لعدم جواز التبعيض في العقد كما هو
~~واضح وإن تردد فيه في القواعد، واحتمله في المسالك، إلا أنه بمكانة من
~~الضعف.
# {ولو كان بعد القبض} في ابتداء المدة أو في أثنائها {لم تبطل} الإجارة
~~قطعا، بل ليس له الفسخ لأصالة اللزوم، {و} الفرض أنه {كان} تمام القبض من
~~المالك وإنما {له الرجوع على الظالم} بأجرة المثل، بل في المسالك تبعا
~~لجامع المقاصد أن الظالم لو كان هو المؤجر فالحكم كذلك أيضا، لكن قد سمعت
~~ما حكيناه عن التذكرة وتوجيهه والله العالم.
# {وإذا انهدم المسكن} مثلا وفات أصل الانتفاع ولم يمكن إعادته انفسخت
~~الإجارة، لتعذر المستأجر عليه، فله من المسمى حينئذ بنسبة ما فات من
~~المنفعة، وإن لم يفت أصل الانتفاع وأمكن إزالته {كان للمستأجر فسخ الإجارة}
~~مع فوات بعض المنفعة للتعيب بالتبعيض، {إلا أن يعيده صاحبه ويمكنه منه}
~~بسرعة على وجه لم يفت الانتفاع، بل كان موصولا بعضه ببعض، لعدم التضرر
~~حينئذ، فيبقى أصل اللزوم بحاله.
# {و} لكن مع هذا {فيه تردد} ينشأ من ذلك، ومن ثبوت الخيار بالانهدام
~~فيستصحب، بل اختاره في جامع المقاصد، وقواه في المسالك، وإن كان قد يناقش
~~فيه بمنع ما يدل على ثبوته بالانهدام من حيث كونه انهداما، وإن لم يفت به
~~شئ من المنفعة على وجه تنقطع به أصالة اللزوم، اللهم إلا أن يستبعد الفرض،
~~{و} هو PageV27P310
# خروج عن محل البحث.
# نعم {لو تمادى المؤجر في إعادته} على وجه قد فات بعض المنفعة، فالخيار
~~باق، وإن أعاده كما سمعت، {ف‍} إن {فسخ المستأجر} حينئذ ms09689 {رجع بنسبة ما تخلف
~~من الأجرة إن كان سلم إليه الأجرة} وإلا دفع إليه منها ما قابل ما استوفاه
~~منها، بلا خلاف ولا اشكال في ذلك، والله العالم.
# وكيف كان فلا يخرج بالشرط المزبور الاستيجار للسنة القابلة، وخصوصا إذا
~~كانت متصلة بالسنة التي هي للمستأجر، خلافا للمحكي عن الشيخ وأبي الصلاح
~~فلا يصح لعدم الدليل، وتعذر التسليم، وفية: أن الدليل عموم (1) " أوفوا "
~~وغيره، والتسليم واجب زمان الإجارة.
# نعم لا فرق في تعذر التسليم المانع من صحة الإجارة بين العقلي والشرعي،
~~فلو استأجر لقلع ضرس صحيح أو قطع يد صحيحة، أو جنبا أو حائضا بخصوصهما لكنس
~~المسجد في زمان حدثهما لم تصح.
# أما لو كانت السن وجعة أو اليد متآكلة على وجه يستحسنه العقلاء صحت، فإن
~~زال الألم قبل القلع انفسخت الإجارة وكذا لا يخرج به إجارة الزوجة نفسها من
~~دون إذن الزوج باعتبار استحقاقه منافعها، ضرورة أنه ليس له إلا استحقاق
~~الاستمتاع، فتصح إجارتها فيما لا يعارضه، وأما فيه فهو موقوف على إذنه.
# بل في جامع المقاصد انفساخها لو فرض إجارتها بدون إذنه في زمان مخصوص
~~مطمئن فيه بعدم الاستمتاع فاتفق إرادة الزوج فيها ذلك على خلاف العادة،
~~تقديما لحقه على حق المستأجر، ولو كانت الإجارة على عمل في الذمة كخياطة
~~ثوب أو حمل متاع فغصب العبد الخياط والدابة الحاملة من المؤجر قبل قبض
~~المستأجر فله مطالبة المالك، لعدم ما يقتضي تعيين حقه بذلك.
# نعم إن تعذر البدل ففي القواعد " تخير بين الفسخ، والامضاء والصبر إلى
# PageV27P311
# التمكن " وتبعه في جامع المقاصد ولا يخلو من بحث، وكذا ما فيهما أيضا من
~~أنه لو كان الغصب بعد القبض طالب المستأجر بأجرة المثل خاصة، وإن كان في
~~ابتداء المدة فلا خيار له، لأن الغصب بعد قبض العين، واستقرار العقد،
~~وبراءة المؤجر، ولو حدث خوف منع المستأجر من الاستيفاء والمؤجر من التغرير
~~بماله، تخيرا، بل احتمل بعضهم الانفساخ.
# ولو اختص الخوف بالمستأجر تخير أيضا أو انفسخ العقد إذا كان المراد
~~استيفاؤه بنفسه، وإلا فلا ms09690 خيار لامكانه إجارتها، ولعله المراد للفاضل في
~~محكي تحريره، ولا ينفسخ بالعذر، فلو اكترى جملا للحج ثم بدا له أو مرض ولم
~~يخرج لم يكن له فسخ الإجارة.
# ولذا حكي عن الشهيد في الحواشي المنسوبة إليه عليه تقييده بالمرض الذي
~~يتمكن من الخروج معه، قال: " أما لو لم يمكنه الخروج أصلا، ولم يجز له
~~إجارته لغيره كان يشترط عليه استيفاء المنفعة بنفسه، فإنه يقوى الفسخ ".
# لكن في جامع المقاصد " عندي فيه شئ لأن تعذر الاستيفاء إذا اختص
~~بالمستأجر ولم يكن من قبل المؤجر مانع ففي اسقاطه حق المؤجر وتسليطه
~~المستأجر على الفسخ أو الحكم بالانفساخ اضرار بالمؤجر لمصلحة المستأجر ".
# وفيه: أنه مثل الأجير على قلع ضرس فسكن ألمه ضرورة اشتراكهما في منع
~~المستأجر من الفعل وإن بذل المؤجر له باعتبار كونه معاونة على الإثم
~~والعدوان فتأمل جيدا والله العالم.
# ولو استأجر دارا للسكنى مثلا فحدث خوف عام يمنع من الإقامة بذلك البلد
~~تخير في الأقوى، وفي القواعد نظر، ولعله فرق بين هذه المسألة والسابقة أن
~~الخوف في تلك على المستأجر والدابة بخلافه هنا، فإنه على المستأجر دون
~~الدار ولذا نظر في هذه، وقرب الخيار في الأولى، إلا أن الظاهر ثبوت الخيار
~~في المقامين لقاعدة لا ضرر بعد عموم العذر شرعا عن الاستيفاء، بل ربما
~~احتمل الانفساخ قهرا. PageV27P312
# نعم لو اختص الخوف بالمستأجر لم يكن له خيار إلا مع اشتراط الاستيفاء
~~بنفسه فإنه يأتي فيه أيضا الخيار أو الانفساخ، ولو استأجره لصيد شئ بعينه
~~ففي القواعد لم يصح، لعدم الثقة بحصوله أي فلا تكون المنفعة مقدورا على
~~تسليمها بحسب الغالب، وقد تقدم لنا في كتاب البيع عند البحث على اشتراط
~~القدرة على التسليم فيه ما يستفاد منه حكم ذلك وغيره فلاحظ وتأمل والله
~~العالم.
# {الفصل الثالث في أحكامها} {وفيه مسائل: الأولى: إذا وجد المستأجر بالعين
~~المستأجرة} بالخصوص {عيبا} سابقا لم يعلمه {كان له الفسخ} كما عن المبسوط
~~وغيره بل عن ظاهر الغنية الاجماع عليه وعن التذكرة لا نعلم فيه خلافا إذا ms09691
~~كان سابقا يوجب نقصا تتفاوت به الأجرة وحكى فيها عن ابن المنذر نفي الخلاف
~~فيه أيضا، بل أكثر من الأمثلة لذلك وظاهر بعضها تجدد العيب فضلا عن سابقه،
~~لكن تقييدهما بالمنقص مناف لاطلاق جماعة وصريح آخرين كما أنه صرح غير واحد
~~بل لا أجد فيه خلافا بينهم.
# بل لعله معقد نفي خلاف التذكرة وابن المنذر بقرينة ما ذكراه من الأمثلة
~~عدم الفرق في ثبوت الخيار المزبور بين استيفاء بعض المنفعة وعدمه، ويكون
~~حينئذ كخيار الغبن في عدم السقوط بالتصرف، وبذلك يفترق عن خيار العيب في
~~البيع الذي يتعين الأرش به، بل صريح قول المصنف كغيره {أو الرضا بالأجرة من
~~غير نقصان} عدم الأرش هنا أصلا.
# نعم في اللمعة " وفي الأرش نظر " وفي جامع المقاصد تارة ينبغي أن يكون
~~هذا حيث لا يكون العيب منقصا للمنفعة، فإنه مع ذهاب بعض العين يجب التقسيط
~~قطعا مع الخيار، وأخرى الأصح وجوب الأرش وثالثة لا أستبعد ثبوت الأرش
~~كثيرا، PageV27P313
# واستوجهه في المسالك، واستحسنه في الروضة.
# وكأن الوجه في ما ذكره الأصحاب أن العقد إنما جرى على هذا المجموع وهو
~~باق، فإما أن يفسخ أو يرضى بالجميع، وثبوت الأرش في البيع للنص فلا تقاس
~~عليه الإجارة، والضرر مندفع بالخيار الذي هو المعتاد في جبر الضرر الناشي
~~من لزوم العقد، وبذلك ظهر أن الثابت الخيار خاصة في الفرض.
# {ولو كان العيب مما يفوت به بعض المنفعة} بمعنى إذا لم يفت به شئ أو فات
~~به البعض كما في المسالك قال: " لا ما إذا كان يفوت به الجميع، لأن ذلك
~~يبطل العقد ".
# قلت: يمكن أن يريد المصنف بفوات البعض فوات كمالها كالدابة العرجاء أو
~~الجموح أو نحو ذلك مما يكون فيه أصل الانتفاع موجودا، إلا أنه ليس على
~~الوجه المراد للمستأجر، لا أن المراد فوات بعض المنفعة أصلا كدار وجد بعض
~~بيوتها خرابا فإن المتجه في ذلك التقسيط لو اختار اللزوم لأنه من قبيل تبعض
~~الصفقة، وليس مما نحن فيه من وجدان العيب في العين المستأجرة المنصرف ms09692 إلى
~~ما ذكرنا دون ذلك، وإن أطلق عليه اسم العيب توسعا.
# ولعل هذا هو الذي قطع به المحقق الثاني فيما عرفت، كما أن الفرد الآخر
~~محل للنظر في ثبوت الأرش من جهته، وقد عرفت أن مقتضى أصول المذهب وقواعده
~~ثبوت الخيار له من دون أرش بعد حرمة القياس عندنا، وكون ذلك عند التأمل من
~~فوات الوصف الذي لا يوزع الثمن عليه في البيع، وإن تفاوت قلة وكثرة بالنسبة
~~إليه.
# نعم يبقى الاشكال في ثبوت الخيار بالعيب في العين، وإن لم يكن مفوتا لشئ
~~من كمال المنفعة، ولا فيه نقص على المستأجر باستيفاء المنفعة، كالدابة
~~البتراء أو الجدعاء أو نحو ذلك.
# ودعوى أن الصبر على مطلق العيب في العين المستأجرة ضرر لا دليل عليها،
~~PageV27P314
# كدعوى أن مورد العقد العين لاستيفاء المنفعة، فتنصرف إلى الصحيحة كالبيع،
~~ولعله إلى هذا أومأ الفاضل في التذكرة في التقييد المزبور، كما أن غيره من
~~الأصحاب نظر إلى ما ذكرنا من العيب الذي لا يكون به تفويت لكمال المنفعة،
~~إلا أن فيه نقصا على المستأجر باستيفاء المنفعة منه، أما إذا لم يكن كذلك،
~~فلعله غير مراد للجميع، ويبقى على أصالة اللزوم.
# اللهم إلا أن يدعى انصراف عقد الإجارة إلى العين الصحيحة كالبيع، وفيه
~~منع، وحينئذ يتجه فيه الخيار خاصة من دون أرش، ضرورة عدم النقص في منفعته
~~وهو إنما يتوجه فيما إذا تفاوتت إجارة العين سليمة ومعيبة، فإن نسبة ذلك
~~التفاوت من المسمى هو الأرش.
# ومن التأمل فيما ذكرنا بأن لك الوجه في جميع أطراف المسألة حتى ثبوت
~~الخيار مع استيفاء بعض المنفعة، لما عرفت من عدم الأرش له أصلا، فالزامه
~~بالعين المفروض عيبها ضرر، على أن المنفعة حصولها تدريجي، فما بقي منها لم
~~يتصرف فيه بشئ، ومنه ينقدح الوجه فيما حكي عن التذكرة من ثبوت الخيار أيضا
~~في العيب المتجدد بعد العقد أيضا، لكونه حينئذ عيبا سابقا على القبض، وليس
~~قبضه للعين قبضا لها بالنسبة إلى ذلك كما هو واضح.
# فإذا فسخ بعد استيفاء البعض ثبت ms09693 عليه من المسمى بالنسبة، لأن الفسخ في
~~الحقيقة لما بقي ولذا لم يكن له فسخ لو فرض استيفاء الجميع واحتمال أن له
~~الفسخ فيما مضى فيثبت حينئذ للمؤجر أجرة المثل واضح الضعف.
# وعلى كل حال فلو فسخ بالعيب وقد كان المؤجر قد باع العين فالمنفعة للبايع
~~لعدم استحقاق المشتري إياها بعد أن شراها مسلوبة المنفعة المخصوصة وبذلك
~~انقطعت تبعيتها للعين فيستصحب والله العالم.
# هذا كله إذا كانت العين المستأجرة مشخصة، أما إذا كانت مطلقة لم ينفسخ
~~العقد PageV27P315
# وكان على المؤجر الابدال.
# نعم لو تعذر أو امتنع ولم يمكن إجباره تخير لقاعدة الضرر، وقد تقدم في
~~كتاب السلم ماله نفع في المقام فلاحظ وتأمل والله العالم.
# المسألة {الثانية: إذا تعدي في العين المستأجرة} وإن كانت أمانة في يده
~~{ضمن قيمتها وقت العدوان} وإن تلفت بغيره، كما في كل أمانة تعدي فيها بلا
~~خلاف ولا أشكال نصا وفتوى، بل الاجماع بقسميه عليه، لكن على معنى دخولها في
~~ضمانه من ذلك الوقت إلى حين التلف في يده، فيضمن قيمتها وقته على الأقوى،
~~وقيل: أعلى القيم، وقيل غير ذلك، لأن المراد ضمان قيمتها حينه، وإن تلفت
~~بعد ذلك، واختلفت قيمتها زيادة أو نقصا كما هو ظاهر المصنف والقواعد ومحكي
~~التحرير والإيضاح وجامع الشرايع.
# ولعله لما في صحيح أبي ولاد (1) " فقلت: أرأيت لو عطب البغل أو نفق أوليس
~~كان يلزمني؟ قال: نعم قيمة البغل يوم خالفته " لكن فيه بعد ذلك " قلت: فإن
~~أصاب البغل كسر أو دبر أو عقر؟ قال: عليك قيمة ما بين الصحيح والمعيب يوم
~~ترده ".
# والتحقيق ما عرفت بل لم أجد ذلك قولا لأحد في غير المقام، وربما كان فيه
~~ضرر على المالك إذا فرض علو قيمتها يوما التلف عن يوم العدوان، وقد تقدم
~~تحقيق المسألة ويأتي إن شاء الله تعالى.
# وعلى كل حال فظاهر قوله قيمتها تمامها وإن كان التعدي بزيادة تحميلها على
~~المشروط، خلافا لما عن الشافعي من أنه إن كان المالك معها ضمن النصف وإلا
~~ضمن الكل أو التوزيع ms09694 على مجموع الفراسخ، بأن كان التعدي بتجاوز المسافة
~~ويعطى العدوان بالقسط.
# بل في القواعد ولو استأجر الدابة لحمل قفيز فزاد فهو غاصب ضامن للجميع
~~ولو سلم إلى المؤجر، وقال: إنه قفيز وكذب فتلفت بالحمل ضمن النصف، ويحتمل
# PageV27P316
# بالنسبة، إلا أنه كما ترى مناف لاطلاق الضمان في النص والفتوى، فلا يقاس
~~على ما ذكر في القصاص والديات من أنه لو جرحه زيد وعضه الأسد مثلا فسريا
~~ضمن الجارح النصف، وكما لو جرحه واحد عمدا وآخر باستيفاء قصاص مثلا فسريا
~~على أن يكون الجامع بينهما، إذا لتلف في مسألة التحميل مثلا قد استند أيضا
~~إلى ما هو بحق، وهو القدر المشروط، وإلى غيره وهو الزايد.
# إلا أنه اجتهاد في مقابلة النص والاجماع، بل والقواعد عند التأمل، خصوصا
~~بعد امكان دعوى عدم الإذن في القدر المشروط حال انضمامه إلى ما صار به
~~التلف من الزائد، وإن كان فيه ما عرفته سابقا.
# نعم يكفي في الضمان كون الضم من فعل المستأجر فهو في الحقيقة كمن حمل
~~دابة الغير زيادة على ما حملها مالكها قهرا فتلفت بمجموع ما كانت من المالك
~~و الظالم، فتأمل جيدا. فإنه قد مر في المباحث السابقة ما يعلم منه الحال
~~هنا في ذلك وفي غيره، بل وفي أصل المسألة التي يأتي الكلام فيها أيضا في
~~كتاب الغصب، والله العالم.
# {و} كيف كان ف‍ {لو اختلفا في القيمة كان القول قول المالك، إن كانت}
~~العين المستأجرة {دابة وقيل: القول قول المستأجر على كل حال} من غير فرق
~~بين الدابة وغيرها {وهو أشبه} بأصول المذهب وقواعده التي منها أصل البراءة
~~وغيره، وبها يكون المستأجر المنكر، بل لم يحضرني القائل بالأول، وإن حكي عن
~~الشيخ لكن لم أتحققه.
# نعم عن الشيخ في النهاية بل وغيره أن القول قول المالك في مطلق المغصوب
~~من غير فرق بين الدابة وغيرها، ووضوح ضعفه على كل تقدير يغني عن البحث عن
~~قائله. والله العالم.
# المسألة {الثالثة: من تقبل عملا} في ذمته من غير اشتراط المباشرة {لم يجز ms09695
~~أن يقبله غيره بنقيصة} كما عن النهاية والسرائر والإرشاد والتحرير بل في
~~PageV27P317
# المتن {على الأشهر} بل في المسالك المشهور {إلا أن يحدث فيه ما يستبيح به
~~الفضل} ففي صحيح أبي حمزة (1) " عن أبي جعفر عليه السلام أنه سئل عن الرجل
~~يتقبل بالعمل فلا يعمل فيه ويدفعه إلى آخر فيربح فيه قال: لا ".
# وفي صحيح محمد بن مسلم (2) " عن أحدهما عليهما السلام أنه سئل عن الرجل
~~يتقبل بالعمل فلا يعمل فيه، ويدفعه إلى آخر فيربح فيه قال: لا إلا أن يكون
~~قد عمل فيه شيئا ".
# وفي خبره الآخر (3) عنه أيضا " عن الرجل الخياط يتقبل العمل فيقطعه
~~ويعطيه من يخيطه ويستفضل قال: لا بأس قد عمل " ونحوه خبر أبي حمزة عن
~~الباقر عليه السلام المروي عن المختلف وغاية المراد.
# وفي خبر أبي محمد الخياط (4) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أتقبل
~~الثياب أخيطها ثم أعطيها الغلمان بالثلثين قال: أليس تعمل فيها، فقلت:
~~أقطعها وأشتري الخيوط، قال: لا بأس " مؤيدا ذلك كله بما مر سابقا من النصوص
~~(5) المتضمنة لحرمة فضل الأجير.
# ولا ينافي ذلك ما في خبر علي الصائغ (6) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام
~~أتقبل العمل، ثم أقبله من غلمان يعملون معي بالثلثين، فقال: لا يصلح ذلك
~~إلا أن تعالج معهم فيه، قال: قلت: فإني أذيبه لهم، قال: فقال: ذاك عمل فلا
~~بأس " لعدم صراحة لا يصلح في الكراهة، بل ولا ظهورها.
# كما لا ينافيه خبر الحكم الخياط (7) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
~~إني أتقبل الثوب بدراهم وأسلمه بأقل من ذلك لا أزيد على أن أشقه؟ قال: لا
~~بأس به، ثم
# PageV27P318
# قال: لا بأس فيما تقبلته من عمل قد استفضلت فيه " بعد كونه مطلقا منزلا
~~على المقيد الذي هو مفروض سؤاله.
# وحينئذ فما وقع من ثاني الشهيدين من الجمع بين هذه النصوص بالكراهة لا
~~يخلو من نظر، وإن وافقه على الجواز الفاضل في القواعد والتذكرة وأول
~~الشهيدين وثاني المحققين والخراساني، إلا أن العمدة للفاضل في الجواز أنه
~~روى صحيح أبي حمزه ms09696 لا بأس، كما عن السرائر روايته كذلك، وإنما الموجود فيما
~~حضرنا من نسخة الوسائل والوافي ما حكيناه، وفي مفتاح الكرامة ليس له في
~~التهذيب عين ولا أثر، والظاهر أنه سهو وغفلة، ثم حكي عن التهذيب ومجمع
~~البرهان والوافي روايته كما ذكرنا.
# ثم إن ظاهر النص والفتوى الاكتفاء بمسمى الحدث والعمل فيه، وحينئذ فلا
~~إشكال في الجواز. وفي اللمعة لا بحث كما في الروضة الاجماع عليه، ولم يذكر
~~أحد هنا الجواز باختلاف الجنس.
# نعم عن التذكرة أنه حكى عن الشيخ عدم الجواز مع اتحاد الجنس إلا أن يعمل
~~فيه شيئا ولم نتحققه لكن قد سلف لنا في مسألة الأجير والبيت ما يمكن أن
~~يكون وجها لذلك فلاحظ وتأمل. هذا.
# وقد ينساق من النص والفتوى أن محل البحث في العمل بالعين كخياطة الثوب
~~وصياغة الخاتم ونحوهما، أما العمل الصرف كالصوم والصلاة والحج ونحوها فيبقى
~~على أصل الجواز.
# اللهم إلا أن يقال: إن ذكر بعض لوازم العمل في العين لا يقتضي تقييد ذلك
~~به وحينئذ يعتبر في جواز تقبيله بالأقل عمل شئ منه.
# {و} كيف كان فحيث يكون العمل في العين {لا يجوز تسليمه إلى غيره إلا بإذن
~~المالك} لأنه أمانة في يده {و} حينئذ ف‍ {لو سلمها من غير إذن} فتلفت {ضمن}
~~للتعدي كما هو واضح. PageV27P319
# لكن في المسالك بعد أن فرض المسألة على تقدير القول بجواز التقبيل قال:
# " والوجه حينئذ أنه مال الغير ولا يصح تسليمه إلى غير من استأمنه عليه،
~~وجواز إجارته لا تنافي، بل يستأذن المالك، فإن امتنع أي المالك رفع الأجير
~~أمره إلى الحاكم، فإن تعذر احتمل جواز التسليم حينئذ لتعارض حق العامل
~~الثاني وحق المالك، فيقدم العامل، وفاء بالعقد ويحتمل تسلطه على الفسخ لا
~~غير، لأن المالك مسلط على ماله يعطيه من شاء، ويمنعه من شاء، والحال أنه لم
~~يرض بأمانته.
# ولو قيل بجواز التسليم مطلقا حيث يجوز التقبيل كان حسنا لصحيحة علي بن
~~جعفر (1) عليه السلام عن أخيه موسى عليه السلام في عدم ضمان الدابة
~~المستأجرة ms09697 بالتسليم إلى الغير إذا لم يشترط عليه ركوبها بنفسه.
# وإذا كان الضمان ساقطا مع تسليمها لاستيفاء المنفعة لغير المالك، فسقوطه
~~مع كون المنفعة للمالك أولى، وإليه مال في المختلف، وابن الجنيد جوز
~~التسليم من غير ضمان مع كون المتسلم مأمونا، ولكن ينبغي تقييده بكون
~~المدفوع إليه ثقة وإلا فالمنع أوجه ".
# قلت: قد سلف لنا في جواز تسليم العين ما يستفاد منه المنع هنا أيضا، وأن
~~جواز التقبيل أعم من ذلك، ضرورة إمكان عمل الغير فيه، وهو في يده وليس له
~~على المالك الإذن، حتى يرفع أمره إلى الحاكم، كما أنه ليس له الفسخ من هذه
~~الجهة.
# وصحيح علي بن جعفر - عن أخيه عليه السلام (2) الذي هو " سألته عن رجل
~~استأجر دابة، فأعطاها غيره فنفقت ما عليه؟ قال: إن كان شرط أن لا يركبها
~~غيره فهو ضامن لها، وإن لم يسم فليس عليه شئ " - لا صراحة فيه بل ولا ظهور
~~في خروج العين عن يد المستأجر الأول، وإنما المراد، السؤال عن تلفها حال
~~ركوب الغير لها، و إن كانت هي في يد الأول، ولا ريب في أن الحكم فيها ما
~~ذكره عليه السلام كما أوضحنا
# PageV27P320
# ذلك سابقا. وعلى كل حال فلا ينبغي الخروج عن قواعد الشريعة بنحو ما ذكره
~~الذي عند التأمل من غرائب الكلام.
# المسألة {الرابعة: يجب على المستأجر سقي الدابة وعلفها و} حينئذ {لو أهمل
~~ضمن} كما في الإرشاد، وعن الروض وظاهر النهاية والسرائر، إلا أنه لا يخفى
~~عليك ما فيه إن كان المراد وجوب ذلك عليه من ماله، على وجه لا يرجع به على
~~المؤجر، ضرورة أنه إن كان المقتضي لذلك عقد الإجارة باعتبار اقتضاء العادة،
~~ففيه منع واضح كوضوحه إذا كان باعتبار وجوب نفقة الدابة على من ملك
~~منفعتها.
# نعم إن كان وجوب ذلك باعتبار كونها وديعة وأمانة في يده، ويجب عليه ذلك
~~مقدمة لحفظها مع فرض عدم كون صاحبها معها، ففيه ما تقدم سابقا من أنه على
~~فرض ذلك، وانحصار الأمر بالنفقة من ماله يرجع به ms09698 على المؤجر إن كان بأمر
~~الحاكم، أو مع الاشهاد أو بدونه كما عرفت البحث فيه مفصلا، وإن كان قد
~~أخذوا ذلك مما تسمعه في الأجير المنفذ في حوائج المستأجر.
# ففيه أن القياس محرم عندنا بعد تسليم الحكم في المقيس عليه، وستسمع البحث
~~فيه إن شاء الله تعالى، ولعله لذلك وغيره جزم بوجوبها على المالك في
~~التذكرة والتحرير والمختلف واللمعة والحواشي والتنقيح وإيضاح النافع وجامع
~~المقاصد والمسالك والروضة ومجمع البرهان والكفاية على ما حكي عن بعضها.
# بل هو المحكي عن ظاهر أبي علي، والفخر أيضا لأنها تابعة للملك، و الأصل
~~عدم وجوبها على غيره، بل يمكن حمل عبارة المتن على إرادة السقي والعلف
~~البدني، لا المالي الذي هو واجب على المالك.
# نعم لو لم يكن مالك، وكانت العين أمانة في يده كان حكمها حكم الوديعة
~~الذي قد سمعت تصريح غير واحد من الأصحاب به فيجب الانفاق عليه مع غيبة
~~المالك بإذن الحاكم، ويرجع به، ولو تعذر أشهد، فإن تعذر اقتصر على نية
~~الرجوع، و PageV27P321
# كان القول قوله في قدرها كما تقدم في الوديعة.
# لكن لا يخفى ما فيه من الاشكال إن لم يكن اجماع، إذ ليس ذلك من مقتضى عقد
~~الوديعة، وإلا لم يحتج إلى الرجوع إلى الحاكم، كما في غيره من أنواع حفظ
~~الوديعة، على أنه ليس في الأدلة فضلا عن اطلاق عقد الوديعة ما يقتضي وجوب
~~حفظ الوديعة على وجه يجب بذل المال ولو بنية الرجوع مقدمة له، وإنما الثابت
~~وجود الحفظ بغير ذلك، ووجوب حفظ النفس أو مال الغير ليس من أحكام الأمانة.
# اللهم إلا أن يدعي صدق الخيانة مع عدم ذلك منه، وفيه منع واضح هذا، وقد
~~سبق في الوديعة ما يستفاد منه البحث فيه هنا، خصوصا مع اشتراطها على
~~المؤجر، على أن يكون معها، فقصر ولم يفعل. فلاحظ والله العالم.
# المسألة {الخامسة: إذا أفسد الصانع ضمن ولو كان حاذقا، كالقصار يحرق
~~الثوب أو يخرق، أو الحجام يجني في حجامته، أو الختان يختن فيسبق موساه إلى
~~الحشفة ms09699 أو يتجاوز حد الختان، وكذا} الكحال و {البيطار، مثل أن يحيف على
~~الحافر، أو يفصد فيقتل، أو يجني ما يضر الدابة، ولو احتاط واجتهد} من غير
~~فرق عندنا في جميع هؤلاء بين المشترك والأجير الخاص منهم، وبين كون العمل
~~في ملكه أو ملك المستأجر، وبين حضور رب المال أو غيبته بلا خلاف أجده في شئ
~~من ذلك بين المتقدمين والمتأخرين منا.
# بل في محكي الإنتصار الاجماع على ضمان الصانع، كالخياط والقصار وما
~~أشبههما لما جنته أيديهم على المتاع بتعد وغير تعد، وفي جامع المقاصد
~~والمسالك والتنقيح الاجماع على ضمان الصانع ما يتلف بيده حاذقا كان أو غير
~~حاذق مفرطا أو غير مفرط، وفي محكي السرائر نفى الخلاف بين أصحابنا عن ضمان
~~الملاحين والمكاريين ما تجنيه أيديهم على السلع، وفي التنقيح نفى الخلاف عن
~~ضمان الصانع، وفي الكفاية أنه لا يعرف فيه خلافا، وفي محكي الخلاف والغنية
~~الاجماع على ضمان الختان والحجام والبيطار. PageV27P322
# كل ذلك مضافا إلى سببية الاتلاف للضمان وإلى صحيح الحلبي (1) وحسنه عن
~~أبي عبد الله عليه السلام " في الرجل يعطى الثوب ليصبغه فيفسده، فقال: كل
~~عالم أعطيته أجرا على أن يصلح فأفسد فهو ضامن ".
# وكذا خبر السكوني (2) والكناني (3) وإلى المرسل (4) عن أمير المؤمنين
~~عليه السلام " من تطبب أو تبيطر، فليأخذ البراءة من وليه، وإلا فهو ضامن "
~~وأنه (5) " ضمن ختانا قطع حشفة غلام " الذي عن المقتصر أن عليه عمل الأصحاب
~~وعن تعليق النافع أن عليه العمل وديات النافع أنه مناسب للمذهب، بل عن
~~السرائر أنه صحيح.
# ومن ذلك يعلم الحال في ضمان الحجام والختان، وإن لم يتجاوز لمحل القطع
~~إذا اتفق حصول التلف بفعله، لكن في محكي السرائر لو لم يتجاوز محل القطع مع
~~حذقتهم في الصنعة، فاتفق التلف، فإنهم لا يضمنون، وعن الكفاية أنه غير
~~بعيد.
# وفيه أنه مناف لقاعدة الاتلاف وغيرها، ومن هنا قال في جامع المقاصد:
# بعد أن حكاه عنه هذا صحيح إن لم يكن التلف مستندا إلى فعلهم، ولكن قد
~~يناقش بعدم صدق الجناية على ms09700 ذلك، ونحوه مما بين مستأجر عليه ومأذون فيه، بل
~~لعل ذلك هو التحقيق في المسألة، وبين ضمان الصناع لما يجنيه أيديهم وإن كان
~~من غير تقصير منهم، بل وكذا الطبيب والبيطار إذا حصل التلف بالطبابة
~~والبيطرة، ولعل ذلك مقتضى القاعدة فضلا عن النصوص التي سمعت جملة منها.
# وفي خبر بكر بن حبيب (6) عن أبي عبد الله عليه السلام " لا يضمن القصار
~~إلا ما جنت يداه، وإن اتهمته أحلفته " وحينئذ لا ضمان مع عدم الفساد من حيث
~~الصنعة والعمل،
# PageV27P323
# وإن اتفق نقصان قيمة الثوب مثلا بحصول العمل منه، وكذا المأمور بالختن و
~~الحجامة ونحوهما، ولم يكن منه فساد وخيانة من حيث العمل المأمور به، وإن
~~اتفق التلف به.
# نعم لو كان ذلك بعنوان الطبابة والبيطرة ترتب الضمان لحصول الفساد بما
~~كان يراد منه الصلاح وإن لم يكن عن تقصير والله العالم.
# ثم إن الظاهر عدم الفرق بين البيطار والطبيب في كثير من الأدلة السابقة
~~وحينئذ ينبغي اتحاد حكم الطبيب معه، بل هو أحد الصناع، بل داخل في إطلاق
~~صحيح الحلبي وغيره من النصوص، مع أخذه الأجرة على ذلك، من غير فرق بين
~~القاصر الذي حكي الاجماع على ضمانه، والعارف المقصر الذي نفى الخلاف عنه،
~~بل عن ظاهر ديات التنقيح الاجماع على ضمان العارف إذا عالج صبيا أو مجنونا
~~أو مملوكا بدون إذن الولي والمالك، وهو كذلك.
# بل يقوى الضمان أيضا في العارف الماهر علما وعملا المأذون بأجرة وغيرها
~~فأتلف، للمرسل المزبور، وقاعدة الاتلاف والقتل خطأ وأنه لا يطل دم امرئ
~~مسلم وغير ذلك، والإذن في العلاج لا في الاتلاف لا تنافي الضمان به، كما في
~~الصانع و غيره، ولم أجد خلافا صريحا في ذلك إلا من المحكي عن ابن إدريس
~~والتحرير، فلم يضمناه للأصل المقطوع بما عرفت ودعوى سقوط الضمان بالإذن
~~المقتضية تسويغ الفعل فلا يستعقب ضمانا الممنوعة على مدعيها.
# ومن هنا اتفق من عداهما من الأصحاب على الضمان وإن خلت جملة من العبارات
~~عن التقييد بالإذن، لكن حملها على خصوص ms09701 حال عدم الإذن لا دليل عليه، ولا
~~داعي إليه إنما الكلام في صدق إتلافه ولا ريب في تحققه بمباشرته العلاج
~~بنفسه، بل وبأمره بناء على قوة السبب على المباشر في مثله، بل وبوصفه له أن
~~دواءك كذا وكذا، كما عن التذكرة التصريح به.
# بل عن بعضهم التأمل في ضمانه لو قال: الدواء الفلاني نافع للمرض الفلاني،
~~إلا أنه كما ترى مناف لأصول المذهب وقواعده، بل الظاهر عدمه لو قال مثلا:
~~لو PageV27P324
# كنت مريضا بمثل هذا المرض لشربت هذا الدواء كما أن المشهور على ما قيل
~~البراءة بأخذها من المريض أو الولي للمرسل المزبور وغيره مما تسمعه إن شاء
~~الله في كتاب الديات الذي هو محل المسألة وتوابعها.
# وكيف كان فما ذكرناه في أصل المسألة إنما هو التلف وما شابهه بيده {أما
~~لو تلف في يد الصانع لا بسببه، من غيره تفريط ولا تعد لم يضمن على الأصح}
~~للأصل وكونه أمينا، لكن في المسالك " قيل: أنه كذلك في الضمان، بل ادعى
~~عليه المرتضى الاجماع، وما اختاره المصنف أقوى، لأصالة البراءة، ولأنهم
~~أمناء، فلا يضمنون بدون التفريط، وفي كثير من الأخبار دلالة، والاجماع
~~ممنوع ".
# قلت: خلاف المرتضى واجماعه إنما هو في تصديق دعواه التلف، وهو غير ما نحن
~~فيه من معلوم التلف في يده بغير تعد ولا تفريط، وستسمع تحقيق ذلك في
~~المسألة الثانية من الفصل الرابع، وحينئذ لم أعرف الإشارة بالأصح في المتن
~~إلى خلاف معلوم لأصحابنا.
# {وكذا الملاح} يضمن ما يتلف بيده وحذقه، أو ما يعالج به السفينة من
~~الأحبال والأخشاب، بلا خلاف أجده فيه، بل في جامع المقاصد نسبته للنص و
~~الاجماع، وقد سمعت معقد اجماع الانتصار ونفي الخلاف في السرائر والنصوص
~~وغير ذلك مما يندرج فيه من غير فرق بين تعديه وتفريطه وعدمهما، وبين حضور
~~المالك وغيبته، كما عن السرائر التصريح به.
# {و} كذا يضمن ما يتلفه {المكاري} آدميا وغيره بقوده وسوقه، و انقطاع
~~الحبل الذي شد به حبله مثلا كما نص عليه غير واحد، بل في جامع ms09702 المقاصد
~~نسبته إلى النص والاجماع، ولعله أراد النصوص السابقة، وقد سمعت نفي الخلاف
~~في السرائر ومعقد اجماع الانتصار.
# بل يمكن دعوى تناول الفتاوى له، وإن وقع لفظ الصانع في بعضها، إلا أنه
~~يمكن إرادة مطلق الأجير منه. كما سمعته في النصوص ولعله لذلك ادعى في
~~PageV27P325
# الجامع الاجماع بقرينة احتمال كون تعثر الدابة جناية من الأجير في حال
~~كونه معها، وإن كان يقوى القول بأنه حال عدم اعتياد قود الدابة لمكان
~~استواء الأرض، كانكسار السفينة الذي هو ليس من فعل الملاح، وفي خبر السكوني
~~(1) عن أمير المؤمنين عليه السلام " أنه كان لا يضمن من الغرق والحرق ".
# {و} على كل حال لا إشكال في أصل ضمانهما بما عرفت، بعد وضوح الدليل عليه،
~~كوضوحه على أنهما {لا يضمنان} مع عدم التلف منهما، {إلا ما يتلف} بتعد أو
~~{عن تفريط} منهما على نحو غيرهما من الأمناء {على الأشبه} بل لم يحضرني
~~خلاف فيه، لما ستعرف من أن خلاف المرتضى وغيره في قبول قولهما، لا في عدم
~~ضمانهما مع معلومية التلف كذلك والله العالم.
# وأما الحمال فيضمن ما يسقط عن رأسه مثلا بعثرته ونحوها مما يستند به
~~التلف إليه، للأدلة التي سمعتها، مضافا إلى الصحيح (2) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " في رجل حمل متاعا على رأسه فأصاب إنسانا فمات أو انكسر منه
~~شئ قال: هو ضامن " بناء على عود الضمير المجرور إلى المتاع، وكون الحامل
~~أجيرا مثلا، المعتضد بخبر زيد ابن علي (3) عن آبائه عليهم السلام " أنه أتي
~~بحمال كانت عليه قارورة عظيمة كان فيها دهن، فكسرها فضمنها إياه، وكان يقول
~~كل عامل مشترك إذا أفسد فهو ضامن " الحديث ولغيره من النصوص.
# وبما في جامع المقاصد من نسبته إلى النص والاجماع الذي لم نجد ما ينافيه،
~~إلا ما يحكي عن كشف اللثام من أن الموافق للأصل عدم ضمانه إلا مع التفريط،
~~أو كونه عارية مضمونة، قيل: ونحوه عن المسالك، وفيه أن عدم ضمان الأمين إلا
~~بذلك فيما يتلف في يده، لا بفعله، أما هو ms09703 مما كان نحو الصانع، من الأجير
~~ونحوه فعلى قاعدة الضمان بالاتلاف، ومندرج في النصوص السابقة وغيرها.
# PageV27P326
# ولو قال المالك للخياط مثلا: إن كان يكفيني قميصا فاقطعه فقطعه، فلم يكف
~~ضمن، ولو قال هل يكفي قميصا؟ فقال: نعم، فقال: اقطعه فلم يكفه لم يضمن، كما
~~في القواعد وغيرها لعدم الإذن في الأول بخلافه في الثاني، وإن كان صدوره
~~منه اعتمادا على قول الخياط، لكنه من الدواعي.
# وعن أبي ثور الضمان بذلك، لقاعدة الغرور، وفي جريانها هنا نظر واضح، بل
~~يتوقف في الضمان في الصورة الأولى التي يمكن القول فيها بأن مدار الإذن على
~~الاجتهاد في ذلك، والفرض أنه قد غلب على ظنه ذلك، فهو في الحقيقة مأذون،
~~والأصل براءة الذمة، فتأمل جيدا والله العالم.
# ولو أتلف الصانع الثوب بعد عمله تخير المالك في تضمينه إياه، غير معمول
~~ولا أجر عليه، وفي تضمينه إياه معمولا ويدفع إليه أجره معاملة للعمل معاملة
~~المبيع قبل قبضه إذا أتلفه البايع، فلا يتوجه دعوى الانفساخ قهرا وتضمينه
~~الثوب غير معمول، لأنه إنما يتم بالتلف بآفة سماوية، لا في الاتلاف.
# كل ذلك بناء على اعتبار تسلم العمل بتسلم العين في المعاوضة، أما على
~~القول بالاكتفاء بايجابه في عين المالك، وإن لم يتسلمه المالك، اتجه حينئذ
~~ضمانه معمولا في الفرض، ضرورة كونه من صفات مال المالك، كما أنه يتجه حينئذ
~~المطالبة بالأجرة مع فرض التلف بآفة سماوية، فتأمل.
# ولو فرض نقصان قيمة الثوب عن الغزل كان له قيمة الثوب، للإذن في النقص،
~~ولا أجرة للعمل، لعدم تسليمه.
# وما عساه يقال: من أنه مع فرض ثبوت الخيار له في ذلك الذي هو المراد في
~~المسألة السابقة، يمكن حينئذ دعوى أن له الفسخ لعدم حصول المعاوضة،
~~والمطالبة بقيمة الغزل التي ليس له غيرها مع فرض التلف بآفة سماوية، يدفعه
~~أنه حيث لا يكون لعمل الأجير أثر في زيادة القيمة، والفرض أنه أتلفه قبل
~~القبض، فليس له المطالبة بالأجرة، وليس للمالك مطالبة الأجير بشئ عنه وإن
~~أورث نقصا، لأنه بإذنه، PageV27P327
# بخلاف ms09704 ما لو كان له أثر في الزيادة، فإن له المطالبة به منسوجا مع دفع
~~الأجرة، وغير منسوج بدونها هذا.
# وفي قواعد الفاضل لو وجب ضمان المتاع المحمول تخير صاحبه بين تضمينه إياه
~~بقيمته في الموضع الذي سلمه ولا أجر له، وتضمينه في الموضع الذي أفسده،
~~ويعطيه الأجر إلى ذلك المكان كذلك.
# وفيه أن مقتضى القواعد استحقاق الأجير أجرته إلى ذلك الموضع وضمانه
~~القيمة حال التلف لا التخيير المزبور، وليس هو كالمسألة السابقة الذي يكون
~~العمل فيها في عين المالك، الممكن دعوى اعتبار تسليمه بتسليمها، إذ ليس
~~العمل هنا إلا الحمل والنقل، وأما وجوب تسليم العين فهو من حيث كونها أمانة
~~في يده كما هو واضح بأدنى تأمل.
# وكذا ما فيها أيضا من أنه لو استأجره لحياكة عشر في عرض ذراع فنسجه زايدا
~~في الطول، فلا أجرة له على الزيادة للتبرع وله المسمى، لا يخلو من نظر أيضا
~~ضرورة عدم اتيانه بالعمل المستأجر عليه ضرورة مخالفته في آخر الطاقة الأولى
~~من الغزل، لأنه كان عليه أن يعطفها عند بلوغ العشر حتى يعود إلى الموضع
~~الذي بدء منه فهو مخالف فيه وفيما بعده، فلا يستحق أجرا أصلا، وكذا إن زاد
~~فيه وفي العرض، أو في العرض خاصة، وإن احتمل في القواعد هنا ذلك والمسمى
~~أيضا كما لو نقص فيهما قال: لكن هنا إن أوجبناه أسقط منه بنسبة الناقص،
~~وفيه ما عرفت وأن المتجه في الجميع عدم الأجر، بل يضمن الأرش لو فرض نقص
~~الغزل بذلك. والله العالم.
# المسألة {السادسة: من استأجر أجيرا لينفذه في حوائجه} مثلا {كانت نفقته
~~على المستأجر إلا أن يشترط على الأجير} كما في النهاية والقواعد والإرشاد
~~والروض على ما في بعضها، بل في اللمعة أنه المشهور وإن كنا لم نتحققه لغير
~~من عرفت ممن تقدمه بل لعل المتحقق خلافه، إذ العكس خيرة السرائر والتذكرة
~~والمختلف والتحرير والإيضاح وجامع المقاصد، والمسالك، والروضة، ومجمع
~~البرهان والتنقيح PageV27P328
# والكفاية على ما حكي عن بعضها، بل في التذكرة عن ابن المنذر لا أعلم ms09705 في
~~ذلك خلافا ساكتا عليه.
# بل لعل ذلك هو الأقوى في النظر، ضرورة عدم اقتضاء عقد الإجارة من حيث هو
~~كذلك إلا وجوب العوضين، وعدم الدليل الشرعي الدال على وجوبه تقييدا.
# والصحيح (1) المروي في الكافي والتهذيب عن سليمان بن سالم " سألت أبا
~~الحسن عليه السلام عن رجل استأجر رجلا بنفقة ودراهم مسماة على أن يبعثه إلى
~~أرض. فلما أن قدم أقبل رجل من أصحابه يدعوه إلى منزله الشهر والشهرين،
~~فيصيب عنده ما يغنيه عن نفقة المستأجر، فنظر الأجير إلى ما كان ينفق عليه
~~في الشهر إذا هو لم يدعه، فكافى به الذي يدعوه، فمن مال من، تلك المكافاة؟
~~أمن مال الأجير، أم من مال المستأجر؟ قال: إن كان في مصلحة المستأجر فهو من
~~ماله، وإلا فهو على الأجير، وعن رجل استأجر رجلا بنفقة مسماة ولم يفسر شيئا
~~على أن يبعثه إلى أرض أخرى فما كان من مؤنة الأجير من غسل الثياب والحمام
~~فعلى من؟ قال: على المستأجر " مع جهل راويه فإنه على ما قيل لم يذكره علماء
~~الرجال، وعدم الجابر لما عرفت، بل قد سمعت الاعراض عنه ممن ذكرنا - ظاهر
~~صدرا وعجزا في ذكر النفقة في العقد، وهو خارج عما نحن فيه.
# وحينئذ يكون الوجه في السؤال الأول أن الأجير المشترط نفقته إذا اتفق
~~بذلها من صديق ونحوه يبقى على استحقاقه لها مع فرض كون ذلك البقاء لمصلحة
~~المستأجر حتى يكون مستحقا للنفقة، وفي الثاني أن النفقة المعتبرة أجرة من
~~غير تعرض لتفصيلها يدخل فيها مثل غسل الثياب ودخول الحمام بخلاف الدواء
~~ونحوه.
# نعم هو ظاهر في جواز اشتراط النفقة من غير تعرض لمقدارها، بل اتكالا على
~~تقديرها الشرعي أو العرفي، بل ظاهر في جواز جعلها أجرة أو جزؤها، وهو وإن
~~كان منافيا لما ذكره بعضهم ممن لم ير وجوبها إلا بالشرط من وجوب التعرض
~~لتفصيلها
# PageV27P329
# تحرزا من الجهالة المفسدة لعقد الإجارة - إلا أنه يمكن القول به هنا
~~للعموم، والخبر المزبور المعمول به في الجملة الظاهر في الاكتفاء بمثل ذلك ms09706
~~في دفع مثل هذا الغرر في الإجارة وإن وقعت النفقة جزءا من الأجرة فضلا عن
~~أن تكون شرطا الذي قد صرح في محكي التذكرة هنا بعدم ضرر جهالته، لأنه من
~~التوابع حينئذ كأس الجدار، كما أن ظاهر الأصحاب المفروغية من جواز
~~الاستيجار للانفاذ في حوائجه على الاجمال اتكالا على المعتاد المقدور له
~~واللائق بحاله من ذلك.
# وحينئذ مع التشاح يجب على المستأجر بذل أقل مطعوم مثله وملبوسه من الجنس
~~المعتاد على حسب ما هو محرر في تقدير النفقات الواجبة في الشرع ولو استغنى
~~الأجير لمرض أو بطعام نفسه لم يسقط حقه الذي قد حصل في العقد جزءا أو شرطا،
~~ولو أحب الأجير أن يستفضل بعض طعامه جاز وإن كان مرضعة ما لم يكن في ذلك
~~نقص في منفعة المستأجر كما هو واضح.
# المسألة {السابعة: إذا آجر مملوكا له} صانعا مثلا {فأفسد كان ذلك لازما
~~لمولاه في سعيه} فإن قصر ففي ذمته، يتبع به بعد العتق {وكذا لو آجر نفسه
~~بإذن مولاه} للصحيح (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل استأجر
~~مملوكا فيستهلك مالا كثيرا؟ فقال: ليس على مولاه شئ، وليس لهم أن يبيعوه،
~~ولكنه يستسعي وإن عجز فليس على مولاه شئ، ولا على العبد شئ " المحمول عليه
~~الحسن (2) " عن أبي عبد الله عليه السلام قضى أمير المؤمنين عليه السلام في
~~رجل كان له غلام استأجر منه صانع أو غيره، قال: إن كان ضيع شيئا أو أبق منه
~~فمواليه ضامنون ".
# وحينئذ فما في النهاية ومحكي الكافي - من اطلاق كون الضمان على المولى
~~ومحكي السرائر من اطلاق عدم ضمانه وتبعه في جامع المقاصد. نعم قال: " إن
~~كانت جنايته على نفس أو طرف كما لو كان طبيبا تعلق برقبة العبد وللمولى
~~فداؤه
# PageV27P330
# بأقل الأمرين من القيمة أو الأرش " لكن هذا لا يتقيد بإذن المولى - وما
~~في المسالك من التعلق بالكسب إن كان في العمل الذي يعمل فيه من غير تفريط،
~~وإن كان بتفريط تعلق في ذمته يتبع به إذا أعتق، لأن الإذن ms09707 في العمل لا
~~يقتضي الإذن في الافساد - في غير محله، وكالاجتهاد في مقابلة النص الذي مع
~~فرض الاعراض عنه يتجه ما سمعته من الحلي وجامع المقاصد ضرورة عدم اقتضاء
~~الإذن من المولى في الإجارة الضمان في كسبه مع الافساد ولو بغير تفريط.
# المسألة {الثامنة: صاحب الحمام لا يضمن إلا ما أودع} وقبل الايداع {و فرط
~~في حفظه أو تعدى فيه} بلا خلاف في شئ من ذلك ولا اشكال، بعد حمل اطلاق عدم
~~الضمان في محكي المقنعة على ذلك.
# ففي المرسل (1) " عن أمير المؤمنين عليه السلام أنه أتى بصاحب حمام وضعت
~~عنده الثياب فضاعت فلم يضمنه، وقال إنما هو أمين ".
# وفي خبر السكوني (2) " عن جعفر عن أبيه عليهما السلام أن عليا عليه
~~السلام كان يقول لا ضمان على صاحب الحمام فيما ذهب من الثياب، فإنه إنما
~~أخذ الجعل على الحمام، ولم يأخذ على الثياب " ونحوه خبر إسحاق بن عمار (3)
~~عنهم عليهم السلام أيضا بدون التعليل.
# وفي خبر أبي البختري (4) " عن جعفر أيضا عن أبيه عليهما السلام أن عليا
~~عليه السلام كان لا يضمن صاحب الحمام، وقال: إنما يأخذ أجرا على الدخول إلى
~~الحمام " ولكن قد يفهم من الأخير وخبر السكوني الضمان باستيجاره للحفظ وإن
~~لم يكن بتفريط، وهو مناف لقاعدة الأمانة، ضرورة عدم الزيادة على ذلك
~~بالاستيجار.
# وللصحيح (5) " عن رجل استأجر أجيرا فأقعده على متاعه فسرق، قال: هو
# PageV27P331
# مؤتمن ". نعم قد يقال: لا أجر له لعدم حصول العمل المستأجر عليه. والله
~~العالم.
# المسألة {التاسعة: إذا أسقط الأجرة بعد تحققها في الذمة} وإن لم يستحق
~~تسلمها {صح} بلا خلاف ولا إشكال بعد معلومية مشروعية الابراء بلفظه أو ما
~~دل عليه من الاسقاط {و} نحوه نعم {لو أسقط المنفعة} في العين {المعينة لم
~~تسقط} بلا خلاف أيضا ولا اشكال {لأن الابراء لا يتناول إلا ما هو في الذمم}
~~من أجرة أو عمل فيها أو منفعة كلية، وشبه ذلك مما هي محله، كما هو واضح
~~والله العالم.
# المسألة {العاشرة إذا آجر عبده ثم أعتقه} ms09708 صح العتق قولا واحدا لعموم
~~أدلته و {لم تبطل الإجارة} أيضا كذلك للعموم أيضا، وإن حكي عن إيضاح النافع
~~أنه قال: وربما قيل: ببطلانها فيضمنها السيد للمستأجر، إلا أن الظاهر كونه
~~لبعض الشافعية لا لأحد من أصحابنا الذين أطبقوا على عدم بطلانها بالبيع إلا
~~أن يكون قد باعه على المستأجر، فإن بعضهم استشكل فيه أو خالف {و} حينئذ
~~{تستوفي المنفعة التي تناولها العقد} من العبد الذي يجب الوفاء بها إن كان
~~مكلفا.
# {ولا يرجع العبد} على مولاه بأجرة مثل عمله ومنفعته بعد العتق التي قد
~~أعتق مسلوبا عنها، وكانت ملكا لمولاه وقد ملكها غيره بالإجارة.
# فما عن الشافعي - في القديم من رجوعه بذلك بل احتمله جماعة من أصحابنا بل
~~عن الشيخ وابن إدريس حكايته قولا، وظاهرهما أنه لأصحابنا وإن كنا لم نتحققه
~~- واضح الضعف.
# وأضعف منه ما ذكر في توجيهه من أن إزالة الرق تقتضي ملك العبد للمنافع،
~~فإذا سبق نقل المولى لها فاتت عليه فيرجع {على المولى بأجرة مثل عمله بعد
~~العتق} بعوضها، وهو أجرة المثل فكان كما لو أكرهه على عمل، إذ هو كما ترى،
~~ضرورة أن المكره متعد، والعبد لم يكن مالكا للمنافع التي قد استقر ملك
~~المستأجر عليها، والرق إنما زال عنه مسلوب المنافع تلك المدة فلا رجوع له
~~على أحد. PageV27P332
# وأما نفقته مدة الإجارة فهي على المستأجر قطعا إن شرطت عليه، وإلا مع فرض
~~عجزه عنها لعدم مال، فعلى المعتق عند الفاضل في القواعد، لأنه كالباقي على
~~ملكه، حيث ملك بعض نفعه، وضعفه واضح، ضرورة أن المقتضي لها الملك، وقد زال،
~~أو في بيت المال كما عنه أيضا في التذكرة، وفي الحواشي وجامع المقاصد و
~~إيضاح النافع والمسالك فإن لم يكن وجب على الناس كفاية، أو على العبد نفسه
~~يكتسبها في غير مدة المستأجر، ومع فرض التعذر يسعى كل يوم بقدر النفقة، و
~~يصرف باقي اليوم للمستأجر ويحتسب ما سعى به على المستأجر من مدته.
# وفيه أن نفقته حينئذ على المستأجر الذي قد عرفت عدم ms09709 وجوبها عليه، ولو قيل
~~باحتساب مقدار أجرة المثل أو قيمة ما اكتسبه في ذمة العبد للمستأجر لكان
~~حسنا، بل لا بد من القول به مع فرض الانحصار في ذلك، لعدم بيت المال، ضرورة
~~تقدم النفقة على كل واجب في الذمة ولو للغير والله العالم.
# {ولو آجر الوصي} مثلا {صبيا مدة} مثلا {يعلم بلوغه} ورشده {فيها} لو كان
~~رشيدا {بطلت في المتيقن} لعدم كونه وليا فيها فتصرفه حينئذ فضولي إن لم
~~يعتبر في صحة المجيز في الحال وعليه يحمل البطلان في المتن، وإلا كان العقد
~~باطلا حقيقة {وصحت في} الزمان {المحتمل} بل خلاف كما عن الخلاف بمعنى الحكم
~~بصحته ظاهرا لتحقق الولاية المقتضية لصحة ذلك.
# {ولو اتفق البلوغ فيه، فهل للصبي الفسخ، بعد بلوغه} بمعنى عدم إجازة
~~العقد الفضولي المفروض صحته التي هي القابلية لترتب الأثر {قيل: نعم}
~~واختاره في المبسوط والقواعد والإرشاد والتذكرة والسراير وقواعد الشهيد
~~والمختلف وجامع المقاصد والمسالك لعدم الولاية له في هذا الحال فيكون
~~التصرف فيه فضولا.
# {و} لكن {فيه} عند المصنف {تردد} بل عن الخلاف الجزم بلزومها، لوقوع
~~الإجارة من أهلها في محلها في وقت لم يعلم لها مناف، فتستصحب، وفيه ما عرفت
~~من أنه بالنسبة إلى الحال المفروض ليس من أهلها ولا في محلها، والجهل لا
~~مدخلية له في تغير حكم الموضوع واقعا. PageV27P333
# نعم لو فرض إجارة الولي المدة الزايدة على سن البلوغ في مصلحة الطفل قبل
~~بلوغه كان المتجه لزومها وكذا الكلام في ماله وليس مفروض المسألة هنا كذلك
~~وإنما هو إجارتها في مصلحة له مستمرة باستمرار الزمان عليه ولا ريب في أن
~~المتجه في هذا صحتها ولزومها إلى حال البلوغ والتوقف على الإجازة في غيره
~~ضرورة عدم الولاية لأحد بعد البلوغ والرشد عليه ولو في مصالحه.
# وبذلك ظهر لك الحال في موضوع المسألة فلا يشكل بأن فرض موضوع الإجارة
~~زائد على مدة البلوغ إن كان في مصلحة الصبي صحت ولزمت عليه وإلا لم تصح من
~~مثل الوصي حتى فيما قبل البلوغ إذ قد ms09710 عرفت الفرق بين المصلحة للصبي حال
~~صباه وبينها مستمرة إلى ما بعد بلوغه فالأولى هي التي ينفذ معها التصرف ولو
~~كان الإجارة فيما بعد البلوغ بسنين بخلاف الثانية فإنها تلزم حال عدم
~~البلوغ ويبقى الباقي على الإجارة ولا يشكل صحتها حينئذ بالجهل بالمدة ضرورة
~~الاكتفاء بالعلم في الجملة في دفع الغرر.
# فما في الإرشاد من الحكم بالبطلان بالبلوغ في الفرض محمول على إرادة
~~الفضولي لا البطلان من رأس، للجهالة، وإن احتمله بعضهم مؤيدا له بما في
~~القواعد من الحكم ببطلان استيجار العبد مدة يعلم موته قبل انقضائها
~~للجهالة، إلا أنه كما ترى.
# وعلى كل حال ففي المفروض لو مات الولي أو انتقلت الولاية إلى غيره لم
~~يبطل الإجارة الأولى الجامعة لشرائط الصحة واللزوم التي هي أولى من الوكالة
~~ولا يشكل ذلك بأن مقتضاه عدم إجارة ناظر الوقف حينئذ، فإن التزامه غير
~~معلوم البطلان.
# نعم يتجه انفساخها مع عدم الإجارة لو مات للبطن الثاني التي لم تكن
~~الإجارة الراجع إلى مصلحتهم، وإنما هو كمفروض المسألة أنه آجر الوقف على
~~حسب المصلحة المستمرة الحاصلة لأهل البطن الأول، والبطن الثاني الذي هو غير
~~ولي عليهم في مصالحهم المقارنة لوجودهم الذي أمرها إليهم نحو ما قلناه فيما
~~نحن فيه فتأمل فإنه PageV27P334
# دقيق نافع.
# المسألة {الحادية عشرة: إذا تسلم أجيرا} بعقد صحيح {ليعمل له} عملا أو
~~{صنعة فهلك} بعمله أو غير عمله {لم يضمنه صغيرا كان أو كبيرا حرا كان أو
~~عبدا} مع فرض عدم التفريط منه وعدم التسبيب الذي يقوى على المباشرة بلا
~~اشكال ولا خلاف بل في المسالك هو موضع وفاق منا ومن العامة، وفي التنقيح
~~اجماع المسلمين.
# لكن عن المبسوط أنه حكى عن الشافعي في العبد قولين وعن الخلاف عن قوم
~~الضمان في أصل المسألة والأمر سهل بعد معلومية الحال، وهو عدم الضمان من
~~حيث كونه أجيرا، للأصل بعد فرض أن اثبات يده بحق، وهو استيفاء المنفعة التي
~~ملكها بل لا فرق بين هلاكه في مدة الإجارة وبعدها، إذ لا يجب على ms09711 المستأجر
~~رد العين على مالكها على تقدير كونها مملوكة، وإنما الواجب عليه التخلية
~~بينه وبينها فإذا كان حرا أولى.
# نعم لو حبسه مع الطلب بعد انقضاء المدة صار بمنزلة المغصوب إذا كان
~~مملوكا أما الحر فستعرف الحال في البالغ وغير البالغ والله العالم.
# المسألة {الثانية عشرة: إذا دفع سلعة} مثلا {إلى غيره، ليعمل} له {فيها
~~عملا فإن كان ممن عادته أن يستأجر لذلك العمل كالغسال والقصار فله أجرة مثل
~~عمله} لأصالة احترام عمل المسلم الذي لم يظهر من فاعله التبرع إذ هو كعين
~~ماله فضلا عن أن يكون ظاهره الأجرة كما في الفرض بل الظاهر عدم اعتبار دفع
~~السلعة في ذلك، ومن هنا جعل العنوان في الإرشاد الأمر بالعمل الذي له أجرة
~~في العادة بل الظاهر عدم اعتبار الأمر في ذلك أيضا بل يكفي الإذن فيه ولو
~~بالفعل نحو ما جلس بين يدي حلاق ليحلق رأسه أو دلاك كذلك كما نص عليه في
~~جامع المقاصد.
# بل يمكن دعوى عدم الكراهة في عدم تعيين مقدار الأجرة في مثل هذا باعتبار
~~PageV27P335
# معلومية أجرة مثله، فلا يندرج حينئذ فيما دل على النهي عن ذلك مع
~~احتماله.
# ثم لا يخفى عليك أن ظاهر المصنف وغيره بل ومقتضى القواعد كون الثابت في
~~الفرض أجرة المثل التي هي قيمة العمل في مقابلة العين لا ما ضربه العامل
~~لنفسه، وإن زاد عنها ولا ما قصده الدافع وإن قل عنها ضرورة كون المقام من
~~الضمانات لا المعاملات، والضمان للشئ إنما هو بقيمته، أما المعاملة فلا بد
~~من الموافقة على المسمى منهما كما هو واضح.
# وعلى كل حال فلا اشكال ولا خلاف في الأجرة في أصل المسألة بل {وإن لم تكن
~~له} أي العامل {عادة وكان العمل مما له أجرة} فيها {فله} أي العامل
~~{المطالبة لأنه أبصر بنيته} التي هي إرادة الأجرة عوض عمله، أو عدم قصد
~~التبرع فإن ذلك كاف في تحقق الأجرة للأصل المزبور، وإن أراد الدافع التبرع،
~~{و} لعله المراد مما في المتن.
# نعم {إن لم ms09712 يكن مما له أجرة بالعادة، لم يلتفت إلى مدعيها} بل وإن نوى
~~العامل الأجرة بذلك لم يكن له، للأصل وعدم تقومه المانع من ضمانه، بناء على
~~أن ذلك هو المراد من قولهم لا أجرة له في العادة.
# وحينئذ فلو كان متقوما عرفا لزمته الأجرة بمجرد الأمر بفعله، وإن جرت
~~العادة بعدم أخذ الأجرة عليه كاستيداع المتاع الذي احتمل منه الإجارة، إلا
~~أنه استبعده في جامع المقاصد، واستحسن إرادة الأعم من ذلك وهو ما لا أجرة
~~له في العادة سواء كان متقوما بحيث يجوز مقابلته بالعوض أم لا، وقال: " إن
~~ظاهر العبارة لا يأبى العموم ".
# قلت: قد عرفت أن ضمان الأجرة بالإذن إنما هو لأصالة احترام العمل، وعدم
~~اعتياد أخذ الأجرة عليه لا ينافي احترامه في الواقع على وجه يجعله كالمقصود
~~به التبرع.
# ودعوى - أن عدم الأجرة له في العادة تقضي بقصد التبرع - يدفعها أن مفروض
~~PageV27P336
# البحث هنا بيان حكم الموضوع واقعا لا حكم التداعي ظاهرا مع أنه يمكن دعوى
~~كون القول قول العامل أيضا لأنه أبصر بنيته، وكون العادة كذلك لا يقتضي قصد
~~التبرع، كما أن عدم العادة للعامل في الصورة السابقة التي حكم فيها بالأجرة
~~بلا خلاف في ذلك.
# ومن هنا بان لك النظر فيما ذكره الشهيدان وغيرهما من الفرق بين ما في
~~المتن ومحكي التذكرة والتحرير وبين ما في قواعد الفاضل حيث اكتفى في ثبوت
~~الأجرة بكون العمل ذا أجرة في العادة، كما لو دفع للحداد مثلا سكينا فقال:
# افتحها، ولم يكن فتحها من العمل الذي يستأجر عليه عادة لكونه ميسورا
~~بخلاف ما في القواعد.
# أما غير هذه الصورة فمقتضاهما نفيا واثباتا متحد إذ قد عرفت أن عدم
~~الضمان فيما لا أجرة له في العادة، لعدم أجرة المثل له فلا يتصور ثبوت عوض
~~له في الذمة، وإن صح مقابلته بالعوض بالتراضي وكون الحداد ناصبا نفسه لأخذ
~~الأجرة لا يقتضي ثبوت أجرة مثل للعمل المدفوعة إليه، وإن لم يكن له مثل في
~~الخارج، وكذا الخياط وغيرهما من الصناع فيكون ms09713 المقصود للمصنف في ذكر
~~الأمرين بيان المفروغية من الصورة الأولى.
# وأما الصورة الثانية فهي كذلك أيضا إلا أن فيها احتمال العدم باعتبار عدم
~~كون العامل ممن نصب نفسه لذلك، حتى يكون قرينة على إرادتها بل لم يصرح أحد
~~منها بها.
# بل قد عرفت امكان فرضها بما إذا خليا في الواقع عن قصدهما، والأصل
~~البراءة، إلا أنك قد عرفت ثبوتها لا لأنها من المعاطاة، فإن الشرايط فيها
~~مفقودة، بل من باب الضمان لاحترام عمل المسلم ومساواة منافعه مع الاستيفاء
~~لأعيان ماله فيضمن حينئذ بذلك مع الإذن فضلا عن الأمر بأجرة المثل.
# والأصل في ذلك أن الموجود في الخلاف والمبسوط الاقتصار على خصوص الصانع
~~PageV27P337
# على ما حكي قال في الأول: " إذا سلم الثوب إلى غسال، وقال له: اغسله ولم
~~يشترط الأجرة ولا عرض له بها، فغسله لزمته الأجرة " وبمعناه قوله في
~~المبسوط " إذا أمره بغسله كان عليه الأجرة " بل عن الخلاف زيادة أنه إن لم
~~يأمره بغسله لم يكن له أجرة فأراد المصنف بيان عدم اعتبار اعتياد العامل في
~~الأجرة ولا الأمر فصرح بها في الصورتين.
# وبالتأمل فيما ذكرنا بان لك التحقيق في جميع أطراف المسألة على وجه لا -
~~يخفى عليك ما في كلمات بعض الأصحاب بعد الإحاطة بذلك.
# المسألة {الثالثة عشرة: كل ما يتوقف عليه توفية المنفعة} الواجبة على
~~الأجير {فعلى المؤجر كالخيوط في الخياطة والمداد في الكتابة} والاقدام فيها
~~و الكش في التلقيح والصبغ في الصباغة وإن لم يكن عادة تقضي بوجوبه على
~~المستأجر، لدليل المقدمة.
# لكن في المسالك والروضة وعن موضع من التذكرة أنه مع انتفاء العرف أو
~~اضطرابه فعلى المستأجر، لأن المقصود من الإجارة العمل، أما الأعيان فلا
~~تدخل في مفهوم الإجارة على وجه يجب أداؤها لأجلها إلا في شواذ تثبت على
~~خلاف الأصل كالرضاع والاستحمام.
# وفيه ما عرفت من أن وجوبها ليس للدخول في مفهوم الإجارة، بل لمقدمة
~~الواجب الذي الأصل فيه أن يكون مطلقا لا مشروطا، خصوصا مع ملاحظة (1) "
~~أوفوا بالعقود ".
# نعم في الحواشي وعن مجمع ms09714 البرهان وجوب التعيين مع عدم العادة أو
~~اختلافها، وإلا بطلت الإجارة، وفيه أنها من التوابع، وليست من مورد الإجارة
~~الذي يعتبر فيه المعلومية.
# فالتحقيق حينئذ ما ذكره المصنف من الأقوال الثلاثة في مفروض المسألة، و
# PageV27P338
# أما ما وقع من الاختلاف في خصوص بعض الأشياء فإنما هو في تنقيح أصل
~~العادة فيها، وليس هو من وظائف الفقيه.
# {و} حينئذ ف‍ {يدخل المفتاح} للغلق المثبت التابع لإجارة الدار لا مثل
~~القفل ومفتاحه {في إجارة الدار لأن الانتفاع لا يتم إلا بها} وقد عرفت وجوب
~~تسليمه على صاحب الدار فتجب مقدماته مضافا إلى تبعيته للغلق التابع للباب
~~التابعة للدار في الإجارة بل في محكي التذكرة والتحرير وجوب غيره على
~~المؤجر لو اتفق ضياعه من المستأجر لتوقف ايصال المنفعة عليه كما في
~~العمارة، بل عن الأول وجامع المقاصد ثبوت الخيار مع عصيانه وامتناعه.
# لكن في القواعد وجامع المقاصد وعن الإرشاد وشروحه ليس له المطالبة ببدله
~~مع ضياعه من المستأجر، وإن لم يكن ضامنا له، بل هو أمانة لعدم جبر الانسان
~~على إصلاح ملكه وعمارته، وحينئذ فيصنعه المستأجر لحاجته إن شاء، كما أنه إن
~~شاء المؤجر من غير لزوم لأحدهما.
# وفيه أن ذلك ليس لوجوب اصلاح الملك، بل لوجوب تسليم المنفعة إلى مستحقها،
~~ولذلك وجب عليه تسليم الدار فارغة الظاهر، وكذا البالوعة والحش ومستنقع
~~الحمام، بل للمستأجر الخيار إذا كانت مملوءة ولم يبادر على وجه لم يفت نفع
~~معتد به على المستأجر، بل ربما قيل بثبوته بمجرد الامتلاء.
# نعم يمنع وجوب ذلك بعد تسليم المفتاح إليه، ومنه يعلم حينئذ قوة ما في
~~جامع المقاصد من عدم وجوب التفريغ عليه في أثناء الإجارة للحش والبالوعة
~~ومستنقع الحمام، وإن احتمله في القواعد، بل عن التحرير أنه قربه، وقال ليس
~~كل ما يتوقف عليه الانتفاع بعد تسليم العين، وتمكين المستأجر منها التمكين
~~التام يجب على المؤجر، فإن رفع يد الغاصب كذلك، مع أنه لا يجب، والأصل
~~البراءة مع تسليم العين فارغة.
# وإن كان قد يناقش بالفرق في موانع ms09715 الانتفاع بين قصور العين في نفسها
~~لاتفاق خراب ونحوه، وبين الأمر الأجنبي المانع للمستأجر وإن بقيت هي على
~~قابليتها PageV27P339
# ضرورة وجوب توفية المنفعة الراجعة للعين نفسها في تمام المدة.
# وعلى كل حال فلا يجب على المستأجر إصلاح ما فسد من العين باستيفاء
~~المنفعة الذي هو حقه وحينئذ فليس عليه التنقية للحش والبالوعة مثلا عند
~~انتهاء المدة، وإن حكي عن ظاهر المبسوط ذلك.
# نعم قد يقال: بوجوب التنقية من الكناسة كما في القواعد بل فيها أن رماد
~~الأتون كالكناسة مع أنه استشكل فيه في محكي التحرير قال: " لو خرجت المدة
~~وفي الدار زبل أو قمامة وجب على المستأجر تفريغه على إشكال " وفي جامع
~~المقاصد للنظر فيه مجال، ولعله لأنه من ضرورات انتفاعه بها، فكانت كالخلا
~~والبالوعة، بل ينبغي الجزم بعدم وجوب كناسة ما يكون من الدار نفسها أو ما
~~تأتي به الرياح.
# وأما كنس الثلج عن السطح فالظاهر أنه من وظيفة المالك كالعمارة، بل لا
~~يبعد ذلك في ثلج العرصة إذا كثف ومنع من الانتفاع لما عرفت. نعم لا بأس به
~~مع عدم كثافته المانعة من الانتفاع إذ هو حينئذ كالكناسة في أثناء الإجارة
~~المعلوم عدم وجوبها علي المؤجر والله العالم. PageV27P340
# {الفصل الرابع: في التنازع: وفيه مسائل} {الأولى: إذا تنازعا في أصل
~~الإجارة فالقول قول} منكرها الموافق للأصل سواء كان {المالك} أو غيره {مع
~~يمينه} بلا خلاف ولا إشكال، ثم إن كان النزاع قبل استيفاء شئ من المنافع
~~رجع كل مال إلى صاحبة وإن كان بعده أو بعد استيفاء الجميع الذي يزعم مدعي
~~الإجارة أنه مورد العقد، فلا يخلو إما أن يكون المدعي المالك أو المتصرف.
# فإن كان المالك وحلف المنكر انتفت ووجب أجرة المثل، فإن كانت أزيد من
~~المسمى بزعم المالك لم يكن له المطالبة إن كان دفعه لاعترافه باستحقاق
~~المالك، بل يجب عليه إيصاله إليه إن لم يكن دفعه.
# وإن كان ليس للمالك قبضه بعد اعترافه بعدم استحقاقه إلا أن يكذب نفسه في
~~دعواه الأولى على قول، منشؤه انحصار ms09716 الحق فيهما، وإن زاد المسمى على أجرة
~~المثل كان للمنكر المطالبة بالزايد إن كان دفعه ويسقط عنه إن لم يكن،
~~والعين ليست مضمونة عليه في هذه الصورة لاعتراف المالك بكونها أمانة
~~بالإجارة.
# وإن كان المدعي المتصرف فحلف المالك استحق أجرة المثل، فله المطالبة إن
~~لم يكن قبض قدرها وإن زادت عن المسمى بزعم المتصرف، وإن كان المسمى أكثر
~~فليس له المطالبة في الزايد إلا أن يكذب نفسه بالقول السابق، وإن وجب على
~~المتصرف إيصاله إليه بطريق من الطرق الشرعية، ولو كان المتصرف قد أقبض
~~المسمى وكان أزيد من أجرة المثل فليس له المطالبة بالزايد المعترف بعدم
~~استحقاقه إلا أن يكذب نفسه كما عرفت وإن وجب على المالك ايصاله إليه كذلك،
~~ولكن العين هنا مضمونة إذا كان المالك منكرا لأصل الإذن وإلا فلا ضمان.
# {وكذا لو اختلفا في قدر المستأجر} بفتح الجيم، فإن القول قول المالك الذي
~~هو المنكر غالبا في مثل ذلك لأصالة عدم وقوعها على أزيد مما اعترف به، و
~~احتمال التحالف - أو القول به لأن كلا منهما مدع ومنكر - ضعيف مع فرض
~~PageV27P341
# كون الدعوى في أصل وقوع الإجارة كما أوضحناه في نظائر المسألة، وقلنا أن
~~ضابط التحالف عدم اتفاقهما على شئ من مورد العقد، بل أحدهما يقول آجرتك
~~البيت، والآخر يقول الدابة مثلا نحو ما سمعته في البيع الذي لا فرق عند
~~التأمل بينهما بالنسبة إلى ذلك.
# {وكذا لو اختلفا في رد العين المستأجرة} فإن القول قول المالك للأصل،
~~وحرمة القياس على الوديعة عندنا.
# {أما لو اختلفا في قدر الأجرة، فالقول قول المستأجر} الموافق لأصل عدم
~~الزيادة على ما اتفقا عليه من قدرها وموردها ومدتها، ومنه يعلم ضعف التحالف
~~هنا كما عرفته هناك.
# المسألة {الثانية: إذا ادعى الصانع أو الملاح أو المكاري هلاك المتاع} من
~~غير تعد ولا تفريط {وأنكر المالك، كلفوا البينة} على ذلك {ومع فقدها يلزمهم
~~الضمان} على المشهور كما في المسالك بل عن المرتضى دعوى أنه إجماعنا ومن
~~متفرداتنا، إلا أن معقده الصناع كالقصار والخياط ms09717 وما أشبههما إلا أنا لم
~~نجده إلا ليونس بن عبد الرحمان على ما حكي عنه والمفيد والشيخ في موضعين من
~~النهاية، مع أنا لم نتحققه للأول منهم، بل لعل ظاهر المحكي عنه يقتضي
~~ضمانهم ما جنته أيديهم، فليس حينئذ إلا المفيد والمرتضى.
# {وقيل: القول قولهم مع اليمين، لأنهم أمناء وهو أشهر الروايتين} عملا إن
~~لم يكن رواية أيضا إذ هو خيرة النهاية في أول كلامه، والخلاف، والمبسوط،
~~والمراسم، والكافي، والمهذب، والوسيلة، والسرائر، وجامع الشرايع، و
~~التذكرة، والتحرير، والقواعد، والإرشاد، والمختلف، والتنقيح، وإيضاح
~~النافع، وجامع المقاصد، والرياض، والمسالك على ما حكي عن بعضها، بل عن
~~السرائر نسبتها إلى الأكثرين المحصلين، وأنه الأظهر في المذهب وعليه العمل،
~~بل عن ظاهر الغنية أو صريحها الاجماع عليه بل عن الخلاف عليه إجماع الفرقة
~~و أخبارهم. PageV27P342
# ويدل عليه مضافا إلى ذلك وإلى قاعدة الأمانة صحيح معاوية بن عمار (1) "
~~عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن الصباغ والقصار فقال: ليس
~~يضمنان ".
# وخبر بكر بن حبيب (2) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أعطيت جبة إلى
~~القصار فذهبت بزعمه، قال: إن اتهمته فاستحلفه، وإن لم تتهمه فليس عليه شئ
~~".
# وخبره الآخر (3) عنه أيضا " لا يضمن القصار إلا ما جنت يداه وإن اتهمته
~~أحلفته ".
# وخبر أبي بصير المرادي (4) عنه أيضا " لا يضمن الصائغ ولا القصار ولا
~~الحائك إلا أن يكونوا متهمين، فيخوف بالبينة ويستحلف لعله يستخرج منه شيئا
~~".
# وهي وإن كان في مقابلها أخبار أخر كحسن الحلبي (5) عنه عليه السلام أيضا
~~" في الغسال والصباغ ما سرق منهما من شئ فلم يخرج منه على أمر بين أنه قد
~~سرق، وكل، قليل له أو كثير فهو ضامن، فإن فعل فليس عليه شئ، وإن لم يقم
~~البينة وزعم أنه قد ذهب الذي ادعي عليه فقد ضمنه إن لم يكن له بينة على
~~قوله ".
# وخبر أبي بصير (6) عنه عليه السلام أيضا " قال: سألته عن قصار دفعت إليه
~~ثوبا فزعم.
# أنه سرق من بين متاعه؟ قال: فعليه أن يقيم البينة أنه سرق ms09718 من بين متاعه
~~وليس عليه شئ فإن سرق متاعه كله فليس عليه شئ.
# وحسن الحلبي (7) عنه عليه السلام أيضا " أنه سئل عن رجل جمال استكرى منه
~~إبلا وبعث معه بزيت إلى أرض فزعم أن بعض زقاق الزيت انخرق فاهراق ما فيه؟
# PageV27P343
# فقال: أن شاء أخذ الزيت وقال: إنه انخرق، ولكن لا يصدق إلا ببينة عادلة "
~~و نحوه خبر زيد (1) الشحام.
# وفي جملة من النصوص (2) اطلاق ضمان القصار والصائغ معللا في بعضها
~~بالاحتياط في أموال الناس، وفي أخرى تقييد ذلك بما إذا لم يكونا مأمونين.
# وفي الأخرى (3) أن علي بن الحسين والباقر عليهما السلام كانا يتفضلان
~~عليهم إذا كانوا مأمونين بعدم التغريم، ويمكن حملها أجمع على ما إذا أفسدوا
~~بأيديهم، بل في بعضها إيماء إلى ذلك، وقد عرفت أن الضمان متجه لعموم من
~~أتلف ونحوه إلا أن يحب التفضل عليهم إذا كانوا مأمونين بعدم التغريم.
# وحينئذ تكون خارجة عما نحن فيه كخروج نصوص الأجير المشترط عليه الضمان عن
~~ذلك والنصوص المقتضية للضمان وإن أقاموا البينة، بل لم أجد عاملا بها من
~~أصحابنا، إلا أن النظر في مجموع هذه النصوص وما فيها من لفظ الأجير المشترك
~~ونحوه وشدة اختلافها، وما حكي عن العامة مثل ابن أبي ليلا والثوري وأبي
~~يوسف والشيباني وابن حي والشعبي والليث والأوزاعي ومالك والشافعي في أحد
~~قوليه وأحمد في إحدى الروايتين على اختلاف أقوالهم يقتضي خروجها مخرج
~~التقية بل ربما يحصل الجزم بذلك خصوصا مع ملاحظة اختلافها واختلافهم واتحاد
~~بعض ألفاظها وألفاظهم، ومن هنا أعرض الأصحاب عنها إلا من عرفت، وعملوا
~~بالنصوص الموافقة لقاعدة الأمانة وأصل البراءة وغيرها وهو الأقوى.
# {وكذا لو ادعى المالك عليهم التفريط} بعد التصديق في أصل التلف {فأنكروا}
~~لم يكن عليهم إلا اليمين مع التهمة خلافا لمن عرفت ممن حكم بضمانهم إلا أن
~~يقيموا البينة على التلف بلا تعد ولا تفريط وقد عرفت الحال فيه.
# المسألة {الثالثة: لو قطع الخياط ثوبا قباء} مثلا مدعيا الإذن من المالك
# PageV27P344
# بذلك {وقال المالك} لم آمرك بذلك وإنما ms09719 {أمرتك بقطعه قميصا فالقول قول
~~المالك} في عدم الإذن {مع يمينه} لأنه المنكر باعتبار أصالة عدم الإذن على
~~الوجه المزبور إذ انكار صفة الإذن كإنكار أصلها.
# {وقيل} كما عن وكالة المبسوط والخلاف {القول قول الخياط} لأصالة براءة
~~ذمته من الأرش {و} لا ريب أن {الأول أشبه} بأصول المذهب و قواعده بل هو
~~المشهور بل لم يعرف الخلاف إلا من الشيخ في الباب المزبور، وإلا فالمحكي
~~عنه هنا الموافقة، وأصالة براءة الذمة من الأرش بعد الاعتراف بحصول سببه
~~منه الذي هو القطع، إلا أنه يدعى اسقاط ترتبه على ذلك بدعوى الإذن فيه،
~~وأنه مستحق للأجرة - لا وجه للتمسك بها، بخلاف المالك الذي لم يحصل منه إلا
~~إنكار ذلك.
# وأما قوله إني أذنت في قطعه قميصا فلا يقتضي إيجاب شئ على الخياط، إذ لو
~~لم يحدث فيه حدثا لم يكن عليه بسبب الإذن المزبور ضمان، غاية ما في الباب
~~أنه لا يستحق أجرة، ومن هنا بان أنه لا وجه للتحالف وإن حكي عن الشافعي
~~وبعض أصحابنا لعدم تحقق دعويين في الفرض المزبور بل الدعوى مختصة بالخياط
~~كما هو واضح.
# ومن الغريب ما عن الأردبيلي من أنه بعد أن استظهر التحالف استظهر أنه لا
~~عليه أجرة الخياط، وأنه يلزمه أرش النقص، ضرورة أن ذلك يترتب على مجرد حلف
~~المالك، فلا فائدة في يمين الخياط حينئذ.
# نعم لو كان نزاعهما في تعيين العمل المستأجر عليه قبل قطع الثوب اتجه
~~التحالف وانفساخ الإجارة نحو ما سمعته في التنازع في تعيين المبيع، وفرق
~~واضح بين المقامين.
# {و} كيف كان ف‍ {لو أراد الخياط فتقه لم يكن له ذلك إذا كانت الخيوط من
~~الثوب أو من المالك} بلا خلاف أجده بين تعرض له، بل ولا إشكال، لحرمة
~~التصرف في مال الغير، وليس له إلا العمل، وهو ليس عينا حقيقة يمكن انتزاعها
~~من مال الغير، فهو حينئذ كما لو نقل ملك غيره من موضع إلى آخر PageV27P345
# عدوانا، فإنه ليس له رده، إلا بمطالبة المالك إذ الفرض ثبوت انتفاء ms09720 الإذن
~~فيه بحلف المالك.
# {و} لذا كان {لا أجرة له}، بل عليه الأرش وهو تفاوت ما بين قيمته مقطوعا
~~قميصا وغير مقطوع، لا تفاوت ما بين قيمته مقطوعا قميصا وقيمته مقطوعا قباء،
~~لأن قطعه قباء عدوان، {لأنه عمل لم يأذن فيه المالك}.
# نعم لو لم يتفاوت القميص والقباء في بعض القطع أمكن أن لا يجب أرشه لكونه
~~من جملة المأذون بل لا يبعد استحقاقه الأجرة على ذلك إن كانت، وكذا الكلام
~~فيما لو قال اقطعه قميص رجل، وقطعه قميص امرأة.
# ولو كانت الخيوط للخياط كان له أخذها لقاعدة " الناس مسلطون على أموالهم
~~" وعدوانيته بظاهر الشرع لا تسقط حرمة ماله، واعترافه أنها ملك للمالك تبعا
~~للعمل الذي قد ادعي أنه قد استأجره عليه لا ينافي استحقاق أخذها ولو على
~~جهة المقاصة أو لانفساخ العقد بتعذر دفع الأجرة.
# نعم لو حصل نقص في الثوب باستخراجها اتجه وجوب الأرش عليه بل الظاهر عدم
~~جبره على القبول لو دفع المالك قيمة الخيوط وإن احتمل، كما أنه لا يجبر
~~المالك على القبول لو بذل الخياط قيمة الثوب، ولو أراد المالك شد خيط في كل
~~خيط حتى إذا سله عاد خيط المالك في مكانه لم يجب الإجابة قطعا لاستلزامه
~~التصرف في مال الغير المتوقف على طيب النفس والله العالم. PageV27P346
# {كتاب الوكالة} بفتح الواو وكسرها {وهي} التفويض، وشرعا الاستنابة
~~المخصوصة، و لا ريب في مشروعيتها بل لعله من ضرورة الدين، فلا حاجة إلى
~~الاستدلال عليه بقوله تعالى (1) " فليأتكم برزق منه " (2) " واذهبوا بقميصي
~~هذا " كي يناقش بعدم كون الثاني من الوكالة، بل والأول المحتمل أنه من
~~الإذن لا منها كما ستعرف تفصيل ذلك.
# وعلى كل حال فتمام الكلام فيه {يستدعي بيان فصول: الأول: في العقد و هو}
~~ما قصد فيه الدلالة على ال‍ {استنابة في التصرف} ولو بالقول كاجراء الصيغة
~~ونحوها، فلا يدخل فيه الوديعة والمضاربة ونحوهما مما لم يكن المقصود منه
~~ذلك، وأما الوصاية فهي إحداث ولاية لا استنابة، كما أنه لا يشكل بخروج
~~الوكالة في القول ms09721 عنه.
# علي أنك قد عرفت غير مرة أن المراد من أمثال هذه التعريفات الكشف في
~~الجملة شبه التعريفات اللفظية فلا جهة للاطناب في ذلك طردا ونقضا كما أنه
~~ذكرنا غير مرة أيضا كون المراد في نحو المقام بيان كون الوكالة من قسم
~~العقود بالمعنى الأعم الشامل للمعاطات بناء علي مشروعيتها فيها، بمعنى أنها
~~ليست من الايقاع.
# وأما عقدها بالمعنى الأخص فمعلوم أنه المركب من القولين إيجابا وقبولا،
~~وأما المركب من القول في الايجاب والفعل في القبول فربما ظهر من جماعة كونه
# PageV27P347
# منه في العقود الجائزة لكن إن لم يكن اجماع فيه بحث.
# نعم لا يعتبر فيه لفظ مخصوص، بل قد عرفت سابقا قوة ذلك في العقد اللازم
~~فضلا عن الجائز وحينئذ فما عدا ذلك من المعاطاة في ذلك العقد التي لا ريب
~~في مشروعيتها بالسيرة المستمرة عند القائل بها، وإن كان التحقيق أنها إذن
~~لا وكالة، وبذلك يظهر لك التشويش والاجمال في كلام جملة من الأصحاب حتى قول
~~المصنف.
# {ولا بد في تحققه من إيجاب دال على القصد كقوله: وكلتك أو استنبتك أو ما
~~شاكل ذلك. ولو قال: وكلتني} على الاستفهام التقريري أو التحقيقي {فقال:
# نعم} وقال: قبلت بعد قوله نعم {أو أشار بما يدل على الإجابة كفى في
~~الايجاب.
# وأما القبول: فيقع باللفظ كقوله: قبلت أو رضيت أو ما شابهه، وقد يكون
~~بالفعل، كما إذا قال: وكلتك في البيع فباع} فإنه إن كان المراد منه بيان
~~العقد بالمعنى الأخص أشكل الاكتفاء بالإشارة التي هي من الأفعال خصوصا بعد
~~ظهور ما سبق منه في غير المقام من اعتبار اللفظ في ايجاب العقد الجائز.
# وفي الحواشي المنسوبة للشهيد عن التحرير اعتبار النطق مع القدرة،
~~والاكتفاء بالإشارة مع العجز قال: وهو الأقوى، بل قد يشكل الاكتفاء فيه بما
~~ذكره أيضا من الجواب بنعم على الأول ولو مقصودا بها الانشاء، فإن تحقق
~~العقد بذلك محل منع، بناء علي اعتبار تأخر القبول فيه عن الايجاب، إذ لم
~~نعثر على ما يدل على خصوصية لعقد ms09722 الوكالة من بين العقود الجائزة، ودعوى
~~الاكتفاء بذلك في جميعها لا دليل عليها، كما أنه لا خصوصية لمفهوم العقد في
~~العقد الجائز، وإنما الفرق بينه وبين اللازم اعتبار اللفظ المخصوص فيه
~~دونه، مع إنك قد عرفت البحث في اعتباره فيه.
# وحينئذ فيتحد المراد به في الجميع، كما أنه يتحد الحكم بالمعاطاة في غيره
~~مع فرض اتحاد الانشاء والقصد، وأنه لم يفقد إلا الصيغة وهذا كله واضح خصوصا
~~بعد الإحاطة بما سلف لنا في الكتب السابقة.
# إنما الاشكال فيما عساه يظهر من التذكرة وبعض الشافعية من الاكتفاء في
~~PageV27P348
# قبول عقد الوكالة بالرضا النفساني والرغبة النفسانية من غير حاجة إلى دال
~~عليه من لفظ ونحوه كما ترى.
# وكأن الذي دعاه إلى ذلك ما ظاهرهم الاتفاق عليه من تحقق الوكالة بما ذكره
~~المصنف من القبول الفعلي الذي هو أثر من آثار الوكالة، بل جوازه وصحته
~~موقوف على تحققها، فلا يصلح أن يكون قبولا لها مصطلحا، ضرورة اقتضائه عدم
~~تحقق الوكالة قبل تمامه، فيقع الفعل حينئذ قبل اتصافه بالوكالة.
# ودعوى الاكتفاء بالمقارنة واضحة المنع، ضرورة منافاتها لأصالة بقاء المال
~~مثلا، وليس هو كقبول المعاطاة مثلا في البيع بالفعل لعدم منافاته لتمامية
~~البيع بتمامه وكذا الوديعة والعارية والمضاربة وغيرها بخلاف المقام الذي
~~تتوقف صحة الفعل المفروض جعله قبولا على تحقق الوكالة المتوقفة عليه، ومن
~~هنا احتاج العلامة إلى دعوى الاكتفاء بالقبول المزبور.
# ولكن فيه أولا: أنه مناف لما ظاهرهم الاجماع عليه من كون الوكالة من
~~العقود التي لا يكفي في قبولها مثل هذا القبول الذي هو كامتثال الأوامر
~~وقضاء الحوائج وإجابة الالتماس ونحو ذلك مما هو معلوم أنه ليس قبول عقد.
# وثانيا: أن المسلم من المتفق عليه وقوع قبولها عقدا أو معاطاة بالفعل،
~~ولا يستلزم ذلك كونه الفعل الذي هو أثر من آثار الوكالة ومتعلق من
~~متعلقاتها، بل يكون بفعل أجنبي من إشارة وفعل مقدمات الوكالة، ونحو ذلك من
~~الأفعال التي يقصد بها قبول الوكالة ودالة عليه.
# وأما الأول فلا إجماع عليه، وإنما المسلم منه ms09723 الصحة، وهي لا تستلزم
~~الوكالة لما هو معلوم من مشروعية الإذن وامتثال الأمر، ويترتب عليه ما
~~يترتب على الوكالة من صحة البيع ونحوه، وإن لم يكن وكيلا، وقد صرح في
~~التذكرة بأن قول القائل بع كتابي هذا ونحوه لا يكاد يسمى إيجاب وكالة، بل
~~هو أمر وإذن وإعلام، بل قال فيها: إن قوله أذنت لك في كذا ليس صريحا في
~~ايجاب الوكالة وهو كذلك، ولو PageV27P349
# سلم فقد يحمل على من وكل على أفعال متعددة، ففعل الأول منها بالإذن فيه
~~قاصدا به انشاء قبول الوكالة فيكون صحته مستندة إلى الإذن لا الوكالة، وما
~~بعده من الأفعال إلى الوكالة.
# ومن الغريب ما في المسالك من تأييد قوله بحكم الأصحاب بانعزال الوكيل
~~بعزله نفسه الذي لا اشكال في ابتنائه على العقدية، وإلا فالإذن المجردة عنه
~~لا ينعزل المأذون بها بعزله نفسه، بل لو أراد العود إلى فعله جاز له الفعل
~~نحو إباحة الطعام مع جهل الإذن، بل ومع علمه الذي لا ينافي بقاؤها في ثاني
~~حال المأذون.
# إذ هو كما ترى، ضرورة أن الأصحاب لم يذكر وإلا انعزال الوكيل بعزله نفسه،
~~والوكالة غير منحصرة في هذا الفرد الذي اكتفى العلامة في القبول، لما عرفت
~~وتأييده حينئذ بتصريح المصنف وغيره من الأصحاب بكونه وكالة أولى من تأييده
~~بالحكم المزبور الذي له مورد غير هذا على وجه لا ينافي الوكالة فيه، واجراء
~~حكم الإذن عليه كما هو واضح بأدنى تأمل.
# وقد تلخص بما ذكرناه في المقام وفي الوديعة والعارية أن الوكالة من
~~العقود بالمعني الأعم الشامل للمعاطاة التي يقصد فيها ما يقصد بالعقد ولم
~~تفقد سوى صيغته بناء على شرعيتها فيها وكالة، فإن السيرة فيها أقوى من
~~السيرة فيها في البيع ونحوه من العقود اللازمة وحينئذ فما كان منها على
~~كيفية غيرها من العقود من ألفاظ ايجاب وألفاظ قبول كانت وكالة عقدية، وإلا
~~كانت وكالة معاطاتية.
# نعم فيما كان ايجاب لفظي وقبول فعلي منها البحث السابق في أنه من العقد
~~أو المعاطاة، وقد ذكرنا سابقا ms09724 أنه إن قام إجماع على أنه من العقد وإلا فهو
~~معاطاة الإذن ضرورة معلومية كون العقد اسما للألفاظ من غير فرق بين الجائز
~~واللازم.
# نعم ربما فرقوا بينهما باعتبار الصيغ المخصوصة في الأول دون الثاني، وقد
~~تقدم لنا المناقشة في ذلك غير مرة إن لم يكن اجماعا، وقلنا يكفي فيهما كل
~~عبارة صالحة لانشاء الدلالة على ذلك، إذا كانت جارية مجرى الخطاب الصحيح.
~~PageV27P350
# وحينئذ يكون العقد الجائز واللازم بالنسبة إلى ذلك على حد سواء كما أن
~~الوكالة حينئذ إما عقد أو معاطاة عقد إن قلنا بشرعيتها فيها وكالة، وما وقع
~~من بعض متأخري المتأخرين - ممن لا يبالي بما هو كالضروري عند الأصحاب من
~~انكار كون الوكالة من سنخ العقود أصلا - لا ينبغي الاصغاء إليه، بل تسويد
~~الورق في رده من السرف والتبذير.
# نعم لا إشكال بل ولا خلاف في مشروعية الإذن والأمر اللذين يترتب عليهما
~~صحة الأفعال الواقعة عنهما وليسا من الوكالة في شئ لعدم العقد لفظا فيهما
~~وعدم قصد معناه الذي هو الربط بين الايجابية والقبولية، بل هما مجرد رخصة
~~وأمر وإذن وإعلام في الفعل ويترتب عليه صحة الفعل المأمور به نحو الفعل
~~الموكل فيه، وبذلك يظهر لك التشويش في جملة من كلمات الأصحاب الذين لم
~~يحرروا ذلك بهذا التحرير.
# {و} لعل منه ما ذكروه في باب الوكالة من أنه {لو تأخر القبول عن الايجاب}
~~فيها {لم يقدح في الصحة} ولو إلى سنة فصاعدا مستدلين عليه بمعلومية الصحة
~~نصا وفتوى {ف‍} ي {إن الغائب يوكل و} لا ريب في أن {القبول يتأخر} وبالنصوص
~~المتضمنة للأمر لأشخاص في بلاد نائية بإنفاذ طلاق وتزويج وبيع وشراء ونحو
~~ذلك.
# ولكن فيه: إنا لم نجد في شئ منها ما يقتضي كونه وكالة، بل يمكن أن يكون
~~جميعه من باب الأمر والاعلام والإذن ونحو ذلك، فلا ينبغي أن يستفاد منه صحة
~~تأخير القبول في الوكالة حتى في الحاضر الذي يقول لآخر وكلتك أو أنت وكيلي
~~فيسكت ثم يقول بعد سنة مثلا قبلت مما هو ms09725 غير جار مجرى الخطاب العربي فلا
~~ينبغي التأمل في فساد الاستدلال المزبور.
# نعم إن تم إجماعهم ولا أظنه بل ظني عدمه خصوصا بعد عدم تحرير هم البحث
~~كما ذكرناه - كان هو الحجة وإلا كان مقطوعا بفساده، وما يقع من الغائبين
~~حينئذ بعضهم مع بعض كله من الإذن والأمر، والله العالم بحقيقة الحال.
~~PageV27P351
# {و} كيف كان ف‍ {من شرطها أن تقع منجزة} كغيرها من العقود بلا خلاف أجده
~~فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، لمنافاته مقارنة ترتب السبب على المسبب
~~المستفاد مما دل على تسبيب العقود {فلو علقت على شرط متوقع} كمجيئ زيد {أو
~~وقت متجدد لم تصح} بل قيل: إنه كذلك في التعليق على أمر محقق نحو إذا كانت
~~الشمس طالعة فأنت وكيلي، لا لفوات المقارنة المزبورة، بل للشك في تناول
~~الاطلاقات لمثل ذلك، فيبقي حينئذ أصل عدم ترتب الأثر بحاله.
# {نعم لو نجز الوكالة وشرط تأخير التصرف جاز} بلا خلاف أيضا فيه بل في
~~التذكرة والمسالك الاجماع عليه مضافا إلى اطلاق الكتاب والسنة، وعموم (1) "
~~المؤمنون عند شروطهم " السائغة التي لم تخالف سنة ولا كتابا، ضرورة عدم كون
~~الفرض من التعليق في شئ، فإن المراد به اشتراط تأخير وقوع الأثر لا استحقاق
~~وقوعه الحاصل بعقد الوكالة، إلا أنه لما لم يظهر أثر ثبوت هذا الاستحقاق
~~ذكر غير واحد أنه في معنى التعليق. لكن لا دليل على البطلان به.
# وفيه أن الاستنابة حصلت بتمام العقد وإن اشترط عليه عدم وقوع ما هو نائب
~~فيه بعد شهر مثلا نحو الوكيل الثابتة وكالته الذي أمره الموكل بعدم التصرف،
~~فإنه لا تنافي وكالته التي تظهر له ثمرتها بغير ذلك كدعوى التلف وغيرها
~~وكان هذا هو السبب في فرق الأصحاب بينهما على وجه يقتضي أنه ليس من التعليق
~~في شئ وهو كذلك.
# وعلى كل حال ففي جواز التصرف في الوكالة المعلقة عند حصول ما علقت عليه
~~وجهان: بل قولان: منشؤهما أعمية بطلان الوكالة من الإذن، فيصح التصرف بها
~~وإن بطلت الوكالة للتعليق المنافي لها نحو ما ms09726 قالوه في القراض الباطل الذي
~~حكموا فيه بأجرة المثل، ومن أن الإذن لم تحصل إلا في ضمن الوكالة المفروض
~~بطلانها،
# PageV27P352
# والجنس لا يبقى فصله، والحكم بالقراض كذلك أيضا إن لم يكن اجماعا.
# قلت: قد يقال: إنه يفهم من ذلك عرفا بقاء الإذن، وإن بطلت الوكالة، ولعله
~~لخفاء الفرق بينهما بعد اشتراكهما في النيابة شرعا عن المالك، وإن فقدت
~~الإذن المرادة بقصد الاستنابة التوكيلية، بل لعله لا فرق بينهما في المعنى،
~~ولكن إن أديت بصورة العقد كانت وكالة واختصت بأحكام، وإلا كانت إذنا لا
~~وكالة فمع فرض بطلان ما اقتضى كونها وكالة بالتعليق ونحوه بقيت الإذن.
# وحاصل ذلك يرجع إلى أن العقد بالمعنى الأخص أو الأعم هنا من مشخصات الفرد
~~التي مع انتفائها لا ترتفع الحقيقة ضرورة أن مشخصات زيد مثلا لو ارتفعت لم
~~ترتفع الانسانية عنه.
# وبذلك كله ظهر لك فساد بناء المسألة على مسألة بقاء الجنس وعدمه المفروغ
~~منها عندهم، كما أنه يظهر لك فساد المناقشة في دعوى بقاء الإذن مع بطلان
~~الوكالة بأنه من المعلوم أن الفاسد هو الذي لا يترتب عليه أثر فلا يجامع
~~صحة الآثار بطلان الوكالة ضرورة اختصاص البطلان حينئذ بالآثار المترتبة على
~~الوكالة المفروض فسادها لا كل أثر، وإن كان مشتركا بينها وبين الإذن كما هو
~~واضح.
# ودعوى الشك في ترتب الأحكام في مثل العقود الناقلة على مثل هذا الإذن،
~~خصوصا مع المخالفة لقاعدة حرمة التصرف في مال الغير، وأصالة بقاء المال على
~~ملك مالكه لا محصل لها بعد فرض تحقق الإذن.
# وكذا يظهر أيضا ما في التذكرة من التشويش في المسألة فإنه بعد أن ذكر
~~بطلان الوكالة بالتعليق مدعيا عليه الاجماع على الظاهر، قال ما حاصله إن
~~البطلان به إنما يتحقق فيما لو كانت بجعل، فيرجع إلى أجرة المثل كما في
~~المضاربة، بل ربما ظهر من بعض كلماته أنه كبطلان المهر في النكاح والجميع
~~كما ترى، ونحوه في الرياض فلاحظ وتأمل.
# ومن شرطها أيضا عدم التوغل في الابهام على وجه يشك في مشروعية ms09727 الوكالة
~~PageV27P353
# فيه نحو وكلتك من غير تعيين، أو على أمر من الأمور أو على شئ ما يتعلق بي
~~ونحو ذلك، ولعله المراد مما في الرياض لا تصح على المبهم والمجهول بلا خلاف
~~فيما أعلم إلى آخره، بل عن المبسوط {و} بعض الشافعية {لو وكله في شراء عبد
~~افتقر إلى وصفه} في الجملة {لينتفي} معظم {الغرر} وحينئذ لا يجب الاستقصاء
~~في الوصف إجماعا بقسميه، بل ولا على نحو التسلم {و} شبهه مما اعتبر فيه
~~العلم.
# نعم {لو} أطلق أي {وكله مطلقا} من دون أن يذكر وصفا {لم يصح} للغرر وإليه
~~أشار المصنف بقوله: {على قول و} لكن {الوجه} عندنا {الجواز} كما هو صريح
~~التذكرة والمختلف وغيرهما، بل لا أجد فيه خلافا بيننا من غيره، لاطلاق
~~الأدلة وعمومها، وخصوص أمر النبي صلى الله عليه وآله وسلم (1) عروة البارقي
~~بشراء شاة، بناء على أنه من التوكيل الذي هو قسم من الإذن والأمر اللذين لا
~~خلاف ولا اشكال في جواز تعلقهما بنحو ذلك، على أنه ربما يتعلق غرض بمطلق
~~العبد والشاة الموافقين لمصلحة الموكل.
# وبذلك ظهر لك بطلان ما أطنب فيه في المسالك مما هو ناش من عدم إصابة
~~المراد في العبارة حيث جعل قوله " ولو أطلق " مسألة مستقلة، لا أنها تمام
~~الأولى، وأن قوله " على قول " راجع إلى الجميع، فأشكل عليه الحال، وكأنه
~~تبع بذلك المحقق الثاني في عبارة القواعد، لكن هي ليست مثل عبارة المتن.
# قال: " الثالث أن يكون معلوما نوعا من العلم لينتفي أعظم الغرر، فلو وكله
~~في شراء عبد افتقر إلى وصفه لينتفي الغرور، ويكفي لو قال عبدا تركيا وإن لم
~~يستقص في الوصف، ولو أطلق فالأقرب الجواز " وإن أمكن أيضا تنزيلها على ما
~~ذكرنا، ومرجعها حينئذ إلى عدم اقتضاء الشرط المزبور عدم جواز ذلك، فإن كونه
~~عبدا نوع من العلم، نحو قول النبي صلى الله عليه وآله وسلم لعروة " اشتر
~~لنا شاة " ويكون ما ذكره أولا على طريق تقرير كلام القائل، والأصل في هذا
~~الشرط الشافعية، وقد عرفت صحته ms09728
# PageV27P354
# في الجملة، ببعض الأمثلة التي ذكرناها، وإنما الكلام معهم في بعض
~~الأمثلة، كالوكالة في شراء العبد، وقد وافقهم عليه الشيخ في محكي المبسوط
~~خاصة.
# وربما حكي عن الشهيد أيضا موافقة بعضهم على التفصيل بين عبد القنية، وعبد
~~التجارة، فيعتبر الوصف في الأول دون الثاني، وعن بعض منهم: التفصيل بين ذكر
~~الثمن وعدمه، فيعتبر الوصف في الثاني دون الأول، والجميع كما ترى مناف
~~لاطلاق الأدلة وعمومها، وعدم الضابط لما ذكروه من الوصف.
# نعم في القواعد موافقتهم على عدم صحة الوكالة لو قال: وكلتك على كل قليل
~~و كثير، لتطرق الغرر وعدم الأمن من الضرر، قال: " ولو قال: بما إلي من كل
~~قليل وكثير، فاشكال " وفرق في التذكرة بين الإضافة إلى نفسه وعدمه، فحكم
~~بالبطلان في الثاني دون الأول.
# قال: " ولو ذكر الإضافة إلى نفسه فقال: وكلتك في كل أمر هو إلى أو في كل
~~أموري، أو في كل ما يتعلق بي، أو في جميع حقوقي أو في كل قليل وكثير من
~~أموري، أو فوضت إليك جميع الأشياء التي تتعلق بي، أو أنت وكيلي مطلقا فتصرف
~~في مالي كيف شئت، أو فصل الأمور المتعلقة به التي تجري فيها النيابة، فقال:
# وكلتك على بيع أملاكي وتطليق زوجاتي وبيع عبيدي، أو لم يفصل على ما تقدم.
# فالوجه عندي الصحة في الجميع ".
# قلت: وهو كذلك للعموم الذي هو أحد الطرق في رفع الابهام، ضرورة قيامه
~~مقام الاستقصاء في التفصيل الذي لا اشكال في الصحة معه، فليس في شئ من
~~المفروض غرر الوكالة حينئذ، ولا يحتاج إلى رفعه بدعوى التقييد بالمصلحة
~~التي هي في غاية الخفاء في الأمور المنتشرة، فلا تصلح رافعة للغرر.
# نعم يشكل عليه الفرق المزبور باتحاد المراد من العبارتين مع الإضافة إلى
~~نفسه وعدمها، ولو بقرينة التوكيل إذ لا يعقل توكيل شخص آخر فيما لا يملكه
~~الموكل كما أنه يشكل ما في القواعد أيضا " من أن التوكيل بالابراء يستدعي
~~علم الموكل بالمبلغ المبرء عنه، ولو قال: أبرءه من كل قليل وكثير جاز، ولا ms09729
~~يشترط PageV27P355
# علم الوكيل ولا علم من عليه الحق " بأنه لا دليل على اعتبار علم الموكل
~~في الوكالة على الابراء، بل قد يظهر من المحكي عنه في التذكرة الاجماع على
~~ذلك.
# قال: " لو وكله في أن يبرأه من الدين الذي عليه صح، وإن لم يعلم الموكل
~~قدره ولا الوكيل عندنا " ونزل كلامه في جامع المقاصد على إرادة التوكيل على
~~قدر مخصوص من الدين، لا جميع ماله عليه، فإنه يشترط حينئذ علم الموكل بقدر
~~الذي يريد ابراءه منه، وهو كما ترى والأمر سهل بعد ما عرفت التحقيق في
~~المسألة والله العالم.
# {و} كيف كان ف‍ {هي عقد جائز من طرفيه} بلا خلاف أجده، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، مضافا إلى ما يستفاد من نصوص المقام، خصوصا بالنسبة إلى الموكل،
~~وحينئذ {فللوكيل أن يعزل نفسه مع حضور الموكل ومع غيبته} فينعزل حينئذ وإن
~~لم يعلم بذلك، إذ احتمال توقف انعزاله على علم الموكل مناف لأصول المذهب
~~وقواعده، بعد اختصاص النصوص في صورة عزل الموكل على وجه لا تقبل اندراج مثل
~~هذه الصورة فيها، كما تسمع بعضها بل لم أجد من احتمله ممن يعتد بقوله إلا
~~ما عساه يظهر من المسالك، ويتوهم منها فإنه لا يخلو من تشويش، وما في شرح
~~الإرشاد للتوني من الميل إلى ذلك.
# نعم يحتمل بقاء جواز التصرف له على نحو ما سمعته في الوكالة المعلقة، بل
~~في المسالك " إن المقام لا يخلو من رجحان على ذلك، من حيث أن الإذن هنا
~~صحيحة جامعة للشرائط، بخلاف السابق، فإنه معلق " وفي صحته ما قد عرفت.
# ومن ثم جزم في القواعد ببقاء الصحة هنا، وجعل الصحة هناك احتمالا، و في
~~التذكرة عكس، واستقرب هناك بقاء الإذن الضمني، وجعل بقاءه هنا احتمالا، وفي
~~التحرير والإرشاد أطلق القول بالبطلان فيهما كما هنا، فقد صار للعلامة،
~~(ره) في المسألتين ثلاثة أقوال، وإن كان فيه إن التعليق إنما هو في الوكالة
~~لا الإذن التي لا يقدح فيها، فهي مع فرض بقائها جامعة لشرائط الصحة أيضا،
~~وقد تقدم ms09730 PageV27P356
# الوجه في دعوى بقائها، وأنه ليس مسألة بقاء الجنس بعد ارتفاع الفصل
~~المعلوم عدمها عندهم في غير الوكالة من العقود، بل هو دعوى الفهم عرفا، أو
~~دعوى عدم الفرق بين الإذن والوكالة إلا بالعقدية، أو ما في معناها مما هو
~~من المشخصات الخارجية.
# فيكون الحاصل حينئذ أن الإذن إن أديت بصورة العقد أو معاطاته كانت وكالة،
~~وإلا فهي إذن، فإذا اتفق عروض ما يفسد العقد من تعليق أو لحن أو عزل أو نحو
~~ذلك تبقى، لعدم كونه مشخصا ذاتيا لها، وإنما هو مقارن لها سميت بسببها
~~وكالة، ولحقها أحكام رتبها الشارع عليها، وبذلك ظهر لك الوجه في جميع ما
~~وقع من العلامة وغيره من دعوى تحقق الفهم عرفا في بعض دون آخر.
# نعم قد يشك في بقاء الإذن بعد علم الموكل ما لم تقم قرينة حالية أو
~~مقالية ببقائها على جميع الأحوال، وإلا انقطعت متى قارنها الرد، فلا يجوز
~~التصرف حينئذ بعده إلا بإذن جديد، ولعل ذلك مختلف باختلاف الأحوال، وإن
~~أبيت عن ذلك كله كان التحقيق بطلان عقد الوكالة بالتعليق، وفسخ الوكيل بعد
~~فرض عدم صدور غير إرادة عقد الوكالة من العاقد.
# نعم لا بأس بذلك ونحوه في الإذن التي هي ليست من العقود التي تبطل بذلك،
~~لكن لما لم ينقحوا الفرق بين الإذن وعقد الوكالة ظنوا أن ذلك جائز في عقد
~~الوكالة، ولا ريب في أنه اشتباه.
# نعم لو أراد بما ذكره من العبارة المؤدية للنيابة ذلك، لم يكن إشكال في
~~البقاء بل لو شك في كون المراد له الإذن أو الوكالة في المعلق مثلا، حمل
~~على الأول، لأصل الصحة، بل لو زعم أن مثل ذلك وكالة لم يقدح في ترتب الحكم
~~المزبور.
# ولعل هذا هو السر فيما وقع من بعض لعدم تنقيح الأمر بين الإذن والوكالة
~~التي هي اسم للعقد المخصوص الذي لا اشكال في جريان أحكام العقود عليه،
~~ضرورة PageV27P357
# عدم مخرج له عنها والله العالم.
# هذا كله في العزل من طرف الوكيل، وأما الآخر فلا خلاف ms09731 أيضا {و} لا إشكال
~~في أن {للموكل أن يعزله} لكن {بشرط أن يعلمه العزل و} حينئذ ف {لو لم يعلمه
~~لم ينعزل بالعزل وقيل:} كما عن النهاية والقاضي والحلبي وابني حمزة وزهرة
~~{إن تعذر إعلامه فأشهد} عليه {انعزل بالعزل والاشهاد} بل عن الأخير الاجماع
~~عليه.
# وقيل: كما في قواعد الفاضل أنه ينعزل بالعزل أيضا وإن لم يعلمه على رأي،
~~وقد حكاه غير واحد عنه.
# {و} على كل حال فلا ريب في أن {الأول أظهر} لا لما ذكر من بعض الاعتبارات
~~التي هي غير تامة بل للنصوص المعتبرة كصحيح ابني وهب ويزيد (1) عن الصادق
~~عليه السلام " من وكل رجلا على إمضاء أمر من الأمور فالوكالة ثابتة أبدا
~~حتى يعلمه بالخروج منها، كما أعلمه بالدخول فيها.
# وصحيح ابن سالم (2) عنه عليه السلام أيضا " في رجل وكل آخر على وكالة في
~~أمر من الأمور وأشهد له بذلك شاهدين، فقام الوكيل فخرج لامضاء الأمر، فقال:
# اشهدوا أني قد عزلت فلانا عن الوكالة، فقال: إن كان الوكيل أمضى الأمر
~~الذي وكل فيه قبل العزل، فإن الأمر واقع ماض على ما أمضاه الوكيل، كره
~~الموكل أم رضي، قلت: فإن الوكيل قد أمضى الأمر الذي قد وكل فيه قبل أن يعلم
~~بالعزل أو يبلغه أنه قد عزل عن الوكالة فالأمر على ما أمضاه؟ قال: نعم قلت:
~~فإن بلغه العزل قبل أن يمضي الأمر ثم ذهب حتى أمضاه لم يكن ذلك بشئ؟ قال:
~~نعم إن الوكيل إذا وكل ثم قام عن المجلس فأمره ماض أبدا والوكالة ثابتة حتى
~~يبلغه العزل عن الوكالة بثقة يبلغه أو يشافهه بالعزل عن الوكالة ".
# PageV27P358
# وصحيح العلاء بن سيابة (1) عن الصادق عليه السلام المتضمن للانكار على من
~~فرق في هذا الحكم بين النكاح وغيره، فينعزل في الأول بالاشهاد بخلاف
~~الثاني، فلا ينعزل إلا بالعلم، والاستدلال عليهم بقضاء أمير المؤمنين عليه
~~السلام في الامرأة التي استعدته وقد وكلت أخاها ": فقال: يا أمير المؤمنين
~~إنها وكلتني ولم تعلمني أنها عزلتني عن الوكالة حتى زوجتها كما أمرتني. ms09732
# فقال لها: ما تقولين؟ قالت: قد أعلمته يا أمير المؤمنين فقال: لها ألك
~~بينة بذلك؟ فقالت: هؤلاء شهودي يشهدون فقال لهم ما تقولون؟ قالوا نشهد أنها
~~قالت اشهدوا أني قد عزلت أخي فلانا عن الوكالة بتزويجي فلانا، وإني مالكة
~~لأمري قبل أن يزوجني، فقال: أشهدتكم على ذلك بعلم منه ومحضره فقالوا: لا
~~فقال: تشهدون أنها أعلمته العزل كما أعلمته الوكالة، قالوا: لا قال: أرى
~~الوكالة ثابتة، والنكاح واقعا. أين الزوج فجاء فقال: خذ بيدها بارك الله لك
~~فيها، فقالت: يا أمير المؤمنين إحلفه أني لم أعلمه العزل وأنه لم يعلم
~~بعزلي إياه قبل النكاح، قال: وتحلف؟ قال نعم: يا أمير المؤمنين فحلف وأثبت
~~وكالته وأجاز النكاح ".
# وترك الاستفصال فيه مع إطلاق غيره حجة على المفصل، كما أن الجميع حجة
~~أيضا على الفاضل الذي لم أعرف موافقا له على ذلك قبله، ولا دليلا معارضا
~~للنصوص المزبورة سوى الأصل المقطوع بها وسوى دعوى وجود رواية بذلك لم
~~نتحققها.
# فمن الغريب إعراضه عن هذه النصوص التي عمل بها في الجملة من لم يعمل
~~بأخبار الآحاد، وما هو إلا لكونها متواترة عنده أو قطعية، ومن هنا يمكن
~~تنزيل كلام الفاضل على إرادة بطلان الوكالة بالعزل الذي يتبعه بطلان الجعل
~~فيها لو كان، وإن نفد تصرفه قبل العلم بهذه النصوص، إذ لا منافاة بين
~~بطلانها بالعزل المزبور الذي هو مقتضى الضوابط وبين نفوذ التصرف فيما بينه
~~وبين العلم بذلك، للنصوص، لكن
# PageV27P359
# يدفعه ظهور النصوص المزبورة في بقاء نفس الوكالة.
# اللهم إلا أن يحمل على إرادة هذا المعنى، وهو مع منافاته لظاهر الفتوى لا
~~مقتضى له، ومجرد احتماله لا ينافي العمل بالظاهر.
# {و} حينئذ ف‍ {لو تصرف الوكيل قبل الاعلام، مضى تصرفه على الموكل فلو
~~وكله على استيفاء القصاص ثم عزله، فاقتص قبل العلم بالعزل وقع القصاص
~~موقعه} فضلا عن غيره مما هو أسهل منه، والمراد بالعلم في المتن وغيره ما
~~يشمل شهادة الشاهدين، بل وخبر العدل كما سمعته في صحيح هشام، لكن ستعرف
~~الكلام فيه ms09733 في الفصل الخامس عند البحث عن ثبوت الوكالة.
# وهل المأذون بلا عقد وكالته كذلك بالنسبة إلى الحكم المزبور؟ وجهان: من
~~كون الحكم مخالفا للقاعدة، فيقتصر على ما تضمنته النصوص من الوكيل، فيبقى
~~غيره على مقتضاها، ومن كونه وكيلا في المعنى واحتمال إرادة التفويض من
~~الوكالة في النصوص السابقة ولعله لا يخلو من قوة والله العالم.
# {وتبطل الوكالة ب‍} عروض {الموت} للوكيل قطعا، ضرورة اقتضائها نيابة لا
~~تنتقل إلى الوارث، كما أنها تبطل بموت الموكل أيضا، لما قيل: من أنه بموته
~~ينتقل جميع ماله لوارثه، فينتفي موضوعها، وفيه: أنه يمكن بقاء مال من تركته
~~على حكم ملكه، كثلثه، وإنما العمدة الاجماع، ولعله لاعتبار استدامة الإذن
~~في صحة الوكالة، وبالموت يخرج عن الأهلية لذلك.
# وعلى كل حال فلا خلاف فيما أجده في بطلان تصرف الوكيل حينئذ بعد الموت
~~وإن لم يعلم موته، كما في غيره من الفواسخ، ولا يقاس شئ منها على مسألة
~~العزل، لحرمة القياس عندنا.
# على أنه في المرسل (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل أرسل يخطب
~~له امرأة وهو
# PageV27P360
# غايب، فأنكحوا الغائب وفرضوا الصداق ثم جاء خبره أنه توفي بعد ما سيق
~~الصداق فقال: إن كان أملك بعد ما توفي فليس لها صداق ولا ميراث، وإن كان
~~أملك قبل أن يتوفى فلها نصف الصداق، وهي وارثة وعليها العدة ".
# نعم في المسالك وغيرها لا تبطل الأمانة لبطلان الوكالة هنا، فلو تلف
~~العين الموكل فيها في يده بغير تفريط لم يضمن، وكذا لو كان وكيلا في قبض حق
~~فقبضه بعد موت الموكل قبل العلم به، وتلف في يده بغير تفريط، لكن يجب عليه
~~المبادرة إلى إيصال العين إلى الوارث، فإن أخر ضمن كالوديعة.
# قلت: وهو كذلك لصيرورة المال حينئذ في يده أمانة شرعية، وحكمها كذلك إلا
~~أنه لا بد من التأمل في قوله: " وكذا " ضرورة أنه مع فرض إرادته ما يشمل
~~الدين ونحوه قد يشكل، بأن المال المقبوض هو ملك الدافع، لانكشاف عدم وكالة
~~القابض.
# وحينئذ عدم ضمانه لصاحبه ms09734 - مع أنه قد دفع على وجه خاص وهو كونه وفاء -
~~مشكل، وإلا لاقتضى عدم ضمان المقبوض بعنوان الشراء مثلا للموكل الذي قد
~~تبين موته قبل الشراء، وغير ذلك من الأمثلة التي يصعب على الفقيه التزامها.
# ولعله من هنا غير العبارة في الكفاية فقال: " وكذا لو وكله على قبض عين "
~~إلى آخره فإن عدم الضمان - حينئذ مع فرض كونها للموكل - لكونها حينئذ من
~~الأمانات الشرعية التي لم تقبض على جهة الضمان، بخلاف المقبوض وفاء أو شراء
~~أو نحوهما.
# نعم قد يقال: إن مرجع ضمان الوكيل على الموكل، وإن بان بطلان وكالته
~~ولتحقيق ذلك محل آخر، وإن كان الذي يقوى الآن عدمه، للأصل السالم عما يقتضي
~~الضمان من التسبيب وغيره، لكن قد يقال: إن القبض لا على جهة الضمان لا
~~ينافي ثبوته عليه بعد حصول مسببه الذي هو " على اليد ".
# ودعوى - أنه أمانة شرعية - على وجه لا يترتب عليه ضمان بعد أن كان القبض
~~PageV27P361
# باختياره - واضحة المنع، وإن كان زعم أنه وكيل، إذ ذلك لا ينافي الضمان
~~الذي هو حكم وضعي يترتب على المعذور - لجهل أو استصحاب أو غيرهما فلا يبعد
~~الضمان حينئذ أيضا في العين المزبورة.
# نعم لا يبعد عدم الضمان فيما كان في يده مما كان ابتداء قبضه بغير ضمان،
~~فإن الاستدامة لا تندرج في قوله عليه السلام " على اليد " فيبقى أصل براءة
~~الذمة بحاله، وكذا لو فسخ المودع الوديعة مثلا، مع عدم علم الودعي بذلك،
~~فإنه لا ضمان عليه لو تلف بعد ذلك، وإن انفسخ عقد الوديعة، ضرورة أن ذلك
~~ونحوه من الأمانة الشرعية، مثل الثوب الذي أطارته الريح حتى صار في يد
~~الانسان قهرا، وهذا القدر المسلم من الأمانة الشرعية التي لا ضمان فيها،
~~باعتبار عدم حصول سبب فيها يقتضي الضمان على وجه يقطع أصل البراءة ولعل هذا
~~هو التحقيق في المسألة ونظائر كالمضاربة وغيرها، وإن كان قد تقدم لنا بعض
~~الكلام في كتاب الإجارة.
# وكيف كان فلم أعثر على من وافقه على العبارة المزبورة إلا الفاضل في ms09735
~~الرياض ويمكن أن يريد منهما معنى آخر. والله العالم.
# {و} كذا تبطل ب‍ {الجنون، والاغماء من كل واحد منهما} بلا خلاف أجده فيه،
~~بل في المسالك هو موضع وفاق، ولعله العمدة في ذلك، وإلا فدعوى كون ذلك من
~~أحكام العقد الجائز، يدفعها عدم القول به في مثل الهبة والرهن من طرف
~~المرتهن، بل لولا الاجماع المزبور، أمكن دعوى قيام إذن الولي للموكل مقام
~~إذنه في بقاء عقد الوكالة، وإن أقصى ما يقتضيه عروضهما للوكيل عدم تصرفه
~~حالهما، لا انفساخ عقد وكالتهما.
# إلا أن ذلك بعد الاجماع المزبور لا فائدة فيه، ولا فرق عندنا بين طول
~~زمان الاغماء وقصره، ولا بين إطباق الجنون وأدواره ولا بين علم الوكيل
~~بعروض المبطل وعدمه.
# نعم ربما احتمل بقاء جواز التصرف للوكيل بعد زوال المانع بالإذن العام،
~~PageV27P362
# وإن بطلت وكالته، بناء على مثل ذلك فيما تقدم من المسائل، وقد يفرق بين
~~المقام وبينها بأن المبطل هنا راجع إلى الإذن نفسها، لا إلى خصوص عقد
~~الوكالة، وإنما حاصله خروج المأذون عن قابلية إذن النيابة فتأمل جيدا.
~~والله العالم.
# {و} كذا {تبطل وكالة الوكيل بالحجر على الموكل فيما يمنع الحجر من التصرف
~~فيه} لكون الوكيل فرع الموكل، فمع فرض امتناع المباشرة له فلو كيله بطريق
~~أولى، إلا أن الانصاف إن لم يكن إجماع عدم اقتضاء ذلك بطلان الوكالة، بل
~~أقصاه عدم نفوذ التصرف منه، فلو فرض اتفاق زوال الحجر لم يحتج إلى إعادة
~~الوكالة حينئذ، فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال ففي حكم الحجر طرو الرق على الموكل، بأن كان كافرا فاسترق،
~~ولو كان هو الوكيل صار بمنزلة توكيل عبد الغير، وسيأتي الكلام فيه والله
~~العالم.
# {ولا تبطل الوكالة بالنوم وإن تطاول} ما لم يصل إلى حد الاغماء، أو يخرج
~~عن المتعارف، ولو بأن لا يستيقظ إذا أوقظ لعارض من العوارض، لأصالة الصحة
~~ومعلومية عدم معاملة الشارع النوم معاملة الجنون ونحوه في المقام وغيره.
# بل في التذكرة وغيرها عدم بطلانها بالسكر أيضا لذلك، إلا إذا اقتضى فسقا
~~وكان ms09736 الوكيل مما يعتبر فيه العدالة ابتداء أو استدامة، كوكيل ولي اليتيم
~~ونحوه، وبطلانها حينئذ من حيث الفسق، لا لخصوصه.
# لكن قد يمنع اعتبار العدالة في ذلك ونحوه مما ذكروه من الأمثلة، مع فرض
~~اقتضاء المصلحة وكالة الفاسق، ولو سلم فقد يمنع اعتبارها في صحة عقد
~~الوكالة على وجه لم تعد بعودها، بل لا بد من استيناف وكالة جديدة، إذ من
~~المحتمل كون العدالة على نحو ما احتملوه في عدالة الوصي من عدم انفساخ
~~الوصاية بفسقه، ولكن يمنع من التصرف فمتى عادت ثبتت وصايته، والسبب في ذلك
~~أنه لا دليل يعارض العمومات على وجه يكون شرطا في صحة عقد الوكالة، وإن
~~قلنا بعدم نفوذ تصرفاته حال فسقه، PageV27P363
# فتأمل جيدا.
# {و} على كل حال ف‍ {تبطل الوكالة} أيضا {بتلف ما تعلقت الوكالة به كموت
~~العبد الموكل في بيعه، وموت المرأة الموكل بطلاقها} وتلف الدينار الموكل
~~بالشراء به، بل في المسالك لا فرق بين أن ينص على الشراء بعينه، أو يطلق
~~بأن يقول اشتر به، لاقتضائه دفعه ثمنا، فلا يتناول بدله لو كان تلفه موجبا
~~لضمانه.
# قلت: هو كذلك مع فرض ظهور اللفظ في الشراء بعينه، فيكون الفرق بينه وبين
~~الأول بالنص والظهور، لكن في التذكرة " ولو وكله في الشراء مطلقا ونقد
~~الدينار على الثمنية، بطلت أيضا إذا تلف ذلك الدينار، لأنه إنما وكل في
~~الشراء، ومعناه أن ينقد ثمن ذلك المبيع قبل الشراء أو بعده، وقد تعذر ذلك
~~بتلفه ".
# ويمكن حمل ما في المسالك على ذلك، بدعوى اقتضاء إطلاق الشراء به الأعم من
~~جعله ثمنا في العقد أو بعده، فيكون الاطلاق حينئذ في مقابل النص على الشراء
~~بعينه، بمعنى جعله نفسه ثمنا.
# وعلى كل حال فقد صرح من تعرض لذلك ببطلان الوكالة بالتلف، وإن كان موجبا
~~للضمان، فإنها لم تتناول الشراء ببدله، حتى لو كان وكيلا على استيفائه، لكن
~~الانصاف تناول الوكالة في صورة الاطلاق للشراء بذلك، وإن لم يكن وكيلا على
~~الاستيفاء ولكن اشترى به ممن أتلفه مثلا، والأمر في ذلك ms09737 سهل بعد كون المدار
~~على المفهوم عرفا من عبارة الموكل، ولو بقرينة الحال.
# {وكذا} تبطل الوكالة {لو فعل الموكل ما تعلقت الوكالة به} كما لو وكله في
~~بيع عبد ثم باعه، أو فعل ما ينافيه، كما لو وكله على بيع عبد فأعتقه، أو
~~بالعكس وليس من ذلك وطي الزوجة التي قد وكل على طلاقها، فضلا عن غيره من
~~المقدمات التي لا تصح لغير الزوج، ولا وطي السرية التي وكل على بيعها،
~~ضرورة عدم منافاة شئ من ذلك، لتعلق الوكالة، إذ ليس ما ذكرناه مبطلا لها،
~~باعتبار ظهوره في العزل ولذا لم تبطل الوكالة لو ظهر فساد البيع أو العتق،
~~بل لانتفاء متعلقها حينئذ. PageV27P364
# اللهم إلا أن تقوم قرينة على إرادة انشاء العزل بذلك، وهو خروج عما نحن
~~فيه حينئذ، كما هو واضح.
# بقي شئ: وهو أنه قد يفهم من التعبير بالبطلان وذكر ذلك في سياق الجنون
~~والموت والاغماء ونحوها أن تلف ما تعلقت به الوكالة وفعل الموكل ما وكل فيه
~~أو ما ينافيه كذلك أيضا.
# لكن قد يقال: إن الظاهر خلافه، وإلا لاقتضى انفساخ العقد بتلف بعض ما وكل
~~فيه مثلا، ضرورة عدم تبعض العقد، وإنما المراد من البطلان انتفاء موضوع
~~الوكالة، لا انفساخ عقدها، فلا ينافي حينئذ بقاؤها فيما بقي من موضوعها.
# وفيه: أنه لا مانع من التزامه على معنى البطلان في بعض متعلقه، لتلف بعض
~~المبيع، والمسلم من عدم تبعض العقد أنه لا يكون بعض العقد سببا، بعد أن كان
~~مجموعه سببا، لا في نحو المقام، وقد تقدم سابقا التحقيق في صحة تبعض الصفقة
~~في ملكه وملك الغير، بل وفي بيع الشاة والخنزير، كما أنه تقدم صحة الإقالة
~~في بعض المبيع دون بعض.
# نعم لا يجوز ذلك في الخيار لا للتبعض، بل لعدم ظهور دليله في مشروعية
~~ذلك، بل لعل ظاهره العدم، بخلاف نحو المقام الذي يمكن القول بجواز فسخ
~~الوكالة في بعض ما وكل فيه، دون بعض، والله العالم.
# ثم إنه ينبغي أن يعلم أن اقتضاء هذا ms09738 القسم انعزال الوكيل لا يتوقف على
~~العلم به، بل هو يؤثر أثره لاطلاق أدلته، فينتفي موضوع الوكالة وإن لم يعلم
~~الوكيل، فلو تصرف ينكشف بطلان تصرفه، وتسمع إن شاء الله تعالى مزيد تحقيق
~~لذلك.
# {و} على كل حال ف‍ {العبارة} حينئذ {عن العزل أن يقول: عزلتك أو أزلت
~~نيابتك، أو فسخت، أو أبطلت، أو نقضت، أو ما جرى مجرى ذلك} من كل لفظ صالح
~~لقصد إنشاء الدلالة على ذلك، بل وكل فعل. نعم لا عبرة بالفسخ النفساني،
~~للأصل وغيره. PageV27P365
# وكيف كان فلا ريب في وجوب اقتصار الوكيل على ما يستفاد من الموكل، ولو
~~بالقرائن الحالية والمقالية، {و} من هنا ذكر غير واحد من الأصحاب بل لا أجد
~~فيه خلافا أن {إطلاق الوكالة} في البيع أو الشراء مثلا {يقتضي} البيع و
~~{الابتياع بثمن المثل، بنقد البلد حالا، وأن يبتاع الصحيح دون المعيب و
~~حينئذ {لو خالف} في شئ من ذلك {لم يصح} ولم يلزم ولكن صح {ووقف على إجازة
~~المالك}.
# نعم لا بأس بما يتسامح به من الزيادة والنقصان في مثل ذلك المبيع، بل لعل
~~ذلك أجمع من ثمن المثل، لعدم انضباطه بالنسبة إلى ذلك، كما أنه ينبغي تقييد
~~ذلك أيضا بما إذا لم يوجد الباذل للأزيد والأنقص، وإلا وجب مراعاته، للشك
~~في الإذن له بغيره معه.
# بل قد يحتمل وجوب ذلك عليه، فيما لو اتفق الباذل بعد البيع أو الشراء في
~~مدة الخيار، فينفسخ مقدمة لذلك، للزوم مراعاة المصلحة للمالك، بل قد يقال:
# ذلك فيما لو عين له البيع بمقدار، والشراء كذلك، فاتفق حصول الباذل
~~للأزيد والأنقص، حملا للتعيين على ما هو المتعارف من عدم وجود الباذل اللهم
~~إلا أن يحتمل الغرض له به، ولعله على ذلك ينزل خبر عروة البارقي (1) لا على
~~الفضولية.
# وعلى كل حال فكل تصرف من الوكيل يقع على خلاف مصلحة الموكل كالبيع بدون
~~ثمن المثل أوبه مع وجود الباذل أو شراء المعيب يكون فضوليا حينئذ.
# ودعوى الفرق - بين المعيب والبيع بدون ثمن المثل مثلا، فيحكم ms09739 بالأول
~~للمالك، وبالثاني بالفضولية، لأن العيب قد يخفى بخلاف البيع بدون ثمن المثل
~~- واضحة المنع، ضرورة إمكان الخفاء في كل منهما، في كثير من أفرادهما، كما
~~أنه لا خفاء في بعض أفرادهما على أحد.
# PageV27P366
# فالمتجه جعل المدار في ذلك على كون العيب والغبن في خصوص ذلك المبيع مما
~~يخفى على أهل النظر بعد البحث والنظر - وعدمه، فإن كان، وقع للمالك ويثبت
~~الخيار، وإلا كان فضوليا، فما في قواعد الفاضل - من الفرق بين المعيب
~~والغبن فحكم بالفضولية في الثاني مع العلم والجهل، بخلاف الأول - في غير
~~محله، خصوصا بعد تصريحهم على ما قيل في مسألة تلقي الركبان التي أخبارها هي
~~الأصل في خيار الغبن بعدم الفرق بين الوكيل والأصيل.
# وفي دعائم (1) الاسلام عن أبي جعفر محمد بن علي عليهما السلام " أنه قال:
~~من وكل وكيلا على بيع فباعه له بوكس من الثمن جاز البيع عليه، إلا أن يثبت
~~أنه تعمد الخيانة، أو حابي المشترى بوكس -.
# وكذلك إن وكله على الشراء فتغالى فيه إن لم يعلم أنه تعمد الزيادة أو خان
~~أو حابى فشراؤه جائز عليه، وإن علم أنه تعمد شيئا من الضرر رد بيعه وشراؤه،
~~ولو وكله على بيع شئ فباع بعضه وكان ذلك على وجه النظر فالبيع جائز ".
# بل هو في محكي التذكرة في كتاب المضاربة قد صرح بأنه لا يمكن معرفة قيم
~~المتقومات في الواقع، ومن المعلوم وقوع الغبن من العاملين فيها، ولم يقل
~~أحد بفساد البيع، وعدم تناول وكالة المضاربة لذلك، كما هو واضح.
# إنما الكلام في مخالفة المصلحة منه في مثل الخيار ونحوه، فترك الفسخ مثلا
~~فيما كان مصلحة المالك به، أو اختاره في صورة العكس، ولعل حكم الثاني عدم
~~مضيه على المالك، لعدم ثبوت الإذن له فيه، أما الأول فلا ريب في تحقق الإثم
~~عليه لكن ليس عليه إلا ذلك، فتكون المصلحة التي يجب على الوكيل مراعاتها
~~على قسمين:
# أحدهما: ما يرجع إلى تقييد الإذن في الوكالة على وجه يكون خلافها غير
~~الموكل فيه، كالبيع بثمن ms09740 المثل مع وجود الباذل.
# وثانيهما: تكليف شرعي لا مدخلية له في إذن الوكالة، وحينئذ فلو ترك الفسخ
# PageV27P367
# في مدته مع وجود الباذل، بناء على وجوبه عليه لم يترتب عليه إلا الإثم،
~~واحتمال - وجوب جبر كل ضرر يترتب على الموكل بذلك، كاحتمال كون المبيع
~~حينئذ فضوليا، باعتبار عدم الإذن في بيع يكون له فيه خيار، ويوجد باذل في
~~أثنائه فلم يفسخ - لم أجدهما لأحد بل لم يحضرني تنقيح لهما على وجه يكون
~~موافقا للقواعد الشرعية.
# هذا كله بالنسبة إلى ثمن المثل، وأما النقد والحلول فلا أجد خلافا في
~~اقتضاء الاطلاق إياهما، بل الظاهر عدم الإذن له في خلافهما، حتى مع المصلحة
~~كالبيع بدون ثمن المثل، فإنه لا يفهم من الاطلاق إلا إرادتهما، لا جميع ما
~~تقتضيه المصلحة ولو في غيرهما.
# نعم هي معتبرة في الأفراد المأذون فيها، كاختيار الأنفع من أفراد النقد
~~حيث لا يكون هناك غلبة في بعضها على وجه ينصرف الاطلاق إليها، فإن انتفيا
~~معا تخير بين أفراد النقد، ولعل منه بيع بعض المبيع للمصلحة كما سمعته في
~~ذيل خبر الدعائم فتأمل جيدا. والله العالم.
# {ولو باع الوكيل بثمن فأنكر المالك الإذن في ذلك القدر كان القول قوله مع
~~يمينه} سواء كان بقدر ثمن المثل أو أزيد أو أنقص، وسواء كان مستند دعواه
~~الإذن بالخصوص أو الاطلاق المنصرف إلى ثمن المثل فما فوق، لأنه اختلاف في
~~صفة الوكالة التي يقبل قوله في أصلها فكذا صفتها لأنها فعله، وهو أعرف به،
~~ولأن الأصل عدم صدور التوكيل على الوجه الذي يدعيه الوكيل.
# والقول بأن مرجع دعوى الموكل إلى خيانة الوكيل الذي هو أمينه، والأصل عدم
~~خيانته، إنما يتم فيما لو كان تصرفه في الوكالة وادعى عليه الخيانة في بعض
~~متعلقاتها، كما لو ادعى الموكل عليه - بعد تلف الثمن الذي باع به بمقتضى
~~الوكالة - تأخر قبضه عن تقبيض المبيع، أو التعدي فيه بوجه، لا في نحو
~~المقام الذي قد عرفت أن مرجع الاختلاف فيه إلى الاختلاف في أصلها الذي من
~~المعلوم تقديم ms09741 قول المالك PageV27P368
# فيه، كما أنه ليس من مسألة التداعي في شئ، وإن كان جواب الموكل بل وكلتك
~~بكذا، ضرورة عدم كون ذلك دعوى منه عليه، لعدم استحقاقه عليه بذلك شيئا، و
~~إنما المعتبر منه ما تضمن إنكار دعوى الوكيل.
# ومن هنا كان الحكم كذلك في صورة اختلافهما في عين الموكل فيه، كالعبد
~~والفرس، وفي جنس الثمن الموكل على البيع به، أو زمانه أو مكانه، فإن القول
~~في الجميع قول الموكل، لأنه منكر، وليس من التداعي في شئ، وإن حكى عن بعض
~~الناس توهمه.
# {ثم} بعد حلف المالك {تستعاد العين} من المشتري بعد فرض اعترافه بالوكالة
~~أو حلف المالك له اليمين المردودة منه إذا ادعى عليه العلم {إن كانت باقية
~~ومثلها أو قيمتها إن كانت تالفة، وقيل:} والقائل الشيخ في محكي من نهايته
~~{يلزم الدلال} أي الوكيل {إتمام ما حلف عليه المالك وهو بعيد} مخالف لأصول
~~المذهب وقواعده، ومن هنا حمل على تعذر استعادة العين ومساواة القيمة لما
~~ادعاه المالك.
# {وا} ذا كا {ن} قد {تصادق الوكيل والمشتري على الثمن} الذي قد ادعى
~~الوكيل الإذن فيه، {و} كان قد {دفع الوكيل إلى المشتري السلعة فتلفت في يده
~~كان للموكل الرجوع على أيهما شاء بقيمته} يوم التلف إن كانت قيمية لثبوت
~~عدوانهما معا بظاهر الشرع {لكن إن رجع على المشتري لا يرجع المشتري على
~~الوكيل} إذا لم يكن قد دفع إليه الثمن {لتصديقه له في الإذن} وفي أن الموكل
~~ظالم له برجوعه عليه.
# نعم إن كان قد دفع الثمن إليه توجه رجوعه عليه كما في المسالك، لمعلومية
~~عدم استحقاقه له، والفرض أن الموكل لا يدعيه، لعدم تعينه ثمنا له، وقد أغرم
~~المشتري عوض المال، فيرجع على الوكيل بما دفع إليه، لكن إن كان بقدر القيمة
~~أو أقل فالرجوع به ظاهر، وإلا رجع بقدر ما غرم، ويبقى الباقي في يد الوكيل
~~PageV27P369
# مجهول المالك.
# قلت: هو للموكل في الواقع بزعم الوكيل، فيجب عليه أن يتوصل إلى إيصاله
~~إليه، بل قد يناقش في استحقاق رجوعه ms09742 على الوكيل بعد فرض اعترافه بأنه
~~للموكل في الواقع، واستحقاقه المقاصة في ماله، لا يوجب استحقاقا له على من
~~في يده مال من ظلمه.
# اللهم إلا أن يدعى في المقام أن ما أخذه المالك منه صار عوضا عنه ولو
~~شرعا أو يقال: بوجوب التمكين منه على الوكيل، لعدم الضرر عليه من المالك
~~الظالم بعد اعترافه بأنه ليس له.
# ومن هنا كان الظاهر اختصاص الحكم بالثمن المزبور المفروض كونه عوضا
~~للسلعة في الواقع، ولو لم يكن المشتري مصدقا للوكيل في دعوى الوكالة، ففي
~~المسالك أيضا " رجع على الوكيل بما غرمه أجمع، لغروره، ولو كان الثمن أزيد
~~وقد دفعه إلى الوكيل رجع به لفساد البيع ظاهرا ".
# قلت: قد وقع له نحو هذه العبارة بل أصرح منها في كتاب البيع، ولا ريب في
~~فساد ظاهرها، كما تقدم في محله، وأن المتجه له الرجوع بجميع ما غرمه عوض
~~المنافع، ونحوها مما هو ليس من قيمة العين، ولم يحصل له نفع في مقابلها بل
~~وإن حصل، وأما هي ففي رجوعه بما زاد منها على الثمن وعدمه قولان: بخلاف ما
~~قابل الثمن منها، فإنه لا يرجع به قطعا، لعدم الغرور به، وأما ما دفعه من
~~الثمن فلا ريب في رجوعه به على الوكيل، سواء كان مساويا لما غرمه أو أزيد
~~أو أنقص، لظهور فساد البيع كما هو واضح. ومحرر في محله، ويمكن حمل عبارته
~~على ذلك.
# {و} كيف كان ف‍ {إن رجع} المالك {على الوكيل} بقيمة ماله {رجع الوكيل على
~~المشتري بأقل الأمرين من ثمنه وما اغترمه} لأن الثمن إن كان أقل فهو يزعم
~~أن الموكل لا يستحق سواه، وأنه ظالم بأخذ الزايد من القيمة، PageV27P370
# فلا يرجع به على المشتري، وإن كانت القيمة أقل لم يغرم سواها، لكن يبقى
~~الزايد مجهول المالك ظاهرا، لأن الموكل لا يستحقه بزعمه، وموافقة الظاهر
~~له، والوكيل قد خرج عن الوكالة بإنكار الموكل، فليس له قبضه فينزعه الحاكم،
~~ويتوصل إلى تحصيل مالكه، كذا في المسالك.
# ولا يخفى عليك ما فيه بعد ms09743 الإحاطة بما ذكرنا بل الظاهر عدم تسلط الحاكم
~~على انتزاعه منه، بعد علم مالكه بزعمه، فيجب عليه التوصل إلى ايصاله إليه
~~هذا، ثم قال فيها: " واعلم أن مقتضى السياق كون الوكيل لم يقبض الثمن بعد،
~~وحينئذ فيتجه ما ذكره المصنف من رجوع الوكيل على المشتري دون العكس بأقل
~~الأمرين مع تصادقهما، ويبقى الزايد على ما ذكرناه.
# كما أنك عرفت الحال أيضا لو فرض كون الوكيل قابضا للثمن ولو لم يصدقه
~~المشتري، بأن قال: لا أعلم وقدر جع المالك على الوكيل بقيمة العين لم يكن
~~للوكيل مطالبة المشتري بها مع فرض زيادتها على الثمن، لاعترافه بأنه وكيل،
~~وأن المالك ظالم بأخذ الزايد، فليس له حينئذ إلا أقل الأمرين، كما في صورة
~~التصديق.
# لكن لا ريب في اشتغال ذمة المشتري في الظاهر بقيمة العين، وإن لم يكن
~~للوكيل المطالبة بها، بل ليس له قبضها في الظاهر، لعدم كونها للمالك الذي
~~غرمه بزعمه، فقد يقال: إنها من مجهول المالك، ولكن فيه أنها محكوم بها
~~للموكل في الظاهر، وإن كان لا يجوز دفعها بعد أن غرم الوكيل، إذ لا يجمع له
~~قيمتان لماله.
# ومن هنا قد يقال: إنها تدس في مال الوكيل عوض ما غرمه جبر الظلام لكن لم
~~أجد تحريرا لذلك في كلمات الأصحاب والله العالم.
# {و} على كل حال فقد ذكر غير واحد من الأصحاب بل لا أجد خلافا فيه بين من
~~تعرض له، إن {اطلاق الوكالة في البيع يقتضي} الإذن في {تسليم المبيع، لأنه
~~من واجباته} باعتبار اقتضائه إزالة ملك البايع عن المبيع. وإدخاله في ملك
~~PageV27P371
# المشتري ويجب على مدخل الملك التسليم، لأنه من حقوقه، ولكن لا يسلمه حتى
~~يقبض الثمن من له قبضه من المالك أو مأذونه، رعاية لمصلحة المالك، فلو سلم
~~المبيع حينئذ قبله فتعذر أخذه من المشتري ضمن لتضييعه إياه بالتسليم.
# كذا في المسالك بل وجامع المقاصد وفيه أن المتجه تعليل ذلك بدعوى الفهم
~~عرفا من الاطلاق، وإلا فلا ريب في عدم دخول التسليم في مفهوم البيع المفروض ms09744
~~إذنه فيه، ولذا صرح في التذكرة بصحة تصريح المالك بالنهي عن التسليم مع
~~الإذن في البيع.
# قال: وكون التسليم مستحقا للمشتري لا يقتضي كون المستحق هو تسليم الوكيل
~~على البيع، فالممنوع منه غير المستحق، وإن ناقشه في جامع المقاصد بأنه إذا
~~سلم المشتري الثمن إلى الموكل انقطعت سلطنة الموكل عن المبيع، ووجب على من
~~كان بيده تسليمه إلى مالكه، وكذا القول في الثمن في جانب الشراء فليتأمل
~~ذلك.
# لكن فيه إن ذلك خروج عن محل البحث الذي هو تسليم الوكيل من حيث الوكالة
~~التي يكون فيها الوكيل قائما مقام الموكل، ومن حيث التقابض الذي اقتضاه
~~العقد، وإلا فهو قد صرح في التذكرة بعد ذلك بلا فصل بما ذكره.
# قال: " إذا دفع المشتري الثمن إلى الموكل أو إلى الوكيل المأذون له، أو
~~إلى المطلق إذا جوزنا له قبض الثمن، فالوكيل يسلم المبيع، سواء أذن له
~~الموكل أولا أو منعه، لأن المشتري إذا دفع الثمن صار قبض المبيع مستحقا،
~~وللمشتري الانفراد بأخذه، فإن أخذه المشتري فذلك، وإن سلمه المشتري فالأمر
~~محمول على أخذ المشتري، ولا حكم للتسليم.
# وهو صريح فيما قلناه من أنه لا مدخلية لذلك فيما نحن فيه من اقتضاء
~~الاطلاق الإذن، لا مثل هذا التسليم الذي هو واجب على كل من كان بيده المال،
~~من غير فرق بينه وبين غيره.
# وحينئذ فمحل البحث في التسليم الذي هو مقتضى التقابض في العقد. وهذا لا
~~ريب في صحة نهي وكيل البيع عنه، ودعوى وجوبه على مدخل الملك من حيث
~~PageV27P372
# كونه مدخلا، وإن كان نائبا عن الغير فيه - واضحة المنع، فليس حينئذ إلا
~~دعوى الفهم عرفا وقد يمنع ذلك خصوصا فيما إذا كان المبيع الذي وكل عليه في
~~يد الموكل.
# ثم إن المراد من الضمان - لو سلم الوكيل المبيع قبل قبض الثمن فتلف، على
~~الموكل - ضمان قيمة العين إن كانت هي والثمن متساويين، ولو كان الثمن أكثر
~~ففي التذكرة " لم يكن عليه إلا القيمة، لأنه لم يقبض الثمن فلا يكون مضمونا
~~عليه، وإنما ms09745 يضمن ما فرط فيه، وهو العين حيث سلمها قبل الايفاء.
# ولو كانت القيمة أكثر، فإن باعه بعين يحتمل تغابن الناس بمثله فالأقوى
~~أنه يغرم جميع القيمة حيث فرط فيها كما لو لم يبع بل أتلفها، وهو أصح وجهي
~~الشافعية، والثاني أنه يغرم القيمة ويحط عنه قدر الغبن لصحة البيع بذلك
~~الثمن، ولو باع بغبن فاحش بإذن الموكل احتمل الوجهان: أما الأول فظاهر،
~~وأما الثاني: فقياسه أن لا يغرم إلا قدر الثمن لصحة البيع به بالإذن، فإن
~~قبض الوكيل الثمن بعد ما غرم دفعه للموكل واسترد ما غرمه ".
# قلت: قد يناقش في أصل الضمان أولا وإنما هو مجرد إثم، ولو سلم بدعوى
~~استفادته من قاعدة " لا ضرر ولا ضرار " ومن فحوى ما ورد من ضمان الدين
~~لتمكين الهرب للمديون من يد الديان، ومن تعلق حق الرهانة بقيمة الرهن لو
~~أتلفه متلف، وصدق الخيانة والتفريط فيما هو أمين فيه من المعاوضة على الوجه
~~المزبور، و غير ذلك.
# فالمتجه ضمان القيمة وإن كانت أكثر من الثمن إذا كان فيها احتمال رجوع
~~للمالك بفسخ ونحوه، وإلا فله مقدار ما قابل ثمنه، إذا كانت أكثر، وأما ضمان
~~نفس الثمن فيدفعه أنه ليس وكيلا عليه حتى يكون مفرطا فيه، وإنما ضيع على
~~المالك حق حبس العين الذي يمكن استيفاؤه منه بوضع قيمة العين قائمة مقامها
~~ملاحظا جبر ضرر المالك بالطريق الذي ذكرناه، وبه يفرق بين ما نحن فيه وبين
~~PageV27P373
# ما يأتي من ضمان الثمن في الوكيل على التقابض باعتبار صدق التفريط عليه
~~في مال الموكل الذي هو الثمن فتأمل جيدا.
# ولعله مما ذكرناه أخيرا دليلا للمطلوب ينقدح اختصاص الضمان - على الوجه
~~الذي ذكرنا - بالوكيل دون الأجنبي.
# نعم يتجه ذلك لو كان مدرك المسألة تضييع حق الحبس من غير فرق بين الوكيل
~~وغيره والله العالم.
# {وكذا} ذكروا أن {اطلاق الوكالة في الشراء يقتضي الإذن في تسليم الثمن}
~~والكلام فيه على نحو ما سمعته في تسليم المبيع {لكن} ظاهرهم الاتفاق على
~~أنه {لا يقتضي} اطلاق {الإذن في البيع} ms09746 الإذن في {قبض الثمن، لأنه قد لا
~~يؤمن على القبض} وكذا اطلاق الإذن في الشراء لا يقتضي الإذن في قبض المبيع،
~~لأنه قد لا يؤمن عليه أيضا.
# نعم إذا قامت قرائن حالية أو مقالية على ذلك اتبع مقتضاها حينئذ، بل هو
~~ضامن للثمن والمبيع إذا لم يقبضهما فتلفا على البايع والمشتري، لتفريطه،
~~وظاهرهم هنا ضمان نفس المبيع والثمن، لا قيمة المدفوع، ولعله لما عرفت من
~~صدق كونه مفرطا ومضيعا وخائنا فيما هو موكل فيه والله العالم.
# {وللوكيل} في الابتياع مثلا {أن يرد بالعيب} مثلا المفروض صحة العقد عليه
~~باعتبار خفائه {لأنه من مصلحة العقد} الموكل عليه، وقد عرفت أن للوكيل
~~مراعاة المصلحة فيما هو وكيل فيه، مضافا إلى تناول اطلاق أدلته له في وجه،
~~فله حينئذ ذلك {مع حضور الموكل وغيبته و} لكن {لو منعه الموكل لم يكن له
~~مخالفته} ضرورة كون الحق له، وإنما كان ثبوته له باطلاق الوكالة في
~~الابتياع مثلا.
# ولعل المصنف أراد التنبيه بذلك على عدم ثبوته له من حيث كونه عاقدا على
~~وجه لا مدخلية لنهي المالك عنه، نحو ما احتمل في خيار المجلس للوكيل، أو
~~على PageV27P374
# الفرق بينه وبين عامل المضاربة، بناء على عدم تسلط المالك في اسقاط خيار
~~العيب الثابت له، لعدم انحصار الحق فيه.
# وعلى كل حال فما في المسالك - تبعا لجامع المقاصد من إشكال أصل ثبوت الرد
~~بأنه إنما أقامه مقام نفسه بوكالته له في العقد، لا في اللوازم التي من
~~جملتها القبض والإقالة وغيرهما، وليس له مباشرتها اجماعا - لا محصل له، بعد
~~فرض الفهم عرفا، وتناول دليل الرد له شرعا بل الظاهر ثبوت ذلك أيضا في
~~الوكالة على شراء عين بخصوصها، ما لم يظهر من المالك إرادته على كل حال،
~~وإن استشكل فيه في القواعد.
# بل عن التذكرة الجزم بعدم الرد في الأول فضلا عن الثاني مشعرا بدعوى
~~الاجماع عليه في وجه ووافقه على ذلك ثاني المحققين والشهيدين، ولعل الفهم
~~عرفا وتناول الدليل شرعا حجة عليهم.
# وحينئذ فلو استمهله البايع ms09747 حتى يحضر الموكل لم يلزم إجابته، مع فرض عدم
~~مصلحة في ذلك، فإن ادعى البايع رضى الموكل، وأنه يعلم الوكيل بذلك، استحلفه
~~على نفي العلم، ولو رده فحضره الموكل وادعى الرضا على وجه يقتضي سقوط خيار
~~الرد وصدقه البايع انكشف حينئذ بطلان رد الوكيل.
# لكن في التذكرة، والقواعد، وجامع المقاصد بطل الرد إن قلنا بالعزل، و أن
~~يعلم الوكيل، بل في الأخير زيادة، أما على القول بأنه لا ينعزل ما لم يعلم
~~العزل، وهو الأصح، فإن الرد ماض ولا أثر لرضا الموكل.
# وفيه أنه لا وجه لبناء ذلك على المسألة المزبورة، بل الظاهر انكشاف بطلان
~~الرد على كل حال، ضرورة انتفاء متعلق الوكالة مع فرض سبق اسقاط المالك
~~الخيار قبل رد الوكيل به، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# ودعوى عموم أدلة تلك المسألة - كصحيحي ابن وهب وسالم (1) المتقدمين و
# PageV27P375
# غيرهما للأعم من العزل بالقول والفعل الشامل لما نحن فيه، فيكون ذلك
~~منهما اختيارا في المسألة لا اشتباها - يدفعها استبعاد التزام مقتضاها من
~~مراعاة كل تصرف للموكل بتصرف الوكيل، فإن كان قد وقع منه ولو بعد تصرف
~~الموكل ما ينافيه قدم عليه، وصار سببا لانفساخ تصرف الموكل الجامع لجميع
~~شرائط الصحة و اللزوم، وإلا مضى.
# فالوكيل حينئذ بالنسبة إلى المالك أعظم من الوليين اللذين يمضي تصرف
~~السابق منهما، لما عرفت من مضي تصرف الوكيل وإن كان متأخرا دون الموكل، ولا
~~ريب في منافاته لعموم (1) " تسلط الناس على أموالهم " (2) " وأوفوا بالعقود
~~" و غيرها بل لا يلتزمه من له أدنى دربة في الفقه.
# ودعوى أن التعارض بين هذه العمومات من وجه، يدفعها أولا: ظهور أدلة
~~الوكالة في بقاء الموضوع الموكل فيه، فلا تعارض حينئذ، بل يستفاد من مجموع
~~قوله عليه السلام " الناس مسلطون " إلى آخره ونحوه ومن قوله (3) " من وكل
~~بأمر " إلى آخره سوى ثبوت الولاية لكل منهما على ذلك، فأيهما سبق تصرفه نفذ
~~وإن اقترنا بطل.
# بل هو مقتضى قيام الوكيل مقام المالك، وكونه نائبا منابه، وفرعا من
~~فروعه، وليس في شئ ms09748 منها ما يقتضي فسخ تصرف الموكل بوقوع تصرف الوكيل بعده،
~~بل دعوى ذلك من غرائب الفقه، ضرورة كون العكس مظنة ذلك.
# ومنه ينقدح أنه لو سلم التعارض من وجه - وإن كان هو كما ترى - فلا ريب في
~~كون الترجيح لتلك، باعتبار معلومية خروج مسألة الوكالة عن القواعد التي يجب
~~الاقتصار فيها على ما هو المتيقن، وهو العزل قولا، أو فعلا مع بقاء العين
# PageV27P376
# الموكل عليها قابلة لتعلق فعل الوكيل فيها كما هو واضح.
# وبذلك بان لك أن ما في القواعد وجامع المقاصد واضح الضعف على كل حال، كما
~~أن ما فيها أيضا من أنه لو رضي الوكيل بالعيب فحضر الموكل وأراد الرد له
~~ذلك، لا يخلو من نظر أيضا ضرورة أن فعله الموافق للمصلحة ماض على الموكل.
# نعم لو قلنا بأن الالتزام والرد للوكيل ليس من حيث الوكالة، بل للأدلة
~~الشرعية أمكن حينئذ اشتراك حق الخيار بينهما، فلا يمضي التزام الوكيل حينئذ
~~على الموكل، لكن فيه أنه ينبغي أيضا عدم مضي التزام الموكل على الوكيل، وقد
~~عرفت تصريحه سابقا بخلافه، اللهم إلا أن يفرق بين الموكل والوكيل في ذلك.
# الفصل {الثاني} {في} متعلق الوكالة وقد اعتبر الفاضل فيه أمورا ثلاثة
~~أحدها: أن يكون قابلا للنيابة، ضرورة أنها روح الوكالة، فلا بد حينئذ من
~~معرفة {ما لا تصح فيه النيابة، وما تصح فيه) والمهم في ذلك تحرير أصل يرجع
~~إليه في محال الشك.
# وقد يستفاد من التأمل في كلام الأصحاب أن الأصل جواز الوكالة في كل شئ،
~~كما يومي إلى ذلك ذكر الدليل فيما لا تصح فيه من النص على اعتبار المباشرة
~~ونحوها، مما يمنع من الوكالة دون ما صحت فيه، ولعل مرجع ذلك إلى دعوى
~~اشتراط المباشرة ونحوها مما يمنع الوكالة، والأصل عدمها.
# ولا يكفي في امتناعها ثبوت مشروعيته حال المباشرة، فإن ذلك لا ينافي عموم
~~ما دل على جواز الوكالة، إنما ينافيه اعتبارها شرطا، وأصالة عدم الوكالة قد
~~انقطع بثبوت مشروعيتها، كغيره من العقود، بل الظاهر الاكتفاء في اثبات ms09749
~~عمومها بنحو PageV27P377
# قول الصادق عليه السلام في صحيح ابن سالم (1) " أن الوكيل إذا وكل ثم قام
~~عن المجلس فأمره ماض أبدا، والوكالة ثابتة حتى يبلغه العزل ".
# وقوله في الصحيحين (2) أيضا " من وكل رجلا على إمضاء أمر من الأمور
~~فالوكالة ثابتة أبدا، حتى يعلمه بالخروج منها، كما أعلمه بالدخول فيها "
~~ونحو ذلك مما لا ينافي دلالته على كون الوكالة جائزة، مسوقة لبيان توقف
~~العزل على الاعلام، ضرورة أنه دل على ذلك وعلى المشروعية.
# بل هو كاف في اثبات المطلوب، ضرورة تناوله لكل مورد من الموارد التي
~~تعلقت به الوكالة من محال الشك، فإنه يصدق عليه حينئذ أنه وكل على إمضاء
~~أمر، فلا ينعزل حتى يبلغه العزل.
# وبالجملة من أعطى التأمل حقه في هذه النصوص وما شابهها يكاد يقطع بما
~~ذكرنا خصوصا مع ملاحظة التمسك من الأصحاب في كل عقد بالعمومات جائزها
~~ولازمها، وليس في شئ منها سوى ما دل على مشروعية طبيعتها، المقتضي
~~للمشروعية في كل فرد من أفرادها التي حلت فيه الطبيعة، حتى يعلم فساده.
# فالحكم الشرعي في خصوص الفرد الذي هو محل الشك مستفاد من الجواز الثابت
~~للطبيعة حينئذ، بعد فرض تحقق الاطلاق العرفي الذي لا مدخلية للصحة الشرعية
~~فيه، فإنها اسم للأعم من الصحيح والفاسد.
# وبذلك ظهر لك مشروعية الوكالة في كل شئ إلا ما علم خروجه، وقد نبه عليه
~~المصنف بقوله {أما ما لا تدخله النيابة فضابطه ما تعلق قصد الشارع بايقاعه
~~من المكلف مباشرة} بنص أو إجماع أو نحوهما فإن الوكالة حينئذ منافية
~~لحقيقته أو لما يعتبر فيه {كالطهارة} من الحدث {مع القدرة} ترابية كانت أو
~~مائية {و إن جازت النيابة في غسل الأعضاء عند الضرورة} أو مسحها بالتراب
~~إلا أن المتولي
# PageV27P378
# للنية هو لا النائب، وإلا لم يصح بل في المسالك " هذه الاستنابة ليست
~~توكيلا حقيقا، ومن ثم تقع ممن لا يصح توكيله كالمجنون " وفيه أنه لا يقتضي
~~عدم صدق الوكالة في تولي البالغ العاقل.
# نعم قد يقال إنه فرد ثان للغسل المأمور به مباشرة ms09750 حال القدرة اكتفى به
~~الشارع، باعتبار تهيئة أعضائه وقبول الصب ونحو ذلك حال العجز، أما الطهارة
~~من النجاسة فقد قيل إنه يجوز له الاستنابة فيه، لأن الغرض منه هجران
~~النجاسة وزوالها كيف اتفق، ومن هنا لم يعتبر في صحته النية وإن ترتب الثواب
~~معها {والصلاة الواجبة ما دام حيا} بالأصل إلا في مثل ركعتي الطواف في
~~النيابة في الحج عن الحي العاجز، بناء على شرعيته تبعا للمنوب فيه فضلا عن
~~ركعتي الطواف المندوب، وركعتي الزيادة.
# وأما غيرهما من النوافل ومطلق الصوم المندوب ففي المسالك " في جواز
~~التوكيل فيه نظر، وإطلاق جماعة من الأصحاب المنع من الاستنابة في العبادات
~~يشملهما، وإن تقيد الاطلاق في غيرهما.
# قلت: قد يستفاد من النصوص مشروعية إهداء الثواب في جميع المندوبات للحي
~~والميت، بل قد يستفاد منها فعلها عنه على وجه يترتب الثواب له كما أشرنا
~~إليه سابقا في العبادات. نعم لا دليل على شرعية النيابة فيه على وجه يسقط
~~خطاب الندب عن المكلف، بل هو باق على ندبيته له، وإن ترتب ثواب له على فعل
~~الغير بنية النيابة عنه فلاحظ وتأمل.
# ومن ذلك يعلم الحال في إطلاق عدم جواز النيابة في العبادات حتى جعله في
~~المسالك أصلا وإن خرج منه ما خرج بالأدلة الخاصة، وفيه: أنه ليس في العبادة
~~إلا الفعل بقصد القربة، وإن الشارع جعل ذلك سببا لترتب الثواب عليه، وهو
~~غير مناف للنيابة فيه، فيندرج في عمومها الذي مقتضاه مشروعية جعل فعل الغير
~~فعل الانسان نفسه بالإذن والتوكيل من الطرفين. PageV27P379
# وهذا أمر شامل للعبادة وغيرها فتأمل، فإنه دقيق نافع، وإنه من ثمرات
~~الأصل الذي ذكرناه وخصوصا بعد التأمل فيما جاز من النيابة فيها حال الحياة
~~و بعد الموت، وخصوصا المالية منها فتأمل جيدا والله العالم.
# {وكذا} الكلام في {الصوم} الواجب والمندوب، وإن قال في جامع المقاصد: "
~~إن ظاهرهم عدم جواز النيابة فيه مطلقا، واجبا كان أو مندوبا ما دام حيا "
~~بل {و} مثله {الاعتكاف} المعتبر فيه الصوم {والحج الواجب مع القدرة} أما مع ms09751
~~العجز فقد عرفت البحث فيه في كتاب الحج {والايمان} حتى الايلاء {والنذور
~~والغصب} وسائر المعاصي المعلوم ترتب الإثم على فاعلها كالزنا و اللواط
~~{والقسم بين الزوجات، لأنه يتضمن استمتاعا والظهار} الذي صيغته مختصة
~~بالمظاهر ومنكر من القول وزور وبمعنى اليمين {واللعان} الذي حقيقته الدعاء
~~على نفسه إن كان مفتريا، أو شهادة أو يمين {وقضاء العدة} التي هي لاستبراء
~~الرحم {والجناية} ونحو ذلك مما علم في بعضه عدم قبول النيابة.
# وأما البعض الآخر فإن ثبت فيه اجماع ونحو من الأدلة المعتبرة على منع
~~النيابة فيه كان هو الحجة، وإلا كان محلا للنظر والتأمل ومثل الظهار الذي
~~هو كالطلاق والصيغة موردها المباشر إذ كان هو نحو غيرها من النذر والعهد
~~واليمين ونحوها مما هي من الأسباب لترتب أحكام ولا مانع من النيابة فيه،
~~والحرمة على المظاهر لا تقتضي الحرمة على وكيله في إجراء الصيغة إذا كان
~~جاهلا مثلا، على أن الإعانة لا تقتضي عدم ترتب أحكام السبب، كما أن ذلك لا
~~ينافي عمومات الوكالة و الله العالم.
# {و} أما {الالتقاط} المملك {والاحتطاب والاحتشاش} ففي القواعد فيه نظر،
~~وفي التذكرة الجزم بعدم الصحة في الالتقاط، ويمكن أن يريد به غير الذي هو
~~بحكم المباح أما هو ففيه البحث في حيازة المباحات، وقد ذكرنا في المضاربة
~~تحقيق الحال فيها وقبولها للنيابة باستيجار وغيره، لعدم ما يدل على الدخول
~~في PageV27P380
# ملك المحيز قهرا حتى لو قصد عدمه، بل لعل ظاهر الدليل خلافه، خصوصا مع
~~عدم قصد الدخول في حوزته بالاستيلاء عليه.
# نعم ظاهر قوله عليه السلام (1) " من أحيى، أو حاز " أو نحوهما اعتبار قصد
~~الفعل بعنوان الاستيلاء عليه، والادخال تحت سلطانه الذي هو الملك عرفا في
~~ترتب الملك شرعا، فهو حينئذ من الأسباب الشرعية، في حصول الملك، ولا مانع
~~من جريان النيابة فيه، كغيره من الأسباب لعموم الوكالة كما هو واضح بأدنى
~~تأمل.
# وأما الالتقاط بمعنى ترتب حكم التعريف ونحوه عليه فقد يظهر من بعضهم عدم
~~الجواز فيه، ولعله لظهور أدلته في اعتبار المباشرة فيه، ms09752 إلا أنه لا يخفى
~~عليك ما فيه، إن لم يكن إجماعا، {و} قلنا بالعموم المزبور على الوجه
~~المذكور.
# نعم لا تجوز الوكالة في {إقامة الشهادة إلا على وجه الشهادة على الشهادة}
~~بل هي ليس من الوكالة بل النيابة في شئ، وإنما هي شهادة على الشهادة، ولكن
~~لها شبه في النيابة، ومن هنا صح الاستثناء، ولو بجعلها من الأفراد المجازية
~~لها.
# وأما القضاء والحكم بين الناس وقسمة الفيئ والغنيمة ففي جامع المقاصد "
~~أنه يصح التوكيل فيه " ومراده ولو بقرينة ما تقدم له سابقا ما في المسالك
~~من جواز تولية الإمام غيره في القضاء، وكذا تولية منصوبه الخاص لغيره مع
~~الإذن في ذلك، وتسمية هذا النوع وكالة مجاز، واستثناؤه من هذا الباب لكونه
~~عبادة، بل من أكمل العبادات، إلى أن قال: " وإنما قيدنا تولية القضاء
~~بالإمام أو نائبه الخاص لعدم إمكان تولية منصوبه العام وهو الفقيه في زمان
~~الغيبة لغيره، لأن غيره إن كان جامعا لشرائط الفتوى كان مساويا للأول في
~~كونه نائبا للإمام فيه أيضا، وإلا لم يتصور كونه قاضيا، لما اتفق عليه
~~الأصحاب من اشتراط جميع شرائط الفتوى في القاضي، نعم يمكن الاستنابة في
~~الحلف بعد توجه اليمين.
# PageV27P381
# لكن فيه مواضع للنظر كدعوى أنه من العبادات التي من شرط صحتها النية،
~~وكدعوى عدم تصوره في زمن الغيبة لما ذكره مما يعتبر في القاضي لا نائبه في
~~القضاء، بمعنى جواز توليته قول حكمت الذي فيها الفصل بين المتخاصمين، فهي
~~كغيرها من الأسباب التي يصح فيها التوكيل، فالأولى الاستناد فيه إلى
~~الاجماع على عدم قبوله للنيابة إن كان، وتسمع إن شاء الله زيادة تحقيق
~~للمسألة في كتاب القضاء.
# وفي جامع المقاصد متصلا بالعبارة السابقة " وكذا لا يجوز للحاكم أن يوكل
~~من ينوب عنه في الحجر ويوكل الغرماء من يطلبه منه، أما المحجور عليه فلا
~~يصح له أن يستنيب من يحكم عليه بالحجر عنه " ومراده أن يكون النائب نفسه
~~محجورا عليه.
# وأما رد السلام فقد جزم في جامع المقاصد بعدم صحة التوكيل فيه، ms09753 وأنه
~~متعلق بمن سلم عليه، معللا له بأن وجوبه فوري والتوكيل مؤد إلى فواته، و
~~فيه أن مجرد ذلك لا يصلح للمانعية، لامكان تصورها مع عدم فواتها، وكذا
~~الكلام في كل فوري خيار وغيره، وأما التوكيل في الاقرار ففيه بحث تعرفه إن
~~شاء الله تعالى فيما يأتي، هذا كله فيما لا يدخله النيابة لمعلومية اعتبار
~~الشارع فيه ما ينافيها.
# {وأما ما تدخله النيابة، فضابطه: ما جعل ذريعة إلى غرض لا يختص
~~بالمباشرة} ويكفي في ذلك عدم العلم باعتبارها، لعموم مشروعية الوكالة
~~والنيابة كما عرفت، {كأ} نواع {البيع و} توابعه من {قبض الثمن} ودفع
~~المثمن، و الإقالة، واثبات الخيار والفسخ به، ونحو ذلك.
# {و} كذا {الرهن والصلح والحوالة} والكفالة {والضمان والشركة والوكالة
~~والعارية وفي الأخذ بالشفعة والابراء والوديعة} والوصية {وقسم الصدقات}
~~وقبضها ودفعها {وعقد النكاح و} توابعه من {فرض الصداق} و الفسخ بالعيب
~~{والخلع} والمباراة {والطلاق} وغيرها {واستيفاء القصاص} PageV27P382
# وإن شرع للتشفي {وقبض الديات، وفي الجهاد على وجه} لأن المقصود به حماية
~~الدين، وحراسة المسلمين، فلا يتعلق الغرض فيه بمعين.
# نعم لو فرض تعينه بتعيين الإمام إياه لجودة رأيه في الحرب أو بتوقف الدفع
~~عليه، لم يجز التوكيل فيه، وفي جامع المقاصد هذا هو المراد بقوله على وجه،
~~{وفي استيفاء الحدود مطلقا} مع حضور المستحق وغيبته، وسواء كان الحد لآدمي
~~أو لله تعالى.
# {و} كذا يجوز التوكيل {في اثبات حدود الآدميين} التي هي أحد حقوقهم، {أما
~~حدود الله سبحانه} وتعالى {فلا} يجوز عند المصنف والفاضل في القواعد، بل
~~تحريره المنع منه مطلقا، إلا في حد القذف.
# لكن في التذكرة صرح بجوازه في اثبات حد الله فضلا عن الآدمي، محتجا بأن
~~النبي صلى الله عليه وآله وسلم (1) وكل أنيسا في اثبات الحد واستيفائه
~~جميعا حيث قال له " فإن اعترفت فارجمها " وبدخول ذلك في نيابة النواب الذين
~~كانوا يرسلونهم إلى الأطراف، ولعله الأقوى في النظر، فيجوز للإمام ونائبه
~~العام ذلك، ولا ينافيه درء الحد بالشبهة. نعم ليس لأحد توكيل غيره في ذلك،
~~لاستواء ms09754 المكلفين في الحسبة، ويمكن حمل عبارة المصنف وغيره على ذلك.
# {و} كذا {يجوز التوكيل} في عقد السبق والرماية {كغيره من العقود {والعتق
~~والتدبير والكتابة، وفي الدعوى، وفي اثبات الحجج والحقوق} وغيرها مما لا
~~حاجة إلى تعدادها بعد ما عرفت من الأصل الذي ذكرناه، مع أن هذا التعداد لا
~~يفي بحصرها، كما أن الضابط المزبور لا يجدي في أفراد الشك.
# اللهم إلا أن يريدوا به ما أشرنا إليه من الاكتفاء بعدم العلم فيه، ولعله
~~المقصود لهم، كما يومي إليه تعرضهم للدليل في ممنوع التوكيل، بخلاف غيره
~~مما اكتفوا في جواز التوكيل فيه، بعدم ما يقتضي المنع، وبذلك يتم أيضا ما
~~ذكرناه
# PageV27P383
# من الأصل المزبور والله العالم.
# والثاني من الأمور المعتبرة في الموكل فيه أن يكون معلوما بنوع من العلم،
~~كما عرفت تفصيل البحث فيه سابقا على هذا الفصل، {و} كذا عرفت الحال فيما
~~{لو وكل على حال قليل وكثير} وأنه {قيل لا يصح لما يتطرق من احتمال الضرر}
~~بعتق جميع عبيده، وتطليق جميع نسائه، وهبة جميع أملاكه ونحو ذلك، مما لا
~~يوجه {وقيل يجوز، ويندفع الاحتمال باعتبار المصلحة و} لكن قال المصنف: {هو
~~بعيد عن موضع الفرض} الذي هو العموم المزبور.
# {نعم لو وكله على كل ما يملك صح لأنه يناط بالمصلحة} بعد اندفاع معظم
~~الغرر عنه بتخصيص المتعلق في الجملة.
# وفيه أولا: أن العموم أولى باعتبار المصلحة المعتبرة في الفرد الخاص،
~~فضلا عنه.
# وثانيا: أنه لا فرق في ضبط المصلحة بين العمومين، فإن انتشار العام لا
~~يمنع من ذلك، فإن مرجع المصلحة إلى نظر الوكيل فما علم فيه المصلحة فعله،
~~وما اشتبه امتنع، ولأنه لو فصل ذلك العام المنتشر صح، ويقيد برعاية المصلحة
~~على ما اعترفوا به، وذلك مشترك بينهما ويمكن حمل كلام المصنف على إرادة
~~البحث في صحة الوكالة ملاحظا فيه عدم التقييد بالمصلحة، وأنه يفعل كلما
~~يشاء، وحينئذ يبقى البحث معه في ذلك، مع فرضها على وجه يصح وقوعها من
~~الموكل وأنها لا تؤثر سفها أو نحوه مما ms09755 يمنعه من الوكالة فإنه يكون خارجا
~~عما نحن فيه أما مع عدمه فالوجه الصحة لعموم الوكالة فتأمل جيدا.
# الثالث: أن يكون مملوكا للموكل اتفاقا منا كما في جامع المقاصد " فلو
~~وكله على طلاق امرأة سينكحها أو عتق عبد سيملكه أو بيع ثوب سيشتريه لم يصح
~~نعم لو وكله على شراء عبد وعتقه أو ثوب وبيعه جاز، ومنه كما في جامع
~~المقاصد ما لو قال: طلق زوجتي ثلاثا فإنه يكون وكيلا في الرجعتين بينهما،
~~قال: ولكن PageV27P384
# يرد عليه أن ذلك توكيل في تصرف لا يملكه الموكل وقت التوكيل، فإن الرجعة
~~إنما يملكها بعد الطلاق فحقه أن لا يصح.
# ثم أجاب بأنه ليس ببعيد أن يقال: إن التوكيل في مثل هذا جائز لأنه وقع
~~تابعا لغيره، ونحوه ما لو وكله في شراء شاتين، وبيع إحديهما أما لو وكله
~~فيما لا يملكه استقلا لا كما لو وكل في طلاق زوجة سينكحها لم يصح، والفرق
~~بين وقوع الشئ أصلا وتبعا كثير، لأن التابع وقع مكملا بعد الحكم بصحة
~~الوكالة، واستكمال أركانها، وقد وقع الايماء إلى ذلك في التذكرة.
# قلت: وقد تبعه عليه كل من تأخر عنه، ونظروه في الوقف على المعدوم أصالة
~~وتبعا.
# لكن الانصاف أنه ليس بشئ عند التأمل، فإن النظائر لا تصلح لأن تكون
~~دليلا، ودعوى تناول العموم له دون الأول مجرد اقتراح، وإنكار جوازه مطلقا
~~مكابرة، بل مشروعية المضاربة حجة عليه، فإنها من الوكالة أيضا فلا بد أن
~~يقال ما يرجع منها إلى معنى التعليق باطل، باعتبار اقتضاء تأخير متعلقها
~~تأخرها.
# أما ما لا يرجع إلى ذلك بأن جعله وكيلا عنه ونائبا منابه فيما هو أهل له،
~~ولو بايجاد سببه المتأخر، عن حال العقد صح، وإن لم نجعله تابعا في وكالة
~~شخص خاص، بل وكل شخصا على الشراء وآخر على بيع ما يشتريه ذلك، لكن على
~~الوجه المزبور وبالجملة لا يبعد القول بمشروعية الوكالة لما ذكرناه من
~~عمومها في جعل الشخص نائبا منابه وقائما مقامه في كل ما هو أهل له، ms09756 من غير
~~فرق بين الموجود والمتجدد له من ملك وغيره.
# وحينئذ له أن يبيع ما يدخله في ملكه بإرث وهبة وغيرهما، ولعل من ذلك
~~وكلاء الأئمة ونوابهم سيما وكلاء الناحية ووكلاء المجتهدين في زمن الغيبة
~~على ما يتجدد من حق الخمس والزكاة وغير ذلك مما هو راجع إلى الإمام عليه
~~السلام فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع لم أجد من أحاط به. PageV27P385
# نعم احتمله الشهيد في حواشيه، وحكاه عن التذكرة هذا، ولعله بالتأمل فيما
~~ذكرناه يظهر لك أن العنوان المزبور في الشرط المذكور في غير محله، وإن
~~انساق إلى الذهن بعض الأفراد التي تنطبق عليه، والأمر سهل بعد معلومية
~~الحال في كثير من الأفراد التي هي ممنوعة مباشرة وتوكيلا، بل لا يجوز له في
~~بعضها مباشرتها للغير أيضا فلا يصح وكالته فيها ولا توكيله، ومنها ما يحرم
~~عليه مباشرتها وإن جاز التوكيل فيها ككنس الحائض والجنب المسجد.
# وعلى كل حال فلو قال الموكل اشتر لي من مالك كر طعام لم يصح، إذا كان
~~المراد جعل الثمن في العقد من مال الوكيل لما هو معلوم من عدم جواز شراء
~~الانسان بماله ما يملكه غيره، فيكون وكالته فيه باطلة.
# نعم لو قال: اشتر لي في الذمة واقض الثمن عني من مالك صح، لجريان الوكالة
~~في وفاء الدين، ولو قال اشتر لي من الدين الذي لي عليك صح، وبرء بالتسليم
~~إلى البايع الذي قد أقامه الموكل مقام نفسه، كما تسمعه من المصنف، ولا يكفي
~~تشخيص المديون قبل قبضه بعد أن لم يكن وكيلا على ذلك.
# وحينئذ فلو شخص المديون الدين بنقد خاص واشترى به للموكل لم يكن صحيحا
~~واحتمل بعض الأفاضل صحته، وإن كان لم يبرء تماما إلا بالتسليم إلى البايع،
~~وحاصله أنه بذلك التشخيص يكون الملك للموكل متزلزلا ويكفي في صحة البيع
~~ولكن تمامه متوقف على تسليم. البايع.
# إلا أنه كما ترى لا يمكن انطباقه على القواعد الشرعية، بعد فرض عدم
~~وكالته على التشخيص المزبور، ودعوى استفادة ذلك كله من عبارة الموكل
~~ممنوعة، ms09757 وستسمع زيادة لذلك عند تعرض المصنف له في آخر الفصل الرابع والله
~~هو العالم بحقيقة الحال. PageV27P386
# الفصل {الثالث: في الموكل} {ويعتبر فيه البلوغ والعقل وأن يكون جائز
~~التصرف فيما وكل فيه مما تصح فيه النيابة، فلا تصح وكالة الصبي} لسلب
~~عبارته وفعله فضلا عن عدم جواز تصرفه {مميزا كان أو لم يكن} أذن فيه وليه
~~أو لم يأذن، كما عرفته غير مرة.
# نعم {ولو بلغ عشرا جاز أن يوكل فيما له التصرف فيه، كالوصية والصدقة}
~~والعتق {والطلاق على رواية} بل في جامع المقاصد نسبة القول بها في الثلاثة
~~الأول إلى الشيخ وجماعة، بل فيه " إن القول به وإن كان مشهورا إلا أن
~~مستنده غير واضح " قلت: ستعرف في كتاب الوصية أن الأقوى جوازها فيه، إذا
~~كانت بالمعروف لأرحامه وغيرهم، وفاقا للمشهور، أما غيرها فمحل بحث ومنع،
~~وحينئذ لا بأس بتوكيله فيها، ضرورة ترتب صحتها على جواز ذلك له، لأن احتمال
~~اعتبار المباشرة في الجواز له كما ترى، بل الظاهر بعد جوازه له، جواز تولية
~~لغيره ممن يجوز منه صبيا أيضا وغيره، كما أومى إليه المصنف بقوله {وكذا
~~يجوز أن يتوكل فيه،} لأن احتمال اختصاص اعتبار لفظه فيه نفسه بعيد عن مذاق
~~الفقه.
# {وكذا لا تصح وكالة المجنون} مطبقا أو أدوارا، بلا خلاف {و} لا اشكال، بل
~~قد عرفت اتفاقهم ظاهرا فيما تقدم على أنه {لو عرض ذلك بعد التوكيل أبطل
~~الوكالة} بل والإذن، وإن تأمل فيه المحدث البحراني بل مال إليه، لكنه في
~~غير محله، كما أوضحناه سابقا.
# ولعل الشرط الثالث كان مغنيا عن ذكر الأولين، ضرورة عدم جواز التصرف
~~للصبي والمجنون، فلا تصح منهما الوكالة، ومن هنا عبر الفاضل عن هذا الشرط
~~باعتبار ملك الموكل مباشرة ذلك التصرف بملك أو ولاية، ثم فرع عليه عدم
~~الجواز للصبي والمجنون وغيرهما، والأمر سهل بعد وضوح الحال. PageV27P387
# وأما المملوك فلا خلاف {و} لا إشكال في أن {للمكاتب} منه المشروط و
~~المطلق {أن يوكل} في البيع والشراء ونحوها {لأنه يملك التصرف في الاكتساب} ms09758
~~فجاز له الوكالة فيه، نعم قد يتوقف في وكالته عن الغير في ذلك ما لم يكن
~~اكتسابا، ومقتضى الأصل المنع، كتوكيله في غير التكسب، وليس الإذن المستفاد
~~من عقد المكاتبة في التكسب يقتضي الإذن في غيره. لكن ستسمع إن شاء الله
~~تحقيق الحال فيه في محله.
# {وليس للعبد القن أن يوكل إلا بإذن مولاه} وإن قلنا بملكه، لكونه محجورا
~~عليه فيه، نعم يجوز له التوكيل فيما يملك مباشرته بدون إذنه كالطلاق كما
~~سيأتي {ولو وكله انسان} بإذن مولاه بناء على اعتبار ذلك في صحة وكالته {في
~~شراء نفسه من مولاه صح} للعمومات ومغايرة المشتري للمبيع يكفي فيها
~~الاعتبار، مع أنها هنا حقيقية لأن المشتري حقيقة هو الموكل كما هو واضح.
# {وليس للوكيل أن يوكل} عن الموكل {إلا بإذن منه} بصريح اللفظ أو ظاهره،
~~أو قرينة حال أو مقال، بلا خلاف ولا إشكال، بل الاجماع بقسميه عليه، ضرورة
~~أن مجرد وكالته على البيع مثلا لا يقتضي وكالته، بل ولا الإذن في ايقاع عقد
~~الوكالة عنه للغير، أو الإذن له في ذلك كما هو واضح، وليس هو كالوصي الذي
~~وصايته ولاية، لا استنابة، فيجوز له الوكالة عن نفسه إلا مع نص الموصي على
~~المنع، لعموم (1) " فمن بدله " خلافا لابن حنبل في أحدي الروايتين عنه،
~~وابن أبي ليلى إذا مرض أو غاب، فجوزا توكيله الغير عن الموكل، وهو كما ترى،
~~وأما وكالته عن نفسه فظاهرهم أيضا أنها كالوكالة عن الموكل متوقفة على
~~الإذن من الموكل.
# لكن قد يشكل ذلك بعدم ثبوت حق للوكيل على وجه يصح توكيله، خصوصا بعد ما
~~اعتبروا في الموكل أن يملك مباشرة ذلك التصرف بملك أو ولاية، فلا تجدي
# PageV27P388
# الإذن من الموكل في الوكالة عنه نفسه في كون الأمر مستحقا كي يصح توكيله
~~عن نفسه، وإلا لاقتضت مجرد وكالته هذا الاستحقاق له، على وجه لا يحتاج إلى
~~إذن الموكل في توكيله، وصارت الوكالة حينئذ كالولاية.
# ويمكن أن يكون وجهه أن له حق النيابة فيما له فعله، وهو المراد بملك ms09759
~~الموكل له إلا أن توقفه على إذن الموكل باعتبار توقف صيرورة فعل شخص لآخر
~~على الإذن منه فيه، والفرض أن الوكيل الثاني يفعل الفعل عن موكله للموكل
~~الأول، فلا يكون له إلا مع إذنه فيه، إذ مع عدمها إنما أذن في لفظ الوكيل
~~الأول مثلا أن يكون لفظا له، لا وكيله. كما هو واضح ونافع، ويأتي مزيد
~~تحقيق لذلك إن شاء الله عند تعرض المصنف له.
# {ولو كان المملوك مأذونا له في التجارة} عن نفسه أو مولاه {جاز} له {أن
~~يوكل فيما جرت العادة بالتوكيل فيه} لغيره من المأذونين كذلك، {لأنه} حينئذ
~~بسبب العادة المزبورة {كالمأذون فيه} صريحا بلا خلاف {و} لا اشكال، نعم {لا
~~يجوز} له {أن يوكل في غير ذلك لأنه يتوقف على صريح الإذن عن مولاه} أو
~~كالصريح في جواز التعويل عليه من ظاهر لفظ أو غيره، {وله أن يوكل فيما يجوز
~~أن يتصرف فيه، من غير إذن مولاه مما تصح فيه النيابة كالطلاق} و نحوه مما
~~فيه المقتضي للجواز بلا مانع، إذ الرقية في حد ذاتها لا تمنع من التوكيل
~~{و} إنما هي كالحجر لسفه أو فلس.
# فيجوز {للمحجور عليه أن يوكل فيما له التصرف فيه، من طلاق وخلع و ما
~~شابهه} مما هو غير داخل في الحجر أما ما حجر عليه فيه، فلا تجوز وكالته
~~فيه، لعدم كونه جائز التصرف حالها، وهي استنابة.
# لكن الانصاف إن لم يكن إجماعا امكان القول بصحتها، وإن توقف تصرف الوكيل
~~على فك الحجر عن الموكل نحو الوكالة على طلاق امرأة وهي في طهر المواقعة أو
~~حال الحيض الذي لا خلاف نصا وفتوى في جوازه، وليس ذا من التعليق في شئ بل
~~PageV27P389
# ولا من الوكالة في طلاق امرأة سينكحها، فما في التذكرة " من أنه من جوز
~~التوكيل في طلاق امرأة سينكحها، وبيع عبد سيملكه، فقياسه تجويز توكيل
~~المحجور عليه بما سيأذن له فيه الولي وكل هذا عندنا باطل لا يخلو من نظر.
# {و} كيف كان ف‍ {لا} يجوز أن {يوكل ms09760 المحرم في عقد النكاح ولا ابتياع
~~الصيد} بل ظاهرهم الاتفاق عليه، لعدم جواز أصل الفعل للموكل، فلا تجوز
~~وكالته فيه، بل لا تجوز وكالته عن الغير في ذلك كما ستعرف، لحرمة أصل الفعل
~~عليه.
# نعم هذا كله في الوكالة لإرادة الوقوع حال الاحرام، أما لو حصلت الوكالة
~~حالته لإرادة الوقوع حال الاحلال ففي المسالك " ظاهر العبارة منعه، والأولى
~~الجواز " وهو مؤيد لما قلناه سابقا، لكن في جامع المقاصد " ظاهرهم عدم
~~الجواز، فلا يعتمد على هذا التوكيل لعدم كونه مالكا لمباشرة هذا التصرف
~~الآن، وهو شرط عندنا، فكان كما لو وكل في طلاق امرأة سينكحها " ثم حكي
~~عبارة التذكرة السابقة، إلا أنه لا يخفى عليك ما فيه، بعد الإحاطة بما
~~ذكرناه.
# مضافا إلى خصوص خبر الرازي (1) " قلت: لأبي عبد الله عليه السلام: رجل
~~وكل رجلا بطلاق امرأته إذا حاضت وطهرت، وخرج الرجل فبدا له فأشهد أنه قد
~~أبطل ما كان أمره به. وأنه قد بدا له في ذلك، قال: فليعلم أهله وليعلم
~~الوكيل ".
# هذا وتمام الكلام في حكم المحرم في محله وكذا المعتكف بناء على مساواته
~~له في حرمة الشراء ونحوه، فلاحظ وتأمل، وعلى كل حال فقد ظهر بما ذكرنا أنه
~~لا إشكال في صحة الوكالة مع اجتماع ما عرفت في الموكل.
# {و} حينئذ فلا إشكال في أنه يجوز {للأب والجد أن يوكلا عن الولد الصغير}
~~في كل مالهما الولاية فيه كغيرهما من الأولياء، {و} كذا {تصح الوكالة في
~~الطلاق للغائب اجماعا} أو ضرورة لوجود المقتضي وعدم المانع، فما عن
# PageV27P390
# ابن سماعة من الخلاف في ذلك لا ينبغي الالتفات إليه، بل {وللحاضر على
~~الأظهر الأشهر بل المشهور، بل عن ابن إدريس نفي الخلاف فيه بين المسلمين،
~~لعموم الوكالة وخصوص ترك الاستفصال في صحيح الأعرج (1) وغيره.
# خلافا للمحكي عن الشيخ والقاضي والتقي فمنعوها في الثاني لقوله عليه
~~السلام (2) " الطلاق بيد من أخذ بالساق " المراد منه بقرينة معلومية جواز
~~الوكالة في الغائب أن أمره إليه مباشرة أو وكالة، وإطلاق خبر زرارة (3) عنه
~~عليه ms09761 السلام " لا تجوز الوكالة في الطلاق " المقتصر في تقييده على الغائب
~~عن البلد، جمعا بينه وبين النصوص المزبورة.
# إلا أنه كما ترى - مع قصور سنده ومنافاة اطلاقه الاجماع وإن حكي عن ابن
~~سماعة - لا يقاوم ما سمعت من الأدلة من وجوه، خصوصا مع عدم التعرض في شئ من
~~النصوص لغيبة ولا حضور، وإن صرح بعضها بالجواز في الأول، إلا أن اثباته لا
~~ينفي ما عداه كما هو واضح، والله العالم.
# {ولو قال الموكل اصنع ما شئت كان دالا على الإذن في التوكيل} عن الموكل
~~وعن نفسه {لأنه تسليط على ما تتعلق به المشيئة} الذي يندرج فيه الفرض فإن
~~لفظ - ما - للعموم الذي لا فرق بينه وبين الخصوص في الاعتبار، وإن تفاوتا
~~في القوة والضعف فما في التذكرة من الخلاف في ذلك محتجا بأن التعميم فيما
~~يفعله بنفسه، فلا يتناول التوكيل - في غير محله.
# {ويستحب} استحبابا إرشاديا {أن يكون الوكيل تام البصيرة فيما وكل فيه
~~عارفا باللغة التي يتحاور بها} في الموكل فيه، بحيث يكون مليا بتحقيق مراد
~~الموكل، بل عن ابن البراج وظاهر أبي الصلاح وجوبه، ولكنه ضعيف {و} الوجه
~~الندب.
# PageV27P391
# كما أنه {ينبغي للحاكم أن يوكل عن السفهاء من يتولى الحكومة} والخصومة
~~عنه، إذا لم يباشر هو، وكذا يوكل من يباشر عنه جميع ما يقتضيه الحال من
~~التصرف الممنوعين منه وكذا غير السفهاء ممن للحاكم ولاية عليه، وكذا الحكم
~~في الوصي وغيره من الأولياء، إلا أن ينص الموصي على عدم التوكيل {عنهم و}
~~لكن {يكره لذوي المروات} من أهل الشرف والمناصب الجليلة الذين لا يليق بهم
~~الامتهان {أن يتولوا المنازعة بأنفسهم} لهم فضلا عنها لغيرهم.
# بل قد يستفاد مما روى عن علي عليه السلام " أن للخصومة قحما، وأن الشيطان
~~ليحضرها، وإني لأكره أن أحضرها " عموم الكراهة المتسامح فيها، وإن تأكدت
~~فيهم خصوصا، إذا كانت مع ذوي الألسنة البذية.
# ولا ينافي ذلك مخاصمة النبي صلى الله عليه وآله وسلم (1) مع صاحب الناقة
~~إلى رجل من قريش، ثم إلى علي عليه ms09762 السلام، ومخاصمة علي عليه السلام (2)، مع
~~رجل رأى عنده درع طلحة، فقال له: إنها درع طلحة أخذت غلو لا يوم البصرة،
~~فأنكره ودعاه إلى شريح القاضي فمضى عليه السلام معه إليه، وهي مشهورة،
~~ومخاصمة علي بن الحسين عليهما السلام مع زوجته الشيبانية لما طلقها وادعت
~~عليه المهر، فإن الدواعي والضرورات الرافعة للكراهة في حقهم عليهم السلام
~~قائمة والله العالم.
# PageV27P392
# الفصل {الرابع في الوكيل} {ويعتبر فيه البلوغ وكمال العقل} بلا خلاف ولا
~~إشكال، فلا تصح وكالة الصبي إلا فيما عرفت، والمجنون بعد سلب عبارتهما، وما
~~عن ابن البراج من استثناء الإذن في دخول دار الغير وإيصال الهدية من سلب
~~عبارة الصبي خارج عما نحن فيه من الوكالة، مع أن ذلك مسلم بالقرائن الدالة
~~على صدقه عمن له ذلك، لا أنه إنشاء منه، وحينئذ فتجوز وكالة البالغ العاقل،
~~{ولو كان فاسقا أو كافرا أو مرتدا} للعموم، والامتناع في بعض الأفراد لأمر
~~آخر لا ينافي صحتها في الجملة.
# {و} حينئذ ف‍ {لو ارتد المسلم لم تبطل الوكالة ل‍} ما عرفت من {أن
~~الارتداد لا يمنع الوكالة ابتداء، فكذا استدامة} بل هي أولى للأصل، نعم قد
~~تبطل وكالة الكافر من حيث كونها على مسلم، كما ستعرف، وهو شئ غير ما نحن
~~فيه من صحة أصل وكالته، وظاهرهم كما اعترف به في جامع المقاصد والمسالك عدم
~~الفرق بين المرتد الفطري والملي في ذلك، ودعوى خروج الأول عن القابلية
~~ممنوعة، والمسلم منها بالنسبة إلى نفسه.
# لكن في حواشي الكتاب للمحقق الثاني على قوله، " لأن الارتداد " إلى آخره
~~إلا أن تكون الردة عن فطرة ويكون رجلا، أو تكون الوكالة على مسلم، فإن كانت
~~غير فطرة والوكالة على غير مسلم روعي في بقاء الوكالة وعدمه عوده إلى
~~الاسلام وعدمه، فإن عاد فوكالته باقية، وكذا سائر تصرفاته ".
# وهو كما ترى حتى بالنسبة إلى المراعاة التي ذكرها، لما عرفت من عدم
~~المانع من كونه وكيلا وهو مرتد، وفي حواشي الشهيد المراعاة في المرتد عن
~~ملة إذا كان الموكل عليه مسلما، ms09763 وفيه أن المتجه حينئذ البطلان، بناء على
~~بطلان وكالته ابتداء، فكذا استدامة، لا المراعاة. PageV27P393
# {و} كيف كان فالضابط في الوكيل هو أن {كل ماله أن يليه بنفسه} بمعنى جواز
~~أصل الفعل له، ولو لعدم دليل الحرمة {وتصح النيابة فيه، صح أن يكون وكيلا
~~فيه ف‍} تخرج العبادات وما شابهها وإن جاز أن يليها بنفسه إلا أنه لا تصح
~~النيابة فيها و {تصح وكالة المحجور عليه لتبذير أو فلس} لا لأنهما كما في
~~المسالك - يجوز أن يليا لأنفسهما بعض الأفعال، فتصح وكالتهما فيها بل في
~~غيرها - إذ هو كما ترى، خصوصا اضرابه، بل لأن لهما مباشرة ذلك بأنفسهما
~~ضرورة معلومية عدم حرمة ذلك عليهما وإنما هما ممنوعان من التصرف في مالهما،
~~لا أن من أحكامهما حرمة ذلك عليهما، كالمحرم الذي صح تنزيله على الضابط
~~المزبور فقال:
# {ولا تصح نيابة المحرم فيما ليس للمحرم أن يفعله، كابتياع الصيد وإمساكه
~~وعقد النكاح} لما عرفت في الضابط من " كل ماله أن يليه بنفسه " إذ هو ضابط
~~للوكيل نفيا وإثباتا، ولذا ذكر تفريعا عليه ما دخل وما خرج، ولا يشكل ذلك
~~في المرتد الفطري بعدم جواز فعله ما يوقعه لغيره لنفسه، إذ قد عرفت أن
~~المدار على حرمة المباشرة التي لا دليل عليها، في المرتد من حيث ارتداده،
~~وإنما لم يجز ذلك لعدم الملك والذمة له شرعا، وفرق واضح بين جواز فعل الشئ
~~بنفسه، وبينه لنفسه، كما هو واضح.
# وأيضا فالمنع من تولي الشئ يتبع دليله، فإن كان مفاده المنع من مباشرته
~~بمعنى حرمة أصل الفعل عليه، بحيث لم يجز فعله له ولغيره وكالة، وولاية،
~~وفضولا، كما في بعض محرمات الاحرام اتبع، وإلا اقتصر عليه، فليس مجرد
~~الامتناع لنفسه يقتضي الامتناع عن الوكالة فيه عن الغير، بل لعل الاستقراء
~~في كثير من الموارد وعمومات الوكالة كذلك يشهد بخلافه.
# وبذلك بان أن المدار في الضابط المزبور أمران: أحدهما: كون الفعل مما
~~يجوز وقوعه من النائب وليس هو من المحرمات عليه، والثاني: كون الشئ مما
~~PageV27P394
# تصح النيابة ms09764 فيه فتأمل والله العالم.
# {و} على كل حال فلا خلاف ولا اشكال في أنه {يجوز أن تتوكل المرأة في طلاق
~~غيرها} لزوجها ولغيره، بلا خلاف فيه بيننا، بل لعل الاجماع بقسميه عليه،
~~ولعمومات الوكالة، {وهل تصح في طلاق نفسها قيل} والقائل الشيخ {لا} يجوز
~~لاشتراط المغايرة بين الوكيل والمطلقة {وفيه تردد} بل منع ضرورة اقتضاء
~~عمومات الطلاق الاكتفاء بمثل هذه المغايرة الاعتبارية نحو ما سمعته في غير
~~المقام من نظائره {و} كذا {تصح وكالتها} عندنا {في عقد النكاح} ايجابا
~~وقبولا {لأن عبارتها معتبرة فيه عندنا} للعمومات خلافا للشافعي المانع من
~~توكلها فيه إيجابا وقبولا، كالمحرم وليس بشئ كما ذكرناه في محله، وحينئذ
~~فهي مندرجة في الضابط المزبور الذي هو مفاد العمومات، ضرورة عدم حرمة شئ من
~~ذلك عليها، وقابليته للنيابة.
# {و} على كل حال فلا إشكال ولا خلاف في أنه {يجوز وكالة العبد إذا أذن} له
~~{مولاه} للعمومات، فهو مندرج في الضابط المزبور، أما مع عدم الإذن فظاهر
~~المتن وغيره عدم الجواز، لحرمة التصرف في مال الغير، والانتفاع به بدون إذن
~~مالكه، من غير فرق في ذلك بين اقتضائهما منع شئ من حقوق السيد وعدمه.
# لكن في المسالك والتذكرة جواز توكيله بغير إذنه في الأشياء القليلة إذا
~~لم يمنع شيئا من حقوقه.
# وفيه: أن المانع إن كان ملكية المولى للمنافع كما هو الظاهر، فلا فرق بين
~~المنافية لحق المولى وغيرها في التوقف على الإذن، وإن كان المانع المنافاة
~~لحق المولى لزمه الجواز في غير ما ينافيها، سواء كانت قليلة أو كثيرة،
~~والسيرة في مكالمته ومحادثته إن تمت فلا يتعدى منها إلى غيرها.
# وقد أطنب في المسالك في الجواب عن ذلك بما لا يرجع إلى محصل، إذ هو
~~PageV27P395
# إما دعوى دلالة القرائن على إذن السيد في ذلك، وهو خروج عن وظيفة الفقيه،
~~أو دعوى الإذن شرعا فيه حتى تعلم الكراهة، للسيرة المستمرة، بل وإن علمت،
~~لأنه كالاستظلال بحائط الغير، وفيهما معا منع واضح.
# نعم قد يقال بترتب الصحة على عقده وإن ms09765 بطلت وكالته، مع فرض استمرار إذن
~~المالك به بعد عدم سلب عبارته، بل لعله كذلك حتى مع نهي السيد، فإن أقصى
~~ذلك ترتب الإثم لا الفساد.
# وكيف كان فالمراد في صحة وكالته بالإذن أن قبوله لا يؤثر إلا معها، بل
~~الظاهر أن للسيد أن يقبل عنه فيكون وكيلا وإن لم يرض هو، سواء كان بجعل أو
~~غيره، كما له تزويج أمته قهرا، بل ليس له عزل نفسه عن الوكالة مع نهي
~~السيد، بل ولا مع عدم إذنه كما هو واضح.
# {و} على كل حال ف‍ {يجوز أن يوكله مولاه في اعتاق نفسه} كما جاز وكالته
~~في بيعها وشرائها، وليس في الأدلة ما يقتضي أزيد من المغايرة الاعتبارية
~~بين المعتق والبايع والمشتري ومحل الصيغة كما عرفته سابقا والله العالم.
# {ولا يشترط عدالة الولي ولا الوكيل في عقد النكاح} بلا خلاف فيه بيننا،
~~بل ولا إشكال، فيجوز للأب والجد ذلك وإن كانا فاسقين، كما يجوز الوكالة
~~للفاسق فيه إيجابا وقبولا، للعمومات، خلافا للمحكي عن بعض الشافعية من
~~اشتراط العدالة فيهما، ولا ريب في ضعفه.
# نعم في اعتبار عدالتهما في ولاية المال خلاف على ما في المسالك بل حكي
~~فيها عن التذكرة القطع بأن الفاسق لا ولاية له، حتى لو كان عدلا ففسق انتزع
~~المال منه، وأنه استشكل في ذلك في القواعد في كتاب الوصايا، وعلى كل حال هو
~~بحث آخر غير ما نحن فيه كما هو واضح.
# {ولا يتوكل الذمي على} تحصيل حق من {المسلم للذمي، ولا للمسلم على القول
~~المشهور} بل في التذكرة والتنقيح وعن ظاهر المهذب والمسالك و PageV27P396
# غيرهما الاجماع عليه، وهو إن تم الحجة، لا الآية (1) التي لا يخفى عليك
~~ما في دلالتها على ذلك، خصوصا بعد ورود تفسيرها بأن المراد من السبيل
~~الحجة، على أن ذلك هو سبيل صاحب الحق الذي فرعه الوكيل.
# ولا إشكال في جواز مضاربة الذمي، وإن باع من مسلم وطالب بالثمن، وهي
~~متضمنة للوكالة، أي بعد أن كان الدليل الاجماع، لا الآية، وحينئذ فلا ms09766 معنى
~~للتعدي عن مورد الاجماع اللهم إلا أن يدعى الأولوية الممنوعة. وإن جزم بها
~~في الرياض تبعا للشهيد في المسالك بل قد يقال بجواز الإذن له في ذلك، وإن
~~لم يكن وكالة فإنها هي مورد الاجماع المزبور.
# بل قد يقال: بجواز وكالة المسلم له على استيفاء ماله في ذمة المسلم، بما
~~للمسلم في يده من المال، لعدم اندراجه في الاجماع الظاهر في غير الفرض، كما
~~أنه ظاهر في الاختصاص بما إذا تضمن الوكالة نوع قهر وسلطنة للتعبير بلفظ
~~على، والاستدلال بالآية.
# أما غيره كالوكالة في العقد معه أو إعطاؤه دينارا مثلا فالمتجه الجواز،
~~وفاقا، لجماعة من متأخري المتأخرين، لعموم أدلته، خلافا للمحكي عن ابن زهرة
~~من المنع عن توكله على تزويج المسلمة من المسلم، وعن توكيل المسلم على
~~تزويج المشركة من الكافر، مدعيا عليه اجماع الإمامية، معللا ذلك بأنهما لا
~~يملكان لأنفسهما ذلك، وفيه منع واضح، بل قد عرفت أن الضابط في الوكيل جواز
~~مباشرته بنفسه، لا جوازه لنفسه والله العالم.
# {وهل يتوكل المسلم للذمي على المسلم فيه تردد} وخلاف، فعن ظاهر المفيد
~~والشيخ في النهاية والديلمي وأبي الصلاح وابن زهرة المنع، بل عن الأخير
~~منهم الاجماع عليه، {والوجه} كما عن عامة المتأخرين {الجواز على كراهية}
# PageV27P397
# للعموم السالم عن معارضة ما يقتضي المنع حتى الآية، فإنه ليس اثبات سبيل
~~للكافر، بناء على كون المراد منه سبيل الوكالة، لا سبيل التوكيل، وإلا لجاز
~~للمسلم أن يوكل الذمي على المسلم، وقد عرفت أنها إحدى الصورتين المسوغتين.
# بل لعل مراد الجميع الكراهة، كما عساه يومي إليه ما عن التذكرة من
~~الاجماع على الجواز لكن على كراهة، فإنه لا يتم إلا بحمل عبارات القدماء
~~التي هي بمرأى منه على ذلك.
# وربما يرشد إليه أيضا ما في محكي المختلف " ويكره أن يتوكل مسلم لكافر
~~على مسلم، ولم يكره ذلك أحد من الفقهاء، دليلنا اجماع الفرقة، ولأنه لا
~~دليل على جوازه " فإنه وإن أشعرت عبارته الأخيرة بإرادة الحرمة من الكراهة
~~في أولها، لكن يمكن العكس، بل ms09767 لعله أولى، فيراد الجواز الخالي منها، خصوصا
~~بعد ملاحظة ما عن مبسوطه " يكره أن يتوكل مسلم لكافر علي مسلم، وليس بمفسد
~~للوكالة " و بعد معلومية دليل أصل الجواز من العمومات وغيرها، ودعوى أنه من
~~السبيل المنفي أيضا واضحة المنع.
# وعلى كل حال فما عرفت، حكم الصور الثلاثة، أما باقي الصور الثمانية
~~المتصورة في المقام لأن الموكل إما مسلم أو ذمي، والوكيل كذلك، والموكل
~~عليه كذلك، فلا إشكال في جوازها بلا كراهة، وإلى بعضها أشار المصنف بقوله
~~{ويجوز أن يتوكل الذمي على الذمي} والله العالم.
# {ويقتصر الوكيل في التصرف على ما} استفاد من عقد الوكالة أنه {أذن له
~~فيه} صريحا أو ظاهرا ولو بمعونة القرائن الحالية أو المقالية أ {وما تشهد
~~العادة ب‍} إرادة {الإذن فيه} من حيث تعلق الوكالة علي وجه يكون وكيلا فيه،
~~أما لو شهدت بأنه لو علم ذلك لرضي وإلا فهو حال عقد الوكالة خال عن تصور
~~ذلك، فهو من التصرف بالفحوى، وإن كان سببها مورد الوكالة. لا الوكالة
~~المعتبر فيها قصد الانشاء، وبذلك افترقت عن الأحكام التي لم يعتبر فيها
~~تعلق قصد الانشاء العقدية PageV27P398
# كما هو واضح.
# اللهم إلا أن يكون قصد تعلق انشائها بما يدل عليه متعلقها بأي دلالة
~~تكون، وفرض الدلالة، فيتحقق الوكالة حينئذ، ولا بد من ملاحظة ذلك في
~~الأمثلة الآتية.
# {فلو أمره ببيع السلعة بدينار} مثلا {نسيئة فباعها بدينارين نقدا صح،
~~وكذا لو باعها بدينار نقدا إلا أن يكون هناك غرض صحيح يتعلق بالتأجيل}
~~كالخوف على الثمن مع الحلول ونحوه، فإنه حينئذ لا يجوز التعدي وإذا وقع كان
~~فضولا، بل لعل المتجه ما في المسالك وغيرها من عدم جواز التعدي مع احتمال
~~الغرض الصحيح احتمالا معتدا به.
# وكذا الكلام في الشراء نسيئة، بمثل ما أمره به نقدا، فلا يجوز التعدي
~~حينئذ إلا مع تحقق عدم الغرض، وأما الثمن المعين فيمكن كون الاقتصار عليه
~~ارفاقا بالمشتري إن كان معينا فلا يجوز بيعه بأزيد، ولو لم يكن معينا ففي
~~المسالك جاز البيع بالأكثر مع ms09768 عدم العلم بالغرض، وعدم التصريح بالنهي عن
~~الزايد، لندور الغرض في الفرض المذكور، وأغلبية إرادة الأزيد، مع إمكان أن
~~يريد الارفاق المطلق، أو عدم الاشظاظ في البيع، أو سهولة المعاملة، فإنه
~~مندوب إليه شرعا، أو عدم زيادة الربح عن مقدار معين لغرض شرعي، أو غير ذلك،
~~لأن هذه الأمور نادرة في المطلق، فلا يلتفت إليها مع الاشتباه.
# قلت: لا ريب في عدم جواز التعدي مع فرض الاشتباه كما جزم به في جامع
~~المقاصد، وبأنه لا مدخلية لكون الغرض أكثريا في أحدهما دون الآخر.
# نعم لا بأس به مع فرض عدم الاعتداد بالاحتمال على وجه لا ينافي الطمأنينة
~~عادة بإرادة المثالية كما هو واضح.
# {أما لو أمره ببيعه حالا فباعه مؤجلا لم يصح} ولم يمض {ولو كان بأكثر مما
~~عين، لأن الأغراض تتعلق بالتعجيل} إلا أن يفهم عدم تحلل الحلول، {ولو أمره
~~ببيعه في سوق مخصوص فباع في غيره بالثمن الذي عين له، أو مع الاطلاق بثمن
~~PageV27P399
# المثل صح، إذا الغرض تحصيل الثمن} فيكون ذكر السوق المخصوص حينئذ مثالا
~~لغيره، ولو فرض احتمال الغرض له في ذلك احتمالا معتدا به لم يجز التعدي عن
~~عن مفاد اللفظ، ومن هنا حكي عن التذكرة اعتبار العلم بعدم الغرض في جواز
~~التعدي.
# بل قد يحتمل عدم جوازه وإن علم عدم الغرض إلا أنه لم يحضر في بال الموكل
~~إلا خصوصية السوق المزبور، بمعنى أنه لم يفهم منه إرادة المثالية، إذ عدم
~~الغرض أعم من ذلك، ومن ذلك يعرف ما في المسالك هنا من الاكتفاء بعدم العلم
~~بالغرض، خصوصا بعد اعتبار العلم بعدم الغرض، في السابق مع عدم الفرق بين
~~المقامين.
# وكذا ما فيها أيضا من أنه لو علم عدم الغرض صح البيع قطعا لكن لا يجوز
~~نقل المبيع إليه، فلو فعله كان ضامنا، وإنما الفائدة صحة المعاملة لا غير،
~~ضرورة أن الحكم فيه مثل البيع مع فرض القطع بعدم الغرض في كونه في السوق
~~المخصوص و بإرادة المثالية من ذكره فأي فرق بين البيع ms09769 وبين نقل المبيع كما
~~هو واضح.
# فما في الرياض - من أن التجاوز بالثمن للأولوية لا تقتضي الإذن في نقل
~~العين إلى مكان آخر، فيده حينئذ عادية، مثل البيع الزائد على المسمى الذي
~~هو أولى - في غير محله، بل هو غير مفروض المسألة الذي هو ما علم بإرادة
~~المثالية من السوق فيه فتأمل، هذا كله فيما عرفت.
# {أما لو قال: بعه من فلان فباعه من غيره لم يصح ولو تضاعف الثمن، لأن
~~الأغراض في الغرماء تتفاوت} بتفاوت الأشخاص، فلا يجوز التخطي حينئذ مع
~~الاطلاق قطعا سواء علم الغرض أو جهل الحال، بل في المسالك أم علم انتفاء
~~الغرض على ما يظهر من اطلاقهم وقوفا مع الإذن، لكن فيه أنه مناف لكلامهم
~~وللواقع، مع فرض القطع بإرادة المثالية إذ لا تفاوت في ذلك بين تعيين الثمن
~~والزمان والمكان والمشتري في كونه المدار.
# نعم هو مؤيد لما ذكرناه سابقا من أن العلم بعدم الغرض لا يقتضي إرادة
~~المثالية، PageV27P400
# بل يمكن أن يكون لعدم خطور غير تلك الخصوصية في ذهن الموكل حال انشاء عقد
~~الوكالة، وحينئذ يتجه الاقتصار على ذلك لعدم اقتضاء عقد الوكالة غيره، إلا
~~أن هذا لا يخص المقام كما هو واضح.
# {وكذا} لا يجوز التخطي فيما {لو أمره بأن يشتري بعين المال} بعبارة صريحة
~~أو ظاهرة كاشتر بهذا المال لاقتضاء الباء المقابلة إن لم يكن عرف يصرف عن
~~ذلك {فاشترى في الذمة أو} أمره بالشراء {في الذمة} على الوجه المزبور
~~{فاشترى بالعين} بل يكون فضولا {لأنه تصرف لم يؤذن فيه، وهو مما تتفاوت فيه
~~المقاصد} باعتبار خلوص المال من الشبهة، وعدم إرادة بذل غيره لو تلف
~~وبالعكس في الشراء بالذمة.
# لكن لا يخفى عليك جريان كثير مما ذكرنا فيه أيضا، ضرورة عدم الفرق في هذه
~~الأمثلة، بل ولا في غيرها في ذلك، ولذا لا ينبغي الاطناب في الاكثار منها
~~والله العالم.
# {وإذا ابتاع الوكيل، وقع الشراء عن الموكل} الذي قصد نائبه الشراء له
~~{ولا يدخل في ملك الوكيل} عندنا خصوصا إذا ms09770 كان الشراء بعين مال الموكل لعدم
~~القصد ولعدم ملكه العوض و {لأنه لو دخل في ملكه لزم أن ينعتق عليه أبوه و
~~ولده لو اشتراهما، كما ينعتق أبو الموكل وولده}.
# ودعوى أنه في الزمن الثاني يدخل في ملك الموكل يدفعها عدم أولوية ذلك من
~~العتق المبنى على التغليب خلافا للمحكي عن أبي حنيفة من الانتقال إلى
~~الوكيل أولا ثم إلى الموكل لأن حقوق العقد تتعلق به في الشراء بأكثر من ثمن
~~المثل، و لم يذكر الموكل لفظا ونحوه، ولأن الخطاب إنما جرى معه، وفيه منع
~~تعلق الأحكام به في نفس الأمر، وإنما تعلقت في المثال ظاهرا، لعدم العلم
~~بقصده، والخطاب إنما وقع على سبيل النيابة مع أنه كشراء الأب والوصي الذي
~~وافق فيه على الانتقال منه إلى المولى عليه، وغير ذلك مما هو واضح.
~~PageV27P401
# {ولو وكل مسلم ذميا} مثلا {في ابتياع خمر لم يصح} لعدم جواز شراء الخمر
~~في نفسه للموكل، فلا تقع النيابة فيه كالمحرم الذي لا يجوز له توكيل المحل
~~في نكاحه، ضرورة أنه كما يعتبر في الوكيل جواز ايقاعه الفعل الموكل فيه في
~~صحة كونه وكيلا، كذا يعتبر جوازه للموكل فيه أما إذا كان أصل الفعل وطبيعته
~~محرمة عليه فلا يصح التوكيل فيه أيضا كما هو واضح.
# {وكل موضع يبطل} فيه {الشراء للموكل} للمخالفة أو لغيرها {فإن كان سماه
~~عند العقد} لفظا ونية {لم يقع عن أحدهما} أما عن الوكيل فلأن المفروض قصد
~~غيره، وأما عن الموكل فلفرض مخالفته، فلم يكن وكيلا عنه.
# نعم يكون العقد حينئذ فضولا {وإن لم يكن سماه قضى به على الوكيل في
~~الظاهر} المقتضي مباشرة الشراء له باعتبار كون الخطاب معه، وأما في نفس
~~الأمر فمع عدم إجازة الموكل تخلص بتجديد العقد مع البائع، فإن لم يتمكن أخذ
~~المبيع مقاصة، فلو فرض زيادته توصل لايصال الزايد للبايع.
# وكذا لو كان الشراء بعين مال الموكل الذي لم يذكر في اللفظ ولا بينة على
~~ذلك، وحلف البايع على نفي العلم، فإنه يثبت به البيع ms09771 ظاهرا ويغرم الوكيل
~~للموكل مع تعذر رد العين، ولو ببذل أضعاف قيمتها لمخالفته وتفريطه في دفع
~~عينه، ثم يأخذ هو المبيع مقاصة، أو يدفعه للموكل من أول الأمر في وجه قوي،
~~ويغرم له ما زاد عليه إن كان، وإن فرض زيادته توصل إلى ايصاله إليه، ولو
~~ذكر الموكل لفظا وقصد نفسه وقف على إجازة الموكل ظاهرا، لكن يكون الشراء في
~~الباطن للوكيل إن لم يكن الشراء بعين مال الموكل، وإلا كانت نيته لغوا وبنى
~~الحكم على الظاهر.
# بل في المسالك الحكم بذلك في الأول أيضا إذا كان للبايع غرض في تخصيص
~~الموكل، وفيه تأمل بناء على عدم اعتبار تعيين المشتري في البيع الذي لم يرد
~~من البايع فيه إلا قصد النقل عنه، وأما القابل فإن قصد غيره كان له، أو
~~فضولا وإلا وقع البيع PageV27P402
# له إذا لم يقع العقد بالعين التي هي لغير القابل.
# وحينئذ فلا عبرة بقصد البايع كون المشتري شخصا خاصا، وبذلك افترق النكاح
~~عن البيع ونحوه، باعتبار تعيين من له النكاح فيه في العقد، بخلاف البيع،
~~وبه أيضا حكم بصحة البيع حال جهل البايع بكون المشتري قصد الشراء لغيره
~~فباعه بزعم أن المبيع له، ثم بان أنه قصده لموكله، أو لمن هو ولي عنه.
# اللهم إلا أن يقال: إن القصد وإن لم يكن معتبرا في الصحة، لكن مع فرض
~~تشخصه من البايع بالعقد يجب مطابقة قصد المشتري معه، وإلا وقع العقد باطلا
~~للاختلاف، والحكم بالصحة فيما تقدم ممنوع مع فرض التشخص المزبور.
# نعم لا بأس بتخيله ذلك مقارنا للعقد من دون تشخيص القصد به، ومع الشك
~~يحكم بعدم التشخيص أيضا، لأصالة الصحة، وحينئذ يتم ما ذكره، إلا أنه ينبغي
~~جعل المدار ما ذكرنا، لا خصوص تعلق الغرض بالموكل، ضرورة عدم توقف التشخيص
~~المزبور على الغرض، بل يمكن اتفاقه وإن لم يكن له غرض بذلك كما هو واضح
~~بأدنى تأمل.
# {وكذا} الكلام فيما {لو أنكر الموكل الوكالة} وحلف على ذلك أي يبطل كون
~~الشراء له، {لكن إن كان ms09772 الوكيل مبطلا} ولم يذكر الموكل لفظا ولا نية وكان
~~الشراء بالذمة {فالملك له} أي الوكيل {ظاهرا أو باطنا وإن كان محقا} ونواه
~~{كان الشراء للموكل باطنا} وللوكيل ظاهرا، وتفصيل الحال أنه إن كان الشراء
~~بالعين التي هي للموكل مصرحا بذلك عند العقد، أو كان بينة تشهد علي أن
~~العين له، أو كان البايع معترفا بذلك كان العقد فضولا ظاهرا، وللموكل باطنا
~~مع فرض صدقه كذلك.
# وحينئذ فإن رجع المالك في العين وأخذها من البايع رجع إليه مبيعه مقاصة،
~~مع فرض تصديقه بكونه وكيلا، وإن رجع بقيمة العين أو مثلها على الوكيل،
~~لتعذر أخذها من البايع أخذ الوكيل المبيع قصاصا، وتوصل إلى رد ما فضل منه
~~PageV27P403
# عن حقه إن كان هناك فضل، وإن تلفت تخير في الرجوع، فإن رجع على البايع،
~~رجع على الوكيل بالمبيع مع فرض وجوده أو تلفه بتفريط.
# أما لو كان قد تلف منه بلا تفريط فلا رجوع له، ضرورة ظلم الموكل له بزعمه
~~كما أنه لو رجع على الوكيل لم يرجع على البايع بشئ، ولو لم يعلم البايع
~~بالحال ولا بينه، ولم يذكر في العقد لم يجب عليه الدفع، بل يحلف على نفي
~~العلم إن ادعي عليه، ثم يغرم الوكيل، ويأخذ العين، أي المبيع قصاصا على
~~الوجه المزبور.
# وإن كان الوكيل كاذبا في نفس الأمر بطل الشراء، سواء نوى المالك أو نفسه،
~~أو لم ينو وجاء فيه التفصيل السابق بين علم البايع بذلك وعدمه.
# وفي المسالك " إن كانت العين قد تلفت عند البايع وجب على الوكيل رد العين
~~إليه، وإن كانت باقية عنده فخلاص الوكيل أن يصالح الموكل عليها بما دفعه من
~~المثل أو القيمة ثم يصالح البايع على العين إن أمكن ".
# وفيه أن مقتضاه عدم ضمان الثمن على البايع مطلقا وإلا كان المتجه الخلاص
~~المزبور على التقديرين، ولو على قيمة الثمن أو مثله، وليس ما نحن فيه
~~كالثمن المدفوع عن المغصوب من العالم بغصبه الذي حكي الاجماع على عدم
~~الرجوع به مع التلف بخلاف البقاء، ولو ms09773 لاه لكان الضمان فيه متجها، لفساد
~~المعاملة، وكون اليد يد ضمان، والتسليط إنما كان بعنوانها لا مجانا كما هو
~~واضح.
# هذا كله في الشراء بالعين وأما إذا كان في الذمة وذكر الموكل لفظا ونية
~~وقع له باطنا إن كان محقا وبطل ظاهرا فيأخذ المبيع عنه حينئذ قصاصا أو على
~~الوجه الآتي، وإن لم يذكره لفظا ولا نية فالشراء للوكيل ظاهرا وباطنا، وإن
~~كان مبطلا وذكر الموكل لفظا ونية بطل البيع مطلقا، وإن ذكره لفظا ونوى نفسه
~~صح له باطنا وبطل ظاهرا، وإن نواه خاصة فالسلعة للبايع باطنا مطلقا. وفي
~~المسالك " فيشتريها منه بالثمن إن كان باقيا وإلا دفعها إليه، ولا شئ عليه
~~" وفيه النظر السابق. PageV27P404
# {و} كيف كان فلو أراد الحل واقعا في صورة صدق دعواه في الوكالة التي
~~اشترى بها في الذمة ف‍ {طريق التخلص أن يقول الموكل أن كان لي فقد بعته من
~~الوكيل} بمقدار الثمن {فيصح البيع، ولا يكون هذا تعليقا للبيع على الشرط}
~~ضرورة أنه معلق عليه في الواقع، ولم يثبت اعتبار عدم هذه الصورة في التسبيب
~~المزبور بل مقتضى اطلاق الأدلة خلافه.
# وحينئذ يصح البيع، ولا يكون اقرارا منه بالوكالة {ويتقاصان} حينئذ قهرا
~~ضرورة أنه يكون للموكل بسبب البيع المزبور في ذمة الوكيل مقدار ماله في ذمة
~~الموكل، وهو الثمن الذي أداه للبايع عنه بالوكالة المفروض صحتها واقعا، وإن
~~لم يكن قد أدى عنه أذن له في التأدية، وكذا لو كان المبيع في نفس الأمر
~~للبايع فطريق تخلصه أن يقول له بعتكها إن كان هو لي بالثمن المزبور.
# {و} على كل حال ف‍ {إن امتنع الموكل من البيع} المزبور لم يجبر عليه لعدم
~~وجوبه عليه كما لم يجب على الوكيل شراؤه من الحاكم، وإن صح ذلك بأن يقول له
~~أن كان للموكل فقد بعتك إياه بمقدار ما أداه من الثمن إذا فرض أنه قيمته،
~~وإلا باعه بعضه وبقي البعض الآخر يدسه الوكيل في مال الموكل كما أنه لو فرض
~~نقصانه اشتراه منه بقيمته ويترقب مالا ms09774 آخر للموكل يقاصه بما بقي له ضرورة
~~أنه كان الأمر كما ذكره الوكيل فالحاكم ولي الممتنع وإلا كان العقد لغوا
~~لكن لا يجب على الوكيل مراعاة ذلك، وإن كان هو أولى بل ولا مراعاة الطريق
~~الأول من التخلص.
# بل {جاز} له {أن يستوفي عوض ما أداه إلى البايع عن موكله من هذه السلعة،
~~ويرد ما يفضل عليه} ولو بالدس في ماله {أو يرجع بما يفضل له} فيترقب له
~~مالا يتمكن من المقاصة منه به بمجرد انكار الوكالة لاطلاق أدلة المقاصة من
~~قوله تعالى (1) " من اعتدى " وقوله تعالى (2) " والحرمات قصاص " وغير ذلك
~~والله العالم.
# PageV27P405
# {ولو وكل اثنين} مثلا {فإن شرط الاجتماع} من كل منهما {لم يجز لأحدهما أن
~~ينفر بشئ من التصرف} وإن كان في الخصومة، وإن شرطه لأحدهما لم يجز له خاصة
~~الانفراد بلا خلاف ولا اشكال لا في الموضوع ولا في الحكم سواء جعل الوكيل
~~هما أو ذكر ذلك قيدا في وكالة كل منهما ضرورة عدم اعتبار الاتحاد في
~~الوكالة كضرورة عدم جواز التصرف في مال الغير بغير إذنه.
# بل {وكذا لو أطلق} الوكالة لهما بأن قال وكلتكما أو أنتما وكيلاي أو نحو
~~ذلك مما هو ظاهر في إرادة وكالتهما من حيث الاجتماع، بل لا يبعد الاكتفاء
~~في ذلك بعدم ظهور إرادة الانفراد، لوجوب الاقتصار على المتيقن بعد أن لم
~~يكن ظهور في الانفراد.
# وفي دعائم الاسلام (1) عن أبي جعفر محمد بن علي عليهما السلام متصلا بما
~~سمعته عنه في مسألة اطلاق الوكالة: " وإن أمر رجلين أن يبيعا له عبدا فباعه
~~أحدهما لم يجز بيعه إلا أن يجعل البيع لكل واحد منهما على الانفراد أولهما
~~معا إذا اجتمعا ".
# نعم لو وكل أحدهما ثم وكل الآخر فالظاهر استقلال كل منهما، وليس وكالة
~~الثاني عزلا للأول، كما أن وكالتهما ولا يعتبر فيها الاجتماع، وإن ذكر بعض
~~ذلك في الوصيين على الوجه المزبور إلا أن الأقوى خلافه إلا بالقرينة، {و}
~~حينئذ ف‍ {لو مات أحدهما بطلت الوكالة} مع اشتراط الاجتماع، لانتفاء المركب ms09775
~~بانتفاء أحد جزأيه، وإلا بطلت وكالة الضميمة بموت الآخر دون العكس لما عرفت
~~أيضا.
# {و} على كل حال ف‍ {ليس للحاكم أن يضم إليه أمينا} لعدم ولايته على
~~الموكل الذي قد انتفى موضوع وكالته بالموت وفي المسالك " نبه المصنف بذلك
~~على الفرق بين الوصي والوكيل، حيث أن موت أحد الوصيين على الاجتماع يجوز
~~للحاكم الضم، والفرق أنه لا ولاية للحاكم هنا على الموكل بخلاف الوصي، لأن
~~النظر في حق الميت واليتيم إليه، وإذا تعذر أحد الوصيين صار الآخر بالنسبة
~~إلى
# PageV27P406
# التصرف بمنزلة عدم الوصي، إذ لم يرض برأيه منفردا فتداركه الحاكم بنصب
~~شريك ".
# قلت: ما ذكره وإن كان مختار جماعة، لكن قد يقال: إن المتجه بناء على ما
~~ذكره انتفاء الوصي حينئذ، لما عرفت من قاعدة انتفاء المركب بانتفاء أحد
~~جزأيه فينتقل الأمر إلى الحاكم، كما لو ماتا معا، لا أنه يضم مع الموجود
~~شخص آخر لبقاء حق الوصاية له، واحتمال إرادة تقييد ذلك بما إذا كان حيا
~~يقتضي استقلال الباقي بالوصاية، كما عن الأكثر، ولا مدخلية للحاكم لعدم
~~الولاية له على من كان له وصي. كما أوضحنا ذلك في كتاب الوصية.
# اللهم إلا أن يقال إن الحاكم يقوم مقام الميت الذي هو شريك لعجزه بالموت
~~عن أداء ما تكلف به إلا أنه كما ترى، ضرورة اقتضاء الموت بطلان هذه
~~الولايات لا أنه باقية معه حتى يقوم الحاكم، لعدم الدليل على ثبوتها بعده،
~~بل ظاهر أدلتها اختصاصها في حال الحياة فالتمسك بالاستصحاب حينئذ في غير
~~محله، بعد فرض ظهور الدليل في اعتبار الحياة، وإن أمكن منعه لولا ظهور
~~اتفاق الأصحاب على ذلك، هذا. والمراد باجتماعهما على العقد صدوره عن رأيهما
~~وأمرهما معا لا إيقاع كل منهما الصيغة.
# وفي المسالك " وإن كان ذلك جائزا أيضا قال: فلو وكل أحدهما في ايقاع
~~الصيغة أو وكلا ثالثا صح إن اقتضت وكالتهما جواز التوكيل، وإلا تعين عليهما
~~ايقاع الصيغة مباشرة، فيوقعها كل واحد مرة، ويمكن أن يكون هذا من مواضع
~~جواز توكيل الوكيل ولو ms09776 أحدهما للآخر، لدلالة القرائن على أنه لا يريد
~~مباشرة الصيغة مرتين غالبا ".
# وفيه أنه لا داعي إلى التوكيل بعد تفسير الاجتماع بما عرفت ضرورة، صدور
~~التصرف منهما بايقاع الواحد باطلاع الآخر وإذنه في ذلك كما هو واضح، ولو
~~فرض اشتراط الاجتماع في نفس الصيغة كان المتجه صدور الايجاب منهما دفعه أو
~~القبول PageV27P407
# وأما قراءة الصيغة تامة من كل واحد منهما مرة مستقلة فقد يشكل بالشك في
~~تناول الأدلة لمثل هذا البيع خصوصا بعد الفصل بينهما بمدة بل قد ينافيه
~~ظاهر الأدلة على نحو ما سمعته في امتناع التعليق المنافي لظاهر دليل
~~السببية ويمكن حمل كلامه على الأول هذا كله في الوكالة بقيد الاجتماع.
# {أما لو شرط الانفراد، جاز لكل منهما أن يتصرف غير مستصحب رأي صاحبه} بلا
~~خلاف ولا إشكال، بل وجب عليه مع إرادة العزيمة من الشرط، لا الرخصة، كما
~~ذكروا نظيره في الوصية وكذا الحال فيما لو كان ظاهر التوكيل ذلك، وإن لم
~~يصرح باشتراط الانفراد والله العالم.
# ويجوز وكالة الواحد عن اثنين أيضا، ولو الخصومة بينهما مع عدم التضاد في
~~القيام بمصلحة كل منهما كما يجوز عن المتعاقدين وعن أحدهما مع نفسه، حتى في
~~استيفاء القصاص من نفسه والحد والدين، لاطلاق الأدلة وعمومها.
# {ولو وكل زوجته} أو عبده {أو عبد غيره، ثم طلق الزوجة، وأعتق العبد لم
~~تبطل الوكالة} للأصل بل في جامع المقاصد ومحكي التذكرة وظاهر المسالك عدم
~~بطلانها بالبيع أيضا، وإن توقف فعله حينئذ على إذن المشتري إن كان غيره،
~~كما لو وكله ابتداء، وعدم جواز التصرف بدون الإذن لا يقتضي بطلان التوكيل.
# ولكن قد يناقش بعدم ما يدل على صحة مثل هذا العقد الذي لا إشكال في توقفه
~~على الإذن المعتبر في الاستدامة، كالابتداء ضرورة اتحاد مدرك اعتبارها،
~~وفرق واضح بين وقوع العقد على عبد الغير ابتداء فإنه من الفضولي حينئذ وبين
~~محل الفرض الذي قد وقع فيه العقد صحيحا للمالك فلا يتصور انقلابه فضولا.
# وليس هو كإجارة الموقوف عليه إذا مات في أثنائها ms09777 وانتقل الوقف إلى الطبقة
~~الثانية التي تكفي في بقاء صحة العقد إجازتهم، باعتبار كونهم متلقين من
~~الواقف، والعقد من أوله في الواقع على الفضولية، بخلاف ما نحن فيه وحينئذ
~~فما قيل - من أنه لو لم يستأذن المشتري نفذ تصرفه وإن ترك واجبا - لا يخلو
~~من اشكال، لعدم ثبوت PageV27P408
# النيابة الشرعية.
# نعم يقع العقد منه فضولا أو صحيحا بالإذن مع فرض استمرارها، ولا فرق فيما
~~ذكرنا بين أن يوكل عبده ثم يبيعه أو عبد غيره ثم يبيعه بل أو يشتريه هو،
~~ومنه يعلم ما في القواعد من النظر فلاحظ. هذا كله في الوكالة التي هي عقد
~~على حسب ما عرفت.
# {أما لو أذن لعبده في التصرف بماله} على وجه الاستخدام به {ثم أعتقه بطل
~~الإذن لأنه} على الوجه المزبور {ليس على حد الوكالة، بل هو إذن تابع ل‍}
~~لاستخدام با {لملك} بخلاف عقد الوكالة الظاهر في الاستقلال إلا مع القرينة،
~~وكذا في الزوجة المأذونة على حسب استخدام الرجال بأزواجهم فطلقها.
# نعم لو فرض حصول الإذن لهما المساوقة للوكالة، أمكن حينئذ القول ببقائها،
~~كالوكالة ما لم تكن قرينة على التقييد، فإنها تتبع حتى في الوكالة أيضا،
~~وقد أطنب في جامع المقاصد في وجه الفرق بين الإذن والوكالة في الفرض.
# لكن ناقشه في المسالك " بأن الوكالة لا تنحصر في لفظ، بل تصح بكل ما دل
~~على الإذن في التصرف، وحينئذ فيشكل الفرق بينهما ببطلان الإذن دونها، اللهم
~~إلا أن يستفاد ذلك من القرائن الخارجة الدالة على أن مراده من الإذن ما دام
~~في رقه، ومراده في الوكالة أنه مأذون مطلقا وحينئذ فلا فرق بين كون الإذن
~~بصيغة الوكالة وغيرها مع احتماله فتزول مع الإذن المجرد لا مع التوكيل
~~بلفظها، حملا لكل معنى على لفظه، ويضعف بما مر من أن الوكالة ليست أمرا
~~مغايرا للإذن، بل تتأدى بكل ما دل عليه، ولا فرق بين الصيغتين ".
# قلت: فرق واضح بين الإذن والوكالة، ضرورة اعتبار إنشاء معنى العقدية الذي
~~هو الربط بين الايجاب والقبول في الثاني ms09778 دون الأول، ولذا لم تبطل الوكالة
~~بعد تحققها إلا بالعزل، ونحوه مما تقدم سابقا باعتبار تحقق أثر العقد
~~المستصحب بقاؤه، بخلاف الإذن التي يكفي في عدم ترتب أثرها الشك في حصولها،
~~ولو بسبب PageV27P409
# طرو حال مغائر لحال ابتدائها، بل قد يقال: بكفاية احتمال تغير الداعي في
~~ذلك، بخلاف الوكالة والله العالم.
# {وإذا وكل انسانا في الحكومة لم يكن} ذلك منه {إذنا في قبض الحق} ما لم
~~تكن ثم قرائن {إذ قد يوكل من لا يستأمن على المال} فلا يجوز له حينئذ ذلك،
~~ولا يبرء من عليه الحق بتسليمه.
# {وكذا لو وكله في قبض المال، فأنكر الغريم، لم يكن ذلك إذنا في محاكمته،
~~لأنه قد لا يرتضى للخصومة} لقصوره عنها، بل وإن كان أهلا لها لأنه تعد عن
~~الموكل فيه، كما أنه لو كان أهلا للاستيمان في الأول لم يكن القبض له لأنه
~~تعد كما هو واضح وكأنه عرض بذلك إلى اختلاف الشافعية بينهم والله العالم.
# {فرع} {لو قال: وكلتك في قبض حقي من فلان فمات، لم يكن له مطالبة الورثة}
~~لعدم اندراجه في عبارة الوكالة {أما لو قال: وكلتك في قبض حقي الذي على
~~فلان كان له ذلك} لعدم تعيين المقبوض منه فيدخل الوارث بل المتبرع بخلاف
~~الأول الذي قد ذكر فيه المقبوض منه بلفظ " من " المقتضية لحصول ابتداء
~~القبض منه.
# بل قد يشك في وكيله، فإنه وإن كان يده يده شرعا وجزم به في المسالك
~~وغيرها إلا أن ذلك لا يقتضي دخوله في عبارة الموكل، وحملها على إرادة ما هو
~~الأعم منهما ليس بأولى من حملها على إرادة الأعم من ذلك ومن المتبرع
~~والوارث، وخصوصا إذا كان هو الوصي على وفاء الدين، فإنه قبض منه شرعا حينئذ
~~باعتبار قيامهم مقامه في ذلك، ولكن لا يخفى عليك أن المدار الفهم العرفي
~~فتأمل جيدا.
# {ولو وكله في بيع فاسد} مثلا للتأجيل بأجل غير معلوم ونحوه أو ابتياع
~~كذلك {لم يملك} الوكالة في {الصحيح} سواء كانا عالمين أو جاهلين أو
~~PageV27P410
# متفرقين، لعدم ms09779 اندراجه فيه إلا مع القرينة عرفا على إرادة الوكالة على
~~أجل معين منطبق على ذلك تقريبا.
# وعلى كل حال فهو غير وكيل، لا على الفاسد الممنوع شرعا، ولا على الصحيح
~~المفروض عدم اندراجه في عبارة الموكل، فلو باع بها أو اشترى ودفع المبيع أو
~~الثمن فهو فضولي، ويضمن ما دفعه مع عدم الإجازة، وقاعدة " ما لا يضمن " قد
~~عرفت عدم الدليل عليها بحيث يشمل المقام، ونحوه من الوكالة على مغصوب
~~وشبهه، أو أن ما نحن فيه ليس من مقتضاها، ضرورة استناد الضمان فيها إلى
~~دفعه الذي هو بلا إذن، والمسلم منها عدم ضمان نفس العين إذا كانت بفساد
~~الوكالة أمانة شرعية في يده لا مطلقا، بناء على عدم الضمان فيها إذا كانت
~~أمانة من المالك بإذن خارجة عن إذن العقد المقتضي لكونها أمانة، أو غير
~~ذلك، لا لكونه مضمونة منه كما هو واضح بأدنى تأمل والله العالم.
# {وكذا لو وكله في ابتياع معيب} لا يجوز له التخطي إلى شراء الصحيح لتفاوت
~~الأغراض إلا مع قرينة حال أو مقال تقتضي التعدي.
# {و} كذا {لو كان لإنسان على غيره دين فو كله أن يبتاع له به متاعا جاز}
~~بلا خلاف ولا إشكال {و} لكن لا {يبرأ} إلا {بالتسليم إلى البايع} ضرورة عدم
~~تشخص الدين إلا بقبض من هوله، أو من يقوم مقامه والفرض عدم وكالة من عليه
~~في تشخيصه، إذ لم يأمره إلا بالشراء به المقتضي للتسليم إلى البايع.
# فحينئذ إذا فرض وقوع الشراء بمثل ما في ذمته قدرا وجنسا مثلا وأراد دفع
~~ذلك إلى البايع وفاء عما في ذمته لم يبرء مما للمالك في ذمته إلا بتسليم
~~البايع، فإن ما عينه وفاء قبل قبضه لم يتعين به مال المالك، بل هو باق على
~~ملكه، ولو كان الابتياع وقع بماله في ذمته على وجه صار ثمنا فلا ريب في
~~ملكية البايع حينئذ، وما يعينه قبل قبضه له لا يكون تعيينا، إلا أن المراد
~~بالبراءة حينئذ الخلاص من عهدة تسليم الثمن إلى بايعه. ms09780 PageV27P411
# وأما لو عين مقداره وأوقع الشراء به فمقتضى الضوابط الشرعية انتقال
~~المبيع إلى من عليه الدين، ضرورة كون ما عينه باقيا على ملكه، فينبغي أن
~~يكون المبيع له، لا لمن له الدين.
# إلا أنه احتمل - في جامع المقاصد كما تقدم سابقا وتبعه في المسالك هنا -
~~الاكتفاء بمثل هذا الاقرار في صحة البيع لمن له الدين، وإن لم يحصل تمام
~~الوفاء إلا بتسليم البايع، للاكتفاء في الأول بنحو هذا المقدار من الملكية،
~~بخلاف الثاني وحاصله أنه بالاقرار المزبور يملكه من له الدين ملكا متزلزلا،
~~ويتبعه التزلزل في براءة الذمة إلى أن يتسلم البايع ذلك منه، فتستقر
~~البراءة حينئذ من هذه الجهة.
# إلا أن ذلك مناف للضوابط الشرعية، ضرورة عدم حصول الملك ولو متزلزلا لمن
~~له الدين بعد أن لم يكن وكيلا فيه، ودعوى استفادة ذلك من عبارة الوكالة
~~المزبورة ممنوعة، ولو سلم فالمتجه حصول تمام البراءة باقراره وتشخيصه، لأن
~~الفرض كونه وكيلا في ذلك، والتسليم إلى البايع أمر آخر، قد وكل فيه أيضا،
~~فلا يقتضي عدم حصول الوفاء تماما إلا بالتسليم، كما هو واضح بأدنى تأمل
~~والله العالم.
# الفصل {الخامس فيما به تثبت الوكالة} على وجه تجري عليه جميع أحكامها {و}
~~لا خلاف كما لا اشكال في أنه {لا يحكم ب‍} ثبوت {الوكالة بدعوى الوكيل} وإن
~~جاز الأخذ مما في يده مع عدم المعارض {ولا بموافقة الغريم} وإن ألزم
~~باقراره، إلا أنه ليس اثباتا شرعيا يمضي على الموكل لو أنكر {ما لم يقم
~~بذلك بينة، وهي شاهدان} جامعان للشرائط، وكذا بالاستفاضة التي لا تفيد
~~العلم، بل في الكفاية الاشكال فيها معه، وإن كان في غير محله، ضرورة أنه ما
~~وراء العلم من شئ.
# وما أبعد ما بين ذلك وبين احتمال الثبوت بها، وإن لم تفد العلم، لدعوى
~~عدم PageV27P412
# الفرق بينها، وبين ما صرحوا بثبوته بها، كالهلال ونحوه، وإن كان هو أيضا
~~كما ترى بعد حرمة القياس، وبعد فرض ثبوت المقيس عليه بها وإن لم تفد العلم.
# {و} على كل حال ف‍ ms09781 {لا تثبت} أيضا {بشهادة النساء، ولا بشاهد واحد
~~وامرأتين، ولا بشاهد ويمين، على قول مشهور} في الجميع، بل في المسالك " لا
~~أعلم به مخالفا " بل في جامع المقاصد والتنقيح نفيه، بل في التذكرة ومجمع
~~البرهان الاجماع عليه، لكن في مفتاح الكرامة عن كشف اللثام عن الشيخ في
~~المبسوط في كتاب الشهادات أنه قوى قبول شاهد وامرأتين في الطلاق والخلع
~~والوكالة والوصية والنسب ورؤية الأهلة.
# بل حكي عن الصدوق والمفيد والشيخ في النهاية وسلار وابني حمزة وزهرة ما
~~هو ظاهر في قبول شهادة النساء فيها، وإن كان الذي تقتضيه قواعد المذهب
~~الأول لما عرفته من الاجماعات المعتضدة بنفي الخلاف، وبقاعدة أصالة عدم
~~ثبوت الحق وغيرها، فلا ريب حينئذ في ذلك، لعدم كونها مالا، وإن تعلقت به،
~~باعتبار كونها ولاية عليه، إلا أن ذلك لا يقتضي صحة اثباتها بالمزبورات
~~التي ستعرف إن شاء الله في محله اشتراط قبولها بما لا يكفي فيه مثل هذا
~~التعليق، وإن كان في صحيح ابن مسلم (1) والاكتفاء بالشاهد واليمين في حقوق
~~الناس، إلا أن الظاهر إرادة ما لا يشمل ذلك منه في مقابلة العامة المنكرين
~~حجية ذلك بالمرة إلا أن الانصاف ما تسمعه إن شاء الله في كتاب القضاء.
# نعم لو ادعى جعلا على وكالة قد فعل مقتضاها أمكن ثبوت الجعل نفسه بها،
~~لأنه مال دونها، ولا يستلزم ذلك تبعض مقتضى الشهادة، بل هو بمنزلة دعويين
~~ثبتت إحديهما دون الأخرى، نحو ما ذكروه في السرقة من اثبات نفس المال بذلك،
~~دون القطع، وإن تأمل فيه في مجمع البرهان على ما قيل.
# بل عن بعض متأخري المتأخرين أن ثبوت الجعل والمال دون الوكالة والسرقة لا
~~ينطبق على القواعد والأصول، بل هو مما تنكره بديهة العقول إلا أنه كما ترى،
# PageV27P413
# ضرورة صدق اشتمال الفرض على المال، فيشمله ما دل على حجية ذلك فيه، وغيره
~~مما اعتبر الشارع في اثباته شيئا مخصوصا والله العالم.
# وكيف كان فلا خلاف كما لا إشكال في ثبوتها بتصديق الموكل، وبالشاهدين
~~الجامعين للشرائط المجتمعين على ms09782 مشهود عليه متحد في الزمان والمكان وغيرهما
~~من عقد خاص أو إقرار كذلك، بل الظاهر عدم الحاجة إلى حكم الحاكم بهما،
~~لعموم دليل الحجية وللسيرة، {و} لغير ذلك مما ذكرناه في نظائر المسألة.
# أما {لو شهد أحدهما بالوكالة في تاريخ والآخر في تاريخ آخر قبلت شهادتهما
~~نظرا إلى العادة في الاشهاد، إذ جمع الشهود لذلك في الموضع الواحد قد يعسر}
~~ولأن المشهود عليه في الحقيقة متحد، إذ هو كونه وكيلا، والاختلاف في تاريخ
~~الشهادة عليه أو في مكانه لا يقتضي اختلافا فيه، بعد أن لم يذكرا سببه من
~~اقرار أو انشاء، على أن ذا التاريخ السابق شاهد بكونه وكيلا في اللاحق،
~~وكذا بالنسبة إلى المكان، فلا ريب في اتحاد المشهود عليه وإن اختلف تاريخ
~~شهادتهما أو مكانها.
# {وكذا لو شهد أحدهما} باستفادة {أنه وكله بالعجمية} من الموكل {والآخر
~~بالعربية، لأن ذلك يكون إشارة إلى المعنى الواحد} وهو الاتصاف بكونه وكيلا
~~{و} إن اختلفا في طريق استفادتهما له.
# {لو اختلفا في لفظ العقد بأن يشهد أحدهما أن الموكل قال} في عقده:
# {وكلتك ويشهد الآخر أنه قال: استنبتك لم تقبل} في المشهود {لأنها شهادة
~~على عقدين، إذ صيغة كل واحد منهم مخالفة للأخرى} والفرض عدم ثبوت كل منهما
~~{و} لكن مع ذلك {فيه تردد} عند المصنف {إذ مرجعه إلى أنهما شهدا في وقتين}
~~على تحقق وصف الوكالة بتعدد إنشاء أو تعدد اقرار أو إنشاء وإقرار.
# {أما لو عدلا عن حكاية لفظ الموكل واقتصرا على ايراد المعنى} الذي هو
~~كونه وكيلا {جاز وإن اختلفت عبارتهما} بلا خلاف ولا إشكال، وبذلك ظهر
~~PageV27P414
# لك أن الاطناب من المسالك أو غيرها في الايراد على عبارة المصنف الأولى -
~~وأنها منافية للمشهور من عدم قبول الشهادة مع الاختلاف في التاريخ إلا في
~~الاقرار الذي له نسبة في الخارج وقد حصل المقتضى وهو اتفاقهما على الاقرار
~~بها والأصل عدم تعدد نسبته بخلاف الانشاء - في غير محله.
# بل قال في ذيل كلامه بعد الاطناب في بيان الفرق بين الاقرار وغيره ms09783 " هذا
~~غاية ما يمكن توجيه ما ادعوه من الفرق، ومع ذلك لا يخلو من نظر. فكيف بما
~~أطلق المصنف " إذ قد عرفت أن عبارة المصنف الأولى صريحة أو كالصريحة في
~~اطلاق الشهادة بالوكالة، من دون تعرض للاقرار والانشاء، كما أن المراد من
~~الثانية الاختلاف في استفادة الوكالة من الموكل بالعربية وغيرها خصوصا بعد
~~ملاحظة تعليله وقوله بعد ذلك " ولو اختلفا في لفظ العقد " الذي قد أفتى به
~~على وفق المشهور، ثم تردد فيه.
# إنما الكلام فيما تردد فيه فنقول إن مبنى قبول الاقرار في وقتين الاتفاق
~~على حصول المقتضي مع عدم العلم بحصول الاختلاف، لا حصول الاتحاد فيهما،
~~ضرورة عدم العلم، لاحتمال كون الاقرار الثاني بوكالة جديدة متعقبة لفسخ
~~الأولى مثلا، و أصالة عدم الاختلاف لا يقتضي العلم بحصول الاتحاد فليس
~~المبنى حينئذ إلا ما عرفت، وهو بعينه يمكن تقريره في الصيغتين في وقتين
~~المقتضي لعدم تكاذبهما فيما شهدا به، إذ ليس هو كشهادتهما باختلافهما في
~~الوقت الواحد المقتضي للتناقض المانع من قبول ذلك منهما.
# وحينئذ مع فرض شهادة كل منهما بصيغة في وقت، أو بصيغة واحدة في وقتين
~~يقال أيضا: أن مقتضى التوكيل قد حصل، وقد اتفقا على حصول مقتضاهما الذي هو
~~الوكالة، والأصل عدم اختلاف مقتضى الثانية مع الأولى، إذ يمكن تكريرها
~~للاحتياط، أو إرادة الاشهاد على الانشاء، بل قد يقال بعدم المانع في
~~الوكالة ونحوها من تجديد صيغتها. PageV27P415
# ودعوى أن الثانية بعد الأولى لغو، لا وجه لها، على أن الحكم بذلك متوقف
~~على العلم بحصول الأولى، وحينئذ يتم المشهود عليه، وبالجملة التأمل الصادق
~~يقتضي عدم الفرق بين الشهادة على الاقرار في وقتين أو الانشاء في وقت
~~والاقرار في آخر، الذي صرح في المسالك بأنه مقتضى التعليل في المتن وبين ما
~~نحن فيه.
# بل لعله أولى بالقبول من الأخير الذي لم يحصل شاهدان على إنشائه ولا على
~~إقراره، إلا أنهما متفقان على حصول وصف الوكالة وهو كاف، ولعله لذلك ونحوه
~~حكي عن الأردبيلي الجزم بموافقة المصنف على مقتضى ms09784 تردده.
# نعم بناء على كون الاتحاد شرطا ويعتبر العلم به يتجه عدم القبول فيه، وفي
~~الاقرار أيضا ولو حمل عبارة المصنف على إرادة الشهادة على لفظ العقد في وقت
~~ولفظه في وقت آخر على معنى أن الشاهد الثاني يشهد على صدوره من الموكل
~~مكررا له ولو باقرار منه حينئذ يكون الوجه في قبوله أوضح، إذ ليس فيه إلا
~~اختلاف الوقت فتأمل جيدا وقد يأتي في كتاب القضاء والشهادات ما ينفع في
~~المقام إن شاء الله.
# ولو شهد أحدهما أنه وكله في بيع عبده، والآخر أنه وكله وزيدا، أو أنه
~~قال: لاتبعه حتى تستأمر زيدا فلا ريب في عدم ثبوت أحدهما كما جزم به في
~~القواعد وغيرها.
# لكن قد يقال: يمكن الحكم بالصحة حينئذ لو باع هو وزيد أو مستأمرا لزيد
~~على وجه يمضي على الموكل لو أنكر، ضرورة عدم نفي الأول للثاني، وحينئذ يدخل
~~فيه ويتم اتفاقهما على هذا الفرد.
# اللهم إلا أن يقال: إن ذلك منهما يقتضي الاختلاف في العقد، ويأتي فيه
~~الكلام السابق، وكذا لو شهد أحدهما أنه وكله في بيع عبده والآخر في بيع
~~عبده وجاريته صفقة، فإنه وإن لم يثبت الوكالة في أحدهما بالخصوص، لكن لو
~~باع صفقة يمكن القول بحصول الاتفاق منهما على مضي بيع العبد في حق الموكل،
~~دون الجارية بعد فرض عدم أخذ الانفراد في بيع العبد، أما إذا لم يقل صفقة
~~فلا ريب في ثبوت الوكالة في العبد، PageV27P416
# دون الجارية، كما لو شهد أحدهما في بيعه لزيد، والآخر في بيعه له وإن شاء
~~لعمرو، ولو شهدا بوكالته ثم قال أحدهما: عزله، لم تثبت الوكالة، ولو كان
~~الشاهد بالعزل ثالثا ثبتت الوكالة دونه، بناء على اعتبار التعدد فيه.
# بل في جامع المقاصد ومحكي التذكرة الاجماع على عدم ثبوته بخبر العدل، بل
~~قال في الأول: إن المراد مما في النص والفتوى من الاكتفاء بخبر العدل
~~الانعزال به بعد ثبوت العزل، وفائدة الأخبار حينئذ كون العزل الواقع غير
~~نافذ لولاه لجهل الوكيل به لا ثبوت ms09785 العزل به.
# ولكن لا يخفى عليك ما فيه من منافاته لظاهر صحيح هشام بن سالم (1)
~~المتقدم سابقا من ثبوت العزل به، وأنه كالمشافهة فلا يبعد القول بأن الصحيح
~~المزبور من باب الأخبار، لا الشهادة، بل لعله ظاهر بعضهم أو صريحه،
~~والاجماع المزبور لم نتحققه، بل لعل المتحقق خلافه كما أوضحنا بعض ذلك فيما
~~تقدم.
# {و} كيف كان فلا خلاف ولا اشكال في أنه {إذا علم الحاكم بالوكالة حكم
~~فيها بعلمه}، كغيرها من حقوق الناس وحقوق الله تعالى، بل عن الانتصار
~~والخلاف والغنية والسرائر الاجماع عليه، فما عن أبي علي من الخلاف في ذلك،
~~في غير محله، بل قيل: إنه مناف لضروري المذهب حيث أطبق الإمامية على
~~الانكار على أبي بكر في طلب البينة من سيدة النساء التي أذهب الله عنها
~~الرجس وطهرها تطهيرا. والله العالم.
# {تفريع} {لو ادعى الوكالة عن غائب} مثلا {في قبض ماله من غريم، فإن أنكر
~~الغريم فلا يمين عليه} بناء على عدم إلزامه بالتسليم لو صدقه في العين
~~والدين
# PageV27P417
# الذي ستعرف الكلام فيه، ومنه تعرف ما في كلامنا في اليمين هنا حتى في
~~الدين مع فتواه بالالزام لو صدق.
# {و} على كل حال ف‍ {إن صدقه فإن كانت عينا لم يؤمر بالتسليم} من الحاكم
~~عند الترافع إليه لتعلق إقراره في حق الغير الذي لم تثبت الوكالة في حقه،
~~لتصديقه المحتمل لكذبه، ولغيره، ولكن لا يمنعه لو دفع باعتبار عدم المعارض،
~~و من هنا لم أجد خلافا في شئ من ذلك إلا ما عن مجمع البرهان من التأمل في
~~عدم وجوب التسليم مع التصديق، وإنه إن تم لم يجز له الدفع.
# وفيه أن وجوب التسليم إن قلنا به فهو في حقه باعتبار اقراره الذي لا كلام
~~لنا فيه، بل قد يقال بترتب الضمان عليه من هذه الجهة، لو بان أنه وكيل إلا
~~أنه لا يقتضي إلزام الحاكم له به على وجه الحكومة القاطعة للنزاع بحيث
~~يترتب عليها مباشرته للدفع مع فرض الامتناع منه، وهو المراد من قول ms09786 المصنف
~~وغيره " لم يؤمر " بل لعل ذلك هو الداعي للتعبير به دون عدم الوجوب.
# وليس المقام كمن في يده مال وادعى الوكالة في بيعه مثلا، فإنه يؤمر
~~بالتسليم لو باعه، وإن كانت دعواه غير نافذة أيضا على المالك، إلا أنه لما
~~كان يده على المال وهو يصدق فيه كان معاملا في الظاهر معاملة الثابت، بخلاف
~~ما نحن فيه فتأمل فإنه لا يخلو من دقة.
# {و} كيف ف‍ {لو دفع إليه كان للمالك} الذي لم يثبت في حقه الوكالة ولو
~~بيمينه {استعادتها} من كل منهما للعدوان المتحقق فيهما يظاهر الشرع {فإن
~~تلفت} بغير تفريط {كان له إلزام أيهما شاء} بالكل أو البعض لذلك {مع} فرض
~~{إنكاره الوكالة، ولا يرجع أحدهما على الآخر} لو رجع عليه، لكونه ظالما
~~عندهما في رجوعه، أما مع التفريط فيتجه رجوع الدافع لو رجع عليه المالك على
~~الوكيل بعد غرامته أو قبلها بالمطالبة في وجه. PageV27P418
# {وكذا} الكلام بالنسبة إلى الأمر بالتسليم لو صدقه فيما {لو كان الحق}
~~الذي ادعى الوكالة عليه {دينا و} لكن {فيه تردد} وخلاف، بل لعل الأقوى هنا
~~أنه يؤمر بالتسليم وفاقا للمحقق الثاني والشهيد الثاني والخراساني وعن
~~الحلي، لاختصاص الاقرار في حقه، ضرورة أنه يدفع الدين من خالص ماله، وإذا
~~أنكر من له ذلك فهو على حجته، خلافا للمحكي عن الشيخ ويحيى بن سعيد،
~~والفاضل في الإرشاد والده والكاشاني، من مساواته للعين، لأن تسليمه إنما
~~يكون عن الموكل ولا ينفذ إقرار الغريم عليه باستحقاق غيره لقبض حقه، ولأنه
~~لا يؤمر به إلا إذا كان مبرء للذمة على وجه يطالب به بعد ذلك، ومن ثم يجوز
~~لمن عليه الحق الامتناع من التسليم للمالك للاشهاد عليه، وهنا ليس كذلك كما
~~عرفت، ولأن الدافع على جهة كونه مال الغائب لم يثبت ما يقتضيه، والدفع على
~~غير هذا الوجه غير واجب.
# والجميع كما ترى، ضرورة عدم توقف الأمر بتسليمه على نفوذ إقراره في حق
~~الغريم، بل يكفي فيه تعلقه في حقه من غير معارضة لحق الغير، فهو ms09787 كما لو أقر
~~بالحوالة عليه من الغريم لشخص خاص، فإنه لا إشكال في أمره بالدفع إليه.
# وإن لم ينفذ ذلك في حق الغريم، بل هو على حجته بلا خلاف أجده بين من تعرض
~~لذلك.
# نعم قد احتمل بعضهم عدم وجوب الدفع فيه أيضا، لكنه في غير محله، بل اعترف
~~بعضهم بأنه في غاية الضعف، بعد أن نسب إلى الشافعي، ضرورة عدم انقطاع
~~الاحتمال حتى مع الاشهاد على المالك لامكان موتهما وفسقهما وغيبتهما وغير
~~ذلك، وحينئذ فاحتمال الضرر مع إمكان دفعه بطريق من الطرق لا يصلح مانعا
~~لدفع الحق إلى وكيل مالكه باعتراف الغريم، مع أنه يمكن فرض المسألة في حال
~~القطع بعدم الضرر للغريم.
# بل من المعلوم أن جهة البحث هنا غير ذلك، والدفع على أنه مال الغائب يكفي
~~في ثبوت مقتضيه بالنسبة إلى ذلك الاقرار المزبور الذي لا يتوقف إلزامه
~~بمقتضاه PageV27P419
# عملا " باقرار العقلاء " (1) وبوجوب دفع الحق إلى صاحبه المطالب به على
~~نفوذه في حق الغير، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# و {لكن} ينبغي أن يعلم أنه على كل حال {في هذا لو دفع‍} ه الغريم للوكيل
~~و {لم يكن للمالك} بعد إنكاره الوكالة وعدم إجازته القبض {مطالبة الوكيل،
~~لأنه لم ينتزع عين ماله، إذ لا يتعين إلا بقبض وكيله وهو ينفي كل واحد من
~~القسمين} وبذلك افترق عن العين التي عرفت مطالبة كل {و} أحد منهما بها.
# نعم {للغريم أن يعود} بعد غرامته أو قبلها في وجه {على الوكيل إن كانت
~~العين باقية أو تلفت بتفريط منه ولأدرك عليه لو تلفت بغير تفريط} لتصديقه
~~بوكالته المقتضية عدم ضمانه.
# وقد ظهر لك بما ذكرنا أنه على المختار يجب على الغريم اليمين لو ادعى
~~الوكيل عليه العلم بوكالته في الدين دون العين، للقاعدة المشهورة المعلومة
~~{و} هي " {كل موضع يلزم الغريم التسليم} فيه {لو أقربه يلزمه اليمين إذا
~~أنكر} وقد عرفت أنه يؤمر الغريم بالدفع مع التصديق، فيتوجه عليه اليمين مع
~~إنكاره.
# ومن ذلك يعلم أنه لا وجه لاطلاق نفي ms09788 اليمين ممن قال بأنه يؤمر بالتسليم،
~~وكذا يجب اليمين لو ادعى عليه العلم بأنه الوارث لصاحب الحق الذي في ذمته،
~~للقاعدة المزبورة، أما إذا ادعى عليه العلم بأنه وارث في الجملة فقد قيل
~~بعدم وجوب اليمين عليه، لأنه لا يؤمر بالتسليم لو صدقه، لعدم إمكان القسمة،
~~وفي إطلاق ذلك نظر واضح.
# PageV27P420
# الفصل {السادس: في اللواحق وفيه مسائل} {الأولى:} لا خلاف بين المسلمين
~~ولا إشكال في أن {الوكيل} سواء كان بجعل أو غيره كما هو صريح بعض وظاهر
~~الباقين {أمين} بالنسبة إلى أنه {لا يضمن ما تلف في يده إلا مع التفريط أو
~~التعدي} كغيره من الأمناء الذين قد عرفت الدليل على عدم ضمانهم من النص
~~والاجماع فيما مضى من الكتب السابقة وكذا بالنسبة إلى تصديقه بدعوى التلف،
~~إلا ما يحكى عن بعض العامة، فيما إذا ادعاه بأمر ظاهر، وأما بالنسبة إلى
~~قبوله في الرد، وفي الاقرار على الموكل وغير ذلك، فسيأتي البحث فيها.
# المسألة {الثانية:} قد عرفت فيما مضى أنه لا اشكال ولا خلاف عندنا في أنه
~~ليس للوكيل أن يوكل غيره، ولو عن نفسه إلا بإذن الموكل التي بها يكون قول
~~الوكيل الثاني، حيث يكون وكيلا عن الوكيل نفسه قولا للموكل، فهو حينئذ له
~~تعلق بهما معا.
# وحينئذ ف‍ {إذا كان أذن لوكيله أن يوكل} عنه أو عن نفسه فلا اشكال وإن
~~أطلق، فظاهر القواعد ومحكي السرائر والتذكرة وصريح جامع المقاصد ومحكي مجمع
~~البرهان أنه يوكل عن الموكل، واحتمل غير واحد أنه يوكل عن نفسه لأن المراد
~~التسهيل عليه، ولكن ظاهر المتن التخيير بينهما.
# وعلى كل حال {فإن وكل عن موكله كانا وكيلين له} بلا خلاف {و} لا اشكال ف‍
~~{تبطل وكالتهما} معا {بموته} وجنونه، {ولا تبطل بموت أحدهما ولا بعزل
~~أحدهما، صاحبه} لعدم ارتباط وكالة أحدهما بوكالة الآخر، {و} إنما كان الأول
~~واسطة عن الموكل في وكالته.
# نعم {إن وكله عن نفسه} حيث يكون له ذلك بالإذن من الموكل فيه PageV27P421
# أو بالاطلاق بناء على اقتضائه ذلك {كان له ms09789 عزله} وتبطل وكالته بموته
~~وجنونه، وبعزل الموكل له، بلا خلاف ولا اشكال، ضرورة أنه فرعه، خلافا
~~للمحكي عن الشافعي، في أحد قوليه، فلا ينعزل بعزل الوكيل، لأن التوكيل فيما
~~يتعلق بالموكل وبإذنه يقتضي كون الحق له.
# وفيه ما سلف من أن الإذن من الموكل إنما هي في صيرورة فعل وكيل الوكيل
~~فعلا له بالواسطة، فالتوسط حينئذ ملحوظ، ووكالته مركبة منهما، {فإن مات
~~الموكل} أو جن أو أغمي عليه أو عزل الأول {بطلت وكالتهما} معا {وكذا إن مات
~~وكيل الأول} أو جن تبطل وكالة الثاني وهذا كله لا إشكال في شئ منه، إلا في
~~دعوى تعيين المراد من الاطلاق الذي هو إن كان منشؤه الانسياق منه عرفا أمكن
~~منعه، وأنه إلى الاجمال أقرب من ذلك، حتى التغيير الذي لم نجد به قائلا إلا
~~دعوى ظهور عبارة المصنف، واستقر به في المسالك إن كان قولا.
# قال: " فإن العبارة على تقدير انحصار الأمر في الوجهين الأولين يمكن
~~حملها على ما يوافقهما، بأن يجعل قوله " فإن وكل عن موكله " بأن كان مضمون
~~توكيل الموكل له ذلك، وكذا القسم الآخر إلا أنه لا ضرورة إلى ذلك، فإن
~~المسألة محتملة، والوجه ليس أبعد منهما ".
# قلت: ما ذكره في حمل العبارة لا يصلح لتنزيل الاطلاق عليه، بل يكون مبنيا
~~على تصريح الموكل له بذلك، وهو ليس محلا للبحث، كما أن دعوى عدم بعده لا
~~يقتضي رجحانه على غيره مع أن كلا منهما مفهوم مغاير للآخر، وإرادتهما معا
~~خصوصية كخصوصية أحدهما، ولذا حكموا ببطلان التوكيل بعدم ذكر الموكل فيه،
~~ولم ينزلوا ذلك على الاطلاق الذي هو أحد الأفراد، ولذا كان مجملا.
# وما نحن فيه وإن لم يكن كذلك باعتبار ذكر المتعلق، وهو توكيل الغير، إلا
~~أنه قريب منه باعتبار عدم ذكر الموكل عنه أنه الموكل أو الوكيل، أو كل
~~منهما، ولم يستعمل لإرادة الاطلاق، بل ولا يفهم منه إلا بالقرينة الدالة
~~على ذلك، PageV27P422
# ولو قطع النظر عن مفاد العبارة فليس في الأدلة ما يقتضي تعيين فرد من
~~الأفراد ms09790 الثلاثة.
# والتأمل في كلامهم يعطي كمال التشويش في مبنى ما ذكروه من التعيين ويزيده
~~ما في المسالك من أنه لو كان مستند الإذن في التوكيل القرائن الحالية يحتمل
~~الأوجه الثلاثة، وتوقف في التذكرة، وقطع في السرائر أن الثاني يكون وكيلا
~~للوكيل، وهو متجه، ضرورة أن الحكم في القرائن اتباع خصوص ما دلت عليه، ومع
~~فرض عدم دلالتها على خصوص فرد من الثلاثة فالمتجه الاجمال، لا ما ذكره عن
~~التحرير، نعم ما ذكره من أنه " لو كان المستند في الإذن القرينة المقالية
~~يكون كما لو أطلق " قد يكون له وجه، في بادي النظر، مع أن التأمل الصادق
~~يقتضي خلافه، مع فرض كونها قرينة، لا أنها إطلاق لفظ، وحينئذ فالمتجه اتباع
~~ما أفادته من أحد الأفراد، وإلا فالاجمال إلا أن يثبت أصل من الشرع يقتضي
~~الوكالة عن الموكل، أو عن الوكيل أو عنهما بمجرد الإذن في التوكيل، هذا وقد
~~ذكر الفاضل وغيره اعتبار الأمانة في وكالة الوكيل، بل قيدها بعضهم بالعدالة
~~إلا أن يعين الموكل غيره، بل في القواعد وغيرها أنه لو تجددت الخيانة وجب
~~العزل.
# ولكن لا يخفى عليك عدم الدليل الشرعي على اعتبار ذلك في خصوص الفرض بل هو
~~ليس إلا من مراعاة المصلحة التي هي مناط تصرف الوكيل ومن المعلوم عدم
~~اختصاصها بذلك، خصوصا فيما إذا أراد توكيله على ايقاع الصيغة ونحوها، مما
~~لم تكن له يد على مال، كما هو واضح. ويمكن تنزيل كلامهم على ذلك فلاحظ
~~وتأمل والله العالم.
# المسألة {الثالثة} لا خلاف ولا إشكال في أنه {يجب على الوكيل تسليم ما في
~~يده إلى الموكل} أو وكيله {مع المطالبة وعدم العذر فإن امتنع} حينئذ على
~~وجه نافى خطاب الرد عرفا {من غير عذر ضمن} قطعا بل {و} إجماعا للعدوان في
~~استمرار يده بعد انقطاع الإذن في ذلك بالمطالبة.
# نعم {لو كان} له {هناك عذر لم يضمن} بلا خلاف أجده فيه، كما عن
~~PageV27P423
# التذكرة الاعتراف به، إلا أنك قد عرفت سابقا في الوديعة أنه ليس في شئ ms09791 من
~~النصوص تعليق الحكم وجودا وعدما على العذر كي يكون المدار عليه، ويتجه
~~القول بأنه عذر عقلي وشرعي وعرفي وإن من الأخير التشاغل باتمام الحمام،
~~والطعام، والنافلة، وانتظار انقطاع المطر ونحو ذلك أولا حتى اضطرب كلام
~~بعضهم فيها، فحكم هنا به بأنها أعذار دون الوديعة التي تناسب السهولة فيها.
# بل هي أولى بعد مثل ذلك فيها عذرا باعتبار اختصاص المصلحة فيها للمالك،
~~بخلاف الوكيل الذي يمكن أن يكون له جعل، وظاهرهم المفروغية من عذرية الواجب
~~الشرعي وإن استلزم ذلك طول التأخير، كالحج الواجب، والاعتكاف المنذور
~~ونحوها، إلا أنه لا يخفى عليك ما في الجميع بعد ما عرفت من خلو الأدلة عن
~~العنوان المزبور.
# فالمتجه حينئذ المحافظة على صدق الفورية العرفية في الأداء التي لا
~~ينافيها إتمام بعض الأعمال، ولا عدم الاسراع في المشي مثلا، وعلى الترجيح
~~عند التعارض مع الواجبات المنافية لذلك، كما أوضحنا ذلك في كتاب الوديعة.
# بل إن لم يكن ثم اجماع اتجه القول بالضمان مع التأخير المنافي للفور
~~عرفا، لعذر شرعي لأصالة الضمان في مال المسلم المحترم كدمه، أو لقاعدة على
~~اليد التي لا ينافيها عدم الإثم في الامتناع، وإن انفسخت الوكالة والوديعة.
# وليس في الأدلة ما يقتضي عدم الضمان في كل ما أذن شرعا ببقائه في يده على
~~وجه يشمل القرض، وقد أشرنا سابقا إلى احتمال الضمان مع تصديق الوكيل، وإن
~~جاز له التأخير لعدم البينة كما أنه محتمل أيضا في التأخير لإرادة الاشهاد
~~فتأمل جيدا فإنه يمكن القول بأن المفروض من الأمانة الشرعية التي لا تندرج
~~في العموم المزبور، باعتبار عدم صدق الأخذ على الاستدامة، نحو وقوع الثوب
~~في اليد بإطارة الريح ونحوه فيبقى أصل البراءة سالما كما أشرنا إليه سابقا
~~في نظائر المقام، بعد منع أصالة الضمان الذي حصروا أسبابه في أسباب مخصوصة
~~والله العالم. PageV27P424
# {و} كيف كان ف‍ {لو زال العذر فأخر التسليم ضمن} بلا خلاف ولا إشكال،
~~لأنه من المغصوب باعتبار كون الاستيلاء عليه بغرض، فتندرج في قوله عليه
~~السلام (1) " كل مغصوب ms09792 مردود "، أي ولو بالمثل أو القيمة كما هو واضح.
# {ولو} امتنع مثلا من الرد بعد المطالبة به مع الاعتراف به ثم {ادعى بعد
~~ذلك أن تلف المال} قد كان {قبل الامتناع، أو ادعى الرد قبل المطالبة، قيل
~~لا تقبل دعواه، وإن أقام بينة} لتكذيبه لها بالاقرار المفروض سابقا واختاره
~~جماعة {والوجه} عند المصنف {أنها تقبل} لعموم البينة على المدعي، خصوصا إذا
~~أظهر لإقراره الأول وجها ممكنا، كنسيان أو اعتماد على كتابة ونحوها، إلا
~~أنه لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه سابقا في الوديعة من أن
~~المتيقن من الخبر المزبور ما إذا لم يكذبه.
# على أنه معارض بما دل على حجية الاقرار، بل هو كذلك لو أنكر أصل المال،
~~فإنه وإن كان إنكارا إلا أنه إقرار في حقه، على وجه ينافي سماع بينته.
# نعم إذا لم يكن حال امتناعه من الرد معترفا بوجود المال، ولا منكرا لأصل
~~قبضه، ولكن كان ذلك مماطلة، اتجه حينئذ سماع بينته.
# نعم إذا لم يكن حال امتناعه من الرد للخبر، ولعدم صدور ما ينافيها منه
~~كما أنه يتجه ذلك لو ادعى الرد بعد الامتناع منه، بل والتلف بالنسبة إلى
~~عدم الالزام بالعين، فتسمع حينئذ البينة منه، كما هو واضح.
# بل قد يقال في الأول بسماع قوله في التلف فضلا عن بينته، لأن ذلك المطل
~~الذي قد كان منه لا يقتضي عدم قبول قوله في التلف أو الرد بناء على القول
~~به لعموم ما دل عليه أو إطلاقه والمطل المزبور يمكن أن يكون حياء من المالك
~~أو لغير ذلك من الوجوه الصحيحة، لكن في القواعد ومحكي التذكرة والسراير
~~التصريح بعدم قبول غير البينة منه في الفرض المزبور والله العالم.
# PageV27P425
# المسألة {الرابعة: كل من في يده مال لغيره} ممن تتوجه له الدعوى به ولو
~~غصبا لا مثل الزكاة والخمس {أو في ذمته} كذلك {فله أن يمتنع من التسليم حتى
~~يشهد صاحب الحق بالقبض} حال وقوعه {ويستوي في ذلك ما يقبل قوله في رده وما
~~لا ms09793 يقبل إلا ببينة، هربا من الجحود المفضي إلى الدرك أو اليمين.
# وفصل آخرون بين ما يقبل قوله في رده} كالوديعة {وما لا يقبل} كالعارية
~~{فأوجبوا التسليم في الأول} وإن لم يشهد {وأجازوا الامتناع في الثاني إلا
~~مع الاشهاد} بل عن آخرين أيضا التفصيل في الثاني بين أن يكون بينة على أصله
~~وعدمه، فيجب التسليم في الثاني لتمكنه حينئذ من الانكار بنحو " لا تستحق
~~عندي شيئا " وشبهه، دون الأول.
# {و} على كل حال ف‍ {الأول أشبه} عند المصنف ومن تأخر عنه، بل عن بعض
~~متأخري المتأخرين نفي القائل منا بالتفاصيل المزبورة وإنما هي للشافعية،
~~وإن كان فيه ما فيه، لأن الأول محكي عن المبسوط والثاني عن يحيى بن سعيد.
# بل في محكي السرائر تقييد الحكم بما إذا لم يؤد الاشهاد إلى تأخير الحق،
~~فإن أدى إلى ذلك فالوجه وجوب الدفع فيما يقبل فيه قوله باليمين، بل عن
~~الأردبيلي التوقف في أصل الحكم ولعله كذلك للعقل والنقل كتابا وسنة في وجوب
~~دفع الحق إلى صاحبه مع مطالبته، وخصوصا مع الضرر العظيم في تأخيره عنه،
~~وتعذر الاشهاد المعتبر أو تعسره في كثير من المقامات، فلا يخالف ذلك
~~الاحتمال ترتب ضرر عليه بالانكار، مع أن الأصل عدمه، وربما يطمئن الدافع في
~~كثير من المقامات بعدم وقوعه منه.
# على أن الاشهاد المزبور لا يرفع الاحتمال المذكور، لامكان موت الشهود و
~~غيبتهم وخروجهم عن تأهل الشهادة، بل يمكن أن يدعى عليه العلم بخطاء الشهود
~~ونحو ذلك، فيتوجه عليه اليمين الذي يمكن إنكار كونها ضررا على الحالف بحيث
~~يجوز له منع الحق عن مستحقه، إلى غير ذلك مما لا يخفى وروده على اطلاق
~~الحكم PageV27P426
# المزبور، ولذا سمعت من الفاضل في التحرير التقييد المزبور، وإن كان هو
~~غير مجد في رفع الاشكال من أصله، كما أن التفاصيل المزبورة كذلك أيضا.
# نعم قد يقال: إن من في يده مال الغير مثلا لما كان مأمورا بدفعه وايصاله
~~إلى من له الحق، فهو مخير في طرق الايصال التي لا تنافي الفورية ms09794 العرفية،
~~وليس فيه ضرر على المالك، فمع فرض التشاح فيها منهما بأن أراد من عليه الحق
~~الايصال المشتمل على الشهادة بالوصول إليه، وأراد المالك خلافه، كان الدافع
~~هو المقدم، لأنه المخير والفرض عدم الضرر على المالك، مع احتمال الضرر على
~~الدافع في غيره.
# أما حال تعذر الشهود أو تعسر هم أو نحو ذلك مما كان فيه الضرر، بتأخير
~~الحق عن صاحبه المطالب به فلا ريب في تقديم جانب المستحق كما سمعته من
~~الفاضل في التحرير، فإن أمكن حينئذ حمل كلام المصنف وغيره من الأصحاب على
~~ذلك، أو أما يقرب منه كان له وجه، لا ما عساه يظهر منه من جواز الامتناع
~~حتى يشهد، وإن استلزم ذلك التأخير سنة أو أزيد، لتعذر الشهود أو تعسرهم
~~وغير ذلك مما لا ينطبق على القواعد الشرعية من دون نص معتبر، أو إجماع
~~كذلك، بخلاف ما قلناه المبني على ترجيح المستحق عليه على المستحق، في
~~اختيار بعض طرق الايصال التي لا ضرر فيها على المالك على الوجه المزبور.
# ولعل ذلك مبنى القول بالتفصيل، وإن لم ينقحوه على القواعد، ولم يلحظوا
~~قاعدة تزاحم الحقين، وميزانه الموافق للضوابط فلاحظ وتأمل فإن المقام منه،
~~بعد تسليم كون حق الاشهاد لمن عليه الحق معلوما من الكتاب والسنة وعلى كل
~~حال فلا يلزمه دفع الوثيقة إذا كانت ملكا له، وقد أشهد على نفسه بالقبض،
~~للأصل مع اندفاع الضرر.
# المسألة {الخامسة: الوكيل في الايداع إذا لم يشهد على الودعي لم يضمن}
~~إذا أنكر الودعي بلا خلاف محقق أجده فيه، وإن حكى في المسالك القول بوجوب
~~الاشهاد، إلا أنا لم نجده لأحد من أصحابنا.
# نعم عن التذكرة الاشكال فيه، وهو في غير محله، ضرورة عدم كون ذلك
~~PageV27P427
# تفريطا عرفا، خصوصا في الوديعة المبنية على الاخفاء، ولذا لم يكن تركه
~~كتركه في ردها إلى وكيل المالك، تفريطا بها، بلا خلاف أجده فيه أيضا، ولو
~~أنكر المالك الدفع إلى الودعي، فالقول قول الوكيل الذي هو أمين على ذلك،
~~هذا كله في وكيل الايداع.
# {و} ms09795 أما {لو كان وكيلا في قضاء الدين فلم يشهد بالقبض ضمن} لو أنكره كما
~~عن الشيخ والفاضل في جملة من كتبه، وولده والشهيدين والمحقق الثاني للتفريط
~~{و} لكن في المتن {فيه تردد} وكذا القواعد، بل كأنه قال به في محكي
~~المختلف، بل عن الأردبيلي الجزم بذلك ولعله لعدم صدق التفريط عرفا، لا أقل
~~من الشك، والأصل عدم الضمان، مضافا إلى السيرة والله العالم.
# المسألة {السادسة: إذا تعدى الوكيل في مال الموكل} بلبس ونحوه {ضمنه}
~~قطعا {و} لكن {لا تبطل وكالته} على بيعه مثلا بلا خلاف أجده بين من تعرض
~~له، إلا ما يحكي عن أبي علي وأحد وجهي الشافعية {لعدم التنافي} بين الضمان
~~بسببه الشرعي، وبقاء الوكالة المستصحب المحتاج رفعه إلى فاسخ شرعي أو انشاء
~~عزل المالك، كما تقدم الكلام في نظائره من الرهن، ومال القراض، والعارية بل
~~والوديعة، وإن ظهر من بعض العبارات انفساخها بذلك، لكنه في غير محله، بل
~~الظاهر بقاء أحكام الأمانة غير الضمان.
# نعم لو فرض اعتبار عدالته في وكالته، أمكن انعزاله حينئذ بالفسق بالتعدي
~~كما هو واضح، {و} حينئذ ف‍ {لو باع الوكيل ما تعدى فيه وسلمه إلى المشتري
~~برئ من ضمانه} بلا خلاف أجده فيه، كما اعترف به في المسالك، بل في محكي
~~التذكرة الاجماع عليه {لأنه تسليم مأذون فيه فجرى مجرى قبض المالك} المعلوم
~~انقطاع الضمان به، ولا يكون الثمن مضمونا لعدم التعدي فيه.
# نعم رجح ثاني المحققين والشهيدين عدم زوال ضمانه بالبيع قبل القبض، لأنه
~~ربما بطل العقد بتلفه قبل قبض المشتري، فيكون التلف من ملك الموكل، وفيه أن
~~PageV27P428
# ذلك يقتضي الانفساخ من حينه على الأصح، فيكون قد تلف وهو ملك المشتري وإن
~~اقتضى ذلك انفساخ البيع، كما لورده المشتري على الوكيل بعيب، حيث يكون
~~وكيلا عليه أيضا بعد الرد ولو بالوكالة الأولى، فإنه قد صرح في المسالك
~~بعدم الضمان فيه والفرق بينهما غير واضح.
# اللهم إلا أن يكون قد بنى الأول على الانفساخ من الأصل به كما لعله -
~~الظاهر من آخر ms09796 كلامه، وبما ذكرنا يظهر لك النظر أيضا فيما عن التحرير من
~~التوقف في الضمان في الأول، والجزم به في الثاني، كما عن التذكرة، كما أنه
~~يظهر منه أيضا انقطاع الضمان عنه ببيعه بالخيار إلى مدة يفسخ فيها، فضلا عن
~~أن يكون الفسخ من المشتري، لانقطاع أثر سبب الضمان للأول بالخروج عن ملكه
~~ولو متزلزلا، واحتمال تبعية وصف الضمان لتزلزله لا دليل عليه، بعد معلومية
~~انقطاعه بالانتقال المزبور، فليس العود حينئذ إلا كعوده من المالك، بعد
~~وصوله إليه فهو كالاستيمان الجديد فتأمل جيدا والله العالم.
# المسألة {السابعة إذا أذن الموكل لوكيله في بيع ماله من نفسه فباع جاز}
~~بناء على جواز اتحاد الموجب والقابل، كما هو المشهور بل المجمع عليه بين
~~المتأخرين بل عن التذكرة الاجماع عليه في ثلاثة مواضع، لاطلاق الأدلة
~~وعمومها، وخصوص ما ورد منه في الجد والأب والوصي وبعض النصوص الآتية.
# {و} لكن مع ذلك {فيه تردد} مما عرفت، ومن أن المنساق من الأدلة التغاير،
~~لا أقل من الشك، والأصل عدم ترتب الأثر، ولذا حكي الخلاف فيه عن جماعة، بل
~~عن غاية المراد نسبته إلى كثير من أصحابنا إلا أنه قد ذكرنا في البيع {وكذا
~~في النكاح} أن الأصح الأول، وأنه لا شك في تناول الأدلة، إنما الكلام فيما
~~إذا أطلق الموكل البيع أو الشراء مثلا.
# فهل يدخل الوكيل - فيجوز له البيع والشراء من نفسه من دون اعلام الموكل
~~لصدق البيع والشراء، فيندرج - في الموكل فيه - PageV27P429
# ولخبر إسحاق بن عمار (1) قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام يجئ الرجل
~~بدينار يريد مني دراهم فأعطيه أرخص مما أبيع، قال: اعطه أرخص ما تجد له
~~أولا؟
# لانسياق غيره من الاطلاق، ولو لسبق التهمة إلى الذهن، أو الشك في تناوله
~~له.
# وللنصوص، كخبر ابن الحكم (2) عن الصادق عليه السلام إذا قال لك الرجل
~~اشتر لي فلا تعطه من عندك، وإن كان الذي عندك خيرا منه.
# وخبر إسحاق (3) سألته عليه السلام أيضا عن الرجل يبعث إلى الرجل، فيقول
~~له:
# ابتع لي ثوبا، ms09797 فيطلب له في السوق فيكون عنده مثل ما يجد له بالسوق فيعطيه
~~من عنده قال: لا تقربن هذا ولا يدنس نفسه إن الله عز وجل يقول " إنا عرضنا
~~الأمانة " إلى آخره وإن كان ما عنده خيرا مما يجد له في السوق فلا يعطيه من
~~عنده ".
# وخبر القلانسي (4) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل - يجيئني
~~بالثوب فأعرضه، فإذا أعطيت به الشئ زدت فيه وأخذته قال: لا تزده.
# وخبر ابن أبي حمزة (5) " سمعت الزيات يسأل أبا عبد الله عليه السلام
~~فقال: جعلت فداك إني رجل أبيع الزيت يأتيني من الشام فآخذ لنفسي مما أبيع
~~قال: ما أحب لك ذلك، قال إني لست أنقص لنفسي شيئا مما أبيع، قال: بعه من
~~غيرك ولا تأخذ منه شيئا، أرأيت لو أن الرجل قال لك: لا أنقصك رطلا من دينار
~~كيف كنت تصنع لا تقربه " خلاف:
# فعن الفاضل في التذكرة والمختلف والنهاية والتلخيص ولواحق رهن القواعد
~~وولده في الإيضاح والشهيد في الحواشي وصريح أبي الصلاح أو ظاهره الأول، وعن
~~المبسوط والخلاف والإرشاد ووكالة القواعد الثاني بل عن التذكرة أنه المشهور
~~ولعل الأقوى الأول للصدق عرفا وامكان حمل النصوص المزبورة بعد الغض
# PageV27P430
# عما في السند والاجمال في الجملة في خبر القلانسي منها كما يظهر من حواشي
~~التهذيب على ضرب من الكراهة للتهمة ونحوها، خصوصا مع اشعار قوله فيها لا
~~يدنس ونحوه بذلك.
# مضافا إلى خبر ميسر (1) " قلت له يجيئني الرجل فيقول تشتري لي ويكون ما
~~عندي خيرا من متاع السوق قال: إن أمنت أن لا يتهمك فاعطه من عندك، وإن خفت
~~أن يتهمك فاشتر له من السوق " مؤيدا ذلك كله بما ورد (2) من جواز أن يأخذ
~~لنفسه من وكل على تقسيم مال للمحاويج، وكان بصفتهم، وجواز حج الوصي بنفسه
~~عمن هو وصي عنه والله العالم.
# الفصل {السابع في التنازع وفيه مسائل} {الأولى: إذا اختلفا في الوكالة،
~~فالقول قول المنكر لأنه ا} لموافق ل‍ {لأصل المقتضي لاندارجه في قوله عليه
~~السلام (3) " البينة على المدعي واليمين على من ms09798 أنكر " سواء كان المنكر
~~الموكل، أو الوكيل الذي قد يدعي غيره وكالته لغرض من الأغراض كما لو كان قد
~~اشترى شيئا ادعى الموكل أنه اشترى له بالوكالة عنه، فأنكر المشتري أصل
~~الوكالة، أو كانت الوكالة مشروطة في عقد لازم لأمر لا يتلافى حين النزاع
~~للتوقيت أو لتلف العين التي اشترط الوكالة عليها، فادعى البايع مثلا أنه قد
~~وكله لإرادة لزوم العقد، وأنكر هو ذلك لإفادة التسلط على الفسخ.
# {ولو اختلفا في التلف} وعدمه {فالقول قول الوكيل} وإن كان مخالفا للأصل
~~{لأنه أمين} بالنسبة إلى ذلك، بمعنى كونه مقبول القول فيه، بلا خلاف أجده،
~~بل لعله كذلك بين المسلمين، فضلا عن صريح الاجماع في المبسوط والسرائر
# PageV27P431
# وجامع المقاصد والمسالك على ما حكي عن بعضها، بل ظاهر الأكثر ومعقد
~~الاجماع ونفي الخلاف ما هو صريح بعض من عدم الفرق بين كونها بجعل وبدونه،
~~ضرورة كونه أمينا على كل حال، بل وبين كون التلف المدعى بسبب ظاهر، كالغرق
~~و الحرق، أو خفي كالسرقة ونحوها، وإن حكي عن الشيخ في الوديعة الخلاف في
~~ذلك إلا أن المحكي عنه هنا التصريح بذلك، ولعله لذا كان ظاهر المسالك
~~الاجماع على ذلك هنا.
# وقد عرفت فيما مضى من الكتب السابقة ما يدل من النصوص وغيرها على قبول
~~دعوى الأمين في ذلك مطلقا، حتى في الصناع {و} إن سمعت الخلاف فيه في كتاب
~~الإجارة، على أنه {قد يتعذر إقامة البينة بالتلف غالبا فاقتنع بقوله دفعا
~~لالتزام} الأمين المحسن وغيره ب‍ {ما تعذر غالبا} لقاعدة العسر والحرج
~~والاحسان والأمانة.
# بل قد يستفاد من التعليل في بعض النصوص الواردة في قبول قول الامرأة في
~~الحيض والطهارة منه (1) ونحو ذلك، اقعاد هذه القاعدة أيضا وهي " أن كل أمر
~~يتعذر إقامة البينة عليه غالبا أو يتعسر، يقبل قول مدعيه بيمينه " ولعله
~~إليه أومى المصنف بما ذكره {ولو اختلفا في التفريط} ولو بالتعدي فيه
~~{فالقول قول منكره، لقوله عليه السلام (2) " البينة على المدعي، واليمين
~~على من أنكر} كما هو واضح و الله العالم. ms09799
# المسألة {الثانية إذا اختلفا في دفع المال} الذي هو في يد الوكيل من حيث
~~وكالته {إلى الموكل فإن كانت} الوكالة {بجعل كلف البينة، لأنه مدع} و قابض
~~لمصلحة نفسه، فلا يساوي الوديعة {وإن كانت بغير جعل، قيل: القول قوله
~~كالوديعة} في الاحسان {وهو قول مشهور} كما عن الصيمري والكفاية، بل عن غاية
~~المراد أنه مذهب الشيخ والاتباع، بل عن ظاهر المهذب البارع أو صريحه
# PageV27P432
# الاجماع عليه.
# {وقيل} كما عن ابن إدريس وجماعة من المتأخرين {القول قول المالك وهو
~~الأشبه} بأصول المذهب وقواعده التي منها " البينة على المدعي واليمين على
~~من أنكر " ومنها أصالة عدم الرد وغيرها، ولا ينافي ذلك قبول قوله في
~~الوديعة للنص والاجماع، بعد حرمة القياس، وإن حصل الجامع الذي هو الأمانة،
~~والاحسان، والقبض لمصلحة المالك وتأدية عدم القبول إلى انسداد باب قبول
~~الأمانة إلا أن الجميع كما ترى، لا يطابق المذهب بعد عدم معلومية كون ذلك
~~هو العلة شرعا، والأمانة أعم من قبول القول في الرد، كما أن النهي عن
~~الاتهام لا يقتضي ذلك، بل ظاهره خلاف ذلك.
# بل وكذا قاعدة الاحسان الظاهرة في نفي السبيل على المحسنين في إحسانه، لا
~~في قبول دعواه، على أنه لو سلم أن من مقتضاها ما نحن فيه لاتجه القبول بلا
~~يمين لأنه نوع سبيل، كما أوضحنا ذلك في الوديعة والعارية.
# {أما الوصي فالقول قوله في الانفاق} على الطفل أو على دوابه أو على عقاره
~~فضلا عن دعوى التلف من غير تعد ولا تفريط بلا خلاف أجده فيه، لأنه أمين
~~بالنسبة إلى ذلك و {لتعذر البينة فيه} بل والبيع للمصلحة والقرض لها ونحو
~~ذلك مما ادعاه حال أمانته {دون} دعوى {تسليم المال إلى الموصى له} بعد
~~بلوغه ورشده الذي هو كدعوى الرد في المسألة السابقة.
# بل في المسالك أن ظاهرهم عدم الخلاف في تقديم قول الموصى له، واليتيم في
~~عدم القبض هنا، ولعله كذلك للفرق بينه وبين ما تقدم بأن دعوى الرد هنا على
~~من لم يأتمنه، بخلافه هناك، وفي محكي ms09800 المبسوط قد جعل ذلك ضابطا في كل أمانة
~~حتى في الوديعة لو ادعي ردها على الوارث، وإن كان قد عرفت عدم الفرق عندنا
~~بين الجميع في أن القول قول منكر الرد إلا في الوديعة المدعى ردها على
~~المالك أو وكيله للنص والاجماع لما عرفت. PageV27P433
# {وكذا القول في الأب والجد ومن حصل في يده ضالة} أو لقطة لاتحاد المدرك
~~في الجميع وهو عموم قوله " البينة على المدعي واليمين على من أنكر " بعد
~~عدم اقتضاء الأمانة وقاعدة الاحسان القبول في ذلك وبعد حرمة القياس على
~~الوديعة كما عرفت الكلام فيه والله العالم.
# المسألة {الثالثة: إذا ادعى الوكيل} وقوع {التصرف} الذي وكل عليه {وأنكر}
~~ذلك {الموكل مثل أن يقول: بعت} المتاع وتلف الثمن منى مثلا {أو} قال {قبضت}
~~المبيع لك مثلا وتلف مني وأنكر ذلك الموكل ليترتب على الأول غرامة الوكيل
~~المبيع عينا أو قيمة وفي الثاني عدم غرامة الثمن من الموكل لكون المبيع قد
~~تلف قبل قبضه فلا ثمن عليه.
# {قيل} والقائل غير واحد أن {القول قول الوكيل، لأنه أقر بماله أن يفعله}
~~فيندرج تحت الأصل المعروف الذي " هو من ملك شيئا ملك الاقرار به " وعليه
~~بنوا نفوذ اقرار الصبي فيما له أن يفعله كالوصية والعتق والتصدق، وكذا قبول
~~قول العبد المأذون في التجارة فيما يتعلق بها، والولي في تصرفه بمال المولى
~~عليه.
# {ولو قيل: القول قول الموكل} لأصالة لعدم {أمكن} بل في جامع المقاصد هو
~~أمتن دليلا، وعن مجمع البرهان كأنه أظهر وعن موضع من التذكرة أن القول قوله
~~خصوصا إذا كان النزاع بعد العزل وإن كنت لم أتحققه.
# و {لكن} مع ذلك كله {الأول أشبه} بأصول المذهب وقواعده التي منها ما
~~سمعت، ومنها أنه أمين قد نهى عن تخوينه الذي منه تكذيبه، وأنه محسن، وإن
~~كان في عدم تصديقه العسر والحرج المنفيين بالآية (1) والرواية واختلال نظام
~~المعاملات بانصراف رغبة الناس عن معاملات الأولياء والوكلاء والمأذونين
~~خصوصا في المضاربات، ولأنه بتوكيله أقدم على قبول قوله فيما يفعله، فيجب أن
~~يصدقه كما ms09801
# PageV27P434
# ألزم بتصديقه في دعوى التلف التي هي عند القائل ليس إلا لأنه أمين وصاحب
~~يد على ما اؤتمن عليه.
# وبذلك كله ظهر لك أن تقديم قول الوكيل في هذه المسألة ليس لأن اقراره
~~إقرار من الموكل، ضرورة عدم ما يقتضي ذلك في شئ من الأدلة بل فيها ما يقتضي
~~خلافه، ولذا كلف باليمين بل إنما هو للنهي عن تهمة الأمين المراد منه تقديم
~~قوله على قول المالك عند التنازع، ومنه المقام الذي لم أجد خلافا صريحا فيه
~~بل في مصابيح الفاضل الطباطبائي نسبته إلى تصريح الأصحاب إلا من شذ بل فيها
~~عن الصيمري اتفاق الفتوى على ذلك، بل قد تشعر عبارة المتن بذلك أيضا حيث
~~نسبه إلى الامكان على تقدير القول به وستسمع الكلام في المسألة العاشرة.
# المسألة {الرابعة: إذا اشترى انسان سلعة، وادعى} بعد ذلك {أنه وكيل
~~لإنسان فأنكر} الانسان وكالته {كان القول قوله مع يمينه} لأن الأصل عدم
~~الوكالة {ويقضى على المشتري بالثمن} لظهور مباشرة العقد في كون الشراء له
~~{سوا اشترى بعين أو في الذمة، إلا أن يكون ذكر أنه يبتاع له في حالة العقد}
~~أو قامت البينة على أن عين الثمن للموكل أو نحو ذلك، كما تقدم الكلام في
~~ذلك مفصلا.
# مع أنه {و} اضح كوضوح الحكم فيما {لو قال الوكيل: ابتعت} بقصد أنه {لك
~~فأنكر الموكل أو قال ابتعت} بقصد أنه {لنفسي فقال الموكل: بل لي فالقول قول
~~الوكيل} بيمينه {لأنه أبصر بنيته} المتعلقة بفعله بلا خلاف ولا اشكال، مع
~~فرض كون الاختلاف في النية التي لا تعلم إلا من قبله.
# بل ربما استظهر من عبارة المتن قبول قوله بلا يمين لعدم تصور الدعوى عليه
~~إلا على القول بسماعها مع التهمة أو أن اليمين حق له على كل حال أما لو فرض
~~إمكان الاطلاع على قصده ولو باقراره فقد توقف بعض متأخري المتأخرين في قبول
~~قول الوكيل للأصل، لكن فيه ما عرفت من لزوم تقديم قوله مع فرض التداعي معه
~~PageV27P435
# لأنه أمين والله العالم.
# المسألة ms09802 {الخامسة: إذا زوجه امرأة} بعنوان التوكيل كما فرضه جماعة، أو
~~مطلقا كما هو مقتضى اطلاق المصنف وغيره، بل والدليل خصوصا صحيح الحذا (1)
~~الذي تسمعه {فأنكر الوكالة ولا بينة كان القول قول الموكل مع يمينه} لأنه
~~منكر بلا خلاف ولا اشكال.
# {ويلزم الوكيل مهرها} الذي أوقع العقد عليه كما عن النهاية والوسيلة
~~والنافع وكشف الرموز والتحرير والإرشاد والقواعد والقاضي والكيدري لا لأن
~~المهر يجب بالعقد كملا ولا ينتصف إلا بالطلاق المفقود في المقام وقد فوته
~~الوكيل عليها بتقصيره في الاشهاد، ولا لأنه أقر بأنه أخرج بضعها عن ملكها
~~بعوض لم يسلم إليها فكان عليه الضمان، فإن كل من أقر باخراج ملك عن غيره
~~لعوض لم يسلم ضمنه له، لتفريطه - إذ هما كما ترى.
# بل لخبر محمد بن مسلم (2) عن الباقر عليه السلام " في رجل زوجته أمه ولم
~~يقبل فقال: إن المهر لازم " لأنه بناء على تنزيله على دعوى الوكالة، بل عن
~~الشيخ وأتباعه العمل به على ظاهره، {و} لكن يمكن حمله على ما {روي} من لزوم
~~{نصف مهرها} كما تسمعه في صحيح الحذاء فتتفق النصوص جميعا حينئذ على النصف
~~الذي عمل به الشيخ والحلي ويحيى بن سعيد والفاضل في التذكرة والفخر و غيرهم
~~على ما حكي به في المسالك وغيرها أنه المشهور.
# لخبر عمر بن حنظلة (3) " عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل قال لآخر
~~اخطب لي فلانة فما فعلت من شئ مما قاولت من صداق، أو ضمنت من شئ أو شرطت
~~فذلك رضائي وهو لازم لي، ولم يشهد على ذلك، فذهب وخطب له وبذل عنه الصداق و
# PageV27P436
# غير ذلك مما طلبوه وسألوه. فلما رجع إليه، أنكر ذلك كله، قال يغرم لها
~~نصف الصداق عنه، وذلك أنه هو الذي ضيع حقها، فلما لم يشهد لها عليه بذلك
~~الذي قال له، حل لها أن تتزوج، ولا يحل للأول فيما بينه وبين الله عز وجل
~~إلا أن يطلقها، لأن الله تعالى يقول: فامساك بمعروف أو تسريح باحسان " فإن
~~لم يفعل فإنه مأثوم ms09803 فيما بينه وبين الله عز وجل. وكان الحكم الظاهر حكم
~~الاسلام وقد أباح الله عز وجل لها أن تتزوج ".
# وصحيح أبي عبيدة (1) عنه عليه السلام أيضا " في رجل أمر رجلا أن يزوجه
~~امرأة من أهل البصرة من بني تميم فزوجه امرأة من أهل الكوفة من بني تميم،
~~قال:
# خالف أمره، وعلى المأمور نصف الصداق لأهل المرأة ولا عدة عليها ولا ميراث
~~بينهما فقال بعض من حضر فإن أمره أن يزوجه امرأة ولم يسم أرضا ولا قبيلة ثم
~~جحد الآمر أن يكون أمره بذلك بعد ما زوجه، فقال: إن كان للمأمور بينة أنه
~~كان أمره أن يزوجه كان الصداق على الآمر وإن لم يكن له بينة كان الصداق على
~~المأمور لأهل المرأة ولا ميراث بينهما ولا عدة عليها، ولها نصف الصداق إن
~~كان فرض لها صداقا وإن لم يكن سمى لها فلا شئ لها ".
# ومن ذيله يعلم أن المراد بالصداق أولا النصف، كما يعلم إرادة المرأة من "
~~الأهل " فيه وإلا كان دالا على وجوب مهر ونصف ولم يقل به أحد ولا وجه له
~~ولعله لعدم تنقيح المراد من هذا الصحيح واشتمال الأول على التعليل الذي لا
~~يوافق الضوابط واستبعاد الالتزام بمقتضاها الشامل للوكالة التي أخبرها بها،
~~وللفضولية ونحو ذلك مما لا غرور فيه واحتمالها ضمان الوكيل المهر بعد العقد
~~والاعتراف بالوكالة، {و} التنصيف حينئذ تنزيلا لانتفاء النكاح ظاهرا منزلة
~~الفسخ بالطلاق.
# {قيل:} وإن لم نعرف القائل به غير واحد قبل المصنف {يحكم ببطلان العقد في
~~الظاهر} لعدم ثبوت الوكالة {و} عدم غرامة شئ على أحد منهما.
# PageV27P437
# نعم {يجب على الموكل أن يطلقها} فيما بينه وبين الله تعالى بلا خلاف أجده
~~فيه، بل في جامع المقاصد لا ريب فيه وقد نطق به الكتاب والسنة من قوله
~~تعالى (1) " فامساك بمعروف " وقاعدة الضرر والضرار وحفظ الأنساب ونحو ذلك
~~{إن كان يعلم صدق الوكيل، وأن يسوق إليها نصف المهر} {و} لا ريب في أن
~~{هذا} القول {قوي} بحسب القواعد، بل مال إليه جماعة منهم الفاضل ms09804 وولده
~~وثاني الشهيدين، بل جزم ثاني المحققين بأنه أصح.
# لكنه مخالف للشهرة البسيطة، أو المركبة، أو الاجماع كذلك، الجابرة للنصوص
~~المزبورة التي لا أقل من الفتوى بالمتيقن منها وهو النصف فيما لو غرها
~~بدعوى الوكالة صريحا وعدم علمها بصدقه، دون باقي الصور، وإن دل عليه
~~الخبران أو أحدهما.
# وعلى كل حال فلا اشكال في صحة طلاق الموكل لها وإن لم يعترف بالزوجية.
# بل صرح غير واحد بصحته منه وإن أوقعه معلقا، كقول إن كانت زوجتي فهي
~~طالق، لعدم كونه تعليقا مانعا، ضرورة عدم اقتضائه تأخير الأثر، على أنه
~~عالم بالحال وعلقه على أمر معلق عليه في الواقع، وإليه يرجع ما في الروضة "
~~لأنه أمر يعلم حاله، وكذا في نظائره كقول من يعلم أن اليوم جمعة: إن كان
~~اليوم الجمعة، فقد بعتك كذا أو غيره ".
# لكن في الرياض " إنه كذلك إذا لم يكن الانكار مستندا إلى نسيان التوكيل،
~~وإلا فلا يصح " وفيه أن الظاهر الصحة حتى مع ذلك، ولعدم دليل يقتضي بطلانه
~~كذلك بل مقتضى الاطلاقات الصحة، ومن هنا أطلق من عرفت. ومنه يعلم ما في
~~تعليل الروضة السابق.
# وأما المرأة فلا إشكال ولا خلاف في أن لها التزويج وإن لم يطلق الموكل
~~إذا لم تكن عالمة بالوكالة، لأنها خلية في ظاهر الشرع كما أفصح به الخبر
~~المزبور.
# PageV27P438
# نعم لو كانت عالمة بصحة الوكالة لم يكن لها ذلك، وليس للحاكم اجبار الزوج
~~عليه. نعم قد يقال: بأن له الطلاق عنه مع امتناعه من وقوعه، فيؤثر أثره
~~حينئذ مع فرض الزوجية في الواقع للامتناع عن القيام بها والطلاق، وإلا لم
~~يحتج إلى طلاق.
# وربما احتمل أن لها الفسخ أو للحاكم، أو البقاء على الزوجية حتى يفرج
~~الله عنها بموت ونحوه، ولعل ما ذكرناه أولى بعد عموم ولاية الحاكم لمثل
~~ذلك، لقاعدة الضرر وغيرها، وللآية (1) ونحوها والله العالم.
# المسألة {السادسة: إذا وكله في ابتياع عبد ف‍} ادعى أنه {اشتراه} له
~~{بمئة، فقال الموكل: اشتريته بثمانين، فالقول قول الوكيل} كما اختاره جماعة
~~منهم الشيخ ms09805 في المحكي من مبسوطه {لأنه مؤتمن} والفعل فعله من غير فرق بين
~~كون الثمن من غير مال الموكل. أو في ذمته، {و} لكن {لو قيل:
# القول قول الموكل. كان أشبه} بأصالة البراءة من الزايد ونحوها {لأنه
~~غارم} بالأخذ من ماله المعين المجهول ثمنا أو الأداء عن ذمته، بل عن
~~الارشاد ومجمع البرهان اختياره، بل لعله مقتضى ما تقدم للتذكرة، إلا أنه
~~مناف لما سمعته من المصنف في المسألة الثالثة. ولما يأتي له في العاشرة.
# والتحقيق ما عرفت وتعرف من أن التداعي إن كان بين الموكل والوكيل كان
~~القول قول الوكيل لما سمعت، وإن كان بين الموكل والبايع فالقول قول الموكل
~~وإن صدق الوكيل البايع لما ستعرفه من اقتضاء الأدلة تقديم قوله في التداعي
~~معه خاصة، لا أن اقراره اقراره مطلقا كما تسمع تفصيل الحال فيه في المسألة
~~العاشرة.
# وعلى كل حال فما عن أبي حنفية من التفصيل بين الشراء بالعين فالقول قول
~~الوكيل، لأنه الغارم لما زاد على الثمانين، والموكل إن كان الشراء في الذمة
~~لأنه الغارم واضح الضعف، ضرورة أخذ الثمن من مال الموكل على كل حال، كمان
~~ما في المسالك وغيرها من فرض موضوع المسألة بما إذا كان المبيع يساوي مائة،
~~وإلا لم يكن الشراء صحيحا لا يخلو من نظر، ضرورة امكان الغبن في حق الوكيل،
~~ولا
# PageV27P439
# يقتضي خروجه بذلك عن الوكالة، وإنما أقصاه الخيار كما أوضحناه في محله.
# المسألة {السابعة} قال في محكي المبسوط {إذا اشترى} الوكيل {لموكله}
~~مصرحا بذلك في العقد {كان البايع بالخيار إن شاء طالب الوكيل، وإن شاء طالب
~~الموكل} ويكون دخول الوكيل في هذا التصرف بمنزلة دخول الضامن في الضمان،
~~فإن أعطاه كان له الرجوع بما وزن، لأنه توكل بإذنه في الشراء، وذلك يتضمن
~~تسليم الثمن، وكان الإذن في الشراء إذنا فيه وفيما يتضمنه.
# وربما أشكل بأنه لا وجه لرجوعه على الوكيل مع فرض العلم بالوكالة، ضرورة
~~كون الثمن فيما فرضه في ذمة الموكل، لأن الشراء له، ولا ضمان من الوكيل.
# نعم مع ms09806 الجهل بالوكالة يتجه مطالبة الوكيل لظهور مباشرة الشراء في كونه
~~له، ولكن يتوجه حينئذ اختصاص المطالبة به مع فرض استمرار الجهل بذلك.
# ومن هنا قال المصنف {و} تبعه بعض الناس أن {الوجه اختصاص المطالبة
~~بالموكل مع العلم بالوكالة، واختصاص مطالبة الوكيل مع الجهل بذلك} إلى حين
~~القبض أو مطلقا، كما احتمله في المسالك للاكتفاء بالجهل حال العقد في
~~استحقاق المطالبة، وإن علم بعد ذلك استصحابا لما كان، ولامكان عدم رضاه
~~بمطالبة الموكل لو علم ابتداء.
# وعلى كل حال فلا يكفي في ثبوت الوكالة المقتضية لسقوط حق المطالبة عن
~~الوكيل اعتراف الموكل بها، إذ يمكن أن يكون تواطيا منهما لاسقاط حق
~~المطالبة خصوصا إذا كان قويا.
# هذا كله إذا كان الثمن في الذمة ولم يكن قد دفعه الموكل إلى الوكيل، أما
~~إذا كان عينا قد وقع العقد عليها، فقد صرح في جامع المقاصد والمسالك ومجمع
~~البرهان والتنقيح على ما قيل بمطالبته لمن هي في يده من غير فرق بين الوكيل
~~والموكل، وإن كان في الذمة، ولكن كان قد دفع الموكل إليه ما يجعله ثمنا،
~~ففي القواعد ومحكي الكتب السابقة والتذكرة تخير في مطالبة الوكيل لأن الثمن
~~في يده، والموكل لأن PageV27P440
# الشراء له وما دفعه له لم يتشخص ثمنا هذا خلاصة ما حصلناه من كلماتهم.
# لكن قد يقال إن من مقتضيات العقد استحقاق تسليم الثمن والمثمن من مباشرة
~~سواء كان مالكا أو وليا شرعيا ولو وكيلا عليه، وعلى ما يقتضيه من القبض
~~والاقباض لا أنه وكيل على مجرد الصيغة، ويكون الإذن حينئذ مقدمة لتحقق
~~العقد مقتضاه لأن المباشر له بها يكون متأهلا للمطالبة بالتسليم.
# ومن هنا يتسلط البايع أو المشتري على الخيار بامتناع الوكيل، عن التسلم
~~والتسليم إذا كان وكيلا على ذلك ولا يسقط خيار البايع أو المشتري بامتناع
~~الوكيل لأن الشراء إنما هو للموكل، إذ هو وإن كان كذلك إلا أن ما ذكرناه من
~~أحكام ولي العقد وتوابعه.
# ولا يتوهم أن لا يقتضي اختصاص المطالبة به ضرورة ثبوتها أيضا لمن كان ms09807
~~الشراء له باعتبار ثبوت الحق عليه أيضا ولو لمباشرة وكيله، ومن هنا يتجه
~~التخيير الذي ذكره الشيخ في المحكي من مبسوطه.
# بل قد يقال به أيضا فيما إذا كان الثمن عينا أيضا ضرورة عدم منافاة ذلك
~~للمطالبة بتسلمها للوكيل الذي باشر العقد إذا لم تكن في يده أو للموكل كما
~~هو واضح بأدنى تأمل، فلا تختص بمن كانت هي في يده ضرورة اقتضاء العقد
~~التسليم كما عرفت بل مما ذكرنا يظهر لك ما في اطلاق جملة من عبارات
~~الأصحاب، وأنها محتاجة إلى التقييد ببعض القيود التي لا تخفى على من أحاط
~~بقواعد الفقه والله العالم.
# المسألة {الثامنة إذا طالب الوكيل} الثابتة وكالته بما وكل عليه {فقال
~~الذي عليه الحق: لا تستحق المطالبة} لي ولم يذكر أزيد من ذلك {لم يلتفت إلى
~~قوله} كما عن المبسوط وغيره {لأنه مكذب لبينة الوكالة}.
# لكن في القواعد " على اشكال " ولعله مما عرفت، ومن أعمية ذلك من التكذيب
~~ضرورة إمكان كونه لابراء أو لطرو عزل أو أداء إلى الموكل أو نحو ذلك، وقد
~~يدفع بما في جامع المقاصد والمسالك بما حاصله أنه يكفي في سماعها عدم
~~تحريرها بعد أن كانت مشتركة بين المسموعة وغير المسموعة فلا تعد دعوى شرعية
~~تستحق الجواب. PageV27P441
# اللهم إلا يقال إن أن حجية قول المسلم وأصالة صحة دعواه وعموم البينة على
~~المدعي ونحوه تقضي بالقبول حتى يعلم فسادها بتكذيب للبينة ونحوه وإلا فهي
~~مقبولة يترتب عليها توجه اليمين وإقامة البينة ونحو ذلك والله العالم.
# {ولو قال: عزلك الموكل} سمعت بالبينة مثلا لأنها دعوى شرعية لكن {لم
~~يتوجه على الوكيل اليمين إلا أن يدعي عليه العلم} ضرورة أن العزل فعل الغير
~~واليمين عليه إنما هو على نفي العلم به {وكذا لو ادعى أن الموكل أبرأه} من
~~الحق أو أداه إليه كما هو واضح.
# المسألة {التاسعة} لا خلاف بيننا بل وبين كافة المسلمين ولا اشكال في أنه
~~{تقبل شهادة الوكيل لموكله فيما لا ولاية له فيه} كما تقبل عليه لعموم ما
~~دل على ms09808 قبول خبر العدل بخلاف ما هو وكيل فيه، فإنها لا تقبل فيه للتهمة كما
~~عن الشيخ والحلي والفاضل وغيرهم التصريح به بل هو المشهور بل لم أجد فيه
~~خلافا لها {و} كذا صرحوا أيضا بعدم قبول شهادته في جرح شهود المدعي على
~~الموكل.
# نعم {لو عزل قبلت} عندنا {في الجميع} ولو فيما له ولاية عليه لعدم التهمة
~~حينئذ وعدم الخصومة فهو كما لو شهد قبل التوكيل في شمول أدلة القبول له وما
~~عن بعض العامة من عدم القبول بمجرد التوكيل واضح الضعف فلا إشكال حينئذ في
~~القبول {ما لم يكن أقام بها} وردت للتهمة كما عن التحرير وغيره {أو شرع في
~~المنازعة} التي هو وكيل فيها فلا تقبل حينئذ للتهمة بإرادة إظهار ما ادعي
~~به ولتحقق الخصومة لكن قيده بعض الناس بما إذا جرى الأمر على التواصل.
# وإما إذا طال الفصل فربما استظهر من كلام الفاضل في القواعد القبول، وفي
~~جامع المقاصد أنه محتمل وهو كذلك اللهم إلا أن يدعي خروجه بذلك عن تأهل
~~الشهادة وقبولها، وإن زالت التهمة وارتفعت الخصومة، وبذلك يفرق بينه وبين
~~الفاسق إذا عاد للعدالة، والصبي إذا بلغ والكافر إذا أسلم، فلا تقبل حينئذ
~~شهادة الشريك لشريكه بعد أن ردت بذلك ولو صالح شريكه بعد ذلك على وجه صار
~~الحق كله للشريك الآخر فتأمل جيدا، هذا. PageV27P442
# ولكن عن أبي علي قبول شهادة الوصي بمال اليتيم، بل عن كشف اللثام الميل
~~إليه مؤيدا له بمكاتبة الصفار، ولعل الوكيل أولى فما عن الأخير من الجزم
~~بعدم القبول فيه وصيلة إلى القبول في الوصي في غير محله، اللهم إلا أن يكون
~~الوجه الجمود على مكاتبة الصفار.
# ولعله لذا حكى عن الأردبيلي منع كون مطلق الوكالة والولاية نفعا يمنع من
~~شهادة العدل المقبول، وتبعه على ذلك صاحب الحدائق، لكنه كما ترى كالاجتهاد
~~في مقابلة الاجماع، بل قد يشك في تناول الشهادة لمثله، ضرورة كونه شهادة له
~~في الحقيقة ولو من حيث الوكالة والولاية نحو شهادة المرتهن وشبهه، وتسمع
~~الكلام فيه ms09809 في محله إن شاء الله.
# المسألة {العاشرة: لو وكله بقبض دينه} مثلا {من غريم له فأقر الوكيل
~~بالقبض وصدقه الغريم} وأنه تلف من يده {وأنكر الموكل} القبض منه {فالقول
~~قول الموكل} وفاقا للمبسوط والتذكرة والقواعد وغيرها، هي بل في شرح الصيمري
~~نسبته إلى فتوى الأصحاب إلا الفخر، لأن الدعوى إنما هي بين المالك والغريم،
~~ولا نزاع بينه وبين الوكيل، وليس في الأدلة ما يقتضي إلزام الموكل باقرار
~~الوكيل فيما وكل فيه مع عدم الخصومة معه، وما تقدم في المسألة الثالثة من
~~تقديم قول الوكيل إنما هو مع كون التداعي معه.
# {و} لكن مع ذلك قال في المتن {فيه تردد} وفي القواعد على اشكال مما سمعت،
~~ومن نفوذ قول الوكيل على الموكل باعتبار كونه أمينه، والفعل فعله، إلا أنه
~~كما ترى لا دليل عليه إذا كانت الدعوى مع غيره، وتقديم قوله حيث تكون
~~الدعوى معه لا يقتضي سقوط دعواه على الغير إذ لا يزيد تقديم قوله في ذلك
~~على تقديم قوله في التلف بغرق أو حرق، مع أنه لا يسقط الدعوى من المالك على
~~أجنبي بماله كما هو واضح، خصوصا إذا أعرض المالك من أول الأمر عن الدعوى مع
~~الأمين، وخص الدعوى بالأجنبي، وخصوصا في مثل المقام الذي لا دعوى أصلا بين
~~المالك والوكيل، لعدم القبض منه بزعم المالك، وإنما هي مختصة بينه وبين
~~الغريم. PageV27P443
# ودعوى أن اعتراف الوكيل بذلك وإن لم تكن الخصومة معه مسقط لدعوى المالك
~~المقتضية تكذيبه فيما ذكره، وقد نهى عن تهمته على وجه يراد منه عدم سماع
~~التهمة في حقه وإن كانت تكذيبا خاصة بلا تغريم - ممنوعة على مدعيها كل
~~المنع، بل لا ينبغي أن تصدر من فقيه ماهر، ضرورة عدم ما يقتضي أن اقرار
~~الوكيل اقرار الموكل، بل في الأدلة ما يقتضي عدمه، خصوصا قاعدة الاقرار في
~~حق الغير.
# وتقديم قوله حال كون الخصومة معه، إنما هو لكونه موتمنا، وصاحب يد على
~~فعله، كتقديم قوله في التلف في الخصومة معه، لا لأن اقراره اقرار الوكيل، ms09810
~~وإلا لم تحتج إلى اليمين كما هو واضح بأدنى تأمل، والنهي عن تهمته إنما
~~يراد منه تقديم قوله في التداعي معه، ولو بما يقتضي تكذيبه، فضلا عن
~~اتهامه، لا أن المراد منه عدم تكذيبه ولو بالدعوى على الغير المقتضية لذلك.
# وحينئذ فإذا حلف المالك على بقاء حقه في ذمة الغريم أخذه، ولا رجوع
~~للغريم على الوكيل مع تلف المال في يده بغير تفريط، لكونه ظالما بزعمه في
~~أخذه منه، ولا رجوع له بالظلم. هذا كله في مفروض المسألة.
# {أما لو أمره ببيع سلعة} مثلا {وتسليمها وقبض ثمنها فتلف} الثمن {من غير
~~تفريط} على دعوى الوكيل {فأقر الوكيل بالقبض، وصدقه المشتري، وأنكر الموكل
~~فالقول قول الوكيل} هنا بلا خلاف أجده فيه.
# بل في شرح الصيمري اتفاق الفتاوى عليه {لأن الدعوى هنا على الوكيل من حيث
~~أنه سلم المبيع ولم يتسلم الثمن فكأنه يدعي} الموكل {ما يوجب الضمان} على
~~الوكيل باعتبار تفريطه بذلك، والأصل براءة ذمته مع أنه أمين بالنسبة إليه،
~~وقوله مقبول فيما اؤتمن عليه {وهناك} أي في المسألة الأولى {الدعوى على
~~الغريم} دون الوكيل.
# ولكن مع ذلك قال المصنف وتبعه غيره {وفي الفرق نظر} لأن الاختلاف في
~~المقامين في فعل الوكيل فمع فرض كون قوله مقبولا لا فيه ينبغي عدم سماع
~~دعوى المالك في المقامين PageV27P444
# وإلا قبلت فيهما، وقد عرفت أن الأشبه عند المصنف في المسألة الثالثة
~~الأول، بل قد عرفت أنه تردد في قبول قول الموكل وحينئذ يكون نظره رجوع
~~الأولى إلى الثانية في الحكم كما عن فخر المحققين لا العكس إلا أنه لا يخفى
~~عليك بعد الإحاطة بما ذكرنا في المسألة الثالثة وهنا تحقيق الحال.
# ونزيده وضوحا بأن الدعوى متى كانت من الموكل على الوكيل لإرادة تغريمه
~~مثلا فالقول قول الوكيل لأنه أمينه والفعل فعله، ومتى كانت على أجنبي لم
~~يكن اقرار الوكيل مؤثرا في عدم سماعها بل تبقى على حكم سائر الدعاوي ففي
~~مثل المقام للمالك توجيه الدعوى على كل منهما، فإذا أعرض عن الوكيل، ووجه
~~الدعوى ms09811 على المشتري وطالبه بالثمن كان له ذلك بعد يمينه أنه باق في ذمة
~~المشتري، ولا يكون إقرار الوكيل بالقبض مسقطا للدعوى، بعد أن لم تكن
~~الخصومة معه.
# ولو طالب الوكيل من حيث دعوى ضمانه للثمن بتسليم المبيع قبل تسليم الثمن
~~المفروض عدم إذنه فيه كان القول قول الوكيل هنا للأدلة التي سمعتها في
~~المسألة الثالثة وفي المقام.
# بل الأقوى في النظر عدم سقوط الدعوى عن المشتري مع ذلك، خلافا للتذكرة
~~والمسالك وغيرهما إذ لم يفد تقديم قوله على قول المالك بيمينه إلا عدم ضمان
~~الوكيل وسقوط الدعوى بالنسبة إليه خاصة لا أنه وصول للثمن واقعا على وجه
~~يسقط الدعوى عن المشتري ضرورة مساواة تقديم قوله هنا لتقديم قوله في التلف
~~المعلوم عدم اقتضائه سقوط الدعوى لو أرادها بعد ذلك على أجنبي كما قدمناه
~~سابقا هذا كله في الدعوى عليهما وبدء بالوكيل.
# أما إذا كانت الدعوى مختصة من الأصل بغير الوكيل كما في قبض الدين من
~~الغريم ونحوه أو كانت مشتركة ولكن أعرض عن الوكيل، ووجه الدعوى على الغير
~~فلا وجه لسقوط الدعوى باعتراف الوكيل الذي لم تكن خصومة بين الموكل وبينه.
~~PageV27P445
# وبذلك كله ظهر لك ما في كلام المصنف ومن تأخر عنه كالفاضل وولده والمحقق
~~الثاني والشهيد الثاني والصيمري والعلامة الطباطبائي وإن أطنب رحمه الله في
~~مصابيحه بذكر كلام جميع من تعرض للمسألة، اللهم إلا أن يتكلف رجوع بعض
~~كلماتهم إلى ما ذكرنا، والأصل في هذه المسألة ما في محكي المبسوط، وهو مع
~~التأمل كالصريح فيما قلناه في تحقيق المسألة.
# قال: " إذا وكل رجل رجلا في قبض دين له على غيره، فادعى الوكيل أنه قبضه
~~منه وسلمه إليه، أو قال: تلف في يدي، وصدقه من عليه الدين، وقال الموكل لم
~~يقبضه منه، قال قوم: إن القول قول الموكل مع يمينه ولا يقبل قول الوكيل ولا
~~المدين إلا ببينة، لأن الموكل يدعي المال على المدين دون الوكيل لأنه يقول
~~أنا لا أستحق عليك شيئا، لأنك لم تقبض المال، وإنما مالي باق ms09812 على المدين،
~~ولهذا إذا حلف طالب الذي عليه الدين ولا يثبت بيمينه على الوكيل شيئا فإذا
~~كان كذلك كان بمنزلة أن يدعي من عليه الحق دفع المال إليه، وهو ينكر،
~~فالقول قوله، و كذلك ها هنا وهذا أقوى.
# وإذا كله بالبيع والتسليم وقبض الثمن فباعه، وسلم المبيع فادعى قبض الثمن
~~وتلفه في يده أو ادعى دفعه إليه، فأنكر الموكل أن يكون قبضه من المشتري كان
~~القول قول الوكيل مع يمينه لأن الأصل أنه أمين، وأنه لا ضمان عليه.
# ويخالف المسألة الأولى، لأن المدعى عليه فيها هو الذي عليه الدين، وهو
~~الخصم فيه، وإذا جعلنا القول قول الموكل في المسألة الأولى لم توجب على
~~الوكيل غرامة، وفي المسألة الثانية توجب غرامة، فجعلنا القول قول الوكيل في
~~الثانية " و تبعه غيره في ذلك.
# وهو بعد تهذيبه يرجع إلى ما ذكرنا فلاحظ وتأمل جيدا لتعرف الحكم في جميع
~~موارد المسألة التي منها ما لو وكله على طلاق زوجة مثلا فقال الوكيل طلقت
~~وادعى الموكل على الزوجة عدم ذلك، كان القول قوله، لأن الدعوى بينه وبين
~~PageV27P446
# الزوجة، والوكيل لا دعوى عليه، وكذا الوكالة في العتق.
# أما لو كان وكيلا على القرض فقال: استقرضت لك ألفا مثلا وتلفت، أو
~~أنفقتها فيما وكلتني فيه أيضا، ولم يكن هناك ثالث تكون الدعوى بين الموكل و
~~بينه كان القول قول الوكيل ولو بعد عزله عن الوكالة، لأنه أمينه وهكذا.
# نعم بقي شئ هل للموكل الدعوى على الأجنبي مع أخبار الوكيل بالقبض منه أو
~~الطلاق أو العتق بأصالة العدم ونحوها وإن احتمل صدقه، أو لا بد في ذلك من
~~العلم بتكذيب الوكيل، قد يظهر من المحكي من بعض كلمات الأردبيلي الثاني،
~~ويحتمل الأول لعدم ما يدل على وجوب قبول خبره فيما أوتمن عليه في غير مقام
~~التداعي معه، وإن كان له التناول باخباره والتصرف فيما يأتيه له بعنوان
~~الوكالة ولكن لا ريب في أن الأحوط الثاني والله العالم.
# {و} كيف كان ف‍ {لو ظهر في المبيع عيب رده على ms09813 الوكيل دون الموكل لأنه لم
~~يثبت وصول الثمن إليه} وإن سقط مطالبته به للوكيل بدعواه أنه قبضه و تلف
~~منه مع يمينه، بل والمشتري بناء على أن ذلك يقتضي سقوط الحق عنه لاتحاده
~~إلا أن هذا السقوط لا يقتضي الوصول إليه، ولو بقبض الوكيل، إلا أنه لا يخفى
~~عليك ما فيه، ضرورة أن المال مال الموكل، لأن الفرض علم المشتري بذلك، و
~~وصول الثمن إليه وعدمه لا مدخل له في ذلك، بل قد لا يجوز له رده على الوكيل
~~إذا لم يكن وكيلا على قبضه على تقدير رده بالعيب.
# وحينئذ فقول المصنف - {ولو قيل: برد المعيب على الموكل كان أشبه) والفاضل
~~في القواعد أقرب والفخر في محكي الايضاح أصح، وثاني الشهيدين في المسالك
~~أقوى - في غير محله، لعدم وجه لاحتمال المنع، بل المحكي من عبارة المبسوط
~~خال عن ذلك.
# قال: " إذا وكل رجلا في بيع ماله وقبض ثمنه فادعى أنه قبض الثمن وتلف في
~~يده أو دفعه إليه، وصدقه المشتري على ذلك، وقال الموكل ما قبضه الوكيل كان
~~PageV27P447
# القول قول الوكيل على أصح الوجهين، فإذا حلف برء، فإذا وجد المشتري
~~بالمبيع عيبا كان له رده بالعيب، فإن أقام البينة على أنه دفع ثمنه إلى
~~الموكل أو الوكيل كان له رد المبيع على أيهما شاء ومطالبته بالثمن، وإن لم
~~تكن بينة لم يكن له مطالبة الموكل بالثمن ورد المبيع عليه، لأنه ما أقر
~~بقبض الثمن منه، وليس للوكيل مطالبة الموكل ويكون القول قول الموكل مع
~~يمينه أنه لا يعلم أنه قبض الثمن من المشتري فإذا حلف لم يكن له مطالبته
~~إلا أن يقيم بينة على ما يدعيه من قبض الثمن من المشتري وتلفه في يده أو
~~دفعه إليه ".
# وهو كما ترى ظاهر أو صريح في الرد من دون مطالبة بالثمن، وأما ما ذكره من
~~التخيير في المطالبة بالثمن مع البينة، فلعله لاقتضاء الفسخ عنده تسليم
~~الثمن على نحو اقتضاء العقد، بخلاف ما إذا لم تكن بينة، فإنه ليس له إلا
~~الرد ms09814 على الموكل وإن سقطت المطالبة بالثمن على الوكيل والمشتري، أما
~~المشتري فلما عرفت، وأما الوكيل فلاعترافه بوكالته وتلف الثمن في يده.
# نعم له أخذ العين باطنا - أي إذا لم يعلم منه الفسخ - مقاصة عن ثمنه مع
~~دفع الزائد إن كان للمالك والتوصل إليه من مال الموكل وغير ذلك مع فرض
~~النقصان هذا.
# ولكن في التذكرة " فإذا حلف الوكيل أنه قبض وتلف الثمن في يده وقلنا
~~ببراءة المشتري، ثم وجد المشتري بالمبيع عيبا، فإن رد على الموكل وغرمه
~~الثمن لم يكن له الرجوع على الوكيل لاعترافه بأن الوكيل لم يأخذ شيئا وإن
~~رد على الوكيل وغرمه لم يرجع على الموكل، والقول قوله، مع يمينه في أنه لم
~~يأخذ منه شيئا، ولو خرج المبيع مستحقا رجع المشتري بالثمن على الوكيل، لأنه
~~دفعه إليه ولا رجوع له على الموكل ".
# وفيه ما لا يخفى من عدم جواز رجوعه على الوكيل في الأول بعد اعترافه
~~بوكالته وتلف المال في يده، وأما رجوعه على الموكل فهو مبني على وصول ذلك
~~إليه PageV27P448
# باقرار الوكيل بناء على أنه كالبينة بالنسبة إلى ذلك.
# لكن على هذا ينبغي أن يكون له الرجوع عليه في الثاني، أو يختص به بناء
~~على أن قبض الوكيل في الظاهر قبض للموكل، كما في القواعد الجزم به، فإنه
~~بعد أن ذكر فيها أنه لو تلف المبيع في يد الوكيل بعد أن خرج مستحقا طالب
~~المستحق البايع أو الوكيل أو الموكل الجاهلين ويستقر الضمان على البايع،
~~وهل للوكيل الرجوع على الموكل؟ اشكال قال: " ولو قبض وكيل البيع الثمن وتلف
~~في يده فخرج المبيع مستحقا رجع المشتري على الوكيل مع جهله، أي بالوكالة
~~ويستقر الضمان على الموكل، وإلا فعليه " وإن كان كلامه فيها أيضا لا يخلو
~~من نظر، ضرورة منافاة الاشكال لما ذكره أولا من الرجوع على الثلاثة الذي لا
~~وجه له في الموكل إلا دعوى سببية القبض من الوكيل الضمان عليه باعتبار أنه
~~قبض له لأنه وكيل عنه على قبض المبيع في الظاهر.
# بل قد يتوهم ms09815 من ذلك اختصاصه بالموكل بعد العلم بكون القبض وكالة، كما هو
~~مقتضى كلامه الأخير، وإن كان التحقيق خلافه إذ الظاهر سببية القبض لضمانهما
~~معا بعد فرض كونه وكيلا عنه في قبض ما هو مبيع ظاهرا لأنه وإن كان قبضه قبض
~~الموكل، إلا أنه لا ينافي الرجوع على بعموم (1) " على اليد " وإن كان هو
~~يرجع على الموكل.
# وبذلك يظهر أنه لا وجه لاختصاص الضمان بالموكل في الأخير مع العلم
~~بالوكالة إذ هو كرجوع مستحق المبيع على الثلاثة وإن علم بأن الوكيل قد قبض
~~على جهة الوكالة فتأمل جيدا فإن المسألة لا تخلو من دقة والله العالم
~~بحقائق أحكامه والحمد الله أولا وآخرا.
# PageV27P449
# هذا آخر كتاب الوكالة من جواهر الكلام شرح شرائع الاسلام ونسأل الله
~~بمحمد وآله الإعانة على اكماله واتمامه والحمد لله وصلى الله على خير خلقه
~~محمد وآله الطاهرين.
# * * * إلى هنا تم الجزء السابع والعشرون من كتاب جواهر الكلام بحمد الله
~~ومنه وقد بذلنا غاية الجهد في تصحيحه ومقابلته للنسخة المصححة التي قوبلت
~~بنسخة الأصل المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه.
# ويتلوه الجزء الثامن والعشرون في أحكام الوقوف والصدقات إن شاء الله
~~تعالى.
# علي الآخوندي PageV27P450
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء الثامن والعشرون حققه وعلق
~~عليه الشيخ علي الآخوندي الناشر دار الكتب الاسلامية تهران - بازار سلطاني
~~تلفن 520410 چاپ سوم أين كتاب با تيراژ 1900 جلد در تابستان 1368 در
~~چاپخانه حيدري بچاپ رسيد. PageV28P001
# بسم الله الرحمن الرحيم وبه نستعين (كتاب الوقوف والصدقات) (و) تمام
~~(النظر) فيه يحصل (في العقد، والشرائط، واللواحق) (الأول: الوقف عقد ثمرته
~~تحبيس الأصل واطلاق المنفعة) كما في القواعد و التنقيح وإيضاح النافع
~~والكفاية على ما حكي عن بعضها بل وفي النافع واللمعة أيضا لكن ترك ذكر
~~العقد، كما هو المحكي عن المبسوط، وفقه القرآن للراوندي والوسيلة و السرائر
~~والجامع والمهذب البارع، ومجمع البرهان إلا أنه تبديل الاطلاق بالتسبيل كما
~~في النبوي (1) " حبس ms09816 الأصل وسبل المنفعة " إلا أن المتأخرين أبدلوه
~~بالاطلاق لما قيل من أنه أظهر في المراد من التسبيل الذي هو إباحتها للجهة
~~الموقوف عليها بحيث يتصرف كيف شاء كغيره من الأملاك، لكن في الصحاح سبل
~~فلان ضيعته أي جعلها في سبيل الله تعالى، ومن هنا كان التعبير بالتسبيل
~~أولى، بناء على إرادة ذلك من الاطلاق القابل للتحبيس كما هو مقتضى ابداله
~~بذلك في المتن وغيره لاشعاره باعتبار القربة حينئذ وأنه من الصدقات، كما في
~~النهاية ومحكي المراسم أن الوقف والصدقة شئ واحد ولعله لذا عرفه في الدروس
~~بأنه الصدقة الجارية، بل في المسالك ومحكي التذكرة والمهذب البارع والتنقيح
~~" قال العلماء: المراد بالصدقة الجارية الوقف ".
# وعلى كل حال فقد ذكرنا غير مرة أن المقصود من أمثال هذه التعاريف التمييز
~~في الجملة، فلا ينبغي نقض تعريف المصنف بالسكنى وأختيها، والحبس، وتعريف
~~الدروس بنذر الصدقة والوصية ولا الجواب عن الأول بإرادة الحبس على الدوام،
~~و
# PageV28P002
# كان الاختلاف في ذكر العقد وعدمه على نحو ما سمعته في البيع ونحوه من
~~أنها اسم للعقود، أو للمعنى الحاصل منها، وإن لم نقل بمشروعية المعاطاة
~~فيه، أو لما تسمعه من الخلاف باعتبار القبول فيه وعدمه، المقتضي للاختلاف
~~في عقد أولا كما ستسمع.
# (و) كيف كان ف‍ (اللفظ الصريح فيه وقفت) بلا خلاف كما في المسالك، و محكي
~~التذكرة وجامع المقاصد، بل في محكي السرائر والتحرير والتنقيح وإيضاح
~~النافع و الاجماع على صراحتها فيه.
# نعم عن الشافعي في بعض أقواله أنها كناية عن الوقف، وعن الفاضل في
~~التذكرة أنه من أغرب الأشياء، ونفى الغرابة عنه بعض متأخر المتأخرين
~~باستعمال لفظ الوقف في مجرد الحبس والسكنى والرقبى والعمرى، في صحيح ابن
~~مهزيار (1)، والصفار (2) وفيه أن الاستعمال مجازا لا ينافي الصراحة المراد
~~منها وضع اللفظ لذلك كما هو واضح.
# نعم الظاهر أنها الصريحة (لا غير) وفي بعض اللغات الشاذة أوقفت، ولا بأس
~~بالعقد بها على شذوذها (أما) لفظ (حرمت وتصدقت) فلا خلاف في عدم صراحتهما
~~فيه كما اعترف به غير واحد ms09817 بل حكى الاجماع في المسالك، ومحكي التنقيح (فلا
~~يحمل على الوقف إلا مع القرينة لاحتمالهما مع الانفراد) عن قرينة حال أو
~~مقال (غير الوقف) لاشتراكهما بينه وبين غيره (و) لكن (لو نوى بذلك الوقف من
~~دون القرينة دين بنيته) كما عن الخلاف والمبسوط والغنية والسرائر وغيرها من
~~كتب المتأخرين، بل لا أجد فيه خلافا كما اعترف به بعض مشايخنا، بل ولا في
~~أنه يدان بنيته إن لم يقصد الوقف بما هو صريح فيه إذا لم يكن له معارض، لكن
~~قد يشكل الأول بعدم الاجتزاء بمثل ذلك في غيره من العقود اللازمة، بل
~~المشهور فيما بينهم عدم انعقادها بالمجازات، وإن كان خلاف المختار إلا أنه
~~على كل حال لا بد من اعتبار الدال على القصد في حصول أصل العقد، لا الحكم
~~به، لأنه المتيقن من السببية وإن لم نجد في المقام دليلا مخصوصا، ودعوى
# PageV28P003
# - أن هذا العقد ليس من الخطاب الذي يراد به افهام الغير حتى يعتبر فيه
~~ذكر القرينة - تستلزم الاكتفاء بذلك في غيره من العقود، فلاحظ وتأمل.
# وعلى كل حال فالمراد من الإدانة بنيته هو ايكاله إلى دينه وقصده فيما
~~بينه وبين ربه، فيعامل كلا منهما معاملة حاله في الواقع مع فرض عدم
~~المعارض.
# (نعم لو أقر أنه قصد ذلك) أي الوقف بالكناية (حكم عليه بظاهر الاقرار) في
~~الظاهر فيكون كالصريح حينئذ من هذه الجهة، وإن بقي حكم الإدانة بحاله في
~~الواقع أيضا، هذا.
# وفي محكي التذكرة إذا أتى بالكناية فالمقترن الزايد عليه إما لفظ أو نية،
~~فاللفظ أن يقرن إليه صدقة موقوفة أو محبسة إلى أن قال: وأما النية فينظر إن
~~أضاف اللفظ إلى جهة عامة كأن قال: تصدقت بهذا على المساكين بنية الوقف،
~~فالأقرب الحاقه بالصحيح، وإن أضافه إلى معين، فقال: تصدقت عليكم أو عليك لم
~~يكن وقفا على الأقوى وفي المسالك وغيرها أن الفرق غير واضح، إلا أنه لم يحك
~~عن التذكرة كما حكيناه وقد يقال: إن مراده من عدم الحكم بوقفه وإن نواه
~~لعدم ما ms09818 يقتضي التأييد.
# ثم إنه قد يظهر من عبارة المصنف وما شابهها أن اللفظين صيغة واحدة للوقف
~~باعتبار افراد الضمير الراجع إليهما ولعله لذا قال في الدروس، أن ظاهر
~~الأصحاب يدل على أنهما صيغة واحدة، فلا تغني الثانية عن الأولى، وتغني
~~الأولى مع القرينة ولو قال: جعلته وقفا أو صدقة مؤبدة محرمة كفى لكن في
~~المسالك " إن ما ادعاه من الظاهر غير ظاهر ".
# قلت: قد عرفت الاشعار في المتن وما شابهه، نعم قد يناقش - فيما ذكره من
~~الفرق بين الأولى والثانية - بأنه لا دليل عليه، بل في محكي التذكرة " وأما
~~حرمت هذه البقعة للمساكين أو أبدتها، أو داري محرمة أو مؤبدة، فالأقرب أنها
~~كناية عن الوقف، فإن انضم إليها قرينة تدل على الوقف صارت كالصريح، وإلا
~~فلا، وكذا عن غيرها.
# نعم حكى فيها عن أظهر وجهي الشافعية المنع في حرمت وأبدت لعدم استعمالهما
~~مستقلين، وإنما يؤكد بهما غيرهما، وأما ما ذكره أخيرا فلا أجد فيه خلافا.
~~PageV28P004
# نعم في المسالك بعد أن استحسنه قال: إلا أن فيه خروجا عن صيغة الوقف
~~المنقولة، وظاهرهم عدم المسامحة في مثل ذلك، وإن كان الأقوى الاكتفاء في كل
~~لفظ يدل على المطلوب صريحا.
# قلت: هو كذلك في غير المقام، أما فيه فمسامحتهم فيه في غاية الظهور، نعم
~~هو ليس صريحا في الاصطلاح الذي هو وضع اللفظ لخصوص المعنى.
# (ولو قال حبست أو سبلت قيل: يصير وقفا وإن تجرد لقوله (صلى الله عليه
~~وآله) (1) " حبس الأصل وسبل الثمرة) فيكون صريحا في الوقف كما عن الخلاف
~~والغنية والجامع والتذكرة و الكيدري، بل في الأول الاجماع عليه (وقيل لا
~~يكون وقفا إلا مع القرينة) كما عن الأكثر لعدم الوضع له والاستعمال أعم (إذ
~~ليس ذلك عرفا مستقرا بحيث يفهم (عند) الاطلاق) لا أقل من الشك والأصل بقاء
~~الملك، (و) لا ريب في أن (هذا أشبه) بأصالة عدم النقل والانتقال، وعدم ترتب
~~أثر الوقف وأحكامه، خصوصا مع معلومية اشتراك كل منهما معنى بين الوقف
~~وغيره، والخبر إنما يدل على حصول ms09819 الوقف بهما معا، لا بكل واحد منهما، فيكون
~~صريحا في عدم صراحتهما التي هي بمعنى وضع اللفظ للوقف الذي معناه مركب من
~~معناهما، كما هو واضح بأدنى تأمل. هذا بل هما معا لا يقومان مقام وقفت في
~~الصراحة، لاشتراكهما بين الوقف وبين الحبس، بل لعلهما في الثاني أظهر،
~~وربما توهم من عدم تعرض المصنف للقبول، عدم اعتباره فيه، وكذا غيره.
# ولكن فيه أنه يمكن اكتفاء المصنف عنه بذكر كونه عقدا، ومن المعلوم
~~اعتباره في معناه، وعدم ذكره بالخصوص لعدم النزاع في خصوص ألفاظ له إذ هو
~~ما يدل على قبول ذلك الايجاب، ولذا ترك ذكره المصنف فيما تقدم من بعض
~~العقود الجايزة المعلوم اعتباره فيه، على أنه سيأتي له التصريح بعدم
~~اعتباره في خصوص ما إذا كان على جهة عامة، وهو كالصريح في اعتباره فيه في
~~غيرها، ونحوه غيره ممن ذكره في قسم العقود، بل في جامع المقاصد والمسالك
~~اطباق الأصحاب على أنه من قسمها مؤيدا ذلك كله بمعلومية عدم دخول عين أو
~~منفعة بسبب اختياري ابتداء في
# PageV28P005
# ملك الغير من دون قبول، مع أنه لو كان لاتجه كونه حينئذ من قسم الايقاع،
~~فلا يبطله الرد، وهو مناف لما صرح به جماعة من البطلان به، وإن لم نقل
~~باشتراط القبول، بل عن ظاهر الإيضاح وجامع المقاصد أنه لا خلاف فيه بيننا،
~~وأن المخالف فيه إنما هو بعض الشافعية وحينئذ فعدم اشتراطه فيه مطلقا - كما
~~عساه يتوهم من عدم ذكر جماعة له - في غير محله.
# نعم قد صرح المصنف ومن تأخر عنه كالفاضل والشهيدين وغيرهم بعدم الحاجة
~~إليه في الوقف على الجهات العامة، لعدم القابل للقبول فيها، ولما عساه يظهر
~~من المحكي من صدقات أمير المؤمنين (عليه السلام) والزهراء (عليها السلام)
~~والصادق (عليه السلام) (1) المشتملة على ذكر انشاء الايجاب بدون قبول، ولأن
~~الأصل عدم اشتراطه بعد تناول المطلقات للمجرد عنه إلا أن الجميع كما ترى،
~~ضرورة عدم اقتضاء الأول الصحة بلا قبول، بل بعد فرض الدليل على اعتباره،
~~يتجه عدم الصحة ms09820 فيها حينئذ، على أن قبول الولي العام كالحاكم أو منصوبه
~~ممكن، بل ربما يستفاد من بعض الأدلة الآتية في القبض الاكتفاء بقبول من
~~يجعله قيما لها، ولو نفسه كالقبض ولعله على ذلك ينزل ما وقع من صدقاتهم
~~بناء على أنها من الوقف، لا قسم مستقل برأسه، يثبت مشروعيته من هذه
~~الروايات، لخلوها عن التصريح بكونه وقفا، ولا بعد في دعوى مشروعية مثل هذا
~~التسبيل بهذه النصوص، وإن لم أجد من احتمله.
# وأما الأصل فيقتضي اعتباره، لا عدمه، لما سمعت من أن مقتضاه عدم ترتب
~~الأثر، والمطلقات لا تتناوله، بعد فرض الشك في معناه، وأنه من قسم العقود
~~المعتبر فيها المعنى الارتباطي بين اثنين أو لا، بل من ذلك ينقدح قوة
~~اعتباره مطلقا على نحو غيره من العقود، حتى في الفورية والعربية وغيرهما،
~~ضرورة ظهور النصوص أجمع في كونه قسما واحدا، وقد عرفت المفروغية من اعتبار
~~القبول فيه في الجملة، إذ القول بعدم اعتباره مطلقا وأنه فك ملك كالتحرير
~~في غاية السقوط، بل لم نعرفه قولا لأحد من المعتبرين وإنما يذكر احتمالا،
~~وتهجسا، فالوحدة المزبورة حينئذ
# PageV28P006
# تقتضي اعتباره أيضا حتى في الجهات العامة، بعد فرض مشروعيته فيها، على
~~نحو فرض مشروعية غيره من العقود فيها، من الصدقة وغيرها، وإلا كان للوقف
~~معنيان أحدهما عقدي، والآخر ايقاعي، وهو مناف للوحدة المزبورة، كما هو واضح
~~ونافع وموافق للذوق السليم.
# نعم قد يقال: إن الأصل يقتضي عدم اعتبار القربة في صحته، وإن كان هو خيرة
~~الفاضل في القواعد، للأصل بعد اندراج فاقدها بناء على ما ذكرناه في العقود
~~المأمور بالوفاء بها، وفي نحو قوله (1) " الوقوف على حسب ما يقفها أهلها "
~~وقوله (صلى الله عليه وآله) (2) " حبس الأصل وسبل الثمرة " ونحوها، واطلاق
~~الصدقة عليه في كثير من النصوص - بل لم يذكر فيما ورد مما أوقفوه (عليهم
~~السلام) إلا بلفظ الصدقة، ومن المعلوم اعتبار القربة فيها خصوصا بعد
~~الصحيحين (3) " لا صدقة ولا عتق إلا ما أريد به وجه الله عز وجل " بل هو
~~دال عليه في ms09821 الفرض، بناء على إرادة الوقف منه أو ما يشمله، وإرادة نفي
~~الصحة فيه كما هو الأقرب للحقيقة لا الكمال، بل لو سلم اطلاقها عليه من باب
~~المجاز فهو من التشبيه البليغ، أو الاستعارة المقتضيين للمشاركة في الأحكام
~~الظاهرة التي لا شك في كون القربة منها، مؤيدا ذلك كله بما صرح به في
~~وقوفهم من وقوع ذلك منهم ابتغاء وجه الله، - لا يقتضي ذلك، ضرورة عدم
~~اقتضاء شئ من ذلك أن الوقف جميعه من الصدقة، بل أقصاه أن منه ما يكون كذلك،
~~وهو ما قصد به وجه الله تعالى، وهو الذي وقع منهم (عليهم السلام) ولذا
~~اتبعوه بذلك، ولا دلالة فيه على اعتبارها في صحته على وجه، بحيث لو وقف على
~~ولده ونحوهم من دون ملاحظة القربة يكون باطلا، مع أن مقتضى ما سمعته من
~~الاطلاقات صحته، وما من الغنية والسرائر من الاجماع على ذلك لم نتحققه،
~~لخلو كثير من عبارات الأصحاب المشتملة على بيان شرائطه عنه.
# نعم قد يقال: باستفادة رجحانه في نفسه عند الشارع على نحو رجحان النكاح
# PageV28P007
# وهو غير اعتبار النية فيه على وجه يلحقه بالعبادات، على بحث يأتي فيه،
~~أنه هل هو اسم للصحيح منه أو للأعم، وأن القربة في الصيغة، أو في القبض
~~والاقباض وغير ذلك مما لا يخفى على الفقيه بأدنى ملاحظة القطع بعدمه، خصوصا
~~بعد معلومية عدم اعتبار ما يعتبر في الصدقة في الموقوف عليه من فقر ونحوه،
~~بل ستسمع انشاء الله تصريحهم بجوازه على الكافر، وبصحة وقف الذمي على البيع
~~والكنايس، ومنه ومن العامي المعلوم عدم صحة عباداتهما لفقد الايمان، ولعله
~~لذا وغيره اعترف غير واحد من المحققين هنا بعدم الدليل على الاشتراط هنا،
~~وفي الأول أي القبول بأن الأولى اعتباره حتى في الجهات العامة لما ظهر من
~~ذلك، فتأمل جيدا فإن كثيرا من الكلمات هنا غير نقية، بل ظاهرة في التشويش
~~من أهلها، والله العالم.
# (و) كيف كن ف‍ (لا يلزم) عقد الوقف (إلا بالاقباض) الذي هو القبض بالإذن
~~فلكل منهما حينئذ ms09822 فسخه قبله، وهذا لا ينافي كونه مع ذلك من شرائط الصحة
~~التي هي بمعنى ترتب الأثر من ملك الموقوف عليه المنفعة وغيره كما سيصرح به
~~المصنف وغيره، بل فرعوا عليه البطلان بموت الواقف قبله وغيره، ضرورة كون
~~المراد هنا بيان عدم اللزوم قبله كما عن بعض العامة أو بيان أن وقوع العقد
~~لا يقتضي وجوب الاقباض الذي هو من شرائط الصحة، وإن توهم من نظير المقام
~~جمعا بين قوله تعالى (1) " أوفوا " وما دل على اعتباره في الصحة التي هي
~~بمعنى ترتب الملك ونحوه إذ هو - مع أنه مناف لأصالة البراءة وغيرها - لا
~~يوافق ما دل هنا على اعتباره مما هو كالصريح بل صريح في الإذن بالفسخ قبل
~~حصوله، وأنه لا إثم عليه.
# قال صفوان في الصحيح (2) " سألت عن الرجل يوقف الضيعة ثم يبدو له أن يحدث
~~في ذلك شيئا؟ فقال: إن كان وقفها لولده ولغيرهم، ثم جعل لها قيما لم يكن له
~~أن يرجع، وإن كانوا صغارا، وقد شرط ولايتها لهم حتى يبلغوا فيحوزها لهم لم
~~يكن له أن يرجع فيها، وإن كانوا كبارا ولم يسلمها إليهم، ولم يخاصموا حتى
~~يحوزونها عنه،
# PageV28P008
# فله أن يرجع فيها، لأنهم لا يحوزونها عنه، وقد بلغوا ".
# وعن الأسدي فيما ورد عليه من جواب مسائله عن العمرى (1) عن صاحب الزمان
~~روحي له الفداء " وأما ما سألت عنه من الوقف على ناحيتنا وما يجعل لنا ثم
~~يحتاج إليه صاحبه ما لم يسلم، فصاحبه فيه بالخيار، وكل ما سلم فلا خيار فيه
~~لصاحبه، احتاج أو لم يحتج، افتقر إليه أو استغنى عنه " إلى أن قال ": وأما
~~ما سألت عنه من أمر الرجل الذي يجعل لناحيتنا ضيعة ويسلمها من قيم يقوم
~~فيها ويعمرها ويؤدي من دخلها خراجها ومؤنتها، ويجعل ما بقي لنا من الدخل
~~لناحيتنا، فإن ذلك جائز لمن جعله صاحب الضيعة قيما عليها إنما لا يجوز ذلك
~~لغيره " لكن هما كما ترى غير صريحين، بل ولا ظاهرين في اشتراطه في الصحة
~~بمعنى ترتب الأثر الذي هو الملك ms09823 ونحوه ضرورة انطباق ما فيهما على كونه شرطا
~~في اللزوم، وتظهر الثمرة في النماء المتخلل بينهما.
# لكن في جامع المقاصد والمسالك نفي الخلاف من كونه شرطا فيها مكررا، بل
~~فيها الاجماع على ذلك، وإن كان قد يناقش بما قد يظهر من الغنية من كونه
~~شرطا في اللزوم حيث إنه بعد أن ذكر شرايط الصحة، قال: " فأما قبض الموقوف
~~عليه أو من يقوم مقامه في ذلك فشرط في اللزوم " بل لعله صريحها بعد التأمل
~~في جميع كلامه، وحينئذ يكون هو معقد اجماعها، بل لعله ظاهر اللمعة أيضا حيث
~~ذكر أولا أنه لا يلزم بدون القبض بإذن الواقف، فلو مات قبله بطل، إلى أن
~~قال، وشرطه التنجيز والدوام إلى آخره ولا دلالة في تفريعه البطلان بالموت
~~قبله على إرادته الصحة من اللزوم، إذ من المحتمل بل الظاهر كونه من العقود
~~الجائزة فيلحقه حكمها من البطلان بالموت، ولو للنصوص الدالة على ذلك في
~~الصدقة بناء على إرادة الوقف منها، أو ما يشمله.
# نعم عبارة المصنف وما شابهها محتملة لإرادة الصحة بقرينة تصريحه بعد ذلك
~~بكونه من شرائطها أو من شرائطه الظاهر في إرادتها أيضا، واحتمال العكس بعيد
~~ولإرادة ما ذكرناه أو لبيان أنه متى كان شرطا في الصحة كان شرطا في اللزوم،
~~أما من لم يكن له إلا التعبير بكونه شرطا في اللزوم، فلا ريب في ظهوره
~~بترتب الصحة
# PageV28P009
# قبله كالمحكي عن المبسوط والخلاف والسرائر، بل عن الأخيرين الاجماع عليه
~~مضافا إلى اجماع الغنية، وبذلك يظهر أن في المسألة قولين، بل عن الوسيلة
~~أنه جعل التسليم شرطا في الصحة، إلا إذا جعل ولاية الوقف لنفسه مدة حياته.
# وعن كافي أبي الصلاح " إذا تصدق على أحد الوجوه المذكورة، وأشهد على نفسه
~~بذلك، ومات قبل التسليم، فإن كانت الصدقة على مسجد أو مصلحة فهي ماضية، وإن
~~كانت على من يصح قبضه، أو وليه، فهي وصية يحكم فيها بأحكام الوصايا " وعن
~~سلار في المراسم عدم ذكره من الشروط أصلا، وبذلك كله يظهر لك ما في المسالك ms09824
~~والرياض وغيرهما من المفروغية عن اشتراطه فيها حتى فيما حكوه عن التنقيح من
~~الاجماع على ذلك، مع أن التأمل في كلامه يقتضي إرادة دعواه على اعتباره في
~~الجملة، لأنه بعد ذلك بلا فاصلة معتد بها حكى الخلاف فيه، بل قد يقال:
~~باقتضاء القواعد كونه شرطا فيه لا فيها، جمعا بين ما يدل عليها بدونه من
~~الاطلاقات، وآية " أوفوا " و غيرها وبين الخبرين السابقين.
# وأما النصوص المتضمنة لبطلان الصدقة بالموت قبل القبض، فمع أن الاستدلال
~~مبني على إرادة الوقف منها أو ما يشمله، لا تدل على اشتراطه في الصحة، وإن
~~ذكره غير واحد، إذ من الممكن ما سمعت من كونه عقدا جايزا ينفسخ بالموت
~~ومثله ولو لهذه النصوص، والخروج عن ذلك في الصدقة غير الوقف لدليل لا يقتضي
~~الخروج عنه في الوقف أيضا، ومع الاغضاء عن ذلك كله فالمتجه كونه شرطا كاشفا
~~لا جزء سبب، كما حرره في المسالك، وتبعه غيره، لما عرفت من وجود مقتضى
~~الصحة فلا وجه حينئذ لجعل الثمرة في النماء المتخلل، فتأمل جيدا، والله
~~العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف ولا اشكال في أنه (إذا تم) الوقف بجميع شرائطه
~~المعتبرة فيه (كان لازما، لا يجوز الرجوع فيه، إذا وقع في زمان الصحة) بل
~~الاجماع بقسميه عليه عندنا، بل هو كالضروري من مذهبنا، خلافا لأبي حنيفة،
~~فجوز للواقف الرجوع به بل لورثته، إلا أن يرضوا به بعد موته، فيلزم، أو
~~يحكم به حاكم، مع أن تلميذه أبا يوسف لما قدم إلى بغداد كان على قوله، ولكن
~~حدثه إسماعيل بن إبراهيم بن PageV28P010
# علية عن ابن عوف عن ابن عمر خلافه، فقال هذا لا يسع أحد خلافه، ولو تناهى
~~إلى أبي حنيفة لقال به، مع أن المحكي عن أبي حنيفة أنه قال: إن أوصى بالوقف
~~لزم في الثلث، وفي الخلاف، تناقض، لأنه جعله لازما في ثلثه في مرضه المخوف،
~~ولم يجعله إذا نجزه لازما في جميع ماله في حال صحته، وإن كان قد يفرق
~~بينهما، بعد تسليم إرادة لزوم الوقف ms09825 منه، هذا.
# ولكن للمفيد في المقنعة ما ينافي بظاهره لما ذكرنا قال: " الوقوف في
~~الأصل صدقات لا يجوز الرجوع فيها إلا أن يحدث الموقوف عليهم ما يمنع الشرع
~~من معونتهم، والقرب إلى الله سبحانه وتعالى بصلتهم أو يكون تغير الشرط في
~~الوقف إلى غيره أرد عليهم وأنفع لهم من تركه على حاله، وإذا أخرج الواقف
~~الوقف عن يده إلى من وقفه عليه لم يجز له الرجوع في شئ منه، ولا يغير
~~شرائطه ولا نقله من وجوهه وسبله " وعن ابن إدريس أنه أطال في رده، ويمكن أن
~~يكون ذلك منه بناء على اعتبار بقاء صلاحية الموضوع للتقريب في الموقوف،
~~فيكون انتفاء الوصف المزبور حينئذ مقتضيا لانتفاء الموقوف عليه المقتضي
~~لبطلان الوقف بناء على مختاره من عدم اعتبار التأبيد فيه، والأمر سهل بعد
~~وضوح الحال، والله العالم.
# هذا كله لو وقف في زمان الصحة * (أما لو وقف في مرض الموت فإن أجازه
~~الورثة) نفذ من الأصل (وإلا اعتبر من الثلث) لكونه حينئذ (ك‍) باقي منجزاته
~~من (الهبة والمحاباة في البيع) ونحوهما (وقيل يمضي من أصل التركة و) لا ريب
~~في أن (الأول أشبه) كما أوضحنا ذلك مفصلا في كتاب الحجر وكتاب الوصايا (و)
~~حينئذ ف‍ (لو وقف ووهب وأعتق وباع فحابى ولم يجز الورثة، فإن خرج ذلك من
~~الثلث، صح وإن عجز بدئ بالأول فالأول) لأنه هو السابق في التعلق (حتى
~~يستوفى قدر الثلث ثم يبطل ما زاد) خلافا للمحكي عن الفاضل في المختلف فبسط
~~الثلث على الجميع فارقا بين المنجزات والوصايا، وضعفه واضح.
# (وهكذا لو أوصى بوصايا، ولو جهل المتقدم قيل) والقائل الشيخ في المحكي عن
~~مبسوطه، لكن فيما إذا أوصى (يقسم على الجميع بالحصص) لعدم PageV28P011
# الترجيح بعد قيام احتمال التقدم المعلوم كونه في أحدها في كل منها، وبذلك
~~يكون الفرض كالمنجزات التي لم يعلم التقدم في أحدها المحكوم فيها بالاقتران
~~لأصالة عدم تقدم كل منها على الآخر، كما هو قضية كل حادث اشتبه سبقه بالآخر
~~وتأخره عنه ولكن فيه ما ms09826 لا يخفى عليك في المقيس، والمقيس عليه، ضرورة كون
~~المتجه في الأول القرعة، ولذا قال المنصف (ولو اعتبر ذلك بالقرعة كان حسنا)
~~" لأنها لكل أمر مشتبه (1) " ولا ريب في أن الفرض منه، بل لعل الأمر كذلك
~~في المقيس عليه أيضا إذا فرض عنوان الحكم في الشرع السبق والاقتران، ولم
~~يعلم أحدهما، إذ الأصل لا يشخص الثاني الذي هو من الحوادث، والأصل عدمه
~~فليس إلا القرعة.
# نعم لو قلنا أن العنوان في الشرع السبق خاصة كما هو الظاهر فمع عدم العلم
~~يبقى الحكم على مقتضى اطلاق الوصية الذي هو التعلق بالجميع فمع القصور يتجه
~~التقسيم حينئذ بالحصص، لا القرعة كما سلف لنا غير مرة في نظائر المقام، بل
~~قد ذكرنا جملة من ذلك في هذه المسألة في كتاب الوصايا فلاحظ وتأمل.
# ثم إنه لا يخفى عليك أنه ليس في الشرع اعتبار كيفية خاصة للقرعة بالنسبة
~~إلى التعدد والاتحاد، فله حينئذ تعددها في الثلاثة التي في المتن مثلا، مع
~~فرض جهل الحال فيها على وجه لم يعلم أنها مرتبة كلا أو بعضا أو لا، فيقرع
~~أولا لبيان اقترانها على السواء، أو ترتبها كذلك، أو الاقتران في بعض
~~والترتب في آخر، فإذا خرج أحدهما أقرع لتعرف احتمالاته خاصة إن كانت.
# وله أن يقرع قرعة واحدة بثلاثة عشر ورقة على عدد الاحتمالات فيها، وهي
~~ترتبها مع سبق الوقف ثم العتق ثم البيع، أو مع تقدم البيع على العتق، وسبق
~~العتق ثم الوقف ثم البيع، أو مع تقدم البيع وسبق البيع مع الصورتين، فهذه
~~ست.
# ومقارنة اثنين منها وهي ست أيضا، اقتران العتق والوقف سابقين، وتأخر
~~البيع ولاحقين له، وتقارن الوقف والبيع سابقين وتأخر العتق ولا حقين له،
~~واقتران العتق
# PageV28P012
# والبيع سابقين وتأخر الوقف ولا حقين له واقتران الثلاثة.
# وله القرعة بكتابة سبع رقاع في أحدها الوقف وفي الثانية العتق، وفي
~~الثالثة البيع، وفي الرابعة الوقف والعتق، وفي الخامسة الوقف والبيع، وفي
~~السادسة العتق والبيع، وفي السابعة اجتماع الثلاثة، ثم يخرج واحدة، فإن
~~ظهرت بأحد ms09827 المنفردين قدم، وأخرج أخرى، فإن ظهر منفرد آخر أو مجتمع مع غيره
~~عمل به ثانيا واستغنى عن الثالث، وإن ظهر السابق مع غيره والثلاثة أطرحتا
~~وأخرج غيرها كما ذكر، وإن ظهر أولا رقعة الثلاثة أفاد الاجتماع، أو رقعة
~~اثنين جمع بينهما سابقا وحكم بتأخر الثالث، وبالجملة، فالمدار على كتبة
~~رقاع تصح على جميع الاحتمالات، والله العالم (وإذا وقف شاة كان صوفها) الذي
~~على ظهرها (ولبنها الموجود) في ضرعها (داخلا في) ما اقتضاه (الوقف) من
~~تسبيل الثمرة (ما لم يستثنه نظرا إلى العرف كما لو باعها) بلا خلاف أجده
~~بين من تعرض له من الفاضل والشهيدين و الكركي وغيرهم، بخلاف الحمل، بل
~~وبخلاف ثمرة النخل والشجر ونحوهما، فإنه لا عرف يقتضي ذلك إلا أن الانصاف
~~عدم خلوه من الاشكال بحسب ما نجده الآن، بل قد يشك في أصل الحكم حتى مع
~~التصريح بناء على عدم اقتضاء عقد الوقف تمليك نفس الثمرة و إنما اقتضاؤه
~~ذلك بادخال العين الموقوفة في ملك الموقوف عليه، فتكون الثمرة نماء ملكه
~~المحبوس عليه بالمنع من التصرف فيه ببيع ونحوه بخلاف الثمرة، ومن المعلوم
~~أن ذلك إنما يكون في النماء المتجدد دون ما حصل من النماء الذي هو ملك
~~الواقف، فإنه لا يتصور تملكه من حيث التبعية المزبورة كما هو واضح، ودعوى
~~قابلية عقد الوقف لنقلها باعتبار كونها ثمرة تقتضي قابليته لها على جهة
~~التسبيل حتى مع الانفصال و هو محل تأمل، إلا أن ظاهر من تعرض المفروغية من
~~قابليته لذلك كاقتضائه دخول باقي المنافع المتجددة في ملك الموقوف عليه
~~كالصوف واللبن المتجددين، وعوض البضع، وأجرة الدابة والعبد ونحوها، بل
~~والنتاج المتجدد، كما نص عليه الفاضل في القواعد ومحكي التذكرة وإن كان لا
~~يخلو من نظر تقدم في نظائره في كتاب البيع.
# وأما أغصان الشجر الذي هو كالثمر فيها نحو شجر الخلاف فهو أيضا ملك
~~PageV28P013
# للموقوف عليه لأنه من المنافع، بل لا يبعد دخول ما جرت العادة بقطعه كل
~~سنة مما فيه إصلاح الشجر والثمرة من تهذيب ms09828 الأغصان وما يقطع من أغصان شجر
~~العنب في الثمار كما لا يبعد كونه من أجزاء الموقوف في حال، ومن المنافع في
~~حال آخر، مثل أطراف النخل حال كونها رطبة ويابسة، والله العالم.
# بقي الكلام في فروخ الأشجار المتجددة بعد الوقف، ولا يبعد أن تكون من
~~نماء الوقف ومن فوائده إن كانت متولدة منها نفسها، وإلا فهي لمن يحوزها أو
~~لمن كان بذرها له هذا وعن التذكرة اشتراط دخول اللبن المتجدد في منافع
~~الموقوف على وجه يدخل في ملك الموقوف عليه بما إذا لم تكن العين موقوفة على
~~جهة خاصة لا يدخل فيها نحو ذلك كما إذا وقف بقرة للحرث، فإن الدرع يكون
~~للواقف، ومرجعه إلى جواز الوقف في بعض المنافع دون بعض ولنا فيه نظر يأتي
~~انشاء الله تعالى.
# (النظر الثاني: في الشرائط) (وهي أربعة أقسام:) القسم (الأول: في شرائط
~~الموقوف وهي أربعة) الأول (أن تكون عينا مملوكة ينتفع بها مع بقائها، ويصح
~~اقباضها، فلا يصح وقف ما ليس بعين كالدين) معجلة ومؤجلة على المؤسر والمعسر
~~(وكذا) الكلي كما (لو قال: وقفت فرسا أو ناضحا أو دارا ولم يعين) وإن وصفها
~~بأوصاف معلومة، بل وكذا المنفعة، لأن العين تطلق في مقابل الثلاثة التي لا
~~يصح وقف شئ منها للشك في تناول أدلة الوقف لذلك، ولا تفاق الأصحاب ظاهرا،
~~ولأن المستفاد من قوله (1) (صلى الله عليه وآله) " حبس الأصل وسبل الثمرة "
~~وما وقع من وقوفهم، اعتبار فعلية التهيؤ للمنفعة في الأصل الذي يراد حبسه،
~~ولا ريب في انعدام التهيؤ فعلا للكلي المسلم فيه مثلا، ولذا لا تصح إجارته
~~ولا غير الإجارة مما يقع على المنفعة، لعدم ملكها لمن يملكه.
# نعم يصح بيعه والصلح عليه وغيرهما مما يقتضي نقله نفسه، بل وهبته إن لم
~~يدل دليل على اعتبار الشخصية فيها، وتهيؤه بعد القبض لا يقتضي ذلك قبله
~~الذي
# PageV28P014
# هو مورد العقد في الفرض.
# وأما وقف كلي موصوف في الذمة على نحو إجارته الذي أشار إليه المصنف بقوله
~~" وكذا " إلى آخره فيمنعه أولا: ms09829 عدم صلاحية عقد الوقف لاثبات نحو ذلك في
~~الذمم، كغيره من عقد الهبة والصدقة ونحوهما مما هو ليس عقد معاوضة، بل هو
~~غير مملوك و ثانيا: عدم تحقق الحبس والتسبيل فعلا وتأخره إلى التعيين مناف
~~لاعتبار تنجيزه، ومقارنة الأثر لسببه، وبذلك افترق عن الإجارة المقتضية
~~لملك دابة موصوفة عليه فعلا، وتأخر تعينها للوفاء لا ينافي ذلك، كما لا
~~ينافي ذلك ملك عين الكلي في ذمته، كل ذلك، مضافا إلى ما في جامع المقاصد،
~~من دعوى الاتفاق على ما في القواعد من عدم صحة وقف الدين والمطلق كفرس غير
~~معين وعبد في الذمة وملك مطلق، قال: والمراد بالأخير أن يقف ملكا من
~~الأملاك أيها كان ولا يشخصه، ويجوز أن يراد به أن يقول وقفت ملكا ويقتصر
~~على ذلك ".
# قلت: قد يشك في عدم صحة وقف عبد من عبيده المعينين على وجه يكون الموقوف
~~فيها واحدا منهم بخصوصه وشخصه على البدل على نحو مذهب الإمامية في الواجب
~~المخير، ويتعين حينئذ بالقرعة، أو بتعيين الواقف، أو يكون الموقوف عبدا
~~منها الصادق على كل منها، بل لعل هذا هو المتيقن في الفرض على تقدير الصحة،
~~ضرورة عدم وقف كل منها بالخصوص على البدل، وإن جاز ذلك في الواجب المخير
~~لغة وعرفا على وجه لا يحتاج إلى تعيين من الأمر ولا قرعة، بخلافه في المقام
~~المفروض فيه كون أحدهما، لا كل منهما، وفي محكي التذكرة عن الشافعية في أحد
~~الوجهين صحته كصحة عتق أحد العبدين، وربما يشعر به اقتصار المصنف وغيره على
~~القسمين الأولين في التفريع على العين، اللهم إلا أن يريد بقرينة قوله ولم
~~يعين خصوص المفروض أو الأعم منه، وفي مفتاح الكرامة " قل من تعرض لعدم
~~الصحة في ذلك، وأول من تعرض له الفاضل في التذكرة " لكن في الرياض عن
~~الغنية الاجماع على عدم الصحة في المنفعة والدين والمبهم، وإن كنا لم
~~نتحققه، وإنما الموجود فيها وفي المحكي عن السرائر الاجماع على كونه معلوما
~~مقدورا على تسليمه مع بقاء عينه في يد الموقوف ms09830 PageV28P015
# عليه، مع أنه يمكن إرادة اخراج نحو وقفت شيئا من أملاكي، وبطلانه حينئذ
~~للابهام المحض الذي يشك معه في صلاحية كونه موردا للعقد إن لم يظن العدم،
~~ولعله المراد من الملك المطلق في القواعد كما سمعته من جامع المقاصد في
~~تفسيرها بل لعله المراد من اعتبار العلم فيما حكيناه عن الغنية والسرائر،
~~ضرورة إرادة اخراج فاقده أصلا وهو المبهم المحض وبالجملة إن لم يكن اجماعا
~~فالقول بالصحة لا يخلو من وجه خصوصا على المختار عندنا من صحه وقف المشاع
~~المنافي لدعوى التشخص، ولتحقق الحبس والتسبيل فعلا في أحدهما كالوصية به
~~لشخص والجهل بعينه لا يقدح بعد عدم اعتبار المعلومية فيه كالبيع والإجارة،
~~فتأمل جيدا فإنه قد يكون المسألة مبنية على جواز ملك الكلي في الخارج بدون
~~الإشاعة بناء على أن الموقوف ملك للموقوف عليه، وقد تقدم الكلام فيها في
~~كتاب البيع وغيره، والله العالم.
# وأما عدم صحه وقف المنفعة فلعدم تصور الحبس فيها، ضرورة كونها مبنية على
~~الاستيفاء شيئا فشيئا، ودعوى - عدم اعتبار أصل التحبيس في الوقف، بل يكفي
~~فيه تسبيل المنفعة كما عن أبي الصلاح - يدفعها ظهور النص والفتوى بخلافه بل
~~يمكن دعوى ضرورة المذهب أو الدين على ذلك، نعم نحو ذلك يشرع في السكنى
~~والرقبى والعمرى، وهي غير الوقف كما هو واضح.
# (و) كيف كان فلا اشكال كما لا خلاف بيننا في أنه (يصح وقف العقار والثياب
~~والأثاث والآلات المباحة و) نحو ذلك مما (ضابطه كلما يصح الانتفاع به منفعة
~~محللة مع بقاء عينه) لا كمنفعة أعيان الملاهي ونحوها، ولا ما لا منفعة له
~~أصلا، أو لا منفعة له إلا باتلاف عينه، كالطعام والشمع ونحوهما، بلا خلاف
~~أجده في شئ من ذلك بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه، لاطلاق الأدلة وخصوصها
~~في بعض.
# نعم عن أبي حنيفة عدم جوازه في الحيوانات والكتب، بل عن مالك في مطلق
~~المنقول، وعن أبي يوسف عدم جوازه إلا في الأرض والدور، والكراع، والسلاح، و
~~الغلمان تبعا للضيعة، إلا أنها كما ترى مخالفة للنصوص ms09831 من طرقنا، وطرقها
~~عموما و خصوصا، والاجماع والسيرة المستمرة في وقف الحصير والقناديل
~~والزوالي ونحوها. PageV28P016
# لكن هل يعتبر طول زمان المنفعة أو لا؟ ظاهر الأكثر كما اعترف به في
~~الروضة والنصوص الثاني، فيصح حينئذ وقف ريحانة يسرع فسادها، وربما احتمل
~~الأول، بل هو ظاهر جماعة وصريح محكي التذكرة والتحرير، لدعوى الانسباق
~~الممنوعة على مدعيها، وللمنافاة للتأبيد المراد من الوقف الذي يدفعها
~~معلومية عدم إرادة أزيد من عمر العين منه، وإلا لم يصح وقف أبدا، لعدم عين
~~عمرها الأبد كما هو واضح.
# وكذا لا يعتبر فعلية النفع، بل يكفي تأهله، فيصح وقف الفلو والجحش، و
~~العبد الصغار، بلا خلاف أجده، لاطلاق الأدلة أيضا (وكذا يصح وقف الكلب
~~المملوك) ككلب الصيد والماشية والزرع والحائط بناء على ملكيتها (والسنور)
~~وغيرها من الحيوانات التي تدخل تحت الملك، ولها منافع مقصودة محللة، لحصول
~~مقتضى الصحة حينئذ من ملك الأصل و (لإمكان الانتفاع به) المحلل مع بقاء
~~العين.
# نعم لو قلنا بعدم ملكها وأن لصحابها حق الاختصاص، ولكن له الانتفاع بها
~~اتجه حينئذ عدم صحة وقفها، بناء على اعتبار ملك الأصل، ولكن قد يشكل أصل
~~اشتراط ذلك إن لم يكن اجماعا على وجه يخرج عنه الفرض، بل لعل قوله حبس
~~الأصل وسبل الثمرة يشمله، إذ لا دلالة في الأصل على اعتبار كونه مملوكا (و)
~~هو واضح، نعم (لا يصح وقف الخنزير، لأنه لا يملكه المسلم) وكذا غيره من كلب
~~الهراش، ونحوه مما لا يدخل تحت يد المسلم على وجه يملك منفعته بلا خلاف
~~أجده فيه، أما الكافر فالأقرب صحة وقفه له على مثله، كما في القواعد
~~وغيرها، بناء على صحة الوقف منه لمعاملته معاملة الملك في حقه، والمراد
~~بصحة الاقباض في المتن القدرة على تسليمه أو ما يشملها، و لذا قال (ولا وقف
~~الآبق لتعذر التسليم) مفرعا له على ذلك، وهو جيد فيما يرجع منه إلى السفه،
~~كالطير في الهواء والسمك في الماء، أما إذا لم يكن كذلك فلا دليل على عدم
~~جوازه، لاطلاق الأدلة التي ms09832 ليس في شئ منها ما يقتضي مقارنة امكان القبض
~~للعقد في الصحة، بناء على اعتبارها فيها، بخلاف البيع المعتبر فيه، عدم
~~الغرر، الذي هو بمعنى الخطر، وحينئذ فيقف الآبق فإن قبض بعد ذلك صح، وإلا
~~فلا كما صرح به ثاني المحققين والشهيدين، وأولى بالصحة وقفه على القادر على
~~تسلمه لحصول PageV28P017
# الاقباض من المالك الذي هو بمعنى الإذن فيه من جهته، بل قد عرفت في كتاب
~~البيع قوة صحة بيع مثله، فضلا عن وقفه.
# (وهل يصح وقف الدراهم والدنانير قيل: لا) يصح (وهو الأظهر) عند المصنف
~~وفاقا لجماعة من القدماء، بل في الدروس عن المبسوط الاجماع عليه إلا ممن
~~شذ، والموجود في المحكي عنه وعن الغنية والسرائر نفي الخلاف فيه، (لأنه لا
~~نفع لها إلا بالتصرف فيها) وهو مناف للوقف المقتضي بقاء الأصل (وقيل، يصح)
~~كما أرسله في محكي المبسوط (لأنه قد يفرض لها نفع مع بقائها) كالتزين بها،
~~ودفع الذل ونحوها، فيتناولها حينئذ اطلاق الأدلة، ولعله لذا استشكل الفاضل
~~في القواعد بل في محكي التذكرة أن أصحابنا ترددوا، وفي محكي السرائر لو قيل
~~بالجواز كان وجها، وفي المسالك أقوى، وفي الدروس ومحكي التذكرة والحواشي
~~وجامع المقاصد الصحة مع المنفعة، كالتحلي ونحوه.
# قلت: ويؤيده الاجماع في الظهور فضلا عن النصوص، كما تقدم في محله - على
~~جواز إعارتها، وهي كالوقف في اعتبار وجود المنفعة، واحتمال الفرق بينهما لا
~~وجه له هذا كله في خصوص الدراهم والدنانير.
# أما إذا اتخذت حليا أو اتخذ منها حليا فلا اشكال في جواز وقفها، وعن
~~التحرير أنه يصح وقف الحلي اجماعا (ولو وقف ما لا يملكه لم يصح وقفه) مع
~~عدم الإجازة قطعا (ولو أجاز المالك) قيل: لا يصح - لا لأن الفضولي على خلاف
~~الضوابط فيقتصر فيه على خصوص ما ورد فيه، لأن الظاهر عدم الاختصاص، بل -
~~لأن نية التقرب شرط فيه، ولا يقوم الغير مقام المالك فيها ونيتها حين
~~الإجازة غير نافعة، إما لاشتراط المقارنة للصيغة، أو لأن تأثير نيته في
~~الصحة غير معلوم، والأصل بقاء ms09833 الملك واختاره الكركي وفاقا للمحكي عن المهذب
~~وجامع المقاصد والتحرير في موضع، وكأنه قال به أو مال إليه في الروضة.
# و (قيل: يصح، لأنه) بالإجازة صار (كالوقف المستأنف وهو حسن) وفاقا للمحكي
~~عن التحرير في آخر، واللمعة والحواشي وشرح الإرشاد وللفخر، والروض و
~~PageV28P018
# التنقيح، وظاهر المسالك وغيرها، لأنه قسم من الصدقة التي ثبت بالنص
~~جوازها من الفضولي في مثل مجهول المالك ونحوه، والتقرب بمال الغير عن
~~الفاعل غير مشروع أما عن الغير نفسه ففي الأدلة ما يدل على مشروعية كل ذلك،
~~بناء على اعتبار نية التقرب فيه على وجه يكون من العبادة، أما على القول
~~بعدم اعتبارها أصلا فلا ريب أن المتجه حينئذ الصحة.
# (ويصح وقف المشاع) بلا خلاف أجده فيه عندنا، بل الاجماع بقسميه عليه، بل
~~نصوص التصدق به مستفيضة أو متواترة، فيدخل فيه الوقف، أو يراد منه بل في
~~الغنية أنه مورد قوله (عليه السلام) حبس الأصل وسبل الثمرة، فما عن
~~الشيباني - من عدم الجواز لعدم امكان قبضه - واضح أضعف لما عرفت (و) لأن
~~(قبضه) هنا كقبضه في البيع) كما هو واضح، والله العالم.
# بقي الكلام فيما يندرج في الضابط المزبور من جواز وقف من ينعتق على
~~الموقوف عليه، وقد صرح به الفاضل في قواعده، ووافقه عليه في جامع المقاصد
~~لأن العتق إنما هو في الملك التام، بل عن غاية المراد الميل إلى ذلك، أو
~~القول به، هذا.
# ولكن الانصاف عدم خلوه من النظر، وتسمع لذلك تتمة انشاء الله تعالى، في
~~صيرورة الأمة الموقوفة أم ولد، إذا وطأها الموقوف عليه، فولدت منه فتنعتق
~~بموت السيد، ويؤخذ من تركته قيمتها للبطون المتأخرة، وأما أم الولد فالمتجه
~~عدم جواز وقفها بناء على انتقال الموقوف للموقوف عليه، لعدم جواز نقلها إلى
~~الغير بجميع وجوه النقل، أما على القول ببقائه على ملك الواقف فقد يقال
~~بالجواز، وتبقى حينئذ على الوقف إلى موت السيد، ولو مات ولدها قبله تأبد
~~وقفها، وإلا عتقت من نصيبه وبطل وقفها.
# وفيه أنه مناف للتأبيد المعتبر فيه الذي ms09834 يراد منه بناؤه عليه من أول
~~الوقف، اللهم إلا أن يمنع اعتبار ذلك، أو يقال: كما عن بعض الشافعية من
~~بقاء منافعها للموقوف عليه وإن تحررت، كما لو آجرها ومات، وأما المدبر فلا
~~اشكال في جواز وقفه، PageV28P019
# ويكون حينئذ رجوعا عنه، ولعله لذا حكي الاجماع عن التذكرة على جواز وقفه.
# نعم الظاهر عدم صحة وقف المكاتب بقسميه، لانقطاع سلطنة المولى عنه، كما
~~عن التذكرة التصريح به، وأما العين المستأجرة والموصى بمنفعتها شهرا مثلا
~~فلا يجوز للمستأجر والموصى له وقفها، لأنه لا يملك إلا المنفعة، وقد عرفت
~~عدم جواز وقفها، أما المالك فلا بأس به، والقبض حينئذ يكون بإذن الآخر، أو
~~إلى انقضاء تعلقه.
# نعم لو فرض مدة الإجارة يستغرق عمر العين غالبا، وتأبيد الوصية بالمنافع
~~لم يجز الوقف، ضرورة كون العين حينئذ مسلوبة المنافع، كضرورة عدم جواز
~~الوقف في العين المملوكة التي تعلق بها حق الرهن، أو الدين لفلس ونحوه،
~~فالغرض من الملك في الضابط الخالي من نحو ذلك، ويمكن أن يكون نظر المصنف
~~وغيره في خروج ذلك إلى ما تسمعه من شرايط الوقف التام، والله العالم.
# (القسم الثاني: في شرائط الواقف) (ويعتبر فيه البلوغ) ولو بالعشر (وكمال
~~العقل وجواز التصرف) ولعل الأخير مغن عن الأولين ولذا اكتفى في اللمعة
~~باشتراط الكمال، وفي الدروس بأهلية الوقف، وفي محكي السرائر والغنية كونه
~~مختارا مالكا للتبرع به إجماعا، والأمر سهل بعد معلومية سلب عبارة الصبي،
~~وإن قلنا بشرعية عبادته، وأن الوقف من العبادة، وسلب عبادة المجنون بقسميه،
~~وأن المحجور عليه لفلس أو سفه لا يجوز له التصرف المالي بعبادة أو غيرها،
~~بل قد يشكل صحته منه مع الإجازة المتأخرة بما عرفته سابقا في الفضولي،
~~اللهم إلا أن يجعل ذلك من شرايط الصحة كالقبض، فلا يمنع التقرب بالصيغة
~~حينئذ.
# (و) على كل حال ف‍ (في وقف من بلغ عشرا) مميزا (تردد) بل خلاف، فعن
~~المقنعة الأول، وعن وصايا النهاية والمهذب جواز صدقته، بل في جامع المقاصد
~~في الوكالة أن المشهور جواز تصرفه في ms09835 الوصية والعتق والصدقة، والمشهور
~~الثاني بل لعل عليه عامة المتأخرين، بل لعل الخلاف منحصر في خصوص المفيد
~~بناء على إرادة ما لا يشمل الوقف من الصدقة في كلامهم، بل ولا دليل عليه،
~~ضرورة اختصاص PageV28P020
# خبر زرارة عن أبي جعفر (عليه السلام) (1) في الصدقة على الوجه المعروف في
~~البالغ عشرا.
# وموثق جميل (2) " عن أحدهما في صدقة الغلام إذا كان قد عقل " وكذا موثق
~~الحلبي ومحمد بن مسلم (3).
# (و) من هنا قال المنصف: (المروي جواز صدقته) على أنه في المسالك مثل هذه
~~الأخبار الشاذة المخالفة لأصول المذهب بل اجماع المسلمين لا تصلح لتأسيس
~~هذا الحكم، وفي جامع المقاصد لا تنهض معارضات للتواتر.
# قلت: ولا ينافي ذلك جواز وصيته ولو بالوقف للنصوص المعمول بها بين معظم
~~الأصحاب مع حرمة القياس، (و) حينئذ فلا ريب في أن (الأولى المنع) بل هو
~~الأصح (ل‍) ما عرفت، ومعلومية (توقف رفع الحجر على البلوغ والرشد) ومن
~~المعلوم عدم تحقق الأول منهما ببلوغ العشر، ودعوى كونه بلوغا بالنسبة إلى
~~خصوص ذلك واضحة المنع، ضرورة أن البلوغ مرتبة خاصة لا تفاوت فيها في ذلك.
# (و) كيف كان فلا اشكال في أنه (يجوز أن يجعل الواقف النظر) في الموقوف
~~(لنفسه) خاصة (ولغيره) كذلك ولهما معا على الاشتراك والاستقلال، بل ولا
~~خلاف إلا ما يحكى عن ابن إدريس، والموجود في محكي السرائر في عداد الشروط،
~~و منها أنه لا يدخله شرط خيار للواقف في الرجوع فيه، ولا أن يتولاه هو
~~بنفسه أو بغيره متى شاء هو، وليست صريحة، ولذا نفى الخلاف عنه من دون
~~استثنائه غير واحد، و قطع به آخر ونفى الشبهة عنه ثالث، وإلا كان محجوجا
~~بعموم الأدلة وخصوصها بل مقتضى الاطلاق نصا وفتوى عدم الفرق في ذلك بين
~~كونه عدلا أو فاسقا كما صرح به غير واحد بل لم أجد فيه خلافا، وإن احتمله
~~في المسالك، لكن في الرياض تبعا للكفاية فيه قولان ولم نتحققه.
# نعم قد صرح غير واحد باعتبارها في غيره، بل في الكفاية أنه المعروف ms09836 من
~~مذهب الأصحاب، بل في الرياض دعوى حكاية الاتفاق عليه، وإن كان فيه ما لا
~~يخفى
# PageV28P021
# على المتتبع، بل في محكي التحرير لو جعل النظر للأرشد عمل بذلك، ولو كان
~~الأرشد فاسقا فالأقرب عدم ضم عدل إليه، وقال أيضا: لو جعل النظر لأجنبي عدل
~~ثم فسق ضم إليه الحاكم أمينا، ويحتمل انعزاله بفسقه، وحينئذ فالمتجه عدم
~~الفرق بين اشتراطها لنفسه ولغيره بالنسبة إلى ذلك، وما في وقف سيدنا أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) (1) من اعتبار الرضا بهديه واسلامه وأمانته لا يدل
~~على اشتراط ذلك في أصل الناظر وعلى كل حال ففي المسالك وغيرها أنه إن عادت
~~العدالة إليه عادت النظارة إن كان مشروطا من الواقف، ونحو ذلك قد ذكروه في
~~الوصي، والظاهر اختصاص ذلك فيهما من بين العقود لاقتضاء العموم في دليل
~~مشروعيتهما من قوله (عليه السلام) (2) " الوقوف على حسب ما يقفها أهلها إن
~~شاء الله " وقوله تعالى (3) " فمن بدله بعد ما سمعه " إلى آخره جواز ذلك،
~~وهو جعل العنوان الشخص الموصوف من حيث الوصف، ومن المعلوم عدم جواز مثل ذلك
~~في الوكالة، ونحوها على وجه تدور وكالته مدارها وجودا وعدما.
# ثم الناظر المشروط في نفس العقد لازم من جهة الواقف، لا يجوز له عزله
~~مطلقا، لعموم الأمر بالكون مع الشرط، وإن كان لا يجب على المشروط له
~~القبول، للأصل بل لو قبل: لم يجب عليه الاستمرار لما في الدروس والروضة من
~~أنه في معنى التوكيل.
# وفي المسالك " لأنه غير واجب في الأصل فيستصحب فإذا رد صار كما لا ناظر
~~له ابتداء فيتولاه الحاكم، أو الموقوف عليه، ويحتمل الحاكم مطلقا، لخروج
~~الموقوف عليه من استحقاق النظر بشرطه، فعوده إليه يحتاج إلى دليل، بخلاف
~~الحكم فإن نظره عام ".
# قلت: قد يناقش في جواز الرد بعد القبول باطلاق الأمر بالوفاء بالعقد من
~~المتعاقدين وغيرهما ممن له تعلق بالعقد، والقبول بالنسبة إليه حينئذ رضاه
~~بما اشترط له منه، ودعوى أنه في معنى التوكيل كما ترى، ضرورة عدم الدليل
~~وعدم القصد
# PageV28P022
# بل ربما يومئ في ms09837 الجملة إلى ما قلناه وجوب القيام بما تقتضيه النظارة
~~عليه مع عدم الرد لكونه من مقتضى العقد المزبور، بل وما ذكروه أيضا من أنه
~~إن اشترط الواقف له شيئا من الثمرة عوضا من عمله جاز، وليس له أزيد منه وإن
~~كان أقل من الأجرة وإن أطلق فله أجرة مثل عمله إن لم يرد التبرع، ضرورة
~~ابتناء التزامه بالعوض القليل على كونه من مقتضى العقد اللازم الذي لا وجه
~~عند التأمل في جواز رده بعد قبوله، مع أن المردود من أجزاء مقتضاه، فتأمل
~~جيدا فإنه دقيق.
# ولو جعل النظارة لاثنين مثلا اشتركا فيها على وجه لا يجوز لأحدهما
~~الاستقلال على ما صرح به غير واحد ولا بأس به مع قصد الواقف ذلك لعموم (1)
~~" المؤمنون " (2) " والوقوف " المقتضي جواز جميع الصور المتصورة في المقام
~~من الاستقلال والاشتراك في الجميع والبعض وغيرهما مما لم يكن فيها مانع من
~~الشرع.
# ولكن هل يحمل على الاشتراك المزبور بمجرد تعدد الناظر لا يخلو من اشكال،
~~كالاشكال في استقلال الآخر لو مات أحدهما أو انعزل بفسق ونحوه، كما أوضحنا
~~ذلك في الوصي الذي لا مقتضى للفرق بينه وبين الناظر في مثل هذه الأحكام
~~التي مرجعها إلى فهم معنى، أو عموم دليل أو نحو ذلك، ومنه يعلم ما في
~~المسالك من أنه لو اختص أحدهما بالعدالة أو بقي عليها ضم إليه الحاكم حيث
~~لا يكون منفردا وانضم إلى الموقوف عليه إن انتقل إليه النظر كما تقدم،
~~فلاحظ وتأمل.
# ثم إن وظيفة الناظر مع الاطلاق ما يتعارف من ذلك من العمارة والإجارة و
~~تحصيل الغلة وقسمتها على مستحقها، وحفظ الأصل ونحو ذلك مما لا يجوز لغيره
~~بعد فرض اشتراط النظر المنصرف عرفا إلى تولي شئ من ذلك.
# وفي التوقيع (3) وأما ما سألت عن أمر الرجل الذي يجعل لناحيتنا ضيعة
~~فيسلمها من يقوم بها ويعمرها ويؤدي من دخلها خراجها ومؤنتها ويجعل ما بقي
~~من الدخل لناحيتنا، فإن ذلك لمن جعله صاحب الضيعة لا يجوز ذلك لغيره.
# PageV28P023
# لكن في المسالك " الاشكال في ms09838 ذلك من وجهين: (أحدهما) ما لو كان الموقوف
~~عليه متحدا، أما ابتداء أو لاتحاده في بعض الطبقات اتفاقا، فإنه مختص
~~بالغلة فتوقف تصرفه فيها على إذن الناظر بعيد، لعدم الفائدة خصوصا مع تحقق
~~صرفها إليه بأن تكون فاضلة عن العمارة وغيرها مما تقدم على القسمة نعم لو
~~أشكل الحال توقف على إذنه قطعا، لاحتمال أن يحتاج إليها أو إلى بعضها في
~~الأمور المتقدمة على اختصاص الموقوف عليه، (وثانيهما) الأوقاف العامة على
~~المسلمين ونحوهم التي يريد الواقف انتفاع كل من الموقوف عليه بالثمرة إذا
~~مر بها كأشجار الثمار فإن مقتضى القاعدة أيضا عدم جواز تصرف أحد منهم في شئ
~~منها إلا بإذن الحاكم، ولا يخلو من اشكال، وتفويت لكثير من أغراض الواقف،
~~بل ربما دلت القرينة على عدم إرادة الواقف النظر على هذا الوجه، بل يريد
~~تفويض الانتفاع إلى كل واحد من أفراد تلك الجهة، فكأنه في قوة جعل النظر
~~إليه، لكن هذا كله لا يدفع الاشكال لما تقدم من أنه بعد الوقف حيث لا يشترط
~~النظر لأحد يصير كالأجنبي، وينتقل الحكم إلى الحاكم فلا عبرة بقصده خلاف
~~ذلك، حيث لا يوافق القواعد الشرعية، وجعل مثل هذا الاطلاق نظرا إلى كل واحد
~~في حيز المنع، وبالجملة فهذه القواعد الشرعية المتفق عليها، لا تدفع بمثل
~~هذا الخيال، وينبغي أن يقال: إن المتصرف على هذا الوجه يأثم خاصة، ويملك
~~حيث لا يجب صرف الثمرة في الأمور المتقدمة على صرفها إلى الموقوف عليه،
~~وكذا القول في تصرف الموقوف عليه المتحد، أما المتعدد فلا، لأن قسمتها
~~وتمييز حق كل واحد من الشركاء يتوقف على ناظر، فيكون كالتصرف في المال
~~المشترك بغير إذن الشريك، فتستقر في ذمته حصة الشريك من ذلك، ولم أقف في
~~هذه الأحكام للأصحاب على شئ فينبغي تحرير النظر فيه ".
# إلا أنه من غرائب الكلام، ضرورة أنه لا استبعاد في توقف تصرف الواحد على
~~إذن الناظر مع فرض اشتراطه من الواقف على هذا الوجه، " لأن الوقوف على حسب
~~ما يقفها أهلها " كما أنه ms09839 لا وجه لدعوى توقف المنتفع بثمر شجر أو ماء بئر
~~أو ظلال أو نحو ذلك مما يراد من وقفه الانتفاع لمن يمر به على إذن الحاكم،
~~إذ هو وإن كان الناظر PageV28P024
# مع الاطلاق إلا أنه فيما لم يتجه المالك بوقفه له على هذا الوجه.
# ودعوى - أنه أجنبي مع فرض أنه وقف على هذا الوجه - غريبة، وأغرب منها
~~دعوى الإثم بالتناول المزبور، وإن ترتب عليه الملك، لمنافاته السيرة
~~المستمرة، و للمعلوم من قصد الواقف بوقفه على هذا الوجه، ولما ورد في النص
~~من أحقية السابق من غيره ولغير ذلك، وكذا لا يخفى عليك ما فيه من الفرق بين
~~المتحد والمتعدد مع فرض تراضي الشركاء فيما بينهم بالقسمة، فإن الناظر لا
~~مدخلية له في ذلك إلا أن يشترط الواقف كما هو واضح.
# بقي الكلام فيما ذكره المصنف بقوله (فإن لم يعين) الواقف (الناظر كان
~~النظر إلى الموقوف عليهم بناء على القول بالملك) ونحوه في القواعد ومحكي
~~التحرير والجامع وغيرها، وإليه يرجع ما عن جماعة من إطلاق كونه للموقوف
~~عليهم، وما في المسالك " من أنه إن جعلنا الملك للواقف أو للموقوف عليه
~~مطلقا فالنظر إليه، وإن جعلناه للموقوف عليه إن كان معينا، ولله تعالى إن
~~كان على جهة عامة، فالنظر في الأول للموقوف عليه، وللحاكم الشرعي في
~~الثاني، وكذا غيرها مما صرح فيه بتولية الحاكم إن كان عاما وإن كان على
~~معين وليه بنفسه، لمعلومية ابتناء ذلك على كونه في العام لله أو للفقراء،
~~وعلى كل حال فالولي الحاكم ".
# لكن لم نعرف لهم دليلا يعتد به مع فرض إرادة أحكام الناظر المشترط التي
~~تمضي إجارته على الأعقاب ونحوها، وكون العين والمنفعة ملكا لهم ما داموا
~~أحياء لا يقتضي اثبات مثل هذه الولاية لهم.
# نعم لهم تناول ما هو ملك لهم من دون استيذان، ولهم التصرف في تنميته و
~~اصلاحه ونحو ذلك مما هو من توابع الملك، وليس لهم اهماله كما يهمل المالك
~~ملكه كما أنه ليس لهم النظر فيه على وجه يمضي على ms09840 البطون المتأخرة، ومن ذلك
~~يظهر لك قوة ما حكاه في الدروس عن بعضهم من احتمال كون النظر للحاكم عند
~~الاطلاق في الوقوف كلها، لتعلق حق البطون المتعاقبة، بناء على إرادته ما
~~ذكرناه بقرينة تعليله، لا مطلق التصرف بها، وتناول ثمرتها ونحو ذلك مما لا
~~ينافي حق البطون أو PageV28P025
# كان فيه مصلحة لها، بل يمكن تنزيل اطلاق الكلمات على ما ذكرناه من
~~التفصيل.
# وأما احتمال أنه للمالك، لأن النظر والملك كانا له، فإذا زال أحدهما بقي
~~الآخر، فإنه وإن حكاه في الدروس، بل احتمله الفاضل في محكي التذكرة، إلا
~~أنه في غاية الضعف، ضرورة خروج الواقف بعد الوقف وصيرورته كالأجنبي بالنسبة
~~إلى ذلك، وإنما كان له ماله تبعا لملكه، وقد زال كما هو واضح. والله
~~العالم.
# القسم (الثالث: في شرائط الموقوف عليه) (و) قد اشتهر فيما بينهم أنه
~~(يعتبر في الموقوف عليه شروط أربعة) (1) الأول:
# (أن يكون موجودا) والثاني: أن يكون (ممن يصح تملكه و) الثالث: (أن يكون
~~معينا و) الرابع: (أن لا يكون الوقف عليه محرما) بل في محكي الغنية
~~والسرائر الاجماع على كونه معروفا متميزا يصح التقرب بالوقف عليه، وهو ممن
~~يملك، بل فيه أيضا ومحكي المبسوط نفي الخلاف عن عدم صحته على المعدوم الذي
~~لم يوجد بعد والحمل والعبد، بل في الأخير أيضا أن الذي يقتضيه مذهبنا أنه
~~لا يصح الوقف على المجهول والمعدوم، كل ذلك مضافا إلى معلومية اقتضاء " عقد
~~" (2) الوقف ملك الموقوف عليه المنفعة أو هي مع العين، والمعدوم وغير
~~القابل للملك لا يصلح لذلك لعدم صلاحيتهما للقبول الذي قد عرفت اعتباره
~~فيه.
# (و) حينئذ ف‍ (لو وقف على معدوم ابتداء لم يصح، كمن وقف على من سيولد له)
~~مثلا (أو على حمل لم ينفصل) فإنه وإن كان موجود أو صحت الوصية له وعزل
~~الميراث له، إلا أنه بحكم المعدوم بالنسبة إلى الوقف للاجماع المزبور، أو
~~لعدم قابليته للملك إلا ما خرج بناء على صحة الوصية له بمعنى التمليك
~~الاختياري الفعلي ولو بقبول وليه، بناء على ms09841 ثبوت الولاية له قبل التولد لا
~~الوصية العهدية أو التمليكية المتأخر قبولها من وليه عن تولده، فإن ثبوتهما
~~لا يقتضي صحة الوقف.
# PageV28P026
# (أما لو وقف على معدوم) قابل لذلك بعد وجوده فضلا عن الحمل (تبعا لموجود)
~~قابل لعقد الوقف ومقتضاه من التملك للمنفعة (فإنه يصح) بلا خلاف فيه بل
~~الاجماع بقسميه عليه، والنصوص بعمومها وخصوص صدقاتهم مستفيضة أو متواترة
~~فيه على معنى تملكه بعد وجوده مرتبا (و) مشاركا.
# نعم (لو بدء بالمعدوم ثم بعده على الموجود) لم يصح على المعدوم قطعا لما
~~عرفت، ولكن هل يقتضي ذلك بطلان العقد رأسا (قيل:) هو كذلك ف‍ (لا يصح)
~~حينئذ حتى بالنسبة إلى الموجود كما هو المشهور، وفي المسالك نسبته إلى
~~المصنف والمحققين لأن اللازم من الصحة أحد أمور ثلاثة معلومة البطلان، وهي:
~~إما صحة الوقف مع انتفاء الموقوف عليه، أو وقوع الوقف المشروط أو عدم جريان
~~الوقف على حسب ما أراد الواقف، ضرورة أنه حال الوقف إن لم يكن موقوفا عليه
~~فهو الأول أو الثاني، وإن فرض أنه البطن الثاني فهو الثالث.
# (وقيل) والقائل الشيخ في محكي خلافه ومبسوطه (يصح على الموجود) قال في
~~الأول: إذا وقف على من لا يصح الوقف عليه مثل العبد أو حمل لم يوجد أو رجل
~~مجهول وما أشبه ذلك ثم بعد ذلك على أولاده الموجودين في الحال، وبعد ذلك
~~على الفقراء بطل الوقف فيما بدء بذكره، لأنه لا يصح الوقف عليهم، وصح في حق
~~الباقين لأنه لا دليل على إبطاله، ولا مانع يمنع منه، وقال في الثاني ما
~~حاصله أنه مبني على صحة تفريق الصفقة التي اعترف بالقول بها، ثم إن كان من
~~بطل الوقف في حقه لا يمكن اعتبار انقراضه، كالوقف على معدوم أو مجهول صرفت
~~منفعة الوقف إلى من صح في حقهم في الحال، وإن كان ذلك ممكنا كالعبد ففي
~~صرفها إليهم أيضا وعدمه، بل تصرف إلى الفقراء والمساكين إلى انقراض العبد
~~فترجع إليهم قولان.
# وعن يحيى بن سعيد في الجامع موافقته في الصحة ms09842 في حق الباقين، وكأنه مال
~~إليه في غاية المراد حيث أجاب عن دليل الأول بالتزام إن هناك موقوفا عليه
~~وهم البطن الثاني فإن أمكن اعتبار انقراض الأول اعتبر ذلك في جواز انتفاع
~~البطن الثاني، لا في نفوذ الوقف، والنماء حينئذ للواقف أو ورثته، كمنقطع
~~الوسط، مع احتمال مساواته لمن لا يمكن انقراضه، PageV28P027
# ويقال فيهما أنه لما كان المصدر به محالا كان شرط الواقف كلا شرط، فلا
~~يلزم بمخالفته محال، واتباع شرطه إنما يلزم لو كان سابقا، وبطلان الوقف
~~إنما يلزم لو لم يكن هناك موقوف عليه لكنه موجود قطعا والواسطة غير صالح
~~للمانعية وفيه - مضافا إلى ما عرفت - أنه مبني على عدم بطلان العقد ببطلان
~~الشرط الذي قد تقدم الكلام فيه في محله، بل في المسالك أنه مناف أيضا
~~لاعتبار اخراج الواقف نفسه عن الوقف ولو وفاء دين أو غلة سنة في صحة الوقف،
~~وتشبيهه له بمنقطع الوسط رد له إلى المتنازع فإنه بمثابة منقطع الأول فيما
~~بعد الانقطاع، وإن أراد فيما قبله فالفرق واضح.
# وبذلك ظهر لك حينئذ صلاحية الواسطة للمانعية (و) إن (الأول أشبه) بأصول
~~المذهب وقواعده بعد وضوح الفرق بينه وبين تبعيض الصفقة التي يساويها وقف
~~الشاة والخنزير مثلا، أو الوقف على العبد مثلا وزيد الذي صرح الأكثر بجوازه
~~في الثاني في النصف، لتوجه القصد في الأول إليهما فيصح في الجامع ويبطل في
~~الفاقد، وفي الثاني إلى التشريك بينهما فيصح في القابل، ويبطل في الفاقد
~~بخلاف الفرض الذي تترتب في القصد بل هو قصد إلى المرتب الذي هو كالمركب في
~~اقتضاء انتفاء المرتب عليه انتفاءه، لعدم الترتيب حينئذ، بل لعل التأمل
~~يقتضي البطلان بنحو ذلك في منقطع الوسط، و منقطع الأخير بناء على مدخلية
~~الترتيب في المتأخر كمدخليته في المتقدم، لاتحاد سلسلة الترتيب، فمتى كان
~~اختلال في أولها أو وسطها أو آخرها بطلت، لأن المعنى الترتيبي واحد بالنسبة
~~إلى الجميع.
# اللهم إلا أن يدعى الفرق بين المرتب عليه والمرتب في العرف، ولكنه صعب مع
~~التأمل وإلا فلا ms09843 اشكال فيه مع فرض قصد الواقف ذلك، وحينئذ يكون من تبعيض
~~الصفقة، بل لو فرض في الأول أيضا كان كذلك فلاحظ وتأمل جيدا كي لا يخفى
~~عليك ما في الذي حكيناه عن غاية المراد من التشبيه بمنقطع الوسط، وما سمعته
~~من رده بما في المسالك، (و) كذا أظهر أيضا لك الحال فيما (لو وقف على من لا
~~يملك ثم على من يملك و) إن كان (فيه) ال‍ (تردد) والخلاف المزبور (و) لكن
~~(المنع أشبه) بأصول المذهب وقواعده لما عرفت، ولا أقل من أن يكون الوقف
~~المفروض محل شك في تناول الأدلة، ولو PageV28P028
# الاطلاقات والعمومات فالأصل فيه الفساد، لكن لا يخفى عليك أن بناء جميع
~~ما سمعته من الأصحاب في المنع على خلو الوقف عن موقوف عليه ولا ريب في كون
~~ذلك مانعا ومنافيا لتنجيز الوقف، من غير فرق بين ابتداء الوقف وفي أثنائه،
~~وفي آخره، مما عساه يظهر من المصنف والدروس من أن هذا الشرط إنما هو في
~~ابتداء الوقف، وإلا فلا بأس بالوقف على المعدوم تبعا للموجود - لا يخلو من
~~ابهام، ضرورة أن الصحيح من الوقف على المعدوم تبعا هو ما لا يقتضي خلو
~~الوقف عن موقوف عليه في أحد الأزمنة، وبهذا المعنى لو فرض في الأول يكون
~~صحيحا للعمومات بمعنى أنه يقف على الموجودين ما دام لم يولد له مثلا، و متى
~~ولد له كان الوقف عليهم على وجه يكونون هم المقدمون، ودعوى عدم صحة هذا
~~أيضا ممنوعة على مدعيها، وإن كان سيأتي من المصنف ما يوهمها، وهو قوله "
~~ولو شرط نقله عن الموقوف عليهم إلى من سيوجد لم يجز وبطل الوقف " إلا أنه
~~في نقل الوقف من أصله عنهم، وهو غير ما نحن فيه مع أن ظاهر الشهيد في
~~الدروس وغيره جوازه كما تسمعه في محله انشاء الله تعالى.
# (و) كيف كان فقد عرفت أنه لا خلاف بيننا كما لا اشكال في أنه (لا يصح)
~~الوقف (على المملوك) بجميع أفراده المشتركة في عدم قابليته للملك الذي قد ms09844
~~عرفت أنه من مقتضى الوقف.
# نعم لو قلنا بأنه يملك صح الوقف عليه وإن كان محجورا عليه، بل في عدم
~~اعتبار إذن مولاه في القبول وجه، وما عن بعض العامة - من جواز الوقف عليه
~~على الأول ويكون لسيده واضح البطلان، ضرورة كون الوقف عقدا (و) هو تابع
~~للقصد ف‍ (لا ينصرف الوقف إلى مولاه ل‍) كون المفروض (أنه لم يقصده
~~بالوقفية) وإنما كان قاصدا للعبد (و) كذا لا خلاف ولا إشكال في أنه (يصح
~~الوقف على المصالح) الراجعة إلى كافة الناس أو بعضهم (كالقناطر والمساجد)
~~لعموم الأدلة ولا ينافي ذلك عدم قابليتها للملك (لأن الوقف في الحقيقة على)
~~الناس (المسلمين) وإن وقعت هي في اللفظ والقصد الأولى (لكن) المراد حقيقتهم
~~باعتبار انتفاعهم في ذلك ف‍ (هو) حينئذ (صرف إلى بعض مصالحهم) وكذا الوقف
~~على أكفان الموتى ومؤنة حفر قبورهم بل وعلى العبيد PageV28P029
# المعدين لخدمة البيت والحضرات المشرفة والأماكن المعظمة، بل والبهائم
~~كذلك لرجوع الأمر في ذلك كله إلى ما عرفت، بل يمكن القول بصحة الوقف على
~~الجهات الخاصة، كالوقف على كتب زيد ومدرسته مثلا لأنه في الحقيقة وقف على
~~زيد على أن يصرفه في مصلحة خاصة.
# نعم يحتاج مع ذلك إلى ما يكون به مؤبدا، ضرورة اتحاد الجميع في المدرك، و
~~أما المرسل في الفقيه في باب فضل المساجد (1) " أنه سئل عن الوقوف عليها،
~~فقال لا يجوز، لأن المجوس وقفوا على بيوت النار " المراد به على الظاهر ما
~~رواه هو والشيخ في التهذيب من خبر الصحارى (2) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) قلت له: الرجل اشترى دارا فبقيت عرصة فبناها بيت غلة أيوقفه على
~~المسجد، فقال: إن المجوس أوقفوا على بيوت النار " الذي هو مع شذوذه وضعف
~~سنده - واحتماله الوقف على نفس المسجد أو للتزويق والزخرفة أو وقف الأولاد
~~للخدمة كما كان في الشرع السابق وغير ذلك وإن بعد - فيمكن حمله على إرادة
~~بيان الأولوية بالجواز مما ذكر فيه من التعليل، فيكون حينئذ مؤيدا لترك "
~~لا " في بعض النسخ في ms09845 المرسل الذي يكون حينئذ صريحا على هذا التقدير في
~~الجواز الموافق لما دل على الأمر بعمارتها وكنسها وغير ذلك مما يكون الوقف
~~مقدمة له، والله العالم.
# (ولا يقف المسلم على الحربي وإن كان رحما) وفاقا للمشهور كما عن المسالك،
~~بل قد تشعر عبارته بعدم الخلاف كما عن ظاهر التنقيح وإن كان فيه حينئذ ما
~~ستعرف، للنهي عن موادته وبره، ولأنه مباح المال على وجه ينافي صحة الوقف
~~عليه التي يترتب عليها عدم جواز تناوله منه كما أومى إليه بتعليل المنع في
~~الدروس بذلك.
# لكن عن كثير من القدماء اطلاق جوازه على الكافر - بل عن مجمع البيان
~~الاجماع على جواز أن يبر الرجل على من شاء من أهل الحرب قرابة كان أو غير
~~قرابة، وإنما الخلاف في إعطائهم الزكاة والفطرة والكفارات، فلم يجوزه
~~أصحابنا، وفيه خلاف بين الفقهاء - لعموم قوله (3) (عليه السلام) الوقوف على
~~حسب إلى آخره ونحوه والحث على الاحسان والمعروف
# PageV28P030
# وصلة الأرحام، وربما كان فيه تأليف لقلوبهم وميلهم إلى الاسلام، ولأن "
~~كل كبد حراء أجر (1) " والنهي عن الموادة من حيث كونه محادا ومحاربا، وإلا
~~لحرم محادثتهم والتعارف معهم ونحوه، وتحريم تغييره من حيث كونه وقفا، لا
~~ينافي جوازه من حيث كونه مال حربي، لا أقل من أن يكون التعارض من وجه، ولا
~~ريب في رجحان الأخير، ومع الاغضاء عن ذلك كله، فالنهي عن الموادة لا يقتضي
~~الفساد إذا كانت في عقد من العقود بل أقصاها الإثم.
# ولكن فيه - بعد امكان إرادة خصوص الذمي الذي ستعرف الحال فيه من الاطلاق
~~كما عن الشهيد وجماعة، وأن يراد من معقد الاجماع المزبور ما لا يشمل الوقف
~~عليهم، الذي هو أولى بالمنع من الوصية التي أطبقوا على ما قيل إلا من شذ
~~على عدم جوازها بل ظاهر المبسوط الاجماع على ذلك - أن ضرورة الشريعة تقتضي
~~الحث على قطع رحم الكفر، وعلى الإساءة لهم بكل ما يمكن، لأنهم شر دواب
~~الأرض المؤذية وأن الفساد على تقدير اعتبار القربة فيه واضح، لمعلومية عدم
~~كون العبادة ms09846 محرمة، بل وعلى العدم أيضا للنهي عن نفس العقد الذي هو فرد
~~المقتضي للبر والموادة كالنهي عن فرد الإعانة على الإثم، وليس هو لأمر
~~خارجي كالبيع وقت النداء، والظاهر أن ذلك مبنى الفساد عندهم، لا ما في
~~الرياض من عدم صلاحية الحربي للملك الذي هو مقتضى الوقف، ولا أقل من أن
~~يكون محل شك، والأصل الفساد، إذ هو كما ترى مناف للضرورة وما سمعته من
~~إباحة ماله لا يقتضي ذلك، بل هو ظاهر في خلافه كظهور أدلة التمليك في ذلك
~~أيضا، بل هو كالضروري من مذهبنا.
# نعم قد يتوقف بناء على الصحة في تملك المسلم منه بالاغتنام ونحوه، لكونه
~~وقفا لمسلم جامعا للشرايط، اللهم إلا أن يرجح ما دل على أن ماله فئ
~~للمسلمين على ذلك بعد فرض تناول ذلك لمثل هذا المال له، كما أومأنا إليه
~~سابقا، وهو أمر آخر غير ما نحن فيه، فتأمل جيدا والله العالم.
# (و) أما القول بجواز أن (يقف) المسلم (على الذمي ولو كان أجنبيا) فهو
~~محكي عن التذكرة والتبصرة، وموضع من التحرير والدروس وإيضاح النافع، بل
~~لعله
# PageV28P031
# لازم للقائل بجواز الصدقة عليه الذي نسبه في المسالك إلى الأشهر، بل في
~~الكفاية إلى المشهور، بل قيل لم يحك الخلاف فيه إلا عن الحسن، ومنه ينقدح
~~الاستدلال عليه بالنصوص الدالة على ذلك، مضافا إلى عموم المقام، بل وعموم
~~الاحسان والمعروف وصلة الرحم وغيرها، بعد قوله (تعالى) (1) " لا ينهاكم
~~الله... " وإلى فحوى ما دل على جواز الوصية من الاجماع المحكي، أو النصوص
~~وإلى ما سمعته من اجماع مجمع البيان، بل لا ينافي ذلك القول باعتبار القربة
~~فيه بعد فرض شمول الأدلة له، ضرورة عدم المانع من كونه مقربا إلى الله
~~تعالى، وإن كان على أهل الذمة كالصدقة، وبذلك يظهر لك ضعف القول باختصاص
~~الجواز في الرحم - وإن حكي عن الشيخين، وأبي الصلاح وبني حمزة وزهرة وسعيد
~~وإدريس، بل في جامع المقاصد أنه المشهور، بل في الخلاف الاجماع عليه، بل قد
~~يظهر من الغنية نفي الخلاف فيه ms09847 - للمرسل (2) " إن صفية وقفت على أخ لها
~~يهودي فأقرها النبي (صلى الله عليه وآله) ضرورة عدم دليل صالح للاختصاص،
~~وإن زاد الرحم بما دل على رجحان صلته والوقف على الأرحام، بل يمكن إرادة
~~القائلين وضوح القول بالجواز فيهم، لا الجزم بنفيه عن غيرهم، وحينئذ لا
~~يكون مخالفا للمختار، وكذا القول باختصاصه فيما إذا كان أحد الأبوين مع أنا
~~لم نتحقق القول به إلا ما يحكى عن السرائر مع أن المنقول عنها في موضع آخر
~~التصريح بجوازه على مطلق الأرحام، كما لم نتحقق الدليل له إلا المرسل في
~~محكي المراسم " إذا كان الكافر أحد أبوي الواقف كان جائزا " والأمر
~~بمعاشرتهما بالمعروف وهما غير صالحين للدلالة على الاختصاص، وأما القول
~~بالمنع، وإن حكي عن سلار وابن البراج والفخر والشهيد في الحواشي المنسوبة
~~إليه لكن لا دليل لهم سوى ما سمعته في الحربي الذي يجب الخروج عنه بما
~~عرفته هناك كما هو واضح، هذا.
# ولكن في الرياض المناقشة في أصل دلالة العمومات على الجواز مطلقا بكون
~~المراد من قوله (عليه السلام) " الوقوف " إلى آخره وغيره، الوقوف الصحيحة
~~المتضمنة لشرائط الصحة
# PageV28P032
# التي منها قصد القربة، وهي فرع الأمر بالوقف أو مطلق الصدقة عليهم
~~والمبرة بهم، ولا أثر له في الشريعة لا في الكتاب ولا في سنة، فيكف يقصد
~~التقرب بشئ لم يرد به أمر أو حث أو ترغيب نحو ما ورد في المستحبات الشرعية،
~~وبذلك يظهر لك الجواب عن الاستدلال بقوله (عليه السلام) " لكل كبد حراء أجر
~~" وبآية " لا ينهاكم الله " إلى آخره فإن غايتهما الدلالة على ثبوت الأجر،
~~وعدم النهي عن المودة، وهما لا يستلزمان الأمر بالوقف أو المودة حتى يتحقق
~~فيه قصد القربة المشترطة في الصحة، مع معارضتها بعموم دليل المنع، وهو قوله
~~تعالى (1) " لا تجد قوما يؤمنون بالله " إلى آخره، مع أني لم أجد لهذا
~~القول عدا الماتن هنا وفي الشرايع قائلا، إلى أن قال: فهو ضعيف غايته.
# وهو من غرائب الكلام وما كنا لنؤثر أن يقع ذلك منه لا في ms09848 النظر ولا في
~~التتبع، إذ قد عرفت أنه قول غير المصنف أولا، وثانيا لا يخفى عليك - بعد
~~الاغضاء عما في تقييد العمومات بالصحيحة المقتضي لعدم استفادة الصحيح منها
~~حينئذ، الاغضاء عن شرطية نية القربة - أنه يكفي في ذلك اطلاق ما دل على
~~استحباب الوقف، وأنه من الصدقة الجارية، ضرورة عدم الفرق بين متعلقه ومتعلق
~~أوامر الصدقة بين المسلم والذمي خصوصا بعد الخبر " أن لكل كبد حراء أجرا "
~~وكذا ما دل على الأمر بالاحسان وبالمعروف وفعل الخير ونحو ذلك، بل قوله
~~تعالى (2) " لا ينهاكم الله " إلى آخره كاف في ثبوت الحث على برهم،
~~والأقساط إليهم بالمودة " فإن الله يحب المقسطين و المحسنين، ويأمر
~~بالاحسان (3) " وأغرب من ذلك قوله فإن " غايتهما " إلى آخره وبالجملة هو من
~~غرائب الكلام، والله هو المؤيد والمسدد والحافظ من زلل الأقدام والأقلام.
# هذا كله في الوقف عليهم أنفسهم من حيث أنهم من بني آدم، (و) يمكن تولد
~~مسلم منهم، بل يمكن صيرورتهم مسلمين، بخلاف ما (لو وقف على الكنايس والبيع)
~~التي هي معابدهم فإنه (لم يصح) بلا خلاف أجده فيه بل عن ظاهر المبسوط و
~~الغنية نفيه بين المسلمين لكونه إعانة لهم على ما هو محرم عليهم من التعبد
~~فيها
# PageV28P033
# ونحوه وبذلك افترق عن الوقف عليهم لا بقصد شئ من ذلك وإن صرفوهم في
~~المحرم، وعلى المسلمين أو مصالحهم كمساجدهم وقناطرهم ونحوها مما يستحب
~~إعانتهم عليه هذا.
# ولكن في المسالك بعد أن ذكر وجه المنع بنحو ما قلناه قال: وأما تعليل
~~المنع - بأن من جملة مصرف الوقف عمارتها وهي محرمة، بخلاف عمارة المساجد،
~~وباقي مصالح أهل الذمة - فغير مطرد، لأن من الكنايس ما يجوز لهم عمارتها بل
~~هو الأغلب في بلاد الاسلام، وتخصيصه بكنيسة لا يجوز احداثها كالمحدثة في
~~أرض الاسلام، أو أرضهم بعيد عن الاطلاق من غير ضرورة ".
# وفيه أن عدم منعنا لهم عن ذلك لكونه من مقتضى عقد الذمة، لا يقتضي الجواز
~~لهم في الواقع، بل هو محرم عليهم، وحينئذ لا يجوز الوقف منا لهم ms09849 على هذه
~~الجهة، للإعانة على الإثم، نعم لا بأس في الوقف على المصالح الراجعة إليهم
~~الجائزة لهم كبناء دورهم ونحوها، لأنه كالوقف عليهم.
# (وكذل‍) ك في عدم الصحة (لو وقف على معونة الزناة) في زناهم من المسلمين
~~فضلا عن غيرهم، (أو قطاع الطريق أو شاربي الخمر) أو غيرهم لاشتراكهم معهم
~~في الدليل الذي هو النهي عن الإعانة على الإثم، والوقف بهذا القصد فرد
~~منها، فبناء على اعتبار القرية فيها فالأمر واضح، وعلى العدم يبطل لكون
~~النهي عنه نفسه باعتبار أنه إعانة، نحو ما سمعته في الموادة (وكذا لو وقف
~~على كتب ما يسمى الآن بالتوراة، و الإنجيل) بلا خلاف أجده فيه كما عن
~~التذكرة وكذا المبسوط، لا لأنها منسوخة، فإن ذلك لا يقتضي حرمة النظر فيها
~~كالمنسوخ من القرآن وإن توقف فيه في جامع المقاصد لاختلاف الملتين بخلاف
~~منسوخ القرآن إلا أنه كما ترى بل (لأنها محرفة) ولو في الجملة وبه صارت من
~~كتب الضلال التي لا يجوز نسخها والنظر فيها لغير النقض ولذا غضب رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) على عمر لما رأى في يده شيئا من التوراة (1) " وقال
~~له: أفي شك أنت يا بن الخطاب، ألم آت بها بيضاء نقية، ولو كان أخي موسى حيا
~~لما وسعه إلا اتباعي "
# PageV28P034
# ولو وقف عليها بقصد الوجه الذي يجوز له امساكها والنظر فيه جاز، لكونه
~~حينئذ طاعة إلا أن الفرض لما كان نادرا أطلقوا المنع من الوقف عليها،
~~كاطلاقهم المنع على الحربي، و البيع مع امكان فرض جهة راجحة يجوز لها ذلك،
~~لكنه بعد تسليم امكان فرضه خروج عن محل البحث كما هو واضح. هذا كله في وقف
~~المسلم.
# (و) أما (لو وقف الكافر) على البيع والكنايس أو أحد الكتابين (جاز) بلا
~~خلاف أجده فيه كما عن المقتصر الأعراف به بل عن ظاهر التنقيح الاجماع عليه.
# نعم في جامع المقاصد بعد أن أفتى بالجواز قال: " وفيه وجه آخر " وعلى كل
~~حال فالمعروف الأول: اقرارا لهم على دينهم، لكن في المسالك ms09850 هو يتم بناء على
~~عدم اشتراط القربة، أما معه فمشكل من حيث إن ذلك معصية في الواقع، فلا
~~يتحقق معنى القربة بها إلا أن يراد قصدها في الجملة وإن لم تحصل، أو قصدها
~~ممن يعتقد حصولها، و هذا هو الظاهر، والأصل في ذلك ما عن الآبي في كشفه
~~قال: سألت المصنف عن وجه عدم الصحة أي الذي ذكره في النافع، فأجاب بأنه
~~يمكن أن يقال: إن نية القربة شرط في الوقف، ولا يمكن ذلك في الكافر، فلا
~~يصح منه الوقف.
# وناقشه فيه بأن لقائل أن يمنع المقدمتين، والوجه الصحة، إذ كل قوم يدينون
~~بدين ويعترفون بمعبود يتوجهون إليه، وتبعهما في الرياض، فإنه بعد أن حكى عن
~~المصنف احتمال عدم الجواز لتعذر النية قال: وفيه نظر، لاختصاصه بالمعطلة و
~~الدهرية.
# وفيه أن الجواز الاقرار غير محتاج إلى شئ من ذلك، ضرورة أنه كوقف الخنزير
~~ونحوه، وأما الجواز الواقع الذي ينبغي فرضه في الجامع لشرائط الصحة عندنا،
~~سوى أنه من كافر لاقى نحو المقام الذي باطل عندنا، والفرض اشتراكهم في
~~الفروع معنا، و حينئذ فلا ريب في الفساد بناء على أن الوقف من العبادات
~~المعتبر فيها النية المتوقفة على تحقق الأمر، وليس هي إلا بالصحيحة الجامعة
~~للشرايط التي منها الاسلام، ودعوى الاتفاق على الصحة من الكافر في وقفه
~~الجامع يقتضي ما أشرنا إليه من عدم اعتبار نية القربة فيه، وإلا لم يكف
~~القصد المزبور، ضرورة شرطية الاسلام في صحة عباداتهم PageV28P035
# الجامعة للشرايط، فضلا عن محل الفرض الذي ليس موضوع عبادة في الواقع،
~~والمذهب على اشتراكهم معنا في الفروع. ولعل ذلك هو مراد المنصف كما وقع له
~~في العتق، بل كذلك الكلام في الوقف من فرق المسلمين المخالفة للحق، فإنه
~~باطل على اعتبار القربة لمعلومية اشتراط الايمان في صحة العبادة ".
# وأما الوقف عليهم فالظاهر جوازه لنحو ما سمعته في الوقف على الذمي، إلا
~~ما كان ملحقا منهم بالحربي كالخوارج والغلاة والنواصب ونحوهم مما لم يثبت
~~شرعية الوقف عليهم إن لم يكن الثابت من ms09851 الأدلة خلافه، وهو معنى آخر غير
~~اشتراط القربة، وعليه يتفرع عدم جواز الوقف على الفاسق من حيث كونه كذلك،
~~وكذا الكافر والمخالف على وجه لا يكون من الإعانة على الإثم، فليس حينئذ
~~إلا اعتبار مشروعية جهة الوقف في الصحة فتأمل جيدا، فإنه دقيق نافع، ومما
~~ذكرنا يعلم وجه الصحة في وقف الكافر على بيوت النيران وقرابين الشمس
~~والكواكب كما هو المحكي عن المقنعة والمهذب والكافي ولوسيلة و السرائر
~~والدروس والمقتصر، بل وظاهر النهاية والجامع، إذ هي إما أن يراد منها الصحة
~~الاقرارية إن كانوا ممن يقرون على ذلك، نحو قولهم بصحة وقف الذمي الخنزير
~~على مثله، أو مبني على عدم اعتبار نية القربة في الوقف، بل وعلى عدم اعتبار
~~مشروعية الجهة في الوقف في الواقع، لكن عن المختلف والتنقيح التصريح بعدم
~~صحة ذلك، وهو مبني على إرادة الصحة الواقعية لا الاقرارية، وأن القربة
~~معتبرة فيها أو مشروعية الجهة والله العالم.
# (والمسلم إذا وقف على الفقراء انصرف) عرفا (إلى) إرادة (فقراء المسلمين
~~دون غيرهم) وإن كان اللفظ جمعا معرفا، ومقتضاه الاستغراق، إلا أن شهادة
~~الحال عرفا تكفي في تخصيصه (و) من هنا (لو وقف الكافر كذلك) بأن جعل عنوان
~~وقفه الفقراء (انصرف إلى فقراء نحلته) أيضا لما عرفت بلا خلاف أجده فيهما،
~~وليس هو من الحقيقة العرفية حتى يبنى على مسألة تقديمها على اللغوية أو
~~بالعكس كما توهم، بل هو من القرينة على إرادة الاختصاص، بل الظاهر قيامها
~~على إرادة فقراء أهل مذهبه، لا غيرهم كما اعترف به بعضهم، بل يمكن إرادة
~~الأكثر له، وإن أطلقوا، إلا أنه كان بصدد PageV28P036
# بيان عدم دخول فقراء الكافرين من حيث كون الواقف مسلما، من المحقين كان
~~أو المبطلين، أما لو فرض كونه إماميا فشاهد الحال الذي ذكرناه بنفسه قائم
~~أيضا على إرادة الفقراء من الإمامية دون غيرهم، وهكذا إلا مع القرينة
~~الدالة على إرادة خلاف قرينة الاطلاق، وكذا لو جعل العنوان فقراء بلد أو
~~بلد مخصوص.
# نعم لو لم يكن في البلد إلا فقراء ms09852 غير مذهبه، وكان عالما بذلك اتجه حينئذ
~~الصرف إليهم للقرينة، أما إذا لم يكن عالما فلا يبعد بطلان الوقف لعدم
~~الموقوف عليه خلافا لما في المسالك من أن الأولى الصحة عملا بالعموم
~~المتناول للموجودين وحملا للوقف على الوجه الصحيح، وفيه ما لا يخفى بعد فرض
~~انصراف الاطلاق إلى ما ذكرناه وعدم القرينة إلى غيره.
# (ولو وقف على المسلمين انصرف إلى من صلى إلى القبلة) كما عن الأكثر، بل
~~المشهور، وهي الكعبة المشرفة، أي تدين بالصلاة إليها وإن لم يفعل، خلافا
~~لما عن المفيد من اشتراط الفعل، بل الظاهر ما صرح به غير واحد من دخول
~~أطفالهم ومجانينهم والمستضعفين منهم ونحوهم ممن محكوم باسلامه شرعا
~~للتبعية، بل والإناث وإن كانت الصيغة للذكور، إلا أن المراد منها الجنس.
# نعم يخرج عنهم كل من حكم بكفره، ولو لسب ونحوه، وإن انتحل الاسلام
~~كالخوارج والغلاة ونحوهم ما لم يكن الواقف منهم، وإن احتمل دخولهم في
~~الرياض، لكنه في غير محله، من غير فرق في ذلك كله بين كون الواقف من
~~المسلمين محقا وغيره، للعموم.
# وقيل: إن كان الواقف محقا اختص الوقف بقبيلته بشاهد الحال، كما لو وقف
~~على الفقراء، ولمنع صحة الوقف على غير المحق، بناء على اعتبار القربة فيه،
~~وفيه منع شهادته بذلك، ولا تلازم بين اقتضائه في لفظ الفقراء، واقتضائه في
~~لفظ المسلمين، وإلا لاقتضى في لفظ الناس وبني آدم ونحوهم، والتعليل بعدم
~~صحة الوقف على غير المحق خروج عن محل البحث أولا، وممنوع ثانيا وإن قلنا
~~باعتبار القربة فيه، كما أوضحناه سابقا.
# ومنه يعلم ضعف ما عن الحلبي من خروج غير المؤمن إن كان مبناه الحكم بكفره
~~على وجه لا يجوز الوقف عليه كما أن من ذلك كله يظهر لك الحال فيما أطنب فيه
~~في الرياض PageV28P037
# خصوصا بعد ملاحظة كون المرجع في المسألة الفهم عرفا ولو بشاهد الحال،
~~فايكاله حينئذ إلى الوجدان كما في نظائره أولى من إقامة الدليل والبرهان،
~~وكذا ما في الدروس من أن الرجوع إلى الاعتقاد قوي، وإن ms09853 خفي بني على تحقق
~~الاسلام والكفر وهو في علم الكلام، والله العالم.
# (ولو وقف على المؤمنين انصرف إلى الاثني عشرية، وقيل:) والقائل الشيخ
~~وجماعة (إلى مجتنبي الكبائر) منهم التي منها الاصرار على الصغائر (والأول
~~أشبه) لعدم الدليل عل اعتبار ذلك في الايمان بل ظاهر الأدلة خلافه بل استقر
~~المذهب الآن على ذلك، بل هو المحكي عن التبيان للشيخ قائلا أنه كذلك عندنا،
~~مشعرا بالاتفاق عليه، و عن الحلبي والديلمي وكافة المتأخرين، بل ظاهر
~~المصنف والأكثر على ما اعترف به بعضهم بل في الرياض نسبته إليهم عدم الفرق
~~في الانصراف المزبور بين كون الواقف منهم أو من غيرهم.
# لكن في المسالك بعد أن ذكر أن للايمان معنيين، عام، وهو التصديق القلبي
~~بما جاء به محمد (صلى الله عليه وآله وسلم)، وهو أخص من الاسلام، وخاص، وهو
~~أيضا قسمان أحدهما أنه كذلك مع العمل الصالح، فصاحب الكبيرة ليس بمؤمن
~~والثاني الاعتقاد بإمامة الأئمة الاثني عشر (عليهم السلام)، وهو المتعارف
~~بين الإمامية وذكر ما اقتضاه ظاهر المصنف والأكثر قال: " وهو مشكل لأن ذلك
~~غير معروف عنده، ولا قصده متوجه إليه، فكيف يحمل عليه، وليس الحكم فيه
~~كالمسلمين في أن لفظه عام فينصرف إلى ما دل عليه اللفظ، وإن خالف معتقد
~~الواقف كما تقدم، لأن الايمان لغة هو مطلق التصديق، وليس بمراد هنا
~~واصطلاحا مختلف بحسب المصطلحين، والمعنى الذي اعتبره أكثر المسلمين هو
~~المعنى العام، فلو قيل بحمله عليه إذا كان الواقف غير إمامي كان حسنا، أو
~~يقال: إذا كان من الوعيدية يحمل على معتقده أو من الإمامية، فعلى معتقده،
~~أو من غيره فعلى معتقده عملا بشاهد الحال ودلالة العرف الخاص والقرائن
~~الحالية، ولو كان الواقف إماميا وعيديا كما اتفق لكثير من قدمائنا تعارض
~~العرفان، ولعل حمله على المعنى المشهور وهو الأخير أوضح لأنه أعرف " وتبعه
~~على ذلك في الرياض. PageV28P038
# قلت: قد يقال: إن نظر الأصحاب إلى أن هذا الاختلاف في مصداق المؤمن
~~الموجود في الكتاب والسنة النبوية وأخبار الأئمة (عليهم السلام)، وليس هو ms09854
~~تعدد اصطلاح منهم، وحينئذ فمن أوقف أو أوصى وجعل العنوان المؤمن نفذ فيما
~~هو مصداقه واقعا، لظهور إرادة الواقع من كل متكلم إذا كان من قبيل لا يعرف
~~اختلاف علمائه في ذلك، بل لعله كذلك وإن كان خلاف ما اعتقده الواقف، إلا أن
~~تكون قرينة على إرادته بوقفه ما يزعم أنه مصداق له، ومجرد الاختيار في
~~التفسير لا يصلح قرينة على ذلك، ولا ريب في أن المؤمن في العرف السابق،
~~المصدق قلبا بمحمد (صلى الله عليه وآله وسلم)، وما جاء به، وفي العرف
~~الحادث المصدق مع ذلك بإمامة الأئمة الاثني عشر (عليهم السلام)، فهم
~~المؤمنون حينئذ حقا.
# نعم يعتبر فيهم عدم صدور ما يخرجهم عن الايمان إلى الكفر من سب وانكار
~~ضروري المذهب ونحو ذلك، مثل ما سمعته في المسلم بالنسبة إلى ذلك، بل
~~وبالنسبة إلى ادخال أطفالهم ومجانينهم مما هو محكوم بايمانه بالتبعية، بل
~~والمستضعف منهم، وكأنه أشار إلى بعض ما ذكرنا في الدروس حيث اعتبر اعتقاد
~~العصمة في الاثني عشر مع الإمامة، ولعله لأنها من ضروريات المذهب الذي
~~يقتضي إنكارها - من أهل المذهب الكفر، وإن نظر فيه في المسالك قال: "
~~ويلزمه اشتراط اعتقاد أفضليتهم على غيرهم من معتقدات الإمامية المجمع
~~عليها، والفتاوى خالية عنه، والظاهر يشهد بخلافه " لكن فيه ما لا يخفى بعد
~~الإحاطة بما ذكرناه، والله العالم.
# (ولو وقف على الشيعة فهو) في عرفنا الآن (للإمامية) خاصة كما اعترف به في
~~الرياض، بل في المسالك، حكاه عن بعض من تقدمه، لكن قال: هو غريب بناء منه
~~على أن الشيعي من شايع عليا (عليه السلام) في الإمامة مقدما له على غيره،
~~بعد النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) (و) حينئذ فيندرج فيهم (الجارودية)
~~والإسماعيلية من فرق الزيدية (دون غيرهم) والكيسانية والواقفية والفطحية
~~وغيرهم، إلا أن المصنف اقتصر على الجارودية (من فرق الزيدية) للقول: بإمامة
~~الشيخين من باقي فرقهم وانقراض الطوائف الأخر.
# وعلى كل حال فالقول بالانصراف المزبور هو المشهور بين الأصحاب كما في
~~المسالك ولا يختص به فرقة ms09855 نحلة الواقف خلافا للمحكي عن ابن إدريس فقال: "
~~إن كان الواقف من PageV28P039
# إحدى فرق الشيعة حمل كلامه العام عليه، وصرف في أهل نحلته دون من عداهم،
~~عملا بشاهد الحال " وعن التذكرة نفى البأس عنه، وهو كذلك مع فرض قيام قرينة
~~عليه، وإلا فالحكم لمصداق اللفظ في الواقع كالمسلم، ومع فرض الاختلاف في
~~مصداق الشيعي فالحكم على حسب ما قلناه في المؤمن، وهو واضح، كوضوح الانصراف
~~الآن من هذا اللفظ - لو كان الواقف اثني عشريا - إليهم خاصة، ولا يدخل فيه
~~أحد من الجارودية أو غيرهم ولعل كلام الأصحاب محمول على حال عدم القرينة،
~~فإن الأمر يدور حينئذ على المفهوم واقعا في نفسه، ومن ذلك يظهر لك الحال
~~فيما أورده بعض الناس - ممن قارب عصرنا - على الأصحاب من معلومية خروج غير
~~الاثني عشرية إذا كان الواقف واحدا منهم كما هو واضح (وهكذا إذا وصف
~~الموقوف عليه بنسبة دخل فيها كل من أطلقت) عليه إلا أن تكون هناك قرينة
~~صارفة، وهذا هو الضابط في جميع هذه المسائل على حسب غيره من المقامات.
# لكن في المسالك " لا كلام في ذلك مع اتفاق العرف والاصطلاح، ومع التعدد
~~يحمل على المتعارف عند الواقف، وبهذا يتخرج الخلاف والحكم في الجميع " وهو
~~كذلك مع فرض العرف الخاص، لا القول الخاص في التفسير كما عرفته سابقا، ولكن
~~لا يخفى عليك عدم تخرج الخلاف على ذلك ضرورة عدم النزاع في تقديم العرفية
~~الخاصة على غيرها في لفظ أهلها كما هو واضح.
# (و) على كل حال ف‍ (لو وقف على الإمامية، كان للاثني عشرية) خاصة لأنهم
~~المعروفون بهذا الاسم، والظاهر عدم اعتبار اجتناب الكبائر هنا ممن اعتبره
~~في المؤمن كما هو مقتضى دليل القائل أما اعتبار العصمة فقد يظهر من الدروس
~~ذلك، ولا يبعد أن يكون التحقيق فيها ما ذكرناه في المؤمن فلاحظ وتأمل (ولو
~~وقف على الزيدية كان للقائلين بإمامة زيد بن علي) بن الحسين (عليه السلام)
~~ثم لكل من خرج بالسيف من ولد فاطمة (عليها السلام) من ذوي العلم ms09856 والرأي
~~والصلاح، وما عن ابن إدريس من بطلان الوقف إذا كان الواقف غير زيدي خروج عن
~~محل البحث.
# (وكذا) الحال (لو علقهم بنسبته إلى أب، كان لكل من انتسب إليه بالأبوة
~~PageV28P040
# كالهاشميين: فهو لمن أنتسب إلى هاشم من ولد أبي طالب (عليه السلام) و
~~الحارث والعباس وأبي لهب، والطالبيين: فهو لمن ولده أبو طالب (عليه السلام)
~~منهم خاصة بلا خلاف ولا اشكال في شئ من ذلك بل (و) لا اشكال في أنه (يشترك
~~الذكور والإناث) في ذلك (المنسوبون إليه من جهة الأب نظرا إلى العرف) إذا
~~كان بلفظ لا يخص أحدهم، كالهاشمية والعلوية، بل والهاشميين والعلويين و
~~نحوهم مما يفهم إرادة الجنس منه أو هو مبني على التغليب (و) أما المنتسبون
~~إليه بالأم ف‍ (فيه خلاف للأصحاب) وقد حققنا في كتاب الخمس عدم دخولهم في
~~مثل هذه الأسماء التي هي نحو أسماء القبائل، وإن قلنا بكونهم أبناء وأولادا
~~حقيقة، فضلا عن الذرية ونحوهما، فلا يجري عليهم الحكم الذي عنوانه ذلك
~~كالخمس، بخلاف الحكم الذي عنوانه الثاني كالنكاح، ولعل المرتضى ومن تابعه
~~اشتبه في حكم العنوانين، لا في الاندراج في الموضوعين فلاحظ وتأمل جيدا
~~والله العالم.
# (ولو وقف على الجيران رجع إلى العرف) كما في القواعد والنافع وكشف الرموز
~~و التذكرة والتحرير والمختلف والإيضاح وجامع المقاصد والروض والمسالك
~~والكفاية على ما حكي عن بعضها، وقواه بعض، واستحسنه آخر، وحكاه في جامع
~~المقاصد عن جماعة، لأنه المدار في الألفاظ الصادرة من أهله (وقيل: لمن يلي
~~داره إلى أربعين ذراعا) كل ذراع أربعة وعشرون إصبعا من كل جانب (وهو حسن)
~~بل في غير كتاب نسبته إلى الأكثر، بل في المسالك، وغيرها نسبته إلى
~~المشهور، بل في محكي الغنية وظاهر التنقيح الاجماع عليه، بل قيل إنه يلوح
~~أو يظهر من السرائر بل عن موضعين من الخلاف نسبته إلى روايات أصحابنا
~~واجماعهم، بل قد أفتى به من لا يعمل إلا بالقطعيات كالتقي وابني زهرة
~~وإدريس، وذكره من عادته التعبير بمتون الأخبار كالمقنعة والنهاية وغيرهما
~~من ms09857 كتب القدماء، ولعله غير مناف للأول ضرورة أنه تحديد للعرف بذلك، كما هي
~~عادة الشارع في مثل ذلك، كالوجه والمسافة ونحوهما مما يشك في بعض الأفراد
~~منها، بعدم معرفة التحقيق في العرف على وجه يعلم الداخل فيه، والخارج عنه
~~فيضبطه الشارع الذي لا يخفى عليه الشئ بما هو حد له في الواقع، وليس ذلك
~~منه معنى جديد، ولا ادخال لما PageV28P041
# هو معلوم الخروج في العرف وبالعكس.
# (و) من هنا كان ما (قيل) وإن لم نعرف قائله كما اعترف به في المسالك من
~~تحديده بما يلي داره (إلى أربعين دارا من كل جانب) صغيرة كانت أو كبيرة
~~ضعيفا جدا، بل في المتن (وهو مطرح) وفي غيره شاذ وفي ثالث ليس بشئ، كل ذلك
~~للقطع بمخالفة العرف له وجعله عرفا شرعيا غير مجد في الألفاظ المتداولة بين
~~أهل العرف في غيره كما هو المفروض.
# وإن رواه جميل بن دراج في الحسن أو الصحيح عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~(1) " حد الجواز أربعون دارا من كل جانب، من بين يديه ومن خلفه، وعن يمينه
~~وعن شماله ".
# وعمرو بن عكرمة عنه (عليه السلام) أيضا (2) " قال رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله وسلم) كل أربعين دارا جيران من بين يديه ومن خلفه وعن يمينه وعن
~~شماله ".
# وعمرو بن عكرمة عنه (عليه السلام) أيضا في حديث طويل في آخره (3) " أن
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم) أمر عليا وسلمان وأبا ذر أن ينادوا في
~~المسجد بأعلى أصواتهم بأنه لا ايمان لمن لم يأمن جاره بوائقه فنادوا بها
~~ثلاثة، ثم أومأ بيده إلى أربعين دارا من بين يديه ومن خلفه و عن يمينه وعن
~~شماله ".
# لكنها محمولة على التقية من العامة الذين حكموا بذلك (4) للمرسل عن عايشة
~~" أن النبي سئل عن حد الجواز، فقال: إلى أربعين دارا " أو على إرادة جوار
~~الشرف كساكني النجف وكربلا وغيرهما بعنوان المجاورة لقبورهم، أو غير ذلك،
~~فمن الغريب ميل ثاني الشهيدين إلى هذا القول مع شدة مخالفته للقواعد
~~الشرعية، ضرورة ms09858 اقتضائه الوقف أو الوصية لمن يعلم بعدم إرادة الواقف
~~والموصى إياه كما هو واضح.
# ومن ذلك يعلم أن المدار في التحديد المزبور على نحو ذلك أيضا، فلو علم
~~بدخول من خرج عن التحديد في إرادة الواقف حكم بدخوله، وإنما فائدة التحديد
# PageV28P042
# عند الاشتباه.
# ولو انتهى عدد الأذرع إلى باب الدار خاصة فعن ابن البراج الدخول، وقواه
~~في الدروس، بل لعله ظاهر محكي المقنعة والنهاية أيضا وكأنه مبني على دخول
~~الغاية في المغيا، ولعله هنا كذلك: أما إذا انتهى إلى أثناء دار فلا اشكال
~~في الدخول عرفا.
# لكن في المسالك إن انتهى العدد إلى آخر دار أو بين دارين فالحد متميز،
~~وإن انتهى أثناء دار هل يدخل في الحد أم لا يبني على دخول الغاية في المغيا
~~مطلقا أم لا أم بالتفصيل بالمفصل المحسوس، فلا يدخل وعدمه فيدخل، والأقوى
~~تفريعا عليه حينئذ الدخول، ولو وصل المقدار إلى باب داره خاصة، بني على ما
~~ذكر وأولى بعدم الدخول هنا، وصرح ابن البراج بدخوله في عبارة ردية وقواه في
~~الدروس، ولا يخفى عليك ما فيه ضرورة كون المدار في التحديد دخول من وصل
~~إليه بعض الحد إنما الاشكال خاصة فيما إذا كانت باب الدار مثلا على رأس
~~الذراع الأخير، وهو المبني على ذلك كما هو واضح بأدنى تأمل. ولا يعتبر في
~~الجار عرفا الملكية، فيدخل حينئذ المستأجر والمستعير ونحوهما بل والغاصب في
~~وجه قوي، وإن كان المحكي عن التحرير عدم استحقاقه، بل حكى عنه التوقف في
~~المستأجر والمستعير، ولو باع صاحب الدار داره فسكنها المشتري دخل هو وخرج
~~البايع، ولو عاد عاد الاستحقاق، وكذا المستعير والمستأجر وغيرهما ضرورة
~~دوران الحكم على التلبس بالوصف وجودا وعدما.
# نعم لو غاب غيبة بقصد الرجوع مع بقاء عياله وعدمه لم يخرج بذلك عن الوصف،
~~وإن حصل الوقف حالها إلا مع طول المدة المقتضية ذلك عرفا، ولا عبرة بتقارب
~~الدور مع عدم السكنى حتى على الثالث، وإن احتمله في المسالك، لكنه في غاية
~~الضعف، ضرورة مدخلية السكنى في ms09859 صدق اسم الجار، لا ملك الدار ونحوه، لكن
~~يكفي فيها صدقها عرفا، فلو كان له داران يسكنهما صدق كونه جار الكل من
~~يليهما مع تردده لكل منهما أما إذا كانت سكناه فيهما على التناوب ولو بحسب
~~الفصول، ففي المسالك، استحق زمن السكنى.
# والظاهر أن القسمة على عدد الرؤس على الثلاثة، لصدق الجيران عرفا على
~~الجميع PageV28P043
# وإن دخل بعضهم في العيال في وجه قوي.
# نعم يخرج العبد لعدم قابليته للملك، إن كان المراد الملكية، لكن في
~~المسالك لو اعتبرنا عدد الدور ففي قسمته على رؤس أهلها أو على عدد الدور
~~وجهان، وعلى الثاني يقسم على الدور أولا، ثم يقسم حصة كل دار على رؤس
~~أهلها، وفيه ما لا يخفى من أنه لا اقتضاء في التحديد بالدور واعتبارها
~~نفسها في الجوار لا ساكنيها، بل المراد هم، وإن كان التحديد بها كما هو
~~واضح، الله العالم.
# (ولو وقف على مصلحة) كمسجد وقنطرة ونحوهما (فبطل رسمها) وأثرها بالمرة
~~(صرف في وجوه البر) كما هو المشهور على ما اعترف به غير واحد، بل لم أقف
~~على راد له من الأصحاب عدا المصنف في النافع. حيث نسبه إلى قول، مشعرا
~~بتردده فيه، وقد نسبه في محكي المهذب إلى الندرة، وغيره إلى الضعف، بل في
~~محكي السرائر نفى الخلاف فيه، بل قيل ظاهرة بين المسلمين، وكان الوجه فيه
~~بعد معلومية إرادة الواقف الدوام، ولو زعم دوام تلك المصلحة، بل عن جامع
~~الشرايع وجامع المقاصد التصريح بكون الفرض مما تقتضي العادة بدوامها إلا
~~أنه اتفق بطلان رسمها على خلاف العادة استصحاب صحته، واطلاق الأدلة التي
~~ليس فيها ما يقتضي البطلان بتعذر المصرف المعين، إذ هو ليس مقتضيا لانتفاء
~~الموقوف عليه الذي هو في الفرض المسلمون.
# كما أنه ليس فيها ما يقتضي الانتقال إلى ما يشابه تلك المصلحة، فليس
~~حينئذ إلا الصرف في وجوه البر التي هي الأصل في كل مال خرج عن ملك مالكه
~~لمصرف خاص تعذر، كما ستعرف في نظائر المقام.
# ومن ذلك يعرف ما في المسالك ms09860 وغيرها حتى فيما ذكره من التحقيق الذي قد
~~اعترف بتوجه كلام الأصحاب فيما لو كان الوقف في مصلحة ما شأنه الدوام،
~~لخروج الملك عن الواقف بالوقف فعوده يحتاج إلى دليل، وهو منتف، وصرفه في
~~وجوه البراء نسب بمراعاة غرضه الأصلي إن لم يجز صرفه فيما هو أعم منه،
~~وإنما توقف في الوقف على مصلحة مما تنقرض غالبا كشجر التين والعنب أو
~~مجهولة الحال كالوقف على مسجد في قرية صغيرة أو على مدرسة كذلك، بل جزم في
~~الأول بأنه كمنقطع الآخر، بل هو بعض أفراده، فيرجع بعد PageV28P044
# انقضائه إلى الواقف أو ورثته على الخلاف حيث لا يجعله بعده لمصلحة أخرى
~~تقتضي التأبيد وأما الثاني فقد استشكل فيه من أصالة البقاء فيكون كالمؤبد،
~~ومن الشك في حصول شرط انتقال الملك عن مالكه مطلقا الذي هو التأبيد فيحصل
~~الشك في المشروط فلا يحكم إلا بالمتيقن منه، وهو خروجه عن ملكه مدة تلك
~~المصلحة، ويبقى الباقي على أصالة البقاء على ملك مالكه.
# ولا يخفى عليك ما فيه بعد ما عرفت من ظهور كلمة الأصحاب في إرادة الوقف
~~المؤبد لا ما يشمل منقطع الآخر الذي هو بناء على مشروعيته ما يراد انقطاعه
~~من أول صدوره وكون ذي المصلحة مما ينقرض غالبا لا ينافي دوام الوقف بعد عدم
~~انحصاره فيها، وإنما هو مصرف فيها حيث يكون، ولو بأن يعود بعد الخراب، وإلا
~~فهو وقف على المسلمين، ويراد حينئذ بوجوه البر ذلك، أو أن المراد تلك
~~الجهة، ولكن قد تعذرت، وتعذرها لا يقتضي البطلان كما عرفت وأن الصرف في
~~وجوه البر للأصل الذي قد ذكرناه في كل مال قد تعذر مصرفه، كما يومي إليه في
~~الجملة ما في كثير من النصوص الواردة في نحو الوصية والنذر المعين الذي له
~~مصارف مخصوصة وقد تعذر كالخبر (1) " عن انسان أوصى بوصية فلم يحفظ الوصي
~~إلا بابا واحدا منها كيف يصنع بالباقي، فوقع (عليه السلام) الأبواب الباقية
~~اجعلها في وجوه البر ".
# ونحوه خبر طويل (2) يتضمن " أنه لو أوصى رجل بتركته إلى ms09861 رجل وأمره أن يحج
~~بها عنه، قال الوصي: فنظرت فإذا شئ يسير لا يكفي للحج، فسألت الفقهاء من
~~أهل الكوفة فقالوا تصدق به عنه، فتصدق به، ثم لقي بعد ذلك أبا عبد الله
~~(عليه السلام) فسأله وأخبره بما فعل، فقال: إن كان لا يبلغ أن يحج به من
~~مكة فليس عليك ضمان، وإن كان يبلغ ما يحج به، فأنت ضامن ".
# بل قد يؤيده في الجملة، ما في جملة وافرة من الأخبار (3) مما يدل أن ما
~~أوصى به
# PageV28P045
# للكعبة أو كان هديا أو نذرا يباع إن كان جارية ونحوها، وإن كان دراهم
~~يصرف في المنقطعين من زوارها، على أن القسم الأول الذي قد اعترف بصحة كلام
~~الأصحاب فيه مبني على ذلك، ضرورة عدم مدخلية زعمه لدوام المصلحة في صحة
~~الوقف بعد فرض بيان فساده، ولولا تفاق خلاف العادة، إذ لو لم يكن مبنى
~~الصحة ما ذكرناه توجه بطلانه لعدم الموقوف عليه حينئذ ولو في الفرض النادر.
~~هذا.
# وربما احتمل وجوب الصرف في الفرض إلى ما شابه تلك المصلحة فيصرف وقف
~~المسجد في مسجد آخر، والمدرسة إلى مثلها، اقتصارا على المتيقن، لاحتمال
~~إرادة المثالية فيما ذكره مصرفا في الوقف المراد تأبيده أو لفحوى ما دل على
~~صرف آلات المسجد بعد اندراسه أو خرابه في مسجد آخر، على ملاحظة الشارع
~~الأقرب إلى نظر الواقف.
# ولكن قد عرفت اطلاق فتوى الأصحاب الذي مبناه ما قلناه، من استواء القرب
~~كلها في عدم تناول عقد الوقف لها، وعدم قصده إليها بخصوصها، فلا أولوية
~~لبعضها على بعض بالنسبة إلى ذلك، ومجرد المشابهة لا دخل لها في تعلقه بها،
~~فيبطل القيد، و يبقى أصل الوقف من حيث القربة، فيصرف في كل فرد منها، ولعل
~~ذلك منشأ ما ذكرناه من الأصل، ونوقش بأن تحري الأقرب فالأقرب ليس من حيث
~~المشابهة، بل من حيث دخوله في نوع المصلحة الخاصة، وإن تميزت عنه
~~بالخصوصية، فإذا أزالت بقي أفراد النوع الآخر الممكنة داخلة، فكان الوقف
~~تضمن أشياء ثلاثة، القربة والمسجدية مثلا، و ms09862 خصوصية المسجد، فإذا أزال
~~الأخير بقي الأول، لقاعدة " الميسور " و " ما لا يدرك ".
# بل في المسالك ولعل هذا أقرب، وتبعه في الرياض، إلا أنه أشكله في الأول
~~بأنه آت في المصلحة التي تعلم انقطاعها أيضا، مع أن حكم منقطع الآخر متناول
~~لها، إلا أن يخص هذا بما لا يتعلق بمصالح المسلمين، مثل الوقف على أولاده
~~من غير أن يسوقه في باقي البطون ونحو ذلك، ثم قال (1): (وليس بذلك، البعيد)
~~وللتوقف مجال، وكذا في الرياض، فإنه بعد أن ذكر مثل ذلك قال: هذا كله في
~~غير معلومة الانقطاع، أما فيها ففي انسحاب الحكم أو لحاقها بمنقطع الآخر
~~كما يظهر من بعض الأجلة وجهان، من اطلاق
# PageV28P046
# الفتاوى هنا وثمة، والاحتياط لا يترك في المقام.
# وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بجميع ما ذكرناه، بل منه يعلم عدم تحريرهم
~~موضوع البحث عند الأصحاب، وأنه الوقف المؤبد الذي ذكر فيه الصرف على مصلحة
~~خاصة وقد تعذرت، وأنه لا محل هنا لقاعدة الميسور، بعد ما سمعت من الأصل
~~ومعلومية عدم قصد الواقف ذلك، إذ لم يصدر منه إلا ذكر المصرف الخاص الذي
~~يرتفع بارتفاع الخصوصية كما هو واضح.
# (ولو وقف على وجوه البر) الذي هو كما قيل: اسم جامع للخير كله (وأطلق صرف
~~في الفقراء والمساكين وكل مصلحة يتقرب بها إلى الله سبحانه وتعالى) بلا
~~خلاف محقق أجده، وإن تعلق بعض وجوهه في الأغنياء أيضا بعد أن يكون من الخير
~~المأمور يفعله شرعا ولا يجب تحري الأكمل فالأكمل بعد اطلاق العنوان كما هو
~~واضح، وما عن الوسيلة و الجامع من أن سبل البر الجهاد والحج والعمرة:
~~ومصالح المسلمين، ومعونة الفقراء و الضعفاء، لا خلاف فيه لما ذكرناه، مع أن
~~العنوان فيه سبيل البر لا وجوهه، وإن كانا هما بمعنى.
# (ولو وقف علي بني تميم) ونحوهم مما هو غير محصور (صح) ولو بني آدم (ويصرف
~~إلى من يوجد منهم) ولا يجب عليه تتبع غيرهم، بل لا يجب استيعاب الموجودين
~~على الأصح كما ستعرفه في المسألة العاشرة ms09863 في اللواحق.
# (وقيل:) والقائل ابن حمزة منا والشافعي من غيرنا (لا يصح لأنهم مجهولون)
~~فيعتذر المصرف (والأول هو المذهب) بل حكي الاجماع عليه غير واحد صريحا
~~وظاهر أو اشعارا، مضافا إلى اطلاق الأدلة وخصوص خبر النوفلي (1) " كتبت إلى
~~أبي جعفر الثاني (عليه السلام) أسأله عن أرض وقفها جدي على المحتاجين من
~~ولد فلان بن فلان، وهم كثير متفرقون في البلاد فأجاب (عليه السلام) ذكرت
~~الأرض التي وقفها جدك على الفقراء من ولد فلان بن فلان، وهي لمن حضر البلد
~~الذي فيه الوقف، وليس لك أن تتبع من كان غائبا " ويمكن حمل كلام المخالف
~~على ما إذا علم إرادة الاستيعاب المفروض تعذره فيه، لا ما إذا
# PageV28P047
# علم العدم أو أطلق وحينئذ يكون خارجا عما نحن فيه.
# وعلى كل حال ففي وجوب استيعاب من حضر على السوية أو التفاوت أو يكفي
~~الصرف إلى أحدهم كالزكاة أو إلى الثلاثة التي هي أقل الجمع مع فرض كون
~~العنوان جمعا بحث يأتي تحقيقه عند تعرض المصنف له في المسألة العاشرة والله
~~العالم.
# (ولو وقف على الذمي جاز) كما عرفت البحث فيه مفصلا (لأن الوقف تمليك، فهو
~~كإباحة المنفعة) التي لا اشكال في جوازها له، ولكل من لم تنه عن موادته من
~~الفرقة الباطلة (وقيل: لا يصح، لأنه يشترط فيه نية القربة) وهي مفقودة فيه
~~وفي كل فرقة غير محقة، وفي أصل الاشتراط منع قدمناه، وعلى تسليمه نمنع فقده
~~بعد فرض مشروعيته لشمول العمومات له، فإنه نفسه حينئذ قربة.
# وقيل لا يصح (إلا على إحدى الأبوين) المأمور بمعاشرتهما بالمعروف، وقيل
~~يصح على ذوي القرابة خاصة.
# (والأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده، كما عرفت الكلام فيه مفصلا، وكلام
~~المصنف صريح أو كالصريح هنا في عدم اشتراط نية القربة فيه والله العالم.
# (وكذا يصح على المرتد) كما في القواعد والمسالك، لكن قيداه بما إذا كان
~~عن علة وزاد في الخير الفطري إذا كان امرأة، ولم أجد شيئا من ذلك لغيرهم،
~~بل الذي عثرت عليه من محكي التذكرة والإيضاح وجامع ms09864 المقاصد على الجواز في
~~الملي، فضلا عن الفطري الذي قد صرح بعدم جواز الوقف عليه الشهيدان أيضا،
~~وغيرهم، بل لم نعرف فيه خلافا، عدا ما يحكى عن التذكرة أنه حكي فيه قولا
~~ولم نعرفه بل ولا وجهه، بناء على عدم قبول توبته، وعدم قابليته للتملك، كم
~~صرح به في المسالك، بل وعلى تقدير قبول توبته، فلا أقل من أن يكون حينئذ
~~مساويا للملى الذي قد عرفت التصريح أيضا بعدم جواز الوقف عليه، ولعل الوجه
~~فيه ما سمعته في الحربي، ضرورة عدم اقراره على دينه الذي يرجع إليه وقبول
~~توبته لا يخرجه عن الحربي الذي نهينا عن موادته، وإن كان مقبول التوبة
~~فيجري حينئذ ما يجري فيه، وقد عرفت عدم جواز الوقف عليه، وإن قال المصنف
~~هنا: (وفي) الوقف على (الحربي تردد، أشبهه المنع) لكن قد عرفت الكلام فيه
~~مفصلا، والله العالم. PageV28P048
# (ولو وقف ولم يذكر المصرف بطل الوقف) على المشهور بل لم أقف فيه على
~~مخالف إلا ابن الجنيد كما اعترف به في المسالك بل قد سمعت فيما سبق اجماعي
~~الغنية السرائر على كونه معروفا متميزا، بل لعل كون الموقوف عليه من أركان
~~العقد من ضروريات الفقه، بل لعل ابن الجنيد غير مخالف في ذلك، فإن المحكي
~~عنه لو قال: صدقة لله ولم يذكر من يتصدق بها عليه جاز ذلك وكانت في أهل
~~الصدقات التي سماهم الله تعالى وهو ليس خلافا في أصل اعتبار الموقوف عليه،
~~بل هو دعوى انصراف ذلك إلى أهل الصدقات، وليس بأبعد من انصراف الوقف على
~~مصلحة المسلمين باعتبار عودها إليهم.
# ولعله لذا مال إليه في المختلف، واقتصر في الدروس على نقل القولين مشعرا
~~بالتردد بل ربما يؤيده معلومية صحة الوصية بالثلث، وإن لم يعين مصرفه،
~~ودعوى - عدم جواز ذلك أو اختصاص الوصية به دون الوقف مع أن كلا منهما عقد
~~كما ترى، وكذا نذر الصدقة بالمال، وحينئذ فلا وجه لرده بأن الوقف يقتضي
~~التمليك المستلزم لذات تقوم به، كما في كل عرض بالنسبة إلى جوهر، ms09865 بل لا
~~يخلو قوله من قوة.
# نعم لو فرض ملاحظة الواقف عدم موقوف عليه اتجه البطلان فيه، بل وفي
~~المصالح أيضا ونحوها، وأما إذا كان يكفي في ملاحظته ما يرجع إليه فهو مستحق
~~في المقام فتأمل جيدا.
# (وكذا لو وقف على غير معين كأن يقول: على أحد هذين، أو على أحد المشهدين
~~أو الفريقين فالكل باطل) بلا خلاف أجده، بل في المحكي من اجماعي الغنية
~~والسرائر اعتبار كونه معروفا متميزا مضافا إلى ما عرفت، من اقتضاء الوقف
~~التمليك الذي لا بد له من مالك معين، ولو في ضمن عام أو مطلق، ولا يعقل
~~تمليك ما ليس بمعين.
# ولما في المسالك من أن الوقف حكم شرعي، فلا بد له من محل معين يقوم به،
~~كما يفتقر مطلق العرض إلى المحل الجوهري، وأحد الأمرين كلي لا وجود له
~~خارجا، وإن كان كل واحد منهما موجودا خارجا، ومقتضاه اختصاص البطلان
~~بالمبهم الذي لا يتقوم في فرد في الخارج، أما لو كان الموقوف عليه أحدهما
~~الصادق في كل منهما فلا بأس به، ولعله لقابليته حينئذ التمليك كغيره من
~~المفاهيم الكلية المالكة والمملوكة، ولا دليل على اعتبار PageV28P049
# العلم في الموقوف عليه على وجه تقدح فيه مثل هذه الجهالة.
# ولا ينافي ذلك ما في القواعد من الحكم بالبطلان في رجل غير معين أو امرأة
~~كذلك، بناء على إرادته المبهم الذي لا يتحقق في فرد، ولا يعقل تمليكه بل
~~ولا تملكه، لا في المقام ولا في الوصية، كما لا ينافيه اعتبار المعرفة
~~والتمييز في معقد الاجماعين، ضرورة الاكتفاء فيهما بالاطلاق والعموم، ولا
~~يتوهم انحلال ما ذكرناه إلى الوقف عليهما ضرورة اقتضاء ذلك التنصيف بينهما،
~~وجواز تناول كل منهما من حيث أنه مصداق لأحدهما لا يقتضي الوقف عليهما من
~~حيث الخصوصية كما هو واضح.
# (وإذا وقف على أولاده، أو إخوته أو ذوي قرابته، اقتضى الاطلاق اشتراك
~~الذكور والإناث والأقرب والأبعد) بعد فرض التساوي في صدق القرابة عرفا (و
~~التساوي في القسمة، إلا أن يشترط ترتيبا) فيهم (أو اختصاصا) ms09866 لبعضهم على بعض
~~(أو تفضيلا) له على آخر، بزيادة النصيب ولو للأنثى أو الأبعد، بلا خلاف
~~معتد به أجد في شئ من ذلك، بل ولا اشكال ضرورة اقتضاء الاطلاق ذلك كاقتضاء
~~قاعدة " المؤمنون " " والوقوف على ما اشترطه "، وما عن الإسكافي من أن
~~للذكر مثل حظ الأنثيين في الوقف على الأولاد والذرية في غير محله، إلا أن
~~يريد الوقف عليهم على حسب الإرث لا مع الاطلاق الظاهر في التساوي كما هو
~~واضح.
# نعم الظاهر خروج الإناث مع فرض كون الصيغة تخص الذكور، إلا مع القرينة،
~~وما في المسالك وغيرها - من أن الإناث يدخلن تبعا في اللفظ المختص في مثل
~~هذه الاطلاقات، كما يدخلن في الأوامر الشرعية المختصة بالذكور اجماعا - كما
~~ترى، ضرورة الفرق بينهما بمعلومية دليل الاشتراك فيها دون المقام إلا مع
~~فرض القرينة على إرادة الجميع كما هو واضح.
# (ولو وقف على أخواله وأعمامه تساووا جميعا) لاشتراكهم في أصل الوقف
~~الظاهر في التسوية، بلا خلاف أجده فيه، وإن حكى عن ابن الجنيد، لكن لم
~~أتحققه وإنما المحكي عنه أنه روى عن الباقر (عليه السلام) (1) " إذا أوصى
~~بشئ معين لأعمامه وأخواله
# PageV28P050
# كان لأعمامه الثلثان، ولأخواله الثلث " والرواية ليست فتوى، والوصية غير
~~الوقف، وعلى تقديره فهو واضح الضعف.
# (وإذا وقف على أقرب الناس إليه) ففي القواعد وغيرها بل المشهور (هم
~~الأبوان والولد، وإن سفلوا، فلا يكون لأحد من ذوي القربة شئ، ما لم يعدم
~~المذكورون ثم الأجداد والأخوة وإن نزلوا، ثم الأعمام والأخوال على ترتيب
~~الإرث، لكن يتساوون في الاستحقاق، إلا أن يعين التفضيل) لتساويهم في سبب
~~الاستحقاق، لكن في محكي المبسوط أن المتقرب بالأبوين من الإخوة، الأقرب
~~مطلقا، لأن الانفراد بقرابة يجري مجرى التقدم بدرجة وقواه في محكي المختلف،
~~بل اختاره في محكي التحرير بل زاد الأعمام والأخوال فجعل المتقرب بالأبوين
~~منهم مقدما على غيره وإن كان متقربا بالأم الذي عن بعضهم استبعاد دخوله،
~~وخروج المتقرب بالأب. لكن في الجميع أن مبنى كلام الأصحاب تعليق قصد الواقف
~~على مفهوم الأقرب في ms09867 الواقع الذي كشف عنه الشارع بما ذكرناه في الميراث
~~الذي سببه آية (1) " وأولوا الأرحام " لأن الناس لا يعلمون أيهم أقرب
~~إليهم.
# نعم لو كان قصد الواقف على ما هو أقرب في ظاهر ما عندنا من العرف اختلف
~~مع الميراث في كثير من الأفراد، لا في خصوص ما ذكروه كما هو واضح.
# (القسم الرابع في شرائط الوقف) (وهي أربعة: الدوام، والتنجيز، والاقباض،
~~واخراجه عن نفسه) بلا خلاف أجده في الأول بمعنى عدم توقيته بمدة كسنة
~~ونحوها، بل الاجماع محصله ومحكيه - في الغنية وعن الخلاف والسرائر - عليه،
~~وبذلك يخص عموم " أوفوا بالعقود " (2) بناء على أنه منها، بل وعمومات الوقف
~~أيضا إن لم نقل باعتبار ذلك في مفهومه كما هو ظاهر تعبيره عنه بالشرطية،
~~وإلا فلا شمول فيها له حينئذ، وحينئذ (فلو) وقفه و (قرنه بمدة بطل) قطعا مع
~~فرض إرادته وقفا، أما إذا لم يعلم فهل يكون التوقيت قرينة عل إرادته حبسا،
# PageV28P051
# كما صار التأبيد قرينة على إرادة الوقف لو كان اللفظ حبسا ولولا صالة
~~الصحة، صرح المصنف والشهيدان في الدروس والمسالك والروضة بالأول منهما، وفي
~~جامع المقاصد فيه قوة، لكن قد يناقش بعدم صلاحية ذلك صارفا عن المعنى
~~الحقيقي، ولو بملاحظة أصالة الصحة التي لا مدخلية لها في الدلالة على
~~المقصود الشامل للصحيح والفاسد بعد ظهور اللفظ في الحقيقة المقتضية للفساد.
# نعم لو قيل: بصيرورته حبسا وأن قصد معنى الوقف بدعوى أنه قدر مشترك
~~بينهما كما عساه يظهر من بعضهم، وأن تشخيص كل منهما يحصل بذلك ونحوه كان
~~متجها إلا أنه كما ترى، ضرورة تباينهما مفهوما حتى بالنسبة إلى تمليك العين
~~وإن اشتركا في شئ في الجملة نحو اشتراك البيع والصلح مثلا في نقل العين على
~~أنك قد عرفت فيما مضى أن التمييز على هذا الفرض منحصر في القصد حينئذ فمع
~~فرض عدمه يبطلان معا كما هو واضح.
# ومن هنا قال في المسالك تبعا لجامع المقاصد، بعد أن ذكر التعليل المزبور
~~إنما يتم مع قصد الحبس فلو قصد الوقف الحقيقي وجب ms09868 القطع بالبطلان، وإن
~~ناقشه في الرياض بأنه كذلك بناء على المختار من اشتراط الدوام، وأما على
~~مختاره من التردد في اشتراطه، فلا وجه للقطع به، ولعل مراده على تقدير
~~اشتراطه، ولكن يدفعها أن تردده فيه بالنسبة إلى المسألة الآتية، لا بالنسبة
~~إلى التوقيت الذي لم نعرف قولا بصحته، بل ولا احتمالا.
# ومن ذلك يظهر لك أن ما أتعب به نفسه - حتى أنه ذكر أدلة المسألة الآتية
~~وما فيها من الشهرة وغيرها في هذه المسألة - في غير محله واشتباه، وكان
~~الذي أوقعه في ذلك ما في الكفاية من نسبة القول باعتبار الدوام إلى جماعة،
~~وفرع عليه الاقتران بمدة، إلا أنه لم يذكر فيه أيضا قولا بالصحة وقفا بخلاف
~~المسألة الآتية، فإنه هو قد اختار الصحة وقفا.
# كما أنه غره في الاستدلال في المقام على الصحة حبسا بالصحيحين فقال:
# الأظهر الاستدلال عليه بصحيح ابن مهزيار (1) " قلت له: روى بعض مواليك عن
~~آبائك
# PageV28P052
# (عليهم السلام) أن كل وقف إلى وقت معلوم فهو واجب على الورثة، وكل وقف
~~إلى غير وقت جهل مجهول فهو باطل مردود على الورثة، وأنت أعلم بقول آبائك
~~(عليهم السلام)، فكتب (عليه السلام) هو كذلك عندي ".
# وصحيح ابن الصفار (1) " كتبت إلى أبي محمد (عليه السلام) أسأله عن الوقف
~~الذي يصح كيف هو، فقد روى أن الوقف إذا كان غير مؤقت فهو باطل مردود على
~~الورثة، وإذا كان موقتا فهو صحيح ممضى، وقال قوم: إن الموقت هو الذي يذكر
~~فيه أنه وقف على فلان و عقبه، فإذا انقرضوا فهو للفقراء والمساكين إلى أن
~~يرث الله عز وجل الأرض ومن عليها، قال: وقال آخرون: هو مؤقت إذا ذكر أنه
~~لفلان وعقبه ما بقوا ولم يذكر في آخره للفقراء و المساكين إلى أن يرث الله
~~الأرض ومن عليها، والذي غير مؤقت أن يقول: هذا وقف ولم يذكر أحدا، فما الذي
~~يصح من ذلك، ما الذي يبطل؟ فوقع (عليه السلام): الوقوف بحسب ما يوقفها إن
~~شاء الله تعالى " ثم قال: وهما وإن دلا ظاهرا ms09869 على الصحة وقفا إلا أن حملهما
~~على الصحة حبسا متعين جدا، جمعا بينهما وبين ما دل على كون التأبيد شرطا
~~ورجوع مثل هذا الوقف بعد موت الموقوف عليه إرثا فإنه من لوازم الحبس كما
~~يأتي انشاء الله تعالى.
# وفيه أنه لا وجه لما ذكره في الصحيح الثاني المشتمل على تفسير الموقت فيه
~~بما سمعت، بل هو شاهد على إرادته أيضا من الصحيح الأول كما ذكره شيخ
~~الطائفة خصوصا بملاحظة كونه المعروف فيما بينهم من السؤال والنزاع فيه، لا
~~المقرون بمدة الذي لم يعرف قديما وحديثا قول بصحته وقفا، ولا أقل من احتمال
~~ذلك فيها على وجه يرتفع ظهورها، فكيف يصح الاستدلال بها.
# ومنه يعلم كون المراد من معاقد الاجماعات على اعتبار الدوام عدم التوقيت
~~بمدة ما هو صريح ابن زهرة وغيره، وإلا كان ما تسمعه منهم من الخلاف في صحته
~~وقفا لو وقف على من ينقرض غالبا متدافع مع ذلك، ضرورة منافاته للاجماع على
~~اعتبار الدوام المنافي لذلك.
# PageV28P053
# ودعوى كون النزاع في صحته حبسا وعدمها لا وقفا لا يخفى بطلانها على من له
~~أدنى ممارسة ودرية كدعوى الاستدلال بعموم الجواب في الثانية على المطلوب،
~~ضرورة كونه كما ستعرف دالا على الصحة منقطعا لا الحبس، وبذلك كله ظهر لك
~~الخلط في كثير من كلمات المتأخرين في تحرير موضوع المسألة الذي قد عرفت أنه
~~لا كلام في بطلانه وقفا في الاقتران بمدة، وإنما الكلام في صحته حبسا بمعنى
~~أن ذلك قرينة على قصده الحبس أو لا، وقد سمعت الحال فيه.
# (وكذا) قد سمعت غير مرة اعتبار التنجيز في كل سبب شرعي إلا ما خرج وأنه
~~(يبطل لو علق) شيئا (بصفة متوقعة) الحصول فيما يأتي، بل أو متيقنه بلا خلاف
~~ولا اشكال كما تسمع تمام الكلام فيه انشاء الله تعالى.
# (وكذا) ظهر لك الحال في الجملة (لو جعله) وقفا (لمن ينقرض غالبا، كأن
~~يقفه على زيد ويقتصره أو يسوقه إلى بطون ينقرضون غالبا، أو يطلقه في عقبه
~~ولا يذكر ما يصنع به بعد ms09870 الانقراض) وإن هذه مسألة ثانية لا تتفرع على
~~اعتبار الدوام بالمعنى المزبور (و) تحقيق البحث فيها أنه (لو فعل ذلك قيل:
~~يبطل الوقف) كما عن المبسوط ارساله أيضا ولكن لم أتحقق قائله.
# نعم في القواعد ومحكي الوسيلة وجامع الشرايع والإرشاد والمختلف والتنقيح
~~و المقتصر وإيضاح النافع وجامع المقاصد والمسالك والروضة، وكذا الروض
~~التصريح بكونه حبسا، وهو يوهم في بادي النظر ذلك لكن من المحتمل إرادتهم
~~الحبس حكما كما يقضي بذلك بعض كلماتهم، بل هو صريح المختلف والمسالك وفي
~~جامع المقاصد بعد أن حكى عن التذكرة عدم نقل العين منه إلى الموقوف عليه،
~~معللا له بأن ذلك في المؤبد منه قال: " فعلى هذا بعض أقسام الوقف كان حبسا،
~~وحينئذ فالنزاع يرجع إلى التسمية فقط " انتهى.
# (وقيل: يجب اجراؤه حتى ينقرض المسمون) بمعنى أنه يصح وقفا كما هو صريح
~~جماعة، بل في جامع المقاصد نسبته إلى الشيخين والمختلف والتذكرة وأكثر
~~الأصحاب بل قد عرفت احتمال كونه مذهب الجميع بناء على إرادة المساواة في
~~الحكم من التصريح PageV28P054
# بكونه حبسا.
# وبذلك يظهر لك وجه نقل الأصحاب في المسألة، ففي المختلف ومحكي الإيضاح
~~نسبة صحته وقفا إلى الشيخين وابن الجنيد وسلار وابن البراج وابن إدريس،
~~وقال ابن حمزة " يكون حبسا بلفظ الوقف "، وعن المهذب البارع مثل ذلك، وفي
~~التنقيح نسبته إلى النافع والشيخ وابني حمزة وإدريس والعلامة وفي محكي
~~المقتصر أنه يكون سكنى أو عمري أو حبسا بلفظ الوقف ونسبه إلى الشيخين
~~وتلميذهما وأبي علي وابن إدريس والمحقق في النافع وقد سمعت ما في جامع
~~المقاصد، ولا تلتئم كلماتهم إلا على ما ذكرنا مؤيدا بأن المفهوم من أدلتهم
~~وعنوانهم وغير ذلك كون البحث في صحة الوقف المنقطع آخره وبطلانه، ومن
~~المعلوم أن المراد مع قصد الوقفية، وهذا لا يمكن القول بصحته حبسا، ضرورة
~~كون الحبس عقدا آخر يحتاج إلى قصد مستقل وهو مباين لقصد الوقف المقتضي لنقل
~~العين للموقوف عليه وخروجها عن الواقف بخلاف الحبس فلا يتصور حينئذ القول
~~به في مفروض المسألة إلا على ms09871 إرادة المساواة له في الحكم كما هو واضح بأدنى
~~تأمل.
# نعم القول بالحبس في مسألة أخرى وهي أنه بعد البناء على بطلان الوقف
~~المنقطع لو عبر بلفظ وقفت وجعل متعلقها منقرضا، فهل يكون ذلك قرينة على قصد
~~الحبس دون الوقف نحو ما سمعته في الاقتران بمدة، وهذه مسألة لفظية لها طريق
~~آخر من الاستدلال لا نحو هذا المذكور في كلماتهم، وقد عرفت تحقيق الحال في
~~نظيرها، وهي الاقتران بمدة.
# ومن ذلك يظهر لك ما في جامع المقاصد والمسالك من ذكر أقوال ثلاثة، أحدها
~~الحبس في مفروض مسألة المتن وغيره من كتب الأصحاب التي هي صحة الوقف
~~المنقطع وعدمها، وأعجب من ذلك ما أطنب في الرياض من أن المسألة ذات قولين:
~~أحدهما البطلان مطلقا، والآخر الصحة والمراد الصحة حبسا لا وقفا، واستشهد
~~على ذلك بتصريح جماعة ممن قال بالصحة بانتقال العين الموقوفة بعد الانقراض
~~إلى الواقف وورثته، و هذا من لوازم الحبس فتكون كلمة القائلين بالصحة متفقة
~~على إرادة الصحة حبسا لا وقفا، وهو من غرائب الكلام، وما كنا لنؤثر وقوع
~~ذلك منه خصوصا بعد قول جماعة منهم PageV28P055
# بالانتقال إلى ورثة الموقوف عليه.
# وقول آخر أنه يصرف في وجوه البر، وتصريح غير واحد بأن الأكثر على صحته
~~وقفا، بل التتبع يشهد به، بل قد عرفت عدم امكان تصور القول بصحة ذلك حبسا،
~~وما ذكره من اللازم المزبور كاد يكون صريحا بخلافه، ضرورة ظهور كلام بعض
~~وصريح آخر بعود ذلك إلى الواقف بعد الانتقال إلى الموقوف عليه، وهذا لا
~~يكون في الحبس الذي لم تنقل فيه العين عن المالك، والمصرح ببقاء العين هنا
~~- مع ندرته - مدع أن هذا الوقف له حكم الحبس، وإنما الذي يخالفه الوقف
~~المؤبد دونه، وبالجملة لا ينبغي التأمل في ضبط تحرير المسألة منه ومن غيره
~~والتحقيق ما عرفت.
# كما أن التحقيق فيها القول بالصحة (و) أنه (هو الأشبه) بأصول المذهب و
~~قواعده، لا لكثير مما ذكروه مما هو محل للنظر، بل لأصالة عدم الاشتراط
~~المستفادة من عموم أدلة ms09872 العقود وخصوص أدلة الوقف، سيما نحو قولهم (عليهم
~~السلام) " الوقوف على حسب ما - يوقفها (1) " وخصوصا الصحيحان المزبور أن
~~(2) الظاهران أو الصريحان بعد تفسير أحدهما بما في الآخر في أن الوقف
~~الموقت المحكوم فيهما الأعم من القسمين، بل هما ظاهران أو صريحان لمن وهبه
~~الله تعالى قريحة نقادة في أن كل وقف مؤقت صحيح، وكل وقف غير مؤقت باطل
~~مردود على الورثة، ففي مثل المفروض هو مؤقت ما دام الموقوف عليه موجودا،
~~وغير مؤقت إذا انقرضوا فيثبت له حكم كل منهما من الصحة والفساد، ضرورة أن
~~قوله (عليه السلام) في الصحيح الأول " هو كذلك عندي " تقرير للكليتين
~~المفسرتين بالصحيح الآخر الذي هو كالصريح في صحة الوقف بالتفسير الثاني
~~منهما وهو مفروض مسألتنا، فالجمع بينهما حينئذ نتيجة ما ذكرناه.
# بل من قوله " على حسب " إلى آخره، يستفاد أيضا اعتبار الموقوف عليه في
~~الصحة وإلا لم يدخل تحت المصداق الظاهر للفظ حسب هنا، كما أن منه يستفاد
~~تأثير عقد الوقف بالنسبة إلى نقله العين والمنفعة على حسب ما تضمنه العقد،
~~وما زاد عليه مما
# PageV28P056
# لم يكن فيه موقوف عليه هو من غير الموقت الذي حكم ببطلانه ورجوعه إلى
~~الوارث.
# بل لا يخفى ظهور قوله (عليه السلام) في الصحيح الأول باطل مردود على
~~الورثة في نحو المفروض، لظهور لفظ الرد في ذلك، وكذا الورثة إذ لو كان
~~المراد خصوص الباطل من أول الأمر لكان الرد فيه على الواقف الذي لم ينتقل
~~عنه حتى يرد عليه، فتأمل جيدا.
# ودعوى - أن ملك العين لا يكون إلى أمد، وأنها متى خرجت عن ملك المالك
~~يحتاج عودها إلى سبب جديد - واضحة الفساد، لا لما في المسالك من النقض
~~بالحبس وإخوته، ضرورة اقتضائها نقل المنافع لا العين التي لا اشكال في
~~بقائها على ملك المالك في الثلاثة، بل لأنها كالاجتهاد في مقابلة النص
~~والفتوى في الوقف الذي قد شرع نقله على هذا الوجه، ولذا يتغير بتغيير
~~الأوصاف التي منها الحياة والموت، والفقر والغنى والعلم والجهل، وغير ذلك
~~وفي الجميع ms09873 يتلقى الثاني الملك عينا ومنفعة من الواقف لا من زائل الوصف.
# وحينئذ فلا بأس في مفروضنا من دعوى كون العين المملوكة للموقوف عليه
~~المفروض انقراضه ما دام موجودا مثلا، وبعده تعود إلى الواقف، لأن عقد الوقف
~~بعد فرض مشروعيته على هذا الوجه إنما اقتضى نقلها عن المالك ما دام الموقوف
~~عليه غير منقرض، ومتى صار غير مؤقت صار باطلا مردودا على الواقف أو ورثته
~~كما هو صريح الصحيح الأول، فلا يحتاج حينئذ إلى سبب جديد، لأن الناقل عن
~~مقتضى الملك إنما نقل هذا المقدار، وليس هذا من التوقيت في الملك أو في
~~الوقف الذي قد حكينا الاجماع على عدم جوازه، ضرورة كون ذلك الذي قد أخذت
~~فيه المدة غاية، لا ما إذا جاءت تبعا لانقراض الموقوف عليه فالعود إلى
~~الملك بانتهاء سبب النقل كالعود بسبب الفسخ بالإقالة والخيار اللذين ليسا
~~سبب ملك جديد للمال، الذي خرج عن ملك المالك، وإنما هما سبب فسخ للسبب الذي
~~اقتضى النقل، فعاد مقتضى السبب الأول على حاله، بل لعل ذلك هو الأصل في
~~بطلان كل سبب طار على السبب الأول الذي منه ما نحن فيه كما هو واضح.
# ومن ذلك كله ظهر لك أنه لا وجه للقول بانتقاله إلى ورثة الموقوف عليه كما
~~في المقنعة ومحكي السرائر، بل ربما حكى عن سلار أيضا، بل مال إليه أو قال
~~به الفاضل PageV28P057
# في محكي التحرير، باعتبار كونه ملكا لمورثهم، إذ المورث إنما ملكه على
~~الوجه المزبور فلا يدخل في تركته حتى تشمله أدلة الإرث.
# وذلك القول بصرفه في وجوه البر الذي جعله في الغنية أحوط، ونفى عنه البأس
~~في المختلف، إذ هو إما مبني على بقائه وقفا وترك ذكر المصرف فيه فيصرف فيها
~~أو على أنه مال جهل مالكه، ولو من حيث الأدلة الشرعية بمعنى عدم دليل
~~بالخصوص يشخص مالكه وكلاهما كما ترى، ضروة عدم صحة بقائه وقفا، بعد فرض أن
~~الواقف لم يقصد بوقفه الأعلى خصوص المفروض انقراضهم، وقد عرفت أنه (عليه
~~السلام) قال: " الوقوف ms09874 على حسب، ما يوقفها أهلها (1) " فبقاؤه وقفا حينئذ
~~وصرفه في ذلك مناف للعنوان المزبور قطعا.
# وأما دعوى كونه مجهول المالك شرعا فيدفعها ما عرفت من أن عقد الوقف لم
~~يقتض إلا الاخراج عن الملك بالقدر المزبور، وما عرفت من التصريح برجوع
~~الوقف إلى الورثة، و أنه المراد بعدم التوقيت الذي منه ما نحن فيه بعد
~~الانقراض.
# نعم قد يتوقف في انتقاله مع فقد الواقف إلى ورثته حين انقراض الموقوف
~~عليه، باعتبار صيرورته بحكم ماله في ذلك الوقت، فلا مدخلية للوارث السابق
~~الذي كان وارثا للمال الذي هو للميت حال موته، أو إلى الوارث الأول باعتبار
~~تأهل الميت لصيرورته ملكا له بانقراض الموقوف عليه، لأن الملك إنما خرج عنه
~~متزلزلا وهذا التأهل ينتقل إلى وارثه، لأن كل ما هو له يكون لوارثه، فهو
~~حينئذ كفسخ المشتري بخياره بعد موت الميت بمدة، فإنه يكون المبيع للوارث
~~الأول، ولو لأن انتقال المبيع عنه كان متزلزلا، بفسخ المشتري، إذ هو هنا
~~كذلك قد انتقل المال عنه متزلزلا.
# ولعل الثاني منهما لا يخلو من قوة، وإن أمكن الفرق بين المشبه والمشبه
~~به، بوجود الثمن في البيع الذي ملكه البايع متزلزلا، والفسخ يقتضي رد العوض
~~بخلاف المقام إلا أنه فرق لا ينافي ما ذكرناه من القوة التي مبناها تناول
~~أدلة الإرث لمثل ذلك.
# وبذلك كله ظهر لك وجه القول بالرجوع إلى ورثة الواقف على فرض الحصة وقفا.
# وأما دعوى أن الفرض وإن كان وقفا إلا أنه لا يفيد إلا مفاد الحبس - حتى
~~ذكر
# PageV28P058
# بعضهم ندور الثمرة في الفرق بينهما، وإنما هي في النذر والوصية، والنية
~~المصححة لمثل هذا الوقف إن كان متعلقها الحبس والمفسدة له إن كان الوقف،
~~ونحو ذلك فلا يفيد حينئذ نقل العين إلى الموقوف عليه، وإن أفاده في المؤبد
~~- فيدفعها ظهور أدلة الوقف في اتحاد مقتضاها في جميع أفراده، وإلا لاقتضى
~~التوقف حينئذ في الحكم بملك العين وعدمه في نحو الفرض المحتمل لانقراض
~~الموقوف عليه وعدمه وهو معلوم البطلان كما هو واضح.
# ومن ms09875 الغريب دعوى هؤلاء كون الفرض من الحبس، وقولهم بندور الثمرة بينه و
~~بين الحبس، ضرورة عدم معقولية ذلك إلا على جعله وقفا، كي يتجه ظهورها بمثل
~~النذر واليمين، كل ذلك ناش من عدم تحريهم المسألة على وجهها.
# ولا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه ما في كثير من الكلمات في المقام -
~~فضلا عما فيها من التشويش، والله الهادي والحافظ من زلل الأقدام والأقلام -
~~ولا ما في دليل القول بالبطلان الذي أرسله الشيخ المبني على دعوى اعتبار
~~الدوام في الوقف على وجه يشمل الفرض - وهي مصادرة محضة، كدعوى رجوع ذلك إلى
~~التوقيت الذي قد عرفت بطلانه، للفرق الواضح بينهما وعلى أنه يكون وقفا على
~~مجهول وهو باطل وفيه أن المجهول إن أريد به بالابتداء فظاهر فساده، وإن
~~أريد به بعد الانقراض فليس هناك موقوف عليه أصلا، فلا يحكم عليه بالجهالة،
~~إذ بعد انقراضه يبطل الوقف ويصير موروثا كما عرفت.
# وكذا ظهر لك الحال أيضا فيما ذكره المصنف وغيره بقوله (فإذا انقرضوا رجع
~~إلى ورثة الواقف، وقيل: إلى ورثة الموقوف عليهم) وقيل: يصرف في وجوه البر
~~(و) أن (الأول أظهر) وأشهر بل المشهور، والله العالم.
# هذا كله فيما لو حصل الانقراض في الموقوف عليه، وأما مع فرض دوام له وإن
~~كان محتملا من أول الأمر، فلا وجه لاحتمال البطلان حينئذ، فلو قال: وقفت
~~على أولادي و نسلهم، فإن مات الأولاد ولا نسل، فعلى إخوتي، فإذا انقرض
~~النسل فعلى الفقراء، و اتفق حصول النسل وانقراضهم، صح الوقف بلا اشكال
~~لعموم " الوقوف (1) " وغيره لكن
# PageV28P059
# في الدروس ربما احتمل البطلان على تقدير انقراض النسل، لأنه لم يعلم
~~تأبيده حال العقد، وهو كما ترى، لأن المصحح صرفه إلى جهة مؤبدة وإن لم تكن
~~معلومة الوقوع ومن ثم لو بقي النسل أبدا صح الوقف، كما أن ما ذكرناه من
~~الصحة إنما هو في منقطع الآخر بخلاف منقطع الأول الذي قد عرفت سابقا
~~بطلانه، خلافا للشيخ، وأما منقطع الوسط فالظاهر الصحة إليه ثم البطلان
~~بعده، فلو وقف مثلا ms09876 على زيد ثم على عبده ثم على المساكين صح على زيد، وبطل
~~في العبد والمساكين.
# لكن في الدروس احتمال صحته في الطرفين، وبطلانه في الوسط، وصرف غلته فيه
~~إلى الواقف أو وارثه، وكأنه مبني على مختار الشيخ من اجراء حكم تبعض الصفقة
~~فيه الذي قد عرفت بطلانه فيما تقدم، واحتمال الاستدلال له بالكليتين في
~~الصحيح السابق يدفعه معلومية تقييد ذلك بما إذا لم يحصل للوقف مبطل آخر من
~~تعليق و نحوه فتأمل.
# نعم قد يحتمل البطلان على زيد أيضا باعتبار عدم حصول سلسلة الترتيب، فلم
~~يكن الوقف حينئذ على حسب ما وقفه أهله، ومنه يظهر الفرق حينئذ في منقطع
~~الآخر بين أن يكون لعدم ذكر موقوف عليه، وبين من كان لترتيب من لا يصح
~~الوقف عليه، لكن فيه أن الظاهر من ذلك عدم ملاحظة الواقف الترتيب بالنسبة
~~إلى ذلك، وإنما الظاهر ملاحظته بالنسبة إلى اعتبار المتقدم في المتأخر لا
~~العكس، إلا مع القرينة المقتضية لملاحظة الترتيب في كل منهما، وحينئذ يتجه
~~البطلان بفساد شئ من السلسلة فتأمل.
# ولو وقف على ابنيه ثم على الفقراء فمات أحدهما ففي الدروس الأقرب صرف
~~نصيبه إلى أخيه، لأن شرط الصرف إلى الفقراء انقراضهما ولم يحصل، ويمكن جعله
~~منقطع الوسط فيكون نصيب الميت لأقرباء الوقف، ويمكن جعله للفقراء عملا
~~بالتوزيع.
# وفيه أن صرف نصيبه إلى أخيه مع عدم كون ذلك من الواقف لا وجه له فيتعين
~~انقطاع الوقف حينئذ بالنسبة إليه وتختص صحته في نصيب الآخر خاصة ومنه يعلم
~~الحال فيما احتمله فيها أيضا فيما لو حبسه على ابنيه ثم مات أحدهما احتمل
~~صرف نصيبه إلى الحابس أو وارثه، ويحتمل صرفه إلى الآخر لأنه مصرف الحبس في
~~الجملة، ولو وقفه على PageV28P060
# ولده سنة ثم على الفقراء أو مدة حياة الواقف على ولده ثم الفقراء ففي
~~الدروس " صح ونقل فيه الفاضل الاجماع، لأنه وقف مؤبد في طرفيه ووسطه ".
# قلت: لكن فيه أنه مناف لاشتراط الدوام بالمعنى الذي ذكرناه سابقا، اللهم
~~إلا أن يحمل ذلك على إرادة ms09877 تقييد أصل الوقف بمدة، لا تقييده بالنسبة إلى
~~خصوص موقوف عليه فتأمل جيدا.
# ولو وقف على أولاده وشرط أن يكون غلته العام الأول لزيد والثاني لعمرو
~~وهكذا وبعدهم على الفقراء ففي العام الأول لعلمائهم وفي الثاني لزهادهم،
~~وفي الثالث لشيوخهم اتبع شرطه، كما في الدروس لعموم " المؤمنون " " والوقوف
~~" إذا كان الشرط للموقوف عليهم، أما إذا كان لأجنبي فالظاهر الصحة ما لم
~~يستغرق، وكون الولد موقوفا عليهم لا ينافي ذلك، وإن استحقوا هم المنفعة
~~لولا الشرط المزبور، وربما يستأنس له في الجملة بخبر جعفر بن حيان (1) "
~~سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل وقف غلة له على قرابة له من أبيه،
~~وقرابة من أمه، وأوصى لرجل وعقبه من تلك الغلة ليس بينه وبينه قرابة
~~بثلاثماءة درهم كل سنة، ويقسم الباقي على قرابته من أبيه وأمه؟ قال: جائز
~~للذي أوصى له بذلك، قلت: أرأيت إن مات الذي أوصى له؟ قال: إن مات كانت
~~الثلاثماءة درهم لورثته يتوارثونها ما بقي واحد منهم، فإذا انقطع ورثته ولم
~~يبق منهم أحد كانت الثلاثماءة درهم لقرابة الميت ترد إلى ما يخرج من الوقف
~~" بحمل الوصية فيه على تمليك ذلك بالشرط.
# ولو وقف على ولده، فإذا انقرضوا وانقرض أولادهم فعلى المساكين ففي
~~الدروس، " الأقرب عدم دخول أولادهم في الوقف والنماء لأقرباء الواقف حتى
~~ينقرضوا " وقال الشيخ بدخولهم، إما لشمول لفظ الولد للنافلة كقول المفيد
~~وجماعة، وإما لقرينة الحال، و هو قوي.
# قلت لا اشكال مع ذلك، إنما الكلام مع فرض تصريح الواقف بذلك، ولا ريب في
~~كونه حينئذ مع انقراض الأولاد دون أولادهم منقطع الآخر، وحينئذ يتجه بطلانه
~~لخلوه عن
# PageV28P061
# موقوف عليه في بعض الزمان، وفي القواعد بعد أن حكى قول الشيخ قال: " وليس
~~بمعتمد، بل يكون منقطع الوسط، فإذا انقرض أولاد أولاده عاد إلى الفقراء
~~والنماء قبل انقراض أولاد الأولاد لورثة الواقف على اشكال " وهو مبني على
~~اختصاص البطلان في منقطع الوسط فيه خاصة، إلا أن ذلك يقتضي عدم الاشكال
~~حينئذ في كونه لورثته.
# (ولو ms09878 قال: وقفت إذا جاء رأس الشهر وإن قدم زيد لم يصح) بلا خلاف ولا
~~اشكال بل الاجماع بقسميه عليه، لما ذكرناه غير مرة من منافاة التعليق على
~~متيقن الحصول أو متوقعه لظاهر ما دل على تسبيب الأسباب المقتضي لترتب
~~آثارها حال وقوعها، فما في المسالك من عدم الدليل على ذلك في غير محله.
# ومن هنا كان المتجه الصحة في التعليق الذي لا يقتضي ذلك كقوله وقفت إن
~~كان اليوم الجمعة للعالم بذلك وإن أبطله بعضهم أيضا بدعوى مانعية صورة
~~التعليق لكن الاشكال في اثباتها هذا، وفي المسالك " أنه يتوجه على قول
~~الشيخ بجواز الوقف المنقطع الابتداء إذا كان الموقوف عليه أولا مما يمكن
~~انقراضه أو يعلم كنفسه وعبده بمعنى صحته بعد انقراض من بطل في حقه جواز
~~المعلق على بعض الوجوه ".
# قلت: قد عرفت تحقيق كلامه وضعفه، وامكان خروجه عن التعليق في بعض وجوهه
~~المحكية عنه والأمر سهل، وكذا تقدم الكلام مشبعا في أن القبض بإذن الواقف
~~شرط فيه للنصوص التي ستسمع بعضها مضافا إلى الاجماع بقسميه عليه في الجملة.
# وصحيح صفوان عن أبي الحسن عن أبي عبد الله (عليه السلام) (1) " سألته عن
~~الرجل يوقف الضيعة ثم يبدو له أن يحدث في ذلك شيئا فقال إن كان وقفها لولده
~~ولغيرهم ثم جعل لها قيما لم يكن له أن يرجع فيها وإن كانوا صغارا وقد شرط
~~ولايتها لهم حتى يبلغوا فيحوزها لهم لم يكن له أن يرجع فيها وإن كانوا
~~كبارا لم يسلمها إليهم، ولم يخاصموا حتى يحوزوها عنه فله أن يرجع فيها
~~لأنهم لا يحوزونها عنه، وقد بلغوا " وخبر العمرى (2) عن صاحب الزمان (عليه
~~السلام)، وأما ما سألت عنه من الوقف على ناحيتنا ثم يحتاج
# PageV28P062
# إليه صاحبه ما لم يسلم فصاحبه بالخيار، وكل ما سلم فلا خيار فيه لصحابه
~~احتاج إليه أو لم يحتج افتقر إليه أو استغنى عنه " الحديث.
# (و) لكن قد عرفت البحث في أن (القبض شرط في صحته) على وجه لا يترتب عليه
~~الأثر قبله، أو أنه ms09879 أنه شرط للزومه (فلو وقف ولم يقبض ثم مات بطل وكان
~~ميراثا) على الأول بل والثاني، وكذا يبطل لو جن أو أغمي عليه كما هو الشأن
~~في جميع شرايط الصحة إذا حصل المانع منها في أثنائها قبل تمام السبب الذي
~~ظاهر ما دل على سببيته أو المتيقن منه اعتبار دوام التأهل إلى تمام السبب
~~من غير فرق بين الموجب والقابل و العين التي هي متعلق العقد، ومن هنا لم
~~يظهر خلاف بين الأصحاب في سائر المقامات في بطلان السبب بعروض المانع في
~~أثنائه وإن زال بعد ذلك.
# نعم لو قلنا بكون شرط اللزوم انفسخ بموت الواقف للصحيح الآتي بناء على
~~إرادة الوقف فيه من الصدقة، وإن ناقش فيه في المسالك، إلا أن المشهور
~~الاستدلال به، بخلاف الجنون والاغماء، بل قد يتوقف في الانفساخ بموت البطن
~~الأول من الموقوف عليه قبله بناء على أنه شرط اللزوم، ودعوى أن ذلك شأن
~~العقد الجائز يدفعها عدم الدليل على ذلك لو كان من المملكات كالهبة والجواز
~~في نفسه أعم من ذلك، بل ربما احتمل عدم البطلان بموتهم على تقدير كونه شرطا
~~للصحة أيضا لامكان قيام البطن الثاني مقامه في القبض، وإن بطل بموت الواقف
~~للفرق بينهما بالانتقال إلى الوارث المقتضي للبطلان بخلاف الفرض، ولعله لذا
~~توقف في صحته إذا قبض البطن الثاني في محكي التحرير.
# لكن قد يناقش - بأن المراد القبض ممن كان قبول العقد له، بل لعله ظاهر
~~صحيح صفوان وغيره مما دل على اعتبار القبض - بما في الرياض من أن قبض البطن
~~الثاني إنما يؤثر الصحة بالنسبة إليه، دون من مات ولم يقبض، فوجوده حينئذ
~~كعدمه، ويكون وقفا على معدوم غير تابع لموجود، على أن معنى صحة الوقف صحة
~~ما جرت عليه صيغة العقد وهو ليس إلا الوقف عليهما دون الثاني فقط، فصحته
~~بالنسبة إليه خاصة دون الأول غير ما جرى عليه العقد، وفيه أن لا حاصل له
~~بعد فرض جريان العقد على وجه صحيح، PageV28P063
# والبطلان وعدمه إنما عرض بحصول شرط الصحة ms09880 شرعا وعدمه، فهو كالوقف على
~~شخصين قبض أحدهما دون الآخر فتأمل جيدا.
# ثم إن الظاهر عدم اعتبار الفورية فيه، لظهور ما دل على اعتباره من خبري
~~عبيد ومحمد في ذلك، مؤيدا بعدم الخلاف فيه فيما أجد، وإن استشكل فيه الفاضل
~~في القواعد مما ذكرناه، ومن أنه باعتبار توقف الصحة عليه كان كالقبول من
~~العقد، إلا أنه كما ترى (ولو وقف) ما في يده (على أولاده الأصاغر) الذين هو
~~ولي عنهم (كان قبضه قبضا عنهم، وكذا الجد للأب) بلا خلاف أجده فيه كما
~~اعترف به بعضهم، لصحيح محمد بن مسلم (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) " أنه
~~قال في الرجل يتصدق على ولده، وقد أدركوا: إذا لم يقبضوا حتى يموت فهو
~~ميراث، فإن تصدق على من لم يدرك من ولده فهو جائز لأن والده هو الذي يلي
~~أمره ".
# وخبر عبيد بن زرارة (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " أنه قال في رجل
~~تصدق على ولد له قد أدركوا قال: إذا لم يقبضوا حتى يموت فهو ميراث، فإن
~~تصدق على من لم يدرك من ولده فهو جائز، لأن الوالد هو الذي يلي أمره، وقال:
~~لا يرجع في الصدقة إذا تصدق بها ابتغاء وجه الله ".
# وخبر علي بن جعفر (3) المروي عن قرب الإسناد عن كتابه " إذا كان أب تصدق
~~على ولد صغير فإنها جايزة، لأنه يقبض لولده إذا كان صغيرا " إلى غير ذلك من
~~النصوص الدالة على ذلك.
# بل في المسالك وغيرها أن الظاهر عدم الفرق بين قصده بعد ذلك القبض عن
~~المولى عليه للوقف، وعدمه، لتحقق القبض الذي لم يدل الدليل على أزيد من
~~تحققه قلت: لا ينبغي التأمل في ظهور دليله في اعتبار كون القبض على أنه
~~وقف، فلا يجزي القبض، بعد الوقف مع الذهول عنه، أو كان على وجه العارية أو
~~الوديعة، أو نحو ذلك مما هو ليس قبضا للوقف من حيث أنه وقف قطعا، وحينئذ
~~فمع فرض شرطيته حتى في
# PageV28P064
# الفرض لا يتعقل بدون القصد، ضرورة عدم امتياز أصل الفعل ms09881 المشترك، فضلا عن
~~الاستدامة التي كان افتتاحها لغيره.
# نعم لو قيل بعدم اشتراطه في مثل الفرض لعدم العموم في دليله أو لخصوص
~~النصوص المزبورة، بناء على أنه المراد من التعليل فيها أيضا على معنى أنه
~~إذا كان هو الذي يقبض عنه، فكيف يعتبر القبض في وقفه، إذ لا يتصور أن يقبض
~~نفسه، اتجه حينئذ ذلك، إلا أنه مناف لظاهرهم من عموم شرطيته.
# اللهم إلا أن يراد من نحو العبارة صيرورة قبضه قبضا عنهم شرعا، ولكن فيه
~~حينئذ أنه خلاف ظاهر الأدلة، خصوصا صحيح صفوان (1) الظاهر في اعتبار
~~الحيازة لهم المتوقف على النية، بل لعل ذلك هو المراد من التعليل، لا إرادة
~~عدم الاحتياج إلى قصد، كما هو واضح لمن أو هبة الله تعالى الانتقاد.
# ولعله إلى ذلك أشار في جامع المقاصد بعد أن ذكر ظهور العبارة في كفايته
~~مع عدم القصد، قال: " ويشكل بأن القبض إنما يحسب لذي اليد، ما لم يقصده
~~لغيره ممن له ولاية عليه ونحوه " خلافا لما سمعته من ثاني الشهيدين وغيره
~~بل وشيخنا في كشفه، بل في الأخير ولو نوى الخلاف فالأقوى الجواز، وفيه نظر،
~~أغرب منه ما سمعته من الأول من الحاق قبض الودعي والمستعير، بل والغاصب في
~~وجه، بقبض الولي في عدم الحاجة إلى الإذن والقصد.
# وعلى كل حال فلا فرق في هذا الحكم بين أصناف الولي، خصوصا بعد ملاحظة
~~التعليل المزبور، ولكن المتن (وفي الوصي تردد، أظهره الصحة) ولم أجده لغيره
~~عدا ما يحكى عن التحرير، وما تشعر به عبارة النافع، وكأنه للتردد فيه في
~~غير موضع، باعتبار اتحاد الموجب والقابل فيه، المغتفر في الأب والجد،
~~للنصوص، إلا أنه قد بينا ضعف ذلك أيضا في غير موضع، والمراد هنا أن التردد
~~لذلك، لا لدعوى أن ولاية الوصي ضعيفة، فلا تقتضي صيرورة قبضه قبضا عنهم،
~~التي هي واضحة الفساد، إذ لا اشكال في عدم مدخلية ذلك، كما لا اشكال في
~~كفاية قبضه عنهم في الوقف من أجنبي والهبة
# PageV28P065
# وغيرهما مما لا خلاف فيه، ولا ms09882 اشكال فيه، وإن ظن في الرياض دخول القبض من
~~الأجنبي في التردد، إلا أنه كما ترى.
# وكيف كان ففي المسالك وفي معنى ما ذكر، أي قبض الولي ما لو كان الموقوف
~~تحت يد الموقوف عليه قبل الوقف بوديعة وعارية ونحوهما، لوجود المقتضي
~~للصحة، وهو القبض، فإن استدامته كابتدائه، إن لم يكن أقوى، ولا دليل على
~~اعتبار كونه واقعا مبتدأ بعد الوقف فيه.
# وإن كان فيه ما لا يخفى، بناء على عموم شرطيته، وعدم الإذن والقصد في
~~الاستدامة، بل قد عرفت البحث فيه معهما في كتاب الرهن، وإن كان الأقوى
~~الاكتفاء بهما حتى في القبض بالغصب والشراء الفاسد، تنزيلا للاستدامة معهما
~~منزلة العود، ثم القبض في الإثم وغيره.
# وأما احتمال الاكتفاء - بالقبض بلا إذن من الواقف ولا قصد من الموقوف
~~عليه، بل ومع قصد العدم، لأن المدار كونه تحت يده بعد الوقف مع فرض القول
~~بالشرطية الشاملة للفرض - ففي غاية الضعف، بل لا ينبغي صدوره من ذي مسكة.
# وعلى كل حال فلا يعتبر فيما ذكرنا بناء على المختار مضى زمان يمكن فيه
~~احداث القبض، ضرورة عدم صيرورته قبضا حقيقة بذلك، وإنما المدار تنزيل زمان
~~الاستدامة المفروض حصولها بالإذن والقصد منزلة القبض حقيقة، وهذا لا يحتاج
~~إلى زمان بعد حصولها.
# وفي المسالك " وحيث لا يعتبر تجديد القبض لا يعتبر مضي زمان يمكن فيه
~~احداثه وإن اعتبر اعتبر، لأن الإذن فيه يستدعي حصوله، ومن ضروراته مضي
~~زمان، بخلاف ما لا يعتبر فيه التجديد ".
# وفيه أن ذلك لا يجدي في التجديد الحقيقي، وأما الحكمي فغير محتاج إلى ذلك
~~كما هو واضح.
# (ولو وقف على نفسه لم يصح) بلا خلاف أجده كما اعترف به غير واحد بل عن
~~التذكرة نسبته إلى علمائنا، بل في محكي السرائر الاجماع، وهو الحجة، مضافا
~~إلى عدم PageV28P066
# تعقله، لما عرفت من اقتضاء الوقف نقل المنفعة خاصة، أو مع العين للموقوف
~~عليه، ولا معنى لنقل ملكه إلى نفسه، وإلى فحوى ما تسمعه من النصوص في
~~المسألة الآتية، فما عن بعض العامة ms09883 - من جوازه لأن استحقاق الشئ وقفا غير
~~استحقاقه ملكا، وقد يقصد حبسه أو منع نفسه من التصرف المزيل للملك - واضح
~~الفساد.
# (وكذا) لم يصح الوقف من أصله (لو وقف على نفسه ثم على غيره) لكونه حينئذ
~~منقطع الأول الذي قد عرفت تحقيق الحال فيه، (وقيل:) والقائل الشيخ (يبطل في
~~حق نفسه ويصح في حق غيره) ولا ريب في أن الأول أشبه بأصول المذهب وقواعده
~~كما تقدم الكلام فيه وفي غيره من الصور مفصلا.
# نعم لو عطف الغير عليه بالواو فالأقوى الصحة في النصف، لعدم الانقطاع فيه
~~لبقاء موقوف عليه ابتداء وهو الغير، فإن الموقوف عليه ليس هو المجموع منه
~~ومن الغير من حيث هو مجموع، بل كل واحد منهما، فيبطل النصف في حقه، ويصح في
~~النصف الآخر الذي لا مانع من الصحة فيه، وربما احتمل كون المجموع للغير كما
~~سمعته من الشيخ في المرتب فضلا عن المفروض، إلا أنه واضح الفساد فيهما،
~~لمخالفته لقصد الواقف الذي جعل الشارع الوقف على حسب ما وقفه، كوضوحه أيضا
~~في دعوى البطلان فيهما معا، لأن ما وقع عليه العقد لا يجب به الوفاء
~~اجماعا، والعقد لا يكون مبعضا ضرورة عدم كون ذلك من التبعيض الممنوع، بل هو
~~من باب تبعض الصفقة الذي قد فرغنا من الكلام في صحته في محله، ولو وقف على
~~نفسه والفقراء فالظاهر الصحة أيضا في النصف، وفي الدروس احتماله، والصحة في
~~الثلاثة الأرباع، والبطلان رأسا وفي الأخيرين - المبني أولهما على إرادة
~~أقل الجمع، وهو الثلاثة من لفظ الفقراء، ويكون هو حينئذ رابعا فيبطل
~~وثانيهما على بطلان تبعض الصفقة - ما لا يخفى.
# (و) كذا (لو وقف على غيره وشرط) قضاء ديونه أو (إدرار مؤنته لم يصح) بلا
~~خلاف معتد به أجده فيه، بل ظاهر المسالك نسبته إلى الأصحاب، معللا له بأن
~~الوقف يقتضي نقل الملك والمنافع عن نفسه، فإذا شرط ذلك ونحوه فقد شرط ما
~~ينافي مقتضاه، فيبطل الشرط والوقف معا، بل مقتضى اطلاق بعض ما هو صريح آخر
~~من عدم ms09884 PageV28P067
# الفرق في ذلك بين دين معين وعدمه وادرار مؤنته مدة معينة وعدمه، وبين
~~تقدير ما يأخذه منه أو اطلاقه، وبين الانتفاع به مدة حياته أو مدة معلومة،
~~كل ذلك للقاعدة المزبورة.
# وإلا فليس في النصوص إلا مكاتبة علي بن سليمان (1) إلى أبي الحسن (ع) "
~~جعلت فداك ليس لي ولد ولي ضياع ورثتها عن أبي وبعضها استفدتها ولا آمن
~~الحدثان فإن لم يكن لي ولد وحدث بي حدث فما ترى جعلت فداك، لي أن أقف بعضها
~~على فقراء إخواني والمستضعفين أو أبيعها وأتصدق بثمنها عليهم في حياتي،
~~فإني أتخوف أن لا ينفذ الوقف بعد موتي، فإن وقفتها في حياتي فلي أن آكل
~~منها أيام حياتي أم لا، فكتب (عليه السلام) فهمت كتابك في أمر ضياعك، فليس
~~أن تأكل منها من الصدقة فإن أنت أكلت منها لم تنفذان كان لك ورثة، فبع
~~وتصدق ببعض ثمنها في حياتك، وإن تصدقت أمسكت لنفسك ما يقوتك، مثل ما صنع
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) ".
# وخبر طلحة بن زيد (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) عن أبيه (عليه
~~السلام) " أن رجلا تصدق بدار له وهو ساكن فيها فقال: الحين أخرج منها "
~~وبعض النصوص الآتية في مسألة اشتراط العود إليه عند الحاجة.
# مع أن في خبر أبي الجارود عن الباقر (عليه السلام) لا يشتري الرجل ما
~~تصدق به، وإن تصدق بمسكن على ذي قرابة فإن شاء سكن معهم وإن تصدق بخادم على
~~ذي قرابة خدمه انشاء الله.
# بل عن النهاية إذا وقف انسان مسكنا جاز له أن يقعد فيه مع من وقف عليه، و
~~ليس له أن يسكن غيره فيه، ولعله نظر إلى الخبر المزبور الذي لا بد من حمله
~~على إذن الموقوف عليه، وإلا كان مخالفا للقواعد وغيرها ولا جابر له.
# نعم ليس في تلك المكاتبة وغيرها اخراج النفس، بل ولا جميع ما ذكروه،
~~فيكون منشؤه القاعدة المزبورة، ولكن الظاهر عدم اقتضائها بطلان اشتراط ذلك
~~على جهة الاستثناء له من التسبيل الذي قصده بالوقف لقاعدة " المؤمنون " "
~~والوقوف ms09885 " وغيرهما.
# بل ربما كان المراد من قوله (عليه السلام) في المكاتبة المزبورة، " وإن
~~تصدقت أمسكت لنفسك ما يقوتك " كما عساه يظهر من عنوان الحر في الوسائل،
~~أقصاها بطلان استحقاقه
# PageV28P068
# له من حيث كونه وقفا لاعتبار اخراج نفسه من عينه ومنفعته، لا نحو ما
~~ذكرناه الراجع إلى وقف عين وتسبيل منفعتها الخارجة عما استثناه، فهو حينئذ
~~كوقف العين المستأجرة مدة مثلا، وربما يشهد له في الجملة ما تقدم له سابقا
~~من دخول اللبن والصوف الموجودين في الشاة الموقوفة ما لم يستثنه، بل حكينا
~~عن الفاضل في التذكرة أن وقف البقرة للحرث مثلا خاصة يقتضي بقاء باقي
~~المنافع من اللبن وغيره للواقف.
# لكن في جامع المقاصد التصريح في مسألة الشاة بعد جواز استثناء شئ من
~~المنافع المتجددة بخلاف الصوف واللبن الموجودين، فإنه يجوز استثناؤهما
~~ويكون المسبل ما عداهما.
# إلا أنه كما ترى مجرد دعوى عارية عن الدليل بل مخالفة لما ذكره من
~~الدليل، بل ستسمع هنا من المسالك جواز الشرط للناظر، فإذا كان الواقف، هو
~~أخذه، وهو مبني على ما ذكرناه، بل في كشف الأستاذ " ولو شرط رد مظالم عنه
~~أو صدقة أو عبادة أو أداء ديون لزمته في حياته، ونحو ذلك قوى القول بالصحة
~~" مع أنه قال قبل ذلك: " ولو شرط إجارة عن عبادة تجوز عن الاحياء وكان حيا
~~كزيارة وحج ونحوهما قوى البطلان " وكأنه بناه على الفرق بين شرط الانتفاع
~~به حال حياته، وبعد موته الذي هو خروج عن الوقف، وإن رجع إليه ثواب ذلك فلا
~~تنافيه القاعدة المزبورة كما لا تنافي شرط أكل أهله منه، بل وأضيافه ومن
~~يمر به والتابعة، فيصح حينئذ كما حكي من فعل النبي (صلى الله عليه وآله
~~وسلم) في خبر أحمد (1) عن أبي الحسن الثاني (عليه السلام) بل نحو ذلك عن
~~فاطمة (عليها السلام) أيضا في صدقتها (2).
# بل في الدروس والرياض ولا يقدح كونهم واجبي النفقة، وتسقط نفقتهم إن
~~اكتفوا به، وهو متجه في غير الزوجة والمملوك، أما هما فيشكل برجوع ذلك إلى
~~نفسه ms09886 أيضا، ولذا قال في الأول منهما بعد ما سمعت: " ولو شرط أكل الزوجة
~~ففيه نظر من عود النفع إليه " و من توهم بقاء نفقتها كما لو وقف عليها وإن
~~كان فيه أنه لا نظر في جواز أكلها، وإنما الكلام في اشتراط نفقة الزوجة،
~~وهو الذي قلنا أنه من شرط النفع لنفسه، وكذا مملوكه ولو كان حيوانا ".
# PageV28P069
# وعلى كل حال فالمدار على عدم منافاة القاعدة المزبورة، فيصح حينئذ جميع
~~ما لا ينافيها، بل في المسالك " وكذا لو شرط أن يأكل الناظر منه أو يطعم
~~غيره، فإن كان وليه الواقف كان له ذلك عملا بالشرط، ولا يكون ذلك شرطا لنفع
~~نفسه " وهو إن لم يكن مبنيا على ما ذكرناه مشكل، ضرورة عدم خروجه بسبب
~~النظارة عن ملكه صدقته وعدم اخراج نفسه عن وقفه، وكذا قيل: لا ينافي ما
~~ذكره المصنف وغيره بقوله.
# (أما لو وقف على الفقراء) وكان منهم أو لم يكن (ثم صار فقيرا، أو على
~~الفقهاء) وكان منهم أو لم يكن (ثم صار فقيها صح له المشاركة بالانتفاع) بل
~~والاختصاص به، لأنه ليس وقفا على نفسه ولا على جماعة هو منهم، فإن الوقف
~~بهذا الوجه ليس وقفا على الأشخاص المتصفين بهذا الوصف، بل على الجهة
~~المخصوصة، ولهذا لا يعتبر قبولهم، ولا قبول بعضهم ولا قبضهم وإن أمكن.
# بل في المسالك " ولا ينتقل الملك إليهم، وإنما ينتقل إلى الله تعالى، ولا
~~يجب صرف النماء في جميعهم، بل مثل هذا يسمى وقفا على الجهة، لأن الواقف
~~ينظر إلى جهة الفقر والمسكنة ويقصد نفع كل موصوف بهذا الوصف لا شخص بعينه
~~".
# لكن في الكفاية الاشكال في المشاركة المزبورة قال: " واحتجاجهم بأن ذلك
~~ليس وقفا على نفسه ولا على جماعة هو منهم صحيح غير نافع، إنما ينفع لو كان
~~النص المانع واردا بلفظ الوقف على نفسه، أو ثبت اجماع على المشاركة في محل
~~البحث، و ليس كذلك، إذ الأخبار المذكورة ليس على هذا الوجه كما لا يخفى،
~~ولا اجماع على المشاركة هنا " وكأنه لحظ ms09887 في نفي الاجماع خلاف ابن إدريس،
~~فإن المحكي عنه عدم جواز انتفاع الواقف بما وقفه على حال، بل والفاضل في
~~المختلف والتذكرة.
# قال في الأول: " الوجه عندي أن الوقف إن انتقل إلى الله تعالى كالمساجد
~~فإن للواقف الانتفاع به كغيره من الصلاة فيه وغيرها، وإن انتقل إلى الخلق
~~لم يدخل سواء كان مندرجا فيهم وقت الوقف، كأن وقف على المسلمين أو على
~~الفقهاء و هو منهم، أو لم يكن منهم وقت العقد ثم صار منهم "، وكذا عن
~~التذكرة وعن المهذب لابن البراج أنه جعل الوقف العام أقساما، وقف المسجد
~~والقنطرة، ووقف الدور و PageV28P070
# المنازل التي ينزلها الحاج والخانات، ووقف الدور والمنازل التي ليست
~~كذلك، و الوقف على المسلمين، فحكم في الأول والأخير بجواز الانتفاع وفصل في
~~الدور والمنازل و بين ما ينزلها الحاج والخانات وبين غيرها فجوز في الأول
~~دون الثاني.
# لكن في محكي المبسوط فأما إذا وقف وقفا عاما مثل أن يقفه على المسلمين
~~جاز له الانتفاع بلا خلاف، لأنه يعود إلى أصل الإباحة، فيكون هو وغيره
~~سواء، ومثله في محكي الغنية.
# قلت: لا ينبغي التأمل ولو للسيرة القطعية في جواز الانتفاع في المسجد، و
~~الخان ونحوهما اللذين صارا بسبب الوقف كالتحرير، بل الظاهر خروجهما عن
~~المالية فيتنفع به حينئذ على الوجه الذي ذكره من غير فرق بين الواقف وغيره.
# لكن دعوى - أن كل وقف عام حتى ما كان موضوعه العلماء والمجتهدون وغير ذلك
~~وكان له ثمرات تدخل تحت الملك كثمرة البستان ونحوها كذلك - محل بحث أو منع،
~~ضرورة كون الملك فيه بقصد الواقف وغيره للجنس، ولو بواسطة أفراده التي لو -
~~فرض كون الواقف منها، لم يكن قد أخرج نفسه عن صدقته وتحقق فيه المانع
~~المزبور، من غير فرق بين ذي الوصف السابق والمتجدد، على أن وقفه على
~~الفقراء نحو ملك الزكاة للفقراء الذين لا يندرج فيهم من عليه الزكاة،
~~ومالكية الكلي على نحو مملوكيته، فكما أن خصوص الفرد في الثاني يكون منطبقا
~~على الكلي المملوك وتحصل به براءة ms09888 الذمة ممن عليه فكذلك مالكية الكلي أيضا
~~إذا تشخص بفرد انطبق عليه، فإذا فرض أنه الواقف، صار هو المالك لصدقته
~~المعتبر فيها خروجه عنه، فلا بد حينئذ في صحة الوقف من خروج تشخص الكلي به
~~عنه، كما أومئ إليه الفاضل فيها حكي عنه.
# نعم لا بأس به فيما ذكرناه مما هو خارج عن المالية، والانتفاع به ليس على
~~طريق الملك، كالصلاة في المسجد والعبور على القنطرة والجلوس في الخان ونحو
~~ذلك مما هو جائز باعتبار الإباحة الشرعية، ولو بسبب الوقف أو للسيرة
~~القطعية أو لغير ذلك هذا.
# وفي جامع المقاصد عن بعض فتاوى الشهيد أنه يشارك ما لم يقصد منع نفسه
~~PageV28P071
# أو ادخالها واستحسنه كثاني الشهيدين في المسالك قال: " فإنه إذا قصد
~~إدخال نفسه فقد وقف على نفسه ولم يقصد الجهة، وإذا قصد منع نفسه خصص العام
~~بالنية وهو جائز، فيجب اتباع شرطه للخير السابق وإنما الكلام مع الاطلاق ".
# وفيه أن قصد ادخال نفسه بقصد الجهة التي يندرج فيها عين مفروض المسألة
~~فمع فرض بطلانه يتجه ما قلناه فتأمل جيدا.
# (ولو شرط عوده إليه عند حاجته صح الشرط، وبطل الوقف وصار حبسا ويعود إليه
~~مع الحاجة) التي يرجع في مصداقها إلى العرف على حسب غيرها من الألفاظ
~~(ويورث) مع عوده بها أو مطلقا كما ستعرف، والأصل في ذلك خبر إسماعيل بن
~~الفضل (1) قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) يتصدق ببعض ماله في
~~حياته في كل وجه من وجوه الخير، وقال: إن احتجت إلى شئ من المال فأنا أحق
~~به ترى ذلك له؟ وقد جعله لله يكون له في حياته، فإذا هلك الرجل يرجع ميراثا
~~إلى أهله أو يمضي صدقة؟ قال: يرجع ميراثا إلى أهله ".
# والموثق (2) " من أوقف أرضا ثم قال: إن احتجت إليها فأنا أحق بها ثم مات
~~الرجل فإنها ترجع إلى الميراث ".
# ولكن اختلف فيه الأصحاب، فبين قائل ببطلان ذلك من أصله كما عن أبي على
~~وابني حمزة وإدريس والآبي، بل حكاه في المختلف عن الشيخ في المبسوط ms09889 أيضا
~~وإن كنا لم نتحققه نعم هو ظاهر لنافع والحر والكفاية، لمنافاة الشرط
~~المزبور دوام الوقف، بل هو من التعليق، ولظهور قوله يرجع ميراثا، في إرادة
~~البطلان، ولأنه صدقة ولا يجوز رجوع إلى صدقة، ولوجوب اخراج نفسه من الوقف.
# وبين قائل بصحته وقفا فإن احتاج كان منقطعا، وإلا كان مؤبدا كما هو صريح
~~كلام السيد في الانتصار، مدعيا عليه الاجماع، والفاضل في المختلف والقطيفي
~~في المحكي عن ايضاحه وظاهر المقنعة والمراسم، بل في المسالك نسبة صحة الشرط
# PageV28P072
# إلى السيد والمعظم تارة وأخرى قال: " إن العمل بخبر إسماعيل بن الفضل
~~اتفاق من الأصحاب أو من أكثرهم ".
# وعلى كل حال فلا ريب في أنه الأقوى، لعموم " الوقوف " و " المؤمنون "
~~وعدم جواز الرجوع بالصدقة التي لم يكن التصدق بها على الوجه المزبور، وليس
~~هذا من ادخال الواقف نفسه في الوقف قطعا بل هو تقييد للوقف بما يقتضي
~~انتهاءه، ودوام الوقف غير شرط كما عرفته سابقا من صحة الوقف المنقطع، ولا
~~تعليق فيه على وجه ينافي عقد الوقف، بل هو تقييد للوقف على نحو تقييده
~~بوجود الموقوف عليه أو بغيره من الأوصاف التي لا اشكال في جوازها، ضرورة
~~رجوعه إلى جعله وقفا ما دام غنيا عنه، فإنه بناء على مشروعية المنقطع منه،
~~لا فرق في الأوصاف التي يكون ارتفاعها غاية، بين أن تكون في الموقوف عليه
~~أو في غيرهم بعد اشتراكهما في اقتضاء ارتفاعهما بقاء الوقف حينئذ بلا موقوف
~~عليه، وصيرورته من غير الموقت الذي قد عرفت بطلانه نصا وفتوى، وليس هو من
~~اشتراط الخيار في الوقف الذي لم أعرف خلافا في عدم جوازه، عدا عبارة في
~~محكي التحرير لم يعلم أنها له أو للشيخ.
# وعلى كل حال لا ريب في شذوذها لمنافاته اللزوم في الوقف على وجه لم يشرع
~~فسخه اختيارا بوجه، وما نحن فيه إنما هو من انتهاء الوقف بانتهاء الوصف
~~المعلق عليه، وفرق واضح بين المقامين، والخبران - بعد احتمال إرادة البطلان
~~فيهما باعتبار اشتراط كونه أحق به، وهو وقف، لما سمعت ms09890 من اعتبار اخراج نفسه
~~من الوقف في جميع الأحوال، وحينئذ يكونان خارجين عما نحن فيه - يمكن إرادة
~~الرجوع ميراثا في الأول منهما بعد فرض حصول الحاجة منه، وعاد الوقف إليه
~~بحسب شرطه فإذا هلك بعد أن كان كذلك رجع المال إلى ورثته، ضرورة بطلان
~~الوقف بحصول الحاجة، والوجه في ذلك أن السائل سأل عن صحة الشرط وعدمه، وأنه
~~على تقدير صحته يكون أحق به ما دام حيا، فإذا هلك يبقى على الصدقة لعدم
~~حاجته إليه، أو يرجع ميراثا؟ فأجاب الإمام عن ذلك كله بالرجوع ميراثا،
~~بمعنى أن الشرط صحيح وإذا حصلت الحاجة إليه رجع المال إليه، وبعد رجوعه لا
~~يعود إلى الوقف، بل هو ميراث. PageV28P073
# ومنه يعلم وجه المراد في الموثق لظهور اتحاد المراد فيهما، بل ربما يشهد
~~لذلك في الجملة ما في صدقة أمير المؤمنين (عليه السلام) (1) حيث قال: "
~~وأنه يقوم على ذلك الحسن بن علي يأكل منه بالمعروف وينفقه حيث يريد الله
~~تعالى في حل محلل لا حرج عليه، فإن أراد بيع نصيب من المال فيقضي به الدين
~~فليفعل إنشاء ولا حرج عليه فيه، وإن شاء جعله شراء الملك " بناء على إرادة
~~الرخصة له إن شاء بيع نصيب من المال الموقوف على جهة ابطال وقفه لا خصوص
~~الثمرة منه، فتأمل.
# وأما القول بصحة الشرط المزبور ورجوع الوقف حبسا حتى جعلوه قولا ثالثا في
~~المسألة، ونسبوه إلى الشيخ والقاضي والمصنف هنا، والفاضل في القواعد
~~والتذكرة و الإرشاد والشهيد في الدروس والتنقيح وجامع المقاصد الروض
~~والروضة، فإن أرادوا به ذلك مع فرض تحقق الحاجة، فهو المختار، وإن أرادوا
~~به ذلك مع عدم الحاجة أيضا بدعوى أن الميت بموته قد احتاج فهو كالخرافة،
~~ضرورة عدم كون ذلك المراد من اطلاق الشرط مع امكان فرض التصريح بإرادتها
~~حال الحياة، وكذا دعوى - كون موت الحابس غاية لحبسه بعد أن لم يذكر له
~~أمدا، ضرورة أنه قد ذكر له أمدا ولم يحصل فمقتضى ذلك بقاؤه محبوسا إلى
~~آخره، على أن مفروض المسألة في الوقف ms09891 وهو ما علم قصد الوقف به، لا أن مفروض
~~المسألة من قال وقفت، فيحمل قصده على إرادة الحبس بقرينة الشرط المزبور إذ
~~هو كما ترى خروج عما نحن فيه ورجوع إلى مسألة لفظية قد عرفت البحث في
~~نظيرها، وأن المتجه فيها الحمل على البطلان لعدم صلاحية أصالة الصحة لصرف
~~ظاهر اللفظ كما تقدم تحقيق الحال فيه سابقا.
# على أن دعوى بطلان الشرط المزبور بعد فرض القول بصحة الوقف المنقطع -
~~واضحة الفساد، وكونه باطلا في نفسه للتعليق، يدفعه معلومية جواز نظائره في
~~الوقف، وأنه ليس تعليقا ممنوعا، ولو سلم فهو باطل في الحبس أيضا ضرورة
~~اشتراكهما بالنسبة إلى ذلك.
# وكذا دعوى أن الحكم بكون الفرض حبسا مع القول بصحة الوقف المنقطع، و
# PageV28P074
# صحة هذا الشرط، وكون القصد الوقف إنما هو للخبرين المزبورين، إذ قد عرفت
~~أنهما - بعد احتمالهما ما سمعت - لا يصلحان لاثبات مثل هذا الحكم المخالف
~~للضوابط من وجوه، وليس بأولى من القول بصحته وقفا على هذا الوجه، بمعنى أنه
~~له حكم الحبس نحو ما سمعته منافي حمل كلامهم في الوقف على من ينقرض، بل هو
~~صريح الفاضل في المختلف، وإن كان هو هنا فيه ما لا يخفى فلا محيص حينئذ عن
~~القول بالصحة حسب ما قلناه.
# ومما ذكرناه يظهر لك الوجه في المسألة وأقوالها وأدلتها، بل وما في
~~الفوائد التي ذكرها في المسالك، بل وما في غيرها من كتب الأصحاب أيضا، هذا
~~ويمكن حمل عبارة المصنف والفاضل وما شابهها على إرادة بطلانه وقفا على كل
~~حال وإن حبسه وصيرورته إرثا بعد عوده إليه للحاجة، لا كما ذكره في المسالك،
~~أو يراد حكم الحبس فيها، أو غير ذلك.
# ومن الغريب بعد ذلك كله دعوى ابن إدريس الاجماع على البطلان، ومن هنا حكم
~~بخطائه في المختلف قال: " فإنه قد ذكرنا ما صرنا إليه وهو قول أكثر
~~علمائنا، حتى أن السيد المرتضى ادعى الاجماع عليه، واحتج عليه بأن كون الشئ
~~وقفا تابع لاختيار الواقف، وما يشترط فيه، فإذا شرط ما ذكرناه كان ms09892 كسائر ما
~~يشترطه واعترض على نفسه بأن هذا شرط يناقض كونه وقفا وحبسا بخلاف غيره من
~~الشروط، وأجاب بأنه غير مناقض لأنه متى لم يختر الرجوع فهو ماض على سبيله،
~~وإن مات قبل العود نفذ نفوذا ثابتا، وهذا حكم ما أفاده في عقد الوقف، فكيف
~~يكون نقضا لحكمه، ولا يقاس على العتق لبطلانه وللفرق بعدم صحة دخول الشرط
~~مطلقا في العتق، بخلاف الوقف الذي لا فرق بين هذا الشرط وغيره في الجواز،
~~ثم اعترض وقال: فإن قيل: قد خالف ابن الجنيد فيما ذكرتموه، ثم أجاب بأنه لا
~~اعتبار به، وقد تقدمه اجماع الطائفة، وتأخر أيضا عنه، وإنما عول على ظنون
~~له وحسابات وأخبار شاذة لا يلتفت إلى مثلها.
# (ولو شرط اخراج من يريد بطل الوقف) بلا خلاف أجده فيه كما عن المبسوط
~~اعترافه به، بل قيل ظاهره نفيه بين المسلمين، بل في المسالك وعن صريح وظاهر
~~PageV28P075
# غيره الاجماع عليه، ولعله العمدة، وإلا ففي الكفاية فيه اشكال، نظرا إلى
~~الدليل، أي عموم " الوقوف " ونحوها مما اقتضى جواز نظائره، كالعود عند
~~الحاجة وغيره، مما يمكن فرض ما نحن فيه نحوه، وحينئذ فدعوى أنه شرط مناف
~~لمقتضى اللزوم في عقد الوقف، يدفعها عدم المنافاة، مع فرض وقوعه على نحو
~~غيره من الشرائط التي ينقطع الوقف بها ولا تكون منافية للزومه.
# وربما كان مراد الأصحاب باشتراط اخراج من يريد، فسخ الوقف حينئذ، لا
~~خروجه بانتقاء الوصف المعلق عليه الوقف، وحينئذ يتجه البطلان فيه، ضرورة
~~رجوعه إلى نحو اشتراط الخيار الذي قد عرفت فساده أو إلى اشتراط كون سلطنة
~~السبب الذي هو المشهور إليه، ونحو ذلك مما تسمعه في اشتراط الادخال والنقل،
~~اللهم إلا أن يدعى صلاحية الإرادة وصفا للموقوف عليه، ولكنه كما ترى.
# بل قد يشكل ذلك بما ذكره المصنف (و) غيره من أنه (لو شرط ادخال من يريد
~~مع الموقوف عليهم جاز سواء وقف على أولاده أو على غيرهم) معللين له بأن هذا
~~الشرط لا ينافي مقتضى الوقف، فإن بناءه على جواز ادخال ms09893 من سيوجد أو سيولد
~~مع الموجود، واشتراط ادخال من يريد ادخاله في معناه، بل أضعف منه لأنه قد
~~يريد، فيكون في معنى اشتراط دخوله، وقد لا يريد فيبقى الوقف على أصله، فإذا
~~جاز الأول، اتفاقا جاز الآخر كذلك، أو بطريق أولى.
# وما يقال: - من أن ذلك يقتضي نقصان حصة الموقوف عليه فيكون ابطالا للوقف
~~في ذلك البعض -.
# يدفعه أولا: أنه وارد في ادخال كل معدوم تابعا للموجود.
# وثانيا: أن العقد لما تضمن الشرط لم يكن للموقوف عليه حق إلا ما كان
~~مطابقا له فلا يعتبر.
# وثالثا: أن الوقف حق لازم في حق الموقوف عليه في الجملة، وإنما المختلف
~~الحصة، وذلك غير قادح، كما لو وقف على بطون فزادت تارة، ونقصت أخرى، ضرورة
~~أن ذلك كله مبني على صلاحية الإرادة وصفا لدخول الموقوف عليه كالوجود
~~والعلم و PageV28P076
# نحوهما، فإذا جاز ذلك جاز جعلها وصفا للخروج منهم، كباقي الأوصاف التي
~~يقتضي زوالها ذلك.
# أما لو فرض إرادة اشتراط سلطنة الاخراج والادخال إليه، على وجه يكون أصل
~~الوقف بيده دخولا وخروجا، فالمتجه البطلان فيهما، لرجوعه إلى اشتراط كون
~~أصل السببية بيده، والفرض أن ذلك أمر شرعي لا يرجع إليه.
# ولعله لذا أبطله بهما في ظاهر الدروس كما حكاه عنه في جامع المقاصد وغيره
~~قال فيها: " وليس له ادخال غيرهم معهم، وإن كانوا أطفاله على الأصح، ولا
~~اخراج من يريده ولو شرطه في العقد بطل وفي محكي المبسوط ولو شرط أن يخرج من
~~شاء منهم، ويدخل في ذلك من شاء، وأن يفضل بعضهم على بعض إن شاء، أو يسوي
~~بينهم إن شاء كان ذلك كله باطلا، لأنه شرط التصرف فيما هو ملك لغيره، بلا
~~خلاف، وقد روى:
# أصحابنا أنه يجوز أن يدخل فيهم غيرهم، وأما الاخراج والنقل فلا خلاف
~~عندنا أيضا في عدم جوازه ".
# ومن ذلك يظهر ذلك ما في جامع المقاصد فإنه بعد أن حكى عن ظاهر الدروس ما
~~عرفت قال: وهو بعيد، لعدم المنافاة، وعموم قوله (1) " الوقوف " فالأصح
~~الصحة إذ قد عرفت ms09894 أن المتجه الصحة مع جعل الإرادة وصفا للدخول والخروج،
~~فيدخل ويخرج من اتصف بها من غير ادخال واخراج منه، كما أن المتجه عدمها مع
~~اشتراط الادخال والاخراج، بمعنى جعل السلطنة إليه في الادخال والاخراج.
# بل وكذا يظهر لك النظر فيما في المتن، وغيره من الفرق بينهما في الحكم،
~~اللهم إلا أن ينزل على ما ذكرناه ولكنه بعيد، ضرورة ظهورها في الفرق بين
~~الادخال والاخراج، فلا يصح شرط الأول بخلاف الثاني.
# وقد عرفت تحقيق الحال الذي عليه أو على ما لا ينافيه ينزل خبر أبي طاهر
~~البلالي المروي عن اكمال الدين (2) قال: كتب جعفر بن حمدان " استحللت
~~بجارية إلى
# PageV28P077
# أن قال: " ولي ضيعة قد كنت قبل أن تصير إلى هذه المرأة سبلتها على وصاياي
~~وعلى سائر ولدي على أن الأمر في الزيادة والنقصان فيه إلى أيام حياتي وقد
~~أتت بهذا الولد فلم ألحقه بالوقف المتقدم المؤبد، وأوصيت إن حدث بي حدث
~~الموت أن يجري عليه ما دام صغيرا، فإن كبر أعطى من هذه الضيعة جملة مأتي
~~دينار غير مؤبد، ولا يكون له ولا لعقبه بعد اعطائه ذلك في الوقف شئ، فرأيك
~~أعزك الله تعالى، فورد جوابها يعني من صاحب الزمان، أما الرجل الذي استحل
~~بالجارية " إلى أن قال: " وأما اعطاؤه، المأتي دينار واخراجه من الوقف،
~~فالمال ماله، فعل فيه ما أراد.
# (و) كيف كان فهذا كله في الشرط على النحو المزبور و (أما لو شرط نقله عن
~~الموقوف عليهم إلى من سيوجد لم يجز وبطل الوقف) في المشهور بل قد سمعت نفي
~~الخلاف عنه في محكي المبسوط، بل قيل: إن ظاهره إرادة نفيه بين المسلمين،
~~لكن في القواعد على اشكال، بل في الدروس الأقرب جوازه، وفي محكي التذكرة لو
~~قال: هذا وقف على أولادي سنة ثم على المساكين صح اجماعا.
# وفيه أيضا لو قال هذا وقف على أولادي مدة حياتي ثم بعد مماتي للمساكين صح
~~اجماعا، لكن في المقام أفتى بالبطلان كالمشهور.
# ولعله من التأمل فيما ذكرناه يعلم تحقيق الحال هنا، ms09895 فيحكم بالبطلان على
~~إرادة النقل منه، لرجوعه إلى اشتراط ما هو المشهور والصحة على إرادة
~~الانتقال على حسب باقي العنوانات في الوقف، بمعنى أنه وقف على هؤلاء مثلا
~~ما دام خاليا عن الولد، وإلا كان الوقف عليه، ثم منه على المساكين مثلا،
~~فإن خروج من خرج حينئذ لفوات عنوان الموقوف عليهم، كالفقر والعلم ونحوهما،
~~فيشمله (1) " الوقوف على حسب " إلى آخره وغيره.
# ولعله إلى ذلك أومئ في جامع المقاصد فإنه بعد أن حكم بالبطلان قال: و
~~يمكن الفرق بين ما هنا وبين إناطة الوقف بصفة في الموقوف عليه، مثل فقراء
~~أولاده، و فقهائهم، بأن الوقف في الثاني لم يكن على الأولاد، بل على
~~الفقراء منهم، فإذا أزال
# PageV28P078
# الفقر ينتفي الموقوف عليهم، فكان ذلك جاريا مجرى موتهم وعدمهم، بخلاف ما
~~إذا ثبت الوقف لهم وشرط نقله عنهم، فإن ذلك ابطال للوقف باختياره ".
# وقال أيضا في شرح قول الفاضل متصلا بمسألتنا السابقة " وكذا الاشكال لو
~~قال على أصاغر أولادي سنة ثم على الفقراء، منشأ الاشكال هنا قريب من الذي
~~قبله، إلى أن قال: واعلم أن بين هذه المسألة والتي قبلها فرقا، من حيث أنه
~~في تلك شرط نقله عن الموقوف عليهم إلى من سيوجد، وفي هذه وقفه على أولاده
~~سنة ثم بعد مضيها هو وقف على المساكين، فينتقل إليهم هو، من غير أن ينقله
~~هو " وهو ظاهر أو - صريح في أن موضوع البطلان ما فرضناه، لا ما حكمنا
~~بصحته.
# أو يقال: إن المدار في الصحة والبطلان في هذه المسائل كلهما ملاحظة معنى
~~العنوانية، سواء كانت لوصف في الموقوف عليه، أو في الواقف، أو في غيرهما
~~فيصح لعموم " الوقوف " (1) وغيره وملاحظة معنى الشرطية التي تقتضي تعليقا
~~في السبب أو ابطالا لما هو ثابت في الشرع أو اثباتا لما هو للشارع لا له أو
~~نحو ذلك، فيبطل فتأمل جيدا، فإن في كلامهم تشويشا حتى الرياض، فإنه بعد
~~الاغضاء عما حكاه فيه عن التذكرة وعما ذكره من غير ذلك.
# قال: " والتحقيق أن يقال: إن هنا اجماعين ms09896 متصادمين بحسب المرجحات، فلا
~~يمكن التمسك بأحدهما، فيبقى الرجوع إلى حكم الأصل، وهو عدم الصحة، واثباتها
~~بالعمومات غير ممكن، بعد فرض سقوطها، كالشهرة المرجحين للاجماعين في البين،
~~كنفس الاجماعين، مضافا إلى ما عرفت من وهن الاجماع الثاني، فإذا المذهب
~~مختار الأكثر، وإن كان الصحة في الجملة أحوط ".
# إذ هو كما ترى من غرائب الكلام، بعد ما عرفت من أن موضوع اجماع التذكرة
~~من انتقال الوقف، غير موضوع اجماع الشيخ الذي هو النقل، ومن هنا قد سمعت أن
~~المحكي عنه هنا البطلان، مع دعواه الاجماعين المزبورين.
# بل ويظهر لك ما في المسالك، بل وما في جامع المقاصد فضلا عن غيرهما من
~~الكتب
# PageV28P079
# فلاحظ وتأمل كي تعرف الحال في المسائل الثلاثة، وأن المدار في البطلان
~~فيها أجمع على اشتراط الادخال والاخراج والنقل، وفي الصحة على اشتراط
~~الدخول والخروج و الانتقال، وفي معقد اجماع التذكرة وغير ذلك من مسألة
~~الوقف على الأولاد سنة، ثم على الفقراء وغيرها والله العالم.
# (و) على كل حال فقد (قيل) والقائل الشيخ في النهاية (إذا وقف على أولاده
~~الأصاغر، جاز له أن يشرك معهم) من يتجدد له من الأولاد (وإن لم يشترط)
~~ووافقه على ذلك القاضي، ولكن بشرط عدم تصريحه بإرادة الاختصاص، و لعل ذلك
~~مراد الشيخ أيضا.
# (و) كيف كان فهو (ليس بمعتمد) لمنافاته قاعدة الأسباب وما استفاضت به
~~النصوص (1) من عدم جواز الرجوع فيما كان لله، إذ التشريك فيه رجوع عما فعله
~~أولا، و لغير ذلك، ولذا أعرض المشهور عنه، بل لم أجد من وافقهما عليه كما
~~اعترف به غير واحد، فإن احتج لهما بصدر صحيح ابن يقطين (2) " سألت أبا
~~الحسن (عليه السلام) عن الرجل يتصدق على بعض ولده بطرف من ماله، ثم يبدو له
~~بعد ذلك أن يدخل معه غيره من ولده، قال:
# لا بأس بذلك، وعن الرجل يتصدق ببعض ماله على بعض ولده ويبينه لهم، أله أن
~~- يدخل معهم من ولده غيرهم بعد أن أبانهم بصدقة؟ قال: ليس له ذلك، إلا أن
~~يشترط أنه ms09897 من ولد له فهو مثل من تصدق عليه فذلك له ".
# وخبر سهل (3) " سألت أبا الحسن الرضا (عليه السلام) عن الرجل يتصدق على
~~بعض ولده بطرف من ماله، ثم يبدو له بعد ذلك أن يدخل معه غيره من ولده، قال:
~~لا بأس به ".
# وصحيح ابن الحجاج (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في الرجل يجعل
~~لولده شيئا وهم صغار ثم يبدو له أن يجعل معهم غيرهم من ولده، قال: لا بأس
~~".
# وخبر علي بن جعفر (5) عن أخيه (عليه السلام) المروي عن قرب الإسناد "
~~سألته عن رجل تصدق على ولده بصدقة ثم بدا له أن يدخل غيره فيه مع ولده،
~~أيصلح ذلك؟ قال:
# نعم يصنع الوالد بمال ولده ما أحب، والهبة من والد بمنزلة الصدقة من غيره
~~" فإن
# PageV28P080
# الجميع - بعد الاغضاء عما في السند مع عدم الجابر، وعما في المتن من أنها
~~غير مختصة بدعوى القائل من تشريك خصوص من يتجدد له من الأولاد، واحتمال
~~الصدقة والجعل غير الوقف أو إرادة الصدقة والعزم عليها - من المطلق الذي
~~يجب حمله على المقيد الذي في خبر ابن يقطين، بل هو كالصريح في ذلك، ضرورة
~~عدم الفرق بين سؤاليه حتى أجاب الأول منهما بنفي البأس، والثاني بعدم
~~الجواز إلا بالتقييد المزبور، بل منه يظهر أن الاطلاق في مثل هذا السؤال
~~منصرف إلى فاقد القيد، المراد منه عدم الاقباض أو عدم بيان المتصدق به، وإن
~~كان عازما عليه.
# وعلى كل حال يكون خارجا عن المفروض الذي هو التشريك في الوقف، بعد وقوعه
~~وجمعه لجميع شرايط الصحة واللزوم، وتجرده عن اشتراط الشركة بالإرادة.
# ومن الغريب ما في المسالك من الميل إلى قول القاضي حيث قال بعد ذكر
~~النصوص " ويمكن التوفيق بين النصوص بأمرين أحدهما - أن يكون في الثاني قد
~~شرط قصره على الأولين كما يشعر به قوله " بعد أن أبانهم بصدقة " ويحمل
~~الأول على ما لم يشترط ذلك على ما يدل عليه اطلاقه، فيكون ذلك كقول القاضي،
~~والثاني حمل النفي في الثاني على الكراهة جمعا، وكلاهما متجه ms09898 إلا أن الأول
~~من التأويلين أوجه ".
# إذ هو كما ترى مناف للاستثناء الظاهر في الاتصال في الخبر المزبور، وبعيد
~~عن لفظ الإبانة أو التبيين، فلا ريب في أن الجمع بينهما بما ذكرناه، وخبر
~~قرب الإسناد (1) إنما هو على مذاق غيره من النصوص الدالة على ثبوت السلطنة
~~للوالد على مال ولده، نحو (2) " أنت ومالك لأبيك " المحمولة على رجحان عدم
~~معارضة الولد للوالد فيما أحبه لو كان بالغا، وعلى ثبوت الولاية له على
~~ماله على حسب الوجه الشرعي، فلا بد من حمل الصدقة فيه على ما يقبل التشريك
~~الحاصل من الوالد، ولو بسبب جديد حتى في الوقف بالنظر إلى التشريك معه في
~~المنفعة بصلح ونحوه.
# فظهر لك من هذا كله أن الوقف متى تم لم يجز له حينئذ تغييره بادخال أو
~~اخراج
# PageV28P081
# أو نقل إلا مع الشرط الذي ذكرناه، لكن في المقنعة " لو حدث في الموقوف
~~عليهم حدث يمنع الشرع عن معونته والصدقة عليه، والتقرب إلى الله تعالى
~~بصلته جاز التغيير فإن الوقف صدقة، فلا يستحقه من لا يستحقها، فإذا حدث في
~~الموقوف عليه كفر أو فسق بحيث يستعان بذلك المال عليهما جاز حينئذ للواقف
~~التغيير والادخال ".
# ونفى عنه البعد في المختلف قال: " وإن منعه الحلي وغيره " ثم قال " وهذا
~~مع حدوث المانع، أما لو كان حاصلا حال الوقف فلا.
# وهو كما ترى لا يخفى عليك ما فيه إذا لم يكن ذلك على جهة تغيير العنوان،
~~ضرورة معلومية اللزوم في عقد الوقف، ولا دليل على جواز نقضه وتغييره بحدوث
~~الحادث المزبور في الموقوف عليه الذي صار الموقوف بسبب الوقف كساير أمواله،
~~اللهم إلا أن يدعى أن الوقف لما كانت صدقة جارية اعتبر في استدامته ما
~~اعتبر في ابتدائه من كان الموقوف عليه محلا للصدقة، ولكن هي أيضا كما ترى.
# ومما ذكرنا ظهر لك جواز كل شرط سائغ في الوقف، حتى أنه لو شرط أن يؤجر من
~~ضعيف أو مما طل أو لا يؤجر أزيد من عام مثلا أو لا يوقع عليه عقدا ms09899 حتى
~~ينقضي مدة الأول، أو لا يسلم حتى يقبض الأجرة ونحو ذلك.
# نعم لو شرط أن له كلما شرط الواقفون في وقفهم أو سيشترطونه، ففي الدروس "
~~بطل للجهالة " وعن بعض العلماء جوازه، وكأنه يحمله على الشروط السائغة
~~بأسرها، ولو أنه صرح بذلك فالظاهر البطلان لعدم انحصارها.
# قلت: قد يقال: إنه لم يثبت البطلان بعدم الانصحار هنا بعد فرض تناول عموم
~~" الوقوف " " والمؤمنون " له والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (القبض معتبر) في الصحة أو اللزوم (في الموقوف عليهم
~~أولا) وإن شاركهم في طبقتهم من يتجدد من المعدومين (ويسقط اعتبار) غير
~~(ذلك) من القبض (في بقية الطبقات).
# بلا خلاف أجده فيه، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، بل قد تشعر به عبارة
~~بعضهم في باقي الطبقات، لعموم الأدلة واطلاقها التي اقتصر في الخروج عنهما
~~على هذا المقدار PageV28P082
# من القبض، دون غيره الذي يمكن دعوى القطع بعدم اعتباره، وهذا هو العمدة
~~لا ما ذكروه - من أنهم يتلقون الملك عن الأول، وقد تحقق الوقف ولزم بقبضه،
~~فلو اشترط قبض الثاني لانقلب العقد اللازم جايزا بغير دليل، وهو باطل -.
# إذ هو كما ترى، ضرورة أن التلقي من الواقف، وخصوصا مع شركة المعدوم معهم
~~في طبقتهم، فمع فرض عموم دليل القبض وعدم حصوله من الحاكم الذي هو ولي
~~البطون، لا مانع من صيرورة العقد لازما في حق من قبض، دون غيره ممن فقد
~~الشرط، وليس ذلك انقلابا للعقد، ولا تبعيضا ممنوعا، بل أقصاه أنه يكون
~~منقطعا مع فرض الفسخ قبل قبض الطبقة الثانية أو عدم قبضهم، والممنوع إنما
~~هو انقلابه جايزا في حق من لزم في حقه بلا دليل، كما هو واضح والأمر سهل
~~بعد معلومية الحال.
# (ولو وقف على الفقراء أو على الفقهاء) أو نحو ذلك ممن لا يمكن حصول القبض
~~منهم أجمع، (فلا بد) بعد فرض تناول دليل اعتبار القبض لذلك (من) قبض الحاكم
~~الذي هو الولي العام أو (نصب قيم) من (لقبض الوقف) ولا يكفي قبض بعض
~~المستحقين فإنه ليس هو الموقوف عليه ms09900 بل الجنس الذي لا يتحقق القبض بالنسبة
~~إليه إلا بقبض جميع أفراده أو الولي العام دون بعض أفراده.
# ومن هنا كان قبض الحاكم للزكاة قبضا للفقراء أجمع وموجبا لبراءة ذمة
~~الدافع وكان له الصلح عنها بخلاف قبض بعض مستحقيها فإنه لا يكون قبضا لها
~~عن الجميع، و إنما له قبض ما يخصه الدافع به، باعتبار كونه مصرفا من
~~مصارفها، كما هو واضح، هذا.
# ولكن في الدروس والمسالك والروضة والكفاية والمفاتيح أن للواقف نصب قيم
~~لذلك، بل في الثاني منها خصوصا مع فقد الحاكم ومنصوبه، ومحل نصبه قبل ايقاع
~~الصيغة إن اعتبرنا فوريته، وإلا فقبله أو بعده.
# وفيه أنه لا دليل على أن له هذه الوظيفة باعتبار كونه واقفا. نعم له
~~اشتراط الناظر على وقفه في عقد وقفه، لعموم (1) " المؤمنون عند شروطهم "
~~وهو غير قابض الوقف و
# PageV28P083
# ربما استدل له بما في صحيح صفوان (1) السابق في مبحث القبض " إن كان
~~أوقفها لولده و لغيرهم، ثم جعل لها قيما، لم يكن له أن يرجع فيها " إلى
~~آخره.
# وبما في التوقيع السابق (2) فإن ذلك جائز لمن جعله صاحب الضيعة قيما
~~عليها، ولا يجوز لغيره، إلا أن الثاني منهما إنما هو في الناظر، ضرورة كون
~~الوقف فيه خاصا عليه، فلا يراد من القيم فيها إلا الناظر في عمارتها، وأداء
~~خراجها ومؤنتها وايصال ما بقي من دخلها إليه، وأما الأول منهما - فهو مع أن
~~من الموقوف عليه ولده، ولم يتعرض فيه لقبضهم أو للقبض عنهم، والقيم لا يجدي
~~بالنسبة إليهم - ظاهر في الاكتفاء في مثل هذا الوقف بذلك، ولا يحتاج إلى
~~قبض، ولا دلالة فيه على ما ذكروه من النصب المزبور قبل الوقف أو بعده.
# بل لعل التزام ذلك أولى منه، بدعوى أنه لا دليل على اعتبار القبض في مثل
~~الفرض، لاختصاص أدلته بما لا يشمله، فاطلاق الأدلة وعمومها بحاله بالنسبة
~~إلى نفي شرطيته فيه، وحينئذ فما ذكروه لا يخلو من اشكال، خصوصا بعد
~~اعترافهم بأن المراد مما أطلقه المصنف وغيره من النصب، الحاكم، لا ms09901 ما يشمل
~~ذلك.
# (ولو كان الوقف على مصلحة) كالقنطرة والمسجد ونحوهما (كفى ايقاع الوقف عن
~~اشتراط القبول) عند المصنف وجماعة، بل في المسالك أن وجهه ظاهر، لأن القبول
~~يكون من الموقوف عليه، وقد عرفت أن الموقوف عليه في مثل ذلك هو الجهة، ولا
~~يعقل اعتبار قبولها، بخلاف ما لو كان الوقف على معين، فإن قبوله ممكن.
# وإن كان لا يخفى عليك ما فيه، ضرورة كون القبول جزء من الوقف الذي قد
~~عرفت الاجماع على أنه من العقود، فهو أولى من القبض الذي هو شرط على فرض
~~اعتباره، و تكلفوا حصوله بقبض الناظر والحاكم وغيرهما، وقد مر تحقيق
~~المسألة، وقلنا الظاهر وحدة سببية الوقف، لا أنه عقد في المعين، وايقاع في
~~غيره، وقد استظهرنا كونه عقدا في الجميع، فلا بد من القبول من الحاكم أو
~~منصوبه في المفروض، فضلا عن سابقه.
# PageV28P084
# إنما الكلام في قول المصنف ومن تأخر عنه هنا، (وكان القبض إلى الناظر في
~~تلك المصلحة) الذي هو مبني على اعتبار القبض في الوقف مطلقا، حتى أنه في
~~المسالك نفى الريب عنه، كما أن فيها وفي غيرها أيضا أنه إن كان لتلك
~~المصلحة ناظر شرعي من قبل الواقف تولى القبض من غير اشتراط مراجعة الحاكم،
~~لأن الناظر مقدم عليه، فإن لم يكن لها ناظر خاص فالقبض إلى الحاكم.
# وإن كان قد يناقش بأن لا دليل على اقتضاء نظارته المستفادة من عموم "
~~المؤمنون " ثبوت ولاية له على وجه يكون قبضه لما يوقف على الصرف فيها قبضا
~~عن الموقوف عليه، اللهم إلا أن يقال: إن مشروعية نظارته تقتضي ذلك، أو
~~يقال: إن الوقف إنما هو على المصلحة التي تحقق ولايته عليها باشتراط
~~النظارة فيها، فيكون وليا لها بالنسبة إلى ذلك.
# لكن فيه ما عرفت من أن الوقف في ذلك على المسلمين وإن صرف في المصلحة
~~الخاصة لهم، لعدم قابلية الجهة للوقف عليها، وحينئذ فاشتراط نظارته فيها لا
~~تقتضي الولاية على المسلمين على وجه يقوم قبضه ما يوقف لإرادة تعميرها
~~ونحوه مقام قبضهم، ms09902 فضلا عن أن يكون هو مقدما على الحاكم الذي هو الولي
~~العام، ولعله لذا وغيره عبر في الرياض عن هذا الحكم بلفظ قالوا مشعرا بعدم
~~الاذعان به.
# (ولو وقف مسجدا صح الوقف، ولو صلى فيه واحد) بإذنه بنية أنه قبض له، بل
~~حتى لو كان هو الواحد، (وكذا لو وقف مقبرة تصير وقفا بالدفن فيها ولو
~~واحدا) كذلك لتحقق القبض حينئذ بذلك، ولعل دليله ما يقال: من الاجماع
~~المستفاد من الإيضاح، وجامع المقاصد، وإن كنا لم نتحققه.
# نعم ذكره غير واحد من الأصحاب ذكر المسلمات، فإن تم إجماعا وإلا فلا يخفى
~~ما فيه من الاشكال، ضرورة أنه لا ولاية للفاعل على جميع الموقوف عليهم، حتى
~~يكون القبض منه بالفعل المزبور قبضا عنهم، على أنه لم يعتبر أحد منهم في
~~القبض وغيرهما انتفاع القابض بالموقوف فيما وقفه عليه واقفه، وإلا لاكتفى
~~به في باقي الأوقاف العامة التي قد عرفت أنه لا بد من نصب قيم فيها، ودعوى
~~الفرق بينهما - بأن الوقف فيها PageV28P085
# على الجهة، فيكفي قبض واحد من عباد الله بخلاف غيرها من الوقف على
~~الفقراء ونحوهم كما ترى لا تستأهل ردا، ضرورة أن الوقف هنا على المسلمين أو
~~أخص منهم، كما في المقبرة الخاصة، مع أن الفعل المزبور فرع حصول الوقف لا
~~أنه به يتم الوقف وخصوصا في أمثال ذلك من المصالح العامة التي مرجعها
~~للمسلمين بل إن أريد حصر قبضها لمثل ذلك على وجه لا يجزي غيرها ازداد
~~اشكالا، لمخالفته لعموم ولاية الحاكم المقتضي للاكتفاء بحصول القبض منه،
~~ومن منصوبه بالاستيلاء عليه بإذن الواقف، كغيره من الموقوفات من غير حاجة
~~إلى صلاة أو دفن.
# ولذا صرح الفاضل في القواعد والمحقق الثاني في جامعه والشهيد الأول في
~~دروسه، والثاني في مسالكه بالاكتفاء به، كما هو المحكي عن الايضاحين
~~والتنقيح والكفاية والمفاتيح، إلا أن الجميع ذكروا ذلك بلفظ الأقرب والأقوى
~~ونحوهما، مشعرين باحتمال العدم، كما صرح به في جامع المقاصد قال: لعدم
~~النص، وظاهره وجوده في الأول، لكن لم نعثر عليه. ms09903
# وعلى كل حال فقد قيده غير واحد بوقوع ذلك بإذن الواقف ليتحقق الاقباض
~~الذي هو شرط صحة القبض، وبوقوعهما بنية القبض أيضا فلو أوقعاه لا بنيته كما
~~لو وقع قبل العلم بالوقف أو بعده قبل الإذن في الصلاة أو بعدها لا يقصد
~~القبض أما لذهوله عنه، أو لغير ذلك لم يعتبر، وهو مؤكد لما قلناه هناك في
~~القبض.
# لكن في جامع المقاصد وتبعه غيره " وإنما اختص هذا الوقف بنية القبض ولم
~~يشترط في مطلقه، لأن المقصود هنا صرفه إلى الجهة الموقوف عليها، وقبض بعض
~~المستحقين كقبض الأجنبي بالنسبة إلى قبض الموقوف عليه، فلا بد من نية صادقة
~~له إلى الوقف، بخلاف الوقف على معين، فإن قبضه متحقق لنفسه، والمطلوب صرفه
~~إليه وهو حاصل، فلا حاجة إلى قصد بعينه " ومن الفرق يظهر أن القابض لو كان
~~وكيلا عن الموقوف عليه اعتبر قصده القبض عن الغير، وكذا لو وقف الأب والجد
~~ما بيدهما على المولى عليه اعتبر قبضهما عن الطفل، ولا يكفي استصحاب يدهما،
~~لأن القبض السابق محسوب لنفسه لا لغيره. PageV28P086
# ولا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه سابقا ما في هذا الكلام، بعد
~~معلومية كون القبض يقع على وجوه متعددة، فلا بد من تشخيصه بالقصد، وإن كان
~~الوقف على معين سواء كان في يده المال بعارية ونحوها أو لم يكن، فلا يكفي
~~فاقد القصد فضلا عن المقصود به عدم قبض الوقف كما هو واضح مع أنه قد يقال
~~في المقام الذي فرض دليله اطلاق الأصحاب ذلك، الاكتفاء بذلك كيف كان،
~~للاطلاق المزبور، اللهم إلا أن يقال: بانسياق المقصود من القبض منه دون
~~الأعم، ومثله آت في الوقف على المعين مع فرض وجود اطلاق يقتضي الاكتفاء به،
~~وإلا فقد عرفت أن ظاهر الأدلة القبض المقصود به قبض وقف كما عرفت الكلام
~~فيه مفصلا، وكذا المنساق بعد انحصار الدليل في الاطلاق المزبور الوقوع على
~~الوجه الشرعي، وكون المدفون من جملة الموقوف عليهم، كالمسلم فيما يوقف على
~~المسلمين، وفي حكمه من يتبعه من طفل ms09904 أو مجنون، بل والمسبي في وجه قوي كما
~~صرح بذلك كله بعضهم، وإن كان لا يخلو من نظر في بعض الأفراد التي يمكن دعوى
~~تحقق صدق القبض فيها كالدفن الذي لم يمنع الرائحة مثلا.
# (ولو صرف الناس في الصلاة في المسجد أو في الدفن ولم يلفظ ب‍) صيغة
~~(الوقف، لم يخرج عن ملكه) بلا خلاف أجده فيه هنا (وكذا لو تلفظ بالعقد ولم
~~يقبضه) بل في المسالك هذا موضع وفاق، وإنما نبه به على خلاف أبي حنيفة حيث
~~جعل الوقف متحققا بالإذن مع الصلاة وبالدفن كذلك محتجا بالعرف، وقياسا على
~~تقديم الطعام للضيف، والعرف ممنوع، والفرق ظاهر.
# قلت: لكن قد ذكرنا في أحكام المساجد أنه قال في المبسوط: " إذا بنى مسجدا
~~خارج داره في ملكه، فإن نوى به أن يكون مسجدا يصلي فيه كل ما أراده، زال
~~ملكه، و إن لم ينو ذلك فملكه باق عليه، سواء صلى فيه أو لم يصل " وقال في
~~الذكرى: " ظاهره الاكتفاء بالنية، وليس في كلامه دلالة على التلفظ، ولعله
~~الأقرب " ونحوه في الدروس، ومحكي مجمع البرهان وقلنا هناك، إن دليلهم دعوى
~~السيرة من المسلمين على ذلك، وهي ممنوعة، وعن جامع المقاصد أن في النفس من
~~ذلك شيئا، لأن الحال فيه كالحال في غيره من العقود مثل النكاح. PageV28P087
# قلت: هو حينئذ كالنكاح من العقود الخاصة مما شرعت المعاطاة فيه بالسيرة
~~القطعية عند القائل بها كما نقحناه في محله إلا أنها لما كانت مفقودة في
~~مثل المساجد ونحوها فضلا عن غيره من الأوقات الخاصة قلنا: أنه كالنكاح لا
~~يجري فيه إلا العقد، و لا تشرع فيه المعاطاة وإن حكى عن بعض المعاصرين
~~المتأخرين توهم ذلك، إلا أنه كما ترى.
# (النظر الثالث في اللواحق) (وفيه مسائل: الأولى:
# الاولى: الوقف) اذا تم زال عن ملك الواقف عند الأكثر، بل عن المشهور بل
~~في محكي الغنية والسرائر الاجماع عليه، وهو الحجة على ما تفرد به أبو
~~الصلاح في ظاهر المحكي من كافيه من البقاء على ملك الواقف، مضافا إلى ms09905 امكان
~~دعوى القطع به من النصوص التي ستسمع بعضها في اثبات انتقاله إلى الموقوف
~~عليه ومضافا إلى دعوى كون ذلك هو المراد من انشائه الذي شرع الشارع المعنى
~~المتعارف فيه على نحو شرعه باقي العقود، وإن جعل لها شرائط صحة ولزوم،
~~خصوصا بعد ملاحظة كونه قسما من الصدقات.
# وقوله (صلى الله عليه وآله وسلم) (1) " حبس الأصل وسبل الثمرة " لا دلالة
~~فيه على ما ينافي ذلك، ضرورة، امكان إرادة يقاء الأصل محبوسا ولو على ملك
~~الموقوف عليه، بحيث لا يباع ولا يوهب ولا يورث إذ الحبس فيه مقابل تسبيل
~~الثمرة، لا الحبس الذي هو العقد المقتضي بقاء ملك العين للمالك، إذ هو قسيم
~~الوقف، لا نفسه، وجواز ادخال من يريد فيه - مع صغر الأولاد وإن لم يشترط -
~~قد عرفت منعه عندنا، مع أنه لا يدل على ذلك، ضرورة إمكان كونه لدليل شرعي،
~~وهو النصوص السابقة، وإلا فلا اشكال في كون الثمرة للموقوف عليه فتكفي
~~حينئذ في المنع عن التشريك المزبور كما هو واضح، فما عن بعض العامة - من
~~بقائه على ملك الواقف ذلك وللأصل المقطوع بما عرفت واضح الفساد.
# بل الأقوى ما أطلقه المصنف من أنه (ينتقل إلى ملك الموقوف عليه) كما عن
~~المبسوط وفقه القرآن والغنية والسرائر والتذكرة والإرشاد وشرحه لولده وجامع
~~الشرايع
# PageV28P088
# والتحرير والمختلف، سواء كان على معين أو غير معين أو جهة عامة حتى
~~المسجد و المقبرة التي وقف على المسلمين مثلا، بل في المسالك نسبة ما في
~~المتن إلى الأكثر وعن غيرها إلى المشهور (لأن فائدة الملك) باستحقاق النماء
~~والضمان بالتلف ونحوهما (موجودة فيه).
# ونقض ذلك بضمان بواري المسجد وآلاته مع أنها ليست مالا - يدفعه منع عدم
~~كونها مالا، وإلا لم تضمن، ضرورة اقتضاء اعتبار المالية في الضمان المستفاد
~~من قوله (عليه السلام) (1) " من أتلف مال غيره " ونحوه فيتعين حينئذ ضمانها
~~للمسلمين الذين هم الموقوف عليهم، كباقي أموالهم من أرض الخراج وغيره، لعلو
~~رتبة مالك السماوات والأرض عن التشبيه، بملك الآدميين، وما كان له ذلك فهو
~~لوليه، ms09906 كما في الأنفال، ومن المعلوم عدم كون المقام منها.
# وعلى كل حال فلا محيص عن القول بالملك للموقوف عليه، (والمنع من البيع لا
~~ينافيه كما في أم الولد و) غيره مع أنه (قد يصح بيعه على وجه) من الوجوه
~~عند كثير من الأصحاب، ولما سمعته سابقا من أن كل وقف لا بد له من موقوف
~~عليه، بل هو من أركانه، وأن الوقف على الجهات في الحقيقة على المسلمين،
~~والمراد بالموقوف عليه هو الذي يتصدق عليه بعين الموقوف ومنفعته، كما هو
~~صريح ما ورد عنهم (عليهم السلام) في صدقاتهم.
# ففي صدقة الكاظم (عليه السلام) (2) هذا ما تصدق به موسى بن جعفر (عليه
~~السلام) تصدق بأرضه، بمكان كذا وكذا وحد الأرض كذا وكذا كلها ونخلها وأرضها
~~وبياضها ومائها وأرجائها وحقوقها وشربها من الماء وكل حق قليل أو كثير هو
~~لها في مرفع أو مظهر أو مفيض أو مرفق أو ساحة أو شعبة أو مشعب أو مسيل أو
~~عامر أو غامر، تصدق بجميع حقه من ذلك على ولده من صلبه الرجال أو النساء "
~~إلى آخره.
# بل هو المستفاد من قول أمير المؤمنين (عليه السلام) لما جائه البشير بعين
~~ينبع (3) فقال:
# PageV28P089
# بشر الوارث هي صدقة بتا بتلا في حجيج بيت الله تعالى وعابر سبيل الله لا
~~تباع ولا توهب ولا تورث فمن باعها أو وهبها فعليه لعنة الله والملائكة
~~والناس أجمعين لا يقبل الله منه صرفا ولا عدلا " فإن المراد بالوارث
~~الموقوف عليه كما أن المراد من قوله (عليه السلام) " بتة بتلاء " بائنة
~~منقطعة عن صاحبها، بل لعل قوله لاتباع ولا توهب يومي إلى إرادة الصدقة بها
~~عينا ومنفعة على الموقوف عليه، إلا أن الصدقة بالعين ليس على حد غيرها من
~~الصدقة التي تباع وتوهب بل هي له على إرادة ملك نحلتها مثلا ملكا مطلقا،
~~على أنه لا إشكال في أن أمثال هذه العيون والبساتين والدور والعبيد أموال
~~تضمن بالتلف، وليس في الشرع مال بلا مالك، والفرض خروج الواقف بوقفه عنه،
~~فليس إلا الموقوف ms09907 عليه الذي قصد التصدق به عليه، ودعوى كونه لله واضحة
~~الفساد، ضرورة أن المتصدق قصد بصدقته خصوص الموقوف عليه، ومقتضى شرعية ذلك
~~ترتب ما قصده عليه لا غيره، على أن رب العزة تعالى عن شبه ملك الآدميين،
~~وإنما هو مالك السماوات والأرضين وما نحن فيه من الملك المالي المختص
~~بالآدميين، وملكه بالمعنى المزبور إنما هو لوليه كما في النص، والتزام ذلك
~~هنا معلوم الفساد، ضرورة عدم كون العين الموقوفة من الأنفال التي هي للإمام
~~(عليه السلام) بحق الإمامة، كما هو المعلوم من حصرها بغير المقام كما هو
~~واضح.
# وبذلك كله ظهر لك وجه الدليل في المسألة، لا ما يذكر في جامع المقاصد
~~والمسالك وغيرهما مما هو واضح الضعف، ومن الغريب مع اعتراف بعضهم بضعف ما
~~ذكروه دليلا قال: الأقوى الانتقال إليه، لكنه إنما يتم في الموقوف عليه
~~المعين، أما لو كان على جهة عامة أو مسجد ونحوه فالأقوى أن الملك فيه لله
~~تعالى شأنه، لتساوي نسبة كل واحد من المستحقين إليه واستحالة ملك كل واحد
~~أو واحد معين أو غير معين، للاجماع واستحالة الترجيح ولا المجموع من حيث هو
~~مجموع، لاختصاص الحاضر به.
# وكأنه تبع بذلك الفاضل في قواعده حيث أنه بعد أن جزم بزوال الوقف عن
~~مالكه قال: " ثم إن كان مسجدا فهو فك ملك، كالتحرير، وإن كان على معين
~~فالأقرب أنه يملكه، وإن كان على جهة عامة فالأقرب أن الملك لله تعالى " وإن
~~كان مخالفا له في PageV28P090
# المسجد ونحوه.
# وفيه أولا: مضافا إلى ما عرفت امكان دعوى الاجماع منا على الانتقال إلى
~~الموقوف عليه، خصوصا في المعين، وإن أرسل في محكي المبسوط والسرائر قولا
~~بالانتقال إلى الله تعالى إلا أن الظاهر كونه للعامة كما لا يخفى على
~~المتتبع، بل قيل: ظاهر التذكرة أو صريحها أن الخلاف بين الخاصة والعامة -
~~في أنه هل ينتقل إلى الموقوف عليه أو إلى الله سبحانه وتعالى - إنما هو
~~فيما إذا وقف على معين أو جهة عامة.
# وثانيا: امكان دعوى القطع باتحاد كيفية سببية ms09908 الوقف، وأن مقتضاه مقتضى
~~واحد سواء كان متعلقه عاما أو خاصا ولا اشكال في اقتضائه الانتقال إلى
~~المعين، فيثبت في غيره أيضا مطلقا، إذ كل وقف لا بد له من موقوف عليه كما
~~عرفته في محله وثالثا: قد ذكرنا غير مرة أن نسبة الملك إلى الكلي كنسبة
~~المملوكية له ثابتة في الشرع، ولا محيص عن القول بها في مثل الزكاة والخمس
~~والأرض المفتوحة عنوة والوصية والنذور؟ وغيرها، فما ندري ما السبب الذي
~~دعاهم إلى هذه التكلفات والتجشمات التي لا توافق قواعد الفقه، خصوصا بعد
~~احتماله في الدروس أن الملك في المسجد فضلا عن غيره للمسلمين، ضرورة اقتضاء
~~ذلك عدم امتناعه، فيجب أن يكون هو مقتضى العقد الذي قد قصد به الصدقة
~~بالعين والمنفعة عليهم، لكن على الوجه الذي اعتبره الواقف، " فإن الوقوف
~~عليه حسب ما يوقفها أهلها " " بالنسبة إلى ذلك.
# ولعله لذا أطلق المصنف والمعظم أن الوقف ينتقل إلى الموقوف عليه لمعلومية
~~عدم خلو وقف عن موقوف عليه، إما عام، وإما خاص حتى الوقف على الجهات، بل
~~لعل ما تقدم من الفاضل من جواز وقف البقرة للحرث مثلا خاصة، على معنى بقاء
~~غيره من المنافع على ملك المالك أيضا كذلك فتكون عين البقرة ومنفعتها
~~الخاصة للموقوف عليه، وإن بقي غيرها من المنافع على ملك الواقف كما لو
~~استثنى بعض المنافع من تسبيل الوقف، فتأمل جيدا في ذلك بل وفي غيره من
~~الوقف المنقطع بناء على المختار عندنا من أنه قسم من الوقف لا أنه حبس،
~~فيتجه حينئذ ما ذكرناه في الوقف المؤبد، والله العالم. PageV28P091
# وبذلك كله يظهر لك النظر فيما في جملة من كتب الأصحاب كالدروس والإيضاح
~~وجامع المقاصد وغيرها، فتأمل جيدا.
# (فلو وقف) عبده أو (حصة من عبد) مشترك بينه وبين غيره مثلا (ثم أعتقه لم
~~يصح العتق) قطعا (لخروجه عن ملكه) عندنا " ولا عتق في ملك (1) " بل وعلى
~~القول ببقائه له، لمنافاته ما سبق من الوقف المقتضي حبس العين على وجه لا
~~تتغير عينا ولا منفعة عما وقعت ms09909 عليه بسبب قهري كالإرث فضلا عن الاختياري من
~~بيع ونحوه، و فسخه بالشفعة إنما هو لسبق تعلقها بالعين قبل حصوله، فكأنه
~~صار وقفا مستحقا في عينه الشفعة وليس كذلك الخيار المتعلق بالعقد دون العين
~~كما أوضحناه في محله.
# وعلى كل حال ظاهر أدلة مشروعيته عدم تغيره بسبب من الأسباب إلا ما خرج
~~(و) من هنا (لو أعتقه الموقوف عليه) الذي قد عرفت أنه المالك عندنا (لم يصح
~~أيضا) لما سمعت، و (لتعلق حق البطون به) حيث يكون مؤبدا عليهم مثلا، بل (و)
~~كذا الحال فيما (لو أعتقه الشريك) وإن (مضى العقد في حصته و) لكن (لم يقوم
~~عليه) في الحصة التي هي الوقف، لما عرفت من اقتضاء الوقف بقاءها و (ل‍) كن
~~في المتن تعليله ب‍ (أن العتق لا ينفذ فيه مباشرة فأولى أن لا ينفذ سراية)
~~لأن العتق مباشرة أقوى من العتق بالسراية، لأنه يؤثر إزالة الرق بلا واسطة،
~~وهي إنما تؤثر فيه بالواسطة، ولأنها من خواص عتق المباشرة وتوابعه، فإذا لم
~~يؤثر الأقوى المتبوع وذو الخاصة فالأضعف والتابع أولى فاتجه له أن يقول.
# (ويلزم من القول بانتقاله إلى الموقوف عليهم انفكاكه من الرق ويفرق بين
~~العتق مباشرة وبينه سراية) لفقدان الشرط الأول ل‍ (أن العتق مباشرة يتوقف
~~على انحصار الملك في المباشر أو فيه وفي شريكه) وهو هنا مفقود لتعلق حق
~~البطون (وليس كذلك افتكاكه فإنه) لا يشترط فيه ذلك إذ هو (الزالة للرق
~~شرعا) بطريق القهر لقوله (عليه السلام) (2) " من أعتق شقصا من عبد وله مال
~~قوم عليه الباقي " وحينئذ (فيسرى في باقيه، ويضمن
# PageV28P092
# الشريك القيمة، لأنه يجري مجرى الاتلاف) الموجب لذلك.
# (و) لكن (فيه تردد) بل منع بعد ما عرفت من أن الدليل ظهور أدلة الوقف في
~~بقاء العين على وجه لا يؤثر في تغييرها عنه السبب الاختياري بعوض ودونه
~~كالهبة و البيع، ولا القهري كالإرث.
# بل لعل ما في النصوص من أنه لا تباع ولا توهب ولا تورث يشير إلى ذلك، و
~~حينئذ فلا يعارضه ms09910 أدلة الأسباب الأخر من غير فرق بين دليل السراية وغيره مع
~~عدم (1) (تمامها) في المنقطع بناء على المختار من كونه قسما من الوقف حقيقة
~~لا حبسا و ليس مبنى المنع شركة البطون التي لاحظها المصنف في الفرق بين
~~العتق مباشرة و سراية.
# على أنه قيل: من شرط السراية، أن تستلزم الانتقال إلى ملك المعتق وهو
~~مفقود في المقام فلا ريب في عدم نفوذ العتق فيه مباشرة ولا سراية وفاقا
~~للمشهور، بل في المسالك كاد أن يكون اجماعا بل لم أجد قائلا بخلافه.
# ثم إن ظاهر المتن اختصاص جريان الاحتمال المزبور على القول بانتقاله إلى
~~الموقوف عليهم، دون القول ببقائه على ملك الواقف أو انتقاله إلى الله تعالى
~~شأنه، بل هو صريح الدروس حيث قال: " إن الوجهين مبنيان على المالك، فإن
~~قلنا: هو الله تعالى أو الواقف فلا سراية، وإن جعلناه الموقوف عليه فالأقرب
~~عدم السراية ".
# وفي غاية المراد " أن احتمال التقويم على تقدير القول بالانتقال إلى الله
~~تعالى ويقوى على تقدير القول بانتقاله إلى الموقوف عليهم " ولم يتعرض لحكمه
~~على القول ببقائه على ملك الواقف، وربما وجه بأن انتقاله إلى الله سبحانه
~~في معنى التحرير فلا وجه للسراية فيه، إلا أنه كما ترى، ضرورة إرادة قطع
~~سلطنة الآدميين عنه، وإلا فهو كملكهم ولذا يباع في بعض الوجوه، وحينئذ فلا
~~مانع من نفوذ العتق فيه مع الدليل، كما أن توجيه عدم السراية فيه - على
~~القول ببقائه على ملك الواقف، بأنه ليس ملكا محضا له لملك البطون منفعته
~~بالوقف، ومن شرط السراية محضية الملك - واضح المناقشة،
# PageV28P093
# بأن دليلها عام.
# ومن هنا قال في المسالك: " الحق أن الاحتمال قائم على الجميع، لأن عموم
~~خبر السراية شامل للجميع، والمنع مباشرة لعارض موجود كذلك، وقد قررناه
~~سابقا، والفرق بين ملك الواقف والموقوف عليه ضعيف جدا، فإن كلا منهما،
~~ممنوع من التصرف، أما لحق الموقوف عليه مطلقا، أو لباقي البطون، أو لعموم
~~اقتضاء الوقف تحبيس الأصل عن مثل هذا التصرف.
# قلت: ودعوى أنها على خلاف القواعد ms09911 فيقتصر فيها على المتيقن، وهو غير
~~الملك المفروض - تقتضي عدم جريانها حتى إذا كان الملك للموقوف عليهم كما هو
~~واضح، و الأمر سهل بعد معلومية الحال.
# المسألة (الثانية: إذا وقف مملوكا) ففي محكي المبسوط (كانت نفقته في كسبه
~~شرط ذلك أو لم يشترط) وإن قلنا بانتقاله إلى الموقوف عليه، لأن نفقته من
~~شروط بقائه كعمارة العقار، وهي مقدمة من غلته على حق الموقوف عليه، ولأن
~~الغرض بالوقف انتفاع الموقوف عليه، وهو موقوف على بقاء عينه (و) إنما تبقى
~~بالنفقة فيصير كأنه شرطها من كسبه.
# نعم (لو عجز عن الاكتساب) بما لا ينعتق به، كانت نفقته على الموقوف عليهم
~~وفيه أن الكسب أحد أموال المولى الذي هو الموقوف عليه ولا دليل على اختصاص
~~الانفاق الواجب عليه من المال المزبور، وكذا العقار إلا مع الشرط المفروض
~~عدمه.
# (و) من هنا (لو قيل في المسألتين كذلك) أي أنها عليهم بناء على الانتقال
~~إليهم (كان أشبه) بالأدلة (لان‍) ها مطلقة في أن (نفقة المملوك تلزم
~~المالك) من غير فرق بين الموقوف عليه وغيره، وبين كسبه وغيره، ومن هنا
~~اختاره جميع من تأخر عن المصنف.
# نعم قيده جماعة بما إذا كانوا معينين، وإلا كانت في كسبه، إن كان ذا كسب،
~~قال بعضهم: وإلا ففي بيت المال، فإن لم يكن بيت مال وجبت كفاية كغيرها من
~~المحتاجين، بل في الدروس هي في كسبه أيضا، وإن كان لمعينين إن قلنا بأن
~~الملك PageV28P094
# لله تعالى، فإن تعذر فعلى الموقوف عليهم، وبناه في المسالك على أن نفقة
~~الأجير الخاص والموصى بخدمته على مستحق المنافع أم لا، فإن جعلناها عليه
~~فهي على الموقوف عليهم أيضا، وإلا ففي كسبه، فإن تعذر ففي بيت المال،
~~ويحتمل كونها في بيت المال مطلقا، ثم قال: " وعلى القول بكونه للواقف،
~~فالنفقة على الموقوف عليه على الأول وعلى الواقف على الثاني، فإن تعذر
~~لاعسار أو غيره ففي كسبه، فإن قصر ففي بيت المال ويحتمل تقديم كسبه، وتقديم
~~بيت المال " وعن الايضاح وظاهر الدروس أو صريحها أنها ms09912 في كسبه، وعن ظاهر
~~التذكرة في بيت المال.
# ولكن لا يخفى عليك أن مقتضى اطلاق دليل لزوم النفقة للمالك عدم الفرق بين
~~كونه معينا أو غير معين، مع فرض وجود مال للأخير كما لو فرض أنه للفقراء،
~~ولهم مال زكاة أو غيرها، فلا يتعين كونه في كسبه، وكذا لو قلنا: أنه لله
~~تعالى شأنه كانت نفقته على غيره من أموال الله تعالى إن كانت، وإلا وجب على
~~بيت المال، أو على الناس كفاية كغيره من المحتاجين، وبناء على أنه للواقف
~~تكون النفقة عليه، فإن تعذر كان في بيت المال، وإلا وجب على الناس كفاية،
~~لأن المولى هو، لا مالك المنفعة، فالنفقة عليه، وكذا نفقة الأجير والموصى
~~بخدمته إن لم يفهم الاشتراط، أو يكون متعارفا ينزل عليه العقد، وكذا الكلام
~~في مؤنة تجهيزه بعد موته، وأما عمارة العقار مع عدم الشرط فلا يتعين كونها
~~من غلته، بل لهم بذلها من غيره.
# نعم مع عدمه أخذت عمارته منها، لمعلومية إرادة بقاء العين، فإذا قصرت لم
~~تجب على أحد، بخلاف الحيوان الذي يجب حفظ حياته لمكان النفس المحترمة، و
~~ربما تسمع في النفقات ماله دخل في المقام.
# (و) على كل حال ف‍ (لو صار مقعدا) مثلا (انعتق عندنا فتسقط) حينئذ (عنه
~~الخدمة وعن مولاه نفقته) لصيرورته حرا فيجري عليه حينئذ حكم الأحرار وكأنه
~~لا خلاف في ذلك بيننا، ولولاه لأمكن الاشكال في تأثير نحو هذه الأسباب
~~العتق لنحو ما سمعته في السراية، اللهم إلا أن يدعى قوة دليلها على أدلة
~~الوقف ولو لهذا التسالم. PageV28P095
# المسألة (الثالثة: لو جنى العبد الموقوف عمدا، لزمه القصاص) بلا خلاف، بل
~~الاجماع بقسميه عليه لعموم أدلته على وجه لا تصلح أدلة الوقف لمعارضتها
~~(فإن كانت دون النفس بقي الباقي وقفا)، للأصل، (وإن كانت نفسا اقتص منه،
~~وبطل الوقف) حينئذ بانتفاء موضوعه، (وليس للمجني عليه استرقاقه) هنا كما هو
~~ظاهر الأكثر، وإن جاز في غيره، لما فيه من ابطال الوقف الذي قد عرفت اقتضاء
~~الصحيح منه بقاء العين على ms09913 حالها حتى يرثها وارث السماوات والأرض.
# لكن في جامع المقاصد والمسالك أن له ذلك، لأولويته من استحقاق الابطال
~~بالقتل بعد مطلوبية العفو شرعا، بل فيه جمع بين ذلك، وبين حق المجني عليه،
~~و التأبيد في الوقف إنما هو حيث لا يطرء عليه ما ينافيه، وهو موجود هنا في
~~القتل الذي هو أقوى من الاسترقاق، وهو كما ترى بعد القطع بعدم الأولوية
~~المزبورة، وحرمة القياس عندنا والتخيير الثابت للمجني عليه إنما هو في غير
~~الفرض المعتذر فيه أحد الفردين، لظهور قوة أدلة الوقف على ذلك من وجوه
~~بالنسبة إليه، دون القصاص الذي لا مدخلية له في تغيير الوقف المستفاد منعه
~~من الأدلة الظاهرة في إرادة نقله عما هو عليه بالسبب الاختياري أو القهري،
~~لا نحو ذلك الذي هو من قبيل حده بالارتداد ونحوه، ولذا يتعين حينئذ القصاص
~~دونه.
# (وإن كانت الجناية خطأ تعلقت بمال الموقوف عليه) وإن كان ذا كسب، كما عن
~~الشيخ وجماعة، بناء على الانتقال إليهم (لتعذر استيفائها من رقبته)
~~الموقوفة، لاقتضاء ذلك بطلان الوقف في الكل والبعض فيتعين عليه الفرد الآخر
~~من التخيير، و هو الفداء كما تعين القصاص من الفردين في الأول.
# (و) قيل: كما عن الشيخ أيضا (يتعلق) المال (بكسبه، لأن المولى لا يعقل
~~عبده ولا يجوز اهدار الجناية، ولا طريق إلى عتقه فيتوقع) فيتعين ذلك جمعا
~~بين الحقين (وهو) هنا (أشبه) عند المصنف وفاقا للقواعد وغيرها، بل عن ظاهر
~~التذكرة الاجماع عليه، وفيه أن كسبه أحد أموال المولى، فالتأدية منه يقتضى
~~عقل المولى له، ولا دليل على اختصاص هذا المال من أمواله على أنه لا يتم في
~~غير الكسوب. PageV28P096
# ومن هنا قال في المسالك: " يتجه حينئذ تعلق حق الجناية برقبته، إذا لم
~~يكن كسوبا، فيجوز بيعه كما يقتل في العمد، بل هو أدنى منه ".
# وفيه أن ذلك يقتضى ترجيح أدلة الجناية على أدلة الوقف، وحينئذ يتجه
~~تعلقها من أول الأمر برقبته، إلا أن يفديه المولى، كما احتمله الفاضل في
~~المحكي من المختلف، ولعله لا يخلو ms09914 من قوة، وإلا كان المتجه سقوط حق الجناية
~~عن المولى مطلقا حتى في كسب العبد الذي هو أحد أمواله، لأنه لا يعقل عبده،
~~فينتظر حينئذ انعتاقه القهري أو يأخذ الأرش من بيت المال كالحر المعسر.
# وبالجملة فالمتعين في المسألة أحد الاحتمالين، وإن كان الأول أقواهما، لا
~~التعلق بمال المولى مطلقا، ولا خصوص كسبه، فإن لم يكن كسوبا فبرقبته، إذ لا
~~يخفى عليك خروجهما عن قواعد الفقه، ولا ينافي ذلك ما ذكرناه في مسألة العمد
~~الذي تعين حق الجناية، وعدم بطلان دم المسلم بالقصاص، بخلافه هنا، فإنه مع
~~عدم التعلق برقبته الذي هو مقتضى دليل الجناية يقتضي بطلان دم المسلم
~~ومرجوحية حق الجناية بالنسبة إلى حق الوقف، والمعلوم خلافه فتأمل جيدا،
~~فإنه دقيق نافع والله العالم.
# هذا كله على القول بانتقاله إلى الموقوف عليهم، أما لو قلنا بعدم انتقاله
~~أو انتقاله إلى الله تعالى ففي القواعد وغيرها تعلق بكسبه، بل في المسالك "
~~هو كذلك قطعا - لكن قال متصلا بذلك ويحتمل تعلقها بمال الواقف ببيت المال،
~~بل في القواعد وكذا إن كان على المساكين أو على المعسر أي في التعلق
~~بالكسب.
# ولكن لا يخفى عليك بعد التأمل فيما ذكرنا أنه لا فرق بين الجميع فيما
~~سمعته من الاحتمالين وأقواهما.
# (أما لو جنى عليه فإن أوجبت الجناية أرشا) لكونها خطأ أو كان الجاني حرا
~~(فللموجودين من الموقوف عليهم) دون غيرهم كما في محكي السرائر والتبصرة، و
~~احتمله في القواعد وقواه في محكي المبسوط والايضاح لكونه حينئذ شبه المنفعة
~~المختصة بهم، إن لم يكن منها، فلا استحقاق لغيرهم من البطون الذين يتوقف
~~استحقاقهم PageV28P097
# على وجودهم المفروض عدمه، وعلى وجود العين الموقوفة.
# (وإن كانت نفسا توجب القصاص فإليهم) بناء على أنهم المالكون، بل ربما
~~احتمل ذلك حتى على القول بكون المالك هو الله تعالى شأنه، من حيث استحقاقهم
~~المنفعة، ولاحتمال مصالحة القاتل على مال فيرجع نفعه إليهم طلقا أو وقفا،
~~وإن كان هو كما ترى، بل المتجه أنه للحاكم، وإلا لاقتضى كون ذلك إليهم وإن ms09915
~~كان المالك الواقف وإن لم أجد من احتمله، ضرورة منافاته ما دل على كون ذلك
~~للمولى الذي هو مالك الرقبة قطعا لا المنفعة.
# (وإن أوجبت دية أخذت من الجاني) قطعا (وهل يقام بها مقامه؟ قيل:
# نعم) واختاره في المسالك (لأن الدية عوض رقبته وهي) ليست (ملكا تاما
~~للموجودين، (ل‍) تعلق حق ا (لبطون) بها، ولو بالقوة القريبة باعتبار حصول
~~سبب الملك، ومقدماته حينئذ فيلحق القيمة حينئذ حكم العين، ولا يكون ذلك إلا
~~بشراء مثلها ووقفها، ولأن الوقف تابع لبقاء المالية، ولهذا يجب الشراء
~~بقيمته حيث يجوز بيع ما يكون وقفا، ولأن حق الوقف أولى من نحو حق الرهن
~~الذي يتعلق بالقيمة.
# (وقيل: لا، بل تكون للموجودين من الموقوف عليهم) لعين ما سمعته في الأرش
~~ضرورة أنها عوض المنافع في الحقيقة، لعدم قيمة للعين مسلوبة منها، فكان
~~المنافع أجمع وجدت دفعة لا تدريجا كي يستحقها البطون بتدرجهم.
# (وهو أشبه) بأصول المذهب وقواعده، (لأن الوقف) تعلق بالعين الذي فرض
~~تلفها، المقتضي لبطلان الوقف وانقطاع حق البطون، و (لم يتناول القيمة) و
~~إلا لاقتضى صيرورتها نفسها وقفا، والشراء بها عبدا مماثلا بالذكورة أو
~~الأنوثة أو شقصا فيكون وقفا أو بصيغة جديدة من الموقوف عليهم، أو من الحاكم
~~الذي هو ولي البطون فيتولى الشراء والوقف مع التمكن منه أو منصوبه وإلا
~~فعدول المؤمنين حسبة أحكام شرعية تحتاج إلى دليل، ولا تكفي فيها البدلية
~~المعنوية وأسبق إلى الذهن ذلك لكنه من الاستحسان الفاسد عندنا، مع عدم
~~الدليل المعتبر على أن وقف العين المشتراة بالقيمة على الموجودين مع فرض
~~كونها ملكهم، مناف لوجوب اخراج الواقف نفسه عن PageV28P098
# الوقف، سواء كانوا هم الواقفين أو الحاكم إذ لا نيابة عن الواقف الأصلي
~~الذي قد فرض خروجه عن العين بوقفه، وأضعف من ذلك دعوى مساواة الأرش للدية
~~في ذلك كله، خصوصا في أرش الصفة ونحوها، على أنه حيث يكون المستحق القصاص
~~فالدية عوض عن نفس الجاني المستحق ازهاقها، لا نفس المجني عليه التي كانت
~~وقفا، و الفرض عدم القول ms09916 بالفصل، بل هي على كل حال من الابدال الشرعية عن
~~النفس، بمعنى ترتب حكم شرعي بالسبب المزبور، لا البدلية المقتضية للحوق
~~أحكام المبدل منه، بل اللازم على ما ذكروه أنه مع تعذر العين المماثلة
~~والشقص يتجه شراء مال آخر ووقفه.
# بل يشكل الحال في أرش - مثلا لا يقابل ما لا تنتفع به البطون الذي مدار
~~هذه الأحكام على مراعاة حقهم، ولعل احتمال كون الدية هنا للواقف - باعتبار
~~بطلان الوقف الذي من أركانه بقاء العين والانتفاع بها، فيكون من قبيل الوقف
~~المنقطع، ولو بانقطاع بقاء العين - أو لبيت المال لتزاحم الأمارات فيها،
~~أولى مما ذكروه.
# وكيف كان فقد ظهر لك النظر في المباحث المذكورة في المسالك وغيرها التي
~~منها - هل للموقوف عليهم العفو عن القصاص أو عن الأرش أو الدية؟ يبني على
~~أن البطون اللاحقة هل تشارك فيه، أم لا، فعلى الأول ليس لهم العفو، وعلى
~~الثاني لهم، لانحصار الحق فيهم، وعلى تقدير المشاركة لو عفى الأول فللثاني
~~أن يستوفى لوجود سبب الاستحقاق من حين الجناية، وإن لم يثبت بالفعل، مع
~~احتمال العدم لتجدد استحقاقهم بعد سقوط الحق بالعفو، وعلى تقدير جواز
~~استيفاء الثاني هل له القصاص كالأول لو كانت الجناية توجبه، أو تختص بالدية
~~وجهان، من مساواته للأول في الاستحقاق، ومن تغليب جانب العفو بحصوله من
~~الأول، والأقوى الأول، وكأنه أخذ بعض ذلك مما في القواعد من أنه لو جنى
~~عليه بما يوجب القصاص، فإن اقتص الموقوف عليهم استوفى، وإن في فهل لمن بعده
~~من البطون الاستيفاء، الأقرب ذلك إن لم يكن نفسا. PageV28P099
# وفيه أنه مناف لما ذكروه أجمع بلا اشكال ولا تردد، من أن للموقوف عليهم
~~الموجودين استيفاء القصاص، بناء على انتقال العين إليهم بلا غرامة منهم
~~للبطون اللاحقة، و على تقدير أنها لله تعالى - يتولاه الحاكم - أو للواقف
~~يتولاه هو، ويحتمل على ضعف الموقوف عليهم فيهما كما تقدم سابقا - ضرورة أنه
~~لا يتجه استيفاؤهم له، مع فرض مشاركة البطون اللاحقة لهم فيه، كما أن
~~المتجه مع فرض أن ms09917 ذلك لهم جواز عفوهم عنهم لمعلومية تخيير ذي الحق بين
~~استيفائه وبين العفو عنه، وليس للبطون الآتية القصاص حينئذ لعدم حق لهم
~~فيه، وإن لوحظ قاعدة استيفاء حق القصاص للمشتركين أنه إن عفى أحدهم دون
~~الآخر، كان له القصاص مع غرامة ما يخص من عفى من الدية، فيتجه حينئذ بناء
~~على الاشتراك هنا غرامة من يقتص منهم الدية تماما للآخرين لعدم معلومية
~~التوزيع هنا، مع عدم انحصار الموقوف عليهم، ودعوى - أن ذلك يوجب عدم
~~الغرامة - ليس بأولى من دعوى عدم جواز القصاص مع العفو عن بعضهم.
# كل ذلك مضافا إلى ما في القواعد من اشكال الفرق بين الطرف والنفس، وإن
~~كان قد يوجه باقتضاء الجناية على النفس بطلان الوقف، فلا حق حينئذ للبطون،
~~بخلاف الأطراف، فإن حق الوقف باق ببقاء محله، لكنه كما ترى، ضرورة اقتضاء
~~ذلك اختصاص الواقف بالدية في الجناية على النفس خطأ لبطلان الوقف، بل
~~مقتضاه أن ولاية القصاص له، وإن قلنا بالانتقال إليهم لانتقال ملكهم الوقفي
~~بتلف ملك العين المفروض كونه من مبطلات الوقف نحو الانقطاع بموت الموقوف
~~عليهم، وفرق واضح بين انتهاء الوقف، وبين بطلانه هذا.
# وعن الإيضاح أنه حكى قولا بأن البطون يستوفون الدية لتغليب العفو وقال
~~إنه الأصح، وعن الكركي إن فيه قوة.
# وفيه إن العفو مع صحته على مال أو مطلقا يقتضي السقوط مطلقا، وإلا فلا
~~يؤثر شيئا، وجميع هذه الاحتمالات والتهجسات نشأت من احتمال بقاء أثر عقد
~~الوقف مع تلف العين بنحو ذلك، فينتقل أثره إلى ما أوجبه الاتلاف المزبور،
~~ولو القصاص، إلا أنه هو كما ترى، وإنما المتجه اختصاص الموقوف عليهم، بناء
~~على الانتقال إليهم بذلك PageV28P100
# قصاصا أو دية أو أرشا، أو بطلان الوقف ورجوع ذلك إلى الواقف، أو يرجع
~~أمره إلى والي المسلمين، لعدم معرفة حاله، ولعلها مترتبة بالقوة والضعف،
~~وإن لم أجد المصرح بالأخيرين.
# ولا يخفى عليك بعد ذلك كله الحال فيما لو كان الجاني عبدا واسترق كله أو
~~بعضه بجنايته، فهل يختص به الموجودون أو يكون وقفا، ms09918 إذ هو على البحث السابق
~~وكذا لو اتفق هو ومولاه على الفداء، فهل يختصون به أيضا، أو يشترى به عبدا
~~أو شقصا أو مالا آخر يكون وقفا.
# المسألة (الرابعة: إذا وقف في سبيل الله انصرف إلى) جميع (ما يكون وصلة)
~~وطريقا (إلى الثواب، كالغزاة والحج والعمرة وبناء القناطر والمساجد) و نفع
~~المحاويج ونحو ذلك مما هو طريق إلى ثوابه ورضوانه، كما هو المعروف بين
~~الأصحاب، بل عن ابني زهره وإدريس في بحث الوصية الاجماع عليه، وهو الحجة
~~مضافا إلى الفهم عرفا، وإلى الخبر المروي عن تفسير علي بن إبراهيم (1) على
~~ما تقدم مفصلا في كتاب الزكاة خلافا للمحكي عن الشيخ من اختصاصه بالغزاة
~~المطوعة دون العسكر المقاتل على باب السلطان، وبالحج والعمرة، فيقسم
~~أثلاثا، وابن حمزة من اختصاصه بالمجاهدين إذ هو كما ترى، مناف للمفهوم -
~~عرفا ولغة - من ذلك بلا دليل وإن كان ما ذكروه أقوى في الدلالة، إلا أنه لا
~~يمنع من تناول غيره مما يدخل في مفهومه وملاحظة معنى الطريق في ذلك لا
~~يقتضي التخصيص المزبور عرفا كما هو واضح.
# (وكذا لو قال في سبيل الله) تعالى (وسبيل الثواب وسبيل الخير كان واحدا)
~~بمقتضى الفهم عرفا (و) حينئذ ف‍ (لا يجب قسمة الفائدة أثلاثا) أحدها للغزاة
~~والحج والعمرة وهو سبيل الله، والثاني: للفقراء والمساكين ويبدء بأقاربه
~~وهو سبيل الثواب، والثالث: لأصناف الزكاة وهو سبيل الخير، كما عن الشيخ
~~لعدم الدليل على ذلك على وجه يقتضي الخروج عن مفهوم اللفظ لغة وعرفا، ودعوى
~~أنه كذلك فيها لا يخفى عليك ما فيها.
# PageV28P101
# المسألة (الخامسة إذا كان له موال من أعلى وهم المعتقون له) أو من انتهى
~~إليه ولاء العتق (وموال من أسفل وهم الذين أعتقهم) ومن أنتقل إليه ولاؤه،
~~(ثم وقف على مواليه، فإن علم أنه أراد أحدهما) بقرينة حال أو مقال (انصرف
~~الوقف إليه) بلا خلاف ولا اشكال، كما إذا لم يكن إلا أحدهما، بناء على أنه
~~قرينة على عدم إرادة غير الموجود، ولو مع الضم إلى الموجود، (وإن ms09919 لم يعلم)
~~ففي المسالك، " رجع إليه في تفسيره، لأنه أعلم بما أراد، فإن تعذر الرجوع
~~إليه أو قال: إنه لم يقصد شيئا بخصوصه، وإنما وقف على مدلول هذا اللفظ، ففي
~~بطلان الوقف أو صرفه إليهما، أو أحدهما أقوال ".
# وفيه إنه لا وجه لتعيين الرجوع إليه، بناء على أن للفظ ظاهرا ينصرف إليه،
~~كما أنه لا بد من التأمل في تصور المسألة هنا، حيث يقول إني لم أقصد شيئا
~~مع أنك قد عرفت فيما سلف الاجماع على اعتبار معلومية الموقوف عليه وتمييزه،
~~ولو بجهة العموم، ضرورة اعتبار قصد انشاء التمليك للمنفعة، أو مع العين
~~منه، خصوصا في الوقف الخاص المحتاج إلى قول للانشاء الذي توجه إليه على أن
~~المشترك اللفظي لا مدلول له بالخصوص يحمل عليه من دون قصد.
# وعلى كل حال فالأمر في ذلك سهل، إذ يكفي في ذلك تصور المسألة الصورة
~~الأولى: وحكمها عند المصنف وجماعة أنه إذا كان كذلك (انصرف) الوقف (إليهما)
~~وفاقا للمشهور، كما عن الدروس، وهو مبني على جواز استعمال المشترك في أكثر
~~من معنى مطلقا أو إذا كان للفظ الجمع، وأنه يحمل على إرادة جميع المعاني مع
~~التجرد عن القرائن مطلقا، وإذا كان بلفظ الجمع الذي لا يعتبر فيه - وفي
~~التثنية - اتفاق المعنى، كما صرح به بعض النحويين، لأنه بمثابة العطف
~~بالواو، خلافا لجماعة فأبطلوه، بناء على عدم جواز استعمال المشترك في أكثر
~~من معنى وإن كان بلفظ الجمع أو على عدم حمله على الجميع مع التجرد.
# قال في المسالك: " وإن قلنا بعدم حمله على معانيه حقيقة بطل، لعدم تعين
~~مصرفه، سواء جوزنا جمع المشترك بجميع معانيه أم لا، أما على الأول فظاهر،
~~PageV28P102
# وأما على الثاني فلأنه حينئذ بمنزلة المفرد المشترك، وحكمه كذلك، وتبعه
~~عليه غيره ".
# قلت: قد حققنا في الأصول جواز استعمال المشترك في أكثر من معنى واحد لكن
~~على جهة المجاز، وأن المعتبر في الجميع اتفاق المعنى مع اتفاق اللفظ، وأنه
~~لا يحمل اللفظ المشترك على الجميع مع التجرد عن القرائن، بل على ms09920 معنى واحد
~~منها بخصوصه، إلا أنه مع ذلك كله قد يقال: بالصحة في المقام، ويستخرج
~~الموقوف عليه بالقرعة، بعد فرض اجتماع باقي شرائط الصحة فيه، إذ اجمال
~~الموقوف عليه في الظاهر لا يقتضي بطلان الوقف، بل هو كالمشتبه في الأثناء.
# نعم لو فرض تجرد الواقف عن قصد واحد بخصوصه، اتجه البطلان، ولكنه خلاف
~~ظاهر الاستعمال، خصوصا في مثل المقام، وأما بناء الصحة في الفرض على أنه
~~مشترك معنوي كما عن الشيخ فهو مناف للمحكي عن نص أهل اللغة على الاشتراك
~~اللفظي، بل وللعرف الآن عندنا، خصوصا مع عدم صلاحية قدر مشترك بينهما يقصده
~~المستعمل وكذا ما عن ابن حمزة من أنه إن جمع اللفظ حمل عليهما، وإن أفرد
~~حمل على الأعلى، بقرينة المكافات للاحسان، وأضعف منه ما عن بعض الشافعية من
~~الحمل على المولى من أسفل خاصة، بقرينة كونه محتاجا فتوجه النفس إلى الوقف
~~عليه لشدة حاجته بخلاف الأعلى، فإنه على العكس غالبا إذ هو كما ترى لا
~~يستأهل ردا، ومما ذكرنا يعلم لك الحال فيما لو كان الوقف بلفظ المفرد، كما
~~أنه يظهر لك الحال أيضا في ظاهر جملة من الكلمات هنا والله العالم.
# المسألة (السادسة: إذا وقف على أولاد أولاده، اشترك أولاد البنين
~~والبنات، ذكورهم) كما عن الشيخ (وإناثهم) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع
~~صريحا وظاهرا عليه من غير واحد، بل لعله لا اشكال فيه بناء على تناول اسم
~~الولد الذي هو بمعنى التولد منه لهما حقيقة، وإن كان هو محل تأمل في عرفنا
~~الآن، بل لعل الظن بالعدم كما أنه لا اشكال ولا خلاف في اشتراكهم في ذلك
~~(من غير تفصيل) لأنه المفهوم عرفا من اطلاق سبب الاستحقاق المفروض اتحادهم
~~فيه، بل الظاهر دخول الخناثى معهم أيضا كذلك، وإن قلنا أنهم طبقة مستقلة،
~~لصدق اسم الولد بالمعنى المزبور PageV28P103
# عليها.
# نعم لو كان وقفه على البنين خاصة، قيل: لم يدخلن، كالبنات، وعلى البنات
~~لم يدخلن كالبنين، وعليهما بنى دخولهم - على عدم خروجهم عن الصنفين في نفس
~~الأمر، ms09921 لقوله تعالى (1) " يهب لمن يشاء إناثا " إلى آخره ولاستخراج أحدهما
~~بالعلامات ومع فقدها نصف النصيبين - وخروجهم على كونهم واسطة لعدم ظهور
~~الآية في الحصر ولا كلام فيه مع وجود العلامات، كما لا دلالة في نصف
~~النصيبين على ذلك، بل يمكن دلالته على عدمه، ضرورة جواز كون نصيبها
~~المتوسط، لأنها متوسطة الحقيقة.
# قلت: قد يقال: إن المتجه القرعة في الأول كما في الدروس، قال: " لأنها في
~~نفس الأمر من أحد الصنفين " قلت: بل لعله كذلك، وإن قلنا بالواسطة، فتتجه
~~القرعة، حتى في الثاني أيضا، إذ هي غير معلومة اللهم إلا أن يقال: بتشخصها
~~حينئذ بالخروج عنها بعدم ظهور أمارة أحدهما، وإلا فالأصول متعارضة حتى
~~أصالة عدم الاستحقاق.
# فإنه معارض بأصالة عدم اختصاص غيرها به أيضا، ومنه يظهر قوة القول بها في
~~الأول، فتأمل جيدا.
# ثم لا يخفى عليك أن المراد هنا بيان اندراج أولاد البنين والبنات في
~~الدرجة الأولى في أولاد الأولاد، لصدق الولد على الذكر والأنثى، لا بيان
~~دخول أولاد أولاد الذكور والإناث من الدرجة الثانية والثالثة، وهكذا كما
~~احتمله في الرياض، وأشكله في أولاد بنات أولاد الواقف، بناء على المشهور
~~بأنهم ليسوا بأولاد حقيقة لأولاده بخلاف أولاد أولاده الذكور، فإنهم أولاد
~~أولاد حقيقة، وإن نزلوا اجماعا إذ هو كما ترى مناف لما تسمعه منه بلا خلاف
~~من اختصاص الوقف على أولاده وأولاد أولاده بالبطنين فيما لو قال: أولادي،
~~وأولاد أولادي، لدعوى الانصراف عرفا فلا وجه لاحتمال إرادتهم هنا ما ذكره
~~كما هو واضح.
# وعلى كل حال فذلك غير ما نحن فيه (أما لو قال من أنتسب إلى منهم لم يدخل
~~أولاد البنات) على الأشهر بل المشهور، بل يمكن دعوى الاجماع من الجميع، فإن
# PageV28P104
# المرتضى وابن إدريس وإن قالا فيما لو قال أولادي وأولاد أولادي أنه ولد،
~~لكن لا يلزم القول منه بصدق الانتساب المفهوم منه عرفا، خلاف ذلك.
# ومن هنا قال في محكي السرائر في الباب إنما أراد الشاعر بقوله " بنونا
~~بنو أبنائنا " إلى آخره الانتساب، بمعنى أن أولاد ms09922 البنت لا ينسبون إلى
~~أمهم، وإنما ينسبون إلى أبيهم، وليس كلامنا فيه، بل في الولادة وهي متحققة
~~من جهة الأم من غير خلاف، و الذكر والأنثى فيه سواء، ونحوه عن الخلاف، وقد
~~أومأنا نحن سابقا إلى نحو ذلك، و قلنا: إن أولاد البنات وإن كانوا أولادا
~~حقيقة إلا أنهم لا يستحقون الخمس الذي عنوانه اسم القبيلة الخاص بالذكور،
~~ومن يتولد منهم، وحينئذ فما عن التحرير - من أن في دخول أولاد البنات في
~~الفرض نظرا، وعن إيضاح النافع أن الفرض ضعيف و عن الكفاية أن الأظهر الرجوع
~~إلى العرف بل عن الايضاح وجامع المقاصد، أن الخلاف مع المرتضى وابن إدريس
~~في غير محله.
# (ولو وقف على أولاده) وأولاد فلان وأطلق ولم يكن ثم قرينة حال أو مقال
~~(انصرف إلى أولاده لصلبه، ولم يدخل معهم أولاد الأولاد) وفاقا للمشهور (و
~~قيل:) لما عن المقنعة والكافي والنهاية والمهذب والسرائر، وبعض نسخ النافع،
~~واللمعة والتحرير (بل يشترك الجميع) لصدق الولد على الجميع حقيقة (و) لا
~~ريب في أن (الأول أظهر، لأن ولد الولد لا يفهم من اطلاق لفظ الولد) وإن
~~قلنا أنه حقيقة، لمعلومية اختلاف أفراد المتواطي، فلا ينافي الاختصاص بغيره
~~كونه حقيقة، ضرورة رجوعه إلى انسياق بعض أفراد المطلق عند الاطلاق، وربما
~~يؤيده قراءة النصب في قوله تعالى (1) " ووصى بها إبراهيم بنيه ويعقوب "
~~واحتمال كونه لتفخيم شأن يعقوب كما في عطف جبرئيل على الملائكة في قوله
~~تعالى (2) " من كان عدوا لله " إلى آخره خلاف ظاهر العطف، وبذلك يظهر لك
~~سقوط الاطناب هنا في الاستدلال على كونه ولدا حقيقة مطلقا، أو في خصوص ولد
~~الذكر دون الأنثى، لما عرفت من أن
# PageV28P105
# وجه المسألة ما ذكرنا، اللهم إلا أن يمنع الانسياق المزبور، فيتجه
~~الاستدلال المذكور حينئذ، وقد ذكرنا مختارنا فيه غير مرة أن ولد الولد ولد
~~حقيقة، من ذكر كان أو أنثى، والله العالم.
# (ولو قال: على أولادي وأولاد أولادي اختص بالبطنين) دون ما نزل، إلا مع
~~القرينة، بناء على ما عرفت من الانسياق المزبور ms09923 من غير فرق في ذلك بين
~~الذكور و الإناث.
# (ولو قال: على أولادي فإذا انقرضوا وانقرض أولاد أولادي فعلى الفقراء،
~~فالوقف لأولاده) لصلبه خاصة بناء على ما عرفت (فإذا انقرضوا قيل:) كما عن
~~الشيخ حاكيا له عن بعض (يصرف إلى أولاد أولاده، فإذا انقرضوا فإلى الفقراء)
~~وإلا لكان ذكرهم لغوا، وفي الدروس أنه قوي، إما لقرينة الحال وإما لشمول
~~لفظ الولد للنافلة، كقول المفيد وجماعة، وكأنه مال إليه أيضا في غاية
~~المراد، قال: عملا بالظاهر والقرينة المقالية بجعل ذلك المجاز واردا مورد
~~اللفظ، ولا شك أن عطف الانقراض، على الانقراض مشعر بذلك، وإلا لكان الوقف
~~منقطعا، والوقف شأنه الدوام.
# (وقيل: لا يصرف إلى أولاد الأولاد لأن الوقف لم يتناولهم، لكن يكون
~~انقراضهم شرطا لصرفه إلى الفقراء) بناء على صحة منقطع الوسط (وهو أشبه)
~~بأصول المذهب وقواعده، ضرورة أنه لا دلالة في اللفظ المزبور على دخولهم في
~~الوقف، لا مطابقة ولا تضمنا ولا التزاما إذ لا تلازم بين اشتراط انقراضهم،
~~وبين كونه وقفا عليهم، وإلا لاقتضى اشتراكهم مع الأولاد، لا ترتبهم عليهم،
~~والخصم لا يقول به، واعتبار الدوام في الوقف لا يكون قرينة على ما لا يظهر
~~من اللفظ، ويكفي في فائدة ذكرهم إرادة الشرطية فلا دلالة في عطفه انقراضهم
~~على انقراض الأولاد على إرادة الدخول، بل لعل فيه دلالة على العدم.
# نعم على قول المفيد ومن تبعه بشمول اطلاق الأولاد لأولادهم يتجه دخولهم
~~في الوقف معهم على الشركة - لا على الترتيب - بمجرد اللفظ الأول، ويكون
~~ذكرهم ثانيا لفائدة بيان وقت استحقاق الفقراء، فيكون في قوة تقييد اطلاق
~~الأولاد الشامل PageV28P106
# للبطون المترتبة أبدا بالبطنين الأولين، ويكون ذكرهما قرينة لإرادة
~~تخصيصهما بالأولين، وإن كان منهما متناولا لما بعده أبدا لولا القرينة.
# أما على المختار من انسياق خصوص أولاد الصلب من اطلاق الأولاد وبطلان
~~منقطع الوسط في المراتب المتأخرة مع فرض تحقق انقطاعه فالمتجه البطلان،
~~اللهم إلا أن يدعى أنا نفهم عرفا أن العبارة المزبورة للدخول على الترتيب
~~المذكور، ولكن المتجه أيضا على ms09924 ما ذكرنا اختصاص ذلك بالبطنين، وقد تقدم
~~البحث سابقا في مصرف الوقف بناء على صحة المنقطع حال الانقطاع بنحو ذلك،
~~فلا حاجة إلى إعادته بعد معلومية فساده لديك بلا مزيد عليه كما هو واضح.
# المسألة (السابعة: إذا وقف مسجدا) مثلا (فخرب أو خربت القرية أو المحلة)
~~التي هو فيها لم تبطل بذلك مسجد نته، للأصل بعد امكان الانتفاع به، ولو
~~فيما يأتي وحينئذ (لم يعد) لذلك (إلى ملك الواقف، ولا تخرج العرصة عن
~~الوقف) وإن لم يبق من آثاره غيرها، إذ هي العمدة في المسجدية بلا خلاف أجده
~~في شئ من ذلك بيننا.
# نعم في المسالك هذا كله يتم في غير المبني في الأرض المفتوحة عنوة حيث
~~يجوز وقفه، تبعا لآثار التصرف، فإنه حينئذ ينبغي بطلان الوقف بزوال الآثار،
~~لزوال المقتضي للاختصاص، وخروجه عن الأصل، اللهم إلا أن تبقى فيه رسوم، ولو
~~في أصول الحيطان بحيث يعد ذلك أثرا في الجملة، كما هو الغالب في خراب
~~البناء، وحينئذ فقول المصنف " لا تخرج " إلى آخره لا يتم إلا في المملوك
~~بالأصل، إذ لم يعتبر في الوقف إلا العرصة وهي أرض المسجد، وإن زالت الآثار
~~أجمع.
# قلت: قد أشرنا في كتاب البيع إلى خروج ذلك بالسيرة القطعية على اتخاذ
~~المساجد فيها، واجراء حكمها عليها من غير مدخلية للآثار في ذلك، ضرورة
~~اقتضاء المسجدية الدوام والتأبيد، وحينئذ فلا وجه للحكم بمسجديتها لا على
~~هذا الوجه، بل التزام عدم صيرورتها مسجدا حينئذ أولى، وإن كان هو مردودا
~~بالسيرة القطعية، بل بالمعلوم من الشرع من جريان أحكام المساجد على مساجد
~~العراق ونحوه، وغيرها من المفتوحة عنوة. PageV28P107
# (و) على كل حال فما عن بعض العامة - من عود المسجد بما عرفت إلى ملك
~~الواقف قياسا على ما (لو أخذ السيل) مثلا (ميتا فيئس منه كان الكفن للورثة)
~~لجامع تعذر المصرف في الموضعين - واضح الضعف، ضرورة أن الكفن الذي هو من
~~التركة قد كان ملكا لهم بموت الميت، وإن وجب عليهم صرف ذلك في تكفينه فإذا
~~أزال الموجب ms09925 عاد إلى ما كان، كما يعود إلى الزكاة أو إلى الوقف أو إلى
~~باذله إن كان منها، بل لو قلنا أن مقدار الكفن من التركة على حكم مال
~~الميت، فالحكم كذلك أيضا لمعلومية تقييده بما دام الميت محتاجا إليه، وإلا
~~دخل في الإرث.
# المسألة (الثامنة: إذا انهدمت الدار) ولم يبق من آثارها شئ (لم تخرج
~~العرصة) بذلك (عن الوقف ولم يجز بيعها) بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له،
~~كالفاضل والشهيدين وغيرهم، لأن الخراب لا يصلح لنقض الوقف وابطاله، مع
~~بنائه على التأبيد، وعلى عدم جواز بيعه، ولأن العرصة من جملة الموقوف، وهي
~~باقية، بل لم يحكوا الخلاف في ذلك إلا عن بعض العامة، فجوز بيعها، إذا
~~انهدمت، ولم يمكن عمارتها كالمسجد، وفي المسالك تقييده في غير الأرض
~~الخراجية على نحو ما سمعته في المسجد ".
# قلت: لا ريب في أن الحكم كذلك مع فرض وقوع عقد الوقف عليها من حيث نفسها،
~~و إن قارن بذلك كونها دارا، فينتفع بها حينئذ بزرع ونحوه مما تكون قابلة
~~له، إذ لا حصر للانتفاع بها في الدارية، وإن كانت حال الوقف دارا، إلا أن
~~يصرح بالاشتراط.
# نعم قد يشكل تغييرها اختيارا كما نص عليه في محكي التذكرة قال: لا يجوز
~~تغيير الوقف عن هيئته، فلا يجوز جعل الدار الموقوفة بستانا ولا حماما، ولا
~~بالعكس، ولو تعذر الاستمرار صار إلى أقرب الأوصاف، وعن الكاظم (عليه
~~السلام) (1) فيما وقفه " لا يحل لمؤمن بالله تعالى واليوم الآخر أن يبيعها،
~~ولا يبتاعها، ولا ينحلها ولا يغير شيئا منها " إلى آخره، اللهم إلا أن يحمل
~~ذلك منه لبيان الاشتراط منه (عليه السلام). كما يحمل كلام التذكرة على وقف
~~الدار الملحوظ في وقفها داريتها، لكن لا يخفى أنه لا داعي إلى هذا الحمل،
# PageV28P108
# لظهور وقف الدار إلى إرادة الانتفاع بها دارا وهكذا إلا مع التصريح بعدم
~~قصد ذلك وهو خارج عن محل الفرض.
# هذا كله مع عدم ملاحظة الدارية في وقفه، أما إذا لاحظ الواقف في وقفه لها
~~حيثية ms09926 كونها دارا، فمتى بطل كونها كذلك بحيث خرجت عن قابلية ذلك، يمكن
~~الحكم ببطلان الوقف حينئذ بذهاب موضوعه، بل يمكن التزامه في النخلة
~~الموقوفة الملاحظة في وقفها تسبيل ثمرتها أيضا إذا سقطت كما ستسمعه انشاء
~~الله تعالى.
# ولعل مرجعه إلى نظير ما سبق من جواز الوقف في منفعة خاصة، وربما يشهد
~~لذلك ما سمعته سابقا من ثاني الشهيدين ومن تبعه في أن الوقف على مصلحة
~~تنقرض غالبا يكون من الوقف المنقطع الآخر، وهو كذلك.
# ومن ذلك كله يظهر لك أن وقف الدار مثلا يقع على وجوه:
# أحدها: وقفها ما دامت دارا فانهدمت والظاهر كونها من منقطع الآخر.
# ثانيها: وقفها دارا على معنى أنه ينتفع بها دارا، والظاهر أنها وقف كذلك
~~ما دامت صالحة لذلك، وإن انهدمت نعم إذا خرجت عن قابلية ذلك على وجه لا
~~يرجى عودها، أمكن القول ببطلان وقفها.
# ثالثها: وقف الدار على معنى تسبيل منفعتها كائنة ما كانت وإن قارن كونها
~~دارا حال الوقف، والظاهر بقاء وقفها، بل يجوز تغييرها اختيارا.
# رابعها: وقفها دارا وعلم إرادة دوام أصل الوقف منه، فاتفق انهدامها، و
~~الظاهر عدم جواز تغييرها اختيارا لكن إذا انهدمت جاز له الانتفاع بها على
~~غير وجه الدارية، إلا مع التصريح.
# وقد ذكرنا تفصيل بعض ذلك في كتاب البيع في مسألة بيع الوقف إذا أدى بقاؤه
~~إلى خرابه (و) من ملاحظته يعلم الحال فيما (لو وقع بين الموقوف عليهم خلف
~~بحيث يخشى خرابه) وإن قال المصنف هنا (جاز بيعه) جازما به، إلا أن المسألة
~~شديدة الاشكال والاختلاف، وقد استقصينا الكلام فيها هناك بحمد الله تعالى
~~شأنه (و) كذا فيما (لو لم يقع خلف) بينهم (ولا يخشى خرابه، بل كان البيع
~~أنفع PageV28P109
# لهم) وإن (قيل:) أنه (يجوز بيعه) حينئذ في ذلك (و) لكن (الوجه المنع) كما
~~ذكرنا الكلام فيه مفصلا (و) منه يعلم الحكم أيضا فيما (لو انقلعت نخلة من
~~الوقف) وإن قال المصنف هنا (قيل:) والقائل الشيخ في محكي مبسوطه ونهايته
~~(يجوز بيعها لتعذر الانتفاع إلا ms09927 بالبيع وقيل:) والقائل ابن إدريس (لا يجوز
~~لامكان الانتفاع بالإجارة للتسقيف وشبهه وهو أشبه) وفي المختلف أن النزاع
~~بينهما لفظي، لأن الشيخ فرض عدم الانتفاع إلا بالبيع، وابن إدريس فرضه
~~بالتسقيف ونحوه.
# قلت: عبارة الخلاف لأنه لا يمكن الانتفاع بها إلا على هذا الوجه، لأن
~~الوجه الذي شرطه الواقف قد بطل، ولا يرجى عوده، وعبارة المبسوط جاز بيعها
~~لأرباب الوقف لأنه تعذر الانتفاع بها على الوجه الذي شرطه، وهو أخذ ثمرتها،
~~وظاهرهما بطلان الوقفية المقتضية لحبس العين وعدم جواز بيعها، ببطلان
~~المنفعة التي وقفت العين أي حبست العين عن النوافل، لإرادة استيفائها، فلا
~~يجب حينئذ على الموقوف عليه حبسها لغيرها من المنافع، وإن كانت صالحه
~~للانتفاع بها مع بقاء عينها، وحينئذ يكون الخلاف معنويا لا لفظيا وإن زعمه
~~الفاضل في المختلف.
# بل لعل كلام الشيخ لا يخلو من قوة، وإن خالفه من تأخر عنه، خصوصا مع
~~ملاحظة الواقف ذلك قيدا في وقفه، كما هو مقتضى تعبير الشيخ بالشرطية،
~~وحينئذ يرجع إلى ما ذكرناه في البيع وفي المقام من أنه متى جعل الجاعل هيئة
~~الموقوف عنوانا في وقفه، فذهبت الهيئة، بطلت الوقفية المقتضية لتحبيس الأصل
~~وجاز البيع للموقوف عليهم، لا للواقف كما أوضحناه في كتاب البيع.
# نعم لو لم يجعل ذلك عنوانا بل كان مراده الانتفاع بالعين مع بقائها كائنة
~~ما كانت المنفعة لم يجز البيع حينئذ، إلا مع سلب المنافع أجمع وانحصار
~~منفعتها بالاتلاف كالخشبة للاحراق ونحوه فتأمل جيدا.
# ولا ينافي ذلك - ولا ما تقدم من مسألة المسجد والدار - ما تقدم سابقا من
~~صرف الوقف - على مصلحة فبطل رسمها - في وجوه البر بعد ما عرفت أن مرادهم
~~ذلك في PageV28P110
# الوقف المؤبد الذي ذكر له مصرفا خاصا فاتفق تعذره المنزل على أنه يصرف له
~~ما دام ممكنا ليجامع تأبيد وقفه كما أوضحناه فيما تقدم هذا.
# وفي القواعد ولو شرط بيعه عند التضرر به كزيادة خراج وشبهه، وشراء غيره
~~بثمنه أو عند خرابه وعطلته أو خروجه عن حد الانتفاع أو قلعه أو ms09928 قلة نفعه
~~ففي صحة هذا الشرط اشكال، بل عن الإرشاد الوجه الجواز، ونفى عنه البأس في
~~محكي الروض قيل: وكأنه مال إليه، أو قال به الشارحان له ولده والشهيد، بل
~~وثاني المحققين وفي الحواشي أنه الأقوى.
# ولعله لعموم " الوقوف " (1) و " المؤمنون " (2) وما عساه يظهر من إذن
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) (3) للحسن (عليه السلام) في صدقته بذلك، وربما
~~يرجع ذلك كله أو بعضه إلى نحو ما قررناه في شرط عوده إليه عند الحاجة، كما
~~أنه لا ينبغي الاشكال في جواز اشتراط بعض ذلك بناء على جواز بيعه منه من
~~دون شرط، فضلا عنه معه.
# نعم بناء على منافاة هذا الشرط لعقد الوقف في الجميع كما عن الايضاح، أو
~~في البعض وجه المنع واضح.
# لكن قد عرفت فيما تقدم سابقا من المباحث امكان كونه على وجه لا ينافي
~~مقتضاه، إذ المسلم منه عدم جواز بيعه وهو وقف، لا جواز بيعه بعد خروجه عنه،
~~ويمكن عود الشرط في جميعها أو في بعضها إلى ذلك، كما أومأنا إليه في اشتراط
~~العود عند الحاجة، فلاحظ وتأمل كي تعرف بقرينة ما سمعته في الدية، وقيمة
~~العين الموقوفة من اختصاص البطن الأول بها كالقيمة عند سلب المنافع منها،
~~أن معنى الوقف تمليك العين محبوسة على المالك عن النواقل ما دامت قابلة،
~~ومتى خرجت عن الانتفاع تكون ملكا مطلقا من دون حبس، وكذا لو شرط الواقف ذلك
~~معلقا له على حال من الأحوال السابقة أو يشترط شراء غيرها بثمنها على أن
~~يكون وقفا، ولا يقدح ملك البطن في صحة الوقف عليهم، إذ المسلم منه غير هذا
~~النوع من الملك، ولعل هذا غير الانقطاع من الملك الذي ذكرناه
# PageV28P111
# عوده إلى الواقف، ضرورة كون الفرض تقييدا في الحبس، لا في الملك، ولكن
~~الانصاف عدم خلو ذلك عن التأمل، وإن كان يشهد له بعض كلماتهم، فلاحظ وتأمل.
# وكذا في القواعد ولو خلق حصير المسجد وخرجت عن الانتفاع به فيه أو انكسر
~~جذع بحيث لا ينتفع به في غير الاحراق، فالأقرب بيعه، ms09929 وصرف ثمنه في مصالح
~~المسجد كما عن التذكرة والإيضاح وجامع المقاصد والدروس التصريح به.
# نعم زاد في الأخير اشتراط أن لا ينتفع به في غيره أيضا كما أنه في
~~الثلاثة التصريح بصرف ثمنه في بدله من حصير وجذع، فإن تعذر صرف في مصالح
~~المسجد اعتبارا لما يقرب من مراد الواقف، وفي محكي التذكرة أيضا أنه لا
~~خلاف بين العامة في جواز بيع ما اشترى من الوقف أو قبل المتولي هبته عند
~~الحاجة، وفي جامع المقاصد أنه لا يخلو من قوة، فإذا بيع صرف في مصالح
~~المسجد من غير تعيين شراء مثله، ولا يخفى عليك التحقيق في ذلك كله وفي شراء
~~عين بثمن الموقوف عوضه مساوية له أو غير مساوية أو يكون طلقا لهم، بعد
~~الإحاطة بما أسلفناه في كتاب البيع، وبما ذكرناه في كتاب الوقف في مسألة ما
~~لو أتلف العين الموقوفة متلف وغيرها من المسائل، فلاحظ وتأمل. لكن لا ينبغي
~~ترك ما أمكن من الاحتياط في كثير من هذه المسائل لأنها غير منقحة.
# نعم لا ينبغي التأمل في صرف حاصل الوقف في وجوه البر مع الجهل بأربابه، و
~~إن توقف فيها أو في نحوها الخراساني في كفايته لكنه في غير محله، ضرورة أنه
~~من مجهول المالك، مضافا إلى خبر أبي علي (1) بن الراشد " اشتريت أرضا إلى
~~جنب ضيعتي بألفي درهم، فلما وفرت المال خبرت أن الأرض وقف، فقال: لا يجوز
~~شراء الوقف، ولا تدخل الغلة في ملكك ادفعها إلى من أوقفت عليه، قلت: لا
~~أعرف لها ربا، قال: تصدق بغلتها " وهو صريح فيما ذكرنا، بل منه يعلم الحال
~~في نسيان المصرف ونحوه، فإن الجميع من واد واحد.
# نعم لو علم الموقوف عليه، ولم يعلم سهامهم ولا ترتيبهم ولا عدمه ولو لتلف
~~ما رسمه الواقف، فالظاهر تساويهم في القسمة الذي هو الأصل في نظائره، خلافا
# PageV28P112
# لبعض الشافعية فيوقف إلى أن يصطلحوا، وكذا لو اختلفوا في شرط الواقف ولا
~~بينة، يقسم بينهم بالسوية.
# نعم لو علم تفضيل بعضهم على بعض ولم ms09930 يعرف المفضل احتمل الوقف حتى يصطلحوا
~~والأقوى القرعة، وعن التذكرة أنه لا بعد في الرجوع إلى قول الواقف لو كان
~~حيا، لأنه هو المتصدق، وفيه أنه لا رجوع إليه بناء على رجوعه عن الوقف، إذ
~~هو حينئذ كالأجنبي، وكالبايع الذي لا يرجع إليه عند اختلاف المشتريين منه.
# المسألة (التاسعة: إذا آجر البطن الأول الوقف مدة معينة) مثلا (ثم
~~انقرضوا) أجمع (في أثنائها فإن قلنا أن الموت يبطل الإجارة) في الملك
~~المطلق (فلا كلام) ضرورة أولوية المقام منه (وإن لم نقل فهل يبطل هنا؟ فيه
~~تردد) من اطلاق ما دل على صحة الإجارة ولزومها عموما وخصوصا، ومن انكشاف
~~دخول غير ما لهم من المدة في مدتهم (أظهره البطلان) كما في الخلاف والمبسوط
~~والتذكرة والتحرير والإرشاد والدروس والإيضاح واللمعة وجامع المقاصد والروض
~~والروضة والمسالك، بل لا أجد فيه خلافا.
# (لأنا بينا أن هذه المدة ليست للموجودين) ضرورة اقتضاء الوقف تسبيل
~~المنفعة للموقوف عليه مدة العنوان الذي يجعله الواقف لا أزيد، والبطن
~~الثاني يتلقى عن الواقف كالأول، ولذا لا تمضي إجارته مدة يعلم بالعادة
~~زيادتها على حياته مثلا بل قد يتوقف في صحة غير ذلك لو صرح الواقف بإرادة
~~تمليك البطن الأول على حسب الملك المطلق، بناء على عدم مشروعية عقد الوقف
~~لمثل هذا التمليك، وإن كان لا يخلو من نظر.
# لكن لا اشكال في حمل قصد الواقف مع الاطلاق على ما ذكرنا، وحينئذ فإجارته
~~في الفرض وقعت على ماله وما ليس له، بخلاف المالك الذي هو مسلط على أمواله،
~~والوارث إنما يرث ما يجده على ملكه، فمع فرض زيادة مدة الإجارة على موته لم
~~يكن للوارث شئ، إذ المنفعة صارت ملكا للغير بعقد الإجارة، وليست من تركة
~~الميت.
# وحينئذ (فيكون) في الفرض (للبطن الثاني الخيار بين الإجازة في الباقي
~~PageV28P113
# وبين الفسخ فيه) لأنه من الفضولي، وهو المراد من البطلان المزبور.
# وإن كان قد يشكل أولا: بعدم المجيز له في المال بناء على اشتراط ذلك في
~~الفضولي وفرض عدمه، اللهم إلا أن يجعل ms09931 الناظر الولي على ذلك، إلا أنه كما
~~ترى.
# وثانيا: بعدم الملك والمالك حال العقد ومجرد تأهل العقد لملكهم لو وجد
~~وإلا يجعله من الفضولي، اللهم إلا أن يدعى تناول أدلته لمثله، وتكون
~~الإجازة حينئذ كاشفة حال انقراض البطن الأول، لا حال وقوع العقد، وفيه بحث،
~~ولعله لذا حكي عن جماعة البطلان، الذي لا يترتب عليه أثر بالنسبة إليهم، لا
~~بالمعنى الذي سمعته من المصنف.
# وعلى كل حال فمع الفسخ (و) تسليمهم الأجرة (يرجع المستأجر على تركة
~~الأولين بما قابل المتخلف) بلا خلاف ولا اشكال فينسب أجرة مثله إلى آجره
~~مثل مجموع المدة ويرجع من المسمى بمثل تلك النسبة، فلو كان قد آجره سنة
~~بمأة ومات بعد انقضاء نصفها، وفرضنا أن أجرة مثل النصف المتخلف تساوي ستين
~~وأجرة مثل النصف الماضي تساوي ثلاثين رجع المستأجر بثلثي المأة كما هو
~~واضح.
# فمن الغريب وسوسة بعض متأخري المتأخرين في ذلك، حتى تجرأ بعض من تأخر عنه
~~إلى الجزم بجواز إجارة البطن الأول مدة تستغرق عمر الموقوف عليه، معللا له
~~بأن المنفعة ملكهم ملكا مطلقا، والناس مسلطون على أموالهم، وهو كما ترى.
# نعم لو كان المؤجر، الناظر على الوقف لمصلحة الوقف اتجه ذلك، لأن له
~~الولاية المقتضية لنفوذ تصرفه في ذلك مع وجودهم، فضلا عما قبله، والأجرة
~~يملكها الموجودون، وإن كانت هي عوضا عن منافع المدة المتأخرة عن حياتهم،
~~إلا أنها بعد فرض المشروعية لهذه الإجارة بالاجماع، وظاهر بعض النصوص
~~الدالة على جواز اشتراط الناظر صيرورته وليا للمال نفسه، وأن له هذه
~~الولاية تكون حينئذ بمنزلة وجود المنافع المتأخرة في حياتهم إلا أنها
~~محبوسة أيضا لا يجوز لهم صرفها في غير التعمير ونحوه، مما يرجع مصلحته
~~للبطون أيضا، ولو سلم عدم الجزم بذلك، كان الحكم بالصحة كافيا في حصول
~~المطلوب وإن لم يجزم بتعيين ما لك ما زاد من المنافع على الموجودين، والله
~~العالم. PageV28P114
# ولو آجر المتولي بأجرة المثل في الحال، فاتفق زيادة لم تنفسخ الإجارة لا
~~صالة لزومها بعد وقوعها على الوجه المعتبر ms09932 شرعا، فلا خيار له، نعم لو آجره
~~زيادة عن المدة التي اشترطها الواقف بطلت الإجارة في الزائد خاصة، لأنه من
~~تبعض الصفقة، بل قد يحتمل البطلان بالجميع، لأنه عقد مخالف لشرط الواقف،
~~إلا أن الأول هو الأقوى.
# المسألة (العاشرة لو وقف على الفقراء) مثلا (انصرف إلى) إرادة صرف نمائه
~~في ذي الوصف منهم، لا استيفاؤهم، ضرورة كون المراد من مثل هذا الوقف
~~باعتبار عدم انحصارهم الجهة المخصوصة، وحينئذ فله صرفه في (فقراء البلد،
~~ومن يحضره) من غيرهم، ولا يجب تتبع الجميع بلا خلاف أجده فيه.
# (وكذا لو وقف على العلويين، وكذا لو وقف علي بني أب منتشرين، صرف إلى
~~الموجودين، ولا يجب تتبع من لم يحضر) فإن الجميع من واد واحد في عدم إرادة
~~- الاستيعاب وفي خبر علي بن محمد بن سليمان النوفلي (1) عن أبي جعفر الثاني
~~(عليه السلام) " قال:
# كتبت إليه أسأله عن أرض وقفها جدي على المحتاجين من ولد فلان بن فلان وهم
~~كثير متفرقون في البلاد، فأجاب (عليه السلام) ذكرت الأرض التي وقفها جدك
~~على الفقراء من ولد فلان هي لمن حضر البلد الذي فيه الوقف، وليس لك أن تتبع
~~من كان غائبا ".
# لكن كلمات الأصحاب هنا لا تخلو من تشويش، إذ ظاهر المتن وغيره ممن عبر
~~كعبارته وجوب استيعاب فقراء البلد ومن يحضره من غيرها، بل لعله ظاهر الخبر
~~المزبور بل هو صريح المحكي عن شرح الإرشاد للفخر، قال: " إذا وقف على
~~الفقراء صح إجماعا ولم يكن لبيان المصرف إجماعا، بل كان تشريكا، وصرفه للكل
~~معتذر لانتشارهم، و للزوم خروج نصيب كل واحد منهم عن الانتفاع والتملك،
~~وصرفه للبعض ترجيح من غير مرجح، فلا بد من أن يقال: إنه يصرف إلى كل فقراء
~~البلد، ومن حضر في البلد من غيرهم، ويجب الاستيعاب مهما أمكن، فهذا الوقف
~~يشابه بيان المصرف من جهة الاقتصار على البعض، والتشريك من جهة أنه لا يجوز
~~الاقتصار مع المسكنة ".
# وفي الدروس " يفرق في فقراء بلد الوقف ومن حضره، ولا يجب تتبع الغائب، ms09933
~~ولو
# PageV28P115
# تتبعه جاز، ولا ضمان في الأقرب بخلاف الزكاة، والفرق أن الفقراء فيها
~~البيان المصرف بخلاف الوقف، ولا يجزى أقل من ثلاثة، مراعاة لأقل الجمع، ولا
~~يجب التسوية، بخلاف المنحصرين " إلى غير ذلك من عباراتهم الظاهرة والصريحة،
~~إلا أن ما في أيدينا من العرف في أمثال ذلك على خلافه، وأنه لا فرق بينه
~~وبين الزكاة والخمس.
# وحينئذ فلا فرق بين الواحد والأزيد من أهل البلد وغيرهم، والحاضرين
~~وغيرهم ولا مدخلية لأقل الجمع، وكونه ثلاثة واثنين، بل يمكن إرادة ذلك من
~~الخبر (1) المنساق لبيان عدم وجوب التتبع، وإنه كان مشتملا على النهي، إلا
~~أنه في مقام توهم الوجوب، و إلا لاقتضى عدم جواز الدفع إلى غيرهم، وهو باطل
~~إجماعا، كما اعترف به بعضهم بل الظاهر أن المراد من قوله فيه " لمن حضر "
~~بيان كونهم مصرفا لذلك، وإن كان لا يجب استيعابهم، (لموضع المشقة) وغيره
~~أيضا، وحينئذ فالمتجه الضمان مع التأخير، بعد أن كان مقتضاه المصرفية ووجود
~~المستحق، ضرورة كونه كالزكاة بالنسبة إلى ذلك.
# (ولا يجوز للموقف عليه وطي الأمة الموقوفة) وإن انحصر في واحد، وقلنا:
# بانتقال الملك إليه، بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له، بل قيل: قد يظهر
~~من المبسوط والتذكرة، أنه لا خلاف فيه بين الخاصة والعامة إلا أن ما ذكروه
~~من الدليل له لا يخلو من اشكال، (ل‍) أن المنصف وجماعة عللوه ب‍ (أنه لا
~~يختص بملكها) و غيره بأنه وإن كان مالكا إلا أن للبطون اللاحقة له حقا،
~~ووطؤه وإن كان له انتفاعا في زمن ملكه، إلا أنه يغاير غيره من وجوه
~~الانتفاعات من حيث أنه معرض للحمل الموجب لصيرورتها أم ولد المانعة من دوام
~~وقفها على البطون، لانعتاقها بموته.
# وهما معا كما ترى، إذ هما - مع أنهما غير تأمين في المنقطع المختص به،
~~وفي اليائسة ونحوها المعلوم عدم ولادتها - قد يناقش في الأول منهما بمنع
~~عدم الاختصاص الآن وإن تأهل العقد لملك البطن الثاني، إلا أنه ليس ملكا
~~فعلا، حتى يترتب عليه الاشتراك ونحوه، خصوصا ms09934 مع فرض كون معدوما.
# ومنه يعلم وجه المناقشة في الثاني الذي لا يتم على القول بعدم صيرورتها
~~أم
# PageV28P116
# ولد بذلك أيضا، على أن مجرد تعريضها لذلك لا يمنع الموقوف عليه من
~~الانتفاع الحاصل له بسبب عقد الوقف فالعمدة حينئذ الاجماع إن تم.
# (و) على كل حال ف‍ (لو أولدها كان الولد حرا) لأن وطأه غير معدود من زنا
~~لأنه مالك في الجملة (ولا) يجب (قيمت‍) ه (عليه) لمن بعده من البطون،
~~(لأنه) المستحق له الآن إذ الولد بمنزلة كسبها وثمرة البستان، وحينئذ ف‍
~~(لا يجب له على نفسه غرم) وكذا لا مهر عليه للبطون الآتية.
# نعم لو قلنا أن ولد الموقوفة وقف أيضا ففي المسالك " يجب أن يشتري بقيمته
~~عند سقوطه - حيا ما يكون وقفا " وفيه نظر، ولا يجب عليه الحد لما عرفت من
~~عدم كونه زانيا وإن أثم كالوطئ في الحيض، ولكن عليه التعزير مع العلم، بل
~~عن التذكرة نفي الحد عليه أيضا على القول بانتقال الملك إلى غيره، لأنها
~~مسألة اجتهادية، لا يرفع ترجيح أحد جانبيها أصل الشبهة عن الجانب المخالف،
~~وهو كاف في درء الحد، ونفي عنه البأس في المسالك. وإن كان فيه ما لا يخفى.
# هذا كله إذا لم يكن له شريك، بأن انحصر أهل طبقته فيه، وإلا وجب عليه
~~قيمة حصة الشريك، بل في المسالك " وفي حده بنسبة حصته وجه قوي، لأن ملكها
~~مشترك بينهما على حد سواء، ووطء الأمة المشتركة يوجب ذلك، ولكن لم يتعرضوا
~~له هنا ".
# قلت: قد يناقش فيه بعدم صدق الزاني عليه أيضا، ولا أقل من الشبهة التي
~~تدرء الحد أيضا، وقد مر تمام الكلام في ذلك في البيع فيما لو وطء أحد
~~الشريكين الجارية المشتركة.
# (و) كيف كان ف‍ (هل تصير) الأمة في الفرض (أم ولد؟ قيل: نعم) كما عن
~~المبسوط والتذكرة وشرح الإرشاد للفخر والإيضاح وحواشي الشهيد، بل عن غاية
~~المراد نسبته إلى الأصحاب لتحقق علوقها منه في ملكه، وهو السبب في صيرورتها
~~أم ولد بالنص والاجماع على ما ms09935 في المسالك.
# (و) حينئذ (تنعتق بموته) كغيرها من أمهات الأولاد، (وتؤخذ القيمة
~~PageV28P117
# من تركته لمن يليه من البطون، وفيه تردد) بل منع، وفاقا لثاني المحققين
~~والشهيدين لمنع سببية مطلق ذلك على وجه يشمل الفرض الذي قد عرفت ظهور
~~الأدلة في عدم تغيره بالأسباب الاختيارية والقهرية، مضافا إلى خصوص استصحاب
~~بقاء حكمه ولزومه و دوامه، المقدم على عموم الاستيلاد، أو السالم عن
~~معارضته، بعد معارضته بعمومات الوقف، وخصوصا بناء على عدم اقتضاء الملك
~~الوقفي الانعتاق، ولذا صح وقف من ينعتق على الموقوف عليه عند بعض.
# ثم على تقدير صيرورتها أم ولد، فلا خلاف أجده فيه في ترتب الحكمين
~~المزبورين حينئذ بل عن التذكرة والإيضاح الاتفاق على ذلك، بل عن المبسوط أن
~~الناس متسالمون على أخذ قيمتها من تركته وإنما اختلفوا فيماذا يعمل بها،
~~فمن قال: إن الموقوف عليه إذا أتلف اشترى بقيمته آخر قال هنا: يشتري بها
~~أخرى تقوم مقامها، و من قال: تنتقل إليه قال: أعطى من يليه من البطون تلك
~~القيمة، كما إذا وجبت القيمة وهو حي، وحاصل مراده أن الاتلاف منه على من
~~بعده إنما هو بعد موته الذي هو سبب في انعتاقها المترتب عليه رتبة كغيره من
~~المسببات، وهو في ذلك الحال غير مالك، وإنما هو زمان ملك البطن المتأخر فلا
~~تكون القيمة له.
# نعم يجري فيها الاحتمالان اللذان سمعتهما في قيمة العين الموقوفة
~~والموقوف عليه موجود، ولعل هذا هو الوجه في استشكال الفاضل في القواعد قال:
~~" ومعه تنعتق بموته، وتؤخذ من تركته قيمتها لمن يليه من البطون على اشكال "
~~بل وتردد المصنف بناء على رجوعه إلى ذلك، لا إلى صيرورتها أم ولد، واعترضهم
~~الشهيد في شرح الإرشاد " بأنها إذا صارت أم ولد حكم بنفوذ الاستيلاد في
~~الحال، كما في صورة ما إذا وطأ أحد الشريكين وعلقت، إلى أن قال: ولعلهم
~~أرادوا ذلك، إلا أنه لما كان أحد الاحتمالين صرفها إلى من يليه من البطون،
~~وهو الآن غير مالك، تأخر الدفع إلى ما بعد الموت، ولا يلزم ms09936 منه تأخر الحكم
~~بنفوذ الاستيلاد.
# وفيه أولا: أن الفرق بين المقام وبين وطي الشريكين واضح ضرورة حيلولته
~~بين المالك وبين التصرف في ملكه، بمجرد الاستيلاد، بل بالاحبال، فتتوجه له
~~القيمة PageV28P118
# عليه، كما تطابقت عليه النصوص والفتاوى هناك، بخلاف المقام الذي لا
~~حيلولة فيه بين العين الموقوفة وبين البطن اللاحق، لعدم استحقاقه، ولأن
~~الوقف كان هو السبب في المنع من التصرفات الناقلة، فلا وجه لترتب الضمان
~~عليه هنا بمجرد الاستيلاد.
# وثانيا: أنه مناف لتصريح بعضهم بانعتاقها من نصيب ولدها، إذ على تقدير
~~أنها من وطي أحد الشريكين ينبغي أخذ القيمة منه، لأنه من نصيب ولدها، ومناف
~~أيضا لصريح المحكي عن المبسوط والتذكرة وبل كلامه نفسه في الحواشي بل
~~ولظاهر المتن وغيره بل للاجماع المحكي على أخذ قيمتها من تركته على كل حال،
~~بل ولما سمعته من عبارة الفاضل، لأنه على هذا التقدير لا تختص القيمة بمن
~~يليه من البطون قطعا، فلا يتجه الاشكال المذكور، لأن احتمال اختصاص البطن
~~الذي يليه بها إنما يتجه إذا كان الاتلاف واقعا حين اختصاصهم بالوقف، ولا
~~يتحقق إلا إذا كان الحكم بنفوذ الاستيلاد بعد الموت.
# أما إذا حكمنا بنفوذه قبله فإن الاختصاص بالوقف ثابت للواطي حينئذ فإيجاب
~~القيمة عليه حينئذ على هذا التقدير إنما هو لتعلق حقوق الموقوف عليهم جميعا
~~فكيف يحتمل اختصاص البطن الذي يليه بالقيمة ليكون فيه اشكال، واحتمال أن
~~المراد بقولهم إن القيمة لمن يليه شراء جارية تكون وقفا لهم لاختصاصهم بذلك
~~طلقا، يأباه صريح المحكي عن المبسوط والتذكرة وظاهر غيرهما.
# هذا مع أن الاستيلاد إنما يترتب عليه العتق الموجب للاتلاف بعد الموت،
~~ضرورة أن الولد إذا مات قبل أبيه لم يتحقق سبب العتق، المقتضي لبطلان الوقف
~~بعد تمامه ولزومه، ودعوى أن ذلك كاشف عن نفوذ الاستيلاد من حينه، ليس بأولى
~~من دعوى عدم تمامية السبب قبله، وليس في النصوص (1) إلا الانعتاق من نصيب
~~الولد، ومسألة وطي أحد الشريكين قد عرفت أنها مورد نص (2) وفتوى، ووجه
~~الفرق بينها وبين ما نحن فيه واضح، ms09937 وقد أفرغنا الكلام فيها في محله فلاحظ
~~وتأمل، على أنه لو سلم اقتضاء
# PageV28P119
# الاستيلاد ذلك كان المتجه شراء عين بدلها حينها، لا تأخيرها إلى البطن
~~اللاحق ملاحظة إلى إرادة استمرار الوقف واستدامته المقصود للواقف، بل هو مع
~~كونه صدقة جارية كما هو واضح.
# وأضعف مما ذكره ما حكاه هو عن شيخه السيد عميد الدين في شرح مشكلات
~~القواعد وفي حلقة درسه من أن هذين الاشكالين إنما يتأتيان على تقدير دخول
~~ولدها في الوقف لينتقل إليه بموت أبيه شئ منها أو المجموع، أما على تقدير
~~عدم دخوله في الوقف فيموت الواطئ انتقلت إلى بطون آخر غيره فلم يجر للولد
~~عليها ملك، فلا يفرض فيها عتق.
# وفيه أولا: أنه مناف لاطلاق صيرورتها أم ولد.
# وثانيا: أنه مناف لما ذكره الفاضل في القواعد من جواز وقف من ينعتق على
~~الموقوف عليه، وأنه يبقى وقفا وحينئذ ملك ولدها لها على جهة الوقف لا يقتضي
~~انعتاقها عليه، إنما المقتضي له ملكها بطريق الإرث.
# ومن ذلك يظهر لك زيادة ضعف القول بصيرورتها أم ولد، ضرورة توقف ذلك على
~~القول بخروجها عن الملك الوقفي إلى غيره من الملك بالاستيلاد من حينه أو
~~قبل الموت بآن ما، ليتوجه وارثية ولدها حينئذ نصيبا منها ينعتق عليه، ويسري
~~في غيره، فيؤخذ القيمة منه، وهو كما ترى، ضرورة أن الاستيلاد لا يغير كيفية
~~الملك، وإنما هو يبطل سلطنة بعض التصرفات فيه.
# وكذا يظهر لك منه أيضا ما في جملة من الكتب في هذه المسألة التي قال فخر
~~المحققين: " تسمى بمتشعبة المبادي ".
# ثم لا يخفى عليك أن جميع ما ذكرناه على فرض اختصاص البطن الأول بالواطئ
~~أما مع فرض شريك له فهل يحكم بالقيمة من حين الاستيلاد، أم بعد الموت؟
~~الظاهر الثاني كما في جامع المقاصد لمثل ما قلناه، وإن خالف في ذلك الشهيد
~~في نكت الإرشاد، إذ هي الآن باقية على حكم الوقف، فلا ضرر على الشريك إلا
~~بالموت المقتضي لانعتاقها، كما عرفت. PageV28P120
# كما لا يخفى عليك أيضا أن المتجه على ms09938 ما سمعته من الشهيد أخذ قيمة عوض
~~الأمة من أصل التركة يشترى بها ما يكون وقفا للموقوف عليهم، ثم يغرم الولد
~~ما زاد على نصيبه من أصل التركة، للورثة بسبب الانعتاق الحاصل من سراية
~~انعتاق نصيبه عليه بل لعل ذلك كذلك بناء على ظاهر كلمات الأصحاب أيضا بل
~~ربما كان هو المنساق من نحو عبارة المتن، اللهم إلا أن يقال إنها تنتقل من
~~الواقف إلى خصوص ولده دون باقي الورثة فيختص حينئذ بغرم قيمتها للموقوف
~~عليهم من نصيبه، لكنه كما ترى، ولو كانت الأمة موقوفة على الواطي وقف
~~انقطاع، وقلنا بانتقال الملك إليه فأولدها ففي غرامته القيمة فعلا، أو إلى
~~أن يموت، البحث السابق، وكذا لو أولدها الواقف وقلنا هو المالك، لا الموقوف
~~عليه.
# و) كيف كان فلا خلاف بيننا كما اعترف به بعضهم صريحا وظاهرا في أنه (يجوز
~~تزويج الأمة الموقوفة) وما عن جامع الشرايع من نسبة عدم الجواز إلى القيل
~~لا يقتضي كون القائل منا، كما أن التعبير في محكي المبسوط والتحرير عن
~~الحكم بالأقوى والأقرب لا يقتضي ذلك أيضا بل لا ينبغي الاشكال فيه أيضا
~~ضرورة أنه عقد على بعض منافعها كالإجارة، واقتضاء ذلك التعريض لها للحبل
~~المعطل لها والذي يتحقق معه التلف بالطلق لا يمنع جواز الانتفاع بها
~~المملوك لهم بعقد الوقف ومن ذلك يعلم قوة جواز وطئ الواقف لها إن لم يكن
~~اجماعا.
# وعلى كل حال فالمتولي لتزويجها هو الموقوف عليه، بناء على الانتقال إليه،
~~والواقف بناء على البقاء على ملكه، والحاكم بناء على الانتقال إلى الله
~~تعالى شأنه، كما لو كانت أيضا موقوفة على جهة العموم، وما عن الشيخ من
~~تزويجها لنفسها على الأخير في غير محله، وكذا احتمال أنه الموقوف عليه
~~مطلقا، لأنه من المنافع التي هي له، وإن كان الملك للعين غيره.
# وكذا الاخلاف (و) لا اشكال في أن (مهرها للموجودين من أرباب الوقف، لأنه
~~فائدة كأجرة الدار) فلا مدخلية لمالك العين حينئذ، إذ لا يخفى عليك الفرق
~~بين النكاح وغيره، في ms09939 توقف الأول على الإذن من السيد وهو المالك للعين، ولا
~~PageV28P121
# يكفي فيه ملك المنفعة، بخلاف غيره، ولعل هذا هو السبب في اتفاقهم ظاهرا
~~على كون المتولي للنكاح على التفصيل الذي ذكرناه، وإن كان هو أيضا إن لم
~~يكن اجماعا محلا للنظر، بعد اقتضاء عقد الوقف تمليك سائر المنافع للموقوف
~~عليه التي منها النكاح كما هو المفروض.
# (وكذا ولدها من نمائها، إذا كان من مملوك أو من زنا) إذ هو كثمرة البستان
~~(و) حينئذ (يختص به البطن الذي تولد معهم) وإن كانوا غير من حصل العقد في
~~زمانهم، بل الظاهر اختصاص من كان علوقه في زمانهم وإن لم يولد، خلافا
~~للمحكي عن الإسكافي والشيخ من تبعية الولد للأم في الوقف كالمدبرة
~~والمرهونة إذ هو بعد تسليم الحكم في المقيس عليه لا يصح عندنا، بناء على
~~حرمة القياس كما هو واضح.
# (فإن كان من حر بوطئ صحيح كان حرا) بلا خلاف ولا اشكال تغليبا لجانب
~~الحرية بالتبعية لأشرف الأبوين (إلا أن يشترطوا) عليه (رقيته في العقد)
~~فإنه يكون رقا حينئذ، خلافا لبعض كما تسمعه في كتاب النكاح انشاء الله
~~تعالى.
# (ولو وطأها الحر بشبهة، كان الولد حرا) لأنها كان كالصحيح بالنسبة إلى
~~ذلك، (و) لكن (عليه قيمته) طلقا (للموقوف عليهم) بناء على ما عرفت كما لو
~~وطأ غير الموقوفة شبهة، لأنه السبب في اتلاف النماء على أهله كما هو واضح،
~~ومحرر في محله.
# (ولو وطأها الواقف كان كالأجنبي) بناء على خروجها عنه عينا ومنفعة بالوقف
~~هذا كله في الوقف.
# (وأما الصدقة) غير الوقف التي قد تواتر ندبها والحث على فعلها حتى صار
~~ذلك من ضروري المذهب، بل الدين، خصوصا في شهر رمضان وخصوصا على الجيران
~~وخصوصا على الأرحام، فإن الصدقة بعشر (1)، وصلة الاخوان بعشرين وصلة
~~الأرحام بأربع وعشرين وهي دواء المريض (2)، ودافعة البلاء وقد أبرم ابراما
~~(3)، وبها يستنزل الرزق (4) و
# PageV28P122
# تقع في يد الرب قبل يد العبد (1)، وتقضى الدين وتخلف البركة وتزيد في
~~المال، ويستحب التبكير بها لدفع شر ذلك اليوم (2) وفي ms09940 أول الليل كذلك (3)
~~وأنها تدفع ميتة السوء والداء، والدبيلة، والحرق، والغرق، والهدم، والجنون
~~إلى أن عد سبعين بابا من السوء (4) إلى غير ذلك مما ورد فيها، هذا.
# ولكن قال الصادق (عليه السلام): في خبر زرارة (5) " إنما الصدقة محدثة،
~~إنما كان الناس على عهد رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم) ينحلون
~~ويهبون، ولا ينبغي لمن أعطى لله شيئا أن يرجع فيه، قال: وما لم يعط لله
~~تعالى أو في الله تعالى، فإنه يرجع فيه نحلة كانت أو هبة حيزت أو لم تحز،
~~ولا يرجع الرجل فيما يهب لامرأته ".
# ولعل المراد على ما قيل: أن الناس كانوا على عهد رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله وسلم) لا يتصدق بعضهم على بعض، إذا أرادوا معروفا فيما بينهم،
~~سوى الزكاة وما يعطى لأهل المسكنة، بل كانوا يهبون وينحلون، إما لإرادة
~~تحصيل ملكة الجود، أو لإرادة سرور الموهوب له، والإثابة منه، وغير ذلك،
~~وإنما صدقة بعضهم على بعض في غير الزكاة و الترحم للمساكين أمر محدث، أعني
~~القصد بالهبة والنحلة لله تعالى شأنه المسمى ذلك بالصدقة محدث، كما يشهد
~~لذلك في الجملة ما في خبر ولده (6) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~الرجل يتصدق بالصدقة أله أن يرجع في صدقته؟ فقال: إن الصدقة محدثة، إنما
~~كان النحل والهبة، ولمن وهب أو نحل أن يرجع في هبته حيز أو لم يحز ولا
~~ينبغي لمن أعطى شيئا لله عز وجل أن يرجع فيه ".
# وربما احتمل كون المراد حدوث الصدقة بمعنى الوقف، إلا أنه كما ترى، ومن
~~هنا قال في محكي المبسوط: إذا قصد الثواب والتقرب بالهبة إلى الله تعالى
~~سميت صدقة، وفرق بذلك بينها وبين الهبة والهدية.
# PageV28P123
# وفي الحدائق الظاهر أن اطلاق الصدقة على هذا المعنى المشهور المشروط
~~بالشروط المعلومة أمر محدث، لم يكن في زمنه (صلى الله عليه وآله وسلم)،
~~وإنما كان الذي في زمنه النحل والهبات، والصدقة يومئذ إنما تستعمل بمعنى
~~الوقف، كما في صدقات على و فاطمة (عليهما السلام) والكاظم (عليه السلام) ms09941
~~(1)، ثم استدل على ذلك بخبر عبيد المزبور، مدعيا ظهوره في السؤال عن الصدقة
~~المعهودة، فأجاب بأنها بهذا المعنى محدث، وإنما المستعمل يومئذ النحل
~~والهبة، ثم أجاب بأن من أعطى لله أي قرن عطيته بالقربة صدقة أو هبة أو نحله
~~لا ينبغي الرجوع فيه، وأما قوله ولمن وهب فالمراد به عدم القربة، وفيه أن
~~ما ورد من الكتاب والسنة بهذا اللفظ مرادا به هذا المعنى لا يكاد يحصى،
~~فليس المراد إلا حصول الحدوث بالمعنى الذي ذكرناه، ولعله هو الذي ينطبق
~~عليه ما عن التذكرة و المسالك من أن الهبة أعم من الصدقة، لاشتراطها
~~بالقربة دونها، وأن الهدية أخص من الهبة أيضا لأنها تفتقر إلى حمل الهدى من
~~مكان إلى مكان، فلا يقال: أهدى إليه دارا أو عقارا، بل يقال: وهبه ذلك، فلو
~~نذر الهبة برئ بالصدقة والهدية، ولو حلف أن لا يهب حنث إذا تصدق أو أهدى،
~~دون العكس، وهل يعتبر في حد الهدية أن يكون بين المهدي والمهدى إليه واسطة
~~أو رسول وجهان: أظهرها العدم وهو جيد، إلا أنك ستعرف أنها أعم منه من وجه.
# (و) على كل حال ف‍ (هي عقد يفتقر إلى ايجاب وقبول) بلا خلاف محقق أجده
~~فيه، بل عن ظاهر المبسوط وفقه الراوندي والغنية والكفاية والمفاتيح الاجماع
~~عليه، بل صريح بعض وظاهر آخر اعتبار ما يعتبر في العقد اللازم فيها.
# لكن في الرياض يعتبر فيها ما يدل على الايجاب والقبول ولو فعلا، وفاقا
~~لبعض أصحابنا خلافا لجماعة فاشترطوا فيها ما يشترط في العقود اللازمة،
~~واطلاق النصوص بلزوم الصدقة بعد القبض وقصد القربة يدفعه، وهي وإن اشتملت
~~ما ليس فيه ايجاب و قبول بالمرة، إلا أن اعتبارهما ولو فعلا لازم البتة،
~~فإن مع عدمها لا يعلم كونها صدقة مضافا إلى عدم انصراف الاطلاق بحكم
~~التبادر إلى خلافهما، هذا مضافا إلى الاتفاق
# PageV28P124
# في الظاهر على اعتبارهما في الجملة، وسيأتي عن المبسوط أن عليه اجماع
~~الإمامية، و فيه أن ما ذكره أيضا مناف للمتفق عليه في الظاهر من كونها ms09942 عقدا
~~بالمعنى المتعارف الذي قد عبروا به في غيرها من العقود، ومن المعلوم عدم
~~تحققه اصطلاحا بالايجاب الفعلي كما أن من المعلوم تحقق الصدقة بالأفعال،
~~ولو من الطرفين، فلا محيص عن التزام أن لها عقدا أو معاطاة على نحو ما
~~سمعته في البيع، بل كان ينبغي التزام الجواز في الثاني وإن اندرج تحت اسم
~~الصدقة على نحو اندراجها في اسم البيع، إلا أن ظاهر قوله في نصوص المقام "
~~أن ما كان لله تعالى لا رجوع فيه " يقتضي لزومها، ضرورة استبعاد حمله على
~~خصوص العقد منها، كاستبعاد القول بجوازها وإن قصد الله تعالى شأنه فيها،
~~باعتبار عدم العقد فيها، فيتعين القول بلزومها وإن كانت معاطاة، إذ هو جهة
~~غير جهة العقدية والمعاطاتية، والمتفق عليه في باب المعاطاة من الفرق بين
~~العقد اللازم ومعاطاته بالجواز وعدمه، إنما هو إذا كان اللزوم من جهة
~~العقدية، لا ما إذا كان من جهة هي متحققة في العقد ومعاطاته، بل لولا الجهة
~~المخصوصة لكان عقدها جايزا ضرورة كونه حينئذ هبة، وهي من العقود الجايزة.
# ومن ذلك يعلم أنه لا وجه لاعتبار ما يعتبر في العقود اللازمة من اللفظ
~~المخصوص ونحوه، ضرورة كون لزومها من جهة القربة لا من جهة العقدية، فهي
~~حينئذ كالهبة المعوضة.
# نعم يبقى شئ وهو احتمال دعوى أعمية الصدقة من العقد، ضرورة صدقها على
~~الابراء المتقرب به، والوقف كذلك، بل وعلى بذل الطعام والماء ونحوهما
~~للفقراء والمساكين مثلا، وإن لم يكن على جهة معنى العقدية الذي هو قصد
~~الارتباط بالايجاب والقبول، ولقد كان علي بن الحسين (عليه السلام) (1) "
~~يتصدق على الفقير في السر على وجه لا يحصل فيه معنى العقدية، بل لا يبعد
~~كونها دفع المال مجانا قربة إلى الله تعالى شأنه، فإن كان مورده الابراء،
~~كان صدقة وابراء، وإن كان مورده الهبة، كان هبة وصدقة، وإن كان مورده
~~الوقف، كان وقفا وصدقة، وإن كان غير ذلك كان
# PageV28P125
# صدقة، ومنه الزكاة والكفارة ونحوهما، فالابراء حينئذ منه ما هو صدقة،
~~ومنه ما هو ليس ms09943 كذلك، وكذلك الهبة والوقف، وحينئذ فيجري على كل منها أحكام
~~ذلك إلا الرجوع بها حيث تقوم مقام الهبة للعلة التي سمعتها، وليست هي عقدا
~~مستقلا تقوم مقام المذكورات على نحو الصلح، كما عساه يظهر من أفرادها بكتاب
~~عن الهبة واطلاقهم كونها عقدا، لكنه ليس في محله عند التأمل، وإلا لاحتاجت
~~إلى القبول في قيامها مقام الابراء، ومن المعلوم خلافه، بل لم يجر حكم
~~الابراء حينئذ على ما كان صدقة منه وكذا الوقف والهبة، وبذلك يظهر أن ذلك
~~ليس ممنوعا لها عنها، كما أومئ إليه الفاضل وغيره فيما سمعته من الحنث
~~بالصدقة لو حلف أن لا يهب ولا يهدي.
# وبذلك يظهر لك النظر فيما ذكره في جامع المقاصد حيث قال: " إن ما ذكروه
~~في الاحتجاج على أن الابراء لا يحتاج إلى القبول، وهو قوله تعالى (1) " وأن
~~تصدقوا خير لكم " حيث فسروا الصدقة هنا بالابراء، يقتضي عدم اشتراط القبول،
~~ولا نية القربة ".
# إذ هو كما ترى لا يقتضي إلا عدم اعتبار القبول في هذا القسم خاصة وأما
~~اعتبار القربة فهو من مقوماتها دونه، فليس كل ابراء صدقة، ولا كل صدقة
~~ابراء، وكذلك الهبة والوقف، بل بينها وبين هذه العموم من وجه، لما عرفت من
~~صدق الصدقة على ما لا يندرج في شئ منه، فليست هي إلا لمعنى متحد شامل
~~للجميع، وهذه أفراده، وكل فرد منها داخل تحت اسم آخر يلحقه حكمه، وإن سمى
~~باعتبار قصد القربة فيه أنه صدقة، إلا أن ذلك كله مناف لظاهر جعلها عقدا
~~مستقلا عن الهبة، الظاهر في مباينتها لها، وأن التميز بينها وبين الهبة
~~بالقصد وإن اتحد موردها، وحينئذ لا تجتمع الصدقة العقدية مع غيرها من
~~العقود أصلا، والهبة قربة إلى الله تعالى مع عدم القصد بأنها صدقة تكون هبة
~~لا صدقة، وبالعكس صدقة لا هبة.
# وبذلك يظهر النظر في جملة من الكمات السابقة، ولعله إلى ذلك يرجع ما في
~~المسالك وإن كان هو لا يخلو من نظر من وجه آخر، قال: قد يلوح من بعض كلامهم ms09944
# PageV28P126
# عدم الاتفاق على اشتراط القربة، حيث استدلوا على أن الابراء لا يحتاج إلى
~~القبول بقوله تعالى (1) " وأن تصدقوا خير لكم " وفسروا الصدقة هنا
~~بالابراء، مع أنه غير مفتقر إلى القربة، ويلزم منه عدم افتقارها إلى القبول
~~أيضا كذلك، إلا أن يقال: إنها تطلق على معنيين: خاص وعام، وأن الابراء صدقة
~~بالمعنى العام، وكلامهم هنا في المعنى الخاص وقد تقدم في الوقف أنه صدقة،
~~والأخبار مشحونة به، مع أن الأصح عدم اعتبار نية القربة فيه، وهذه فوائد
~~اعتبار معنى العام ".
# (و) كيف كان فتفتقر صحتها مع الايجاب والقبول إلى (اقباض) أي القبض بإذن،
~~بلا خلاف أجده فيه، كما اعترف به غير واحد، بل قيل: إنه قد يلوح الاجماع
~~على ذلك، أو يظهر من المبسوط وفقه الراوندي بل عن التذكرة، الاجماع عليه في
~~موضعين وهو الحجة بعد النصوص المذكورة في الوقف، كحسنة عبيد بن زرارة (2)
~~عن الصادق (عليه السلام) " في رجل يتصدق على ولد له قد أدركوا فقال: إذا لم
~~يقبضوا حتى يموت فهو ميراث " و غيره مما تقدم سابقا لما عرفت من أعمية
~~الصدقة من الوقف، فترك الاستفصال حينئذ يقتضي العموم، بل قد يدعى أنه
~~المتبادر من نصوص الصدقة المشتملة على ذلك فإنها بمعنى الاعطاء صدقه، بل
~~ربما يستدل بأصالة عدم الصحة أيضا، إلا أنه في غير محله، لانقطاعه
~~بالعمومات.
# نعم يتجه الاستدلال عليه بما دل على اعتباره في الهبة بناء على أنها هي
~~مع زيادة نية القربة التي اقتضت عدم جواز الرجوع بها بعد اجتماع شرائط
~~صحتها التي منها الاقباض المزبور.
# (و) حينئذ ف‍ (لو قبضها المعطى له، من غير رضا المالك لم ينتقل إليه)
~~لعدم حصول الاقباض الذي هو بمعنى القبض بالإذن، كما في كل مقام كان القبض
~~فيه من شروط الصحة، لا لكونه منهيا عنه حينئذ بدون الإذن، إذ هو معاملة لا
~~ينافي ترتب أثره عليه كونه محرما، ولكن لكون الشرط الاقباض ولو للاجماع على
~~ذلك، لم
# PageV28P127
# يحصل الشرط حينئذ، فلم يترتب عليه الأثر، فضلا عن عدم القبض ms09945 أصلا،
~~وارتفاع الضمان عن المبيع - بقبض المشتري من دون إذن البايع - إنما هو لعدم
~~كون القبض فيه شرطا للصحة، كما في الفرض، لتمامية الملك بعقد البيع، وإنما
~~وجب الإذن للتقابض الذي هو مقتضى المعاوضة، وهو أمر خارج عما نحن فيه،
~~والضمان بالتلف قبل قبضه إنما كان لفوات المعاوضة، فمع فرض تحققه تمت
~~المعاوضة، فلا ضمان بعد على البايع حينئذ من هذه الجهة، وإن كان القبض بغير
~~إذنه.
# نعم لا يرتفع الخيار مثلا بهذا القبض ولا غيره من الأحكام التي تترتب على
~~القبض والله العالم.
# (ومن شرطها) إن لم يكن من مقوماتها (نية القربة) بلا خلاف أجده فيه بل
~~الاجماع بقسميه عليه، والمناقشة في ذلك - وفي اعتبار القبول بقوله تعالى
~~(1) " و إن تصدقوا خير لكم " المستدل به على الابراء - قد عرفت جوابها مما
~~تقدم، كل ذلك مضافا إلى حسنى حماد وصحيحه (2) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " لا صدقة ولا عتق إلا ما أريد به وجه الله عز وجل "، وصحيح محمد
~~بن مسلم (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) " ولا يرجع في الصدقة إذا ابتغى وجه
~~الله عز وجل " وخبر الحكم (4) " إنما الصدقة لله فما جعل لله فلا رجعة له
~~فيه " وغير ذلك من النصوص الدالة عليه حتى النبوي (5) المروي في الطرفين أن
~~مثل الراجع في صدقته مثل الراجع في قيئه ".
# (و) حينئذ ف‍ (لا يجوز الرجوع فيها بعد القبض على الأصح) بل عن السرائر
~~والتذكرة وظاهر المفاتيح وكذا الغنية الاجماع عليه، للعموم المقتضي ذلك،
~~والخصوص الذي عرفته، و (لأن المقصود بها الأجر وقد حصل، فهي كالهبة المعوض
~~عنها) وكالعبادة التي لا خيار فيها، مضافا إلى أولوية اللزوم في المقام منه
~~في
# PageV28P128
# الهبة المنوي فيها القربة المحكي عليه الاجماع عن الإنتصار والغنية
~~والتذكرة إن لم - تكن هي، كما عرفته سابقا.
# لكن مع ذلك كله عن المبسوط، والمهذب وفقه الراوندي أن صدقة التطوع بمنزلة
~~الهبة في جميع الأحكام، ومن شرطها الايجاب والقبول، ولا تلزم إلا بالقبض
~~أو.
# ما يجري مجراه، وكل من له ms09946 الرجوع في الهبة، له الرجوع في الصدقة، ولا ريب
~~في ضعفه وإن احتمل بناءه على عدم اعتبار القربة في الصدقة، إذ هو لا يخفى
~~عليك ما فيه، بل المحكي عن صريحه التصريح باعتبار القربة في مفهومها، فضلا
~~عن كونه شرطا فيها، وما أبعد ما بينه، وبين المحكي عنه في النهاية، والمفيد
~~في المقنعة، ومن أن ما تصدق به لوجه الله فلا يجوز أن يعود إليه بالبيع أو
~~الهبة أو الصدقة، وإن رجع بالميراث كان جائزا، ولعله لقول الصادق (عليه
~~السلام) في صحيح منصور بن حازم (1) " إذا تصدق الرجل بصدقة لم يحل له أن
~~يشتريها، ولا يستوهبها ولا يستردها إلا في ميراث " المحمول على الكراهة
~~لمعارضته للعمومات التي هي أصول المذهب وقواعده، بل عن المحقق حمل عبارة
~~النهاية على ذلك، بل عن ابن إدريس نفى الخلاف عن جواز الرجوع بذلك، ولعله
~~تحمل عبارة المقنعة على ذلك أيضا.
# (و) كيف كان ف‍ (الصدقة المفروضة) أو الزكاة منها خاصة (محرمة علي بني
~~هاشم إلا صدقة الهاشمي أو صدقة غيره عند الاضطرار، ولا بأس بالصدقة
~~المندوبة عليهم) مطلقا أو ما عدا النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) والأئمة
~~(عليهم السلام) منهم، كما تقدم الكلام في ذلك مفصلا.
# ومن الغريب أنه بناء على أن الصدقة هي الهبة المتقرب بها وكذا الهدية وأن
~~المندوبة محرمة على النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) والأئمة (عليهم
~~السلام) يتوجه تحريمها حينئذ عليهم إلا مع عدم ملاحظة القربة ويمكن القطع
~~بعدمه، ومنه يعلم كون كل منها مفهوما مستقلا عن الآخر.
# (مسائل ثلاث) (الأولى): قد عرفت أنه (لا يجوز الرجوع في الصدقة بعد
~~القبض، سواء عوض عنها أو لم يعوض، لرحم كانت أو لأجنبي على الأصح) خلافا
~~لمن سمعت، فجعل حكمها
# PageV28P129
# حكم الهبة، لأنها قسم منها، وقد عرفت ضعفه.
# ولكن لا يخفى أن مرجع ذلك ومرجع ما سمعته عن التذكرة وغيرها أن الصدقة
~~حينئذ الأوصاف اللاحقة للهبة، وليست عقدا مستقلا مقابلا لها، وحينئذ فإذا
~~أفسدت النية فيها بمنافاة الاخلاص ونحوه يتجه ms09947 ثبوت حكم الهبة لها حينئذ فله
~~الرجوع بها حينئذ مع عدم العوض، وعدم كونها لرحم، وإلا فلا يجوز، أما على
~~ما قلناه من كونها عقدا مستقلا فالمتجه بطلان العقد حينئذ بفساد شرطه،
~~فتأمل جيدا والله العالم.
# المسألة (الثانية: يجوز الصدقة على الذمي) وغيره من الكافر غير الحربي (و
~~إن كان أجنبيا) على الأصح (لقوله (عليه السلام) " على كل كبد حراء أجر (1)
~~" ولقوله تعالى لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين) ولم يخرجوكم
~~من دياركم أن تبروهم و تقسطوا إليهم (2) " وغير ذلك مما سمعته في الوقف،
~~فإن المسألة من واد واحد دليلا، و خلافا والله العالم.
# المسألة (الثالثة: صدقة السر) التي تطفئ غضب الرب (3) (أفضل من) صدقة
~~(الجهر) بلا خلاف أجده فيه بل في المسالك هو موضع وفاق، قال الله تعالى (4)
~~" و إن تخفوها وتؤتوها الفقراء فهو خير لكم " وعن الصادق (عليه السلام) (5)
~~" والله الصدقة في السر أفضل منها في العلانية " إلى غير ذلك، (إلا أن يتهم
~~في ترك المواساة، فيظهرها دفعا للتهمة) التي تجنب عنها سيد الرسل (صلى الله
~~عليه وآله وسلم) مع بعده عنها فضلا عن غيره أو قصد الاقتداء به، أو ترغيب
~~الناس، أو نحو ذلك مما يقترن به الجهر على وجه يرجح على مراعاة السرية التي
~~هي أرجح من الجهرية من حيث نفسها.
# نعم في الدروس وغيرها تخصيص ذلك للمندوبة، أما الواجبة فالأفضل اظهارها،
~~كما عن تفسير علي بن إبراهيم روايته (6) عن الصادق (عليه السلام)، ولبعدها
~~عن تطرق الريا، و
# PageV28P130
# للأمر بحملها إلى الإمام المنافي للكتمان، بل عن ابن عباس (1) " أن صدقة
~~السر في التطوع تفضل علانيتها بسبعين ضعفا، وصدقة الفريضة علانيتها أفضل من
~~سرها بخمسة و عشرين ضعفا " لكن المصنف وغيره أطلقوا أفضلية السر، وهو لا
~~يخلو من وجه والأمر سهل بعد ايكال الأمر إلى عالم السر والجهر، والله
~~العالم.
# ويكره الصدقة بجميع ماله على ما صرح به غير واحد، ولعله لقوله تعالى (2)
~~" يسئلونك ماذا ينفقون، قل العفو " أي الوسط وقوله تعالى (3) " ولا تبسطها ms09948
~~كل البسط " (4) " وإذا أنفقوا لم يسرفوا " وقوله (عليه السلام) (5) " أفضل
~~الصدقة عن ظهر غنى " لكن لا يخفى عليك رجحان مقام الايثار الذي أشار إليه
~~رب العزة بقوله (6) " ويؤثرون على أنفسهم ولو كان بهم خصاصة " و فعله
~~الأولياء، ولعله لذا قال في الدروس: " ويكره أن يتصدق بجميع ماله إلا مع
~~وثوقه بالصبر ولا عيال له " وكأن الرجوع في ذلك كله إلى الموازين الشرعية -
~~المختلفة باختلاف الأمكنة والأزمنة والأحوال - هو المتجه في ذلك وفي غيره،
~~كالصدقة وعنده عيال محتاجون أو عليه دين التي نفى استحبابها في الأول في
~~القواعد، وعن غيرها، وحكم بكراهتها في الثاني.
# لكن من المعلوم إرادة قلة الثواب من ذلك، نحو الصدقة على الأجنبي مع حاجة
~~القريب الذي ورد فيها (لا صدقة وذو رحم محتاج) المراد منها المرجوحية
~~بالنسبة إلى تلك، التي سئل النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) أي الصدقة
~~أفضل؟ قال على الرحم الكاشح) هذا.
# وقد تضمنت النصوص وظائف كثيرة للصدقة، كما أنها تضمنت الحكم بالصدقة في
# PageV28P131
# جملة من الأمور كالتوسعة على العيال، وبذل الجاه، والكلمة اللينة ونحو
~~ذلك مما هو مراد منها مشابهتها في الفضل، لأنها منها حقيقة، فلاحظ وتدبر.
~~والله العالم والموفق والمؤيد والمسدد. PageV28P132
# (كتاب السكنى) وأختيها (والحبس) (وهي عقد) بالمعنى الأعم الشامل للمعاطاة
~~بناء على مشروعيتها (يفتقر) في الصحة (إلى) معنى (الايجاب والقبول) ولو
~~فعلا بلا خلاف ولا إشكال، و يفتقر في اللزوم إلى اللفظين منه على نحو غيرها
~~من العقود اللازمة التي شرعت المعاطاة فيها، على أنها من أفرادها ولا فرق
~~في ذلك بين كونها مطلقة، أو مقترنة بمدة أو عمر، كما هو ظاهر الأصحاب،
~~وجواز الرجوع بها في الأول متى شاء لا ينافي افتقار مشروعيتها إلى معنى
~~الايجاب والقبول، على حسب ما سمعته في العقود الجايزة على أن الظاهر لزومها
~~في الفرض أيضا بالنسبة إلى مسمى الاسكان، وجواز الرجوع لمكان تحقق مقتضاها
~~لا لكون العقد جائزا، وإلا لجاز عدم إسكانها أصلا والأمر في ذلك سهل.
# (و) أما (القبض) فلا خلاف أجده في ms09949 اعتبارها فيها أيضا، بل في الرياض عن
~~ظاهر جماعة وصريح آخر الاجماع عليه. نعم في جامع المقاصد ينبغي أن يكون
~~اشتراطه على القول باللزوم، أما على عدم اللزوم فإنه بمنزلة العارية،
~~والظاهر أن مراده ما في الروضة من أنه إنما يشترط على تقدير لزومها، أما لو
~~كانت جائزة فالاقباض شرط في جواز التسلط على الانتفاع، ولما كانت الفائدة
~~بدونه منتفية، أطلق اشتراطه فيها، وإلا فلا يخفى عليك عدم منافاة شرطيته
~~لجواز، كما في القبض بالنسبة إلى الهبة، على معنى عدم تحقق أثر العقد إلا
~~به، هذا.
# وعن المبسوط والمهذب وفقه الراوندي والسرائر وغيرها أنه يفتقر في صحتها
~~إلى الايجاب والقبول، ولزومها إلى القبض، ولعله لا يخلو من قوة، لأن العمدة
~~في اشتراطه اجماع الخلاف، وهو أنه إنما يقتضيه، لا الصحة التي هي من مقتضى
~~العمومات والاطلاقات قال في المحكي عنه: (إذا أتى بواحدة منها أي العقود
~~الثلاثة، وأقبضه فقد لزمت العمرى، ثم ادعى عليه اجماع الفرقة وأخبارهم.
# لكن ظاهر الأكثر وصريح بعض أنه شرط في الصحة، بل الظاهر أنه معقد ما
~~PageV28P133
# سمعته من الرياض، ولعله لكونها من لواحق الوقف أو الهبة، بل في المحكي من
~~كلام ابن حمزة اعتبار نية القربة في صحتها أيضا، ولا دليل عليه، بل لا دليل
~~على اعتباره في لزومها أيضا كما هو المحكي عن المقنعة والكافي وجامع
~~الشرايع والغنية، بل ظاهر الأدلة كعموم " أوفوا " (1) و " المؤمنون " (2)
~~وغيرهما لزومها بدون ذلك، وغيرها.
# ومن هنا كان ظاهر الأكثر أو المشهور ما هو صريح جماعة من عدم اعتبارها في
~~الصحة واللزوم، وإن توقف عليها حصول الثواب. نعم في جواز السكنى المطلقة أو
~~لزومها في المسمى خلاف تسمع تحريره انشاء الله.
# (و) على كل حال ف‍ (فائدتها التسلط على استيفاء المنفعة) تمام المدة
~~المشترطة (مع بقاء الملك على) ملك (مالكه) بلا خلاف أجده فيه، كما اعترف به
~~غير واحد، إلا ما يحكى عن الشيخ والراوندي وابن البراج من اقتضائها نقل
~~العين في خصوص ما لو قال: هذه الدار لك ms09950 عمرك ولعقبك من بعدك، مع أنا لم
~~نتحقق ذلك عن الشيخ وابن البراج، بل المتحقق عن أولهما خلافه، وإن حكى عنه
~~ما يوهم ذلك، وعلى تقديره فلا ريب في ضعفه، ضرورة عدم اختلاف مقتضاها
~~باختلاف كيفية تعلقها، مع أن الأصل بقاء الملك على ملك مالكه، كما ستسمع
~~تحقيق الحال فيه.
# وإنما غرض المصنف وغيره فيما ذكره التنبيه على خلاف بعض العامة حيث جعلها
~~مفيدة فائدة الهبة على بعض الوجوه، فينتقل ملك العين إلى الساكن وهو واضح
~~الفساد. والله العالم.
# ( و) كيف كان ف‍ (يختلف عليها) أي السكنى (الأسماء بحسب اختلاف الإضافة،
~~فإذا اقترنت بالعمر قيل: عمري) وسكنى (وبالاسكان) وحده (قيل:
# سكنى) خاصة (وبالمدة) المعينة (قيل:) سكنى و (رقبى) إما من الارتقاب، أو
~~من رقبة الملك، فالسكنى حينئذ مع تعلقها بالمسكن، وكون الصيغة بلفظها أعم
~~منهما، وإن كانا هما أعم منها من وجه آخر وهو فيما إذا كانت الصيغة بلفظ
~~أعمرتك وأرقبتك
# PageV28P134
# فإنهما حينئذ عمري ورقبى، ولا يقال: سكنى، أو كان موردهما غير المسكن بل
~~دابة ونحوها، كذا في المسالك حاكيا له عن الأكثر، بل ستسمع فيما يأتي
~~التصريح منه بأن العمرى و الرقبى المتعلقة بالمسكن هما كالسلم والصرف
~~بالنسبة إلى البيع، أي قسم خاص من السكنى.
# لكن لا يخفى عليك أولا: أن مقتضاه اطلاق السكنى عليهما وإن كانت الصيغة
~~بلفظهما، كاطلاق البيع على السلم والصرف.
# وثانيا: أن المعلوم من النص والفتوى تباين العقود، وأنه لا يجتمع عقدان
~~في عقد واحد، ضرورة كون كل منهما سببا مستقلا في نفسه، كما أن المعلوم
~~منهما هنا أن هذه العقود الثلاثة كغيرها من العقود، بدليل - اختلاف مواردها
~~في كثير من المقامات - وغيره، ومع فرض اتحاد موردها واتحاد الصيغة القابلة
~~لكل منهما يجب التمييز بالنية و القصد، كالصلح والبيع والهبة المعوضة.
# بل قد يظهر من المحكي عن التحرير عدم إمكان اجتماعها أصلا، قال: " إن
~~كانت السكنى مطلقة أو يقول أسكنتك عمري أو عمرك، أو مدة معينة من الزمان
~~قيل: سكنى، و إن قيدت بالعمر بأن ms09951 يقول: أعمرتك مدة عمرك أو عمري قيل: عمري
~~وإن قرنت بالمدة قيل: رقبى، بأن يقول: أرقبتك هذه الدار مدة " ضرورة ظهوره
~~في اعتبار تحقق كل منها الصيغة باسمها بل لعل التباين ظاهر المحكي عن
~~الوسيلة والكافي.
# قال في الأولى: " العمرى أن يجعل منفعة داره أو ضيعته لغيره مدة حياته، و
~~الرقبى أن يجعلها مدة معلومة، والسكنى أن يجعل سكناها لغيره مدة عمر أحدهما
~~".
# وفي الثاني: السكنى أن يجعل منفعة سكناها لغيره مدة معلومة، والرقبى أن
~~يسكنه فيها مدة حياة المالك، والعمرى أن يسكنه فيها طول عمر المعمر " أي
~~الغير.
# وعن المبسوط والخلاف والمهذب وفقه القرآن للراوندي والغنية والسرائر أن
~~صورة الرقبى صورة العمرى، إلا أن اللفظ يختلف، فإنه يقول: أعمرتك هذه الدار
~~مدة حياتك أو حياتي، الرقبى يحتاج أن يقول أرقبتك هذه الدار مدة حياتك أو
~~PageV28P135
# حياتي بل عن المبسوط لا فرق بينهما عندنا، وعن المهذب وما يفرق به بعض
~~الناس ليس مذهبا لنا.
# وفي محكي التذكرة عن علي (عليه السلام) (1) " الرقبى والعمرى، سواء " وفي
~~محكي الخلاف أن العمرى عندنا سكنى، وعن الجامع أن العمرى والرقبى بحكم
~~السكنى، وعن صيغ العقود أن العبارات شتى والمقصود واحد، وعن المختلف بعد أن
~~ذكر كلام المبسوط والمهذب والوسيلة والكافي والسرائر قال: وهذه اختلافات
~~لفظية.
# قلت: لا إشكال في أن المفاد واحد مع فرض كون المورد المسكن، إلا أنه تظهر
~~الثمرة مع فرض التباين بلزوم القصد مع فرض العقد باللفظ الصالح للجميع، كما
~~في كل مشترك، و قصد القدر المشترك غير كاف، لعدم ثبوت مشروعيته لنفسه، نحو
~~قصد النقل المطلق من دون تشخيص كونه بيعا أو صلحا أو هبة معوضة، والفرض
~~صلاحية المورد، فإن كان المراد من الوحدة والتسوية بالنسبة إلى النتيجة أو
~~بالنسبة إلى أكثر الأحكام الثابتة لهما، فكذلك، وإن أريد بالوحدة الاتحاد
~~بالعقد وإن تكثرت أسماؤه باعتبار ألفاظه فخلاف ظاهر النص والفتوى أنها عقود
~~مستقلة مختلفة المعاني، بل لو أريد من مورد أحدها الآخر بطل، نحو ما يراد
~~من البيع الصلح، وبالعكس، ms09952 إلا بناء على جواز انشاء العقد اللازم بالمجاز،
~~والفرض قصد المعنى المجازي، أما مع عدمه فلا ريب في بطلانه ضرورة كونه
~~حينئذ كإرادة الإجارة بالبيع، وبالعكس، فتأمل.
# ومن ذلك يظهر أن الأولى قصد السكنى والعمرى في اللفظ المشتمل عليهما،
~~وكذا اللفظ المشتمل على المدة المعينة وربما تسمع لذلك تتمة انشاء الله
~~تعالى.
# (و) على كل حال ف‍ (العبارة عن العقد أن يقول: أسكنتك أو أعمرتك أو
~~أرقبتك أو ما جرى مجرى ذلك، هذه الدار أو هذه الأرض أو هذا المسكن عمرك أو
~~عمري أو مدة معينة) بلا خلاف ولا اشكال في أصل جواز العقد بذلك.
# إنما الكلام في حصره بذلك، وقد قدمنا سابقا تحقيق الحال في سائر العقود
~~اللازمة، فضلا عن غيرها بالنسبة إلى خصوص اللفظ وبالنسبة إلى اعتبار
~~الماضوية و
# PageV28P136
# غيرها فلاحظ وتأمل.
# لكن عن التذكرة هنا أو يقول: أرقبتك هذه الدار، وهي لك مدة حياتك أو وهبت
~~منك هذه الدار عمرك على أنك إن مت قبلي عادت إلي، وإن مت قبلك استقرت عليك،
~~قيل: وظاهره الملك للعين مستقرا كما حكاه هو وغيره عن بعض العامة، و يمكن
~~إرادة الاستقرار للمنفعة بقية العمر لمعلومية مخالفة الأول لظاهر المذهب
~~وأن يكون مراد صحة الهبة على هذا الوجه، ولكن جاء بها في المقام لأن لها
~~شبها بالعمرى من حيث التقييد به، لا عقد العمرى بلفظ الهبة الذي قد يشكل
~~بأنه مجاز فلا يعقد به العقد اللازم بناء على المعروف عندهم، والأمر في ذلك
~~سهل بعد وضوح الحال.
# ثم إنه غير خفى عليك وجه المناسبة في العمرى، أما الرقبى فالظاهر أنها من
~~الارتقاب الذي هو الانتظار، لانتظار كل منهما المدة المضروبة، أو من رقبة
~~الملك باعتبار دفع الرقبة إليه لاستيفاء المنفعة، وعن بعض أصحابنا أن
~~الرقبى أن يقول: جعلت خدمة هذا العبد لك مدة حياتك أو مدة حياتي، وكأنه
~~أخذها من رقبة العبد إلا أنا لم نعرفه، كما اعترف به غيرنا.
# بل في الحدائق انكار أصل عقد الرقبى، لعدم وجود لفظها في ms09953 شئ من نصوصنا،
~~وإن كان فيه عدم اعتبار ذلك في ثبوت العقد، خصوصا بعد المرسل عن علي (عليه
~~السلام) المتقدم، بل عن الخلاف نسبته إلى أخبارنا، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (تلزم) السكنى وأختاها (بالقبض) بعد فرض اجتماع غيره مما
~~يشترط فيها (قيل:) والقائل الشيخ على ما في التنقيح، وإن كنا لم نتحققه (لا
~~تلزم) مطلقا (وقيل:) والقائل أبو الصلاح في المحكي عن كافيه، بل لعله ظاهر
~~المحكي عن المقنعة والغنية، وجامع الشرايع (تلزم أن قصد به القربة) و إلا
~~فلا.
# (والأول أشهر) بل المشهر بل في المسالك هو المعروف من مذهب PageV28P137
# الأصحاب، بل فيها أيضا لم نقف على قائل بالقولين الآخرين، بل في محكي
~~الخلاف إذا أتى بواحدة منها أي العقود الثلاثة وأقبضه فقد لزمت العمرى، ثم
~~ادعى عليه اجماع الفرقة وأخبارهم، ولعله الحجة مضافا إلى قاعدة اللزوم
~~واستصحابه.
# وخبر أبي الصباح الكناني (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سئل عن
~~السكنى والعمرى فقال: إن كان قد جعل السكنى في حياته فهو كما شرط، وإن كان
~~جعلها له ولعقبه بعده حتى يغني عقبه، فليس لهم أن يبيعوا ولا يرثوا ثم ترجع
~~الدار إلى صاحبها الأول ".
# ومضمر حمران (2) " سألته عن السكنى والعمرى؟ فقال: إن الناس فيه عند
~~شروطهم إن كان شرط حياته سكن حياته، وإن كان لعقبه فهي لعقبه كما شرط حتى
~~يفنوا، ثم ترد إلى صاحب الدار ".
# وحسن الحلبي أو صحيحه عن أبي عبد الله (عليه السلام) (3) " في الرجل يسكن
~~الرجل داره ولعقبه من بعده، قال: يجوز، وليس لهم أن يبيعوا ولا يرثوا، قلت:
~~فرجل أسكن رجلا في حياته قال: يجوز ذلك، قلت: فرجل أسكن رجلا داره، ولم
~~يوقت، قال:
# جائز ويخرجه إذا شاء " المعلوم إرادة المضي من الجواز فيه خصوصا بملاحظة
~~ذيل الخبر، وما تقدمه من النصوص المراد منها لزوم الشرط على حسب ما شرط.
# وكذا صحيح الحسين بن نعيم (4) عن الكاظم (عليه السلام) " سألته عن رجل
~~جعل سكنى داره لرجل أيام حياته أو له ولعقبه من ms09954 بعده، هل هي له ولعقبه كما
~~شرط؟ قال: نعم قلت فإن احتاج يبيعها قال: نعم، قلت: فينقض بيعه الدار
~~السكنى؟ قال: لا ينقض البيع السكنى، كذلك سمعت أبي (عليه السلام) يقول: قال
~~أبو جعفر (عليه السلام): لا ينقض البيع الإجارة ولا السكنى، ولكن يبيعه على
~~أن، الذي يشتريه لا يملك ما اشترى حتى تنقضي السكنى على ما شرط، وكذلك
~~الإجارة ".
# PageV28P138
# كما صرح به في خبر أحمد بن عمر الحلبي (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~(سألته عن رجل أسكن داره رجلا في حياته؟ قال: يجوز له وليس له أن يخرجه،
~~قال: قلت: فله ولعقبه؟
# قال يجوز له، وسألته عن رجل أسكن رجلا ولم يوقت له شيئا قال يخرجه صاحب
~~الدار إذا شاء ".
# إلى غير ذلك من النصوص التي لا يعارضها خبر أبي البختري (2) المروي عن
~~قرب الإسناد عن جعفر عن علي (عليه السلام) " أن السكنى بمنزلة العارية إن
~~أحب صاحبها أن يأخذها أخذها، وإن أحب أن يدعها فعل أي ذلك شاء " القاصر عن
~~ذلك من وجوه مع أنه محمول على السكنى المطلقة، بل لعلها هي السكنى، وأما
~~المحدود بالعمر و المدة المعينة فهي العمرى، والرقبى، كما سمعت الكلام فيه
~~سابقا، واطلاق المصنف وغيره هنا لزومها منزل على غير هذا الفرد الذي سيصرح
~~المصنف بحكمه، مع إمكان إرادته الاطلاق حتى بالنسبة إليه لكن في مسماها
~~خاصة، كما سمعته من الفاضل بل هو مقتضى الجمع بين الأدلة على ما ستعرف.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك ضعف القولين المزبورين اللذين لم نتحقق أولهما
~~كما لم نعرف دليله، سوى الخبر المزبور المعارض بما عرفت وبما دل سابقا من
~~النصوص على عدم جواز الرجوع بما أعطى لله تعالى شأنه، وإن كان مراده الجواز
~~حتى في هذا الفرد، بل ولا دليل الثاني منهما إلا العمل به أيضا وبنصوص ما
~~أعطى لله تعالى شأنه لا يجوز الرجوع فيه، إلا أن الجميع كما ترى مناف
~~لقواعد الاستنباط، والجمع بين جميع الأدلة بعد وزنها بموازين القسط. والله
~~العالم. ms09955
# (ولو قال: لك سكنى هذه الدار) مثلا (ما بقيت) أنت (و) ما (حييت) أنت
~~(جاز) بلا خلاف ولا إشكال، لعموم الأدلة، وخصوصها التي تقدمت الإشارة إليها
~~(و) مقتضاها أن السكنى (ترجع إلى المسكن بعد موت الساكن) لأن، ذلك هو مقتضى
~~شرطه الذي شرطه.
# PageV28P139
# لكن قال المصنف: (على الأشبه) مشعرا بوجود الخلاف فيه بيننا، ولم نجده
~~كما اعترف به غيرنا أيضا، بل في محكي المبسوط أنه الصحيح على مذهبنا، بعد
~~أن حكى في المسألة قولين الصحة والبطلان، وأن القائلين بالصحة منهم من قال:
~~إنها تكون للعمر مدة بقائه ولورثته بعده، ومنهم من قال: إنه إذا مات رجعت
~~إلى المعمر أو ورثته إن كان هو مات، وظاهره أن هذه الأقوال للعامة خصوصا
~~بعد أن كان المحكي عن أكثر أصحاب الشافعي استظهار البطلان من قوله في
~~القديم، إلا أبا إسحاق منهم، فإنه استظهر منه الصحة، والرجوع بموته إلى
~~المالك أو ورثته، وأما القول بالصحة وأنها ترجع إلى ورثته الساكن، كالهبة
~~فهو قوله في الجديد، فكان الذي ينبغي ترك قول المصنف " والأشبه " هذا كله
~~مع الاطلاق.
# (وأما لو قال فإذا مت رجعت إلى فإنها ترجع قطعا) بلا خلاف ولا إشكال بل
~~عن المبسوط والخلاف اجماع الفرقة عليه، مع زيادة وأخبارهم في الثاني، وإن
~~كان لا فرق بين ذلك والأول سوى التصريح وعدمه، وهو ليس فارقا كما هو واضح،
~~والله العالم.
# (ولو قال: أعمرتك هذه الدار لك ولعقبك، كان عمرى) فيجري عليها حكمها من
~~لزومها ما دام العقب، فإذا انقرضوا رجعت المنفعة إلى المالك.
# وأما العين فهي على ملك المالك (ولم تنقل منه إلى المعمر) بالفتح (وكان
~~كما لو لم يذكر العقب، على الأشبه) بأصول المذهب وقواعده والنصوص المتقدمة
~~سابقا بل في ظاهر المحكي من التذكرة في مواضع وجامع المقاصد الاجماع عليه.
# لكن عن المبسوط، إذا قال: لك عمرك ولعقبك من بعدك، فإنه جائز، لما رواه
~~جابر (1) " أن النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) قال: أيما رجل أعمر عمري له
~~ولعقبه، فإنما هي للذي يعطاها ms09956 لا ترجع للذي أعطاها، فإن أعطى عطاء وقعت فيه
~~المواريث ".
# قيل وظاهر احتجاجه بالحديث لفتواه عمله بمضمونه، إذ لولا ذلك لكان
~~احتجاجه بالأخبار التي ذكرها هو في التهذيب كرواية أبي الصباح وغيرها أولى،
~~وفيه أنه يمكن
# PageV28P140
# إرادة اثبات أصل المشروعية الذي أفتى به بالخبر المزبور، ومن ثم لم
~~يذكروا خلافه، بل عن بعض نسخ الكتاب أنها خالية عن لفظ الأشبه.
# نعم يحكى عن فقه القرآن للراوندي الفتوى بمتن الخبر المذكور، من دون نسبة
~~إلى رواية، ولا ريب في ضعفه، ضرورة كون الخبر عاميا معرضا عنه منافيا لظاهر
~~النصوص المزبورة، بل ولأصول المذهب وقواعده، إذا أريد النقل إليه وإن لم
~~يقصده الناقل.
# والله العالم.
# (وإذا عين للسكنى مدة، لزمت بالقبض) لما عرفته سابقا (ولا يجوز الرجوع
~~فيها إلا بعد انقضائها، وكذا لو جعلها عمر المالك لم ترجع) السكنى (وإن مات
~~المعمر) بالفتح لجميع ما تقدم من أدلة اللزوم، (و) حينئذ ف‍ (ينتقل بما كان
~~له إلى روثته) كغيرها من الحقوق والأملاك، (حتى يموت المالك) بل عن الشيخ
~~في الخلاف أن عليه اجماع الفرقة وأخبارهم، معتضدا بما في المسالك وعن غيرها
~~من نفي الخلاف فيه.
# وإن كان قد يناقش بما عن المصنف في المحكي من نكت النهاية قال: " إن الذي
~~يرجح في ذهني أنه لا تكون لعقبه السكنى إلا إذا جعلها له ولعقبه بعده، ولو
~~جعل السكنى له مدة حياة المالك ولم يتلفظ بجعلها لعقبه، ومات المجعول له
~~بطلت السكنى، لأنه ليس بتمليك، بل هو أشبه شئ بالإباحة، فلا يتعدى المجعول
~~له، وما ذكره في النهاية مطالب بدليله ".
# وفيه: إن الدليل ما عرفت من الاجماع المزبور وغيره، وبل خبر محمد بن قيس
~~في أحد احتماليه قضى في العمرى أنها جائزة لمن أعمرها، فمن أعمر شيئا ما
~~دام حيا فإنه لورثته إذا توفي.
# لكن الانصاف عدم خلو كلامه من قوة بناء على ما تسمعه من ظهور اطلاق
~~السكنى في سكناه خاصة، ومن يتبعه في العادة، وأنه ليس له اسكان غيره، ولا
~~إجارته، اللهم ms09957 إلا أن يقال: إن ذلك لا ينافي كون السكنى حقا له على وجه
~~الصلح عنه للمالك، و
# PageV28P141
# حينئذ يتجه انتقاله إلى الوارث، وإن لم نجوز له سكناه، ولكن يكون الحق له
~~على وجه له الصلح عنه من المالك، فيكون إسقاطا، إذ لا تلازم بين تعذر
~~السكنى بموت أو حبس مثلا وبقاء الحق المزبور، وبهذا يجمع بين كلامهم هنا
~~وكلامهم الآتي، أو يحمل هذا على ما إذا كانت العمرى على وجه تنتقل إلى
~~الوارث باعتبار التصريح فيها على أنها له يفعل فيها ما شاء، وكلامهم الآتي
~~إنما هو في الاطلاق المنزل على إرادة الخصوصية الذي يقوى فيه ما سمعته من
~~المصنف فلاحظ وتأمل جيدا.
# (ولو قرنها بموت المعمر) بالفتح (ثم مات) المالك قبله، لم يكن لورثته
~~إزعاجه، لقاعدة اللزوم وغيرها مما عرفته سابقا، بلا خلاف معتد به أجده فيه،
~~سوى ما يحكى عن أبي على من التفصيل بأنه إن كانت قيمة الدار يحيط بها ثلث
~~الميت لم يكن لهم إخراجه، وإن كان ينقص عنها كان ذلك لهم، وهو مع شذوذه
~~مخالف للقواعد و الضوابط، فضلا عن الأدلة السابقة.
# ولم نعثر له على شاهد سوى خبر خالد بن نافع البجلي (1) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) " سألته عن رجل جعل لرجل سكنى دار له مدة حياته، يعني صاحب
~~الدار، فمات الذي جعل السكنى، وبقي الذي جعل له السكنى، أرأيت إن أراد
~~الورثة أن يخرجوه ألهم ذلك؟ فقال: أرى أن يقوم الدار بقيمة عادلة، وينظر
~~إلى ثلث الميت، فإن كان في ثلثه ما يحيط بثمن الدار، فليس للورثة أن
~~يخرجوه، وإن كان الثلث لا يفي بثمن الدار فلهم أن يخرجوه، قيل له: أرأيت إن
~~مات الرجل الذي جعل له السكنى بعد موت صاحب الدار تكون السكنى لورثة الذي
~~جعلت له السكنى؟ قال: لا ".
# وهو مع ضعف سنده واضطراب متنه حتى قال الشيخ: ما تضمنه الخبر المزبور من
~~قوله " يعني صاحب الدار " غلط من الراوي ووهم منه في التأويل، لأن الأحكام
~~التي ذكرها بعد ms09958 ذلك إنما تصح إذا كان قد جعل السكنى حياة من جعلت له السكنى
~~فحينئذ يقوم وينظر باعتبار الثلث وزيادته ونقصانه، ولو كان جعل له مدة
~~حياته يعني صاحب الدار لكان حين مات بطلت السكنى، ولم يحتج معه إلى تقويمه،
~~واعتباره بالثلث وربما
# PageV28P142
# استظهر من هذا الكلام موافقة الشيخ لابن الجنيد.
# وفيه: أنه يمكن إرادته بيان بطلان هذا التأويل بعدم جريان الأحكام
~~المزبورة عليه، أما إذا جعل عمر الساكن والفرض حياته، وموت المالك فيمكن
~~جريان الحكم المزبور، بعد إرادة منفعة الدار من الدار فيه، وإرادة تسلطهم
~~على الاخراج بالنقصان لثبوت حق لهم في الجملة، لا البطلان أصلا، ولو بحمله
~~على الوصية أو على التنجيز في مرض الموت، أو على ما يوافق كلام الإسكافي أو
~~غير ذلك.
# ومن هنا قال غير واحد: إن في متن الخبر المزبور اضطرابا وخللا، فكيف يخرج
~~بمثله عن مقتضى الأدلة السابقة. فمن الغريب بعد ذلك كله وسوسة الخراساني في
~~الكفاية في المسألة بعد أن لم نجد موافقا للإسكافي من زمنه إلى زمنه إلا ما
~~سمعته من الشيخ.
# هذا كله إذا مات المالك والمعمر حي أما إذا مات هو والفرض أن الغاية عمره
~~(لم يكن لوارثه) شئ (ورجعت إلى المالك) بلا خلاف ولا اشكال والله العالم.
# ثم لا يخفى عليك أن مورد النصوص في العمرى عمر أحدهما وعمر عقب المعمر
~~بالفتح لكن يقوى في النظر التعدي إلى غير ذلك من عمر الأجنبي كما عن الشهيد
~~الفتوى به في بعض فوائده، ونفى عنه البأس في المسالك وبعض من تأخر عنها،
~~لعموم " الأمر بالوفاء، بالعقود " (1) " والمؤمنون " (2) وخصوص مضمر حمران
~~(3) وغيره مما تقدم سابقا، ولصدق اسم العمرى في الجملة، المدلول على
~~شرعيتها في بعض الأخبار من غير تقييد بعمر أحدهما، كما في المسالك، بل
~~مقتضى ذلك التعدي إلى غير ذلك من عمر حيوان بل جماد، ولو نفس العين التي هي
~~مورد العمرى، وإن كان الأحوط عدمه، وأحوط منه الاقتصار على ما في خصوص
~~النصوص.
# وعلى كل حال فيفرع على التعدي المزبور ms09959 حكم ما لو مات أحدهما في حياة من
~~علقت بعمره، فإن كان المالك، فالحكم كما لو مات في حياة المعمر الذي علقت
~~العمرى بموته
# PageV28P143
# وقد عرفت سابقا أنه يبقى على استحقاقه، وإن كان هو المعمر ففي المسالك،
~~وغيرها رجعت العمرى إلى المالك، كما لو مات من علقت على عمره.
# وفيه: أن المتجه بناء على ما ذكرناه عوده إلى ورثة المعمر في الأول نحو
~~ما سمعته فيما لو مات بحياته المالك الذي كان عمره غاية العمرى، إلا على ما
~~سمعته من المحقق في النكت كما تقدم الكلام فيه هنا، وفيها أيضا أنه أولى
~~مما في النصوص جواز جعل العمرى لبعض معين من العقب، ومثله ما لو جعله له
~~مدة عمره ولعقبه مدة مخصوصة، والعقد حينئذ مركب من العمرى والرقبى، وفيه ما
~~لا يخفى مع فرض اتحاد ايجاب العقد، وإلا لجاز اجتماع السكنى المطلقة
~~والعمرى والرقبى في عقد واحد، وإن كان متعلق كل منهما مختلفا، وحينئذ يكون
~~العقد جائزا لازما، وهو كما ترى.
# نعم قد يقال: إن مقتضى العمومات خصوصا خبر حمران جريان كثير من أحكام
~~الوقف فيها، من التشريك والترتيب وتبعية المعدوم للموجود، من غير فرق بين
~~عقبه و غيره، والدوام والانقطاع وغير ذلك، بل يجوز فيها كل شرط سائغ في
~~نفسه، نحو ما سمعته في الوقف أيضا، ولعل ترك الأصحاب التعرض لأكثر من ذلك
~~اتكالا على ذكرهم له فيه، نحو اتكالهم في ذكر جملة من الأحكام على العمرى
~~مثلا، أو السكنى أو الرقبى مثلا على اتحاد الجميع في ذلك، خصوصا بعد ما
~~سمعت من المرسل عن علي (عليه السلام) " العمرى والرقبى سواء " وفي محكي
~~المبسوط لا فرق بينهما عندنا، والمهذب وما يفرق به بعض الناس ليس مذهبا
~~لنا، إلى غير ذلك مما تقدم مما هو محمول على إرادة التساوي في الأحكام، حتى
~~إذا كان مورد العمرى والرقبى غير المسكن، فضلا عنه.
# (ولو أطلق المدة ولم يعينها كان صحيحا) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، لاطلاق الأدلة وعمومها، (و) ms09960 لكن (له الرجوع متى شاء) لحسن
~~الحلبي أو صحيحة (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام)، وخبر أحمد بن عمر
~~الحلبي (2) عن أبيه عنه أيضا المتقدمين سابقا، لكن ظاهر الاخراج فيهما كما
~~هو المحكي من تعبير الأكثر لا ينافي لزوم العقد الذي هو مقتضى ما عرفته
~~سابقا من أدلته الشاملة لجميع الأفراد فيما يتحقق
# PageV28P144
# به مسمى السكنى، كما عن العلامة في التذكرة التصريح به، ووافقه عليه أول
~~الشهيدين وثاني المحققين فيما حكى عنهما، وما في المسالك من المناقشة في
~~ذلك - " بأن الرواية مخصصة للآية، لدلالتها على جوازه مطلقا، كما خصصت
~~الآية بسائر العقود الجائزة، بدليل من خارج " - يدفعها ما سمعت من عدم
~~اقتضاء الرواية أزيد مما عرفت، والأمر سهل هذا كله في السكنى المطلقة.
# أما العمرى والرقبى فالظاهر بطلانهما مع الاطلاق، كما قطع به في الدروس
~~في الأول، ولم يتعرض للرقبى، ولعله لاتحادها معها في الحكم، واحتمل في
~~المسالك " الصحة، إقامة لها مقام السكنى، لاشتراكهما في كثير من الأحكام
~~والمعاني، وتناسبهما على الوجه الذي قررناه سابقا، فيكون كاستعمال لفظ
~~السلم في مطلق البيع، وكذا القول:
# في الرقبى، وأولى بالصحة هنا، لأن اطلاقها باعتبار رقبة الملك، أو ارتقاب
~~المدة التي يرتضيها المالك ممكنة هنا بطريق الحقيقة، فاستعمالها في السكنى
~~يكون كاستعمال أحد المرادفين مكان الآخر، وإن اختلفا من جهة أخرى وهذا قوي
~~".
# وفيه: أن الكلام ليس في استعمال لفظ العمرى والرقبى والسكنى، بل هو في
~~مشروعية إطلاق عقديهما على نحو عقد السكنى، ولو في غير الدار، ثم حكى عن
~~التحرير القطع بأنه مع إطلاق العمرى والرقبى يصح، ويكون للمالك إخراجه متى
~~شاء كالسكنى قال: وهو في الرقبى حسن، وفتوى الدروس في العمرى أحسن.
# وفيه ما لا يخفى، إذ يمكن أن يكون بناء ما في السرائر على مساواة العمرى
~~والرقبى في الحكم المزبور للسكنى، ولولا مكان دعوى تحققهما بعمر من
~~الأعمار، وبمضي زمان من الأزمنة لا لاستعمال لفظيهما فيها، حتى يفرق بينهم
~~بالحقيقة والمجاز.
# وأغرب من ذلك قوله ويتفرع على ذلك ما لو ms09961 أعمره مدة معينة، فعلى جواز
~~اطلاق العمرى لا شبهة في الجواز هنا، لانضباطها بالمدة، فهي أولى من
~~الاطلاق، وعلى المنع يحتمله هنا، لاختصاصها بالعمر، ولم يحصل هنا، الجواز
~~هنا، وإن منع على الاطلاق، والفرق أنها مع الاطلاق محمولة على عمر أحدهما،
~~أو عمر مطلق ولم يعين، فبطلت للجهالة، بخلاف ما لو عين المدة، فإنه صريح في
~~إقامتها مقام السكنى أو الرقبى PageV28P145
# فيصح كما صح إقامة السلم مقام غيره من أفراد البيع الحال، مع التصريح
~~بإرادة الحلول إقامة للنوع مقام الجنس، وأقل مراتبه أنه مجاز مشهور، وليس
~~بجيد، لأن المعتبر في العقود اللازمة الألفاظ الحقيقية الصريحة، وهو منفي
~~هنا، إذ هو كما ترى.
# والتحقيق عدم مشروعية الجميع، للأصل السالم عن معارضة الأدلة الظاهرة في
~~غير الفرض، فلا يصحان مع الاطلاق، ولا استعمال العمرى في الرقبى ولا العكس
~~لما عرفت من أنها عقود متمايزة، وأما استعمال لفظ كل منهما في عقد الآخر
~~فهو مبني على ما حررنا في محله من جواز العقد اللازم بكل لفظ صالح للدلالة،
~~ولو على جهة المجازية كما هو الأقوى، أو يعتبر لفظ مخصوص، وهذا غير ما نحن
~~فيه كما هو واضح، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا يتوهم اختصاص مورد العمرى والرقبى بمورد السكنى، بل هو
~~أعم إذ (كل ما صح وقفه، صح اعماره من العقار والحيوان والأثاث) وغير ذلك
~~كما صرح به كثير من الأصحاب، بل لا أجد فيه خلافا بل عن ظاهر التذكرة
~~الاجماع عليه، للعمومات وخصوصا خبر محمد بن قيس (1) المتقدم سابقا، بل في
~~صحيح محمد بن مسلم (2) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن رجل جعل لذات محرم
~~جاريته حياتها، قال: هي لها على النحو الذي قال ".
# وخبر يعقوب بن شعيب (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته عن الرجل
~~يكون له الخادمة تخدمه فيقول هي لفلان تخدمه ما عاش، فإذا مات فهي حرة
~~فتأبق الأمة قبل أن يموت الرجل بخمس سنين أو ستة ثم يجدها ورثته، ألهم أن
~~يستخدموها بمقدار ما أبقت؟
# قال: ms09962 إذا مات الرجل فقد أعتقت " وهما في الرقبى، فكان على المصنف أن
~~يذكرها مع العمرى، إلا أنك قد عرفت أن ذاك ونحوه لمعلومية تساويهما في
~~الحكم.
# (و) على كل حال فلا (يبطل) عقد العمرى (بالبيع) وغيره من نواقل العين
~~الذي مورده غير موردها كما لا تبطل بالإجارة بلا خلاف أجده فيه، بل يمكن
~~دعوى تحصيل الاجماع عليه، كما عن ظاهر التنقيح أو صريحه، مضافا إلى الأصل،
# PageV28P146
# وغيره من أدلة اللزوم المتقدمة، وخصوص صحيح الحسين بن نعيم المتقدم سابقا
~~والظاهر أن الرقبى أيضا كذلك، لاتحاد الدليل في الجميع، بل قيل أنها أولى،
~~بل وكذا السكنى اللازمة، أما السكنى المطلقة والعمرى والرقبى بناء على
~~مشروعية الاطلاق فيهما فالذي صرح غير واحد بل لا أجد خلافا بينهم فيه
~~انفساخها، كما هو شأن العقد الجائز إذا طرء عليه لازم ينافيه.
# وربما يحمل على ذلك ما في الدروس " لو باع المالك العين كان فسخا للسكنى،
~~لا للعمرى والرقبى " بناء منه على عدم جريان الاطلاق فيهما، وقد يناقش بعدم
~~منافاة نقل العين لنقل المنفعة، وإن كان على وجه الجواز حتى يكون ذلك فسخا
~~شرعا وإن لم يقصده به.
# نعم لو قصد به الفسخ ولو بقصد التسليط على العين ومنافعها في وجه اتجه
~~حينئذ ذلك.
# وكيف كان فالمراد أن نقل العين من حيث كونه كذلك لا يقتضي فسخ العقد
~~اللازم الذي مورده المنفعة، (بل يجب أن يوفى المعمر) مثلا (ما شرط له).
# نعم في صحة أصل البيع من بين النواقل وبطلانه خلاف، فالأكثر على الصحة،
~~للعموم وخصوص الصحيح المزبور، والجهالة بوقت الانتفاع لا ينافيه، لأنها
~~ليست موردا له، خصوصا مع عدم انحصار المنفعة في ذلك، لجواز التصرفات التي
~~لا تنافيها، و استقرب الفاضل في محكي التحرير البطلان، بل عن إيضاح النافع
~~القطع به واستشكل فيه في القواعد ومحكي المختلف وموضع من التذكرة والإيضاح
~~والتنقيح، وجزم بالصحة في محكي الإرشاد، فاختلف كلامه في كتبه، ولعل ذلك
~~مما عرفت، ومن أن الغرض المقصود من البيع هو المنفعة، ولهذا لا ms09963 يجوز بيع ما
~~لا منفعة فيه، والفرض أن زمان استحقاق المنفعة مجهول، فيتجهل المبيع، ولذا
~~منع الأصحاب من بيع المسكن الذي تعتد فيه المطلقة بالأقراء لجهالة وقت
~~الانتفاع به، ومن المعلوم أن المقام أولى منه، لامكان استثناء الزوج مدة
~~يقطع بعدم زيادة العدة عليها، بخلاف المتنازع.
# إلا أن ذلك جميعه كما ترى، ضرورة تحقق الانتفاع بالمبيع، وإنما تخلف منه
~~PageV28P147
# نوع خاص، وذلك لا يقدح، كما أن الجهل بوقت الانتفاع ليس جهلا بعين
~~المبيع، إذ هو ليس من أوصافه فما دل على اعتبار المعلومية في المبيع لا
~~ينافيه، مثل هذا الجهل الذي لم يثبت مانعيته من الصحة، ومنع الأصحاب من بيع
~~مسكن المعتدة مبني على ما منعوه هنا لاشتراكهما في المعنى، ويلزم القائل
~~بالصحة هنا القول به.
# ثم إن لم يكن دليل يخصه، مضافا إلى النص المعتبر هنا بالجواز صريحا، الذي
~~يكون القول بالبطلان معه كالاجتهاد في مقابلته، وهو صريح في الجواز، بل
~~لعله ظاهر فيه حتى لو كانت العمرى في العقب الذي لإعادة بانتهائه، ومن هنا
~~أمكن الفرق بينهما بذلك، إن لم ندع اتحاد الطريق، أو يقال بخروج ذلك بدليله
~~إن كان والأولوية التي ادعوها في مسكن المعتدة باعتبار امكان استثناء قدر
~~يقطع بانقضاء العدة قبله.
# ففي المسالك " إن مثله آت في العمرى، نظرا إلى العمر الطبيعي الذي لا
~~يعيش المعمر بعده قطعا أو عادة، ومن ثم يحكم بموت المفقود، وحينئذ يقسم
~~ماله، وتعتد زوجته عدة الوفاة، اتفاقا ".
# وإن كان قد يناقش في أصل ذكر الأولوية المزبورة، بأن المنع إنما هو مع
~~فرض استثناء قدر العدة المجهول الدائر بين كونه ستة وعشرين يوما ولحظتين،
~~أو خمسة عشر شهرا أو سنة، أو تسعة أشهر، لا ما إذا فرض استثناء الزائد،
~~ضرورة القطع بجواز بيع العين المستأجرة مدة معلومة.
# أنه قد يناقش في النقض بذلك، وبأن العمرى قد لا يمكن فيها ذلك، كما إذا
~~كانت مقرونة بعمر العقب أيضا، فلا ريب في أن ذلك كله خروج عن وجه المسألة
~~الذي هو بيع ms09964 العين المستحق منفعتها زمانا مجهولا، باعتبار عود مثل هذه
~~الجهالة للبيع و عدمه، ولا ريب في أن المتجه الصحة، إلا أن تكون المعاملة
~~سفهية.
# نعم يكون له الخيار مع الجهل بين الصبر مجانا إلى انقضاء المدة وبين
~~الفسخ لقاعدة الضرر، من غير فرق في ذلك بين بيعه على المعمر وغيره، وإن قال
~~في المسالك " إنه ربما فرق بينهما، فيصح في الأول، دون الثاني، نظرا إلى
~~استحقاق المعمر PageV28P148
# المنفعة ابتداء واستمرار استحقاقه فتقل الجهالة، بخلافه غيره ".
# وفيه أن المعتبر من العلم بالمنفعة المطلوبة في البيع إن كان مما ينافيه
~~هذا الفائت منها بطل مطلقا، وإلا صح مطلقا، لاختلافه الاستحقاقين، فلا يبني
~~أحدهما على الآخر، كما هو واضح.
# " بقي شئ " وهو أن المعمر لو كان هو المشتري ففي المسالك جاز بيع العين
~~بجميع منافعها، لأنها بأجمعها مملوكة له، ولا مانع من نقلها إلى غيره بوجه،
~~وإن كان قبل الشراء ما كان يمكنه بيع هذه المنفعة، فإن المانع لم يكن
~~الجهالة، بل عدم جواز افراد المنفعة بالبيع، وليس ببعيد جواز الصلح عليها،
~~لاحتماله من الجهالة ما لا يحتمله البيع، وصحته على العين والمنفعة، فعلى
~~هذا لو كان مشتري العين غيره وجوزناه جاز له أن يصالح المشتري على تلك
~~المنفعة المستحقة له مدة عمره، بمال معلوم، و يصير المشتري حينئذ مالكا
~~للجميع، كما لو كان هو المعمر ".
# وفيه أولا: أن البيع لا يقع إلا على العين، والمنفعة تكون تابعة للعين
~~باعتبار تبعية النماء للأعيان في الملك، فمع فرض كون المنفعة مستحقة للمعمر
~~بعقد العمرى لا يصح تناول عقد البيع لها، ضرورة عدم تبعيتها للعين المملوكة
~~بسبب الملك كما هو واضح، وكذا في العين المستأجرة ونحوها، وثانيا أنه لا
~~يوافق ما سيأتي من عدم جواز اسكان الساكن غيره، ولا إجارته للمسكن، اللهم
~~إلا أن يحمل على عمري مصرح فيها بجواز انقل للغير، والأمر سهل.
# (و) كيف كان ف‍ (اطلاق السكنى يقتضي أن يسكن بنفسه) هو (وأهله وأولاده،
~~ولا يجوز أن يسكن غيرهم إلا أن يشترط ms09965 ذلك) كما صرح به جماعة، بل في جامع
~~المقاصد نسبته إلى الأكثر، بل في المسالك وغيرها نسبته إلى المشهور والظاهر
~~إرادة ما في النافع وغيره من أن اطلاقها يقتضي أن يسكن بنفسه، ومن جرت
~~عادته بإسكانه معه، ولذا نسبه في التنقيح، إلى الشيخ، والقاضي والمشهور،
~~قال: وعليه الفتوى.
# لكن قد يظهر من بعض المتأخرين الخلاف بينهم، في ذلك، حتى أنه في الكفاية
~~PageV28P149
# قال: يلحق بأهله وولده من جرت العادة بإسكانهم كالعبيد، والإماء والخدم و
~~المرضعة والضيف وغيرهم، وفي غيرها عن جماعة أيضا الحاق الدابة إذا كان
~~الموضع معدا لمثلها، وجواز وضع ما جرت العادة بوضعه من الأمتعة والغلة.
# وفي التنقيح يحرز من الغلة قدر الحاجة، والظاهر عدم الخلاف بينهم في ذلك
~~ومراد الجميع أن المدار على ما يفهم عرفا من مثل الاطلاق المزبور الذي هو
~~كغيره من الخطابات العرفية، وليس هو إلا سكناه نفسه وتوابعها.
# (و) حينئذ ف‍ (لا يجوز له أن يؤجر السكنى لغيره كما لا يجوز أن يسكن غيره
~~بعارية ونحوها، ضرورة اقتضاء الإجارة ثبوت السلطنة على موردها، والفرض أن
~~التمليك له قد وقع على وجه خاص.
# لكن في السرائر: " الذي يقتضيه أصول المذهب أن له جميع ذلك، وأن له
~~إجارته وانتقاله واسكان غيره معه، سوى ولده وامرأته، سواء إذن له في ذلك أم
~~لا، لأن منفعة هذه الدار استحقها، وصارت مالا من أمواله وحقا من حقوقه فله
~~استيفاؤها كيف شاء، بنفسه وغيره، وما أورده شيخنا في نهايته فلا شك أنه خبر
~~واحد قليلا ما يورده أصحابنا في كتبهم، فشيخنا المفيد لم يورده في مقنعته،
~~ولا السيد المرتضى ولا المحصلون من أصحابنا ".
# قلت: لم نقف فيما وصل إلينا من النصوص على الخبر الذي ذكره كما اعترف به
~~في الحدائق، اللهم إلا أن يقال: أنه قول الصادق (عليه السلام) في خبري أبي
~~الصباح والحلبي (1) المتقدمين " ليس لهم أن يبيعوا ولا أن يورثوا " وزاد في
~~أولهما " ثم ترجع الدار على صاحبها " على معنى إرادة عدم نقل المنفعة لهم
~~وعدم إرثها ms09966 لا العين المعلوم فيها ذلك، بل ربما في جعل ذلك جوابا للشرط في
~~أحدهما اشعار بذلك، ولا ينافيه نفي الإرث إذ هو كذلك في مفروض البحث الذي
~~هو سكناه وسكنى عقبه مدة عمر كل واحد منهم، ومع فرض موت أحدهما تنتهي
~~السكنى، فلا إرث.
# ولولا ذلك لاتجه كلام ابن إدريس، ضرورة اقتضاء عقد السكنى وأختيها ملك
# PageV28P150
# المنفعة، التي هي السكنى، والناس مسلطون على أموالهم وكون مورد العقد
~~سكناه لا يقتضي اختصاص تمليكه بمباشرته، وإلا لاقتضى ذلك في الإجارة
~~للسكنى، أو للركوب أو نحو ذلك مما كان المستأجر فيه موردا، لا شرطا، ودعوى
~~ظهور عقد السكنى في ذلك ممنوعة كل المنع، وأولى بذلك عقد العمرى والرقبى،
~~بل قد يقال: إن منافع الأعيان لا تتشخص بفعل المستوفى لها، ضرورة عدم كون
~~فعله حينئذ من منافعها المملوكة له، و إنما الفعل مملوك لفاعله.
# نعم قد يكون ذلك بطريق الاشتراط، كما في الإجارة، بل لو قلنا بالتشخص
~~المزبور لم يتجه (الإ) رث في مورده، بل لم يتجه ذلك ملك الساكن الأجرة
~~(بإذن المسكن) لأن سكنى الغير حينئذ ليس مما انتقل إليه فلا يملك أجرته،
~~فليس حينئذ إلا دعوى أن الايجاب هنا قد تحمل تمليك السكنى، واشتراط كون
~~الساكن هو المستوفى، وهي كما ترى لا يساعده عليها عرف، ولا شرع، إذ ليس
~~الايجاب هنا إلا كغيره مما يراد منه نقل مورده إلى المخاطب، وليس هو هنا
~~إلا منفعة الدار لا عمل الساكن، أي سكونه الذي هو ليس من منافع الدار.
# وبذلك يظهر لك وجه النظر الذي ذكره في المسالك، فإنه بعد أن حكى عن ابن
~~إدريس ما سمعته، والجواب عنه بمنع ملكه لها مطلقا بل على الوجه المخصوص فلا
~~يتناوله غيره، قال: " وفيه نظر " بل ويظهر لك النظر في أصل استدلال
~~المشهور، بأن الأصل عصمة مال الغير من التصرف بغير إذنه، خرج ذلك ما أذن
~~فيه، وهو سكناه بنفسه، ومن في معناه، فيبقى الباقي على أصل المنع، ضرورة
~~ابتناء ذلك على أن المفهوم من العاقد ms09967 ذلك، وحينئذ يكون النزاع مع ابن إدريس
~~فيما يفهم منه عرفا، فإن كان كما ذكره الشيخ وافقه ابن إدريس عليه، وإن كان
~~العكس انعكس الحال، وقد سمعت من ابن إدريس أن مبنى منع الشيخ الخبر الذي
~~أورده لا الفهم من عبارة العاقد، وبالجملة إن كلمات هؤلاء المتأخرين في
~~غاية التشويش، لا يمكن الجمع بين تعليلهم المزبور وقولهم أن الأجر للساكن
~~إذا أذن المالك وقولهم بإرث حق السكنى فيما إذا كان الغاية عمر المالك،
~~وبين قولهم أنه ملك على وجه خاص. PageV28P151
# نعم يتم ذلك بناء على أن هذه الخصوصية شرعية على نحو خصوصية الموقوف عليه
~~ملك العين الموقوفة، وخصوصية ملك أم الولد، وغير ذلك مما ثبت من الشرع، و
~~يبقى المطالبة في دليل هذه الخصوصية، وليس فيما نجد إلا الخبران المزبوران.
# ولكن يشكل الخروج بهما عن مقتضى القواعد، مع عدم استدلال أحد من الأصحاب
~~بهما على ذلك، اللهم إلا أن يقال بكفاية عمل المشهور على ما يوافقهما ولا
~~ريب في أنه أحوط.
# (وإذا حبس حبس فرسه) مثلا (في سبيل الله تعالى) شأنه (أو غلامه في خدمة
~~البيت أو المسجد لزم ذلك، ولم يجز تغييره ما دامت العين باقية) بلا خلاف
~~أجده فيه، كما اعترف به الحلي وغيره، قال في المحكي من نوادر قضاء سرائره:
~~" إذا كان الحبس على مواضع قرب العبادات مثل الكعبة والمشاهد والمساجد، فلا
~~يعاد إلى الأملاك، ولا تنفذ فيه المواريث، لأنه بحبسه على هذه المواضع، خرج
~~عن ملكه عند أصحابنا بلا خلاف، مضافا إلى ما تقدم من النصوص في الصدقة (1)
~~المتضمنة لعدم جواز الرجوع في كل ما يعطى لله تعالى شأنه، بل صريح ما سمعته
~~من الحلي نفي الخلاف في الخروج عن الملك، فضلا عن اللزوم، لكن في المسالك
~~ظاهر العبارة أنه لا يخرج عن ملك المالك، حيث حكم بلزومه، وعدم جواز تغييره
~~ما دامت العين باقية ".
# وفيه منع الظهور المزبور، ولعل السيرة قديما وحديثا في فرش المساجد
~~والمشاهد المشرفة بناء على أنه منه على ذلك، بل لعل ms09968 قصد الحابس ذلك أيضا،
~~بل ربما كان ثوب الكعبة الذي قد تضمنت بجواز أخذ القطع منه عند انتهاء عمره
~~للتبرك من أيدي الخدمة منه أيضا.
# بل قد يقال: أن مقتضى السيرة الاكتفاء فيه بالفعل بهذا العنوان فلا يحتاج
~~صحته بل ولا لزومه إلى لفظ، فضلا عن أن يكون عقدا محتاجا إلى القبول من
~~الناظر، أو الحاكم، لكن عن التحرير واللمعة وصيغ العقود والمسالك والروضة
~~والتنقيح والتذكرة التصريح بكون الحبس عقدا بل قيل: إنه ظاهر الباقين،
~~ويمكن إرادتهم غير المفروض،
# PageV28P152
# إذ قد عرفت فتوى المشهور في الوقف، بعدم الاحتياج إلى القبول، فضلا عن
~~الحبس، وإن كان قد سمعت المناقشة فيه منا، وأما القبض فعن التذكرة، واللمعة
~~والمسالك والروضة اعتباره في الحبس.
# لكن قد سمعت سابقا في الوقف وفي الصدقة أن أقصى ما تقتضيه الأدلة اعتباره
~~في اللزوم، دون الصحة، فضلا عنه، فإنه لا دليل على اعتباره فيه، اللهم إلا
~~أن يستفاد من فحوى ما دل عليه في الوقف المنقطع، ومما دل عليه في الصدقة
~~فيما كان منهما متمما بعدم القبول بالفصل.
# نعم الظاهر عدم اعتبار نية القربة في صحته، لما عرفته سابقا في الوقف،
~~وفي السكنى من أصالة عدم الاشتراط وغيرها، خلافا للمحكي عن المقنعة،
~~والنهاية والوسيلة والتحرير وجامع المقاصد والتذكرة، ثم إن الظاهر أنه
~~كالوقف بالنسبة إلى الموقوف والموقوف عليه كما عن المقنعة والنهاية والمهذب
~~والوسيلة وجامع الشرايع والتحرير وغيره من كتب المتأخرين، بل لعل حكمهم في
~~الوقف المنقطع الآخر بأنه حبس ظاهر أو صريح في ذلك، وربما كان هذا هو السبب
~~في عدم استقصائهم الكلام في عقده، وشرطه، ومورده والمحبوس عليه، ونحو ذلك.
# بل لعل النصوص أيضا كذلك، فإنا لم نعثر فيه إلا على صحيح ابن أذينة (1)
~~قال:
# " كنت شاهدا لابن أبي ليلى فقضى لرجل جعل لبعض قرابته غلة داره ولم يوقت
~~وقتا فمات الرجل فحضر ورثته عند ابن أبي ليلى، وحضر قرابته التي جعل لها
~~غلة الدار فقال ابن أبي ليلى أرى أن أدعها على ما تركها صاحبها، ms09969 فقال له:
~~محمد ابن مسلم الثقفي أما إن علي بن أبي طالب (عليه السلام) قد قضى في هذا
~~المسجد بخلاف ما قضيت، فقال: وعلمك؟ فقال سمعت أبا جعفر محمد بن علي (عليه
~~السلام) يقول قضى: علي بن أبي طالب (عليه السلام) برد الحبس وانفاذ
~~المواريث، فقال ابن أبي ليلى: هذا عندك في كتاب؟ قال: نعم قال: فأرسل إليه
~~وائتني به، فقال محمد بن مسلم: على أن لا تنظر في الكتاب إلا في ذلك
~~الحديث، فقال: لك ذلك، فأحضر الكتاب فأراه الحديث عن
# PageV28P153
# أبي جعفر (عليه السلام)، فرد قضيته ".
# وخبر عبد الرحمن الجعفي (1) قال: كنت اختلف إلى ابن أبي ليلى في مواريث
~~لنا ليقسمها وكان فيه حبيس، فكان يدافعني فلما طال شكوته إلى أبي عبد الله
~~(عليه السلام) فقال: أو ما علم أن رسول الله أمر برد الحبيس وانفاذ
~~المواريث، قال: فأتيته ففعل مثل ما كان يفعل، فقلت إني شكوتك إلى جعفر بن
~~محمد (عليه السلام) فقال لي كيت وكيت قال:
# فحلفني ابن أبي ليلى أنه قد قال ذلك؟ فحلفت له، فقضى لي بذلك.
# والمكاتبة عن ابن معبد قال: كتب إليه محمد بن أحمد بن إبراهيم سنة ثلاث و
~~ثلاثين ومأتين يسأله عن رجل مات وخلف امرأة وبنين وبنات وخلف لهم غلاما
~~أوقفه عليهم عشر سنين ثم هو حر من بعد عشر سنين فهل يجوز لهؤلاء الورثة بيع
~~هذا الغلام، وهم مضطرون، إذا كان على ما وصفته لك جعلني الله فداك؟ فكتب
~~(عليه السلام) لا يبيعوه إلى ميقات شرطه إلا أن يكونوا مضطرين إلى ذلك فهو
~~جائز لهم " بناء على إرادة الحبس من الوقف فيه.
# وكذا خبر محمد بن مسلم (2) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن رجل جعل
~~لذات محرم جاريته حياتها؟ قال: هي لها على النحو الذي قال " وخبر يعقوب بن
~~شعيب عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: سألته عن الرجل له الخادم تخدمه
~~فيقول: هي لفلان تخدمه ما عاش، فإذا مات فهي حرة فتأبق الأمة قبل أن يموت ms09970
~~الرجل بخمس سنين أو ستة ثم يجدها ورثته، ألهم أن يستخدموها قدر ما أقت؟
~~قال: إذا مات الرجل فقد عتقت ".
# وعلى كل حال فمما سمعت يظهر الوجه فيما ذكره المصنف وغيره بقوله (أما لو
~~حبس شيئا على رجل) مثلا (ولم يعين وقتا، ثم مات الحابس كان ميراثا) كما دل
~~عليه الخبران الأولان بل لا أجد فيه خلافا، بل الاجماع بقسمه عليه، (وكذا
~~لو - عين مدة) ولو عمر أحدهما (وانقضت كان ميراثا لورثة الحابس) بلا خلاف،
~~ولا إشكال في ذلك، ولا في لزومه إليها، لعموم " أوفوا " (4) و " المؤمنون "
~~وخبر محمد بن مسلم
# PageV28P154
# وسابقه، بناء على أنهما من الحبس ولا ينافيه اطلاق الخبرين المزبورين
~~المحمولين على الحبس المطلق، خصوصا وفي سؤال أحدهما ذلك، على أن التعارض
~~بينهما و بين ما ذكرنا من وجه، ولا ريب في أن الترجيح لذلك، ولو لفتوى
~~الأصحاب.
# إنما الكلام في لزوم الأول إلى موت الحابس، وجوازه ففي القواعد إن لم
~~يعين كان له الرجوع متى شاء، ومال إليه بعض من تأخر عنه، ولعله لكونه حينئذ
~~كالسكنى المطلقة، بناء على أن جوازها للقاعدة باعتبار عدم اقتضاء عقدها إلا
~~الطبيعة التي تتحقق بالمسمى.
# وفيه أن ذلك لما سمعته من النص، وإلا فمقتضى العقد اللزوم، وصيرورة
~~السكنى مطلقا ملكا له، إذ ليست هي إلا شيئا متحدا، والتعدد إنما يكون في
~~استيفائها، وقد ملكت بالعقد، إلا أن النص المزبور كشف عن أن الحكم فيها
~~شرعا ذلك، فلا يقاس عليها الحبس خصوصا بعد ظهور الفرق بينهما، بعدم انسياق
~~احتمال إرادة ذلك فيه، بل مقتضى عقده حصول الحبس في المحبوس الذي يحتاج إلى
~~دليل شرعي في فكه، و الوقت ليس من مقوماته.
# ومن هنا ذهب وهم ابن أبي ليلى إلى لزومه، وعدم تغييره بموت الحابس، ولولا
~~قول رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم) وقضاء علي (عليه السلام) " برد
~~الحبيس وانفاذ المواريث " لكان متجها، بل قد يدعى ظهور الخبرين المزبورين
~~في لزومه إلى موت الحابس، بل لعله مقتضى التدبر في عبارة اللمعة أيضا. ms09971
# وربما يشهد لما ذكرنا حكمهم بلزوم الوقف المنقطع الآخر إلى موت الموقوف
~~عليهم، فيرجع إلى ورثة الواقف حينئذ، وما هو إلا لاقتضاء عقد الوقف ملك
~~الموقوف عليه المنفعة المقتضي دوامه، ولو بالاستصحاب بل مقتضاه صيرورة
~~المنفعة إرثا، إلا أن النصوص السابقة صرحت برجوعه إلى الورثة.
# ومنه يعلم قوة ما تقدم منا من كون الوقف المنقطع قسما من الوقف مشروع في
~~نفسه، لا أنه حبس كما ذكروه، وإلا لاقتضى بطلانه بموت الحابس، ونحو ما
~~سمعته هنا في الحبس المطلق، لا موت المحبوس عليه، بل وكان جائزا على ما ذهب
~~إليه PageV28P155
# الفاضل ومن تبعه مع أنه لا خلاف عندهم في لزوم الوقف المنقطع إلى موت
~~الموقوف عليه، اللهم إلا أن يحمل كلامهم هناك على ما إذا علم إرادة الوقف
~~ما دام الموقوف عليه حيا فلا ينافيه حينئذ ما ذكروه في الحبس المطلق، إذ هو
~~بناء على كلامهم من الحبس المعلق على مدة إلا أنه كما ترى، ضرورة اكتفائهم
~~في انقطاع الوقف بنحو قول الواقف " وقفته على زيد " من دون ذكر شئ آخر هذا.
# وربما كان ظاهر المحكي عن التنقيح وإيضاح المنافع كون الحبس المطلق
~~كالوقف المنقطع في العود إلى المالك بموت المحبوس عليه، لا الحابس، إلا أنه
~~خلاف المشهور وخلاف ما دل عليه الخبران المزبوران.
# وعلى كل حال ربما يؤيد ما ذكرناه اطلاقهم اللزوم في المحبوس على القرب من
~~غير تقييد ذلك بما إذا أقرنه بمدة عمر المحبوس، بل ظاهرهم الاكتفاء بلزومه
~~بمجرد الحبس على الأماكن المخصوصة، اللهم إلا أن يدعى ظهور ذلك في إرادة
~~الدوام، و فيه منع.
# ودعوى - خروج ذلك عن الفرض من حيث نية القربة فيه - يدفعها أنه لا تقتضي
~~إلا اللزوم في مقتضى العقد، إن دائما فدائما وإن مقيدا فمقيدا، فلو حبسه
~~مثلا في سبيل الله تعالى سنة لم يلزم في غيرها، بل الظاهر عدم خروجها عن
~~الملك بذلك وإن قلنا به في المطلق، لعدم السيرة فيه، فيبقى حينئذ على حكم
~~غيره من أفراد الحبس إذ لا خلاف ms09972 في بقائه على ملك مالكه، وبذلك كله بان لك
~~أكثر أحكام الحبس، وإن أشكلت على بعض الناس، لعدم استيفاء الأصحاب لها، إلا
~~أنك قد عرفت ايكالهم جملة منها إلى الوقف والسكنى وأختيها والله هو العالم.
~~PageV28P156
# (كتاب الهبات) التي جمعها باعتبار اختلاف حكم أفرادها، وإلا فهي حقيقة
~~واحدة، كالبيع و نحوه، ولذا عبر الأكثر بها موحدة، (و) كيف كان ف‍ (النظر)
~~فيها (في الحقيقة والحكم).
# أما (الأول) فحقيقة (الهبة: هي العقد المقتضي تمليك العين من غير عوض،
~~تمليكا منجزا مجردا عن القربة) أو الأثر الحاصل منه، ولو بالمعاطاة أو فعل
~~الواهب، كما تقدم نظير ذلك، إذ الظاهر كون المسألة من واد واحد.
# لكن في الرياض هنا أن ظاهر الأصحاب الاتفاق على دعوى اعتبار العقد القولي
~~كما يظهر من الكفاية، وصرح به في المسالك.
# وفيه: أن ما ذكر سندا للمعاطاة في غيرها من دعوى السيرة القطعية متحقق في
~~المقام، كتحقق صدق الهبة عليها بدون العقد، فلا محيص عن القول بمشروعيتها
~~هنا بناء على مشروعيتها هناك لذلك، وحمل كلام المصنف ونحوه على إرادة بيان
~~أنها من قسم العقود، لا الايقاعات، وإن تحققت بما يتضمن معنى الايجاب
~~والقبول من الأفعال، أو على بيان القسم العقدي منها، كما تسمع تتمة لذلك
~~إنشاء الله.
# وحينئذ فالعقد بمنزلة الجنس الشامل لسائر العقود الذي يخرج به الفعل
~~الدال على ذلك، والمقتضي له، كنثار العرس وحيازة المباح، والموت المقتضي
~~للتمليك بالإرث ونحو ذلك، كما أنه خرج بقوله " تمليك العين " نحو العارية
~~والإجارة والسكنى والرقبى والعمرى، ونحوها، مما تقتضي تمليك المنفعة، أو
~~إباحتها، وبقوله " من غير عوض " البيع ونحوه، وبقوله " منجزا " الوصية
~~بالأعيان، وبقوله " مجردا عن القربة " الصدقة بل والوقف، بناء على اعتبارها
~~فيه، إلا أنك قد عرفت أن الأصح عدم شرطيتها فيه، فينتقض التعريف، اللهم إلا
~~أن يقال إنه بناء على اقتضائه نقل العين ليس بملك تام، PageV28P157
# وهو المنساق من لفظ التمليك.
# نعم ينتقض بالهبة المعوضة، ولو بالقربة، وقد يدفع بأن المراد - من قوله "
~~من غير عوض ومجردا عن ms09973 القربة " - عدم لزوم ذلك فيها، لا عدم اتفاق حصوله
~~فيها، كما أن المراد من اقتضائه التمليك ما لا ينافي توقفه على أمر آخر،
~~كالقبض كما هو واضح.
# (و) على كل حال ف‍ (قد يعبر عنها بالنحلة والعطية) وإن كانا هما أعم
~~منها، ضرورة صدقهما على مطلق العطاء المتبرع به، الشامل للوقف والصدقة
~~وغيرهما، كما أن الهبة أعم من الصدقة والهدية، بناء على ما سمعته سابقا من
~~التذكرة والمسالك مفرعين عليه البر بهما فيما لو نذر الهبة، دون العكس
~~مطلقا، والحنث بهما فيما لو حلف أن لا يهب فتصدق أو أهدى، دون العكس،
~~بتقدير فعله فردا منها خارجا، وإن كان قد عرفت النظر فيه منا بالنسبة إلى
~~الصدقة والهبة، فلاحظ وتأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (هي) بمعنى العقد (تفتقر إلى الايجاب والقبول و القبض)
~~بالنسبة إلى صحتها وترتب الأثر عليها، (فالايجاب كل لفظ) أو ما قام مقامه
~~نحو إشارة الأخرس (قصد به التمليك المذكور) وكان صالحا للدلالة عليه، بحسب
~~التحاور (كقوله مثلا وهبتك وملكتك) أو نحوهما، من غير فرق بين صيغة الماضي
~~وغيره، فيكفي مثل قوله هذا لك قولا واحدا، كما في الرياض وغيره، وهو مؤيد
~~لما قلناه سابقا من عدم اعتبار اللفظ المخصوص في العقود اللازمة، فضلا عن
~~الجائزة كما أوضحناه سابقا هذا.
# ولكن في المسالك بعد أن حكى عن ظاهر الأصحاب الاتفاق على افتقار الهبة
~~مطلقا إلى العقد القولي في الجملة، قال: " فعلى هذا ما يقع بين الناس على
~~وجه الهدية من غير لفظ يدل على ايجابها وقبولها لا يفيد الملك، بل مجرد
~~الإباحة، حتى لو كان جارية لم يحل الاستمتاع به، لأن الإباحة لا تدخل في
~~الاستمتاع ".
# قال الشيخ في المبسوط: " وإن أراد الهدية ولزومها وانتقال الملك منه إلى
~~المهدي إليه الغائب، فليوكل رسوله في عقد الهدية معه، فإذا مضى وأوجب له
~~وقبل المهدي إليه أقبضه إياها لزم العقد، وملك المهدي إليه الهدية " ونحوه
~~قال في PageV28P158
# الدروس، وجعل عدم اشتراط الايجاب والقبول احتمالا.
# واختلف كلام الفاضل، ففي القواعد ms09974 جزم باعتبار الايجاب والقبول والقبض
~~فيها و في محكي التحرير قرب في أول الباب استغنائها عن الايجاب والقبول،
~~عملا بالإذن المستفادة من العادة، وقال في آخر كلامه نحو ما في المبسوط، ثم
~~قال: " ولو قيل: بعدم اشتراط القبول نطقا كان وجها، لقضاء العادة بقبول
~~الهدايا من غير نطق ".
# وظاهر المحكي عن التذكرة عدم احتياجها إليهما، لأنه حكى عن قوم من العامة
~~أنه لا حاجة في الهدية إلى ذلك، بل البعث من المهدي كالايجاب، والقبض من
~~المهدى إليه، كالقبول، لأن الهدايا كانت تحمل إلى رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله وسلم) من كسرى وقيصر وسائر الملوك فيقبلها، ولا لفظ هناك، واستمر
~~الحال من عهده إلى هذا الوقت من سائر الأصقاع، ولهذا كانوا يبعثون على أيدي
~~الصبيان الذين لا يعتد بعباراتهم - ثم قال - ومنهم من اعتبرهما، كما في
~~الهبة، واعتذروا عما تقدم بأن ذلك إباحة لا تمليك، وأجيب بأنه لو كان كذلك
~~لما تصرفوا فيه تصرف الملاك، ومعلوم أن النبي (صلى الله عليه وآله وسلم)
~~كان يتصرف فيه ويملكه غيره، ويمكن الاكتفاء في هدايا الأطعمة بالارسال
~~والأخذ، جريا على العادة بين الناس، - إلى أن قال: - والتحقيق مساواة غير
~~الأطعمة لها، فإن الهدية قد تكون غير طعام، فإنه قد اشتهر هدايا الثياب
~~والدواب من الملوك إلى رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم) فإن مارية
~~القبطية أم ولده كانت من الهدايا ".
# وفي جامع المقاصد إنه قوي متين، وفي المسالك هو حسن، لكن قال: " ومع ذلك
~~يمكن أن يجعل ذلك كالمعاطاة يفيد الملك المتزلزل، ويبيح التصرف والوطي،
~~ولكن يجوز الرجوع فيها قبله، عملا بالقواعد المختلفة، وهي أصالة عدم اللزوم
~~مع عدم تحقق عقد يجب الوفاء به، وثبوت جواز التصرف فيها، بل وقوعه، ووقوع
~~ما ينافي الإباحة وهو الوطي واعطاؤه الغير، فقد وقع ذلك للنبي (صلى الله
~~عليه وآله وسلم)، في مارية القبطية أم ولده (1)، وقد كان يهدى إليه الشئ
~~فيهديه لزوجاته وغيرهن (2)، وأهدى إليه حلة فأهداها لعلي (عليه السلام) من
~~غير أن ينقل عنه ms09975 قبول لفظي، ولا عن الرسل ايجاب كذلك مقارن له، وهذا كله
~~يدل على
# PageV28P159
# استفادة الملك في الجملة، لا الإباحة، ولا ينافي جواز الرجوع بها ما دامت
~~العين باقية قلت: قد عرفت القول بمشروعية المعاطاة في الهبة وغيرها من
~~العقود، إلا ما خرج فضلا عن الهدية، وأنها تفيد مفاد العقد في الملك،
~~لاندراجها في الاسم وإن لم تكن عقدا، إلا أنهم اعتبروا فيها جميع ما يعتبر
~~في العقد سوى اللفظ، وحينئذ يشكل في الفرض دعوى كونها منها، ضرورة عدم
~~المقارنة بين الفعلين المنزلين منزلة الايجاب والقبول، المقصود بهما
~~الانشاد.
# نعم بناء على التوسع بالنسبة إلى ذلك في المعاطاة فيتجه كونها حينئذ
~~منها، بل وكذا في معاطاة كل عقد، أما على عدمه فلا محيص حينئذ عن دعوى
~~مشروعيته قسما آخر من الهدية مثلا مستقلا برأسه، خارجا عن العقد والمعاطاة،
~~لمكان السيرة القطعية التي هي الأصل في مشروعية المعاطاة، فالفرض مثلها
~~حينئذ، ولعله أومأ إليه بقوله كالمعاطاة، بل ينبغي التزامه في غير المقام،
~~حتى البيع وشبهه، بناء على اندراج هذا القسم وإن لم يكن معاطاة في اسمه.
# وأما إذا فرض مشروعيته بالسيرة، وعدم اندراجه في الاسم، فلا بد من القول
~~باستقلاله بنفسه، وإن شابه معاطاة كل عقد في المفاد، ولزومه وجوازه يتبع
~~الأدلة من استصحاب الملك ونحوه.
# إنما الكلام في أصل مشروعيته، وترتب الأثر عليه من الملك وغيره، فهو كذلك
~~في الهدية وغيرها، ومن الغريب ما في ظاهر الرياض من عدم مشروعية المعاطاة
~~في الهبة، لشبهة الاتفاق المزبور، ومشروعيتها في خصوص الهدية لما عرفت،
~~وكأنه لم يسرح نظره في أطراف المسألة، بل اقتصر على بعض الكلمات الموهمة
~~لذلك في المقام، وفي غيره، فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# (و) على كل حال ف‍ (لا يصح العقد) أو ما يقوم مقامه (إلا من بالغ كامل
~~العقل جائز التصرف) على حسب ما مر غير مرة من تفصيل الحال في ذلك كله
~~بالنسبة إلى غيره من العقود فلاحظ.
# (ولو وهب ما في الذمة، فإن كانت لغير من عليه ms09976 الحق لم يصح على الأشبه)
~~PageV28P160
# بأصالة عدم الانتقال وغيرها، والأشهر بل المشهور (لأنها مشروطة بالقبض)
~~وما في الذمة يمتنع قبضه، ودعوى - إمكانه بقبض أحد جزئياته - يدفعها أن
~~الموهوب الماهية، وهي غير الجزئيات قطعا، وصحة بيعه مع معلومية اشتراط صحته
~~بالقدرة على التسليم، لمعلومية الاكتفاء فيها بما تتحقق به المعاوضة
~~وتحققها يكفي فيه القدرة على تسليم بعض أفراد الماهية المعدود أحد العوضين،
~~ويدخل في ملك المشتري من غير توقف على قبض، ثم يستحق المطالبة بالاقباض.
# بخلاف المقام الذي لا شك في مدخلية الاقباض في حصول الملك فيه، فلا بد أن
~~يقبض الواهب الدين، ثم يقبضه المتهب، فامتنع نقله إلى ملك المتهب حين هو
~~دين، وكذا بعد تعيين المديون له قبل قبض الواهب، لانتفاء الملك، وبقبض
~~الواهب يحدث الملك له، فيمتنع تقدم انشاء الهبة عليه، إذ يكون هبته حينئذ
~~جارية مجرى هبة ما سيملكه ببيع وغيره، وذلك غير جائز قطعا، وإلا لصح تمليك
~~ما سيشتريه ويحتطبه ويحتشيه، ومن ثم لم يصح هبة موصوف في الذمة، وصح بيعه.
# ولكن قد يناقش في ذلك كله بمعلومية كون التحقيق في محله أن وجود الكلي
~~الطبيعي عين وجود أفراده، وبذلك جاز نقله بالبيع، المشروط بالقدرة على
~~التسليم، وغيره من النواقل التي منها الهبة، ولا يقدح الفرق باستحقاق
~~المبيع من دون القبض، بخلاف الهبة، لأنا لا نحكم بصحة الهبة حينئذ إلا بعد
~~القبض، كما لا نحكم بصحتها لو تعلقت بعين خاصة إلا بعد قبضها، وهو ممكن
~~بقبض بعض أفراد الماهية الذي وجوده عين وجود الكلي.
# وقبض الواهب له إنما يفيد تعيينا له من بين الأفراد، لا أنه يحدث ملكا
~~جديدا، بل التأمل الصادق يقتضي عدم الفرق بين المقام، وبين هبة المشاع الذي
~~هو كلي أيضا فلو وهبه كذلك، ثم عينه الواهب ودفعه إلى الموهوب له لم يكن
~~إشكال في صحته، لعموم الأدلة فكذلك المقام.
# هذا كله مع إرادة قبض الشخصي فيه، أما إذا وهبه كليا، لأنه مال مملوك له
~~متحقق، ولذا جاز جريان غير الهبة عليه من ms09977 النواقل، ثم أراد إقباضه على
~~كليته بأن PageV28P161
# أذن للموهوب بقبضه على وجه التقابض بينه وبين من عليه الدين، إذا فرض كون
~~الموهوب مديونا لمن عليه الدين بقدرة، ولا قائل بالفرق - فلا إشكال فيه
~~حينئذ.
# كل ذلك مضافا إلى ما يشعر به صحيح صفوان (1) " سألت الرضا (عليه السلام)
~~عن رجل كان له على رجل مال فوهبه لولده، فذكر له الرجل المال الذي له عليه،
~~فقال له: ليس عليك فيه شئ في الدنيا والآخرة، يطيب ذلك له؟ وقد كان وهبه
~~لولد له؟ قال: نعم يكون وهبه له، ثم نزعه فجعله لهذا " - من صحة هبته،
~~وإنما جاز له نزعه منه لعدم حصول القبض واطلاق لفظ النزع باعتبار ايجاد عقد
~~الهبة الذي هو جزء السبب المملك.
# ومن ذلك يظهر لك أن حمل الخبر على ما ذكرنا أولى من طرحه ورميه بالندور
~~وتأويله بإرادة المجاز من اطلاق الهبة، بمعنى العزم عليها ونحو ذلك، كما
~~أنه ظهر لك منه قوة القول بالصحة، كما عن المبسوط والسرائر والمختلف
~~وغيرها، وفي المسالك أنه متجه، بل عن المبسوط أنه الذي يقتضيه مذهبنا،
~~ولعله لذا ترك الترجيح في محكي التذكرة والإيضاح والدروس.
# هذا كله في هبة الدين لغير من هو عليه (وإن كانت له صح) بلا خلاف أجده
~~فيه، بل في بعض كتب مشايخنا ظاهرهم الاتفاق عليه ولعله لصحيح معاوية بن
~~عمار (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته عن الرجل يكون له على
~~الرجل دراهم فيهبها له، أله أن يرجع فيها قال: لا ".
# ولا ينافيه صحيحه الآخر (3) عنه أيضا " رجل كانت عليه دراهم لانسان
~~فوهبها له ثم رجع فيها ثم وهبها له ثم هلك قال: هي للذي وهب له " إذ الرجوع
~~بعد الهبة إنما كان في كلام السائل مضافا إلى عموم الأدلة التي لا ينافيها
~~ما دل على اعتبار القبض في الهبة، إذ الموهوب هنا مقبوض للموهوب له،
~~باعتبار كونه في ذمته، فهو حينئذ كهبة ما في يده بل أقوى.
# ولذا لم يجز الرجوع فيها ضرورة اقتضاء صحتها سقوط ms09978 المال عن ذمته لعدم
# PageV28P162
# تعقل ملك الانسان على نفسه شيئا نحو غيرها من أسباب النقل كبيع الدين على
~~من هو عليه، وغيره، فيكون ذلك بمنزلة تلف المال الموهوب الذي هو ملزم
~~للهبة.
# (و) من هنا قال المصنف (صرفت إلى الابراء) على معنى اتحادها معه في
~~المفاد لا أن المراد بلفظ الهبة الابراء، فإن ذلك خارج عن المقام الذي هو
~~هبة ما في الذمة، ومن المعلوم أنها من أسباب التمليك كالبيع ونحوه لا
~~الاسقاط ولكنها تفيد مفاد الابراء بالطريق الذي عرفت.
# ومن هنا كان المتجه اعتبار القبول فيها (و) إن قلنا إنه (لا يشترط في
~~الابراء القبول على الأصح) وفاقا للأكثر بل المشهور، وخلافا للمحكي عن
~~الغنية و السرائر بل والمبسوط وإن كنا لم نتحققه، بل المحكي عنه التصريح
~~بكون الأقوى عدم الاشتراط، وإن كان الاشتراط قويا أيضا كالراوندي في فقه
~~القرآن.
# وعلى كل حال فالمذهب الأول، لصدق الاسم بدونه، ولأنه اسقاط، ولذا عبر عنه
~~بالعفو في قوله تعالى (1) " إلا أن يعفون " إلى آخره وللنصوص المتكثرة (2)
~~في ابراء المديون حيا مع عدم حضوره وميتا، ولغير ذلك.
# لكن المقام من العقود التي لا بد فيها من القبول، وإن كان هي بعد تمامها
~~تفيد مفاد الابراء، كالصلح وبيع الدين على من هو عليه، وبذلك ظهر لك حقيقة
~~الحال على وجه لا يخفى عليك التشويش في جملة من كلماتهم التي بعضها ظاهر في
~~كون البحث في التعبير عن الابراء بلفظ الهبة ومن المعلوم خروج ذلك عما نحن
~~فيه، إذ هو بحث آخر، مبني على عدم اشتراط لفظ مخصوص في الابراء بل يكفي كل
~~ما دل عليه من حقيقة أو مجاز، وبعضها ظاهر في أنه من الهبة، ولكن هذا القسم
~~من الهبة لا يحتاج إلى القبول، لأنها كالابراء وهو لا يحتاج إليه.
# وفيه أن ظاهر النص والفتوى كون الهبة قسما واحدا، وأنها من قسم العقود، و
~~ثالث جعلها من قسم الابراء، وبنى مسألة القبول على احتياج الابراء إليه
~~وعدمه،
# PageV28P163
# وقد عرفت تحقيق الحال في ذلك. ms09979
# (ولا حكم للهبة) من ملك وغيره (ما لم يقبض) الموهوب على ما هو المعروف من
~~مذهب الأصحاب كما في جامع المقاصد، وعليه المتأخرون إلا الفاضل في المختلف
~~والشهيد في الدروس، والأكثرون من علمائنا في محكي السرائر، والمشهور في
~~محكي إيضاح النافع، بل عن التذكرة بعد أن حكى القول بأن القبض شرط في
~~اللزوم، لا الصحة عن ظاهر الشيخين.
# وجماعة قال: " لا يحصل الملك بدونه عند علمائنا أجمع " والإيضاح: عليه
~~اجماع الإمامية، ونص الأئمة، ونهج الحق: ذهبت إليه الإمامية، بل لعله مقتضى
~~التدبر في المحكي عن الخلاف، وإن قال فيه لا تلزم إلا بالقبض مستدلا عليه
~~بإجماع الفرقة و أخبارهم، إلا أن الظاهر إرادة الصحة من اللزوم فيه.
# بل في الدروس لعل الأصحاب أرادوا باللزوم الصحة فإن في كلامهم اشعارا به،
~~فإن الشيخ قال: لا يحصل الملك إلا بالقبض وليس كاشفا عن حصوله بالعقد مع
~~أنه قائل بأن الواهب لو مات لم تبطل الهبة، فيرتفع الخلاف، نظر فيه المسالك
~~بأن العلامة في المختلف نقل القولين، واحتج لهما ثم اختار الثاني، فيكف
~~يحمل على الآخر.
# نعم كلام الشيخ الذي نقله متناقض، وليس حجة على الباقين، فإن الخلاف
~~متحقق، ثم قال: وفي التذكرة اتفق ما هو أعجب مما في الدروس فإنه قال: الهبة
~~والهدية والصدقة لا يملكها المتهب والمهدى إليه والمتصدق عليه بنفس الايجاب
~~والقبول إذا كان عينا إلا بالقبض، وبدونه لا يحصل الملك عند علمائنا أجمع،
~~وهذا ظاهر في دعوى الاجماع على أن القبض شرط في الصحة اجماعا، وهو يؤيد ما
~~في الدروس، وينافي ما في المختلف ويمكن أن يحمل على أنه لا يحصل بدونه
~~الملك التام، وهو اللازم فيكون أعم من الصحة وعدمها لئلا ينافي فتواه في
~~المختلف، ونقله الخلاف، وإن كان خلاف الظاهر.
# قلت: الظاهر أن مراده في المختلف من الصحة الحاصلة بدون القبض صحة
~~PageV28P164
# العقد من حيث كونه عقدا لا صحته بمعنى ترتب الملك عليه فيكون المراد عدم
~~مدخلية القبض في مفهوم الهبة باعتبار أنها عطية، وهي كذلك بل ms09980 تصدق الهبة،
~~وتتحقق بالعقد، وإن توقف الملك مع ذلك على القبض كما يشهد لذلك جوابه عن
~~مرسل أبان - بعد أن ذكره دليلا للمخالف - بأنا نقول بموجبه بأن الهبة
~~بنفسها لا تنقل الملك بل مع القبض.
# نعم العقد صحيح لكنه ليس لازما، وهو ظاهر فيما قلناه إن لم يكن صريحا
~~وكأنه أراد بقوله ليس لازما الرد على ما حكاه عن الشيخ وابن البراج بعد
~~مسائل من أنه إذا مات الواهب قبل الاقباض لا تبطل الهبة، وقام الوارث مقامه
~~كالبيع في مدة الخيار لأنه بعد أن حكى عنهما ذلك قال: والأقرب البطلان لنا
~~أنها عقد جائز قبل القبض فانفسخ بالموت كالوكالة والشركة، وخبر داود بن
~~الحصين الآتي.
# قلت: وبه يظهر ما في المسالك وغيرها من جعل ذلك من ثمرات الخلاف فتأمل ثم
~~قال: والفرق ظاهر بينه وبين بيع الخيار لأنه نوع معاوضة بخلاف الهبة خصوصا
~~و الشيخ رحمه الله ذكر خلافا في المبسوط إن الملك هل يحصل من حين القبض أو
~~من حين العقد، ويكون القبض كاشفا، واختار الأول وجعله الصحيح عنده، وهو
~~الذي سمعت من الدروس وحكايته عن الشيخ مستظهرا منه إرادة الصحة من اللزوم
~~فيها، وربما يؤيده أيضا ما عن الخلاف والمبسوط من التصريح بأنه إذا قبض
~~بغير إذن الواهب كان القبض فاسدا بناء على أن ذلك من لوازم كون القبض شرطا
~~في الصحة لا اللزوم، كما عن فخر الاسلام وأبي العباس الاعتراف به بل زاد
~~الثاني منهما البطلان لو مات أحدهما قبل القبض بل عن المبسوط إنه فرع على
~~ما اختار من حصول الملك بالقبض فساده بدون الإذن هذا، ولكن المحكي عنه في
~~الخلاف والمبسوط إنه قال: إذا وهب لغيره عبدا ولم يقبضه حتى هل شوال ثم
~~قبضه فالفطرة على الموهوب له لأن الهبة تنعقد الايجاب والقبول وليس من شرط
~~انعقادها القبض وسنبين ذلك في باب الهبة، وإذا ثبت ذلك ثبت هذه لأن أحدا لم
~~يفرق بينهما وفي أصحابنا من يقول القبض شرط في صحة الهبة وعلى هذا لا ms09981 فطرة،
~~وتلزم الفطرة - الواهب، وهو PageV28P165
# كالصريح في حصول الملك الموجب للفطرة بالهبة قبل القبض، اللهم إلا أن
~~يدعى أن عنوان وجوب الفطرة " الموهوب " وإن لم يكن ملكا، إلا أنه كما ترى،
~~والتزام اختلاف كلام الشيخ لبعد المسافة بينهما أولى منه.
# وعلى كل حال فكلام القائلين بكونه شرطا للزوم غير منقح، وخصوصا بعد ما
~~ستعرفه من الاجماع على جواز الهبة بعد القبض أيضا إلا في مواضع خاصة، وحمل
~~كلام القائل عليها - بمعنى أنه لا جهة للزوم قبله - بخلاف ما بعده فإنه قد
~~يلزم - واضح الفساد، بل الظاهر أن اللزوم في المواضع المخصوصة، لخصوصها، لا
~~للقبض الذي هو كما أنه حاصل فيها حاصل في غيرها، ولو كان سببا في اللزوم
~~لاقتضاه في الجميع كما هو واضح، اللهم إلا أن يقال كما ستعرف فيما يأتي أن
~~المراد بجواز الرجوع بالهبة ما لا ينافي اللزوم، باعتبار عدم كونه فسخا
~~لعقد الهبة، وإنما هو ناقل للملك من المتهب، وحينئذ يكون العقد لازما
~~بالقبض، بمعنى عدم جواز فسخه، وإن جاز الرجوع بالهبة، بخلاف ما القبض، فإن
~~له فسخ العقد، وعليه ينطبق حينئذ ما في بعض النصوص من أن له الخيار ما لم
~~يقبض، فإنه لا خيار له في نفس العقد بعد القبض ولكنه أيضا مناف لظاهر ما
~~تسمعه منهم من كون الرجوع بالهبة بعد القبض فسخا لعقدها لا ناقلا مستقلا،
~~وإن ذهب إليه بعض الشافعية فلاحظ وتأمل، وحينئذ تتم المنافاة المزبورة، بل
~~هو أيضا مناف للاجماع المحكي إن لم يكن المحصل على مدخلية القبض في الهبة
~~مطلقا في الجملة، وعلى التقدير المزبور ليس للقبض حينئذ في أكثر أفراد
~~الهبة مدخلية لا في صحة ولا في لزوم.
# وبذلك كله يظهر ضعف القول المزبور بل لم أتحقق قائلا به على الوجه المحرر
~~عند المتأخرين الذي ذكروا له الثمرات، وإن نسب إلى جماعة كظاهر الشيخين
~~وبني حمزة والبراج وإدريس ولم يحضرنا كلام بعضهم، ولعله كغيره مما حضرنا لا
~~صراحة فيه أو غير مفتح.
# كل ذلك مضافا إلى دلالة النصوص ms09982 على المشهور أيضا كخبر أبي بصير (1)
~~المنجبر
# PageV28P166
# بما عرفت عن أبي عبد الله (عليه السلام) " الهبة لا تكون أبدا هبة حتى
~~يقبضها والصدقة جائزة عليه " فإن نفي الصحة أقرب من غيره إلى نفي الماهية،
~~وموثق داود (1) " الهبة والنحلة ما لم تقبض حتى يموت صاحبها قال: هو ميراث،
~~فإن كانت لصبي في حجره أو أشهد عليه فهو جائز " فإن الظاهر منه بقاؤها على
~~الملكية، ولذا كان ميراثا، لا أنه كان عقدا جائزا انفسخ بالموت وصار
~~ميراثا، كما التزم به الفاضل في المختلف فإنه وإن كان محتملا إلا أنه مخالف
~~للظاهر، ولا داعي له لما ستعرف من عدم المعارض المقتضي لارتكاب خلاف
~~الظاهر.
# وبذلك بظهر وجه الدلالة أيضا في مرسل أبان (2) عن الصادق (عليه السلام)
~~أيضا " النحلة والهبة ما لم تقبض حتى يموت صاحبها، قال: هي بمنزلة الميراث
~~" إذ هو كالسابق، و إن اختلف معه بلفظ المنزلة المراد منه من جهة تعلق عقد
~~الهبة المفيد للتهيؤ وإن لم يكن ناقلا.
# كل ذلك مضافا إلى فحوى ما تقدم في الصدقة التي لا فرق بينها وبين الهبة
~~إلا باشتراط قصد القربة وعدمه، كما أومأت إليه النصوص سابقا، وإلى عدم دليل
~~صالح لمعارضة ما سمعت سوى العمومات التي يجب الخروج عنها ببعض ما عرفت فضلا
~~عن جميعه مضافا إلى المناقشة في نحو " أوفوا بالعقود " منها وإن كان فيها
~~ما فيها.
# وسوى صحيح أبي بصير (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " الهبة جائزة
~~قبضت أو لم تقبض، قسمت أو لم تقسم، والنحل لا تجوز حتى تقبض وإنما أراد
~~الناس ذلك فأخطأوا " الذي ليس بواضح الدلالة.
# ضرورة كون المظنون مساواة المراد به لخبره الآخر (4) " سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن صدقة ما لم يقسم ولم يقبض فقال: جائزة، إنما أراد الناس
~~النحل فأخطأوا " بل عن بعضهم احتمال اتحاده معه، والتعبير بالهبة من الراوي
~~أو النساخ، وقد فسر في
# PageV28P167
# الوافي خبر الصدقة بأنهم أرادوا الفتوى بالمنع من ذلك في النحل فأخطأوا،
~~فمنعوا منه في الصدقات، وذلك لأنهم ms09983 أطلقوا الصدقة وأرادوا به النحلة.
# وعلى كل حال يكون الموضوع فيهما حينئذ هبة ما لم يقبض للواهب ولم يقسم
~~كذلك وهو غير ما نحن فيه مضافا إلى ما في التنقيح - من أنه لا دلالة في
~~الرواية على المدعى، وإنما هي حكاية قول الناس وخطأهم فيه وتبين فيها الحق
~~- وإلى ما فيها من مخالفة الاجماع من الفرق بين الهبة والنحلة وإلى احتمال
~~كون المراد في الصدر بيان حكم هبة ما لم يكن مقبوضا للواهب من أملاكه
~~كميراث لم يصل إلى يده أو قبل أن يقسمه، وفي ذيله بيان عدم جوازها بدون قبض
~~الموهوب، والتعبير بالنحلة، لا للفرق بينها وبين الهبة، بل تفننا في
~~التعبير وإلى غير ذلك مما يقطع ببعضه بسقوط دلالته على المطلوب فضلا عن
~~جميعه.
# ومن ذلك يعلم الكلام في دعوى دلالة خبر عبد الرحمان بن سيابة (1) عن أبي
~~عبد - الله (عليه السلام) " إذا تصدق الرجل بصدقة أو هبة قبضها صاحبها أو
~~لم يقبضها علمت أو لم تعلم فهي جائزة ".
# ضرورة إمكان إرادة الواهب من الصاحب لا الموهوب، بل ربما احتمل فيه وفي
~~غيره إرادة اللزوم من الجواز كما في كثير من النصوص فيكون حينئذ خارجا مخرج
~~التقية، وإن كان هو بعيدا في مثل الخبر الأول الذي ذكر التعريض بهم فيه،
~~وإرادة أصل المشروعية بمعنى عدم وقوع عقد الهبة باطلا بحيث لو جاءه القبض
~~بعد ذلك لم يصح و غير ذلك فلا محيص حينئذ عن القول باعتبار القبض في الصحة
~~على وجه لا يترتب عليه ملك قبلها إلا على احتمال الكشف الذي هو قوي في
~~نفسه، وقد قررناه في نظائره غير مرة إلا أن الاجماع بحسب الظاهر هنا على
~~خلافه، وأما الاستدلال بما في بعض النصوص (2) من الخيار في الرجوع وعدمه
~~قبل القبض لا بعده فلا خيار، ففيه مؤولة عند الفريقين بإرادة الكراهة
~~ونحوها للاتفاق على الجواز بعد القبض من الجميع.
# (ولو أقر) الواهب (بالهبة والاقباض، حكم عليه بإقراره) لعموم " اقرار
# PageV28P168
# العقلاء (ولو كانت في يد الواهب) لعدم المنافاة ms09984 بعد جواز اقباضه إياها ثم
~~ردها إليه إلا مع العلم بكذبه (ولو أنكر بعد ذلك لم يقبل) بلا إشكال ولا
~~خلاف بل ليس له اليمين على الموهوب، لأن الغرض ثبوت الهبة والاقباض شرعا.
# نعم لو ادعى المواطاة على الاقرار، وأن مخبره لم يكن واقعا توجه له
~~اليمين عليه على حصول القبض كما في الدروس والمسالك ومحكي المبسوط والمهذب،
~~أو على عدم المواطاة كما في محكي الحواشي المنسوبة إلى الشهيد وجامع
~~المقاصد، والأقوى الأول لأنه هو المقصود في الدعوى والمواطاة إنما ذكرت
~~لبيان دعوى العلم بفساد ما وقع من الاقرار الذي هو أمارة في الظاهر، ومثله
~~الاقرار بالبيع، وقبض الثمن ثم أنكر وادعى المواطاة أو الاقتراض وادعاها.
# (ولو مات الواهب) أو الموهوب (بعد العقد) بل والإذن (وقبل القبض كانت
~~ميراثا) على المشهور بل في محكي التذكرة نسبته إلى علمائنا لعدم اجتماع
~~شرائط الصحة، وتلفيق السبب من الوارث والمالك لم يثبت مشروعيته بعد انسياق
~~العمومات والاطلاقات إلى خلافه.
# ومن هنا كان الحكم عاما في جميع شرائط الصحة مضافا إلى ما سمعته من
~~الخبرين السابقين المحكوم فيهما بكونها ميراثا إلا أنه مع ذلك كله حكى عن
~~الشيخ وابن البراج القول بعدم بطلانها بموت الواهب وأنه يقوم مقامه كالبيع
~~في مدة الخيار من حيث إن الهبة عقد يؤل إلى اللزوم فلا تنفسخ وهو كأنه
~~اجتهاد في مقابلة النص، بل و القواعد.
# ولذا جزم الفاضل بكونها ميراثا مع قوله بعدم كون القبض من شروط الصحة،
~~على أن المحكي عن الشيخ رحمه الله في هبة ذي الرحم إذا مات قبل قبضها كان
~~ميراثا كما أن المحكي عنه ما سمعته من أن الملك يحصل بالقبض، وليس هو كاشفا
~~عن حصوله بالعقد، فكلامه لا يخلو من تهافت كما أومأنا إليه سابقا، ولا فرق
~~في الحكم المزبور بين الإذن قبله وعدمها لبطلانها بالموت، وهو واضح كوضوح
~~الحكم فيما لو أرسل هدية إلى انسان فمات المهدي أو المهدى إليه قبل وصولها،
~~إذ هو من المفروض في الحقيقة PageV28P169
# فليس للرسول حينئذ ms09985 دفعها إليه ولا إلى وارثه للبطلان بالموت، والله
~~العالم.
# (ويشترط في صحة القبض) الذي هو شرط في صحة الهبة على ما عرفت (أذن
~~الواهب) كما في غيره مما اعتبر فيه القبض بلا خلاف أجده فيه بل الاجماع
~~بقسميه عليه مضافا إلى أنه مقتض أصل عدم ترتب الأثر، وأصل عدم الانتقال مع
~~عدم اطلاق يوثق به في تناوله مثله بل لعل ما دل على شرطيته ظاهر في خلافه
~~بناء على قرائته يقبضها من باب الأفعال أو التفعيل كما هو واضح.
# وحينئذ (فلو قبض الموهوب) له (من غير إذنه لم ينتقل إلى الموهوب له) لعدم
~~حصول الشرط إلا مع الإجازة بناء على جريانها في مثله، ولا فرق في ذلك عندنا
~~- بين المجلس وغيره، ودعوى ظهور العقد في الإذن بذلك في المجلس دون غيره
~~كما عن بعض العامة، بل أبي حنيفة منهم - واضحة الفساد مع فرض عدم القرينة.
# نعم قد يتوجه عدم اعتبار الإذن على القول بتحقق الملك قبله لقاعدة " تسلط
~~الناس على أموالها " وإن كان لا يترتب عليه لزوم في حق الواهب في موضوعه
~~كهبة الرحم ونحوها لبعض ما سمعته من الأدلة على القول الأول مع احتماله
~~هذا.
# وربما استفيد من اطلاق اعتبار الإذن عدم اشتراط كونه بنية الهبة فلو إذن
~~فيه مطلقا صح، بل في الرياض أنه الأشهر، وعليه عامة من تأخر، وفي الكفاية
~~أنه المشهور لكن قد عرفت الكلام فيه في الوقف لم نتحقق ما ذكراه من الشهرة
~~بل صرح الفاضل في القواعد هنا باعتبار ايقاع القبض للهبة.
# وفي المسالك هنا بعد أن حكى عن بعض الأصحاب اعتبار ذلك لصلاحية مطلق
~~القبض لها ولغيرها فلا بد من مايز، وهو القصد قال تبعا لجامع المقاصد، وهو
~~حسن حيث يصرح بكون القبض لا لها، لعدم تحقق القبض المعتبر فيها، أما لو
~~أطلق فالاكتفاء به أجود لصدق اسم القبض وصلاحيته للهبة، ودلالة القرائن
~~عليه، بخلاف ما لو صرح بالصارف ".
# ولا يخفى عليك ما فيه، ضرورة عدم كون البحث في الحكم الظاهري إنما الكلام ms09986
~~في أصل تحقق الشرط بالقبض الخالي في الواقع عن قصد كونه للهبة، سواء كان
~~بقصد غيرها PageV28P170
# أولا، ولا معنى لصرف مثل ذلك إليها بعد فرض تشخصه في الخارج، ودعوى -
~~تحقق الشرطية بذلك دون المقصود به غير الهبة - واضحة المنع، ولا ريب في أن
~~الأصل عدم ترتب الأثر بعد فرض عدم اطلاق يوثق به في تناول مثله لتحقق الشرط
~~المعلوم اشتراطه ويقبل قول كل من الواهب والمتهب في تشخيص القصد، فلو خالفه
~~الآخر قدم بيمينه، لأنه أعلم بقصده، هذا كله في هبة غير المقبوض للموهوب
~~له.
# (و) أما (لو وهب ما هو في يد الموهوب له صح، ولم يفتقر إلى إذن الواهب في
~~القبض، ولا أن يمضي زمان يمكن فيه القبض) بلا خلاف أجده بين من تأخر عن
~~المصنف (و) لا إشكال.
# نعم (ربما صار إلى ذلك بعض) من تقدمه من (الأصحاب) كالشيخ رحمه الله
~~ويحيى بن سعيد فاعتبرا الإذن في القبض، ولو من إقراره له ومضى زمان يمكن
~~فيه القبض، قال أولهما في المحكي عن مبسوطه: إذا وهب له شيئا في يده مثل أن
~~يكون في يده وديعه فيهبها له نظر، فإن أذن له في القبض ومضى بعد ذلك زمان
~~يمكن القبض فيه لزم العقد، وإن لم يأذن له في القبض فهل يلزم القبض بمضي
~~الزمان الذي يمكن فيه القبض أو لا بد من الإذن في القبض، الأقوى أنه لا
~~يفتقر إلى الإذن في القبض، لأن اقرار يده عليه بعد العقد دليل على رضاه
~~بالقبض.
# وثانيهما في المحكي عن جامعه إذا أذن له في قبضه ومضى زمان يمكن فيه
~~القبض صحت الهبة، وفيه منع تناول دليل الشرطية لمثل الفرض فيبقى أصالة
~~استقلال العقد بتسبيب الملك بحاله، وإلا لوجب ارجاعه ثم قبضه جديدا، لتحقق
~~صدق القبض للهبة حينئذ حقيقة، فإن استدامة القبض ولو مع الإذن ومضى الزمان
~~ليست قبضا حقيقة، ولو سلم فيكفي الإذن ولا يحتاج إلى مضي زمان قطعا، ووجه
~~في المسالك بأن اقرار يده عليه بعد العقد دليل على ms09987 رضاه بالقبض، فيكون ذلك
~~كتجديد الاقباض فيعتبر مضي زمان يمكن فيه القبض، كما لو لم يكن مقبوضا بيده
~~فأقبضه إياه فإنه يعتبر مضي زمان يكون فيه القبض، فكذا هنا، ثم أجاب عنه
~~بما حاصله أن ايجاب العقد و اقرار يده على العين بعده دليل على رضاه بقبضه
~~لها وليس هو اقباضا بل هو متحقق PageV28P171
# قبله، وإنما هو علامة وأمارة على رضاه بالقبض السابق، وينزله منزلة
~~الاقباض.
# وفيه ما لا يخفى عليك بعدم الإحاطة بما ذكرناه من عدم الدليل على الشرطية
~~في الفرض وعلى تقديره فالمتجه عوده ثم قبضه، ولو سلم كفاية الإذن في
~~الاستدامة في تحقق مسماه، فيمكن منع دلالة الايجاب والاقرار على مقتضى
~~القبض السابق على ذلك، وإلا لاتجه كلام أبي حنيفة المتقدم سابقا، على أنه
~~لا يتم فيما لو فرض خلو الواهب عن ذلك المشمول لاطلاق المصنف وغيره.
# ومن هنا ناقش في الرياض في أصل الدليل بعد أن حكاه عنهم: " بأن - دعوى
~~حصول القبض المشترط أول البحث " لعدم عموم يدل على كفاية مطلقه لا من اجماع
~~ولا من غيره للخلاف، وظهور النصوص المشترطة له بحكم التبادر في القبض بعد
~~العقد فاللازم في غيره الرجوع إلى حكم الأصل الدال على عدم الصحة، أو
~~اللزوم إلى أن يتحقق القبض المتيقن ايجابه لهما، وليس إلا الجميع عليه وهو
~~القبض الخاص به، أو المأذون فيه ثانيا للهبة، ولعله لذا اعتبر بعض الأصحاب
~~ما أسقطه الأكثر، وهو أظهر، إن لم يكن اجماع المتأخرين على خلافه انعقد،
~~إلى أن قال: و يحتمل قويا المصير إلى مختار الأكثر لما مر في الوقف وسيأتي
~~في هذا البحث من الاكتفاء بقبض الولي الواهب مع سبقه على العقد، للنصوص
~~الدالة عليه، المعللة بعضها له بحصول القبض، من دون أن يذكر فيها ما مر من
~~القيود، وهذا التعليل جار في المفروض والعلة المنصوصة يتعدى إلى غير المورد
~~كما تقرر في الأصول ".
# وإن كان فيه مواضع للنظر لمن أحرز ما قدمناه في الوقف وفي المقام، وما
~~يأتي، وقد تقدم نظير ms09988 هذه المسألة في الرهن وفي الوقف فلاحظ وتأمل كي تعرف
~~الحال في القبض الغصبي أيضا الذي قد صرح هنا غير واحد بعدم الفرق بينه وبين
~~غيره، بل لم أجد فيه خلافا إلا ما عساه يظهر من ثاني الشهيدين في الروضة من
~~المسيل إلى الفرق بينه وبين غيره، باعتبار أنه لا يد للغاصب عليه شرعا، بل
~~ظاهره أنه قول للبعض، وإن كنا لم نتحققه، بل لا وجه معتد به له بناء على
~~حصول الإذن من العقد فيه، إذ لا فرق في اقتضائها تغيير الاستدامة عن
~~الابتداء بين الجميع كما أن الوجه عدم PageV28P172
# الفرق أيضا على ما ذكرناه وهو واضح والله العالم.
# (وكذا) الحال (لو وهب الأب أو الجد للولد الصغير) ولو أنثى ما هو في يده
~~(لزم بالعقد) بلا خلاف أجده فيه لنحو ما سمعته فيما تقدم ولذيل موثق داود
~~(1) المتقدم (فإن كانت لصبي في حجره وأشهد عليه فهو جائز) مضافا إلى فحوى
~~ما تقدم في الوقف من قوله (2) (وإن كانوا صغارا وقد شرط ولايتها لهم حتى
~~يبلغوا فيحوزها لهم).
# والتعليل في الصحيح الآخر (3) (لأن والده هو الذي يلي أمره) وفي خبر علي
~~بن جعفر (عليه السلام) (4) (إذا كان أب تصدق على ولد صغير فإنها جائزة،
~~لأنه يقبض لولده إذا كان صغيرا) وغير ذلك، إنما الكلام في اعتبار قصد القبض
~~عن الطفل بعد الهبة ليتمحض القبض بها وعدمه.
# في المسالك تبعا لغيره ينبغي ذلك عند من يعتبر ايقاع القبض للهبة
~~كالعلامة لأن المال المقبوض في يد الولي له، فلا ينصرف إلى الطفل إلا
~~بصارف، وهو القصد، و على ما اخترناه من الاكتفاء بعده قصد القبض لغيره يكفي
~~هنا، وينصرف الاطلاق إلى قبض الهبة، ويلزم ذلك.
# قلت: قد عرفت تحقيق الحال هنا وفي باب الوقف وأنه بناء على الشرطية في
~~الفرض وكفاية القصد في الاستدامة في تحقق مسماه لا بد من حصوله، وإلا لم
~~يكن قبضا، ومع الاطلاق لا ينصرف إليه قطعا، إذ الفرض خلوه في الواقع خصوصا
~~في قبض الولي الذي ms09989 كان قبضا لنفسه على أنه مع فرض عدم التجديد يكون ناويا
~~للخلاف، ضرورة لحوق الاستدامة بالابتداء ما لم يجدد لها قصدا يفصلها عن
~~الابتداء، والنصوص السابقة إن لم تكن ظاهرة فيما ذكرناه من تجديد القصد
~~المزبور، فهي مبنية على سقوط الشرط في الفرض نحو ما ذكرناه في المسألة
~~السابقة، وربما كان قول المصنف، (وكذا) إشارة إلى ذلك،
# PageV28P173
# ولا ينافيه التعليل بقوله (لأن قبض الولي قبض عنه) الذي يمكن إرادة بيان
~~الوجه في سقوط الشرط بذلك منه.
# وعلى كل حال فالمراد من المتن وغيره ممن أطلق ما قيدنا به العبارة من كون
~~الموهوب في يده، أما لو فرض خروجه عنها كميراث لم يصل إليه، أو مبيع لم
~~يقبضه فلا ريب في افتقار صحة هبة إلى قبض.
# نعم في المسالك وغيرها عدم خروج الوديعة عن اليد، لأن يد المستودع كيده
~~وفي العارية وجهان أجودهما خروجها عن يده فيفتقر إلى قبض جديد من الولي أو
~~من يوكله فيه، ولو وكل المستعير فيه كفى.
# لكن لا يخفى ما في الفرق بين الوديعة والعارية، سواء كان ذلك من حيث
~~كونهما كذلك أو من حيث أفرادهما، كما أنه لا يخفى عليك ما في دعوى عدم
~~الخروج بالاستيداع مطلقا عن اليد، ضرورة عدم صدق كونه في يده، وتحت قبضته
~~في جملة من أفراد الوديعة وإن حكى عن الايضاح الاجماع عليه في الوديعة،
~~وأنها كالمال في يد الوكيل، فإن تم كان هو الحجة، وإلا كان مشكلا.
# وفي القواعد، ولو كان مغصوبا أو مستأجرا أو مستعارا على اشكال، افتقر إلى
~~القبض بخلاف ما في يد وكيله، والظاهر اختصاص الاشكال في العارية، كما عن
~~الإيضاح التصريح بذلك، مدعيا الاجماع على الافتقار في الأولين، وجعل وجه
~~الاشكال فيها من عدم كونها بحق لازم فكانت كقبض الوكيل، ومن أنه إنما قبضه
~~لنفسه فكانت اليد له لا للمعير فكان كالمستأجر.
# وفيه: أنه لا مدخلية للأول في صدق القبض وإلا لكان المغصوب مقبوضا أيضا
~~كما عن الشهيد الاشكال فيه أيضا لذلك حاكيا له عن ms09990 بعض النسخ المقروءة على
~~المصنف إلا أنه كما ترى مناف للصدق العرفي الذي عليه المدار، حتى في مثل
~~الإجارة التي يمكن حصولها مع فرض كون العين في يد المؤجر، وحينئذ لا ينافي
~~القبض المزبور الذي هو في كل شئ بحسبه بمقتضى العرف فتأمل جيدا.
# وخرج بقوله (الصغير) الكبير الذي لا ولاية لهما عليه في مثل ذلك ذكرا كان
~~PageV28P174
# أو أنثى، وإن بقيت ولايتهما على الأنثى في النكاح عند بعض، لدعوى الدليل
~~عليه بالخصوص لا مطلقا، فإن الرشيدة إذا تصرفت بما لها بيع وهبة لم يتوقف
~~على الولي اتفقا لعموم " الناس مسلطون " وغيره لكن عن الإسكافي الحاق
~~الإناث وإن رشدن بالصغار في كون قبض الأب قبضا لهم، ولا ريب في ضعفه، إلا
~~أن ينزل على الوكالة والإذن في ذلك كما هو واضح.
# (ولو وهبه غير الأب والجد لم يكن له بد من القبض عنه سواء كان له ولاية
~~أو لم تكن، ويتولى ذلك الولي أو الحاكم) بلا خلاف ولا اشكال في ذلك، إذا
~~كان الواهب غير الولي، ضرورة كونه حينئذ أجنبيا، فلا يكون قبضه حينئذ عن
~~الطفل قبضا إنما الكلام في قول المصنف (سواء) إلى آخره فإن مقتضاه كون
~~الوصي أجنبيا أيضا، فلا يقوم قبضه عنه، ومن غير فرق بين كونه هو الواهب أو
~~غيره، كما عن المبسوط التصريح بذلك، ولم نعرفه لغيرهما صريحا، محتجا بأنه
~~لا يصح له أن يبيع له شيئا من نفسه، ولا أن يشتري منه كذلك فينصب الحاكم
~~أمينا يقبل منه هبة الصبي ويقبضها له.
# وفيه: أن ولاية الوصي عامة كالأب والجد بالنسبة إلى ذلك، بل ولايته في
~~الحقيقة من ولايتهما، بل لعلل التعليل المزبور في الخبر المتقدم سابقا
~~يقتضي ذلك بل قد يشكل ولاية الحاكم الذي هو ولي من لا ولي له في الفرض
~~المزبور الذي وصى أحد الأبوين فيه موجود، ودعوى ولايته في خصوص هذا التصرف
~~كما ترى، بل التزام عدم جواز هذا التصرف حينئذ أولى.
# وأولى منه ما اخترناه من عموم ولايته، بل هي ms09991 ولاية الأبوين في الحقيقة،
~~كما أن عموم ولاية الحاكم التي هي من ولاية الولي الحقيقي أولى، فمن الغريب
~~موافقة المصنف هنا لما سمعته عن الشيخ الممنوع أصلا وتفريعا، ولو حمل كلام
~~المصنف على أن ذلك منه بناء على التردد في مسألة اتحاد الموجب والقابل
~~بالنسبة إلى غير الأب والجد كما سمعته منه في الوقف - ففيه أن الذي استظهره
~~بعد التردد هناك الاكتفاء بقبض الوصي، فكان المناسب هنا ذكر الحكم كذلك
~~هذا.
# وفي المسالك " قول المصنف: ويتولى " إلى آخره يمكن فرضهما مع كون الواهب
~~PageV28P175
# غير ولي، وأما إذا كان وليا كالوصي فلا يفرض فيه إلا تولي الحاكم، لأن
~~الوصي لا يتحقق مع وجود الأب والجد له كما سيأتي، فلم يبق إلا الحاكم، وفي
~~معنى الحاكم منصوبه لذلك مطلقا.
# قلت: وأما لو كان الواهب الحاكم، والفرض عدم ولي غيره، فلا بد من التزام
~~قبض حاكم آخر عنه، وقد عرفت التحقيق الخالي عن مثل هذه الالتزامات والله
~~العالم.
# (وهبة المشاع جائزة) عندنا بل عن الغنية ونهج الحق الاجماع عليه، بل في
~~جامع المقاصد لا خلاف بين أصحابنا في صحة هبة كلما صح بيعه من الأعيان سواء
~~كان مشاعا أو مقسوما من الشريك وغيره، وعن التذكرة تصح هبة المشاع كما يصح
~~بيعه على الحد الذي يجوز بيعه عند علمائنا أجمع، وهو الحجة مضافا إلى
~~العمومات، وفحوى ما دل عليه من النصوص الكثيرة التي يمكن دعوى تواترها في
~~الصدقة.
# وخصوص موثق أحمد بن عمر (1) الحلبي " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~دار لم تقسم فتصدق بعض أهل الدار بنصيبه من الدار، قال: يجوز قلت: أرأيت إن
~~كان هبة؟ قال يجوز ".
# وصحيح أبي بصير (2) المتقدم سابقا، بل قد يستفاد من المروي في طرق العامة
~~فضلا عن الخاصة كالنبوي (3) " زن وأرجح " بناء على أن الراجح هبة مشاع،
~~وقوله (عليه السلام) لوفد هوازن لما جاؤوا يطلبون منه أن يرد عليهم ما غنمه
~~منهم (4): " ما كان لي ولبني عبد المطلب فهو لكم " ولكن مع ذلك كله والمحكي
~~عن ms09992 أبي حنيفة أن هبة المشاع الذي يمكن قسمته لا تجوز لغير الشريك والذي لا
~~تمكن قسمته لا تجوز هبته مطلقا، وعن مالك المنع من هبة المنقسم بين اثنين
~~مستندين إلى أن وجوب القسمة يمنع من صحة القبض وتمامه وهو كما ترى تهجس
~~واستحسان يندفع بوجوب تسليمه أجمع ثم إنه يقسم.
# (و) كيف ما كان ف‍ (قبضه) فهو (كقبضه في البيع) ضرورة اتحاد معناه
# PageV28P176
# عرفا فيهما وفي غيرهما فيجري فيه حينئذ القولان، وهما الاكتفاء بالتخلية
~~مطلقا كما هو المختار، والتفصيل بها في غير المنقول وبالنقل وما في معناه
~~فيه بلا خلاف أجده فيه إلا ما يحكى عن القاضي منا وبعض الشافعية من غيرنا
~~من الفرق بينهما: بأن القبض في البيع مستحق، وللمشتري المطالبة، فجاز أن
~~يجعل بالتمكين قابضا، بخلاف الهبة فإن القبض غير مستحق فاعتبر تحققه، ولم
~~يكتف بمطلق التخلية في المنقول وإن اكتفينا بها في البيع، وليس بشئ بعد ما
~~عرفت من اتحاد مفهومه وعرفا، وما ذكره إنما يقتضي الفرق في حكمه لا في
~~حقيقته.
# ثم إن الظاهر تحقق التخلية من دون إذن الشريك لعدم توقف مفهومها على
~~التصرف فيه، ولو قبضه في يده، إذ هي على ما حققنا كون الشئ تحت يده، وفي
~~سلطانه على نحو المالك الذي لا إشكال في كون ماله مقبوضا له بمعنى كونه في
~~قبضه، وإن كان له شريك فيه، فمتى خلى بينه وبين الموهوب على هذا الوجه تحقق
~~القبض.
# وإن كان صريح جماعة وظاهر آخرين عدم اعتبار إذن الشريك في القبض بالمعنى
~~المزبور خلافا لما في الدروس فاعتبر إذن الشريك أيضا فيها، ووجه بأن المراد
~~بها رفع يد المالك وتسليط القابض على العين، وذلك لا يتحقق إلا بالتصرف في
~~مال الشريك فيعتبر إذنه ورفع المانع عن حصة خاصة مع الإشاعة لا يحصل به
~~التسلط المقصود من القبض، وقبض جميع العين واحد لا يقبل التفرقة، ومن ثم لو
~~كانت العين مغصوبة بيد متسلط لم تكف التخلية من الملك، وتسليطه عليها مع
~~وجود المانع من التسليم. ms09993
# وهو كما ترى وإن استحسنه في المسالك، إذ التسلط لا يتوقف على الدخول في
~~الدار ونحوها، وفرق واضح بين الفرض وبين الغصب الرافع للتسلط العرفي، وهو
~~المانع عن صدق كون المال تحت قبضته وسلطانه.
# وبذلك كله ظهر لك أنه حينئذ لا بحث على المختار من تحقق القبض بالتخلية
~~مطلقا، أما على التفصيل فيتحقق في المنقول بتسليم الموهوب الجميع حينئذ كما
~~إذا كان الباقي من الحصة للواهب أو لغيره وقد أذن، فإن امتنع وكله الموهوب
~~له على القبض عنه، فإن امتنع مثلا رفع الأمر إلى الحاكم ليقبضه بنفسه أو
~~نائبه. PageV28P177
# وعن الفاضل في المختلف الاكتفاء بالتخلية مع امتناع الشريك تنزيلا لعدم
~~القدرة الشرعية منزلة عدمها الحسية في غير المنقول، وفيه منع عدم القدرة
~~الشرعية مع وجود الحاكم المنصوب لأمثال ذلك، أما مع عدمه ففي الدروس
~~والمسالك لا بأس به دفعا للضرر والعسر.
# وفيه: أن المتجه حينئذ مع فرض عدم قيام غيره من عدول المؤمنين مقامه بقاء
~~الهبة موقوفة ضرورة عدم تغير معنى القبض بذلك، والفرض اشتراطها به كما هو
~~واضح ثم إنه قد صرح غير واحد بعدم وقوع القبض إذا كان من دون إذن الشريك
~~حيث يعتبر - لا للنهي الذي لا يقتضي الفساد في المعاملة على ما حرر في محله
~~- بل لأن القبض لما كان من أركان العقد اعتبر فيه كونه مرادا للشارع، فإذا
~~وقع منهيا عنه لم يعتد به شرعا، فيختل ركن العقد، وقد عرفت أنه قبض واحد لا
~~يقبل التفرقة في الحكم بجعل المقبوض للموهوب معتبرا، والنهي عن الحق الغير
~~الخارج عن حقيقة الموهوب إلا أنه كما ترى لا يرجع إلى مستند صالح بعد فرض
~~كون النهي لأمر خارج لا يترتب عليه فساد، ومعلومية كون القبض شرطا في صحة
~~العقد، عدم اعتبار ما كان بغير إذن الواهب لظهور الأدلة في اعتبار الاقباض
~~المعتبر في تحققه الإذن كما أومأنا إليه سابقا.
# كل ذلك مع أن الفاضل وولده والشهيدين وغيرهم على ما حكى عنهم قد صرحوا في
~~كتاب الرهن بصحة قبض ms09994 المشاع من دون إذن الشريك، وترتب أثر الرهانة عليه،
~~وإن تعدى به معللين له بأن النهي إنما هو لحق الشريك لا للإذن من قبل
~~الراهن الذي هو المعتبر شرعا، وكونه قبضا واحدا لا ينافي الحكم بالوقوع
~~لاختلاف الجهة، و مثله آت في المقام إذ لا فرق بينهما بعد فرض كون القرض
~~شرطا في الصحة فيهما.
# ومن ذلك يعلم الحال أيضا في هبة المرهون واقباضه بدون إذن المرتهن و إن
~~استشكل فيه في القواعد، بل عن الإيضاح وغيره عدم الصحة لما سمعته من
~~التعليل المزبور الذي عرفت ما فيه.
# نعم قد يقال: بعدم الحكم بحصول الملك فعلا حتى يقع الفك له، وإلا انكشف
~~فاسد الهبة، ولعله المراد من قوله في القواعد فإن سوغناه لم يحصل الملك،
~~فإن فك PageV28P178
# صحت الهبة أو يقال بحصول الملك له بذلك، ولكن حق الرهانة على تعلقها، ولا
~~يمنع ذلك من التسلط على بيعه وإن انتقال إلى غير الواهب إذ هو كانتقاله إلى
~~الوارث مثلا.
# نعم تبقى الصحة مراعاة لو وهبه المرهون ولم يقبضه، فإن بيع ظهر البطلان،
~~و إن انفك فللراهن الخيار في الاقباض وعدمه بعد ما ستعرف من عدم اشتراط
~~فورية القبض.
# ومن ذلك يعلم أيضا الكلام في هبة المستأجر ولغير المستأجر، ضرورة اتحاد
~~المدرك في الجميع، وقد تقدم في كتاب الرهن ماله نفع تام في أمثال هذه
~~المباحث، كما أنه تقدم في كتاب البيع في بحث اشتراط القدرة على التسليم ما
~~يستفاد منه صحة الهبة لغير المقدور على تسليمها حال الهبة إذا اتفق الاقباض
~~بعد ذلك.
# فما عن المبسوط والتحرير والتذكرة من اشتراط صحة هبة المغصوب لغير الغاصب
~~بالقدرة على الانتزاع بل عن الأخير التصريح بفسادها، وفساد هبة الآبق
~~والضال لامتناع الاقباض كما ترى لا دليل عليه فيما كان اقباضه ممكنا، وإن
~~كان غير مقدور الآن فيصح حينئذ، ويتم بالاقباض كما أوضحنا في البيع الذي
~~فرق واضح بينه وبين المقام من حيث المعاوضة وعدمها.
# نعم هي نحوه إذا كان فيها عوض، ويكون المدار على ms09995 ما يعد سفها في أنظار
~~العقلاء.
# (ولو وهب لاثنين شيئا) مثلا (فقبلا وقبضا، ملك كل واحد منهما ما وهب له)
~~ولو مشاعا لوجود المقتضي من العمومات وارتفاع المانع (فإن قبل أحدهما وقبض،
~~و امتنع الآخر، صحت الهبة للقابض) منهما لاجتماع شرائط صحتها فيه دون
~~الآخر، و ليس ذا من تبعيض العقد، فإنه باعتبار تعدد القابل كان بمنزلة
~~عقدين كما لو اشتريا دفعة، فإن لكل منهما حكم نفسه في الخيار ونحوه كما في
~~المسالك وغيرها.
# قلت: وعليه يجوز للواهب الرجوع بهبة أحدهما دون الآخر، وكذا الحال فيما
~~لو تعدد الواهب، واتحد القابل. PageV28P179
# نعم لو تعدد المال الموهوب قد يشكل جواز الرجوع بأحدهما دون الآخر، بناء
~~على أن رجوعه فسخ للعقد، لاقتضائه التبعيض في العقد الواحد، وليس كالواقع
~~من أصله مبعضا نحو أن يهب ماله ومال غيره، أو ما تصح هبته وما لا تصح هبته.
# وكان الوجه في ذلك معلومية عدم اعتبار الوحدة في متعلق العقد، بل هي
~~كغيرها في اقتضائه، بخلاف تعدد القبول أو الايجاب، فإنه في قوة التعدد،
~~وإلا لاقتضى مشروعية عقد واحد متعدد ايجابه، ويتحد قبوله، وبالعكس وهو غير
~~معهود، بل المعهود خلافه، من أن العقد هو الايجاب والقبول فلا بد حينئذ من
~~جعل ايجاب، ولو تنزيلا مقابلا للقبول مع فرض تعدده، وبالعكس، وربما كان
~~العرف يشهد لذلك أيضا، ومع الاغضاء عن ذلك كله وجعل التعدد في الايجاب
~~والقبول كالتعدد في المتعلق بالنسبة إلى اطلاق مصداق العقد اتجه حينئذ
~~الوحدة في الفرض ونظائره، وأشكل الفسخ حينئذ في بعض دون آخر فتأمل جيدا
~~والله العالم.
# (ويجوز تفضيل بعض الولد على بعض في العطية) بلا خلاف معتد به أجده فيه بل
~~الاجماع بقسميه عليه، بل يمكن دعوى تواتر النصوص به أو القطع به منها مضافا
~~إلى أصول المذهب وقواعده، فما عساه يظهر من المحكي عن ابن الجنيد من حرمة
~~ذلك و تعديته إلى باقي الأقارب مع التساوي في القرب في غاية الضعف، بل
~~مسبوق بالاجماع وملحوق به.
# ويمكن أن يريد به ms09996 الكراهة، فإنه وإن قلنا بالجواز لكنه (على كراهية) كما
~~هو المشهور، بل في محكي التذكرة نفي الخلاف فيه، ولعله كذلك ولا ينافيه
~~اطلاق نفي البأس عن ذلك في محكي المقنعة المحتمل إرادة بيان الجواز بل
~~مقتضى اطلاق الفتاوى ومعقد نفي الخلاف عدم الفرق في ذلك بين حالي الصحة
~~والمرض، والعسر واليسر، خلافا لما عن المختلف من قصرها على حال المرض أو
~~الاعسار، وعن بعض نسخه " عليهما ".
# وفي محكي النهاية ويكره في حال المرض إذا كان الواهب معسرا، وإن كان
~~موسرا لم يكن به بأس، ولعله لاطلاق النصوص في الجواز، وأنه قد فعل ذلك
~~الأئمة PageV28P180
# (عليهم السلام) على كثرتها حتى عقد لها في الوسائل بابا (1)، وليس في شئ
~~منها إشارة إلى كراهة، سوى خبر أبي بصير (2) عن الصادق (عليه السلام) " وقد
~~سأله عن الرجل يخص بعض ولده بالعطية قال: إن كان موسرا فنعم، وإن كان معسرا
~~فلا ".
# وموثق سماعة (3) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن عطية الوالد لولده
~~فقال: إذا كان صحيحا فهو ماله يصنع به ما شاء، فأما في مرضه فلا يصلح ".
# وخبر جراج المدائني (4) قال: سألت أبا عبد الله (عليه السلام) " عن عطية
~~الوالد لولده يبينه قال: إذا أعطاه في صحته جاز " مع أن الأخيرين ليسا في
~~التفضيل، بل وإن كان الولد واحدا، ومحتملان إرادة بيان عدم مضي ذلك من
~~الأصل إذا كان في مرض الموت فلم يبق إلا خبر أبي بصير.
# لكن لما كان الحكم الكراهة التي يتسامح فيها، ويكفي فيها بعض ما سمعت،
~~مضافا إلى النبوي العامي (5) إنه قال: لبشير أبي النعمان لما نحل ابنه
~~النعمان غلاما، أكل ولدك نحلتهم مثل هذا؟ فقال لا فقال: اردده " في رواية
~~وفي أخرى " ارجعه "، وفي ثالثة " اتقوا الله واعدلوا بين أولادكم " وفي
~~رابعة " لا تشهدني على جور " وإلى ما في ذلك من مثار والشحناء والبغضاء
~~والحسد وجب حمله على شدة الكراهة الواضح وجهها باقتضاء ذلك حرمان الوارث أو
~~النقص المضر به خصوصا بعد امكان حمل ما في - نصوصهم (عليهم ms09997 السلام) من وقوع
~~التفصيل منهم على المزية في الفضل، أو النقض في المفضل عليه، بناء على زوال
~~الكراهة بذلك كما في محكي التحرير والحواشي والروضة وجامع المقاصد، ونفى
~~عنه البأس في المسالك.
# وعلى كل حال فالأمر سهل بعد أن كان الحكم من السنن والله العالم.
# (وإذا قبضت الهبة) بالإذن (فإن كانت للأبوين لم يكن للواهب الرجوع
~~إجماعا) محكيا مستفيضا أو متواترا ومحصلا، وخلاف المرتضى فيهما وفي الأولاد
~~وغيرهما من الأرحام منقرض، ولذا لم يعتدوا بخلافه، وإن نسبه إلى اجماع
~~الإمامية (وكذا)
# PageV28P181
# لا يرجع (إن كان) الموهوب (ذا رحم غيرهما و) لكن (فيه خلاف) حتى في الولد
~~في الجملة وإن حكى الاجماع عليه في محكي كشف الرموز والمختلف والمهذب
~~البارع وغاية المرام والدروس في الصغار، والمختلف في هبة الأب ولده، وظاهر
~~الوسيلة والتذكرة وفي المسالك الظاهران الاتفاق حاصل فيه، وعن التنقيح،
~~وظاهر جامع المقاصد أنه لا خلاف فيه، بل عن الآبي أني سألت المصنف عن
~~الاخلال بذكر الأولاد مع أن الاجماع حاصل منهم أيضا فقال كان زيغا من
~~القلم، لكن عن موضع من المبسوط يصح الرجوع إن وهب أولاده الكبار دون الصغار
~~وبه جمع بين الأخبار في المحكي من موضع من التهذيب والاستبصار.
# اللهم إلا أن يحمل ما في المبسوط على ما قبل القبض، وما في كتابي
~~الأخبار، على أنه احتمال للجمع لا مذهب.
# وعلى كل حال فالحكم في المقامين واحد، بل عن التذكرة لا فرق بين الولد
~~وولد الولد وإن نزل الذكور والإناث عند علمائنا، لأصالة اللزوم، وإطلاق ما
~~دل من النصوص على عدم جواز الرجوع في الهبة بعد القبض المقتصر في تقييدها
~~على غير المقام وخصوص ما مر من النصوص في الأولاد الصغار هنا وفي الصدقة
~~وغير ذلك.
# وأما باقي الأرحام فالمشهور نقلا وتحصيلا أنهم كذلك أيضا، بل في الرياض
~~عليه عامة من تأخر، بل قيل قد يظهر من التحرير الاجماع عليه، بل عن الغنية
~~دعواه صريحا وهو الحجة بعد ما سمعت، وبعد.
# صحيح ابن مسلم (1) عن أبي جعفر ms09998 (عليه السلام) " الهبة والنحلة يرجع فيها
~~صاحبها إن شاء حيزت أولم تحز إلا لذي رحم فإنه لا يرجع فيها ".
# وصحيح عبد الرحمان (2) بن أبي عبد الله و عبد الله بن سليمان " قالا
~~سألنا أبا - عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يهب الهبة أيرجع فيها إن شاء
~~أم لا؟ فقال: تجوز الهبة لذوي القرابة والذي يثاب عن هبته ويرجع في غير ذلك
~~".
# PageV28P182
# خلافا للمحكي عن أبي علي وموضع من السرائر، وما سمعته من علم الهدى فجوزا
~~الرجوع فيها، وفي محكي الخلاف والمبسوط إذا وهب لأجنبي أو لقريب غير الولد
~~فإن الهبة تلزم بالقبض وله الرجوع، وادعى عليه في الأول اجماع الفرقة
~~وأخبارهم، وبه جمع بين الأخبار في المحكي عن تهذيبه وكأنه أراد موثق داود
~~(1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " وأما الهبة والنحلة فإنه يرجع فيها
~~حازها أو لم يحزها وإن كانت لذي قرابة " ومثله صحيح المعلي بن خنيس ومرسل
~~أبان، لكن لا يخفى عليك أن مقتضى قواعد الفقه طرحها في مقابلة ما عرفت،
~~لعدم المكافاة من وجوه أو تأويلها بجعل قوله (عليه السلام) " وإن " إلى
~~آخره قيدا لقوله (أو لم يحز) على معنى جواز الرجوع بها قبل القبض، وإن كانت
~~لذي قربى، أو غير ذلك.
# ومن الغريب ما في الكفاية من حمل تلك النصوص على الكراهة، وأغرب من ذلك
~~حملها عليها مع قطع النظر عن هذه النصوص لمعارضتها اطلاق ما دل على جواز
~~الرجوع قال: " لأنه أولى من التقييد ويشهد له هذه الأخبار الثلاثة " وهو
~~كما ترى لا يستأهل ردا والله الهادي لناوله.
# والمراد بالرحم في هذا الباب وفي الصلة وغيرهما مطلق القريب المعروف
~~بالنسب وإن بعدت لحمته وجاز نكاحه، وفي المسالك " إنه موضوع نص ووفاق "
~~مضافا إلى آية (2) " أولي الأرحام " والصدق العرفي وغير ذلك، فما عن بعضهم
~~من اختصاصه بمن يحرم نكاحه شاذ محجوج بما عرفت والله العالم.
# (وإن كان) الموهوب (أجنبيا فله) أي الواهب (الرجوع ما دامت العين باقية،
~~فإن تلفت فلا رجوع) بلا خلاف معتد به في ms09999 شئ من ذلك، بل عن الغنية و السرائر
~~وكشف الرموز والتذكرة وظاهر التنقيح الاجماع عليه، بل لم يحك الخلاف فيه
~~إلا من المرتضى فجوز الرجوع على كل حال ولعله لا يقول به في الفرض الذي هو
~~تلف
# PageV28P183
# العين، وخروجها عن قابلية الرجوع بها، والرجوع إلى ضمان قيمتها لا دليل
~~عليه، و مناف لأصل البراءة وغيرها.
# وفي صحيح جميل والحلبي أو حسنهما (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) "
~~إذا كانت الهبة قائمة بعينها فله أن يرجع فيها، وإلا فليس له " مضافا إلى
~~اطلاق ما دل على جواز الرجوع بها من المعتبرة المستفيضة المقتصر في الخروج
~~منها على المتيقن.
# نعم الظاهر ما هو صريح بعض بل عن المهذب البارع الاجماع عليه، عدم الفرق
~~في ذلك بين كون التلف من الله تعالى شأنه أو من غيره ولو المتهب بل في
~~المسالك وعن جامع المقاصد والكفاية عدم الفرق بين تلف الكل أو البعض وإن
~~كان قد يشكل ذلك فيما يصدق عليه قيام الهبة بعينها كتلف الظفر ونحوه،
~~ولعلهم لا يريدونه، كما يشهد له التعليل في المسالك لما ذكره بأن العين مع
~~تلف جزء منها لا تعد قائمة بعينها بل لعلهم لا يريدون أيضا تلف بعض الموهوب
~~المتعدد كعبدين ونحوهما، اللهم إلا أن يقال: إنه وإن تعدد فهو هبة واحدة،
~~والمدار على قيامها.
# وفيه أن الأصل جواز الرجوع، والفرض محل شك - فيبقى على مقتضاه اقتصارا في
~~الخارج منه على المتيقن والله العالم.
# (وكذا) لا رجوع بها (إن عوض عنها ولو كان العوض يسيرا) بلا خلاف أجده فيه
~~حتى من المرتضى بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منه مستفيض أو متواتر
~~مضافا إلى صحيح عبد الله بن سنان (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إذا
~~عوض صاحب الهبة فليس له أن يرجع ".
# وصحيح عبد الرحمان و عبد الله بن سليمان (3) المتقدم سابقا، بل ظاهر
~~اطلاق النص والفتوى عدم الفرق في العوض بين أن يكون في نفس العقد أو بعده
~~بأن أطلق في العقد ثم بذل العوض ms10000 بعد ذلك.
# PageV28P184
# نعم صرح جماعة باعتبار بذله على أنه عوض، وقبول الواهب له على ذلك، إذ هو
~~حينئذ هبة جديدة، ولا يجب عليه قبولها، ولا بأس به، اقتصارا في الخروج عن
~~أصل الجواز على المتيقن، ومنه يعلم المناقشة فيما في القواعد وبعض من تأخر
~~عنها، من الاكتفاء بها ولو كان من بعضها، بل المتبادر من المعاوضة هو كون
~~أحد العوضين غير الآخر، وإلا لزم صدق المعاوضة بدفعها جميعها إليه، ومن
~~المعلوم كون مثله ردا لا معاوضة، كما هو واضح.
# (وهل تلزم) الهبة (بالتصرف) في الموهوب غير المتلف لعينه؟ (قيل:) والقائل
~~الشيخ والقاضي وأبو الصلاح وصاحب الرائع وابن حمزة في الواسطة وابنا إدريس
~~وسعيد والآبي والفاضل وولده والشهيدان والمقداد (نعم) تلزم بذلك بل هو
~~المشهور نقلا وتحصيلا. بل عن الخلاف نسبة ذلك في قصر الثوب - فضلا عن غيره
~~من التصرف - إلى اجماع الفرقة وأخبارهم.
# وفي محكي المبسوط نسبته إلى رواية أصحابنا، وأنه الذي يقتضيه مذهبنا، و
~~عن السرائر وكشف الرموز الاجماع عليه، وهو الحجة مضافا إلى أصالة اللزوم
~~وخصوص اطلاق ما دل عليه في الهبة بالقبض، وإن خرج عنه ما خرج.
# وصحيح الحلبي (1) المشترط جواز الرجوع ببقاء الهبة بعينها قائمة بناء على
~~انتقاء ذلك بمطلق التصرف وإلى منافاة الرجوع القواعد في خصوص التصرف الناقل
~~للملك خصوصا إذا كان على وجه اللزوم، فإن التسلط على فسخه مناف لما دل على
~~لزومه، و الزام المتهب بالقيمة مناف لقاعدة البراءة والضرر وغيرها، بل دليل
~~الرجوع لا يقتضي إلا العين وكذا الكلام في التصرف المانع من الرد بالخيار
~~فضلا عن المقام.
# (و) لكن مع ذلك كله (قيل لا تلزم) بالتصرف (وهو الأشبه) عند المصنف خاصة
~~وإن حكى عن المفيد وأبي الصلاح وابني حمزة وزهرة لكن في المقنعة الأول وكذا
~~إذا أحدث فيها حدثا لم يكن له سبيل إلى الرجوع، وفي محكي الكافي للثاني في
~~الهدية التي هي من الهبة وله الرجوع فيها ما لم يتصرف فيها من أهديت إليه
~~وعن
# PageV28P185
# الواسطة للثالث موافقة المشهور، بل ms10001 في كشف الرموز أنه حكى المشهور عن
~~الشيخين وأتباعهما، وابن البراج وصاحب الرايع، وصاحب الواسطة.
# نعم ربما كان ظاهر المحكي عن المراسم والغنية، لأنه قال في الأول: " إن
~~هبة الأجنبي على ضربين هبة ما يستهلك، وهبة غيره، فما كان مما يستهلك
~~كالمواكيل و استهلك فلا رجوع، وما لم يكن من ذلك فعلى ضربين، معوض عنه وغير
~~معوض عنه فما عوض عنه لا يجوز الرجوع فيه، وما لم يعوض يجوز الرجوع فيه ".
# وفي الثاني قد جعل الضرب الذي لا يجوز الرجوع فيه ما استهلكت فيه الهبة
~~أو تعوض عنها، وكانت لذي رحم، أو كان الموهوب له ممن يصح التقرب بصلته إلى
~~الله تعالى، وقال: الضرب الثاني ما عدا ما ذكرنا، ويدل على ذلك الاجماع وهو
~~الحجة بعد استصحاب الجواز وخصوص اطلاق ما دل عليه من المعتبرة المستفيضة
~~المتقدمة سابقا التي لا يقدح في دلالتها على ذلك خروج ما خرج منها بدليله،
~~بعد ما تحرر في الأصول " أن العام المخصوص حجة في الباقي ".
# وفيه أن بعض ما سمعت يكفي في الخروج عن ذلك، فضلا عن جميعه، إذ العام لا
~~يعارض الخاص، والمطلق لا يعارض المقيد، فضلا عن مثل المقام الذي قد عرفت
~~اعتضاد أدلته مع اعتبارها في نفسها بالشهرة العظيمة والفرض عدم معارضة شئ
~~لها عدا مطلقات، حتى اجماع الغنية، فإن معقده عام فلا يعارض ما عرفت من
~~الاجماعات الخاصة وغيرها، ومن الغريب ما في الرياض من جعله العمدة في دليل
~~هذا القول، حتى أنه مال إليه بعد شدة اضطراب في آخر كلامه، وأغرب من ذلك
~~كله التمسك في هذه المسألة للقولين بعمومات ومطلقات ونحوهما، مع أن العمدة
~~إنما هو صحيح الحلبي (1)، بل لا دليل على اللزوم بالتلف الذي اتفقوا عليه
~~إلا هو، بل ربما كان ظاهر من خص الحكم بالتلف، دون باقي التصرف أنه فهم منه
~~منافاته خاصة للقيام بعينها، وإن كان هو كما ترى، ضرورة أنه كما يدل عليه،
~~يدل على غيره مما لا يصدق عليه شرط الرجوع الذي
# PageV28P186
# هو ms10002 على الظاهر بقاء نفس عين الموهوب قائما في يد المتهب بالهبة السابقة
~~ليستحق الرجوع به، فمتى تصرف فيه تصرفا منافيا لذلك لم يجز الرجوع، لانتفاء
~~شرطه، ويمكن إرادة القائل باللزوم به التصرف الذي هو كذلك لا مطلقه الذي لا
~~ينافي شيئا من ذلك ويصدق معه بقاء نفس العين قائمة في يد المتهب، وإلا لم
~~يبق لأخبار جواز الرجوع في الهبة على كثرتها موضوع، ضرورة صدق التصرف بوضعه
~~بعد قبضه ويسقى الدابة وعلفها ولمسها وركوبها ونحو ذلك كما أنه يمكن إرادة
~~المصنف عدم اللزوم بمطلقه لا ما كان منه نحو التلف في انتفاء شرط الرجوع،
~~وحينئذ تلتئم كلمة الجميع، وتذهب متعبة ثاني الشهيدين وأطنابه في ترجيح
~~خيرة المصنف وبطلان القول الآخر حتى ذكر له أدلة عشرة، وردها أجمع، ولكن قد
~~ذكرها على وجه يدخل بعضها في بعض ويسهل الجواب عنها أجمع وظن أن ذلك أقصى
~~ما يقال لهم، ولا يخفى عليك أنه اطناب في غير محله، وإنما الأصل في المسألة
~~الصحيح المزبور (1) الذي لا اشكال فيه من حيث السند لأنه وإن عد من قسم
~~الحسن إلا أنه كالصحيح، بل أعلى من بعض أفراده وتحرير أن الأصل في الهبة
~~اللزوم، أو الجواز الذي ستسمعه في المسألة الآتية فمن خص مفهومه بصورة
~~التلف، اقتصر في اللزوم عليه، ومن جعل مفهومه أعم من ذلك كما هو الواقع
~~ضرورة كونه أعم منه كما عرفت، تعدى من التلف إلى غيره مما يدخل في المفهوم
~~المزبور، بل إليه نظر القائل بالتفصيل الذي نسبوا إلى الدروس وابن حمزة
~~وجماعة، وهو اللزوم بالخروج عن الملك، أو تغيير الصورة كقصارة الثوب ونجارة
~~الخشب والوطئ للأمة وعدمه بدون ذلك كالركوب والسكنى واللبس، بل عن ابن حمزة
~~زيادة ولا يقدح الرهن والكتابة بل قيل: أن مقتضى اطلاقه عدم الفرق بين
~~العود إلى ملك الواهب وعدمه، مع أن غير واحد من الأصحاب جعل في المسألة
~~قولين لا غير، بل قد سمعت احتمال كون القول فيه واحدا لبعد التزام القول
~~باللزوم بمطلق التصرف كبعد ms10003 التزام اللزوم في خصوص التلف، مع أن الصحيح
~~المزبور شامل لغيره قطعا، ولعله لذا جعل في الدروس التصرف بالخروج عن الملك
~~خارجا عن محل الخلاف كالتلف لكن في المسالك أن التفريع على
# PageV28P187
# القول بالجواز مطلقا واضح فيما لا يحصل مع التصرف نقل الملك، ولا مانع من
~~الرد كالاستيلاد، أما معهما فمقتضى كلام القائل به جوازه أيضا من غير
~~استثناء، وعموم الأدلة يتناوله وحينئذ فلا يتسلط على رد العين، لانتقال
~~الملك إلى غير الموهوب في وقت كان مالكا، فوقع التصرف صحيحا، ولكن يرجع إلى
~~قيمة العين، وفي اعتبار قيمته وقت الرجوع أو وقت النقل وجهان أجودهما
~~الأول، لأنه وقت انتقال الملك له الموجب للقيمة جمعا بين الحقين ".
# وهو من غرائب الكلام ضرورة عدم تعقب الهبة المجانية الضمان المنافي لأصول
~~المذهب وقواعده، ولعل التزام القائل بفسخ العقد المترتب عليها مع بقاء
~~العين لأنه انتقل إليه ملك جائز، أولى من ذلك، وإن كان فيه أن الأدلة إنما
~~اقتضت فسخ الهبة من حينها، لا البيع الذي مقتضى دليله اللزوم، فلا محيص
~~حينئذ عن القول باللزوم وأن الرجوع بالهبة إنما هو عيني لا عقدي، كالخيار،
~~بل قد يحتمل كون الرجوع غير فاسخ ولا ناقض لعقدها، كما عن بعض الشافعية،
~~وإنما هو سبب شرعي لانتقال العين من المتهب إلى الواهب، إذ النصوص إنما
~~أفادت الرجوع الذي هو أعم من فسخ العقد الذي مقتضى العقد لزومه، ولعل هذا
~~يكون وجها للقول بكون القبض فيها شرطا للزوم، مع قوله بأن له الرجوع فيها
~~بعده، بل ربما يؤيده ما في بعض الأخبار السابقة (1) من أن الواهب بالخيار
~~قبل القبض، على معنى أن له فسخ العقد قبله، لا بعده، وإن جاز له الرجوع
~~المقتضي لانتقال العين من المتهب إلى الواهب، إلا أن هذا الرجوع مشروط
~~بقيام العين نفسها في يد المتهب بالهبة التي كانت السبب في ذلك على الحال
~~الذي انتقلت إليه ومن هنا لم يكن له الفسخ بعد موت المتهب على الأصح
~~لانتقال الملك فيها إلى الوارث الذي لم ms10004 يثبت سببية الرجوع به، بل بناء على
~~أن الرجوع فسخ، يتجه اشتراطه حينئذ بذلك للصحيح المزبور، الكاشف عن أن حق
~~الرجوع بالهبة إنما هو الرجوع بها نفسها من حيث كونه ملكها بالهبة.
# ومن هنا يظهر لك النظر فيما في المسالك من التفريع على القول باللزوم،
~~قال: " ولو
# PageV28P188
# نقلها عن ملكه نقلا لازما فقد قطعوا بلزومها حينئذ وإن فرض عودها إلى
~~ملكه بعد ذلك بإقالة أو غير ذلك من وجوه النقل المتجدد، لبطلان حق الرجوع
~~بذلك، فعوده يحتاج إلى دليل، ولو كان عوده بخيار، أو فسخ لعيب ونحوهما مما
~~يوجبه من حينه فكذلك، لتحقق انتقال الملك مع احتمال عود الجواز، نظرا إلى
~~ارتفاع العقد ووجوب سببه من حين العقد، ويضعف بأن الملك منتقل على
~~التقديرين وإن كان متزلزلا، وقد صدر عن مالك وعوده إليه لم يبطل ذلك الملك،
~~وإنما تجدد ملك آخر، ومن ثم كان النماء المتخلل لمن أنتقل إليه دون المتهب
~~".
# إذ لا يخفى عليك ما فيه من الفرق بين الإقالة والفسخ بالخيار أولا، ومن
~~دعوى سببية ملك جديد بالفسخ ثانيا، مستدلا عليه بالنماء، مع معلومية أن
~~الملك إنما هو الأول ولكن عاد جديدا وتبعية النماء لذلك، وإنما الكلام في
~~ظهور الصحيح المزبور باشتراط الرجوع ببقاء ملك الهبة على حاله الذي انتقل
~~به وعدمه، كما أن الكلام في غير ذلك من محل الشك بالنسبة إلى الشرط المزبور
~~كوطئ الأمة ورهن العين ومكاتبة العبد ونحو ذلك مما يرجع فيه إلى الأصل
~~المزبور، مع فرض الشك في تحقق الشرط فيها فلا يلتفت هنا إلى ما يقال من
~~اقتضاء ما قلناه ونحوها الخرق للاجماع المركب بإحداث قول جديد ضرورة عدم
~~القطع بالمسألة حتى يترتب عليه ذلك، بل مدارها على الاجتهاد في مفاد الصحيح
~~المزبور، وفي تأسيس الأصل المذكور، وقد بينا لك الحال بعد أن دفعنا إليك
~~القسطاس المستقيم فزن به مستعينا بالله الرؤف الرحيم، ومنه يظهر لك ما في
~~جملة من الكلمات المتأخرة عن المسالك، والله هو العالم والهادي.
# (وتستحب العطية لذي الرحم) ms10005 وإن لم يكن فقيرا بلا خلاف، ولا إشكال في شئ
~~من ذلك، (وتتأكد في الوالد والولد) الذين هم أولى من غيرهم من الأرحام،
~~لأنها من صلة الرحم المعلوم ندبها كتابا (1) وسنة (2) واجماعا بل لعله من
~~الضروري بل في المسالك " وإنما تستحب عطية الرحم حيث لا يكون محتاجا إليه
~~بحيث لا تندفع حاجته بدونها
# PageV28P189
# وإلا وجبت كفاية إن تحققت صلة الرحم بدونها، وإلا وجبت عينا، لأن صلة
~~الرحم واجبة عينا على رحمه، وليس المراد هنا مجرد اجتماع البدن، بل ما يصدق
~~معه الصلة عرفا، وقد يتوقف ذلك على المعونة بالمال، حيث يكون الرحم محتاجا،
~~والآخر غنيا لا يضره بذل ذلك القدر الموصول به، بل قد تتحقق الصلة بذلك وإن
~~لم يسع إليه نفسه، كما أن السعي إلى زيارته بنفسه غير كاف فيها مع الحاجة
~~على الوجه المذكور، و تبعه على ذلك في الكفاية.
# ولكن قد يشكل ذلك فيما لا يرجع إلى وجوب الانفاق، لمنافاته للأصول وعدم
~~عدادهم له في الواجبات، وعدم بيان مقداره غير ذلك، اللهم إلا أن يفرض تحقق
~~قطع الرحم بدونه، وقلنا بحرمته بالنسبة إلى ذلك، وهو كما ترى، والله
~~العالم.
# (و) كذا تستحب (التسوية بين الأولاد في العطية) بلا خلاف فيه بين العلماء
~~كما في محكي التذكرة، بل في محكي الخلاف، لا فرق في ذلك بين الذكور والأنثى
~~باجماع الفرقة وأخبارهم، مضافا إلى ما سمعته من الأمر بالتسوية في النبوي
~~المتقدم سابقا في كراهة التفضيل والمنساق من التسوية جعل الأنثى كالذكر،
~~وإن تفاوتت معه في الإرث لا كما يحكى عن شريح وأحمد ومحمد بن الحسن من جعل
~~الذكر ضعف الأنثى، (ويكره الرجوع فيما تهبه الزوجة لزوجها، والزوج لزوجته)
~~عند الأكثر في المفاتيح وعندنا في محكي المبسوط بل عن الخلاف والغنية
~~الاجماع عليه (وقيل:) والقائل الفاضل وفخر الاسلام والمقداد والقطيفي وثاني
~~المحققين والشهيدين و الخراساني والكاشاني (يجريان مجرى ذوي الرحم) في
~~اللزوم بل عن التذكرة حكايته عن جماعة، كما عن التحرير والحواشي للشهيد
~~حكاية عن الشيخ وكأنه مال إليه ms10006 أول الشهيدين (والأول أشبه) عند المصنف
~~لاطلاق ما دل على الرجوع بها، و خصوص صحيح محمد بن مسلم (1) عن أحدهما
~~(عليه السلام) " أنه سئل عن رجل كانت له جارية فآذته امرأته فيها فقال: هي
~~عليك صدقة فقال: إن كان قال ذلك لله فليمضها، و إن لم يقل فله أن يرجع إن
~~شاء فيها " والاجماع المحكي.
# PageV28P190
# وفيه: أن الاطلاق المزبور معارض بإطلاق ما دل على المنع فيها من النصوص و
~~غيرها، والصحيح معارض بصحيح عبيد بن زرارة (1) عن الصادق (عليه السلام) "
~~لا ينبغي لمن أعطى لله تعالى أن يرجع فيه وما لم يعطه الله وفي الله، فإنه
~~يرجع فيه نحلة كانت أو هبة حيزت أو لم تحز ولا يرجع الرجل فيما يهب لامرأته
~~ولا المرأة فيما تهب لزوجها، حيز أو لم يحز، أليس الله تعالى يقول " ولا
~~تأخذوا مما آتيتموهن شيئا " وقال " فإن طبن لكم عن شئ منه نفسا فكلوه هنيئا
~~مريئا " وهذا يدخل فيه الصداق والهبة المؤيد بصحيح ابن بزيع (2) " سألت
~~الرضا (عليه السلام) عن الرجل يأخذ من أم ولده شيئا وهبه لها، من غير طيب
~~نفسها من خدم أو متاع أيجوز ذلك له، قال: نعم، إذا كانت أم ولده " بناء على
~~أن المراد بالشرط مملوكته، لعدم صحة الهبة لها، فيدل بمفهومه حينئذ على عدم
~~الجواز إذا كانت زوجته، واجماع الشيخ موهون بمصيره نفسه إلى خلافه، على ما
~~حكي عنه، وحمل الصحيح المزبور على الكراهة ليس بأولى من حمل الصحيح الأول
~~على فساد الصدقة، بخلوها عن القربة، بل هذا أولى، إن لم يكن متعينا وترجيح
~~الأول بمخالفته لمذهب أبي حنيفة معارض بموافقة الثاني للكتاب، بل منه
~~يستفاد كون الآية (3) دليلا مستقلا لا يصلح لمعارضتها حينئذ ما سمعت: فضلا
~~عن أن يحمل ما فيها من النهي على الكراهة بعد التصريح في الخبر بتناول ذلك
~~للصداق والهبة ولعل هذا هو الذي دعا صاحب الكفاية إلى القول بعدم الجواز
~~هنا مع قوله بالجواز في هبة ذي الرحم فما أطنب في التعجب منه في ms10007 الرياض
~~حينئذ في غير محله.
# والمناقشة - في الصحيح المزبور باشتماله على ما لا يقول به أحد من لزوم
~~الهبة قبل القبض - يدفعها عدم خروجها بذلك عن الحجية في غيره، مع أن الصحيح
~~الأول في الصدقة التي تنزيلها على الهبة مع عدم القصد بكونها لله ليكون مما
~~نحن فيه ليس بأولى من حملها على الصدقة غير لازمة أو غير صحيحة، بناء على
~~اشتراط القربة في صحتها أو لزومها، بل هذا أولى لما فيه من بقاء الصدقة على
~~حقيقتها، ومع التنزل
# PageV28P191
# عن ذلك كله فلا أقل من الشك، والأصل اللزوم، ولو لاستصحاب الملك وقوله
~~(1) " أوفوا بالعقود " ودعوى أن الهبة من العقود الجائزة، وإن اعتراها
~~اللزوم في بعض أفرادها ليس بأولى من القول بأنها من العقود اللازمة، وإن
~~اعتراها الجواز في بعض أفرادها بل هذا أولى، لأن العقد اللازم قد يعتريه
~~الجواز حتى البيع الذي فيه خيار المجلس، والعيب، والغبن، وغيرها، وأما
~~العقد الجائز فلزومه إنما يكون بأمر خارجي كشرط ونحوه على أنه قد ذكروا في
~~غير مقام الاجماع على انفساخ العقد الجائز بالجنون والاغماء والموت ومن
~~المعلوم هنا خلافه، وذلك كله دليل على أن الهبة من العقد اللازم، وإن
~~اعتراها الجواز في بعض أفرادها بل قد يقال: إنه وإن اختلف اطلاق النصوص في
~~ذلك باعتبار اطلاق الرجوع في بعضها، وعدمه في آخر، بل ربما كان دلالة بعضها
~~على الجواز أظهر، لذكر الفرد اللازم على جهة الاستثناء، إلا أن الأصل في
~~العقد اللزوم، للاستصحاب بل والآية (2) فتأمل جيدا فإنه نافع في غير المقام
~~أيضا والله العالم.
# النظر (الثاني: في حكم الهبات) (وهي مسائل:
# الأولى: لو وهب فأقبض ثم باع) مثلا (من آخر فإن كان الموهوب له رحما، لم
~~يصح البيع) على وجه يترقب عليه أثره، بل يكون فضولا، (وكذا إن كان أجنبيا
~~وقد عوض) أو نحو ذلك مما تكون الهبة به لازمة، ضرورة وقوع البيع حينئذ على
~~مال الغير، (أما لو كان أجنبيا ولم يعوض) فلا اشكال في زوال ملك المتهب، بل
~~في ms10008 المسالك، وعن ظاهر المحكي عن التذكرة الاتفاق عليه.
# وإنما الكلام في صحة البيع وفساده، وإليه أشار المصنف بقوله (قيل:)
~~والقائل الشيخ والقاضي ويحيى بن سعيد على ما حكى عنهم (يبطل) البيع (لأنه
~~باع ما لا يملك) ولأن الشئ الواحد لا يحصل به الفسخ والعقد، ولذا كان
~~المصلي يخرج بتكبيرة الاحرام الثانية من الصلاة، ولا يدخل بها فيها، ولأن
~~البيع موقوف على الملك الموقوف على الفسخ، المتأخر عن البيع، باعتبار كونه
~~سببا فيه، والسبب متقدم على المسبب، فلو
# PageV28P192
# كان الفسخ سببا في صحته لزم الدور.
# (وقيل: يصح لأن له الرجوع) ولكن لم أعرف القائل به ممن تقدم على المصنف
~~نعم هو خيرة الفاضل في جملة من كتبه وولده والشهيد في الحواشي والمحقق
~~الثاني والشهيد الثاني والخراساني على ما حكى عن بعضهم لعموم (1) " أوفوا "
~~ولأن العقد يدل على تحقق إرادة الفسخ، قبل العقد، فيكشف العقد عن حصول
~~الفسخ بالقصد إليه قبل البيع، ولأنه إذا تحقق الفسخ بهذا العقد انتقلت
~~العين إلى ملك الواهب فيصير العقد بمنزلة الفضولي، وقد ملكه من إليه
~~الإجازة، بل هو أولى، لأن بايع ملك غيره قد لا يقصد بيعة على تقدير كونه
~~مالكا لها، بخلاف الفرض فإنه قاصد إلى البيع مطلقا، ولأن ثبوت الفسخ فرع
~~صحة العقد في نفسه لأنه أثره، فلو كان البيع فاسدا لم يترتب عليه أثر ولأنه
~~بأول جزء منه تنفسخ الهبة فيكون المحل قابلا لمجموع العقد.
# (و) لكن مع ذلك كله (الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده عند المصيف لما
~~عرفت، إلا أنه قد يناقش فيه بأن المسلم من الأول ما إذا اتحد مورد الفسخ
~~والعقد لا مع التعدد، كما في الفرض الذي هو فسخ الهبة وانعقاد البيع، وعدم
~~الانعقاد بالتكبيرة الثانية للنهي عنها، ولأنها وقعت في صلاة منعقدة، ولغير
~~ذلك مما قررناه في محله، والدور إنما هو دور معية ما ستعرف.
# كما أنه قد يناقش في أدلة القول الثاني بفقد شرط وقوع البيع فيه وهو
~~الملك لأنه لا بيع إلا فيه، فلا وجه للتمسك ms10009 بالعموم مع فقد الشرط المعلوم،
~~وبما تقدم في إجازة الفضولي والفسخ بالخيار، مع اعتبار اللفظ الدال على ذلك
~~لقوله (2) " إنما يحلل الكلام " أو مطلق الدال ولو فعلا، وإنه لا يكفي
~~القصد المجرد عن ذلك، وبالشك في تناول دليل الفضولي لمثله، على ما تقدم في
~~محله، وبالمنع من توقف الفسخ على صحة العقد بل حصول لفظ يدل عليه، وايقاع
~~البيع على هذا الوجه يدل على إرادة الفسخ فيقتضيه وإن تخلفت صحة البيع من
~~حيث اشتراط تقدم الملك عليه، وبأن السبب مجموع العقد
# PageV28P193
# فلا يكفي ورود ما بقي على المحل بعد انتقاله إليه.
# فالأولى من ذلك كله الاستدلال على الصحة بإطلاق ما دل على الرجوع الشامل
~~للأفراد والقولية والفعلية ومنها حينئذ البيع والعتق ونحوهما، إذ ليس
~~المراد من تصور معنى الفسخ وانشائه، بل ولا تصور معنى الرجوع وانشائه
~~بلفظه، وإنما المراد ايجاد ما يدل عليه أو يقتضيه من قول أو فعل، ومنه
~~المفروض فيكون حينئذ دالا على صحة البيع، ولو بالتزام الاكتفاء في اشتراط
~~الملك فيه بنحو ذلك، فيؤثر عقد البيع حينئذ فسح ملك المتهب، ورجوع الملك
~~إلى الواهب وانتقاله عنه، كما أثر عقد بيع الأب على ولده انتقالا من البايع
~~إلى المشتري وتحريرا، لأنه مقتضى الجمع بين " لا عتق إلا في ملك " (1) "
~~ومن اشترى أباه انعتق عليه (2) " وقلنا بكفاية الترتب الذاتي عن الزماني،
~~جمعا بين الأدلة، وكذا المقام، فإنه بعد أن شرع له الرجوع بالبيع لا محيص
~~عن التزام ذلك كله فيه، كما أنه بعد أن شرع الرجوع بالوطي مثلا، كان فعله
~~سببا لفسخ الملك عن المتهب مثلا، مقارنا لدخوله في ملك الواطي، لكي يقع
~~الوطي في ملك، فلا يكون أو له محرما وثانية محللا والمقام من هذا القبيل
~~عند التأمل، فلا وجه، حينئذ لهذه الاشكالات، التي منها أنه لا وجه لاقتضاء
~~البيع صيرورة الملك لشخصين في زمان واحد، إذ ليس هو بأعظم من اقتضاء الملك،
~~والخروج عنه في زمان واحد في صورة شراء الأب والترتب الذاتي آت هنا، بأن
~~يقال ms10010 اقتضى الانفساخ والدخول في ملك البايع ومنه إلى المشتري كما هو واضح،
~~فإن العمدة ثبوت شرعيته المقتضية ذلك كله، خصوصا بعد معلومية كون الأسباب
~~الشرعية من قبيل الأوضاع الجعلية، فيجوز ذلك كله فيه، بعد مجئ الدليل، لا
~~أنها أسباب عقلية، والله العالم. هذا كله في الهبة الصحيحة.
# (و) أما (لو كانت الهبة فاسدة صح البيع على جميع الأحوال) من غير فرق
~~فيها بين هبة الرحم والمعوض عنها وغيرهما، ضرورة بقاء المال حينئذ على ملك
~~مالكه، بل في القواعد الاجماع على ذلك، بل لعله كذلك في حالي العلم بالفساد
~~والجهل به
# PageV28P194
# وإن كان قد يشكل في الثاني مما في المسالك من عدم قصده النقل عن ملكه،
~~لبنائه على أنه ملك غيره، والعقود تابعة للقصود، ولعله لو علم بالفساد وأن
~~المال ماله لم يبعه، بل على تقدير احتمال إرادته البيع مطلقا، فمجرد إيقاعه
~~البيع أعم من قصده إليه على تقدير علمه بملكه وعدمه، والعام لا يدل على
~~الخاص، فالقصد إلى البيع على تقدير كونه مالكا مشكوك فيه، فلا يكون العقد
~~فيه معلوم الصحة.
# لكن قد يدفع أولا: بأن المفروض صدور البيع منه على أنه رجوع بالهبة التي
~~يزعم صحتها على حسب البيع المذكور في المسألة السابقة، وهذا لا يكون إلا
~~بقصد نقل ملكه و لعله لذا حكى في القواعد الاجماع كما سمعت، وإن حكى الخلاف
~~فيها فيمن باع مال مورثه فبان موته واستوجه الصحة في كتاب البيع لوضوح فرق
~~بينهما حينئذ.
# وثانيا: أن وقوع البيع يقتضي قصد نقل المال إلى المشتري، وكونه عنه أو عن
~~غيره ليس من مشخصاته، ولذا لو قصد بيع مال الغير عن نفسه لم يخرج عن
~~الفضولية فكذا لو قصد بيع ماله - ولو واقعا - عن غيره لم يخرج عن كونه بيعا
~~لازما، كما أنه يدفع الأخير بأن ايقاع العقد واللفظ الصريح كاف في الدلالة
~~على القصد إليه شرعا، نحو نظائره من العقود، إذ لا يشترط في صحته العلم
~~بكونه قاصدا إلى ذلك الشئ حيث يكون شرعيا، بل يحمل ms10011 اطلاق لفظه حيث يتجرد عن
~~قرائن عدم القصد على كونه قاصدا بخلاف الهاذل والمكره.
# ومما ذكرنا يظهر لك النظر فيما في المسالك من استحسان الرجوع إلى قوله،
~~بمعنى أنه إن أخبر عن قصده إرادة البيع وإن كان مالكا صح، وإن قصده لكونه
~~فضوليا لم يصح على تقدير ظهور كونه مالكا لعدم توجه قصده إلى البيع اللازم
~~ولأن هذا أمر لا يمكن معرفته إلا منه، فيرجع إليه فيه كنظائره.
# حتى أنه أشكل قول المصنف (وكذا القول فيمن باع مال مورثه وهو يعتقد
~~بقاءه) الظاهر في أن مفروض المسألة السابقة حال الجهل أيضا بقرينة التشبيه
~~بما قدمه من عدم قصده إلى البيع اللازم، وإنما قصد الفضولية، فينبغي أن
~~يعتبر رضاه به بعد ظهور الحال، خصوصا مع ادعائه عدم القصد على تقدير كونه
~~مالكا، ثم قال: " و PageV28P195
# لعله أقوى لدلالة القرائن عليه، فلا أقل من احتماله احتمالا مساويا للقصد
~~إلى البيع مطلقا، فلا يبقى وثوق بالقصد المعتبر في لزوم البيع ".
# وفيه: ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرناه من عدم تشخيص العقد بذلك وإن
~~قصده، فيترتب عليه حينئذ ما يقتضيه من الأثر، إن لزوما فلزوم، وإن فضولا
~~ففضول، و حينئذ فلا مدخلية لبيان حمل المطلق على قصد البيع لنفسه وعدمه،
~~هذا.
# وكأن المصنف عطف هذه المسألة على السابقة بقوله " وكذا " مشعرا بالفرق
~~بينهما، لما ذكرناه أولا من فرض البيع الرجوعي الذي هو المبحوث عنه في أصل
~~المسألة وحينئذ لا اشكال في الفرق بينهما ضرورة قصد البيع لنفسه وقد صادف
~~اجتماع الشرائط في الواقع حتى لو كان جاهلا بالفساد، بل ولو كان زاعما صحة
~~الهبة، وكانت لرحم، لكنه فعل ذلك لزعم جواز الرجوع بها أيضا بل قد يقال إن
~~الحكم كذلك لو فعل ذلك بقصد الظلم والغصب بالرجوع الذي هو غير مشروع، وإن
~~كان لا يخلو من اشكال ولعله على ذلك ينزل ما في الدروس فإنه بعد أن حكى عن
~~الشيخ تساوي مسألتي فساد الهبة وبيع مال مورثه في الحكم بصحة البيع، وإن
~~جهل ms10012 الحال قال: " وقد يفرق بينهما بالقصد إلى صيغة صحيحة في مال الموروث
~~بخلاف الموهوب " فيسقط عنه ما اعترضه به في المسالك - حيث أنه بعد أن حكى
~~ذلك عنه قال: " ولا يخفى عليك، فساد هذا الفرق فإن القصد إلى الصيغة
~~الصحيحة بالمعنى المقابل للباطلة حاصل في المسألتين وبمعنى اللزوم منتف
~~فيهما، ولا فرق بينهما أصلا - كما لا يخفى، إذ قد عرفت من كلامه في الفرض
~~الذي ذكرناه وهو البيع لنفسه، ولو ظلما بإرادة الرجوع بالهبة اللازمة في
~~ظنه.
# نعم قد عرفت أن الأقوى فيه الصحة على التقدير المزبور، لعموم الأدلة،
~~وربما كان في قول المصنف (وكذا إذا أوصى برقبة معتقة وظهر فساد عتقه) إشارة
~~إلى ما قلناه، فإنه نحو مفروض المسألة ضرورة كونه أوصى برقبة يزعم عتقها،
~~ومن هنا استوجه في المسالك كلام الدروس فيها، لعدم قصده إلى الوصية الشرعية
~~بل بمنزلة الهاذل والعابث بالنظر إلى ظاهر حاله، فلا ينفعه ظهور ملكه بعد
~~ذلك في نفس PageV28P196
# الأمر، بخلاف من باع مال غيره، فإنه قاصد إلى بيع صحيح شرعي غايته أنه
~~جائز من قبل المالك، لكنه لازم من قبل المشتري، فهو عقد شرعي مقصود إليه،
~~وإن لم يقصد إلى لزومه مطلقا لكنه كما ترى لا دليل على اعتبار مثل ذلك في
~~الصحة، بل مقتضى عموم الأدلة وإطلاقها الصحة ولذا كان بيع الغاصب - القاصد
~~ترتب الأثر على بيع معاملا للمغضوب معاملة مال نفسه ولو ظلما - من الفضولي،
~~ودعوى أن ذلك والفرض، و أشباههما كالهازل والعابث غريبة، بل هو قصد صحيح في
~~نفسه كغيره من مقاصد عقلاء أهل الدنيا، وإن لم يترتب عليه أثر شرعي، بل من
~~ذلك عقد الكتابية والمخالفة متعة مثلا، فإن الظاهر الصحة وإن زعما الفساد،
~~فإن الصحة الشرعية تترتب على القصد العرفي قصدت أو لم تقصد، بل وإن قصد
~~عدمها بعد فرض حصول سببها الشرعي كما هو واضح. بل لعل السر في ذكر المصنف
~~وغيره المثالين المزبورين إرادة بيان اتحاد الحكم وأنه الصحة على جميع
~~التقادير فتأمل جيدا لكن لا ms10013 يخفى عليك محال النظر فيما في المسالك وغيرها.
# المسألة (الثانية: إذا تراخى القبض عن العقد ثم اقبض، حكم بانتقال الملك)
~~لعدم اعتبار الفورية فيه، بلا خلاف أجده لاطلاق ما دل على شرطيته مما تقدم
~~سابقا، بل لعل مرسل أبان (1) منها ظاهر في عدم اعتبار الفورية فيه: بل
~~ينبغي القطع به بناء على أنه شرط للزوم لا الصحة، كما اعترف به بعضهم.
# نعم في القواعد " الاشكال في ذلك، بناء على أنه شرط للصحة لكونه حينئذ
~~جزء السبب، فأشبه القبول، وللاقتصار على المتقين " وفيه أن كونه جزء السبب
~~لا يقتضي الفورية بعد اطلاق الأدلة، ووجوبها في القبول باعتبار كونه جوابا
~~للايجاب، فيخرج حينئذ مع عدم الفورية عن طريق التخاطب المعتبر في العقود
~~كالعربية، ولعل الأولى في وجه الاشكال احتمال توقف حقيقة الهبة عليه، لأنها
~~عطية وايتاء، فالعقد بدونه لا يكون هبة كما هو مقتضى الخبر المتقدم " لا
~~تكون الهبة هبة حتى يقبضها " منضما ذلك إلى دعوى ظهور الأدلة في أن الهبة
~~التي يترتب عليها الأثر ليست إلا شيئا واحدا
# PageV28P197
# يحصل في زمان واحد مثل البيع والإجازة ونحوهما، وحينئذ فسبيته الهبة بناء
~~على اعتبار ذلك في مفهومها ينافيها التراخي، بل لا أقل من الشك في شمول
~~الأدلة لها معه، وبه يفرق بينه وبين غيره مما اعتبر القبض في الصحة كالوقف
~~ونحوه، مما هو غير داخل في مفهومه، وإن اعتبر في ترتب أثر السبب عليه،
~~لكونه شرطا له.
# بل كان ذلك هو السبب في اتفاق القائلين بكونه شرطا للصحة على انتقال
~~الملك به (من حين‍) ه أي (القبض، لا) أنه كاشف عن حصوله (من حين العقد،
~~وليس كذلك الوصية فإنه يحكم بانتقالها بالموت مع القبول وإن تأخر) القبض
~~عنهما لعدم مدخليته في الملك بها لاطلاق الأدلة كما تسمع تحقيق الحال فيه
~~انشاء الله، مع أنه مقتضى القواعد - التي قررناها غير مرة في نظائره - كونه
~~كاشفا، بناء على أنه من الشرائط فما ذاك إلا لعدم حصول الهبة إلا به، فلا
~~سبب متقدم عليه حتى يكون ms10014 هو شرطا كاشفا، إلا أن الجميع كما ترى، ضرورة عدم
~~توقف الهبة بمعنى العقد عليه، وإن توقف بمعنى العطية، والكلام الآن في
~~الأولى فليس هو حينئذ بالنسبة إليها إلا شرطا، وكان مقتضى ما عرفت أن يكون
~~كاشفا لكن ظاهر ما دل على شرطيته مع الاجماع حصول النقل به لا قبله والله
~~العالم.
# المسألة (الثالثة: لو قال: وهبت ولم أقبضه كان القول قوله) بلا خلاف أجده
~~فيه بل عن المبسوط والمهذب والتذكرة والتحرير والدروس والحواشي أنه كذلك
~~وإن قال: مع ذلك خرجت منه المراد منه أني آذنت له في قبضه كل ذلك لما عرفت
~~من عدم دخول الاقباض في حقيقة الهبة العقدية، بناء على انصراف الاطلاق
~~إليها، ولا يقدح في ذلك كونه شرطا للصحة، فيكون انكاره كدعوى الفساد
~~المعلوم تقدم دعوى الصحة عليها، لما في المسالك من الفرق بين الأمرين، فإن
~~منكرا لاقباض لا يدعى فساد الهبة وإنما ينكر أمرا من الأمور المعتبرة فيها،
~~وأنها لم تحقق بعد، كما لو أنكر الايجاب، والقبول، وإن اشترك الجميع في عدم
~~صحة العقد بدونه، وهو تام لو كانت الدعوى من الواهب أما إذا كانت من وارثه
~~التي هي دعوى الفساد بعد اقراره بأن مورثه قد وهب، ولكنه لم يقبض، بل قد
~~يشكل ذلك فيه أيضا ضرورة أن مبنى عدم كون PageV28P198
# الاقرار بالهبة إقرارا بالقبض الذي أحد أركان صحتها دعوى كون المعروف
~~شرعا من الهبة هو الايجاب والقبول خاصة والقبض وإن كان معتبرا في الصحة إلا
~~أنه خارج عن مهيتها، وقد تقدم في تعريف الهبة أنه العقد إلى آخره ولا شبهة
~~في أن القبض أمر آخر غير العقد، فالاقرار بأحدهما لا يقتضي الاقرار بالآخر.
# لكن قد يمنع ذلك بناء على ما تقدم غير مرة من دخول المعاطاة في مفهوم هذه
~~الأسماء كالبيع والإجارة ونحوهما وحينئذ فلا تكون أسماء للعقود حينئذ كي
~~يتم الكلام المزبور، ويدفع بأن يقال إنا وإن قلنا: بعدم كونها أسماء للعقود
~~نفسها لكنها اسم للأثر الحاصل بالعقد، ومن العلوم كونه التمليك المزبور، ms10015 لا
~~الأثر الحاصل من العقد وشرايطه وليس القبض داخلا في مفهومه وحصوله بالفعل
~~لا يقتضي دخول ما أفاده الفعل من الاقباض في حقيقته بل أقصاه حصول الأمرين
~~به معا.
# وحينئذ على كل حال فالاقرار بها ليس اقرارا به، بل لعله كذلك حتى لو قلنا
~~بأن المعاطاة الفعلية نفسها هبة، ضرورة تعدد أفرادها، والاقرار بفرد منها
~~لا يتقضى الآخر، فعلى مدعيه البينة حينئذ فيتجه ما ذكره المصنف كما أنه قد
~~يدفع الأول: بأن دعوى الوارث عدم القبض ليس دعوى فساد، وإنما هي قائمة مقام
~~دعوى المورث، و إن قارن ذلك حصول انفساخ بالموت لكن لا يكون به دعوى فساد
~~على وجه تقدم عليه دعوى الموهوب، بأنه قد أقبض فتأمل وكيف كان فالاقرار
~~بالهبة ليس اقرارا بالقبض نعم لو قلنا بدخول القبض في مفهومها اتجه حينئذ
~~عدم تقديم قوله (و) لكن قد عرفت فساد الدعوى المزبور.
# نعم (للمقر له احلافه إن ادعى) عليه (الاقباض) لعموم البينة، أما إذا لم
~~يدعه فلا يتوجه له عليه يمين، لعدم كونه منكرا حينئذ كما هو واضح لكن في
~~المسالك أنه منكر أيضا ولكن لا يمين عليه، إذ ليس كل منكر يتوجه عليه
~~اليمين بمجرد الانكار، بل لا بد من انضمام دعوى ما أنكره المنكر، وفيه ما
~~لا يخفى. هذا وليعلم أن المحكي عن المبسوط والمهذب والتذكرة والتحرير تقييد
~~أصل الحكم المزبور بما إذا لم يكن الموهوب في يد المتهب أو بما إذا كان في
~~يد الواهب على اختلافهم في التعبير ومقتضاه أنه PageV28P199
# متى كان كذلك فالقول قوله، لأن كونه في يده كناية عن اقباضه، ولعله لأنهم
~~فرضوا المسألة فيما لو ضم إلى قوله وهبته خرجت منه إليه، الذي هو بمعنى
~~الإذن بقبضه و إلا فمجرد كونه في يده لا يدل على القبض بإذن، ومن هنا حكي
~~عن المبسوط في باب الاقرار أن القول قول الواهب، وأنه لا فرق بين أن يكون
~~الموهوب في يد الواهب أو المتهب، لأنه قد يقبضه بغصب وغيره، بل قد يقال: إن ms10016
~~الحكم كذلك حتى مع الضميمة المزبورة فإن الاقرار بالإذن لا يقتضي كون يده
~~عليه حال الدعوى بالإذن السابقة ضرورة كونها أعم من ذلك فتأمل جيدا.
# (وكذا لو قال: وهبته وملكته ثم أنكر القبض) في أن القول قوله إذا كان ممن
~~يرى أن الملك بالعقد ولو تقليدا، بل وإن لم يعلم حاله، (لأنه يمكن أن يخبر
~~عن وهمه) و متى احتمل فيه ذلك لم يحكم عليه بالاقرار بالقبض الذي تقتضي
~~الأصول نفيه.
# نعم لو علم أن مذهب المقر توقف الملك على الاقباض ولو تقليدا حكم عليه
~~بالاقباض كما صرح به غير واحد لكن قد يناقش بامكان إرادته التأكيد أو الهبة
~~بصيغة التمليك الذي قد عرفت أنها تنعقد به، ومع ذلك يحتاج إلى القبض صحة أو
~~لزوما، ودفعها - باقتضاء ذلك التأكيد الذي هو مرجوح بالنسبة إلى التأسيس -
~~رده في المسالك " بأن ألفاظ الأقارير لا تنزل على مثل هذه القواعد، مع
~~احتمال الأمرين بل يعتبر فيها المعاني الظاهرة، وهذه اللفظة مشتركة بين
~~الصيغة وأثرها، فحملها على الثاني دون الأول ترجيح من غير مرجح، كما في
~~الاقرار بلفظ مشترك، فإنه لا ينزل على أحد معنييه بدون القرينة وحمل العطف
~~على المغايرة مطلقا ممنوع فإنه كما يجوز عطف الشئ على مباينه يجوز عطفه على
~~مرادفه، كما هو محقق في بابه ".
# وفيه: أنه لا اشكال في جوازه، إنما الكلام في مساواة احتماله للآخر مع
~~عدم القرينة، ولا ريب في منعها، ومرجع هذه القواعد إلى ظاهر الخطاب الذي لا
~~اشكال في حجيته في الاقرار، وغيره.
# وأغرب من ذلك قوله متصلا بما سمعته منه وعلى تقدير تسليم ظهور المعنى
~~الثاني أو أغلبيته على الأول ينبغي أن يرجع إليه في القصد، لا أن يتعين
~~حمله على الغالب PageV28P200
# كما نبهوا عليه في نظائره من الاقرار بلفظ يحتمل معنيين فإنه يقبل من
~~المقر إرادة أحدهما وإن حمل اطلاقه على الغالب منهما، كما لو قال له على
~~درهم، ودرهم، و درهم، فإنه يقبل منه دعوى إرادة تأكيد الأول بالثاني،
~~والثاني بالثالث، وإن ms10017 كان العطف يقتضي المغايرة، وكان الغالب عدم التأكيد،
~~إذ لا معنى للرجوع إليه بعد فرض ظهور لفظه، ولو بسبب الغلبة في ذلك، لما
~~عرفت من حجية ظاهر اللفظ.
# نعم لو ضم إليه مع ذلك ما يصلح لصرف ذلك الظاهر اتجه حينئذ عدم الأخذ به،
~~كما في سائر الخطابات، والقبول في المثال - مع فرض ظهور الاطلاق في خلافه و
~~تأخر دعوى إرادة التأكيد عن زمان الاقرار ممنوع فالمتجه حينئذ التفصيل في
~~المفروض بين اتصال ما يقتضي صرف ذلك الظاهر على قياس المخاطبات التي هي
~~كذلك عرفا ولا يعد فيه من التناقض، فلا يؤخذ به، وبين غيره الذي هو ليس
~~كذلك فيؤخذ به ويحكم عليه، ولم يسمع انكاره بعد ذلك ولا تأويله، ولو متصلا
~~به، اللهم إلا أن يكون بحيث يقبل التأويل المتأخر على وجه يكون الأخذ
~~باطلاقه مبنيا على عدم ذكر تأويله، فتأمل جيدا، هذا كله فيما جاء باللفظين.
# أما لو اقتصر على ملكيته فعن بعضهم كذلك يأتي فيه البحث السابق ولم
~~يستجوده في المسالك لعدم ما يقتضي المغايرة فيه، بخلاف الأول وحينئذ
~~فاحتمال إرادة الهبة المقبوضة منه، كاحتمال إرادة ايقاع صيغه الهبة خاصة
~~بلفظ التمليك من غير أغلبية أحدهما على الآخر.
# وفيه أنه وإن لم يكن فيه ما يقتضي المغايرة من عطف ونحوه، لكن قد يدعى
~~ظهوره مع الاطلاق في الأخبار بحصول أثر الملك نعم لو قرنه بما ينافي ذلك من
~~عدم القبض ونحوه اتجه حينئذ الحكم بعدم اقتضائه الاقرار بالقبض فتأمل جيدا
~~والله العالم.
# المسألة (الرابعة: إذا رجع في الهبة) المجانية حيث يكون له ذلك (و قد
~~عابت) بزيادة أو نقصان (لم يرجع بالأرش) بلا خلاف أجده فيه، للأصل، ولأنه
~~حدث في عين مملوكة للمتهب، وقد سلطه مالكها على اتلافها مجانا فلم تكن
~~مضمونة عليه PageV28P201
# سواء كان التعيب بفعله أم لا.
# (وإن زادت زيادة متصلة) لعلف ونحوه كالسمن ولو بفعله على وجه يكون جزء من
~~العين (فللواهب) بلا خلاف أيضا ولا اشكال، لأنها من العين المفروض جواز
~~الرجوع بها. ms10018
# (وإن كانت منفصلة كالثمرة والولد، فإن كانت متجددة كانت للموهوب له)
~~لأنها نماء ملكه، وخارجة عن العين، (وإن كانت حاصلة وقت العقد كانت للواهب)
~~لأنها حينئذ من الهبة التي فرضنا جواز رجوعه بها بلا خلاف معتد به أجده في
~~شئ منه بل هو صريح بعض، وظاهر آخر عدم الفرق في الأول بين كون الرجوع بعد
~~الانفصال بالولادة أو بالحلب أو بالقطف أو قبله كالحمل قبل انفصاله،
~~واللبن، قبل أن يحلب، والثمرة قبل قطافها والصوف المستجز قبل جزه، لأن
~~الجميع منفصل شرعا وعرفا عن العين الموهوبة لأنه شئ جديد.
# نعم في الوسيلة الرجوع بالحيوان الحامل مع حمله بناء منه على أنه كالجزء
~~من الأم، وهو كما ترى.
# وأما الصوف والشعر إذا لم يبلغ أوان جزه ففي المسالك " أن الأجود تبعيته
~~للعين " وهو حسن مع فرض كونه كذلك عرفا: هذا.
# ولكن بقي الكلام في أمرين أحدهما أنه قد تقدم لزومها بتلف البعض كالكل،
~~فإطلاقهم الرجوع هنا بالعيب الذي قد يكون بتلف البعض لا يخلو من تسامح،
~~الثاني، أنهم أطلقوا هنا كون الزيادة للواهب إذا كانت متصلة، بل صرح بعضهم
~~بأنها كذلك وإن كانت من فعله، وقد صرحوا في خيار الغبن بمشاركة المشتري
~~للبايع المغبون إذا فسخ بزيادة الصفة في العين، بل وبغير ذلك مما يأتي مثله
~~في المقام، ولم يشر أحد منهم إلى شئ من ذلك.
# نعم في المسالك قد ذكر الأقسام هنا وهي كون العين بحالها أو نقصانها بما
~~يوجب الأرش، أو بما لا يوجبه، وزيادتها بما يوجبه أيضا أو بما لا يوجبه، أو
~~يوجب زيادة في القيامة أو جامعة بين الأمرين متصلة تلك الزيادة، أو منفصلة
~~مطلقا أو من وجه، وتغيرها بالامتزاج PageV28P202
# بالأجود والمساوي والأدنى، أو بغيره من الأعمال كالنجارة والقصارة والطحن
~~أو غير ذلك من التغيرات، ولم يتعرض لحكمها، بل ظاهره موافقة المصنف على
~~إطلاقه كما أنه لم يتعرض لضمان الواهب لما يتضرر به الموهوب برجوعه من نقض
~~بناء أو غرس أو نحوهما، ولعل ذلك كله للإحالة على ما ms10019 تقدم مما لا يصعب
~~جريان ما يقتضي القواعد جريانه هنا على من أحاط خبرا بما مضى من المسائل
~~السابقة في العارية وفي خيار الغبن وغيرهما، فلاحظ وتأمل أو على ما تسمعه
~~منه انشاء الله في المسألة السادسة مع احتمال عدم اختيار الشركة في الصفات
~~المحضة من المصنف وغيره ممن أطلق، بل يختص الواهب بالعين، وإن زادت بذلك،
~~لاطلاق ما دل على الرجوع بها كما ذكرنا ذلك في خيار الغبن فلاحظ كما أنه لا
~~يخفى عليك حكم الرجوع بالتغيير ولو بغير فعله بعد الإحاطة بما ذكرناه من
~~كون المدار على صدق بقاء الموهوب بعينه. والله العالم.
# المسألة (الخامسة: إذا وهب وأطلق) فضلا عن أن يكون قد اشترط العدم (لم
~~تكن الهبة مشروطة بالثواب) سواء كانت من المساوي أو من الأدنى، أو من
~~الأعلى بلا خلاف محقق أجده فيه، وإن حكي عن المبسوط والخلاف إلا أن الظاهر
~~من المحكي عنهما خصوصا الأول إرادة اشتراط لزومها به، فلو كانت حينئذ لرحم
~~مثلا لزمت حينئذ بدونه.
# نعم عن كافي أبي الصلاح أن هدية الأدنى إلى الأعلى تقتضي الثواب بمثلها،
~~ولا يجوز له التصرف فيها قبل الإثابة أو العزم عليها، ولعله يريد ما هو
~~المتعارف من إرادة الثواب بمثل الفرض، وهو خارج عما نحن فيه، وحينئذ يتم ما
~~حكيناه من نفي الخلاف في ذلك بيننا وكذا ما في السرائر من أن عليه إجماع
~~أصحابنا وأن أحدا لم يذكر ذلك في مسطور، وهو الحجة بعد اطلاق الأدلة.
# نعم هي وإن لم تكن مشروطة به، ولكن له الإثابة وعدمها (فإن أثاب لم يكن
~~للواهب الرجوع) مع قبوله لما عرفته سابقا من أدلة لزومها بذلك نعم لا يجب
~~عليه القبول للأصل لأنه بمنزلة هبة جديدة لا يجب عليه قبولها، خصوصا بعد
~~اقتضائه PageV28P203
# سقوط حقه من الرجوع كما تقدم الكلام في ذلك بل الظاهر أيضا عدم جواز
~~الرجوع للموهوب بثوابه، لأنه أيضا من الهبة التي أثيبت (وإن شرط الثواب) في
~~هبته (صح) بلا خلاف فيه عندنا بل عن التذكرة ms10020 الاجماع عليه، للاطلاق خلافا
~~لما عن أحد قولي الشافعي من عدم الجواز لمنافاته مقتضاها الذي هو المجانية
~~وفيه منع واضح، بل لا فرق في صحته (أطلق أو عين) بلا خلاف أجده في الثاني
~~منهما، بل عن ظاهر التذكرة الاجماع عليه بل والأول على ما في المفاتيح
~~وظاهر قوله في المسالك عندنا لكن عن يحيى بن سعيد في الجامع وإن شرط مجهولا
~~لم يصح.
# وفيه: أنه مناف لاطلاق الأدلة ولبنائها على المغابنة، ولأنها مضبوط
~~بالقيمة مع التعاسر.
# ولخبر القاسم بن سليمان (1) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل
~~يهب الجارية على أن يثاب فلا يثاب أله أن يرجع فيها؟ قال: نعم إذا كان شرط
~~له عليه، قلت:
# أرأيت إن وهبها له ولم يثبه أيطأها أم لا؟ قال: نعم إذا كان لم يشترط
~~عليه ".
# وخبر إسحاق بن عمار (2) " قال: قلت: الرجل يهدي الهدية يتعرض لما عندي
~~فأخذها ولا أعطيه شيئا أيحل؟ قال: نعم هي لك حلال، ولكن لا تدع أن تعطيه ".
# الخبر.
# اللهم إلا أن يقال: إن الثاني منهما لا شرطية فيه، وإن كان الداعي هو
~~الأول والمراد منه اطلاق الثواب المنزل عند التعاسر على المثل أو القيمة،
~~وهو غير الثواب المجهول.
# ولكن فيه بعد التسليم أن الاطلاق كاف (و) لكن (له الرجوع ما لم يدفع إليه
~~ما شرط) مطلقا أو معينا بلا خلاف أجده فيه لاطلاق الأدلة السابقة، وخصوص
~~خبر القاسم، وأولويته من العقد اللازم الذي ثبت الخيار فيه، بعدم بذل
~~الشرط، و لغير ذلك (ومع الاشتراط من غير تقدير، يدفع ما شاء وإن كان يسيرا)
~~مع رضا
# PageV28P204
# الواهب به، لعدم ما يقتضي التعيين، بل الاطلاق قاض بعدمه.
# ولو امتنع من قبوله فعن أبي على أنه يثيبه حتى يرضى، كما عن بعض العامة،
~~لخبر أبي هريرة (1) " أن أعرابيا وهب للنبي (صلى الله عليه وآله وسلم)
~~ناقته فأعطاه: ثلاثا بأبي فزاده ثلاثا، فأبى فزاده ثلاثا فلما استكمل تسعا
~~قال: رضيت الذي هو في غاية الضعف سندا ودلالة.
# وعن التقي في الكافي ms10021 في الهداية أنه يثيبه قدر قيمة الهبة أو مثلها، كما
~~عن بعض العامة أيضا أو يثيبه مقدار ما يعتاد في جزاء مثله، كما عن المبسوط
~~والخلاف وغيرهما، لانصراف الاطلاق إليه، وفي محكي الخلاف أيضا لو قلنا: أن
~~لا مقدار للثواب وإنما هو ما يثاب عنها قليلا كان أو كثيرا، لكان قويا، وعن
~~التحرير إذا شرط ثوابا مجهولا صح ولزمه دفع ما يصدق عليه اطلاق الاسم،
~~وكأنه يرجع إلى ما عن بعض العامة من الاكتفاء بأقل ما يتمول، عكس ما عن آخر
~~منهم أيضا من أنه لا بد من دفع ما ما يزيد على القيمة، وإلا لباعها بالسوق،
~~إلى غير ذلك مما لا يخفى عليك وجهه (و) لا ما فيه عدا القول بدفع المثل أو
~~القيمة الذي يرجع إليه القول بدفع المعتاد ثوابا، ضرورة كونه المعتاد
~~فصاعدا لا أنقص من ذلك كما أنه لا يخفى عليك أنه (لم يكن للواهب مع قبضه
~~الرجوع) لما عرفته من صيرورة العقد حينئذ لازما وإنما الكلام فيما ذكره
~~المصنف بقوله (ولا يجبر الموهوب له على دفع المشترط، بل يكون بالخيار) بين
~~رد العين وبين دفع المشترط، ونحوه ما في القواعد " من أنه إن لم يرض، أي
~~الواهب بما دفع إليه، تخير المتهب بين دفع الموهوب، وعوض المثل " قيل
~~ومقتضاه عدم وجوب الوفاء عليه به، وبناه في المسالك على كونه كذلك في العقد
~~اللازم أيضا وإنما فائدته جعل العقد اللازم جائزا، أو على أن هذا العقد من
~~العقود الجائزة خصوصا من جهة الواهب، فلم يجب الوفاء به، كما لا يجب الوفاء
~~بأصله وأشكله فيها أيضا بأنه من طرف المتهب لازم، فلا يجوز له الفسخ بنفسه،
~~وإن لم يبذل المشروط وتخيره بين بذل العين والثواب المشروط لا ينافيه،
~~وإنما يظهر جوازه من قبل
# PageV28P205
# الواهب خاصة كما أن الأول قد بينا ضعفه في محله وقلنا: إنه مناف لعموم "
~~أوفوا " (1) و " المؤمنون عند شروطهم (2) " فيلزم حينئذ بالوفاء، وإن تسلط
~~البايع مع ذلك على الخيار مع فرض عدم وصول شرطه ms10022 إليه.
# ويمكن أن يقال: بل لعله الظاهر أن الخيار المزبور في المتن وغيره لا
~~ينافي لزوم العقد ورد العين - باعتبار كونها ثوابا، أو أولى منه - ليس فسخا
~~للعقد، بل هو نحو رد العين في القرض، وإن أوجب عقده المثل أو القيمة، لكن
~~رده نفسه أولى بالقول، فكذا ما نحن فيه.
# نعم يتسلط الواهب على الفسخ مع الامتناع عن أصل البذل على نحو ما سمعته
~~في غيره من العقود اللازمة ولعله لذا جزم بعض بتنزيل إطلاق المحكي عن جماعة
~~لزوم العوض على رادة الخيار المزبور.
# نعم بقي الكلام في شئ آخر وهو أنه ما ذكره في المسالك أيضا من أنه يفهم
~~من قول المصنف " ولم يكن للواهب الرجوع مع قبضه " جواز رجوعه متى لم يقبضه
~~وإن بذل المتهب والأمر فيه كذلك وقد تقدم، ولا ينافيه عموم (3) " أوفوا "
~~ولا قول أبي عبد الله (عليه السلام) في الصحيح (4) " تجوز الهبة لذي القربى
~~والذي يثاب عن هبته، ويرجع في غير ذلك " كما زعمه بعضهم، لأن عموم الوفاء
~~بالعقود مقيد بغير الجائز، وقد عرفت دلالة النصوص الصحيحة على جواز هذا
~~العقد على هذا الوجه، إذا سلم دلالة الوفاء على المضي فيها مطلقا، والإثابة
~~في الخبر لا يتحقق إلا بالاتفاق عليها، لا بمجرد بذلها، ولم يحصل هنا ".
# قلت: الذي قدمه في صدر المسألة بعد أن ذكر الصور الاثني عشر، قوله: "
~~وتفصيل حكمها أنها مع اشتراط عدم الثواب لا يلزم قطعا، ومع اشتراطه يلزم ما
~~شرطه مطلقا ثم إن عينه لزم ما عين بمعنى أن المتهب أن دفع المشروط، وإلا
~~تسلط الواهب على الفسخ، وإن أطلق اشتراط الثواب لزم أيضا الوفاء به، لكن إن
~~اتفقا على قدر فذاك، وإلا وجب
# PageV28P206
# إثابة مقدار الموهوب عينا أو قيمة، ولا يلزم الأزيد، وإن طلبه الواهب،
~~كما لا يجبر الواهب على قبول الأول، والمعتبر قيمة الموهوب عند القبض إذا
~~وقع بعد العقد، ويحتمل عند دفع الثواب ".
# وهو كالصريح في وجوب القبول عليه، مع بذل المثل أو القيمة بل لعله ظاهر
~~تقييد ms10023 عدم وجوب القبول بما إذا لم يذكر العوض في الهبة في القواعد، بل لعله
~~ظاهر قول المصنف ما لم يدفع إليه، إلى أخر كالقواعد أيضا، بل قيل إن مثل
~~ذلك عبارة المبسوط والتحرير و الدروس، بل لعله ظاهر ما سمعته أيضا من
~~الفاضل من الخيار المزبور إذا لم يرض الواهب باليسير، بل عن جامع المقاصد
~~نفى البعد عنه.
# نعم عن الإيضاح أن الأقرب جواز الرجوع فيه، وفيه أنه مناف لآية " أوفوا
~~(1) " و " المؤمنون (2) " وغيرهما، وثبوت الجواز في غير الفرض لا يقتضي
~~ثبوته فيه، وليس هو من الشرط في العقد الجائز، بل هو من الشك في لزوم العقد
~~به، بعد تسليم الشك، بل ومناف للصحيح المزبور الظاهر في صدق " يثاب عن هبته
~~" على بذله من المتهب، بل مقتضاه ذلك وإن كان يسيرا، إلا أن انصراف اطلاق
~~العوض المشترط إلى المساوي - فصاعدا مضافا إلى قاعدة لا ضرر وإلى العادة -
~~صار سببا للخروج عنه، أما إذا كان معينا فالظاهر لزومها ببذله، وإن كان
~~يسيرا، وبذلك ظهر لك أن ما في المسالك مشوش، خصوصا بعد ملاحظ كلامه في
~~تفسير قوله في المتن " ومع الاشتراط من غير تقدير " إلى آخره فلاحظ وتأمل.
# ولو خرج العوض أو بعضه متسحقا أخذه مالكه، ثم إن كانت الهبة مطلقة لم يجب
~~دفع بذله، ولكن للواهب الرجوع، لاطلاق دليله، بعد ظهور فساد ما دفع من
~~العوض، فيكون كما إذا لم يعوض عنها، وإن شرطت بالعوض.
# ففي القواعد " دفع المتهب مثله أو قيمته مع التعيين أو العين، أو ما شاء
~~إن رضي الواهب مع الاطلاق " وهو ظاهر أيضا في وجوب دفع العوض، وفي وجوب
~~قبول الواهب له مع بذله، اللهم إلا أن يحمل إرادة بيان كفايته في عدم رجوع
~~الواهب في
# PageV28P207
# العين ولو بقرينة ما تقدم له سابقا، ولكن يشكل أيضا بأن الواجب على
~~الواهب قبوله نفس العوض المذكور في العقد دون غيره، لعموم قوله " المؤمنون
~~" وغيره.
# نعم لو رضي به وقبضه فلا يجب، لكن لا يختص بالمثل أو القيمة حينئذ ms10024 اللهم
~~إلا أن يقال: إن فساد العوض فيها لا يقتضي فسادها ضرورة كونه فيها كالمهر
~~في النكاح، لأنها تصح بدونه وحينئذ تبقى صحيحة، ولكن لا وجه للمجانية بعد
~~فرض قصد المعاوضة بها فليس حينئذ إلا مثل العوض المذكور أو قيمته نحو ما
~~ذكروه في المهر الفاسد.
# لكن لا يخفى عليك النظر في المقيس عليه، كما ذكرناه في محله فضلا عن حرمة
~~القياس.
# نعم حكم بصحة النكاح للاجماع - والرجوع إلى مهر المثل، بخلاف المقام،
~~فإنه لا شئ مقرر هنا على تقدير الفساد - فالمتجه حينئذ البطلان مع فرض ذكر
~~المعوض فيها على طريق ذكره في عقود المعاوضة، بناء على صلاحية عقدها
~~للتمليك كالنكاح فلا يحتاج إلى سبب آخر.
# نعم لو ذكر العوض فيها على معنى اشتراط هبة عوض هبة أمكن القول لعدم
~~اقتضاء ظهور استحقاقه فساد الهبة، ولكن يكون للواهب حينئذ الرجوع، وإن بذل
~~المتهب المثل أو القيمة، هذا كله في العوض المعين المشخص، أما المطلق فيدفع
~~بدله سواء كان مقدرا كمائة درهم، أو لم يكن، ومن ذلك يعلم ما في عبارة
~~القواعد من التشويش، والأمر سهل بعد وضوح الحال وفيها أيضا " ولو كان معيبا
~~ألزم بالأرش أو دفع العين في المعينة لا المطلقة " وهو ظاهر في وجوب قبول
~~الواهب مع دفع الأرش.
# وفيه: أن المتجه عدمه، لأن الفرض اشتراط العوض المعين المنصرف إلى الصحيح
~~فلا يجب عليه القبول، فالأولى الالزام بالعين، أو بما يرضى به الواهب، ولو
~~الأرش، وأما المطلقة، فإن كانت من دون تقدير عوض أصلا، ودفع عوضا معينا وهو
~~مع العيب بقدر القيمة، فإنه على ما سبق ليس له رده، ولا الرجوع، وإن كان
~~أقل طالب بالزائد وإن كانت بتقدير عوض غير مشخص، فدفع ذلك القدر فظهر
~~معيبا، فإنه يتجه - بناء على أنه كالسلم - أن يقال له المطالبة بالأرش أو
~~البدل أو العين، ومتى دفع المتهب أحدها PageV28P208
# لم يكن له الامتناع، وإن قلنا ليس المقام كالسلم، فله المطالبة بالبدل،
~~والله العالم.
# ولو ظهر استحقاق نصف العين الموهوبة، رجع بنصف ms10025 العوض، بل قيل: له أن يرد
~~الباقي ويرجع بجميع الثواب خلافا للمحكي عن أحد قولي الشافعي، حيث قال:
# ببطلان هبة الكل، ولو ظهر استحقاقها بعد تلفها في يد المتهب، ففي القواعد
~~الأقرب رجوعه على الواهب بما غرمه من القيمة، وإن زادت عن العوض أو قلت
~~عنه، وعن الإيضاح وجامع المقاصد أنه الأصح، وقد تقدم في باب البيع ويأتي في
~~الغصب ما يستفاد منه تحقيق ذلك والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لو تلفت) العين الموهوبة في يد المتهب (والحال هذه) أي
~~كان مشروطا فيها الثواب (أو عابت لم يضمن الموهوب له) عند المصنف والفاضل
~~وولده في محكي التذكرة والشرح، وإن كان ذلك بفعل المتهب (لأن ذلك حدث في
~~ملكه) ولأن المتهب لا يجب عليه دفع العوض، وللواهب الرجوع في العين،
~~فالتفريط منه بتركها في يد من يجوز له ذلك فيها بتسليطه.
# (و) لكن (فيه تردد) بل منع كما عن ابن الجنيد وجمع من المتأخرين لعموم "
~~أوفوا " ونحوه، ولأن قبضها على أن يؤدي عوضها ولأن الواجب أحد الأمرين ردها
~~أو دفع العوض، فإذا تعذر الأول وجب الثاني، وبذلك يظهر لك ما في دليل القول
~~الأول - ضرورة دخولها في ملكه، ولا هو سلطه عليها كذلك، وعدم وجوب دفع
~~العوض إن أريد به عدم وجوبه عينا لم يلزم منه نفي الوجوب على البدل الذي هو
~~المدعى، و حينئذ فإذا تعذر أحد الأمرين المخير فيهما وجب الآخر عينا وإن
~~أريد عدم الوجوب أصلا فهو ممنوع - لكن المراد بالضمان هنا وجوب دفع العوض
~~إذا كان معينا، و المثل أو القيمة إذا كان مطلقا لأنه هو مقتضى الأمر
~~بالوفاء، وقوله " والمؤمنون " وغير ذلك مما تقدم سابقا لا القيمة على كل
~~حال، لأن العين مضمونة على القابض والشرط لا يجب عليه قبوله، إذ فيه أنها
~~مضمونة بالعوض لا غير، ودعوى عدم وجوب قبول العوض ممنوعة، كما عرفت، وما في
~~المسالك من أقل الأمرين من ذلك، ومن العوض قال: لما عرفت من أن المتهب
~~مخيرين الأمرين والمحقق لزومه ms10026 هو الأقل، لأنه إن كان العوض هو الأقل
~~PageV28P209
# فقد رضي به الواهب في مقابلة العين، وإن كان الموهوب هو الأقل فالمتهب لا
~~يتعين عليه العوض، بل يتخير بينه وبين بذل العين، فلا يجب مع تلفها أكثر من
~~قيمته، وهذا هو الأقوى ".
# ولا يخفى عليك ما فيه بعد فرض عدم انفساخ العقد بذلك، والاكتفاء برد
~~العين مع وجودها لا يقتضي الاكتفاء بقيمتها بعد تلفها، بل اللازم من اقتضاء
~~قاعدة تعذر أحد فردي المخير التي اعترف بها تعين الفرد الثاني فتأمل جيدا،
~~فإن بعض الوهم هنا قد نشأ من الخلل في المسائل السابقة، ومن تفسير الضمان
~~بالمعنى المزبور الذي لا يتم إلا مع انفساخ العقد، وكون العوض على طريق
~~المعاوضات، أما إذا كان بمعنى الثواب والجزاء بهبة جديدة فقد يتردد في
~~الضمان من كونه كالعوض بالمعنى الأخص ومن منع ذلك، وأنه لا يقتضي الضمان
~~حينئذ، وكذلك الكلام لو وجدها معيبة، والله العالم.
# المسألة (السادسة: إذا صبغ الموهوب له الثوب) مثلا (فإن قلنا) مثل هذا
~~(التصرف يمنع من الرجوع، فلا رجوع للواهب، وإن قلنا لا يمنع إذا كان
~~الموهوب له أجنبيا) رجع به و (كان) الموهوب له (شريكا) معه في الثوب (ب‍)
~~مقدار نسبة (قيمه الصبغ) إلى الثوب.
# بل في المسالك لا فرق بين الصبغ، وبين القصارة والطحن عندنا في ذلك، وقد
~~تقدم في الغبن وفي الفلس والعارية وغيرها النظر في أمثال هذه المسائل فلاحظ
~~وتأمل كي تعرف أيضا الحكم فيما لو كان للموهوب غرس ونحوه ورجع الواهب، فإن
~~لكل ماله، وأنه هل لصاحب الأرض اجبار الغارس على إزالته مجانا، أوليس له
~~ذلك بل يتخير بين الابقاء بأجرة، والقلع مع الأرش، والله العالم والمؤيد.
# المسألة (السابعة: إذا وهب في مرضه المخوف، برء صحت الهبة) بلا خلاف ولا
~~إشكال فيها، ولا في شئ من تصرفاته المجانية (وإن مات في مرضه، ولم تجز
~~الورثة اعتبرت من الثلث على الأظهر) كما عرفت البحث فيه مفصلا في كتاب
~~الحجر، والله هو العالم، والحمد لله رب العالمين أولا ms10027 وآخرا وظاهرا وباطنا
~~والشكر لله. PageV28P210
# (كتاب السبق والرماية) بسكون الباء وهو في الأصل مصدر سبق كضرب، أو سابق،
~~بل قيل: إنه أوفق في معاملته الكائنة بين اثنين فصاعدا على ما ستعرف، ولعل
~~مادته كافية في ذلك عن الهيئة، وعرفا معاملة على إجراء الخيل وما شابهها في
~~حلبة السباق، لمعرفة الأجود منها والأفرس من المتسابقين، وكذا الرمي
~~والرماية في الأصل لمطلق ذلك، وعرفا معاملة على المناضلة بالسهام مثلا
~~ليعلم حذق الرامي ومعرفته بمواقع الرمي.
# (وفائدتهما بعث العزم) وتهيأه (على الاستعداد للقتال والهداية لممارسة
~~النضال) في حرب الكافرين.
# (وهي معاملة صحيحة) و (مستندها) - بعد اجماع المسلمين بقسميه بل المحكي
~~منهما مستفيض أو متواتر، بل قيل: والكتاب المبين، للمرفوع المروي عن عبد
~~الله بن مغيرة (1) في تفسير قوله تعالى " وأعدوا لهم ما استطعتم " الآية عن
~~النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) " إنه الرمي " وقوله تعالى (2) " إنا
~~ذهبنا نستبق " بناء على أصالة بقاء مشروعية ما كان في ملة غيرنا حتى يعلم
~~النسخ - السنة المستفيضة أو المتواترة منها (قوله عليه السلام) المروي في
~~طرق الخاصة والعامة (3) (لا سبق إلا في نصل أو خف أو حافر و) منها (قول
~~الصادق (عليه السلام) (4) " إن الملائكة لتنفر عند الرهان وتلعن صاحبه، ما
~~خلا الحافر والخف والريش و النصل) وقد سابق رسول الله (صلى الله عليه وآله
~~وسلم) أسامة بن زيد وأجرى الخيل، كقوله أيضا (5) " ليس شئ تحضره الملائكة
~~إلا الرهان وملاعبة الرجل أهله " ومنها خبر طلحة عن الصادق -
# PageV28P211
# (عليه السلام) (1) " أن رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم) أجرى الخيل
~~التي أضمرت من الحصى (2) إلى مسجد بني زريق وجعل سبقها ثلاث نخلات فأعطى
~~السابق عذقا أي نخلة وأعطى المصلي عذقا وأعطى الثالث عذقا " ومنها خبر غياث
~~بن إبراهيم عنه أيضا (3) عن أبيه عن علي بن الحسين (عليه السلام) " أن رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله وسلم) أجرى الخيل وجعل سبقها أواقي من فضة إلى
~~غير ذلك من النصوص.
# (و) كيف كان ف‍ (تحقيق هذا الباب يستدعي فصولا).
# (الأول: ms10028 في الألفاظ المستعملة فيه فالسابق): أي المجلى من خيل الحلبة
~~المجتمعة للسابق و (هو الذي يتقدم) ولو (بالعنق والكتد) بفتح التاء وكسرها
~~وهو العالي بين الظهر وأصل العنق ويعبر عنه بالكاهل.
# (وقيل) والقائل الإسكافي يكفي التقدم (بأذنه، والأول أكثر) لقوله (صلى
~~الله عليه وآله وسلم) " بعثت والساعة كفرسي رهان كاد أحدهما أن يسبق الآخر
~~بأذنه ".
# وفيه - مع امكان حمله على المبالغة نحو قوله (عليه السلام) (4) " من بنى
~~مسجدا ولو كمفحص قطاة بنى الله له بيتا في الجنة " مع امتناع بناء مسجد
~~كذلك أنه لا دلالة فيه على كون السابق على الاطلاق كذلك، إذ النزاع فيه لا
~~المقيد بنحو ذلك.
# كما أن في الأول منعا واضحا إن أريد الحمل عليه، وإن كان العرف على
~~خلافه، ضرورة عدم الوضع الشرعي فيه، وعلى تقديره فلا مدخلية له في ألفاظ
~~المتراهنين، فالتحقيق حينئذ ايكاله إلى العرف، ولعله في زماننا لا يصدق إلا
~~أن يسبق بالكل، و بالجملة فالمدار على العرف إن كان، وإلا فلا بد من
~~التقييد لرفع الغرر والنزاع، بناء على اعتبار المعلومية في ذلك، وإن كان
~~القائل بالأول أكثر والله العالم.
# (والمصلى) منها أيضا هو (الذي يحاذي) ب‍ (رأسه صلوى السابق) فصاعدا
~~(والصلوان) ه‍ (ما) العظمان النابتان (عن يمين الذنب وشماله)
# PageV28P212
# والتالي للمصلي هو الثالث، ويليه البارع الرابع لأنه برع المتأخر عنه
~~وفاته، ثم المرتاح وهو الخامس، من الارتياح بمعنى النشاط، فكأنه نشط فلحق
~~بالسوابق، والسادس الحظي لأنه حظي عند صاحبه حين لحق بالسوابق، أي صار ذا
~~حظوة ونصيب عنده، أو في مال الرهان.
# والسابع: العاطف، لأنه عطف إلى السوابق أي مال إليها، أو كر عليها فلحقها
~~والثامن: المؤمل لأنه يؤمل اللحوق بالسوابق، والتاسع: اللطيم وزان فعيل
~~بمعنى مفعول، لأنه يلتطم إذا أراد الدخول إلى الحجرة الجامعة للسوابق.
# والعاشر: السكيت بالتصغير مخففا، ويجوز تشديده، سمي به لسكوت ربه إذا قيل
~~لمن هذا، أو لانقطاع العدد عنده، وليس لما بعد العاشر من خيل الحلبة اسم
~~إلا الذي هو آخر الخيل كلها، فيقال له: ms10029 الفسكل بكسر الفاء والكاف أو بضمهما
~~الذي هو آخر فرس يجئ في الرهان، وقيل: إنه السكيت.
# ولا يخفى عليك أنه لا مدخلية لهذه الأسماء في شئ من أحكام الباب، ضرورة
~~بناء أحكامها على مسمياتها، لا على أسمائها، وهو يتبع عرف المتراهنين، أو
~~ما يتفقون عليه في بيان ذلك، فقد يعبرون عن المجلي والمصلي وغيرهما بغير
~~أسمائها كما هو واضح.
# (و) على كل حال فقد عرفت أن (السبق بسكون الباء) في الأصل (المصدر) ثم
~~نقل إلى المعاملة الخاصة (وبالتحريك: العوض) في هذه المعاملة، (وهو) المسمى
~~ب‍ (الخطر) بالخاء المعجمة والطاء المهملة المفتوحتين والندب والرهن ومنه
~~أخذ الرهان بهذه المعاملة (والمحلل) هو (الذي يدخل بين المتراهنين) ولا
~~يبذل معهما عوضا بل يجري فرسه بينهما أو في أحد الجانبين على وجه يتناوله
~~العقد، على أنه (إن سبق) بنفسه أو مع غيره (أخذ) العوض أو بعضه على حسب
~~الشرط، (وإن لم يسبق لم يغرم) شيئا (والغاية مدى السباق) ومنتهاه.
# (والمناضلة: المسابقة والمراماة) قال في الصحاح: ناضله: أي راماه يقال:
# ناضلت فلانا فنضلته، إذا غلبته، وانتضل القوم وتناضلوا: أي رموا للسبق،
~~وعن التذكرة PageV28P213
# السباق اسم يشتمل على المسابقة بالخيل حقيقة، وعلى المسابقة بالرمي مجازا
~~ولكل واحد منهما اسم خاص، فيختص الخيل بالرهان، ويختص الرمي بالنضال.
# وفي المسالك " اطلاق المناضلة على ما يشتمل المسابقة ليس بمعروف لغة، ولا
~~عرفا، ولعل المصنف ومن تبعه في ذلك تجوزوا في الاطلاق، وبعض الفقهاء عنوان
~~الكتاب بالمسابقة والمناضلة، وهو الموافق لما سمعته من أهل اللغة ".
# قلت: يمكن أن يريد المصنف أن المناضلة المسابقة في الرمي، ويكون قوله
~~والمراماة تفسيرا، واطلاق السبق على الرمي هو الموافق لقوله (عليه السلام)
~~لا سبق إلى آخره على أن يكون المراد منه الغلبة في السبق المعنوي: والأمر
~~سهل.
# (ويقال: سبق - بتشديد الباء إذا أخرج السبق) بالتحريك أي العوض منه لغيره
~~(وإذا أحرز أيضا) باستحقاقه له قبضه، أم لم يقبضه.
# (والرشق - بكسر الراء - عدد الرمي) أي عدد ما يرمى به من السهام يقال:
# رمى رشقا: أي ms10030 رمى بسهامه التي يريد رميها كلها، وإذا حصل الاتفاق على
~~خمسة خمسة، فكل خمسة يقال له رشق، وعن بعض أهل اللغة تخصيصه بما بين
~~العشرين و الثلاثين.
# (و) أما (بالفتح) فهو (الرمي) الذي هو المصدر، يقال: رشقه يرشقه رشقا:
~~إذا رماه بالسهم، (ويقال:) أيضا (رشق وجه ويد) بكسر الراء، (ويراد، به
~~الرمي على ولاء حتى يفرغ الرشق) فيكون مشتركا إذا كان الاطلاقان على جهة
~~الحقيقة، وفي الصحاح " الرشق بالكسر الاسم، وهو الوجه من الرمي، فإذا رمى
~~القول بأجمعهم في جهة واحدة قالوا: رمينا رشقا ".
# وفي المسالك " والمراد برشق اليد هذا المعنى، وإضافة الرشق إلى اليد
~~كإضافته إلى الوجه، فيقال: رشق وجه، ورشق يد، إذا كانت جهة الرمي واحدة،
~~ويمكن مع ذلك اضافته إليهما معا كما يظهر من العبارة ".
# قلت: قد يقال: ظاهر الولاء الذي في العبارة غير الاتحاد في الجهة،
~~المذكور في الصحاح. PageV28P214
# (و) على كل حال ف‍ (يوصف السهم) المرامى به، بأوصاف كثيرة ذكر في محكي
~~التحرير منها ستة عشر، ومحكي كتاب فقه اللغة تسعة عشر اسما، واقتصر المصنف
~~على ستة منها، لما عرفت سابقا من عدم فائدة معتد ب‍ (ها) في ذلك.
# وهي (الحابي، والخاصر، والخازق، والخاسق، والمارق، والخارم) (فالحابي: ما
~~زلج) أي زلق (على الأرض ثم أصاب الغرض) بمعنى أنه يقع دون الهدف ثم يحبو
~~إلى الغرض فيصيبه، مأخوذ من حبو الصبي وجمعه حوابي، وفي محكي الصحاح سهم
~~زالج: يتزلج عن القوس.
# (والخاصر) بالخاء المعجمة والصاد المهملة من الخاصرة هو (ما أصاب أحد
~~جانبيه) أي الغرض، وفي المسالك يسمى جايزا وقيل: الجايز ما سقط من وراء
~~الهدف، وقيل: ما وقع في الهدف عن أحد جانبي الغرض فهو مخطي إن كان شرط
~~الإصابة في الغرض، ومصيب إن كان في الهدف.
# (والخازق) بالخاء والزاء المعجمتين (ما خدشه) أي الغرض.
# (والخاسق: ما فتحه وثبت فيه) لك عن نهاية ابن الأثير خرق السهم وخسق إذا
~~أصاب الرمية ونفذ فيها، وسهم خازق وخاسق، وفي الصحاح: الخازق من السهام
~~المقرطس، والخاسق لغة في ms10031 الخازق، وقال في باب السين سمي الغرض قرطاسا يقال:
# رمى بمقرطس إذا أصابه ونحوه عن القاموس، وظاهر الجميع أنهما بمعنى واحد،
~~وهو النفوذ كما في النهاية، والإصابة كما في الصحاح والقاموس، وعن الثعالبي
~~في سر العربية إذا أصاب الهدف فهو مقرطس، وخارق وخاسق وصائب.
# (والخارق) بالخاء المعجمة والراء المهملة هو (الذي يخرج من الغرض نافذا)
~~من الخرق بمعنى الشق، لكن في المسالك " لم يذكره أحد من أهل اللغة ممن وقفت
~~على كلامه في أسمائه، وفي بعض نسخ الكتاب المارق بالميم بدل الخارق وهو
~~الصواب الموافق لكلام أهل اللغة ".
# (والخارم) هو (الذي يخرم حاشيته) أي الغرض، وفي المسالك أيضا " لم يذكره
~~أهل اللغة " والأمر سهل.
# (ويقال:) أيضا في اسم السهم (المزدلف) وهو (الذي يضرب الأرض PageV28P215
# ثم يثب إلى الغرض) وظاهر القواعد أنه رديف للحابي لكن قد يفرق بينهما بما
~~تشعر به عبارة المصنف من اعتبار القوة في الثاني، بخلاف الحابي، بل في
~~المسالك " إن هذا هو الظاهر من التذكرة ".
# (والغرض ما يقصد إصابته، وهو الرقعة، والهدف ما يجعل فيه الغرض من تراب
~~أو غيره) كحائط ونحوه، وقد يطلق على الغرض القرطاس، وإن لم يكن قرطاسا، وقد
~~يجعل في الغرض نقش كالهلال، يقال: لها الدائرة، وفي وسطها شئ آخر يقال له
~~الخاتم: والإصابة تتبع الشرط، فقد يكفي فيها الهدف، وقد لا يكفي إلا الخاتم
~~كما هو واضح.
# (والمبادرة) أحد قسمي المراماة و (هي أن يبادر أحدهما) مثلا (إلى) مطلق
~~(الإصابة) أو إصابة عدد معنى (مع التساوي في الرشق) من مقدار معين أو مطلق،
~~فلو أصاب أحدهما في أول الرشق وأخطأ الآخر فهو ناضل له، ولو أصابا معالم
~~يناضل أحدهما الآخر، ولو اشترطا أصابه خمسة في ضمن العشرة، فأصاب أحدهما
~~فيها وأخطأ الآخر فهو ناضل له، وإن أصاب أيضا لم يتناضلا، وإلى ما ذكرناه
~~يرجع تفسيرها في المسالك " بأنها اشتراط استحقاق العوض لمن بدر إلى إصابة
~~عدد معين، من مقدار رشق معنى مع تساويهما فيه " ضرورة أنه أعم منه كما هو
~~مقتضى اطلاق ms10032 المصنف.
# (و) القسم الثاني (المحاطة وهي اسقاط ما تساويا فيه من الإصابة) بعد
~~تساويهما في الرشق، فإن نضل أحدهما الآخر، فهو ناضل له، وإلا لم يتناضلا،
~~سواء اشتراطا عددا معينا أو لا، لأن المدار على تساويهما في الرشق، ونضل
~~أحدهما الآخر وأما غير ذلك فهو على حسب الشرط، وهذا مقتضى اطلاق المصنف،
~~وإليه أو إلى بعضه يرجع تفسيرها في المسالك " بأنها اشتراط العوض لمن خلص
~~له من الإصابة عدد معلوم بعد مقابلة إصابات أحدهما بإصابات الآخر، وطرح
~~اشتركا فيه " ثم أكثر من الأمثلة، ولكن اطلاق المصنف أجود، ومنه يظهر أنه
~~لا وجه لمناقشة المصنف بأن المقصود من معناهما غير حاصل من لفظه، وبدخول كل
~~منهما في تعريف الآخر، كما أن منه أيضا PageV28P216
# يعلم رجوع المناضلة إليهما، لا أنها قسم ثالث كما في القواعد، مع أن
~~المحكي من التحرير صريح في مرادفتها له.
# نعم ربما قيل إن الحواب من دون ياء قسم ثالث للمراماة، وهي أن يحتسب
~~بالإصابة للغرض والهدف، ويسقط الأقرب للغرض ما هو الأبعد منه ولا بأس به.
# الفصل الثاني (: فيما يسابق به و) لا ريب أن الأصل عدم ترتب آثار هذا
~~العقد وحينئذ ف‍ (يقتصر في الجواز على النصل والخف والحافر، وقوفا) فيما
~~خالف الأصل (على مورد الشرع) والاجماع على شرعيته في الجملة لا يقتضي
~~العموم، كما أن كون الحكمة فيه الاستعداد للجهاد كذلك أيضا، بل ولا " أوفوا
~~بالعقود " بعد أن ذكرنا غير مرة أن المراد منها العموم في أنواعها، لا
~~أفراد كل نوع منها الذي يرجع في مشروعيته إلى ما دل على مشروعيته نوعه إن
~~كان على جهة العموم، أو الاطلاق الشامل للفرد المشكوك فيه، وليس في المقام
~~ذلك، بل ظاهر خير الحصر، ونفرة الملائكة عند الرهان، ولعن صاحبه خلافه،
~~وبذلك يظهر لك النظر فيما في المسالك فلاحظ و تأمل.
# نعم أطنب في الحدائق في إضافة الطيور إلى الثلاثة مستدلا على ذلك بنصوص
~~قاصرة السند ولا جابر، على أن خبر الحمام منها محتمل لإرادة اللعب به، بلا ms10033
~~مسابقة ولإرادة الخيل منه، بل قيل: إنه المتعارف في لسان أهل المدينة، بل
~~لعله أيضا ظاهر أو محتمل الاستدلال عليه في خبره للنبوي المتضمن لاجراء
~~الخيل، بل ربما احتمل في النصوص الريش منها إرادة السهم ذي الريش، وليس في
~~عطفه على النصل في أحد الخبرين دلالة على التغاير بينهما، بعد احتمال كونه
~~من عطف المرادف، أو الخاص على العام المؤيد باسقاط العطف، وابدال النصل
~~بالريش في الخبر الثاني المصرح فيه بحرمة الباقي، كل ذلك مضافا إلى الاجماع
~~المحكي مستفيضا على الحصر في الثلاثة.
# (و) كيف كان ف‍ (يدخل تحت النصل: السهم والنشاب والحراب) و السكين
~~(والسيف) والرمح، قال في الصحاح: النصل نصل السهم والسيف و السكين والرمح،
~~وفيه أيضا: النشاب السهام، فيكون عطفه عليه هنا من عطف التفسير PageV28P217
# وعن مبسوط الشيخ أنه باعتبار اللغات، فيقال: سهم في لغة العرب، ونشاب في
~~لغة العجم، وفي المسالك " إن حصر النصل فيما ذكر هو المعروف لغة، وعرفا،
~~فلا يدخل فيه مطلق المحدد كالدنبوس وعصا المرافق إذا جعل في رأسها حديدة
~~ونحو ذلك عملا بالأصل السابق " ولكن مع ذلك قال: " ويحتمل الجواز بالمحدد
~~المذكور، إما لادعاء دخولها في الأصل، أو لإفادتها فائدة النصل في الحرب،
~~فقد كان بعض مشايخنا المعتمدين يجعل وضع الحديدة في عصا المرافق، حيلة على
~~جواز الفعل نظرا إلى دخوله بذلك في النصل " وهو كما نرى، ضرورة أنه لا وجه
~~لاحتمال المزبور بعد الاعتراف بأن الحصر المزبور هو المعروف لغة وعرفا، فإن
~~ادعاء دخولها يكون غلطا حينئذ، كدعوى لحوقها في الحكم وإن لم تدخل في
~~الموضوع كما هو واضح.
# (ويتناول الخف: الإبل والفيلة اعتبارا باللفظ) الشامل لذلك بلا خلاف،
~~أجده فيه بيننا، بل ظاهر المسالك، الاجماع عليه، بل حكاه فيها عن أكثر
~~العامة أيضا نعم عن بعضهم المنع لأنه لا يحصل بها الكر والفر، فلا معنى
~~للمسابقة عليها، وكأنه مال إليه بعض متأخري المتأخرين منا، لكنه في غير
~~محله، إذ هو كالاجتهاد في مقابلة النص، ودعوى انصرافه إلى الأول خاصة
~~ممنوعة، ms10034 على أن كر كل حيوان وفراره بحسب حاله.
# (وكذا يدل الحافر على الفرس والحمار والبغل) فيجوز المسابقة عليها كما في
~~المسالك، خلافا لبعض العامة فمنع منها في الأخيرين، لأنهما لا يقاتل عليهما
~~عملا غالبا، ولا يصلحان للكر والفر، ومال إليه بعض متأخري المتأخرين لذلك،
~~ولدعوى عدم انصراف الاطلاق إلى ما يشملهما، لكنه في غير محله كما عرفت،
~~خصوصا بعد مقاتلة أمير المؤمنين (عليه السلام) على بغلة رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله وسلم).
# (و) كيف كان ف‍ (لا تجوز المسابقة) المشتملة على عوض (بالطيور ولا على
~~القدم ولا بالسفن ولا بالمصارعة) ولا بغير ذلك مما هو غير الثلاثة المزبورة
~~بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى الحصر السابق،
~~ولعن الملائكة الرهان في غيرها وأنه قمار حرام. PageV28P218
# نعم عن بعض العامة جواز المسابقة بالجميع، لامكان الاحتياج إلى الطيور في
~~حمل الكتب، واستعلام حال العدو، وتعارف الحرب على الاقدام كتعارفه بالسفن
~~في البحر، والنبوي المروي (1) من طرقهم " أنه (صلى الله عليه وآله وسلم)
~~سابق عايشة بالقدم مرتين، سبق في إحديهما، وسبق في الآخر، وأنه صارع ثلاث
~~مرات (2) كل مرة على شاة فصرع خصمه في الثلاث، وأخذ منه ثلاث شياه ".
# ولكن لم يثبت شئ من ذلك عندنا، بل الظاهر الثابت خلافه كما عرفت، أما
~~جوازها بدون عوض فقد حكى فيه قولان: قيل: إن منشأهما فتح الباء في لفظ سبق
~~المروي في خبر الحصر وسكونها، فعلى الأول الذي هو المشهور لا يدل إلا على
~~عدم مشروعية بذل العوض في غير الثلاثة، ولا تعرض فيها لغير ذلك، فيبقى على
~~أصالة الجواز، و على الثاني يدل على المنع مطلقا، لكن يرجح الأول - مع شهرة
~~روايتها كذلك - أن احتمال الأمرين يرفع دلالتها على المنع مطلقا، فيبقى
~~أصالة الجواز خالية عن المعارض.
# مضافا إلى امكان ترتب غرض صحيح عليها، يخرجها عن اللهو واللعب، مع أنهما
~~لم يثبت تحريمهما على وجه الاطلاق بحيث يشمل المجرد عن الآلات المعدة لمثل
~~ذلك، فيجوز حينئذ المسابقة بالاقدام، ورمى ms10035 الحجر ودفعه، والمصارعة والآلات
~~التي لا تشتمل على نصل والطيور، ولعل من ذلك مصارعة الحسنين (عليهما
~~السلام) بمحضر النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) (3) ومكاتبتهما، وغيرهما
~~مما هو مروي عن الحسن (عليه السلام) أيضا، ومن ذلك وغيره جزم به ثاني
~~الشهيدين ومن تبعه، لكن في الرياض " أن الأشهر خلافه، بل ظاهر المهذب
~~والمحقق الثاني وصريح المحكي عن التذكرة أن عليه اجماع الإمامية في جميع
~~الأمور المذكورة، ثم اختاره للاجماع المزبور المعتضد بالشهرة، وبما دل على
~~حرمة اللهو و اللعب لكون المسابقة في المذكورات منها بلا تأمل.
# وخصوص ما مر من المعتبرة (4) المنجبر قصور سندها بالشهرة، بل وعمل الكل
~~ولو
# PageV28P219
# في الجملة الدالة على تنفر الملائكة عند الرهان، ولعنها صاحبها ما خلا
~~الثلاثة، مع التصريح في بعضها بأن ما عداها قمار محرم، ودعوى توقف صدق
~~القمار والرهانة على بذل العوض غير معلوم الصحة مع صدقهما، سيما الرهانة
~~بدونه عرفا وعادة وربما جعل ذلك كله قرينة على صحة رواية السكوني التي
~~دلالتها على عدم الصحة بل الحرمة ظاهرة، لعدم امكان إرادة نفي الماهية،
~~فتحمل على أقرب المجازات، وهو إما نفي جميع أحكامها التي منها الصحة
~~والمشروعية، أو نفيهما خاصة، لأنه المتبادر من نفي الماهية بلا شبهة، سيما
~~مع الاعتضاد بما عرفته من أدلة الحرمة وبذلك يظهر الجواب عما في الكفاية:
~~من أنه لا دلالة في الرواية على الحرمة على النسختين، فإنه على الفتح يحتمل
~~أن لا لزوم، أو لا تملك، أو لا فضل للسبق، والعوض إلا في هذه الثلاثة من
~~بين الأفعال التي يسابق عليها، وحينئذ فلا دلالة لها على تحريم الفعل، أو
~~الملاعبة مع العوض أيضا في غير الثلاثة، بل لا يدل على تحريم العوض أيضا،
~~وعلى السكون يحتمل أن يكون معناها لا اعتداد بسبق في أمثال هذه الأمور إلا
~~في الثلاثة، أو لا فضل لسبق إلا في الثلاثة، فلا دلالة فيها على التحريم "
~~إذ هو كما ترى بعد ما عرفت، إذ لا ريب في بعد الاحتمالات التي ذكرها، ولهذا
~~لم ms10036 يشر أحد من الأصحاب إلى جريان شئ منها في الرواية، بل أطبقوا على
~~دلالتها على الحرمة، وإنما اختلفوا لاختلاف النسخة في متعلقها هل هو العوض
~~خاصة، أو نفس الرهانة، وأين هذا الاطباق من صحة ما ذكره بل ينبغي القطع
~~بفساده، سيما مع ما عرفت من الروايات، بل للأدلة الأخر الظاهرة في الحرمة
~~وأخبارهم يكشف بعضها عن بعض " هذا حاصل ما في الرياض، ونقلناه بطوله لجودة
~~محصوله.
# لكن ينبغي أن يعلم أن التحقيق الحرمة وعدم الصحة إذا أريد ايجاد عقد
~~السبق بذلك، إذ لا ريب في عدم مشروعيته، سواء كان بعوض أو بدونه ولو للأصل،
~~فضلا عن النهي في خبر الحصر.
# أما فعله لا على جهة كونه عقد سبق، فالظاهر جوازه، للأصل والسيرة
~~المستمرة على فعله في جميع الأعصار والأمصار من الأعوام والعلماء، وما ورد
~~من مصارعة PageV28P220
# الحسن والحسين (عليهما السلام) (1) ومكاتبتهما والتقاطهما حب قلادة
~~أمهما، بل ما روته العامة من مسابقة النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) (2)
~~لعايشة بقدمه فسبق وسبق وسبق لو قلنا بصحة ذلك وعدم منافاة مثله لمنصب
~~النبوة، لأنه من المداعبة مع الزوجة وغير ذلك.
# بل لا يبعد جواز إباحتهما العوض على ذلك، والوعد به مع استمرار رضاهما
~~به، لا على أنه عوض شرعي ملتزم، بل قد يحمل عليه ما روي عن النبي (صلى الله
~~عليه وآله وسلم) في طرق العامة (3) من المسابقة بالقدم مع أشخاص ثلاثة على
~~شاة، فغلب الثلاثة وأخذ الشياة الثلاث ملتزم به، والمراد من الخبر على
~~السكون - لا عقد سبق، فإن السبق اسم لهذه المعاملة، كالبيع والصلح
~~والإجارة، وعلى الفتح لا سبق إلا في الثلاثة لعدم مشروعية عقد السبق في
~~غيرها، وحينئذ يتحد المراد منها على النسختين، والاجماعات المزبورة إنما هي
~~على ما ذكرنا من عدم مشروعية عقد السبق في غير الثلاثة، وإن كان بغير عوض
~~ففعله حينئذ تشريع محرم، لا أن المراد حرمة مطلق المغالبة، وإن تعلق بها
~~غرض صحيح، ودعوى أنها مطلقا لهو ولعب، وهما مطلقا حرام واضحة المنع، خصوصا
~~بعد ms10037 معروفية مداعبة الصلحاء ومغالبتهم في كثير من الأمور، بل ربما عد مثلها
~~عبادة، و بذلك ظهر لك ما في كلام جملة من الأصحاب، وإنه غير محرر، فإن جملة
~~من كلماتهم تقضي بأن محل البحث ايقاع عقد المسابقة، وجملة منها تقتضي بحرمة
~~مطلق المغالبة بغير الثلاثة، وإن لم يكن على أنه عقد مسابقة، لأنها لهو
~~ولعب وقمار، إلا أن التحقيق ما عرفت.
# الفصل (الثالث: في عقد المسابقة والرماية) (وهو يفتقر) مضافا إلى ما
~~يعتبر في غيره من العقود من البلوغ والعقل و نحوهما (إلى ايجاب وقبول)
~~كغيره من العقود بالنسبة إلى ذلك، وإلى جميع ما يعتبر في اللازم منها، بناء
~~على أنه منها من العربية والمقارنة ونحو ذلك.
# نعم الظاهر جريان المعاطاة فيه كغيره، بناء على عموم مشروعيتها.
# PageV28P221
# (وقيل:) والقائل الشيخ فيما حكي عنه والفاضل في محكي مختلفة (هي جعالة
~~فلا تفتقر إلى قبول، ويكفي البذل) كما يكفي فيها قول من رد عبدي فله درهم
~~ونحوه، (وعلى الأول: فهو لازم كالإجارة) لعموم (1) " أوفوا " (2) و "
~~المؤمنون " والأصل (وعلى الثاني: هو جائز، شرع فيه أو لم يشرع) كالجعالة
~~وإن كان التحقيق خروجه عنهما معا، ضرورة انتفاء جملة من خواص كل منهما فيه،
~~منها - العوض، فإن الظاهر عدم اعتباره فيه، لاطلاق الأدلة وعمومها، بل قد
~~وقع من رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم) بدونه.
# قال الصادق (صلى الله عليه وآله وسلم) في خبر طلحة بن زيد (3) " أغار
~~المشركون على سرح المدينة، فنادى فيها مناديا سوء صباحاه فسمعها رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله وسلم) فركب فرسه في طلب العدو وكان أول أصحابه ولحقه
~~أبو قتادة على فرس له، وكان تحت رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم) سرج
~~دفتاه من ليف ليس فيه أشر وبطر، فطلب العدو فلم يلقوا أحدا، وتتابعت الخيل.
# قال: أبو قتادة: يا رسول الله إن العدو قد انصرف، فإن رأيت أن نستبق
~~فقال: نعم فاستبقوا فخرج رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم) سابقا ثم
~~أقبل عليهم فقال: أنا ms10038 ابن العواتك من قريش إنه لهو الجواد البحر " ومنها
~~عدم معلومية السابق، ومنها عدم رجوع العمل للجاعل إلى غير ذلك مما يظهر
~~بأدنى تأمل، على وجه يقطع بخروج هذا العقد عنهما، وكونه عقدا برأسه، وثاني
~~الشهيدين وإن ذكر ذلك هنا احتمالا لكنه جزم بعد ذلك بخروجه عنهما، كالمحقق
~~الثاني وعليه فرع جملة من الأحكام الخارجة عنهما محتجا عليه بأنه عقد
~~برأسه، بل لعل الأصحاب أجمع كذلك، وإن وقع من بعضهم كونه إجارة أو جعالة،
~~إلا أن مرادهم كالأول في اللزوم، والاحتياج إلى القبول، و كالثاني في
~~الجواز، وعدم الاحتياج إلى القبول العقدي، لا أن المراد كونه فردا منهما،
~~ولذا جعلوا له كتابا مستقلا على نحو غيره من العقود، وأثبتوا له أحكاما لا
~~توافق شيئا من العقدين كما هو واضح.
# PageV28P222
# وعلى كل حال فالدليل على عقديته ذكر الأصحاب له في نظمها، بل ظاهر المصنف
~~في النافع، والفاضل في المختلف بل وغيرهما المفروغية من ذلك، وأن التردد
~~إنما هو في اللزوم والجواز، وإن كان ظاهره هنا تفريع لزومه وجوازه على
~~عقديته و عدمه، لكنه في غير محله، ضرورة كون كل منهما أعم من ذلك.
# كما أن التردد في الجواز واللزوم بعد فرض عقديته في غير محله، ضرورة أن
~~الأصل في العقد اللزوم، لعموم " أوفوا " (1) والاستصحاب الذي مقتضاه ذلك
~~أيضا، وإن لم نقل بعقديته، وما في المختلف " من أن المراد من الأمر بالوفاء
~~بالعقد العمل على مقتضاه إن كان جائزا، وليس المراد مطلق العقود، وإلا لوجب
~~الوفاء بالجايزة " واضح الفساد ضرورة ظهور الأمر بالوفاء بالشئ التزامه
~~والعمل به، لا العمل بمقتضاه من جواز أو لزوم ومن هنا كان طريقة الأصحاب
~~حتى هو الاستدلال بها على اللزوم، وإلا كان دورا واضحا وخروج العقود
~~الجائزة منها للأدلة، لا ينافي بقاء حجيتها في الباقي.
# وبذلك كله ظهر لك أنه لا اشكال في اللزوم على تقدير عقديته الذي قد عرفت
~~ثبوتها من التسالم المزبور، بل ومن أن ثبوت العوض في ذمة المسبوق، مع فرض
~~كون الايجاب من ms10039 السابق من الأمور التي لا تثبت إلا بالعقود، المعلوم كون
~~موردها نحو ذلك بخلاف موارد الانشاء، على أنه على فرض الشك في كونه عقدا أو
~~غيره، فالأصل عدم ترتب الأثر بالايجاب خاصة، ولا ينافيه اطلاق المسابقة بعد
~~فرض الشك فيها، وفي الرياض بعد الفراغ من عقديته قال: " وحينئذ الأجود
~~الاستدلال على اعتبار القبول أن يقال إن الوجه فيه ظاهر على القول باللزوم،
~~وكذا على القول بالجواز، بناء على أن لزوم العوض المبذول بعد العمل للسابق
~~على المسبوق لا يتأتى إلا على اعتبار قبوله، إن لولاه لأمكنه الامتناع من
~~بذله بعد العمل، مدعيا عدم رضاه بالايجاب، ولعله خلاف الاجماع، بل العوض
~~لازم عليه بهذا العمل كالجعالة بلا خلاف، ولا يتم ذلك إلا با؟
# لكن هذا إنما يجري لو كان السابق هو الموجب، ولو انعكس امكان عدم
~~الاحتياج إلى القبول كالجعالة، إلا أنه يمكن التعميم بعدم القول بالفصل
~~فتأمل ".
# PageV28P223
# وفيه: أولا: أنه لا حاجة إلى هذا الاستدلال، بعد فرض معلومية كونه عقدا،
~~لما هو معلوم من أنه المركب من الايجاب والقبول، سواء كان جائزا أو لازما.
# وثانيا: أن المراد اعتبار القبول العقدي، واللزوم بعد العمل يمكن أن يكون
~~لحصول الرضا، وإن لم يكن على جهة القبول العقدي كالجعالة:
# كما أن ما فيه أيضا - بعد تسليم اللزوم في هذا العقد، بمعنى عدم جواز
~~الامتناع من بذل العوض بعد تمام العمل لما في ذلك من الضرر على السابق
~~بتضييع عمله المحترم الذي لم يقع إلا برضاه، بدفع العوض عنه " من منع
~~اللزوم بمعنى وجوب العمل عليه ابتداء، وعدم جواز الفسخ قبله أو بعده قبل
~~التمام، للأصل، ولأنه إنما التزم فيه ببذل العوض بعد حصول السبق، إذ لا
~~معنى لقوله من سبق فله كذا غير ذلك وهو غير الالتزام بنفس العمل في العوض
~~في بدو الأمر بل حالها حينئذ كالجعالة، فلكل منهما فسخها ابتداء، أو في
~~الأثناء، ولكن يجب على المسبوق منهما للسابق بذل العوض الذي عيناه - ".
# لا يخلو من نظر أيضا، ضرورة عدم الدليل ms10040 على أن كيفية العقد ما ذكره، بل
~~لعل الظاهر خلافه، وأن ذلك يذكر بعد انشائهما الالتزام بالمسابقة والمراماة
~~الذي مقتضاه وجوب فعل ذلك منهما كما هو مقتضى العقود اللازمة، وكأنه لا
~~خلاف فيه، قال الفاضل في القواعد وعلى اللزوم يجب البدء بالعمل، لا بتسليم
~~السبق، وفي جامع المقاصد في شرح ذلك: " الظاهر أنه لا خلاف فيه ".
# بل لا يخفى على من تأمل غير ذلك من كلماتهم خصوصا القواعد والتذكرة وجامع
~~المقاصد أنه لا اشكال على اللزوم في وجوب العمل، وعدم جواز الفسخ، بل يظهر
~~من القواعد وغيرها التوقف في الفسخ على الجواز في بعض الصور، قال فيها بعد
~~أن استقرب الجواز - فلكل منهما فسخه قبل الشروع، ويبطل بموت الرامي والفرس
~~ولو مات الفارس فللوارث الاتمام على اشكال، إلى أن قال: وإن كان بعد الشروع
~~وظهور الفضل، مثل أن يسبق بفرسه في بعض المسافة أو يصيب بسهام أكثر،
~~فللفاضل الفسخ لا المفضول على اشكال، بل في جامع المقاصد " إن الأصح عدم
~~الجواز " وهو مقرب - PageV28P224
# التذكرة، لأن ذلك يؤدي إلى سد باب المسابقة، إذ متى ظهرت أمارات الغلبة
~~لأحدهما فسخ الآخر، وإن كان هو كما ترى بعد استصحاب بقاء الجواز.
# نعم ربما كان ذلك مؤيدا للقول باللزوم من الأصل، ثم لا يخفى عليك ما في
~~قوله للوارث الاتمام، إذ لا ريب في الانفساخ على اللزوم، فضلا عن الجواز،
~~ضرورة كون المغالبة وقعت بين الشخصين، لا ورثتهما فهو كالمستأجر المشترط
~~عليه المباشرة.
# ودعوى - أن المراد بالمسابقة امتحان الفرس، لا الفارس، وبذلك افترق عن
~~المراماة وانفسخت بموت الفرس - واضحة المنع كوضوح فساد أصل الحكم، خصوصا
~~بعد ملاحظة قصور الوارث عن ذلك، لكونه طفلا أو أنثى أو نحو ذلك، ودعوى
~~استنابة غيرهم في ذلك كما ترى، وبذلك كله بان لك بحمد الله تعالى الحال في
~~جميع أطراف المسألة (و) كيف كان فلا خلاف ولا اشكال في أنه (يصح أن يكون
~~العوض عينا أو دينا) على حسب غيره من المعاملات لاطلاق الأدلة وعمومها،
~~وخصوص ما وقع ms10041 من النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) (1) من بذل النخلات
~~والأواقي من الضفة. نعم ستعرف فيما يأتي أنه يعتبر في ملكه - العمل على وجه
~~يكون جزء السبب، فلا يصح ضمانه لو كان دينا قبله ولا الرهن عليه - أولا
~~يعتبر ذلك، وإنما هو شرط كاشف والسبب العقد، وإن أطلق في المسالك هنا ضمانه
~~والرهن عليه والأمر سهل.
# (وإذا بذل السبق غير المتسابقين صح اجماعا) من المسلمين - إذا كان الإمام
~~ومطلقا - من المؤمنين، خلافا لبعض العامة فخص جوازه بالإمام، لأن له النظر
~~في الجهاد، وضعفه واضح، إذ هو ومقدماته مرغب فيه مطلقا.
# (وإذا بذله أحدهما أو هما صح عندنا، ولو لم يدخل بينهما محلل) خلافا لبعض
~~العامة - أيضا، فلم يجوزه من أحدهما خاصة، معللا له بأنه قمار، وهو
~~كالاجتهاد في مقابلة النص الذي منه الاطلاق والعموم ولابن الجنيد فلم يجوزه
~~منهما من دون دخول محلل، لخبر عامي لا يصلح لمعارضة اطلاق الأدلة وعمومها.
# (ولو بذله الإمام من بيت المال جاز) بلا خلاف ولا اشكال (لأن فيه
# PageV28P225
# مصلحة) للاسلام والمسلمين، وهي مصرفه (ولو جعلا السبق للمحلل بإنفراده)
~~إذا سبق (جاز أيضا) لاطلاق الأدلة وعمومها، فلا يستحق أحدهم شيئا إذا سبق
~~بل يكون السبق لباذله، لعدم حصول السبق ممن بذل له، وكذا لو سبق أحدهما و
~~المحلل إذا كان الشرط سبق المحلل لهما نعم لو كان الشرط سبقه ولو لأحدهما
~~استحق حينئذ.
# (وكذا) يجوز (لو قيل: من سبق منا) أي الثلاثة (فله السبق، عملا باطلاق
~~الإذن في الرهان) المقتضية جواز ذلك وغيره، ويرجع في معناه إلى العرف كما
~~تسمع في نظائره.
# (و) كيف كان ف‍ (تفتقر المسابقة إلى شروط خمسة: الأول تقدير المسافة
~~ابتداء وانتهاء) للغرر، ولأنه مع عدم تعيين الغاية قد يديمان السير فتهلك
~~الدابة ولأن من الخيل ما يقوى سيره في ابتداء المسافة، ثم يأخذ بالضعف، وهو
~~عتاق الخيل ومنها بالعكس، وهو هجانها، وصاحب الأول يريد قصر المسافة والآخر
~~يريد طولها، فيؤدي عدم التعيين حينئذ إلى النزاع المعلوم من الشارع إرادة
~~حسمه، ms10042 فعلى هذا لا يجوز استباقهما، بل وبدون غاية لمعرفة أيهما يقف.
# (والثاني: تقدير الخطر) بعد معرفة جنسه، للغرر في المجهول، وإثارة
~~النزاع. نعم قد يجئ على القول بأنها جعالة جواز جهالته في بعض الوجوه، كما
~~أنه لا اشكال في اعتبار معلوميته بناء على أنها إجارة، وإن كان التحقيق
~~خلافهما، وأنها عقد مستقل يشارك كلا منهما في بعض الأمور، وينفرد عنهما
~~بأمور أخر.
# و (الثالث: تعيين ما يسابق عليه) بالمشاهدة، لأن المقصود امتحان الفرس
~~وذلك يقتضي تعينه، بل لا يكفي الوصف حينئذ، وإن كفى في السلم الذي يراد به
~~الكلي لا الشخصي.
# و (الرابع تساوي ما به السابق في) أصل (احتمال السبق) وإن رجح في أحدهما
~~(فلو كان أحدهما ضعيفا تيقن قصوره عن الآخر لم يجز) لعدم الاستعلام فيه
~~حينئذ. PageV28P226
# لكن لا يخفى عليك المناقشة في دليل كثير منها، أو جميعها كما تسمعه في
~~الشرائط الآتية، اللهم إلا أن يكون إجماعا كما عساه يظهر من نفي الخلاف من
~~بعضهم، وإن كان هو كما ترى.
# (الخامس أن يجعل السبق لأحدهما أو للمحلل فلو جعل لغيرهما لم يجز) بلا
~~خلاف للأصل بعد الشك في تناول اطلاق الأدلة له ولما قيل: من أنه مفوت للغرض
~~من عقد المسابقة وهو التحريص في طلب الغلبة وبذل الجهد في الفروسية ونحوها،
~~وإن كان لا يخلو من مناقشة.
# نعم لو جعل للمسبوق فات الغرض، بسبب اقتضاء ذلك حرص كل واحد منهما على
~~كونه مسبوقا، فيفوت الغرض.
# بل في المسالك " وكذا لا يجوز جعل القسط الأوفر للمسبوق، ويجوز العكس
~~لحصول الغرض في الجملة بالنسبة إلى الزيادة، كما يجوز جعلها خاصة عوضا ".
# ولكن قد يناقش بالشك في تناول اطلاق الأدلة له إن لم يكن ظاهرها خلافه، و
~~الأصل الفساد.
# وزاد في محكي التذكرة سادسا: وهو تساوي الدابتين جنسا، فلا يجوز المسابقة
~~بين الخيل والبغال مثلا لأنه مناف للغرض من استعلام قوة الفرس بالسباق مع
~~جنسها ومرجعه إلى الأصل السابق بعد فرض الشك في تناول الاطلاق له، بل يمكن
~~استفادته أيضا ms10043 من المتن.
# نعم يمكن منع الشك المزبور مع حصول احتمال سبق كل منهما، أما لو تساويا
~~جنسا لا صنفا كالعربي والبرذون والبختي والعربي، فالأقوى الجواز مع فرض
~~تحقق الاحتمال المزبور، لتناول الاطلاق.
# وسابعا: وهو ارسال الدابتين دفعة، لمنافاة الغرض مع عدمه إذ ربما كان
~~السبق مستندا إلى ارسال أحدهما أولا.
# وفيه: أنه يتبع الشرط ولذا لا يشترط التساوي في الموقف، كما ستعرف، نعم
~~يعتبر معرفة مقدار ذلك مع فرض الاشتراط تخلصا عن الجهالة المفضية إلى
~~التنازع PageV28P227
# مع احتمال الاكتفاء في تحقق السبق من أحدهما.
# وثامنا: وهو أن يستبقا على الدابتين في الركوب، فلو عقدا على إرسال
~~الدواب بنفسها كان باطلا.
# وفيه: أنه خروج عن موضوع السبق لا أنه من شروطه.
# وتاسعا: وهو أن يجعلا المسافة بحيث يحتمل الفرسان قطعها ولا ينقطعان
~~دونها، فلو كانت بحيث لا ينتهيان إلى غايتها إلا بانقطاع أو تعب شديد بطل
~~العقد وعاشرا: وهو أن يكون مورد العقد ممن يستعد للقتال فلا يجوز السبق
~~والرمي للنساء لأنهن لسن من أهل الحرب.
# وفيه: منع، خصوصا في مثل الصبيان بعد العقد من أوليائهم.
# والحادي عشر: العقد المشتمل على أركانه المعتبرة فيه، وفيه أن نحو ذلك
~~ليس من الشرايط، على أن الظاهر الاكتفاء فيه بالمعاطاة، وقد تقدم في كلام
~~المصنف ما يدل عليه.
# والثاني عشر: عدم تضمن العقد شرطا فاسدا، فلو قال: إن سبقتني فلك هذه
~~العشرة، ولا أرمى بعد هذا أبدا، أو لا أناضلك إلى شهر بطل، لأنه شرط ترك
~~قربة مرغب فيها، ففسد وأفسد.
# وفيه أولا: أنه ليس من الشرايط.
# وثانيا: منع عدم صحته وبذلك كله ظهر لك الحال في أكثر هذه الشرايط، وأنه
~~لا دليل عليها بالخصوص، وكان كثيرا منها موافق لمذاق العامة، والتحقيق ما
~~عرفت من صحة ما يفهم من الأدلة منها، وما يشك في شرعية العقد الفاقد لها
~~منها، لأن الأصل الفساد، وإلا فإطلاق الأدلة ينفيه، هذا.
# وفي القواعد وليس لأحدهما أن يجنب إلى فرسه فرسا آخر يحرصه على العدو،
~~ولا يصيح به في ms10044 وقت سباقه ولعله للنبوي المرسل (1) " لا جلب ولا جنب " لكن
~~عن نهاية ابن الأثير الجلب هو أن يتبع الرجل فرسه فيزجره، ويجلب عليه ويصيح
~~حثالة على الجرى، و
# PageV28P228
# الجنب بالتحريك أن يجنب فرسا إلى فرسه الذي يسابق عليه، فإذا فتر المركوب
~~تحول إلى المجنوب فنهوا عنهما، وهو غير ما في القواعد، بل قد يتوقف في أصل
~~الحكم، لعدم ثبوت دليله، بل لعل اطلاق الدليل يقتضي خلافه، خصوصا مع
~~التصريح باشتراط نحو ذلك منهما والله العالم.
# (و) على كل حال ف‍ (هل يشترط التساوي في الموقف؟ قيل: نعم) لفوات الغرض
~~الذي هو معرفته الفرس والفارس (والأظهر) أنه (لا) يشترط بعد فرض احتمال
~~السبق، (لأنه مبني على التراضي) فيشمله اطلاق الأدلة (1) و " المؤمنون عند
~~شروطهم " وإلى هذا يرجع الشرط السابع كما أومأنا إليه سابقا، هذا كله في
~~السبق.
# (وأما الرمي فيفتقر إلى العلم بأمور ستة) والبحث فيها نحو ما عرفته في
~~السبق الأول: (الرشق) بكسر الراء الذي قد عرفت أنه عدد الرمي، إذا لو لم
~~يعين أمكن أن يطلب المسبوق تعدد الرمي حتى تحصل الإصابة، ويمتنع الآخر،
~~فيفضي إلى التنازع المعلوم من حكمة الشارع خلافه.
# ولكن قد تقدم لنا في المبادرة ما يستفاد منه عدم اشتراط ذلك، مع فرض كون
~~الشرط الإصابة مع التساوي في الرمي، فمع فرض حصولها من أحدهما في المرتين
~~أو الثلاث فهو ناضل للآخر.
# (و) الثاني: (عدد الإصابة) كخمس من عشرين رمية، لأن الاستحقاق و بيان حذق
~~الرامي بها، فلو عقدا على أن يكون الناضل منهما أكثرهما إصابة من غير بيان
~~العدد لم يصح، كما لو جعل السبق على الخيل، لا إلى غاية، وظاهر المسالك
~~الاجماع عليه، فإن تم كان هو الحجة، وإلا فإطلاق الأدلة يقتضي الجواز مع
~~فرض ضبط عدد الرمي، بل لعل ذلك قسم من المحاطة، قيل: وأكثر ما يجوز اشتراطه
~~من الإصابة ما نقص عن عدد الرمي المشروط بشئ وإن قل، ليكون تلافيا للخطأ
~~الذي يتعذر أن يسلم منه المتناضلون، وأحذق رماة من أصاب تسعة ms10045 من عشرة، فلو
~~شرطاها كذلك جاز، لبقاء سهم الخطأ، وربما قيل: بعدمه لندوره، وأقل ما يشترط
~~من الإصابة ما
# PageV28P229
# يحصل به التفاضل، وهو ما زاد على الواحد.
# وفيه: أن الاطلاق يقتضي جواز اشتراطها في جميع العدد المشروط أيضا.
# (و) الثالث: (صفتها) من خزق أو خرق وغيرهما من الصفات للغرر مع عدمه.
# وفيه: أن الاطلاق يقتضي جواز اشتراط مطلق الإصابة التي هي قدر مشترك بين
~~الجميع.
# نعم لو أرادا معينا اعتبر ذكره، ولعله على هذا يحمل الشرط المزبور، إذ
~~ذاك هو أيضا بمنزلة التعيين، لأنه يسمى القارع المصيب للغرض كيف كان، ويسمى
~~الخاصر بل والخارق على بعض معانيه السابقة.
# (و) الرابع معرفة (قدر المسافة) التي يرميان منها بالمشاهدة، أو ذكر
~~المساحة، إلا أن يكون عادة ينصرف إليها الاطلاق فتكفي حينئذ عن ذلك.
# نعم يعتبر فيها احتمال الإصابة ولو نادرا على الأقوى، فلو عينا مسافة
~~يعلم عدم إصابتهما أو أحدهما فيها لم يصح.
# (و) الخامس: (الغرض) الذي هو المقصود بالإصابة، فلا بد من العلم بموضعه
~~من الهدف ارتفاعا، وانخفاضا، وقدره بالنسبة إلى الضيق والسعة، ولعل مشاهدته
~~تكفي عن ذلك.
# (و) السادس: (السبق) حذرا من الغرر والجهالة المفضية إلى النزاع المعلوم
~~من الشارع إرادة رفعه، لا ثبوته، لكن الظاهر عدم اعتباره في الصحة.
# نعم حيث يشترط يجب معرفته بما يرتفع معه النزاع ولا دليل على اعتبار أزيد
~~من ذلك.
# (و) كذا يفتقر الرمي إلى العلم ب‍ (تماثل جنس الآلة) من كون القوس مثلا
~~عربيا أو فارسيا، لاختلاف الرمي باختلاف ذلك، فهو حينئذ بمنزلة تماثل حيوان
~~السبق، وإنما فصله عن الشرايط السابقة، لأنه إنما يفتقر إليه في العقد لا
~~مما يجب أن يعلم بخلافها، لكن قد عرفت فيما مضى عدم الدليل على اشتراط نحو
~~ذلك، مع احتمال PageV28P230
# الإصابة، بل اطلاق الأدلة يقتضي خلافه، ولذلك قيل هنا لا يشترط التعيين،
~~ولا يضر اختلاف النوع، ويجوز اطلاق العقد، مجردا عنه، وإنما يتم مع
~~اشتراطه.
# ثم إن كان هناك عرف تعين حمل الاطلاق عليه، وإلا كان لهما ms10046 الخيار فيما
~~يتفقان عليه، وفي المسالك " هذا هو الأقوى " وحيث يشترط التعيين أو
~~يشترطانه لا يجوز لأحدهما العدول عن المشترط، لعموم " المؤمنون " إلا برضا
~~صاحبه فيجوز حينئذ، لأن له اسقاط حقه.
# (وفي اشتراط) تعيين أحد القسمين أي (المبادرة والمحاطة) في عقد الرماية
~~(تردد) بل وخلاف ولكن (الظاهر أنه لا يشترط) لانصراف اطلاق العقد إلى
~~المحاطة على الأشهر، كما قيل: إذ اشترطا السبق إنما يكون لإصابة معينة من
~~أصل العدد المشترط في العقد، وذلك يقتضي اكمال العدد كله، ليكون الإصابة
~~المعينة منه، فإنهما إذا عقدا على أن من أصاب خمسة من عشرين كان له كذا،
~~فمقتضاه رمى كل منهما العشرين، وإلا لم يتحقق كون الخمسة التي حصلت الإصابة
~~بها من العشرين، وذلك هو معنى المحاطة إذ المراد بها خلو إصابة الخمسة من
~~رمى العشرين لواحد، ولأنها أجود فائدة في الرمي باعتبار اكمال العدد غالبا.
# وقيل: يحمل على المبادرة لأنها الغالب في المناضلة ولأن المتبادر من
~~اشتراط السبق لمن أصاب عددا معينا استحقاقه إياه متى ثبت له ذلك الوصف.
# وعلى كل حال لا وجه للاشتراط بعد فرض الانصراف المزبور، نعم لو فرض عدم
~~انصراف الاطلاق اتجه الاشتراط حينئذ للغرر، وتفاوت الأغراض والرماة، فإن
~~منهم من يكثر في الابتداء ويقل في الانتهاء، وبالعكس وعن الفاضل في التذكرة
~~اختياره واستجوده في المسالك، والأقوى الأول.
# (وكذا لا يشترط تعيين) شخص (القوس والسهم) لاطلاق الأدلة بل قيل:
# لو عينه لم يتعين، وعن التذكرة بل يفسد العقد بذلك، كما في كل شرط فاسد،
~~وإن كان هو كما ترى، ضرورة عدم كونه من الشرط المخالف، فالأقوى لزومه مع
~~الاشتراط، و إن كان اشتراطه غير معتبر في صحة العقد، لعموم " المؤمنون "
~~ولامكان تعلق الغرض PageV28P231
# بذلك، وعدم اعتباره في الصحة لا يقتضي فساده كما هو واضح.
# الفصل (الخامس: في أحكام النضال) الشامل للسبق على ما عرفته سابقا (وفيه
~~مسائل: الأولى: إذا قال أجنبي لخمسة) مثلا (من سبق فله خمسة فتساووا في
~~بلوغ الغاية، فلا شئ لأحدهم) بلا خلاف ولا اشكال ms10047 (لأنه لا سبق) لأحدهم كما
~~لا خلاف (و) لا اشكال في أنه (لو سبق أحدهم كانت الخمسة له) لتحقق الوصف
~~فيه دون غيره، (و) أما (إن سبق اثنان منهم) ففي المتن وعن جماعة (كانت)
~~الخمسة (لهما) بالنصف (دون الباقين وكذا لو سبق ثلاثة أو أربعة) بالثلث أو
~~الربع موزعة على الرؤس، لظهور كون المراد بذل الخمسة لا غير لمن حصل له
~~الوصف المزبور متحدا أو متعددا، خصوصا مع تشخصها، بل مع فرض منع الظهور بلا
~~اشكال في الاحتمال والأصل براءة الذمة من وجوب دفع الزايد، فيقتسمها
~~السابقون.
# وقيل: يستحق كل واحد منهم خمسة، واختاره في جامع المقاصد، وتبعه في
~~المسالك، لأن (من) للعموم الذي هو بمعنى كل فرد، بل الحكم في جميع القضايا
~~الكلية كذلك، على أن لفظ (من) مفرد، بدليل عود الضمير إليها كذلك فهي بمعنى
~~أي فرد، ولأن العوض في مقابل السبق وقد وقع ومن كل واحد، فيستحق كل منهم
~~كمال العوض وقد صرح المصنف والفاضل في كتاب الجعالة باستحقاق كل واحد
~~الدرهم في نحو قوله من دخل داري فله درهم فدخلها جماعة لأن كل واحد منهم قد
~~دخل دخولا كاملا، ولا يقدح في ذلك عدم معرفة العوض حينئذ لعدم معرفة
~~السابقين، لأن المعتبر العلم بأصل القدر في الجملة ولذا جاز من سبق فله
~~كذا، ومن صلى فله كذا.
# وقد يناقش بأن مقتضى عموم الأفراد الذي هو بمعنى، لكل واحد سابق، عدم
~~استحقاق واحد منهم شيئا مع التعدد، ضرورة عدم صدق الواحد السابق على الجميع
~~عليه، وقد اتفق القولان على عدمه، فليس المراد حينئذ إلا العموم في (من)
~~باعتبار الصلة الذي هو بمعنى كل سابق، الشامل للمتحد والمتعدد، إما لدعوى
~~ظهوره في ذلك، أو لأنه كذلك بعد انتفاء الأول، وهذا لا يتم إلا بملاحظة كون
~~السابق المجموع PageV28P232
# ضرورة كونه هو الذي تحقق فيه السبق المطلق بخلاف كل فرد، فإنما المتحقق
~~فيه مطلق السبق الشامل للإضافي الذي تحقق صدق السبق معه ليس بأولى من صدق
~~عدمه، بخلاف المجموع، فإنه ms10048 يصدق اسم السبق المطلق عليه، ولا يصح عدم صدق -
~~السبق عليه، وبذلك افترق ما نحن فيه عن نحو من دخل داري، وكان نحو من رد
~~عبدي وقد اشترك في رده جماعة، وصح كلام الشيخ والمصنف والفاضل فتأمل جيدا
~~فإنه دقيق نافع.
# (و) منه يظهر لك الوجه فيما ذكره المصنف فيما (لو قال: من سبق فله درهمان
~~ومن صلى فله درهم) حيث قال: (فلو سبق واحد أو اثنان، أو أربعة فلهم
~~الدرهمان ولو سبق واحد، وصلى ثلاثة وتأخر واحد كان للسابق درهمان، وللثلاثة
~~درهم، ولا شئ للمتأخر) ولو سبق ثلاثة مثلا وصلى واحد وتأخر واحد كان
~~الدرهمان للثلاثة وللمصلي درهم، ولا شئ للمتأخر، إذ ذلك كله مبني على ما
~~عرفت، وحينئذ يكون للمصلي أكثر من السابق في الفرض الأخير.
# ومن هنا قال في المسالك تبعا لجامع المقاصد: " هو خلاف الأمر المعتبر في
~~العقد، فإنه يشترط فيه أن يجعل للسابق أزيد مما يجعل للمصلي، فلو ساوى
~~بينهما لم يصح، فما زاد أولى " ومن ثم احتمل البطلان هنا لفوات الغرض ثم
~~قال: ورد بأن استحقاق الزيادة باعتبار التفرد بالوصف، لا باعتبار جعل
~~الفاضل للمتأخر، وفيه نظر لمنافاة الغرض المقصود على التقديرين وعلى ما
~~اخترناه من استحقاق كل واحد من السابقين القدر المعين حينئذ يرتفع الاشكال،
~~لأنه لا يتحقق معه مساواة المصلي للسابق فضلا عن رجحانه عليه ".
# قلت: قد عرفت سابقا ما في أصل اشتراط زيادة السابق، على أنه بناء على ما
~~ذكرنا لا اشكال أيضا، إذ هو المجموع لا كل واحد فهو أكثر من المصلي.
# المسألة (الثانية: لو كان ا) لمتراهنان (اثنين) مثلا (وأخرج كل واحد
~~منهما سبقا وأدخلا محللا، وقالا: أي الثلاثة سبق فله السبقان، فإن سبق أحد
~~المستبقين كان السبقان له) بلا خلاف ولا اشكال (على ما اخترناه) من جواز
~~PageV28P233
# جميع صور بذل السبق.
# (وكذا لو سبق المحلل) لحصول الوصف فيه (ولو سبق المستبقان كان لكل واحد
~~منهما مال نفسه، ولا شئ للمحلل) لكن قد يشكل بأنه بناء على ما ذكرناه ms10049 سابقا
~~يشتركان في المالين، لا أنه يكون لكل واحد منهما مال نفسه، وقد يدفع بأن
~~المعهود من عوض السبق إذا كان من المتسابقين أن يبذله المسبوق إذا سبق ولم
~~يسبق في الفرض أحدهما، فلا وجه لأخذ العوض منه مع كونه سابقا.
# (و) كذا الحال فيما (لو سبق أحدهما والمحلل، كان للسابق مال نفسه) لأنه
~~لم يسبقه أحد، (ونصف مال المسبوق، ونصفه الآخر للمحلل) لاشتراكهما في صفة
~~السبق له، لكن قد يشكل بعدم تناول مفروض العبارة لسبق ما زاد على الواحد
~~فيتجه حينئذ عدم استحقاق شئ للمركب، اللهم إلا أن يقال: بصدق سبق الواحد
~~منهم ولو شاركه غيره، أو يقال: إن المراد أي الثلاثة ولو المركب فتأمل.
# (ولو سبق أحدهما وصلى المحلل كان الكل للسابق عملا بالشرط) خلافا لما عن
~~بعض العامة من كون مال المسبوق الآخر للمحلل الذي هو سابق عليه وإنما يحرز
~~السابق مال نفسه، وهو غلط واضح.
# (وكذا لو سبق أحد المستبقين، وتأخر الآخر والمحلل، وكذا لو سبق أحدهما
~~وصلى الآخر وتأخر المحلل) خلافا لما عن ذلك البعض من العامة فللسابق سبق
~~نفسه، وللمسبوق الثاني سبق نفسه أيضا، لأنه سابق المحلل ولا شئ للمحلل، ولو
~~تساووا جميعا في الوصول إلى الغاية أحرز كل منهما مال نفسه ولا شئ للمحلل،
~~و ذلك كله واضح.
# المسألة (الثالثة: إذا شرطا المبادرة، والرشق عشرين، والإصابة خمسة) مثلا
~~(فرمى كل واحد منهما عشرة، فأصاب) كل واحد (خمسة، فقد تساويا في الإصابة
~~والرمي فلا يجب اكمال الرشق، لأنه يخرج عن المبادرة) التي قد عرفت أنها
~~اشتراط العوض، لمن بدر إلى إصابة عدد معين، من مقدار رشق معين، مع تساويهما
~~فيه، أو أعم من ذلك، وحينئذ فإذا رميا رشقا وتساويا في إصابته لم يتحقق
~~السبق، ولو وجب PageV28P234
# الاكمال لرجاء السبق في الباقي، خرج عن موضوع المبادرة إلى المحاطة، وهو
~~خلاف المفروض.
# (و) كذا لا يجب الاكمال فيما (لو رمى كل واحد منهما عشرة فأصاب أحدهما
~~خمسة، والآخر أربعة، فقد نضله صاحب الخمسة و) حينئذ ف‍ ms10050 (لو سأل) صاحب
~~الأربعة (اكمال الرشق لم يجب) لحصول المبادرة، وإلا خرج عن موضوعها.
# (أما لو شرطا المحاطة، فرمى كل واحد منهما عشرة، وأصاب خمسة، تحاطا خمسة
~~بخمسة، وأكملا الرشق) رجاء لحصول السبق، لأن مقتضى المحاطة ذلك على ما عرفت
~~من تعريفها.
# (و) كذا (لو أصاب أحدهما من العشرة تسعة وأصاب الآخر خمسة تحاطا خمسة
~~بخمسة، وأكملا الرشق) رجاء لحصول السبق فيما بقي (ولو تحاطا، فباد أحدهما
~~إلى اكمال العدد) الذي اشترط الإصابة فيه (فإن كان مع انتهاء الرشق) منهما
~~(فقد نضل صاحبه) لحصول الفراغ من العقد (وإن كان قبل انتهائه، فأراد صاحب
~~الأقل اكمال الرشق نظر، فإن كان له في ذلك فائدة، مثل أن يرجو أن يرجح
~~عليه) كما لو رمى كل منهما عشرة، فأصابها أحدهما وأصاب الآخر منها خمسة فإن
~~صاحب الأقل يرجو إصابة العشرة أجمع، وخطأ صاحبه له، فينضله حينئذ ويكون
~~الخطر له، لأنه بعد التحاط يحصل له إصابة الخمسة المفروض اشتراطها في عدد
~~العشرين (أو يساويه) كما لو فرض في المثال خطأ أحدهما للعشرة، فإنه يرجو
~~بالاكمال إصابة العشرة الباقية، وخطاء الآخر له، فيساويه ويتحاطان ولا
~~يستحق أحدهما على الآخر شيئا (أو يمنعه أن ينفرد بالإصابة، بأن يقصر بعد
~~المحاطة عن عدد الإصابة) كما لو فرض إصابة الاثنين من العشرة التي أصابها
~~أجمع صاحبه، فيرجو بالاكمال إصابة العشرة الباقية له، وخطأ الآخر فيتحاطان
~~عشرة بعشرة ويبقى اثنان له ولا يستحق أحدهما على الآخر شيئا فمتى كان كذلك
~~(أجبر صاحب الأكثر) على الاكمال (و إن لم يكن له فائدة) لأنه مغلوب على كل
~~حال (لم يجبر) صاحب الأكثر على الاكمال (كما إذا رمى أحدهما خمسة عشر
~~فأصابها ورمى الآخر فأصاب منها خمسة، PageV28P235
# فيتحاطان خمسة بخمسة) ويبقى لأحدهما عشرة (فإذا أكملا فأبلغ ما) يفرض أنه
~~(يصيب‍) ها (صاحب الخمسة ما تخلف وهي خمسة ويخطئها صاحب الأكثر، فيجتمع
~~لصاحب الخمسة) حينئذ (عشرة فيتحاطان عشرة بعشرة، ويفضل لصاحب الأكثر خمسة
~~فلا تظهر للاكمال فائدة) وهو واضح كوضوح ما يتصور هنا ms10051 من نحو ذلك.
# المسألة (الرابعة: إذا تم النضال ملك الناضل العوض) بلا خلاف ولا اشكال
~~لأنه مقتضى العقد المحكوم بصحته شرعا، بل لا يبعد دعوى الكشف هنا، لما
~~عرفته غير مرة في نظائره، وإن كان هو خلاف ظاهر المتن وغيره، إلا أن سببية
~~العقد المعلومة من النص والفتوى تقتضي بما ذكرناه، بل لعل التدبر في عبارة
~~المسالك يقضي بذلك قال " وكان السر في تعليق الملك على تمامية النضال أن
~~العقد وإن كان لازما، إلا أن الملك لا يعلم لمن هو قبل تمامه، لاحتمال
~~السبق من كل منهما وعدمه، فإذا تحقق السبق على وجه من الوجوه فقد تم
~~النضال، سواء أكمل الرشق أم لا، وتحقق الملك للسابق وقبل ذلك لا يحصل بخلاف
~~الإجارة ".
# وهو ظاهر فيما قلناه، وبذلك يتوجه صحة ضمانه، وصحة الرهن عليه كما صرح به
~~في القواعد، وإن قلنا بجواز العقد، وإلا أشكل ذلك، ضرورة أنه بناء على
~~اعتبار العمل في ثبوته، يكون ضمانه من ضمان ما لم يجب، وإن قلنا بلزومه، إذ
~~هو لا يجدي في صحتهما مع عدم الثبوت في الذمة وإن كان ظاهر جامع المقاصد
~~ذلك، لكنه في غير محله، لما عرفت في محله أن التحقيق كون المدار الثبوت في
~~الذمة سواء كان بعقد جائز أو لازم.
# إنما الكلام في توقف ثبوته في الذمة على العمل، ولا ريب في أنه عليه
~~يتوجه ما عن التذكرة من حكايته الاشكال فيه عن بعض الفقهاء.
# بل في جامع المقاصد أن هذا الاشكال واضح بين، ولا مدفع له إلا ما ذكرناه،
~~ولا يقدح فيه عدم حصول وصف السبق حال العقد، إذ لا مانع من اقتضائه الملك
~~حاله لمن يتصف بالسبق بعده، بناء على أن السبق شرط كاشف.
# (و) على كل حال ف‍ * (له التصرف فيه) بعد تمامية النضال (كيف شاء وله
~~PageV28P236
# أن يختص به وله أن يطعمه أصحابه) لعموم " الناس مسلطون على أموالهم " (1)
~~وغيره (ولو شرط في العقد اطعامه لحزبه لم أستبعد صحته) لعموم (2) " أوفوا "
~~و " المؤمنون " (3) خلافا للمحكي عن ms10052 الشيخ في أحد قوليه من البطلان للشرط
~~والعقد، لأن عوض العمل يجب أن يكون للعامل، كالإجارة، فاشتراط خلافه مناف
~~لمقتضاه.
# ورده في المسالك بأن الحاقه بالإجارة قياس مع الفارق، لما عرفت أنه ليس
~~على نهجها مطلقا، بل ولا على نهج المعاوضات لصحة البذل فيه من الأجنبي الذي
~~لم يصل إليه شئ من العوض الآخر، فإذا دل على صحته دليل عام كما ذكرنا لم
~~يقدح فيه مخالفته لما أشبهه من العقود مع مغايرته له من وجوه " ونحوه في
~~جامع المقاصد.
# قلت: إن كان المراد بالشرط التزام صرف ما هو ملكه بالعقد في مصرف خاص فلا
~~يقدح في الإجارة فضلا عن غيرها، وإن كان المراد اشتراط ذلك على وجه يكون
~~المستحق بالعقد غير المتسابقين، فقد تقدم سابقا اعترافه بأن من شرايط صحة
~~العقد كون العوض ولو من أجنبي لأحد المتسابقين، وأنه لا يجوز لأجنبي، ويمكن
~~أن يكون المراد اشتراط اطعامه لحزب المسبوق منهما فيما إذا كان عقد
~~المراماة بين حزبين، كما تسمعه في المسألة السابعة، ووجه البطلان حينئذ أنه
~~رجوع إلى اشتراطه للمسبوق وقد عرفت جوازه، والصحة للعمومات، وكون الحزب غير
~~المسبوق.
# المسألة (الخامسة: إذا فسد عقد السبق) بسبب كون العوض خمرا مثلا أو
~~مجهولا أو بنحو ذلك مما هو من شرايط صحة العقد (لم يجب بالعمل أجرة المثل)
~~وفاقا للمحكي عن الشيخ (ويسقط المسمى لا إلى بدل) لظهور فساد العقد الذي
~~تضمنه، لأنه لم يعمل له شيئا، ولا استوفى منفعة عمله، إذ نفع سبقه راجع
~~إليه بخلاف الإجارة والجعالة الفاسدتين، والراجع نفع العمل فيهما إلى
~~المستأجر والجاعل.
# ولكن في القواعد وجامع المقاصد ومحكي التذكرة أن له أجرة المثل، بل يجب
# PageV28P237
# أجرة مثل عمله، هو مجموع ركضة لا قدر ما سبق به، لأنه سبق بمجموع عمله،
~~لا بذلك القدر لقاعدة " ما يضمن بصحيحه " ولا ينافيه عدم حصول النفع له،
~~فإن القراض الفاسد يجب فيه أجرة المثل، وإن لم يحصل نفع بالعمل للمالك.
# وأشكله في المسالك بأن الالتزام لم يقع إلا على تقدير ms10053 العقد الصحيح
~~والأصل براءة الذمة من وجوب غير ما وقع عليه العقد، والفرق بينه وبين ما
~~تجب به أجرة المثل من العقود واضح، لا من جهة ما ذكروه من رجوع نفع عمل
~~العامل إلى من يخاطب بالأجرة حتى يرد عليه مثل العمل الذي لا يعود عليه نفع
~~في القراض، بل لأن تلك العقود اقتضت أمر العامل بعمل له أجرة في العادة،
~~فإذا فسد العقد المتضمن للعوض المخصوص، بقي أصل الأمر بالعمل الموجب لأجرة
~~المثل، بخلاف هذا العقد، فإنه لا يقتضي أمرا بالفعل، فإن قوله سابقتك على
~~معنى أن من سبق منا فله كذا، ونحو ذلك من الألفاظ الدالة على المراد ليس
~~فيها أمر، ولا ما يقتضيه بفعل له أجرة، و الأصل براءة الذمة من وجوب غير ما
~~في العقد، وقاعدة " ما يضمن " لا دليل عليها كلية، بل النزاع واقع في
~~مواردها، فكل ما لا اجماع ولا دليل صالح يدل على ثبوت شئ فيه، فالأصل يخالف
~~مقتضى القاعدة. نعم لو اتفق وقوع العقد بصيغة تقتضي الأمر بالفعل وجوزناه
~~اتجه وجوب أجرة المثل، إلا أن هذا خارج عن وضع الصيغة المعهودة وإنما يتم
~~حيث لا نخصه بعبارة، بل كل لفظ يدل عليه كالجعالة.
# وهو من غرائب الكلام ضرورة أنه لا مدخلية للفظ الأمر المقصود به انشاء
~~العقد في وجوب أجرة المثل، بعد فرض فساد العقد، وإنما المقتضي لها عدم كون
~~العمل متبرعا به، والأصل ضمانه، لأن عمله كماله، وهو في الجميع حاصل، وإن
~~فرض عدم اعتبار وصول النفع إليه، على أنه لا فرق عند التأمل في أصل الضمان
~~بين ذلك، وبين ما ذكره المصنف (و) غيره، بل ظاهرهم عدم الخلاف فيه، من أنه
~~(لو كان السبق مستحقا وجب على الباذل مثله أو قيمته) ضرورة اشتراك الجميع
~~في فساد العقد من الأصل، وكون الأخير صالحا للصحة لو أجاز المالك لا يقتضي
~~فرقا في الحكم المزبور.
# ومنه يظهر أن المتجه فيها أيضا وجوب أجرة المثل لما عرفت، دون مثل المسمى
~~PageV28P238
# أو قيمته، لعدم وجوب ms10054 المسمى حتى يتجه ضمانه بذلك، لأن الفرض الفساد من
~~الأصل، والقرب من المسمى الثابت لا يقتضي ضمانه، بعد فوات ما يقتضي لزوم
~~المسمى، كما أن ثبوت نظيره في الصداق على فرض تسليمه لا يقتضي الثبوت هنا
~~بعد حرمة القياس، و قد اعترف بجملة من ذلك كله في جامع المقاصد والمسالك.
# المسألة (السادسة: إذا أفضل أحدهما الآخر في الإصابة، فقال له: اطرح
~~الفضل بكذا، قيل: لا يجوز، لأن المقصود بالنضال إبانة حذق الرامي وظهور
~~اجتهاده بحصول الغلبة له، فلو طرح الفضل بعوض أو بغير عوض كان تركا للمقصود
~~بالنضال فتبطل المعاوضة ويرد ما أخذ) ه منه لذلك، بل في المسالك بعد أن
~~حكاه عن المشهور لم يذكر كثير منهم فيه خلافا، إلا أنه قد يشعر من نسبة
~~المصنف له إلى القيل بتمريضه ووجهه في المسالك بأنه جعل على عمل محلل، ومنع
~~كون المقصود بالنضال منحصرا فيما ذكر، لجواز أن يقصد به كسب المال، فإذا
~~حصل بالسبق أمكن تحصيله بمقدماته، مضافا إلى أصالة الصحة وعموم الأمر
~~بالوفاء، والكون مع الشرط، ومنافاته للشرع غير متحققه.
# وفي الرياض " أنه أوجه من الأول، إن لم يكن الاجماع على خلافه انعقد "
~~وفيه ما لا يخفى، إن أريد إدراجه في الجعالة، إذ لا عمل يستحق عليه ذلك، بل
~~وفي الصلح لعدم ثبوت حق له بذلك على وجه يصح بذل العوض عنه، وكذا إن أريد
~~أنها معاوضة برأسها كما هو ظاهر المتن، بل لعل ذلك هو مفروض البحث، لا جواز
~~ذلك صلحا أو غيره.
# وفيه: أنه لا دليل على مشروعيته، وعموم " أوفوا " إنما هو للعقود
~~المتعارفة، لا نحو ذلك، خصوصا بعد ما عرفت من شهرة عدم مشروعيتها، وأنه لم
~~يذكر فيه خلاف من غير فرق بين كون المراد من ذلك اتمام النضال بعد رفع اليد
~~من الفضل، أو رفع اليد عنه رأسا، بل الثاني أولى بالعدم لأنه من العقود
~~اللازمة.
# نعم يشرع فيه التقايل وهو غير المفروض هنا الذي هو طرح الفاضل بالعوض،
~~كما هو واضح.
# المسألة السابعة: ms10055 يجوز عقد النضال بين حزبين كما يجوز بين اثنين، لاطلاق
~~PageV28P239
# الأدلة والمرسل عن النبي (1) (صلى الله عليه وآله وسلم) أنه مر بحزبين من
~~الأنصار يتناضلون، فقال: أنا مع الحزب الذي فيه ابن الأدرع، والمراد من
~~تناضل الحزبين إيقاع العقد بين الجماعتين ولو بوكالة كل جماعة واحدا منها،
~~ويكون كل حزب فيما يتفق لهم من الإصابة والخطاء كالشخص الواحد.
# وفي اشتراط تساوي عددهم وجهان، بل قولان: أقواهما العدم، لاطلاق الأدلة،
~~فيرامي واحد مثلا ثلاثة، بمعنى أنه يرمى ثلاثة، وكل واحد منهم مرة، وهل
~~يعتبر تعيين كل واحد منهما في مقابلة من يرمى معه أو يكفي نصب رئيس لهما
~~يكون الاختيار له في تعيين ذلك؟ ولا ريب في أن الأولى الأول، وإن كان يقوى
~~جواز ذلك أيضا إذا فرض تراضيهم في العقد على ذلك، ولا يعتبر في العاقد عن
~~الحزبين أن يكون مطاعا فيما بينهم، مقدما عليهم في الرمي، وإن اعتبر ذلك
~~بعض، ولكن لا دليل معتبر عليه، ولو شرط السبق من الرئيس خاصة أو من أجنبي
~~أو من أحد الحزبين أو منهما جاز.
# نعم يقسط على الحزبين بالسوية غرما وأخذا، إذا لم يشترط التفاوت، واحتمال
~~التوزيع على قدر الخطأ والإصابة لا دليل عليه، ويشترط قسمة الرشق بين
~~الحزبين بغير كسر، فيجب عدد له ثلث إذا كانوا ثلاثة، وربع إذا كانوا أربعة،
~~وهكذا، ولو كان في أحد الحزبين من لم يحسن الرمي بطل العقد فيه، وفي
~~مقابله، وحينئذ يتخير كل من الحزبين في فسخ العقد، لكونه حينئذ كتبعض
~~الصفقة، وكيفية الغلبة بين الحزبين على حسبما يشترطونه ويتفقون عليها
~~بينهم، والله العالم. والحمد لله رب العاملين أولا وآخرا و ظاهرا وباطنا
~~والشكر له على الاكمال. PageV28P240
# (كتاب الوصايا) جمع وصية من أوصى يوصي، أو وصى يوصي، قال في الصحاح: "
~~أوصيت له بشئ وأوصيت إليه إذا جعلته وصيك، والاسم معا الوصاية بالكسر
~~والفتح، وأوصيته ووصيته أيضا توصية بمعنى، والاسم الوصاة، إلى أن قال ووصيت
~~الشئ بكذا إذا وصلته به، وذكر غير واحد من الأصحاب أن ms10056 الوصية منقولة من وصى
~~يصي بالمعنى الأخير، لما فيها من وصل القربات الواقعة بعد الموت بالقربات
~~في حال الحياة أو بالعكس أو وصل التصرف حال الحياة به بعد الوفاة، لكن ذلك
~~كله كما ترى، والأولى نقلها من الوصية بمعنى مطلق العهد، يقال: أوصاه ووصاه
~~توصية عهد إليه إلى خصوص ما يعهده الانسان بعد وفاته، بل الوصية بمعنى
~~التمليك ألصق بهذا المعنى من الأول كما هو واضح، والأمر سهل.
# (و) على كل حال ف‍ (النظر في ذلك يستدعي فصولا).
# (الأول: في الوصية وهي) إنشاء الموصى (تمليك عين أو منفعة بعد الوفاة)
~~وهذه لا اشكال بل لا خلاف في أنها (تفتقر إلى ايجاب وقبول) للاجماع بقسميه
~~على أنها حينئذ بحكم العقود المتوقفة على ذلك، وأنها بمنزلة الهبة والعطية
~~والصدقة مضافا إلى أصالة عدم انتقال الملك من الموصي، وعدم دخوله في ملك
~~الموصى له بدونهما، بل ليس في الشريعة في أسباب الملك ما هو كالايقاع في
~~الحصول من جانب خاصة.
# ودعوى صدق الوصية على الايجاب وحده، على وجه يشمل ما نحن فيه واضحة
~~المنع، خصوصا بعد ظهور معظم اطلاقات الوصية فيها بمعنى العهد الذي يعهد
~~PageV28P241
# الموصي فعله بعد وفاته بأمر ونحوه، لا ما يشمل محل البحث، وهي بهذا
~~المعنى ليست من العقود قطعا بل ضرورة.
# ومن ذلك يظهر لك ما في اطلاق كثير من الأصحاب كون الوصية عقدا ثمرته
~~تمليك العين أو المنفعة بعد الوفاة، اللهم إلا أن يريدوا من ذلك أحد أفراد
~~الوصية، ولعل الظاهر ذلك، وحينئذ، فلا وجه لنقض التعريف المزبور بالوصاية
~~وبالوصية بابراء المديون وبالوقف ونحو ذلك، ضرورة كون المراد تعريف ذلك
~~المفرد من الوصية، لا مطلق الوصية به، بل لا يرد التدبير أيضا، بناء على
~~أنه عتق معلق جاز للدليل، لا وصية، بل لو سلمنا أنه وصية فهو قسم آخر منها
~~خارج عما نحن فيه، من البحث عن الوصية التمليكية الملحقة بكتاب العطايا
~~والصدقات، وحينئذ فالتعريف تام.
# نعم زاد فيه في محكي التذكرة وإيضاح النافع تبرعا، ولعله لبيان الواقع ms10057
~~باعتبار ظهور النص والفتوى في اعتبار المجانية في الوصية بالمعنى المزبور،
~~لأنها بمنزلة الصدقة، فلو قال: هذا لفلان بعد موتي بكذا بطلت.
# فما في جامع المقاصد - من اشكاله بما إذا أوصى بالبيع ونحوه من المعاوضات
~~فإنه وصية، ولا تبرع فيه - في غير محله لما عرفت من أن محل البحث في الوصية
~~المملكة، لا العهدية، وقد عرفت اعتبار المجانية فيه، بل الظاهر اقتصار
~~التمليك فيها على ما كان نحو الصدقة، فلو قال: بعث هذا من زيد بعد وفاتي
~~بكذا مثلا بطل - لا للتعليق الذي يمكن دفعه بأنه ممنوع في البيع، لا في
~~الوصية به التي مبناها على ذلك، ولذا، جاز في صيغة التمليك المجاني، بل
~~لعدم ما يدل على صحة الوصية على الوجه المزبور، بعد ما عرفت من ظهور نصوصها
~~في خلاف ذلك فيما كان بلفظ التمليك ونحوه فضلا عما كان بلفظ البيع والصلح
~~والإجارة ونحوها مما لا دليل على صحة إيجاب الوصية بها، فضلا عن ملاحظة
~~العوض فيها.
# ومن ذلك لم يصح انشاء الوقف والرهن وغيرهما مما لا عوض فيه بالوصية على
~~وجه يكون كالتمليك، بأن يقول: هو وقف بعد وفاتي على زيد، أو هو رهن بعد
~~وفاتي أو نحو ذلك. PageV28P242
# نعم يصح الوصية بذلك على معنى العهد، أي يأمر بوقفه بعد وفاته مثلا،
~~فتأمل جيدا كي يظهر لك ما في كثير من كلماتهم في المقام، حتى أن منهم من
~~زاد في التعريف " أو تسليط على تصرف " لإرادة شمول الوصاية بمعنى الولاية،
~~مع أنه ينتقض بالتدبير أيضا، ولذا زاد في الكفاية مع ذلك " أو فك ملك قيل:
~~أو تسليط ".
# ومنهم من عرفها بأنها " تنفيذ حكم شرعي من مكلف أو ما في حكمه بعد الوفاة
~~" و هو كما ترى خارج عما نحن فيه، ضرورة كون التنفيذ فعل الوصي أو الحاكم،
~~وهما معا خارجان عن الوصية، فضلا عن محل البحث، والأمر في ذلك كله سهل.
# (و) على كل حال ف‍ (الايجاب كل لفظ دل على ذلك القصد) وضعا أو بقرينة ولو
~~حالية ms10058 (كقوله: أعطوا فلانا بعد وفاتي، أو لفلان كذا بعد وفاتي) مريدا
~~بالأول انشاء التمليك بذلك، لا الأمر بفعله بعدها (أو أوصيت له) بكذا من
~~غير تقييد بما بعد الوفاة، للاستغناء عنه بلفظ الوصية بخلاف الأولين.
# نعم ينبغي أن يظهر إرادة انشاء التمليك فيه بذلك ولو بقرينة حالية، لا
~~الوصية العهدية الخارجة عن محل البحث.
# ولو قال: هو له فهو إقرار في الحال لا يقبل منه حمله على الايصاء عند
~~التداعي، إلا أن يكون قد قرنه بما يفسد الاقرار، ويجعله وصية.
# نعم قد يقوى الاكتفاء بنيته التي قد فسر اللفظ بها بعد ذلك، إذا لم يكن
~~له معارض ولا خصم، والمال في يده وتحت سلطنته، وكذا الكلام في قوله وهبته،
~~ثم فسره، بإرادة الوصية لا التنجيز، أما لو قرن ذلك ونحوه بما يقتضي ذلك لم
~~يكن اشكال حينئذ في الحكم بكونه وصية، لعدم اختصاصها بلفظ، وكذا لو قال:
~~عينت له كذا بعد وفاتي أو جعلت له كذا.
# نعم ينبغي أن يكون استعماله اللفظ في ذلك جاريا مجرى الاستعمال المتعارف
~~ولا يكفي إرادته ذلك من لفظ غير صالح، لإرادته حقيقة ولا مجازا، وكذلك
~~الكلام في القبول الذي هو أوسع من الايجاب ولذا جاز فيه أن يكون فعلا دالا
~~على الرضا بالايجاب بلا خلاف أجده فيه، وفي سائر العقود الجائزة.
~~PageV28P243
# نعم ظاهرهم بل صريح بعضهم عدم تحقق العقد في شئ منها بالفعل في الايجاب،
~~لكن لا يخفى عليك مشروعيته في الجميع، كما لا يخفى عليك صدق أسمائها
~~كالعارية والوديعة، ونحوهما على ذلك، فلا مناص حينئذ عن القول بجواز ذلك
~~فيها ولحقوق أحكامها له، إلا أنه ليس عقدا لها، فهو شبه المعاطاة في العقود
~~اللازمة التي تندرج في الاسم، ولا يجري عليها حكم العقد، وليس عدم الثمرة
~~هنا بين المعاطاة و العقد بعد الاشتراك في الجواز مانعا من ذلك كما هو
~~واضح. فينحصر العقد هنا بالايجاب لفظا والقبول كذلك أو فعلا، وما عداه
~~معاطاة، وهو ما كان ايجابه فعلا، سواء كان قبوله كذلك أو ms10059 لا؟.
# بقي الكلام في أمرين:
# أحدهما: أن ظاهر اطلاق المصنف وغيره حتى معقد اجماع الغنية ونحوه عدم
~~الفرق في افتقار هذا القسم من الوصية إلى الايجاب والقبول بين كونها لمعين
~~وغير معنى كالوصية بشئ للفقراء أو لبني هاشم، وغير ذلك مما هو غير محصور،
~~أو كان لجهة كالمسجد.
# لكن في القواعد واللمعة وجامع المقاصد والمسالك والروضة ومحكي التذكرة
~~والتحرير والمختلف والإيضاح والدروس والتنقيح وإيضاح النافع والكفاية أنه
~~ينتقل بالموت من غير حاجة إلى القبول، بل في المسالك " نفى الخلاف فيه، وعن
~~إيضاح النافع أن عليه الفتوى، وظاهرهم أنه لا يحتاج إلى قبول من الحاكم وإن
~~أمكن، بل في الروضة التصريح بذلك، قال: " ولا يفتقر إلى قبول الحاكم وإن
~~أمكن، كالوقف وربما قيل: فيه بذلك، ولكن لا قائل به هنا " ونحوه في جامع
~~المقاصد، ولعله لاطلاق الأمر بانفاذ الوصية بعد فرض صدقها هنا على ذلك، من
~~غير حاجة إلى قبول، والسيرة المعلومة، وما عساه يستفاد مما ورد من الوصايا
~~بنحو ذلك ولما استدل به في التذكرة وغيرها من تعذر القبول منهم جميعهم،
~~والبعض ترجيح بلا مرجح، على أن الكلام في البعض الآخر، وإن أمكن المناقشة
~~فيه بامكان اعتبار قبول الحاكم الذي هو بمنزلة الجميع، أو الناظر.
# لكن، لا يخفى عليك أن فساد ذلك لا يقتضي فساد أصل الدعوى، وإن تخيله بعض
~~من عاصرناه، قائلا قضية كلامهم أنه لولا هذه العلة لوجب القول بالقبول،
~~وهذا PageV28P244
# يقضي بقوة القول به، بعد أن عرفت فسادها بالقبول من الحاكم مضافا إلى عدم
~~الانتقال ونحو ذلك، وإلى اطلاقهم كونها عقدا الذي يمكن أن يكون هو السبب
~~لهم في الاتكال على عدم التصريح بالقبول من الحاكم هنا، بل مثله يعد اجماعا
~~على الاشتراط، ويؤخذ حجة عليه خصوصا بعد عدم المعارض لذلك كله إلا اطلاق
~~الأدلة الذي لم يسق لذلك، بل قد يمنع صدق اسم الوصية على الفرض، كما أنه قد
~~يمنع إرادة هذا الفرد منها إلا أن الجميع كما ترى.
# نعم قد يقوى كون الوصية للفقراء وللجهة ms10060 غير ما نحن فيه من الوصية
~~التمليكية بل هو من الوصية العهدية بالصرف على ذلك، خصوصا الوصية للجهة،
~~ضرورة عدم صحة تمليك الجنس بعقد من العقود المملكة وإن قبل الحاكم عنه، إلا
~~الوقف على اشكال فيه لقصور أدلتها عن ذلك، من غير فرق بين البيع والصلح
~~والهبة وغيرها مما اشتمل على العوض، أو لم يشتمل، ولا يقاس التمليك بها على
~~الملك الشرعي الثابت في الزكاة و الخمس، بل والوقف بناء على القول به،
~~لحرمة القياس، على أن بناء الوقف على تمليك المعدوم بخلاف الوصية، مع أن
~~أفراد الجنس مختلفة، كمال الاختلاف ضرورة كونهم حال الوصية غيرهم في الزمن
~~الآخر، لصيرورة الفقير غنيا والغني فقيرا، بل فيهم من لم يكن موجودا أصلا،
~~ثم وجد فقيرا وهكذا، ولا ريب في عدم ظهور معتد به في أدلة العقود على وجه
~~يقتضي صلاحيتها لنحو هذا التمليك، بل لا يبعد بطلان الوصية لو قصد بها
~~التمليك المذكور.
# ومن ذلك ينقدح أن اطلاق الأصحاب كون الوصية عقدا محتاجا إلى الايجاب و
~~القبول في محله، ولا يرد عليهم مثل ذلك، لخروجه عن الوصية التمليكية،
~~ودخوله في الوصية العهدية الخارجة عن محل البحث، خصوصا الوصية للجهة
~~كالمسجد والقنطرة والمدرسة ونحوها، مما هي غير قابلة للتمليك، ولم يقصد
~~منها تمليك غيرها من الفقراء ونحوهم، فليس حينئذ إلا إرادة المصرف فتأمل
~~جيدا فإنه جيد جدا، وإن كان مخالفا لما صرح به بعضهم، كالفاضل والمحقق
~~الثاني وغيرهم من كون الوصية في الفرض مملكة ولكن لا تحتاج إلى قبول مطلقا
~~أو تحتاج إلى قبول من الحاكم، ضرورة منافاة ذلك لكونها PageV28P245
# عقدا مفتقرا إلى الايجاب والقبول المعتبر فيهما ما يعتبر في باقي العقود
~~إلا ما خرج بالدليل، حتى العربية بناء على اعتبارها في العقود جميعها، وإن
~~صرح في الروضة بعدم اعتبارها هنا، لكنه مسلم في العهدية منها دون العقدية،
~~لعدم الفارق بينها وبين غيرها من العقود في ذلك، والقياس على ما خرج
~~بالدليل من الفرق بينها وبين غيرها ممنوع عندنا.
# اللهم إلا أن ms10061 يدعى جواز ذلك من العقود الجائزة، وإن قدر على العربية كما
~~صرح به هنا في الدروس.
# ولكن فيه أن دليل العربية مشترك بين العقود جميعها، إذ هو انسياق العربي
~~فيما اعتبر فيه اللفظ، فتأمل جيدا، فإنه قد يقال: إن الوصية حقيقة في عهد
~~الميت بعد وفاته، بل لعل العقدية المستفادة من قوله تعالى " كتب عليكم إذا
~~حضر أحدكم الموت الوصية للوالدين " إلى آخر الآية باعتبار ظهوره في التمليك
~~الناشئ من الوصية قسم من العهدية، كما عساه يشعر به ذكرهم في ايجابها أعطوا
~~وافعلوا ونحوهما، وقد عرفت عدم الاشكال في جواز الفارسية ونحوها في العهدية
~~فتأمل جيدا.
# ثانيهما: أنه قد يظهر من اعتبار العجز عن النطق في كفاية الإشارة الدالة
~~على المراد في كلام جماعة من الأصحاب، بل هو معقد نفي الخلاف في محكي
~~التنقيح بل لا كلام فيه كما عن إيضاح النافع، بل في الروضة القطع به، بل في
~~الرياض الاجماع عليه، بل لعله محصل أنه لا تجزي الإشارة مع التمكن من
~~النطق، وهو مناف لما ذكرناه من كفاية الفعل في اجراء حكم الوصية، وإن لم
~~يتحقق بذلك عقدها، وأنه كالمعاطاة في البيع.
# لكن يمكن أن يكون ذلك منهم لإرادة ما ادعوه من الاجماع ونفي الخلاف ونحو
~~ذلك، لا لإرادة اشتراط القاضي بعدم الجواز مع انتفاع ذلك، أو لإرادة تحقق
~~العقد حينئذ وأنه ليس من المعاطاة في حال العجز، بل تقوم الإشارة حينئذ
~~مقام اللفظ من القادر، لما دل عليه في الأخرس أو لغير ذلك، وإلا فلا دليل
~~لهم يدل على ذلك، بل لعل الأدلة بخلافه، بعد صدق اسم الوصية عليه عرفا،
~~فتجري جميع أحكامها. PageV28P246
# وصحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " ذكر أن أباه حدثه عن
~~أبيه أن أمامة بنت أبي العاص بن الربيع، وأمها زينب بنت رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله وسلم) كانت تحت علي (عليه السلام) بعد فاطمة (عليها السلام)
~~فخلف بعده وتزوجها بعد على (عليه السلام) المغيرة بن نوفل، ذكر أنها توجعت
~~وجعا شديدا ms10062 حتى اعتقل لسانها فجائها الحسن والحسين ابنا على (عليهم السلام)
~~و هي لا تستطيع الكلام، فجعلا يقولان لها والمغيرة كاره لما يقولان: أعتقت
~~فلانا وأهله فتشير برأسها نعم وكذا وكذا فجعلت تشير برأسها نعم، لا تفصح
~~بالكلام فأجاز ذلك لها ".
# وخبر علي بن جعفر (2) عن أخيه (عليه السلام) المروي عن قرب الإسناد "
~~سألته عن رجل اعتقل لسانه عند الموت أو امرأة فجعل أهاليها يسائله أعتقت
~~فلانا، وفلانا، فيومي برأسه أو تومي برأسها في بعض نعم وفي بعض لا، وفي
~~الصدقة مثل ذلك أيجوز ذلك قال: نعم، هو جائز ".
# مع أنه لا صراحة فيهما بالوصية التمليكية، لا دلالة فيهما على الاشتراط
~~بل يمكن أن يكون الاكتفاء بذلك لجوازه في نفسه، لا للعجز عن النطق، ولعله
~~لذلك كان ظاهر عبارة النافع الاكتفاء بالإشارة مع امكان النطق، وإن قال بعض
~~مشايخنا أنه لا موافق له، ولا دليل عليه.
# ولكن فيه ما لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما عرفت، وكذا الكلام في الكتابة،
~~فإنه لا شك كما عن جامع المقاصد الاعتراف به في الاكتفاء بها مع العجز عن
~~النطق والقرينة الدالة على إرادة الوصية منها بل عن التنقيح أنه لا خلاف
~~فيه، بل عن الإيضاح الاجماع على ذلك.
# وفي خبر سدير (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) " قال: دخلت على محمد بن علي
~~الحنفية وقد اعتقل لسانه، فأمرته بالوصية فلم يجب، فأمرت بطشت فجعل فيه
~~الرمل، فوضع فقلت
# PageV28P247
# له: خط بيدك فخط وصيته بيده في الرمل، ونسخته أنا في صحيفة " وربما ظهر
~~من تقييد الاكتفاء بالعجز عدم الاكتفاء بها مع الاختيار، بل هو صريح المحكي
~~عن الفاضل وولده والشهيدين والمحقق الثاني والقطيفي، بل عن السرائر نفي
~~الخلاف فيه.
# نعم عن التذكرة احتمال الاكتفاء بها مع الاختيار في أول كلامه، بل لعله
~~الظاهر من النافع وفي الرياض أنه لا يخلو عن قوة، مع قطعية دلالة القرينة،
~~لكن يمكن أن يكون ذلك كله منهم في تحقيق العقد، لا أن المراد عدم اجراء حكم
~~الوصية على ذلك مطلقا ms10063 لما عرفت في الإشارة، من صدقها عرفا على ذلك ونحوه،
~~فيشمله اطلاق أدلتها مضافا إلى التأييد بكثير من النصوص الناهية عن أن يبيت
~~الانسان إلا ووصيته تحت رأسه، و معقد نفي الخلاف في محكي السرائر غير ما
~~نحن فيه، قال: ولو أوصى بوصية وأدرج الكتاب وقال قد أوصيت بما أوصيت في هذا
~~الكتاب، ولست أختار أن يقف أحد على حالي وتركتي وقد أشهدتكما على بما فيه،
~~لم يصح بلا خلاف، ولعل مراده عدم صحة الشهادة عليه بذلك للاجمال، وإن كان
~~قد يقوى في النظر خلافه أيضا، ضرورة تناول أدلة الاقرار لمثله، فيصح
~~الشهادة عليه به وإن اعتبر فيها العلم، ولا اجمال بعد العموم في اللفظ بل
~~ينبغي القطع بالاكتفاء بها أي الكتابة في الاقرار، أو ما في حكمه نحو
~~الإشارة بالرأس واليد مما يفيد معنى نعم، ولا، مثلا، بل لا يبعد ذلك لو
~~أفادته على وجه الظهور فضلا عن الصراحة.
# والحاصل أنه يمكن حمل كلامهم السابق على ما عرفت، أو يكون المراد عدم
~~الاكتفاء بالكتابة في ثبوت الوصية، بمعنى أنه لا يجب العمل بما يوجد مكتوبا
~~ما لم يثبت بالبينة، أو تقم القرائن على إرادته كالوصية بذلك، وعمل الورثة
~~ببعض ما يجدونه مكتوبا لأمور دلتهم على صحته، لا يلزمهم العمل بالجميع.
# خلافا للمحكي عن الشيخ في النهاية فألزمهم لرواية قاصرة سندا ودلالة، ولو
~~كتب وصية وقال اشهدوا على بما في هذه الورقة، أو قال: هذه وصيتي فاشهدوا
~~علي بها ففي القواعد والمحكي عن غيرها لم يجز حتى يسمعوا منه ما فيه أو
~~يقرء عليه، فيقربه بل عن غير موضع من السرائر الاجماع عليه، وفي المحكي عن
~~الجامع اشهاد الشخص PageV28P248
# على نفسه في الأملاك والوصايا على كتاب يدرج لا يصح اجماعا.
# لكن الانصاف أنه إن لم يتم الاجماع المزبور كان للنظر فيه مجال، لما
~~عرفت، ولأن المعروف القبول فيما لو قرأه الشاهد مع نفسه، فقال له الموصي:
~~قد عرفت ما فيه فاشهد علي به، وهما عند التأمل متقاربان، بل لا يبعد ms10064 في
~~النظر الاكتفاء بالكتابة في الاقرار و الوصية مع ظهور إرادة ذلك منهما،
~~فضلا عن صورة العلم، ضرورة حجية ظواهر الأفعال كالأقوال في الجملة، سيما ما
~~كان منها نحو شاهد الحال بل الكتابة أخت الألفاظ، و في المرتبة الثانية في
~~الوضع لا للدلالة على ما في النفس، فتكون أولى من باقي الأفعال بل لا يجري
~~على مدلول النقوش منها من الألفاظ ما يجري على اللفظ نفسه من الصراحة
~~والظهور والاطلاق ونحو ذلك.
# ودعوى عدم كفايتها - وغيرها من الأفعال في الوصية ونحوها من العقود
~~الجائزة عقدا أو معاطاة - واضحة الفساد، ضرورة الاكتفاء بها في البيع ونحوه
~~مما هو أولى منها للصدق العرفي المشترك بين الجميع، وعدم صدق اسم العقد بعد
~~التسليم لا ينافي صدق اسم البيع والهبة والوصية ونحوها، وهو المدار في
~~اجراء الأحكام، لا اسم العقد فتأمل جيدا.
# وفي خبر إبراهيم بن محمد الهمداني (1) قال: " كتبت إليه رجل كتب كتابا
~~فيه ما أراد أن يوصي به هل يجب على ورثته القيام بما في الكتاب بخطه، ولم
~~يأمرهم بذلك فكتب إليه إن كان له ولد، ينفذون كل شئ يجدون في كتاب أبيهم في
~~وجوه البر وغيره ".
# وفيه إشارة في الجملة إلى ما ذكرنا، بل لو قلنا بعدم صدق اسم البيع ونحوه
~~على المعاطاة كما هو الأصح عندنا الآن، أمكن الفرق بين المقام وبين ذلك
~~ضرورة كون الوصية بمعنى العهد، بل يكمن تكلف اندراج العقدية منها فيه، ولا
~~ريب في صدقها بمعناه على الحاصل بالفعل، سيما الإشارة والكناية ونحوها، وإن
~~لم يكن من الوصية العقدية، وعنوان أكثر الأحكام على الوصية بمعنى العهد، لا
~~العقد فلا
# PageV28P249
# ينبغي التوقف في جريان الأحكام على ذلك، فإنه داخل تحت النهي عن التبديل،
~~بخلاف البيع والصلح ونحوه مما هو معنى واحد، فلا يصدق على المعاطاة والله
~~أعلم.
# (و) كيف كان ف‍ (ينتقل) الموصى به (بها) أي الوصية (إلى ملك (الموصى له
~~بموت الموصي، وقبول الموصى له، ولا ينتقل بالموت منفردا عن القبول) ولو
~~متزلزلا كالعكس (على الأظهر) ms10065 الأشهر بل المشهور شهرة عظيمة كادت تكون
~~اجماعا، بل هي كذلك على الظاهر، وإن حكى الخلاف عن ظاهر أبي علي بل قيل:
~~إنه خيرة الخلاف والتذكرة وموضع من المبسوط، بل لا ترجيح في جملة من كتب
~~الأصحاب، وهو يقضي بقوته، لكن في محكي السرائر أنه ليس لأصحابنا فتوى بذلك
~~ولا وردت به أخبار عن الأئمة الأطهار صلوات الله عليهم، وفي جامع المقاصد
~~أنه ترك العلامة في القواعد حكايته لضعفه.
# قلت: ولعله لأنه مخالف للأصل بل الأصول، وللمعهود من عدم الملك القهري في
~~التمليكات، ولسائر العقود، ولغير ذلك، لكن الانصاف أنه لولا دعوى الاجماع
~~على خلافه لكان لا يخلو من قوة، ضرورة ظهور أدلة الوصية في ملك الموصى به
~~بمجرد الموت كما اعترف به القائل بالكشف، من غير اعتبار القبول خصوصا ما دل
~~على الانتقال إلى الوارث منها إذا مات الموصى له، ولعله لذا كان خيرة بعض
~~متأخري المتأخرين عدم الحاجة إلى القبول في اللزوم أيضا، فضلا عن الملك،
~~إلا أنه يمكن تحصيل الاجماع على خلافه، فضلا عن حكايته، واستبعاد حصول
~~الملك قهرا في التمليك بعد ظهور الدليل فيه لا وجه له، خصوصا بعد أن لا
~~يكون لازما عليه، وله إزالته عنه برد الوصية كما هو مقتضى كلام القائل، لأن
~~القبول عنده شرط في اللزوم، والاجماع على اعتبار القبول المسلم منه كون
~~الوصية عقدا يعتبر فيها الايجاب، والقبول، ولم يعلم مدخلية الثاني فيها في
~~الملك، أو في لزومه، ومخالفته لباقي العقود على التقدير الثاني لا بأس بها
~~بعد قضاء الدليل مع أنه بعينه وارد على المشهور، من أن القبول كاشف.
# نعم قد يقال: بظهور كلامهم في اعتباره في أصل الملك، بل هو كصريح معقد
~~المحكي من اجماع الغنية على اعتبارهما في صحة الوصية الذي مقتضاه فساد
~~الوصية PageV28P250
# بدون القبول، لا عدم اللزوم، مع أنه يمكن أن يكون نظرهم في ذلك إلى رد
~~الوصية، لا مطلق عدم القبول الصادق على حال التجريد منه ومن القبول، ولو
~~لعدم العلم بالوصية، فلا ينافي ذلك ms10066 حينئذ شرطيته بالنسبة إلى ذلك، ضرورة
~~فساد الوصية حينئذ عند القائل بالرد، إنما يرد ذلك على القائل بالملك
~~اللازم من دون قبول، وهو مجهول القائل المعتد به.
# والمناقشة في أصل دليل هذا القول بمنع ظهور اطلاق أدلة الوصية في الملك
~~بمجردها خصوصا بعد أن لم تكن اطلاقات معتدا بها، ولا هي مساقة لبيان ذلك،
~~بل لعلها منزلة على ما هو الغالب من تحقق القبول في مثلها، لندرة رد ما
~~يتبرع باعطائه.
# تبطل ما هو المشهور عندهم من أن القبول كاشف، ضرورة كون ذلك عمدة أدلته
~~التي خرجوا بها عن أصالة مساواة هذا العقد لباقي العقود، دون ما ذكروه له
~~من الوجوه الاعتبارية التي منها أن الظاهر قوله تعالى (1) " من بعد وصية
~~يوصي بها أو دين " عدم انتقال التركة معها إلى الوارث، والميت غير قابل
~~للملك، والاجماع على عدم ملك الأجنبي فليس حينئذ إلا ملك الموصى له، وإلا
~~بقي المال بلا مالك، ولما قام الاجماع و غيره من الأدلة على اشتراط القبول
~~التجأنا إلى أنه كاشف، جمعا بين الأدلة.
# وهو كما ترى فيه نظر من وجوه، منها: أن مقتضاه ملك الديان أيضا ما قابل
~~الدين من التركة، وقد عرفت في باب الحجر، ظهور فساده.
# ومنها: أنه مبني على عدم قابلية استدامة ملك الميت، وهو ممنوع أيضا ضرورة
~~بقاء ملكه على ثلثه الذي أوصى بصرفه عليه في عبادة ونحوها.
# ومنها: أن البحث في اشتراط القبول في الملك، فكيف يكون ما هو محل النزاع
~~من مقدمات الاستدلال، ومن هنا يقوى القول بكون القبول جزء ناقلا كغيرها من
~~العقود كما هو خيرة جماعة وظاهر آخرين.
# لكن ومع ذلك فالقول بالكشف هو الأقوى، لأن الموصي بانشاء وصيته قصد
~~التمليك بالموت، والقبول إنما يتعلق بما أوجبه الموجب على الكيفية التي
~~أوجبها فمع
# PageV28P251
# فرض تأخره - لعدم اعتبار اتصاله بالايجاب ولا بالموت - يراد منه قبول
~~المراد بالايجاب الذي هو الملك بالموت، كما عرفت، وهو معنى الكشف، فيكون
~~دليله جميع ما دل على مشروعية هذا الفرد من الوصية التي ms10067 لا وجه لقبولها إذا
~~تأخر إلا الكشف، وبذلك افترقت عن باقي العقود التي يراد بايجابها معناه عند
~~القبول حتى العقد الذي لم يعتبر فيه اتصال القبول بالايجاب كالوكالة فضلا
~~عما اعتبر فيه ذلك كالبيع ونحوه.
# وقد ظهر بذلك أن الأقوال في المسألة ثلاثة، أحدها: أن القبول تمام السبب
~~الناقل كباقي العقود.
# والثاني: كونه شرطا في الملك كاشفا.
# والثالث: كونه شرطا في اللزوم، وقد يحتمل عدم مدخليته أصلا في ملك ولا
~~لزوم، وإنما الرد مانع، بل قد يحتمل عدم مانعية الرد أيضا، إلا أن كلام
~~الأصحاب كأنه متفق على خلاف الأخيرين، بل قد سمعت ضعف الثالث عندهم، وأن
~~المعتد به القولان الأولان، كما أن المشهور منهما الثاني الذي قد عرفت كونه
~~أقويهما.
# ومنه يعلم عدم كون الوصية من العقود المتعارفة، بل قد سمعت ما يصلح دليلا
~~لكل من الأقوال، وإن أطنب في ذلك بعض المتأخرين، لكن على وجه غير مهذب ولا
~~منقح، بل ومشتمل على حشو كثير، وما لا فائدة يعتد به، كالاطناب في الفروع
~~المتفرعة على القول بالنقل والكشف، حتى عقد لذلك في التذكرة بحثا مستقلا،
~~ضرورة عدم خفائها على المتنبه الذي قد أحاط بما تقدم لنا في الفضولي الذي
~~قد سمعت البحث فيه عن الإجازة بالنسبة إلى النقل والكشف، والفروع المتفرعة
~~على ذلك، بل قد عرفت هناك المراد من الكشف على وجه لا ينافي شرطية الرضا في
~~الملك، لا أنه شرط للعلم بحصول الملك، وكذا الكلام هنا وإن كان هو ظاهر
~~الكركي بل صريحه لكنه ضعيف مناف لما دل من الاجماع وغيره على اعتبار القبول
~~في الملك، كما هو واضح بأدنى تأمل والله هو العالم.
# (و) على كل حال ف‍ (لو قبل) الموصى له (قبل الوفاة) أي وفاة الموصي (جاز)
~~وفاقا للمشهور لصدق اسم الوصية والعقد معه، فيندرج تحت أدلتهما،
~~PageV28P252
# وبه يستدل على نفي احتمال اشتراط الوفاة في صحته، كما أنه بذلك يخرج عن
~~أصالة عدم النقل، وأصل بقاء المال وغيرهما من الأصول (و) كون متعلق الايجاب
~~الملك بعد ms10068 الموت لا ينافي قبوله على هذا الوجه، ضرورة كون القبول كالايجاب
~~في صحة التعلق حال الحياة، فهما حينئذ متطابقان.
# نعم هو (بعد الوفاة آكد، وإن تأخر القبول عن الوفاة ما لم يرد) بعدها
~~خلافا لجماعة، منهم الفاضل والكركي (لا يجوز) بل قيل: إنه المشهور، وإن كنا
~~لم نتحققه، لعدم المحل له بعد أن كان القصد الملك بعد الموت، فالقبول قبله
~~كالقبول قبل الوصية، وكما لو باعه ما سيملكه، ولأن القبول كاشف أو ناقل،
~~وهما معا منتفيان هنا، لمعلومية اشتراط الملك بالموت، ولأن ما قبل الوفاة
~~إن كان قابلا للقبول، فليكن قابلا للرد أيضا، كما بعد الوفاة، والمشهور أنه
~~لا حكم للرد قبل الوفاة، كما ستعرف، فالقبول كذلك أيضا، ولأن القبول لو كان
~~مقبولا حال الحياة لم يعتبر قبول الوارث ولا رده، لو مات الموصى له قبل موت
~~الموصي وقد قبل، وهو باطل لأن اطلاق الأخبار يقتضي عدم الفرق بين تقدم قبول
~~الموصى له وعدمه، فيكون قبول الوارث ورده معتبرا ولما ستعرفه في شرح قوله،
~~" فإن رد إلى آخره ".
# والجميع كما ترى، ضرورة منع عدم المحل له بعد أن كان المقصود بالقبول
~~الرضا بالمراد من الايجاب كيفما كان، فلا يتصور اختصاص الايجاب في زمان دون
~~القبول.
# ودعوى - كونه كالقبول قبل الوصية الذي لم يتحقق فيها ايجاب أصلا، وكما لو
~~باعه ما سيملكه الذي يكون الايجاب فيه باطلا - واضحة الفساد، كوضوح فساد
~~الثاني لأن الكشف والنقل إنما هو في القبول بعد الوفاة، لانحصار مقتضى
~~الملك حينئذ فيه، بخلاف حال الحياة التي لا اشكال كما لا خلاف في توقف
~~الملك معه على الوفاة التي قصد الموصى التمليك بعدها، وعدم الحكم للرد بعد
~~تسليمه، لأصالة بقاء حكم الايجاب وصلاحية الزمان للقبول، لا تستلزم صلاحيته
~~للرد، وقبوله بعد الموت ليس لقبول القبول فيه، بل للاجماع ونحوه مما هو
~~مفقود في الفرض، بل هو مظنة العكس، وقبول الوارث إنما يكون معتبرا إذا مات
~~الموصى له قبل القبول، كما أن رده معتبر PageV28P253
# إذا كان للموصى له الرد. ms10069
# أما لو فرض عدم الرد له لم يكن للوارث ذلك أيضا، كما لو مات بعد القبول
~~والوفاة وليس في النصوص ما يدل على اعتبار قبول الوارث، كي يتمسك باطلاقه،
~~الشامل لقبول الموصى له وعدمه، كما لا يخفى على من لاحظها هذا.
# وقد أشار المصنف بقوله وإن تأخر إلى آخره، إلى عدم اعتبار اتصال القبول
~~بالوفاة لو وقع بعدها، سواء قلنا باشتراط صحته بذلك أو لا لاطلاق الأدلة
~~الشامل لذلك قطعا، ضرورة ندرة اتفاق حصول ذلك، بل تعذره فيما لو كان الموصى
~~له غائبا مثلا فلا ريب ولا خلاف يعتد به في عدم اعتبار اتصال قبولها
~~بالوفاة، فضلا عن عدم اعتبار اتصاله بالايجاب الذي هو معتبر في غيرها من
~~العقود، بل الظاهر عدم تسلط الحاكم على جبره على القبول وعدمه، ما لم
~~يستلزم ذلك ضررا وخصومة وتلفا للمال، باعتبار احتياجه إلى النفقة، وغيرها،
~~وإلا كان له الزامه في وجه قوي بل لو تعذر اجباره أمكن تولي الحاكم ذلك
~~فتأمل هذا.
# ثم إن الظاهر جريان البحث المزبور في إجازة التنجيز بناء على اعتبار
~~إجازة الوارث في الزائد على الثلث فتأمل، ولما كان قول المصنف " ما لم يرد
~~" موهما لخلاف الواقع فصله بقوله (فإن رد في حياة الموصي، جاز أن يقبل بعد
~~وفاته، إذ لا حكم لذلك الرد) وفاقا للمشهور.
# بل وجهه واضح، بناء على أن القبول معتبر بعد الوفاة خاصة، ضرورة كون
~~الوجه فيه أن ذلك الوقت محل القبول، والرد باعتبار التعليق في الايجاب عليه
~~إذ هو يقتضي عدم حصول المقصود منه قبل حصول المعلق عليه، كتعليق الحج على
~~الاستطاعة، ونحو قول السيد اضرب زيدا إن جاء عمرو، وصل الظهر إذا زالت
~~الشمس، ونحو ذلك مما لا أمر فيه قبل تحقق المعلق عليه، فكذا هنا لا انشاء
~~تمليك حقيقة إلا بعد الوفاة، وصدور العبارة من الموصي حال الحياة للاعلام
~~بإرادة ذلك عند المعلق عليه، وللاكتفاء بها عن تجديد الأمر والانشاء عنده،
~~ولعله لذا اعتبر في القبول كونه بعد الوفاة، كالرد، ضرورة عدم ms10070 حصول
~~متعلقهما قبلها. PageV28P254
# وإن كان منع ذلك كله واضحا، لمعلومية تحقق الانشاء بصدور الايجاب، و
~~التعليق إنما هو لحصول الأثر لا للانشاء المقتضي لذلك، والأوامر المعلقة
~~يتحقق معنى الأمر فيها، بصدورها، ولذا يتحقق وصف المطيع والعاصي بالعزم على
~~امتثالها وعدمه، قبل حصول المعلق عليه، بل لعل التأمل يشرف الفقيه على
~~القطع بعدم إرادة تعليق معنى الآمرية فيها، على معنى أن يكون مأمورا عند
~~حصول المعلق عليه، مع أنه لم يتجدد أمر غير ذلك، فيرجع إلى صيرورته مأمورا
~~بلا أمر، وهو معلوم الفساد.
# ومن هنا اتجه صحة القبول قبل حصول المعلق عليه، لتحقق المعنى الانشائي
~~القابل للقبول، ولا يستلزم ذلك قبول الرد لعدم الدليل على بطلان حكم
~~الانشاء بقوله لم أقبله مثلا في مثل المقام، بل وفي غيره حتى العقود
~~اللازمة، إذا كان قد وقع على وجه لم يقدح باتصال قبولها به، اللهم إلا أن
~~يكون اجماعا، فيقتصر عليه كالاقتصار هنا له أيضا على تأثيره بعد الموت دون
~~الحياة.
# ومن ذلك بان الوجه في عدم اعتباره على التقديرين، لكن ومع ذلك فالانصاف
~~يقتضي عدم الفرق بينه وبين القبول بالنسبة إلى تحقق المعنى المقابل،
~~لتعلقهما به، ولعل شهرة الأصحاب هنا غير معتد بها، بعد أن علم أن المدرك
~~فيها عدم حصول ما يقبل الرد لتعليق الأثر على الموت الذي قد فرض عدم تحققه،
~~فيكون كالطلاق قبل النكاح الذي صححه أبو حنيفة، لما عرفت من بطلانه بتحقق
~~المعنى القابل للقبول و الرد هنا، ويمكن أن لا يكون مدركهم ذلك، وإن ذكره
~~بعض المتأخرين لهم، ولذا، كان خيرة المصنف جواز القبول حال الحياة، وعدم
~~الحكم للرد فيها، ولعله لما أشرنا إليه من عدم دليل يصلح لقطع استصحاب صحة
~~الايجاب بذلك، لا لما ذكروه بقي شئ في المقام، وهو أنه ربما استفيد من
~~اطلاق المصنف وغيره عدم الفرق في ذلك بين سبقه بالقبول وعدمه، ولكن يشكل
~~ذلك بما ظاهرهم الاجماع عليه من كون الوصية عقدا جائزا من الطرفين، ومقتضاه
~~تسلط الموصى له على فسخه حينئذ، ms10071 ولا ريب في اقتضائه بطلان العقد، إذ هو
~~معنى الفسخ، كما أن معنى الرد والفسخ PageV28P255
# واحد، واحتمال التزام عدم الحكم لهذا الفسخ، يقتضي مخالفتها للعقود
~~الجائز بالنسبة إلى ذلك، ويمكن حمل كلامهم على رد الايجاب خاصة الذي لا
~~يدخل تحت حكم فسخ العقد الجائز.
# ودعوى أنه إذا كان له الفسخ بعد تمام العقد، فللايجاب خاصة أولى يمكن
~~منعها بعد بطلان القياس عندنا، وكذا دعوى تنزيل جواز الفسخ الذي له بعد
~~تمام العقد على ابطال القبول خاصة، فيحتاج إلى تجديد القبول خاصة، بل قد
~~عرفت أن ذلك مخالف للفسخ في العقود فتأمل جيدا فإن المسألة غير محررة في
~~كلامهم.
# وتحريرها ما ذكرناه غير مرة من أن الوصية ليست من العقود، وإن كانت هي
~~جائزة بمعنى أن للموصي الرجوع، وللموصى له عدم القبول، أما إذا قبل فلا رد
~~له حتى في حال الحياة، فضلا عما بعد الوفاة.
# نعم لو لم يقبل بل لو رد كان له القبول بعد ذلك حال الحياة، بخلافه بعد
~~الموت، ولعل الفرق بينهما أن ما بعد الموت هو محل القبول والرد، باعتبار أن
~~التمليك في الوصية حينه، بخلافه حال الحياة، على أنه لو لم يقبل الرد بعد
~~الموت ترتب الضرر لعدم أمد له ينتظر، مضافا إلى ما عرفت من كون القبول بعد
~~الموت كاشفا، فالرد و القبول فيه نحو إجازة الفضولي بخلافه حال الحياة
~~والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (إن رد بعد الموت وقبل القبول بطلت) على وجه، لا ينفعه
~~تجديد القبول بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، وهو الحجة في انقطاع الأصل
~~المزبور.
# إنما الكلام فيما ذكره المصنف وغيره بقوله (وكذا) تبطل الوصية (لو رد بعد
~~القبض وقبل القبول) مع أنك قد عرفت سابقا تحقق القبول بالفعل والقول
~~فالقبض، - بعنوان أنه موصى له - قبول، فلا يؤثر الرد حينئذ بعده، بل لا وجه
~~لفرضه قبل القبول، ضرورة تحققه بذلك، اللهم إلا أن يحمل كلامهم على القبض
~~الذي لا يكون قبولا ولو لغفلة عن الوصية أو جهل بها ms10072 أو غير ذلك، وإن كان هو
~~مناف لاطلاقهم، ولما تسمعه مما ذكروه متصلا بذلك من أحكام القبض نحو قول
~~المنصف. PageV28P256
# (ولو رد بعد الموت والقبول وقبل القبض قيل:) والقائل الشيخ في المحكي عن
~~مبسوطه وابن سعيد في المحكي عن جامعه (تبطل) استصحابا لجوازها قبله،
~~ولكونها أضعف من الهبة والوقف اللذين يعتبر فيهما ذلك (وقيل لا تبطل، وهو
~~أشبه) بأصول المذهب وقواعده وأشهر بين الطائفة، بل هو المشهور، بل كاد أن
~~يكون اجماعا، كما أن النصوص (1) كادت تكون متواترة في عدم اعتباره، ولذا
~~تضمنت انتقاله إلى وارثه إذا كان قد مات الموصى له قبله، مضافا إلى اطلاق
~~أدلة الوصية وبذلك كله ينقطع استصحاب الجواز بعد تسليم جريانه والثاني مع
~~وضوح فساده بعد بطلان القياس مقتضاه كون القبض شرطا في الصحة وهو خلاف ما
~~حكي عن المبسوط من كونه شرطا في اللزوم كما أومى المصنف بقوله (أما لو قبل
~~وقبض ثم رد لم تبطل) اجماعا لتحقق الملك واستقراره.
# نعم ربما احتمل بعضهم ذلك، لكن الأمر في ذلك سهل، إذ على كل حال لا يخفى
~~عليك ما فيه بعد ما عرفت (ولو رد) الموصى له (بعضا) مما أوصى له (وقبل بعضا
~~صح فيما قبله) خاصة، وكذا لو رجع الموصي ببعض دون بعض، لاطلاق أدلة الوصية
~~وانفاذها الشامل للفرض، لا لعدم اعتبار المطابقة بين ايجابها وقبولها
~~باعتبار كونها من التبرعات المحضة، بخلاف عقود المعاوضة، ولذا لم يجز
~~للقابل فيها الاقتصار على بعض ما ذكره الموجب، ولو بما يخصه من الثمن، بل
~~لما عرفت وتعرف، ضرورة اعتبارها في جميع العقود من غير فرق بين الجميع،
~~لاتحاد المدرك فيها، إلا أنه في المقام لم يصدر من الموجب غير تعلق قصد
~~الايصاء بكل منهما، من غير مدخلية لاجتماعهما وانفرادهما، بخلافه في عقد
~~المعاوضة الظاهر بسبب الجمع بالعوض في أن القصد قد حصل عليهما من حيث
~~الاجتماع، وإن لم يكن ذلك على جهة الشرطية ومن هنا لو فرض تشخيص الثمن لكل
~~منهما كما لو قال: بعتك العبد بماءة، ms10073 والجارية بخمسين، فقبل أحدهما بثمنه
~~لم يبعد الصحة، لحصول المطابقة بالنسبة إلى ما قلبه وعدم قبول الثاني ليس
~~من المخالفة بين الايجاب والقبول الممتنعة، وإن كان
# PageV28P257
# الانصاف عدم خلوه من الاشكال، بل قد يقوى عدم حصول المطابقة إلا مع تعدد
~~إنشاء للايجاب.
# نعم يقوى في الوصية عدم كونها من العقود المعتبر فيها المطابقة لتحقق
~~معنى اسم العقد الذي هو الايجاب، وقبول ذلك الايجاب بها.
# ومن ذلك يظهر الاشكال هنا في صحة جزء معين من الموصى به باسم كله، كما لو
~~قال الموصي: بساطي مثلا لزيد، فقال الموصى له: قبلت هذا الجزء المعين منه،
~~فإنه لا مطابقة بين الايجاب والقبول حينئذ، بل لا ايجاب بهذا الجزء إلا
~~ضمنا وفي الاكتفاء به نظر، وإن قلنا إنها ليست من العقود، بل في الاجتزاء
~~بها في الإذن ونحوه منع.
# أما لو قبل جزء مشاعا منه مقدرا بالثلث أو الربع منه مثلا، فهو أقرب إلى
~~الصحة منه، كما يشهد له صحة الوصية بالثلث لو أوصى بأزيد منه، فقبل الموصى
~~له، ولم يجز الوارث الزائد، وإن كان قد يفرق بأن الموصى له قد طابق قبوله
~~الايجاب، لكن لم يسلم له باعتبار عدم إجازة الوارث، نحو ما لو باع ماله
~~ومال غيره فقبل المشتري، ولم يجز الغير، فإنه يصح في الأول دون الثاني.
# إنما الكلام فيما لو جعل متعلق القبول البعض أولا وبالذات، وكلام الأصحاب
~~هنا وإن كان مطلقا، لكن يمكن حمله على إرادة البعض المستقل كما لو قال:
~~عبدي وداري لزيد، فقال الموصى له: قبلت العبد فتأمل جيدا فإن المسألة
~~محتاجة إليه.
# ضرورة عدم المطابقة فيه لو قلنا بكون الوصية من العقود، فإن القبول
~~المزبور، لم يكن له ايجاب لأن الايجاب الذي صدر من الموجب متحد وإن تعدد
~~متعلقه، لا أنه ايجابان وانشاءان والعطف لا يصيره كذلك، فلو وقع في مثل
~~الهبة ونحوها من العقود ولو التبرعية لم يكف، إذ لم تحصل المطابقة. نعم قد
~~عرفت غير مرة أن الوصية ليست من العقود المعتبر فيها ذلك. ms10074
# (و) كيف كان ف‍ (لو مات) الموصى له (قبل القبول، قام وارثه مقامه في
~~PageV28P258
# قبول الوصية) وردها سواء كان في حياة الموصي أو بعد وفاته على المشهور
~~بين الأصحاب نقلا وتحصيلا، بل عن كشف الرموز أنه هو الذي انعقد عليه العمل،
~~بل لا خلاف محقق أجده فيه في الثاني وإن حكى، بل وفي الأول وإن حكى عن أبي
~~علي البطلان فيه أو مطلقا، وربما مال إليه بعض المتأخرين لكنه في غير محله،
~~لأصالة بقائها للموصى له، فتكون حقا من حقوقه فينتقل إلى وارثه كحق الخيار
~~والشفعة و غيرهما خصوصا بعد أن كان اعتبار القبول فيها ليس على حسب اعتباره
~~في غيرها كما عرفته سابقا، بل هي مع قبول الوارث تندرج في إطلاق أدلة
~~الوصية، وما دل على انفاذها، وعدم جواز تبديلها وتغييرها.
# ولما رواه المحمدون الثلاثة بطريق صحيح وحسن كالصحيح عن محمد بن قيس (1)
~~الثقة على الظاهر بقرينة رواية عاصم بن حميد عنه، وكونه الراوي لقضايا أمير
~~- المؤمنين (عليه السلام) عن أبي جعفر (عليه السلام) التي هذه منها " قال:
~~قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في رجل أوصى لآخر والموصى له غائب، فتوفي
~~الموصى له قبل الموصي قال: الوصية لوارث الذي أوصى له، قال: ومن أوصى لأحد
~~شاهدا كان أو غائبا فتوفي الموصى له قبل الموصي فالوصية لوارثه الذي أوصى
~~له، إلا أن يرجع في وصيته قبل موته " على أنه معتضد بخبر الساباطي (2) "
~~قال سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن رجل أوصى إلي وأمرني أن أعطي عما له في
~~كل سنة شيئا، فمات العم فكتب اعط ورثته ".
# وبالصحيح عن المثنى (3) " قال: سألته عن رجل أوصى له بوصية فمات قبل أن
~~يقبضها، ولم يترك عقبا قال: أطلب له وارثا أو مولى فادفعها إليه، قلت: فإن
~~لم أعلم له وليا قال: اجهد على أن تقدر له على ولي، فإن لم تجده وعلم الله
~~فيك الجهد فتصدق بها.
# وبما عرفت وهو وإن كان في الأول، لكن قد عرفت أنه محل الخلاف كما يقتضي
~~به ms10075 التتبع، وإن حكى عن بعضهم البطلان مطلقا، لكنه غير متحقق، كما أن القول
# PageV28P259
# بالتفصيل أي البطلان في الأول دون الثاني واضح الفساد، بعد النص الجامع
~~لشرائط العمل الذي منه يعلم أيضا أنه لا وجه للتفصيل بين من يعلم كون غرضه
~~خصوص الموصى له، فتبطل حينئذ مطلقا، وبين من لم يعلم غرضه فتصح وتنتقل إلى
~~الوارث، بل ربما ظهر من بعضهم خروج القسم الأول عن الخلاف، لكن فيه أنه إن
~~لم يكن ذلك على جهة الشرطية أو ما في معناها لا وجه للبطلان أيضا كالتفصيل
~~بين علم الموصي وظهور أمارات البقاء فكالمشهور، وبين عدم علمه، أو ظهور كون
~~المقصود، خصوص الموصى له، فالبطلان وإن تجرد عن جميع القرائن فالتوقف، إذ
~~كل ذلك اجتهاد في مقابلة النص، أو تهجس بلا داع، سوى الأصل - المقطوع بما
~~عرفت.
# والصحيح عن أبي عبد الله (عليه السلام) " أنه سئل عن رجل أوصى له أحد،
~~فمات الموصى له قبل الموصي قال: ليس بشئ " الذي مثله موثق منصور بن حازم
~~عنه أيضا القاصرين عن معارضة ما عرفت من وجوه.
# منها الاعتضاد بالشهرة العظيمة القريبة من الاجماع المخالفة للمشهور بين
~~العامة، ومنه ينقدح حملها على التقية دون العكس الذي لم ينقل إلا عن الحسن
~~البصري والتقية فيه مع بعدهما لا تتأتى فيما روي عن الصادقين (عليهما
~~السلام) ومن بعدهما لتأخر زمانهم عنه، بل قد يشهد لذلك العدول في الجواب
~~إلى ما هو غير واضح الدلالة، إذ من المحتمل كون المراد عدم كون الموت شيئا
~~ينقض الوصية، بل قيل: إنه أنسب بأسلوب الكلام، وتذكير الضمير المستتر في
~~الفعل، ولعدم التنافي بين الروايات وتنزيلها أيضا على ما إذا نقض الموصي
~~الوصية بعد موت الموصى له، وكون المراد الوصاية لا الوصية التمليكية، وغير
~~ذلك مما يظهر منه أن المقام مقام ترجيح وطرح، لا مقام جمع لانتفاء التعادل
~~الذي هو شرط فيه، على أنه لو سلم فهو يقتضي التأويل في المحتمل دون النص
~~الذي لا يقبل التأويل، كما هو واضح.
# وسوى أن وارث ms10076 الموصى له إنما يرث ما كان له، والمال قبل قبوله للموصي
~~الذي لم يصدر منه إلا عطية للموصى له، فيكف يرث وارثه مال شخص آخر، وكيف
~~يقبله له، مع أن الايجاب وقع لغيره، وهو الذي قد أشرنا إلى أنه اجتهاد في
~~مقابلة النص، مع PageV28P260
# أنه يمكن دفعه فيما لو مات الموصى له بعد الموصي وقبله الوارث لمورثه
~~الذي هو الموصى له، وقلنا: إن القبول كاشف، فإنه يكشف حينئذ بالقبول من
~~الوارث القائم مقام مورثه دخوله في ملك الموصى له حين موت الموصي، فيرثه
~~الوارث حينئذ، لكن الحق خلاف ذلك كله، وأن الوارث ينتقل إليه المال من
~~الموصي، وإن قلنا بالكشف في قبول الموصى له لبعض ما عرفت مما هو مفقود في
~~المقام، ضرورة ظهور الدليل في ملكية الوارث له بموت الموصي، وإن قيدناه
~~بالاجماع بحصول القبول منه لذلك، ولا وجه للكشف بالنسبة إليه لأن الفرض كون
~~الموصى له قد مات بعد الموصي، فيكف يكون قبول الوارث كاشفا عن ملكه للمال
~~حين موت الموصي، والموصى له موجود.
# ودعوى أن القبول منه للميت الذي بموته خرج عن قابلية ادخال شئ في ملكه
~~ابتداء لا شاهد عليها، كما لا وجه لدعوى الكشف حين موت الموصى له، مع أن
~~السبب المملك ذكر للموصى له حين موت الموصي، فليس حينئذ إلا القول بأن قبول
~~الوارث مملك حين حصوله.
# ومن هنا قال المصنف وغيره:
# (فرع) (لو أوصى بجارية وحملها لزوجها) أو غيره (وهي حامل منه فمات) الزوج
~~(قبل القبول كان القبول للوارث) لما عرفت (فإذا قبل ملك الوارث الولد، إن
~~كان ممن يصح له تملكه ولا ينعتق على الموصى له، لأنه لا يملك بعد الوفاة،
~~ولا يرث أباه، لأنه رق) مملوك للوارث (إلا أن يكون ممن ينعتق على الورثة
~~ويكونوا جماعة) فيشاركهم (فيرث) حينئذ (لعتقه قبل القسمة) لكن غير أمه التي
~~لم تدخل في ملك أبيه، بل انتقلت إلى الوارث من الموصي، فليست هي حينئذ من
~~تركته حتى يشارك الوارث فيها نعم هو شريكه في مال ms10077 الموصى له.
# وما عن الشيخ - من أنه لا يرث مطلقا، وإلا لاحتيج إلى قبوله، ولا يكون
~~وارثا إلا بالقبول، فيلزم الدور فواضح الضعف ضرورة صيرورته وارثا بقبول
~~غيره ممن هو الوارث حال موت الموصى له لأنه هو المعتبر قبوله، لا من تجدد
~~إرثه، كما هو واضح PageV28P261
# نعم لو كان الوراث واحدا فلا إرث له، وإن انعتق على الوارث لو قبل، لعدم
~~موضوع الاحتياج إلى القسمة الذي هو شرط إرثه، كما هو محرز في محله، هذا كله
~~بناء على ما ذكرناه من أن قبول الوارث ناقل له من حينه، ولو قلنا بكشفه عن
~~دخول الموصى به في ملك الموصى له حين موت الموصي، اتجه حينئذ انعتاقه على
~~أبيه، وارثه لأمه وانعتاقها عليه كما هو واضح.
# هذا كله إذا كان للموصى له وارث خاص، فإنه كما عرفت يقوم مقامه، أما إذا
~~لم يكن ففي محكي التنقيح أن الأكثر على رجوع المال حينئذ إلى ورثة الموصي،
~~وفي الدروس نسبته إلى المعظم، وفي المصابيح إلى الشيخين والفاضلين، ولعله
~~للاقتصار فيما خالف الأصل على المتيقن، وهو الوارث الخاص، لكن فيه أن في
~~الصحيح، أو الحسن (1) " فإن لم تجد فتصدق به " وعن السرائر أنه لإمام
~~المسلمين، وهو متجه لولا الشذوذ الذي اعترف به في الدروس.
# اللهم إلا أن يمنع عليه ذلك باعتبار اطلاق الأكثر الوارث الشامل له (عليه
~~السلام) و الأمر بالتصدق به في الصحيح المزبور الذي أفتى به الصدوق وابن
~~سعيد على ما قيل لا ينافيه، بل يؤكده باعتبار أن المال له، وقد أذن بالصدقة
~~به، بل في مصابيح الطباطبائي أن بذلك يحصل التوافق بين قول ابن إدريس وقول
~~الصدوق وابن سعيد، ثم قال: وهو الأقوى، هذا.
# ومن الغريب ما حكاه فيها عن بعض شراح الحديث أنه قد استفاد من نصوص
~~المقام أن الوصية للأنبياء والأئمة (عليهم السلام) تصرف إلى أولادهم
~~وذريتهم، لأنها دلت على انتقال حق القبول إلى الوارث إذ لا يخفى ما فيه، من
~~أن مورد الأخبار وجود الموصى له حال الوصية، فلا ms10078 يتعدى إلى غيره.
# (ولا تصح الوصية) بصرف مال مثلا (في معصية) بلا خلاف أجده فيه، كما اعترف
~~به غير واحد، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، كما أنه يمكن منع اندراجه في
~~أدلة المقام فيبقى على أصالة المنع مضافا إلى عدم امكان تنفيذها، فهي
~~كالوصية
# PageV28P262
# بغير المقدور، لأن الممتنع شرعا كالممتنع عقلا، وإلى ما كان منها مندرجا
~~في المعاونة على الإثم المنهي عنها في الكتاب العزيز (1) كمساعدة الظالم
~~على - ظلمه ونحوها بل قد يقال: إن الوصية بصرف المال في المعصية معصية،
~~ضرورة كونها كبذل المال فيها وإن تولى الصرف غير الباذل، وإلى الخبر (2) "
~~سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن قول الله تعالى " فمن بدله بعد ما سمعه "
~~الآية فقال: نسختها التي بعدها " فمن خاف من موص جنفا أو إثما " قال: يعني
~~الموصى إليه إن خاف جنفا من الموصي فيما أوصى به إليه مما لا يرضى الله
~~تعالى من خلاف الحق فلا إثم عليه أي على الموصى إليه أن يبدله إلى الحق،
~~وإلى ما يرضى الله تعالى به من سبيل الحق ".
# ونحوه المرسل (3) المضمر عنه (عليه السلام) " أنه تعالى أطلق للموصى إليه
~~أن يغير الوصية إذا لم تكن بالمعروف وكان فيها جنفا ويردها إلى المعروف،
~~لقوله تعالى " فمن خاف من موص جنفا أو إثما فأصلح بينهم فلا إثم عليه "
~~وإلى غيره مما يستفاد منه عدم صحة الوصية بغير الحق، والظاهر إرادة التخصيص
~~من النسخ في الخبر الأول، كما أن الظاهر إرادة ما لا ينافي البطلان من
~~التبديل إلى الحق، لا أن المراد تبديل الوصية بتعمير الكنيسة مثلا إلى
~~تعمير المسجد، والوصية بإعانة الظالم على ظلمه إلى إعانة المطيع من حيث هو
~~كذلك، ضرورة عدم الدليل على ذلك، بل ظاهر الأدلة خلافه، وإن كان قد يتوهم
~~من ظاهر الخبرين، إلا أنه بمعونة الاتفاق ظاهرا على خلاف، ذلك يمكن حمله
~~على إرادة الوصية بالثلث أولا مثلا ثم الوصية بخلاف الحق، فإنه حينئذ يتجه
~~التبديل إلى الحق، أما في غير ذلك فليس إلا البطلان الذي ms10079 يمكن أن يكون أيضا
~~من التبديل إلى الحق، لأن المراد منه ارجاعها إلى ما يقتضيه الشرع، وهو
~~مختلف كما عرفت فتدبر.
# ثم لا فرق في استفادة الحكم المزبور وغيره من آية " كتب عليكم " (4) إلى
~~قوله " غفور
# PageV28P263
# رحيم " بين القول بكونها منسوخة بآية المواريث (1) والقول بكونها غير
~~منسوخة لعدم التنافي بين الإرث والوصية للوارث، فإن حكم الوصية وعدم جواز
~~التبديل إلا مع الجنف مستفاد على كل حال، كما أن الظاهر عدم اعتبار المال
~~الكثير في رجحان الوصية لاطلاق لفظ الخبر المراد به المال، ولم يثبت تقييده
~~بذلك، بل ولا خصوص الوالدين والأقربين، وإن كانوا أولى من غيرهم، بل المراد
~~مطلق الوصية بالمعروف.
# وأما الحصر في الآية فيحتمل إرادة إثم التبديل منه، على معنى أن الإثم
~~للتبديل على المبدل، دون الموصي، لأنه (2) " لا تزر وازرة وزر أخرى "
~~ويحتمل إرادة حصر إثم الموصى له في المبدل، دون الميت الذي ارتفع الإثم عنه
~~بوصيته فيه وربما يشهد له النبوي (3) " من حضره الموت فوصى وصية على كتاب
~~الله كان كفارة لما منع من زكاته في حياته " بل وغير ذلك من الوجوه
~~الاعتبارية، ولتمام الكلام في الآية محل آخر والله العالم.
# وكيف كان (فلو أوصى بمال للكنايس) التي هي معابد النصارى ومحال سبهم للحق
~~وأهله والعبادات الفاسدة (والبيع) التي هي لليهود كذلك (أو كتابة ما يسمى
~~الآن توراة وإنجيلا) وليس كذلك، لأنه قد حرف جملة منهما وبه كانا من كتب
~~الضلال (أو في مساعدة ظالم) على ظلمه بل فاسق على فسقه (بطلت الوصية) لما
~~عرفت، وإن قلنا بجواز الوصية لليهود مثلا.
# والضابط أن كلما جاز له فعله حال الحياة جاز له الوصية به، وكلما لم يجز
~~له ذلك لم يجز له الوصية به، وبذلك يفرق بين المعابد وغيرها، كالقنطرة
~~والخان، و نحوهما وبين كتابة التوراة مثلا للنقض وغيره، وقد تقدم في الوقف
~~في نظير المسألة ما له نفع في المقام، بناء على اعتبار القربة فيه، فلاحظ
~~ولا فرق في ذلك كله بين المسلم و الكافر المشتركين ms10080 في الفروع عندنا.
# PageV28P264
# نعم قد أمرنا باقرار أهل الذمة منهم على ما عندهم من الأحكام، وليس ذلك
~~حكما بالصحة، وبه يجمع بين من أطلق البطلان كالماتن ونحوه، وبين من خص ذلك
~~بما إذا كان الموصي مسلما، والأمر سهل.
# (و) كيف كان فقد عرفت فيما تقدم أن (الوصية عقد جائز من طرف الموصي) فله
~~الرجوع بها حينئذ (ما دام حيا، سواء كانت بمال أو ولاية) بلا خلاف بل
~~الاجماع بقسميه عليه، بل النصوص فيه مستفيضة أو متواترة.
# لكن اطلاق العقد عليها بناء على اعتبار الموت في صحة قبولها نوع مسامحة،
~~إذ هي ما دام حيا ليست إلا إيجابا، أما بناء على صحته منه في الحياة ووقع
~~منه فصدق العقد عليها حينئذ حقيقة، ولعل ذلك هو المراد للمصنف، ويستفاد.
# حكم الايجاب وحده حينئذ بطريق أولى، وإن كان قد عرفت فيما تقدم الاشكال
~~في كونها من العقود المتعارفة من غير هذه الجهة، فلاحظ وتأمل.
# وخص الموصي مع أن حكم الجواز مشترك بينهما في الجملة، لبيان أنها بالنسبة
~~إليه لا تكون إلا جايزة، سواء حصل لها قبول أو لا، بخلافها بالنسبة إلى
~~الموصى له، فإنها قد تكون جائزة كما في حال الحياة حصل منه قبول أو لا،
~~وبعد الوفاة قبل القبول أو بعده قبل القبض، بناء على اعتباره في الملك،
~~ولازمه بعد الوفاة والقبول والقبض، أو الأولين فقط بناء على عدم اعتبار
~~القبض في الصحة واللزوم، كما هو الأصح على ما عرفته سابقا والله هو العالم.
# (ويتحقق الرجوع) من الموصي (بالتصريح) به لفظا بلا خلاف نحو رجعت أو
~~نقضت، أو فسخت، أو لا تعطوه ما أوصيت به له، أو بما يفيده ظاهرا أيضا نحو:
~~هذا لوارثي، أو ميراث عني أو حرام على الموصى له، أو نحو ذلك مما يستلزم
~~بطلان الأولى.
# خلافا لبعض الشافعية، فلم يبطلها بالمثال الأول، قياسا على عدم البطلان
~~فيما لو أوصى بعين لزيد ثم بها لعمرو، بل يشتركان فيها.
# وفيه: مع بطلان القياس منع الحكم في المقيس عليه، ضرورة التضاد ms10081 بينهما
~~لامتناع حصول الملك لكل منهما، والطارية رافعة لحكم الأولى عرفا بل شرعا،
~~لأن العمل PageV28P265
# بالوصية واجب ولا يمكن إلا بالرجوع عن الأولى المشروع في نفسه بخلاف
~~الثانية.
# نعم لو نص على التشريك أو دلت عليه قرينة عمل به، بل في جامع المقاصد " و
~~كذا لو دلت قرينة على صدور الوصية الثانية لنسيان الأولى، وأنه لم يرجع
~~عنها فإن العمل بالأولى حينئذ وإن كان لا يخلو من نظر كما ستعرف.
# نعم لو قال: من تركتي لم يكن رجوعا على الأقوى، لأن الموصى به من جملتها،
~~ودعوى اختصاصها بما كان حقا للوارث بالإرث ممنوعة.
# ولو أوصى له بألف، ثم أوصى له بألف ففي القواعد هي واحدة، وكذا بألف
~~معينة ثم بألف مطلقة وبالعكس، ولو أوصى بألف ثم بألفين، فهي ألفين، ووافقه
~~عليه في جامع المقاصد ولكن لا يخلو من تأمل مع فرض عدم القرينة، لأصالة
~~التعدد في الاستثناء الذي لا يتصور في تكراره التأكيد. نعم هو كذلك في
~~الاقرار فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فالرجوع يتحقق بذلك (أو بفعل ما ينافي الوصية، فلو باع ما
~~أوصى به) أو أعتقه (أو أوصى ببيعه، أو وهبه وأقبضه أو رهنه) كذلك أو كاتبه
~~(كان رجوعا) لاقتضاء البيع والهبة مع القبض والعتق نقل الملك وإزالته
~~المنافي كل منهما لبقاء الوصية، والرهن منع الراهن من التصرف وتسلط المرتهن
~~على استيفاء حقه من القيمة المنافي لمقتضى الوصية الذي هو الملك تاما
~~بالموت والقبول، وليس هو كالوصية بالمرهون المنزلة على إرادة العهدية على
~~تقدير الفك، وافضاء الكتابة إلى انقطاع السلطنة عليه، التي من جملتها
~~الوصية به وما عن بعض العامة من أن البيع ليس رجوعا، لأنه يتضمن أخذ البدل
~~- واضح الضعف.
# إنما الكلام في أن اقتضاء هذه الأمور الرجوع - للتنافي، بل هو في الحقيقة
~~ليس رجوعا، بل بطلان للوصية بانتفاء محلها وانتقاله عن ملك الموصي، ومن هنا
~~يتجه البطلان حتى لو صدر ذلك منه نسيانا للوصية، أو الدلالة على قصد
~~الرجوع، نحو ما ستسمعه من التعريض لما هو ms10082 مناف للوصية وتظهر الثمرة حينئذ
~~في البطلان بما أوقعه من البيع، وإن ظهر فساده، لكن ستعرف المناقشة في
~~دلالة ذلك ونحوه على إرادة انشاء الرجوع. PageV28P266
# وأما الوصية ببيعه فالظاهر الرجوع بها لمنافاتها لمقتضى الوصية الأولى
~~الذي هو الملك بالموت فهو كالوصية به لزيد، ثم الوصية به لعمرو، الذي قد
~~عرفت الكلام فيه.
# لكن في المسالك إنها من فعل ما يدل على إرادة الرجوع - نحو مقدمات الأمور
~~التي لو تحققت لناقضت الوصية كالتعريض للبيع ونحوه مما هو ناقل للملك أو
~~مزيل له نعم لو دلت قرينة على عدم إرادة الرجوع بذلك وأنه لغرض آخر عمل
~~عليها وإلا - حمل على الرجوع عملا بظاهر حال العاقل، وقد جعل منه الهبة قبل
~~القبض، وكذا الرهن بناء على اعتباره فيه.
# وفيه أن أقصى ذلك كون الموصي قد قصد شيئا لو تحقق لأبطل الوصية قهرا، ولا
~~دلالة في ذلك على إرادته انشاء الرجوع، بعد احتماله وجوها متعددة، ودعوى
~~ظهور حاله في ذلك ممنوعة، ولو سلم فلا دليل على صحته في مثل المقام.
# نعم قد يقال: إن الهبة قبل القبض والرهن كذلك من المنافي فإنهما وإن لم
~~يحصل بهما الملك والرهن، إلا أن الاعداد لذلك مناف أيضا فإن الموصى به
~~ينافيه تعلق عقد الهبة به مثلا، فيكون حينئذ من القسم الأول، مع أنه لا
~~يخلو من نظر أو منع أيضا خصوصا مع ملاحظة استصحاب الوصية.
# (وكذا) النظر فيما ذكره غير واحد أنه به يتحقق الرجوع وهو (لو تصرف في)
~~الموصى ب‍ (ه تصرفا أخرجه عن مسماه، كما إذا أوصى بطعام فطحنه أو بدقيق
~~فعجنه أو خبزه) لأنه كتلف محل الوصية المقتضي لبطلانها من غير حاجة إلى
~~قصد، بل لو وقع ذلك نسيانا منه أبطلها، بل الظاهر كونه كذلك أيضا إذا وقع
~~لا بفعله، فإنه وإن - كان جيدا لكن ينبغي تقييده بما إذا علم أن الموصي قد
~~أوصى به من حيث كونه مسمى باسم خاص، بخلاف ما إذا علم كون الوصية به من حيث
~~الذات التي لا تبطل ms10083 الوصية بها حينئذ مع تغير حقيقتها، فضلا عن تغيير
~~أحوالها التي تتغير به أسماؤها أما إذا لم يعلم الحال كما لو اقتصر على
~~حنطتي مثلا لزيد بعد وفاتي، فهو وإن كان قاعدة دوران الحكم مدار الاسم
~~تقتضي بطلان الوصية بانتفائه، نحو قول السيد لعبده آتني بحنطة، فإنه لا
~~يمتثل باتيان الدقيق، لكن قد يقال: إن ظاهر التمليك PageV28P267
# عرفا يقتضي تعلقه بمسمى الاسم، لا من حيث التسمية به، وحينئذ يكون المتجه
~~عدم بطلانها بانتفاء الاسم، من غير فرق بين أن يكون ذلك بفعله أو لا بفعله.
# ودعوى ظهور الأول في الرجوع لا من حيث انتفاء الاسم، بل من حيث أنه لو
~~كان باقيا على وصيته لم يغيره عن الحال الأول واضحة المنع.
# ومن ذلك يظهر لك ما في كلام ثاني الشهيدين في المسالك وغيره الذي لا يكاد
~~يلتئم أطرافه، فإنه قد علل البطلان بانتفاء الاسم أولا، ثم اعترف بعد ذلك
~~بعدم البطلان لو فعل الموصي ذلك لمصلحة العين لدفع الدور عنها ونحوه،
~~وبعدمه أيضا لو كان قد فعله غيره من غير إذنه، مع أنه إذا كان المدار
~~انتفاء الاسم يتجه البطلان مطلقا.
# نعم يتجه الفرق بذلك لو كان منشأ البطلان دعوى دلالة الفعل المزبور على
~~الرجوع، وقد عرفت منعها، كما أنه بذلك يظهر لك أولوية عدم البطلان فيما لو
~~علق الموصي وصيته باسم الإشارة ونحوه، مما لم يذكر فيه الاسم، فقال: هذه
~~لزيد بعد وفاتي، أو ما في البيت لزيد بعد وفاتي، فإنه لا اسم حينئذ قد علق
~~عليه الوصية، كي تنتفي بانتفائه بل لو جمع بين الاسم والإشارة أمكن الترجيح
~~للثانية، بالاستصحاب وغيره، وإلى نحو ذلك أشار في التذكرة وإن توهم في جامع
~~المقاصد والمسالك عليه أنه في التذكرة يفرق بين الوصية بالمعين والمطلق،
~~فتصح الوصية بالأول وإن تغير الاسم، بخلاف الثاني فإن الوصية تبطل بمجرد
~~تغير ما عنده من أفراده لو كان، وهو شئ لا ينبغي أن ينسب إلى أصاغر الطلبة
~~فضلا عن العلامة خصوصا البطلان في المطلق الذي ms10084 لا وجه له، ضرورة وجوب تنفيذ
~~الوصية على كل حال، سواء كان في التركة له فرد وقد تغير، أو لم يكن كما هو
~~واضح هذا.
# مع أنه في التذكرة ما صدر منه إلا نحو ما في الكتاب مما هو ظاهر في
~~المعين، ولو باعتبار عود الضمائر كما اعترف به في المسالك بالنسبة إلى
~~المتن وليس في كلامه التعرض للمطلق أصلا.
# نعم ذكر بعد ذلك ما قلناه من تعلق الوصية باسم الإشارة ونحوه، ثم قوى عدم
~~PageV28P268
# بطلان الوصية فيه، معللا له بأنه لا اسم كي تنتفي بانتفائه، فلاحظ فتأمل.
# (وكذا) الكلام فيما (لو أوصى بزيت مثلا فخلطه بما هو أجود منه، أو بطعام
~~فمزجه بغيره) كذلك (حتى لا يتميز) فإنه أيضا قد ذكر غير واحد كونه رجوعا،
~~بل في المسالك ظاهرهم القطع بذلك لتجدد وصف لم يحصل الرضا ببذله، مع عدم
~~امكان الفصل، ولكونه كالتلف، ولدلالة هذا الفعل عرفا على الرجوع.
# لكن في الأول منع اقتضائه البطلان، ضرورة بقاء عين الموصى بها في نفس
~~الأمر، وعدم تمييزها لا يقتضي بطلانها عرفا ولا شرعا، ولا ينافي قبول
~~تمليكها فإذا ملكها الموصى له شاركه بنسبة القيمة، فلم يحصل وصف للموصى له
~~لم يوص به، ودعوى كونه كالتلف كدعوى الدلالة واضحة المنع ولذلك اعترف غير
~~واحد بعدم البطلان، بالخلط بالمساوي والأردى، معللا له في المسالك في المزج
~~بالأردى بكون القدر الناقص بمنزلة اتلاف الموصى له، فيبقى الباقي على
~~الايصاء الأول، وبعدمه أيضا لو خلطه غيره بغير إذنه، أو اختلط بهيلان لنفسه
~~ونحوه، ولو كان ذلك تلفا لم يفرق بين الجميع كما أنه لو كان فيه دلالة على
~~الرجوع لم يفرق بين الأجود وغيره، والمتجه عدم اقتضاء شئ من ذلك الرجوع ما
~~لم تقم قرينة تدل عليه، ويشارك الموصى له بنسبة القيمة في الأجود والأردى،
~~من غير فرق في ذلك بين كون الموصى به زيتا معينا أو طعاما كذلك أو صاعا من
~~صبرة معينة فمزجها بغيرها.
# وبذلك يظهر ما في غير كتاب من كتب الأصحاب ms10085 حتى الفاضل في القواعد الظاهر
~~منه الفرق بين المعين، والصاع من الصبرة، والخلط في الأول مطلقا رجوع بخلاف
~~الثاني ففيه التفصيل المزبور وهو غريب.
# وكذا يظهر لك الوجه فيما في غير كتاب أيضا من قول (أما لو أوصى بخبز فدقه
~~فتيتا لم يكن) ذلك (رجوعا) بناء على ما ذكرناه. نعم قد يشكل ذلك بناء على
~~ما سمعته منهم، ضرورة تغير الاسم بذلك، اللهم إلا أن يفرض عدم تغيره، بأن
~~يقال له خبز مدقوق، أو يدعى أن مثل هذا الفعل لا يقتضي الرجوع، بخلاف
~~الأفعال السابقة.
# لكن الأخير كما ترى، فإن الدق كالطحن والعجن ونحوهما مما يقتضي إرادة
~~PageV28P269
# الانتفاع به للأكل ونحوه مما ينافي الاستمرار على إرادة الوصية فإن كان
~~مثل ذلك يقتضي الرجوع فهو في الجميع، وإلا فلا، وإن كان قد يمنع دلالة ذلك
~~على إرادة الأكل ونحوه، وبعد التسليم قد يمنع اقتضاء ذلك انشاء الرجوع
~~والفسخ للوصية، فإنه يمكن اجتماع الاستدامة عليها مع هذه الإرادة، إلا إذا
~~كان المقصود ابطالها بالأكل أو لم يخطر له ذلك بباله.
# وبالجملة الفسخ كالعقد لا بد له من انشاء إرادة له سواء كان بفعل أو قول،
~~فتأمل جيدا فإنه دقيق، ومنه ينقدح لك النظر في كثير من كلماتهم في المقام
~~بل من التأمل فيما ذكرناه هنا تعرف ما في كثير مما أطنبوا به من الأمثلة
~~وغيرها، ولو رجع عن المصرف بأن أوصى لزيد بعين ثم لعمرو بأخرى وقصر الثلث،
~~ثم أوصى بالأولى لبكر، فالأقرب تقديم وصية عمرو على الوصية لبكر لتقدمها
~~عليها فيدخل النقص على المتأخرة، وإن كان لولا رجوعه عن الأولى لكان النقص
~~عليها لأنها المتأخرة والله هو العالم.
# الفصل (الثاني في الموصي: ويعتبر فيه كمال العقل) الجاري مجرى غالب
~~العقلاء (والحرية فلا تصح وصية المجنون) مطبقا كان أو أدوارا، إذا كان قد
~~أوصى حاله، بلا خلاف ولا اشكال لسلب عبارته.
# نعم لا تنفسخ بعروضه كالاغماء ونحوه مما لا عقل معه، وإن استمر إلى الموت
~~للأصل وكونها عقدا جائزا لا يقتضي مساواتها ms10086 له في كل شئ، ولذا كان الموت
~~محققا لها من طرف الموصي لا فاسخا بخلاف باقي العقود الجائزة، وتصريح
~~الأصحاب بصحة وصية ذوي الأدوار كالنص على الصحة، وإن تعقب الجنون، على أن
~~الأصحاب إنما اشترطوا العقل لا استمراره، بل صرح بعضهم كثاني الشهيدين
~~والمحققين بعدم اشتراطه، بل عن الأول منهما أن في صحيح أبي ولاد تنبيها على
~~ذلك، مريدا به ما روي عن الصادق (عليه السلام) (1) في وصية القاتل لنفسه،
~~إن كان أوصى قبل أن يحدث حدثا إلى آخر ما تسمعه انشاء الله، باعتبار ظهوره
~~في صحة الوصية مع تعقبها بالفعل المانع من التصرف، فكذلك غيره من الموانع،
~~ولا بأس به، وإن كان العمدة
# PageV28P270
# ما عرفت معتضدا بالاجماع في مصابيح العلامة الطباطبائي على عدم البطلان
~~بعروض الجنون والاغماء، سواء استمر إلى الموت أو انقطع.
# (و) كذا (لا) تصح وصية (الصبي ما لم يبلغ عشرا) لعدم كمال العقل فيه قبل
~~ذلك غالبا (فإن بلغها فوصيته جايزة في وجوه المعروف لأقاربه وغيرهم على
~~الأشهر، إذا كان بصيرا) عاقلا بل هو المشهور نقلا وتحصيلا، بل نسبه بعضهم
~~إلى الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع، بل في ظاهر محكي الغنية أو صريحه دعواه،
~~عليه لاطلاق أدلة الوصية وعمومها.
# وقول الصادق (عليه السلام) في صحيح عبد الرحمان وخبره (1) " إذا بلغ
~~الغلام عشر سنين جازت وصيته ".
# وفي صحيح أبي بصير (2) " إذا بلغ الغلام عشر سنين فأوصى بثلث ماله في حق
~~جازت وصيته " الحديث.
# وفي موثق منصور بن حازم (3) جواب سؤاله عن وصية الغلام " إذا كان ابن عشر
~~سنين جازت وصيته ".
# وقول أبي جعفر (عليه السلام) في صحيح زرارة (4) الذي رواه المشايخ
~~الثلاثة " إذا أتى على الغلام عشر سنين فإنه يجوز فيما له ما أعتق أو تصدق
~~أو أوصى على حد معروف و حق فهو جائز " وغير ذلك، وهي وإن كانت مطلقة
~~بالنسبة إلى العقد، لكن الاجماع على اعتباره كاف في تقييدها به، مع أنه
~~يمكن ترك ذلك فيها لغلبة حصول العقل له في المدة المزبورة، مضافا إلى اشعار ms10087
~~قوله في حد معروف وحق به.
# وإلى موثق أبي أيوب وأبي بصير (5) عن الصادق (عليه السلام) " في الغلام
~~ابن عشر سنين بوصي قال: إذا أصاب موضع الوصية جازت ".
# وقول أحدهما (عليه السلام) في موثق (6) ابن بكير " يجوز طلاق الغلام إذا
~~كان قد عقل وصدقته ووصيته، وإن لم يحتلم، واطلاقه بالنسبة إلى العشر لا
~~ينافي التقييد بالعقل
# PageV28P271
# فيه، كما لا ينافي تقييده بالعشر التي تضمنته النصوص السابقة المعتضدة
~~بما عرفت، الذي لا يقدح في صحتها بالنسبة إلى المطلوب اشتمال بعضها على ما
~~لا نقول به، فيقيد بها الموثق المزبور وبالجميع يخص ما دل على سلب عبارته،
~~ولا حاجة إلى تكلف دعوى عدم شمول تلك الأدلة لما بعد الوفاة التي من الواضح
~~منعها، كمنع دعوى جواز وصيته باعتبار كونها عبادة، وهو غير محجور عليه
~~بالنسبة إليها، بناء على شرعيتها.
# إذ فيها أولا: منع الشرعية، وثانيا: منع شرعيتها إذا كانت بمال، فليس له
~~أن يؤدي زكاته المستحبة ولا الصدقة ولا الوقف ولا العتق لسلب عبارته.
# ومن الغريب رد ابن إدريس هذه الأخبار، مع أنه يدعي غالبا قطعية ما هو أقل
~~منها عددا وعملا، وأغرب منه موافقة جماعة من المتأخرين له، ممن لم يوافقه
~~على عدم العمل بأخبار الآحاد على ذلك، وما في المسالك " من أنها مختلفة
~~بحيث لا يمكن الجمع بينها، واثبات الحكم المخالف للأصل بها مشكل ".
# لا يخفى ما فيه على الناظر فيها، بعد الإحاطة بما ذكرناه.
# (وقيل) والقائل ابن الجنيد (تصح) وصيته (وإن بلغ ثمان‍) يا من السنين (و)
~~هو وإن كان لا يخلو من وجه لكن (الرواية به) التي استند إليها (شاذة).
# وهي خبر الحسن بن راشد (1) عن العسكري (عليه السلام) " إذا بلغ الغلام
~~ثماني سنين فجائز أمره في ماله، وقد وجب عليه الفرائض والحدود، وإذا تم
~~للجارية سبع سنين فكذلك " على أن ظاهرها حصول البلوغ لهما من غير فرق بين
~~الوصية وغيرها، وقد قيل إنه مخالف لاجماع المسلمين وأخبارهم.
# نعم لو كان مدركه أنه مع فرض بلوغ الصبي العقل ms10088 المتعارف لغالب الأولاد لم
~~تكن للعشر خصوصية وإن قيد بها في تلك النصوص، إلا أنه جار مجرى الغالب، فلا
~~تصلح للتقييد، ولذا جعل المدار في غيرها على العقل وعلى إصابة موضع الوصية،
# PageV28P272
# وحينئذ فتجتمع جميع النصوص على ذلك، إلا أن المتجه حينئذ عدم التقييد
~~بالثمان أيضا، كما عساه يشهد له قول الصادق (عليه السلام) (1) " إذا بلغ
~~الغلام عشر سنين فأوصى بثلث ماله في حق جازت وصيته، وإذا كان ابن سبع سنين
~~فأوصى في ماله بشئ في حق جازت وصيته " وعن الفقيه ابدال الشئ باليسير، ولعل
~~المراد به الأقل من الثلث، على أنه مخالف للاجماع بحسب الظاهر، ولذلك أمكن
~~إرادة التقييد به، وإن سلم كون الغالب، إلا أنه لعل الشارع لاحظ الغالب في
~~التحديد والتقييد، الحاقا للنادر بغيره في الحكم، كما هو المعروف في قواعد
~~الشرع وقوانينه.
# وعلى كل حال فلا ريب أن الأقوى المشهور، وأما القول بالتفضيل بين الأقارب
~~وغيرهم الذي قد يتوهم أنه أشار إليه المصنف بالتنصيص على عدم الفرق، فلم
~~يتحقق القائل به، وإن رواه ابن مسلم في الصحيح (1) " سمعت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) يقول: إن الغلام إذا حضره الموت فأوصى ولم يدرك جازت وصيته،
~~لأولي الأرحام ولم يجز للغرباء ".
# ولعل الإشارة بالتنصيص إليه، لكن لقصوره عن تقييد ما عرفت من وجوه، يمكن
~~حمله على إرادة بيان عقله وتمييزه بذلك، بل لعل تقييد وصيته بالمعروف مشعر
~~بذلك بناء على إرادة الراجح شرعا منه، كبناء القناطر والمساجد وصلة الأرحام
~~ونحو ذلك، ويمكن إرادة الوصية الجائزة الجارية مجرى وصايا العقلاء، كما
~~أومى إليه بقوله (عليه السلام) " إذا أصاب موضع الوصية " (2) بل وبقوله "
~~حق " المراد منه ما قابل الباطل الذي هو مظنه الصبا، والله العالم.
# وكذا لا تصح وصية المملوك بما في يده من الأعيان ومطلقا بناء على أنه لا
~~يملك أصلا حتى مع إجازة السيد لخروجها عن موضع الوصية ضرورة كونها كقول
~~مال، زيد لعمرو بعد وفاتي، بل ولا من الفضولي الذي هو الوصية عن زيد بعد
~~وفاته، لا ms10089 وفاة غيره، بل وعلى غيره للحجر عليه الشامل لهذا التصرف قطعا،
~~ولو بملاحظة ما دل من النصوص على جواز وصية المكاتب بمقدار ما أعتق منه.
# PageV28P273
# نعم لو أجاز له مولاه صح بناء على ملكه، بل وكذا لو زال الرق وفرض بقاء
~~ماله الموصى به على ملكه حتى مات، وإن كان قد يحتمل البطلان لكونه كبيع
~~المرهون ثم فك، بناء على عدم الصحة فيه، لكن قد عرفت البحث فيه في محله.
# أما لو ارتفع الرق عنه بعد الايصاء منه وقد ملك بعد عتقه مثلا ما تنفذ
~~فيه وصيته، فوجهان - من اطلاق تنفيذ الوصية وكونه غير مسلوب العبارة فهو
~~كالمعسر حال الوصية الموسر حال الموت، واطلاق ما دل على نفوذ وصية المكاتب
~~بقدر ما تحرر منه، وعدم ثبوت اشتراط صحه الوصية بعدم المانع من نفوذها غير
~~الموت - ومن وقوع الايجاب عنه وهو رق، واطلاق قوله لا وصية لمملوك والتعليق
~~في المعنى في الوصية، بغير الموت - أقويهما الأول لما عرفت مع عدم ثبوت
~~اعتبار الحرية حين ايجاده عبارة الوصية بل لعل الثابت خلافه، كما سمعته في
~~اطلاق روايات المكاتب كما أن المعتبر في الوصية الملك حين الوفاة، لا حين
~~الايقاع، والخبر المزبور مع عدم جمعه لشرائط الحجية ظاهر في غير الفرض،
~~وعدم قدح معنى التعليق الذي هو كقوله إن كانت زوجتي فهي طالق، بل في
~~القواعد وغيرها لو قال العبد: متى أعتقت ثم مت فالأقرب الجواز، ولعله لأن
~~قوله هذا لزيد بعد وفاتي إن مت حرا، بمنزلة قوله إن مت في سفري أو مرضي، بل
~~لا يبعد صحة التعليق على الملك في المشخص أو المطلق وإن كان لا يخلو من
~~نظر، سيما الأول، كالنظر في صحة الوصية بعين للغير ثم ملكها بعد ذلك هذا
~~كله في الوصية التمليكية للمشخص أو المطلق.
# أما العهدية كالوصية بالدفن في مكان مخصوص ونحوه مما لا يحتاج إلى صرف
~~مال فوجهان أيضا كالوجهين في وصية السفيه بالمعروف أو مطلقا، بل القولين
~~إلا أن الأقوى فيه عدم جوازها، لعموم ms10090 أدلة الحجر عليه، ودعوى اختصاصها في
~~حال الحياة واضحة المنع، لكن في جامع المقاصد " أن المشهور الجواز " بل عن
~~ظاهر الغنية الاجماع على ذلك، فإن تم فهو، وإلا كان الأقوى ما عرفت.
# وأما المفلس فالأقوى جواز وصيته، لعدم معارضتها لحق الغرماء، لأنها من
~~الثلث الذي لا يكون إلا بعد وفاء الدين كما هو واضح. PageV28P274
# (ولو جرح) مثلا (الموصي نفس) عمدا (بما فيه هلاكها) أي أحدث ذلك بها
~~ليموت (ثم أوصى) بشئ من ماله (لم تقبل وصيته) بلا خلاف معتد به أجده، بل عن
~~الإيضاح نسبته غير مرة إلى الأصحاب مشعرا بالاجماع عليه.
# لصحيح أبي ولاد (1) المروي في الكتب الثلاثة عن الصادق (عليه السلام) "
~~من قتل نفسه متعمدا فهو في نار جهنم خالدا فيها، قلت: أرأيت إن كان أوصى
~~بوصية ثم قتل نفسه من ساعته تنفذ وصيته فقال: إن كان أوصى قبل أن يحدث حدثا
~~في نفسه من جراحة أو فعل لعله يموت أجيزت وصيته في الثلث، إن كان أوصى
~~بوصية بعد ما أحدث في نفسه من جراحة أو فعل لعله يموت لم تجز وصيته ".
# فما عن ابن إدريس من صحة وصيته واضح الضعف على أصولنا، وإن نفى عنه البأس
~~في محكي المختلف واستحسنه في محكي الروضة وإيضاح النافع، وكذا المسالك إلا
~~أنه كما ترى اجتهاد في مقابلة النص، المعمول به الجامع لشرائط الحجية
~~والعمل بل وكذا ما في القواعد، ولو قيل بالقبول مع تيقن رشده بعد الجرح كان
~~وجها وأغرب من ذلك قوله فيها أيضا: وتحمل الرواية على عدم استقرار الحياة
~~على اشكال، إذ هو كما ترى.
# (نعم لو أوصى، ثم قتل نفسه قبلت وصيته) على حسب وصية غيره، بل لا اشكال
~~كما لا خلاف أجده فيه، للصحيح السابق مضافا إلى الأصول والعمومات، ولا يقاس
~~الأول عليه، لحرمته عندنا، مع امكان ابداء الفرق بأن الأول بفعله ذلك بنفسه
~~كان كمن زال عقله، لا تقبل وصيته المتأخرة بخلاف الثاني الذي هو كمن زال
~~عقله بعد ايصائه، بل ربما جعل وجه النص ms10091 ذلك، أو أن عدم القبول في الأول
~~لكونه غير مستقر الحياة، أو لأن الثلث بالنسبة إليه كالإرث بالنسبة إلى
~~غيره ممن يحرم من الإرث بقتله الموروث عمدا، فكذلك هذا، يرحم من الثلث
~~عقوبة، والجميع علل بعد السماع، وإن كان خيرها آخرها.
# نعم ينبغي الاقتصار فيما خالف الأصل على المتقين، وهو الوصية في الثلث،
# PageV28P275
# أما غيره الذي لم يستلزم وصيته في الثلث كمكان الدفن والولاية على
~~الأطفال ونحو ذلك فلا، ومن فعل ذلك عمدا - دون الخطأ - ورجاء لأن يموت دون
~~غيره، من غير فرق في ذلك بين الجرح وغيره، للصحيح المزبور، فيندرج فيه من
~~يقتل نفسه بالسم مثلا.
# لكن هل يلحق به من ألقى نفسه إلى التهلكة اشكال، أقواه عدم اللحوق،
~~للأصل، كما لا يلحق به من فعل ذلك بنفسه عمدا ليموت، لكن لم يكن عاصيا لكون
~~ذلك جهادا في سبيل الله، أو لأنه غير مكلف، ثم ارتفع المانع.
# ومحل البحث ما لو مات بذلك، أما لو عوفي منه فأوصى فلا اشكال، بل لا يبعد
~~صحة وصيته الأولى، إذا كان قد بقي مستمرا عليها، بناء على أن ذلك كالوصية
~~المستأنفة وإن كان لا يخلو من نظر مع فرض عدم تجرد انشاء تمليك، ولذا لو
~~نساها ولم يجددها لم تنفذ، على الأقوى لظهور الصحيح المزبور في عدم جواز
~~وصيته في الحال المفروضة وإن عوفي لكن على معنى عدم أثر للايجاب المفروض،
~~دون المتجدد بعد أن عوفي.
# ودعوى صحة الايجاب في نفسه وإن كان لو مات في ذلك الجرح لم يترتب عليه
~~أثر، أما إذا عوفي منه ثم مات أثر أثره، إذ هو بحكم المراعي - يدفعها ظهور
~~اطلاق عدم الجواز في الصحيح بخلافها.
# نعم قد يقال: إن ظاهر الصحيح عدم الجواز من حيث كونه وصية للمجروح على
~~حسب الأول من البرء منه أما لو أجاز الوارث فقد يقال بالصحة، لعموم الأدلة،
~~اللهم إلا أن يقال: إن إجازة الوارث تنفيذ، كما ستعرفه في محله انشاء الله،
~~وهو يتوقف على صحة الوصية حتى يتجه التنفيذ. ms10092
# وفيه: منع الدليل على عدم الصحة على وجه لا تقبل التنفيذ، بل لعل اطلاق
~~ما دل على الصحة مع إجازة الوارث يقضي بخلافه فلاحظ وتأمل هذا.
# والظاهر عدم الحاق التنجيز بالوصية، وإن اتفق التعبير بها عنه في بعض
~~الأحوال على ضرب من المجاز، اللهم إلا أن يقال: إن منع الشارع له من الوصية
~~لعدم الثلث له فيمتنع التنجيز أيضا، لذلك، بناء على أنه منه، لكن لا يخلو
~~من نظر PageV28P276
# فتأمل جيدا والله العالم.
# (ولا تصح الوصية بالولاية على الأطفال، إلا من الأب أو) من (الجد للأب
~~خاصة) الثابتة ولايتهما عليهم زمن الحياة على وجه لهما الوصية بها نصا و
~~فتوى، بل اجماعا بقسميه، ولا ينافي ذلك انقطاعها حال عدم الوصية بها، ضرورة
~~كونها حينئذ كالثلث الذي له الوصية به، وإن لم يفعل لم يكن له شئ، بخلاف
~~الحاكم الخاص الذي ثبتت ولايته عليهم من حيث الحكومة منهم (عليهم السلام)
~~المقيدة زمن الحياة، فهو شبه الوكيل عن الإمام (عليه السلام) بالنسبة إلى
~~ذلك، فينعزل بالموت خصوصا بعد أن كان النصب للصنف الذي ثبت في حق الشخص
~~باعتبار اندراجه فيه فإذا انعدم فرد، قام مقامه فرد آخر مما حل فيه طبيعة
~~الصنف الذي قد نصبه إمام الأصل ولنحو ذلك لم يصح الوصية من الأب والجد له
~~بالولاية مع وجود الآخر ولو على ثلث ماله باعتبار ثبوت الولاية للأب الصادق
~~على كل منهما فمع فرض وجود مصداقه انقطع ولاية الآخر بموته.
# نعم لو كان الولاية منحصرة في أحدهما صح حينئذ الوصية بالولاية منه، وليس
~~هكذا الحاكم، لأن إمام الأصل موجود في كل زمان، ويتولى الأمر عنه حينئذ
~~حسبة عدول المؤمنين فتأمل.
# وليس لوصي أحدهما عليهم الوصية بالولاية أيضا، إذا لم يكن قد نص الموصي
~~الأول عليه بذلك، لأنه كالوكيل عنه، ينعزل بموته لا أقل من الشك في كون
~~ولايته الحاصلة له بنصب الأب أو الجد قابلة للايصاء بها، والأصل العدم،
~~والاستصحاب لا محل له في الفرض فترجع الولاية حينئذ إلى الحاكم.
# (ولا ولاية ms10093 للأم) بلا خلاف معتد به للأصل (فلا تصح الوصية منها حينئذ
~~عليهم) خلافا للإسكافي فجعل الولاية لها مع رشدها بعد الأب، وضعفه واضح،
~~لعدم الدليل على ولايتها، بل ظاهر الأدلة خلافه وكون الولاية ثابتة لها على
~~ثلثها، فلها اخراجه عنهم، لا يقضي بثبوت الولاية لها عليهم، بحيث لو أوصت
~~بالثلث لهم على وجه يكون ملكا لهم، أن تجعل أمره إلى غير وليهم الشرعي لعدم
~~PageV28P277
# القدرة لها على ذلك، ضرورة رجوع ذلك إلى الشرع لا إليها، والثابت منه ما
~~عرفت.
# وكذا الكلام في وصية الأب مع وجود الجد بالعكس (و) حينئذ ف‍ (لو أوصت لهم
~~بمال، ونصبت) لهم (وصيا) عليه وعلى ثلثها وقضاء ديونها (صح تصرفه في ثلث
~~تركتها) مما لم يرجع إلى الأطفال (و) كذا تصرفه (في اخراج ما عليها من
~~الحقوق، ولم تمض على الأولاد) لما عرفته من عدم الولاية لها عليهم، ولا فرق
~~في ذلك بين أن يقع الايصاء منها بعبارة واحدة، أو بعبارات متعددة ضرورة كون
~~الوصية أوسع من البيع الذي إذا تعلق بما يصح بيعه وما لا يصح، فإن ينفذ في
~~الأول دون الثاني، وإن كان بصيغة واحدة كما هو واضح.
# ولو أوصت بثلثها لأطفالها على أن يبقى بيد الوصي ثم يملكه لأطفالها بعد
~~البلوغ أو أوصت به على أن يصرف عليهم ففي تسلط الوصي دون الأب حينئذ اشكال
~~من عدم ملكيتهم للمال، فلا تسلط لوليهم عليه، ومن كونه حقا لهم، والولي
~~مسلط عليه كالمال، وقد يفرق بين الأول والثاني، ولعل الأقوى الأول لأنه
~~ولاية على التصرف لا الطفل، فهو كالوقف منها عليهم مثلا على أن يكون
~~المتولي له غير الولي لا الوصية بذلك، فالوقف على البالغ الرشيد والمتولي
~~غيره، وستسمع أن الوصية أوسع من غيرها فإن الوقف وإن كان هو على حسب ما
~~يقفه أهله، لكن الوصية تتعلق بالمعدوم ونحوه، وقد استدل الإمام (عليه
~~السلام) بقوله " فمن بدله " بالوصية للمجوس وغيرهم على وجه يظهر منه عموم
~~مورد الوصية، وأنه لا يجوز تبديله ما لم يعلم ms10094 بطلانه فلاحظ وتأمل كي تعلم
~~شمولها للفرض وغيره والتمليك على وجه مخصوص في الكبير الذي لا ولاية لأحد
~~عليه و غيره والله العالم.
# الفصل (الثالث في الموصى به، وفيه أطراف).
# (الأول: في متعلق الوصية، وهو إما عين) موجودة (أو) متوقعة، كحمل الدابة
~~والجارية ونحوهما بل وإن لم يكن معتاد الوقوع إذا كان ممكنا، وأما (منفعة)
~~كذلك ولو حقا قابلا للنقل والانتقال كحق التحجير.
# (و) على كل حال (يعتبر فيهما الملك) للموصي على معنى قابليته لذلك
~~PageV28P278
# وإن لم يكن مملوكا فعلا كما يومئ إليه التفريع ونحوه (فلا تصح ب‍) ما لا
~~يدخل في ملك أحد أصلا ك‍ (الخمر) الغير المحترمة، بخلاف المحترمة كالمتخذة
~~للتخليل (ولا) ب‍ (الخنزير ولا) ب‍ (كلب الهراش) بخلاف الكلاب الأربعة،
~~والجرو القابل للتعليم التي هي مملوكة ولها منفعة مباحة ودية، كما مر البحث
~~فيها سابقا (ولا ما لا نفع) معتد به (فيه) ولا بآلات اللهو، ونحو ذلك من
~~حيث كونها كذلك ملاحظا اسمها لما عرفت من أن الوصية التمليكية قسم من
~~العقود أو الأسباب المملكة، فلا تتعلق بما لا يقبل الملك، بلا خلاف أجده
~~فيه كما اعترف به في الرياض، بل حكي فيه عن التذكرة الاجماع عليه وعلى جواز
~~الوصية بالكلاب الأربعة معللا ذلك بأن فيها نفعا مباحا، وتقر اليد عليه
~~والوصية تبرع تصح في المال وغير المال من الحقوق، وأنه تصح هبته فتصح
~~الوصية به كالمال، قيل: ويستفاد منه جواز الوصية بكل ما فيه نفع محلل
~~مقصود، وإن لم يجز بيعه كالفيل ونحوه على القول بالمنع عن بيعه، وبه صرح في
~~التذكرة في المثال وغيره.
# قلت: لعل ذلك كله لعموم أدلة الوصية ولذا جاز تعلقها بالمعدوم الذي هو
~~غير قابل لتعلق صفة الملك به، لولا الدليل حتى ما كان فيه غير معتاد
~~الوجود، و بالحقوق ونحوها ويمكن إرادة ما يشمل ذلك من الملك في المتن
~~وغيره، فتصح الوصية حينئذ بالعين التي لا تدخل في الملك، لكن للمستولي
~~عليها حق اختصاص بها، على معنى الوصية بذلك الحق ms10095 الذي للموصي، وكذا حق
~~التحجير.
# نعم هي لا تتعلق بما لا يقبل النقل من الحقوق لغير الوارث كحق القذف و
~~نحوه، مما يراد به التشفي الذي هو للوارث دون الموصى له، ويخرج باعتبار
~~الملك أيضا ما كان ملكا للغير وإن أجاز بناء على عدم كون ذلك شبه الفضولي،
~~ضرورة كون ذلك وصية عن الغير بماله، كما لو قال قائل: مال زيد لعمرو بعد
~~وفاته، ثم أجاز زيد، لا أنه يقال مال زيد لعمرو بعد وفاتي، ثم يجيز زيد،
~~فإنه لا دليل على مشروعية ذلك، كما هو واضح.
# والوصية بالأزيد من الثلث مع أن الحق كون الإجازة من الورثة تنفيذا كما
~~PageV28P279
# ستعرف، بمعنى أنه لا يدخل في ملك الوارث، مع إجازته، خارج بالدليل، ولا
~~يقاس عليه غيره، فما عن الدروس من احتمال الصحة واضح الضعف، وإن قواه بعض
~~مشايخنا.
# نعم عن التذكرة احتمال صحة الوصية بملك الغير إذا قيده بتملكه وفي
~~القواعد ولو قال: إن ملكت مال فلان فقد أوصيت به للفقراء. احتمل الصحة لأنه
~~أولى من الوصية بالمعدوم مع أنه لا يخلو من نظر أو منع يعرف مما قدمناه
~~سابقا، وهو بطلان التعليق على غير الموت للوصية.
# نعم قد يقال: بصحته لو قال إن مت مالكا لذلك فثلثه للفقراء مثلا نحو ما
~~سمعته في مثل إن مت حرا وفي سفري هذا قيل: وكذا يخرج باعتباره ما لا يقصد
~~ملكه عادة لحقارته كفضلة الانسان أو لقلته كحبة الحنط ولعل ذلك ونحوه الذي
~~أشار إليه بقوله " ولا ما لا نفع " لكن قد يقال: إن ما لا نفع معتد به فيه
~~غالبا إذا اتفق حصول النفع به يختص به من استولى عليه، بل لعل حق الاختصاص
~~به ثابت له مطلقا لصدق الظلم على من انتزعه منه قهرا فتصح الوصية بهذا
~~الحق، بل مثل حبة الحنطة مملوكة قطعا، وإن كان لا يصح المعاوضة عليها للسفه
~~المفقود في الوصية لعدم العوض فيها، مع أنه قد يحصل النفع بها للفخ ونحوه،
~~وبالجملة عمومات الوصية شاملة لذلك ms10096 كله، ولكل حق قابل للنقل ولو بصلح أو
~~شرط سواء حرم التكسب به أو لا، بل يظهر من كلام بعضهم شدة التوسعة في
~~الوصية حتى أنه ربما صححوا النقل بها لما لا يجوز نقله إلا بها كبعض
~~المعدومات، بل لعل الضابط فيها تعلقها بكل شئ إلا ما علم خلافه، كما شهد
~~استدلاله (عليه السلام) بصحة الوصية للمجوس وغيرهم بقوله تعالى " فمن بدله
~~" إلى آخره ولذا صحت بالمعدوم والمجهول حتى مثل أحد العيدين وغير المقدور
~~على تسليمه، كالآبق و نحوه، بل وما ليس ما لا مما فيه نفع معتد به، كالزبل
~~للتسميد المصرح به في قواعد الفاضل وغيرها، ونحو ذلك مما يدل على التوسعة
~~في متعلق الوصية ما لم يعلم العدم، وإن كان بعضه لا يخلو من نظر، بل صرح في
~~الدروس بالمنع من الوصية بالسرجين النجس، والحشرات التي تقدم في المكاسب
~~بعض الكلام في ثبوت حق أو ملك بالاستيلاء عليها مطلقا أو حال الاحتياج
~~إليها، وكالوصية بحق الخيار مجردا عما فيه الخيار، فإنه و PageV28P280
# إن كان يورث، لكن انتقاله بالوصية أو غيرها من النواقل مشكل.
# نعم يصح الصلح عنه اسقاطا، بل لو أوصى بالعين التي له الخيار فيها يشكل
~~انتقال الخيار للموصى له، لأنه من توابع العقد دون العين، وربما حكي عن بعض
~~المحققين ممن قارب عصرنا جواز نقل حق الخيار بالصلح مثلا، فيكون الثمن
~~والمثمن لمن أنتقل إليه.
# الخيار، وهو مشكل من وجوه، وكذا النظر في اعتبار بعض ما أوصى به مما ليس
~~بمتقوم، لعدم كونه ما لا بالنسبة إلى الثلث فهل يفرض القيمة لها نحو فرض
~~الحر عبدا أو يجعل قيمة منفعته قيمته، أو يرجع إلى العدد وقد يحتمل عدم
~~اعتبار الثلث في مثل الفرض، حملا لما دل على ذلك على غير الفرض، وابقاء
~~لعموم الوصية على حالها، فلو فرض عدم مال له إلا ذلك نفذ الوصية من دون شئ
~~للوارث، بل ولا لذي الدين، لأن الفرض عدم كونه ما لا يتعلق به الدين، على
~~وجه يكون وفاء ms10097 عنه هذا، وقد وقع للفاضل في القواعد في الفرض ونظائره ما هو
~~محل للنظر أو المنع، بل منه غير المنطبق على أصولنا فلاحظ وتأمل.
# ثم إن اطلاق المصنف وغيره عدم جواز الوصية بالخمر والخنزير يقتضي عدم
~~الفرق بين كون الموصي والموصى له مسلمين أو كافرين، أو أحدهما مسلما والآخر
~~كافرا ولعله كذلك، لتكليف الكافر بالفروع كالمسلم، وإن كنا مأمورين
~~باقرارهم والزامهم بما الزموا به أنفسهم، ومعاملتهم على ما عندهم، لكن ذلك
~~كله لا يقتضي الصحة ولعله بذلك يجمع بين العبارات والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (يتقدر كل واحد منهما) أي العين والمنفعة (بقدر ثلث
~~التركة فما دون و) حينئذ ف‍ (لو أوصى بما زاد بطلت في الزائد خاصة، إلا أن
~~يجيز الوارث) بلا خلاف معتد به أجده في شئ من ذلك، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~والنصوص مستفيضة فيه أو متواترة.
# فما عن علي بن بابويه - من عدم تقديرها بذلك، بل لو أوصى بماله كله نفذ،
~~تمسكا بالرضوي (1) " فإن أوصى بماله كله فهو أعلم بما فعله، ويلزم الوصي
~~انفاذ وصيته على ما أوصى به " والخبر " الرجل أحق بماله ما دام فيه الروح
~~إن أوصى به كله فهو
# PageV28P281
# جائز " وفي آخر (1) " رجل أوصى بتركته متاع وغير ذلك لأبي محمد (عليه
~~السلام) فكتب إليه جعلت فداك رجل أوصى إلي بجميع ما خلف لك، وخلف ابنتي أخت
~~له، فرأيك في ذلك فكتب إلي بع ما خلف وابعث به، فبعت وبعثت به إليه فكتب
~~إلي قد وصل " ونحوه غيره مؤيدا كله ذلك بالاطلاقات.
# واضح الضعف لقصور ذلك كله عن مقاومة ما عرفت، من وجوه عديدة، بل احتمل
~~كون المراد من عبارة المخالف ومستنده أنه يجب صرف المال الموصى به بجميعه
~~على حسب ما أوصى، من حيث وجوب العمل بالوصية وحرمة تبديلها، بنص الكتاب
~~والسنة حتى يعلم فسادها وبطلانها، ولو بالجور فيها على الوارث، وإرادة
~~حرمانه عن التركة، ومجرد احتمال ذلك غير كاف، فإذا وقع من الموصي الوصية
~~بأزيد من الثلث ولم يعلم الوجه في ms10098 ذلك، ولعله كان لحق له عليه أو غيره وجب
~~انفاذها، وحرم تبديلها حملا لها على الوصية النافذة، وعملا بتلك الاطلاقات،
~~ولأنه أعلم بما فعل، هذا غير جواز الوصية بالزيادة على الثلث تبرعا، الذي
~~هو محل البحث، فيكون الحاصل وجوب انفاذ الوصية، وإن زادت حتى يعلم أنها
~~وقعت تبرعا، فتتوقف حينئذ على الإجازة، وفي الرياض أن هذا التوجيه وإن لم
~~يكن ظاهرا من عبارته فلا أقل من مساواة احتماله، لما فهموه منهما، فنسبتهم
~~الخلاف إليه ليس في محله، وعليه نبه في التذكرة فلا خلاف من أحد حينئذ في
~~المسألة.
# قلت: لكن قد يقال أولا بمنع المحمول عليه، لعدم مشروعية صورة تصح فيها
~~الوصية التي هي بمعنى التمليك بعد الموت بأزيد من الثلث، من دون إجازة
~~الوارث حتى في صورة النذر وأخويه، لظهور الأدلة في اشتراط صحة الوصية بعدم
~~الزيادة على الثلث إلا مع امكان إجازة الوارث، فلا ينعقد النذر على غير
~~المشروع، واحتمال اشتغال ذمة الموصي بمال للموصى له، لا يجدي في صحة الوصية
~~بالمعنى المزبور، ضرورة عدم كون ذلك وفاء له، بعد فرض كون المراد تمليكه
~~إياه بالوصية دون الوفاء، كما أن احتمال فرض غير ذلك يقتضي خروج المسألة عن
~~الفرض الذي هو تمليك الزائد على الثلث
# PageV28P282
# بالوصية من دون إجازة، ومن ذلك يظهر لك أنه لا وجه لتقسيم الوصية إلى
~~التبرعية و غيرها، فتعتبر إجازة الوارث في الأولى، دون الثانية، وبعد
~~التسليم - لظهور النصوص كما لا يخفى على من لاحظها في الحكم بالوقوف على
~~إجازة الورثة، بمجرد اشتمال الوصية على الأزيد من الثلث، فيكون الأمر على
~~العكس فيما ذكره الموجه، ضرورة كون مدار الحكم بذلك، حتى يعلم أن صدورها
~~منه لسبب من الأسباب التي توجب الاخراج من الأصل عملا بظاهر ما دل على تعلق
~~حق الوارث بالزائد عن الثلث، حتى يعلم خلافه، وأصالة النفوذ في الوصية بعد
~~تسليمهما إنما هي حيث لا تعارض حق الغير، ومن هنا قد اشتملت جملة من النصوص
~~قولا وفعلا على رد الوصية الزائدة عن ms10099 الثلث إليه بمجرد صدورها من الموصي
~~كذلك، ما لم يعلم سبب من أسباب التعلق بالأصل، ولو من إقراره، ولعل ذلك هو
~~الأقوى ترجيحا لهذه الأدلة على تلك الأدلة، وإن سلم كون التعارض بينهما من
~~وجه، كما لا يخفى على من لاحظ نصوص المقام متدبرا فيها، والله العالم.
# كما أنه منها يعلم أيضا عدم اعتبار قصد الموصي الثلث في تنزيل وصيته
~~عليه، فلو أوصى بشئ ينطبق عليه أو يقصر عنه صح، ونفذ منه وإن لم يكن قد قصد
~~ذلك، بل و إن قصد من الأصل.
# نعم لو أوصى بشئ بعد أن أوصى بالثلث مثلا مصرحا بإرادة إخراجه من الأصل
~~كان ذلك موقوفا على الإجازة من الوارث، وإن وسعه الثلث، لأنه قد قصد إخراجه
~~من الأصل على وجه لا يعارض ما أوصى به أولا، إلا ما يخصه من التقسيط الذي
~~هو في الحقيقة رجوع به عن الوصية الأولى، كما لو صرح باخراجه من الوارث،
~~وسلامة ثلثه منه، فمحل التعلق بالثلث في الفرض الوصية المقصود خروجها منه،
~~أو المجردة عن قصد ذلك وقصد خلافه.
# والوجه في الأول واضح، بل الثاني أيضا ضرورة التمكن من انفاذ الوصية فيه،
~~ولصدور السبب من الموصي وله محل قابل للتعلق به، فيعمل عمله، إذ الأصل في
~~الأسباب ترتب مسبباتها عليها ما لم يحصل لها معارض، واحتمال البطلان في
~~الوصية في الفرض مناف لاطلاق أدلتها المقتضي لصحتها، كما هو واضح وربما
~~تسمع له زيادة تحقيق انشاء PageV28P283
# الله، ولا فرق فيما ذكرنا بين الوصية بالحصة المشاعة كالربع والنصف وبين
~~الوصية بشئ معين كالفرس والعبد ونحوهما.
# (و) كيف كان ف‍ (لو كانوا) أي الورثة (جماعة فأجاز بعضهم، نفذت الإجازة
~~في قدر حصته من الزائد) لحصول المقتضي بالنسبة إليه، وارتفاع المانع، ولا
~~يقدح هنا التبعيض، كما لا يقدح في غيرها من العقود، مثل بيع مال الغير إذا
~~كان للمتعددين فأجاز بعضهم، وامتنع الآخرون، وكذا لو أجاز الجميع البعض، أو
~~البعض البعض، لاتحاد الجميع في المدرك، كما هو واضح.
# فلو فرض كون الوارث ms10100 ابنا وبنتا وأوصى بنصف ماله، فإن أجازا معا فالمسألة
~~من ستة، لأن لهما نصف التركة أثلاثا، وإن ردا معا فالمسألة من تسعة، لأن
~~لهم ثلثي التركة أثلاثا، فأصلها ثلثه، ثم تنكسر عليها في مخرج الثلث ولا
~~وفق، وإن أجاز أحدهما ضربت وفق إحدى المسألتين، وهو الثلث في الأخرى، تبلغ
~~ثمانية عشر للموصى له الثلث، بغير إجازة ستة، ولهما الثلثان اثني عشر
~~أثلاثا، فمن أجاز منهما دفع من نصيبه ما وصل إليه من السدس الزائد، وهو سهم
~~من البنت وسهمان عن الابن، إذ لو أجاز الابن لكان له ستة من الثمانية عشر،
~~ومعه من الاثني عشر ثمانية، فيدفع إلى الموصى له سهمين، ولو أجازت البنت
~~لكان لها ثلاثة من الثمانية عشر، ومعها أربعة فيندفع سهما فيكمل للموصى له
~~على تقدير إجازتهما تسعة هي النصف، وعلى تقدير إجازته خاصة ثمانية، وعلى
~~تقدير إجازتها خاصة سبعة، وقس عليه ما يرد عليك من نظائره.
# (و) على كل حال ف‍ (إجازة الوارث تعتبر بعد الوفاة) إجماعا بقسميه،
~~ونصوصا (وهل تصح قبل الوفاة فيها قولان: أشهرهما أنها تلزم الوارث) بل هو
~~المشهور، بل عن الشيخ الاجماع عليه للصحيحين (1) " رجل أوصى بوصية وورثته
~~شهود فأجازوا ذلك، فلما مات الرجل نقضوا الوصية، هل لهم أن يردوا ما أقروا
~~به؟ قال:
# ليس لهم ذلك، الوصية جائزة عليهم " ونحوهما غيرهما، كما هو مؤيد بعموم
~~الأدلة الدالة على وجوب امضاء الوصية، وكون الإرث بعدها، خرج منها ما إذا
~~لم يجز الوارث مطلقا
# PageV28P284
# فيبقى الباقي، وبأن المنع من نفوذ الزائد عن الثلث إنما هو لحق الورثة،
~~وهو متحقق في حال الحياة، فإذا أجازوا فقد أسقطوا حقهم، وبأن المال الموصى
~~به لا يخرج عن ملك الموصي والورثة لأنه إن برئ كان المال له، وإن مات كان
~~للورثة، فإن كان للموصي فقد أوصى به، وإن كان للورثة فقد أجازوه، ولأن
~~التعليق الذي في الوصية ليس للانشاء فيها، كيلا يقبل القبول والإجازة، بل
~~هو لحصول الأثر فيها، وإلا فالانشاء حاصل الآن فعلا، نحو الأوامر المعلقة ms10101
~~والنذور كذلك، فإن المعنى الانشائي فيها حاصل عند حصولها، ولذا لم يحتج
~~المأمور بأمر معلق على شئ، إلى أمر جديد عند حصول المعلق عليه، ولم يجز
~~اتلاف المنذور قبل حصول المعلق عليه، وكذلك ما نحن فيه، فإن المراد من
~~قولنا " هذا لزيد بعد وفاتي " إنشاء هذا التمليك المعلق فيقبل القبول
~~والإجازة وغيرهما، لا أن المراد تعليقه على وجه لا يقبل القبول والإجازة
~~إلا بعد الموت.
# ودعوى - تسليم ذلك وأن الامتناع في إجازة الوارث باعتبار عدم حق له الآن،
~~فلا تؤثر أثرا، لا من حيث تعليق الوصية - يدفعها أنه لا اشكال في استحقاق
~~الوارث من حيث الإرث بل ينبغي القطع به حال المرض نحو استحقاق صاحب الدين
~~في مال المفلس ونحوه، كما أنه لا اشكال في كون الوصية تصرفا يظهر أثره
~~مقارنا لاستحقاقه، ولذا لاحظه الشارع بالنسبة إلى الثلث والثلثين، ومرجع
~~إجازته رضاؤه بكونه غير وارث بالنسبة إلى ما تعلق به الوصية، وهذا شئ قابل
~~للوقوع منه حال حياة الموصي، وستعرف أن إجازة الوارث تنفيذ، لا ابتداء هبة
~~والمراد به ما عرفت وحينئذ فيتضح وجه ما سمعته من النص والفتوى من تحقق
~~الإجازة حال الحياة، و ترتب أثرها عليه.
# نعم مقتضى ما ذكرناه قابلية الوصية للرد من الموصى له كالقبول،
~~لاشتراكهما في المعنى المزبور، إلا إنه للدليل لم يكن أثر للرد في الحياة،
~~وأن القبول بعده و بعد الموت مجد كما عرفته في محله، وأما هنا فقد صرح غير
~~واحد أيضا بأن عدم الإجازة من الوارث حال الحياة لا ينافي ترتب أثرها عليها
~~بعد الوفاة لو تحققت بعد الرد PageV28P285
# المزبور، لاندراجها في اطلاق الوصية، ولأن حاصل الرد المزبور أنه لم يرض
~~بخروجه عن الإرث بالنسبة إلى ما أوصى به الموصي، فإذا رضي بعد ذلك لم يكن
~~منافيا للسابق في ذلك الزمان الذي في الحقيقة حاله كحال الزمان الذي لم
~~يعلم الوارث بالوصية به، أو علم ولم يتعرض للإجازة وردها، وليس هو كإجازة
~~الفضولي في عقد البيع الذي مرجعها إلى قبول العقد ms10102 وعدمه، فإذا رده لم يجد
~~قبوله بعد ذلك، كما أنه إذا قبله لم يجد رده بعد ذلك لتحقق الانفساخ فيه،
~~بخلاف الإجازة في المقام التي مبناها رضا الوارث بعدم كونه وارثا، أو رضاه
~~بكونه وارثا، وأما قبول العقد ورده فهو للموصى له لا له، مضافا إلى ما
~~سمعته سابقا من عدم كون الوصية عقدا حقيقة، وإنما هي كالعقد في بعض
~~الأحكام.
# ومن ذلك كله يظهر لك إن ما عن المقنعة والمراسم والسرائر والوسيلة
~~والجامع والإيضاح وشرح الإرشاد من عدم نفوذها حال الحياة، فلو أجازوا حالها
~~كان لهم الرجوع بعد موت الموصي - ضعيف، إذ لو سلم أن ذلك مقتضى القواعد
~~لكنه لا يعارض ما عرفت من الأدلة المعتبرة المعمول بها بين الأصحاب.
# نعم ربما خص بعضهم نفوذ الإجازة حال مرض الموصي، لا حال صحته، مع أنه
~~مناف لما عرفته من اطلاق النص والفتوى أيضا، وكذا ما عن بعضهم من الجمع بين
~~القولين بالتفصيل بين غناء الوارث وفقره، فإن كان الوارث غنيا وقد أجاز بلا
~~استدعاء من الموصى لم يكن له الرجوع، وإن كان فقيرا أو غنيا ودعاه الموصي
~~إلى الإجازة فأجاز حياء كان له الرجوع، فإنه كما ترى واضح الفساد، بل لا
~~يوافق أصول الإمامية وقواعدهم، فضلا عن اطلاق النص والفتوى هنا، الذين
~~مقتضى الثاني منهما، بل و بعض الأول أنه ليس للوارث الرجوع عن إجازته حال
~~حياة الموصي، فضلا عن الرجوع بعد وفاته، وفي محكي الإيضاح الاعتراف بأن
~~ظاهر الفتوى ذلك، وأنه قد يفهم من الرواية ما يدل عليه.
# ثم إن الظاهر عدم الفرق بين الإجازة بعد الوصية، وبين الإذن فيها سابقا
~~كما لا فرق في ذلك أيضا بين الوصية التمليكية والعهدية كالوصية بالوقف
~~والعتق PageV28P286
# ونحوهما، والله هو العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (إذا وقعت) الإجازة (بعد الوفاة كان ذلك إجازة لفعل
~~الموصي) وتنفيذا له، بلا خلاف أجده بيننا، بل ربما ظهر عن بعضهم الاجماع
~~عليه، بل هو من المقطوع به لو وقعت حال الحياة، بناء على اعتبارها، بل وكذا ms10103
~~الحال في إجازة المنجز، بناء على كونه كالوصية في خروج الزائد من الثلث
~~بالإجازة (وليس) ذلك (بابتداء هبة) من الوراث كما عن بعض العامة و حينئذ
~~(فلا تفتقر صحتها إلى قبض) ولا يجري عليها أحكام الهبة التي أطنبوا هنا في
~~ذكرها تفريعا على القولين، ضرورة كون مفادها الرضا بما فعله الموصي، من كون
~~ما أوصى به لمن أوصى له، وأنه خارج عن إرث ورثته، كما لا يخفى على من له
~~أدنى نظر.
# وأولى من ذلك العتق ونحوه، فإن الوصية بالمعنى الأعم التي هي موضوع البحث
~~هنا، لا تختص بالتمليكية، كما يظهر ذلك مما ذكروه من الفروع في المقام، كما
~~أنه يظهر منهم عدم الفرق بينها، وبين المنجز، بناء على توقف الزائد على
~~الثلث فيه على الإجازة، ومن المعلوم عدم كونها صيغة عتق مثلا.
# نعم لو كان التردد بين ذلك، وبين احتمال كون الإجازة من الوراث بعد ملكه
~~للموصى به بموت الموصي، وأنها من إجازة مالك، نحو إجازة الفضولي وغيرها كما
~~هو مقتضى ما دل على ملك الوارث بموت مورثه ما تركه له، ويلتزم حينئذ للجمع
~~بين الأدلة، بترتب ملك الموصى له على ملك الوارث ترتبا ذاتيا لا زمانيا،
~~فلا ينافي ذلك حينئذ إرادة الموصي ملك الموصى له بالموت، نحو ملك الولد
~~الوالد الذي ينعتق عليه، لكان له وجه في الجملة، وإن كان الأقوى خلافه
~~أيضا، لظهور أدلة بعض أفراد الوصية فيما يراد منها من خروج الوارث عن إرث
~~ما أوصى به، فهي حينئذ كالمقيدة لأدلة الإرث خصوصا بعد ظهور الأدلة أيضا في
~~كون الموصى له يتلقى من الموصي، لا الوارث.
# نعم هو كذلك في البعض الأخير منها، وما لا ينافي ملكية الوارث، وإن كان
~~PageV28P287
# بقدر الثلث، كما في الوصية العهدية أو التمليكية التي يجب على الوراث
~~تنفيذها، و كان مالكا كما يجب عليه وفاء الدين كذلك، إذا كانت بقدر الثلث
~~أو أزيد مع الإجازة، ولا ريب في كون الإجازة حينئذ نحو إجازة الفضولي،
~~وليست تنفيذا بالمعنى الذي ذكره الأصحاب الذي ms10104 فرعوا عليه إجازة المفلس
~~والسفيه ونحوهما، كما أنه لا ريب في عدم كون المراد من القول المقابل
~~للتنفيذ أن الإجازة نفسها هبة أو عتق أو نحو ذلك، ضرورة أن الرضا بما فعله
~~الموصي من الايصاء الشامل للعهد وغيره، ليس عقد هبة أو عقد بيع مثلا،
~~وايقاع عتق، ولذا لم يذكر أحد مثل ذلك في الفضولي، لا على القول بالكشف،
~~ولا على القول بالنقل، فلا بد من حمله على ما ذكرناه، وإلا كان واضح
~~البطلان، كما أنه لا بد من تنقيح المسألة على الوجه الذي قلنا، وبه يظهر لك
~~ما في كثير من الكلمات فلاحظ وتأمل، حتى ما ذكروه في التنجيز، وأنه في
~~الزائد على الثلث كالوصية في البحث المزبور، والله أعلم.
# ثم لا يخفى عليك أن الإجازة لا تصح من المجنون والصبي، وتصح من المفلس
~~حال حياة الموصي، وفي الروضة في صحتها بعد موته وجهان: مبناهما على أن
~~التركة هل تنتقل إلى الوارث؟ وبالإجازة تنقل عنه إلى الموصى له، أم تكون
~~الإجازة كاشفة عن سبق ملكه من حين الموت، وعلى الأول لا تنفذ لتعلق حق
~~الغرماء بالتركة قبل الإجازة، وعلى الثاني يحتمل الأمرين، وإن كان النفوذ
~~أوجه.
# لكنك خبير بأن المعروف بين الأصحاب كون الإجازة تنفيذا والمراد به الرضا
~~بالخروج عن كونه وارثا بالنسبة إلى الموصى به، وأن مقابله ما يحكى عن
~~العامة من كونه ابتداء هبة ومن هنا بنى المسألة في محكي التذكرة عليهما
~~فقال: إن قلنا:
# إنها هبة لم تصح، لأنه ليس له هبة ماله، وأما السفيه ففي القواعد ومحكي
~~غيرها اطلاق المنع من إجازته، لكن قد يقال: إنه كالمفلس بالنسبة إلى ذلك،
~~لعدم كونه مالكا في حال الحياة بل لم يتصرف في المال بعد الوفاة، وإنما رضي
~~بعدم كونه وارثا وهو ليس تصرفا ماليا حتى يمنع منه، اللهم إلا أن يقال: إنه
~~ممنوع مما يشمل مثل هذا التصرف لكن يأتي احتمال مثله في المفلس، ولعل ذلك
~~هو الوجه في الأمرين PageV28P288
# اللذين في الروضة.
# (و) على كل حال ms10105 فلا خلاف ولا اشكال في أنه (يجب) على الوصي أو الوارث أو
~~الحاكم أو عدول المؤمنين أو كافة الناس لكن على الكفاية (العمل بما رسمه
~~الموصي) مما أوصى به (إذا لم يكن منافيا للشرع) وإن كان إنما يعتبر ذلك إذا
~~كان بقدر الثلث أو أزيد إذا أجاز الوارث.
# (ويعتبر الثلث وقت الوفاة) أي (لا وقت الوصاية) الذي هو ليس زمان الملك
~~بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع محكي عن الخلاف وإن لم يكن محصلا عليه (فلو
~~أوصى بشئ وكان موسرا في حال الوصية، ثم افتقر عند الوفاة، لم يكن بايساره
~~اعتبار، وكذلك لو كان في حال الوصية فقيرا ثم أيسر وقت الوفاة، كان
~~الاعتبار بحال يساره) والمخالف في ذلك بعض الشافعية.
# نعم قال ثاني المحققين والشهيدين: هذا إنما يتم بغير اشكال لو كانت
~~الوصية بمقدار معين كمائة دينار، أو بشئ معين كدار معينة أو شقص منها، أو
~~كانت بجزء مشاع كالثلث وكانت التركة حين الوصية أزيد منها حال الوفاة، أما
~~لو انعكس أشكل اعتبارها عند الوفاة، مع عدم العلم بإرادة الموصي للزيادة
~~المتجددة، لأصالة عدم التعلق، وشهادة الحال بأن الموصي لا يريد ثلث المتجدد
~~حيث لا يكون تجدده متوقعا غالبا، خصوصا مع زيادته كثيرا، وزاد أولهما أنه
~~قد تقدم الاشكال فيما لو أوصى لأقرب الناس إليه، وله ابن وابن ابن، فمات
~~الابن، فإن استحقاق ابن الابن لا يخلو من تردد، بل قال: إنه قد يتوقف في
~~دية العمد، من حيث تجدد ثبوتها بعد الموت.
# كما أنه أورد أيضا على العبارة وما شابهها بأنه ربما تلف بعض التركة بعد
~~الموت، وقبل قبض الوارث إياها، فلا يحسب ذلك على الوارث، ويصير الثلث أقل،
~~وربما تجدد بعد الموت دية نفس أو طرف بصلح ونحوه، فيصير أكثر، فلا يستقيم
~~التقييد بقوله عند الموت، بل يقيد بوقت قبض الوارث التركة، وأخذ دية النفس
~~والطرف، وقبول الوصية لمورثه إذا كان بعد موت الموصي الأول، بناء على أن
~~القبول كاشف.
# قلت: قد يدفع الأخير بالتنزيل على الغالب، ms10106 حتى ما وقع في الدروس "
~~والمعتبر PageV28P289
# الثلث حين الوفاة لا حين الوصية، ولا ما بينهما ولا ما بعد الوفاة، لأنه
~~الوقت الذي تنتقل فيه التركة إلى الوارث " أو بما سمعت من أن المقصود من
~~التقييد في نحو المتن الرد على بعض الشافعية القائل بكون العبرة وقت
~~الوصية، ضرورة تنزيل الموصى له مع الوارث منزلة الشريك، في أن ما يبقى
~~لهما، وما يتلف عليهما، كما هو واضح فيما لو كان الموصى به الثلث، أو حصة
~~مشاعة منه، بل لو كان الموصى به شيئا معينا كان مرجعه الوصية بمقدار ما
~~يساوي قيمتها من الثلث، فهو أيضا كالشريك، وكذا لو أوصى بمقدار كلي كالمأة
~~دينار، وكانت بعض الثلث.
# إنما الاشكال في أن هذا ونحوه هل يرجع إلى الوصية بحصة مشاعة من الثلث
~~حتى أن التالف منه ينقص من الموصى به على حسب النسبة، لأنه كالوصية بربع
~~الثلث مثلا، أو أنه لا يرجع إلى ذلك، بل هو كلي مضمون في الثلث، حتى لو لم
~~يبق منه إلا مقدار ما يساوي ذلك نفذت الوصية، وجهان: منشؤهما أن الكلي يملك
~~في الخارج لا على جهة الإشاعة على وجه تشمله عمومات الوصية مثلا، أو أنه لا
~~يملك إلا على جهة الإشاعة إلا ما خرج بالدليل، كبيع الصاع من الصبرة، بناء
~~عليه لخبر الأطنان وربما يؤيد الثاني تنزيلهم الأرطال المستثناة في بيع
~~الثمار على الإشاعة، وكذا الشاة مثلا في الزكاة.
# لكن الأمر في الوصية واسع فلا يبعد قابليتها للتمليك على هذا الوجه، وقد
~~تقدم تحرير هذه المسألة في باب الزكاة والبيع، فلاحظ، على أن دعوى عدم
~~ملكية الكلي في الخارج إلا على جهة الإشاعة خالية عن الدليل، بل ملك أحد
~~السيوف في الحياة مثلا والوصية ونحوهما قاض بخلافه، والتحقيق في المسألة ما
~~أشرنا إليه من أن الإشاعة تارة تكون من نفس الوصية، بأن يوصى به على وجه
~~الإشاعة، وأخرى تكون من حكم الشارع بأن للميت الثلث ولا ريب في اقتضاء
~~الأولى قواعد الشركة، كما أنه لا ريب في ms10107 اقتضاء الثانية النقصان بنقصان
~~الثلث، وإلا وجب الأداء ما دام ممكنا وإن نقص من أصل التركة ما نقص، ولا
~~يتدارك الموصى به بكسر من الكسور، على وجه ينقص منه بالنسبة، ضرورة عدم
~~دليل عليه، ومنافاته لما دل على وجوب العمل PageV28P290
# بالوصية.
# ودعوى - أن المراد قدر الثلث حتى لو أوصى بالثلث، ولذا تكون التركة
~~للوارث بالموت - لا دليل عليها، بل ظاهر الأدلة خلافها.
# نعم قد يكون كذلك، لا أن كل وصية كذلك بل لعل لفظ الوصية بالثلث مثلا
~~خلافه، كما تقدم نظير ذلك في تعلق الخمس والزكاة بالعين، لا أن المراد
~~مقدار ذلك في الذمة كما توهمه بعض فتأمل جيد والله العالم.
# وأما ذكراه من الزيادة المتجددة، فيدفعه أن المفهوم عرفا من الوصية
~~بالثلث مثلا إرادة مصداقه عند الموت الذي هو محل الانتقال واتفاق مصداقه
~~قبله لا يقتضي تقييد ذلك به، وفرض قيام القرائن على ذلك خروج عن محل البحث،
~~كما لو صرح بذلك.
# بل قد يشهد لما قلناه ما تطابق عليه النص (و) الفتوى من أنه (لو أوصى ثم
~~قتله قاتل أو جرحه) جارح (كانت وصيته ماضية، من ثلث تركته وديته وأرش
~~جراحته) إذا كان ذلك خطأ، بل الاجماع محكي إن لم يكن محصلا عليه.
# وفي خبر محمد بن قيس (1) " قلت لأبي جعفر (عليه السلام): رجل أوصى لرجل
~~بوصية من ماله ثلث أو ربع فقتل الرجل خطأ، يعني الموصي فقال: تجاز لهذه
~~الوصية من ماله وديته ".
# وفي المرسل (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " أنه سئل عن رجل أوصى
~~بثلث ماله، ثم قتل خطأ فقال: ثلث ديته داخل في وصيته ".
# وفي خبر محمد بن قيس (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) " أيضا أنه قال: قضى
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) في رجل أوصى لرجل بوصية مقطوعة غير مسماة من
~~ماله ثلثا أو ربعا، أو أقل من ذلك أو أكثر، ثم قتل بعد ذلك الموصي فودى
~~فقضى في وصيته أنها تنفذ من ماله و
# PageV28P291
# ديته كما أوصى ".
# وفي خبر السكوني (1) عن أبي عبد ms10108 الله (عليه السلام) قال: قال أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) من أوصى بثلثه ثم قتل خطأ فإن ثلث ديته داخل في
~~وصيته ".
# ضرورة تجدد استحقاق الدية من بعد الوصية التي قد صرحت النصوص باخراجها من
~~ثلثها أيضا بل ربما أشكل بذلك ما سمعته من اطلاق الأصحاب كون العبرة بالثلث
~~عند الوفاة باعتبار تأخر استحقاقها عن الموت.
# لكن قد عرفت أن اطلاقهم ذلك إنما هو بالنسبة إلى وقت الوصية بمعنى عدم
~~العبرة بالثلث حاله، على أنه لما كان استحقاق الدية المزبورة مقارنا للموت
~~صدق عليه أن من الثلث وقت الوفاة.
# نعم ذلك كله في دية الخطأ التي قد صرح فيها نصا وفتوى بل قد شهد لها
~~الاعتبار مضافا إلى ذلك، ضرورة كونها عوضا عن نفسه، كالقيمة للتالف، فتعلقه
~~بها أشد من تعلق وارثه، ولذا أدخلها الشارع في أمواله وعلق بها ديونه
~~ووصاياه، بل ربما كان ذلك هو الوجه في دية العمد أيضا، وإن قلنا أن الواجب
~~به أولا القصاص الذي هو غير قابل لتعلق الدين والوصية به.
# لكن لما لم يستوفه الوارث وأراد الصلح بالدية تعلقت بها الوصايا والديون،
~~لأنها في الحقيقة أيضا عوض عن نفس المجني عليه، وقيمة له فتتعلق بها
~~الوصايا و الديون.
# مضافا إلى ترك الاستفصال في خبر عبد الحميد (2) " سألت أبا الحسن الرضا
~~(عليه السلام) عن رجل قتل وعليه دين، وأخذ أهله الدية من قاتله، أعليهم أن
~~يقضوا الدين قال:
# نعم، قلت: وهو لم يترك شيئا قال: أما إذا أخذوا الدية فعليهم أن يقضوا
~~الدين ".
# وفي خبر يحيى الأزرق (3) عن أبي الحسن (عليه السلام) في رجل قتل وعليه
~~دين ولم
# PageV28P292
# يترك مالا وأخذ أهله الدية من قاتله أعليهم أن يقضوا دينه؟ قال: نعم قلت:
~~هو لم يترك شيئا قال إنما أخذوا الدية فعليهم أن يقضوا دينه ".
# بل هو صريح خبر أبي بصير (1) عن أبي الحسن موسى بن جعفر (عليه السلام)
~~قال: قلت:
# فإن هو قتل عمدا، وصالح أولياؤه قاتله على الدية، فعلى من الدين على
~~أوليائه من الدية ms10109 أو على إمام المسلمين؟ فقال: بل يؤدوا دينه من ديته التي
~~صالح عليها أولياؤه فإنه أحق بديته من غيره، وهو مع صراحته بوفاء الدين من
~~ديته في العمد، فيه رمز إلى ما ذكرناه من الوجه في ذلك.
# ومن هنا لم يفرق المشهور بين الديتين بالنسبة إلى تعلق الديون والوصايا،
~~بل قيل: إنه قد حكى اجماعات على ذلك، وإنه لم يخالف فيه إلا ما يوهمه كلام
~~ابن إدريس في باب قضاء الدين عن الميت، وهو اجتهاد في مقابلة النص نحو ما
~~وقع من بعضهم في المقام من الاشكال في ذلك، بناء على ما هو المشهور من أن
~~الواجب في العمد القصاص، لا أحد الأمرين ذلك، أو الدية، كما عن أبي على
~~والشافعي.
# ضرورة أن ذلك كله كالاجتهاد في مقابلة النص الذي قد عرفت اتفاق الأصحاب
~~إلا النادر على - العمل به، بل تسمع انشاء الله في باب الديات أن ما يجني
~~على الميت بعد موته كما إذا قطع رأسه وهو ميت، فإنه فيه مأة دينار - في حكم
~~ماله، وأنه لا تعلق للوارث به، بل يخرج عنه في وجوه البر ونحوها، مما يصل
~~إليه وأنه وإن كان عليه دين فهو أولى به.
# ومن ذلك كله يعلم أن جميع ما يؤخذ عوضا عن نفس الميت أو بدنه في حكم
~~ماله، وكذا ما يقع في شبكته بعد موته، لمكان وجود سببه قبل الوفاة، وقد ظهر
~~بذلك كله الحال في المناقشات المزبورة، التي مرجعها المؤاخذة على اطلاق
~~مساق لبيان أمر آخر ونحوه، خصوصا المناقشة بالنسبة إلى النقيصة المتجددة
~~بعد الموت قبل قبض الوارث، فإن من المعلوم دخول النقص المزبور على الموصى
~~له والوارث بذلك من غير فرق حينئذ بين كون الموصى به عينا أو جزء مشاعا،
~~إذا فرض نقصان الثلث بالتلف المزبور
# PageV28P293
# عن خروج العين الموصى بها، وليس المراد من وقت الوفاة في المتن ونحوه
~~الإشارة إلى ذلك، بل هو مبني على ما هو الغالب من اتحاد وقت الوفاة
~~والقسمة، وبقاء تركة الميت على حالها.
# وأما ms10110 ما ذكره من الوصية لأقرب الناس، فقد قيل: إن النظر فيه في غير محله،
~~وأنه يدفع المال إلى ابن الابن، وإن كان الموجود وقت الوصية الابن بل قيل:
~~إنه لم يتوقف فيه أحد غيره، بل هو نفسه قد اعترف بعد ذلك بأن استحقاق ابن
~~الابن لا يخلو من قوة فلاحظ وتأمل والله العالم.
# (ولو أوصى إلى انسان بالمضاربة بتركته أو ببعضها على أن الربح بينه وبين
~~الورثة نصفان صح وربما يشترط كونه قدر الثلث أو أقل والأول مروي) عن الصادق
~~في الموثق (1) أو الخبر أنه " سئل عن رجل أوصى إلى رجل بولده وبمال لهم،
~~وأذن له عند الوصية أن يعمل بالمال، وأن يكون الربح بينه وبينهم؟ فقال: لا
~~بأس به، من أجل أن أباه قد أذن له في ذلك، وهو حي ".
# وفي خبر خالد بن بكر الطويل (2) قال: " دعاني أبي حين حضرته الوفاة،
~~فقال: يا بني اقبض مال إخوتك الصغار واعمل به، وخذ نصف الربح وأعطهم النصف،
~~وليس عليك ضمان، فقدمتني أم ولد أبي إلى ابن أبي ليلى، فقالت: إن هذا يأكل
~~أموال ولدي، قال: فاقتصصت عليه ما أمرني به أبي، فقال لي ابن أبي ليلى: إن
~~كان أبوك أمرك بالباطل لم اجزه، ثم اشهد على ابن أبي ليلى إن أنا حركته
~~فأنا له ضامن، فدخلت على أبي عبد الله (عليه السلام) فقصصت عليه قصتي، ثم
~~قلت له: ما ترى فقال: أما قول ابن أبي ليلى فلا أستطيع رده، وأما فيما بينك
~~وبين الله عز وجل فليس عليك ضمان ".
# والمناقشة في الأولى بأنها بعد التسليم من قسم الموثق الذي لا يجوز العمل
~~به، وفي الثانية بالجهالة كما أن جبر الضعف بالشهرة مشهور لا أصل له -
~~مفروغ من فسادها في الأصول، على أنه في سند الثاني ابن أبي عمير والسند
~~إليه صحيح، وهو ممن أجمع على تصحيح ما يصح عنه، فلا يضر جهالة من بعده، في
~~وجه.
# PageV28P294
# وكيف كان فصريح الثاني - لظاهر الوصية بالولد، في الأول - كون الورثة
~~صغارا والموصى ولي ms10111 لهم، ومن هنا قال في الدروس مشيرا إلى الأول: " روى محمد
~~بن مسلم جواز تفويض المضاربة إلى الوصي على نصف الربح مع صغر الأولاد وبها
~~قال الجماعة، ونحوه ما عن المهذب البارع، قال هذه المسألة يوردها المصنفون
~~في المضاربة والوصية وموضوعها في كتب الفقه والنص هو أن ينصب الانسان على
~~أطفاله وصيا، ويأذن له في الاتجار بما لهم إلى آخره، ثم قال إن ألفاظ
~~الفقهاء تختلف في التعبير عنها، وحكى بعض عباراتهم في المضاربة وبعضا في
~~الباب وفي النافع تصح الوصية بالمضاربة بمال ولده الصغار.
# لكن في المسالك " إن المصنف وأكثر الجماعة أطلقوا الصحة في الورثة الشامل
~~للمكلفين، وشمل اطلاقهم واطلاق الروايتين ما إذا كان الربح بقدر أجرة
~~المثل، وما كان زائدا عليها بقدر الثلث أو أكثر، وفي محكي الكفاية إن
~~المشهور لم يعتبروا كون الأولاد صغارا، ولعل وجهه اطلاق ما دل على تنفيذ
~~الوصية المقيد بالثلث إذا كانت الوصية مفوتة للمال على الورث، أو بالأعم من
~~ذلك ومما فيه ضرر عليه، أما إذا لم يكن كذلك بل كانت الوصية تصرفا في المال
~~على وجه لا تفويت فيه للمال على الوارث ولا ضرر فيه عليه، فليس في الأدلة
~~ما يدل على تخصيص العمومات المزبورة المعتضدة بظاهر قوله " فمن بدله "
~~وعموم " تسلط الناس " ومعلومية كون الوصية بعد الموت كالتنجيز في حال المرض
~~بالنسبة إلى الممنوع منها والجائز، بل الدليل فيهما متحد كما اعترف به في
~~جامع المقاصد.
# ولا ريب في صحة المضاربة بأزيد من الثلث في حال المرض، ولو بحصة قليلة من
~~الربح، كما أنه لا ريب في صحة بيع التركة كلها بثمن الثمل حال المرض،
~~فينبغي أن يجوز الوصية به لاتحاد الدليل فيهما كما مال إليه في جامع
~~المقاصد، بل حكي فيه عن الفاضل في التذكرة أنه قواه، وفي القواعد الاشكال
~~فيه، وإلى نحو ذلك أشار في جامع المقاصد، والمسالك حيث وجهه بأن المقيد
~~بالثلث هو تفويت بعض التركة وليس حاصلا هنا، لأن الربح مما تجدد بفعل
~~العامل وسعيه، وليس ms10112 ما يتجدد منه كالمتجدد من حمل PageV28P295
# الدابة والشجرة ونحوهما، حيث كان معتبرا من الثلث، لظهور الفرق، بأن ذلك
~~نماء الملك ووجوده متوقع، بخلاف الربح فإنه أثر سعى العامل مع أنه إنما
~~يحدث على ملك العامل فما يملكه العامل ليس للوارث ولا للموصى منه حق، ولا
~~يقدح في ذلك شراؤه، بمال الوارث، فيكون محسوبا منه، ويكون نماؤه تابعا،
~~لأنه إنما يدخل في ملك الوارث على تقدير صحة المضاربة، وإلا لم يكن الشراء
~~نافذا، ومتى صحت المضاربة كانت الحصة من الربح ملكا للعامل، فلولا صحة
~~المضاربة لأدى فسادها إلى عدم الفساد، لأنه على تقدير الفساد إنما يكون
~~لتفويت ما زاد على الثلث من التركة تبرعا، وذلك إنما يكون على تقدير زيادة
~~الحصة من أجرة المثل، وزيادتها عن الثلث، وكونه من نماء التركة، وإنما يكون
~~كذلك مع صحة المضاربة، ليكون الشراء نافذا، فلو فسدت المضاربة لم ينفذ
~~الشراء، فلم يتحقق الربح فانتفى التصرف في الزائد على الثلث، فانتفى
~~المقتضي للفساد، فوجب الحكم بالصحة، لأنه قد أدى فرض الفساد إلى عدمه.
# لكن في المسالك بعد ذلك كله قال: " فيه نظر، لأن المضاربة وإن لم تقتض
~~تفويت شئ من التركة على تقدير تسليمه، مشتملة على وضع اليد على مال الغير
~~بغير إذنه، خصوصا إذا كان مكلفا، وتعريضه بالضرب في الأرض إلى التلف المؤدي
~~إلى عدم الضمان مع عدم التفريط، مضافا إلى ما لو وقعت بحصة قليلة للمالك في
~~مدة طويلة، كخمسين سنة، وذلك في حكم منع الوارث من التركة أصلا وهو باطل،
~~وأما القول بأن النماء إنما يملكه العامل على تقدير صحة المعاملة، وحينئذ
~~فلا تفويت في مال الوارث، وإن لم يصح لا يصح البيع، ففيه امكان جبره بإجازة
~~المالك الشراء لنفسه، ليكون جميع الربح له، فيحصل التفويت على تقدير صحة
~~البيع، وحصول الربح للعامل ومن ثم ذهب ابن إدريس إلى أن الصحة مشروطة بكون
~~المال قدر الثلث فما دون اطراحا للأخبار وردا إلى الأصول المعلومة في هذا
~~الباب، وبعض المتأخرين إلى أن المحاباة في ms10113 الحصة من الربح بالنسبة إلى أجرة
~~المثل محسوبة من الثلث أيضا، ولكل منهما وجه.
# قلت: أما ابن إدريس فالمحكي من عبارته ما نصه " قد روى أنه إذا أمر
~~الموصي الوصي PageV28P296
# أن يتصرف في تركته لورثته، ويتجر لهم بها، ويأخذ نصف الربح كان ذلك جائزا
~~وحلالا له نصف الربح، أورد ذلك شيخنا في نهايته، إلا أن الوصية لا تنفذ إلا
~~في ثلث ما كان يملكه الميت قبل موته، والربح متجدد بعد موته، فكيف تنفذ
~~وصيته وقوله فيه، وفي الرواية نظر " وظاهره بطلان هذه الوصية من رأسها كابن
~~أبي ليلى، باعتبار كون متعلقها الربح الذي ليس من أمواله، ووصيته إنما تنفذ
~~في الثلث، وهذا ليس منه، لا أنها صحيحة في الفرض بمقدار الثلث، وكيف مع أنه
~~لم يوص بالثلث، بل هو فيه كالثلثين للوارث.
# نعم لو كان قد أوصى به وأخرجه عن الوارث، ثم أوصى بالمضاربة به فلعل لازم
~~كلام ابن إدريس الفساد، وإن كان لم يتعرض لذلك، ولا ريب في صحته، لعموم
~~أدلة الوصية، فيصح تعلقها بمثل ذلك، لكونه من التوابع، فتأمل جيدا.
# ومن ذلك ينقدح الوجه في تعرض الأصحاب لهذه المسألة، وكون الغرض منها الرد
~~على ابن إدريس وابن أبي ليلى، حيث أنهما أبطلا هذه الوصية، وجعلاها من قسم
~~الوصية بالباطل، والتحقيق صحتها مطلقا سواء كان الوراث صغيرا مولى عليه أو
~~كبيرا، وإن توقفت في الثاني على الإجازة سواء كان متعلق الوصية مقدار الثلث
~~أو لا، وسواء كانت الحصة من الربح زائدة على أجرة المثل أو لا، وسواء كانت
~~بمقدار الثلث أو لا، وسواء كانت متعلقة بالثلث الذي أخرجه عن ملك الوارث أو
~~لا، كل ذلك لعموم أدلة الوصية وللخبرين السابقين، بل يمكن جوازها في مال
~~الأطفال مع عدم المفسدة، وإن لم يكن لهم مصلحة، بناء على جواز ذلك للولي
~~الاجباري والفرض أنه قد أذن للوصي في ذلك. وبه يفرق بين ما إذا لم يوص
~~بذلك، بل اقتصر على جعل وصي عليهم، فإنه يجوز له المضاربة بمالهم بنفسه أو
~~لغيره، ms10114 لكن مع المصلحة، بخلاف ما إذا نصف الولي على ذلك، فإنه يكفي فيه
~~حينئذ عدم المفسدة، فلا بأس بكثرة الحصة أو قلتها، واطلاق الأصحاب في
~~المقام و المضاربة إنما هو لبيان صحة الوصية على الوجه الذي عرفت، ردا على
~~ابن أبي ليلى وابن إدريس، القائلين ببطلانها، سواء كان الوارث صغيرا أو
~~كبيرا، أجاز أو لم يجز، كما يومئ إلى ذلك اختلاف تعبيرهم عن ذلك، كما اعترف
~~به ابن فهد في مهذبه على حسبما عرفته، والمقصود ما عرفت، فما توهمه بعض
~~الناس - من هذه العبارات المختلفة أشد اختلاف حتى أثبت منها حكما جديدا
~~مخالفا للأصول والضوابط وصحح المضاربة من الموصي بالتركة، PageV28P297
# وإن لم يجز الوارث، وجعلها لازمة عليه في غير محله، كما أنه لا دليل
~~عليه، إذ ليس إلا الخبران السابقان ومضمونهما ما عرفت مما هو غير مخالف لشئ
~~من الأصول، ضرورة جواز مضاربة الوصي بمال الطفل مع المصلحة وإن لم يوص إليه
~~بذلك، فكيف إذا أوصى له.
# نعم قد تزيد صورة الوصية باعتبار عدم المفسدة، لا المصلحة، وهو شئ خارج
~~عما نحن فيه فتأمل جيدا، فإنه به يظهر لك ما في كلام جماعة، كما أنه يظهر
~~لك عدم تحرير هذه المسألة في شئ من كلماتهم، بل ولا مسألة الوصية بما لا
~~يقتضي نقص القيمة في التركة.
# ففي القواعد ولو أوصى ببيع تركته بثمن المثل ففي اشتراط الإجازة اشكال،
~~وفيها أيضا - قبل ذلك - " ولو خصص كل واحد بعين هي قدر نصيبه فالأقرب
~~الافتقار إلى الإجازة، لظهور الغرض في أعيان الأموال، وكذا لو أوصى أن يباع
~~غير ماله من انسان بنقد ثمن المثل، ولو باع عين ماله من وارثه بثمن المثل
~~نفذ " وظاهره الاشكال بعد الجزم وللمسألة فروع كثيرة ومنشأ الإشكال فيها من
~~عموم أدلة الوصية المقتضي لوجوب العمل بما يرسمه الموصي ما لم يكن منافيا
~~للشرع، كما سمعته من المصنف أو غيره، بل قد يشير به في الجملة خبر عباس بن
~~معروف (1) المشتملة على وصية ميمون ببيع جميع تركته وايصالها إلى ms10115 أبي جعفر
~~الثاني (عليه السلام) ففعل الوصي فأخذ أبو جعفر (عليه السلام) الثلث منها
~~وأمر برد الباقي إلى الوصي ليرده على الورثة " الظاهر في الاقرار على
~~البيع.
# وغير ذلك مما يدل على وجوب انفاذ الوصية، ومن كون ذلك نوع ضرر على الوارث
~~لتعلق الغرض في الأعيان، ولعل الأول لا يخلو من قوة، ما لم يكن اضرارا
~~بالوارث لاطلاق النهي عنه.
# بقي شئ: وهو أن الظاهر كون المضاربة واقعة من الوصي بإذن من الموصي لا أن
~~ايجابها قد وقع من الموصي، ضرورة عدم ثبوت الوصية العقدية في غير التمليك
~~على حسبما عرفته في تعريفها، فما عساه يتوهم - أن اللفظ الموجود في الخبر
~~نفسه مضاربة - في غير محله، خصوصا ولم يكن مال للطفل في ذلك الحال، ضرورة
~~أن المراد
# PageV28P298
# المال الذي يكون لهم بالإرث منه، ومن هنا قال (عليه السلام) " من أجل أن
~~أباه قد أذن له في ذلك وهو حي " وهو كالصريح في عدم كون ما وقع منه مضاربة،
~~وإنما هو أذن فيها، و دعوى مشروعية الوصية بها على نحو الوصية التمليكية
~~واضحة الفساد، لعدم الدليل عليها، وربما يشهد لما قلناه قول المصنف وغيره "
~~ولو أوصى بالمضاربة " الظاهر في إرادة العهد بها، لا انشاؤها على الوجه
~~السابق كما هو واضح، والله العالم.
# (ولو أوصى بواجب) مالي (وغيره) أخرج الأول من الأصل، لأنه كالدين نصا
~~وفتوى، بل الاجماع بقسميه عليه، وعلى أن من ذلك الحج الواجب، للنصوص (1)
~~الدالة عليه بالخصوص، وأما الثاني فيخرج من الثلث، حتى لو كان واجبا بدنيا،
~~على ما صرح به في جامع المقاصد والمسالك، ومحكي الكفاية، بل في الروضة أنه
~~لا خلاف فيه، مرسلين له ارسال المسلمات، لعدم كونه من الدين الذي يخرج من
~~الأصل، وعدم دليل على تنزيله منزلته، فيبقى على الأصل.
# نعم إذا أوصى به شمله أدلة الوصية التي تخرج من الثلث.
# لكن في الذكرى والدروس وفي جامع المقاصد عن بعضهم أن الواجب البدني يخرج
~~من الأصل أيضا، كالمالي، وإن لم يوص به، بل لعله ظاهر ms10116 المصنف هنا والنافع
~~والغنية والسرائر وغيرها - مما أطلق فيها الواجب الخارج من الأصل، وهي عشرة
~~كتب أو أكثر على ما قيل، بل نفى عنه البأس في الدروس، بل قد يؤيد اطلاق
~~الدين على الصلاة في غير واحد من الأخبار، منضما إلى ما ورد في الحج (2) أن
~~دين الله أحق أن يقضى، و شمول الدين للنقد وغيره مما هو عمل، ضرورة اندراج
~~من كان مشغول الذمة بصلاة أو غيرها من الأعمال بإجارة ونحوها فيه، واحتمال
~~- اختصاصه بما إذا كان شغل الذمة بمثل ذلك لغير الله، أما له فلا - واضح
~~الضعف خصوصا بعد ما سمعت من أن دين الله أحق أن يقضى، ومعلومية وجوب المال
~~لو توقف عليه حصول الواجب المطلق، فالمتجه إن لم ينعقد اجماع على خلافه،
~~إلحاق الواجب البدني بالمالي في الاخراج من صلب المال إذا لم يكن له ولي
~~يخاطب بما يفوت المولى عليه، من صوم أو صلاة، و
# PageV28P299
# إلا خوطب هو به، ما لم يوص الميت باخراجه من ثلثه، من غير فرق في ذلك كله
~~بين ما فاته بتقصير وعدمه، وبين ما تمكن من قضائه وعدمه، بعد فرض حصول شغل
~~الذمة به، على وجه لو تبرع به متبرع أو استؤجر أحد عنه برأت ذمته، ولا
~~مدخلية للحكم التكليفي في الوضعي، فقد ينتفى الأول ويثبت الثاني.
# نعم لو كان على وجه لا تشتغل ذمته به أصلا، لم يصح تأدية الولي ولا
~~المتبرع له عنه، فضلا عن الاخراج من صلب المال أو ثلثه.
# كل ذلك بناء على عدم اشتراط المباشرة في الواجب البدني وأنه يصح وقوعه في
~~الجملة منه أو من الولي والمتبرع فضلا عن الأجير، أما بناء على اشتراطها
~~وأنه لا يصح إلا من المولى عليه والولي، اتجه حينئذ عدم الاخراج من المال،
~~ضرورة حصول الفرق حينئذ بذلك بينه، وبين الأعمال التي اشتغلت الذمة بها
~~بإجارة ونحوها كما هو واضح.
# والظاهر تصديق الولي فيما فات منه كما صرح به في جامع المقاصد، ولعله
~~لأنه لا يعلم منه إلا من ms10117 قبله، بل هو المنساق منه ومن نظائره، مضافا إلى
~~كونه من الاقرار.
# وعلى كل حال فبناء على عدم خروجه من صلب المال يجب على المولى عليه
~~الوصية بما فاته من صوم أو صلاة، أو اعلام الولي بذلك إن كان، أو لا يجب
~~عليه شئ من ذلك؟ وجهان: أقواهما الأول، ضرورة تمكنه من تأدية الحق وابراء
~~ذمته، ودفع الضرر الأخروي عنه وربما استدل بقوله (1) (عليه السلام) "
~~الوصية حق على كل مسلم " ولكن لا يخفى ما فيه من التجشم المعلوم عدم إرادته
~~ولو بملاحظة ما سيق الخبر له.
# وكيف كان فقول المصنف وغيره جوابا للشرط السابق في المتن (فإن وسع الثلث
~~عمل بالجميع، وإن قصر ولم تجز الورثة بدء بالواجب من الأصل، وكان الباقي من
~~الثلث) غير مناف لما ذكرناه، ضرورة إرادته ما لو أوصى بالواجب وغيره من غير
~~تعرض للاخراج من الثلث وعدمه، فإن وسع الثلث عمل بالجميع، ضرورة عدم الفرق
~~حينئذ بين الواجب وغيره في الاخراج بعد فرض سعته، لأنه مع عدم الوصية
~~بالاخراج
# PageV28P300
# منه يكون كأصل المال بالنسبة إلى الواجب وغيره، وأما إذا قصر عنها فلا
~~ريب في اختصاصه حينئذ بالتبرعات التي لا تمضي إلا منه.
# كما لا ريب في خروج الواجب من الأصل، لأن الفرض عدم ايصائه باخراج الجميع
~~من الثلث كي يزاحم الواجب غيره فيه كما هو واضح، بل منه يعلم الحكم فيما لو
~~أوصى في الفرض باخراج الجميع من الثلث وكان قاصرا، فإن الذي صرح به غير
~~واحد اخراج الواجب أولا منه وإن كان هو متأخرا في الوصية ثم يخرج غيره من
~~بعده الأول فالأول إن كان.
# بل صرح غير واحد بمساواة الواجب البدني له في ذلك أيضا بمعنى أن لو أوصى
~~بالواجب البدني وغيره من الثلث أخرج أولا الواجب، وإن كان متأخرا ثم غيره
~~الأول فالأول إن كان، بل ربما ظهر من بعضهم نفي الخلاف فيه فضلا عن الأول،
~~لكن في جامع المقاصد أنه لا فرق بينه وبين سائر الوصايا التي ليست بواجبة
~~في أنه ms10118 يبدء بالأول فالأول، إن كان قد أوصى بها مرتبة إلى آخره.
# قلت: يمكن أن يكون دليلهم على ذلك مضافا إلى أهمية الواجب من غيره صحيح
~~معاوية بن عمار (1) قال: " إن امرأة من أهلي ماتت وأوصت إلي بثلث مالها،
~~وأمرت أن يعتق عنها ويتصدق ويحج عنها فنظرت فيه فلم يبلغ فقال: ابدء بالحج
~~فإنه فريضة من فرائض الله سبحانه وتجعل ما بقي طائفة في العتق وطائفة في
~~الصدقة " فإنه و إن كان مورده الحج، إلا أن التعليل فيه قاض بتقديم البدني
~~وحينئذ يكون الصحيح المزبور دليلا على القسمين.
# والانصاف أنه إن تم الاجماع عليه كان هو الحجة، وإلا أشكل بما ستسمعه
~~فيما يأتي من الاستدلال على ما تطابق عليه النص والفتوى من تقديم الأول
~~فالأول، بما يقتضي عدم الفرق في ذلك بين الواجب وغيره، فيبطل المتأخر لعدم
~~متعلق له، فإن كان واجبا ماليا خرج من أصل المال، وإن كان بدنيا بطل، بناء
~~على عدم خروجه إلا من الثلث إذا كان قد أوصى باخراجه منه، واحتمال أن ذلك
~~حكم شرعي وإن كان
# PageV28P301
# قصد الموصي على خلافه للصحيح المزبور المحتمل لكون الوصايا غير مرتبة،
~~وأن المراد منه الترجيح بذلك، بل لعل ظاهر التقسيط فيه الذي هو حكم غير
~~المرتب يقتضي عدم الترتيب فيه في غاية الصعوبة، ضرورة اقتضائه هدم قاعدة "
~~تبعية الأعمال للنيات " و " العقود للقصود " وغيرها من القواعد المحكمة في
~~سائر المقامات.
# وعلى كل حال يخرج غير الواجب من الثلث (ويبدء بالأول فالأول و) كذا (لو
~~كان الكل غير واجب، بدء بالأول فالأول حتى يستوفى الثلث) وتبطل المتأخرة مع
~~فرض عدم إجازة، لأن الوصية الصادرة أولا نافذة لوقوعها من أهلها في محلها
~~وهكذا ما بعدها إلى أن تبقى المتأخرة بلا موضوع تتعلق به، فتختص بالبطلان.
# ولخبر حمران (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) " في رجل أوصى عند موته وقال:
~~أعتقوا فلانا و فلانا حتى ذكر خمسة، فنظرت في ثلثه فلم يبلغ أثمان قيمة
~~المماليك الخمسة الذين أمر بعتقهم، قال: ينظر الذين سماهم وبدء ms10119 بعتقهم
~~فيقومون، وينظر إلى ثلثه فيعتق منه أول شئ ذكر ثم الثاني ثم الثالث ثم
~~الرابع ثم الخامس، وإن عجز الثلث كان ذلك في الذي سمى أخيرا، لأنه أعتق بعد
~~مبلغ الثلث ما لا يملك فلا يجوز له ذلك ".
# معتضدا ومنجبرا بعدم الخلاف المعتد به بين الأصحاب فيه كما أن اشتماله
~~على التعليل يدفع احتمال اختصاصه بما فيه، بل منه يعلم عدم الفرق بين
~~الوصية العهدية والتمليكية، ضرورة كون الموضوع فيه الأولى، ولعله كذلك سيما
~~بناء على ما تقدم منا سابقا من عدم كون الوصية من العقود، وإن اعتبر رضا
~~الموصى له في حصول الملك، لأن كلا منهما سبب في حصول أثر الايصاء فكل متقدم
~~يترتب عليه أثره فيختص البطلان بالأخير الذي لم يصادف موضوعا، كما صرح به
~~في الصحيح المزبور، ومنه يعلم كون المدار على ذلك من غير مدخلية لقصد
~~الموصي، بل قد يعلم خلوه عن قصد الترتيب.
# نعم لو صرح بعدم إرادة الترتيب اتبع، وإن رتب في اللفظ بأدائه من الفاء و
~~ثم ونحوهما.
# وبما ذكرنا ظهر وجه الفرق بين الوصية وإن كانت عهدية وبين أمر السيد عبده
# PageV28P302
# مثلا باعطاء زيد درهما من مال مخصوص وعمروا كذلك وخالدا أيضا الذي لم يرد
~~منه إلا الامتثال، فلا فرق بين الأول والأخير في صدقه، فيقع العول على
~~الجميع، كما في صورة عدم الترتيب في المسألة بخلاف الفرض الذي فيه ترتب
~~آثار للسبب وإن لم يتم، إلا بالموت والقبول، بل يستفاد من التعليل كون
~~الحكم كذلك، في الوصية بالزائد عن الثلث مع الإجازة وقصور المال، فإنه يبدء
~~بالأول فالأول، ضرورة كون الأخير هي التي لم تصادف محلا فتختص بالبطلان.
# وعلى كل حال فالحكم حينئذ لا اشكال فيه من غير فرق بين العتق وغيره، ولا
~~يبن وقوع الترتيب في زمان واحد عرفي، وزمانين متباعدين كغدوة وعشية.
# خلافا للشيخ والإسكافي - حيث قدما العتق وإن تأخير للموثق (1) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) " سألته عن رجل حضره الموت فأعتق غلامه وأوصى بوصية،
~~وكان أكثر ms10120 من الثلث قال: يمضي عتق الغلام، ويكون النقصان فيما بقي " وغيره
~~مما هو ظاهر في التنجيز المقدم على الوصية بلا خلاف ولا اشكال، لا الوصية
~~التي هي محل البحث - ولابن حمزة حيث جعل الوصية المتأخرة المتباعد زمانها
~~عن الأولى ناسخة لها، ومقتضية للرجوع عنها.
# للضعيف (2) " إن ابن أخي أوصى بثلاث وصايا، فبأيهن آخذ؟ فقال: خذ بأخريهن
~~قلت: فإنها أقل قال: وإن قلت " وهو مع خلوه عن تفصيله ضعيف فاقد لشرائط
~~الحجية فضلا عن أن يصلح معارضا لما عرفت فلا بأس حينئذ بحمله على إرادة
~~الوصايا التي بالتضاد ونحوه يعلم عدم قصد الموصي إرادتها جميعها، بل يعلم
~~كون المراد واحدة منها ولا ريب حينئذ في أن الحكم للمتأخرة كما هو واضح.
# (و) على كل حال فمن ذلك ما (لو أوصى لشخص بثلث) أولا (ولآخر بربع) ثانيا
~~(ولآخر بسدس) ثالثا (ولم تجز الورثة أعطى الأول) لمصادفة الوصية ثلث الموصى
~~فهي ممكنة النفوذ (وبطلت الوصية لمن عداه) بعدم إجازة
# PageV28P303
# الوارث المتوقفة صحة الوصية في الفرض عليها إذ ليس للموصي إلا الثلث الذي
~~قد تعلقت به الوصية الأولى التي لم يعلم رجوعه عنها فيستصحب حكمها وما وقع
~~من الوصية بالربع والسدس بعدها أعم من ذلك قطعا، وكذا لو أوصى بنصف ولآخر
~~بخمس ولثالث بربع، أو للأول بجميع المال ولآخر بثلث ولثالث بسدس، فإن
~~الأول، يعطى في الجميع الثلث ويبطل الزائد مع عدم الإجازة لما عرفت من
~~البدء في مثل ذلك بالأول فالأول، لكن فيما حضرني من المسالك في نسختين
~~ابدال السدس في المثال الثاني بالنصف، وذلك يقتضي بقاء سدس للأول لا ثلث.
# وعلى كل حال فما عن بعضهم - من أن الوصية بالربع والسدس في نحو مفروض
~~المتن رجوع عن الأول - واضح الضعف بعد الإحاطة بما قدمناه بل قيل: إنه غير
~~معروف القائل بل عن التحرير (و) غيره نسبة أصل الحكم إلى علمائنا.
# نعم (لو أوصى بثلثه) الراجع إليه (لواحد، وبثلثه) كذلك (لآخر كان ذلك
~~رجوعا عن الأول إلى الثاني) للتضاد في متعلق الوصية الذي ms10121 قد فرض اتحاده
~~واختلاف الموصى له فليس إلا الرجوع نحو الوصية بعين مخصوصة لزيد، ثم الوصية
~~بها نفسها لعمرو. ونحوه ما كان بمعناه مما يحصل به التضاد صريحا أو ظاهرا،
~~أما لو قال:
# ثلث مالي لزيد، ثم قال: ثلث مالي لعمرو لم يكن رجوعا لعدم العلم والظن
~~بالاتحاد اللهم إلا أن يكون عرف أو قرينة تدل على إرادة الثلث الراجع إليه
~~من ذلك، فإنه يكون رجوعا أيضا، كما أنه لو كان عرف أو قرينة تقضي بأن
~~المراد من " ثلثي " لو فرض الاقتصار عليه في الوصية ثلث المال، لا الراجع
~~إليه خاصة، لم يكن رجوعا لعدم التضاد حينئذ بل يعطى الأول ثلثه الراجع إليه
~~الذي صادفته الوصية الأولى، ويتوقف في الثانية على الإجازة.
# لكن المعروف بين الأصحاب أنه بإضافة الثلث إلى نفسه يكون رجوعا، بل عن
~~خلاف الشيخ أن اجماع الفرقة وأخبارهم على الرجوع في ثلث ماله الذي لا ريب
~~في أولوية المفروض منه كما عن التحرير نسبته إلى علمائنا، بل اعترف به أيضا
~~في جامع المقاصد. PageV28P304
# فما عن المهذب والمختلف والإيضاح - من أنه ليس رجوعا لعدم الصراحة في
~~إرادة ثلثه الراجع إليه، إذ هو ما دام حيا جميع المال في قبضته ومنسوب
~~إليه، ولعله لذا توقف فيه في القواعد، بل ومحكي التحرير، وإن نسبه إلى
~~علمائنا - ضعيف، ضرورة كفاية الظهور في الرجوع كالتصريح، لصلاحية كل منهما
~~لقطع الاستصحاب و دعوى عدم الظهور أيضا كما ترى ضعيفة، ومع تسليمها فالأمر
~~سهل، ضرورة رجوع النزاع إلى مفهوم عرفي يختلف باختلاف الأزمنة والأمكنة.
# وقد ظهر لك من ذلك أن موضوع المسألة الأولى التي قلنا يبدء بالأول فالأول
~~فيها، تعدد الوصايا مع عدم التضاد بينها، وإن امتنع العمل بها جميعها،
~~لقصور الثلث أو المال، بخلاف الثانية التي قلنا أن الثانية تكون رجوعا عن
~~الأولى، فإن موضوعها المتضادان اللذان لا يمكن جمعهما في الخارج في حد
~~ذاتهما، لا للقصور كما هو واضح.
# من غير فرق بين كون الوصية بمقدار أو عين أو كسر، فإن المدار ms10122 على ما
~~ذكرنا من الحكم بالرجوع مع التضاد صريحا أو ظاهرا وعدمه مع عدمه.
# ولعل هذا أولى مما في السرائر من تنقيح ذلك فإنه بعد أن ذكر أن للموصي
~~الرجوع في وصيته ما دام حيا عاقلا قال متصلا بذلك - " وإذا أوصى الانسان
~~بثلث ماله لشخص ثم بعد ذلك أوصى بثلث ماله لغير ذلك الشخص كان الثلث لمن
~~أوصى له أخيرا، وكانت الوصية الأخيرة ناسخة للأولى ورافعة لحكمها، لأن
~~الانسان لا يستحق من ماله بعد وفاته إلا ثلث ماله، فإذا أوصى به لانسان ثم
~~أوصى به بعد ذلك لانسان آخر فقد نقل الثلث الذي يستحقه من الأول إلى
~~الثاني، لأنه يعلم أنه لا يستحق إلا الثلث، فإذا أوصى به بعده فقد رجع عن
~~الوصية الأولى، وللانسان أن يرجع عن وصيته ويبدلها ويغير أحكامها ما دام
~~حيا ثابت العقل فليلحظ ذلك، فهذا قول أصحابنا، وما يوجد في الكتب أنه إذا
~~أوصى للانسان بوصية ثم أوصى بأخرى فإن أمكن العمل بهما جميعا وجب العمل
~~بهما، وإلا كان العمل على الأخيرة، دون الأولى، وأما إذا أوصى بشئ ولم يذكر
~~الثلث، ثم أوصى بشئ آخر ولم يذكر الثلث، فإن مذهب أصحابنا PageV28P305
# أن يبدء بالأول فالأول، ويكون النقصان إن لم يف الثلث داخلا على من ذكر
~~أخيرا، لأنه لما أوصى للأول ما قال: أوصيت له بثلثي، وكذلك الثاني والثالث
~~فظن أن ثلثه يبلغ مقدار جميع ما ذكره ولم ينقل عن الأول ما أوصى له به
~~وكذلك الثاني، فلو علم أنه قد استوفى ثلث ماله لمن أوصى له به، لم يوص بعده
~~بشئ آخر، فإذا استوفاه يكون النقصان على من ذكره أخيرا، فهذا الفرق بين
~~المسألتين فلا يظن ظان أن المسألتين واحدة، وأن بينهما تناقضا، وأن مذهب
~~أصحابنا أن الوصية الثانية ناسخة للأولى في جميع المواضع، ولا أن الواجب
~~بالأولى في الجميع، إلى أن قال: ويدل على ما قلناه قول الشيخ في المبسوط،
~~ونقل ما تسمعه عنه من العبارة المشتملة على ما تعرف من الغرائب على ما ms10123
~~حكاها في المختلف، وأغرب من ذلك ما حكاها هو عنه، ولعل نسخ المبسوط مختلفة،
~~فلاحظ وتأمل.
# لكن لا يخفى عليك أن ما ذكرناه أجود منه، ضرورة امكان وصيته بثلث آخر
~~اعتمادا على إجازة الوارث، فلا يكون علمه بأنه ليس له إلا ثلث قرينة على
~~اتحاد الموصى به، لكل من الشخصين بثلث ماله، بل ما ذكره أيضا - من أن
~~الموصى لم يرد إلا الوصية بمقدار ثلثه، وإن اشتبه في سعته - واضح المنع،
~~كما ستعرفه انشاء الله تعالى.
# وعلى كل حال فلا يتوهم هنا أعمال قاعدة الاطلاق والتقييد والتعميم و
~~التخصيص في المقام، حتى يتجه أنه لو أوصى بثلث المال ثم بجميعه أو بالعكس -
~~تخصيص الجميع بما عدا الثلث، فيعطى ذو الجميع مع الإجازة الثلثان لو كان
~~متأخرا، أما لو كان هو المتقدم نفذ له الثلث، وتوقف الثلث الثاني والثلث
~~الموصى به للمتأخر على الإجازة، ولو قال: ثلثي لزيد، ثم قال: جميع المال
~~لعمرو، توقف الوصية الثانية على الإجازة، وكذا لو عكس، ولا يكون رجوعا عن
~~مقدار الثلث، لأنه بما عرفت يكون المراد من جميع المال ما عدا ثلثه، إلى
~~غير ذلك مما يتفرع على هذا التقدير.
# لكن الذي يظهر عدم مراعاته، ولعله لأن المفهوم عرفا في أمثال المقام عدم
~~التقييد والتخصيص، وأنه كالخاص أو المقيد بعد حضور وقت العمل بالعام
~~والمطلق، أو كالاخبارات التي لا يجوز نحو ذلك فيها بعد الفراغ من التشاغل
~~بها، لأن وقت PageV28P306
# حاجتها حال وقوعها، أو لأن المراد بها انشاء تمليك، ومثله لا يجري فيه
~~الاطلاق و التقييد، أو لغير ذلك، وأما احتمال التزام الأصحاب ذلك كله فيما
~~سمعت وغيره، فإنه يأباه ملاحظة كلماتهم.
# ومن الغريب بعد ذلك كله ما وقع للكركي في المقام من أن الأصل في الوصية
~~أن تكون نافذة، فيجب حملها على ما يقتضي النفوذ بحسب الامكان، وإنما تكون
~~الثانية نافذة إذا كان متعلقها الثلث الذي يجوز للمريض الوصية به، فيجب
~~حملها عليه، كما يجب حمل اطلاق بيع الشريك النصف على استحقاقه، حملا للبيع ms10124
~~على معناه الحقيقي وحينئذ فيتحقق التضاد في مثل ما لو قال: أوصيت بثلث
~~لزيد، وبثلث لعمرو، فيكون الثاني ناسخا للأول، فيقدم وأولى منه ما لو قال:
~~ثلث مالي، ثم فرع عليه: أنه لو أوصى لزيد بثلث، ولعمرو بربع، ولخالد بسدس
~~وانتفت القرائن، أن يكون الوصية الأخيرة رافعة للأول، مع اعترافه بأنه
~~مخالف لما صرح به جميع الأصحاب، والحامل له على ذلك ما فهمه من أن اطلاق
~~الوصية محمول على النافذة.
# وأنت قد عرفت مما حققناه سابقا أن الاطلاق في الوصية وغيرها من العقود
~~إنما يقتضي إرادة معنى ما تعلق به العقد لكن إذا صادف ذلك ما يمكن نفوذه
~~فيه نفذ، لوجود المقتضي وارتفاع المانع، وإن لم يصادف ذلك كان عقدا موصوفا
~~بالصحة القابلة للنفوذ وعدمه بسبب رفع المانع، أو تحقق الشرط الشرعي
~~وعدمهما، ففي البيع إذا علقه على النصف من غير تعرض لكون المستحق له، أو
~~المشاع بينه وبين شريكه اقتضى نقل النصف في نفسه، وله محل ينفذ فيه،
~~باعتبار استحقاق العاقد المخاطب بالوفاء بعقده نصفا، فينفذ وينزل عليه
~~تنزيلا شرعيا لا قصديا، بمعنى كون العاقد قد قصد ذلك وكذا ما نحن فيه، فإن
~~الموصي إذا أوصى لزيد بثلث لم يقصد إلا تمليك الثلث في نفسه، إلا أنه لما
~~كان يمكن تنفيذه باعتبار استحقاق الموصي ثلثا، نفذت الوصية به، فإذا أوصى
~~بعد ذلك بثلث أيضا لم يصادف ذلك محلا ينفذ فيه، لسبق السبب الأول، وإنما
~~صادف محلا ينفذ فيه مع الإجازة، فيتعلق حينئذ كذلك، على حسب ما صادف كما هو
~~واضح، ولا يسمى مثله باطلا، بل هو صحيح خصوصا بعد بناء الأصحاب في المقام
~~من PageV28P307
# كون الإجازة تنفيذا، لا ابتداء عطية، كما عرفت، فتصرف الموصي حينئذ يقع
~~في ماله، إلا أنه كان متوقفا على إجازة الوارث، وبها يتم تصرفه في ماله، لا
~~أنه يكون التصرف من الوارث، فلا دلالة في الوصية الثانية على الرجوع عن
~~الأولى لعدم التضاد بينهما بخلاف ما لو علقها بما علق الأولى، فإنه يحصل
~~التضاد فليس ms10125 إلا الفسخ والرجوع ويكون الثاني كالوارد على الأول فينسخه،
~~ضرورة كونه حينئذ كالدليل الوارد على الأصل، إذ لا معارض للثانية إلا
~~استصحاب صحة الأولى المعارض بما وقع من نفس الوصية الثانية، ومن هنا حكمنا
~~بنسخ الأولى للثانية، دون العكس، وكذا لو قال ثلث لزيد ثم قال ثلثي لعمرو،
~~فإنه رجوع بخلاف العكس.
# وبما ذكرنا يظهر لك الحال فيما ذكره جملة من الأصحاب في المقام، فإنه كما
~~في المسالك قد اختلف اختلافا كثيرا حتى من الرجل الواحد في الكتب المتعددة
~~بل الكتاب الواحد، بل فيها أنه اتفق لشيخ الطائفة غرائب في المسألة حيث قال
~~في الخلاف: " إذا أوصى بثلث ماله لانسان، ثم أوصى بثلث ماله لغيره ولم يجز
~~الورثة كانت الوصية الثانية رافعة للأولى، وناسخة لها، ثم استدل عليه
~~باجماع الفرقة و أخبارهم، وبأنه لو قال: العبد الذي أوصيت به لفلان، قد
~~أوصيت به لفلان، فإنه يكون رجوعا عن الأولى، فكذا إذا أطلق، وادعى عدم
~~الفرق بين المقيد والمطلق، ثم قال فيه أيضا لو أوصى لشخص بماله، ولآخر
~~بثلثه، وأجاز وأبطل الأخير، ولو بدء بالثلث وأجازوا أعطى الأول الثلث
~~والأخير الثلثين " وهذا ظاهر المنافاة للسابق الذي ادعى عليه الاجماع، لأن
~~الثلث في المسألة الثانية مضاف إليه، فهو أقوى في إرادة ثلثه الخاص به، من
~~ثلث ماله في السابق الذي جعله رجوعا، وكون السابق في الثانية جميع ماله، لا
~~يؤثر في دفع المنافاة، لأن جميع ماله متضمن للثلث الذي أوصى به ثانيا، وما
~~احتج من الأخبار لم نقف عليه أصلا، إلا من حيث عموم ما دل منها على جواز
~~الرجوع عن الوصية، وذلك لا يفيده، لمنع تناوله للمتنازع، وأما عدم فرقه بين
~~المطلق والمقيد فغني عن الجواب.
# قلت: ومضافا إلى ذلك أنه إذا حمل المطلق على إرادة ثلثه، لم يتجه اشتراط
~~PageV28P308
# عدم إجازة الوارث في الفسخ والرجوع، ضرورة عدم مدخلية ذلك فيه والمتجه
~~فيما ذكره من المثال الثاني بناء على المختار الرجوع في مقدار ثلثه، للتضاد
~~فيه، فمع الإجازة يعطى ذو الوصية ms10126 بجميع المال الثلثين، ويختص الآخر بثلث
~~الميت، من غير حاجة إلى إجازة، ومع عدمها يختص البطلان بالوصية الأولى التي
~~قد رجع عن الوصية بثلثه فيها، وأما صورة العكس فالمتجه فيها مع الإجازة
~~اختصاص الثاني بالمال كله، لأنها مضادة للأولى في ثلث الميت، فتكون رجوعا،
~~فتتوقف في الباقي على الإجازة، و مع عدمها يختص بالثلث، وتبطل في الثلثين.
# وعلى كل حال تبطل الأولى، وكأنه رحمه الله قد استعمل هنا قاعدة الاطلاق و
~~التقييد التي قد عرفت الحال فيها، فقال في المحكي من مبسوطه بعد أن ذكر ما
~~سمعته من الخلاف: رجل أوصى بثلث ماله لأجنبي وبثلث ماله للوارث، قد بينا
~~مذهبنا فيه، و هو أن يمضي الأول، فإن اشتبه استعمل القرعة فجزم في هذه
~~بتقديم الأولى ناسبا له إلى مذهبنا، ثم قال بعد ذلك: إذا أوصى رجل لرجل
~~بثلث ماله، ثم أوصى لآخر بثلث ماله فهاتان وصيتان بثلثي ماله، وكذا إذا
~~أوصى بعبد بعينه لرجل، ثم أوصى لرجل آخر بذلك العبد بعينه، فهما وصيتان
~~وتكون الثانية رجوعا عن الأولى، ومنهم من قال: لا يكون رجوعا فمن قال: إنه
~~ليس برجوع لها إن أجاز الورثة يكون لكل واحد منهما ثلث ماله، وكذا يقول من
~~قال هو رجوع، ولو رد أحدهما فعلى ما قلناه من أن الثاني رجوع عن الأولى
~~ينظر فإن رجع الأول فلا تأثير لرجوعه، لأن الوصية له قد بطلت بالوصية
~~للثاني، فإن رجع الثاني ولم يقبلها رجع المال للورثة، لأن الوصية للأول كان
~~قد بطلت بالوصية للثاني، وهذا ظاهر التنافي، إذ لا فرق بينهما إلا بالوارث
~~والأجنبي اللذين لا مدخلية لهما في ذلك عندنا، خلافا للعامة، مضافا إلى ما
~~سمعته من الخلاف من الاجماع على النسخ في نحو الفرض الذي قد جزم فيه بتقديم
~~الأولى، و إلى ما في قوله فهاتان وصيتان بثلثي ماله من الاشكال، ضرورة كونه
~~على تقدير الرجوع ليس إلا وصية بثلث واحد، كالعبد الذي فرضه مثالا، بل وإلى
~~ما في قوله بعد ذلك " وكذا يقول من ms10127 قال هو رجوع " من الاشكال أيضا، ضرورة
~~أن القائل بالرجوع يقول PageV28P309
# ليس إلا الثلث للثاني، كما هو واضح.
# وقد حكاها فيما حضرنا من السرائر عن المبسوط بطريق آخر أشكل من ذلك، ولعل
~~نسخ المبسوط مختلفة فلاحظ وتأمل، والضابط في المسألة ما عرفت، وبمراعاته
~~تعرف كثيرا من نحو ذلك في كلامهم، والظاهر عدم الفرق في تحقق الرجوع
~~بالتضاد بين كون متعلق الوصية ثلث الميت، وكون متعلقها ثلثي الوارث وفائدة
~~الرجوع فيهما عدم الصحة المنسوخة حتى لو أجاز الوارث، لبطلانها بالرجوع،
~~فلا تنفع الإجازة.
# ولا يتوهم أن تعدد الوصايا فيهما لتعدد العقد من الفضولي الذي يخير
~~المالك في إجازة ما شاء من العقدين، أو العقود، ضرورة وضوح الفرق بين
~~المقامين بما عرفت من أن الإجازة هنا تنفيذ لا هبة بمعنى رضى الوارث أن لا
~~يكون وارثا، فيكون التصرف من الموصي، بخلاف الفضولي في البيع مثلا كما هو
~~واضح بأدنى تأمل.
# (و) على كل حال ف‍ (لو اشتبه الأول) الذي يستحق الوصية، أو رجع عنه
~~(استخرج بالقرعة) التي هي لكل أمر مشكل، باعتبار عدم اندراجه في قاعدة من
~~قواعد الشرع، فيكتب حينئذ اسم أحدهما وأنه السابق، أو المتأخر في رقعة، وفي
~~أخرى كذلك ثم يخفيان ثم يخرج أحدهما، ويعمل عليها، وهكذا مع التعدد كما أنه
~~يرجع إليها أيضا لو اشتبه الحال في وجود الأول وعدمه، ثم على تقديره ففي
~~تعيينه، وإن كان كيفيتها حينئذ باستخراج وجود أول وعدمه أولا، فإن خرج أن
~~فيها أول، استعلمت في اخراجه حينئذ بالكيفية السابقة.
# ولو أوصى بوصايا تزيد على الثلث، فلم يجز الوارث شيئا معينا منها، ولكن
~~لم يعلم أنها على الترتيب على الوجه يكون المعين الذي لم يجزه الوارث هو
~~الزائد على الثلث أو كانت الوصايا دفعة، أقرع أولا لبيان أنها دفعة أو
~~مرتبة، فإن كان الأول، أقرع أيضا لاخراج ما يختص بعدم الإجازة منها، فإن
~~الظاهر عدم الخيار للوارث في ذلك لأن أقصى ماله عدم إجازة الزائد، وأما
~~تعيينه بعد فرض تعلق حق الوصية في ms10128 الجميع فبالقرعة، وإن كان الثاني، جعل
~~جميع المحتملات سهاما متعددة، واستخرج أحدها وعمل عليه، وبالتأمل في نحو
~~ذلك يظهر لك الحال في فروع متعددة، والله العالم. PageV28P310
# (ولو أوصى بعتق مماليكه، دخل في ذلك من يملكه منفردا، ومن يملك بعضه)
~~بناء على صدق اسم المملوك على الكل والبعض، وإن كان لا يخلو من شئ في عرف
~~هذا العصر وعمومية الجمع المضاف، إنما هي فيما يصدق عليه مفرده، لكن ليس
~~محل البحث هنا من هذه الجهة، إذ يمكن فرضه بحيث يتناول ذلك (و) لو
~~بالقرينة.
# إنما الكلام في أنه إذا فعل ذلك (أعتق نصيبه حسب) كما هو المعروف بين
~~الأصحاب بل ربما ظهر من بعضهم الاجماع عليه، لأصالة عدم السراية، ولأن
~~العتق إنما حصل بعد الموت، ولا مال بعده للموصي كي يقوم عليه، أ (و) كما
~~(قيل:) والقائل الشيخ في نهايته وتبعه الفاضل في المحكي من مختلفه (يقوم
~~عليه حصة شريكه، إن احتمل ثلاثة ذلك، وإلا أعتق منهم ما يحتمله الثلث) خاصة
~~(وبه رواية فيها ضعف) كما في المسالك، لكن في الفقيه روايته عن البزنطي عن
~~أحمد بن زياد المزبور، وهو من أصحاب الاجماع، بل قيل: إنه لا يروى إلا عن
~~ثقة (1).
# قال: " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن الرجل تحضره الوفاة، وله مماليك
~~لخاصة نفسه وله مماليك في شركة آخر فيوصي في وصيته مماليكي أحرار، ما حال
~~مماليكه الذين في الشركة؟ فقال يقومون إن كان ماله يحتمل ثم هم أحرار " إلا
~~أنه - مع عدم جمعه شرائط الحجية على ما في المسالك وغيرها واعراض المعظم
~~عنه، بل فيما حضرني من نسخة الفقيه ما خلا مماليكي الذين في الشركة، وحينئذ
~~يخرج عما نحن فيه، ويراد بالتقويم منه بالنسبة إلى الثلث - محتمل أو ظاهر
~~في التنجيز الذي يطلق على نحوه أنه وصية، إذا كان في مرض الموت وحينئذ
~~سراية العتق مع احتمال الثلث متجهة، لحصول الشرط، أو يحمل على الوصية، لكن
~~يفرض أن الميت له مال بقطع رأسه بعد موته، فإن الدية له دون ms10129 الوارث، أو أنه
~~قد أوصى بثلثه على وجه يكون له، فإنه يصح، ويصرف في مصالحه فإنه قد يقال
~~بالسراية حينئذ، باعتبار كون الميت له مال فيحصل الشرط، بخلاف ما إذا لم
~~يوص، فإنه لا ثلث له حينئذ، فلا يكون له مال، فلم يوجد سبب السراية.
# PageV28P311
# ودعوى كون الوصية التي هي سبب السبب قد وقعت في حال الحياة وله مال
~~يدفعها أن السبب العتق لا الوصية، والفرض وقوعه في حال لا مال له فيه فلا
~~يترتب عليه مسببه الذي هو السراية، ضرورة تخلف المسبب عن السب إذا لم يحصل
~~الشرط كما هو واضح.
# (ولو أوصى بشئ واحد لاثنين) على وجه لا ترتيب بينهما، بأن كان بلفظ واحد
~~مثلا، كما لو قال: لزيد وعمرو مائة، أو قال: لزيد وعمرو الدار الفلانية،
~~لكل واحد نصفها، بل وكذا لو قال: لهما الدار لزيد البيت الفلاني منها،
~~والباقي لعمرو، لأن تفصيله وقع بيانا لما أجمله أولا، وقد أوصى به دفعة.
# نعم لو اقتصر على التفصيل كان وصيتين.
# وعلى كل حال فإذا أوصى لهما بوصية واحدة على التخصيص أو الإشاعة (وهو) أي
~~الموصى به (يزيد عن الثلث ولم يجز الورثة كان لهما ما يحتمله الثلث) ويبطل
~~الباقي، لأنها وصية واحدة (و) أما (لو جعل لكل واحد منهما شيئا) مرتبا في
~~وصيته لكل واد منهما بوصية مستقلة، كما لو قال: لزيد مائة، ولعمرو خمسون
~~(بدو بعطية الأول وكان النقص على الثاني منهما) بلا اشكال في شئ من ذلك،
~~ولا خلاف، ضرورة كونها في الثاني وصيتين متعاقبتين، وقد عرفت سابقا حكم
~~الوصايا المتعددة المتعاقبة (ولو أوصى بنصف ماله مثلا، فأجاز الورثة، ثم
~~قالوا: ظننا أنه قليل، قضى عليهم بما ظنوه، وأحلفوا على الزائد) فلو قالوا
~~ظننا أنه ألف درهم فظهر ألف دينار قضى عليهم بصحة الإجازة في خمسمأة درهم،
~~وأحلفوا على نفي ظن الزيادة، أو عدم إجازتها، لموافقة دعواهم لأصل عدم
~~الإجازة، ولأصل عدم العلم بالزائد، المستند إلى أصل عدم الزيادة مضافا إلى
~~أن المال مما يخفى، وإلى ms10130 أن دعويهم يمكن أن تكون صادقة، ولا يمكن الاطلاع
~~عليها إلا من قبلهم، لأن الظن من الأمور النفسانية، فلو لم يكتف باليمين
~~لزم الضرر، لتعذر إقامة البينة على دعواهم.
# وهذا الحكم وإن ذكره غير واحد من الأصحاب، بل لا أجد فيه، خلافا صريحا،
~~(و) إن قال المنصف هنا (فيه تردد) لكنه محتاج إلى تفصيل، ضرورة كون الظن
~~المزبور PageV28P312
# تارة يكون. من المقارنات، بحيث لا يكون مقيدا للإجازة، وأخرى يكون كذلك
~~بأن يرجع إلى إجازة ما ظنوه أنه نصف ماله.
# أما الأول فلا ريب في تأثير الإجازة فيما تعلقت به، سواء كان المجيز ظانا
~~لمصداق خاص أو قاطعا به، أو مجردا عن ذلك، ضرورة عدم مدخلية الحال المزبور
~~في ذلك.
# وأما الثانية فلا ريب في تقييد الإجازة بذلك، إنما الكلام في قبول دعوى
~~ذلك منهم بعد فرض تعلق ما صدر منهم من الإجازة باللفظ الذي له معنى في
~~الواقع، ويجب الأخذ به في الاقرارات، والنذور، والوصايا، والعقود، وغيرها،
~~والأصل عدم ظنه قلة المال، و عدم ظن كثرته، ولو سلم فالأصل عدم تقييد
~~الإجازة بذلك، ومجرد وجود الظن أعم من ذلك كما عرفت، فقبول الدعوى في أصل
~~الظن وفي تقييد الإجازة بالمظنون مع ظهور ما أفادها في خلافه مخالف للضوابط
~~الشرعية، كما هو واضح.
# ولعل تردد المصنف فيه من ذلك، وإليه أو بعضه يرجع ما وجهه به في المسالك
~~فإنه جعله مما سمعته أو لا، ومن تناول اللفظ للقليل والكثير، والاقدام على
~~ذلك مع كون المال مما يخفى، فالرجوع إلى قولهم رجوع عن لفظ متيقن الدلالة
~~على معنى يعم الجميع، إلى دعوى ظن يجوز كذبه ولكن مع ذلك قال " الأقوى
~~القبول ".
# وكيف كان فحيث تنزل الإجازة على المظنون ولو للقرائن يدفع للموصى له نصف
~~ما ظنوه وثلث باقي التركة، لنفوذ الوصية في ثلثه، وعدم الإجازة إنما أبطل
~~الوصية في الزائد عليه، بالنسبة إليه خاصة بخلاف ما ظنوه، فإن الوصية نفذت
~~في ثلثه، والزائد عليه للإجازة كما هو واضح.
# هذا كله إذا أوصى ms10131 بجزء مشاع (أما لو أوصى بعبد أو دار فأجازوا الوصية ثم
~~ادعوا أنهم ظنوا أن ذلك بقدر الثلث، أو أزيد بيسير، لم يلتفت إلى دعويهم
~~لأن الإجازة هنا تضمنت معلوما) لا مجهولا كالنصف والثلث فلا تسمع دعواهم
~~التي هي مخالفة للبناء على أصل قلة المال، وعدم كثرته، فهي كأنها مخالفة
~~للأصل، وبذلك فرقوا بين المسألتين.
# لكن مال في الدروس إلى التسوية بينهما في القبول وجعله في محكي التحرير
~~وجها PageV28P313
# وفي القواعد احتمالا، ووجهه أن الإجازة وإن وقعت على معلوم، إلا أن كونه
~~بمقدار الثلث أو ما قاربه مما يتسامح فيه، إنما يعلم بعد العلم بمقدار
~~التركة، والأصل عدم علمهم بمقدارها، وبناؤهم على الظن فكما احتمل ظنهم قلة
~~النصف في نفسه يحتمل ظنهم قلة المعين بالإضافة إلى المجموع، وإن لم يكن
~~قليلا في نفسه، ومخالفة الأصل هنا بظنهم كثرة المال مع أن الأصل عدمه، لا
~~يؤثر في دفع الظن عنه، واعتقاد كثرته، بل يمكن عدم ظهور خلاف ما اعتقدوه من
~~الكثرة، ولكن ظهر عليه دين قدم على الوصية، فقل المال الفاضل عنهما، وهذا
~~موافق للأصل كالأول، وأيضا عمدة المقتضي للقبول في الأول، امكان صدقهم في
~~الدعوى، وتعذر إقامة البينة بما يعتقدونه، وهو متحقق هنا، لأن الأصل عدم
~~العلم بمقدار التركة، وذلك يقتضي جهالة القدر المعين من التركة كالمشاع،
~~ومن ذلك قال في المسالك " لعل القبول أوجه " لكنك خبير بعد الإحاطة بما
~~ذكرناه في السابقة أن عدم القبول هنا أوجه وأولى، بل لو سلم لهم ظن ذلك لم
~~تتقيد به الإجازة، وهو واضح، والله العالم.
# (وإذا أوصى بثلث ماله مشاعا كان للموصى له من كل شئ ثلثه) على حسب ما
~~أوصى به الموصي، فيكون شريكا للوارث بالمقدار المعلوم (وإن أوصى بشئ معين
~~وكان بقدر الثلث فقد ملكه الموصى له بالموت) والقبول لما عرفته سابقا من أن
~~له حصر ثلثه في عين معينة، لعموم أدلة الوصية السالم عن المعارض (و) حينئذ
~~ف‍ (لا اعتراض فيه للورثة و) لا حاجة إلى إجازتهم ذلك.
# نعم ms10132 (لو كان له مال غائب أخذ له من تلك العين ما يحتمله الثلث من المال
~~الحاضر) إن كانت قابلة للقسمة، وإلا ملك المقدار المزبور من غير اعتراض
~~للوارث عليه.
# (و) على كل حال (يقف الباقي حتى يحصل من) المال (الغائب) ما يحتمله (لأن
~~الغائب معرض للتلف) فلو دفع جميع العين للموصى له، ثم تلف المال دخل الضرر
~~على الوارث، بخلاف ما قابل المال الحاضر، فإنه لا ضرر عليه أصلا، ومن هنا
~~يتجه جواز التصرف للموصى له فيما أخذه من العين في مقابلة ثلث المال
~~PageV28P314
# الحاضر، لعموم (1) " تسلط الناس على أموالهم " ولا ضرر على الوارث، وإن
~~اختلف تصرفه في ذلك بالنسبة إلى ما انتقل إليه من العين من حيث الإشاعة
~~وعدمها، فإنه يتصرف على حسب المال المنتقل إليه.
# واحتمال أن تسلطه على ذلك مشروط بتسلط الوارث على ما قابل الباقي من
~~المال الغائب لا دليل عليه، فما وقع من الاشكال فيه من بعضهم في غير محله،
~~ولقد أجاد في المسالك في رده " بأن مجرد الاحتمال لا يقوم دليلا على منع
~~المالك المستقر ملكه على الثلث، مع كون الباقي غير خارج عن ملكه، بل
~~استقرار ملكه له موقوف على حصول الغائب وإلا فأصل الملك حاصل بالوصية
~~والقبول، والخروج عن الثلث في الجملة، ومن ثم لو حفر الغائب كان نماء العين
~~أجمع للموصى له، ومراعاة حق الوارث باحتمال تلف المال تحصل بايقاف ما زاد
~~على الثلث إلى أن يظهر الحال " قلت: بل إن لم يقم اجماع أمكن أن يقال:
~~للموصى له التصرف في تمام العين الموصى بها بمجرد سعة ثلث المال لها، وإن
~~كان غائبا، لاطلاق أدلة الوصية، وإن كان للوارث الرجوع عليه لو تلف المال
~~قبل قبضه فإنه ينكشف حينئذ عدم ملك الموصى له تمامها، أو ينفسخ ملكه به،
~~ولعل المتجه بناء على ما سمعته من المسالك ذلك، لأن عدم الاستقرار لا ينافي
~~تصرف المالك في ملكه للعمومات.
# لكن لما كان مرجع ذلك إلى الحكم بملكية الموصى له إلى أن يحصل التلف، ms10133
~~لاطلاق أدلة الوصية، فيكون هو كالمانع عن بقاء الملك ليحصل الفسخ به،
~~المعارض باحتمال أن المال على ملك الوارث إلى أن يحصل ما يقابل الموصى به،
~~لعدم ملك الموصى غير الثلث المشاع مع الوارث، فلا يملك الموصى له العين إلا
~~مع حصول ضعفه من ثلثه للوارث، ولعله لعدم ظهور الأدلة في شئ من ذلك حكم
~~المصنف وغيره بالايقاف في يد مؤتمن إلى أن يظهر الحال، كما يوقف نصيب الحمل
~~والمال الذي باعه مالكه لآخر فضولا إلى حصول الولادة والإجازة، ولأن أصالة
~~عدم التلف معارض بأصالة عدم القبض والله العالم.
# PageV28P315
# (فرع) (لو أوصى بثلث عبده) المملوك له في ظاهر الحال (فخرج ثلثاه مستحقا،
~~انصرف الوصية إلى الثلث الباقي، تحصيلا لامكان العمل بالوصية) الذي يجب
~~مراعاته ما دام ممكنا، ولا ينزل ذلك على الإشاعة حتى يصح في ثلث الثلث خاصة
~~كالاقرار كما عن بعض العامة لما عرفته سابقا من أن الوصية متى صادفت محلا
~~قابلا للنفوذ نفذت وهو في الفرض متحقق، وكذا البيع على الأصح وجواز الفضولي
~~فيه أو فيها، أيضا لا ينافي ذلك، فما في المسالك من بناء هذه المسألة على
~~ذلك في غير محله فحينئذ إن وسع المال أعطى الموصى له تماما الثلث، وإن لم
~~يكن له مال سواء نفذت الوصية في ثلث الثلث أو وقف في الباقي على الإجازة
~~كما هو واضح.
# (ولو أوصى بما يقع اسمه على المحلل والمحرم) للاشتراك لفظا أو معنى
~~(انصرف إلى المحلل، تحصينا لقصد المسلم عن المحرم) ولكلامه عن اللغو أو
~~المنهي عنه شرعا، ولوجوب تنفيذ الوصية فلذلك وجب صرفه إلى المحلل، وذلك
~~(كما لو أوصى) بطبل من طبوله كان منها المحلل والمحرم بل أو (بعود من
~~عيدانه) بناء على عدم انصرافه إلى اللهو، وإلا بطلت الوصية فيه، كما في كل
~~لفظ ظاهر في المحرم، ولو للقرينة، لأن أصالة الصحة لا تعارض ظاهر اللفظ،
~~وإنما أقصاها تعيين ما لا ظهور فيه من الألفاظ بخلافها، وإلا كان مقدما
~~عليها، لعموم ما دل على العمل بظاهره، ms10134 وترتيب الأحكام عليه، كما هو مبين في
~~محله.
# (ولو لم يكن له عود إلا عود اللهو) وأمكن تحويله إلى الصفة المحللة مع
~~بقاء اسم العود عليه (قيل: تبطل) الوصية، لأنها بغير المشروع (وقيل تصح
~~ويزال عنه الصفة المحرمة) وهو الأقوى، لاطلاق أدلة الوصية، وكونه على صفة
~~محرمة لا يخرجه عن الملكية، والفرض عدم الوصية به مقيدا ببقائه على تلك
~~الصفة، كي يكون الوصية به من غير المشروع.
# نعم لو توقف زوالها على كسره المخرج له عن اسم العود، اتجه البطلان
~~حينئذ، لعدم التمكن من انفادها على وجهها، إذ شراء عود له ذي صفة محللة
~~خروج عنها، و PageV28P316
# الفرض عدم غيره عنده، وإن إزالة الصفة المحرمة متوقفة على اخراج اسمه
~~القاضي ببطلان الوصية به.
# ودعوى أنه إذا انتقل إلى الموصى له، فله أن يفعل به ما شاء، ومن جملته
~~كسره بل هو واجب حيث يتوقف زوال الصفة المحرمة عليه، فلا يقدح ذلك في جواز
~~الوصية يدفعها أن صحتها موقوفة على كسره فيدور، ولو قيل: إنه يمكن كسره من
~~غير الموصى له قبل دفعه إليه ليندفع الدور، جاء فيه ما تقدم من زوال اسم
~~العود الذي هو متعلق الوصية، فلا يكون بعد كسره موصى به، فلا يحصل بدفعه
~~إلى الموصى له الامتثال.
# وإلى ما ذكرنا يرجع قول المصنف (أما لو لم يكن فيه منفعة إلا) المنفعة
~~(المحرمة بطلت الوصية) وإن قال في المسالك: اطلاق العبارة يقتضي أن زوال
~~الصفة المحرمة مع بقاء المنفعة لو تحقق بكسره الانتفاع بخشبه في بعض
~~المنافع المحللة كفى في الصحة على هذا القول، ثم أشكله بما عرفت.
# لكن قد يقال: إن مراد القائل الإزالة التي لا تخرجه عن اسم الموصى به،
~~والأمر سهل والله العالم.
# (وتصح الوصية بالكلاب المملوكة ككلب الصيد، والماشية، والحائط، والزرع)
~~وبالجر والقابل للتعليم، لما عرفته مفصلا في كتاب البيع، بل لعل الأقوى
~~جواز الوصية بها، وإن لم نقل بملكها، وجواز بيعها لثبوت الاختصاص الكافي في
~~صحة الوصية بها.
# نعم لا تصح الوصية بالكلب ms10135 الذي لا يجوز اقتناؤه، لعدم ثبوت يد اختصاص
~~عليه، بخلاف ما تثبت يد الاختصاص فيه، بل يقوى جواز الوصية به وإن لم يكن
~~في التركة لوجوب تنزيلها على تحصيله بمعاوضة الصلح من التركة ونحوه، وتعذر
~~البيع خاصة لا يبطلها، فما في المسالك من أن الأقوى البطلان واضح الضعف
~~والله العالم. PageV28P317
# (الطرف الثاني: في الوصية المبهمة) لغة وعرفا (من أوصى بجزء من ماله ففيه
~~روايتان أشهرهما) رواية (العشر) وفتوى السبع (وفي رواية) ثالثة لم نجد
~~العامل بها (سبع الثلث) ولعل الأقوى الأول.
# لقول أبي جعفر (عليه السلام) في حسن أبان بن تغلب (1) " الجزء واحد من
~~عشرة، لأن الجبال عشرة والطيور أربعة ".
# وصحيح عبد الله بن سنان (2) على ما في الاستبصار والمختلف والدروس " أن
~~امرأة أوصت إلي وقالت: ثلثي تقضي منه ديني، وجزء منه لفلانة فسألت عن ذلك
~~ابن أبي ليلى؟ فقال: ما أرى لها شيئا ما أدري ما الجزء فسألت عنه أبا عبد
~~الله (عليه السلام) بعد ذلك، وخبرته كيف قالت المرأة وما قال ابن أبي ليلى،
~~فقال: كذب ابن أبي ليلى، لها عشر الثلث، إن الله عز وجل أمر إبراهيم (عليه
~~السلام) فقال: " اجعل على كل جبل منهن جزأ " و كانت الجبال يومئذ عشرة،
~~فالجزء هو العشر من الشئ ".
# ورواه في التهذيب عن عبد الله سنان عن عبد الرحمان بن سيابة، وحينئذ لا
~~تكون الرواية صحيحة كما أطنب به في المسالك، لأن ابن سيابة مجهول، وفيه منع
~~اتحاد الرواية، إذ يمكن رواية ابن سنان تارة بواسطة، وأخرى بدونها، على أن
~~ابن سيابة يمكن استفادة عدالته من توكيل الصادق (عليه السلام) إياه قسمة
~~الألف دينار على عيال من قتل مع عمه زيد وغير ذلك.
# وخبر معاوية بن عمار (3) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل أوصى
~~بجزء من ماله؟
# قال: جزء من عشرة، قال الله عز وجل " ثم اجعل على كل جبل منهن جزءا " إلى
~~آخره.
# وخبر عبد الصمد بن بشير (4) المروي عن تفسير العياشي عن جعفر بن محمد
~~(عليه ms10136 السلام) في حديث أنه سئل عن رجل أوصى بجزء ماله؟ فقال: هذا في كتاب
~~الله، إن الله يقول اجعل " إلى آخره.
# PageV28P318
# ومرسل أبي جعفر بن سليمان (1) المروي فيه أيضا في حديث إن رجلا مات وأوصى
~~إليه بماءة ألف درهم وأمره أن يعطى أبا حنيفة منها جزءا فسأل عنها جعفر بن
~~محمد (عليه السلام) وأبو حنيفة حاضر فقال له جعفر بن محمد (عليه السلام) ما
~~تقول فيها يا أبا حنيفة، فقال:
# الربع، فقال: لابن أبي ليلى فقال: الربع، فقال جعفر بن محمد (عليه
~~السلام) من أين قلتم: الربع فقالوا: لقول الله تعالى فخذ أربعة من الطير
~~إلى آخره فقال أبو عبد الله (عليه السلام) من هذا قد علمت الطير أربعة، فكم
~~كانت الجبال إنما الأجزاء للجبال ليس للطير. قالوا ظننا أنها أربعة، فقال
~~أبو عبد الله (عليه السلام): لا ولكن الجبال عشرة " إلى غير ذلك من النصوص
~~المروية في الكتب الأربعة وغيرها المشتملة على ما هو كالمعجز عن الاستدلال
~~الذي مرجعه أنه لما أوصى بالجزء وقد علم عدم إرادة الموصي العمل بمطلق
~~مسماه الذي يرجع إلى السفه في الوصية به، كما أنه لا حد معلوم في العرف
~~لأقل ما يصدق به في امتثال الوصية فكشفه (عليه السلام) كما كشف أقل مسمى
~~الركوع، وأقل المسافة وغير ذلك، أو أنه حدده بذلك حكما منه (عليه السلام)
~~كما هو الأقوى، ضرورة صدق الجزء على الأقل من ذلك عرفا، بخلاف الركوع
~~ونحوه، فليس حينئذ إلا التحديد منه، ولو بقطع النزاع.
# ولعل اخباره لذلك دون غيره باعتبار اطلاق لفظ الجزء على العشر في كتاب
~~الله، وليس فيه ولا في السنة استعمال مطلقه في أقل من ذلك، فلا ينافيه
~~حينئذ استعماله في الأكثر، ضرورة كون المراد التحديد بأقل مصداق استعمل فيه
~~مطلقه، فيجزي فيه حينئذ كما يجزي الأكثر منه، وحينئذ فاستعماله في السبع في
~~قوله تعالى (7) " لها سبعة أبواب لكل باب منهم جزء مقسوم " لا يقتضي
~~التحديد به، لكون العشر أقل منه، ومن ذلك ترجح هذه النصوص ms10137 التي تضمنت
~~التحديد به.
# لصحيح البزنطي (3) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل أوصى بجزء
~~من ماله فقال:
# واحد من سبعة، إن الله يقول لها سبعة أبواب " إلى آخره.
# وخبر إسماعيل بن همام الكندي (4) عن الرضا (عليه السلام) " في الرجل أوصى
~~بجزء من ماله فقال الجزء من سبعة، إن الله يقول: لها " إلى آخره.
# والمرسل في المحكي عن إرشاد المفيد (5) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) "
~~في رجل أوصى
# PageV28P319
# بجزء من ماله ولم يعينه، فاختلف الوارث بعده في ذلك، فقضى عليهم باخراج
~~السبع من ماله، وتلي قوله: لها " إلى آخره مضافا إلى قصورها عنها عددا، بل
~~ودلالة.
# فمن هنا حملها الشيخ على استحباب اعطاء السبع للوارث، ولا بأس به بعد
~~رجحان الأولى عليها، لما عرفت، وباتفاقها جميعا على عشر المال بخلاف روايات
~~السبع فإن ما سمعته منها يدل على سبع الأصل.
# وخبر الحسين بن خالد (1) يدل على سبع الثلث قال " سألته عن رجل أوصى بجزء
~~من ماله قال: سبع ثلثه " ويمكن حمله على معلومية إرادة السائل ثلثه من
~~ماله، لا جميع المال.
# وعلى كل حال فالقول بالعشر هو الأقوى، وقد عرفت أنه تحديد شرعي لما لم
~~يقصد الموصي خلافه، أما لو علم قصده، اتبع حتى لو علم منه إرادة المطلق
~~الشامل للعشر و غيره، الذي هو بمنزلة التصريح بذلك، بل التحديد لمن أوصى
~~بالجزء علم منه عدم إرادة مطلق مسماه، وعدم ما ينافي التحديد بالعشر،
~~والظاهر اختصاص هذا التحديد بالوصية، ولا يسري منها إلى غيرها، وإن كان قد
~~يتوهم من النصوص السابقة المشتملة على الاستدلال التقريبي لا التحقيقي، بل
~~لو أوصى بجزء الجزء احتمل عدم التعدية، و الرجوع إلى مطلق المسمى، ومع فرض
~~العلم بعدم إرادة يقتصر على ما علم إرادته، و تمثيل بغيره، أو ينحصر
~~الامتثال بمظنون الإرادة، ويحتمل التعدي، فيحمل حينئذ على عشر العشر عندنا،
~~أو على سبع السبع على القول الآخر.
# وكيف كان فمن الغريب ما عن الصدوق من الجمع بين النصوص بأنه قد جرت
~~العادة في ms10138 السابق لأصحاب الأموال بتجزية المال تارة عشرة، وأخرى سبعة
~~فينصرف الجزء حينئذ على حسبما وقع من التجزية، وقال أيضا: إن حمل الجزء على
~~العشر و السبع إنما يصح إذا كانت الوصية من العارف باللغة دون غيره من
~~جمهور الناس، فإنه لا تصح الوصية منه بذلك، حتى يبينه.
# PageV28P320
# وهو كما ترى فيه نظر من وجوه تظهر بأدنى، تأمل مما قدمناه، وما ذكره من
~~العادة لم نعرف أحدا غيره حكاه، كما أن من الواضح كون محل البحث حال عدم
~~القرينة لا معها، ولا وجه للبطلان مع عدمها وقطع النظر عن النصوص بل يرجع
~~إلى مسماه أو إلى أقل ما يصدق عليه مما يتمول، بعد العلم بانتفاء إرادة
~~مطلق المسمى كغيره من الألفاظ والله العالم.
# (ولو كان أوصى بسهم كان ثمنا) عند الأكثر، بل المشهور، بل ظاهر إيضاح
~~النافع الاجماع عليه، كما عن السرائر أنه المعمول عليه.
# لصحيح البزنطي (1) " سأل أبا الحسن (عليه السلام) عن رجل أوصى بسهم من
~~ماله فقال: السهم واحد من ثمانية، ثم قرأ إنما الصدقات " وكذا حسن صفوان
~~(2) عن الرضا (عليه السلام) وموثق السكوني (3) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) وعن إرشاد المفيد نسبة ذلك إلى قضاء أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~(4) " في رجل أوصى عند موته بسهم، ولم يبينه فاختلف الورثة في معناه، فقضى
~~عليهم بذلك وتلي الآية " وحينئذ فما في خبر طلحة بن يزيد (5) عن أبي عبد
~~الله عن أبيه (عليه السلام) قال: " من أوصى بسهم من ماله فهو سهم من عشرة "
~~من الشواذ التي لا تعارض ما سمعت، وربما حمل على وهم الراوي أو ظنه أن
~~الجزء والسهم واحد، فرواه فيه وكذا ما أرسله الصدوق (6) من أن السهم واحد
~~من ستة، ثم قال: " متى أوصى بسهم من سهام المواريث كان واحدا من ستة، ومتى
~~أوصى بسهم من سهام الزكاة كان واحدا من ثمانية، وتمضي الوصية على ما يظهر
~~من مراد الموصي ".
# وفيه أن محل البحث إذا لم يظهر، وحمله على السدس حينئذ - كما عن الصدوقين
~~والشيخ وابن ms10139 زهرة، للمرسل المزبور، وما عن ابن مسعود (7) من أن رجلا أوصى
~~لرجل بسهم من المال، فأعطاه النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) السدس، وما
~~قيل أن السهم في لغة العرب السدس، واجماعي الخلاف والغنية كما ترى خصوصا
~~دعوى الاجماع التي هي مظنة العكس كما هو (و) اضح.
# PageV28P321
# نعم (لو كان قد أوصى بشئ كان سدسا) بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل الظاهر
~~أنه اتفاقي، كما في المسالك، بل ظاهر التذكرة وإيضاح النافع الاجماع عليه،
~~بل عن الخلاف والغنية دعواه صريحا لخبر أبان (1) عن علي بن الحسين (عليه
~~السلام) " أنه سئل عن رجل أوصى بشئ من ماله فقال: الشئ في كتاب على (عليه
~~السلام) واحد من ستة " وما عن المقنع من " أنه واحد من عشرة نادر. هذا ولا
~~يخفى عليك أن محل البحث في السهم والشئ كما عرفته في الجزء، ولو أوصى بسهم
~~من الجزء أو شئ منه أو السهم ففي جريان الحكم وجهان.
# (ولو أوصى بوجوه فنسي الوصي وجها) منها (جعله في وجوه البر) وفاقا للأكثر
~~بل المشهور نقلا وتحصيلا، بل في محكي التنقيح أن عليه الفتوى، بل عن غيره
~~نفي الخلاف فيه، إلا من الحلي تبعا للشيخ في بعض فتاواه لخبر محمد بن
~~الريان (2) قال:
# " كتبت إلى أبي الحسن (عليه السلام) أسأله عن إنسان أوصى بوصية فلم يحفظ
~~الوصي إلا بابا واحدا منها كيف يصنع بالباقي؟ فوقع (عليه السلام) الأبواب
~~الباقية اجعلها في البر " المعتضد بما عرفت المؤيد بما ورد في المنذور
~~للكعبة والوصية لها أنه يصرف (3) إلى زوارها وفيمن أوصى أن يحج عنه بمال لا
~~يفي به، أنه يصرف في البر ويتصدق به (4) وكذا في الوقف، إذا جهل الموقوف
~~عليه وبأنه شبه المال المجهول المالك، بسبب اشتباه مصرفه ومستحقه، فلا طريق
~~إلا صرفه في وجوه القرب، بناء على عدم اختصاص مصرفه بالصدقة به، أو ينقدح
~~جواز صرف مجهول المالك في ذلك، وربما يؤيد شمول الرواية المزبورة له في
~~الجملة، إذ من أفراده الوصية به لشخص مخصوص قد ms10140 قبله ثم نساه، وقد سمعت
~~الأمر فيها بالصرف في وجوه البر من غير فرق بين الأفراد جميعها.
# وبأن هذا المال بتعذر وجهه الذي قد أوصى به، واخراجه عن الوارث بالوصية
# PageV28P322
# صار في حكم مال الميت، ولا ايصال إليه إلا في صرفه في وجوه البر.
# وبأنه إذا فرض الوصية به في جهات القربة إلا أنه نسي خصوصها يناسب
~~الانتقال إلى نوع القربة، وبغير ذلك.
# (و) حينئذ فما (قيل:) والقائل ابن إدريس والشيخ في المحكي من حائرياته
~~والآبي في المحكي عن كشفه من أنه (يرجع ميراثا) لبطلان الوصية لتعذر القيام
~~بها واضح الضعف، ضرورة منافاته لاستصحاب الصحة، فضلا عن الخبر المزبور
~~المعتضد بما عرفت، السالم عن معارضة ما يعتد به، إذ ليس كل تعذر ولو كان
~~كالفرض مبطلا للوصية ومعيدا للمال إلى الإرث الذي قد فرض الخروج منه
~~بالوصية فعوده يحتاج إلى دليل.
# نعم الظاهر اختصاص الحكم بما إذا كان النسيان مطلقا، أي لا على وجه
~~الانحصار في فردين مثلا أو ثلاثة، وإلا اتجهت القرعة، أو التوزيع، أو
~~الصلح، لو كان بين الشخصين مثلا، كما أن المتجه التروي والتربص في الصرف في
~~وجوه البر حتى ييأس من معرفة الوجه الذي قد أوصى به، بمراجعة دفتر أو شاهد
~~ونحو ذلك، فإذا أيس من ذلك صرفه في وجوه البر، ولا عبرة باحتمال التذكر
~~فيما يأتي من الزمان، لصدق النسيان الذي قد علق عليه الحكم في النص
~~والفتوى.
# ثم إن الظاهر من المتن وغيره إرادة المثال من نسيان الوجه، وإلا فلا فرق
~~بين نسيان الوجه والوجوه، لاتحاد المدرك، بل ظاهر الخبر ذلك، بل لا يبعد
~~كون الحكم كذلك في غير صورة النسيان، كما إذا لم يعثر على ما رسمه الموصي
~~في وصيته، وإن علم أنه قد رسم وجوها مثلا، أو نحو ذلك، واحتمال ايقاف المال
~~في ذلك ونحوه اقتصارا فيما خالف وجوب حفظ مال الغير على المتيقن ضعيف جدا،
~~كما هو واضح، والله العالم.
# (ولو أوصى بسيف معين وهو في جفن) بفتح الجيم (دخل الجفن ms10141 والحلية في
~~الوصية) وفاقا للمشهور، بل في ظاهر المحكي عن السرائر والمقتصر وإيضاح
~~النافع الاجماع عليه، بل عن كشف الرموز ما رأيت أحدا أقدم على منع الرواية
~~الواردة في السيف وعن المهذب البارع كل الأصحاب مطبقون على العمل بها، أي
~~رواية أبي جميلة المفضل بن صالح (1) " كتبت إلى أبي الحسن (عليه السلام)
~~أسأله عن رجل أوصى لرجل بسيف فقال
# PageV28P323
# الورثة: إنما لك الحديد، وليس لك الحلية، فكتب إلي: السيف له وحليته ".
# وخبره الآخر " سألت الرضا (عليه السلام) عن رجل أوصى لرجل بسيف وكان في
~~جفن وعليه حلية، فقال الورثة: إنما لك النصل وليس لك المال فقال: لا بل
~~السيف بما فيه له قال: فقلت: رجل أوصى بصندوق وكان فيه مال، فقال الورثة
~~إنما لك الصندوق وليس لك المال، فقال الصندوق بما فيه له " فهما مضافا إلى
~~ما عرفت، وإلى العرف الشاهد على ذلك الحجة في المقام، ولا يقدح فيه عدم
~~دخول شئ منهما في مسماه لغة، ضرورة كفاية العرف وتقدمه على اللغة، على أنه
~~قد يقال، إن ذلك من توابع الوصية بالسيف لا للدخول في المسمى كثياب العبد
~~ورحل الدابة ومفتاح الدار، ونحو ذلك من التوابع التي يشهد العرف بتبعيتها
~~في الايصاء تبعا لتبعيتها في الاستعمال.
# نعم لو لم يكن له جفن ولا حلية لم تكن الوصية به، وصية بهما، فلا يخرجان
~~من التركة.
# فما عن المختلف وولده وأبي العباس - من عدم دخول شئ منهما في الوصية -
~~واضح الضعف، بل لا يبعد الوصية بالجفن لو كان قد أوصى به مطلقا، وإن كان
~~ظاهر العبارة وغيرها مما قيد فيها بالمعين خلافه، إلا أنه يمكن تنزيله على
~~عدم الوصية بالحلية التي لم يقيد بتعينها بالنسبة إليه فإنه لا عرف ولا
~~غيره يشهد على الوصية بها بالوصية به، مع فرض كونه مطلقا بخلاف الغمد، فإن
~~العرف قد يشهد بالوصية به أيضا وإن كان هو ليس كالظهور في المعين خصوصا إذا
~~كان قد اشترى سيفا لا غمد له.
# وعلى كل حال فالظاهر عدم اعتبار ms10142 وصف خاص في الجفن، بل يكفي فيه كونه جفنا
~~لذلك السيف كائنا ما كان، فإن الظاهر تبعية نحو ذلك، كثياب العبد ورسن
~~الدابة، فإن التابع منهما ما كان تابعا لهما في الاستعمال كما هو واضح
~~بأدنى تأمل.
# ومنه يعلم عدم الفرق بين السيف والخنجر والسكين ذات القراب وغير ذلك مما
~~لها توابع في الاستعمال فإن العرف يقضي بتبعيتها في الوصية ونحوها.
# (وكذا لو أوصى بصندوق وفيه ثياب، أو سفينة وفيها متاع أو جراب وفيه قماش،
# PageV28P324
# فإن الوعاء وما فيه داخل في الوصية) وفاقا للمشهور بل عن التذكرة نسبته
~~إلى علمائنا، كما عن التبصرة (المقتصر - نسخة) أن عمل الأصحاب على رواية
~~أبي جميلة، ونحوه عن التنقيح، وقد عرفت اشتمالها على الصندوق كخبر عقبة (1)
~~" سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل أوصى لرجل بصندوق وكان في
~~الصندوق مال، فقال الورثة: إنما لك الصندوق، وليس لك ما فيه فقال: الصندوق
~~بما فيه له " وخبره الآخر (2) عنه أيضا قال: " سألته عن رجل قال:
# هذه السفينة لفلان، ولم يسم ما فيها، وفيها طعام، أيعطيها الرجل وما
~~فيها؟ قال:
# هي للذي أوصى له بها، إلا أن يكون صاحبها متهما، وليس للورثة شئ ".
# لكن ربما نوقش في الأخير بأن غايتها الدلالة على أنها للموصى له، ومرجع
~~الضمير السفينة، دون ما فيها، والرواية المنجبرة إنما تكون حجة حيث تكون
~~دلالتها واضحة، لا مطلقا.
# نعم لها دلالة ضعيفة بحسب الفحوى لوقوع قوله (عليه السلام) " هي له "
~~جوابا عن جواز اعطاء ما فيها أم لا، فلو لم يجعل المرجع السفينة بما فيها
~~لم يكن الجواب للسؤال مطابقا، مع احتمال أن يكون المراد بالجواب الظاهر في
~~رجوع الضمير إلى السفينة خاصة التنبيه على انحصار الموصى به فيها، دون ما
~~فيها، وبه تحصل المطابقة، فالأصح عدم الدخول للأصل إلا مع وجود قرينة من
~~عرف أو عادة، وتحتمل الرواية على تقدير الدلالة الحمل على ذلك.
# وقد يدفع أولا: بأن المحكي عن نسخ الفقيه روايته " إلا أن يكون صاحبها
~~استثنى مما فيها " وحينئذ ms10143 تكون صريحة في ذلك.
# وثانيا: بأن الشهرة كما تجبر السند تجبر الدلالة، على أنه لا ينكر ظهورها
~~كما اعترف به الخصم، ومثله لا ريب في حجيته، بعد فرض اعتبار السند، ضرورة
~~كونه حينئذ كالصحيح حجة في مطلق ما يظهر منه منطوقا أو مفهوما.
# نعم قد يناقش بعدم صراحة سؤال الخبر في الوصية، بل يحتمل الاقرار، بل
# PageV28P325
# هو الظاهر أيضا بقرينة التفصيل بين المتهم وغيره، ولا ينافيه اطلاق
~~الوصية في جواب الإمام (عليه السلام) لمعروفية اطلاقه على الاقرار الواقع
~~في مرض الموت، وكأنه أومأ إليه في الدروس، فإنه بعد أن حكى عن القاضي أنه
~~قال: لو أوصى له بسلة زعفران دخل، و يدخل الشرب بالوصية بالضيعة وما شابهه
~~إذا كان عدلا، فإن كان متهما لم تنفذ الوصية في أكثر من ثلثه، وعن الشيخ في
~~النهاية أنه قيد بهذا القيد " قال: وكأنهما يريانه اقرارا ".
# قلت: لكن المعروف نقل ذلك عن الشيخ قولا في المسألة، بل لعله إليه أشار
~~المصنف بقوله (وفيه قول آخر بعيد) بل هو واضح الفساد، ضرورة عدم مدخلية
~~التهمة وعدمها فيما نحن فيه من الوصية.
# ولكن الأمر في ذلك سهل بعد كون الظاهر أن بناء هذا الخبر على تقدير
~~دلالته وغيره من أخبار المقام على كشف العرف، وأن الحكم بذلك لأنه في العرف
~~كذلك، لا أنه يحكم به وإن لم يفهم منه في العرف، كما توهمه في الرياض حيث
~~حكم في الصندوق بما عرفت للرواية المجبورة بما سمعت، ثم قال: إلا أن العرف
~~لا يساعده، فيشكل من هذه الجهة، ولكن لا مندوحة عن العمل بها، إلا أن توجد
~~قرينة على عدم الدخول فتتبع، ومقتضاه الحكم بدخول ما فيه وإن لم يفهم من
~~العرف ذلك، وهو شئ عجيب باعتبار اقتضائه اخراج المال عن صاحبه من دون قصد،
~~وبلا سبب ناقل منه، ومثله كيف يندرج في الوصية، ويلحقه أحكامها، فلا مناص
~~حينئذ عن تنزيل هذه الأخبار على ما يقتضيه العرف، وهو في السيف واضح، بل
~~والصندوق إذا كان معدا للظرفية، والمقصود ms10144 منه ما فيه، نحو ما يستعمله
~~التجار في صناديق النيل والقماش، والكافور ونحوها، فإنه لا يشك أحد في وصية
~~أحدهم بصندوق خاص منها في إرادة ما فيها، بل والسفينة و المركب إذا كانت
~~أيضا كذلك، بخلاف الصندوق الذي يستعمله كثير من الناس للوضع عليه غالبا،
~~وللوضع فيه اتفاقا والسفينة التي هي كذلك، بحيث يكون المقصود منها الظرف لا
~~المظروف، ومع الشك فلا ريب في وجوب الاقتصار على ما علمت الوصية به، ولو من
~~ظهور لفظ، ولعله بذلك تتفق كلمة القائل بالدخول في جميع ما عرفت وهو
~~المشهور PageV28P326
# والقائل بالعدم مطلقا كالفاضل وولده، والمقتصر والروضة والتنقيح، وفي
~~السفينة خاصة كالدروس، وجامع المقاصد والكفاية وظاهر النافع وتنقيحه
~~وايضاحه، بل لعل إليه يومئ اعتبار المفيد وأبي الصلاح فيما حكي عنهما القفل
~~للصندوق، والشد للجراب، والختم للوعاء والكيس في الدخول، بدعوى أن ذلك
~~ونحوه قرينة عرفية على إرادة ما فيه معه من الوصية به.
# وإن أبيت فتحقيق الحال ما عرفت من غير فرق بين كون الوصي عدلا مأمونا
~~وبين كونه متهما على الورثة في ذلك، وما عن الشيخ والقاضي من اعتبار ذلك في
~~الدخول من الأصل والثلث قد عرفت تنزيله على الاقرار، وإلا كان واضح الفاسد،
~~ضرورة عدم مدخلية ذلك في الوصية التي لا اشكال في خروجها من الثلث على كل
~~حال كما عرفت.
# بل فيما حضرني من نسخة النهاية كالصريح في إرادة الاقرار قال: " إذا أوصى
~~الانسان لغيره بسيف وكان في جفن وعليه حلية، كان السيف له بما عليه وفيه،
~~وإذا أوصى بصندوق لغيره وكان فيه مال، كان الصندوق بما فيه للذي أوصى به
~~له، وكذا لو أوصى له بسفينة وكان فيها متاع كانت السفينة بما فيها للموصى
~~له، وكذلك، إن أوصى له بجراب وكان فيه متاع كان الجراب وما فيه للموصي، إلا
~~أن يستثنى ما فيه، هذا إذا كان الموصي عدلا مأمونا، فإن لم يكن عدلا وكان
~~متهما لم تنفذ الوصية بأكثر من الثلث في الصندوق والسفينة والسيف والجراب
~~وما فيها والله ms10145 العالم.
# (ولو أوصى باخراج بعض ولده من تركته لم يصح) وفاقا للمشهور بين الأصحاب
~~شهرة عظيمة كادت تكون اجماعا، بل هي كذلك في ظاهر محكي المقتصر، لأنها
~~مخالفة للكتاب والسنة، ولأنه من الحيف في الوصية الذي ورد فيه إنه من
~~الكبائر (1)، و لقوله (عليه السلام) (2) " ما أبالي أضررت بورثتي أو سرقتهم
~~ذلك المال " وقوله (3) (عليه السلام) " من عدل في وصيته كان بمنزلة من تصدق
~~بها في حياته، ومن جار في وصيته لقي الله يوم القيمة
# PageV28P327
# وهو عنه معرض " والصحيح (1) " عن رجل كان له ولد يدعيه، ثم أخرجه عن
~~الميراث وأنا وصيه فكيف أصنع؟ فقال (عليه السلام): لزم الولد لاقراره
~~بالمشهد، ولا يدفعه الوصي عن شئ قد علمه ".
# (و) إنما الكلام في أنه (هل يلغو اللفظ) على وجه يكون كعدمه (فيه تردد)
~~بل وخلاف ف‍ (بين) قائل ب‍ (البطلان) لذلك، وهو الأكثر كما في الرياض
~~(وبين) قائل ب‍ (اجرائه مجرى من أوصى بجميع ماله، لمن عدا الولد، فيمضي في
~~الثلث) خاصة إن لم يجز الولد، (ويكون للمخرج نصيبه من الباقي بموجب
~~الفريضة) وهو خيرة الفاضل في المختلف، وعن الخراساني أنه استظهره.
# (والوجه) عند المصنف وثاني المحققين والشهيدين وفخر المحققين وغيرهم
~~(الأول) لأن اخراجه من الإرث أعم من الوصية بالمال لباقي الورثة، وإن لزم
~~رجوع الحصة إليهم، إلا أن ذلك ليس بالوصية، بل لاستحقاقهم التركة حيث لا
~~توارث وربما لم يكن حال الوصية عالما بالوارث، كما لو لم يكن له إلا ذلك
~~الولد ولا يعلم من يرثه، ولم يخطر على باله، فلا دلالة في اللفظ مطابقة ولا
~~تضمنا، بل ولا التزاما، لانتفاء - شرطها بانتفاء الانتقال إلى اللازم بتصور
~~الملزوم خاصة أو مع الوسط.
# لكن قد يقال له إن الوصية بالاخراج وإن لم تكن وصية بالباقي للباقي لكنها
~~نفسها وصية، ضرورة عدم الفرق فيها بين الأمر والنهي والاعطاء وعدمه، في
~~نفوذ جميع ما أوصى به من الثلث، فهو كما لو صرح باخراجه من الثلث، فإنه لا
~~اشكال في اختصاص غيره من الورثة به، ms10146 لا الوصية به لهم، بل لاخراج الولد
~~مثلا منه، فيبقى إرثا لغيره، ولا يعتبر في الوصية قصد الوصية، كما لا يعتبر
~~فيها سوى العهد بما أراده والشارع لم يقطع سلطنته عن الثلث، بل أبقاها، فهو
~~مسلط عليه دفعا ومنعا، فإذا أخرج بعض الورثة عن المال كله نفذ في مقدار
~~الثلث الذي له تسلط عليه، ولم ينفذ في غيره، كما لو أعطى المال كله لبعضهم،
~~فإنه ينفذ بمقدار الثلث دون غيره كما هو واضح.
# ومن هنا يقوى ما سمعته من الفاضل، وإن لم يكن لما ذكره من الحكم بالوصية
# PageV28P328
# بالباقي للباقي كي يرد عليه ما عرفت، بل لأن الاخراج نفسه وصية يمكن
~~امتثالها، فيستحق غير المخرج الثلث بالإرث.
# هذا كله بناء على البطلان في أصل الاخراج لما تقدم، (و) لكن (فيه رواية
~~بوجه آخر مهجورة) العمل وهي رواية علي بن السري (1) قال: " قلت: لأبي الحسن
~~موسى (عليه السلام) إن علي بن السري توفي فأوصى إلي وأن ابنه جعفرا وقع على
~~أم ولد له فأمرني بأن أخرجه عن الميراث، قال: فقال: أخرجه، وإن كنت صادقا
~~فيصيبه خبل، قال:
# فرجعت فقدمني إلى أبي يوسف القاضي، فقال له أصلحك الله أنا جعفر بن علي
~~بن السري وهذا وصي أبي فمره فليدفع إلي ميراثي من أبي، فقال أبو يوسف
~~القاضي لي ما تقول: فقلت: نعم هذا جعفر بن علي السري، وأنا وصي علي بن
~~السري قال: فادفع إليه ماله، فقلت: أريد أن أكلمك، فأذن لي فدنوت حيث لا
~~يسمع أحد كلامي، فقلت هذا وقع على أم ولد لأبيه، فأمرني أبوه وأوصى إلي أن
~~أخرجه من الميراث، ولا أورثه شيئا، فأتيت موسى بن جعفر (عليه السلام)
~~بالمدينة فأخبرته وسألته، فأمرني أن أخرجه من الميراث ولا أورثه شيئا،
~~فقال: الله إن أبا الحسن أمرك قلت: نعم فاستحلفني ثلاثا، ثم قال لي أنفذ ما
~~أمرك أبو الحسن (عليه السلام) به، فالقول قوله " بل عن الصدوقين والشيخ
~~العمل بها في موردها، وإن كنا لم نتحقق ذلك عن الأخير منهم، ms10147 لأنه جعلها
~~قضية في واقعة.
# نعم ظاهر الأولين ذلك، لكن في الولد الذي قد أحدث الحدث المزبور، دون
~~غيره، وحينئذ يكون عدم النفوذ فيما عداه مجمعا عليه، بل لعله كذلك، فيه
~~أيضا، لعدم قدح خلاف مثلهما فيه (ولو أوصى بلفظ مجمل) أي مطلق (لم يفسره
~~الشرع) بشئ خاص (رجع في تفسيره إلى الوارث) بلا خلاف أجده بين من تعرض له،
~~(كقوله: أعطوه حظا من مالي، أو قسطا أو نصيبا أو قليلا أو يسيرا أو جليلا
~~أو جزيلا) أو نحو ذلك من الألفاظ التي يكون مرجعها ما يعينه الوارث من
~~مصاديقها المندرجة فيما أراده الموصي بحسب ظاهر اللفظ.
# نعم في المسالك وغيرها " لو تعذر الرجوع إلى الوارث لغيبة أو امتناع أو
~~صغر
# PageV28P329
# أعطى أقل ما يصدق عليه الاسم، لأنه المتيقن ".
# قلت: لم لا يكون التخيير للحاكم أو عدول المسلمين في المصاديق كالوارث
~~اللهم إلا أن يقال: إن المخاطب بالتنفيذ أولا وبالذات الوارث، فالخطاب في
~~الحقيقة له، ولكن ناب غيره، للتعذر، فيقتصر على المتيقن مما يعينه المنوب
~~عنه، لو كان قد باشر التعيين.
# نعم قد يقال: إن ذلك هو المتجه فيما لو أوصى الموصي إلى غير الوارث
~~بتنفيذ وصيته المزبورة، فإنه يكون حينئذ هو المخاطب، فله التعيين بأي مصداق
~~ما لم يتجاوز الثلث وإن كنت لم أجد مصرحا به.
# ثم إن الظاهر اعتبار التمول في المصداق، وإن سلم صدق المطلق على غيره،
~~إلا أنه قد يقطع بعدم إرادة الموصي إياه، بل قد يقال: باعتبار الأزيد من
~~التمول في الجليل والجزيل والعظيم ونحو ذلك من الألفاظ، لشهادة العرف الذي
~~هو المرجع فيها، خصوصا لو جمعها فقال: أعطوا زيدا مالا جزيلا، أو قسطا
~~عظيما، وعمروا مالا يسيرا أو قسطا يسيرا أو قال: عظيما جدا، أو قليلا كذلك،
~~فلا بد حينئذ من التميز بين الشخصين بذلك.
# وما في المسالك هنا - من احتمال إرادة الأقل نظرا إلى أن جميع المال متصف
~~بذلك في نظر الشرع، ومن ثم حكم بكفر مستحل قليله وكثيره، كما نبهوا عليه في ms10148
~~الاقرار بمثل ذلك متفقين على الحكم في الموضعين، ولا ينافيه مع ذلك وصفه
~~بالقلة ونحوها لاختلاف الحيثية بقلته من حيث المقدار، وجلالته من حيث
~~الاعتبار.
# وعلى هذا فلو قال: أعطوا زيدا قسطا عظيما، وعمروا قسطا يسيرا، لم يشترط
~~تمييز الوارث بينهما بزيادة الأول عن الثاني، كما ذكرناه كما ترى، مجرد
~~دعوى، يشهد العرف الذي قد أمرنا باتباعه على خلافها.
# (ولو قال: أعطوه كثيرا قيل:) والقائل الشيخ والصدوق وجماعة على ما قيل:
# (يعطي ثمانين درهما كما في النذر) للرواية التي وردت فيه (1) مستدلا بها
~~على ذلك بقوله تعالى " ولقد نصركم الله في مواطن كثيرة " (و) قد كانت
~~ثمانين، بل عن الشيخ تعديتها
# PageV28P330
# إلى الاقرار أيضا نظرا إلى أن ذلك تقدير شرعي لكثير من غير فرق بين
~~الموارد جميعها.
# (قيل:) والقائل المشهور يختص هذا التفسير بالنذر كما اختص تفسير بعض
~~الألفاظ مثل الجزء والسهم والشئ في الوصية، بما عرفت (اقتصارا) فيما خالف
~~الأصل والعرف واللغة (على موضع النقل) مضافا إلى أن رواية الكثير مرسلة لا
~~جابر لها في المقام، بل الموهن لها متحقق، ومشتملة على الاستدلال المعلوم
~~إرادة القريب منه، ضرورة أن استعماله في ذلك لا يقتضي الانحصار فيه، مع أنه
~~قد ورد كثيرا في القرآن في أمكنة متعددة غير مراد منه ذلك، فلا ريب أن
~~الأقوى مساواته لغيره من الألفاظ السابقة كلفظ العظيم، والله العالم.
# (والوصية بما دون الثلث أفضل من الثلث، وبالخمس أفضل من الربع) وهكذا
~~للمروي في محكي الحواشي للشهيد عن سعد (1) " مرضت مرضا شديدا فعادني رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله وسلم) فقال لي أوصيت قلت: نعم أوصيت بمالي كله
~~للفقراء وفي سبيل الله، فقال رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم): أوص
~~بالعشر فقلت: يا رسول الله إن مالي كثير وذريتي أغنياء فلم يزل رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله وسلم) يناقصني وأناقصه حتى قال: أوص بالثلث، والثلث
~~كثير ".
# ولقول الباقر (عليه السلام) (2) " كان أمير المؤمنين (عليه السلام) يقول:
~~لئن أوصي بخمس مالي أحب إلي من أن ms10149 أوصي بالربع، وإن أوصي بالربع أحب إلي من
~~أن أوصي بالثلث، ومن أوصى بالثلث فلم يترك، وقد بالغ " وفي خبر آخر (3) "
~~من أوصى بالثلث فقد أضر بالورثة " وفي القوي (4) إن الثلث حيف، وفي القوي
~~أيضا (5) " ما أبالي أضررت بولدي أو سرقتهم ذلك المال " إلى غير ذلك من
~~الروايات التي يستفاد منها أفضلية الوصية بالربع والخمس من الثلث.
# بل عن المقنعة أنه كذلك عند آل محمد صلوات الله عليهم أجمعين، كما أنه
~~يستفاد منها أيضا استحباب مطلق الأقلية منه الذي قد أفتى به جماعة، وإن
~~أنكر في جامع المقاصد دلالة النصوص عليه، لكن لا يخفى على من لاحظها وضوح
~~دلالتها على
# PageV28P331
# ذلك، بل يستفاد منها كراهية الوصية بالثلث.
# نعم قد يشكل ذلك بما دل على الأمر بالوصية به، وبالمحكي من فعل الصادق
~~(عليه السلام) من الوصية به (1) ومن ذلك قال في المحكي عن المبسوط: إنه إن
~~كان الورثة أغنياء استحب له أن يوصي بالثلث، وإن كانوا فقراء فالأفضل أن
~~تكون وصيته فيما هو أقل من الثلث، وفي محكي الوسيلة إن كانوا أغنياء أوصى
~~بالثلث، وإن كانوا فقراء فبالخمس وإن كانوا متوسطين فبالربع، وفي محكي
~~التذكرة لا يبعد عندي التقدير، بأنه متى كان المتروك لا يفضل عن غنى الورثة
~~لا يستحب الوصية، لأن النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) علل المنع بقوله لأن
~~تترك ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة، ولأن اعطاء القريب المحتاج خير من
~~اعطاء الأجنبي، إلى أن قال: فحينئذ يختلف الحال باختلاف الورثة في كثرتهم،
~~و قلتهم، وغناهم وحاجتهم، فلا يقدر بقدر من المال.
# قلت: لعل ذلك كله منهم جمعا بين النصوص، لكن قد عرفت خبر سعد، ولذلك صرح
~~بعضهم، وأطلق الباقون استحباب التقليل، وإن كان الورثة أغنياء، ولعل الأولى
~~له الوصية بالثلث وقسمته على الورثة على مقدار سهامهم مع فقرهم والأمر سهل.
# (تفريع) على المسألة السابقة، وهو أنه (إذا عين الموصى له شيئا) من
~~مصاديق اللفظ المطلق (وادعى) أن الموصي (قصده من هذه الألفاظ، وأنكر
~~الوارث، كان ms10150 القول قول الوارث مع يمينه) بلا خلاف ولا اشكال، بل ظاهر المتن
~~وغيره أن اليمين تتوجه عليه (إن ادعى) الموصى له (عليه) أي الورثة (العلم)
~~بما ادعاه على الموصي (وإلا فلا يمين) وفيه بحث، إذ الظاهر بمقتضى اطلاق
~~الأدلة استحقاق اليمين بمجرد الدعوى على الموصي، وإن كان يمينه التي يكلف
~~بها على نفي العلم فلا يعتبر حينئذ في استحقاق ذلك دعوى العلم عليه إذ لعله
~~لا يدعيه عليه، لعدم علمه بعلمه، فإذا كلف باليمين نكل لكونه عالما
~~بالواقع، ولم يعلم به الموصى له، كما هو
# PageV28P332
# واضح. والله العالم.
# (الطرف الثالث: في أحكام الوصية) التي قد تقدم منها ما (إذا أوصى بوصية،
~~ثم أوصى بأخرى مضادة للأولى) كما إذا أوصى بعين لزيد، ثم أوصى بها لعمرو،
~~أو أوصى بربع ماله لشخص، ثم أوصى به لآخر، (عمل بالأخيرة) بلا خلاف ولا
~~اشكال، لكونه ناسخة للأولى، ورجوعا عنها عرفا، بل الظاهر ذلك حتى لو كان
~~ناسيا للأولى وذاهلا كما عرفته فيما تقدم، بخلاف ما إذا لم تكن مضادة، فإنه
~~يعمل بهما معا مع الامكان، وإلا بدء بالأول فالأول على حسب ما عرفته، بل قد
~~عرفت الحال أيضا فيما لو أوصى بثلث ماله مثلا لزيد، ثم أوصى بثلث ماله
~~لعمرو، إنه من المتضادين أو لا، فلاحظ وتأمل.
# (ولو أوصى بحمل) دابة مثلا (فجاءت به لأقل من ستة أشهر) الذي هو أقل
~~الحمل شرعا (صحت الوصية به) لظهور وجوده حال الوصية، وإن لم يكن ذلك معتبرا
~~فيه، لصحة الوصية بما تحمله الأمة، لكن المفروض في الوصية المزبورة إرادة
~~الحمل الموجود فعلا (و) قد انكشف بولادته لدون الستة أنه كذلك، فتصح بخلاف
~~ما (لو كان) قد جاءت به (لعشرة أشهر من حين الوصية) أي بعدها، بناء على
~~أنها هي أقصى الحمل، فإنه يعلم بذلك عدم وجوده حال الوصية التي قد عرفت فرض
~~بطلانها بذلك، ف‍ (لم تصح و) أما (إن جاءت) به (لمدة بين الستة والعشرة
~~وكانت خالية من مولى وزوج) بأن فارقها من يباح له ms10151 وطؤها (حكم به للموصى له)
~~لمعلومية سبق وجوده على الوصية، إذ احتمال تجدده منتف بفرض المفارقة وأصالة
~~عدم وطئ غير الوطئ السابق، وظهور حال المسلمة في عدم الزنا وغيره.
# (و) من هنا (لو كان لها زوج أو مولى، لم يحكم به للموصى له، لاحتمال توهم
~~الحمل في حال الوصية وتجدده بعدها) فلم يعمل حينئذ بوجوده قبلها، والشك في
~~ذلك شك في صحتها، فتبقى أصالة بقاء المال بحالها، هذا.
# ولكن قد يناقش هنا بأن الأصل عدم وطي آخر تجدد منه الحمل، ووجود الفراش
~~أعم من ذلك، مضافا إلى أن الظاهر بملاحظة الغلبة العادية التولد من الوطي
~~الأول PageV28P333
# فيما بين الأقصى والأقل، بل هي المرجع في الحيوان غير الانسان الذي لم
~~يقدر الشارع لأقل الحمل منه، وأقصاه مدة معلومة، وإن اختلف باختلاف أجناسه،
~~فإن للغنم مقدارا معلوما عادة، وللبقر مقدارا زايدا، وهكذا، ولا فرق بين
~~الانسان والحيوان في ذلك قال في المسالك هنا: " إن المسألة من باب تعارض
~~الأصل والظاهر، فلو رجح مرجح الظاهر عليه، في بعض مواردها كما يتفق في
~~نظائره، لم يكن بعيدا إن لم ينعقد الاجماع على خلافه، وكيف كان فلا خروج
~~عما عليه الجماعة ".
# وإن كان هو كما ترى، ضرورة عدم صلاحية معارضة الظاهر للأصل، إذا لم يقم
~~دليل على اعتباره شرعا، ولا كان بوجه يندرج في العلم عادة، باعتبار أنه
~~الطمأنينة الحاصلة فيها، والفرق بين الخالية وغيرها مع اشتراكهما في الأصل
~~المزبور لا يخلو من نظر، واحتمال أنه لظهور حال المسألة في عدم الزنا يدفعه
~~فرض المسألة في الأعم من المسلمة، مع أن سبب التجدد غير منحصر في الزنا، إذ
~~قد يكون من شبهة أو من رائحة أو غير ذلك من الأسباب التي لا يمكن حصرها،
~~ولا ظهور لحال المسلمة في نفيها، فلو فرض الايصاء بحمل جارية لا زوج لها
~~ولا مولى يطؤها كما لو كانت مملوكة لامرأة فاتفق أنه جاءت به لدون الستة
~~صحت الوصية، وبعد العشر لم تصح، وفيما بينهما البحث المفروض ولا فرق بين ms10152
~~الخالية وغيرها في ذلك، إذ خلوها من الزوج والمولى لا يقتضي عدم حملها، كما
~~أنه لا يعتبر في موضوع المسألة كونها ذات زوج، أو مولى قد وطأها، بل المراد
~~الوصية بحمل الأمة أو الدابة، على تقدير وجوده من أين ما كان، ولعل ذكر
~~المولى في كلام المصنف لبيان احتمال تجدد الحمل، لا لبيان أنه مملوك أيضا
~~حتى يشكل ذلك بعدم تصور حمل مملوك يوصي به من المولى، بناء على عدم ملك
~~العبد كما هو واضح.
# وكيف كان فالتحقيق في المسألة ملاحظة الأصول في جميع شقوقها، والعمل على
~~الحاصل منها بالنسبة إلى السبق على الوصية وعدمه حتى ملاحظة جهل التاريخ
~~وعدمه من غير فرق بين الانسان وغيره، والخالية وغيرها، ومعلومة الوطي قبل
~~الوصية وغيرها ومع فرض الشك وعدم تنقيح شئ منها بشئ منها يحكم ببطلان
~~الوصية، ما لم يكن هناك عادة يحصل منها الاطمينان المزبور على وجه يكون
~~الاحتمال معه موهوما. PageV28P334
# ولم أجد من استند إلى أصل الصحة في شئ من أفراد المسألة حتى في صورة
~~الوصية به بعد الاطمينان بحصوله للأمارات العادية، ثم حصل الشك بعد ذلك فيه
~~وقد كان بين الأقل والأقصى، مع وجود الزوج وعدمه مع احتماله، وإن كان الشك
~~المفروض في أصل وجود الموضوع فتأمل جيدا فيه، وفي نظائره مما يقع على حسب
~~مجرى العقلاء والمعتاد.
# (ولو قال: إن كان في بطن هذه ذكر فله درهمان، وإن كان أنثى فلها درهم)
~~فإن خرج أحدهما فلا اشكال (وإن خرج ذكر وأنثى فكان لهما ثلاثة دراهم) أيضا
~~للصدق (أما لو قال: إن كان الذي في بطنها ذكرا ف‍) له (كذا وإن كان أنثى
~~فكذا، فخرج ذكر وأنثى، لم يكن لهما شئ) لعدم الاندراج في عبارة الموصي التي
~~قد فرض فيها الانحصار بمعنى كون المراد أن جميع ما في بطنها، وكذا لو قال
~~ما في بطنها أو حملها أو نحو ذلك مما هو ظاهر في كون الموصى له مجموع ما في
~~البطن الذكر أو الأنثى، فالفرض لم يذكره الموصي، ولم ms10153 يتعرض له، بخلاف
~~العبارة السابقة التي قد عرفت الحال فيها من أنه يعطى كل منهما نصيبه، إلا
~~إذا قامت قرينة على كون المراد منها ما يراد بالثانية، فلا يعطيان حينئذ
~~شيئا كما أنه لو قامت قرينة على كون المراد بالثانية ما يراد بالأولى أعطى
~~كل منهما نصيبه، ولو خرج في الصورة الأولى ذكران أو أنثيان أو - هما معا،
~~ففي تخيير الوارث اعطاء نصيب الذكر أو الأنثى لأيهما شاء، أو اشتراك
~~الذكرين في الدرهمين، والأنثيين في الدرهم، أو الايقاف حتى يصطلحا وجوه،
~~وفي المسالك الأول أجودهما، لأن المستحق للوصية هو ذكر في بطنها أو أنثى في
~~بطنها وهو صادق عليهما فيكون تعيينه للوارث، كما في كل لفظ متواط، ولا
~~يتوجه هنا احتمال استحقاق كل واحد من الذكرين مثلا ما عين له، لأن الموصى
~~له مفرد نكرة فلا يتناول ما زاد على واحد بل كان بالنسبة إليهما متواط كما
~~لو أوصى لأحد الشخصين أو الفقير أو نحو ذلك.
# قلت: المفرد النكرة الذي لا يتناول ما زاد على الواحد على وجه ينافيه
~~التعدد على حسب " لا رجل في الدار، بل رجلان " يتجه عدم اعطاء شئ لعدم
~~اندراج الواقع فيما صدر من الموصي، كما هو كذلك في الصورة الثانية، لو جاءت
~~بذكرين أو أنثيين وإن PageV28P335
# كان المراد ما شمل ذلك باعتبار إرادة الجنس بقرينة المقابلة بالأنثى،
~~فيكون المتجه الاشتراك حينئذ في الموصى به، وإن كان قد يحتمل غيره، إلا أن
~~ذلك هو الظاهر، كما أن الظاهر ما ذكره من التخيير مع إرادة الواحد الذي لا
~~ينافيه التعدد، فإنه ينحل في الفرض إلى أن الوصية لأحدهما الذي لو فرض
~~التصريح به في الوصية اتجه التخيير حينئذ فتأمل.
# ولو ولدت خنثى مشكلا في الفرض أعطيت الأقل، بناء على أنه ليس طبيعة ثالثة
~~لأنه المتيقن هنا، وأما احتمال عدم استحقاق شئ لأنه ليس أحد الأمرين، فواضح
~~الضعف.
# نعم لعله كذلك، إذا لم يكن في الموصى به متيقن، مع أن المتجه فيه الصلح
~~أو القرعة لعدم تعيين المملوك ms10154 له، بل قد يحتمل ذلك أيضا فيما إذا كان في
~~الموصى به متيقن، ثم لا يخفى عليك أن الوصية بالحمل المعين كالوصية له
~~فيجري فيه البحث السابق.
# نعم لو سقط الأول بجناية جان ضمنه للموصى له، بخلافه في الثاني، الذي
~~تبطل الوصية له بسقوطه ميتا وإن كان بجناية جان، ضرورة مراعاة ملكه بخروجه
~~حيا ولو سقط ميتا لنفسه تبطل فيهما كما هو واضح.
# (و) على كل حال فقد ظهر لك أنه لا اشكال ولا خلاف في أنه (تصح الوصية
~~بالحمل) المتحقق حال الوصية، بل ولا اشكال أيضا (و) لا خلاف في الصحة (بما
~~تحمله المملوكة) دابة أو أمة (والشجرة) لا طلاق أدلة الوصية، فلا يقدح كونه
~~معدوما حالها، لأنه يكفي فيها احتمال الوجود فيما يأتي، وإن لم يكن عن شأنه
~~الوجود كالوصية بما يشتريه أو يتهبه في مستقبل الأزمنة، كما صرح به في جامع
~~المقاصد بل هو مقتضى ما في القواعد من أن المراد بالوجود المعتبر في الوصية
~~امكان وجوده احترازا عما يمتنع وجوده، ومرجعه في الحقيقة إلى عدم اشتراط
~~الوجود.
# ومن هنا ترك اشتراط فيها بعضهم، بل صرح آخر بعدم اشتراطه حال الوصية
~~والأمر سهل بعد وضوح المراد بل ظاهرهم عدم الفرق في الوصية المزبورة بين
~~العهدية PageV28P336
# والتمليكية، وإن كان قد يشكل الثاني بعدم قابلية المعدوم الذي لم ينزله
~~الشارع منزلة الوجود للتمليك، وقد يدفع بأن الشارع قد نزله فيها أيضا منزلة
~~الموجود، مضافا إلى بناء الوصية على تعليق الملك، وتأخره عن حال وقوعها إلى
~~ما بعد الموت، فلا يقدح تعليقها بما يوجد قبل الموت إن وجد، بل وبعد الموت،
~~لعدم اعتبار مقارنة التمليك لوقوعها، و العمدة في ذلك اطلاق الأدلة الذي
~~مقتضاه أنه تصح الوصية بذلك.
# (كما تصح الوصية بسكنى الدار) مثلا (مدة مستقبلة) مثلا، إذ لا فرق في
~~المنفعة المتجددة بين أن تكون عينا كحمل الشجرة والدابة وغيرها كركوب
~~الدابة، كما لا فرق بين المضبوط بمدة كالمتجدد في هذه السنة أو عشر سنين،
~~وبين المطلق و بين ms10155 العام المتناول لجميع ما يتجدد منها ما دامت موجودة، ولا
~~في المضبوط بمدة بين المتصل بالموت والمتأخر، كالسنة الفلانية من المتجددة،
~~والمراد بالعام المتناول لجميع المتجدد ما استفيد من لفظ يدل عليه، كقوله
~~كل حمل تجدد، أو كل ثمرة يتجدد أو نحو ذلك، ولو كانت بما في المتن.
# ففي المسالك بنى على أن " ما " الموصولة للعموم أم لا؟ ومع الشك فالواحد
~~معلوم، والأصل عدم الوصية في غيره، وفيها أيضا أنه يبقى بحيث آخر، وهو أن
~~الحمل المتجدد يدخل في هذه العبارة قطعا لأنها بصيغة المضارع، وهل يدخل
~~الموجود حال الوصية يبنى على أن المضارع هل هو مشترك بين الحال والاستقبال
~~أم يختص بأحدهما حقيقة وهو في الآخر مجاز؟ فيه خلاف بين الأصوليين
~~والنحويين، وعليه يتفرع الحكم والأقوى عدم دخول الموجود للشك في تناوله
~~للحال ورجحان الاشتراك الموجب لعدم حمله على المعنيين على المختار عند
~~الأصوليين، وبالجملة فالمسألة مشكلة المأخذ جدا.
# قلت: قد يقال على الأول أنه يمكن إرادة العموم، وإن لم نقل بأن " ما "
~~الموصولة له، باعتبار اقتضاء تمليك الطبيعة، لا بشرط جميع أفرادها على ما
~~هو مقرر في نحو " أحل الله البيع " والكلب نجس، وغير ذلك من الأحكام
~~المقتضية ذلك، بخلاف مثل الأمر المقتضي تحقق الامتثال به بفرد واحد.
# ومن هنا احتمل في جامع المقاصد إرادة العموم بالوصية المطلقة، وإن
~~استضعفه PageV28P337
# واكتفى بالفرد الواحد، لكنه لا يخلو من قوة، وعلى الثاني بأن مقتضى
~~الاشتراك في المضارع التوقف، أو الرجوع إلى القرعة، لا التخصيص بالمتجدد.
# نعم قد يقال: إنه المنساق عرفا في مثل الفرض والله العالم.
# (و) على كل حال فقد ظهر لك من ذلك أنه (لو أوصى بخدمة عبد، أو ثمرة
~~بستان، أو سكنى دار، أو غير ذلك من المنافع) سواء كانت أعيانا أو غير أعيان
~~(على التأبيد، أو مدة معينة) صح من غير خلاف فيه عندنا، ولا اشكال، ولا
~~يشكل ذلك بأنها ونحوها ليست من تركة الميت، ولا من أملاكه، بل هي نماء
~~التركة التي يملكها الوارث بالموت، ms10156 ولذا لم تقض ديونه منها، لأنه يدفعه
~~بأنها تكون للوارث، إذا لم يوص بها الميت، وإلا خرجت، ضرورة أنه للمالك
~~الموصي التسليط عليها، باعتبار ملكه العين وقد استفاضت النصوص (1) أنه أحق
~~بماله ما دامت الروح فيه، فيصنع به ما شاء ولذلك كان له إجارة الأعيان،
~~وبيع نمائها مدة تزيد على عمره، على أنه لو سلم عدم كونها من أعيان التركة،
~~ولا من توابعها، إلا أن لها كمال المدخلية في قيمتها، بل هي في الحقيقة
~~عبارة عنها، فإذا فرض أنه أوصى بالمنافع المتجددة، فقد نقص الأعيان على
~~الوراث فيضمنه في ثلثه، لأن كل نقص يدخل على الورث بسبب وصية الموصي يدخل
~~على الثلث.
# إنما الكلام في طريق معرفة ذلك، وهو في المدة المنقطعة واضح، ضرورة تقويم
~~- العين مسلوبة المنفعة تلك المدة وغير مسلوبتها، وينظر التفاوت، ويخرج من
~~الثلث.
# أما المؤبدة فللأصحاب طرق ثلاثة في ذلك، أحدها تقويم العين بتمامها على
~~الموصى له، واحتساب ذلك من الثلث، لعدم قيمة لها مسلوبة المنفعة، ولتعذر
~~معرفة المؤبدة بغير ذلك، ولدوام الحيلولة بين الوارث والعين، وهو بمنزلة
~~الاتلاف، ولذا ضمن به الغاصب جميع القيمة، فليس إلا الطريق المزبور، وإن
~~كانت العين على ملك الوارث، ويضعف بأن ذلك لا يخرج العين عن التقويم أصلا،
~~فإنه لا بد أن تبقى لها منفعة تعود إلى الوراث كالعتق في العبد، وأكل اللحم
~~في الشاة لو أشرفت على الموت فذبحت ونحو ذلك، وفرق واضح بين الموصى له الذي
~~هو كالمستأجر، والغاصب الآخذ
# PageV28P338
# باليد العادية مع امكان الالتزام به أيضا مدة معينة.
# نعم لو فرض أن لا نفع في العين أصلا على وجه لا قيمة لها مسلوبة المنافع
~~اتجه ذلك، لكنه فرض نادر، بل ليس مفروض البحث، ومن ذلك يظهر أن المتجه
~~القول الثاني الذي هو تقويم العين مسلوبة المنافع الموصى بها، وإن قلت
~~القيمة وتقويمها غير مسلوبة، وينظر التفاوت، ويخرج من الثلث، لكون العين
~~للوارث وله بعض المنافع فيها من حيث الملك، وبذلك تكون ذات قيمة، فلا معنى
~~لاحتسابها من ms10157 الثلث والفرض أنها لم تفت على الوارث، كما أنه لا معنى لعدم
~~احتسابها على واحد منهما، وهو القول الثالث، وإن وجه بعدم كونها للموصى له
~~كي تحتسب عليه، وعدم قيمة لها كي تحتسب على الوارث، لكن لا يخفى عليك ما
~~فيه، بعد ما عرفت، كما أنه لا يخفى عليك ما يتفرع على ذلك من الوصية لرجل
~~بالرقبة، ولآخر بالمنفعة مؤبدا، ومن الوصية بالعين وابقاء المنفعة للورثة
~~وغير ذلك في الاحتساب وعدمه والله العالم.
# وكيف كان فما في المتن من أنه لو أوصى بخدمة عبد إلى آخر ما سمعت (قومت
~~المنفعة فإن خرجت من الثلث، وإلا كان للموصى له ما يحتمله الثلث) لا بد من
~~تنزيله على إرادة تقويم المنفعة بأحد الطرق السابقة لا أن المراد تقويم نفس
~~المنفعة من دون ملاحظة العين مسلوبة وغير مسلوبة، لما عرفت من أن المضمون
~~عليه في الثلث النقص الذي أدخله على العين بسبب الوصية بالمنفعة لا المنفعة
~~نفسها، فإنها ليست من التركة، فلا يعد الوصية بها اتلافا لبعض التركة، كي
~~يحتسب عليه من الثلث.
# ومن هنا قد كانت الوجوه السابقة على ما سمعت، بل لا فرق في ذلك بين
~~الوصية لتمام المنفعة أو بشئ منها وبين المؤبدة وغير المؤبدة، فما عساه
~~يظهر من قواعد الفاضل من الفرق حيث جعل التقويم في الوصية باللبن له دون
~~العين في غير محله وإن علله في جامع المقاصد بأن اللبن نفسه عين، وإن عد
~~منفعة عرفا.
# لكن قد عرفت أن المدار التجدد لا ذلك، ولذا لم يفرق المصنف بين خدمة
~~العبد وثمرة البستان وغيرها في ذلك، كما هو واضح، ولو لم يكن له غير العبد
~~الذي أوصى بخدمته مؤبدا مضت وصيته في ثلثه خاصة، لكن هل يعطى من المنفعة
~~مدة تقابل PageV28P339
# مقدار الثلث، ثم يرد إلى الورثة، أو يكون له منها ما يقابل الثلث مؤبدا
~~ولو عشر المنفعة أو أقل؟ وجهان: أقواهما الثاني: والله العالم.
# (و) على كل حال ف‍ (إذا أوصى بخدمة عبده) أو دابته (مدة معينة ms10158 فنفقته على
~~الورثة) بلا خلاف ولا اشكال (لأنها) في النص والفتوى (تابعة للملك) المفروض
~~كونه للوارث، بل الظاهر كونها كذلك في المؤبدة، وإن توقف فيه الفاضل في
~~القواعد مما عرفت، ومن كون الموصى له قد ملك المنفعة فكان كالزوج بل هي
~~المقابلة للمنفعة، إذ من كان النفع له، كان الغرم عليه، وإلا لاقتضى
~~الاضرار بالوارث كل ذلك مضافا إلى أصالة البراءة المقتصر في الخروج منها
~~على المتيقن، وهو المملوك ملكا تاما، بل لعل الفرض لا يندرج في المنساق من
~~المملوك.
# ومن هنا قيل بكون النفقة على الموصى له، لكن فيه أن بعض ما ذكره وارد في
~~الموقتة أيضا مشترك الالزام، ضرورة عدم اندراج الموصى له في المنساق أيضا،
~~مع أن الأصل براءة ذمته، وفرق بينه وبين الزوج الواجب عليه النفقة مع
~~الدليل عوض التمكين من الاستمتاع خاصة، بل هو أشبه شئ بالعين المستأجرة.
# ومن هنا أحتمل أو قيل بكون النفقة من بيت المال مطلقا أو إذا عجز كسبه
~~عنه إلا أن الجميع كما ترى اجتهاد في مقابلة اطلاق ما دل على وجوب الانفاق
~~على المالك الذي هو الوراث قطعا، ولا ينافيه عدم التسلط على المنفعة، وليس
~~ذلك من الضرر المنفي في الشريعة، بل هو كنفقة الحيوان الذي بطل الانتفاع
~~به، مع أنه متمكن من إزالته بالعتق مثلا، والقياس على الزوج ليس من مذهبنا،
~~مع أنه مع الفارق، وبيت المال معد لغير ذلك، والحكم بأخذ النفقة منه متوقف
~~على الحكم بعدم كونها على أحد، وهو محل البحث.
# نعم قد يتجه أخذها منه لو أعتق، وفرض عدم حدوث مال له باتهاب ونحوه فإنه
~~حينئذ عاجز لمملوكية منافعه، وعدم المالك له، أما لو كان له مال أنفق عليه
~~منه لأن الحر القادر نفقته عليه، إلا في الزوجة، هذا.
# وفي القواعد لو أسقط الموصى له الخدمة أي الموصى بها مطلقة أو موقتة
~~فللوارث. PageV28P340
# قلت: لعل وجهه إن ذلك من الحقوق التي تسقط بالاسقاط، ولما في جامع
~~المقاصد من أن مناط المنافع المذكورة الذمة، وإن ms10159 تعلقت بالرقبة كما لو
~~استأجره على وجه خاص، ثم أبرء ذمته أو أسلفه في حنطة وشرط كونها من حنطة
~~بلد، ثم أبرء ذمته حينئذ، فيكون حقا للوارث، لأن ما يوهب للعبد فهو لسيده.
# لكن فيه إمكان منع ذلك، بل هو تمليك لمنفعة البعد بالوصية نحو تمليك
~~منفعة الدابة بها وبالإجارة مثلا، فليس موردها الذمة، والعبد لا ذمة له
~~يتحقق فيه مثل ذلك نحو الحر، مع أنه يكمن فرض المقام في عبد لا ذمة لصغر،
~~أو جنون أو غيرهما، والعبد غير قابل للهبة كالدابة، والمنافع غير قابلة
~~لتعلق الهبة بها، نعم يتجه بقاؤه بعد الاسقاط عبدا مملوك المنافع بالملك
~~الأول فتأمل.
# ولو أسقطها بعد طرو العتق ففي جامع المقاصد " احتمل أيضا كونه للوارث،
~~لأن العتق لم يؤثر في المنافع وإنما أثر في الرقبة، وبقيت المنافع مستثناة
~~مملوكة، فإذا أسقط حقه منها رجعت إلى الوارث، لكونها متلقاة عن مورثه
~~للموصى له، فإذا بطل حقه منها عادت إلى الوارث، لقيامه مقامه ".
# وفيه أن المتجه على ما ذكره أو لا كونها للعبد، لأنه إذا جعل محلها الذمة
~~- ولذا أسقطها بالاسقاط - اتجه حينئذ عدم ملك أحد غيره لمنافعه، بل على ما
~~ذكره أخيرا أيضا فإنه هنا حر قابل للتمليك، هذا كله في العبد أو الدابة
~~الموصى بمنفعتها أما لو كان الموصى بمنفعته نخلا مثلا أو دارا فاحتاجا إلى
~~السقي والتعمير لم يجبر أحدهما لو امتنع، لأن المالك لا يجبر على المصلحة،
~~ولا على مصلحة غيره.
# نعم لو أراده أحدهما على وجه لا يضر بالآخر، لم يكن له المنع على الظاهر،
~~فما في المسالك من احتمال طرد الخلاف في نفقة الحيوان بناء على وجوب ذلك
~~على المالك حفظا للمال، لا يخلو من نظر، إذ المسلم حرمة اتلافه سرفا
~~وتبذيرا، لا وجوب حفظه بالمعنى المفروض، بل الظاهر عدم الفرق في ذلك بين
~~المنفعة المؤبدة وغيرها كما هو واضح والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (للموصى له التصرف في المنفعة) على وجه لا ضرر في
~~PageV28P341
# العين، بل على ms10160 حسب التصرفات في المنافع (وللورثة التصرف في الرقبة بيع
~~وعتق و غيره) مما هو غير مناف للمنفعة (ولا يبطل حق الموصى له بذلك) بلا
~~خلاف معتد به، ولا اشكال أجده في شئ من ذلك لتسلط كل مالك على ملكه، وليسا
~~كالشريكين اللذين لا يجوز لأحدهما التصرف في العين المشتركة إلا بإذن
~~الآخر، لعدم التميز بخلافه هنا، فإن ملك كل منهما مميز عن الآخر على وجه
~~يمكن التصرف فيه من دون منافاة، ولا ضرر على الآخر، وأما تسليم الموصى له
~~العين من غيره فالبحث فيه ما سمعته في الإجارة، ولا فرق في استيفاء منفعته
~~منه بين السفر والحضر بعد فرض شمول اللفظ لذلك، ولو بالتعميم والاطلاق الذي
~~بمنزلته.
# نعم في قواعد الفاضل " لا يملك الوارث بيعه أي الموصى بمنفعته إن كانت
~~المدة مؤبدة، أو مجهولة لجهالة وقت الانتفاع المقتضي لتجهل المبيع في
~~المجهولة ولسلب المنافع في المؤبدة، فتكون كالحشرات ".
# وفيه أن المشتري بالبيع يكون كالبايع، وجهل المدة التي ينتفع بها الموصى
~~له إذا فرض الوصية له بمنفعة سنة مثلا والخيار بيده لا تجهل المبيع، كما أن
~~الوصية بالمنافع كلا في مثل العبد لا يصيره كالحشرات، ضرورة بقاء الانتفاع
~~بعتقه مثلا، ولو فرض عين سلب عنها المنافع جميعا بالوصية على وجه يكون
~~شراؤها ونحوه من معاوضات الأموال سفها، اتجه المنع حينئذ، ولعل ذلك هو
~~المدار من غير فرق بين بيعه على الموصى له وغيره، فما في القواعد " من أنه
~~لا يملك الوارث بيعه، أي العبد الوصي بمنفعته، مؤبدة، إلى أن قال: وهل يجوز
~~بيعه من الموصى له، فيه نظر " لا يخلو من بحث، بل لا يخلو ما فيها من
~~الاشكال في الاجتزاء بعتقه عن الكفارة، وفي صحة مكاتبته من البحث أيضا،
~~ضرورة اطلاق أدلة الكفارة، الكتابة، وامتناع الاكتساب عليه لا ينافي
~~الثانية، لامكان أخذ مالها من الصدقات مثلا.
# وعلى كل حال فالوصية بذلك تمليك عندنا لا عارية، فلو مات الموصى له ورث
~~عنه وتصح إجارته وإعارته، ولا يضمن العبد إذا تلف في ms10161 يده بغير تفريط، ويدخل
~~اكتساب العبد من الاصطياد والاحتطاب في منافعه، فيملكه الموصى له حينئذ، بل
~~الظاهر ذلك PageV28P342
# حتى لو أعتق وإن استشكل فيه في القواعد.
# نعم الظاهر عدم ملكه ولد الجارية بذلك، لأنه لا يعد من منافعها بخلاف
~~عقرها وإن دخل في نماء الوقف على وجه يملكه الموقوف عليه باعتبار ملكه ذي
~~النماء وهو المراد بتسبيل المنفعة لا أنه يندرج في اطلاق المنفعة الذي هو
~~موضوع المسألة ولذا قلنا بخروج الولد دون العقر، وكذا في الإجارة فتأمل.
# لكن في القواعد " وفي تمليك ولد الجارية وعقرها اشكال ينشأ من بطلان
~~الوصية بمنفعة البضع، وكون الولد جزء من الأم يتبعها في الأحكام، ومن كون
~~ذلك كله من المنافع ".
# وفيه منع بطلان الوصية بمنفعة البضع، وإن كان لا يجوز له الوطئ بذلك، إذ
~~لا تلازم بينهما بعد توقف الأخير على أسباب خاصة، ولا يملك الموصى له الوطء
~~لأن له أسبابا خاصة ليست الوصية منها، بل في القواعد ويمنع الوارث أيضا
~~منه، وإن كان لا يخلو من بحث، لأنه من الاستمتاع الذي يتبع ملك العين
~~كالتقبيل والتلذذ بالنظر واللمس فإذا فرض وقوعه على وجه لا ينافي ملكية
~~المنفعة اتجه الجواز، واحتمال الحبل المنقص للمنفعة يدفعه - مع أن الأصل
~~عدمه - إمكان فرضه في جارية آيسة منه.
# نعم قد يتجه المنع بناء على ما قلناه من اندراج منفعة البضع في ملك
~~المنفعة للموصى له، والأولى بناء المسألة على ذلك ويفرق بينه وبين النظر
~~واللمس، بعدم عوض لهما شرعا بخلافه، وحينئذ يتجه وجوب العقر عليه للموصى
~~له، مضافا إلى الإثم، و الله العالم.
# وعلى كل حال فإن وطئ أحدهما فهو شبهة لا حد عليه، مع احتماله في الموصى
~~له، بل قوته مع فرض علمه بعدم جواز الوطء له، ضرورة كونه وطء أجنبية كوطئ
~~المستأجر وتصير أم ولد لو حملت من الوارث، لا منه، ولو وطأت للشبهة، فعلى
~~الواطئ العقر للموصى له، وفي القواعد على اشكال، وإذا أتت بولد فهو حر وعلى
~~الواطئ قيمته للوارث على ما ms10162 قلناه، وفي القواعد فإن قلنا الموصى له يملك
~~الولد فالقيمة له، وإلا فللوارث ولو ولدت من الموصى له فهو حر بناء على أن
~~وطيه شبهة، وعليه القيمة للوارث على PageV28P343
# ما قلناه.
# وللموصى له المسافرة بالعبد الموصى بخدمته، وليس للعبد التزويج إلا برضا
~~الوارث، وفي اعتبار رضى الموصى له مع ذلك اشكال، وفي القواعد اعتباره أيضا،
~~بل هو الأقوى بناء على اندراج منفعة البضع في المنفعة الموصى بها.
# وإذا قتل الموصى بخدمته أبدا ووجب القصاص، بطلت الوصية، وكان المطالب به
~~الوارث، ولو كان القتل موجبا للقيمة صرفت إلى الوارث على الأقوى، لانتهاء
~~الوصية بانتهاء العمر، كالإجارة، ويحتمل شراء عبد حكمه ذلك، وتقسيطها
~~بينهما، بأن تقوم المنفعة المؤبدة، والعين المسلوبة المنفعة، ويقسط عليهما.
# ولو قطع طرفه اختص الوارث بأرشه على الأقوى، ويحتمل التقسيط أيضا، ولو لم
~~تنقص به المنفعة كالأنملة فهو للوارث قطعا، ولو جنى العبد قدم حق المجني
~~عليه على الموصى له، فإن بيع بطل حقه، وإن فداه الوارث استمر حقه، وكذا إن
~~فداه الموصى له، وهل يجبر المجني عليه على قبول فداء الموصى له؟ اشكال من
~~تعلق حقه بالعين ومن كونه أجنبيا عن الرقبة التي هي متعلق الجناية، وكذا
~~الكلام في المرتهن.
# ومن ذلك كله ظهر لك أن للمالك نفعا في العين الموصى بمنفعتها بحيث يجوز
~~له بيعها، لا أنها صارت بالنسبة إليه كالحشرات، والله العالم.
# (ولو أوصى له بقوس انصرف إلى قوس النشاب) وهي الفارسية التي يرمى بها (و)
~~قوس (النبل) وهي العربية التي يرمى بها السهام العربية (و) قوس (الحسبان)
~~وهي التي لها مجرى ينفذ فيها السهام الصغار، فيتخير حينئذ في دفع أحدها
~~بناء على القاعدة التي ستعرفها انشاء الله تعالى، دون القوس المسمى
~~بالجلاهق، وهي التي يرمى بها البندق، ودون قوس الندف، خلافا لابن إدريس،
~~فخير بين الخمسة ولعله لا نزاع، ضرورة كون المدار على العرف الذي تحمل عليه
~~الوصية، وربما تكون الخمسة بالنسبة إليه سواء.
# وربما يختص بواحد، كما اعترف به ثاني الشهيدين، حيث قال: " لا ms10163 ريب في أن
~~المتبادر في زماننا هو القوس العربية خاصة، بل قوس الحسبان لا يكاد يعرفه
~~أكثر الناس PageV28P344
# ولا ينصرف إليه فهم أحد من أهل العرف ".
# فالتحقيق جعل المدار على العرف الذي تحمل عليه الوصية، دون غيره ولو كان
~~لغة (إلا مع قرينة تدل على) إرادة (غيرها) أي القوس المتعارفة، فإنها
~~المتبعة حينئذ كما هو واضح.
# والظاهر عدم دخول الوتر فيه لتحقق اسمه بدونه، وإن توقف نفعه عليه، فإنه
~~المدار لا الثاني.
# نعم لو كان هناك عرف يقتضي أو قرينة اتبعا، وإلا فلا (و) كذا (كل لفظ
~~وقع) معناه (على أشياء وقوعا متساويا) لكونه متواطأ (فللورثة الخيار في
~~تعيين ما شاؤوا منها) لصدق تنفيذ الوصية بذلك، والأصل عدم وجوب غيره كما أن
~~الأصل عدم ثبوت حق الخيار لغير الوارث مع فرض عدم ايصاء الموصى به لغيره
~~كما سمعته فيما تقدم هذا.
# ولكن في المسالك ادراج المشترك لفظا في كلية المتن، ولعله لأعمية وقوع
~~اللفظ من المشترك والمتواطي، بل لعل الظاهر منه الأول، قال: وهو أعم فائدة،
~~وفي عبارة العلامة تصريح بإرادته إلى أن قال: " وربما قيل في المشترك
~~بالقرعة، وهو بعيد ".
# قلت: بل هو قريب كما عن التذكرة وغيرها ما لم يقم دليل معتبر على خلافه،
~~لكن ظاهر ارسال غير واحد من الأصحاب لذلك هنا ارسال المسلمات - مع معلومية
~~إرادة المتكلم بالمشترك واحدا معينا عند المتكلم، بل هو معنى المشترك - إن
~~العرف في الوصية يقتضي إرادة المسمى بهذا الاسم، وهو المسمى بعموم
~~الاشتراك، ولعله كذلك عند التأمل والله العالم.
# وفي القواعد " والضابط أن كل لفظ يقع على الأشياء وقوعا متساويا، إما
~~لكونه مشتركا أو لكونه متواطيا، فإن للورثة الخيار في تعيين ما شاؤوا،
~~ويحتمل في المشترك القرعة، ويحتمل الحمل على الظاهر بالحقيقة دون المجاز ".
# قلت: قد يقال: إن الأخير مناف لما ذكره من الضابط، ضرورة كون الحقيقة في
~~PageV28P345
# المشترك إرادة المعين، لا عموم الاشتراك الذي صرح به سابقا، بل يمكن دعوى
~~ظهور عبارة المتن فيه أيضا كما سمعته سابقا.
# هذا ms10164 كله إذا أوصى بالقوس ونحوه من دون قرينة.
# (أما لو قال: أعطوه قوسي، ولا قوس له إلا واحدة، انصرفت الوصية إليها من
~~أي الأجناس كانت) بلا خلاف ولا اشكال، ولو فرض أن له قسيا متعددة ولا واحدة
~~تنصرف إليه الإضافة، تخير بينها كالسابق.
# وفي المسالك " لكن نزيد هنا أن الحكم يختص بما لو كان له من كل نوع، فلو
~~كان له من نوعين خاصة، أو ثلاثة، فإن كان أحدهما خاصة من الغالب حمل عليه،
~~وإن اشترك الغلبة تخير الوارث، وإن تعدد الغالب مع وجود غيره كما لو كان
~~قوس ندف، وقوس نبل وقوس حسبان تخير في الأخيرين، ولو لم يكن له إلا قوس ندف
~~وجلاهق خاصة ففي التخيير بينهما أو الانصراف إلى الجلاهق لأنه أغلب، وجهان:
~~وعلى ما اخترناه من مراعاة العرف يرجع إليه هنا فتأمل.
# (و) على كل حال ف‍ (لو أوصى برأس من مماليكه، كان الخيار في التعيين إلى
~~الورثة) لما سمعته من الضابط الذي هذا أحد أفراده (و) حينئذ ف‍ (يجوز أن
~~يعطوا صغيرا أو كبيرا، صحيحا أو معيبا) ذكرا أو أنثى أو خنثى لصدق اللفظ
~~وعدم الانصراف إلى الصحيح هنا، بخلاف التوكيل في الابتياع ونحوه، لكونها من
~~التبرعات المحضة بخلاف عقود المعاوضة المبنية على حفظ المال، والمماكسة، و
~~المغابنة.
# وإنما يتخير الوارث مع وجود المتعدد في التركة، وإلا تعين الموجود، ولو
~~لم يكن له مملوك بطلت، وهل المعتبر الموجود عند الوصية أو الموت أجودهما
~~الثاني لأنه وقت الحكم بالانتقال وعدمه، كما اعتبر المال حينئذ، ووجه الأول
~~إضافة المماليك - إليه المقتضية لوجود المضاف.
# (ولو هلك مماليكه) بالموت (بعد وفاته) أي الموصى أو قبلها (إلا واحدا
~~تعين للعطية) كما في كل مخير انحصر في فرد (فإن ماتوا) أجمع كذلك (بطلت
~~PageV28P346
# الوصية) بمعنى انتفاء موضوعها (فإن قتلوا) على وجه يوجب القيمة (لم تبطل)
~~الوصية (وكان للورثة أن يعينوا له من شاؤوا ويدفعوا قيمته إن صارت إليهم،
~~وإلا أخذها من الجاني) لانتقال حق الوصية إلى البدل القائم مقام المبدل عنه ms10165
~~في ذلك وفي التخيير، من غير فرق بين الكل والبعض، ولو قتلوا في حياة الموصي
~~ففي - المسالك بعد أن حكى الخلاف في ذلك قال: إن الأصح عدم بطلان الوصية
~~وانتقال حكمها إلى البدل.
# قلت: لكن الانصاف عدم خلو الأول عن قوة، كالعين الموهوبة قبل القبض والله
~~العالم.
# (وتثبت الوصية:) بمال أو ولاية (بشاهدين مسلمين عدلين) بلا خلاف (و) لا
~~اشكال، بل الاجماع بقسميه عليه، لعموم ما دل على حجيتهما كما لا خلاف في
~~أنه (مع الضرورة وعدم عدول المسلمين، تقبل شهادة أهل الذمة خاصة) في الأولى
~~منها، بل عن فخر الدين وظاهر الغنية وصريح الصيمري الاجماع عليه، وهو الحجة
~~بعد الكتاب (1) والمعتبر المستفيضة التي من كثير منها يعلم اشتراط قبول
~~شهادتهم بالضرورة، واختصاص هذا الحكم بأهل الذمة خاصة فيقيد به حينئذ،
~~وبالاجماع اطلاق الكتاب وما شابهه من السنة.
# نعم في خبر يحيى بن محمد (2) عن الصادق (عليه السلام) " فإن لم تجدوا من
~~أهل الكتاب فمن المجوس، لأن رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم) سن فيهم
~~سنة أهل الكتاب في الجزية " ونحوه المضمر (3) قال: " اللذان منكم مسلمان،
~~واللذان من غيركم من أهل الكتاب، فإن لم تجدوا من أهل الكتاب فمن المجوس،
~~لأن رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم) قال: سنوا بهم سنة أهل الكتاب،
~~وذلك إذا مات الرجل بأرض غربة فلم يجد مسلمين يشهدهما، فرجلان من أهل
~~الكتاب " إلا أني لم أجد عاملا به من الأصحاب، فلا يصلح للخروج عما دل على
~~اعتبار العدالة بالمعنى الأخص في الشاهد.
# PageV28P347
# اللهم إلا أن يدعى اندراجهم في اطلاق الأصحاب، أهل الذمة وأهل الكتاب،
~~بناء على أنهم منهم، لكن الظاهر المنساق خلافه، فالمتجه عدم قبول شهادتهم،
~~كما أن المتجه قصر الحكم في خصوص المقام، اقتصارا فيما خالف المعلوم من
~~قوانين الشرع وقواعده على المتيقن، فما عساه يظهر من تعليل قبول شهادتهم في
~~غير واحد من نصوص المقام (1) بأنه لا يصلح ذهاب حق أحد من التعميم لا محيص
~~من الخروج عنه، لما عرفت، بل ms10166 قد يقال: بعدم قبول شهادة أهل الذمة حال عدم
~~العلم بتحقق الضرورة التي هي شرط ذلك، لظاهر جملة من النصوص والفتاوى
~~واقتصارا على المتيقن فيما خالف الأصل، والشك في الشرط شك في المشروط.
# اللهم إلا أن يقال: إن المراد مما في النص والفتوى بيان المانعية، وإن
~~برز بصورة الشرط، وإلا بطلت فائدة مشروعية هذا الحكم غالبا المستفادة من
~~النصوص أيضا ضرورة ندرة معرفة الاضطرار للموصي على وجه يعلم به ذلك شرعا
~~فيتجه حينئذ القول بقبول شهادتهم ما لم يعلم التمكن من غيرهم، بل لعله هو
~~مقتضى اطلاق الآية (2) وبعض النصوص أيضا، وهو قوي متين.
# وعلى كل حال، فالظاهر أن التمكن من المسلمين الفاسقين ولو بغير الجناية و
~~الكذب كعدمه، لعدم قبول شهادتهم، ولو في حال الاضطرار، والقياس على ما ثبت
~~من قبول أهل الذمة محرم، لعدم إحاطة العقل بمصالح ذلك ومفاسده، بل ولا
~~المجهولين أيضا بل ولا العدل الواحد وإن أمكن التوصل به إلى اثبات الحق مع
~~اليمين من الموصى له إلا أنه لم يعلم امكانها منه، لاحتمال عدم علمه، بل
~~ومع علمه، لامكان تحاشيه بل وإن لم يتحاش.
# لكن ظاهر النصوص تحقق الضرورة بفقد العدلين، بل الظاهر تحققها وإن تمكن
~~من النساء الثلاثة التي يثبت بها ثلاثة أرباع الموصى به، فضلا على الاثنتين
~~والواحدة لظهور النصوص في أن المدار في قبولها على عدم التمكن مما يثبت به
~~تمام المطلوب
# PageV28P348
# من المسلمين، وهو متحقق في الفرض فلا يقال: إنه مضطر في مقدار الربع
~~خاصة، كما أنه لا يقال: إنه متمكن بالمرأة الواحدة، باعتبار تمكنه من
~~اشهادها على ما يزيد على مطلوبه بثلاثة أرباع، وهكذا في الاثنتين، فإن مثله
~~لا يعد تمكنا كما لا يخفى على من تأمل النصوص والظاهر أنه لا يجوز للمرأة
~~العالمة بقدر الموصى به، وأنه لا شريك لها في الشهادة تضعيف المشهود به على
~~وجه يصلح للموصى له، مقدار ما أوصى به له، للكذب المحرم الذي مثل ذلك لا
~~يعد مصلحة لتسويغه، لعدم الظلم بمنع ما لم ms10167 يثبت شرعا كونه له، وإن كان في
~~الواقع أنه له.
# ثم إن الظاهر اعتبار العدالة في أهل الذمة في دينهم، وفاقا لصريح جماعة
~~وظاهر آخرين، اقتصارا على المتيقن وللتصريح به في خبر حمزة بن حمران (1) عن
~~أبي - عبد الله (عليه السلام) قال: " سألته عن قول الله عز وجل " ذوا عدل "
~~إلى آخر الآية قال: اللذان منكم مسلمان، واللذان من غيركم من أهل الكتاب،
~~فقال: إنما ذلك، إذا مات الرجل المسلم بأرض غربة وطلب رجلين مسلمين
~~ليشهدهما على وصيته فلم يجد مسلمين، فليشهد على وصيته رجلين ذميين من أهل
~~الكتاب مرضيين عند أصحابهما " بل هو ظاهر غيره أيضا بل لعله الظاهر من قوله
~~تعالى: " أو آخران من غيركم " بعد تقدم اعتبارها في الشاهدين منا، فيكون
~~المراد ثبوتها بالعدلين منا أو من غيرنا، وأما اعتبار حلفهما مطلقا، أو بعد
~~صلاة العصر بالكيفية الموجودة في الآية مطلقا، أو مع الريبة فيهم كما في
~~الآية أيضا فهو محتمل، بل حكى عن العلامة بل ظاهر الكركي وغيره القول به،
~~في صورة الريبة للآية وبعض النصوص المفسرة لها الظاهر في كون الحكم ما
~~فيها، قال الصادق (عليه السلام) في خبر يحيى بن محمد (2) متصلا بما سمعته
~~سابقا من صدره، و ذلك " إذا مات الرجل في أرض غربة فلم يجد مسلمين أشهد
~~رجلين من أهل الكتاب يحبسان بعد العصر فيقسمان بالله تعالى " لا نشتري "
~~إلى آخر الآية قال: وذلك إن ارتاب ولى الميت في شهادتهما، فإن عثر على
~~أنهما شهدا بالباطل، فليس له أن
# PageV28P349
# ينقض شهادتهما حتى يجئ شاهدان يقومان مقام الشاهدين الأولين، فيقسمان
~~بالله لشهادتنا أحق من شهادتهما، وما اعتدينا إنا إذا لمن الآثمين، فإذا
~~فعل ذلك نقض شهادة الأولين وجازت شهادة الآخرين بقول الله تعالى (1) " ذلك
~~أدنى " إلى آخر الآية، لكن قد يقوى في النظر خلافه لاطلاق جملة من النصوص
~~معتضدا بخلو فتوى المعظم عن ذلك على وجه يعلم منه عدم اعتباره، فلا بد من
~~ارتكاب النسخ الذي لا وجه للقول بعدم صلاحية مثل ذلك ms10168 له، ضرورة كونه
~~كالتخصيص أو الندب احتياطا في الأمر واستظهارا، وإن كان لم يذكره المعظم
~~أيضا، ومنه يعلم قوة احتمال الأول.
# ولكن الاحتياط مع امكانه لا ينبغي تركه، بل ينبغي أن يكون حلفهما بما في
~~الآية، وبعد صلاة العصر الذي هو محل اجتماع الناس، كما فعله رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله وسلم) على ما في الخبر (2) ويقوى أيضا عدم اعتبار السفر في
~~قبولها أيضا، وفاقا للأكثر، بل في ظاهر المتن في باب الشهادة الاجماع عليه،
~~بل في الرياض لم أجد فيه مخالفا إلا نادرا، و إن تضمنته الآية، إلا أنه
~~خارج مخرج الغالب، فلا يصلح لتقييد ما دل على قبولها، في السفر والحضر من
~~النصوص حينئذ كما هو واضح.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك عن ذلك كله قبول شهادة أهل الذمة في الجملة لكن
~~قوله تعالى (3) " فإن عثر " إلى آخر الآية قد تضمن حكما لم يتعرض له أكثر
~~الأصحاب ولا تصدوا له، ولم ينصوا على النسخ، ولا على عدمه، مع أن النصوص قد
~~تعرضت له أيضا فإن في خبر يحيى بن محمد (4) عن الصادق (عليه السلام) بعد أن
~~ذكر شهادة الذميين وحلفهما قال (عليه السلام): فإن عثر على أنهما شهدا
~~بالباطل فليس له أن ينقض شهادتهما حتى يجئ شاهدان يقومان مقام الشاهدين
~~فيقسمان بالله لشهادتنا أحق إلى آخر الآية فإذا فعل ذلك نقض شهادة الأولين
~~وجازت شهادة الآخرين يقول الله عز وجل " ذلك
# PageV28P350
# أدنى أن يأتوا بالشهادة " إلى آخره.
# وفي مرسل علي بن إبراهيم (1) قال: خرج تميم الداري وابن بندي وابن أبي
~~مارية في سفر وكان تميم الداري مسلما وابن بندي وابن أبي مارية نصرانيين،
~~وكان مع تميم الداري خرج له فيه متاع وآنية منقوشة بالذهب وقلادة وأخرجها
~~إلى بعض أسواق العرب للبيع فاعتل تميم الداري علة شديدة فلما حضره الموت
~~دفع ما كان معه إلى ابن بندي وابن أبي مارية أن يوصلاه إلى ورثته فقدما إلى
~~المدينة وقد أخذا من المتاع الآنية والقلادة وأوصلا سائر ذلك إلى ms10169 الورثة
~~فافتقد القوم الآنية والقلادة فقالوا لهما هل مرض صاحبنا مرضا طويلا أنفق
~~فيه نفقة كثيرة؟ قالا: لا ما مرض إلا أياما قلايل، قالوا: فهل سرق منه في
~~سفره هذا؟ قالا: لا قالوا: فهل أتجر تجارة خسر فيها؟
# قالا: لا، قالوا: فقد افتقدنا أفضل شئ كان معه: آنية منقوشة بالذهب مكللة
~~بالجوهر، وقلادة فقالا: ما دفع إلينا فقد أديناه إليكم فقد موهما إلى رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله وسلم) فأوجب عليهما اليمين، فحلفا فخلا عنهما، ثم
~~ظهرت تلك الآنية والقلادة عليهما، فجاء أولياء تميم إلى رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله وسلم) فقالوا: قد ظهر على ابن بندي وابن أبي مارية ما
~~ادعيناه فانتظر رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم) الحكم من الله في ذلك،
~~فأنزل الله تبارك وتعالى " يا أيها الذين آمنوا " إلى آخر الآية، فهذه
~~الشهادة الأولى التي جعلها رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم) " فإن عثر
~~على أنهما استحقا إثما " أي أنهما حلفا على كذب " فآخران يقومان مقامهما "
~~يعني من أولياء المدعي من الذين استحق عليهم، فيقسمان بالله، أي يحلفان
~~بالله أنهما أحق بهذه الدعوى منهما فإنهما قد كذبا فيما حلفا بالله
~~لشهادتنا أحق إلى آخره فأمر رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم) أولياء
~~تميم الداري أن يحلفوا بالله على أمرهم، فحلفوا فأخذ رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله وسلم) القلادة والآنية من ابن بندي وابن أبي مارية وردهما على
~~أولياء تميم الداري، وهو وإن كان مضمونه غير الأول، ضرورة صراحته في حلف
~~أولياء تميم بمجرد دعواهم، إلا أنه على كل حال مخالف للضوابط والقواعد.
# نعم في غير هذا الخبر أن النصرانيين قد ادعا شراءه عن تميم، وأنكرهما
# PageV28P351
# الورثة، ولعل هذا الوجه في تحليف الوليين، ويمكن أن يكون الإرث منحصرا
~~فيهما، ولذلك حلفا إلا أن ذلك كله أجنبي عن ظاهر الآية، كما أن هذا الخبر
~~الذي هو السبب في نزول الآية أجنبي عما عند الأصحاب من قبول شهادة أهل
~~الذمة في الوصية لعدم ms10170 تضمنه شيئا من ذلك.
# وعلى كل حال فالعمل على ظاهر الآية ما لم يثبت نسخها، وقد أطنب في مجمع
~~البيان في تفسيرها واعرابها وقرائتها حتى حكى عن الزجاج من ثم " فإن عثر "
~~إلى آخر الآية أصعب آية في القرآن اعرابا خصوصا على قراءة فاستحق بالبناء
~~للفاعل، وليس المقام مقام تحرير ذلك فراجع وتأمل، وإن كان الأظهر جعل
~~الأوليان خبر مبتدأ محذوف أي هما الأوليان، بمعنى هما اللذان يقومان
~~ويحلفان من بين الذين استحق عليهم أي الورثة أو استحق الموصى له عليهم على
~~قراءة النباء للفاعل.
# ولو شهد عدل وذمي فالأقرب وجوب اليمين حينئذ كما في القواعد ولعله لعدم
~~تمام الحجة بهما، وإن كان العدل أولى من الذمي، لكنه خارج من مفروض
~~المشروعية ولا عبرة بمثل الأولوية المزبورة بل هي في الحقيقة قسم من
~~الاستحسان، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف في أنه (تقبل في الوصية بالمال شهادة) العدل ال‍
~~(واحد مع اليمين) بل ولا اشكال لاطلاق دليله، بل يمكن تحصيل الاجماع من
~~الخاصة عليه فما في نافع المصنف من التردد في ذلك في غير محله (أو شاهد)
~~عدل ذكر و امرأتين) ثقتين، بلا خلاف ولا اشكال، لاطلاق ما دل على ذلك
~~الشامل لما نحن فيه بل هو أخف (و) لذلك اختص بأنه (تقبل) فيه (شهادة)
~~الامرأة (الواحدة) العادلة لكن (في ربع ما شهدت به، وشهادة اثنتين في النصف
~~و) (شهادة الثلاث في ثلاثة الأرباع و) أما (شهادة الأربع في الجميع) فهو
~~مشترك بين المقام وغيره، من الأموال من غير خلاف في شئ من ذلك أجده، بل
~~يمكن تحصيل الاجماع عليه، فضلا عن محكيه والأصل فيه المعتبرة المستفيضة
~~منها قول الصادق (عليه السلام) في خبر ربعي (1) في شهادة امرأة حضرت رجلا
~~يوصي ليس معها رجل
# PageV28P352
# فقال: يجاز ربع ما أوصى بحسب شهادتها " ومنها قول أبي جعفر (عليه السلام)
~~(1) " قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في وصية لم يشهدها إلا امرأة أن
~~تجوز شهادتها في ربع الوصية إذا كانت مسلمة غير مريبة ms10171 في دينها " ولا
~~يعارضها خبر عبد الرحمان (2) سألت أبا عبد الله (ع) عن المرأة يحضرها الموت
~~وليس عندها إلا امرأة تجوز شهادتها قال تجوز شهادة النساء في العذرة
~~والمنفوس، وقال: تجوز شهادة النساء في الحدود مع الرجل " و مضمر عبد الله
~~(3) " سألته عن امرأة حضرها الموت وليس عندها إلا امرأة أتجوز شهادتها؟
# فقال: لا تجوز شهادتها إلا في المنفوس والعذرة " ومكاتبة أحمد بن هلال
~~إلى أبي الحسن (عليه السلام) " امرأة شهدت على وصية رجل لم يشهدها غيرها
~~وفي الورثة من يصدقها، ومنهم من يتهمها فكتب: لا، إلا أن يكون رجل
~~وامرأتان، وليس بواجب أن تنفذ شهادتها " لقصورها عن المقاومة من وجوه، فلا
~~بأس بطرحها، أو حملها على إرادة عدم نفوذها في الجميع، والأول منها على
~~إرادة قبولها فيما هو أعظم من الوصية، والثاني على الاستفهام الانكاري ونحو
~~ذلك.
# نعم الأظهر قصر الحكم على مورد النص فلا يتعدى منه إلى غيره، كقبول شهادة
~~الرجل الواحد في النصف باعتبار كونه بمنزلة شهادة امرأتين وإن احتمل، لكنه
~~في غير محله، بل قد يقال: بعدم ثبوت الربع به فضلا عن النصف، وإن اختاره
~~الفاضل وثاني الشهيدين وغيرهما، لابتناء الحكم على مصالح يقصر العقل عن
~~ادراكها.
# ومن ذلك يعلم أن الخنثى المشكل لا يثبت بشهادتها وحدها شئ لعدم العلم
~~بكونه امرأة، وأما الخنثيان فيثبت الربع فقط، والثلاثة ثلاثة أرباع،
~~والأربعة تمام المشهود عليه كما هو واضح بأدنى تأمل.
# ثم إن مقتضى اطلاق النص والفتوى عدم توقف قبول شهادتهن فيما عرفت على
~~اليمين خلافا للمحكي عن التذكرة فقال: بتوقفه عليه كذلك، كما في شهادة
~~الرجل الواحد، وفيه أنه لا دليل هنا على اعتبار اليمين، بل ظاهر الأدلة
~~خلافه، كما عرفت، على أن اليمين مع شهادة الواحد توجب ثبوت الجميع، فلا
~~يلزم مثله في البعض، و التزامه فيما إذا انضم إلى شهادة الاثنين أو الثلاثة
~~باعتبار قيامهما مقام الرجل
# PageV28P353
# بخلاف الواحدة، يدفعه أن مقتضى النصوص النصف في الأول، وثلاثة الأرباع في
~~الثاني، بمجرد الشهادة، ووجود اليمين مع ms10172 عدم اعتبار الشارع لها بمنزلة
~~العدم وقيام الاثنين مقام الرجل في بعض الموارد، لا يستلزم قياس ما نحن فيه
~~عليه، حتى أنه يخرج عن مقتضى ظواهر النصوص بذلك، وكذا لا يشترط في قبول
~~شهادتهن هنا فقد الرجال للاطلاق خلافا للمحكي عن الإسكافي والطوسي
~~فاشترطاه، ولا ريب في ضعفه.
# نعم لا يعبر في شهادتهن غير العدالة، فلا تجزي شهادة الفاسقة ولا الذمية،
~~ولو في مقام تقبل فيه شهادة ذكورهم، إذا فرض عدمهم، اقتصارا فيما خالف
~~الضوابط على المتيقن، وهو ذكور أهل الذمة دون نسائهم، ولو مع فقد ذكورهم،
~~وذكور المسلمين ونسائهم كما هو واضح، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لا تثبت الوصية بالولاية إلا بشاهدين) مسلمين عادلين
~~للأصل السالم عما يقتضي قطعه بغير ذلك لعدم ثبوت حجيته، (و) حينئذ ف‍ (لا
~~تقبل شهادة النساء في ذلك) منفردا بل في المسالك ومحكي غيرها نفي الخلاف
~~فيه، لأنها ليست وصية بمال، بل هي تسلط على تصرف فيه وليس مما يخفى على
~~الرجال غالبا، وذلك ضابط محل قبول شهادتهن منفردات نصا وفتوى.
# قلت: كما أن ضابط قبولهن منضمات كون المشهود عليه مالا لا ولاية.
# لكن قد يناقش بأنها قد تتضمن المال، كما إذا أراد الوصي أخذ الأجرة
~~والأكل بالمعروف بشرطه، وبأن الولاية وإن لم تكن مالا لكنها متعلقة به،
~~كبيعه وإجارته و إعارته، ونحو ذلك، ومن ذلك يتجه القول بالقبول، لعموم ما
~~دل على قبول خبر العدل الشامل للذكر والأنثى، ولو بقاعدة الاشتراك.
# اللهم إلا أن يقوم اجماع هنا بالخصوص على عدم ثبوت ذلك بشهادتهن منفردات
~~ومنضمات، كما هي عساه يشعر به في الجملة نفي الخلاف المزبور مؤيدا بعدم
~~العثور على ما ينافيه، وبتقرير من تأخر عنه عليه على وجه يظهر منه الاعتراف
~~به.
# (و) على كل حال ف‍ (هل تقبل) فيها (شهادة) العدل (الواحد مع اليمين؟ فيه
~~تردد) (أظهره المنع) عند المصنف خاصة في الكتاب خاصة ينشأ PageV28P354
# مما عرفت لكن في المسالك قد قطع الأصحاب بالمنع من غير نقل خلاف في
~~المسألة ms10173 ولا تردد، ولذا وافقهم المصنف في مختصر الكتاب على القطع، بل في
~~الرياض أن النصوص كالاتفاق المحكي في المسالك وغيرها متفقة الدلالة على
~~انحصار قبولهما في الحقوق المالية.
# قلت: بل لعل الأصل أيضا يقتضي عدم ثبوتها بعد قيام الأدلة على اعتبار
~~التعدد في الشهادة، وقيام اليمين مقام الواحد غير ثابت في المقام فتأمل
~~جيدا.
# فإنه قد أشبعنا الكلام في المسألة في كتاب القضاء والشهادات، ومنه يعلم
~~قوة القول بالاكتفاء به بل والمرأتين واليمين فضلا عنهما مع الرجل فلاحظ
~~وتأمل.
# وأما شهادة أهل الذمة فقد يقال: إن مقتضى اطلاق الآية والرواية قبولها
~~فيها أيضا بالشرط المزبور، ولعله لذا ولأصالة عدم القبول نظر الفاضل فيها
~~في القواعد لكن قال: أقربه العدم، ولعله كذلك اقتصارا فيما خالف الضوابط
~~الشرعية على المتيقن ولا اطلاق في الأدلة بحيث تطمئن به النفس على قبولها
~~في ذلك بعد اقتصار المعظم على المال فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# (ولو أشهد انسان عبدين له، على حمل أمته أنه منه، ثم مات فأعتقا وشهدا
~~بذلك) بعد العتق (قبلت شهادتهما) وإن لم نقل بقبول شهادة العبد.
# للصحيح (1) " في رجل مات وترك جارية ومملوكين فورثهما أخ له فأعتق
~~العبدين، و ولدت الجارية غلاما فشهدا بعد العتق أن مولاهما كان أشهدهما أنه
~~كان يقع على الجارية، وأن الحبل منه، قال: تجوز شهادتهما ويردان عبدين كما
~~كانا ".
# والموثق (2) " عن رجل كان في سفر ومعه جارية له، وغلامان مملوكان فقال:
~~لهما أنتما حران لوجه الله، وأشهد أن ما في بطن جاريتي هذه مني، فولدت
~~غلاما، فلما قدموا على الورثة أنكروا ذلك، واسترقوهم، ثم إن الغلامين أعتقا
~~بعد ذلك، فشهدا بعد ما أعتقا أن مولاهما الأول أشهدهما على أن ما في بطن
~~جاريته منه قال: يجوز شهادتهما للغلام، ولا يسترقهما الغلام الذي شهدا له
~~لأنهما أثبتا نسبه ".
# PageV28P355
# مضافا إلى نفي الخلاف فيه، في الرياض مع الايصاء بالشهادة، بل في المسالك
~~أن عليه أصحابنا، بل ومع عدم الايصاء خلافا للطوسي فخصها بالأول، ولا وجه
~~له سوى دعوى أن ms10174 أمر الوصية أخف من غيره، ولذا قبلت فيه شهادة أهل الذمة،
~~وهو كما ترى، وإلى ما تعرفه في محله من قبول شهادة العبد مطلقا.
# وعلى كل حال اتفاقهم ظاهرا على الحكم هنا، وخلافهم في قبول شهادة العبد
~~على أقوال متعددة، إما أن يكون للخبرين المزبورين المعتضدين بما عرفت، أو
~~لأنهما حران في ظاهر الشرع، وفي حق الورثة الذين شهدوا عليهم، وإن استلزم
~~ذلك رقيتهما لغيرهم أخذا باقرارهما، أو لعدم بينة على دعويهما العتق من
~~سيدهما الأصلي، ولا تنافي بين الأمرين، بعد أن كانا من الأحكام الظاهرية
~~التي يمكن العمل بكل منهما نحو الصيد الواقع في الماء، فإنه يحكم بميتته
~~وطهارة الماء، عملا بكلا الأصلين وليس ما نحن فيه مما يستلزم من وجوده
~~عدمه، لأن ذلك إنما هو في الأحكام الواقعية دون الظاهرية، فإن الأصحاب في
~~غير مقام يجرون كلا من الأصلين على مقتضى سببه الظاهر، وإن تنافيا في
~~الواقع من غير فرق بين اتحاد الموضوع وتعدده.
# ومن ذلك يظهر لك ما في المسالك حيث أنه بعد أن ذكر الصحيح المزبور قال:
# وهو مبني إما على قبول شهادة العبد مطلقا أو على مولاه، لأنهما بشهادتهما
~~للولد صارا رقا له، لتبين أن معتقهما لم يكن وارثا أو على أن المعتبر
~~حريتهما حال الشهادة وإن ظهر خلافها بعد ذلك أو على أن الشهادة للمولى لا
~~عليه، فتقبل كما هو أحد الأقوال في المسألة.
# (و) كيف كان فقد قيل: إنه (لا يسترقهما المولود) بمعنى أنه يحرم عليه ذلك
~~عملا بظاهر النهي في الموثق (وقيل: يكره، وهو أشبه) بأصول المذهب و قواعده
~~المؤيدة بظاهر الصحيح الأول، وإن كان يمكن أن يقال: إنه لا تعارض بينهما
~~باعتبار ظهور الأول في رجوعهما مملوكين، والثاني في أنه يحرم عليه
~~استرقاقهما وهما غير متنافيين.
# لكن الانصاف أن الأول ظاهر في جواز ابقائهما فينا في الحرمة في الثاني
~~ومن PageV28P356
# هنا حمل النهي على الكراهة، خصوصا بعد التعليل المزبور المشعر بها بل
~~الظاهر، فلا ريب أن القول بها هو الأقوى، والله ms10175 هو العالم.
# (ولا تقبل شهادة الوصي فيما هو وصي فيه، ولا ما يجربه نفعا، أو يستفيد
~~منه ولاية) على المشهور بين الأصحاب بل الظاهر عدم الخلاف كما اعترف به غير
~~واحد إلا من الإسكافي فجوز شهادة الوصي لليتيم في حجره، وإن كان هو المخاصم
~~للطفل، ولم يكن بينه وبين المشهود عليه ما يفسد شهادته من عداوة ونحوها،
~~ومال إليه المقداد، بل وكذا ثاني الشهيدين، لكن قال: إن العمل على المشهور،
~~بل في الرياض بعد أن نقل ذلك قال: وهو حسن، إن بلغ الشهرة الاجماع كما هو
~~الظاهر منه وإلا فمختار الإسكافي لعله أجود، لبعد التهمة من العدل، حيث أنه
~~ليس بما لك، ولم يكن أجرة على علمه في كثير من الموارد.
# ومضافا إلى المكاتبة الصحيحة الصريحة المروية في الفقيه (1) في باب شهادة
~~الوصي للميت، وعليه دين، وفيها وكتب إليه أيجوز للوصي أن يشهد لوارث الميت
~~صغيرا أو كبيرا بحق له عليه الميت، أو على غيره وهو القابض للوارث الصغير،
~~وليس للكبير بقابض؟ فوقع (عليه السلام): نعم، وينبغي للوصي أن شهد بالحق،
~~ولا يكتم شهادته " وظاهر الصدوق العمل بها.
# وفيه: أن المانع فيه وفي نظائره أنه يرجع إلى كونه مدعيا باعتبار ثبوت حق
~~له فيما شهد به، فهو كشهادة المرتهن على المال المرهون أنه ملك للراهن
~~مثلا، و كشهادة الشريك لشريكه وغرماء المفلس بمال له، بل لعل منه غرماء
~~الميت أيضا مع قصور التركة بل ومع عدمه في وجه، ونحو ذلك مما يرجع إلى تعلق
~~حق للمدعي، فعدم قبول شهادته حينئذ لذلك، وحينئذ فلا مدخلية لبعده عن
~~التهمة بالعدالة، كما أن ما ذكرناه حاصل، وإن لم يكن له أجرة، وأما
~~المكاتبة فمع اعراض المعظم عنها، و امكان حملها على شهادته على ما لا حق له
~~فيه من مال الكبير ونحوه، قاصرة عن معارضة ما يقتضي خلافها، على أنها
~~مشتملة على كتابته إليه أيضا أنه هل تقبل شهادة
# PageV28P357
# الوصي للميت بدين له على رجل آخر مع شاهد آخر عدل فوقع (عليه السلام) ms10176 "
~~إذا شهد معه آخر عدل فعلى المدعي يمين " إذ لا يخفى أن يمين المدعي مع
~~العدل الواحد كاف في مثله، فلا يحتاج حينئذ إلى شهادته، فاعتبار اليمين
~~معها كناية عن عدم - قبولها.
# نعم لا خلاف كما اعترف به غير واحد، بل ولا اشكال في قبول شهادة الوصي
~~فيما لم يكن وصيا فيه، لعموم ما دل على قبول شهادة العدل، ومن ذلك شهادته
~~على الميت بدين، ولا ينافي ذلك ما في المكاتبة المزبورة، من أنه كتب إليه
~~أيضا أو تقبل شهادة الوصي على الميت بدين مع شاهد آخر عدل؟ فوقع (عليه
~~السلام): " نعم من بعد يمين " فإن اعتبار اليمين هنا لا ينافي قبول شهادته،
~~لكون الدعوى على الميت، فاعتبارها للاستظهار، كما لو كان الشاهد غيره، وهو
~~واضح، وقد ظهر لك من ذلك كله أن الشهادة متى ما جرت نفعا لم تقبل، لكن على
~~معنى رجوع الشاهد إلى كونه مدعيا، ولو باعتبار تعلق حق له فيما شهد عليه،
~~فإن هذا القدر هو المسلم من هذه الكلية، وإن كان في كلمات الأصحاب أمثلة
~~لها تقتضي الزيادة على ذلك، إلا أن إقامة الدليل بحيث يصلح للخروج عما دل
~~على قبول شهادة العدل صعب، كما لا يخفى على من لاحظ كلامهم في هذا المقام،
~~وإن كان ربما ذكر لذلك بعض التعليلات الاعتبارية التي لا تصلح مدركا
~~للأحكام الشرعية، والرجاء من الله تعالى أن يأتي زيادة تحقيق لذلك في محله
~~فإنه قد أشبعنا الكلام فيها في كتاب الشهادات فلاحظ وتأمل فإنه ربما كان
~~بعض الاختلاف بين المقامين.
# (و) على كل حال فمقتضى ما ذكرنا أنه (لو كان وصيا في اخراج مال معين فشهد
~~للميت بما يخرج به ذلك المال من الثلث لم تقبل) لما فيها من اثبات حق له،
~~اللهم إلا أن يفرض على وجه لا يكون له حق أصلا، فإنه يتجه القبول حينئذ،
~~وقد يقال: إن مجرد وصايته على اخراج المال المعين لغيره ليس حقا يمنع من
~~قبول شهادته.
# نعم لو كان المال عايدا له، ms10177 اتجه عدم القبول حينئذ لما ذكرناه فتأمل
~~جيدا. PageV28P358
# (مسائل أربع) (الأولى: إذا) أعتق في مرض الموت أو (أوصى بعتق عبيده وليس
~~له سواهم) ولم يجز الورثة (أعتق ثلثهم) بناء على الأصح، من كون المنجزات من
~~الثلث (بالقرعة) بتعديلهم أثلاثا بالقيمة وعتق ما أخرجته القرعة بلا خلاف
~~أجده للمرسل (1) عن النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) " في ستة عبيد أعتقهم
~~مولاهم عند موته ولم يكن غيرهم فجزاهم أثلاثا ثم أقرع بينهم " والصحيح (2)
~~عن أبي جعفر (عليه السلام) في الرجل يكون له المملوكون فيوصي بعتق ثلثهم،
~~فقال: " كان علي (عليه السلام) يسهم بينهم " والخبر الذي رواه المشايخ
~~الثلاثة (3) عن موسى بن جعفر (عليه السلام) " قال: إن أبي ترك ستين مملوكا
~~وعتق ثلثهم فأقرعت بينهم وأخرجت عشرين فأعتقتهم " ولو استلزم التعديل
~~التجزية في العبد أعتق ذلك الجزء والسعي في الباقي، وإنما لا يعتق ثلث كل
~~واحد منهم مع أن كل واحد منهم بمنزلة الموصى له، وقد عرفت أيضا فيما تقدم
~~أن الوصايا إذا وقعت دفعة قسط عليها الثلث بالنسبة، لما سمعته من فعل النبي
~~(صلى الله عليه وآله وسلم) ذلك، وغيره، و إن كان هو في المنجز إلا أن
~~الاجماع بحسب الظاهر على عدم الفرق بينه وبين الوصية هنا مضافا إلى الصحيح
~~عن علي (عليه السلام)، بل يمكن أن يكون منها خبر موسى بن جعفر (عليه
~~السلام)، سيما بعد قوله فأعتقتهم، ولاستلزام عتق الكل الاضرار بالورثة،
~~(ولو رتبهم) في الاعتاق أو الوصية به (أعتق الأول فالأول حتى يستوفى الثلث،
~~و تبطل الوصية) أو التنجيز (فيمن بقي) إذا لم يجز الوارث بلا خلاف أجده،
~~كما اعترف به في الرياض للأصل المتقدم، وخصوص النص (4) " في رجل أوصى عند
~~موته أعتق فلانا وفلانا وفلانا وفلانا وفلانا فنظرت في ثلثه فلم يبلغ أثمان
~~قيمة المماليك الخمسة الذين أمر بعتقهم قال: ينظر إلى الذين سماهم وبدء
~~بعتقهم، فيقومون، وينظرون إلى ثلثه فيعتق معه أول شئ ثم الثاني ثم الثالث
~~ثم الرابع ثم الخامس، فإن عجز الثلث كان في ms10178 الذي سمى أخيرا، لأنه أعتق بعد
~~مبلغ الثلث ما لا يملك، فلا يجوز له ذلك.
# PageV28P359
# (ولو أوصى بعتق عدد مخصوص من عبيده، أستخرج ذلك العدد بالقرعة) لأنها
~~العدل بين العبيد الذين قد تعلق لكل منهم حق بالوصية، ولا طريق لتمييزه إلا
~~القرعة (وقيل: يجوز للورثة أن يتخيروا بقدر ذلك العدد، والقرعة على
~~الاستحباب) حينئذ (وهو حسن) بل في المسالك أنه أقوى لأنها لكل أمر مشكل،
~~ولا اشكال بعد فرض كون الموصى به من المتواطي الذي قد عرفت الخيار فيه
~~للوارث.
# (الثانية: لو أعتق مملوكه عند الوفاة منجزا وليس له سواه) ولم يجز الوارث
~~(قيل: عتق كله) بناء على أن المنجز من الأصل (وقيل: ينعتق ثلثه و) حينئذ ف‍
~~(يسعى للورثة في ال‍ (باقي) من (قيمته وهو أشهر) وأقوى كما عرفته في الحجر،
~~وتعرفه هنا في محله انشاء الله تعالى (ولو أعتق ثلثه) عند الوفاة (يسعى في
~~باقيه) فيدفع جميع ما يكتسبه فاضلا عن مؤنته بعد ذلك في فك باقيه، لا بنصيب
~~الحرية خاصة، لكونه حينئذ كالمكاتب الذي تحرر بعضه (ولو كان له) أي المعتق
~~(مال غيره) أي العبد (أعتق الباقي من ثلث تركته) للسراية التي هو سببها،
~~وبذلك كان كالمنجز، الذي قد عرفت أن الأصح خروجه من الثلث، مع احتمال كون
~~ذلك من الأصل، وإن قلنا: بكون المنجز منه، لا من الأصل باعتبار أن العتق
~~بالسراية قهري، فيكون من الأصل إذ ليس هو من التبرعات وإن كان الأول أقوى.
# (الثالثة: لو أوصى بعتق رقبة) وأطلق ولم يكن، ثمة قرينة أجزء الصغير و
~~الكبير، والذكر والأنثى والخنثى للاطلاق، وفي خبر الحضرمي (1) قلت له أي
~~لأبي عبد - الله (عليه السلام) " إن علقمة بن محمد وصاني أن أعتق عنه رقبة،
~~فأعتقت عنه امرأة فيجزيه، أم أعتق عنه من مالي؟ قال: تجزيه، ثم قال لي: إن
~~فاطمة أم ابني أوصت أن أعتق عنها رقبة فأعتقت عنها امرأة ".
# ولو قال: (مؤمنة وجب) امتثال ما أوصى به بلا خلاف ولا اشكال، للنهي عن
# PageV28P360
# تبديلها الذي يكون ms10179 ترك امتثال ما أوصى به منه، أو أولى بالنهي، والمراد
~~بالايمان عرفا الاعتقاد بإمامة الاثني عشر، وقد يطلق على غير ذلك، إلا أن
~~المنساق عرفا الآن ذلك خصوصا إذا كانت الوصية من أحدهم.
# نعم الظاهر الحاق مستضعف هذه الفرقة بهم في الأحكام، (فإن لم يجد أعتق من
~~لا يعرف بنصب) كما عن الشيخ بل في الرياض عن ظاهر التنقيح وصريح غيره عدم
~~الخلاف فيه، لخبر علي بن أبي حمزة (1) المنجبر ضعفه بالشهرة المحكية في
~~الروضة، وعن غيرها قال: " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن رجل أوصى
~~بثلاثين دينارا يعتق بها رجل من أصحابنا، فلم يوجد بذلك قال: يشتري من
~~الناس فيعتق " وهو وإن كان خاليا من التقييد بعدم النصب إلا أنه معلوم من
~~الخارج كفر الناصب، و عدم جواز عتقه.
# ومنه يعلم عدم الفرق بين النصب وغيره مما يوجب الكفر في فرق المسلمين، و
~~لعل التقييد به لكثرته في المخالفين، والتصريح به في خبره الآخر (2) " سألت
~~عبدا صالحا عن رجل هلك، فأوصى بعتق نسمة مسلمة بثلاثين دينارا فلم يوجد
~~الذي سمى قال:
# ما أرى لهم أن يزيدوا على الذي سمى، قلت: فإن لم يجدوا قال: فليشتروا من
~~عرض الناس ما لم يكن ناصبا " وهما وإن كانا فيمن لم يجد بما أوصى به
~~الموصي، وهو غير مفروض المتن إلا أن الظاهر عدم الفرق، بل ما في المتن أولى
~~بهذا الحكم من ذلك والمناقشة بضعف السند بعد التسليم مدفوعة بما عرفت من
~~الانجبار بما سمعت.
# فما عن ابن إدريس - من عدم الاجتزاء بذلك، وعن ابن البراج - أنه احتاط
~~به، بل اختاره ثاني المحققين والشهيدين لعموم " من بدله " ونحوه فيتوقع
~~المكنة حينئذ، فمع اليأس يكون حكمه حكم ما لو تعذر صرف الموصى به فيما أوصى
~~به.
# واضح الضعف بل هو من الاجتهاد في مقابلة النص، وقد عرفت المراد بالناصب
~~في كتاب الطهارة.
# (و) كيف كان ف‍ (لو ظنها مؤمنة) لاخبارها، أو لاخبار من يعتد به، أو
# PageV28P361
# لاظهارها الايمان أو نحو ذلك من الطرق ms10180 الشرعية (فأعتقها ثم بانت بخلاف
~~ذلك أجزأت عن الموصي) بلا خلاف أجده كما في الرياض لقاعدة الاجزاء في نحوه،
~~مما كان المرء متعبدا فيه بظنه.
# وللصحيح (1) عن رجل أوصى بنسمة مؤمنة عارفة، فلما أعتقناها بان أنها بغير
~~رشدة فقال: قد أجزأت عنه، إنما مثل ذلك مثل رجل اشترى أضحية على أنها سمينة
~~فوجدها مهزولة ".
# (الرابعة: لو أوصى بعتق رقبة بثمن معين فلم يجد به، لم يجب شراؤها)
~~بالزائد، لعدم المقتضي، حتى لو بذل له الوارث أو غيره، بل لو تمكن منه من
~~ثلث الميت لم يجب أيضا، بل قد يشكل جواز ذلك له فضلا عن وجوبه، بعد كونه
~~الموصى به.
# نعم لو بذل صاحب الرقبة بأن رضي بالقدر المزبور عوضا لها، أمكن الوجوب
~~حينئذ وهو خارج عن المفروض الذي قد عرفت أن حكمه ترك الشراء (وتوقع وجودها
~~بما عين له) فإن آيس منه صرفه في وجوه البر التي هي طريق ايصال مال الميت
~~إليه، إذ لا معنى لارجاعه إلى الوارث بعد خروجه عنه بالوصية، وتعذر انفاذها
~~بعد فرض كونها ممكنة في حد ذاتها حال الوصية لا يبطلها بحيث يرجع المال إلى
~~الوارث ولعل الأولى اختيار شراء شقص له وعقته عنه من وجوه البر، لكونه أقرب
~~إلى الموصى به، وإن كان الأقوى عدم وجوب مراعاة مثل ذلك، (ولو) توقع فلم
~~يجدها ذلك ولكن (وجدها بأقل) من الثمن الذي أوصى به (اشتراها وأعتقها) بلا
~~خلاف أجده فيه، لقاعدة عدم سقوط الميسور بالمعسور، ولامكان دعوى كونه مرادا
~~للموصي في هذا الحال، وللخبر الآتي.
# (و) إنما الكلام في قول المصنف وغيره بل قيل: إنه لا خلاف فيه (دفع إليها
~~ما بقي) الظاهر في وجوب ذلك عليه، وأنه لا يجوز صرفه في غيره من وجوه البر
~~ولعله لأنه أقرب إلى الموصى به ولموثق سماعة (2) " سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن رجل أوصى
# PageV28P362
# أن يعتق عنه نسمة من ثلثه بخمسمائة درهم، فاشترى الوصي بأقل من خمسمأة
~~درهم وفضلت فضلة فما ترى في الفضلة؟ قال تدفع ms10181 إلى النسمة من قبل أن تعتق،
~~ثم تعتق عن الميت، المحمول على صورة تعذر الموصى به، ولو بقرينة حمل فعل
~~المسلم على الوجه الصحيح، فلا يكون ترك الاستفصال فيه دليلا على العموم،
~~ومع التسليم يخص بظاهر اتفاق الأصحاب على عدم الجواز إلا مع التعذر ترجيحا
~~لعموم " من بدله " عليه، وسماعة وإن كان واقفيا إلا أنه ثقة، فيكون الخبر
~~من الموثق الذي قد فرغنا من اثبات حجيته في الأصول، على أنه منجبر بالشهرة،
~~أو عدم الخلاف، ولعل في قوله (عليه السلام) " قبل أن تعتق " إشارة إلى ما
~~ذكرناه من قرب ذلك إلى الموصى به، باعتبار صيرورة دفع بقية المال إليها
~~بمنزلة شرائها بالثمن المعين، فتأمل جيدا.
# الفصل (الرابع في الموصى له) (ويشترط فيه الوجود) حال الوصية (فلو كان
~~معدوما لم تصح الوصية له كما لو أوصى لميت، أو لمن ظن وجوده، فبان ميتا عند
~~الوصية، وكذا لو أوصى لما تحمله المرأة) في الزمان المستقبل (أو لمن يوجد
~~من أولاد فلان) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بل عن نهج الحق والتذكرة
~~الاجماع عليه، للأصل المقتصر في تقييده بالمنساق من اطلاقات الوصية في
~~الكتاب والسنة على الوصية للموجود على أن المراد هنا الوصية التي قد عرفت
~~كونها تمليك عين أو منفعة، والمعدوم ليس له أهلية التملك ولا قابليته ضرورة
~~كون الملك من الصفات الوجودية التي لا تقوم بالمعدوم، بل لا يتصور قيامها
~~فيه، بل مرجع ملك المعدوم إلى الملك بلا مالك، وما ثبت في الوقف من صحته
~~على المعدوم تبعا للموجود، إنما هو بمعنى جعل الشارع عقد الوقف سببا لملك
~~المعدوم بعد وجوده، فالوجود حينئذ كالقبض أحد أجزاء العلة التامة في ثبوت
~~الملك له، لا أنه مالك حال عدمه، وإلا كان وجوده كاشفا عن تحقق شركته مع
~~الموجود من أول الأمر، وهو معلوم البطلان، وهذا شئ لا مانع عقلا ولا نقلا
~~من شرع الشارع له، كما أنه شرعه لاثبات الملك للموجود ما دام موجودا على
~~وجه ينتقل عنه الملك بموته، ويتلقاه ms10182 الآخر من الواقف، لا من الموقوف عليه،
~~على خلاف قياس باقي PageV28P363
# أسباب الملك، ولو أن الشارع شرع الوصية التمليكية على هذا الوجه لم يكن
~~بأس في تمليك المعدوم لها على الوجه المزبور، إلا أنه لم يثبت من الشارع
~~ذلك فيها، بل الثابت خلافه، وأنها على قياس باقي أسباب الملك نحو الهبة
~~والبيع والصلح ونحوها كما لا يخفى من أدلتها، ولو سلم قابلية تحميل
~~اطلاقاتها، ذلك، إلا أن الاجماع بقسميه على كون المراد منها الموجود، فما
~~في جامع المقاصد - من اشكال ما سمعته من الأصحاب بما مر في الوقف من صلاحية
~~المعدوم للملك تبعا للموجود مع أن الوصية أخف منه كما هو واضح لمن لاحظ
~~أحكامهما - في غير محله، لما سمعته من وضوح الفرق بين المقامين، ولا حاجة
~~إلى ما تكلفه ثاني الشهيدين في الفرق بينهما، وأطنب به مما لا يرجع إلى
~~محصل فلاحظ وتأمل والتحقيق ما عرفت.
# ولا يرد عليه أن المعدوم لو كان غير قابل للتمليك، والملك لم يكن قابلا
~~للتملك مع أن الاجماع بقسميه على صحة الوصية بالمعدوم عينا ومنفعة وعلى
~~جواز بيع الثمار ونحو ذلك مما هو من تملك المعدوم.
# لأنا نقول - بعد الفرق بينهما بالاجماع ونحوه - أنه يمكن منع تحقق الملك
~~في ذلك كله حقيقة، بل أقصاه التأهل للملك، والاستعداد له على حسب ملك
~~النماء لمالك الأصل، وملك المنفعة لمالك العين، فهو من ملك أن يملك، لا أنه
~~ملك حقيقة، بل بالأسباب المزبورة استحق أن يملك المعدوم بعد وجوده، لا أنه
~~مالك للمعدوم حقيقة، ولو أنه ثبت في الوصية صلاحيتها لنحو ذلك في الموصى
~~له، كما ثبت صلاحيتها له في الموصى به، لقلنا به، لكنه لم يثبت، بل الثابت
~~خلافه، كما عرفت بل الظاهر ذلك وإن اتفق وجوده حال موت الموصي، ولذا قيدنا
~~الوجود في المتن بحال الوصية.
# نعم هذا كله في الوصية التمليكية، أما الوصية العهدية التي لم يقصد
~~الموصي انشاء تمليك فيها، فلا أجد مانعا من صحتها للمعدوم، بمعنى أن يعهد
~~الميت في اعطاء ms10183 شئ أو وقفه أو نحو ذلك لمن يتولد من زيد مثلا، واطلاق
~~اشتراط الأصحاب الموجود في الموصى له منزل بقرينة تعليلهم وغيره على
~~التمليكية التي هي أحد PageV28P364
# العقود، كما سمعته سابقا والله العالم.
# (و) على كل حال فلا خلاف بيننا في أنه (تصح الوصية للأجنبي والوارث) بل
~~الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما مستفيض أو متواتر، مضافا إلى اطلاق
~~الوصية في الكتاب والسنة وخصوصا آية " كتب " (1) إلى آخره والمعتبر
~~المستفيضة على جواز الوصية للوارث.
# منها قول أبي جعفر (عليه السلام) في الصحيح (2) " الوصية للوارث لا بأس
~~بها ".
# وفي آخر (3) " سأله محمد بن مسلم عن الوصية للوارث فقال: يجوز ".
# وفي ثالث (4) " فقال: يجوز، ثم تلا هذه " إن ترك خيرا " إلى آخره إلى غير
~~ذلك.
# فما عن العامة من منع جوازها للوارث مطلقا، أو إذا لم يجز غيره من الورثة
~~- واضح الفساد، كوضوح حمل ما ورد في أخبارنا مما يوافق ذلك على التقية
~~منهم.
# نحو ما عن تفسير العياشي من خبر أبي بصير (5) " عن أحدهما (عليه السلام)
~~في قوله تعالى " كتب " إلى آخرة قال: هي منسوخة، نسختها آية الفرائض التي
~~هي المواريث " أو على إرادة نسخ الوجوب دون الاستحباب أو الجواز.
# وخبر القاسم بن سليمان (6) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل
~~اعترف لوارث بدين في مرضه؟ فقال: لا تجوز وصيته لوارث، ولا اعتراف له بدين
~~" المحتمل أيضا إرادة نفي الوصية بالزايد على الثلث.
# كما في النبوي (7) المروي عن تحف العقول أنه قال (عليه السلام)؟ في خطبة
~~الوداع:
# " أيها الناس إن الله قد قسم لكل وارث نصيبه من الميراث، ولا تجوز وصية
~~لوارث، بأكثر من الثلث ".
# ومن الغريب ما في دعائم الاسلام (8)، عن علي وأبي جعفر وأبي عبد الله
~~صلوات - الله عليهم " أنهم قالوا لا وصية لوارث " وهذا اجماع فيما علمناه،
~~ولو جازت الوصية
# PageV28P365
# للوارث لكان يعطى من الميراث أكثر مما سماه الله عز وجل له، ومن أوصى
~~لوارث فإنما استقل حق الله الذي جعل له، وخالف كتابه ومن خالف كتابه ms10184 عز وجل
~~لم يجز فعله، وقد جاءت رواية عن جعفر بن محمد (عليه السلام) دخلت من أجلها
~~الشبهة على بعض من انتحل قوله، وهي أنه سئل عن رجل أوصى لقرابته، فقال:
~~يجوز ذلك لقول الله عزو جل " إن ترك خيرا الوصية للوالدين والأقربين "
~~والذي ذكرناه عنه وعن آبائه الطاهرين هو أثبت وهو اجماع المسلمين " إلى
~~آخره.
# ولكن لا غرو فإن الرجل المزبور جديد التشيع على ما ذكر في ترجمته والله
~~العالم.
# (و) كذا (تصح الوصية للذمي، ولو كان أجنبيا، وقيل: لا يجوز مطلقا،) ولكن
~~لم نعرف القائل (ومنهم من خص الجواز بذوي الأرحام والأول أشبهه) باطلاق
~~الأدلة وعمومها بل عن الخلاف نفى الخلاف فيه (وفي الوصية للحربي تردد) و
~~خلاف (أظهره المنع) فكان حاصل مختاره التفصيل بين الذمي والحربي فالأول
~~تجوز له الوصية مطلقا والثاني لا تجوز مطلقا وهو قول الشيخ في الخلاف وابن
~~إدريس في السرائر وهو أحد الأقوال في المسألة ويدل عليه في الأول مضافا إلى
~~نفي الخلاف المزبور قوله تعالى (1) " لا ينهيكم إلى قوله أن تبروهم " بناء
~~على أنها من البر، أو أولى بالجواز منه، وعموم الوصية واطلاقها، وما دل على
~~وجوب انفاذها وحرمة تبديلها، وأنها على حسب ما أوصى به الموصي، والنصوص
~~المستفيضة (2) المشتملة على انفاذ الوصية ولو كان الموصى له يهوديا أو
~~نصرانيا، وغير ذلك - وفي الثاني: أنها مودة، وقد نهى الله عنها بقوله (3) "
~~لا تجد قوما يؤمنون بالله واليوم الآخر يؤادون من حاد الله و رسوله، ولو
~~كانوا آبائهم أو أبنائهم " ومنها يعلم عدم الفرق بين الأرحام وغيرهم إذا
~~كانوا حربيين، وقوله تعالى (4) " إنما ينهيكم الله عن الذين قاتلوكم إلى
~~قوله أن
# PageV28P366
# تتولوهم " مضافا إلى مفهوم الآية السابقة، وما عساه يشعر به الوصل في تلك
~~النصوص، باعتبار ظهوره في أن أقصى أفراد الجواز اليهودي والنصراني، ولو كان
~~الحربي جايزا لكان أولى بالذكر، ولأن الحربي غير قابل للملك، لأنه وما معه
~~ملك للمسلم، ولأنه لو صحت لوجب تنفيذها وهو مناف لما دل على أخذ المال ms10185 من
~~الحربي.
# لكن قد يناقش بمنع كون الوصية التي هي عطية بعد الموت مقابلة للهبة التي
~~هي عطية حال الحياة مودة وتولية وبرا لأن الأغراض الداعية إلى ذلك كثيرة،
~~فإنه يمكن أن يكون مكافاة وتأليفا لهم، وغير ذلك مما لا يندرج سببه في
~~الآيتين اللتين يمكن دعوى كون المنساق منهما المنع من ذلك، من حيث المحادة
~~لله، والقتال للمسلمين، وعدم الرغبة في الدين، لا من غير هذه الحيثية، وإلا
~~لمنعت الهبة لهم، ولغيرهم، كل ذلك مع أنه يمكن منع اقتضاء ذلك عدم الفساد
~~للعقد، وإن أثم بالمودة التي تترتب عليها الوصية والهبة وليس ذلك من الوصية
~~بالمحرم حتى لو قلنا بحرمة الايصاء عليه والوصل مثلا والوصل المزبور إنما
~~تضمن اليهود والنصراني، وهو أعم من الذمي والحربي، ودعوى انسياق الأول
~~منهما - ولذا يقابل بالحربي - محل منع، فإن غالب أهل الحرب سابقا ولاحقا
~~النصارى والمقابلة إنما هي بين الذمي والحربي لا بين النصراني مثلا
~~والحربي، بل لا يبعد دعوى ظهور العبارة في إرادة بيان عدم فرد آخر أشر من
~~ذلك، نحو قوله (1) فيمن ترك الحج " إن شاء يموت يهوديا أو نصرانيا " فهو
~~حينئذ دل على التعميم لا على خلافه، مؤيدا ذلك بما دل على صحة وصية المجوسي
~~للفقراء، وأنها تنصرف إلى فقراء نحلته، مع أنه مكلف بالفروع، ودعوى عدم
~~قابلية الحربي للملك واضحة المنع، وإن ورد أنهم ومالهم فئ للمسلمين، بمعنى
~~إباحة ذلك للمسلمين، لا أنهم تجري أحكام المماليك حقيقة عليهم.
# والمراد بتنفيذ الوصية الحكم بكونها للموصى له فلا ينافي ثبوت استحقاق
~~على الموصى له بمقاصة ونحوها، ومنه ما نحن فيه، إذ لا منافاة بين صيرورة
~~المال له بحسب الوصية وبين جواز أخذ المسلم له بعد ذلك.
# PageV28P367
# وخبر إبراهيم بن محمد (1) " قال: كتب أحمد بن هلال إلى أبي الحسن (عليه
~~السلام) يسأله عن يهودي مات، وأوصى لديانه بشئ فكتب (عليه السلام) أوصله
~~إلي وعرفني لأنفذه فيما ينبغي انشاء الله " كخبر محمد بن عيسى (2) قال: "
~~كتب علي بن بلال إلى أبي الحسن علي ms10186 بن محمد (عليهما السلام) يهودي مات
~~وأوصى لديانه بشئ أقدر على أخذه هل يجوز أن آخذه فأدفعه إلى مواليك؟ أو
~~أنفذه فيما أوصى اليهودي فيكتب (عليه السلام) أوصله إلي و عرفنيه لأنفذه
~~فيما ينبغي انشاء الله ".
# لا صراحة فيهما بالبطلان، بل ولا ظهور بناء على أن المراد من الديان أهل
~~دينه وملته، وعن الشيخ حملها على انفاذه في الدين، لأنه أعلم بكيفية القسمة
~~- بينهم ووضعه مواضعه، وحينئذ يكون خارجا عما نحن فيه.
# ومما عرفت يظهر لك قوة القول بالجواز مطلقا من غير فرق بين الحربي وغيره
~~والقريب وغيره، وإن دل على الجواز في الأول زيادة على ما عرفت عموم ما دل
~~على صلة الأرحام، وبرهم واعطائهم، والوصية لهم من الكتاب والسنة، حتى قوله
~~تعالى (3):
# " كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت الوصية للوالدين " إلى آخر الآية لكن
~~ذلك لا يقتضي اختصاصهم بالجواز كما هو واضح.
# ومن الغريب اعتماد بعض الأساطين على المنع في الحربي على ما حكي عن الشيخ
~~في بعض كتبه من قوله " لا تجوز الوصية للحربي عندنا " باعتبار اشعاره
~~بالاجماع وفيه مع أن الشيخ هو الذي حكى الخلاف ومنه يعلم عدم ظهور عندنا في
~~ذلك، إن اثبات الأحكام الشرعية بأمثال ذلك من مفاسد الفقه، مضافا لي ما عن
~~مجمع البيان من الاجماع على جواز أن يبر الرجل من يشاء من أهل الحرب قرابة
~~كان أو غير قرابة، وقال: وإنما الخلاف في اعطائهم مال الزكاة والفطرة
~~والكفارات، فلم يجوزه أصحابنا وفيه خلاف بين الفقهاء. والله العالم.
# (ولا تصح الوصية لمملوك الأجنبي) أي غير الموصي ولا المطلق (ولا لمدبرة
# PageV28P368
# الأجنبي (ولا لأم ولده، ولا لمكاتبه المشروط أو الذي لم يؤد شيئا من
~~مكاتبته، ولو أجاز مولاه) اجماعا محكيا عن ظاهر المهذب وصريح التذكرة بل
~~والتنقيح، لكن خصه بالقن وأم الولد، وحكى الخلاف في المدبر والمكاتب عن
~~المفيد والديلمي، حيث جوزا الوصية له، خلافا للمبسوط وابني حمزة وإدريس،
~~حيث منعوا فيهما و جعله في الأول أشبه كما هو المشهور بين المتأخرين وقوى ms10187
~~الجواز في الثاني، وفاقا للشهيدين وفي الرياض لم أقف في شئ من كتب الأصحاب
~~على من نقل الخلاف عنهما في ذلك.
# نعم عن المختلف والمهذب حكاية الخلاف عن المبسوط وابن حمزة في الوصية
~~لعبد الوارث، حيث جوزاه، وهذا الخلاف كسابقه لو صح النقل شاذ، بل على فساد
~~الأول ادعى الاجماع في التذكرة.
# قلت: لا ينبغي التأمل في بطلان القول بصحة الوصية للمدبر وعبد الوارث،
~~بناء على عدم ملك العبد مطلقا، كما عرفت تحقيقه في كتاب البيع، أو غير ما
~~يملكه مولاه أو فاضل الضريبة أو أرش الجناية، ضرورة عدم كون ما نحن فيه من
~~ذلك، بل هو كذلك، في المدبر فضلا عن القن، وإن تحرر عند استحقاق الوصية بعد
~~أن كان مملوكا حالها، كما في القواعد ضرورة كونه حينئذ كالوصية للمعدوم
~~حالها إذا وجد حال الاستحقاق، فإن المنساق من أدلة مشروعية الوصية خلاف
~~ذلك، وأنه بالموت يتحقق ملك الموصى له، من غير توقف على شئ آخر، فالمتجه
~~حينئذ البطلان في الفرض حتى لو صرح باشتراط حريته عند استحقاق الوصية.
# إنما الاشكال إن كان ففي المكاتب، لانقطاع سلطنة المولى عنه، ولذا يصح
~~بيعه واكتسابه، بل الوصية له نوع من الاكتساب، ومن هنا مال من عرفت وغيره
~~كالكركي إلى صحة الوصية له، لكن فيه أولا ما سمعت من دعوى الاجماع على عدم
~~صحة الوصية له، مضافا إلى ما تقدم في محله من عدم قابلية المملوك للملك،
~~وأنه كل على مولاه لا يقدر على شئ، كالبهائم، من غير فرق في ذلك بين جميع
~~أفراده والكتابة لا تقتضي قابليته للملك، وإن شرعت على وجه تتعقبها الحرية،
~~إذا حصل الوفاء بما ضرب عليه PageV28P369
# وإن كان هو مال السيد.
# لا يقال: أن المراد من صحة الوصية له معاملة الموصى به معاملة ما يستفيده
~~بكسبه.
# لأنا نقول إنه لم يثبت اقتضاء عقد الكتابة ذلك في غير كسبه، ودعوى أن
~~قبول الوصية والهبة له من كسبه يمكن منعها، ولو سلم اقتضاء اطلاقها ذلك،
~~لكن يجب الخروج عنه هنا ms10188 بالاجماع المزبور.
# وصحيح محمد بن قيس (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) " في مكاتب كانت تحته
~~امرأة حرة فأوصت له عند موتها بوصية، فقال أهل الميراث لا تجوز وصيتها، أنه
~~مكاتب لم يعتق ولا يرث، فقضى أنه يرث بحساب ما أعتق منه، ويجوز له من
~~الوصية بحساب ما أعتق منه، وقضى في مكاتب أوصى له بوصية وقد قضى نصف ما
~~عليه فأجاز نصف الوصية، و قضى في مكاتب قضى ربع ما عليه فأوصى له بوصية
~~فأجاز له ربع الوصية وقال في رجل أوصى لمكاتبته وقد قضت سدس ما كان عليها
~~فأجاز لها بحساب ما أعتق منها " ورواه في الفقيه (2) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) لكن فيه قال: " قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في مكاتب إلى
~~آخره، وكذا رواه في التهذيب (3) لكن بدون حديث النصف وزاد في آخره " وقضى
~~في وصية مكاتب قد قضى بعض ما كوتب عليه أن يجاز من وصيته بحساب ما أعتق
~~منه، و الظاهر إرادته وصية نفسه، كما هو مضمون غير واحد من النصوص، لا
~~الوصية له الذي هو مفروض المسألة.
# والمناقشة في السند باشتراك محمد بن قيس بين الثقة وغيره يدفعها منع
~~الاشتراك في الراوي للقضايا، مع أن الراوي عنه هنا عاصم بن حميد، وهو قرينة
~~- واضحة على كونه البجلي الثقة، وأما إبراهيم بن هاشم فهو أجل من أن يوصف
~~بالوثاقة.
# PageV28P370
# وكذا المناقشة في جامع المقاصد في الدلالة بأنها واقعة عين، لا عموم فيها
~~- بأنها واضحة الفساد لظهور دلالتها في المطلوب، بل صراحتها خصوصا مع
~~ملاحظة تقرير الورثة فيها على دعويهم، بل هي من النصوص المشتملة على سؤال
~~وجواب قد ترك الاستفصال عنه كما هو محرر في محله، كل ذلك مع تأيدها بما في
~~خبر ابن الحجاج (1) عن أحدهما (عليه السلام) " لا وصية لمملوك " الذي يظهر
~~كون المراد منه ما نحن فيه بملاحظة الخبر الآتي في المسألة الثانية باعتبار
~~وقوع نحو ذلك فيه، ومفروض السؤال أنه قد أوصى له بوصية فلا مجال حينئذ عن
~~القول ببطلان الوصية ms10189 له.
# نعم لو كان قد تحرر بعضه صحت الوصية له بالنسبة.
# ولو أوصى للجزء الحر منه كان فيه اشكال، أقواه عدم الصحة، لأن المالك من
~~تحرر بعضه، لا البعض المحرر، وبذلك وردت الأخبار وجرى عليه كلام الفقهاء
~~الأخيار مع أنه قد يقال: إن المالكية من الأعراض النفسانية، والمملوكية من
~~الأعراض الجسمانية وحصول الأولى للنفس الانسانية كاملا مشروط بانتقال
~~الثانية عن البدن فإذا انتفت عن بعضه ثبت الملك بالنسبة، وزوال الملك
~~بالموت إنما هو لمدخلية اتصالها بالبدن فيه.
# ثم إن الظاهر من قول المصنف " ولو أجاز مولاه " راجع إلى الجميع، ويحتمل
~~الأخير، ويستفاد حكم غيره بطريق أولى، والغرض منه الرد به على بعض العامة
~~القائلين بذلك إذا استمر رقه.
# وفيه: أن ملك المولى له مع عدم قصد الناقل وعدم معارضته بعين مملوكة له
~~كي يدخل معوضها في ملكه قهرا، وإن قصد الناقل خلافه - مخالف للضوابط
~~الشرعية التي منها أن العقود تابعة للقصود، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف في الظاهر كما اعترف به غير واحد في أنه (تصح)
~~الوصية (لعبد الموصي، ولمدبره، ومكاتبه، وأم ولده) في الجملة بل في جامع
~~المقاصد وعن المهذب الاجماع عليه في الجميع، وعن فخر الدين والصيمري
~~الاجماع في الأول
# PageV28P371
# والتذكرة في الأخيرة، وهو الحجة بعد النصوص التي منها كما قيل الصحيحان:
# في أحدهما (1): رجل أوصى بثلث ماله لمواليه ولمولياته الذكر والأنثى فيه
~~سواء أو للذكر مثل حظ الأنثيين من الوصية فوقع (عليه السلام) جائز للميت ما
~~أوصى به على ما أوصى به انشاء الله.
# وفي الثاني (2) " رجل أوصى لمواليه وموالي أبيه بثلث ماله، فلم يبلغ ذلك،
~~قال:
# المال لمواليه وسقط موالي أبيه ".
# وإن ناقش في الاستدلال بهما في الرياض باشتراك لفظ المولى بين العبد و
~~غيره، فلعله المراد دون الأول، ولا قرينة ترجح إرادته، بل لعل القرينة على
~~خلافه واضحة لظهورها في اعطاء الثلث للموصى له، بأن يسلم إليه دون أن يعتق
~~منه بحسابه وقد تدفع بظهور المولى في العبد وخصوصا في المقام، ولذا أسقط ms10190
~~الوصية في الثاني " موالي أبيه ".
# وأما الاعطاء له فهو وإن كان ظاهر الخبرين ذلك، إلا أنه فسره غيرهما
~~بالعتق منه بحسابه، كما ستعرف، فلا بأس حينئذ بحمل ما فيهما عليه، والأمر
~~في ذلك سهل بعد عدم انحصار الدليل فيهما.
# (و) المراد بصحة الوصية له أنه (يعتبر ما أوصى به لمملوكه بعد خروجه من
~~الثلث، فإن كان بقدر قيمته أعتق، وكان الموصى به للورثة، وإن كانت قيمته
~~أقل أعطى الفاضل، وإن كانت أكثر سعى للورثة فيما بقي) لكن قيده المفيد
~~والشيخ في النهاية بل والقاضي والديلمي على ما حكى عنهما ب‍ (ما لم تبلغ
~~قيمته ضعف ما أوصى له به، فإن بلغت ذلك) كما لو كانت قيمته مائتين والموصى
~~بها له مائة (بطلت الوصية) أما لو كانت قيمته مائتين مثلا، والموصى به ماءة
~~وخمسين، ولكن الثلث ليس إلا ماءة، سعى عندهم في قيمة نصفه، وهو ماءة كما
~~صرح به في المسالك نافيا عنه الخلاف، لعدم كون قيمته ضعف ما أوصى به، وإن
~~لم يصل ذلك إليه لقصور الثلث.
# PageV28P372
# لكنه قد يناقش بأن المفروض في المقنعة والنهاية الوصية للعبد بالثلث، بل
~~في السرائر نسبة عبارة النهاية إلى الرواية بل لعل وجه اعتبار زيادة الحرية
~~على النصف بالوصية ولو يسيرا، كي يرجح ما فيه من الحرية على الآخر، فيستسعى
~~بخلاف ما إذا كانت قيمته ضعف ما أوصى له فما زاد، فإنه لا يتقضى الوصية
~~حينئذ إلا النصف فما دون، فلا ترجيح، فيبقى على أصالة عدم صحة الوصية
~~للعبد، والأصل فيه الرواية التي سمعتها عن السرائر، بل لعل ذلك ظاهر
~~المقنعة أيضا، لأنه ذكر المسألة و غيرها، ثم قال: بهذا جاء الأثر عن آل
~~محمد (عليهم السلام).
# (وقيل:) والقائل والد الصدوق والشيخ في الخلاف والحلبي والحلي (تصح)
~~الوصية مطلقا (ويسعى في الباقي كيف كان) ففي الفرض يسعى في قيمة نصفه أي
~~ماءة ويتحرى (وهو حسن) بل الأقوى وفاقا لمن عرفت، بل المشهور بل عن الخلاف
~~الاجماع عليه.
# مضافا إلى اطلاق ما عن فقه الرضا ms10191 (1) (عليه السلام) بناء على حجيته " فإن
~~أوصى لمملوكه بثلث ماله، قوم المملوك قيمة عادلة، فإن كانت قيمته أكثر من
~~الثلث استسعى في الفضيلة ".
# وخبر الحسن بن صالح (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) في رجل أوصى
~~لمملوك له بثلث ماله قال: فقال: يقوم المملوك بقيمة عادلة، ثم ينظر ما ثلث
~~الميت، فإن كان الثلث أقل من قيمة العبد بقدر ربع القيمة، استسعى العبد في
~~ربع القيمة، وإن كان الثلث أكثر من قيمة العبد أعتق العبد، ودفع إليه ما
~~فضل من الثلث بعد القيمة " بناء على أن المراد بقوله " بقدر " إلى آخره
~~المثال لغيره، لا خصوصه فما دون للاجماع على مساواة الثلث ونحوه ما لم يبلغ
~~النصف في هذا الحكم.
# ومن ذلك يظهر وجه الاستدلال بالخبر المزبور لكل من القولين، فإن المفيد
~~وأصحابه يجعلونه مثالا لما لم يبلغ النصف من الأقل مما لا تزيد فيه الحرية
~~على النصف
# PageV28P373
# لأصالة بطلان الوصية للعبد.
# والمشهور يجعلونه مثالا لجميع أفراد الأقل، ويشهد له الاجماع المحكي
~~المعتضد بالشهرة، واطلاق الرضوي وغير ذلك، كما يشهد للأول ما سمعته من
~~المرسلة في السرائر، وظاهر المقنعة.
# ومن الغريب تقريب الكركي وثاني الشهيدين وغيرهما الاستدلال للمفيد بالخبر
~~المزبور بدلالة المفهوم، على معنى أنه لو لم يكن أقل بقدر الربع، لا
~~يستسعى، و إنما يتحقق عدم الاستسعاء من البطلان، ثم اعترضوا عليه بأن
~~المفهوم إن لم يكن الثلث أقل من قيمة العبد بقدر الربع، لا يستسعى في ربع
~~القيمة، لا أنه لا يستسعى مطلقا، وهذا مفهوم صحيح لا يفيد مطلوبهم، فلا
~~ينافي القول بأنه يستسعى بحسبه فإن كان أقل بقدر الثلث، يستسعى في الثلث،
~~أو بقدر النصف يستسعى في النصف وهكذا، وأيضا لو كان المفهوم الذي ذكروه
~~صحيحا لزم منه أنه متى لم يكن الثلث أقل من قيمته بقدر الربع لا يستسعى، بل
~~تبطل الوصية، وهذا شامل لما لو كانت القيمة قدر الضعف، أو أقل من ذلك إلى
~~أن يبلغ النقصان قدر الربع، فمن أين خصوا البطلان بما لو كانت ms10192 القيمة قدر
~~الضعف، بل قال في المسالك: " ما هذا الأعجب عن مثل هذين الشيخين الجليلين
~~".
# ولا يخفى عليك أن مبنى استدلال المفيد إن كان، هو ما عرفت من أن الأصل
~~بطلان الوصية للعبد، والمتيقن مما في الرواية كونه مثالا للأقل من النصف
~~ولو بقرينة ما عرفت، لا المفهوم المزبور الذي لا يكاد يخفى فساده على أصاغر
~~الطلبة، وأما المناقشة في سند الخبر، فيدفعها اتفاق الجميع على العمل به.
# بقي الكلام في شئ وهو إن الفاضل في المختلف وافق المشهور فيما إذا كانت
~~الوصية بجزء مشاع من التركة كالثلث والربع والخمس ونحو ذلك، فإن العبد
~~حينئذ يكون من جملته، فكأنه قد أوصى بعتق جزء منه، فيعتق ويسري في الباقي،
~~ويدفع عنه من الوصية، لأنه في قوة الوصية بعتقه، بخلاف ما لو كانت بجزء
~~معين، كدار أو بستان، أو جزء مشاع منه كنصفهما، فإنه تبطل الوصية، لعموم
~~(1) " لا وصية
# PageV28P374
# لمملوك " ولعدم ما سمعته في المشاع، ولأن تنفيذ الوصية بالمعين محال،
~~لامتناع ملك العبد، والتخطي إلى رقبته يقتضي تبديل الوصية.
# وفيه - مع منافاته لاطلاق الأصحاب كما اعترف به في محكي التذكرة، بل فيها
~~أن كلمة الأصحاب متفقة على عدم الفرق وكذا عن المهذب بل واطلاق الخبر
~~المزبور فإن الثلث فيه أعم من المشاع والمعين، بل لو سلم إرادة الأول كان
~~أعم أيضا مما يشمل ثلث العبد وغيره، بل قد يدعى أن المنساق من مثله الثاني
~~- أنه ليس ذلك مبني الصحة حتى يختص بالمشاع، ضرورة عدم صحة الوصية أيضا
~~للعبد بثلثه، فإنه غير قابل لأن يملك غيره، فضلا عن أن يملك نفسه، وتنزيله
~~على إرادة عتقه وفكه للسراية بما أوصى له غير ظاهر من الوصية، ولو كان عدم
~~قابلية العبد للملك سببا لتنزيل الوصية على ذلك، لاتجه ذلك في عبد الغير
~~أيضا، فضلا عن الوصية لعبده المعين.
# ومن هنا كان الظاهر أن الحكم المزبور مستفاد من الشارع، لا أنه مستفاد من
~~الموصي، بل لا يبعد تنزيله على ذلك حتى لو علم قصد الموصي غيره، ms10193 بل لعله هو
~~الظاهر، ضرورة ظهور عبارته في إرادة تمليكه ما أوصى له به، لا فكه به وعتقه
~~منه، ومن ذلك قلنا أن الموافق للضوابط بطلان الوصية لولا الأدلة الشرعية
~~التي عرفتها وقد سمعت أن مقتضاها عدم الفرق بين الجزء المشاع والمعين، ومن
~~الغريب: قول بعضهم أنه ما أمتن تحقيق المختلف، وأغرب منه عدم عضه في
~~المسالك على ذلك بضرس قاطع، بل هو ظاهر في التردد والوسوسة، وإن كان قد عد
~~ذلك تحقيقا فلاحظ وتأمل.
# وعلى كل حال فهل يحتاج إلى صيغة عتق في صورة زيادة الثلث على القيمة كما
~~عساه يشعر به قوله " أعتق "، أولا، كما عساه يشعر به قوله في صورة القصور "
~~استسعى العبد في ربع القيمة " بناء على عدم الفرق بينهما بالنسبة إلى ذلك
~~فيكون المراد حينئذ من قوله " أعتق " الانعتاق شرعا، وجهان: أحوطهما الأول
~~والله هو العالم. PageV28P375
# ثم إن ظاهر عبارة المصنف وغيرها عدم الفرق فيما ذكره من التقويم بين القن
~~و غيره، اللهم إلا أن يكون ما ذكره بقوله " ويعتبر ما أوصى به لمملوكه "
~~إلى آخر راجعا إلى الأول، ولعل ذلك متعين، ضرورة أنه لا وجه لاجراء ما ذكره
~~على المدبر والمكاتب وأم الولد، خصوصا بعد ذكره الأخير مستقلا، والمدبر غير
~~محتاج إلى اعتاق، بل ولا إلى ملاحظة مساواة الموصى به لقيمته، وزيادته
~~وقلته بحيث يبلغ قيمته الضعف على القول به، بل هو بمجرد موت السيد يتحرر،
~~فإن كان له مال أخذ ما يقابل الثلثين عن ثلثه، وإلا سعى في ذلك.
# ومن هنا يظهر أنه غير مندرج في الخبر المزبور الذي هو العمدة في اثبات
~~صحة الوصية للعبد بعد الاجماع كما اعترف به في المسالك.
# نعم قد يقال: إنه أولى من القن الذي هو موضوع خبر الحسن بن صالح (1) على
~~الظاهر، مضافا إلى ما سمعته من الاجماع المحكي، فتصح الوصية حينئذ له،
~~وتصرف في فكه أو تعطى له مع فكه من غيرها كما سمعته في القن، بل لعل ذلك
~~أولى ضرورة كونهما وصيتين له، فيعتق ms10194 حينئذ من الثلث، وتدفع الوصية له كما
~~في صورة زيادة الموصى به على قيمته، فإنه لا اشكال ولا خلاف في دفع الزيادة
~~له.
# ولا ينافي ذلك أن المراد بصحة الوصية له صرفها في فكه من الرق، لامكان
~~كون ذلك حيث لا يكون سبب غيرها لحريته كالتدبير الذي هو مع الوصية له
~~بمنزلة الوصية بعتقه، ودفع الموصى به له من غير فرق بين تقدمها على التدبير
~~وتأخرها عنه، وبين كون الوصية بالجزء المشاع والمعين، واحتمال بطلان
~~التدبير فيما لو فرض تأخر الوصية عنه وكانت بالجزء المشاع باعتبار أنها
~~بمنزلة الوصية بعتقه الظاهرة في العدول عن التدبير، وكذا احتمال بطلان
~~الوصية له لو فرض تأخر التدبير عنها لنحو ذلك أيضا - واضح الضعف بل الفساد،
~~ضرورة عدم انحلال ذلك إلى ما سمعت بل لا يبعد تأكد الوصية بتدبيره بالوصية
~~له بالجزء المشاع.
# ولذا قال في القواعد: " لو أوصى لعبده برقبته احتمل ضعيفا البطلان، لعدم
# PageV28P376
# قابلية العبد ملك غيره، فضلا عن نفسه، والتدبير حملا للوصية على ذلك
~~بتعذر - الحمل على الحقيقة، وفي جامع المقاصد أن عليه: أي الثاني الفتوى،
~~وإن قد يناقش إرادة التدبير الذي هو انشاء عتق معلق على الموت من ذلك،
~~اللهم إلا أن يكون حكم التدبير على معنى حصول الحرية بالموت بعد فرض قيام
~~الثلث بقيمته كما في المدبر والله العالم.
# وأما مكاتب السيد فلا ريب في عدم شمول الخبر المزبور له ولعله، ولما عساه
~~يشعر من النصوص السابقة من اعتبار صحة الوصية للمكاتب بتحرير بعضه، حتى في
~~مكاتب الانسان نفسه، قد يحتمل بطلان الوصية له، كمكاتب الغير، لكن لا ريب
~~في ضعفه، خصوصا بعد ما سمعته من الاجماع المحكي، إذ لو سلم عدم شمول الخبر
~~له، فلا ريب في أولويته من القن بذلك، بل قد عرفت أن جماعة جوزوا الوصية له
~~إذا كان للغير، وإن كان قد عرفت ما فيه.
# إنما الكلام في أن إعتاقه كالقن باعتبار قيمته، وقيمة ما أوصى له به، من
~~غير ملاحظة لما وقعت الكتابة عليه، ms10195 زاد على ذلك أو نقص، أو باعتبار ما وقعت
~~الكتابة عليه من غير ملاحظة لقيمته، ويعطى حينئذ الوصية، ويؤدي منه ما عليه
~~من مال الكتابة على ما حسب ما لو اكتسب، أو باعتبار أقل الأمرين منهما وجوه
~~ثلاثة، قد اختار الأخير منها الفاضل في قواعده والمحقق الثاني عملا بكل من
~~الدليلين، فلا يلزم إلا بالأقل للاجماع على عدم وجوبهما معا، كالاجماع على
~~عدم التوزيع، ولكن يقوى في النظر الثاني منهما لما عرفت من عدم شمول خبر
~~المقام له، وإنما صححنا الوصية له بالأولوية والكتابة من العقود اللازمة
~~التي لا تنفسخ بالموت، وحينئذ ما لها كالدين في ذمته يجب عليه أداؤها، ولا
~~يقوم مقامها أداء قيمته مما أوصى له بعد فرض عدم شمول الدليل له على أن
~~احتمال الالزام بالأكثر مراعاة لحق الورثة، مقابل لاحتمال الأقل كما هو
~~واضح والله العالم.
# بل قد يقال: إن فحوى ما سمعته في القن يقتضي صرف ما أوصى له في فلك رقبته
~~لو كان مشروطا ولو بعضها، كما أنه يقتضي صرف ما قابل الجزء المملوك من
~~المطلق، PageV28P377
# الذي تحرر بعضه في فكه أيضا، وإن أعطى ما قابل الجزء الحر من الوصية،
~~ضرورة اندراجه في المملوك الشامل للكل والبعض وحينئذ فمع فرض تحرره بذلك
~~يخرج عن موضوع الكتابة كما لو أعتقه فتأمل جيدا والله العالم.
# (وإذا أوصى بعتق مملوكه) ولم يكن عنده سواه، (و) كان (عليه دين) يحيط
~~بقيمته بطلت وصيته، وبيع المملوك في الدين، وإن لم يكن محيطا به (ف‍) عند
~~جماعة أنه (إن كانت قيمة العبد بقدر الدين مرتين أعتق المملوك) لنفوذ وصيته
~~في ثلثه وهو هنا سدس العبد فإن نصفه للدين، وثلثا من النصف الثاني للوارث
~~فيبقى السدس ثلث الموصي، فإذا انعتق السدس سرى في الجميع (ويسعى) العبد
~~حينئذ (في خمسة أسداس قيمته) ثلثه منها للدين، وسدسان منها للورثة، وكذلك
~~لو كان أزيد من المرتين، وإن نقص مقدار ما سعى به، (وإن كانت قيمته أقل) من
~~الدين مرتين أحاط بها أو لا (بطلت ms10196 الوصية بعتقه) عند الشيخين وابن البراج و
~~غيرهم لما تسمعه من النصوص الواردة في التنجيز الذي هو كالوصية في الحكم،
~~وغير ذلك، ولكن مع هذا، (والوجه) عند المصنف وجماعة (أن الدين يقدم على
~~الوصية فيبدء به) إن كان له تركة غير العبد وإلا كان في مقابلة بعض العبد
~~(ويعتق منه الثلث مما فضل عن الدين) وإن قل ثم يسعى للدين والورثة.
# قال الحلبي (1) قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) رجل قال: إن مت فعبدي
~~حر، وعلى الرجل دين، فقال: إن توفي وعليه دين قد أحاط بثمن الغلام بيع
~~العبد، وإن لم يكن قد أحاط بثمن العبد استسعى في قضاء دين مولاه وهو حر إذا
~~أوفى " وعدم ذكر الورثة فيه للوضوح، وإلا فالمراد سعيه في قضاء دين مولاه
~~أو لا، ثم في حق الورثة، وما يقال: من أن الصحيح المزبور في التدبير، وهو
~~كالعتق المنجز فلا يستفاد منه حكم الوصية، يدفعه ما دل عليه أن التدبير
~~كالوصية بالعتق، ولا يتوهم من عبارة المتن أنه لا ينعتق من العبد ما قابل
~~الدين، بل الذي يعتق منه الثلث مما فضل عن الدين لا غير، ضرورة منافاته لما
~~دل على سراية العتق، ومن هنا صرح به في القواعد
# PageV28P378
# وغيرها، بل لا أجد فيه خلافا بين القائلين بذلك، قال فيها: " ولو أوصى
~~بعتق مملوكه وعليه دين قدم الدين، فإن فضل من التركة ما يسعه ثلث قيمة
~~العبد عتق، وإلا عتق ما يحتمله، ويسعى في الباقي، ولو لم يبق شئ بطلت،
~~وقيل: إن كانت قيمته ضعف الدين عتق، وسعى في خمسة أسداس قيمته، ثلثه
~~للديان، وسهمان للورثة وإن كانت أقل بطلت " وحينئذ فالخلاف في الصورة
~~الثانية لا الأولى، هذا كله في الوصية.
# (أما لو نجز عتقه عند موته كان الأمر كما ذكرناه أولا) من السعي في
~~الخمسة أسداس، لو كانت القيمة بقدر الدين مرتين، والبطلان إذا كانت أقل من
~~ذلك (عملا براوية عبد الرحمن) بن الحجاج (1) (عن أبي عبد الله عليه السلام)
~~" قال: سألني أبو عبد ms10197 الله (عليه السلام) هل يختلف ابن أبي ليلى وابن
~~شبرمة؟ فقلت: بلغني أنه مات مولى لعيسى بن موسى وترك عليه دينا كثيرا، وترك
~~مماليك يحيط دينه بأثمانهم فأعتقهم عند الموت، فسألهما عيسى بن موسى عن
~~ذلك، فقال ابن شبرمة: أرى أن تستسعيهم في قيمتهم فتدفعها إلى الغرماء فإنه
~~قد أعتقهم عند موته، وقال ابن أبي ليلى: أرى أن أبيعهم وأدفع أثمانهم إلى
~~الغرماء، فإنه ليس له أن يعتقهم عند موته، وعليه دين يحيط بهم، وهذا أهل
~~الحجاز اليوم يعتق الرجل عبده وعليه دين كثير، فلا يجيزون عتقه إذا كان
~~عليه دين كثير، فرفع ابن شبرمة يده إلى السماء فقال:
# سبحان الله يا بن أبي ليلى متى قلت هذا القول؟ والله ما قلت إلا طلب
~~خلافي، فقال أبو عبد الله (عليه السلام): وعن رأي أيهما صدر؟ قال: قلت:
~~بلغني أنه أخذ برأي ابن أبي ليلى، وكان له في ذلك هو، فباعهم وقضى دينه،
~~قال: فمع أيهما من قبلكم؟ قلت له: مع ابن شبرمة، وقد رجع ابن أبي ليلى إلى
~~رأي ابن شبرمة بعد ذلك، فقال: أما والله إن الحق لفي الذي قال ابن أبي
~~ليلى، وإن كان قد رجع عنه، فقلت له: هذا منكسر عندهم في القياس، فقال: هات
~~قايسني، فقلت: أنا أقايسك؟ فقال: لتقولن بأشد ما يدخل فيه من القياس، فقلت
~~له: رجل ترك عبدا لم يترك مالا غيره، وقيمة العبد ستمأة درهم، ودينه
~~خمسمائة درهم، فأعتقه عند
# PageV28P379
# الموت كيف يصنع؟ قال: يباع العبد فيأخذ الغرماء خمسمائة درهم، ويأخذ
~~الورثة ماءة درهم، فقلت: أليس قد بقي من قيمة العبد ماءة درهم من دينه،
~~فقال: بلى، قلت:
# أليس للرجل ثلثه يصنع به ما شاء؟ قال: بلى، قلت: أليس قد أوصى للعبد
~~بالثلث من الماءة حين أعتقه؟ فقال: إن العبد لا وصية له، إنما أمواله
~~لمواليه، فقلت له: فإن كان قيمة العبد ستماءة درهم، ودينه أربعماءة فقال:
~~كذلك يباع العبد فيأخذ - الغرماء أربعماءة درهم، يأخذ الورثة مأتين ولا
~~يكون للعبد شئ، قلت ms10198 له: فإن كان قيمة العبد ستماءة درهم ودينه ثلثماءة
~~درهم، فضحك؟ وقال: من هيهنا أتى أصحابك جعلوا الأشياء شيئا واحدا، ولم
~~يعلموا السنة، إذا استوى مال الغرماء ومال الورثة، أو كان ما الورثة أكثر
~~من مال الغرماء ولم يتهم الرجل على وصيته، وأجيزت وصيته على وجهها، فالآن
~~بوقف هذا فيكون نصفه للغرماء، ويكون ثلثه للورثة، يكون له السدس ".
# وصحيح زرارة (1) عن أحدهما (عليه السلام) " في رجل أعتق مملوكه عند موته
~~وعليه دين فقال: إن كان قيمته مثل الذي عليه ومثله جاز عتقه، وإلا لم يجز "
~~وفي صحيح آخر (2) " إذا ملك المملوك سدسه استسعى " إلى غير ذلك من النصوص
~~التي لا محيص عن العمل بها، بعد جمعها لشرائط الحجية من حيث السند والدلالة
~~والعمل، فلا بأس حينئذ بتخصيص العمومات بها، ولو كانت قطعية، ودعوى اعراض
~~المشهور عنها ممنوعة على مدعيها، فما وقع من الفاضل - وغيره من طرحها
~~والرجوع إلى ما تقتضيه القواعد العامة من نفوذ العتق في ثلث الزائد عن
~~الدين مطلقا - واضح الضعف وأضعف منه ما عن الحلي من نفوذ العتق من الأصل،
~~وسقوط الدين من رأس، ولعله مبني على كون المنجز من الأصل الذي قد عرفت ضعفه
~~في كتاب الحجر، إنما الكلام هنا في الحاق الوصية بالعتق المنجز في الحكم
~~المزبور، وقد عرفت من جماعة إلحاقه، بل حكى عن جميع العاملين بالنصوص
~~المزبورة في العتق عدا المصنف، ولعله لاطلاق الصحيح الأخير، ومعلومية اتحاد
~~المنجز مع الوصية، بناء على خروجهما من
# PageV28P380
# الثلث - في أكثر الأحكام، بل ربما احتمل عموم " أعتقهم " لهما معا، أو
~~اختصاصها بالوصية خصوصا بعد قوله في الذيل ولم يتهم الرجل على وصيته وأجيزت
~~وصيته على وجهها " ومع الاغضاء عن ذلك، فلا ريب في ظهور سياقها فيه، مضافا
~~إلى أولويتها من المنجز بالحكم المزبور، ضرورة كونه أقوى منها، حتى قيل:
~~إنه من الأصل بخلافها، ومع ذلك بطل إذا نقص عن مقابلة الدين مرتين، فهي
~~أولى منه قطعا ومن ذلك وغيره يتجه تخصيص العمومات، وصحيح التدبير السابق
~~بذلك، على ms10199 أنه قد احتمل حمله على التقية، لأنه مذهب العامة في تلك الأزمنة،
~~كما يستفاد من سياق تلك الصحيحة والله العالم.
# (ولو أوصى لمكاتب غيره المطلق و) كان (قد أدى بعض مكاتبته كان له من
~~الوصية بمقدار ما أداه) لأنها تصح له على قدر ما تحرر منه، إن نصفا فنصف، و
~~إن ثلثا فثلث، كما عرفت الكلام فيه سابقا، وفيما لو أوصى للجزء الحر منه
~~أيضا فلاحظ وتأمل.
# لكن لو قلنا بصحة الوصية للجزء الحر فهل تكون أيضا على نسبته أو يملك
~~الكل به؟ وجهان، أقواهما الثاني، والله العالم.
# (ولو أوصى الانسان لأم ولده، صحت الوصية من الثلث) بلا خلاف، كما اعترف
~~به غير واحد، ولا اشكال (و) إنما الكلام في أنها (هل تعتق من الوصية) إذ
~~أوفت بقيمتها (أو من نصيب ولدها) أو على التخيير بينهما، أو من ثلث الميت
~~غير ما أوصى به.
# (قيل:) والقائل جماعة منهم الكركي في جامعه (تعتق من نصيب ولدها وتكون
~~لها الوصية، قيل:) والقائل أيضا جماعة منهم المصنف في باب الاستيلاد (بل
~~تعتق من الوصية) بل عن المهذب نسبته للشهرة (لأنه لا ميراث إلا بعد الوصية)
~~وفي الرياض أنه وسابقه قولان مشهوران، وفي غيره متكافئان، وقيل: و القائل
~~الصدوق فيما حكى عنه، تعتق من ثلث الميت وتعطى ما أوصى لها به، وقيل:
~~والقائل الإسكافي تخير في عتقها بينهما، عملا بكل من الدليلين، بعد
~~PageV28P381
# الاجماع على عدم التوزيع بينهما، والأقوى في النظر منها الثاني، لعموم ما
~~دل عليه من النص وغيره، مضافا إلى قاعدة انعتاق الأبوين بحصول سبب ملك
~~الولد لهما، ولا ريب في تحققه هنا باعتبار ملك الوارث للتركة بموت الموروث،
~~وهي من التركة قطعا، حتى لو قلنا بكون الثلث الموصى به على حكم مال الميت،
~~ولا يدخل في ملك الوارث إلا الثلثان، ضرورة كونها منهما دونه، ومجرد الوصية
~~لها لا يخرجها عن ذلك.
# واحتمال تنزيلها منزلة ما أوصى بعتقها فتكون منه دونهما.
# يدفعه منع ذلك أولا.
# وثانيا: أنه لا يجدي فيما لو فرض ms10200 زيادة قيمتها على ما أوصى به لها، فإنه
~~لا اشكال حينئذ في كون الزايد تركة للورثة، فيدخل جزء منها في ملك الولد، و
~~ينعتق عليه، ويسري في الغير، ويتم ذلك بعدم القول بالفصل، مضافا إلى اطلاق
~~النصوص جعلها في نصيب ولدها.
# واحتمال دفع قيمتها مما أوصى به لها وإن انعتقت على الولد بملك جزء منها
~~وجعل الباقي في نصيبه.
# يدفعه أيضا معلومية اقتضاء جعلها في نصيب ولدها الانعتاق على الولد، وأن
~~الغرامة عليه.
# وبذلك كله يظهر لك ضعف الأقوال جميعها، وإن شهد للثالث منها المرسل عن
~~أبي الحسن الرضا (عليه السلام) (1) " في أم الولد إذا مات عنها مولاها، وقد
~~أوصى لها، قال:
# تعتق من الثلث ولها الوصية ".
# وصحيح أبي عبيدة (2) المروي في الكافي وغيره قال: " سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن رجل كانت له أم ولد وله منها غلام فلما حضرته الوفاة أوصى
~~لها بألفي درهم أو أكثر، للورثة أن يسترقوها؟ قال: فقال: لا، بل تعتق من
~~ثلث الميت وتعطى من ثلثه ما أوصى لها به، وفي كتاب العباس تعتق من نصيب
~~ابنها، وتعطى من ثلثه ما أوصى لها به ".
# PageV28P382
# وكان المراد أنه قد روي الخبر المزبور في كتاب العباس على هذا النحو، و
~~حينئذ يكون نصا في المختار، بخلافه على النحو الأول، فإنه يكون مهجورا
~~معرضا عنه بين الأصحاب، بل لم أجد عاملا به عدا ما يحكى عن الصدوق، بل عن
~~التنقيح الاجماع على عدم العمل به؟ مع أنه محتمل لأم الولد التي قد مات
~~ولدها، كما في خبر أحمد بن محمد بن أبي نصر (1) عن أبي الحسن (عليه السلام)
~~" قال: نسخت من كتاب بخط أبي الحسن (عليه السلام): فلان مولاك توفي ابن أخ
~~له، وترك أم ولد له ليس لها ولد، فأوصى لها بألف درهم هل تجوز الوصية؟ وهل
~~يقع عليها عتق، وما حالها؟ رأيك فدتك نفسي، فكتب (عليه السلام) تعتق من
~~الثلث، ولها الوصية " وإن كان هو على هذا التقدير محتاجا إلى التأويل، لما
~~عرفته من ms10201 حكم الوصية للمملوك الذي منه أم الولد، مع فرض موت ولدها، في حياة
~~سيدها قطعا، فلا بد من تأويله بإرادة العتق من الوصية بالعتق من الثلث،
~~وتعطى ما فضل منها على تقدير الزيادة، أو بإرادة عتقها في مرض الموت، ثم
~~أوصى لها، أو بغير ذلك هذا.
# وفي الرياض بعد أن ذكر الرواية مستدلا بها للقول الثالث ثم حكى الاجماع
~~على الاعراض عنها، وأنه لا بد من تأويلها بأحد الأمرين، قال: لكن يرجح
~~حملها على الأول، دلالة مقابلتها برواية العباس التي هي في آخرها مذكورة،
~~على كون موردهما واحدا، لا ريب في أنه في الثانية هو أم الولد التي لم تعتق
~~بالكلية، فلتكن مورد الأولى أيضا تلك الجارية، مضافا إلى شيوع اطلاق الثلث
~~على الوصية، مع احتمال أن يكون المراد منه تأكيد الحكم الأول من انعتاقها
~~من الثلث، وهذا إن لم نقل بكونه ظاهرا من الرواية ليس ببعيد، كبعد الحمل
~~الآخر بلا شبهة، فيمكن بملاحظة الاجماع وقرينة المقابلة أخذها للقول
~~بالانعتاق من الوصية حجة، كما هو ظاهر التنقيح وصريح الكفاية، فإذا هو في
~~غاية القوة ".
# قلت: قد عرفت أنه في غاية الضعف، والخبر بعد تسليم ما ذكره فيه من المأول
~~الذي لا يكون حجة، والمقابلة التي ذكرها هي ليست في الخبر، حتى تصلح لأن
# PageV28P383
# تكون قرينة، بل هي من الكافي، لا أنها كذلك في الخبر نفسه، كما هو واضح.
# نعم ما في كتاب العباس على ما عرفت دليل تام على المطلوب، وأما التخيير
~~ففيه أنه لا وجه له فيما كان من القهريات، فإن الانعتاق القهري الذي يكون
~~على الولد لا وجه للتخير فيه، بل وكذا على تقدير الانعتاق من الوصية، بناء
~~على أنه مثل الانعتاق من الولد، بمعنى ينعتق منها ما قابل الموصى به بموت
~~الموصي من غير حاجة إلى صيغة، وإن كان هو مشكلا لعدم دليل يصلح لذلك، والله
~~العالم.
# (واطلاق الوصية) لجماعة محصورة (يقتضي التسوية) ما بينهم من غير فرق بين
~~الغريب والبعيد، والذكر والأنثى، والفاضل في الإرث وغيره، ms10202 بلا خلاف ولا
~~اشكال للتساوي في سبب الملك، فهم كالمشتركين في الحيازة مثلا، بل الظاهر
~~عدم اعتبار قصد الموصي في ذلك.
# نعم يعتبر فيه عدم قصد الخلاف فالتسوية المزبورة حينئذ شرعية، واحتمال
~~بطلان الوصية - لعدم قصد الموصي تشخيص الملك للموصى له، يدفعه أنه خلاف
~~مقتضى عموم الكتاب والسنة، ومعقد الاجماع مضافا إلى خصوص الفتوى به هنا على
~~وجه لم يظهر فيه خلاف.
# نعم لو لم تكن الجماعة محصورة كان المراد من الوصية الصرف فيهم، كما في
~~كل موصى له غير محصور، بل لو كان بلفظ الجمع لم يجب ملاحظة أقل مصداقه في
~~الامتثال، وإن كان هو الأحوط.
# (و) كيف كان (فإذا أوصى لأولاده وهم ذكور وإناث، فهم فيه سواء، و كذا
~~لأخواله وخالاته، أو لأعمامه وعماته، وكذا لو أوصى لأخواله وأعمامه، كانوا
~~سواء على الأصح) لما عرفت، خلافا للمحكي عن الشيخ وجماعة، وإن لم أتحقق ذلك
~~فكالإرث، ولا ريب في ضعفه، بل عن ظاهر التذكرة الاجماع على خلافه، (و) إن
~~كان (فيه رواية) صحيحة لكنها (مهجورة) وهي صحيحة زرارة (1) عن الباقر (عليه
~~السلام) " في رجل أوصى بثلث ماله في أعمامه وأخواله فقال: لأعمامه الثلثان،
~~ولأخواله الثلث "
# PageV28P384
# وقد حملت أيضا على ما لو أوصى بذلك على كتاب الله، وكذا الخبر الآخر (1)
~~الضعيف المقتضي لقسمة الوصية للأولاد بين الذكور والإناث على كتاب الله "
~~وفي المسالك لم يعمل به أحد، هذا كله إذا أطلق في الوصية. (أما إذا نص على
~~التفضيل اتبع) لعموم من بدله، وما دل على انفاذ الوصية على حسب ما أوصى به
~~الموصي (وإذا أوصى لذوي قرابته كان للمعروفين بنسبه مصيرا إلى العرف) كما
~~هو الضابط في كل لفظ:
# قال محمد بن أبي نصر (2): " نسخت من كتاب بخط أبي الحسن (عليه السلام)
~~رجل أوصى لقرابته بألف درهم، وله قرابة من قبل أبيه وأمه، ما حد القرابة
~~يعطي من كان بينه و بينه قرابة، أو لها حد ينتهى إليه؟ فرأيك فدتك نفسي،
~~فكتب (عليه السلام) إن لم يسم أعطاها قرابته " وكذا ms10203 عن الحميري إلا أنه "
~~قال: أعطى أهل بيت قرابته " من غير فرق بين الوارث وغيره، والمسلم والكافر،
~~والذكر والأنثى، والفقير والغني، كما أنه لا فرق، في انصراف الوصية إلى
~~الموجود منهم، سواء اتحد أو تعدد، وسواء ذكرهم في الوصية بصيغة الجمع أو
~~الأفراد.
# (وقيل:) والقائل الشيخ على ما حكي عنه (كان) أي الموصى به (لمن يتقرب
~~إليه إلى آخر أب وأم له في الاسلام) بمعنى الارتقاء بالقرابة من الأدنى
~~إليه إلى ما قبله، وهكذا إلى أبعد جد في الاسلام وفروعه، ويحكم للجميع
~~بالقرابة، ولا يرتقى إلى آباء الشرك، وإن عرفوا بقرابة عرفا، وهو عجيب.
# وأعجب منه الاستدلال له بقوله (عليه السلام) (3) " قطع الاسلام أرحام
~~الجاهلية " وقوله تعالى (4) لنوح عن ابنه " إنه ليس من أهلك ".
# وهما كما ترى لا يدلان على تمام المطلوب، بل ولا على شئ منه، ضرورة كون
# PageV28P385
# المدار هنا على صدق اللفظ، ولا ريب فيه لغة وعرفا على المعروفين بنسبه،
~~وإن كانوا كفارا، إلا أن تكون هناك قرينة على إرادة المسلم نحو ما ذكروه في
~~الفقراء، كما أنه لا ريب في عدم صدقه على البعيد، بحيث لا يعرف بنسبه وإن
~~كان مسلما ومن هنا قال المصنف: (وهو غير مستند إلى شاهد).
# وأما ما يحكى عن الإسكافي من أني لا أختار أن يتجاوز بالتفرقة ولد الأب
~~الرابع، لأن رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم) لم يتجاوزه في تفرقة سهم
~~ذوي القربى من الخمس.
# فقد يدفعه العرف أيضا وفعل النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) لا يدل على
~~نفي القرابة مطلقا عما عداه، فإن ذلك معنى آخر للقرابة، وأضعف منه القول
~~باختصاص القرابة بالوارث، دون غيره، والقول باختصاصها بالمحرم من ذوي
~~الأرحام دون غيرهم، كبني الأعمام والأخوال، مع أنهما مجهولا القائلين والله
~~العالم.
# (ولو أوصى لقومه قيل:) والقائل الشيخان وأكثر الأصحاب في المسالك و
~~المشهور في غيرها (هو ل‍) لذكور من (أهل لغته) أو مطلقا ذكورا، وإناثا، و
~~هو كما ترى يشهد العرف بخلافه، ولعله لذلك نسبه المصنف إلى ms10204 القيل، بل عن
~~ابن إدريس أنهم الرجال من قبيلته ممن ينطق العرف بأنهم أهله وعشيرته دون من
~~سواهم، وعليه قول الشاعر:
# قومي هم قتلوا أميم أخي فإذا رميت يصيبني سهمي ولا بأس به وإن سلمنا كونه
~~في اللغة كما ذكروه والله العالم.
# (ولو قال: لأهل بيته، دخل فيهم الآباء والأولاد) وإن نزلوا (والأجداد)
~~وإن علوا قطعا، بل الظاهر دخول الأعمام وأولادهم، بل عن تذكرة الفاضل
~~تفسيره بالقرابة التي يدخل فيها الأخوال وفروعهم، وحكى عن ثعلب أنه قال:
~~أهل البيت عند العرب آباء الرجال وأولادهم، كالأجداد والأعمام وأولادهم
~~ويستوي فيه الذكور، والإناث، وفي المسالك " ما اختاره العلامة من مساواة
~~أهل البيت للقرابة هو الظاهر في الاستعمال، يقال: الفلانيون أهل البيت في
~~النسب معروفون، وعليه جرى قوله (1)
# PageV28P386
# (صلى الله عليه وآله وسلم) إنا أهل البيت لا تحل لنا الصدقة، قلت: هو
~~جيد، لكن قد يمنع شموله للأخوال والخالات وفروعهم، ونعم ما سمعته من ثعلب،
~~كما أنه لا اشكال في عدم كونه ما في المتن خاصة، وإلا لخرج أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) عن أهل بيت النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) وهو باطل
~~اجماعا، كما في المسالك.
# وعلى كل حال فالأقوى الرجوع إلى عرف بلد الموصى، ومع انتفائه يدخل كل
~~قريب، وأما أهل بيت النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) * فإنهم أخص من ذلك،
~~بالرواية (1) الواردة عنه في حصرهم في أهل الكساء، والله العالم.
# (ولو قال لعشيرته، كان لأقرب الناس إليه في نسبه) عند جماعة من الأصحاب
~~ففي محكي القاموس: عشيرة الرجل بنو أبيه الأدنون، وعن الفاضل أن العشيرة هي
~~القرابة مطلقا وفي المسالك " الأجود الرجوع إلى العرف، ومع انتقاله فالعموم
~~حسن " قلت: لكن الظاهر تحقق العرف في القبيلة، لا خصوص الأقرب، ولا مطلق
~~القرابة، والله العالم.
# (ولو قال لجيرانه) كان للقريبين منه، وفي المتن (قيل: كان لمن بلى دراه
~~إلى أربعين ذراعا من كل جانب، وفيه قول آخر مستبعد) وهو من يلي داره إلى
~~أربعين دارا، وإن كان فيه روايات من الطريقين ms10205 (2) إلا أنه مخالف للعرف، كما
~~أن التحديد بالأربعين ذراعا لم نقف له على شاهد، فالأولى جعل المدار على
~~العرف والمشكوك فيه خارج، وتمام البحث في ذلك مر في باب الوقف.
# (وتصح الوصية للحمل الموجود) حال الوصية، وإن لم يكن قد حلته الحياة بلا
~~خلاف أجده فيه، لعموم ما دل على جوازها (و) لكن لا (تستقر) إلا (بانفصاله
~~حيا) كالإرث (و) حينئذ ف‍ (لو وضعته ميتا بطلت الوصية) بمعنى ظهور بطلانها،
~~وإن كان قد حلته الحياة في بطن أمة، كظهور الصحة لو انفصل حيا، فالنماء
~~المتخلل يتبع العين في ذلك.
# PageV28P387
# (ولو وقع حيا ثم مات) استقرت و (كانت الوصية لورثته) لكن في المسالك
~~يعتبر هنا قبول الوارث، لامكانه في حقه، وإنما أسقطنا اعتباره عن الحمل
~~لتعذره، كما سقط اعتباره في الوصية للجهات العامة، إلى أن قال: والمتجه
~~اعتبار القبول في الوصية للحمل مطلقا، فيقبله وليه ابتداء، ووارثه هنا،
~~وتظهر الفائدة، فيما لو ردها الوارث قبل قبوله، فإن اعتبرناه بطلت، وإلا
~~فلا أثر للرد ".
# والذي يقوى في النظر عدم الاحتياج إلى القبول في الوصية للحمل، بل الظاهر
~~عدم الولي له وهو حمل، بحيث يقبل عنه الهبة والبيع وغيرهما، خصوصا قبل ولوج
~~الروح، واحتمال كون المراد قبول وليه بعد الولادة، يدفعه أنه خلاف ظاهر
~~الفتاوى المتضمنة استقرار الوصية بانفصاله حيا، وحينئذ فلا يحتاج وارثه إلى
~~قبول، ضرورة كون ملكه بالإرث للحمل لا بالوصية والله العالم.
# (ولو أوصى المسلم للفقراء) مثلا (كان لفقراء ملته) عرفا في الوصية ونحوها
~~وإن كان اللفظ للأعم من ذلك لغة وعرفا في غيرها (ولو كان) الموصي (كافرا
~~انصرفت إلى فقراء نحلته) لذلك أيضا.
# قال أبو طالب عبد الله بن الصلت (1): " كتب الخليل بن هاشم إلى ذي
~~الرياستين وهو وإلى نيسابور أن رجلا من المجوس مات، وأوصى للفقراء بشئ من
~~ماله، فأخذه قاضي نيسابور فجعله في فقراء المسلمين، فكتب الخليل إلى ذي
~~الرياستين بذلك فسأل المأمون عن ذلك فقال: ليس عندي في هذا شئ، فسأل أبا
~~الحسن (عليه السلام) فقال ms10206 أبو الحسن (عليه السلام): إن المجوسي لم يوص
~~لفقراء المسلمين، ولكن ينبغي أن يؤخذ مقدار ذلك المال من مال الصدقة، فيرد
~~على فقراء المجوس " ونحوه غيره، بل لا يبعد تنزيل اللفظ على خصوص المذهب،
~~فالإمامي من المسلمين لفقراء الإمامية، وهكذا.
# بقي شئ ينبغي التنبيه عليه، وهو أنه قد عرفت عدم صحة الوصية للمعدوم، و
~~المنساق منه معدوم الذات، وهل مثله معدوم الوصف؟ بمعنى عدم تلبسه بالوصف
~~حال الوصف، ثم تجدد له ذلك في حياة الموصي أو بعده، يحتمل ذلك، فلا يعطى
~~الفقير
# PageV28P388
# بعد الوصية ولا الجار كذلك ولا غيرهم؟ وجهان: أقواهما الصحة، مع إرادة
~~العنوان لعموم " من بدله (1) " وغيره، والله العالم.
# (ولو أوصى لانسان، فمات قبل الموصي، قيل بطلت الوصية، وقيل: إن رجع
~~الموصي بطلت الوصية، سواء رجع قبل موت الموصى له أو بعده، وإن لم يرجع كانت
~~الوصية لورثة الموصى له، وهو أشهر الروايتين) بل هو المختار كما عرفته
~~سابقا.
# نعم في المسالك " والفرق بين هذه وبين السابقة، أن السابقة تضمنت كون
~~وارث الموصى له يرث القبول، لو مات الموصى له قبله، وليس فيها تعرض لملك
~~الموصى به، وعدمه، والغرض من هذه بيان أن الموصى به ينتقل بموت الموصى له
~~إلى وارثه، إن لم يرجع الموصي عن الوصية، على خلاف فيه، سواء كان مورثه قد
~~قبل الوصية قبل موت الموصي أم لا؟ فلو فرض أنه قبل الوصية في حياة الموصي،
~~ثم مات في حياته واكتفينا بالقبول الواقع في حياة الموصي، لم يفتقر وارثه
~~إلى القبول، ولكن يبقى الخلاف في بطلان الوصية وعدمه، وهو المقصود بالبحث
~~هنا. وإن لم يكن قد قبل، انتقل إلى الوارث حق القبول، وهو المستفاد من
~~السابقة، ومعه يملك الموصى به على الخلاف، وهو المذكور هنا " لكن قد عرفت
~~هناك ما يعرف منه التحقيق فيما هنا أيضا فلاحظ وتأمل.
# (ولو لم يخلف الموصي له أحدا رجعت) الوصية (إلى ورثة الموصي) عند جماعة
~~من الأصحاب، كما تقدم أيضا تحقيق ذلك كله، حتى في قيام الوارث العام
~~كالوارث ms10207 الخاص وعدمه، سيما إذا مات الموصى له بعد القبول قبل الموصي، وقلنا
~~باعتبار قبوله حال الحياة، فإن المتجه انتقال الموصى به إليه، فلاحظ وتأمل.
# (ولو لم يخلف الموصى له أحدا رجعت) الوصية (إلى ورثة الموصي) عند جماعة
~~من الأصحاب، كما تقدم أيضا تحقيق ذلك كله، حتى في قيام الوارث العام
~~كالوارث الخاص وعدمه، سيما إذا مات الموصى له بعد القبول قبل الموصي، وقلنا
# PageV28P389
# باعتبار قبوله حال الحياة، فإن المتجه انتقال الموصى به إليه، فلاحظ
~~وتأمل.
# (ولو قال: أعطوا فلانا كذا ولم يبين الوجه، وجب صرفه إليه يصنع به ما
~~شاء) لأن الوصية تقتضي تسليط الموصى له على المال تسليط غيره من الملاك على
~~أملاكهم كما أنه لو عين الصرف في جهة خاصة، فقال: أعطوه كذا لبناء مسجد
~~مثلا، تعين عليه صرفه فيها، للنهي عن تبديل الوصية، فلو صرفه في غيرها ضمن،
~~ولزمه اعطاء عوضه وصرفه في الوجه المعين.
# (ولو أوصى في سبيل الله، صرف إلى ما فيه أجر، وقيل: يختص بالغزاة، و
~~الأول أشبه) وإن كان الثاني أحوط كما بينا ذلك في باب الزكاة، ولو أوصى
~~بثلثه ولم يبين الوجه صرف في وجوه البر.
# (وتستحب الوصية لذوي القرابة وارثا كان أو غيره) بلا خلاف فيه عندنا نصا
~~وفتوى بل في خبر السكوني (1) عن جعفر بن محمد عن أبيه (عليه السلام) " من
~~لم يوص عند موته لذوي قرابته ممن لا يرثه فقد ختم عمله بمعصية " وقالت:
~~سالمة مولاة أبي عبد الله (عليه السلام) (2) " كنت عند أبي عبد الله (عليه
~~السلام) حين حضرته الوفاة فأغمي عليه، فلما أفاق قال أعطوا الحسن بن علي بن
~~الحسين وهو الأفطس سبعين دينارا، وأعطوا فلانا كذا وكذا، وفلانا كذا وكذا،
~~فقلت: أتعطي رجلا حمل عليك بالشفرة يريد أن يقتلك، فقال:
# تريدين أن لا أكون من الذين قال الله عز وجل: " الذين يصلون ما أمر الله
~~به أن يوصل " الآية. نعم يا سالمة إن الله تبارك وتعالى خلق الجنة، وطيبها
~~وطيب ريحها، وإن ريحها ليوجد من مسيرة ms10208 ألفي عام، ولا يجد ريحها عاق ولا
~~قاطع رحم " إلى غير ذلك من النصوص.
# (وإذا أوصى للأقرب نزل على مراتب الإرث) بالنسب بمعنى تقديم المرتبة
~~الأولى على الثانية، وتقديمها على الثالثة (و) حينئذ ف‍ (لا يعطى الأبعد مع
~~وجود الأقرب) لا أن المراد التنزيل في كيفية الاستحقاق، لما عرفت من أن
~~الوصية يتساوى فيها الذكر والأنثى، والمتقرب بالأبوين والمتقرب بالأم،
~~والظاهر أن من
# PageV28P390
# الأبعد هنا ابن العم ولو للأب والأم فلا يعطى مع وجود العم ولو لأب، وإن
~~قدم عليه في الإرث لدليل خاص، أما الأخ من الأب ففي المسالك أن الأقوى
~~تقديم الأخ من الأبوين عليه كما في الإرث.
# قلت: قد يحتمل تساويهما، وخروج الإرث بالدليل، ولو كان التقرب بالسببين
~~محققا للأقربية عرفا لاقتضاها بالنسبة إلى المتقرب بالأم خاصة.
# الفصل (الخامس: في الأوصياء) جمع وصي من الوصاية بكسر الواو وفتحها، وهي
~~الولاية على اخراج حق أو استيفائه أو على طفل أو مجنون، يملك الوصي الولاية
~~عليه بالأصالة كالأب والجد، أو بالعرض كالوصي المأذون له في الايصاء، وهو
~~معنى ما في القواعد من أن الوصية بالولاية استنابة بعد الموت في التصرف
~~فيما كان له التصرف فيه من قضاء ديونه، واستيفائها، ورد الودايع
~~واسترجاعها، والولاية على أولاده الذين له الولاية عليهم من الصبيان
~~والمجانين، والنظر في أموالهم، والتصرف فيها بما لهم الحظ فيه، و تفريق
~~الحقوق الواجبة، والمتبرع بها، بل لعل تعريفها بالولاية أولى من الاستنابة
~~باعتبار كونها كذلك بعد الموت، لا أنها نيابة عن الميت الذي بموته تنقطع
~~ولايته، و إن كان هو قد نصبه وليا.
# وعلى كل حال ففي القواعد وجامع المقاصد والمسالك، وغيرها - بل في الحدائق
~~الظاهر اتفاقهم عليه - أنها عقد، وفيه: أن العقد كما عرفته في محله ما
~~اعتبر فيه الايجاب والقبول، والمشهور كما تعرفه أن المعتبر في لزوم الوصية،
~~عدم الرد الذي يبلغ الموصي، وهو أعم من القبول، بل يتحقق بالرد وعدم القبول
~~إذا لم يبلغ ذلك الموصي، وهو مناف لدعوى العقدية المزبورة.
# نعم قد تكون ms10209 بصورة العقد، كما لو أوصى الموصي، فقال الوصي قبلت: وليس ذلك
~~كافيا في العقد، ضرورة كونه اسما لما اعتبر فيه القبول على جهة الجزئية،
~~ولقد أجاد في الدروس حيث أنه بعد أن ذكر جواز تأخر قبولها عن ايجابها كفاية
~~الفعل فيه، قال: وعلى ما قلناه من اللزوم بالموت وعدم الرد، فلا عبرة بقبول
~~الوصي وعدمه PageV28P391
# بل العبرة بعدم الرد الذي يبلغ الموصي، فإن حصل وإلا التزم، وبذلك ظهر لك
~~الفرق بين الوصية والوصاية، فإن الأولى وإن لم تحتج إلى قبول في بعض
~~أفرادها كالوصية للجهات العامة بناء على عدم احتياج القبول فيها، لكن حيث
~~يحتاج إلى القبول فيها كالوصية للمخصوص يكون معتبرا فيها بحيث إذا لم يحصل
~~يقع باطلا، بخلاف الوصاية، فإن عدم القبول لا يبطلها، إلا إذا كان برد لها
~~على وجه يبلغ الموصي، كما هو واضح.
# ثم إن صيغة الوصاية أوصيت إليك، أو فوضت أو جعلتك وصيا، أو أقمتك مقامي
~~في أمر أولادي، أو حفظ مالهم والتصرف فيه، أو كذا وكذا، أو وليتك كذا بعد
~~موتي، أو جعلتك وليا بعد الموت، أو نحو ذلك من الألفاظ التي تفيد توليته
~~على ما يريدها عليه عموما أو خصوصا.
# أما لو قال أنت وصيي مثلا واقتصر، وقع لغوا لعدم ظهور المتعلق منه،
~~وعمومه كخصوصه بالنسبة إلى التقدير، ومطلق طبيعة الوصايا لا تجدي من دون
~~ذكر المتعلق بخلاف الأوامر، بل وبخلاف نحو " أحل الله البيع " ونحوه ضرورة
~~كون المقام كالاخبار وكما لو قال: وكلتك، وعن التذكرة التصريح به، بل عن
~~فخر المتحققين عدم الخلاف في ذلك.
# والتحقيق ما في الدروس من أنه إن كان هناك قرينه حال حمل عليه، وإلا أمكن
~~البطلان، ويحتمل التصرف فيما لا بد منه كحفظ المال، ومؤنة اليتيم " قلت،:
~~لا بأس بالاحتمال المزبور مع فرض تيقن إرادته من اللفظ المزبور أو ظهوره مع
~~الشك في في غيره، وإلا فالأبدية أعم من الوصاية به، ولو قال: أوصيت إليك أو
~~أقمتك مقامي في أمر أولادي، ولم يذكر التصرف، فالظاهر تنزيله ms10210 على التصرف،
~~لأنه المفهوم عرفا خصوصا عند من يرى أن المفرد المضاف يفيد العموم، لكن عن
~~التذكرة أن فيه احتمالين، هذا أحدهما، والثاني عدم التصرف إلا في الحفظ،
~~لأنه المتيقن دون غيره، وهو كما ترى، ضرورة إرادة التصرف منه عرفا.
# (و) كيف كان ف‍ (يعتبر في الوصي العقل والاسلام) فلا يصح الايصاء
~~PageV28P392
# إلى مجنون مطبقا أو أدوارا، لعدم صحة تصرفاته وعدم صلوحه للوكالة، فضلا
~~عن الوصاية التي هي أعظم منها، لأنها احداث ولاية ومنصب يقصر المجنون عنها
~~قطعا، لكونه مولى عليه، بل لو طرء الجنون على الوصي بطلت وصيته في وجه، وإن
~~كان تسمع في المسائل انشاء الله تعالى أن الأقوى خلافه، وفي دعائم الاسلام
~~(1) عن علي (عليه السلام) " لا يزيل الوصي عن الوصية ذهاب عقل أو ارتداد أو
~~تبذير أو خيانة أو ترك سنة، والسلطان وصي من لا وصي له والناظر لمن لا ناظر
~~له " بل الظاهر عدم عودها لو عاد العقل، إن كان على وجه الفسخ كما في العقد
~~الجائز - وفاقا للفاضل للأصل، وعدم مقتض لعودها، وإن تردد فيه في الدروس،
~~وتسمع انشاء الله تعالى - تحقيق الحال في ذلك، في المسائل.
# نعم لو صرح الموصي بذلك أمكن القول بالصحة لعموم أدلة الوصية ووجوب
~~انفاذها على حسب ما أوصى، ومن هنا قال في الدروس: الأقرب صحة الايصاء لمن
~~يعتوره الجنون أدوارا، ويحمل على أوقات الإفاقة، ثم قال: والفرق بينه و بين
~~الأول: أي من طرء له الجنون، انصراف الوصية في ابتدائها: أي في الأدواري
~~إلى أوقات إفاقته، وفي غيرها إلى دوام عقله الذي لم يدم، ولو قلنا بعود
~~ولاية الأول فلا اشكال ".
# قلت: قد يقال بصحة الايصاء إلى المجنون حال جنونه، معلقا ذلك على حصول
~~الإفاقة له إن حصلت، منضما إلى الوصاية إلى بالغ مستقل في التصرف، أو غير
~~منضم، على اشكال ينشأ من عموم الأدلة، ومن كون المتيقن منها الإذن في نصب
~~غير ذلك، على أن تعليق تأثير السبب على غير الشرط الشرعي مخالف، للضوابط
~~الشرعية، والظاهر ما ms10211 دل على التسبيب، وسيأتي لذلك نظائر انشاء الله تعالى
~~كما أنه يأتي البحث على ما يتفرع على الشرط الثاني عند تعرض المنصف له.
# (و) إنما الكلام هنا في أنه (هل يعتبر العدالة) في الوصي (قيل:) والقائل
~~جماعة، بل هو المشهور (نعم) بل في الغنية الاجماع عليه (لأن
# PageV28P393
# الفاسق لا أمانة له) لوجوب التثبت عند خبره (1)، وظالم لا يركن إليه (2)،
~~ولأولويتها من وكيل الوكيل المجبور بنظر الموكلين، الذي قد اعتبر فيه
~~العدالة، وولايتها قد تكون ولاية على طفل، أو على أداء حق واجب، أو نحو ذلك
~~مما لا ينبغي فيه ايتمان غير العدل، ولأن الوصاية اثبات الولاية بعد الموت
~~الذي به ترتفع ولاية الموصى ويصير التصرف متعلقا بحق غير المستنيب من طفل
~~أو مجنون أو فقير وغيرهم، فيكون أولى باعتبار العدالة من وكيل الوكيل،
~~ووكيل الحاكم على مثل هذه المصالح، ومن هنا كان رضى الموصي بالفاسق غير
~~معتد به، كما أن منه يعلم الفرق بين الوصاية و الوكالة، والاستيداع
~~المتعلقين بحق الموكل والمودع المسلطين شرعا على اتلاف مالهما، فضلا عن
~~تسليط غير العدل عليه، والموصي إنما يسلط على حق الغير لخروجه عن ملكه
~~بالموت مطلقا، مع أنا نمنع عدم اشتراط العدالة في الودعي والوكيل إذا كانا
~~على مثل ذلك.
# كل ذلك مضافا إلى التأيد بظواهر كثير من النصوص (3) الواردة بالنسبة إلى
~~من مات وله أموال، وورثته صغار ولا وصي له، حيث اشترطت عدالة المتولي لذلك،
~~وهي وإن كانت خارجة عما نحن فيه إلا أن فيها اشعارا بأن المتولي لأمر
~~الوصاية كذلك بل لا فرق بينهما، إلا كون الأول منصوبا من قبل الشارع،
~~والثاني من قبل الميت، وإلا فهما بالنسبة إلى ما يتصرفان فيه واحد، فكما
~~يراعى العدالة فيه من حيث أن الناصب له الشرع، يراعى كذلك فيه من حيث أن
~~الناصب للوصي، فلا ينصب لذلك إلا عدلا.
# والفرق - بأن للموصي التسلط على ماله يدفعه إلى من شاء، ويسلط عليه من
~~يختاره، لتسلط الناس على أموالهم، بخلاف الحاكم الشرعي المنوط تصرفه
~~بالمصلحة، ms10212 دون ما فيه مفسدة، - يظهر ضعفه مما مر، فإن الموصي بعد الموت و
# PageV28P394
# انتقال التركة إلى الورثة وفيهم الصغير، وفيها وصايا إلى الجهات العامة
~~ونحو ذلك من التصرفات المحتاجة إلى الوثوق والايتمان، لا تعلق له بذلك
~~فتصرفه فيما ذكر، إنما هو تصرف في مال الغير، لا مال نفسه.
# (وقيل:) والقائل جماعة منهم الفاضل في المختلف وابن إدريس فيما حكي عنه
~~وغيرهما (لا) تعتبر العدالة في الوصي (لأن المسلم محل للأمانة، كما في
~~الوكالة والاستيداع، ولأنها ولاية تابعة لاختيار الموصي فيتحقق بتعيينه).
# وقيل كما في المسالك: المعتبر عدم ظهور الفسق، لا ظهور العدالة، قال:
# لأنه لا يلزم من عدم أهلية الفاسق للاستيمان وقبول الخبر، اشتراط العدالة
~~هنا لوجود الواسطة بينهما، وهو المستور والمجهول الحال، فإنه لا يصح وصفه
~~بالفسق بل يعزر واصفه به، فلا يدخل في المدلول.
# واشتراط عدالة وكيل الوكيل إن أرادوا به اشتراط ظهور عدالته، كما هو
~~المشهور، فهو عين المتنازع فيه، وإن أرادوا به عدم ظهور الفسق، سلمناه، لكن
~~لا يفيد الاشتراط، وبالجملة لا ريب في اشتراط عدم ظهور فسقه، أما اشتراط
~~ظهور عدالته ففيه بحث، والاستدلال عليه - بأن الفسق لما كان مانعا، فلا بد
~~من العلم بانتفائه، وذلك هو اشتراط العدالة - واضح المنع، لأن المانع لا
~~يشترط العلم بعدمه في التأثير، بل عدم العلم بوجوده كاف، كما في كل مانع.
# وحينئذ فالأقوال في المسألة ثلاثة، وقد اتفقت جميعا على عدم الفرق بين
~~متعلق الوصاية في ذلك من ولاية على قاصر، أو على أداء حق لازم، أو على صرف
~~ثلث في وجوه بر أو نحو ذلك، ولعل خيرها أوسطها ما لم يكن فيه مفسدة على
~~القاصرة، لعموم الأدلة واطلاقها، خصوصا ما ورد منها في وصاية الامرأة (1)
~~التي من الغالب عدم عدالتها، وفي وصاية ولده وفيهم الصغار والكبار، وإن
~~الصبي يكون وصيا بذلك عند بلوغه أو قبله، والتصرف عند البلوغ، وغير ذلك من
~~النصوص التي لا ينكر ظهور سياقها في عدم اعتبار العدالة، سيما ما ورد من
~~وصية الكاظم ms10213 (عليه السلام) جميع
# PageV28P395
# ولده (1)، ومنهم غير العدل، وجعل الولاية بيد على (عليه السلام) منهم لا
~~يجدي، بناء على عدم صلاحية الفاسق للوصاية، ولو مع انضمامه إلى غيره ممن له
~~الولاية عليه.
# ودعوى عدم صحة ايتمان الفاسق والركون إليه واضحة المنع، فإن الفسق قد
~~يكون بما لا مدخلية له في حفظ المال، والوصاية ليست ركونا، ومع التسليم
~~فالممنوع من الركون إلى الظالم من الفاسق، لا مطلقا ودعوى كونه ظالما
~~لنفسه، كما ترى لا تستأهل جوابا.
# وكذا ما ذكر من القياس على وكيل الوكيل الممنوع اعتبار العدالة فيه أيضا،
~~فإن الأمر يتبع إذن الموكل أو مصلحته، ولا ريب في أن الوصاية فرع ولاية
~~الموصي، وإن لم تكن هي استنابة بمعنى ثبوت الولاية له بعد الموت، وإن الوصي
~~نائب عنه ضرورة انقطاعها بعد الموت، ولكن لولايته الثابتة حال الحياة قد
~~جوز له الشارع جعل ولي بعد موته فيما له الولاية عليه، وأدلة جواز ذلك عامة
~~أو مطلقة.
# نعم هي مخصصة، أو مقيدة في بعض أفرادها، كالولاية على القاصر ونحوها، بما
~~إذا لم يكن في ذلك مفسدة، أو بما فيه مصلحة من غير فرق في ذلك بين العدل
~~والفاسق وكذا الوكالة والوديعة من الحي للطفل، ودعوى خروج المال منه كله
~~بالموت، مدفوعة بأن الثلث باق على حكم ماله، فله الولاية عليه على أي نحو
~~شاء، كما أن له الولاية لمن يشاء على قضاء ديونه، ونحوها، وبراءة ذمته
~~مراعاة بحصول ذلك من الولي، من غير فرق بين العدل والفاسق، كحال الحياة
~~وقبول خبرهما في ذلك باعتبار كونهما مسلمين مصدقين فيما يسندانه إليهما
~~خصوصا مع تكليفهما بذلك، فلا فرق من هذه الجهة، والتأييد بالنصوص المزبورة
~~يدفعه أن موضوعها تولي عدول المسلمين الذين هم أحد الأولياء، مع فقد الحكم
~~لا من حيث الوكالة عنه وإلا فالحاكم قد يجوز له، أو يجب عليه توكيل الفاسق
~~إذا اقتضته المصلحة.
# نعم قد يفرق بين العدل والفاسق فيما يلزم الموكل والولي فيه مراعاة
~~المصلحة أو عدم المفسدة عند اشتباه الحال لديه، ms10214 فإنه حينئذ بتوكيل العدل
~~وتوليته معذور،
# PageV28P396
# بخلاف الفاسق الذي هو مظنة الفساد، لا أنه لا يجوز تولية الفاسق الذي
~~يعلم الصلاح في توليته، لكون فسقه بما لا يضر المولى عليه كما هو واضح، بل
~~لو وقع ذلك من الموكل والموصي، ولم يعلم الحال لا بد لنا من حمل فعلهما على
~~الوجه الصحيح وهو الذي يعلم الولي عدم مفسدته أو صلاحه، لا أنه يحمل على
~~معلوم الفساد، كي يحكم ببطلان وصايته.
# ومن الغريب أن بعض من اشترط عدالة الوصي قال: واعلم أن هذا الشرط إنما
~~اعتبر ليحصل الوثوق بفعل الوصي، ويقبل خبره كما يستفاد ذلك من دليله لا في
~~الفعل في نفسه، فلو أوصى إلى من ظاهره العدالة، وهو فاسق في نفسه، ففعل
~~مقتضى الوصية، فالظاهر نفوذ فعله وخروجه عن العهدة، ويمكن كون ظاهر الفسق
~~كذلك لو أوصى إليه فيما بينه وبينه وفعل مقتضاها، بل لو فعله ظاهرا كذلك لم
~~يبعد الصحة وإن حكم ظاهرا بعدم وقوعه، وضمان ما ادعى فعله، وتظهر الفائدة
~~لو فعل مقتضى الوصية باطلاع عدلين، أو باطلاع الحاكم، نبه على ذلك في
~~التذكرة والروضة، وهو حسن.
# قلت: وقريب منه ما صرح في جامع المقاصد، ولا يخفى عليك منافاة ذلك
~~لاشتراط العدالة في الوصي، في سياق اشتراط العقل، ونحوه مما يقضي بانعدام
~~المشروط بعدمه، وأقصى ما يقال في دفعه أنه يمكن تنزيله على أن المراد أنها
~~شرط في صحة الاستنابة، لا في صحة النيابة، وأنت إذا تأملت لم تجد لهذا
~~الكلام حاصلا ينطبق عليه ظاهرا من ذكر ذلك شرطا على حسب اشتراط العقل
~~ونحوه.
# وأغرب من هذا ما عساه يظهر من بعضهم من الاستدلال على اشتراط العدالة بأن
~~الفاسق لا يصلح للولاية على الطفل، وفيه أنه لا خلاف ظاهرا في ثبوت ولاية
~~الأب والجد على الطفل، وإن كانا فاسقين، بل في جامع المقاصد الاعتراف بأن
~~ذلك مقتضى النص والاجماع وأنه لا دليل على اشتراط العدالة.
# نعم قال: فيدفع محذور الفسق بأن الحاكم متى ظهر عنده بقرائن الأحوال،
~~اختلال ms10215 حال الطفل إذا كان للأب عليه ولاية، عزله ومنعه من التصرف في ماله،
~~و PageV28P397
# اثبات اليد عليه، وإن ظهر خلافه فولايته ثابتة، وإن لم يعلم استعلم
~~بالاجتهاد وتتبع سلوكه وشواهد أحواله، وفيه أنه لم لا يكون كذلك في الوصي،
~~مع وجوب الاستعلام بالاجتهاد وتتبع الأحوال لوجوب حسن الظن بالمسلم، وحمل
~~فعله على الوجه الصحيح، وأنه لا يقصر فيما وجب عليه، كما هو مقرر في محله،
~~هذا كله في الوصية إلى الفاسق ابتداء.
# (أما لو أوصى إلى العدل) من حيث كونه عدلا (ففسق بعد موت الموصي أمكن
~~القول ببطلان وصيته) بل ينبغي الجزم به، وإن لم نقل باشتراط العدالة في
~~الوصي بلا خلاف أجده فيه، بل عن المهذب وشرح الصيمري الاجماع عليه إلا من
~~الحلي، وفي جامع المقاصد كأنه لا خلاف فيه لعدم مقتضيها، ضرورة كون فرض
~~عبارة النصب له من حيث العدالة، فمع فسقه لم تشمله عبارة النصب، فلا يكون
~~وصيا، ودعوى - أن العدالة من الأوصاف التي لا يتغير الموضوع بفقدها -
~~يدفعها وضوح فسادها، إذ الموضوع إن كان الذات مع الوصف فلا ريب في تغير
~~الموضوع بعدمها.
# كوضوح فساد دعوى الاكتفاء بالعدالة في ابتداء النصب دون استمراره، (لأن
~~الوثوق ربما كان باعتبار صلاحه، فلم يتحقق) الوثوق (عند زواله).
# نعم لو أوصى إلى العدل لا من حيث العدالة، بل من حيث ذاته، ففسق فإن
~~وصيته ثابته، بناء على صحة وصاية الفاسق، بل لعله كذلك أيضا إذا كانت
~~العدالة داعيا وباعثا للوصاية، لكن لم تتعلق الوصاية عليها، لما تقرر غير
~~مرة من أن الدواعي لا تقيد أمثال هذه الأسباب، بل قد يقال: إنها كذلك، إذا
~~أوصى إلى العدل ولم يعلم منه ملاحظة الوصف على الوجه الأول أو غيره، فإن
~~استصحابها كاف في الحكم ببقائها، بل لو علم ملاحظة الوصف لكن لا على جهة
~~دورانها معه وجودا وعدما، بل لاحظه غير خاطر في باله العاري عنه، فإن
~~الاستصحاب أيضا يمكن جريانه ضرورة عدم معلومية علية الوصف، ومحال الاستصحاب
~~غالبا تقرن معها الأوصاف التي ms10216 لم يفهم عليتها، ومنها المقام الذي كان الوصف
~~فيه شبه مفهوم اللقب، ولا يقال: إنه لا يجري باعتبار تغير الموضوع في
~~الفرض، لما عرفت من أن الموضوع لا يتغير بتغير PageV28P398
# مثل هذا الوصف، بل التغير يحصل بتغير الذات أو الوصف الذي يجعل مدارا
~~للحكم.
# وقد ظهر لك مما ذكرنا أن الصور في المقام خمسة والمتجه البطلان في الأولى
~~التي نزلنا عليها عبارة المصنف وإن كان فيه صعوبة، فرارا مما عساه يظهر
~~منها من مساواتها لغيرها التي قد عرفت كون المتجه منه الصحة.
# وكيف كان فلا تعود الوصاية بعود الوصف إلا إذا صرح بذلك الموصي، أو ظهر
~~من عبارته، فإن الأقوى جواز مثل هذا النصب لاطلاق الأدلة، ومثل هذه الصورة
~~تأتي أيضا فيما لو فسق حال حياة الموصي أيضا، ضرورة عدم الفرق فيما ذكرناه
~~من مدارك الصور بين حالي الموت والحياة.
# وعلى كل حال فالمتجه في الصورة الأولى انعزاله من غير حاجة إلى عزل
~~الحاكم، ضرورة تقييد وصايته من الموصي بحال العدالة التي تنتفي بانتفائها،
~~فقول المصنف والفاضل في القواعد (فحينئذ يعزله الحاكم ويستنيب مكانه) في
~~غير محله، اللهم إلا أن يكون المراد، بالعزل قطعه عن التصرفات بعد أن تحقق
~~العزل الشرعي، والأمر سهل بعد وضوح المقصود، والله العالم.
# (ولا تجوز الوصية إلى المملوك) بلا خلاف فيه في الجملة، بل عليه مطلقا عن
~~صريح محكي الغنية، وظاهر التذكرة الاجماع، وهو الحجة مضافا إلى أدلة الحجر
~~عليه، واستلزام ذلك التصرف فيه والانتفاع به بغير إذن مولاه، لاحتياج تنفيذ
~~الوصاية إلى أفعال وأقوال، وهو ممنوع منها، (إلا) أن يكون ذلك (بإذن مولاه)
~~فتصح الوصاية إليه حينئذ بلا خلاف كما اعترف به في الرياض، لزوال المانع و
~~حينئذ فليس للمولى الرجوع في الإذن بعد موت الموصي، بل ولا قبله إذا كان
~~بحيث لم يبلغه الرد، وبالجملة هو كالحر بالنسبة إلى ذلك، هذا وفي الرياض
~~ولا فرق في محل المنع بين كون العبد قنا، أو مدبرا، أو مكاتبا مبعضا للموصي
~~أو غيره عند الشيخ وابن ms10217 حمزة والحلي والمختلف، خلافا للمفيد والديلمي فجوزا
~~الوصية إلى من عدا القن، إما مطلقا كما يظهر من المختلف والدروس، أو إذا
~~كان عبد نفسه كما PageV28P399
# يستفاد من التنقيح، ومال إليه الصدوق لحرية المدبر حال المباشرة، ولزوم
~~الكتابة وتصرف المكاتب من غير حجر، ولا يخلو عن قوة، لعمومات الكتاب
~~والسنة، الناهية عن تغيير الوصية، وسلامتها في المفروض عما مر من الأدلة
~~المانعة لما ذكر.
# قلت: قال في الدروس: " خامسها إذن المولى، لو أوصى إلى عبد الغير أو
~~مكاتبه أو مدبره أو أم ولده. ولو أوصى إلى عبد نفسه أو مدبره أو مكاتبه أو
~~أم ولده لم يصح عند الشيخ، وجوز المفيد وسلار الوصية إلى المدبر والمكاتب
~~مطلقا، ولعله ليست كما حكى عنهما في الجملة، والموجود في المقنعة: ولا يوصي
~~إلى العبد، لأنه لا يملك مع سيده أمرا، ولا بأس بالوصية إلى المدبر
~~والمكاتب، وفي المراسم: ولا يوصي إلى العبد إلا من كان منهم مكاتبا أو
~~مدبرا فتأمل.
# وكيف كان فقد أطلق المصنف وغيره أيضا عدم جواز وصية المملوك الشامل لذلك
~~كله وغيره، بل الظاهر عدم الفرق فيه بين مملوك نفسه ومملوك غيره، وقوله "
~~إلا بإذن مولاه " لا يقضي باختصاص المستثنى منه في الثاني لغة ولا عرفا،
~~وإن كان لا يتصور اخراجه منه باعتبار اقتضاء الوصية إليه الإذن في قبولها،
~~لكن قد يقال: إن إذنه لا تجدي، لأن أثر الوصاية بعد الموت الذي ينقطع به
~~ملكه، أو ينتقل إلى غيره.
# ودعوى - أن ذلك من الوصية بمنافعه فليس للوارث الاعتراض - واضحة الفساد
~~ضرورة عدم كون ذلك منها بعد عدم قصدها.
# ومن هنا كان مقتضى ما حكاه المفروغية من عدم جواز وصية القن ولو كان عبد
~~نفسه، وأن الخلاف في غيره، وكأنه قدس سره مال إلى الجواز، بناء منه على أن
~~مدرك المنع ما سمعت من الحجر عليه، واقتضاء الوصاية التصرف فيه، وهما
~~مفقودان في الفرض، فتبقى العمومات سالمة عن المعارض.
# وفيه: أنه يمكن أن يكون الدليل الاجماع المحكي المعتضد بظاهره وباطلاق
~~الأكثر وباطلاق ms10218 قوله (عليه السلام) " لا وصية لمملوك " (1) في خبر ابن
~~الحجاج الذي لا قرينة
# PageV28P400
# على اختصاصه بالوصية التمليكية، بل هو شامل لذلك ولجعل الولاية له،
~~وبمعلومية قصور العبد عن هذا المنصب الذي من الواضح الفرق بينه وبين
~~الوكالة، بل لولا الاجماع على الصحة بإذن السيد، لأمكن القول بالمنع معها
~~أيضا، كما عن الشافعي وجمع من العامة، سيما الولاية على الطفل مثلا، لقصوره
~~عنه كالملك الذي لا يجدي فيه إذن السيد، بل لعل الولاية أعظم منه من غير
~~فرق بين مملوك السيد بأقسامه وغيره، ووجود القابلية له في المدبر مثلا بعد
~~الموت لا يجدي مع فقدها حال الوصية كما أنه لا يجدي التبعيض أيضا، وإن أجدى
~~في الملك، لعدم قابلية الولاية التوزيع كالملك، فتأمل.
# نعم لو أوصى إليه معلقا ذلك على حريته، أمكن الجواز، بناء على قبول
~~الوصاية مثل هذا التعليق كما عرفته فيما تقدم، والله العالم.
# (و) مما يعتبر في الوصي البلوغ بلا خلاف أجده فيه ف‍ (لا تصح الوصية إلى
~~الصبي منفردا) لقصوره بالصبا السالب لأقواله وأفعاله عن منصب الوكالة، فضلا
~~عن الوصاية التي قد عرفت أنها أعظم منها باعتبار كونها ولاية بخلافها، بل
~~لا يتعقل ثبوت السلطنة لغير المميز من الصبيان على المميز منهم.
# (و) لكن قد ورد في خبرين معتبرين بفتوى الأصحاب على وجه لا يعرف فيه خلاف
~~بينهم، أنه (تصح) وصايته (منضما إلى البالغ) الكامل و (لكن لا يتصرف) الصبي
~~(إلا بعد بلوغه) وإنما فائدة نصبه جواز تصرفه بعد البلوغ على وجه يكون
~~شريكا للبالغ.
# قال علي بن يقطين (1): " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن رجل أوصى إلى
~~امرأة و شرك في الوصية معها صبيا؟ فقال: يجوز ذلك، وتمضي المرأة الوصية،
~~ولا تنتظر بلوغ الصبي، فإذا بلغ الصبي فليس له إلا الرضا، إلا ما كان من
~~تبديل أو تغيير، فإن له أن يرده إلى ما أوصى به الميت ".
# وقال الصفار (2) كتبت إلى أبي محمد (عليه السلام): " رجل أوصى إلى ولده
~~وفيهم
# PageV28P401
# كبار قد أدركوا، وفيهم صغار، أيجوز ms10219 للكبار أن ينفذوا وصيته، ويقضوا دينه
~~إن صح على الميت شهود عدول قبل أن يدرك الأوصياء الصغار؟ فوقع (عليه
~~السلام): نعم على الأكابر من الولد أن يقضوا دين أبيهم، ولا يحبسوه بذلك ".
# ومنهما يعلم الحكم فيما ذكره المصنف (و) غيره من أنه (لو أوصى إلى اثنين)
~~مثلا (أحدهما صغير) والآخر كبير (تصرف الكبير منفردا حتى يبلغ الصغير)
~~ولأنه وصى في الحال منفردا إذ الشريك معه بعد البلوغ، كما لو قال:
# أنت وصيي فإذا حضر فلان فهو شريكك، ومن ثم لم يكن للحاكم أن يداخله (و)
~~لا أن يضم إليه آخر، ليكون نائبا عن الصغير.
# نعم (عند بلوغه لا يجوز للبالغ التفرد) لحصول الشريك له حينئذ، كما لو
~~أوصى إلى اثنين كاملين ابتداء على ما ستعرف، هذا.
# وفي المسالك وغيرها أن صحه الوصية إلى الصبي منضما على خلاف الأصل، لأنه
~~ليس من أهل الولاية، ولكن جاز ذلك للنص، فلا يلزم مثله في الوصية إليه
~~مستقلا وإن شرط في تصرفه البلوغ، وكان ذلك في معنى الضم، وقوفا فيما خالف
~~الأصل على مورده، ولأنه يغتفر في حال التبعية ما لا يغتفر استقلالا.
# قلت: قد عرفت سابقا ما يقتضي أن الأصل جواز نصب الصبي وصيا إذا علق ذلك
~~على بلوغه رشيدا، ضرورة كونه الموافق للعمومات وأن الوصاية كالإمارة لا
~~يقدح فيها التعليق ونحوه، ولذا جاز الوصية إلى المجنون الأدواري، وجاز
~~الايصاء إلى زيد فإن مات فإلى عمرو، وإلى ولده وإن بلغ رشيدا، كما نص عليه
~~في الدروس، و كذا في القواعد، وحينئذ فالمتجه كون المنضم على الوجه المزبور
~~على وفق الأصل لا على خلافه، بل المتجه جواز الانضمام كذلك والاستقلال إن
~~لم يقم اجماع على خلافه، ودونه خرط القتاد.
# ودعوى أن محل البحث الوصاية فعلا، لا المعلقة على البلوغ، وقد ثبت في
~~المنضم للخبرين السابقين، دون المستقل الذي لا ريب في مخالفة وصايته
~~الفعلية للأصل، لعدم قابليته للولاية، وبذلك صح للمصنف وغيره الفرق بين
~~وصاية المنضم PageV28P402
# والمستقل - واضحة الفساد، ضرورة عدم صحة الوصاية فعلا ms10220 للمنضم أيضا، ولا
~~صراحة في الخبرين بذلك بل ولا ظهور، بل لعل ظاهرهما خلافه، وإلا كان شريكا
~~فعلا، و توقف التصرف في المال إلى بلوغه، أو يقوم وليه مقامه، أو يضم
~~الحاكم نائبا عنه والجميع مخالف لما عرفت من النص والفتوى، بل قد يقال
~~ببطلان وصاية الموصي إن صرح بوصاية الصبي فعلا، لعدم مشروعيتها، وهو معنى
~~اشتراطهم البلوغ في الوصي الذي مقتضاه انعدام المشروط بانعدامه.
# نعم لو صرح بعدم تصرف الكبير حتى يبلغ الصغير صح، لعموم " المؤمنون عند
~~شروطهم " بل الظاهر الصحة أيضا مع التصريح بانعزال الكبير عند بلوغ الصغير
~~لذلك، كما هو صريح القواعد والدروس وجامع المقاصد، بل يصح غير ذلك من
~~الشرائط التي لم تحلل حراما، ولا تحرم حلالا، ولا تخالف كتابا ولا سنة،
~~كالترتيب في الوصية بأن يقول: أوصيت إلى زيد، فإن مات فإلى عمرو، ونحو ذلك،
~~وعن فاطمة (ع) (1) " أنها أوصت في وقفها إلى أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~فإن حدث به حدث فإلى ولديها " وقد تقدم سابقا أن الوصاية قريبة من التأمير،
~~كما اعترف به في جامع المقاصد.
# وقد روي أن النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) (2) قال: " الأمير زيد، فإن
~~قتل فجعفر، فإن قتل فعبد - الله بن رواحة ".
# وبذلك كله يعلم أن موضوع المسألة في المتن وغيره ما لو أطلق الوصاية إلى
~~الصغير والكبير، فإنه الذي حكمه تصرف الكبير حتى يبلغ الصغير، فيشاركه،
~~وأنه ليس للصغير الاعتراض عليه فيما تصرف فيه الكبير سابقا على بلوغه كما
~~عرفته وتعرفه فيما يأتي انشاء الله تعالى فتأمل جيدا.
# فإنه قد ظهر لك عدم الفرق بين المميز وغيره في المسألة، ولا بين البالغ
# PageV28P403
# خمس سنين وغيره، وإن كان ظاهر خبر زياد بن أبي الحلال (1) الثاني، قال: "
~~سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم)
~~هل أوصى إلى الحسن والحسين (عليهما السلام): مع أمير المؤمنين (عليه
~~السلام)؟ قال: نعم قلت: وهما في ذلك السن؟ قال: نعم ولا يكون لغيرهما في
~~أقل من خمس سنين ms10221 ". لكن لم أجد عاملا به، بل ظاهر غيره من النصوص والفتاوى
~~خلافه، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لو مات الصغير، أو بلغ فاسد العقل، كان للعاقل الانفراد
~~بالوصية، ولم يداخله الحاكم لأن للميت وصيا) مستقلا، لعدم شريك له لكون
~~الفرض موت الصبي قبل البلوغ الذي هو شرط صحة نصبه وصيا، وكذا الكمال فلم
~~يشاركه أحد في وصايته، ولا وجد ما يزيلها فيه مستصحبة على الحال الأول، لكن
~~ومع ذلك تردد فيه في الدروس من ذلك، ومن دلالة لفظ الوصي على الضم في وقت
~~امكانه عادة، بل في الرياض أنه الأظهر لقوة دليله، قال: " وينبغي القطع به
~~فيما إذا بلغ الصبي رشيدا ثم مات بعده ولو بلحظة، لانقطاع الاستصحاب الأول
~~حينئذ بلا خلاف، وتبدله باستصحاب عدم الاستقلال، فيتبع ".
# قلت: كيف ينبغي القطع به مع أن أقصاه صيرورته كالوصية إلى اثنين كاملين
~~ثم مات أحدهما، وستعرف أن المشهور بين الأصحاب استقلال الباقي، وأنه لا يضم
~~إليه الحاكم.
# ومنه يعلم ضعف القول به في الفرض الذي هو مرجوح بالنسبة إلى ذلك قطعا
~~ضرورة عدم حصول الشريك للوصي أصلا، بل يمكن القطع بكون مراد الموصي الشركة
~~له إذا بقي وبلغ قابلا للشركة، ومن هنا جزم المصنف وغيره باستقلال الكبير
~~في الفرض والله العالم.
# وقد ظهر لك من ذلك الحكم في جميع أطراف المسألة حتى ما ذكره المصنف وغيره
~~(و) نص عليه في الخبرين السابقين، بل لا أجد فيه خلافا من أنه (لو تصرف
~~البالغ ثم بلغ الصبي لم يكن له نقض شئ مما أبرمه) في الزمن السابق
# PageV28P404
# الذي لا شركة له فيه؟ إذ لا ريب في ظهور عبارة الموصي في إرادة الوصاية
~~للكبير وأنه إذا بلغ الصبي شاركه، فليس له نقض شئ من ذلك (إلا أن يكون
~~مخالفا لمقتضى الوصية) بل مثله منقوض لنفسه، لا يحتاج إلى نقض كما هو واضح.
# ومن الغريب ما في القواعد، فإنه بعد؟ ن ذكر ما هنا بتمامه، قال: " وهل
~~يقتصر البالغ من التصرف على ما لا بد ms10222 منه؟ نظر " وهو مناف لاطلاق النص
~~والفتوى، بل ولما هو كالصريح من خبر علي بن يقطين (1) فلاحظ وتأمل.
# بقي الكلام في شئ لم أجد تصريحا به من أحد، وهو لو مات الكبير مثلا قبل
~~بلوغ الصبي والمتجه على ما قلناه صحتها لو بلغ، وإن رجع الأمر إلى الحاكم
~~قبل البلوغ فإذا بلغ استقل في وجه، وداخله الحاكم في آخر، وأما احتمال
~~بطلان وصاية الصبي - ولو بعد البلوغ، باعتبار اشتراط صحتها ابتداء،
~~واستدامة بالانضمام المفروض انعدامه قبل البلوغ - فهو واضح الضعف لمنافاته
~~الاستصحاب وغيره.
# نعم قد يشكل تولي الحاكم الأمر قبل البلوغ - بناء على ما عساه يظهر من
~~بعضهم من ثبوت الوصاية للصبي حال الانضمام وإن لم يجز له التصرف، - بأنه لا
~~ولاية له مع وجود الوصي، فالمتجه له حينئذ الانتظار إلى البلوغ، إلا فيما
~~لا بد منه، إلا أن ذلك كما ترى، ضرورة عدم تعقل ثبوت ولاية وسلطنة للطفل
~~على غيره، سيما إذا كان مميزا وهو غير مميز، كما هو مقتضى اطلاق كلامهم
~~هذا.
# (و) قد عرفت سابقا أن من شرائط الوصي الاسلام ف‍ (لا تجوز) حينئذ
~~(الوصية) من المسلم (إلى الكافر ولو كان رحما) بلا خلاف كما في الرياض
~~لقصوره عن منصب الولاية عن المسلم وعليه (2)، إذ (2) " المؤمنون بعضهم
~~أولياء بعض " بل قال الله تعالى (3): " لا يتخذ المؤمنون الكافرين أولياء
~~من دون المؤمنين ومن يفعل ذلك فليس من الله في شئ " إلى آخر الآية وقال جل
~~شأنه: أيضا (4) " ولن يجعل الله للكافرين
# PageV28P405
# على المؤمنين سبيلا " ومن هنا أطلق المصنف - وغيره عدم وصايته عن المسلم
~~من غير فرق بين تعلقها بالمسلمين وما في حكمهم أو غيرهم.
# (نعم يجوز أن يوصي إليه) أي الكافر (مثله) في الكفر كما صرح به غير واحد،
~~بناء على عدم اشتراط العدالة، بل وعلى اشتراطها، بناء على إرادة الوقوف من
~~اشتراطها، ويكفي حينئذ عدالته في دينه، إذ الغرض صيانة مال الطفل، وأداء
~~الأمانة، وهو يحصل بالعدل منهم، فما في الروضة " من أن الأقوى المنع،
~~بالنظر إلى ms10223 مذهبنا، ولو أريد صحتها عندهم وعدمه، فلا غرض لنا في ذلك، ولو
~~ترافعوا إلينا فإن رددناهم إلى مذهبهم وإلا فاللازم الحكم ببطلانها بناء
~~على اشتراط العدالة في الوصي، إذ لا وثوق بعدالته في دينه، ولا ركون إلى
~~أفعاله، لمخالفتها لكثير من أحكام الاسلام " لا يخلو من نظر، لحصول الوثوق
~~وجدانا بل ربما يحصل الوثوق ببعض عدولهم أكثر مما يحصل لبعض عدول المسلمين
~~سيما المخالفين منهم، ومخالفة أفعالهم لكثير من أحكام الاسلام لا تنافي
~~عدالته في دينه.
# ولعله لذا قال في المسالك: " ويحتمل قويا الحكم بصحتها مطلقا مع عدالته
~~في دينه، لأن الغرض منها صيانة مال الطفل وحفظ ماله وأداء الأمانة، وإذا
~~كان الكافر في دينه مجانبا للمحرمات، قائما بالأمانات حصل الغرض المطلوب
~~منه، بخلاف فاسق المسلمين، وإن كان فيه أيضا أنه يمكن فرض الوثوق بفاسق
~~المسلمين، كما عرفته سابقا هذا.
# وقد يقال في أصل المسألة بمنع اشتراك الكفار مع المسلمين في هذا الحكم
~~وإن قلنا به في غير المقام، لاختصاص الدليل بالنهي عن اتخاذ المؤمنين
~~الكافرين أولياء، دون الكافرين بعضهم مع بعض، بل مقتضى الآية الأخرى (1)
~~كونهم كذلك، و حينئذ فحمل عبارة المصنف وغيره - " صحة وصية الكافر إلى
~~الكافر " - على إرادة الالزام بما في مذهبه وإن كان فاسدا عندنا - خلاف
~~الظاهر.
# نعم ينبغي تقييد ذلك كما عن جماعة بما إذا لم يستلزم ذلك ولاية على مسلم
# PageV28P406
# لما عرفت، ولو أوصى الكافر إلى المسلم صح، وتصرف فيما يجوز للمسلم التصرف
~~فيه من تركته دون غيره، كالخمر. والله العالم.
# ولا يعتبر في الوصي الذكورة، ولا البصر، (و) لا كونه غير وارث بلا خلاف
~~فيه بيننا ف‍ (تجوز الوصية) حينئذ (إلى المرأة إذا جمعت الشرايط) وكذا
~~الأعمى والوارث، لاطلاق الأدلة وعمومها، والاجماع بقسميه، وخصوص خبر علي بن
~~يقطين (1) السابق في الوصية إلى المرأة والطفل، فما عن بعض العامة - من
~~الخلاف في ذلك لبعض الوجوه الاعتبارية التي لا تصلح مدركا للأحكام الشرعية
~~عندنا - واضح الفساد وعليه يحمل مرسل السكوني (2) عن جعفر بن محمد عن ms10224 أبيه
~~عن آبائه عن أمير المؤمنين (عليهم السلام) " المرأة لا يوصى إليها، لأن
~~الله تعالى يقول " ولا تؤتوا السفهاء أموالكم " أو على فقد شرط من الشرائط
~~السابقة، أو غير ذلك والله العالم.
# (ولو أوصى إلى اثنين) فصاعدا جاز اجماعا بقسميه، وسنة عموما وخصوصا، (فإن
~~أطلق أو شرط اجتماعهما، لم يجز لأحدهما أن ينفرد عن صاحبه بشئ من التصرف)
~~بلا خلاف أجده في الثاني سواء ذكر الاجتماع شرطا في التصرف، أو جعل الولاية
~~لهما مجتمعين، فإن الظاهر جوازه أيضا، لاطلاق الأدلة السالم عما يقتضي
~~الاتحاد في الوصي، بل لعل ذلك هو المراد من شرط الاجتماع في العبارة و
~~غيرها، بل ستعرف فيما يأتي التصريح من ثاني الشهيدين وغيره بأن كلا منهما
~~في صورة الاجتماع جزء ولي، وعليه يبنى ما قيل: من بطلان الوصية برد أحدهما،
~~وإن قبل الآخر.
# وعلى كل حال فلا اشكال كما لا خلاف في عدم جواز تفرد أحدهما في هذه
~~الصورة، إنما الكلام فيما إذا أطلق، ولم يكن في اللفظ ما يدل على
~~الاستقلال، ولا على الاجتماع، والمشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة مساواتهما،
~~في الحكم لصورة
# PageV28P407
# الاجتماع، لكونه المتيقن، بناء على دوران الأمر بينه وبين الانفراد
~~الترخيصي لا العزيمي، ولتساويهما في استحقاق الولاية، فهي شبه العين الموصى
~~بها لاثنين - مثلا، المحكوم باشتراكها بينهما، فكذا الولاية المجعولة لهما،
~~ضرورة تصور الاشتراك فيها على وجه يكون مجموعهما الولي.
# ولظاهر الصحيح (1) " في رجل مات وأوصى إلى رجلين، أيجوز لأحدهما أن ينفرد
~~بنصف التركة، والآخر بالنصف؟ فوقع (عليه السلام) لا ينبغي لهما أن يخالفا
~~الميت ويعملان على حسب ما أمرهما انشاء الله ".
# المؤيد بالرضوي بناء على كونه رواية (2) " وإذا أوصى رجل إلى رجلين، فليس
~~لهما أن ينفرد كل واحد منهما بنصف التركة، وعليهما إنفاذ الوصية على ما
~~أوصى الميت ".
# بل وبخبر صفوان بن يحيى (3) " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن رجل كان
~~لرجل عليه مال، فهلك وله وصيان فهل يجوز أن يدفع المال إلى أحد الوصيين؟
~~فقال: لا يستقيم، إلا أن يكون ms10225 السلطان قد قسم المال، فوضع على يد هذا
~~النصف، وعلى يد هذا النصف أو يجتمعان بأمر السلطان " بناء على أن المراد
~~سلطان العدل.
# والمناقشة في الأول - باشتماله على لفظ لا ينبغي، الذي هو غير صريح في
~~الحرمة - يدفعها أنه لا بد من إرادة ذلك منه هنا، وإن قلنا بعدم صراحته في
~~غير المقام، باعتبار جعل الانفراد فيه مخالفة للميت، والاجتماع عملا بأمره،
~~ومن المعلوم حرمة المخالفة المزبورة، ووجوب العمل بأمره، وإلا كان تبديلا
~~للوصية المعلوم عدم جوازه كتابا، وسنة، واجماعا، على أن قوله " ويعملان "
~~معطوف على جملة لا ينبغي، لا على متعلقها، فيكون أمرا بالعمل بمقتضى أمره
~~المكنى به عن الاجتماع، وإلا لم يكن الجواب مطابقا للسؤال.
# PageV28P408
# نعم فيما حضرني من نسخة الكافي " وأن يعملا " إلى آخره، وحينئذ يكون
~~معطوفا على سابقه، إلا أن المقدر حينئذ من العامل فيه - لو سلم أنه -
~~ينبغي، وجب إرادة الوجوب منه، لما عرفت، كل ذلك مضافا إلى الانجبار بفهم
~~المعظم والاعتضاد بما عرفت.
# ولا ينافيه الموثق (1) " أن رجلا مات وأوصى إلى رجلين فقال أحدهما لصاحبه
~~خذ نصف ما ترك، وأعطني نصف ما ترك، فأبى عليه الآخر، فسألوا أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن ذلك فقال ذلك له لاجماله وبناء المنافاة فيه على رجوع
~~الإشارة إلى القسمة، والضمير المجرور إلى الطالب، مع أنه يحتمل رجوع
~~الإشارة إلى الآباء، والضمير إلى المطلوب، بل لعل هذا أولى، كما عن المختلف
~~وغيره، لقرب مرجع الإشارة، موافقته لما عرفت.
# ودعوى أولوية العكس لوضع ذلك للإشارة إلى البعيد - يدفعها معلومية عدم
~~ملاحظة ذلك في استعمالها في أمثال هذه الخطابات التي يراد منها محض
~~التفهيم، بل في الرياض أنه يدفعها توقف ذلك على وجود اللام، وهي في نسخة
~~الكافي والفقيه مفقودة.
# نعم في نسخة الشيخ موجودة، لكنها مرجوحة بالنسبة إلى تلك النسخة سيما مع
~~وحدتها وتعدد تلك، مع كون الأصل لها، وهي منها مأخوذة، وعلى تقدير تكافؤ
~~النسختين يبقى الاجمال بحاله، لعدم المرجح لأحدهما في البين، والأمر سهل
~~بعد وضوح الحال ms10226 لديك.
# ومنه يعلم ضعف المحكي عن ظاهر النهاية التي ليست كتاب فتوى، والقاضي من
~~جواز الانفراد في صورة الاطلاق، ولعلهما يريدان ما لو قال: " لكل منهما "
~~بعبارة مستقلة أنت وصيي على كذا، فإنه ظاهر حينئذ في جواز الانفراد، كما في
~~الوكالة، وإن كان هو خارجا عن محل النزاع، بل قد يقال بعدم ظهوره في ذلك،
~~كما هو مقتضى اطلاق العبارة وغيرها.
# PageV28P409
# بل في القواعد والدروس وغيرهما ما هو كالصريح في ذلك، في مسألة ما لو
~~أوصى إلى زيد ثم إلى عمرو، قال في القواعد " ولو أوصى إلى زيد ثم إلى عمرو
~~لم يكن رجوعا، ولو لم يقبل عمرو انفرد زيد، ولو قبلا لم ينفرد أحدهما
~~بالتصرف إلا مع قرينة دالة على الرجوع أو التفرد " وقال في الدروس: " ولو
~~أوصى إلى زيد ثم إلى عمرو اشتركا ولا انفراد، ولا يعزل الأول بالوصية إلى
~~الثاني، ولو قبل أحدهما دون الآخر قيل:
# يتصرف وحده، بخلاف ما لو أوصى إليهما معا، فإنه ينعزل القابل برد صاحبه،
~~وفي الفرق نظر، لأن الضم قد حصل في الموضعين، فإن كان شرطا ثبت فيهما وإلا
~~انتفا فيهما " وتبعه على ذلك المحقق الثاني، بعد أن حكى القيل المزبور عن
~~التذكرة.
# قلت: قد يفرق بينهما بظهور المعية في وصاية المجتمعين وكونهما معا الوصي
~~بخلاف غيره، فإنه ظاهر في الاستقلال، حتى لو قبلا معا، فإن تعدد الأولياء
~~كما هو ظاهر العبارة غير عزيز، وكذا الكلام في الوكالة ولو سلم فالمراد
~~شركته على تقدير قبوله، نحو ما لو قال لزيد أوصيت إليك، ثم قال ضممت إليك
~~عمروا، فإنه كما في القواعد أن قبل عمرو شارك، وإلا استقل زيد، ولو قبل
~~عمرو خاصة لم يكن له الانفراد لو جعله مضموما، وهل ينعزل أو يضم إليه
~~الحاكم؟ فيه نظر، كما في الدروس، وجزم الفاضل بالثاني.
# وعلى كل حال فالانصاف اختلاف ذلك باختلاف الأزمنة والأمكنة والأحوال،
~~التي ليس من وظائف الفقيه تنقيحها، والتحقيق ما عرفت، ومنه يعلم أن الناظر
~~المستعمل في زماننا ليس وصيا مستقلا، ms10227 بل ولا شريكا في الوصاية لعدم ظهور
~~عبارة الموصى فيه بل لعلها ظاهرة في إرادة الصرف باطلاعه، وقد تعرض له بعض
~~الأصحاب كالمحقق الثاني حيث قال:
# " ويجوز أن يوصي إلى واحد، ويجعل آخر مشرفا عليه، ولا يكون للمشرف شئ من
~~التصرفات لكن يشترط صدورها عن إذنه، ولو امتنع، فهل يستقل الوصي؟ فيه وجهان
~~أقربهما لا، بل يرفع الأمر إلى الحاكم ".
# قلت: التحقيق فيه كونه أيضا مختلفا باختلاف الأشخاص والأزمنة والأمكنة و
~~PageV28P410
# الأحوال، ومن هنا لم يكن ضبطه بحال، فإنه قد يراد اطلاعه فقط، لئلا يخون
~~الوصي، وقد يراد نظره في الصرف والمصرف، وقد يراد غير ذلك، والحكم يختلف
~~باختلافه، وحتى مدخلية الحاكم فيما لو مات أو جن مثلا، وعدمها، ثم المراد
~~باجتماعهما اتفاقهما على الرأي على وجه يحكمان بكونه مصلحة، وايقاع العقد
~~لو احتيج إليه عن رأيهما بمباشرة أحدهما، وإذن الآخر، أو غيرهما بإذنهما.
# (و) على كل حال ف‍ (لو تشاحا) على وجه لا ينافي عدالتهما، بناء على
~~اعتبارها، لتخيل كل منهما الصلاح في ضد ما يقوله الآخر (لم يمض ما ينفرد به
~~كل واحد منهما عن صاحبه، إلا ما لا بد منه، مثل كسوة اليتيم ومأكوله)
~~والرقيق والدواب و اصلاح العقار، وشراء كفن الميت، ونحو ذلك مما لا يمكن
~~تأخيره إلى وقت الاتفاق، بل عن بعضهم زيادة قضاء ديونه، وانفاذ الوصية
~~المعنية، وقبول الهبة عن الصغير مع خوف فوات النفع، والخصومة عن الميت، وله
~~عن الطفل، وله مع الحاجة، ورد الوديعة المعينة والعين المغصوبة.
# وفي القواعد الفرق بين صورتي الاطلاق، والنهي عن الانفراد، فيجوز ذلك، في
~~الأول، ولا يجوز في الثاني، وفيه أنه لا فرق بينهما بعد تنزيل الاطلاق على
~~عدم جواز الانفراد إلا بالظهور والصراحة، وذلك لا يصلح فارقا، كما أنه قد
~~يناقش فيما قبله بأن ذلك لا ضرورة تقتضي فعله قبل الرجوع إلى الحاكم، أو
~~عدول المؤمنين، بل الأول أيضا كذلك، فالمتجه ما عن المبسوط والحلبي من عدم
~~جواز الانفراد مطلقا حتى في كسوة اليتيم ومأكوله امتثالا ms10228 لنهي الموصى عنه.
# نعم قد يتجه ذلك فيما تشتد الضرورة إليه، على وجه لا يمكن الوصول إلى
~~الحاكم أو من يقوم مقامه، فيتولاه حينئذ أحدهما أو غيرهما من العدول من باب
~~الحسبة لا من حيث الوصاية، ولعل الضابط ذلك، وهو خارج عما نحن فيه من
~~انفراد أحدهما من حيث الوصاية.
# (و) كيف كان فلا ريب في أن (للحاكم) الشرعي المعد لحسم أمثال PageV28P411
# ذلك (جبرهما على الاجتماع) مع الامكان من غير استبدال، لعدم ولاية له
~~فيما فيه للميت وصي، وعن الحلبي أنه يرد الحاكم إلى أعلمهما وأقومهما،
~~ويجعل الثاني تبعا له.
# وأشكل بأن فيه تخصيصا لأحدهما بالنظر، وقد منعه الموصي، وقد يدفع بأن
~~المراد الاجبار على الاجتماع الذي منه رد غير الأعلم إلى الأعلم، ونحو ذلك
~~مما مرجعه إلى رد المرجوح في نظر الحاكم إلى الراجح، ولعله بذلك لا يكون
~~منافاة بين القولين.
# (فإن تعاسرا) على وجه يتعذر جمعهما (جاز له الاستبدال بهما) حذرا من
~~الترجيح بلا مرجح، وصونا لوصايا الميت عن التعطيل، وحفظا للمال عن التلف،
~~ولبقاء المال بلا ولي بعد فرض تعذر الاجتماع الذي هو شرط ولايتهما، فينتفي
~~المشروط بانتفائه، ويكون حينئذ وجودهما بمنزلة عدمهما.
# وفي الدروس " وله عزل أحدهما والضم إليه، وليس له جعله منفردا " وقال
~~الحلبي " له جعله منفردا إذا كان أعلم وأقوى، فيتبعه الباقون من الأوصياء "
~~هذا ولكن في الروضة " كذا أطلق الأصحاب، وهو يتم مع عدم اشتراط عدالة
~~الوصي، أما معه فلا، لأنهما بتعاسرهما يفسقان، لوجوب المبادرة إلى انفاذ
~~الوصية مع الامكان، فيخرجان بالفسق عن الوصاية، ويستبدل بهما الحاكم، فلا
~~يتصور اجبارهما على هذا التقدير، وكذا لو لم نشترطها، وكانا عدلين،
~~لبطلانها بالفسق حينئذ على المشهور نعم لو لم نشترطها، ولا كانا عدلين أمكن
~~اجبارهما مع التشاح ".
# وفيه أن تشاحهما إذا كان مستندا إلى اعتقاد رجحان ما رأياه بحسب المصلحة
~~لا التشهي والمعاندة لا يقتضي الفسق، لكن يرد حينئذ أن جواز جبر الحاكم
~~لهما على الاجتماع محل نظر، فاشتراط العدالة لا يتم مع التعاسر الذي ms10229 كان
~~للحكام معه اجبارهما، وقد يدفع كما في بعض حواشي الروضة بأنه لا مانع من
~~التزام جواز جبر الحاكم لهما بما هو الأصلح عنده في نظره، ومع التساوي
~~يتخير، وهذا لا ينافي عدالتهما وفيه أن جبر الحاكم لا يكون إلا مع امتناع
~~المخالف على ما يجب عليه، ومع فرض عدالتهما وكون تكليفهما الرجوع إلى
~~الأصلح في نظر الحاكم لا امتناع منهما، فلا جبر، فالأولى - PageV28P412
# إبدال الجبر بأمر الحاكم لهما بما هو تكليفهما في التعاسر المفروض، كما
~~أن الأولى التصريح بالتفصيل على القول باشتراط العدالة، بأن التشاح إن كان
~~لاختلاف النظر لم يلزم فسقهما، وإن كان يوجب الاختلال بالواجب مع امكان
~~الاجتماع يلزم فسقهما إن أصرا على ذلك، إذا لم يثبت كونه من الكبائر، ولعله
~~مراد من أطلق ممن اشترطها من الأصحاب.
# (و) على كل حال ف‍ (لو أراد قسمة المال بينهما) حيث يجب عليهما الاجتماع
~~(لم يجز) بلا خلاف ولا اشكال، لأنه خلاف مقتضى الوصية من الاجتماع في
~~التصرف (ولو مرض أحدهما) أو عجز على وجه لا يقوى على القيام بتمام ما أوصى
~~إليه، ولو بالتوكيل والاستيجار (ضم إليه الحاكم من يقويه) ويعينه على ما
~~كلف به على حسب ما تسمعه في شرح قوله " ولو ظهر من الوصي عجز " إلى آخره.
# وفي الدروس: اطلاق كون الضم إلى الآخر بالعجز، لا إلى العاجز، بل عن
~~الكفاية أن ذلك هو الأشهر، وتظهر الثمرة في وجوب قيام ثلاثة على التصرف في
~~الوصية على الأول، واثنين على الثاني، وفي المسالك " امكان حمل كلامه على
~~العجز بالكلية لا في الجملة، وهو جيد، وإلا لأشكل بأن العجز في الجملة لا
~~يخرج الوصي عن الوصاية، لجواز الوصية إلى العاجز كذلك ابتداء.
# بل عن التذكرة وجامع المقاصد الاجماع عليه، فكذا في الاستدامة بل أولى من
~~الابتداء بذلك كما هو واضح.
# (أما لو مات أو فسخ) مثلا على وجه ينعزل عن الوصاية (لم يضم الحاكم إلى
~~الآخر، وجاز له الانفراد) كما عن الأكثر على ما في محكي الشرايع للصيمري ms10230 و
~~الكفاية (لأنه لا ولاية للحاكم مع وجود وصي) وشرطية الشركة - التي مقتضاها
~~انتفاء المشروط بانتفائها، فتنتقل الولاية إلى الحاكم - مقيدة بحسب العرف و
~~العادة ببقاء كل منهما على قابلية الوصاية، فكأنه قال: كل وصي على الاشتراك
~~بشرط بقاء كل منهما على قابلية الوصاية، (و) لكن مع ذلك (فيه تردد) مما
~~سمعت ومن أن ظاهر الشرطية عدم رضى الموصي برأي أحدهما منفردا، والوصي إنما
~~هما معا، لا PageV28P413
# أحدهما مفردا، فلا بد أن ينضم إليه أمين، ومن هنا كان ذلك خيرة الفاضل في
~~قواعده ومحكي إرشاده وتحريره والشهيدين، وفاضل الرياض، بل هو المحكي عن فخر
~~الدين وجماعة.
# إلا أنه لا يخفى عليك ما فيه، بعد ما عرفت من تقييد الاشتراط بذلك، وإلا
~~كان مقتضى ما ذكروه انتفاء وصاية الآخر أيضا، ضرورة كونها مشروطة بشرط،
~~والفرض انتفاؤه، فيستقل الحاكم بالوصاية، وبقاء أحدهما كعدمه حينئذ لعدم
~~الإذن له في هذا الحال كما لو تشاحا.
# ومن ذلك يعلم الحال فيما فرعه في الرياض على الثاني بعد أن اختاره " من
~~أنه هل للحاكم أن يفوض جميع الولاية إلى الثاني منهما بدلا عن الضميمة،
~~تنزيلا له مقامها، وجهان: من أن النظر قد صار للحاكم، فيولي من اختاره، ومن
~~أن الموصي لم يرض برأي الآخر على الانفراد، فليس للحاكم تفويض جميع الأمر
~~إليه، وإلا لزم التبديل المنهي عنه في الشريعة، وهذا أجود، بخلاف ما لو حصل
~~لهما معا العجز أصلا، فإن للحاكم أن ينصب ولو واحدا، للفرق بين المقامين،
~~بأن الثاني من الوصيين في المقام الأول منصوب من قبل الموصي، ولم يرض برأيه
~~منفردا كما مضى، وهنا قد انقطع نظره لعجزهما وصار النظر إليه، كملا، فله
~~نصب من شاء ولو واحدا - إذ لا يخفى عليك أن الموصي لم يرض برأي أحدهما إلا
~~مجتمعا مع خصوص الآخر، فإذا تعذر انتفت الوصاية من رأس، واستقل الحاكم، لا
~~أنه يريد انضمامه إلى شخص آخر، أي شخص يكون، كي يقوم أمين الحاكم مقامه،
~~وهو واضح بأدنى تأمل.
# ومنه يعلم قوة ما ms10231 عن الأكثر على ما عرفت، من تقييد الشرطية بحال الامكان،
~~و إلا انفرد الآخر، ولكن مع ذلك فالاحتياط لا ينبغي تركه، والله هو العالم.
# (و) على كل حال ف‍ (لو شرط لهما الاجتماع والانفراد) بمعنى أنه قد أذن له
~~في كل منهما (كان تصرف كل واحد منهما ماضيا ولو انفرد) للإذن (و) كذا (يجوز
~~أن يقتسما المال ويتصرف كل واحد منهما فيما يصيبه) وفيما في يد صاحبه (كما
~~يجوز انفراده قبل القسمة) بلا خلاف ولا اشكال في شئ من ذلك، PageV28P414
# لكون الفرض شمول الإذن، أما لو شرط لهما الانفراد ففي جواز الاجتماع
~~حينئذ نظر، من مخالفة الشرط، فلا يصح، ومن اقتضاء الاتفاق على الاجتماع
~~صدوره عن رأي كل منهما، وشرط الانفراد اقتضى الرضا برأي كل منهما، وهو حاصل
~~إن لم يكن هنا آكد، فيكون شرط الانفراد رخصة لا تضييق.
# وفي الرياض " وهذا ظاهر العبارة " والروضة " وهو حسن حيث تقوم قرينة على
~~كون اشتراط الانفراد رخصة لا عزيمة، ومع هذا لو حصل لهما حال الاجتماع نظر
~~مخالف له حالة الانفراد، ينبغي القطع بالمنع، لجواز كون المصيب حالة
~~الانفراد، ولم يرض الموصي إلا به ".
# قلت: كما أنه ينبغي القطع بمراعاة الانفراد، وعدم التردد في الرأي
~~مجتمعين مع اشتراط الانفراد الذي لم تقم قرينة على إرادة الرخصة منه، فإن
~~ذلك بمنزلة ما - لو نهاهما عن الاجتماع، فإنه لا إشكال في اتباعه عملا
~~بمقتضى الوصية المنهي عن تبديلها، والله هو العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (للموصى إليه أن يرد الوصية) وإن كان قد قبلها (ما دام
~~الموصي حيا، بشرط أن يبلغه الرد) كما أن للموصي عزل الوصي بلا خلاف أجده في
~~الثاني، للأصل والمعتبرة المستفيضة (1) في جواز الرجوع في الوصية، الشاملة
~~اطلاقا في بعض وفحوى في آخر لمفروض المسألة.
# بل وفي الأول من غير الصدوق في خصوص ما إذا كان الموصي أبا، أو كان الأمر
~~منحصرا فيه، أي الموصى إليه، فلم يجز الرد فيهما لمكاتبة علي بن الريان (2)
~~إلى أبي الحسن (عليه السلام) " رجل ms10232 دعاه والده إلى قبول وصيته، هل له أن
~~يمتنع من قبول وصيته؟ فوقع (عليه السلام) ليس له أن يمتنع ".
# ومفهوم صحيح ابن يسار عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في رجل يوصي إليه،
~~فقال:
# PageV28P415
# إذا بعث بها إليه من بلد، فليس له ردها، وإن كان في مصر يوجد فيه غيره
~~فذاك إليه (3).
# ونحوه غيره، وعن المختلف الميل إليه، مؤيدا للأول بأن امتناع الولد نوع
~~عقوق والثاني بأن من لا يوجد غيره يتعين عليه، لأنه فرض كفاية إلى أن قال:
~~وبالجملة أصحابنا لم ينصوا على ذلك فلا بأس بقوله.
# وفي الرياض " وهو كذلك إن لم ينعقد الاجماع على خلافه، ولا يمكن دعواه
~~باطلاق عبائر الأصحاب بجواز الرد مطلقا، لعدم تبادر المقامين منه جدا، ومنه
~~يظهر الجواب عن اطلاقات النصوص بذلك أيضا.
# مضافا إلى وجوب حمل المطلق على المقيد، حيث تضمن شرائط الحجية كما هنا.
# قلت: لكن يعتبر فيه المقاومة، ولا ريب في عدمها هنا لتعدد نصوص الاطلاق و
~~اتحاد خبر التقييد، واعتضاد الأول باطلاق الفتاوى الذي لا وجه لدعوى عدم
~~شموله لذلك، خصوصا بعد معلومية خلاف الصدوق عندهم، فيمكن حينئذ دعوى كون
~~الاطلاق كالصريح فيما يخالفه، والعقوق مبني على أمر الوالد بذلك على وجه
~~يؤذيه عدم القبول وعلى وجوب طاعة الولد في مثل ذلك، وإن كان هو الظاهر،
~~لاطلاق ما دل على وجوبها من الكتاب والسنة، لكن محل البحث عدم قبول الوصية
~~من حيث كونها كذلك لا ما إذا اشتملت مع ذلك على أمر بالقبول، ويمكن حمل
~~المكاتبة المزبورة على ذلك، بل لعله الظاهر منها، فتخرج حينئذ عن محل
~~البحث.
# ودعوى أن مجرد ايجاب الوصية طلب للقبول على وجه الحتم ممنوعة، على أن
~~مقتضى ذلك تعميم الحكم للآباء وإن علوا، والأمهات وإن نزلن، وهو خلاف ظاهر
~~القائل.
# ثم إن الولد لو رد حيث يأمره الوالد بالقبول يأثم، ولا يكون وصيا؟ أو أن
~~رده كلا رد وجهان: أقواهما الأول، ودعوى كون قبول الوصاية من فروض الكفاية
~~كي
# PageV28P416
# يتعين مع الانحصار واضحة المنع، ms10233 خصوصا بعد قيام الحاكم بأمثال هذه
~~الأمور، فالمتجه حينئذ جواز الرد مطلقا مع الشرط المزبور.
# قال الصادق (عليه السلام) في خبر محمد بن مسلم (1): " إن أوصى رجل إلى
~~رجل وهو غائب، فليس له أن يرد وصيته، وإن أوصى إليه وهو بالبلد، فهو
~~بالخيار، إن شاء قبل وإن شاء لم يقبل ".
# وفي خبر منصور بن حازم (2) " إذا أوصى الرجل إلى أخيه وهو غائب، فليس له
~~أن يرد عليه وصيته، لأنه لو كان شاهدا فأبى أن يقبلها طلب غيره " إلى غير
~~ذلك مما هو دال منطوقا أو مفهوما على جواز الرد.
# نعم الظاهر أن المراد بالغيبة والحضور في النصوص المزبورة الكناية عن
~~بلوغ الرد إليه وهو حي، للاجماع على مدخلية ذلك، وللتعليل في خبر منصور
~~مؤيدا ذلك كله بفتاوى الأصحاب.
# وبالرضوي (3) " إذا أوصى رجل إلى رجل وهو شاهد، فله أن يمتنع من قبول
~~الوصية وإن كان الموصى إليه غائبا ومات الموصي من قبل أن يلتقي مع الموصى
~~إليه، فإن الوصية لازمة له ".
# نعم في المسالك، وكذا الرياض: هل يشترط مع بلوغ الموصي الرد، إمكان
~~إقامته وصيا غيره، أم يكفي مطلق بلوغه حيا؟ ظاهر الفتاوى الثاني، ومقتضى
~~التعليل الأول، لأنه إذا لم يمكنه نصب وصي آخر يكون بمنزلة ما لو لم يعلم
~~بالرد، والأجود اعتبار الامكان، كما يرشد إليه قوله (عليه السلام) " لو كان
~~شاهدا " إلى آخره، فإن العلة المنصوصة تتعدى على الأقوى ولانتفاء الفائدة
~~بدونه، فعلى هذا لو كان حيا ولا يمكنه نصب أحد ولو بالإشارة لم يصح الرد،
~~ولو أمكن ولكن كان المنصوب غائبا بحيث يتوقف ثبوت وصايته على البينة، ولم
~~يحضر الموصي من يثبت به الوصاة، ففي تنزيله منزلة عدم التمكن من الوصاة
~~وجهان: من حصول أصل
# PageV28P417
# القدرة وتحقق الشرط، ومن انتفاء فائدته باعتبار عدم ثبوته.
# قلت: لكن قد يناقش بكون المنساق من التعليل إرادة بيان واقع، فهو شبه
~~الحكمة، لا أن المراد من التعليل قصد دوران الحكم مداره، ضرورة عدم لزوم
~~طلب غيره، إذ قد لا يريد وصية غير ms10234 هذا الذي ردها، فاستصحاب بقاء الرد بحاله
~~حينئذ، من غير فرق بين المتمكن وغيره من حيث البينة وغيرها، والله العالم.
# (و) على كل حال ف‍ (لو مات) الموصي (قبل الرد أو بعده ولم يبلغه لم يكن
~~للرد أثر، وكانت الوصية لازمة للموصي) بلا خلاف أجده فيه فيما لو كان قد -
~~قبلها قبل الرد، بل في المسالك ومحكي المبسوط والخلاف والتذكرة الاجماع
~~عليه بل وإن لم يكن قد قبلها على المشهور بين الأصحاب، بل عن صريح الغنية
~~وظاهر الدروس الاجماع عليه لما سمعته من النصوص السابقة.
# وخبر هشام بن سالم (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في الرجل يوصي
~~إلى رجل بوصية، فيكره أن يقبلها، فقال أبو عبد الله (عليه السلام): لا
~~يخذله على هذا الحال ".
# وخبر الفضيل (2) عنه (عليه السلام) أيضا " في الرجل يوصي إليه قال: إذا
~~بعث بها إليه من بلد فليس له ردها " إلى غير ذلك من النصوص المحمولة على
~~التفصيل المزبور لما عرفت، خلافا للفاضل في المختلف والتحرير فجوز الرد
~~أيضا بعد أن اعترف بنسبة عدم الجواز إلى الأصحاب كافة، ومال إليه في
~~المسالك، للأصل المانع من اثبات حق على الموصى إليه على وجه قهري، وتسليط
~~الموصي على إثبات وصيته على من شاء، ولاستلزام ذلك الحرج العظيم، والضرر
~~الكثير في أكثر مواردها، وهما منفيان بالآية (3) والرواية (4)، ولعدم صراحة
~~النصوص في الدلالة على المطلوب، لاحتمال حملها على الاستصحاب: أو سبق
~~القبول، أو نحو ذلك مما لا بأس بحملها عليه، بخلاف إثبات مثل هذا الحكم
~~العظيم المخالف للأصول العقلية والشرعية بمثل ذلك.
# PageV28P418
# وفيه أن ذلك كله كالاجتهاد في مقابلة النص، ضرورة الخروج عن الأصل
~~المزبور بالدليل من النص والاجماع وغيرهما، والحرج والضرر مع فرض عدم إمكان
~~تحملهما يسقط التكليف معهما، كما عن التنقيح التصريح به، وهو غير ما نحن
~~فيه، وإلا لم يكن بهما بأس بعد قيام الدليل، وعدم الصراحة لو سلم لا ينفي
~~أصل الاستدلال، إذ أكثر الفقه مبني على الظواهر، والمحملان لو سلم إمكان
~~الجميع لهما، إنما ms10235 يرتكبان بعد قوة المعارض وليست، بل الأمر بالعكس كما
~~عرفت.
# ومما ذكرنا في الحرج والضرر، يعلم ما في المسالك حيث أنه بعد أن مال إلى
~~قول الفاضل قال: " ولو حصل للوصي ضرر ديني، أو دنيوي، أو مشقة لا يحتمل
~~مثلها عادة، أو لزم من تحملها ما لا يليق بحاله من شتم ونحوه، قوى جواز
~~الرجوع " وظاهره أنه كذلك على القولين، إلا أن المتجه بناء على عدم جواز
~~الرجوع الاقتصار في الضرورة على قدرها، لا رد الوصية وفسخها كما ستعرفه في
~~مسألة العجز وغيره من نظائر المسألة، بل في خبر إسماعيل قال (1): " سألت
~~الرضا (عليه السلام) عن رجل حضره الموت فأوصى إلى ابنه وأخويه شهد الابن
~~وصيته، وغاب الاخوان فلما كان بعد أيام أبيا أن يقبلا الوصية، مخافة أن
~~يثوثب عليهما ابنه، ولم يقدرا أن يعملا بما ينبغي، فضمن لهما ابن عم لهما،
~~وهو مطاع فيهم أن يكفيهما ابنه فدخلا بهذا الشرط فلم يكفهما ابنه، وقد
~~اشترطا عليه ابنه، فقالا نحن براء من الوصية، ونحن في حل من ترك جميع
~~الأشياء والخروج منه، أيستقيم أن يخليا عما في أيديهما ويخرجا منه، فقال:
~~هو لازم لك، فارفق على أي الوجه كان، فإنك مأجور " ولعل ذلك يحل بابنه
~~إيماء إليه، بناء على أن الخطاب فيه لأحد الوصيين.
# ثم إن الظاهر اعتبار اللفظ أو ما يقوم مقامه في إفادة إنشاء الرد، فلا
~~يكفي فيه مجرد عدم الرضا الباطني، نحو ما سمعته في إجازة الفضولي ونحوها مع
~~احتماله، إلا أن الأول هو الأقوى، للأصل المقتصر في انقطاعه على المتيقن.
# ومنه يعلم صحة الوصية لمن يعلم عدم رضاه بقبولها لو علم، مع اخفائها
# PageV28P419
# إلى أن مات الموصي، بل لو ردها على وجه يعلم منه استمراره على معنى الرد،
~~ثم أوجب الموصي بعد الايجاب المردود، ثم أخفاه إلى أن مات اتجه لزومها له،
~~لعدم العبرة بما في نفسه، بل يمكن ذلك لو صدر منه ما يقتضي الرد مع عدم
~~علمه بالايجاب، لكن يقوى في النظر خلافه، والله ms10236 العالم. فتأمل جيدا، فإني
~~لم أجد تحريرا لذلك في كلماتهم.
# (ولو ظهر من الوصي عجز) عن الاستقلال بانفاذ الوصية لكبر أو هرم أو غير
~~ذلك من موانع الاستقلال، ولو على جهة التوكيل والاستيجار (ضم إليه مساعد)،
~~ولا ينعزل بذلك، بلا خلاف أجده فيه بل عن التذكرة وجامع المقاصد الاجماع
~~عليه، بل الظاهر جواز الوصاية للعاجز ابتداء كما عن التذكرة نسبته إلى
~~أصحابنا، وفي القواعد وإن ذكر كفاية الوصي واهتدائه إلى ما فوض إليه في
~~شرائطه، لكنه صرح بإرادة شرطية ذلك في الاستقلال دون أصل الوصية، وكذا
~~شارحه الكركي.
# نعم في الدروس سابعها: أي الشرائط كفاية الوصي، فلو أوصى إلى هرم يعجز عن
~~التصرف أو إلى مريض مدنف أو إلى سفيه، ففي بطلانها من رأس، أو صحتها ويضم
~~إليه الحاكم مقوما نظر، ينشأ من وجوب العمل بقوله ما أمكن، ومن عدم الفائدة
~~المقصودة بالوصية - لكن قال: ولو عرض العجز في الأثناء ضم الحاكم إليه
~~قطعا، ولا ينعزل ".
# وفيه أن عدم انعزاله بالتجدد، يقتضي عدم ما نعيته في الابتداء، وأنه يمكن
~~أن يكون العاجز ذا رأي وتدبير، ولكنه عاجز عن الاستقلال، فيفوض إليه الموصي
~~أمره لذلك، ويعتمد في تمام الفعل على نصب الحاكم له معينا لتحصل الفائدة
~~المطلوبة من الوصية، ويسلم من تبديلها المنهي عنه، بل قد يفرض غير ذلك من
~~الأغراض والفوائد على وصايته - وإن كان عاجزا - نظرا وتدبيرا فضلا عن عجز
~~المباشرة بنفسه أو بغيره، وبالجملة عمومات الوصاية واطلاقاتها تقتضي جواز
~~الوصاية لمثل ذلك، والأغراض الباعثة عليه كثيرة، ولا يحتاج إلى تقسيم العجز
~~إلى أقسام، وكثرة الكلام في تشقيقه على وجه لا فائدة فيه. PageV28P420
# إنما البحث في أن هذا الضم باعتبار قصور ولايته، فتكون الولاية التامة
~~مشتركة بينه وبين الحاكم الذي تكون له الولاية خاصة، بعد فقد الوصي، أو أن
~~الولاية بتمامها للوصي، ولكن يضم إليه مساعدا على ما كلف به، وجهان: بل قد
~~يقوى في النظر الثاني لعدم معهودية شركة الحاكم وغيره في الولاية، بل حال
~~الوصي حال الأب ms10237 العاجز مثلا، فإن الظاهر عدم شركة الحاكم له، وإن ضم إليه
~~مساعد أيضا، بل إن لم يقم اجماع على اعتبار الضم من الحاكم، أمكن القول
~~بوجوبه كفاية - على الناس، للأمر بالمعاونة على البر والتقوى وغيره مما دل
~~على ذلك، ويكون ذلك هو النكتة في بناء الضم للمجهول في المتن لا ما في
~~المسالك من أنه اتكالا على المعلوم من قيام الحاكم بهذه الوظائف، ولبيان
~~أنه مع التمكن من الحاكم يقوم عدول المؤمنين مقامه في هذا الضم، كما يقومون
~~مقامه في غيره من ولآياته.
# ومما ذكرنا يعلم أن الوجه مع زوال العجز يستقل الوصي، وليس للمساعد
~~مشاركته قهرا، وإن قال في جامع المقاصد: " إن في ذلك وجهين " كما أنه علم
~~مما ذكرنا حال العجز ابتداء، وفي الأثناء، بل لعل قول المصنف " ولو ظهر "
~~ظاهر في الأول ويمكن شموله لهما معا، وكذا علم حال العجز عن النظر
~~والتدبير، أو عن المباشرة وعن التوكيل والاستيجار وعدمه، فتأمل جيدا، فإن
~~ذلك كله غير محرر في كلماتهم والله العالم (و) كيف كان ف‍ (إن ظهر منه): أي
~~الوصي (خيانة) في وصيته (وجب على الحاكم عزله، ويقيم مكانه أمينا) بل في
~~المسالك " إنما يتوقف على عزل الحاكم لو لم نشترط عدالته، فللحاكم حينئذ أن
~~يعزل الخائن، مراعاة لحق الأطفال وأموال الصدقات ونحوهما، أما إذا اشترطنا
~~عدالته، فإنه ينعزل بنفس الفسق، وإن لم يعزله الحاكم، وقد تقدم مثله، ولعل
~~المصنف يريد بعزل الحاكم منعه من التصرف، أو ما هو أعم منه، ومن مباشرة
~~عزله، فيجري على المذهبين إذ لم يتقدم منه ترجيح لأحد المذهبين " انتهى،
~~وظاهره أن الخيانة في الوصية غير باقي أسباب الفسق فإن الحاكم يعزله، وإن
~~لم يشترط العدالة في الوصي ولعل وجهه ما سمعته سابقا في أول الشرائط من خبر
~~الدعائم (1)، وأن ظاهر حال الموصي
# PageV28P421
# ملاحظة أمانته في تنفيذ وصاياه، فمع فرض خيانته في ذلك لا ولاية له من
~~الموصي " فهو كما لو أوصى إلى عدل من حيث عدالته ففسق، فإنه لا وصاية له، ms10238
~~وإن لم نقل باشتراط العدالة، لكن قد يشكل ذلك فيما إذا علم الموصي بحاله،
~~ومع ذلك قد أوصاه فيما له الوصاية عليه وإن كان خائنا، ويشكل أيضا في
~~اقتضاء ذلك انعزاله حتى فيما لم يخن فيه، فيضمن حينئذ كل وصية أنفذها على
~~وجهها، بعد الخيانة، بل قد يشكل أصل عزله بذلك، بل أقصاه منع الحاكم له في
~~استقلاله بالتصرف، بل يجعل عليه ناظرا منفذا للوصايا معه على وجهها، اللهم
~~إلا أن يفهم من الموصي اشتراط وصايته بأمانته، وأنه متى خان لم يكن وصيا،
~~وحينئذ يتجه منع الحاكم له، ولا يحتاج إلى عزل، وكذا الوكيل، ولعل التمسك
~~بأصالة بقاء - حكم الوصي عليه هو المتجه، فإنه كالوكيل في المعنى، بل هو
~~أقوى ولاية، ولم يثبت ما يقتضي انعزال الوكيل بمجرد خيانته حتى لو جاء
~~بباقي ما وكل فيه على وجهه، فضلا عن الوصي وخبر الدعائم يمكن إرادة زوال
~~الاستقرار بالتصرف فيه بالنسبة إلى الخيانة فالمتجه حينئذ عدم بطلان
~~وصايته، وأولى منه بذلك المجتهد والأب والجد الذين ولايتهم من الشارع، فلا
~~ترتفع بذلك ونحوه، وإن منعوا من التصرف مستقلين حتى يتوبوا، فإن تابوا
~~رجعوا إلى حالهم الأول، ولعل الوصي كذلك أيضا.
# نعم لو قلنا بانفساخ ايجاب الوصية بذلك، كان المتجه عدم عودها، لعدم
~~المقتضي، إلا أن يفهم من الموصي ذلك، وهو خارج عما نحن فيه فتأمل جيدا،
~~والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (الوصي أمين) بلا خلاف أجده فيه، بل في جامع المقاصد نفيه
~~بين أهل الاسلام ولا اشكال، ضرورة كون استيلاء يده على ما أوصى عليه بإذن
~~مالكية وشرعية، فلا يكون إلا أمينا (و) حينئذ ف‍ (لا يضمن ما يتلف في يده
~~إلا ما كان عن مخالفته لشرط الوصية أو تفريط) كما هو الحال في كل أمين،
~~واطلاق بعض النصوص بضمانه محمول على ذلك، ومنه ما استفاضت النصوص بتبديله
~~الوصية،
# PageV28P422
# كالصحيح (1) " عن رجل أوصى إلى رجل وأمر أن يعتق عنه نسمة بستماءة درهم
~~من ثلثه، فانطلق الوصي وأعطى الستماءة درهم رجلا يحج ms10239 بها عنه؟ فقال (عليه
~~السلام): أرى أن يغرم الوصي من ماله ستماءة درهم فيما أوصى به الموصي "
~~وربما كان فيه ايماء إلى عدم انعزال الوصي بالخيانة، اللهم إلا أنه يكون
~~ذلك ليس منها، بل هو شئ قد فعله الوصي بجهله، بتخيل أنه أنفع للميت، ولكن
~~حيث كان تبديلا للوصية لم يمض، ووجب عليه الضمان، وكأن المصنف أراد بمخالفة
~~شرط الوصية ما يشمل التعدي كما اعترف به في المسالك قال: " فإنه إذا لبس
~~الثوب مثلا فقد خالف شرط الوصية، لأن مقتضاها حفظ مال الطفل، أو بيعه وصرفه
~~في الجهة المأمور بها ونحو ذلك، فاستعماله لا يدخل في شرط الوصية، ومثل ذلك
~~ركوب الدابة وغير ذلك، هذا إذا لم يتعلق به غرض يعود على ماله من الولاية،
~~بحيث لا يتم بدونه كما لو ركب الدابة لقضاء حوائج الطفل واستيفاء دينه حيث
~~يتوقف على الركوب، أو دخل داره لاصلاح أمره، أو لبس الثوب ليدفع عنه الدود،
~~ونحو ذلك " انتهى، والظاهر أنه من التفريط، التكاسل في أمر الوصية
~~والتهاون. والله العالم.
# (ولو كان للوصي) على وفاء الديون أو على ما يشمله على وجه له التخيير في
~~جهات القضاء (دين على الميت) الذي هو وصيه على الوجه المزبور (جاز أن
~~يستوفي دينه مما في يده من غير إذن الحاكم، إذا لم يكن له حجة) على إثبات
~~حقه (و) دينه، بل الأقوى ما (قيل:) من أنه (يجوز مطلقا) أي سواء كان له حجة
~~أو لا، وعن الشهيدين اختياره، لأن فائدتها احتمال كذب المدعي، والمفروض
~~عدمه، كما أن المفروض وصايته على وجه له التخيير في جهات القضاء، فلم يكن
~~اشكال في استيفائه، ضرورة أولويته مما حكى الاتفاق عليه من جواز ايفائه ما
~~يعلمه من دين الأجنبي كذلك، ولا يشكل ذلك بالأصل، وموثقة يزيد بن معاوية
~~(2) عن أبي عبد الله (عليه السلام): " قلت له: إن رجلا أوصى إلي فسألته أن
~~يشرك معي ذا قرابة له ففعل وذكر
# PageV28P423
# الذي أوصى أن له قبل الذي أشركه في الوصية خمسين وماءة ms10240 درهم وعنده رهن
~~بها جام فضة، فلما هلك الرجل أنشأ الوصي يدعي أن له قبله أكرار حنطة قال:
~~إن أقام البينة، وإلا فلا شئ له، قال: قلت له: أيحل له أن يأخذ مما في يده
~~شيئا قال: لا يحل له، قلت: أرأيت لو أن رجلا عدا عليه فأخذ ماله فقدر على
~~أن يأخذ من ماله ما أخذ أكان ذلك له، قال: " إن هذا ليس مثل هذا " لانقطاع
~~الأصل بما عرفت، وخروج الموثق عن الفرض باعتبار الاشتراك في الوصية على وجه
~~ليس لأحدهما الاستقلال بالتصرف من دون إذن الآخر، الذي ليس له إجازة هذا
~~الأخذ من دون اثبات، مع أنه لم يعلم الوصاية فيه على وفاء الدين، والمقاصة
~~مع عدم علم المقتص منه، وكون امتناعه على الشرع غير مشروعة، وأنها موضوعها
~~نحو ما في الخبر " الأخذ من مال من عدا عليك "، " وأخذ مالك " المندرج في
~~قوله تعالى (1) " من اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم " ومن
~~هنا قال: إن هذا ليس مثل ذاك.
# ومن ذلك يعلم أيضا الفرق بين موضوع الفرض وبين الأجنبي الذي له دين ضرورة
~~كون الفرض أن الديان الوصي الذي له الولاية على وفاء الدين، بأي فرد شاء من
~~أفراد التركة، بخلاف الأجنبي، فإنه لا ولاية له على ذلك، ولذا جعل الأصحاب
~~موضوع المسألة الوصي.
# نعم قد استدل بعض الناس له بالمقاصة، وبأنه محسن في استيفاء الدين " وما
~~على المحسنين من سبيل (2) " ومقتضاهما عدم الفرق بين الأجنبي والوصي في
~~ذلك، و يتأتى البحث حينئذ في اشتراط المقاصة بإذن الحاكم وعدمه، مع اختلاف
~~الجنس أو مطلقا، وبعدم التمكن من قيام البينة وامكانه، وإن كان قد يقوى في
~~النظر عدم اشتراط شئ من ذلك في الممتنع، عملا باطلاق أدلة المقاصة من غير
~~فرق بين المديون نفسه ووارثه لاطلاق أدلة المقاصة (3)، وكذا من تعذر له
~~الوصول إلى حقه، لعدم البينة المثبتة مثلا، وإن لم يكن امتناع
# PageV28P424
# فإنه يرجح حقه على غيره بقاعدة نفي الضرر والعسر والحرج ونحوها أما غير
~~الممتنع ms10241 الذي يتمكن صاحب الحق من إثبات حقه عليه، فقد يشكل مقاصته من غير
~~إذنه، باعتبار اقتضائها اسقاط حقه من تخيير الوفاء بأي جنس شاء، من غير فرق
~~أيضا بين المديون ووارثه.
# ولعله لذا فصل المصنف هنا والحلي والفاضل فيما حكي عنهما بين صورتي العجز
~~عن الاثبات وعدمه، فيقتص في الأول، دون الثاني، وهو جيد، لكنك قد عرفت أن
~~موضوع المسألة هنا الوصي الذي قد عرفت عدم جريان هذا التفصيل فيه باعتبار
~~ولايته على استيفاء الدين على وجه له التخيير، اللهم إلا أن يكونوا جعلوا
~~موضوعها الوصي المساوي للأجنبي، وهو الذي لم يجعل وصيا على وفاء الدين،
~~فيتجه حينئذ لهم هذا التفصيل بل لعل منه أيضا الوصي على وفاء الدين الذي لم
~~يجعل التخيير في الوفاء إليه، فإنه حينئذ كالأجنبي، بل لعل من أطلقت وصايته
~~على وفاء الدين كذلك، فإن الاطلاق لا يقتضي تخييره في الأفراد من غير إذن
~~الوارث، فيبقى حقه في التخيير.
# ومن ذلك كله يعلم لك الحال في جميع شقوق المسألة، كما أنه يعلم لك الحال
~~فيما أطنب فيه في الرياض، مع أنه لم يأت بشئ كما لا يخفى على من لاحظه.
~~والله العالم والموفق.
# (و) كيف كان ف‍ (في شرائه) أي الوصي (لنفسه من نفسه) باعتبار ولايته على
~~المال الذي يريد شراءه بالوصاية من غير فرق بين كونه مال طفل أو غيره
~~(تردد) وخلاف، فالمشهور على الأول لوجود المقتضي الذي هو صدور العقد من
~~أهله في محله، فتشمله العمومات والاطلاقات، وانتفاء المانع، إذ لم يثبت
~~اشتراط التغاير الحقيقي بين الموجب والقابل، بل مقتضى العمومات نفيه، ولذا
~~جاز شراء الأب من مال ولده، وجاز في النكاح الذي هو أعظم من هذا المقام، مع
~~أنه يمكن فرضه في التوكيل عن نفسه، أو عن من هو ولي عنه، اللهم إلا أن
~~يلتزم الخصم بجواز مثل ذلك، أو بمنع كونه تعددا حقيقيا، ضرورة كون لفظ
~~الوكيل لفظ الموكل، فالعمدة في الدليل الأول، مضافا إلى الخبر (1) المنجبر
~~قصوره بعمل الأكثر، وفيه " هل ms10242 للوصي أن يشتري من مال الميت إذا
# PageV28P425
# بيع فيمن زاد يزيد، ويأخذ لنفسه، فقال: يجوز إذا اشترى صحيحا ".
# وقيل كما عن الخلاف والحلي لا يجوز، لوجوب التغاير بين الموجب والقابل،
~~وهو مفقود، وقياسه على شراء الأب من مال ولده قياس، ولما عن ابن مسعود (1)
~~" من أن رجلا أوصى إلى رجل ببيع فرس له، فاشتراه الوصي لنفسه، واستفتى عبد
~~الله بن مسعود فقال: ليس له ذلك " وفي محكي الخلاف بعد أن حكى ذلك عن ابن
~~مسعود قال: و لا يعرف له مخالف، وللأخبار (2) المانعة عن شراء الوكيل لنفسه
~~الذي هو بمنزلة الوصي.
# وفيه منع اعتبار التغاير حقيقة كما هو مقتضى الاطلاقات والعمومات، فيكفي
~~حينئذ التغاير الاعتباري نحو ما في شراء الأب من مال ولده الصغير الثابت
~~بالاجماع حتى من الخصم، وكذا النكاح بل عن الطوسي دعوى الاجماع على
~~الاكتفاء به فيه، والاستدلال بهما على المطلوب ليس من القياس، بل من اتحاد
~~طريق المسألتين، بل لعل المقام أولى من النكاح في الجواز، ولا أقل من أن
~~يكون ذلك عاضدا للاطلاقات والعمومات وكاشفا عن إرادة العموم منها على وجه
~~يشمل ذلك، وخبر ابن مسعود بعد أن لم يكن مسندا إلى من يجب اتباعه لا حجة
~~فيه، وعدم وجدان المخالف له لا يصيره اجماعا، وأخبار الوكيل بعد فرض القول
~~بها فيه يمكن الفرق بينه وبين الوصي بثبوت الولاية للثاني بخلاف (و) قد ظهر
~~من ذلك كله أن (الأشبه) بأصول ذلك المذهب وقواعده (الجواز) لكن (إذا أخذ)
~~أي الوصي (بالقيمة العدل) ولم يكن ثمة من يزيد عليه لوجوب مراعاة المصلحة
~~في ذلك خصوصا بعد قوله تعالى (3) " ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي
~~أحسن " وقد تقدم تمام الكلام في باب البيع والرهن والحجر و غيرها في هذه
~~المسائل وفي جواز اقتراض الولي المال مع الملاءة والرهن وعدمهما فلاحظ
~~وتأمل والله هو العالم.
# (وإذا أذن) الموصي (للوصي أن يوصي) على ما أوصاه به من أطفال
# PageV28P426
# أو حقوق أو غير ذلك (جاز اجماعا) بقسميه لعموم " من بدله ms10243 " وغيره، فيكون
~~حينئذ وصيا عن الوصي لا عن الموصي، فيجوز له الرجوع عنه ما دام حيا، وهل
~~يجوز نصب وصي عن الموصي مع التصريح من الموصي بذلك وجهان: لا يخلو أولهما
~~من قوة.
# وعلى كل حال لا إشكال في الجواز في الجملة مع الإذن، كما أنه لا يجوز له
~~ذلك إذا نهاه لذلك أيضا (و) إنما الخلاف فيما (إذا لم يأذن له، ولكن لم
~~يمنعه) أيضا (فهل له أن يوصي) على ما بقي من وصايا الميت أو جميعها إن لم
~~يكن قد أنفذ منها شيئا (فيه خلاف) بين الأصحاب (أظهره المنع) وفاقا للأكثر،
~~لعدم ثبوت ولاية له بعد الموت على ذلك، إذ الفرض عدم ظهور عبارة الموصي في
~~ذلك، بل قيل إن المتبادر من استدامة مباشرته بنفسه أو بوكيله الذي هو
~~بمنزلته ومجبور عمله بنظره ومندرج في وصايته، دون الايصاء إلى الغير
~~المشتمل على الولاية بعد موته، الذي يكفي في عدم جوازه عدم ثبوت الإذن من
~~الموصي الأول فيه، فضلا عما يقتضي عدمها، خلافا للشيخ وابني الجنيد والبراج
~~فجوزوا الايصاء له، لأن الاستنابة من جملة التصرفات التي يملكها حيا
~~بالعموم كما يملكها بالخصوص، ولأن الموصي أقامه مقام نفسه، فيثبت له من
~~الولاية ما يثبت له، ومن ذلك الاستنابة بعد الموت.
# ومكاتبة الصفار (1) في الصحيح إلى أبي محمد الحسن (عليه السلام) " رجل
~~كان وصي رجل فمات وأوصى إلى رجل، هل يلزم الوصي وصية الرجل الذي كان هذا
~~وصيه، فكتب يلزمه بحقه إن كان له قبله حق انشاء الله ".
# بناء على أن المراد حق الايمان على معنى أنه يلزمه الوفاء بحقه إن كان
~~مؤمنا، فإن الله قد عقد الأخوة بين المؤمنين، وهو مقتضى إعانة المؤمن وقضاء
~~حوائجه فضلا عن انفاذ وصيته التي هي أهم من ذلك، أو أن المراد يلزم الوصي
~~الثاني أن ينفذ وصية الموصي الأول بسبب حقه الذي على الوصي الثاني، لأنه
~~كان له، أي للأول عليه حق من حيث الوصية، فيجب على الثاني إنفاذ كل حق على
~~الأول،
# PageV28P427
# فينبغي ms10244 قرائتها أن بفتح الهمزة حتى يكون منصوبا بنزع الخافض على الوجه
~~الذي ذكرناه.
# وفيه أن الأول مصادرة بل والثاني، والصحيح محتمل لذلك، ولإرادة الوصية
~~إليه بأن يوصي من حقه، على أن يكون ضمير حقه راجعا إلى الموصي الأول، فيكون
~~الحاصل أن الوصية تلزم الوصي الثاني بحق الأول إن كان له، أي للأول، قبله،
~~أي الوصي، حق بأن يكون قد أوصى إليه بأن يوصي له، إذا حضرته الوفاة، فإنه
~~حينئذ يكون له حق الايصاء عليه، فإذا أوصى بها لزمت الوصي الثاني، ومع تطرق
~~الاحتمال يبطل الاستدلال.
# بل في الرياض " إن الذي يظهر منها بعد تعمق النظر فيها كون المراد
~~بالسؤال أن الوصي أوصى إلى الغير فيما يتعلق به وجعله وصيا لنفسه، فهل تدخل
~~في هذه الوصية، وصية الموصي الأول، فيلزم الوصي الثاني العمل بها أيضا، أم
~~لا؟
# فكتب الجواب بما مضى، فلا وجه للاستدلال بها لكونها على هذا التقدير
~~مجملة، و مقتضاها حينئذ أنه إن كان للموصي الأول قبله أي الموصي الثاني حق
~~من جهة وصيته إليه بالايصاء، لزمه الوفاء به، وإلا فلا، ويكون المراد بالحق
~~حق التوصية إلى الوصي الثاني، بأن صرح بالوصية، فيرجع حاصل الجواب إلى أن
~~وصية الأول لا تدخل في اطلاق وصية الموصي الثاني، إلا أن يصرح به، وهو كما
~~ترى غير مورد النزاع، و اطلاقها وإن شمله، إلا أنه لا عبرة به، بناء على
~~ظهور وروده لبيان حكم غيره، فيكون الخبر بالنسبة إلى مورد النزاع من جواز
~~وصية الوصي إلى الغير فيما أوصى به إليه الموصي وعدمه مجملا محتملا،
~~لاختصاص الحكم فيه بالجواز مع الشرط بالموضع المتيقن المجمع عليه، وهو صورة
~~الإذن فيها لا مطلقا، وإن كان هو كما ترى، من صعوبة تطبيق الجواب حينئذ على
~~السؤال.
# وقد يحتمل قراءة قبل ظرفا على أن يكون الحاصل أن الوصي الثاني يلزمه
~~القيام بحق الموصي الأول إن كان له قبل الايصاء إلى الثاني حق على وصيته
~~الأول، بأن أوصى إليه بالايصاء إذا حضرته الوفاة، أما إذا لم يكن ms10245 كذلك فإنه
~~لا PageV28P428
# يلزمه، لعدم الحق له حينئذ على الوصي الأول، بل قد يحتمل غير ذلك مما لا
~~يفيد الخصم، ولو سلم عدم رجحان شئ مما ذكرناه من الاحتمال بالشهرة ونحوها،
~~فلا أقل من المساواة المقتضية للاجمال، المسقط للخبر عن الحجية، فلا دليل
~~يعتد به للخصم واحتمال الاستدلال له بأنه يكفي في الجواز عموم الوصية الذي
~~يكفي في تناولها عدم النهي عن الموصي عن الايصاء بعد أن أثبت له حق الوصية
~~الذي لم يعلم ثبوته له على وجه يصح له الايصاء به وعدمه، فإذا أوصى شملته
~~العمومات كما في الشك في كل مورد من موارد العقود، يدفعه عدم العموم الصالح
~~لمشروعية نحو ذلك مما هو تصرف في مال الغير الموقوف على إذنه، فهو شبه
~~توكيل الوكيل عن نفسه من غير نص من الموكل على ذلك، تمسكا بعمومات الوكالة
~~الذي قد علم فساده في محله، باعتبار معلومية توقف مثل هذا التصرف على الإذن
~~من المالك فلا يشمله العمومات وبعينه آت في المقام، كما أن به يفرق بينه
~~وبين موارد العقود المشكوك في تناول العقد لها، وأنه لا يكفي عدم النهي في
~~جواز الايصاء، بل لا بد من الإذن، كما هو واضح بأدنى تأمل في الولي الذي
~~ولايته بحسب تولية غيره إياها، والفرض عدم خطاب منه يقتضي العموم، وإلا كان
~~خروجا عن البحث، فدعوى اقتضاء عموم (1) " من بدله " تناول ذلك ما ترى، على
~~أن المنساق من الوصية عهد الانسان فيما يتعلق به، لا ما يشمل الغير الذي لم
~~تثبت ولايته عليه في هذا الحال، وبذلك يفرق بين وصاية الأب والجد وبين
~~وصاية الوصي، مضافا إلى ما دل على صحة الوصاية منهما على الطفل مثلا
~~بخلافه.
# بقي شئ تقدمت الإشارة إليه في الجملة، وهو أنه هل يكفي في صحة وصية الوصي
~~بما أوصى إليه وقوع ذلك منه، حملا لفعل المسلم على الوجه الصحيح الذي هو
~~الإذن له في ذلك، أو لا بد من ثبوت الايصاء بذلك بطريق شرعي، فلا يكفي
~~دعواه، فضلا عن ms10246 مجرد فعله، لأن الشك في الشرط شك في المشروط، وأصالة الصحة
~~لا تجدي في اثبات شغل ذمة الغير، وجهان، بل مقتضى التفصيل في الصحيح
# PageV28P429
# المزبور بناء على ما قلناه في مقابلة القائل بالجواز، الثاني والله
~~العالم.
# (و) على كل حال فقد ظهر لك بطلان إيصاء الوصي من دون إذن، فإذا مات الوصي
~~(يكون النظر بعده إلى الحاكم) الذي هو ولي من لا ولي له، ونائبه الخاص أو
~~العام.
# (وكذا لو مات إنسان ولا وصي له) ولا ولي إجباري وله أطفال ووصايا وغير
~~ذلك مما يحتاج إلى الولي (كان للحاكم النظر في تركته) بالوجوه الشرعية، بل
~~لعله المراد من الجواز في مثل المقام (ولو لم يكن هناك حاكم جاز أن يتولاه
~~من المؤمنين من يوثق به) على ما هو المشهور بين الأصحاب من ثبوت الولاية
~~لهم على مثل ذلك، للمعتبرة المستفيضة (1) المؤيدة بما دل على الحسبة وحسن
~~الاحسان (2)، و ولاية المؤمنين بعضهم على بعض (3) وغير ذلك.
# ولكن مع ذلك قال المصنف وغيره (وفي هذا تردد) بل عن ابن إدريس التصريح
~~بعدم الولاية لهم على ذلك للأصل، وفيه أنه مقطوع بما عرفت، بل لا يبعد ثبوت
~~ولاية الفاسق مع عدم العدل، وإن كان الظاهر تقييدها بما إذا كان المقام
~~مقام الحسبة لا مطلقا، بل ربما احتمل ذلك في العدل، وظني أنه لا يخالف فيه
~~ابن إدريس وإن نفى الولاية عنهم، لكن مراده نفيها على حسب ولاية الأب والجد
~~والحاكم، لا مطلقا، وحينئذ يرتفع النزاع على هذا التقدير اللهم إلا أن يمنع
~~تقييد ولاية العدل بالحسبة، وهو قوي أيضا عملا باطلاق النصوص الظاهرة في
~~الولاية والنصب التي لا وجه لاحتمال كون ذلك فيها إذنا من الحاكم في بعض
~~الخصوصيات، ضرورة أنه لا يخفى على من تأملها ظهورها في الإذن العام الذي هو
~~من قبيل الأحكام الشرعية بل من قبيل نصب الفقيه الجامع للشرائط.
# PageV28P430
# ففي خبر إسماعيل بن سعد الأشعري (1) قال: " سألت الرضا (عليه السلام) عن
~~رجل مات بغير وصية وترك أولادا ذكرانا وغلمانا ms10247 صغارا وترك جواري ومماليك هل
~~يستقيم أن تباع الجواري؟ قال: نعم، وعن الرجل يموت بغير وصية، وله ولد صغار
~~وكبار أيحل شراء شئ من خدمه ومتاعه من غير أن يتولى القاضي بيع ذلك؟ فإن
~~تولاه قاض قد تراضوا به ولم يستعمله الخليفة أيطيب الشراء منه أم لا؟ فقال:
~~إذا كان الأكابر من ولده معه في البيع فلا بأس إذا رضي الورثة بالبيع، وقام
~~عدل في ذلك ".
# وخبر محمد بن إسماعيل (2) " قال: مات رجل من أصحابنا ولم يوص فرفع أمره
~~إلى قاضي الكوفة فصير عبد الحميد القيم بماله، وكان الرجل خلف ورثة صغارا
~~ومتاعا و جواري فباع عبد الحميد المتاع، فلما أراد بيع الجواري ضعف قلبه عن
~~بيعهن، إذ لم يكن الميت صير إليه وصيته، وكان قيامه فيها بأمر القاضي لأنهن
~~فروج، قال: فذكرت ذلك لأبي جعفر (عليه السلام)، وقلت له: يموت الرجل من
~~أصحابنا، ولا يوصي إلى أحد ويخلف جواري فيقيم القاضي رجلا منا فيبيعهن، أو
~~قال: يقوم بذلك رجل منا فيضعف قلبه لأنهن فروج، فما ترى في ذلك؟ قال: فقال:
~~إذا كان القيم به مثلك، أو مثل عبد الحميد فلا بأس ".
# وخبر زرعة (3) قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل مات - وله
~~بنون وبنات صغار وكبار - من غير وصية، وله خدم ومماليك وعقد كيف يصنع
~~الورثة بقسمة ذلك الميراث؟
# قال: إن قام رجل ثقة قاسمهم ذلك كله فلا بأس " إلى غير ذلك من النصوص
~~الظاهرة في الإذن لخصوص العدل في تولي ذلك، ضرورة عدم الفرق بينه وبين غيره
~~من الناس في الحسبة والمعاونة على البر والتقوى.
# وعلى كل حال فمحل التردد أو المنع غير ما يضطر إليه الأطفال والدواب وحفظ
~~المال المشرف على التلف ونحو ذلك مما هو واجب على الناس كفاية والله
~~العالم.
# (ولو أوصى بالنظر في مال ولده إلى أجنبي وله أب، لم يصح وكانت الولاية
~~إلى
# PageV28P431
# جد اليتيم) الصالح للولاية (دون الوصي) بلا خلاف أجده فيه في الجملة، بل
~~الظاهر الاجماع عليه، لما عرفت ms10248 من ترتب ولاية الوصي على ولاية الأب الصادق
~~على الجد، واشتراكهما في الولاية حال حياتهما - ولو مر تبين كما في جامع
~~المقاصد والمسالك وإن كان الأصح خلافه، سيما في النكاح - لا يقتضي جواز
~~تولية أحدهما على وجه يشارك الآخر بعد موته، بل الأصل يقتضي عدم ذلك، مضافا
~~إلى ما دل على ولاية الجد والأب (1) مما هو ظاهر في انحصار أمر الطفل فيهما
~~مع وجودهما أو أحدهما على وجه ينافيه ولاية أحدهما مع وصي الآخر، وإلى ظهور
~~اتفاق كلمة الأصحاب عليه.
# إنما الكلام في بطلان الوصية على الوجه المزبور من رأس كما هو أحد
~~الأقوال في المسألة، أو بطلانها في زمان حياة الجد، فإذا مات ثبتت وصاية
~~الوصي لعدم المعارض لها حينئذ، أو بطلانها فيما عدا الثلث، كما أشار إليه
~~المصنف بقوله (و قيل: يصح ذلك في قدر الثلث مما تركه) لأن له اخراجه عن
~~الطفل، فله التولية عليه بالأولى، (وفي أداء الحقوق) كوفاء الدين ونحوه مما
~~لا مدخلية له في ولاية الطفل، والأقوى الأول لما سمعت من عدم ولاية للأب مع
~~وجود الجد، وبالعكس فلو صرح أحدهما بوصاية الوصي بعد موت الآخر لم يكن
~~صحيحا لعدم الولاية له في هذا الحال، ولو بالنسبة إلى الزمان المتأخر، فضلا
~~عن محل الفرض، وإن جوزنا التعليق في الوصية والتأخير في زمانها، لكن فيما
~~للموصي الولاية عليه، ولا فرق بين الثلث وغيره بعد أن لم يخرجه عن ملك
~~الطفل، ضرورة صيرورته كباقي أموال الطفل التي ولايتها بيد الولي الاجباري،
~~وولايته على إخراجه عنه لا تقتضي جواز التولية عليه - وهو للطفل المنافي
~~لما دل على أن ولاية ماله لجده.
# وهل تصح وصيته في أداء الحقوق التي عليه من ديون ونحوها كما جزم به في
~~المسالك، بل حكى الاجماع عليه لعدم معارضته للجد في ذلك، وإن كان لو لم يوص
~~تولي الجد ذلك كما عن التذكرة التصريح به، لكن ذلك لا يقتضي عدم صحة الوصية
~~بذلك فإن الحاكم تكون الولاية إذا لم ينصب وصيا، وإن نصب ms10249 لم يكن له الولاية
# PageV28P432
# والورثة الكبار - إذا لم يجعل وصيا لوفاء ديونه تولى الورثة ذلك، وإلا
~~تولاه الوصي عليه هذا.
# ولكن في الدروس في المقام " ولو أوصى باخراج حقوق أو استيفائها كان جايزا
~~ويشكل بأن الاستيفاء ولاية على مال الطفل فلا يملكها الأجنبي، نعم لو عين
~~المستوفي لتلك الحقوق جاز " وفيه - بعد الاغضاء عن مراده في قوله " نعم "
~~إلى آخره - إن الاستيفاء - وإن كان الظاهر إرادة المال المستوفى - ليس
~~ولاية على مال الطفل، وإن كان الكلي له، ضرورة أنه لا يتشخص ولا يصير مالا
~~للطفل إلا بقبض المستحق أو وليه فتوليته على أن يشخص الكلي للطفل، والظاهر
~~أن له الولاية على ذلك مع وجود الجد، كما أن له ذلك في الورثة الكبار، فإن
~~له أن ينصب وصيا على تشخيص ماله من الديون، ثم دفعه للوارث على وجه لا ضرر
~~فيه عليهم، بل ومعه إذا لم يزد على مقدار الثلث، وكذا تشخيص ما عليه من
~~الحقوق بأن ينصب وصيا على دفع ذلك عنه، على أن ولاية التشخيص بيده على وجه
~~لا ضرر فيه عليهم، ضرورة كونه أولى من تشخيص مال مخصوص لوفاء دينه، الذي
~~اعترف هو بجوازه، مما يشمله عمومات الوصية، وتسلطه على ماله (1) وغير ذلك
~~مما لا معارض له من النصوص المشتملة على منعه من التصرف في الزائد على
~~الثلث فتأمل جيدا.
# بقي شئ وهو أن ظاهر المتن اندراج الوصية في أداء الحقوق تحت القيل
~~ومقتضاه أن هذا تفصيل في موضوع المسألة، وقد عرفت أنه فرض في الوصية بالنظر
~~في مال ولده، وهو لا يشمل مثل ذلك، اللهم إلا أن يقال: إن ذلك من النظر في
~~مال الولد أيضا، بناء على انتقال التركة جميعا للوارث، وإن تعلق بها حق
~~الدين فهو من النظر في مال الولد حينئذ ولكن المتجه بناء على ذلك صحة
~~الوصاية على مثل ذلك، و ليس معارضا لولاية الجد التي لم يعلم شمولها لمثل
~~ذلك، بحيث لا يجوز له أن يجعل وصيا له عليه، مع أن المطابق ms10250 للحق من التركة،
~~كالخارج عن مال الطفل، ولعل هذا لا يخلو من قوه، وإن كان الأول لا يخلو من
~~وجه والله العالم.
# PageV28P433
# (و) على كل حال فقد ظهر لك من مطاوي البحث أن الوصاية كالوكالة، بل قد
~~تزيد عليها بأشياء فحينئذ (إذا أوصى بالنظر في شئ معين، اختصت ولايته به
~~ولا يجوز له) أي الوصي (التصرف في غيره، وجرى مجرى الوكيل في الاقتصار على
~~ما يوكل فيه) وكذا لو خصها بزمان دون زمان، أو حال دون حال، إذ هي كما عرفت
~~شبيهة بنصب الأمراء، كل ذلك لعموم " فمن بدله (1) " وغيره كما هو واضح.
~~والله العالم.
# (مسائل ثلاث) (الأولى: الصفات المراعاة في الوصي) من التكليف والاسلام
~~والحرية ونحوها (تعتبر حالة الوصية، وقيل: حين الوفاة، فلو أوصى إلى صبي)
~~مثلا (فبلغ ثم مات الموصي صحت الوصية، وكذا الكلام في الحرية والعقل) وقيل:
~~من حين الوصية إلى حين الوفاة، وقيل: إلى حين نفوذ الوصية وانتهائها، وقيل:
~~من حين الوفاة إلى حين الانتهاء.
# (والأول أشبه) عند المصنف والأكثر كما في المسالك قضاء للشرط المعتبر
~~تقدمه على المشروط، أو مقارنته، فإذا كانت هذه شرائط لصحة الوصية، ولم تكن
~~موجودة حال إنشائها لم يكن العقد صحيحا، لانتفاء الشرط المقتضي لانتفاء
~~المشروط، بل هو منهي وقت الوصية عن التفويض إلى من ليس بالصفات، والنهي
~~المتوجه إلى ركن المعاملة يقتضي فسادها كما هو مقرر في محله، ولأنه يجب في
~~الوصي أن يكون بحيث لو مات الموصي كان نافذ التصرف، مشتملا على صفات
~~الوصاية، وهو هنا منتف، لأن الموصي لو مات في هذه الحالة لم يكن الوصي أهلا
~~له.
# والجميع كما ترى مشترك في كونه مصادرة على المطلوب، ضرورة أن كون هذه
~~الشروط شروطا للنصب حال انشائه أول البحث، وكذا كونه منهيا وقت ذلك عن
~~النصب، بل وكذا الأخير، مع أنه نظر فيه في المسالك بأنه من يكتفي بوجودها
~~حالة الموت يحصل على مذهبه المطلوب، فإن الموصي إذا فرض موته بعد الوصاة
~~بلا فصل قبل أن يتصف الوصي بالصفات ms10251 لا يكون نافذ التصرف، من حيث أن الموصي
~~قد مات و
# PageV28P434
# هو غير جامع لها، وذلك كاف في البطلان وإن كان قد يدفع بأن مراد المستدل
~~اعتبار كون الوصي جامعا لها حال الوصية بحيث لو مات الموصي حالها كان نافذ
~~التصرف، فالشرط أهليته لذلك حال النصب.
# وعلى كل حال فمن ذلك يظهر لك قوة القول الثاني الموافق لمقتضى عمومات
~~الوصية المقتصر في تخصيصها على ما تيقن من شرطية هذه الأشياء في الوصي،
~~بمعنى المتلبس بالولاية، وأول آنات تلبسه بذلك مع الاطلاق من حين الوفاة،
~~فتعتبر الشرائط ذلك الوقت، إذ هو قبل ذلك ليس بوصي بمعنى تحقق الولاية، بل
~~أقصاه وقوع العبارة التي تقتضي نصبه حين الوفاة إذا جمع غيرها من الشرائط
~~ذلك الوقت، ففقدها قبل تلبسه بالولاية غير ضائر، بعد شمول عموم " فمن بدله
~~" (1) ونحوه له، وليس في أدلة الشرايط كما عرفته سابقا ما يقتضي اشتراطها
~~حال إيجاد عبارة النصب، بل ربما كان فيها ما يقتضي خلاف ذلك، كنصب الصبي
~~وصيا بعد بلوغه منضما أو مطلقا، على البحث السابق، بل هو ظاهر فيما ذكرناه،
~~من كون المدار على وجود الصفات حال الوفاة، فإن الصبي مثلا قد يبلغ بعد
~~الوفاة، وكذا المجنون لو أوصى إليه مريدا حال إفاقته كما سمعته سابقا.
# لا يقال: إن العمومات تقتضي أيضا صحة وصية الجامع لها حال الوصية، وإن
~~فقدها قبل الوفاة، ثم تجددت بعدها، فيتجه حينئذ كون الشرط أحد الأمرين، حال
~~الوصية، أو حال الموت، لأنا نقول - مع كون ذلك خرقا للاجماع على الظاهر -
~~مناف لما دل على اعتبار الصفات في الوصي المقتضي لعدم قابلية المجنون
~~والكافر والمملوك، للولاية، فإن دليل شرطيتها يقتضي ذلك، فينافي العمومات
~~المزبورة، بخلاف الفاقد لها حال النصب الجامع حال الوفاة، فإن دليل الشرطية
~~لا ينافي شمول العمومات له لعدم كونه وليا حينئذ، ودعوى تحقق ولاية الوصي
~~حال نصبه - وإن تأخر تصرفه إلى ما بعد الموت، فهو كالوكيل فعلا المشروط
~~عليه تأخر التصرف وإلا لزم التعليق المبطل، وحينئذ فلو قال: أنت ms10252 وصيي بعد
~~موتي، على معنى كونك
# PageV28P435
# وليا بعد الموت بطل - واضحة الفساد، ضرورة عدم شركة أحد الأبوين الكاملين
~~حال حياتهما في الولاية، على أن معنى الوصاية نقل الولاية بعد الموت، وهو
~~الذي أراده الموصي، بل لو صرح بإرادة غيره مما يقتضي تحققها قبل الموت، بطل
~~على الظاهر، والتعليق فيها غير مناف، لأن بناءها عليه، وقد شرعت على الوجه
~~المزبور، كما لا ينافيه في تعليق الوصية التمليكية، بل هما عند التأمل من
~~واد واحد، وإن اختلفا في بعض الأحكام لكنهما متحدان في أن الوصاية نقل
~~الولاية، والوصية نقل الملك مثلا، والتزام حصول الملك المتزلزل للموصى له
~~حال الوصية، مما لا يجوز نسبته للمتفقه فضلا عن الفقيه، خصوصا بعد أن كان
~~المعلوم من حال كل موص أن قصده حصول الأثر بعد الوفاة، سواء كان ملكا أو
~~ولاية، وبذلك كله يظهر ضعف بقية الأقوال المشتركة في اعتبار الشرائط من حين
~~الوصية، الذي قد عرفت عدم الدليل عليه.
# نعم يبقى الكلام في اعتبار استمرار الشرائط من حين الوفاة إلى حين
~~الانتهاء في استمرار الوصاية وعدمه، أما احتمال اشتراط الاستمرار في أصل
~~الوصاية - على معنى انكشاف فسادها بالعروض في الأثناء، كما هو مقتضى اطلاق
~~بعضهم شرطيته - فواضح الفساد، وإلا لاقتضى فساد تصرفاته جميعها قبل العروض،
~~ومن المعلوم ضرورة بطلانها، كما أن من المعلوم عدم كونه وليا متصرفا حال
~~عروضها.
# إنما البحث في انفساخ الوصية بعروض ذلك بعد الوفاة - فلا تعود حينئذ،
~~وعدمه - وإن كان لا تصرف له حينئذ، بل أقصاه قيام الحاكم مثلا مقامه، فإذا
~~زال العارض عادت ولايته، كالأب الذي اعتراه الجنون ثم زال، فإنه لا تنقطع
~~بذلك ولايته على ولده الصغير - احتمالان: بل الثاني منهما لا يخلو من قوة،
~~وإن ظهر من بعضهم المفروغية من بطلان الوصاية بذلك، حتى أنه حمل قول القائل
~~باشتراطها حال الوفاة، ومن حين الوصية إليها - على ذلك، تجنبا عن التزام
~~عدم بطلانها بذلك، والظاهر أنه اشتباه، فإن أقصى ما يمكن القطع به، عدم صحة
~~تصرفاته مع عروض العارض، ms10253 لعدم العقل ونحوه، لا بطلان الوصاية من رأس، بل
~~يمكن دعوى عدم القطع ببطلانها كذلك بعروض العارض قبل الوفاة بعد الوصية وإن
~~استمر إليها PageV28P436
# عند القائل باعتبار الصفات حال الوصية، وإن ادعاه القائل المزبور أيضا
~~محتجا بمعلومية كون الوصاية لها حكم العقد الجائز إن لم تكن منه، ولا ريب
~~بانفساخه بعروض الجنون ونحوه، مع أنه خلاف ظاهر كل من تعرض لذكر الأقوال،
~~حيث أنهم يجعلونه، والقول باعتبارها حال الوفاة مقابلا للقول بالاستمرار من
~~حين الوصية إلى حين الوفاة، كما في الدروس ويمكن القول بعدم جريان حكم
~~الجائز عليه بالنسبة إلى ذلك، كما لو اعترى الموصي الاغماء والجنون، على أن
~~الشرائط غير منحصرة في العقل ونحوه مما ينفسخ العقد بفقده، كما أنه يمكن
~~القول بأن الانفساخ بعروض العارض لا يقتضي القول باشتراط الاستمرار في أصل
~~الصحة، بل أقصاه اشتراط استمرار الصحة باستمرار ذلك، لأن أصل الصحة مشروطة
~~بالاستمرار، بحيث لو زال انكشف الفساد، ولعله يلتزمه القائل باعتبار الصفات
~~من حين الوصية إلى حين الوفاة، بل ولا الفسخ بحيث لو عاد لم يعد حكم السبب
~~السابق الذي اقتضى ولايته حتى لو قلنا بانقطاعها، باعتبار عدم قابليته،
~~ضرورة عدم اقتضاء ذلك الفسخ، نحو العقد الجائز، وإلا لاقتضاه بالاغماء
~~ونحوه، فالتحقيق رجوعه إلى ولايته نحو الأب والمجتهد، وإن ولايتهما من
~~الشرع، إلا أن المفروض بعد مشروعيته صار النصب منه كالنصب من الشارع بل
~~العبارة عنهما واحدة، وكون ولايته من حيث الأبوة المحققة بعد زوال العارض
~~لا يصلح فارقا بينهما، ضرورة امكان دعوى أن وصاية الوصي من حيث كونه زيدا
~~أو ابنا مثلا وهو متحقق، وإن انقطعت ولايته بالعارض لكن قد عرفت أن ذلك لا
~~يقتضي انفساخ سبب الوصاية الذي لا مانع من دعوى تأثيره على هذا الوجه، ولا
~~يقدح فيه حصول المانع، فتأمل جيدا، فإنه دقيق نافع في المقام وغيره، وبذلك
~~ظهر لك الحال في المقام، بل وما في كلام غير واحد من الأصحاب حتى ثاني
~~الشهيدين منهم في المسالك وإن كان لم يأل ms10254 جهدا في تحقيق المسألة، و أرجع
~~الأقوال الأربعة أو الخمسة إلى قولين، أحدهما: الاعتبار من حين الوصية إلى
~~حين الانتهاء، والثاني من حين الوفاة إلى حين الانتهاء، واختار هو الأول
~~منها، لكن من تأمل كلامه، يجده أيضا غير محرر وغير منقح باعتبار عدم
~~اشتماله على الفرق بين اشتراط أصل الصحة بالاستمرار، وبين اشتراط الاستمرار
~~بالاستمرار، وعدم الدليل PageV28P437
# على ما ادعاه من معلومية الانفساخ بمجرد عروض فقدها، وغير ذلك، مما لا
~~يخفى على المتأمل، والتحقيق ما عرفت، وبناؤه على عدم تحقق الولاية قبل
~~الوفاة، وعلى تنقيح ما تقتضيه أدلة الشرايط، وعلى مراعاة مقتضى العمومات،
~~فإن ملاحظة جميع ذلك تقتضي ما ذكرنا.
# وأما بناء بعض أفراد المسألة ولو بالنسبة إلى بعض الأقوال على مسألة ما
~~لو أوصى إلى عدل ففسق، التي قد عرفت الاتفاق فيها الانفساخ من القائلين
~~باشتراط العدالة وعدمه ففيه أن ذلك مبني على تعرف حال الموصي وقصده، وإرادة
~~تقييده الولاية وعدمها ومحل البحث الآن في كيفية اشتراط الشرائط شرعا، وذلك
~~لا دخل له في قصد الموصي، ومنه ينقدح خروج تصريح الموصي بالايصاء إلى مجنون
~~بعد عقله، وإلى صبي بعد بلوغه ونحو ذلك عن محل النزاع في المقام بما عرفته،
~~من أن الوصاية أشبه شئ بنصب الأمارة، فلا يقدح فيها تعليق ولا غيره لعموم "
~~من بدله " (1) وغيره مضافا إلى ظهور الاتفاق عليه، والتصريح به من بعض على
~~وجه المفروغية منه، فمحله حينئذ ما لو أوصى مطلقا للوصية، فهل يكفي جمع
~~الوصي الشرائط حال الايصاء أو لا بد من الجميع حال الوفاة؟ أو من حين
~~الايصاء إلى حين الوفاة على حسب ما عرفت، فتأمل جيدا، والله العالم.
# المسألة (الثانية) قد عرفت فيما تقدم أنه (تصح الوصية على كل من للموصي
~~عليه ولاية شرعية) بحيث يصح الايصاء بها (كالولد وإن نزلوا بشرط الصغر) أو
~~البلوغ مع عدم الكمال، وعدم ولي إجباري، فلا يندرج في ذلك، - و لو بملاحظة
~~ما تقدم سابقا - أحد الأبوين، مع وجود الآخر، والوصي الغير المأذون
~~والحاكم، لما تقدم ms10255 من عدم ولاية لهم على التولية بعد الوفاة.
# وعلى كل حال (فلو أوصى) بالولاية (على أولاده الكبار العقلاء، أو على
~~أبيه أو على أقاربه لم تمض الوصية عليهم) لعدم الولاية له على ذلك (ولو
~~أوصى بالنظر في المال الذي تركه لهم لم يصح له التصرف) في شئ منه، لأنه من
~~الولاية
# PageV28P438
# عليهم أيضا بل و (لا في ثلثه) منه لأنه لا ولاية له عليه مع عدم الوصية
~~به، وعدم اخراجه عن إرث الوارث، فلا تصح الولاية عليه مع كونه ملكا للوارث
~~كما في نظائره.
# نعم لو أوصى به (و) أخرجه عن أرث الوارث جاز له نصب ولي عليه، لكن حينئذ
~~يكون شريكا للوارث، فليس له الاستقلال بتمييزه إلا إذا نص الموصي على ذلك،
~~فإن الظاهر الصحة، لأن له مثل هذه الولاية التي هي أولى من حصره ثلثه في
~~عين معينة، فإنه مع عدم ضرر على الوارث ينقص في ماله لم يكن له معارضة، بل
~~قد تقدم سابقا عند البحث في صحة الوصية بالمضاربة في التركة ما يقتضي
~~جوازها بالنظر في المال مع عدم الضرر على الوارث في ذلك، مثل الوصية ببيع
~~التركة مثلا بثمن المثل وغيره مما تقدم، وحينئذ يشكل ما سمعته من المصنف.
# (و) على كل حال من ذلك وغيره يعلم أيضا أنه (تصح الوصية في اخراج الحقوق
~~عن الموصي كالديون والصدقات) الواجبة، ولو بأن يعين أشياء مخصوصة لذلك
~~ويجعل لها وصيا، وليس حينئذ للوارث معارضة الوصي، وإن قلنا بكونها ملكا له
~~بالموت ويستحق نماؤها، إلا أنها انتقلت إليه على هذا الوجه الذي تقتضي
~~عمومات أولويته بماله جواز هذه الوصية، لأنها ليس مما خرج عن الموصي
~~بالدليل الشرعي، وهو النقص في الثلثين قهرا على الوارث، وأحقيته بأعيان
~~التركة من الديان وغيره إنما هو إذا لم يوص الموصي، وإذا تبرع ووفى دين
~~الديان بالرضا منه كانت الأعيان له، وليس له إلزام الوصي بأخذها، وإن بذل
~~مقدار الدين مع فرض وصاية الموصي بالوفاء كما هو واضح.
# بل لو أوصى وصيا على ms10256 وفاء دينه مصرحا بأن له ولاية التشخيص بما شاءه من
~~الأعيان لم يكن للوارث معارضته أيضا على الظاهر، لعموم " فمن بدله " (1)
~~وغيره مما لا معارض له في مثل ذلك.
# نعم لو أوصى وصيا على قضاء دينه وأطلق لم يكن له معارضة الوارث لو أراد
~~بذل الدين من نفسه، أو من بعض أعيان التركة، لأحقيته بأعيانها من غيره، أما
# PageV28P439
# لو امتنع عن الوفاء أجبره الحاكم، أو يأذن للوصي في البيع عليه، ودعوى
~~كون الاطلاق في الوصاية يقتضي الوصية بالتخيير له في الأعيان فلا يعارضه
~~الوراث، وكذا الوصي على الثلث، يمكن منعها ضرورة أعمية الايصاء بذلك من ذلك
~~-. والله العالم.
# المسألة (الثالثة: يجوز لمن يتولى أموال اليتيم) بوصاية ونحوها (أن -
~~يأخذ أجرة المثل من نظره في ماله) كما عن الإسكافي والشيخ في آخر باب
~~التصرف في أموال اليتامى، بل هو خيرة جماعة من المتأخرين كالفاضل في
~~القواعد والمحقق وغيره، بل عن مجمع البيان أنه الظاهر من روايات أصحابنا.
# (وقيل:) والقائل الشيخ في المحكي عن نهايته وابن إدريس (يأخذ قدر كفايته،
~~وقيل:) والقائل الشيخ أيضا في المحكي من خلافه وتبيانه يأخذ (أقل الأمرين)
~~إن كانت كفايته أقل من أجرة المثل، فله قدر الكفاية دون أجرة المثل وإن
~~كانت أجرة المثل أقل من الكفاية فله الأجرة دون الكفاية، ونحوه عن المبسوط،
~~لكن قيد ذلك بالفقر، فقال: " الولي إن كان فقيرا جاز له أن يأكل من مال
~~اليتيم أقل الأمرين، كفايته أو أجرة مثله " ومع ملاحظة الاطلاق السابق،
~~وتقييده يكون الأقوال أربعة بل خمسة مع زيادة القول بأخذ أجرة المثل إن كان
~~فقيرا وإلا لم يجز له أخذ شئ منه، كما هو خيرة ثاني الشهيدين في المسالك.
# (و) على كل حال ف‍ (الأول أظهر) من غير فرق بين الغني والفقير، وبين
~~الوصي والحاكم وأمينه وعدول المؤمنين وغيرهم ما لم يوجد المتبرع الجامع
~~للشرائط فلا يجوز للحاكم مثلا أن يجعل النظر إلى غيره ممن يريد الأجرة، بلا
~~مصلحة لليتيم وبين العمل الواجب على الأمين فعله من ms10257 حيث الأمانة، وبين غيره
~~مما لم يجب عليه، كالتنمية، بناء على عدم وجوبها، لأصالة احترام فعل المسلم
~~كماله، ووجوبه عليه - كوجوب بذل المال في المخمصة بالقيمة - لا ينافي أخذ
~~العوض عليه، مع إمكان منع وجوب المباشرة بنفسه، فله حينئذ استيجار من يحفظه
~~مثلا بشئ منه ولو نفسه. PageV28P440
# ولعله إلى ذلك أومى صحيح هشام بن الحكم (1) الذي هو دليل آخر للمسألة
~~أيضا قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عمن تولى مال اليتيم ماله أن
~~يأكل منه، فقال:
# ينظر إلى ما كان غيره يقوم به من الأجر لهم، فليأكل بقدر ذلك ".
# بل لعله المراد بالمعروف في الآية الشريفة (2) بل وفيما جاء من تفسيرها
~~في موثق سماعة (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) فيها " من كان يلي شيئا
~~لليتامى، وهو يحتاج ليس له ما يقيمه، فهو يتقاضى أموالهم، ويقيم في ضيعتهم،
~~فليأكل بقدر و لا يسرف، وإن كان ضيعتهم لا تشغله عما يعالج نفسه، فلا يبرز
~~أن من أموالهم شيئا ".
# وصحيح عبد الله بن سنان (4) عنه (عليه السلام) أيضا أنه سئل وأنا حاضر عن
~~القيم لليتامى والشراء لهم والبيع فيما يصلحهم أله أن يأكل من أموالهم،
~~فقال لا بأس أن يأكل من أموالهم بالمعروف كما قال الله عز وجل " فليأكل
~~بالمعروف " وهو القوت وصحيحه الآخر (5) عنه أيضا " المعروف هو القوت "
~~وإنما عنى الوصي والقيم في أموالهم ما يصلحهم - وخبر أبي الصباح (6) عنه
~~(عليه السلام) أيضا فيها " فقال: ذاك لرجل يحبس نفسه عن المعيشة، فلا بأس
~~أن يأكل بالمعروف إذا كان يصلح لهم أموالهم، فإن كان المال قليلا فلا يأكل
~~منه شيئا ".
# ونحوه خبرا سماعة وأبي أسامة (7) المرويان عن تفسير العياشي عنه أيضا
~~فيها وكذا خبر أبي بصير (8) المروي في التفسير المزبور عنه أيضا فيها "
~~قال: هذا رجل يحبس نفسه لليتيم على حرث أو ماشية، ويشغل فيها نفسه فليأكل
~~منه بالمعروف وليس له ذلك في الدنانير والدراهم التي عنده موضوعة ".
# PageV28P441
# وخبر زرارة (1) المروي فيه أيضا عن أبي جعفر (عليه السلام) فيها " سأله
~~عنها ms10258 فقال:
# ذلك إذا حبس نفسه في أموالهم فلا يحترف لنفسه، فليأكل بالمعروف من مالهم
~~" بناء على أن ذلك أجرة مثله لغلبة عدم زيادة احتراف الناس على ما يحتاجونه
~~في أقواتهم.
# بل لعل ذلك هو المراد أيضا من مضمر محمد بن مسلم (2) المروي عن تفسير
~~العياشي " سألته عن رجل بيده ماشية لابن أخ يتيم في حجره أيخلط أمرها بأمر
~~ماشيته؟ فقال: إن كان يليط حياضها ويقوم على مهنتها ويرد شاردها فليشرب من
~~ألبانها غير مجهد ولا مضر بالولد ثم قال: وإن كان غنيا " إلى آخره.
# وموثق حنان (3) " قال أبو عبد الله (عليه السلام): سألني عيسى بن موسى عن
~~القيم للأيتام في الإبل ما يحل له فيها؟ فقلت له: إذا لاط حوضها وطلب
~~ضالتها، وهنا جربانها، فله أن يصيب من لبنها من غير نهك لضرع، ولا فساد
~~لنسل " بناء على أن ذلك أجرة مثله عرفا أو أقل، فإنه من المعروف أيضا،
~~ضرورة كون المراد أن الأكل من مال اليتيم لا يكون إلا في مقابلة عمله له
~~فيما له، وإلا كان من الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما.
# نعم أعلى أفراد الأكل بالمعروف شرعا وعرفا أجرة المثل، فإن نقص عنها زاد
~~في المعروف وقد أحسن إلى اليتيم، بل إن لم يأخذ شيئا، فقد زاد في الاحسان
~~ولم يكن من الأكل بالمعروف الذي قد رخص فيه في مقابلة العمل للفقير، دون
~~الغني الذي أريد منه الاستعفاف عن ذلك، مع علمه لليتيم في ماله، فالمراد
~~حينئذ أن الفقير إن أراد الأكل، فلا يأكل إلا بالمعروف، وهو أن يكون في
~~مقابلة عمل له في مال اليتيم وأن لا يزيد على أجرة المثل، وكلما نقص عن ذلك
~~فهو من المعروف.
# بل لعل ذلك هو المراد من النصوص سيما المرسل في كنز العرفان (4) قال:
# PageV28P442
# إن رجلا قال للنبي (صلى الله عليه وآله وسلم): " إن في حجري يتيما أفآكل
~~من ماله؟ قال: بالمعروف غير متأثل مالا ولا واق " أي غير مستأصل للمال، ولا
~~واق بماله مالك.
# نعم لو لم يكن ms10259 لفعله أجرة في العادة كوضع الدارهم والدنانير عنده، أو كان
~~المال قليلا غير محتاج إلى عمل له أجرة يعتد بها عرفا لم يأخذ شيئا، على ما
~~أومأ إليه في بعض النصوص السابقة، كما أنه ينبغي له التعفف لو كان غنيا غير
~~محتاج كي يمنعه اشتغاله بمال اليتيم عن قوته وقوت الواجبي النفقة، فإن
~~الآية وإن اشتملت على الأمر الظاهر في الوجوب خصوصا في أوامر الكتاب، لكن
~~المادة تشعر بالندب، فيضعف الظن بإرادته منه على وجه يعارض ما سمعته من
~~القاعدة والصحيح وغيرهما، سيما في الأعمال التي لا يجب عليه مباشرتها،
~~كالتنمية ونحوها، فدعوى أن له بذل الأجرة للغير دون نفسه واضحة الفساد، بل
~~هي كذلك في كل عمل كان له ذلك فيه، ضرورة عدم الفرق بينه وبين غيره في ذلك،
~~بل لعله أولى باعتبار بقاء نظره على مال الطفل واحتياطه عليه.
# ومن ذلك يظهر لك ضعف التفصيل بين الفقير والغني في الاستحقاق وعدمه كما
~~أن منه يظهر لك ضعف مستند الأقوال البقية التي وجهها الأخذ بالآية، وما ورد
~~في تفسيرها في خصوص الفقير، أو الجمع بينها وبين ما دل على وجوب الأجرة
~~بأخذ الأقل منهما الذي هو الأحسن في مال الطفل المنهي عن القرب إلى ماله
~~إلا بالتي هي أحسن (1)، ولأن الكفاية إن كانت أقل من الأجرة فمع حصولها
~~يكون غنيا يجب عليه الاستعفاف، وإن كانت الأجرة أقل فهو لا يستحق الأزيد في
~~البالغ، فضلا عن اليتيم، واستجوده في المسالك لو تحقق للكفاية معنى مضبوط،
~~قال: " لأنه إن أريد بالأكل بالمعروف المتعارف كما يظهر من الآية والرواية
~~وجعل مختصا بالولي لا يتعدى إلى عياله، فلا منافاة بين الفقر وحصول الكفاية
~~منه بهذا الاعتبار حينئذ، لأن حصول القوت محتاج إلى مؤنة السنة من نفقة
~~وكسوة ومسكن وغيرها حتى يتحقق ارتفاع الفقر، إذ لم يشترط حصول ذلك في
# PageV28P443
# بقية عياله الواجبي النفقة وحينئذ فقولهم في الاستدلال مع حصول الكفاية
~~يكون غنيا غير صحيح، وإن أريد به مطلق السرف كما هو المراد من ms10260 قوله تعالى
~~(1) " ولا - تأكلوها اسرافا " إلى آخره وقوله تعالى (2) " ولا تأكلوا
~~أموالكم بينكم بالباطل " وقوله تعالى (3) " إن الذين يأكلون أموال اليتامى
~~ظلما " إلى آخر الآية وغير ذلك، فقيد المعروف في " غير ذلك " غير واضح
~~المراد يعتبر معه أقل الأمرين، لأن التصرف على هذا الوجه مختلف باختلاف
~~الأشخاص والحاجة، وربما أدى ذلك إلى الاضرار بمال اليتيم، وقوله في الرواية
~~هو القوت تخصيص لمعنى الأكل إلا أنه ليس بصريح في اختصاصه بأكله بنفسه لما
~~عرفت من أن الأكل مستعمل لغة فيما هو أعم من ذلك ".
# وعلى كل معنى من الأكل لا يتم الحكم فيه على اطلاقه، لأن العمل ربما كان
~~قليلا والقوت كثيرة فيؤدي إلى الاضرار باليتيم زيادة على المكلف وفيه أنه
~~لا اجمال في الأكل بالمعروف عرفا خصوصا بعد توضيح النصوص له، وأنه القوت
~~المراد به ما يحتاج إليه عرفا، بل يمكن إرادة الضرورية من الكسوة وغيرها له
~~ولمن يعول به، لكن بشرط اشتغاله بمال الطفل على وجه يمنع من تحصيل ذلك وأنه
~~لولا عمله به لأمكنه الاشتغال بما يحصل ذلك له منه، وهو أمر مضبوط في العرف
~~ولذا أطلق الأمر به في الكتاب والسنة في مقام البيان خصوصا مع ملاحظة ما
~~سمعته في مرسل كنز العرفان مع ذلك.
# نعم يقوى الظن بما سمعته من انطباق ذلك على أجرة المثل التي مقتضى
~~القاعدة، والصحيح وغيرهما. ولذا كان الأقوى ذلك، لا للاجمال في الآية
~~والرواية كما هو واضح.
# هذا كله إذا لم يتبرع الولي، وإلا لم يستحق شيئا، أما لو لم يقصد الرجوع
~~ولا عدمه فالظاهر الاستحقاق أيضا لقاعدة الاحترام التي لا ينافيها عدم
~~الأمر
# PageV28P444
# من المالك الصوري بعد الإذن بالعمل من المالك الحقيقي، بل مقتضى اطلاق
~~الآية التي عرفت تنزيلها على ما قلناه ذلك أيضا، هذا.
# ولكن الاحتياط لا ينبغي تركه فيه وفي المسألة السابقة أيضا لشدة التأكيد
~~كتابا وسنة في التجنب عن أموال اليتامى، وخصوصا بعد خبر رفاعة (1) المروي
~~عن تفسير العياشي عن أبي عبد الله (عليه السلام) في قوله ms10261 تعالى " فليأكل
~~بالمعروف " قال: كان أبي يقول: إنها منسوخة " بل عن مجمع البيان (2) عن
~~جماعة من العامة تفسيرها بأخذ قدر الحاجة من مال اليتيم على جهة القرض، ثم
~~يرد عليه ما أخذ إذا وجد، قال:
# وهو مروي عن الباقر (عليه السلام)، وإن كان الثابت عندنا خلافهما، وهو ما
~~عرفته من النصوص المعتضدة بالفتاوى، وخصوصا في الأعمال الواجبة على الوصي
~~كحفظ المال في حرزه ونحوه من الأعمال التي لا يتجدد لها مال للطفل.
# هذا كله إذا لم يوص إليه بجعل يكون أجرة لمثله عن عمله وإلا وجب بلا
~~خلاف، كما عن التنقيح، بل ولا اشكال، فإن زاد عليها توقف على سعة الثلث أو
~~إجازة الوارث كما صرح به غير واحد، ضرورة كونه حينئذ من الوصية التي قد
~~عرفت أن حكمها ذلك، والله العالم.
# الفصل (السادس في اللواحق) (وفيه قسمان: القسم الأول وفيه مسائل، الأولى:
~~إذا أوصى لأجنبي بمثل نصيب ابنه، وليس له إلا واحد، فقد شرك بينهما في
~~تركته) لأنه أضاف إلى الوارث واحدا آخر بالوصية وحينئذ (فللموصى له النصف)
~~من التركة، إلا أنه لما كان أزيد من الثلث، (فإن) أجاز الولد قسم المال
~~بينهما نصفين وإن (لم يجز الوارث فله) أي الموصى له (الثلث) والباقي للولد
~~(و) كذا (لو كان له ابنان) وقد أوصى لأجنبي بمثل نصيب أحدهما (كانت الوصية
~~بالثلث) لأنه قد أضاف إليهما ثالثا (ولو كان له ثلاثة كان له الربع) وهكذا
~~(والضابط أنه
# PageV28P445
# يضاف إلى الوارث، ويجعل كأحدهم إن كانوا متساوين وإن اختلفت سهامهم جعل
~~مثل أضعفهم سهما) لأنه المتيقن (إلا أن يقول مثل أعظمهم) سهما (فيعمل)
~~حينئذ (بمقتضى وصيته) إن لم تزد على الثلث، وإلا وقف على الإجازة بلا خلاف
~~أجده في شئ من ذلك بيننا، بل قد يشعر نسبته في جامع المقاصد إلى علمائنا
~~بالاجماع عليه.
# نعم عن جمع من العامة أنه يعطى الموصى له مثل نصيب أحدهم إذا كانوا
~~متساوين من أصل المال، ويقسم الباقي بين الورثة، لأن نصيب الوارث قبل
~~الوصية من أصل ms10262 المال، وحينئذ فإذا أوصى له بمثل نصيب ابنه وليس له إلا واحد
~~فالوصية بجميع المال الذي هو نصيب الابن قبل الوصية، وإن كان له اثنان
~~فالوصية بنصف المال الذي هو نصيب أحدهما قبل الوصية، ويبقى النصف الآخر
~~لهما - وهكذا بل في محكي التحرير أنه قريب من الصواب، وفيه أن ظاهر عبارة
~~الموصي أو صريحها في المثال الأول التشريك بينهما، لا حرمان الوارث، فيكون
~~المراد حينئذ منها أن له نصيبا مثل نصيب ابني بعد الوصية، فإن التماثل
~~يقتضي شيئين، كما أن الوارث لا يستحق شيئا إلا بعد الوصية النافذة، فالوارث
~~الموصي بمثل نصيبه لا - نصيب له إلا بعد الوصية، وحينئذ فيكون ما للموصى
~~له، مماثلا لنصيبه بعد الوصية وعلى ما ذكروه لا يكون للوارث نصيب مماثل
~~لنصيب الموصى له، فإنه في الأول لا نصيب له أصلا، وفي الثاني لكل واحد من
~~الولدين الربع، وفي الثالث لكل واحد من الأولاد الثلاثة ثلث من الثلثين،
~~وهو لا يماثل ثلث الأصل، كما أن الربع لا يماثل النصف، وهو حينئذ خلاف
~~مدلول الوصية، وتبديل له " فإنما إثمه على الذين يبدلونه " (1).
# وعلى كل حال، فهذه المسألة وأشباهها من المسائل الدورية، لأن معرفة نصيب
~~الوارث متوقفة على اخراج الوصية، ومعرفة نصيب الموصى له إنما يكون إذا عرف
~~نصيب الوارث، إلا أنه لما كان الأمر فيها ظاهرا - ضرورة انتقال الذهن إلى
~~المراد بأدنى التفات - لم يذكروا في معرفتها طريق الجبر والمقابلة، بل
~~اكتفوا بما عرفت
# PageV28P446
# من تصحيح الفريضة على الورثة، ثم زيادة واحدة يساوي أحدهم، أو الأقل منهم
~~على حسب ما سمعت.
# بل لا فرق في ذلك بين الوصية بنصيب واحد منهم غير معين، وبين الوصية بمثل
~~نصيب واحد معين، فإن له أيضا مثل نصيبه مزادا على الفريضة، فإن زاد على
~~الثلث توقف على الإجازة، وإلا نفذت الوصية، بل لا فرق أيضا بين الوصية
~~لأجنبي أو أحد الورثة بناء على ما عندنا من جواز الوصية للوارث، خلافا لبعض
~~العامة، فإذا أوصى لوارث بمثل نصيب أحد وراثه، فكالوصية للأجنبي ms10263 التي قد
~~عرفت الحال في أمثلتها التي منها أيضا لو كان له ابن وبنت، وأوصى بمثل نصيب
~~الابن فإن له سهمين من خمسة إن أجازا ولو قال: مثل نصيب البنت فله الربع
~~ولو كان له ثلاثة بنين وثلاث بنات، وأوصى له بمثل سهم بنت أو أحد وراثه فله
~~العشر ولو قال: مثل نصيب ابنه فله سهمان من أحد عشر، وهكذا كما هو واضح بعد
~~كما عرفت (ولو قال:) في وصيته (له مثل نصيب بنتي فعندنا يكون له النصف إذا
~~لم يكن له وارث سواها، لأن المال لها فرضا وردا، فهي كالولد حينئذ في ذلك
~~(و) في أنه (يرد إلى الثلث إذا لم تجز و) كذا (ولو كان له بنتان كان له
~~الثلث لأن المال عندنا للبنتين) فرضا وردا (دون العصبة، فيكون الموصى له
~~كثالثة) كالولدين وقد أوصى للثالث أن له مثل نصيب أحدهما الذي قد سمعت
~~الكلام فيه.
# نعم عند العامة الوصية في الأول بالثلث، لأن المسألة عندهم من اثنين واحد
~~للبنت، وواحد للعصبة، فيزيد بالوصية على الاثنين سهما، فيعطى واحدا من
~~ثلاثة، وفي الثاني بالربع، لأن المسألة عندهم من ثلاث، اثنان وهما الثلثان
~~للبنتين، وواحد للعصبة فيزيد عليها للموصى له بالوصية سهما، فتكون أربعة له
~~الربع منها.
# (ولو كان له ثلاث أخوات من أم وثلاثة إخوة من أب، فأوصى لأجنبي بمثل نصيب
~~أحد ورثته، كان كواحدة من الأخوات) لما عرفت من تنزيل الوصية في مثله
~~PageV28P447
# على الأقل الذي هو المتيقن فأصل الفريضة حينئذ ثلاثة، للأخوات من الأم
~~الثلث، وللأخوة من الأب الثلثان، ثم تنكسر على الفريضة، والفرض أن عددهما
~~متماثل، فيضرب عدد أحدهما في أصل الفريضة تبلغ تسعة للأخوات الثلاث ثلاثة،
~~لكل واحدة سهم وللأخوة ستة لكل واحد اثنان، فإذا أوصى بمثل نصيب أحدهم،
~~وحمل على الأقل الذي هو نصيب إحدى الأخوات ازدادت الفريضة واحدا، لما عرفت
~~من أن الضابطة تصحيح الفريضة بين الورثة ثم زيادة نصيب الموصى له عليها،
~~فالوصية حينئذ بعشر التركة (فيكون له سهم من عشرة، ms10264 وللأخوات) من الأم
~~(ثلاثة وللأخوة ستة).
# نعم ينبغي أن يعلم أن كون الموصى له كواحد من الأخوات، مبني على فرض كون
~~الإخوة للأب ثلاثة مثلا، وإلا فلو فرض كونهم سبعة مثلا لم يتم المثال،
~~ضرورة كون الأقل حينئذ واحدا منهم لا منهن، إلا أن الأمر سهل بعد معرفة
~~الضابط، وإن أطلق المصنف الإخوة، مع احتمال إرادته أقل الجمع، والله
~~العالم.
# (ولو كان له زوجة وبنت، وقال: له مثل نصيب بنتي) التي هي أعظم نصيبا
~~(وأجاز الورثة) قال الشيخ (كان له سبعة أسهم، وللبنت مثلها وللزوجة سهمان)
~~وفيه أن الوصية حينئذ من نصيب البنت خاصة لأن الاثنين ثمن الفريضة التي هي
~~ستة عشر، فيكون، سهم الزوجة تاما، والواجب أن تكون الوصية مع الإجازة من
~~أصل التركة، ويدخل النقص بها على جميع الورثة، كل على حسب استحقاقه.
# ومن هنا قال المصنف (لو قيل: لها) أي الزوجة (سهم من خمسة عشر كان أولى)
~~بل لعله يتعين كما في القواعد وجامع المقاصد والمسالك، ضرورة أنه مقتضى
~~الضابط السابق الذي هو تصحيح الفريضة أولا، وهي هنا ثمانية، للزوجة الثمن
~~سهم، وللبنت الباقي، وهو سبعة أسهم، ويزاد عليها مثل نصيب البنت بالوصية:
~~أي سبعة، فيكون مجموع التركة خمسة عشر، هذا كله مع الإجازة.
# أما إذا لم يجز الوارث، فالمسألة من اثني عشر له الثلث أربعة، والثمانية
~~بين الزوجة والبنت، على أصل الفريضة الشرعية، للزوجة الثمن سهم وللبنت
~~الباقي فرضا وردا، ولو أجازت إحداهما خاصة، ففي المسالك ضربت إحدى
~~الفريضتين في PageV28P448
# وفق الأخرى تبلغ ستين، لأن بين الاثني عشر، والخمسة عشر توافقا بالثلث
~~فضرب ثلث أحديهما في الأخرى، فمن أجاز ضربت نصيبه من مسألة الإجازة في وفق
~~مسألة الرد، ومن رد ضربت نصيبه من مسألة الرد في وفق مسألة الإجازة، فذلك
~~نصيبه، والباقي للموصى له.
# وهذا ضابط في كل ما يرد عليك في إجازة البعض ورد الآخرين فلو فرض كون
~~الفريضتين متباينتين ضربت إحداهما ونصيب من أجاز من مسألة الإجازة في مسألة
~~الرد، ونصيب من رد مسألة ms10265 الرد في مسألة الإجازة، فلو كان المجيز البنت
~~فنصيبها من مسألة الإجازة سبعة من خمسة عشر تضربها في أربعة وفق مسألة
~~الرد: تبلغ ثمانية وعشرين، فهو نصيبها من الستين، وللزوجة واحد من اثني عشر
~~في مسألة الرد تضربه في وفق مسألة الإجازة، وهو خمسة من خمسة عشر، تبلغ
~~خمسة، فهي نصيبها من الستين، والباقي وهو سبعة وعشرون للموصى له، ولو كان
~~المجيز هو الزوجة ضربت نصيبها من مسألة الإجازة، وهو واحد في أربعة وفق
~~مسألة الرد، فلها أربعة، ونصيب البنت من مسألة الرد وهو سبعة من اثني عشر
~~في وفق مسألة الإجازة وهو خمسة تبلغ خمسة وثلاثين، والباقي هو أحد وعشرون
~~للموصى له، فله مع إجازتها ثمانية وعشرون، وللبنت كذلك، وللزوجة أربعة، ومع
~~ردهما عشرون وللبنت خمسة وثلاثون، وللزوجة خمسة، ومع إجازة إحديهما يأخذ
~~الموصى له التفاوت، ولو انعكس الفرض: بأن أوصى له بمثل نصيب الزوجة وأجاز
~~فللموصى له التسع، لأنك تزيد نصيب الزوجة وهو واحد على الفريضة، وفي جامع
~~المقاصد والمسالك أنه وهم الشيخ هنا أيضا، فجعل للزوجة سهما من ثمانية،
~~وللموصى له سهما، وللبنت ستة، فأخرج الوصية من نصيب البنت خاصة، والصواب
~~إدخال نصيبه عليهما، فيكون من تسعة.
# (ولو كان له أربع زوجات وبنت فأوصى بمثل نصيب إحداهن) قال الشيخ:
# (كانت الفريضة من اثنين وثلاثين، فيكون للزوجات الثمن أربعة بينهن
~~بالسوية وله سهم كواحدة، ويبقى سبعة وعشرون للبنت) وفيه ما عرفت من اختصاص
~~النقص PageV28P449
# بالبنت أيضا ومقتضى الضابط المزبور أن يفرض له واحد كإحدى الزوجات ويزاد
~~على الفريضة ليدخل النقص على الجميع، فأصل الفريضة ثمانية نصيب الزوجات
~~الأربع منها واحد، وينكسر عليهن، فيضرب عددهن في الفريضة تبلغ اثنين و
~~ثلاثين، ويزاد عليها واحد بالوصية فتكون ثلاثة وثلاثين.
# (و) من هنا قال المصنف (لو قيل:) له واحد (من ثلاثة وثلاثين كان أشبه) بل
~~هو متعين، ولذا جزم غير واحد بأنه سهو من قلمه الشريف كالسابق ولو كانت
~~الوصية في الفرض بمثل نصيب البنت ألحقت ثمانية وعشرين مقدار نصيبها بأصل ms10266
~~الفريضة تبلغ ستين إن أجازوا الوصية، وإن ردوا ألحقت نصف الفريضة بها ليصير
~~للموصى له ثلث المجموع، ويكون الثلثان قائمين بالفريضة، فيكون من ثمانية
~~وأربعين: للموصى له ثلثها ستة عشر وللزوجات أربعة، وللبنت ثمانية وعشرون، و
~~لو أجازت إحداهن ضربت وفق مسألة الإجازة وهو هنا جزء من اثني عشر، هو نصف
~~السدس في مسألة الرد أو بالعكس، فتضرب خمسة في ثمانية وأربعين، أو أربعة في
~~ستين تبلغ ماءتين وأربعين، فمن أجاز أخذ نصيبه من مسألة الإجازة مضروبا في
~~وفق مسألة الرد، ومن رد أخذ نصيبه من مسألة الرد مضروبا في وفق مسألة
~~الإجازة، فمع إجازة البنت يكون لها ماءة واثني عشر هو الحاصل في ضرب ثمانية
~~وعشرين في أربعة، وللزوجات عشرون هي الحاصلة من ضرب أربعة في خمسة، والباقي
~~وهو ماءة وثمانية للموصى له ولو أجاز بعض الزوجات، فله نصيبها من المجاز
~~وهو سهم واحد يضاف إلى ما يصيبه ثلث التركة، وهو ثمانون، وهو خلاصة ما في
~~الدروس المفروض فيها المسألة بالابن وأربع زوجات، الذي لا فرق بينه وبين
~~البنت في ذلك، ثم قال: وإن شئت مع إجازة البعض أن تدفع الثلث إلى الموصى
~~له، ويقسم الباقي بين الوارث فريضة على تقديري الإجازة وعدمها، فيأخذ
~~الموصى له التفاوت، فتدفع هنا إلى الموصى له ثمانين، ثم تقسم الباقي، وهو
~~ماءة وستون فريضة، للزوجات عشرون وللابن ماءة وأربعون، هذا على تقدير الرد،
~~وفي تقدير الإجازة للابن ماءة واثني عشر، وللزوجات الأربع ستة عشر، ويظهر
~~من ذلك بأن PageV28P450
# الزائد على الثلث في مسألة الإجازة، وهي ستون ثمانية أسهم، وقد صارت
~~مضروبة في أربعة فيكون اثنين وثلاثين سهما، فيقسمها فريضة، فيكون للزوجات:
~~أربعة وللابن ثمانية وعشرون، فالتفاوت بين نصيبي الابن ثمانية وعشرون وبين
~~نصيب كل واحدة من الزوجات سهم، فبالإجازة من البعض تدفع ذلك التفاوت، ولك
~~طريق ثالث، وهو أن تضرب ما زاد على الثلث في مسألة الإجازة فتقسم بين
~~الورثة فريضة، فإن انقسم صحت المسألتان من مسألة الإجازة وإن انكسرت ضربت
~~مسألة الإجازة ms10267 في مخرج الكسر، وقد عرفت أن الزائد على الثلث هنا ثمانية
~~فتقسمها على الورثة ينكسر في مخرج الربع، فتضرب أربعة في ستين تبلغ ماءتين
~~وأربعين ويبقى الزائد على الثلث اثنان وثلاثون فتقسم بين الورثة كما مر،
~~فلو أجاز الزوجات دون الابن صحت المسألة من ستين لابن الموصى له يأخذ
~~نصيبهن من الزائد، وهو سهم، وتبقى للابن سبعة إلى غير ذلك مما هو واضح عند
~~من له معرفة بالحساب، بل ربما كان غير الفقيه أعرف منه في ذلك، والله
~~العالم.
# المسألة (الثانية: لو أوصى لأجنبي بنصيب ولده قيل:) والقائل الشيخ في
~~المحكي من خلافه ومبسوطه وتبعه عليه الفاضل في المختلف (تبطل الوصية، لأنها
~~وصية بمستحقه) التي مرجعها إلى العزل عن الميراث أو إلى الوصية بمال الغير،
~~وهي فيهما معا باطلة، ولأن صحتها موقوفة على بطلانها، فيستلزم وجودها
~~عدمها، إذ لا تكون صحيحة، إلا أن يكون للابن نصيب، ولا يكون له نصيب حتى
~~تبطل هذه الوصية، لأنه لا يملك الموصى به لقوله تعالى (1) " من بعد وصية
~~يوصي بها أو دين " ولأن بطلانها لازم لكل من النقيضين، فإنه إن ثبت للابن
~~نصيب، امتنعت صحتها، وإن لم يكن له نصيب انتفى متعلقها.
# (وقيل) والقائل بعض علمائنا كما في المختلف (يصح، ويكون كما لو أوصى بمثل
~~نصيبه وهو أشبه) عند المصنف بقاعدة وجوب الحمل على المجاز عند تعذر الحقيقة
~~التي لها صحت الوصية بمثل نصيب الابن، مع أنه لا نصيب له فعلا، ولكن فيه أن
~~البطلان على تقدير الحقيقة، ليس من تعذر الحقيقة، ضرورة أنه لا بأس
~~بالتزامه،
# PageV28P451
# وصحة الوصية بمثل نصيب الابن، للظهور في إرادة المعنى المزبور الممنوع
~~دعواه هنا، واحتمال كون المراد الوصية بجميع المال - باعتبار أن الولد لما
~~لم يكن له نصيب الآن، وإنما يكون نصيبه بعد الموت كان إضافة النصيب إليه
~~مجازا في جميع التركة، فكأنه قال: جميع التركة لفلان التي نصيب ابني لو فرض
~~كونه وارثا لها وحده من غير مزاحم له من وصية ولا غيرها، وهذا وإن كان
~~مجازا، ms10268 إلا أنه ليس هنا معنى حقيقي يمكن حمله عليه، حتى يقال: تقدم الحقيقة
~~على المجاز - يدفعه عدم القرينة الدالة عليه، بل حمله على إرادة حرمان
~~الوارث، ووضع الموصى له موضعه أظهر من ذلك.
# نعم قد يناقش في البطلان على هذا التقدير أيضا لعموم أدلة الوصية فالمتجه
~~حينئذ نفوذها مع إجازة الوارث، ومع عدمها تبطل منها ما زاحم الوارث وتصح في
~~غير ذلك، وهو الثلث، وتكون حينئذ كالوصية بجميع المال.
# اللهم إلا أن يقال: إنها ظاهرة في إرادة الوصية بنصيب الوارث من حيث كونه
~~نصيبا، وهو لا تصح الوصية به، ضرورة عدم اجتماع كونه نصيبا وكونه موصى به،
~~ولعله لذا قال في الدروس: " ولو أوصى بنصيب وارث فإن قصد عزله من الإرث
~~فالأقرب البطلان، وإلا حمل على المثل، وفيه معلومية إرادة كونه نصيبا لولا
~~الوصية به لا كونه نصيبا مع كونه موصى به، فالمتجه حينئذ الصحة مع الإجازة،
~~وعدمها مع عدمها، وليست هي كالوصية بمال الغير الذي لا تعلق للموصى فيه،
~~ولا مما يستلزم وجودها عدمها ولا بطلانها لازم للنقيضين على التقدير الذي
~~سمعت، بل منه يعلم ما في اطلاق الشيخ بطلانها، واطلاق غيره الصحة، ولحمل
~~على المثل أو على الجميع الذي أطنب فيه في المسالك تبعا لجامع المقاصد،
~~مدعيا أنه المتبادر عند الاطلاق، و أنه لا يفهم من اللفظ إلا ذلك، بل معظم
~~القائلين بالصحة لا يريدون إلا ذلك، و إن ذكر بعضهم لفظ المثل، لكن مرادهم
~~من الوصية بجميع المال، على معنى أنه مثل ابني لو لم تكن وصية ولا وارث، لا
~~أن المراد له نصيب ابني فيكون شريكا له في PageV28P452
# النصف إذا لم يكن سواهما على حسب ما سمعته في المسألة السابقة - قال "
~~نعم في عبارة الشيخ فخر الدين ما يؤذن بفهمه إرادة النصف من القائل بالصحة،
~~لأنه قال في شرحه بعد تقرير القولين: فعلى الصحة، لا فرق بين زيادة لفظ
~~المثل و حذفها، فقوله أوصيت بنصيبه مثل أوصيت بمثل نصيبه، وإنما فرق القائل
~~بالبطلان وهي كالصريحة في ms10269 المشاركة، كما لو كان المثل مذكورا وقد شدد
~~النكير على المحقق الثاني في دعواه اختصاصه باحتمال الصحة على معنى إرادة
~~الجميع، وأن المعروف بين الفقهاء قولان: أحدهما البطلان، والثاني الصحة على
~~إرادة المثل على وجه المشاركة ثم حكى عبارة المختلف والتذكرة وبعض عبارات
~~العامة، والحاصل أن حمله على الوصية بالجميع في عبارة أصحابنا أكثر مع وجود
~~الآخر، وحمله على النصف في كلام العامة أكثر مع وجود الآخر ".
# قلت: ولكن قد عرفت أن المفهوم من العبارة غير ذلك كله، وهو ما عرفته إلا
~~مع قرينة خارجة تدل على ما يقتضي البطلان، أو الجميع، أو المشاركة، وحينئذ
~~يكون خارجا عن محل النزاع الذي من المعلوم كون هذا اللفظ مجردا عن القرائن
~~الخارجية فتأمل جيدا والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لو كان له ابن قاتل) أو كافر أو عبد، (فأوصى) بنصيبه حمل
~~على مثله كما في الدروس لدلالته على إرادة ذلك.
# نعم لو أوصى (بمثل نصيبه قيل: صحت الوصية) على معنى نصيبه لو لم يكن
~~قاتلا) صونا للكلام عن الهذرية، وفي المختلف صحت إن كان الموصي جاهلا بأن
~~الابن قاتل، أو بأن القاتل لا يرث، وتبطل إن كان عارفا بهما، واستحسنه في
~~المسالك (وقيل) والقائل الشيخ في مبسوطه (لا تصح، لأنه لا نصيب له وهو
~~أشبه) عند المصنف بل عن المبسوط القطع بذلك ولم يذكره غيره إلا أن الأقوى
~~في النظر الصحة مطلقا لظهور كون المفهوم منه عرفا أن له نصيبا مثل نصيبه لو
~~لم يكن مانع الإرث، ولو كان جاهلا، إذ جهله لا ينافي صحة الوصية المعلوم
~~عدم اشتراطها بفعلية نصيبه، كمعلومية عدم توقف المعنى على ذلك كما هو واضح.
~~PageV28P453
# المسألة (الثالثة: إذا أوصى بضعف نصيب ولده) مثلا (كان له مثلاه) لأن ضعف
~~الشئ مثلاه كما هو الأشهر بين الفقهاء على ما في المسالك، بل عن الخلاف
~~حكايته عن عامة الفقهاء والعلماء وإن كان فيه أنه خلاف ما في الصحاح، و عن
~~الجمهرة وأبي عبيد القاسم بن سلام من أن الضعف ms10270 المثل.
# نعم عن الأزهري الضعف المثل فما فوقه، وليس بمقصور على مثليه فأقل الضعف
~~محصور في الواحد، وأكثره غير محصور، وعن الخليل الضعف أن يزاد على أصل الشئ
~~فيجعل مثلين أو أكثر، وعن نهاية ابن الأثير الضعف مثلان، ويمكن أن يريد
~~الأزهري والخليل بيان الضعف بالمعنى المصدري الذي لا ينحصر في المثل أي
~~المضاعفة، فلا ينافي حينئذ معناه الذي هو المثل في غيره، بل لعل عرفنا
~~اليوم شاهد على ذلك، وحينئذ فالمتجه في محل البحث أن يكون له مثله، اللهم
~~إلا أن يكون المراد مثله مضاعفا، وحينئذ يكون له مثلاه، كما ذكره المصنف
~~وغيره بل قيل:
# أنه المشهور، وأنه يشهد له قوله تعالى (1) " إذا لأذقناه ضعف الحياة وضعف
~~المماة " أي عذاب الدنيا وعذاب الآخرة مضاعفا وقوله (2) " أولئك لهم جزاء
~~الضعف " وقوله (3) " أولئك هم المضعفون ".
# (و) لكن المتجه على ذلك أنه (لو قال: ضعفاه كان له أربعة) أمثاله كما عن
~~المبسوط (و) مع ذلك (قيل: ثلاثة) أمثاله، بل في المتن (و) غيره (هو أشبه
~~أخذا بالمتيقن) وفيه أن المتيقن المثلان لما عرفت من تفسير الضعف بالمثل
~~ممن سمعت، كما أن المتيقن هو الوصية بالضعف التي حكم فيها بالمثلين، وما في
~~المسالك من أنه لم يعتد بالقولين لضعفهما وشذوذهما بخلاف القول بالثلاثة
~~المحكي عن بعض أهل اللغة التصريح بأن ضعفي الشئ هو ومثلاه، فيكون ثلاثة
~~أمثاله، - يدفعه ما عرفت من تصريح من سمعت به لأنها عبارة، والتصريح
# PageV28P454
# الذي ذكره هو المحكي عن أبي عبيدة معمر بن المثنى قال: ضعف الشئ هو ومثله
~~وضعفاه هو ومثلاه.
# قلت وعليه تكون الوصية بضعف النصيب، وصية بالنصيب ومثله، وبضعفيه به و
~~مثليه وليس هو المراد قطعا، ويمكن أن يكون المراد مقدار النصيب، ومثله
~~الضعف فيكون مثلين، ومقدار النصيب، ومثلاه الضعفان، فيكون ثلاثة أمثاله.
# وفي الدروس ولو أوصى له بضعف نصيب ولده أعطى مثليه، وبضعفيه ثلاثة أمثاله
~~- وفي المبسوط أربعة أمثاله - وبثلاثة أضعافه أربعة أمثاله، والأصل فيه أن
~~ضعف الشئ هو ومثله، وضعفاه هو ومثلاه، وهكذا، وعلى ms10271 قول المبسوط كل ضعف
~~مثلان.
# وعلى كل حال، فلا ريب في أن المتجه ما في المبسوط، بناء على أن المراد من
~~الضعف المثلان، والأخذ بالمتيقن لا يعارض ظاهر اللفظ، ومنه يعلم أن ما في
~~قوله أيضا (وكذا لو قال: ضعف ضعف نصيبه) أي كالضعفين في القولين، وإن
~~الأشبه ثلاثة أمثاله، وذلك لأن من قال إن الضعف المثلان فتضعيفه قدره
~~مرتين، وهو أربعة أمثال، فيكون الموصى به ضعف ضعف النصيب، ومن قال: بأنه ضم
~~مثل الشئ إليه فيضعف هذا الضم زيادته مرة أخرى، فيكون ثلاثة وضعفه، وقد
~~اعترف في المسالك هنا بضعفه، فقال: إنه مخالف للتفسيرين السابقين للضعف لأن
~~من جعله المثل فالتضعيف مثلان، ومن جعله مثلين لزم أن يكون تضعيفه أربعة،
~~وأما اعتبار المنضم خاصة، ففيه أن الضعف عند هذا القائل هو المجموع من
~~المماثل والزائد لا نفس الزائد، وإلا لكان هو القول بالمثل، وبالجملة،
~~فالقول بأن ضعف الضعف ثلاثة أمثاله ضعيف جدا، وقد وافقه عليه العلامة في
~~التذكرة والإرشاد.
# وفي المسألة وجه ثالث، أن ضعف الضعف ستة أمثال، بأن يكون الضعف ومثله معا
~~هو الموصى به، ويضعف بأن الوصية بالمضاف خاصة.
# ورابع أنه مثل واحد، بناء على أن الضعف هو المثل، فضعف الضعف مثل المثل،
~~والمثل واحد، فمثله كذلك، وقد عرفت ضعف المبني عليه، وقد ظهر أن
~~PageV28P455
# أرجح الأقوال كون ضعف أربعة أمثال.
# قلت: لكنه ينافي ظاهرا موافقته للمصنف في المسألة السابقة من الأخذ
~~بالمتيقن نعم هو متجه على ما قلناه، فتأمل جيدا، فإن ما في المسالك هنا لا
~~يخلو من المناقشة من وجوه أخر. والله العالم.
# المسألة (الرابعة: إذا أوصى بثلثه للفقراء، وله أموال متفرقة، جاز صرف كل
~~ما في بلد إلى فقرائه) قطعا للصدق الذي لا ينافيه احتمال إرادة فقراء بلده
~~بعد عدم الدليل عليه، فالأخذ بظاهر اللفظ حينئذ الشامل لهذا الفرد متجه.
# (و) كذا (لو صرف الجميع في فقراء بلد الموصي جاز أيضا) لذلك.
# نعم في المسالك إن لم يستلزم تغريرا بالمال بسبب نقله، ولا تأخيرا ms10272 لاخراج
~~الوصية مع امكان التعجيل، وإلا أشكل الجواز لذلك، وفيه أنه لا اشكال أيضا
~~وإن أثم أو ضمن، إذ الكلام في أصل جواز صرفه فيهم، على أنه يمكن فرض غرض
~~صحيح لجواز النقل كأولوية المستحق، ووجود الحاكم وغير ذلك مما سمعته في
~~الزكاة، أما لو فرض عدم المستحق في بلد المال، وعدم الخطر في نقله فلا
~~اشكال أصلا، كما أنه لا اشكال في جواز اخراج قدر الثلث من المال الذي في
~~بلد الموصي، وترك الأموال المتفرقة للورثة، مع رضاهم بذلك، لأن المعتبر
~~اخراج ثلث المال بالقيمة، لا الاخراج من كل شئ ثلثه، وإن كان اطلاق الثلث
~~يقتضي الإشاعة إلا أن يتعلق غرض للموصي بشئ من الأعيان أو الجميع فيتبع
~~مراده حينئذ ".
# (و) كيف كان ف‍ (يدفع إلى الموجودين في البلد، ولا يجب) عليه (تتبع من
~~غاب) لأن الفقراء غير منحصرين، فلا يجب الاستيعاب، ولا تتبع من ليس في
~~البلد لذلك.
# وفي المسالك، ويفهم منه وجوب استيعاب من في البلد منهم، ووجهه أن الموصي
~~لهم مستحقون على جهة الاشتراك، لا على جهة بيان المصرف كالزكاة، و بهذا
~~يظهر أن عدم وجوب التتبع رخصة، وأنه لو صرفه إلى غير الموجودين أو إليهم مع
~~غيرهم جاز ". PageV28P456
# قلت فيه أولا: منع عدم إرادة المصرف من مثل هذا اللفظ الذي لا فرق بين
~~تعلق خطاب الزكاة وغيره في فهم أهل العرف منه ذلك، ولو بقرينة عدم حصر
~~الفقراء و نحوه.
# وثانيا: أن استحقاق الموصي لهم على جهة الاشتراك لا على المصرف لا يقتضي
~~ما ذكره من الرخصة، ومن جواز الصرف إلى غير الموجودين أو إليهم وإلى غيرهم
~~كما هو واضح، خصوصا بعد أن ذكر ذلك وجها لوجوب استيعاب من في البلد المنافي
~~لذلك والله العالم.
# (و) على كل حال ف‍ (هل يجب أن يعطى ثلاثة فصاعدا؟ قيل: نعم، و هو الأشبه)
~~عند المصنف (عملا بمقتضى اللفظ) الذي هو جمع، وأقله ثلاثة على المختار،
~~وحينئذ لا يجوز أن يقصر عن ثلاثة، فإن لم يوجد في البلد ms10273 وجب الاكمال من
~~غيره مراعاة للفظ الجمع، وأن الحكم ليس لبيان المصرف عنده، وإلا لاكتفى
~~بالواحد وأشكله في المسالك " بأنه إن كان للاشتراك وجب تتبع الممكن، وإن
~~كان لبيان المصرف لزمه الاكتفاء بواحد، فالجمع بين وجوب استيعاب من في
~~البلد وعدم وجوب صرف إلى غيرهم، مع وجوب الدفع إلى ثلاثة لا يخلو من اشكال
~~" ثم قال: ولعل الوجه فيه أن مراعاة الجمع يوجب الثلاثة فصاعدا، واستيعاب
~~من حضر لاشتراكهم في الاستحقاق وعدم وجوب الدفع إلى من سواهم رخصة وتخفيف.
# قلت: لم لا يكون هذا منه قرينة على عدم إرادته استيعاب من في البلد، من
~~قوله " ولا يجب تتبع من غاب " فيكون حاصله عدم وجوب تتبع من غاب، وعدم وجوب
~~استيعاب من في البلد، ولكن يجب اعطاء الثلاثة فصاعدا مراعاة للفظ الجمع
~~المراد من تعريفه الجنس لا الاستغراق، فهو للمصرف عنده، إلا أنه يراعى في
~~المصرف أقل الجمع فصاعدا.
# بل قوله (وكذا لو قال: أعتقوا رقابا، وجب أن يعتق ثلاثة فما زاد، إلا أن
~~يقصر ثلث مال الموصي) شاهد لذلك، ضرورة كون المراد منه عدم الفرق بين الجمع
~~المنكر والمعرف الذي لا يراد الاستغراق بتعريفه، وإنما المراد منه العهد
~~الذهني PageV28P457
# على حسب الإرادة في المفرد، في نحو أدخل السوق واشتر اللحم ونحو ذلك.
# نعم قد يشكل بظهور إرادة الجنس الذي يلغي فيه مراعاة أقل الجمع، كما يلغى
~~مراعاته مع إرادة الاستغراق من مثل هذا اللفظ الذي علم عدم إرادة الاستغراق
~~منه، ولذا لم يراع في مصرف الزكاة والخمس أقل الجمع فصاعدا، ولكن لا ريب في
~~أن الأحوط ما ذكره، كما أنه لا ريب في عتق الممكن من الأقل مع عدم سعة
~~الثلث، لعدم سقوط الميسور بالمعسور ولأن دلالة الجمع على أفاده كدلالة اسم
~~كل واحد منها عليه، فلا يسقط التكليف بالممكن منها بتعذر الآخر، فلا يرد أن
~~الموصى به مسمى الجمع فينبغي بطلان الوصية أو توقع تنفيذها مع رجائه.
# إنما الكلام فيما لو قصر حتى عن الواحد، فهل يجب إعتاق شقص ms10274 مع الامكان
~~قولان: مع أنه في المسالك استقرب الوجوب، لثبوت عتق الجزء كالكل، ولعموم "
~~لا يسقط " (1) و " ما استطعتم " ونحوهما، لكن قد يناقش فيه بأن لفظ الرقبة
~~لا يدل على البعض إلا تضمنا، والدلالة التضمنية تابعة للمطابقية، فإذا فات
~~المتبوع انتفى التابع ودعوى - أن عتق الرقبة لما لم يتحقق إلا بعتق جميع
~~أجزائها، فكل جزء مقصود عتقه، ومأمور به بالذات لا بالتبعية، فيجب حيث يمكن
~~- واضحة المنع، ضرورة أن المقدمة وجوبها تبعي لا ذاتي كما حقق في محله.
# نعم قد يقال: إن صرفه في ذلك أولى لأنه أقرب إلى مراد الموصي، ولأنه بعض
~~أنواع البر الذي هو مصرف الوصية المتعذرة على الأصح كما تقدم، من غير فرق
~~بين ما تجدد تعذرها وبين المتعذرة ابتداء فتأمل جيدا والله العالم.
# المسألة (الخامسة: إذا أوصى الانسان بعبد، ولآخر بتمام الثلث) باعتبار
~~قيمة العبد (صحت الوصيتان) لوجود المقتضي وانتفاء المانع، فيقوم العبد يوم
~~موت الموصي الذي هو حال نفوذ الوصية، وينظر إلى بقية التركة، فإن خرج العبد
~~من الثلث صحت وصيته، وينظر بعد ذلك فإن بقي من الثلث بقية فهي للموصى له
~~الثاني وإلا بطلت الوصية لفوات متعلقها وهذا واضح.
# PageV28P458
# إنما الكلام فيما لو تغيرت قيمة العبد أو بقية التركة، وقد عرفت فيما
~~تقدم أن المعتبر في قيمة التركة حال الوفاة بالنسبة إلى الزيادة والنقصان،
~~وحينئذ فإذا فرض حدوث نقص في التركة قبل قبض الوارث، فالنقص على الموصى له
~~الثاني لأن الوصية بتكملة الثلث بعد الوصية الأولى، فلا بد من اعتبار خروج
~~الأولى أولا ثم الثانية إن بقي لها من الثلث شئ.
# (ولو حدث في العبد عيب قبل تسليمه إلى الموصى له، كان للموصى له الآخر
~~تكملة الثلث بعد وضع قيمة العبد صحيحا لأنه قصد عطية التكملة والعبد صحيح)
~~فلا بد من ملاحظة قيمته صحيحا في الاخراج من الثلث، فلو فرض أن قيمة العبد
~~صحيحا ماءة، والباقي من التركة خمسماءة، فأصل الثلث ماءتان، والوصية للثاني
~~بماءة، فإذا تجدد نقص العبد خمسون مثلا رجعت التركة ms10275 إلى خمسماءة وخمسين
~~وثلثها ماءة و - ثلاثة وثمانون وثلثا، فإذا وضعت منه قيمة العبد صحيحا بقي
~~ثلاثة وثمانون وثلث للموصى له.
# لكن في المسالك " ويشكل بأن مقتضى الوصية أن يكون بيد الورثة ضعف ما بيد
~~الموصى له الثاني بعد اسقاط الأولى، وهنا ليس كذلك، لأن الباقي من المال
~~بعد قيمة العبد خمسماءة، فيجب أن يكون نقص العبد محسوبا من التركة بالنسبة
~~إلى الأول، فهو كالباقي، فالمتجه أن يكون للثاني ماءة، والواصل إلى الورثة
~~الثلثان وزيادة ".
# وفيه أنه مناف لغرض قصد الموصي الوصية للثاني بما زاد عن قيمة العبد
~~صحيحا ولو باعتبار ظهور الوصية كذلك، ثم الوصية بالتتمة للثاني، واعتبار
~~كون ما بيد الورثة ضعف ما بيد الموصى له مسلم مع عدم صدور النقص بالعين
~~الموصى بها، الذي هو كتلف بعض العين الموصى بها، ضرورة اقتضائه زيادة
~~الورثة حينئذ، واحتساب نفس النقص من التركة مناف للواقع، ومضر للوارث كما
~~هو واضح.
# وعلى كل حال فالزيادة للوارث، ضرورة عدم استحقاق الموصى له بالعبد إياها
~~لأنها ليست مما أوصى بها له، ولا الثاني لأنها ليست من التتمة، ففي الفرض
~~يأخذ PageV28P459
# الموصى له الثاني ما زاد عن قيمة العبد صحيحا، من الماءة والثلاثة
~~وثمانين وثلث، وهو ما عدا الماءة، فتكون الخمسون للورثة، وعلى ما ذكره هو
~~يكون للوارث ثلاثة و ثلاثون وثلث، هذا كله في النقص للعيب.
# أما لو كان باعتبار السوق وكان خمسين مثلا اعتبر قيمة التركة عند الوفاة،
~~ولا ينقص بسببه شئ على الثاني، بل يعطى تمام الثلث حينئذ، وهو ماءة وثلاثون
~~وثلث، والفرق أن العين هنا قائمة بحالها، والثلث إنما يعتبر عند انتقال
~~التركة عن الموصي وهو حال الوفاة، بخلاف نقص المعيب، فإنه نقص محسوس له حصة
~~من الثمن، ولهذا ضمنه الغاصب ويثبت أرشه للمشتري، دون رخص السوق، مع احتمال
~~أن يقال أيضا أن الموصي قصد التتمة مع مساواة العبد القيمة العليا فتأمل.
# (و) كذا (لو مات العبد قبل موت الموصي بطلت الوصية) به بفوات متعلقها
~~(وأعطى الآخر ما زاد عن ms10276 قيمة العبد الصحيح) لأن له تكملة الثلث، فلا يسقط
~~بموته شئ، فيعتبر قيمته عند وفاة الموصي لو كان حيا، ويحط قيمته من الثلث،
~~ويدفع الباقي إلى الموصى له الثاني.
# نعم لو فرض نقص المال غير العبد كأن ينقص ماءة مثلا فالنقص على الثاني
~~فيكون له ستة وستون وثلثان، ولا يجري مجرى موت العبد، لأن الفائت هنا على
~~الورثة وهناك على الموصى له الأول، وجانب الورثة موفر، كما أنه لو كان تلف
~~المال بعد قبض الوارث الواقع بعد الوفاة كان محسوبا عليهم، فيكون للثاني
~~تمام الماءة هذا.
# ولكن في الدروس، ولو أوصى له بعبد، ولآخر بتمام الثلث صح، فإن مات العبد
~~قبل الموصي بطلت الوصية به ويعطى الآخر التتمة، فلو كان قيمته ماءة وباقي
~~المال خمسماءة، أعطى الثاني ماءة، ويشكل بأن الثلث الآن أنقص من الأول،
~~وكذا لو عاب أو رخص، ومقتضاه حينئذ اعطاء تتمة الثلث الآن لا غير بعد إسقاط
~~قيمة العبد صحيحا، لأن الموصي قصد ذلك، وفيه أن الموصي قصد ذلك بعد ملاحظة
~~العبد من التركة لا أنه يخرج من ثلث ما عداه، فلا فرق حينئذ بين موته قبل
~~الموصي وبعده، كما أنه لا فرق في أصل المسألة بين تسليم العبد إلى الموصى
~~له وعدمه، بعد فرض PageV28P460
# كون التعيب في حياة الموصي، كما عساه يومي إليه الحكم ببطلان الوصية
~~بموته، ضرورة أن تسلمه قبل موت الموصي كعدم تسلمه فالتقييد حينئذ في المتن
~~وغيره بذلك غير واضح، ودعوى - إمكان إرادته الأعم من حياة الموصي وموته -
~~يدفعها عدم تمامية الحكم حينئذ فيما بعد الموت، بناء على أن القبول كاشف عن
~~الملك حين الموت، فالنقص بالعيب حينئذ داخل في ملك الموصى له الأول، فلا
~~يحتسب على غيره.
# وبذلك كله وما تقدم في المباحث السابقة ظهر لك الحال في أقسام المسألة
~~وإن كثرها في المسالك فقال: إنما الكلام فيما لو تغيرت قيمة العبد أو بقية
~~التركة بزيادة أو نقصان قبل موت الموصي أو بعده، وقبل تسلم الموصى له العبد
~~أو بعده، وقبل وصول ms10277 الثلثين إلى الورثة أو بعده، لكن عند التأمل لا محصل
~~لها فتأمل جيدا هذا.
# (و) قد ظهر مما قدمناه سابقا أنه (لو كانت قيمة العبد بقدر الثلث بطلت
~~الوصية للآخر) لانتفاء موضوعها.
# المسألة (السادسة: إذا أوصى له بأبيه فقبل الوصية، وهو مريض، عتق عليه من
~~أصل المال اجماعا) منا سواء قلنا: بأن المنجزات منه أو من الثلث (لأنه) على
~~الثاني (إنما يعتبر من الثلث ما يخرجه عن ملكه) مما فيه ضرر بالوارث (و
~~هنا) مع أنه (لم يخرجه) عن ملكه حتى يكون من التنجيز، (بل بالقبول ملكه و)
~~لكن (انعتق عليه قهرا تبعا لملكه) لم يكن فيه ضرر على الوارث.
# وما عن بعض العامة - أن خروجه من الثلث كالعتق اختيارا، بل عن العلامة
~~أنه قواه في التحرير، لأن اختيار السبب كاختيار المسبب، فمتى كان الأول
~~مقدورا فالثاني كذلك، وقهرية العتق لا يقتضي الخروج من الأصل، مع استنادها
~~إلى اختيار المريض في التملك - واضح الضعف بعد ما عرفت، ومثل ما لو وهب
~~فقبل الهبة و هو مريض، وكذا لو كان قد ملكه بغير اختيار كالإرث، بل هو أولى
~~بالحكم من الأول.
# نعم لو ملكه مختارا بعوض موروث كما لو اشتراه مثلا بثمن المثل اتجه القول
~~بخروجه من الثلث، لأن تملكه له باختياره سبب عتقه، فجرى مجرى المباشرة
~~المفوتة للمال على الوارث، ولو باعتبار بذل الثمن في مقابلة ما يعلم فواته،
~~وزوال ماليته، مع PageV28P461
# أن المحكي عن أحد قولي الفاضل في القواعد نفوذه من الأصل أيضا، لأنه إنما
~~يحجر عليه في التبرعات، والشراء ليس بتبرع فلا يكون محجورا عليه، والعتق
~~حصل بغير اختياره، فلا يعتبر فيه الثلث، وإن كان فيه ما لا يخفى بعد ما
~~ذكرناه.
# أما لو اشتراه بما يزيد عن ثمن المثل، فلا ريب في كون الزائد محاباة يخرج
~~من الثلث، بناء على القول بكون التبرعات منه كما أن الظاهر خروجه من الأصل
~~على القولين لو ملكه بعوض موروث، ولكنه بغير اختياره، بمعنى استناده إلى
~~أمر الشارع له به، مثل ms10278 ما لو نذر في حال المرض إن جوزنا كونه من الأصل -
~~أنه إذا وجد قريبه يباع بعوض هو قادر عليه اشتراه، فوجده وهو مريض فاشتراه،
~~وقد يحتمل ضعيفا كونه من الثلث لحصول السبب المقتضي للتصرف في المرض.
# وفيه أنه بعد أن كان لك سبب ايجاب الشارع صار بمنزلة الدين، وكذا لو ملكه
~~بعوض غير موروث باختياره، كما لو آجر نفسه للخدمة به، فيعتق من الأصل على
~~القولين، لعدم تفويته شيئا على الورثة، وأولى أن يملكه كذلك غير اختياره،
~~بل بالزام الشارع، كما لو كان قد نذر تملكه بالإجارة كذلك.
# ولو اشترى أباه بدون ثمن المثل بأن حاباه البايع بالنصف مثلا، فباعه إياه
~~بخمسماءة، وهو يسوى ألفا صح حينئذ في سبعة أعشاره عند الشيخ ومن وافقه، لأن
~~نصفه بمنزلة الهبة الذي تخرج من الأصل، وعشران منه ينفذ فيهما البيع، بناء
~~على أن التركة ستماءة فثلثها منها ماءتان، فينفذ فيهما البيع، ويبطل في
~~الباقي، ويرد من الثمن ثلاثماءة، فهي مع الماءة الباقية أربعة ثلثان
~~للورثة.
# وفيه: أن بطلان البيع في جزء من أحد العوضين يقتضي بطلانه في مقابله من
~~العوض الآخر لأن المجموع في مقابل المجموع، وليست المحاباة هبة حقيقة،
~~وإنما هي في معنى الهبة فتمتنع الصحة في مجموع أحد العوضين، والبطلان في
~~البعض الآخر، فالمتجه حينئذ بطلان البيع في ثلاثة أخماس العبد، في مقابلة
~~ما زاد على ثلث التركة، أعني ثلاثة أخماس الثمن، وهو ثلاثماءة، ويصح في
~~خمسيه بماءتين فينعتق فيه الخمسان، ويكون التصرف في ثلث التركة أعني
~~الماءتين - والله العالم. PageV28P462
# المسألة (السابعة: لو أوصى له بدار) مثلا (فانهدمت) لا بفعل الموصي
~~(وصارت براحا، ثم مات الموصي، بطلت الوصية، لأنها خرجت عن اسم الدار) الذي
~~هو للمركب الفائت بفوات أحد أجزائه، وخصوصا ما تفوت به حقيقته.
# (و) لكن مع ذلك (فيه تردد) ينشأ مما سمعت، ومن بقاء بعض متعلق الوصية
~~الذي لا يفوت بفوات البعض الآخر، بعد أن كانت الوصية بكل جزء جزء، وإن
~~أداها بالوصية باسم المجموع، لكنه كما ترى، ms10279 ضرورة ظهور اللفظ في الوصية
~~بالبعض من حيث كونه جزء من المركب، لا أنه وصية به لنفسه مستقلا، كما
~~أوضحنا ذلك في باب البيع عند البحث على مسألة جواز بيع الوقف عند خرابه،
~~وربما فصل بعضهم بأنه إن كان الموصى به دارا معينة، فانهدمت فالوصية باقية،
~~لانتفاء الدليل الصالح للبطلان، وتغير الاسم لم يثبت كونه قادحا، والباقي
~~منها بعض ما أوصى به، وإن كان قد أوصى له بدار من دوره، فانهدمت جميع دوره
~~قبل موته بطلت، لانتفاء المسمى واستحسنه في المسالك.
# وفيه ما لا يخفى بعد ما سمعت، ضرورة الاكتفاء في البطلان بانتفاء الموصى
~~به، باعتبار جعل عنوان الوصية الاسم المخصوص المفروض انتفاء مسماه
~~بالانهدام و كفى بذلك مبطلا من غير فرق بين كونها معينة أو لا، هذا.
# وفي المسالك " وموضع الخلاف ما إذا كان الانهدام لا بفعل الموصي، وإلا
~~كان رجوعا " قلت: هو ليس إلا لما ذكرناه مما لا فرق فيه بين فعل الموصي
~~وغيره فتأمل جيدا كي تعرف الحكم في نظائر المسألة، بل وفي غير الوصية.
# المسألة (الثامنة: إذا قال: أعطوا زيدا والفقراء كذا، كان لزيد النصف من
~~الوصية) كما لو أوصى لقبيلتين مختلفي العدد (وقيل: الربع) لأن أقل الفقراء
~~ثلاثة، وقد شرك بينهم، وبين زيد بالعطف، فيكون كأحدهم، وفيه أن التشريك بين
~~زيد والفقراء لا بينه وبين آحاد الجمع، فهو حينئذ فريق والجمع فريق آخر،
~~وإلا لم يكن الربع، ضرورة عدم انحصار آحاد الجمع في الثلاثة، وكونها أقل لا
~~يوجب المصير إليها مع وجود اللفظ الشامل له ولغيره. PageV28P463
# ومن هنا يحكى عن بعض العامة وجه ثالث في المسألة: وهو أن يكون زيد كأحد
~~الفقراء، فإن قسم المال على أربعة من الفقراء أعطى زيد الخمس، وهكذا.
# ورابع: أنه يعطى زيد أقل ما يتمول ولا يجوز حرمانه، وإن كان غنيا.
# وخامس: أنه إن كان فقيرا فهو كأحدهم، وتخصيصه للاهتمام به، وإن كان غنيا
~~فله النصف.
# وسادس: إن كان غنيا فله الربع، وإلا فالثلث، لدخوله فيهم.
# وسابع: إن الوصية في ms10280 حق زيد باطلة لجهالة من أضيف إليه، وإن كان الجميع
~~كما ترى، ولذا انحصر أقوال أصحابنا في الأولين (و) قد عرفت أن - (الأول)
~~منهما (أشبه) بل لعله كذلك إذا وصف زيدا بوصف الجمع، فقال:
# لزيد الفقير والفقراء، وأولى منه لو وصفه بغير وصفهم، كما لو قال: لزيد
~~الكاتب والفقراء.
# وعلى كل حال فلا بد من الصرف إلى ثلاثة من الفقراء مراعاة لصيغة الجمع
~~إذا لم يفهم منه إرادة الجنس على جهة مصرف الزكاة كما عرفته سابقا والله
~~العالم.
# (القسم الثاني في تصرفات المريض) (وهي نوعان مؤجلة) بما بعد الموت
~~(ومنجزة) أي حاضرة معجلة لم تؤجل بالموت (والمؤجلة) وصية كتمليك عين أو
~~منفعة مثلا وغير وصية كالتدبير والنذر المؤجل بالموت.
# وعلى كل حال ف‍ (حكمها حكم الوصية) في الخروج من الثلث (اجماعا وقد سلفت
~~وكذا) لك (تصرفات الصحيح إذا قرنت بما بعد الموت) بناء على أنه ليس من
~~الوصية بل هو عتق، وقد تبعه على هذا التعبير الفاضل في القواعد والانصاف
~~عدم خلوه عن سماجة.
# ولعل الأولى منه جعل تصرفاته قسمين: وصية أي معلقة بما بعد الموت، و
~~منجزة، والأولى من الثلث والثانية، ففيها البحث المعروف، ولا يرد التدبير
~~والنذر المقيد بالموت بناء على أنهما من الوصية بل وعلى تقدير أنهما ليسا
~~منها فحكمهما في محلهما، ولم يثبت صحة تصرف مؤجل بما بعد الموت غير وصية
~~غيرهما، على أن PageV28P464
# إلحاق النذر المزبور بالوصية في الحكم المذكور أحد القولين في المسألة،
~~والآخر أنه من الأصل، فلا يناسب دعوى الاجماع عليه بل في دعوى الاجماع على
~~خروج الوصية من الثلث فضلا عنه مناقشة، لمعروفية خلاف الصدوق في ذلك اللهم
~~إلا أن لا يعتد بخلافه، وأيضا فمحل البحث هنا تصرفات المريض التي معظمها
~~الوصية ولم يفده إلا بالتشبيه، مع أن الحكم المزبور غير خاص بالمريض اعترف
~~هو به.
# وما في المسالك - من أنه بناء على ما استفيد من تعريف المصنف الوصية
~~بأنها تمليك عين أو منفعة إلى آخره يتحقق أفراد كثيرة يطلق عليها اسم ms10281
~~التصرف المؤجل دون الوصية، كالوصية بالعتق والوقف على جهة عامة، والوصية
~~بابراء المديون، وغير ذلك، - فيه ما لا يخفى، ضرورة أنه لا وجه لانكار
~~اطلاق اسم الوصية العهدية على ذلك، وإن انتفى عنها اسم الوصية التمليكية،
~~كما كشفنا عن ذلك في أول الكتاب، والأمر في ذلك سهل بعد وضوح المراد.
# (أما منجزات المريض إذا كانت تبرعا) محضا (كالمحاباة في المعاوضات،
~~والهبة، والعتق والوقف، فقد قيل: إنها من أصل المال، وقيل: من الثلث، و
~~اتفق القائلان: على أنه لو برء) المريض (لزمت من جهته وجهة الوارث أيضا) أي
~~من حيث كونها تبرع مريض (والخلاف فيما لو مات في ذلك المرض).
# وقد أشبعنا الكلام في جميع أطراف المسألة في كتاب الحجر حتى فيما ذكره
~~المصنف هنا أيضا من قوله (ولا بد من الإشارة إلى) ذلك (المرض الذي معه
~~يتحقق وقوف التصرف على الثلث) بناء عليه (فنقول:) إن المحكي عن الشيخ و من
~~تبعه أن عنوان الحكم في ذلك المرض المخوف.
# وحينئذ ف‍ (كل مرض لا يؤمن معه من الموت غالبا فهو مخوف، كحمى الدق
~~والسل، وقذف الدم، والأورام السودائية والدموية والاسهال المنتن، والذي
~~يمازجه دهنية، أو براز أسود يغلي على الأرض، وما شاكله) مما يرجع فيه إلى
~~أهل الخبرة والتجربة من الأطباء، فإن الأمراض يحصل بها تفاوت، وله طرفان
~~وواسطة، أما أحد الطرفين فهو الذي يقارن الموت، كحال من قطع حلقومه ومريه،
~~وشق جوفه وأخرج PageV28P465
# حشوه، بل قيل إن في اعتبار نطق مثل هذا اشكال، ينشأ من عدم استقرار
~~حياته، فلا يجب بقتله دية كاملة، ولا قصاص في النفس بل حكمه حكم الميت،
~~ولذا لا يصح اسلام الكافر في هذا الحال، ولا توبة الفاسق، فلا يعد حينئذ
~~بيعه بيعا، ولا إقراره إقرارا، ومن صدق كونه عاقلا رشيدا، فالعمومات
~~متناولة ولا يلزم من إلحاقه بالأموات في بعض الأحوال لدليل خاص، إلحاقه بهم
~~في جميعها، وإن كان الأقوى الأخير.
# (وأما) الثاني وهي (الأمراض التي) لا يقارنها الموت عادة بل (الغالب فيها
~~السلامة ف‍) إن ms10282 هذه (حكمها حكم الصحة، كحمى يوم وكالصداع عن مادة أو غير
~~مادة، والرمد والدمل والسلاق) الذي هو غلظ في الأجفان عن مادة ردية غليظة،
~~يحمر لها الجفنان، وينتثر الهدب بل ربما أدى إلى قلع الجفن، وفساد العين،
~~ونحو ذلك من الأمراض التي ليست بمخوفة، بل قيل: منها الفالج، والسل المستمر
~~لتطاول أزمانهما، وذلك لأن الفالج استرخاء لأحد شقي البدن لانصباب خلط
~~بلغمي يفسد منه مسالك الروح، والسل داء يصيب الرية، ويأخذ البدن منه في
~~النقصان والاصفرار، فليسا بمخوفين، لا في الأول ولا في الثاني، إذ الثاني
~~منهما وإن كان لم يسلم منه صاحبه غالبا، لكن لا يخشى من الموت عاجلا فهو
~~منزلة الشيخوخة والهرم، وقيل: إن انتهاءه مخوف، وابتداءه غير مخوف، لأن
~~مدته تتطاول، فلا يخاف من الموت عاجلا، فإذا انتهى خيف منه، وربما قيل إن
~~ابتداءه مخوف، فإذا استمر لم يكن مخوفا.
# ولكنك خبير أنه لا وجه لهذا الخلاف بين الفقهاء، فإن الفقه لا مدخل له في
~~ذلك، وإنما المرجع فيه قوانين الطب، والتجربة، خصوصا مع عدم معرفة زمان
~~الانتهاء فإنه غير مضبوط كالابتداء.
# وأما الواسطة فهي ما أشار إليها المصنف بقوله (وكذا ما يحتمل الأمرين
~~حكمي العفن) المتعلقة بالأخلاط الأربعة مع تعفنها، وفي المسالك أن الحمى
~~العفنية أنواع منها الورد، وهي التي تأتي كل يوم، والغب وهي التي تأتي يوما
~~وتترك يوما والثلث تأتي يومين وتترك يوما وتعود في الرابع، والأخوين وهي
~~التي تأتي يومين PageV28P466
# وتترك يومين وقد أطلق المصنف أنها ليست مخوفة، بل محتملة لأمرين، وذكر
~~جماعة منهم العلامة أن ما عدا الغب والربع مخوف ".
# قلت: لكن في القواعد تمثيل المحتمل بحمى المطبقة قال: لا كحمى الربع
~~والغب إلا أن ينضم إليها برسام أو رعاف دائم أو ذات جنب أو وجع صدر أو رية
~~أو قولنج، والأمر في ذلك سهل بعد أن المرجع في ذلك أهل الطب والتجربة.
# (و) كذا الكلام في (الزحير) الذي هو حركة منكرة تدعو إلى البراز بسبب ورم
~~أو خلط لاذع أو برد ms10283 نال الموضع أو غيره (والأورام البلغمية) والطاعون
~~وغيرها وإن ذكروا في الأول منهما يكون مخوفا مع اقترانه باسهال ونحوه، بل
~~قيل: إن الاسهال إذا تواتر ولم يمكن منعه فهو مخوف، لأن من لحقه ذلك أسرع
~~في موته لتجفيفه رطوبات البدن.
# نعم إن لم يكن متواترا، فإن كان يوما أو يومين ولم يدم فليس بمخوف لأنه
~~قد يكون من فعل الطعام، إلا أن يقترن به زحير، وهو أن يخرج بشدة أو بوجع أو
~~تقطيع بمعنى خروجه مقطعا، وقد يتوهم انفصال شئ كثير، فإذا نظر كان قليلا،
~~فإنه حينئذ يكون مخوفا لاضعافه القوة، وكذا لو كان معه دم، لأنه يسقط القوة
~~وكذا الاسهال المنتن إذ الذي يمازجه دهنية أو براز أسود يغلي على الأرض،
~~وفي الأخير أنه يكون من هيجان الدم على جميع البدن فينتفخ به البدن مع
~~الحمى أو على بعض البدن فينتفخ به ذلك العضو، إلى غير ذلك من كلماتهم
~~المتكثرة في هذا المقام.
# والمهم بيان أصل الحكم فإنه لم نعثر فيما وصل إلينا من النصوص على جعل
~~المخوف عنوانا للحكم كي يتجه المباحث المزبورة وغيرها، وإنما الموجود فيها
~~" حضرته الوفاة، أو عند وفاته، والمريض، وغير الصحيح " ونحو ذلك، ودعوى كون
~~المتيقن فيها المرض المخوف، فيبقى غيره على الأصول والعمومات كما ترى، أو
~~عدم صدق المريض على غير المخوف عرفا، بل هو خاص بالخوف والحقيقة العرفية
~~مقدمة على غيرها، وكذا دعوى كون المراد من قوله " عند موته " ظهور أماراته
~~لا نزول الموت قطعا، على أنه أقرب منه والمراد ظهور أماراته بالمرض لاشعار
~~قوله (عليه السلام) " المريض محجور عليه إلا في ثلث ماله " PageV28P467
# بذلك، وللاجماع على عدم الحجر بغير المرض.
# ومن هنا قال المصنف: (ولو قيل: بتعلق الحكم بالمرض الذي يتفق به الموت
~~سواء كان مخوفا في العادة أو لم يكن لكان حسنا) لاطلاق الأدلة، بل في
~~القواعد أنه الأقرب، وحينئذ يراد بحضور الوفاة وعند الموت المرض الذي يموت
~~به، لكن قد يناقش بمنع صدق اسم المرض بوجع السن ونحوه، وإن ms10284 اتفق الموت بل
~~لا يكاد يتفق العلم بحصول الموت به عادة، واحتمال الاكتفاء له - بمقارنة
~~الموت له وإن لم يعلم كون الموت به - مخالف لظاهر العبارة.
# نعم ربما كان ذلك ظاهر ما في القواعد " الأقرب عندي أن كان تصرف وقع في
~~مرض اتفق الموت معه سواء كان مخوفا أم لا، فإنه يخرج من الثلث " بل في جامع
~~المقاصد " أنه يعم ما حصل الموت بسببه أو غيره حتى لو قتله قاتل، أو أكله
~~سبع أو نحو ذلك " وإن كان الانصاف معلومية عدم إرادته ذلك، كما أن الانصاف
~~عدم ظهر الأدلة فيما يشمل ذلك، وإن لم يعلم استناد الموت إليه، وقد ذكرنا
~~تمام الكلام في كتاب الحجر.
# لكن قد يقال: هنا أن مقتضى الأدلة الخروج عن الثلث بأحد أمرين.
# أحدهما: المرض الذي يموت به سواء كان مخوفا أم لا.
# وثانيهما: حال حضور الوفاة، وإن لم يكن بمرض سابق بل كان تنجيزه في حال
~~نزعه، وتشاغله بخروج روحه، إن لم يكن اجماع على خروج ذلك من الأصل، كما
~~عساه يظهر مما سمعته سابقا من جامع المقاصد، وإلا كان المتجه تقييد اطلاقات
~~المريض به، فيختص الخروج من الثلث بما إذا كان عند حضور الوفاة عرفا، ولعله
~~شمل ما عدا الأمراض المزمنة التي تستمر سنين، فإن الخروج من الثلث فيهما
~~مختص بما إذا قرب موته بها عرفا، خصوصا بعد مخالفة المسألة للقواعد والمتجه
~~الحكم بمحل الشك بما تقتضيه، وهو الخروج من الأصل لا الثلث، ومنه يعلم
~~الوجه فيما ذكره المصنف بقوله (أما وقت المراماة في الحرب) وامتزاج
~~الطائفتين للقتال، مع تساويهما أو تقاربهما في التكافؤ، بل الظاهر عدم
~~اعتبار الامتزاج كما هو ظاهر المتن خصوصا PageV28P468
# في المراماة بالرصاص ونحوه.
# نعم في المسالك لو كانت إحداهما قاهرة لكثرتها أو قوتها، والأخرى منهزمة
~~مع أنه قد يقال: يتحقق الخوف أيضا في بعض أفراد ما فرض سيما مع الثبات.
# (والطلق للمرأة، وتزاحم الأمواج في البحر، فلا أرى الحكم يتعلق بها
~~لتجردها عن اطلاق اسم المرض) وفاقا للمشهور بين ms10285 أصحابنا، بل في المسالك لم
~~ينقل المصنف ولا غيره خلافا فيه، بل في جامع المقاصد ما سمعته من الاجماع
~~المزبور، لكن عن ابن الجنيد إلحاقها بالمرض المخوف، بل عنه أنه زاد ما إذا
~~قدم لاستيفاء قود أو ليقتل رجما في الزنا، أو قطع الطريق، أو كان أسيرا في
~~يد عدو من عادته قتل الأسير، وغير ذلك مما كان في حالة الأغلب فيها التلف،
~~وهو كما ترى لا دليل عليه بعد كون المراد من قوله " حضرته الوفاة، وعند
~~وفاته " حالة مرض، ولو فرض نزع روحه بقرينة غيرها من النصوص التي تكشف
~~بعضها عن بعض خصوصا ما صرح فيها بأن تصرف الصحيح الصادق على مثل الفرض قطعا
~~من الأصل كما هو واضح.
# فلا اشكال في المسألة حينئذ بناء على عدم حجية العلة المستنبطة التي هي
~~رأي المخالفين، وربما كان ذلك هو الداعي إلى ابن الجنيد في اختيار ذلك قبل
~~رجوعه عن القول بالقياس، وأما ما يحكى عن الشيخ من أن للحامل ثلاثة أحوال
~~قبل الطلق، ومعه، وبعده، فما قبله ليس مخوفا، وما معه مخوف، وما بعده إن لم
~~يكن معه دم وألم فليس مخوفا وإلا فهو مخوف، بل ربما لاح من الفاضل في
~~القواعد موافقته، بل في جامع المقاصد أنه لا يخلو من وجه، فليس خلافا في
~~المسألة في الحقيقة وإنما هو في خصوص ذلك، بل لعل القول به في بعض الأحوال
~~غير بعيد والله العالم.
# (وها هنا مسائل) كثيرة في المقام كما لا يخفى على من لاحظ الكتب المطولة
~~إلا أن المصنف اقتصر على ستة:
# (الأولى: إذا) تبرع بتنجيز أمور متعددة في مرض موته كما لو (وهب) وباع
~~(وحابى) أي باع بدون ثمن المثل (فإن وسعهما الثلث فلا كلام) في PageV28P469
# نفوذهما معا منه (وإن قصر بدء بالأول فالأول حتى يستوفى الثلث وكان النقص
~~على الأخير) بلا خلاف في شئ من ذلك عندنا ولا اشكال، لأن الأول قد وقع عن
~~حال نفوذ تصرفه في ثلثه من غير حاجة إلى إذن الوارث، فإذا ms10286 استوفى الثلث وقع
~~التصرف حينئذ في حق الوارث المحتاج إلى الإجازة، من غير فرق في ذلك بين
~~العتق وغيره، خلافا لبعض العامة، فقدمه مطلقا، وآخر منهم فساوى بينه وبين
~~المحاباة على تقدير تأخيرها عنه، ولا ريب في ضعف الجميع.
# وكذا الكلام على الأصح فيما لو أوصى بوصايا متعددة ما لم تقم قرينة على
~~إرادة العدول، من غير فرق بين أن يكون في اللفظ ما يقتضي الترتيب وعدمه لأن
~~السابق قد حكم بصحته، فلا يبطل إلا بدليل، ولخبر حمران (1) عن الباقر (عليه
~~السلام) المتضمن لعتق من ابتدء بالوصية بعتقه ثم من بعده وهكذا، وقد تقدم
~~البحث في ذلك والله العالم.
# المسألة (الثانية: إذا جمع بين عطية منجزة و) عطية (مؤخرة) بعد الموت
~~(قدمت المنجزة) وإن كانت متأخرة لاقتضائها الملك فعلا (فإن اتسع الثلث
~~للباقي نفذ) أيضا (وإلا صح فيما يحتمله الثلث وبطل فيما قصر عنه) إلا إذا
~~أجاز الوارث بلا خلاف ولا اشكال.
# ومن ذلك كله ظهر لك أن المنجزات تشارك الوصية في توقف نفوذها على سعة
~~الثلث أو إجازة الوارث، وفي البدءة بالأول فالأول، من غير فرق بين العتق
~~وغيره، وفي أنها تصح عندنا للوارث وغيره، خلافا للعامة، وفي أن المدار على
~~الثلث فيهما حال الموت لا قبله ولا بعده، أو قبله.
# قيل: وفي أنه يزاحم بها الوصايا في الثلث، فيدخل النقص على الوصايا
~~بسببها كما يدخل النقص على وصيته بسبب أخرى، وفيه نظر.
# وفي أن فضيلتها ناقصة عن فضيلة الصدقة في الصحة، وفيه نظر، لأن النبي
~~(صلى الله عليه وآله) (2) " سئل عن أفضل الصدقة فقال: إن تتصدق وأنت صحيح
~~شحيح
# PageV28P470
# تأمل الغنى وتخشى الفقر - ولا تمهل حتى إذا بلغت الحلقوم، قلت: لفلان
~~كذا، ولفلان كذا، وقد كان لفلان، وقد كان لفلان ".
# وتفارقها في أن قبول المنجزة على الفور بخلاف الوصية التي يقع قبولها بعد
~~الموت، وفي أنها مشروط بالشروط المعتبرة إذا صدرت في حال الصحة، كالعلم
~~النافي للغرر في المحاباة، والتنجيز المعتبر في البيع وغيره من العقود،
~~بخلاف الوصية ms10287 فإنها معلقة بالموت وعدم الغرر غير شرط في صحتها.
# وفي أنها لازمة في حق المعطي، ليس له الرجوع فيها وإن كثرت، لأن المنع من
~~الزيادة على الثلث إنما كان لحق الورثة، فلم يملك إجازتها ولا ردها، وإنما
~~كان له الرجوع في الوصية، لأن التبرع بها مشروط بالموت، وقبولها المعتبر
~~إنما هو بعده، فقبل حصوله لم يوجد التبرع، فكان للموصي الرجوع، بخلاف
~~العطية المفروض حصول الايجاب والقبول، والقبض على الوجه المثمر للزوم،
~~للاقتران بنية القربة ونحوه ضرورة كونها حينئذ كالوصية إذا قبلت بعد الموت
~~قيل: وفي أنها مقدمة على الوصية بالتنفيذ، وإن تأخرت من غير فرق بين العتق
~~وغيره على ما عرفت، وفيه نظر وفي أنها لازمة في حق المعطي والوارث معا على
~~تقدير البرء فإنه ليس لواحد منهما حينئذ إبطالها بخلاف الوصية، وفي أن
~~اللزوم في حق المتبرع عليه حيث يكون التصرف لازما من طرفه بخلاف الوصية،
~~والأمر في ذلك كله سهل، والله العالم.
# المسألة (الثالثة: إذا باع كرا من طعام) أو غيره مما هو ربوي (قيمته ستة
~~دنانير) مثلا (وليس له سواه بكر ردئ) مجانس له (قيمته ثلاثة دنانير) مثلا
~~(فالمحاباة هنا بنصف تركته) ولم يجز الوارث، فلا اشكال في البطلان في
~~الزائد على الثلث كما لا اشكال (ف‍) ى أنه (يمضي في قدر الثلث) وحينئذ
~~فالذي بطل فيه المحاباة في الفرض السدس، ضرورة أن له من الستة ثلثها، وهو
~~اثنان والفرض أنه قد حابى بنصف التركة، وهو ثلاثة (ف‍) يزيد على الثلث
~~واحد، هو سدس التركة.
# لكن (لو رددنا السدس على الورثة لكان رباء) لمعلومية اقتضاء البطلان
~~PageV28P471
# في المبيع ولو جزء منه البطلان فيما قابله من الثمن، كمعلومية عدم اقتضاء
~~ذلك بطلان البيع من أصله هنا، لأنه عقد صدر من أصله في محله فيندرج تحت
~~اطلاق الأدلة وعموماتها (و) من هنا لم أجد خلافا في ذلك هنا، بل ربما ظهر
~~من بعضهم الاجماع عليه.
# نعم (الوجه في تصحيحه) بحيث يسلم منه من الربا ومن مخالفته قاعدة مقابلة
~~الثمن ms10288 للمثمن (أن يرد على الورثة ثلث كرهم، ويرد على المشتري ثلث كره)
~~وحينئذ (فيبقى مع الورثة ثلثا كر قيمتهما ديناران، ومع المشتري ثلثا كر) من
~~الجيد (قيمتهما أربعة) دنانير مضافا إلى ثلث الكر المردود إليه الذي قيمته
~~دينار، فيكون المجتمع عنده خمسة دنانير، كما أن المجتمع عند الورثة أربعة
~~دنانير لكن منها دينار قيمته ثلث كره الذي يرجع إليه، وأما الباقي عنده من
~~كرهم أربعة دنانير اثنان منها قد استحقهما في مقابلة ثلثي كره الردي (فيفضل
~~معه) أي المشتري (ديناران و) هذه الفضلة (هي قدر الثلث من الستة) الذي نفذت
~~فيه المحاباة، وبذلك يحصل الجمع بين حقي الوارث والمشتري، ومراعاة القاعدة
~~التي سمعتها وحينئذ يبطل البيع في ثلث الكر وما قابله من الثمن، ويصح في
~~ثلثيه، وما قابلهما من الثمن.
# والضابط أنه يجب أن يبقى مع الورثة ضعف ما صحت فيه المحاباة من غير لزوم
~~الربا، وطريقه أن يسقط قيمة كر المشتريين من قيمة كر الورثة، وينسب ثلث
~~المبيع إلى الباقي، فيصح البيع في تلك النسبة، ففي الفرض مثلا إذا سقط
~~ثلاثة دنانير من ستة بقي ثلاثة، فإذا نسب إليها ديناران كانا ثلثيهما، فيصح
~~البيع في ثلثي كر بثلثي الآخر، ويتردان الثلث، ولو فرض أن قيمة كر المريض
~~تسعة، وكر المشتري بحاله كانت المحاباة بثلثي التركة. وتصحيحه إنما يكون
~~بتراد النصف من كل منهم، فيكون المجتمع عند الورثة ستة دنانير، أربعة ونصف
~~قيمة كرهم الذي رجع إليهم، ودينار و نصف قيمة الكر الذي هو الثمن، وعند
~~المشتري أيضا ستة، لكن منها دينار ونصف قيمة كره الذي رجع إليه، وأما
~~الباقي عنده من كرهم نصف قيمته، أربعة دنانير ونصف PageV28P472
# منها دينار ونصف في مقابلة نصف كره الذي عند الورثة، وثلاث دنانير
~~بالمحاباة النافذة فيها، لأنها قدر الثلث الذي يفرض أنه في يد الورثة
~~ضعفاه، أي ستة.
# وطريقه على ما سبق أن تسقط ثلاثة قيمة كره الردي من التسعة قيمة الكر
~~الجيد، يبقى حينئذ ستة، فإذا نسب الثلث إليها كان نصفا منها، ms10289 فيعلم حينئذ
~~صحة البيع في نصف أحدهما بنصف الآخر.
# وهكذا القياس في جميع ما يرد عليك من الأمثلة في هذه المسألة الدورية،
~~لتوقف معرفة قدر المبيع فيها على معرفة قدر التركة، لاشتمالها على المحاباة
~~التي لا تخرج إلا من الثلث التي تجب معرفة قدره، ومعرفته متوقفة على معرفة
~~قدر مجموع التركة، ومعرفة قدر مجموع التركة متوقفة على معرفة قدر الثمن،
~~لأنه من جملتها، ومعرفة قدر الثمن متوقفة على معرفة قدر المبيع، فيدور،
~~ولكنه دور معية، وهو الذي يتوقف كل منهما على مصاحبه الآخر كالمتضائفين، لا
~~الدور المحال، وهو الذي يتوقف وجود كل منهما على وجود صاحبه، بمعنى أنه لا
~~يوجد إلا بعد وجوده.
# وللعلماء في التخلص من هذا الدور وبيان المطلوب طرائق منها طريق الجبر
~~والمقابلة، ومنها طريق الخطائين كما أطنب بهما في المسالك وإن كان في غير
~~محله ضرورة عدم كونه وظيفة الفقيه، وستسمع كيفية الأول منها - انشاء الله
~~تعالى - في المسألة الآتية التي يقاس عليها غيرها من المسائل الدورية التي
~~أطنب فيها في القواعد والأمر سهل.
# المسألة (الرابعة: لو باع عبدا قيمته ماءتان. بماءة وبرء) من المرض ولم
~~يكن له سواه (لزم العقد) كما في غيره مما ينجزه، بلا خلاف ولا اشكال لاطلاق
~~الأدلة (و) كذا لو مات وأجاز الوارث.
# نعم (إن مات ولم تجز الورثة صح البيع) في الجملة بلا خلاف للاطلاق كما لا
~~خلاف على القول بأن المنجزات من الثلث في عدم النفوذ في الجميع.
# إنما الكلام (في) تعين قدر المبيع، وحيث أن المقام لا ربا فيه، فالمصنف
~~والمحكي عن الشيخ ومن تبعه بل نسبه بعضهم إلى المشهور على أنه (النصف في
~~PageV28P473
# مقابلة ما دفع) من الثمن المفروض مساواته للنصف (وهي ثلاثة أسهم من ستة،
~~وفي السدسين بالمحاباة، وهي سهمان هما الثلث من ستة) الذي نفذت فيه
~~المحاباة، (فيكون ذلك خمسة أسداس العبد، وبطل) أي المحاباة (في الزائد) عن
~~الثلث (وهو سدس) العبد (فيرجع على الورثة و) لكن (المشتري) مع جهله بالحال
~~(بالخيار إن شاء فسخ، ms10290 لتبعض الصفقة، وإن شاء أجاز) و كانت الخمسة أسداس في
~~مقابلة مجموع الثمن (و) رجع السدس على الورثة من غير رد شئ من الثمن بل (لو
~~بذل العوض عن السدس كان الورثة بالخيار بين الامتناع والإجابة لأن حقهم
~~منحصر في الغين) فلا يلزمون بالعوض قهرا، كل ذلك لأصالة لزوم العقد من
~~الجانبين إلا في قدر الضرورة، ولأن هذا العقد في قوة بيع وهبة صحت فيما له،
~~وبطلت فيما ليس له ولا ربا في المقام.
# ولكن فيه أنه مناف لقاعدة اقتضاء بطلان البيع في المبيع، البطلان أيضا
~~فيما قابله من الثمن، كما في غيره من أفراد البيع الذي يصح في بعض، ويبطل
~~في آخر، ومن هنا قال الفاضل في القواعد بل قيل: في أكثر كتبه: " الحق عندي
~~هنا مقابلة أجزاء الثمن بأجزاء المبيع، كما في الربوي، ولأن فسخ البيع في
~~البعض يقتضي فسخه في قدره من الثمن، وكما لا يصح فسخ البيع في الجميع مع
~~بقاء بعض الثمن كذا لا يصح في البعض مع بقاء جميع الثمن ".
# وتبعه على ذلك الكركي محتجا بما أومى إليه من أن البيع يقتضي مقابلة جميع
~~أجزاء المبيع، بجميع أجزاء الثمن، لأن ذلك معنى المعاوضة، فإذا بطل البيع
~~في شئ من المبيع، وجب أن يبطل في مقابلته من الثمن، وإلا لبقي ذلك البعض من
~~غير مقابل، فينتفي فيه معنى المعاوضة، وبذلك يبطل استدلالهم بالأصل
~~المزبور، والعقد المذكور لم يشمل على بيع وهبة بالاستقلال، وإنما هو بيع
~~يلزمه ما هو كالهبة وليس للهبة فيه ذكر، إذ ليس هناك إلا الايجاب والقبول،
~~اللذان هما عقد البيع ولا يلزم من لزوم ما هو كالهبة أن يتخلف عن البيع
~~مقتضاه، وهو المقابلة المزبورة ولا أقل من أن يكون هذا التحابي مثل من حابا
~~بماله ومال غيره فلم يجز، فإنه يبطل PageV28P474
# من الثمن بمقدار ما قابله، ومثله المحاباة.
# قلت: قد يفرق بين المقام وغيره من المقامات باعتبار كون المال أجمعه ملكا
~~للمريض، ليس لأحد فيه شئ حال بيعه، وليس بطلان البيع ms10291 فيه انكشاف بطلان، بل
~~حدوث ملك للوارث بموت المورث، مكان البيع حال وقوعه وقع على المحاباة بما
~~زاد على ما قابل الثمن من المبيع، إلا أن في الزائد على الثلث منه تعلق حق
~~للوارث وإن انتقل إليه قبل الموت انتقالا متزلزلا، فإن لم يجز الوارث تبطل
~~المحاباة فيه فمع فرض تناول ما دل على خروج التبرعات من الثلث للمحاباة، لا
~~شك في إرادة ما يقوله المشهور من خروجها، ضرورة أن المعنى وقوع المحاباة في
~~الثلث خاصة، وفي غيره على الإجازة، وكون الثمن مقابل ما يساويه من المبيع،
~~إلا أنه لما منع الربا من اجراء ذلك في الربوي احتيج إلى ما عرفت، بخلاف
~~المقام الذي لا ربا فيه وظاهر دليله المذكور اختصاص مقابلة الثمن بما
~~يساويه، وأن التحابي وقع في الثلث وغيره، ولا أقل من أن يكون ذلك مخصصا
~~لتلك القاعدة بعد تسليم شمولها للمقام ومن ذلك يظهر قوة قول المشهور.
# وعلى كل حال، فقد بان لك الحال في القسمين الربوي وغيره، ففي المقام لو
~~باع عبدا - لا يملك سواه وقيمته ثلاثون بعشرة فقد حابا بثلثي ماله فعلى
~~المشهور يأخذ ثلثي العبد بجميع الثمن لاستحقاق أحدهما بالمحاباة، والآخر
~~بالثمن، و على قول الفاضل يأخذ نصف المبيع بنصف الثمن، وينفسخ البيع في
~~الباقي، لأن فيه مقابلة بعض المبيع بقسطه من الثمن عند تعذر جميعه، كما
~~سمعته في الربوي الذي يشبه نظر الفرض فيه، كما لو اشترى قفيزا يساوي تسعة،
~~بقفيز يساوي ثلاثة، ولو باع العبد بخمسة عشر كانت محاباته بالنصف، فعلى
~~المشهور صح البيع في خمسة أسداسه بجميع الثمن، وذلك لأن الضابط فيه نسبة
~~الثمن وثلث التركة إلى قيمته، فيصح البيع في مقدار تلك النسبة، وفي الفرض
~~خمسة أسداس.
# وعلى قول الفاضل صح في ثلثيه بثلثي الثمن نحو ما سمعته في القفيز الذي
~~قيمته ستة مثلا، ثم بيع بثلثيه الذي قد عرفت الضابط فيه إسقاط الثمن من
~~قيمة المبيع، PageV28P475
# ونسبة الثلث إلى الباقي، فيصح البيع من قدر تلك النسبة، وينسب الثلث إلى ms10292
~~المحاباة فيصح البيع في قدر تلك النسبة، وعلى التقديرين في الفرض يصح البيع
~~في ثلثي العبد بثلثي الثمن، ويبطل في الزائد ثمنا ومثمنا وقيمة كما في
~~الربوي.
# ولو فرض أنه خلف عشرة أخرى مع العبد المذكور، فعلى قول الفاضل يصح البيع
~~في ثمانية أتساع العبد، وهي ستة وعشرون وثلثان، بثمانية أتساع الثمن، و هي
~~ثلاثة عشر وثلث، وذلك لأنه قد حابا في الفرض بثلث تركته وثمن ثلثها فإذا
~~أسقطنا الخمسة عشر من ثلثين، ونسبنا الثلث، وهو ثلاثة عشر وثلث إلى الباقي
~~من القيمة، وهو خمسة عشر يكون ثمانية أتساعها، أو نسبنا الثلث المزبور إلى
~~المحاباة، وهو ثلث التركة وثمن ثلثها، أي خمسة عشر يكون ثمانية أتساعه أيضا
~~ويبقى من العبد ستة، وهو ثلاثة وثلث، فإذا ضمت إلى العشرة، وضم المجموع إلى
~~الثمن، كان مقدار المحاباة مرتين، وهو الميزان في المقام.
# وعلى المشهور يصح في نصف العبد وأربعة أتساعه بجميع الثمن، لأنك إذا نسبت
~~الثمن وثلث التركة إلى قيمة العبد يكون المجموع نصفها وأربعة أتساعها فيصح
~~حينئذ في ذلك، ويبطل في نصف تسعه فيكون نصفه في مقابل الثمن، و أربعة
~~أتساعه بالمحاباة، وذلك ثلث التركة، ويبقى في يد الورثة خمسة عشر هي الثمن،
~~ونصف تسعه، واحد وثلثان مع عشرة وذلك ضعف المحاباة.
# ويمكن على قول الفاضل استخراج ذلك بطريق الجبر والمقابلة في المسائل
~~الثلاث بأن ينسب الثمن إلى المثمن، ويستخرج قدر المحاباة، فللورثة ضعفها من
~~العبد والثمن، فيقال: في الأولى صح البيع في شئ من العبد، بثلث شئ من
~~الثمن، فالمحاباة بثلثي شئ، فللورثة شئ وثلث شئ والشئ من العبد، فيبطل من
~~الثمن ثلث شئ، فالثمن في تقدير ثلثي شئ، والعبد في تقدير شيئين، فالشئ خمسة
~~عشر فللمشتري خمسة عشر هي نصفه، ويرجع إليه من الثمن خمسة وكذا للورثة.
# وفي الثانية يصح البيع بنصف شئ من الثمن، فالمحاباة بنصف شئ، فللورثة شئ،
~~وقد حصل لهم من الثمن نصف شئ، يبقى لهم نصف شئ من العبد، فيبطل البيع
~~PageV28P476
# في مقابله، وهو ربع ms10293 شئ من الثمن، فالعبد في تقدير شئ ونصف، والثمن في
~~تقدير نصف شئ وربع فالشئ إذا عشرون.
# وفي الثالثة يصح البيع في شئ من العبد بنصف شئ من الثمن، فللورثة مقابل
~~المحاباة شئ من التركة والثمن، وقد حصل لهم نصف شئ من الثمن، فالعبد
~~والعشرة الزائدة في تقدير شئ ونصف، فالشئ إذا ستة وعشرون وثلثان، إلى غير
~~ذلك مما ليس هو وظيفة الفقيه، وإن أطنب فيه جماعة من العلماء، خصوصا ثاني
~~الشهيدين في المسالك، فإنه ذكر استخراج ذلك بهذا الطريق، وطريق الخطائين
~~أيضا في الربوي، والأمر سهل على العارف بطريقة الحساب، والأسهل لغيره ما
~~ذكرناه بالطريق الأول. والله العالم.
# المسألة (الخامسة: إذا أعتق أمة في مرض الموت وتزوج) بها جاعلا مهرها
~~عتقها (ودخل بها صح العتق والعقد وورثته) بالزوجية (إن أخرجت من الثلث)
~~خلافا للمحكي عن الشافعي، فإنه قال: لا ترث (وإن لم تخرج فعلى ما مر من
~~الخلاف في المنجزات) في الخروج من الأصل والثلث، فعلى الأول أيضا يصح العتق
~~والعقد وترث، وعلى الثاني يعتق منها قدر الثلث، وربما احتمل بطلان العتق
~~أيضا، لأنه لم يعتقها إلا على تقدير التزويج بها، ولا ريب في ضعفه.
# نعم لا ترث لبطلان النكاح بتبعض البضع، وهل لها عوض البضع شئ وجهان:
# كما عن شرح الإرشاد للشهيد، من أنه لم يجعل لها عوضا سوى عتق رقبتها، و
~~قد بطل في الزائد على الثلث، وصار حقا للوارث، فلم يستحق غيره، وكأنه ظاهر
~~الفاضل في القواعد، ومن إلحاقها بمن أمهرها قدر قيمتها، فإن المسمى يبطل،
~~ويستحق من مهر المثل بالنسبة، ويدخلها الدور حينئذ كما سيأتي بيانه انشاء
~~الله تعالى.
# وفيه لقاعدة عدم خلو الوطي المحترم عن عوض، فلو كان مهر مثلها بقدر
~~قيمتها في الفرض المذكور، ولم يخلف سواها عتق نصفها، وتستحق من مهر المثل
~~مثله PageV28P477
# ولا يحسب من الثلث لأنه كعوض الجناية، فيكون للورثة شيئان، مقابلة ما عتق
~~منها وحينئذ فيكون في تقدير أربعة أشياء، وربع منها بالعتق وربع بالوطي،
~~فيكون نصفا، ويبقى للوارث ms10294 نصف، هذا. ولم يصرح المصنف بجعل مهرها صداقها لكن
~~في قوله " إن خرجت " تنبيه على ذلك، إذ لو كان قد سمى لها مهرا، لوجب
~~اعتباره من الثلث أيضا، وكانت كالمسألة الآتية التي فيها الدور، ولو كانت
~~مفوضة البضع أو المهر لوجب بالدخول بها مهر المثل أو ما يفرضه المفوض إليه،
~~فيعتبر خروجه من الثلث أيضا، فلا يتم اطلاق أنها مع خروجها من الثلث يصح
~~العقد والعتق، وأما التقييد بالدخول فلمعلومية اشتراط نكاح المريض به، وإلا
~~بطل العقد، وترتب عليه عدم الإرث والمهر.
# ولو أعتق أمة وتزوجها بمهر ودخل صح الجميع، إن خرجت هي وما زاد عن مهر
~~مثلها من الثلث، وورثت، وإن لم تخرج هي من الثلث بطل العتق في الزائد، وما
~~قابله من المهر، وإن خرجت هي من الثلث دون مهرها المسمى، بطل المسمى خاصة،
~~وصح العتق والنكاح، ووجب لها مهر المثل بالدخول وإن زاد على المسمى لأنه
~~كالأرش.
# وحينئذ فالمسألة دورية أيضا، لأن معرفة ما انعتق منها إنما يكون إذا عرف
~~مقدار ما يبقى من التركة بعد ما تستحقه من المهر، وبالعكس فنقول: عتق منها
~~شئ، ولها من مهر المثل شئ، وللورثة شيئان ضعف ما عتق منها، فيكون ذلك
~~بتقدير أربعة أشياء مع فرض بقاء ذلك من التركة، بأن يكون قد خلف مثلها معها
~~فالشئ حينئذ نصفها.
# ومن ذلك يعرف الوجه في المسألة (السادسة:) وهي (لو أعتق أمة و قيمتها ثلث
~~تركته، ثم أصدقها الثلث الآخر) مثلا (ودخل ثم مات ف‍) إنه لا - اشكال في أن
~~(النكاح صحيح و) في أنه ي‍ (بطل المسمى) مع عدم إجازة الوارث على المختار
~~(لأنه زائد على الثلث)، ولأنه لو صح لزم الدور لتوقف صحته على ثبوت النكاح
~~المتوقف على العتق، المتوقف على بطلان المهر، لقصور PageV28P478
# الثلث عن قيمتها مع صحته، وهذا هو الدور المحال، لا الدور الجائز في
~~نظائر المسألة، ضرورة أنه على ما عرفت مما يستلزم ثبوته نفيه، وهو محال،
~~ومن هنا لم يعرف مخالف في المسألة، وإن حكى عن ms10295 التذكرة أنه حكى قولا لم
~~يعين قائله أن المعتقة تتخير، فإن عفت عن مهرها عتقت وصح النكاح، وإن لم
~~تعف كان لها من مهر المثل بقدر ما عتق منها، (و) في جامع المقاصد أنه لا
~~بعد فيه، لكن لا ريب أن الأقوى ما سمعت وكيف كان فهي (ترثه) بل (وفي ثبوت
~~مهر المثل) لها (تردد) من استلزام ثبوته الدور المزبور، ومن جريانه مجرى
~~أرش الجناية التي هي من الأصل، ومع منع اقتضائه الدور باعتبار عدم ترتبه
~~على صحة النكاح، بل على مجرد الوطي، والطريق حينئذ إلى تحصيل مقدار العتق
~~ونصيبها من مهر المثل أن يقال: إنه إما أن يساوي قيمتها أو ينقص عنها أو
~~يزيد: ففي الأول يقال:
# عتق منها بشئ، ولها من مهر المثل شئ، وللورثة شيئان في مقابلة ما عتق
~~منها لا في مقابلة المهر الذي هو من الأصل، فالتركة إذا في تقدير أربعة
~~أشياء، فلو فرض قيمتها ماءة ومهر المثل ماءة، وبقي من التركة - غير رقبتها
~~- ماءتان، فالشئ خمسة وسبعون فيعتق منها ثلاثة أرباعها، ولها ثلاثة أرباع
~~مهر المثل، وللورثة ماءة وخمسون ضعف ما عتق منها، ولو فرض زيادة قيمتها عن
~~مهر المثل، بأن كان بقدر نصف قيمتها وهي مستوعبة للتركة فالدور أيضا لازم
~~بسبب الدخول بها، لاستحقاقها به من مهر المثل قدر ما أعتق منها، ونفوذ
~~العتق في ثلث الباقي منها بعد القدر الذي تستحقه من مهر المثل، وبزيادته
~~تقل التركة، فيقل المنعتق منها وبنقصانه يزيد فيقال: عتق منها شئ ولها من
~~مهر المثل نصف شئ، وللورثة شيئان في مقابلة ما عتق منها مرتين، فالتركة في
~~تقدير ثلاثة أشياء ونصف فإذا بسطت من جنس الكسر تكون سبعة، لها منها ثلاثة،
~~اثنان من نفسها بالعتق، وواحد بالمهر، وللورثة أربعة فينعتق مقدار سبعي
~~التركة من الجارية، ولها من مهر المثل سبع آخر وللورثة في مقابلة ما انعتق
~~منها أربعة أسباع، فيحرر ثلاثة أسباعها، لأن ما استحقته من نفسها مهرا يجب
~~انعتاقه أيضا. PageV28P479
# بل في القواعد أنه لو أراد ms10296 الورثة أن يدفعوا حصتها من مهرها وهو سبعها،
~~وينعتق منها سبعاها، ويسترقوا خمسة أسباعها فليس لهم ذلك، وإن كان هو خلاف
~~المحكي عنه في التحرير من أن لهم ذلك وفي محكي التذكرة ثم السبع المصروف إن
~~رضيت به بدلا عمالها من المهر، فذلك ويعتق عليها حين ملكته، لا بالاعتاق
~~الأول، وإن امتنعت بيع سبعها في مهرها.
# ولعل المحصل من ذلك أن في المسألة قولين: أحدهما أن الورثة يجيزون في دفع
~~دينها الذي استحقته مهرا لما عتق منها، فإن دفعوه من عينها ورضيت به عتق
~~بملكها إياه، وإن أرادوا دفعه من محل آخر ويبقى سبع الجارية ملكا لهم كان
~~لهم ذلك، لأنه مخيرون في جهات الأداء.
# الثاني أنه لا خيار للورثة، لأن السعي في باقي القيمة لتعتق ثابت، فإذا
~~ثبت لها في التركة دين كان انعتاقها منه بطريق أولى، ولا يكون للورثة خيار،
~~و هو واضح بناء على السعي، من غير فرق في هذه المسألة ونظائرها، وهل لها أن
~~تمتنع من قبول بعضها مهرا عوض المهر صريح كلام التذكرة توقف الأمر على
~~رضاها وهو متجه بناء على أن السعي وعدمه منوط، وفي جامع المقاصد هو محتمل،
~~و لتمام الكلام في ذلك محل آخر، ولو فرض زيادة مهر المثل عن قيمتها وفرض
~~كونه بقدرها مرتين، قلنا: عتق منها شئ، ولها مهر المثل شيئان، وللورثة
~~شيئان في مقابلة ما عتق منها مرتين، فالتركة حينئذ في تقدير خمسة أشيا
~~ومقتضى ذلك انعتاقها حينئذ أجمع، لعدم مزاحمة حق الورثة لمهر المثل الذي هو
~~من الديون.
# نعم يأتي فيه البحث السابق، من أن للورثة الدفع من غير عنيها.
# ولقد ظهر لك من ذلك كله أن اطلاق المصنف صحة النكاح مبني على عدم وجوب
~~المثل، ليتم العتق حينئذ في جميعها، أما إذا حكمنا فيه بشئ بطل العتق بسببه
~~فيبطل النكاح للتبعيض، كالمسألة السابقة، ويمكن أن يريد المصنف بصحة النكاح
~~ثبوته فعلا على وجه يترتب عليه استباحة وطئها بذلك العقد، لأنه محكوم
~~PageV28P480
# بصحته إلى الموت، ووجه الصحة وجود ms10297 المقتضي، وصدور العقد من أهله في محله
~~وانتفاء المانع إذ لا حق لغيره الآتي في رقبتها، وإنما ينكشف ذلك عند الموت
~~كما عن التحرير التصريح به، هذا كله على المختار من الوقوف على الثلث.
# (وعلى القول الآخر) أي النفوذ من الأصل (يصح الجميع) كما هو واضح.
# وهذا آخر الكلام في هذه المسائل، وإن أطنب الفاضل في القواعد فيها وفي
~~نظائرها، لكن من أحاط بما ذكرنا علم الحال فيها أجمع. ويتلوه الكلام في
~~كتاب النكاح، والله الموفق والمؤيد والمسدد. والحمد لله أولا وآخرا وظاهرا
~~وباطنا.
# إلى هنا تم الجزء الثامن والعشرون من كتاب جواهر الكلام حسب تجزءتنا بحمد
~~الله ومنه، وقد بذلنا الجهد غايته في تصحيحه ومقابلته بالنسختين المصححتين
~~على النسخة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه وقد خرج بعون الله تبارك وتعالى
~~خاليا من الأغلاط، إلا نزرا زهيدا زاغ عنه البصر والحمد لله رب العالمين
~~وصلى الله على محمد وآله الطيبين الطاهرين.
# علي الآخوندي PageV28P481
# جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 من الهجرة حققه وعلق عليه: محمود
~~القوچاني عنى بتصحيحه: العالم الفاضل السيد إبراهيم الميانجي الجزء التاسع
~~والعشرون قوبل بنسخة الأصل المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه، وطبع
~~بنفقة المكتبة الاسلامية طهران شارع البوذر جمهرى تليفون 521966 جميع حقوق
~~الطبع محفوظة للناشر PageV29P001
# بسم الله الرحمن الرحيم كلمة المحقق الحمد لله رب العالمين، والصلاة
~~والسلام على محمد وآله الغر الميامين، واللعنة الدائمة على أعدائهم أجمعين.
# إن كتاب (جواهر الكلام) في شرح شرائع الاسلام موسوعة سامية غنية عن
~~البيان والتعريف، لشهرتها وانتشار اسمها، إذ هي من أعظم الكتب الفقهية
~~الاستدلالية، وفي مقدمة الموسوعات سعة وجمعا وإحاطة بأقوال العلماء وأدلتهم
~~وأنه الكتاب الكامل في جميع أبواب الفقه كلها الجامع لجميع كتبه، وثمة ميزة
~~تفرد بها: هي أنه على نسق واحد من أوله إلى آخره، وبنفس السعة التي ابتدأ
~~بها انتهى إليها.
# لذلك وفق الكتاب توفيقا منقطع النظير في إقبال أهل العلم عليه من ms10298 السلف
~~إلى الخلف، حتى أن المجتهد ليستطيع أن يطمئن إلى استنباط الحكم الشرعي
~~بالرجوع إليه، وقد يستغني به عن كثير من الكتب الفقهية الأخرى.
# ولما رغب سيادة الناشر الكريم الأستاذ الفاضل السيد إسماعيل الكتابچي -
~~مدير المكتبة والمطبعة الاسلامية بطهران - وفقه الله وسدده في المبادرة
~~باخراج بقية أجزاء جواهر الكلام.
# حيث سبق لسماحة حجة الاسلام والمسلمين شيخنا الوالد دام ظله أن تصدى
~~تصحيح وتحقيق النصف الأول من هذه الموسوعة، وطبع في (21) جزءا في النجف
~~PageV29P002
# الأشرف - ورغب أن يكون تحقيقه على النمط الأول فقد عهد إلي بأن أشارك معه
~~في اخراج بقية أجزاء الكتاب التي ينوي اخراجها بما يوافق طبيعة العصر
~~الحاضر وذوق الفقهاء الكرام.
# ولما رأيت رغبته الملحة أجبته بالرغم من كثرة أشغالي وشغل بالي مبتغيا
~~رضا الله سبحانه بتشجيعه ومساندته خدمة للدين وطمعا بثواب رب العالمين.
# وبما أن هذا الكتاب مع تعدد طبعاته كان سقيما في نسخة وإخراجه وتشويشه
~~وتشويه عناوينه وأبوابه مع كثرة الأغلاط الفاحشة المغيرة للمعنى لذلك
~~اقتفيت طريقتنا التي كنا نستعملها في تصحيح وتحقيق الأجزاء السابقة مع
~~شيخنا الوالد دام ظله، وهي:
# 1 - الاعتماد في تصحيح الكتاب على مقابلته بدقة على النسخة الأصلية
~~المخطوطة المصححة بقلم المصنف (قده) التي تفضل بها علينا الحجة الشيخ محمد
~~تقي الجواهري، وفي بعض الأحيان لم نكتف بهذه النسخة لعدم سلامة العبارة
~~وسلاستها لاحتمال الخطأ فيها، فكنت أراجع النسخة الخطية التي كتبها المصنف
~~طاب ثراه بقلمه الشريف (وهي المحفوظة في المكتبة العامة للسيد الحكيم قدس
~~سره في النجف الأشرف) وقد استفدت منها في عدة موارد، لوجود بعض الاختلافات
~~مع هذه النسخة.
# 2 - مقابلة المتن على كتاب الشرائع وتمييز المتن عن الشرح بأقواس مشجرة
~~تفصل بينهما وقد عانيت كثيرا في هذه الجهة عند ادماج المؤلف (قده) بعض حروف
~~المتن في الشرح وبالعكس.
# 3 - اخراج الأحاديث التي يستدل بها في جميع الأبواب والإشارة إلى مواضعها
~~في التعليقة بدوا من الوسائل والمستدرك ثم بقية المصادر الخاصة والعامة
~~ومقابلتها على تلك المصادر، والإشارة إلى الاختلافات المهمة ms10299 دون اليسيرة
~~منها في غالب الروايات التي يستدل بها صاحب الجواهر (قده) فلم نتعرض لتلك
~~الاختلافات الطفيفة. PageV29P003
# وحيث كان العمل في هذا المضمار يحتاج إلى الاستعانة في المقابلة على
~~النسخة المخطوطة والروايات على مصادرها كان فضيلة الأخ العلامة الشيخ محمد
~~القوچاني وفقه الله خير معين لي، فإني أشكر جهوده في المشاركة وسرعة انجاز
~~هذا المشروع. والحمد لله وله الشكر أولا وآخرا.
# النجف الأشرف صبيحة يوم ولادة سيد الأوصياء أمير المؤمنين عليه آلاف
~~التحية والثناء 13 / رجب / 1395 محمود القوچاني PageV29P004
# بسم الله الرحمن الرحيم (كتاب النكاح) الذي هو في اللغة للوطء عند
~~المشهور بل عن المختلف الاجماع عليه، بمعنى اتفاق أهل اللغة، قال في محكي
~~الصحاح: " النكاح الوطء وقد يقال للعقد " وفي محكي المغرب " أصل النكاح
~~الوطء ثم قيل للتزويج نكاح مجازا، لأنه سبب للوطء " ولا ينافيه ما عن
~~القاموس من " أنه الوطء والعقد " لأنه كثيرا ما يخلط بين الحقيقة والمجاز
~~واللغة والشرع، بل قيل: إنه في الشرع أيضا كذلك، لأصالة عدم النقل وقيل:
~~إنه العقد فيهما، لشيوع استعماله كذلك، فاطلاقه حينئذ على الوطء اطلاق لاسم
~~السبب على المسبب، بل عن الراغب إنه محال أن يكون في الأصل للجماع ثم
~~استعير للعقد، لأن أسماء الجماع كلها كنايات، لاستقباحهم تعاطيه، ومحال أن
~~يستعير من لا يقصد فحشا اسم ما يستفضعونه " لما يستحسنونه " وقيل: إنه
~~مشترك بينهما فيهما، لاستعماله فيهما كذلك، والأصل في الاستعمال الحقيقة،
~~وقيل:
# إن أصله الالتقاء، يقال: تناكح الجبلان إذا التقيا، وعن الفرا " إن نكح
~~المرأة بالضم بضعها أي فرجها " وقيل: أصله الضم، وعن المصباح المنير يقال:
~~" إنه مأخوذ من نكحه الدواء إذا خامره وغلبه، أو من تناكحت الأشجار إذا
~~انضم بعضها إلى بعض، أو من نكح المطر الأرض إذا اختلط بثراها " وعلى هذا
~~فيكون PageV29P005
# النكاح مجازا في العقد والوطء جميعا لأنه مأخوذ من غيره، فلا يستقيم
~~القول بأنه حقيقة لا فيهما ولا في أحدهما.
# ويؤيده أنه لا يفهم العقد إلا بقرينة، نحو نكح في بني فلان، ولا يفهم
~~الوطء ms10300 إلا بقرينة نحو نكح زوجته، وذلك من علامات المجاز، وإن قيل: إنه غير
~~مأخوذ من شئ، فيترجح الاشتراك، لأنه لا يفهم واحد من قسميه إلا بقرينة،
~~وفيه أن من قال بالأخذ فإنما يقول بكونه حقيقة في عرف اللغة فيهما أو في
~~أحدهما، ولا ينافي التجوز باعتبار أصله، على أن لزوم التجوز إنما يسلم إن
~~لم يكن إطلاقه على الوطء من جهة كونه ضما واختلاطا ومخامرة وغلبة والتقاء
~~وهو ممنوع.
# وعلى كل حال فقد عرفت أن المشهور كونه للوطء لغة، كما أن المشهور كونه
~~للعقد شرعا، بل عن ابن إدريس نفي الخلاف فيه، بل عن ابن فهد والشيخ والفخر
~~الاجماع عليه، لغلبة استعماله فيه، حتى قيل: إنه لم يرد لفظ النكاح في
~~الكتاب العزيز بمعنى الوطء إلا في قوله تعالى (1) " حتى تنكح زوجا " بل
~~قيل:
# إنه فيها بمعنى العقد أيضا، واشتراط الوطء إنما علم من دليل آخر، نعم، في
~~المصابيح للعلامة الطباطبائي الظاهر أن النزاع في المسألة مبني على الخلاف
~~المشهور في الحقيقة الشرعية، فعلى القول بالثبوت يكون النكاح حقيقة في
~~العقد مجازا في الوطء، وعلى العدم يكون الأمر بالعكس، والقول بثبوت الحقيقة
~~الشرعية في لفظ النكاح خاصة دون سائر الألفاظ كالصلاة والصوم والزكاة
~~وغيرها على ما يوهمه الاجماع المنقول مع بعده في نفسه غير معروف ولا منقول
~~عن أحد، مع أن الظاهر كون الدعوى هناك نفيا وإثباتا على الوجه الكلي، وأن
~~النافي للحقيقة الشرعية يدعي السلب الكلي، وثبوتها في لفظ النكاح أعني
~~الايجاب الجزئي يناقضه.
# قلت: هذا حاصل كلام الأصحاب في المقام، لكنه إن لم يتحقق الاجماع لا يخلو
~~من بحث، ضرورة استعمال لفظ النكاح المقابل للسفاح قبل الشرع، نحو
# PageV29P006
# استعمال لفظ البيع والصلح والإجارة ونحوها، بل ظاهر عنوان الأصحاب لها
~~وجعل كل منها في كتاب أنها جميعا من واد واحد، فكتاب عقد البيع وعقد الصلح
~~وعقد الإجارة وعقد النكاح بمعنى واحد، بل لو ادعى مدع أن الإضافة في خصوص
~~الأخير بيانية دون غيرها لكان من الغرائب، وقد عرفت في ms10301 أول كتاب البيع أن
~~الأصح كونه اسما للنقل لا للانتقال ولا للعقد، كما أوضحناه على وجه لا يكاد
~~يعتريه شك، وقلنا: إنه المطرد في سائر استعمالات ألفاظه، حتى ألفاظه
~~الواقعة في إيجاب عقده، ضرورة عدم صحة إرادة العقد منها بعد فرض كونها
~~إيجابا له، فلا يراد من " بعت " إيجابا " عقدت " ولا الانتقال، بخلاف
~~النقل، وذلك كله جار في لفظ " أنكحت " إيجابا فإن إرادة العقد منها واضح
~~الفساد، وكذلك الوطء، فليس حينئذ إلا النقل والتسليط على البضع وإثبات
~~السلطنة عليه، وهذا هو المراد بالنكاح، نحو البيع والصلح والإجارة وغيرها،
~~والعقود إنما هي سبب في حصولها.
# ولئن كان في أذنيك وقر عن سماع هذا فلا ريب في عدم ثبوت حقيقة شرعية له
~~بل هو لغة وشرعا مستعمل في العقد والوطء خصوصا والضابط في الحقيقة الشرعية
~~ما كان حقيقة في لسان المتشرعة، بمعنى أنه ما كان كذلك عندهم، فهل هو حقيقة
~~عند الشارع فيه أو لا؟ ولا ريب في عدم ثبوت الحقيقة المتشرعية في لفظ
~~النكاح عندهم، وكونه بمعنى العقد على وجه لو استعملوه في الوطء احتاجوا إلى
~~قرينة نحو قرائن المجازات، بل ستعرف فيما يأتي إنشاء الله تعالى من البحث
~~في العقد عدم معاملة عقد النكاح معاملة غيره من الحقائق الشرعية المجملة،
~~نحو الصلاة وغيرها، على وجه يأتي البحث فيما شك في جزئيته وشرطيته
~~ومانعيته، بل عاملوه معاملة غيره من العقود المستدل باطلاق الآية (1) على
~~نفي جميع ما يدعى شرطيته.
# ومن الغريب دعوى عدم شيوع النكاح بمعنى الوطء في لسان الشرع، فإن ملاحظة
~~الأخبار النبوية (2) فضلا عن غيرها الواردة في النكاح والمرغبة فيه
# PageV29P007
# باعتبار النسل ونحوه مما لا يراد منه إلا معنى الوطء أقوى شاهد على
~~بطلانها، كما لا يخفى على من خلع ربقة التقليد عن عنقه، بل لا يخفى عليه
~~وضوح فساد دعوى الحقيقة الشرعية في لفظ النكاح من بين أسماء العقود.
# (و) كيف كان ف‍ (أقسامه ثلاثة):
# (القسم الأول في النكاح الدائم) (والنظر فيه يستدعي فصولا) الفصل (الأول)
~~(في آداب ms10302 العقد والخلوة ولواحقها) وفيه حينئذ ثلاثة مباحث (أما) الأول ففي
~~(آداب العقد) (النكاح) مشروع، بل (مستحب لمن تاقت) واشتاقت (نفسه) إليه،
~~(من الرجال والنساء) كتابا (1) وسنة (2) مستفيضة أو متواترة، واجماعا
~~بقسميه من المسلمين فضلا عن المؤمنين، أو ضرورة من المذهب بل الدين قال
~~الله تعالى (3) " وانكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم إن
~~يكونوا فقراء يغنهم الله من فضله والله واسع عليم " فإن أمر الأولياء شرعا
~~أو عرفا والسادات بانكاح الأيامى أي العزاب من الأحرار مطلقا وخصوص
~~الصالحين من العبيد والإماء والترغيب فيه ليس إلا لفضيلة النكاح ورجحانه في
~~نفسه، وكون الانكاح سببا لوجوده ومؤديا إلى حصوله، فلو لم يكن النكاح
~~مندوبا إليه ولا مرغبا فيه لزم أن يكون مقدمة
# PageV29P008
# المباح مندوبة من حيث إنها مقدمة له، وفساده ظاهر، خصوصا مع ملاحظة قوله
~~تعالى: " إن يكونوا " إلى آخره. الظاهر في أنه رد لما عسى أن يمنع من
~~النكاح ويزهد الناس فيه من خوف العيلة بأن الله الواسع العليم يغنيهم من
~~فضله، ولذا قال رسول الله صلى الله عليه وآله (1): " اطلبوا الغنا في هذه
~~الآية " وقال صلى الله عليه وآله (2) أيضا: " من ترك التزويج مخافة العيلة
~~فقد أساء ظنه بالله، إن الله عز وجل يقول: إن يكونوا " إلى آخره.
# ولا ينافي ذلك قوله تعالى (3): " وليستعفف الذين لا يجدون نكاحا حتى
~~يغنيهم الله من فضله " إذ هو إنما يدل على الاستعفاف لمن لا يجد النكاح ولا
~~يتمكن منه ولو بحصول من ينكحه، وأن ذلك أولى له من تحمل المنة والذل
~~والسؤال في تحصيل ما ينكح به، إذا النكاح وإن كان مندوبا إلا أنه إذا توقف
~~على مقدمات مكروهة مرجوحة سقط الخطاب باستحبابه حينئذ لا أنه ترتفع مرجوحية
~~المرجوح له، والحاصل أن المراد ترجيح الاستعفاف على النكاح المتوقف على
~~عدمه، وهذا لا ينافي استحبابه مع التمكن ولو مع الفقر، على أن المروي عن
~~الصادق عليه السلام (4) في تفسيره " يتزوجوا حتى يغنيهم الله من فضله "
~~ولعل المراد أنهم يطلبون العفة بالتزويج والاحصان ليصيروا بذلك ms10303 أغنياء، أو
~~ليحصل لهم به الغنا من الفقر، كما رواه إسحاق بن عمار (5) قال: " قلت لأبي
~~عبد الله عليه السلام: الحديث الذي يرويه الناس حق إن رجلا أتى النبي صلى
~~الله عليه وآله فشكى إليه الحاجة فأمره بالتزويج، ففعل ثم أتاه فشكى إليه
~~الحاجة فأمره بالتزويج، حتى أمره ثلاث مرات؟ فقال أبو عبد الله عليه
~~السلام: نعم هو حق، ثم قال: الرزق مع النساء والعيال " وفي النبوي (6)
# PageV29P009
# " تزوجوا للرزق، فإن لهن البركة ".
# ومن ذلك يظهر لك ما قيل في دفع المنافاة بين الآيتين بأن الأولى وردت
~~لنهي عن رد المؤمن وترك تزويج المؤمنة لأجل الفقر: والثانية لأمر الفقير
~~بالصبر على ترك النكاح حذرا من تعبه حالة الزواج، أو أن الأولى للنهي عن
~~تركه مخافة الفقر اللاحق، والثانية للأمر بالاستعفاف للفقر الحاضر، ضرورة
~~أنه كما لا ينبغي رد المؤمن أو ترك تزويج المؤمنة لأجل الفقر فكذا لا ينبغي
~~ترك التزويج للفقير باعتبار فقره كما سمعته في الخبر السابق، وكما أن الفقر
~~اللاحق لا يمنع، بل يستحب معه التزويج، فكذا الحاضر، فإن التزويج معه مستحب
~~أيضا لأن الظاهر من الآية الأولى ثبوت الفقر حال التزويج، وأن المراد إن
~~يكونوا فقراء حال التزويج يغنهم الله من فضله بعده، لا أنهم إن صاروا فقراء
~~بعده أغناهم الله، بل الأمر بالانكاح حال الفقر يدل على أنه حال النكاح غير
~~مانع، فلا يكون الصبر على تركه مطلوبا، وقد سمعت الخبر المزبور الصريح في
~~ذلك. وحينئذ فلا إشكال في دلالة الآية على المطلوب.
# نعم ما وقع من غير واحد من الاستدلال عليه بقوله تعالى (1) " وإن خفتم
~~ألا تقسطوا في اليتامى فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع "
~~باعتبار اشتماله على الأمر الذي أقرب المجازات إلى معناه الحقيقي بعد تعذره
~~الندب لا يخلو من نظر، ضرورة عدم استفادة أكثر من الإباحة منه، باعتبار
~~تعليقه على خوف ترك
# PageV29P010
# القسط والعدل المشعر بكون الأمر لانتفائه في المأمور به وسلامته عنه،
~~وذلك قرينة واضحة على إرادة الرخصة منه من ms10304 غير التفات إلى الوجوب والندب،
~~والمعنى حينئذ إن خفتم أن لا تعدلوا في يتامى النساء إذا تزوجتم بهن
~~فانكحوا ما طاب لكم من النساء من غيرهن، فإنهم كما قيل كانوا يتزوجون
~~اليتامى اللاتي في حجورهم، طمعا في المال أو رغبة في الجمال، فيجتمع عند
~~الواحد منهم منهن ما لا يقدر على القيام بحقه، أو إن خفتم أن تجوروا على من
~~لكم الولاية عليهم من يتامى النساء بأخذ أموالهن وصرفها في مؤن تزويجكم
~~فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع، ولا تزيدوا حتى لا يحوجكم
~~إلى ذلك، فقد قيل: إن الرجل من قريش كان يتزوج العشر من النساء وأكثر، فإذا
~~أعدم تناول من أموال اليتامى المولى عليهم، فنزلت هذه الآية (1) أو غير ذلك
~~مما قيل في الآية مما هو مشترك فيما ذكرناه من عدم الالتفات فيه إلى الوجوب
~~والندب، وأنه لا يراد منه سوى الرخصة والإباحة، نحو قول القائل: " إن خفت
~~من ضرر هذا الطعام فكل من ذلك " فإن المفهوم أن الطعام المأمور به خال عن
~~الضرر مرخص في أكله، وأما أن أكله مطلوب ومراد فلا يفهم منه، على أن
~~المفهوم من الآية المنع عما زاد على الأربع، ومن ثم استدلوا بها على حصر
~~الجواز في ذلك، بل أمر النبي صلى الله عليه وآله وسلم عند نزولها من كان
~~عنده أزيد من أربع بإمساك الأربع وتسريح البواقي (2) وذلك إنما يصح لو كان
~~الأمر للإباحة، فإن مفهوم العدد حينئذ يقتضي تحريم الزيادة، بخلاف ما لو
~~كان الأمر للندب، فإنه يقتضي حينئذ عدم استحبابها، وهو أعم من تحريمها،
~~والأمر سهل بعد تعدد الأدلة على المطلوب غيرها آية ورواية.
# PageV29P011
# ففي النبوي المروي بين الفريقين (1) " النكاح سنتي، فمن رغب عن سنتي فليس
~~مني " وفي الروضة " من رغب عن سنتي فليس مني " (2) وأن " من سنتي النكاح "
~~(3) وعن الكافي عن الصادق عليه السلام عن أمير المؤمنين عليه السلام (4)
~~إنه قال:
# " تزوجوا فإن رسول الله صلى الله عليه وآله قال: من أحب أن يتبع سنتي فإن ms10305
~~من سنتي التزويج " وعلى كل حال فدلالته على المطلوب ظاهرة، فإن سنة النبي
~~صلى الله عليه وآله وطريقته إما واجبة أو مندوبة، إذ لا يطلق على المباح
~~والمكروه أنه من سنته صلى الله عليه وآله وإن كان الحكم بهما منها، على أن
~~قوله صلى الله عليه وآله: " فمن رغب " إلى آخره زجر عن الرغبة عن النكاح،
~~وحث منه على الرغبة فيه، وليس إلا لرجحانه وفضيلته.
# وفي صحيح صفوان بن مهران عن أبي عبد الله عليه السلام (5) قال: " قال
~~رسول الله صلى الله عليه وآله: تزوجوا وزوجوا " الحديث.
# وفي صحيح أبي خديجة عنه عليه السلام أيضا (6) " إن الله يحب البيت الذي
~~فيه العرس، ويبغض البيت الذي فيه الطلاق، وما من شئ أبغض إلى الله من
~~الطلاق " بل في النبوي (7) " ما بني بناء أحب إلى الله تعالى من التزويج "
~~وفي آخر (8) " ما من شئ أحب إلى الله عز وجل من بيت يعمر في الاسلام
~~بالنكاح ".
# وموثق عبد الله بن ميمون القداح عنه عليه السلام أيضا (9) " ركعتان
~~يصليهما
# PageV29P012
# المتزوج أفضل من سبعين ركعة يصليها أعزب ".
# وخبر كليب الأسدي عنه عليه السلام أيضا (1) قال رسول الله صلى الله عليه
~~وآله: " من تزوج أحرز نصف دينه ". وفي حديث آخر (2) " فليتق الله في النصف
~~الآخر " وحسن حفص بن البختري عن أبي عبد الله عليه السلام (3) قال: " قال
~~رسول الله صلى الله عليه وآله:
# ما أحببت من دنياكم إلا النساء والطيب " وموثق إسحاق بن عمار عن الصادق
~~عليه السلام (4) " من أخلاق الأنبياء حب النساء ". وموثق يحيى بن يزيد عنه
~~عليه السلام أيضا (5) " ما أظن رجلا يزداد في هذا الأمر خيرا إلا ازداد حبا
~~للنساء ". إلى غير ذلك من النصوص الدالة على ذلك بأنواع الدلالة، خصوصا ما
~~ورد منها في مدح الساعي بالتزويج.
# كالنبوي المروي عن كتاب عقاب الأعمال (6) " من عمل في تزويج بين مؤمنين
~~حتى يجمعهما زوجه الله ألف امرأة من الحور العين، كل امرأة في قصر من در أو
~~ياقوت، وكان له بكل خطوة خطاها أو ms10306 بكل كلمة تكلم بها في ذلك عمل سنة، قيام
~~ليلها وصيام نهارها، ومن عمل في فرقة بين امرأة وزوجها كان عليه غضب الله
~~ولعنته في الدنيا والآخرة، وكان حقا على الله أن يرضخه بألف صخرة من نار،
~~ومن مشى في فساد ما بينهما ولم يفرق كان في سخط الله ولعنته في الدنيا
~~والآخرة، وحرم الله عليه النظر إلى وجهه ".
# بل عن داود الظاهري وجوب النكاح، وعن غيره وجوبه على خصوص من
# PageV29P013
# تاقت نفسه، وإن كان كل منهما معلوم الفساد، بل يمكن تحصيل الاجماع على
~~خلافه، بل لعل الضرورة من المذهب والدين على ذلك، نعم في مصابيح العلامة
~~الطباطبائي " إعلم أن الوجوب المنفي هو الوجوب العيني على كل أحد أو على من
~~تاقت نفسه إلى النكاح، وأما الوجوب الكفائي أي وجوب ما يقوم به النوع فيجب
~~القطع بثبوته، حتى لو فرض كف أهل ناحية أو مصر عن النكاح وجب على الحاكم
~~إجبارهم عليه، لئلا ينقطع النسل ويتفانى النوع، والظاهر أنه لا خلاف فيه،
~~ولا في الوجوب العيني إذا أفضى تركه إلى الوقوع في المحرم لأن سبب الحرام
~~حرام وتحريم ترك التزويج يستلزم وجوب التزويج، فالحكم بنفي الوجوب رفع
~~للإيجاب الكلي، لا سلب كلي، أو المراد نفي الوجوب لمجرد توق النفس، فلا
~~ينافي ثبوته للافضاء إلى المحرم ".
# وفيه إمكان منع وجوبه الكفائي على وجه يشمل أهل مصر ونحوه، للأصل وإطلاق
~~الأدلة، وأقصى ما يمكن تسليم وجوب ما يحصل الفساد في النوع الانساني بتركه،
~~كما أنه يمكن منع الوجوب العيني فيما ذكره بمنع إفضاء ترك التزويج إلى
~~المحرم على وجه العلية، لوجود الاختيار وبقاء القدرة على تركه معه، ولعله
~~لذا أطلق الأصحاب الحكم بالاستحباب لمن تاقت نفسه، هذا كله فيمن تاقت نفسه.
# (و) أما (من لم تتق) نفسه ف‍ (في) استحبابه ل‍ (ه خلاف) لكن (المشهور
~~استحبابه ل‍) عموم أكثر الأدلة وإطلاقها، كقوله تعالى (1): " وانكحوا
~~الأيامى " و (قوله) أي النبي صلى الله عليه وآله فيما رواه عنه الكاشاني في
~~مفاتيحه: (تناكحوا تناسلوا) - وفي ms10307 بعض نسخ المتن وتناسلوا بالواو - فإني
~~أباهي بكم الأمم يوم القيامة، حتى أن السقط ليجئ محبنطئا على باب الجنة،
~~فيقال له: ادخل، فيقول: لا حتى يدخل أبواي " وإن كنا لم نقف عليه على هذا
~~الوجه فيما وصل إلينا من كتب الخاصة
# PageV29P014
# والعامة. نعم في محكي الفقيه عن الصادق عليه السلام (1) " إن رسول الله
~~صلى الله عليه وآله قال: تزوجوا، فإني مكاثر بكم الأمم غدا في القيامة، حتى
~~أن السقط يظل محبنطئا على باب الجنة " إلى آخره. والكافي والتهذيب عنه عليه
~~السلام أيضا (2) قال رسول الله صلى الله عليه وآله: " تزوجوا الأبكار - إلى
~~أن قال - أما علمتم أني أباهي بكم الأمم يوم القيامة، حتى بالسقط يظل
~~محبنطئا على باب الجنة، فيقول الله عز وجل: ادخل الجنة، فيقول: لا حتى يدخل
~~أبواي قبلي، فيقول الله تبارك وتعالى لملك من الملائكة: آتني بأبويه، فيأمر
~~بهما إلى الجنة، فيقول: هذا لفضل رحمتي لك " وعن العامة أنهم رووا (3) أنه
~~صلى الله عليه وآله قال: " تناكحوا تكثروا، فإني أباهي بكم الأمم حتى
~~بالسقط " لكن الأمر سهل، فإن لفظ هذه الروايات وإن كان مغايرا، إلا أن
~~المعنى متحد.
# (ولقوله صلى الله عليه وآله) فيما روته العامة عنه (4) (شرار موتاكم
~~العزاب) وفي طرقنا (5) " إن أراذل موتاكم العزاب " أو " رذال موتاكم العزاب
~~(6) " وعلى كل حال فالعزاب بالضم والتشديد الذين لا أزواج لهم من الرجال
~~والنساء، وعن بعضهم أن العزب من لا أهل له، فيخرج عنه المتسرى، بخلاف
~~الأول، والرذل الدون الخسيس، وبالضم ما انتفى جيده، والمستفاد من الحكم
~~بالرذالة رجحان التزويج وكراهة العزوبة، فإنها لا تزيد على الخسة والضعة
~~وهي لا تقتضي التحريم وإن كانت لا تنافيه، نعم قد يقتضي ذلك
# PageV29P015
# لفظ الشرار لكنه محمول على المبالغة في أمر التزويج، والتشديد في كراهة
~~العزوبة، أو على من أفضت به العزوبة إلى الوقوع في المحرم في وجه، أو أن
~~المراد من لا خير فيه من الأراذل كما قيل في قوله تعالى حكاية عن الكفار
~~(1): " ما لنا لا نرى رجالا كنا ms10308 نعدهم من الأشرار " يعنون بهم أصحاب الضعة
~~وغيرهم من فقراء المؤمنين الذين كانوا يسخرون منهم ويستهزؤن بهم، أو أن
~~المراد بالعزاب خصوص من لا يعتني منهم بالسنة، ولا يبالي بكمالات الشرع
~~الشريف، ولا ريب في أنه من الأشرار.
# ثم المراد بالعزب الذي هو من الأشرار والأراذل من ثبت له وصف العزوبة على
~~الدوام، أو في غالب الأزمنة والأحوال بحيث يضمحل خلافه في جنبه، ومقتضاه
~~استحباب أن يكون له أهل يتمكن منها غالبا، وليس المراد من ثبت له الوصف في
~~الجملة ولو نادرا لأن جل الناس أو كلهم عزاب بهذا التفسير، إذ قل ما يتفق
~~لأحد دوام التأهل من ابتداء البلوغ إلى حين الوفاة لا يتخلله عزوبة أصلا،
~~وخصوصا إذا فسرنا العزوبة بما يشمل الانقطاع من الأهل أيضا، ولا من كان على
~~صفة العزوبة حال الموت خاصة، إذ يلزم منه أن يكون المتأهل الذي اتفقت له
~~العزوبة عند موته من الأشرار، والعزب الذي يتفق له التأهل كذلك من الأخيار،
~~وهو بعيد جدا، فالاعتبار إذن بالغلبة كما ذكرناه، إما في كلا الأمرين أو في
~~خصوص العزوبة عملا بمقتضى الأصل.
# (ولقوله صلى الله عليه وآله) فيما رواه عنه الصادق عليه السلام في خبر
~~القداح المروي عن الكافي (2) (ما استفاد امرء) - بفتح الراء وضمها - (فائدة
~~بعد الاسلام أفضل من زوجة مسلمة تسره) - صفة بعد صفة، أو استيناف بياني،
~~كأنه قيل وأي فضل فيها فأجيب بأنها تسره - (إذا نظر إليها، وتطيعه إذا
~~أمرها، وتحفظه إذا غاب عنها في نفسها وماله) أي ترعى حقه، بأن لا تخونه
~~فيهما، ولا يخفى اقتضاء اشتمال التزويج على هذه الأمور فضيلته إما لأنها
~~مطلوبة ومرادة في ذاتها، أو لكونها مرافق لحصول الطاعة
# PageV29P016
# وتيسير العبادة المطلوبين، وعلى كل حال فالغرض بيان أفضلية التزويج من
~~غيره بشهادة المقام ودلالة العرف، فإنه إذا قيل: ليس في البلد أفضل من زيد،
~~فهم منه أنه أفضل علماء البلد، لا نفي الأفضل منه وإن أمكن المساوي له، كما
~~يقتضيه المعنى بحسب اللغة.
# وهذه العبارة تحتمل معنيين: ms10309 أحدهما أن التزويج أفضل ما يستفاد بعد حصول
~~الاسلام، ومقتضاه أن لا فائدة فيه قبل حصوله، لا أن فضيلته متأخرة عنه،
~~وثانيهما أن الاسلام أفضل ما استفاده المرء، ثم الأفضل من بعده التزويج،
~~والمراد من الفائدة إما خصوص الفائدة العاجلة، كما يشعر به التعليل
~~المستفاد من قوله صلى الله عليه وآله وسلم " تسره إذا نظر إليها " إلى
~~آخره، وحينئذ فكون التزويج أفضل الفوائد بعد الاسلام ناظر إلى ما في
~~الاسلام من الفوائد الدنيوية، كوقاية النفس واحترام المال والعرض، أو مطلق
~~الفوائد دنيوية كانت أو أخروية، كالعبادات، وعلى هذا فالمراد من أفضلية
~~التزويج أفضليته من بعض الوجوه، فلا ينافي أفضلية كثير من أفراد المفضل
~~عليه منه من وجه آخر، وليس المراد أفضلية التزويج من كل وجه، ولا الأفضلية
~~المطلقة الراجعة إلى تعدد جهات الفضيلة في المفضل، أو تفضيل جهة الفضيلة
~~فيه، نعم يمكن اعتبارها بالمعنى الثاني على التقدير الأول، إذ لا مانع منه،
~~ولا يبعد اعتبارها على الثاني أيضا، لما في التزويج من الفوائد العظيمة
~~التي من جملتها حصول النسل وتكثير النوع المعدين لاضعاف ما يقابل به من
~~العبادات.
# وفي الحديث دلالة على الاكتفاء بالاسلام في الزوجة، وعدم اشتراط الايمان
~~فيها، لأن قوله صلى الله عليه وآله: " زوجة مسلمة " وإن كان نكرة مثبتة،
~~إلا أن وقوعها في كلام الحكيم يقتضي عمومها.
# وفي استفادة اشتراط الاسلام منه نظر من أن التقييد بالمسلمة إنما يقتضي
~~خروج غير المسلمة عما هو الأفضل، ولا دلالة في ذلك على المنع، ومن أنه لو
~~جاز تزويج الكافرة لما حسن التقييد فيه بالمسلمة، لتأتي وظيفة النكاح حينئذ
~~بغيرها، وإن كان مكروها كما في سائر من يكره مناكحته، فإن الكراهة فيها لا
~~تنافي اشتمالها على مصلحة النكاح، PageV29P017
# ولذا لم يقع الاستثناء عنها في الحديث، إلى غير ذلك من الأدلة الدالة
~~باطلاقها أو عمومها باشتمالها على الجمع المحلي والمضاف ومن الموصولة وغير
~~ذلك، بل ما ليس فيه شئ من أدوات العموم قد يستفاد منه ذلك بتوسط القرائن،
~~كالتعليل بتوقع النسل ms10310 وتكثير العدد (1) وتوسيع الرزق (2) والاستعانة
~~بالزوجة على المطالب (3) فإن هذه الأمور مشتركة بين من تاقت نفسه إلى
~~النكاح ومن لم تتق، بل انتفاء القرينة على إرادة الخصوص كاف في الحمل على
~~العموم في هذه المقامات، لاستحالة الترجيح مع فرض عدم التعيين، ومنافاة
~~الابهام لمقام البيان، فيتعين الحمل على العموم، ولعل تقييد بعضهم بمن تاقت
~~لظهور بعض الروايات فيه، نحو ما تضمن النهي عن العزوبة (4) وأن المتزوج
~~يحرز نصف دينه (5) لكن فيه أن العموم في تلك الأخبار محقق معلوم، والعلة
~~غير معلومة وإن كانت مناسبة، فلا يجوز ترك الأمر المحقق لأجلها، مع أنها
~~قائمة في حق غير التائق، إذ ليس المراد منه من لا شهوة له إلى النكاح أصلا،
~~بل من لم تبلغ شهوته حد المنازعة، والوقوع في المحرم ممكن في شأنه، على أن
~~التوقان أمر غير مضبوط الوقوع، ولا المحل، فربما يحصل مع ضيق الوقت عن كسره
~~بالنكاح، فيخشى منه الوقوع في محرم، فلا ينبغي أن يترك النكاح المحلل ليأمن
~~به عن مواقع الفتنة.
# وأيضا فلا ريب في حسن النكاح ورجحانه لمن لم تتق بعد ثبوت إباحته له من
~~الشرع وإن لم تتناوله عمومات النكاح لتكثير النسل، إذ الانسان مدني بالطبع
~~يحتاج في تعيشه إلى الاجتماع، للتعاون والتشارك في تحصيل الغذاء ونحوه، وفي
~~كثرة الخلق
# PageV29P018
# تسهيل لذلك، وما فيه من السببية لنعمة الوجود للأولاد التي هي نحو نعمة
~~الله في الخلاقية، ومن ثم قرنت طاعة الأبوين بطاعة الله (1) عز وجل والشكر
~~لهما بالشكر له (2) قال الله تعالى: " أن اشكر لي ولوالديك إلى المصير "
~~ولأن الأولاد أعضاد في الدنيا إذا أدركوا، وشفعاء للأبوين ما لم يدركوا ومن
~~هنا قال (3) زكريا عليه السلام: " رب هب لي من لدنك ذرية " ووصف الله
~~المؤمنين فقال: " والذين يقولون ربنا هب لنا من أزواجنا وذرياتنا قرة أعين
~~" (4) مضافا إلى ما فيه من تكثير الأمة والمسلمين، قال رسول الله صلى الله
~~عليه وآله (5): " ما يمنع المؤمن أن يتخذ أهلا لعل الله يرزقه نسمة تثقل
~~الأرض بلا إله ms10311 إلا الله " وإلى ما فيه من إبقاء النوع، ولذا خلق الله
~~الشهوة في الانسان حسب ما خلق فيه الشهوة إلى الطعام والشراب إبقاء للنفس،
~~ومن المعلوم أن إبقاء النوع يقتضي إرادة النكاح مطلقا، ولا يختص بمن تاقت،
~~وإلى ما فيه من الخلاص من الوحدة المنهي عنها، والاستعانة بالزوجة على أمور
~~الدين، وغير ذلك مما لا يخفى حسنه من الأمور المترتبة عليه، والأغراض
~~والمصالح الحاصلة به، فلا ريب حينئذ في حسنه باعتبار كونه سببا في حصولها،
~~وعلة لوجودها، فيكون حينئذ مستحبا شرعا، لكون الأغراض المترتبة عليه من
~~الأغراض الشرعية، على أن حسن النكاح عقلا يستلزم استحبابه شرعا، ضرورة
~~استلزام حكم العقل بحسن النكاح حكم الشرع بذلك، للمطابقة، وحكم الشارع
~~يستلزم كونه مرادا ومطلوبا له، لأنه حكيم.
# (* و *) كيف كان (* ربما احتج المانع بأن وصف يحيي عليه السلام بكونه
~~حصورا (6) يؤذن باختصاص هذا الوصف بالرجحان، فيحمل على ما إذا لم تتق النفس
~~*) وبأن قوله
# PageV29P019
# تعالى (1): " زين للناس حب الشهوات " إلى آخره وارد مورد الذم، خرج منه
~~ما أجمع على رجحانه، فيبقى غيره تحت العموم، وبأن في النكاح تعريضا لتحمل
~~حقوق الزوجة والاشتغال عن كثير من المقاصد الدينية، فالأولى تركه إلا مع
~~خشية العنت، فيستحب لمكان الحاجة.
# (* ويمكن الجواب *) عن الأول (* بأن المدح بذلك في شرع غيرنا لا يلزم منه
~~وجوده في شرعنا *) ودعوى أن الأصل بقاء الشرائع السابقة إلا ما دل الدليل
~~على نسخه - فإن شرعنا ليس ناسخا لجميع ما في الشرائع السابقة بل المجموع من
~~حيث هو مجموع، للقطع ببقاء كثير منها كأكل الطيبات، ونكاح الحلال،
~~والعبادات الثابتة في جميع الملل، وأيضا فوروده في كتابنا الذي هو في شرعنا
~~من دون إشارة إلى نسخة دليل على بقائه فيه، وإلا لم يحسن مدحه عندنا -
~~يدفعها أن الكتاب العزيز والسنة المتواترة الدالين على استحباب النكاح في
~~شرعنا مطلقا يثبت بهما النسخ، ويخرج بهما عن مقتضى الأصل، والمدح على ترك
~~الشهوة الغير الراجحة في شرعه، لحصر النفس ومنعها عن اللذات حسن في شرعنا
~~وإن ms10312 كانت راجحة فيه، مع أن التوصيف بالحصور لم يقع خطابا لأهل شرعنا ابتداء
~~حتى يجب حسنه عندهم، وإنما خوطب به زكريا عليه السلام في مقام البشارة
~~بالولد، وذلك يقتضي حسنه عنده لا عندنا.
# وربما أجيب أيضا بأنه كان مكلفا بارشاد أهل زمانه في بلادهم المقتضي
~~للسياحة ومفارقة الزوجة المنافيتين لرجحان التزويج، فلذلك مدحه على تركه،
~~لا لأن ترك التزويج من حيث هو كذلك مطلوب ومراد حتى يدل على مرجوحيته،
~~والحاصل أن النزاع في حكم التزويج بالنظر إلى تركه المطلق، ولا ينافي
~~استحبابه كذلك رجحان الترك على وجه مخصوص، وما يقال: - إن مثله وارد في
~~شرعنا الذي يستحب فيه التزويج لا تركه - يدفعه منع ورود مثله في شرعنا،
~~ضرورة وجوب رجوع الناس إلى من يحتاجون إليه، لا أنه يجب عليه السياحة
~~لتعليمهم، ولو سلم ذلك لوجب القول بترك التزويج لمن هذا شأنه، فإن ملازمة
~~التغرب والسياحة مما
# PageV29P020
# لا يتأتى معها القيام بحقوق الزوجية، وحصول التمانع بينها وبين الارشاد
~~يقتضي تقديمه كما في يحيى عليه السلام.
# ولعل الأولى في الجواب أن المراد بالحصور ما عن كثير من المفسرين من أنه
~~المبالغ في حبس النفس عن الشهوات والملاهي، من الحصر بمعنى الحبس، وحينئذ
~~فمدحه عليه السلام بتنكبه عن الشهوات وإعراضه عن الملاهي واللذات كما هو
~~المعهود من حاله على ما حكاه عنه العسكري عليه السلام (1) قال: " ما من عبد
~~لله إلا وقد أخطأ أو هم بخطيئة ما خلا يحيى بن زكريا عليه السلام، فلم يذنب
~~ولم يهم بذنب " عكس المعهود من حال غيره الذي زين له حب الشهوات من النساء
~~والبنين والقناطير المقنطرة وغيرها من الملاذ الشهوات، فلا دلالة في الآية
~~على رجحان ترك التزويج، ضرورة أن حصوريته بالمعنى المزبور لا تنافي تزويجه
~~للنسل وغيره، لا للشهوة واللذة ونحوهما.
# ولعله إلى هذا وما يقرب منه يرجع ما أجيب عنه أيضا بأن مدحه عليه السلام
~~ليس على ترك التزويج حتى يدل على مرجوحيته، بل على انكسار الشهوة الطبيعية
~~له بغلبة الخوف واستيلاء الخشية وقهرها ms10313 بالعبادات والرياضات، ولا ريب في
~~حسن ذلك ومدحه وإن أدى إلى ترك التزويج المطلوب، فإن تأدية الشئ إلى ترك
~~أمر مطلوب لا ينافي حسنه، لتمانع أكثر الطاعات مع اتصاف جميعها بالحسن،
~~وإنما أطلق عليه الحصور لأن وجود الشهوة فيه بمنزلة العدم، فكأنه حصور لا
~~شهوة له أصلا، وليس إطلاقه عليه لترك النساء الملزوم لترك التزويج حتى يكون
~~مدحا له على ذلك فيستلزم مرجوحية التزويج، ولا لسلب الشهوة ونزعها عنه
~~بالكلية حتى ينافي وروده مورد المدح والثناء، ووقوعه نعتا لمن لا يليق به
~~النقص. وعلى كل حال فلا دلالة في الآية على رجحان ترك التزويج لمن تتق نفسه
~~إليه.
# بل مما ذكرنا يستفاد الجواب عن الثاني، ضرورة كون الذم المستفاد من آية
~~التزيين لمن لم يبالوا بالدين وحدوده، واتبعوا ما تهواه أنفسهم من حب
# PageV29P021
# الشهوات من النساء وغيرها; لا أنه شامل من تزوج على الوجه الشرعي لإرادة
~~النسل والذرية، ورفع الوحشة من الوحدة، والإعانة على كثير من الطاعات
~~والعبادات، وإن لم تكن نفسه تائقة إلى التزويج، على أن الآية لو كان المراد
~~ظاهرها لنا في رجحان التزويج لمن تاقت نفسه، ضرورة أولوية اندراجه في آية
~~التزيين من غير التائق.
# وربما أجيب عن الثاني بأن الذم المستفاد من الآية مختص بمحبة ذلك للشهوة
~~البهيمية دون إرادة الطاعة وامتثال الأمر، وفيه أن النكاح ليس من قبيل
~~العبادات الموقوفة على إرادة الطاعة وقصد الامتثال حتى يلزم أن لا يكون
~~فعله على غير ذلك الوجه مستحبا ومرادا، بل من المعاملات التي يكفي في
~~رجحانها وفضيلتها ترتب الآثار والأغراض المطلوبة من الأمر عليها، وإن لم
~~يكن وقوعها على وجه الطاعة وقصد الامتثال، ومن المعلوم أن ما يقتضي إرادة
~~النكاح والأمر به من المصالح كتكثير النسل والأمة وإبقاء النوع والخلاص من
~~الوحدة وغيرها مما لا يختلف الحال فيها بين أن يكون وقوع النكاح بقصد
~~الامتثال وإرادة الطاعة، أو لميل النفس وحب الشهوة، نعم وقوعه على وجه
~~العبادة يتوقف على أن يكون الفعل لأجل أمر الشارع وإرادته، ولا ms10314 كلام فيه،
~~فإن كل أمر مطلوب يصير بالنية وقصد الامتثال عبادة، ويحصل به التقرب، وهذا
~~لا يقتضي توقف حصول المطلوب مطلقا على ذلك، وما يقال: إن المستحب ما يثاب
~~فاعله ولا يعاقب تاركه، فإنما أرادوا به إثابة فاعله على بعض الوجوه، لا
~~على كل وجه.
# وتحقيق المقام أن ما أمر به الشارع إما أن يكون تعلق الأمر به لمصلحة في
~~الفعل لا تحصل إلا بقصد الامتثال وإرادة الطاعة، بحيث لا يكون الاتيان به
~~بدون ذلك مرادا ومطلوبا بذلك الأمر كأوامر العبادات، فإنها وإن كانت بحسب
~~الظاهر متوجهة إلى نفس الفعل إلا أنها في الحقيقة متعلقة به من حيث إنه
~~مأمور به ومراد للشارع، لتوقف صحتها على ذلك، وعدم حصول الامتثال بها من
~~دونه، ولا فرق في ذلك بين أن تكون العبادة من قبيل الأفعال كالصلاة
~~والزكاة، أو التروك كالصيام والاحرام، إذ كما لا يجزي وقوع الفعل في
~~العبادات الوجودية على أي وجه اتفق فكذا لا يجزي الترك كذلك في العبادات
~~العدمية، بل لا بد في كل من الفعل والترك من نية PageV29P022
# القربة وقصد الامتثال إذا كان عبادة، وإما أن يكون تعلق الأمر به لمصلحة
~~حاصلة بنفس الماهية والطبيعة من غير توقف على قصد الامتثال وإرادة الطاعة،
~~كالأمر بإزالة الأخباث عن الثوب والبدن، فإن المطلوب منه طهارتهما حال
~~الصلاة وغيرها مما يشترط فيه الطهارة، ولا ريب في حصول هذا الغرض، لتحقق
~~الإزالة المعتبرة وإن لم يقصد بها التقرب وإطاعة الأمر، بل لو كان غافلا عن
~~النجاسة غير شاعر بها واتفق له إزالتها فإنه يمتثل بذلك، ويخرج عن عهدة
~~التكليف، وكالأمر بانقاذ الغريق، والاطعام في المخمصة وفي عام الجدب، فإن
~~الغرض منه ابقاء النفس المحترمة، وإنقاذها من الهلكة، ولا فرق في ذلك بين
~~تحققه بقصد القربة والاتيان به لرجاء النفع، أو لمجرد الرأفة، أو لغير ذلك
~~من الأغراض، فإن الخروج عن العهدة حاصل على جميع تلك الوجوه، ومن هذا
~~القبيل أكثر التروك المطلوبة، فإن المقصود منها عدم صدور الأفعال القبيحة
~~من المكلف، ms10315 وإن لم يكن الترك بقصد الامتثال والكف عن الفعل القبيح، فإن من
~~ترك الزنا يندفع عنه إثمه وإن كان امتناعه عنه للعجز أو الخوف أو الحياء أو
~~للمحافظة على الحشمة والخوف من الفضيحة، فإن ذلك كله من أسباب العصمة ورفع
~~الإثم والعقوبة.
# وبالجملة فامتثال الأمر في غير العبادات لا يتوقف على قصد الطاعة وإرادة
~~الموافقة للأمر، بل إنما يتوقف على موافقة الغرض وترتب المصالح المقضية
~~للأمر وإن لم يكن شاعرا به، أو كان ولكن فعله لما فيه من الحظوظ النفسانية،
~~نعم صيرورة تلك الأمور عبادة وترتب الأجر والثواب عليها موقوف على حصول
~~القربة وقصد الامتثال، وهي من هذا الوجه داخلة في القسم الأول، فإن ترتب
~~الأجر والثواب عليها ليس لامتثال الأمر الأصلي فيها، لما عرفت من أنه لا
~~يوجب ذلك، بل لامتثال الأمر الثانوي، أي الأمر بجعلها عبادة وفعلها من حيث
~~إنها مرادة للشارع.
# وقد ظهر مما ذكرناه أن استحباب النكاح على القول به غير مختص بالواقع على
~~وجه الامتثال وقصد الطاعة، فإن ذلك إنما يتجه لو كان النكاح من العبادات
~~PageV29P023
# الموقوفة على النية وقصد القربة، وليس كذلك، للاجماع على أنه ليس عبادة
~~بالأصل وإن أمكن صيرورته كذلك بالنية، وقد عرفت أن الطلب في غير العبادة
~~سواء كان على وجه الوجوب أو الندب لا يختص بذلك، بل يعم الواقع بالنية
~~وبدونها، ولا ينافي استحباب النكاح كذلك مرجوحية وقوعه على بعض الوجوه إلا
~~إذا قصد التعبد به وأريد بفعله الأجر والثواب، فإنه حينئذ يجب وقوعه بقصد
~~الطاعة والامتثال، وهو من هذا الوجه يندرج في القسم الأول، ويلحقه حكم
~~العبادات، والنزاع في استحبابه هنا ليس من حيث كونه عبادة، لأن الكلام في
~~أحكام المعاملات.
# وبذلك كله يعلم الجواب عن الاستدلال بالآية من غير حاجة إلى تخصيص محل
~~النزاع، ولا إلى التزام التخصيص البعيد في ذم حب الشهوات بمن لم يتق إلى
~~النكاح.
# وأما الجواب عن الدليل الثالث فبأن تحمل الحقوق الحاصلة بالتزويج يزيد في
~~الأجر المترتب عليه أو في مطلق الأجر، وهو ms10316 أي تحمل الحقوق من الأمور
~~الدينية ففي الحديث (1) النبوي " الكاد على عياله كالمجاهد في سبيل الله "
~~وفيه (2) " العبادة سبعون جزءا أفضلها طلب الحلال " وعن أبي جعفر (3) عليه
~~السلام " من طلب الدنيا استعفافا عن الناس وسعيا علي أهله وتعطفا على جاره
~~لقي الله عزو جل يوم القيامة ووجهه مثل القمر ليلة البدر " وعن أبي عبد
~~الله عليه السلام (4) أنه قال له رجل:
# " والله إنا لنطلب الدنيا ونحب أن نؤتى بها، فقال: تحب أن تصنع بها ماذا؟
~~قال:
# أعود على نفسي وعيالي، وأصل منها، وأتصدق، وأحج، وأعتمر، فقال أبو عبد
~~الله عليه السلام:
# ليس هذا من طلب الدنيا، هذا طلب الآخرة " وحينئذ فلا ينافي التعريض لتحمل
# PageV29P024
# الحقوق رجحان النكاح الذي هو واسطة في حصوله، بل هو مما يؤكد الرجحان
~~ويحققه، وإن حصل الاشتغال بتلك الحقوق عن بعض المطالب الدينية، لأن تمانع
~~الطاعات وتضادها لا يخرجها عن كونها طاعات مأمورا بها، وإلا لزم خروج أكثر
~~العبادات الوجودية بل جميعها عن كونها عبادة، فإن الأفعال لا تجتمع غالبا
~~كالتروك ولا يقدح في ذلك كون الأمور المشتغل عنها بتحمل الحقوق كثيرة، ولا
~~كونها أفضل من التحمل المذكور، إذا الكلام هاهنا في رجحان النكاح وفضيلته،
~~لا في كونه أفضل من غيره، وما ذكر على تقدير تسليمه إنما ينافي الثاني دون
~~الأول هذا إذا كان تحمل الحقوق والاشتغال عن المطالب الدينية المذكوران في
~~الاستدلال وجها واحدا لاستحباب ترك النكاح، بأن يكون المنع من تحمل الحقوق
~~لاقتضائه الاشتغال المذكور.
# أما إذا اعتبر تحمل الحقوق وجها مستقلا للمنع من النكاح لما فيه من
~~التعريض للعصيان والمخالفة وجعل الاشتغال عن المطالب الدينية وجها آخر
~~لمرجوحية النكاح فتقر ير الجواب أن تحمل الحقوق يزيد في الأجر، فلا ضير في
~~اختياره طلبا للثواب، ورغبة في الطاعة، وتعريضه للمعصية الاختيارية لا يمنع
~~عن اختياره، كما في سائر التكاليف، وأن النكاح من الطاعات والأمور الدينية
~~عند القائل باستحبابه، فلا يقتضي الاشتغال به عن بعض المطالب الدينية
~~استحباب تركه وكونه مرجوحا، لما عرفت من تمانع ms10317 الطاعات وتضادها غالبا، نعم
~~لو لم يكن النكاح مطلوبا ولا مأمورا به أمكن القول بمرجوحيته من ذلك الوجه
~~وإن لم يكن في نفسه كذلك لثبوت الحسن والقبح بالوجوه والاعتبارات الخارجة
~~عن ذات الشئ وصفاته اللازمة كما حقق في محله.
# وبذلك كله ظهر لك قوة القول بالاستحباب مطلقا خلافا لمن عرفت، وللمحكي عن
~~ابن حمزة من أن من تاقت نفسه وكان قادرا عليه يستحب له النكاح، ومن لم تتق
~~نفسه ولم يكن قادرا عليه يكره له ذلك، ومن كان قادرا ولم يتق أو تائقا ولم
~~يقدر لم يكره له ولم يستحب، بل كان النكاح له مباحا، وذلك لأن واجد الوصفين
~~أي الشهوة والقدرة جامع بين أمرين يقتضي كل منهما حسن النكاح، فيكون مستحبا
~~له PageV29P025
# وفاقدهما جامع فيه أمرين يقتضي كل منهما حسن تركه، لقوله تعالى (1):
# " وسيدا وحصورا " في مدح يحيى على نبينا وآله وعليه السلام. وقوله عز وجل
~~(2):
# " وليستعفف الذين لا يجدون نكاحا " إلى آخره. فيكون مكروها، وأما من كان
~~واجدا لأحد الوصفين دون الآخر فهو جامع بين جهتي حسن النكاح وحسن تركه،
~~فيتعارض الوجهان فيه ويثبت له حكم الأصل السالم عن المعارض أعني الإباحة،
~~وفيه منع اقتضاء كل من عدم الشهوة وعدم القدرة حسن ترك النكاح، والاستدلال
~~بالآيتين على ذلك قد عرفت ضعفه مما تقدم.
# وكيف كان فهل هو أفضل أم التخلي للعبادة؟ قولان: أقواهما الأول، لما في
~~ترك النكاح والاشتغال بالعبادة والرياضة من الرهبانية المنفية في هذه
~~الشريعة، فعن تفسير علي بن إبراهيم (3) في تفسير قوله (4) تعالى: " يا أيها
~~الذين آمنوا لا تحرموا طيبات إلى آخره " إنها نزلت في أمير المؤمنين عليه
~~السلام وبلال وعثمان بن مظعون، فأما أمير المؤمنين عليه السلام فحلف أن لا
~~ينام بالليل أبدا، وأما بلال فإنه حلف أن لا يفطر بالنهار أبدا، وأما عثمان
~~بن مظعون فإنه حلف أن لا ينكح أبدا، فدخلت امرأة عثمان على عائشة، وكانت
~~امرأة جميلة، فقالت عائشة: مالي أراك متعطلة؟ فقالت ولمن أتزين؟ فوالله ما
~~قربني زوجي منذ كذا ms10318 وكذا، فإنه قد ترهب، ولبس المسوح، وزهد في الدنيا، فلما
~~دخل رسول الله صلى الله عليه وآله أخبرته عائشة بذلك، فخرج فنادى الصلاة
~~جامعة، فاجتمع الناس، فصعد المنبر فحمد الله وأثنى عليه، ثم قال:
# ما بال أقوام يحرمون على أنفسهم الطيبات إني أنام بالليل، وأنكح وأفطر
~~بالنهار فمن رغب عن سنتي فليس مني، فقام هؤلاء، فقالوا: يا رسول الله قد
~~حلفنا على ذلك
# PageV29P026
# فأنزل الله: لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم (1) " الآية، وفي خبر عبد
~~الله بن ميمون القداح عن أبي عبد الله (2) عليه السلام قال: " جاءت امرأة
~~عثمان بن مظعون إلى النبي صلى الله عليه وآله فقالت: يا رسول الله إن عثمان
~~يصوم النهار ويقوم الليل، فخرج رسول الله صلى الله عليه وآله مغضبا يحمل
~~نعليه حتى جاء إلى عثمان، فوجده يصلي، فانصرف عثمان حين رأى رسول الله صلى
~~الله عليه وآله، فقال له رسول الله صلى الله عليه وآله: يا عثمان لم يرسلني
~~الله بالرهبانية، ولكن بعثني بالحنيفية السهلة السمحة، أصوم وأصلي وأمس
~~أهلي، فمن أحب فطرتي فليستن بسنتي، ومن سنتي النكاح " وفي الموثق عن
~~إبراهيم بن عبد الحميد، عن مسكين النخعي (3) " وكان تعبد وترك النساء
~~والطيب والطعام، فكتب إلى أبي عبد الله عليه السلام يسأله، فكتب إليه: أما
~~قولك في النساء فقد علمت ما كان لرسول الله صلى الله عليه وآله من النساء،
~~وأما في الطعام فكان رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم يأكل اللحم والعسل
~~" وعن رجال الكشي أنه روى في الموثق عن إبراهيم بن عبد الحميد (4) قال "
~~حججت ومسكين النخعي فتعبد وترك النساء والطيب والثياب والطعام الطيب، وكان
~~لا يرفع رأسه داخل المسجد إلى السماء، فلما قدم المدينة دنى من أبي إسحاق
~~عليه السلام فصلى إلى جانبه، فقال: جعلت فداك إني أريد أن أسألك عن مسائل،
~~قال: اذهب فاكتبها وأرسل بها إلى فكتب جعلت فداك رجل دخله الخوف من الله عز
~~وجل حتى ترك النساء والطعام الطيب ولا يقدر أن يرفع رأسه إلى السماء، ms10319 وأما
~~الثياب فنسك فيها، فكتب: أما قولك في ترك النساء فقد علمت ما كان لرسول
~~الله صلى الله عليه وآله من النساء، وأما قولك في ترك الطعام الطيب فقد كان
~~رسول الله صلى الله عليه وآله يأكل اللحم والعسل، وأما قولك: إنه دخله
~~الخوف حتى
# PageV29P027
# لا يستطيع أن يرفع رأسه إلى السماء فليكثر من تلاوة هذه الآيات (1):
~~الصابرين والصادقين والقانتين، إلى آخرها " وأيضا فإن المنقول عن النبي صلى
~~الله عليه وآله الأئمة عليهم السلام بالتواتر ايثار النكاح على التخلي
~~للعبادة، ودليل التأسي يقتضي رجحانه بالنسبة إلينا.
# لا يقال: لعل الوجه في ذلك وجود التوقان إلى النكاح كما هو الغالب، ولا
~~نزاع في أفضليته حينئذ، إنما النزاع في أفضليته لمن لم تتق نفسه، ولا دلالة
~~للفعل المنقول عليه إلا مع العلم بانتفاء الوصف، وهو ممنوع، لأنا نقول:
~~ثبوت الفعل عن النبي صلى الله عليه وآله وصحته عنه يقتضي رجحان التأسي
~~والمتابعة لكل أحد وإن كان مخالفا له في الوصف إلا إذا كان مغيرا للحكم،
~~لعموم الأدلة وانتفاء ما يصلح للتخصيص فيما عدا الوصف المغير، كيف ولو كان
~~التأسي مقصورا على صورة العلم بتوافق الأوصاف التي يحتمله التغيير بها لزم
~~أن لا يسلم في شئ من الموارد، لقيام الاحتمال في جميعها، فرجحان التأسي في
~~النكاح يقتضي عدم الفرق في ذلك بين وجود التوقان وانتفائه وإن قلنا بثبوته
~~في المتأسي به إلا أن ثبوت الوصف له لا يقتضي استناد الحكم إليه حتى لا
~~يجوز التأسي لفاقده.
# لا يقال: أن دليل التأسي إنما يقتضي حسن الفعل ورجحانه في نفسه وأما أنه
~~أفضل من غيره فلا يستفاد منه قطعا حتى يثبت أنه أفضل من التخلي، لأنا نقول:
~~هو كذلك لو اعتبر التأسي في نفس النكاح، فإنه حينئذ إنما يدل على حسنه لا
~~على أفضليته، وأما إذا اعتبر بالنسبة إلى اختياره وايثاره على التخلي فلا
~~ريب في دلالته على الأفضلية، لأن رجحان التأسي في إيثار النكاح على التخلي
~~يستلزم رجحان إيثاره عليه، ورجحان إيثار النكاح على ms10320 التخلي يستلزم رجحان
~~النكاح نفسه بالقياس إليه، وهو المدعى.
# وما يقال - من أنه يلزم على ذلك استحالة صدور عبادة من النبي صلى الله
~~عليه وآله والأئمة عليهم السلام مرجوحة بالقياس إلى عبادة أخرى مضادة لها،
~~ضرورة اقتضاء صدورها إيثارها على
# PageV29P028
# الراجحة، وإيثارها عليها يقتضي رجحانها بالتقرير المتقدم، وذلك ينافي
~~كونها مرجوحة مفضولة على ما هو المفروض - يدفعه معلومية عدم اقتضاء نفس
~~صدور العبادة منهم الأفضلية من عبادة أخرى مضادة، نعم لو كانت العبادة
~~المأتي بها طاعة مستمرة مانعة عن العبادة المضادة لها، فإن صدور مثل هذه
~~الطاعة المطلوب منها الدوام عن الحكيم العارف بحقيقة الحال لا تكون إلا
~~لرجحانها عنده على غيرها من الطاعات المضادة، لأن اختيار المفضول
~~والاستمرار عليه مما ينافي الحكمة، والتأسي في مثل هذا الفعل يقتضي الفضيلة
~~والأفضلية معا، بخلاف ما إذا كانت العبادة المأتي بها غير مانعة عما يضادها
~~في الجملة، بحيث يمكن الاتيان بهذه تارة وبمضادها أخرى، كما في أكثر
~~الطاعات والعبادات، فإن صدورها عن الحكيم لا يقتضي إيثارها ولا كونها أفضل
~~من غيرها، لامكان صدورها وصدور مضادها عنه في زمانين، فلا يكون صدورها
~~إيثارا، فالتأسي في مثل هذه الأفعال إنما يقتضي الفضيلة دون الأفضلية، ولما
~~كان النكاح أمرا مستمرا يطلب دوامه، فصدوره عنهم عليهم السلام يدل على
~~إيثاره على ما يضاده، وهو التخلي، ومقتضى التأسي فيه كونه أفضل منه على ما
~~قررناه، هذا.
# وربما يدل على المطلوب أيضا قوله صلى الله وعليه وآله (1)، " ما بني بناء
~~في الاسلام أحب إلى الله تعالى من التزويج " وقوله صلى الله عليه وآله (2)
~~" ما من شئ أحب إلى الله عز وجل من بيت يعمر في الاسلام بالنكاح " فإنه
~~بعمومه يشمل التخلي أيضا، مضافا إلى ما ورد (3) من الحث البليغ عليه، وعموم
~~قوله (4) عليه السلام أيضا: " ما استفاد امرء فائدة بعد الاسلام أفضل من
~~زوجة مسلمة تسره إذا نظر إليها وتطيعه إذا أمرها وتحفظه إذا غاب عنها في
~~نفسها وماله " وقول الباقر (5) عليه السلام " ما أحب أن الدنيا
# PageV29P029
# وما ms10321 فيها لي وأن أبيت ليلة ليست لي زوجة، ثم قال: ركعتان يصليهما رجل
~~متزوج أفضل من رجل عزب يقوم ليله ويصوم نهاره " وقول الصادق (1) عليه
~~السلام " ركعتان يصليهما متزوج أفضل من سبعين ركعة يصليها الأعزب " وقوله
~~صلى الله عليه وآله (2): " شرار موتاكم العزاب ".
# والمناقشة - بأن الحث البليغ عليه لا يدل على كونه أفضل من غيره، وبأنه
~~لا يلزم من أفضلية الزوجة ذات الصفات أفضلية مطلق الزوجة، وبأن المتزوج وقع
~~في الخبر الآخر نكرة في مقام الاثبات، فلا يفيد العموم، وبأن العزوبة تندفع
~~بالتسري، لقول الكاظم (3) عليه السلام " لرجل قال له: ليس لي أهل: أليس لك
~~جواري أو قال أمهات أولاد؟ قال: بلى، فقال إنك لست بأعزب " - يدفعها أن
~~الاستدلال بكثرة الأوامر والمبالغة في الحث والترغيب على وجه يظهر منه
~~الأفضلية من غيره، لا بنفس الأمر والترغيب وعدم معلومية كون الأمور
~~المذكورة صفات للزوجة، لاحتمال الاستئناف وإرادة بيان بعض فوائد الزوجة،
~~والنكرة في الاثبات قد تفيد العموم، لوقوعها في كلام الحكيم، والاشعار
~~بالعلية، واندفاع العزوبة بالتسري لا ينافي الأفضلية، لأن العزوبة التي
~~توجب كونه من الأشرار يندفع بأحد الأمرين، ففي كل منهما خير يندفع به ذلك
~~الشر المتحقق من موته عزبا، سواء كان متعبدا أم لا.
# ومن ذلك كله ظهر لك ضعف القول بأفضلية التخلي منه، لما في التزويج من
~~القواطع والشواغل وتحمل الحقوق، ضرورة اقتضاء ذلك زيادة الأجر، فلا يقدح في
~~الأفضلية، بل هو مما يحققها ويؤكدها.
# نعم ربما قيل بالتفصيل بين من كانت عبادته من الأعمال، فالتزويج أفضل
~~منها، لا طلاق ما دل على ذلك، وبين من كانت عبادته تحصيل العلوم الدينية،
~~فهي
# PageV29P030
# أفضل منه، لأن كمال الانسان العلم الذي هو الغرض الأصلي من خلقته، قال
~~الله تعالى (1): " وما خلقت الجن والإنس إلا ليعبدون " والمراد بها كما في
~~الحديث (2) المعرفة، وقال الله عز وجل (3): " الله الذي خلق سبع سماوات ومن
~~الأرض مثلهن يتنزل الأمر بينهن لتعلموا أن الله على كل شئ قدير، وأن الله
~~قد أحاط بكل شئ علما ms10322 " مضافا إلى الآيات (4) والمتواتر من الروايات (5)
~~الدالة على علو مرتبة العلم وارتفاع شأنه بحيث لا تساويه فضيلة، ولا تدانيه
~~مرتبة، حتى قرنت شهادة أولي العلم بشهادة الله وشهادة الملائكة (6) وحصر
~~الخشية التي هي أصل العبادة في العلماء (7) وفضل مداد العلماء على دماء
~~الشهداء (8) ونوم العالم ليلة على عبادة سبعين سنة (9) بل ورد " أن العلماء
~~أحب الناس إلى الله " (10) و " إنهم ورثة الأنبياء وخلفاؤهم " (11) و " إن
~~الملائكة لتضع أجنحتها لطالب العلم رضا به " (12) و " إن العالم
# PageV29P031
# يستغفر له من في السماوات والأرض حتى الطير في الهواء والحيتان في الماء
~~" (1) وأن عالما ينتفع بعلمه أفضل من سبعين ألف عابد " (2) إلى غير ذلك من
~~الفضائل التي لا تحصى كثرة على وجه يقطع ذو الفطرة السليمة الواقف على تمام
~~ما ورد في فضيلة العلم والعلماء أنه أفضل السعادات وأشرف الكمالات، وأنه
~~ينبغي تقديمه على كل فضيلة، وإيثاره على كل طاعة، سواء في ذلك التزويج
~~وغيره، وما ورد في الأخبار من فضل النكاح ليس مما يداني فضيلة العلم، ولا
~~مما يقاربه، فلا يصلح المعارضة به، ولا الشك في أفضلية العلم بسببه، وإن لم
~~يذكر ذلك صريحا فيما ورد به، كما هو واضح بأدنى تأمل، فالواجب حينئذ تقديمه
~~على ما يضاده ويعارضه، والاجتهاد في قطع ما يقدر عليه من العوائق الشاغلة
~~والعلائق المانعة عن تحصيله، أو عن الاستكمال فيه، ولا ريب أن التزويج من
~~أكبر الشواغل وأعظم الموانع حتى اشتهر " أن العلم ذبح في فروج النساء "
~~وقيل: " من تعود أفخاذ النساء لم يفلح ".
# لكن قد يناقش بأن النزاع هنا في التفاضل بين طبيعتي النكاح والتخلي
~~للعبادة من حيث هما نكاح وتخل للعبادة، من غير اعتبار خصوصية في النكاح أو
~~التخلي، بل بمجرد النظر إلى الجنسين، نحو قولك: " الرجل خير من المرأة "
~~والتفاضل بينهما على هذا الوجه لا يقتضي أفضلية كل فرد من النكاح على القول
~~بأفضلية ولا العكس، بل يجوز على الأول أن يكون بعض أفراد التخلي أفضل منه
~~نظرا إلى خصوصيته وإن كان مفضولا ومرجوحا ms10323 بالنظر إلى طبيعته، وحينئذ يكون
~~التفصيل المزبور ضايعا، ضرورة كون النظر فيه إلى خصوصيات الأفراد، والنظر
~~في المسألة إلى نفس الطبيعتين، فلا ينسلك التفصيل في جملة أقوال المسألة
~~ولا يعد من احتمالاتها، كما يؤيد ذلك حصر الأصحاب الأقوال في المسألة في
~~القولين، حيث إنهم بعد أن نقلوا الخلاف عن الشيخ في استحباب النكاح لمن لم
~~تتق نفسه قالوا:
# إنه على القول بالاستحباب فهل هو أفضل أم التخلي؟ فيه قولان.
# PageV29P032
# بل من ذلك يظهر الجواب عما قيل على القول بأفضلية النكاح من أنه يقتضي
~~كونه أفضل من التخلي لتحصيل العلم، مع ما فيه من الفضائل التي لا توجد في
~~آخر لا في التزويج ولا في غيره، فإن ذلك إنما يتوجه لو كان المراد تفضيل
~~النكاح على جميع أنواع التخلي للعبادة، وقد عرفت أن المقصود تفضيله على
~~طبيعة التخلي، مع قطع النظر عن خصوصيات أفراده، على أن المتبادر من العبادة
~~ما تكون من جنس الأعمال لشيوع استعمالها فيه ووقوعها في مقابلة العلم، فلا
~~يدخل التخلي لتحصيل العلم في محل النزاع وإن قلنا إن النزاع في تفاضل
~~الأفراد والأنواع دون الطبائع والله العالم.
# وكيف كان فاعلم أن النكاح إنما يوصف بالاستحباب مع قطع النظر عن العوارض
~~اللاحقة، وإلا فهو بواسطتها تجري عليه الأحكام الأربعة الباقية، فيجب مع
~~النذر وشبهه، لرجحانه بالأصل، ومع ظن الضرر بالترك، لوجوب دفع الضرر
~~المظنون، قيل: وعند خوف الوقوع في المحرم بدونه، وفيه أن ذلك لا يقتضي
~~الوجوب، ضرورة بقاء الاختيار الذي يكفي في عدم الوقوع فيه، فلا يتوقف على
~~التزويج، اللهم إلا أن يريد أنه أحد الأفراد التي تكون سببا لعدم الوقوع في
~~المحرم، وهو كما ترى، ويحرم إذا أفضى إلى الاخلال بواجب، كالحج، ومع
~~الزيادة على الأربع، ويكره مع انتفاء الشهوة بالكلية، كما في العنين
~~والمريض مرضا ملازما يمنعه عن الوطء، فإن الظاهر رجحان الترك بالنسبة إليه،
~~لانتفاء مصالح النكاح فيه، ومنعه الزوجة من التحصن بغيره، ولاشتغاله عن
~~العلم والعبادة بما لا فائدة فيه، كذا قيل، وفيه ms10324 أن إثبات الكراهة المصطلحة
~~بذلك لا يخلو من نظر، ويتصف بالإباحة إذا تضمن ترك النكاح مصلحة تساوي
~~مصلحة الفعل، فإن ذلك قد يتفق، كما إذا خاف من تلف مال معتد به له بواسطة
~~التزويج أو تضييع عيال له في محل آخر مع وجود الشهوة وكمال الرغبة، قيل:
~~وكذا مع عدم قصد الامتثال وإرادة الطاعة بالتزويج، فإن النكاح إنما يتصف
~~بالاستحباب مع قصد التقرب به، فبدونه يكون مباحا، وفيه ما عرفت من عدم
~~اعتبار ذلك في مستحب المعاملات PageV29P033
# وواجبها.
# وقال ثاني الشهيدين: " إن الإباحة لا تتفق على القول المشهور إلا للغافل
~~عن القصد الراجح، والكلام في الأحكام الخمسة للقاصد، ويمكن فرضه عند الشيخ
~~لمن لم تتق نفسه، فإنه في المبسوط اقتصر فيه على نفي الاستحباب، وظاهره
~~بقاء الإباحة، إذ لا قائل بالكراهة " وفيه أنه يمكن فرض الإباحة على القول
~~المشهور بما عرفت، فلا ينحصر في الغافل عن القصد الراجح، على أن ما ذكره من
~~أن الكلام في الأحكام الخمسة للقاصد لا يقتضي نفي الإباحة مع الغفلة عن
~~القصد الراجح خاصة إن أراد بالقصد مطلق القصد، كما هو الظاهر، وإن أراد به
~~خصوص القصد الراجح فحصر الكلام في الأحكام الخمسة فيه باطل، إذ لا ريب في
~~البحث عنها من دون اعتبار الرجحان، وأيضا ما حكاه عن الشيخ ليس بجيد،
~~لتصريح الشيخ - كما قيل - في المبسوط بأن من لا يشتهي النكاح يستحب له أن
~~لا يتزوج، ومقتضاه كراهة التزويج له، لا إباحته، هذا.
# وربما تجري الأحكام الخمسة على النكاح باعتبار المنكوحة، فالواجب التزويج
~~بمن يترتب عليه ضرر يجب عليه دفعه بترك تزويجها، قيل: وما لو علم وقوع
~~الزنا من أجنبية، وأنه لو تزوجها منعها منه ولا ضرر، فيجب كفاية، ويتعين
~~عند عدم قيام غيره به، والمحرم: نكاح المحرمات عينا وجمعا، والمستحب: نكاح
~~المستجمعة للصفات المحمودة في النساء، والمكروه: نكاح المستجمعة للأوصاف
~~المذمومة في النساء ونكاح القابلة المربية، والمتولدة من الزنا، والمباح:
~~ما عدا ذلك، كما هو واضح.
# ثم إن الظاهر استحباب التزويج للفقير ms10325 والغني، بل يكره تركه مخافة العيلة،
~~لقوله تعالى (1): " وانكحوا الأيامى " إلى آخره، ولأن النبي صلى الله عليه
~~وآله (2) زوج فقيرا لم يقدر على خاتم حديد، ولا وجد له إلا أزار، ولم يكن
~~له رداء " وقال:
# " من سره أن يلقى الله طاهرا مطهرا فليلقه بزوجة، ومن ترك التزويج مخافة
# PageV29P034
# العلية فقد أساء الظن بالله عز وجل " (1) بل في الخصوص (2) أن التزويج
~~يرفع الفقر ويجلب الرزق، وأما قوله تعالى (3) " وليستعفف الذين لا يجدون
~~نكاحا حتى يغنيهم الله من فضله " فقد عرفت عدم منافاتها لذلك، ضرورة كون
~~الفرض الفقير المتمكن من النكاح بلا صداق من غير حاجة إلى تحمل المنة والذل
~~في طلب المهر ونحو ذلك، فلا إشكال في رجحان النكاح مطلقا.
# بل يستحب الزيادة على الواحدة مع الحاجة قطعا، بل وبدونها على الأقوى،
~~للتأسي واطلاق بعض النصوص، ولما في الزيادة من تكثير النسل والأمة، ولعروض
~~الحاجة مع عدم التمكن من قضائها مع اتحاد الزوجة، لحيض أو مرض أو غيرهما،
~~قيل: ولقوله تعالى (4): " فانكحوا ما طاب لكم من النساء " فإن أقل مراتب
~~الأمر الندب، وفيه بحث تعرفه فيما يأتي انشاء الله، فما عن الشيخ من كراهة
~~الزيادة على الواحدة واضح الضعف، خصوصا بعد ما روى العياشي عن الصادق عليه
~~السلام (5) " في كل شئ إسراف إلا النساء، قال الله تعالى: فانكحوا ما طاب
~~لكم " إلى آخره، وأما قوله عز وجل (6): " ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين
~~النساء ولو حرصتم " فليس المراد من العدل فيه التسوية في النفقة والعشرة
~~حتى يكون الجمع المفضي إلى تركه مكروها، لأنه أمر ممكن فلا يصح نفي القدرة
~~عليه، ولأنه لو امتنع لم يجز الجمع، لوجوب العدل، والتالي باطل بالضرورة،
~~بل المراد به التسوية من جميع الوجوه، أو في المحبة والمودة خاصة، كما دلت
~~عليه النصوص (7) فإن ذلك هو العدل الذي لا يستطيعونه ولو حرصوا عليه، وبه
~~يجمع بينها وبين قوله تعالى (8): فإن خفتم ألا تعدلوا
# PageV29P035
# فواحدة " بحمل العدل فيه على المقدور، بل الظاهر استحباب ذلك حتى مع
~~الفقر لاطلاق ما ms10326 دل (1) على أن التزويج يزيد في الرزق، ولخبر إسحاق بن عمار
~~(2) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الحديث الذي يرويه الناس حق أن رجلا
~~أتى النبي صلى الله عليه وآله فشكى إليه الحاجة فأمره بالتزويج - حتى أمره
~~ثلاث مرات -؟ قال فقال أبو عبد الله عليه السلام: نعم هو حق، ثم قال: الرزق
~~مع النساء والعيال " هذا.
# وقد قيل: إن النكاح المحكوم عليه بالاستحباب هو العقد المحلل للوطء، لأن
~~لفظ النكاح حقيقة فيه، قلت: قد يحتمل قويا كون المراد منه ما يتناوله
~~والتسري، لوقوع التعليل في كثير من النصوص بالوجوه المشتركة بينه وبين
~~التزويج، كحصول النسل وتكثير الأمة وإبقاء النوع والخلاص من الوحدة وطلب
~~الرزق والولد الصالح (3) فيكون الأمر بالتزويج في الآيات والأخبار لكونه
~~أحد الفردين الذين يتأتي بهما الاستحباب، لا لأنه مراد ومطلوب بخصوصه،
~~ويؤيده خبر عبد الله بن المغيرة (4) عن أبي الحسن عليه السلام " إنه جاء
~~رجل إلى أبي عبد الله عليه السلام، فقال: هل لك من زوجة؟ فقال: لا فقال:
~~إني ما أحب أن لي الدنيا وما فيها وإني بت ليلة وليست لي زوجة، ثم قال:
~~الركعتان يصليهما رجل متزوج أفضل من رجل أعزب يقوم ليله ويصوم نهاره، فقال
~~محمد بن عبيد: جعلت فداك فأنا ليس لي أهل، فقال:
# أليس لك جواري أو قال: أمهات أولاد؟ قال: نعم، قال: فأنت لست بعزب "
~~والله العالم.
# (و) على كل حال ف‍ (يستحب لمن أراد العقد) أمور كثيرة ذكر المصنف منها
~~(سبعة أشياء، ويكره له) أمور أيضا ذكر المصنف منها واحدا، وهو ال‍ (ثامن،
~~فالمستحبات) السبعة: (أن يتخير من النساء من تجمع صفات أربعا: كرم .
# PageV29P036
# الأصل) بأن لا تكون من زنا أو حيض أو شبهة أو ممن تنال أحدا من آبائها
~~وأمهاتها الألسن ففي الخبر عن سيد (1) البشر " إياكم وخضراء الدمن، قيل: يا
~~رسول الله وما خضراء الدمن؟ قال: المرأة الحسناء في منبت السوء " وقال صلى
~~الله عليه وآله (2) أيضا:
# " اختاروا لنطفكم، فإن الخال أحد الضجيعين " وفي آخر (3) " تخيروا
~~لنطفكم، فإن ms10327 الأبناء تشبه الأخوال " وقال صلى الله عليه وآله أيضا: (4) "
~~انكحوا الأكفاء، وانكحوا فيهم، واختاروا لنطفكم " وفي مرسل ابن مسكان (5)
~~عن الصادق عليه السلام " إنما المرأة قلادة، فانظر ما تقلده ".
# وقيل: المراد من كرم الأصل، من لم يكن مس آبائها رق، وقيل: بأن يكون
~~أبواها صالحين، ويمكن إرادة ما يشمل جميع ذلك منه، على معنى أن ليس في
~~أصلها ما هو معيب ومذموم.
# (وكونها بكرا) لكونها أحرى بالموافقة والائتلاف، لقول رسول الله صلى الله
~~عليه وآله (6):
# " تزوجوا الأبكار، فإنهن أطيب شئ أفواها " وفي حديث آخر (7) " وأنشفه
~~أرحاما وأدر شئ أخلافا وأفتح شئ أرحاما، أما علمتم أني أباهي بكم الأمم يوم
~~القيامة حتى بالسقط يظل محبنطئا على باب الجنة، فيقول الله عز وجل: أدخل
~~الجنة، فيقول:
# لا حتى يدخل أبواي قبلي، فيقول الله عز وجل لملك من الملائكة: آتني
~~بأبويه، فيأمر بهما إلى الجنة، فيقول: هذا بفضل رحمتي لك " وقال لجابر وقد
~~تزوج (8) ثيبا:
# " هلا تزوجت بكرا تلاعبها وتلاعبك ".
# بل من الخبر الأول يستفاد استحباب كونها (ولودا) مضافا إلى الأخبار
# PageV29P037
# الكثيرة، بل في بعضها (1) " الحصير في ناحية البيت خير من امرأة لا تلد "
~~قيل:
# والجمع بين هذه الصفة والبكارة بأن لا تكون صغيرة ولا يائسة، ولا في
~~مزاجها ما يدل عادة على عقمها، كانتفاء الحيض، قلت: الأولى في معرفة كون
~~البكر ولودا الرجوع إلى نسائها من الأمهات والأخوات.
# وينبغي أن تكون (عفيفة) قال جابر بن عبد الله (2): " كنا عند النبي صلى
~~الله عليه وآله فقال: إن خير نسائكم الولود الودود العفيفة العزيزة في
~~أهلها الذليلة مع بعلها المتبرجة مع زوجها، الحصان على غيره، التي تسمع
~~قوله، وتطيع أمره، وإذا خلا بها بذلت له ما يريد منها، ولم تبذل كتبذل
~~الرجل، ثم قال: ألا أخبركم بشرار نسائكم الذليلة في أهلها العزيزة مع
~~بعلها، العقيم الحقود، التي لا تورع من قبيح، المتبرجة إذا غاب عنها بعلها،
~~الحصان معه إذا حضر، لا تسمع قوله، ولا تطيع أمره، وإذا خلا بها بعلها
~~تمنعت منه كما تتمنع ms10328 الصعبة عن ركوبها، لا تقبل منه عذرا، ولا تغفر له ذنبا
~~" إلى غير ذلك من النصوص المستفاد منها ذلك وغيره من الصفات التي لم يذكرها
~~المصنف ككونها سمراء عيناء، عجزاء، مربوعة (3) طيبة اللت، درمة الكعب،
~~عظيمة الكعثب (4) جميلة، فإن الامرأة الجميلة تقطع البلغم، والمرأة السوداء
~~تهيج المرة (5) السوداء، ذات شعر، فإن الشعر أحد الجمالين (6) صالحة تعين
~~زوجها على الدنيا والآخرة (7)، وتحفظه في نفسها وفي ماله إذا غاب عنها (8)
~~ولتكن قرشية فإن
# PageV29P038
# نساء قريش ألطفهن بأزواجهن وأرحمهن بأولادهن (1) وغير ذلك، وعلى كل حال
~~فلا تغني البكارة عن العفة حتى إذا فسرت بالعفة في الفرج، فإنه قد يظن
~~خلافها بكون نسائها زناة ونشأتها بين الزناة ونحو ذلك، بل ربما علمت رغبتها
~~في الزنا وإن لم يتفق لها.
# (و) كيف كان (لا يقتصر) في اختيار المرأة (على الجمال ولا على الثروة
~~فربما حرمهما) قال الصادق عليه السلام (2) " من تزوج امرأة يريد مالها
~~ألجأه الله إلى ذلك المال " وقال عليه السلام أيضا (3): " إذا تزوج الرجل
~~المرأة لجمالها أو لمالها وكل إلى ذلك فإذا تزوجها لدينها رزقه الله الجمال
~~والمال " وعن أبي جعفر عليه السلام (4) عن رسول الله صلى الله عليه وآله "
~~من تزوج امرأة لا يتزوجها إلا لجمالها لم ير فيها ما يحب، ومن تزوجها
~~لمالها لا يتزوجها إلا له وكله الله إليه، فعليكم بذات الدين " وعنه عليه
~~السلام (5) أيضا: " من تزوج امرأة لمالها وكله الله إليه، ومن تزوجها
~~لجمالها رأى فيها ما يكره، ومن تزوجها لدينها جمع الله له ذلك ".
# (و) يستحب له أيضا عند إرادة التزويج (صلاة ركعتين) وحمد الله بعدهما
~~(والدعا بعدهما) أيضا (بما صورته اللهم إني أريد أن أتزوج، فقدر لي من
~~النساء أعفهن فرجا وأحفظهن لي في نفسها ومالي، وأوسعهن رزقا، وأعظمهن بركة،
~~أو غير ذلك من الدعاء) بهذه المعاني ونحوها وإن لم يكن بهذه الألفاظ، وإن
~~كان الأولى المحافظة على خصوص ما ورد عنهم عليه السلام قال الصادق عليه
~~السلام (6): " إذا هم أحدكم بالتزويج فليصل ركعتين، ويحمد الله، ms10329 ويقول:
~~اللهم إني أريد أن أتزوج، اللهم فاقدر لي من النساء " إلى آخر ما سمعت،
~~وزاد " واقدر لي منها ولدا طيبا تجعله خلفا صالحا في حياتي وبعد موتي ".
# (و) يستحب أيضا (الاشهاد) في الدائم، بل لعل تركه مكروه، لقول أبي الحسن
# PageV29P039
# عليه السلام في مكاتبة المهلب الدلال (1): " التزويج الدائم لا يكون إلا
~~بولي وشاهدين " بل عن أبي عقيل منا وجماعة من العامة وجوب ذلك فيه، وإن ضعف
~~ما ذكر دليلا من النصوص المروية: (2) من طرق العامة والخاصة، ومن هنا كان
~~المعروف بين الأصحاب خلافه، بل هو من الأقوال الشاذة في هذا الزمان، بل
~~لعله كذلك في السابق أيضا بقرينة ما حكي من الاجماع في الإنتصار والناصريات
~~والخلاف والغنية والسرائر والتذكرة على عدم الوجوب، وهو الحجة بعد الأصل
~~والأخبار الكثيرة التي يجب حمل الخبر المزبور في مقابلتها على ما عرفت، بل
~~قول أبي جعفر عليه السلام (3): " إنما جعلت البينة في النكاح من أجل
~~المواريث " يرشد إلى عدم الشرط وأن الأمر بذلك للارشاد إلى دفع التهمة
~~وتحقق النسب والميراث (و) القسم والنفقات.
# بل الظاهر استحباب (الاعلان) بذلك الذي هو أبلغ من الاشهاد، للأمر به في
~~النبوي (4) فعنه صلى الله عليه وآله " أعلنوا هذا النكاح " بل في المسالك
~~الاستدلال عليه بالخصوص بما روي " أن (5) النبي صلى الله عليه وآله كان
~~يكره نكاح السر حتى يضرب بدف ويقال:
# أتيناكم أعناكم * فحيونا نحييكم " (و) يستحب أيضا (الخطبة) بضم الخاء
~~(أمام العقد) وأكملها كما في المسالك إضافة الشهادتين والصلاة على النبي
~~صلى الله عليه وآله والأئمة عليهم السلام بعده، والوصية بتقوى الله،
~~والدعاء للزوجين، وإنما استحبت كذلك للتأسي بالنبي صلى الله عليه وآله
~~والأئمة عليهم السلام، وخطبهم منقولة (6) في ذلك مشهورة، بل الظاهر
~~استحبابها قبل الخطبة
# PageV29P040
# بكسر الخاء للتأسي أيضا، وقوله عليه السلام (1) " كل كلام لا يبدأ فيه
~~بالحمد فهو أجذم " بل في المسالك أنه يستحب لولي المرأة الخطبة أيضا ثم
~~الجواب، ولا بأس به، نعم الظاهر الاجتزاء بحمد الله والصلاة على محمد وآله،
~~قال الصادق ms10330 عليه السلام (2): " إن علي بن الحسين عليه السلام كان يزوج وهو
~~يتعرق عرقا يأكل فما يزيد على أن يقول:
# الحمد لله وصلى الله على محمد وآله، ونستغفر الله، وقد زوجناك على شرط
~~الله " بل عن علي بن الحسين عليه السلام (3) إنه قال: " إذا حمد الله فقد
~~خطب ".
# وكيف كان فلا تجب إجماعا أو ضرورة، خلافا لداود الظاهري، وقال الصادق (4)
~~عليه السلام وقد سأله عبيد بن زرارة عن التزويج بغير خطبة: " أوليس عامة ما
~~تزوج فتياتنا ونحن نتعرق الطعام على الخوان؟ نقول: يا فلان زوج فلانا
~~فلانة، فيقول: نعم قد فعلت ".
# (و) يستحب أيضا (ايقاعه) أي العقد (ليلا) للنبوي (5) " أمسوا بالأملاك
~~فإنه أعظم للبركة " وقول الرضا عليه السلام (6): " من السنة التزويج
~~بالليل، إن الله تعالى جعل الليل سكنا والنساء إنما هن سكن ".
# (ويكره إيقاعه والقمر في العقرب) لقول الصادق عليه السلام (7): " من تزوج
~~والقمر في العقرب لم ير الحسنى " والظاهر إرادة البرج من العقرب، لا
~~المنازل المنسوبة إليه، وهي الزبانا والإكليل والقلب والشولة، لأن القمر
~~يحل في البروج الاثني عشر في كل شهر مرة، وجملة المنازل التي هذه الأربع
~~بعضها ثمانية وعشرون، مقسومة على البروج الاثني عشر فيخص كل برج منها
~~منزلتان وثلث، فللعقرب من هذه
# PageV29P041
# الأربع ما لغيره، قال في المسالك: " والذي بينه أهل هذا الشأن (اللسان خ
~~ل) أن للعقرب من المنازل القلب وثلثي الإكليل وثلثي الشولة، وذلك منزلتان
~~وثلث، وأما الزبانا وثلث الإكليل فهو من برج الميزان، كما أن ثلث الشولة
~~الأخير من برج القوس - إلى أن قال -: فلا كراهة في منزلة الزبانا مطلقا،
~~وأما المنزلتان المنتظرتان فإن أمكن ضبطهما وإلا فينبغي اجتناب الفعل
~~والقمر فيهما حذرا من الوقوع فيما كره منهما " وفي كشف اللثام " والظاهر أن
~~لفظ الخبر مقول على عرف أهل النجوم، ولا يريدون بمثله إلا الكون في البرج
~~بالمعنى المعروف عندهم، مع الأصل فيما زاد " قلت: بل الظاهر أن الخبر مقول
~~على ما يرى عند عامة الناس من كون القمر في العقرب، لا على ما ms10331 يقرره أهل
~~النجوم من الدرجات والدقائق ونحو ذلك مما هو جار على مصطلحاتهم، ولكن
~~الاحتياط لا ينبغي تركه، والله العالم.
# المبحث (الثاني في آداب الخلوة بالمرأة) وهي قسمان:
# (الأول) (يستحب لمن أراد الدخول) بها (أن يصلي ركعتين، ويدعو بعدهما)
~~بالمأثور أو غيره بعد حمد الله والصلاة على النبي صلى الله عليه وآله (و)
~~يستحب له أيضا (إذا أمر المرأة بالانتقال) إليه (أن تصلي) هي (أيضا ركعتين،
~~وتدعو) قيل: كل ذلك لصحيح أبي بصير (1) قال: " سمعت رجلا يقول لأبي جعفر
~~عليه السلام: جعلت فداك إني رجل قد
# PageV29P042
# أسننت وقد تزوجت امرأة بكرا صغيرة، ولم أدخل بها، وأنا أخاف إذا دخلت على
~~فراشي أن تكرهني لخضابي وكبرى، قال أبو جعفر عليه السلام: إذا دخلت عليك
~~فمرهم قبل أن تصل إليك أن تكون متوضئة، ثم لا تصل إليها أنت حتى تتوضأ
~~وتصلي ركعتين، ثم مرهم يأمروها أن تصلي أيضا ركعتين، ثم تحمد الله تعالى
~~وتصلي على محمد وآله، ثم ادع الله، ومر من معها أن يؤمنوا على دعائك، ثم
~~ادع الله، وقل:
# اللهم ارزقني ألفتها وودها ورضاها بي، وارضني بها، واجمع بيننا بأحسن
~~اجتماع وآنس ائتلاف، فإنك تحب الحلال وتكره الحرام " لكنه كما ترى لا دلالة
~~فيه على الدعاء منها، وإنما فيه أمر من معها بالتأمين، بل ليس فيه أمرها
~~بالصلاة، وإنما أمرهم بأمرها، اللهم إلا أن يراد بذلك أمرها ولو بالواسطة،
~~كما أنه لا صراحة فيه بأن صلاتها قبل انتقالها إليه، بل هو محتمل لكون ذلك
~~عنده، بل ومتأخر عن صلاته خصوصا بناء على ما عن الجعفريات (1) من أنه " إذا
~~زفت إليه ودخلت عليه فليصل ركعتين ثم يمسح بيده ناصيتها، فيقول: اللهم بارك
~~لي في أهلي، وبارك لهم في، وما جمعت فاجمع بيننا في خير ويمن وبركة، وإذا
~~جعلتها فرقة فاجعلها فرقة إلى خير، فإذا جلس إلى جانبها فليمسح بناصيتها،
~~ثم يقول: الحمد لله الذي هدى ضلالتي، وأغني فقري، وأنعش خمولي، وأعز ذلتي،
~~وآوي عيلتي، وزوج أيمتي، وحمل رحلي، وأخدم مهنتي، ورفع ms10332 خسيستي حمدا كثيرا
~~طيبا مباركا فيه على ما أعطيت، وعلى ما قسمت، وعلى ما وهبت، وعلى ما أكرمت
~~".
# (و) على كل حال فظاهر الصحيح المزبور أن صلاة الركعتين من الزوج من آداب
~~الدخول، لا الخلوة المجردة عنه لمانع منها أو منه، إلا أن يراد بقيد وصوله
~~إليها الخلوة بها، نعم ظاهره استحباب (أن يكونا) معا (على طهر) بل ظاهر
~~بعضهم استحباب طهارتهما في تمام هذه المدة، أي مما قبل الدخول إلى تمام
~~الدعاء، لكن لا يخفى عليك خلو النص عنه، إلا أنه لا بأس به، فإن الطهارة
~~أمر مرغوب خصوصا
# PageV29P043
# عند الدعاء.
# (و) قد عرفت مما سمعته عن الجعفريات أنه يستحب له أيضا (أن) يمسح يده على
~~ناصيتها أي مقدم رأسها ما بين النزعتين، قائلا ما عرفت، ولكن في خبر أبي
~~بصير عن أبي عبد الله عليه السلام (1) " فل‍ (يضع يده على ناصيتها إذا دخلت
~~عليه ويقول: اللهم على كتابك تزوجتها، وفي أمانتك أخذتها، وبكلماتك استحللت
~~فرجها، فإن قضيت في رحمها شيئا فاجعله مسلما سويا، ولا تجعله شرك شيطان)،
~~قلت: وكيف يكون شرك شيطان؟ فقال لي: إن الرجل إذ أدنى من المرأة وجلس مجلسه
~~حضر الشيطان، فإن هو ذكر اسم الله تنحى الشيطان، وإن فعل ولم يسم أدخل
~~الشيطان ذكره، فكان العمل منهما جميعا، والنطفة واحدة " وفي خبر أبي بصير
~~الآخر أيضا (2) " إذا دخلت بأهلك فخذ بنا صيتها واستقبل القبلة، وقل: اللهم
~~بأمانتك أخذتها، وبكلماتك استحللتها، فإن قضيت لي منها ولدا فاجعله مباركا
~~تقيا من شيعة آل محمد، ولا تجعل للشيطان فيه شركا ولا نصيبا " وفي خبره
~~الثالث (3) ما يستفاد منه استحباب هذا الدعاء كلما أتى أهله، " قال: قال لي
~~أبو عبد الله عليه السلام: يا أبا محمد إذا أتيت أهلك فأي شئ تقول؟ قال:
~~جعلت فداك وأطيق أن أقول شيئا، قال: بلى، قل: اللهم بكلماتك استحللت فرجها،
~~وبأمانتك أخذتها، فإن قضيت في رحمها شيئا فاجعله تقيا زكيا، ولا تجعل فيه
~~شركا للشيطان " الحديث. وعلامة شرك الشيطان وعدمه حب أهل ms10333 البيت عليهم
~~السلام وبغضهم كما استفاضت به النصوص (4).
# (و) كذا يستحب (أن يكون الدخول ليلا) لما تقدم، ولقوله صلى الله عليه
~~وآله (5)
# PageV29P044
# " زفوا عرائسكم ليلا وأطعموا ضحى " ولأنه أوفق بالستر والحياء، بل قيل:
~~إنه يستحب أيضا إضافة الستر المكاني والقولي إلى الستر الزماني، وقد روي عن
~~النبي صلى الله عليه وآله (1) " إن شر الناس عند الله يوم القيامة الرجل
~~يفضي إلى المرأة وتفضي إليه ثم ينشر سرها " بل في حديث آخر (2) عنه صلى
~~الله عليه وآله أيضا " من يفعل ذلك مثل شيطان وشيطانة لقي أحدهما بالسكة،
~~فيقضي حاجته منها، والناس ينظرون إليه ".
# (و) يستحب له أيضا (أن يسمي عند الجماع) لما سمعته الخبر (3) السابق، وعن
~~النبي صلى الله عليه وآله (4) " لو أن أحدكم إذا أتى أهله قال: بسم الله
~~اللهم جنبنا الشيطان، وجنب الشيطان منا مما رزقتنا، فإن قدر بينهما في ذلك
~~ولد لم يضر ذلك الولد الشيطان " بل عن الصادق عليه السلام (5) " إذا أتى
~~أحدكم أهله فليذكر الله، فإن لم يفعل وكان منه ولد كان شرك شيطان " وروى
~~البرقي عن علي عن عمه (6) قال: " كنت عند أبي عبد الله عليه السلام جالسا،
~~فذكر شرك الشيطان، فعظمه حتى أفزعني، فقلت: جعلت فداك فما المخرج من ذلك؟
~~فقال: إذا أردت الجماع فقل:
# بسم الله الرحمن الرحيم الذي لا إله إلا هو بديع السماوات والأرض اللهم
~~إن قضيت مني في هذه الليلة خليفة فلا تجعل للشيطان فيه شركا ولا نصيبا ولا
~~حظا، واجعله مؤمنا مخلصا مصفى من الشيطان، ورجزه جل ثناؤك " وقال الصادق
~~عليه السلام في خبر الحلبي (7): " إذا أتى أهله فخشي أن يشاركه الشيطان
~~يقول: بسم الله، ويتعوذ بالله من الشيطان " وقال عليه السلام أيضا في خبر
~~القداح (8) عن أمير المؤمنين عليه السلام: " إذا
# PageV29P045
# جامع أحدكم فليقل: بسم الله وبالله، اللهم جنبني الشيطان، وجنب الشيطان
~~ما رزقتني، قال: فإن قضى الله بينهما ولدا لا يضره الشيطان بشئ أبدا ".
# ومما سمعت يستفاد استحباب أن يسمي عند الجماع مطلقا ليلة الدخول وغيرها،
~~(ويسأل ms10334 الله أن يرزقه ولدا ذكرا سويا) قال الباقر عليه السلام (1): " إذا
~~أردت الجماع فقل: اللهم ارزقني ولدا، واجعله تقيا زكيا مباركا ليس في خلقه
~~زيادة ولا نقصان، واجعل عاقبته إلى خير ".
# ومن آداب الخلوة بالمرأة أيضا خلع الزوج خفيها، وغسل رجليها، وصب الماء
~~من باب الدار إلى أقصاها، ففي مرسل الصدوق (2) " أوصى رسول الله صلى الله
~~عليه وآله علي ابن طالب عليه السلام، فقال: يا علي إذا دخلت العروس بيتك
~~فاخلع خفيها حتى تجلس واغسل رجليها، وصب الماء من باب دارك إلى أقصى دارك،
~~فإنك إن فعلت ذلك أخرج الله من دارك سبعين ألف لون من الفقر، وأدخل فيه
~~سبعين ألف لون من البركة، وأنزل عليه سبعين ألف لون من الرحمة ترفرف على
~~رأس العروس حتى تناول بركتها كل زاوية من بيتك، وتأمن العروس من الجنون
~~والجذام والبرص أن يصيبها ما دامت في تلك الدار " إلى غير ذلك من الآداب
~~المستفادة من نصوصهم عليهم السلام.
# (و) منها أنه (يستحب الوليمة عند الزفاف) قال الصادق عليه السلام في خبر
~~هشام (3):
# " إن رسول الله صلى الله عليه وآله حين تزوج ميمونة بنت الحارث أولم
~~عليها وأطعم الناس الحيس " وفي خبر الوشاء عن الرضا عليه السلام (4) " إن
~~النجاشي لما خطب لرسول الله صلى الله عليه وآله آمنة بنت أبي سفيان فزوجه
~~دعا بطعام، وقال: إن من سنن المؤمنين الاطعام عند
# PageV29P046
# التزويج " وعن رسول الله صلى الله عليه وآله (1) إنه قال: " لا وليمة إلا
~~في خمس: في عرس أو خرس أو عذار أو وكار أو ركاز " أي التزويج والنفاس
~~بالولد والختان وشراء الدار والقدوم من مكة، بل عن الشافعي قول بوجوبها،
~~لأن النبي صلى الله عليه وآله قال لعبد الرحمان بن عوف (2): " أولم ولو
~~بشاة " وفيه أنه محمول على الاستحباب بقرينة تركه ذلك في جملة من أزواجه
~~كما قيل.
# والظاهر أن المدار على مسماها في الكم والكيف، فقد سمعت أن رسول الله صلى
~~الله عليه وآله أولم وأطعم الناس الحيس، وروي عنه صلى الله ms10335 عليه وآله (3)
~~أيضا أنه " أولم على صفية بسويق وتمر " وعن (4) أنس " أنه ما أولم رسول
~~الله صلى الله عليه وآله على امرأة من نسائه ما أولم على زينب، جعل يبعثني
~~فأدعو الناس، فأطمعهم خبزا ولحما حتى شبعوا " وعنه صلى الله عليه وآله (5)
~~أيضا " أنه أولم على بعض نسائه بمدين من شعير ".
# وأما وقتها ففي المسالك عند الزفاف، وفي جامع المقاصد " هل هو بعد الدخول
~~أو قبله؟ لم أجد به تصريحا " ورواية السكوني (6) " زفوا عرائسكم ليلا
~~وأطعموا ضحى " ظاهرة في أنها بعد الدخول، كما أن خبر النجاشي (7) ظاهر في
~~أنه بعد العقد " قلت: قد يقوى جواز كل من الأمرين ولعل التقديم أولى.
# وعلى كل حال فيستحب (يوما أو يومين) للنبوي (8) " الوليمة في الأول
# PageV29P047
# حق، ويومان مكرمة، وثلاثة أيام رياء وسمعة " وقال الباقر عليه السلام
~~(1): " الوليمة يوم، ويومان مكرمة، وثلاثة أيام رياء وسمعة ".
# (و) ينبغي (أن يدعي لها المؤمنون) الذين هم أفضل من غيرهم، وأولى بالمودة
~~وأقرب إلى إجابة الدعاء، نعم لو لم يمكن تخصيصهم فليجمعهم مع غيرهم، ولا
~~يعتبر فيهم عدد مخصوص، وفي المسالك " ولتكن قلتهم وكثرتهم بحسب حال الطعام
~~وعادة البلد، ففي بعض البلاد يحضر الطعام القليل للخلق الكثير من غير نكير،
~~وفي بعضه بخلاف ذلك.
# (و) كيف كان (فلا تجب الإجابة) عندنا، للأصل وغيره (بل تستحب) خلافا
~~للمحكي عن بعض العامة فتجب، للنبوي (2) " من دعي إلى وليمة ولم يجب فقد عصى
~~الله ورسوله " ونحوه آخر (3) وفي ثالث (4) " من دعي إلى وليمة فليأتها "
~~لكن لعدم اجتماع شرائط حجيتها في مثل الوجوب وجب حملها على الندب، بل تأكده
~~بل كراهة الترك خصوصا إذا كان الداعي مؤمنا، فإن " من حقه على أخيه إجابة
~~دعوته " (5) من غير فرق في ذلك بين القريب والبعيد، بل والبلد وغيره مع عدم
~~المشقة التي لا تتحمل عادة، نعم في المسالك " يشترط في استحباب الإجابة أو
~~وجوبها كون الداعي مسلما وأن لا يكون في الدعوى مناكير وملاهي، إلا أن يعلم
~~زوالها بحضوره من غير ضرر عليه، فتجب لذلك، ms10336 وأن يعم صاحب الدعوة الأغنياء
~~والفقراء، ولو من بعض الأصناف كعشيرته وجيرانه، وأهل حرفته، فلو خص بها
~~الأغنياء لم يرجح الإجابة، ولم تجب عند القائل به، لقوله صلى الله عليه
~~وآله وسلم (6): " شر الولائم ما يدعى لها الأغنياء ويترك الفقراء " وأن
~~يخصه بالدعوة بعينه أو مع جماعة معينين، وأما لو دعى عاما ونادى ليحضرن من
~~يريد ونحو ذلك لم تجب الإجابة ولم تستحب، لأن الامتناع والحال هذه لا يورث
~~الوحشة والتأذي، حيث لم يعين، وأن يدعى في اليوم الأول
# PageV29P048
# أو الثاني، ولو في الثالث كره الإجابة ".
# وقد يناقش في الأخير بعدم استلزام كراهة الوليمة للمولم في الثالث كراهة
~~الإجابة المأمور بها، بل قد عرفت أنها من حق المؤمن على المؤمن، كما أنه قد
~~يناقش في سابقه بأنه لا فرق في استحباب الإجابة بين الدعوة العامة والخاصة،
~~نعم ما ذكره من المثال ليس من الدعوة حتى لو وجهه إلى خاص لم يبعد عدم
~~الاستحباب أيضا، بخلاف ما لو نادى وقال " إني أدعو جميع أهل الدار أو أهل
~~المحلة " أو نحو ذلك على وجه أسمعهم نداءه ودعاءه، بل قد يناقش أيضا في
~~اشتراط التعميم، لا طلاق أدلة الإجابة، وكونها شرا بالنسبة إلى المؤلم لا
~~يقتضي كونها شرا للمجيب، خصوصا إذا كان هو فقيرا، بل وجود المناكير فيها
~~على وجه لا يستلزم إثمه لا يقتضي عدم استحباب الإجابة.
# وعلى كل حال فلو كان الداعي اثنان فصاعدا، قدم الأسبق، فإن جاءا معا ففي
~~المسالك أجاب الأقرب رحما ثم الأقرب دارا كما في الصدقة، وقد روى عن النبي
~~صلى الله عليه وآله (1) أنه قال: " إذا اجتمع داعيان فأجب أقربهما إليك
~~بابا، فإن أقربهما إليك بابا أقربهما إليك جوارا فإن سبق أحدهما فأجب
~~السابق " قلت:
# ومع تعارض المرجحات فالقرعة، بل لعلها متجهة حال عدم المرجح الشرعي
~~مطلقا.
# وكما تستحب الإجابة يستحب الأكل الذي هو الغرض من الدعوة، ولما في تركه
~~من الوحشة وكسر قلب الداعي خصوصا في بعض الأحوال من بعض الأشخاص، مضافا إلى
~~قول النبي ms10337 صلى الله عليه وآله (2) " من كان مفطرا فليطعم " بل عن بعض من
~~أوجب الحضور إيجاب الأكل ولو لقمة، لما عرفت ولأن المقصود من الأمر بالحضور
~~الأكل، فكان واجبا، وفيه منع انحصار المقصود فيه، بل مجرد الإجابة كاف في
~~جبر القلب، ولهذا كلف الصائم بالحضور واجبا من غير أكل، ويمنع حصول الوحشة
~~مع إكرامه وإجابة دعائه واجتماعه مع الجماعة، والتوعد المذكور إنما هو على
~~ترك الإجابة، لا الأكل كما هو واضح
# PageV29P049
# ثم إن الصوم ليس عذرا في ترك إجابة الدعوة، للاطلاق، ولقول النبي صلى
~~الله عليه وآله (1):
# " إذا دعي أحدكم إلى طعام فليجب، فإن كان مفطرا فليطعم، وإن كان صائما
~~فليصل " أي يحضر ويدعو لأهل الدعوة.
# والصوم إن كان مما يحرم إفطاره لكونه شهر رمضان أو نذرا معينا أو قضاء
~~شهر رمضان بعد الزوال لم يجز له الأكل، وإلا جاز على كراهة كما في المسالك
~~إن كان موسعا، وإن كان نفلا وشق على صاحب الدعوة صومه استحب له الافطار
~~إجماعا ولأن النبي صلى الله عليه وآله (2) " حضر دار بعضهم فلما قدم الطعام
~~أمسك بعض القوم، وقال إني صائم، فقال النبي صلى الله عليه وآله: يتكلف لك
~~أخوك المسلم وتقول: إني صائم، أفطر ثم اقض يوما مكانه " بل يقوى استحبابه
~~وإن لم يشق على صاحب الدعوة إمساكه، لعموم الأمر في خبر الرقي عن الصادق
~~عليه السلام (3) " لافطارك في منزل أخيك أفضل من صيامك سبعين ضعفا " وصحيح
~~جميل عنه عليه السلام (4) " من دخل على أخيه فأفطر عنده ولم يعلمه بصومه
~~فيمن عليه كتب الله له صوم سنة " ولذلك أطلق المصنف فقال (وإذا حضر فالأكل
~~مستحب ولو كان صائما ندبا) لكن عن التذكرة إنه قرب استحباب الاتمام عملا
~~بظاهر التعليل في النبوي (5) فإن التكلف له يوجب المشقة في تركه غالبا وهو
~~مناط الأمر بالامضاء، وفيه إيماء إلى العلة، فيتعدى إلى ما شاركها في
~~المعنى، وهو مشقة الامساك على نفسه، وفيه أنه لا تعليل يصلح لتقييد إطلاق
~~غيره، فتعميم الاستحباب حينئذ أولى، نعم ينبغي أن ms10338 يكون الباعث على الافطار
~~إجابة الدعوة وامتثال أمر الله فيها ليكون طاعة يترتب عليه الثواب، وإلا لم
~~يترتب عليه شئ من الثواب، وإطلاق الأمر بالفطر محمول على تصحيح النية
~~اتكالا على أن الأعمال
# PageV29P050
# بالنيات.
# ثم لا يخفى عليك عدم اختصاص أكثر هذه الأحكام بوليمة العرس، بل هي شاملة
~~لغيرها أيضا وإن قلنا باختصاص اسم الوليمة بالطعام المتخذ للعرس على وجه
~~يحتاج إطلاقها على غيره إلى قيد، كوليمة الختان ونحوه، كسائر المجازات،
~~بخلاف المطلق الذي هو للأول، وإن كان ذلك لا يخلو من نظر أو منع، بل الظاهر
~~تناول اسم الوليمة للجميع، فهي للقدر المشترك حينئذ، نعم قد يقال للطعام
~~المتخذ للولادة:
# الخرس والخرسة، وعند الختان العذيرة والأعذار وعند إحداث البناء الوكيزة،
~~وعند قدوم الغائب النقيعة، وللذبح يوم سابع المولود العقيقة، وعند حذاق
~~الصبي الحذاق وهو بفتح أوله وكسره تعلم الصبي القرآن أو العمل، والمأدبة
~~اسم لما يتخذ من غير سبب، لكن ذلك لا تقتضي اختصاص اسم الوليمة، في طعام
~~العرس، بل قوله صلى الله عليه وآله (1): " لا وليمة إلا في خمس: في عرس أو
~~خرس أو عذار أو وكار أو ركاز ".
# أي التزويج والنفاس بالولد والختان وشراء الدار وقدوم الرجل من مكة -
~~يقتضي عدم اختصاصها بذلك، بل لعل التأمل الصادق في نحو هذا التركيب يقتضي
~~ظهوره فيما قلناه من كونها للقدر المشترك، والأمر سهل، والله العالم.
# وكيف كان فلا خلاف في جواز نثر المال في الأعراس مأكول وغيره، وليس من
~~السفه والسرف، نعم الظاهر عدم ثبوت الاستحباب فيه بالخصوص، كما عن بعض
~~العامة، لكونه من متممات أغراض السرور المطلوب في هذه المواضع، ولا الكراهة
~~لكونه باختلاس وانتهاب ونحو ذلك مما يؤدي إلى الوحشة والعداوة، ولأنه قد
~~يأخذه غير من يحب صاحبه، لكن إثباتهما بمثل ذلك كما ترى.
# (و) على كل حال (أكل ما ينثر في الأعراس جائز) بلا خلاف، ولا إشكال عملا
~~بشاهد الحال الذي عليه السيرة في سائر الأعصار والأمصار من غير فرق في
~~النثر بين جعله عاما وخاصا ms10339 بفريق معين، وإن اختص الجواز حينئذ في الثاني
~~بذلك الفريق، كما لو وضعه بين يدي القرى (و) نحوهم، فلا يجوز لغيرهم الأكل
~~منه إلا
# PageV29P051
# بإذن المالك.
# كما أنه (لا يجوز أخذه) على وجه النقل (إلا بإذن أربابه نطقا أو بشاهد
~~الحال) الحاصل من نحو رميه على جهة العموم من غير وضعه على خوان ونحوه،
~~وإلا لم يجز حتى مع اشتباه الحال، لأن الأصل المنع من التصرف في مال الغير
~~إلا بالإذن، فما عن التذكرة من جواز أخذه ما لم يعلم الكراهة لا يخفى ما
~~فيه، وما روي عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم (1) " أنه حضر في إملاك
~~فأتي بأطباق عليها جوز ولوز فنثرت، فقبضنا أيدينا، فقال: ملكم لا تأخذون؟
~~قالوا: لأنك نهيت عن النهب، قال: إنما نهيتكم عن نهب العساكر، خذوا على اسم
~~الله، فجاذبناه وجاذبنا " غير ثابت، وعلى تقديره غير دال على ذلك، كما هو
~~واضح.
# (و) كيف كان ف‍ (هل يملك) المباح آخذه (بالأخذ) الذي هو بمنزلة الحيازة
~~للمباح الأصلي من المالك الحقيقي؟ (الأظهر نعم) كما عن المبسوط والمهذب
~~والإرشاد والتذكرة، للسيرة القطعية في الأعصار والأمصار على معاملته معاملة
~~المملوك بالبيع والهبة والإرث وغيرها، بل هي كذلك في كل مال أعرض عنه صاحبه
~~فضلا عما أباحه مع ذلك، سيما إباحة التملك التي هي متحققة فيما نحن فيه،
~~خلافا لثاني الشهيدين في المسالك فجعله باقيا علي ملك مالكه، للأصل حتى
~~يحصل سبب يقتضي النقل، وما وقع إنما يعلم منه إفادة الإباحة، قال: " والفرق
~~بينه وبين مباح الأصل واضح، لأن ذلك لا ملك لأحد عليه، فاثبات اليد عليه مع
~~نية التملك كاف في تملكه، بخلاف المملوك إذا أبيح بالإذن، فإن ذلك لا يخرج
~~عن أصل الملك وإثبات يد المأذون له فيه ليس من الأسباب الناقلة شرعا،
~~فيتمسك بالاستصحاب إلى أن يعلم المزيل " وفيه أن الأصل مقطوع بما عرفت،
~~ولعل منه الأنفال التي أباحوها عليهم السلام لشيعتهم، فإنه لا ريب في
~~تملكهم لها بالحيازة بهذه الإباحة، ومن تسلط المالك على ms10340 ملكه إباحة تملكه.
# ثم إنه بعد أن ذكر التفريع على القولين جوز الرجوع به ما دامت عينه باقية
# PageV29P052
# في يد الأخذ، فلو أتلفه ولو بالأكل زال ملك المالك عنه، قال: " ولو نقله
~~الأخذ عن ملكه ببيع ونحوه فالأقوى زوال ملك المالك عنه " وفيه أنه مع فرض
~~بقائه على ملك المالك لا يزيله البيع، بل مقتضاه انتقال الثمن إليه، لأن
~~الفرض عدم حصول سبب يقتضي ملكه له، والثمن يقوم مقام المبيع للمالك، بل
~~مقتضى ذلك أنه بالموت يرجع إلى ورثة المالك أيضا، إلى غير ذلك من الأحكام
~~المعلوم خلافها فيما نحن فيه وفي نظائره، من المال الذي غرق في البحر
~~وغيره.
# ثم قال: " والكلام في أكل الحاضر منه الذي حكم بجوازه في أنه هل يباح
~~الأكل من غير أن يحكم بالملك أم يملك؟ القولان، وعلى المختار لا يزول ملك
~~المالك إلا بالازدراد، ومثله الطعام المقدم للضيف ويزيد الضيف عن هذا أنه
~~لا يجوز له التصرف بغير الأكل مطلقا إلا بإذن المالك، نعم يترجح في نحو
~~إطعام السائل والهرة وإطعام بعضهم بعضا إلى قرائن الأحوال، وهي مما تختلف
~~باختلاف الأشخاص والأحوال والأوقات، وجنس الطعام " وفيه أن المباح أكله لا
~~يجري فيه هذا الكلام، ضرورة كون الفرض اختصاص الإباحة بالأكل الذي لا يتوقف
~~على الملك ولا يزيد هذا عن الضيف، وإطعام السائل والهرة وغيرها مما ذكره
~~مما جرت السيرة به وقامت القرائن القطعية على تناول الإذن له.
# وكيف كان فبناء على عدم الملك فلا ريب في أولويته بما يأخذه، فليس لغيره
~~أخذه منه قهرا بل لو بسط حجره لذلك فوقع فيه شئ منه لم يبعد أولويته به
~~أيضا، نعم لو سقط منه قبل أخذه ففي سقوط حقه منه وجهان، كما لو وقع في
~~شبكته شئ ثم أفلت، ولو لم يبسط حجره لذلك، ففي المسالك لم يملك ما يسقط فيه
~~قطعا، وهل يصير أولى به؟ وجهان يأتيان فيما يعشش في ملكه بغير إذنه ويقع في
~~شبكته بغير قصد، وفيه أنه يمكن المناقشة فيما ذكره ms10341 من القطع بناء على عدم
~~اعتبار نية التملك في الحيازة، ضرورة إمكان دعوى الملك هنا ولو لم يبسط
~~حجره له، بل هو غير بعيد إذا نوى به التملك بعد وقوعه فيه بناء على ما
~~سمعته من التملك بالحيازة، لمثل هذا المباح، كالأصلي والله العالم.
~~PageV29P053
# (الثاني) من آداب الخلوة: (يكره الجماع في أوقات ثمانية ليلة خسوف القمر،
~~ويوم كسوف الشمس)، لكراهة التلذذ عندهما، بل قيل: إنه إن صار فيهما ولد كان
~~في ضر وبؤس حتى يموت، وفي خبر سالم عن أبي جعفر عليه السلام (1) " قلت هل
~~يكره الجماع في وقت من الأوقات وإن كان حلالا؟ قال: نعم ما بين طلوع الفجر
~~إلى طلوع الشمس، ومن مغيب الشمس إلى مغيب الشفق، وفي اليوم الذي ينكسف فيه
~~الشمس، وفي الليلة التي ينكسف فيها القمر، وفي الليلة واليوم الذين يكون
~~فيهما الريح السوداء والريح الحمراء والريح الصفراء، واليوم والليلة الذين
~~يكون فيهما الزلزلة، وقد بات رسول الله صلى الله عليه وآله عند بعض أزواجه
~~في ليلة انكسف فيها القمر فلم يكن منه في تلك الليلة ما كان يكون منه في
~~غيرها حتى أصبح، فقالت: يا رسول الله صلى الله عليه وآله البغض كان هذا منك
~~في هذه الليلة؟ قال: لا، ولكن هذه الآية ظهرت في هذه الليلة، فكرهت أن
~~أتلذذ وألهو فيها، وقد عير الله أقواما، فقال جل وعز في كتابه: وإن يروا
~~كسفا من السماء ساقطا يقولوا سحاب مركوم، فذرهم حتى يلاقوا يومهم الذي فيه
~~يصعقون (2).
# ثم قال أبو جعفر عليه السلام: وأيم الله لا يجامع أحد في هذه الأوقات
~~التي نهى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم عنها وقد انتهى إليه الخبر
~~فيرزق ولدا فيرى في ولده ذلك ما يحب ".
# (و) كذا يكره (عند الزوال) بعده حذرا عن الحول، إلا يوم الخميس فيستحب،
~~لأن الشيطان لا يقرب من يقضى بينهما حتى يشيب، ويكون فهما (قيما خ ل)
# PageV29P054
# ويرزق السلامة في الدين والدنيا (1).
# (وعند غروب الشمس) أي من مغيبها (حتى يذهب الشفق) ms10342 لما سمعته من الخبر (2)
~~المعتضد بما ورد (3) في الجماع في الساعة الأولى من الليل من أن الولد يكون
~~ساحرا مؤثرا للدنيا علي الآخرة.
# (وفي المحاق) مثلثا: وهو ليلتان أو ثلاث آخر الشهر، حذرا من الاسقاط أو
~~جنون الولد وخبله وجذامه (4) خصوصا آخر ليلة منها التي يجتمع فيها كراهتان
~~من حيث كونها من المحاق وكونها آخر الشهر، فإنه يكره الجماع في الليلة
~~الأخيرة منه (5) فتشتد الكراهة لذلك، كما أنها تشتد في خصوص الأخيرتين من
~~شعبان اللتين إن رزق فيهما ولد يكون كذابا أو عشارا أو عونا للظالمين أو
~~يكون هلاك فئام من الناس على يديه (6) والمراد كراهة الوطء في هذه الليالي،
~~سواء كان ليلة الدخول أو
# PageV29P055
# غيرها كغيره مما تسمع، نعم عن الكاظم عليه السلام (1) " من تزوج في محاق
~~الشهر فليسلم لسقط الولد " والتزويج حقيقة في العقد، فيمكن الحكم بكراهتهما
~~معا لذلك أيضا (وبعد طلوع الفجر إلى طلوع الشمس) للخبر السابق (2) ولأنه لا
~~يرى في الولد ما يحب.
# (وفي أول ليلة من كل شهر) حذرا من الاسقاط أو الجنون أو الخبل أو الجذام
~~(3) خصوصا ليلة الفطر التي يكون الولد فيها كثير الشر، ولا يلد إلا كبير
~~السن (4) (إلا في) الليلة الأولى من (شهر رمضان) فلا كراهة، بل تستحب
~~إعدادا للصيام وإجراءا لسنة الإباحة، وفي المرسل قال علي عليه السلام (5):
~~" يستحب للرجل أن يأتي أهله ليلة من شهر رمضان، لقول الله عز وجل: أحل (6)
~~- إلى آخرها - والرفث المجامعة.
# (وفي ليلة النصف) من كل شهر، للاسقاط أو الجنون أو الخبل أو الجذام (7)
~~وخصوصا نصف شعبان، فإن الولد فيها يكون مشوما ذا شأمة في (8) وجهه (وفي
~~السفر إذا لم يكن معه ماء) ل‍ (يغتسل به) إلا أن يخاف على نفسه كما في
~~الخبر (9) وفي آخر (10) " يا علي لا تجامع أهلك إذا خرجت إلى سفر مسيرة
~~ثلاثة أيام ولياليهن، فإنه إن
# PageV29P056
# قضي بينكما ولد يكون عونا لكل ظالم ".
# (وعند هبوب الريح السوداء والصفراء) والحمراء (والزلزلة) لما عرفت، بل عن
~~سلار وابن سعيد وكل آية مخوفة، ms10343 وربما أومأ إليه الخبر السابق (1).
# (والجماع وهو عريان) الذي هو من فعل الحمار، وتخرج الملائكة من بينهما
~~ويكون الولد جلادا (2).
# (وعقيب الاحتلام قبل الغسل) خوفا من جنون الولد (3) وفي المتن ومحكي
~~النهاية والمهذب والوسيلة وغيرها (أو الوضوء) أي وضوء الصلاة.
# (و) لم نعرف له سندا كما اعترف به في كشف اللثام نعم (لا بأس أن يجامع
~~مرات من غير غسل يتخللها، ويكون غسله أخيرا) للأصل، وفعل النبي صلى الله
~~عليه وآله (4) بل فرق في الخبر بأن الاحتلام من الشيطان بخلافه، لكن يستحب
~~غسل الفرج ووضوء الصلاة بلا خلاف، كما عن المبسوط وروى الوشا الوضوء عن
~~الرضا عليه السلام (5) وكذا ابن أبي نجران مرسلا عن الصادق عليه السلام (6)
~~" في الجارية يأتيها ثم يريد إتيان
# PageV29P057
# أخرى " وفي مرسل التميمي عن أبي عبد الله عليه السلام (1) " إذا أتى
~~الرجل جاريته ثم أراد أن يأتي الأخرى توضأ " وعن الرسالة الذهبية المنسوبة
~~إلى الرضا عليه السلام (2) " الجماع بعد الجماع من غير فصل بينهما بغسل
~~يورث الولد الجنون " والظاهر ضم غين الغسل، ويحتمل الفتح.
# (و) يكره أيضا (أن يجامع وعنده من ينظر إليه) من ذوي العقول على وجه
~~يراهما ويسمع كلامهما ونفسهما كما في النص لايراثه زنا الناظر، ففي خبر زيد
~~عن الصادق عليه السلام (3) قال: " قال رسول الله صلى الله عليه وآله: والذي
~~نفسي بيده لو أن رجلا يغشى امرأته وفي البيت صبي مستيقظ يراهما ويسمع
~~كلامهما ونفسهما ما أفلح أبدا، إن كان غلاما كان زانيا أو جارية كانت
~~زانية، وكان علي بن الحسين عليهما السلام إذا أراد أن يغشى أهله أغلق الباب
~~وأرخى الستور وأخرج الخدم " وفي خبر راشد (4) " سمعت أبا عبد الله عليه
~~السلام يقول: لا يجامع الرجل امرأته ولا جاريته وفي البيت صبي، فإن ذلك مما
~~يورث الزنا " نعم لا فرق بين المميز وغيره كما هو مقتضى إطلاق المتن وغيره،
~~لاطلاق النص، وربما خص بالأول، بل في خبر النعمان بن علي بن جابر (5) عن
~~الباقر
# PageV29P058
# عليه السلام " إياك والجماع حيث يراك صبي ms10344 يحسن أن يصف حالك، قال: قلت: يا
~~ابن رسول الله كراهة الشنعة؟ قال: لا، فإنك إن رزقت ولدا كان شهرة علما في
~~الفسق والفجور " لكن لا ينافي الاطلاق السابق، ويمكن أن يراد بالمميز ما في
~~الخبر وعن بعض الكتب (1) عن الصادق عليه السلام " نهى أن توطأ المرأة
~~والصبي في البيت ينظر إليهما " وربما احتمل إرادة غير المميز من الصبي
~~والغلام والجارية في أكثر النصوص (2) لكونه الذي لا يجتنب عنه غالبا، ويعرف
~~منه حكم الكبير بالأولوية.
# (و) كذا يكره (النظر إلى فرج الامرأة) خصوصا باطنه (في حال الجماع)، بل
~~(وغيره) بل عن ابن حمزه حرمته عملا بظاهر النهي المحمول على الكراهة قطعا،
~~خصوصا بعد موثق سماعة (3) " سألته عن الرجل ينظر فرج المرأة وهو يجامعها،
~~قال: لا بأس به إلا أنه يورث العمى " وخبر أبي حمزة (4) " سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام أينظر الرجل إلى فرج امرأته وهو يجامعها؟ فقال: لا بأس "
~~وفي خبر إسحاق بن عمار عنه عليه السلام (5) أيضا " في الرجل ينظر إلى
~~امرأته وهي عريانة، قال: لا بأس بذلك، وهل اللذة إلا ذاك؟ " لكن يمكن أن
~~يريد ما عدا الفرج هذا. وقد يستفاد من خبر (6) الوصايا استحباب غض البصر،
~~والأمر سهل.
# (و) يكره (الجماع مستقبل القبلة ومستدبرها) لخبر محمد بن العيص (7) " سأل
~~أبا عبد الله عليه السلام، فقال: أجامع وأنا عريان؟ فقال: لا، ولا مستقبل
~~القبلة ولا
# PageV29P059
# مستدبرها " والمرسل (1) " نهى رسول الله صلى الله عليه وآله عن الجماع
~~مستقبل القبلة ومستدبرها وفي خبر غياث بن إبراهيم عنه عليه السلام (2) أيضا
~~" أنه كره أن يجامع الرجل مقابل القبلة " بل في كشف اللثام عن النبي صلى
~~الله عليه وآله (3) لعن المستقبل، لكن من الغريب جزمه في أحكام التخلي
~~بحرمة الاستقبال والاستدبار حال الجماع من غير نقل خلاف مع جزمه هنا
~~بالكراهة كذلك، وهو الصواب، فإنا لم نجده لغيره هناك ولا هنا، بل يمكن
~~تحصيل الاجماع عليه، والله العالم.
# (و) يكره أيضا الجماع (في السفينة) للنهي عن ذلك في المرسل (4) وما قيل ms10345
~~من عدم استقرار النطفة.
# (والكلام عند الجماع بغير ذكر الله) خصوصا الكثير منه، وخصوصا إذا كان من
~~الرجل، للنهي عنه في النصوص (5) وفي بعضها (6) " أنه يورث الخرس في الولد "
~~إلى غير ذلك مما اشتملت عليه النصوص، كالدخول بالمرأة ليلة الأربعاء (7)
~~والجماع وهو مختضب بل في خبر سالم (8) عن أبي الحسن عليه السلام " لا يجامع
~~الرجل مختضبا ولا يجامع مع المرأة مختضبة " والجماع على الامتلاء والعجوز،
~~بل في المرسل (9)
# PageV29P060
# عن الصادق عليه السلام " ثلاث يهد من البدن وربما قتلن: دخول الحمام على
~~البطنة، والغشيان على الامتلاء، ونكاح العجائز ".
# وفي خبر الوصايا (1) " يا علي لا تجامع أهلك بعد الظهر، فإنه إن قضي
~~بينكما ولد في ذلك الوقت يكون أحول، والشيطان يفرح بالحول في الانسان - إلى
~~أن قال -:
# يا علي لا تجامع امرأتك بشهوة امرأة غيرك، فإني أخشى إن قضي بينكما ولد
~~أن يكون مخنثا أو مخبلا، يا علي لا تجامع امرأتك إلا ومعك خرقة ولأهلك خرقة
~~ولا تمسحا بخرقة واحدة فتقع الشهوة على الشهوة، فإن ذلك يعقب العداوة
~~بينكما، ثم يؤديكما إلى الفرقة والطلاق، يا علي لا تجامع امرأتك من قيام،
~~فإن ذلك من فعل الحمير، فإن قضي بينكما ولد كان بوالا في الفراش كالحمير
~~البوالة في كل مكان، يا علي لا تجامع امرأتك في ليلة الأضحى، فإنه إن قضي
~~بينكما ولد يكون له ستة أصابع أو أربعة أصابع، يا علي لا تجامع امرأتك تحت
~~شجرة مثمرة، فإنه إن قضي بينكما ولد يكون جلادا قتالا أو عريفا، يا علي لا
~~تجامع امرأتك في وجه الشمس وتلألؤها إلا أن ترخي سترا فيستركما، فإنه إن
~~قضي بينكما ولد لا يزال في بؤس وفقر حتى يموت، يا علي لا تجامع امرأتك بين
~~الأذان والإقامة، فإنه إن قضي بينكما ولد يكون حريصا على إهراق الدماء، يا
~~علي إذا حملت امرأتك فلا تجامعها إلا وأنت على وضوء، فإنه إن قضي بينكما
~~ولد يكون أعمى القلب بخيل اليد، يا علي لا تجامع أهلك على سقوف البنيان،
~~فإنه إن ms10346 قضى بينكما ولد يكون منافقا مرائيا مبتدعا، يا علي إذا خرجت فلا
~~تجامع أهلك تلك الليلة، فإنه إن قضي بينكما ولد ينفق ماله في غير حق، وقرء
~~رسول الله صلى الله عليه وآله: إن المبذرين كانوا إخوان الشياطين (2) يا
~~علي لا تجامع أهلك إذا خرجت إلى سفر مسيرة ثلاثة .
# PageV29P061
# أيام ولياليهن، فإنه إن فضي بينكما ولد يكون عونا لكل ظالم عليك، يا علي
~~عليك أن تجامع ليلة الاثنين، فإنه إن قضي بينكما ولد يكون حافظا لكتاب الله
~~راضيا بما قسم الله عز وجل له، يا علي إن جامعت أهلك ليلة الثلاثاء فقضي
~~بينكما ولد فإنه يرزق الشهادة بعد شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول
~~الله صلى الله عليه وآله، ولا يعذبه الله مع المشركين، ويكون طيب النكهة
~~والفم، رحيم القلب، سخي اليد، طاهر اللسان من الغيبة والبهتان، يا علي وإن
~~جامعت أهلك ليلة الخميس فقضي بينكما ولد يكون حاكما من الحكام، أو عالما من
~~العلماء، وإن جامعتها يوم الخميس عند الزوال عند كبد السماء فقضى بينكما
~~ولد فإن الشيطان لا يقربه حتى يشيب، ويكون قيما، ويرزقه الله السلامة في
~~الدين والدنيا، يا علي إن جامعتها ليلة الجمعة وكان بينكما ولد فإنه يكون
~~خطيبا قوالا مفوها، وإن جامعتها يوم الجمعة بعد العصر فقضي بينكما ولد فإنه
~~يكون معروفا مشهورا عالما، وإن جامعتها ليلة الجمعة بعد العشاء الآخرة فإنه
~~يرجى أن يكون الولد من الأبدال إنشاء الله ".
# لكن في المسالك من هذه الوصية تفوح رائحة الوضع، وقد صرح به بعض النقاد،
~~وفي الوافي لا يخفى ما في هذه الوصايا، وبعد مناسبتها لجلالة قدر المخاطب
~~بها، ولذلك قال بعض فقهائنا: إنها مما يشم منه رائحة الوضع، قلت: لعل سوء
~~التعبير من الرواة وأما نفس الحكم فإن الله لا يستحيي من الحق هذا.
# وفي المسالك ما حاصله: " إن التعليل في هذه النصوص بسقط الولد وخبله
~~وجذامه ونحو ذلك، يقتضي اختصاص الكراهة في جماع يمكن فيه حصول ذلك، أما إذا
~~كانت يائسا ms10347 مثلا فإنه يقوى عدم الكراهة حينئذ، إذا ليس في الباب غير ما ذكر
~~من النصوص، وليس فيها الحكم بالكراهة مطلقا كما أطلقه الفقهاء ".
# وفيه أنه لا يخفى على المتأمل في المقام وغيره أن المراد من نحو هذه
~~التعليلات ذكر بعض الحكمة في هذا الحكم المبني على العموم، لا أن المراد
~~منها دوران الحكم مدارها وجودا وعدما وإن لم يفهم أحد من الفقهاء منها ذلك،
~~لعدم كونها مسافة لمثله، بل المتأمل يقطع بعدم إرادة ذلك، كما أن الخبير
~~الممارس لأقوالهم عليهم السلام PageV29P062
# يعلم ذلك منها أيضا.
# ثم إنه قال بعد ذلك: " وما ذكرناه من تفسير العمى في نظر الفرج ذكره
~~جماعة من الأصحاب، ويحتمل قويا أن يريد به عمى الناظر، إذ ليس هناك ما يدل
~~على إرادة الولد، ولا هو مختص بحالته، وهذا هو الذي رواه العامة (1) في
~~كتبهم، وفهموه، وعليه يحسن عموم الكراهة " وفيه أن حديث الوصايا صريح في
~~التعليل بعمى الولد، مضافا إلى حصول الظن من التعليل لغير ذلك مما يرجع إلى
~~الولد، خصوصا الكلام الذي يورث خرسه يكون المراد هنا عمى الولد، وروايات
~~العامة وفهمهم دليل على خلاف الحق، لا عليه.
# ولعل هذا المقدار من الكلام في هذا المقام كاف، لكونه من الكراهة، والأمر
~~فيها سهل، وإلا فلا يخفى كثرة فروع المقام، وكثرة شعب الكلام فيها.
# المبحث (الثالث في اللواحق) وهي ثلاثة:
# (الأول) لا خلاف بين المسلمين في أنه (يجوز أن ينطر إلى وجه امرأة يريد
~~نكاحها وإن لم يستأذنها) وكفيها، بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما
~~مستفيض
# PageV29P063
# أو متواتر، كالنصوص من الطرفين، ففي خبر محمد بن مسلم (1) " سألت أبا
~~جعفر عليه السلام عن الرجل يريد أن يتزوج المرأة أينظر إليها، قال: نعم
~~إنما يشتريها بأغلى الثمن " وفي المرسل المروي عن المجازات النبوية (2)
~~للسيد الرضي " إنه صلى الله عليه وآله قال للمغيرة ابن شعبة وقد خطب امرأة:
~~لو نظرت إليها، فإنه أحرى أن يؤدم بينكما " وفي آخر (3) " أنه قال لرجل من
~~أصحابه وقد خطب امرأة: انظر إلى ms10348 وجهها وكفيها، فإنه أحرى أن يؤدم بينكما
~~المودة والألفة " وفي ثالث (4) " من تاقت نفسه إلى نكاح امرأة فلينظر منها
~~إلى ما يدعوه إلى نكاحها " وفي خبر الحسن بن السري (5) عن الصادق عليه
~~السلام " إنه سأله عن الرجل ينظر إلى المرأة قبل أن يتزوجها قال: نعم فلم
~~يعط ماله؟ " وفي خبره الآخر (6) عنه عليه السلام أيضا " عن الرجل يريد أن
~~يتزوج المرأة يتأملها وينظر إلى خلفها وإلى وجهها، قال: نعم لا بأس بأن
~~ينظر الرجل إلى المرأة إذا أراد أن يتزوجها، ينظر إلى خلفها وإلى وجهها "
~~وفي صحيح يونس المروي عن العلل (7) عنه عليه السلام أيضا " الرجل يريد أن
~~يتزوج المرأة يجوز أن ينظر إليها، قال:
# نعم، وترقق له الثياب، لأنه يريد أن يشتريها بأغلى الثمن " وفي خبر غياث
~~بن إبراهيم (8) عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام " في رجل ينظر إلى
~~محاسن امرأة يريد أن يتزوجها، قال:
# لا بأس إنما هو، مستام فإن يقض (يقضي خ ل) أمر يكون " وفي مرسل الفضل (9)
~~عن أبي عبد الله عليه السلام " قلت له: أينظر الرجل إلى المرأة يريد
~~تزويجها فينظر إلى شعرها ومحاسنها؟ قال: لا بأس بذلك، إذا لم يكن متلذذا "
~~وفي خبر عبد الله بن (10) سنان قال:
# " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل يريد أن يتزوج المرأة فينظر إلى
~~شعرها؟ فقال: نعم
# PageV29P064
# إنما يريد أن يشتريها بأغلى الثمن " وفي حسن هشام وحماد بن عثمان وحفص بن
~~البختري (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " لا بأس بأن ينظر إلى وجهها
~~ومعاصمها إذا أراد أن يتزوجها " إلى غير ذلك من النصوص التي يمكن استفادة
~~الندب المتسامح به من الأمر في بعضها، والتعليل بالمودة والألفة الذي منه
~~يرتفع دعوى انسياق إرادة الإباحة منه، باعتبار كونه في مقام توهم الحظر.
# نعم لا ريب في اعتبار كونها ممن يجوز له نكاحها حال النظر، لا نحو ذات
~~البعل والعدة، وإمكان إجابتها عادة، لا المعلوم عدمها، بل قيل باعتبار
~~احتمال إفادة النظر ما لا يعرفه قبله، ولا ms10349 بأس به اقتصارا على المتيقن
~~المشعر به التعليل، ضرورة عدم الغرر بالنسبة إليه، بل الأولى الاقتصار على
~~من يريد تزويجها خاصة، فلا يكفي إرادة أصل التزويج في الجواز، كما لا يكفي
~~احتمال العزم على تزويجها بعد النظر.
# وأما اعتبار عدم اللذة بذلك فينبغي القطع بعدمه، لاطلاق الأدلة، ولعسر
~~التكليف به على وجه تنتفي الحكمة في مشروعية الحكم المزبور، ولذا كان
~~المحكي عن التذكرة التصريح بجواز النظر مع خوف الفتنة، بل ظاهر المقنعة
~~جواز النظر مع التلذذ، قال بعد الحكم بجواز النظر لمريد التزويج والشراء: "
~~ولا يحل له أن ينظر إلى وجه امرأة ليست له بمحرم ليتلذذ بذلك دون أن يراها
~~للعقد عليها، ولا يجوز له أيضا النظر إلى أمة لا يملكها للتلذذ برؤيتها من
~~غير عزم على ذلك لابتياعها " بل قد يشعر به ما ورد في الأمة عند إرادة
~~الشراء الذي شبه ما نحن فيه بها بقوله عليه السلام " مستام " ونحوه، ففي
~~خبر حبيب (2) عن الصادق عليه السلام إني أعترض جواري المدينة فأمذى، فقال:
~~أما لمن يريد الشراء فليس به بأس، وأما من لا يريد أن يشتري فإني أكرهه "
~~والتلذذ المذكور في الخبر المزبور إنما يراد منه النظر للتلذذ، لا ما يشمل
~~حصول اللذة به، وإن كان الغرض منه اختيار النكاح لا التلذذ.
# وكذا ما في المسالك من أنه " ينبغي أن يكون النظر قبل الخطبة، إذ لو كان
# PageV29P065
# بعدها وتركها لشق ذلك عليها وأوحشها " وكأنه تبع بذلك الكركي حيث قال:
# " ووقت النظر اجتماع هذه الشروط، لا عند الإذن في العقد، ولا عند ركون كل
~~منهما إلى صاحبه، وهو وقت تحريم الخطبة على الخطبة، خلافا لبعض العامة،
~~وينبغي " إلى آخر ما سمعته من المسالك.
# لكن لا يخفى عليك أن ذلك كله من الاجتهاد في مقابلة النص، كالذي في المتن
~~(و) غيره من أنه (يختص الجواز بوجهها وكفيها) بل قيل: إنه المشهور وإن كنا
~~لم نتحققه، خصوصا بعد ما في النهاية " ولا بأس أن ينظر الرجل إلى وجه مرأة
~~يريد العقد عليها، ms10350 وينظر إلى محاسنها ووجهها، ويجوز أن ينظر إلى مشيها
~~وجسدها من فوق ثيابها، ولا يجوز له شئ من ذلك إذا لم يرد العقد عليها " وفي
~~الوسيلة " وإذا أراد أن يملك امرأة جاز له النظر إلى محاسنها ومشيها وجسدها
~~من فوق الثياب " بل لعله المراد أيضا مما في المقنعة من النظر إلى وجهها
~~ويديها بارزة من الثوب، وإليها ماشية في ثيابها، وفي الكفاية: يتجه العمل
~~بما تضمنته النصوص من النظر إلى الشعر والمحاسن، واختاره أيضا المقدس
~~البغدادي وسيد المدارك والمحدث البحراني، وفي الرياض العمل بها متجه وفاقا
~~للمشائخ الثلاثة لا سيما القديمين وجمع من الأصحاب.
# مع أنك قد عرفت خلو النصوص عن التخصيص المزبور، وإنما في حسن (1) حفص نفي
~~البأس عن النظر إلى الوجه والمعاصم، وهو - مع كون المعصم فيه محل السوار
~~غير الكف المحدود عندهم بمفصل الزند - غير مناف لباقي النصوص المتعاضدة
~~بعضها مع بعض المشتركة في التعليل الموافق للاعتبار المقتضي جواز النظر إلى
~~جميع بدنها عدا العورة الذي به يزول الغرر والخطر عنه، لأنه مستأم يأخذ
~~بأغلى الثمن، ومعط ماله، ومريد للألفة الدائمة، والمودة المستمرة، بل قد
~~يراد بالمحاسن ذلك لا خصوص مواضع الزينة، ولا ما قابل المساوي، خصوصا بعد
~~ظهور بعض (2) نصوص
# PageV29P066
# شراء الأمة المشبه ما نحن فيه بها في ذلك، بل يمكن إرادة ما يشمل جميع ما
~~تواجه به من الوجه فيه، كما يشعر به خبر ابن السري (1) المقابل للوجه فيه
~~بالخلف، مضافا إلى ما في التخصيص المزبور من منافاة الحكمة التي شرع لها
~~الحكم المزبور، ضرورة عدم تيسر اختصاص النظر إليهما فقط باعتبار عدم انفكاك
~~ذلك عن النظر إلى الشعر والعنق وغير ذلك مما هو خارج عن حد الوجه، فلا محيص
~~للفقيه الذي كشف الله عن بصيرته عن القول بجواز النظر إلى جميع جسدها بعد
~~تعاضد تلك النصوص وكثرتها، وفيها الصحيح والموثق وغيرهما الدالة بأنواع
~~الدلالة على ذلك.
# (و) أن (له) أن يتأملها و (أن يكرر النظر إليها) إذا لم يكن قد تعمق في
~~الأول وجواز ms10351 استفادته منه ما لم يكن قد استفاده من النظر السابق.
# (وأن ينظرها قائمة وماشية) بل قوله عليه السلام فيها: " مستأم " (2)
~~ونحوه صريح في كونه كالمشتري الذي يبالغ في النظر للسلعة التي يريد شراءها
~~ويستقصي بالنظر إلى كل موضع مطلوب في دفع الثمن له، بل قد يشكل الفرق بين
~~المقام والنظر إلى الأجنبية بناء على اختصاص الجواز بالوجه والكفين، وأن له
~~التكرار في كل منهما مقيدا ذلك بعدم التلذذ والريبة، والفرق بينهما
~~بالاتفاق هنا والخلاف هناك لا يصلح فارقا، ومن الغريب بعد ذلك قول المصنف:
~~(وروي جواز أن ينظر إلى شعرها ومحاسنها) بل (و) أن ينظر إلى جميع (جسدها)
~~ولكن ينظره (من فوق الثياب) مشعرا بتمريض الرواية، وربما علل بعدم صلاحية
~~هذه الرواية للحجة بالارسال والجهالة وغيرهما، وقد عرفت أن الرواية الدالة
~~على ذلك بأنواع الدلالة بين الموثق والصحيح والحسن وغيرها، بل هي دالة على
~~جواز النظر إلى الجسد عارية، نعم في الصحيح المزبور الأمر بترقيق الثياب
~~له، ولا بأس به مع فرض قضاء الغرض به، قال يونس بن يعقوب (3) " سألت أبا
~~عبد الله عليه السلام عن الرجل يريد أن يتزوج المرأة وأحب أن
# PageV29P067
# ينظر إليها قال: تحتجر - بالمهملة أو المعجمة - ثم لتقعد وليدخل فلينظر،
~~قال: قلت:
# تقوم حتى ينظر إليها، قال: نعم، قلت: فتمشي بين يديه، قال: ما أحب أن
~~تفعل " بل لا يبعد رجحان الاقتصار على المتعارف من نظر الخطاب للمخطوبة،
~~هذا.
# وربما ألحق بجواز نظره إليها جواز نظرها إليه على حسب نظره إليها،
~~لاشتراكهما في العلة، بل ربما كانت فيها أتم باعتبار كون الطلاق بيده
~~دونها، لكن فيه أن العلة كونه مستأما يأخذ بأغلى الثمن، ولا ريب في عدم
~~تحققها بالنسبة إليها وحينئذ فيشكل الالحاق المزبور بعد حرمة القياس عندنا،
~~اللهم إلا أن يقال باشعار التعليل بالألفة في بعض النصوص بذلك، لكن في
~~الاكتفاء بمثله عن الخروج عن مقتضى التحريم نظر أو منع، كمنع جواز ذلك لغير
~~مريد التزويج ولو وليا، لقصور الأدلة عن اخراجه عن مقتضى الحرمة، ms10352 بخلافه في
~~شراء الأمة الشامل له ولغيره عدا الفضولي على الظاهر.
# (وكذا يجوز أن ينظر إلى أمة يريد شراءها) مثلا (وإلى شعرها ومحاسنها) على
~~المشهور، بل في المسالك دعوى الوفاق عليه، بل وسائر جسدها عدا العورة، بل
~~قيل ويمسها كما تقدم الكلام في ذلك مفصلا في كتاب البيع.
# (ويجوز) أيضا كما عن الشيخين وجماعة بل في المسالك، نسبته إلى المشهور
~~(النظر إلى نساء أهل الذمة وشعورهن، لأنهن بمنزلة الإماء) للمسلمين،
~~باعتبار كونهم كغيرهم فيئا لهم، وإن حرم عليهم بالعارض نكاحهن تبعا لذمة
~~الرجال كالأمة المزوجة والإماء التي حرمهن ملك المسلمين لهن، أو المراد
~~بمنزلة الإماء للغير لما في صحيح محمد بن مسلم (1) عن أبي جعفر عليه السلام
~~" إن أهل الكتاب مماليك الإمام " وخبر زرارة (2) عنه عليه السلام أيضا " إن
~~أهل الكتاب مماليك للإمام، ألا ترى أنهم يؤدون الجزية كما يؤدون العبيد
~~الضريبة إلى مواليهم " بناء على جواز النظر إلى
# PageV29P068
# أمة الغير، كما صرح به بعضهم، بل هو مقتضى التعليل المزبور الصادر من
~~جماعة، بناء على أن المراد به ذلك، بل في المسالك أنه المشهور مقيدا بكون
~~النظر إلى وجهها وكفيها وشعرها خاصة بالقيدين، بل هو ظاهر بعض النصوص
~~المتقدمة في شراء الأمة نحو قوله عليه السلام: " لا أحب للرجل أن يقلب
~~جارية إلا جارية يريد شراءها " (1) وغيره بل ظاهر النصوص الواردة في مملوكة
~~الوالد (2) المفروغية من كون الإماء يحل منهن لغير المالك في الجملة، بل هو
~~مقتضى السيرة المستمرة في جميع الأعصار والأمصار، بل قد يشعر به في الجملة
~~أيضا عدم وجوب ستر رأسها في الصلاة ، فالأقوى جواز النظر لأمة الغير، وعدم
~~وجوب الستر عما هو متعارف من سيرة المتدينين حتى مع عدم رضا المالك، إذ هو
~~حكم شرعي لا مالكي، ولا ينافي ذلك تقييدهم الجواز بمشتري الأمة فيما تقدم
~~سابقا، إذ يمكن كون ذلك منهم لتعرض النصوص لها، على أنك قد عرفت التوسعة في
~~مشتري الأمة على المختار بخلاف غيرها، نعم يشكل ذلك على من اقتصر في الجواز
~~فيهما ms10353 على شئ واحد، هذا.
# ولكن قد يشكل أصل الحكم هنا بخبر عباد بن صهيب عن الصادق عليه السلام (3)
~~لا بأس بالنظر إلى نساء أهل تهامة والأعراب وأهل البوادي من أهل الذمة
~~والعلوج، لأنهن لا ينتهين إذا نهين " ضرورة ظهوره في كون العلة عدم
~~الانتهاء بالنهي الذي يمكن كون المراد منه عدم وجوب الغض، وعدم حرمة التردد
~~في الأسواق والزقاق من هذه الجهة، لما في ذلك من العسر والحرج بعد فرض عدم
~~الانتهاء بالنهي، فهو حينئذ أمر خارج عما نحن فيه، ولذا جمع غيرهن معهن،
~~وربما يؤيده ترك أهل الذمة في المروي (4) عن الكافي والفقيه، اللهم إلا أن
~~يكون المراد ذكر التعليل الجامع للجميع، فلا ينافي حينئذ اختصاص أهل الذمة
~~بعلة أخرى هي ما عرفت
# PageV29P069
# التي قد يومي إليها ما في خبر السكوني (1) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~قال:
# " قال رسول الله صلى الله عليه وآله: لا حرمة لنساء أهل الذمة أن ينظر
~~إلى شعورهن أيديهن " ضرورة ظهور نفي الحرمة في معاملتهن معاملة الدواب
~~المملوكة، وفي خبر أبي البختري المروي (2) عن قرب الإسناد عن جعفر بن محمد
~~عن أبيه عن علي عليهم السلام " لا بأس بالنظر إلى رؤوس نساء أهل الذمة "
~~الحديث.
# و (لكن) مع ذلك كله قد منع ابن إدريس من النظر إليهن، لاطلاق الأمر بالغض
~~المقيد بما عرفت، والنهي عن مد العين إلى ما متع أصناف منهم في الكتاب
~~العزيز (3) المعلوم عدم إرادة ما نحن فيه منه، وتبعه الفاضل في المحكي عن
~~مختلفه، ولا ريب في أنه أحوط وإن كان الأول أقوى.
# نعم (لا يجوز ذلك لتلذذ) بالنظر (ولا لريبة) وهي كما في كشف اللثام ما
~~يخطر بالبال من النظر دون التلذذ، ثم قال: أو خوف افتتان، والفرق بينه وبين
~~الريبة ظاهر مما عرفت، ولذا ذكر الثلاثة في التذكرة، ويمكن تعميم الريبة
~~للافتتان، لأنها من " راب " إذا وقع في الاضطراب، فيمكن أن يكون ترك التعرض
~~له هنا وفي التحرير وغيرهما لذلك. قلت: الظاهر أن المراد من الريبة خوف ms10354
~~الوقوع معها في محرم، ولعله هو المعبر عنه بخوف الفتنة، فيكون الاقتصار
~~عليهما كما في المتن أجود، والأمر سهل بعد معلومية الحرمة عند الأصحاب
~~والمفروغية منه، وإشعار النصوص بل ظهورها بل صريح بعضها فيه، فلا وجه
~~للمناقشة في الثاني منهما بعدم ثبوت حرمة ذلك بمجرد احتمال الوقوع في
~~المحرم، ضرورة كون المستند ما عرفت، لا هذا كما هو واضح.
# بل لا يبعد حرمته في نفسه بالنسبة إلى الأجنبية لا من حيث النظر خاصة،
~~ولذا لم يكن إشكال في حرمته بالسمع واللمس ونحوهما، بل الأحوط والأولى
~~اجتنابه بالتصور، فضلا عن ذكر الأوصاف ونحوه، وفي وصايا النبي صلى الله
~~عليه وآله لعلي
# PageV29P070
# عليه السلام (1) " يا علي لا تجامع امرأتك بشهوة امرأة غيرك فإني أخشى إن
~~قضي بينكما ولد أن يكون مخنثا مخبلا " والله العالم.
# (و) كيف كان فلا إشكال كما لا خلاف في أنه (يجوز أن ينظر الرجل إلى مثله
~~ما خلا عورته) الواجب عليه سترها في الصلاة (شيخا كان أو شابا حسنا أو
~~قبيحا ما لم يكن النظر لريبة أو تلذذ، وكذا المرأة) بالنسبة إلى المرأة، بل
~~في المسالك هو موضع وفاق، بل لعله من ضروريات الدين المعلومة باستمرار عمل
~~المسلمين عليه في جميع الأعصار والأمصار، وقد روي (2) " أن وفدا قدموا على
~~رسول الله صلى الله عليه وآله وفيهم غلام حسن الوجه فأجلسه من ورائه، وكان
~~ذلك بمرأى من الحاضرين " ولم يأمره بالاحتجاب عن الناس، وإجلاسه وراءه
~~تنزها منه صلى الله عليه وآله وتعففا وتعليما للناس.
# بل منه يعلم كالطلاق المصنف وغيره في المقام وغيره عدم الفرق في التلذذ
~~المحرم للنظر بين كونه لهيجان مادة الجماع وبين غيره ولو من حيث إنه ولد
~~حسن، فما يستعمله بعض الناس من التلذذ بالنظر إلى حسان الوجوه من الأولاد
~~معتذرا عن ذلك بأن التلذذ الحاصل منه كالتلذذ بالنظر إلى البناء الحسن
~~ونحوه من مكائد الشيطان وحبائله ومصائده، أعاذنا الله تعالى من ذلك، مع ظني
~~أن ذلك عذر يعتذر به عند الناس، وإلا فلا عذر ms10355 له عند العالم بالبواطن، وعلى
~~فرضه لا يبعد جوازه على إشكال.
# ثم إن ظاهر المصنف وغيره بل هو المشهور عدم الفرق في جواز نظر المرأة إلى
~~مثلها بين المسلمة والكافرة، بل هو الذي استمرت عليه السيرة والطريقة،
~~خلافا لما عن الشيخ في أحد قوليه، من أن الذمية لا تنظر إلى المسلمة حتى
~~الوجه والكفين، فيجب عليها حينئذ الستر منها، لقوله تعالى (3) " ولا يبدين
~~زينتهن إلا لبعولتهن - .
# PageV29P071
# إلى قوله تعالى -: أو نسائهن " والذمية ليست منهن، فعلى ذلك ليس للمسلمة
~~أن تدخل مع الذمية إلى الحمام، بل مقتضى دليله عدم جواز ذلك لغير الذمية من
~~الكفار، كما هو مقتضى ما حكاه عنه وعن الطبرسي والراوندي في كشف اللثام،
~~مستثنين من ذلك الأمة، بل فيه " وهو قوي " ثم حكى عن التذكرة قوة الجواز في
~~الذمية، للأصل وعدم العلم بكون نسائهن بذلك المعنى، ولم يتعرض للكافرة، لكن
~~في المسالك الأشهر الجواز، وأن المراد بنسائهن من في خدمتهن من الحرائر
~~والإماء، فيشمل الكافرة، ولا فارق بين من في خدمتها منهن وغيرها. قلت: قد
~~عرفت المحكي عن الشيخ ومن تبعه من استثناء الأمة، نعم يقوى الجواز للأصل
~~والسيرة المستمرة، واحتمال إرادة مطلق النساء من نسائهن، على أن يكون بيان
~~جواز إبداء زينتهن لأمثالهن، قال في الكشاف: الظاهر أنه عني بنسائهن أو ما
~~ملكت أيمانهن من في صحبتهن وخدمتهن من الحرائر والإماء فكأنه قال سبحانه:
~~النساء سواء في حل نظر بعضهن إلى بعض، بل ربما كان في خبر حفص بن البختري
~~(1) عن الصادق عليه السلام " لا ينبغي للمرأة أن تنكشف بين يدي اليهودية
~~والنصرانية، فإنهن يصفن ذلك لأزواجهن " دلالة عليه من التعبير بلفظ " لا
~~ينبغي " ومن التعليل، مضافا إلى ما فيه من العسر والحرج، خصوصا في الزمان
~~السابق، لكن لا ينكر ظهوره في كراهة التكشف لهن، والله العالم.
# (وللرجل أن ينظر إلى جسد زوجته باطنا وظاهرا) بتلذذ وبدونه حتى العورة
~~على الأصح وإن كره، للنهي عنه المحمول عليها، وفي كشف اللثام ربما يرشد
~~إليه قوله تعالى (2): " فوسوس ms10356 لها الشيطان ليبدي لهما ما وري عنهما من
~~سوآتهما " وقوله تعالى (3): " فبدت لهما سوآتهما " وقوله تعالى (4): " ينزع
~~عنهما لباسهما ليريهما سوآتهما " وفيه ما لا يخفى.
# (و) كذا له أن ينظر (إلى المحارم) التي يحرم عليه نكاحهن نسبا أو
# PageV29P072
# رضاعا أو مصاهرة أو ملكا (ما عدا العورة) مع عدم تلذذ وريبة، (وكذا
~~للمرأة) أن تنظر إلى جسد زوجها ظاهرا وباطنا حتى العورة بتلذذ وبدونه، وإلى
~~المحارم عدا العورة مع عدم التلذذ والريبة، بلا خلاف في شئ من ذلك، بل هو
~~من الضروريات، فما عن الشافعية في وجه والفاضل في آخر حد المحارب، وظاهر
~~التحرير من أنه ليس للمحرم التطلع في العورة والجسد عاريا واضح الضعف، وإن
~~كان في خبر أبي الجارود (1) عن أبي جعفر عليه السلام المروي عن تفسير علي
~~بن إبراهيم في قوله تعالى (2):
# ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها " فهو الثياب والكحل والخاتم وخضاب
~~الكف والسوار، والزينة ثلاث: زينة للناس وزينة للمحرم وزينة للزوج، فأما
~~زينة الناس فقد ذكرناه، وأما زينة المحرم فموضع القلادة فما فوقها والد ملج
~~وما دونه والخلخال وما سفل منه، وأما زينة الزوج فالجسد كله " لكنه محمول
~~على خصوص الزينة بعنوان الأولوية كما هو واضح.
# ولو اشتبهت الأجنبية بالمحرمة على وجه الامتزاج وجب الاجتناب مع الحصر،
~~بناء على المقدمة، ومع عدم الحصر لا يجب، كما صرح به الفاضل، في القواعد
~~والكركي، بل صرح الأخير منهما بأن له تكرار النكاح بعد الطلاق إلا إذا فحش،
~~فإن فيه ترددا، ثم قال: ولو بقي بعد تكرار النكاح عدد محصور فالمنع قريب،
~~مع احتمال الجواز إلى أن تبقى واحدة استصحابا لما كان، ولأن الاشتباه في
~~المجموع.
# قلت: تفصيل الحال في صورة الامتزاج أن الصور أربعة كما ذكرناه في غير
~~المقام.
# (الأولى) اشتباه المحصور في المحصور، على معنى محارم محصورة امتزجت مع
~~أجنبيات كذلك، ولا ريب في وجوب الاجتناب بناء على المقدمة.
# (الثانية) محارم غير محصورة في أجنبيات محصورة، والاجتناب فيها أولى من
~~الأولى.
# PageV29P073
# (الثالثة) محارم محصورة في أجنبيات ms10357 غير محصورة، وحكمها عدم الاجتناب على
~~ما سمعته من الفاضل والكركي، بل هو مقتضى غيرهما أيضا.
# (الرابعة) أن يكون كل منهما غير محصور وامتزج الجميع، فقد يتخيل في بادئ
~~النظر أن الحكم فيها الحل، تمسكا بأصل البراءة، وقاعدة " كل شئ يكون فيه
~~حلال وحرام " (1) ولكن فيه أنه متجه إذا لم يكن قد جعل الشارع للحل عنوانا
~~كما جعله للمحرم، نحو أواني خمر غير محصورة اشتبهت بغيرها من المحلل، أما
~~إذا جعل له عنوانا كما في النكاح فإنه قد جعل الحلال ما وراء المحرم،
~~فيعتبر حينئذ في ترتب أثر العقد كون المعقودة ممن هي وراء المحرمات، والشك
~~فيها يقتضي الشك في ترتب أثر العقد الذي مقتضى الأصل عدمه، فالمتجه المنع،
~~وكذا الحال في غير المقام مما جعل الشارع فيه العنوان شيئا وجوديا لا يمكن
~~تنقيحه بالأصل المعارض بمثله، بل قد يتجه نحو ذلك في الصورة الثالثة، خصوصا
~~مع الشك بكون الفرد من المحرم فضلا عن الظن، اللهم إلا أن يدعى أن الشارع
~~أعطى حكم غير المحصور للمحصور المشتبه فيه، من غير فرق بين الحل والحرمة
~~وغيرهما على وجه يحكم على القائدة المزبورة، لكنه لا يخلو من تأمل.
# والمتجه الاقتصار فيه على ما جرت السيرة والطريقة بعدم اجتنابه ولو للعسر
~~والحرج ونحوهما دون غيره، ومن هنا يتوجه المنع فيما لو بقي عدد محصور من
~~غير المحصور فضلا عما لو بقي فرد واحد منه، هذا كله في الممتزج.
# أما الفرد المتحد المشتبه ابتداء بين المحرم والأجنبية فإن كان الاشتباه
~~باحتمال عروض ما يقتضي تحريمها بالرضاع واحتمال تولد من الأب أو الأم أو
~~نكاح من الأب أو نحو ذلك مما يمكن نفيه بالأصل فلا ريب في أن المتجه عدم
~~الاجتناب، ولعل منه قوله عليه السلام (2): " تنكح المرأة ولعلها أختك برضاع
~~أو نسب، وتشتري العبد ولعله حر خدع " وإن كان الاشتباه لغير ذلك كالأم مثلا
~~فإن رجع إلى الشبهة الغير
# PageV29P074
# المحصورة، بأن يكون له أم لا يعرفها في الناس فحكمها ما عرفت، وإن رجع
~~إلى ms10358 غير ذلك بأن كانت الامرأة دائرة بين الأجنبية ولا أم له غيرها فيحل له
~~نكاحها، وبين أن تكون هي الأم فالمتجه حينئذ الاجتناب، لكونه بحكم الشبهة
~~المحصورة، مضافا إلى ما سمعته من القاعدة، ولعل هذا هو المراد من إطلاق
~~بعضهم وجوب الاجتناب إذا اشتبهت الأجنبية بالمحرم في الفرد المتحد، فتأمل
~~جيدا، والله العالم.
# ثم من المعلوم أن المملوكة في حكم الزوجة مع جواز نكاحها، نعم لو كانت
~~مزوجة للغير أو مرتدة أو مجوسية في قول أو وثنية أو مكاتبة في وجه أو
~~مشتركة لم تكن كذلك، أما لو كانت مؤجرة أو مستبرأة أو مرهونة أو معتدة عن
~~وطء شبهة فإنها كذلك على الأقوى، إذ حرمة وطئها فيما يحرم من ذلك كحرمة
~~وطئها حال الحيض أو الصوم أو غيرهما، وربما يأتي لذلك تتمة في محله إنشاء
~~الله.
# (ولا ينظر إلى) جسد (الأجنبية) ومحاسنها (أصلا إلا لضرورة) إجماعا، بل
~~ضرورة من المذهب (و) الدين، نعم (يجوز) عند جماعة (أن ينظر إلى وجهها
~~وكفيها) من دون تلذذ ولا خوف ريبة أو افتتان، لأنهما المراد مما ظهر منها،
~~كما اعترف به غير واحد، بل عن مسعدة بن زياد في الصحيح المروي (1) عن قرب
~~الإسناد إنه قال: " سمعت جعفرا عليه السلام وقد سئل عما تظهر المرأة من
~~زينتها، قال: الوجه والكفين " مؤيدا بما عن علي بن جعفر عليه السلام (2) عن
~~أخيه عليه السلام باسناد معتبر أيضا علي ما قيل قال: " سألته عن الرجل ما
~~يصلح له أن ينظر إليه من المرأة التي لا تحل له؟ قال: الوجه والكفين "
~~والمرسل عن الصادق عليه السلام (3) " قلت له: ما يحل للرجل أن يرى من
~~المرأة إذا لم يكن محرما؟
# قال: الوجه والكفان والقدمان " وعن جامع الجوامع عنهم عليهم السلام (4)
~~في تفسير ما
# PageV29P075
# ظهر " أنه الكفان والأصابع " وفي خبر أبي الجارود (1) عن أبي جعفر عليه
~~السلام " هو الثياب والكحل والخاتم وخضاب الكفين والسوار، والزينة ثلاث:
~~زينة للناس، وزينة للمحرم وزينة للزوج، فأما زينة الناس فقد ذكرناه، وأما
~~زينة المحرم ms10359 فموضع القلادة فما فوقها والد ملج فما دونه والخلخال وما أسفل
~~منه، وأما زينة الزوج فالجسد كله " وعن زرارة (2) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " الزينة الظاهرة الكحل والخاتم " وعن أبي بصير (3) " سألته عن ذلك،
~~فقال الخاتم والمسكة، وهي القلب " أي السوار، وفي صحيح المفضل (4) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام " سألته عن الذراعين هما من الزينة التي قال الله
~~تعالى: ولا يبدين؟ قال: نعم وما دون الخمار من الزينة وما دون السوار "
~~بناء على أن المراد مما فوقهما، أي الوجه والكف من الزينة الظاهرة
~~المستثناة، بخلاف ما دونهما كالعنق والذراع، وصحيح ابن سويد (5) " قلت لأبي
~~الحسن الرضا عليه السلام: إني مبتلى بالنظر إلى الامرأة الجميلة فيعجبني
~~النظر إليها، فقال: يا علي لا بأس إذا عرف الله من نيتك الصدق، وإياك
~~والزنا ".
# ولعله لذلك ذكر من في آية الغض والنصوص المتقدمة في الاحرام التي منها "
~~أن أبا جعفر عليه السلام مر بامرأة محرمة قد استترت بمروحة فأماط المروحة
~~بقضيبه عن وجهها " (6) وخبر جابر (7) عن أبي جعفر عليه السلام عن جابر
~~الأنصاري قال:
# " خرج رسول الله صلى الله عليه وآله يريد فاطمة وأنا معه، فلما انتهينا
~~إلى الباب وضع يده عليه فدفعه، ثم قال: السلام عليك، فقالت فاطمة: عليك
~~السلام يا رسول الله صلى الله عليه وآله، قال:
# أدخل؟ قالت: ادخل يا رسول الله، قال: أدخل أنا ومن معي؟ فقالت: يا رسول
~~الله ليس علي قناع، فقال: يا فاطمة خذي فضل ملحفتك وقنعي به رأسك، ففعلت -
~~إلى أن قال - فدخل
# PageV29P076
# رسول الله صلى الله عليه وآله ودخلت أنا وإذا وجه فاطمة أصفر كأنه بطن
~~جرادة فقال رسول الله صلى الله عليه وآله: مالي أرى وجهك أصفر؟ قالت: يا
~~رسول الله صلى الله عليه وآله الجوع، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله:
~~اللهم مشبع الجوعة ودافع الضيعة أشبع فاطمة بنت محمد، قال جابر:
# فوالله لنظرت إلى الدم ينحدر من قصاصها حتى وجهها احمر " الحديث.
# كل ذلك مضافا إلى ما يشعر به ms10360 كثرة السؤال عن الشعر والذراع دون الوجه
~~والكف مع شدة الابتلاء بهما من معلومية الجواز فيهما دون العدم المعلوم
~~أولوية الشعر والذراع منه، وإلى السيرة في جميع الأعصار والأمصار على عدم
~~معاملة الوجه والكفين من المرأة معاملة العورة، ولذا لم تسترهما في الصلاة،
~~وإلى العسر والحرج في اجتناب ذلك، لمزاولتهن البيع والشراء وغيرهما.
# وقيل: لا يجوز مطلقا، واختاره الفاضل في التذكرة وغيره، لاطلاق آية الغض
~~ومعلومية كون المرأة عورة، بل في كنز العرفان تعليل ما اختاره من التحريم
~~باطباق الفقهاء على أن بدن المرأة عورة إلا على الزوج والمحارم، وما تشعر
~~به آية الحجاب (1) وآية الرخصة للقواعد من النساء (2)، وسيرة المتدينين من
~~الستر، والمروي عن الكافي بطريقين (3) عن الصادقين عليهما السلام أنهما
~~قالا: " ما من أحد إلا يصيب حظا من الزنا، فزنا العين النظر، وزنا الفم
~~القبلة، وزنا اليدين اللمس " ولأمرها بالتنقب عند إرادة الشهادة عليها التي
~~هي من الضرورة في مكاتبة (4) الصفار الآتية وما دل على النهي عن النظر (5)
~~" وأنه سهم من سهام إبليس " وخبر سعيد الإسكافي (6) عن أبي جعفر عليه
~~السلام قال: " استقبل شاب من الأنصار امرأة بالمدينة وكان النساء يتقنعن
~~خلف آذانهن فنظر إليها وهي مقبلة، فلما جازت نظر إليها ودخل في زقاق، وقد
~~سماه ببني فلان، فجعل ينظر خلفها، واعترض وجهه عظم
# PageV29P077
# في الحائط أو زجاجة فشق وجهه، فلما مضت المرأة نظر فإذا الدماء تسيل على
~~صدره وثوبه، فقال: والله لآتين رسول الله صلى الله عليه وآله ولأخبرنه،
~~قال: فأتاه، فلما رآه رسول الله صلى الله عليه وآله قال له: ما هذا؟ فأخبره
~~فهبط جبرئيل بآية الغض ".
# ولمناسبة ذلك البعد عن الوقوع في الزنا والافتتان ونحوهما المعلوم من
~~الشارع إرادة عدمهما، ولذا حرم ما يحتمل إيصاله إليهما من النظر ونحوه،
~~وكان أمير المؤمنين عليه السلام يترك السلام على الشابة لئلا يسمع صوتها
~~(1) بل التقييد من المجوز بعدم خوف الفتنة والريبة قاض بعدم الجواز غالبا،
~~ضرورة حصول الخوف بالنظر إلى كل امرأة لم يعلم حالها، فيحرم حينئذ، ms10361 ويختص
~~الجواز بمن يأمن ذلك بالنظر إليها من الأفراد الغير الغالبة، مع أن دليله
~~قاض بالاطلاق على وجه لو حمل على خصوص هذه الأفراد لكان من المأول الذي لا
~~حجة فيه، وتفسير ما ظهر منها بما عرفت كاف في عدم الوثوق، ضرورة اختلافه
~~اختلافا لا يرجى جمعه مع ضعف السند في جملة منه، فلا يبعد إرادة الثياب
~~الظاهرة منه.
# والصحيح الأول (2) إنما يقضى بجواز إظهار المرأة الوجه والكفين، وهو أعم
~~من النظر، إذ يمكن رفع الشارع وجوب الستر عليها بمجرد احتمال الناظر
~~ومظنته، للعسر والحرج، بخلاف باقي البدن، وإن وجب على الناظر الغض، كما
~~عساه يقال في بدن الرجل بالنسبة إلى المرأة، فإنه لا يجب عليه الستر منها
~~وإن حرم عليها النظر إليه.
# والخبر الآخر (3) مع عدم ثبوت اعتبار سنده قاصر عن معارضة أدلة الحرمة من
~~وجوه، ومحتمل لإرادة النظر الاتفاقي الذي يكون مقدماته اختيارية، على معنى
~~أنه لا يجب على الرجل الغض باحتمال وقوع نظره على وجه أجنبية وكفيها، أو
~~مظنته، للعسر والحرج، وإن وجب عليه ذلك بالنسبة إلى باقي بدنها،
# PageV29P078
# كما يجب عليه ستر عورته باحتمال وجود الناظر الاتفاقي أو مظنته، ويحتمل
~~أيضا إرادة بيان حلية ذلك في الجملة ولو للقواعد من النساء أو لغير أولي
~~الإربة من الرجال، ولغير ذلك.
# وصحيح ابن سويد (1) محمول على إرادة إني مبتلى باتفاق وقوع النظر إلى
~~الامرأة الجميلة، وأنه يحصل له بعد ذلك لذة، فأجابه بنفي البأس إذا عرف
~~الله من نيتك الصدق، وأنك غير متعمد لذلك، ثم حذره عن الزنا، أي عن النظر
~~الذي يخاف منه ذلك، أو أن المراد إياك وزنا العين، أي تعمد النظر للتلذذ
~~ونحوه، لا أن المراد الرخصة له في النظر إلى الامرأة الجميلة التي يعجبه.
~~النظر إليها الذي يمكن دعوى الضرورة على عدم جوازه، والضرورة على عدم وقوع
~~ذلك من الإمام عليه السلام الذي من عادته الحث والترغيب في عدم ذلك، قال
~~الصادق عليه السلام (2) " من نظر إلى امرأة فرفع بصره إلى السماء أو غض ms10362
~~بصره لم يرتد إليه طرفه حتى يزوجه الله من حور العين " وفي خبر آخر (3) "
~~حتى يعقبه الله إيمانا يجد طعمه " والمراد بمن نظر إلى آخره من وقع نظره
~~اتفاقا، ومنه ينقدح احتمال إرادة ذلك من أدلة الجواز، ودعوى - عدم صلاحية
~~النظر الاتفاقي لأن يكون موضوعا لحكم شرعي ولو الإباحة - يدفعها منع ذلك
~~باعتبار مقدماته بالمعنى الذي ذكرناه سابقا.
# ونصوص الاحرام (4) إنما هو لحكم الاحرام من حيث إن إحرامها في وجهها، فلا
~~يجوز وضع شئ عليه وإن وجب عليها الستر بما لا يمسه، كما هو المتعارف الآن
~~في إحرام النساء المتدينات.
# وخبر (5) فاطمة عليها السلام يمكن أن يكون بالنظر الاتفاقي، أو لغير ذلك،
~~وإلا فمن المستبعد نظره العمدي إليها بمحضر من رسول الله صلى الله عليه
~~وآله وسلم، بل يمكن القطع
# PageV29P079
# بعدمه، ضرورة معلومية كون الأولى خلافه من سائر النساء والرجال، فضلا عن
~~سيدة النساء وجابر، بل في حديث آخر (1) " أنها قالت للنبي صلى الله عليه
~~وآله وسلم: خير النساء أن لا يرين الرجال ولا يراهن الرجال، فقال صلى الله
~~عليه وآله: فاطمة مني ".
# وكثرة السؤال عن الشعر والذراع لملازمتهما النظر إلى الوجه والكف غالبا
~~فاكتفى بالنهي عنهما عن حكمهما، على أنه إشعار لا يعارض ما سمعت من الأدلة،
~~والسيرة والطريقة معارضة بمثلها من المتدينات والمتدينين في جميع الأعصار
~~والأمصار، بل لعل التطلع إلى وجوه النساء المستترات من المنكرات في دين
~~الاسلام.
# والعسر والحرج في مثل الأعراب الذين لا ينتهون إذا نهوا مرتفع بعدم وجوب
~~الغض عنهم، وعدم البأس مع اتفاق وقوع النظر عليهم، فلا ريب في أن ترك النظر
~~أحوط وأقوى.
# وأما ما ذكره المصنف من جوازه (على كراهية مرة) واحدة (و) حينئذ ف‍ (لا
~~يجوز معاودة النظر) في مجلس واحد، بل ولا إطالته فهو أضعف قول في المسألة،
~~وإن قيل: إنه وجه جمع بين ما دل على الجواز وما دل على عدمه، بشهادة النبوي
~~(2) " لا تتبع النظرة النظرة، فإن الأولى لك والثانية عليك، والثالثة فيها
~~الهلاك " وعن العيون روايته ms10363 (3) بدل " فإن " إلى آخره " فليس لك يا علي إلا
~~أول نظرة " وخبر الكاهلي (4) عن الصادق عليه السلام " النظرة بعد النظرة
~~تزرع في القلب الشهوة، وكفى بها لصاحبها فتنة " مؤيدا ذلك بما في تكرار
~~النظر أو إطالته من خوف الفتنة بخلاف النظرة الأولى الصادرة عن غير شهوة.
# PageV29P080
# لكنه كما ترى تأباه أدلة كلا الطرفين، على أن محل البحث في أن الوجه
~~والكفين عورة بالنسبة إلى النظر أو ليسا بعورة كما في الصلاة وإن يزيد
~~القدمان فيها معهما، فدعوى كونهما ليسا بعورة في النظر الأولى العمدي دون
~~الثاني واضح الضعف.
# على أن محل البحث مع الأمن من الفتنة، فلا وجه للفرق بينهما بذلك، كما
~~أنه لا وجه للحكم على إطلاق تلك الأدلة كتابا وسنة بالمراسيل الغير الظاهرة
~~الدلالة، بل يمكن دعوى ظهورها في إرادة النهي عن اتباع النظر الاتفاقي
~~بالنظر العمدي، كما هو الواقع غالبا، فيكون حينئذ دليلا للمختار.
# وكيف كان ففي المتن وغيره (وكذا الحكم في) نظر (المرأة) إلى الرجل، وأنه
~~غير جائز إلا إلى وجهه وكفيه مرة عند المصنف ومن وافقه، قيل: لوجود المقتضى
~~فيهما، ولقوله تعالى (1): " قل للمؤمنات " لكن فيه - بعد الاغضاء عن اقتضاء
~~ذلك التفصيل الذي ذكره المصنف - أن مقتضى المنع من الآية وغيرها متحقق إنما
~~الكلام في الاستثناء، وليس إلا دعوى التلازم، وأنه متى جاز له النظر إلى
~~ذلك منها جاز لها النظر إليهما منه، وفيه منع إن لم يكن اجماعا كما ادعاه
~~في الرياض، قال: " تتحد المرأة مع الرجل، فتمنع في محل المنع، ولا تمنع في
~~غيره اجماعا " وفي محكي التذكرة منع أكثر علماؤنا نظر المرأة إلى الرجل
~~كالعكس، فلا يجوز لها النظر إلا إلى وجهه وكفيه، بل قد يشهد له انسياق
~~اتحاد المراد من لفظ " من " في الآية، فبناء على إرادة ما عدا الوجه
~~والكفين منها في المؤمن يتجه إرادة ذلك في المؤمنات، مضافا إلى دعوى العسر
~~والحرج، وإن كان فيهما معا منع. إلا أنه يسهل الخطب عندنا ما عرفته من أن
~~الأقوى الحرمة، فيحرم ms10364 حينئذ ذلك منها أيضا كما يحرم منه.
# أما مع التلذذ والفتنة فلا إشكال ولا خلاف في حرمته، ولعل منه المروي
# PageV29P081
# في عقاب الأعمال (1): قال " اشتد غضب الله على امرأة ذات بعل ملأت عينها
~~من غير زوجها وغير ذي محرم منها، فإنها إن فعلت ذلك أحبط الله كل عمل
~~عملته. " نعم في المسالك تبعا لجامع المقاصد لا بد من استثناء الصغيرة التي
~~ليست مظنة الشهوة من الحكم، وكذا العجوز المسنة البالغة حدا ينتفي الفتنة
~~والتلذذ بنظرها غالبا على الأقوى، لقوله تعالى (2): " والقواعد من النساء "
~~ومن استثناء غير المميز بالنسبة إلى المرأة، وهو الذي لم يبلغ مبلغا بحيث
~~يصلح لأن يحكي ما يرى، لقوله تعالى: " أو الطفل الذين لم يظهروا " إلى
~~آخره، ولأنه حينئذ بمنزلة سائر الحيوانات.
# وأما المميز فإن كان فيه ثوران شهوة وتشوق فهو كالبالغ في النظر، فيجب
~~على الولي منعه منه، وعلى الأجنبية التستر عنه، وإلا ففي جوازه قولان: من
~~إيذان استئذان من لم يبلغ الحلم في الأوقات الثلاثة التي هي مظنة التكشف
~~والتبذل دون غيرها بالجواز، ومن عموم قوله تعالى: " أو الطفل الذين لم
~~يظهروا على عورات النساء " فيدخل غيره في النهي عن إبداء الزينة له، وهذا
~~أقوى، والأمر بالاستئذان في تلك الأوقات لا يقتضي جواز النظر، كما لا يخفى.
~~هذا كله مع الاختيار، أما مع الاضطرار فسيأتي.
# قلت: قد يقال: إن حكم العورة في الصبي والصبية محدود بالبلوغ الذي هو أول
~~تحقق اسم المؤمن والمؤمنة والرجل والامرأة، فقبله ليستا بعورة لكل من الرجل
~~والمرأة مطلقا، نعم يحرم التلذذ لكل منهما ونحوه، إنما البحث من حيث حكم
~~العورة، قال البجلي (3): " سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن الجارية التي
~~لم تدرك متى ينبغي لها أن تغطي رأسها ممن ليس بينها وبينه محرم؟ ومتى يجب
~~عليها أن تقنع رأسها للصلاة؟ قال: لا تغطي رأسها حتى تحرم عليها الصلاة "
~~يعني حتى تحيض أي تبلغ،
# PageV29P082
# بناء على أن المراد منه عدم حرمة النظر على من ليس بينه وبينها محرم،
~~وقال الرضا عليه ms10365 السلام في صحيح البزنطي (1) الذي أجمعت العصابة على تصحيح
~~ما يصح عنه وأقروا له بالفقه المروي في الفقيه: " يؤخذ الغلام بالصلاة وهو
~~ابن سبع سنين، ولا تغطي المرأة شعرها منه حتى يحتلم " ونحوه صحيحة الآخر
~~المروي (2) عن قرب الإسناد عن الرضا عليه السلام أيضا " لا تغطي المرأة
~~رأسها عن الغلام حتى يبلغ الحلم " متمما ذلك بعدم القول بالفصل ومعتضدا
~~بالأصل بمعنى الاستصحاب، بل وغيره بناء على انسياق غير الصبي والصبية من
~~الأدلة ومؤيدا بما يشعر به آية الاستئذان في الأوقات الثلاثة دون غيرها
~~المحمول على ضرب من الأدب في الثلاثة، مضافا إلى مفهوم قوله تعالى (3)
~~فيها: " وإذا بلغ الأطفال منكم الحلم فليستأذنوا " إلى آخرها. بل لعل ذلك
~~هو المراد من الظهور على عورات النساء، بمعنى القوة على نكاحهن، فلا ينافي
~~حينئذ ما يستفاد من الآية الثانية من كون الاعتبار في التستر منه
~~والاستئذان في غير الأوقات الثلاثة الحلم، بل حمل الآية على ذلك أولى من
~~حمل الصحيحين على غير المميز الذي لا يحسن أن يصف، لكونهما كالصريحين
~~بخلافه.
# نعم ينبغي عدم وضع الصبية في الحجر وتقبيلها إذا كان قد أتى لها ست سنين
~~بل خمس، فإن ذلك ربما يثير الشهوة، ففي مضمر أبي أحمد الكاهلي (4) " سألته
~~عن جويرية ليس بيني وبينها محرم تغشاني فأحملها وأقبلها، فقال: إذا أتي
~~عليها ست سنين فلا تضعها في حجرك " ورواه في الفقيه عنه (5) أنه قال: " سأل
~~أحمد بن النعمان أبا عبد الله عليه السلام، فقال له: جويرية ليس بيني
~~وبينها رحم ولها ست سنين، قال: لا
# PageV29P083
# تضعها في حجرك " وفي خبر زرارة عن أبي عبد الله عليه السلام (1) قال: "
~~إذا بلغت الجارية الحرة ست سنين فلا ينبغي لك أن تقبلها " وفي خبر هارون بن
~~مسلم عن بعض رجاله (2) عن أبي الحسن الرضا عليه السلام " إن بعض بني هاشم
~~دعاه مع جماعة من أهله، فأتى بصبية له فأدناها أهل المجلس جميعا إليهم،
~~فلما دنت منه سأل عن سنها فقيل:
# خمس فنحاها عنه " وفي مرسل عتبة ms10366 (3) قال: " كان أبو الحسن الماضي عليه
~~السلام عند محمد بن إبراهيم والي مكة، وهو زوج فاطمة بنت أبي عبد الله عليه
~~السلام، وكانت لمحمد بن إبراهيم بنت يلبسها الثياب، وتجئ إلى الرجال
~~فيأخذها الرجل ويضمها إليه، فلما تناهت إلى أبي الحسن عليه السلام أمسكها
~~بيديه ممدودتين، قال: إذا أنت على الجارية ست سنين لم يجز أن يقبلها رجل
~~ليس بمحرم، ولا يضمها إليه " وفي مرفوع زكريا المؤمن (4) قال أبو عبد الله
~~عليه السلام: " إذا بلغت الجارية ست سنين فلا يقبلها الغلام، والغلام لا
~~يقبل المرأة إذا جاز سبع سنين " ولا يخفى عليك ما في تخصيص القبلة والوضع
~~بالحجر بالنهي، مع التعبير بلفظ " لا ينبغي " من التلويح بجواز النظر الذي
~~يدل عليه الأصل بمعنى الاستصحاب وغيره، خصوصا مع عدم أمر الرضا عليه السلام
~~بالغض عن الجارية، بل لا يخفى أن النهي عن ذلك لما فيه من تخوف الفتنة، نحو
~~قول علي عليه السلام في خبر (5) غياث بن إبراهيم عن جعفر بن محمد عن أبيه
~~عليه السلام: " مباشرة الامرأة بنتها إذا بلغت ست سنين شعبة من الزنا " كل
~~ذلك مضافا إلى ما جاء من تغسيل الرجل بنت خمس سنين.
# وبالجملة يمكن اشتراط حرمة النظر من حيث العورة بالبلوغ إن لم يكن
~~إجماعا، وربما أيد ذلك السيرة المستمرة، نعم لا يمكن رجحان التجنب عن الصبي
~~المميز القابل للتلذذ، الظاهر عليه ذلك كما يتفق في بعض الأولاد، بل ظاهر
~~غير واحد من الأصحاب المفروغية من وجوب التستر عليه (عنه خ ل) ومنع الولي
~~إياه،
# PageV29P084
# بل في جامع المقاصد نفي الخلاف فيه بين أهل الاسلام، كما أن فيه أيضا
~~الاجماع على عدم جواز نظر البالغ الأجنبية التي بلغت مبلغا صارت به مظنة
~~الشهوة من دون حاجة إلى نظرها، فإن تم ذلك كان هو الحجة، وإلا كان محل بحث،
~~لكن لا ريب في أنه أحوط.
# ويمكن أن يريد البلوغ في معقد الاجماع بل ينبغي تجنبه إذا كان مما يحسن
~~أن يصف ما يرى لعدم ائتمانه، وربما ms10367 كان وسيلة بوصفه إلى حصول الفتنة، بل
~~ربما يكون من مصائد الشيطان وأحد أبوابه ورسله، قال الصادق عليه السلام
~~(1): " سئل أمير المؤمنين عليه السلام عن الصبي يحجم المرأة، قال: إن كان
~~يحسن أن يصف فلا. " وأما القواعد من النساء فالذي يظهر بقاء حكم العورة
~~بالنسبة إلى ما يعتاد ستره من الأجساد في مثلهن من البطن ونحوها، نعم لا
~~بأس ببروز وجوههن وبعض شعرهن وأذرعهن ونحو ذلك مما يعتاد في العجائز
~~المسنة. فالمراد من الآية أن القواعد من النساء اللاتي لا يرجون نكاحا أي
~~يئسن من المحيض والولد والطمع في النكاح لكبر السن لا جناح عليهن إذا خرجن
~~من بيوتهن أن يضعن ثيابهن التي يسترن بها، ثياب الزينة وغيرها من الملحفة
~~والجلباب والخمار ونحوها، بشرط أن يكون ذلك لا على وجه التبرج بزينة، بل
~~يكون للخروج في حوائجهن، ومع ذلك فإن يستعففن ويسترن خير لهن، لا أن المراد
~~ارتفاع حكم العورة بالنسبة إليهن الذي يمكن دعوى ضرورة المذهب أو الدين على
~~خلافه، فضلا عن عموم الأدلة وإطلاقها من قوله صلى الله عليه وآله: " النساء
~~عورة " (2) وغيره، وفي خبر يونس (3) قال: " ذكر الحسين أنه كتب إليه يسأله
~~عن حد القواعد من النساء التي إذا بلغت جاز لها أن تكشف رأسها
# PageV29P085
# وذراعها، فكتب: من قعدن عن النكاح " وفي صحيح البزنطي المروي عن قرب
~~الإسناد (1) عن الرضا عليه السلام " سألته عن الرجل يحل له أن ينظر إلى شعر
~~أخت امرأته؟ فقال: لا، إلا أن تكون من القواعد، قلت له: أخت امرأته
~~والغريبة سواء؟
# قال: نعم، قلت: فمالي من النظر إليه منها؟ قال: شعرها وذراعها " والمراد
~~إذا كانت من القواعد بقرينة أوله، وفي خبر الحلبي (2) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " إنه قرأ أن يضعن ثيابهن، قال: الخمار والجلباب، قلت: بين يدي من
~~كان؟ فقال: بين يدي من كان غير متبرجة بزينة، فإن لم تفعل فهو خير لها "
~~الحديث.
# وفي خبر حريز (3) عنه عليه السلام أيضا " أنه قرأ أن يضعن من ثيابهن،
~~قال:
# الجلباب والخمار ms10368 إذا كانت المرأة مسنة " وفي خبر محمد بن مسلم (4) عن أبي
~~جعفر عليه السلام قال: " في قوله تعالى: والقواعد من النساء - إلى آخره -
~~ما الذي يصلح أن يضعن من ثيابهن؟ قال: الجلباب " بل في خبر الكناني (5) "
~~سألت أبا عبد الله عليه السلام عن القواعد ما الذي يصلح لهن أن يضعن من
~~ثيابهن؟ فقال: الجلباب إلا أن تكون أمة فليس عليها جناح أن تضع خمارها "
~~وفي خبر محمد بن أبي حمزة (6) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: القواعد
~~- إلى آخره - قال: تضع الجلباب وحده ".
# فما عساه يظهر من عبارة الشهيد وغيرها من ارتفاع حكم العورة عن جميع
~~أجسادهن في غير محله، بل لا يبعد الاقتصار في الرخصة لهن على المستفاد من
~~النصوص المزبورة من خصوص الوجه والكفين بناء على ما سمعته منا من الحرمة،
~~وفي الذراع والشعر وما يخرج بعد وضع الخمار، وفي وضع الملاحف ونحوها مما
~~يستعمله غيرهن مما يسترن به زينتهن، كما أنه لا يبعد استفادة وجوب ستر
~~الزينة من الحلي والثياب الجدد من هذه الآية، بل ومن قوله تعالى: " ولا
~~يبدين زينتهن " (7) وقوله تعالى: (8)
# PageV29P086
# " ولا يضربن بأرجلهن " فيلحق حينئذ بالعورة في وجوب الستر نفس الزينة من
~~الحلي وغيرها إذا كانت في محالها، وهو غير بعيد، لما فيه من مظنة الفتنة
~~وغيرها.
# وأما استثناء غير أولي الإربة فستعرف بالمراد منه في البحث عن الخصي.
# (و) أما ما ذكروه من تقييد ذلك بالاختيار فهو كذلك، إذ لا ريب في أنه
~~(يجوز عند الضرورة) نظر كل من الرجل والمرأة إلى الآخر ولمسه، بل وغيرهما
~~مما تقتضي الضرورة به، لقوله عليه السلام (1): " ما حرم الله شيئا إلا
~~وأحله عند الاضطرار إليه " وقوله عليه السلام (2): " كلما غلب الله عليه
~~فهو أولى بالعذر " وخبر الثمالي (3) عن أبي جعفر عليه السلام قال: " سألته
~~عن الامرأة المسلمة يصيبها البلاء في جسدها إما كسر أو جراح في مكان لا
~~يصلح النظر إليه ويكون الرجل أرفق بعلاجه من النساء أيصلح له أن ينظر
~~إليها؟ فقال: إذا اضطرت ms10369 إليه فليعالجه إن شاءت " ومكاتبة الصفار إلى أبي
~~محمد عليه السلام (4) " في رجل أراد أن يشهد على امرأة ليس لها محرم هل
~~يجوز أن يشهد عليها وهو من وراء الستر ويسمع كلامها إذا شهد رجلان عدلان
~~أنها فلانة بنت فلان وهذا كلامها أو لا تجوز له الشهادة حتى تبرز من بيتها
~~بعينها؟ فوقع عليه السلام: تتنقب وتظهر للشهود ".
# ولعله لذا جعل المصنف وغيره ذلك من أفراد الضرورة، فقال في المثال:
# (كما إذ أراد الشهادة عليها) بل ظاهره عدم الفرق فيها بين التحمل
~~والأداء،
# PageV29P087
# كما صرح به في المسالك بل زاد فيها أيضا على ذلك المعاملة معها ليعرفها
~~إذا احتاج إليها، بل قال بعد أن حكى الاجماع على جواز النظر للحاجة: إن من
~~ذلك النظر إلى من يريد نكاحها أو شراءها.
# نعم فيها وفي المتن (و) في غيرهما أنه (يقتصر الناظر منها) أو منه (على
~~ما يضطر إلى الاطلاع عليه، كالطبيب إذا احتاجت إليه للعلاج ولو إلى العورة
~~دفعا للضرر) بل الظاهر جواز اللمس كذلك إذا توقف عليه، كما صرح به في
~~المسالك، لكن قال: " لو أمكن الطبيب استنابة امرأة أو محرم أو الزوج في
~~موضع العورة في لمس المحل ووضع الدواء وجب تقديمه على مباشرة الطبيب، ثم
~~قال: والأقوى اشتراط عدم إمكان المماثل المساوي له في المعرفة أو فيما
~~تندفع به الحاجة، ولا يشترط في جوازه خوف فساد المحل، ولا خوف شدة الضنى،
~~بل المشقة بترك العلاج أو بطء البرء " قلت: ينبغي أن يعلم أولا أنه لا فرق
~~فيما ذكره أولا بين اللمس والنظر، وثانيا أن ظاهر كلامه السابق كفاية
~~الحاجة، وهي أوسع دائرة من الضرورة، بل ربما نافاه اشتراط عدم إمكان
~~المماثل، والذي يقوى في النظر الجواز للضرورة دون الحاجة، لأنها هي التي
~~دلت عليها النصوص (1) بخلافها، إذ لم نعثر على ما يدل على جعلها عنوانا في
~~الجواز في شئ مما وصل إلينا من الأخبار، نعم قد سمعت الاجماع المحكي، فإن
~~تم كان هو الحجة، وإن كان المظنون أن ms10370 حاكيه قد استنبطه من استقراء بعض
~~الموارد التي ذكرت في النصوص، مضافا إلى ما يستعمله الناس في القصد ونحوه،
~~إلا أن ذلك كله لا يقتضي جعل العنوان الحاجة، كما هو واضح.
# فالأولى الاقتصار في الجواز على خصوص ما في النصوص، وعلى ما قضت به
~~السيرة المعتد بها، وعلى ما يتحقق معه اسم الاضطرار عرفا، سواء كان ذلك
~~بمعارضة ما هو أهم في نظر الشارع مراعاة من حرمة النظر واللمس من واجب أو
~~محرم أو لا، فيكون ذلك حينئذ هو المدار في الجواز، وليس من الضرورة النظر
~~إلى من يريد
# PageV29P088
# نكاحها أو شراءها، بل ذلك لدليل خاص، ولذا جاز ولو تمكن من وصف الغير
~~ونحوه مما يرتفع به الاضطرار، بل جاز في غير محل الاضطرار.
# بل من ذلك يعرف ما في القول بجواز النظر إلى فرج الزانيين، لتحمل
~~الشهادة، وأن الأقوى فيهما حينئذ المنع، كما عن التذكرة، لأنه نظر إلى فرج
~~محرم، وليست الشهادة على الزنا عذرا، للأمر بالستر، وحينئذ فالشهادة عليه
~~إنما تكون مع اتفاق الرؤية من دون قصد أو معه بعد التوبة، إن جعلناه كبيرة،
~~خلافا للفاضل في القواعد، فجوزه لأنه وسيلة إلى إقامة حد من حدود الله،
~~ولما في المنع من عموم الفساد، واجتراء النفوس على هذا المحرم، وانسداد باب
~~ركن من أركان الشرع، ولم يسمع الشهادة بالزنا، لتوقف تحملها على الاقدام
~~إلى النظر المحرم وإدامته، لاستعلام الحال بحيث يشاهد الميل في المكحلة،
~~وايقاف الشهادة على التوبة يحتاج إلى زمان يعلم منه العزم على عدم
~~المعاودة، فيعود المحذور السابق، وفي المسالك " وهذا القول ليس بذلك البعيد
~~- ثم قال -: وأما نظر الفرج للشهادة على الولادة، والثدي للشهادة على
~~الرضاع، فإن أمكن إثباتهما بالنساء لم يجز للرجال، وإلا فوجهان، أجودهما
~~الجواز، لدعاء الضرورة إليه وكونه من مهام الدين، وأتم الحاجات خصوصا أمر
~~الثدي، ويكفي في دعاء الضرورة إلى الرجال المشقة في تحصيل أهل العدالة من
~~النساء على وجه يثبت به الفعل ".
# قلت: قد عرفت كون المدار على ثبت في النص ms10371 وعلى ما جرت به السيرة وعلى صدق
~~الاضطرار إلى فعل المحرم، وليس المدار على الحاجة ونحوها نعم قد يتوقف في
~~صدقه مع التمكن من الامرأة أو المحرم، بل وفعل ما يكون به محرما، فالأحوط
~~مراعاة عدم ذلك كله، بل هو الأقوى في الأولين، والله العالم. PageV29P089
# (مسألتان):
# (الأولى) (هل يجوز للخصي) البالغ (النظر إلى المرأة المالكة) له (أو
~~الأجنبية) عنه ولو لكونه حرا وبالعكس؟ (قيل: نعم) يجوز، (وقيل: لا) يجوز،
~~لكن لم نعرف القائل بالأول سابقا على زمن المصنف من الأصحاب على وجه
~~العموم، نعم عن الفاضل في المختلف جوازه في المملوك بالنسبة إلى مالكته،
~~وعن ابن الجنيد أنه قال: روي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام وأبي الحسن
~~عليه السلام كراهة رؤية الخصيان الحرة من النساء، حرا كان أو مملوكا، وهو
~~مع احتمال إرادة الحرمة من الكراهة غير صريح في الفتوى بذلك بعد اقتصاره
~~على نسبته إلى الرواية، بل لعله ظاهر في الخلاف كظهور المحكي عن ابن إدريس
~~في أن مذهب الإمامية عدم الجواز في الخصي المملوك، فضلا عن غيره، قال: فأما
~~إذا ملكت المرأة فحلا أو خصيا فهل يكون محرما لها حتى يجوز له أن يخلو بها
~~ويسافر معها؟ قيل: فيه وجهان: أحدهما وهو مذهبنا أنه لا يكون محرما لها،
~~ولا يجوز له النظر إلى ما يجوز لذوي محارمها النظر إليه، والقول الآخر يكون
~~محرما، ويحل له النظر إليها، وهو مذهب المخالف، ثم ذكر أنهم تمسكوا بقوله
~~تعالى (2): " أوما ملكت أيمانهن " وبما روي من حديث (3) فاطمة عليها
~~السلام، وأجاب عن الآية بأن أصحابنا رووا عن الأئمة عليهم السلام في
~~تفسيرها أن المراد الإماء دون الذكران، وعن الخبر بأنه رواية المخالف، مع
~~أنه
# PageV29P090
# خبر آحاد، بل لعل ذلك أيضا هو مقتضى إجماع الشيخ في الخلاف، قال فيه: "
~~إذا ملكت المرأة فحلا أو خصيا أو مجبوبا لا يكون محرما لها، فلا يجوز أن
~~يخلو بها ولا يسافر معها " ثم استدل باجماع الفرقة وطريقة الاحتياط، قال:
~~وأما الآية فقد روى أصحابنا أن ms10372 المراد بها الإماء دون العبيد الذكران، وعن
~~ظاهر فقه القرآن للراوندي الاجماع أيضا على عدم الجواز في الخصي المملوك
~~للمرأة، فضلا عن غيره كما أن فيه أيضا تفسير " ما ملكت أيمانهن " بالإماء
~~ناسبا له إلى رواية الأصحاب، نحو ما سمعته من ابن إدريس، وربما يؤيده إرادة
~~ذلك مما ملك في جميع القرآن أو أغلبه.
# ولا ينافيه ما عن المبسوط " إذا ملكت المرأة فحلا أو خصيا فهل يكون محرما
~~حتى يجوز له أن يخلو بها ويسافر معها؟ قيل: فيه وجهان: أحدهما وهو الظاهر
~~أنه يكون محرما، لقوله تعالى (1): " أوما ملكت أيمانهن " والثاني وهو
~~الأشبه بالمذهب أنه لا يكون محرما، وهو الذي يقوى في نفسي - إلى أن قال -:
~~وقد روى أصحابنا في تفسير الآية أن المراد الإماء " إذ هو كما ترى إنما نسب
~~الوجهين إلى القيل، ويمكن كونه من العامة وإن قال في أولهما: إنه الظاهر
~~مريدا به من الآية لولا نصوص التفسير، ولكن مع ذلك كله قد اختار في المسالك
~~الجواز مطلقا، بل ربما مال إلى جواز رؤية الفحل إلى مالكته، وتبعه بعض من
~~تأخر عنه.
# (و) على كل حال فلا ريب في أن الثاني (هو الأظهر، لعموم المنع) المستفاد
~~من السنة (2) والاجماع بقسميه على أن المرأة عورة، بل ذلك من ضروري المذهب
~~أو الدين (وملك اليمين المستثنى في الآية المراد به الإماء) التي لم تندرج
~~في نسائهن المنساق منهن الحرائر المسلمات، خلافا لعائشة والشافعي، فالمملوك
~~مطلقا، وخبر البصري (3) محمول على التقية التي يكفي فيها قطعا قول بعضهم
~~بذلك،
# PageV29P091
# خصوصا في مثل المقام المعروف بين السلاطين والحكام، ولا يعتبر فيها
~~اتفاقهم على ذلك، كما في المسالك قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~المملوك يرى شعر مولاته، قال: لا بأس ".
# وخبر ابن (1) عمار قال: " كنا جلوسا عند أبي عبد الله عليه السلام نحوا
~~من ثلاثين رجلا إذ دخل أبي فرحب به أبو عبد الله عليه السلام وأجلسه إلى
~~جنبه، فأقبل عليه طويلا، ثم قال أبو عبد الله عليه السلام: إن ms10373 لأبي معاوية
~~حاجة فلو خففتم، فقمنا جميعا، فقال لي أبي: ارجع يا معاوية، فرجعت، فقال
~~أبو عبد الله عليه السلام: هذا ابنك، قال: نعم وهو يزعم أن أهل المدينة
~~يصنعون شيئا لا يحل لهم، قال: وما هو؟ قلت: المرأة القرشية والهاشمية تركب
~~وتضع يدها على رأس الأسود وذراعيها على عنقه، فقال أبو عبد الله عليه
~~السلام: يا بني أما تقرأ القرآن؟ قال: بلى، قال: اقرأ هذه الآية لا جناح
~~عليهن في آبائهن - حتى إذا بلغت - ولا ما ملكت أيمانهن، ثم قال: يا بني لا
~~بأس أن يرى المملوك الشعر والساق ".
# وخبره الآخر (2) أيضا قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: المملوك يرى
~~شعر مولاته وساقها، قال: لا بأس " خصوصا مع معلومية كون عمار ثقة في العامة
~~وجها يكنى أبا معاوية كما عن فهرست الشيخ، ولعله لذا عظمه بما سمعت، على أن
~~مقتضاها الجواز في الفحل المعلوم عدم جوازه عندنا، بل ربما يشعر إنكار عمار
~~على أهل المدينة بكون ذلك معلوما في مذهب الشيعة.
# وخبر إسحاق بن عمار (3) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أينظر المملوك
~~إلى شعر مولاته؟ قال: نعم وإلى ساقها ".
# والمرسل المروي في كتب فروع الأصحاب (4) عن النبي صلى الله عليه وآله "
~~إنه أتى
# PageV29P092
# فاطمة عليها السلام بعبد قد وهبه لها وعلى فاطمة ثوب إذا قنعت رأسها لم
~~يبلغ رجليها، وإذا غطت رجليها لم يبلغ رأسها، فلما رأى رسول الله صلى الله
~~عليه وآله قال: إنه ليس عليك بأس، إنما هو أبوك وغلامك " المحتمل كونه
~~صغيرا أهدى للحسنين عليهما السلام.
# وخبر عبد الرحمان (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المملوك يرى
~~شعر مولاته قال: لا بأس ".
# أو يحمل ذلك على النظر الاتفاقي الذي تكون مقدماته اختيارية منها ومنه،
~~كما يومي إليه خبر يونس بن عمار ويونس بن يعقوب (2) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " لا يحل للمرأة أن ينظر عبدها إلى شئ من جسدها إلا إلى شعرها غير
~~متعمد لذلك " والمرسل (3) في الكافي " لا بأس أن ينظر ms10374 إلى شعرها إذا كان
~~مأمونا " والمروي عن قرب الإسناد عن الحسن بن علوان (4) عن جعفر عن أبيه
~~إنه كان يقول: " لا ينظر العبد إلى شعر مولاته " وإلا كانت هذه الأخبار هي
~~التي استقر عليها عمل الطائفة.
# قال القاسم الصيقل: (5) " كتبت إليه أم علي تسأله عن كشف الرأس بين يدي
~~الخادم، وقالت له: إن شيعتك اختلفوا علي في ذلك، فقال بعضهم: لا بأس. وقال
~~بعضهم: لا يحل، فكتب عليه السلام: سألت عن كشف الرأس بين يدي الخادم، لا
~~تكشفي رأسك بين يديه، فإن ذلك مكروه " فإن الظاهر إرادة الحرمة من الكراهة
~~فيه التي علل بها النهي الذي هو حقيقة في التحريم الذي لا يعارضه لفظ
~~الكراهة في التعليل بعد كونها للقدر المشترك في العرف السابق، وكان اختلاف
~~الشيعة التي أشارت إليه مما وقع منه عليه السلام لتقية وغيرها، حتى ظن سامع
~~الأول أن الحكم كذلك، ولذا بعد أن ظهر الحال استقر مذهب الشيعة على عدم
~~جواز نظر المملوك الفحل إلى سيدته، وكونه كالأجنبي.
# PageV29P093
# بل وكذا استقر على عدم الفرق بين الخصي الحر أو المملوك بالنسبة إلى غير
~~سيدته، أيضا، ففي خبر عبد الملك بن عتبة النخعي (1) " سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام عن أم الولد هل يصلح أن ينظر إليها خصي مولاها وهي تغتسل؟ قال:
~~لا يحل ذلك " وفي خبر محمد بن إسحاق (2) " سألت أبا الحسن موسى عليه السلام
~~قلت: يكون للرجل الخصي يدخل على نسائه فينا ولهن الوضوء فيرى شعورهن، قال:
~~لا " والمرسل (3) عن مكارم الأخلاق " لا تجلس المرأة بين يدي الخصي مكشوفة
~~الرأس " ولا يعارض ذلك خبر ابن بزيع (4) " سألت أبا الحسن الرضا عليه
~~السلام عن قناع الحرائر من الخصيان، فقال:
# كانوا يدخلون علي بنات أبي الحسن عليه السلام ولا يتقنعن، قلت: فكانوا
~~أحرارا قال:
# لا، قلت: فالأحرار يتقنع منهم، قال: لا " بعد قصوره من وجوه: منها
~~الموافقة للعامة وللمتعارف عند سلاطينهم وحكامهم، بل لعل في قوله عليه
~~السلام في الجواب:
# " كانوا " إلى آخره رائحة التقية، كما يؤيد ذلك ms10375 ما في حديث آخر (5) من
~~أنه لما سئل عن هذه المسألة " فقال: أمسك عن هذا " ضرورة ظهور ذلك في كونه
~~للتقية، كتركه الجواب في المروي عن الحميري عن الخثعمي (6) عن أبي الحسن
~~عليه السلام قال:
# " كتبت إليه أسأله عن خصي لي في سن رجل مدرك يحل للمرأة أن يراها وتنكشف
~~بين يديه، فلم يجنبي عليه السلام " فمن الغريب تردد بعض أصحابنا في ذلك.
# وأغرب منه دعواه اندراجه في غير أولي الإربة المتفقة أخبارنا على تفسيره
~~بغير ذلك، قال زرارة (7) في الصحيح: " سألت أبا جعفر عليه السلام عنه،
~~فقال: الأحمق الذي لا يأتي النساء " وقال أيضا في صحيحه الآخر (8): " سألت
~~أبا عبد الله عليه السلام، فقال: هو الأحمق الذي لا يأتي النساء " وفي موثق
~~البصري (9) سألته عليه السلام عنه قال:
# PageV29P094
# " الأحمق المولى عليه الذي لا يأتي النساء " وفي خبر القداح (1) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام عن آبائه عليهم السلام قال: " كان بالمدينة رجلان
~~يسمى أحدهما هيت والآخر مانع، فقالا لرجل ورسول الله صلى الله عليه وآله
~~يسمع: إذا افتتحتم الطائف إنشاء الله فعليك بابنة غيلان الثقفية، فإنها
~~شموع بخلاء مبتلة هيفاء شنباء إذا جلست تثنت، وإذا تكلمت غنت، تقبل بأربع
~~وتدبر بثمان، بين رجليها مثل القدح، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله: لا
~~أراكما إلا من أولي الإربة من الرجال، فأمرهما رسول الله صلى الله عليه
~~وآله: فعزب بهما في مكان يقال له: العرباء، وكانا يتسومان في كل جمعة "
~~قلت: الظاهر، أن هذين الرجلين كانا مخنثين.
# ودعوى كون الخصي مقطوع الشهوة يدفعها منع كونه بأقسامه كذلك وإن قلنا
~~باختصاص محل البحث في مقطوع الذكر والأنثيين منه، فإن انقطاع الشهوة منه
~~أيضا مطلقا ممنوع، مع أن الظاهر صدق اسم الخصي على الجميع، وعن المصباح
~~والقاموس والمجمع وغيرها أنه من سل خصيتاه، فما عن بعضهم من إلحاق من بقي
~~ذكره بالفحل مجرد تشه، وفي كنز العرفان قيل: المراد بهم الشيوخ الذين سقطت
~~شهوتهم، وليس لهم حاجة إلى النساء، وهو مروي (2) عن ms10376 الكاظم عليه السلام،
~~والإربة الحاجة، وقيل: هم البله الذين لا يعرفون شيئا من أمور النساء، وهو
~~مروي (3) عن الصادق عليه السلام وابن عباس، وعن الشافعي أنه هو الخصي
~~المجبوب، ولم يسبق إلى هذا القول، وعن أبي حنيفة هم العبيد الصغار، وهو كما
~~ترى صريح في تفرد الشافعي بما سمعت.
# وقد ظهر من ذلك أن المراد بغير أولي الإربة من لا يشتهي النكاح لكبر سن
# PageV29P095
# ونحوه، شبه القواعد من النساء التي لا ترجو نكاحا ولا تطمع فيه، على أن
~~الظاهر جواز إبداء الزينة لمثله، بمعنى عدم وجوب وضع نحو الملحفة والخمار
~~ونحوهما على ثياب الزينة وحليها، لا أن المراد ارتفاع حكم العورة بالنسبة
~~إليه في جميع الجسد وصيرورته كالمحرم، كما يدعيه الخصم الذي يمكن دعوى
~~ضرورة المذهب أو الدين على خلافه، وقد سمعت سابقا إطلاق الفتوى ومعقد
~~الاجماع على عدم جواز النظر إلى الأجنبية عدا الوجه والكفين، نعم في جامع
~~المقاصد ولو كان شيخا كبيرا جدا هرما ففي جواز نظره احتمال، ومثله العنين
~~المخنث، وهو المشبه بالنساء، واختار في التذكرة أنهم كالفحل، لعموم الآية
~~(1) وهو قوي، وربما نزل على الأبله الذي لا يحتاج إلى النساء ولا يعرف شيئا
~~من أمورهن، وهو كما ترى لم يحكم بشئ، ولعل ذلك منه ومن غيره مؤيد لما
~~ذكرناه سابقا من حرمة نظر الوجه والكفين مطلقا إلا غير أولي الإربة، حتى
~~يكون موضوعا للآية التي لم أقف على من قال إنها منسوخة بآية الغض (2) أما
~~على القول بالجواز لغيرهم فضلا عنهم وعدم جواز غيرهما لهم أيضا، فلا موضوع
~~لاستثنائهم، اللهم إلا أن يلتزموا بجواز نظر من لا إربة له زائدا على الوجه
~~واليدين، كما هو مقتضى كلام جماعة، منهم ثاني الشهيدين وغيره، خصوصا من كتب
~~منهم في آيات الأحكام، فيكون ذلك استثناء منهم على نحو استثناء القواعد من
~~الأجنبية.
# وأغرب من ذلك كله عدم استبعاد إرادة خصوص الخصي من الآية مع اندراجه في
~~غير أولي الإربة عند هذا القائل، واستبعاد إرادة الإماء مما ملكت أيمانهن
~~بعد ms10377 ما سمعت ما عن المبسوط والخلاف وفقه القرآن للراوندي والسرائر من نسبة
~~ذلك إلى رواية أصحابنا، بل ركن إليه ابن إدريس الذي لا يعمل بأخبار الآحاد،
~~مع أن ظاهر الآية ذكر الذكور أولا ثم ذكر الإناث بقوله (3) تعالى: " نسائهن
~~أوما ملكت أيمانهن " لبيان عدم كون محال الزينة مثل العورة المحرم نظرها
~~على الرجال
# PageV29P096
# والنساء والواجب سترها منهما، إلا أنه لما كان من المعلوم عدم اندراج
~~الإماء في النساء ذكرها بالخصوص، فلا تكرار حينئذ، كما توهم، بل الظاهر عدم
~~إرادة خصوص المملوكة بالنسبة إلى مالكتها، بل المراد المملوكة ولو لغيرها،
~~وكذا النساء مع احتمال إرادة خصوص ذلك، ويتمم الباقي بعدم القول بالفصل، كل
~~ذلك بعد الاغضاء عما هو معلوم من دين متديني الإمامية من عدم ذلك، فلا يحل
~~لمؤمن التردد في ذلك مخافة أن يكون ذلك منه سببا للجرأة من غيره.
# ومن ذلك يعلم الحال فيما في الروضة أيضا واتباعها كالكفاية وغيرها، بل
~~ويعلم ما في الرياض المبني على أن الأصل الإباحة، لعدم عموم يقتضي حرمة
~~النظر في المقام وفيما سبق من المقامات، مع أنه يمكن دعوى الضرورة فضلا عن
~~الاجماع، والنصوص على أن المرأة جميعها عورة (1) أي بحكمها في حرمة النظر،
~~ووجوب الستر على وجه القاعدة، كما سمعته من المقداد في الكنز سابقا في حكم
~~الوجه والكفين.
# المسألة (الثانية) (الأعمى) فضلا عن المبصر (لا يجوز له سماع صوت المرأة
~~الأجنبية) مع التلذذ أو الريبة وخوف الفتنة قطعا، أما مع عدم ذلك فقد يظهر
~~من المتن والقواعد والتحرير والإرشاد والتلخيص الحرمة أيضا، (لأنه عورة)
~~فيحرم سماعه حينئذ، ويجب عليها ستره على كل حال، بل قيل: إنه المشهور وإنه
~~مقتضى المستفيض من محكي الاجماع، ولعل مراده ما تقدم في الصلاة من حرمة
~~الجهر عليها مع سماع الأجانب، فإن في كشف اللثام وغيره الاتفاق على أن
~~صوتها عورة، ولذا حرم عليها ذلك، بل
# PageV29P097
# وبطلت صلاتها كما حررناه في محله، قال الصادق عليه السلام في خبر (1): "
~~قال أمير المؤمنين عليه السلام: ولا تبدؤوا النساء ms10378 بالسلام ولا تدعوهن إلى
~~الطعام، فإن النبي صلى الله عليه وآله قال: النساء عي وعورة، فاستروا عيهن
~~بالسكوت واستروا عوراتهن بالبيوت " وقال عليه السلام، أيضا في خبر غياث بن
~~(2) إبراهيم: " لا تسلم على المرأة " وغير ذلك مما سمعته وغيره الذي منه
~~النهي عن الجهر بالتلبية (3) بل قد تقدم في كتاب الصلاة ما يقتضي المفروغية
~~من حرمة الجهر عليها بالقراءة مع سماع الأجانب، وبدونه مخيرة، وكذا الكلام
~~في الأذان.
# لكن ذلك كله مشكل بالسيرة المستمرة في الأعصار والأمصار من العلماء
~~والمتدينين وغيرهم على خلاف ذلك، وبالمتواتر أو المعلوم مما ورد من كلام
~~الزهراء وبناتها عليها وعليهن السلام، ومن مخاطبة النساء للنبي صلى الله
~~عليه وآله والأئمة عليهم السلام على وجه لا يمكن إحصاؤه ولا تنزيله على
~~الاضطرار لدين أو دنيا، بل قوله تعالى (4):
# " فلا تخضعن بالقول " دال على خلاف ذلك أيضا، ولعله لذا وغيره صرح جماعة
~~كالكركي والفاضل في المحكي عن تذكرته وغيرهما ممن تأخر عنه كالمجلسي وغيره
~~بالجواز، بل بملاحظة ذلك يحصل للفقيه القطع بالجواز فضلا عن ملاحظة أحوالهم
~~في ذلك الزمان، من كونهم أهل بادية، وتقام المآتم والأعراس وغيرها فيما
~~بينهم، ولا زالت الرجال منهم مختلطة مع النساء في المعاملات والمخاطبات
~~وغيرها. نعم ينبغي للمتدينة منهن اجتناب إسماع الصوت الذي فيه تهييج للسامع
~~وتحسينه وترقيقه حسبما أومأ إليه الله تعالى شأنه بقوله (5): " فلا تخضعن
~~بالقول " إلى آخره، كما أنه ينبغي للمتدينين ترك سماع صوت الشابة الذي هو
~~مثار الفتنة حسبما أومأ إليه أمير المؤمنين عليه السلام في تعليم الناس
~~فيما رواه عنه الصدوق (6) قال: " كان رسول الله صلى الله عليه وآله
# PageV29P098
# يسلم على النساء ويرددن عليه، وكان أمير المؤمنين عليه السلام يسلم على
~~النساء ويكره أن يسلم على الشابة منهن، ويقول: أتخوف أن يعجبني صوتها فيدخل
~~علي من الإثم أكثر مما أطلب من الأجر " بل ينبغي ترك ما زاد على خمس كلمات
~~لخبر (1) المناهي قال: " ونهى أن تتكلم الامرأة عند غير زوجها أو غير ذي
~~محرم منها أكثر من ms10379 خمس كلمات مما لا بد لها منه " المحمول على الكراهة
~~قطعا، لضعف سنده، واشتماله على كثير من النواهي المراد منها ذلك، ولاجماع
~~الأمة على جواز الأزيد مع الضرورة، وفي المروي عن الخصال (2) عن جعفر بن
~~محمد عن أبيه عليه السلام أنه قال: " قال رسول الله صلى الله عليه وآله
~~أربعة تميت القلب: أحدها كثرة مناقشة النساء، يعني محادثتهن " إلى غير ذلك
~~مما لا يخفى على من أعطاه الله تعالى معرفة لسانهم ورمزهم ظهور إرادة
~~الكراهة، وبالجملة سماع أصواتهن كسماعهن أصوات الرجال في القطع بالجواز ما
~~لم يكن أحد الأمور السابقة، من غير فرق بين الأعمى والمبصر.
# كما أنه لا فرق بينهما نصا وفتوى (و) سيرة في أنه (لا يجوز للمرأة النظر
~~إليه، لأنه يساوي المبصر في تناول النهي) المستفاد من آية الغض وغيره، وفي
~~المرسل (3) عن أم سلمة قالت " كنت أنا وميمونة عند النبي صلى الله عليه
~~وآله وسلم فأقبل ابن أم مكتوم فقال صلى الله عليه وآله: احتجبن عنه، فقلنا:
~~إنه أعمى فقال صلى الله عليه وآله وسلم: أعمياوان أنتما؟
# ألستما تبصرانه ".
# نعم لا بأس بمصافحة الامرأة الأجنبية للرجل من وراء الثياب، وبالعكس فضلا
~~عن مصافحة كل منهما لمماثلة مع عدم التلذذ ونحوه، كما صرح به بعضهم، قال
~~سماعة (4): " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن مصافحة الرجل المرأة قال:
~~لا يحل للرجل أن يصافح المرأة إلا امرأة يحرم عليه أن يتزوجها: أخت أو ابنة
~~أو عمة أو خالة أو بنت
# PageV29P099
# أخت أو نحوها، فأما المرأة التي يحل له أن يتزوجها فلا يصافحها إلا من
~~وراء الثوب، ولا يغمز كفها " وقال أبو بصير (1): " قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام: هل يصافح الرجل المرأة ليست له بذي محرم؟ فقال: لا إلا من وراء
~~الثوب " هذا.
# وفي القواعد والعضو المبان كالمتصل على إشكال، قلت: لعل وجهه من ظهور
~~الأدلة في أنه عورة حال الاتصال لا حال الانفصال الذي يكون فيه كالحجر،
~~واستبعاد حرمة النظر إلى مثل الأظفار ولمسها والسن والشعر، خصوصا ms10380 بعد ما
~~ورد (2) من النهي عن الوصل بشعر الغير مع عدم التعرض فيه، لحرمة لمسه
~~والنظر إليه الذي، هو مظنته، خصوصا الأخير، ومن ثبوت حرمته قبل الانفصال
~~فيستصحب، وعدم مدخلية الاتصال وحكم العورة، واستلزام جواز النظر واللمس إلى
~~المجموع المقطع أجزاء، وصدق اسم الذكر ونحوه على المقطوع، ولعل الأخير أقوى
~~كما صرح به في جامع المقاصد.
# ثم لا يخفى عليك أن كل موضع حكمنا فيه بتحريم النظر فتحريم اللمس (المس خ
~~ل) فيه أولى، كما صرح به بعضهم، بل لا أجد فيه خلافا، بل كأنه ضروري على
~~وجه يكون محرما لنفسه، وفي خبر (3) مبايعتهن للنبي صلى الله عليه وآله
~~دلالة عليه، ولذا " أمر بقدح من الماء فوضع يده، ثم وضعن أيديهن " مضافا
~~إلى ما سمعته من النهي عن المصافحة إلا من وراء الثياب و غير ذلك، ولو توقف
~~العلاج على مس الأجنبية دون نظرها فتحريم النظر بحاله، وكذا العكس، فإنه لا
~~تلازم بينهما في جانب العدم، وحينئذ فجواز النظر إلى وجه الأجنبية وكفيها
~~لو قلنا به لا يبيح مسها.
# نعم لا بأس بلمس المحارم على حسب ما سمعته في النظر من غير خلاف يعتد به،
~~بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، ولو بملاحظة السيرة القطعية.
# PageV29P100
# وأما الخنثى المشكل ففي جامع المقاصد أنه بالنسبة إلى الرجل والخنثى
~~كالمرأة، وبالنسبة إلى المرأة كالرجل، لتوقف يقين امتثال الأمر بغض البصر
~~والستر على ذلك، ثم حكى عن بعض العامة جواز نظر المرأة والرجل إليها
~~وبالعكس، استصحابا لما كان ثابتا في الصغر من حل النظر حتى يظهر خلافه،
~~وليس بشئ، لوجود الناقل عن ذلك، والاشتباه غير مخل بتعلق الحكم، لكن لو شكت
~~المرأة في كون الناظر رجلا أوشك الرجل في كون المنظور إليه امرأة يلزم
~~القول بالتحريم، وهو محل تأمل.
# ويمكن الفرق بامكان استعلام الحال بخلاف الخنثى، ومن ثم وجب الاحتياط في
~~التكاليف المتعلقة به، قلت: لا يخفى عليك ما في الفرق المزبور، كما أنه لا
~~يخفى عليك ما في جريان المقدمة في نظر كل من ms10381 الرجل والمرأة إليه، ضرورة كون
~~ذلك من محال أصل البراءة، لاشتراط الحرمة بالنسبة إلى كل منهما بالرجولية
~~والأنوثية، والفرض عدم العلم به، والشك في الشرط شك في المشروط، ولا يجب
~~على كل منهما ترك النظر مقدمة لحصول تكليفه وتكليف شخص آخر غير، ولعله لذا
~~حكي عن جماعة من العامة الجواز، معللين له بالاستصحاب في حال الصغر، بل
~~أيده بعضهم بما ذكره في الجنائز من أنه يغسله الرجال والنساء، بل ربما
~~يتخيل جريان أصل البراءة في تكليفه نفسه، فيجوز له حينئذ النظر إلى كل من
~~الرجل والمرأة وإن علم تحقق أحد الخاطبين بالنسبة إليه إلا أن كلا منهما
~~مشروط أيضا بشرط غير معلوم التحقق، فيكون الشك فيه شكا بالمشروط، وليس هو
~~من الشبهة المحصورة التي تحقق فيها شرط التكليف ولكن اشتبه عليه خصوص الفرد
~~اشتباها لا يسقط التكليف، وفي الفرض لم يعلم فيه حصول شرط أحد التكليفين،
~~فيتمسك حينئذ بأصل البراءة.
# على أنه يمكن دعوى كون ذلك من الشبهة الغير المحصورة ولو باعتبار العسر
~~والحرج عليه في اجتناب كل من الرجل والمرأة، والاحتياط في التكليف إنما
~~توجبه بعد القطع بالشغل لا مطلقا، ولذا يجب عليه ستر جميع بدنه في الصلاة
~~كالمرأة، PageV29P101
# مقدمة لحصول يقين الفراغ من يقين الشغل، بخلاف محل الفرض الذي لا يقين
~~فيه بخصوص الشغل وإن كان هناك يقين بكلي الشغل، إلا أنه قد يمنع وجوب
~~مراعاته، فلا تجب المقدمة له حينئذ، لكن فيه أنه مخاطب قطعا بحرمة نظر
~~الرجل أو الامرأة، فيجب الاجتناب مقدمة، كما يجب عليه ستر عورتيه بعد أن
~~كان مكلفا في الواقع بستر أحدهما، ونحو وجوب كشف وجهه ورأسه في الاحرام،
~~ووجوب ترك زينتي الرجل والمرأة عليه، وغير ذلك مما يجري فيه المقدمة
~~باعتبار العلم بحصول الخطاب بأحد الأمرين المعين في الواقع المشتبه في
~~الظاهر.
# نعم لا يجب عليه ستر بدنه عدا العورة من الرجل والمرأة، لعدم العلم
~~بالشغل بناء على عدم وجوب الستر على الرجل من الامرأة وإن حرم عليها النظر،
~~والفرض عدم العلم ms10382 بكونه امرأة، فلا يقين بالشغل، بخلاف الأول الذي قد علم
~~فيه تحقق الخطاب بالغض إلا أنه لم يعلم من يغض عنه، وقد كان دائرا بين
~~الرجل والمرأة، فلا يتم إلا باجتنابهما، بل والخنثى معهما، لأنها إما رجل
~~أو امرأة، والفرض وجوب اجتنابهما عليه أصالة ومقدمة.
# أما نظر كل من الرجل والامرأة إليه فلا يقين بالشغل بالنسبة إلى كل
~~منهما، فيجوز لكل منهما النظر إليه بل ولمسه، وهكذا الكلام في حكم الخنثى
~~في جميع المقامات، فمتى تحقق الشغل فكان المكلف به مشتبها باعتبار اشتباه
~~حالها وجب ملاحظة المقدمة، وإلا فلا، ومن ذلك عدم نكاحها، وعدم إنكاحها،
~~ومنه وجوب ستر بدنها في الصلاة نحو الامرأة وإن وجب عليها الجهر بالقراءة
~~فيما يجهر فيه مع عدم سماع الأجانب، أما معه فإن أمكنها الاحتياط ولو بتكرر
~~الصلاة أو الصلاة في مكان لا يسمعها الأجانب فيه فالأولى لها مراعاته، وإلا
~~كانت مخيرة، بل قد يقال بتخييرها بين الجهر والاخفات مطلقا باعتبار جهلها
~~به المقتضي لسقوطه، بناء على تناول دليله لمثل الفرض الذي هو الجهل بكونها
~~رجلا أو امرأة، ولعله لذلك أطلق بعضهم تخيرها بينهما، ولكن الاحتياط لا
~~ينبغي تركه. PageV29P102
# (الثاني) من اللواحق (في مسائل تتعلق بهذا الباب، وهي) مسائل (خمس):
# (الأولى) (الوطء في الدبر) للجائز وطئها قبلا، (فيه روايتان إحداهما
~~الجواز وهي المشهورة بين الأصحاب) رواية وعملا، بل في الإنتصار والغنية
~~ومحكي الخلاف والسرائر الاجماع عليه، وهو الحجة بعد الأصل وصحيح صفوان (1)
~~قال للرضا عليه السلام:
# " إن رجلا من مواليك أمرني أن أسألك عن مسألة هابك واستحيى منك أن يسألك،
~~قال: وما هي؟ قال: قلت: الرجل يأتي امرأته في دبرها، قال: ذلك له، قال: قلت
~~له:
# فأنت تفعل، قال: إنا لا نفعل ذلك " وخبر ابن أبي يعفور (2) " سألت أبا
~~عبد الله عليه السلام عن الرجل يأتي المرأة في دبرها، قال: لا بأس إذا
~~رضيت، قلت: فأين قول الله عز وجل شأنه (3): فأتوهن من حيث أمركم الله، قال:
~~هذا في طلب الولد، فاطلبوا الولد من حيث ms10383 أمركم الله، إن الله تعالى يقول:
~~نساؤكم حرث لكم، فاتوا حرثكم أنى شئتم " (4) وخبره الآخر (5) " سألته عليه
~~السلام أيضا عن الرجل يأتي المرأة في دبرها، قال: لا بأس به " ومرفوع
~~البرقي إلى ابن أبي يعفور (6) " سألته عن إتيان النساء في أعجازهن، فقال:
~~ليس به بأس، وما أحب أن تفعله " والموثق (7) " عن
# PageV29P103
# رجل أتى أهله من خلفها، قال: هو أحد المأتيين، فيه الغسل " وخبر حماد بن
~~(1) عثمان " سألت أبا عبد الله عليه السلام أو أخبرني من سأله عن الرجل
~~يأتي المرأة في ذلك الموضع وفي البيت جماعة، فقال لي ورفع صوته: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وآله: من كلف مملوكه ما لا يطيق فليبعه، (فليعنه خ ل)
~~ثم نظر في وجوه أهل البيت ثم أصغى إلي فقال: لا بأس به " ومرسل موسى بن عبد
~~الملك (2) قال: " سألت أبا الحسن الرضا عليه السلام عن إتيان الرجل المرأة
~~من خلفها، فقال: أحلتها آية من كتاب الله (3) قول لوط: هؤلاء بناتي هن أطهر
~~لكم، وقد علم أنهم لا يريدون الفرج " وخبر عبد الرحمان (4) المروي عن تفسير
~~العياشي قال: " سمعت أبا عبد الله عليه السلام وذكر عنده إتيان النساء في
~~أدبارهن، فقال: ما أعلم آية أحلت ذلك إلا واحدة: إنكم لتأتون الرجال شهوة "
~~(5) إلى آخرها.
# وخبر يونس بن عمار (6) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام أو لأبي الحسن
~~عليه السلام: إني ربما أتيت الجارية من خلفها يعني دبرها، ونذرت فجعلت على
~~نفسي إن عدت إلى امرأة هكذا فعلي صدقة درهم، وقد ثقل ذلك علي، قال: ليس
~~عليك شئ، وذلك لك " إلى غير ذلك.
# وأما رواية المنع فهي خبر سدير (7) قال: " سمعت أبا جعفر عليه السلام
~~يقول:
# قال رسول الله صلى الله عليه وآله: محاش النساء على أمتي حرام " وفي آخر
~~(8) " محاش نساء أمتي على رجال أمتي حرام " وخبر هاشم وابن بكير (9) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام قال هاشم: " لا يفري ولا يفرث وابن بكير قال: لا يفرث
~~أي لا يأتي من غير هذا ms10384 الموضع "
# PageV29P104
# ومرسل أبان (1) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " سألته عن إتيان
~~النساء في أعجازهن، فقال: هي لعبتك لا تؤذها " وخبر معمر بن خلاد، (2) قال:
~~" قال أبو الحسن عليه السلام:
# أي شئ يقولون في إتيان النساء في أعجازهن؟ قلت: إنه بلغني أن أهل المدينة
~~لا يرون به بأسا، فقال: إن اليهود كانت تقول: إذا أتى الرجل المرأة من
~~خلفها خرج ولده أحول، فأنزل الله عز وجل: نساؤكم حرث لكم، فاتوا حرثكم أنى
~~شئتم من خلف أو قدام خلافا لقول اليهود، ولم يعن في أدبارهن " وخبره الآخر
~~(3) عن الرضا عليه السلام أيضا مثله إلا أنه قال: " أهل الكتاب " بدل " أهل
~~المدينة " و " من قبل أو دبر " مكان " من خلف أو قدام " وخبر الفتح بن يزيد
~~الجرجاني (4) قال: " كتبت إلى الرضا عليه السلام في مسألة، فورد الجواب:
~~سألت عمن أتى جارية في دبرها، المرأة لعبة الرجل، فلا تؤذى، وهي حرث كما
~~قال الله عز وجل " وخبر زيد بن ثابت (5) قال: " سأل رجل أمير المؤمنين عليه
~~السلام أتؤتى النساء في أدبارهن؟ فقال: سفلت سفل الله بك، أما سمعت الله
~~تعالى يقول: أتأتون الفاحشة؟ ما سبقكم بها من أحد من العالمين (6) " وخبر
~~أبي بصير (7) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن الرجل يأتي أهله في
~~دبرها، فكره ذلك، وقال: إياكم ومحاش النساء، وقال: إنما معنى نساؤكم حرث
~~لكم فاتوا حرثكم أنى شئتم أي ساعة شئتم " بناء على إرادة الحرمة من الكراهة
~~ولو بقرينة ما بعده، وقد حكي الفتوى بها عن القميين وابن حمزة والشيخ أبي
~~المفتوح الرازي والراوندي في اللباب والسيد أبي المكارم صاحب بلابل
~~القلاقل،
# PageV29P105
# وفي كشف الرموز وكان فاضل منا شريف يذهب إلى التحريم، ويدعي أنه سمع ذلك
~~مشافهة ممن قوله حجة، وهو مؤيد للنصوص، مضافا إلى قوله تعالى (1) " من حيث
~~أمركم الله " وإلى الأمر (2) بالاعتزال في المحيض للأذى، ولا ريب أن النجو
~~أعظم، بل وإلى آية الحرث (3) فإن موضع الحرث الذي يتوقع منه حصول الولد
~~القبل لا الدبر.
# لكن ms10385 الجميع كما ترى، فإن الخبر الأول ضعيف، والثاني لا دلالة صريحة فيه
~~على المنع، مع اختلاف النسخ فيه، وعدم ظهور المراد من بعضها، بل ظهور
~~بعضها، في الكراهة، والثالث ظاهر في الكراهة.
# والرابع إنما هو في تفسير الآية على أن تحصيل المراد منه لا يخلو من
~~خفاء، إذ هو إن كان لبيان إتيان المرأة من قبلها، لكن من خلفها وحينئذ يكون
~~السؤال من أبي الحسن عليه السلام عن ذلك خرج عن موضوع ما نحن فيه، وإن كان
~~المراد بيان جواز الوطء في الدبر لكن لم يكن المراد من الآية خصوص الدبر
~~كان دالا على المطلوب لا منافيا، مضافا إلى ما في الأول منهما من النقل عن
~~أهل المدينة من التعريض في المخالفة، مع أن المعروف فيما بينهم المنع لا
~~الجواز، فلا يبعد حينئذ وجود الخلل من الراوي في الخبر المزبور، اللهم إلا
~~أن يريد بأهل المدينة الكناية عن الإمام عليه السلام وأتباعه، فأقره الإمام
~~عليه السلام على ذلك، ثم ذكر ما يدل على فساد استدلال المخالف على المنع
~~بالآية وحينئذ يكون دالا على الجواز لا المنع، وكذا قوله " أهل الكتاب " في
~~الخبر الثاني، أي من عنده علم الكتاب، ويمكن إرادة مالك وأتباعه من أهل
~~المدينة، والكناية عن العامة بأهل الكتاب تشبيها باليهود، وعلى كل حال
~~فالخبر غير واضح.
# والخامس لم يعلم المراد به، وعلى فرض كونه المعصوم عليه السلام فهو خبر
~~معارض بما عرفت.
# PageV29P106
# والمراد من قوله " من حيث أمركم الله " الجهة التي أباحها الله، وهي
~~القبل والدبر، فيكون القيد للتعميم، ولو سلم إرادة القبل منه باعتبار المنع
~~حال الحيض فلا دلالة فيها على عدم الجواز في الدبر، أو بمعنى الجهة التي
~~ندبكم إليها، وهي القبل، وإنما خص، لاختصاصه بالاعتزال في الحيض، أو ما
~~سمعته في خبر ابن أبي يعفور (1) الذي يمكن أن يكون معارضا لخبر معمر (2) في
~~تفسير آية الحرث، سيما بعد المروي عن العياشي (3) عنه قال: " سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن إتيان النساء في أعجازهن، فقال: ms10386 لا بأس، ثم تلا هذه
~~الآية نساؤكم " إلى آخرها، وعن زرارة (4) عن أبي جعفر عليه السلام " في قول
~~الله نساؤكم حرث، قال: حيث شاء " اللهم إلا أن يراد منه الاستشهاد بها على
~~أن المراد بالآية الأولى طلب الولد، لمكان الحرث، لا أن المراد بها الجواز
~~في الدبر، ونصوص اللعبة مع ضعفها ولا جابر لها مشعرة أو ظاهرة بالكراهة، بل
~~وكذا المروي عن أمير المؤمنين (5) عليه السلام، وخبر أبي بصير (6) أيضا.
# ودعوى أعظمية النجو من الحيض أذى ممنوعة، على أن الأذى ربما كان لغير
~~النجاسة من فساد الولد ونحوه مما ورد (7) في مفاسد الوطء في الحيض، ويؤيده
~~أن دم الاستحاضة نجس ولا يجب الاعتزال له.
# والمراد من آية الحرث تسمية المرأة نفسها حرثا لشبهها بموضعه، ثم أباح
~~إتيانها أنى شئنا، وهو لا يستدعي الاختصاص بموضع الحرث، ولذا يجوز التفخيذ
~~ونحوه إجماعا، بل ادعى بعضهم الاجماع على جوازه فيما بين السرة والركبة.
# فالمتجه حينئذ حمل نصوص المنع على الكراهة كما أومأ إليه نصوص الجواز
~~بلفظ " لا أحب " و " إنا لا نفعله " ونحو ذلك أو على التقية من العامة،
~~فإنه مذهب من عدا مالكا وجماعة من الشافعية، والشافعي في رواية كما قيل،
~~وهذا في الحقيقة مرجح آخر للمطلوب أيضا، ضرورة أنه على تقدير الجواز علم
~~حمل رواية المنع، (يعلم
# PageV29P107
# حمل لرواية المنع خ ل) بخلافه على تقدير الحرمة، فإنه ليس لرواية الجواز
~~حينئذ وجه صالح.
# نعم قد يمكن الجمع بين الأخبار بما في خبر ابن أبي يعفور المتقدم من
~~تقييد الجواز بالرضا المؤيد بالنهي عن الايذاء، وبإمكان دعوى معلومية تمليك
~~العقد منفعة البضع الذي هو المحل المقصود المتعارف في الوطء المسبب للخيار
~~عيبه، فحينئذ تحمل رواية الجواز على ما إذا رضيت، ورواية المنع على ما إذا
~~لم ترض، فإنه لا سلطنة له على قهرها على ذلك، بخلاف القبل، فإنه ليس لها
~~المنع، إلا أنه لم أر به قائلا، بل يمكن دعوى تحصيل الاجماع المركب على
~~خلافه.
# وكيف كان فلا محيص عن القول بالجواز ms10387 (لكن على كراهية شديدة) استأهلت لفظ
~~الحرمة كما عرفت، فمن الغريب ما في المسالك من الاطناب في المسألة ومناقشة
~~في أدلة الطرفين وخروجه عنها بلا حاصل ولا ترجيح قال: " إن جميع الأخبار من
~~الجانبين ليس فيها حديث صحيح، فلذا أضربنا عن ذكرها " ثم حكى عن العلامة
~~وصف خبري ابن أبي يعفور وصفوان بالصحة، وناقش في الأول بأن معاوية بن حكيم
~~وإن كان ثقة جليلا إلا أن الكشي قال: إنه فطحي، وفي الثاني بأن علي بن
~~الحكم، وهو مشترك بين الثقة وغيره، ومجرد الظن بأنه الأول من حيث إن أحمد
~~بن محمد يروي عنه كثيرا غير كاف.
# وفيه أولا أن الحجية غير منحصرة في الخبر الصحيح، كما هو مفروغ منه في
~~الأصول خصوصا في مثل المقام الذي تعاضدت فيه الروايات التي عمل بها
~~الأصحاب، وحكوا الأجمع على مضامينها، فمثلها لا يقدح الضعف في سندها، فضلا
~~عن أن تكون من قسم الموثق ونحوه، وثانيا أنه لم يثبت فطحيته لاحتمال التعدد
~~فيه، على أن كلام الكشي معارض بكلام النجاشي بعد تعارف إرادة الإمامي من
~~إطلاق ثقة في كتب الرجال كما هو محرر في محله، وأما علي بن الحكم فالظاهر
~~اتحاده، وعلى تقدير اشتراكه فالظن كاف في تعيينه كما في غيره من الأسماء
~~المشتركة، ودعوى عدم كفاية الظن واضحة المنع، بل هادمة لكثير من الفقه.
~~PageV29P108
# ثم أطنب في المناقشة في الآية بدعوى اشتراك لفظ " أنى " بين معنى " أين "
~~ومعنى " كيف " الذي لا يدل عمومه على تعدد الأمكنة، بل تعدد الهيئة الشاملة
~~لاتيانهن من قبل أو دبر في القبل، كما ورد (1) في سبب النزول، والمشترك لا
~~يحمل على أحد معنييه بدون قرينة، والقرينة هنا إما منفية عن هذا المعنى أو
~~موجودة في الجانب الآخر، وهي الحرث المقتضي للزرع، وقوله تعالى: " وقدموا
~~لأنفسكم " (2) فإن المراد منه على ما قيل طلب الولد، وقوله تعالى (3): "
~~فأتوهن من حيث أمركم الله " فإن آية الحرث وقعت بعدها كالمبينة لها، وأما
~~ما ورد في سبب نزولها من فعل عمر ذلك (4) وأنه ms10388 جاء إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وآله وسلم، فقال: هلكت فنزلت " فمعارض بما روي (5) من أن سببه الرد
~~على اليهود، وكلاهما مروي من طرق العامة، ويزيد الثاني أنه مروي من طرق
~~الخاصة كما سمعته في صحيح معمر (6) وحمل المشترك على معنييه كما وقع
~~للطبرسي فقال: " المعنى أين شئتم وكيف شئتم " ليس مرضيا عند المحققين.
# وفيه أن المصرح به في كلام أئمة اللغة أن " أنى " للمكان، فاستعمالها في
~~غيره مجاز، لا اشتراك، وعلى تقديره فعموم الاشتراك عملا بالقرينتين غير
~~ممتنع، بل هو المتجه كما سمعته من الطبرسي، لحصول القرينة، بل تعددها على
~~كل منهما، هذا إن لم نقل: إن عموم الكيفية يقتضي التعميم في المكان كما مر،
~~على أن المكان هو مطلق بالنسبة إلى الكيفية، وخبر معمر مع موافقته للعامة
~~معارض بما في خبر ابن أبي يعفور بناء على إرادة الاستدلال بالآية فيه على
~~ذلك، لا على أن المراد بقوله تعالى: " من حيث أمركم الله " الولد، والحاصل
~~من تأمل ما في المسالك هنا وجد فيها مجالا للنظر.
# وأغربه أنه مع إطنابه خرج من المسألة بلا حاصل، مع أنه لا محيص للفقيه
# PageV29P109
# عن القول بالجواز بعد الاجماعات المحكية والروايات المعتبرة والآيات
~~المتعددة، بل لعل قوله تعالى (1) مضافا إلى ما سمعت: " إلا على أزواجهم
~~أوما ملكت " إلى آخره دال أيضا، بل وقوله تعالى: (2) " أتأتون الذكران من
~~العالمين؟ وتذرون ما خلق لكم ربكم من أزواجكم " وإن نوقش فيها والله
~~العالم.
# ثم إن الظاهر من قوله عليه السلام في الموثق: (3) " هو أحد المأتيين "
~~وغيره ما صرح به الفاضل وغيره، بل حكي عن الشيخ وكثير من كونه كالقبل في
~~جميع الأحكام، حتى ثبوت النسب، فلو وطأها في الدبر وأتت بولد لستة أشهر
~~فصاعدا ألحق به الولد، مع بعده جدا، وتقرير المسمى، فلو طلقها بعده لزمه
~~تمامه، وحد الزاني إن وطأ الأجنبية لا لشبهة، ومهر المثل لو وطأها مع فساد
~~العقد أو المهر، والعدة، فلو طلقها كانت عليها عدة المدخول بها، وتحريم
~~المصاهرة، فيحرم عليه بنتها ms10389 أبدا، والأخت المملوكة جمعا إلا في التحليل،
~~فلا تحل للمطلق ثلاثا إلا بالوطء قبلا بلا خلاف كما عن المبسوط قال: لقوله
~~عليه السلام (4): " حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك " وهي لا تذوق العسيلة
~~في دبرها، والاحصان، فلا يثبت له به الاحصان بلا خلاف، كما عن المبسوط
~~أيضا، فلا يحد من لا يقدر على وطء زوجته إلا في الدبر إذا زنا حد المحصن،
~~واستنطاقها في النكاح، فلا تزول به بكارتها، فيكفي سكوتها في الرضا
~~بالنكاح، مع احتماله كما تسمعه فيما يأتي، قيل: وإلا في نقض الصوم ووجوب
~~الكفارة به ووجوب الغسل فقد اختلف فيها، قلت: لكن قد عرفت مساواته للقبل في
~~ذلك، قيل: وإلا في عدم الغسل عليها بخروج المني من دبرها، بخلاف ما لو وطئت
~~قبلا فإن فيه وجها بوجوب الغسل إلا أن تعلم أن ليس في الخارج من منيها شئ،
~~قلت: قد يقال: إن الأوجه
# PageV29P110
# خلافه، لاستصحاب الطهارة، على أن ذلك في الحقيقة أمر خارج عن أحكام
~~الوطء، فلا حاجة إلى استثنائه، قيل: وإلا في الخروج عن الايلاء، فإنه لا
~~تحصل الفئة إلا بالوطء في القبل، قلت: وذلك لأن الايلاء لا يقع إلا به دون
~~الوطء دبرا، فلا حاجة إلى استثنائه.
# المسألة (الثانية) قصد (العزل عن الحرة) المنكوحة دواما (إذا لم يشترط في
~~العقد ولم تأذن، قيل) والقائل الشيخان في ظاهر المقنعة وصريح المحكي عن
~~الخلاف والمبسوط وجماعة: (هو محرم) بل في الثاني الاجماع عليه، لما روي (1)
~~عن النبي صلى الله عليه وآله " إنه نهى أن يعزل عن الحرة إلا بإذنها " بل
~~عنه صلى الله عليه وآله (2) أيضا " أنه الوأد الخفي " أي قتل الولد، ولأن
~~فيه فواتا للغرض من النكاح، وهو الاستيلاد، وللحق الذي للزوجة وهو
~~الالتذاذ، بل ربما كان فيه إيذاء لها.
# (بل يجب معه دية النطفة) للزوجة (عشرة دنانير) للاجماع عن الشيخ، ولما
~~روي صحيحا (3) عن علي عليه السلام من وجوبها على من أفزع مجامعا فعزل، قال:
~~" قضى أمير المؤمنين عليه السلام في الرجل يفزع عن عرسه، فيعزل ms10390 عنها الماء
~~ولم يرد ذلك بنصف خمس المئة عشرة دنانير " الظاهر كونه في الدية كائنا ما
~~كان السبب، ولا ينافي ذلك اختصاصها بالزوجة، لكون الأب هو السبب في الفوات،
~~فكان كالقاتل الذي أومأ إليه النبوي المزبور، فلا يرث حينئذ، منها بل يخص
~~بالأم على كل حال، بل لعل ذلك فيه إيماء إلى الحرمة، ولذا رتب بعضهم الدية
~~على الحرمة، بل
# PageV29P111
# في المسالك أنه أنسب بالقياس.
# (وقيل) والقائل المشهور نقلا وتحصيلا: (هو مكروه وإن وجبت الدية، وهو
~~أشبه) بالأصول التي هي الحجة، مضافا إلى عدم وجوب أصل الوطء عليه قبل
~~الأربعة، وإلى المعتبرة المستفيضة كخبر البصري (1) " سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام عن العزل، فقال: ذلك إلى الرجل " وخبر محمد (2) عن أبي جعفر
~~عليه السلام " لا بأس بالعزل عن المرأة الحرة، إن أحب صاحبها وإن كرهت،
~~وليس لها من الأمر شئ " والصحيح (3) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~العزل، فقال: ذلك إلى الرجل يصرفه حيث يشاء " وخبر الحذاء (4) قال: " كان
~~علي بن الحسين عليه السلام لا يرى بالعزل بأسا، ويقرأ هذه الآية (5) وإذ
~~أخذ ربك من بني آدم من ظهورهم ذريتهم وأشهدهم على أنفسهم ألست بربكم؟
~~قالوا: بلى، فكل شئ أخذ الله منه الميثاق فهو خارج وإن كان على صخرة صماء "
~~وخبر محمد بن مسلم (6) قلت لأبي جعفر عليه السلام: " الرجل يكون تحته الحرة
~~أيعزل عنها؟ قال: ذلك إليه إن شاء عزل، وإن شاء لم يعزل " وصحيحه الآخر (7)
~~عن أحدهما عليهما السلام " أنه سئل عن العزل، فقال أما الأمة فلا بأس، وأما
~~الحرة فإني أكره ذلك، إلا أن يشترط عليها حين يتزوجها " وفي صحيحة الآخر
~~(8) عن أبي جعفر عليه السلام مثل ذلك، وقال فيه: " إلا أن ترضى أو يشترط
~~ذلك عليها حين يتزوجها " وخبر أبي بصير (9) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~المروي عن بصائر الدرجات قلت له:
# " ما تقول في العزل؟ فقال: كان علي عليه السلام لا يعزل، وأما أنا فأعزل،
~~فقلت: هذا خلاف، فقال: ما ضر داود عليه ms10391 السلام أن خالفه سليمان عليه
~~السلام، والله تعالى يقول: ففهمناها
# PageV29P112
# سليمان (1) وخبر الجعفي (2) " سمعت أبا الحسن عليه السلام يقول: لا بأس
~~بالعزل في ستة وجوه: في المرأة التي أيقنت أنها لا تلد، والمسنة، والمرأة
~~السليطة، والبذية، والمرأة التي لا ترضع ولدها، والأمة " الذي منه يستفاد
~~ما عن الفخر من تقييد محل البحث بما إذا كان الجماع في الفرج دون الدبر
~~الذي قل ما يتولد منه، بل قد يلوح منه أيضا أن المنع عن العزل لحق
~~الاستيلاد، كقول النبي صلى الله عليه وآله وسلم (3): " إنه الوأد الخفي "
~~لكن مقتضى ما سمعته في خبر ابن مسلم من نفي البأس مع رضا الامرأة أو الشرط
~~أن ذلك حق الامرأة كما صرح به في جامع المقاصد حاكيا له عن تصريح جمع من
~~الأصحاب، وعلى ذلك يتفرع ارتفاع الكراهة أو شدتها كما ستعرف.
# وعلى كل حال فمن هذه النصوص يعلم إرادة الكراهة من المروي عن النبي صلى
~~الله عليه وآله، حتى الثاني منهما، وفوات الغرض مع أنه حكمة غير مطردة قد
~~عرفت ما كشف عنه علي بن الحسين عليهما السلام، ولذة الزوجة لا يجب على
~~الزوج مراعاتها، وربما كانت بإنزالها لا بالانزال فيها، ووجوب الدية لا
~~يقتضي الحرمة، على أنه قد يناقش فيه بعدم ظهور الخبر المزبور فيما نحن فيه،
~~وعدم جواز القياس بعد فقد النص، والاعتبار القاطع ونحوهما مما يجدي في
~~التنقيح خصوصا بعد وضوح الفرق بين جناية الوالد والأجنبي والمعارضة بظاهر
~~النصوص المجوزة (4) المشتملة على " أنه ماؤه يضعه حيث شاء " ونحو ذلك مما
~~هو ظاهر أو صريح في عدم استحقاق الزوجة عليه شيئا التي منها يعلم أيضا عدم
~~مقاومة محكي الاجماع لها، فإن أقصاه كونه خبرا صحيحا لكنه قاصر عن معارضة
~~ما سمعته من الصحاح وغيرها سيما بعد ما عن الحلي من نسبة القول بالوجوب إلى
~~الشذوذ الذي هو ندرة القول به، فيضعف الظن بأصل حكايته.
# فمن الغريب ما في المتن والقواعد من الحكم بالدية مع القول بالجواز، ومن
# PageV29P113
# هنا كان المحكي عن ms10392 المعظم كالحلي والفاضل في المختلف وثاني المحققين
~~والشهيدين وغيرهم عدم الوجوب، وتسمع تمام الكلام فيه في كتاب الديات إنشاء
~~الله، وكذا الكلام في الاجماع المحكي عن الشيخ في أصل المسألة الموهون
~~بمصير المعظم إلى خلافه، بل عن نهايته ذلك أيضا، كل ذلك مع ما قيل من أن
~~ظاهر عبارته المحكية في المختلف في كتاب الديات أن دعوى الاجماع المزبور
~~إنما هو على استحباب تركه لا تحريمه.
# وعلى كل حال فلا ريب في أن الأقوى الجواز حتى في الوطء الواجب، لكن مع
~~الكراهة إلا مع الشرط أو الإذن، مع احتمالها فيها أيضا وإن خفت عملا باطلاق
~~النهي المحمول عليها الذي لا يحكم عليه المقيد، مضافا إلى قوله النبي صلى
~~الله عليه وآله (1):
# " إنه الوأد الخفي ".
# وكذا الكلام في الأمة التي حكى الاجماع على جواز العزل عنها غير واحد، بل
~~يمكن تحصيله، مضافا إلى ما سمعته من النص (2) وخصوصا إذا كانت مجوسية، لقول
~~الباقر عليه السلام في خبر (3) ابن مسلم " لا بأس بأن يطأها ويعزل، ولا
~~يطلب ولدها " بل ظاهر النص والفتوى ومعقد الاجماع جواز العزل عن الأمة وإن
~~كانت دائمة، والحرة المتمتع بها التي يجوز أيضا العزل عنها وإن لم تأذن،
~~قولا واحدا كما في جامع المقاصد، وإجماعا كما في غيره، بل والخمسة التي
~~ذكرت في خبر الجعفي (4) وإن كان الأول وهو رفع الكراهة أصلا فيما نفى عنه
~~البأس المرادة هي منه ولو بالقرينة لا يخلو من قوة، خصوصا في بعض النساء
~~التي ورد النهي عن طلب الولد منها الذي هو كناية عن العزل عنها المستلزم
~~لكراهة الانزال فيها، لا العزل عنها، بل عن بعض القائلين بالتحريم استثناء
~~ما إذا كان في دار الحرب ودعته حاجة إلى الوطء، هذا.
# وقيل: هل يحرم عليها العزل لو قلنا به؟ فيه وجهان، من اقتضاء الحكمة ذلك،
~~ومن الأصل، وكذا القول في دية النطفة له، قلت: إن أريد بعزلها منعها إياه
# PageV29P114
# من الانزال فيها فلا ينبغي التأمل في الحرمة، بل الظاهر ترتب الدية
~~عليها، ضرورة ms10393 كونها حينئذ كالمفزع أو أعظم في التفويت إذا كان قد نحت نفسها
~~عنه عند إنزاله، وإن أريد به عدم إقرار النطفة في رحمها بعد فراغه فقد يقوى
~~عدم الحرمة عليها في ذلك، للأصل وغيره، وإن أريد بعزلها إراقة مائها من
~~فرجها قبل إراقة مائه فيها فعلى فرض تصوره فالأقوى عدم الحرمة أيضا، للأصل،
~~وفحوى ما سمعته في الرجل، ثم لا خلاف بل ولا إشكال في لحوق الولد به مع
~~العزل، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى قوله صلى الله عليه وآله (1): "
~~الولد للفراش " وغيره، وإلى احتمال سبق المني من غير شعور، قال في مقطوعة
~~ابن أبي عمير: الماء ماء الرجل يضعه حيث يشاء، إلا أنه إن جاء بولد لم
~~ينكره، وشدد في إنكار الولد، والله العالم.
# المسألة (الثالثة) صرح غير واحد من الأصحاب أنه (لا يجوز للرجل أن يترك
~~وطء امرأته أكثر من أربعة أشهر)، بل في كشف اللثام نسبته إلى الأكثر، بل عن
~~نهاية المرام هو المعروف من مذهب الأصحاب، بل في المسالك هذا الحكم موضع
~~وفاق، ولعله الحجة بعد كونه مدة الايلاء، والصحيح (2) عن الرضا عليه السلام
~~" عن الرجل تكون عنده المرأة الشابة فيمسك عنها الأشهر والسنة لا يقربها
~~ليس يريد الاضرار بها، تكون لهم مصيبة، يكون بذلك آثما، قال: إذا تركها
~~أربعة أشهر يكون بذلك آثما بعد ذلك، إلا أن يكون بإذنها " مؤيدا بنفي الحرج
~~(3) والاضرار (4) وبالمروي عن الصادق عليه السلام (5) " من جمع من النساء
~~ما لا ينكح فزنى منهن فالإثم
# PageV29P115
# عليه " بل قيل: وبحسن حفص (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " إذا غاضب
~~الرجل امرأته فلم يقربها من غير يمين أربعة أشهر استعدت عليه، فإما أن يفئ
~~وإما أن يطلق، فإن كان من غير مغاضبة أو يمين فليس بمؤل " وإن كان فيه أنه
~~ظاهر في إلحاق المغاضبة بالايلاء، وهو غير ما نحن فيه، واختصاص السؤال في
~~صحيح بالشابة بعد نفي الحرج وإطلاق الفتوى ومعقد الاجماع، بل في الرياض لا
~~اختصاص بها إجماعا لا ينافي التعميم وإن ms10394 توهمه بعض القاصرين من متأخري
~~المتأخرين على ما حكي عنه، فجوز ترك الوطء في غير الشابة تمام العمر، لكنه
~~كما ترى لا يستأهل أن يسطر.
# نعم في كشف اللثام وغيره تقييد الحكم بالزوج الحاضر المتمكن من الوطء،
~~ولا بأس به بالنسبة إلى الثاني مع فرض عدم التمكن الذي يسقط به الوجوب، أما
~~الأول فقد ينافيه الاستدلال من غير واحد على المطلوب بما روته العامة (2)
~~عن عمر " أنه سأل نساء أهل المدينة لما أخرج أزواجهن إلى الجهاد وسمع امرأة
~~تنشد أبياتا من جملتها.
# فوالله لولا الله لا شئ غيره * لزلزل من هذا السرير جوانبه عن أكثر ما
~~تصبر المرأة عن الجماع فقيل له: أربعة أشهر، فجعل المدة المضروبة للغيبة
~~أربعة أشهر " فإن مقتضاه عدم الفرق بين الحاضر والغائب، فيجب على النائي
~~الرجوع من السفر لأداء ما عليه ما لم يكن سفرا واجبا، بل لعله مقتضى إطلاق
~~المصنف، وغيره، بل ومعقد إجماع المسالك، بل والصحيح المزبور، لكن السيرة
~~القطعية على خلاف ذلك، اللهم إلا أن يكون المنشأ في ذلك نشوز أكثرهن، فإن
~~الظاهر سقوط ذلك كباقي حقوق الزوجية به.
# أو أنه إنما يجب بالمطالبة كالدين وإن كان هو منافيا لا طلاق النص
~~والفتوى، اللهم إلا أن يقال: إن المتيقن منهما ذلك، فيكون حينئذ وجوبه
~~مشروطا
# PageV29P116
# مثل القسم.
# كما أن المتيقن منهما النكاح الدائم، فلا يجب ذلك في المنقطع الساقط فيه
~~الايلاء، وأحكام الزوجية من النفقة وغيرها، لأنهن مستأجرات.
# أما الدائمة الأمة فلم أجد فيها تصريحا من الأصحاب، وربما كان ظاهر إطلاق
~~النص والفتوى دخولها، لكن معلومية نقص مرتبتها عن الحرة في العدة والقسم
~~وغيرهما يقتضي خلافه، بل ربما كان معروفية كونها على النصف يقتضي حرمة
~~التأخير عنها ثمانية أشهر، وكذا الكلام في الذمية إلا أن ذلك كله تهجس،
~~خصوصا بعد تصريحهم في كتاب الايلاء بعدم الفرق بين الحرة وبينها.
# كما أنهم ذكروا فيه أيضا اعتبار الدخول بالمرأة، فبناء على اتحاد موضوعه
~~مع ما هنا وإن اختص الأول بأحكام الايلاء دونه، يتجه اعتباره ms10395 أيضا في
~~المقام، فلا يحرم حينئذ ترك وطء المعقودة أربعة وإن كانت ممكنة، لكن قد
~~يمنع اعتبار ذلك هنا لاطلاق الأدلة، فتفترق في موضوعه عن الايلاء، ويحرم
~~الترك وإن لم يجز فيه الايلاء، ولعله لا يخلو من قوة، هذا.
# وفي المسالك والمعتبر من الوطء الواجب ما أوجب الغسل وإن لم ينزل في
~~المحل المعهود، فلا يكفي الدبر، وفيه أنه كما ينساق المحل المعهود من الوطء
~~وإلا فهو صادق في الدبر، فكذلك ينساق الوطء المخصوص المناسب، لكونه إرفاقا
~~بالزوجة، وأنها لا تصبر على أزيد من ذلك، بل قد عرفت سابقا قاعدة اشتراك
~~الدبر مع الفرج، وأنه أحد المأتيين، ثم لا يخفى عليك الحكم في كثير من
~~الفروع المتصورة في المقام بعد الإحاطة بمدرك المسألة بأدنى التفات.
~~PageV29P117
# المسألة (الرابعة) (الدخول بالمرأة قبل أن تبلغ تسعا محرم) إجماعا
~~بقسميه، (ولو دخل لم تحرم) بذلك عليه أبدا (على الأصح لكن لو أفضاها حرمت)
~~عليه أبدا (ولم تخرج عن حباله)، كما تسمع تفصيل الكلام في ذلك إنشاء الله
~~بما لا مزيد عليه عند ذكر المصنف له ثانيا في المحرمات.
# المسألة (الخامسة) (يكره للمسافر أن يطرق أهله ليلا) لقوله عليه السلام
~~(1): " يكره للرجل إذا قدم من سفره أن يطرفه أهله ليلا حتى يصبح " بل في
~~المسالك لا فرق في الكراهة بين أن يعلم بذلك قبل الليل وعدمه، للعموم،
~~ولعله للتسامح، وإلا فقد يقال: إن المنساق من يطرق ولو بواسطة حكمة الحكم،
~~حال عدم الاعلام المستلزم لعدم الاستعداد، وربما يومي إليه خبر جابر (2)
~~قال: " كنا مع النبي صلى الله عليه وآله وسلم في غزوة، فلما قدمنا ذهبنا
~~لندخل، فقال: أمهلوا (إنها خ ل) حتى ندخل ليلا أي عشيا، لكي تمتشط الشعثة
~~وتستحد المغيبة " بل قد ينساق إرادة الزوجة من الأهل، كما هو المناسب لذكره
~~في النكاح، لكن في المسالك أيضا أن المراد به من في داره أعم من الزوجة، بل
~~فيها أن إطلاق الخبر يشمل جميع الليل، إلا أنه احتمل أيضا اختصاصه بما بعد
~~المبيت عملا بظاهر ms10396 قوله عليه السلام: " يطرق " وأيده بخبر جابر السابق،
# PageV29P118
# ولا يخفى عليك قوته.
# (الثالث) من اللواحق (في خصائص النبي صلى الله عليه وآله، وهي) كثيرة
~~مذكورة في كتب العامة والخاصة، لكن عند المصنف كما ستسمع أن أظهرها (خمس
~~عشرة خصلة: منها ما هو في النكاح، وهو) الأكثر، ولذا جرت العادة بذكرها فيه
~~واستطراد غيرها (فمنها) (تجاوز الأربع بالعقد) الدائم، بلا خلاف فيه بين
~~العامة والخاصة، بل هو من الضروريات، (وربما كان الوجه) فيه على ما قيل:
~~(الوثوق بعدله بينهن دون غيره) لكن في المسالك هو منتقض بالإمام عند مشترط
~~عصمته، وفيه أن ذلك حكمة لا يجب إطرادها، كجعل الوجه كون الناس بالنسبة
~~إليه صلوات الله عليه كالمماليك، أو غير ذلك، وعلى كل حال فلا إشكال في أصل
~~الحكم.
# وفي الكافي مسندا عن أبي بصير وغيره (1) " في تسمية نساء النبي صلى الله
~~عليه وآله ونسبهن وصفتهن: عائشة وحفصة وأم حبيب بنت أبي سفيان بن حرب وزينب
~~بنت جحش وسودة بنت زمعة وميمونة بنت الحارث وصفية بنت حي بن أخطب وأم سلمة
~~بنت أبي أمية وجويرية بنت الحارث، وكانت عائشة من تيم، وحفصة من عدي، وأم
~~سلمة من بني مخزوم، وسودة من بني أسد بن عبد العزى، وزينب بنت جحش من بني
~~أسد، وعدادها في بني أمية، وأم حبيب بنت أبي سفيان من بني أمية، وميمونة
~~بنت الحارث من بني هلال، وصفية بنت حي بن أخطب من بني إسرائيل، ومات صلى
~~الله عليه وآله عن تسع نسوة، وكان له سواهن التي وهبت نفسها للنبي صلى الله
~~عليه وآله، وخديجة بنت خويلد أم ولده، وزينب بنت أبي الجون التي خدعت،
~~والكندية ".
# وفي المسالك جميع من تزوج صلى الله عليه وآله بهن خمس عشرة: وجمع بين
~~إحدى
# PageV29P119
# عشرة ودخل بثلاث عشرة، وفارق امرأتين في حياته إحداهما الكلبية التي رأى
~~بكشحها بياضا، فقال: الحقي بأهلك، والأخرى التي تعوذت منه بخديعة عائشة
~~وحفصة حسدا لها.
# وقال أبو عبيدة: تزوج رسول الله صلى الله عليه وآله ثماني عشرة، ms10397 واتخذ من
~~الإماء ثلاثا، وعلل تجاوزه الأربعة بامتناع الجور عليه، لعصمته، وهو منتقض
~~بالإمام عند مشترط عصمته، وبظاهر قوله تعالى (1): " إنا أحللنا لك أزواجك "
~~الآية.
# وهل كان له الزيادة على تسع؟ قيل: لا، لأن الأصل استواء النبي والأمة في
~~الحكم، إلا أنه ثبت جواز الزيادة إلى تسع بفعله، والأولى الجواز مطلقا، لما
~~ذكر من العلة، وما ثبت أنه جمع بين إحدى عشرة، قلت: روى الحلبي (2) في
~~الصحيح عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن قول الله عز وجل: يا أيها
~~النبي إنا أحللنا لك أزواجك، قلت: كم أحل له من النساء؟ قال: ما شاء من شئ،
~~قلت: لا يحل لك النساء من بعد ولا أن تبدل بهن من أزواج (3) فقال: لرسول
~~الله صلى الله عليه وآله أن ينكح ما شاء من بنات عمه وبنات عماته وبنات
~~خاله وبنات خالاته وأزواجه التي هاجرن معه، وأحل له أن ينكح من غيرهن
~~المؤمنة بغير مهر، وهي الهبة، ولا تحل الهبة، إلا لرسول الله صلى الله عليه
~~وآله، فأما لغير رسول الله فلا يصلح نكاح إلا بمهر، وذلك معنى قوله تعالى:
~~وامرأة مؤمنة (4) - الآية - قلت: أرأيت قوله تعالى: ترجي من تشاء منهن (5)
~~- الآية - فقال: من آوى فقد نكح، ومن أرجى فلم ينكح، قلت: قوله تعالى: لا
~~يحل لك النساء من بعد، قال: إنما عني به النساء اللاتي حرم عليه في هذه
~~الآية حرمت عليكم أمهاتكم إلى آخرها ولو كان الأمر كما يقولون كان قد أحل
~~لكم ما لم يحل له، إن أحدكم يستبدل كلما أراده، ولكن ليس الأمر
# PageV29P120
# كما يقولون: إن الله عز وجل أحل لنبيه ما أراد من النساء إلا ما حرم عليه
~~في هذه الآية التي في سورة النساء.
# ومثله خبر الحضرمي (1) عن أبي جعفر عليه السلام بأدنى تفاوت إلا أنه ليس
~~فيه حديث الارجاء، وكذا خبر أبي بصير (2) عن أبي عبد الله عليه السلام أيضا
~~وإن لم يكن فيه حديث الارجاء ولا الهبة، لكن زاد فيه " أحاديث آل محمد صلى ms10398
~~الله عليه وآله خلاف أحاديث الناس " وكذا خبره الآخر (3) عنه عليه السلام
~~أيضا من دون الزيادة، ولكن قال فيه:
# " أراكم وأنتم تزعمون أنه يحل لكم ما لم يحل لرسول الله صلى الله عليه
~~وآله ".
# وفي خبر جميل بن دراج ومحمد بن حمران (4) قالا: " سألنا أبا عبد الله
~~عليه السلام كم أحل لرسول الله صلى الله عليه وآله من النساء؟ قال: ما شاء،
~~يقول بيده هكذا، وهي له حلال، يعني يقبض بيده " بل في الاسعاد شرح الإرشاد
~~لبعض العامة " أنه لما خير رسول الله صلى الله عليه وآله نساءه اخترنه
~~والدار الآخرة، فحرم الله عليه التزويج عليهن مكافاة لحسن اختيارهن، فقال
~~تعالى: " لا يحل لك النساء من بعد الآية " ثم نسخ ذلك، لتكون المنة لرسول
~~الله صلى الله عليه وآله في ترك التزويج عليهن بقوله تعالى: إنا أحللنا لك
~~أزواجك الآية " ولعله الذي أومأ إليه الصادق عليه السلام في أول كلامه جواب
~~سؤال السائل عن ذلك وإن كان لم يكتف به السائل أو لم يفهم معنى قوله عليه
~~السلام، فأجابه جوابا اقناعيا، والأمر سهل.
# (و) منها (العقد) للنكاح (بلفظ الهبة، ثم لا يلزمه بها مهر ابتداء ولا
~~انتهاء) كما سمعته في صحيح الحلبي (5) والأصل فيه ما رواه محمد بن قيس (6)
~~عن
# PageV29P121
# أبي جعفر عليه السلام قال: " جاءت امرأة من الأنصار إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وآله وسلم فدخلت عليه وهو منزل حفصة والمرأة متلبسة ممشطة، فدخلت
~~على رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم، فقالت: يا رسول الله صلى الله عليه
~~وآله إن المرأة لا تخطب الزوج، وأنا امرأة أيم لا زوج لي منذ دهر، ولا لي
~~ولد، فهل لك من حاجة؟ فإن تك فقد وهبت نفسي لك إن قبلتني، فقال لها رسول
~~الله صلى الله عليه وآله: خيرا ودعا لها، ثم قال: يا أخت الأنصار جزاكم
~~الله عن رسول الله صلى الله عليه وآله خيرا فقد نصرني رجالكم ورغبت في
~~نساؤكم، فقالت لها حفصة:
# ما أقل حياءك وأجرأك وأنهمك ms10399 للرجال؟ فقال رسول الله صلى الله عليه وآله:
~~كفي عنها يا حفصة، فإنها خير منك، رغبت في رسول الله صلى الله عليه وآله
~~فلمتيها وعبتيها، ثم قال للمرأة:
# انصرفي رحمك الله، فقد أوجب الله لك الجنة لرغبتك في وتعريضك بمحبتي
~~وسروري، وسيأتيك أمري إن شاء الله، فأنزل الله عز وجل: وامرأة مؤمنة إلى
~~آخره، فأحل الله عز وجل هبة المرأة نفسها لرسول الله صلى الله عليه وآله،
~~ولا يحل ذلك لغيره ".
# بل الظاهر أنه كما جاز وقوع الايجاب منها بلفظ الهبة كذلك جاز وقوع
~~القبول منه لها، لاعتبار التطابق، خلافا لبعض العامة، فاشترط في القبول لفظ
~~النكاح لظاهر قوله تعالى (1): " أن يستنكحها " ولا دلالة فيه بعد تحقق
~~نكاحه بلفظ الهبة، فلا ريب في ضعفه، كضعف احتمال كون الذي من خواصه صلى
~~الله عليه وآله النكاح بلا مهر مسمى ولا مهر المثل لا قبل الدخول ولا بعده،
~~وذلك بهبة المرأة نفسها بالنسبة إلى ذلك، لا أن عقد النكاح يكون بلفظ الهبة
~~أيضا، ضرورة مخالفته لما عند العامة والخاصة، بل ولظاهر الكتاب والسنة مع
~~عدم ما ينافي ذلك.
# (و) منها (وجوب التخيير لنسائه بين إرادته ومفارقته) لقوله تعالى (2):
# " يا أيها النبي قل لأزواجك: إن كنتن " إلى آخره فإن السبب في نزولها ما
~~حكاه في كنز العرفان عن تفسير ينسب إلى الصادق (3) عليه السلام " من أن
~~النبي صلى الله عليه وآله لما حصل له
# PageV29P122
# الغنائم من خيبر قالت له نساؤه: أعطنا من هذه الغنيمة، قال: قسمتها بين
~~المسلمين بأمر الله، فغضبن وقلن لعلك تظن إن طلقتنا لم نجد زوجا من قومنا
~~غيرك، فأمر الله باعتزالهن والجلوس في مشربة أم إبراهيم حتى حضن وطهرن، ثم
~~أنزل الله هذه الآية " أو ما قيل (1) من أن أزواجه سألنه شيئا من عرض
~~الدنيا وطلبن زيادة في النفقة وآذينه لغيرة بعضهن من بعض، فآلى رسول الله
~~صلى الله عليه وآله منهن شهرا، فنزلت آية التخيير، وهي هذه، وكن يومئذ
~~تسعة، فلما نزلت طلبهن وخيرهن في المفارقة والبقاء، فاخترنه. ms10400
# نعم في المسالك هذا التخيير عند العامة القائلين بوقوع الطلاق بالكناية
~~كناية عن الطلاق، وقال بعضهم: إنه صريح فيه، وعندنا ليس له حكم بنفسه، بل
~~ظاهر الآية أن من اختارت الحياة الدنيا وزينتها يطلقها، لقوله تعالى (2): "
~~وإن كنتن تردن الحياة الدنيا وزينتها " إلى آخره، قلت: صريح الفاضل في
~~القواعد ومحكي التحرير والشيخ في محكي المبسوط أن هذا التخيير كناية عن
~~الطلاق، وهو من خواصه صلى الله عليه وآله، بل ظاهر كنز العرفان المفروغية
~~من ذلك، حيث إنه تارة حكم به من غير إشارة إلى خلاف، وأخرى قال: اختلف في
~~حكم التخيير على أقوال:
# (الأول) إن الله عز وجل إذا خير فاختارت زوجها فلا شئ، وإن اختارت نفسها
~~فهي تطليقة واحدة، وهو قول ابن مسعود وأبي حنيفة وأصحابه.
# (الثاني) أنها إذا اختارت نفسها فهي ثلاث تطليقات، وإن اختارت زوجها وقعت
~~واحدة، وهو قول زيد ومذهب مالك.
# (الثالث) أنه إن نوى بالتخيير الطلاق كان طلاقا وإلا فلا، وهو مذهب
~~الشافعي.
# (الرابع) إنه لا يقع بذلك طلاق وإن كان ذلك من خواصه صلى الله عليه وآله،
~~ولو اخترن
# PageV29P123
# أنفسهن لما خيرهن لبن منه، فأما غيره فلا يجوز له ذلك، وهو المروي (1) عن
~~الصادق عليه السلام حيث قال: " وما للناس والخيار، وإن هذا شئ خص الله
~~تعالى به رسوله صلى الله عليه وآله " وقال ابن الجنيد وابن أبي عقيل منا
~~بوقوعه طلاقا مع نيته واختيارها نفسها على الفور، فلو تأخر اختيارها لحظة
~~لم يكن شيئا، والأكثر منا على خلاف قولهما، لقول الصادق عليه السلام (2): "
~~أن تقول لها: أنت طالق ".
# قلت: قد وردت عدة أخبار (3) من طرقنا في التخيير، وأنها تبين باختيارها،
~~من غير فرق في ذلك بين النبي صلى الله عليه وآله وغيره، لكن حملها في محكي
~~التهذيبين على التقية، لموافقتها مع اختلافها لمذاهب العامة، بل قد يظهر
~~أيضا من عدة أخبار أخر أنه ليس من خواصه صلى الله عليه وآله البينونة
~~باختيارهن، وإنما كان من خواصه صلى الله عليه وآله وجوب التخيير لهن، ms10401 وأنه
~~إن لم يخترنه يطلقهن، ففي خبر عيسى بن القاسم (4) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام قال: " سألته عن رجل خير امرأته فاختارت نفسها بانت منه، قال:
# لا، إنما هذا شئ كان لرسول الله صلى الله عليه وآله وسلم خاصة، أمر بذلك
~~ففعل، ولو اخترن أنفسهن لطلقهن، وهو قول الله عز وجل: قل لأزواجك " إلى
~~آخره وهو صريح فيما قلناه، بل في خبر محمد (5) " قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام: إني سمعت أباك يقول: إن رسول الله صلى الله عليه وآله خير نساءه
~~فاخترن الله ورسوله، فلم يمسكهن على طلاق، ولو اخترن أنفسهن لبن، فقال: إن
~~هذا حديث كان يرويه أبي عن عائشة، وما للناس والخيار، وإنما هذا شئ خص الله
~~به رسوله " وفيه رد على ما سمعته من مالك، كما أنه قد علمت المراد من
~~التخصيص فيه، بل منه يعلم الوجه في خبر الكناني (6) قال: " ذكر
# PageV29P124
# أبو عبد الله عليه السلام أن زينب قالت لرسول الله صلى الله عليه وآله:
~~لا تعدل وأنت رسول الله صلى الله عليه وآله، وقالت حفصة: إن طلقنا وجدنا في
~~قومنا أكفاءنا فاحتبس الوحي عن رسول الله صلى الله عليه وآله عشرين يوما،
~~قال: فأنف الله عز وجل لرسوله، فأنزل يا أيها النبي قل لأزواجك - الآية -
~~قال: فاخترن الله ورسوله، ولو اخترن أنفسهن لبن، وإن اخترن الله ورسوله
~~فليس بشئ " مع احتمال إرادة لبن باطلاق بينونة لا رجعة فيها، ومن ذلك كله
~~يعلم قوة ما سمعته من المسالك، وربما يأتي تتمة لذلك إن شاء الله في كتاب
~~الطلاق.
# (و) منها (تحريم نكاح الإماء) عليه (بالعقد) قيل: لاشتراطه بخوف العنت،
~~وهو معصوم، وقد ينقض بالإمام، وبفقدان الطول، ولا مهر عليه ابتداء ولا
~~انتهاء، وقد يناقش بامكان فقد الطول بالنسبة إلى النفقة، وبأنه قد لا توجد
~~الباذلة نفسها بلا مهر، وبأن من نكح أمة غيره كان ولده رقيقا ومنصبه منزه
~~عن ذلك، وفيه منع كونه رقيقا كما ستعرف، وبأن كون الزوجة مملوكة للغير
~~محكوما عليها لغير ms10402 الزوج مرذول، فلا يليق بمنصبه، وفيه منع رذالته مطلقا
~~وإلا لحرم على الإمام أيضا، فالعمدة الاجماع إن تم، ولعله لذا حكي عن بعض
~~العامة جواز نكاحه الأمة المسلمة بالعقد، لكن المحكي عن الأكثر المنع، نعم
~~لا بأس في وطئه للإماء بالملك، للآية (1) والفعل، فإنه صلى الله عليه وآله
~~قد ملك مارية القبطية وكانت مسلمة، وملك صفية وهي مشركة، فكانت عنده إلى أن
~~أسلمت، فأعتقها وتزوجها.
# (و) منها حرمة (الاستبدال بنسائه والزيادة عليهن) حين نزول هذه الآية
~~عليه (حتى نسخ ذلك بقوله تعالى: " إنا أحللنا لك أزواجك " الآية) خلافا لما
~~عن بعض العامة من عدم نسخ هذا التحريم أصلا، وفيه منع، بل قد سمعت ما تقدم
~~من النصوص الدالة على عدم وقوع هذا التحريم أصلا، وأنه ليس من خواصه في وقت
~~من الأوقات كصحيح الحلبي (2) وغيره.
# (ومنها ما هو خارج عن النكاح، وهو) كثير لكن ذكر المصنف منه
# PageV29P125
# تسعا (وجوب السواك والوتر والأضحية) للنبوي (1) " ثلاث كتبت علي ولم تكتب
~~عليكم: السواك والوتر والأضحية " وفي آخر (2) " كتب علي الوتر ولم يكتب
~~عليكم، وكتب علي السواك ولم يكتب عليكم، وكتب على الأضحية ولم يكتب عليكم "
~~خلافا لما عن بعض العامة من عدم وجوب الثلاثة عليه مع ورود هذه الروايات من
~~جانبهم، ولذلك قال في المسالك: نحن أولى بذلك منه.
# (و) الرابع (قيام الليل) والتهجد فيه، لقوله تعالى (3): " ومن الليل
~~فتهجد به نافلة لك " وعن بعض الشافعية أن ذلك قد نسخ عنه، وعن آخرين أن ذلك
~~كان واجبا عليه وعلى أمته ثم نسخ، ولم يثبت من ذلك شئ عندنا.
# نعم ينبغي أن يعلم أن بين قيام الليل والوتر الواجبين عليه مغايرة العموم
~~والخصوص المطلق، لأن قيام الليل بالتهجد يحصل بالوتر وبغيره، فلا يلزم من
~~وجوبه وجوبه، وأما الوتر فلما كان من العبادات الواقعة بالليل فهو من جملة
~~التهجد، بل أفضله، فقد يقال: إن إيجابه يغني عن قيام الليل، لكن فيه أن
~~قيام الليل وإن تحقق بالوتر لكن مفهومه مغاير لمفهومه، لأن الواجب من
~~القيام ms10403 لما كان يتأدى به وبغيره وبالكثير منه والقليل كان كل فرد يأتي به
~~منه موصوفا بالوجوب، لأنه أحد أفراد الواجب الكلي، وهذا القدر لا يتأتى
~~بايجاب الوتر خاصة ولا يفيد فائدته، فلا بد من الجمع بينهما.
# (و) الخامس (تحريم الصدقة الواجبة) عليه وهي الزكاة المفروضة للنصوص
~~المتواترة التي منها قوله صلى الله عليه وآله (4): " إنا أهل بيت لا تحل
~~لنا الصدقة " مضافا إلى ما في ذلك من الصيانة لمنصبه الشريف عن أوساخ الناس
~~التي تعطى على سبيل الترحم
# PageV29P126
# وتنبئ عن ذل الأخذ، وأبدل بها الفئ الذي يؤخذ على سبيل القهر والغلبة
~~المنبئين عن ذل المأخوذ منه، وعز الأخذ، ومشاركة أولي القربى له في تحريمها
~~لا يقدح في الاختصاص به، لأن تحريمها عليهم بسببه، فالخاصة عائدة إليه، مع
~~أنها لا تحرم عليهم مطلقا، بل من غير الهاشمي مع وفاء نصيبهم من الخمس
~~بكفايتهم، وأما عليه صلى الله عليه وآله فإنها تحرم مطلقا، وفي المسالك
~~ولعل هذا أولى من الجواب السابق، لأن ذلك مبني على مساواتهم له في ذلك، كما
~~تراه العامة، فاشتركوا في الجواب، والجواب الثاني مختص بقاعدتنا، وفي كشف
~~اللثام وتحريم الصدقة الواجبة وإن كانت من بني هاشم ولم تكن زكاة، والظاهر
~~مشاركة الأئمة عليهم السلام له فيه، فالخاصة إضافية أو يقال وفاقا للتذكرة:
~~إن التحريم عليهم بسببه، فالخاصة عائدة، إليه وبأحد الوجهين يكون من خواصه
~~صلى الله عليه وآله وسلم تحريم الصدقة الواجبة من غير بني هاشم، قلت: قد
~~عرفت في كتاب الزكاة تحقيق الحال في ذلك. بل (وفي) تحريم الصدقة (المندوبة
~~في حقه صلى الله عليه وآله) وحق الأئمة عليهم السلام وإن كان فيه (خلاف).
# (و) السادس تحريم (خائنة الأعين) قيل: (وهو الغمز بها) أي الايماء بها
~~إلى مباح من ضرب أو قتل على خلاف ما يظهر ويشعر به الحال، والخائنة مصدر
~~كالعافية، أو نائب منابه، أو اسم فاعل، والإضافة بيانية، والمراد فعلها،
~~وعنه صلى الله عليه وآله (1) " ما كان لنبي أن تكون له خائنة الأعين "
~~وإنما قيل ms10404 له ذلك لأنه يشبه الخيانة من حيث إنه يخفى، ولا يحرم ذلك على
~~غيره إلا في محظور، وفي المسالك الأشهر أن ذلك مختص بغير حالة الحرب، فقد
~~روي (2) " أن النبي صلى الله عليه وآله كان إذا أراد سفرا ورى بغيره "
~~وبعضهم طرد الحكم فيه، والتورية اللفظية غير خائنة الأعين.
# PageV29P127
# (و) السابع (أبيح له الوصال في الصوم) المحرم على غيره الذي قد مر تحقيقه
~~في كتاب الصوم.
# (وخص) أيضا وهو الثامن (بأنه تنام عينه ولا ينام قلبه) قال صلى الله عليه
~~وآله (1):
# " تنام عيناي ولا ينام قلبي " بمعنى بقاء التحفظ والاحساس قيل: وعلى هذا
~~فلا ينتقض وضوؤه بالنوم، فيحصل باعتباره خاصة أخرى له صلى الله عليه وآله،
~~وقد عدت أيضا في خواصه صلى الله عليه وآله.
# (و) التاسع أنه كان (يبصر وراءه كما يبصر أمامه) بمعنى التحفظ والاحساس
~~في الحالتين كما تقدم (وذكر أشياء غير ذلك من خصائصه صلى الله عليه وآله)
~~حتى أنه أفردها بعضهم بالتصنيف في كتاب ضخم، والعلامة في محكي التذكرة ذكر
~~منها ما يزيد على سبعين.
# (فمنها) أنه صلى الله عليه وآله كان إذا رغب في نكاح امرأة فإن كانت خلية
~~وجب عليها الإجابة وحرم على غيره خطبتها، وإن كانت ذات زوج وجب عليه طلاقها
~~لينكحها، لقضية زيد.
# (ومنها) وجوب انكار المنكر إذا رآه وإظهاره، ومشاورة أصحابه في الأمر،
~~وتحريم الخط والشعر عليه وإن اختلف في أنه كان يحسنهما أم لا، وأنه كان إذا
~~لبس لامة الحرب يحرم عليه نزعها حتى يلقى عدوه ويقاتل، وأن يمد عينيه إلى
~~ما متع الله به الناس، وأبيح له دخول مكة بغير إحرام خلافا لأمته، وأن يأخذ
~~الطعام والشراب من المالك وإن اضطر إليهما، وتفضيل زوجاته على غيرهن، بأن
~~جعل ثوابهن وعقابهن على الضعف، وجعلهن أمهات المؤمنين، وحرم أن يسألهن
~~غيرهن شيئا إلا من وراء حجاب، وبأنه خاتم النبيين صلى الله عليه وآله،
~~وأمته خير الأمم، ونسخ شريعته جميع الشرائع، وجعلها مؤبدة، وبعثته إلى
~~الكافة، وجعل كتابه معجزا ومعجزته باقية محفوظا ms10405 أبدا، مصونا عن التبديل
~~والتغيير، ونصر بالرعب على مسيرة شهر، وشفعه
# PageV29P128
# في أهل الكبائر من أمته على العموم، وجعله أول شافع ومشفع، وسيد ولد آدم
~~إلى يوم القيامة، وأول من تنشق عنه الأرض، وأول من يقرع باب الجنة، وأكثر
~~الأنبياء تبعا، وجعل تطوعه قاعدا كتطوعه قائما من غير عذر، ويحرم على غيره
~~رفع صوته عليه، ومناداته من وراء الحجرات، ومخاطبة المصلي بقوله السلام
~~عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته، وغير ذلك مما لا يمكن احصاؤه (و) إن
~~كان (هذه) أي ما ذكره المصنف (أظهرها) لكن ينبغي أن يعلم أن ما يرجع إلى
~~الأحكام الشرعية الأصل الاشتراك، لدليل التأسي حتى يثبت الاختصاص بطريق من
~~الطرق الشرعية، فكلما شك فيه حينئذ من ذلك، يبقى على الأصل كما هو واضح،
~~والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (يلحق بهذا الباب مسألتان):
# (الأولى) إنه من خواصه عليه السلام أيضا (تحريم زوجاته على غيره) من بعد
~~موته، (فإذا مات عن مدخول بها لم تحل إجماعا) بل ضرورة من المذهب أو الدين،
~~لنص الآية (وكذا القول لو لم يدخل بها على الظاهر) لتناول اللفظ، مع أنه لا
~~خلاف فيه ظاهرا، بل لا موضوع له (أما لو فارقها بفسخ) كالتي وجد بياضا في
~~كشحها (أو طلاق) كالمستعيذة منه (ففيه خلاف، والوجه أنها لا تحل عملا
~~بالظاهر) بسبب صدق الزوجية عليها بعد الفراق في الجملة، فتدخل في إطلاق
~~الآية (1) وقيل: لا تحرم، لصدق سلب الزوجية عنها، ولاعراضه عنها وانقطاع
~~اعتنائه عنها، وقيل بالحرمة إن كانت مدخولا بها، وإلا فلا، لما روي أن
~~الأشعث بن قيس (2) " نكح المستعيذة في زمان عمر، فهم برجمها، فأخبر أن
~~النبي صلى الله عليه وآله وسلم
# PageV29P129
# فارقها قبل أن يمسها فخلاها، ولم ينكر عليه أحد من الصحابة " لكن فيهما
~~أن الكليني قد روى في الحسن عن عمر بن أذينة في حديث طويل (1) " أن النبي
~~صلى الله عليه وآله فارق المستعيذة وامرأة أخرى من كندة قالت لما مات ولده
~~إبراهيم: لو كان نبيا ما مات ابنه، ms10406 فتزوجت بعده صلى الله عليه وآله وسلم
~~بإذن الأولين، وأن أبا جعفر عليه السلام قال: ما نهى الله عز وجل عن شئ إلا
~~وقد عصي فيه، حتى لقد نكحوا أزواج رسول الله صلى الله عليه وآله من بعده،
~~وذكر هاتين العامرية والكندية، ثم قال أبو جعفر عليه السلام: لو سألتهم عن
~~رجل تزوج امرأة فطلقها قبل أن يدخل بها أتحل لابنه لقالوا: لا، فرسول الله
~~أعظم حرمة من آبائهم " وفي رواية أخرى عن زرارة (2) عنه عليه السلام نحوه،
~~وقال في حديثه: " وهم يستحلون أن يتزوجوا أمهاتهم، وأن أزواج النبي صلى
~~الله عليه وآله في الحرمة مثل أمهاتهم إن كانوا مؤمنين ".
# ومن ذلك يعلم ما في قول المصنف وغيره، (وليس تحريمهن لتسميتهن أمهات، ولا
~~لتسميته صلى الله عليه وآله والدا) لأن ذلك وقع على وجه المجاز لا الحقيقة،
~~كناية عن تحريم نكاحهن ووجوب احترامهن، ومن ثم لم يجز النظر إليهن ولا
~~الخلوة بهن، ولا يقال لبناتهن أخوات المؤمنين، لأنهن لا يحرمن على المؤمن
~~فقد زوج رسول الله صلى الله عليه وآله فاطمة عليا عليه السلام، وأختيها
~~رقية وأم كلثوم عثمان، وكذا لا يقال لآبائهن وأمهاتهن أجداد المؤمنين
~~وأمهاتهم، ولا لإخوانهن وأخواتهن أخوال المؤمنين وخالاتهم، وإن كان
~~للشافعية وجه ضعيف في إطلاق ذلك كله، لكنه في غاية البعد، نعم قد عرفت
~~الإشارة في الخبرين إلى حرمتهن كحرمة الأمهات ونساء الأب، فلا يبعد كون
~~المراد من الاطلاق المزبور تنزيلهن منزلة ذلك في حرمة النكاح خاصة، ولو
~~للخبرين، ولا يلزم من ذلك إجراء باقي الأحكام على ذلك خصوصا بعد معلومية
~~خلافه من الأدلة كما هو واضح، والله العالم.
# PageV29P130
# المسألة (الثانية) (من الفقهاء من زعم أنه لا يجب على النبي صلى الله
~~عليه وآله وسلم القسمة بين أزواجه) بل في كنز العرفان أنه المشهور بين
~~أصحابنا (لقوله تعالى (1) ترجي من تشاء منهن وتؤوي إليك من تشاء) أي تؤخر
~~من تشاء وتترك إيواءه فلا تقسم له، وتؤوي إليك من تشاء وتقسم له، ثم لا
~~يتعين عليك ms10407 ذلك بل تؤوي أيضا من تشاء ممن عزلت، أي وترجي من تشاء ممن أويت،
~~كل ذلك لا جناح عليك فيه، وهو أدنى أن تقر أعينهن - الآية - لعدم كونه
~~قسمة، بل الجميع متساويات في ذلك، ولذلك قيل:
# إنه لما نزلت أرجى سودة وجويرية وصفية وميمونة وأم حبيبة وكان يقسم بينهن
~~ما شاء، وآوى عائشة وحفصة وأم سلمة وزينب، فكان يقسم بينهن، فيكون ذلك من
~~خواصه صلى الله عليه وآله أيضا، وأن ما كان يفعله من القسمة حتى روي أنه
~~(2) كان يطاف به وهو مريض عليهن ويقول " هذا قسمي فيما أملك وأنت أعلم بما
~~لا أملك يعني قلبه " تفضل منه، أو أنه كان قبل نزول الآية، وربما يؤيد ذلك
~~بكون نكاحه صلى الله عليه وآله كالتسري بالنسبة إلى غيره، ولذا جاز له
~~الزيادة على الأربع وبلا مهر، وبلفظ الهبة، ولكن مع ذلك قال المصنف (وهو
~~ضعيف) لعموم أدلة القسمة، والأصل الاشتراك، ولأن فعله صلى الله عليه وآله
~~كان كذلك و (لأن في الآية احتمالا يدفع دلالتها، إذ يحتمل أن تكون المشية
~~في الارجاء متعلقة بالواهبات) وفيه أن الأولين يقطعهما الدليل، والثالث قد
~~عرفت أنه كان تفضلا أو قبل نزول الآية، والاحتمال لا يرفع الظهور الذي هو
~~مناط الاستدلال، على أن جمع الضمير هنا وإفراده في الواهبة كالصريح في نفي
~~ذلك، بل في المسالك أنه لم يتزوج بالهبة إلا مرة واحدة على ما ذكره
~~المفسرون
# PageV29P131
# المحدثون، مضافا إلى أنه لا معنى لتخصيص الواهبات بهذا الحكم مع عموم
~~اللفظ، وإلى أن غاية الهبة الصحة منه صلى الله عليه وآله بلفظها وبلا مهر،
~~وذلك لا يخرجها عن حكم الزوجة، ولا ريب في ضعف الاحتمال المزبور كضعف
~~احتمال تطلق من تشاء وتترك طلاق من تشاء، لعدم الدليل عليه، بل ظاهر الآية
~~خصوصا قوله تعالى: " ذلك أدنى " إلى آخرها خلافه، والله العالم.
# (الفصل الثاني) (في العقد) (و) يقع (النظر في) مقامين: (الصيغة والحكم،
~~أما الأول ف‍) عقد (النكاح) كغيره من العقود اللازمة (يفتقر إلى إيجاب
~~وقبول) لفظيين ms10408 (دالين على القصد الرافع للاحتمال) أي القصد التفصيلي (و) من
~~(العبارة عن الايجاب لفظان: زوجتك وأنكحتك) بلا خلاف ولا إشكال لكونهما
~~مشتقين من الألفاظ الصريحة في ذلك وضعا التي قد ورد القرآن بهما في قوله
~~تعالى (1): " فلما قضى زيد منها وطرا زوجناكها " وقوله (2): " ولا تنكحوا
~~ما نكح آباؤكم من النساء " المراد منه العقد قطعا للاجماع وغيره على تحريم
~~معقودة الأب على الابن.
# (نعم في متعتك) خلاف و (تردد) من كونه من ألفاظ النكاح، ولذا لو نسي
~~الأجل انقلب دائما، ومن كونه حقيقة في المنقطع مجازا في الدائم، والعقود
~~اللازمة لا تقع بالمجاز، وإلا لم ينحصر، مضافا إلى ما عن الطبريات من
~~الاجماع عليه
# PageV29P132
# هنا، وإلى ما في النكاح من شوب العبادة التي لا تتلقى إلا من الشارع (و)
~~لكن مع ذلك (جوازه) عند المصنف (أرجح) لمنع المجازية، بل هو للقدر المشترك
~~كلفظ " زوجتك " بقرينة تتبع موارد استعماله في الكتاب والسنة في مطلق
~~الاستعمال والانتفاع، أو لمنع اعتبار الحقيقة في العقود اللازمة، بل يكفي
~~فيها المجازات المتعارفة في مثلها، فيشملها حينئذ آية " أوفوا بالعقود "
~~(1) وغيرها، ضرورة كون العقد حينئذ من جملة المقاصد التي تعتور الانسان،
~~فكلما يتعارف في التعبير عنه وفي الدلالة عليه كاف فيه، كغيره من المعاني
~~والمقاصد، وربما كان ذلك هو السر في خلو النصوص عن التعرض لخصوص الألفاظ،
~~بل التأمل فيما ورد منها في خصوص المقام يشرف الفقيه على القطع بذلك، كما
~~لا يخفى على من لاحظ عدم اعتبارهم خصوص لفظ ولا خصوص هيئة، ومن ذلك يعلم
~~قوة ما ذكره المفيد وغيره في باب البيع من عدم اعتبار لفظ مخصوص، وقد اعترف
~~بذلك في المسالك حيث إنه بعد أن حكى عن الفقهاء أنهم عينوا للعقود اللازمة
~~ألفاظا صريحة وأنهم بنوا أمرها على المضايقة بخلاف العقود الجائزة قال: "
~~والذي يظهر من النصوص أن الأمر أوسع من ذلك " إلى آخره.
# لكن لا ريب في أن الاحتياط لا ينبغي تركه خصوصا في النكاح الذي فيه شوب
~~من العبادات المتلقاة من الشارع، ms10409 والأصل تحريم الفرج إلى أن يثبت سبب الحل
~~شرعا، وأن من المحتمل كون الأمر بالوفاء للمتعارف من العقود التي لا طريق
~~إلى معرفتها إلا بضبط الفقهاء الذين نصوا على اعتبار اللفظ الصريح وضعا في
~~العقد اللازم، وأنه لا يكفي فيه المجاز، وبذلك ونحوه قد رجحنا ذلك في عقد
~~البيع، وقد أطنبنا هناك، وحكينا كلمات الأصحاب، ولكن الانصاف عدم خلو القول
~~بالاكتفاء بكل لفظ لا يستنكر العقد به في ذلك العقد ودال بنفسه أو بالقرينة
~~على القصد الخاص من دون اعتبار هيئة خاصة فيه من قوة، ولو بملاحظة خلو
~~النصوص عن التعرض للفظ بالخصوص، بل واشتمالها خصوصا في المقام على المضارع
~~والأمر وغيرهما في العقد لأنفسهم ولغيرهم، ومن هنا تعرف قوة ما ذكره المصنف
~~وإن كان ينافيه ما
# PageV29P133
# ستعرفه منه، كما أنه عرفت ما نوقش فيه بأن إطلاق هذا اللفظ على الدائم
~~مجاز، لأن المتبادر منه المنقطع، كما هو معلوم، ولما ذكروه من افتقاره إلى
~~القرينة، وهي عدم ذكر الأجل، بل ظاهرهم أن الأجل جزء مفهومه، وحينئذ
~~فاستعماله بدونه استعمال للفظ في غير ما وضع له، والتجوز في العقود اللازمة
~~توسع لا يرتضونه، والفرق بينه وبين " زوجتك " واضح، لأن " زوجتك " حقيقة في
~~القدر المشترك بين الأمرين أو مشترك بينهما اشتراكا لفظيا، وعلى التقديرين
~~فاستعماله في كل منهما بطريق الحقيقة، بخلاف اللفظ الآخر الذي قد اعترفوا
~~بمجازيته، إذ قد عرفت دفعها بمنع المجازية أولا، ومنع عدم كفاية مثل هذا
~~التجوز ثانيا، ودعوى الاجماع على ذلك ممنوعة أيضا، كدعوى الاجماع على عدم
~~العقد به بالخصوص من الطبريات، والأصل يكفي في قطعه ما سمعته من ظهور
~~النصوص في كون ذلك من جملة المقاصد التي خلق الله الألفاظ للانسان في
~~بيانها بالطرق التي ألهمها إياه ودله عليها، من غير فرق بين المجاز
~~والحقيقة، فالأصل حينئذ عدم الاشتراط، لاطلاق الأدلة، وتعارف العقلاء في
~~بيان المقاصد.
# وبذلك تعرف الكلام في كثير مما تسمعه في الايجاب، بل (والقبول) وإن ذكره
~~المصنف وغيره أنه هو (أن يقول " قبلت التزويج ms10410 " أو " قبلت النكاح " أوما
~~شابههما) مثل " رضيت " ونحوه، لكن بملاحظة ما ذكرناه تعرف عدم انحصاره في
~~لفظ مخصوص ولا هيئة مخصوصة، بل يكفي فيه كل لفظ دال عليه بالطريق المتعارف
~~في بيان أفعاله من المقاصد، وعلى كل حال فلا خلاف ولا إشكال في حصوله
~~باللفظين المذكورين وإن تخالف مع الايجاب بأن كان: " زوجتك " فقال: " قبلت
~~النكاح " أو بالعكس، ضرورة قيام الألفاظ المترادفة بعضها مقام بعض، على أن
~~المراد ذكر ما يدل على المقصود من غير اعتبار خصوص دال، كما لا خلاف عندنا.
# (و) لا إشكال في أنه (يجوز الاقتصار على " قبلت ") كغيره من العقود،
~~خلافا لما عن بعض الشافعية من المنع، لأنه كناية لا صريح، كما لو قال: "
~~زوجنيها " فقال: " قبلت " ورد بمنع عدم صراحته، لأن الغرض من الألفاظ
~~الدلالة على الإرادة، PageV29P134
# ولفظ " قبلت " صريح في الدلالة عليها، والشبهة آتية فيما لو قال " قبلت
~~التزويج - أو - النكاح " ولم يضفه إليها، لاحتمال إرادة غير التزويج
~~المطلوب، ويندفع بأن اللام ظاهرة في العهد الخارجي، على أن قرينة الحال
~~كافية في مثل ذلك، كما هو واضح، والله العالم.
# ثم لا يخفى عليك أنه بما ذكرنا يعرف البحث فيما ذكره المصنف (و) غيره، بل
~~في المسالك أنه المشهور، من أنه (لا بد من وقوعهما) أي الايجاب والقبول
~~(بلفظ الماضي الدال على صريح الانشاء، اقتصارا على المتيقن) في الخروج عن
~~أصالة عدم الانتقال، وخصوصا في الفروج المطلوب فيها شدة الاحتياط (وتحفظا
~~من الاشتمار المشبه للإباحة) التي لا يعتبر فيها لفظ مخصوص، فضلا عن الهيئة
~~المخصوصة، فلو فرض عدم اعتبار الماضوية هنا والاكتفاء بكل لفظ دال من غير
~~فرق بينه وبين المضارع والأمر، كان النكاح وغيره من العقود اللازمة
~~كالإباحات، على أن المضارع محتمل للوعد والأمر للطلب، فلا صراحة فيهما في
~~الانشاء المخصوص، ضرورة امكان المناقشة في ذلك كله بالاكتفاء في الخروج عن
~~الأصل بالطلاق أدلة العقود، وما تسمعه من النصوص (1) المؤيدة بأن المقصود
~~من العقد الدلالة على القصد الباطن بلفظ دال عليه، من غير فرق ms10411 بين الألفاظ،
~~وبمنع صراحة الماضي في الانشاء لاحتماله الاخبار وغيره، ومع فرض ملاحظة
~~النقل وقرائن الأحوال يرتفع الاحتمال عن الجميع، بل الأمر بعض أفراد
~~الانشاء، فهو أولى بالنقل إلى قصد الانشاء، والاقتصار على المتيقن غير لازم
~~قطعا بعد ظهور الأدلة في التناول، على أنه قد يعارضه الاحتياط، كما إذا
~~اتفق وقوع العقد بالأمر والمضارع، وأصر الزوج على البقاء على العقد، فإن
~~الحكم بنفي الزوجة وتزويجها لغيره مناف للاحتياط، والتحفظ من الاشتمار يمكن
~~بجعل الضابط اللفظ الدال على القصد الباطن بالطريق المتعارف في إفادته،
~~والتعبير عنه.
# PageV29P135
# وقد أجاد في المسالك بقوله: " من اعتبر الألفاظ المنقولة عن النبي صلى
~~الله عليه وآله والأئمة عليهم السلام في ذلك يجد الأمر أوسع مما قالوه "
~~فإن منه ما ذكره المصنف (ولو أتى بلفظ الأمر وقصد به الانشاء) للرضا
~~المستفاد من لفظ القبول (كقوله " زوجنيها " فقال: " زوجتك " قيل) والقائل
~~الشيخ وابنا زهرة وحمزة فيما حكى عنهم: (يصح كما في خبر سهل الساعدي)
~~المروي (1) بطرق من الخاصة والعامة، بل في المسالك رواه كل منهما في
~~الصحيح، وهو " إن امرأة أتت النبي صلى الله عليه وآله وقالت: يا رسول الله
~~إني وهبت لك نفسي وقامت قياما طويلا، فقام رجل، وقال:
# يا رسول الله زوجنيها إن لم يكن لك بها حاجة فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وآله: هل عندك من شئ تصدقها إياه؟ فقال: ما عندي إلا إزاري هذا، فقال:
~~إن أعطيتها إزارك جلست بلا إزار، التمس ولو خاتما من حديد، فلم يجد شيئا،
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وآله:
# هل معك من القرآن شئ؟ قال: نعم سورة كذا وسورة كذا، سور سماها، فقال له
~~رسول الله صلى الله عليه وآله: زوجتك بما معك من القرآن " وليس في الخبر في
~~شئ من طرقه أنه أعاد القبول، فما عن السرائر والجامع و المختلف - من المنع
~~استصحابا لعصمة الفرج، وعدم العلم بالاجتزاء بما في الخبر، مع احتمال أن
~~يكون ذلك اللفظ منه صلى الله عليه وآله إيجابا وقبولا لثبوت ms10412 الولاية له على
~~المؤمن فهو من خواصه صلى الله عليه وآله - واضح الضعف، لأن الاستصحاب لا
~~يعارض الدليل، وكفاية الظن بالاجتزاء من الاقتصار على ذلك في جميع طرق
~~الخبر وبعد الاحتمال المزبور، على أنه لم يذكر ذلك من خواصه صلى الله عليه
~~وآله وسلم، مضافا إلى أن المعروف في ولي الصغيرين إذا زوج بينهما التلفظ
~~بكل من الايجاب والقبول، بل في المسالك أنه موضع وفاق، ومن هنا قال المصنف:
~~(وهو) أي القول بالصحة في الفرض (حسن).
# لكن الانصاف عدم خلو دلالة الخبر المزبور على ذلك من الاشكال، ضرورة عدم
~~إنشاء القبول من الأمر فيه وإن كان طلبا لنكاحها، ولذلك طلب منه النبي صلى
~~الله عليه وآله
# PageV29P136
# المهر، على أنه لو كان قبولا لزم جواز التخلل بين الايجاب والقبول
~~بالكلام الكثير الذي ليس من متعلقات الايجاب.
# وما في المسالك - من أن المعهود من عقود النبي والأئمة عليهم السلام
~~المنقولة عنهم خصوصا عقد الجواد عليه السلام على ابنة المأمون مؤذن باعتبار
~~عد مثل ذلك مما يتعلق بمصلحة العقد، وليس على اعتبار المقارنة المحضة دليل
~~صالح، والقدر المعلوم اعتباره أن يعد القبول جوابا للإيجاب، ويظهر من
~~التذكرة جواز التراخي بين الايجاب والقبول بأزيد من ذلك، فإنه اعتبر في
~~الصحة وقوعهما في مجلس واحد وإن تراخى أحدهما عن الآخر - واضح الضعف لما
~~عرفت من عدم إرادة القبول من الأمر السابق، فلا إنشائية عقد، والفصل الذي
~~لا يقدح إنما هو فيما كان من متعلقات الايجاب كالشرائط ونحوها، لا الفصل
~~بما لا مدخلية له في ذلك، وإن كان هو من مصلحة المتناكحين، لترغيب أحدهما
~~في الآخر مثلا ونحوه، لكن، يهون الخطب عدم انحصار الدليل على ذلك بذلك، وأن
~~مبنى الاكتفاء بذلك على استفادة الرضا من الطلب الأول.
# وعلى كل حال فما يظهر من المصنف - من الاقتصار في الاجتزاء بالأمر على
~~هذه الصورة بقرينة ما سمعته منه من اعتبار الماضوية فيهما فحينئذ لو قالت
~~الامرأة:
# " تزوجني " منشأة بذلك الايجاب، فقال: " تزوجتك " لم يصح حينئذ - هو كما
~~ترى، ms10413 فإن الظاهر عدم الفرق، بل لعل هذه الصورة أولى، لسلامتها مما عرفت،
~~ومن تقدم ما هو بمعنى القبول على الايجاب.
# (و) كذا الكلام فيما ذكره أيضا من أنه (لو أتى بلفظ المستقبل كقوله "
~~أتزوجك " فتقول " زوجتك " جاز) وفاقا للمحكي عن الحسن (وقيل) والقائل ابنا
~~حمزة وسعيد والفاضل في المحكي عنهم: (لا بد بعد ذلك من تلفظه بالقبول)
~~للاستصحاب والاقتصار على المتيقن (و) فيه أنه مناف لما (في رواية أبان بن
~~PageV29P137
# تغلب) عن الصادق عليه السلام (1) (في المتعة أتزوجك متعة فإذا قالت: نعم
~~فهي امرأتك) فإنه سأله " كيف أقول لها إذا خلوت بها؟ قال: تقول أتزوجك متعة
~~على كتاب الله وسنة نبيه لا وارثة ولا موروثة كذا وكذا يوما، وإن شئت كذا
~~وكذا سنة بكذا وكذا درهما، وتسمي من الأجل ما تراضيتما عليه قليلا كان أو
~~كثيرا، فإذا قالت:
# نعم فقد رضيت، فهي امرأتك، وأنت أولى الناس بها، قلت: فإني أستحي أن أذكر
~~شرط الأيام، قال هو أضر عليك، قلت: وكيف؟ قال: إنك إن لم تشترط كان تزويج
~~مقام، ولزمتك النفقة في العدة، وكانت وارثا، ولم تقدر أن تطلقها إلا طلاق
~~السنة " وما في رواية ابن أبي نصر عن تغلبه (2) قال: " تقول: أتزوجك متعة
~~على كتاب الله وسنة نبيه صلى الله عليه وآله وسلم نكاحا غير سفاح على أن لا
~~ترثيني ولا أرثك كذا وكذا يوما بكذا وكذا درهما، وعلى أن عليك العدة " وما
~~في رواية هشام بن سالم (3) قال: " قلت: كيف أتزوج المتعة؟ قال: تقول: يا
~~أمة الله أتزوجك كذا وكذا يوما بكذا وكذا درهما " واحتمال اختصاص خصوص ذلك
~~بالجواز كما هو ظاهر المصنف واضح الضعف، كاحتمال اختصاص ذلك بالمتعة، ضرورة
~~أنه متى جاز فيها جاز في الدوام، لعدم الفارق، ولما سمعته في الأول من أنه
~~إذا ترك الشرط كان تزويج دوام.
# كما أن إشكال ما في الخبر بأنه يلزم من صحة العقد بهذا اللفظ صحته بدون
~~ايجاب، لأن " نعم " في جواب القبول لا يكون إيجابا، وذلك باطل قطعا واضح ms10414
~~الضعف أيضا، لكونه مصادرة واضحة، إذا القائل بذلك يجعل " نعم " إيجابا
~~لتضمنها مجموع الجملة التي هي " زوجتك " لقيامها مقامها، على أنه يمكن أن
~~يكون النكاح كالصلح يصح وقوع إيجابه من كل من الطرفين، فتكون " نعم " حينئذ
~~قائمة
# PageV29P138
# مقام القبول، وربما كان في النصوص سيما الخبر الأول إشارة إلى ذلك،
~~والحاصل أنه لا ينكر قوة القول بالاكتفاء بكل لفظ دال على قصد العقد به على
~~الوجه المتعارف في الدلالة على مثله، من غير فرق بين الماضي وغيره، وبين
~~الحقيقة وغيرها.
# (و) على كل حال فقد عرفت دلالة الخبر المزبور على أنه (لو قال الولي أو
~~الزوجة: " متعتك بكذا " ولم يذكر الأجل انعقد دائما، وهو) ظاهر في ال‍
~~(دلالة على) ما سمعته منا من (انعقاد الدائم بلفظ التمتع) الذي قد عرفت أنه
~~للقدر المشترك، وهو تمليك الانتفاع بالبضع، فلا يتشخص للمنقطع إلا بذكر
~~الأجل، كلفظ " زوجتك " و " أنكحتك " وإن تعارف استعماله في المنقطع عرف
~~حادث، فمع فرض الاقتصار على إرادة معناه الذي هو التمتع والانتفاع من دون
~~قصد الانقطاع يكون دائما، بل دعواه لا تسمع مع عدم الدلالة على ذلك من حال
~~أو مقال، ويأتي إن شاء الله تحقيق المسألة في محلها.
# (و) كيف كان فقد عرفت أيضا أنه (لا يشترط في) لفظ (القبول مطابقته لعبارة
~~الايجاب، بل يصح الايجاب بلفظ والقبول بآخر، فلو قال: " زوجتك " فقال: "
~~قبلت النكاح " أو) " نكحت " أو قال الولي مثلا: (" أنكحتك " فقال: " قبلت
~~التزويج ") أو " تزوجت " (صح) بلا خلاف ولا إشكال، لاطلاق الأدلة.
# (ولو قال) أجنبي مثلا: (زوجت بنتك من فلان) مستفهما عن انشاء التزويج
~~(فقال) الأب مثلا: (" نعم ") قاصدا إنشاء التزويج بذلك (فقال الزوج: " قبلت
~~" صح) في المحكي عن الشيخ وابن حمزة والنافع والإرشاد والقواعد على أشكال
~~في الأخير (لأن " نعم " يتضمن إعادة السؤال، ولو لم يعد اللفظ) فكأنه قال:
~~" زوجت بنتي من فلان " منشئا فقال الزوج: " قبلت " فيدخل حينئذ تحت إطلاق
~~الأدلة، بل ربما أومأ إليه ما سمعته من النصوص.
# (و) لكن قال المصنف (فيه ms10415 تردد) من ذلك، ومن احتمال اعتبار ألفاظ خاصة على
~~وجه لا يقوم مقامها ما يتضمنها، فلا يخرج عن الأصل إلا بها، وضعف النصوص
~~المزبورة واختصاصها بالمتعة، مضافا إلى ما في الرياض من أن مقتضى
~~PageV29P139
# تضمن السؤال الاستخبار عن وقوع المسؤول في الماضي، ومراعاة التطبيق بينه
~~وبين الجواب يستلزم كونه إخبارا عن الوقوع لا إنشاء للتزويج، فلو صرح به
~~فيه لارتفع التطابق اللازم المراعاة، ومن هنا يمكن أن يقال بعدم وقوع
~~التزويج لو أبدل " نعم " بالصريح إلا أنه قد عرفت قوة القول بعدم اعتبار
~~خصوص لفظ، بل يكفي كل لفظ دال على الانشاء على وجه لا ينكر استعماله في
~~العقد في عرف المتشرعة، وحينئذ فالقول بالصحة لا يخلو من قوة، نعم لو قصد
~~بذلك الاخبار كذبا أو صدقا لم ينعقد قطعا وحينئذ فضعف النصوص المزبورة غير
~~قادح، وكذا اختصاصها بالمتعة مع أنه لا قائل بالفصل، والتطابق لا يجب
~~مراعاته، مع أنه يمكن فرضه في الاستفهام التقريري الذي يراد منه وقوع
~~العقد، على أن مفروض البحث قصد الانشاء الذي يحصل به جواب المستفهم، ومن
~~الغريب ما سمعته من الرياض من احتمال عدم الاكتفاء لو أبدل " نعم "
~~بالتصريح، والله العالم.
# (ولا يشترط) هنا (تقديم الايجاب) على القبول، (بل لو قال) المتزوج:
# (تزوجت) منشئا (فقال الولي: " زوجتك " صح) وفاقا للأكثر، كما في المسالك،
~~بل عن المبسوط الاتفاق عليه، لاطلاق الأدلة، وظهور النصوص السابقة فيه من
~~خبر الساعدي (1) وغيره، مؤيدا ذلك بمراعاة الشارع الحياء في البكر، ولذا
~~اكتفى عن رضاها بالسكوت (2) ولا ريب في المشقة عليها من جهته بابتدائها
~~بالايجاب، بخلاف ما لو ابتدأ الزوج وذكر ما أنشأ به إرادة النكاح والشرائط
~~و المهر ونحو ذلك، فإنه يهون عليها حينئذ قول: " زوجتك " مثلا.
# وما يقال من أن حقيقة القبول الرضا بالايجاب فمتى وجد قبله لم يكن قبولا،
~~لعدم معناه، يدفعه منع كون المراد بالقبول قبول الايجاب، بل قبول النكاح،
~~وهو متحقق على التقديرين، على أن القبول حقيقة ما وقع بلفظ القبول، ولا
~~إشكال في عدم ms10416 جواز وقوعه بهذا اللفظ الذي تمنع مادته عن تحقق معناه من دون
~~تقديم
# PageV29P140
# الايجاب، وإنما الكلام فيما وقع بلفظ " تزوجت " ونحوه مما هو بمعنى
~~الايجاب، وتسميته قبولا مجرد اصطلاح، بل قد عرفت سابقا احتمال كونه إيجابا،
~~وأن النكاح كالصلح يقع إيجابه من كل من المتعاقدين، كما يومي إليه قوله
~~عليه السلام: " فإذا قالت نعم فقد رضيت " إلى آخره، الظاهر في كون ذلك
~~قبولا منها، والاجماع على كون عقد النكاح إيجابا وقبولا لا يقتضي تعيين كل
~~واحد من كل واحد، بل يمكن إرادة القائل بتقديم القبول، هذا المعنى، لا أن
~~مراده التقديم قبولا، إذ قد يمنع تحقق معناه متقدما باعتبار كونه حينئذ
~~كالانفعال الذي يحصل تبعا لحصول الفعل، شبه الانكسار المتعقب للكسر، ولا أن
~~المراد عدم اعتبار معنى القبولية في النكاح المنافي للاجماع بقسميه، بل
~~وظاهر النصوص، فلا يكفي حينئذ اقتران إنشاء التراضي منهما بالنكاح، بل لا
~~بد من اتصال أحدهما بالآخر لكن على الوجه المزبور من أيهما كان، فتأمل
~~جيدا.
# (ولا يجوز العدول عن هذين اللفظين) وما شابههما من الألفاظ العربية (إلى
~~ترجمتهما بغير العربية) من الفارسية والتركية وغيرهما اتفاقا منا كما عن
~~المبسوط والتذكرة، للأصل السالم عن معارضة الاطلاق المنصرف إلى اللفظ
~~العربي ولو بقرينة كون المخاطب والمخاطب والقرآن عربيا (إلا مع العجز عن
~~العربية) على وجه يشق عليه التعلم، لفحوى ما ورد (1) في الأخرس، كما أوضحنا
~~ذلك كله في كتاب البيع، وذكرنا هناك البحث في اللحن في المادة والاعراب
~~وأنهما أولى من الترجمة على الظاهر، وأنه لا يجب التوكيل وإن تمكن منه.
# (و) حينئذ ف‍ (لو عجز أحد المتعاقدين تكلم كل منهما بما يحسنه) بعد فرض
~~علم كل منهما بمقصود الآخر (ولو عجزا عن النطق أصلا أو أحدهما) لخرس أصلي
~~أو عارضي (اقتصر العاجز على الإشارة إلى العقد والايماء) فإن ذلك منه يقوم
~~مقام اللفظ، وفي
# PageV29P141
# كشف اللثام هو مما قطع به الأصحاب كما تقدم ذلك كله في كتاب البيع بما لا
~~مزيد عليه، فلاحظ ما هناك في ms10417 ذلك، وفي غيره من المسائل التي ذكرت هناك وإن
~~كان بينهما نوع مخالفة لما هنا.
# وكذا لا ينعقد بالكتابة للقادر على النطق، بل ولا للعاجز عنه إلا أن يضم
~~إليها قرينة تدل على القصد، فإنها حينئذ من أقوى الإشارات، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لا ينعقد النكاح بلفظ البيع ولا الهبة) وإن جوزناها
~~للنبي صلى الله عليه وآله وسلم، بل تخصيصها بنص الكتاب (1) يرشد إلى عدمها
~~في غيره، بل قد يرشد إلى العدم في غيرها أيضا (ولا التمليك ولا الإجارة)
~~ولا غيرها من الألفاظ التي لم يتعارف استعمالها في عقده، بل هي منكرة في
~~عرف المتشرعة، بل في المسالك أنه موضع وفاق، وإنما نبه بذلك على خلاف بعض
~~العامة حيث جوزه بكل واحد من هذه الألفاظ (سواء ذكر فيه المهر أو جرده)
~~وآخر اشترط اقترانه بمهر ليخلص اللفظ للنكاح، لكن الجميع كما ترى، وذلك لا
~~ينافي ما سمعته منا من عدم اعتبار لفظ مخصوص، لأن المراد الألفاظ التي لم
~~يعلم عدم العقد بها مما هو مستنكر في عرف المتشرعة، نحو استعمال لفظ النكاح
~~في البيع وبالعكس وغيره، بل ربما عد بعضه من الأغلاط، باعتبار خروجه عن
~~قانون اللغة حقيقتها ومجازها، نعم قد يناقش في خصوص " ملكتك " فإنه يمكن
~~القول بجوازه مع فرض إرادة معنى " أنكحتك " منه من تمليك سلطنة البضع منه،
~~لأنه ليس من الألفاظ التي يستنكر في عرف المتشرعة عقد النكاح بها ولا هو
~~مما علم عدمه، بل ورد التعبير بها عن العقد في النص وعبارات الأصحاب، فلا
~~يبعد اندراجه تحت إطلاق الأدلة والأمر سهل بعد وضوح المراد ومعرفة الضابط،
~~ولكن مع ذلك لا ينبغي أن يترك الاحتياط، وقد أطنبنا في تحرير ذلك كله في
~~كتاب البيع، فلاحظ وتأمل.
# ومن ذلك اعتبار التنجيز اتفاقا، فلو علقه ولو بأمر متحقق لم يصح، بل في
~~كشف اللثام لم يصح وإن لم يرد التعليق، لأنه غير صريح، فهو بمنزلة الكناية،
# PageV29P142
# وفيه ما لا يخفى من القطع بالصحة لو قال: " إن كان ms10418 يوم الجمعة فقد زوجتك
~~" على فرض عدم إرادة التعليق منه، هذا.
# وفي القواعد ويعتبر فيه أيضا اتحاد المجلس، فلو قالت: " زوجت نفسي من
~~فلان " وهو غائب فبلغه فقبل لم ينعقد، وكذا لو أخر القبول مع الحضور بحيث
~~لا يعد في العرف مطابقا للإيجاب، وفيه أنه لا دليل على اعتبار اتحاد المجلس
~~فيه وفي غيره من العقود، وفي كشف اللثام لعل السر فيه أنه ما لم يتحقق
~~الطرفان جاز لكل منهما الاعراض، فإذا تحققا في مجلس واحد لزم العقد لعدم
~~الاعراض ظاهرا، بخلاف ما لو تفارقا، إذ لا قرينة على عدم إعراض الموجب،
~~فإنه أمر قلبي.
# وبالجملة فمع التقارن صريح ومع الافتراق بمنزلة الكناية، فكما لا تعتبر
~~وإن قصد المراد في العقد فكذا مع الافتراق وإن لم يعرض في البين، وفيه منع
~~عدم الانعقاد عند ذلك كما عرفته غير مرة، نعم تأخير القبول على وجه ترتفع
~~المطابقة بتخلل كلام أو سكوت اختيارا أو اضطرارا لا يبعد عدم الانعقاد معه،
~~لذهاب هيئة التخاطب العقدي، ولا يقدح ابتلاع الريق ونحوه مما لا يرفع تلك
~~الهيئة التي عليها المدار، والله العالم.
# (وأما) النظر في (الثاني) أي الحكم (ففيه مسائل):
# (الأولى) (لا عبرة في النكاح) كغيره من العقود (بعبارة الصبي إيجابا
~~وقبولا) لنفسه ولغيره (ولا بعبارة المجنون) المطبق ولا الأدواري في دوره
~~بلا خلاف معتد به أجده، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، بل ربما كان من
~~الضروريات سلب حكم ألفاظهما في جميع العقود، فكانت كأصوات البهائم بالنسبة
~~إلى ذلك وربما يومي PageV29P143
# إليه في الجملة خبر (1) رفع القلم المشهور بناء على إرادة ما يشمل ذلك
~~منه لا خصوص التكليفي.
# (نعم في) عقد (السكران الذي لا يحصل) ولا يميز ما يخاطب ويخاطب به (تردد)
~~وخلاف من كونه كالمجنون الذي قد عرفت سلب حكم عبارته، فلا تجديه الإجازة
~~المتأخرة، ومن إطلاق الأدلة السالم عن معارضة ما يقتضي سلب حكم عبارته إذ
~~يمكن كونه كالمكره الذي يصحح عقده رضاه المتأخر (أظهره) عند المصنف وجماعة
~~(أنه لا يصح، ولو أفاق) ms10419 بعد ذلك (فأجاز) للأصل، ولأن المعتبر قصد المكلف
~~إلى العقد والفرض عدمه، والإجازة إنما تثمر في الصحيح في نفسه لا الباطل
~~(و) لكن (في رواية) محمد بن إسماعيل بن بزيع في الصحيح (2) (إذا زوجت
~~السكري نفسها ثم أفاقت ورضيت ودخل بها فأفاقت وأقرته كان ماضيا) قال:
# " سألت أبا الحسن عليه السلام عن امرأة، ابتليت بشرب النبيذ فسكرت، فزوجت
~~نفسها رجلا في سكرها، ثم أفاقت فأنكرت ذلك، ثم ظنت أنه يلزمها ففزعت منه،
~~فأقامت مع الرجل على ذلك التزويج، أحلال هو لها؟ أم التزويج فاسد، لمكان
~~السكر، ولا سبيل للزوج عليها؟ قال: إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضا
~~منها، قلت: ويجوز ذلك التزويج عليها، قال: نعم " بل عن الشيخ في النهاية
~~ومن تبعه العمل بها، بل حكي ذلك أيضا عن الصدوق في الفقيه والمقنع، بل مال
~~إليه غير واحد من متأخري المتأخرين كسيد المدارك وصاحب الكفاية والمحدث
~~البحراني، بل أيده الأخير بصحيح الحلبي (3) " قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام: الغلام له عشر سنين فيزوجه أبوه في صغره أيجوز طلاقه وهو ابن عشر
~~سنين؟ قال: فقال:
# PageV29P144
# أما التزويج فصحيح، وأما طلاقه فينبغي أن تحبس عليه امرأته حتى يدرك،
~~فيعلم أنه كان قد طلق، فإن أقر بذلك وأمضاه فهي واحدة بائنة، وهو خاطب من
~~الخطاب، وإن أنكر ذلك وأبى أن يمضيه فهي امرأته " الحديث.
# وإن كان هو كما ترى، وفي محكي المختلف تنزيلها على سكر لا يبلغ حد عدم
~~التحصيل، فإنه إذا كان كذلك صح العقد مع تقريرها، وفي المسالك وفيه نظر
~~بين، لأنه إذا لم يبلغ ذلك القدر فعقدها صحيح وإن لم تقرره وترضى به بعد
~~ذلك فالجمع بين اعتبار رضاها مع السكر مطلقا غير مستقيم، بل اللازم إما
~~إطراح الرواية رأسا أو العمل بمضمونها ولعل الأول أولى.
# قلت: لعل الأمر بالعكس، لصحة الخبر وعدم مهجوريته، كعدم ثبوت سلب حكم
~~عبارة السكران وكونه كالمجنون، ويمكن أن يكون مراد العلامة بالتنزيل
~~المزبور عدم بلوغ السكر إلى حد يصدر منه الكلام على ms10420 وجه الهذيان كالنوم
~~ونحوه، بل هو باق على قابلية قصد العقد كما يومي إليه قوله: " فزوجت نفسها
~~" إلا أنه لما غطى السكر عقله لم يفرق بين ذي المصلحة والمفسدة، فهو حينئذ
~~قاصد للعقد، إلا أنه لم يؤثر قصده، لعارض السكر الذي ذهب معه صفة الرشد،
~~فإذا تعقبته الإجازة صح واندرج في آية " أوفوا بالعقود " (1) وغيرها، بل
~~لعله أولى من السفيه بل والمكره في ذلك، فإنه أيضا قاصد للعقد، لكنه غير
~~راض به، فإذا ارتفع الاكراه وحصل الرضا كفى ذلك في الصحة، نعم لو فرض سكره
~~على وجه يصدر اللفظ كالهذيان، اتجه حينئذ عدم الصحة ولو تعقبت الإجازة،
~~لعدم القصد حال النطق، وكذا المكره الذي بلغ فيه الاكراه إلى زوال العقل
~~حتى صار يصدر اللفظ منه على وجه الهذيان، فإن الظاهر عدم الصحة وإن تعقبته
~~الإجازة، ولا يناقش ذلك بامكان فرضه في المجنون، لامكان دفعها بالاجماع
~~وغيره على سلب عبارة المجنون بجميع أفراده، ودعواه في جميع أفراد من زال
~~عقله من غير فرق بين المجنون وغيره يمكن منعها، خصوصا في مثل السكران الذي
~~كان سكره بسوء اختياره، فيعامل
# PageV29P145
# معاملة المختار، ولذا كان عقابه في المعاصي الصادرة منه عقاب المختار، بل
~~ربما أوجب عليه الحد، نعم يمكن تنزيل الصحيح المزبور على توكيلها في
~~التزويج، كما هو الغالب والمتعارف، فهو حينئذ فضولي، بل لعل قوله عليه
~~السلام " فهو رضا " يشعر به، ولا ينافيه الانكار في السؤال المراد به
~~الوحشة مما فعلته لا عدم الرضا، بل ولا قوله:
# فيه " ثم ظنت " الخ، إذ هو مع أنه في السؤال يمكن كونه من الدواعي لحصول
~~الرضا، ومن ذلك يعرف ما في الرياض، فإنه بعد أن ذكر ضعف الرواية عن مقابلة
~~القواعد وأنه لا يمكن إلحاقها بالفضولي، لكون المذكور فيها الانكار بعد
~~الإفاقة الملازم لعدم الرضا، قال: فطرحها رأسا أو حملها على ما في المختلف
~~وغيره وإن بعد متعين، وفيه ما عرفت مضافا إلى مخالفة ما في المختلف إطلاق
~~الأدلة أيضا المقيد بالصحيح المزبور، فتأمل جيدا والله ms10421 العالم.
# المسألة (الثانية) (لا يشترط في نكاح الرشيدة) وإن كانت بكرا حضور
~~(الولي) على الأصح كما ستعرف تحقيقه إن شاء الله (و) كذا (لا) يشترط عندنا
~~(في شئ من الأنكحة) الدائم والمنقطع والتحليل والملك (حضور شاهدين) خلافا
~~لما عن العامة ولابن أبي عقيل منا، فاشترطه في الدائم، لخبر ضعيف (1) موافق
~~للعامة محمول على الاستحباب كما تقدم سابقا، لقصوره عن معارضة ما يقتضي
~~الصحة من إطلاق الأدلة وغيره من المعتبرة المستفيضة، ولذا حكى الاجماع على
~~خلافه في محكي الإنتصار والناصريات والخلاف والغنية والسرائر والتذكرة (و)
~~حينئذ ف‍ (لو أوقعه الزوجان أو الأولياء سرا جاز) كغيره من العقود، لما
~~عرفت (ولو تآمرا بالكتمان لم يبطل) عندنا خلافا لمالك، فإنه وإن وافقنا على
~~عدم اشتراط الاشتهاد
# PageV29P146
# لكن شرط عدم تواطئهما على الكتمان.
# المسألة (الثالثة) (إذا أوجب) الموجب في النكاح أو غيره (ثم جن أو أغمي
~~عليه بطل حكم الايجاب) الذي هو قبل التمام بمنزلة العقد الجائز بالنسبة إلى
~~ذلك بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به بعضهم، مضافا إلى ما دل على شرطية
~~العقد والقصد والرضا ونحوها في العقد الذي هو عبارة عن الايجاب والقبول لا
~~الايجاب وحده، والمراد من اشتراطه مثلا بالنسبة إلى الموجب بقاؤه عاقلا إلى
~~قبول القابل، لا حال صدور الايجاب منه، فإنه ليس شرطا في العقد حينئذ، فإذا
~~فرض ارتفاع القابلية بعد الايجاب قبل القبول لم يحصل الشرط في تمام العقد
~~الذي يراد منه استمراره على الحال الذي حصل له حال نطقه بالايجاب وحينئذ
~~(فلو قبل) القابل (بعد ذلك كان لغوا) نحو قبوله إيجاب المجنون (وكذا لو سبق
~~القبول) بناء على جوازه (وزال عقله، فلو أوجب الولي بعده كان لغوا، وكذا)
~~الكلام (في البيع) وغيره من العقود، بل الظاهر البطلان حتى لو فرض إفاقته
~~قبل القبول على وجه لا ينافي الاتصال، لبطلان حكم الايجاب.
# بل قد ظهر لك مما قدمنا أنه لو نام بعد الايجاب قبل القبول لم يصح القبول
~~وإن كان النوم غير قادح في العقد الجائز، ضرورة ms10422 اقتضاء ما دل على صحته عدم
~~تأثير النوم في بقائه، لكونه مما يعتاد، بخلاف ما نحن فيه الذي قد عرفت
~~اعتبار عدم استدامة ما ثبت اشتراطه من نحو ذلك إلى تمام العقد، ولا ريب في
~~انتفائه مع النوم، لكن في المسالك بعد أن ذكر الايجاب قبل القبول كالعقد
~~الجائز يجوز فسخه، فيبطل بما يبطل به الجائز قال: " ولا يضر عروض النوم كما
~~لا يقدح ذلك في الوكالة ونحوها " لكن هل يصح الاتيان بالقبول للآخر حالته
~~قيل: لا، وبه قطع في التذكرة، PageV29P147
# لأن التخاطب بين المتعاقدين معتبر، وهو منتف مع نوم صاحبه ومن ثم لو خاطب
~~شخصا بالعقد فقبل الآخر لم يصح، ويحتمل الصحة هنا، لأن الايجاب توجه إلى
~~هذا القابل قبل النوم، والأصل الصحة مع أنه في التذكرة قال في موضع آخر: "
~~لو قال المتوسط للولي: " زوج ابنتك من فلان " فقال: " زوجت " ثم أقبل على
~~الزوج فقال: " قبلت نكاحها " فالأقرب صحة العقد، وهو أصح وجهي الشافعية،
~~لوجود ركني العقد: الايجاب والقبول، وارتباط أحدهما بالآخر، والثاني لا
~~يصح، لعدم التخاطب بين المتعاقدين، ويستفاد منه أن تخلل مثل هذا الكلام بين
~~الايجاب والقبول لا يضر، لأنه ليس أجنبيا صرفا " قلت: أو يفرض على وجه لا
~~يقدح في الفورية المعتبرة في العقد، فلا إشكال حينئذ من هذه الجهة، كما أنه
~~لا إشكال في البطلان مع فرض حصول القبول من القابل بعد نوم الموجب، لما
~~عرفت.
# إنما الكلام فيمن نام بعد الايجاب ثم استيقظ فقبل القابل، فإنه يمكن
~~القول بالبطلان، لفساد حكم الايجاب حينئذ بالنوم بعده بفقد الشرط الذي هو
~~الاستدامة التي قد عرفتها، ويمكن القول بالصحة باعتبار كونه كالعقد الجائز
~~الذي لا يضر فيه النوم، ولعل الأول أقوى وإن كان ظاهر ما سمعته من المسالك
~~المفروغية من الصحة في الفرض، وإنما جعل البحث في القبول حال النوم الذي قد
~~عرفت المفروغية عندنا من بطلانه، وتشبيه ما نحن فيه بالعقد الجائز لا دليل
~~عليه وإن تشاركا في بعض الأحكام للدليل المقتضي لذلك فيهما كما ms10423 هو واضح،
~~والله العالم. PageV29P148
# المسألة (الرابعة) (يصح اشتراط الخيار) للزوج والزوجة أو غيرهما على حسب
~~ما سمعته في البيع إلى مدة مضبوطة أو مطلقا كما احتمله في كشف اللثام، قال:
~~لاطلاق العبارات وإن فرض في المبسوط والخلاف والمهذب خيار الثالث، وفيه أن
~~الاطلاق مساق لأصل قبول الخيار في مقابلة عدم قبوله بالنسبة إلى الزوجة،
~~وإلا فالظاهر اعتبار ضبط المدة فيه في كل مقام شرط كالأجل.
# وعلى كل حال فيصح اشتراطه (في الصداق خاصة) لعموم " المؤمنون عند شروطهم
~~" (1) بعد معلومية عدم شرطية ذكره في صحة العقد، إذ أقصاه حينئذ جواز فسخه،
~~وبقاء العقد بغير ذكر مهر فتصير كالمفوضة للبضع، وهو جائز.
# نعم لا يصح اشتراطه في العقد اتفاقا في كشف اللثام وغيره، وقد أومأ إليه
~~المصنف بقوله: " خاصة " لأنه ليس معاوضة محضة، ولذا لم يعتبر فيه العلم
~~بالمعقود عليه برؤية ولا وصف رافع للجهالة، ويصح من غير تسمية العوض ومع
~~العوص الفاسد، ولأن فيه شائبة العبادة التي لا يدخلها الخيار، ولأن فسخه
~~باشتراط الخيار فيه يفضي إلى ابتذال المرأة وضررها، ولهذا وجب بالطلاق قبل
~~الدخول نصف المهر جبرا له، بل في قوله عليه السلام في خبر (2) أبان: " كان
~~تزويج مقام " إشعار به، كقوله عليه السلام في غيره: " تزويج البتة " (3)
~~ونحو ذلك، بل لعل منافاته لعقد النكاح من ضروريات الفقه، بل قد يتوهم عدم
~~صحة اشتراطه في المهر فضلا عن العقد، لاطلاق بعض العبارات عدم الخيار في
~~النكاح، مؤيدا بأن المهر المذكور في العقد جزء مما وقع عليه، فاشتراط
~~الخيار فيه يقتضي تزلزل الجزء دون الكل، وهو غير معهود، وإلا لاقتضى جواز
# PageV29P149
# اشتراطه فيما لا يعتبر فيه العوض من العقود، كالصلح والهبة المعوضة،
~~اللهم إلا أن يلتزم ذلك أو يفرق بأنها وإن كان العوض غير معتبر فيها ولكن
~~حيث يذكر يكون حكمه حكم غيره في المعاوضات، ولذا يبطل العقد لو ظهر مستحقا
~~مثلا بخلاف النكاح، وتزلزل الجزء دون الكل معهود في البيع وغيره، فضلا عن
~~النكاح، كما لو اشترط الخيار في بعض ms10424 أفراد المبيع مثلا دون الباقي فيفسخ
~~العقد حينئذ فيه دون غيره فكذا هنا أيضا يفسخ عقد النكاح بالنسبة إلى المهر
~~دون الزوجة، إذ هو المراد من الخيار في المهر، ضرورة عدم تصور فسخ المهر
~~نفسه كما هو واضح.
# بل يمكن القول بصحة اشتراطه في غير المهر مما يلزمه العقد، غير الزوجة
~~كالشرط ونحوه، ولا إطلاق يعتد به يقتضي نفي الخيار في المهر، بل ربما يمكن
~~دعوى نفي الخلاف فيه أو الاجماع عليه، مضافا إلى عدم الاشكال فيه من حيث
~~القواعد.
# وعلى كل حال فاشتراطه في العقد يقتضي فساد العقد، بناء على أن كل شرط
~~فاسد في عقد يقتضي ذلك، لأن الرضا وقع مقرونا به، خلافا لابن إدريس فصحح
~~العقد وأبطل الشرط، لوجود المقتضي وهو العقد، وإنما فسد الشرط، فيلغو نفسه
~~دون العقد وقد تقدم تحقيق الحال في كتاب البيع بما لا مزيد عليه فقول
~~المصنف هنا:
# (ولا يفسد به العقد) يحتمل عود الضمير فيه إلى اشتراط الخيار في العقد
~~المدلول عليه بقوله: " خاصة " بمعنى أنه فاسد، ولكن لا يفسد العقد، فيكون
~~موافقا لما سمعته من ابن إدريس وهو غير معروف بذلك، على أنه لم يشر إلى
~~الخلاف في المسألة، مع أن القول فيها ببطلان العقد ببطلان الشرط معروف، بل
~~في كشف اللثام نسبته إلى المشهور هنا، وهو نفسه قد تردد في الصحة وعدمها في
~~باب المهر، اللهم إلا أن يكون النكاح له خصوصية، فهو وإن خالف ابن إدريس في
~~غير المقام لكنه في باب النكاح وافقه، ولو لفحوى صحته مع فساد المهر الذي
~~لا ينقص ذكره عن الاشتراط.
# وربما نوقش أولا بأن الظاهر ممن تعرض للمسألة عدم الفرق بين النكاح وغيره
~~من العقود من اقتضاء فساد الشرط فيها فساد العقد وعدمه إلا ما خرج بالدليل،
~~PageV29P150
# وثانيا بأن ثبوت ذلك للدليل في المهر لا يقتضي التعدية بعد حرمة القياس
~~ووضوح وجه البطلان بفوات الرضا المقرون بالشرط بفواته، وذلك وإن أمكن
~~تقريره في المهر لكن للدليل خرجنا عنه، ومن هنا احتمل عود ms10425 الضمير فيه إلى
~~اشتراط الخيار في المهر، ووجهه حينئذ واضح، ضرورة أن الشرط الصحيح لا يقتضي
~~فساد العقد، لكنه كما ترى خال عن النكتة، بل الحكم بصحة الاشتراط يقتضي عدم
~~فساد العقد، فلا فائدة في ذكره بخصوصه، كما أن المناقشة المزبورة واضحة
~~الدفع، خصوصا بملاحظة ما ذكرناه في البيع.
# نعم قد يقال: إن الضمير فيه عائد إلى ذلك، والمراد عدم إفساده العقد وإن
~~قلنا بفساده في المهر، إذ أقصاه حينئذ فساد المهر الذي لا يستلزم فساد
~~العقد، فتكون النكتة حينئذ أن الشرط الفاسد في المهر لا يقتضي فساد العقد
~~وإن قلنا: إن الشرط الفاسد في العقد يقتضي فساده، لكن لما ظهر من الدليل
~~عدم فساد العقد بفساد المهر اقتضى ذلك أيضا عدم فساد العقد بفساد المهر
~~بالشرط الفاسد فيه، أو يراد أنه لا يفسد العقد إذا اختار الفسخ في المهر،
~~كما في غيره من عقود المعاوضة، لما سمعته من عدم اعتبار المهر المسمى في
~~النكاح، بخلاف باقي عقود المعاوضة التي متى فسخ العوض فيها انفسخ أصل
~~العقد، ولعل منها عقد المتعة الذي يعتبر فيه المسمى، فمع فرض صحة اشتراط
~~الخيار فيه متى فسخ انفسخ عقد المتعة في المتمتع بها، لعدم صحة عقد المتعة
~~بدون مسمى ابتداء واستدامة، كما أنه متى صح فرض اشتراط الخيار في مسماها صح
~~اشتراط الخيار، لما عرفت من كونها حينئذ كباقي المعاوضات، اللهم إلا أن
~~يدعى معلومية عدم قابلية عقد البضع ولو متعة للخيار، فيتجه حينئذ عدم صحة
~~اشتراطه في مسماها، لاستلزامه الصحة فيها فتخص مسألة المقام في مهر الدائم،
~~فتأمل جيدا، والله العالم. PageV29P151
# المسألة (الخامسة) (إذا اعترف الزوج بزوجية امرأة وصدقته أو اعترفت هي
~~فصدقها قضي بالزوجية ظاهرا وتوارثا) لأن الحق منحصر فيهما، " وإقرار
~~العقلاء على أنفسهم جائز " (1) من غير فرق في ذلك بين الغريبين والبلديين،
~~خلافا لما عن بعض العامة، فخص صحة الاقرار منهما بالغريبين، واعتبر في
~~البلديين إقامة البينة، بناء على اشتراط الاشهاد فيه، وسهولة إقامته فيهما
~~بخلاف الغريبين، وفيه منع الاشتراط أولا، ms10426 ومنع اقتضائه ذلك ثانيا، ضرورة
~~أنه على تقديره يعتبر في صحة أصل وقوعه، وفعلهما الثابت باقرارهما يحمل على
~~الوجه الصحيح، على أن الشاهدين لا يعتبر كونهما بلديين، فجاز أن يشهد
~~البلديان غريبين وتتعذر إقامتهما فيؤدي ذلك إلى تعطيل الحق بغير موجب، كما
~~هو واضح.
# (ولو اعترف أحدهما قضي عليه بحكم العقد دون الآخر) المنكر، فإن القول
~~قوله بيمينه، نعم إن أقام المدعي بينة أو حلف اليمين المردودة ثبت النكاح
~~ظاهرا ووجب عليها مع ذلك مراعاة الحكم في نفس الأمر، فإن كان المثبت الزوج
~~فله الطلب ظاهرا وعليها الهرب باطنا، وهكذا، وإن لم يتفق أحد الأمرين وحلف
~~المنكر انتفى عنه النكاح ظاهرا، ولزم المدعي أحكام الزوجية على ذلك الوجه
~~لا مطلقا، فإن كان المدعي الرجل فليس له التزويج بخامسة ولا أمها ولا بنتها
~~مع الدخول بها، ولا بأختها ولا بنت أخيها وأختها بدون رضاها، بل يقدر
~~بالنسبة إليها كأنها زوجة، ويجب عليه التوصل إلى إيصالها المهر بحسب
~~الامكان، وأما النفقة فلا تجب عليه، لعدم التمكين الذي هو شرط وجوبها، وإن
~~كانت المدعية المرأة لم يصح لها التزويج بغيره، ولا فعل ما يتوقف علي إذن
~~الزوج بدونه،
# PageV29P152
# كالسفر المندوب والعبادات المتوقف عليه، هذا.
# وفي المسالك لا فرق في ثبوت هذه الأحكام بين حلف الآخر وعدمه، لأنها
~~مترتبة على نفس دعوى الزوجية، بل قيل: ولا بين تكذيب المدعي دعواه بعد ذلك
~~وعدمه، قلت: هو كذلك، لكن قد يقال: إن ذلك كله جائز للمدعي إذا اعترف بعد
~~ذلك بأنه قد كان مبطلا في الدعوى، لأنه شئ لا يعلم إلا من قبله، مع احتمال
~~الالزام باقراره، فتأمل جيدا، فإنه قد تقدم تحقيق المسألة في كتاب الحج عند
~~تعرض المصنف في الاحرام فيما إذ اختلف الزوجان فادعى أحدهما وقوع النكاح
~~فيه وأنكره الآخر، والله العالم.
# ولو أوقع الرجل المنكر صورة الطلاق ولو بقول: " إن كانت زوجتي فهي طالق "
~~فالظاهر انتفاء الزوجية عنها، وجاز لها التزويج بغيره لا بأبيه وابنه
~~مطلقا، لاعترافها بما يوجب حرمة المصاهرة إلا ms10427 على الوجه الذي ذكرناه.
# المسألة (السادسة) (إذا كان للرجل عدة بنات فزوج واحدة ولم يسمها عند
~~العقد) ولا فسرها بغير الاسم فإن لم يقصد معينة بطل، لما ستعرفه من اعتبار
~~تشخيص الزوج والزوجة في النكاح على وجه يحصل به التمييز، وأنه لا يكفي فيه
~~المطلق وإن كفى في البيع ونحوه، وإن قصد معينة (لكن) كان (قصده لها بالنية)
~~صح وإن وافقه الزوج عالما بالموافقة، لا اتفاقا من دون قصد للتعاقد والربط،
~~أو وكل القصد إليه في قول، فقبل نكاح من نواها وإن لم تكن متميزة لديه
~~فعلا، فإن الأول إلى العلم كاف لاطلاق الأدلة، ولكن لا يخلو من نظر تعرفه
~~إن شاء الله.
# (ف‍) إن (اختلفا في المعقود عليها) بعد الاتفاق منهما على صحة العقد
~~المستلزمة لو رود الطرفين على واحدة معينة بالنية المتفقة منهما كان كل
~~منهما PageV29P153
# مدعيا منكرا، فيتحالفان حينئذ، وينفسخ العقد إذا لم يكن الزوج مثلا قد
~~أوكل أمر القصد إلى الآخر وقبل ما نواه، وإلا كان القول قول المفوض إليه
~~بيمينه، لأنه أعلم بقصده، ولأنه أمينه وبمنزلة وكيله، فالقول قوله بيمينه،
~~حتى لو ادعى عليه أنه قد صرح بها بعد العقد فأنكر، فإنه ليس عليه إلا
~~اليمين، هذا ما تقتضيه الضوابط في الدعاوي.
# ولكن قد ذكر المصنف وغيره أنهما إن اختلفا في المعقود عليها (فإن كان
~~الزوج رآهن) كلهن (فالقول قول الأب، لأن الظاهر أنه وكل التعيين إليه،
~~وعليه أن يسلم إليه التي نواها، وإن لم يكن رآهن كان العقد باطلا) والأصل
~~فيه صحيح أبي عبيدة (1) عن الباقر عليه السلام " سألت عن رجل كن له ثلاث
~~بنات فزوج إحداهن رجلا ولم يسم التي زوج للزوج ولا للشهود، وقد كان الزوج
~~فرض لها صداقا، فلما بلغ أن يدخل بها على الزوج وبلغ الزوج أنها الكبرى
~~فقال الزوج لأبيها: إنما تزوجت منك الصغيرة من بناتك، فقال: قال أبو جعفر
~~عليه السلام: إن كان الزوج رآهن كلهن ولم يسم له واحدة منهن فالقول في ذلك
~~قول الأب.
# وعلى الأب ms10428 فيما بينه وبين الله أن يدفع إلى الزوج الجارية التي نوى أن
~~يزوجها إياه عند عقدة النكاح، قال: وإن كان لم يرهن كلهن ولم يسم له واحدة
~~منهن عند عقدة النكاح فالنكاح باطل " وعن الشيخ وأتباعه العمل بهذا الصحيح
~~جامدين عليه من غير تأويل، وأما المصنف فقد سمعت تنزيله إياه، وتبعه عليه
~~الفاضل، بل يمكن عدم الاحتياج إلى اليمين في تقديم قول الأب، لاطلاق الصحيح
~~وإن كان الأقوى خلافه، لمعلومية توقف انقطاع الدعوى عليه أو البينة في سائر
~~المقامات، ولو فرض موت الأب قبل تعيينه حيث يكون القول قوله بلا يمين أو
~~معه وحلف على قصده معينة غير التي ادعاها الزوج فالمتجه القرعة، كما في كل
~~زوجة مشتبهة بغيرها، لأنها لكل أمر مشكل، وباب المقدمة، مع اختلاف الأحكام
~~في الإرث وعدمه، ووجوب الوطء وحرمته ونحو ذلك لا يجري، والالزام بالطلاق لا
~~دليل عليه، بل ظاهر
# PageV29P154
# الأدلة خلافه، بل يمكن دعوى الاجماع على اعتبار القرعة في نحو المقام.
# وعلى كل حال فوجه الاشكال في الخبر أنه يدل حينئذ على أن الرؤية كافية في
~~الصحة، والرجوع إلى قول الأب وإن خالف ما نواه الزوج وعدمها كاف في البطلان
~~وإن توافقا، مع أن الرؤية لا مدخل لها في صحة العقد وعدمها، ولا تفيد
~~التعيين، ولا عدمها ينافيه، بل ولا تفيد ما نزله المصنف عليه، لأن التفويض
~~إلى الأب إن كفى مع تولية القبول من غير أن يقصد معينة فلا فرق بين الرؤية
~~وعدمها، فيلزم الصحة على التقديرين، وإن لم يكف بطل على التقديرين، ولا
~~دلالة في الرؤية ولا عدمها على شئ من الأمرين وإن كان ظاهر المصنف ذلك، بل
~~وكذا المحكي عن المختلف، فإنه قال: " والتخريج في هذه الرواية أن الزوج إذا
~~كان قد رآهن كلهن فقد رضي بما يعقد عليه الأب منهن، ورضي باختياره، ووكل
~~الأمر إليه، فكان في الحقيقة وكيله، وقد نوى الأب واحدة معينة، فينصرف
~~العقد إليها، وإن لم يكن قد رآهن كان العقد باطلا، لعدم الرضا بما يسميه
~~الأب ms10429 ويعينه في ضميره، والأصل في ذلك أن نقول: إن كان الأب قد نوى واحدة
~~بعينها وكان رؤية الزوج لهن دليلا على الرضا بما يعينه صح العقد، وكان
~~القول قول الأب فيما عينه، وإلا فلا " فهو كالصريح في أن العمدة هو
~~التفويض، والرؤية دليل عليه، وإن كان فيه نظر، بل منع، ضرورة أعمية خصوص
~~الرؤية من ذلك، وإنما هو إن كان فمن قبول الزوج، مع إجمال الأب، فإن ظاهر
~~القبول الرضا بما أوجبه الأب وأراده وعلى كل حال فظاهره كون الرؤية دليلا
~~كاشفا.
# لكن في كشف اللثام جعل جواز التفويض وعدمه دائرا مدار الرؤية وعدمها، لا
~~أن الرؤية دليل التفويض، وعدمها دليل عدمه إلى أن قال: " إنه لا بعد في أن
~~يكون التفويض إلى الولي جائزا في النساء التي رآهن، لأنهن تعين عنده، دون
~~من لم يرهن لكثرة الجهالة، لا أن الرؤية دليل على التفويض، وأن التفويض
~~جائز مطلقا على أنه إن رأى بعضهن خاصة كان الظاهر تعلق نيته بمن تعلقت بها
~~الرؤية، وإن تعددت فالتفويض في تعيين واحدة منهن، فإن ادعى الأب غيرهن لم
~~يسمع منه، لظهور خلافه ". PageV29P155
# قلت: كأن الذي دعاه إلى ذلك ظهور كون القابل أراد ما قصده الأب في صورة
~~الرؤية وعدمها، مع أن الإمام عليه السلام فصل بينهما، فعلم منه أن التفويض
~~مع الرؤية صحيح دون غيره، لكن لا يخفى عليك بعد اختصاص جواز التفويض في
~~ذلك، ضرورة عدم اعتبار المعلومية في النكاح، فأي مدخلية للرؤية وعدمها.
# ومن هنا قال في المسالك بعد أن أشكل التنزيل المزبور بما سمعت: إن اللازم
~~إما العمل بمدلول الرواية من غير حمل كما فعل الشيخ، أوردها رأسا والحكم
~~بالبطلان، كما فعله ابن إدريس، ولعله أجود، لأن العقد لم يقع على معينة
~~مخصوصة منهما، وهو شرط في صحته، وإن كان قد يناقش بناء على تنزيل الخبر على
~~ما عرفت بأن التمييز حاصل على الوجه المعتبر، فإن الزوج ينوي قبول نكاح من
~~نواها الأب، وهو وصف مميز لها عما عداها، فأي فرق ms10430 بين هذا الوصف والوصف
~~بالكبرى والصغرى ونحوهما، نعم يتجه البطلان مع فرض عدم التفويض أو عدم
~~التعيين من الأب حين العقد، فالبحث حينئذ في تنزيل الخبر على ذلك، ولا بأس
~~به جمعا بينه وبين القواعد المعتبرة حتى بالنسبة إلى ظهور الرؤية في
~~التفويض، بحيث يكون الزوج مدعيا لمخالفة الظاهر.
# وبذلك ظهر لك حكم جميع الصور، وهو البطلان فيما إذا لم يقصدا معينة، أو
~~تخالفا في القصد، أو لم يعرف أحدهما ما قصد الآخر، والصحة لو قصدا معينة
~~عالمين بالموافقة، وفيما لو قصد الزوج مثلا قبول من قصدها الأب بتفويض
~~وبغيره مع فرض قصده معينة في قول والتحالف لو اختلفا في المعينة التي أوقعا
~~العقد عليها، نعم قد يتوقف في الصحة في الصورتين الأخيرتين، لعدم صدق
~~امتياز الزوجة فيهما الذي ستعرف اعتباره بالاسم أو الصفة أو الإشارة، ضرورة
~~عدم كون المقصود للأب مثلا منها، إذ ليس هو وصف مميز إلا للأب بخلاف الكبرى
~~مثلا.
# فالتحقيق اختصاص جواز ذلك بمضمون الصحيح بناء على العمل به دون غيره، لا
~~أن المراد من تنزيله أن ذلك جائز في نفسه مع قطع النظر عن الصحيح، لكونه
~~مقتضى القواعد، فإن ذلك مشكل جدا، بل لو قيل بصحته للخبر على وجه يجري
~~PageV29P156
# في غير موضوعه كان مشكلا أيضا، لكونه كالمأول بالنسبة إلى ذلك، بل هو شبه
~~القضية في واقعة لا يجسر بها على الحكم بما ينافي ما عرفت، هذا.
# ولو ادعى الزوج عدم التعيين حاله وادعى الأب التعيين بتفويض الزوج أو
~~باطلاقه كان القول قول الأب لأنه مدع للصحة، بخلاف الزوج المدعي للفساد،
~~وكذا لو ادعاه باختلاف القصد في التعيين وادعى الأب الصحة باتحاده.
# المسألة (السابعة) (يشترط في النكاح) بأقسامه (امتياز الزوجة عن غيرها)
~~اتفاقا في كشف اللثام وغيره، كما أنه يشترط امتياز الزوج أيضا كذلك
~~(بالإشارة أو التسمية أو الصفة) الرافعة للاشتراك أو غير ذلك مما يميزهما
~~ويشخصهما في الواقع وإن لم يتعينا حال العقد، بل قد يقال بالاخراج بالقرعة
~~مع فرض التمييز في الواقع والاشتباه ms10431 في الظاهر، إذ احتمال اعتبار التشخيص
~~المستلزم لمعرفة الشخص في الظاهر أيضا - ولو بعد العقد وإلا بطل، فلا يجدي
~~في إناطة العقد بمتشخص في الواقع مجمل في الظاهر - مخالف لا طلاق الأدلة
~~المقتصر في الخروج عنه على المتيقن، وهو العقد على غير المتميز في الواقع
~~مع احتماله، لأصالة عدم النقل المقتصر في الخروج عنها على المتيقن المعهود،
~~وهو المتميز واقعا، وظاهرا، نعم لا يعتبر فيه ذلك حال العقد، بل يكفي فيه
~~التمييز بعده، بل لو اتفق عروض الاشتباه استخرج بالقرعة، لا أنه يكفي بناء
~~العقد على المتشخص واقعا المجمل ظاهرا على أن يستخرج بالقرعة، كالعقد على
~~الكبرى مثلا المعلوم عدم التمكن من معرفتها ظاهرا، لجهل تاريخ الولادة
~~ونحوه، ولعله لا يخلو عن قوة.
# وربما كان هو الظاهر من عبارة المصنف وغيرها وإن كان التفريح خاصا، بل
~~ومعقد اتفاق كشف اللثام، بل كاد يكون صريح ثاني الشهيدين في المسالك، فإنه
~~PageV29P157
# قال في شرح العبارة: " لما كانت الزوجة معقودا عليها وعينها مقصودة
~~للاستمتاع اشترط تعينها في صحة النكاح، كما في كل معقود عليه سواء أريد
~~عينه كالمبيع أو منفعته كالعين المؤجرة، وكذلك يشترط تعيين الزوج، لأن
~~الاستمتاع يستدعي فاعلا ومنفعلا معينين لتعينه (فلو زوجه إحدى بنتيه أو هذا
~~الحمل) أو زوج بنته من أحد ولديه أو من هذا الحمل (لم يصح العقد) بل الثاني
~~أولى، لمشاركته للأول في عدم التعيين، إذ يحتمل كونه واحدا أو أزيد، مضافا
~~إلى احتمال كونه غير قابل لنكاح المخاطب، بأن يكون ذكرا أو أنثى أو خنثى
~~مشكلا ".
# وإن كان قد يناقش بالفرق بين النكاح وبين البيع والإجازة باعتبار قدح
~~الجهالة فيهما دونه، فليس اعتبار التشخيص في النكاح لذلك، ولا لكون الزوج
~~والزوجة معقودا عليهما، فإن العقد عليهما لا يقتضي اعتبار تشخصهما في
~~الصحة، ضرورة صحة العقد على الكلي في البيع والإجارة، فضلا عن غيرهما، نعم
~~الاجماع المحكي ومعهودية التشخيص في النكاح على وجه يقطع بعدم صحة غيره أو
~~يشك في تناول الاطلاق له، فتبقى أصالة عدم النقل ms10432 بحالها.
# وبمنع أولوية عدم الصحة في الحمل، ضرورة عدم بناء العقد فيه على عدم
~~التعيين، واحتمال حصوله بالتعدد لا يقتضي البطلان حينه، كما أن عدم معلومية
~~كونه صالحا للنكاح أو نكاح المخاطب لا يقتضي ذلك، ضرورة عدم اعتبار معرفة
~~تأثير العقد حال وقوعه، بل يكفي فيه مصادفته التأثير كما في سائر العقود،
~~فعدم الصحة في الحمل حينئذ ليس لذلك، بل إن كان فهو، لعدم قابلية الحمل
~~لايقاع مثل هذا العقد عليه، وكذا البيع منه والهبة له وغيرهما، ولو بقبول
~~الولي، فهو بالنسبة إلى ذلك معامل معاملة الجمادات إلا ما خرج بالدليل،
~~كالوصية له ونحوها، والعمدة فيه الاجماع إن تم وإلا فقد يقال بالصحة
~~المراعاة بقابلية وقوع النكاح، وعدم منافاة التمييز بالتعدد، لا طلاق
~~الأدلة، اللهم إلا أن يشك في تناولها لمثل ذلك، فيبقى أصل عدم النقل سالما.
# وكيف كان فلا يتوهم من العبارة ونحوها وجوب ذكر ما يقتضي التعيين
~~PageV29P158
# في العقد على وجه لا يجزي اتفاقهما في النية والقصد المعلوم عند كل واحد
~~منهما، فإن الظاهر القطع بصحة ذلك كما صرح به في كشف اللثام والمسالك،
~~وتعذر الشهادة بعد عدم اشتراطها عندنا غير قادح، نعم في المسالك من اشترط
~~الشهادة أبطل هنا، لأن الشاهد إنما يشهد على اللفظ المسموع دون النية، وفيه
~~أنه يمكن الشهادة عليها أيضا بالقرائن المفيدة لها أو بالاقرار فيها بعد
~~العقد أو غير ذلك.
# وعلى كل حال فليس المراد اعتبار ذكر ما به التعيين في العقد قطعا، بل
~~المراد منه اعتبار التعيين عندهما، بل قد عرفت أنه يجزي على قول ما سمعته
~~من تفويض أحدهما إلى الآخر فيه، فينوي ما نواه.
# نعم لو سمى الكبرى مثلا باسم الصغرى غلطا وقبل الزوج ناويا نكاح الصغرى
~~لم يصح، بخلاف ما لو قال: زوجتك بنتي فاطمة أو هذه فاطمة وكانا متطابقين،
~~فإنه لا إشكال في صحته، وكان الثاني تأكيدا.
# أما إذا لم يكونا متطابقين بأن كانت المشار إليها زينب أو كانت بنته ولكن
~~سماها بغير اسمها ففي صحة العقد ms10433 ترجيحا للإشارة أو البطلان لعدم بنت له
~~بذلك الاسم أو ليست الحاضرة المسماة به وجهان، أقواهما الأول، ولو قال:
~~زوجتك ابنتي الكبيرة أو الصغيرة أو الوسطى أو البيضاء أو السمراء وله بنات
~~متعددة متميزة بذلك فلا إشكال في الصحة، ولو لم يكن له إلا واحدة فالوصف
~~مؤكد، نعم ربما يشكل الحكم لو كان الوصف بالكبرى وأختيها حيث لا بنت له
~~سواها بما سمعت من عدم وجود بنت له كبرى، مع أن الأقوى الصحة، ترجيحا
~~للاسم، فيلغو حينئذ إرادة التشخيص بالوصف. PageV29P159
# المسألة (الثامنة) (لو ادعى زوجية امرأة) فأنكرته (وادعت أختها زوجيته)
~~فإن لم يقم أحد منهما بينة على دعواه حلفت الامرأة على نفي دعواه، وحلف هو
~~للمدعية على نفي دعواها إن لم يكن قد دخل هو بها، ولو ردت الأولى عليه
~~اليمين مثلا فحلف هو فهل له رد اليمين على المدعية؟ وجهان، وعلى الأول فإذا
~~حلفت كان الحكم كما لو أقام كل منهما بينة على إشكال، وإن كان قد دخل بها
~~ففي كون اليمين عليه، لأنه المنكر بموافقته للأصل أو عليها بموافقتها
~~الظاهر وجهان، أقواهما الأول، وحينئذ فلو أقام أحدهما خاصة البينة قضي له
~~بها وإن كان الرجل الداخل بالمدعية، واحتمال عدم سماعها منه لتكذيبه إياها
~~بفعله، يدفعه أعمية الدخول من النكاح المدعى، مع فرض عدم القرائن وأصالة ض
~~الصحة لا تشخص وجهه، نعم لا بد له حينئذ من اليمين على نفي ما ادعته الأخت
~~وفاقا للشهيد، ضرورة كونه منكرا بالنسبة إلى دعواها، والبينة على زوجية
~~أختها لا يقتضي العلم بكذبها، ضرورة امكان صدق البينة مع تقدم العقد عليها،
~~كما أنها لو أقامت هي البينة حلفت هي معها أيضا على نفي العلم بسبق عقده
~~على أختها مع فرض دعواه عليها لذلك أيضا، اللهم إلا أن يستفاد من فحوى
~~الخبر الآتي عدمه هنا، بناء على عدمهما في مورده، وأنه يكفي ثبوت دعوى كل
~~منهما في فساد الأخرى على وجه لا يحتاج إلى اليمين، ولا استبعاد في سقوط
~~يمين المنكر مثلا مع فرض ms10434 إقامته بينة على دعوى تقتضي فساد دعوى المدعي،
~~وليست هي بينة منكر، فلاحظ وتأمل.
# (و) إن (أقام كل منهما بينة، فإن كان قد دخل بالمدعية كان الترجيح
~~لبينتها، لأنه مصدق لها بظاهر فعله) سيما إذا تكرر (وكذا لو كان تاريخ
~~بينتها أسبق)، لأنه حينئذ في حكم من لا بينة له، ضرورة بطلان بينته بالبينة
~~PageV29P160
# السابقة التي لا تعارضها بينته المفروض تأخرها عن الأولى المراد بها أنها
~~زوجته الآن منذ زمان كذا (ومع عدم الأمرين) بأن انتفى الدخول واتفقت
~~البينتان بالتاريخ أو أطلقتا أو سبق تاريخ بينته على تاريخ بينتها (بكون
~~الترجيح لبينته) قيل: لرجحان ما على بينتها بأنها تنكر ما هو فعله الذي هو
~~أعلم به من غيره، إذ لعله عقد على الأولى قبل العقد عليها وهي لا تعلم، وإن
~~كان هو مع أنه أخص من المدعي لا يخلو من نظر بل منع، ولخبر الزهري (1) عن
~~علي بن الحسين عليه السلام " في رجل ادعى على امرأة أنه تزوجها بولي وشهود
~~وأنكرت المرأة ذلك، وأقامت أخت هذه المرأة على هذا الرجل البينة أنه تزوجها
~~بولي وشهود ولم توقت وقتا، فقال: إن البينة بينة الزوج، ولا تقبل بينة
~~المرأة، لأن الزوج قد استحق بضع هذه، وتريد أختها فساد هذا النكاح، فلا
~~تصدق ولا تقبل بينتها إلا بوقت قبل وقتها أو دخول بها " والمناقشة فيه
~~بالضعف يدفعها عمل الأصحاب به من غير خلاف يعرف على ما اعترف به غير واحد
~~عدا ما عن المصنف في النكت، بل عن بعض دعوى الاجماع عليه.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك أن الصور حينئذ في إقامتها البينتين اثنتا عشرة،
~~لأنهما إما أن تكونا مطلقتين، أو مؤرختين أو إحداهما مطلقة والأخرى مؤرخة،
~~وعلى تقدير كونهما مؤرختين إما أن يتفق التاريخان أو يتقدم تاريخ بينته أو
~~تاريخ بينتها، وعلى التقادير الستة إما أن يكون قد دخل بالمدعية أولا، يقدم
~~قولها في سبعة منها، وهي الستة المجامعة للدخول مطلقا باعتبار ظهوره في
~~الزوجية وإن كان قد يمنع ظهوره في ms10435 ذلك، اللهم إلا أن يفرض اقترانه بما يفيد
~~ذلك، وواحدة من الستة الخالية عنه وهي ما لو تقدم تاريخها، ويقدم قوله في
~~الخمسة الباقية، كما ظهر لك أيضا أن الصور في غير الحال المفروض ستة هي عدم
~~إقامة أحد منهما البينة أو إقامة الرجل دونها أو بالعكس، والثلاثة مع
~~الدخول وعدمه، وقد عرفت الحكم فيها جميعا، فتكون الصور حينئذ ثمان عشرة.
# لكن في المسالك في شرح قول المصنف هذا الحكم مشهور بين الأصحاب لا يظهر
# PageV29P161
# فيه خلاف بينهم، وهو مخالف للقواعد الشرعية في تقديم بينة الرجل مع إطلاق
~~البينتين أو تساوي التاريخين، لأنه منكر، ويقدم قوله مع عدم البينة، ومن
~~كان القول قوله فالبينة بينة صاحبه، وفيه أنه منكر بالنسبة إلى دعوى
~~المدعية، لا بالنسبة إلى من ادعى عليها الزوجية المفروض إنكارها، فإنه مدع
~~صرف، نعم قيل:
# ترجح هذه البينة على بينتها بعد فرض عدم إمكان الجمع بينهما للتنافي
~~بأنها على فعل لا يعلم إلا من قبله، بل لو فرض تصديق الأولى أمكن ترجيح
~~بينته أيضا بأن يقال: إن الأختين حينئذ متداعيان، كل منهما يدعي زوجية
~~الرجل، فمع فرض تصديقه لأحدهما ترجح بينتها على الأخرى باقراره لها
~~بالتزويج، نعم لو لم يكن إقرار منه أشكل تقديم إحدى البينتين على الأخرى مع
~~فرض التنافي وعدم الترجيح، وحينئذ يتجه الرجوع إلى القرعة التي هي لكل أمر
~~مشكل، والتحقيق أن الترجيح لما ستعرفه لا لذلك، نعم قد يشكل ترجيح بينتها
~~بالدخول الذي قد عرفت أعميته من النكاح خصوصا مع سبق البينة الرجل في
~~التاريخ لبينتها، فليس حينئذ إلا للتعبد للخبر المزبور، لا للقواعد. اللهم
~~إلا أن يفرض اقتران الدخول بقرائن تقتضي تكذيب بينته.
# وكيف كان ففي القواعد وجامع المقاصد والمسالك وغيرها أن الأقرب الافتقار
~~في قطع الدعوى إلى اليمين ممن قبلت بينته، أما الرجل فلأن بينته إنما هي
~~لاثبات ما ادعاه على المرأة الأولى، وبينه وبين أختها دعوى أخرى هو فيها
~~منكر، فلا بد من اليمين لقطع دعواها، ولا يضر إقامتها البينة، لعدم ms10436
~~المنافاة، لامكان سبق العقد، وأما المرأة فيمينها على نفي العلم، لاحتمال
~~علمها بقدم العقد على الأولى، ولتعارض البينتين في أنفسهما بالنظر إلى
~~المرأتين.
# وإن كانت هي مدعية خاصة والدخول إنما كان مرجحا لا مسقطا للبينة المقابلة
~~فيبقى التعارض حينئذ إلى أن تحلف، وليس في ذلك خروج عن النص، إذ غايته
~~ترجيح البينة، وهو لا ينافي إيجاب اليمين، نعم لا يمين مع كون البينة
~~بالسبق، ضرورة اقتضائها حينئذ بطلان البينة المقابلة، وقد يشكل ذلك في
~~المرأة PageV29P162
# بأن يمينها مع أنه على نفي العلم الذي لا يفيد رفع الاحتمال إنما يتوجه
~~إذا ادعى عليها العلم على الأصح، على أنه لا وجه لليمين مع البينة المرجحة
~~شرعا بالدخول، ضرورة كونه كباقي مرجحات البينات من الأعدلية وغيرها التي لا
~~يحتاج معها إلى يمين، والنص كالصريح، سيما قوله عليه السلام: " فلا تصدق "
~~في عدم الحاجة إلى اليمين، وإلا لكان فيه تأخير بيان عن وقت الحاجة، فلعل
~~القول بعدم الاحتياج إليه مع قبول بينتها لا يخلو من قوة، ودعوى قاعدة وجوب
~~اليمين على كل من قوى جانبه لا دليل عليها، مع أن مقتضاها اليمين على مضمون
~~البينة كما عساه يوهمه بعض العبارات، وهو واضح البطلان، ولذا صرح في كشف
~~اللثام بكون اليمين من ذي البينة على الوجه الذي تقدم، وفيه ما عرفت،
~~واحتمال كون المراد صيرورة قوى الجانب منكرا فيتوجه عليه اليمين لذلك واضح
~~الفساد، بل وكذا بالنسبة إلى الرجل أيضا حال قبول بينته لما عرفت، وكونه
~~منكرا بالنسبة إلى دعواها لا يستلزم ثبوت اليمين بعد أن أقام بينة تشهد على
~~صحة إنكاره وصدقه فيه، خصوصا مع فرض سبق تاريخها، هذا.
# ومن التأمل فيما ذكرنا يعلم أن الوجه انسحاب حكم المسألة إلى مثل الأم
~~والبنت لو ادعى زوجية إحداهما وادعت الأخرى زوجيته، ضرورة عدم مدخلية
~~الأخوة فيه، بل إنما هو لتحريمه، وهو مشترك بين الجميع، مضافا إلى ما عرفته
~~من موافقة الحكم للقواعد الشرعية في الجملة التي لا فرق فيها بين الجميع
~~كما يومي إليه التعليل ms10437 في الخبر، ضرورة ظهوره في ذلك لا التعبد، ولعله لأن
~~المراد أن الزوج باعتبار دعواه استحقاق بضع الأخت كان هو المدعي الذي
~~وظيفته البينة بخلافها، فإن دعواها الزوجية ليست دعوى عليه من حيث عقد
~~النكاح الذي هو بمعنى مملوكية بضعها له، وهي ليست دعوى عليه من هذه الجهة،
~~نعم هي مدعية من جهة اللوازم المشتركة بينها وبينه، ويزيد الرجل بدعوى
~~الملكية للبضع بخلافها، ومن هنا قال عليه السلام: " البينة بينة الرجل "
~~فتأمل جيدا، فإنه دقيق نافع، بل قد يدعي ظهور الخبر في التعدية، للتعليل
~~وإن كان مخالفا للقواعد، وحينئذ فما في المسالك - PageV29P163
# من احتمال عدم الانسحاب بل جزم به في جامع المقاصد وكشف اللثام لكون
~~الحكم على خلاف الأصل فيقتصر على مورده - لا يخفى ما فيه بعد الإحاطة بما
~~ذكرناه.
# المسألة (التاسعة) (إذا عقد على امرأة فادعى آخر) عليها (زوجيتها لم
~~يلتفت إلى دعواه) عليها (إلا مع البينة) قال يونس (1) " سألته عن رجل تزوج
~~امرأة في بلد من البلدان فسألها لك زوج؟ فقالت: لا، فتزوجها، ثم إن رجلا
~~أتاه فقال: هي امرأتي، فأنكرت المرأة ذلك، ما يلزم الزوج؟ قال: هي امرأته
~~إلا أن يقيم البينة " ونحوه مكاتبة الحسين بن سعيد (2) وفي خبر عبد العزيز
~~بن المهتدي (3) سألت الرضا عليه السلام قلت له: " إن أخي مات وتزوجت
~~امرأته، فجاء عمي فادعى أنه كان زوجها، فسألتها عن ذلك فأنكرت أشد الانكار،
~~وقالت: ما كان بيني وبينه شئ قط، فقال: يلزمك إقرارها ويلزمه إنكارها " ولا
~~ينافي ذلك مضمر سماعة (4) " سألته عن رجل تزوج امرأة أو تمتع بها فحدثه رجل
~~ثقة أو غير ثقة فقال: إن هذه امرأتي، وليست لي بينة، فقال: إن كان ثقة فلا
~~يقربها، وإن كان غير ثقة فلا يقبل " بعد أن كان محمولا على ضرب من
~~الاستحباب للاحتياط، إذ لم نجد عاملا به.
# وعلى كل حال فظاهر المصنف بل قيل والأكثر أنه لو فرض عدمها كانت دعواه
~~عليها مثلا باطلة، لا يتوجه لها عليها اليمين وإن كانت هي منكرة، إذ ms10438 اليمين
~~إنما تتوجه على المنكر الذي لو اعترف لزمه الحق باعترافه، والأمر هنا ليس
~~كذلك، ضرورة أنها لو صادقت المدعي على دعواه لم تثبت الزوجية، لكونه في حق
~~الغير، وهو الزوج المالك بضعها بالعقد المفروض، فلا يقبل قول الغير في
~~إسقاطه،
# PageV29P164
# ومنه يعلم عدم إمكان ردها اليمين عليه، لأن اليمين المردودة إن كانت
~~كالاقرار وقد عرفت حكمه، وإن كانت كالبينة فهي بالنسبة إلى المتداعيين دون
~~غيرهما، وهو هنا الزوج.
# لكن قد يناقش بأنه مناف لعموم قوله صلى الله عليه وآله: " البينة على
~~المدعي واليمين على من أنكر " (1) ونحوه، ودعوى كون المتبادر منه لزوم
~~الحلف لقطع أصل الدعوى المعلوم عدمه هنا لمكان حق الزوج لا اللوازم ممنوعة
~~على مدعيها، ولذا سمعت على من باع المال ونحوه، كدعوى أن العمدة في التعدية
~~إلى اللوازم الاجماع، وليس لظهوره إطلاق عبائر الأكثر في عدم السماع مطلقا،
~~ضرورة كون التعدية لظاهر النصوص، وستعرف المراد باطلاق الأكثر، وليس في
~~النص إلا قوله عليه السلام:
# " هي امرأته حتى يقيم البينة " وهو كذلك، فإن اليمين المردودة لا تخرج به
~~عن الزوجية التي تعلق بها حق الغير، وحينئذ فيتوجه له اليمين، كما يتوجه
~~لها الرد عليه وإن لم يسمع ذلك في حق الزوج، لكن فائدته على تقدير الاقرار
~~وما في حكمه ثبوت مهر المثل على الزوجة للمدعي، لحيلولتها بينه وبين البضع
~~بالعقد الثاني، كما لو باع شيئا على أنه له، ثم أقر به لزيد، فإنه يغرم
~~للمقر له عوضه مثلا أو قيمته، وعلى تقدير رد اليمين على المدعي أو نكولها
~~عن اليمين والقضاء للمدعي بالنكول أو مع اليمين فالحكم كذلك، ومن هنا ذهب
~~جماعة كما قيل إلى قبول الدعوى وإن لم تكن ثم بينة، ومال إليه في المسالك،
~~لكن قال: " مبنى القولين على أن منافع البضع هل تضمن بالتفويت أم لا؟ وقد
~~اختلف فيه، فحكموا بضمانه تارة، وبعدمه أخرى، نظرا إلى أن حق البضع متقوم
~~شرعا فمن أتلفه وجب عليه عوضه، وهو المهر، والتفاتا إلى أنه ليس مالا
~~للزوج، ms10439 وإنما حقه الانتفاع به، ومنافع الحر لا تضمن بالفوات، لأنها لا تدخل
~~تحت اليد، وينبه (على الأول) حكمهم بوجوب مهر المثل لمن انفسخ نكاحها
~~بارضاعها من يفسد النكاح، ووجوب دفع المهاجرة
# PageV29P165
# مسلمة إلى زوجها الكافر المهر، للحيلولة بينه وبينها بالاسلام، وهو قائم
~~هنا، و (على الثاني) عدم وجوب مهر للزانية ولا لزوجها، وثبوت مهر المثل لها
~~في وطء الشبهة دونه - ثم قال - والقول بسماع الدعوى وثبوت الغرم متجه عملا
~~بالقاعدة المستمرة من ثبوت اليمين على من أنكر، وزجرا عن الاقدام على مثل
~~ذلك ".
# قلت: ستعرف في الرضاع أن الأقوى عدم مالية البضع، وأن ثبوت المهر في بعض
~~المواضع للدليل، لعدم عده مالا لغة ولا شرعا ولا عرفا، لكن قد يقال بسماع
~~الدعوى وإن لم نقل بماليته ولا بثبوت الغرم للحيلولة، بل للعموم السابق،
~~ولأن إقرارها حقيقة أو حكما يثمر ثبوت الزوجية مع توجيه الدعوى على الزوج،
~~فتثبت الزوجية حينئذ باقرارهما أو نكولهما أو اليمين المردودة، بل قد تثبت
~~في حقه أو حقها، ويترتب على ذلك أحكام كثيرة ولو باتفاق فراق الزوج الثاني
~~أو موته عنها أو غير ذلك، كما أنها لو أقرت هي مثلا لم يكن لها مطالبة
~~العاقد بمهر ولا نفقة ولا قسم، إلا أن تدعي الشبهة الممكنة في حقها، فليس
~~مبنى القولين حينئذ ما ذكره.
# ومن ذلك يعلم حينئذ أن الدعوى تتوجه على الزوج والمرأة معا، إذ لا يعتر
~~في المدعى عليه الاتحاد، فإن اتفقا على الحلف أو الرد فلا كلام، وإن اختلفا
~~كان لكل حكمه، كالاقرار منهما أو من أحدهما، ولا فرق في ذلك بين اتحاد
~~المجلس وعدمه، كما هو واضح، كما أن منه يعلم ما في المتن إن كان مراده عدم
~~سماع الدعوى أصلا إلا مع البينة على وجه لم يتوجه له يمين لا على الزوج ولا
~~على المرأة، كما جزم به في المسالك، حتى قال: " إنما جعل المصنف موضوع
~~المسألة الدعوى على المعقود عليها، ليرتب الجزم بعدم سماع الدعوى نظرا إلى
~~ما سمعته أولا، فإنها ms10440 لو كانت خلية لسمعت قطعا، وترتب عليها اليمين مع
~~الانكار، ولزوم العقد بالاقرار، وثبوت النكاح لو نكلت، أورد عليه اليمين
~~فحلف " وفيه أنه يمكن إرادة المصنف هنا والنافع وغيره ما سمعته في النص من
~~عدم ثبوت دعواه مطلقا إلا مع البينة، فإنها حجة على كل من الزوج والامرأة
~~بخلاف اليمين من كل واحد منهما، فإن النكول PageV29P166
# عنه إنما يثبت في حقه لا في حق الآخر، ولعله لذا قال في القواعد: ولو
~~ادعى زوجية امرأة لم يلتفت إليه إلا بالبينة سواء عقد عليها غيره أم لا،
~~ضرورة معلومية توجه اليمين عليها مع عدم العقد، مع أنه نفى الالتفات إلى
~~الدعوى إلا مع البينة.
# وعلى كل حال ففي المسالك أيضا مما يتفرع على الخلاف الأول جواز العقد على
~~هذه، أي الخلية لغير المدعي قبل انتهاء الدعوى وعدمه، فإن قلنا بسماعها بعد
~~التزويج وترتب فائدتها السابقة صح العقد الثاني، وتثبت الدعوى بحالها، لكن
~~العقد الثاني يفيد سقوط تسلط المدعي على البضع، فيحتمل لذلك عدم جواز العقد
~~حتى ينهي الأول دعواه، لسبق حقه، فلا يسقطه الثاني بعقده، نعم لو تراخى
~~الأول في الدعوى أو سكت عنها فجواز العقد أجود حذرا من الاضرار المترتب على
~~المنع، فإن الزوج إذا علم بعدم إقدام أحد عليها أمكن أن يؤخر دعواه لذلك،
~~ليطول الأمر عليها، ويتوجه عليها الضرر بترك التزويج، فيكون وسيلة إلى
~~الرجوع إليه، وهو يستلزم الحرج والاضرار المنفيين بالآية (1) والرواية (2)
~~وإن قلنا بعدم سماع الدعوى على المعقود عليها أصلا كما ذهب إليه المصنف
~~اتجه عدم جواز تزويجها إلى أن يخرج من حقه بانتهاء الدعوى، ويشكل الأمر
~~حينئذ لو ما طل بها وقصد ما ذكرناه، ولعل الجواز حينئذ مطلقا قوي.
# قلت: قد عرفت عدم سقوط الدعوى بالتزويج عندنا وإن تعدد المدعى عليه به،
~~وعدم تسلط المدعي البضع لو فرض نكول المرأة عن اليمين لا يقتضي عدم جواز
~~التزويج للامرأة الخلية شرعا، بل لو قلنا بسقوط الدعوى منه أصلا أمكن القول
~~بجواز التزويج لذلك، وأقصاه أنه توصلت الامرأة ms10441 إلى اسقاط دعواه بطريق محلل،
~~كما أن الرجل قد تزوج امرأة خلية شرعا وإن ترتب على ذلك سقوط دعوى المدعي،
~~واحتمال أن مجرد الدعوى يمنعها من التزويج ومن الاقدام عليها
# PageV29P167
# كما ترى وإن لم يطل السكوت الذي تتضرر به المرأة. المسألة (العاشرة) (إذا
~~تزوج العبد بمملوكة ثم أذن له المولى في ابتياعها فإن اشتراها لمولاه
~~فالعقد باق) للأصل (وإن اشتراها لنفسه بإذنه أو ملكه إياها بعد ابتياعها)
~~له (فإن قلنا العبد يملك) مطلقا أو في نحو الفرض (بطل العقد) كما يبطل نكاح
~~الحر للأمة إذا اشتراها، لظهور قوله تعالى (1): " إلا على أزواجهم " وغيره
~~في منع الجمع بين سببي الوطء وانقطاع الشركة بينهما، فيكون كل واحد منهما
~~مؤثرا تاما في إباحة الوطء، ففي حال الاجتماع إما أن يرتفع تأثيرهما، وهو
~~معلوم الفساد أو يكون المؤثر واحدا وليس هو إلا الطاري فما في المسالك - من
~~المناقشة في ذلك بأن علل الشرع معرفات، فلا يضر اجتماعها - يدفعه ما عرفته
~~من ظهور الأدلة هنا في كونها في الفرض كالعلل العقلية بالنسبة إلى ذلك، نعم
~~قد يناقش في ترجيح الطارئ بعدم ما يقتضي ترجيحه، بل لعل الأول أرجح باعتبار
~~سبق تأثيره، فلا يصادف الثاني موضوعا للتأثير، فيتجه بطلان البيع حينئذ لا
~~النكاح، اللهم إلا أن يقال: الاجماع على صحة البيع يرفع ذلك، أو يقال: إن
~~السبب نفسه أقوى في التأثير من استدامة الأول، أو غير ذلك مما يتجه معه
~~حينئذ بطلان النكاح فيما نحن فيه، بناء على ملكية العبد.
# لكن هل يستبيحها بغير إذن جديدة من المولى إما بالملك أو بالإذن الضمنية
~~المستفادة من الإذن في شرائها لنفسه أم لا؟ وجوه، أقواها الأخير، للحجر
~~عليه في التصرف وإن قلنا بملكيته، والإذن في شرائها له لا يقتضي الإذن في
~~التصرف إلا مع القرائن التي لا إشكال معها في الجواز، ولا يشكل بأنها وقعت
~~منه في حال عدم الإذن له باعتبار كونها في ملك غيره نحو ما قيل في الوكالة
~~على ما لا يملكه
# PageV29P168
# الموكل، ضرورة اندفاعه ms10442 فيهما بأنه سائغ فيما هو تابع، كالوكالة على شراء
~~دار وبيعها بعد الشراء ونحو ذلك، لاطلاق أدلة الوكالة كما هو واضح.
# هذا كله على القول بملكية العبد (وإلا) نقل بملكيته لمثل ذلك (كان) العقد
~~(باقيا) لعدم وجود ما ينافيه بلا إشكال إذ الابتياع المزبور إما أن يكون
~~فاسدا لوقوعه للعبد المفروض عدم قابليته للملك أو للمولى حينئذ كما عن
~~بعضهم، لأن إذنه فيه للعبد تضمن أمرين: مطلق الشراء وكونه مقيدا بالعبد،
~~فإذا بطل المقيد بقي المطلق المدلول عليه بالمقيد ضمنا، لكن في المسالك
~~النظر في الثاني بأنه لا يلزم من الإذن في الشراء للعبد الإذن فيه للمولى،
~~وبقاء المطلق مع انتفاء المقيد في مثل هذه المواضع ظاهر المنع، ومن الجائز
~~أن يرضى المولى بتملك الأمة المعينة للعبد، ولا يرضى بتملكها لنفسه، فعدم
~~صحة العقد أصلا قوي، وهو متجه إن لم نقل بلغو نيته أنه للنفس بعد أن كان
~~الشراء المأمور به لا يقع لها، نحو قول القائل:
# " اشتر بعين مالي كذا لنفسك " ونحو الشراء بعين المال المملوك للمشتري
~~مثلا للغير، كما أوضحناه في دين المملوك عند تعرض المصنف له.
# وعلى كل حال فالذي ينبغي أن يكون محلا للنظر والتأمل ما لو أذن المولى
~~للعبد في ابتياع الأمة له غير ملاحظ الملكية والاختصاص وشراها العبد كذلك،
~~بل قصد القدر المشترك بينهما دون الإذن صريحا أو ظاهرا في شرائها للمولى
~~والانتفاع بها للعبد، فإن ذلك لا إشكال في صحته، ودون الإذن في شرائها له
~~على جهة الملكية له، فإن ذلك لا إشكال في الفساد معه بناء على عدم ملكه إلا
~~على الاحتمال السابق، والمتجه فيه الصحة، لكون العبد مأذونا في أصل
~~الابتياع المنصرف واقعا وشرعا إلى من هو أهله دون العبد، من غير حاجة إلى
~~قصد العبد، بل قد يتجه ذلك مع قصد العبد نفسه، فإنه لا يؤثر في الانصراف
~~المزبور بعد فرض عدم قابليته للتملك.
# فضلا عن عدم القصد، والاقتصار على نية الشراء بالإذن الصادرة من المولى،
~~واحتمال الفساد - بعدم قصد ms10443 العبد كونه للمولى أوله - يدفعه منع اعتبار ذلك
~~في صحة البيع، ضرورة كون ذلك في الفرض من الأحكام الشرعية التي لا مدخلية
~~فيها للنية، هذا PageV29P169
# وقد تقدم البحث في نظير هذه المسألة في باب دين المملوك من هذا الكتاب،
~~فراجعه ثمة، فإنه تحقيق بما لا مزيد عليه.
# (و) كيف كان ف‍ (لو تحرر بعضه واشترى زوجته بطل النكاح بينهما سواء
~~اشتراها بمال ينفرد به أو مشترك بينهما) لأنه صار مالكا لها أو لبعضها،
~~فيبطل عقد النكاح فيها أو فيما يخصه، والعقد لا يتبعض، نعم لا يصح له وطؤها
~~في الثاني، لأن البضع لا يتبعض بخلاف الأول الذي يملكها تماما عليه، كما هو
~~واضح والله العالم.
# (الفصل الثالث) (في أولياء العقد) (وفيه فصلان:) (الأول) (في تعيين
~~الأولياء، لا ولاية) عندنا (في عقد النكاح لغير الأب والجد للأب وإن علا
~~والمولى والوصي والحاكم) بل الاجماع بقسميه عليه في غير الأم وآبائها، بل
~~وفيهم، لما تعرفه من ضعف الخلاف في ذلك، وأولوية العم والأخ منهم مع
~~التصريح في النصوص بنفي ولايتهما، ففي المرسل (1) عن النبي صلى الله عليه
~~وآله " أنه أبطل تزويج قدامة بن مظعون بنت أخيه عثمان " وفي صحيح محمد بن
~~الحسن الأشعري (2) " كتب بعض بني عمي إلى أبي جعفر عليه السلام ما نقول في
~~صبية زوجها عمها، فلما كبرت أبت التزويج، فكتب عليه السلام بخطه: لا تكره
~~على ذلك، والأمر أمرها " نعم
# PageV29P170
# في خبر أبي بصير (1) " إن الذي بيده عقدة النكاح هو الأب والأخ والرجل
~~يوصي إليه والذي يجوز أمره في مال المرأة فيبتاع لها ويشتري " وفي مرسل
~~الحسن بن (2) على " الأخ الأكبر بمنزلة الأب " لكنه منزل على ضرب من التقية
~~أو على إرادة الولاية العرفية، بمعنى هؤلاء وأشباههم الذين ينبغي لها عدم
~~مخالفتهم إذا لم يضاروها، أو غير ذلك مما لا ينافي الاجماع عندنا على
~~انحصار الولاية بالقرابة فيهما، وما عن ابن أبي عقيل من أن الولي الذي هو
~~أولى بنكاحهن هو الأب دون غيره من الأولياء، لحصر بعض النصوص ms10444 (3) الولاية
~~فيه مع عدم قدح خلافه في الاجماع، فهو محجوج به، و بالنصوص المشتملة على
~~ثبوت الولاية لهما (4) وعلى تقديم الجد عند التعارض (5) المعتضدة بالشهرة
~~والاجماع بقسميه عليه المخصصة بها بعض نصوص الحصر غير صريح في المخالفة،
~~لاحتمال إرادة ما يشمل الجد من الأب.
# (و) لكن (هل يشترط في ولاية الجد بقاء الأب؟ قيل) والقائل الصدوق والشيخ
~~وبنوا الجنيد والبراج وزهرة وأبو الصلاح وسلار: (نعم مصيرا إلى رواية لا
~~تخلو من ضعف) في السند - وإن كانت من الموثق - والدلالة وهي رواية الفضل بن
~~عبد الملك (6) عن أبي عبد الله عليه السلام " إن الجد إذا زوج ابنة ابنه
~~وكان أبوها حيا وكان الجد مرضيا جاز " فإنها - مع كون الدلالة فيها بمفهوم
~~الحال أو الصفة على ما قيل وإن كان فيه أنها من مفهوم الشرط - لإرادة بيان
~~الجواز في هذا الحال فضلا عن حال موت الأب ردا علي من اعتبر موت الأب في
~~ثبوت ولاية الجد من العامة، ومن هنا كان الوجه أنه لا يشترط للاستصحاب في
~~بعض الأفراد، ولأن الجد له
# PageV29P171
# ولاية المال إجماعا، فيثبت له ولاية النكاح كالأب، للخبر السابق (1) في
~~تفسير من بيده عقدة النكاح، ولصحيح ابن سنان (2) عن الصادق عليه السلام
~~فيها أيضا قال: " هو ولي أمرها " ولا خلاف في أن الجد ولي أمر الصغيرة في
~~الجملة، وموثق عبيد (3) قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام الجارية يريد
~~أبوها أن يزوجها من رجل ويريد جدها أن يزوجها من رجل، فقال:
# الجد أولى بذلك ما لم يكن مضارا إن لم يكن الأب زوجها قبله، ويجوز عليها
~~تزويج الأب والجد " الدال على قوة ولاية الجد من ولاية الأب، فلا يؤثر فيها
~~موت الأضعف كالعكس، بل هو أولى، مضافا إلى إطلاقه جواز تزويج كل منهما
~~عليها.
# (و) من هنا كان (الوجه أنه لا يشترط) في ولايته بقاؤه ولا موته، وإن ذهب
~~إلى الأخير بعض العامة، بل لعله أقرب من الأول الذي مال إليه الإصبهاني في
~~كشفه محتجا عليه بضعف الأدلة من ms10445 الطرفين، والأصل عدم الولاية إلا فيما أجمع
~~عليه، وهو عند حياة الأب، وهو منه غريب بعد ما عرفت، والمراد من الجد للأب
~~ما هو منساق منه عن أب الأب وهكذا فلا يندرج فيه أب أم الأب للأصل وغيره،
~~لكن عن التذكرة الوجه أن جد أم الأب لا ولاية له مع جد أب الأب، ومع
~~انفراده نظر، وفيه ما لا يخفى.
# (و) كيف كان فلا إشكال في أنه (تثبت ولاية الأب والجد للأب على الصغيرة
~~وإن ذهبت بكارتها بوطء أو غيره) ضرورة كون المدار في ولايتهما عليها صغرها
~~لا بكارتها (و) حينئذ ف‍ (لا خيار لها) لو عقداها أو أحدهما (بعد بلوغها
~~على أشهر الروايتين) (4) رواية وعملا، بل لم أجد عاملا بالرواية المخالفة،
~~بل لا بأس بوصفها بالشذوذ الذي أمرنا بالاعراض عن أمثالها معه، قال عبد
~~الله بن الصلت في الصحيح: " سألت أبا الحسن عليه السلام عن الجارية الصغيرة
~~يزوجها أبوها
# PageV29P172
# ألها أمر إذا بلغت؟ قال: لا " ومحمد بن بزيع (1) في الصحيح أيضا " سألت
~~الرضا عليه السلام يزوجها أبوه ثم يموت وهي صغيرة ثم تكبر قبل أن يدخل بها
~~زوجها أيجوز عليها التزويج أو الأمر إليها؟ قال: يجوز عليها تزويج أبيها "
~~ومثلها صحيح ابن يقطين (2) وغيره مضافا إلى الأصل وتطابق الفتاوى على وجه
~~لم يظهر فيه مخالف كما اعترف به في المسالك، بل في غيرها الاجماع عليه.
# (و) كذا (لو زوج الأب أو الجد الصغير لزمه العقد، ولا خيار له مع بلوغه
~~ورشده على الأشهر) بل المشهور، للأصل وغيره، بل ربما استدل عليه بصحيح
~~الحلبي (3) قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الغلام له عشر سنين
~~فيزوجه أبوه في صغره، أيجوز طلاقه وهو ابن عشر سنين؟ فقال: أما التزويج
~~فصحيح، وأما طلاقه فينبغي أن تحبس عليه امرأته حتى يدرك " وبصحيح محمد بن
~~مسلم (4) عن أبي جعفر عليه السلام " في الصبي يتزوج الصبية يتوارثان؟ قال:
~~إذا كان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم، قلت: فهل يجوز طلاق الأب؟ قال: لا "
~~وخبر عبيد بن زرارة ms10446 (5) عن أبي عبد الله عليه السلام المروي في محكي البحار
~~عن كتاب الحسين بن سعيد " في الصبي يتزوج الصبية هل يتوارثان؟ فقال: إن كان
~~أبواهما اللذان زوجاهما حيين فنعم، قلنا فهل يجوز طلاق الأب؟ قال: لا " إذ
~~لو كان نكاحهما موقوفا على إجازتهما بعد البلوغ لم يتوارثا صغيرين، لكن فيه
~~أن مجرد الحكم بالصحة والتوارث لا يدل على نفي الخيار، لأن ما فيه الخيار
~~نكاح صحيح يترتب عليه الأحكام من توارث وغيره، بخلاف الفضولي الذي لا يترتب
~~عليه الأحكام حتى يجيز، اللهم إلا أن يقال: إن إطلاق الصحة وإشعار الاقتصار
~~على الطلاق فيما بعد البلوغ ظاهر في اللزوم
# PageV29P173
# الذي يكفي فيه كونه مقتضى الاستصحاب، وآية " أوفوا " (1) وغيرهما.
# خلافا للمحكي عن الشيخ في النهاية وبني البراج وحمزة وإدريس من أن له
~~الخيار بعد البلوغ، لتطرق الضرر إليه باعتبار إثبات المهر في ذمته والنفقة
~~من غير ضرورة تقتضي ذلك حال الصبا، بخلاف الصبية التي يثبت لها ذلك لا
~~عليها، ولخبر الكناسي (2) عن الباقر عليه السلام " إن الغلام إذا زوجه أبوه
~~ولم يدرك كان له الخيار، إذا أدرك أو بلغ خمس عشرة سنة " إلا أن الأول مع
~~أنه مجرد اعتبار يدفعه منع عدم المصلحة في ذلك، خصوصا مع كون المهر في ذمة
~~الأب، والثاني - مع ضعفه سندا بل ودلالة، لاحتمال الخيار بالطلاق أو بالعيب
~~أو نحو ذلك - قد أعرض عنه المشهور، فلا يصلح مثلهما مخصصين لقاعدة اللزوم
~~المؤيدة بالاشعار والشهرة المتقدمتين، بل ربما ظهر من المسالك نفي ظهور
~~الخلاف فيه أيضا كالصبية نعم في صحيح ابن مسلم (3) " سألته عن الصبي يتزوج
~~الصبية، قال: إذا كان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز، لكن لهما الخيار
~~إذا أدركا " إلا أنه - مع اشتماله على الصبية التي قد عرفت تظافر النصوص
~~والاجماع على نفي الخيار لها - محتمل للخيار بالطلاق أو العيب أو العقد
~~بعنوان الفضولي لا الولاية أو نحو ذلك مما تسمعه فيما يأتي إن شاء الله.
# (و) كيف كان ف‍ (هل تثبت ولايتهما على البكر الرشيدة؟ فيه ms10447 روايات أظهرها
~~سقوط الولاية عنها وثبوت الولاية لنفسها في الدائم والمنقطع، و) حينئذ ف‍
~~(لو زوجها
# PageV29P174
# أحدهما لم يمض عقده إلا برضاها) كالأجنبي وكالولد الرشيد، وكالثيب
~~الرشيدة التي لا خلاف يعتد به على ما اعترف به في المسالك في انتفاء
~~الولاية عليها، إذ هو في خصوص ولاية النكاح على البكر الكاملة التي لم
~~تتزوج، أو تزوجت ولم توطأ، أو وطئت دبرا، أو ذهبت بكارتها بغير الجماع قبل
~~البلوغ، وبعده على قول وكان لها أب أو جد له كامل حاضر، أما إذا لم يكونا
~~أو كانا غائبين غيبة منقطعة أو ناقصين بجنون أو رق أو كفر مع إسلامهما فلا
~~ولاية لأحد عليها إجماعا محكيا إن لم يكن محصلا.
# كما أن المشهور في محل البحث نقلا وتحصيلا بين القدماء والمتأخرين سقوط
~~الولاية عنها، بل عن المرتضى في الإنتصار والناصريات الاجماع عليه.
# للأصل الذي لا ينافيه ثبوت الولاية حال النقص بالصغر، ضرورة تغير
~~الموضوع، ولذا انتفت الولاية عنها في غير النكاح حتى التصرف ببدنها بعلاج
~~ونحوه.
# وظاهر قوله تعالى (1) في المعتدات من الوفاة: " فإذا بلغن أجلهن فلا جناح
~~عليكم فيما فعلن في أنفسهن بالمعروف " كقوله تعالى فيهن (2) أيضا: " فإن
~~خرجن فلا جناح عليكم فيما فعلن في أنفسهن من معروف " وقوله تعالى فيهن (3):
~~" فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره، فإن طلقها فلا جناح عليهما أن
~~يتراجعا " بل قيل:
# وقوله تعالى: (4) " وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن ينكحن
~~أزواجهن إذا تراضوا بينهم بالمعروف " المراد منه أن مطلق المنع عضل لا
~~الاستقلال بالنكاح حال العضل، وإن كان فيه ما فيه، وغير ذلك مما ظاهره
~~استقلالها بالولاية ولو لبعض أفراد البحث، وهو من تزوجت ووطئت دبرا ويتم
~~بعدم القول بالفصل، وصلاحية النسبة بدون الاستقلال لا ينافي ظهورها فيه،
~~كما لا ينافي غلبة اتفاق
# PageV29P175
# بعض الأفراد حجية ظاهر اللفظ في غيرها بعد فرض عدم تبادر التقييد، ووجود
~~الخلاف لا ينافي تحصيل الاجماع فضلا عن حكايته.
# وصحيح الفضلاء أو حسنهم (1) عن الباقر عليه السلام ms10448 " المرأة التي قد ملكت
~~نفسها غير السفيهة ولا المولى عليها أن تزويجها بغير ولي جائز " والمناقشة
~~فيه - بمنع كون البكر مالكة أمرها وغير مولى عليها، ومنع إفادة المفرد
~~المعرف العموم، وعدم ظهور المراد في ملك النفس والفائدة في الجمع بين
~~السفيهة والمولى عليها - واضحة الدفع، ضرورة ظهور كون المراد ملك النفس
~~بغير النكاح كي يصح الاخبار عنها بالجملة الأخيرة وحينئذ يتجه اندراج محل
~~البحث فيها خصوصا بعد ملاحظة قول الباقر عليه السلام في خبر زرارة (2) عنه
~~" إذا كانت المرأة مالكة أمرها تبيع وتشتري وتعتق وتشهد وتعطي من مالها ما
~~شاءت فإن أمرها جائز، تتزوج إن شاءت بغير إذن وليها، وإن لم تكن كذلك فلا
~~يجوز تزويجها إلا بأمر وليها ".
# ومنه يعلم حينئذ أن المراد بوصفها بغير السفيهة التوضيح للمراد بملكها
~~نفسها من كونها رشيدة، ويحتمل إرادة الكناية بذلك عن البلوغ، فيتجه تقييدها
~~حينئذ بكونها غير سفيهة ولا مولى عليها بسبب الجنون، فيكون الحاصل أن
~~المرأة إذا بلغت رشيدة جاز تزويجها بغير ولي، ولا ينافي ذلك قول الصادق
~~عليه السلام في خبر أبي مريم وغيره (3): " الجارية البكر التي لها أب لا
~~تتزوج إلا بإذن أبيها وقال: إذا كانت مالكة لأمرها تزوجت متى شاءت " بدعوى
~~ظهوره في اعتبار عدم الأب في ملك الأمر، إذ ليس هو بأولى من كون المراد
~~أنها وإن كانت مالكة أمرها لا تتزوج إلا بإذن أبيها إذا كان لها أب مراعاة
~~للوالدية، وحفظا له من عيب الناس، خصوصا بعد عقله ومعرفته بالرجال،
~~وائتمانه وغلبة محبة الرجل الكامل صهرا، والجمع بين
# PageV29P176
# السفيهة والمولى عليها لعدم اندراج الأولى في الثانية إذا فرض عدم رشدها
~~في خصوص النكاح وما يشبهه، لا سفها ماليا، فإن السفيهة في المال خاصة لا
~~دليل على اعتبار إذن الولي في التزويج الذي هو تصرف غير مالي، والمفرد
~~المعرف باللام للطبيعة المراد منها عموم الأفراد هنا، نحو " أحل الله البيع
~~" (1) فلا إشكال حينئذ في دلالة الصحيح المزبور وإن أطنب فيه في المسالك
~~لكنه لا يخفى ما فيه ms10449 على من تأمله.
# وصحيح منصور بن حازم عنه عليه السلام أيضا " تستأمر البكر وغيرها، ولا
~~تنكح إلا بأمرها ".
# وخبر سعدان بن مسلم (3) عن الصادق عليه السلام " لا بأس بتزويج البكر إذا
~~رضيت من غير إذن وليها ".
# وخبر عبد الرحمان (4) عنه عليه السلام أيضا " تتزوج المرأة من شاءت إذا
~~كانت مالكة لأمرها، فإن شاءت جعلت وليا ".
# والمرسل عن ابن عباس (5) " إن جارية بكرا جاءت إلى النبي صلى الله عليه
~~وآله، فقالت:
# إن أبي زوجني من ابن أخ له ليرفع خسيسته وأنا له كارهة، فقال صلى الله
~~عليه وآله: أجيزي (اختري خ) ما صنع أبوك، فقالت: لا رغبة لي فيما صنع أبي،
~~قال: فاذهبي فانكحي من شئت، فقالت: لا رغبة لي عن ما صنع أبي ولكن أردت أن
~~أعلم النساء أن ليس للآباء في أمور بناتهم شئ ".
# وخبره الآخر عنه صلى الله عليه وآله أيضا " الأيم أحق بنفسها من وليها،
~~والبكر تستأذن في نفسها، وإذنها صماتها ".
# PageV29P177
# وصحيح البزنطي (1) عن أبي الحسن عليه السلام " في المرأة البكر إذنها
~~صماتها، والثيب أمرها إليها ضرورة عدم اعتبار إذنها لو كانت مولى عليها،
~~اللهم إلا أن يكون المراد أن إذنها حيث تعتبر صماتها بخلاف الثيب، فيخرج
~~حينئذ هو ونظيره عن الاستدلال.
# وخبر صفوان (2) قال: " استشار عبد الرحمان موسى بن جعفر عليه السلام في
~~تزويج ابنته لابن أخيه، فقال: افعل ويكون ذلك برضاها، فإن لها في نفسها
~~نصيبا، قال:
# واستشار خالد بن داود موسى بن جعفر عليه السلام عن تزويج ابنته علي بن
~~جعفر، فقال:
# افعل ويكون ذلك برضاها، فإن لها في نفسها حظا ".
# وخصوص خبر الحلبي (3) عنه عليه السلام " سألته عن المتعة بالبكر بلا إذن
~~أبويها، قال: لا بأس ".
# وخبر القماط (4) " سأل عن المتعة بالبكر مع أبويها، قال: لا بأس، ولا
~~أقول كما يقول هؤلاء الأقشاب ".
# ومرسل أبي سعيد (5) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: جارية بكر بين
~~أبويها تدعوني إلى نفسها سرا من أبويها فأفعل ذلك؟ قال: نعم واتق موضع
~~الفرج، قال: قلت: فإن رضيت ms10450 بذلك، قال: وإن رضيت، فإنه عار على الأبكار ".
# وخبر محمد بن مسلم (6) " سألته عن الجارية يتمتع فيها الرجل، قال: نعم
~~إلا أن تكون صبية تخدع، قال: قلت: أصلحك الله فكم الحد الذي إذا بلغته لم
~~تخدع؟
# قال: بنت عشر سنين ".
# PageV29P178
# ولا يعارض ذلك صحيح أبي مريم (1) عن الصادق عليه السلام " العذراء التي
~~لها أب لا تتزوج متعة إلا بإذن أبيها " بعد قصورها عن المعارضة من وجوه،
~~فلا بأس بحمله على الكراهة أو الحرمة من جهة العوارض الأخر كما أومأ إليه
~~الصادق عليه السلام في خبر ابن البختري (2) عنه " في الرجل يتزوج البكر
~~متعة، قال: يكره للعيب على أهلها " وسأل أبو الحسن الأبادي الحسين بن روح
~~لم كره المتعة بالبكر؟ فقال:
# قال النبي صلى الله عليه وآله (3): " الحياء من الايمان " والشروط بينك
~~وبينها فإذا حملتها على أن تنعم فقد خرجت عن الحياء وزال الايمان، فقال:
~~فإن فعل ذلك فهو زان، قال: لا.
# فحينئذ يتم الاستدلال بهذه النصوص على المطلوب بعد إتمامها بعدم القول
~~بالفصل إلا من المحكي عن جمع الشيخ في كتابي الأخبار اللذين لم يعدا للفتوى
~~بسقوط الولاية عنها في المنقطع دون الدائم، على أنه جمع يأباه ظاهر جميع
~~الأخبار، بل والاعتبار، ضرورة أولوية الدائم في ذلك منه باعتبار ما فيه من
~~العار والغضاضة، واحتمال الحبل ونحو ذلك مما لا يقاومه احتمال الفرق بتكثر
~~حقوق الدائم وطول مدته بخلافه في المنقطع، إذ هو كما ترى، ضرورة إمكان طول
~~المدة في المنقطع.
# ومن هنا يحكى عن بعضهم أنه عكس، فأثبت الولاية في المنقطع دون الدائم،
~~وإن كنا لم نعرف قائله، كما أنا لم نعرف وجها يعتد به له، ولسابقه سوى
~~اعتبار لا يصلح كونه مدركا لحكم شرعي، بل لعل الاعتبار يشهد بسقوط الولاية
~~رأسا، ضرورة تحقق الظلم في جبر العاقل الكامل على ما يكرهه، وهو يستغيث ولا
~~يغاث، بل ربما أدى ذلك إلى فساد عظيم، وقتل وزنا وهرب إلى الغير، وبذلك مع
~~الأصل تتم دلالة الكتاب والسنة والاجماع والعقل.
# كما أنه ms10451 مما ذكرنا يظهر لك الحال فيما حكاه المصنف وغيره بقوله: (ومن
~~الأصحاب من أذن لها في الدائم دون المنقطع، ومنهم من عكس) بل قد عرفت أن
# PageV29P179
# الأول لم نعرف قائله ولا وجهه سوى دعوى ظهور ما دل على اسقاط ولايتهما في
~~الدائم، وفيه ما لا يخفى خصوصا بعد النصوص المصرحة في المنقطع التي قد مر
~~جملة منها، وصحيح أبي مريم (1) السابق الذي قد عرفت قصوره عن المعارضة من
~~وجوه وكذا الثاني الذي قد عرفت أنه ذكره الشيخ وجه جمع بين الأخبار، لكنها
~~جميعا تأباه، نعم قد يستدل له بمكاتبة المهلب الدلال (2) " سأل أبا الحسن
~~عليه السلام إن امرأة كانت معي في الدار ثم إنها زوجتني نفسها، وأشهدت الله
~~وملائكته على ذلك، ثم إن أباها زوجها من رجل آخر، فما تقول؟ فكتب: التزويج
~~الدائم لا يكون إلا بولي وشاهدين ولا يكون تزويج متعة ببكر استر على نفسك
~~واكتم رحمك الله " باعتبار مفهوم الوصف، لكن من المعلوم جريانها على مذاق
~~العامة، على أنها قاصرة عن المعارضة من وجوه، فلا ينبغي التأمل في ضعف
~~القولين المزبورين، بل يمكن تحصيل الاجماع على خلافها.
# وأما القول الرابع الذي أشار إليه المصنف بقوله: (ومنهم من أسقط أمرها
~~معهما فيهما) فهو وإن ذهب إليه الصدوق والشيخ وجماعة على ما قيل، بل مال
~~إليه بعض متأخري المتأخرين للأصل والأخبار الكثيرة (3) إلا أنه لم يبلع حد
~~الشهرة، بل في محكي السرائر أن الشيخ حكم بسقوط الولاية مع غيبتهما عنها
~~وإن كانا على مسافة قريبة، بل فيه أيضا أنه قد رجع عن هذا المذهب بالكلية
~~في كتاب التبيان الذي صنفه بعد كتبه جميعها واستحكام علمه وسيره للأشياء
~~ووقوفه عليها وتحقيقه لها، والأصل لا ريب في انقطاعه كما عرفت، خصوصا بعد
~~اعتراف الخصم بالسقوط مع الغيبة والجنون ونحوهما من العوارض التي لا تسقط
~~معها الولاية في حال الصغر، بل تنتقل إلى وليه، فلا إشكال في انقطاع
~~الولاية السابقة التي كانت من حيث الصغر، فلا وجه لاستصحابها كما هو واضح،
~~وأما النصوص ms10452 فجميعها أو أكثرها قاصر السند ولا جابر، مخالفة لظاهر الكتاب،
~~موافقة لمذهب مالك وابن أبي ليلى
# PageV29P180
# والشافعي وأحمد وإسحاق والقاسم بن محمد وسليمان بن يسار وسالم بن عبد
~~الله ونحوهم من كبار العامة، غير صريحة في المخالفة باعتبار احتمالها
~~الأبكار التي لم يحصل لهن رشد في أمر النكاح وإن بلغن بالعدد ورشدن في حفظ
~~المال، أو النهي كراهة عن الاستبداد وعدم الطاعة والانقياد، خصوصا الأب
~~الذي هو غالبا أنظر لها، وأعرف بالأمور منها، وأدعى لما يصلحها، وهو
~~المتكلف بأمورها، وبالخصومة مع زوجها لو حدث بينهما نزاع وشقاق، فالذي يليق
~~بها إيكال أمرها إليه كما هو الغالب والمعتاد في الأبكار من تبعية رضاهن
~~لرضا الوالد ولو بالسكوت عند نقله، ولذا لا يستأمرها خصوصا بعد أن كان
~~إذنها صماتها.
# وربما أومأ إلى ذلك ما في جملة منها من نفي الأمر لهن إذا كن بين الأبوين
~~بعد العلم بعدم ولاية للأم عندنا، كقول أحدهما عليه السلام في خبر ابن مسلم
~~(1): " لا تستأمر الجارية إذا كانت بين أبويها، ليس لها مع الأب أمر، وقال:
~~يستأمرها كل أحد ما عدا الأب " وقول الصادق عليه السلام في خبر إبراهيم بن
~~(2) ميمون: " إذا كانت الجارية بين أبويها فليس لها مع أبويها أمر " وقوله
~~عليه السلام أيضا في خبر الفضل بن عبد الملك (3): " لا تستأمر الجارية التي
~~بين أبويها إذا أراد أبوها أن يزوجها هو أنظر لها " بل لعل الظاهر من
~~استئمار غير الأب لها أن لها أمرا وإذنا.
# ومن ذلك يظهر الوجه في خبري العلا بن رزين (4) وابن أبي يعفور (5) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام " لا تتزوج ذوات الآباء من الأبكار إلا بإذن آبائهن "
~~بل لعل النهي فيه إرشاد باعتبار مخالفته لمذهب العامة، وما فيه من العار
~~والغضاضة التي هي مظنة إثارة الفتن، كما أومأ إليه خبر المهلب السابق، بل
~~وخبر إسماعيل (6)
# PageV29P181
# " سألت الرضا عليه السلام عن رجل تتزوج ببكر أو ثيب لا يعلم أبوها ولا
~~أحد من قراباتها ولكن تجعل المرأة وكيلا فيزوجها من غير ms10453 علمهم، فقال: لا
~~يكون ذا " ضرورة عدم الولاية لأحد في الثيب.
# والوجه في خبر الحلبي (1) عنه عليه السلام أيضا " في الجارية يزوجها
~~أبوها بغير رضا منها، قال: ليس لها مع أبيها أمر، وإذا أنكحها جاز نكاحه
~~وإن كانت كارهة " أي لا ينبغي لها معرضة أبيها وإن كرهت نفسها، فإن اللائق
~~بها إيثار رضا أبيها على رضاها ومحبتها، كما أومأ إليه النبي صلى الله عليه
~~وآله في مخاطبته للجارية في الخبر السابق.
# وفي خبر (2) زرارة " سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: لا ينقض النكاح إلا
~~الأب " المحتمل أيضا إرادة بيان أنه لا ينبغي أن يعترض أحد أمر النكاح بعد
~~تمام مقدماته إلا الأب، فإن له اعتراضه ونقضه، بل لعله دال على خلاف
~~المطلوب، ضرورة اقتضائه صحة النكاح إذا وقع منها إذا لم ينقضه الأب وإن لم
~~يكن عن إذنه.
# وفي خبر عبد الله بن الصلت (3) " سألت أبا الحسن عليه السلام عن البكر
~~إذا بلغت مبلغ النساء ألها مع أبيها أمر؟ فقال: ليس لها مع أبيها أمر ما لم
~~تثيب ".
# بل مما ذكرنا يظهر لك الوجه في النبوي صلى الله عليه وآله وسلم " لا نكاح
~~إلا بولي " والآخر عنه صلى الله عليه وآله أيضا إنه قال: " أيما امرأة نكحت
~~نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل - ثلاثا - " مع أن الثاني نقلوه عن
~~الزهري، وقد أنكره، قال ابن الجريح: " سألت الزهري عن هذا الخبر فلم يعرفه
~~" كما حكاه في المسالك، بل المراد من الأول نفي النكاح الكامل قطعا لا
~~الصحيح، كما لا يخفى على من
# PageV29P182
# تأمل إفراده ولاحظ نظائره.
# كل ذلك مضافا إلى ما أطنب فيه في المسالك من المناقشة في جميع هذه النصوص
~~سندا ودلالة، وأضعف من هذا ما عن الحلبيين والمقنعة على اضطراب في عبارتها
~~كما قيل، بل في كشف اللثام اقتصر فيها على ذكر الأب من التشريك بينهما في
~~الولاية، بمعنى توقف الصحة على الرضا منهما معا.
# كما أومأ إليه المصنف بقوله: (وفيه رواية أخرى دالة على شركتهما في
~~الولاية حتى ms10454 لا يجوز لهما أن ينفردا عنها بالعقد) إذ لم نعرف له وجها سوى
~~دعوى الجمع بين الأدلة بشهادة إشعار الحظ والنصيب ونحوهما مما مر في النصوص
~~السابقة بذلك، وهو كما ترى تأباه كل منهما، والحظ والنصيب لا ينافي
~~الاستقلال، أي يستحب اختيار رضاها ومحبتها الباطنة وإن كانت لا تعارض ولا
~~تتكلم للحياء، وقد راعاه رسول الله صلى الله عليه وآله عند خطبة علي عليه
~~السلام وغيره الزهراء سلام الله عليها منه، فلا ينبغي لمن له أدنى معرفة
~~بمذاق الفقه وممارسته في خطاباتهم التوقف في هذه المسألة.
# نعم يستحب لها إيثار اختيار وليها على اختيارها، بل يكره لها الاستبدار
~~كما أنه يكره لمن يريد نكاحها فعله بدون إذن وليها، بل ربما يحرم بالعوارض،
~~بل ينبغي مراعاة الوالدة أيضا، بل يستحب لها إلقاء أمرها إلى أخيها مع
~~عدمهما، لأنه بمنزلتهما في الشفقة والتضرر بما يلحقها من العار والضرر وفي
~~الخبرة والبصيرة، ولدخوله فيمن بيده عقدة النكاح في بعض الأخبار السابقة،
~~بل الذي ينبغي أن تخلد إلى أكبر الإخوة إن لم يترجح عليه غيره بالخبرة
~~والبصيرة والشفقة وكمال العقل والصلاح، لأنه بمنزلة الأب كما في مرسل الحسن
~~بن علي عن الرضا عليه السلام.
# وكيف كان فهذا كله إذا لم يعضلها.
# (أما إذا عضلها الولي وهو أن لا يزوجها من كفو مع رغبتها) ورغبته بمهر
~~المثل أو بدونه، وفي الصحاح " يقال: عضل الرجل أيمه إذا منعها من التزويج "
~~وفيه أيضا " وعضلت عليه تعضيلا إذا ضيقت عليه في أمره، وحلت بينه وبين ما
~~PageV29P183
# يريد " قلت: قد يرجع الأول للثاني، وعلى كل حال (فإنه) تسقط ولايتهما
~~حينئذ و (يجوز لها أن تزوج نفسها ولو كرها إجماعا) منا بقسميه، مضافا إلى
~~الخيانة، وإلى قوله تعالى (1): " فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن إذا تراضوا
~~بينهم بالمعروف " بناء على دخول بعض أفراد المقام فيه، وكون المراد نهي
~~الناس أجمع الذي يدخل فيهم الأولياء، على معنى أنه لا يكون عضل منكم أو
~~المراد خطاب الأولياء، وعلى كل حال فالمراد بأزواجهن من ms10455 رضين به أن يكونوا
~~أزواجا، لا خصوص الأزواج السابقة وإن احتمل في الآية، ولكن على أي وجه دال
~~على المطلوب، نعم لو قيل بكون المراد نهي الأزواج السابقين عن عضل النساء
~~أن يتزوجن بعد خلائهن خرجت عن الدلالة، هذا وربما استفيد من الآية ثبوت
~~الولاية وإلا لم يكن للعضل وجه، وفيه أن العضل ظلما متحقق على كل حال كما
~~هو واضح.
# وكيف كان فلا تحتاج إلى مراجعة الحاكم خلافا للمحكي عن أكثر العامة من
~~سلب عبارتها في النكاح، فيزوجها حينئذ الحاكم، ولم نعرف ذلك لأحد من
~~أصحابنا، نعم عن التذكرة تارة جواز الاستقلال، ناقلا له عن جميع علمائنا،
~~مصرحا بعدم اشتراط مراجعة الحاكم، وأخرى اشتراط إذنه واثبات العضل عنده
~~وإلا لم يكن له، كما عن بعض العامة، لكنه واضح الضعف، مخالف للأصل والاجماع
~~بقسميه.
# وليس من العضل المنع من تزويج غير الكفؤ شرعا، بل النكاح معه فاسد بناء
~~على ما تعرفه من اشتراط الكفاية في صحة النكاح، بل لعل المنع من غير الكفؤ
~~عرفا للضعة و نحوها ليس بعضل، فلا يبعد جواز منع الولي عن ذلك، حتى على
~~المختار من عدم الولاية لأحد عليها إذا كان في ذلك غضاضة ونقص وعيب في
~~العرض، وإن كان لو خالفت وعقدت نفسها كان العقد صحيحا، ولو عضلها الأب دون
~~الجد أو بالعكس سقطت ولاية من عضل دون الآخر.
# PageV29P184
# ولو كان المنع عن قسم خاص من النكاح، كالمؤجل أو الدائم أمكن كونه عضلا،
~~خصوصا مع عدم تيسر الآخر ويحتمل العدم، لا طلاق أدلة الولاية المقتصر في
~~تقييدها على المتيقن، وهو المنع من أصل التزويج، وفيه صدق المنع من أصل
~~التزويج حال عدم تيسر الآخر، وقد يفرق بين التزويج الدائم والمنقطع، فيكون
~~عضلا في الأول دون الثاني.
# ولو اختارت شخصا والولي آخر وكل منهما كفو ففي المسالك " ففي تقديم
~~مختاره نظرا إلى أن رأيه في الأغلب أكمل، ولأنه الولي، أو مختارها، لأنه
~~أقرب إلى ألفتها وجهان: أجودهما الثاني " وفيه أن المتجه الأول بناء على
~~عدم ms10456 سقوط ولايتهما، لاطلاق الأدلة، ولأن ذلك يؤدي إلى عدم ولايته في أغلب
~~الأحوال، ضرورة إمكان دوام اختيار خلاف مختاره، والظاهر تحقق العضل بمجرد
~~منع الكفؤ مع رغبتها فيه وإن كان لطلب كفو آخر، بل وإن كان لعدم بذله مهر
~~المثل، ضرورة إمكان عدم خاطب آخر، ولصدق المنع عن التزويج وإن كان لطلب
~~الأعلى، ولأن المهر حقها، فلها العفو عن جميعه وبعضه، ولو قلنا باختصاص
~~ولايتهما في الدائم دون المنقطع أو بالعكس ففي تصور العضل منهما مع تيسر
~~القسم الآخر الذي لا ولاية لهما عليه فيه منع، أما مع عدم تيسره فيمكن
~~تحققه حينئذ بمنعها منه، لكنه لا يخلو من إشكال، لاطلاق أدلة الولاية كما
~~عرفته في نظيره، والأمر سهل بعد سقوط هذه المسألة عندنا من أصلها، لما
~~عرفته من استقلالها بالولاية.
# (و) على كل حال ف‍ (لا ولاية لهما) فضلا عن غيرهما (على الثيب) التي قد
~~ذهبت بكارتها بالوطء ولو من زنا أو شبهه قبل البلوغ وبعده (مع البلوغ
~~والرشد) بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل يمكن دعوى القطع بذلك على وجه لا
~~ينافيه خلاف العماني، خصوصا بعد ملاحظة الأصل والنصوص التي كادت تكون
~~متواترة السالمة عن المعارض المعتد به، إذ قوله صلى الله عليه وآله: " لا
~~نكاح إلا بولي " بعد تسليم كونه من القسم الذي يجوز العمل به من الأخبار
~~عام يمكن تخصيصه بما عرفت، كما أن خبر إسماعيل السابق ونحوه محمول على ضرب
~~من الارشاد، وكذا ما في بعض PageV29P185
# النصوص من ظهور اعتبار النكاح في الثيب محمول على الغالب ونحوه بعد قصوره
~~عن تقييد غيره من المطلق للشهرة وغيرها، بخلاف من ذهبت بكارتها بغير الوطء
~~من عثرة أو غيرها، فإن الأصل وغيره يقتضي ببقاء حكم البكارة لها، فيجري
~~فيها البحث السابق الذي قد عرفت أن الأقوى عدم الولاية عليها أيضا.
# (و) كيف كان فلا إشكال في عدم ولايتهما عليها، كما (لا) إشكال في عدم
~~ولايتهما (على البالغ الرشيد) بل ولا خلاف، بل يمكن دعوى الجماع عليه،
~~للأصل ms10457 (و) بعض النصوص، نعم (تثبت ولايتهما على الجميع) أي البكر والثيب
~~والبالغ (مع الجنون) المتصل بالصغر، بلا خلاف أجده فيه، بل في المسالك أنه
~~موضع وفاق، بل في غيرها الاجماع عليه، للاستصحاب المؤيد باستبعاد عزلهما عن
~~ولاية النكاح خاصة، ضرورة بقاء ولايتهما على المال المشروط انقطاعها بايناس
~~الرشد، مضافا إلى ما سمعته من خبر أبي بصير في تفسير من بيده عقدة النكاح.
# وأما المنفصل بالبلوغ والرشد فظاهر إطلاق المصنف هنا كاطلاق غيره أنه
~~كذلك، بل هو صريح بعضهم، معللين له باطلاق النص وفي كشف اللثام بعد أن حكي
~~عن التذكرة والتحرير أنه تعود ولايتهما قال: " وهو الأقرب، بل لا عود
~~حقيقة، لأن ولايتهما ذاتية منوطة باشفاقهما وتضررهما بما يتضرر به الولد "
~~قلت: لم نعثر على نص يقتضي إطلاقه ذلك، وكونها ذاتية لا تستلزمه، فيندرج في
~~إطلاق ما دل على أنه " ولي من لا ولي له " بعد انقطاع ولايتهما بالبلوغ
~~والرشد، بل لولا الاجماع المدعى على ثبوت ولايتهما على المتصل لأمكن دعوى
~~نفيها باعتبار كون المسلم منها الثبوت من حيث الصغر المفروض انتفاؤه، خصوصا
~~بعد ما عن المسالك وغيرها في باب الحجر من أن الأكثر على ثبوت الولاية
~~للحاكم على من بلغ سفيها وإن كان أبوه حيا، وإن كان للنظر فيه مجال، ولذا
~~كان المحكي عن الشهيد وجماعة ثبوتها للأب، لما عرفته، وقد تقدم تحقيق الحال
~~فيما تقدم، فلا حظ.
# لكن ومع ذلك فالانصاف قوة كون الولاية لهما في المتجدد بعد فرض ولايتهما
~~PageV29P186
# في المتصل، خصوصا بعد معلومية كون المنشأ في ولايتهما الشفقة والرأفة
~~ونحوهما مما لا فرق فيه بين المتصل والمنفصل، وملاحظة قوله تعالى (1): "
~~وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله " وغيره خصوصا فيما ورد في
~~الأب الذي هو للولد بمنزلة الرب، ولعله لذا يحكى عن القطيفي دعوى عدم الفرق
~~بين المتصل والمنفصل في باب النكاح، أي في الولاية وعدمها، على أن المتجه
~~على تقدير التفصيل أنه لو كان الجنون أدواريا فاتفق دوره متصلا بالبلوغ
~~كانت الولاية لهما، وبعد ms10458 انتهائه ترتفع، فإذا جاء الدور الثاني كانت
~~الولاية للحاكم، وهو كما ترى، فتأمل جيدا.
# (و) على كل حال ف‍ (لا خيار لأحدهم مع الإفاقة) للأصل وغيره، بل في
~~المسالك وغيرها الاجماع عليه.
# (وللمولى أن يزوج مملوكته صغيرة كانت أو كبيرة عاقلة أو مجنونة) راغبة أو
~~كارهة (ولا خيار معه) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل ولا إشكال، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، ضرورة كونه مقتضي تسلط الناس على أموالهم، ومقتضى
~~قوله تعالى (2): " فانكحوهن بإذن أهلهن ".
# بل (وكذا الحكم في العبد) الصغير والكبير العاقل والمجنون الراغب
~~والكاره، كما هو ظاهر قوله تعالى (3): " وانكحوا الأيامى منكم والصالحين "
~~إلى آخره الذي لا ينافيه ذكر الأيامى معهم الذين علم اعتبار الإذن فيهم،
~~وقوله (4) " عبدا مملوكا لا يقدر على شئ " وحسن زرارة (5) عن الباقر عليه
~~السلام " سألته عن مملوك تزوج بغير إذن سيده، فقال: ذاك إلى سيده إن شاء
~~أجازه وإن شاء فرق بينهما " وتسلط الناس على أموالهم، وكونه مالكا للطلاق
~~لا ينافي جواز إجباره على النكاح وإن
# PageV29P187
# تمكن من إزالته به، فما عن بعض العامة من عدم ملك المولى الاجبار عليه
~~لذلك في غير محله، بل له إجباره على الوطء، بل الظاهر عدم الفرق بين تولي
~~السيد القبول عنه وبين إلزامه به بعد أن كان إكراهه بحق، كما هو واضح.
# نعم لا ولاية له على المبعض على الوجه المزبور، بل ولا للكافر على
~~المملوك المسلم، بل قد يشكل ولاية الحاكم حينئذ عليه، لعدم كونه مولى عليه
~~على كل حال، كالصغير والمجنون حتى تترتب الأولياء في حقه، وإنما هو مولى
~~عليه للمالك من حيث المالية، وقد فرض عدم ولاية له في هذا الحال، لا أن
~~الكفر مانع، فيبقى حينئذ بلا ولي بالنسبة إلى النكاح ونحوه وإن تولي بيعه
~~الحاكم مثلا على الكافر، فإنه لا تلازم، كما لا تلازم بين ثبوتها لولي لطفل
~~والمجنون بالنسبة إلى مملوكهما وبين ما نحن فيه، لوضوح الفرق بينهما والله
~~العالم.
# (و) المشهور على ما في الروضة أنه (ليس للحاكم ms10459 ولاية في النكاح على من لم
~~يبلغ) ذكرا كان أو أنثى، للأصل وعدم الحاجة إليه بعدم البلوغ، لكن فيه ما
~~لا يخفى، ضرورة عدم انحصار مصلحة النكاح في الوطء، ولذا جاز إيقاعه للأب
~~والجد والأصل مقطوع بعموم ولاية الحاكم المستفادة من نحو قوله صلى الله
~~عليه وآله " السلطان ولي من لا ولي له " وغيره المراد به أنه قائم مقام
~~الولي حيث لا ولي غيره، على وجه استغنت عن الجابر في خصوص الموارد، نحو
~~غيرها من القواعد، مضافا إلى خبر أبي بصير الوارد في تفسير من بيده عقدة
~~النكاح، بل في صحيح ابن سنان " الذي بيده عقدة النكاح هو ولي أمرها " ولعله
~~لذا ونحوه ناقش في المسالك فيه، بل أجاد في كشف اللثام حيث إنه بعد أن ذكر
~~المستند السابق قال: " وفيه نظر ظاهر، فإن استند الفرق أي بين الحاكم والأب
~~إلى الجماع صح، وإلا أشكل " أي بما ذكرناه اللهم إلا أن يقال: إن ولاية
~~الحاكم على الصغير من باب الحسبة بخلاف ولاية الأب والجد والفرض عدم الحسبة
~~حال الصغر، أو يقال:
# إن ظاهر ما تسمعه من الخبر الآتي في الصغيرين إذا زوجا ومات أحدهما ونحوه
~~من الأخبار المشتملة على التفصيل في الحكم بين تزويج الأب وغيره، وأنه إن
~~كان PageV29P188
# الأول مضى، وإلا كان فضولا، ضرورة دخول الحاكم في الغير، لكن قد يمنع
~~دوران ولايته على الحسبة، بل ظاهر ما دل عليه من نص وغيره كونه كغيره من
~~الأولياء في موضوع الولاية، وليس هو كولاية عدول المؤمنين، وأيضا قد يمنع
~~عدم الحسبة حال الصغر، ضرورة عدم انحصارها في الوطء ونحوه، وأما الأخبار
~~المزبورة فهي غير مساقة لبيان ذلك، بل المراد منها أن العقد إن كان ممن له
~~الولاية مضى، وإلا كان فضولا كما لا يخفى على من تأملها، فالعمدة حينئذ
~~الاجماع إن تم.
# نعم لا ولاية له (ولا) لغيره على الأصح (على بالغ رشيد) ذكرا كان أو
~~أنثى، للأصل والاجماع بقسميه (وتثبت ولايته على من بلغ غير رشيد) بجنون ولم
~~يكن ms10460 له ولي من حيث القرابة (أو تجدد فساد عقله إذا كان النكاح صلاحا) له
~~بلا خلاف أجده فيه، بل الظاهر كونه مجمعا عليه، لأنه " ولي من لا ولي له "
~~(1) وفي المسالك استظهر من المتن ثبوت ولايته عليهما مع وجود الأب والجد،
~~واستحسنه في المتجدد دون المتصل، وفيه أن المراد بقرينة كلامه السابق مع
~~عدم الولي القريب، بل لعل ظاهر كلامه المتقدم ثبوتها له في المتجدد فضلا عن
~~المتصل وإن كان فيه ما عرفت.
# (ولا ولاية للوصي وإن نص له الموصي على الانكاح على الأظهر) الأشهر كما
~~في المسالك بل المشهور كما في غيرها، للأصل بعد عدم ثبوت مشروعية الاحداث
~~لهما على وجه يشمل ذلك، وعدم قابلية نقل الولاية من حيث القرابة بعد الموت،
~~لانقطاعها به، كما لا تقبل الحضانة ونحوها مما يختص بالقرابة النقل
~~بالوصاة، ولانتفاء حاجة الصغير إليه.
# وفيه أن الأصل مقطوع بعموم " فمن بدله " (2) ونحوه مما دل على وجوب إنفاذ
~~ما يعهد به الميت المقتضي صحة جميع ما يوصى به إلا ما علم فساده،
# PageV29P189
# وانسياق إرادة خصوص الايصاء بالخير للوالدين والأقربين من الضمير في
~~الآية مناف لمعروفية الاستدلال بها في النصوص (1) وكلام الأصحاب على عموم
~~الموصى به، كما لا يخفى على من لاحظ ذلك، على أن النصوص كافية في الدلالة
~~على هذا المضمون.
# وبصحيح ابن مسلم وأبي بصير (2) عن أبي جعفر عليه السلام " سألته عن الذي
~~بيده عقدة النكاح قال هو الأب والأخ والموصى إليه " وخبر أبي بصير (3) عن
~~الصادق عليه السلام " الذي بيده عقدة النكاح هو الأب والأخ والموصى إليه "
~~واشتمالهما على ذكر الأخ لا يسقطهما عن الحجية في غيره مع إمكان حمله على
~~كونه وكيلا لها أو وصيا، وإن صار عطف الوصي عليه من عطف العام على الخاص.
# ولا يعارض ذلك الصحيح المضمر (4) " سأله رجل عن رجل مات وترك أخوين وبنتا
~~والبنت صغيرة، فعمد أحد الأخوين الوصي فزوج الابنة من ابنه ثم مات أب الابن
~~المزوج فلما أن مات قال الآخر: أخي لم يزوج ابنه، فزوج ms10461 الجارية من ابنه
~~فقيل للجارية: أي الزوجين أحب إليك الأول أو الأخير؟ قالت: الأخير، ثم إن
~~الأخ الثاني مات وللأخ الأول ابن أكبر من الابن المزوج، فقال للجارية:
# اختاري أيهما أحب إليك: الزوج الأول أو الزوج الأخير، فقال الرواية فيها
~~أنها للزوج الأخير، وذلك أنها قد كانت أدركت حين زوجها، وليس لها أن تنقض
~~ما عقدته بعد إدراكها " بعد كونه مضمرا في الكافي والتهذيب وعدم ثبوت كون
~~الأخ وصيا علي نكاح البنت، وإنكار الأخ الثاني ما فعله الأول، ونسبة ذلك
~~إلى الرواية المشعر بالتقية لو فرض كونه من الإمام عليه السلام مع التعليل
~~العليل كما هو واضح، كل ذلك بعد منع دعوى عدم ثبوت ولايتهما على الاحداث
~~بعموم ولايتهما على وجه يشمل ذلك.
# PageV29P190
# ولا ينافيه اعتبار المصلحة شرعا الذي هو شرط تصرف الوصي، ضرورة كون الوصي
~~كالوكيل ينتقل إليه كلما كان للموصي فعله حيا (و) لا سيما بعد اعتراف الخصم
~~بأن (للوصي أن يزوج من بلغ فاسد العقل إذا كان به ضرورة إلى النكاح) بل نفى
~~بعضهم الخلاف عن ثبوتها في ذلك، بل عن ظاهر الكفاية الاجماع عليه، بل عن
~~القطيفي دعواه صريحا إذ لو كانت غير قابلة لذلك لم تثبت ولايته عليه في هذا
~~الحال، بل تكون حينئذ للحاكم، ودعوى كونها حينئذ مثل الانفاق يدفعها إمكان
~~كونها مثله قبل البلوغ أيضا، ضرورة عدم انحصار مصلحة النكاح في الوطء، بل
~~له مصالح أخر أيضا كثيرة بها يندرج في قوله تعالى (1):
# " ويسألونك عن اليتامى قل إصلاح لهم خير " ونحوه ودعوى عدم المصلحة أصلا
~~في النكاح للصغير - ولذا لم يجز للحاكم والوصي ونحوهما ممن يعتبر في تصرفه
~~المصلحة التزويج، بخلاف الأب والجد الذي لا يعتبر في تصرفهما ذلك، بل يكفي
~~عدم المفسدة والوطء فعلا هو المنفعة المقصودة من النكاح، وهو ممتنع في
~~الصغير بخلاف البالغ - يدفعها ما عرفت من صدق الاصلاح في النكاح بمعنى
~~العقد عرفا ولو من غير جهة الوطء كما هو واضح.
# فالأقوى حينئذ ثبوت ولايته على الصغير في النكاح ms10462 مع الغبطة، كباقي
~~التصرفات، وفاقا للمحكي عن المبسوط والخلاف والجامع وغاية المراد وموضع من
~~المختلف والكركي بل لا فرق بين تصريح الموصي وبين إطلاقه إلا بالصراحة
~~والظهور، وهو غير مجد بعد اعتبارهما معا، نعم لو فرض انسياق غير ذلك منه
~~اتجه العدم، وهو غير محل البحث، كما أن الأقوى عدم الفرق في الصورة
~~المستثناة بين الذكر والأنثى، فما عساه يظهر من بعضهم من تخصيص الاستثناء
~~بناء عليه في الذكر لا وجه له.
# (و) أما (المحجور عليه للتبذير) ف‍ (لا يجوز له أن يتزوج غير مضطر) إذا
~~كان فيه إتلاف لما له، بلا خلاف أجده فيه، بل (و) لا اشكال معتد به، بل (لو
~~أوقع كان العقد فاسدا و) إن أذن له الولي به، لعدم جوازها له حينئذ فلا
# PageV29P191
# تؤثر أثرا، نعم (إن اضطر إلى النكاح جاز للحاكم) أو غيره، بل وجب عليه
~~(أن يأذن له) فيه دفعا لما يلحقه من الضرر في الدنيا أو الآخرة أو فيهما
~~مقتصرا على ما تندفع به الضرورة مما يليق بحاله، والظاهر أنه يكفي الولي
~~الإذن له بذلك (سواء عين الزوجة أو أطلق) إذ لا يزيد حجره على المملوك الذي
~~يكفي في صحة تزويجه الإذن له بذلك من غير تعيين، بعد معلومية تقييد جواز
~~ذلك له شرعا بما لا ينافي مصلحة ماله ويؤدي إلى فساده، فلا تفريط من الولي
~~باطلاق الإذن المعلوم تقييدها بعدم الافساد، بل يمكن منع التفريط لو لم
~~يأذن الولي أصلا وإن قلنا بإثمه، ضرورة عدم استلزام ترك الإذن الاتلاف
~~لماله، ضرورة كونه أي السفيه مكلفا عاقلا يحرم عليه تبذير ماله، فليس له مع
~~عدم إذن الولي إفساد ماله بما لا ينبغي، بل أقصاه سقوط اعتبار إذنه أو
~~انتقال الولاية للحاكم، فيتزوج من تندفع به بالمهر الذي لا يقتضي تبذيرا في
~~ماله، فإن خالف وفعل غير ذلك على وجه أدى إلى إتلاف ماله فهو جان على نفسه
~~دون الولي. هذا كله مع عدم الإذن أصلا فضلا عن عدم التعيين.
# فما وقع من ms10463 بعضهم - من وجوب التعيين عليه وأنه يكون مفرطا إن لم يفعل إذا
~~فرض صدور التزويج من المبذر بالمهر المقتضي لاتلاف ماله ولو بسبب الدخول
~~بها مع جهلها - في غير محله، ضرورة أصالة براءة ذمة الولي من ذلك، وإنما
~~عليه أن يأذن بما فيه المصلحة وأن لا يجيز ما يخالفها بعد الوقوع، على أن
~~عقد السفيه بمهر يزيد على مصلحته إما فاسد مطلقا أو مع جهلها بالحال، ولا
~~يفترق حال هذا العقد بالإذن والإجازة وعدمهما، ومع الفساد إما أن يلزمه
~~بالدخول مهر المثل أولا، فعلى الأول إن سلمنا التفريط مع انتفاء الإذن
~~مطلقا فلا نسلمه مع الإذن المطلق خصوصا مع انصرافه إلى ما فيه المصلحة،
~~ووجوب الإذن على الولي لا يوجب وجوب التعيين، واستحقاق المثل عليه إنما هو
~~بجنايته كاتلافه مال الغير، وعلى الثاني لم يتضرر بشئ وكذا الكلام على باقي
~~التقادير، فلا ريب حينئذ في عدم وجوب التعيين PageV29P192
# عليه، والاكتفاء عنه بتعيين الشارع له، وتحريم التبذير عليه.
# (و) كيف كان ف‍ (لو بادر) المبذر إلى التزويج (قبل الإذن) من الولي
~~(والحال هذه) من الاضطرار إليه (صح العقد) وإن أتم بعدم مراعاتها عند
~~المصنف والفاضل في القواعد، لأصالة الصحة مع عدم كون التزويج من التصرفات
~~المالية المحضة، لأن المهر غير لازم في العقد، والنفقة تابعة كتبعية الضمان
~~للاتلاف.
# لكن قد يشكل بكونه كالتصرف المالي، بل ذكر المهر فيه منه قطعا، ولذا حجر
~~عليه فيه مع عدم الضرورة، على أن الغرض من الحجر عليه حفظ ماله، وهو لا يتم
~~إلا به، فلا بد في صحة العقد من الإذن سابقا أو الإجازة لاحقا، كما صرح به
~~في جامع المقاصد والمسالك، بل هو المحكي عن الخلاف والمبسوط والتذكرة، بل
~~عن الأول نفي الخلاف فيه، بل لا وجه للحجر عليه بعد عدم اعتبار إذن الولي،
~~ضرورة معلومية عدم المنع منه تعبدا، ومن الغريب ما في القواعد من عدم
~~اعتبار الإذن تارة ومن اعتبارها أخرى مع عدم فصل معتد به بين الموضعين،
~~وربما تجشم للجمع بينهما، ms10464 فلاحظ وتأمل.
# وعلى كل حال (فإن زاد في المهر عن المثل) اللائق بحاله صح العقد، و (بطل)
~~في (الزائد) وإن أذن فيه الولي إن لم ينحصر دفع الضرورة بذلك، لكونه تبذيرا
~~منهيا عنه، لكن لا يبطل العقد بذلك لعدم اعتباره في صحته، ولذا جاز النكاح
~~بدونه فهنا أولى، ولا سيما إذا علمت المرأة بالحال، لأنها أقدمت على ذلك،
~~مع احتمال الفساد مطلقا، لكون التراضي إنما وقع على المسمى، ولا يقدح
~~العلم، ضرورة كونه كالمعاملة الفاسدة المعلومة لدى المتعاملين، أو في خصوص
~~الجاهلة التي لم ترض إلا بالمسمى، فتكليفها بالعقد مع الأقل منه إضرار بها.
# ولو تزوج بمن يحيط مهر مثلها بما له مع وجود اللائقة بحاله ممن ليس هي
~~كذلك فسد وإن كان قد أذن له المولى في مطلق التزويج، لأنه أيضا تبذير منهي
~~عنه، بل فساد العقد هنا أوضح، ضرورة أنه على الصحة لم يكن للمهر شئ يقدر
~~PageV29P193
# به، ودعوى صحته حينئذ بدونه كما ترى، خصوصا في الجاهلة، وكذا الرجوع إلى
~~مهر السنة في خصوص المقام، نعم قد يحتمل في العالمة أنها يثبت لها مقدار
~~مثل اللائقة بحاله، لأنه الذي ينفذ تصرفه فيه دون غيره، أو يتحقق لها شئ في
~~ذمته غير معلوم فيرجع فيه إلى الصلح ونحوه.
# ولو وطأ والحال هذه وجب لها مهر المثل مع جهلها بالتحريم وإن استغرق
~~ماله، لكونه كوطء الشبهة، ولا يشكل ذلك بالأصل وبأنه لو وجب لم يفسد العقد،
~~لأنه إنما يبطل لئلا يلزمه مهر المثل، فإذا لزمه انتفى المقتضي لفساده، كما
~~أنه إذا اشترى شيئا بغير إذن فتلف في يده، فإنه يضيع على البائع، ضرورة
~~اندفاعه بأن الأصل انقطع بالوطء المحرم الموجب لذلك، ووجوب المهر بالجناية
~~لا بالعقد، فما عن الشيخ من عدم وجوب مهر المثل في الفرض في غير محله، وكذا
~~ما عن القاضي من التفصيل بعلمها بحاله وجهلها، وفي كشف اللثام يعني مع
~~الجهل بالتحريم في الحالين، وهو إنما يتم إذا علمت بأنها لا تستحق المهر
~~بالوطء، وإلا فهي إنما ms10465 بذلت نفسها في مقابلة العوض.
# وعلى كل حال فلو لم يأذن له الولي في النكاح مع الحاجة أذن له الحاكم،
~~فإن تعذر استقل على الأقوى، لكونه مضطرا إلى حق له استيفاؤه فإذا تعذر
~~بغيره استوفاه بنفسه، بل قد يقال بأن له بمجرد امتناع الولي من غير حاجة
~~إلى استئذان الحاكم وإن تمكن منه، وإن كان الأحوط له ذلك، فتأمل جيدا.
~~PageV29P194
# الفصل (الثاني) (في اللواحق، وفيه مسائل) (الأولى) (إذا وكلت البالغة
~~الرشيدة) مثلا (في العقد) عليها لزوج بعينه فخالف وعقدها من نفسه أو غيره
~~كان فضولا، بل لو أذنت له في العقد (مطلقا) بأن قالت له: أنت وكيلي على أن
~~تزوجني أو تزوجني من رجل أو كفو (لم يكن له أن يزوجها من نفسه إلا مع
~~إذنها) فإن فعل كان فضولا، لعدم اندراجه في إطلاق التوكيل على ذلك وإن كان
~~هو أحد أفراد المطلق من حيث تعلق الوكالة الظاهرة في إرادة التزويج من غيره
~~أو غير الظاهرة فيما يشمله، بل في المسالك نفي الخلاف في ذلك هنا، نعم لو
~~عممت موضوع الوكالة بأن قالت: أنت وكيلي على تزويجي من رجل أي رجل كان أو
~~من كفو أي كفو كان، وبالجملة جعلت موضوع الوكالة لفظا عاما صالحا لشموله له
~~من حيث تعلق التوكيل صح تزويجها له من نفسه، بناء على أن المنع من هذه
~~الجهة، لا الخبر (1) الذي تسمعه، ضرورة كونه من الوكالة المطلقة بالنسبة
~~إلى ذلك، بخلاف الأول الذي هو من مطلق الوكالة المنصرف إلى غيره أو غير
~~الظاهر فيما يشمله، فيكون الفرق بينهما كالفرق بين مطلق الوكالة والوكالة
~~المطلقة، لكن في المسالك أن الفرق لا يخلو من نظر، من حيث إنه داخل في
~~الاطلاق، كما هو داخل في التعميم وإن كان العموم أقوى دلالة، إلا أنهما
~~مشتركان في أصلها إلى أن قال: فإن كانت المسألة إجماعية وإلا فللنظر فيها
~~مجال، ثم حكى عن التذكرة احتمال جواز تزويجها من نفسه مع الاطلاق واحتمال
~~المنع.
# PageV29P195
# قلت: هذا مضافا إلى ما تقدم في ms10466 كتاب البيع من الخلاف نصا وفتوى في جواز
~~بيع الوكيل من نفسه، والشراء كذلك فيما لو كان وكيلا على البيع أو الشراء،
~~بل من الأقوال في تلك المسألة عدم الجواز حتى مع نص الموكل، وذكرنا أن
~~التحقيق هناك الجواز وأن انسياق الغير في أول النظر لا انسياق تقييد،
~~والفرق بين المقامين بغير الاجماع إن كان في غاية الصعوبة وأما النصوص فهي
~~متعارضة ومن المستبعد القول بالمنع لها وإن كانت الإذن من الموكل حاصلة،
~~كاستبعاد القول بالجواز لها أيضا وإن لم يحصل الإذن، وكذا تقدم أيضا في
~~المكاسب في مسألة ما لو دفع إليه مال ليصرفه في المحاويج ماله دخل في
~~المقام، بل منه يعلم قوة القول بالجواز مع الاطلاق المفروض صدقه على ما يقع
~~من الوكيل.
# بل منه يعلم الحال فيما ذكره المصنف (و) غيره هنا من أنه (لو وكلته في
~~تزويجها منه) أو تزويجها بمن شاء ولو من نفسه (قيل: لا يصح، لرواية عمار)
~~(1) قال: " سألت أبا الحسن عليه السلام عن امرأة تكون في أهل بيت فتكره أن
~~يعلم بها أهل بيتها، يحل لها أن توكل رجلا يريد أن يتزوجها، تقول له: قد
~~وكلتك فاشهد على تزويجي، قال: لا - إلى أن قال -: قللت: فإن وكلت غيره
~~بتزويجها منه، قال: نعم " الحديث (ولأنه يلزم أن يكون موجبا قابلا و) لكن
~~(الجواز أشبه) بأصول المذهب وقواعده المستفادة من العمومات الشاملة للفرض،
~~ولا تصلح الرواية المزبورة لقطعها بعد ندرة القول بها والطعن في سندها، بل
~~ودلالتها بما في المسالك من جواز كون المنفي هو قوله: " وكلتك فاشهد على
~~تزويجي " فإن مجرد الاشهاد غير كاف، وباحتمال الكراهة من النهي، باعتبار
~~تطرق التهمة الموجبة للفتنة ومخالفة التقية ونحو ذلك، واتحاد الموجب
~~والقابل بعد التغاير الاعتباري الكافي في تناول العمومات والاطلاقات له غير
~~قادح.
# ولذا صرح المصنف وغيره بل لا أجد فيه خلافا بجوازه في الولي للطفلين
~~والوكيل عن الاثنين وغير ذلك، كما حرر في محله، بل في المتن وغيره هنا (أما
# PageV29P196
# لو زوجها الجد ms10467 من ابن ابنه الآخر أو الأب من موكله كان جائزا) مع أنه من
~~مسألة الاتحاد التي يمكن التخلص منها بالتوكيل بحسب الولاية عمن هو ولي
~~عليه، بل قيل: يمكن التخلص للوكيل أيضا بأن يوكل عن نفسه، فيكون موجبا
~~بالوكالة، ويقبل وكيله عنه له وإن كان هو كما ترى من مسألة الاتحاد، ضرورة
~~كون الوكيل قائما مقام الموكل، فكلما جاز له فعله جاز لموكله، نعم لو كان
~~وكيلا على التوكيل فوكل شخصا عن موكله تخلص عن الاتحاد، ومن ذلك وغيره يمكن
~~أن يكون المانع في المسألة الأولى الخبر (1) المخصوص لا الاتحاد فينحصر
~~المنع حينئذ على تقدير القول به في خصوص تزويج الوكيل من نفسه الذي هو
~~مضمون الخبر دون غيره من صور الاتحاد التي منها أن يكون وكيلا عن الزوج
~~والزوجة فتأمل جيدا.
# المسألة (الثانية) الجارية الحرة المولى عليها (إذا زوجها الولي) للمصلحة
~~بمهر المثل فأزيد من الكفؤ الحر السالم من العيب المبيح للفسخ لم يكن لها
~~اعتراض بعد الكمال في العقد، ولا في المهر بلا خلاف ولا إشكال، وكذا لو
~~زوجها الأب والجد بذلك مع عدم المفسدة للصحاح المستفيضة النافية للأمر لها
~~في تزويج أبيها المندرج فيه الجد له أو الملحق به بالاجماع، قال عبد الله
~~بن الصلت (2): " سألت أبا الحسن عليه السلام عن الجارية الصغيرة يزوجها
~~أبوها ألها أمر إذا بلغت؟ قال: لا " وابن بزيع (3) " سألت الرضا عليه
~~السلام عن الصبية يزوجها أبوها ثم يموت، ثم تكبر قبل أن يدخل بها زوجها،
~~أيجوز عليها التزويج أم الأمر إليها؟ قال: يجوز عليها تزويج
# PageV29P197
# أبيها " ونحوهما غيرهما، بل مقتضى إطلاقهما ذلك وإن كان (بدون مهر
~~المثل)، ولعله كذلك، وفي جامع المقاصد أنه المعتمد في الفتوى، بل الظاهر
~~عدم الفرق بينهما وبين غيرهما من الأولياء.
# أما مع عدمها أو مع المفسدة ف‍ (هل لها أن تعترض؟ فيه تردد) ينشأ من
~~إطلاق النصوص السابقة في الأب وأولويته من العفو الجائز له عن المهر بعد
~~ثبوته، ولأن المقصود من النكاح النسل والتحصين ونحوهما لا ms10468 المهر، فيكون
~~حينئذ هو نفسه مصلحة خالية عن المفسدة، ومن إناطة تصرف الولي بالمصلحة أو
~~عدم المفسدة، ولا ريب في تحقق المفسدة في ذلك مع فرض وجود الكفؤ الباذل
~~لمهر المثل.
# (و) لذا قال المصنف (الأظهر أن لها الاعتراض) لكن قد سمعت النصوص السابقة
~~في الأب التي لا تعرض فيها لنقصان المهر وزيادته، ومن هنا أمكن دعوى الفرق
~~بين الأب والجد وبين غيرهما باعتبار عدم المفسدة فيهما واعتبار المصلحة في
~~غيرهما مع منع المفسدة في المقام، إلا أنه كما ترى، خصوصا مع سوق النصوص
~~السابقة لبيان غير ذلك، مضافا إلى غلبة التزويج بمهر المثل وكونه المعتاد،
~~فلا يبعد كون ذلك مضارة بالنسبة إليها ما لم تقترن بمصلحة خارجية، والعفو
~~إنما ثبت في مقام خاص بدليل خاص، كما أنه لا يبعد حينئذ توقف العقد المشروط
~~مضيه من الولي بعدم المضارة المفروض تحققها على الإجازة، بناء على عدم
~~اعتبار المجيز في الحال، لخصوص التصرف الخاص في الفضولي، وإلا بطل من أصله،
~~لأن النكاح يمضي عليها وتتخير في المهر، فتفسخه إن شاءت، ويثبت لها مهر
~~المثل مطلقا أو بالدخول بتقريب أن العقد والمهر أمران مختلفان، وليس الثاني
~~شرطا في صحته، فالمضارة فيه حينئذ يرتفع بفسخه، ويبقى العقد صحيحا، نعم قد
~~يقال بتسلط الزوج حينئذ على الخيار باعتبار أنه لم يرض بالعقد إلا على
~~الوجه المخصوص ولم يتم له، والزامه بمهر المثل على وجه القهر ضرر منفي، مع
~~احتمال عدمه خصوصا إذا كان عالما بالحال، والحكم لاقدامه على عقد قابل لأن
~~يؤول إلى ذلك، إذ من الواضح كون الواقع في الخارج أمرا واحدا مشخصا، وعدم
~~فساد النكاح بفساد المهر PageV29P198
# إنما هو فيما لم يكن منشأ بطلانه عدم قبول أحد المتعاقدين، وإلا لصح لمن
~~عقد له فضولا بمهر خاص أن لا يجيز في النكاح دونه، وهو معلوم البطلان، على
~~أن إلزامها بمهر المثل على وجه القهر أيضا ضرر منفي.
# ومن ذلك كله تعرف ما في المحكي عن الشيخ من القول بالصحة واللزوم في
~~العقد والمهر، ms10469 بل وما في قول المصنف وغيره من الاعتراض في خصوص المهر; بل
~~يظهر لك ما في جامع المقاصد والمسالك وغيرهما من التشويش للمسألة خصوصا
~~الثاني، فإنه مع إطنابه في المسألة لم يأت بشئ محرر فيها، لا في الموضوع
~~ولا في الحكم، نعم قال أولهما في آخر المسألة " والمعتمد في الفتوى أنه إن
~~زوجها كذلك في المصلحة فلا اعتراض لها أصلا، وإلا كان لها فسخ المسمى
~~والنكاح معا، لأنه عقد على خلاف المصلحة، وهل لها فسخ الصداق وحده حيث يكون
~~إنشاء النكاح من الولي جائزا؟
# يحتمل ذلك، فإن فسخت كان للزوج فسخ النكاح " إذ هو كما ترى، ضرورة أنك
~~عرفت فضولية العقد المخالف للمصلحة لا صحته، والخيار فيه أو في المهر خاصة،
~~ودعوى إمكان فرض المصلحة في أصل النكاح دون المهر يدفعها ما عرفت من كون
~~الواقع في الخارج أمرا واحدا، على أن المتجه حينئذ مضي النكاح لا تخييرها
~~بين فسخه وفسخ المهر خاصة، فلاحظ وتأمل جيدا، فإنه قد تلخص مما ذكرناه أنه
~~لا اعتراض لها في النكاح بدون مهر المثل مع المصلحة في ذلك، لا طلاق الأدلة
~~بل الظاهر عدم جريان الأقوال السابقة فيه، فما في جامع المقاصد من جعل ذلك
~~موضوع المسألة في غير محله، كما أنه ليس منه ذو المفسدة والمضرة، فإن لها
~~الاعتراض فيه قطعا، بل هو فضولي، لعدم ولاية له في نحو ذلك.
# إنما الكلام في النكاح بدون مهر المثل من حيث كونه كذلك مع قطع النظر عن
~~جهة أخرى تقتضي الفعل أو الترك، فالمحكي عن الشيخ عدم الاعتراض، للاطلاق
~~الذي عرفت أنه غير مساق لذلك، ولأولويته من العفو عنه الممنوعة بعد أن كان
~~هو في موضوع خاص لدليل خاص، وظاهر المصنف وغيره بل هو صريح آخر أن لها
~~الاعتراض في المهر خاصة، لاختصاص الضرر به، وعدم توقف صحة (جهة خ ل)
~~PageV29P199
# عقد النكاح عليه، وبذلك افترق عن البيع بدون ثمن المثل، فإذا اختارت
~~الفسخ ثبت لها مهر المثل بالدخول في أقوى الوجهين، كما أن الأقوى ms10470 عدم ثبوت
~~الخيار للزوج خصوصا مع علمه بالحال، لأصالة عدم الخيار في عقد النكاح لقوله
~~عليه السلام " لا يرد النكاح " إلى آخره وغيره، وقيل: إن لها الخيار في أصل
~~النكاح لكونه عقدا على خلاف المصلحة، وهو جيد إن كان المراد به الفضولية،
~~لما عرفت من عدم ولاية له على هذا الشخصي من النكاح، وربما قيل بالتخيير
~~بين فسخ النكاح وبين فسخ المهر خاصة، وهو ضعيف، وأضعف منه احتمال فساد
~~العقد باختيارها الفسخ للمهر، إذ جميع ذلك تهجس، والتحقيق ما عرفت خصوصا
~~بعد إيقاع العقد على مقتضى واحد، وتخلف ذلك في بعض المقامات للدليل، فلا
~~يقاس عليه غيره، هذا كله مع العلم بالحال.
# أما إذا لم يعلم وقد بلغت الصبية وكان الولي قد عقدها بدون مهر المثل ففي
~~جريان الأقوال السابقة باعتبار أصالة عدم مصلحة اقتضت ذلك على وجه يسقط
~~اعتراضها وعدمه، لأصالة الصحة المقتضية ترتب الأثر وجهان، أقواهما الثاني،
~~فيكون حينئذ كبيع الولي بدون ثمن المثل مع عدم العلم بالحال، كما ليس لها
~~الاعتراض مع التزويج بالكفؤ بمهر المثل، مع دعوى المفسدة إلا بالبينة.
# المسألة (الثالثة) (عبارة المرأة معتبرة في العقد) عندنا (مع البلوغ
~~والرشد) أي العقل (فيجوز لها أن تزوج نفسها وأن تكون وكيلة لغيرها إيجابا
~~وقبولا) بلا خلاف، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، بل ولا إشكال، لا طلاق
~~الأدلة، بل لو قلنا بثبوت الولاية على البكر البالغة الرشيدة للأب والجد لم
~~يستلزم ذلك سلب PageV29P200
# عبارتها للغير، بل ولا لها بإذنه كما هو واضح، فما عن الشافعي من سلب
~~عبارتها مطلقا معلوم البطلان.
# المسألة (الرابعة) (عقد النكاح يقف على الإجازة على الأظهر) الأشهر، بل
~~المشهور شهرة عظيمة بين القدماء والمتأخرين، بل في الناصريات الاجماع عليه،
~~وفي محكي السرائر نفي الخلاف عنه في غير تزويج العبد نفسه، والأمة نفسها
~~بغير إذن المولى، بل فيه الاجماع على ذلك، بل فيه مضافا إلى ذلك دعوى تواتر
~~الأخبار به، بل من أنكر الفضولي في غير النكاح أثبته هنا، للاجماع والنصوص،
~~بل لم نعرف ms10471 الخلاف في ذلك إلا من الشيخ في محكي الخلاف والمبسوط، مع أنه في
~~محكي النهاية والتهذيب والاستبصار وافق المشهور، بل عنه في الخلاف حكاية
~~الاجماع على صحة الفضولي في نكاح العبد، بل لم نعرف له موافقا قبله ولا
~~بعده إلا ما يحكى عن فخر الاسلام، نعم في الوسيلة " إن النكاح لا يقف على
~~الإجازة إلا في تسعة مواضع، وهي عقد البكر الرشيدة على نفسها مع حضور
~~الولي، وعقد الأبوين على الابن الصغير، وعقد الجد مع عدم الأب، وعقد الأب
~~على ابنه الصغير، وعقد الأم عليه، وعقد الأخ والأم والعم على الصبية،
~~وتزويج الرجل عبد غيره بدون إذن سيده، وتزويج نفسه من غير إذن سيده " وكان
~~ذلك اقتصارا على ما في النصوص، ولا ريب في ضعف الجميع، بل يمكن تحصيل
~~الاجماع على خلافها فضلا عما سمعته من محكيه، مضافا إلى استفاضة النصوص
~~المعتبرة كخبر محمد بن مسلم (1) عن أبي جعفر عليه السلام " سألته عن رجل
~~زوجته أمه وهو غائب، قال: النكاح جائز إن شاء الزوج قبل، وإن شاء ترك "
~~الحديث. وحسن زرارة (2) " سألته عن مملوك تزوج بغير إذن سيده، قال: ذلك إلى
~~سيده إن شاء أجاز وإن شاء فرق بينهما، فقلت:
# PageV29P201
# أصلحك الله إن الحكم بن عيينة وأصحابه يقولون، إن أصل النكاح باطل، فلا
~~تحل إجازة السيد له، فقال عليه السلام: إنه لم يعص الله وإنما عصى سيده،
~~فإذا أجاز فهو جائز " وخبره الآخر (1) " سألته عن رجل تزوج عبده بغير إذنه
~~فدخل بها ثم اطلع على ذلك مولاه، فقال عليه السلام: ذلك إلى مولاه إن شاء
~~فرق بينهما - إلى أن قال -: فقلت له: إنه في أصل النكاح كان عاصيا، فقال
~~عليه السلام: إنه إنما أتى شيئا حلالا، وليس بعاص لله، وإنما عصى سيده "
~~وصحيح ابن وهب (2) " جاء رجل إلى أبي عبد الله عليه السلام فقال: إني كنت
~~مملوكا لقوم وإني تزوجت امرأة حرة بغير إذن مولاي ثم أعتقوني بعد ذلك،
~~فأجدد نكاحي إياها حين أعتقت، فقال: أكانوا علموا أنك تزوجت امرأة ms10472 وأنت
~~مملوك لهم؟ فقال: نعم وسكتوا عني ولم يتغيروا علي، فقال: سكوتهم عنك بعد
~~علمهم إقرار منهم، أنت على نكاحك الأول " وصحيح الحذاء (3) " سألت أبا جعفر
~~عليه السلام عن غلام وجارية زوجهما وليان لهما وهما غير مدركين فقال:
~~النكاح جائز، وأيهما أدرك كان له الخيار " بناء على إرادة العرفي من الولي
~~لا الشرعي، وإلا لم يكن لهما الخيار، ولقوله في آخره:
# " قلت: فإن كان أبوها الذي زوجها قبل أن تدرك، قال: يجوز عليها تزويج
~~الأب، ويجوز على الغلام " والنبوي (4) في البكر التي زوجها أبوها فأتته
~~تستعدي، فقال عليه السلام: " أجيزي ما صنع أبوك " إلى غير ذلك من النصوص
~~الدالة على جواز الفضولي هنا، بل قد أشبعنا الكلام في كتاب البيع في كونه
~~موافقا للقواعد والعمومات، وفي الروايات المتشتتة الدالة على جوازه في سائر
~~العقود، بل وفي غير العقود من الأفعال التي رتب الشارع عليها أحكاما، وفي
~~غير ذلك من الفروع والمسائل التي لا يخفى جريانها في المقام بأدنى ملاحظة.
# PageV29P202
# كل ذلك مع عدم الدليل للشيخ سوى أن صحة العقود لا بد لها من دليل شرعي
~~وليس، والأخبار (1) الناطقة بفساد النكاح بغير إذن الولي أو المولى، بل ورد
~~(2) أن نكاح الأمة بغير إذن سيدها زنا، ولأن العقد مبيح فيمتنع صدوره من
~~غير الزوجين أو وليهما، ولأن الإجازة شرط الصحة، والشرط لا يتأخر عن
~~المشروط، والجميع كما ترى، ضرورة أن الدليل ما عرفت، بل قد ذكرنا كفاية
~~العمومات في صحته، والأخبار مع أن أكثرها عامية معارضة بأخبار الصحة، قابلة
~~للتأويل بأنه في معرض الفساد إن لم تجز، أو بأنه فاسد مع عدم الإجازة أصلا،
~~والمبيح هو العقد مع رضا المتعاقدين، وقد صدر العقد من صحيح العبارة، ولا
~~يشترط صدوره من المتعاقدين، وإلا لم يجز التوكيل، وبالإجازة يحصل الرضا
~~الذي هو شرط كاشف كما أوضحناه في كتاب البيع، فلاحظ وتأمل، فلا إشكال حينئذ
~~في صحة الفضولي هنا.
# وحينئذ (فلو زوج الصبية) مثلا صغيرة أو كبيرة (غير أبيها وجدها قريبا كان
~~أو بعيدا لم ms10473 يمض إلا مع إذنها أو إجازتها بعد العقد ولو كان أخا أو عما)
~~لعدم ولاية غير الأب والجد على ذلك، نعم قد سمعت الكلام في ولاية الوصي
~~والحاكم عليها (و) لكن (يقنع من البكر بسكوتها عند عرضه عليها) عند المشهور
~~بين الأصحاب، لصحيح ابن أبي نصر (3) قال: " قال لي أبو الحسن عليه السلام
~~في المرأة البكر إذنها صماتها والثيب أمرها إليها " وحسن الحلبي (4) " وسئل
~~عن رجل يريد أن يزوج أخته، قال: يؤامرها، فإن سكتت فهو إقرارها، وإن أبت لا
~~يزوجها "
# PageV29P203
# وخبر داود بن سرحان (1) " في رجل يريد أن يزوج أخته يؤامرها، فإن سكتت
~~فهو إقرارها وإن أبت لم يزوجها " والمناقشة فيها بأنها في الإذن السابقة
~~والمناط غير منقح يدفعها أولا أنه لا خلاف في عدم الفرق بينهما، بل يمكن
~~دعوى الاجماع عليه، وثانيا إطلاق الصحيح الأول الذي لا فرق فيه بينهما.
# بل قد يؤيد كفاية السكوت في الإذن اللاحقة صحيح ابن وهب (2) السابق وإن
~~كان هو في غير ما نحن فيه، لكنه دال على أن السكوت المتأخر المقرون بقرائن
~~تدل على الرضا كاف في الصحة، فمع فرض جعل الشارع سكوت البكر إقرارا وإن لم
~~يقترن بقرائن كفى وإن كان متأخرا.
# نعم قد يتوقف في أصل الحكم، بل عن ابن إدريس الجزم بالعدم، لعدم دلالته
~~على الرضا، وهو جيد على أصله من عدم العمل بأخبار الآحاد، بل يمكن حمل هذه
~~على إرادة السكوت الدال على الرضا ولو بقرائن الأحوال التي منها حياء البكر
~~عن التصريح بالرضا بالتزويج، بخلاف العدم، فإنه يمكن أن تقول: إني لا أريد
~~التزويج، ولا غضاضة عليها بذلك، على أن البكر غالبا تسكت، موكلة الأمر إلى
~~وليها العرفي.
# وفيه أنه يمكن أن يكون من الاجتهاد في مقابلة النص المحتمل لأن يكون
~~الحكمة في الاكتفاء بالسكوت منها هو ما سمعت وإن لم يكن ذلك مقيدا للعلم،
~~لكن المتجه على ذلك أنه لا إشكال في الاكتفاء بالسكوت الدال قطعا على
~~الرضا، وكذا السكوت المقرون بقرائن ولو ظنية، بل والسكوت من ms10474 حيث كونه سكوت
~~بكر وإن لم تكن ثم قرائن خارجية، كما أنه لا إشكال في عدم الاكتفاء به مع
~~اقترانه بقرائن تدل على عدم الرضا، بل لعل المتجه ذلك أيضا في المقترن
~~بقرائن ظنية تدل على ذلك أيضا، بل لا يبعد ذلك فيما تعارضت فيه الأمارات
~~على وجه لم يحصل الظن بدلالته على الرضا ولو من حيث كونه سكوت بكر، واحتمال
~~القول
# PageV29P204
# بحجية ما عدا المقترن بما يدل على عدم الرضا قطعا تمسكا باطلاق النص
~~والفتوى ضعيف، لكون المتيقن منهما غير هذه الأفراد، فتبقى هي حينئذ على
~~قاعدة كون الشك في الشرط شكا في المشروط.
# (و) كيف كان فلا إشكال كما لا خلاف في أنه (تكلف الثيب النطق) إلا مع
~~اقتران سكوتها بقرائن عدل على رضاها قطعا، وهل المدار في البكارة والثيبوبة
~~على الزوال بالوطء وعدمه، فيندرج حينئذ في البكر من ذهبت بكارتها بغيره ولو
~~بإصبع ونحوه، أو لم تكن بكرا خلقة، بل والموطوءة دبرا ونحو ذلك، أو على
~~وجود هذا الوصف وعدمه، فتندرج من زالت بكارتها أو من لم تكن بكرا في الثيب
~~حينئذ؟ وجهان، أحوطهما الاقتصار فيما خالف الأصل على المتيقن.
# (ولو كانت) البكر (مملوكة وقف على إجازة المالك) لعدم الفرق عندنا في
~~الفضولي حينئذ بين ذلك وغيره، والمفروض عدم العبرة بإجازتها، نعم لا بد من
~~تحقق الإجازة فيه، ولا يكفي السكوت الذي لم يقترن بما يتحقق حصول الرضا معه
~~وإن كان المالك بكرا، لقاعدة الشك وغيرها.
# (وكذا لو كانت) المعقود عليها فضولا (صغيرة فأجاز الأب أو الجد صح) أيضا،
~~لما عرفت من عدم الفرق في الفضولي عندنا بين تعقبه الإجازة ممن له العقد أو
~~من وليه الشرعي الذي له ذلك، ولا يكفي السكوت أيضا إلا إذا اقترن بما يدل
~~على إرادة الرضا، بل قد عرفت في كتاب البيع احتمال اشتراط اللفظ في
~~الإجازة، لقوله عليه السلام (1): " إنما يحلل الكلام ويحرم الكلام " ولأنه
~~الحاسم لمادة النزاع، ولذا اعتبروا صريح اللفظ في صيغ العقود لكن قد سمعت
~~صحيح ابن ms10475 وهب (2) الدال على الاكتفاء بذلك، مضافا إلى صدق تحقق الإذن
~~والرضا، هذا وقد تقدم في كتاب البيع تمام الكلام في مباحث الفضولي بما لم
~~نسيق إليه بحمد الله ولطفه وكرمه، فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# PageV29P205
# المسألة (الخامسة) (إذا كان الولي) رقا ولو مكاتبا قد تحرر أكثره فلا
~~ولاية له على ولده الحر والمملوك الذكر والأنثى بلا خلاف ولا إشكال، للأصل
~~وغيره، فلو عقد علي بنته الصغيرة مثلا الحرة لم يمض عقده وإن لم يناف غرض
~~السيد، بل وإن أذن له، فإن إذنه لا تفيده ولاية بعد أن كان ناقصا عنها،
~~لعدم قدرته على شئ، بل لو أذن سيده في العقد علي بنته المملوكة له كان ذلك
~~توكيلا من السيد، لا إثبات ولاية، فما عساه يتوهم من بعضهم من ثبوت الولاية
~~حينئذ لما تسمع في كتاب القضاء من أن الأقرب عند المصنف عدم اعتبار الحرية
~~فيه، فينفذ حينئذ قضاؤه بإذن مولاه، وتتبعه الولاية في غير محله، لامكان
~~الفرق باندراج حكمه بإذن مولاه في القسط والعدل ونحوهما مما أمرنا باتباعه
~~(1)، بخلاف الولاية من حيث الأبوة مثلا التي لا شمول في دليلها لمثل الأب
~~المزبور، ومع فرضه فهو في بعض الأفراد من تعارض العموم من وجه المرجح فيه
~~غيره عليه من وجوه، بل الظاهر عدم ولايته أيضا من حيث الحكومة وإن أمضينا
~~حكمه، لقصور ما دل عليها عن تناول نحو الفرض الذي هو مولى عليه، كما هو
~~واضح فتأمل.
# وكذا لو كان (كافرا ف‍) إنه (لا ولاية له) أيضا إجماعا على ولده المسلم
~~باسلام أمه أوجده أو بوصفه الاسلام قبل البلوغ بناء على اعتباره أو بعده في
~~البكر البالغة إن قلنا بالولاية عليها، لنفي السبيل (2) ولأن " الاسلام
~~يعلو ولا يعلي عليه " (3) (ولو كان الأب كذلك ثبتت الولاية للجد خاصة)
~~وبالعكس، ولو كانا معا كذلك كانت الولاية للحاكم الذي هو ولي من لا ولي له
~~(4) بل
# PageV29P206
# ظاهر العبارة والمحكي عن غيرها عدم ولاية الكافر مطلقا حتى على ولده
~~الكافر لكن فيه أنه مناف لقوله تعالى ms10476 (1): " والذين كفروا بعضهم أولياء بعض
~~" بل ولا طلاق ما دل (2) على ولاية الأب والجد المقتصر في الخارج منهما على
~~اليقين، ودعوى الولادة على الفطرة يدفعها بعد التسليم المعاملة للأولاد
~~معاملة الكفار في الأحكام التي منها ذلك، نعم لو كان للمولى عليه الكافر
~~وليان أحدهما مسلم والآخر كافر اتجه انتفاء ولاية الكافر حينئذ تغليبا
~~للاسلام الذي يعلو ولا يعلى عليه (3) المعلل به إرث المسلم الكافر دون
~~العكس، بل المعلل به اختصاص المسلم في الإرث وإن كان له ورثة كفار غيره
~~أقرب منه، خلافا للمحكي عن الشيخ من اختصاص الكافر بالولاية، للآية ولا ريب
~~في ضعفه، بل لعل احتمال اشتراكهما فيها عملا باطلاق الأدلة معا أقرب منه،
~~وإن كنا لم نعرف قائلا به، وعلى كل حال فالأقوى ما عرفت.
# (وكذا) الكلام فيما (لو جن) الأب أو غيره من الأولياء (أو أغمي عليه) أو
~~سكر فإنه لا ولاية له حينئذ، نحو ما سمعته من الكافر إجماعا، لعدم قابليته
~~لها، كالصغير الذي لا ولاية له على مملوكه، بل عن التذكرة نفيها عن السفيه
~~أيضا، لكن قد يشكل بأن الحجر عليه في خصوص التصرف المالي في ماله هذا.
# وفي المسالك لا فرق بين طول زمان الجنون والاغماء وقصره لقصوره حالته
~~ووجود الولاية في الآخر، وإنما يفرق بين الطول والقصر عند من يجعل ولاية
~~الجد مشروطة بفقد الأب كالشافعي، فيجعل المانع القصير غير مبطل ولا ناقل
~~لها إلى الأبعد، كالنوم. وفيه أن ذلك لا يتفرع على القول المزبور، ضرورة
~~اشتراط ولاية الحاكم مثلا بفقد الأب والجد عندنا، فيلزم جريان ذلك فيه،
# PageV29P207
# فالمتجه عدم الفرق على القولين لعدم القابلية بذهاب العقل الموجب للفرق
~~بينها وبين النوم الذي هو عادي للانسان، ولذا لم يعتد به الشارع في كثير من
~~المقامات التي اعتبر في صحتها العقل، كالصوم والوكالة وغيرهما، بل لا يبعد
~~انتفاء الولاية في السكران وإن بقي له تميز في الجملة، كما عن التذكرة
~~التصريح به وإن استبعده في المسالك باعتبار عدم كمالية عقله، فإن وجود
~~التمييز في ms10477 الجملة أعم من ذلك، فلا ولاية له، وفرض كمال تمييزه ينافي كونه
~~سكرانا، كما هو واضح.
# نعم لا خلاف (و) لا اشكال بل في الكشف الاتفاق عليه في أنه (لو زال
~~المانع عادت الولاية) التي لم يزل ما اقتضاها من صدق الأبوة والجدودة، أما
~~الوصي فقد عرفت البحث في عود ولايته في محله.
# ثم إنه قد يتوهم من تعبير المصنف بلفظ المانع ثبوت أصل الولاية لا
~~سقوطها، ويتفرع على ذلك قيام الحاكم مقامه مع وجود المانع، فيزوج الصغير
~~حينئذ مثلا باعتبار ولاية أبيه وإن قلنا بعدم تزويجه له بولاية الحكومة،
~~لكن لا يخفى عليك إشكاله خصوصا بعد تعبير غيره بكون هذه الأمور مسقطات
~~للولاية، فليس للحاكم حينئذ ولاية إلا من حيث كونه ولي من لأولي له، نعم لا
~~يسقطها الاحرام وإن لم تصح عبارة العقد منه حاله إيجابا وقبولا مباشرة
~~ووكالة نصا (1) وإجماعا، لكن الولاية ثابتة له، بل الظاهر عدم ثبوت ولاية
~~الحاكم من حيث عدم الولاية في هذا الحال إلا إذا طال زمان الاحرام واشتدت
~~الحاجة إلى التزويج، فيحتمل الانتقال إليه فيه غير المملوك، كما في كشف
~~اللثام، دفعا للضرر، مع احتمال العدم، ولا يستأذن، لأن الإذن توكيل،
~~والمحرم ممنوع منه.
# (و) كيف كان ف‍ (لو اختار الأب زوجا والجد آخر فمن سبق عقده صح) بتقديم
~~قبوله (وبطل المتأخر) بناء على استقلال كل منهما بالولاية، قال الصادق
# PageV29P208
# عليه السلام في صحيح هشام بن سالم ومحمد بن حكيم (1): " إذا زوج الأب
~~والجد كان التزويج للأول فإن كانا جميعا في حال واحدة فالجد أولى " وفي
~~موثق عبيد بن زرارة (2) قلت لأبي عبد الله عليه السلام " الجارية يريد
~~أبوها أن يزوجها من رجل ويريد جدها أن يزوجها من آخر، فقال: الجد أولى بذلك
~~ما لم يكن مضارا إن لم يكن الأب زوجها قبله، ويجوز عليها تزويج الأب والجد
~~" إلى غير ذلك من النصوص الدالة على الحكم المزبور الذي لم نعرف فيه خلافا
~~بينهم، بل يمكن دعوى الاجماع عليه.
# ومن الموثق المزبور يستفاد ms10478 ما ذكره المصنف (و) غيره من أنه (إن تشاحا قدم
~~اختيار الجد) مضافا إلى صحيح ابن مسلم (3) عن أحدهما عليه السلام " إذا زوج
~~الرجل ابنة ابنه فهو جائز على ابنه، ولابنه أيضا أن يزوجها، فقلت: فإن هوى
~~أبوها رجلا وجدها رجلا آخر، قال: الجد أولى بنكاحها " وكذا خبر عبيد بن
~~زرارة (4) الآتي نعم في المسالك أنه لو سبق الأب والحال هذه قاصدا سبق عقد
~~الجد صح عقده وإن كان ترك الأولى، وظاهره استحباب هذه الأولوية، بمعنى أنه
~~ينبغي للأب مراعاة أبيه وطاعته في ذلك، وهو كما ترى مناف لظاهر المتن
~~وغيره، بل والنصوص، بل لعله مناف لما دل (5) على وجوب الطاعة الشامل لمثل
~~الفرض، فلا يبعد كونه عاصيا، بل قد يقال ببطلان عقده حينئذ لأولوية الجد
~~منه في هذا الحال الظاهرة في انتفاء ولاية الأب، بل هو المعنى المعروف
~~المستعمل فيه لفظ الأولى في غير المقام.
# ولا ينافي ذلك خبر البقباق (6) المروي في الكافي عن الصادق عليه السلام "
~~إن الجد إذا زوج ابنة ابنه وكان أبوها حيا وكان الجد مرضيا جاز، قلنا: فإن
~~هوى أبو الجارية.
# PageV29P209
# هوى وهوى الجد هوى وهما سواء في العدل والرضا، قال: أحب إلي أن ترضى بقول
~~الجد " ضرورة ظهوره في الكبيرة التي لها رضا معتبر بخلاف ما نحن فيه، نعم
~~في التهذيب " أحب إلي أن يرضي الجد " ولا دلالة فيه أيضا سيما مع قراءة "
~~يرضى " بالبناء للمجهول، اللهم إلا أن تنزل على الأول بل ربما يؤيده خبره
~~الآخر عنه عليه السلام أيضا (1) " إذا زوج الرجل فأبى ذلك والده فإن تزويج
~~الأب جائز وإن كره الجد، ليس هذا مثل الذي يفعله الجد ثم يريد الأب أن يرده
~~" بناء على كون المراد منه ليس الذي وقع من الأب مثل الذي لم يقع بعد من
~~الجد، ولكن يريد فعله ويريد الأب أن يفعل غيره، فإن هوى الجد مقدم ولا يمضي
~~ما يقع من الأب حينئذ باعتبار أولوية الجد حينئذ عن التشاح، ولعل ذلك ظاهر
~~قول المصنف وغيره: " قدم ms10479 اختيار الجد عند التشاح " بل هو معقد المحكي من
~~إجماع الخلاف والمبسوط والانتصار والسرائر والتذكرة.
# لكن في كشف اللثام أنهما إن عقدا جميعا بعد التشاح أولا بل جهل كل منهما
~~باختيار الآخر قدم السابق اتفاقا، كما في السرائر والغنية بل ربما استفيد
~~صحة عقد الأب مع السبق ولو بعد التشاح من موثق عبيد بن زرارة (2) السابق،
~~بل ومن غيره، فإن تم ذلك كله لم يكن محيص عما عليه الأصحاب مؤيدا بالقاعدة
~~وإطلاق الصحيح (3) ومفهوم موثق عبيد، وإلا كان للنظر فيه مجال.
# (و) على كل حال ف‍ (لو أوقعاه في حالة واحدة) على وجه اقترن العقدان
~~منهما مع التشاح وعدمه (ثبت عقد الجد دون الأب) إجماعا محكيا عن الغنية
~~والسرائر والانتصار والخلاف والمبسوط والتذكرة والروضة وإن لم يكن محصلا،
~~للصحيح (4) السابق وإطلاق مفهوم موثق عبيد (5).
# ثم إن الظاهر ثبوت جميع ما عرفت من الأحكام للجد وإن علا مع الأب للصدق،
~~فيندرج في جميع ما عرفته من الأدلة، نعم في جريان الحكم المزبور على
# PageV29P210
# مثل الجد وأبيه الذي هو جد أيضا إشكال، ضرورة عدم صدق الجد والأب بل هما
~~جدان أو أبان، لكن قد يظهر من خبر عبيد بن زرارة (1) عن الصادق عليه السلام
~~أولوية الجد باعتبار ولايته على الأب الذي هو ابنه بلا واسطة أو بوسائط
~~قال: " إني ذات يوم عند زياد بن عبيد الله الحارثي إذ جاء رجل يستعدي على
~~أبيه، فقال: أصلح الله الأمير إن أبي زوج ابنتي بغير إذني، فقال زياد
~~لجلسائه الذين عنده: ما تقولون فيما يقول هذا الرجل؟ قالوا: نكاحه باطل،
~~قال: ثم أقبل علي فقال: ما تقول يا أبا عبد الله فيما سألني؟ فأقبلت على
~~الذين أجابوه، فقلت لهم: أليس فيما تروون أنتم عن رسول الله صلى الله عليه
~~وآله إن رجلا جاء يستعديه على أبيه في مثل هذا، فقال له رسول الله صلى الله
~~عليه وآله: أنت ومالك لأبيك، فقالوا: بلى فقلت لهم: كيف يكون هو وماله
~~لأبيه ولا يجوز نكاحه عليه؟ قال: فأخذ ms10480 بقولهم وترك قولي " وخبر علي بن جعفر
~~(2) عن أخيه عليه السلام المروي عن قرب الإسناد قال: " سألته عن رجل أتاه
~~رجلان يخطبان ابنته فهوى جدها أن يزوج أحدهما وهوى أبوها الآخر، أيهما أحق
~~أن ينكح؟ قال: الذي هوى الجد أحق بالجارية، لأنها وأباها للجد ".
# ولو اختلف الأب والجد في السبق وعدمه فإن علم التاريخ فلا إشكال، وإن علم
~~تاريخ أحدهما وجهل الآخر حكم بصحة المعلوم بناء على أصالة تأخر المجهول
~~عنه، وإن جهلا معا قدم عقد الجد بناء على أن مقتضى الأصلين الاقتران الذي
~~عرفت تقدم عقد الجد فيه، وإن قلنا: إن الاقتران أيضا حادث ينفي بالأصل كان
~~الحكم بالقرعة التي هي لكل أمر مشكل (مشتبه خ ل) مع احتمال تقديم عقد الجد،
~~لا طلاق ما دل عليه ما لم يسبقه عقد الأب، فمتى لم يعلم يحكم بتقدم عقده،
~~فتأمل جيدا.
# PageV29P211
# المسألة (السادسة) (إذا زوجها الولي بالمجنون أو الخصي) أو غيرهما ممن
~~فيه أحد العيوب الموجبة للفسخ (صح) للأصل وقيام الولي مقام المولى عليه
~~الذي يجوز له فعل ذلك لو كان كاملا، إذا العيوب المذكورة لا تنافي الكفاءة
~~التي يمتنع التزويج مع انتفائها من الولي (و) غيره، نعم (لها الخيار إذا
~~بلغت) (بعد الكمال خ ل) للضرر في الالزام، ولا طلاق ما دل على الفسخ بأحد
~~العيوب الشامل لما نحن فيه بعد أن كان الصغر في المولى عليه بمنزلة الجهل
~~لو كان مباشرا فيتخير حينئذ، بل لا يبعد ثبوته للولي أيضا باعتبار نيابته
~~عن المولى عليه المفروض عدم اسقاط إقدامه مع علمه إياه.
# (وكذا) الكلام (لو زوج) الولي (الطفل بمن بها أحد العيوب الموجبة للفسخ)
~~لكن عن الشيخ في الخلاف إنه أطلق جواز تزويج الولي الصغيرة بعبد أو مجنون
~~أو مجبوب أو مجذوم أو أبرص أو خصي محتجا بأن الكفاءة ليس من شرطها الحرية
~~ولا غير ذلك من الأوصاف من غير ذكر للخيار، وكان وجهه أن الولي بعد أن جاز
~~له ذلك كان كالمولى عليه في الفعل، ولا ريب في ms10481 عدم ثبوت الخيار له مع علمه
~~وإقدامه عليه، فهو حينئذ كما لو اشترى معيبا للطفل، ودعوى تناول أدلة
~~العيوب لمثل المقام واضحة المنع، ضرورة ظهورها في غيره، فالمتجه حينئذ
~~فضولية التصرف، أو جوازه بلا خيار، لاطلاق ما دل على لزوم التصرف الجائز
~~للولي، وأنه لا اعتراض للمولى عليه عليه، نعم لو وقع من الولي على وجه يثبت
~~فيه الخيار ولو وقع من المولى عليه كما لو زوجه غير عالم بعيبه اتجه ثبوت
~~الخيار حينئذ للولي فضلا عن المولى عليه، فإن اختار الفسخ أو اللزوم على
~~وجه كان يجوز له ذلك مضى على الطفل، وإلا فلا، كما أنه لو سكت فلم يختر حتى
~~كمل الطفل مثلا كان الخيار له دون الولي. PageV29P212
# ولعله لذلك مال إليه في المسالك، فإنه بعد أن ذكر عن الشافعية وجها بعدم
~~صحة العقد المذكور من حيث إنه لاحظ للمولي عليه في تزويج المعيب، سواء علم
~~الولي أم لم يعلم، ووجها آخر بالتفصيل بعلم الولي بالعيب، فيبطل كما لو
~~اشترى له المعيب مع علمه أو الجهل، فيصح ويثبت الخيار للولي على أحد
~~الوجهين، أولها عند البلوغ، قال: وهذا الوجه الأخير موجه، وعلى القول بصحة
~~الفضولي يكون المراد بالبطلان في الأول عدم اللزوم، بل يقف على الإجارة بعد
~~البلوغ، ثم قال أيضا: ولو اعتبرنا في عقد الولي الغبطة كما مال إليه بعض
~~الأصحاب فالعقد لازم معها مطلقا، وموقوف على الإجازة بدونها، قلت: قد يقال
~~ذلك مع عدم اعتبارها أيضا، بناء على أن فيه المفسدة والضرر، ولو الغضاضة
~~العرفية والاستنكار، ودعوى ارتفاع ذلك بالخيار يدفعها أن وجود الضرر يرفع
~~صحة التصرف من الولي المعتبر في جواز فعله عدم الضرر، لا أنه يثبت فيه
~~الخيار، ولعل ذلك لا يخلو من قوة إن لم يكن إجماعا، ولم تحصل مصالح تقتضي
~~الفعل أو مرجحات بحيث ترتفع المرجوحية معها، وحينئذ ينفذ ويلزم على المولي
~~عليه على الوجه الذي قد عرفت.
# ومن ذلك يعرف الكلام أيضا فيما ذكره المصنف (و) غيره من أنه (لو زوجها ms10482
~~بمملوك لم يكن لها الخيار إذا بلغت) لعدم اعتبار الحرية في الكفاءة، وعدم
~~كونها أحد العيوب الموجبة للفسخ (وكذا) الكلام في (الطفل) لو زوجه وليه
~~بمملوكة بناء على عدم اعتبار خوف العنت في تزويجه الأمة، (و) أما عليه
~~فالمتجه ما (قيل بالمنع في الطفل، لأن) الفرض أن (نكاح الأمة مشروط بخوف
~~العنت، ولا خوف في) جانب (الصبي)، كما هو واضح.
# بقي الكلام في جواز عقد الولي الصغيرة مثلا متعة إلى ساعة مثلا بكذا
~~لإرادة حل النظر إلى أمها مثلا للاندراج تحت أمهات النساء (1) مثلا ونحو
~~ذلك مما هو مقتضى إطلاق النص (2) والفتوى وعموم الوفاء بالعقد (3) وتبعيته
~~للقصد
# PageV29P213
# وغير ذلك، بل كاد يكون صريح بعضهم عند ذكره ما يحرم بالعقد من المصاهرة
~~من دون دخول، بل عن المحقق في الشرائع وللولي الانكاح متعة وإن كنت لم أجده
~~فيها نعم عن بعض الناس تقييد ذلك بأن يكون للمولى عليه مصلحة وأن يكون هو
~~المقصود، فلو لم يكن مقصوده المولي عليه لم يصح، فلو عقد على صغيرة لإباحة
~~النظر لأمها أو لم يكن له فيه مصلحة لم يصح العقد، ولا يباح النظر، ولا
~~يحرم به أم المعقود عليها، وكذا باقي أحكام المصاهرة، بل جزم بذلك بعض
~~الفضلاء ممن قارب عصرنا وصنف فيه رسالة.
# لكن لا يخفى عليك أن الجواز هو الموافق لما عرفت، ودعوى اعتبار كون
~~المقصود ذلك للمولي عليه واضحة المنع، لمنافاتها عموم الأدلة وإطلاقها،
~~سيما مع ملاحظة كثير مما ذكروه في الحيل الشرعية مما هو منطبق على القواعد
~~في كتاب الطلاق، والتخلص عن الرباء، والجمع بين الأختين، وإسقاط العدة،
~~والاستبراء، وغير ذلك، والفوائد المذكورة في أصل مشروعية النكاح والمتعة
~~والصلح وغيرها من العقود ليست شرطا في صحة العقد، وإنما هي حكم ومصالح لأصل
~~المشروعية، كما هو واضح.
# وكان عدم نص أساطين الأصحاب على ذلك للمفروغية منه كالمفروغية من عدم
~~اعتبار القصد إلى جميع آثار العقد وما يترتب عليه في صحته، وأنه يكفي في
~~ذلك القصد بالعقد إلى كونها زوجة باعتبار أنها ms10483 أنثى، وهي محل له ذاتا وإن
~~لم تكن أهلا للوطء فعلا لإرادة ترتيب بعض الآثار ولو حل النظر إلى الأم
~~ونحوه، ولذا نفى بعضهم عنه الخلاف بين أهل العلم.
# فمن الغريب ما وقع من الفاضلين المزبورين من الوهم المسطور، وأغرب من ذلك
~~ما ذكره ثانيهما في الرسالة المزبورة مما هو خارج عن محل البحث، والله
~~العالم والهادي. PageV29P214
# المسألة (السابعة) (لا يجوز نكاح الأمة إلا بإذن مالكها) الذكر إجماعا أو
~~ضرورة من المذهب أو الدين، بل (ولو كان) المالك (امرأة في الدائم و) أما
~~(المنقطع) فالمعروف بين الأصحاب عدم جوازه، بل هو الذي استقر عليه المذهب،
~~بل يمكن دعوى تحصيل الاجماع عليه، لقبح التصرف في مال الغير، والأمر
~~بنكاحهن بإذن أهلهن (1) وما يظهر من النصوص (2) أيضا (و) لكن مع ذلك (قيل)
~~والقائل الشيخ في محكي النهاية والتهذيب (يجوز لها أن تتزوج متعة إذا كانت
~~لامرأة من غير إذنها) لخبر سيف بن عميرة (3) الذي رواه تارة عن الصادق عليه
~~السلام بلا واسطة، وأخرى بواسطة علي بن المغيرة (4) وثالثة بواسطة داود بن
~~فرقد (5) ومن هنا عده بعضهم ثلاثة أخبار، لكن في المسالك أن مثله اضطراب في
~~السند يضعف الرواية لو كانت صحيحة، فضلا عن مثل هذه الرواية، وربما ناقشه
~~في ذلك بعضهم، وعلى كل حال فمتنه قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~الرجل يتمتع بأمة امرأة بغير إذنها قال: لا بأس به ".
# (و) لا ريب أن (الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده، إذ لا يخفى عليك أن
~~مثل هذه الأخبار - المخالفة لقاعدة قبح التصرف في مال الغير والكتاب وإجماع
~~الأصحاب وصحيح البزنطي (6) " سألت تتمتع الأمة بإذن أهلها، قال:
# نعم إن الله عز وجل يقول: فانكحوهن بإذن أهلهن " وغير ذلك - مما لا ينبغي
~~الالتفات إليها، بل هي من القسم الذي قد أمرنا بطرحه والاعراض عنه، بل ربما
# PageV29P215
# كانت هي مما دس في كتب الشيعة لإرادة إفساد مذهبهم، فمن الغريب إطناب بعض
~~الناس في ذلك، وأغرب منه ميله إلى القول بمضمونها، وليس ذلك إلا ms10484 من آفة
~~نعوذ بالله منها، ولو أن مثل هذه الأخبار تزلزل ما استقر عليه المذهب مما
~~كان مثل ذلك لم يبق شئ منه مستقر، وقد قال الله تعالى (1): " إنا نحن نزلنا
~~الذكر وإنا له لحافظون " فلا بد من إذنها حينئذ، ولو قلنا بأنها مولي عليها
~~مع كونها بالغة رشيدة، إذ لا تلازم بين الأمرين، بل هو من التصرف المالي
~~الغير الممنوعة منه قطعا.
# المسألة (الثامنة) (إذا زوج الأبوان الصغيرين) مراعيين ما يعتبر في جواز
~~ذلك لهما (لزمهما العقد) للأصل، وقيام الولي مقام المولي عليه وللنصوص
~~المعتبرة (2) بل لا خلاف أجده فيه في الصبية، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه
~~فيها، نعم خالف فيه جماعة من الأصحاب في الصبي، فأثبتوا له الخيار عملا
~~ببعض الأخبار (3) القاصر عن معارضة غيره من وجوه، كما عرفته سابقا، فهو إما
~~مطرح أو محمول على الخيار بالطلاق أو أحد العيوب، أو يراد بالخيار فيه
~~الإجازة مع فرض وقوع ذلك من الولي على جهة الفضولي، لعدم الغبطة أو حصول
~~المضارة أو نحو ذلك مما لا بأس به في مقام الجمع بين الراجح والمرجوح.
# وعلى كل حال (فإن مات أحدهما ورثه الآخر) حتى على القول بالخيار، كما حكي
~~عنه التصريح به، ضرورة عدم منافاته لتحقق موجب الإرث الذي هو الزوجية.
# PageV29P216
# (ولو عقد عليهما غير أبويهما) مما (ممن ظ) لا يجوز له تزويجهما كان من
~~الفضولي، بناء على عدم اعتبار المجيز له في الحال، أو يفرض وجود الولي لهما
~~ولم يجز، أو لم يعلم (و) الحكم فيه حينئذ إنه إن (مات‍) ا معا أو (أحدهما
~~قبل البلوغ بطل العقد) قطعا، لعدم، تماميته ولو من طرف واحد (وسقط المهر
~~والإرث) حينئذ لعدم تحقق موجبهما كما هو واضح.
# (ولو بلغ أحدهما فرضي) به (لزم العقد من جهته) بناء على أن الإجازة
~~كاشفة، فالمراد باللزوم حينئذ من جهته عدم جواز فسخه له، بل في القواعد في
~~نحو المقام أنه تحرم المصاهرة عليه، بل في كشف اللثام نفي الاشكال فيه، فلا
~~يجوز له إن ms10485 كان الزوج نكاح الأخت والخامسة وكل من الأم والبنت إلا إذا فسخت
~~الزوجة، فلا حرمة على إشكال في الأم، وفي الكشف من أن الفسخ كاشف عن الفساد
~~أو رافع له من حينه ثم قال فيها: ومع الطلاق نظر لترتبه على عقد لازم، فلا
~~يبيح المصاهرة إلى أن قال فيها: وإن كان الزوجة لم يحل لها نكاح غيره مطلقا
~~إلا إذا فسخ، والطلاق هنا معتبر، وفي الكشف وهل لها نكاح أبيه أو ابنه؟ فيه
~~الوجهان في إباحة الأم بالفسخ، لكنه قد يناقش باعتبار تحقق النكاح في تحريم
~~ذلك وليس، إذا الفرض عدم حصول الإجازة من الآخر، واحتمال حصولها غير كاف في
~~تحققها، بل الأصل يقتضي عدمها، بل مقتضاه جواز ذلك كله له حتى تحصل وإن
~~انكشف بعد حصولها بطلان التصرف الحاصل بين العقد وبينها، فمن باع ماله من
~~فضولي لم يمتنع عليه الانتفاع به ولو المتلف، اللهم إلا أن يفرق بينه وبين
~~النكاح المطلوب فيه الاحتياط بالأنساب وغيرها، أو يلتزم فيهما معا بالحرمة
~~من باب المقدمة، ضرورة أنه على الكشف بالمعنى المعروف عندهم يكون الأمر
~~دائرا بين كونها أم امرأته مثلا أو غيرها، فيحرم وطؤها مقدمة لامتثال تحريم
~~نكاح أم الزوجة، ويحرم عليه التصرف في المال، لدورانه بين كونه ماله ومال
~~غيره، فيجب اجتنابه مقدمة لامتثال حرمة التصرف في مال الغير، وبذلك ينقطع
~~استصحاب الجواز السابق، فإنه لا يعارض باب المقدمة، بل لعل موضوع المستصحب
~~غير محقق بعد صدور ما يحتمل السببية منه المخرجة له PageV29P217
# عنه، كما أنه، لم يعلم تناول أدلة الحل للفرض، إذ هي نكاح غير أم
~~الامرأة، ولم يعلم كونها كذلك، هذا أقصى ما يمكن أن يقال.
# لكن الانصاف عدم خلوه مع ذلك عن الاشكال، خصوصا بعد ملاحظة أصل عدم حصول
~~الإجازة، واستصحاب أحكام الموضوع السابق، مثل جريان هذا العقد والعزل في
~~خبر الحذاء (1) إنما هو للاحتياط في حفظ المال، كالعزل للحمل، فهو مخصوص في
~~محله، ولذا صرحوا باعطائه للوارث مع فرض طول الانتظار ونحوه بجنون ونحوه،
~~فتأمل ms10486 فإنه قد يقال بمعارضة أصالة عدم الإجازة بأصالة عدم حصول المبطل
~~للعقد المتأهل للصحة، والاستصحاب قد انقطع قطعا، ضرورة اندراجها في
~~المعقودة التي هي غير نافذة العقد، نعم هي محتملة لكونها من ذي العقد
~~المقبول أو المردود، ولا أصل ينقح ذلك، فيجب الاجتناب مقدمة كالمعقودة
~~المشتبهة بغيرها، مؤيدا ذلك بتناول أمر الوفاء بالعقد الشامل لمثل هذا
~~العقد للأصيل مثلا، وليس الوفاء به إلا المراعاة لحاله، واجراء حكم
~~المصاهرة ونحوها عليه، لأن الوفاء بكل شئ بحسب حاله، بل لعل الأمر بعزل
~~المال في الصحيح الآتي (2) لذلك.
# نعم من الغريب ما سمعته مع احتمال تحريم الأم والأب والابن بمجرد صدور
~~العقد فضولا الذي تعقبه عدم الإجارة ولو من طرف واحد، لاحتمال كون الفسخ من
~~حينه، فإنه لا يقتضيه أصل ولا قاعدة ولا فتوى، بل يمكن تحصيل الاجماع أو
~~الضرورة بخلافه، والطلاق غير مجد، ضرورة اعتبار تعقبه للنكاح، والفرض عدم
~~تماميته لعدم حصول الإجازة، وإن قلنا بكونها كاشفة بناء على مدخليتها في
~~تأثير الصحة ولو على جهة الكشف الشرعي فلا يؤثر الطلاق حينئذ فسخا، نعم على
~~ما حققناه سابقا من عدم المدخلية لها في الصحة، وأنه يكفي فيها أن يرضى
~~الذي هو في علم الله كالمحقق يتجه تأثير الطلاق لو صادف الصحة على الأصح،
~~لعدم اعتبار العلم بها فيه فتأمل جيدا، فإنه دقيق.
# PageV29P218
# وكيف كان (فإن مات) هذا الذي قد أجاز (عزل من تركته نصيب الآخر) قبل
~~البلوغ احتياطا، لاحتمال كونه وارثا بالإجازة الكاشفة، نحو ما يعزل نصيب
~~الحمل (فإن بلغ فأجاز) العقد (احلف أنه لم يجز للرغبة في الميراث وورث)
~~لانكشاف صحة العقد حينئذ من حين وقوعه، فتحقق الزوجية الموجبة للإرث والمهر
~~وغيرهما من أحكامها.
# (ولو مات الذي لم يجز) قبل البلوغ أو بعده قبل الإجازة (بطل العقد) لعدم
~~تحققه (و) حينئذ ف‍ (لا ميراث) ولا مهر ولا غيرهما من أحكام الزوجية،
~~والأصل في هذه الأحكام صحيح الحذاء (1) قال: " سألت أبا جعفر عليه السلام
~~عن غلام وجارية زوجها وليان لهما وهما غير ms10487 مدركين، فقال: النكاح جائز
~~وأيهما أدرك كان له الخيار، وإن ماتا قبل أن يدركا فلا ميراث بينهما ولا
~~مهر، إلا أن يكون قد أدركا ورضيا، قلت: فإن أدرك أحدهما قبل الآخر، قال:
~~يجوز ذلك عليه إن هو رضي، قلت: فإن كان الرجل الذي أدرك قبل الجارية ورضي
~~بالنكاح ثم مات قبل أن تدرك الجارية أترثه؟ قال: نعم، يعزل ميراثها منه حتى
~~تدرك فتحلف بالله ما دعاها إلى أخذ الميراث إلا رضاها بالتزويج، ثم يدفع
~~إليها الميراث ونصف المهر، قلت: فإن ماتت الجارية ولم تكن أدركت أيرثها
~~الزوج المدرك؟ قال:
# لا، لأن لها الخيار إذا أدركت، قلت: فإن كان أبوها هو الذي زوجها قبل أن
~~تدرك، قال: يجوز عليها تزويج الأب، ويجوز على الغلام، والمهر على الأب
~~للجارية " والمراد بالوليين في صدره بقرينة ما في ذيله من له الولاية عرفا
~~كالعم والأخ، أو في المال خاصة، أو في النكاح أيضا ولكن لم يراع الغبطة
~~المعتبرة في تصرفه، واشتماله على تنصيف المهر بالموت نحو غيره من الأخبار
~~الدالة على ذلك غير قادح في حجية مع احتمال تقدم النصف الآخر.
# ثم إن ظاهره كالفتاوى اعتبار اليمين في الإرث وغيره من الأحكام، فلو لم
# PageV29P219
# تحلف فلا إرث ولا مهر ولو لعارض من موت وغيره، فما في المسالك - من أنه
~~ربما احتمل مع موته قبل اليمين ثبوت الإرث، من حيث إنه دائر مدار العقد
~~الكامل، وهو هنا حاصل بالإجازة من الطرفين، بل في القواعد إن مات قبل
~~اليمين بعد الإجازة فاشكال - كما ترى، ضرورة منع كمال العقد بدونه، وأنه لو
~~كان كذلك لم يتوقف على اليمين ابتداء، بل قيل: إن الحلف فيه جار على الأصل
~~باعتبار توقف صحة العقد على الرضا به واقعا على وجه بحيث لو كان حيا لرضيت
~~به زوجا، لا أنها أظهرت الرضا رغبة في الميراث، وإلا فهي غير راضية به زوجا
~~في الواقع وإن كان هو كما ترى، ولو جنت بقي المال على عزله من العين إن
~~أمكن وإلا فمن المثل ms10488 أو القيمة.
# وقيل: لو خيف الضرر على الوارث أو المال دفع إليه، وضمن للمجنون إن أفاق
~~وأجاز وحلف، لأن استحقاقه الآن غير معلوم، والأصل عدمه، وفيه أن استحقاق كل
~~منهما غير معلوم، ولذا أمر بالعزل كما عرفته سابقا، فالمتجه الانتظار.
# ولو أجاز الزوج ونكل عن اليمين ففي لزوم المهر عليه إشكال من مؤاخذة
~~العقلاء بالاقرار، ومن أنه فرع الزوجية التي لم تثبت إلا باليمين نصا
~~وفتوى، بل هي جزء من علة النكاح أو شرط، ولعل الأول أقوى، لأن جزء السبب
~~الرضا، والإجارة تتضمن الاخبار به، فيكون إقرارا في حقه، والافتقار إلى
~~اليمين لدفع التهمة، حيث يردا إثبات حق على الغير، مع أنه خارج عن النص
~~لكونه في المرأة خاصة، وعليه ففي إرثه منه إشكال من توقف الإرث على اليمين،
~~ومن أن الاقرار لا يوجب المؤاخذة إلا ببعض المهر، فإن غاية ما يلزم تحقق
~~الزوجية في طرفه، وهو لا يستلزم هنا إلا ثبوت بعض المهر، ولا دليل على
~~الزائد، وأيضا هو إما صادق أو كاذب، فإن كان الأول فليس عليه، إلا بعض
~~المهر، وإن كان كاذبا فلا مهر أصلا، وليس هو كالاقرار بمائة مثلا لامرأة ثم
~~ادعى أنها مهر نكاح يرث منه، ضرورة وضوح الفرق بينهما وحكم المجنونين حكم
~~الصغيرين.
# نعم قد يشكل جريان الحكم في البالغين إذا زوجهما الفضولي من التساوي في
~~الفضولية، ومن أن في بعض أحكامه ما هو على خلاف الأصل، فيقتصر على مورده،
~~لكن في المسالك تبعا لجامع المقاصد إن هذا أقوى، فيحكم ببطلان العقد
~~PageV29P220
# إذا مات أحد المعقود عليهما بعد إجازته وقبل إجازة الآخر، سواء قلنا: إن
~~الإجازة جزء السب أو كاشفة عن سبق النكاح من حين العقد، أما على الأول
~~فظاهر، لأن موت أحد المتعاقدين قبل تمام السبب مبطل، كما لو مات أحدهما قبل
~~تمام القبول، وأما على الثاني فلان الإجازة وحدها لا تكفي في ثبوت هذا
~~العقد، بل لا بد معها من اليمين، وقد حصل الموت قبل تمام السبب، خرج منه ما
~~ورد فيه ms10489 النص وهو العقد على الصغيرين، فيبقى الباقي، ولأن الإرث لا يثبت
~~باليمين كما في جامع المقاصد، وفيه - مضافا إلى كون معية اليمين إنما هو
~~بعد الموت لا قبله - أن اليمين لا مدخلية له في الثبوت واقعا، ولا في
~~الإرث، وإنما هو كاشف عن إثبات الإجازة، وعن صدق المجيز في اخباره عن رضاه
~~الباطن بالعقد، لا أنه أظهر الرضا للرغبة في الميراث، وأيضا هو كالإجازة في
~~الكشف، لا أنه من تمام السبب الناقل كي يقال بالبطلان لحصول الموت قبله،
~~على أن المتجه بناء على عدم اعتبار بقاء المعقود عليه على صفة القابلية في
~~صحة الإجازة الصحة من غير حاجة إلى اليمين، ضرورة تمامية العقد حينئذ بدونه
~~لا بطلان العقد، بل وكذا لو قلنا باعتبار اليمين لنفي التهمة الذي لا
~~مدخلية له في العقد، كما هو واضح، وما كنا لنؤثر أن يقع مثل ذلك عن مثلهما،
~~نعم يقوى في النظر اعتبار بقاء قابلية المعقود عليه لتأثير العقد فيه، كما
~~عن الفخر التصريح به في شرح الإرشاد، خصوصا بناء على ما ذكر في الكشف في
~~بحث الفضولي من احتمال أن الإجازة لها مدخلية في التأثير وإن كان هو واضح
~~الفساد، كما ذكرناه في محله.
# وحينئذ فيكون ما في النص مخالفا للقواعد، يقتصر عليه، لا يتعدى منه إلا
~~لما علم أولويته أو مساواته له.
# وأغرب مما سمعت ما وقع من ثانيهما من احتمال الصحة في الفرض باعتبار
~~الأولوية من المنصوص بأن يقال: إن عقد الفضولي إذا كان له مجيز في الحال
~~فلا إشكال في صحته عند القائل بصحته، وإن لم يكن له مجيز في الحال فهو محل
~~إشكال، وعقد الكبيرين فضولا من القسم الأول دون عقد الصغيرين، فإذا ثبت
~~الحكم في الأضعف ثبت في الأقوى بطريق أولى، وهذا متجه لم ينبه عليه أحد.
~~PageV29P221
# قلت: لا يخفى عليك ما فيه، أما أولا فلأن العقد على الصغيرين قد يكون من
~~القسم الأول، كما إذا كان لهما ولي نكاح لكن عقد عليهما الفضولي، بل قد
~~يقال إنهما ms10490 لا يخلوان من المجيز في الحال، بناء على عموم ولاية الحاكم لمثل
~~ذلك، ولعل مراده أن عقد الصغيرين فضولا قد لا يكون له مجيز في الحال بناء
~~على المشهور وحينئذ فلا إيراد عليه من هذه الجهة. وثانيا أن الاشكال في
~~الصحة وعدمها لا مدخلية له في الأولوية التي تكون سببا لاثبات حكم شرعي.
# ومن ذلك يعلم الحال فيما ذكره فيها أيضا تبعا لغيره، من أنه لو تغير مورد
~~النص بكون العاقد على الصغيرين أحدهما الولي والآخر فضولي فمات من عقد له
~~الولي أولا قبل بلوغ الآخر إطرد الحكم، لأن الجائز من الطرفين أضعف حكما من
~~اللازم من أحدهما، فإذا ثبت الحكم في الأضعف ثبت في الأقوى بطريق أولى،
~~وبذلك يخرج عن القياس الممنوع.
# وكذا ما ذكره أيضا فيها فيما لو كانا بالغين وأوقعه أحدهما عن نفسه
~~والفضولي عن الآخر، أو كان أحدهما بالغا والآخر صغيرا، فأوقع له الولي أنه
~~وإن كان أبعد من جهة الخروج عن المنصوص في كونهما معا صغيرين، لكن ذلك
~~منجبر بالأولوية المزبورة ويظهر منهم الجزم بالحكم في هذا أيضا، وهو متجه
~~إذا الجميع كما ترى غير خارج عن القياس الممنوع ما لم يصل ذلك إلى حد القطع
~~بأولوية الحكم هنا من مورد النص أو مساواته.
# وأغرب من ذلك ما فيها أيضا من أن الأقوى اعتبار اليمين وإن لم تحصل
~~التهمة التي هي ليست علة تامة في اعتباره، بل هي حكمة لا يجب اطرادها
~~وحينئذ فلا يستحق شيئا في أعيان التركة بدونه وإن كان ما يعترف به في ذمته
~~أو في عين من الأعيان من المهر أضعاف ما يدعيه، ولا بعد في توقف ملكه
~~لنصيبه من عين التركة عليه، لأن ذلك أمر آخر، وحق خارج لا ملازمة بينه وبين
~~ما يقربه، إذ لا يخفى أن لفظ النص في الامرأة، وألحقنا الرجل بها إلحاقا،
~~واليمين إنما يراد مع عدم علمه بصدق المخبر، أما لو علم ولو بقرائن قطعية
~~فلا فائدة في اليمين. PageV29P222
# المسألة (التاسعة) (إذا أذن المولى لعبده) ms10491 مثلا (في إيقاع عقد النكاح) له
~~(صح) وإن لم يعين له امرأة ولا مهرا بلا خلاف أجده فيه، كما عن بعضهم
~~الاعتراف به، فيجوز له حينئذ تزويج الأمة والحرة الشريفة والوضيعة من أهل
~~البلد أو خارجه، نعم ليس له الخروج إليها إلا بإذن السيد، (و) لا يشكل ذلك
~~بتفاوت المهر تفاوتا فاحشا، فلا يكفي الاطلاق في التزامه لاندفاعه باقدامه
~~عليه باطلاق الإذن له، على أنه إذا أطلق (اقتضى الاطلاق الاقتصار على مهر
~~المثل) نحو الاطلاق في البيع والشراء ونحوهما وما يقال: إن مهر المثل
~~متفاوت أيضا بتفاوت ذوات الأمثال تفاوتا فاحشا يدفعه - مضافا إلى إقدامه
~~على ذلك - إمكان دعوى تنزيل الاطلاق على اللائقة بحاله وحال مولاه، وحينئذ
~~فلو تزوج من لا يليق مثلها به أو من لا يليق مهر مثلها بالمولى فإما أن يقف
~~النكاح على الإذن، أو يصح ويكون الزائد من مهرها على ما يليق بالمولى على
~~العبد، يتبع به بعد العتق، ولعل الأقوى الوقوف في التي لا تليق بحاله،
~~بخلاف من لا يليق مهر مثلها بالمولى، فيصح النكاح على الوجه الذي عرفت، نعم
~~قد يقال بتسلط الامرأة على الخيار في العقد مع الجهل بالحال، كما ستعرفه في
~~نظائره مع أن الأقوى عدمه.
# وعلى كل حال (فإن زاد) العبد على مهر المثل مع الاطلاق (كان الزائد في
~~ذمته يتبع به إذا تحرر) وإن قلنا بوقف العقد في الشراء بأزيد من ثمن المثل،
~~للفرق بينه وبين المقام بتوقف صحته على الثمن بخلاف النكاح، فإنه لا يتوقف
~~على المهر، نعم قد يناقش بأن العبد إن كان أهلا لأن يثبت شئ من المهر في
~~ذمته فليثبت جميعه، وبأن المرأة إذا لم تكن عالمة بالحال قد أقدمت على مهر
~~يثبت في ذمة المولى معجلا ولم يحصل، وقد يدفع بأنه أهل هنا للزائد على ما
~~استحقه على المولى بالإذن كما ستعرف، ويمنع كون نكاح العبد مطلقا يوجب كون
~~المهر PageV29P223
# معجلا في ذمة المولى أو غيره، بل قد يكون كذلك، وقد لا يكون كذلك،
~~فالتقصير ms10492 منها حيث إنها أقدمت جاهلة بالحكم الشرعي، لكن قد يناقش فيه بأنه
~~مع عدم مدخلية ذلك بعض الصور لا مؤاخذة عليها في الجهل بحكم المعاملة، وقد
~~تدفع بأنه وإن كان لا مؤاخذة عليها شرعا بذلك، لكن ما وقعت فيه إنما هو
~~بجهلها وعدم سؤالها، خصوصا بعد معلومية مملوكية العبد لغيره. وأنه كل عليه
~~فلا خيار لها حينئذ نعم لو دلس نفسه فتزوجته على أنه حر فبان أنه مملوك كان
~~لها الخيار نصا وفتوى، هذا كله مع الاطلاق.
# أما لو عين له الزوجة والمهر فلا ريب في نفوذه مع عدم التخطي عما عين له،
~~فإن تخطى في الزوجة خاصة أو فيها وفي المهر كان موقوفا على إذن جديدة من
~~المولى وإن كانت مساوية للمعينة.
# وكذا لو عين له نوع النكاح فتخطى إلى غيره، ولو أطلق فلا إشكال في
~~الدائم، ويقوى دخول المنقطع أيضا.
# ولو كان في المهر خاصة اتبع بالزائد بعد العتق نحو ما سمعته في الزائد
~~على مهر المثل، ونحو ما لو عين له المهر وأطلق له الزوجة، فإنهم صرحوا من
~~غير خلاف فيه يعرف بينهم بأنه يتبع بالزائد بعد العتق وإن كانت الزيادة مع
~~المعين لا تتجاوز مهر المثل، وفي خيار المرأة ما عرفت.
# ولو كان المهر المعين أكثر من مهر مثل التي عقد عليها ففي لزوم العقد
~~والمسمى نظرا إلى كونه مأذونا، أو تعلق الزائد بذمته يتبع به بعد العتق كما
~~لو زاد في المطلق، ولانسياق إرادة الإذن بذلك لمن يكون مهر مثلها ذلك،
~~وجهان:
# عن التذكرة الأول ويقوى في النظر الثاني، فيثبت حينئذ الزائد عن مهر
~~المثل في ذمته بعد العتق، مثل ما لو عين له الزوجة وأطلق له المهر فتخطى عن
~~مهر المثل، فإن الزائد عليه حينئذ في ذمته يتبع به بعد العتق، ومن ذلك يظهر
~~لك ما في الحدائق من أنه لو عين له المهر والزوجة فتعدى فيهما أو في أحدهما
~~كان فضولا، ولعله PageV29P224
# توهمه من بعض نسخ المسالك أو مما في جامع المقاصد، قال: ms10493 " إن المناسب
~~للقواعد أي مع الزيادة على مهر المثل أو المعين، إما القول بوقف النكاح أو
~~الصداق على إجازة المولى، فإذا فسخ الصداق ثبت مهر المثل بالدخول، وتتخير
~~المرأة " وفية ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرناه، (و) الأمر في ذلك كله
~~سهل.
# إنما الكلام في أنه (يكون مهر المثل) المأذون له في الاطلاق والمعين (على
~~مولاه) وفي ذمته، كما هو المشهور على ما في المسالك، أو يكون في ذمة العبد
~~يؤديه مما يتجدد من كسبه إن كان مكتسبا، قيل أو مما في يده إن كان مأذونا
~~في التجارة، وإلا بقي في ذمته، فيقال لزوجته إن زوجك معسر بالمهر فإن صبرت
~~وإلا فلك خيار الفسخ، وهو الذي أشار إليه المصنف بقوله: (وقيل) والقائل
~~الشيخ وابنا البراج وسعيد على ما يحكى عنهم (في كسبه) بل في كشف اللثام "
~~هو عندي أقوى، لأن الأصل براءة ذمة المولى، والإذن في النكاح لا يستلزم
~~تعليق لازمه في الذمة، وإنما يستلزم الإذن في لازمه، وهو الكسب للمهر
~~والنفقة، وأيضا فغاية العبد المكتسب إذا أذن له في النكاح أن يصير في المهر
~~والنفقة بمنزلة الحر المكتسب، وأما المأذون في التجارة فإذنه فيها كأنه
~~يتضمن الإذن في أداء المهر مما في يده، والتعويض عنه بكسبه " انتهى. وفي
~~الروضة " يجب حينئذ على المولى تخلية العبد للتكسب نهارا وللاستمتاع ليلا،
~~إلا أن يختار الانفاق عليه وعلى زوجته من ماله، فله استخدامه بشرط أن لا
~~تزيد أجرة الخدمة على النفقة المبذولة، وإلا كان الزائد مصروفا في المهر،
~~فيجب على المولى بذل الزائد أو تخليته ليصرف الكسب فيهما حيث يفضل " وهو
~~جيد إلا أنه ينبغي تقييد الاستمتاع بالواجب عليه، أما غيره فلا يعارض وجوب
~~طاعة السيد التي لا ينافيها الإذن له في ذلك، نعم لا يجب على الأمة
~~المأذونة الطاعة مع معارضة استمتاع الزوج، للفرق الواضح بينها وبين العبد
~~بوجوب ذلك عليه، بخلاف العبد.
# وعلى كل حال فإنما يتعلق بكسبه الحاصل بعد العقد، والنفقة بكسبه الحاصل
~~بعد وجوب الانفاق المشروط بالتمكين، ms10494 فما كان بيده من كسب قبل ذلك فهو
~~للسيد، PageV29P225
# والمهر المؤجل يتعلق بالكسب عند حلول أجله فإن فضل من السابق عن النفقة
~~شئ فهو للمولى، لأن الاكتساب تابع لوجوب الحق.
# (و) كيف كان فلا ريب أن (الأول أظهر) ضرورة عدم ذمة للعبد صالحة
~~للاشتغال، وإلا لكان المهر جميعه فيها ولم يقل به أحد، كما أنه ليس في
~~الإذن ما يقتضي اختصاص ذلك بخصوص الكسب من أموال السيد، فالمتجه تنزيل ذلك
~~منزلة الاستدانة والشراء المأذون فيهما من السيد وإن انتفع العبد بهما، بل
~~ربما ظهر من خبر علي بن حمزة (1) عن أبي الحسن عليه السلام المفروغية من
~~ذلك " في رجل زوج مملوكا له من امرأة حرة على مئة درهم ثم إنه باعه قبل أن
~~يدخل عليها، قال: يعطيه سيده من ثمنه نصف ما فرض لها، إنما هو بمنزلة دين
~~استدانه بإذن سيده " بل يمكن دعوى معلومية ذلك من الأصحاب أيضا، فإنهم في
~~غير المقام لا إشكال عندهم في التزام السيد بكل ما يأذن به لعبده من
~~التصرفات التي تستتبع مالا، اللهم إلا أن يفرق بين النكاح وغيره بأن المعوض
~~في الشراء والدين ونحوهما يدخل في ملك السيد، لعدم ملكية العبد، فلا بد من
~~ثبوت العوض في ذمته حينئذ، بخلاف النكاح، فإن البضع يكون للعبد، وفيه أن
~~المتجه حينئذ كونه في ذمة العبد يتبع به بعد العتق، ولم يقل به أحد، نعم قد
~~يقال: إنه في ذمة العبد، لكونه عوض ما انتقل إليه من البضع، ولكن يستحق على
~~السيد أداؤه حالا أو عند حلول الأجل، ولعل هذا هو المراد من قولهم في ذمة
~~السيد إنه في عهدته أداؤه عن العبد، وإلا فالمهر على الزوج نصا وفتوى،
~~والله العالم.
# (وكذا الكلام (القول خ ل) في نفقتها) خلافا ودليلا، نعم عن ابن حمزة أنه
~~فصل فيها بين كون العبد مكتسبا ففي كسبه، أي مع اختيار سيده كما حكاه عنه
~~في الإيضاح، وإلا فعلى سيده، وإن كان قد يفرق بينهما بأن الأول من المعاوضة
~~التي ms10495 يعتبر فيها ملك العوض في مقابلة ملك المعوض، بخلاف النفقة التي هي حكم
# PageV29P226
# شرعي متعلق بالزوج وإن وجب على السيد أداؤه عنه للإذن، كما في كفارات
~~الاحرام، هذا. وفي كشف اللثام عن الشيخ أنه إن لم يكن مكتسبا قيل: إنها
~~تتعلق بذمته فيقال لزوجته: إن زوجك معسر بالنفقة فإن اخترت أن تقيمي معه
~~حتى يجد، وإلا فاذهبي إلى الحاكم ليفسخ النكاح وقيل: تتعلق برقبته، لأن
~~الوطء كالجناية، واختاره، وقال: إنه أليق بمذهبنا فإن يمكن أن يباع منه كل
~~يوم بقدر ما يجب عليه من النفقة فعل، وإلا بيع كله في الجناية، ووقف ثمنه
~~ينفق عليها، والاعتراض بأنه إذا بيع انتقل إلى سيد آخر، والثمن من مال
~~الأول، فكيف ينفق منه على زوجته؟ ظاهر الاندفاع بمنع كون الثمن حينئذ من
~~ماله، وإن سلم فنقول: إنه بالإذن في النكاح ألزم على نفسه الانفاق على
~~زوجته من ثمنه.
# لكن الجميع كما ترى، خصوصا مع أن النفقة ليست بأولى من المهر في كونه عوض
~~إتلاف، ولا ريب في أنها على سيده، لأنها من توابع ما أذن له فيه، بل ربما
~~ظهر من موثق الساباطي (1) المفروغية منه قال: " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل أذن لعبده في تزويج امرأة حرة فتزوجها، ثم إن العبد أبق
~~فجاءت امرأة العبد تطلب نفقتها من مولى العبد، فقال: ليس لها على مولاه
~~نفقة، وقد بانت عصمتها منه، فإن إباق العبد طلاق امرأته، هو بمنزلة المرتد
~~عن الاسلام، قلت: فإن هو رجع إلى مواليه ترجع إليه امرأته؟ قال: إن كان قد
~~انتقضت عدتها منه ثم تزوجت غيره فلا سبيل له عليها، وإن كانت لم تتزوج ولم
~~تنقض العدة فهي امرأته على النكاح الأول " بل يمكن دعوى كونه من الواضحات،
~~فلا يطال في تأييده، كما أنه لا يخفى عليك جريان نحو ذلك بما لو كانت الإذن
~~للجارية في التزويج في الصور الأربع، وأنه في أيها يكون العقد فضولا أو
~~لازما، ويلتزم بمهر المثل
# PageV29P227
# المسألة (العاشرة) (من تحرر بعضه ليس ms10496 لمولاه إجباره على النكاح) لأنه صار
~~شريكا للمولى في الحق المتعلق برقبته، فليس لأحدهما التصرف إلا بإذن الآخر،
~~ومنه النكاح، فليس للمولى إجباره عليه مراعاة لجانب الحرية، لأن الحر لا
~~يجير عليه، والنكاح لا يختص ببعضه، ولا للعبد الاستقلال به مراعاة لجانب
~~الرقية، بل يعتبر صدوره عن رأيهما، وتكون المهر والنفقة حينئذ بالنسبة،
~~والزيادة هنا عن المعين والمثل يتعلق بجزئه الحر، وعلى كل حال فلا ريب في
~~عدم جواز استقلال أحدهما به، ضرورة كونهما كالشريكين اللذين سأل زرارة
~~الصادق عليه السلام (1) عنهما قال له " في عبد بين رجلين زوجه أحدهما
~~والآخر لا يعلم، ثم إنه علم بعد ذلك، أله أن يفرق بينهما؟ قال: للذي لم
~~يعلم ولم يأذن أن يفرق بينهما، وإن شاء تركه على نكاحه " وسأل علي بن جعفر
~~(2) أخاه عليه السلام أيضا " عن مملوكة بين رجلين زوجها أحدهما والآخر
~~غائب، هل يجوز النكاح؟
# قال: إذا كره الغائب لم يجز النكاح " بل لعل إطلاق المتن وغيره يقتضي عدم
~~جواز الاستقلال ولو في أيام المهاياة، والله العالم.
# المسألة (الحادية عشر) (إذا كانت الأمة لمولى عليه كان نكاحها بيد وليه)
~~الذي له الولاية على سيدها وحينئذ (فإذا زوجها لزم وليس للمولى عليه مع
~~زوال الولاية فسخه) بعد فرض مراعاة الولي ما يعتبر في جواز تصرفه من الغبطة
~~أو عدم المفسدة، ضرورة
# PageV29P228
# كونه كباقي التصرفات فيما له الذي ليس له الاعتراض عليه فيه، من غير فرق
~~في المالك المولي عليه بين كونه ذكرا وأنثى، بل في المسالك نبه بذلك على
~~خلاف بعض العامة، حيث منع من تزويج، أمة المولي عليه مطلقا، لأنه ينقص
~~قيمتها، وقد تحبل فتهلك، ومنهم من شرط في جواز تزويج الولي كون المولي عليه
~~ممن يجوز له مباشرة التزويج، والكل عندنا ساقط، والفرق بين التصرفين ظاهر،
~~واشتراط التصرف بالمصلحة يرفع احتمال النقص.
# قلت: بل الظاهر عدم اعتبار كون الولي ممن يجوز له تزويج المولي عليه،
~~فالحاكم والوصي لهما تزويج مماليك الصغار وإن لم يكن لهما تزويجهما، لما
~~عرفت من ms10497 أن ذلك من ولاية التصرف في المال التي هي لهما، بخلاف نكاحهما.
# (و) كيف كان ف‍ (يستحب للمرأة أن تستأذن أباها في العقد بكرا كانت أو
~~ثيبا) وإن تأكد في الأولى، بل قد عرفت اعتبار إذنه فيهما من جماعة وإن كان
~~الأقوى خلافه كما تقدم، والاستحباب المزبور مبني عليه، ولذا استدل عليه في
~~المسالك، مضافا إلى غلبة كونه أعرف بالأنسب من الرجال وأعرف بالأحوال فيها،
~~بل في استبدادها من الغضاضة عليه ما لا يخفى، بل ربما أدى إلى عدم الاهتمام
~~منه بما يهمها في جميع ما يعرض لها من الأمور التي يتكلف بها الولي بما سبق
~~من الأخبار الكثيرة (1) الدالة على أن المتولي لتزويجها هو الأب المحمولة
~~بعد معارضتها بما عرفت على ما هو أقل مراتبها من الحمل على الاستحباب، لكن
~~لا يخفى على من تأمل تلك النصوص عدم إفادتها الاستحباب على الوجه المزبور،
~~ضرورة خلوها منطوقا ومفهوما عن الأمر لها بالاستئذان خصوصا في الثيب، نعم
~~هي ظاهرة في النهي عن نكاح البكر بدون إذن الأب، وعن مخالفة أمره ونحو ذلك
~~مما يفيد كراهة الاستبداد لها، وهو لا يفيد استحباب الاستئذان، ولعله لذلك
~~ناقشهم في الحدائق فيها وفي المسألة الآتية بعدم الدليل على ما يفيد
~~الاستحباب على الوجه المزبور، اللهم إلا أن يدعى استفادة ذلك عرفا من أمثال
~~تلك الخطابات، بل هو
# PageV29P229
# معنى ولايته المجازية المستفادة من النصوص حتى في الثيب التي قد سمعت خبر
~~إسماعيل (1) عن الرضا عليه السلام فيها وفي البكر، مضافا إلى إطلاق ما دل
~~على الولاية المزبورة.
# (و) كذا الكلام فيما ذكره المصنف أيضا من أنه يستحب لها (أن توكل أخاها
~~إذا لم يكن لها أب ولا جد)، لأنه من الذي بيده عقدة النكاح فيما سمعته من
~~خبر أبي بصير (2) المحمول على الولاية المجازية (و) كذا مرسل الحسن بن علي
~~(3) عن الرضا عليه السلام " الأخ الأكبر بمنزلة الأب " المستفاد منه أيضا
~~ما ذكره المصنف من استحباب (أن تعول على الأكبر إذا كانوا أكثر من أخ)
~~واحد، ms10498 (و) حينئذ ف‍ (لو تخير كل واحد من الأكبر والأصغر زوجا تخيرت خيرة
~~الأكبر) الذي قد عرفت أنه بمنزلة الأب، مضافا إلى ما تسمعه من الخبر (4)
~~الآتي قريبا نعم قد تنضم مرجحات خارجية لخيرة الأصغر، وهو غير ما نحن فيه،
~~إذ محل البحث الترجيح للأكبر من حيث كونه كذلك مع التساوي في المرجحات
~~الخارجية، كما هو واضح.
# (مسائل ثلاث):
# (الأولى) (إذا زوجها الأخوان) اللذان قد عرفت أنهما أجنبيان عندنا
~~(برجلين فإن وكلتهما فالعقد للأول) ضرورة وقوع الثاني حينئذ على امرأة ذات
~~بعل (و) حينئذ ف‍ (إن) كان قد (دخلت بمن تزوجها أخيرا) جاهلة بعقد الأول
~~فرق بينهما بلا خلاف معتد به أجده فيه، وإن حكي عن المبسوط أنه قال فيه:
# PageV29P230
# إن فيه خلافا، وأنه روى أصحابنا (1) أن العقد وأن الأحوط الأول، بل ربما
~~توهمه بعضهم من عبارة الشيخ في النهاية التي تسمعها.
# وعلى كل حال فلا إشكال في أنه يفرق بينهما (ف‍) إن كان قد (حملت) منه
~~(ألحق الولد به) وبها، للشبهة التي بمنزلة الصحيح، (وألزم مهر) مثل‍ (ها
~~وأعيدت إلى السابق) واستحقت عليه المسمى، وعن التذكرة احتمال أن لها المسمى
~~على المشتبه أيضا، لأنه أمهر على ذلك، ولقول الباقر عليه السلام في خبر
~~محمد بن قيس (2) " إن أمير المؤمنين عليه السلام قضى في امرأة أنكحها أخوها
~~رجلا ثم أنكحتها أمها رجلا بعد ذلك، فدخل بها، فاختلفا فيها، فأقام الأول
~~الشهود، فألحقها بالأول، وجعل لها الصداقين جميعا، ومنع زوجها الذي حقت له
~~أن يدخل بها حتى تضع الولد، ثم ألحق الولد بأبيه ".
# ولو كانا عالمين فهما زانيان لا يلحق بهما الولد ولا تستحق عليه مهرا،
~~ولو كانت هي عالمة خاصة لم تستحق المهر، ولم يلحق بها الولد، بل يختص
~~إلحاقه بالأب، ولو انعكس الأمر لم يلحق به الولد، واستحق عليه المهر، كما
~~هو واضح.
# ولو علم سبق أحدهما وجهل فإن علم تاريخ أحدهما وقلنا بتأخر مجهول التاريخ
~~عن معلومه كانت المرأة لمعلوم التاريخ، وإلا فالقرعة، أو فسخ الحاكم
~~النكاح، أو ms10499 أجبرهما معا على الطلاق، ولعل الأوسط أوسط.
# (وإن اتفقا في حالة واحدة) بأن علم ذلك، أو كان هو مقتضى الأصلين كما لو
~~علم صدورهما وجهل التاريخ (قيل) والقائل الشيخ في كتابي الأخبار:
# (يقدم) عقد (الأكبر) إلا أن يدخل بها الآخر، بل اختاره الفاضل في المختلف
~~ابنا سعيد وحمزة، وإن كان الأخير لم يشترط، بل ما عن النهاية والقاضي من
~~إطلاق الحكم بعقد أكبرهما إلا مع دخول الآخر إلا مع سبق عقد الأكبر ظاهر في
~~أن المراد اتفاق العقدين أيضا كما فهمه المصنف منه في محكي النكت،
# PageV29P231
# والأصل في ذلك خبر وليد بياع الأسفاط (1) قال: " سئل أبو عبد الله عليه
~~السلام وأنا عنده عن جارية كان لها أخوان زوجها الأكبر بالكوفة وزوجها
~~الأصغر بأرض أخرى، قال: الأول أحق بها إلا أن يكون الآخر قد دخل بها، فإن
~~دخل بها فهي امرأته، ونكاحه جائز " المحمول على صورة الاقتران بمقتضى
~~الأصول.
# كالمحكي من عبارة النهاية " وإن كان لها أخوان فجعلت الأمر إليها ثم عقد
~~كل واحد منهما عليها لرجل كان الذي عقد عليها أخوها الأكبر أولى من الآخر،
~~فإن دخل بها الذي عقد عليها أخوها الصغير كان العقد ماضيا، ولم يكن للأخ
~~الكبير أمر مع الدخول، وإن كان الكبير قد سبق بالعقد ودخل الذي عقد عليه
~~الأخ الصغير بها فإنها ترد إلى الأول، وكان لها الصداق بما استحل من فرجها،
~~وعليها العدة " وحينئذ فيكون هو موافقا للمحكي عنه في كتابي الأخبار من حمل
~~الخبر على ما إذا جعلت الامرأة أمرها إلى أخويها واتفق العقدان في حالة
~~واحدة، فإنه يكون حينئذ عقد الأكبر أولى ما لم يدخل الذي عقد عليه الأصغر،
~~وإن زاد الأول بيان حكم سبق الأكبر مع دخول من عقد له الأصغر، كما أنه زاد
~~في التهذيب التصريح بالاقتران، ومثل ذلك لا يكون خلافا في المسألة، وإن
~~أطنب فيه في المسالك، وجعل ذلك من الشيخ قولين، وما حكاه المصنف من إطلاق
~~تقديم الأكبر ثالثا، مع أن المصنف قد بين حكم السابق على ms10500 وجه لم يظهر فيه
~~خلاف، فيكون موضوع ما حكاه بلفظ القيل صورة الاقتران مع عدم الدخول، وقد
~~عرفت أن الشيخ قائل فيها في الكتب الثلاثة بتقديم الأكبر، بل ينبغي القطع
~~بتنزيه الشيخ عن القول بتقديم عقد الأكبر وإن سبقه عقد الأصغر، خصوصا بعد
~~تصريحه بتقديم عقد الأصغر مع الدخول وإن لم يعلم سبق عقده للأكبر، بل ولو
~~علم الاقتران، ضرورة عدم جدوى الدخول مع فرض تقديم عقد الأكبر وإن كان
~~متأخرا، لأنه يكون عقد الأصغر لاغيا والدخول لا يصلح لتصحيحه.
# وبالجملة ما أطنب فيه في المسالك في تحرير محل النزاع ليس بشئ على
# PageV29P232
# أن المصنف حكى ذلك بلفظ القيل، ولعله أراد ما في كتابي الأخبار في صورة
~~عدم الدخول، أو أراد ما في الوسيلة، قال فيها: " وإن وكلت أخوين لها على
~~الاطلاق وزوجها كل واحد منهما من رجل دفعة صح عقد الأخ الأكبر، وإن سبق
~~أحدهما صح العقد السابق " وهو صريح فيما حكاه المصنف، بل يمكن تنزيل كلام
~~الشيخ على ذلك كما عرفت.
# (و) على كل حال ف‍ (هو) أي القول بتقديم عقد الأكبر مع الاتفاق (تحكم)
~~لعدم المرجح، والخبر (1) مع فقده شرط الحجية في سنده ولا جابر غير صالح،
~~على أنه محتمل لكون العقد منهما فضولا، بل لعل هذا الاحتمال منه أقوى من
~~غيره، باعتبار خلوه من أمارات التوكيل، وحينئذ يكون الأول أحق بها، بمعنى
~~أن الذي ينبغي لها إجازة عقد الأخ الأكبر الذي هو بمنزلة الأب، فلو فرض
~~أنها دخلت بمن عقد له الأصغر لم يكن حينئذ لعقد الأكبر محل للإجازة، فينطبق
~~الخبر المزبور على ما ذكره المصنف بقوله (وإن لم تكن أذنت لهما أجازت عقد
~~أيهما شاءت) سواء تقارنا أو اختلفا (والأولى لها إجازة عقد الأكبر) الذي هو
~~بمنزلة الأب (وبأيهما دخلت قبل الإجازة) قولا (كان العقد له) للاكتفاء
~~بالإجازة الفعلية عن القولية، لكون المعتبر الرضا فكلما دل عليه من قول أو
~~فعل كان كافيا علي إشكال لنا فيه قد تقدم في محله، أو يفرض تقدم قول ms10501 عادة
~~قبل الدخول، أو أنها كانت يكفي سكوتها أو غير ذلك، وبذلك كله ظهر لك الحكم
~~في جميع صور المسألة من غير حاجة إلى ما أطنب فيه في المسالك من الاكثار في
~~الصور.
# نعم بقي شئ وهو أنه قد يقال على المختار بصحة نكاح الداخل بالامرأة في
~~صورة عدم العلم بتاريخ العقدين لو فرض وقوع المخاصمة بعد الدخول، لأصالة
~~الصحة في فعل المسلم، وقوله، ولأنه قد حكم له بظاهر الشرع بالزوجية، ولم
~~يعلم فسادها بالاقتران أو السبق، فهو نحو مدعي الصحة والفساد، نعم لو كانت
~~المخاصمة
# PageV29P233
# بينهما قبل الدخول لم يكن ترجيح لأحدهما على الآخر، فلا محيص عن الحكم
~~بالبطلان بناء على أن الاقتران مقتضى الأصلين، وإن لم نقل بذلك أقرع أو
~~يحكم بالخيار للمرأة أو يفسخ الحاكم العقدين أو يجبرهما على الطلاق، بخلاف
~~المفروض، بل لا يعتبر في صحته على الوجه الذي ذكرناه دعوى الداخل سبق
~~العقد، فيكفيه تشبثه بالزوجية، بل قد يقال إن للعاقد الدخول وإن علم بوقوع
~~عقد آخر، إلا أنه لم يعلم كونه سابقا أو مقارنا اعتمادا على أصالة صحة
~~عقده، لكن الانصاف عدم خلو ذلك كله عن بحث ونظر ليس هذا محله، والله
~~العالم.
# المسألة (الثانية) (لا ولاية للأم) ولا لأحد من آبائها (على الولد)
~~الصغير بلا خلاف أجده فيه إلا من الإسكافي الذي يمكن تحصيل الاجماع على
~~خلافه، للأصل وظاهر النصوص (1) السابقة، خصوصا الحاصرة للولاية في غيرها
~~وغير آبائها، نعم لا يبعد رجحان مراعاة إذن الأم في تزويج بنتها للمحكي عن
~~رسول الله صلى الله عليه وآله (2) أنه أمر نعيم بن النخاع أن يستأمر أم
~~ابنته في أمرها وقال: " واتمروهن في بناتهن " فما عن الإسكافي من قيام الأم
~~وآبائها مقام الأب وآبائه واضح البطلان.
# وحينئذ (فلو زوجته) كان عقدها فضولا كغيرها من الأجانب (ف‍) إن (رضي لزمه
~~العقد، وإن كره) بطل، لكن عن الشيخ وأتباعه أنه إن رده (لزمها) أي الأم
~~(المهر، وفيه تردد) من الأصل بل الأصول، ومن خبر محمد بن مسلم (3) عن ms10502
~~الباقر عليه السلام " إنه سأله عن رجل زوجته أمه وهو غائب، قال: النكاح
~~جائز إن شاء المزوج قبل وإن شاء ترك، فإن ترك المزوج تزويجه فالمهر لازم
~~لأمه " وعن الشيخ في النهاية الفتوى به، إلا أنه ضعيف السند غير صالح لقطع
~~الأصول، خصوصا بعد إعراض الفحول ومعارضته
# PageV29P234
# بما في صحيح الحذاء (1) من غرامة النصف في الفضولي، وإن كنا لم نجد قائلا
~~به صريحا (وربما حمل على ما إذا ادعت الوكالة عنه) ولم تثبت، لأنها حينئذ
~~قد فوتت البضع على الامرأة.
# لكن نظر فيه في المسالك تبعا لجامع المقاصد بأن ضمان البضع بالتفويت
~~مطلقا ممنوع، وإنما المعلوم ضمانه بالاستيفاء على بعض الوجوه لا مطلقا، ثم
~~قال: والأقوى عدم وجوب المهر على مدعي الوكالة مطلقا إلا مع ضمانه، فيجب
~~حينئذ ما يضمنه جميعه أو بعضه، قلت: لا ريب في أن مقتضى القواعد ذلك،
~~والتعليل المزبور عليل.
# لكن في الحدائق " أن العمدة في ذلك روايات فيها الصحيح وغيره دالة على
~~الضمان بدعوى الوكالة قد ذكرناها في باب الوكالة " قلت: الذي عثرنا عليه من
~~النصوص التي أشار إليها (2) دالة على التنصيف بل لعله المشهور، بل لم نجد
~~للقول بضمان المهر كملا دليلا وإن حكي عن الشيخ في النهاية والقاضي سوى
~~التعليل في خبر التنصيف بأنه " ضيع حقها بترك الاشهاد " وسوى ما في بعضه
~~أيضا من ظهور ذلك، لكنه بعد التصريح بالتنصيف فيه لا وجه للأخذ به، فبعد
~~الاغضاء عما في إرادة التعليل حقيقة منه، ضرورة عدم وجوبه عليه أولا، وعدم
~~تماميته فيما لو أشهد ومات الشهود مثلا، إلى غير ذلك مما هو قد كرر في محل
~~تحرير هذه المسألة، فحمل الخبر على ذلك غير وجيه.
# وربما حمل على إرادة أن المهر لازم لأمه لا عليها، أي لها استعادته لو
~~كانت دفعته، والامتناع عنه مع عدم الدفع، وعلى التقديرين هو لها لا عليها،
~~نعم يفهم منه حينئذ عدم لزومه للولد مع الإجازة، بل على الأم، ولعله لبذلها
~~إياه من نفسها، فتكون كمن ضمن عن الزوج ms10503 للزوجة، إلا أنه كما ترى أيضا،
~~فالأولى رد المراد به إلى قائله، أو يحمل على إرادة لزوم المهر، لأمه في
~~الجملة على وجه
# PageV29P235
# ينطبق على التنصيف، بناء على أن العقد بدعوى الوكالة موجب لذلك، مع إنكار
~~الموكل، كما وقع ذلك في الصحيح (1) المعتضد بالخبر الذي هو مستند ذلك، بل
~~ربما أيد بكونه كالفرقة قبل الدخول، وبأنه أقل مخالفة للقواعد من ضمان
~~المهر كملا.
# فما في الرياض - من أن الأقوى ضمان المهر كملا على تقدير صحة دعوى أن
~~ادعاء الوكالة بمجرده يوجب المهر كملا وإلا فالبحث فيه ساقط من أصله - في
~~غير محله، بل هو مخالف لصريح كلامه في باب الوكالة، فإنه هناك قد اختار
~~التنصيف كما لا يخفى على من لاحظه، والله العالم.
# المسألة (الثالثة) (إذا زوج الأجنبي امرأة فقال الزوج: زوجك العاقد من
~~غير إذنك فقالت: بل أذنت فالقول قولها مع يمينها على القولين، لأنها تدعي
~~الصحة) والزوج مدعي الفساد، ومدعي الصحة مقدم، ولأن الإذن من فعلها ولا
~~يعلم إلا من قبلها، والمراد بالإذن المتنازع فيه الإذن قبل العقد، فيكون
~~صورة النزاع ما إذا صدر عنها بعد العقد قبل النزاع ما دل على الكراهة،
~~فيتجه حينئذ تقديم قولها بيمينها، لأنها على كل من القولين تدعيها، والزوج
~~يدعي الفساد، أما على القول ببطلان الفضولي فواضح، وأما على القول بصحته
~~فإنه يدعي فساده بالكراهة المتأخرة، وهي تدعي صحته بالإذن السابقة، فيكون
~~القول قولها بيمينها، أما لو فرض أن صورة النزاع في حصول أصل الإذن وعدمه
~~ولم يحصل منها ما يقتضي الرد وقلنا بصحة الفضولي لم تتصور الخصومة بينهما،
~~ضرورة إمكان إبطالها دعواه بانشاء الإذن، بل الظاهر أن دعواها الإذن في
~~السابق كاف في الإجازة، اللهم إلا أن يدعي أنها غير قاصدة للانشاء بذلك،
~~فلا يكفي ذلك حينئذ فيها، وفيه أنها وإن لم تكن قاصدة للانشاء، لكن لا ريب
~~في دلالة هذه الدعوى منها على الرضا الكافي في تحقق الإجازة، على أنها لو
~~أرادت إبطال دعواه من غير يمين أنشأته.
# PageV29P236
# ولو ادعى ms10504 الزوج إذنها متقدما على العقد أو متأخرا فأنكرت فإن كان قبل
~~الدخول قدم قولها مع اليمين، لأن الإذن من فعلها، فلا يعلم إلا منها،
~~والأصل لا يعارض بأصالة الصحة هنا، إلا على القول ببطلان الفضولي، وإلا
~~فالأصل عدم البطلان الشامل للوقوف على الإجازة، وهو لا يجدي، فإن نكلت حلف
~~الزوج وثبت العقد، بخلاف الصورة الأولى، إذ لا يمكنه الحلف، لجواز إذنها
~~وإن لم يطلع عليه، خصوصا إذا ادعته قبل العقد.
# وإن كان بعد الدخول فالأقرب كما في القواعد تقديم قوله لدلالة الدخول
~~عليه، لأن الأصل عدم الاكراه والشبهة، نعم هو مبني على أن المدعي من يدعي
~~خلاف الظاهر، وإلا فالأصل عدم الإذن، ولا يجدي كون الأصل في الدخول الشرعية
~~فإنه ليس مما فيه النزاع، وإنما الدخول أمر يظهر منه الإذن لأصله.
# (الفصل الرابع) (في أسباب التحريم) (وهي) أحد وعشرون وإن اقتصر المصنف
~~منها على (ستة):
# (السبب الأول) (النسب) ثم الرضاع، والمصاهرة، والنظر، واللمس، والزنا
~~بها، والزنا بغيرها، والايقاب، والافضاء، والكفر، وعدم الكفاءة، والرق،
~~وتبعيض السبب، واستيفاء العدد، والاحصان، واللعان، وقذف الصماء والخرسا،
~~والطلاق، والاعتداد، والاحرام، والتعظيم كزوجات النبي صلى الله عليه وآله
~~وسلم. PageV29P237
# وكيف كان فيحرم بالنسب وهو الاتصال بالولادة بانتهاء أحدهما إلى الآخر،
~~أو انتهائهما إلى ثالث أصول الانسان وفروعه، وفروع أول أصوله، وأول فرع من
~~كل أصل بعد الأصل الأول، وبعبارة أخرى كل قريب إليه ولو بواسطة من هو أقرب
~~منه ما عدا أولاد العمومة والخؤولة.
# (و) تفصيل ذلك أنه (يحرم) أي (بالنسب سبعة أصناف من النساء) وهي
~~المستفادة من قوله تعالى (1): " حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم
~~وعماتكم وخالاتكم وبنات الأخ وبنات الأخت " إلى آخره.
# ف‍ (الأم والجدة وإن علت لأب كانت أو لأم) واحدة من السبع، وفي المسالك "
~~أن ضابطها كل أنثى ولدتك أو ولدت من ولدتك ذكرا كان أو أنثى " وفيه أنه إن
~~أريد بالثاني خصوص الأم لزم خروج ما عدا الجدة للأب أو الأم كجدة الأبوين
~~أو الأجداد عن الضابط، مع أن المقصود إدخالها، وإن ms10505 أريد الأعم منها فلا بد
~~من قيد يدل عليه، كقولنا: " بواسطة أو بغيرها " ومعه يجوز الاقتصار على
~~الأول ولا يحتاج إلى الثاني.
# (و) كذا الكلام في (البنت للصلب وبناتها وإن نزلن وبنات الابن وإن نزلن)
~~وقد ضبطها في المسالك أيضا بأنها " كل أنثى ولدت لك أو ولدت لمن ولد لك
~~ذكرا كان أو أنثى " وفيه ما عرفت، فالأولى ضبطها بكل أنثى ينتهي نسبها إليك
~~بواسطة أو بغيرها.
# (والأخوات لأب كن أو لأم أولهما) وليست هن إلا الإناث التي ولدهن وإياك
~~شخص واحد من غير واسطة، ولا يدخل في اسمهن غيرهن، ولذا لم يكن فيهن علو ولا
~~سفل.
# (و) أما (بناتهن وبنات أولادهن) فهي صنف آخر مقابل للأخت في الآية وحينئذ
~~فالمراد من بنات الأخ والأخت ما يشمل السافلات كبنات أولادها وبناتها،
~~والضابط كل أنثى انتهت إلى أبويك أو أحدهما بالتوليد بواسطة أو وسائط
# PageV29P238
# أوكل أنثى ولدها أبواك أو أحدهما ولو بواسطة.
# (والعمات سواء كن أخوات أبيه لأبيه أو لأمه أولهما، وكذا أخوات أجداده
~~وإن علون، والخالات للأب أو للأم أولهما وكذا خالات الأب والأم وإن
~~ارتفعن)، فالمراد حينئذ من العمة والخالة ما يشمل العمات والخالات
~~العاليات، أي عمة الأب أخت الجد للأب لأب أو لأم أولهما، وعمة الأم أخت
~~الجد لها كذلك، وعمة الجد أخت جد الأب لأب أو لأم أولهما بالغة ما بلغ،
~~وعمة الجدة أخت جد الأم كذلك، وخالتهم أي خالة الأب والأم والجد والجدة،
~~وهي كالعمة غير أن اتصالها بالجدات واتصال العمة بالأجداد، ومراتب العمات
~~والخالات هي مراتب الآباء والأمهات، فأخوات الآباء والأمهات في جميع
~~الطبقات عمات وخالات، فضابط العمة حينئذ كل أنثى هي أخت ذكر ولدت له بواسطة
~~أو غيرها من جهة الأب أو الأم أو منهما، أو كل أنثى ولدها وأحد آبائك شخص
~~من غير واسطة، والخالة كل أنثى هي أخت أنثى ولدتك بواسطة أو غيرها أو كل
~~أنثى ولدها وإحدى أمهاتك شخص من غير واسطة، فالعمة العليا والخالة العليا
~~هي أخت الجد وإن علا ms10506 والجدة كذلك، لا عمة العمة وخالة الخالة، فإنهما قد
~~يحرمان فيدخلان في المذكورات، وقد لا يدخلان فلا يحرمان كما إذا كانت العمة
~~القريبة أختا لأبيه لأمه والخالة القريبة أختا لأمه لأبيها، فإن عمة العمة
~~حينئذ تكون أخت زوج الجدة، وخالة الخالة أخت زوجة الجد، ولا نسب بينه
~~وبينهما، فلا تكونان محرمتين عليه، ولا يدخلان في المذكورات، لانتفاء
~~التحريم، بخلاف ما إذا كانا محرمتين، كما إذا كانت العمة القريبة أختا للأب
~~للأب والأم أو للأب والخالة القريبة أختا للأم للأب والأم أو للأم، فإن عمة
~~العمة تكون حينئذ أخت الجد وخالة الخالة أخت الجدة، فيحرمان ويدخلان في
~~المذكورات.
# (و) أما (بنات الأخ سواء كان الأخ لأب أو لأم أولهما وسواء كانت بنته
~~لصلبه أو بنت بنته أو بنت ابنه وبناتهن وإن سفلن) على حسب الضابط الذي
~~سمعته في بنات الأخت. PageV29P239
# وعلى كل حال فقد عرفت المراد بالمحرمات السبع المذكورات في الآية سواء
~~قلنا بصدق الأسماء حقيقة على العاليات والسافلات وإن تفاوتت الأفراد في
~~الانسياق، أو قلنا به فيما لا واسطة خاصة دون غيره، فمجاز إلا أنه مراد في
~~خصوص الآية، لاتفاق المفسرين كما قيل على إرادة ذلك منها، ولأن المقصود
~~منها تفصيل المحرمات كما يقتضيه المقام، ويدل عليه قوله تعالى (1): " وأحل
~~لكم ما وراء ذلكم " ولا ريب في أن الحمل على العموم أنسب بالفرض المذكور،
~~لانحصار المحرمات النسبية في السبع على ذلك التقدير، بخلاف ما لو لم ترد
~~منها ذلك، فإنه يخرج عنها حينئذ كثير مما يحرم بالنسب، وأيضا فالمعنى
~~الحقيقي للأم على هذا التقدير ليس فيه تعدد يصح معه استعمال صيغة الجمع،
~~فيجب حمله على ما يطلق عليه اللفظ ولو مجازا، تحقيقا لمقتضى الجمعية،
~~وإرادة هذا المعنى من الأم يقتضي إرادته من غيره، لأن الظاهر كون الجمعية
~~في الجميع على نسق واحد، واحتمال كون التعدد باعتبار تعدد المخاطبين خلاف
~~الظاهر، لأن خطاب الجماعة للعموم، ومقتضاه ثبوت الحكم لكل واحد دون
~~المجموع، وما يقال إن المجاز هنا لازم إما في الخطاب ms10507 أو في ألفاظ النسب ولا
~~ترجيح يدفعه منع انتفاء الترجيح، فإن التجوز في الثاني أقل، والفائدة فيه
~~أتم وأكمل، على أنه موافق للنصوص (2) المعتبرة المستفيضة الدالة على تحريم
~~نساء النبي صلى الله عليه وآله على الحسن والحسين عليهما السلام لو لم تكن
~~محرمة على الناس بآية " ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم " (3) وحرمة حلائلهما
~~عليهما السلام عليه صلى الله عليه وآله بقوله تعالى (4): " وحلائل أبنائكم
~~الذين من أصلابكم " وعلى تحريم بنات الفاطميين عليه صلى الله عليه وآله
~~بقوله تعالى (5): " وبناتكم " إلى غير ذلك مما يدل على المطلوب، فمن الغريب
~~احتمال
# PageV29P240
# بعضهم أن المراد في الآية خصوص ما لا واسطة فيه، والتحريم في غيره قد
~~استفيد من السنة.
# (و) كيف كان فيستفاد من الآية مضافا إلى ذلك أن (مثلهن من الرجال يحرم
~~على النساء فيحرم الأب وإن علا) على البنت (والولد وإن سفل) على الأم
~~(والأخ وابنه وابن الأخت) على الأخت والعمة والخالة (والعم وإن علا وكذلك
~~الخال) علي بنت الأخ وبنت الأخت، والضابط من لو كان امرأة وهي رجل كان
~~محرما مع بقاء النسب بعينه، لأن التحريم من أحد الطرفين هنا يستلزم التحريم
~~من الطرف الآخر، ولعل ذلك هو السبب في تخصيص الله تعالى في الآية المحرمات
~~على الرجال ولم يذكر العكس.
# نعم قد يناقش فيما ذكره بعضهم دليلا لذلك من أن النكاح مثلا أمر واحد
~~بسيط، فلا يكون حلالا وحراما وإن اختلفت إضافته إلى الطرفين، فإن ذلك لا
~~يخرجه عن وحدته المانعة من اجتماع الحكمين المتضادين بأنه إن أريد من
~~النكاح العقد فهو الايجاب والقبول، وهما فعلان قائمان بمحلين مختلفين، إذ
~~الايجاب فعل الموجب والقبول فعل القابل، فلا يكون شيئا واحدا، وإن أريد منه
~~الوطء فلا ريب في أن المعنى القائم بالواطئ غير المعنى القائم منه
~~بالموطوء، فإن الوطء في الواطئ بمعنى الفاعلية، وفي الموطوء بمعنى
~~المفعولية، وهما معنيان متغايران، فلا اجتماع للضدين في محل واحد، بل بذلك
~~يظهر لك التعدد في غير النكاح من المعاملات، كالبيع والصلح والإجارة وغيرها ms10508
~~وحينئذ فلا مانع من اختلاف الحكم فيها.
# ولعله لذا ذهب جماعة إلى اختلاف حكم المتعاقدين في البيع وقت النداء إذا
~~كان أحدهما مخاطبا بالجمعة دون الآخر، فخصوا المنع بمن خوطب بالسعي، وحكموا
~~بجواز البيع من طرف الآخر نعم رجح جماعة آخرون عموم المنع من حيث الإعانة
~~على الإثم.
# وليس الحكم بالتحريم في المقام منها قطعا، للفرق الظاهر بين تحريم العقد
~~على أحد الطرفين في نفس الأمر عند تحريمه على الآخر، وتحريم العقد عليه
~~لكونه PageV29P241
# إعانة على ما يحرم على الآخر، فإن التحريم على الأول كثيرا ما يكون ثابتا
~~للمتعاقدين بالأصالة من غير أن يكون ثبوته لأحدهما تابعا لثبوته للآخر وإن
~~كان العلم بثبوته لأحدهما منهما موقوفا على العلم بثبوته للآخر، لأن توقف
~~العلم على العلم لا يستدعي توقف الحكم على الحكم، فإن العلم بتحريم الابن
~~على الأم من قوله تعالى (1):
# " حرمت عليكم أمهاتكم " وإن توقف على العلم بتحريم الأم على الابن إلا أن
~~التحريم في الأول ليس بمتوقف على التحريم في الثاني ولا تابع له، بل تحريم
~~الابن على الأم تحريم أصلي كتحريم الأم على الابن وإن كان تابعا له في
~~العلم والتصديق، ومن المعلوم أن التحريم بهذا الوجه لا يمكن اثباته بتحريم
~~الإعانة، لكونه تابعا لتحريم الفعل على المعان، وموقوفا عليه إذا الإعانة
~~على الإثم فرع تحقق التكليف المؤجل للإثم على تقدير المخالفة، وأيضا فإن
~~التحريم من جهة الإعانة مقصور على صورة العلم بتعرض المعان للإثم، إذ مع
~~احتمال الاشتباه في الموضوع أو اعتقاد نفي التحريم على وجه معتبر لم يتحقق
~~هناك إثم تحرم الإعانة عليه، بخلاف التحريم من جهة اللزوم، فإنه لا يختص
~~بذلك، بل يثبت مطلقا ولو مع الجهل بالحال، كما هو مقتضى حكمهم بالتحريم هنا
~~مطلقا، وبالجملة لا يحتاج فساد دعوى كون المنشأ في التحريم هنا الإعانة إلى
~~تطويل.
# فالأولى في الاستدلال على المطلوب في المقام بأن تحريم المعاملة إن كان
~~لتوجه النهي إلى عينها أو وصفها اللازم كما في بيع الميتة ونكاح المحارم
~~فالتحريم من ms10509 أحد الطرفين يستلزم التحريم من الآخر لأن تحريمها على الوجه
~~المذكور يقتضي فسادها، وهو يقتضي تحريمها من الطرف الآخر، لكون التحريم من
~~لوازم الفساد ولو كان لتوجه النهي فيها إلى أمر خارج كما في البيع وقت
~~النداء، وبيع الأمة قبل استبرائها، والعقد على المخطوبة إن قلنا بتحريمه،
~~فالتحريم من أحد الطرفين لا يستلزم التحريم من الآخر إلا من جهة الإعانة
~~على الإثم، للأصل السالم عن المعارض، نعم قد يدعي كراهته.
# PageV29P242
# وحينئذ فآية التحريم دالة على تحريم معظم ما يقصد من النساء عادة، وهو
~~أمران العقد والوطء، فإن أريد العقد كما هو الظاهر من وقوعها في سياق أحكام
~~النكاح الذي هو حقيقة فيه شرعا فدلالتها على فساد نكاح المذكورات وثبوت
~~التحريم من الطرف الآخر معلومة مما سبق، وإن أريد الوطء فالوجه في دلالتها
~~أن المراد من تحريم وطء المذكورات أنه لا يحل بسبب محلل بالعقد وإلا
~~فالتحريم بدونه ثابت لجميع النساء، ولا ريب في أن تحريم الوطء بذلك المعنى
~~يقتضي فساد العقد، وفساد العقد يقتضي تحريمه من طرفي الموجب والقابل معا،
~~فيثبت المطلوب الذي هو استلزام التحريم من طرف التحريم من الطرف الآخر، نعم
~~لزوم العقد من أحد الطرفين لا يستلزم لزومه من الآخر لأن اللزوم معناه
~~امتناع الفسخ، ولا ريب في جواز اختصاصه بأحدهما وكون العقد من الآخر جائزا
~~يسوغ له فسخه، كما في كل عقد ثبت فيه الخيار من أحد الجانبين، فإنه لازم من
~~جانب الآخر كما صرح به الأصحاب ودلت عليه النصوص (1) فما قيل أو عساه يقال:
~~إن العقد اللازم إنما يلزم من الطرفين لأن جوازه أحدهما مناف للزوم العقد
~~واضح الضعف، والله العالم.
# (فروع ثلاثة) (الأول) (النسب يثبت مع النكاح الصحيح) في نفس الأمر،
~~والمراد به هنا على ما ذكره غير واحد الوطء المستحق في نفس الأمر بأصل
~~الشرع وإن حرم بالعارض لصوم أو حيض أو اعتكاف أو إحرام أو غير ذلك مما
~~يجتمع تحريمه مع الزوجية أو الملك فيدخل حينئذ فيه وطء الجاهل بالاستحقاق،
~~كمن وطأ ms10510
# PageV29P243
# حليلته باعتقاد أنها أجنبية، لعدم علمه بالسبب، كما زوجه الوكيل أو الولي
~~ولم يعلم به، أو لظنه الوقوع على وجه فاسد، كما لو زوجه الفضولي وتوهم
~~فساده، فإن ذلك لا يقدح في كون الوطء صحيحا وإن أثم باقدامه عليه معتقدا
~~تحريمه، وإنما فسرنا النكاح بالوطء دون العقد، ليدخل فيه ملك اليمين
~~والتحليل على قول جماعة، فإن النسب يثبت بهما إجماعا مع انتفاء العقد
~~فيهما، وحمله على ما يعمهما والعقد مجازا لا يصح مع وصفه بالصحة، لأن الملك
~~لا يتصف بها، وإرادة سبب الملك مع ما فيه من العبد والمخالفة لما هو
~~المعهود من الاستناد إلى الملك نفسه إنما يصح معها الوصف في السبب
~~الاختياري، كالبيع دون القهري، كالإرث الذي لا يجري فيه التقسيم إلى الصحيح
~~والفاسد كما لا يجري في أصل الملك.
# وعلى كل حال ففي مصابيح العلامة الطباطبائي المراد من صحة الوطء كونه
~~مستحقا بأصل الشرع، كما هو مقتضى التفسير المزبور، فإن تعريف المشتق
~~بالمشتق يكون في الأكثر تعريفا لمبدأ الاشتقاق بمبدأ الاشتقاق، إذ القصد في
~~التعريفات إلى بيان المفهوم غالبا دون المصداق، وليس المراد من الصحة هاهنا
~~المعنى المعروف المقابل للفساد، ضرورة كون وطء الشبهة صحيحا بهذا المعنى
~~قطعا، فلا يصح جعله مقابلا للنكاح الصحيح في المتن وغيره إلا مع تقييده
~~بالمستجمع للشرائط، وهو تكلف مستغنى عنه، ومع ذلك فهو خلاف المعهود في
~~الحدود من إرادة المفهوم فيها وفي المحدود، لأن تعريف النكاح الصحيح بالوطء
~~المستحق يكون على هذا التقدير من قبيل تعريف أحد المتلازمين في الصدق
~~بالآخر، كتعريف المتكلم بالكاتب قصدا إلى بيان المصداق دون المفهوم، وحينئذ
~~فلا يتوقف العلم بالنسب على العلم بكون الوطء صحيحا، بل على العلم بكونه
~~فردا للوطء المستحق، وعلى تقديره فالعلم بالصحة لا يتوقف علي العلم بثبوت
~~النسب، فلا دور. والله العالم.
# (و) كذا يثبت النسب (مع الشبهة) إجماعا بقسميه، إنما الكلام في المراد
~~به، فقد يقال: إنه الوطء الذي ليس بمستحق في نفس الأمر مع اعتقاد فاعله
~~الاستحقاق أو صدوره عنه ms10511 بجهالة مغتفرة في الشرع أو مع ارتفاع التكليف
~~PageV29P244
# بسبب غير محرم، والمراد بالجهالة المغتفرة أن لا يعلم الاستحقاق، ويكون
~~النكاح مع ذلك جايزا كاشتباه المحرم من النساء في غير المحصور بما يحل
~~منهن، والتعويل على إخبار المرأة بعدم الزوج أو بانقضاء العدة أو على شهادة
~~العدلين بطلاق الزوج أو موته أو غير ذلك من الصور التي لا يقدح فيها احتمال
~~عدم الاستحقاق شرعا وإن كان قريبا، فالوطء في التعريف بمنزلة الجنس يدخل
~~فيه الوطء بالشبهة وغيره، وبالقيد الأول أعني نفي الاستحقاق يخرج النكاح
~~الصحيح؟ فإنه الوطء المستحق كما عرفت، وبالثاني يخرج ما عدا ذلك مما هو
~~خارج عن الوطء بالشبهة، وهو أقسام:
# الأول وطء المكلف العالم بعدم الاستحقاق، وهو الزنا الذي لا شبهة فيه.
# والثاني وطء الجاهل الذي ليس بمعذور في جهالته وإن ظن الاستحقاق إذا كان
~~ظنه مما لا يجوز التعويل عليه، كما إذا تزوج المفقود زوجها من دون فحص ولا
~~رفع إلى الحاكم، ولكن ظن وفاته لطول المدة أو تعويلا على إخبار من لا يوثق
~~به، أو شهادة العدل الواحد، أو تزوج امرأة في عدتها مع جهله بأنها كم هي،
~~أو تزوج امرأة اشتبه عليه أمرها لشبهة رضاع أو مصاهرة أو غيرهما من أسباب
~~التحريم من دون اجتهاد أو تقليد، إلى غير ذلك من الصور التي يجب فيها الفحص
~~والسؤال، ولا يعذر فيها الجاهل بالحال، فإن الظاهر أن ذلك كله زنا لا يثبت
~~معه النسب شرعا إلا إذا أعتقد جواز النكاح في تلك الصور لشبهة محتملة في
~~حقه، فإنه حينئذ يكون وطء شبهة، ويصدق عليه حده نظرا إلى اعتقاده
~~الاستحقاق، لا لأن جهالته مغتفرة في الشرع، والأصل في ذلك أن الفروج لا
~~تستباح إلا بسبب شرعي، فما لم يتحقق فيه السبب المبيح فهو وطء محرم داخل في
~~الزنا، ومن المعلوم أن الشارع لم يبح الوطء بمجرد الاحتمال أو الظن، وإنما
~~أباحه بشرط العلم بالاستحقاق، أو حصول ما جعله أمارة للحل، فبدونهما لا
~~يكون الوطء إلا زنا.
# ويدل عليه ms10512 أيضا ما رواه الكليني والشيخ عن الحسن بن محبوب السراد عن أبي
~~أيوب الخزاز عن يزيد الكناسي (1) قال: " سألت أبا جعفر عليه السلام عن
~~امرأة تزوجت
# PageV29P245
# في عدتها قال: إن كانت تزوجت في عدة طلاق لزوجها عليها الرجعة فإن عليها
~~الرجم، وإن كانت تزوجت في عدة ليس لزوجها عليها الرجعة فإن عليها حد الزاني
~~غير المحصن، وإن كانت تزوجت في عدة بعد موت زوجها من قبل انقضاء الأربعة
~~أشهر والعشرة أيام فلا رجم عليها، وعليها ضرب مئة جلدة، قلت: أرأيت إن كان
~~ذلك بجهالة؟ قال:
# فقال: ما من امرأة اليوم من نساء المسلمين إلا وهي تعلم أن عليها عدة في
~~طلاق أو موت، ولقد كن نساء الجاهلية يعرفن ذلك، قلت: فإن كانت تعلم أن
~~عليها عدة ولا تدري كم هي، قال: فقال: إذا علمت أن عليها عدة لزمته الحجة،
~~فتسأل حتى تعلم ".
# وصحيح أبي عبيدة الحذاء (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن
~~امرأة تزوجت رجلا ولها زوج، قال: فقال: إن كان زوجها الأول مقيما معها في
~~المصر الذي هي فيه تصل إليه أو يصل إليها فإن عليها ما على الزاني المحصن:
~~الرجم قال: وإن كان زوجها الأول غائبا عنها أو مقيما معها في المصر لا يصل
~~إليها ولا تصل إليه فإن عليها ما على الزاني غير المحصن، ولا لعان بينهما
~~ولا تفريق - إلى أن قال -: قلت: فإن كانت جاهلة بما صنعت، قال: فقال: أليس
~~هي في دار الهجرة؟ قلت: بلى، قال: فما من امرأة اليوم من نساء المسلمين إلا
~~وهي تعلم أن امرأة المسلم لا يحل لها أن تتزوج زوجين، قال: ولو أن المرأة
~~إذا فجرت قالت لم أدر أو جهلت أن الذي فعلت حرام ولم يقم عليها الحد إذا
~~لتعطلت الحدود ".
# والثالث وطء من ارتفع عنه التكليف بسبب محرم كالسكر، فإن المشهور إن وطء
~~السكران بشرب خمر ونحوه زنا يثبت به الحد وينتفي معه النسب كما عن الشيخين
~~وغيرهما التصريح به، بل قيل: لم نقف على مخالف ms10513 في ثبوت الحد سوى العلامة في
~~التحرير، فنفاه عنه، ولكنه في غيره وافق المشهور، ولا ينافي ذلك عدم علمه
~~بالتحريم حال سكره وإن اشترطناه في أصل ثبوت الحد، لكن من المعلوم
# PageV29P246
# أن ذلك لا يزيد على اشتراطي التكليف المتحقق في الفرض، باعتبار أن ما
~~بالاختيار لا ينافي الاختيار، وليس هو شرطا زائدا على اشتراط التكليف كي
~~يتجه ارتفاع الحد بارتفاعه، ولا يخفى على من أحاط بالنصوص (1) الواردة في
~~تحريم الخمر وكل مسكر أنها ظاهرة أو صريحة في أن السكران في أفعاله بمنزلة
~~الصاحي في أفعاله، فيترتب ما يترتب عليه من قود وحد ونفي ولد وغير ذلك، وهو
~~معنى قولهم (2) عليهم السلام: " إن الخمر رأس كل إثم " وعدم توجيه الخطاب
~~إليه باعتبار ارتفاع قابليته لذلك لا ينافي ترتب الأحكام ولو للخطاب السابق
~~على حال السكر، كما هو واضح لا يحتاج إلى إطناب.
# فتحصل من ذلك أن وطء الشبهة ثلاثة أقسام: (الأول) الوطء الذي ليس بمستحق
~~مع اعتقاد فاعله الاستحقاق، لجهل بالموضوع أو جهل بالحكم الشرعي على وجه
~~يعذر فيه. (الثاني) الوطء الذي ليس بمستحق مع عدم اعتقاد فاعله الاستحقاق،
~~إلا أن النكاح معه جائز شرعا، كالمشتبه بغير المحصور، والتعويل على إخبار
~~المرأة.
# (الثالث) الوطء الغير المستحق، ولكن صدر ممن هو غير مكلف، كالنائم
~~والمجنون والسكران بسبب محلل ونحوهم، وما عدا ذلك والنكاح الصحيح الذي قد
~~عرفت كله زنا، هذا.
# ولكن قد يشكل أولا بخروج المكره اللهم إلا أن يكلف دخوله في الثالث
~~بإرادة ارتفاع التكليف بالحرمة، وثانيا بخروج التكون من مائه بمساحقة أو
~~غيرها مما هو ملحق به شرعا، وقد يدفع بكون المراد هنا ثبوت النسب من حيث
~~الوطء، وثالثا بأن ظاهر عبارات الأصحاب يقتضي تحقق الشبهة بمجرد الظن وإن
~~لم يكن من الظنون المعتبرة شرعا، بل حصولها مع احتمال الاستحقاق مطلقا ولو
~~مع الشك أو ظن الخلاف، فإنهم أطلقوا القول بلحوق الولد فيما إذا تزوج امرأة
~~بظن أنها
# PageV29P247
# خالية فوطأها ثم بانت محصنة، وكذا فيما لو وطأ أجنبية بظن أنها ms10514 زوجته أو
~~أمته، وفي غير ذلك من المسائل المفروضة في كلامهم، ولم يقيدوا الظن في شئ
~~منها بكونه معتبرا في الشرع، ولولا تحقق الشبهة بمطلق الظن لوجب تقييده به
~~ولم يجز إطلاقه.
# وأيضا قد عرف كثير منهم الشبهة على ما قيل بأنه الوطء الذي ليس بمستحق مع
~~ظن الاستحقاق، ولو كان تحقق الشبهة موقوفا على حصول الظن المعتبر لم يصح
~~التحديد بمطلق الظن، لعدم طرد التعريف على ذلك التقدير، حمله على خصوص الظن
~~المعتبر تجوز لا يرتكب مثله في الحدود المبنية على إرادة الظواهر.
# بل في المسالك تعريفها بالوطء الذي ليس بمستحق مع عدم العلم بالتحريم،
~~وهو يقتضي حصولها بمجرد الاحتمال وإن كان مساويا أو مرجوحا فكيف بالاحتمال
~~الراجح.
# قال الشيخ في المحكي عن نهايته: " وإذا نعي الرجل إلى أهله أو أخبرت
~~بطلاق زوجها واعتدت وتزوجت ورزقت أولادا ثم جاء زوجها الأول وأنكر الطلاق
~~وعلم أن شهادة من شهد بالطلاق شهادة زور فرق بينها وبين الزوج الأخير، ثم
~~تعتد منه وترجح إلى الأول بالعقد المتقدم، ويكون الأولاد للزوج الأخير ".
# وفي المحكي الخلاف " إذا وجد الرجل امرأة على فراشه فظنها امرأته فوطأها
~~لم يكن عليه الحد، وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة: عليه الحد، وقد روى
~~ذلك (1) أصحابنا، دليلنا الأصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج إلى دليل ".
# وعن ابن إدريس " وإذا نعي الرجل إلى امرأة أو أخبرت بطلاق زوجها لها
~~فاعتدت وتزوجت ورزقت أولادا ثم جاء زوجها الأول - إلى آخر ما سمعته من
~~الشيخ وزاد - من وطأ جارية من المغنم قبل أن يقسم وادعى الشبهة في ذلك فإنه
~~يدرأ عنه الحد، للخبر (2) المجمع عليه وقد روى (3) أنها تقوم عليه، ويسقط
~~من قيمتها بمقدار ما يصيبه، منها والباقي بين المسلمين، ويقام عليه الحد،
~~ويدرأ
# PageV29P248
# عنه بمقدار ما كان له فيها، والأولى ما ذكرناه، لأن الاشتباه في ذلك حاصل
~~بلا خلاف، وأيضا فإنه يظن أن سهمه أكثر منها ومن قيمتها ".
# وقال في المتن فيما يأتي: " الوطء بالشبهة يلحق به النسب فلو اشتبهت عليه
~~أجنبية ms10515 فظنها زوجته أو أمته لحق به الولد، وكذا لو وطأ أمة غيره لشبهة لكن
~~في الأمة يلزمه قيمة الولد يوم سقط حيا، لأنه وقت الحيلولة، ولو تزوج امرأة
~~بظن أنها خالية لظنها موت الزوج أو طلاقه فبان أنه لم يمت ولم يطلق ردت على
~~الأول بعد الاعتداد من الثاني، واختص الثاني بالأولاد مع الشرائط، سواء
~~استندت في ذلك إلى حكم حاكم أو شهادة شهود أو إخبار مخبر ".
# وقال في النافع: " ولو تزوج امرأة لظنه خلوها فبانت محصنة ردت على الأول
~~بعد الاعتداد من الثاني، وكانت الأولاد للواطئ مع الشرائط ".
# وفي محكي التحرير: " الوطء بالشبهة يلحق به النسب كالصحيح، فلو اشتبهت
~~عليه أجنبية فظنها زوجته أو مملوكته فوطأها وجاءت منه بولد لحق به - وقال
~~-:
# لو ظن خلو الامرأة من زوج وظنت هي موت زوجها أو طلاقه فتزوجها ثم بان
~~حياته وكذب المخبر بالطلاق ردت على الأول بعد الاعتداد من الثاني، ولو حبلت
~~من الثاني لحق به الولد مع الشرائط، سواء استندت في الموت أو الطلاق إلى
~~حكم حاكم أو شهادة شاهدين أو إخبار واحد ".
# وفي القواعد: " وطء الشبهة كالصحيح في إلحاق النسب، فلو ظن أجنبية زوجته
~~أو جاريته فوطأها فالولد له، ولو تزوج امرأة ظنها خالية وظنت موت زوجها أو
~~طلاقه ثم بان الخلاف ردت على الأول بعد العدة من الثاني، والأولاد للثاني
~~إن جمعت الشرائط سواء استندت إلى حكم حاكم أو شهادة شهود أو إخبار مخبر "
~~إلى غير ذلك من العبارات الخالية عن تقييد الظن بكونه معتبرا وبما إذا
~~اعتقد جواز العمل به شرعا.
# بل النصوص أيضا كذلك قال أبو جعفر عليه السلام في الموثق وغيره عن زرارة
~~(1): " إذا
# PageV29P249
# نعي الرجل إلى أهله أو أخبروها أنه طلقها فاعتدت ثم تزوجت فجاء زوجها
~~الأول بعد فإن الأول أحق بها من هذا الأخير، دخل بها أو لم يدخل، ولها من
~~الأخير المهر بما استحل من فرجها " وفي الحسن وغيره عن محمد بن قيس (1)
~~قال: " سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل حسب ms10516 أهله أنه قد مات أو قتل فنكحت
~~امرأته وتزوجت سريته فولدت كل واحدة منهما من زوجها، فجاء زوجها الأول
~~ومولى السرية، قال: فقال: يأخذ امرأته فهو أحق بها، ويأخذ سريته وولدها، أو
~~يأخذ عوضا من ثمنه " وفي الصحيح عن محمد بن مسلم (2) عن أبي جعفر عليه
~~السلام قال: " سألته عن رجلين شهدا على رجل غابت عنه امرأته أنه طلقها،
~~فاعتدت المرأة وتزوجت، ثم إن الزوج الغائب قدم فزعم أنه لم يطلقها وأكذب
~~نفسه أحد الشاهدين، فقال:
# لا سبيل للأخير عليها، ويؤخذ الصداق من الذي شهد ورجع، فيرد على الأخير،
~~والأول أملك بها، وتعتد من الأخير، ولا يقربها الأول حتى تقضي عدتها " وفي
~~الموثق عن أبي بصير وغيره (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " إنه قال في
~~شاهدين شهدا على امرأة بأن زوجها مات أو طلقها، فتزوجت، ثم جاء زوجها فأنكر
~~الطلاق، قال: يضربان الحد، ويضمنان الصداق للزوج مما غراه، ثم تعتد وترجع
~~إلى الأول " وخبر أبي بصير (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " إن عليا عليه
~~السلام قضى في الرجل تزوج امرأة لها زوج فرجم المرأة وضرب الرجل الحد،
~~وقال: لو علمت أنك علمت لفضخت رأسك بالحجارة " والمروي عن تفسير علي بن
~~إبراهيم (5) وغيره " إن
# PageV29P250
# عمر بن الخطاب أتى بستة نفر أخذوا في الزنا، فأمر أن يقام على كل منهم
~~الحد، وكان أمير المؤمنين عليه السلام حاضرا فقال: يا عمر ليس هذا حكمهم،
~~قال: فأقم أنت الحد عليهم، فقدم واحدا منهم فضرب عنقه، وقدم الثاني فرجمه،
~~وقدم الثالث فضربه الحد، وقدم الرابع فضربه نصف الحد، وقدم الخامس فعزره،
~~وأطلق السادس، فتحير عمر وتعجب الناس من فعله، فقال له عمر: يا أبا الحسن
~~ستة نفر في قضية واحدة أقمت عليهم ستة حدود وليس يشبه شئ منها الآخر، فقال
~~أمير المؤمنين عليه السلام: أما الأول فكان ذميا فخرج عن ذمته لم يكن له حد
~~إلا السيف، وأما الثاني فرجل محصن كان حده الرجم، وأما الثالث فغير محصن
~~حده الجلد، وأما الرابع فعبد ms10517 ضربناه نصف الحد، وأما الخامس فكان من الفعل
~~بالشبهة فعزرناه وأدبناه، وأما السادس فمجنون مغلوب على عقله سقط عنه
~~التكليف " وخبر السكوني (1) عن جعفر عليه السلام عن أبيه " إن عليا عليه
~~السلام أتي برجل تزوج امرأة على خالتها فجلده وفرق بينهما " وخبر الخنثى
~~(2) التي ألحقها أمير المؤمنين عليه السلام بالرجال بعد اعترافها وزوجها
~~بأنها ولدت وأولدت، ثم قال له أمير المؤمنين عليه السلام:
# " إنك لأجرأ من راكب الأسد " أو قال: " من خاصي الأسد " إلى غير ذلك من
~~النصوص الدالة على المطلوب باعتبار حكم الشبهة من الاعتداد وإثبات المهر
~~وإلحاق الأولاد من دون سؤال عن كون ذلك كان بطريق معتبر أولا، عالما
~~بالاستحقاق أولا، أو كان الشاهدان معتبرين أولا، وباعتبار إثبات التعزير
~~الذي هو ليس بحد، بل ليس هو إلا الاخلاد إلى ظن غير معتبر، وإلا لم يستحق
~~التعزير.
# فيعلم حينئذ عدم اعتبار حلية الوطء في تحقيق الشبهة، بل يتحقق مع حرمته،
~~فالوطء مع عدم العلم بالحل وانتفاء الظن المعتبر محرم بناء على ما ذكر
# PageV29P251
# من أن الفروج لا تستباح بالاحتمال، لكن لم لا يجوز أن يثبت به النسب مع
~~ظن الاستحقاق، نظرا إلى إطلاق النص والفتوى، وأي مانع من القول بتحريم
~~الوطء وثبوت النسب معه إذا اقتضته الأدلة الشرعية، ولعل المناط في الزنا
~~وانتفاء الشبهة العلم بعدم الاستحقاق مع انتفائه، وهو غير حاصل في الفرض
~~وإن علم بتحريم الوطء عليه، بل لم نجد من اعتبر المعذورية في تحقق الشبهة
~~قبل الشهيد الثاني، وتبعه سبطه وصاحب الكفاية، كما ستعرف، بل لعل الشبهة في
~~المقام هي التي يدرأ بها الحد من غير فرق بينهما، ولم يعتبر أحد في تلك
~~المعذورية.
# وقد يدفع الاشكال من أصله بأنه بعد العلم بتوقف إباحة الفروج على الإذن
~~الشرعي لا يفيدها ظن الاستحقاق، ولا احتماله إلا مع اعتباره وجواز التعويل
~~عليه في الشرع، فبدونه كما هو المفروض ينتفي الإذن، ويثبت التحريم، فلا
~~يكون هناك شبهة مسوغة للوطء كي يكون الوطء وطء شبهة، ومن المعلوم أنه ليس
~~نكاحا ms10518 صحيحا، لأن المفروض أنه غير مستحق في نفس الأمر فيتعين أن يكون زنا،
~~لانحصار الوطء في الأقسام الثلاثة على ما قطع به الأصحاب، وأيضا فإن تحريم
~~الوطء مع عدم الاستحقاق يستلزم الزنا، لأنه ليس إلا الوطء المحرم الذي ليس
~~بمستحق، ولا ريب أن الوطء المفروض كذلك، وحينئذ فاطلاق النص والفتوى مع
~~تسليمه يجب تقييده بالظن المعتبر وما في حكمه أو بما إذا اعتقد الوطئ جواز
~~الاخلاد إلى الظن الحاصل له لجهله بالحكم.
# قال الشهيد في المسالك بعد نقله عن الشيخ والأصحاب تحقق الشبهة في الوطء
~~بظن المرأة خالية عن الزوج أو ظن موت زوجها أو طلاقه سواء استند إلى حكم
~~الحاكم أو شهادة الشهود أو إخبار مخبر: " إن الحكم المذكور لا إشكال فيه
~~على تقدير حكم الحاكم أو شهادة شاهدين يعتمد على قولهما شرعا وإن لم يحكم
~~حاكم، إذ ليس هناك نزاع حتى يفتقر الحكم إليه، وحينئذ فيكون ذلك شبهة مسوغة
~~للوطء وموجبة للحاق الأولاد، وثبوت الاعتداد بعد ظهور الفساد، لأن وطء
~~الشبهة موجب ذلك، وأما على تقدير كون المخبر ممن لا يثبت به ذلك شرعا
~~كالواحد فينبغي PageV29P252
# تقييده بما لو ظنا جواز التعويل على خبره جهلا منهما بالحكم، فلو علما
~~بعدم الجواز كانا زانيين، فلا يلحق بهما الولد، ولا عدة عليها منه، ولو جهل
~~أحدهما ثبتت العدة ولحق الولد به دون الآخر " وفي التحرير صرح بالاجتزاء
~~بخبر الواحد، وهو محمول على ما ذكرناه ليوافق القوانين الشرعية.
# وقال السيد الفاضل في شرح النافع بعد ايراده عبارة المحقق المنقولة: "
~~إنه يجب تقييد الحكم المذكور بما إذا اعتقد الزوج جواز التعويل على ذلك
~~الظن، ليصير الوطء وطء شبهة، فلو كان الظن مما لا يجوز التعويل عليه وعلما
~~بذلك فإن الوطء يكون زنا، وينتفي الولد عن الواطئ كما هو واضح " وقال في
~~الكفاية: " لو تزوج امرأة لظنها خالية أو موت الزوج أو طلاقا بحكم حاكم أو
~~شهادة شهود أو إخبار مخبر مع اعتقاد جواز التعويل على ذلك ثم بان فساد الظن
~~ردت إلى ms10519 الأول بعد الاعتداد من الثاني، واختص الثاني بالأولاد مع الشرائط
~~ولو علما عدم جواز التعويل على قول المخبر بذلك كانا زانيين، فلا يلحق بهما
~~الولد، ولا عدة عليها منه ".
# وقد ظهر من ذلك أن إطلاق الظن في تعريف الوطء بالشبهة وكذا عدم العلم
~~بالتحريم ليس محمولا على ظاهره، بل هو مقيد بما يجوز معه الوطء على ما
~~صرحوا به واقتضته طريقتهم المعلومة في استباحة الفروج، ومثل هذا التسامح لا
~~يخلو عنه أكثر التعريفات، سيما تعاريف أهل هذا الفن، فإنه لا يكاد يسلم شئ
~~منها عن المسامحة والانتقاض بحسب الطرد والعكس، وقد اشتمل كل من التعريفين
~~المذكورين على خلل غير ما ذكر، فإن التعريف الأول يخرج عنه وطء غير المكلف
~~كالمجنون والنائم وغيرهما، وكذا الوطء الجائز شرعا مع عدم ظن الواطء
~~الاستحقاق، كما لو أخبرته الامرأة الغير المأمونة بعدم البعل وانقضاء
~~العدة، فإن الظاهر جواز التعويل على خبرها وإن لم يفد الظن، لأنها مصدقة
~~على نفسها، PageV29P253
# كما ورد في الأخبار (1) والتعريف الثاني يدخل فيه وطء الظان بعدم
~~الاستحقاق وإن استند إلى سبب شرعي، كشهادة العدلين والاجتهاد والتقليد
~~المعتبرين، فإنه يصدق معه أنه غير علم بالتحريم، وإنما هو ظان، مع أنه لا
~~خلاف في أنه زنا لا يثبت به النسب، وما في القواعد - من أن الحد إنما يثبت
~~في المحرم بالاجماع، كالخامسة وذات البعل، دون المختلف فيه كالكتابية
~~والمخلوقة من الزنا - يراد منه جواز استناد الواطء مع الاختلاف إلى القول
~~بالحل، وليس المراد منه أنه يدرأ عنه وإن علم منه خلاف ذلك، كما هو واضح.
# كما أنه قد يقال: إن المراد من العلم بالتحريم الذي اعتبر انتفاؤه في
~~التعريف الثاني للشبهة ما يعم الظن المعتبر أو العلم بالحكم الظاهري، للقطع
~~بفساد الحد على تقدير إرادة العلم القطعي بالحكم الواقعي، وحينئذ فيخرج عن
~~التعريف وطء المخالف الذي لم يعتقد الحل في الظاهر وإن ظن الإباحة في نفس
~~الأمر، فإنه معلوم الحرمة، فلا يصدق عليه حد الوطء بالشبهة، بل بذلك يظهر
~~انطباق التعريف المذكور ms10520 على المدعى وأنه لا يصلح الاستناد إليه في تحقق
~~الشبهة بمجرد الاحتمال، بل بمثله يتبين عدم صحة الاستشهاد بما دل على سقوط
~~الحد مع الشبهة والجهل بالحكم، فإنه إنما يصح لو أريد منها انتفاء العلم
~~القطعي بالحكم الواقعي، وهو ممنوع بل الظاهر خلافه، لعدم صدق الشبهة
~~والجهالة مع العلم بتحريم النكاح شرعا، وخصوصا مع جعلهما عذرا يدرأ به
~~الحد.
# وأما حديث الخنثى فإنما يصح التأييد به لو كان اسقاط الحد عن زوجها
~~لتجويزه كونها أنثى، وهو ممنوع إذا الظاهر أنه كان يعتقد أنه امرأة نظرا
~~إلى ظاهر الحال، حيث كان الغالب عليها مشابهة النساء دون الرجال كما يستفاد
~~من ظاهر الرواية وتقتضيه القرائن الحالية، فإن الاقدام على تزويجها مع كون
~~الغالب عليها مشابهة الرجال بعيد الوقوع في العادة.
# PageV29P254
# وأما روايات التعزير فمع عدم صراحة جميعها في وطء الشبهة ولا في أن
~~المأتي به تعزير لأحد محمولة على التهمة في دعوى الجهالة بمظنة الزنا، أو
~~على أن الاقدام على الوطء لظن معتبر لا يعلم الواطء اعتباره، ولو سلم فلا
~~نسلم امتناع التعزير مع الجهل بالحال، وخصوصا مع ظن عدم الاستحقاق، لأن
~~الوطء في تلك الحال لا ينفك عن اجتراء على القبيح ومخالفة الاحتياط المطلوب
~~سيما في الفروج، مع ما فيه من قطع المعاذير الباطلة وحسم مادة المعصية، ولا
~~ريب في أنه مطلوب شرعا.
# وأما فساد ما ذكر أخيرا فيعرف من ملاحظة كلام الفقهاء في الحدود، فإنه لم
~~يشترط أحد منهم في الحد العلم بعدم الاستحقاق في تحقق الزنا وانتفائه،
~~وإنما اعتبروا فيه العلم بالتحريم، وبنوا عليه ثبوت الحد مع وجوده، وسقوطه
~~مع انتفائه في جميع المسائل التي فرعوها على اعتبار العلم في حد الزنا، كما
~~لا يخفى على من لاحظ عبارة المصنف والفاضل وغيرهما هناك، هذا.
# ولكن الانصاف عدم منافاة الإثم في الوطء للشبهة إذا كان منشأه التقصير في
~~المقدمات، ضرورة كون نكاح الكفار ونحوهم جميعه من الشبهة وإن أثموا به
~~باعتبار اختيارهم الأديان الباطلة، وكذا ظان الحلية من غيرهم، ولكن ms10521 لتقصيره
~~في عدم مباشرة أهل الشرع والالتفات إلى ما يراد منه لم يتنبه إلى حرمة
~~العمل له بهذا الظن، فإنه لا ريب في تحقق الإثم عليه بذلك، كما أنه لا ريب
~~في كونه من الشبهة والسكران إنما خرج بالأدلة الخاصة.
# فالتحقيق حينئذ تعريف الشبهة بما ذكرناه أولا، لكن مع تعميم الاعتقاد
~~للقطع والظن الذي لم يتنبه صاحبه إلى عدم جواز العمل به ولو لتقصير منه في
~~المقدمات، وتعميمه أيضا للمقصر فيما اقتضاه كأهل المذاهب الفاسدة وغيره،
~~وجميع ما نافى ذلك من عبارة أو رواية قد عرفت إمكان إرجاعه إليه، بل قد
~~يقال بكفاية الظن بالاستحقاق في النسب وإن لم يعلم الواطء بكفايته في
~~الحلية بعد تنبهه للحال وتقصيره في السؤال كما هو مقتضى إطلاق ما سمعته من
~~النص والفتوى، لعدم كونه PageV29P255
# زنا، وأولى منه الاقدام على الشبهة المحصورة حتى مع العلم بحرمة الاقدام
~~مع بقاء الاشتباه، ضرورة عدم تحقق الزنا بمطلق الحرمة، وخبر الكناسي
~~والحذاء إنما يدلان على عدم سماع دعوى الجهل بالحكم من الامرأة، لمكان كونه
~~كالضروري، وهو غير ما نحن فيه، وكذا ما في أولهما من لزوم الحجة عليها لو
~~علمت بالعدة ولم تدر كم هي، فإن عليها السؤال.
# وبالجملة لا يتحقق الزنا بمثل هذه الحرمة، ولا أقل من الشك في ذلك، فتبقى
~~أصالة ترتب حكم النسب على المسمى اللغوي بحاله، إذ لم يخرج منه إلا بعض
~~الأحكام لولد الزنا المعلوم منه غير الفرد المزبور، ولعله لذا ونحوه أطلق
~~الأصحاب كما سمعت، بل قد سمعت ما يقتضي الاكتفاء بعدم العلم بالحرمة في
~~تحقق الشبهة، ولعله لا يخلو من قوة مع فرض جهله بالحكم الظاهري وإن كان
~~متنبها للسؤال، لكنه أثم وأقدم، نعم لو علم اجتهادا أو تقليدا بحرمة نكاح
~~المفقود زوجها مع الظن أو الاحتمال أمكن القول بخروجه حينئذ عن الشبهة،
~~وبالجملة لا دليل على اعتبار المعذورية في الوطء الغير المستحق في تحقق
~~الشبهة، بل مقتضى الدليل خلافه فتأمل.
# وعلى كل حال فلا فرق في حكم الشبهة بين ms10522 الأعمى وغيره، فما عن الشيخين
~~وابن البراح من عدم تصديقه لو ادعى الشبهة بظن الزوجية للأجنبية التي وطأها
~~محمول على إرادة الفرق بين البصير والأعمى في أصل دخول الشبهة، فإنه لما
~~كان الاشتباه في حق الأعمى قريبا جدا وجب عليه غاية التحفظ، فلم يقبل منه
~~دعواها، لمكان التهمة حينئذ، لا أن المراد منه أنه مع كمال التحفظ لو فرض
~~دخول الشبهة عليه لا يجري عليه حكم المشتبه، ولذا لم يسمع منه دعواها،
~~ضرورة كون ذلك تخصيصا للأدلة من غير مخصص قابل لذلك، كما هو واضح.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يثبت) النسب (مع الزنا) إجماعا بقسميه، بل يمكن دعوى
~~ضروريته فضلا عن دعوى معلوميته من النصوص أو تواترها فيه PageV29P256
# (فلو زنى فانخلق من مائه ولد على الجزم لم ينسب إليه شرعا) على وجه يلحقه
~~الأحكام، وكذا بالنسبة إلى أمه.
# (و) لكن (هل يحرم على الزاني) لو كان بنتا؟ (والزانية) لو كان ولدا؟
# (الوجه أنه يحرم، لأنه مخلوق من مائه) ومائها فلا ينكح الانسان بعضه
~~بعضا، كما ورد في بعض (1) النصوص النافية لخلق حوا من آدم (و) أيضا (هو
~~يسمى ولدا لغة) والأصل عدم النقل، ومناط التحريم هنا عندنا عليها، كما
~~اعترف به في كشف اللثام على وجه يحتمل أو يظهر منه الاجماع على ذلك، بل في
~~المسالك أنه يظهر من جماعة من علمائنا منهم العلامة في التذكرة وولده في
~~الشرح وغيرهما أن التحريم إجماعي، بل الظاهر اتفاق المسلمين كافة على تحريم
~~الولد على أمه، وكأنه لازم لتحريم البنت على أبيها وإن حكي عن الشافعية عدم
~~تحريمها عليه نظرا إلى انتفائها شرعا، لكنه كما ترى، ضرورة عدم الملازمة
~~بين الانتفاء شرعا والحلية بعد أن كان مناط التحريم اللغة.
# بل يظهر من النصوص أن التحريم ذاتي لا مدخلية للنسب الشرعي فيه، قال
~~زرارة في المروي عنه (2) في محكي العلل: " سئل أبو عبد الله عليه السلام عن
~~بدو النسل من ذرية آدم عليه السلام فإن عندنا أناسا يزعمون أن الله أمر آدم
~~عليه ms10523 السلام أن يزوج بناته من بنيه وأن أصل هذا الخلق من الإخوة والأخوات،
~~قال أبو عبد الله عليه السلام: سبحان الله وتعالى عن ذلك علوا كبيرا عما
~~يقولون، من يقول هذا؟ إن الله عز وجل جعل أصل صفوة خلقه وأحبائه وأنبيائه
~~ورسله والمؤمنين والمؤمنات من حرام، ولم يكن له من القدرة ما يخلقهم من
~~الحلال؟ وقد أخذ ميثاقهم على الحلال والطهر الطاهر الطيب، والله لقد نبئت
~~أن بعض البهائم تنكرت له أخته، فلما نزا عليها ونزل كشف له عنها وعلم أنها
~~أخته أخرج غرموله ثم قبض عليه بأسنانه ثم قلعه ثم خر ميتا " وزاد
# PageV29P257
# في حديث آخر (1) " إن كتب الله كلها مما جرى فيه القلم، في كلها تحريم
~~الأخوات على الإخوة فيما حرم وأن جيلا من هذا الخلق رغبوا عن علم بيوتات
~~الأنبياء، وأخذوا من حيث لم يؤمروا بأخذه، فصاروا إلى ما قد ترون من الضلال
~~- ثم قال -:
# ما أراد من يقول هذا وشبهه إلا تقويه حجج المجوس، فما لهم قاتلهم الله "
~~وهو صريح فيما ذكرناه، ولذلك حكاه عن البهائم التي لا نسب شرعي بينها،
~~فالقبح الذي لا يخفى على البهائم كيف يخفى علي بني آدم إلا على من كان أسوأ
~~منها.
# مضافا إلى ما فيه من نقصان الشهوة المفضي إلى اختلال أمر التناسل الذي هو
~~الغرض الأصلي من النكاح، وأن النكاح لما كان من أعظم علل الضم والاجتماع
~~المطلوبين للتعاون والتشارك والتوسل إلى الكمالات الكسبية للانسان وجب أن
~~يكونا من الغايات المقصودة منه، لأن مصالح الأفعال الحسنة غايات في طلب
~~الحكيم العالم بها، وحيث كان الضم والاجتماع حاصلين مع النسب اللغوي خاصة
~~على أبلغ الوجوه وأحسنه لم يكن لعلقة السبب تأثير في حصولهما، لامتناع
~~تحصيل الحاصل، فلا تكون العلاقة السببية مطلوبة مع وجود النسبية إلا مع ضعف
~~تأثيرها في الاجتماع والضم، كما في أولاد العمومة والخؤولة، فإنه ينزل
~~الضعف فيه منزلة العدم، ويجبر بالإذن في النكاح المقتضي للضم، كما في
~~الأباعد.
# وعلى كل حال فلا ينبغي التأمل في أن ms10524 مدار تحريم النسبيات السبع على
~~اللغة، ولا يلزم منه إثبات أحكام النسب في غير المقام الذي ينساق من دليله
~~إرادة الشرعي لانتفاء ما عداه فيه، وهو قاض بعدم ترتب الأحكام عليه، لأن
~~المنفي شرعا كالمنفي عقلا كما أومأ إليه النفي باللعان، فما في القواعد -
~~من الاشكال في العتق أن ملك الفرع والأصل والشهادة على الأب والقود به
~~وتحريم الحليلة وغيرها من توابع النسب - في غير محله، وفي كشف اللثام "
~~كالإرث وتحريم زوج البنت على أمها والجمع بين الأختين من الزنا أو إحداهما
~~منه وحبس الأب في دين ابنه أن منع منه - ثم قال - والأولى
# PageV29P258
# الاحتياط فيما يتعلق بالدماء أو النكاح، وأما العتق فالأصل العدم مع الشك
~~في السبب، بل ظهور خلافه، وأصل الشهادة القبول " قلت: لا ينبغي التأمل في
~~أن المتجه عدم لحوق حكم النسب في غير النكاح، بل ستعرف قوة عدم جريان حكمه
~~فيه أيضا في المصاهرات فضلا عن غير النكاح، بل قد يتوقف في جواز النظر
~~بالنسبة إلى من حرم نكاحه مما عرفت.
# لكن الانصاف عدم خلو الحل من قوة بدعوى ظهور التلازم بين الحكمين هنا،
~~خصوصا بعد ظهور اتحادهما في المناط، ومن ذلك كله يظهر لك أنه لا وجه لما في
~~المسالك من التردد في أمثال هذه المسائل، كما هو واضح.
# (الثاني) (لو طلق زوجته فوطأت بالشبهة فإن أتت بولد لأقل من ستة أشهر من
~~وطء الثاني ولستة أشهر) فما فوق إلى أقصى الحمل (من وطء المطلق الحق
~~بالمطلق) لانتفائه عن الثاني قطعا، لعدم الولادة كاملا قبل الستة أشهر،
~~والفرض أن الفراش منحصر فيهما، والمسلم لا يحمل على الزنا مع امكان عدمه،
~~وإن أتت به لستة أشهر فصاعدا إلى أقصى الحمل من وطء الثاني ولزيادة من أقصى
~~الحمل من وطء الأول فهو ملحق بالثاني قطعا لما عرفت.
# (أما لو كان الثاني له أقل من ستة أشهر وللمطلق أكثر من أقصى مدة الحمل
~~لم يلحق بأحدهما) لانتفائه عنهما شرعا (وإن احتمل أن يكون منهما) بأن أتت
~~به لستة ms10525 أشهر فصاعدا إلى أقصى مدة الحمل من وطئهما معا (استخرج بالقرعة)
~~عند الشيخ فيما حكي عن مبسوطه مؤذنا بالاجماع عليه، وحكاه في الكشف عن فخر
~~الاسلام، لأنها لكل أمر مشكل، وهذا منه بعد اشتراك الفراش بينهما، وإن كان
~~التكون منهما وتعارض الأصول في إلحاقه بكل منهما حتى أصالة تأخر الحادث
~~التي هي في المقام لو قلنا بها كانت من الأصول المثبتة، ولذا قال في كشف
~~PageV29P259
# اللثام في رد الأصل بأنه كما أن الأصل عدم التكون سابقا الأصل عدم التكون
~~لاحقا، فالأصل بالنسبة إلى كل منهما عدم النسب، لكن مع ذلك في المتن (على
~~تردد أشبهه أنه للثاني، وحكم اللبن تابع للنسب) بل في المسالك نسبته إلى
~~الأكثر، معللا له بأن فراش الأول قد زال وفراش الثاني ثابت، فهو أولى من
~~الزائل، ولأن صدق المشتق على ما وجد فيه المعنى المشتق منه حالته أولى ممن
~~سبق مع التعارض، للخلاف المشهور أنه مع سبقه يكون مجازا لا حقيقة، وفيه منع
~~ثبوت الفراش للثاني بعد فرض ارتفاع الشبهة، لعدم صدقه هنا حقيقة بناء على
~~أنها فيه بمعنى حال التلبس، بل قد يمنع أصل الفراش في الشبهة للتصريح في
~~الصحاح والقاموس ومختصر النهاية وغيرها بأنه الزوجة، ولا ينافي ذلك لحوق
~~الولد باعتبار احترام الوطء كما في الأمة بناء على أنها ليست فراشا كل ذلك
~~مع احتمال القول بأن الطلاق غير مزيل حكم الفراشية ولذا يلحق به مع عدم
~~معارضة غيره.
# فالأولى الاستدلال على ذلك بالنصوص، وكأنه لم يعثر عليها، ولذا علله بما
~~عرفت (منها) صحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " إذا كان للرجل
~~منكم الجارية يطؤها فيعتقها فاعتدت ونكحت، فإن وضعت لخمسة أشهر فإنه من
~~مولاها الذي أعتقها، فإن وضعت بعد ما تزوجت لستة أشهر فإنه لزوجها الأخير
~~".
# (ومنها) المرسل عن زرارة (2) " سألت أبا جعفر عليه السلام عن الرجل إذا
~~طلق امرأته ثم نكحت وقد اعتدت ووضعت لخمسة أشهر فهو للأول، وإن كان ولد
~~أنقص من ستة أشهر فهو لأمه ولأبيه الأول، ms10526 وإن ولد لستة أشهر فهو للأخير ".
# (ومنها) المرسل (3) عن أحدهما عليهما السلام " في المرأة تتزوج في عدتها،
~~قال:
# يفرق بينهما وتعتد عدة واحدة منهما جميعا، وإن جاءت بولد لستة أشهر أو
~~أكثر فهو للأخير، وإن جاءت بولد أقل من ستة أشهر فهو للأول ".
# PageV29P260
# (ومنها) خبر أبي العباس (1) قال: " إذا جاءت بولد لستة أشهر فهو للأخير،
~~وإن كان أقل من ستة أشهر فهو للأول " إلا أنها غير وافية بتمام المطلوب
~~الذي منه وطء الشبهة لا بعقد، اللهم إلا أن يدعى عدم القول بالفصل، أو يدعى
~~أن خبر أبي العباس شامل له، أو يقال: إن الحكم فيه للأول لعدم زوال فراشه،
~~أو تتعين فيه القرعة، كما لعله ظاهر المسالك، قال فيها: " وإنما قيد المصنف
~~بالطلاق مع أن إلحاقه بهما ممكن بدونه، كما لو وطأ زوجته ثم وطأها آخر
~~شبهة، فإن الأقسام تأتي فيه، إلا أنه هنا لا يتوجه الخلاف المذكور في هذه،
~~لثبوت الفراش الملحق للنسب بهما، بخلاف صورة الفرض، فإن فراش الأول قد زال
~~باطلاق، فكان الثاني أرجح من هذا الوجه، فيتصور الخلاف، وظاهره القرعة ".
# ومنه صورة الجهل بتاريخ الوطء، فإن ظاهر النصوص المزبورة معلوم الامكان،
~~لا ما دار بينه وبين الامتناع. اللهم إلا أن يدعى كون المفهوم منها أعم من
~~ذلك، لكنه مشكل، ولعل المتجه فيه القرعة أيضا بعد ما عرفت من فساد ما في
~~المسالك من دعوى أصالة اللحوق بالثاني، لما عرفته من زوال فراشه بزوال
~~الشبهة، نعم قد يقال بترجيح الفراش الفعلي على الزائل كما عساه الظاهر من
~~أكثر النصوص السابقة مؤيدا بخبر الصيقل (2) عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~سمعته يقول وقد سئل عن رجل اشترى جارية ثم وقع عليها قبل أن يستبرئ رحمها،
~~قال: بئسما صنع، يستغفر الله ولا يعود، قلت: فإن باعها من آخر ولم يستبرئ
~~رحمها ثم باعها الثاني من رجل آخر فوقع عليها ولم يستبرئ رحمها فاستبان
~~حملها عند الثالث، فقال أبو عبد الله عليه السلام:
# الولد للفراش، وللعاهر الحجر " والمراد الأخير الذي ms10527 عنده الجارية بقرينة
~~خبره الآخر في ذلك (3) إلا أنه قال: " قال أبو عبد الله عليه السلام: الولد
~~للذي عنده الجارية، لقول رسول الله صلى الله عليه وآله: الولد للفراش
~~وللعاهر الحجر " وخبر سعيد الأعرج (4) عنه عليه السلام أيضا: " سأله عن
~~رجلين وقعا على جارية في طهر واحد لمن يكون الحمل،
# PageV29P261
# قال: للذي عنده الجارية، لقول رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: الولد
~~للفراش " بل منها يستفاد كون الجارية فراشا، وفيه بحث يأتي في محله، ولعل
~~المراد هنا بعد العلم بوطء المالك، ويأتي تمام البحث فيه.
# أما إذا لم يكن فراش فعلي كما لو فرض اشتباه الجميع فالمتجه القرعة بعد
~~ما عرفت من عدم جريان الأصول على وجه تفيد الالحاق، والمرسل (1) وخبر أبي
~~العباس (2) لا جابر لهما بالنسبة إلى الالحاق بالأخير، بل لعل من ذلك خبر
~~معاوية بن عمار (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " إذا وطأ رجلان أو ثلاثة
~~جارية في طهر واحد فولدت فادعوه جميعا أقرع الوالي بينهم، فمن قرع كان
~~الولد ولده، ورد قيمة الولد على صاحب الجارية " الخبر. وخبر سليمان (4) عنه
~~عليه السلام أيضا " قضى علي عليه السلام في ثلاثة وقعوا على امرأة في طهر
~~واحد، وذلك في الجاهلية قبل أن يظهر الاسلام، فأقرع بينهم، فجعل الولد لمن
~~قرع، وجعل عليه ثلثي الدية للأخيرين، فضحك رسول الله صلى الله عليه وآله
~~حتى بدت نواجده، وقال: لا أعلم فيها شيئا إلا ما قضى علي " وخبر أبي بصير
~~(5) عن أبي جعفر عليه السلام قال: " بعث رسول الله صلى الله عليه وآله عليا
~~إلى اليمن، فقال له حين قدم: حدثني بأعجب ما مر عليك، فقال: يا رسول الله
~~صلى الله عليه وآله أتاني قوم تبايعوا جارية فوطؤوا أجمع في طهر واحد،
~~فولدت غلاما، فاحتجوا به كلهم يدعيه، فأسهمت بينهم، وجعلته للذي خرج سهمه
~~وضمنته نصيبهم، فقال:
# النبي صلى الله عليه وآله: إنه ليس من قوم تنازعوا ثم فوضوا أمرهم إلى
~~لله إلا أخرج سهم المحق " فتأمل جيدا.
# وأما اللبن ms10528 فلا ريب في تبعيته بثبوت النسب وإن حكي التردد فيه في وطء
~~الشبهة عن ابن إدريس، لكنه في غير محله، ضرورة اندراجه في نحو أمهاتكم
# PageV29P262
# اللاتي أرضعنكم " (1) بعد فرض تحقق النسب بوطء الشبهة، كما هو واضح.
# الفرع (الثالث) (لو أنكر الولد ولاعن انتفى عن صاحب الفراش) بلا خلاف ولا
~~إشكال، (وكان اللبن تابعا)، فلا ينشر حرمة بالنسبة إليه وإن نشر بالنسبة
~~إلى الامرأة، للحكم به بوطء صحيح بالنسبة إليها بخلافه، وحينئذ يكون كلبن
~~الشبهة من طرف المرأة الذي ستعرف الكلام فيه إنشاء الله، وإن كان قد يشكل
~~بعدم الفحل شرعا، فيكون كلبن الدر، وقد يدفع بأنه ليس كذلك في حقها بخلاف
~~الملاعن نفسه.
# نعم يحرم الولد عليه إن كان بنتا مع الدخول بالأم، لكونها ربيبته حينئذ،
~~أما إذا لم يكن قد دخل فلعل المتجه عدم الحرمة، للعمومات بعد أن قطع الشارع
~~نسبه عنها باللعان، وما يقال: إنه غير منتفية عنه قطعا، بدليل أنه لو أقر
~~بها بعد اللعان ورثته، يدفعه أن ذلك غير كاف في التحريم، فإن البنت
~~المجهولة النسب التي يمكن تولدها عنه لو ادعى كونها بنته قبل مع أنها لا
~~تحرم عليه قبل ذلك.
# (و) كيف كان ف‍ (لو أقر به بعد ذلك) اللعان (عاد نسبه) إليه بمعنى أنه
~~يرثه الولد (وإن كان هو لا يرث الولد) بل يقوى في النظر أن ذلك لعدم عود
~~النسب باقراره، لا أنه يعود به وعدم الإرث عقوبة، ضرورة عموم ما دل على
~~انقطاع النسب باللعان، والإرث منه مؤاخذة له باقراره لا ينافيه، فيبقى
~~حينئذ حكم انقطاع النسب بالنسبة إلى غير ذلك، فيقتص منه بقتله، ويحبس في
~~دينه، ويقطع بالسرقة من ماله، وتقبل شهادته عليه، وغير ذلك من أحكام
~~الأجانب، بل لا يعود حكم اللبن إلا بالنسبة إليه خاصة مؤاخذة له بالاقرار،
~~وربما احتمل عوده مطلقا، ولكنه واضح الضعف، وربما يأتي لذلك تتمة إن شاء
~~الله في محله.
# PageV29P263
# (السبب الثاني) من أسباب التحريم (الرضاع) كتابا (1) وسنة متواترة (2)
~~وإجماعا وضرورة من المذهب أو ms10529 الدين (و) لكن (النظر في شروطه وأحكامه) إذ لا
~~ريب في أن (انتشار الحرمة بالرضاع يتوقف على شروط: الأول أن يكون اللبن عن
~~نكاح) أي وطء بعقد صحيح أو ملك يمين (فلو در) من الامرأة من دون نكاح فضلا
~~عن غيرها من الذكر والبهيمة (لم ينشر حرمة) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، للأصل والموثق (3) " عن امرأة در لبنها من غير ولادة فأرضعت
~~جارية أو غلاما بذلك اللبن هل يحرم بذلك اللبن ما يحرم من الرضاع؟ قال: لا
~~" والخبر (4) " عن امرأة در لبنها من غير ولادة فأرضعت ذكرانا وإناثا أيحرم
~~من ذلك ما يحرم من الرضاع؟ قال: لا " وبهما مع الاجماع يخص العام ويقيد
~~المطلق لو سلم شمولهما لمثل الفرض، بل ظاهرهما عدم النشر به بعد الولادة
~~وإن كانت منكوحة، بل وإن كانت حاملا، كما هو مجمع عليه في الأولى والأشهر
~~في الثانية، بل عن الخلاف والغنية والسرائر الاجماع عليه.
# بل ربما استدل عليه بظاهر صحيح ابن سنان (5) " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن لبن الفحل، فقال: هو ما أرضعت امرأتك من لبنك ولبن ولدك ولد
~~امرأة
# PageV29P264
# أخرى فهو حرام " بل في خبره الآخر (1) عنه عليه السلام أيضا " عن لبن
~~الفحل، فقال ما أرضعت امرأتك من لبن ولدك ولد امرأة أخرى فهو حرام " بتقريب
~~عدم صدق لبن الولد على الحمل، لكن قد يقال: إنه وإن كان في تعريف لبن الفحل
~~إلا أنه لم يسق لبيان ذلك، ولا لإرادة القيدية في جميع ما ذكره، ضرورة عدم
~~انحصاره في ذلك، فالعمدة حينئذ ما سمعت، خلافا للقواعد والمسالك والروضة
~~وظاهر عبارة المصنف الآتية، للاطلاق الواجب تقييده بما عرفت لو سلم شموله
~~للفرض وعدم انسباق الولادة من الرضاع فيها، لتعارفه كما عساه يومئ إليه
~~إرادته من لفظ الرضاع في الخبرين السابقين.
# نعم هل يعتبر في الولادة كونها في محل يعيش الولد أو بعد ولوج الروح فيه
~~أو لا يعتبر شئ من ذلك، بل يكفي مطلق الوضع له وإن قلت أيامه ما ms10530 لم يعرف
~~كونه درا؟ لم أجد لهم نصا في ذلك، ولا ريب أن الأخير أحوط إن لم يكن أقوى،
~~للاطلاق الذي لا يعارضه عموم الحل بعد أن كان موضوعه ما وراء المحرمات.
# بقي شئ، وهو أن ظاهر المصنف وغيره اعتبار الوطء في ترتب حكم الرضاع،
~~ومقتضاه حينئذ عدم العبرة بمن حملت امرأته من مائه السابق إلى فرجها من دون
~~دخول ثم ولدت، ولكن فيه أنه مناف لاطلاق الأدلة الذي لا يقدح فيه ندرة
~~اتفاق ذلك، فالأولى جعل المدار على تكون الولد من مائه على وجه ينسب إليه
~~الولد الذي يتبعه اللبن حتى في نكاح الشبهة الذي ستعرف كونه بحكم النكاح
~~الصحيح بالنسبة إلى ذلك، ولعل تعبير الأصحاب بالوطء باعتبار الغلبة، لا أن
~~المراد اشتراط ذلك على وجه يخرج به ما عرفت وإن كان ربما حكي عن ثاني
~~الشهيدين التصريح باعتبار الدخول، ولكن فيه ما عرفت، والله العالم.
# (وكذا) لا ينشر (لو كان عن) وطء (زنا) ولو مع الولادة إجماعا
# PageV29P265
# بقسميه وهو الحجة بعد ما في الدعائم عنه أي علي عليه السلام (1) إنه قال:
~~" لبن الحرام لا يحرم الحلال، ومثل ذلك امرأة أرضعت بلبن زوجها ثم أرضعت
~~بلبن فجور قال:
# ومن أرضع من فجور بلبن صبية لم يحرم نكاحها، لأن اللبن الحرام لا يحرم
~~الحلال " وبعد ظهور الأدلة في غيره، خصوصا بعد ما عرفت من عدم تحقق النسب
~~المقتضي لكون اللبن من غير فحل شرعي، فما عن ابن الجنيد - من أنها لو أرضعت
~~بلبن حمل من زنا حرمت وأهلها على المرتضع، وكان تجنبه أهل الزاني أحوط
~~وأولى - في غير محله، سيما فرقه بين الزاني (و) الزانية.
# نعم (في نكاح الشبهة تردد) كما هو ظاهر من السرائر (أشبهه تنزيله على
~~النكاح) أي الوطء بالعقد (الصحيح) وفاقا للأكثر، بل لم نجد فيه خلافا
~~محققا، فإن ظاهر المحكي عن الحلي التردد، ولعله للأصل ومنع العموم في
~~الرضاع المطلق في الآية (2) والأخبار (3) المنصرف إلى غير الشبهة، لندرتها
~~واختصاص الملحق لها بالنسب من الاجماع بغير محل ms10531 الخلاف، ولا نص عام يدل
~~عليه، مضافا إلى مفهوم الصحيح (4) السابق الذي عرفت عدم كونه مساقا لإرادة
~~القيدية كمنع دعوى الانصراف المزبور الذي لا ينافيه ندرة وقوع الشبهة، فلا
~~ريب حينئذ في اللحوق بالصحيح، للعمومات المؤيدة بما يحصل من استقراء
~~مشاركته للصحيح في لحوق الأولاد به والاعتداد والمهر ونحو ذلك من الظن،
~~لتنزيله منزلته إلا ما خرج، وإن كنا لم نعثر في النصوص على تشبيهه به أو
~~تنزيله منزلته أو حمله عليه، اللهم إلا أن يقال: إن من الشبهة ما ورد فيه
~~(5) " لكل قوم نكاح " المراد منه أن ما بأيديهم من العقود الفاسدة لها حكم
~~النكاح، لا أن المراد منه أنه نكاح حقيقة، ضرورة
# PageV29P266
# معلومية بطلان نكاح الأم والأخت.
# هذا كله في الشبهة من الطرفين، وإلا ففي الروضة ثبت الحكم في حق من ثبت
~~له النسب، وهو إن تم إجماعا فذاك، وإلا أمكن التوقيف، سيما فيما إذا كان
~~الزاني الزوج لبعض ما سمعته في الزنا من عدم الفحل شرعا وغيره.
# وكيف كان فلا ريب في اعتبار العلم بالامرأة في الحرمة، فلو ارتضع من خنثى
~~مشكل وإن كان قد وطئت بالشبهة لم ينشر حرمة، لتخصيص عمومات الرضاع بما
~~ذكرناه، فإنه لا يكاد يشك من لحظ النصوص، خصوصا نحو قول الباقر عليه السلام
~~(1):
# " لا يحرم من رضاع أقل من رضاع يوم وليلة أو خمس عشرة رضعة متواليات من
~~امرأة واحدة " ونحوه مما كان ظاهره إرادة القيدية من جميع ما يذكر فيه
~~ظهورها في اعتبار الأنوثة، لا أن الخارج الذكر خاصة كما يشهد له أيضا ما
~~عساه يظهر من بعضهم من دعوى الوفاق على عدم النشر بالرضاع منها.
# نعم لا يعتبر في النشر بقاء الامرأة في حبال الرجل قطعا (و) إجماعا ف‍
~~(لو طلق الزوج وهي حامل منه) ثم وضعت بعد ذلك أو أرضعت وهي حامل بناء على
~~كونه كالولادة (أو) طلقها وهي (مرضع) أو مات عنها كذلك (فأرضعت ولدا نشر)
~~هذا الرضاع (الحرمة كما لو كانت في حباله) بلا خلاف أجده فيه، ms10532 بل الاجماع
~~بقسميه عليه، بل في المسالك وغيرها أنه لا فرق بين أن يرتضع في العدة ولا
~~بعدها، ولا بين طول المدة وقصرها، ولا بين أن ينقطع اللبن ثم يعود وعدمه،
~~لأنه لم يحدث ما يحال اللبن عليه، فهو على استمراره منسوب إليه، لكن إن
~~شرطنا كون الرضاع وولد المرضعة في الحولين اعتبر كون الرضاع قبلهما من حين
~~الولادة، وإلا فلا.
# (وكذا لو تزوجت ودخل بها الزوج الثاني) ولم تحمل منه، بل (و) إن (حملت)
~~منه مع كون اللبن بحاله لم ينقطع ولم تحدث فيه زيادة، فإنه للأول أيضا بلا
~~خلاف أجده فيه، كما عن التذكرة الاعتراف به، للأصل الذي مقتضاه ذلك
# PageV29P267
# أيضا حتى مع زيادته الممكنة كونه للثاني، وعن التذكرة القطع به أيضا، بل
~~لم أجد فيه خلافا عندنا، يحكى عن الشافعي في أحد قوليه أنه إن زاد بعد
~~أربعين يوما من الحمل الثاني فهو لهما عملا بالظاهر من أن الزيادة بسبب
~~الحمل الثاني، فيكون اللبن للزوجين، وفي المسالك " وهذا قول موجه على القول
~~بالاكتفاء بالحمل وإن كان العمل على الأول " قلت: هو فيها ممن اكتفى
~~بالحمل، وحينئذ فالذي ينبغي له العمل عليه لا على الأول.
# (أما لو انقطع) اللبن انقطاعا بينا (ثم عاد في وقت يمكن أن يكون لل‍) حمل
~~من ال‍ (ثاني) وربما حدد بمضي أربعين يوما من انقطاعه إلى عوده حينئذ (كان)
~~اللبن (له دون الأول) بلا خلاف أجده فيه عندنا، بل في المسالك نسبته إلى
~~قطع المصنف والأصحاب، نعم عن الشافعي قول إنه للأول ما لم تلد من الثاني
~~مطلقا، لأن الحمل لا يقتضي اللبن، وإنما يخلقه الله للولد عند خروجه لحاجته
~~إليه، وهو غذاء الولد لا غذاء الحمل الذي يتغذى بدم الحيض، وقول آخر إنه
~~يكون لهما مع انتهائه إلى حال ينزل معه اللبن، وأقله أربعون يوما، لأن
~~اللبن كان للأول، فلما عاد بحدوث الحمل فالظاهر أنه رجع بسبب الحمل للثاني
~~فكان مضافا إليهما، كما لو لم ينقطع، (و) أما أصحابنا فقد عرفت اتفاقهم ms10533 على
~~كونه للثاني.
# نعم (لو اتصل) اللبن ولم ينقطع اللبن (حتى تضع الحمل من الثاني كان ما
~~قبل الوضع للأول) زاد عما قبل الحمل أولا، لأن الأصل عدم الحدوث من الثاني،
~~وكما يزيد بالحمل يزيد بدونه، (وما بعد الوضع للثاني) خاصة إجماعا من الكل
~~كما عن التذكرة، سواء زاد أم لم يزد انقطع أم اتصل، لأن لبن الأول انقطع
~~بولادة الثاني، فإن حاجة المولود إلى اللبن يمنع كونه لغيره، وفي كشف
~~اللثام نسبته إلى إجماع أهل العلم، لأن الولادة أقوى من أصالة استمرار
~~اللبن، هذا حاصل ما عند من وقفنا عليه من الأصحاب. ولكن لا يخفى عليك
~~إشكاله في كثير من أفراده، ضرورة عدم مدخلية للعقل في ذلك، ولا دليل شرعي
~~PageV29P268
# قاطع للعذر يؤخذ به، ولعله لذا قال في كشف اللثام في الأول الذي لا خلاف
~~فيه عندهم ولم يتجدد فيه سبب غير السبب الأول بعد أن حكى عن التذكرة تعميمه
~~بما ذكرنا: فيه تأمل، إذ ربما طال حتى علم أنه در بنفسه لا من الأول، ونحوه
~~يجري في غيره من الأفراد، ودعوى أن العرف كاف في تحقيق هذه النسبة جيدة إن
~~تمت على وفق ما ذكروه، ضرورة إمكان دعوى كون اللبن لهما فيه في بعض
~~الأفراد، وحينئذ يمكن أن يكون حكمه نشر الحرمة بالنسبة إليهما معا، لا طلاق
~~أدلة الرضاع وعدمه مطلقا بظهور اعتبار وحدة اللبن، وإلا كان كمن ارتضع من
~~لبن في أثناء كل رضعة من لبن آخر، ولعل هذا أقوى، وكيف كان فالمدار على صدق
~~نسبة اللبن وإجراء الحكم عليه، والله العالم.
# (الشرط الثاني) (الكمية) إذ لا يكفي في الحريم مسمى الرضاع إجماعا
~~بقسميه، ونصوصا (1) مستفيضة أو متواترة، بل ولا الرضعة الكاملة على المشهور
~~بين الأصحاب شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا، بل هي كذلك في محكي الخلاف ونهج
~~الحق وعدة مواضع من التذكرة، للنصوص (2) المستفيضة أو المتواترة الواردة في
~~التحديد بغيرها، بل صرح جملة منها بعدم الاعتداد بالرضعة والرضعتين كما
~~ستعرف.
# فما عن كثير من العامة - كأبي ms10534 حنيفة وأصحابه ومالك والأوزاعي والثوري
~~والبلخي والليث بن سعد من التحريم بمطلق الرضاع وإن قل راوين ذلك عن علي
~~عليه السلام وابن عباس وابن عمر - معلوم البطلان، ومن الغريب دعوى الليث
~~منهم إجماع أهل العلم على نشر الحرمة بمثل ما يفطر به الصائم، مع أن المحكي
~~عن الأكثر منهم موافقتنا.
# PageV29P269
# وأغرب منه ما عن الشيخ في التبيان وابن إدريس في السرائر من حكاية ذلك عن
~~بعض أصحابنا ولم نعرفه، نعم عن المصري في دعائم الاسلام إنه روى (1) عن
~~أمير المؤمنين عليه السلام أنه قال: " يحرم من الرضاع كثيره وقليله حتى
~~المصة الواحدة " ثم قال وهذا قول بين صوابه لمن تدبره ووفق لفهمه، لأن الله
~~تعالى شأنه يقول (2) " وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم " والرضاع يقع على القليل
~~والكثير، وعن ابن الجنيد إنه قال: قد اختلفت الرواية من الوجهين جميعا في
~~قدر الرضاع المحرم، إلا أن الذي أوجبه الفقه عندي واحتياط المرء لنفسه أن
~~كلما وقع عليه اسم رضعة وهو ملأة بطن الصبي إما بالمص أو الوجور محرم
~~للنكاح، إلا أنه قد استقر المذهب على خلافهما وعلى رميهما بالشذوذ، مع أنه
~~لا دليل لهما إلا العمومات ومكاتبة علي بن مهزيار (3) في الصحيح لأبي الحسن
~~عليه السلام " يسأله عما يحرم من الرضاع، فكتب إليه: قليله وكثيره حرام "
~~والضعيف برجال العامة والزيدية عن زيد بن علي (4) عن آبائه عن علي عليهم
~~السلام إنه قال: " الرضعة الواحدة كالمائة رضعة لا تحل له أبدا " والقوي
~~(5) " الرضاع الذي ينبت اللحم والدم هو الذي يرضع حتى يتملأ ويتضلع "
~~والحسن المضمر (6) " سألته عما يحرم من الرضاع، قال: إذا رضع حتى يمتلئ
~~بطنه، فإن ذلك ينبت اللحم والدم، وذلك الذي يحرم ".
# لكن الجميع كما ترى ضرورة تخصيص العمومات، وقصور غيرها عن معارضة النصوص
~~الصحيحة الصريحة المشهورة رواية وفتوى بما فيها من الشذوذ والضعف
# PageV29P270
# والارسال والاضمار والمكاتبة، وموافقة أهل الخلاف، ومخالفة أهل الحق،
~~وركاكة متن الأولين، واحتمال الأخيرين تحديد الرضعة لا التحديد بها، وإمكان
~~حمل الصحيح على ما يبلغ المحرم بمعنى حصول التحريم ms10535 بالمقدر، سواء كان قليلا
~~أو كثيرا، بل يمكن تنزيله على الحرمة بعد الفطام، كل ذلك مضافا إلى انقراض
~~القائل، واستقرار الاجماع بعدهما على خلافهما، وقطع الأصحاب بشذوذ ما ورد
~~من النشر بما دون العشر، وندرة القائل به، وعدم الاعتداد به، فلا ينبغي
~~الشك حينئذ من هذه الجهة.
# وكيف كان فللأصحاب في تحديد الرضاع المحرم تقديرات ثلاثة: الأثر والزمان
~~والعدد، والمشهور ثبوت التحريم بكل منها، خلافا للمحكي عن المفيد والديلمي،
~~فخصا الحكم بالعدد، وللصدوق حيث قصره فيما حكي من هدايته على الزمان
~~والمقنع على الأثر مسندا الأخيرين إلى الرواية، وللمحكي عن ابن سعيد من
~~تخصيص التأثير بما عدا الأثر. إلا أن الأقوى الأول.
# (و) المراد بالأثر (هو ما أنبت اللحم وشد العظم) والأصل فيه بعد الاجماع
~~المعلوم والمنقول عن التذكرة والإيضاح والمسالك وتلخيص الخلاف وغيرها
~~النبوي المروي في كتب أصحابنا (1) " الرضاع ما أنبت اللحم وشد العظم " وما
~~استفاض عن الصادق عليه السلام من التحديد بذلك ففي الصحيح (2): " ما يحرم
~~من الرضاع؟
# قال: ما أنبت اللحم وشد العظم " وفي الخبرين (3) " لا يحرم من الرضاع إلا
~~ما أنبت اللحم وشد العظم " وفي خبر آخر (4) " قلت له: يحرم من الرضاع
~~الرضعة والرضعتان والثلاث، فقال: لا إلا ما اشتد عليه العظم ونبت اللحم ".
# نعم ظاهر النص والفتوى فعلية ذلك، فلو ارتضع رضاعا من شأنه ترتب ذلك عليه
# PageV29P271
# لكن منع منه مانع كمرض ونحوه لم يؤثر، مع احتماله كما يومئ إليه الاكتفاء
~~بأخبار أهل الخبرة المبني على أنه مما ينبت، بل يومئ إليه أيضا جعل الزمان
~~والعدد كاشفين عنه، ضرورة ابتناء كشفهما على ذلك، لكن قد يقال: إن أقصى ذلك
~~كله الحكم به على غير معلوم الحال، لا الأعم منه وما علم عدمه، ولعل هذا هو
~~الأقوى، ومرجعه إلى اعتبار الفعلية التي طريقها ما عرفت.
# وكذا ظاهر النص والفتوى اعتبارهما معا في الحرمة، فلا يكفي حينئذ أحدهما،
~~خلافا للشهيد في اللمعة، فاكتفى به، بل حكاه السيد في نهاية المرام عن
~~جماعة، وقواه وعلله بالتلازم، واحتمل التعليل ms10536 به في الروضة، ولكن رجح
~~اعتبار الجمع، وقطع به في المسالك، ورد القول بالاكتفاء بالشذوذ ومخالفة
~~النصوص والفتوى، وكأنه استضعف التعليل بالتلازم، لعدم ظهوره، وعدم ظهور
~~استناد الشهيد إليه، كما يشعر به كلامه في كتابيه، وإلا فالبناء عليه يقتضي
~~الموافقة في كون المحرم وجود الوصفين معا وإن اكتفى في العلم بالتحريم
~~بأحدهما، فإنه للكشف عن وجود الآخر، لا للاستغناء به عنه، وليس في ذلك ما
~~يخالف النص ولا الفتوى، لكنه فرع ثبوت التلازم، وهو في حيز المنع، خصوصا
~~بالنسبة إلى إنبات اللحم، ضرورة عدم استلزامه لشد العظم، لبطوء تحلله
~~وتغذيه، فقد تكون بعض الرضعات مغذيا للحم خاصة وبعضها مغذيا للعظم خاصة،
~~كما في صورة استغناء اللحم عن الغذاء.
# نعم يمكن دعوى التلازم من جهة اشتداد العظم باعتبار سبق اللحم عليه، فلا
~~يشتد العظم إلا بعد أن يستغني اللحم المشتمل عليه عن الغذاء، ويكون الجمع
~~بينهما حينئذ في الأخبار مع إغناء الثاني عن الأول لوجهين: الأول أن نشر
~~الحرمة لهما، والآخر أن تغذى العظم بعد استغناء اللحم عن الغذاء، فبعض
~~الرضعات ينبت اللحم خاصة، وبعضها يشد العظم، والكل معتبر مع احتمال عدمه
~~أيضا، ضرورة إمكان تصور شد العظم خاصة من رضاع امرأة بعد استغناء اللحم من
~~امرأة أخرى.
# ومن هنا أمكن أن لا يكون نظر الشهيد إلى ذلك، بل للاكتفاء في النصوص
~~PageV29P272
# المتضمنة للتحريم بما أنبت اللحم بدون اعتبار اشتداد العظم، كما في
~~المعتبرين (1) السابقين، وفي الصحيح (2) " قلت له: فما الذي يحرم من
~~الرضاع؟ فقال: ما أنبت اللحم والدم " والحسن (3) " لا يحرم من الرضاع إلا
~~ما أنبت اللحم والدم " والتحريم بما ينبت اللحم يقتضي التحريم بما يشد
~~العظم، للاجماع على اعتبار الاشتداد جمعا أو تخييرا، فإذا انتفى الأول ثبت
~~الثاني، ولا ينافي ذلك اعتبار إنبات الدم في هذه الأخبار، لأنه متقدم على
~~إنبات اللحم، فلا يزيد اشتراطه على اشتراطه، وفي كشف اللثام أن المراد
~~بالدم فيهما الغريزي، وهو الذي ينسب إليه الانبات، لا الذي يستحيل إليه
~~الغذاء في الكبد قبل الانتشار ms10537 منه إلى الأعضاء، وكذا لا ينافيه انضمام
~~الاشتداد فيما تقدم من النصوص، لاحتمال تلازم الوصفين، فيصح الجمع
~~والاكتفاء.
# لكن فيه أن الظاهر تخلف الاشتداد عن الانبات كما عرفت، بل يشهد به الحسن
~~ويقتضيه النظر، فإن العظم لبطوء تغذيه يتأخر اشتداده عن نبات اللحم، بل
~~ربما كان التغذي فيه بعد استغناء اللحم عن الغذاء، لأنه لسرعة قبوله له
~~وشدة احتياجه إليه يجذ به إلى نفسه، فلا يصل إلى العظم إلا بعد استغنائه
~~عنه، بل قد يتخلف الانبات عن الاشتداد فيما إذا ورد الغذاء على البدن بعد
~~استغناء اللحم بما تقدمه، فينصرف إلى العظم.
# وما يقال - من أن الغذاء الوارد على البدن يتوزع على الأعضاء ويأخذ كل
~~عضو منه قسطه اللائق به - فليس على إطلاقه، بل هو بشرط الاحتياج وبقدر
~~الحاجة، وإذا ثبت التخلف مطلقا أو من جهة الاشتداد فقط ظهر التعارض بين ما
~~دل على التحديد بما أنبت اللحم وشد العظم وما دل على التحديد بالأول وحده،
~~والجمع بينهما يتحقق إما بتخصيص الثاني وإما بحمل العطف في الأول على
~~التقسيم أو ارتكاب حذف الموصول فيه مع بقاء الصلة، ويترجح الأول بمطابقة
~~الأصل وفتوى المعظم، وقوة الدلالة
# PageV29P273
# فيما دل على الجمع، وقرب الحمل فيما يعارضه، لشيوع التخصيص، بل يمكن
~~إرادة المغذي للعظم من الدم فيه، فيتجه حينئذ اشتراط الاجتماع كما هو
~~المشهور بل قد يقال مع فرض عدم العلم بالتخلف: إن المتجه أيضا التخصيص عملا
~~بظهور اللفظ فيه، واحتمال التلازم لا يكفي في نفيه وفي قطع الأصل، خصوصا
~~بعد معارضة ذلك باحتمال بناء نصوص اللحم وحده على التلازم، بل يمكن إرادة
~~شد العظم من الدم فيها ولو باعتبار تغذيه منه، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فالمراد بانبات اللحم وشد العظم ما كان مسببا عن الرضاع التام
~~بحيث يستقل في حصول الأمرين، ويتحقق حصولهما، ويظهر لدى حس أهل الخبرة، فلا
~~يتحقق بالمسمى وإن كان له تأثير في حصولهما، لأن الاكتفاء بمطلق التأثير
~~يقتضي فساد التحديد، فإنه لا يزيد على اعتبار أصل الرضاع ولا بالرضعة ms10538
~~والرضعات اليسيرة، لأن الظاهر اعتبار السببية التامة كما قلنا دون الناقصة،
~~ولأن المفهوم من التحديد بما ينبت اللحم ويشد العظم حصول كثرة يعتد بها،
~~وهي غير متحققة في الرضاع اليسير، ولوقوع التصريح في النصوص (1) بعدم حصول
~~الانبات والاشتداد بالرضعة فما فوقها إلى العشر، بل بانتفائهما فيهما، كما
~~ستعرفه. فمع ملاحظة الجمع بين النصوص والفتاوى يعلم كون المراد مرتبة خاصة
~~من الانبات والاشتداد، لا مطلق التأثير، كما هو واضح.
# وهذا التحديد الوارد في النصوص المستفيضة المعتبرة من أقوى الحجج على ابن
~~الجنيد ومن قال بالمسمى من أصحابنا، والظاهر أنهم لم يخالفوا في أصل
~~التحديد، بل حملوا ذلك على مطلق التأثير، وهذا مع عدم ملائمته لمذهب ابن
~~الجنيد قد ظهر فساده مما قلناه.
# واختلف الأصحاب فيما يحصل به العلم بالأثر فالحلبيان والطبرسي على ما قيل
~~أوقفوا ذلك على حصول التقدير بالزمان أو العدد، وهو ظاهر كتابي الشيخ في
~~الأخبار، حيث بنى العمل على ما تضمن الحديد بأحدهما ورد التقدير بالأثر
# PageV29P274
# إليه بجعله مفسرا له، ويحتمله كلام المفيد والديلمي وابن سعيد، بأن يكون
~~وجه التخصيص فيه إجمال الحد عندهم بالانبات والاشتداد، لا عدم اعتباره من
~~أصله، ومقتضى هذا القول سقوط الفائدة في هذه العلامة، والاستغناء عنها
~~بالزمان والعدد، والمشهور بين الأصحاب أنها علامة مستقلة مقابلة لهما غير
~~متوقفة عليهما، وبه قال الشيخ في النهاية والخلاف والقاضي والحليون الثلاثة
~~والشهيدان والمحقق الكركي وعامة المتأخرين، وهو الأصح، إذ المستفاد من
~~النصوص حصول التحريم به، سواء وافق أحدهما أو خالف، ولا ينافي ذلك الموثق
~~(1) " لا يحرم الرضاع أقل من رضاع يوم وليلة أو خمس عشرة رضعة متواليات "
~~بعد ظهور كون المراد نفي التحريم من هذه الجهة كما أن تعليل عدم النشر
~~بالعشر بعدم إنباتها اللحم لا يقتضي كونه الأصل وأنهما علامتان، إذ لعل
~~المراد عدم نشره الحرمة من هذه الجهة، وأما العدد والزمان فالمفروض نفيهما.
# نعم قد يقال إن حصر الرضاع المحرم في كثير من النصوص بما أنبت اللحم مع
~~الإشارة في بعضها إلى أن التحريم ms10539 بالعدد لكونه محصلا لذلك حتى أنه أومأ إلى
~~التعريض بما عند العامة من كون العشر تنبته يقتضي أنه الأصل كما هو ظاهر
~~المصنف وغيره، بل لعله لذا وغيره قال في كشف اللثام: " الأظهر في الاعتبار
~~والأخبار كون الأثر هو الأصل، والباقيان علامتان له " انتهى. لكن لا تنحصر
~~علامته فيهما، فقد يتحقق عند أهل الخبرة، بل وعند غيرهم ذلك بدونهما،
~~فالمراد حينئذ من كونهما علامتين الحكم بالتحريم بحصول الأثر عندهما وإن لم
~~يظهر ذلك لأهل الخبرة، لا أن المراد حصر ذلك فيهما وجودا وعدما على وجه
~~يقتضي سقوط هذه العلامة، بل قد يقال إنه لو فرض ولو نادرا معلومية حصول
~~الأثر بالأقل منها ترتب التحريم، نعم قد يشك في ترتبه لو فرض نادرا عدم
~~حصول الانبات مع حصولهما، ضرورة منافاة ذلك لكونهما علامتين، ولا طلاق تحقق
~~التحريم بتحققهما وتنزيل ذلك على الغالب ليس بأولي من جعل ذلك حكمة في دوام
~~حصول التحريم بحصولهما، بل لعل هذا أولى بملاحظة نظائر ذلك في الشرع.
# PageV29P275
# وعلى كل حال فما عن بعضهم - من أن الأصل العدد وإنما يعتبر الآخران عند
~~عدم الانضباط به - واضح الضعف، مع أنه لم نتحقق القائل به، ضرورة ظهور
~~النصوص والفتاوى في كونها علامات مستقلة، كل واحدة أصل برأسها، وأنها
~~كغيرها من العلامات مطردة غير منعكسة، فلا ينتفي التحريم بانتفاء أحدها ما
~~لم ينتف الآخران، أو أن الأصل الانبات والآخران علامتان له على الوجه الذي
~~عرفته، ولعله الأقوى في النظر.
# نعم ينبغي أن يعلم أن المدار في التحريم بالأثر استقلال الرضاع في حصوله
~~على وجه ينسب إليه، فلو فرض تركيب غذاء الصبي منه ومن السكر مثلا على وجه
~~الامتزاج بمعنى أنه يرتضع الرضعة الناقصة فيكمل غذاءه بالسكر فيكون التغذي
~~والانبات والاشتداد منسوبا إليهما أشكل ثبوت التحريم به، للأصل بعد عدم صدق
~~النسبة، اللهم إلا أن يدعي أنهما وإن امتزجا في المعدة، إلا أن لكل منهما
~~أثرا مستقلا، فيصدق على كل منهما أنه أنبت لحما وشد عظما، فيتحقق التحريم
~~حينئذ إلا أنه ms10540 كما ترى. نعم قد يدعي ذلك فيما لو فرض استقلال الرضاع
~~بالغذاء في وقت والسكر في وقت آخر، كأن يرتضع بالنهار مثلا ويتغذى باللبن
~~وبالليل يتغذى بالسكر، مع أنه أيضا لا يخلو من إشكال، لعدم العلم بصدق
~~النسبة إليه وتحققها وإن استمر على هذا العمل، والأصل الحل، وربما يومئ
~~إليه ما تسمعه من النصوص على عدم النشر بالعشر إذا كن متفرقات بعد حصره
~~الرضاع المحرم بالذي أنبت.
# وكيف كان فللعلم بالأثر طريقان: (أحدهما) الرجوع إلى قول أهل الخبرة، كما
~~نص عليه جماعة، لأن تعيين الموضوع لا يتوقف على الشرع، نعم يعتبر فيه شروط
~~الشهادة من الايمان والعدالة والعدد، فلا حكم للواحد وإن أفاد الظن واكتفي
~~به في مثل المرض المبيح للفطر والتيمم، لأن المدار فيه على مطلق الظن،
~~بخلاف المقام المعتبر فيه العلم أوما يقوم مقامه، نعم قد يأتي على قول
~~المفيد والديلمي بالاكتفاء بشهادة الامرأة الواحدة في الرضاع قبول الواحد
~~من باب الشهادة، ولكنه شاذ. PageV29P276
# ثم إنه لا ريب في اختلاف الحال هنا باختلاف اللبن والأولاد وكمال الرضاع
~~ونقصه والزمان والمكان، وفي حصوله بما دون العدد المعتبر والمدة؟ وجهان من
~~الأصل وعموم الموثق وغيره، ومن عدم اشتراط الانعكاس في العلامات، فيحمل
~~العموم على نفي التحريم بالنظر إلى بعضها، فلا ينافي التحريم ببعض آخر،
~~ولعله الأقوى، وبه قطع في المسالك.
# (وثانيهما) أن يتحقق الرضاع مدة طويلة كشهرين وثلاثة مثلا مع اختلال شرط
~~الزمان والعدد، كما إذا كانت الرضعات ناقصة واشترطنا الكمال في المدة
~~كالعدد، أو تحقق الفصل في المدة قبل إكمال العدة وقلنا بعدم اشتراط التوالي
~~في النشر بالأثر، فيحكم بالتحريم بهذا الطريق، لأن العادة قاضية باستقلاله
~~مثلا في إنبات اللحم وشد العظم وإن لم يرجع فيه إلى أهل الخبرة، وهذا القسم
~~وإن لم يصرحوا به إلا أنه داخل فيما قالوه، ولا ينافي ذلك قول الصادق عليه
~~السلام في مرسل ابن أبي عمير (1) السابق: " والرضاع الذي ينبت اللحم والدم
~~هو الذي يرضع حتى يتملأ ويتضلع وينتهي من نفسه " من حيث ms10541 ظهوره في اعتبار
~~الكمال في الانبات، فالناقصة حينئذ لا تنبت، لاحتمال كون المراد الانبات
~~الذي يحصل من المدة والعدد اللذين هما علامتان شرعيتان له، لا عدم حصول
~~الانبات مطلقا، ضرورة مخالفته للوجدان، وكذا اعتبار التوالي في المدة
~~والعدد، فإن المراد نفي كونهما علامة له مع عدم التوالي فيهما، وذلك لا
~~ينافي تحققه من طريق آخر كطول المدة ونحوها، فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان فقد عرفت أنه (لا حكم لما دون العشرة إلا في رواية شاذة) (2)
~~وإن صح سندها قد أعرض عنها الأصحاب واستفاضت النصوص بخلافها، ولم نعرف
~~عاملا بها سوى ما عرفته من الإسكافي الذي استقر المذهب على خلافه في ذلك،
~~بل لعله قبله كان كذلك نحو ما سمعته من المصري أيضا، فليس هو حينئذ محرما
~~مستقلا، ولا كاشفا عن الانبات شرعا، ولا عند أهل الخبرة غالبا، ولو فرض
~~نادرا حصول المرتبة المحرمة من الأثر به أمكن تحقق التحريم به، ولا ينافيه
# PageV29P277
# إطلاق عدم العبرة به في النصوص بعد حمله على إرادة عدم العلم بتحقق ذلك
~~به غالبا، بل لعله يكون وجه جمع بين ما دل على ثبوت التحريم به وما دل على
~~عدمه، بل هو أولى من طرح الأول بترجيح الثاني عليه حتى في الفرض النادر وإن
~~أمكن، لاحتمال عدم اعتبار الشارع له عنوانا للحكم الشرعي لندرته، (و) الأمر
~~سهل.
# إنما المعركة العظمى، في أنه (هل يحرم بالعشرة؟ فيه روايتان) إحداهما
~~الحرمة، وهي رواية الفضيل بن يسار (1) على ما في بعض كتب الفروع عن أبي
~~جعفر عليه السلام " لا يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب إلا المجبور، قال:
# قلت: وما المجبور؟ قال: أم تربي وظئر تستأجر وأمة تشتري ثم ترضع عشر
~~رضعات يروي الصبي وينام " المؤيدة بالعمومات والاحتياط خصوصا في الفروج،
~~وبالمفهوم في خبر هارون بن مسلم (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " لا يحرم
~~من الرضاع إلا ما شد العظم وأنبت اللحم، فأما الرضعة والرضعتان والثلاث حتى
~~بلغ عشرا إذا كن متفرقات فلا بأس " وخبر عمرو بن ms10542 يزيد (3) " سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن الغلام يرضع الرضعة والرضعتين، فقال: لا يحرم، فعددت
~~عليه حتى أكملت عشر رضعات فقال: إذا كانت متفرقة فلا " وخبر عبيد بن زرارة
~~(4) عن أبي عبد الله عليه السلام
# PageV29P278
# " سألته عن الرضاع ما أدنى ما يحرم منه؟ قال: ما أنبت اللحم والدم، ثم
~~قال: ترى واحدة تنبته؟ فقلت: اثنتان أصلحك الله، قال: لا، فلم أزل أعد عليه
~~حتى بلغت عشر رضعات " بناء على مخالفة الجواب بما بعد " حتى " لما قبلها،
~~بل وخبره الآخر (1) عنه عليه السلام أيضا في حديث إلى أن قال: " فما الذي
~~يحرم من الرضاع؟
# فقال: ما أنبت اللحم والدم، فقلت: وما الذي ينبت اللحم والدم؟ فقال: كان
~~يقال: عشر رضعات، قلت: فهل يحرم عشر رضعات؟ فقال: دع ذا، ما يحرم من النسب
~~فهو يحرم من الرضاع " وما عن الفقه (2) المنسوب إلى الرضا عليه السلام.
# والثانية لا تحرم وهي موثقة عبيد بن زرارة (3) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام قال:
# " سمعته يقول: عشر رضعات لا يحرمن شيئا " ونحوه خبر ابن بكير (4) عنه
~~عليه السلام أيضا، وصحيحة علي بن رئاب (5) عنه عليه السلام أيضا قال: "
~~قلت: ما يحرم من الرضاع؟ قال:
# ما أنبت اللحم وشد العظم، قلت: فيحرم عشر رضعات؟ قال: لا، لأنه لا ينبت
~~اللحم ولا يشد العظم عشر رضعات " وموثق زياد بن سوقة (6) قلت لأبي جعفر
~~عليه السلام: " هل للرضاع حد يؤخذ به؟ قال: لا يحرم الرضاع أقل من رضاع يوم
~~وليلة أو خمس عشرة رضعة متواليات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم يفصل
~~بينهما رضعة امرأة غيرها، فلو أن امرأة أرضعت غلاما أو جارية عشر رضعات من
~~لبن فحل واحد وأرضعته امرأة أخرى من لبن فحل آخر عشر رضعات لم يحرم نكاحهما
~~" وما في المقنع " ولا يحرم من الرضاع إلا ما أنبت اللحم وشد العظم، وسئل
~~الصادق عليه السلام (7) هل لذلك حد؟ فقال: لا يحرم من الرضاع إلا رضاع يوم
~~وليلة أو خمس عشرة رضعة متواليات لا ms10543 يفصل بينهن " المؤيدة بالأصل وعمومات
~~النكاح وحصر التحريم في المنبت في النصوص (8) المستفيضة مع الظن بعدمه في
~~العشر أو الشك فيه.
# PageV29P279
# ومن أجل ذلك اختلف الفتاوى حتى من المفتي الواحد في الكتاب الواحد على ما
~~حكي، فذهب ابن إدريس في أول كتاب النكاح إلى القول بالعشر، وجعله الأظهر في
~~الفتوى والصحيح، ورجع عنه في باب الرضاع، وحكم بأن الخمس عشرة هو الأظهر من
~~الأقوال وقال: " وقد حكينا الخلاف فيما مضى، واخترنا هناك التحريم بالعشر،
~~وقويناه، والذي أفتي به وأعمل عليه الخمس عشرة، لأن العموم قد خصه جميع
~~أصحابنا المحصلين، والأصل الإباحة، والتحريم طار، فبالاجماع من الكل تحرم
~~الخمس عشرة، فالتمسك به أولى وأظهر، لأن الحق أحق أن يتبع ".
# وذهب العلامة في التذكرة والإرشاد والتبصرة والتلخيص وظاهر القواعد
~~والتحرير إلى القول بالخمس عشرة، ونص في الأول على أنه المشهور، وبالغ في
~~تقويته، ثم رجع عنه في المختلف، واختار القول بالعشر، واحتج عليه بعمل
~~الأكثر.
# وقال في اللمعة: " ويشترط أن ينبت اللحم ويشد العظم أو يتم يوما وليلة أو
~~خمس عشرة رضعة، والأقرب النشر بالعشر ".
# وقال أبو العباس في المهذب: " من شرائط الرضاع ارتضاع المقدر الشرعي، وهو
~~ثلاث: ما أنبت اللحم وشد العظم، أو رضاع يوم وليلة، أو خمس عشرة رضعة " ثم
~~خص فيه وفي المقتصر على النشر بالعشر.
# بل اختلف كلماتهم في الأشهر من القولين، ففي المختلف والمنتصر وغاية
~~المرام ونهاية السيدان العشر هو قول الأكثر، وفي الروضة أنه قول المعظم،
~~وفي التذكرة وزبدة البيان والمفاتيح أن المشهور هو الخمس عشرة، وعزاه في
~~كنز العرفان إلى الأكثر، وفي كنز الفوائد إلى عامة المتأخرين، وفي المسالك
~~إلى أكثرهم، قال: " وأكثر القدماء على القول بالعشر " ورفع بذلك التنافي
~~بين كلامي العلامة في المختلف والتذكرة قلت: الانصاف أن شهرة الخمس عشرة
~~عند المتأخرين محققة، وأما القدماء فإنه وإن ذهب كثير منهم إلى العشر
~~كالعماني والمفيد والقاضي والديلمي والحلبي PageV29P280
# والطوسي وأبي المكارم، بل حكي عن المرتضى وإن كنا لم نتحققه إلا أن ذلك
~~لم يبلغ ms10544 حد الاشتهار، خصوصا بعد أن كان خيرة الشيخ والطبرسي وغيرهما من
~~القدماء الخمس عشرة، بل حكي عن أتباع الشيخ، بل لعله خيرة أئمة الحديث
~~وفقهاء أصحاب الأئمة، كمحمد بن أحمد بن يحيى، وأحمد بن محمد بن عيسى، ومحمد
~~بن أبي عمير، والحسن بن محبوب، وحماد بن عثمان، وعلي بن رئاب، وهشام بن
~~سالم، وغيرهم ممن اقتصر على رواية الخمس عشرة دون العشر، كما عساه يومئ
~~إليه ظهور دعوى الشهرة من محكي المبسوط والتبيان ومجمع البيان، بل ربما ظهر
~~من عبارتي الخلاف والتذكرة إجماع الإمامية على ذلك، خصوصا الأخيرة، قال
~~فيها: " الرضاع المحرم ما حصل به أحد التقديرات الثلاثة: إما رضاع يوم
~~وليلة، أو رضاع خمس عشرة رضعة، أو ما أنبت اللحم وشد العظم عند علماء
~~الإمامية - ثم قال -: يشترط توالي الرضعات من المرأة الواحدة، فلو تخلل بين
~~العدد رضاع امرأة أخرى لم ينشر الحرمة، ولم يعتد برضاع شئ منهما ما لم يكمل
~~رضاع إحداهما خمس عشرة رضعة متوالية، فلو رضع من إحداهما أربع عشرة رضعة ثم
~~رضع مثلها من أخرى لم يعتد بذلك الرضاع عند علمائنا أجمع " وإن كان هو مع
~~شهرة الخلاف المزبور كما ترى، لكن لا ريب في استفادة شهرة هذا القول أيضا
~~بين القدماء.
# ومع ذلك هو في غاية البعد عن أقوال العامة رواياتهم، فإن للقائلين بالعدد
~~منهم ثلاثة أقوال:
# (أحدها) الثلاث، وبه قال زيد بن ثابت وأبو ثور وابن المنذر وداود وأهل
~~الظاهر، لمفهوم قوله صلى الله عليه وآله (1): " لا تحرم الرضعة ولا
~~الرضعتان ".
# (ثانيها) الخمس، وهو المشهور بينهم، وبه قال الشافعي وأحمد وإسحاق وطاووس
~~وعطا وسعيد بن جبير و عبد الله بن زبير و عبد الله بن مسعود وعائشة، لما
~~رووه (2) عنها أنها قالت: " كان فيما أنزل الله في القرآن عشر رضعات
~~معلومات يحرمن، ثم
# PageV29P281
# نسخه بخمس معلومات، وأنه صلى الله عليه وآله توفي وهي مما تقرأ في القرآن
~~" والحديث مشهور عندهم، أخرجه الستة إلا البخاري.
# (وثالثها) التحريم بالعشر كما حكي عن عائشة وحفصة وطائفة ms10545 منهم، لما روي
~~عن عائشة (1) أنها قالت: " نزلت آية الرجم ورضاعة الكبير عشرا ولقد كان في
~~صحيفة تحت سريري، فما مات رسول الله صلى الله عليه وآله وتشاغلنا بموته دخل
~~داجن فأكلها " ولما رواه عروة في حديث سهلة (2) بنت سهيل " أن رسول الله
~~صلى الله عليه وآله قال لها فيما بلغنا: أرضعيه عشرا تحرمي عليه " ولكن
~~المعروف في هذه الرواية عندهم أنه قال لها: " أرضعيه خمسا " ولذلك كانت
~~عائشة تأمر بنات إخوتها وبنات أخواتها أن يرضعن من أحبت أن يراها خمس رضعات
~~وإن كان كبيرا وبذلك تظهر قوة هذا القول باعتبار بعده عمن جعل الله الرشد
~~في خلافهم.
# ومع هذا (أصحهما) سندا (أنه لا تحرم) وأظهرهما دلالة، بل لا صحة في رواية
~~العشر، ضرورة كون العمدة فيها الرواية الأولى، وفي طريقها محمد بن سنان
~~الذي ضعفه الشيخ والنجاشي وابن الغضائري، وقال: إنه غال لا يلتفت إليه، بل
~~روى الكشي فيه قدحا عظيما، بل عن ابن شاذان أنه من الكذابين المشهورين، على
~~أنها مختلفة المتن، فاسدة الحصر، متروكة الظاهر، إذ هي على ما حضرني من
~~نسخة الوافي مروية عن التهذيب عن ابن محبوب عن محمد بن الحسين عن محمد بن
~~سنان عن حريز عن الفضيل بن يسار (3) عن أبي جعفر عليه السلام قال: " لا
~~يحرم من الرضاع إلا المجبورة، أو خادم أو ظئر قد رضع عشر رضعات يروي الصبي
~~وينام "
# PageV29P282
# وعنه أيضا عن الثيملي عن النخعي عن حريز عن الفضيل بن يسار عن البصري (1)
~~قال:
# " لا يحرم من الرضاع إلا ما كان مجبورا، قلت: وما المجبور؟ قال: أم مربية
~~أو لم ترب أو ظئر تستأجر أو خادم يشتري أو ما كان مثل ذلك موقوفا عليه "
~~وعن الفقيه عن حريز عن الفضيل بن يسار (2) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~قال: " لا يحرم من الرضاع إلا ما كان مجبورا، قلت: وما المجبور؟ قال: أم
~~مربية أو ظئر تستأجر أو خادم تشترى " وعن بعض نسخ الفقيه " المحبور "
~~بالحاء المهملة، وهو مع حذف العشرة ms10546 منه جعل " المحبور " فيه صفة للرضاع،
~~وفسره بإحدى النسوة الثلاث، وفي الأولى من روايتي التهذيب جعل الخادم
~~والظئر مقابلين للمجبورة.
# وأما أنها متروكة الظاهر فهو واضح، ضرورة عدم اعتبار نوم الصبي في
~~التحريم، وعدم انحصار المحرم في ذلك، فإن رضاع المتبرعة أو المستأجرة على
~~عدد خاص وغيرهما محرم قطعا، على أنه إن كان قوله عليه السلام: " قد رضع "
~~إلى آخره مختصا بالظئر كان مخالفا للظاهر عند الخصم أيضا، كما أن حصره
~~مخالف له أيضا، فلا بد من طرحه أو تأويله، بل اختلال متنه كاف في فساده،
~~ومن هنا احتمل الشيخ أن يكون المراد به نفي التحريم عمن أرضع رضعة أو
~~رضعتين مستدلا عليه بخبر موسى بن بكير (3) عن أبي الحسن عليه السلام " قلت
~~له: إن بعض مواليك تزوج إلى قوم، فزعم النساء أن بينهما رضاعا، قال: أما
~~الرضعة والرضعتان والثلاث فليس بشئ إلا أن يكون ظئرا مستأجرة مقيمة عليه ".
# وأما خبرا هارون (4) وعمرو بن يزيد (5) فمع الطعن في سندهما - خصوصا
# PageV29P283
# الأول لأن هارون بن مسلم من أهل الجبر والتشبيه، بل هو تارة رواها عن أبي
~~عبد الله عليه السلام بلا واسطة وأخرى رواها عنه عليه السلام بواسطة مسعدة
~~بن زياد العبدي - دلالتهما بالمفهوم الذي هو أضعف من المنطوق، على أن الأول
~~إذا كان الظرف فيه متعلقا بالبأس المنفي اقتضى مفهومه تحريم ما دون العشر
~~أيضا مع الاجتماع، ولا ينافيه خبر عمرو بن يزيد، لامكان ذلك فيه، وإلغائه
~~بالنسبة إلى ذلك ليس بأولى من إلغائه بالنسبة إلى الجميع، على أن يكون
~~المراد منه عدم المحرم على سائر الوجوه بخلاف العشر، فإنها قد تحرم فيما لو
~~فرض حصول الانبات بها على نحو الخمس عشرة، على أنه يمكن كون المراد منه ما
~~سمعته من خبر موسى بن بكير المتقدم المعلوم عدم إرادة المفهوم منه.
# وأما خبر عبيد بن زرارة (1) فهو بالدلالة على خلاف المطلوب أولى، ضرورة
~~ظهوره في كون الجواب " لا " وإلا لذكره، على أنه هو بنفسه روى (2) عن
~~الصادق عليه السلام عدم ms10547 إنبات العشر، وكذا خبره (3) الآخر الظاهر في نسبة
~~الانبات بها إلى غيره، سيما بعد الاعراض عن جوابه ثانيا، بل هو ظاهر في
~~الخروج مخرج التقية.
# والفقه المنسوب إلى الرضا عليه السلام لم تثبت حجيته عندنا، بل لعل
~~الثابت عدمها.
# ومن ذلك كله يظهر لك فساد ما عساه يقال: إن القول بالعشر تجتمع عليه جميع
~~الروايات بعد حمل مطلقها على مقيدها على معنى حمل ما دل على النفي بالعشر
~~على المتفرقات، وما دل على الثبوت بها على المجتمعات، ضرورة عدم المكافئة
~~سندا ودلالة، على أنه لا يتم في مثل مرسل (4) المقنع، بل ولا في موثق زياد
~~بن سوقة (5) الذي هو كالتصريح في التحديد بالخمس عشرة، خصوصا بعد ملاحظة
# PageV29P284
# وروده في بيان التحديد، بل يمكن دعوى القطع ممن له أدنى خبرة بكلماتهم
~~عليهم السلام بعدم إرادة مثل هذا التقييد في أمثال هذه الخطابات التي هي
~~صريحة أو كالصريحة في عدم النشر بالعشر ولو مجتمعات، فلم يبق إلا الترجيح،
~~وليس إلا للنفي، لصحة السند، وكثرة العدد، ووضوح الدلالة، وشهرة العمل،
~~والاشتمال على التعليل، وغير ذلك. ولو سلم فلا أقل من الشك بعد تعارض
~~الأدلة التي منها مطلقات الانبات في أن العشر يحصل بها الانبات المحرم،
~~والشك في الشرط شك في المشروط، واحتمال التمسك في اثباته بالعشر بمطلق
~~الانبات بعد فرض حصول الانبات بها عرفا يدفعه معلومية إرادة المرتبة الخاصة
~~من الانبات لا مطلقه، ولذا لم يحصل بما دون العشر ولو يسيرا عند الخصم، فهو
~~في الحقيقة مجمل لا مطلق أراد الشارع منه الاطلاق إلا ما أخرجه الدليل، كما
~~لا يخفى على من رزقه الله بصيرة في فهم كلماتهم عليهم السلام التي قد ينكشف
~~بها خلاف ما تقتضيه صناعة فن القواعد الأصولية المبنية على الغالب، فلا ريب
~~حينئذ في أن الترجيح لنفي التحريم بها.
# (و) منه يعلم أنه (ينشر الحرمة إن بلغ خمس عشرة رضعة) ضرورة استلزام عدم
~~النشر بها النشر بالأكثر، وهو إما الخمس عشرة أوما فوقه أوما بينه وبين
~~العشر، والأخيران باطلان ms10548 بالاجماع، فتعين الأول، والاجماع هنا مع وضوحه
~~منقول في كلام الأصحاب، فإن الشيخ في الخلاف والحلي والآبي احتجوا على
~~الخمس عشرة بالاجماع على التحريم، وبه صرح العلامة في المختلف والسيوري في
~~التنقيح بأن بطلان العشر يستلزم ثبوت الخمس عشرة، لعدم القائل بغيرهما من
~~المحققين، وفي المسالك ليس فيما فوق العشر ما يجوز التعويل عليه غير الخمس
~~عشرة بالاجماع، لكن في التقييد إشعار بوجود قول لا يعتد به، وليس القول بما
~~دون العشر، لبطلانه ببطلان العشر قطعا، وكأنه إشارة إلى القول بالخمسة عشر
~~يوما، وهو كما ستعرف قول شاذ منقوض ملحوق بالاجماع، فلا ريب في تعين الخمس
~~عشرة، مضافا إلى موثق زياد بن سوقة ومرسل المقنع، وقد اتضح الحال بحمد الله
~~على وجه لم يبق شك في المسألة (أو) شبهة. PageV29P285
# كما لا شك في ثبوت التحريم لو (رضع يوما وليلة) للموثق المزبور المعتضد
~~بالمرسل المقنع المذكور وفتوى الطائفة قديما وحديثا، بل قد يظهر من محكي
~~التبيان ومجمع البيان والغنية والإيضاح وغيرها عدم الخلاف فيه، وفي الخلاف
~~إجماع الفرقة عليه، وفي محكي التذكرة نسبته إلى علماء الإمامية، وفي كشف
~~اللثام الاتفاق عليه، ومنه يعلم ما عن الفقه (1) المنسوب إلى الرضا عليه
~~السلام " والحد الذي يحرم به الرضاع مما عليه عمل العصابة دون كل ما روي،
~~فإنه مختلف ما أنبت اللحم وقوي العظم، وهو رضاع ثلاثة أيام متواليات، أو
~~عشر رضعات متواليات محررات مرويات بلبن الفحل " ضرورة أنه لم نعرف بل ولا
~~حكي عن أحد من عصابة الحق العمل بذلك، بل لم نعثر على رواية ولو شاذة
~~توافقه مع كثرة أخبار الباب، على أنه لا يخفى عليك بعد ما بين العلامتين،
~~وهذا أحد المقامات التي تشهد بعدم صحة نسبة هذا الكتاب، مضافا إلى ما اشتمل
~~عليه مما لا يليق بمنصب الإمامة، ومما هو مخالف للمتواتر عن الأئمة عليهم
~~السلام أو ما ثبت بطلانه باجماع الإمامية بل الأمة، بل منه أيضا يعلم ما في
~~مرسل الصدوق في الهداية عن الصادق عليه السلام (2) " يحرم من ms10549 الرضاع ما
~~يحرم من النسب، ولا يحرم من الرضاع إلا رضاع خمسة عشر يوما ولياليهن وليس
~~بينهن رضاع " ويحتمل انقطاع الحديث على " النسب " فيكون الباقي فتوى مشعرة
~~بالرواية، وعلى الأول رواية مشعرة بالفتوى، وربما حكي عن المقنع أنه قال:
# " وروي (3) أنه لا يحرم من الرضاع إلا رضاع خمسة عشر يوما ولياليهن ليس
~~بينهن رضاع " وبه كان يفتي شيخنا محمد بن الحسن، لكني لم أجده فيما حضرني
~~من نسخة المقنع، بل الموجود فيه ما سمعته من المرسل السابق.
# وعلى كل حال فهذه الرواية على تقدير ثبوتها ووجود القائل بها لا تزيد على
# PageV29P286
# خبر مرسل غير منجبر، فلا ينهض لمعارضة مما سبق من النص والاجماع، كما لا
~~ينهض لمعارضتهما صحيح العلاء بن رزين (1) عن الصادق عليه السلام " سألته عن
~~الرضاع فقال: لا يحرم من الرضاع إلا ما ارتضع من ثدي واحد سنة " فإنه وإن
~~كان معتبر السند إلا أن عمل الطائفة بخلافه، فهو من الشاذ الذي أمرنا
~~بطرحه، وصحفه بعض متأخري المتأخرين بالضم والتشديد أو بالكسر مع الإضافة
~~إلى ضمير الارتضاع، على أن المراد الرضاع في الحولين اللذين هما سن الرضاع
~~والسنة فيه، فضلا عن خبر الحلبي (2) عن الصادق عليه السلام " لا يحرم من
~~الرضاع إلا ما كان حولين كاملين " وخبر عبيد بن زرارة أو زرارة (3) عنه
~~عليه السلام أيضا " سألته عن الرضاع، فقال: لا يحرم من الرضاع إلا ما
~~ارتضعا من ثدي واحد حولين كاملين " الضعيفين المتروكين أيضا باجماع الطائفة
~~الممكن تأويلهما بإرادة الظرفية، ولا يأباه وصف الكاملين.
# فمن الغريب توقف بعض متأخري المتأخرين في ذلك فيهما، بل أغرب منه ميله
~~إلى اعتبار الحولين لتعدد رواياته وتأيده بالأصل والمخالفة لمذاهب الجمهور،
~~إذ يمكن أن يكون مخالفا لاجماع المسلمين وللأخبار المتواترة عن الأئمة
~~الميامين عليهم السلام، بل يمكن أن يكون مخالفا للضرورة من الدين، كالذي
~~عساه يظهر من النصوص السابقة، في المجبور من اعتبار الدوام والاستمرار في
~~تحريم الرضاع الذي لا يخلو من تأييد للحولين، ولكن لو ساغ للفقيه التردد
~~بكلما يجد ms10550 أو الجمود على كل ما يرد ما اخضر للفقه عود ولا قام للدين عمود،
~~نسأل الله تعالى تنوير البصيرة وصفاء السريرة، فإنه الرحيم المنان المتفضل
~~الحنان ذو الفضل والاحسان.
# ثم لا يخفى عليك ظهور النص والفتوى في الاكتفاء بذلك وإن لم يبلغ العدد،
~~ويمكن أن يكون تحديد الشارع ملاحظا فيه الوسط من الناس، فإنه كما اعترف به
~~في المسالك يأتي على العدد تقريبا، وهذه عادة للشارع في ضبط قوانين الشرع
~~في مقامات عديدة، ويكون تحقيقا في تقريب، وقد عرفت أن الأصل الانبات،
# PageV29P287
# وأنهما علامتان شرعيتان له على التحقيق الذي تقدم، فما عن الشيخ والتذكرة
~~- من أنهما لمن لم يضبط العدد، ومقتضاه عدم اعتبارهما مع العلم بالنقص عن
~~العدد - في غير محله، خصوصا بعد إطلاق النص والفتوى مع معلومية اختلاف
~~الأطفال في ذلك اختلافا بينا، نعم قد يقال: إن الظاهر من ملاحظة ما سمعت
~~والعدد ونحوهما عدم اعتبار خصوص اليوم والليلة الحقيقتين فيكفي الملفق
~~حينئذ المقابل لهما في المقدار مع ملاحظة الاتصال فيه مع احتمال العدم.
# كما أنه لا يخفى عليك ظهورهما أيضا ولو للاطلاق في أن المراد ارتضاع
~~الصبي فيهما كلما يحتاج إليه، فلا ينافي ارتوائه حينئذ قبل الليلة بيسير
~~على وجه لم يحتج إلى الرضاع إلا بعد اتصاف الليل مثلا، ضرورة تحقق الصدق
~~بعد عدم اعتبار ابتداء إرضاعه من أولهما، ولا استيعابهما بالرضاع، فتأمل
~~جيدا.
# (و) كيف كان ف‍ (يعتبر في) عدد (الرضعات المذكورة) اجتماع (قيود ثلاثة):
~~الأول (أن تكون الرضعة كاملة) بلا خلاف أجده فيه بيننا، للأصل والتبادر
~~والتصريح بها في الأخبار كما عرفت. (و) الثاني (أن تكون الرضعات متوالية)
~~بالمعنى الذي ستعرفه. (و) الثالث (أن يرتضع من الثدي) وأما غير العدد من
~~التقدير فلا يعتبر فيه اجتماع ذلك، نعم يعتبر الارتضاع من الثدي في الثلاثة
~~قطعا، لتوقف تحقق مسمى الارتضاع المعتبر في الجميع عليه، وأما كمالية
~~الرضعة فقد عرفت عدم اعتبارها في الانبات، ضرورة إمكان تحققه بالناقصة إذا
~~بقي على ذلك مدة، كما عرفت.
# وقول الصادق عليه ms10551 السلام في مرسل ابن أبي عمير (1) " الرضاع الذي ينبت
~~اللحم والدم هو الذي يرضع حتى يتملأ ويتضلع وينتهي نفسه " كخبر ابن أبي
~~يعفور (2) " سألته عما يحرم من الرضاع، قال: إذا رضع حتى يمتلئ بطنه، فإن
~~ذلك ينبت اللحم والدم، وذاك الذي يحرم " يجب حمله على إرادة بيان المنبت من
~~حيث
# PageV29P288
# العدد أو نحو ذلك، وإلا كان مخالفا للوجدان، نعم صرح في كشف اللثام وغيره
~~باعتبارها أيضا في التقدير الزماني، وهو متجه مع فرض انتفاء صدق رضاع يوم
~~وليلة بذلك، لكن دعوى ذلك في جميع الأفراد محل شك، كما لو فرض ارتضاع الصبي
~~بعض الرضعة واشتغل بلعب ونحوه حتى تحقق الفصل الطويل ثم ارتضع رضعة كاملة،
~~فإنه قد يمنع عدم صدق رضاع يوم وليلة فيه، ضرورة ابتناء ذلك على العرف الذي
~~لا يقدح فيه أمثال ذلك من تأخير وقت رضاع الصبي في الجملة، وعدم الاكمال في
~~الجملة ونحو ذلك مما لا ينافي الصدق عرفا على وجه الحقيقة دون المسامحة، بل
~~لو كان تمام الليلة أو اليوم ببعض الرضعة كفى بلا إشكال، وذلك كاف في عدم
~~اعتبار الكمال بالمعنى المعتبر في العدد فيه، كما هو واضح.
# وأما التوالي بالمعنى الذي ستعرفه فستعرف تحقيق الحال فيه، ولعل إلى ذلك
~~أومأ في المسالك، حيث قال في شرح المتن: " هذه القيود الثلاثة إنما تعتبر
~~في الرضعات بالنسبة إلى العدد، أما غيره من التقديرين فمنها ما يعتبر فيه
~~مطلقا، وهو الارتضاع من الثدي، ومنها ما يعتبر في تقدير الزماني دون النشوي
~~وهو توالي الرضعات، فإن المعتبر في رضاع اليوم والليلة كون مجموع غذاء
~~الولد في ذلك الوقت من اللبن بحيث كلما احتاج إليه يجده إذ لم يبق منتفيا
~~في الزماني إلا الكمال، لكن في الرياض جعل القيود الثلاثة معتبرة في
~~الزماني والعددي محتجا عليه بما لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما
~~ذكرناه، فلاحظ وتأمل.
# ثم إنه هل المعتبر مع ذلك حصول العدد بشرائطه كيف اتفق أم يعتبر مع صحة
~~مزاج الولد؟ وجهان كما في ms10552 المسالك، قال: " وتظهر الفائدة لو كان مريضا
~~ورضاعه قليل الكمية وحصول العدد المعتبر منه، بحيث كان مرتويا في جميعها
~~بحسب حاله، فعلى الأول يكفي ذلك في نشر الحرمة عملا باطلاق النص الشامل له،
~~وعلى الثاني يعتبر في الكمية مقدار ما يتناول صحيح المزاج حملا على
~~المعهود، والوجهان آتيان في القدر الزماني، وما وقفت فيه على شئ يعتد به "
~~قلت: لعل العرف في ذلك مختلف كما لا يخفى على من تأمله. PageV29P289
# (و) على كل حال ف‍ (يرجع في تقدير الرضعة إلى العرف) الذي هو المرجع في
~~كل لفظ لم يعين له الشارع حدا مضبوطا. (وقيل): حدها (أن يروي الصبي) مثلا
~~(ويصدر من قبل نفسه) وكأنه في محكي التذكرة أرجع القولين إلى قول واحد حيث
~~قال: " إن المرجع في الكاملة إلى العرف، - ثم قال -: إذا ارتضع الصبي وروى
~~وقطع قطعا بينا باختياره وأعرض إعراض ممتل باللبن كان ذلك رضعة " وهو الذي
~~فهمه في كشف اللثام، فإنه قال: " القولان مذكوران في المبسوط، ونسب الثاني
~~إلى أصحابنا، وفي الخلاف قطع به، ونسب الأول إلى الشافعي، والظاهر أن
~~الثاني تفسير للأول، كما هو صريح التذكرة، ولا تنافيه هذه العبارة ولا
~~عبارة المبسوط " وقد سبقه إلى ذلك ثاني الشهيدين في المسالك قال فيها: "
~~والقولان للشيخ، وهما في الحقيقة قول واحد، لأن ما ذكره ثانيا مما يدل عليه
~~العرف ولا يدل على غيره، وإنما الاختلاف في العبارة، وقد جمع بينهما في
~~التذكرة " ثم حكى ما سمعته عنها وقال: " فجعل العبارتين معا حدا واحدا، وقد
~~فصل المصنف بينهما بقيل، وكذلك العلامة في القواعد والتحرير نظرا إلى الشك
~~في تساويهما مفهوما، وكلام الشيخ في المبسوط ليس فيه ما ينافي اتحادهما،
~~لأنه قال: والمرجع في ذلك إلى العرف، لأن ما لا حد له في الشرع ولا في
~~اللغة يرجع فيه إلى العرف، غير أن أصحابنا قيدوا الرضعة بما يروى الصبي منه
~~ويمسك، وهذه العبارة هي مستند الجماعة في جعلهما قولين، وليست بدالة على
~~ذلك، وربما نزلت الحكاية بقيل على التنبيه ms10553 على اختلاف العبارة في ضبطها، لا
~~أنه قول مستقل ".
# قلت: لا يخفى ظهور ذلك والمحكي عن الخلاف في أنهما قولان مستقلان، وكأن
~~ثانيهما نظر إلى الخبرين المزبورين، فلا يكفي حينئذ عدم الارتواء والامتلاء
~~والتضلع ولو لعارض في الصبي أو عادة أو نحو ذلك بخلاف الأول، فإنه يكفي صدق
~~الرضعة عرفا المتحققة بحسب حال الصبي ويكون ذلك فائدة القولين، ولعل الأول
~~أقواهما كما هو ظاهر الأصحاب، ومقتضى القاعدة في أمثال ذلك من الألفاظ،
~~والخبران يمكن إرجاعهما إليه، بل لم نجد عاملا بهما على جهة مخالفة العرف،
~~فتأمل جيدا فإنه قد ينكشف بذلك الحال في المسألة السابقة، وهي اعتبار صحة
~~المزاج الذي قد عرفت الوجهين فيها، والله العالم. PageV29P290
# وكيف كان فقد عرفت أن المدار على العرف، (فلو التقم) الصبي (الثدي ثم
~~لفظه وعاود فإن كان أعرض أولا) عن الرضاع لعدم إرادته (فهي رضعة، وإن كان
~~لا بنية الاعراض كالتنفس أو الالتفات إلى ملاعب) بضم الميم أو فتحها (أو
~~الانتقال من ثدي إلى آخر) أو غير ذلك مما يكون قرينة على عدم إكمال الأولى
~~(كان الكل رضعة واحدة) عرفا حينئذ، نعم قد يقال بتحقق الرضعة في الأول عرفا
~~بمجرد الاعراض مع عدم قرينة تدل على النقصان على إشكال.
# (ولو منع) بأن قطعته المرضعة مثلا (قبل استكماله الرضعة لم يعتبر في
~~العدد) قطعا، لما عرفت خلافا للمحكي عن الشافعية من الوجه في تعدد الرضعات
~~بتعدد قطع المرضعة نظرا إلى أنه لو حلف " لا أكلت اليوم إلا أكلة واحدة "
~~فاستدام الأكل من أول النهار إلى آخره لم يحنث وإن أكل وقطع قطعا بينا ثم
~~عاد إليه حنث، وفيه أنه كفى بالعرف فارقا بين المقامين، وحينئذ لم تحتسب
~~الرضعة الناقصة في العدد وإن لفقت برضعة ناقصة أخرى، بل يخرجان معا عن
~~الاعتداد بهما في العدد.
# (و) على كل حال فقد عرفت أيضا (أنه لا بد) في العدد (من توالي الرضعات
~~بمعنى أن المرأة الواحدة تنفرد باكمالها) من غير تحقق رضاع أخرى (فلو رضع
~~من واحدة بعض ms10554 العدد ثم رضع من أخرى بطل حكم الأول) وإن أكملته بعد ذلك.
# (و) كذا (لو تناوب عليه عدة نساء لم تنشر الحرمة) وإن كن لرجل واحد (ما
~~لم يكمل من واحدة خمس عشرة رضعة ولاء و) حينئذ ف‍ (لا يصير صاحب اللبن)
~~بذلك (مع اختلاف المرضعات أبا ولا أبوه جدا ولا المرضعة أما) لانتفاء الشرط
~~وهو التوالي فتنتفي الحرمة حينئذ بانتفائه بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل في
~~محكي الخلاف والغنية والتذكرة الاجماع عليه، وهو الحجة مضافا إلى موثق زياد
~~بن سوقة (1) المتقدم سابقا وإلى ما عرفت من أن الأصل الانبات والباقيان
# PageV29P291
# علامتان، ومع الفصل لا يعلم إن لم نقل لا يحصل النبات والاشتداد به وحده
~~الذي هو المتبادر.
# فمن الغريب بعد ذلك كله دغدغة صاحب المسالك في بعض أفراد ذلك، حيث إنه
~~بعد أن ذكر أن لاعتبار التوالي جهتين: إحداهما ما ذكره المصنف من عدم النشر
~~باكمال العدد من مرضعة أخرى، وذكر دعوى التذكرة الاجماع عليه، والاستدلال
~~له برواية زياد، قال: وهذه الرواية ناصة على المطلوب إلا أنك قد عرفت ما في
~~سندها من الاشكال، ولعل التعويل على الاجماع أولى على ما فيه، وقد خالف في
~~ذلك العامة كافة، فلم يعتبروا المرضعة بل اتحاد الفحل، والأصل وعموم أدلة
~~الرضاع تقتضيه، وتخصيصها باشتراط اتحاد المرضعة يحتاج إلى دليل صالح،
~~والرواية ليست حجة مطلقا، أما على المخالف فظاهر، وأما علينا فلضعف السند.
# ومن ثم لم يعتبرها الأكثر في اشتراط كون العدد خمس عشرة، نظرا إلى ذلك،
~~فيبقى الاحتياج إلى تحقيق الاجماع وحجيته، وفيه ما لا يخفى، ضرورة تحقق
~~الاجماع وحجيته، والخبر مع أنه من قسم الموثق الذي قد فرغنا من حجيته في
~~الأصول معتضد بفتوى الأصحاب قديما وحديثا، معمول به فيما بينهم في المقام
~~وغيره، فلا ينبغي حينئذ التوقف في عدم النشر بالاكمال من عدة نساء وإن كن
~~لفحل واحد، وأنه لا يكون الفحل أبا ولا أحد من المرضعات أما، وربما وافقنا
~~على ذلك بعض العامة، نعم خالف فيه آخر منهم، ms10555 فحكم بكونه أبا إذا كن لفحل
~~واحد، لأن جميع اللبن له، كما لو اتحدت المرضعة، والزوجات ظروف، ولا تلازم
~~بين الأبوة والأموة، فيمكن تحقق كل منهما بدون الآخر كما في النسب، وحينئذ
~~فلو فرض كون المرتضع زوجة صغيرة لصاحب اللبن انفسخ نكاحها دونهن، ولكن
~~يحرمن عليه لو كان ذكرا لأنهن موطوءات أبيه لا لكونهن أمهات له، كغيرهن ممن
~~وطأ أبوه وإن لم يكن قد رضع منهن إذا الفرض عدم رضاعه من واحدة منهن ما
~~تستحق به ذلك، وهو واضح، وإن كان فيه ما عرفت.
# كوضوح كون المراد بالتوالي عدم الفصل بخصوص رضاع امرأة أخرى نصا
~~PageV29P292
# وفتوى، فلا يقدح الفصل بالأكل ونحوه، بل وبوجود اللبن في فمه بلا خلاف
~~أجده فيه، بل يظهر من المسالك وغيرها المفروغية منه، لكن قد يشكل ذلك بناء
~~على كون العدد كاشفا عن الانبات فيما لو كان الفصل بالأكل ونحوه على وجه
~~يعلم عدم الانبات بالخمس عشرة المتخللة، كما لو اتفق الفصل بين كل رضعتين
~~مثلا حتى أكمل الخمس عشرة رضعة، اللهم إلا أن يقال: إن العدد المزبور كاشف
~~شرعا وهو أدرى به، ويمكن أن يكون قد لاحظ الكشف في أغلب أفراده وجعلها
~~علامة دائما محافظة على ضبط الشرع.
# إنما الكلام في أن القادح في التوالي مسمى رضاع امرأة أخرى أو الرضعة
~~الكاملة، فلا يقدح فيه حينئذ الناقصة، وجهان بل قولان، صريح القواعد الأول،
~~بل لعله ظاهر المصنف والمحكي من عبارة المبسوط، بل في كشف اللثام نسبته إلى
~~إطلاق الأصحاب، وفي المسالك ينبغي أن يكون العمل عليه، وصريح المحكي عن
~~التذكرة الثاني، لظهور لفظ " رضعة " في الموثق المزبور الذي هو الأصل في
~~هذه الأحكام في ذلك، خصوصا بعد إرادة الكاملة منها في ضمن الخمس عشرة، مع
~~ظهور اتحاد المراد منها فيهما، اللهم إلا أن يقال: إن المنساق من إضافتها
~~إلى الامرأة وإن كانت هي بمعنى " من " إرادة مصداق الرضاع منها، لكنه كما
~~ترى، والمناسب لاطلاق دليل الرضاع اعتبار الكاملة، فينبغي أن يكون العمل
~~عليه وإن كان ms10556 مراعاة الاحتياط أولى، هذا كله في العدد.
# وأما التقديران الآخران فليس في النصوص اعتبار التوالي بهذا المعنى
~~فيهما، فينبغي المدار على حصول مسماهما وعدمه، من غير فرق بين الفصل بالأكل
~~ونحوه وبينه بالرضاع، فكل ما نافي حصول مسماها اعتبر عدمه، ولا ريب في
~~اختلاف الأفراد في ذلك بحسب القلة والكثرة، وتغذي الصبي وعدمه، كما هو
~~واضح.
# ثم إن الظاهر من النص والفتوى كون المراد بالتوالي عدم الفصل المزبور،
~~فيكفي الأصل في الحكم به مع الشك، لا أن المراد به أمر وجودي يلزمه ذلك،
~~فلا يكفي الأصل حينئذ في الحكم مع الشك به وإن علم حصول العدد من الامرأة،
~~PageV29P293
# لما عرفته من ظهور النص والفتوى بخلافه، مضافا إلى إطلاق الرضاع، فتأمل
~~جيدا.
# (و) كيف كان فقد عرفت أنه (لا بد) في التقديرات الثلاثة (من ارتضاعه) أي
~~المرتضع (من الثدي في قول مشهور، تحقيقا لمسمى الارتضاع، فلو وجر في حلقه
~~أو أوصل إلى جوفه بحقنة وما شاكلها) من سعوط وتقطير في إحليل أو ثقب من
~~جراحة أو نحو ذلك (لم ينشر) حرمة، لعدم صدق الارتضاع، ولخبر زرارة (1) عن
~~الصادق عليه السلام " لا يحرم من الرضاع إلا ما ارتضعا من ثدي واحد حولين
~~كاملين " الذي هو نص في المطلوب وإن كان ظاهره غير مراد، فيبقى حينئذ عموم
~~الحل سالما بعد حرمة العمل على العلة المستنبطة، خلافا للعامة للقياس
~~المعلوم بطلانه عندنا بعد فرض حصول موضوعه، بل عن بعضهم الحرمة بالسعوط،
~~لأن الدماغ جوف للتغذي كالمعدة، أو لأن الحاصل فيه ينحدر إليها في عروق
~~متصلة بها.
# (وكذا لو جبن فأكله جبنا) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بيننا، بل في كشف
~~اللثام نسبته إلى علمائنا أجمع إلا في الوجور، فاعتبره الإسكافي والشيخ في
~~موضع من المبسوط، مع أنه قوى المشهور في مواضع أخر، للمرسل (2) عن الصادق
~~عليه السلام " وجور الصبي اللبن بمنزلة الرضاع " ولكن مع فقده شرائط الحجية
~~وعدم صراحته لاحتمال إرادة المنزلة في الغذاء ونحوه قد أعرض عنه الأصحاب،
~~ولدعوى شمول الرضاع، ms10557 وهي ممنوعة، ولأن العلة في التحريم الانبات، وهو حاصل
~~بالوجور كالرضاع، وفيه منع كون العلة ذلك، ومنع العمل على العلة المستنبطة،
~~ويمكن أن يكون للرضاع مدخلية، فلا إشكال حينئذ في عدم اعتبار الوجور.
# بل لا يبعد أن يكون في حكم وجور الحليب الوجور من الثدي، فإن المعتبر هو
~~ما كان بالتقامه الثدي وامتصاصه، كما صرح به في كشف اللثام، بل قد يشك
# PageV29P294
# في جريان حكمه بالامتصاص من غير رأس الثدي فضلا عن الامتصاص من غير الثدي
~~كثقب ونحوه، بل وفي جذب الصبي اللبن من الثدي بغير الفم، فتأمل.
# (وكذا يجب أن يكون اللبن بحاله، فلو مزج بأن ألقي في فم الصبي مائع) مثلا
~~(ورضع فامتزج حتى خرج عن كونه لبنا) استهلكه أم لا غالبا أم لا (لم ينشر)
~~إذ الرضاع وإن تحقق إلا أن المعتبر مع ذلك نصا وفتوى وصول اللبن، بل في كشف
~~اللثام أن ذلك هو المفهوم من الرضاع والارضاع والارتضاع، بل فيه أيضا أن في
~~حكمه امتزاجه بريقه كذلك كما في التذكرة، ولو لم يخرجه عن الاسم جرى عليه
~~الحكم ما لم يحصل مناف من جهة أخرى.
# (ولو ارتضع من ثدي الميتة) تمام العدد مثلا (أو رضع بعض الرضعات) منها
~~(وهي حية ثم أكملها) منها (ميتة) أو أكمل الرضعة الأخيرة منها كذلك (لم
~~ينشر) الحرمة، لا لأن اللبن متنجس أو حرام أوليس في محل الولادة أو نحو ذلك
~~مما لا يخفى عليك ما فيه، بل (لأنها خرجت بالموت عن التحاق الأحكام)
~~العرفية التي منها صدق كونها مرضعة " وأرضعنكم " ونحو ذلك، (فهي) حينئذ
~~(كالبهيمة المرضعة) التي قد عرفت عدم نشر الحرمة بين الرضيعين منها،
~~والنائمة والغافلة والمغمى عليها ونحوها قد خرجن بالدليل على عدم اعتبار
~~القصد، فيبقى اعتبار الحياة المستفاد من " أرضعنكم " وغيره بحاله، كل ذلك
~~مع عدم ظهور خلاف فيه، بل في كشف اللثام لا حكم للبن الميتة بالاتفاق أيضا
~~كما يظهر من التذكرة. (و) لكن في المتن مع ذلك (فيه تردد)، ولعله مما عرفت
~~ومن إطلاق ms10558 أدلة الرضاع الذي يجب الخروج عنه بما عرفت، لا أقل من الشك،
~~والأصل الحل.
# وكذا يعتبر في النشر الوصول إلى معدة الصبي الحي، فلا اعتبار بغير
~~المعدة، ولا بالايصال إلى معدة الميت، لعدم الامتصاص والارتضاع والاغتذاء
~~ونبات اللحم وشد العظم، فلو وجر حينئذ لبن للفحل في معدته لم يصر أبا له،
~~ولا المرأة أما له، ولا زوجته حليلة ابن، كما هو واضح. PageV29P295
# (الشرط الثالث) (أن يكون في الحولين، ويراعى ذلك في المرتضع) من حين
~~انفصاله ولو بتكميل المنكسر من الشهور من الخامس والعشرين على وجه يكون
~~شهرا هلاليا أو عدديا، ويحتمل إكماله مما يليه من الشهر وهكذا، فيجري
~~الانكسار في الجميع حينئذ، والتكملة حينئذ هلالية أو عددية، ولعل الأقوى
~~الأول إن لم يكن الدليل ظاهرا في إرادة تحقق الحولين المراد منهما أربعة
~~وعشرون شهرا هلاليا علي وجه يخرج المنكسر عنهما وإن لحقه الحكم، نحو ما
~~سمعته سابقا في خيار الحيوان، ولعل هذا هو المراد من أحد الاحتمالين في
~~جامع المقاصد، قال " والمعتبر في الحولين الأهلة كما في سائر أبواب الفقه،
~~ولو انكسر الشهر الأول فاحتمالان ".
# وعلى كل حال فلا خلاف معتد به في اعتبار كون الرضاع في حولي المرتضع فلا
~~عبرة بما بعدهما ولو في الشهر والشهرين، بل الاجماع بقسميه عليه، (لقوله)
~~أي النبي صلى الله عليه وآله وسلم فيما رواه عنه الصادق عليه السلام في خبر
~~منصور بن حازم (1) وقول الصادق عليه السلام في حسن الحلبي (2) أيضا (لا
~~رضاع بعد فطام ومعناه كما في الفقيه أنه إذا رضع الصبي حولين كاملين ثم شرب
~~بعد ذلك من لبن امرأة أخرى ما شرب لم يحرم ذلك الرضاع، لأنه رضاع بعد فطام،
~~أي بعد بلوغ سن الفطام، قال حماد بن عثمان (3): " سمعت أبا عبد الله عليه
~~السلام يقول: لارضاع بعد فطام، قال: قلت:
# جعلت فداك وما الفطام؟ قال: الحولان اللذان قال الله عز وجل " وبذلك يعلم
~~المراد من قوله عليه السلام في صحيح البقباق (4): " الرضاع قبل الحولين قبل
~~أن يفطم " لا أن ms10559 المراد منه اعتبار عدم فطامه قبل الحولين أيضا كما عن
~~الحسن بن أبي عقيل، وإلا كان
# PageV29P296
# المحكي عنه اعتبار الفطام ويمكن إرادته سن الفطام، فلا خلاف حينئذ في
~~نشره الحرمة فيهما وإن فطم الصبي.
# إلا أنه مع ذلك فالانصاف عدم خلو اعتبار ذلك عن قوة إن لم يقم إجماع،
~~ضرورة كونه هو مقتضي قواعد الجمع بين الاطلاق والتقييد، وأصالة التأسيس
~~وظهور الفطام في الفعلي منه لا سنه، بل استعماله فيه مجاز، بل في الكافي في
~~تفسير قوله صلى الله عليه وآله: " لا رضاع - إلى آخره - أن الولد إذا شرب
~~لبن المرأة بعد ما يفطم لا يحرم ذلك الرضاع التناكح " نعم ما عن الإسكافي
~~من النشر بالرضاع بعد الحولين إذا لم يفطم مناف لصريح النص والفتوى، بل
~~الاجماع بقسميه، مع أنه لا دليل عليه إلا الاطلاق والمفهوم اللذين يجب
~~الخروج عنهما بما عرفت، وخبر داود بن الحصين (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " الرضاع بعد حولين قبل أن يفطم يحرم " الضعيف بلا جابر، أو الموثق
~~الموهون بما عرفت الذي رماه في التهذيب بالشذوذ، وحمله فيه وفي الاستبصار
~~على التقية، بل يمكن حمله على الحولين من ولادتها بناء على عدم اعتبار ذلك
~~في التحريم، (و) الأمر في ذلك سهل.
# إنما الكلام في أنه (هل يراعى) ذلك أيضا (في ولد المرضعة الأصح) عند
~~المصنف وابن إدريس والفاضل في غير المختلف والشهيدين وفخر الاسلام والكركي
~~وغيرهم بل ربما نسب إلى الأكثر (أنه لا يعتبر) للعموم، خلافا للتقي وابني
~~زهرة وحمزة، بل في الغنية الاجماع عليه، للأصل وإطلاق " لا رضاع بعد فطام "
~~(2) وأخبار الحولين (3) ولأن ابن فضال (4) سأل ابن بكير في المسجد فقال: "
~~ما تقولون في امرأة أرضعت غلاما سنتين ثم أرضعت صبية لها أقل من سنتين حتى
~~تمت السنتان؟ أيفسد ذلك بينهما؟ قال: لا يفسد ذلك بينهما، لأنه رضاع بعد
~~فطام، وإنما قال رسول الله صلى الله عليه وآله: لا رضاع بعد فطام، أي أنه
~~إذا تم للغلام سنتان أو الجارية فقد خرج من ms10560 حد اللبن، ولا يفسد بينه وبين
~~من شرب من لبنه، قال: وأصحابنا يقولون:
# PageV29P297
# إنها لا تفسد إلا أن يكون الصبي والصبية مما يشربان شربة شربة " وربما
~~حكي عن ظاهر التهذيبين الموافقة على هذا التفسير، وأجيب بمنع الاجماع، بل
~~في كشف اللثام وغيره أنه ادعى الاجماع على خلافه، وأن الظاهر فطام المرتضع
~~والحولين من سنه، لأنه المبحوث عنه، لا ولد المرضعة، لعدم مدخليته في البحث
~~ليكون الكلام فيه، والأصل يجب الخروج عنه باطلاق الأدلة فضلا عن غيره، وفهم
~~ابن بكير الناشئ عن اجتهاد غير حجة وإن كان من أصحاب الاجماع، هذا.
# ولكن قد يقال: إنه لا شهرة محققة على عدم اعتبار ذلك، فإنه في كشف اللثام
~~قد اعترف باجمال عبارة الشيخين وكثير، كما أنه في محكي المختلف حكي الاطلاق
~~عن أكثر المتقدمين أو الاجماع.
# قال في المقنعة: " وليس يحرم النكاح من الرضاع إلا ما كان في الحولين قبل
~~الكمال، فأما ما حصل بعد الحولين فإنه ليس برضاع يحرم به النكاح قال رسول
~~الله صلى الله عليه وآله (1): " لا رضاع بعد فطام، ولا يتم بعد احتلام، ولو
~~أرضعت امرأة صبيا قد أكمل سنتين وكانت لها بنت جاز التناكح بينهما، إذ هو
~~رضاع بعد انقضاء أيامه وحده على ما وصفناه ".
# وقال في محكي النهاية: " وينبغي أن يكون الرضاع في مدة الحولين، فإن حصل
~~الرضاع بعد الحولين سواء كان قبل الفطام أو بعده قليلا كان أو كثيرا فإنه
~~لا يحرم ".
# وفي محكي المبسوط بعد أن ذكر عدم العبرة برضاع الكبير خلافا لعائشة قال:
~~" الرضاع لا حكم له إلا ما كان في الحولين، فإن رضع بعضه في الحولين وبعضه
~~خارج عن الحولين لم ينشر الحرمة، ولا فرق بين أن يكون مفتقرا إلى شربه أو
~~مستغنيا ".
# وكذا في محكي الخلاف، فإنه بعد أن ذكر مسألة الكبير قال: " مسألة المعتبر
~~في الرضاع المحرم ينبغي أن يكون في مدة الحولين، فإن وقع بعضه
# PageV29P298
# في المدة وبعضه خارجا عنها لم يحرم ".
# وفي محكي المراسم " المحرم من الرضاع عشر رضعات ms10561 متواليات لا يفصل بينها
~~برضاع أخرى، وأن يكون اللبن لبعل واحد، وأن يكون الرضاع في الحولين، ولهذا
~~تقول: إنه متى رضع أقل من العشر لم يحرم، أو رضع بعد الحولين لم يحرم " إلى
~~غير ذلك من عباراتهم التي لا ظهور فيها بإرادة حولي المرتضع خاصة، بل يمكن
~~دعوى ظهورها في حولي الولادة مع ذلك، لأنه هو مقتضي التعريف في الحولين
~~المشار به إلى ما في الآية (1) المعلوم إرادتهما منها، بل من ذلك يظهر
~~دلالة خبر حماد بن عثمان عليه أيضا، بل ليس في تفسير الفقيه للخبر المزبور
~~منافاة لما ذكره ابن بكير، لأنه ذكر بعض الأفراد في مقابلة العامة الذين
~~يحرمون برضاع الكبير، بل لعل ملاحظة ما في المبسوط والخلاف وذكرهما
~~المسألتين مستقلتين أي رضاع الكبير ومدة الرضاع يشهد لما ذكره ابن بكير.
# على أنه لو نزل كلام الأصحاب على إرادة حولي المرتضع خاصة يكون لا حد
~~عندهم لمدة الرضاع بالنسبة إلى المرضعة، فإنه يبقى رضاعها مؤثرا ولو سنين
~~متعددة، وهو مع إشكاله في نفسه لكونه حينئذ كالدر مناف لعادتهم من عدم
~~إهمال مثل ذلك، خصوصا بعد أن تعرض له العامة، فإنهم قد اختلفوا في تحديد
~~مدة الرضاع، فذهب جماعة إلى أنها حولان لقوله تعالى (2): " والوالدات " إلى
~~آخره فدل على أن الحولين تمام مدتها، فإذا انقضت فقد انقطع حكمها، وهو قول
~~سفيان الثوري، والأوزاعي و الشافعي وأحمد وإسحاق والمروي عن عمرو بن مسعود
~~وأبي هريرة وأم سلمة، وعن مالك أنه جعل حكم الزيادة على الحولين إذا كان
~~يسيرا حكم الحولين، وقال أبو حنيفة: مدة الرضاع ثلاثون شهرا لقوله تعالى
~~(3):
# " وحمله وفصاله " إلى آخره وفيه أنه لأقل مدة الحمل وأكثر مدة الرضاع،
~~لأن الفصال الفطام، وقال بعضهم: مدة الرضاع ثلاث سنين، إلى غير ذلك من
~~الشواهد
# PageV29P299
# الكثيرة، لما ذكره، ابن بكير، نعم قد ينافيه موثق داود بن الحصين (1)
~~بناء على تفسيره بما سمعت، ولكن قد عرفت شذوذه.
# وكيف كان (فلو مضى لولدها أكثر من حولين ثم أرضعت من له دون الحولين ms10562 نشر
~~الحرمة) على القول الأول، ولم ينشر على الثاني (ولو رضع العدد إلا رضعة فتم
~~الحولان ثم أكمله بعدهما لم ينشر الحرمة) على القولين، لتحقق الفطام في
~~المرتضع والولادة (وكذا لو كمل الحولان ولم يرو من الأخيرة) ضرورة عدم صدق
~~تمام العدد فيهما أيضا (و) هو واضح. نعم (ينشر) على الأول (إذا تمت الرضعة
~~مع تمام الحولين) للمرتضع وعليهما إذا تمت بتمام الحولين له ولولد المرضعة،
~~لا طلاق أدلة الرضاع، واختصاص النفي بما بعد الفطام الذي هو الحولان، لكن
~~قد ينافي ذلك ما في صحيح البقباق (2) من كون الرضاع قبل الحولين الذي لا
~~يصدق مع التمام، بل هو مقيد لاطلاق المفهوم السابق، اللهم إلا أن يراد منه
~~قبل تجاوز الحولين لا قبل تمامهما، فلا يكون منافيا، ولعل ذلك أقوى ولو
~~لفهم الأصحاب المؤيد باطلاق الرضاع، وصدق كونه في الحولين الذي هو معقد
~~الاجماع المحكي، نعم عن غاية المراد " يعتبر في نشر الحرمة في الرضاع أن
~~يكون المرتضع دون الحولين طول مدة الرضاع إجماعا، وخلاف ابن الجنيد حيث نشر
~~الحرمة بعد الحولين ما لم يتخلل فطام ضعيف، لسبق الاجماع وتأخره " إلى
~~آخره، ويمكن أن يريد بقرينة ما حكاه عن ابن الجنيد بدون الحولين ما لا
~~ينافي المقارنة، والله العالم.
# ولو جهل الحال فلم يعلم كونه في الحولين أو في غيرهما ففي القواعد وجامع
~~المقاصد الحكم بالحل من غير فرق بين العلم بتاريخ أحدهما وعدمه، ولعله
~~لقاعدة أن الشك في الشرط شك في المشروط، فيبقى أصل الإباحة بحاله، ولما
~~عرفته منا مكررا من عدم الحكم بالاقتران مع تعارض الأصلين وجهل التاريخ، بل
~~هو حادث والأصل عدمه، ولا بتأخر المجهول عن المعلوم كما حررناه في محله،
~~وحينئذ فأصل
# PageV29P300
# الحل مرجح على أصل البقاء في الحولين الذي هو غير صالح لا ثبات كون
~~الرضاع فيهما، بل ظاهرهما كون الحكم كذلك حتى في حال الارتضاع مع الشك في
~~زمن الولادة، ولعله كذلك، فتأمل.
# (الشرط الرابع) (أن يكون اللبن لفحل واحد ف‍) لا حرمة بين المرتضع ms10563 وأمه
~~وأبيه فضلا عن غيرهم مع كون القدر المحرم من اللبن لفحلين، لشبهة، أو
~~مفارقة للأول وتزويج للثاني، وبقاء الولد متغذيا في أثناء العدد بأكل أو
~~وجور ونحوهما مما عرفت عدم قدح تخلله بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، بل موثق زياد بن سوقة (1) وغيره دال عليه بل يمكن القطع به من النص
~~والفتوى كالقطع منهما بأن المرأة مثلا (لو أرضعت بلبن فحل واحد مئة حرم
~~بعضهم على بعض، وكذا لو نكح الفحل عشرا وأرضعت كل واحدة واحدا أو أكثر)
~~القدر المحرم (حرم التناكح بينهم جميعا) إجماعا ونصوصا، وهو المراد مما
~~اشتهر قديما من كون اللبن للفحل، قال عبد الله بن سنان (2): " سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن لبن الفحل، فقال:
# هو ما أرضعت امرأتك من لبنك ولبن ولدك ولد امرأة أخرى فهو حرام " وقال
~~سماعة (3): " سألته عن رجل كان له امرأتان فولدت كل واحدة منهما غلاما
~~فانطلقت إحدى امرأتيه فأرضعت جارية من عرض الناس أينبغي لابنه أن يتزوج
~~بهذه الجارية؟ فقال: لا، لأنها أرضعت بلبن الشيخ " وقال البزنطي: " سألت
~~أبا الحسن عليه السلام عن امرأة أرضعت جارية ولزوجها ابن من غيرها أيحل
~~للغلام ابن زوجها أن يتزوج الجارية التي أرضعت؟ فقال: اللبن للفحل " وروى
~~مالك بن عطية (5) عن أبي عبد الله عليه السلام أيضا " في الرجل يتزوج
~~المرأة فتلد منه ثم ترضع
# PageV29P301
# من لبنها جارية أيصلح لولده من غيرها أن يتزوج تلك الجارية التي أرضعتها؟
# قال: لا، هي بمنزلة الأخت من الرضاعة، لأن اللبن لفحل واحد " وقال صفوان
~~(1) " قلت للعبد الصالح عليه السلام: أرضعت أمي جارية بلبني، قال: هي أختك
~~من الرضاعة، قال: قلت: فيحل لأخي من أمي لم ترضعها بلبنه، يعني ليس لهذا
~~البطن ولكن لبطن آخر، قال: والفحل واحد؟ قلت: نعم هو أخي لأبي وأمي، قال:
~~اللبن للفحل، صار أبوك أباها وأمك أمها " إلى غير ذلك من النصوص الدالة على
~~أن العبرة بلبن الفحل.
# ولا ينافي ذلك قوله عليه السلام في خبر أبي بصير ms10564 (2) " في رجل تزوج امرأة
~~فولدت منه جارية، ثم ماتت المرأة فتزوج أخرى فولدت منه ولدا، ثم إنها أرضعت
~~من لبنها غلاما، أيحل لذلك الغلام الذي أرضعته أن يتزوج ابنة المرأة التي
~~كانت تحت الرجل قبل المرأة الأخيرة؟ قال: ما أحب أن يتزوج ابنة فحل قد رضع
~~من لبنه " فإن نفي المحبة ليس صريحا في عدم الحرمة، فيمكن أن يراد منه ما
~~لا ينافيها، خصوصا بعد ما عرفت من النصوص المعتضدة بالفتاوى وعمومات
~~الرضاع، ولعل هذا التعبير منه عليه السلام تقية ممن لا يحرم عنده لبن الفحل
~~من العامة، كعروة بن الزبير و عبد الله بن الزبير وإسماعيل بن علية وداود
~~الإصبهاني، ويروى أيضا عن سعيد بن المسيب وأبي مسلم بن عبد الرحمان وسليمان
~~بن يسار وإبراهيم.
# وعلى كل حال فلا إشكال في الحرمة مع اتحاد لبن الفحل على الوجه الذي
~~عرفته، كما لا شك في عدمها مع عدمه على الوجه الذي سمعت، بل هو بهذا المعنى
~~شرط في أصل الحرمة بالرضاع على قياس الشرائط السابقة له.
# أما مع تعدده (و) لو مع اتحاد المرضعة كما (لو أرضعت اثنين) مثلا
# PageV29P302
# (بلبن فحلين) الرضاع المحرم (لم يحرم أحدهما على الآخر) على المشهور بين
~~الأصحاب شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا، بل عن المبسوط والسرائر والتذكرة
~~وغيرها الاجماع عليه، لعدم اتحاد الفحل، فهو حينئذ شرط لخصوص الحرمة بين
~~المتراضعين، لا أصل الرضاع، فإنه يحرم بالنسبة إلى المرضعة، وكل من الفحلين
~~بالنسبة إلى لبنه، كما هو واضح، قال العجلي (1) في الصحيح أو الحسن " سألت
~~أبا جعفر عليه السلام عن قول الله عز وجل (2) وهو الذي خلق من الماء بشرا
~~فجعله نسبا وصهرا فقال: إن الله عز وجل خلق آدم من الماء العذب وخلق زوجته
~~من سنخه فبرأها من أسفل أضلاعه، فجرى بذلك الضلع سبب ونسب، ثم زوجها إياه،
~~فجرى بسبب ذلك بينهما صهر، وذلك قول الله عز وجل: نسبا وصهرا فالنسب يا أخا
~~بني عجل ما كان من سبب الرجال، والصهر ما كان من سبب ms10565 النساء، قال:
# فقلت له: أرأيت قول النبي صلى الله عليه وآله: يحرم من الرضاع ما يحرم من
~~النسب فسر لي ذلك، فقال: كل امرأة أرضعت من لبن فحلها ولد امرأة أخرى من
~~جارية أو غلام، فذلك الرضاع الذي قال رسول الله صلى الله عليه وآله، وكل
~~امرأة أرضعت من لبن فحلين كانا لها واحدا بعد واحد من جارية أو غلام فإن
~~ذلك رضاع ليس بارضاع الذي قال رسول الله صلى الله عليه وآله يحرم من الرضاع
~~لا يحرم من النسب، وإنما هو من سبب ناحية الصهر رضاع ولا يحرم شيئا، وليس
~~هو سبب رضاع من ناحية لبن الفحولة، فيحرم " وقال الساباطي (3) في الموثق "
~~سألت أبا عبد الله عليه السلام عن غلام رضع من امرأة يحل له أن يتزوج أختها
~~لأبيها من الرضاع؟ قال: فقال: لا قد رضعتا من لبن فحل واحد من امرأة واحدة،
~~قال: قلت: فيتزوج أختها لأمها من الرضاعة، قال: فقال:
# لا بأس بذلك، إن أختها التي لم ترضعه كان فحلها غير فحل التي أرضعت
~~الغلام، فاختلف الفحلان، فلا بأس " وقال الحلبي (4) في الصحيح " سألت أبا
~~عبد الله عليه السلام
# PageV29P303
# عن الرجل يرضع من امرأة وهو غلام أيحل له أن يتزوج أختها لأمها من الرضا؟
# فقال: إن كانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحل واحد فلا تحل،
~~وإن كانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحلين فلا بأس بذلك ".
# وبها معتضدة بما عرفت يخص عموم قوله صلى الله عليه وآله (1): " يحرم من
~~الرضاع ما يحرم من النسب " خلافا للطبرسي، فاكتفى في الحرمة بالاشتراك
~~بالأمومة للعموم السابق، وخبر محمد بن عبيدة الهمداني (2) قال: " قال الرضا
~~عليه السلام: ما يقول أصحابك في الرضاع؟ قال: قلت: كانوا يقولون اللبن
~~للفحل حتى جاءتهم الرواية عنك أنه يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب، فرجعوا
~~إلى قولك، قال: فقال لي: وذلك لأن أمير المؤمنين سألني عنها البارحة، فقال
~~لي: اشرح لي اللبن للفحل، وأنا أكره الكلام، فقال لي: كما أنت ms10566 حتى أسألك
~~عنها، ما قلت في رجل كانت له أمهات أولاد شتى فأرضعت واحدة منهن بلبنها
~~غلاما غريبا؟ أليس كل شئ من ولد ذلك الرجل من أمهات الأولاد الشتى محرم على
~~ذلك الغلام؟ قال: قلت: بلى، قال: فقال أبو الحسن عليه السلام: فما بال
~~الرضاع يحرم من قبل الفحل ولا يحرم من قبل الأمهات، وإنما حرم الله الرضاع
~~من قبل الأمهات وإن كان لبن الفحل أيضا يحرم ".
# وفيه أن هذه الرواية قاصرة عن معارضة ما سمعت من وجوه منها هجرها، كما
~~نبه عليه المصنف بقوله: (وفيه رواية أخرى مهجورة) مع إمكان حملها على أن
~~الرضاع من قبل الأم يحرم من ينسب إليها من جهة الولادة دون الرضاع، إذ لا
~~اشكال (و) لا خلاف في أنه (تحرم أولاد هذه المرضعة نسبا) مثلا (على المرتضع
~~منها) وإن لم يكن بلبن فحلهم، لعموم " يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب "
~~(3) السالم عن المعارض، وإنما يشترط اتحاد الفحل بين المتراضعين
# PageV29P304
# الأجنبيين منها، وربما يومئ إلى ذلك ظهور الخبر في حرمة الأولاد النسبيين
~~للفحل، أو يحمل على التقية، فإنه مذهب العامة، كما حكاه عنهم في محكي
~~السرائر قال فيها: " إن كان لأمه من الرضاع بنت من غير أبيه من الرضاع فهي
~~أخته لأمه عند المخالفين لا يجوز أن يتزوجها، وقال أصحابنا الإمامية
~~بأجمعهم: يحل له تزويجها، لأن الفحل غير الأب، وبهذا فسروا قول الأئمة
~~عليهم السلام في ظاهر النصوص، وألفاظها المتواترة " اللبن للفحل " يريدون
~~لبن فحل واحد، بل لعل قوله عليه السلام في الخبر المزبور: " كانوا يقولون "
~~إلى آخره ظاهر في معلومية الحال بين الشيعة ".
# وما أبعد ما بين قول الطبرسي وبين ما اعتبره العلامة من اتحاد الفحل في
~~نشر الحرمة من الرضاع، من عدم اختصاصه بين الرضيعين الأجنبيين من امرأة، بل
~~اعتبره في كلما كان الرضاع من الطرفين منشأ للحرمة، ومن هنا قال في
~~القواعد:
# " لا تحرم أم المرضعة من الرضاع على المرتضع ولا أختها منه ولا عمتها منه
~~ولا خالتها ولا بنات أخيها ms10567 ولا بنات أختها وإن حرمن بالنسب، لعدم اتحاد
~~الفحل ".
# وأغرب من ذلك موافقة المحقق الثاني له، فإنه قال في شرح هذه العبارة:
# " أطبق الأصحاب على أن حرمة الرضاع لا تثبت بين مرتضعين إلا إذا كان
~~اللبن لفحل واحد - إلى أن قال -: فعلى هذا لو كان لمن أرضعت صبيا أم من
~~الرضاع لم تحرم تلك الأم على الصبي، لأن نسبتها إليه بالجدودة إنما يتحصل
~~من رضاعه من مرضعته ورضاع مرضعته منها، ومعلوم أن اللبن في الرضاعين ليس
~~لفحل واحد، فلا تثبت الجدودة بين المرتضع والأم المذكورة، لانتفاء الشرط،
~~فينتفي التحريم، ومن هذا يعلم أن أختها من الرضاع وعمتها منه وخالتها منه
~~لا يحرمن وإن حرمن من النسب، لما قلناه من عدم اتحاد الفحل، ولو كان
~~المرتضع أنثى لم يحرم عليه أبو المرضعة من الرضاع، ولا أخوها منه، ولا عمها
~~منه، ولا خالها منه، لمثل ما قلناه، قيل:
# عموم قوله صلى الله عليه وآله " يحرم " إلى آخره يقتضي التحريم هنا،
~~وأيضا فإنهم قد أطلقوا على مرضعة المرضعة أنها أم وعلى المرتضعة بلبن أبي
~~المرضعة أنها أخت فتكون الأولى جدة والثانية خالة، فيندرجان في عموم المحرم
~~للجدة والخالة، وكذا PageV29P305
# البواقي قلنا: الدليل الدال على اعتبار اتحاد الفحل خاص، فلا حجة في
~~العام حينئذ، وأما الاطلاق المذكور فلا اعتبار به مع فقد الشرط، فإنهم
~~أطلقوا على المرتضع أنه ابن للمرضعة، وعلى المرتضعة منها بلبن فحل آخر أنها
~~بنت لها أيضا، ولم يحكموا بالأخوة المثمرة للتحريم بين الابن والبنت، لعدم
~~اتحاد الفحل ".
# وفيه أن العمدة في الشرط المزبور ما مر من خبري الحلبي وعمار، وهما قد
~~نصا على حرمة أخت المرضعة للأب، فيعلم أن المراد منه اشتراطه في الإخوة
~~بالنسبة إلى المرتضعين الأجنبيين من امرأة واحدة في سائر المراتب، من غير
~~فرق بين الخالات والأخوال والأعمام والعمات، فإن الإخوة على الوجه المزبور
~~ملحوظة في الجميع، فاتحاد الفحل شرط في تحققها، لا كل ما كان حرمته من
~~الرضاع وإن كان ربما يوهمه ذيل خبر العجلي، لكنه ms10568 ليس كذلك نصا وفتوى، فيبقى
~~حينئذ ما عداها على عموم قوله عليه السلام " يحرم من الرضاع " إلى آخره،
~~ضرورة عدم التلازم بين اعتبار اتحاد الفحل في تحقق الأخوة المحرمة وإن كانا
~~معا ولدين للمرضعة بالرضاع، وبين اعتباره في الجدة والعمة ونحوهما، على أنه
~~يمكن أن يكون المراد بلبن الفحولة المستفاد من خبر العجلي الذي يكون منشأ
~~وهم العلامة ما كان له أثر في المرتضع ولو بواسطة مرضعته وإن علت ما لم
~~يتخلل فصل باختلاف فحلين، كالأخت الرضاعية من طرف الأم التي نصت الرواية
~~على حليتها، فإنهما وإن اشتركا في لبن الجدودة إلا أنهما اختلفا في لبن
~~الفحولة من طرف الأب الذي هو أقرب تأثيرا، وحينئذ يتحقق في الفرض اتحاد
~~الفحل بهذا المعنى، ويتجه التحريم. وعلى كل حال فلا ريب في سهو قلمهما
~~الشريف في ذلك، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (يستحب) لمن استرضع وليا كان أو غيره (أن يختار للرضاع
~~العاقلة المسلمة العفيفة الوضيئة) قال الباقر عليه السلام (1) قال رسول
~~الله صلى الله عليه وآله: " لا تسترضعوا الحمقاء العمشاء فإن اللبن يعدى
~~وإن الغلام ينزع إلى اللبن، يعني إلى الظئر في الرعونة والحمق " وقال
~~الصادق عليه السلام (2) " كان
# PageV29P306
# أمير المؤمنين عليه السلام يقول: لا تسترضعوا الحمقاء، فإن اللبن يغلب
~~الطباع، وقال رسول الله صلى الله عليه وآله: لا تسترضعوا الحمقاء فإن الولد
~~يشب عليه " وقال عليه السلام (1) أيضا " قال أمير المؤمنين عليه السلام:
~~انظروا من ترضع أولادكم، فإن الولد يشب عليه " وقال محمد بن مروان (2) "
~~قال لي أبو جعفر عليه السلام: استرضع لولدك بلبن الحسان وإياك والقباح، فإن
~~اللبن يعدى " وقال أيضا في خبر زرارة (3): " عليكم بالوضاء من الظؤرة، فإن
~~اللبن يعدى " إلى غير ذلك من النصوص المستفاد منها رجحان اختيار الزائد من
~~الأوصاف الحسنة على المذكورة ومرجوحية اختيار أضدادها في الخلق والخلق.
# (و) من هنا قال المصنف وغيره: إنه (لا) ينبغي أن (تسترضع الكافرة) لما
~~عرفت، ولفحوى قول الباقر عليه السلام في حسن ابن المسلم (4): " لبن
~~اليهودية والنصرانية ms10569 والمجوسية أحب إلي من ولد الزنا " ومنه يستفاد الجواز
~~اختيارا، مضافا إلى الأصل وخبر عبد الرحمان بن أبي عبد الله (5) سأل الصادق
~~عليه السلام " هل يصلح للرجل أن ترضع له اليهودية والنصرانية والمشركة؟
~~قال: لا بأس وقال:
# امنعوهن من شرب الخمر " فلا تقدح نجاسة اللبن حينئذ.
# (و) لكن لا ريب أن الأولى عدمه إلا (مع الاضطرار)، بل الذي ينبغي معه أن
~~(تسترضع الذمية ويمنعها من شرب الخمر وأكل لحم الخنزير) قال عبد الله بن
~~هلال (6): " سألت الصادق عليه السلام عن مظائرة المجوسي، قال: لا، ولكن أهل
~~الكتاب " وقال (7): " إذا أرضعن، لكم فامنعوهن من شرب الخمر " وقال:
# أيضا في خبر سعيد بن يسار (8): " لا تسترضع للصبي المجوسية، وتسترضع له
~~اليهودية والنصرانية، ولا يشربن الخمر ويمنعن من ذلك " وقال الحلبي (9) "
~~سألته عن رجل دفع ولده إلى ظئر يهودية أو نصرانية أو مجوسية ترضعه في بيتها
~~أو ترضعه في بيته، قال: ترضعه لك اليهودية والنصرانية في بيتك وتمنعها من
~~شرب
# PageV29P307
# الخمر وما لا يحل مثل لحم الخنزير، ولا يذهبن بولدك إلى بيوتهن، والزانية
~~لا ترضع ولدك، فإنه لا يحل لك، والمجوسية لا ترضع ولدك إلا أن تضطر إليها "
~~وربما كان ظاهر النص والفتوى الوجوب تعبدا أو شرطا في جواز الاسترضاع،
~~فليستأجرها مشترطا عليها ذلك إن لم تكن أمة له كي يتوجه له المنع، بل في
~~كشف اللثام احتمال جوازه مطلقا من باب النهي عن المنكر، إذ لا فرق في
~~التكليف بين المسلم وغيره وإن كان فيه أنه خارج عما نحن فيه، كما أنه يقوى
~~عدم الوجوب، ويمنع من أصله، للأصل والاطلاق وانسياق الندب في هذه النصوص
~~المبتني ذلك فيها على المحافظة على طيب اللبن الذي قد عرفت تأثيره في
~~الصبي.
# (و) كيف كان فيستفاد من خبر الحلبي المزبور: أنه (يكره أن يسلم إليها
~~الولد لتحمله إلى منزلها) مضافا إلى عدم أمانتها عليه وربما سقته مسكرا أو
~~أطعمته لحم خنزير.
# كما أن منه (و) من غيره يستفاد أنه (تتأكد الكراهة في ارتضاع المجوسية و) ms10570
~~أنه (يكره أن يسترضع من ولادتها من زنا و) سأل علي بن جعفر (1) أخاه موسى
~~عليه السلام " عن امرأة زنت هل يصلح أن تسترضع؟ قال: لا يصلح، ولا لبن
~~ابنتها التي ولدت من الزنا " نعم (روي) بعدة طرق أنه (إن أحلها مولاها
~~فعلها) إذا كانت أمة (طاب لبنها وزالت الكراهية) قال إسحاق بن عمار (2):
# " سألت أبا الحسن عليه السلام عن غلام لي وثب على جارية لي فأحبلها فولدت
~~واحتجنا إلى لبنها فإن أحللت لهما ما صنعا أيطيب لبنها؟ قال: نعم " وروى
~~هشام بن سالم وجميل بن دراج وسعد بن أبي خلف (3) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " في امرأة الرجل يكون لها الخادم قد فجرت فتحتاج إلى لبنها، قال:
~~مرها فلتحللها يطيب اللبن " وفي مرسل جميل (4) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" في رجل كانت له مملوكة فولدت من فجور، فكره مولاها أن ترضع له مخافة أن
~~لا يكون ذلك جائزا له، فقال أبو عبد الله عليه السلام: فحلل خادمك من ذلك
~~حتى يطيب اللبن ". (و) لكن مع ذلك قال
# PageV29P308
# المصنف: (هو شاذ مستبعدا تأثير التحليل فيما وقع ومضى محرما، وكأنه
~~اجتهاد في مقابلة النص، وربما حملت على الفضولي الذي تعقبته الإجازة، ولا
~~بأس به وإن بعد في بعض ألفاظها، بل لا بأس بحمله على تأثير الإذن في
~~التحليل وإن تأخر في الاخراج عن الزنا شبيه الإذن في بعض أفعال المعاملة،
~~كالقبض ونحوه، وهذا كله في النظر في شروط الرضاع.
# (وأما أحكامه ف‍ (فيه (مسائل: الأولى إذا حصل الرضاع المحرم) وهو ما
~~اجتمعت فيه الشروط السابقة (انتشرت الحرمة من المرضعة وفحلها إلى المرتضع)
~~نفسه ونسله (ومنه إليهما ف‍) صار هو وما تولد منه ابنا لهما و (صارت
~~المرضعة له أما و) صار (الفحل) الذي هو صاحب اللبن (أبا وآباؤهما) من
~~الذكور والإناث (أجدادا وجدات وأولاد) كل من‍ (هما) من المرضعة أو غيرها
~~والفحل أو غيره (إخوة) وأخوات (وإخوتهما أخوالا) وخالات (وأعماما) وعمات
~~بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل ms10571 الظاهر اتفاق أهل الاسلام جميعا عليه إلا
~~من لا يعتد به من العامة الذين قصروا الحرمة على الأمهات وأخوات خاصة جمودا
~~على ما في الآية (1) وهو معلوم البطلان خصوصا بعد تواتر قوله صلى الله عليه
~~وآله (2) " يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب " المراد منه على الظاهر أن
~~كلما يحرم من النسب يحرم نظيره في الرضاع، فيشمل حينئذ المحرم من جهة النسب
~~والمحرم من جهة المصاهرة بعد وجود سببها نحوها في النسب، فالبنات والأمهات
~~والأخوات العمات والخالات وبنات الأخ وبنات الأخت منه نحوها من النسب في
~~الحرمة، وكذا حليلة الابن الرضاعي ومنكوحة الأب الرضاعي وأم الزوجة
~~الرضاعية والجمع بين الأختين الرضاعيتين ونحو ذلك كلها يستفاد تحريمها منه
~~مضافا إلى النسبيات.
# نعم ينبغي ملاحظة خصوص أسماء المحرمات في إثبات الحرمة من جهة الرضاع،
~~وكشف ذلك أن من الواضح البين عدم مدخلية للشارع في تحقيق موضوعات النسب من
~~الأبوة والأمومة والعمومة والخؤولة ونحوها، بل هي ليست إلا كغيرها
# PageV29P309
# من الألفاظ التي مرجعها إلى اللغة والعرف، وإنما جاء من الشارع أحكام
~~رتبها عليها في النكاح وغيره، فالمحرمات السبع وما حرم بالمصاهرة منها من
~~حليلة الابن ومنكوحة الأب وأم الزوجة ونحو ذلك لا مدخلية للشارع في تحقيق
~~أسمائها كما هو واضح، وكذلك لا مدخلية له أيضا فيما حصل بالرضاع من العلقة
~~التي هو قال فيها: " إنها لحمة كلحمة النسب " (1) ولم يعهد من الشارع تحديد
~~للأم من الرضاعة ولا الأخت منه ولا غيرها، بل هو لغة وعرفا وشرعا كحال
~~ألفاظ النسب مرجعه إلى اللغة والعرف، فالأم من الرضاعة والأب منه والأخ منه
~~مثلا وهكذا يرجع فيها إليهما على حسب الرجوع إليهما في أسماء النسب، وقوله
~~صلى الله عليه وآله:
# " يحرم من الرضاع " إلى آخره ليس فيه إلا بيان ما يحرم بالرضاع، أي كل
~~شخص من أشخاص المحرم مما كان موضوعه اسما من أسماء النسب، نظيره مما هو
~~مسمى باسمه من الرضاع محرم، من غير فرق بين موضوع المحرم في النسب
~~والمصاهرة وغيرهما، فيكون المقصود منه ms10572 بيان ما يحرم به لا بيان كيفية علقته
~~وكيفية تأثيره بالنسبة إلى ما يرجع إلى موضوع الحكم مما ليس هو وظيفة
~~الشرع.
# وبذلك كله اتضح لك ما ذكره غير واحد من الأصحاب من قصر نشر الحرمة في
~~الرضاع بين الأب الرضاعي والأم الرضاعية والمرتضع دون غيرهم من أصول
~~المرضع، وذلك لانحصار عنوان ما يحرم من النسب فيهم، ضرورة كون الأب في
~~النسب وإن علا يحرم عليه كلما تولد منه من الإناث ولو بوسائط، فكذلك يحرم
~~على الأب الرضاعي كلما تولد منه كذلك، والأم النسبية وإن علت يحرم عليها كل
~~ما تولد ولو بوسائط فكذلك الأم الرضاعية، وهكذا في كل عنوان من أسماء النسب
~~التي جعلت موضوعا للحل والحرمة في مصاهرة وغيرها يجري في نحو ذلك العنوان
# PageV29P310
# من الرضاع، وليس شئ منها موجودا في أصول المرتضع وفروع أصوله النسبيين،
~~نعم هي متحققة في فروعه خاصة ومن هنا كان نشر الحرمة مقصورا في الثلاثة
~~وعام للمحرم من حيث النسب ومن حيث المصاهرة، وتحريمه في الأخيرة على حسب
~~تحريمها في النسب، لأنه إنما يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب، فلا بأس
~~حينئذ للفحل أن ينكح أخت المرتضع نسبا وإن كانت هي أخت ولده، ضرورة عدم
~~كونها بنتا رضاعية ولا ربيبة كذلك عرفا، والمحرم في النسب منها البنت
~~والربيبة، ومثلهما من الرضاع يحرم عليه، وأما أخت الولد التي هي قدر مشترك
~~غير موجود في الخارج في غير الفردين المذكورين اللذين قلنا بحرمة مثلهما من
~~الرضاع، فليس من عنوان المحرم في النسب كي يتجه تحريمه بعد فرض انحصار
~~المحرم في الشريعة في البنت والربيبة من النسب والرضاع، والفرض أنها ليست
~~منهما في العرف واللغة، ودعوى أنها بنت من الرضاعة شرعا له باعتبار ارتضاع
~~أخيها بلبنه واضحة الفساد، للقطع بعدم علقة عند الشارع للرضاع غير العلقة
~~العرفية التابعة للنسبية التي أومأ إليها رب العزة بعد ذكره المحرمات من
~~النسب بقوله تعالى (1): " وأمهاتكم من الرضاعة وأخواتكم " مكتفيا عن غيرهما
~~بقياسها على أسماء المحرم في نسب أو ms10573 مصاهرة من العمة والخالة فيها وحليلة
~~الابن ومنكوحة الأب وأم الزوجة وهكذا.
# وقد ظهر لك من ذلك أن قوله صلى الله عليه وآله (2): " يحرم من الرضاع "
~~إلى آخره المتفق عليه بين المسلمين، بل الظاهر تواتره عند الفريقين من
~~جوامع الكلم التي قد أوتيت للنبي صلى الله عليه وآله، ومن الكلام الذي قد
~~اختصر له اختصارا، كما أنه قد ظهر لك عدم احتياجه إلى بيان من يحرم عليه
~~بالرضاع ضرورة صراحته في أن موضوع المحرم به هو موضوع المحرم بالنسب،
~~والمحرم عليه فيه محرم عليه فيه، وبالجملة هو هو لكن مع ضم اسم الرضاع
~~ولفظه إلى اسم المحرم بدونه، فنقول بدل تحريم الأخت من النسب تحريم الأخت
~~من الرضاعة، والبنت كذلك، وهكذا في حليلة الابن ومنكوحة الأب، والجمع بين
~~الأختين وغير ذلك مما هو من أسماء النسب تضيف إليه لفظ
# PageV29P311
# " من الرضاع " ويبقى الحكم بحاله من الحل والحرمة والمحلل له والمحرم
~~عليه، فلا تغيير لعبارة تحريم النسب بشئ إلا بزيادة لفظ " من الرضاعة " إلى
~~موضوع التحريم الذي هو اسم من أسماء النسب، فإن ذلك هو المعيار والمدار،
~~فكل شئ أردت معرفته من الرضاع تنظر إلى شخص عنوان حرمته في النسب، وتضيف
~~إليه من الرضاعة وتحكم بالحرمة.
# ولا يشتبه عليك أن المراد بنشر الرضاع الحرمة في المصاهرة أنه يحدث
~~مصاهرة بمعنى أن الأجنبية لو أرضعت ولدك مثلا صارت بمنزلة زوجتك، فتحرم
~~أمها، لأنها من أمهات نسائكم، كما توهمه جماعة، بل المراد من نشره ذلك على
~~حسب النشر في النسب، أي لا بد من وجود سبب المصاهرة وهو النكاح، نعم الرضاع
~~جعل الأم لها في الرضاعة بمنزلة الأم من النسب في الحرمة التي تسبب فيهما
~~معا عن النكاح، وكذلك منكوحة الأب الرضاعي والابن الرضاعي والجمع بين
~~الأختين من الرضاعة.
# وبالجملة الرضاع يوجد العقلة النسبية ويتبعها التحريم بالنسب أو
~~بالمصاهرة، لا أنه يوجد المصاهرة، ضرورة عدم اقتضاء الدليل، بل ظاهر الأدلة
~~خلافه، بل يمكن تحصيل الاجماع أو الضرورة على ذلك إلا ما دل عليه ms10574 دليل
~~بخصوصه لا يتعدى منه إلى غيره كما ستعرف.
# فظهر لك أن المدار على عنوان النسب الذي صار موضوعا للمحرم في مصاهرة أو
~~غيرها لا نظائره، فلا يشتبه عليك ذلك بما ينتزع من ألفاظ الأقدار المشتركة
~~مما هي ليست من أشخاص عنوان المحرم في النسب، كما وقع فيه جملة من الأعاظم
~~وارتطم عليهم الأمر حتى وقع منهم تحريم جملة مما أحله الله غفلة عن حقيقة
~~الحال.
# بل لا يحتاج إلى ما في التذكرة من استثناء أربع صور من ضابط " يحرم من
~~الرضاع " إلى آخره، حيث قال: " يحرم في النسب أربع نسوة قد يحرمن في الرضاع
~~وقد لا يحرمن: الأولى أم الأخ في النسب حرام، لأنها إما أم أو زوجة أب،
~~وأما في الرضاع فإن كانت كذلك حرمت أيضا، وإن لم تكن كذلك لم تحرم، كما لو
~~أرضعت أجنبية أخاك أو أختك لم تحرم. الثانية أم ولد الولد حرام، لأنها
~~PageV29P312
# إما بنته أو زوجته ابنه، وفي الرضاع قد لا تكون إحداهما، مثل أن ترضع
~~الأجنبية ابن الابن، فإنها أم ولد الولد، وليست حراما. الثالثة جدة الولد
~~في النسب حرام، لأنها إما أمك أو أم زوجتك، وفي الرضاع قد لا تكون كذلك كما
~~إذا أرضعت أجنبية ولدك، فإن أمها جدته وليست بأمك ولا أم زوجتك. الرابعة
~~أخت ولدك في النسب حرام عليك، لأنها إما بنتك أو ربيبتك، وإذا أرضعت أجنبية
~~ولدك فبنتها أخت وليست ببنت ولا ربيبة ". ضرورة عدم كون شئ منها عنوانا
~~للمحرم في الشرع، بل موضوع المحرم في الأولى من النسب الأم ومنكوحة الأب،
~~ومثلهما في الرضاع حرام أيضا لا أم الأخ كي يحتاج إلى استثناء فرد من نظيره
~~في الرضاع. وفي الثانية البنت وحليلة الابن ومثلهما من الرضاع كذلك لا أم
~~ولد الولد كي يحتاج إلى ما ذكر. وفي الثالثة الأم وأم الامرأة، ومثلهما في
~~الرضاع ثابت لا جدة الولد.
# وفي الرابعة البنت والربيبة، ومثلهما في الرضاع ثابت لا أخت الولد الذي
~~هو لفظ منتزع للقدر المشترك، إلا أنه ms10575 اتفق انحصار أفراده في النسب في
~~المحرم بخلافه في الرضاع، وليس هو مما جعله الشارع عنوانا للمحرم، اللهم
~~إلا أن يريد العلامة بهذا الاستثناء الذي هو في الأصل لبعض العامة اختصاص
~~خروج الرضاع عن النسب حتى في ألفاظ لوازم النسب الاتفاقية في هذه الألفاظ
~~الأربعة، بمعنى أنه ليس هناك لفظ ولو للازم النسب ينفرد به عن نظير له في
~~الرضاع إلا هذه الألفاظ، لكن ذلك على فرض تماميته ليس له كثير فائدة.
# وكيف كان فقد ظهر لك مما ذكرنا ما أطنب به القائلون بعموم المنزلة، خصوصا
~~جدي الفاضل المتبحر الآخوند الملا أبو الحسن الشريف في رسالته الرضاعية، بل
~~ويظهر لك أيضا جملة مما ذكره السيد الداماد في رسالته التي عملها في هذه
~~المسألة، وتسمع إن شاء الله زيادة تحقيق لذلك. PageV29P313
# كما أنه قد ظهر لك الوجه في المسألة (الثانية) وهي (كل من ينسب إلى الفحل
~~من الأولاد ولادة ورضاعا يحرمون على هذا المرتضع)، لأنهم إخوة من الأب
~~والأم أو من الأب، والأخوات من عنوان المحرم بالنسب فيحرم مثله في الرضاع،
~~(وكذا كل من ينسب إلى المرضعة بالبنوة ولادة) لكونهم إخوة من الأم، فيحرمون
~~وبنيهم (وإن نزلوا) عليه (ولا يحرم عليه من ينسب إليها بالبنوة رضاعا) من
~~غير لبن فحله وإن كان هو أخا من أم، لما عرفت من صراحة النصوص (1) في
~~اعتبار اتحاد الفحل في الحرمة، فيختص هذا الفرد بالخروج من عموم قوله صلى
~~الله عليه وآله (2): " يحرم " إلى آخره، خلافا للطبرسي كما تقدم الكلام فيه
~~مفصلا، وهل يحرم عليه نسل الإخوة من الأم نسبا ورضاعا بمعنى المرتضع بلبن
~~الأخ من الأم؟ الظاهر ذلك، لعموم الخبر واختصاص الاشتراط في المرتضعين من
~~امرأة واحدة كما سمعت البحث فيه مفصلا، والله العالم.
# المسألة (الثالثة) (لا ينكح أب المرتضع في أولاد صاحب اللبن ولادة ولا
~~رضاعا ولا في أولاد زوجته المرضعة ولادة) لا رضاعا (لأنهم صاروا في حكم
~~ولده) كما في النص (3) وفاقا للشيخ في غير المبسوط وابني حمزة وإدريس، بل
~~نسبه بعضهم ms10576
# PageV29P314
# إلى الشهرة، بل ربما ادعي الاجماع عليه، للمعتبرة المستفيضة كصحيح ابن
~~مهزيار (1) قال: " سأل عيسى بن جعفر بن عيسى أبا جعفر الثاني عليه السلام
~~إن امرأة أرضعت لي صبيا، فهل يحل لي أن أتزوج ابنة زوجها؟ فقال لي: ما أجود
~~ما سألت، من ها هنا يؤتي أن يقول الناس حرمت عليه امرأته من قبل لبن الفحل،
~~هذا هو لبن الفحل لا غير، فقلت له: إن الجارية ليست ابنة المرأة التي أرضعت
~~لي هي ابنة غيرها، فقال: لو كن عشر متفرقات ما حل لك منهن شئ، وكن في موضع
~~بناتك " وصحيح الحميري (2) قال: " كتبت إلى أبي محمد الحسن بن علي العسكري
~~عليه السلام امرأة أرضعت ولدا لرجل هل يحل لذلك الرجل أن يتزوج ابنة هذه
~~المرضعة أم لا؟ فوقع عليه السلام لا تحل له " وصحيح أيوب بن نوح قال (3): "
~~كتب علي بن شعيب إلى أبي الحسن عليه السلام امرأة أرضعت بعض ولدي أيجوز لي
~~أن أتزوج بعض ولدها؟ فكتب عليه السلام لا يجوز ذلك، لأن ولدها صار بمنزلة
~~ولدك " والمناقشة - بأن ولدها وولد الفحل لم يكونوا بالرضاع إلا إخوة ولده،
~~وهم غير محرمي النسب، ضرورة اشتراك ذلك بينه وبين الربائب المتوقف حرمتهم
~~على الدخول بأمهم وليس، وقد عرفت أن الرضاع إنما يحرم ما يحرم بالنسب خاصة،
~~لا الأعم منه ومن المصاهرة المتوقف تحريمها في النسب على سبب آخر وهو
~~النكاح فضلا عن الرضاع - كأنها من الاجتهاد في مقابلة النص، فما عساه يظهر
~~من المبسوط والقاضي بل وابن فهد من الحل في الجميع في غير محله.
# ومن الغريب ما عن الآبي من الحل، وأنه المشهور، لكن المحكي من عبارته أنه
~~قال: " لا شبهة أن أولاد صاحب اللبن ولادة ورضاعا لا تحرم على أبي المرتضع،
~~لقولهم عليهم السلام: " يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب " وهذا لا يحرم في
~~النسب فلا يحرم في الرضاع، لكن ذهب الشيخ في الخلاف والنهاية إلى تحريم ذلك
~~تمسكا برواية علي بن مهزيار ورواية أيوب بن نوح، وما ms10577 أعرف في هذه المسألة
~~مخالفا، فهي مشهورة بين الأصحاب، وعليها العمل " ويمكن أن يريد بنفي الشبهة
~~عن اقتضاء
# PageV29P315
# القواعد ذلك وإن خرجنا عنها بالنصوص، كما عساه يشهد له التعبير بالأشبه
~~المعروف إرادة ما ذكرناه منه في نسخة قديمة، وحينئذ فيكون عدم معرفته
~~الخلاف بالنسبة إلى التحريم الذي نقله عن الشيخ وأتباعه، لا كما توهمه
~~بعضهم منه من العكس، وأن المراد نفي معرفته من غير الشيخ وأتباعه، فإن
~~أستاده المحقق وقبله ابن إدريس مصرحان بالحرمة، فالمسألة حينئذ لا ريب
~~فيها، وكان الوجه في تخصيص ولد المرضعة بالنسبي دون الفحل عدم حرمة الرضاعي
~~منها على ولده الذي هو المنشأ في التحريم عليه، لما عرفت من اعتبار اتحاد
~~الفحل بخلاف صاحب اللبن، فإن جميع أولاده يحرمون على المرتضع نسبا ورضاعا
~~كما تقدم، مضافا إلى ما أشار إليه خبر عيسى من أن المنشأ في التحريم لبن
~~الفحل الذي هو مشترك بين الرضاعي والنسبي، بل قد لا يشرب النسبي منه، فلا
~~إشكال في الحكم حينئذ.
# ومن الغريب تردد بعض متأخري المتأخرين في أصل الحرمة، بعد ما سمعت من
~~النصوص المعتبرة المعتضدة بالعمل والاحتياط، وأصالة الحرمة في وجه السالمة
~~عن معارضة ما عدا الأصل المقطوع بعد تسليمه وما عدا ما يفهم من نصوص الرضاع
~~من كون عنوان المحرم منه ما يحرم من النسب، والفرض عدمه في المقام كما عرفت
~~الذي يمكن منع دلالتها على الحصر في ذلك. فلا تنافي حينئذ بينها وبين أدلة
~~المقام، ومع التسليم - بل لعله الظاهر المنساق منها، خصوصا بعد ذكرها في
~~مقام التحديد والبيان - يجب تخصيصها بما هنا، كما هو مقتضى القواعد، لا
~~حملها على الكراهة البعيدة عن سياقها، خصوصا خبر ابن مهزيار منها.
# (و) إنما الكلام في أنه (هل ينكح أولاده الذين لم يرتضعوا من هذا اللبن
~~في أولاد هذه المرضعة وأولاد فحلها؟ قيل) والقائل الشيخ في الخلاف
~~والنهاية:
# (لا) يجوز، بل عن الأول منهما الاجماع عليه، لاستلزام صيرورتهم أولادا
~~لأبيهم الأخوة بينهم، بل الحرمة بينهم من مقتضى حكم إطلاق المنزلة. ms10578
# (و) لكن مع ذلك (الوجه الجواز) وفاقا للمحكي عن الأكثر، للأصل بعد منع
~~الاجماع المزبور، بل المحكي عنه نفسه في المبسوط الحكم بالجواز، ومن هنا
~~PageV29P316
# احتمل في إجماعه أنه على التحريم على الأب أو على المنزلة في الجملة، بل
~~قيل: إنه لا خلاف في الجواز، لرجوعه عن الحرمة فيهما إلى الجواز في المبسوط
~~المتأخر عنهما، كما أن المحكي عن الشهيد في بعض تحقيقاته من الحرمة أما أنا
~~لم نتحققه قد رجع عنه في اللمعة التي هي آخر ما صنف، فقطع بالجواز، ومنع
~~استلزام التنزيل المزبور ذلك، ضرورة إمكان كون المراد منه ذلك بالنسبة إلى
~~التحريم على الأب، بل لعله المنساق منه، خصوصا خبر ابن مهزيار منها، بل
~~المنساق من كل علة لحكم أنها علة للحكم الذي سيقت له، على أن منصوص العلة
~~بناء على حجيته في غير محل العلة يراد منه تسرية الحكم في كل موضوع وجدت
~~فيه العلة، نحو " حرمت الخمر لاسكاره " المقتضي لحرمة كل مسكر، ومقتضى ذلك
~~الحرمة في كلما صاروا في حكم ولده، لا الحرمة بالنسبة إلى أولاده، ضرورة
~~عدم كون ذلك من مفاد العلة، بل هو قسم من مستنبط العلة بتقريب أنهم إذا
~~صاروا بحكم ولده استلزم ذلك صيرورة ولده إخوة لهم، فيحرم نكاحهم فيهم.
# بل تعدى بعض هؤلاء المتوهمين، وقال: إن ولد الفحل والمرضعة ما حرموا على
~~أبي المرتضع إلا لصيرورتهم إخوة ولده، وهم في النسب منحصرون في الأولاد
~~والربائب، فيحرمون في الرضاع، ومقتضى ذلك التحريم بالرضاع لكل امرأة صارت
~~بمنزلة امرأة محرمة نسبا أو مصاهرة وإن لم يوجد سببها، فتحرم أم المرضعة
~~على أب المرتضع، لصيرورتها بمنزلة أم الزوجة باعتبار كونها جدة ولده، بل
~~ربما صرح بعض هؤلاء بحرمة أختها عليه، وحينئذ فإذا أرضعت ولده أخت زوجته
~~حرمت امرأته عليه، بل صرح بعض هؤلاء في رسالته بنشر الحرمة أيضا من الفحل
~~وأولاده في آباء المرتضع وأولادهم إذ كما حرم على أبي المرتضع لكونهم
~~بمنزلة ولده باعتبار أخوتهم لولده كذلك بالنسبة إلى الفحل وأولاده، ضرورة ms10579
~~صيرورة المرتضع ولدا له بالرضاع، فيكون إخوته بمنزلة الولد له على حسب ما
~~سمعته في أب المرتضع، فيحرمون عليه، وهكذا بالنسبة إلى جداته من طرف الأب
~~والأم على حسب العموم في أب المرتضع. PageV29P317
# وبالجملة متى ارتضع المرتضعان من امرأة واحدة ولبن فحل واحد انعقدت
~~الأخوة بينهما وبين إخوة كل منهما، وانتشرت الحرمة فيهم وفي الآباء
~~النسبيين والرضاعيين، ومن غير فرق بين المصاهرة والنسب.
# بل وقفت على بعض الرسائل المعمولة في هذه المسألة، فرأيت فيها أمورا
~~عجيبة وأشياء غريبة يقطع من له أدنى نظر بخروجها عن المذهب أو الدين، حتى
~~التزم فيها حرمة كل امرأة أرضعت أولاد بعض المحرمات نسبا أو رضاعا،
~~لصيرورتها بالرضاع بمنزلة تلك المحرمات، فمرضعة ابن العمة عمة وابن الخالة
~~خالة وهكذا، بل مقتضى ما ذكروه في رسائلهم حرمة بنات عم رسول الله صلى الله
~~عليه وآله وسلم جميعهن بسبب رضاعه مع عمه حمزة عند امرأة واحدة بلبن فحل
~~واحد، فإنه بذلك صار أخا له، واستلزم ذلك إخوة النبي لجميع إخوة حمزة، فلا
~~يجوز له نكاح أحد من بنات عمه، وهو مخالف لصريح قوله تعالى (1): " إنا
~~أحللنا لك أزواجك - إلى قوله - وبنات عمك وبنات عماتك " ولمفاخرة الصادق أو
~~الباقر عليهما السلام مع الرشيد في تزويج النبي صلى الله عليه وآله منه لو
~~خطب منه كريمته (2) وهي مشهورة معروفة، بل مخالف لصريح موثق يونس بن يعقوب
~~(3) قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة أرضعتني وأرضعت صبيا
~~معي ولذلك الصبي أخ من أبيه وأمه فيحل لي أن أتزوج ابنته؟ قال: لا بأس " بل
~~هو مناف لموثق إسحاق بن عمار (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل
~~تزوج أخت أخيه من الرضاع، فقال: ما أحب أن أتزوج أخت أخي من الرضاعة "
~~ضرورة ظهورها في الكراهة، فلا بد من حملها على إرادة الأخت من الرضاعة
~~لأخيه من النسب، بمعنى أن أخاه النسبي قد ارتضع من امرأة، ولها بنت من أبيه
~~الرضاعي أو من غيره، فإنه يحل لأخيه النسبي نكاح ms10580 هذه البنت وإن كانت أختا
~~لأخيه ومحرمة
# PageV29P318
# عليه، لكن لا يحرم مثله من النسب، فبالرضاع أولى، أو أن المراد لو ارتضع
~~صبي معي من لبني فصار أخي من الرضاعة وله أخت من النسب، فإنه يحل لي أن
~~أتزوجها على كراهة لما عرفت، لا أن المراد الأعم من ذلك ومن الأخت التي
~~ارتضعت بلبني مثلا مع أخي، فإنها حرام لكونها أختا من الرضاعة، لا أخت أخ،
~~إذا المراد بها كل من ارتضع بلبنك سواء كانت معك أو لا.
# فمن الغريب ما وقع لجدي في رسالته من الاستدلال بهذا الموثق على التحريم
~~مدعيا أنه المراد من قوله عليه السلام " ما أحب " وإلا لزم حلية خلاف
~~المعلوم مما عرفت، فيحمل على العموم، وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما
~~عرفت، ومن الغريب حمله الموثق الأول في رسالته أيضا على التقية أو على عدم
~~اتحاد الفحل، فإنه لم نعرف الداعي إلى هذا الحمل.
# وأغرب من ذلك دعوى هؤلاء أن الأصحاب جميعهم على هذا التعميم، مع أنا لم
~~نقف لهم على شئ من ذلك سوى ما عرفته من حرمة نكاح أبي المرتضع في أولاد
~~صاحب اللبن ولادة ورضاعا وفي أولاد المرضعة ولادة لظاهر النصوص السابقة، مع
~~أن جماعة حملوها على الكراهة ونفوا التحريم اقتصارا على اختصاص حرمة الرضاع
~~بما يحرم من النسب، وهو جيد لولا النصوص المزبورة التي لا يخفى ظهور قوله
~~عليه السلام في خبر ابن مهزيار (1): " هذا هو لبن الفحل لا غير " وقوله
~~عليه السلام: " حرمت عليه من قبل لبن الفحل " في اختصاصها بالاستثناء،
~~وأنها من المسائل التي يصاب الناس فيها، أي العامة، حيث اقتصروا في التحريم
~~على ما يحرم من النسب، وليس هذه المسألة منه، كما هو واضح بأدنى تدبر للخبر
~~المزبور، أو يراد مطلق الناس على معنى أنه يتأتى قول الناس أي يصح، لأن هذا
~~لبن الفحل، أو غير ذلك مما هو مذكور في الوافي وغيره.
# بل المتجه بناء على ما ذكرناه الاقتصار على مفادها ومفاد الفتاوى، فلا
~~يتعدى إلى أمهات ms10581 الفحل، ولا إلى أخواته وغيرها، وكذا المرضعة، بل لا يبعد
# PageV29P319
# جواز نكاح أم المرتضع في أولاد صاحب اللبن وفي أولاد المرضعة، لأن
~~صيرورتهم بحكم الأولاد لأبي المرتضع لا يقتضي ذلك بالنسبة إلى أم المرتضع
~~إلا بالقياس الممنوع عندنا، نعم لا يبعد إرادة الأب وإن علا للمرتضع مع
~~احتمال الاقتصار، كما لا يبعد إلحاق الأب الرضاعي للنسبي في الحرمة.
# وسوى ما عن الخلاف والنهاية والوسيلة من حرمة أولاده في أولاد الفحل
~~والمرضعة، للتعليل بأن أولادهما بحكم أولاده، وهو يقتضي كونهم بمنزلة
~~الإخوة للمرتضع لأبيه، وهو ممنوع، فإن الربيبة بمنزلة الولد في الحرمة على
~~الأب، ولا تحرم على أولاده من غير تلك الامرأة، والتعليل للحرمة فيما سيق
~~له من الحرمة على الأب كما عرفت الكلام فيه مفصلا.
# وسوى ما عن الشيخ في الخلاف والنهاية من حرمة نكاح الفحل في إخوة
~~المرتضع، بل عن ابن إدريس موافقته على ذلك، مع شدة منافاة المحكي عنه في
~~غير ذلك للتعميم المزبور، بل قال: " إنه هو الذي يقتضيه مذهبنا لأنه لا
~~يجوز في النسب أن يتزوج الرجل بأخت ابنه ولا بأم امرأته فكذا في الرضاع "
~~بل ظاهر المحقق الثاني في الرسالة الموافقة على ذلك مع شدة إنكاره على هذا
~~التعميم، لكن قال هنا: " الظاهر عدم الفرق بين بنات الفحل بالنسبة إلى أبي
~~المرتضع وأخوات المرتضع بالنسبة إلى الفحل نظرا إلى العلة المذكورة في
~~الحديثين، فإن كانا حجة وجب التمسك بمقتضى العلة المنصوصة، وإلا انتفى
~~التحريم في المقامين " وفيه أن ذلك ليس من مقتضى العلة وإنما هو نظيرها،
~~ضرورة اقتضائها صيرورة أولاد الفحل والمرضعة أولادا لأبي المرتضع، لا الأعم
~~من ذلك ومن العكس، على أن أخت الولد ليس من عنوان النسب، لأن حرمتها لكونها
~~بنتا أو ربيبة دخل بأمها، والرضاع لا يؤثر مصاهرة، وخروج ذلك عن القاعدة
~~بالنسبة إلى أبي المرتضع لا يقتضي الخروج بالنسبة إلى الفحل. فمن الغريب ما
~~وقع للمحقق الثاني من الحكم هنا بالتحريم لما عرفت، مع نهاية محافظته عن
~~الوقوع في القياس، حتى ms10582 أنه أنكر على العلامة PageV29P320
# والشهيد وغيرهم في المسألة الآتية.
# وسوى ما عن الشيخ في الخلاف وابن إدريس أيضا من حرمة نكاح الفحل أم أم
~~المرتضع، لحرمة ذلك في النسب فيحرم مثله في الرضاع، ولظهور خبر ابن مهزيار
~~(1) فيه، بل هو ظاهر الفاضل في المختلف، فإنه بعد أن حكي عن المبسوط الجواز
~~قال: " وهو وإن كان قويا إلا أن رواية ابن مهزيار على خلافه، فإن الإمام
~~عليه السلام حكم فيها بتحريم أخت الابن من الرضاع وجعلها بمنزلة البنت، ولا
~~ريب أن أخت الابن إنما تحرم بالنسب لو كانت بنتا والسبب لو كانت بنت زوجة،
~~فالتحريم هنا باعتبار المصاهرة، وجعل الرضاع كالنسب في ذلك، فيكون في أم
~~الأم كذلك قال: ولولا هذه الرواية لقلت بقول الشيخ رحمه الله " ونحوه محكي
~~عن الشهيد في النكت، ثم قال: " وليس هذا قياسا لأنه تنبيه بجزئي من كلي على
~~حكم الكلي ".
# وفيه أن ذلك من القياس المنهي عنه، ضرورة صدق تعريفه عليه، إذ ليس هو إلا
~~تعدية الحكم من الأصل إلى الفرع، لظن علة متحدة فيهما، والأصل فيما ذكره هو
~~أخت الولد من الرضاع، والفرع هو جدة الولد منه، والحكم المطلوب تعديته هو
~~التحريم الثابت بالأصل في النص، وما يظن كونه علة التحريم هو كون أخت الولد
~~من الرضاع في موضع من يحرم من النسب، أعني البنت النسبية، وهذا بعينه قائم
~~في جدة الولد من الرضاع، فإنها في موضع جدته من النسب، بل لعل ذلك أسوء
~~حالا من القياس الذي قد عرفت أنه تعدية الحكم من جزئي إلى آخر، لاشتراكهما
~~فيما يظن كونه علة للحكم، وهو رحمه الله قد حاول تعدية الحكم من الجزئي إلى
~~الكلي ونبه على العلة وثبوتها في أول كلامه، وأغرب في عبارته فسمى ذلك
~~تنبيها على الحكم، ونفى عنه اسم القياس.
# وكأن الذي أوقع بعض متأخري المتأخرين في الوهم هو صدور مثل ذلك من الشهيد
~~وبعض عبارات الخلاف والتذكرة الظاهرة في الاجماع على بعض ما يوافق
# PageV29P321
# التعميم المزبور، إلا أنه مع احتمال ms10583 كون المراد منها غير ذلك ورجوعهما
~~(ورجوعهم خ ل) عن ذلك في باقي مصنفاتهم واضطراب كلماتهم في المسائل الأربعة
~~التي قد عرفت البحث فيها لا ينبغي الاقدام في هذه المسائل على أمثال ذلك
~~التي هي ليست مظنة الاجماع، بل يمكن دعواه بالعكس.
# بل يظهر من غير واحد من الأساطين المفروغية من حكم ما ذكره المصنف بقوله:
~~(أما لو أرضعت امرأة ابنا لقوم وبنتا لآخرين جاز أن ينكح إخوة كل واحد
~~منهما في إخوة الآخر، لأنه لا نسب بينهم ولا رضاع) مع أن مقتضى كلام أهل
~~عموم المنزلة بل هو صريح بعضهم التحريم، بدعوى أن الاشتراك في الرضاع يعقد
~~الأخوة بين المرتضعين وبين من كان في طبقتهما من الأخوة والأخوات، كما أنه
~~ينشر التحريم في أصولهما وفروعهما، وبالجملة صار الجميع إخوة وإن تعدد
~~آباؤهم وأمهاتهم.
# لكنه كما ترى، بل هو من الفساد بمكانة، خصوصا بعد الإحاطة بجميع ما
~~ذكرناه الذي منه يعلم عدم الحرمة فيما حكاه المحقق الثاني في رسالته عن
~~بعضهم، وصرح سبطه الداماد في رسالته بكثير منها. وهي حرمة نكاح المرضعة
~~بلبن فحلها التي هي في حباله حين الارضاع أخاها أو أختها لأبويها أو
~~أحدهما، أو ولد أخيها أو ولد أختها أو ولد ولدها، أو عمها أو عمتها أو
~~خالها أو خالتها، أو ولد عمها أو عمتها أو ولد خالها أو ولد خالتها، أو أخ
~~زوجها أو أخته، أو ولد ولد الزوج أو ولد أخ الزوج، أو عم الزوج أو عمته أو
~~خال الزوج أو خالته، أو المرضعة بلبنه ولد ولد الزوجة الأخرى.
# ضرورة عدم المقتضي للتحريم في شئ من ذلك بعد أن عرفت انحصاره عندنا فيما
~~يساوق النسب عرفا، وفي نكاح أبي المرتضع في أولاد صاحب اللبن ولادة ورضاعا،
~~وأولاد المرضعة، إذا الأولى إنما صارت أخت الولد من الرضاع، وليس هي من
~~عنوان المحرم في النسب، نعم هي تحرم إذا كانت بنتا أو ربيبة قد دخل بأمها،
~~وهي ليست كذلك لا نسبا ولا رضاعا لغة وعرفا، والثانية عمة ms10584 الولد منه،
~~PageV29P322
# وليست هي أيضا من عنوانه، وإنما المحرم منها ما كانت أختا نسبا أو رضاعا،
~~وهي ليست كذلك قطعا، والثالثة إنما تحرم للجمع بينها وبين أختها، وذلك
~~منتف، والرابعة جدة ولده من الرضاعة، وهي ليست أيضا من عنوان النسب وإنما
~~تحرم إذا كانت أما نسبا أو رضاعا أو أم زوجة كذلك، وهي ليست كذلك قطعا لغة
~~ولا عرفا، خلافا لمن عرفت من غير أهل التنزيل إذ هذه إحدى المسائل الثلاث
~~السابقة، الخامسة والسادسة بنت أخ ولد صاحب اللبن أو بنت أخت ولده، وهما
~~ليسا من عنوان النسب، بل إنما يحرمان بكونهما بنت الابن أو بنت ابن الزوجة
~~المدخول بها، وهما ليسا كذلك، والسابعة والثامنة بنت عم ولده أو عمته أو
~~بنت ابن خال ولده أو خالته، وهي ليست من عنوان النسب، وكذلك أم الأخ وأم
~~ولد الولد وأم ولد الأخ وأم العم والعمة والخال والخالة، بل ما كان منها
~~مندرجا في عنوان النسب حرم مثله في الرضاع، وما كان متوقفا منها على نكاح
~~أب أو ولد توقفت الحرمة على حصول سببه في النسب والرضاع، على أن بعض هذه
~~الصور مما لا تندرج في محرم ولو على التعميم المزبور، مثل ما إذا أرضعت ولد
~~أخ زوجها إذ هي أم ولده من الرضاع وأم ولد أخيه من النسب، ولا يحرم شئ
~~منهما عليه.
# وفي رسالة السيد الداماد الفرق بين رضاعها ولد عمها وولد عمتها، فتحرم
~~على زوجها بالأول دون الثاني وكذا ولد الخال وولد الخالة، قال: " لأن الزوج
~~يصير أبا لولد عمها من الرضاعة، وأبوه نسبا محرم عليها، فكذا رضاعا، فهو
~~حينئذ بمنزلة عمها، بخلاف ولد العمة، فإن الزوج يكون بمنزلة زوج عمتها، وهو
~~غير محرم عليها، وكذا الكلام في ابن الخال والخالة " قلت: قد يقال على
~~طريقتهم: إنها تكون في الأول بمنزلة عمة ولده لقيامها مقام أمه النسبية
~~والفرض أنها عمة فتحرم عليه، لصيرورتها بمنزلة أخته، وكذا إذا أرضعت ابن
~~خالتها تكون خالة ولده، فتصير حينئذ أختا لزوجته، فتحرم عليه ms10585 جمعا.
# وبالجملة من لاحظ رسالة الداماد قضى منها العجب، وعلم انتهاء الوهم
~~والاشتباه في العلماء، بل وكذا رسالة جدي المرحوم المبرور الآخوند الملا
~~أبي الحسن PageV29P323
# الشريف وإن كان بين الرسالتين بون عظيم، فإنه إن كان لأهل هذا القول كلام
~~يمكن أن يقال فهو ما ذكره فيها، لا ما ذكره السيد في رسالته، فإنه شئ لا
~~ينبغي نسبته إلى أصاغر الطلبة فضلا عن العلماء.
# نعم ينبغي الاحتياط في المسائل الثلاث التي قد سمعت كلام الأصحاب فيها
~~واضطرابه في حكمها، حتى أنه حكى عن الشيخ الاجماع في بعضها، وعن العلامة
~~أيضا لكن من أحاط خبرا بغير ذلك من كلماتهم عرف الصحيح منها من الفاسد، وما
~~هو مظنة الاجماع ومظنة خلافه، وما نشأ من الاشتباه بين القياس الجائز
~~والممتنع، وما نشأ من اشتباه إطلاق المنزلة بالعموم اللغوي، وعدم الفرق بين
~~ما سيقت العلة له وغيره، كما لا يخفى على من له أدنى تأمل وتدبر. والله هو
~~العالم الهادي.
# المسألة (الرابعة) لا إشكال ولا خلاف في أن (الرضاع المحرم يمنع من
~~النكاح سابقا ويبطله لاحقا) للقطع بعدم الفرق بين الابتداء والاستدامة في
~~ذلك، كما تطابقت عليه النصوص (1) والفتاوى من الخاصة، بل والعامة، وحينئذ
~~(فلو تزوج) مثلا (رضيعة فأرضعتها من يفسد نكاح الصغيرة برضاعها كأمه) فتكون
~~أخته، وزوجته فتكون بنته، (وجدته) فتكون عمته أو خالته، (وأخته) فتكون بنت
~~أخت، (وزوجة الأب) فتكون أختا لأبيه، (وزوجة الأخ) فتكون بنت أخيه (إذا كان
~~لبن المرضعة منهما) وإلا كانت ربيبة لهما، فلا يحرم نكاحها عليه (فسد
~~النكاح) قطعا لما عرفت، وللنصوص الدالة على مطلق الحكم المزبور التي
~~ستسمعها في المسألة الآتية، إنما الكلام في المهر الذي أوجبه العقد (ف‍)
~~نقول: (إن انفردت المرتضعة بالارتضاع مثل أن سعت إليها فامتصت ثديها من غير
~~شعور المرضعة سقط مهرها
# PageV29P324
# لبطلان العقد الذي باعتبار) استدامت‍ (ه يثبت) استدامة استحقاق (المهر)
~~بل كل عقد يتعقبه الفسخ والانفساخ من طرف أو طرفين يبطل تسبيبه، ومنه
~~الإقالة والخيار في البيع المقتضيين رد الثمن إلى المشتري ms10586 والمبيع إلى
~~البائع، بل ذلك روح البطلان الذي هو كالصحة المستلزم حصولها في طرف ثبوتها
~~في الطرف الآخر، ومن هنا لم يذكر أحد في المقام وجها لثبوت المهر.
# نعم عن التذكرة إن السقوط أقوى، ولعله يؤذن باحتمال عدم السقوط، ووجهه في
~~المسالك بأن المهر وجب بالعقد، والأصل يقتضي استمراره إلى أن يدل دليل على
~~خلافه، ولا نص عليه هنا، والرضيعة لا قصد لها، فكان فعلها بمنزلة عدمه،
~~فيحتمل حينئذ أن يثبت لها نصف المهر، لأنها فرقة قبل الدخول كالطلاق، وهو
~~أحد وجهي الشافعية، ويضعف بأنها قياس لا نقول به، فإما أن يثبت الجميع لما
~~ذكره، أو يسقط الجميع من حيث استناده إليها، وكيف كان فالمذهب السقوط.
# قلت: لما عرفت - بل لعل ذلك هو ظاهر الحكم بالفساد في النصوص السابقة من
~~غير تعقيبه بشئ، ضرورة استلزام فساد العقد رد كل عوض إلى صاحبه، وليس هذا
~~كالموت الذي ليس هو من فواسخ عقد النكاح ومبطلاته، بل حاله كحال تلف المبيع
~~في يد المشتري، وأما الطلاق بعد الدخول فمع أنه ليس من الفواسخ بل هو إيقاع
~~رب عليه الشارع أضداد الصحة - يمكن أن يقال إنه حيث كان بعد الدخول الذي هو
~~سبب استقرار المهر سنة (1) وكتابا (2) لم يؤثر فسخا حينئذ إلا بالنسبة إلى
~~البضع، ولعله لأن معوض المهر الانتفاع بالبضع ولو آنا، ضرورة عدم مدة
~~معلومة له كي يوزع المهر عليها. نعم كان مقتضى ذلك عدم استحقاق شئ مع
~~الطلاق قبل الدخول، لكن ثبت النصف لدليل خاص، كما هو واضح.
# (و) من ذلك يعلم الحال فيما (لو تولت المرضعة إرضاعها مختارة) وقد سمى
~~لها مهرا وإن (قيل) كما عن المبسوط وجماعة: إنه (كان للصغيرة
# PageV29P325
# نصف المهر، لأنه فسخ حصل قبل الدخول، ولم يسقط) المهر (لأنه ليس من) قبل
~~(الزوجة) فأشبه الطلاق حينئذ، لكنه كما ترى لا يخرج عن القياس المحرم ومن
~~هنا قيل بوجوب الجميع عليه، لوجوبه بالعقد، فيستصحب إلى أن يثبت المزيل،
~~والتنصيف إنما ثبت بالطلاق، إلا أنه أيضا لا يخلو من ms10587 نظر، لما عرفته سابقا
~~من لزوم صدق انفساخ العقد وبطلانه، وفساده لبطلان ما ترتب عليه، بل هو معنى
~~البطلان المقابل للصحة في المعاملة، بل هي ظاهرة، في مدخلية الاستدامة وإلا
~~لم يتصور معنى للانفساخ والفساد والبطلان، كما هو واضح بأدنى تأمل، فإن لم
~~ينعقد إجماع كان المتجه السقوط، كما في الأولى التي لم يكن لفعلها الذي
~~كفعل البهائم مدخلية في السقوط، ولو قيس بتلف الأموال كان المتجه ضمانها له
~~مهر المثل، لا سقوط المسمى الذي قد يوافقه وقد يخالفه.
# ومن ذلك يظهر لك الحال فيمن لم يسم لها مهر، فإنه لا ريب في كون المتجه
~~الانفساخ وعدم ثبوت شئ لها، ضرورة انحصار ثبوت المتعة لها بالقياس على
~~الطلاق، وهو محرم عندنا، كضرورة انحصار إثبات مهر المثل لها أو نصفه بالقول
~~بغير علم أو بما شابهه، وعدم خلو البضع عن عوض مسلم إذا استوفي بوجه غير
~~فاسد لا مطلقا حتى إذا لم ينتفع به بشئ، فإن دعوى عدم خلوه في هذا الحال
~~ممنوعة كل المنع، فلا ريب في أن المتجه ما ذكرنا.
# ومنه يعلم سقوط البحث عن الرجوع على المرضعة، نعم يجئ البحث فيه بناء على
~~ثبوت شئ من ذلك على الزوج، وفيه قولان منشأهما ضمان البضع بالتفويت باعتبار
~~كونه كالأموال، لأنه بقابل بها في النكاح والخلع، ولا يحتسب على المريض
~~المهر لو نكح بمهر المثل فما دون، وكذا المختلعة بمهر المثل.
# (و) حينئذ ف‍ (للزوج الرجوع علي المرضعة بما أداه إن) كان قد (قصدت
~~الفسخ) بالارضاع، وإلا لم تكن متعدية، بل كانت كمن حفر بئرا في ملكه فتردى
~~فيه مترد، بل هي محسنة على المرضعة، فلا سبيل عليها، لكن في المسالك تبعا
~~لجامع المقاصد الوجه عدم الفرق في الضمان وعدمه بذلك لأن إتلاف الأموال
~~موجب PageV29P326
# له على كل حال، فإن كان البضع ملحقا بها ضمن في الحالين وإلا فلا، والفرق
~~بينه وبين الحفر بعد تحقق الاتلاف فيه دونه واضح، قلت هو كذلك نعم قد يمنع
~~كون البضع من الأموال، ضرورة ms10588 عدم صدق المالية عرفا، ولذا لم يتحقق به غنى
~~ولا استطاعة، ولا بالمهر في مقابلته خمس ولا غير ذلك من لوازم المالية
~~عرفا، وملك الانتفاع به في مقابلة ملك المهر لا يقضي بكونه مالا، إذا المال
~~قد يكون عوضا شرعا لغير المال كما في الديات وأروش الجنايات، على أن ملك
~~الانتفاع غير ملك المنفعة، ولذا لم يصح له نقلها للغير، كما لا يصح له
~~الرجوع على الزاني، بل وعلى المشتبه، ولا عليها أو على غيرها لو قتلت
~~نفسها، بل من ذلك يعلم أنه ليس من منافع الحر المقابلة بمال فضلا عن أن
~~يكون مالا بنفسه.
# ولعله لذا قال المصنف (وفي الكل تردد مستنده الشك في ضمان منفعة البضع)
~~قلت: بل كان المتجه الجزم بعدمه، وإلا لكان اللازم الرجوع بمهر المثل سواء
~~كان الذي غرمه أزيد أو أنقص، كما أن المتجه الرجوع على الصغيرة التي رضعت
~~بنفسها بما زاد من مهر المثل على المسمى، ولها الرجوع عليه بما زاد من
~~المسمى عليه، نعم يقاصها بالمساوي من مهر المثل للمسمى.
# ومن جميع ما ذكرناه يعلم الكلام فيما ذكره في المسالك تبعا لغيره من
~~الصور الباقية التي (منها) ما لو كان الرضاع بفعل الصغيرة والكبيرة عالمة
~~لكن لم تعنها عليه، فإن في إلحاقها بالسابقة أو عدم الضمان وجهين: من أنها
~~لم تباشر الاتلاف، ومجرد قدرتها على منعها لا يوجب الضمان، كما لو لم
~~تمنعها من مباشرة إتلاف مال الغير مع قدرتها على المنع.
# قيل: وربما ظهر من المصنف وأكثر الجماعة أن تمكينها بمنزلة المباشرة، وبه
~~صرح في التذكرة، بل في المسالك أن ظاهر الأصحاب القطع بالحاق التمكين
~~بالمباشرة، ولعله لأن المرتضعة غير مميزة، فكان تمكينها من الرضاع بمنزلة
~~الفعل، ولكن إن لم يكن إجماعا لا يخلو من نظر، ومن هنا قال في المسالك:
# " لو قيل هنا باشتراك الصغيرة والكبيرة في الفعل، فيكون السبب منهما، ولا
~~يرجع PageV29P327
# الزوج على المرضعة إلا بنصف ما يغرمه لكان أوجه من ضمانها مطلقا ".
# (ومنها) أن تتولى الكبيرة ولكن ms10589 مع الحاجة بأن ينحصر الرضاع فيها وتوقف
~~حياة الصغيرة على ذلك، فإن في ضمانها حينئذ وجهين من كونها مأمورة بذلك
~~شرعا، فلا يستعقب فعلها ضمانا وكونها محسنة، ومن تحقق الاتلاف بالمباشرة
~~التي هي من الأسباب، وأقصى ذلك رفع الإثم كالطبيب والبيطار ونحوهما.
# (ومنها) أن تكون الكبيرة مكرهة، فإن الاكراه يسقط ضمان المال المحقق فضلا
~~عن مثل هذا، نعم يمكن دعوى الرجوع على المكره باعتبار قوة السبب على
~~المباشر.
# ولكن لا يخفى عليك ما في جميع ذلك بعد أن عرفت أن المتجه سقوط المهر، وأن
~~البضع ليس من الأموال، وكان جملة من كلامهم في المقام تبعوا به ما وقع لأبي
~~حنيفة وصاحبيه والشافعي، والتحقيق ما عرفت إن لم يكن إجماع أو دليل خاص،
~~والله هو العالم.
# (و) كيف كان فقد ظهر لك أنه مما يتفرع على الضابط السابق ما (لو كان له
~~زوجتان كبيرة ورضيعة فأرضعتها الكبيرة) ضرورة أنه متى كان كذلك (حرمتا
~~أبدا) إن كان من لبنه وإن لم يكن دخل بالكبيرة، بأن كان قد أولدها شبهة ثم
~~عقد عليها ولم يدخل، أو كان قد دخل بها وطلقها وهي ذات لبن منه ثم بعد
~~العدة قد عقد عليها ولم يدخل بها، فإن الصغيرة حينئذ تكون بنته برضاعها من
~~لبنه، فتحرم عليه، والكبيرة أم امرأته، لأنه يحرم من الرضاع ما يحرم من
~~النسب، ولو مثل هذه المصاهرة المتحقق سببها بغير رضاع، كما عرفت تحقيقه
~~سابقا.
# وكذا يحرمان أبدا (إن كان) رضاعها له بغير لبنه، لكن إذا كان قد (دخل
~~بالكبيرة) كي تكون الصغيرة ربيبة قد دخل بأمها والكبيرة أم امرأة (وإلا)
~~يكن قد دخل بها (حرمت الكبيرة حسب) لكونها أم امرأة دون الصغيرة التي هي
~~ربيبة لم يدخل بأمها، نعم ينفسخ عقدها بسبب اجتماعها مع الأم في استدامة
~~عقدي نكاحهما التي هي كالعقد عليهما ابتداء الذي لا ريب في بطلانه، لعدم
~~صلاحيته للتأثير فيهما شرعا وتأثيره في إحداهما دون الأخرى PageV29P328
# ترجيح بلا مرجح، فليس حينئذ إلا البطلان، ومثله يأتي هنا بلا ms10590 خلاف أجده
~~في شئ من ذلك، بل الظاهر الاتفاق عليه، بل عن الإيضاح دعواه صريحا، لكن
~~ربما أشكل بأن أصالة بقاء صحة نكاح الصغيرة يقتضي ترجيحها، والمانع إنما
~~طرأ في نكاح المرضعة، وفساده بطرو المانع بالنسبة إليها لا يستلزم فساد ما
~~خلا عنه، وقياس ذلك على العقد عليها دفعة قياس مع الفارق، وستسمع الجواب
~~عنه في آخر البحث، مضافا إلى منافاته للمعتبرة.
# قال الصادق عليه السلام في الصحيح (1) وفي خبر ابن سنان (2): " لو أن
~~رجلا تزوج جارية رضيعا فأرضعتها امرأته فسد نكاحه " وقال عليه السلام في
~~الصحيح الآخر (3) " في رجل تزوج جارية صغيرة فأرضعتها امرأته أو أم ولده،
~~قال: تحرم عليه " بل في خبر ابن مهزيار (4) الآتي التصريح بحرمة الكبيرة
~~والصغيرة، بل لعله المراد من قوله عليه السلام: " فسد نكاحه " أي لكل
~~منهما، فلا إشكال حينئذ في الحكم الأول بأنه بمجرد صدق الأمية والبنتية
~~يتحقق انفساخ النكاح، فلا تكون الكبيرة أم امرأته.
# بل عند التأمل الصادق يستحيل صدق أمية الزوجة فعلا، ضرورة استلزام صدق
~~الأمية فسخ الزوجية، لأنه أول آنات صدق البنتية، وكذا الكلام في تحقق الجمع
~~في استدامة العقدين بالنسبة للأم وبنتها الذي قلنا: إنه يقتضي فسخ العقدين
~~وحرمة الأم دون الربيبة التي له تجديد العقد عليها مع فرض عدم الدخول
~~بأمها، إذ يمكن دفع الأول منهما - بناء على تحقق الحرمة بإرضاع من كانت
~~زوجة - بأنه لو سلمنا عدم الصدق المزبور فعلا لكن لا ريب في أنها كانت زوجة
~~وإن انفسخ عقدها في أول أزمنة صدق البنتية بل يمكن دفعه - بناء على عدمه
~~أيضا - بأن ظاهر النص والفتوى الاكتفاء في الحرمة بصدق الأمية المقارنة
~~لفسخ الزوجية بصدق البنتية إذا الزمان وإن كان متحدا بالنسبة إلى الثلاثة
~~أي البنتية والأمية
# PageV29P329
# وانفساخ الزوجية، ضرورة كونها معلولات لعلة واحدة، لكن آخر زمان الزوجية
~~متصل بأول زمان صدق الأمية، فليس هي من مصداق أم من كانت زوجتك، بل لعل ذلك
~~كاف في الاندراج تحت أمهات النساء، بخلاف من كانت زوجتك، وكأنه إلى ذلك ms10591
~~أومأ أبو جعفر عليه السلام فيما تسمعه من خبر ابن مهزيار الآتي المشتمل على
~~الفرق بين الصورتين.
# وأما الثاني فليس المراد من الجمع أنه تحقق في زمان ثم انفسخ، بل المراد
~~أنه لما اتحد زمان البنتية والأمية بالجزء الأخير من الرضاع فاستدامة
~~العقدين عليهما غير ممكن، وانفساخ أحدهما بالخصوص ترجيح من غير مرجح، فليس
~~إلا انفساخهما، وتحرم الكبيرة باعتبار أنها أم الزوجة بالتقريب الذي سمعته،
~~والربيبة لعدم الدخول بأمها يجوز له تجديد العقد عليها، ودعوى اختصاص الأم
~~بالانفساخ - لتحقق سبب التحريم فيها وإبقاء الربيبة على عقدها الأول -
~~يدفعها ما عرفته من اتحاد زمان تحققهما، أي البنتية والأمية، فلا مجال
~~للترجيح، وتحقق سبب التحريم فيها لا يقتضيه كما هو واضح، واحتمال الترجيح
~~بالقرعة - مع أنه مناف لظاهر النص والفتوى - يدفعه احتمال أن القرعة
~~لاستخراج المتحقق واقعا المشتبه ظاهرا، لا لترجيح المشتركين في السبب، وإلا
~~لجرت في العقد عليهما دفعة.
# (و) كيف كان ف‍ (للكبيرة مهرها إن كان دخل بها) لأنه يستقر به، ولذا
~~تنحصر ثمرة الفسخ في البضع خاصة، نعم بناء على أن البضع من الأموال يمكن
~~الرجوع عليها بما أتلفته عليه من بضعها، فيرجع عليها بمهر المثل، بل في كشف
~~اللثام أنه كما لو طلقها ثم راجعها فأنكرت الرجوع في العدة فحلفت وتزوجت ثم
~~صدقته، فإنها تغرم له المهر بما فوتت عليه البضع، وقال: " ولا يجدي الفرق
~~ببقائه هنا بخلافها في المسألة كما في التذكرة " قلت: لكن قد عرفت ما في
~~ذلك كله سابقا.
# (وإلا) يكن قد دخل بها (فلا مهر لها لأن الفسخ جاء منها) ولما عرفته من
~~أن ذلك مقتضى انفساخ العقد، كما في غير ذلك من العقود على ما عرفته سابقا.
~~PageV29P330
# ومنه يعلم ما في قوله: (وللصغيرة مهرها) وإن لم تحرم عليه، كما في صورة
~~عدم الدخول بالأم والارتضاع من غير لبنه (لانفساخ العقد) حينئذ (بالجمع)
~~الذي عرفته، والفرض أنه قد حصل بفعل غيرها، لكن قد عرفت أن مقتضى الانفساخ
~~عدم رجوعها عليه بشئ، خصوصا مع عدم ms10592 التقصير منه، كما أنك قد عرفت أن القول
~~الذي حكاه المصنف هناك نصف المهر، وهنا جزم بالجميع، مع أن المسألة من واد
~~واحد.
# (و) كذا لا يخفى عليك ما (قيل:) إنه (يرجع به على الكبيرة) لأنها هي التي
~~فوتت عليه البضع. (و) قد عرفت البحث في ذلك مفصلا في جميع الصور، فلا يحتاج
~~إلى الإعادة.
# كما لا حاجة إلى البحث فيما (لو أرضعت الكبيرة له زوجتين صغيرتين) ضرورة
~~أنه بعد الإحاطة بما سمعت يعلم متى كان ذلك (حرمت الكبيرة والمرتضعتان إن
~~كان) ذلك بلبنه أو كان قد (دخل بالكبيرة) من غير فرق بين التعاقب والدفعة
~~لأنها حينئذ إما بنت أو ربيبة قد دخل بأمها، فتحرم الثانية وإن بانت أمها
~~منه، لحرمة الربيبة من النسب مطلقا فكذا بالرضاع.
# (وإلا) يكن قد دخل بها (حرمت الكبيرة) التي هي أم زوجته بالتقريب السابق
~~دون المرتضعين لأنهما ربيبتان لم يدخل بأمهما، نعم ينفسخ عقدهما معا إذا
~~ارتضعا دفعة، وإلا اختص الانفساخ بالأم والأولى، دون الثانية التي ارتضعت
~~بعد تحقق انفساخ عقد الأم والبنت، فليست هي حينئذ إلا بنت زوجة لم يدخل
~~بأمها، فلا تحرم، كما لا تحرم بصيرورتها أختا لمن كانت زوجة له، كما هو
~~واضح.
# (ولو كان له زوجتان وزوجة رضيعة فأرضعتها إحدى الزوجتين أولا) بلبنه مثلا
~~(ثم أرضعتها الأخرى حرمت المرضعة الأولى والصغيرة) لصيروتهما بنتا وأم زوجة
~~بالتقريب السابق (دون الثانية، لأنها أرضعتها وهي بنته) لا زوجته كي تندرج
~~تحت " أمهات نسائكم " (1) بل هي ليست إلا أم بنته،
# PageV29P331
# وليست محرمة على الأب، كما كشف عن ذلك خبر ابن مهزيار (1) عن أبي جعفر
~~عليه السلام قال: " قيل له: إن رجلا تزوج بجارية صغيرة فأرضعتها امرأته ثم
~~أرضعتها امرأته الأخرى، فقال ابن شبرمة: حرمت عليه الجارية وامرأتاه، فقال
~~أبو جعفر عليه السلام: أخطأ ابن شبرمة، حرمت عليه الجارية وامرأته التي
~~أرضعتها أولا، فأما الأخيرة فإنها لا تحرم عليه، لأنها أرضعتها وهي بنته "
~~وهو صريح في المدعى، ولا يلزم منه عدم حرمة الربيبة التي هي ms10593 بنت من كانت
~~زوجته المدخول بها، ضرورة الفرق بين مصداق قوله تعالى (2): " وربائبكم
~~اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن " وبين قوله تعالى (3): "
~~أمهات نسائكم " فإن الأولى صادقة قطعا علي بنت من كانت زوجة، بخلاف الثانية
~~الظاهرة في اعتبار اجتماع الأمية، والزوجية، خصوصا مع اشتراط بقاء المبدء
~~في صدق المشتق وما شابهه.
# على أنه قد عرفت انحصار المحرم في الرضاع بما يحرم من النسب، وليس في
~~النسب من انحصر صدقها في أم من كانت زوجة، إذ أم المطلقة مثلا ليس حرمتها
~~لذلك، بل لتحقق الصدق قبل الطلاق، وهو سبب التحريم مؤبدا، فليس حرمتها
~~لأنها أم من كانت زوجته، بل لأنها كانت أم زوجة فعلا، بخلاف الربيبة، فإن
~~في النسب بنت من كانت زوجة مندرجة تحت الآية الشريفة، فيحرم مثلها في
~~الرضاع، ولعله لذلك كان المحكي عن الإسكافي والشيخ في النهاية وظاهر
~~الكليني حلية الثانية، بل هو خيرة الرياض وسيد المدارك حاكيا له عن جماعة،
~~بل هو ظاهر الأصفهاني في كشفه أو صريحه أيضا، بل ربما كان ظاهر ما حكاه فيه
~~عن ابن إدريس أيضا.
# (و) لكن مع ذلك كله (قيل: بل تحرم أيضا) في الفرض (لأنها صارت أما لمن
~~كانت زوجته) بل نسبه في المسالك إلى ابن إدريس والمصنف في النافع وأكثر
~~المتأخرين، بل لم يحك القول الأول إلا عن الشيخ في النهاية وابن الجنيد،
~~نعم قال إنه مال إليه المصنف لقول: (وهو) أي التحريم (أولى)
# PageV29P332
# ثم ناقش في الخبر بضعف سنده بصالح بن أبي حماد وهو ضعيف، بل قال ومع ذلك
~~فهو مرسل، لأن المراد بأبي جعفر حيث يطلق الباقر عليه السلام وبقرينة قول
~~ابن شبرمة في مقابله، لأنه كان في زمنه، وابن مهزيار لم يدرك الباقر عليه
~~السلام، ولو أريد بأبي جعفر الثاني وهو الجواد عليه السلام بقرينة أنه
~~أدركه وأخذ عنه فليس فيه أنه سمع ذلك بلا واسطة، فالارسال متحقق على
~~التقديرين، مع أن هذا الثاني بعيد، لأن إطلاق أبي جعفر لا يحمل على الجواد
~~عليه ms10594 السلام ثم اختار هو ذلك، معللا له بالصدق، لأن الأصح عدم اشتراط بقاء
~~المعنى في صدق المشتق، وبمساواة الرضاع للنسب، وهو يحرم سابقا ولا حقا.
# وفيه ما عرفت من منع الصدق، واعتبار بقاء المبدء في الصدق لو كان هذا
~~منه، لامكان المنع، إذا الموجود لفظ " النساء " لا " الزوجة " وهو جامد لا
~~مشتق، وأيضا لا نظير له في النسب كي يحرم مثله في الرضاع، ومنع الارسال على
~~تقدير إرادة الجواد عليه السلام من أبي جعفر، وكثرة إطلاقه على الباقر عليه
~~السلام لا ينافي حمله على الجواد عليه السلام خصوصا بالقرينة، بل في الرياض
~~ليس في سند الخبر المزبور من يتوقف فيه عدا صالح بن أبي حماد، وهو وإن ضعف
~~في المشهور إلا أن القرائن على مدحه كثيرة، وتوهم الارسال فيه ضعيف قلت:
~~على أن الدليل غير منحصر في الخبر، بل يكفي فيه الأصل وعموم (1) " أحل "
~~وغير ذلك بعد عدم الاندراج في أمهات النساء، فالخبر مؤيد حينئذ لا دليل،
~~ولا ينافي ذلك الحكم بالتحريم في الصورة الأولى، لما عرفت من كفاية اتصال
~~زمن الزوجية بزمان صدق الأمية في الاندراج تحت أمهات النساء كما ذكرناه
~~سابقا، وكشف عنه الخبر أيضا لاحقا، حيث حرم الأولى والصغيرة.
# (و) كيف كان فقد ظهر لك مما قدمناه أن (في كل) من (هذه الصور) الثلاثة
~~التي ذكرها المصنف (ينفسخ النكاح لتحقق الجمع المحرم) إلا صورة من المسألة
~~الثانية التي قدمناها (وأما التحريم) أبدا وعدمه (فعلى ما
# PageV29P333
# صورناه) وبيناه.
# بل (و) منه يظهر لك الحال فيما ذكره المصنف من أنه (لو طلق زوجته) بعد
~~الدخول بها (فأرضعت زوجته الرضعية حرمتا عليه) لكونهما بنتا أو ربيبة
~~مدخولا بأمها وأم زوجته، لكن في المسالك " إن جزمه بتحريم الصغيرة أيضا على
~~تقدير الدخول بالكبيرة مبني على الاكتفاء بارضاع من كانت زوجته، وقد سبق
~~منه الحكم بخلاف ذلك، لأن الأولوية لا تقتضي التحريم، فكأنه قرينة على كونه
~~اختار التحريم في السابقة، أو رجوع عن الحكم - إلى أن قال -: ولا يتوهم
~~اختلاف الحكم من ms10595 حيث إن الخارجة من الزوجية هنا المرضعة، وهناك الرضيعة،
~~لاشتراكهما في المعنى المقتضي للتحريم وعدمه " وفيه ما عرفت من وضوح الفرق
~~بين المسألتين في الدليل وغيره، ضرورة صدق الربيبة علي بنت من كانت زوجته
~~نسبا ورضاعا بخلاف أمهات نسائكم، فإنه غير صادق على من كانت امرأة، وصدق
~~الإضافة بأدنى ملابسة لا يقتضي حمل اللفظ عليها، بل لا ينبغي التأمل في
~~اعتبار اجتماع وصف الأمية والزوجية في الصدق، فلا يكفي تقدم الزوجية وتأخر
~~وصف الأمية عنها بعد انفساخ الزوجية كما في المسألة السابقة، وهذا هو السر
~~في جزم المصنف هنا في هذه، وميله إلى الحلية في الأولى كما عرفت الكلام فيه
~~مفصلا، فتأمل جيدا، فإن هذه المباحث غير محررة في كلامهم، والله هو العالم.
# المسألة (الخامسة) (لو كان له أمة يطؤها فأرضعت زوجته الرضيعة حرمتا عليه
~~جميعا) سواء كان بلبنه أو لبن غيره، لصيرورتهما بنتا أو ربيبة قد دخل بأمها
~~وأم امرأة (ويثبت مهر الصغيرة) بأجمعه عليه، لوجوبه بالعقد، مع عدم كون
~~الفسخ من قبلها، PageV29P334
# وفيه البحث السابق، كما أنه لا يخفى عليك جريان الصورة السابقة (و) إنما
~~المراد هنا بيان أنه (لا يرجع به على الأمة) التي أرضعت وإن قلنا بالرجوع
~~به في غيرها (لأنه لا يثبت للمولى مال في ذمة مملوكه) لعدم تصور أدائه له
~~بعد فرض كونه وما يملكه للمولى، إلا أن الانصاف عدم خلو ذلك عن التأمل إن
~~لم يكن إجماعا، ضرورة اشتراك ضمانه مال الغير - ويتبع به بعد العتق إن أعتق
~~- وضمانه مال مولاه في الدليل الذي هو " من أتلف " ونحوه من الخطابات
~~الوضعية التي لا يعتبر في ثبوت الحكم الوضعي بها تحقق الحكم الشرعي،
~~فللمولى حينئذ مطالبته به بعد العتق، وله استيفاؤه من باب الزكاة ونحو ذلك،
~~نعم إن كان إجماع على الفرق بين مال المولى ومال غيره اتجه ذلك، على أنه
~~يجب تقييده بغير المكاتبة، أما هي فقد جزم في المسالك بالثبوت عليها سواء
~~كانت مكاتبة مطلقة أو مشروطة مطلقا لانقطاع سلطنته عنها، وصيرورتها ms10596 بحيث
~~يثبت عليها مال.
# (نعم) هذا كله لو كانت الأمة الموطوءة ملكا له أما (لو كانت موطوءة
~~بالعقد) وهي ملك للغير قيل (رجع به عليها، ويتعلق برقبتها وعندي) وعند
~~المصنف (في ذلك تردد) للتردد في أصل ضمان منفعة البضع، (و) أنه بالمسمى أو
~~بمهر المثل، بل قد سمعت أن التحقيق عندنا عدمه، بل (لو قلنا بوجوب العود)
~~أي الرجوع (بالمهر لما قلنا ببيع المملوكة فيه، بل تتبع به إذا تحررت) إذ
~~ليس هو من قبيل الجنايات التي يباع العبد فيها، وإنما هو من قبيل الأموال
~~التي يتبع بها بعد العتق، فقول القائل يتعلق برقبتها لا وجه له، اللهم إلا
~~أن يريد ذلك، كما هو واضح. PageV29P335
# المسألة (السادسة) (لو كان لاثنين زوجتان صغيرة وكبيرة فطلق كل منهما
~~زوجته وتزوج بالأخرى ثم أرضعت الكبيرة الصغيرة حرمت الكبيرة عليهما) وإن لم
~~يكن بلبن أحدهما، لصيرورتها أم زوجة فعلا بالنسبة إلى أحدهما، وأم من كانت
~~زوجة بالنسبة إلى الآخر بناء على التحريم بمثله وإن كان قد سمعت ما فيه
~~(وحرمت الصغيرة على من دخل بالكبيرة) لصيرورتها ربيبة قد دخل بأمها، فلو
~~فرض دخولهما معا بها حرمت عليهما معا، كما أنه لو فرض اللبن لأحدهما صارت
~~بنتا له.
# المسألة (السابعة) (إذا قال: هذه أختي من الرضاع) مثلا (أو بنتي) أو أمي
~~(على وجه) محتمل لأن (يصح) ذلك لا معلوم فساده لكبر في السن أو غيره (فإن
~~كان) قد صدر ذلك منه (قبل العقد حكم عليه بالتحريم ظاهرا) لعموم (1) "
~~إقرار العقلاء " سواء صدقته المرأة أو كذبته أو لم تكن عالمة بصدقه ولا
~~كذبه، فإن أكذب نفسه ووافقته المرأة على ذلك احتمل قويا جواز النكاح،
~~لانحصار الحق فيهما، لكن أطلق في القواعد عدم القبول، وكذا شارحها الكركي
~~والإصبهاني وثاني الشهيدين في المسالك، نعم قال في الأخير: " إنه لو أظهر
~~لدعواه
# PageV29P336
# تأويلا محتملا بأن قال: إني اعتمدت في الاقرار على قول من أخبرني ثم تبين
~~لي أن مثل ذلك لا يثبت به الرضاع وأمكن في حقه ذلك احتمل ms10597 القبول، لامكانه -
~~لكن قال بعد ذلك -: أطلق الأصحاب عدم قبوله مطلقا لعموم " إقرار العقلاء
~~على أنفسهم جائز " (1) وعليه العمل " وفيه أن المتيقن من الخبر المزبور
~~إلزام المقر بما أقربه لمن أقر له، مع المخالفة له، لا أن المراد به إلزامه
~~بذلك وإن وافقه المقر له على الكذب في الاقرار.
# ومن الغريب عدم احتمال الثلاثة الأولين القبول في هذه الصورة مع احتمالهم
~~القبول في الرجوع عن الاقرار بعد التزويج، فإنه قال في القواعد قبل ذلك: "
~~ولو رجع أحد الزوجين بعد إقراره بالرضاع عنه بعد الفرقة لم يقبل رجوعه
~~ظاهرا، وإن ادعى الغلط الممكن، لأن الانكار لا يسمع بعد الاقرار " لكن في
~~كشف اللثام تبعا لجامع المقاصد أنه يفهم من السيد سماعه قبل الحكم بالفرقة،
~~ولعله لكونه إقرارا بالنكاح بعد إنكاره، ثم حكيا عن التذكرة إطلاق عدم
~~السماع، كما أنه حكى في الجامع عن أبي حنيفة قبول الرجوع من المقر عن
~~إقراره، من غير فرق بين الرجل والمرأة، وهو وإن كان على إطلاقه غير جيد،
~~ضرورة عدم قبوله مع المخاصمة، نعم ما قلناه في صورة التصديق على الكذب في
~~الاقرار لا يبعد قبوله في المقام، وفي غيره من المقامات من البيع والملكية
~~والوقفية والزوجية ونحو ذلك، بل إن لم يقم إجماع أمكن دعوى القبول في حال
~~عدم العلم من الخصم فضلا عن صورة الموافقة له على الاقرار الصوري، والمسألة
~~محتاجة إلى تأمل تام في غير المقام من أفرادها.
# وعلى كل حال فلو أوقع العقد على هذا الحال، أي حال الاقرار بالأختية مع
~~التكذيب له من الامرأة مثلا فقد يحتمل في بادي النظر إلزام كل منهما
~~بمعتقده، فيكون العقد فاسدا في حقه، صحيحا في حقها، كما لو ادعى الأختية
~~بعد العقد، لكن دقيق النظر يقضي بخلافه، ضرورة اشتراط الصحة من الطرفين في
~~العقد، ومع فرض انتفائها من أحدهما بظاهر الشرع لا بد من انتفائها من
~~الآخر، ومن هنا جزم
# PageV29P337
# في كشف اللثام بأنه لو أوقع العقد حينئذ لم يقع ظاهرا، وفرق واضح بين ms10598 ذلك
~~وبين الدعوى بعد العقد، ضرورة ثبوت الصحة ظاهرا في العقد قبل الدعوى، وهي
~~لا تقتضي فساده في ظاهر الشرع، وإنما يلزم بحكم الفساد بالنسبة إليه خاصة
~~مؤاخذة له باقراره وإلا فحكم الصحة في العقد باق كما هو واضح. هذا كله في
~~الاقرار قبل العقد من غير فرق بين وقوعه من الرجل والمرأة.
# (و) أما (إن كان) من الرجل مثلا (بعد العقد ومعه بينة) على دعواه، أو
~~ادعى عليها العلم فنكلت عن اليمين وحلف هو، أو وافقته على ذلك (حكم بها) له
~~(فإن كان قبل الدخول فلا مهر) أصلا ولا متعة لتبين فساد العقد (وإن كان
~~بعده كان لها المسمى) عند الشيخ إذا لم تكن بغيا بأن لم يثبت علمها بذلك
~~قبل الدخول، ولكن ستعرف ضعفه وإن أشعرت عبارته المحكية عنه بالاجماع عليه.
# (وإن فقد البينة وأنكرت) أي (الزوجة) أو لم تعلم بصدقه ولا كذبه ولم يدع
~~عليها العلم أو ادعاه وحلفت هي على نفيه لزمه الحكم بحرمتها عليه بمقتضى
~~إقراره و (لزمه المهر كله مع الدخول) لعدم ثبوت بطلان العقد، بل هو مستصحب
~~الصحة وإلزامه باجتنابها مؤاخذة له باقراره لا يقتضي انفساخا له (ونصفه مع
~~عدمه على قول مشهور) لأنه فرقة قبل الدخول، فيكون كالطلاق، لكنه واضح
~~الضعف، إذ هو مع أنه قياس قد عرفت الفرق بينه وبين الطلاق، فالمتجه إلزامه
~~بالمهر كملا مطلقا، اللهم إلا أن يثبت أن كل فرقة قبل الدخول كالطلاق، نعم
~~لو أوقع الطلاق مثلا في هذا الحال أمكن القول بالتنصيف، ودعواه الأختية لا
~~ينافي تأثير الطلاق في حقها بعد فرض تكذيبها، مع احتمال العدم اقتصارا فيما
~~دل على تشطير الطلاق على ما كان الطلاق مفرقا للزوجية، والفرض عدمه هنا
~~باعتقاد الزوج، فتطالب الامرأة حينئذ بالمهر تاما وإن بانت بالطلاق عنه
~~باعتقادها.
# ومما ذكرنا يعلم ما في المحكي الذي سمعته عن الشيخ من لزوم المسمى أيضا
~~في الأول باعتبار أن العقد هو سبب ثبوت المهر، لأنه مناط الشبهة، فكان
~~كالصحيح المقتضي لتضمين البضع بما وقع ms10599 عليه التراضي في العقد، وفيه أن
~~المقام نحو المقبوض بالعقد الفاسد PageV29P338
# من البيع وغيره، وليس في شئ مما وصلنا من النصوص أن عقد الشبهة كالصحيح
~~حتى يؤخذ باطلاق التشبيه، ولذا لم يكن لها شئ مع عدم الدخول، فليس حينئذ
~~إلا استيفاء البضع على وجه الضمان، فيضمن بقيمته، وهي مهر المثل عرفا وشرعا
~~كغيره مما يقبض بعنوان العقد الصحيح، بل ليس المقام إلا أحد أفراد قاعدة "
~~ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده " وهو واضح، هذا كله في دعواه.
# (و) منه يعلم الحال فيما (لو) كانت الدعوى منها، ضرورة اتحاد الجميع فيما
~~سمعته من الأحكام، ومنه ما إذا (قالت الامرأة ذلك) أي هو أخي أو ابني من
~~الرضاع على وجه يصح (بعد العقد لم تقبل دعواها في حقه) كما لم تقبل دعواه
~~في حقها (إلا ببينة) أو تصديق أو دعوى العلم وحلفها بعد نكوله، أو نحو ذلك،
~~ولا ينافي سماع دعواها رضاها بالعقد، لجواز جهلها به حالة العقد وتجدد
~~العلم لها بخبر الثقات، خلافا لبعض العامة، بل لا يبعد قبول دعواها وإن
~~ادعت العلم بالحال حين العقد، لاطلاقهم سماع دعوى النساء مع البينة، ولعموم
~~" البينة على المدعي " (1) ونحو ذلك، لكن قد يظهر من قواعد الفاضل عدم
~~سماعها ولعله لتكذيب فعلها قولها.
# وكيف كان صدقها الزوج أو ثبت بالبينة ثبت لها المهر مع الدخول وجهلها
~~وإلا يكن دخل بها فلا مهر لها، ولو كذبها ولا بينة لها لم تقع الفرقة،
~~وعليها أن تمكنه من نفسها ما أمكنها، وتفدي نفسها بما أمكنها تخلصا من
~~الزنا باعتقادها، وليس لها المطالبة بالمسمى كلا وبعضا لا قبل الدخول ولا
~~بعده، لاعترافها بفساد العقد، ولا مهر المثل إن كان أكثر من المسمى، لأنه
~~دعوى منها بلا بينة، نعم إنما يثبت لها بعد الدخول أقل الأمرين من المسمى
~~ومهر المثل.
# بل فيما حضرني من نسخة المسالك أن لها ذلك مطلقا، أي في حالتي التصديق
~~والتكذيب إلا إذا كانت بغيا فإنه لا شئ لها حينئذ وفيه أنه لا فرق على
~~الظاهر ms10600 بين دعواها ودعوى الزوج في ذلك، فمع فرض التصديق أو قيام البينة
# PageV29P339
# يتجه لها مهر المثل وإن كان أكثر من المسمى، نحو ما سمعته في دعوى الزوج،
~~وأنه من قاعدة " ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده " ورضاها بما في العقد لا
~~تلتزم به بعد ظهور فساده، كما لا يلتزم به الزوج على حسب ما عرفته. فمن
~~الغريب موافقته في المسألة السابقة على ثبوت مهر المثل وخلافه هنا، مع
~~اتحادهما في المدرك إلا في الصورة التي فرضناها، وهي ما لو كذبها، فإنه ليس
~~لها حينئذ إلا الأقل، ضرورة كونها مدعية صرفا مع فرض زيادته على المسمى،
~~وما في القواعد من احتمال مطالبته بمهر المثل في هذه الصورة لأنه دخول بعد
~~عقد تبين فساده من أصله مع جهلها كما ترى، ضرورة عدم تماميته إلا من قبلها
~~دون الزوج الذي فرض تكذيبه لها.
# نعم لها إحلافه على نفي العلم إن ادعته عليه أو احتملت علمه، كما هو شأن
~~الحلف على نفي فعل الغير، فإن نكل حلفت على البت، كما هو شأن الحلف على
~~إثبات فعل، فيحكم بالفرقة حينئذ ومهر المثل مع الدخول لا قبله، لاعترافها
~~بعدم الاستحقاق، ولو نكلت أو كان قد حلف الزوج أولا فإن كان قد دفع الصداق
~~لم يكن له مطالبتها به، لاعترافه باستحقاقها له، إلا إذا طلقها قبل الدخول
~~ارتجع نصفه، وإلا يكن دفعه إليها لم بكن لها المطالبة، لاعترافها بعدم
~~الاستحقاق، فإن كان عينا كان مالا مجهول المالك، وكذا إذا قبضته وكان باقيا
~~وكان العقد ثابتا في الظاهر، أما إذا نكلت فظاهر، وأما إذا حلف أولا
~~فليمينه.
# وربما نوقش في الأخير بأن نفي علمه لا ينفيه، فيمكن أن يحلف على ما
~~ادعته، وعلى كل حال فليس لها مطالبته بحقوق الزوجية وإن نكلت لاعترافها
~~بعدم الاستحقاق، بل ربما وجب عليها الفرار من بعضها مع الامكان، فما عن
~~بعضهم من احتمال مطالبتها بغير القسم والجماع لإقراره بالزوجية ولزوم
~~حقوقها واضح الضعف.
# نعم قد يقال: إن لها المطالبة في خصوص النفقة باعتبار ms10601 كونها محبوسة عليه،
~~ومنعها من تمكينه إنما هو من جهة الشرع، مع أنه أيضا كما ترى، وفي كشف
~~اللثام PageV29P340
# " قد يقال: إنها إن رجعت عن دعواها وصدقت الزوج في عدم الرضاع كانت لها
~~المطالبة بالحقوق، وغاية المطالبة بها الرجوع عن الدعوى، فيبقى جوازها لها
~~" وفيه أن مفروض المسألة المطالبة في حال إصرارها على الدعوى، وكيف كان
~~فهذا كله إذا كانت الدعوى منها بعد العقد، (و) أما (لو كان) ذلك منها (قبله
~~حكم عليها بظاهر الاقرار) نحو ما سمعته في دعوى الرجل، فلاحظ وتأمل.
# المسألة (الثامنة) (لا تقبل الشهادة بالرضاع إلا مفصلة) بجميع ما يعتبر
~~عند الحاكم الذي تقوم عنده الشهادة، حتى عدم قئ اللبن بناء على اعتباره
~~عنده بلا خلاف أجده ممن تعرض لها (لتحقق الخلاف في الشرائط المحرمة) للرضاع
~~كما عرفته مفصلا في محاله (و) حينئذ فيقوم (احتمال أن يكون الشاهد استند
~~إلى عقيدته) التي اعتقدها باجتهاد أو تقليد المخالفة لما عند الحاكم إلا أن
~~يكون الشاهدان اللذان شهدا عنده مقلدين له، عارفين بما يشترط عنده، ويكون
~~واثقا بمعرفتهما، فيتجه حينئذ احتمال قبول الاطلاق حينئذ، ولعل إطلاق
~~الأصحاب منزل على غير هذه الصورة، خصوصا بعد ملاحظة التعليل، نعم لا يعتبر
~~مع ذلك ذكر وصول اللبن إلى الجوف، ضرورة اقتضاء الشهادة بالرضاع ذلك، مع
~~عدم الخلاف بين العلماء في كيفيته بعد أن يكون الرضاع من الثدي، فيكفي فيه
~~حينئذ إطلاق الشهادة بالرضاع، نعم لا تكفي حكاية القرائن، بأن يقول: رأيته
~~قد التقم الثدي وحلقه يتحرك، لأن حكاية ذلك لا تعد شهادة، بل إذا علم
~~الشاهد العلم العادي بوصول اللبن إلى جوفه بالقرائن المفيدة له يشهد بحصوله
~~على الوجه المفصل، هذا. وفي المسالك " أن مثل ذلك ما لو شهد الشاهد بنجاسة
~~الماء مع الاختلاف الواقع بين الفقهاء فيما به يحصل نجاسة، إذ لا بد حينئذ
~~من التفصيل أو العلم بموافقة مذهب الشاهد لمذهب الحاكم " وصريحه كظاهر غيره
~~PageV29P341
# سراية المسألة في كل ما كان المشهود به ذا شرائط مختلف فيها اختلافا
~~معتدا ms10602 به أو أسباب كذلك ومنه حينئذ الملك والبيع والوقف والزوجية والطلاق
~~ونحو ذلك مما يقطع الفقيه ملاحظة أفرادها بعدم اعتبار التفصيل في الشهادة
~~بها.
# ومنه يقدح الاشكال فيما نحن فيه، ويمكن أن يكون الشارع اعتبر ما يظهر من
~~عبارة الشاهد، ونزله منزلة الواقع تعبدا حتى يعلم خلافه، فمتى قال: هذا ملك
~~لزيد، أو زوجة له، أو قد باع، أو قد اشترى، أو نحو ذلك حكم به وإن لم يعلم
~~موافقة لرأي الحاكم، واحتمل كونه ملكا على رأيه أو رأي من يقلده، فيتجه
~~حينئذ مثله في المقام، فيحكم حينئذ بمجرد قول الشاهد هذه أخته من الرضاع
~~وإن لم يعلم موافقته للحاكم أو مخالفته، واحتمال قبول شهادته فيما تقدم
~~باعتبار عدم جواز إطلاق الحكم بالملكية مثلا إلا مع إرادة ذات السبب المتفق
~~عليه بين الجميع وإلا كان مدلسا بعينه جار في المقام، فالمتجه طرد الحكم في
~~الجميع نحو ما سمعته من المسالك، إذ احتمال الخصوصية في الرضاع لم نتحققها،
~~اللهم إلا أن يكون من جهة معروفية الخلاف المعتد به فيه على وجه يقطع أو
~~يظن كون المراد للشاهد أن يشهد (شهد خ ل) ما كان عنده أو عند مقلده، فيتجه
~~حينئذ جعل المدار على ذلك وشبهه مما حصل في عبارة الشاهد ما يظهر منه بناء
~~على ما شهد به على الخلاف، فإنه حينئذ لا بد من التفصيل بعدم العلم بكون
~~المشهود به هو ما عند الحاكم، بخلاف ما لو أطلق العبارة، فإن الظاهر منه
~~إرادة الواقع، فيتحد حينئذ مع ما عند الحاكم الذي يزعمه أن الواقع ذلك،
~~فتأمل جيدا، وعلى كل حال فذلك معتبر في الشهادة بالرضاع.
# أما لو شهد بالاقرار به، فلا خلاف أجده في الاكتفاء بالاطلاق، لعدم
~~الاختلاف، وما يقال - من أن المقر ربما ظن محرما ما ليس منه - يدفعه أنه
~~أمر آخر لا تعلق له بالشهادة على الاقرار الذي مع ثبوته لا يجب على الحاكم
~~استفضاله، لعموم مؤاخذة العقلاء باقرارهم (1) ولكن مع ذلك قد يناقش باحتمال
# PageV29P342
# أن الاقرار على ms10603 حسب الاعتقاد المفروض بطلانه عند الحاكم المخاصمة لا يؤخذ
~~به، وحمله على ما عند الحاكم وإن لم يعلم تقليده له بل وإن علم تقليده
~~لغيره كما ترى، ضرورة عدم الفرق بين عبارته وعبارة الشاهد، (وأما إخبار
~~الشاهد بالرضاع ف‍) هو كغيره لا بد فيه من العلم به ولو بالقرائن المفيدة
~~له عادة، وحينئذ (يكفي) فيه (مشاهدته) الصبي (ملتقما) حلمة (ثدي المرأة)
~~ذات اللبن (ماصا له على العادة حتى يصدر) فيشهد على البت وإلا لم يقدر أن
~~يشهد على مشاهدة ذلك، إذ يمكن عدم حصول الرضاع منه، وبالجملة لا بد من حصول
~~العلم بالرضاع له بأي طريق يكون، كما هو واضح.
# المسألة (التاسعة) (إذا تزوجت) امرأة (كبيرة بصغير ثم فسخت إما لعيب فيه
~~وإما لأنها كانت مملوكة فأعتقت أو لغير ذلك ثم تزوجت) زوجا (آخر وأرضعته)
~~أي الصبي (بلبنه حرمت على الزوج، لأنها كانت حليلة ابنه) بناء على عدم
~~اشتراط بقاء المبدأ في صدق المشتق (وعلى الصغير لأنها) أمه و (منكوحة أبيه)
~~وكذا لو تزوجت بالكبير أولا ثم طلقها بعد أن أولدها ثم تزوجت بالصغير
~~فأرضعته من لبن الأول، لذلك بعينه.
# المسألة (العاشرة) (لو زوج ابنه الصغير بابنة أخيه الصغيرة ثم أرضعت
~~جدتهما أحدهما انفسخ نكاحهما، لأن المرتضع إن كان هو الذكر فهو إما عم
~~لزوجته) إن كانت PageV29P343
# الجدة جدة الصغيرة لأبيها (أو خال) إن كانت جدتها لأمها، أو كلاهما إن
~~كانت لهما (وإن كان الأنثى فهي إما عمة لزوجها أو خالة) أو هما معا على نحو
~~ما عرفت.
# المسألة الحادية عشر تقبل شهادة النساء في الرضاع على المشهور بين
~~الأصحاب نقلا وتحصيلا، إذ هو خيرة المقنعة والناصريات والمراسم والوسيلة
~~والمتن فيما يأتي والنافع وكشف الرموز والمختلف والقواعد والإرشاد والإيضاح
~~والدروس واللمعة والتنقيح والمعالم والمهذب البارع وغاية المرام والروضة
~~والمسالك على ما حكي عن بعضها، بل قيل:
# إنه ظاهر الصدوقين والقديمين وأبي الصلاح وابن البراج وكل من أطلق قبول
~~شهادة النساء فيما يخفى على الرجال ولم يصرح بالخلاف هنا، بل في ms10604 الناصريات
~~نسبته إلى أصحابنا مشعرا بالاجماع عليه، بل لم يعرف الخلاف فيه إلا من
~~الشيخ في كتاب الرضاع من المبسوط، وفيه وفي كتاب الشهادات في الخلاف، وابني
~~إدريس وسعيد والعلامة في رضاع التحرير، مع أن الشيخ - ره - قد رجع عن ذلك
~~في شهادات المبسوط المتأخر عن الخلاف، كما أن كتاب الشهادات متأخر عن كتاب
~~الرضاع منه، وكذا العلامة قد رجع عنه في التحرير في كتاب الشهادات منه
~~المتأخر عن كتاب الرضاع، فأفتي فيه بالقبول كما في سائر كتبه، فانحصر
~~الخلاف حينئذ في ابني إدريس وسعيد.
# فمن الغريب بعد ذلك نسبته في محكي السرائر والتحرير والمسالك إلى الأكثر،
~~وفي كشف الرموز إلى الشيخ وأكثر أتباعه، وأغرب من ذلك دعوى الشيخ الاجماع
~~ظاهرا في الأول، وصريحا في الأخيرين، بل في شهادات المبسوط عن أصحابنا أنهم
~~رووا (1) أنه لا تقبل شهادة النساء في الرضاع أصلا، مع أن الاجماع
# PageV29P344
# مظنة الأول كما سمعته من المرتضى الذي يشهد له التتبع، والرواية غير
~~موجودة في الأصول المعتمدة ولا مقبولة حتى عند من حكاها في الموضع الذي
~~نقلها فيه، لما عرفت أنه في هذا الموضوع من الكتاب المزبور قد أفتى
~~بالقبول، ويمكن أن يكون قد أخذهما من الاجماع والأخبار (1) على عدم قبول
~~شهادتهن فيما لا يعسر اطلاع الرجال عليه على وجه كان الأصل فيها عدم
~~القبول، مضافا إلى أن الرضاع من ذلك، باعتبار إمكان اطلاع المحارم من
~~الرجال عليه، بل والأجانب مع اتفاق الرؤية، أو تعمدها مع عدم الإثم حال
~~التحمل، أو مع تجديد التوبة، أو مع القول بعدم قدح مثله في العدالة، وفيه
~~منع عدم العسر، فإن الرضاع مما لا يطلع عليه الرجال غالبا، ولا يحل لهم
~~النظر إليه عمدا، لأنه في محل العورة التي لا يحل للأجانب النظر إليها،
~~خصوصا بعد اعتبار التفاصيل السابقة في الشهادة بالرضاع، فلا ريب في كونه
~~مما يعسر الاطلاع عليه لهم، ولم يعتد علم الرجال به بالنظر المشتمل على
~~سائر تفاصيله، وحينئذ فيندرج في جميع ما دل على قبول شهادتهن ms10605 في مثل ذلك من
~~إجماع ونصوص، نحو قول الصادق عليه السلام في صحيح ابن سنان (2): " تجوز
~~شهادة النساء وحدهن بلا رجال في كل ما لا يجوز للرجال النظر " وفي خبر داود
~~بن سرحان (3): " أجيز شهادة النساء في الصبي، صاح أو لم يصح، وفي كل شئ لا
~~ينظر إليه الرجال تجوز شهادة النساء فيه " كقول الرضا عليه السلام في خبر
~~محمد بن الفضيل (4):
# " يجوز شهادة النساء فيما لا يستطيع الرجال أن ينظروا إليه " إلى غير ذلك
~~من النصوص الدالة على ذلك، مضافا إلى المعتبرة المستفيضة (5) الدالة على
~~قبول شهادتهن في العذرة والنفاس واستهلال المولود وعيوب النساء المعلوم كون
~~الوجه في ذلك تحريم النظر وعسر الاطلاع وعدم اعتياده، والرضاع إن لم يكن
~~أولى من بعضها فهو مثله، وإلى إطلاق ما دل (6) على قيام امرأتين مقام رجل
~~واحد
# PageV29P345
# في الشهادات، وإطلاق قول الباقر عليه السلام في رواية ابن أبي يعفور (1):
~~" تقبل شهادة المرأة والنسوة إذا كن مستورات " وإلى خصوص قول الصادق عليه
~~السلام في مرسلة ابن بكير (2) " في امرأة أرضعت غلاما أو جارية، قال: يعلم
~~ذلك غيرها، قلت: لا، قال: لا تصدق إن لم يكن غيرها " فإن مفهوم الشرط
~~المعتبر هو تصديقها حيث يعلم ذلك غيرها، والسند مجبور بما عرفت.
# ومن ذلك كله يعرف الحال فيما استدل به للخصم من الأصل المقطوع بما عرفت،
~~والاجماع المعارض بمثله الموهون بما سمعت، والمرسل (3) في المبسوط الذي قد
~~بان لك الحال فيه، ودعوى عدم عسر اطلاع الرجال على ذلك الممنوعة على
~~مدعيها، فلا ريب حينئذ في أن الأقوى قبول شهادتهن منفردات فضلا عن حال
~~الانضمام، فيثبت حينئذ كسائر أحوال النساء بشهادة رجلين، أو رجل وامرأتين
~~أو أربع نسوة، وما أبعد ما بين القول بعدم ثبوته بهن وبين المحكي عن القاضي
~~من عدم ثبوته إلا بهن، لكنه شاذ ضعيف، كضعف المحكي عن التحرير من عدم ثبوته
~~برجل وامرأتين، مع تصريحه بجواز النسوة كالرجلين، وثبوت أحوال النساء
~~بالجميع.
# وكيف كان فلا تكفي في ثبوته المرأة والمرأتان وفاقا للمشهور، ms10606 للأصل بعد
~~معلومية اعتبار المرأتين بواحد فيما تسمع فيه شهادة النساء، بل قد صرح
~~الأصحاب بأن شهادة النساء حيث تقبل على الانفراد يشترط فيها بلوغ الأربع،
~~واستثنوا من ذلك ميراث المستهل والوصية بالمال، فأثبتوا بالواحدة ربع
~~المشهود به، وبالاثنين نصفه وبالثلاث ثلاثة أرباعه، وما عن ابن الجنيد - من
~~أن كل أمر لا يحضره الرجال فشهادة النساء فيه جائزة كالعذرة والاستهلال
~~والحيض، ولا يقضي به بالحق إلا بأربع منهن، فإن شهد بعضهن فبحساب ذلك - مع
~~ضعفه لا يتأتى في مثل الرضاع، فإن
# PageV29P346
# الحق فيه لا يقبل القسمة، فالتحقيق حينئذ ما عرفت.
# خلافا للمحكي عن المفيد من الاجتزاء بشهادة الاثنتين فيما لا يراه الرجال
~~كالعذرة وعيوب النساء والنفاس والحيض والولادة والاستهلال والرضاع، بل قال:
# " وإذا لم يوجد على ذلك إلا شهادة امرأة واحدة مأمونة قبلت شهادتها فيه "
~~بل عن سلار موافقته على ذلك غير مشترط عدم وجود غيرها، وعن أبي الصلاح
~~الحكم بشهادة الاثنتين فيما لا يعاينه الرجال، ويمكن أن يدخل فيه الرضاع.
# وعلى كل حال فلم نجد ما يدل على الاجتزاء بالاثنتين سوى قول الباقر عليه
~~السلام في خبر أبي بصير (1): " يجوز شهادة امرأتين في الاستهلال " وظاهر
~~قول الصادق عليه السلام في المرسل (2) السابق: " لا تصدق إن لم يكن غيرها "
~~ولا ما يدل على الواحدة سوى قول الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي (3) وقد
~~سأله عن شهادة القابلة، فقال:
# " تجوز شهادة الواحدة " والأول مع أنه في الاستهلال والثاني بالاطلاق
~~الذي يقيد بما عرفت، على أنه لا جابر له في ذلك، والثالث في غير الرضاع،
~~يمكن حمل الأول والأخير على إرادة الاجتزاء بالاثنتين والواحدة ولو بالنسبة
~~إلى النصف والربع، بل يمكن حمل عبارة القائل بالواحدة في خصوص المقام على
~~إرادة الندب، كما عساه يومئ إليه عبارة السيد في الناصرية، قال: استحب
~~أصحابنا أن يقبل في الرضاع شهادة المرأة الواحدة تنزيها للنكاح عن الشبهة
~~واحتياطا فيه، واحتج على ذلك بالاجماع والنبوي " دعها كيف وقد شهدت السوداء
~~" (4) حيث إنها وحدها شهدت بالرضاع، وحينئذ فيرتفع ms10607 الخلاف في الواحد وإن
~~بعد التنزيل، وإن أبيت فلا ريب في ضعفه، كالاجتزاء بالاثنتين، لما عرفت.
# ثم لا فرق بناء على القبول بين شهادة أم الزوجة وجدتها وبين شهادة
# PageV29P347
# أم الزوج وجدته وبين غيرهن من النساء، لاطلاق الدليل، خلافا للمحكي عن
~~العامة، ففرقوا بين الصورتين الأولتين، بل الظاهر سماع شهادة بنت الزوجة
~~والزوج ما لم تتضمن شهادة على الوالد، وما عن الشافعية - من أنه لا يتصور
~~شهادة البنت على أمها بأنها ارتضعت من أم الزوج، لاشتراط الشهادة عليه
~~بالمشاهدة - يدفعه منع اشتراطها بذلك، إذ قد يحصل العلم بالاستفاضة ونحوها،
~~ولو شهدت المرضعة بالرضاع منها بين اثنين أو بينها وبين واحد قبلت مع ثلاث
~~أو أخرى ورجل، لأنها لم تشهد على فعلها، ولجواز ارتضاعه منها وهي نائمة،
~~ولا تفيد لها أجرة لو ادعتها، بل في القواعد لو شهدت بأني أرضعته فالأقرب
~~القبول ما لم تدع أجرة، أي بأن أقرت بالتبرع أو الابراء أو الأخذ، لانتفاء
~~المانع حينئذ، لكن قد يناقش بأنها شهادة على فعل نفسها، فهي في معنى الدعوى
~~أو الاقرار، وقد يدفع بأن المقصود بالشهادة إنما هو الارتضاع، وهو فعله، بل
~~عن الشافعية وجه بسماع شهادتها وإن ادعت الأجرة وإن لم يقبل منها في دعوى
~~الأجرة، وتقبل شهادتها بالرضاع، والأقوى عدم القبول مطلقا، ضرورة خروج
~~الفرض عن موضوع الشهادة واندراجه في موضوع الدعوى، كما هو واضح، والله
~~العالم.
# (السبب الثالث) من أسباب التحريم (المصاهرة، وهي) علاقة قرابة تحدث
~~بالزواج جعلها الله تعالى كما جعل النسب، فقال عز من قائل: (1) " هو الذي
~~خلق من الماء بشرا فجعله نسبا وصهرا " نعم قد تعارف هنا البحث عن أمور
~~ألحقت بها إلحاقا وربما عرفها بعضهم بما يشملها توسعا، والأمر سهل.
# وعلى كل حال فهو أي السبب المذكور (يتحقق مع الوطء الصحيح) الناشئ عن
~~العقد ولو تحليلا أو الملك، (ويشكل) تحققه (مع الزنا والوطء بالشبهة) كما
~~ستعرف الكلام فيه (و) في تحققه أيضا ب‍ (النظر واللمس ف‍) الذي
# PageV29P348
# ينبغي (البحث) فيه (حينئذ في الأمور الأربعة). ms10608
# (أما النكاح الصحيح ف‍) كل (من وطأ امرأة) ولو دبرا (بالعقد الصحيح)
~~الدائم أو المنقطع (أو الملك) عينا أو منفعة بالتحليل (حرم على الواطئ)
~~أبدا (أم الموطوءة وإن علت) لأب أو أم (وبناتها وإن سفلن) لابن أو بنت،
~~سواء (تقدمت ولادتهن أو تأخرت ولو لم تكن في حجره) أي في حضانته وحفظه
~~وستره بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بيننا، بل بين المسلمين كافة، بل هو
~~إجماع منهم، لقوله تعالى (1): " وأمهات نسائكم وربائبكم اللاتي في حجوركم
~~من نسائكم اللاتي دخلتم بهن " والإماء لو سلم عدم كونهن من النساء فلا فرق
~~بينها وبينهن إجماعا بقسميه.
# كما أن التقييد بالحجور فيها غير معتبر كذلك، قال علي عليه السلام في خبر
~~غياث بن إبراهيم (2): " الربائب عليكم حرام، كن في الحجر أم لم يكن " وفي
~~رواية إسحاق بن عمار (3) عنه عليه السلام: " الربائب عليكم حرام من الأمهات
~~اللاتي دخلتم بهن في الحجور وغير الحجور سواء " وفي صحيح ابن مسلم (4): "
~~في رجل كانت له جارية فأعتقت وتزوجت فولدت أيصلح لمولاها الأول أن يتزوج
~~ابنتها؟
# قال: لا هي حرام، وهي ابنته، والحرة والمملوكة في هذا سواء " وفي مرسل
~~جميل (5): " في رجل له جارية فوطأها ثم اشترى أمها أو بنتها قال: لا تحل له
~~أبدا " إلى غير ذلك مما لا يعارضه الشواذ المطرحة من النصوص، كرواية رزين
~~(6) قلت لأبي جعفر عليه السلام: " رجل كانت له جارية فوطأها فباعها أو
~~ماتت، ثم وجد ابنتها أيطؤها؟ قال: إنما حرم الله هذا من الحرائر، وأما
~~الإماء فلا بأس "
# PageV29P349
# وخبر الفضيل بن يسار (1): " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل كانت
~~له مملوكة يطؤها فماتت، ثم يصيب بعد ابنتها، قال: لا بأس، ليست بمنزلة
~~الحرة ".
# (و) كما حرم على الواطئ الأم والبنت كذلك يحرم (على الموطوءة) المذكورة
~~(أب الواطئ وإن علا) لأب أو أم (وأولاده وإن سفلوا) لابن أو بنت (تحريما
~~مؤبدا) نصا (2) وإجماعا من المسلمين فضلا عن المؤمنين، بل ربما أدرجا في
~~آية حلائل الأبناء (3) وآية " ولا تنكحوا ms10609 ما نكح آباؤكم " (4) وإن كنا في
~~غنية عنه بغيره، هذا كله في الوطء بالعقد والملك.
# (ولو تجرد العقد عن الواطئ حرمت الزوجة على أبيه) وإن علا (وولده) وإن
~~سفل على حسب ما عرفت، وتقييد حلائل الأبناء بالذين من أصلا بكم لاخراج من
~~لم يكن من الصلب كالذي يتبنى (ولم تحرم بنت الزوجة عينا بل) إنما تحرم
~~(جمعا و) حينئذ ف‍ (لو فارقها) أي الأم قبل الدخول (جاز له نكاح بنتها)
~~إجماعا، لنص الكتاب (5).
# (وهل تحرم أمها بنفس العقد) عليها؟ (فيه روايتان، أشهرهما) رواية وفتوى
~~(أنها تحرم) بل في الغنية والناصريات الاجماع عليه، لدخولها تحت " أمهات
~~نسائكم " (6) وللأخبار (7) والاحتياط، خلافا للحسن، فاشترط الحرمة بالدخول
~~كالبنت، للأصل وصحيح جميل بن دراج وحماد بن عيسى (8)
# PageV29P350
# عن الصادق عليه السلام: " الأم والبنت سواء إذا لم يدخل بها، يعني إذا
~~تزوج المرأة ثم طلقها قبل أن يدخل بها فإنه إن شاء تزوج أمها وإن شاء
~~ابنتها " ومضمر محمد بن إسحاق بن عمار (1): " قلت له: رجل تزوج امرأة ودخل
~~بها، ثم ماتت أيحل له أن يتزوج أمها، قال: سبحان الله كيف يحل له أمها وقد
~~دخل بها؟ قال: قلت له: فرجل تزوج امرأة فهلكت قبل أن يدخل بها يحل له أمها،
~~قال: وما الذي يحرم عليه منها ولم يدخل بها؟ " ولأن الظاهر من الآية (2)
~~كون الدخول قيدا للنساء في الجملتين، لأن ظاهر الصفة والشرط ونحوهما إذا
~~تعقبت جملا متعاطفة رجوعها إلى الكل تسوية بينها.
# والأصل مقطوع بما عرفت، واحتمال صحيح جميل بن دراج أو ظهوره في أن قوله:
~~" يعني " من كلام الراوي، بل عن الوسائل أنه رواها عن نوادر ابن عيسى عارية
~~عن هذه الزيادة، وحينئذ فلا يكون حجة بعد عدم تعين كلام الإمام له، لجواز
~~رجوع ضمير " بها " إلى الأم، فالمعنى أنه إذا لم يدخل بالأم كانت هي والبنت
~~سواء في الحل، وأما ما يحكى عن الصدوق رحمه الله - من رواية (3) الخبر
~~المزبور " الأم والبنت في هذا سواء إذا لم يدخل بإحداهما حلت له الأخرى ms10610 " -
~~فقد قيل من المحتمل قويا أن يكون ذلك من كلام الصدوق تفسيرا بالمعنى، تبعا
~~لما فسر به في تلك الرواية، نعم قد يقال باستفادة كونه مذهبا له في ذلك لكن
~~ينافيه ما صرح به في المقنع، قال: " إذا تزوج البنت دخل بها أو لم يدخل فقد
~~حرمت عليه الأم وقد روي (4) أن الأم والبنت في هذا سواء إذا لم يدخل
# PageV29P351
# بإحداهما حلت له الأخرى " بل منه يستفاد كون ذلك من تتمة الخبر المزبور،
~~اللهم إلا أن يكون رواه على مقتضى ما فهمه.
# وعلى كل حال فمع التسليم يكفي طعنا في الخبر المزبور هذا الاختلاف في
~~متنه، ومع ذلك هو مضطرب الاسناد، لأنه كما ذكره الشيخ قال: لأن الأصل فيه
~~جميل وحماد وهما تارة يرويانه عن الصادق عليه السلام بلا واسطة، وأخرى
~~يرويانه عن الحلبي عنه عليه السلام، بل جميل يرويه مرة ثالثة عن بعض أصحابه
~~عن أحدهما عليه السلام ومثل ذلك مما يضعف الاحتجاج به في الثاني، مع أنه
~~مضمر لا صراحة فيه أيضا.
# وأما الآية فالتحقيق أن القيد في الجمل المتعاطفة التعلق بالأخيرة ولو
~~لأصالة بقاء ما قبلها على الاطلاق وخصوصا هنا، لأنه إن علق بالجملتين قوله
~~تعالى:
# " اللائي " إلى آخره لزم الفصل بين الصفة وموصوفها بأجنبيات، وإن علق بها
~~جملة قوله تعالى: " من نسائكم اللاتي " إلى آخره لم يصح إلا أن يكون " من "
~~باعتبار الأولى بيانية، وباعتبار الثانية (1) وهو وإن سلم جوازه ولو بأن
~~تحمل بالنسبة إليهما على الاتصالية، نحو قوله تعالى (2): " المنافقون
~~والمنافقات بعضهم من بعض " ويكون المجموع حالا عن أمهات النساء والربائب
~~جميعا، لكنه لا بد له من قرينة وليست، بل هي على خلافها من النصوص محققة.
# قال الصادق عليه السلام في خبر ابن عمار (3): " إن عليا عليه السلام كان
~~يقول: الربائب عليكم حرام من الأمهات اللاتي دخلتم بهن في الحجور وغير
~~الحجور سواء، والأمهات مبهمات دخل أم لم يدخل، فحرموا وأبهموا ما أبهم الله
~~".
# وقال أبو حمزة في خبر العياشي (4): " سألت أبا جعفر عليه السلام ms10611 عن رجل
~~تزوج
# PageV29P352
# امرأة وطلقها قبل أن يدخل بها أتحل له ابنتها؟ قال: فقال: قد قضى في هذا
~~أمير المؤمنين عليه السلام، لا بأس به إن الله يقول: وربائبكم اللاتي في
~~حجوركم - إلى آخرها - ولكنه لو تزوج الابنة ثم طلقها قبل أن يدخل بها لم
~~تحل له أمها، قال: قلت: أليس هما سواء؟ قال: فقال: لا، ليس هذا مثل هذا، إن
~~الله تعالى يقول:
# وأمهات نساءكم، ولم يستثن في هذه كما اشترطه في تلك، هذه مبهمة ليس فيها
~~شرط وتلك فيها شرط " مضافا إلى غير ذلك من النصوص (1) المصرحة باعتبار
~~الدخول في تحريم الربيبة وعدمه في تحريم الأم التي لم يتعرض فيها للتفسير.
# بل قد يظهر من صحيح منصور بن حازم (2) - الذي استدل فيه الخصم، وهو على
~~خلافه أدل - معلومية قضاء علي عليه السلام في ذلك بين الشيعة حتى أنهم
~~كانوا يفتخرون فيه على غيرهم، قال: " كنت عند أبي عبد الله عليه السلام،
~~فأتاه رجل فسأله عن رجل تزوج بامرأة فماتت قبل أن يدخل بها، أيتزوج بأمها؟
~~فقال أبو عبد الله:
# قد فعله رجل منا، فلم نر به بأسا، فقلت: جعلت فداك ما يفخر الشيعة إلا
~~بقضاء علي عليه السلام في هذه السمحة التي أفتى بها ابن مسعود أنه لا بأس
~~بذلك، ثم أتى عليا عليه السلام، فقال له علي عليه السلام: من أين أخذتها؟
~~فقال: من قول الله تعالى: وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي
~~دخلتم بهن إلى آخرها، فقال علي عليه السلام:
# هذه مستثناة وهذه مرسلة وأمهات نسائكم، فقال أبو عبد الله عليه السلام
~~للرجل: أما تسمع ما يروى هذا عن علي عليه السلام؟ فلما قمت ندمت، وقلت: أي
~~شئ صنعت، يقول هو: قد فعله رجل منا فلم نر به بأسا، وأقول أنا: قضى علي
~~عليه السلام فلقيته بعد ذلك، فقلت: جعلت فداك مسألة الرجل إنما كان الذي
~~كنت تقول، كان زلة مني، فما تقول فيها؟ فقال: يا شيخ تخبرني أن عليا عليه
~~السلام قضى فيها، وتسألني ms10612 فما تقول فيها " كما أن منه يظهر الوجه في حمل
~~الخبرين المخالفين بعد فرض دلالتهما،
# PageV29P353
# وهو التقية المستفادة من هذا الصحيح بوجوه من الدلالة، فحينئذ لا ريب في
~~المسألة والله العالم.
# (ولا تحرم مملوكة الأب على الابن بمجرد الملك، ولا مملوكة الابن على
~~الأب)، للأصل، وظهور حصر المحرمات في غيرهما، ضرورة عدم اندراجهما في حليلة
~~الابن ومنكوحة الأب، واحتمال كون المراد منهما من جاز وطؤها (و) لو بالملك
~~مقطوع بعدمه، مناف للظاهر من لفظي الحلائل والنكاح. نعم (لو وطأ أحدهما
~~مملوكته) ولو دبرا (حرمت على الآخر) إجماعا ونصا (1) (ولا يجوز لأحدهما أن
~~يطأ مملوكة الآخر إلا بعقد أو ملك أو تحليل)، لقاعدة قبح التصرف في مال
~~الغير بغير إذنه.
# (و) لكن (يجوز للأب أن يقوم مملوكة ابنه إذا كان صغيرا ثم يطؤها بالملك)
~~بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، وهو الحجة بعد النصوص (2) إنما
~~الكلام في أن المراد من تقويمها تملكها بعقد شرعي كبيع ونحوه، أو يكفي في
~~دخولها في ملكه مجرد تقويمها على أن تكون مملوكة له بالقيمة في ذمته مثلا
~~لولده، قد صرح غير واحد من الأصحاب بالأول، لأصالة عدم دخولها في الملك إلا
~~بالمملك الشرعي، بل في جامع المقاصد القطع بذلك تارة، ونفى الخلاف أخري،
~~قال: " ولا يكفي مجرد التقويم قطعا، إذ لا ينتقل الملك، إلا بسبب ناقل،
~~وقبله لا يجوز التصرف، ولا أثر للتقويم بدون العقد المملك، ولا خلاف في شئ
~~من هذه الأحكام " وهو إن تم إجماعا كفى، وإلا أمكن أن يحتمل الثاني عملا
~~بظاهر النص (3) وما كان كالمتن من الفتوى، ويكون حينئذ شبه فرض القيميات،
~~وحينئذ يتجه احتمال الاقتصار في هذا الحكم على خصوص الأب لا الجد، وخصوص
~~مملوكة الولد لا البنت، جمودا على ما خلف الأصل على المتيقن، وإن كان الذي
~~يقوى في النظر العموم، للقطع باتحاد الجميع، بل ينبغي
# PageV29P354
# القطع به على الأول، ضرورة تسلط الجد على التصرفات جميعها التي منها ذلك،
~~كما أنه ينبغي القطع بعدم الفرق بين الولد ms10613 والبنت عليه أيضا كما هو واضح.
# (ولو بادر أحدهما فوطأ مملوكة الآخر من غير شبهة كان زانيا) بلا خلاف ولا
~~إشكال، وفي نشر الحرمة بذلك ما سيأتي (لكن لا حد على الأب) الذي هو أصل
~~للولد ومالك له ولما له، كما كشف عن ذلك النص (1) وبه صرح في القواعد
~~والإرشاد والتلخيص والمسالك وجامع المقاصد، بل لا أجد فيه خلافا كما اعترف
~~به في جامع المقاصد، إلا أني لم أجد به نصا بالخصوص على وجه يصلح مقيدا لما
~~دل على الحد بالزنا، بل لم أعثر على من استثناه في كتاب الحدود، كما
~~استثنوا سقوط الحد على الوالد بسرقة مال الولد، بل في المسالك في شرح
~~المسألة الرابعة من الشرائع في كتاب الحدود في حد السارق ما هو كالصريح في
~~مفروغية ترتب حد الزاني على الأب لو زنى بجارية الابن، فلاحظ وتأمل، والله
~~العالم.
# (وعلى الابن الحد) لا طلاق أدلته (ولو كان هناك شبهة سقط الحد) عنه للأمر
~~بدرئه عندها (2) (ولو حملت مملوكة الأب من الابن مع الشبهة) الملحقة للولد
~~بأبيه (أعتق) قهرا، لعدم ملك الأب ولده وإن نزل فينعتق حينئذ على جده
~~المالك للجارية (ولا قيمة على الابن) للأصل وغيره (و) ليس هكذا (لو حملت
~~مملوكة الابن من الأب) شبهة، فإنه (لم ينعتق) على الولد المالك للجارية،
~~لأن الرجل يملك أخاه (و) لكن (على الأب فكه) منه (إلا أن تكون أنثى) فتنعتق
~~قهرا على أخيها، ولا قيمة على الأب.
# (ولو وطأ الأب زوجة ابنه لشبهة لم تحرم على الولد، لسبق الحل) وكذا
~~العكس، وإن قلنا: إن الشبهة تنشر الحرمة لكن إذا لم يكن العقد مثلا سابقا
~~كما ستعرف البحث فيه، (وقيل: تحرم لأنها منكوحة الأب) فتندرج
# PageV29P355
# في عموم (1) " ولا تنكحوا " وفيه أن المراد من النكاح فيها العقد كما
~~ستعرف، (و) عليه (يلزم الأب مهرها) بما استحل من فرجها، (ولو عاودها الولد
~~فإن قلنا) بالثاني أي أن (الوطء بالشبهة ينشر الحرمة كان‍) ت حينئذ أجنبية
~~عنه، ف‍ (عليه) لها (مهران) إذا كان ms10614 قد عاودها مشتبها: أحدهما المسمى
~~السابق، والثاني مهر المثل للوطء الأخير، وهكذا (وإن قلنا) بالأول أي أن
~~وطء الشبهة (لا يحرم وهو الصحيح) عند المصنف كما ستعرفه أو في خصوص الفرض
~~(فلا مهر) عليه (سوى الأول) ضرورة بقائها حينئذ على زوجيته ولم تحرم عليه
~~بوطء أبيه كما هو واضح. والله العالم.
# (ومن توابع المصاهرة تحريم أخت الزوجة) لأب وأم أو لأحدهما (جمعا لا
~~عينا) كتابا (2) وسنة (3) مستفيضة أو متواترة وإجماعا بقسميه، بل لا يجوز
~~الجمع بينهما بالوطء بالملك، لذلك أيضا، وما في خبر ابن يقطين (4) - " سألت
~~أبا إبراهيم عليه السلام عن أختين مملوكتين وجمعهما، قال: مستقيم ولا أحبه
~~لك، قال: وسألته عن الأم والبنت المملوكتين قال: هو أشدهما ولا أحبه لك " -
~~محمول على إرادة الجمع في الملك أو على التقية، كخبر الحلبي (5) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام قال:
# " قال محمد بن علي عليه السلام في أختين مملوكتين تكونان عند الرجل جميعا
~~قال: قال علي عليه السلام: أحلتهما آية (6) وحرمتهما آية أخرى (7)، وأنا
~~أنهى عنها نفسي وولدي " فإن الظاهر كون الداعي إلى هذا الاجمال التقية، وإن
~~كان هو ظاهرا في إفادة التحريم، ضرورة ظهور قوله عليه السلام: " وأنا أنهى
~~نفسي " في رجحان آية النهي وأن العمل عليها، بل منه يستفاد ترجيح النهي في
~~العامين من وجه فإن ذلك
# PageV29P356
# منه، إذ آية التحليل آية الملك وآية التحريم آية النهي عن الجمع بين
~~الأختين، قال معمر بن يحيى بن بسام (1): " سألت أبا جعفر عليه السلام عما
~~يروي الناس عن أمير المؤمنين عليه السلام عن أشياء من الفروج لم يكن يأمر
~~بها ولا ينهى عنها إلا نفسه وولده، فقلت: كيف يكون ذلك؟ قال: أحلتها آية
~~وحرمتها أخرى، فقلنا: هل إلا أن تكون إحداهما نسخت الأخرى أم هما محكمتان
~~ينبغي أن يعمل بهما؟
# فقال: قد بين لهم إذ نهى نفسه وولده، قلنا: ما منعه أن يبين ذلك للناس؟
~~قال:
# خشي أن لا يطاع، ولو أن أمير المؤمنين عليه السلام ثبتت قدماه أقام كتاب
~~الله ms10615 كله والحق كله " وكيف كان فلا إشكال في أصل الحكم.
# (و) من توابعها أيضا تحريم (بنت أخت الزوجة وبنت أخيها إلا برضا الزوجة
~~و) حينئذ ف‍ (لو أذنت صح) وإلا فلا، بلا خلاف معتد به أجده في شئ من ذلك،
~~بل الاجماع مستفيضا أو متواترا عليه كالنصوص (2) فما عن الإسكافي والعماني
~~من الجواز مطلقا بعد تسليم صحة ذلك عنهما لاطلاق قوله تعالى (3):
# " وأحل لكم ما وراء ذلكم " وخبر علي بن جعفر (4) " سألت أخي موسى عليه
~~السلام عن الرجل يتزوج المرأة على عمتها أو خالتها، قال: لا بأس " المقيدين
~~بغيرهما من النص (5) والاجماع واضح الضعف، كوضوح ضعف المحكي عن الصدوق من
~~المنع مطلقا، لا طلاق جملة من النصوص (6) المقيد أيضا بما عرفت، خصوصا بعد
~~أن كان مذهب جميع العامة الذين جعل الله الرشد في خلافهم، بل لا يبعد عدم
~~قدح خلافهما في الاجماع السابق لهما (و) اللاحق، فالمسألة حينئذ لا إشكال
~~فيها.
# نعم (له إدخال العمة والخالة علي بنت أخيها وأختها ولو كره المدخول
# PageV29P357
# عليها) بلا خلاف معتد به أجد فيه، بل عن التذكرة الاجماع عليه، وهو الحجة
~~بعد الأصل وعموم الآية (1) وخصوص خبر ابن مسلم (2) عن أبي جعفر عليه السلام
~~" لا تزوج ابنة الأخ ولا ابنة الأخت على العمة ولا على الخالة إلا بإذنهما،
~~وتزوج العمة والخالة على ابنة الأخ والأخت بغير إذنهما " ونحوه خبره الآخر
~~(3) وخبر علي بن جعفر (4) عن أخيه موسى عليه السلام " سألته عن امرأة تزوجت
~~على عمتها وخالتها، قال: لا بأس، وقال: يتزوج العمة والخالة على ابنة الأخ
~~وبنت الأخت، ولا تزوج بنت الأخ والأخت على العمة والخالة إلا برضا منهما،
~~فمن فعله فنكاحه باطل " وخبر مالك بن عطية (5) عن الصادق عليه السلام " لا
~~تنكح المرأة على خالتها، وتزوج الخالة على ابنة أختها " إلى غير ذلك من
~~النصوص الدالة على ذلك، فما عن المقنع من إطلاق المنع كالعكس واضح الفساد،
~~كاحتمال الاستدلال له بقول الصادق عليه السلام في خبر أبي الصباح (6) " لا
~~يحل للرجل أن يجمع ms10616 بين المرأة وعمتها، ولا بين المرأة وخالتها " إذ هو مطلق
~~يجب حمله على المقيد هذا، ولكن في بعض القيود إن القول بالجواز وإن كرهتا
~~مناف لخبر ابن مسلم (7) عن الباقر عليه السلام " لا تتزوج الخالة والعمة
~~على ابنة الأخ وابنة الأخت بغير إذنهما ".
# وفيه أن الذي عثرنا عليه في الأصول من خبر ابن مسلم " تتزوج الخالة " إلى
~~آخره من دون نهي، نعم رواه في المسالك كذلك، والظاهر أنه وهم منه، وعلى
~~تقديره يمكن حمله على إرادة الإذن من العمة والخالة كما جزم به في المسالك،
~~حيث إنه بعد أن ذكر الجواز قال: " ولكن بشرط علم الداخلة بكون المدخول
~~عليها زوجة، وإلا لم يصح، والمصنف أطلق الجواز، وهو محمول على رضا الداخلة،
~~ثم
# PageV29P358
# على تقدير جهلها بالحال فهل يقع العقد باطلا أم يتوقف عقد الداخلة على
~~رضاها أم عقدها وعقد المدخول عليها؟ أوجه، أوجهها الوسط، لأن جواز عقد
~~الداخلة مشروط برضاها، فلا وجه لابطاله بدونه، وعقد السابقة قد حكم بصحته
~~ولزومه قبل العقد الثاني فيستصحب، والحق في ذلل للداخلة، فتتخير في عقد
~~نفسها بين فسخه والرضا بمصاحبة المدخول عليها، وكون رضاها شرطا في صحة
~~الجمع لا يدل على أزيد من ذلك، لأن العقد حينئذ لا يقصر عن عقد الفضولي،
~~وسيأتي تحقيقه " وظاهره المفروغية من اعتبار رضاها، ولعله أخذه ما تسمعه في
~~نكاح الحرة على الأمة، بناء على اشتراك المسألة في كيفية دلالة الدليل، وفي
~~حكمة الحكم، وهي الاحترام، إلا أنه ستعرف هناك عدم اعتبار الإذن في الجواز
~~والصحة، وإنما تتسلط هي على الخيار، كما ستسمع، اللهم إلا أن يريدوا ذلك
~~هنا أيضا، وفيه أنه بعد التسليم لا يخرج عن القياس.
# ومن هنا قال في الرياض: " لا فرق في الجواز بين علم الداخلة بكون المدخول
~~عليها بنت أخ أو أخت أم لا وفاقا للأكثر، للأصل وإطلاق النصوص " وعن
~~العلامة اشتراط العلم ومستنده غير واضح، والنصوص باعتبار إذنهما مختصة
~~بالصورة الأولى، وظاهره عكس ما سمعته من المسالك، نعم في قواعد الفاضل "
~~الأقرب أن ms10617 للعمة والخالة حينئذ فسخ عقدهما لو جهلتا، لا المدخول عليهما، أي
~~لا عقد المدخول عليهما، لأصالة صحته ولزومه، ولا أحدهما يقع باطلا، لأصالة
~~الصحة واستصحابها مع عدم الدليل على البطلان، فليس حينئذ إلا فسخ عقد
~~أنفسهما مع عدم رضاهما " وفيه أن المتجه ما عرفت من الصحة واللزوم فيهما
~~اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن، وهو الصورة الأولى التي هي المناسبة
~~لاحترام العمة والخالة، لا المفروضة، وخبر أبي الصباح (1) مع أنه ضعيف لا
~~جابر له في خصوص ما نحن فيه، وموافق باطلاقه للعامة يقوى في الظن إرادة
~~الصورة التي صرحت النصوص بالمنع من الجمع فيها من دون الإذن، وهي إدخال بنت
~~الأخ والأخت على العمة والخالة، لا ما نحن
# PageV29P359
# فيه الذي أطلق في النصوص جوازه، بل لو سلم عدم التفات النصوص إلى الإذن
~~وعدمها في هذه الصورة لاكتفينا في حليتها بعمومات الحل، فلا ريب حينئذ في
~~أن الأقوى عدم اعتبار الإذن، وعليه لا يحتاج إلى البحث في تنقيح الاحتمالات
~~المذكورة في المسالك تبعا لجامع المقاصد وإن كان الأقوى فيها على القول
~~باعتبار الإذن أن لهما فسخ عقد أنفسهما لا المدخول عليهما، وهو واضح.
# بل قد يقال إن مقتضى ما ذكرنا جواز الجمع بينهما بعقد واحد بغير إذن
~~منهما، لاختصاص النصوص باعتبار الإذن في صورة إدخالهما على العمة والخالة،
~~اللهم إلا أن يستفاد حكم ذلك مما تسمعه في الجميع بين الحرة والأمة بعقد
~~واحد بناء على اتحادهما في كيفية دلالة الدليل، وقد ورد الخبر الصحيح (1)
~~هناك بصحة عقد الحرة دون الأمة أي مع عدم الإذن فلاحظ وتأمل جيدا، هذا.
# وظاهر النصوص والفتاوى اختصاص الحكم في التزويج فلا يحرم الجمع بينهما
~~بالوطء بالملك للتعبير بالتزويج والنكاح في أكثر النصوص (2) وهو حقيقة في
~~العقد، بل لو سلم اشتراكه بينه وبين الوطء فالقرينة على إرادة العقد منه
~~هنا ظاهرة، لأن المملوكة ليست أهلا للإذن ولا للسلطنة على النكاح، وكذا لو
~~كانت العمة والخالة أمتين له وأدخل عليهما بنت الأخ والأخت حرتين، بل لعله
~~أولى بالجواز، ms10618 بل لو انعكس الفرض بأن كانت العمة والخالة حرتين وأدخل
~~عليهما بنت الأخ والأخت المملوكتان، فكذلك أيضا.
# ودعوى المنع للأولوية من إدخالهما حرتين يدفعها منع الأولوية، لعدم
~~استحقاق الأمة الاستمتاع، كاحتمال منع مطلق الجمع للنهي عنه في خبر أبي
~~الصباح (3) ولأن النكاح بمعنى الوطء لغة، ولأن الملك بمنزلة النكاح في
~~الاستفراش، ولأن الحكمة احترام العمة والخالة بالنسبة إلى بنت الأخ والأخت
~~والاحتراز عن وقوع البغضة بينهما، إذ قد عرفت ضعف خبر أبي الصباح، ولا جابر
~~له
# PageV29P360
# بالنسبة إلى ذلك، مع أنه موافق للعامة، وقد عرفت أن النكاح العقد، وأنه
~~على تقدير اشتراكه يراد منه العقد، ووضوح الفرق بينه وبين النكاح في
~~الاحترام والامتهان وغيرهما، فالتحقيق قصر الحرمة على خصوص التزويج.
# نعم لا فرق فيه بين الحرائر والإماء، لا طلاق الأدلة، بل لعل المنع هنا
~~أولى في بعض الأفراد، وأما التحليل فالظاهر إلحاقه بالملك في الحكم لا
~~التزويج، كما ستعرف تحقيقه إن شاء الله في محله.
# كما أن الظاهر عدم الفرق في العمة والخالة بين الدنيا والعليا وإن احتمل
~~الاقتصار على الأولى، لمخالفة الحكم للأصل إلا أن الأقوى التعميم، للاشتراك
~~في العلة، واحتمال شمول اللفظ للجميع، خصوصا في مثل النكاح الثابت نظير ذلك
~~فيه في نظائر هذا اللفظ في المحرمات ونحوها، والله هو العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لو تزوج بنت الأخ أو بنت الأخت على العمة أو الخالة من
~~غير إذنهما كان العقد باطلا) لا تنفع الإجازة بعده، لاقتضاء النهي ذلك في
~~المعاملة، بل لعله يقتضي هنا خروج الموضوع عن قابلية النكاح، كالنهي عن
~~النسبيات، ولقول الكاظم عليه السلام في خبر أخيه (1): " فمن فعل فنكاحه
~~باطل " لأن رضا العمة والخالة شرط في صحة العقد، فيجب مصاحبته للمشروط، كما
~~هو الأصل في الشرائط، أي الظاهر من أدلتها خصوصا في المقام.
# (وقيل) والقائل الشيخان وأتباعهما بل نسبه غير واحد إلى الأكثر (كان
~~للعمة والخالة الخيار في إجازة العقد وفسخه أو فسخ عقدهما بغير طلاق) فيكون
~~لهما الفسخ بغير طلاق من زوجهما (والاعتزال) ms10619 عنهما والأول لوقوع العقدين
~~صحيحين، أما الأول فظاهر، وأما الثاني فلأنه صدر من أهله في محله جامعا
~~لشرائطه، فلا يؤثر تجدد البطلان بفسخ العمة والخالة في صحته الأصلية كغيره
~~من العقود الموقوفة على رضا الغير إذا وقع صحيحا، فكانت حينئذ نسبة العقدين
~~إلى العمة والخالة على السواء، ولما كان الجمع موقوفا على رضاهما تخيرا في
~~رفع
# PageV29P361
# الجمع بما شائا من فسخ عقدهما وعقد الداخلة، لأن كلا منهما يحصل به رفع
~~الجمع الذي قد جعل إليهما.
# وفيه أن العقد الأول لازم بالأصل، ورفع الجمع يحصل بفسخ العقد الطارئ
~~الذي هو متعلق الرضا، ورفع الجمع وإن كان يحصل لكل منهما إلا أن فسخ السابق
~~قد منع منه مانع شرعي، وهو سبق لزومه، فيختص التسلط على رفع الثاني، كما
~~اختص الفساد بعقد الأخت الطارئ على عقد أختها، لا أقل من أن يكون ذلك مرجحا
~~لفسخه على فسخ عقدها، على أن ظاهر النصوص التي سمعتها اعتبار الإذن في صحة
~~العقد الطارئ، فلم تجتمع شرائط الصحة بدونها، بخلاف الأول، ولذا لم يجز له
~~التصرف به قبل استئذانهما وإن كانتا غير عالمين، بل لو ماتتا قبل علمهما لا
~~بد من تجديد العقد، فدعوى تمامية شرائط صحة العقد الثاني في غير محلها، بل
~~هو كالفضولي في غير المقام الذي شبهه به المستدل، وحينئذ فيختص هو بالتوقف
~~على الإذن صحة وفسادا، وهو القول الثالث الذي اختاره جماعة من المتأخرين،
~~فجميع ما عرفته في حجية الفضولي من عموم " أوفوا " (1) وغيره، بل لعله أولى
~~بالصحة منه، فإن الذي تعقب فيه رضا من بيده عقدة النكاح بخلافهما، وليس في
~~شئ من النصوص هنا زيادة على اعتبار الرضا في المقامين، بل تلك الأدلة أوضح
~~في اشتراطه منها هنا، فكما قلنا هناك باندراج العقد المتعقب بالرضا في
~~الاطلاقات والعمومات فكذا هنا، وحينئذ فيراد بما دل على النهي بدون الرضا
~~ما فقده سابقا ولاحقا، ومنه الخبر الذي استدل به للقول الأول، ضرورة شموله
~~لما تعقبه الإذن، بل منه يعلم ما في دعوى دلالة مثل ms10620 هذا النهي على الفساد،
~~وأغرب منها دعوى دلالته على خروج الموضوع عن القابلية كالنسبية، ضرورة عدم
~~كون المقام من ذلك، فإنه محلل بالإذن لا من المحرمات، بل منه يعلم ما في
~~دعوى ظهور الشرطية في المصاحبة، فإن شرطية الرضا ليست من هذا القبيل، خصوصا
~~بعد الإحاطة بما ذكرناه من أدلة الفضولي وما وقع في الشرع مما يعلم منه
# PageV29P362
# كون شرطية الرضا ولو متأخرا في جميع ما اعتبر فيه من العقود كافيا، كما
~~لا يخفى على من كشف الله بصيرته.
# فبان حينئذ فساد القول الأول الذي لم نتحقق القائل به بعد احتمال إرادة
~~البطلان في نحو عبارة المتن الوقوف على الإذن إلا ما يحكي عن ابن إدريس هنا
~~من بطلان الثاني وتزلزل العقد الأول، وهو القول الرابع في المسألة، محتجا
~~على الأول بما سمعته من الأدلة السابقة، ولم يتعرض لدليل الثاني، وفي
~~المسالك كان الأصل فيه نقله عن الشيخ تزلزل العقدين، واعترضه بالنهي الدال
~~على فساد الثاني، وأبقى الأول على حاله، فاضطربت فتواه، لأنه إذا وقع
~~الطارئ فاسدا لم يكن لتخيرها في فسخ عقد نفسها وجه، لأن المقتضي للفسخ
~~الجمع، ومع وقوع العقد فاسدا لا جمع، ولعل ما ذكره من حمل كلامه على ذلك
~~أولى، وإلا فهو من المستغربات التي لا ينبغي أن تنسب إلى فقيه.
# (و) قد تبين بذلك كله أن القول الثالث لا (الأول) الذي اختاره المصنف
~~(أصح) الأقوال، اللهم إلا أن يرجع إليه كما عرفت.
# ولو كانت العمة أو الخالة مجنونتين مثلا ففي سقوط اعتبار إذنهما أو
~~انتقاله إلى وليهما أو لا يصح العقد لانتفاء شرط صحته وجوه: أوسطها أوسطها
~~(1)، سيما إذا كانتا صغيرتين مثلا، ولكن لم أجد شيئا من ذلك في كلام أحد من
~~الأصحاب، ولا فيما إذا عرض الجنون لهما مثلا بعد العقد، بل ولا غير ذلك من
~~الفروع المتصورة في المقام.
# هذا كله في حرمة المصاهرة وتابعها بالوطء الصحيح.
# (وأما الزنا) ونحوه (فإن كان طارئا) على الدخول الصحيح بعقد أو ملك (لم
~~ينشر الحرمة) للأصل ms10621 والاجماع بقسميه، بل لعل المحكي منهما
# PageV29P363
# مستفيض أو متواتر كالنصوص التي (1) منها المشتملة على التعليل بأنه " لا
~~يحرم الحرام الحلال " وأنه " ما حرم حرام قط حلالا " وحينئذ (فمن تزوج
~~بامرأة) ودخل بها (ثم زنى بأمها أو بنتها أو لاط بأخيها أو أبيها أو ابنها
~~أو زنى بمملوكة أبيه الموطوءة) له (أو ابنه) كذلك لم تحرم عليه امرأته
~~ومملوكته (فإن ذلك كله) وما شابهه (لا يحرم السابقة) بل إطلاقها خصوصا
~~التعليل فيها كالفتاوى عدم الفرق في الزوجة بين المدخول بها وغيرها، خلافا
~~للمحكي عن أبي علي، فقال: " إن عقد الأب أو الابن على امرأة فزنى بها الآخر
~~حرمت على العاقد ما لم يطأها، لعموم " ما نكح آباؤكم " (2) مع عدم القول
~~بالفرق ولموثق عمار عن الصادق عليه السلام (3) " في الرجل تكون له الجارية
~~فيقع عليها ابن ابنه قبل أن يطأها الجد أو الرجل يزني بالمرأة هل يحل لابنه
~~أن يتزوجها؟ قال: لا، إنما ذلك إذا تزوجها فوطأها ثم زنى بها ابنه لم يضره،
~~لأن الحرام لا يفسد الحلال، وكذلك الجارية " بل حكي عنه بعضهم اعتبار
~~الدخول في عدم النشر مطلقا لا في خصوص معقودة الأب والابن، ولعله لفهم
~~التعميم في خبر الكناني (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " إذا فجر الرجل
~~بالمرأة لم تحل له ابنتها أبدا، وإن كان قد تزوج ابنتها قبل ذلك ولم يدخل
~~بها فقد بطل تزويجه، وإن هو تزوج ابنتها ودخل بها ثم فجر بأمها بعد ما دخل
~~بابنتها فليس يفسد فجوره بأمها نكاح ابنتها إذا هو دخل بها " لكنه ضعيف
~~جدا، بل في الرياض قد ادعى جماعة من الأصحاب الاجماع على خلافه.
# ويمكن منع إرادة الوطء من الآية أوما يعمه، وعلى تقديره يخص بالأخبار
# PageV29P364
# السابقة والاجماعات، والخبر الأول - مع ما قيل إنه ضعيف سندا ودلالة -
~~قاصر عن تقييد غيره كالثاني نعم ظاهر تقييد المصنف والفاضل الأمة بالموطوءة
~~انتفاء الحكم مع انتفاء الوطء لكن في القواعد قبل ذلك بقليل " ولو وطأ
~~أحدهما مملوكة الآخر بزنا أو شبهة ففي ms10622 التحريم على المالك نظر " ومراده
~~بقرينة ما بعده الزنا بها قبل وطء المالك لها.
# واختار في جامع المقاصد الحرمة بعد أن حكاها عن الشيخ وابن الجنيد
~~والبراج وجماعة، لعموم " ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم " مع عدم القول بالفرق،
~~وخبر عمار السابق الذي لا يقدح ضعفه على ما قيل بعد اعتضاده بظاهر الآية
~~وغيره من الأخبار (1) كما في جامع المقاصد وبعد تأييده بأخبار (2) تحريم
~~زوجة أحدهما عليه بزنا الآخر قبل العقد، كما في كشف اللثام، وبعد تأيده
~~أيضا بخبر الكاهلي (3) قال: " سئل أبو عبد الله عليه السلام وأنا عنده عن
~~رجل اشترى جارية ولم يمسها فأمرت امرأته ابنه وهو ابن عشر سنين أن يقع
~~عليها، فوقع عليها، فما ترى فيه؟ قال: أثم الغلام، وأثمت أمه، ولا أرى للأب
~~إذا قربها الابن أن يقع عليها " الحديث، هذا.
# ولكن قد يناقش بأنه - مع مخالفته للأصل وعموم " ما ملكت أيمانكم " (4)
~~وعموم " لا يحرم الحرام الحلال " (5) - منع كون النكاح بمعنى الوطء لغة،
~~لما عرفت، ومعارضة الخبر بقول أبي جعفر عليه السلام في خبر زرارة (6): " إن
~~زنى رجل بامرأة أبيه أو بجارية أبيه فإن ذلك لا يحرمها على زوجها، ولا يحرم
~~الجارية
# PageV29P365
# على سيدها، إنما يحرم ذلك منه إذا كان أتى الجارية، وهي حلال فلا تحل تلك
~~الجارية أبدا لأبيه ولا لابنه " وخبر مرازم (1) " سمعت أبا عبد الله عليه
~~السلام وسئل عن امرأة أمرت ابنها أن يقع على جارية لأبيه فوقع، فقال: أثمت
~~وأثم ابنها، وقد سألني بعض هؤلاء عن هذه المسألة فقلت له: أمسكها إن الحلال
~~لا يفسده الحرام " ولعله لذا كان المحكي عن ابن إدريس عدم الحرمة.
# لكن قد يقال: إن التعارض بين الأدلة جميعها من العموم والخصوص والاطلاق
~~والتقييد فيجب حينئذ حمل المطلق فيها على المقيد والعام على الخاص، ودعوى
~~قصوره عن ذلك مدفوعة بما عرفت، بل قد يقال: إن خبر مرازم المسؤول فيه عن
~~قضية الامرأة هو بعينه ما في خبر الكاهلي، وإن الإمام عليه السلام أجابه
~~بالإمساك تقية، فإن المعروف عندهم ms10623 كما قيل الحل، بل التعليل فيه مبني على
~~ذلك، ضرورة إمكان الشك في اندراجها تحت الحلال قبل اتخاذها فراشا، إذ ليس
~~الملك لها يجعلها كذلك، ولذا لم تحرم على ابنه ولا على غيره بمجرد الملك،
~~بل لعل ابن إدريس قال بالحل بناء منه على ما ذهب إليه من أن الزنا للسابق
~~لا ينشر حرمة، وستعرف ضعفه.
# واحتمال أن النشر هنا باعتبار قيام الملك مقام العقد - فيكون من الزنا
~~اللاحق الذي قد عرفت أنه لا يحرم الحلال وإن كان قبل الدخول، ولذا تردد
~~العلامة في التحريم هنا، مع قوله بأن الزنا السابق ينشر واللاحق لا ينشر -
~~يدفعه ما عرفت من ظهور كون المراد بالحلال الفرج المستباح بسببه المخصوص
~~كالعقد أو الذي وطأ بسببه الشامل له ولغيره، كالأمة المملوكة الموطوءة
~~مثلا.
# وعلى ذلك يتجه بناء هذه المسألة على مسألة نشر الزنا السابق، وهو الذي
~~ذكره المصنف بقوله: (وإن كان الزنا سابقا على العقد فالمشهور تحريم بنت
~~العمة والخالة إذا زنى بأمها) بل عن المرتضى والتذكرة الاجماع عليه، وهو
~~الحجة
# PageV29P366
# مضافا إلى خبر محمد (1) قال: " سأل رجل أبا عبد الله عليه السلام وأنا
~~جالس عن رجل نال من خالته في شبابه ثم ارتدع، أيتزوج ابنتها؟ فقال: لا،
~~فقال: إنه لم يكن أفضى إليها إنما كان شئ دون شئ، فقال: لا يصدق ولا كرامة
~~" وخبر الخزار (2) عنه عليه السلام أيضا قال: " سأله محمد بن مسلم وأنا
~~جالس " الحديث بأدنى تفاوت.
# وناقش فيه في المسالك بضعف السند، وعدم التصريح فيه بالوطء بل بعدمه الذي
~~لا يليق بمنصب الإمامة تكذيبه فيه، وأنه في الخالة خاصة، وحينئذ فيتجه
~~إدراج حكم الزنا بهما في حكم غيرهما الذي ستعرف البحث فيه، لا أنهما
~~بخصوصهما ينشر الزنا بها الحرمة وإن لم نقل به في غيرهما كما وقع من بعضهم.
# وفيه أنه خبر لا يعرف للطائفة خلاف في مضمونه، على أن الشيخ وإن رواها
~~بطريق موثق لكن الكليني بطريق حسن كالصحيح بإبراهيم بن هاشم، ويمكن أن يكون
~~التكذيب عن علم منه ms10624 بالواقع، ولا زالوا يخبرون بأمثال ذلك، وإلحاق العمة
~~بها لعدم القول بالفصل، بل عن السرائر (3) روى " أن من فجر بعمته أو خالته
~~لم يحل ابنتاهما أبدا " فيمكن أن يكون رواية لم تصل إلينا، على أن العمدة
~~الاجماع الذي عرفته، ولا يقدح فيه توقف ابن إدريس فيه.
# هذا كله مع فرض عدم النشر في الأجنبية، وإلا فلا ريب في النشر فيهما،
~~ضرورة تناول الأدلة لهما، بل هما أولى. فمن العجب توقف العلامة في المختلف
~~هنا مع حكمه بالنشر في الأجنبية، ولعله في إثبات الحكم فيها بالخصوص وإن
~~كان فيه ما عرفت من أنه لا ينبغي التأمل أيضا بعد الاجماعين والخبرين
~~المزبورين المؤيدة بمرسل السرائر، والله العالم.
# (أما الزنا بغيرهما فهل ينشر حرمة المصاهرة كالوطء الصحيح؟ فيه روايتان
~~إحداهما ينشر (4) وهي أوضحهما طريقا) وأكثرهما عددا وعاملا، (والأخرى
# PageV29P367
# لا ينشر) (1) ولكن العمل على الأولى وفاقا للأكثر نقلا مستفيضا ومحصلا،
~~بل هو المشهور كذلك، إذ هو خيرة الشيخ في النهاية والتهذيب والاستبصار،
~~وأبي الصلاح وبني البراج وحمزة وزهرة وسعيد، والعلامة في التذكرة والمختلف،
~~وولده في الإيضاح، والشهيد في اللمعة وظاهر النكت، والسيوري في الكنز
~~والتنقيح، وابن فهد في المقتصر وظاهر المهذب، والصيمري في غاية المرام
~~وتلخيص الخلاف، والمحقق الكركي في كنز الفوائد، والشهيد الثاني في الروضة
~~والمسالك، وسبطه الفاضل في شرح النافع، والفاضل الهندي في كشف اللثام،
~~والعلامة الطباطبائي في مصابيحه، والمقدس البغدادي، بل في الكافي روى في "
~~باب الرجل يفجر بالمرأة فيتزوج أمها أو بنتها " الأخبار الدالة على التحريم
~~مقتصرا عليها، وظاهره القول بالحرمة، وقد عرفت أن ابن الجنيد حرم مزنية
~~الأب والابن على الآخر بعد التزويج قبل الوطء، وهو يقتضي التحريم بالزنا
~~قبل العقد بطريق أولى، وفي المحكي عن التبيان والطبرسي في مجمع البيان في
~~قوله تعالى (2) " ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء " و " كل من عقد
~~عليها الأب من النساء تحرم على الابن دخل بها الأب أو لم يدخل بلا خلاف،
~~فإن دخل بها الأب على وجه السفاح فهل تحرم ms10625 على الابن؟ فيه خلاف، وعموم
~~الآية يقتضي أنها تحرم عليه، لأن النكاح يعبر به عن الوطء كما يعبر به عن
~~العقد، فيجب أن يحمل عليهما " واللفظ للأول، والثاني قريب منه، وظاهرهما
~~القول بالتحريم، كما أن ظاهر المصنف هنا ذلك أيضا، وفي الغنية أن تحريم أم
~~المزني بها وابنتها هو الظاهر من مذهب أصحابنا، والأكثر من رواياتهم، ثم
~~حكى إجماع الطائفة على تحريم مزنية الأب والابن على الآخر.
# وأما القول الآخر فهو خيرة الفقيه والمقنع والمقنعة والمسائل الناصرية
~~والمراسم والسرائر والنافع والإرشاد وكشف الرموز، ولم نعرف غيرهم، نعم حكاه
~~في السرائر على ما قيل عن التبيان في تفسير قوله (3): " وأمهات نسائكم "
# PageV29P368
# وكلامه في هذا الموضع لا يدل على اختيار أحد القولين، وإنما يدل على منع
~~دلالة الآية على التحريم، وهو غير الحكم بنفيه. فمن الغريب دعوى المرتضى في
~~الناصريات الاجماع عليه، مع أن كلامه في الإنتصار يعطي اختيار التحريم،
~~وكذا ما يلوح من كلام ابن إدريس من شهرة القول بالحل، على أنك قد عرفت أن
~~معظم أصحابنا المتقدمين عليه على التحريم، وأما المتأخرون فكاد يكون إجماعا
~~منهم.
# وبذلك كله يظهر لك ما في الرياض ودعواه شهرة الحل، كدعواه أن المشهور بين
~~المخالفين التحريم، مع أن المستفاد من كلام السيد في الإنتصار كون المشهور
~~بينهم الحل، بل قد يشعر به قول الصادق عليه السلام في خبر مرازم (1) " وقد
~~سألني بعض هؤلاء عن هذه المسألة " إلى آخره.
# وعلى كل حال فيدل عليه - مضافا إلى ما عرفت من الاجماع المحكي - ما رواه
~~الكليني والشيخ في الصحيح عن محمد بن مسلم (2) عن أحدهما عليهما السلام "
~~إنه سئل عن رجل يفجر بامرأة أيتزوج ابنتها؟ قال: لا، ولكن إن كانت عنده
~~امرأة ثم فجر بأمها أو بنتها أو أختها لم تحرم عليه امرأته، إن الحرام لا
~~يفسد الحلال " وما رواه الشيخان في الصحيح وغيره عنه (3) عن أحدهما عليهما
~~السلام قال: " سألته عن رجل فجر بامرأة أيتزوج أمها من الرضاعة أو ابنتها؟
~~قال: لا " وصحيح منصور بن حازم ms10626 (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل
~~كان بينه وبين امرأة فجور، هل يتزوج ابنتها؟ فقال: إن كان قبلة أو شبهها
~~فليتزوج ابنتها، وإن كان جماعا
# PageV29P369
# فلا يتزوج ابنتها، وليتزوجها هي إن شاء ".
# وفي الصحيح عن عيص بن القاسم (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~باشر امرأة وقبل، غير أنه لم يفض إليها، ثم تزوج ابنتها، فقال: إذا لم يكن
~~أفضى إلى الأم فلا بأس وإن كان أفضى إليها فلا يتزوج ابنتها " قيل: هكذا
~~رواه الشيخان في أكثر النسخ، وذكره الأصحاب في كتب الاستدلال، واحتج به
~~الشيخ وغيره على هذا المطلب، وبه يظهر فساد ما في بعض النسخ " رجل باشر
~~امرأته " بالإضافة إلى هاء الضمير، فتكون حينئذ لا تعلق لها بهذا الحكم
~~أصلا.
# ومعتبر يزيد الكناسي (2) " قال: إن رجلا من أصحابنا تزوج امرأة، فقال:
~~أحب أن تسأل أبا عبد الله عليه السلام، وتقول له: إن رجلا من أصحابنا تزوج
~~امرأة قد زعم أنه كان يلاعب أمها، ويقبلها من غير أن يكون أفضى إليها، قال:
# فسألت أبا عبد الله عليه السلام فقال: كذب، مره فليفارقها، قال: فرجعت من
~~سفري، فأخبرت الرجل بما قال أبو عبد الله عليه السلام، فوالله ما رفع ذلك
~~عن نفسه، وخلى سبيلها " وخبر أبي الصباح الكناني (3) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " إذا فجر الرجل بالمرأة لم تحل له ابنتها أبدا " الحديث، والصحيح
~~عن أبي بصير (4) " سألته عن الرجل يفجر بالمرأة أتحل لابنه؟ أو يفجر بها
~~الابن أتحل لأبيه؟ قال: إن كان الأب أو الابن مسها لم تحل " وخبر علي بن
~~جعفر (5) عن أخيه موسى عليه السلام
# PageV29P370
# قال: " سألته عن رجل زنى بامرأة هل تحل لابنه أن يتزوجها؟ قال: لا "
~~ورواه الحميري في قرب الإسناد كذلك، وموثق عمار (1) وخبر الكاهلي (2)
~~السابقين.
# ومن ذلك كله يعلم ما في حجة الخصم، من الأصل المقطوع بما عرفت، والعمومات
~~المخصصة بما سمعت، والاجماع الممنوع أو الموهون بخلاف المعظم، بل إطباق
~~المتأخرين، بل لم نعثر على موافق للناقل له ms10627 ممن تقدمه سوى آحاد لا يثبت بهم
~~الاجماع، بل لعل عكسه مظنته كما سمعته من ابن زهرة، بل ظاهر الناقل له في
~~الإنتصار خلافه، بل ربما ظهر من كلامه فيه الاجماع على ذلك.
# والأخبار، وهي خبر هشام بن المثنى (3) " كنت عند أبي عبد الله عليه
~~السلام فقال له رجل: رجل فجر بامرأة أيحل له ابنتها؟ قال: نعم، إن الحرام
~~لا يفسد الحلال " وخبره الآخر قال: (4) " كنت عند أبي عبد الله عليه السلام
~~جالسا، فدخل عليه رجل، فسأله عن الرجل يأتي المرأة حراما أيتزوجها؟ قال:
~~نعم وأمها وابنتها " وخبر حنان بن سدير (5) " كنت عند أبي عبد الله عليه
~~السلام إذ سأله سعيد عن رجل تزوج امرأة سفاحا يحل له ابنتها؟ قال: نعم إن
~~الحرام لا يحرم الحلال " وخبر سعيد بن يسار (6) " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل فجر بامرأة يتزوج بابنتها، فقال: نعم يا سعيد إن الحرام لا
~~يفسد الحلال " وخبر زرارة (7) " قلت لأبي جعفر عليه السلام:
# رجل فجر بامرأة هل يجوز أن يتزوج بابنتها؟ قال: ما حرم حرام حلالا قط "
~~وخبر صفوان (8) قال: " سأله المرزبان عن الرجل يفجر بالمرأة وهي جارية قوم
~~آخرين، ثم اشترى بنتها أيحل له ذلك؟ قال: لا يحرم الحرام الحلال، ورجل
# PageV29P371
# فجر بامرأة حراما أيتزوج ابنتها؟ قال: لا يحرم الحرام الحلال " وخبر
~~زرارة (1) السابق المشتمل على حصر الافساد بالوطء الحلال دون الحرام.
# إلا أن الجميع كما ترى قاصر عن معارضة ما عرفت سندا وعددا وعاملا ودلالة،
~~لاحتمال الجميع الفجور بغير الجماع، أو به ولكن بعد التزويج، أو التقية،
~~وهو أحسن المحامل، وذلك لأن هذا الخبر كما يظهر من الإنتصار والغنية
~~وغيرهما نبوي (2) أي " لا يفسد الحرام الحلال " وأنه من رواياتهم عنه صلى
~~الله عليه وآله وهو صحيح، لكنهم لم يفهموا المراد منه، فظنوا أن المراد منه
~~ما يشمل الحلال تقديرا، وهو ليس كذلك، ضرورة أن الصور ثلاثة:
# (أحدها) أن يقع الوطء الحرام متعقبا للوطء الحلال بالعقد أو الملك ولا
~~ريب في كون ذلك من ms10628 أفراده.
# (ثانيها) أن يقع بين العقد والوطء، وقد عرفت أن ابن الجنيد يقول بالنشر
~~فيه، للموثق الذي سمعت، ولدعوى كون المراد أن الوطء الحرام لا يفسد وطء
~~الحلال، ولولا دعوى الاجماع بخلافه ونفي الخلاف في محكي البيان عنه لكان له
~~وجه، لأن النصوص جميعها أو أكثرها مطلقة قابلة للتقييد بالموثق المزبور،
~~إلا أنه لما لم يكن صريحا في ذلك وإمكان دعوى الاندراج تحت " إن الحرام لا
~~يفسد الحلال " ضرورة فعلية الحل فيه بعد العقد، وعدم وقوعه لا ينافي صدق
~~الحلية عليه فعلا بعد حصولها بسببها المخصوص كان الأوجه خلافه، نعم هو متجه
~~في مثل الملك الذي هو ليس سببا خاصا للوطء، ولذا لم تحرم مملوكة الولد على
~~الوالد وبالعكس، بخلاف معقودتهما، ومن هنا كان التحقيق نشر الحرمة بزنا كل
~~منهما في مملوكة الآخر قبل وطئه لها عليه كما عرفت، ولا ينافيه النبوي
~~المزبور (3).
# PageV29P372
# (ثالثها) أن يقع الحرام قبل ايجاد سبب الحل، ولا ريب في عدم تناوله لهذا
~~الفرد، ضرورة كون المراد فعلية الحل لا تقديرها، ودعوى حلية العقد عليها
~~فعلا يدفعها ظهور إرادة أن الحرام من ذلك الصنف لا يفسد الحلال منه، لا أن
~~المراد ما يشمل ذلك والحلال من كلي آخر، بل قد يدعي ظهور لفظ الافساد في
~~بعض هذه النصوص في المتعقب لما هو قابل للافساد من العقد الذي هو سبب حلية
~~الوطء أو الملك المتعقب للوطء وحينئذ تكون هذه النصوص المشتملة على التعليل
~~المزبور الذي هو غير منطبق على ما هو الظاهر إنما خرجت على مذاق العامة وما
~~يعللون به، بل قوله عليه السلام في الخبر السابق: " ولقد سألني بعض هؤلاء
~~عن هذه المسألة فقلت له " إلى آخره مشعر بما قلناه من صدور ذلك ونحوه تقية،
~~ولذا قد فصلوا الأمر في النصوص التي قد عرفتها، وبينوا بها فساد ما فهمه
~~العامة من النبوي، فكان ذكر التعليل منهم فيما ليس من أفراده ظاهرا رمز
~~منهم على صدور ذلك منهم تقية، وأن الفقيه لا يكون فقيها حتى يفهم ما ms10629 يلحنوه
~~ويرمزوه له كما ورد عنهم عليهم السلام (1) خصوصا بعد التصريح في تلك
~~النصوص، فليس حينئذ بعد اليوم في المسألة من إشكال، ومما ذكرنا يعلم ما في
~~الرياض ودعواه الشهرة على عدم النشر، كدعواه أن الشهرة بين العامة على
~~النشر وغير ذلك مما لا يخفى فساده بعد الإحاطة بما ذكرنا.
# نعم لو طلق الرجل البنت التي زنى بأمها بعد تزويجه بها طلاقا بائنا ففي
~~جواز عقده عليها ثانيا وجهان: أحوطهما في الفرج الاجتناب، وأقواهما الجواز،
~~ولو للشك، فبقي عمومات الحل سالمة، وربما كان ذلك وجها آخر في النصوص
~~المعارضة فيكون حينئذ ذاتها حلالا له، لا أنها ما دامت زوجة له، بل مقتضى
~~ذلك الحل له حتى لو زنى بالأم بعد الطلاق، لكن لا يخفى عليك ما فيه من
~~الاشكال خصوصا في الفروج، فتأمل جيدا والله العالم، هذا كله في الزنا.
# (وأما الوطء بالشبهة فالذي خرجه الشيخ) وتبعه عليه المشهور نقلا وتحصيلا
~~(أنه ينزل منزلة النكاح الصحيح، وفيه تردد أظهره) عند المصنف
# PageV29P373
# والحلي فيما حكي عنه (أنه لا ينشر) الحرمة (لكن يلحق معه النسب)
~~للعمومات، ولكن الأقوى الأول، لا للظن بكونه أولى من الزنا، ولا للظن من
~~استقراء جملة من أحكامه لحوقه بالصحيح في جميع الأحكام إلا ما خرج، ولا
~~للاندراج في قوله تعالى: " ولا تنكحوا " بدعوى إرادة ما يشمل الوطء والعقد
~~منه، ضرورة عدم تمامية الجميع، بل للاجماع المحكي عن التذكرة المعتضد بنفي
~~الخلاف في محكي المبسوط، وبالشهرة العظيمة نقلا وتحصيلا، بل عن ابن المنذر
~~نسبته إلى علماء الأمصار، وعد منهم أصحاب النص وهم الإمامية، فالعمدة في
~~نشره ذلك، وإن كان لا بأس بتأييده بما ذكر من الاستقراء والأولوية خصوصا مع
~~دعوى كونها من الأولوية العرفية التي يمكن دعوى حجيتها، نعم إنما ذلك إذا
~~كان سابقا على العقد مثلا، أما إذا كان لاحقا فالأقوى عدم النشر كما عن
~~الأكثر، للأصل السالم عن معارضة ما يدل على خلافه بعد ظهوره في السابق،
~~فلاحظ وتأمل.
# وأما النظر إلى ما يحرم لغير المالك ms10630 النظر إليه واللمس بشهوة فيحرمان
~~المنظورة والملموسة على أب اللامس وابنه عند المشهور بين الأصحاب نقلا بل
~~وتحصيلا، إذ هو خيرة الصدوق والشيخ والقاضي وابني حمزه وزهرة والعلامة في
~~المختلف وولده ويحيى بن سعيد والآبي والمحقق الكركي والشهيد الثاني وسبطه
~~على ما حكي عن بعضهم، بل في الغنية نفي الخلاف عن تحريم منظورة الأب على
~~الابن، بل الظاهر أن القول بالجواز مطلقا إنما نشأ من ابن إدريس وبعض من
~~تأخر عنه كالمصنف والفاضل في أكثر كتبه وابن القطان فيما حكي عنه، وإنما
~~الخلاف في منظورة الابن خاصة فصرح المفيد بعدم حرمتها، وتبعه الشهيد في
~~اللمعة، ولعله ظاهر اقتصار أبي الصلاح في الحرمة على منظورة الأب خاصة. نعم
~~ربما لاح من ظاهر ما حكي عن سلار التوقف في الحكم أيضا حيث أسند التحريم
~~إلى الرواية.
# وعلى كل حال فلا ريب في أن الأقوى الأول، لا للاندراج تحت اسم الحليلة
~~خرج ما خرج بالاجماع وبقي ما بقي ومنه محل البحث، ويتم بعدم القول بالفصل،
~~PageV29P374
# لظهور منع صدق اسم الحليلة، ولا لأن النظر واللمس أقوى من العقد المجرد
~~لكون مثل ذلك قياسا، بل للمعتبرة المستفيضة كصحيح محمد بن إسماعيل (1) "
~~سألت أبا الحسن الرضا عليه السلام عن الرجل تكون له الجارية فيقبلها هل تحل
~~لولده؟ فقال:
# بشهوة، قلت: نعم، قال: ما ترك شيئا إذا قبلها بشهوة، ثم قال ابتداء منه:
~~إن جردها ونظر إليها بشهوة حرمت على أبيه وابنه، وقلت: إذا نظر إلى جسدها،
~~فقال: إذا نظر إلى فرجها وجسدها بشهوة حرمت عليه " وصحيح ابن سنان (2) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام " في الرجل تكون عنده الجارية يجردها وينظر إلى
~~جسدها نظر شهوة هل تحل لأبيه؟ وإن فعل أبوه هل تحل لابنه؟ قال: إذا نظر
~~إليها بشهوة ونظر منها إلى ما يحرم على غيره لم تحل لابنه، وإن فعل ذلك
~~الابن لم تحل للأب " وخبر محمد (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " إذا جرد
~~الرجل الجارية ووضع يده عليها فلا تحل لابنه " وخبر العيص ms10631 بن القاسم (4)
~~عنه عليه السلام أيضا " أدنى ما تحرم به الوليدة تكون عند الرجل على ولده
~~إذا مسها أو جردها " وخبر ابن سنان (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " في
~~الرجل تكون عنده الجارية فيكشف فيراها أو يجردها لا يزيد على ذلك، قال:
# لا تحل لابنه " وخبر داود الأبزازي (6) " سألته عن رجل اشترى جارية
~~فقبلها، فقال: تحرم على ولده، وقال: إن جردها فهي حرام على ولده " وخبر
~~البجلي وحفص بن البختري (7) قالوا: " سمعنا أبا عبد الله عليه السلام يقول
~~عن الرجل تكون له الجارية أفتحل لابنه، قال: ما لم يكن من جماع أو مباشرة
~~كالجماع فلا بأس " ومرسل يونس (8) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن
~~أدنى ما إذا فعله الرجل بالمرأة لم تحل لابنه ولا لأبيه، قال: الحد فيه
~~المباشرة ظاهرة أو باطنة مما يشبه
# PageV29P375
# مس الفرجين ".
# وليس للخصم المجوز مطلقا والمفصل إلا أصل الحل وعموماته المخصوصة بما
~~عرفت، وموثق ابن يقطين (1) عن العبد الصالح عليه السلام " عن الرجل يقبل
~~الجارية يباشرها من غير جماع داخل أو خارج أتحل لابنه أو لأبيه؟ قال: لا
~~بأس " وخبر الكاهلي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " سألته عن رجل
~~تكون له جارية فيضع أبوه يده عليها من شهوة أو ينظر منها إلى محرم من شهوة،
~~فكره أن يمسها ابنه " والاقتصار على الولد في مقام البيان في أكثر النصوص
~~(3) القاصرين عن معارضة ما تقدم سندا وعددا وعاملا بل ودلالة، إذ الظاهر
~~إرادة الوطء والمباشرة بالشهوة ومس الفرجين ونحو ذلك مما يصنعه الرجل
~~بحليلته من الجماع دخلا وخارجا خصوصا مع ملاحظة خبر البجلي والبختري ومرسل
~~يونس السابقين، بل لو أغضي عن ذلك، فليس هو إلا مطلق يحمل على المقيد،
~~والكراهة مع إمكان منع كونها حقيقة في المعنى المصطلح في العرف السابق يمكن
~~إرادة الحرمة منها ولو مجازا بقرينة الأخبار السابقة، على أن الظاهر خروجه
~~عما نحن فيه، إذا الظاهر كون الجارية للولد، لا أنها ملك للوالد، والاقتصار
~~في بعض النصوص يمكن أن ms10632 يكون اتكالا على ما بينوه في النصوص الأخر صريحا
~~وظاهرا، فلا يكون قرينة على إرادة مفهوم اللقب منه، كما هو واضح، فليس في
~~المسألة حينئذ ريب.
# نعم لا خلاف ولا إشكال في عدم نشر الحرمة بمثل نظر الوجه والكفين بغير
~~شهوة، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى الأصل والعمومات وما يستفاد من
~~فحاوي النصوص المزبورة، بل قد يقال بعدم النشر بالنظر إليهما بشهوة، لظهور
~~النصوص فيما لا يشمله، كما اعترف به في المسالك، بل ولا ما يشمل ما ماثله
~~من النظر إلى ما يبدو عادة من الجارية وإن تلذذ بذلك، بل وغيره أيضا،
# PageV29P376
# لكن لم يعاملها معاملة الأمة التي يراد استفراشها بالتجريد والتقبيل،
~~ولمس البواطن ونحو ذلك مما رمز إليه عليه السلام بقوله تارة " جماع " أو "
~~كالجماع " وأخرى بالمباشرة ظاهرة وباطنة كمس الفرجين، وثالثة بالجماع داخل
~~وخارج إلى غير ذلك مما هو ظاهر فيما لا يشمل المفروض، كظهوره فيما لا يشمل
~~تجريدها ولمسها ولو للباطن للتداوي أو نحوه وإن تلذذ.
# فما عساه يظهر من بعضهم من الميل إلى النشر بالنظر إلى الوجه والكفين
~~بشهوة فضلا عن لمسهما مدعيا أنه الظاهر من كلمات الأصحاب في غير محله وإن
~~أو همته بعض العبارات.
# نعم لا يبعد القول بالنشر بالتجريد واللمس لباطن الجسد، ووضع البطن على
~~البطن وإن لم يكن ذلك عن شهوة وتلذذ، بل كان منه لإرادة إثارة الشهوة
~~وتحريك العضو، عملا بإطلاق الأدلة الذي لا ينافيه المفهوم في بعض النصوص
~~السابقة بعد معلومية إرادة اخراج مثل السابق ونحوه مما لم يرد به المعاملة
~~معاملة المتخذة فراشا منه، بل يمكن عدم إرادة المفهوم فيه.
# كما أنه لا يبعد القول بالنشر فيما ينشر من ذلك بالنسبة إلى أم المنظورة
~~وبنتها وفاقا للمحكي عن أبي علي والشيخ، بل عن الثاني منهما دعوى الاجماع
~~عليه، بل وغير ذلك من أحكام المصاهرة، لظهور النصوص المزبورة في قيام ذلك
~~مقام الجماع في ترتب الأحكام، وحينئذ لا فرق في الحكم بين الأب وإن علا
~~والابن وإن نزل، بل ms10633 لعل إجماع الشيخ يرشد إلى إرادة الأصحاب المثال من ذكر
~~الولد والوالد كما هو غير بعيد إرادته في النصوص، ولعله هو الوجه في
~~الاقتصار على الولد في الأكثر منها، بل قد يشهد بذلك مضافا إلى ما عرفت
~~النبوي (1) " من كشف قناع امرأة حرم عليه أمها وابنتها " والآخر (2) " لا
~~ينظر الله تعالى إلى رجل نظر
# PageV29P377
# إلى فرج امرأة وابنتها " وصحيح ابن مسلم (1) " من تزوج امرأة فنظر إلى
~~رأسها وإلى بعض جسدها أيتزوج ابنتها؟ قال: لا، إذا رأى منها ما يحرم على
~~غيره فليس له أن يتزوج ابنتها " وفي كشف اللثام ونحوه أخبار أخر (2).
# ومن ذلك قد يقال بحرمة الربيبة ولو حرة بالعقد على أمها الأمة، بل والحرة
~~مع النظر واللمس المذكورين، على أن يكون المراد من النصوص سيما مرسل يونس
~~أن كل مصاهرة يعتبر في نشرها الحرمة الدخول، يقوم النظر واللمس المذكوران
~~مقامه، من غير فرق بين الأمة والحرة، إلا أنه لما كان ذلك معتبرا في
~~المملوكة دون الحرة التي ثبتت مصاهرتها بالعقد إلا في الربيبة منها استفاضت
~~الرواية في الأمة دونها، ومن هنا أطلق في مرسل يونس، بل ربما زاد بعضهم
~~فيما حكي عنه، فخرج بناء على تحقق حكم المصاهرة بالزنا السابق أن النظر
~~واللمس المذكورين إذا حصلا في الأجنبية نشرا حكم المصاهرة كالزنا، مدعيا
~~ظهور النصوص المزبورة في كونهما يقومان مقام الجماع وأنهما مثله، مؤيدا له
~~بالنبويين المزبورين، إلا أنه قول غير معروف القائل كما اعترف به في
~~المسالك، نعم ظاهر المحكي عن الخلاف بل معقد اجماعه فيه تحقق المصاهرة
~~فيهما لو وقعا حلالا أو شبهة إلا إذا كانا محرمين، وإن كانا معا ضعيفين،
~~ضرورة ظهور النصوص التي سمعتها في قيامهما مقام الدخول في تحقق المصاهرة
~~متممين بسبب المصاهرة كالملك للأمة والعقد على الأم لا مطلقا، بل لو وقعا
~~من المالك للأمة محرمين كما لو كانت مزوجة لم يثبتا مصاهرة للأصل بعد ظهور
~~النصوص فيما لا يشمل ذلك.
# بل المعروف بين الأصحاب قصرهما على خصوص الأمة المملوكة دون الربيبة ms10634 التي
~~هي بنت الأمة المعقود عليها وإن كانت مملوكة فضلا عن الربيبة
# PageV29P378
# الحرة التي من أمها حرة أيضا، للأصل وظاهر الآية (1) وصحيح العيص (2) "
~~سئل الصادق عليه السلام عن رجل باشر امرأة وقبل غير أنه لم يفض إليها ثم
~~تزوج ابنتها فقال: إذا لم يكن أفضى إلى الأم فلا بأس وأن كان أفضى إليها
~~فلا يتزوج ابنتها " وإن كان قد يناقش بأن الأصل والعمومات مخصصة بما عرفت،
~~وصحيح العيص قد عرفت أن الموجود في النسخ الصحيحة " باشر امرأة " فيكون
~~ظاهرا في الأجنبية، ودالا على عدم كون ذلك كالزنا السابق كما عرفت تحقيقه،
~~فيبقى صحيح ابن مسلم المعتضد بظاهر النصوص المزبورة سالما عن المعارض حينئذ
~~بعد إرادة ما يشمل النظر واللمس المزبورين من الدخول في الآية، ولو للنصوص
~~المتقدمة.
# ولعل ذلك هو الأقوى إن لم يكن إجماعا على عدمه، إذ قد عرفت سابقا
~~المفروغية من اعتبار الدخول في حرمة الربيبة الظاهر فيما لا يشمل النظر
~~واللمس المزبورين، كظهور كلامهم هناك في عدم الفرق بين بنت الأمة المعقود
~~عليها والحرة.
# ومن ذلك كله يظهر لك محال النظر في المتن وما شابهه في هذه المسألة، قال:
# (وأما النظر واللمس فما يسوغ لغير المالك كنظر الوجه ولمس الكف لا ينشر
~~الحرمة، وما لا يسوغ لغير المالك كنظر الفرج والقبلة ولمس باطن الجسد بشهوة
~~فيه تردد، أظهره أنه يثمر كراهية، ومن نشر به الحرمة قصر التحريم على أب
~~اللامس والناظر وابنه خاصة دون أم المنظورة والملموسة وبنتيهما) مضافا إلى
~~ما فيها من جواز اللمس للكف لغير المالك، مع أنه لا دليل عليه، بل ظاهر
~~الأدلة خلافه، كما عرفته سابقا، وجواز النظر لا يستلزم جواز اللمس، وإلى ما
~~فيها أيضا من ظهورها في التحريم بنظر الوجه بشهوة، لكونه مما لا يسوغ لغير
~~المالك، مع أن الذي قد سمعته من النصوص السابقة عدم الحرمة بمثله، وإلى ما
~~فيها من دعوى قصر الحرمة على القول بها على أب اللامس وابنه، مع أنك قد
~~عرفت ظهور الأدلة
# PageV29P379
# في خلاف ذلك، ms10635 بل يمكن إرادة المثال مما اقتصر عليهما وعلى الوالد من
~~الفتاوى، كالنصوص التي قد عرفت ظهورها أو صراحتها في ذلك، خصوصا المشتملة
~~على الولد خاصة، بل يظهر لك ما في جملة من كلمات القوم هنا، فإني لم أر من
~~حرر المسألة على الوجه الذي ذكرنا.
# ومن أغرب ما وقفنا عليه هنا للمقداد في التنقيح حيث جعل محل البحث
~~والخلاف في نظر خصوص الفرج ولمسه والقبلة بشهوة، وكأنه لم يلحظ نصا ولا
~~فتوى حال كتابته، نعم ظاهر النصوص والفتاوى أن محل البحث هنا الأمة
~~المملوكة، لكن عن الشهيد في نكت الإرشاد تحميل نحو المتن الأعم منها بدعوى
~~إرادة الأعم من المالك للرقبة أو البضع، على أن يكون ذلك عنوانا للحرمة
~~فيهما، فيتحصل حينئذ من العبارة جريان الخلاف في نظر ما عدا الوجه والكفين
~~من الوالد وبالعكس، وحكم النظر إليهما وقد عرفت قوته وإن كان الموجود في
~~أكثر الفتاوى بل وأكثر النصوص المملوكة رقبة من المالك، والله العالم.
# (و) كيف كان فقد ظهر لك أيضا مما ذكرناه في باب الرضاع أن (حكم الرضاع في
~~جميع ذلك) من أقسام المصاهرة (حكم النسب) بل قد سمعت من النصوص ما اشتمل
~~على المحرمة بالرضاع، والله هو العالم.
# (ومن مسائل التحريم) (مقصدان: الأول في مسائل من تحريم الجمع، وهي ستة:)
~~(الأولى) (لو تزوج أختين) نسبا أو رضاعا لأب وأم أو لأحدهما (كان العقد
~~للسابقة وبطل عقد الثانية) بلا إشكال ولا خلاف سواء دخل في الثانية أو لا،
~~وسواء دخل بالأولى أولا، بل له وطء زوجته السابقة في عدة الثانية لو كان
~~لها عدة لعدم المانع خلافا للمحكي عن أحمد، ضرورة عدم صدق اسم الجمع بين
~~الأختين، فيبقى تحت عمومات PageV29P380
# الحل، بل هو أولى من حل نكاح الأخت في عدة الأخرى البائنة الذي لا خلاف
~~فيه لذلك أيضا، كما لا خلاف في الحرمة في العدة الرجعية، لكونها فيها
~~بمنزلة الزوجة، نعم صرح جماعة بالكراهة في الأول حتى تخرج منها، لأنها من
~~علاقة الزوجية، ولصحيح زرارة " سأل أبا ms10636 جعفر عليه السلام عن رجل تزوج امرأة
~~بالعراق ثم خرج إلى الشام فتزوج امرأة أخرى فإذا هي أخت امرأته التي
~~بالعراق، قال: يفرق بينه وبين التي تزوجها بالشام، ولا يقرب المرأة حتى
~~تنقضي عدة الشامية قلت:
# فإن تزوج امرأة ثم تزوج أمها وهو لا يعلم أنها أمها، قال: قد وضع الله
~~عزو جل عنه جهالته لذلك، ثم قال: إذا علم أنها أمها فلا يقربها، ولا يقرب
~~البنت حتى تنقضي عدة الأم منه فإذا انقضت عدة الأم حل له نكاح البنت "
~~الحديث. المحمول عليها فيها وفي البنت لما عرفت، وهو جيد إن ثبت قصوره عن
~~معارضة العمومات السابقة ولو لاعراض المعظم مع أنه ليس ابتداء نكاح وإلا
~~كانت مخصصة به، كما عن ظاهر الشيخ في النهاية والمحكي عن ابني حمزة
~~والبراج، هذا.
# ولا فرق في الحكم المزبور بين الدائم والمنقطع والمختلف كما لا فرق في
~~جواز العقد على إحداهما في عدة البائن للأخرى من غير فرق بين الطلاق والفسخ
~~وغيرهما، فيجوز حينئذ متعة إحدى الأختين، فإذا انقضى أجلها عقد على الأخرى
~~وإن كانت في العدة، وهكذا، لأنها من عدة البائن وليس عليه لنفسه عدة، وهو
~~طريق لاحتيال الجمع بين الأختين على الدوام، ويؤيده قول الصادق عليه السلام
~~في خبر الصيقل (2) " لا بأس بالرجل أن يتمتع أختين " المقتصر في الخروج منه
~~على الجمع بينهما في حالة واحدة، بل يمكن دعوى ظهوره في المفروض مع اعتبار
~~إرادة الاستمرار الذي لا يكون في غير المتعة، لعدم المحلل فيها، وإلا فلا
~~خصوصية للمتعة.
# لكن في النهاية بعد أن ذكر جواز العقد على إحدى الأختين في عدة طلاق
~~البائن قال " وقد روى فيها أنه إذا انقضى أجلها فلا يجوز العقد على أختها
~~إلا بعد
# PageV29P381
# انقضاء عدتها " مشيرا بذلك إلى صحيح ابن سعيد (1) قال: " قرأت كتاب رجل
~~إلى أبي الحسن عليه السلام: الرجل يتزوج المرأة متعة إلى أجل مسمى فينقضي
~~الأجل بينهما، هل يحل له أن يتزوج أختها من قبل أن تنقضي عدتها؟ فكتب لا
~~يحل له ms10637 أن يتزوجها حتى تنقضي عدتها " المؤيد بخبر يونس (2) وخبر علي بن أبي
~~حمزة (3) وخبر أحمد بن محمد بن عيسى المروي عن نوادره (4) بهذا المضمون
~~الذي مرجعه إلى قارئ المكتوب، بل عن نهاية المرام لسيد المدارك أن العمل به
~~متعين، بل في التهذيب التصريح بعدم جواز ذلك متعة مدعيا أنه مضمون الصحيح
~~وإن كان هو كما سمعت مطلق بل هو لازم لما سمعته من الشيخ في النهاية وابني
~~حمزة والبراج.
# لكن لا يخفى عليك أولوية حمله على الكراهة، لقصوره عن مقاومة ما عرفت على
~~وجه يصلح للتقييد ولو لاعراض الأصحاب عنه، بل في السرائر هذه الرواية شاذة
~~مخالفة لأصول المذهب لا يلتفت إليها ولا يجوز التصريح عليها إلا أنه مع ذلك
~~لا ينبغي ترك الاحتياط سيما في الفروج.
# ولو اشتبه السابق ولم يكن ثم ما يشخصه ولو علم التاريخ بناء على الحكم
~~بتأخر المجهول عن المعلوم أقرع في وجه قوي وإن لم أجد من ذكره هنا، نعم في
~~القواعد " الأقرب إلزامه بطلاقهما، لأن الواجب عليه الامساك بمعروف أو
~~التسريح باحسان، ولم يتمكن من الأول فيتعين عليه الثاني، فإذا امتنع منه
~~ألزمه الحاكم به، كما في كل من وجب عليه أمر فامتنع منه، وللزوم الحرج على
~~المرأتين " ولعل غير الأقرب احتمال العدم، واحتمال فسخهما، وفسخ الحاكم،
~~وبطلانهما، وحينئذ فلا يكفي في حلية إحداهما طلاق الأخرى، لاحتمال كون
~~الثانية اللاحقة إلا أن يجدد العقد عليها، وكذا لو قال: " زوجتي منهما طالق
~~" وإن صح الطلاق، لتعين الزوجة في الواقع وإن لم يعلمها بنفسها المطلق، نعم
~~لو جدد العقد على من يريدها منهما صح، كما هو واضح.
# PageV29P382
# وعلى كل حال فلو طلقهما معا ثبت لهما ربع مجموع مهريهما مع اتفاقهما جنسا
~~وقدرا ووصفا، بل في القواعد ومع اختلافهما على إشكال، ولعله من أن الواجب
~~حينئذ نصف أحدهما، وهو مخالف لربع المجموع، فايجابه عليه يوجب اسقاط الواجب
~~وايجاب غيره، ومن أن النصف لما اشتبه بينهما ولا مرجح لزم التقسيط، وحينئذ
~~فيدفع القسط من كل مهر إلى ms10638 من عين لها، وربما احتمل قسمة المجموع عليهما،
~~لعدم المرجح، والقرعة، والايقاف حتى يصطلحا أو يتبين الحال، ولعل الأقوى من
~~ذلك كله القرعة في مستحقة المهر منهما، لأنها واحدة منهما وقد اشتبهت، فمن
~~خرجت القرعة لها استحقت نصف مهرها، ولا إشكال، هذا كله قبل الدخول بهما.
# أما معه فيثبت المسميان لهما مع جهلهما بالحكم أو وقوع العقدين على وجه
~~يحرم وطؤهما بناء على وجوب المسمى في النكاح الفاسد مع الوطء شبهة، وليس له
~~تجديد عقد على إحداهما إلا بعد مفارقة الأخرى وانقضاء عدتها من حين
~~المفارقة، بل قيل: وكذا عدة الأولى من حين الإصابة، لكونها في نكاح فاسد،
~~وفيه منع عدة عليها، لكون الإصابة منه ولحوق السبب به، وكونه في حكم
~~الإصابة الصحيحة، وحينئذ فلو فارق إحداهما بائنا جدد العقد على الأخرى وإن
~~لم تمض عدتها من حين الإصابة، ولو طلق إحداهما بائنا والأخرى رجعيا وأراد
~~التجديد على الأولى لزم انقضاء عدة الرجعية، ولم يلزم انقضاء عدة البائن
~~إلا من حين الإصابة، بناء على الاحتمال السابق وإن أراد التجديد على
~~الرجعية لم يلزم انقضاء عدة البائن، وإنما يلزم انقضاء عدة الرجعية من حين
~~الإصابة على الاحتمال السابق، ولو أوجبنا مهر المثل في الفاسد مع الوطء
~~شبهة فإن اتفق المسمى مع مهر المثل فلا إشكال، وإن اختلف فالقرعة أو
~~الايقاف حتى يصطلحا، والله العالم.
# (ولو تزوجهما) أي الأختين (في عقد واحد) أو عقدين متفرقين PageV29P383
# (قيل) والقائل جماعة منهم الشيخ في محكي المبسوط وابنا إدريس وحمزة
~~وغيرهم: (بطل نكاحهما) للنهي (1) المقتضي للفساد، وإن لم يكن في عبادة،
~~ولامتناع نكاح كل منهما مع الأخرى، فيمنع العقد حينئذ على كل منهما العقد
~~على الأخرى، والفرض أن نسبته إليهما متساوية، ولا مرجح، وأحدهما لا بعينه
~~يستحيل كونه موضوعا للصحة، فيتعين البطلان.
# (و) لكن مع ذلك (روي أنه يتخير أيتهما شاء) وأفتى به الشيخ وأتباعه
~~(والأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده عند المصنف وغيره من المتأخرين (وفي
~~الرواية ضعف) في السند على ما رواها في الكافي والتهذيب ms10639 بعلي بن السندي،
~~وهو مجهول، بل وبالارسال، لأنه رواها جميل بن دراج عن بعض أصحابه (2) عن
~~أحدهما عليهما السلام " أنه قال، في رجل تزوج أختين في عقدة واحدة، قال: هو
~~بالخيار يمسك أيتهما شاء ويخلي سبيل الأخرى " بل وضعف في الدلالة، لاحتمال
~~إرادة الامساك بعقد مستأنف، نحو خبر الحضرمي (3) قلت لأبي جعفر عليه
~~السلام: " رجل نكح امرأة ثم أتى أرضا فنكح أختها وهو لا يعلم، قال: يمسك
~~أيتهما شاء ويخلي سبيل الأخرى " المراد منه قطعا التخيير بين إمساك الأولى
~~بالعقد الأولى وبين طلاقها وإمساك الثانية بعقد مستأنف، ولعل هذا هو العمدة
~~لمن عرفت في ضعف القول المذكور، وإلا فجميع ما ذكر لا يصلح معارضا للدليل
~~الجامع لشرائط الحجية، فإنه مع فرض ظهور دلالته لا يقدح الضعف في سنده بعد
~~رواية الشيخين له، على أنه رواه في الفقيه بطريق صحيح عن جميل عن أبي عبد
~~الله عليه السلام، وليس متضمنا لما هو مناف للعقل، فإن التخيير قد ورد فيمن
~~أسلم عن أزيد من أربع وغيره، فلا مانع من وقوع العقد صحيحا قابلا للتأثير
~~بالاختيار المتعقب له، أو أنه أثر الصحة في إحداهما وله الخيار في التعيين،
~~مثل ملك الصاع من الصبرة وواحد الشيئين
# PageV29P384
# أو الأشياء في الوصية.
# وعلى كل حال فنظائره في الشرع كثيرة، نعم ما سمعته - من ضعف الظن بإرادة
~~ذلك منه خصوصا بعد إعراض المعظم وقوة القواعد المنافية له وإرادة غير
~~المعنى المزبور من نحوه والاحتياط في الفروج - يوهن الركون إليه، إلا أن
~~الانصاف مع ذلك عدم خلو المسألة عن إشكال، لأن الاحتمال المزبور لا يخرج
~~الظاهر عن كونه ظاهرا، وهو الحجة، بل ستعرف فيما يأتي من العقد على الأزيد
~~من النصاب قوة التخيير، وهو مع ما نحن فيه من واد واحد، والله العالم.
# المسألة (الثانية) (لو وطأ أمة بالملك ثم تزوج أختها قيل) والقائل الشيخ
~~في محكي الخلاف والمبسوط: (يصح) التزويج، (وحرمت الموطوءة بالملك أولا ما
~~دامت الثانية في حباله) وعن التحير اختياره، لكون المحرم الجمع، فيدور
~~الأمر ms10640 بين بطلان التزويج أو الوطء أو كليهما، ولا ريب أن التزوج أقوى من
~~غيره، لكثرة ما يتعلق به من الأحكام التي لا يلحق الوطء بالملك، كالطلاق
~~والظهار والايلاء والميراث وغيرها، بل الغرض الأصلي من الملك المالية فلا
~~ينافي النكاح، إلا أن الجميع كما ترى، ضرورة منع القوة، وترتب تلك الأحكام
~~لا يدل عليها، بل ولا كون الغرض الأصلي من الملك المالية على الضعف مع
~~تساويهما في الاستفراش الصحيح، بل بعد استفراش الأمة اختص تحريم الجمع
~~بتزويج أختها ونحوه، ضرورة انحصار فرد الجمع به، فهو حينئذ نكاح الأخت على
~~الأخت، بل ليس هو من التعارض الذي يفزع فيه إلى الترجيح، كما هو واضح.
# ومن الغريب ما في المسالك من أنه " أجيب عن ذلك ببطلان القياس مع وجود
~~الفارق، فإن النكاح أقوى من الوطء بملك اليمين " إذ لا يخفى عليك عدم
~~PageV29P385
# كون ذلك من القياس، بل هو من انحصار فرد النهي به، ولعله لذا نسبه المصنف
~~إلى القيل مشعرا بالتردد فيه، وهو في محله، بل مال إليه في كشف اللثام، فلا
~~يجوز حينئذ تزويج أختها إلا أن يخرج الأولى عن ملكه، نعم لو تزوج إحدى
~~الأختين جاز له شراء الأخرى، لعدم كونه من الجمع المحرم، إلا أنه يحرم عليه
~~وطؤها، ولو وطأ لم تحرم المنكوحة قطعا.
# (ولو كان له أمتان ف‍) وطأ إحداهما حرمت عليه الأخرى حتى يخرج الأولى عن
~~ملكه إجماعا بقسميه وكتابا (1) وسنة قد سمعت فيما مر بعضها، كخبر الطائي
~~(2) وغيره، قال عبد الله بن سنان (3): " سمعت أبا عبد الله عليه السلام
~~يقول:
# إذا كانت عند الرجل الأختان المملوكتان فنكح إحداهما ثم بدا له في
~~الثانية فنكحها فليس ينبغي له أن ينكح الأخرى حتى يخرج الأولى من ملكه،
~~يهبها أو يبيعها، فإن وهبها لولده يجزؤه ".
# نعم في القواعد في اشتراط اللزوم إشكال، من صدق الخروج عن الملك، ومن أن
~~العمدة في حل الأخرى حرمة الأولى بحيث لا يتمكن من وطئها، وهو لا يحصل بدون
~~اللزوم، إلا أن الوجه الثاني وإن ms10641 كان أحوط كما ترى لا يصلح معارضا لا طلاق
~~النص بعد حرمة العلة المستنبطة عندنا، ولعل العمدة الخروج عن الملك، أو
~~الحرمة بالخروج وإن جاز له الرجوع، فإنه مع اللزوم يتمكن أيضا من الوطء
~~بعود الملك إليه ولو بالاستقالة.
# وعن التذكرة القطع بعدم كفاية الهبة ما لم تقبض، لأنها إنما تتم به،
~~والبيع بالخيار إذا جاز للبائع الوطء، وهو جيد في الأول بناء على توقف
~~الملك على القبض فيه، بخلاف الثاني، فإن جواز الوطء له لا ينافي الخروج عن
~~الملك وإن الفسخ بالوطء، اللهم إلا أن يستفاد اعتبار لزوم الملك من قوله
~~عليه السلام في الخبر السابق: " فإن وهبها لولده يجزؤه " باعتبار ظهور كون
~~ذلك أقل المجزئ
# PageV29P386
# مع كون الملك فيه لازما لأنه من هبة القرابة.
# إلا أنه كما ترى، وكذا في القواعد الاشكال في الاكتفاء بالتزوج والرهن
~~والكتابة من كون العمدة هو الحرمة، ومن ظهور النص والفتوى في اعتبار الخروج
~~عن الملك إلا أن الأول كما ترى أيضا، وعن التذكرة القطع بأن الرهن لا يكفي،
~~قال: " لأن منعه من وطئها لحق المرتهن، لا لتحريمها عليه، ولهذا يحل بإذن
~~المرتهن في وطئها، ولأنه يقدر على فكها متى شاء واسترجاعها إليه " ونوقش
~~بأنه يحل وطء المبيعة والموهوبة أيضا بإذن المبتاع والمتهب، وقد لا يستبد
~~بالقدرة على الفك، ولا يكفي المطلقة، لتحققها في العقود المخرجة عن الملك
~~أيضا، وعنها أيضا أنه قطع بكفاية الكتابة وفاقا للمحكي عن المبسوط، لأنها
~~حرمت عليه بسبب لا يقدر على رفعه إلا أن الجميع كما ترى مخالف لقواعد
~~المذهب وأصوله بعد اتفاق النص والفتوى على اعتبار الخروج عن الملك في حل
~~الثانية، ولعل وجهه أنه لما وطأها بالملك صارت بحكم الزوجة إلى أن يذهب ذلك
~~السبب الذي وطأها به، فيقوم مقام الطلاق، فلا ينبغي التجاوز عنها بمجرد
~~احتمال كون العلة غير ذلك، فيتعدى بعد حرمة القياس عندنا، كما هو واضح، هذا
~~كله في حل نكاح الأخرى له.
# أما إذا (وطأهما) قبل أن يخرج الأولى عن ملكه (قيل) ms10642 كما في المتن (حرمت
~~الأولى) عليه (حتى تخرج الثانية عن ملكه) ولكن لم نعرف قائله بناء على كون
~~المراد منه حرمة الأولى وحل الثانية، وقد اعترف في المسالك بعدم معرفة
~~قائله، بل قال: ولا من نقله غير المصنف، نعم ربما احتج له بخبر معاوية بن
~~عمار (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل كانت عنده جاريتان أختان
~~فوطأ إحداهما ثم بدا له في الأخرى، قال: يعتزل هذه ويطأ الأخرى، قال: قلت:
# فإن انبعثت نفسه للأولى قال: لا يقربها حتى يخرج تلك عن ملكه " بل وجه من
~~حيث الاعتبار بأن مجرد الملك للأمة لا يمنع من الجمع بينها وبين أختها
# PageV29P387
# كما مر وإنما يمنع الجمع بالوطء بخلاف الحرة، فإن الممتنع الجمع بالعقد
~~وإن لم يطأ، فالوطء في الإماء منزل منزلة العقد في الحرائر، فكما أن الحرة
~~تحل أختها بطلاقها المزيل للعقد المحرم فالأمة تحل أختها بترك وطئها المنزل
~~منزلة العقد، فإنه مع ترك الوطء تصير مملوكة غير فراش، والملك لا يمنع
~~الجمع، وفيه أن الخبر المزبور مع فقده لشرائط الحجية دال على حل الثانية
~~بالاعتزال، ومحل البحث في الوطء بدون اعتزال في الأولى، على أنه بالنسبة
~~إلى ذلك معارض بما سمعته من النصوص والاجماع بقسميه على عدم حل الثانية لمن
~~وطأ الأولى إلا باخراج الموطوءة عن الملك، بل ولما تسمعه من النصوص (1) في
~~المقام، والاعتبار لا يصلح معارضا للأدلة، فلا ريب في ضعفه، بل وبطلانه،
~~نعم لعل القائل المزبور يريد حرمتهما معا عليه، وحينئذ يكون له وجه تعرفه
~~فيما يأتي.
# (وقيل) والقائل الشيخ في النهاية وابنا البراج وسعيد وتبعهم جماعة منهم
~~الفاضل في محكي المختلف وولده والشهيد في شرح الإرشاد والمحقق الثاني في
~~شرحه على القواعد: (إن كان) الوطء (بجهالة) للموضوع أو الحكم (لم تحرم
~~الأولى) عليه كحرمتها حال العلم، بل يجوز له الرجوع إليها إذا أخرج الثانية
~~عن ملكه ولو للعود إليها (وإن كان) الوطء (مع العلم حرمت) الأولى (حتى تخرج
~~الثانية) من ملكه (لا للعود إلى الأولى و) ms10643 حينئذ ف‍ (لو أخرجها للعود)
~~إليها (والحال هذه لم تحل الأولى) قال فيها ما هذا لفظه:
# " لا بأس أن يجمع الرجل بين أختين في ملك، لكنه لا يجمع بينهما في الوطء،
~~لأن حكم الجمع بينهما في الوطء حكم الجمع بينهما في العقد، فمتى ملك
~~الأختين فوطأ واحدة منهما لم يجز له وطء الأخرى حتى تخرج تلك عن ملكه
~~بالبيع أو الهبة أو غيرهما، فإن وطأ الأخرى بعد وطئه للأولى وكان علما
~~بتحريم ذلك عليه حرمت عليه الأولى حتى تموت الثانية، فإن أخرج الثانية عن
~~ملكه ليرجع إلى الأولى لم يجز له الرجوع إلى الأولى، وإن لم يعلم بتحريم
~~ذلك جاز له الرجوع إلى الأولى على كل حال إذا أخرج الثانية عن ملكه ".
# PageV29P388
# وحاصله تحريم الأولى بوطء الثانية في حالتي الجهل والعلم، وأنه لا تحل
~~الأولى إلا بعد موت الثانية أو الاخراج عن الملك وإن اختلفا فيه بنية العود
~~إلى الولي وعدمه، وأما الثانية فالظاهر عدم اعتبار ذلك في حلها في
~~الحالتين، وكأن الوجه فيه بعد إمكان اندراجه فيما دل على (1) أن وطء إحدى
~~الأختين المملوكتين يحرم الأخرى، ضرورة صدق ذلك بالنسبة إلى كل منهما وإن
~~حرم عليه وطء الثانية لكنه لا ينافي نشره الحرمة، فإن مثل هذا النهي لا
~~يقتضي الفساد عقلا ولا لغة ولا عرفا، إذ هو كوطء المملوكة في الحيض الذي لا
~~إشكال في نشره حرمة المصاهرة، فإن الحرمة هنا ليست هي إلا من حيث الجمع،
~~وإلا فمقتضى الحل وهو الملك متحقق، وبذلك افترق ما نحن فيه عن العقد على
~~الحرة مثلا بعد العقد على أختها، فإن النهي عن الجمع هنا منحصر في الثانية،
~~فتختص بفساد عقدها على ما سمعته سابقا كاف في الدلالة على اختصاصها بالفساد
~~دون الأولى، بخلاف المقام المشترك فيه سبب الحرمة بينهما، وهو وطء إحدى
~~الأختين، وقاعدة " لا يحرم الحرام الحلال " - مع أنها لا تأتي في صورة
~~الجهل، ويتم بعدم القول بالفصل، بل يمكن دعوى ظهورها فيما لا يشمل ذلك مما
~~كان محرما في ms10644 ذاته بزنا ونحوه - معارضة لما هنا بالعموم من وجه، والترجيح
~~له عليها ولو للنصوص المعتبرة المستفيضة التي قد عمل بها جماعة من
~~الأساطين.
# ففي صحيح أبي الصباح الكناني (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " أنه سئل
~~عن رجل عنده أختان مملوكتان فوطأ إحداهما ثم وطأ الأخرى، قال: إذ وطأ
~~الأخرى فقد حرمت عليه الأولى حتى تموت الأخرى، قلت: أرأيت إن باعها؟ فقال:
~~إن كان إنما يبيعها لحاجة ولا يخطر على باله من الأخرى شئ فلا أرى بذلك
~~بأسا، وإن كان إنما يبيع ليرجع إلى الأولى فلا ".
# وصحيح الحلبي (3) عنه عليه السلام أيضا " أنه سئل عن رجل كانت عنده أختان
# PageV29P389
# مملوكتان فوطأ إحداهما ثم وطأ الأخرى، قال: إذا وطأ الأخرى فقد حرمت عليه
~~الأولى حتى تموت الأخرى، قلت: أرأيت إن باعها أتحل له الأولى؟ قال: إن كان
~~يبيعها لحاجة ولا يخطر على قلبه من الأخرى شئ فلا أرى بذلك بأسا، وإن كان
~~إنما يبيعها ليرجع إلى الأولى فلا ولا كرامة " ومثلهما صحيح ابن مسلم (1)
~~عن أبي جعفر عليه السلام.
# وفي خبر أبي بصير (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل كانت له
~~أختان مملوكتان فوطأ إحداهما ثم وطأ الأخرى أيرجع إلى الأولى فيطؤها؟ قال:
~~إذا وطأ الثانية فقد حرمت عليه الأولى حتى تموت أو يبيع الثانية من غير أن
~~يبيعها من شهوة لأجل أن يرجع إلى الأولى ".
# وخبر علي بن أبي حمزة (3) عن أبي إبراهيم عليه السلام " سألته عن رجل ملك
~~أختين أيطؤهما جميعا؟ قال: يطأ إحداهما، وإذا وطأ الثانية حرمت عليه الأولى
~~التي وطأ حتى تموت الثانية أو يفارقها، وليس له أن يبيع الثانية من أجل
~~الأولى ليرجع إليها إلا أن يبيع لحاجة أو يتصدق بها أو تموت ".
# وخبر عبد الغفار الطائي (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل كانت
~~له أختان فوطأ إحداهما ثم أراد أن يطأ الأخرى، قال: يخرجها من ملكه، قلت:
~~إلى من؟
# قال: إلى بعض أهله، قلت: فإن جهل ذلك حتى وطأها، قال: حرمتا ms10645 عليه كلتاهما
~~" وهي كما ترى متعاضدة جامعة لشرائط الحجية، فهي حجة مستقلة فضلا عن أن
~~تكون مرجحة لما عرفت، بل الأخير منها صريح في الجاهل، ولا ينافيه صحيح
~~الحلبي (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " قلت له: الرجل يشتري الأختين
~~فيطأ إحداهما ثم يطأ الأخرى بجهالة، قال: إذا وطأ الأخرى بجهالة لم تحرم
~~عليه الأولى،
# PageV29P390
# وإن وطأ الأخرى وهو يعلم أنها تحرم عليه حرمتا عليه جميعا " بعد قصوره
~~عنه ولو لاعتضاده باطلاق الأدلة السابقة، فلا بأس بالجمع بينهما بإرادة عدم
~~الحرمة نحو حال العلم، بل يكفي في حلها اخراج الثانية عن الملك ولو للعود
~~إليها بخلاف حال العلم المستحق زيادة عقوبة بذلك، وبأن الحيل الشرعية وإن
~~اعتبرت في غير المقام لكنه للاقدام على المعصية رفع الشارع اعتبارها هنا.
# (و) من ذلك كله ظهر لك ما في قول المصنف تبعا للشيخ في المحكي من مبسوطه
~~وابن إدريس، بل نسبه في المسالك إلى أكثر المتأخرين (الوجه أن الثانية تحرم
~~على التقديرين) أي العلم والجهل (دون الأولى) فإنها تبقى على الحل السابق
~~نحو المعقودتين، بل والمعقودة الحرة الموطوء أختها بالملك بعدها، للأصل،
~~واختصاص النهي عن الجمع بالأخيرة، وقاعدة " لا يحرم الحرام " إلا أن الجميع
~~كما ترى، سيما في صورة العلم التي اتفقت جميع النصوص عليها التي لا يجوز
~~على مقتضى قواعد المذهب طرحها أو تأويلها، نعم ربما طرح بعضهم خبر عبد
~~الغفار منها، واقتصر في العمل على الباقي، ومقتضاه حينئذ بعد مراعاة قاعدة
~~الجمع بين الاطلاق والتقييد تخصيص حرمة الأولى في صورة العلم حتى تخرج
~~الأخيرة عن ملكه دون صورة الجهل، لكنه - مع أنا لم نعرف قائله وإن حكاه
~~الشيخ في التهذيب وشرحه بالأخبار السابقة، كما في المسالك - فيه طرح أيضا
~~لما في النصوص السابقة من اعتبار عدم نية العود إلى الأولى في الاخراج عن
~~الملك المحلل للرجوع إليها، أو حمله على ضرب من الندب والكراهة من غير داع،
~~ولعل الأولى منه الحكم بحرمتهما معا على الوجه الذي ذكرناه، وحمل خصوص
~~التفصيل بنية ms10646 العود إلى الأولى وعدمها على صورة العلم، كما عن ابن حمزة،
~~وأو على ضرب من الندب والكراهة لاستبعاد اعتبار ذلك في الحل بعد فرض صحة
~~البيع في نفسه، وارتفاع موضوع الجمع معه الذي يندرج به في عمومات الحل،
~~مضافا إلى قاعدة إلى " إصلاح الحلال الحرام " عكس القاعدة السابقة وغيرها،
~~بل قد يقال: إن المراد من ذلك عدم العبرة به إذا أريد به الاحتيال المنافي
~~صحة البيع، فيخرج حينئذ عما نحن فيه، والأمر في ذلك كله سهل بعد
~~PageV29P391
# ظهور الأمر في أصل المسألة بحمد الله وفضله.
# ومنه يعلم ما في جملة من المصنفات خصوصا المسالك، وأطرف شئ فيها نقل صحيح
~~أبي الصباح (1) متهافت المتن على وجه يخرج به عن الحجية، وناقش فيه بذلك،
~~مع أنا لم نعثر على نسخة شاذة توافق ما ذكره، بل الموجود فيما حضرني من
~~الوافي والكافي ما سمعت، وفيها أيضا المناقشة في النصوص السابقة بعدم
~~تعرضها لتحريم الثانية الذي يمكن أن يقال: إن ترك ذلك لوضوحه، إذ لا خلاف
~~نصا وفتوى في حرمة وطئها أولا، وهو كاف في بقاء الحرمة، واحتمال أن وطأه
~~المحرم عليه صار سببا لحله ثانيا باعتبار تحريم الأولى عليه، فيرتفع الجمع
~~كما ترى، وعليه قد يحتمل حينئذ عود حل الأولى له بوطئه المحرم لها، لكن
~~تحرم الثانية عليه، فيرتفع الجمع، وهكذا، وهو كما ترى بعد الإحاطة بما
~~ذكرناه الذي منه قد يستفاد حكم الأختين اللتين قد لمسهما أو نظرهما نظر
~~شهوة على وجه يقوم مقام الوطء بناء على ما سمعته سابقا دفعة واحدة، فإن
~~تحريمهما معا بذلك غير بعيد، بل لعله أولى من حرمة الأولى بوطء الثانية،
~~كما هو واضح.
# هذا وفي خبر ابن أبي عمير (2) المروي في زيادات التهذيب عن رجل من
~~أصحابنا قال: " سمعته يقول: لا يحل لأحد أن يجمع ثنتين من ولد فاطمة عليها
~~السلام إن ذلك يبلغها فيشق عليها قلت: يبلغها قال: أي والله " وعن العلل
~~روايته مسندا عن حماد بن عثمان عن أبي عبد الله عليه السلام لكن ms10647 لم أجد
~~أحدا من قدماء الأصحاب ولا متأخريهم ذكر ذلك في المكروهات فضلا عن المحرمات
~~المحصورة في ظاهر بعض، وصريح آخر في غيره، مضافا إلى عموم الكتاب والسنة،
~~فهو حينئذ من الشواذ التي أمرنا بالاعراض عنها، نعم جزم المحدث البحراني
~~بحرمة ذلك، وعمل فيها رسالة أكثر فيها التسجيع والتشنيع وذكر فيها أنه قد
~~عرضها على بعض معاصريه من العلماء المشاركين له في اختلال الطريقة، ووافقه
~~على ذلك، لكن لا يخفى على من رزقه الله
# PageV29P392
# معرفة لسانهم وما يلحنون به من أقوالهم ظهور الكراهة منه، مع أنه لا جرأة
~~لنا بسبب شذوذه على الفتوى بها فيهما فضلا عن تزويج غير العلوية عليها الذي
~~مقتضى التعليل أنه يشق عليها أيضا، كما أن مقتضى الخبر المزبور سيما على
~~مذهب المحدث المذكور مطلق من تولد منها ولو من البنات وإن علون فلا يخلو
~~حينئذ كثير من الناس عن ذلك، ومن هنا عد ذلك بعض الناس من البدع، كما أنه
~~احتمل كون الخبر المزبور كانتحال أبي الخطاب أن العلويات إذا حضن قضين
~~الصوم والصلاة (1) والله العالم.
# المسألة (الثالثة) (قيل) والقائل القديمان والشيخان وابن البراج وغيرهم،
~~بل في كشف اللثام وغيره نسبته إلى أكثر المتقدمين، بل نسبه غير واحد إلى
~~الشهرة، بل عن ابن أبي عقيل نسبته إلى آل الرسول (صلوات الله عليهم): إنه
~~(لا يجوز للحر العقد على الأمة إلا بشرطين: عدم الطول، وهو عدم المهر
~~والنفقة، وخوف العنت، وهو المشقة من الترك) لقوله تعالى (2): " ومن لم
~~يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم
~~المؤمنات، والله أعلم بايمانكم بعضكم من بعض فانكحوهن بإذن أهلهن وآتوهن
~~أجورهن بالمعروف محصنات غير مسافحات ولا متخذات أخدان، فإذا أحصن فإن أتين
~~بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب، ذلك لمن خشي العنت منكم، وإن
~~تصبروا خير لكم، والله غفور رحيم " وخبر محمد بن صدقة البصري (3) المروي عن
~~تفسير العياشي قال: " سألته عن المتعة أليس هذا بمنزلة الإماء؟ قال: نعم،
~~أما تقرأ قول ms10648 الله عز وجل: ومن لم يستطع - إلى قوله - ولا متخذات أخدان؟
~~فكما لا يسع الرجل
# PageV29P393
# أن يتزوج الأمة وهو يستطيع أن يتزوج الحرة فكذلك لا يسع الرجل أن يتمتع
~~بالأمة وهو يستطيع أن يتزوج بالحرة " وصحيح ابن مسلم (1) سأل أحدهما عليهما
~~السلام " عن الرجل يتزوج المملوكة، قال: لا بأس إذا اضطر إليها " ونحوه خبر
~~أبي بصير (2) وصحيح زرارة (3) عن أبي جعفر عليه السلام " سألته عن الرجل
~~يتزوج الأمة، قال: لا، إلا أن يضطر إلى ذلك " ومرسل ابن بكير (4) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام " لا ينبغي أن يتزوج الرجل الحر المملوكة اليوم، إنما
~~كان ذلك حيث قال الله عز وجل: ومن لم يستطع منكم طولا، والطول المهر، ومهر
~~الحرة اليوم مثل مهر الأمة أو أقل " وخبر يونس (5) عنهم عليهم السلام " لا
~~ينبغي للمسلم المؤمن أن يتزوج الأمة إلا أن لا يجد حرة، ولذلك لا ينبغي له
~~أن يتزوج امرأة من أهل الكتاب إلا في حال الضرورة، حيث لا يجد مسلمة حرة
~~ولا أمة " وخبر أبي بصير (6) عن أبي عبد الله عليه السلام " لا ينبغي للحر
~~أن يتزوج الأمة وهو يقدر على الحرة، ولا ينبغي أن يتزوج الأمة على الحرة "
~~الحديث.
# والمناقشة في الأولين بأن ثبوت البأس في المفهوم أعم من المنع يدفعها -
~~بعد إمكان دعوى معروفية التعبير عن ذلك - أنه قد كشف عنه التصريح به في
~~صحيح زرارة، كالمناقشة في غيرهما باشعار لفظ " لا ينبغي " فيه بالكراهة،
~~فإنه - بعد إمكان دفعها بمنع إشعاره بذلك - ظاهر في إرادة المنع منه هنا في
~~بعضها ولو باعتبار تكريره في المعلوم إرادة ذلك منه فيه، كخبر أبي بصير
~~وغيره، بل لعل مرسل ابن بكير ظاهر في إرادة المنع منه أيضا، بل منه يستفاد
~~اندفاع المناقشة
# PageV29P394
# في الآية من الوجوه التسعة المذكورة جميعها أو أكثرها في زبدة البيان
~~للأردبيلي وغيرها.
# كالمناقشة بعدم إرادة المفهوم باعتبار سوق الآية للإرشاد والمخرج عند
~~الحاجة، نحو قوله صلى الله عليه وآله (1): " من لم يستطع منكم الباه فعليه
~~بالصيام فإنه ms10649 وجاء " ونحو القول للجار مثلا " إذا أعوزك أمر فصر إلينا "
~~وقول الطيب: " إذا خفت فساد الدم فعليك بالرمان، وهيجان الصفراء فعليك
~~بالسكنجبين " إلى غير ذلك مما يراد به الإرشاد إلى المخرج عند الحاجة
~~والضرورة، ويؤيده النبوي (2) " إن الحرائر صلاح البيت، والإماء خراب البيت
~~" ولذا لم يجب نكاح الحرة مع القدرة والأمة مع انتفائها، ولو كان الغرض
~~منها الأمر والنهي والترتيب في الحكم لوجب ذلك.
# أو باعتبار أن المفهوم إنما يكون حجة إذا لم يظهر للقيد فائدة سوى نفي
~~الحكم عند انتفائه كما بين في الأصول، وللشرط هنا وجه ظاهر غير ذلك، وهو
~~الترغيب في أمر النكاح والحث على فعله بمجرد القدرة عليه ولو بنكاح الأمة،
~~مع التنبيه على أن نكاح الحرة أولى وأفضل من نكاح الأمة، وأنه لا ينبغي أن
~~يعدل عن الحرة إلا للضرورة.
# أو باعتبار خروجه مخرج الغالب، فإنه إنما يرغب في نكاح الأمة غالبا من لا
~~يستطيع نكاح الحرة، فعبر عن مريد نكاح الأمة بمن لا يستطيع نكاح الحرة
~~التفاتا إلى هذه الغلبة.
# أو باعتبار أن " من لم يستطع " ليس صريحا في الشرط وإن تضمن معناه،
~~ومفهوم الشرط إنما يكون معتبرا إذا كان معنى الشرط مفهوما من صريح اللفظ،
# PageV29P395
# ولذا عبر عنه بعض الأصوليين بمفهوم " إن ".
# وبأن المفهوم لو كان معتبرا هنا لزم أن لا يجوز للعبد نكاح الأمة مع
~~قدرته على نكاح الحرة، لأن " من " من أدوات العموم، فيتناول الحر والعبد
~~واللازم باطل بالاجماع، فكذا الملزوم.
# وبأن المعلق على الشرطين هو رجحان النكاح، فإن معنى قوله تعالى: " فمن ما
~~ملكت أيمانكم " فلينكح مما ملكت أيمانكم، وقضية المفهوم حينئذ انتفاء
~~الرجحان عند انتفاء الشرطين دون الجواز، فلا يقتضي المنع.
# وبأن قوله تعالى: " وإن تصبروا " إلى آخرها يدل على الجواز مع فقد
~~الشرطين، فإنه إذا خاف الضرر بالعزوبة أو الوقوع في الزنا فظاهر وجوب
~~النكاح حينئذ، فكيف يكون الصبر معه خيرا، وأيضا فإنهم حكموا باستحباب
~~النكاح لمن تاقت نفسه إليه مطلقا، وذلك يقتضي استحباب نكاح الأمة مع فقد ms10650
~~الحرة لتعينها له حينئذ، والتخصيص بالحرة ولو مع فقدها بعيد جدا، فالمراد
~~أن صبركم عن تزوج الأمة مع فقد الشرطين خير، فيكون تزويجها معه جائزا.
# وبأن هذا المفهوم معارض بمنطوق قوله تعالى: " وأحل " (1) و " أنكحوا "
~~(2) و " لأمة " (3) والمنطوق مقدم على المفهوم لقوته.
# وباحتمال كون الآية للأمر باتخاذ السراري مع عدم القدرة على نكاح
~~الحرائر، فلا يكون من محل النزاع في شئ.
# مضافا إلى ما في الأول من أنه إن أريد بالارشاد معناه الأعم أي الهداية
~~إلى ما فيه المصلحة فهو غير مناف للتحريم، ضرورة كون الأحكام الشرعية
~~جميعها إرشادية بهذا المعنى، وإن أريد معناه المصطلح أي الدالة على ما هو
~~الأليق والأصلح بحال العبد في الأمور الدنيوية خاصة، كما يستفاد من كلامهم
# PageV29P396
# في الأمر الارشادي وغيره، فادعاه ظهوره من سوق الآية ممنوع بل مقطوع
~~بفساده، إذ ليس في الآية إشعار بذلك، بل قد عرفت دلالتها على خلافه، وسوقها
~~يقتضي أن المراد بيان الحكم الشرعي من حيث الحل والحرمة، لوقوعها بعد آية
~~التحريم (1) المشتملة على ذكر ما يحل من النساء وما يحرم، وتعقيبها بقوله
~~تعالى (2): " يريد الله ليبين لكم ويهديكم سنن الذين من قبلكم " الدال على
~~أن المقصود بيان الحكم كما ذكرناه، وأما عدم وجوب نكاح الحرة مع القدرة
~~والأمة بدونها فلعدم ما يدل عليه، فإن المضمر غير معين، ولو سلم فعدم
~~الوجوب لوجود الصارف عنه، لا لفهم الارشاد من الآية كما ظن.
# وما في الثاني من أن تسليم حجية المفهوم يقتضي أن الفائدة تخصيص الحكم،
~~ومخالفة المفهوم للمنطوق، وإن احتمل غيره من الفوائد، إذ لو كان الاحتمال
~~قادحا لم يكن المفهوم حجة أصلا، فإنه لا خلاف في كون التخصيص من جملة
~~الفوائد، ولا في تعين إرادته مع انتفاء غيره صونا لكلام الحكيم عن اللغو
~~والعبث، إنما الخلاف في أنه مع احتمال الفوائد الأخر يتعين الحمل على هذه
~~الفائدة أو يبقى الكلام محتملا لها ولغيرها، والقائلون باعتبار المفهوم
~~يدعون الأول بناء على غلبة هذه الفائدة بالنظر إلى غيرها، وأن المظنون
~~إلحاق ms10651 المحتمل بالأعم الأغلب، أو أنها هي المفهومة من اللفظ المتبادرة عند
~~الاطلاق، فلا يصرف الكلام عنها إلا بدليل، وهذا معنى قولهم: " المفهوم حجة
~~إذا لم يظهر للقيد فائدة " لا مجرد الاحتمال، فإنه سهو بين ناشئ من قلة
~~التأمل، وحينئذ فإن أريد مجرد احتمال الحث والترغيب فهو مسلم، ولا يقدح في
~~حجية المفهوم، وإن أريد ظهوره في ذلك فهو واضح المنع، خصوصا مع ملاحظة قوله
~~تعالى: وإن تصبروا " الدال على الحث البليغ على ترك نكاح الأمة، وكذا قوله
~~تعالى: " ذلك لمن خشي " المشعر بكون ذلك للضرورة ونحو ذلك مما هو ظاهر في
~~إرادة الترك المنافي للترغيب.
# وما في الثالث من أن موضوع الحكم على القول بالجواز مطلقا هو كل من
# PageV29P397
# يتأبى من نكاح الأمة سواء كان محتاجا إليه أم لم يكن، وسواء أراد نكاحها
~~أو لم يرد، وغير المستطيع ليس غالبا في أفراده، وإنما هو غالب في أفراد
~~المحتاج إلى نكاحها أو المريد له، إلا أنه ليس موضوعا للحكم المزبور
~~بالجواز، لأنه غير مقصور عليه، ولا على مريد النكاح لعدم تأثير الإرادة في
~~الحكم الشرعي، على أن بناء المناقشة على الظاهر، ومقتضاه اختصاص الجواز
~~بغير المستطيع، وإرادة الغالب على تقديره خروج عن الظاهر، فلا يصار إليه
~~إلا بدليل.
# وما في الرابع من أن " من " في الآية إما شرطية والفاء في جوابها، أو
~~موصولة والفاء في خبرها، وعلى كل حال فالمفهوم معتبر، أما الأول فلأن حجية
~~المفهوم للدلالة على الاشتراط، فمتى حصلت تبعها المفهوم، سواء كان اللفظ
~~صريحا في الشرط أو متضمنا له، كأكثر كلمات الشرط، بلا خلاف نجده بين علماء
~~العربية والتفسير والأصول والفقه وغيرهم، كما لا يخفى على من لاحظ كلماتهم
~~ومواضع استدلالهم بأمثال ذلك، بل كل ما دل على اعتبار المفهوم في الأول دال
~~عليه فيها أيضا، ولم يخص أحد النزاع بالأول، وتعبير بعضهم بأن ليس تخصيصا
~~قطعا، بل هو تعبير عن محل النزاع بما يعبر به غالبا، وأما على الثاني فلأن
~~دخول الفاء في الخبر يدل على تضمن ms10652 الموصول معنى الشرط كما صرح به أئمة
~~العربية فيه، بل وفي كل موصوف، فيكون المفهوم معتبرا، ولا يقدح فيه عدم
~~وضعها لمعنى الشرط كالشرطية، إذ العبرة بفهمه مطلقا ولو بالقرينة، لا
~~باستفادته من جهة الوضع بخصوصه.
# لا يقال دخول الفاء إنما يقتضي الايذان بالشرط حتى كأن الموصول والموصوف
~~متضمن له دخيل (متضمنا له دخيلا ظ) في معناه، ولا يقتضي كونه متضمنا له
~~حقيقة تضمن كلمات الشرط، مثل " من " و " ما " و " متى " معنى " إن "
~~الشرطية، ومن ثم لم يلتزم فيه الابهام المعتبر في كلمات الشرط، بل جاز أن
~~يكون خاصا، كما في قوله تعالى: " (1) الذين فتنوا المؤمنين والمؤمنات "
~~المسوق للحكاية عن جماعة خاصة، وكذا لم يجب أن يعامل معاملة كلمات الشرط من
~~التزام الفاء في الجواب،
# PageV29P398
# وكون الصلة فعلا صريحا مستقبل المعنى، فيجوز " الذي يأتيني له درهم "
~~بدون فاء على قصد السببية، بل يجوز وصله بالظرف وما في معناه مما ليس فعلا
~~صريحا، وهو كثير، بل وبالفعل الماضي كما في الآية، وقول النحاة يتضمن
~~الموصول والموصوف معنى الشرط على ضرب من التسامح.
# لأنا نقول: دخول الفاء دال على إرادة الشرط قطعا باجماع النحاة، لسبقه
~~إلى الذهن، وهذا القدر كاف في اعتبار المفهوم المستفاد من فهم أهل العرف
~~الذين لا يفرقون في الدال على الشرط صريحا أو بتضمنه معنى الشرط، كما في
~~كلم المجازاة أو بالقرينة لدخول الفاء في الخبر، فإن جميع ذلك مشترك في
~~الدلالة على مقصود المتكلم منطوقا ومفهوما عرفا، وإن اختلف الدال على
~~الاشتراط بالوضع والقرينة، فإن أراد بكون الفاء مؤذنة أن الدلالة قد
~~استفيدت فهو مسلم، لكنه غير قادح في المطلوب المبني على فهم الاشتراط ولو
~~من القرينة كما عرفت، وإن أراد بكونها مؤذنة أنها مشعرة لا دالة كما يقضي
~~به لفظ الايذان فهو - مع كونه خلاف ظاهر جعلهم الفاء من أمارات الشرط
~~وأدلته، نحو ايذان اللام الموطئة للقسم بالقسم - واضح الفساد ضرورة عدم
~~الفرق في الدلالة عرفا، في نحو " من جاءك فأكرمه " بين كونها موصولة أو ms10653
~~شرطية، ولا يقدح في ذلك استعمالها غير مبهمة في نحو قوله تعالى " الذين
~~فتنوا " إلى آخرها، لأن دخول الفاء إنما يكون قرينة على إرادة الشرط مع
~~إمكانه، وهو فيما إذا كان خاصا ممتنع، كما أنه لا يقدح عدم المعاملة معاملة
~~أدوات الشرط في التزام الفاء ونحوها مما هي أحكام لفظية لا مانع من أن تتبع
~~وضع اللفظ، بخلاف اعتبار المفهوم، فإنه من توابع المعنى دون اللفظ.
# بل قد يقال بعد التسليم والتنزل إنه لا ريب في أن دخول الفاء مما يتقوى
~~به اعتبار القيد، وتتأكد معه الدلالة في مفهوم الوصف، ولا أقل من أن يصير
~~به المفهوم متوسطا في القوة والضعف بين مفهومي الشرط والوصف، كما يظهر
~~بالتدبر في قول القائل: " الذي يأتيني له درهم " وقوله: " الذي يأتيني فله
~~درهم " فإنك PageV29P399
# ترى أن دلالة الثاني على انتفاء الاستحقاق عند عدم الاتيان أقوى من الأول
~~وإن كانت أضعف من قوله: " إن يأتيني أحد فله درهم " وحينئذ فالقول بمفهوم
~~الوصف يقتضي اعتبار المفهوم، لتحقق الوصف فيه مع زيادة، والقول بعدم
~~اعتباره لا يوجب النفي فيه، لامكان تأثير الزيادة في الحجية، ومن هنا يعلم
~~أن خروج هذا المفهوم من مفهوم الشرط بعد تسليمه لا يقتضي عدم اعتباره، ولا
~~يتوقف على القول بحجية مفهوم الوصف، والله العالم.
# وما في الخامس من ظهور الآية في خصوص الأحرار باعتبار ظهورها في استطاعة
~~مهر الأمة المنتفية في العبد، وفي أن المراد عدم الاستطاعة لفقد الطول، لا
~~لامتناعه، وهي في هذا المعنى ليست إلا في الأحرار، سيما على المختار من عدم
~~ملكية العبد، بل الظاهر من قوله تعالى: " منكم " الأحرار نحو قوله تعالى
~~(1):
# " وانكحوا الأيامى منكم " وكذا قوله تعالى (2): " فمن ما ملكت أيمانكم "
~~الظاهر في الملك فعلا أو إمكانه، وهو ليس إلا في الأحرار، ومع الاغضاء عن
~~ذلك كله فلا مانع من ارتكاب التخصيص في المفهوم لا إلغاؤه، ومع دوران الأمر
~~بينهما فلا ريب في تقديم الأول، على أن هذه المناقشة وما شابهها إنما هي في
~~خصوص قوله ms10654 تعالى: " ومن لم يستطع " لا قوله تعالى: " ذلك لمن خشي " إلى
~~آخرها، وهو كاف في ثبوت المطلوب، لأن ثبوت أحد الشرطين ها هنا يقتضي ثبوت
~~الآخر، للاجماع على عدم اشتراط أحد الأمرين بخصوصه في نكاح الأمة، فإن
~~الأصحاب اختلفوا في هذه المسألة على قولين لا ثالث لهما: الجواز مطلقا
~~والجواز مع وجود الشرطين معا، فالقول بالجواز المشروط بأحدهما خاصة خلاف
~~الاجماع المركب.
# وما في السادس من أن المفهوم من تعليق نكاح الأمة على عدم استطاعة نكاح
~~الحرة أن نكاح الأمة بدل عن نكاح الحرة وقائم مقامه عند فقدها
# PageV29P400
# أو عدم التمكن منها، ومقتضى ذلك ثبوت ما علم ها هنا من حكم الحرة مع
~~الاستطاعة للأمة بدونها، فإن المفهوم من جعل شئ بدلا عن آخر بعد بيان حكمته
~~قصد إثبات ذلك الحكم بعينه عند انتفائه للبدل، وحيث إن المستفاد من قوله
~~تعالى بعد ذكر المحرمات من النساء: " وأحل لكم ما وراء ذلكم " (1) هو جواز
~~نكاح الحرة مجردا عن وصف الرجحان والوجوب ولو من جهة العموم فينبغي أن يكون
~~ذلك هو حكم الأمة التي هي بدل عنها، فكأنه قيل: أحل لكم نكاح الحرائر من
~~النساء، ومن لم يستطع نكاحهن فلينكح من الإماء، فيكون المستفاد منه الجواز
~~لا الرجحان، ولا ينافيه رجحان نكاح الحرة من دليل آخر، على أن سوق الآية
~~لوقوعها بعد ذكر ما يحرم ويحل يقتضي أن المقصود بيان حكم الأمة من حيث الحل
~~والحرمة دون الرجحان وعدمه، بل إرادته منافية لقوله تعالى: " وإن تصبروا
~~خير " فإن المعنى كما ستعرف أن الصبر على ترك نكاح الأمة مع وجود الشرطين
~~خير من نكاحها، وهو صريح في رجحان الترك، فلا يصح الحمل على رجحان الفعل
~~المضاد له.
# ولعل هذا أولى من الجواب عن ذلك، بأن استفادة الرجحان فرع تقدير الأمة
~~وإرادة الطلب، وهو غير متعين، لاحتمال أن يكون المقدر ما يقتضي مجرد الجواز
~~والإباحة، بل هو أولى، لأنه متيقن بخلاف الأمر، فإنه يتضمن شيئا زائدا على
~~الجواز، وهو مشكوك فيه، فيجب نفيه بالأصل، ms10655 إذ يمكن المناقشة فيه بأن مخالفة
~~الأصل لازمة على تقدير الجواز أيضا، فإن الأصل عدم التحريم مع فقد الشرطين،
~~بل المخالفة على هذا التقدير أظهر كما لا يخفى.
# وأولى من الجواب بأن رفع الرجحان الذي هو بمنزلة الفصل يستلزم رفع الجنس
~~الذي هو رفع الجواز على ما هو التحقيق، وفيه أنه يقتضي رفع الحصة المعينة
~~من الجواز التي تقوم بها الرجحان، لا ارتفاع الجواز مطلقا كما هو المطلوب.
# PageV29P401
# وما في السابع من أن ما ذكره لما يقتضيه نظم العبارة كما لا يخفى على
~~العارف بأساليب الكلام، ضرورة ظهور الآية في أن الصبر على ترك النكاح مع
~~الشرطين خير من فعله، على أن الصبر الذي قد صرح أهل اللغة به وشهد به العرف
~~- وهو تحمل المشقة وحبس النفس عن الجزع - إنما يناسب ترك النكاح مع
~~الشرطين، لما فيه من المشقة الظاهرة، بخلاف فاقد التوقان والقادر على نكاح
~~الحرة، فإنه لا مشقة عليه بترك نكاح الأمة لانتفاء الموجب له في الأول،
~~والاستغناء بنكاح الحرة في الثاني، ودعوى ظهور كلمات الفقهاء في الوجوب مع
~~خوف الضرر بالعزوبة أو الوقوع في المحرم فلا يكون الصبر معه خيرا يدفعها أن
~~المسلم وجوبه مع خوف الضرر البدني، ولم يعلم إرادته من الآية، للمحكي عن
~~أكثر المفسرين: منهم جار الله الزمخشري والعلامة الطبرسي أن المراد من خشية
~~العنت خوف الإثم الذي تؤدي إليه الشهوة، وحينئذ يكون حكم نكاح الأمة مع خوف
~~الضرر البدني حكم المحرمات بالنسب وغيره، فكما لا تحل تلك به فكذلك هذه،
~~وإلا لزم جواز نكاح المحرمات بأسرها مع الانحصار، بل وجوبه بذلك، وبطلانه
~~ضروري، على أنه لو صح لوجوب تخصيص مفهوم الآية بما عدا ذلك، وليس في هذا ما
~~يقتضي حمل قوله تعالى: " إن تصبروا خير " على أفضلية الصبر مع فقد الشرطين
~~كما ذكره المعترض، وهو ظاهر.
# وأما وجوب النكاح مع خوف الوقوع في المحرم لغلبة الشهوة كما ذكره بعضهم
~~فقد عرفت ما فيه في محله سابقا، لأن ترك المحرم أمر مقدور لا يتوقف ms10656 على
~~التزويج، ولذا لم يجز ارتكابه مع عدم التمكن من الانكاح المحلل بالكلية وإن
~~بلغ من الشهوة ما بلغ، ولولا أنه مقدور لما حرم ذلك، والقول بوجوبه وإن فرض
~~اقتداره على ترك المحرم بالتقوى وشدة الورع كما ترى، ضرورة أن القول بوجوبه
~~على تقديره ليس تعبدا محضا، بل إنما هو لاستلزام ترك النكاح الوقوع في
~~المحرم على ما مر سابقا، وقد عرفت ما فيه ولو سلم فتخصيص هذه الصورة أعني
~~نكاح الأمة من ذلك لدلالة الآية عليه لا ينافي طريقة التحقيق، فإن تخصيص
~~العمومات غير PageV29P402
# عزيز، ويشهد له ظاهر كلام الفقهاء والمفسرين، حيث اقتصروا في معنى الآية
~~على ما هو الظاهر، ولم يتعرض أحد منهم حتى القائل بجواز نكاح الأمة مطلقا
~~لتأويل الآية وصرفها عن ظاهرها، ولا بقيام الاحتمال فيها، مع ما علم من
~~طريقتهم في استنباط الأحكام من الآيات وذكر ما فيها من الوجوه والاحتمالات،
~~وهذا بمنزلة التصريح منهم بعدم وجوب النكاح في تلك الصورة، وإلا فكان ينبغي
~~لهم التعرض لتنزيل الآية على الوجوب حتى يوافق ما ذهبوا إليه، والموجود في
~~كلامهم خلافه.
# هذا مع إمكان أن يقال: لو أريد من خشية العنت ما يعم خوف الضرر البدني
~~فلا دلالة في الآية على جواز ترك النكاح معه، لعدم تحقق معنى الصبر فيه
~~حقيقة، فإن الصبر تحمل المشقة والكلفة، ولا مشقة في ترك النكاح مع خشية
~~الضرر البدني، وإنما الموجود معه خوف حصول المشقة دون المشقة نفسها، بخلاف
~~الترك مع خوف الوقوع في المحرم، فإنه لا ينفك عن المشقة الحاصلة باعتبار
~~المنازعة وقهر القوة الشهوية، وعلى هذا فيكون الصبر على ترك النكاح مقصورا
~~على خوف الإثم خاصة وإن كان خشية العنت أعم من ذلك، وإطلاق الصبر على ترك
~~النكاح مع خشية العنت نظرا إلى المشقة التي يؤول إليها الترك معها غالبا
~~وإن كان ممكنا إلا أنه تكلف مستغنى عنه، ولو سلم فالواجب تخصيص قوله تعالى:
~~" وإن تصبروا " بما عدا خوف الضرر البدني، لوجوب النكاح معه بمقتضى الحمل
~~على العموم، وهذا ms10657 أولى من حمله علي أفضلية الترك مع فقد الشرطين، فإنه بعيد
~~جدا بخلاف التخصيص، كما أنه يجب حكم الفقهاء باستحباب النكاح لمن تاقت نفسه
~~إليه بناء على عمومه بما عدا هذه الصورة، لدلالة الآية على أن ترك النكاح
~~فيها بالخصوص أفضل، فإن الخاص مقدم على العام، ولا بعد في ذلك إذا اقتضته
~~الأدلة الشرعية، إذ ربما كان مصلحة ترك نكاح الأمة أهم من مصلحة الفعل وإن
~~تاقت النفس إليه، فلا يكون الفعل حينئذ راجحا كما عن بعضهم التصريح به أو
~~كالتصريح.
# وما في الثامن من أن الخاص ولو كان مفهوما مقدم على العام وإن كان منطوقا
~~PageV29P403
# لقوته، وما قيل من تقدم المنطوق على المفهوم إنما هو مع التعادل من سائر
~~الجهات، لا أن المنطوق من حيث إنه منطوق مقدم على المفهوم من حيث إنه
~~مفهوم، وما يقال - من أن المفهوم وإن ترجح باعتبار كونه خاصا فالعام يترجح
~~لكونه منطوقا فيتعادل الدليلان - يدفعه أن تعادل الدليلين بتعادل جهتي
~~الترجيح، وهما هنا غير متكافئين، لأن الفهم يتسارع إلى التخصيص عند جمع
~~الدليلين وملاحظتهما من غير توقف، ولأن تخصيص العموم شائع كثير بخلاف إلغاء
~~المفهوم، ولأن دلالة المفهوم على المورد المعين أظهر من دلالة المنطوق
~~العام عليه، والترجيح ها هنا ليس إلا لقوة الدلالة خصوصا المفهوم في قوله
~~تعالى (1): " ذلك لمن خشي العنت " حتى قيل: إنه لا يقصر عن المنطوق.
# وما في التاسع من أن العامل في قوله تعالى: " مما ملكت أيمانكم " فعل
~~النكاح المقدر بقرينة ذكره في الشرط، والتقدير إن من لم يستطيع أن ينكح
~~المحصنات المؤمنات فلينكح أو فله أن ينكح مما ملكت، وقد عرفت أن النكاح
~~حقيقة فيما لا يشمل الملك، على أن الحمل على إرادة التسري ينافيه معلومية
~~عدم اشتراطه بعدم الاستطاعة وخوف العنت، بل وقوله تعالى: " فانكحوهن بإذن
~~أهلهن " وقوله تعالى: " فآتوهن أجورهن " بل وقوله تعالى: " وإن تصبروا خير
~~" إذ لا ريب في جواز التسري والوطء بملك اليمين من دون كراهة ولا منع، سواء
~~قدر على الحرة أو ms10658 لم يقدر، وسواء خشي العنت أو لم يخش.
# وقد ظهر لك من ذلك تمامية دلالة الآية على المطلوب، وكفى بها دليلا فضلا
~~عن النصوص المذكورة.
# (و) لكن مع ذلك كله (قيل) والقائل جماعة: (يكره ذلك) أي نكاح الأمة (من
~~دونهما) أي الشرطين (وهو الأشهر) بين المتأخرين، بل في الغنية الاجماع
~~عليه، للأصل المستفاد من عموم الكتاب (2) والسنة (3) وقول الصادق عليه
~~السلام
# PageV29P404
# في خبر ابن أبي منصور (1): لا بأس أن يتزوج الأمة متعة بإذن مولاها "
~~وصحيح البزنطي (2): " سألت الرضا عليه السلام يتمتع الأمة بإذن أهلها، قال:
~~نعم إن الله تعالى يقول: فانكحوهن بإذن أهلهن " وإشعار لفظ " لا ينبغي " في
~~النصوص السابقة (3) وإشعار نصوص النهي عن تزويج الأمة على الحرة (4) ومن
~~حيث تخصيص النهي بكونه على الحرة، فلو أن النهي كان عاما لخلا التقييد عن
~~الفائدة، ومن حيث دلالتها على التزويج ولو فالجملة وهو منصرف إلى العموم،
~~لعدم الصارف له عنه، وإشعار معقد الاجماع على جواز تزويج الأمة على الحرة
~~بإذنها، وإشعار ما دل (5) على جواز تزويج الحرة على الأمة.
# إلا أن الجميع كما ترى فإن الاجماع لا وثوق به بعد شهرة القدماء نقلا
~~وتحصيلا على خلافه، ومعارض بما سمعته من ابن أبي عقيل من النسبة إلى آل
~~الرسول (صلوات الله عليهم) والعمومات مخصصة بما عرفت، بل الآية مساقة
~~لتخصيص قوله تعالى (6): " وأحل لكم ما وراء ذلكم " منها، ونصوص المتعة - مع
~~معارضتها بما دل على النهي، مثل خبر يعقوب بن يقطين (7) " سألت أبا الحسن
~~عليه السلام عن الرجل يتزوج الأمة على الحرة متعة، قال: لا " - لا تنافي ما
~~دل على الاشتراط بالأمرين الآخرين، بل قوله عليه السلام في الصحيح منها
~~(8): " نعم إن الله " إلى آخره ظاهر في إرادة ما تضمنته الآية المشتملة على
~~اعتبار الشرطين مع ذلك و " لا ينبغي " مع أنه للقدر المشترك بين المحرم
~~والمكروه قد عرفت القرائن الدالة على إرادة الحرمة منه، ونصوص النهي عن
~~تزويج الأمة على الحرة من حيث كونه على الحرة
# PageV29P405
# وإن جمع الشرطين ولو لعدم ms10659 قدرته على وطء التي عنده فيمكن أن يكون شرطا
~~ثالثا، لأن المراد كفاية إذنها وإن فقد الشرطين، والتزويج في الجملة لا
~~إطلاق فيه، ويكفي فيه الجواز مع الشرطين، كما أنه يكفي في معقد الاجماع
~~ونصوص تزويج الحرة على الأمة.
# وأضعف من ذلك القول بالتفصيل بين من عنده الحرة وغيره، فلا يجوز للأول،
~~ويجوز للثاني، مع أنه لم نعرف قائله وإن حكي عن الشيخ أنه حكاه عن قوم من
~~أصحابنا، بل ظاهر حكايته المنع وإن رضيت الحرة وهو مخالف لما تعرفه من
~~الاجماع، على أنه قد بالغ بعض الأفاضل في نفي هذا القول، وأنه ليس قولا في
~~المسألة، وأن مرجعه إلى القول بالجواز، ويؤيده تصريح بعض المتبحرين بأن ليس
~~في المسألة إلا قولين، وظاهر المسالك أن هذا القائل قد اعتبر في المنع وجود
~~الحرة فعلا لا القدرة عليها، لكنه كما ترى أيضا. وعلى كل حال فثبوته قولا
~~في المسألة هنا وهي جواز تزويج الأمة مع عدم الشرطين أو أحدهما لا من حيث
~~إذن الحرة وعدمه مشكل، ومع تسليمه فهو أضعف من سابقه كما لا يخفى عليك.
# وكذا ما عد قولا رابعا، وهو ما يظهر من المفيد من التحريم دون الفساد،
~~فإنه ليس قولا في أصل التحريم، مع أنه في غاية الضعف مناف للفهم العرفي
~~المستفاد من الآية والنهي في الرواية في أمثال هذه المقامات مما كان مورده
~~ركني (ركن خ ل) العقد التي هي أولى من نواهي حرمة الجمع، كما هو واضح بأدنى
~~نظر.
# ثم المراد من الطول هنا المهر وإن كان هو أعم كما سمعت التصريح به في
~~الخبر (1) لكن ألحق به المصنف وغيره النفقة أيضا، وكأنه أخذه من أصل المعنى
~~اللغوي، وهو الزيادة والفضل والسعة في المال، لكن الانصاف أنه يمكن عدم
~~اعتبار غير المهر في الطول الذي هو شرط الجواز وأما النفقة فأمر قد ضمنه
~~الله تعالى خصوصا بعد قوله تعالى (2): " إن يكونوا فقراء يغنهم الله من
~~فضله "
# PageV29P406
# وخصوصا بعد قوله تعالى (1): " وفي السماء رزقكم وما توعدون ".
# ولو ms10660 وجد الشرطان فنكح الأمة ثم ارتفعا لم يؤثر ذلك في صحة النكاح السابق،
~~بل لو فرض أنه قد كان طلقها طلاقا رجعيا جاز له الرجوع بها وإن فقد
~~الشرطان، لأنها بمنزلة الزوجة، ولو أمكنه زوال العنت بوطء ملك اليمين مع
~~فقده الطول للحرة لم يجز له نكاح الأمة، لعدم الشرط، وربما احتمل الجواز،
~~لصدق عدم استطاعة طول حرة، وفيه أن خوف العنت شرط آخر، والفرض عدم حصوله،
~~هذا.
# وفي المسالك " القدرة على وطء الحرة شرط في وجود الطول، فلو كان عنده حرة
~~رتقاء أو ضعيفة عن الوطء بمرض أو صغر أو كانت غائبة عنه بحيث خشي العنت قبل
~~الوصول إليها جاز له نكاح الأمة، لفقد شرط الطول ودفعا للحرج، نعم لو قدر
~~مع وجودها على زوال العنت ببعض الاستمتاعات غير الوطء امتنع " وظاهره
~~الجواز من غير مراعاة الإذن من الحرة، وهو لا يخلو من إشكال لما ستعرف، نعم
~~ما فيها أيضا من " أنه لا فرق في المنع عن العقد على القول به بين الدائم
~~والمنقطع، لشمول النكاح المشروط لهما، وأما التحليل فإن جعلناه عقدا امتنع
~~أيضا، وإن جعلناه إباحة فلا، كما لا يمتنع وطؤها بملك اليمين " جيد جدا
~~خلافا لبعضهم، فخص المنع بالدائم معللا له بأنه المنساق من الاطلاق وبما
~~سمعته من صحيح (2) نفي البأس عن المتعة الذي قد عرفت سوقه من حيث كونه على
~~الحرة، أو لبيان أصل جواز ذلك بإذن أهلها، والانسياق المزبور ممنوع، خصوصا
~~بعد ملاحظة موارد نظائر المقام، كما هو واضح. لكن ما ذكره من المنع في
~~التحليل بناء على العقد يمكن منعه حتى عليه أيضا لظهور النص والفتوى فيما
~~لا يشمله، كما صرح به
# PageV29P407
# بعضهم.
# والتمكين من نكاح الكتابية بناء على جوازه رافع لخشية العنت الذي هو أحد
~~شرطي الجواز، فيكفي حينئذ في المنع وإن صدق معه عدم طول نكاح المؤمنة
~~المحصنة، اللهم إلا أن يقال بمعونة قوله تعالى (1): " ولأمة مؤمنة خير من
~~مشركة ولو أعجبتكم " والعسر في شدة المحافظة عن سؤرها وغيره إن المراد ms10661 خشية
~~العنت من حيث عدم نكاح المؤمنة، فيكفي حينئذ في جواز نكاح الأمة المؤمنة
~~وإن تمكن من نكاح الكتابية، أو يقال بجواز كل منهما له أو نحو ذلك فتأمل
~~جيدا.
# ولو توقف نكاح الحرة على مهر يجحف بالحال أو زيادة لا يتسامح في مثلها
~~فالظاهر عدم وجوب البذل وإن تمكن، والاستطاعة في الآية (2) محمولة على
~~المتعارف، ولعل ذلك مثل بذل الزيادة المزبورة في تحصيل ماء الطهارة وساتر
~~الصلاة وراحلة الحج، هذا.
# وفي المسالك " المعتبر في المال المبذول في المهر القدر الزائد عما
~~يستثنى من المسكن والخادم وثياب البدن ونحوها، لأن ذلك لا ينافي الفقر،
~~والفقير غير مستطيع، مع احتماله، لتحقق القدرة في الجملة المانعة من نكاح
~~الأمة ".
# قلت: لعل إيكال صدق الاستطاعة طولا إلى العرف أولى من التعرض لجزئياته
~~التي لم تنضبط، لاختلافها مكانا وزمانا، ومن ذلك ما ذكره فيها أيضا من أنه
~~" لو كان له مال غائب يتحقق به الطول ولكن لا وصول إليه الآن مع خوف العنت
~~فإن أمكنه الاستدانة عليه فهو مستطيع، وإلا فلا، ومن ثم جاز له أخذ الزكاة،
~~ولو وجد من يشتريه بأقل من ثمن المثل ففيه الوجهان السابقان. وما فيها أيضا
~~من أنه " لو لم يكن مالكا للمهر ولكنها رضيت بتأجيله فإن كان إلى وقت لا
~~يترقب فيه المال عادة فلا عبرة به، وإن كان مما يتوقع فيه القدرة فوجهان،
# PageV29P408
# من تحقق القدرة على الحرة الآن، ومن أن المعتبر المال المخصوص للحرة،
~~والفرض عدمه، وشغل الذمة بمثل ذلك مع إمكان كذب الظن فضلا عن الاحتمال لا
~~دليل عليه إن لم يكن فيه ضرورة، وهذا أقوى، ولا فرق بين طلبها مع ذلك مقدار
~~مهر المثل معجلا أو أزيد منه أو أنقص، وكما لا يجب التزام دينها كذلك لا
~~يجب التزامه من غيرها بقرض وعدمه، حيث لا يكون عنده وفاء " إلى غير ذلك مما
~~ليس وظيفة الفقيه التعرض له في مثل الألفاظ التي لا حقيقة لها شرعية، بل
~~ربما كان بعض المتنبهين لمصاديق العرف أعرف من ms10662 الفقيه بها، والمرجع إليه في
~~معرفة نفسه بخوف العنت وعدم الطول ما لم يعلم كذبه.
# (و) كيف كان فلا يخفى أنه بناء (على) القول (الأول لا) يجوز له أن (ينكح
~~إلا أمة واحدة لزوال العنت بها) اللهم إلا أن يفرض عدمه فيجوز له الثانية
~~(و) أما (من قال ب‍) القول (الثاني أباح اثنتين) لأن الفرض عدم حرمة نكاح
~~الأمة عنده للعمومات، نعم لا تجوز له الثالثة (اقتصارا في المنع على موضع
~~الوفاق) وهو الثلاث كما ستعرفه، فيبقى ما عداه على أصل الجواز وعموماته،
~~والله العالم.
# المسألة (الرابعة) (لا يجوز للعبد أن يتزوج أكثر من حرتين) كما ستعرف إن
~~شاء الله.
# المسألة (الخامسة) (لا يحوز نكاح الأمة على الحرة إلا بإذنها) بلا خلاف
~~أجده فيه PageV29P409
# في المستثنى والمستثنى منه إلا ما عساه يظهر مما حكاه الشيخ عن قوم من
~~أصحابنا من عدم الجواز وإن أذنت، وهو مع أنه غير معروف القائل واضح الضعف،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص قال ابن بزيع (1) في الصحيح: "
~~سألت أبا الحسن عليه السلام هل للرجل أن يتمتع المملوكة بإذن أهلها وله
~~امرأة حرة؟ قال:
# نعم إذا رضيت الحرة، قلت: فإن رضيت الحرة يتمتع منها، قال: نعم " بل قد
~~يشعر به خبر حذيفة بن منصور (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~تزوج أمة على حرة لم يستأذنها، قال: يفرق بينهما، قلت: عليه أدب، قال: نعم،
~~اثني عشر سوطا ونصف، ثمن حدد الزاني وهو صاغر " وغيره من النصوص (3) نعم
~~يعتبر وجود الشرطين السابقين بناء على منع نكاح الأمة بدونهما، ولا ينافي
~~وجود الحرة عنده تصور وجودهما بعد إمكان خوف العنت معها لرتق أو مرض أو
~~غيرهما، وعدم الطول لنكاح حرة غيرها، لكن قد يظهر مما في المسالك في
~~المسألة السابقة عدم اعتبار إذن الحرة حينئذ، وفيه أنه مخالف لظاهر الأدلة.
# نعم يمكن عدم اعتبار إذنها على القولين إذا كانت ليست من أهل الإذن لصغر
~~أو جنون، بناء على ظهور اعتبار الإذن في القابلة لذلك، ms10663 فيبقى غيرها حينئذ
~~على عمومات الحل، مع احتمال العدم، لاطلاق النهي عن نكاح الأمة على الحرة،
~~وظهور القابلية إنما هو في المستثنى، فيقتصر عليه في تخصيص المستثنى منه،
~~واحتمال الرجوع إلى إذن الولي لا دليل عليه، إلا إطلاق الولاية الذي لا
~~يشمل مثل ذلك قطعا، فلو تجدد لها القابلية بعد النكاح ففي اعتبار إذنها
~~حينئذ في البقاء أو أن لها الخيار في فسخ عقد نفسها خاصة أو مع عقد الأمة
~~وجوه، أما الغيبة ونحوها مما يمنع الاستئذان ممن له أهلية الإذن فالظاهر
~~بقاء اعتبار الإذن معها، لاطلاق
# PageV29P410
# الأدلة.
# وعلى كل حال (فإن بادر) وعقد من دون إذن (كان العقد باطلا) عند بني أبي
~~عقيل والجنيد وإدريس والشيخ في محكي التبيان وظاهر المبسوط (وقيل) والقائل
~~الشيخان وأتباعهما: (كان للحرة الخيار في الفسخ والامضاء) لعقد الأمة (ولها
~~فسخ عقد نفسها) أيضا، لنحو ما سمعته في عقد بنت الأخ والأخت على العمة
~~والخالة حتى التصريح بالبطلان هنا في بعض النصوص (1) كما هناك، ولكن قد
~~عرفت جوابه هناك، كما عرفت أن الأقوى الصحة مع الوقوف على الإذن شبه
~~الفضولي، بل قد لا ينافيه القول بالبطلان بعد حمله على إرادة العقد بدون
~~الإذن سابقا ولاحقا، كالحكم به هنا في نصوص المقام وغيره، ضرورة عدم صدق
~~النكاح بغير إذن على من لحقه الإذن، بل يمكن إرادة عدم ترتب أثر الصحة قبل
~~الإذن من البطلان، كما اتفق التعبير بذلك عن الفضولي ممن يرى صحته.
# من ذلك يظهر الوهن في الاستدلال على البطلان بظاهر الاجماعات المحكية على
~~ذلك، وإلا كانت موهونة بالقول الثاني الذي قد يدعى شهرته بين القدماء، بل
~~لعل الشق الأول منه يرجع إلى ذلك أيضا كما هو ظاهر كشف اللثام أو صريحه،
~~ضرورة عدم إرادة ما يقابل اللزوم من الخيار فيه، وإلا لاقتضى صحة النكاح
~~بغير رضاها وإن كان لها فسخه، وهو مناف لما دل من نص وإجماع على اعتبار
~~الإذن في الصحة، اللهم إلا أن يستفاد ذلك من اعتبار إذنها أيضا في نكاحها
~~على ms10664 الأمة، مع أنه هناك للزوم، لا لأصل الصحة، ولكن فيه أنه بعد تسليمه لا
~~ينبغي قياس ما نحن فيه عليه بعد اختلافهما في مفاد الدليل، فيحمل حينئذ على
~~إرادة الوقف على رضاها من الخيار فيه، بمعنى أن لها الخيار في صحته وفساده
~~بايجاد الشرط، وهو رضاها وعدمه، وهو عين ما قلناه.
# نعم قد زاد هؤلاء بأن لها مع ذلك الخيار في عقد نفسها أيضا وكان المراد
~~تخييرها بين رد عقد الأمة وبين فسخ عقد نفسها، فلها حينئذ الالتزام بهما
~~معا،
# PageV29P411
# وليس لها رد عقد الأمة وفسخ عقد نفسها. ولعل الوجه فيه ظهور النصوص (1)
~~والفتاوى في أن أمر الجمع بينها وبين الأمة إليها، فإن رضيت به صح، وإلا
~~كان لها إبطاله، وهو يحصل بأحد أمرين: رد عقد الأمة أو فسخ عقد نفسها،
~~فتتخير فيهما، وفيه أنه منحصر في الأول بعد سبق لزوم عقدها، وعدم الدليل
~~على طرو تزلزله كما عرفته سابقا في عقد بنت الأخ والأخت على العمة والخالة،
~~بل فحوى صحيح الحذاء (2) يقضي بخلافه، على أنه مع فسخها عقد نفسها يلزم صحة
~~عقد الأمة من دون إذن، فينا في ما دل على اعتبار الإذن في صحة النكاح،
~~وانتفاء الزوجة بعد ايقاع العقد لا يكفي، لصدق النكاح بغير إذن الحرة وإلا
~~لكفى موتها مثلا بعد العقد قبل الإذن.
# (و) من ذلك كله بان لك أن ما قلناه لا (الأول) ولا الثاني (أشبه) بأصول
~~المذهب وقواعده التي هي من صحة الفضولي إلا إذا رجعا إليه على حسب ما سمعت،
~~هذا كله فيما لو تزوج أمة على حرة.
# (أما لو تزوج الحرة على الأمة كان العقد ماضيا) بلا خلاف أجد فيه، بل في
~~الرياض الاجماع عليه للعمومات وغيرها (و) لكن (لها الخيار في نفسها إن لم
~~تعلم) لخبر سماعة (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل تزوج امرأة حرة
~~وله امرأة أمة ولم تعلم الحرة أن له امرأة أمة، قال إن شاءت الحرة أن تقيم
~~مع الأمة أقامت، وإن شاءت ذهبت إلى ms10665 أهلها، قال: قلت له: فإن لم ترض بذلك
~~وذهبت إلى أهلها أفله عليها سبيل إذا لم ترض بالمقام؟ قال: لا سبيل له
~~عليها إذا لم ترض حين تعلم، قلت: فذهابها إلى أهلها فهو طلاقها، قال: نعم
~~إذا خرجت من منزله اعتدت ثلاثة أشهر أو ثلاثة قروء ثم تتزوج إن شاءت " وخبر
~~يحيى
# PageV29P412
# الأزرق (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل كانت له امرأة وليدة
~~فتزوج حرة ولم يعلمها بأن له امرأة وليدة، فقال: إن شاءت الحرة أقامت وإن
~~شاءت لم تقم، قلت: قد أخذت المهر فتذهب به، قال: نعم بما استحل من فرجها ".
# ولعل المستفاد منهما اعتبار الإذن هنا في اللزوم لا الصحة بخلاف الصورة
~~السابقة، واحتمال اعتباره فيها كالسابقة لا دليل عليه، بل ظاهر العمومات
~~وغيرها خلافه، كما أنه قد يستفاد منهما عدم وجوب إعلام الحرة بأن عنده أمة،
~~للأصل وغيره، ودعوى استلزام ثبوت الحق لها بالخيار لوجوب الاعلام يدفعها
~~منع الملازمة أولا، ومنع ثبوت الحق لها حال الجهل ثانيا، كدعوى ظهور الأدلة
~~في اعتبار الإذن في الجمع بينها وبين الحرة من غير فرق بين سبقها على الأمة
~~والعكس، وإن اختلفا في تزلزل عقد الأمة في الأول والحرة في الثاني، لأصالة
~~لزوم السابق، وكذا الكلام في عقد العمة والخالة علي بنت الأخ والأخت كما
~~سمعته هناك من المسالك، بل ظاهرها المفروغية من ذلك، إلا أنها كما ترى مجرد
~~احتمال في الأدلة لا يساعد ظاهرها عليها كما عرفت، هذا.
# ولكن في الرياض " ولو أدخل الحرة على الأمة جاز، ولزم علم الحرة بأن تحته
~~أمة إجماعا ونصوصا " ولم نتحقق ذلك، ويمكن أن يريد الاجماع والنصوص على
~~الحكم الأول، وهو الجواز أو يريد اعتباره في لزوم العقد أو غير ذلك، وعلى
~~كل حال فلا خيار لها في عقد الأمة الثابت لزومه، خلافا للمحكي عن البيان،
~~فخيرها فيه أيضا لما عرفت، وفيه ما سمعت، وفي محكي المبسوط جعله رواية ولم
~~نتحققها.
# (ولو جمع بينهما) أي الحرة والأمة مثلا (في عقد واحد صح) ms10666 العقد فيهما مع
~~الإذن منها سابقا ولاحقا لما عرفت، والأصح (عقد الحرة) للعمومات (دون
~~الأمة) ولا يقدح تبعيض مورد العقد عندنا، للأصل وغيره، وفي صحيح الحذاء عن
~~أبي جعفر عليه السلام " أنه سئل عن رجل تزوج امرأة حرة
# PageV29P413
# وأمتين مملوكتين في عقد واحد، قال: أما الحرة فنكاحها صحيح، وإن كان سمى
~~لها مهرا فهو لها، وأما المملوكتان فإن نكاحهما في عقد مع الحرة باطل يفرق
~~بينه وبينهما " وينبغي تقييده مع عدم الإذن، للقطع بالصحة معها، ومنه يعلم
~~أن ليس لها فسخ عقد نفسها، وبالأولى يستفاد عدم فسخه مع سبقه، كما هو واضح،
~~هذا.
# ولا يخفى عليك أن المبعضة خارجة عن مفهوم الأمة، فالمتجه عدم لحوق
~~الأحكام السابقة جميعها حينئذ، فتنكح حينئذ على الحرة من غير إذن، وتنكح
~~عليها الأمة من غير إذن، اللهم إلا أن يستفاد من الأدلة أن ذلك للشرف
~~بالحرية المختلف كلا وبعضا على وجه لا يكون من القياس ونحوه مما يحرم الأخذ
~~به، والله العالم.
# المسألة (السادسة) لا يحل وطء الزوجة حتى تبلغ تسع سنين إجماعا بقسميه
~~ونصوصا (1) بل في الموثق " لا توطأ جارية لأقل من عشر سنين، فإن فعل فعيبت
~~ضمن " لكنه شاذ يمكن حمله على الدخول في العشر أو على الكراهة أو غير ذلك،
~~نحو قوله عليه السلام في الخبر (3): " لا يدخل بالجارية حتى يأتي لها تسع
~~سنين أو عشر سنين " المحمولتين على الترديد من الراوي، أو استحباب التأخير
~~إلى العشر، أو اختلاف النساء في تحمل الوطء.
# ولا فرق في الزوجة بين الدائمة والمستمتع بها إجماعا أيضا بقسميه، مضافا
~~إلى إطلاق النصوص، بل صرح غير واحد بالحاق المملوكة بذلك، بل في التنقيح
~~ومحكي نهاية المرام والكفاية وظاهر المجمع الاجماع عليه، وهو الحجة بعد
# PageV29P414
# إطلاق الخبرين، واشتراك علة المنع وعدم تحمل الصغيرة الوطء، وإفضائه إلى
~~الافضاء، وقبح وطء ذات الثلاث والأربع، فيستصحب المنع إلى التسع، ولا ينافي
~~ذلك اقتصار جملة من العبارات على الزوجة، لأن التخصيص بالذكر لا يقتضي
~~تخصيص الحكم، ولأنها مسوقة لبيان التحريم المؤبد ms10667 والخروج عن حبال الزوجية
~~وعدمه، والثاني مختص بالزوجة، وكذا الأول على أظهر القولين، كما ستعرف.
# لكن روى الشيخ في الصحيح عن الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في
~~رجل ابتاع جارية ولم تطمث، قال: إن كانت صغيرة لا يتخوف عليها الحبل فليس
~~عليها عدة، فليطأها إن شاء " وفي الحسن (2) عنه عليه السلام أيضا إنه قال:
~~" في الجارية التي لم تطمث ولم تبلغ الحبل إذا اشتراها الرجل، قال: ليس
~~عليها عدة يقع عليها " وخبر عبد الرحمان بن أبي عبد الله (3) قال: " سألت
~~أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يشتري الجارية التي لم تبلغ المحيض وإذا
~~قعدت عن المحيض ما عدتها؟
# قال: إذا قعدت عن المحيض أو لم تحض فلا عدة لها " ويمكن حملها كما اعترف
~~به جماعة على من تجاوز سنها التسع ولم تبلغ الحد الذي يخشى معه الحمل، كذات
~~العشر وغيرها ممن لا تحيض، فيسقط الاستبراء لها عملا بهذه النصوص المطابقة
~~للأصل والحكمة، بل يمكن حملها على الوطء بعد التسع مع عدم مضي مدة
~~الاستبراء من حين الملك، فيصح على تفسير الصغيرة بمن لم تبلغ التسع كما هو
~~المشهور، ولا يعارض ذلك باحتمال تخصيص تلك الأدلة بما عدا المملوكة، ضرورة
~~رجحان الأول عليه بوجوه، منها الاجماع المحكي صريحا وظاهرا على حرمة وطئها
~~لدون التسع.
# نعم روى الصدوق في المحكي من عيونه عن جعفر بن نعيم بن شاذان عن محمد بن
~~شاذان عن الفضل بن شاذان عن محمد بن إسماعيل بن بزيع (4) عن الرضا عليه
~~السلام " في حد الجارية الصغيرة السن الذي إذا لم تبلغه لم يكن على الرجل
~~استبراؤها، قال: إذا لم تبلغ استبرأت بشهر، قلت: وإن كانت ابنة سبع سنين أو
~~نحوها مما
# PageV29P415
# لا تحمل، فقال: هي صغيرة، ولا يضرك أن لا تستبرئها، فقلت: ما بينها وبين
~~تسع سنين قال: نعم تسع سنين " وهو كالصريح في الجواز، لكنها ضعيفة السند،
~~ركيكة المتن، متروكة الظاهر، متدافعة الصدر والعجز، مخالفة للاجماع
~~والأخبار لا يخلو عليها آثار التقية، فلا يصلح ms10668 التعويل عليها في مثل هذا
~~الحكم.
# وكيف كان فالظاهر أن الدبر كالقبل في الحرمة، لاشتراكهما غالبا في
~~الأحكام، ولا طلاق المنع من الدخول المتناول لهما نصا وفتوى، كالطلاق معقد
~~الاجماع المحكي على تحريمه، نعم لا بأس بالاستمتاع بغير الوطء للأصل السالم
~~عن المعارض.
# ومشتبهة السن كالمعلوم صغرها في الحرمة، للأصل وتعليق الحل في النص على
~~بلوغ التسع، فالشك فيه شك في المعلق، كما هو واضح.
# وع وعلى كل حال ف‍ (إذا) أثم و (دخل ب‍) الزوجة ال‍ (صبية) أي التي (لم
~~تبلغ تسعا فأفضاها حرم عليه وطؤها) أبدا (و) إن قلنا (لم تخرج) بذلك (من
~~حباله) كما ستعرف إجماعا محكيا صريحا عن الإيضاح والتنقيح وكنز الفوائد
~~وغاية المرام، وظاهرا في المسالك ومحكي كشف الرموز والمقتصر والمهذب
~~البارع، بل والسرائر إن لم يكن محصلا، بل لعله كذلك إذ لم أجد فيه خلافا
~~إلا من المحكي عن نزهة ابن سعيد مع تصريحه بالتحريم في محكي الجامع،
~~والفاضل الهندي في كشف اللثام، ولا ثالث لهما، نعم ربما لاح من المفيد وابن
~~الجنيد، والصدوق ذلك، حيث لم يتعرضوا للتحريم مع تصريح الأولين ببقائها على
~~الزوجية، قال الأول: " إذا جامع الرجل الصبية ولها دون تسع سنين فأفضاها
~~كان عليه دية نفسها، والقيام بها حتى يفرق الموت بينهما " وقال ابن الجنيد:
~~" فإن أولج عليها فأفضاها قبل تسع سنين فعليه أن لا يطلقها حتى تموت، وينفق
~~عليها، ويقوم بأمرها، فإن أحب طلاقها أغرم ديتها، ولزمه مع ذلك مهرها "
~~وقال الصدوق في المقنع: " ولا تتزوج امرأة حتى تبلغ تسع سنين، PageV29P416
# فإن تزوجتها قبل أن تبلغ تسع سنين فأصابها عيب فأنت ضامن " لكن ذلك لا
~~يثبت به قول، ولذا لم يسند أحد من الأصحاب القول به إليهم.
# وأما إطلاق ابن البراج في المحكي من جواهره جواز وطء المفضاة إذا تحقق
~~اندمال جرحها فهو محمول على الزوجة الكبيرة، فإن الصغيرة لا يتصور فيها ذلك
~~إلا بفرض الافضاء قبل البلوغ والاندمال بعده، وهو فرض بعيد لا ينصرف إليه
~~الاطلاق، إلا أن ms10669 الانصاف مع ذلك كله عدم خلوه عن القوة، للعمومات وخلو جميع
~~النصوص المعتبرة، مع التصريح في بعضها بالبقاء على الزوجية، كخبر بريد
~~العجلي (1) عن الباقر عليه السلام " في رجل اقتض جاريته يعني امرأته
~~فأفضاها، قال: عليه الدية إن كان دخل بها فأفضاها قبل أن تبلغ تسع سنين،
~~فإن أمسكها ولم يطلقها فلا شئ عليه " وصحيح حمران (2) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام قال: " سئل عن رجل تزوج جارية بكرا لم تدرك، فلما دخل بها اقتضها
~~فأفضاها، فقال: إن كان دخل بها ولها تسع سنين فلا شئ عليه، وإن كانت لم
~~تبلغ تسع سنين أو كان لها أقل من ذلك بقليل حين دخل بها فاقتضها فإنه قد
~~أفسدها وعطلها على الأزواج، فعلى الإمام أن يغرمه ديتها، وإن أمسكها ولم
~~يطلقها حتى تموت فلا شئ عليه " وغيرهما من النصوص التي لا ينبغي ترك بيان
~~الحرمة المؤبدة فيها التي هي أولى بالبيان من غيرها من الأحكام، بل لعل
~~قوله عليه السلام " أمسكها " في الخبرين ظاهر في ذلك أيضا.
# مضافا إلى ما في تعطيل هذا الفرج وعدم استنمائه (استمتاعه ظ) المنافي
~~لغرض الشارع، بل ولقوله تعالى (3): " فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان "
~~وخصوصا إذا اندمل جرحها وعادت على ما كانت الذي احتمل السيوري فيه الجواز،
~~بل في كشف اللثام عن بعضهم التصريح به إلا أنه جزم بالعدم معللا له
~~بالاستصحاب وظاهر فتوى الأصحاب، إلا أنهما كما ترى بعد الإحاطة بما عرفت.
# نعم لم أقف إلا على مرسل يعقوب بن يزيد (4) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" إذا
# PageV29P417
# خطب المرأة فدخل بها قبل أن تبلغ تسع سنين فرق بينهما ولم تحل له أبدا "
~~وهو خير واحد ضعيف مرسل، بل ظاهره يقتضي التحريم المؤبد بالدخول مطلقا قبلا
~~أو دبرا، أفضى أو لم يفض، عالما كان بالصغر أو جاهلا، وحصول البينونة بمجرد
~~ذلك، وهو خلاف فتوى المعظم، بل الكل في المسألتين، وخلاف النص المعتبر
~~الدال على بقاء الزوجية مع الافضاء فكيف بدونه، فالمتجه طرحه، ودعوى التمسك
~~به فيما ms10670 لا تنافيه الأدلة بعد جبر سنده بالشهرة ممكنة موافقة لصناعة الفقه
~~إلا أنها لا تورث الفقيه ظنا.
# ومن ذلك كله تعرف ضعف القول بالتحريم المؤبد بالدخول وإن لم يفض الذي
~~أشار إليه المصنف بقوله: (ولو لم يفضها لم تحرم على الأصح) وإن نسب إلى
~~الشيخين في المقنعة والنهاية وابن إدريس على أنه لم نتحقق النسبة إلى
~~الأول.
# بل الموجود في نسخة عندنا ما سمعته المشعر بالجواز مع الافضاء فضلا عن
~~عدمه، نعم قيل إن في التهذيب في آخر باب من يحرم نكاحهن بالأسباب " ومن
~~تزوج بصبية فدخل بها قبل أن تبلغ تسع سنين فرق بينهما، ولم تحل له أبدا "
~~واحتج على ذلك بمرسلة يعقوب بن يزيد السابقة، وعلى العبارة المذكورة علامة
~~المتن، ويمكن أن يكون ذلك من التهذيب، ووضع العلامة كان خطأ من النساخ.
# وأما النهاية والسرائر فإنه وإن قال فيهما في أول أبواب النكاح: " وإذا
~~تزوج الرجل بصبية لم تبلغ تسع سنين فوطأها فرق بينهما، ولم تحل له أبدا "
~~لكنهما قالا في باب الزفاف ما يدل على اشتراط الافضاء، قال في النهاية: "
~~ولا يجوز للرجل أن يدخل بامرأة قبل أن يأتي لها تسع سنين، فإن دخل بها قبل
~~أن يأتي لها تسع سنين فعابت كان ضامنا لعيبها، ويفرق بينهما، ولا تحل له
~~أبدا " وقال في المحكي من الثاني: " ولا يجوز للرجل أن يطأ امرأة قبل أن
~~يأتي لها تسع سنين، فإن دخل قبل ذلك فعابت كان ضامنا لعيبها، ولا يحل له
~~وطؤها أبدا " ولعله لذا حكي بعضهم عنهما موافقة الأصحاب حملا لاطلاق
~~كلامهما على مقيده، فلم يتحقق حينئذ قول بذلك، فلا وجه لاستعظام جماعة له،
~~حتى توقف لأجله العلامة في المحكي من تحريره، ومال إليه PageV29P418
# الشهيد الثاني في المسالك وبعض من تأخر.
# ثم المراد بالافضاء على ما صرح به جماعة جعل مسلكي البول والحيض واحدا،
~~بل هو المشهور نقلا وتحصيلا، بل قد يظهر من محكي الخلاف الاجماع عليه،
~~خلافا لابن سعيد، فجعله رفع الحاجز ما بين مدخل الذكر والغائط، ms10671 ولعله محتمل
~~القواعد أو ظاهرها، بل ربما ظهر من بعضهم أنه أشهر القولين، ولعل مراده بين
~~العامة، بل لعله المشهور عندهم لا عندنا، فإنه قد صرح غير واحد من أصحابنا
~~باستبعاد وقوعه، لبعد ما بين المسلكين وقوته، بل عن ابن فهد التصريح بعدم
~~ترتب حكم عليه لو وقع، بل في محكي المبسوط بعد أن حكاه عن كثير من أهل
~~العلم قال:
# " وهذا غلط، لأن ما بينهما حاجز عريض قوي " ثم الفقهاء فرعوا على الافضاء
~~إذا كان البول مستمسكا أو غير مستمسك، وهو إنما يصح على ما قلناه، وفي محكي
~~السرائر بعد أن حكاه عن توهم كثير من الناس قال: " وهذا غلط عظيم ".
# قلت: لكن صرح العلامة في التحرير والمختلف والقواعد بوجوب الدية في كل
~~منهما، وتبعه على ذلك ولده والسيوري، معللين له بصدق اسم الافضاء على كل
~~منهما حقيقة، وبعد وقوع الثاني لا ينافي التسمية عرفا، وكذا الفاضل الهندي،
~~قال: " هو صيرورة مسلك البول والحيض واحدا كما هو الغالب المشهور في
~~تفسيره، أو مسلك الحيض والغائط واحدا على رأي فإنه أيضا ممكن داخل في مفهوم
~~لفظ الافضاء، فإنه الايصال " بل ظاهر المسالك والروضة ذلك أيضا هذا.
# وفي المتن فيما يأتي " وأما الفضاء فهو تصيير المسلكين واحدا " وفي
~~النافع هو أن يصير المسلكين واحدا وقيل أن يخرق الحاجز بين مجرى البول
~~والحيض، وفي الصحاح والقاموس " أفضي المرأة جعل مسكيها مسلكا واحدا " وفي
~~مجمع البحرين " يعني مسلك البول والغائط " وعن الآبي في كشف الرموز تفسير
~~عبارة النافع بذلك أيضا، ولعلهما أخذاه من تبادرهما من هذا اللفظ عند
~~الاطلاق، وعليه يكون قولا آخر في المسألة، ومقتضاه حينئذ كون الافضاء برفع
~~الحاجزين معا، فإن صيرورة مسلك البول والغائط واحدا لا يتم إلا برفع الحاجز
~~بين مسلك البول والحيض، ومسلك PageV29P419
# الحيض والغائط، فإن مسلك الحيض متوسط بين المسلكين الآخرين، فلا يتحدان
~~إلا باتحاد الجميع، وهو شئ غريب بعيد الوقوع في العادة، وقد استبعدوا ذهاب
~~الحاجز بين مسلكي الحيض والغائط وحده، وخطؤوا القائل فيه، فكيف برفعه ms10672 ورفع
~~الحاجز الآخر معه، فإنه كاد أن يعد ممتنعا إلا أن يراد خرق الحاجزين ولو
~~بتكرار الوطء وفيه بعد من وجه آخر.
# والأولى صرف هذا الكلام عن ظاهره، وتنزيله على ما يرجع إلى غيره من
~~الأقوال، وذلك إما بالحمل على إرادة رفع الحاجز بين مسلكين من مسالكها
~~الثلاث برفع أحد الحاجزين، فيتحد حينئذ مع ما سمعته من العلامة، لكن ينافيه
~~تعريف " المسلكين " إذا المناسب لإرادة هذا المعنى التنكير دون التعريف
~~المفهم للعهد.
# أو بالحمل على مسلكي البول والحيض فيرجع إلى القول الأول، وظاهر المسالك
~~تنزيل عبارة الشرائع على ذلك، لكنه مع عدم تعارف التعبير عن مخرج الحيض
~~بالمسلك لا يتأتي في عبارة النافع المقابلة فيها بين هذا المعنى والمعنى
~~الأول اللهم إلا أن يريد بالأول رفع الحاجز بينهما من أصله، وبالثاني خرق
~~ما بينهما إلا أنه كما ترى.
# أو بحمل المسلكين على القبل والدبر، على أن يكون المراد بصيرورتهما واحدا
~~اتحاد مسلك الغائط ومسلك الحيض من القبل بذهاب الحاجز بينهما، فيعود إلى
~~المعنى الثاني، ولعل هذا هو الوجه في تنزيله، بل هو الذي استظهره السيوري
~~فيما حكي عنه من عبارة النافع، بل قد يشهد له شيوع إطلاق المسلكين عليهما،
~~وكذا تعبير العلامة في القواعد عن أحد القولين في المسألة بخرق الحاجز بين
~~القبل والدبر، واستبعاده له بأن الحاجز بينهما عصب قوي يتعذر إزالته
~~بالجماع، بل عن ولده في الشرح التصريح بكون ذلك هو القول الذي حكاه في
~~المبسوط عن كثير من الناس، وحينئذ يكون القول باتحاد المسلكين والقول بخرق
~~الحاجز ما بين القبل والدبر والقول بصيرورة مسلكي الغائط والحيض واحدا
~~واحدا، ويكون PageV29P420
# الاختلاف بمجرد التعبير.
# وكيف كان فكلام الفقهاء وأهل اللغة متفق على أن إفضاء المرأة شئ خاص، لا
~~أن المراد به مطلق الوصل أو التوسعة أو الشق أو الخلط كي تترتب أحكامه على
~~كل فرد من أفراد ذلك كما هو مبنى كلام العلامة ومن تابعه، ووجود معنى
~~المطلق في ذلك الخاص لا يقتضي كون المراد المطلق وأن ذكر الخاص ms10673 من المثال،
~~إذ يمكن أن يكون من الألفاظ المشتركة بين العام والخاص، أو أن المعلق عليه
~~الحكم الخاص من حيث الخصوصية ولو للقرائن، خصوصا بعد مخالفة الحكم للأصول
~~والقواعد المناسبة، فينبغي الاقتصار فيه على المتيقن وهو الخاص من حيث
~~الخصوصية.
# نعم يبقى الكلام في تعينه من بين الأفراد التي سمعتها أقوالا واحتمالا،
~~ولا ريب في أن المظنون منها ما هو المشهور، للشهرة والاجماع المنقول،
~~وتعارف الوقوع وغير ذلك، وما في الصحاح والقاموس يمكن حمله عليه، وإلا كان
~~خلطا بين المعنى اللغوي والمتعارف بين كثير من فقهائهم، ويمكن أن يكونا من
~~الناس الذين غلطوا في ذلك، المشار إليهم في كلام الشيخ وابن إدريس.
# وكيف كان فلا إشكال في وجوب المهر بافضائها مطلقا صغيرة كانت أو كبيرة،
~~حرة أو مملوكة، زوجة أو أجنبية، حل له وطؤها أو حرم، إلا إذا كانت مملوكة
~~له أو محللة أو بغيا غير مملوكة، لاطلاق ما دل على وجوبه الشامل للمقام،
~~خلافا لمحكي الخلاف والمبسوط وظاهر الوسيلة والتحرير في المكرهة على الزنا،
~~فلها الدية دون المهر، وهو كما ترى، ضرورة انتفاء الزنا في حقها مع
~~الاكراه، بل عن ديات الخلاف إجماع الفرقة عليه، ونقل الخلاف عن أبي حنيفة.
# ثم إن حكم المهر في المفضاة حكمه في غيرها، وإنما تعرض الأصحاب هنا لئلا
~~يتوهم دخوله في الدية، فيختلف حينئذ في التسمية وعدمها، وبالنسبة إلى عقر
~~الأمة وإن كانت بغيا هل هو مهر المثل أو عشر القيمة في البكر ونصف العشر في
~~الثيب؟ إلى غير ذلك من الأحكام التي لا فرق فيها بين المفضاة وغيرها، نعم
~~هذا كله إذا أفضاها بالوطء، أما لو أفضاها بغيره لم يستقر المهر به في
~~الزوجية، ولم يلزمه مهر في الأجنبية، لأنه منوط بالدخول، وهو مفقود.
~~PageV29P421
# وعلى كل حال فلا إشكال بل ولا خلاف معتد به في وجوب الدية بافضاء الزوجة
~~قبل بلوغها التسع، بل عن الشيخ في كتابي الصداق والديات من الخلاف الاجماع
~~عليه، كما لا إشكال في عدم وجوبها بالافضاء بعد التسع، ms10674 بل عن الشيخ في صداق
~~الخلاف الاجماع عليه وعن أبي العباس تطابق الأقوال والأخبار عليه، وقد دل
~~عليه خبرا بريد (1) وحمران (2) السابقان، فما عن الوسيلة في فصل آداب
~~الخلوة من كتاب النكاح من وجوب الأرش به يمكن إرادة الدية منه، كما صرح به
~~في مقام آخر منها كالضمان في المقنع، بل الظاهر ثبوت الدية في افضاء
~~الأجنبية صغيرة كانت أو كبيرة، مملوكة أو حرة، موطوءة بشبهة أو الزنا،
~~مطاوعة أو مكرهة، كما عن بعضهم التصريح به ويقتضيه ظاهر آخر، لاطلاق صحيح
~~سليمان بن خالد (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن رجل وقع بجارية
~~فأفضاها وكانت إذا نزلت بتلك المنزلة لم تلد، قال: الدية كاملة " فيتحصل
~~حينئذ وجوب الدية مطلقا إلا في صورة واحدة، وهي إفضاء الزوجة بعد البلوغ،
~~للاجماع السابق المقيد لاطلاق الصحيح المذكور، فما عن الحلبيين من إطلاق
~~الدية بالافضاء في غير محله، والمراد بها دية المرأة الحرة، وهي نصف دية
~~الرجل إن كانت المفضاة حرة، وإلا فالقيمة ما لم تتجاوز دية الحرة إن كانت
~~أمة، نعم عن العلامة إلحاق الزوجة النحيفة بالصغيرة، وكأنه اجتهاد، وكذا ما
~~عن الشيخ في صداق الخلاف التسوية بين الزوجة والموطوءة بشبهة في الفرق بين
~~الصغيرة والكبيرة مدعيا عليه الاجماع المتبين خلافه بعدم موافقة أحد له
~~عليه فيما أجد.
# وعن ابن الجنيد سقوط دية الزوجة إذا أمسكها الزوج ولم يطلقها، ولعله
~~لظاهر الخبرين الواجب حملهما على سقوطها صلحا، بأن تختار المقام معه بدلا
~~عن الدية، فإن الدية قد لزمته بالافضاء بدلالة النص والفتوى، فلا تسقط
~~مجانا من غير عوض، ولأنه لو لم يحمل على الصلح فإما أن يكون المراد سقوط
~~الدية
# PageV29P422
# بالعزم على الامساك أو بنفس الامساك المستمر إلى الموت، بأن تسقط الدية
~~به أو يبقى الحكم بالسقوط مراعى بالموت، فإن أمسكها حتى مات تبين السقوط من
~~حين الامساك، أو عدم ثبوت الدية بالافضاء، واللوازم خصوصا بعضها في غاية
~~البعد، فالمتجه الحمل على التزامه بوجه شرعي في مقابلة اسقاط الدية كما
~~قلناه. ms10675
# وإشكاله بالمنع من اشتراط مثله في النكاح - وإذا امتنع اشتراطه كانت
~~المعاوضة عليه أولى بالمنع، وبأن كل شرط أسقطه الشارع في عقد النكاح فهو
~~مناف لمقتضى العقد، ومتى كان منافيا لم يجز التزامه بوجه - مدفوع بمنع
~~بطلان هذا الشرط في عقد النكاح، لتعارض الأدلة فيه، ولو سلم فغايته البطلان
~~إذا اشترط في هذا العقد، ولا يقتضي ذلك البطلان إذا وقع التراضي عليه في
~~عقد آخر، بأن يكون شرطا فيه أو ركنا، لاختلاف العقود فيما يعتبر فيها من
~~الأركان والشروط، والأولوية ممنوعة، والمنافاة لمقتضى عقد النكاح لا يستلزم
~~المنافاة لغيره من العقود.
# فظهر أنه يمكن حينئذ حمل الخبرين على ذلك، بل لعله أولى من حملهما على
~~نفي الإثم، لدفع توهم منافاته التحريم المعلوم ثبوته بالافضاء، إذ يبعده
~~وقوعه في مقابلة إثبات الدية المقتضي لارادتها في جانب النفي ولو في ضمن
~~العموم، بل يبعده أيضا قوله: وإن كان دخل بها ولها تسع سنين فلا شئ عليه،
~~لأن المراد به إما نفي الدية خاصة، أو ما يعمها وغيرها من الأشياء، فينبغي
~~أن يكون المراد به هناك أيضا ذلك حتى لا يحصل التفكيك بين القرينين، والأمر
~~في ذلك سهل.
# ثم لا فرق في الحرمة أبدا بين الدائمة والمتمتع بها، لاطلاق النص (1)
~~والفتوى، ولا ينافيه تعقيب ذلك في كلام الأصحاب بتوقف البينونة على الطلاق
~~وعدمه بعد معلومية إرادة المثال من ذلك، أي تتوقف على حصول أحد أسبابها أو
~~تحصل بمجرد الوطء.
# نعم الظاهر قصر الحكم على الزوجة الصغيرة المفضاة بالوطء فلا تحرم
~~الكبيرة،
# PageV29P423
# ولا المفضاة بالأصبع، ولا المملوكة ولا الأجنبية، للأصل السالم عن
~~المعارض، فما عن الفاضل وولده من تحريم الأجنبية وغيرهما مع ذلك الأمة غير
~~واضح، ودعوى الأولوية بزيادة الإثم في الأجنبية ممنوعة، كدعوى أن الزوجية
~~سبب للحل، فلا تكون سببا للتحريم الذي هو ضده، فليس هو إلا الصغر والافضاء،
~~وهما متحققان هنا، ضرورة منع كون التحريم المحض العقوبة مع انتفاء مثل تلك
~~في الأجنبية، فإن تحريمها أخف من تحريم الزوجة، فلعله أسقط فيهما ms10676 ذلك،
~~لثبوت ما هو أشد منه، ومن ثم لم يثبت في المفضاة بالأصبع مع كونه أشد من
~~الافضاء بالوطء، والحكم في النص والفتوى منوط بالزوجية، فتكون جزءا من
~~السبب المحرم، ولا استبعاد فيه إذا اقتضته الأدلة الشرعية، خصوصا بعد بطلان
~~القياس، وعدم المنقح من إجماع أو غيره من الأدلة المعتبرة، كما هو واضح.
# ولو ظن أنها كبيرة فأفضاها ثم تبين الخلاف لم تحرم على ما صرح به بعضهم،
~~بل هو ظاهر كثير حيث رتبوا الحكم على الوطء المحرم، للأصل السالم عن معارضة
~~النص والفتوى بعد انسياق غير ذلك منهما، خصوصا بعد فرض كون التحريم عقوبة،
~~كما صرح به غير واحد منهم، وهي إنما تترتب على المحرم دون المباح، نعم أطلق
~~جماعة التحريم بوطء الصغيرة أو إفضائها، بل النص أيضا مطلق، لكن يمكن إرادة
~~الجميع العلم بالصغر، نعم يمكن شمول النص والفتوى للصغيرة المعلوم كونها
~~صغيرة وإن كان جاهلا بحرمة وطئها جهلا يعذر فيه شرعا.
# ولو اندمل المحل وصلح الوطء لم يعد الحل للاستصحاب وظاهر فتوى الأصحاب،
~~وعن الصيمري القطع به في غاية المرام، وعن السيوري أنه أولى الوجهين،
~~واحتمل العود بزوال علة التحريم، وحكاه في كشف اللثام قولا لبعضهم في موضع
~~منه، وحكم به في موضع آخر، ولعله لما عرفته سابقا من الاشكال في أصل الحرمة
~~بالافضاء، وعلى القول بها فيقتصر بها على المتيقن، وهو غير هذا الفرد،
~~خصوصا بعد قوله عليه السلام (1): " أفسدها وعطلها على الأزواج " هذا وقد
~~قيل: إنه يأتي الوجهان
# PageV29P424
# على القول بالبينونة وعدمها، لكن فيه أن احتمال العود على القول بها واضح
~~الفساد، كما أنه لو قلنا بالتحريم بمجرد الوطء سقط هذا الفرع من أصله.
# وكيف كان فلا إشكال في ثبوت التوارث بينهما، لثبوت الزوجية بناء على
~~المختار، وعموم أدلة الإرث، وفي تحريم الخامسة والأخت وبنت الأخت والأخ بل
~~والعقد على الأمة بدون رضاها، لكن في المحكي عن المهذب البارع استقرب سقوط
~~الإذن في الأمة إذا لم يكن عنده غيرها ولا طول دفعا للضرر، وفيه ما ms10677 عرفت
~~سابقا من أن الأقرب اعتبار الإذن في أمثالها كالممنوع عن وطئها لمرض وغيره،
~~لاطلاق الأدلة واندفاع الضرر بالطلاق.
# نعم الظاهر اختصاص التحريم في الوطء قبلا ودبرا دون باقي الاستمتاعات
~~وفاقا لصريح بعض وظاهر آخرين، للأصل السالم عن المعارض، فما في الروضة من
~~استجواد تحريم الاستمتاع بغير الوطء أيضا في غير محله، وفي استحقاقها القسم
~~مع غيرها وجهان، أجودهما ذلك كما تستحقه الرتقاء والقرناء والحائض
~~والنفساء، لأن الغرض منه الأنس بالمضاجعة دون المواقعة.
# ولو وطأها عالما بالتحريم أثم وعزر، ولكن لا حد عليه كالحائض، ولو حملت
~~منه لحق به الولد، نعم لا يثبت الاحصان بها، لأن من شرطه التمكن من الوطء،
~~وهو مفقود هنا، فلو زنى أو زنت وجب الحد دون الرجم.
# ولا إشكال في جواز طلاقها بناء على بقائها على الزوجية، ولا يشترط فيه
~~شرط زائد على غيره من أفراد الطلاق، خلافا لظاهر ما سمعته سابقا من ابن
~~الجنيد من إغرام الدية إن أراد الطلاق، ولا دليل عليه، بل ظاهر الخبرين (1)
~~السابقين توقف الدية على الطلاق، وهو عكس ما قاله، اللهم إلا أن يكون ذلك
~~مراده وإن قصرت عبارته عنه، على أن الظاهر ثبوت الدية لها على كل حال، فلا
~~بد من حمل ذلك على الصلح عنها بالإمساك، أو حمل قوله عليه السلام: " لا شئ
~~عليه " فيهما على نفي الإثم، ولو طلقها جاز له العود برجعة أو نكاح مستأنف،
~~وكانت عنده
# PageV29P425
# كما كانت قبل.
# وهل يقع بها الظهار؟ عن أبي العباس نعم إن حرمنا به غير الوطء من ضروب
~~الاستمتاع وإلا فلا، وهو جيد، وعلي الثاني يكون كالايلاء، وأما اللعان فإن
~~كان على القذف وقع، ولا ينافيه اشتراط الاحصان، فإنه فيه بمعنى العفة دون
~~المعنى المعتبر في الحد، وكذا لو كان لنفي الولد إن احتمل وطؤه لها بعد
~~البلوغ مع اجتماع سائر الشروط المعتبرة في اللحوق.
# ويجب عليه الانفاق عليها ما دامت حية بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل قد
~~حكى الاجماع عليه جماعة، والأصل فيه مضافا إلى ms10678 ذلك صحيح الحلبي (1) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام " سألته عن رجل تزوج جارية فوقع عليها فأفضاها، قال:
~~عليه الاجراء عليها ما دامت حية " وهو كما ترى شامل للبائنة عنه بطلاق
~~ونحوه وغيرها، خلافا للمحكي عن الإسكافي فأسقط النفقة لها بعد طلاقها، وهو
~~محجوج به وبالإجماع بقسميه.
# بل هو شامل للصغيرة والكبيرة، فإن الجارية بنص أهل اللغة هي الفتية من
~~النساء، ولا ريب في شمولها لمن بلغت التسع وتجاوزت عنها إلى أواخر زمن
~~الشباب، إلا أن المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا على
~~اختصاص الصغيرة بذلك، قال في محكي الخلاف: " من وطأ امرأة فأفضاها فإن كان
~~قبل تسع سنين لزمه نفقتها ما دامت حية، وعليه مهرها وديتها كاملة، وإن كان
~~بعد تسع سنين لم يكن عليه شئ غير المهر - ثم قال -: دليلنا على ذلك إجماع
~~الفرقة، فإنهم لا يختلفون في ذلك " نعم حمل هذا الخبر في محكي الاستبصار
~~على الكبيرة جمعا بينه وبين خبر بريد العجلي مع أنه لا تعارض بينهما، ثم
~~قال: " ولا ينافي هذا التأويل قوله عليه السلام في الخبر الأول: إن شاء طلق
~~وإن شاء أمسك إذا كان الدخول بعد تسع سنين، لأنه قد ثبت له الخيار بين
~~إمساكها وطلاقها، ولا يجب عليه واحد منهما وإن كان يلزمه النفقة على كل حال
~~" وهو
# PageV29P426
# صريح في الانفاق على الكبيرة، ويؤيده إطلاق الصحيح السابق.
# اللهم إلا أن يقال: إنه مقيد بالاجماع المحكي الذي يشهد له التتبع، فإن
~~الشيخ بعد تسليم ذكره ذلك مذهبا له لا مجرد جمع بين الأخبار قد رجع عنه في
~~الخلاف، وادعى الاجماع عليه، أو يقال: إنه معارض بما في الخبرين السابقين
~~من قولهما عليهما السلام: " وإن كان دخل بها ولها تسع سنين فلا شئ عليه "
~~فإنه عام المنفقة وإن كان واقعا في مقابلة اثبات الدية في الصغيرة. لكن ذلك
~~إنما يقتضي تحقق إرادتها من العموم لا قصر العموم عليها، كما أنه لا يقال:
~~إن التعارض بينهما من وجه ولا ترجيح، ضرورة وجود المرجح ms10679 لهما دونه بالأصل
~~والاجماع السابق وغيرهما، على أن العموم فيهما وضعي باعتبار كونه نكرة في
~~سياق النفي بخلاف الاثبات الذي هو مطلق يرجع إلى العموم، والنفي أصرح في
~~العموم من الاثبات، فلا ريب حينئذ في كون التحقيق ما عند الأصحاب من قصر
~~الحكم المزبور على الصغيرة.
# نعم عن ابن فهد والصيمري وابن القطان وأحد وجهي القواعد والإيضاح والروضة
~~تقييد الحكم بما إذا لم تتزوج بغيره، لزوال علة الوجوب، وهي الزوجية،
~~والتعطيل على الأزواج، وامتناع وجوبها بالزوجية على أكثر من واحد، مع أن
~~الأقوى خلافه أيضا، لعموم النص المعتضد بفتوى المعظم وإجماع الخلاف
~~واستصحاب الوجوب بعد منع التعليل بالزوجية، ومن ثم وجبت حال الصغر وبعد
~~البينونة قبل التزويج، وكذا التعليل بالتعطيل، لاحتمال العقوبة، ووجوبها
~~عليهما ليس للزوجية فيهما، بل للافضاء في الأول والزوجية في الثاني، كما هو
~~واضح.
# ولو أفضى الزوجة بغير الوطء أو وطأ أمته فأفضاها لم يثبت الحكم، للأصل
~~السالم عن المعارض، بل والأجنبية وفاقا لصريح جماعة وظاهر آخرين لذلك أيضا،
~~خلافا للمحكي عن الخلاف، فأوجب الانفاق عليها إن وطأها بعقد شبهة، بل في
~~القواعد وجوبه مطلقا على إشكال، أما لو ظن أنها كبيرة فوطأها وأفضاها
~~فالأقرب وجوب الانفاق عليها، لا طلاق النص خلافا لما عساه يظهر من جماعة
~~PageV29P427
# العدم، حيث رتبوا ذلك على الوطء المحرم، إلا أنه كما ترى.
# ثم إن ظاهر النص والفتوى وجوب الانفاق عليها بجميع ما تحتاجه من مؤونة أو
~~كسوة أو مسكن كالزوجة وغيرها من واجبي النفقة، ولا يختص بالأول، فإن
~~الاجراء الوارد به لفظ النص يعم الجميع، وكذا الانفاق المعبر به في كلام
~~الأكثر، ولأن هذه النفقة إما نفقة الزوجة أو بدلها المستحق لها بتعطيلها
~~على الأزواج أو بالعقوبة على الافضاء، وكيف كان فيجب فيها ما يجب في
~~الانفاق على الزوجة، ولو قلنا بوجوب النفقة بالعقد أو اكتفينا فيها بالتمكن
~~من الاستمتاع ولو بغير الوطء حيث لا يمكن كان الواجب عليه نفقة الزوجة ما
~~دامت في حباله، فيستصحب حكمها بعد المفارقة، بل الظاهر ms10680 قضاؤها لو فاتت
~~كنفقة الزوجة، ولأنه الأصل في كل حق مالي ثابت في الذمة، نعم الظاهر سقوطها
~~بموته كما هو واضح، والله العالم.
# (المقصد الثاني) (في مسائل من تحريم العين، وهي ستة) (الأولى) لا يجوز
~~نكاح المرأة دائما ولا متعة في العدة، رجعية كانت أو بائنة، عدة وفاة أو
~~غيرها، من نكاح دائم أو منقطع، بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~لقوله تعالى (1): " ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله " فإن
~~المفهوم عرفا النهي عن النكاح نفسه ولو لشيوع التعبير عن تحريم الفعل
# PageV29P428
# بالنهي عن مقدماته لقصد المبالغة، ولذا لو قال السيد لعبده: " أعزم على
~~هذا الأمر أولا تعزم عليه " فهم منه توجه الخطاب بالأمر أو النهي عن نفس
~~الفعل دون العزم عليه بخصوصه، على أن الآية قد دلت على تحريم العزم،
~~والمراد منه إما معناه الحقيقي وهو القصد والإرادة أو الفعل المعزوم عليه
~~مجازا لكونه ملزوما للعزم، وعلى التقديرين يثبت المطلوب، أما على الثاني
~~فظاهر، وأما على الأول فلأن تحريم العزم على النكاح يستلزم تحريم النكاح
~~المعزوم عليه، فإنه لو كان جائزا لجاز العزم عليه قطعا، إذ لا حكم للعزم
~~بالنظر إلى ذاته، وإنما يثبت له التحريم والجواز بواسطة ما أضيف إليه من
~~الفعل المعزوم عليه، فإن كان محرما فالعزم حرام، وإلا فجائز، بل لا يعقل
~~جواز الفعل مع تحريم العزم عليه، وحيث ثبت تحريم العزم بالآية ثبت تحريم
~~العقد نفسه.
# وربما وجه الاستدلال بها بمعلومية عدم إرادة النهي عن العزم نفسه، بل
~~المراد منه النكاح، وذلك لإباحة العزم على النكاح بالاجماع، وبقوله تعالى
~~(1) " ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء، أو أكننتم في أنفسكم "
~~فإن الأكنان في النفس بمعنى الاضمار فيه، وليس ذلك إلا العزم، مع أن رفع
~~الجناح عن التعريض يستلزم إباحة العزم أيضا، لامتناع حصول التعريض بدونه،
~~وفيه أن المعلوم من إباحة العزم على النكاح إنما هو العزم عليه فيما بعد
~~العدة لا العزم عليه فيها، فإنه محرم لكونه عزما على ms10681 محرم، فالاتفاق على
~~إباحة العزم على النكاح بعد انقضاء العدة لا يقتضي حمل العزم على نفس
~~الفعل، إذ يمكن حمله على معناه الحقيقي مع التقييد بالعدة، ومنه يعلم تقييد
~~الأكنان بما بعد العدة، لأن العزم على القبيح قبيح، فيمتنع من الحكيم
~~تجويزه، ولأن الحكم بالجواز على تقدير استفادته من الآية شرعي، ولا ريب في
~~نفي الجواز الشرعي وإن لم يكن الجواز مستحيلا عند العقل، فإن التصريح بجواز
~~العزم على النكاح في العدة مع تحريمه والمنع عنه مما يعد سفها وعبثا، وذلك
~~محال على الله تعالى، ومن ذلك يعلم أن التعريض بالنكاح في العدة إنما يجوز
~~لو كان القصد إلى إيقاعه بعدها،
# PageV29P429
# وذلك إنما يقتضي إباحته العزم بهذا الوجه.
# وعلى كل حال ف‍ (من تزوج امرأة في عدتها عالما) بالحكم والموضوع عامدا
~~(حرمت عليه أبدا) بمجرد العقد (و) كذا. (إن جهل العدة والتحريم) أو أحدهما
~~(ودخل) بها قبلا أو دبرا (حرمت) عليه (أيضا، ولو لم يدخل) بها (بطل ذلك
~~العقد وكان له استئنافه) بعد انقضاء العدة بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، وهو الحجة بعد المعتبرة المستفيضة، قال الصادق عليه
~~السلام في خبري زرارة (1) وداود بن سرحان (2) وفي خبر أديم (3) بياع الهروي
~~الذي يتزوج المرأة في عدتها وهو يعلم: " لا تحل له أبدا " وقال عليه السلام
~~أيضا في الحسن (4) كالصحيح: " إذا تزوج الرجل المرأة في عدتها ودخل بها لم
~~تحل له أبدا عالما كان أو جاهلا، وإن لم يدخل بها حلت للجاهل ولم تحل للآخر
~~" وفي صحيح ابن الحجاج (5) عن أبي إبراهيم عليه السلام " سألته عن الرجل
~~يتزوج المرأة في عدتها بجهالة أهي ممن لا تحل له أبدا؟ فقال: لا أما إذا
~~كان بجهالة فليتزوجها بعد ما تنقضي عدتها، وقد يعذر الناس في الجهالة بما
~~هو أعظم من ذلك، فقلت: بأي الجهالتين يعذر؟ بجهالته أن يعلم أن ذلك محرم
~~عليه أم بجهالته أنها في عدة؟ فقال: إحدى الجهالتين أهون من الأخرى،
~~الجهالة بأن الله حرم ذلك ms10682 عليه، وذلك بأنه لا يقدر على الاحتياط معها،
~~فقلت: فهو في الأخرى معذور، قال: نعم إذا انقضت عدتها فهو معذور في أن
~~يتزوجها، فقلت: فإن كان أحدهما متعمدا والآخر بجهل، فقال: الذي تعمد لا يحل
~~له أن يرجع إلى صاحبه أبدا " وفي الحسن كالصحيح (6) أيضا عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " سألته عن المرأة الحبلى يموت زوجها فتضع، وتتزوج قبل أن يمضي
~~لها أربعة أشهر وعشرا، فقال:
# إن كان دخل بها فرق بينهما، ثم لا تحل له أبدا، واعتدت بما بقي عليها من
~~الأول، واستقبلت عدة أخرى من الآخر ثلاثة قروء، وإن لم يكن دخل بها
# PageV29P430
# فرق بينهما، واعتدت بما بقي عليها من الأول، وهو خاطب من الخطاب " ونحوه
~~موثق ابن مسلم (1) عن أبي جعفر عليه السلام، وفي الموثق الآخر المضمر (2) "
~~سألته عن رجل تزوج امرأة في عدتها، قال: يفرق بينهما، وإن كان دخل بها فلها
~~المهر بما استحل من فرجها، ويفرق بينهما، فلا تحل له أبدا، وإن لم يكن دخل
~~بها فلا شئ لها من مهرها " وفي الحسن أو الموثق (3) " قلت لأبي إبراهيم
~~عليه السلام: بلغنا عن أبيك أن الرجل إذا تزوج المرأة في عدتها لم تحل له
~~أبدا، فقال: هذا إذا كان عالما، فإذا كان جاهلا فارقها وتعتد، ثم يتزوجها
~~نكاحا جديدا " وفي خبر حمران (4) " سألت أبا جعفر عليه السلام عن امرأة
~~تزوجت في عدتها بجهالة منها بذلك، فقال: لا أرى عليها شيئا، ويفرق بينها
~~وبين الذي تزوج بها ولا تحل له أبدا، قلت: فإن كانت قد عرفت أن ذلك محرم
~~عليها ثم تقدمت على ذلك، فقال: إن كانت تزوجت في عدة لزوجها الذي طلقها
~~عليها فيها الرجعة فإني أرى أن عليها الرجم، وإن كانت تزوجت في عدة ليس
~~لزوجها الذي طلقها عليها فيها الرجعة فإني أرى عليها حد الزاني، ويفرق
~~بينها وبين الذي تزوجها، ولا تحل له أبدا " وهي كما ترى واضحة الدلالة على
~~جميع ما عرفت بعد حمل المطلق فيها على المقيد.
# بل قد يظهر من ms10683 " الآخر " (5) فيها الحرمة عليهما أبدا بمجرد العلم من
~~أحدهما، وهو كذلك بعد فرض علم الآخر بأن الثاني قد أقدم عالما، ضرورة
~~التلازم هنا بين الحرمة أبدا من طرف الحرمة كذلك من طرف آخر، للتلازم بين
~~فساد العقد من طرف فساده من آخر، إذ هو مركب لا يتصور فيه تبعيض الصحة، بل
~~ربما أدى ذلك إلى التناقض، فإن مقتضى الصحة ملك المعقود عليه، ومقتضى
~~الفساد عدمه، فيكون الشئ الواحد مملوكا وغير مملوك، نعم قد يجري حكم الصحة
~~ظاهرا على أحدهما والفساد على آخر في الظاهر دون الواقع، كما لو أقر
~~بالزوجية وانكار الآخر،
# PageV29P431
# فيلزم كل منهما باقراره وإنكاره، وليس هذا تبعيضا للعقد في الواقع، بل هو
~~ليس إلا واحدا، بخلاف المقام المفروض فيه التبعيض واقعا، وإلا لم يكن فيه
~~إشكال أصلا إذا فرض كونه من هذا القبيل، كما لو ادعت الامرأة مثلا بعد
~~تجديد العقد عليها أنها كانت عالمة حال العقد الأول وأقدمت على محرم، وأنكر
~~الزوج علمها بذلك، وادعى أنهما معا كانا جاهلين حال العقد الأول، فلا تترتب
~~حرمة أبدا، فإن المتجه حينئذ بقاء العقد الثاني على الصحة ظاهرا وإن وجب
~~على الامرأة في باطن الأمر التخلص منه، كما في نظائره.
# ولا ينافي ما ذكرنا ما في ذيل صحيح ابن الحجاج (1) المعلوم عدم اختصاص
~~الحرمة أبدا في العالم على وجه لو جدد العقد بعد العلم بالحال يكون صحيحا
~~من جهة وفاسدا من أخرى، بل المراد أن الحرمة في الواقع أبدا على خصوص
~~العالم فيهما بعد فرض عدم علم الآخر به، فإن العقد كان صحيحا بحسب الظاهر،
~~لعدم ثبوت دعوى مدعي العلم في العقد الأول بعد العقد الثاني بمجرد دعواه.
# وقد نبه لبعض ما ذكرناه في المسالك، فقال: " وإن جهل أحدهما وعلم الآخر
~~اختص كل واحد بحكمه وإن حرم على الآخر التزويج به من حيث مساعدته على الإثم
~~والعدوان، ويمكن التخلص من ذلك بأن يجهل التحريم أو شخص المحرم عليه، ومتى
~~تجدد علمه تبين فساد العقد، إذ لا يمكن الحكم بصحة ms10684 العقد من جهة دون أخرى
~~في نفس الأمر وإن أمكن في ظاهر الحال، كالمختلفين في صحة العقد وفساده "
~~لكن فيه أولا أن الفساد ليس للإعانة على الإثم إذ يمكن فرض عدمها في الغفلة
~~ونحوها، بل هو لما عرفت، وثانيا ما في كشف اللثام، فإنه بعد أن ذكر اختصاص
~~الحرمة في العالم قال: " وإنما تظهر الفائدة إذا بقي الآخر على جهله حتى
~~عاد، أما إذا تجدد له العلم قبل العود فيشكل التحريم من أحد الجانبين خاصة،
~~إلا أن يقال بالحل للآخر إن جهل التحريم أو شخص المعقود عليها ثانيا، ولكن
# PageV29P432
# لا يظهر الفرق بينه وبين صورة علمها إلا بأن يقال بلزوم العقد حينئذ وإن
~~تجدد العلم بالتحريم أو الشخص بعد العقد، ويمكن أن يكون التحريم ثابتا لهما
~~أيضا، لكن للعالم بالذات وللجاهل بالواسطة، لكون التحريم عقوبة على العقد،
~~ولا عقوبة إلا على العالم، ويحتمل أن لا يكون العقد باطلا حين جهل أحدهما
~~وإن كانا حين العقد الثاني عالمين بالحكم والشخص وإن أثم العالم، لكن لا
~~نعرف به قائلا " قلت:
# بل ولا وجها معتدا به كغيره مما ذكره، وقريب منه ما ذكره المقدس البغدادي
~~من أنه لا مانع من التزام تبعيض الصحة في الواقع، لأنها في المعاملة مجرد
~~ترتب آثار، فلا بأس في جريانها بالنسبة إلى شخص دون الآخر، وفيه ما عرفت.
# فالأولى أن يقال: ليس المراد في النص والفتوى الفرق بين علمهما وعلم
~~أحدهما في ذلك، بل المراد إبانة التساوي بين الصورتين، لما عرفت أن الحرمة
~~هنا أبدا من جانب تستلزمها من آخر، لعدم قابلية عقد التبعيض في نفس الأمر،
~~ومن هنا اكتفى في المحرمات جميعها بذكر حرمتها من جهة، كما هو واضح.
# وقد أشرنا إليه سابقا في البحث عن الشبهة، فلاحظ وتأمل تجد الأمر ظاهرا،
~~لظهور اعتبار الدخول في العدة في الحرمة أبدا فيما يعتبر فيه ذلك، فلو عقد
~~جاهلا عليها فيها ودخل بها بعد العدة ثم علم بالحال بعد ذلك لم تحرم أبدا،
~~بل كان له الاستئناف كما صرح ms10685 به في المسالك.
# ومن الغريب ما في الرياض من الحرمة أبدا بذلك معللا له باطلاق الفتاوى
~~كالنصوص، ثم قال: " وربما اشترط في الدخول وقوعها في العدة، وهو ضعيف "
~~وظاهره المفروغية من ذلك، مع أنه لا ينكر انسياق الدخول في العدة مما أطلق
~~فيه ذلك من النصوص، خصوصا بعد صراحة نصوص الحلبي (1) في ذلك، وموثق ابن
~~مسلم (2) وغيره فإنها جميعا بمذاق واحد، وفي خبر أبي بصير (3) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام أنه قال: " في رجل نكح امرأة وهي في عدتها، قال: يفرق
~~بينهما،
# PageV29P433
# ثم تقضي عدتها، فإن كان دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها، ويفرق
~~بينهما، وإن لم يكن دخل بها فلا شئ لها " فإنه كالصريح في ذلك أيضا، على أن
~~الحكم مخالف للعمومات، فالمتجه الاقتصار فيه على المتيقن إذ لا أقل من الشك
~~في تناول الاطلاقات بمثله، ومن ذلك بان لك أن المناسب له المفروغية من عدم
~~الحرمة وذكر الحرمة احتمالا، لا العكس كما هو واضح.
# وعلى كل حال فقد ذكر غير واحد من الأصحاب أن في إلحاق ذات البعل بذات
~~العدة في الحكم المزبور وجهين: ينشئان من أولوية حرمة الزوج التي هي حكمة
~~الحكم المزبور فيها من ذات العدة، ومن الاقتصار فيما خالف الأصل على
~~المتيقن، إلا أن الأول كما ترى، والأولى الاستدلال عليه بأنه من ذات العدة
~~الرجعية قطعا التي قد صرح بها في خبر حمران (1) السابق، وقد اتفق النص (2)
~~والفتاوى على أنها بحكم الزوجة، فيعلم منه حينئذ أن حكم الزوجة، مثل حكمها،
~~كما هو واضح. وبالنصوص، ففي مرفوع أحمد المروي (3) في الكافي والتهذيب " أن
~~الرجل إذا تزوج المرأة وعلم أن لها زوجا فرق بينهما ولم تحل له أبدا " وفي
~~موثق أديم بن الحر (4) قال أبو عبد الله عليه السلام: " التي تتزوج ولها
~~زوج يفرق بينهما ثم لا يتعاودان أبدا " ونحوه في موثقة الآخر (5) وموثق
~~زرارة (6) عن أبي جعفر عليه السلام " في امرأة فقدت زوجها أو نعي إليها
~~فتزوجت ثم قدم زوجها بعد ذلك فطلقها، ms10686 قال: تعتد منهما جميعا ثلاثة أشهر عدة
~~واحدة، وليس للآخر أن يتزوجها أبدا ".
# PageV29P434
# لكن في كشف اللثام " لو عمل بالأخبار الواردة بالتحريم هنا أمكن الحكم
~~بالتحريم مطلقا، مع الجهل والعلم، ومع الدخول وبدونه، لا طلاقها " قلت: هو
~~كذلك لولا ما عرفت من أن حكمها حكم ذات العدة الرجعية، ولولا ما يظهر من
~~صحيح ابن الحجاج (1) عن الصادق عليه السلام " ومن تزوج امرأة ولها زوج وهو
~~لا يعلم فطلقها الأول أو مات عنها ثم علم الآخر أيراجعها؟ قال: لا حتى
~~تنقضي عدتها " واعتبار العلم في المرفوع الدال بمفهومه على عدم الحرة مع
~~الجهل، وهو وإن تناول كالصحيح (2) السابق حال الجهل مع الدخول إلا أنه يجب
~~تقييده بموثق زرارة (3) السابق الظاهر في هذه الصورة، فتبقى صورة الجهل مع
~~عدم الدخول على مقتضى العمومات، بل في الرياض دعوى الاجماع على الحل فيها،
~~وبذلك يتساوى حينئذ حكم ذات البعل لذات العدة كما صرح به جماعة من
~~المتأخرين منهم المحقق الثاني، بل لعله ظاهر الجميع وإن لم يتعرضوا له
~~بالخصوص اتكالا على معلومية اتحاد حكمها لحكم ذات العدة الرجعية.
# ومنه يعلم ما في نسبة عدم الالحاق إلى المشهور، باعتبار قصر الحكم على
~~ذات العدة كما أنه يعلم عدم الحرمة أبدا فيمن عقد على بكر ذات بعل جاهلا ثم
~~دخل بها بعد الطلاق، نحو ما سمعته فيمن عقد على ذات العدة ثم دخل بها بعد
~~الخروج عن العدة، بل لعل الحكم كذلك فيمن عقد على ذات بعل ثم دخل بها في
~~عدتها بائنا، أو عقد على ذات عدة ثم دخل بها بعد أن صارت ذات بعل اقتصارا
~~فيما خالف الأصل على المتيقن الذي هو غير الفرض، نعم لا يبعد الحرمة أبدا
~~على من عقد على ذات بعل ثم دخل بها في عدتها الرجعية منه بناء على أنها
~~بحكم الزوجة على وجه يشمل الفرض، نعم لا يلحق بالعدة مدة استبراء الأمة في
~~الشراء ونحوه وإن كانت هي بمعناها، بل الحكمة فيهما متحدة، إلا أن المنساق
~~من لفظ ms10687 العدة غيرها، والحكم مخالف للأصول، أما إذا كانت معتدة لطلاق أو
~~وفاة فلا ريب
# PageV29P435
# في تناول الأدلة لها.
# إنما الاشكال في نكاح الامرأة في المدة قبل العدة، كما لو تزوج امرأة بعد
~~وفاة زوجها المجهولة لها أولهما قبل العدة، والأقرب كما في القواعد
~~والمسالك وغيرهما عدم التحريم المؤبد، لعدم كونها ذات بعل ومعتدة واقعا،
~~ضرورة عدم الاعتداد عليها قبل العلم بالوفاة، والأصل الحل، لكن لا يستلزم
~~ذلك جواز الاقدام عليها، ولا صحة العقد عليها، للاكتفاء في عدم جواز ذلك
~~استحقاق العدة عليها للزوج في نفس الأمر، فلا يؤثر العقد عليها في نفس
~~الأمر وإن استمر جهلها حتى تخرج من عدته ولم يبق له تعلق بها أصلا، ضرورة
~~معلومية عدم الزوجين في آن واحد للمرأة، كما أومأ إليه ثم في خبر الجاهلة
~~(1) بالاعتداد، بل ربما احتمل لذلك نشر الحرمة أبدا، بل قيل: إنه أولى،
~~لكونه في زمان أقرب إلى الزوجية، بل هي في ظاهر الشرع زوجة، بل هي داخلة في
~~عموم موثق زرارة (2) عن الباقر عليه السلام المتقدم آنفا، إلا أن الجميع
~~كما ترى، خصوصا دعوى الاندراج في الموثق المزبور الذي بان فيه أن الزوج حي،
~~فالأقوى حينئذ عدم التحريم.
# بل لعل الأقوى أيضا عدم إلحاق مدة المسترابة التي قد جاءها الدم في
~~أثنائها وانتقلت إلى الاعتداد عن الطلاق البائن بالأقراء بالعدة، ضرورة
~~ظهور الحال في كونها في هذه المدة ليست ذات بعل ولا ذات عدة، والحكم بأن
~~تلك المدة من العدة إنما كان في الظاهر، وقد انكشف فساده، فلا تحرم حينئذ
~~مؤبدا بالعقد عليها مع عدم الدخول، ولا به مع الدخول مع الجهل، وإن استشكل
~~فيه الفاضل في القواعد وشارحاها من دون ترجيح، وليس الوطء بملك اليمين في
~~العدة بل ولا بالتحليل بناء على كونه إباحة من النكاح فيها، وإن استشكل فيه
~~المحقق الثاني ولم يرجح، لكن وجه الترجيح فيه واضح، ضرورة عدم الاندراج في
~~الأدلة، والحكم مخالف للأصول والقياس محرم عندنا.
# PageV29P436
# المسألة (الثانية) (إذا تزوج في العدة ودخل فحملت ms10688 وكان جاهلا لحق به
~~الولد) قطعا (إن جاءت به لستة أشهر فصاعدا) إلى أقصى مدة الحمل (منذ دخل
~~بها) ولأقصى مدة الحمل من وطء الأول، إذ هو من وطء الشبهة الملحق بالصحيح
~~بالنسبة إلى ذلك نصا (1) وفتوى، أما إذا جاءت به لدون الستة أشهر من وطئه
~~ولها فصاعدا من وطء الأول، كان للأول قطعا، كالقطع بخروجه عنهما لو جاءت به
~~لأقصى مدة الحمل لهما، ولو جاءت به في المدة المشتركة ففيه البحث السابق من
~~الحكم به للأول أو الثاني أو القرعة، لكن أطلق هنا وفي القواعد أنه للثاني
~~من غير إشارة للخلاف، والظاهر أن ذلك منهما اتكال على ما تقدم، فإن احتمال
~~الخصوصية لهذه المسألة من بين أفراد وطء الشبهة واضح الضعف، ومرسلة جميل
~~(2) وغيرها مما أطلق فيها الحكم هنا بأن الولد للثاني إذا جاءت به لستة
~~أشهر فصاعدا إلى أقصى مدة الحمل من أدلة القول به في جميع أفراد الشبهة،
~~كما لا يخفى على من لاحظ كلماتهم.
# (و) على كل حال (يفرق بينهما) لما عرفته (ويلزمه المسمى) لها أو مهر
~~المثل على الخلاف السابق، وإن كان قد يشعر بالأول هنا خبر أبي بصير (3)
~~وخبر سليمان بن خالد (4) لكن يمكن إرادة الجنس من المهر فيهما لا العهد،
~~لما قدمناه سابقا، كما أنه يمكن القول بوجوب المسمى في خصوص هذا الفرد من
~~الشبهة (وتتم العدة للأول) محتسبة أيام وطء الثاني منها (وتستأنف) عدة
~~(أخرى للثاني) وفاقا للمشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة، بل يمكن دعوى الاجماع
~~عليه، بل عن الشيخ في الخلاف الاجماع عليه، للصحيح (5)
# PageV29P437
# والموثق (1) السابقين وغيرهما مضافا إلى قاعدة تعدد المسبب بتعدد السبب.
# (وقيل) والقائل الصدوق فيما حكي من مقنعه وابن الجنيد (تجزئ عدة واحدة)
~~لموثق زرارة (2) السابق وصحيحه الآخر (3) عن أبي جعفر عليه السلام " في
~~امرأة تزوجت قبل أن تنقضي عدتها، قال: يفرق بينها وتعتد عدة واحدة عنهما
~~جميعا " إلا أنهما قاصران عن معارضة النصوص السابقة من وجوه، منها الشهرة
~~والاعتضاد بالقاعدة والاجماع وغير ذلك، فوجب طرحهما أو حملهما ms10689 على عدم دخول
~~الثاني، فيكون نسبة العدة إليهما لأدنى ملابسة أو يراد بالواحدة الاتحاد في
~~المقدار مع فرض العدة الأولى عدة طلاق، أو غير ذلك من المحامل التي هي وإن
~~كانت بعيدة إلا أنها خير من الطرح.
# (و) كيف كان فلا إشكال ولا خلاف في أن (لها مهرها على الأول) لتحقق
~~موجبه، وتزوجها في عدته لا يقدح في استحقاقه، للأصل (و) إطلاق الأدلة، بل
~~قد عرفت وجوب (مهر) المثل أو المسمى مع ذلك (على الأخير إن) دخل بها و
~~(كانت جاهلة بالتحريم) أو أنها في عدة (ومع علمها) بالتحريم ف‍ (لا مهر)
~~لها ضرورة كونها حينئذ بغيا، ولا مهر لبغي، كما أنه لا شئ لها عليه مع
~~الجهل وعدم الدخول، لظهور فساد العقد وعدم استحلال فرجها، وما عن بعض
~~الشواذ من الأخبار (4) من أن لها نصف المهر حينئذ مرفوض عند الطائفة، والله
~~العالم، بقي في أصل المسألة شئ وهو أن المراد بالنكاح في العدة المحرم أبدا
~~ما إذا كان بنفسه أو بوكيله على ذلك وإن كانت الوكالة فاسدة إلا أنه يصدق
~~عليه بذلك أنه نكح في العدة، أما إذا كان قد عقد وكيله على المطلق النكاح
~~فلا حرمة بمجرد العقد وإن علم الوكيل، بل لو وكله على ذلك بالخصوص وكان
~~الوكيل عالما دونه لم تحرم بمجرد العقد، ولو كان العاقد الولي للطفل مع
~~العلم لم يؤثر
# PageV29P438
# في الحرمة وكذا المجنون، بل وإن دخل على إشكال، ولو عقدها الفضولي عن
~~أحدهما فأجازت هي أو أجاز في العدة فالظاهر الحرمة مع العلم أيضا، وكذا لو
~~عقدها الفضوليان عنهما فأجازا في العدة، بل لو تأخرت الإجازة عن العدة أمكن
~~الحرمة أيضا بناء على الكشف، لصدق النكاح الصحيح الذي لولا كونه في العدة
~~لأثر، ويحتمل العدم اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن، والله العالم.
# المسألة (الثالثة) (من زنى بامرأة) خلية عن زوج (لم يحرم عليه نكاحها)
~~وإن لم تتب وفاقا للمشهور شهرة عظيمة، بل في محكي الخلاف الاجماع عليه
~~للعمومات التي منها " إن الحرام ms10690 لا يحرم الحلال " (1) وخصوص صحيح الحلبي
~~(2) عن أبي عبد الله عليه السلام " أيما رجل فجر بامرأة ثم بدا له أن
~~يتزوجها حلالا، قال: أو له سفاح وآخره نكاح، ومثله مثل النخلة أصاب الرجل
~~من ثمرها حراما ثم اشتراها بعد فكانت له حلالا " وخبر أبي بصير (3) عنه
~~عليه السلام أيضا " سألته عن رجل فجر بامرأة ثم بدا له أن يتزوجها، فقال:
~~حلال، أوله سفاح وآخره نكاح، أوله حرام وآخره حلال " وخبر زرارة (4) عن أبي
~~جعفر عليه السلام " لا بأس إذا زنى رجل بامرأة أن يتزوج بها بعد، فضرب مثل
~~ذلك مثل رجل سرق ثمرة نخلة ثم اشتراها بعد " وخبر هاشم ابن المثنى (5) قال:
~~" كنت عند أبي عبد الله عليه السلام جالسا فدخل عليه رجل فسأله عن الرجل
~~يأتي المرأة حراما أيتزوجها؟ قال: نعم، وأمها وابنتها " خلافا للشيخين
~~وجماعة، بل في محكي الغنية الاجماع عليه، فاشترطوا التوبة لظاهر الآية (6)
~~مضافا إلى اطلاق غيرها مما تسمعه من النصوص (7) الواردة في المشهورة
# PageV29P439
# وغيرها وخبر أبي بصير (1) " سألته عن رجل فجر بامرأة أراد بعد أن
~~يتزوجها، فقال: إذا تابت حل له نكاحها، قلت: كيف يعرف توبتها، قال: يدعوها
~~إلى ما كان عليه من الحرام، فإن امتنعت فاستغفرت ربها عرف توبتها " وخبر
~~إسحاق (2) ابن جرير عن أبي عبد الله عليه السلام قلت له: " الرجل يفجر
~~بالمرأة ثم يبدو له في تزويجها هل يحل له ذلك؟ قال: نعم إذا هو اجتنبها حتى
~~تنقضي عدتها باستبراء فرجها من ماء الفجور، فله أن يتزوجها، وإنما يجوز له
~~أن يتزوجها بعد أن يقف على توبتها " والموثق (3) عنه عليه السلام أيضا "
~~سألته عن الرجل يحل له أن يتزوج امرأة كان يفجر بها، فقال: إن أنس منها
~~رشدا فنعم، وإلا فليراودها على الحرام، فإن تابعته فهي عليه حرام، وإن أبت
~~فليتزوجها " وخبر محمد (4) عنه عليه السلام أيضا أو عن أبي جعفر عليه
~~السلام " لو أن رجلا فجر بامرأة ثم تابا فتزوجها لم يكن عليه شئ من ذلك "
~~ولا يعارضها النصوص السابقة بعد ms10691 أن كانت مطلقة وهذه مقيدة معتضدة بظاهر
~~الكتاب وإجماع ابن زهرة، فتحمل عليها كالعمومات.
# وفيه أنها قاصرة عن ذلك بالشهرة على خلافها، وبموافقتها لابن حنبل
~~وقتادة، والآية - مع أن الظاهر إرادة المشهورة بالزنا منها كما تسمع
~~التصريح به في النصوص - إنما يراد بها الاخبار على قياس قوله تعالى (5):
# " الخبيثات للخبيثين... والطيبات للطيبين " خصوصا ما ورد أن الخبث هو
~~الزنا والخبيث هو الزاني، واجماع ابن زهرة إنما هو على أصل الحل في مقابل
~~ما يحكى عن البصري من الحرمة مطلقا، فالمتجه حمل هذه النصوص على التقية أو
~~الكراهة.
# PageV29P440
# ومنه يعلم عدم الحرمة على غيره بطريق أولى، خلافا لما عساه يظهر من إطلاق
~~المحكي عن الصدوق في المقنع وأبي الصلاح، للآية (1) أيضا على أن زرارة قد
~~روى (2) عن أبي جعفر عليه السلام " سأل عن رجل أعجبته امرأة فسأل عنها،
~~فإذا النساء تنبئ عليها بالفجور، فقال: لا بأس أن يتزوجها ويحصنها " وقال
~~علي ابن يقطين: (3) " قلت لأبي الحسن عليه السلام: نساء أهل المدينة، قال:
~~فواسق، قلت فأتزوج منهن قال نعم " وقال زرارة (4) أيضا: " سأله عمار وأنا
~~حاضر عن الرجل يتزوج الفاجرة متعة، قال: لا بأس، وإن كان التزويج الآخر
~~فليحصن بابه " وقال علي بن رئاب (5) في المروي عنه صحيحا في المحكي عن قرب
~~الإسناد:
# " سألت أبا عبد الله عن المرأة الفاجرة يتزوجها الرجل المسلم، قال: نعم،
~~وما يمنعه ولكن إذا فعل فليحصن بابه مخافة الولد " إلى غير ذلك مما لا
~~معارض له إلا دعوى دلالة الآية على ذلك بناء على إرادة النهي من الخبر
~~فيها، لمعلومية كذبه، تعالى الله عن ذلك.
# وفيها - مضافا إلى ما عن بعضهم من أن المراد منها المشهورة بالزنا كما
~~يشهد به بعض النصوص الآتية، وإلى ظهورها في الحرمة على غير الزاني،
~~والمطلوب الحرمة عليه وعلى غيره - أن إرادة التحريم منها يقتضي أن يباح
~~للمسلم الزاني نكاح المشتركة، وللمسلمة الزانية نكاح المشرك، ولا ريب في
~~بطلانه، للاجماع على أن التكافؤ في الاسلام شرط في النكاح، بل مقتضاها عدم
~~جواز ms10692 مناكحة الزاني إلا إذا كانت الزوجة زانية، والمعروف من مذهب الأصحاب
~~جوازها على كراهة، فإنهم حكموا بكراهة تزويج الفاسق مطلقا، من غير فرق بين
~~الزاني وغيره، نعم
# PageV29P441
# صرحوا بشدتها في شارب الخمر منه، ولو كان تزويج الزاني محرما لاستثني من
~~ذلك.
# فالظاهر أن الآية خبر أريد به الاخبار دون النهي، والمعنى أن الزاني أي
~~الفاسق الخبيث الذي من شأنه الزنا لا يرغب في نكاح الصوالح من النساء
~~اللاتي على خلاف صفته، وإنما يميل إلى خبيثة من شكله أو مشركة تقرب منه في
~~الخباثة، والزانية أي الفاسقة المسافحة لا يرغب في نكاحها الصالحون من
~~الرجال، وإنما يميل إلى نكاحها من هو مثلها في الفسق أو مشرك يقرب منها في
~~الخبث، فإن المشاكلة علة النظام والألفة، والمخالفة سبب الافتراق والنفرة،
~~ويصير المعنى في الآية نحو قوله تعالى: " والخبيثات " إلى آخرها، والمقصود
~~بيان المناسبة والمشاكلة الداعيين، إلى الألفة والمواصلة، وإنما قرن الزنا
~~بالشرك تشديدا لأمر الزنا وتغليظا لحرمته، حتى أنه لا يشبهه شئ من المعاصي
~~سوى الشرك، أو لأن الزاني يسلب عنه الايمان حين ما يزني، لا طاعته الهوى
~~وإشراكه في العبادة، ولذا قال عليه السلام: (1) " لا يزني الزاني وهو مؤمن
~~" أو لأن المشرك لا يمتنع من الزنا ولا يبالي منه، إذ لا يعتقد تحريمه
~~كالزاني، فكأنه قيل: إن الزانية لا يميل إليها إلا من لم يعتقد حرمة الزنا
~~كالمشرك، أو يعتقد ولا يجري على مقتضى اعتقاده كالزاني، وحيث كان المراد
~~بما في صدرها ذلك لزم أن يكون المراد من التحريم في آخرها الاخبار عن حال
~~المؤمنين بامتناعهم عما يرتكبه غيرهم من المشركين وفساق المسلمين من الميل
~~إلى الزواني وعدم المبالاة من نكاحهن، إذ لا مناسبة ظاهرة بين نهي المؤمنين
~~والاخبار عن عدم امتناع الفساق عنها حتى يجمع بينهما بالوصف، بخلاف
~~الاخبار، فإن المناسبة المحسنة للتعاطف بينهما ظاهرة لا تخفى.
# على أن إرادة النهي إنما يصح لو جعل ذلك إشارة إلى نكاح الزانية خاصة،
~~وهو وإن كان أقرب بحسب اللفظ إلا أن الأنسب ms10693 جعله إشارة إليه وإلى إنكاح
# PageV29P442
# الزاني، وإنكاحه على اعتبار التغليب في المؤمنين، ومراعاة جانب المعنى
~~حيث يصح معه اللفظ أهم في أنظار البلغاء من جانب اللفظ، وحينئذ فلا يصح
~~إرادة النهي لما عرفت من جواز تزويج الزاني على كراهة إلا أن يحمل على ما
~~هو أعم من التنزيه مجازا، وذلك يقتضي سقوط الاحتجاج، إذ لا حصر في المجاز،
~~ويشهد لذلك تخصيص المؤمنين بالحكم، فإن الوجه فيه ظاهر على الاخبار بخلاف
~~النهي، فإنه يعم المؤمنين وغيرهم من المشركين وفساق المسلمين، لأن الكفار
~~معاقبون بالفروع عندنا، فالتعميم حينئذ أنسب.
# هذا كله مع أنه قيل كما عن سعيد بن المسيب أن الآية منسوخة بآية "
~~وانكحوا الأيامى " (1) إلى آخرها وإن كان فيه التخصيص أولى من النسخ، وقيل
~~أيضا: إن النكاح فيها بمعنى الوطء كما عن سعيد بن جبير والضحاك بن مزاحم،
~~وربما اعترض عليه بأن المعنى يؤول حينئذ إلى نهي الزاني عن الزنا إلا
~~بزانية، والزانية أن يزني بها إلا زان، وهو معلوم الفساد، لكن قد يدفع بمنع
~~كون المعنى كذلك، بل هو كما روى عن ابن عباس أنه إن جامعها مستحلا فهو
~~مشرك، وإلا فهو زان، وكذا الزاني ولا فساد فيه، نعم الانصاف والتأمل الجيد
~~يقضيان بعدم إرادة النهي على وجه يفيد الخصم، بل هو إن كان فهو على ضرب من
~~التنزيه مستفاد من الأخبار.
# (وكذا) الكلام (لو كانت مشهورة بالزنا) وإن استفاضت النصوص في تفسير
~~الآية بها، ففي خبري زرارة (2) والكناني (3) واللفظ للأول " سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن قول الله تعالى: الزاني - إلى آخرها - قال: هن نساء
~~مشهورات بالزنا، ورجال مشهورون بالزنا، شهروا به وعرفوا به، والناس اليوم
~~بذلك المنزل فمن أقيم عليه حد الزنا أو شهر بالزنا لم ينبغ لأحد أن يناكحه
~~حتى يعرف
# PageV29P443
# منه توبة " وخبر محمد (1) عن أبي جعفر عليه السلام " في قول الله عز وجل:
~~الزاني - إلى آخرها - وهم رجال ونساء كانوا على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وآله مشهورين بالزنا، فنهى الله عز وجل ms10694 عن أولئك الرجال والنساء،
~~والناس اليوم على تلك المنزلة، من شهر بشئ من ذلك أو أقيم عليه حد فلا
~~تزوجوه حتى يعرف توبته " وخبر حكم بن حكيم (2) فيها أيضا عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " إنما ذلك في الجهر، ثم قال: لو أن انسانا زنى ثم تاب تزوج
~~حيث يشاء " مضافا إلى خبر الحلبي (3) عنه عليه السلام أيضا " لا تتزوج
~~المرأة المعلنة بالزنا، ولا يزوج الرجل المعلن بالزنا إلا أن يعرف منهما
~~التوبة " إلا أن الجميع مراد منه ضرب من التنزيه، خصوصا بعد عدم معروفية
~~القائل في تخصيص الحرمة بالمشهورة خاصة، ومنه يعلم حينئذ هجر ظاهر هذه
~~الأخبار المقتضي لوجوب حمله على ما عرفت، ولرجحان ما يقتضي الحل مما سمعته
~~من النصوص وغيرها عليها من وجوه.
# (وكذا) الكلام (لو زنت امرأته) وهي في حباله، فإنه لا يجب عليه طلاقها
~~ولا تحرم بذلك عليه (وإن أصرت على الأصح) للأصل والعمومات وغيرها مما عرفت
~~مضافا إلى خبر عباد بن صهيب (4) عن جعفر بن محمد عليهما السلام " لا بأس أن
~~يمسك الرجل امرأته إن رآها تزني، وإن لم يقم عليها الحد فليس عليه من إثمها
~~شئ " بل عن المبسوط الاجماع على بقاء زوجيتها إلا من الحسن البصري، نعم لا
~~ريب في أولوية رفع اليد عنها تخلصا من العار ومن اختلاط المياه وغير ذلك
~~مما يدنس العرض، خصوصا إذا كان ذلك منها قبل الدخول، نحو ما ورد في أنه
~~ينبغي للمرأة أيضا التخلص من الزوج إذا زنى خصوصا قبل الدخول بها، ففي خبر
~~طلحة بن زيد (5)
# PageV29P444
# عن جعفر، عن أبيه عليهما السلام " قرأت في كتاب علي عليه السلام إن الرجل
~~إذا تزوج المرأة فزني قبل أن يدخل بها لم تحل له، لأنه زان، ويفرق بينهما،
~~ويعطيها نصف الصداق " وفي خبر علي بن جعفر (1) عن أخيه موسى عليه السلام "
~~سألته عن رجل تزوج بامرأة فلم يدخل بها، فزنى ما عليه؟ قال: يجلد الحد،
~~ويحلق رأسه، ويفرق بينه وبين أهله، وبنفي سنة " وخبر الفضل بن يونس ms10695 (2) "
~~سألت أبا الحسن موسى عليه السلام عن رجل تزوج امرأة فلم يدخل بها فزنت،
~~قال: يفرق بينهما، وتحد الحد، ولا صداق لها " وخبر السكوني (3) عن أبي عبد
~~الله، عن أبيه عليهما السلام قال: " قال أمير المؤمنين عليه السلام في
~~المرأة إذا زنت قبل أن يدخل بها الرجل: يفرق بينهما، ولا صداق لها، إن
~~الحدث كان من قبلها " إلى غير ذلك مما هو محمول على ضرب من الندب ونحوه،
~~لاعراض الطائفة عن العمل بمضمونها.
# فما عن المفيد وسلار من تحريم الامرأة ولو المدخول بها بزناها مصرة عليه
~~لا دليل عليه سوى الآية (4) التي قد عرفت الكلام فيها، على أن استدامة
~~النكاح ليس نكاحها، وفي كشف اللثام " وإن حمل النكاح فيها على الوطء لم يفد
~~المدعى إلا أن يراد وطء غير الزاني، ويكون عدم التوبة إصرارا على أن المفيد
~~قد صرح بوجوب المفارقة، لحرمة نكاحها على غيره أيضا عنده " وسوى الاحتراز
~~عن اختلاط مائه بماء الزنا، ولذا ورد (5) في الأخبار أن من أراد التزويج
~~بمن فجر بها استبرأ رحمها من ماء الفجور، لكنه كما ترى لا يفيد الدعوى،
~~وسوى ما عن بعضهم من الاستدلال بحفظ النسب، وفيه أنه لا نسب للزاني، والله
~~العالم.
# PageV29P445
# (ولو زنى بذات بعل أو في عدة رجعية حرمت عليه أبدا في قول مشهور) بل لا
~~أجد فيه خلافا كما عن جماعة الاعتراف به، بل في كشف اللثام نسبته إلى قطع
~~الأصحاب عدا المصنف هنا، بل في الانتصار الاجماع عليه في ذات العدة، بل عن
~~الغنية والحلي وفخر المحققين الاجماع عليه مطلقا، وفي محكي الفقه المنسوب
~~إلى مولانا الرضا عليه السلام (1) " ومن زنى بذات بعل محصنا كان أو غير
~~محصن ثم طلقها زوجها أو مات عنها وأراد الذي زنى بها أن يتزوج بها لم تحل
~~له أبدا " وفي الرياض عن بعض متأخري الأصحاب أنه قال: " وروى أن من زنى
~~بامرأة لها بعل أو في عدة رجعية حرمت عليه، ولم تحل له أبدا " قال: وهو
~~ينادي بوجود الرواية فيه بخصوصه، ms10696 كما هو ظاهر الإنتصار وجماعة، هذا. مضافا
~~إلى ما قيل من أولوية ذلك من العقد عليها مع عدم الدخول في حال العلم، ومن
~~العقد عليها مع الدخول في حال الجهل.
# لكن الانصاف أن العمدة في ذلك الاجماع، ولا فرق في إطلاق معقده بين
~~المدخول بها وغيرها، وبين العالمة والجاهلة بل وبين علم الزاني بأنها ذات
~~بعل أو جهله، ولا بين الدائم والمنقطع، نعم لا يلحق بها الأمة المستفرشة،
~~لعدم الصدق بل ولا المحللة، فتبقيان على العمومات.
# ولو كانت هي الزانية دونه لعلمها بأنها ذات بعل دونه ففي الحرمة أبدا
~~إشكال وإن كان ظاهر العبارات عدم شموله، لكن يمكن استفادته من حكم العقد
~~على ذات البعل، بناء على الأولوية المزبورة، وأن حكمها الحرمة أبدا مع
~~علمها دونه بمجرد العقد، كذات العدة التي منها الرجعية، وهي فيها زوجته كما
~~أومأنا إليه سابقا فتأمل جيدا، فإنه دقيق نافع.
# وكيف كان فلا يلحق الزنا بذات العدة البائنة وعدة الوفاة بذات البعل، ولا
~~الموطوءة شبهة ولا الموطوءة بالملك، للأصل والعمومات السالمة عن المعارض
~~هنا ولذا لم نجد فيه خلافا، لكن في الرياض فيه نظر، لجريان الأولوية
~~الواضحة
# PageV29P446
# الدلالة في ذات العدة المزبورة، لبناء ما عرفت من الحرمة بالعقد عليها مع
~~العلم، ومع الدخول في حال الجهل، وفيه منع الأولوية المفيدة كما هو واضح،
~~والله العالم.
# المسألة (الرابعة) (من فجر بغلام فأوقبه حرم أبدا على الواطئ العقد على
~~أم الموطوء وأخته وبنته) بلا خلاف أجده بل عن الإنتصار والخلاف وغيرهما
~~الاجماع عليه، بل هو في أعلى درجات الاستفاضة والتواتر، وهو الحجة بعد
~~المعتبرة، كصحيح ابن أبي عمير عن رجل (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في
~~الرجل يعبث بالغلام، قال: إذا أوقب حرمت عليه ابنته وأخته " وخبر اليماني
~~(2) عنه أيضا " في الرجل لعب بغلام هل تحل له أمه؟ فقال: إن كان ثقب فلا "
~~وخبر حماد بن عثمان (3) قلت لأبي عبد الله عليه السلام: " رجل أتى غلاما
~~أتحل له أخته؟ قال: فقال: إن كان ثقب فلا " إلى ms10697 غير ذلك من النصوص، نعم
~~المنساق منها الغلام الحي، فيبقى غيره على عمومات الحل لكن في القواعد
~~الاشكال فيه من ذلك ومن الاطلاق، بل في جامع المقاصد لم يبعد التحريم، ولا
~~ريب في ضعفه.
# كما أن ما فيها أيضا - من عدم الفرق في الموطوء بين الغلام والرجل، بل هو
~~من معقد إطباق الأصحاب في جامع المقاصد، بل في الروضة الاجماع عليه - لا
~~يخلو من إشكال إن لم يتم الاجماع المزبور بعد حرمة القياس وعدم القطع
~~بالمساواة، اللهم إلا أن يقال: إن اسم الغلام مما يقع على حديث العهد
~~بالبلوغ، ولا قائل بالفصل بينه وبين من زاد عن ذلك، وفيه عدم معلومية أن لا
~~قائل بالفصل بعد أن كان المعلق في الفتوى كالنص الغلام الذي لا يشمل الكهل
~~والشيخ قطعا، وكذا الكلام فيما إذا كان الواطئ الغلام، لا لعدم تكليفه، فإن
~~الحكم الوضعي يشمل المكلف وغيره، بل لأن عنوان الحكم فيما عثرنا عليه من
~~النصوص وطء الرجل للغلام،
# PageV29P447
# خلافا لثاني المحققين، فجعل التحريم أقوى، لعدم الفرق في حكم المصاهرة
~~بين البالغ وغيره، صدق عنوان الحكم عليه بعد البلوغ، فيقال: إنه رجل أوقب
~~وإن كان إيقابه سابقا، والتحريم في النص خارج مخرج الغالب، والجميع كما
~~ترى.
# نعم الظاهر إلحاق الرضاع بالنسب هنا، لعموم يحرم منه ما يحرم منه (1) كما
~~أنه لا يبعد وفاقا للفاضل وغيره تعدية الحكم إلى الجدات وإن علون وبنات
~~الأولاد وإن نزلن دون بنت الأخت، هذا.
# وفي القواعد " ولو أوقب خنثى مشكل أو أوقب فالأقرب عدم التحريم " ولعله
~~للأصل مع الشك في السبب، وربما نوقش بأنه إن كان مفعولا وكان الايقاب
~~بادخال تمام الحشفة حرمت الأم والبنت على واطيه بناء على نشر الزنا الحرمة،
~~وإن كان فاعلا فالنساء جميعها حرام عليه، كما أنه هو حرام على الرجال، وقد
~~يدفع - بعد تسليم شمول الأم التي تحرم ابنتها بالزنا بها له بالنسبة إلى ما
~~يلده - بأن المراد نفي الحرمة من حيث الايقاب الذي ستعرف عدم اعتبار دخول
~~تمام الحشفة فيه، لا ms10698 من حيث الزنا، ولا من حيث الشك في ذكورته وأنوثته، على
~~أن كلامهم في باب إرث الخنثى المشكل إذا كان زوجا أو زوجة يقضي بجوازه،
~~وأيضا فالذي يحرم بالايقاب ما يتولد منه لا ما يلده، وفي الزنا ما يلده،
~~فاختلف موجبهما.
# وعلى كل حال فلا يحرم على المفعول به بسببه شئ، لكن قيل: أنه حكى الشيخ
~~عن بعض الأصحاب التحريم عليه أيضا، ولعله لاحتمال الضمير في الأخبار الكل
~~من الفاعل والمفعول، ولذا كان التجنب أحوط، وفيه أن المحدث عنه فيها "
~~الرجل " على أن الظاهر عدم جواز مثل ذلك لغة إلا على ضرب من المجاز المقطوع
~~بعدمه هنا، كما هو واضح.
# هذا كله فيما إذا كان الايقاب سابقا (و) حينئذ ف‍ (لا تحرم إحداهن لو كان
~~عقدها سابقا) للأصل وعدم تحريم الحرام الحلال (2) لكن في مرسل ابن
# PageV29P448
# أبي عمير (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في الرجل يأتي أخا امرأته،
~~فقال: إذا أوقبه فقد حرمت عليه الامرأة " وعن ابن أبي سعيد في الجامع العمل
~~به، وهو أحوط كما أن الأحوط عدم تجديد العقد لو طلق مثلا بعد الايقاب، بل
~~مال بعض الأفاضل إلى عدم الجواز، لكن يقوى الجواز للاستصحاب الذي لا يقدح
~~في جريانه انقطاع ذلك النكاح بالطلاق، وكذا لا يحرم ما دون الايقاب، للأصل
~~وتعليق الحرمة عليه، والمراد به إدخال بعض الحشفة، لأنه لغة إدخال القضيب،
~~فيصدق بمسماه بخلاف الغسل المعلق نصا (2) وفتوى على غيبوبة الحشفة التي هي
~~معنى التقاء الختانين، لكن الانصاف انسياق ما يحصل به حرمة المصاهرة في غير
~~المقام مما علق على الدخول والوطء ونحوهما من الايقاب، فإن ثبت إجماع على
~~نشره الحرمة وإن لم يحصل ذلك كان متبعا، وإلا كان للتوقف فيه مجال.
# ولا يحرم غير الثلاثة فلا بأس بنكاح ولد الواطئ ابنته الموطوء أو أخته أو
~~أمه بلا خلاف أجده فيه، لكن في مرسل موسى بن سعدان (3) ما ينافي ذلك، قال:
# " كنت عند أبي عبد الله عليه السلام فأتاه رجل، فقال له: جعلت فداك ما ms10699
~~ترى في شابين كانا مضطجعين فولد لهذا غلام ولآخر جارية أيتزوج ابن هذا ابنة
~~هذا؟ قال:
# نعم، سبحان الله لم لا يحل؟ فقال: إنه كان صديقا له، فقال: وإن كان فلا
~~بأس، قال:
# إنه كان يكون بينهما ما يكون بين الشباب، قال: لا بأس، فقال: إنه كان
~~يفعل به، قال فأعرض بوجهه، ثم أجابه وهو مستتر بذراعه، فقال: إن كان الذي
~~كان منه دون الايقاب فلا بأس أن يتزوج، وإن كان قد أوقب فلا يحل له أن
~~يتزوج " إلا أني لم أجد به قائلا، مع أنه فاقد لشرائط الحجية، فلا بأس
~~بحمله على الكراهة، والله العالم.
# PageV29P449
# المسألة (الخامسة) (إذا عقد المحرم) لحج أو عمرة عنه أو عن غيره فرض أو
~~نفل (على امرأة عالما بالحرمة حرمت عليه أبدا) وإن لم يدخل بها إجماعا
~~بقسميه، بل المحكي منه مستفيض أو متواتر، وهو الحجة مضافا إلى خبر زرارة
~~وداود بن سرحان (1) عن أبي عبد الله عليه السلام، وخبر أديم بياع الهروي
~~(2) عنه عليه السلام أيضا إنه قال:
# " والمحرم إذا تزوج وهو يعلم أنه حرام عليه لم تحل له أبدا ".
# (ولو كان جاهلا فسد عقده) إجماعا ونصوصا (و) لكن (لم تحرم عليه مع عدم
~~الدخول على المشهور شهرة عظيمة، بل لم يحك الخلاف إلا من المرتضى وسلار،
~~فحرماها كما في صورة العلم، لاطلاق خبر أديم بن الحر الخزاعي (3) عن الصادق
~~عليه السلام " إن المحرم إذا تزوج وهو محرم فرق بينهما، ولا يتعاودان أبدا
~~" وخبر الحكم بن عيينة (4) " سألت أبا جعفر عليه السلام عن محرم تزوج امرأة
~~في عدتها، قال: يفرق بينهما ولا تحل له أبدا " وخبر إبراهيم بن الحسن (5)
~~عن أبي عبد الله عليه السلام " إن المحرم إذا تزوج وهو محرم فرق بينهما، ثم
~~لا يتعاودان أبدا " لكن مع ضعف الجميع وعدم الجابر مطلقة يجب تقييدها
~~بمفهوم الخبرين الأولين المعتضد بالعمومات، وبخبر محمد بن قيس (6) عن أبي
~~جعفر عليه السلام " في رجل ملك بضع امرأة وهو محرم قبل أن يحل، فقضى أن
~~يخلي ms10700 سبيلها ولم يجعل نكاحه شيئا حتى يحل، فإذا أحل خطبها إن شاء، فإن شاء
~~أهلها زوجوه، وإن شاؤوا
# PageV29P450
# لم يزوجوه ".
# بل الظاهر عدم الحرمة وإن دخل، للأصل، وعموم الأدلة، وإطلاق المفهوم،
~~والاجماع المحكي عن المنتهى والتذكرة، خلافا للمحكي عن الخلاف والكافي
~~والغنية والسرائر والوسيلة، فحرموها بالدخول أبدا، كذات العدة، بل عن الأول
~~الاجماع عليه، وإن كنا لم نتحققه على ما نحن فيه، وعلى تقديره فهو موهون
~~بما سمعت من دعوى الفاضل الاجماع المعتضد بالأصل وغيره، والقياس على ذات
~~العدة غير جائز عندنا، وإطلاق الأخبار السابقة بعد تقييدها بمفهوم الخبرين
~~غير صالح للاستدلال به، نعم قد يستفاد مما في الفقيه وجود خبر دال، حيث
~~قال: قال يعني أبا عبد الله عليه السلام (1): " إن تزوج امرأة في إحرامه
~~فرق بينهما، ولم تحل له أبدا " وفي رواية سماعة (2) " لها المهر إن كان دخل
~~بها " لكن مثل ذلك غير كاف في مثل هذا الحكم، هذا.
# وقد صرح غير واحد بعدم الفرق في الحكم المزبور بين وقوع العقد في أثناء
~~الاحرام الصحيح أو بعد إفساده، ولعله لمعاملته معاملة الصحيح في جميع
~~أحكامه، وكذا لا فرق بين العقد الدائم والمنقطع، نعم في محكي التحرير "
~~الظاهر أن مراد علمائنا بالعقد في المحرم وذات العدة إنما هو العقد الصحيح
~~الذي لولا المانع لترتب عليه أثره " وفيه أن لفظ التزويج والنكاح للأعم، مع
~~أنك قد سمعت خبر الحكم المشتمل على التزويج في العدة، وهو فاسد مع قطع
~~النظر عن الاحرام، نعم قد يقال:
# إن المنساق من نصوص المقام وفتاواه العقد الصحيح في نفسه خصوصا خبر ابن
~~قيس، فلا عبرة بالفاسد كنكاح الشغار، بل ولا بالفاسد لفقد شرط من الشرائط
~~الصحة، كالعربية ونحوها، بخلاف ما كان فساده بالعدة والبعل ونحوهما مما هو
~~كالاحرام في الافساد، فتأمل.
# ولا تحرم الزوجة بوطئها في الاحرام مطلقا مع العلم بالتحريم والجهل،
~~للأصل
# PageV29P451
# من غير معارض، وعموم عدم تحريم الحرام الحلال (1) ومحكي الاجماع.
# بل صرح غير واحد بعدم الحرمة إن عقد عليها وهي محرمة، وهو ms10701 محل للأصل
~~خلافا للخلاف، فحرمها أيضا مستدلا عليه بالاجماع والاحتياط والأخبار، ورده
~~في الرياض بأن الأخبار لم نقف عليها، ودعوى الوفاق غير واضحة، والاحتياط
~~ليس بحجة.
# قلت: يمكن اثباته بقاعدة الاشتراك، أو بإرادة الجنس من الألف واللام في
~~بعض النصوص السابقة ونحو ذلك، اللهم إلا أن يدفع الأول بأن الاشتراك في
~~المعنى الصالح وقوعه منهما والفرض أن النصوص دلت على تزويج المحرم بمعنى
~~اتخاذه زوجة، وهو معنى يخص الرجال، فلا تشمله قاعدة الاشتراك، والثاني بأن
~~الجنسية مع فرض إرادتها يراد منها الجنس في معنى اللفظ، والفرض أن المحرم
~~خاص بالذكر فيكون الجنس في ذلك.
# وفي الجميع نظر أما الأول فلا ريب في تناول القاعدة إياه بعد معلومية كون
~~ذلك من أحكام الاحرام المفروض اشتراكه بين الرجال والنساء، فكل حكم يثبت
~~فيه للرجال يثبت للنساء إلا ما خرج، فإذا ثبت حرمة التزويج لهم ثبت حرمة
~~التزويج لهن، وإن اختلف معنى التزويج لكل منهما باتحاد الزوجة والزوج، ومن
~~هنا لم يتوقف أحد في إثبات غير هذا الحكم من جهة التزويج والتوليد منه ونحو
~~ذلك للنساء، وأما الثاني فالمراد جنسية المحرم بمعنى الشخص المتصف بالاحرام
~~الذي لا ريب في شموله للمذكر والمؤنث كما هو واضح، ومن ذلك كله يقوى اتحاد
~~المحرمة والمحرم في الحكم المزبور، نحو التزويج في العدة ونكاح ذات البعل،
~~بل والزنا فيها كما عرفته سابقا، بل لا إشكال عندهم في الأولين في عدم
~~الفرق في الحرمة أبدا بين نكاح الرجل ذات العدة وبين نكاحها هي، وإن اختلفا
~~في أولية الحرمة أبدا من العالم القادم وتبعية الآخر له فتأمل جيدا، فإنه
~~دقيق نافع، ولعله لذا نفى الخلاف بعض أفاضل العصر عن كون إحرامها كاحرامه
# PageV29P452
# هنا، وظاهره المفروغية من المسألة، ولعلها كذلك، والله العالم.
# المسألة (السادسة) (لا تحل ذات البعل لغيره) إجماعا أو ضرورة (إلا بعد
~~مفارقته وانقضاء العدة إن كانت ذات عدة) ولعل من ذلك العقد متعة على
~~الامرأة ولو في وقت انقضاء أجل الأول وعدته، بل لعل منه تحليل الأمة، ms10702 حال
~~كونها محللة لشخص ولو بعد انتهاء مدة الأول وعدته، ويأتي إن شاء الله تمام
~~الكلام في ذلك.
# انتهى الجزء التاسع والعشرون، وتم تصحيحه وتهذيبه بيد العبد - السيد
~~إبراهيم الميانجي - عفى عنه وعن والديه، ولله الحمد أولا وآخرا، ويليه إن
~~شاء الله تعالى الجزء الثلاثون وأوله:
# (السبب الرابع) PageV29P453
# جواهر الكلام في شرائع الاسلام تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين الشيخ
~~محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 من الهجرة حققه وعلق عليه: محمود
~~القوچاني عنى بتصحيحه: العالم الفاضل السيد إبراهيم الميانجي الجزء
~~الثلاثون قوبل بنسخة الأصل المخطوطة والمصححة بقلم المصنف طاب ثراه، وطبع
~~بنفقة المكتبة الاسلامية طهران شارع البوذر جمهري تلفون 521966 جميع حقوق
~~الطبع محفوظة للناشر PageV30P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (السبب الرابع) (استيفاء العدد، وهو قسمان)
~~(الأول) (إذا استكمل الحر أربعا بالعقد الدائم حرم عليه) مع وجود الأربع
~~عنده نكاح (ما زاد غبطة) أي دواما إجماعا من المسلمين بل ضرورة من الدين،
~~وما عن طائفة من الزيدية من جواز نكاح تسع لم يثبت، بل المحكي عن مشائخهم
~~البراءة من ذلك، نعم قد اختص النبي صلى الله عليه وآله بنكاح الأزيد من
~~ذلك، وهل كان يجوز له أزيد من التسع الذي مات عنهن أو لا يجوز؟ فيه بحث،
~~لكنه قليل الجدوى، وعلى كل حال فالأصل فيه قوله تعالى (1): (وإن خفتم
# PageV30P002
# ألا تقسطوا في اليتامى فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع)
~~بناء على ما عرفته سابقا من أن الأمر فيها للإباحة، ومقتضى إباحة الأعداد
~~المخصوصة تحريم ما زاد عليها، إذ لو كان مباحا لما خص الجواز بها، لمنافاته
~~الامتنان وقصد التوسيع على العباد، ولأن مفهوم إباحة الأربع حصر ما دون
~~الأربع أو ما زاد عليها، والأول باطل بتجويز الثلاث فيها صريحا، فتعين
~~الثاني.
# بل يمكن أن يكون المراد منها إن خفتم أن لا تقسطوا في اليتامى بالانفاق
~~من أموالهم التي في أيديكم التي جوز الله لوليهم الانفاق منها بالمعروف
~~فاقتصروا على نكاح ما طاب لكم، وحل وساغ من العدد أعني ms10703 مثنى وثلاث ورباع
~~إلى أن قال:
# (ذلك أدنى ألا تعولوا) فيستفاد منها حينئذ انحصار الحل في العدد المزبور،
~~ولذا أمر رسول الله صلى الله عليه وآله قيس بن الحرث عند نزول الآية وكان
~~تحته ثمانية أن يطلق أربعا ويمسك أربعا قال: (فجعلت أقول للمرأة التي لم
~~تلد: يا فلانة أدبري، والتي قد ولدت: يا فلانة أقبلي) (1) فمن الغريب دعوى
~~بعض الناس عدم دلالة الآية على تحريم ما زاد، وإنما استفيد من دليل آخر.
# ثم إن هذه الألفاظ ألفاظ معدولة عن أعداد مكررة هي ثنتين ثنتين، وثلاث
~~ثلاث، وأربع أربع، وهي غير منصرفة للعدل والصفة، فإنها بينت صفات وإن كانت
~~أصولها لم تبن لها، وقيل عدم انصرافها لتكرير العدل عدلها عن صيغها وعدلها
~~عن تكررها، أي أن الأصل كان اثنين اثنين مثلا فغير اللفظ إلى مثني، وعدل
~~بها عن التكرير، فصار بها عدلان لفظي ومعنوي، ونصبها على البدلية من
~~المفعول، أو على الحال من فاعل طاب، ومعنى الحالية فيها مثلها في قولك:
# (جئت فارسا وراجلا وحافيا وناعلا) تريد أنك جئت في كل حال من هذه الأحوال
~~لا أنك جئت في حال ثبوت جميعها، وكذا الحال في الآية، فإن المراد جواز
~~النكاح في كل حال من الأحوال الثلاثة دون مجموعها، وإلا لزم نكاح التسع.
# PageV30P003
# وإليه يرجع ما عن الكشاف من تقدير الحال المذكورة، فانكحوا الفتيات
~~معدودات، هذا العدد ثنتين ثنتين، وثلاثا ثلاثا وأربعا أربعا، وعلى كل حال
~~فمقتضى العطف بالواو جمع المتعاطفة في الجواز، لا جواز الجمع بينها فلا
~~يلزم نكاح التسع، بل قيل معنى الآية الإذن لكل ناكح يريد الجمع أن ينكح ما
~~شاء من العدد المذكور متفقين فيه ومختلفين، كقولك: (اقتسموا هذه البدرة
~~درهمين درهمين وثلاثة ثلاثة) ولو أفردت كان المعنى تجويز الجمع بين هذه
~~الأعداد دون التوزيع، ولو ذكرت بأو لذهب تجويز الاختلاف في العدد وإن كان
~~لا يخلو من نظر، لما عرفت من أن الجمع بالحكم لا يقتضي الحكم بالجمع، فلا
~~يلزم من الأفراد تجويز الجمع بين الأعداد، ms10704 ولأن تجويز الأعداد لجماعة
~~المخاطبين بمعنى تجويزه، لكل واحد منهم لا للمجموع من حيث الاجماع،
~~فالتخيير الذي يقتضيه العطف بأو لو كأن يكون لكل ناكح يريد الجمع، فلو
~~اختلفوا لم يفعلوا إلا ما هو الجائز كما لو اتفقوا، فلا يلزم أن يذهب تجويز
~~الاختلاف على تقديره.
# نعم يمكن أن يقال: إن العطف بالواو للدلالة على جواز كل من الأعداد لكل
~~جامع أو مريد للجمع، فيجوز الأربع لواجد الثلاث بالتكميل، وكذا الثنتان
~~بالنقص، ولو عطف بأو لذهب التجويز في حق الجامع، لأنه قد استوفى العدد
~~المباح له، فلا يجوز له غيره على ما يقتضيه التخيير.
# وكيف كان فالغرض دلالة الآية على المطلوب من دون حاجة إلى جعل الواو فيها
~~بمعنى أو كما في جامع المقاصد والمسالك، معللين ذلك بأنها لو بقيت على
~~معناها اقتضت الآية جواز نكاح الثمانية عشر.
# وفيه أولا أن مثنى مثلا بمنزلة اثنين اثنين ذكرا، وهو أعم من كونه اثنين
~~واثنين على جهة التغاير، ولذا قال بعضهم إنه يلزم نكاح التسع لا الثمانية
~~عشر، وثانيا أن إباحة هذه المراتب من الأعداد من حيث كونها أعدادا لا يقتضي
~~جواز الجمع على الوجه المزبور، ضرورة عدم كون المراد من إباحة الثلاثة مثلا
~~أنها أفراد غير الاثنين والأربعة غير الثلاثة، بل قد عرفت أن الواو تقتضي
~~الجمع PageV30P004
# في الحكم الذي هو الإباحة لا الحكم بالجمع كما هو واضح، والأمر سهل بعد
~~ضرورية أصل الحكم الذي لا فرق فيه بين الابتداء والاستدامة، ولذا قال رسول
~~الله صلى الله عليه وآله لغيلان بن سلمة لما أسلم وتحته عشر نسوة: (أمسك
~~أربعا وفارق سائرهن) (1) بل هو مقتضى قول الصادق عليه السلام في صحيح زرارة
~~(2): (لا يجمع ماءه في خمس).
# (و) كذا (لا يحل له) أي الحر (من الإماء بالعقد) الدائم (أكثر من اثنتين)
~~بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، وقد يستفاد ذلك من خبر أبي
~~بصير (3) عن أبي جعفر عليه السلام (سألته عن رجل له امرأة نصرانية له أن
~~يتزوج عليها يهودية، ms10705 فقال: إن أهل الكتاب مماليك الإمام، وذلك موسع منا
~~عليكم خاصة، فلا بأس أن يتزوج، قلت: فإنه يتزوج عليها أمة، قال: لا يصلح أن
~~يتزوج ثلاث إماء) الحديث بل في خبر عباد بن صهيب (4) عن الصادق عليه السلام
~~(ولا يحل له من الإماء إلا واحدة " بل قد عرفت فيما مضى أن المختار عدم
~~جواز نكاح الأمة إلا بالشرطين ومن هنا قال في المسالك: (هذا كله على القول
~~بجواز نكاح الأمة اختيارا، أما عند من يعتبر الشرطين فلا يجوز نكاح
~~الثانية) وإن كان قد عرفت ما فيه سابقا من إمكان فرض تحقق الشرطين مع نكاح
~~الأمة لعدم رفع العنت بها وغيره، بل لولا الاجماع لأمكن فرضهما مع الاثنتين
~~أيضا.
# وعلى كل حال فحيث ينكح الاثنتين فهما محسوبان عليه (من جملة الأربع) لا
~~أنهما معا بمنزله حرة، لا طلاق الأدلة، فلا يجوز له حينئذ الجمع بين ثلاث
~~حرائر وأمتين فضلا عن حرتين وثلاث إماء أو أربع كما هو واضح.
# (وإذا استكمل العبد أربعا من الإماء أو حرتين أو حرة وأمتين حرم عليه
# PageV30P005
# ما زاد) إجماعا منا بقسميه، ونصوصا كادت تكون متواترة، ففي صحيح ابن مسلم
~~(1) عن أحدهما (عليهما السلام) (سألته عن العبد يتزوج أربع حرائر، قال: لا،
~~ولكن يتزوج حرتين، وإن شاء تزوج أربع إماء) وفي خبر الصيقل (2) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام (سألته عن المملوك ما يحل له من النساء، فقال: حرتان أو
~~أربع إماء) وفي خبر زرارة (3) عن أحدهما عليهما السلام (سألته عن المملوك
~~كم يحل له أن يتزوج؟ قال: حرتان أو أربع إماء) وفي خبره الآخر (4) عن أبي
~~جعفر عليه السلام (لا يجمع من النساء أكثر من الحرتين) ولا ينافي ذلك ما في
~~خبر الكناني (5) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المملوك كم يحل له من
~~النساء؟ قال: امرأتان) وكذا خبر سماعة (6) بل في خبر زرارة (7) عن أبي جعفر
~~عليه السلام (لا يجمع المملوك من النساء أكثر من امرأتين) وخبر الفضيل (8)
~~(سألت أبا الحسن عليه السلام عن ms10706 المملوك كم تحل له من النساء، فقال: لا يحل
~~إلا ثنتين) بعد موافقتها لما تسمعه من العامة، وإمكان إرادة الحرائر من
~~ذلك.
# نعم قد يقال: إنه لا دلالة في شئ منها على جواز حرة وأمتين الذي ذكره
~~المصنف وغيره، ودعوى إمكان استفادة تنزيل الحرة بالنسبة إلى العبد منزلة
~~الأمتين وتنزيل الأمتين للحر منزلة الحرة يدفعها منع دلالة النصوص على ذلك،
~~وإن اشتملت على بعض ما ينطبق على ذلك لكنه لا يستفاد منها على وجه التعميم
~~بعد حرمة القياس واستنباط العلة والسير ونحو ذلك عندنا، على أنه إن تم في
~~العبد فلا يتم في الحر لما عرفته من عدم جواز ثلاث حرائر وأمتين للحر
~~وحرتين وثلاث إماء ونحو ذلك مما لا يطابق ما عرفت.
# PageV30P006
# نعم قد يقال بامكان الاستدلال على جوازه بما دل على جواز الحرتين للعبد
~~(1) القاضي بجواز الحرة له قطعا وجواز الأربع (2) القاضي بجواز ما دون ذلك
~~له، وأن الأدلة أقصى ما دلت عليه المنع من الزيادة على الحرتين والزيادة
~~على الأربع إماء بمعنى إن تزوج حرائر فلا يزيد على حرتين، وإن تزوج إماء
~~فلا يزيد على أربع، وأما صور الخلط فليس في شئ من الأدلة التعرض إلى منعه،
~~فيبقى على أصل الجواز وعلى فحوى دليل كل من الصنفين، وفيه أن مقتضى ذلك
~~جواز الحرة وثلاث إماء، بل جواز الحرتين وأربع إماء، ودعوى استفادة المنع
~~فيه من دليل آخر كما ترى، فالأوجه أن يقال: إن دليله بعد الاجماع بقسميه
~~عليه وعدم صدق الزيادة على أربع منه ما في الفقيه، فإنه بعد أن روى عن حماد
~~بن عيسى (3) (أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام كم يتزوج العبد؟ قال: قال
~~أبي عليه السلام: قال علي عليه السلام: لا يزيد على امرأتين) قال: وفي حديث
~~آخر (4) (يتزوج العبد حرتين، أو أربع إماء، أو أمتين وحرة " مؤيدا بامكان
~~دعوى ظهور نصوص العبد خاصة في تنزيل الحرة بالنسبة إليه منزلة الأمتين،
~~فالعدد الممنع منه الزيادة على أربع إماء حقيقة أو حكما، والأمتان والحرة ms10707
~~بمنزلة الأربع حكما، فلا زيادة فيه، فلا منع، والأمر سهل بعد وضوح الحكم
~~عندنا بخلاف غيرنا، فعن الأكثر أنه لا يتجاوز اثنتين مطلقا على النصف من
~~الحر وعن بعض أن له أربعا مطلقا كالحر، وإجماع الفرقة المحقة ونصوصها على
~~خلافهم.
# وعلى كل حال فقد ذكر غير واحد من الأصحاب أن الأمة المبعضة كالأمة في حق
~~الحر، وكالحرة في حق العبد، والمبعض كالحر في حق الإماء، فلا يتجاوز أمتين،
~~وكالعبد في حق الحرائر، فلا يتجاوز حرتين تغليبا لجانب الحرية في الجامع
~~للوصفين، ولا ريب في أنه أحوط وإن كان لا يخلو من بحث إن لم يكن إجماعا،
# PageV30P007
# خصوصا في التبعيض اللاحق في التزويج الذي قد يتعارض فيه الاحتياط، فتأمل
~~جيدا والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لكل منهما أن ينكح بالعقد المنقطع ما شاء) بلا خلاف معتد
~~به فيه بيننا، لظهور الآية (1) في نكاح الدوام بقرائنه فيها، واستفاضة
~~النصوص (2) وتواترها في ذلك، نعم في خبر البزنطي (3) عن الرضا عليه السلام
~~قال: (قال أبو جعفر عليه السلام: اجعلوهن من الأربع، فقال له صفوان بن
~~يحيى:
# على الاحتياط، قال: نعم) وفي خبره الآخر (4) عن أبي الحسن عليه السلام
~~أيضا (سألته عن الرجل يكون عنده الامرأة أيحل له أن يتزوج بأختها متعة؟
~~قال: لا، قلت:
# حكى زرارة عن أبي جعفر عليه السلام إنما هي مثل الإماء يتزوج ما شاء،
~~قال: لا هي من الأربع) وخبر الساباطي (5) عن أبي عبد الله (عن المتعة، قال:
~~هي أحد الأربعة) ومن المعلوم إرادة جعلها من الأربع حذرا من اطلاع
~~المخالفين، كما أومأ إليه الخبر الأول بذكر الاحتياط الذي لا يتصور من
~~الإمام عليه السلام الأمر به بالنسبة إلى الحكم، على أنها في مقابلة ما جاء
~~في الجواز كالعدم.
# فمن الغريب ما عن ابن حمزة من أنها إحدى الأربع، وأغرب منه ميله في
~~المسالك إلى ذلك، مناقشا في أسانيد بعض روايات الجواز، حاكيا عن المختلف
~~أنه اقتصر في الحكم على مجرد الشهرة ولم يصرح بمختاره، قال: (وعذره واضح،
~~ودعوى ms10708 الاجماع في ذلك غير سديد) قلت: لا بأس بدعوى ضرورة المذهب على ذلك
~~فضلا عن الاجماع، والنصوص - بعد استفاضتها وتعاضدها واشتمالها على ضروب من
~~الدلالة والتعليلات واعتضادها بمثل هذا العمل - لا ينظر إلى أسنادها، كما
~~لا يخفى على من له أدنى خبرة بأصول المذهب وقواعده، والله العالم.
# (وكذا) لكل منهما أن ينكح (بملك اليمين) ما شاء بلا خلاف فيه بين
~~المسلمين فضلا عن المؤمنين، بل لعله من ضروريات الدين، نعم قد تقدم
# PageV30P008
# سابقا البحث في ملك العبد وعدمه، لكن قد استفاضت النصوص (1) هنا بأنه لا
~~بأس في إذن المولى لعبده بأن يتسرى ما شاء ويشتري ما يشاء من الجواري
~~ويطأهن، والمراد منها التحليل له، ومنه يعلم أنه لا بأس بالوطئ بالتحليل
~~لغيره ما شاء أيضا، مع أن الظاهر عدم الخلاف فيه، سواء قلنا إنه إباحة أو
~~تمليك، ضرورة عدم تناول ما دل على النهي عن الأربع له بعد ظهوره في نكاح
~~الدوام كما هو واضح، والله العالم.
# (مسألتان):
# (الأولى) (إذا طلق واحدة من الأربع، حرم عليه العقد على غيرها حتى تنقضي
~~عدتها إن كان الطلاق رجعيا) بلا خلاف أجده فيه، بل يمكن تحصيل الاجماع
~~عليه، لأنها بحكم الزوجة نصا (2) وفتوى الذي منه ذلك، بل ظاهرهما أنها كذلك
~~(و) إن التزم بعدم الرجوع بملزم شرعي، فإنه لا يخرجها عن حكم المطلقة رجعيا
~~التي هي بحكم الزوجة، نعم (لو كان الطلاق بائنا جاز له العقد على الأخرى في
~~الحال) لخروجها عن الزوجية بالطلاق، وعدم ما يدل على أنها بحكمها في العدة،
~~فلا جمع حينئذ بين خمس، فيشمله حينئذ دليل الإباحة (وكذا القول في نكاح أخت
~~الزوجة) مع البينونة إلا أنه (على كراهة مع البينونة) لبقاء عصمة النكاح في
~~الجملة، ولصحيح زرارة (3) المحمول على ذلك عن الصادق عليه السلام (إذا جمع
~~الرجل
# PageV30P009
# أربعا فطلق إحداهن فلا يتزوج الخامسة حتى تنقضي عدة المرأة التي طلقت) أو
~~على الرجعي، وبمعناه غيره من النصوص (1) المستفيضة، لكن في كشف اللثام عن
~~ظاهر التهذيب الحرمة، قال: (وهو ظاهر ms10709 الأخبار) وفي المسالك (في الحمل نظر
~~من حيث عدم المعارض، نعم ورد التفصيل في الأخت في روايات: منها حسنة الحلبي
~~(2) عن أبي عبد الله عليه السلام (في الرجل طلق امرأته أو اختلعت منه أو
~~بانت أله أن يتزوج أختها؟ فقال: إذا برأ عصمتها فلم يكن له عليها رجعة فله
~~أن يخطب أختها) قلت: قد يستفاد ذلك من هذه الرواية، ضرورة ظهورها في أن
~~المدار على الابراء من العصمة بعدم ملك الرجعة، فهو حينئذ كالتعليل الذي لا
~~يخص الأخت ولو بقرينة فتوى الأصحاب مع ذلك.
# بل يمكن أن يكون في النصوص إشارة إلى ذلك أيضا بجعل العدة له، ففي الموثق
~~(3) أنه سئل أبو عبد الله عليه السلام (عن رجل جمع أربع نسوة فطلق واحدة
~~فهل يحل له أن يتزوج أخرى مكان التي طلق؟ قال: لا يحل له أن يتزوج أخرى حتى
~~يعتد مثل عدتها) بل في خبرهم الآخر (4) أنه سئل أبو عبد الله عليه السلام
~~(عن الرجل يكون له أربع نسوة فتموت إحداهن هل يحل له أن يتزوج أخرى مكانها؟
~~قال: لا حتى يأتي عليه أربعة أشهر وعشرا، سئل فإن طلق واحدة هل يحل له أن
~~يتزوج؟ قال: لا حتى يأتي عليها عدة المطلقة) وفي خبر أبي بصير (5) عنه عليه
~~السلام أيضا، قال: (سألته عن رجل له أربع نسوة فطلق واحدة يضيف إليهن أخرى،
~~قال: لا حتى تنقضي العدة، فقلت من يعتد؟ فقال: هو، قلت: وإن كان متعة، قال:
~~وإن كان متعة) إلى غير ذلك من النصوص المشعرة بكون الحكم على
# PageV30P010
# ضرب من الكراهة والندب، نعم لو لم يكن للمرأة عدة لعدم الدخول لم يكن بأس
~~أصلا، كما أومأ إليه خبر ابن طريف (1) قال: (سئل أبو عبد الله عليه السلام
~~عن رجل كن له ثلاث نسوة ثم تزوج امرأة أخرى فلم يدخل بها ثم أراد أن يعتق
~~أمة ويتزوجها، فقال: إن هو طلق التي لم يدخل بها فلا بأس أن يتزوج أخرى من
~~يومه ذلك، وإن هو طلق من الثلاث النسوة ms10710 اللاتي دخل بهن واحدة لم يكن له أن
~~يتزوج امرأة أخرى حتى تنقضي عدة التي طلقها) وعلى كل حال فلا ريب في الحكم
~~المزبور، ولا ينافيه إمكان رجوع البائنة رجعيا في بعض الأحوال، ضرورة عدم
~~جريان هذا الحكم عليه مع فرض التزويج، والله العالم.
# المسألة (الثانية) (إذا طلق إحدى الأربع بائنا وتزوج اثنتين فإن سبقت
~~إحداهما كان العقد لها) بلا خلاف ولا إشكال (وإن اتفقتا في حالة بطل
~~العقدان) وفاقا للمشهور، لاستلزام صحة كل منهما بطلان الآخر ولا ترجيح،
~~وصحة أحدهما دون الآخر غير معقولة، والصحة في إحدى الامرأتين على جهة
~~الاطلاق الذي مرجعه إلى تخيير الزوج في تعيينها غير مفادهما، ولو فرض قصد
~~ذلك فهو غير صحيح، للاجماع على اعتبار تعيين الزوجة في عقد النكاح على وجه
~~التشخيص. (و) لكن في المتن (روى أنه يتخير) ثم قال: (وفي الرواية ضعف) قلت:
~~بل لم نعثر عليها في خصوص الفرض، كما اعترف به في المسالك وغيرها، نعم روى
~~عنبسة بن مصعب (2) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل كانت له ثلاث
~~نسوة فتزوج عليهن امرأتين في عقد، فدخل بواحدة منهما ثم مات، قال: إن كان
~~دخل بالمرأة التي بدأ باسمها
# PageV30P011
# وذكرها عند عقدة النكاح فإن نكاحها جائز، ولها الميراث، وعليها العدة،
~~وإن كان دخل بالمرأة التي سميت وذكرت بعد ذكر المرأة الأولى فإن نكاحها
~~باطل) الحديث. وهو كما ترى لا تخيير فيه، مع احتمال أن يراد به وقوع النكاح
~~للأولى فيما لو قال الوكيل مثلا: (زوجتك فاطمة وزينب) فقال: (قبلت تزويج
~~فاطمة وزينب) فإن النكاح يقع للأولى حينئذ. وعلى كل حال هو خارج عما نحن
~~فيه.
# ويمكن أن يريد المصنف صحيح جميل (1) المروي في الكافي والفقيه والتهذيب
~~الوارد عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل تزوج خمسا في عقدة، قال: يخلي
~~سبيل أيتهن شاء ويمسك الأربع) لعدم الفرق بين المسألتين، إلا أنه لا ضعف في
~~سنده، اللهم إلا أن يريد الضعف في دلالته باعتبار احتمال إرادة التزوج حال
~~الكفر، ms10711 واحتمال الامساك بالعقد الجديد، خصوصا بعد أن عبر بمثله فيما علم
~~إرادة ذلك منه فيمن تزوج أختين على الترتيب، كما سمعته فيما تقدم إلا أنه
~~كما ترى خلاف الظاهر الذي هو الحجة، على أن الخبر غير مهجور، بل عمل به
~~الشيخ وأتباعه، بل وتبعهم يحيى بن سعيد في المحكي عنه والعلامة في المختلف،
~~وليس متضمنا لممتنع كي يتجه طرحه أو تأويله، إذ يمكن، كون التخيير فيه على
~~حسب التخيير لمن أسلم على أزيد من النصاب، وإن كان ذلك في الاستدامة وهذا
~~في الابتداء لكنه لا يصلح فارقا، فإن ما لا يؤثر في الابتداء لا يؤثر
~~استدامة، بل ذلك غير فاقد للتعيين، وليس هو بمنزلة (زوجتك إحدى الامرأتين)
~~ضرورة كون الفرض تعيين كل منهما.
# ولعله إلى ذلك أومأ في المختلف، حيث احتج له مضافا إلى الصحيح بوجود
~~المقضي وانتفاء المانع، إذ ليس إلا انضمام العقد على الأخرى، وهو لا يقتضي
~~تحريم المباح، كما لو جمع بين محرمة عينا ومحللة عينا في عقد، وكما لو جمع
~~بين المحلل والمحرم في البيع، ولا أثر للاطلاق والتعيين، إذ في التعيين
~~تحرم واحدة معينة، فيبطل العقد عليها، وتحل أخرى معينة، وفي الاطلاق تحل
~~واحدة
# PageV30P012
# مطلقة وتحرم أخرى مطلقة، وقد عقد عليهما معا، فيدخلان في العقد، إذ لا
~~وجود للكلي في جزئياته، فما في المسالك - من مناقشته بأن العقد على المحرمة
~~ثابت بدون العقد وعلى المحللة كذلك، فلا يضر الانضمام، بخلاف غير المعينة،
~~لأن كل واحدة صالحة للصحة منفردة ومنهي عنها مع الانضمام، ولا أولوية،
~~وتعلق العقد بغير معينة غير كاف في الصحة، بل لا بد من تعينها قبل العقد،
~~ولذا لا يجوز على إحدى المرأتين إجماعا، وبهذا يحصل الفرق بين من يحرم
~~نكاحها عينا ومطلقا - مدفوعة بما عرفت من أن ذلك ليس من فاقد التعيين، بل
~~هو كأثر العقد بعد الاسلام.
# ومن ذلك يظهر لك قوة القول بالتخيير، بل لو قلنا بأن القواعد تقتضي
~~البطلان كان المتجه ذلك، للنص الحاكم عليها بعد جمعه شرائط الحجية، ms10712
~~والاحتياط مع أنه غير واجب هو ليس في البطلان مطلقا، ضرورة عدم موافقته
~~لجواز تزويجهما من غير طلاق، وتغليب جانب الحرمة إنما يسلم وجوبه في متحقق
~~الحرمة، ولا يخلص إلا بالاجتناب، وهو في المقام ممنوع، ولو تزوج الحر حرة
~~في عقد واثنتين في عقد وثلاثا في عقد واشتبه السابق صح نكاح الواحدة على
~~القول بالبطلان، للقطع بصحة نكاحها كيفما فرض، ويبقى الاشتباه في الآخرين،
~~والوجه استعمال القرعة كما سمعته سابقا في مسألة الأختين، وعن التذكرة
~~الحكم بها هنا ولعله أولى من المحكي عن الشافعية من الوجهين: أحدهما بطلان
~~العقد، والآخر الايقاف إلى البيان، فإن لم يعلم كان لهن الفسخ، وإن صبرن لم
~~ينفسخ، وعليه الانفاق عليهن في مدة التوقف، وأما على القول بالتخيير فلا
~~يتعين الواحدة للصحة، لاحتمال تأخر عقها عن الآخرين مع جواز صحتهما باختيار
~~إحدى الاثنتين أو اثنتين من الثلاث. PageV30P013
# (القسم الثاني) من قسمي استيفاء العدد (إذا استكملت الحرة ثلاث طلقات) لم
~~ينكحها بينها زوج آخر (حرمت على المطلق حتى تنكح) دواما (زوجا غيره) وتذوق
~~عسيلته ويذوق عسيلتها بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~مضافا إلى الكتاب (1) والسنة (2) قال الله تعالى: (الطلاق مرتان فامساك
~~بمعروف أو تسريح باحسان - ثم قال -: فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح
~~زوجا غيره، فإن طلقها فلا جناح عليهما أن يتراجعا) الآية فإنها صريحة في
~~حرمة المطلقة على زوجها بالطلاق، وأن حلها موقوف على أن تنكح زوجا غيرة،
~~وأما أن الطلاق المحرم هو الثالث فمستفاد منها بمعونة تعقيبها لقوله تعالى:
# (الطلاق مرتان) فإنه يقتضي كون المعنى إن طلقها بعد المرتين أي
~~التطليقتين الأولتين، والطلاق الواقع بعدهما ليس إلا الثالث، إذ غيره لا
~~يطلق عليه أنه بعد المرتين عرفا، بل بعد الثلاث فما زاد، ولأن التحريم
~~بالثالث يقتضي انتفاء في غيره، إلا إذا انتهى الدور، فيحرم لكونه ثالثا
~~أيضا، فلا يكون التحريم إلا به.
# ثم إن الظاهر إرادة الرجعي من الطلاق في قوله تعالى: (الطلاق مرتان)
~~بمعنى ms10713 إن الطلاق الرجعي الذي يجوز للزوج الرجوع فيه مرتان، أي تطليقتان،
~~فالثالث بائن لا رجعي، ومعنى قوله تعالى (فإمساك بمعروف أو تسريح باحسان)
~~إن الزوج بعد التطليقتين الأولتين مخير بين إمساك المرأة بالرجوع وحسن
~~المعاشرة على الوجه المعروف شرعا وعرفا وتسريحها بالاحسان، بأن يطلقها
~~التطليقة الثالثة
# PageV30P014
# ولا يراجعها حتى تنقضي عدتها وتبين عنه بانقضاء العدة، فإنه يجوز له كل
~~من الأمرين لكون الطلاق في المرتين رجعيا، ومقتضاه جواز الرجوع في العدة،
~~ويكون قوله تعالى: (فامساك) بيانا للازم الحكم الأول، وهو كون الطلاق
~~رجعيا.
# وقيل: إن المعنى في الآية: الطلاق الشرعي مرتان، أي تطليقة بعد تطليقة،
~~على أن تكون التثنية لمطلق التكرير، كما في قوله تعالى (1): (ثم ارجع البصر
~~كرتين) أي كرة بعد أخرى، والفرض نفي شرعية الجمع والارسال كما ذهب إليه
~~أكثر العامة، ووجوب التفريق بين الطلاقين كما ذهب إليه أصحابنا، وعلى هذا
~~يكون قوله تعالى: (فامساك) تخييرا للأزواج بعد تعليمهم كيفية الطلاق الشرعي
~~بين الامساك بحسن المعاشرة والقيام بحقوق الزوجية والتسريح بالاحسان، أي
~~التسريح الجميل الذي علمهم، وهو الطلاق الذي لا إرسال فيه، أو يكون المعنى
~~على قياس ما سبق في الأول أنه بعد وقوع الطلاق المشتمل على التفريق ما يوجب
~~أحد الأمرين من إمساك الزوجة بالرجوع وتسريحها بالطلاق الثالث، أو ترك
~~الرجوع حتى تنقضي العدة، وذلك لأن تفريق الطلاق يستلزم تعدده، وأقل ما يصدق
~~معه التعدد المرتان، فيكون الطلاق الواقع بعده ثالثا، وحينئذ يكون قوله
~~تعالى: (فامساك) الخ بيانا لحكم الزوجة بعد تطليقها من غير ترتب على سابقه
~~كما في الأول.
# وكيف كان فالطلاق المشار إليه بقوله تعالى: (فإن طلقها) هو الثالث، أما
~~على الأول ظاهر، وأما على الثاني فلأن المعنى إن طلقها بعد التكرير، أي
~~التطليقة الواقعة بعد أخرى، ولا ريب في صدق المعنى المذكور في الطلاق
~~الثالث، فإن أقل ما يتحقق معه التكرير مرتان، والواقع بعدهما هو الثالث.
# لكن لا يخفى أن الأصح ما قلناه أولا من أن المراد الطلاق الرجعي وأن
~~الثالث هو التسريح باحسان، ms10714 أما الأول فلوضوح كون المرتين حقيقة في معنى
~~التثنية، واستعماله في مطلق التكرير مجاز قليل الاستعمال، ودعوى تبادر
~~الشرعي في أمثال
# PageV30P015
# ذلك ممنوعة هنا، فإن قوله تعالى: (فإن طلقها) قرينة على أن المراد مما
~~قبله الرجعي الذي تحل معه الزوجة، وكذا قوله تعالى: (فإن طلقها فلا جناح
~~عليهما أن يتراجعا) كما هو واضح، مضافا إلى المروي عن النبي صلى الله عليه
~~وآله وسلم (1) (إنه قيل له:
# الطلاق مرتان فأين الثالثة؟ قال: فامساك بمعروف أو تسريح باسحان " وإلى
~~ما روى في سبب نزولها (2) (أن امرأة أتت عائشة فشكت من زوجها يطلقها
~~ويسترجعها يضارها، وكان الرجل في الجاهلية إذا طلق امرأته له أن يراجعها
~~ولو ألف مرة، فذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وآله، فنزلت الطلاق
~~مرتان) فجعل حد الطلاق ثلاثا.
# وأما الثاني فللنبوي الذي سمعته، ولخبر أبي بصير المروي عن تفسير العياشي
~~(3) عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: (المرأة التي لا تحل لزوجها حتى
~~تنكح زوجا غيره التي تطلق ثم تراجع ثم تطلق ثم تراجع ثم تطلق الثالثة، فلا
~~تحل حتى - إلى آخرها إن الله يقول: الطلاق مرتان - إلى آخرها - و التسريح
~~هو التطليقة الثالثة) وعنه (4) عن أبي جعفر عليه السلام (إن الله تعالى
~~يقول: الطلاق - إلى آخرها - والتسريح باحسان هي التطليقة الثالثة) وعن
~~سماعة بن مهران (5) (سألته عن المرأة التي لا تحل حتى تنكح زوجا غيره وتذوق
~~عسيلته ويذوق عسيلتها، وهو قول الله عز وجل: الطلاق - إلى آخرها - قال:
~~التسريح باحسان التطليقة الثالثة) ولا ينافي ذلك ما روي (6) (من أن قوله
~~تعالى: فإن طلقها فلا تحل له هي التطليقة الثالثة) لأن قوله تعالى: (فإن
~~طلقها) على هذا التقدير بيان لحكم التسريح في قوله تعالى: (أو تسريح
~~باحسان) فيكون الطلاق الثالث مرادا منه أيضا، وإنما سمي تسريحا لأن المرأة
~~تطلق به من قيد الزواج، إذ هو مأخوذ من السرح، وهو الاطلاق، يقال: سرح
~~الماشية في المرعى سرحا: إذا أطلقها ترعى، وسرحت
# PageV30P016
# الماشية: انطلقت في المرعى، ومنه المسرح للمسط، لانطلاق ms10715 الشعر به، وإنما
~~كان باحسان لأنه لا يرجى معه الرجوع المضار للزوجة، لبينونتها به، وعلى كل
~~حال فدلالة الآية ظاهرة على المطلوب الذي هو نفي الحل له بجميع وجوهه، من
~~غير فرق بين الدوام والمتعة.
# وأما النصوص (1) فهي متواترة فيه أيضا وفي أنها لا تحل له حتى ينكحها
~~دواما زوج آخر غيره، ولا تكفي المتعة منها، لخبر الصيقل (2) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام (قلت: رجل طلق امرأته طلاقا لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره
~~فتزوجها رجل متعة أتحل للأول؟ قال: لا، لأن الله تعالى يقول: فإن طلقها فلا
~~تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره فإن طلقها، والمتعة ليس فيها طلاق) وقد
~~يشعر هذا الخبر بالحكم في المسألة الأصولية، وهو تخصيص العام أو تقييد
~~المطلق بذكر الحكم الخاص لبعض أفرادهما في مساقهما، بل لعل من ذلك مسألة
~~الضمير أيضا، هذا ويأتي إن شاء الله باقي أحكام المسألة في كتاب الطلاق.
# نعم الحكم المذكور ثابت للحرة (سواء كانت تحت حر أو عبد) عندنا، لأن
~~نصوصنا قد تواترت في أن العبرة بعدد الطلقات النساء لا الرجل. (و) حينئذ ف‍
~~(إذا استكملت الأمة طلقتين) لم يتخلل بينهما نكاح رجل آخر (حرمت عليه) أي
~~المطلق (حتى تنكح زوجا غيره ولو كانت تحت حر) بلا خلاف أجده بيننا، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، والنصوص (3) متواترة فيه أيضا كما تسمعها إن شاء
~~الله، خلافا للمحكي عن العامة، فجعلوا العبرة بالزوج، فإن كان عبدا حرمت
~~عليه بالطلقتين وإن كانت حرة، وإن كان حرا اعتبر الثلاث وإن كانت زوجته
~~أمة، والمراد حرمة وطئها عليه ولو بملك اليمين كما صرحت به النصوص (4)
~~أيضا.
# PageV30P017
# ولا فرق في الطلقات المحرمة على هذا الوجه بين كونها للعدة وغيرها، خلافا
~~لابن بكير وأصحابه فاعتبروا كونها للعدة، وإلا حلت لزوجها من دون محلل ولو
~~ألف مرة كما تسمعه إن شاء الله فيما يأتي، وتسمع أيضا أن النكاح المتخلل
~~بين الطلقات يهدم ما تقدمه من الطلاق، فإذا رجعت لزوجها مثلا بعده تكون
~~عنده ms10716 على الثلاث كحالها السابق أولا، والله العالم.
# (وإذا استكملت المطلقة تسعا للعدة ينكحها بينها رجلان حرمت على المطلق
~~أبدا) إجماعا بقسميه، والمراد بالطلاق للعدة أن يطلقها بالشرائط ثم يراجع
~~في العدة ويطأ، ثم يطلق في طهر آخر ثم يراجع في العدة ويطأ، ثم يطلق
~~الثالثة فينكحها بعد عدتها زوج آخر، ثم يفارقها بعد أن يطأها، فيتزوجها
~~الأول بعد العدة، ويفعل كما فعل أولا إلى أن يكمل لها تسعا كذلك يتخلل
~~بينهما نكاح رجلين، فتحرم في التاسعة مؤبدا لكن لا يخفى عليك أن إطلاق
~~التسع للعدة حينئذ مجاز، لأن الثالثة من كل ثلاثة ليست للعدة، بل للسنة،
~~ووجه التجوز إما باطلاق اسم الأكثر على الأقل أو باعتبار المجاورة، وتظهر
~~فائدة الاعتبارين فيما لو طلق الأول للعدة والثانية للسنة، فإن المعنيين
~~ينتفيان عن الثالثة، ويصدق على الثانية اسم العدية بالاعتبار الثاني دون
~~الأول، وفيما لو كانت الثانية للعدة والأولى للسنة، فعلى الأول يختص بها
~~الاسم، وعلى الثاني يصدق الاسم على الطرفين لمجاورتها.
# وفي المسالك بعد أن ذكر ما عرفت قال: (ومع ذلك ففي اعتبار التحريم بمثل
~~هذا إشكال، من وجود العلاقة فيهما كما اعتبرت في الثالثة إجماعا، ومن أن
~~تعليق الحكم على المعنى المجازي على خلاف الأصل لا يصار إليه في موضع
~~الاشتباه، وهذا هو الأقوى، فيجب الاقتصار في التحريم المؤبد على موضع
~~اليقين، وهو وقوع التسع على الوجه الأول، أو إكمال التسع للعدة حقيقة مع
~~التفرق، ولا تغتفر الثالثة كما اغتفرت في الأولى لكونها على خلاف الأصل مما
~~ذكرناه، فيقتصر بها على موردها وهو وقوعها بعد عدتين، وعلى هذا إن وقع في
~~كل ثلاث واحدة عدية احتسبت خاصة، PageV30P018
# وإن وقع في بعض الأدوار عدتين احتمل إلحاق الثالثة بهما كما في مورد
~~النص، لوجود العلاقة بالمعنيين، وعدمه لخروج مجموع الواقع من مورده،
~~وللتوقف في الحكم بالتحريم مطلقا فيما خرج عن موضع النص والاجماع مجال - ثم
~~قال - هذا كله في الحرة، وأما الأمة فيحتمل تحريمها بالست لتنزيلها منزله
~~التسع للحرة، ولأن نكاح الرجلين ms10717 يتحقق فيهما كتسع الحرة، وبالتسع كالحرة،
~~لأنها إذا طلقت تسعا ينكحها بعد كل طلقتين رجل صدق أنه نكحها بين التسع
~~رجلان، فيجتمع الشرطان المعتبران في التحريم المؤبد، وهما التسع ونكاح
~~الرجلين، بخلاف الست، لتخلف الأول، ويحتمل عدم تحريمها مؤبدا مطلقا، لأن
~~ظاهر النص كون مورده الحرة، فيتمسك في الأمة بأصالة بقاء الحل، ولأن شرط
~~التحريم المؤبد وقوع التسع للعدة ينكحها بينها رجلان، وذلك منتف في الأمة
~~على كل حال، لتوقف التسع فيها على نكاح أزيد من رجلين، وهو مغائر لظاهر
~~اعتبار الرجلين خاصة، وبالجملة فالحكم بالتحريم المؤبد بمثل هذه المناسبات
~~مشكل، ووروده في كيفية مخصوصة لا يوجب تعديته إلى غيرها، لجواز أن يكون
~~للهيئة الاجتماعية، من كون طلقتين متواليتين للعدة وثالثة بعدهما محرمة
~~وهكذا ثلاث مرات يوجب حكما لا يحصل بدونها، ومع ذلك ففيها إشكال آخر، وهو
~~أن الحكم بالتحريم مع تمام العدد يوجب تعلقه بغير ثالثة وثانية في الأمة
~~لأنه يتم في الحرة بالخامسة والعشرين إن كانت العدية هي أول الدور،
~~والسابعة عشر في الأمة، وذلك غير معهود في حكم التحريم المرتب على الطلاق).
# قلت مضافا إلى أن المفهوم من النصوص (1) التي عثرنا عليها اعتبار توالي
~~التسع للعدة في التحريم المؤبد وهو لا يكون إلا في الصورة الأولى، فيبقى
~~غيرها على إطلاق ما دل على الحل بالمحلل في كل ثلاث، ومن ذلك يعلم أنه لا
~~وجه للحكم بالتحريم المؤبد في صور الشك تمسكا باطلاق ما دل (2) عليه بالتسع
~~خرج ما خرج
# PageV30P019
# مما لم يكن للعدة ويبقى غيره، ضرورة أنك قد عرفت ظهور النصوص في اعتبار
~~توالي التسع المحرمة، إذ هي ليست إلا الموثق (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام قال: (الملاعنة إذا لاعنها زوجها لم تحل له أبدا، والذي يتزوج امرأة
~~في عدتها وهو يعلم لا تحل له أبدا، والذي يطلق الطلاق الذي لا تحل له حتى
~~تنكح زوجا غيره ثلاث مرات وتتزوج ثلاث مرات لا تحل له أبدا) وخبر أبي بصير
~~(2) عن أبي عبد الله عليه السلام أيضا ms10718 قال: (وسألته عن الذي يطلق ثم يراجع
~~ثم يطلق ثم يراجع ثم يطلق، قال:
# لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره، فيتزوجها رجل آخر فيطلقها على السنة، ثم
~~ترجع إلى زوجها الأول فيطلقها ثلاث تطليقات فتنكح زوجا غيره فيطلقها، ثم
~~ترجع إلى زوجها الأول فيطلقها ثلاث مرات على السنة، ثم تنكح، فتلك التي لا
~~تحل له أبدا) وصحيح إبراهيم بن عبد الحميد (3) عن أبي عبد الله وأبي الحسن
~~عليهما السلام (إذا طلق الرجل المرأة فتزوجت، ثم طلقها زوجها فتزوجها
~~الأول، ثم طلقها فتزوجت رجلا، ثم طلقها فتزوجت الأول، ثم طلقها هكذا ثلاثا
~~لم تحل له أبدا).
# وهي كما ترى ظاهرة أو صريحة في اعتبار التوالي، نعم لا ظهور فيها باعتبار
~~كونها للعدة في التحريم المؤبد، بل الصحيح الأخير منها صريح في عدم ذلك،
~~كما أن الثاني منها صريح أيضا في أن الثلاثة الأخيرة للسنة، ومطلق في
~~الثلاثة الثانية، بل ظاهر الأول منها أن موضوع المحرمة حتى تنكح وموضوع
~~المحرمة أبدا واحد إلا أن الأولى الثلاث والثانية التسع، فالمتجه حينئذ إما
~~تخصيصهما معا
# PageV30P020
# بالعدية كما هو صريح ابن بكير وأصحابه أو الاكتفاء فيهما جميعا بالسني،
~~فالاكتفاء حينئذ في الأولى بالسني وتخصيص الثانية بالعدي مناف لظاهرة، بل
~~وظاهر غيره، بل والاعتبار، ضرورة أن التحريم عليه بالثالث حتى تنكح نوع من
~~العقاب وضرب من التأديب، فإن لم يحصل بذلك حتى فعله ثلاث مرات كان أدبه
~~الحرمة أبدا بالتسع كما أومأ إليه الرضا عليه السلام في خبر ابن سنان (1)
~~المروي في الفقيه في علة تثليث الطلاق وعلة تحريم المرأة بعد التسع.
# لكن ربما دفع ذلك كله بشذوذ الصحيح الأخير، وبإرادة المقابل للبدعة من
~~السنة في الثلاثة الأخيرة من الثاني، والمقيد من الثلاثة الثانية فيه على
~~معنى التطليقات المذكورة أولا، وبأن الأول وإن كان مطلقا إلا أنه مقيد
~~بمفهوم القيد المعتبر في المروي (2) عن الخصال في تعداد المحرمات بالسنة
~~قال: (وتزويج الرجل المرأة قد طلقها للعدة تسع تطليقات) وبمفهوم الشرط في
~~الرضوي (3) حيث قال: (أما ms10719 طلاق العدة فهو أن يطلق الرجل امرأته على طهر من
~~غير جماع، ثم يراجعها من يوم واحد أدنى ما يريد من قبل أن تستوفي قرءها،
~~وأدنى المراجعة أن يقبلها أو ينكر الطلاق، فيكون إنكار الطلاق مراجعة، فإذا
~~أراد أن يطلقها ثانية لم يجز ذلك إلا بعد الدخول بها، وإذا أراد طلاقها
~~تربص بها حتى تحيض وتطهر ثم يطلقها، فإذا أراد راجعها..... وإن طلقها
~~الثالثة فقد بانت منه ساعة طلقها فلا تحل له حتى تنكح زوجا غيره، فإذا
~~انقضى عدتها منه تزوجها رجل آخر وطلقها أو مات عنها، فإذا أراد أن يتزوجها
~~فعل - إلى أن قال: فإن طلقها ثلاث تطليقات على ما وصفته واحدة بعد واحدة
~~فقد بانت منه،
# PageV30P021
# ولا تحل له بعد تسع تطليقات أبدا، واعلم أن كل من طلق تسع تطليقات على ما
~~وصفت له لم تحل له أبدا) إذ هو ظاهر في اعتبار ذلك، خصوصا بعد ذكر طلاق
~~السنة فيه مع عدم الإشارة إلى التحريم به إذا كان تسعا.
# بل قد يدل على ذلك أيضا خصوص المعتبرين (1) بوجود ابن أبي عمير وعبد الله
~~بن المغيرة اللذين هما مما أجمع العصابة على تصحيح ما يصح عنهما في
~~سنديهما، فلا يضر ضعف الراوي لو كان في وجه، ففي أحدهما (عن رجل طلق امرأته
~~ثم لم يراجعها حتى حاضت ثلاث حيض، ثم تزوجها ثم طلقا فتركها حتى حاضت ثلاث
~~حيض، ثم تزوجها ثم طلقها فتركها حتى حاضت ثلاث حيض، من غير أن يراجعها يعني
~~يمسها، قال: له أن يتزوجها أبدا ما لم يراجع ويمس) فإن لفظ التأييد صريح في
~~العموم، كما لو طلقت كذلك ولو تجاوزت التسع، وأنها لا تحرم بذلك إلى حصول
~~الأمرين من الرجوع والوقاع، وليس نصا في مختار ابن بكير، لقبوله التقييد
~~بحصول المحلل بعد كل ثلاث، فيكون مقتضاه حينئذ حل التزويج له أبدا بعد حصول
~~المحلل لا مطلقا.
# قيل: وأصرح منهما الموثق (2) عن الصادق عليه السلام (فإن فعل هذا - مشيرا
~~إلى المطلقة بالسنة - مئة مرة هدم ما ms10720 قبله، وحلت بلا زوج، وإن راجعها قبل
~~أن تملك نفسها ثم طلقها ثلاث مرات يراجعها ويطلقها لم تحل له إلا بزوج)
~~بالتقريب السابق، وخروج الذيل عن الحجية بالاجماع والمعتبرة غير ملازم
~~لخروج الجميع عنها، فقد يكون من الحاق ابن بكير الذي في سنده، وكلامه
# PageV30P022
# اجتهاد منه، ويؤيده تصريح ابن بكير على ما حكي عنه في عدة من الأخبار (1)
~~بعدم سماعه عدم اعتبار المحلل من أحد الأئمة صلوات الله وسلامه عليهم، وأنه
~~من الرأي الذي رآه ورزقه الله إياه.
# هذا ولكن الجميع كما ترى إذ خبر العلل مع أنه من المفهوم الضعيف يمكن
~~إرادة الطلاق في طهر لم يواقعها فيه الذي هو ابتداء العدة على نحو قوله
~~تعالى (2):
# (فطلقوهن لعدتهن وأحصوا العدة) وحينئذ فيندرج فيه الطلاق السني المقابل
~~للبدعي الذي هو الطلاق في طهر المواقعة، وربما يؤيد ذلك أن التسع للعدة لا
~~يكون حقيقة إلا بهذا المعنى، ضرورة عدم كون التسع للعدة فيما فرضوه، لما
~~عرفت من خروج كل ثالث منه، فليس هو إلا مجازا (3) لا قرينة عليه، وما في
~~النص (4) والفتوى من تفسير الطلاق العدي بالمراجع فيه في العدة مواقعا فيها
~~في مقابل السني لا يقتضي أن التسع للعدة كذلك، بل لعله يقضي بخلافه، بل لعل
~~ذكرهم التسع مع نصهم على الحرمة بالمفروض قرينة على عدم ذلك، وإلا كان
~~مقتضاه تحريمها بالرابعة عشر، فإنها هي التي تكمل بها التسع للعدة حقيقة.
# وأما الرضوي فهو - مع أنه لم يثبت نسبته إلى الرضا عليه السلام عندنا -
~~يجري فيه نحو ذلك.
# وأما الأخبار الثلاث فلا يخفى تجشم ما سمعته فيها، بل يمكن القطع بعدم
~~إرادة ذلك منها وإن كان هو مقتضى صناعة الأصول، إذ ليس كل ما تقتضيه
~~الصناعة حجة يعمل عليه مع القطع أو الظن المعتد به بعدم إرادته، بل فتح
~~الباب المزبور في الخبر الثالث يسقط الأخبار عن الحجية، ضرورة قيام احتمال
~~تصرف الراوي
# PageV30P023
# في جميعها، فليس هي إلا أخبار موافقة لا بن بكير وأصحابه، فالمتجه إما
~~طرحها لمعارضتها بالأقوى منها، ms10721 أو العمل بها كما تعرفه في محله إن شاء
~~الله.
# ومن ذلك كله توقف بعض متأخري الأصحاب في الحكم المزبور، وهو في محله، نعم
~~إن تم الاجماع المدعى على عدم اعتبار الطلاق العدي في الحرمة حتى تنكح في
~~مقابل ابن بكير، وتم الاجماع المدعى أيضا على اعتبار العدي في الحرمة أبدا،
~~وتم الاجماع المدعى أيضا على تحقق التسع للعدة بالمعنى المجازي ثبت ما
~~ذكروه، وإلا كان للنظر فيه مجال.
# وعليه فالمتجه حينئذ الاقتصار عليه وقوفا على ما خالف الأصل على المتيقن
~~من النص والفتوى، فلا تكفي المتفرقة، ولا يجري الحكم في الأمة لما عرفت من
~~عدم إطلاق يرجع إليه حينئذ في صور الشك بعد فهم التوالي من النصوص
~~المزبورة، والله العالم وربما يأتي زيادة تحقيق للمسألة في باب الطلاق إن
~~شاء الله.
# (السبب الخامس) (اللعان، وهو سبب لتحريم الملاعنة تحريما مؤبدا) نصا (1)
~~وإجماعا، ولكن شروطه (2) الآتية في محله كأن يرميها بالزنا ويدعي المشاهدة
~~ولا بينة، أو ينفي ولدها الجامع لشرائط الالحاق به وتنكر ذلك، فتلزمهما
~~حينئذ الملاعنة، ويأمرهما الحاكم بها، فإذا تلاعنا سقط عنه حد القذف وعنها
~~حد الزنا، وانتفى الولد عنه، وحرمت عليه مؤبدا، بلا إشكال في شئ من ذلك ولا
~~خلاف، ولو لم يدع المشاهدة أو أقام بينة فلا لعان إجماعا، لاشتراطه بعدم
~~الشهداء بنص الآية (3).
# PageV30P024
# (وكذا) في كونه سببا للحرمة أبدا (قذف الزوجة الصماء أو الخرساء بما يوجب
~~اللعان لو لم تكن كذلك) وإن لم يكن لعان بينهما، لانتفاء شرطه بلا خلاف
~~أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى صحيح أبي بصير أو موثقه (1)
~~قال: (سئل أبو عبد الله عليه السلام عن رجل قذف امرأته بالزنا وهي خرساء
~~صماء لا تسمع ما قال، فقال: إن كان لها بينة تشهد لها عند الإمام جلده الحد
~~وفرق بينهما، ثم لا تحل له أبدا، وإن لم تكن لها بينة فهي حرام عليه ما
~~أقام معها ولا إثم عليها) وحسن الحلبي ومحمد بن مسلم (2) عنه عليه السلام
~~(في رجل قذف ms10722 امرأته وهي خرساء، قال: يفرق بينهما) وخبر محمد بن مروان (3)
~~عنه عليه السلام (في المرأة الخرساء كيف يلاعنها زوجها؟
# قال: يفرق بينهما ولا تحل له أبدا) وظاهر الأخيرين الاكتفاء بالخرس وحده،
~~بل هو ظاهر الأول أيضا بناء على رواية الشيخ له هنا بأو، لكن رواه في باب
~~اللعان بدونها كالكليني الذي هو أضبط من الشيخ قطعا، لكن مع كون ذلك في
~~كلام السائل والاقتصار على الخرس في الروايتين والتعبير بأو في كلام الأكثر
~~بل هو في معقد إجماعي الغنية ومحكي السرائر يتجه الاكتفاء بأحدهما، نعم في
~~محكي التحرير الاشكال في الصماء، وفي المسالك هو مبني على اعتبار الأمرين.
# وفيه أنه لو كان كذلك لم يخص الصماء بالاشكال، ضرورة كونهما حينئذ من واد
~~واحد، بل هو مبني على مفروغية سببية الخرس وحده للروايتين، وإحدى النسختين
~~ومعقد الاجماعين، أما الصمم فقد يتوقف فيه من حيث إنه ليس إلا في سؤال خبر
~~أبي بصير المحتمل كونه مذكورا فيه لبيان الواقع، لا لأن له مدخلية في
~~الحكم، كما أنه ليس في الجواب إلا الحكم المزبور الذي لا إشكال في ثبوته
~~على فرض تمامية الخرس في التسبيب، إذ الصمم إن لم يكن مؤكدا لم يكن مانعا،
~~فالعمومات حينئذ تقتضي عدم التحريم معه، ومن الاجماعين المزبورين وإحدى
~~النسختين وظهور السؤال في مدخليته في الحكم سيما مع قول السائل: (لا تسمع
~~ما قال) مع تقرير الإمام له، فإذا ثبت أن الخرس وحده سبب في الحكم استلزم
~~ذلك
# PageV30P025
# ثبوت الصمم وحده أضا بعد فرض ظهور الخبر في مدخليته في الحكم، إذ احتمال
~~الاطلاق في سببية الخرس وتقييد سببية الصمم به لا يرجع إلى محصل.
# نعم ربما يقوى في النفس أن الاختلاف المزبور في النصوص للتلازم بين الخرس
~~الخلقي والصمم، ومنه ينقدح تخصيص موضوع هذا الحكم المخالف للأصول بذلك، أما
~~الخرس العارضي بقطع لسان ونحوه وكذلك الصمم فلا يثبت له هذا الحكم، وهو جيد
~~جدا إن لم يكن إجماع على خلافه.
# وعلى كل حال فقد سمعت في المتن وغيره ms10723 اعتبار ما يوجب اللعان في القذف
~~المسبب لذلك، وقد يشكل ذلك بخلو الصحيح والحسن بل ومعقد إجماع الغنية عن
~~ذلك، ومن هنا قال بعضهم: (لولا الاجماع على القيد المزبور لأمكن جعل السبب
~~مطلقا قذف الزوج الصماء والخرساء) لكن قد يقال مضافا إلى ذلك: إن الخبر
~~الثالث - وإن لم يكن مقيدا لهما باعتبار عدم منافاته لهما - مشعر بأن
~~التفرقة المزبورة هي اللعان بينهما، بل لعل السؤال في الخبرين الأولين مبني
~~على ذلك، بمعنى أن الخرساء والصماء التي لا لعان معها باعتبار خرسها وصممها
~~إذا قذفها زوجها كيف الحكم في هذا القذف؟ فأجاب عليه السلام بما عرفت، أي
~~أن حكم اللعان يجري وإن لم يكن فيكون هذا هو اللعان بينهما، وهذا هو
~~المناسب لقاعدة الاقتصار على المتيقن فيما خالف الأصل والعمومات، ومن هنا
~~قيد المصنف وغيره القذف بما يوجبه، بل هو ظاهر غيره أيضا مما ذكره متصلا
~~بحكم الملاعنة.
# ومن ذلك يعلم أن الحكم ثابت على سببي اللعان، وهو القذف وإنكار الولد،
~~وهذا معنى قوله: (كيف يلاعنها؟) أي إذا حصل سبب اللعان في غيرها معها كيف
~~يلاعنها؟ فما وقع من بعضهم من التصريح باختصاص الحكم في القذف بالزنا دون
~~نفي الولد في غير محله، كاحتمال جريان اللعان منها بالإشارة فيه بخلاف
~~الأول، لما ستعرف من اشتراط اللعان في كل من سببيه بعدم الخرس والصمم، كما
~~هو واضح.
# بل من ذلك يعلم أيضا سقوط ما عن الصدوق من ثبوت الحكم لو قذفت الزوجة
~~PageV30P026
# الزوج الأخرس أو الأصم وإن شهد له المرسل (1) الفاقد لشرائط الحجية وإن
~~كان المرسل ممن اجتمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه على ما رواه الكشي (2)
~~(في امرأة قذفت زوجها الأصم، قال: يفرق بينهما ولا يحل له أبدا) لكن قد
~~عرفت أن هذا الحكم من أحكام اللعان بين الزوجة وزوجها، وهو إنما في قذف
~~الزوج للزوجة لا العكس، نعم لو قلنا، إنه حكم للقذف من حيث كونه قذفا -
~~ترتب عليه لعان لولا الآفة أو لم يترتب - أمكن حينئذ تعميم الحكم ms10724 ولو
~~لقاعدة الاشتراك في وجه، ويخرج المرسل حينئذ شاهدا، لكن قد عرفت أن الحكم
~~مترتب عليه من حيث كونه سبب لعان، فلا يتجه ذلك، ولذا لو قذفها على وجه لا
~~يكون لعان به لعدم دعوى المشاهدة أو لحصول البينة أو لغير ذلك لم يترتب
~~عليه الحكم المزبور، كما هو واضح، والله العالم.
# (السبب السادس) (الكفر، والنظر فيه يستدعي بيان مقاصد:) (الأول) (لا يجوز
~~للمسلم نكاح غير الكتابية اجماعا) من المسلمين فضلا عن المؤمنين، وكتابا
~~(3) وسنة (4) وما عساه يظهر من محكي الخلاف عن بعض أصحاب الحديث من أصحابنا
~~من القول بالجواز مع أنا لم نتحققه ولا نقله غيره مسبوق بالاجماع (و) ملحوق
~~به، نعم (في تحريم الكتابية من اليهود والنصارى روايتان (5)
# PageV30P027
# أشهرهما) عملا بين المتأخرين (المنع في النكاح الدائم، والجواز في المؤجل
~~وملك اليمين) جمعا بين الدليلين، لكن لا ريب في دلالة قوله تعالى (1) (ولا
~~تنكحوا المشركات) الآية على منع النكاح مطلقا، لأن تعليق النهي على الغاية
~~التي هي الايمان يدل على اشتراطه في النكاح، بل تعقيب النهي بقوله تعالى،
~~(أولئك يدعون إلى النار، والله يدعو إلى الجنة " يقتضي كونه علة للمنع، فإن
~~الزوجين ربما أخذ أحدهما من دين صاحبه، فيدعو ذلك إلى دخول النار، وهذا
~~المعنى مطرد في جميع أقسام الكفر، ولا اختصاص له بالشرك، على أنه قيل: إن
~~اليهود والنصارى منهم أيضا، لقول النصارى بالأقانيم الثلاثة، وقد قال الله
~~تعالى (2): (وقالت اليهود عزير ابن الله وقالت النصارى المسيح ابن الله)
~~وقال أيضا (3): (اتخذوا أحبارهم ورهبانهم أربابا من دون الله والمسيح - إلى
~~أن قال: - سبحانه وتعالى عما يشركون) والاشراك كما يتحقق باثبات إله آخر مع
~~الله سبحانه كذا يتحقق باثبات إله غيره، فتكون الآية حينئذ دالة على
~~المطلوب.
# بل لعل قوله تعالى (4): (ومن لم يستطع منكم طولا) الآية دال على المطلوب
~~أيضا، فإنه إنما جوز نكاح الأمة إن لم يقدر على الحرة المؤمنة، فلو جاز
~~نكاح الكافرة لزم جواز نكاح الأمة مع الحرة الكافرة، ولم يقل به أحد، ولأن
~~التوصيف ms10725 بالمؤمنات في قوله تعالى (5): (من فتياتكم المؤمنات) يقتضي أن لا
~~يجوز - نكاح الكافرة من الفتيات مع انتفاء الطول، وليس إلا لامتناع نكاحها
~~مطلقا، للاجماع على انتفاء الخصوصية بهذا الوجه، ولأن المنع عنها مع انتفاء
~~الطول يقتضي المنع معه بطريق أولى، وفي المحكي عن نوادر الراوندي باسناده
~~(6) عن موسى بن جعفر عن آبائه عن علي عليه السلام (لا يجوز للمسلم التزويج
~~بالأمة اليهودية
# PageV30P028
# ولا النصرانية، لأن الله تعالى يقول: من فتياتكم المؤمنات).
# بل قوله تعالى (1): (ولا تمسكوا بعصم الكوافر) دال على المطلوب أيضا فإن
~~العصم جمع عصمة، وهي ما يعتصم به من عقد أو ملك، لأن المرأة بالنكاح تعصم
~~من غير زوجها، والكوافر جمع كافرة، فالمراد نهي المؤمنين عن المقام على
~~نكاح الكافرات، لانقطاع العصمة بينهما بالاسلام، وقد روي (2) (إنها لما
~~نزلت أطلق المسلمون نساءهم اللاتي لم يهاجرن حتى تزوج بهن الكفار) وفي مرسل
~~علي بن إبراهيم (3) عن أبي جعفر عليه السلام في تفسيرها (من كانت عنده
~~امرأة كافرة على غير ملة الاسلام وهو على ملة الاسلام فليعرض عليها
~~الاسلام، فإن قبلت فهي امرأته، وإلا فهي بريئة منه، نهى الله أن يمسك
~~بعصمهم) ومتى ثبت انقطاع العصمة الثابتة بالنكاح السابق لزم منه عدم تأثير
~~اللاحق، بل لعله أولى، بل يمكن إرادة الأعم من السابق واللاحق من الامساك
~~المنهي عنه فيها، فإن الاستدامة من لوازم التحصيل عادة، والمنع من اللازم
~~يقتضي المنع من الملزوم، وعلى كل حال فلا ريب في دلالتها على ذلك من غير
~~اختصاص بالمشركات وإن نزلت فيهن على ما قيل، لأن العبرة بعموم اللفظ لا
~~بحصول السبب.
# مضافا إلى موثق ابن الجهم (4) قال: (قال لي أبو الحسن الرضا عليه السلام:
~~يا أبا محمد ما تقول في رجل يتزوج نصرانية على مسلمة؟ قلت: جعلت فداك وما
~~قولي بين يديك؟ قال: لتقولن، فإن ذلك تعلم به قولي، قلت: لا يجوز تزويج
~~نصرانية على مسلمة ولا على غير مسلمة، قال: ولم؟ قلت: لقول الله عز وجل
~~(5): ولا
# PageV30P029
# تنكحوا المشركات - إلى آخرها - قال: ms10726 فما تقول في هذه الآية (١) والمحصنات
~~من الذين أوتوا الكتاب؟ قلت: قوله: ولا تنكحوا المشركات نسخت هذه الآية،
~~فتبسم ثم سكت).
# وإلى خبر زرارة (٢) عن أبي جعفر عليه السلام: <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/60" target="_blank"
~~title="سورة الممتحنة: 60">﴿لا ينبغي نكاح أهل الكتاب، قلت: جعلت فداك وأين
~~تحريمه؟ قال: قوله: ولا تمسكوا بعصم الكوافر﴾</a> (3) وصحيحه الآخر (4)
~~(سألت أبا جعفر عليه السلام عن قول الله سبحانه والمحصنات - إلى آخرها -
~~قال: هذه منسوخة بقوله: ولا تمسكوا بعصم الكوافر). وإلى خبر مسعدة بن صدقة
~~المروي عن تفسير العياشي (5) قال: (سئل أبو جعفر عليه السلام عن قول الله
~~تعالى: والمحصنات - إلى آخرها - قال: نسختها: ولا تمسكوا بعصم الكوافر).
# وإلى ما عن الطبرسي أنه روى عند قوله تعالى: (والمحصنات) عن أبي -
~~الجارود (6) عن أبي جعفر عليه السلام (أنه منسوخ بقوله تعالى: ولا تنكحوا
~~المشركات) بل قيل إن المراد بالمحصنات اللاتي أسلمن منهن، وبالمحصنات من
~~المؤمنات اللاتي كن في الأصل مؤمنات بأن ولدن على الاسلام، لما حكي أن قوما
~~كانوا يتحرجون من العقد على من أسلمت عن كفر، فبين سبحانه أنه لا حرج في
~~ذلك، فلذا أفرده بالذكر.
# وإلى قوله تعالى (7): (لا تجد قوما يؤمنون بالله) إلى آخرها، فإن
# PageV30P030
# التزويج بهن مودة، خصوصا بعد قوله تعالى (1) (وجعل بينكم مودة ورحمة).
# وإلى قوله (2) (لا يستوي أصحاب النار وأصحاب الجنة) فإن نفي الاستواء
~~يقتضي نفيه من جميع الوجوه التي منها المناكحة، ومن ذلك كله ذهب المفيد
~~والمرتضى وابن إدريس فيما حكي عنه إلى المنع مطلقا حتى الوطئ بملك اليمين
~~الذي هو أحد العصم، بل ادعى المرتضى منهم الاجماع على ذلك.
# إلا أن التحقيق الجواز مطلقا وفاقا للحسن والصدوقين على كراهية متفاوتة
~~في الشدة والضعف بالنسبة (3) إلى الدائم والمنقطع وملك اليمين، وبالنسبة
~~(4) إلى من يستطيع نكاح المسلمة وغيره، وبالنسبة (5) لمن يكون عنده المسلمة
~~وغيره، وبالنسبة (6) إلى البله منهن وغيرها، كما أومأت إلى ذلك كله النصوص
~~التي ستسمعها، لقوله تعالى: (7) (والمحصنات) إلى آخرها التي هي من سورة
~~المائدة المشهورة في أنها محكمة لا ms10727 نسخ فيها.
# قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم (8): (إن سورة المائدة آخر القرآن
~~نزولا فأحلوا حلالها وحرموا حرامها).
# والمروي (9) عن الطبرسي عن العياشي باسناده وعيسى بن عبد الله، عن أبيه
# PageV30P031
# عن جده، عن أمير المؤمنين عليه السلام قال: (كان القرآن ينسخ بعضه بعضا،
~~وإنما يؤخذ من رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم بآخره، وكان من آخر ما
~~نزل عليه سورة المائدة نسخت ما قبلها ولم ينسخها شئ، لقد نزلت عليه وهو على
~~بغلة شهباء، وقد ثقل على الوحي حتى وقفت وتدلى بطنها حتى رأيت سرتها تكاد
~~تمس الأرض وأعيى، وأغمي على رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم حتى وضع يده
~~على ذوابة شيبة بن وهب الجمحي، ثم رفع ذلك عن رسول الله صلى الله عليه وآله
~~وسلم، فقرأ علينا رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم ة المائدة، فعمل رسول
~~الله صلى الله عليه وآله وسلم وعملنا).
# والمروي مرسلا (1) عن أبي جعفر عليه السلام في قوله تعالى: (2) (لا تحلوا
~~شعائر الله) الآية (إنه لم ينسخ من هذه السورة شئ ولا من هذه الآية لأنه لا
~~يجوز أن يبتدأ المشركون في أشهر الحرم بالقتال إلا إذا قاتلوا) وفيه رد على
~~من زعم أن قوله تعالى (3): (ولا الشهر الحرام) منسوخ بقوله (4): (فاقتلوا
~~المشركين حيث وجدتموهم).
# وصحيح زرارة (5) عن أبي جعفر عليه السلام قال: (سمعته يقول: جمع عمر بن
~~الخطاب أصحاب رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم وفيهم علي عليه السلام،
~~فقال: ما تقولون في المسح على الخفين؟
# فقام المغيرة بن شعبة، فقال: رأيت رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم
~~يمسح على الخفين، فقال علي عليه السلام: قبل المائدة أو بعدها، فقال: لا
~~أدري، فقال علي عليه السلام: سبق الكتاب الخفين، إنما نزلت المائدة قبل أن
~~يقبض بشهرين أو ثلاثة).
# والمروي عن العياشي، عن زرارة وأبي حنيفة عن أبي بكر بن حزم (6) قال:
# PageV30P032
# (توضأ رجل فمسح على خفيه فدخل المسجد فصلى، فجاء علي عليه السلام فوطأ
~~على ms10728 رقبته، فقال: ويلك تصلي على غير وضوء، فقال: أمرني عمر بن الخطاب، قال:
~~فأخذ بيده فانتهى به إليه، فقال: انظر ما يروى هذا عليك ورفع صوته، فقال:
~~نعم أنا أمرته إن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم مسح على الخفين، قال:
~~قبل المائدة أو بعدها، قال: لا أدري، قال: فلم تفتى وأنت لا تدري، سبق
~~الكتاب الخفين).
# بل يدل على انتفاء النسخ في خصوص الآية بل هي ناسخة لما ادعوا نسخها به
~~ما رواه السيد في المحكي من رسالة المحكم والمتشابه نقلا عن تفسير النعماني
~~باسناده (1) عن علي عليه السلام قال: (وأما الآيات التي نصفها منسوخ ونصفها
~~متروك بحاله لم ينسخ، وما جاء من الرخصة في العزيمة فقوله تعالى: ولا
~~تنكحوا المشركات - إلى آخرها - وذلك أن المسلمين كانوا ينكحون في أهل
~~الكتاب من اليهود والنصارى وينكحونهم حتى نزلت هذه الآية نهيا أن ينكح
~~المسلم في المشرك أو ينكحونه، ثم قال الله تعالى في سورة المائدة ما نسخ
~~هذه الآية، فقال: والمحصنات - الآية - فأطلق الله تعالى مناكحتهن بعد أن
~~كان نهى، وترك قوله: ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا على حاله، لم ينسخه).
# بل يشهد له أيضا ما ذكره الثقة الجليل علي بن إبراهيم (2) في تفسيره عند
~~قوله تعالى: (ولا تنكحوا) الآية (هي منسوخة بقوله تعالى في سورة المائدة:
# PageV30P033
# اليوم - الآية - ثم قال: نسخت هذه الآية قوله: ولا تنكحوا المشركات، وترك
~~قوله: ولا تنكحوا المشركين على حاله لم ينسخ، لأنه لا يحل للمسلم أن ينكح
~~المشرك، ويحل له أن يتزوج المشركة من اليهود والنصارى) فإنه وإن لم يسنده
~~إلى حجة إلا أن الظاهر كونه مأخوذا عنهم عليهم السلام، كما يشهد به طريقة
~~المحدثين وخصوصا فيما طريقه النقل من نقل متون الأخبار بحذف الاسناد كأنه
~~من كلامهم.
# ومن ذلك كله يظهر لك ما في المحكي عن جماعة من منع كون سورة المائدة
~~محكمة، لاشتمالها على ما هو منسوخ، وعدوا منه قوله تعالى (1): (فاعف عنهم
~~واصفح) وقوله تعالى (2): (ما على الرسول إلا البلاغ) ms10729 وقوله تعالى (3): (يا
~~أيها الذين آمنوا عليكم أنفسكم لا يضركم من ضل إذا اهتديتم) فإنها جميعا
~~منسوخة بآية السيف، وهي قوله تعالى (4): (واقتلوهم حيث وجدتموهم) على أن
~~ذلك ليس من النسخ قطعا.
# وأيضا فإن الروايات السابقة الدالة على نسخ آية المائدة منها ما دل على
~~أنها منسوخة بقوله تعالى: (ولا تمسكوا) ومنها ما دل على أنها منسوخة بقوله
~~تعالى:
# (ولا تنكحوا) إلى آخرها، ومن المعلوم أن النسخ بأحدهما لا يجتمع مع النسخ
~~بالأخرى لاستحالة نسخ الشئ ورفعه بعد زواله وارتفاعه.
# ومنه يعلم أن ما تضمنته رواية الطبرسي من اسناد النسخ إليهما معا خلاف ما
~~يقتضيه الاعتبار، إلا أن يقال: إن الناسخ هو إحدى الآيتين خاصة، وإنما أضيف
~~النسخ إلى الأخرى لكونها بمنزلة الناسخ من حيث الدلالة على ما يخالف حكم
~~المنسوخ وإن حصل الرفع بغيرها، أو ما من شأنه النسخ به، أو يقال بتكرر
~~النسخ وإن المنسوخ هو حل الكتابية لا من حيث استفادته من خصوص الآية بل
~~حلها مطلقا وإن كان لأجل السنة لكن الكل كما ترى.
# وأيضا قد عرفت أن الظاهر من آية النهي عن الامساك المنع عن البقاء على
# PageV30P034
# نكاح الكوافر واستدامته كما نص عليه المفسرون، فيشكل الحكم بكونه ناسخا
~~لحل الكتابية، للاجماع على بقاء النكاح إذا أسلم زوج الذمية دونها وإن
~~اختلفوا في جواز نكاحها ابتداء وعدمه، ولا تجدي أولوية المنع عن الابتداء
~~بعد انتفاء حكم الأصل، نعم يصح جعل الآية ناسخة لو حمل الامساك على ما يعم
~~الابتداء والاستدامة، لكنه خلاف المتبادر من اللفظ، ولذا لم يذكره
~~المفسرون.
# وأما النسخ بقوله تعالى: (ولا تنكحوا المشركات) فيتوجه عليه منع دخول
~~الكتابية في المشركة، لأن المتبادر من الشرك في إطلاق الشرع غير أهل
~~الكتاب، كما يؤيده عطف المشركين على أهل الكتاب وبالعكس في كثير من الآيات
~~(1) وهذا لا ينافي اعتقادهم ما يوجب الشرك، إذ ليس الغرض نفي الشرك عنهم،
~~بل عدم تبادره من إطلاق لفظ المشرك، وادعاء النسخ بالآية لفهم العموم منها
~~بالقرائن وإن كان ممكنا إلا ms10730 أنه خلاف ظاهر الرواية الدالة على النسخ بها من
~~غير التفات إلى قرائن العموم، فوجب حينئذ طرح ما دل على ذلك، أو تأويله.
~~على أن خبر ابن الجهم ليس فيه إلا أنه تبسم وسكت، ويمكن أن يكون تبسمه على
~~اشتباهه، خصوصا والإمام عليه السلام سأله عن تزويج النصرانية على المسلمة
~~الظاهر في المفروغية من جواز نكاحها لا على مسلمة.
# وأيضا صدر آية المائدة بقوله تعالى: (2) (اليوم أحل) إلى آخرها المراد
~~منه بحسب الظاهر ما تعلق بالكتابيين، فإنه ظاهر في تجدد الحل ورفع الحرمة
~~السابقة، فهو حينئذ كالصريح في أنه ناسخ لا منسوخ، على أنه لو أغضينا عن
~~ترجيح ما ذكرناه، وقلنا: إن خبر الواحد لا يثبت به النسخ ولا الناسخ فلا
~~أقل من التعارض، ولا ريب في أن التخصيص أولى من النسخ، وهو حاصل بتحكيم
~~سورة المائدة.
# هذا كله مضافا إلى موافقة ذلك للنصوص المستفيضة أو المتواترة الدالة على
# PageV30P035
# جواز نكاح الكتابية منطوقا ومفهوما كصحيح ابن وهب (1) وغيره المروي في
~~الكافي والفقيه عن أبي عبد الله عليه السلام (في الرجل المؤمن يتزوج
~~النصرانية واليهودية، قال: إذا أصاب المسلمة فما يصنع باليهودية
~~والنصرانية؟ فقلت: يكون له فيها الهوى، فقال: إن فعل فليمنعها من شرب الخمر
~~وأكل لحم الخنزير، واعلم أن عليه في دينه في تزويجه إياها غضاضة) ومنه يعلم
~~الكراهة لمن يجد المسلمة في خبر محمد (2) عن أبي جعفر عليه السلام (لا
~~ينبغي للمسلم أن يتزوج يهودية ولا نصرانية وهو يجد مسلمة حرة أو أمة) مضافا
~~إلى إشعار لفظ (لا ينبغي) فيه، وإلى خبر عبد الله بن سنان (3) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام قال: (سأله أبي وأنا أسمع عن نكاح اليهودية والنصرانية،
~~فقال: نكاحهما أحب إلي من نكاح الناصبية، وما أحب للرجل المسلم أن يتزوج
~~اليهودية ولا النصرانية مخافة أن يتهود ولده أو يتنصروا).
# فما عن أبي علي - من حرمة النكاح اختيارا والجواز اضطرارا للخبر المزبور
~~وخبر حفص بن غياث (4) قال: (كتب إلي بعض إخواني أن أسأل أبا عبد الله ms10731 عليه
~~السلام عن مسائل، فسألته عن الأسير هل له أن يتزوج في دار الحرب؟ فقال:
~~أكره ذلك فإن فعل في بلاد الروم فليس هو بحرام، وهو نكاح، وأما في الترك
~~والديلم والخزر فلا يحل له ذلك " ونحوه، كخبر الخزاز (5) عنه عليه السلام -
~~واضح الضعف، على أن خبر حفص لا صراحة فيه، بل ولا ظهور في اشتراط الاضطرار
~~المزبور في الجواز، بل في الدلالة على عدمه أظهر، فيندرج حينئذ في أدلة
~~المختار التي منها ما عرفت.
# PageV30P036
# و (منها) أيضا موثق سماعة (1) (سألته عن اليهودية والنصرانية أيتزوجها
~~الرجل على المسلمة؟ قال: لا وتزوج المسلمة على اليهودية والنصرانية) الذي
~~منه تظهر دلالة القيد في الصحيح أو الحسن (2) عن أبي جعفر عليه السلام (لا
~~يتزوج اليهودية والنصرانية على المسلمة) بل وخبر أبي بصير (3) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام (لا يتزوج اليهودية ولا النصرانية على حرة متعة وغير
~~متعة).
# و (منها) خبر أبي بصير (4) أيضا عن أبي جعفر عليه السلام (سألته عن رجل
~~له امرأة نصرانية له أن يتزوج عليها يهودية؟ فقال إن أهل الكتاب مماليك
~~للإمام، وذلك موسع منا عليكم خاصة، فلا بأس أن يتزوج، قلت: فإنه يتزوج
~~عليها أمة، قال: لا يصلح له أن يتزوج ثلاث إماء، فإن تزوج عليها حرة مسلمة
~~ولم تعلم أن له امرأة نصرانية ويهودية ثم دخل بها فإن لها ما أخذت من
~~المهر، فإن شاءت أن تقيم بعد معه أقامت، وإن شاءت أن تذهب إلى أهلها ذهبت،
~~وإذا حاضت ثلاث حيض أو مرت ثلاثة أشهر حلت للأزواج، قلت: فإن طلق عليها
~~اليهودية والنصرانية قبل أن تنقضي عدة المسلمة له عليها سبيل أن يردها إلى
~~منزله؟ قال:
# نعم) وخبر منصور بن حازم (5) عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن رجل
~~تزوج ذمية على مسلمة ولم يستأمرها، قال: يفرق بينهما، قلت: فعليه أدب؟ قال:
~~نعم اثني عشر سوطا ونصف ثمن حد الزاني وهو صاغر، قلت: فإن رضيت المرأة
~~الحرة المسلمة بفعله بعد ما كان فعل، قال: لا يضرب ms10732 ولا يفرق بينهما، يبقيان
~~على النكاح الأول) وخبر هشام بن سالم (6) عن أبي عبد الله عليه السلام (في
~~رجل تزوج ذمية على
# PageV30P037
# مسلمة، قال: يفرق بينهما ويضرب ثمن الحد، اثني عشر سوطا ونصف، فإن رضيت
~~المسلمة ضرب ثمن الحد ولم يفرق بينهما، قلت: كيف يضرب النصف؟ قال: يؤخذ
~~السوط بالنصف فيضرب به) وخبر أبي مريم الأنصاري (1) عن أبي جعفر عليه
~~السلام (سألته عن طعام أهل الكتاب ونكاحهم حلال هو؟ فقال: نعم قد كانت تحت
~~طلحة يهودية) وصحيح محمد بن مسلم (2) عنه عليه السلام أيضا (سألته عن نكاح
~~اليهودية والنصرانية، فقال: لا بأس به، أما علمت أنه كان تحت طلحة بن عبد
~~الله يهودية على عهد النبي صلى الله عليه وآله؟).
# و (منها) خصوص ما جاء في المتعة كمرسل ابن فضال (3) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام قال: (لا بأس أن يتمتع الرجل باليهودية والنصرانية وعنده حرة) وخبر
~~زرارة (4) (سمعته عليه السلام يقول: لا بأس أن يتزوج اليهودية والنصرانية،
~~فقال: لا بأس به يعني متعة) وخبر الأشعري (5) (سألته عليه السلام عن الرجل
~~يتمتع من اليهودية والنصرانية، فقال: لا أرى بذلك بأسا) الحديث. وخبر الحسن
~~التغلبي (6) (سألت الرضا عليه السلام أنتمتع من اليهودية والنصرانية؟ فقال:
~~تتمتع من الحرة المؤمنة أحب إلي، وهي أعظم حرمة منها) إلى غير ذلك من
# PageV30P038
# النصوص الدالة على ذلك، مضافا إلى ما عن المبسوط من أنه قد أجاز أصحابنا
~~كلهم التمتع بالكتابية ووطأها بملك اليمين.
# إلا أن النصوص جميعها كما ترى لا تفصيل في شئ منها بالدائم والمؤجل وملك
~~اليمين الذي اختاره المصنف وغيره، بل قيل: إنه المشهور، بل ظاهر بعضها أو
~~صريحه التعميم زيادة على إطلاق النكاح والتزويج الذي إن لم يكن ظاهرا في
~~الدوام فلا ريب في تناوله لهما معا.
# ودعوى ظهور الآية (1) في المتعة - باعتبار ذكر الأجر فيها الظاهر في
~~عوضها، دون الدائم، فإن عوضه يسمى بالمهر والصداق ونحوهما - يدفعها - مع
~~أنه لا دلالة فيها على التفصيل المنافي للاطلاق، بل هي حينئذ كأخبار المتعة
~~- منع ms10733 اختصاص لفظ الأجر في ذلك، ومنع انصرافه إليه، بل أطلق في الكتاب
~~والسنة على المهر باعتبار كونه عوض ملك منفعة البضع، على أن الآية قد
~~اشتملت على المحصنات من المؤمنات والمحصنات من أهل الكتاب، والمراد أجور
~~الجميع، ولا ريب في عدم اختصاص الجواز في المؤمنات بالتمتع، واحتمال اختصاص
~~القيد بالكتابيات يدفعه ظهور الآية في خلافه، وخبر زرارة (2) المشتمل على
~~التفسير بالمتعة مع أنه منه لا من الإمام عليه السلام لا يقتضي التقييد، إذ
~~أقصاه أن مراد الإمام عليه السلام في خصوص الخبر المزبور من التزويج
~~المتعة.
# ودعوى حمل جميع ما دل على جواز الدوام على التقية يدفعها أن جملة من رواة
~~تلك النصوص ممن لا يعطون من جراب النورة، على أن فيها ما ينافي التقية
~~كالخبر المشتمل على كونهن ملكا للإمام، وغيره. كل ذلك مع عدم المعارض الذي
~~يحمل لأجله الخبر على التقية المسقطة لحجيته، وعدم الاشعار في شئ منها
~~بذلك، كما هو المتعارف في الأخبار الواردة مورد التقية والاستدلال بفعل
~~طلحة باعتبار تقرير النبي صلى الله عليه وآله له عليه فلا دلالة على ذلك،
~~كما هو واضح.
# PageV30P039
# وكذا المناقشة فيها - باشتمالها على اعتبار المنع من أكل لحم الخنزير
~~وشرب الخمر، وهو غير شرط في صحة النكاح، ولا واجب من حيث كونها زوجة ووجوبه
~~من حيث الأمر بالمعروف خارج عما نحن فيه، واشتمال الآخر على اختصاص التوسعة
~~بالشيعة، وعلى معاملتهن معاملة الأمة في عدم جواز الجمع بين الثلاث منهن،
~~وعدم نكاحهن على المسلمة، والخيار للمسلمة لو نكحت عليهن وهي غير عالمة،
~~وأن له الرجوع على المسلمة في عدة الفسخ لو طلق اليهودية، وغير ذلك مما لا
~~يلتزمه القائل بالجواز - يدفعها عدم سقوط الخبر عن الحجية بذلك، على أن
~~الصدوق وابنه قد أفتيا بمضمون الصحيح المشتمل على المنع من لحم الخنزير
~~وشرب الخمر، فلعلهما يعملان به بالنسبة إلى ذلك، وإن كان الأقوى خلافه،
~~لاطلاق النصوص، نعم لا يبعد الاستحباب المؤكد أو الوجوب مع التمكن ولو
~~بالاشتراط في عقد النكاح، كما أنه ms10734 لا يبعد الكراهة في نكاحها على المسلمة
~~احتراما لها، بل لعل الرجوع إليها بعد الطلاق دليل على عدم كون النسخ
~~حقيقة، وأنها باقية على حباله، كل ذلك بعد فرض الاجماع على عدم هذه الأحكام
~~فيهن، كما هو واضح، ومن ذلك كله يظهر لك أن مختار المصنف وغيره من التفصيل
~~في غاية الضعف.
# وأضعف منه اختصاص الجواز بملك اليمين كما هو ظاهر المفيد، وكذا القول
~~بالتفصيل بين الاضطرار وغيره في الدائم والجواز مطلقا متعة، فإن جميع ذلك
~~مناف للعمومات ولما سمعته من الكتاب والسنة السالمة عن معارضة ما عدا
~~التعميم والتخصيص إلا ما تقدم من النصوص (١) المتضمنة لنسخ آية المائدة (٢)
~~بآية <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/60"
~~target="_blank" title="سورة الممتحنة: 60">﴿ولا تمسكوا﴾</a> (٣) وبآية <a
~~class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/2"
~~target="_blank" title="سورة البقرة: 2">﴿ولا تنكحوا﴾</a> (4) وقد عرفت
~~الحال فيها وقصورها عن
# PageV30P040
# المعارضة من وجوه.
# وآية المحادة (١) - بعد منع كون التزويج موادة، فإنه ربما كان للحاجة دون
~~المحبة، وآية <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-
~~الكريم/0/30" target="_blank" title="سورة الروم: 30">﴿وجعل بينكم مودة
~~ورحمة﴾</a> (2) محمولة على الغالب، لتحقق النشوز والشقاق المنافيين للمودة
~~قطعا - ظاهرة في أن المراد موادة المحاد من حيث المحادة، لتعليقها على
~~الوصف الظاهر في العلية، إذ الموادة لا من تلك الجهة لا تكون داخلة تحت
~~الاختيار، فلا يتوجه النهي إليها، ولا يصح الحمل على اللوازم، لجواز صلة
~~المحاد، لقوله تعالى (3): (وصاحبهما في الدنيا معروفا) وقوله صلى الله عليه
~~وآله (4):
# (لكل كبد حري أجر) ولا ريب في تحريم الموادة من حيث المحادة، بل منافاتها
~~للايمان، فإنه ومحبة الكفر مما لا يجتمعان، وحينئذ فالآية محمولة على
~~ظاهرها، ولا حاجة فيها إلى تأويل قوله تعالى: (لا تجد) بما قيل من أن
~~المعنى لا ينبغي أن تجدوا، فإنه إنما يحتاج إلى ذلك لو أريد بالموادة مطلق
~~المحبة، وقد عرفت فساده، بل لعل الغرض من هذا الحكم نفي الايمان عن الذين
~~كانوا يدعون الايمان ويضمرون الموادة للكفار المعلنين بالكفر، وهم
~~المنافقون الذين كان يعرفهم النبي صلى الله عليه وآله بلحن القول وإشارات
~~الوحي، وإنما ترك التصريح، ms10735 لأن الكناية أوفق بالبلاغة وأدعى إلى الرجوع إلى
~~الحق، ولما في التصريح من خشية تظاهرهم بالأمر ولحوقهم بالكفار الداعي إلى
~~تقوية الكفر وضعف الاسلام لكثرة المنافقين في عصره صلى الله عليه وآله، ولا
~~ريب في نقضه للغرض.
# وأما آية الاستواء (5) فهي أجنبية عما نحن فيه، على أنها هي وغيرها من
# PageV30P041
# الآيات معارضة لآية المائدة بالعموم الذي لا يعارض الخاص، وأما احتمال
~~إرادة المسلمات من <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي
~~/القرآن-الكريم/0/5" target="_blank" title="سورة المائدة: 5">﴿المحصنات من
~~الذين أوتوا الكتاب﴾</a> (1) فتخرج عن أصل المعارضة فيدفعه أنه مناف للظاهر
~~خصوصا مع المقابلة بالمحصنات من المؤمنات واتصال هذا الحكم بأحكام أهل
~~الكتاب الثابتين على الكفر في قوله تعالى (2): (وطعام الذين أوتوا الكتاب
~~حل) إلى آخرها، فإنه لا ريب في أن المراد من أهل الكتاب من ثبت منهم على
~~الكفر دون من أسلم باتفاق المفسرين - على ما قيل - والنصوص الواردة في
~~تفسيرها، على أن العمدة للخصم النص الدال على أنها منسوخة، ولولاه لكان
~~الواجب التخصيص، وحينئذ فالأمر دائر بين النسخ والتخصيص. وعلى كل حال
~~فالمراد بالمحصنات من الذين اللاتي لم يسلمن من الكتابيات، وقد عرفت رجحان
~~عدم نسخها، بل قد عرفت ما يدل على أنها ناسخة.
# وأما صحيح زرارة (3) (سألت أبا جعفر عليه السلام عن نكاح اليهودية
~~والنصرانية فقال: لا يصلح للمسلم أن ينكح يهودية ولا نصرانية، إنما يحل
~~منهن نكاح البله) فلم أجد عاملا به، نعم يحكى عن سلار أنه جوز نكاح المؤمنة
~~والمستضعفة دواما ومطلق الذمية متعة، لكنه على كل حال قاصر عن معارضة غيره
~~مما عرفت، على أن قوله عليه السلام فيه: (لا يصلح) مشعر بالكراهة، وإرادة
~~الحرمة منه بقرينة قوله عليه السلام:
# (إنما يحل) ليس بأولى من إرادة ضعف الكراهة من الثاني بقرينة قوله: (لا
~~يصلح) في الأول، فيكون عدم البلاهة مرتبة من مراتب الكراهة التي أشرنا
~~إليها، وقلنا بتنزيل النصوص عليها، للاشعار فيها بذلك من وجوه.
# وقد ظهر لك من ذلك كله ضعف الأقوال الستة أو السبعة، وأن الأقوال المفصلة
~~منها مبنية ms10736 على الجمع بلا شاهد ونحوه مما هو واضح البطلان، ومما سمعته تعرف
~~ما في دعوى المرتضى (ره) من الاجماع على عدم الجواز مطلقا المتبين خلافه،
~~خصوصا في المتعة وملك اليمين، فلم يبق بحمد الله سبحانه في المسألة بعد
~~اليوم من
# PageV30P042
# إشكال، والحمد لله المتعال، والله هو العالم بحقيقة الحال.
# هذا وقد قال المصنف تبعا لجماعة: (وكذا حكم المجوس على أشبه الروايتين)
~~أي لا يجوز النكاح فيهم إلا مؤجلا أو ملك يمين، ففي صحيح ابن مسلم (1)
~~(سألت أبا جعفر عليه السلام عن الرجل المسلم أيتزوج المجوسية؟ قال: لا،
~~ولكن إن كانت له أمة مجوسية فلا بأس أن يطأها ويعزل عنها، ولا يطلب ولدها)
~~وخبر منصور الصيقل (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (لا بأس بالرجل أن
~~يتمتع بالمجوسية) ونحوه خبرا محمد بن سنان (3) وحماد بن عيسى (4) عن الرضا
~~وأبي عبد الله عليهما السلام، فالجمع بين الصحيح المزبور وبين ما دل على
~~عدم جواز نكاح المشركات والكوافر (5) وبينها قاض بذلك، مضافا إلى مشابهة
~~المتعة لملك اليمين، بل وإلى ما دل على أن المجوس كتابيون - بناء على أن
~~حكمهم عند المصنف ذلك من مرسل الواسطي (6) عن الصادق عليه السلام قال: (سئل
~~عن المجوس أكان لهم نبي؟ فقال: نعم أما بلغك كتاب رسول الله صلى الله عليه
~~وآله إلى أهل مكة أن أسلموا وإلا فأذنوا بحرب، فكتبوا إلى النبي صلى الله
~~عليه وآله خذ منا الجزية ودعنا على عبادة الأوثان، فكتب إليهم النبي صلى
~~الله عليه وآله إني لست آخذ الجزية إلا من أهل الكتاب، فكتبوا إليه يريدون
~~تكذيبه: زعمت أنك لا تأخذ الجزية إلا من أهل الكتاب، ثم أخذت الجزية من
~~مجوس هجر؟ فكتب إليهم النبي صلى الله عليه وآله: إن المجوس كان لهم نبي
~~فقتلوه، وكتاب أحرقوه أتاهم نبيهم بكتابهم في اثني عشر ألف جلد ثور) ونحوه
# PageV30P043
# المروي في محكي العلل عن أمير المؤمنين عليه السلام (1) والنبوي (2)
~~(سنوا بهم سنة أهل الكتاب).
# لكن قد يناقش في ذلك كله بأن مقتضي الآية والصحيح ms10737 الأول عدم جواز النكاح
~~مطلقا غبطة ومتعة، والأخبار الثلاثة ضعيفة لا جابر لها، ضرورة عدم تحقق
~~شهرة بذلك، بل لعل الشهرة على الخلاف، بل عن التبيان والسرائر الاجماع على
~~ذلك، والمرسلان فاقدان شرائط الحجية، بل زيد في الثاني منهما (غير ناكحي
~~نسائهم ولا آكلي ذبائحهم) فيراد منهما بالنسبة إلى غير ما نحن فيه، ففي
~~المقنعة عن أمير المؤمنين عليه السلام (3) أنه قال: (المجوس إنما ألحقوا
~~باليهود والنصارى في الجزية والديات لأنه قد كان لهم فيما مضى كتاب).
# على أن المراد بأهل الكتاب من أظهر اتباعه والانقياد له، لا من أحرقه
~~وأعرض عنه، بل المنساق من أهل الكتاب في مثل آية المائدة التي في محل البحث
~~اليهود والنصارى كما لا يخفى على من تأمل موارد إطلاق هذا اللفظ، لعدم
~~العبرة عندنا بغير التوراة والإنجيل من باقي الكتب التي هي على ما قيل نقل
~~من الأنبياء بالمعنى، لا أن ألفاظها نزلت من رب العزة، أو أنها مواعظ
~~ونحوها لا أحكام، ولعله لذلك خص أهل الكتابين ببعض الأحكام دون غيرهم،
~~فالذي يقوى في النظر حرمة نكاحهم مطلقا إلا بملك اليمين.
# نعم الظاهر أن السامرة - على ما قيل - قوم من اليهود يسكتون بيت المقدس
~~وقرايا من أعمال مصر يتقشفون في الطهارة أكثر من سائر اليهود، أثبتوا نبوة
~~موسى وهارون ويوشع وأنكروا نبوة من بعدهم رأسا إلا نبيا واحدا، وقالوا:
# PageV30P044
# التوراة إنما بشرت بنبي واحد يأتي بعد موسى بصدق ما بين يديه من التوراة
~~ويحكم بحكمها، ولا يخالفها البتة، وقبلتهم الطور الذي كلم الله تعالى عليه
~~وموسى، وقالوا:
# إن الله تعالى أمر داود أن يبني عليه بيت المقدس، فخالف وظلم فبناه
~~بايليا.
# وأما الصابئون فعن أبي علي (أنهم قوم من النصارى) وعن المبسوط (أن الصحيح
~~خلافه، لأنهم يعبدون الكواكب) وعن التبيان ومجمع البيان (أنه لا يجوز عندنا
~~أخذ الجزية منهم، لأنهم ليسوا أهل الكتاب) وفي المحكي عن الخلاف (نقل
~~الاجماع على أنه لا يجري على الصابئة حكم أهل الكتاب) وعن العين أن دينهم
~~يشبه دين ms10738 النصارى، إلا أن قبلتهم نحو مهب الجنوب حيال نصف النهار، يزعمون
~~أنهم على دين نوح، وقيل: قوم من أهل الكتاب يقرؤون الزبور، وقيل: بين
~~اليهود والمجوس، وقيل: قوم يوحدون ولا يؤمنون برسول، وقيل: قوم يقرون بالله
~~عز وجل ويعبدون الملائكة ويقرؤون الزبور ويصلون إلى الكعبة، وقيل: قوم
~~كانوا في زمن إبراهيم عليه السلام يقولون بأنا نحتاج في معرفة الله ومعرفة
~~طاعته إلى متوسط روحاني لا جسماني، ثم لما لم يمكنهم الاقتصار على
~~الروحانيات والتوسل بها فزعوا إلى الكواكب، فمنهم من عبد السيارات السبع،
~~ومنهم من عبد الثوابت، ثم إن منهم من اعتقد الإلهية في الكواكب ومنهم من
~~سماها ملائكة، ومنهم من تنزل عنها إلى الأصنام.
# لكن في القواعد (الأصل في الباب أنهم، - أي السامرة والصابئين - إن كانوا
~~إنما يخالفون القبيلتين في فروع الدين فهم منهم، وإن خالفوهم في أصله فهم
~~ملحدة لهم حكم الحربيين) وفي كشف اللثام (بهذا يمكن الجمع بين القولين
~~لجواز أن يعدوا منهم وإن خالفوهم ببعض الأصول، كما يعد كثير من الفرق من
~~المسلمين مع المخالفة في الأصول، بل الأمر كذلك في غير الإمامية، وقد قيل:
~~إنه لا كلام في عدهما من القبيلتين، وإنما الكلام في الأحكام).
# قلت: لا ينبغي الكلام في الأحكام بعد فرض أنهم من القبيلتين، أي اليهود
~~والنصارى، ضرورة تعليق الأحكام في النص والفتوى على المسمين بهذا الاسم
~~الذي يشملهم أهل الكتاب، فمع فرض انتحالهم ملة موسى وعيسى والتوراة
~~والإنجيل وركونهم إلى ما جاءا به جرت عليهم الأحكام، بل الظاهر عدم العبرة
~~فيما بينهم من الاختلاف PageV30P045
# في الأصول والفروع، ضرورة تناول الاسم لهم جميعا، وهو مدار الأحكام.
# كما أن الظاهر الاكتفاء في اثبات يهوديته مثلا بإقراره من غير حاجة إلى
~~العلم بالتواتر، أو بالشياع المفيد له أو ما يقوم مقامه من شهادة العدلين
~~وإن احتمله في جامع المقاصد، لكن الذي يقوى خلافه، ضرورة كونهم في ذلك
~~كالمسلمين في أصل الاسلام وفي فرقة، وكغيره من الأشياء التي لا تعلم إلا من
~~قبل أصحابها، ضرورة كونها ms10739 من الاعتقادات المقبول خبر أصحابها بالنسبة إلى
~~جريان أحكامها من غير فرق بين ما رجع منها إليهم وبين ما رجع منها إلى
~~غيرهم التي منها جواز نكاحهم.
# نعم لا عبرة عندنا بمن تهود أو تنصر بعد البعثة، لأن كل من انتقل من
~~الاسلام أو من دين من أديان الكفر إلى دين أهل الكتاب بعد مبعث النبي صلى
~~الله عليه وآله لم يقبل منه عندنا من غير خلاف يعرف فيه إلا ما تسمعه من
~~الشيخ (ره) بل عن بعضهم دعوى الاجماع عليه، بل قيل لقوله تعالى (1): (ومن
~~يبتغ غير الاسلام دينا فلن يقبل منه) وعموم قوله صلى الله عليه وآله (2):
~~(ومن بدل دينه فاقتلوه) ولأن دينهم لنسخه لم تبق له حرمة، خلافا للمحكي عن
~~الشيخ من إقرار الكتابي المنتقل إلى غير ملته إذا كان الثاني مما يقر عليه،
~~ناقلا عليه الاجماع، والأول أقوى وحينئذ فليس لأولادهم حرمة وإن نشؤوا على
~~دين أهل الكتاب ولا يقرون عليه، إذ الأولاد إنما يحترمون لاحترام آبائهم،
~~وكذا أولاد الوثنيين إذا نشؤوا على اليهودية أو النصرانية، فإنه في حكم
~~الانتقال.
# ولو كان التهود والتنصر قبل البعثة لم يبعد القبول مطلقا سواء كان
~~انتقاله إلى الدين المبدل بهم أو إلى القديم، لكن في القواعد (إن كان
~~الانتقال قبله - أي المبعث - وقبل التبديل قبل وأقر أولادهم عليه، وثبت لهم
~~حرمة أهل الكتاب، وهل التهود بعد مبعث عيسى كهو بعد مبعث النبي صلى الله
~~عليه وآله؟ إشكال، وإن كان بينهما
# PageV30P046
# فإن انتقل إلى دين من بدل لم يقبل، وإلا قبل، ولو أشكل هل انتقلوا قبل
~~التبديل، أو بعده؟ أو علم وأشكل هل دخلوا في دين من بدل أولا؟ فالأقرب
~~إجراؤهم مجرى الكتابيين) قلت: لا إشكال في القبول لعموم الأدلة الشامل لهم،
~~بل هو شامل لمن انتقل بين المبعث والتبديل، خصوصا والمبدلون في زمن النبي
~~صلى الله عليه وآله والأئمة عليهم السلام أكثر من غيرهم، بل لم يكن لهم إلا
~~الدين المبدل، فإن الاقرار بنبوة نبينا صلى الله عليه وآله ms10740 من دينهم، فإما
~~أن يكونوا هم المبدلين أو الداخلين في دين المبدل وآبائهم، بل هو شامل أيضا
~~للمتهود بعد مبعث عيسى عليه السلام، فالأقوى حينئذ إجراء حكم اليهود
~~والنصارى على هؤلاء أجمع إلا من علم تهوده بعد البعثة بناء على عدم قبول
~~ذلك منه لما عرفت، كما هو واضح، والله العالم.
# (ولو ارتد أحد الزوجين) عن الاسلام أو ارتدا معا دفعة (قبل الدخول وقع
~~الفسخ في الحال) مطلقا، سواء كان الارتداد عن فطرة أو ملة، بلا خلاف أجده
~~فيه بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه، بل من أهل العلم كافة في الأول على ما
~~عن التذكرة، لعدم جواز نكاح المسلم والمسلمة كافرة وكافرا ابتداء واستدامة
~~ولو كتابيا، لعدم إقرارهم عليه إذا كان ارتدادا، وللمعتبرة (1) في المرتد
~~الفطري الشاملة لصورتي الدخول وعدمه كما تسمعها، والخبر (2) في الملي
~~(المرتد تعزل عنه امرأته، ولا تؤكل ذبيحته، ويستتاب ثلاثة أيام، فإن تاب
~~وإلا قتل) وهو وإن كان خاصا بارتداد الرجل لكن في الرياض إن ارتداد المرأة
~~ملحق به، للاجماع المركب، نعم قد يناقش بظهوره فيما بعد الدخول، اللهم إلا
~~أن يقال: إن ما قبل الدخول أولى فتأمل.
# كما أنه قد يناقش في الفسخ بردتهما دفعة، ولعله لاطلاق ما دل على ذلك.
# PageV30P047
# من نص أو معقد إجماع، بل قد يقال: إن المرتد مطلقا وإن كان مليا لا يصح
~~نكاحه ابتداء ولا استدامة ولو لكافرة كتابية أو غيرها، وكذا المرتدة، لأنه
~~بعد أن كان حكمه القتل ولو بعد الاستتابة صار بحكم العدم الذي لا يصح
~~نكاحه، وكذا الامرأة، فإن حكمها السجن والضرب أوقات الصلاة حتى تتوب أو
~~تموت، ومن هنا قال في الدروس: (وتمنع الردة صحة النكاح لكافرة أو مسلمة)
~~وقال أيضا، (ولا يصح تزويج المرتد والمرتدة على الاطلاق، لأنه دون المسلمة
~~وفوق الكافرة، ولأنه لا يقر على دينه، والمرتدة فوقه، لأنها لا تقتل) قلت:
~~ومن ذلك يظهر لك الوجه في المرتدين دفعة ولو عن ملة، مضافا إلى دعوى
~~الاجماع وإطلاق ما دل على البينونة بالارتداد الشامل ms10741 لحالي ارتداد الآخر
~~وعدمه، بل يظهر لك الوجه في الانفساخ حتى لو كانت الزوجة كتابية والزوج
~~مرتدا مليا عن ذلك الصنف من الكتابي، كما هو واضح.
# (و) على كل حال ف‍ (يسقط المهر إن كان من المرأة) بلا خلاف أجده فيه لأن
~~الفسخ جاء من قبلها، ولأن المعاوضة انفسخت قبل التقابض (ونصفه إن كان من
~~الرجل) تنزيلا للفسخ بارتداده منزلة طلاقه المنصف للمهر قبل الدخول سواء
~~كان لمسمى أو لمهر مثل، وفيه أن الأصل يقتضي وجوب المهر للعقد المسبب لذلك،
~~وخروج الطلاق بدليل خاص لا يقتضي التعدية بعد حرمة القياس عندنا، ومن هنا
~~صرح غير واحد بوجوب الجميع عليه، خصوصا في الارتداد الفطري المنزل المرتد
~~(1) منزلة الميت، وستعرف أن الموت قبل الدخول يوجب الجميع، اللهم إلا أن
~~يقال: إن الأصل في الفسخ أو ما يقول مقامه رد كل عوض إلى صاحبه كالإقالة في
~~البيع، فمع فرض عدم الدخول لم يكن لها عليه شئ، لعدم التقابض، لكن ثبت في
~~الطلاق النصف للدليل، وألحق به كل فسخ جاء من قبله بوجوب
# PageV30P048
# النصف، للاجماع عليه، كما قد أشرنا إلى ذلك في الرضاع، فلاحظ وتأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (لو وقع) الارتداد (بعد الدخول وقف الفسخ على انقضاء
~~العدة) من غير فرق في وقوعه (من أيهما كان) بل ومن غير فرق في ارتداد
~~الزوجة بين الفطري والملي، نعم يعتبر في الزوج أن يكون عن ملة لما ستعرف
~~أنه لا انتظار للفطري، وحينئذ فإن رجع أو رجعت قبل انقضاء العدة كانت زوجته
~~وإلا انكشف أنها بانت من أول الارتداد، كما أنه ينكشف بالاسلام منها أن مثل
~~هذه الردة غير مانعة وأن النكاح باق، لما ستعرفه من النصوص (1) الدالة على
~~ذلك في نكاح الكفار إذا أسلموا، بل هو ظاهر العزل في الخبر السابق (2) بل
~~منها يعلم أن الرجوع إلى الزوجية بالاسلام قهري لا حاجة فيه إلى قول:
~~(رجعت) ونحوه كالمطلقة، فما في خبر الحضرمي (3) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام (إذا ارتد الرجل المسلم عن الاسلام ms10742 بانت منه امرأته كما تبين
~~المطلقة ثلاثا، وتعتد منه كما تعتد المطلقة فإن رجع إلى الاسلام وتاب قبل
~~أن تتزوج فهو خاطب، ولا عدة عليها منه له، وإنما عليها العدة لغيره، فإن
~~قتل أو مات قبل انقضاء العدة اعتدت منه عدة المتوفى عنها زوجها، وهي ترثه
~~في العدة، ولا يرثها إن ماتت وهو مرتد عن الاسلام) محمول على الرجوع بعد
~~العدة، كما أنه يحمل ما فيه من التشبيه بالمطلقة ثلاثا على إرادة عدم
~~الرجوع له وهو كافر، بل تبين عنه في هذا الحال بينونة تامة.
# (و) على كل حال ف‍ (لا يسقط شئ من المهر) قطعا (لاستقراره بالدخول) هذا
~~كله في المرتد عن ملة.
# (و) إما (إن كان) أي (الزوج ولد على الفطرة فارتد انفسخ النكاح في الحال
~~وإن كان بعد الدخول، لأنه لا يقبل عوده) بالنسبة إلى ذلك بلا خلاف، بل
# PageV30P049
# الاجماع بقسميه عليه، قال الساباطي (1): (سمعت أبا عبد الله عليه السلام
~~يقول: كل مسلم بين مسلمين ارتد عن الاسلام وجحد رسول الله صلى الله عليه
~~وآله نبوته وكذبه فإن دمه مباح لمن سمع ذلك منه، وامرأته بائنة منه يوم
~~ارتد، ويقسم ماله على ورثته، وتعتد امرأته عدة المتوفى عنها زوجها، وعلى
~~الإمام أن يقتله ولا يستتيبه) وقال ابن مسلم (2) (سألت أبا جعفر عليه
~~السلام عن المرتد، فقال: من رغب عن الاسلام وكفر بما أنزل على محمد صلى
~~الله عليه وآله بعد إسلامه فلا توبة له، وقد وجب قتله، وبانت منه امرأته،
~~ويقسم ما ترك على ولده) وقد تقدم في كتاب الطهارة (3) تمام البحث في قبول
~~توبته باطنا مفصلا، فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# (وإذا أسلم زوج الكتابية فهو على نكاحه سواء كان قبل الدخول أو بعده) بلا
~~خلاف أجده، بل في المسالك وغيرها الاجماع عليه، بل ولا إشكال على المختار
~~من جواز نكاح المسلم الكتابية ابتداء فضلا عن الاستدامة، بل وعلى غيره لضعف
~~الاستدامة عن الابتداء، ولما عرفت من الاجماع المعتضد بنفي الخلاف، وخبر
~~العبيدي عن يونس (4) قال: (الذمي ms10743 تكون له المرأة الذمية فتسلم امرأته قال:
~~هي امرأته يكون عندها بالنهار ولا يكون عندها بالليل، قال: فإن أسلم الرجل
~~ولم تسلم المرأة يكون الرجل عندها بالليل والنهار (ولحسن ابن أبي عمير عن
~~بعض أصحابه عن ابن مسلم (5) عن أبي جعفر عليه السلام (إن أهل الكتاب وجميع
~~من له ذمة
# PageV30P050
# إذا أسلم أحد الزوجين فهما على نكاحها، وليس له أن يخرجها من دار الاسلام
~~إلى غيرها، ولا يبيت معها، ولكنه يأتيها بالنهار، وأما المشركون مثل مشركي
~~العرب وغيرهم فهم على نكاحهم إلى انقضاء العدة فإن أسلمت المرأة ثم أسلم
~~الرجل قبل انقضاء عدتها فهي امرأته، وإن لم تسلم إلا بعد انقضاء العدة فقد
~~بانت منه ولا سبيل له عليها، وكذلك جميع من لا ذمة له) وما في صحيح ابن
~~سنان (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن رجل هاجر وترك امرأته في
~~المشركين ثم لحقت به بعد أيمسكها بالنكاح الأول أو تنقطع عصمتها منه؟ قال:
~~يمسكها وهي امرأته).
# ولاطلاق هذين ألحق الشيخ المجوسية في الحكم، لكن ينافيه خبر منصور بن
~~حازم (2) (سأل الصادق عليه السلام عن رجل مجوسي كانت تحته امرأة على دينه
~~فأسلم أو أسلمت، قال: ينتظر بذلك انقضاء عدتها، وإن هو أسلم أو أسلمت قبل
~~أن تنقضي عدتها فهما على نكاحهما الأول، وإن هو لم يسلم حتى تنقضي فقد بانت
~~منه) ونحوه خبر آخر له عنه عليه السلام (3) ومن هنا جعلها في محكي الخلاف
~~والمبسوط كالوثنين، لكن يمكن حملهما على من لم يكن له ذمة بل كان في دار
~~الحرب، كما عن الشيخ في الكتابية وإن تختص البينونة بما إذا أسلمت دونه،
~~فإنه الذي نص عليه آخرا ولا ينافيه التعميم أولا، إلا أنهما معا كما ترى،
~~فالأقوى حينئذ عدم الالحاق.
# (ولو أسلمت زوجته قبل الدخول انفسخ العقد) لحرمة تزويجها بالكافر ولو
~~استدامة، فإن الله لم يجعل للكافرين على المؤمنين سبيلا (4) (و) لصحيح
# PageV30P051
# ابن سنان (1) عن الصادق عليه السلام (إذا أسلمت امرأة وزوجها على غير
~~الاسلام فرق بينهما) ms10744 الحديث.
# نعم (لا مهر لها) لأن الفسخ جاء من قبلها، وفي صحيح ابن الحجاج (2) عن
~~أبي الحسن عليه السلام (في نصراني تزوج نصرانية فأسلمت قبل أن يدخل بها،
~~قال:
# قد انقطعت عصمتها منه، ولا مهر لها، ولا عدة عليها منه) لكن في الحسن
~~كالصحيح (3) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: (قال أمير المؤمنين عليه
~~السلام في مجوسية أسلمت قبل أن يدخل بها زوجها، فقال أمير المؤمنين عليه
~~السلام لزوجها: أسلم فأبى زوجها أن يسلم، فقضى لها عليه نصف الصداق، وقال:
~~لم يزدها الاسلام إلا عزا) إلا أني لم أجد عاملا به.
# (وإن كان) إسلامها (بعد الدخول وقف الفسخ على انقضاء العدة) فإن أسلم فهي
~~امرأته وإلا بان أنها بانت منه باسلامها، وفاقا للأكثر، بل المشهور، لنفي
~~السبيل (4) وللنصوص السابقة (5) مضافا إلى صحيح البزنطي (6) (سأل الرضا
~~عليه السلام عن الرجل تكون له الزوجة النصرانية فتسلم، يحل لها أن تقيم
~~معه؟ قال: إذا أسلمت لم تحل له، قلت: جعلت فداك فإن الزوج أسلم بعد ذلك
~~أيكونان على النكاح؟ قال: لا إلا بتزويج جديد " خلافا للشيخ في نهايته
~~والمحكي من كتابي الأخبار له، لمرسل ابن أبي عمير (7) السابق، ومرسل جميل
~~بن دراج (8) عن أحدهما عليهما السلام قال: (في اليهودي والنصراني والمجوسي
~~إذا أسلمت
# PageV30P052
# امرأته ولم يسلم، قال: هما على نكاحهما، ولا يفرق بينهما، ولا يترك يخرج
~~بها من دار الاسلام إلى الهجرة). وإليه أشار المصنف.
# (وقيل: إن كان الزوج بشرائط الذمة كان نكاحه باقيا، غير أنه لا يمكن من
~~الدخول عليها ليلا ولا من الخلوة بها) وفي بعض النسخ زيادة (نهارا) لكن
~~الموجود في النهاية ما هذا لفظه " وإذا أسلمت زوجة الذمي ولم يسلم الرجل
~~وكان الرجل على شرائط الذمة فإنه يملك عقدها، غير أنه لا يمكن من الدخول
~~إليها ليلا، ولا من الخلوة بها، ولا من اخراجها من دار الهجرة إلى دار
~~الحرب) إلى آخره، وفي محكي السرائر (قول الشيخ مما يضحك الثكلى، إن كانت
~~زوجته فلا يحل أن يمنع منها، ms10745 ثم إن منع منها ومن الدخول إليها كانت نفقتها
~~ساقطة، لأنها في مقابلة الاستمتاع وهو لا يتمكن منه، فتسقط عنه) قلت: قد
~~سمعت خلو الخبرين المزبورين اللذين هما مستند الشيخ عن جواز الوطئ وعدمه،
~~وما في أولهما من عدم المبيت عندها لا دلالة فيه على ذلك، خصوصا بعد قوله
~~عليه السلام: (ويأتيها نهارا) وعلى تقدير أن الشيخ (ره) فهم ذلك منه يتخرج
~~له ما ذكره، ولا استبعاد بالعقوبة له بذلك، ولا تسقط النفقة عنه، لأن
~~الامتناع من الوطئ لتقصيره بعدم الاسلام الذي قد فرض اشتراط جواز الوطئ به،
~~كالخلو من الحيض مثلا.
# والأمر سهل بعد ضعف القول في نفسه، وأن الشيخ (ره) إنما ذكره في الكتب
~~الثلاثة التي لم تعد للفتوى، ولذا رجع عنه في المحكي من خلافه ومبسوطه، على
~~أن الخبرين فاقدان لشرائط الحجية بالارسال والضعف بعلي بن حديد، ومرسل (1)
~~جميل فضلا عن أن يعارضا تلك الأدلة المعمول بها من خبري منصور وغيرهما. (و)
~~من ذلك كله بان لك أن (الأول أشبه) بقواعد الفن.
# هذا وفي المسالك وغيرها (إنه لا فرق على قول الشيخ بين حالي الدخول
# PageV30P053
# وعدمه، لاطلاق دليله " قلت: قد يفرق الشيخ بينهما لصحيح ابن الحجاج (1)
~~المتقدم ولعله لذا ظهر من بعضهم أن محل خلافه (ره) فيما بعد الدخول، والله
~~العالم. هذا كله في إسلام زوج الكتابية وإن لم يكن هو كاتبيا، وفي إسلام
~~زوجة الكتابي وإن لم تكن هي كتابية.
# (وأما غير الكتابيين) أي أن الزوج والزوجة غير كتابيين (ف‍) الحكم فيهما
~~أن (إسلام أحد الزوجين موجب لانفساخ العقد في الحال إن كان قبل الدخول، وإن
~~كان بعده وقف على انقضاء العدة) بلا خلاف في شئ من ذلك ولا إشكال نصا (2)
~~وفتوى، بل لعل الاتفاق نقلا وتحصيلا عليه.
# (ولو انتقلت زوجة الذمي إلى غير دينها من ملل الكفر وقع الفسخ في الحال
~~ولو عادت إلى دينها، وهو بناء على أنه لا يقبل منها) بعد البعثة (إلا
~~الاسلام) لقوله تعالى: (3) (ومن يبتغ غير الاسلام دينا فلن يقبل ms10746 منه)
~~والنبوي (4) (من بدل دينه فاقتلوه " من غير فرق بين المدخول بها وغيرها،
~~وفي المنتقلة منه وإليه بين كونه ممن يقر عليه أهله أولا، وحينئذ، فلو
~~أسلمت هي بعد ذلك أو أسلم هو أو أسلما معا لم يكن بينهما نكاح وإن كان ذلك
~~قبل انقضاء العدة، لحصول الفسخ قبل الاسلام.
# لكن لا يخفى عليك ما في هذا الحكم من الاشكال، ضرورة عدم الاعتراض لنا
~~على نكاح أهل الذمة فيما بينهم، فمع فرض جواز ذلك عندهم لم يكن وجه لفسخ
~~النكاح، وعدم إقرارها على الدين الجديد لا ينافي بقاء النكاح، وكذا عدم
~~قبول رجوعها إلى دينها الأول، اللهم إلا أن يدعى أن الحكم بوجوب القتل
~~يستلزم انفساخ النكاح كما سمعته في المرتد، وهو كما ترى، على أن وجوب
# PageV30P054
# القتل إن لم تسلم، فلا أقل حينئذ من أن تكون كالمرتد الملي الذي لا ينفسخ
~~نكاحه للمسلمة مثلا بعد الدخول إلا بعد عدم إسلامه انقضاء العدة.
# والذي يقوى في نفسي أن عبارة المتن كانت (زوجته الذمية) أي زوجة المسلم
~~الذمية، نحو ما فرضه العلامة في المحكي من تذكرته من انتقال الكتابية زوجة
~~المسلم إلى التوثن، وإنما التغيير من النساخ، والحكم فيه حينئذ كما ذكر مع
~~فرض بقائها على الكفر إلى انقضاء العدة وإلا فلو أسلمت فيها كانت زوجة له
~~مع الدخول بخلاف ما لو بقيت، ضرورة عدم جواز نكاح المسلم ابتداء واستدامة
~~غير الكتابية، والفرض خروجها عن ذلك إلى ما لا يقبل منها ولو ملة كتابية،
~~كعدم قبول دينها الأول منها، فيتعين الفسخ حينئذ.
# لكن يبعده فرض هذه المسألة في محكي الخلاف على نحو ما هو موجود هنا، بل
~~وفي القواعد أيضا قال فيها (ولو انتقلت الذمية إلى ما لا يقر أهله عليه فإن
~~كان قبل الدخول فسد، وبعده يقف على الانقضاء، فإن خرجت ولو يسلم الزوجان
~~فسد العقد، وإن قلنا بقبول الرجوع كان العقد باقيا إن رجعت في العدة، ولو
~~انتقلت إلى ما يقر أهله عليه فكذلك إن لم نقرها عليه، وإلا ms10747 كان النكاح
~~باقيا، ولو انتقلت الوثنية إلى الكتابية وأسلم الزوج فإن قبلنا منها غير
~~الاسلام فالنكاح باق، وإلا وقف على الانقضاء بعد الدخول، وقبله يبطل " فإن
~~قوله في القسم الأول: (ولم يسلم الزوجان) يقتضي أن الزوج غير مسلم، فيلزم
~~منه أن الذمية تحت الذمي إذا توثنت ينفسخ النكاح في الحال إن كان ذلك قبل
~~الدخول.
# وفي كشف اللثام إنه أطلق في التحرير فساد العقد في الحال إذا انتقلت
~~الذمية زوجة الذمي إلى غير دينها من ملل الكفر بناء على أنه لا يقبل منها
~~إلا الاسلام حتى الرجوع إلى دينها، فيمكن تقييد ذلك منهم بما إذا لم يكن
~~النكاح مع ذلك صحيحا عندهم، أو يكون المراد انفساخ النكاح وإن لم يجب
~~التفريق، بمعنى أن الذمي حكمه حكم المسلم في الصحة والفساد، وإن أقر على ما
~~عقده فحينئذ إذا كان PageV30P055
# متزوجا ذمية مثلا كان نكاحه صحيحا في نفس الأمر بناء على جواز نكاح
~~المسلم لها، فإن انتقلت إلى غير دينها انفسخ نكاحه كالمسلم، وإن وجب إقراره
~~عليه مع فرض صحته في دينه، لكن ذلك لا ينافي حرمة الوطئ عليه مثلا، ومرجع
~~ذلك إلى أن الردة من الباطل إلى الباطل تفسخ النكاح مع استمرارها، كالردة
~~من الحق إلى الباطل، حتى في الكفار بعضهم مع بعض، للشركة معنا في الفروع
~~وإن أقروا عليه مع فرض الصحة عندهم، ومن ذلك كله ظهر لك الحكم في جميع
~~أقسام المسألة في الذمية إذا كانت زوجة لمسلم أو ذمي وقد انتقلت إلى غير
~~دينها.
# (وإذا أسلم الذمي) أو غيره (على أكثر من أربع من المنكوحات) الكتابيات
~~(بالعقد الدائم استدام أربعا من الحرائر أو أمتين وحرتين) أو ثلاث حرائر
~~وأمة إن جاز ابتداء نكاح الأمة مع الحرة وجاز نكاح أمتين، لأولوية
~~الاستدامة منه، بل عن المبسوط والتذكرة ظهور الاتفاق على جوازها وإن كان قد
~~يشكل إن لم يتم الاجماع باطلاق دليل المنع على حسب غيره من الممنوع الذي
~~يعتبر في الاقرار عليه بعد الاسلام جواز الابتداء، بمعنى ملاحظة الاستدامة ms10748
~~ابتداء فيعتبر فيها ما يعتبر فيه.
# (ولو كان عبدا استدام حرتين أو حرة وأمتين) أو أربع إماء (وفارق سائرهن)
~~من غير فرق في ذلك كله بين ترتب عقدهن وعدمه، وبين اتحاده وتعدده، وبين
~~دخوله بهن وعدمه، وبين الأوائل والأواخر، لعموم أدلة الاختيار. وللعامة قول
~~بانفساخ نكاح الجميع مع اتحاد العقد، كالقول بانفساخ نكاح الأواخر، وفيه
~~أنه مناف لقاعدة الاقرار المقتضية لعدم وجوب الفحص والبحث عن كيفية وقوع
~~نكاحهم، لأن الأصل الصحة والبراءة من الفحص، ولأن كثيرا من الكفار أسلموا
~~على عهده صلى الله عليه وآله مع أزواجهم، فأقرهم على نكاحهم من غير
~~استفصال.
# نعم لو علم أن نكاحهم مشتمل على مقتضى الفساد استدامة أيضا كنكاح إحدى
~~المحرمات عينا أو جمعا أجرى عليه حكم الاسلام، ولذا روي (1) عن
# PageV30P056
# النبي صلى الله عليه وآله (أن فيروز الديلمي لما أسلم عن أختين قال له
~~النبي صلى الله عليه وآله: اختر إحداهما) إذا عنوان الحرمة في الجميع لا
~~فرق فيه بين الابتداء والاستدامة، ولذا يبطل النكاح بالأمومة الحادثة
~~بالرضاع، والبنت كذلك، والجمع بالأختين الحادثة به، وهكذا. ومن ذلك على
~~الظاهر الجمع بين الأمة والحرة، اللهم إلا أن يثبت ما سمعته من الاجماع إلا
~~مع عدم بقاء المفسد، فالظاهر إقرارهم عليه مع صحته عندهم وإن كان فاسدا
~~عندنا، فضلا عن الصحيح عندنا وإن كان فاسدا عندهم، كما لو اعتقدوا إباحة
~~النكاح الموقت من غير مهر أو العقد في العدة وأسلما بعد انقضائها أو جواز
~~شرط الخيار مدة وأسلما بعد انقضائها بخلاف ما إذا أسلما والعدة أو مدة
~~الخيار باقية، فإن المانع حينئذ موجود، فيجري عليه حكم المسلمين دون الأول
~~الذي قد مضى فيه المفسد في زمن الكفر المقرين عليه ومنه نكاح الأزيد من
~~أربع، فإن المفسد كان في زمن الكفر المقر عليه، فشارك العقد السابق في
~~استدامة الصحة، ولذا كان له الخيار في إمساك الأوائل والأواخر، ضرورة كونهن
~~بالنسبة إليه كثمن الخمر الذي أسلم عليه، فإنه لا إشكال في ملكيته عليه وإن
~~كان هو أثر ms10749 العقد الفاسد، إلا أن المفسد لم يكن موجودا حال الاستدامة، نعم
~~الزيادة على الأربع ممنوعة ابتداء واستدامة، فلذا كان له الخيار من غير فرق
~~بين الجميع، فتأمل جيدا، وربما يأتي له تتمة.
# وكيف كان فلا يشترط إسلامهن لما عرفت من جواز ابتداء نكاح الكتابية، نعم
~~لو كن وثنيات انفسخ مع عدم الدخول، ومعه انتظر إسلامهن في العدة، ولو أسلم
~~معه أربع من ثمان كان له اختيار الكتابيات، لاطلاق دليل التخيير، ولأن
~~الاسلام لا يحرمهن عليه، ولا يوجب نكاح المسلمات، نعم الأولى له اختيار
~~المسلمات، لشرفهن، وليس للمرأة المتزوجة في الكفر بزوجين اختيار أحدهما إذا
~~أسلما، بل يبطل عقدهما معا مع الاقتران، والثاني خاصة مع الترتيب وإن اشتبه
~~فالقرعة أو البطلان أو الايقاف أو الالزام بالطلاق أو نحو ذلك مما تقدم في
~~نظائره.
# وعلى كل حال فلا مهر للزائد مع عدم الدخول، ومهر المثل معه إن قلنا بعدم
~~PageV30P057
# الصحة للعقد الزائد من أصله، وإن الاختيار لمن عداها كاشف عن ذلك، وأما
~~إن قلنا بصحته على الكل بناء على صحة نكاحهم، وإن الاختيار هو المبطل له عن
~~غير المختار فينبغي أن يثبت المسمى بالدخول، ونصفه أو كله مع عدم الدخول،
~~كما هو واضح.
# (ولو لم يزد عددهن) بعد إسلامه (على القدر المحلل له) لو كان مسلما (كان
~~عقدهن ثابتا) بلا خلاف ولا إشكال (وليس للمسلم إجبار زوجته الذمية) مثلا
~~(على الغسل) من الحيض فضلا عن غيره (لأن الاستمتاع ممكن من دونه) بناء على
~~الأصح من عدم اشتراط الوطئ به، وذمتهم تمنع من إجبارهم على ما ليس في
~~دينهم، نعم قد ذكر غير واحد من الأصحاب إن له إجبارها عليه بناء على اشتراط
~~جواز الوطئ به وإن كان فاسدا، لعدم صحته منها، وفيه منع حصول الشرط حينئذ
~~بذلك، بل المتجه استمرار الحرمة عليه حتى تؤمن، ضرورة عدم رفع حكم حدث
~~الحيض المفروض منعه بالغسل الفاسد، ودعوى قيامه مقام الصحيح في ذلك محتاجة
~~إلى دليل يدل عليه.
# (ولو اتصفت بما يمنع من الاستمتاع) ألزمت ms10750 بالمنع منه كالمسلمة، بل لا
~~يبعد مع كونه مانعا لكماله باعتبار أنه ينفره (كالنتن الغالب، وطول الأظفار
~~المنفر) ونحو ذلك (كان له إلزامها بإزالته) أما إذا كان مانعا للكمال لا
~~للنفرة بل لعدم حصول داع إلى هيجان الشهوة معه ففي تسلطه على إلزامها
~~بإزالته إشكال (وله منعها من الخروج) من منزله (إلى الكنائس والبيع)
~~كالمسلمة إلى المساجد ونحوها، لمنافاته للاستمتاع (كما له منعها من) مطلق
~~(الخروج من منزله) ولو إلى دور أهلها وأرحامها).
# (و) كذا (له منعها من شرب الخمر وأكل لحم الخنزير واستعمال النجاسات)
~~لقول الصادق عليه السلام في صحيح ابن وهب (1) الذي سأل فيه عن تزوج
# PageV30P058
# النصرانية واليهودية: (إن فعل فليمنعها من شرب الخمر وأكل لحم الخنزير)
~~وفي كشف اللثام تعليله مع ذلك بالنفرة، كما أن فيه عن المبسوط إن قدر ما
~~يسكر له منعها، والقدر الذي لا يسكر قيل: فيه قولان، وإن أكلت لحم الخنزير
~~قيل:
# فيه قولان، أقواهما أنه ليس له ذلك، أي زوجة كانت، مسلمة كانت أو مشركة
~~بل فيه عنه أنه قوي عدم المنع له عما ينقص الاستمتاع من استعمال النجاسات
~~التي هي كذلك، ومن أكل الثوم والبصل والكراث ونحوها وإن كان هو كما ترى.
# نعم قد يتجه الاشكال في غير المنفر، وغير المانع أو المنقص من الاستمتاع
~~ولو كان شرب خمر وأكل لحم خنزير واستعمال نجس، ضرورة عدم الدليل على ذلك من
~~حيث الزوجية والصحيح المزبور لأدلة فيه على ذلك، فإنه ليس له ذلك في
~~المسلمة فضلا عن الذمية التي لا تجبر على ما هو غير مناف لدينها، كما أن
~~الظاهر منه أيضا عدم شرطية حل النكاح بذلك وإن كان ربما يتوهم إلا أنه يجب
~~حمله على ضرب من الندب أو نحوه، لاطلاق النص والفتوى، والله العالم.
# (المقصد الثاني) (في كيفة الاختيار) الذي لم نعثر على التعبير عنه بلفظه
~~في شئ من نصوصنا، نعم في شرح الإرشاد لبعض فضلاء المخالفين إن النبي صلى
~~الله عليه وآله قال لغيلان ابن سلمة لما أسلم وتحته ms10751 عشر نسوة (1): (اختر
~~أربعا وفارق سائرهن) قال: رواه ابن حيان بهذا اللفظ، ورواه الشافعي
~~والترمذي وابن ماجة، وصححه الحاكم وغيره في ألفاظهم خصوصا المخالفين (أمسك
~~أربعا وفارق سائرهن) وهو أشهر في كتب الفقه، قلت: وهو كذلك، وهو وإن كان
~~بمعنى الاختيار إلا أنه لا يوجب البحث عن كيفية الاختيار وعما يتحقق به
~~مفهومه وغير ذلك مما أطالوا به في هذا المقام الذي هو ليس أولى من غيره، بل
~~لعل استقصاء البحث فيه في بحث الخيار أولى من
# PageV30P059
# ذلك، كما هو واضح.
# (و) على كل حال ف‍ (هو) يتحقق (إما بالقول الدال على الامساك) صريحا
~~(كقوله: (اخترتك) أو (أمسكتك) أو ما أشبهه) أو (اخترت نكاحك) أو (أمسكته)
~~أو نحو ذلك من الألفاظ الدالة عليه صريحا من أي لغة كانت وعن بعض الشافعية
~~إن ما لم يذكر فيه لفظ النكاح كناية، وحكى عن الرافعي بل هو ظاهر الشهيد
~~منافي المسالك، وضعفه واضح، نعم من الكناية ما يدل على فسخ من عدا
~~المختارات، فإنه يلزمه حينئذ نكاح المختارات، ونحو قوله: (أريدكن) أو (لا
~~أريدكن) والأمر سهل بعد فرض استواء الجميع في ترتب الحكم، فإن احتمال
~~اعتبار صراحة اللفظ هنا كالعقود والايقاعات بناء على ذلك فيها بعيد وإن
~~أمكن تقرير ما استدلوا به على ذلك هناك هنا، إلا أن الظاهر إمكان تحصيل
~~الاجماع على خلافه هنا، ولعله لصدق إمساك الأربع بذلك كله، بل ستعرف ثبوته،
~~بالفعل فضلا عن القول، بل إن لم يكن اجماعا أمكن دعوى ترتب الحكم عليه
~~بالمعنى النفساني الانشائي وإن لم يذكر ما يدل عليه من قول أو فعل، على حسب
~~ما احتمل في تحقق الرضا فيما اعتبر به فيه بذلك، وقوله عليه السلام (1):
~~(إنما يحلل الكلام ويحرم الكلام) إنما يراد به في العقود والايقاعات
~~المعهودة، دون ما كان من توابع العقود مثلا، كالرضا والخيار والاختيار ونحو
~~ذلك (ولو رتب الاختيار ثبت عقد الأربع الأول واندفع) عقد (البواقي)
~~لاستيفائه العدد بما سبق من اختياره كما هو المفروض، ولو حصر اختياره في ms10752
~~ستة مثلا أو خمسة اندفع عقد غيرهن، وكان بمنزلة ما اختار فراق إحداهن مثلا
~~(ولو قال لما زاد على الأربع: (اخترت فراقكن) اندفعن وثبت نكاح البواقي)
~~وإن لم يحصل منه إنشاء بقاء نكاحهن، ضرورة عدم الملازمة بين اختيار فراق ما
~~زاد وبين ذلك، إلا أن العقد الأول بعد فسخ الزائد مقتض تام في بقاء نكاحهن،
~~ومنه يعلم عدم توقف بقائه على إنشاء الاختيار النفساني، فلا حاجة إلا تكلف
~~دلالة ذلك عليه بالكناية
# PageV30P060
# كي يناقش بفرض الغفلة ونحوها، بل وبعدم الملازمة بين القصدين، فإن اختيار
~~فراق ما زاد على الأربع يلزمه بقاء الأربع لا قصد بقاء الأربع الذي هو معنى
~~الاختيار كما هو واضح، ولو قصد بالفراق الكناية عن الطلاق وقلنا إن الكناية
~~عنه مثله في الدلالة على النكاح كما ستعرفه ثبت عقد المراد طلاقهن، ولن يقع
~~بهن طلاق، وانتفى نكاح غيرهن، فينعكس الحكم حينئذ، وإن لم نقل بذلك لم يكن
~~ثم اختيار.
# (ولو قال لواحدة) مثلا ((طلقتك) صح نكاحها وطلقت، وكانت من الأربع، ولو
~~طلق أربعا اندفع البواقي) بالشرع (وثبت نكاح المطلقات ثم طلقن بالطلاق،
~~لأنه لا يواجه به إلا الزوجة، إذ موضوعه إزالة قيد النكاح) فهو حينئذ جزء
~~مفهومه، ولازمه لزوما بينا، فاثباته يستلزم اثباته، خلافا لما عن بعض من
~~عدم كونه معينا للنكاح في وجه، لقوله صلى الله عليه وآله وسلم لفيروز
~~الديلمي (1) وقد أسلم على أختين: (طلق أيتهما شئت) فلو كان الطلاق تعيينا
~~للنكاح لكان ذلك تعيينا لنكاحهما عليه، وفيه أن المراد من الطلاق فيه
~~الفراق مجازا.
# نعم قد يناقش ذلك بأن وقوع الطلاق صحيحا يستلزم ثبوت النكاح، لأن (2) قصد
~~الطلاق يستلزم قصد اختيار النكاح، ضرورة إمكان قصد معنى الطلاق في الأجنبية
~~وإن لم يقع صحيحا، فدعوى لزوم قصد الطلاق لقصد النكاح على وجه يتحقق به
~~إنشاء الاختيار محل منع، ومن ذلك يعلم أنه لو طلق جاهلا بعدم حاجة فراقهن
~~إلى طلاق فأوقعه بقصد إرادة المفارقة لهن وبقاء نكاح غيرهن كان في الحقيقة
~~دالا على اختيار ما ms10753 عداهن، اللهم إلا أن يقال في الفرض: إنه لما أنشأ
~~طلاقهن، دل ذلك على أنه قد اختار نكاحهن ثم أنشأ طلاقهن باعتبار معلومية
~~عدم طلاق غير الزوجة، فيحكم عليه بحسب ما وقع منه من الطلاق المحمول على
~~الوجه الصحيح المتوقف صحته على كونه قد
# PageV30P061
# اختار نكاحهن، إلا أنه هو مع كونه غير ما سمعته من تقرير الدلالة - قد
~~يناقش فيه بامكان منع الظهور هنا، لامكان الاشتباه فيه بالاكتفاء فيه
~~بعلاقة الزوجية، فلا ظهور حينئذ على كونه اختار قصد النكاح ثم قصد الطلاق.
# مضافا إلى إمكان منع تحقق الاختيار بمجرد الانشاء باطنا من دون دلالة
~~عليه ولو فعلا كما أومأنا إليه سابقا وفي الفضولي وإن الأقوى خلافه، وإلى
~~عدم اختصاص الدعوى بالطلاق الصحيح، بل ظاهرهم ثبوت الاختيار به وإن كان
~~الطلاق فاسدا بعدم الشاهدين أو الصيغة أو غير ذلك، بل ظاهر بعض وصريح آخر
~~ثبوته به وإن وقع معلقا، فإنه وإن لم يقع طلاق لكنه على كلامهم دال
~~بالكناية على الاختيار، وليس تعليقه تعليق له، بل لعل قول المصنف: (ولو قال
~~لواحدة) إلى آخره من ذلك أيضا بناء على عدم وقوع الطلاق بهذا اللفظ، فتأمل
~~جيدا.
# (و) ربما ألحق الفسخ بالعيب بالطلاق في الدلالة على الاختيار على الوجه
~~الذي عرفت نعم (الظهار والايلاء ليس لهما دلالة على الاختيار) كما صرح به
~~غير واحد من العامة والخاصة (لأنه قد يواجه به غير الزوجة) بل لعل الأجنبية
~~أليق بهما من الزوجة، وإن كان لكل منهما أحكام مخصوصة لو خوطب بهما الزوج
~~(1) إلا أن ذلك لا يقضي بالاختيار، وبه فرقوا بينهما وبين الطلاق الذي جزء
~~مفهومه النكاح أو لازمه لزوما بينا.
# لكن قد يشكل ذلك بما سمعته سابقا من أن مفهومه إزالة قيد النكاح لا
~~اختياره، بل لا تلازم بين معنى اللفظ في نفسه وبين وقوعه، فالطلاق لو وقع
~~بالأجنبية كان له معنى، لكنه لا يؤثر أثرا، فوقوع النكاح حينئذ شرط تأثيره
~~لا أن أصل المعنى موقوف على حصول النكاح، وبأنه كما لا يتحقق ms10754 معنى الطلاق
~~خارجا إلا في الزوجة كذلك الظهار والايلاء أيضا وإن كانا لو وقعا بالأجنبية
~~كان
# PageV30P062
# لهما معنى صحيح، بل لو حلف على ترك وطئ (1) الأجنبية فتزوجها ووطأها كان
~~عليه الكفارة، لكن ذلك كله لا يسمى ظهارا ولا إيلاء.
# ومنه لم يفرق الشيخ فيما حكى عن مبسوطه بين الجميع في كونهن اختيارا وإن
~~كان غير خفي عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه، وأن جعل الجميع ليس
~~اختيارا إلا بالقرائن أولى وحينئذ فإن اختيار التي ظاهرها أو آلى عليها
~~صحا، وكان ابتداء مدة الايلاء من وقت الاختيار، وكان في الظهار عائدا إن لم
~~يفارقها في الحال من غير خلاف يعرف فيه منهم، لكن قد يشكل بأنه بالاختيار
~~انكشف سبق الزوجية فيكونان حينئذ قد بان أنهما وقعا على الزوجة من أول
~~صدورهما، ومنه يعلم حينئذ أنه لو طلق وقلنا إنه ليس اختيارا أو نصب قرينة
~~على ذلك أمكن دعوى ظهور وقوعه وصحته بالاختيار الواقع بعده الكاشف عن
~~الزوجية حال وقوع الطلاق، وليس ذا من التعليق في شئ، بل هو كطلاق الامرأة
~~المعقودة فضولا قبل تحقق إجازتها بناء على أن الإجازة للكشف خاصة ولا تأثير
~~لها في النكاح، ودعوى أن الاختيار ارتجاع لا استدامة والطلاق لا يقع إلا
~~بالزوجة واضحة المنع.
# ولو قذف واحدة واختار غيرها وجب الحد، وسقط بالبينة خاصة دون اللعان،
~~لأنها بحكم أجنبية وإن كان لها حكم الزوجة قبل الاختيار.
# ولو طلق أو ظاهر أو آلى أو قذف بعد إسلامه حال كفرهن فإن خرجت العدة على
~~كفرهن فلا حكم للجميع حتى القذف بالنسبة إلى اللعان وبالنسبة إلى الحد،
~~لأنهن كافرات، وإنما عليه التعزير فيه، ويسقط بالبينة، وإن أسلمن فيها
~~فالأقرب وقوع الطلاق عليهن إن لم يزدن على النصاب أو لم يطلق إلا النصاب
~~فما دون، فإن بقاء الزوجية مراعي بالاسلام في العدة فكذا الطلاق، ولا جهة
~~لبطلانه، فإن الاسلام كاشف عن بقاء الزوجية، وإن زدن ووقع الطلاق على
~~النصاب أو ما دونه كان اختيارا عند من عرفت، ويحتمل العدم، ms10755 لأنه حين
# PageV30P063
# طلق لم يكن له الاختيار، وإن اختار لم يصح، والإسلام مشترك بين الجميع،
~~نعم إن اختار المطلقات صح طلاقهن، فهو طلاق مراعي بالاسلام والاختيار
~~جميعا، وإن زدن على النصاب وطلق الكل كشف الاسلام عن صحته على النصاب
~~وتتعين بالاختيار أو القرعة وأما الظهار والايلاء فإن اختار من أوقع عليها
~~ذلك صح وترتب عليه أحكامه وإلا فلا، وأما القذف فإن اختار المقذوفة فعليه
~~التعزير، لأنه قذفها كافرة ويسقط باللعان أو البينة، وإن لم يخترها أسقطه
~~بالبينة خاصة.
# ثم على فرض كون الطلاق اختيارا فهل ينزل الكناية عنه منزلته؟ إشكال أقربه
~~عند الفاضل العدم، لأنها لا تفيد الطلاق، فلا تفيد الاختيار وإن قصد بما
~~تلفظ به الطلاق، لكن فيه أن الاختيار لا ينحصر في لفظ، بل العبرة فيه بما
~~في النفس، فمع فرض أنا علمنا قصده الطلاق بذلك يكون اختيارا وإن لم يقع
~~طلاق، لما عرفت من دلالة قصد معنى الطلاق عليه عندهم، ولذا يقع به عندهم
~~وإن كان فاسدا، بل قد يقال بكونه اختيارا لو أوقع طلاقا مشروطا بالاسلام،
~~كما لو قال:
# (كلما أسلمت منكن واحدة فهي طالق) بناء على تأثير الاختيار لو وقع حال
~~الكفر، ولكن يراعى بالاسلام في العدة، ولو قال: (إن دخلت الدار - مثلا -
~~فقد اخترتك للنكاح) مثلا لم يقع، لاشتراطه التنجيز فيه كغيره من أسباب
~~المعاملات، فإن الدليل فيها جميعا متحد، وليس ذا من قبيل تعليق الطلاق، كما
~~لو قال:
# (أنت طالق إن جاء زيد، أو إن طلعت الشمس، أو إن كانت الشمس طالعة) فإنه
~~يمكن أن يكون اختيارا، لأنه ليس تعليقا له، بل للطلاق الذي قد عرفت دلالة
~~قصده عندهم على الاختيار وإن لم يقع الطلاق بذلك، هذا كله في الاختيار
~~بالقول صريحا أو كناية.
# (وإما بالفعل ف‍) لا خلاف أجده عندهم فيما دل عليه صريحا، لأولوية
~~اندراجه في قوله صلى الله عليه وآله (1): (أمسك أربعا وفارق سائرهن) من
~~القول، بل ظاهر المصنف.
# PageV30P064
# وغيره ذلك أيضا في (مثل أن يطأها، ظاهره الاختيار) باعتبار دلالته ms10756 على
~~الرغبة فيها، وحمل فعله على الوجه الصحيح السالم عن الزنا، ولذا عد رجوعا
~~في الطلاق وفسخا في خيار البائع. (و) حينئذ ف‍ (لو وطأ أربعا ثبت عقدهن
~~واندفع) عقد (البواقي) لكن قد يشكل ذلك بعد عدم الدليل شرعا على كونه
~~اختيارا، وإنما هو من حيث الدلالة بأنه لا بد من تقييد بالوطئ المتذكر
~~المتنبه، لا مطلق الوطئ، وبما إذا لم يكن ثم قرينة تدل على عدم قصده
~~الاختيار، بل قد يشكل أيضا مع ذلك فيما إذا ادعى عدم خطور الاختيار في
~~الذهن حال الوطئ وعدم قصده، فإن الحكم عليه بمجرد وقوع الوطئ منه خصوصا بعد
~~الدعوى منه لا يخلو من إشكال، خصوصا بعد إشكاله في التقبيل واللمس بشهوة.
# قال: (ولو قبل أو لمس بشهوة يمكن أن يقال: هو اختيار كما هو رجعة في حق
~~المطلقة، وهو يشكل بما يتطرق إليه من الاحتمال)، ضرورة عدم ظهور الفرق
~~بينهما بناء على كون المدرك في ذلك حمل فعل المسلم على الوجه الصحيح الذي
~~هو مشترك بينهما، بل مقتضى ذلك عدم التقييد بشهوة، فإن مطلق التقبيل واللمس
~~محرم لغير الزوجة، فمقتضى حمل فعل المسلم على الوجه الصحيح كونه اختيارا،
~~لكن هو كما ترى، ضرورة عدم اقتضاء صحة فعل المسلم الحكم بوجود الشرط الذي
~~عدمه مقتضى الأصل، حتى بالنسبة إلى غير ذلك الموضوع الذي فعله المسلم،
~~خصوصا بعد دعواه عدم القصد الذي هو أدرى به من غيره، وخصوصا مع عدم معارضة
~~الزوجة بالانكار، لعدم علمها أو لغيره، فالوجه التوقف فيه ما لم تقم قرينة
~~على قصد الاختيار قبله بعد عدم الدليل شرعا على عدم كونه اختيارا فتأمل
~~جيدا والله العالم.
# ولو تزوج بأخت إحداهن قبل الفسخ أو الاختيار لم يصح، لبقاء علقة الزوجية،
~~وهل يكون اختيار الفسخ عقد أختها إذا كان تحته أكثر من النصاب سواء كان
~~دواما أو متعة؟ إشكال من التنافي، واختيار أحد المتنافيين يدل على كراهة
~~الآخر وإن كان فاسدا، ومن أن التنافي إنما يكون إذا صح وليس كما عرفت،
~~والعموم ms10757 إذ ربما غفل أو جهل، قلت، يتجه كونه اختيارا بناء على ما ذكروه من
~~PageV30P065
# حمل فعل المسلم على الوجه الصحيح، كما أنه يتجه حينئذ الحكم بحصة عقد
~~الأخت وفسخ عقد السابقة مع فرض عدم العلم بحاله، فيكون من الفعل الدال
~~كناية، نعم فيه ما قدمناه سابقا من الاشكال، ولو قال: (حصرت المختارات في
~~ست) مثلا وعينهن انحصرن فيهن، فتعتد الباقيات حينئذ، لدلالته على فسخ
~~نكاحهن، ولو لحقه أربع وتخلف أربع فعين الأوائل للنكاح صح، لاطلاق الأدلة،
~~ولو عينهن للفسخ ففي القواعد لم يصح إن كان الأواخر وثنيات وإلا صح، وكان
~~وجهه إمكان أن لا يسلمن، فيتعين الأوائل للزوجية بخلاف الكتابيات، فإن
~~اختيارهن غير موقوف على إسلامهن، ولو عين المتخلفات للفسخ فلا إشكال، لكن
~~فيه أنه يمكن أن يقال بالصحة في الأول على وجه المراعاة، فإن أسلمن الأواخر
~~علم أن الفسخ في محله وإلا كان باطلا، فيكون حينئذ شرط الفسخ تجويز إمكان
~~بقاء الزوجية لا العلم بامكان بقائها، لاطلاق الأدلة الذي لا يعارضه أصل
~~عدم الانفساخ وعدم تعين البواقي للزوجية، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فيجب الفور في الاختيار على وجه لا يستلزم الضرر والتعطيل على
~~الأزواج، فإن امتنع مع ذلك ألزمه الحاكم به، فإن أصر على الامتناع قيل إنه
~~يعزر حتى يختار، ولا يختار عنه الحاكم، لأنه منوط بالشهوة، قلت: يمكن دعوى
~~تولي الحاكم مع ذلك، لعموم ولايته على مثله، ومنه يعلم تولي ولاية ولي
~~المجنون له، بل والصغير للعموم، لكن في القواعد (ولو أسلم الكافر بعد أن
~~زوج ابنه الصغير بعشر تبعه ابنه في الاسلام، فإن أسلمن مع الأب اختار بعد
~~البلوغ، ويمنع أي وهو صغير من الاستمتاع بهن، وتجب النفقة عليهن، ولو أسلم
~~المجنون ففي التبعية إشكال، فإن قلنا به تخير الأب أو الحاكم) بل عن معطي
~~كلام التذكرة الايقاف فيه أيضا إلى البرء، لأن الاختيار بالتشهي، وفيه أن
~~إطلاق الولاية يشمل ذلك، خصوصا مع قاعدة نفي الضرار، والقياس على الطلاق
~~غير جائز عندنا، فيقوى حينئذ وقوعه عن الولي ms10758 فضلا عن الوكيل، ولعل في ذلك
~~كفاية عما يتصور من الفروع في المقام، خصوصا بعد ملاحظة النظائر في
~~الخيارات ونحوها، فلاحظ وتأمل، والله PageV30P066
# المؤيد والعالم.
# (المقصد الثالث) (في مسائل مترتبة على اختلاف الدين):
# (الأولى) (إذا تزوج) الكافر (امرأة وبنتها) دفعة أو ترتيبا (ثم أسلم بعد
~~الدخول بهما) وكن كتابيتين مثلا (حرمتا) أبدا عليه، لصدق <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/4" target="_blank"
~~title="سورة النساء: 4">﴿أمهات نسائكم﴾</a> (١) وصدق <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/4" target="_blank"
~~title="سورة النساء: 4">﴿ربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم
~~بهن﴾</a> (2) (وكذا لو كان) قد (دخل بالأم) وحدها، لذلك أيضا، بخلاف ما لو
~~دخل بالبنت وحدها، فإنه يثبت نكاحه لها، وتختص الأم بالحرمة أبدا بأمهات
~~النساء، والوجه في ذلك كله ما عرفت من أن الكفار مخاطبون بالفروع عندنا،
~~إلا أنه يحكم بصحة ما في أيديهم من النكاح وغيره، بمعنى ترتب الآثار عليه
~~وإن كان فاسدا عندنا، بل يقرون عليه بعد الاسلام ما لم يكن المفسد مستمرا،
~~فإنه لا يقر عليه حينئذ بعد الاسلام، ضرورة كونه كالمسلم الذي يعرض لنكاحه
~~الصحيح ذلك، فيفسد به، فإن استدامة صحة نكاح الكافر المقر عليها لا تزيد
~~على استدامة نكاح المسلم الصحيح، ومن ذلك ما نحن فيه، فإنه لا ريب في بطلان
~~نكاح المسلم بعروض صدق أمهات النساء والربيبة المدخول بأمها بالرضا مثلا
~~فاستدامة نكاح الكافر كذلك، وكذا يبطل نكاح الأم خاصة لو فرض عروض الاندارج
~~في أمهات النساء دون الربيبة التي لم يدخل بأمها، كما لو أرضعت زوجته
# PageV30P067
# الكبيرة التي لم يدخل بها زوجته الصغيرة فإنها تحرم الكبيرة دون الصغيرة،
~~فكذلك الكافر الذي أسلم، فإنه باسلامه يكون قد عرض لنكاحه المقر عليه صدق
~~الاندارج الذي قد سمعت حكمه، ورفع ذلك عنه في حال كفره لا يقتضي رفع حكمه
~~حال الاسلام بعد فرض كونه مفسدا في الابتداء وفي الاستدامة.
# ومن ذلك يعلم الوجه في قول المصنف وغيره هنا (أما لو لم يكن) الكافر (دخل
~~بواحدة) منهما أي الأم والبنت وأسلم (بطل عقد الأم) وحرمت عليه أبد بأمهات
~~النساء ms10759 (دون البنت) فإنه يثبت عقدها، لأنها ربيبة لم يدخل بأمها، فهو حينئذ
~~كالمسلم الذي أرضعت زوجته الكبيرة الصغيرة قبل الدخول (و) حينئذ ف‍ (لا
~~اختيار) له، ضرورة تعين المحللة له (و) هي البنت خاصة.
# لكن (قال الشيخ: له التخيير) فإن المحكي عنه في الخلاف (إذا جمع بين
~~العقد على الأم والبنت في حال الشرك بلفظ واحد ثم أسلم كان له إمساك أيتهما
~~شاء ويفارق الأخرى) وفي المبسوط (إن لم يدخل بهما قيل: يتخير في إمساك
~~أيتهما شاء، وقيل: يثبت نكاح البنت، ويقوى في نفسي الأول) وفي المختلف
~~(احتج الشيخ بأن المشرك إذا جمع بين من لا يجوز له الجمع بينهما في نكاح
~~فإنما يحكم بصحة نكاح من ينضم الاختيار إلى عقدها ألا ترى أنه إذا عقد على
~~عشر دفعة واحدة وأسلم اختار منهن أربعا، فإذا فعل حكمنا بأن نكاح الأربع
~~وقع صحيحا، ونكاح البواقي وقع باطلا، بدليل أن نكاح البواقي يزول، ولا يجب
~~عليه نصف المهر إذا كان قبل الدخول، فإذا كان كذلك فمتى اختار إحداهما
~~حكمنا بأنه هو الصحيح والآخر باطل، ولأنه إذا جمع بين من لا يجوز الجمع
~~بينهما واختار في حال الاسلام لكان اختياره بمنزلة ابتداء عقد، بدليل أنه
~~لا يجوز أن يختار إلا من يجوز له أن يستأنف نكاحها حين الاختيار، وإذا كان
~~الاختيار كابتداء العقد كان كأنه الآن تزوج بها وحدها، فوجب أن يكون له
~~اختيار كل واحدة منهما) ثم أجاب عنه في المختلف (بأن الذي ذكره إنما يتم في
~~صورة PageV30P068
# الاختيار في حال الاسلام، وهنا لا يمكن الاختيار في حال الاسلام، فإن
~~الأم حرمت بمجرد العقد على البنت).
# وهذا الجواب منه - ره - مبني على ما استدل به للمطلوب من أن المقتضي
~~للتحريم موجود، والمانع لا يصلح للمانعية، أما وجود المقتضي فللأدلة
~~المانعة من الجمع بين الأم والبنت من الكتاب (1) والسنة (2) المتواترة
~~والاجماع، وأما عدم صلاحية المانع فلما تقرر في الأصول من أن الكفار
~~مخاطبون بالفروع، وفيه هذه المسألة غير مبنية على ذلك، وإلا كان ms10760 المتجه ما
~~ذكره الشيخ من عدم حرمة إحداهما عليه، ضرورة أن المسلم لو عقد على الأم
~~والبنت دفعة لم تحرم إحداهما عليه، بل له استئناف العقد على كل منهما،
~~فكذلك الكافر بناء على الشركة، بل لو عقد على الأم أولا ثم عقد على البنت
~~بعد ذلك لم تحرم بذلك الأم، إلى غير ذلك من الأحكام التي تترتب على قاعدة
~~الاشتراك المنافية لاطلاق الأصحاب هنا بل ولصريحه، فالأولى الاستدلال بما
~~عرفت.
# (و) منه يعلم أن (الأول أشبه) لا ما ذكره الشيخ الذي يأتي مثله في مسألة
~~الدخول، ضرورة كونه حينئذ بمنزلة عدمه قبل الاختيار الذي هو ابتداء نكاح،
~~فإن (الاسلام يجب ما قبله) (3) (و) فيه أنه لا يمنع صدق الاندراج في عنوان
~~المحرم.
# نعم قد يقال: إن الحكم فيما (لو أسلم عن أمه وبنتها) مبني على قاعدة
~~الاشتراك (ف‍) يقال حينئذ: (إن كان وطأهما حرمتا) عليه أبدا (وإن كان وطأ
~~إحداهما حرمت الأخرى) خاصة أبدا (وإن لم يكن وطأ واحدة منهما (تخير)
# PageV30P069
# كالمسلم في ذلك كله في الصورة الأولى، بناء على أن وطئ الشبهة يحرم
~~السابقة أيضا، اللهم إلا أن يقال بالحرمة هنا وإن لم نقل به في وطئ الشبهة،
~~فيختص الكافر حينئذ بذلك، وينزل حينئذ وطؤه لكل منهما منزلة عقده على كل
~~منهما ودخوله المحكوم بصحته في حال الكفر، فيترتب حينئذ عليه بعد الاسلام
~~ما يترتب على الصحيح، فيفيد الحرمة على كل منهما أبدا.
# (ولو أسلم عن أختين) تزوجهما دفعة أو مرتبا (تخير أيتهما شاء ولو كان) قد
~~(وطأهما) بعين ما عرفته سابقا، فهو حينئذ كالمسلم الذي ارتضعت زوجته
~~الصغيرة من لبن أم الكبيرة، فإنه يتخير واحدة منهما، نعم يفرق بينهما
~~بالاحتياج إلى عقد مستأنف في وجه في المسلم بخلاف الكافر.
# (وكذا) يتخير (لو كان) أسلم و (عنده امرأة وعمتها أو خالتها ولم تجز
~~العمة ولا الخالة الجمع) لأنه بعد الحكم باستمرار صحة عقده المقر عليه - من
~~غير فرق بين سبق العمة وتأخرها والمقارنة - يكون حينئذ بعد الاسلام بمنزلة
~~مسلم ms10761 قد عقد على العمة وبنت أخيها دفعة من غير رضا العمة، فيتخير إحداهما
~~بعقد مستأنف أو بدونه على الوجهين، كالأختين أو كمسلم عرض ذلك لنكاحه برضاع
~~مثلا. (أما لو رضيتا) أي العمة والخالة (صح الجمع) بلا إشكال، بل الظاهر
~~كفاية رضاهما في حال الكفر، لاطلاق الأدلة، فاحتمال أنه بعد الاسلام
~~كابتداء نكاح لا بد له من رضا مستأنف مدفوع بها.
# (وكذا لو أسلم عن حرة وأمة) زوجتين يصح الجمع مع فرض رضا الحرة ولو حال
~~الكفر، وإلا انفسخ عقد الأمة، لأنه يكون بعد إسلامه بمنزلة عقد المسلم
~~عليهما دفعة الذي قد سمعت أن الحكم فيه انفساخ عقد الأمة مع عدم رضا الحرة
~~نصا (1) وفتوى أو بمنزلة عروض ذلك للمسلم بعد نكاحه، بأن أسرت إحدى زوجتيه
~~فصارت أمة.
# ومن ذلك يعلم أن الحكم في الحرة والأمة غيره في العمة والخالة وإن اشتركا
# PageV30P070
# في صحة الجمع مع الرضا، مع أنه قد يشكل إن لم يكن إجماعا بأن المتجه
~~الانفساخ في الأمة وإن رضيت الحرة، بناء على عدم جواز نكاحها مع التمكن من
~~الحرة كما جزم به العامة، اللهم إلا أن يفرق بين الابتداء والاستدامة، كما
~~لو أسلم زوج الكتابية، فإنه يقر عليه حتى على القول بعدم جواز نكاحها غبطة
~~ابتداء، لكن لا يخفى عليك احتياجه إلى الدليل، وليس إلا الاجماع إن ثبت،
~~والله العالم.
# المسألة (الثانية) (إذا أسلم المشرك وعنده حرة وثلاث إماء) وثنيات
~~(بالعقد فأسلمن معه تخير مع الحرة اثنتين إذا رضيت الحرة) لعدم جواز نكاح
~~الأزيد منهما له. (و) كذا (لو أسلم الحر وعنده أربع إماء بالعقد تخير) منهن
~~(أمتين، ولو كن) أربع (حرائر) ذميات مثلا (ثبت عقده عليهن، وكذا) الحكم (لو
~~أسلمن قبل انقضاء العدة) يتخير أمتين من الأربع إن كن إماء، ويثبت عقده
~~عليهن إن كن حرائر وثنيات، لأن إسلامهن في العدة كاسلامهن معه.
# (ولو كن أكثر من أربع فأسلم بعضهن كان بالخيار بين اختيارهن وبين التربص،
~~فإن لحقن به أو بعضهن ولم يزدن عن أربع) واختارهن (ثبت ms10762 عقده عليهن، وإن زدن
~~عن أربع تخير أربعا، ولو اختار من سبق إسلامهن لم يكن له خيار في الباقيات،
~~ولو لحقن به قبل العدة) بلا خلاف في شئ من ذلك ولا إشكال لاطلاق الأدلة،
~~ولو اختار الأربع من الكافرات حال كفرهن واتفق لحوقهن به في العدة أمكن
~~الاكتفاء به وثبوت عقده حينئذ عليهن، وليس هو من التعليق بعد انكشاف كونهن
~~من محل الاختيار باسلامهن في العدة، نعم لو علق اختياره على من سبق إسلامهن
~~احتمل بطلانه للتعليق، أما لو اختار أربعا مخصوصات منهن فاتفق PageV30P071
# إسلامهن لحقه حكم الاختيار، ولا يخفى عليك أن ما ذكرنا من الإماء مبني
~~على جواز نكاح الأمة للحر القادر على الحرة وإلا لم يجز له اختيار الأمة
~~وإن رضيت الحرة، كما هو واضح.
# المسألة (الثالثة) (لو أسلم العبد وعنده أربع حرائر وثنيات فأسلم معه
~~اثنتان) فصاعدا (ثم أعتق ولحق به من بقي لم يزد على اختيار اثنتين) وإن كان
~~لحوقهن به في العدة (لأنه كمال العدد المحلل له) حال إسلامه الذي هو ابتداء
~~جريان أحكام المسلمين عليه. (ولو أسلمن) جميعهن قبله (ثم أعتق ثم أسلم أو
~~أسلمن بعد عتقه وإسلامه في العدة ثبت نكاحه عليهن) بلا إشكال في الصورة
~~الأولى (لاتصافه بالحرية المبيحة للأربع) قبل إسلامه، وسبق إسلامهن بعد أن
~~كان زمان العدة لهن مراعى فيه حال الزوج غير مناف وإن انكشف حينئذ باسلامه
~~فيه حرا أنهن زوجات له من حين إسلامهن وإن كان عبدا فيه، لأن العبودية حال
~~الكفر المتعقبة للحرية والإسلام لا تنافي نصاب الأربع، كما لا ينافي كفره
~~المتعقب للاسلام في العدة كونهن زوجات له حال إسلامهن المفروض كفره فيه،
~~ودعوى أنه باسلامهن قبله تبين اثنتان منهن وتبقى اثنتان مراعى باسلامه في
~~العدة يدفعها منع ذلك، بل المتجه أن المراعاة زمان العدة لحال إسلامه، فإن
~~أسلم حرا لحقه حكم الحر المسلم، وإن كان عبدا لحقه حكم العبد المسلم، ضرورة
~~أنه إذا أعتق ثم أسلم قبلهن لحقه حكم الحر المسلم، ولا عبرة بنكاحه الأربع ms10763
~~حال كونه كافرا عبدا بعد أن أقر عليه، فكذا زمان العدة الذي أمهله الشارع
~~فيه (و) جعل الشارع إسلامه فيه مثل إسلامه معهن، فهو حينئذ حر قد أسلم هو
~~وهن دفعة واحدة، كما هو واضح. PageV30P072
# نعم (في الفرق) بين الصورة الأولى والصورة الأخيرة (إشكال) ضرورة
~~اشتراكهما في مقتضى الأربع أو مقتضي الاثنتين، فلا وجه لقصر اختياره في
~~الأولى على اثنتين، ولبقاء نكاحه على الأربع في الأخيرة، بل لعل المتجه
~~فيهما الاقتصار على اثنتين، لأنه عبد حال إسلامه الذي هو ابتداء جريان
~~الاحكام عليه، وليس الاختيار ابتداء نكاح، حتى تلحظ رقيته وحريته حاله، على
~~أن إسلام الاثنتين في الصورة الأولى لا يعين عليه الاختيار، لأن له انتظار
~~الأخيرتين في العدة، فلو كان المدار على حاله عنده لاتجه حينئذ ثبوت نكاحه
~~عليهن أجمع، مع فرض لحوق الاثنتين في العدة وبعد عتقه، ضرورة كونه حرا
~~حينئذ كالصورة المتأخرة.
# ومن هنا يتجه أن يقال: إن الضابط في بقاء نكاحه عليهن أجمع واقتصاره على
~~الاثنتين سبق حريته على إسلامه وتأخرها عنه، ففي الأول يثبت نكاحه عليهن،
~~سواء أسلمن قبله أو بعده أو معه أو بعضهن قبله أو معه وبعضهن بعده لكونه
~~حال جريان حكم الاسلام عليه حرا، ولا عبر بعبوديته حال الكفر الذي قد أقر
~~على نكاحه فيه وإن كان فاسدا عندنا، وفي الثاني لا يزيد على اختيار اثنتين،
~~لكونه حال إسلامه عبدا، فيثبت له حكم العبد المسلم، من غير فرق بين إسلام
~~اثنتين معه وعدمه، لعدم مدخلية وجود محل الاختيار في ذلك بعد أن لم يكن
~~متعينا عليه.
# وبذلك ظهر لك حكم سائر الصور التي ذكرها في المسالك وغيرها، وأطالوا
~~الكلام فيها، ولعل ما ذكرناه هو ظاهر الفاضل في القواعد، حيث قال:
# (ولو أسلم العبد عن أربع حرائر فصاعدا وثنيات ثم أعتق ولحقن به في العدة
~~تخير اثنتين، فإذا اختارهما انفسخ نكاح البواقي وكان له العقد على اثنتين
~~أخريين، ولو أعتق أولا ثم أسلم ولحقن به تخير أربعا).
# لكن في كشف اللثام (هذا يشمل ms10764 ما إذا تقدم العتق على إسلامهن أو تأخر أو
~~توسط، وعلى الأول الأقوى وفاقا للمبسوط والتذكرة والتحرير ثبوت النكاح على
~~الجميع، فإن استقرار الاختيار من حين إسلامهن، وهو حينئذ حر، وعلى التوسط
~~بأن أسلم ثم أسلمت اثنتان أو أسلمتا معه ثم أعتق ثم لحقت به الأخريان
~~PageV30P073
# في العدة يحتمل ثبوت النكاح على الجميع من أنه لا يتعين عليه اختيار من
~~سبقت إلى الاسلام، لجواز التربص إلى إسلام الباقيتين، وإذا أسلمتا كان حرا،
~~والعدم كما في المبسوط من تحقق الاختيار من حين إسلام الأولتين وإن جاز له
~~التربص إلى إسلام الأخيرتين، وهو حينئذ عبد، وقد تبع بذلك ثاني الشهيدين
~~الذي قد جعل وجه الفرق بين الصورة الأولى والمتأخرة وجود محل الاختيار حال
~~العبودية، فيتعين عليه اثنتان بخلافه في المتأخرة، وفيما لو أسلم معه واحدة
~~غير ذلك مما لا يتحقق معه خطاب الاختيار، لعدم وجود موضوعه أو عدم كماله،
~~بخلاف ما لو أسلم معه اثنتان أو ثلاث مثلا، فإن الاختيار قد يتحقق وإن كان
~~له تأخيره إلى التمام، لكن تشخص أن اختياره اثنتين وإن أخر ذلك إلا أنه لا
~~يتغير اختياره، لأن الفرض تحقق موضوعه، وهو عبد، فيكون له اختيار العبد وإن
~~تعقبت الحرية، وقد شبهوا ذلك بما إذا طلق العبد امرأته طلقتين ثم أعتق،
~~فإنه لا يملك بالعتق طلقة ثالثة ولم يجز نكاحها إلا بمحلل، ولو طلقها طلقة
~~ثم أعتق ونكحها أو راجعها ملك طلقتين، وبما إذا كانت تحته حرة وأمة فقسم
~~للحرة ليلتين وللأمة ليلة ثم أعتقت الأمة، فإن أعتقت بعد تمام ليلتها لم
~~تستحق زيادة، وإن أعتقت قبل تمامها كمل لها ليلتين - ثم قال -: والعبارة
~~الجامعة لهذه المسائل أن يقال: الرقية والحرية إذا تبدل أحدهما بالآخر فإن
~~بقي من العدد المعلق بكل واحد من الزائد والطارئ شئ أثر الطارئ وكان الثابت
~~على العدد المعلق به زائدا كان أم ناقصا، وإن لم يبق منهما جميعا لم يؤثر
~~الطارئ ولم يغير حكما، ففي مسألتنا إذا أسلم معه حرتان ثم عتق لم ms10765 يبق من
~~العدد المعلق بالزائد شئ، فلم يثبت العدد المعلق بالطارئ وإذا أسلمت معه
~~واحدة بقي من العدد المعلق بالزائد شئ، ومن العدد المعلق بالطارئ شئ، فأثر
~~العتق وثبت حكمه، وعلى هذا قياس باقي المسائل، ومما يتفرع على هذا الأصل ما
~~لو طلق الذمي زوجته طلقتين ثم التحق بدار الحرب ناقضا للعهد فسبي واسترق
~~ونكح تلك المرأة بإذن مالكه يملك عليها طلقة، لأنه بقي من عدد الزائد شئ،
~~ولم يبق من عدد الطارئ شئ، فلم يؤثر الطارئ، ولو كان قد طلقها طلقة فإذا
~~نكحها لا يملك عليها إلا طلقة، لأنه بقي من عدد الزائد طلقتان ومن عدد
~~الطارئ طلقة، وكان الثابت حكم الطارئ، وهو الرق). PageV30P074
# ولا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرنا ما في جميع ذلك حتى الفرق بين
~~المشبه والمشبه به، ضرورة أن العبد إذا طلق طلقتين وقع الحكم بالتحريم
~~المحتاج إلى محلل، فحصول العتق بعده لا يؤثر في رفعه، وإذا مضى قرءان وقع
~~الحكم ببراءة الذمة وبتحليلها للأزواج وكذا باقي النظائر بخلاف المقام،
~~فإنه لا يصير مستوفيا لحقه باسلام اثنتين معه، وإنما يصير متمكنا من
~~الاستيفاء، والتمكين من الشئ لا يحل محل الشئ، وأما ما ذكره من العبارة
~~الجامعة لم نعرف مدركه، بل هي محض دعوى بلا دليل، والمتجه ما عرفت من كون
~~العبرة بالعتق قبل إسلامه وبعده، ففي الأول يجري عليه حكم المسلمين
~~الأحرار، وفي الثاني يجري عليه حكم المسلمين العبيد، لأن حال إسلامه هو حال
~~جريان الأحكام عليه، والاختيار وعدمه لا مدخل له في ذلك، كما لا مدخل له في
~~صدق تناول الأدلة التي هي حر أسلم عن أربع وعبد أسلم عن ذلك، كما هو واضح
~~بأدنى تأمل، والله العالم.
# المسألة (الرابعة) (اختلاف الدين فسخ) قطعا (لا طلاق) فلا يلحقه حكمه إلا
~~بدليل (فإن كان من المرأة قبل الدخول سقط به المهر) الذي هو بمنزلة العوض،
~~فإذا انفسخ العقد الذي كان قد أوجبه قبل استيفاء المعوض رجع استحقاق العوض
~~إلى مالكه، سيما مع كون الفسخ من ms10766 قبلها وإن كان بأمر واجب عليها، من غير
~~فرق بين كونه عينا أو دينا، تصرفت به أولا وتقصيره بعدم إسلامه لا يرفع
~~مقتضى قاعدة الفسخ وثبوته في ذمته لو ماتت أو مات على القول به، لعدم ثبوت
~~كون الموت فسخا، ولذا جاز النظر واللمس والتغسيل ونحو ذلك، وفي صحيح ابن
~~الحجاج (1) عن أبي الحسن عليه السلام (في نصراني تزوج نصرانية فأسلمت قبل
~~أن يدخل بها، قال:
# PageV30P075
# قد انقطعت عصمتها منه، ولا مهر لها، ولا عدة عليها منه).
# (وإن كان من الرجل فنصفه على قول مشهور) تنزيلا له منزلة الطلاق قبل
~~الدخول، وفيه منع ما يدل على التنزيل على وجه يقتضي ذلك، ومن هنا استوجه
~~غير واحد من المتأخرين ثبوت الجميع عليه، بدعوى ايجاب العقد له أجمع،
~~فيستصحب ثبوته بعد أن لم يكن الفسخ من قبلها، وتقصيرها بعدم الاسلام معه لا
~~يرفع أصل استحقاقها الثابت لها بالعقد، وفيه أن قاعدة الفسخ التي ذكرناها
~~تقتضي رد كل عوض إلى مالكه، فيتجه حينئذ سقوط الجميع عنه، خصوصا بعد أن كان
~~سبب الفسخ ليس من تقصيره، بل من وجوب ذلك شرعا عليه، نعم قد يقال بثبوت
~~النصف عليه، لكونه القدر المتفق عليه بين القولين، ولقوة إلحاقه به باعتبار
~~كونهما معا فسخا للنكاح قبل الدخول، وإن كان الأخير كما ترى لا يخرج عن
~~القياس المحرم، اللهم إلا أن يكون مستنده بعض النصوص (1) الواردة في
~~الارتداد المشبهة له بالطلاق.
# (وإن كان بعد الدخول) منه أو منها (فقد استقر) المهر (ولم يسقط بالعارض)
~~منه شئ، ضرورة تمامية المعاوضة حينئذ ولو بالانتفاع بالبضع آنا ما، والفرض
~~تعذر رده، وإمكان رد مهر المثل مثلا ليس ردا له هنا شرعا، لكون المقطوع به
~~نصا (2) وفتوى استقرار المهر بالدخول، وفي المسالك إنه محل وفاق.
# ولو أسلما دفعة بأن تقارن آخر الشهادتين منهما لا فسخ، ولو لم يعلم الحال
~~وجهل التاريخ وأمكن الاقتران حكم به عند جماعة، وإن علم عدم الاقتران أو
~~قلنا:
# إن الأصل أيضا يقتضي عدمه فلا شئ لها عليه ms10767 على ما قلناه، ولها الجميع أو
~~النصف على القولين الآخرين، بل لو ادعت سبقه وادعى سبقها كان القول قولها
~~عليهما، فتأمل جيدا.
# PageV30P076
# (و) كيف كان ف‍ (لو كان المهر فاسدا) باختلال شرط من شروط صحته عندنا
~~كالمعلومية مثلا لا من حيث تحريمه في شرع الاسلام كالخمر والخنزير الذي
~~سيذكر حكمه (وجب به مهر المثل مع الدخول) كالمسلمة المساوية لها في الفروع
~~(وقبله) لا شئ لها إن كان منها و (نصفه إن كان) أي (الفسخ من الرجل) على
~~القول المشهور، وجميعه على القول الآخر، ولا شئ على ما عرفت، بل قد يشكل
~~الأول بأنه مناف لقاعدة إقرارهم على ما وقع منهم حال كفرهم، فمع فرض جواز
~~ذلك في دينهم وقد حصل القبض فيه يتجه عدم رجوعها عليه بشئ.
# (و) إن كان قد دخل بها وأمهرها شيئا مجهولا بل (لو لم يسم) لها (مهرا
~~والحال هذه) ودخل بها وكان في دينهم جواز ذلك لم يكن لها عليه شئ لما عرفت،
~~لكنه خلاف المصرح به في كلامهم، بل قالوا لو لم يسم لها مهرا ولم يدخل بها
~~وأسلم دونها (كان لها المتعة كالمطلقة، وفيه تردد) بل منع، لما عرفت من عدم
~~كون الفسخ طلاقا وعدم ما يقتضي جريان أحكامه عليه، فيتجه حينئذ عدم شئ لها
~~عليه، للأصل وغيره وفاقا لجماعة، بل قد عرفت أن المتجه ذلك مع الدخول فضلا
~~عن عدمه لقاعدة الاقرار، اللهم إلا أن يقال: إن استيفاء البضع من قبيل
~~الأسباب التي تترتب عليها مسبباتها، فهو حينئذ كاتلاف كافر مالا من كافر
~~مثلا على وجه لم يلتزم به في دينهم ثم أسلم وكان من دين الاسلام التزامه
~~به، فإنه يجب عليه أداؤه له، وقاعدة الاقرار إنما هي بالنسبة إلى الصحة
~~والفساد في العقد مثلا لا في نحو ذلك، وما نحن فيه منه فتأمل جيدا.
# (ولو دخل الذمي) مثلا (وأسلم وكان المهر خمرا) مثلا وقد أقبضه تماما
~~إياها حال الكفر لم يكن لها شئ بلا خلاف ولا إشكال، لأن (الاسلام يجب ما ms10768
~~قبله) (1) (و) إن كان (لم تقبضه) منه (قيل: يسقط) لأنها قد رضيت به،
# PageV30P077
# فيدام حكم رضاها، وقد تعذر إقباضه بعد الاسلام بالنسبة إلى المستحق عليه،
~~فسقطت المطالبة به (وقيل: يجب) به (مهر المثل) لأنها لم ترض إلا بالمهر،
~~والفرض امتناعه عليه بعد الاسلام، فيرجع إلى مهر المثل، وعن طلحة بن يزيد
~~(1) (سأل الصادق عليه السلام عن رجلين من أهل الذمة أو من أهل الحرب تزوج
~~كل منهما امرأة وأمهرها خمرا أو خنازير ثم أسلما فقال: النكاح جائز حلال،
~~ولا يحرم من قبل الخمر ولا من قبل الخنازير، قلت: فإن أسلما حرم عليه أن
~~يدفع إليها الخمر والخنازير، فقال: إذا أسلما حرم عليه أن يدفع إليها شيئا
~~من ذلك، ولكن يعطيها صداقا.
# (وقيل: يلزمه قيمته عند مستحليه، وهو أصح) عند المصنف. لأنه أقرب شئ
~~إليه، كما لو جرى العقد على عين وتعذر تسليمها، ولأن مهر المثل قد يزيد عن
~~قيمة المسمى مع اعتراف الزوجة بعدم استحقاقه، وقد ينقص مع اعتراف الزوج
~~باستحقاقها الأزيد، ولوجوب قيمة الخمر لو أتلفها متلف على ذمي وترافعا
~~إلينا، ولخبر زرارة (2) قال للصادق عليه السلام (النصراني يتزوج النصرانية
~~على ثلاثين دن خمرا وثلاثين خنزيرا ثم أسلما بعد ذلك ولم يكن دخل بها، قال:
~~ينظر كم قيمة الخمر وكم قيمة الخنزير فيرسل به إليها ثم يدخل عليها، وهما
~~على نكاحهما الأول) ولعله غير مناف للأول الذي يمكن إرادة ذلك من الصداق
~~فيه لا مهر المثل، نعم قد يشكل بضعف الخبر، كما أنه قد يشكل سابقه بذلك
~~أيضا والأول أوفق بأصول المذهب، كأصل البراءة وقاعدة جب الاسلام وغير ذلك،
~~ومن هنا يقوى حينئذ سقوط المهر.
# وعلى كل حال فظاهرهم بل صريح البعض عدم الفرق في ذلك كله بين أن يكون
~~خمرا معينة أو كلية، لاشتراكهما في تعذر الدفع، لكن قد يقال مع التعيين
~~وإمكان قبض الزوجة إياها بنفسها يتوجه عدم مطالبتها بمهر المثل أو القيمة،
~~وإن كان قد قبضت بعضا وبقي بعض سقط عن الزوج بقدر المقبوض، ووجب بنسبة ms10769
~~الباقي
# PageV30P078
# إلى المجموع عن مهر المثل أو القيمة، فإن كان المهر عشرة أزقاق خمرا وقد
~~قبضت خمسة فإن تساوت الأزقاق قيمة عند مستحليها برأ من النصف قطعا فإن
~~النصف عدد أو قيمة وإن اختلف قيمة احتمل اعتبار العدد، إذ لا قيمة لها،
~~فيكون قد قبضت النصف أيضا تساوت الأزقاق صغرا وكبرا أم اختلفت، واحتمل
~~اعتبار الكيل أو الوزن، فإنها ليست من المعدودات فإنما يتحقق قبض النصف إذا
~~اتحد الزق أو تساوت الأزقاق في السعة والامتلاء، أو عينا الكيل في العقد
~~فقبضت نصف ما عين، كما هو واضح، والله العالم.
# المسألة (الخامسة) (إذا ارتد المسلم بعد الدخول حرم عليه وطئ زوجته
~~المسلمة) قطعا، بل وغير المسلمة على ما عرفته سابقا، من غير فرق بين كونه
~~عن ملة وفطرة، بل وبين ما قبل الدخول وبعده، ولكن خصه بالثاني ليترتب عليه
~~ما بعده، ثم إن كان عن فطرة بانت عنه مطلقا، فلو وطأها حينئذ بشبهة فعليه
~~مهر آخر للشبهة إن كانت له ذمة (و) إن كان عن ملة (وقف) انفساخ (نكاحها)
~~منه (على انقضاء العدة) فإن عاد إلى الاسلام فيها بان استمرار النكاح، وإلا
~~بان انفساخه من أول الارتداد كما عرفته سابقا.
# (فلو وطأها) حينئذ (لشبهة وبقي على كفره إلى انقضاء العدة قال الشيخ:)
~~كان (عليه مهران: الأصلي بالعقد وآخر للوطئ بالشبهة، وهو يشكل بأنها في حكم
~~الزوجة إذا لم يكن عن فطرة) فلا يترتب على وطئه شئ، ولهذا لو رجع لم يفتقر
~~إلى عقد جديد، فليس الارتداد حينئذ إلا كالطلاق الرجعي الذي لا يوجب
~~البينونة، ويدفع بأنه قد بان ببقائه على الكفر أنها قد بانت منه بأول
~~ارتداده، وليس في شئ من الأدلة ما يقتضي كونها بحكم الزوجة حتى بالنسبة إلى
~~PageV30P079
# ذلك ما دامت العدة ولو تشبيها بها أو في حكم التشبيه كي تكون حينئذ
~~كالمطلقة رجعيا، وإثبات بعض اللوازم كالإرث ونحوه لا يقتضي ثبوت الجميع،
~~وما في بعض النصوص (1) من تشبيهها بالمطلقة لا يقتضي إرادة الرجعية، خصوصا
~~بعد ما في آخر ms10770 (2) من أنها كالمطلقة ثلاثا فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فالمراد بالشبهة في المتن أنه وطأها غير عالمة وغير عالم
~~بحرمة ذلك عليهما، وقد يحتمل كون المراد شبهة شرعا فلا يقدح حينئذ علمها
~~بالتحريم.
# ثم لا يخفى عليك جريان المزبور في ارتداد الامرأة أيضا، إذ هما من واد
~~واحد، بل لا فرق فيها بين كون ارتدادها عن فطرة أو ملة، لما عرفت من عدم
~~بينونتها بالفطري، لقبول توبتها، والله العالم.
# المسألة (السادسة) (إذا أسلم وعنده أربع وثنيات) غير مدخول بهن بن منه
~~وإن كن (مدخولا بهن) لم يحكم بالبينونة منه حتى تنقضي العدة وهن على كفرهن
~~وحينئذ (لم يكن له العقد على أخرى) خامسة (ولا على أخت إحدا) هن أي
~~(زوجاته) التي أسلم عنهن على وجه يدخل بها ويعاملها معاملة الزوجة (حتى
~~تنقضي العدة مع بقائهن على الكفر) لكونه منهيا عن الخامسة وعن أخت الزوجة،
~~ولا يتم امتثال ذلك إلا باجتناب هذين، لاحتمال كونهما خامسة وأخت زوجة،
~~التمسك بأصالة عدم الاسلام في العدة لا يرفع باب المقدمة بعد أن كان
~~الاسلام
# PageV30P080
# وعدمه كاشفا عن بقاء الزوجية وعدمها لا شرطا مؤثرا، إذ هو حين إسلامه إما
~~أن يكون ذا أربع أو لا في الواقع، وناكحا للأخت أولا فالمعقود عليها حينئذ
~~قبل انكشاف ذلك من مشتبه الموضوع لا يجوز الاقدام عليها، كالامرأة المشتبهة
~~حالها أنها أم أو لا، وبذلك يعلم أن من عقد على امرأة فضولا لم يجز له أن
~~ينكح أمها قبل الإجازة على وجه يتصرف بها، لاحتمال انكشاف أنها أم امرأة
~~كما أوضحناه سابقا.
# نعم له العقد على وجه يترتب عليه آثاره، فإذا بقين على الكفر انكشف تأثير
~~العقد حينئذ، لانكشاف عدم المانع حينه، ودعوى مسلوبية هذه العبارة حينئذ
~~وإن بان بعد ذلك مصادفتها للحكم بكونهن كالزوجات بالنسبة إلى ذلك، نحو
~~المطلقة رجيعيا فإنه لا يجوز له العقد على أختها وإن استمر على عدم الرجوع
~~بها حتى انقضت العدة ممنوعة بعد حرمة القياس، ضرورة عدم دليل يدل على أنهن
~~بحكم الزوجات ms10771 على وجه يشمل ذلك بخلاف المطلقة رجعيا، ومجرد انكشاف الزوجية
~~وعدمها بالاسلام في العدة وعدمه لا يقتضي ذلك، لكونه أعم منه فتأمل فإنه
~~ربما دق، وحينئذ لا بأس بحمل نحو عبارة المتن على ما ذكرناه وإن كان هو
~~خلاف ظاهر ثاني الشهيدين والفاضل، حيث إنهما جعلا ذلك احتمالا بعد أن ذكر
~~الأول ظاهر العبارة، لكن لا يخفى ما فيه.
# (ولو أسلمت الوثنية فتزوج زوجها بأختها قبل إسلامه) لجواز ذلك في دينه
~~(وانقضت العدة) لأختها (وهو على كفره صح عقد الثانية) واستقر لظهور بينونة
~~الأولى حينئذ منه باسلامها، فيكون حينئذ عقد الثانية لا معارض له، وكونه لو
~~أسلم تكون الأولى زوجة له غير قادح بعد جواز مثله في دينه، وليس هو
~~كالمتزوج أخت الزوجة في عدة الأخرى الرجعية.
# (نعم لو أسلما) معا (قبل انقضاء عدة الأولى تخير) لأنه قد بان أن الأولى
~~زوجة له، والفرض أن الثانية قد تزوجها في حال كفره الذي يقر عليه، فيكون
~~(كما لو تزوجها وهي) أي الأولى (كافرة) وأسلموا جميعا، وقد عرفت
~~PageV30P081
# أن الحكم فيه التخيير، بل هو كذلك أيضا لو أسلم هو في عدة الأولى وأسلمت
~~هي بعد انقضائها قبل انقضاء عدتها، للحكم بكونهما معا زوجتين له، لانكشاف
~~كون الأولى زوجة من حين إسلامها باسلامه في عدتها، وانكشاف كون الثانية
~~زوجة له أيضا من أول إسلامه باسلامها في عدتها، فيتجه التخيير، لا أنه
~~يستقر عقد الأولى وتبين الثانية منه، كما عساه يوهمه ظاهر عبارة المتن، نعم
~~لو أن إسلام الثانية قد كان بعد انقضاء عدتها اتجه ذلك، لا في الفرض الذي
~~قد بان أنها زوجة له باسلامها في عدتها، كما هو مقتضى إطلاق الأدلة وإن كان
~~قد انقضت عدة الأولى وهو واضح، ومثل هذا البحث يأتي فيما لو أسلم زوجاته
~~الأربع المدخول بهن فتزوج خامسة دخل بها، ثم أسلم وتأخر إسلامها حتى انقضت
~~عدة الأربع ثم أسلمت في عدتها، والله العالم.
# المسألة (السابعة) (إذا أسلم الوثني) على وثنيته بعد الدخول (ثم ارتد
~~وانقضت عدتها) وهي ms10772 باقية (على الكفر) من حين إسلامه (فقد) بان أنها (بانت
~~منه) من - أول إسلامه المقتضي لانفساخ النكاح في مثل ذلك (و) هو واضح، نعم
~~(لو أسلمت) هي (في العدة) بأن عدم الانفساخ بالاسلام، ولكن انفسخ
~~بالارتداد، (و) حينئذ فلا بد من ضرب عدة لها من حين الارتداد فإن (رجع إلى
~~الاسلام في العدة فهو أحق بها) لانكشاف عدم فسخ النكاح بالارتداد، لأن
~~المسلم منه المستمر إلى ما بعد انقضاء العدة، لا ما إذا رجع فيها، ودعوى
~~عدم انكشاف كونها زوجة باسلامها وهو مرتد يدفعها إطلاق الأدلة القاضي بأنها
~~زوجة له حال إسلامه، فحينئذ يكون الارتداد واردا على النكاح الصحيح، فينفسخ
~~من حينه إن بقي مستمرا إلى انقضاء العدة (و) إلا تبين عدم الفسخ به، كما هو
~~مقتضى إطلاق الأدلة السابقة، نعم PageV30P082
# (إن خرجت) العدة (وهو كافر فلا سبيل له عليها) وبان أنها بانت منه من حين
~~ردته، وكذا لو انعكس الفرض بأن أسلمت هي أولا ثم ارتدت، وعلى كل حال فليس
~~له العود إليها، بذلك العقد حال ردته، لأنها إن كانت مسلمة فلا يجوز نكاح
~~المرتد لها، وإن كانت كافرة فلفساد النكاح بين المرتد والكافر كفساده بينه
~~وبين المسلم، لأن علقة الاسلام باقية عليه، ولذلك لا يقر عليه، بل يقتل إن
~~كان فطريا وكان رجلا، ويستتاب إن كان مليا، فإن لم يتب قتل إن كان رجلا،
~~وإن كان امرأة حبست وضربت وضيق عليها في المأكل والمشرب، كما سمعت الكلام
~~فيه سابقا، بل لو كانت هي مرتدة مثله أيضا انفسخ النكاح بينهما كما عرفته
~~فيما مضى، هذا كله بالنسبة إلى الرجوع إليها.
# أما غيرها كما لو فرض أنه تزوج وهو مرتد بامرأة ثم عاد إلى الاسلام في
~~عدة الأولى لم يحكم بصحة نكاحه فإن أقصى الأدلة البقاء على النكاح الأول
~~بالرجوع، لا أنه به ينكشف قابليته للنكاح المبتدأ، وكذا لو أسلمت زوجة
~~الكافر وفرض نكاحه لمسلمة بعدها ثم أسلم هو في العدة، فإنه لا يصح نكاحه
~~المسلمة وإن انكشف باسلامه بقاء ms10773 نكاحه السابق، لكن ذلك بالنسبة إليه خاصة،
~~لا أنه ينكشف بذلك أنه بحكم المسلم بالنسبة إلى ذلك حتى بالنسبة إلى النكاح
~~المبتدأ فإنه لا دليل عليه، بل ظاهر ما دل على عدم جواز نكاح الكافر المسلم
~~خلافه كما هو واضح، والله العالم.
# المسألة (الثامنة) (لو ماتت إحداهن) مثلا (بعد إسلامهن قبل الاختيار لم
~~يبطل اختياره لها) للأصل (فإن اختارها ورث نصيبه منها، وكذا لو متن كلهن
~~كان له الاختيار، فإذا اختار أربعا ورثهن) لا يقال: إنهن حرمن عليه باسلامه
~~PageV30P083
# قبل إسلامهن، فإذا أسلمن احتاج العود إلى الحل إلى سبب يوجبه، وقد خرجن
~~عن أهلية ذلك ومجرد إسلامهن ليس سببا تاما في الحل، بل لا بد فيه من
~~الاختيار، فإذا متن قبل تمام السبب المبيح ينبغي البطلان، كما لو مات أحد
~~المتعاقدين قبل تمام السبب المملك بالقبول أو القبض (ل‍) أنا نقول: (إن
~~الاختيار ليس استئناف عقد) حتى يبطل بالموت قبل تمامه (وإنما هو تعيين لذات
~~العقد الصحيح) المتحقق في ضمن الجميع، فلا نقصان للسبب الموجب للإرث، فإنه
~~الزوجية، وهي متحققة في جملتهن، والمانع كان هو الكفر وقد زال، غايته
~~زيادتهن على العدد المعتبر، والأمر فيه إليه لا إليهن، وليس الموت فاسخا
~~للزوجية، ولذا يجوز للزوج تغسيل زوجته والنظر إليها، كما أن الاختيار ليس
~~مشروطا بالحياة وإن كان ظاهر قوله صلى الله عليه وآله (1): (أمسك أربعا)
~~الحياة، لكنه ظهور مورد لا شرط (و) حينئذ فيتجه التمسك بالاستصحاب فيما
~~يتحقق فيه من أفراد ذلك، ويتم بعدم القول بالفصل.
# نعم (لو مات ومتن) معه قبل الاختيار (قيل: يبطل الخيار) بل لا أجد فيه
~~خلافا بين من تعرض له من أصحابنا، لأصالة عدم ثبوته لغيره، خصوصا مع
~~ابتنائه على الشهوة المختصة به، فاحتمال قيام وارثه مقامه فيه قياسا على
~~الخيار في المال مثلا ولا طلاق قوله عليه السلام (2): (ما كان للميت فهو
~~لوارثه) مدفوع بذلك.
# (و) لكن (الوجه) عند المصنف (استعمال القرعة، لأن فيهن وارثات) للربع أو
~~الثمن إن مات قبلهن (وموروثات) إن متن ms10774 قبله، ووارثات وموروثات إن مات بعضهن
~~قبله وبعضهن بعده، فلم بعلم المستحق أو المستحق عليه مع انحصاره في جملتهن،
# PageV30P084
# فيستخرج بالقرعة التي هي لكل أمر مشكل، وربما أشكل ذلك، بأنها لتعيين ما
~~هو معين عند الله مشتبه عندنا في الظاهر، وهو هنا ليس كذلك، لأن التعيين
~~موكول إلى الزوج لا إلى الله تعالى وإن كان هو الذي يلهمه الاختيار، ولا
~~يقال: إن الله تعالى يعلم من يختارها منهن لو اختار وإن لم يوجد منه
~~اختيار، لأنا نقول: إن الله تعالى يعلم الأشياء على ما هي عليه فالمعين في
~~نفسه يعلمه معينا وإن اشتبه علينا، والمبهم في نفسه يعلمه مبهما فلا يمكن
~~تخصيص إحداهن بالميراث عندنا ولا عند الله.
# ومن هنا قيل: إن الوجه الايقاف حتى يصطلح ورثتهن على التساوي أو التفاوت،
~~لأن الحق منحصر فيهم، وفيهم من يستحق ومن لا يستحق، ومال إليه في المسالك
~~تبعا للكركي، وقيل: يقسم ذلك بالسوية فيأخذ وارث كل واحدة نصيبها، لأن
~~البيان غير متوقع، مع اعتراف الجميع بالاشكال، وأنه لا مزية لإحداهن على
~~الأخرى فاشتبه المال بين المدعيين مثلا.
# وربما أشكل بأنه إعطاء غير المستحق قطعا بخلاف المال بين المدعيين، فإن
~~التشريك بينهما محتمل بخلاف المقام المعلوم فيه عدم الاشتراك، ويدفع بمنع
~~اعتبار احتمال التشريك فيما ثبت فيه، لاطلاق دليله المبني على إعمال كل من
~~الدعويين واليدين في غير محل التعارض وإبطالهما فيه، فليس إلا الاشتراك
~~بينهما بالنصف إن كانا اثنين، نعم ما نحن فيه ليس من ذلك، لاعتراف الجميع
~~بأن المستحق أربع، وعدم الدعوى منهن بأنهن الأربع لا غيرهن.
# كما أنه قد يشكل سابقه بأن في الايقاف حتى يصطلح الجميع تعطيلا للحق عن
~~أهله المطالبين به ومثارا للنزاع الذي لم يعهد من الشارع إهماله، فيتعين
~~القرعة حينئذ.
# ويدفع ما سمعته من إشكالها (أولا) بمنع اعتبار الاشتباه في موضوعها،
~~لاطلاق أدلتها من الآية (1) والرواية (2) و (ثانيا) بمنع عدم الاشتباه هنا،
~~فإنه
# PageV30P085
# باسلامه وإسلامهن مثلا بن منه أربع وبقين أربع في علم الله ولو باختياره ms10775
~~المستقبل، إذ لا معنى لقيام البينونة والزوجية في موضوع مبهم في الواقع، بل
~~هو غير متصور، نعم باختياره ينكشف أن هذه الأربع هي التي باقية على الزوجية
~~من أول الأمر، لا أن الاختيار جزء سبب النكاح ولا سبب في الاقتران، وحينئذ
~~تكون القرعة في محلها.
# ويقوى في النظر التخيير للحاكم المعد لحسم مادة النزاع بين استعمال
~~القرعة في حسمه وبين القسمة على السواء بينهم، ولا يتعين أحدهما، وربما كان
~~ذلك مراد المصنف بقرينة ما تسمعه منه فيما يأتي فيما لو مات دونهن، حيث
~~قال: (والوجه القرعة أو التشريك) فتأمل جيدا، والله العالم.
# (ولو مات الزوج) خاصة (قبل) اختيار أربع من‍ (هن كان عليهن) أجمع
~~(الاعتداد منه، لأن منهن من تلزمه العدة) بالوفاة (ولما لم يحصل الامتياز
~~الزمن) أجمع (العدة احتياطا) فإن لم يكن قد دخل بهن وكن ذميات أو قارن
~~إسلامه إسلامهن فليس إلا عدة الوفاة، وإن كان قد دخل بهن الزمن العدة
~~(بأبعد الأجلين، إذ كل واحدة) منهن (تحتمل أن تكون هي الزوجة وأن لا تكون)
~~هي الزوجة (فالحامل تعتد بعدة الوفاة ووضع الحمل) وفي بعض النسخ (تعتد
~~بأبعد الأجلين من عده الوفاة ووضع الحمل) وعلى كل حال فالمراد واضح وإن كان
~~التعبير الأول فيه تجوز، لأن عدة الوفاة للحامل هي أبعد الأجلين، فاطلاقه
~~عدتها على عدة الوفاة من إطلاق اسم المجموع على بعض أفراده، والأمر سهل.
# (و) أما (الحائل) ف‍ (تعتد بأبعد الأجلين من عدة الطلاق) ثلاثة أقراء أو
~~ثلاثة أشهر (و) عدة (الوفاة) أربعة أشهر وعشرا، وإنما اكتفي بالتداخل في
~~العدتين لأن المعتبر عدة واحدة، والتكليف بالزائد للاشتباه وكيف كان
~~فابتداء عدة الوفاة من حينها قطعا، أما الأقراء فعن التذكرة (يحتمل
~~الاعتبار من وقت إسلامهما إن اقترنا، ومن حين إسلام من سبق إسلامه إن
~~تعاقبا فيه، لأن PageV30P086
# الأقراء إنما تجب لاحتمال مفارقة من انفسخ نكاحها، والانفساخ يحصل من ذلك
~~الوقت) واعترضه في جامع المقاصد بأن (لقائل أن يقول: إن الانفساخ إنما يحصل
~~من حين المفارقة بالاختيار ولم ms10776 يتحقق ذلك، فينبغي أن يكون ابتداء عدته من
~~حين الوفاة، لامتناع التأخر عنه وانتفاء ما يدل على التقدم عليه، لأن
~~إسلامهما أو إسلام الأسبق منهما لا يقتضي المفارقة قطعا) وفيه أنه يمكن
~~القول بأن الاختيار حيث يحصل يكشف عن الفرقة من حين الاسلام المقتضي
~~لبينونة ما زاد على النصاب، فتأمل.
# ثم لا يخفى عليك عدم الخلاف ظاهرا منهم في وجوب العدة على الجميع بنحو ما
~~عرفت، لكن فيه أنه لا يتم على تقدير استخراج الوارثات منهن بالقرعة القاضية
~~بكون الزوجات التي خرجن بها، فيتجه حينئذ عدة الوفاة عليهن والفراق على
~~غيرهن، اللهم إلا أن يقال: إنها بالنسبة إلى خصوص الإرث، ومنه يعلم قوة ما
~~ذكرناه سابقا من أنها هنا طريق للحاكم في حسم النزاع كالتشريك، لا أنها
~~معينة للموضوع الذي تجري عليه جميع الأحكام، والله العالم.
# المسألة (التاسعة) لا خلاف أجده بين من تعرض لذلك في أنه (إذا أسلم
~~وأسلمن) معه وكن كتابيات (لزمه نفقة الجميع حتى يختار أربعا، فتسقط نفقة
~~البواقي) من حين الاختيار لا قبله (لأنهن) فيه (في حكم الزوجات) وإن زدن
~~على النصاب كالمطلقة رجعيا (وكذا لو أسلمن أو بعضهن وهو على كفره، و) حينئذ
~~ف‍ (لو لم يدفع النفقة كان لهن المطالبة بها عن الحاضر والماضي) لأنها من
~~الديون (سواء أسلم أو بقي على الكفر) ولا يقدح في ذلك عدم تمكينه من
~~الاستمتاع بعد أن كان المنع شرعيا بالكفر أو عدم الاختيار الحابس لهن، نعم
~~قد يشكل ذلك بأنه بالاسلام PageV30P087
# قد بانت منه زوجية الزائد، فالواجب عليه نفقة أربع توقف حتى يصطلحن عليها
~~أو يقرعن عليها أو تقسم بالسوية بينهن، بل قد يتجه اختصاصها بمن يتعقبهن
~~الاختيار الكاشف عن كونهن زوجات من حين الاسلام وعن عدم زوجية غيرهن حينه
~~أيضا، بل قد يشكل وجوب النفقة عليه لغير الزائد مع فرض استمرار الكفر
~~الكاشف عن البينونة من حين الاسلام، ودعوى كونهن بحكم الزوجات قبل الانكشاف
~~كالمطلقة رجعيا يدفعها عدم الدليل على ذلك، ومجرد المشاركة للرجعية في بعض ms10777
~~الأحكام لا يقتضي المساواة في الجميع الذي منه ما نحن فيه، خصوصا بعد
~~معلومية المخالفة لها في الإرث وغيره، كما أومأنا إليه سابقا، ودفع الأول
~~بوجوب الانفاق على الجميع وإن زدن على النصاب للمقدمة يدفعه معلومية كون
~~المراد الانفاق من حيث الزوجية الذي يكون مع عدم القدرة عليه دينا في
~~الذمة، ومن المعلوم عدم اقتضاء خطاب المقدمة ذلك، كما هو واضح.
# اللهم إلا أن يقال: قال الصادق عليه السلام في خبر الحضرمي (1) (إذا ارتد
~~الرجل المسلم عن الاسلام بانت منه امرأته كما تبين المطلقة، وإن قتل أو مات
~~قبل انقضاء العدة فهي ترثه في العدة، ولا يرثها إن ماتت وهو مرتد عن
~~الاسلام) وفيه دلالة على أنها بحكم المطلقة رجعيا، ولذا ورثت، وفيه أنه لا
~~تلازم بين هذا الحكم وغيره، ولذا صرح في خبره الآخر (2) بأنها (تبين منه
~~كما تبين المطلقة ثلاثا وأنها ترثه لو مات في العدة) على أن الكلام هنا في
~~الزائد على الأربع فتأمل جيدا، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لا تلزمه النفقة لو أسلم دونهن) وكن وثنيات (لتحقق منع
~~الاستمتاع منهن) بعدم الاسلام الواجب عليهن، فهن حينئذ كالنواشز فتسقط
~~النفقة حينئذ عنه وإن أسلمن بعد ذلك وبان به أنهن زوجات من حين إسلامه، بلا
~~خلاف أجده فيه أيضا بين من تعرض له، لكن قد يخدش بأن
# PageV30P088
# المقتضي للانفاق تحق الزوجية، والفرض أنها كذلك عندهم، وإنما المعلوم من
~~إسقاطه عصيان الزوجة فيما يجب عليها من الخطاب من حيث الزوجية، لا عصيانها
~~بمخالفة الخطاب الآخر وإن استلزم ذلك عدم جواز وطئه إياها، فهو منع شرعي لا
~~منع منها، وإلا فهي ممكنة له من الوطئ على هذا الحال، إلا أن الشارع لم
~~يجوز له وطئ الكافرة. اللهم إلا أن يقال: إن الأصل براءة الذمة من النفقة،
~~إنما المعلوم من وجوبها مع التمكن من وطئها على وجه يشمل المقام، بل يكفي
~~في السقوط الشك في تحقق شرط الوجوب.
# (و) لعل من ذلك يعلم الحكم فيما (لو اختلف الزوجان في ms10778 السابق إلى
~~الاسلام) بعد اتفاقهما على عدم الاقتران (ف‍) إن المصنف وغيره بل نسبه ثاني
~~الشهيدين إلى الأصحاب، ذكروا أن (القول قول الزوج، استصحابا للبراءة
~~الأصلية) إذ لا ريب في ابتناء ذلك على الشك في تحقق شرط وجوب الانفاق،
~~بخلاف ما لو قلنا إن الزوجية سببه، فالنفقة حينئذ ثابتة، والنزاع في
~~المسقط، والأصل عدمه، فيكون القول قولها، كما عن قول الشافعية واستوجهه في
~~المسالك، لكن في كشف اللثام يدفعه أن النفقة ليست أمرا واحدا مستمرا من حين
~~النكاح، وإنما تثبت يوما فيوما، والأصل في كل يوم عدمها إلى أن يثبت
~~موجبها، وهو التمكين، وفيه أن بناء الوجوب كما عرفت على أن الزوجية سبب
~~الانفاق، وهو مستمر في كل يوم حتى يعلم تحقق المسقط، وهو كون المنع منها.
# ولو ادعى السبق بالاسلام قبل الوطئ الموجب للبينونة بمجرد الاختلاف ففي
~~القواعد (إن القول قولها، لأن الأصل بقاء استحقاق المهر الذي قد وجب
~~بالنكاح وإنما يسقط بالمسقط، والأصل عدمه) وفيه إن الأصل عدم الوطئ.
# ولو قالت: أسلمنا معا فالنكاح باق، وقال: بل أسلمت قبلي أو أسلمت قبلك
~~ولم تكن مدخولا بها ففي تقديم قوله أو قولها إشكال من تعارض الأصل والظاهر،
~~ولو قال للوثنية: أسلمت بعد إسلامي بشهرين فلا نفقة لك علي إلا فيما
~~بعدهما، فقالت: بل بشهر أو قال: أسلمت بعد العدة فلا نفقة ولا نكاح، فقالت:
~~بل فيها PageV30P089
# قدم قوله، لأصالة تأخر الحادث، والبراءة من النفقة، ولا يعارضهما أصالة
~~صحة النكاح، فإن الاختلاف في الدين معلوم، وهو مما يرفع النكاح رفعا مراعى،
~~فالأصل بطلان النكاح إلى أن يسلم في العدة، والله العالم.
# (ولو مات) الزوج قبل الاختيار دونهن (ورثه أربع منهن) و (لكن لما لم
~~يتعين) قيل: (وجب إيقاف الحصة عليهن حتى يصطلحن) بالتساوي أو التفاوت
~~(والوجه) عند المصنف هنا أيضا (القرعة أو التشريك) وفي المسالك (إن مراده
~~الإشارة إلى وجهين في المسألة لا إلى التخيير) قلت: قد عرفت فيما مضى أن
~~هذه المسألة وما تقدم من واد واحد، ضرورة جريان ms10779 هذه الوجوه في وارثهن، إذ
~~لا فرق بينهن وبينه بعد أن كان الاختيار لغيرهن وفرض عدمه، ومنه يعلم أن
~~مراد المصنف هناك بذكر القرعة على أنها أحد الفردين وحمل ما هنا منه على
~~الإشارة إلى الوجهين ليس بأولى من حمله على إرادة التخيير للحاكم بعد عدم
~~الصلح منهن في حسم النزاع بين الأمرين الرافعين للترجيح بلا مرجح، كما عساه
~~يومئ إلى ذلك ما عرفته سابقا من عدم جريان حكم القرعة في الاعتداد، ولو
~~أنها لتشخيص الموضوع اتجه حينئذ إجراء أحكامه عليه، واحتمال أنها لتشخيصه
~~بالنسبة إلى الإرث خاصة دون الاعتداد خلاف المعهود فيما يستخرج بالقرعة.
# وكيف كان فلو كان فيهن وارثات وغير وارثات فلا ايقاف لهن، بل لا يورثن
~~إذا كن غير الوارثات أربعا فما فوقهن، كما لو كان معه أربع وثنيات وأربع
~~كتابيات فأسلم الوثنيات خاصة ثم مات قبل التعيين وفاقا للقواعد والمحكي عن
~~المبسوط، لعدم العلم بأن له زوجة وارثة، لاحتمال أن يكون الزوجات منحصرة في
~~غير الوارثات، خلافا للمحكي عن التذكرة، فاستقرب الايقاف، لعدم العلم
~~باستحقاق الورثة جميع التركة، لاحتمال زوجية الوارثات منهن، كما يوقف
~~الميراث إذا كان حمل، والشك في أصل الاستحقاق لا يمنع الوقف، كما في الحمل
~~أيضا، فإن الاستحقاق أيضا مشكوك فيه، وربما أشكل بأن الشك في الحمل يرجى
~~زواله بخلاف ذلك، ولو أسلم الكتابية بعد الموت قبل القسمة فالأقرب إيقاف
~~الحصة، PageV30P090
# لعدم الفرق على الأصح في إرث الكافر إذا أسلم قيل القسمة بين الزوجة
~~وغيرها، كما تسمعه في الميراث، ومنه يعلم ما في قول المصنف: (ولو مات قبل
~~إسلامهن لم يوقف شئ، لأن الكافر لا يرث المسلم) مطلقا أو إذا كان زوجا، وأن
~~الأصح قوله، (ويمكن أن يقال: ترث من أسلمت قبل القسمة).
# المسألة (العاشرة) (روى) الشيخ والصدوق عن ابن محبوب عن الحكم الأعمى
~~وهشام بن سالم عن (عمار الساباطي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام) قال:
~~(سألته عن رجل أذن لعبده في تزويج امرأة حرة فتزوجها، ثم إن العبد أبق
~~فجاءت امرأة ms10780 العبد تطلب نفقتها من مولى العبد، فقالت: ليس لها على مولاه
~~نفقة، وقد بانت عصمتها، فإن إباق العبد طلاق امرأته هو بمنزلة المرتد عن
~~الاسلام، قلت: فإن هو رجع إلى مواليه ترجع إليه امرأته قال: إن كان قد
~~انقضت عدتها منه ثم تزوجت بغيره فلا سبيل له عليها وإن كانت لم تتزوج - وفي
~~التهذيب ولم تنقض العدة - فهي امرأته على النكاح الأول) وقد نقل المصنف
~~مضمونها فقال: (إن إباق العبد طلاق امرأته وإنه بمنزلة الارتداد، فإن رجع
~~وهي في العدة فهي امرأته بالنكاح الأول، وإن رجع بعد العدة وقد تزوجت فلا
~~سبيل له عليها) وعمل بها الصدوق على ما حكي عنه، والشيخ في النهاية وابن
~~حمزة في الوسيلة، قال الأول: (إذا أذن الرجل لعبده في التزويج فتزوج ثم أبق
~~لم يكن لها على مولاه نفقة، وقد بانت من الزوج، وعليها العدة منه، فإن رجع
~~قبل خروجها من العدة كان أملك برجعتها، وإن عاد بعد انقضاء عدتها لم يكن له
~~عليها سبيل) وقال ابن حمزة: (وإذا تزوج عبد بأمة غير سيده ورضى سيداهما ثم
~~أبق العبد بعد الدخول بانت منه ولزمتها العدة، فإن رجع قبل انقضائها كان
~~أملك بها، وإن رجع بعد انقضاء العدة لم يكن له عليها سبيل، ولا يلزم سيده
# PageV30P091
# النفقة).
# (و) لكن مع ذلك (في العمل بها تردد) ليس (مستنده ضعف السند) إذ هو من
~~الصحيح أو الموثق، وكل منهما عندنا حجة، بل لقصوره عن معارضة ما دل على
~~بقاء النكاح من الأصل وعموم حصر ناسخه في غيره، وشذوذ الخبر المزبور، ضرورة
~~قصر الحكم في عبارة ابن حمزة على أمة غير السيد، مع أن مورد الرواية الحرة،
~~واعتبار عدم التزويج في رواية الفقيه في البقاء على النكاح، وفي التهذيب
~~ذلك مع عدم انقضاء العدة، واعتبار التزويج في البينونة عنه في كل منهما،
~~ولم يعتبر بشئ من ذلك الشيخ وابن حمزة، على أنه ظاهر في سقوط النفقة في
~~الارتداد، وهو مخالف لما سمعته سابقا، ومختص بالحرة، ولم يستقص فيه ms10781 تمام
~~أحكام ذلك من رجوع العبد بنفسه، وإرجاعه، وإباق الأمة التي تزوجها الحر،
~~وإباق العبد والأمة، وغير ذلك من الأحكام الكثيرة، واتحاد الخبر المزبور في
~~الحكم المذكور، وبذلك كله يضعف الظن به، بل يختص الظن بغيره، ومنه يعلم أن
~~الأقوى العدم، والله العالم.
# (مسائل من لواحق العقد) (وهي سبع: الأولى) لا خلاف في أن (الكفاءة شرط في
~~النكاح) بل الاجماع بقسميه عليه، (و) لكن (هي) بمعنى (التساوي في الاسلام)
~~فلا يجوز للمسلمة نكاح غير المسلم، (وهل يشترط التساوي في الايمان) بالمعنى
~~الأخص فلا يجوز نكاح المؤمنة غير المؤمن على نحو ما سمعته في الاسلام؟ (فيه
~~روايتان أظهرهما الاكتفاء بالاسلام وإن تأكد استحباب الايمان، وهو في طرف
~~الزوجة أتم، لأن المرأة تأخذ من دين بعلها) أما العكس فلا خلاف في جوازه
~~كما اعترف به في كشف اللثام وغيره، نعم ربما حكي عن سلار PageV30P092
# عدم جواز ذلك، ولم نتحققه إذ المحكي عنه أنه إنما منع من المعاندة، وهي
~~المناصبة التي ستعرف كفرها، بل لم يحك أحد هنا الخلاف في ذلك عمن علم أن
~~مذهبه كفر المخالفين ونجاستهم، كالمرتضى وابن إدريس وغيرهما، نعم حكى غير
~~واحد هنا الشهرة على عدم جواز نكاح المؤمنة المخالف، بل في الرياض عن
~~الخلاف والمبسوط والسرائر وسلار والغنية الاجماع عليه، وهو الحجة للمانع
~~بعد النصوص المستفيضة.
# كقوله صلى الله عليه وآله (1) حين أمر بتزويج الأبكار من الأكفاء:
~~(المؤمنون بعضهم أكفاء بعض) وغيره.
# (ومنها) المشترطة - الأمر بنكاحه المراد منه الإباحة - برضا دينه وأمانته
~~(2) وفي بعضها خلقه ودينه (3) قيل: وليس في إدراج الخلق مع الدين في بعضها
~~قرينة على التدين بالنسبة إلى الدين بناء على اتحاد سياق العبارة مع
~~الاجماع على عدم اعتباره، لتوقفه على كون المراد منه السجية والطبيعة، وليس
~~بمتعين، لاستعماله في الملة كما عن أهل اللغة، فيحتمل إرادتها منه هنا، فلا
~~قرينة بالمرة.
# (ومنها) الصحيح (4) (تزوجوا في الشكاك ولا تزوجوهم، لأن المرأة تأخذ من
~~أدب زوجها، ويقهرها على دينه).
# (ومنها) المرسل كالموثق، بل الموثق لارساله عن غير ms10782 واحد الملحق مثله عند
~~جماعة بالمسند عن أبان عن الفضيل بن يسار (5) قال:) (سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام عن نكاح الناصب، فقال: لا والله ما يحل، قال فضيل: ثم سألته
~~مرة أخرى، فقلت: جعلت فداك ما تقول في نكاحهم؟ قال: والمرأة عارفة، قلت:
~~عارفة فقال:
# PageV30P093
# إن العارفة لا توضع إلا عند العارف).
# (ومنها) المعتبر بوجود المجمع على تصحيح ما يصح عنه في سنده (1) (إن
~~لامرأتي أختا عارفة على رأينا وليس على رأيها بالبصرة إلا قليل فأزوجها ممن
~~لا يرى رأيها، قال: لا ولا نعمة ولا كرامة، إن الله تعالى يقول (2): فلا
~~ترجعوهن إلى الكفار، لا هن حل لهم، ولا هم يحلون لهن) بل ربما استفيد من
~~ذيله الاستدلال بالروايات المستفيضة بل المتواترة (3) المتضمنة كفرهم الذي
~~إن أريد منه الحقيقة كانت دلالته واضحة، وإلا كان المراد المشاركة في
~~الأحكام التي منها ما نحن فيه.
# بل ربما استدل أيضا بالنصوص المتواترة (4) أيضا الدالة على عدم جواز نكاح
~~الناصب، بناء على أن المراد منه المخالف، لقول الصادق عليه السلام في خبر
~~المعلى ابن خنيس المروي عن العلل (5) (ليس الناصب من نصب لنا أهل البيت،
~~لأنك لا تجد أحدا يقول: أنا أبغض محمدا وآل محمد، ولكن الناصب من نصب لكم
~~وهو يعلم أنكم تتولونا وأنكم من شيعتنا) وفي المرسل المروي عن الشيخ
~~والكليني (6) عنه
# PageV30P094
# أيضا إنه قال: (الزيدية هم النصاب) وعن الكليني في الروضة (1) في جار
~~ناصب وزيدي فقال عليه السلام: (هما سيان هذا نصب لك، وهذا الزيدي نصب لنا)
~~وعن مستطرفات السرائر من مكاتبات محمد بن علي بن عيسى لمولانا الهادي عليه
~~السلام (2) (سأله عن ناصب هل أحتاج في امتحانه إلى أكثر من تقديم الجبت
~~والطاغوت واعتقاد إمامتهما؟ فرجع الجواب: من كان على هذا فهو ناصب).
# ولكن الجميع محل نظر أما الاجماع المحكي فلم نتحققه إذ ليس في المحكي عن
~~المبسوط والخلاف إلا قوله الكفاءة معتبرة في النكاح، وهي عندنا شيئان:
~~الايمان وإمكان القيام بالنفقة، واليسار المراعى ما يمكنه القيام بمؤونة
~~المرأة ms10783 وكفايتها لا أكثر من ذلك ثم إنه استدل في الثاني منهما على ذلك
~~باجماع الفرقة إلى أن قال في الرد على من اعتبر فيها أكثر من ذلك: (وما
~~ذكرناه مجمع عليه) وفي الغنية (الكفاءة تثبت عندنا بأمرين الأول الايمان
~~وإمكان القيام بالنفقة بدليل الاجماع المشار إليه، ولأن ما ذكرناه مجمع على
~~اعتباره، وليس على اعتبار ما عداه دليل، ولكن البناء عندنا أن الكفاءة
~~المعتبرة في النكاح أمران الايمان واليسار بقدر ما يقوم بأمرها، والانفاق
~~عليها، ولا يراعي ما عدا ذلك من الأنساب والصنائع، والأولى أن نقول: إن
~~اليسار ليس بشرط في صحة العقد، وإنما للمرأة الخيار إذا لم يكن موسرا
~~بنفقتها، ولا يكون العقد باطلا، بل الخيار إليها، وليس كذلك خلاف الايمان
~~الذي هو الكف إذا بان كافرا فإن العقد باطل، ولا يكون للمرأة الخيار كما
~~كان لها في اليسار) إلى آخره، وقال المرتضى في مسائل الناصرية: (الذي يذهب
~~إليه أصحابنا أن الكفاءة في الدين معتبرة، لأنه لا خلاف في أنه لا يجوز أن
~~تتزوج
# PageV30P095
# المرأة المسلمة المؤمنة بالكفار) إلى آخره.
# والجميع كما ترى إنما يراد من الايمان فيها المرادف للاسلام، لا المعنى
~~الأخص بقرينة استدلالهم على نفي الزيادة عن ذلك في مقابل الشافعي وغيره من
~~العامة ممن اعتبر في الكفاءة أزيد من ذلك بكون المجمع عليه ذلك، والأصل عدم
~~الزيادة، ولا ريب في أن الايمان المعتبر عند الجميع الاسلام، ضرورة عدم
~~معنى أخص للايمان عندهم، بل يؤيده أيضا تفريع بعضهم على ذلك عدم جواز تزويج
~~المسلمة غير المسلم، وغير ذلك من القرائن التي لا يخفى على من لاحظ كلماتهم
~~الدالة على إرادة الاسلام من الايمان.
# ومنه يعلم عدم قائل صريح معتد به من القدماء بعدم جواز نكاح المؤمنة غير
~~المؤمن، ولو من فرق الإمامية، كالواقفي ونحوه ممن جرى عليه حكم الاسلام في
~~هذا الحال، على أن عباراتهم لا يخلو من تشويش بالنسبة إلى اعتبارهم في
~~الكفاءة الايمان والتمكن من النفقة، مع معلومية عدم اعتبار الثاني في صحة
~~العقد، حتى ms10784 لو رضيت الامرأة بذلك كما ستعرف.
# وكذا النصوص، ضرورة كون الايمان في السابق مرادفا للاسلام، فإنه بالمعنى
~~الأخص اصطلاح جديد، نعم ربما أطلق الايمان فيها (1) مقابل الاسلام باعتبار
~~إرادة التصديق القلبي والتسالم الظاهري مع النفاق باطنا، ولكن المعروف
~~مرادفته وكذا لفظ الدين الذي هو عند الله الاسلام (2) بل قوله صلى الله
~~عليه وآله (3): (إذا جاءكم) إلى آخره خطاب مشافهة، ومن المعلوم أن من لا
~~يرضى دينه في زمنه صلى الله عليه وآله من لم يكن مسلما، فلا يستفاد حينئذ
~~منها بقاعدة الاشتراك أزيد من ذلك، على أن ذكر الخلق معه مع معلومية عدم
~~اعتباره في الكفاءة قرينة على
# PageV30P096
# عدم إرادة بيان الكفاءة المعتبر في الصحة، ودعوى إرادة الدين منه أيضا
~~مخالفة للظاهر، على أنها لا تتم فيما اعتبر الأمانة مع الدين منها.
# وأما الصحيح فلم يعلم المراد من الشكاك فيه، ويمكن إرادة المستضعفين
~~منهم، وحينئذ فالتعليل فيه يناسب الأمر فيه باعتبار صيرورته حينئذ سببا
~~لنجاة الامرأة لا النهي، فإن المستضعف لا يخشى منه القهر على ما عنده، لعدم
~~معرفته، وعلى كل حال فهو معارض بما تسمعه من النصوص، خصوصا ما ورد في
~~المستضعف (1) فلا بأس بحمل النهي فيه على الكراهة.
# كالنهي في المرسل الذي بعده، بل والآخر أيضا مع عدم معلومية من لم ير
~~رأيها البصيرة، ولعلهم الخوارج والمبغضين لأمير المؤمنين والأئمة الطاهرين
~~عليهم السلام، لكثرتهم في ذلك المكان والزمان، بل هو مقتضى استدلال الإمام
~~عليه السلام بالآية الكريمة، ضرورة معلومية عدم كفر المخالفين على وجه تجري
~~عليهم أحكامهم الدنيوية، للسيرة القطعية والأدلة السمعية والعسر والحرج
~~وغير ذلك مما هو مسطور في محله.
# ومنه يعلم بطلان الاستدلال بما دل على كفرهم المعلوم إرادة حكم الكفار
~~منه في الآخرة كما دلت عليه النصوص المتواترة.
# وكذا أخبار النصاب فإن المراد كونهم أجمع بحكمهم فيها أيضا، لمعلومية كفر
~~الناصب وحلية ماله ودمه، ومعلومية عدم كون المخالف من حيث كونه مخالفا
~~كذلك، فوجب حينئذ حمل هذه النصوص على ذلك، نحو ما دل (2) على أنهم ms10785 كفار
~~وأنهم شر من اليهود والنصارى أي في الآخرة، بخلاف الدنيا فإنهم مساوون
~~للمؤمنين في الأحكام، وبذلك صرحت النصوص وتواترت في الفرق بين الاسلام
~~والايمان.
# PageV30P097
# قال سماعة (1): (قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أخبرني عن الاسلام
~~والايمان أهما مختلفان؟ فقال: إن الايمان يشارك الاسلام، والإسلام لا يشارك
~~الايمان، فقلت: فصفهما لي، فقال: الاسلام شهادة أن لا إله إلا الله
~~والتصديق برسول الله صلى الله عليه وآله، وبه حقنت الدماء، وعليه جرت
~~المناكح، وعلى ظاهره جماعة الناس، والايمان الهدى، وما يثبت في القلوب من
~~صفة الاسلام، وما ظهر من العمل به، والايمان أرفع من الاسلام بدرجة، إن
~~الايمان يشارك الاسلام في الظاهر والإسلام لا يشارك الايمان في الباطن وإن
~~اجتمعا في القول والصفة).
# وقال حمران بن أعين (2): (سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: الايمان ما
~~استقر في القلب وأفضى به إلى الله، وصدقه العمل بالطاعة لله، والتسليم لأمر
~~الله، والإسلام ما ظهر من قول أو فعل، وهو الذي عليه جماعة الناس من الفرق
~~جميعها، وبه حقنت الدماء، وعليه جرت المواريث وجاز النكاح واجتمعوا على
~~الصلاة والزكاة والصوم والحج، فخرجوا بذلك من الكفر وأضيفوا إلى الايمان
~~إلى أن قلت -: فهل للمؤمن فضل على المسلم في شئ من الفضائل والأحكام
~~والحدود وغير ذلك؟ فقال: لا هما يجريان في ذلك مجرى واحدا ولكن للمؤمن فضل
~~على المسلم في أعمالهما وما يتقربان به إلى الله تعالى) الحديث.
# وقال الفضيل بن يسار (3): (سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: إن
~~الايمان يشارك الاسلام، ولا يشاركه الاسلام، إن الايمان ما وقر في القلوب،
~~والإسلام ما عليه المناكح والمواريث وحقن الدماء، والايمان يشارك الاسلام
~~والإسلام لا يشارك الايمان).
# وقال القاسم الصيرفي شريك المفضل (4): (سمعت أبا عبد الله عليه السلام
~~يقول:
# الاسلام يحقن به الدم ويؤدي به الأمانة ويستحل به الفروج، والثواب على
~~الايمان).
# PageV30P098
# وصحيح عبد الله بن سنان (١) قال: (سألت أبا عبد الله عليه السلام بم يكون
~~الرجل مسلما يحل مناكحته وموارثته وبم يحرم دمه؟ فقال: يحرم دمه ms10786 بالاسلام
~~إذا ظهر ويحل مناكحته وموارثته) إلى غير ذلك من النصوص المتواترة الدالة
~~على اشتراك المسلم والمؤمن بالمعنى الأخص في هذه الأحكام، خصوصا في زمان
~~التقية والهدنة، وهو الزمان الذي لم تقم فيه يد الشرع، كما أومأ إليه خبر
~~العلاء بن رزين (٢) لما سأل أبا جعفر عليه السلام عن جمهور الناس فقال: (هم
~~اليوم أهل هدنة، ترد ضالتهم، وتؤدي أمانتهم، وتحقن دماؤهم، وتجوز مناكحتهم
~~وموارثتهم في هذا الحال).
# كل ذلك مضافا إلى خبر الفضيل بن يسار (٣) (سألت أبا جعفر عليه السلام عن
~~المرأة العارفة هل أزوجها الناصب؟ قال: لا، إن الناصب كافر، قال: فأزوجها
~~الرجل الغير الناصب ولا العارف، فقال: غيره أحب إلي منه) وما يشعر به خبر
~~زرارة (٤) في المستضعف قال: <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/4" target="_blank"
~~title="سورة النساء: 4">﴿قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أتزوج مرجئة أم
~~حرورية؟ قال: عليك بالبله من النساء، قال زرارة: قلت: والله ما هي إلا
~~مؤمنة أو كافرة، فقال أبو عبد الله عليه السلام: فأين أهل ثنوي الله؟ قول
~~الله عز وجل أصدق من قولك: إلا المستضعفين من الرجال والنساء والولدان لا
~~يستطيعون حيلة ولا يهتدون سبيلا﴾</a> (5) وخبر حمران بن أعين (6) (كان بعض
~~أهله يريد التزويج فلم يجد امرأة برضاها، فذكر ذلك لأبي عبد الله عليه
~~السلام، فقال: أين أنت من البلهاء واللواتي لا يعرفن شيئا؟ قلت: إنا نقول:
~~إن الناس على وجهين: كافر ومؤمن، فقال:
# فأين الذين خلطوا عملا صالحا وآخر سيئا؟ وأين المرجون لأمر الله؟ أي عفو
~~الله) إلى غير ذلك من النصوص الدالة على حكم المستضعفين منهم.
# ومنه يعلم إرادة الكراهة من النهي (7) عن تزويج المستضعف المؤمنة
# PageV30P099
# كالكراهة في تزويج العارفة غير العارف (1) وحينئذ تتفاوت الكراهة في
~~النكاح منهم ترتبها في إنكاحهم، فكما أنه يكره النكاح منهم وخصوصا غير
~~البله والمستضعفات من نسائهم كذلك يكره إنكاحهم خصوصا غير البله
~~والمستضعفين منهم، وعلى ذلك تجتمع جميع النصوص التي لا ينكر انسياق الكراهة
~~منها كما لا يخفى على من رزقه الله معرفة لسانهم ورموزهم ms10787 والجمع بين
~~كلماتهم.
# ومن الغريب مناقشة بعضهم في النصوص السابقة بأنها مع قصور أسانيدها لا
~~صراحة فيها بجواز تزويج المؤمنة بالمخالف، وغايتها العموم القابل للتخصيص
~~بالعكس، أي تزويج المؤمن المخالفة، لتصريح الأخبار الأولة بالمنع من تزويج
~~المؤمنة بالمخالف، فتتعارض الأخبار تعارض العموم والخصوص، واللازم حمل
~~الأول على الثاني، إذ لا يخفى عليك عدم قبول صحيح ابن سنان منها وغيره
~~لذلك، واستبعاد إرادة خصوص هذا الفرد من خصوص لفظ التناكح والفروج منها دون
~~الدماء والمواريث، وقد قال الباقر عليه السلام في خبر هشام بن الحكم (2)
~~منكرا: (يتكافؤ دماؤكم ولا يتكافؤ فروجكم) على أن ذلك قد ذكر في بيان اتحاد
~~حكم المؤمن والمسلم في ذلك واختلافهما في الكفر باطنا وعدمه.
# ومنه يعلم عدم احتمال إرادة الايمان من الاسلام فيه، لعدم احتمال إرادة
~~جواز مناكحتهم بعضهم مع بعض، وأنهما واضحا الفساد، بل لا يليق ذكرهما ممن
~~له نصيب في هذا العلم، ومثلهما احتمال جواز ذلك للضرورة من تقية وغيرها،
~~وليت شعري ما أدري ما الداعي إلى هذه الخرافات، وكيف تكون الضرورة المزبورة
~~ملحقة للأولاد ومثبتة للمواريث وغير ذلك من الأحكام المعلوم ثبوتها
~~بالضرورة من الدين، نعم هي التقية الزمانية التي سنشير إليها الجاري عليها
~~أحكام الصحة، وقد تكرر من علي بن الحسين عليهما السلام (3) لما أنكر عليه
~~النكاح من بعض الناس وإنكاحهم
# PageV30P100
# (إن الله قد رفع بالاسلام كل خسيسة، وأتم به الناقصة وأذهب به اللؤم، فلا
~~لؤم على مسلم، إنما اللؤم لؤم الجاهلية " ونحوه عن رسول الله صلى الله عليه
~~وآله في قصة جويبر (1) المعروفة.
# كل ذلك مضافا إلى ما وقع من تزويج أمير المؤمنين عليه السلام ابنته من
~~عمر (2) وتزوج عبد الله بن عمر بن عثمان فاطمة بنت الحسين عليه السلام (3)
~~وتزوج مصعب بن الزبير أختها سكينة (4) وغير ذلك، بل الظاهر أن التقية
~~الزمانية تسوغ أزيد من ذلك، نعم لو انقلب الزمان وظهرت كلمة الحق لم يتكافؤ
~~الدماء ولا الفروج ولا غير ذلك، فلا يقتل المؤمن بالألف منهم، نسأل الله
~~تعجيل الفرج ms10788 وقيام العدل، ومن لاحظ شدة ما جاء في أمر التقية التي بها حفظت
~~الدماء وتروج المذهب علم أن ذلك كله سهل في مقابلة المصالح المرتبة عليها،
~~ولولاها لم يكن للشيعة اسم ولا وقف منهم على رسم، فجزى الله محمدا وآله صلى
~~الله عليه وآله عنا خير الجزاء، لم يألوا جهدا في حفظ هذه الفرقة دنيا
~~وآخرة.
# وكان المسألة من الواضحات وإن اشتهر خلاف ذلك بين المتأخرين ومتأخريهم،
~~ولوضوحها تركنا الاطناب فيها والاكثار من ذكر النصوص والمؤيدات لذلك. وما
~~يتفرع على القول المقابل من الانفساخ لو تجددت المعرفة بعد النكاح ما لم
~~يؤمن الزوج في العدة على حسب ما سمعته في الكافر وعدمه، ومن جريان المسألة
~~في فرق الشيعة غير الاثني عشرية، فلا تتزوج المؤمنة بهذا المعنى غير المؤمن
~~به، ومن جريانها في فرق الشيعة غير الإمامية بالنسبة إلى بعضهم بعض إذا
~~كانوا مختلفين في الاقرار بالأئمة عليهم السلام، فلا يجوز للمقرة بالسبعة
~~منهم مثلا
# PageV30P101
# نكاح المقر بالخمسة مثلا، ولا نكاح من أشرك غيرهم معهم في الإمامية
~~كالزيدية وغيرهم، فضلا عن عدم جواز نكاحها للمخالف مع احتمال الجواز،
~~لاشتراكهم في عدم الايمان بالمعنى الأخص، فهم حينئذ بالنسبة إلى ذلك ملة
~~واحدة، وإغفال النصوص والفتاوى التعرض لذلك وغيرها مما يؤيد كون المدار على
~~الاسلام في النكاح، وأن جميع فرقه التي لم يثبت لها الكفر بنصب أو غلو أو
~~نحو ذلك ملة واحدة يشتركون في التناكح بينهم والتوارث وغيرهما من الأحكام
~~والحدود، والله العالم.
# (نعم لا يصح نكاح الناصب المعلن بعداوة أهل البيت عليهم السلام) ولا نكاح
~~الناصبية كذلك (لارتكابه) ما (ما يعلم بطلانه من دين الاسلام) مع فرض
~~تدينهما بذلك، فهو حينئذ إنكار لضروري من ضروريات الدين، ودخول في سبيل
~~الكافرين، كغيره ممن كان كذلك بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~والنصوص (1) كادت تكون متواترة فيه، بل هي كذلك، بل الظاهر تحقق النصب
~~المقتضي للكفر بالبغض والعداوة لواحد من أهل البيت وإن لم يتخذ ذلك دينا،
~~ضرورة صدق اسم الناصب ms10789 عليه، فإنه العدو المبغض، بل الظاهر تحققه بالبغض
~~والعداوة وإن لم يكن معلنا، ففي خبر زرارة (2) عن أبي جعفر عليه السلام
~~قال:
# (دخل رجل على علي بن الحسين عليهما السلام، فقال: إن امرأتك الشيبانية
~~خارجية تشتم عليا عليه السلام فإن سرك أن أسمعك ذلك منها أسمعتك، فقال،
~~نعم، فقال: إذا كان غدا حين تريد أن تخرج كما كنت تخرج فعد واكمن في جانب
~~الدار، قال فلما كان من الغد كمن في جانب الدار، وجاء الرجل فكلمها، فتبين
~~ذلك منها، فخلى سبيلها وكانت تعجبه) نعم الظاهر ندرة ذلك في هذا الزمان أو
~~عدمه، كما اعترف به في المسالك وأومأ إليه عليه السلام في خبر ابن سنان (3)
~~بقوله: (إنك لا تجد أحدا
# PageV30P102
# يقول: إني أبغض آل محمد) فلا يلتفت إلى دعوى كون الناصب مطلق المخالف كما
~~سمعته سابقا، وقد أشبعنا الكلام في تفسير الناصب في كتاب الطهارة (1).
# (و) كيف كان ف‍ (هل يشترط) في الكفؤ مع ذلك (تمكنه من النفقة؟
# قيل: نعم) والقائل الشيخان في المقنعة والمبسوط والخلاف وبنو زهرة وإدريس
~~وسعيد والعلامة في التذكرة والمختلف على ما حكي عن البعض، لقول الله تعالى
~~(2): (ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمن ما ملكت
~~أيمانكم) إلى آخرها، وقول النبي صلى الله عليه وآله (3) لفاطمة بنت قيس لما
~~أخبرته أن معاوية يخطبها:
# (إن معاوية صعلوك لا مال له) وقول الصادق عليه السلام (4): (الكفؤ أن
~~يكون عفيفا وعنده يسار) ولما في ذلك من الاضرار بالمرأة، ولعده في النقص
~~عرفا، لتفاضل الناس في اليسار تفاضلهم في النسب، ولأن بالنفقة قوام النكاح
~~ودوام الأزواج.
# (وقيل) والقائل الأكثر: (لا) يشترط ذلك للعمومات (5) ولقوله تعالى (6):
~~(إن يكونوا فقراء يغنهم الله من فضله) وقوله تعالى (7): (إن مع العسر يسرا
~~" وقوله صلى الله عليه وآله في تفسير الكفؤ (8): (أن يرضى دينه وخلقه) وخبر
~~جويبر (9) (و) غيره ف‍ (هو الأشبه) بأصول المذهب وقواعده، والآية
# PageV30P103
# من الارشاد أو في المهر، كقول النبي صلى الله عليه وآله لفاطمة (1) لما
~~استشارته وأرادت ms10790 النصيحة منه، والمراد من الكفوء في الثاني العرفي، ضرورة
~~عدم اعتبار العفة فيه شرعا ولا إضرار بعد الاخبار، ولا نقص في عدم المال
~~خصوصا بعد كون أولياء الله غالبا كذلك، بل كان المسألة من الواضحات.
# ومن هنا نص ابنا إدريس وسعيد فيما حكي عنهما على أن المراد أن لها الخيار
~~إذا تبين لها العدم لا الفساد، بل في المختلف الاجماع على عدم اشتراطه في
~~صحة العقد مع علمها، وفي كشف اللثام بعد أن حكى ذلك عنه قال: والأمر كذلك،
~~ولعلهم مجمعون على الصحة مع الجهل أيضا كما ذكره الشهيد، ولكن في الإيضاح
~~أن الأقوال ثلاثة: الاشتراط وعدمه والخيار، قلت: كأنه لحظ ظاهر اعتبار
~~الشيخين وابن زهرة الايمان والتمكن من النفقة في الكفاءة في مقابلة من
~~اعتبر أزيد من ذلك فيها من العامة.
# وعلى كل حال هو على تقديره في غاية الضعف، ويمكن حمل كلامهم على إرادة
~~وجوب اعتبار ذلك من الولي والوكيل باعتبار المفسدة على الامرأة بذلك، إلا
~~أن ذلك يقتضي كون العقد فضولا حينئذ فاسدا أو يحمل على إرادة عدم وجوب
~~الإجابة على القول به فيما لو خطب القادر على النفقة دفعا للحرج وجمعا بين
~~الأدلة، بل عن الشهيد لا أظن أحدا خالف فيه.
# ومن ذلك يعلم الحال في اعتبارهم الايمان مع التمكن من النفقة في الكفاءة،
~~فإنه يحتمل إرادتهم التسلط على الخيار، أو أن للامرأة الفسخ مع فرض نكاح
~~الولي أو الوكيل، أو أن المراد عدم وجوب الإجابة بناء على إرادة المعنى
~~الأخص من نحو ما سمعته في التمكن من النفقة، لاتحاد المساق فيهما وإلا كان
~~الفساد متجها إليهما معا أيضا.
# بل الظاهر فساد دعوى الخيار أيضا، لأصالة اللزوم وخصوصا في النكاح الذي
~~لم يقبل اشتراط الخيار، خلافا لجماعة منهم الفاضل في المختلف وإن كان هو قد
# PageV30P104
# اضطرب رأيه في المسألة، ففي الكتاب المزبور لم يعتبر اليسار في الكفاءة،
~~واكتفى بالايمان، ولكن خيرها مع الجهل لو تزوجت بفقير، وفي المحكي عن
~~تذكرته أنه اعتبر فيها اليسار، وجوز للولي ms10791 أن يزوجها بالفقير، ولو كان الذي
~~يزوجها السلطان لم يكن له أن يزوجها إلا بكفو، وفي القواعد لم يجعله شرطا
~~ولا سببا للخيار، وهو الأصح لما عرفت، ونفي الضرار لا يقتضي التسلط على
~~الخيار مع عدم الانجبار، خصوصا مع عدم احراز الراغب فيها من المؤسرين،
~~وخصوصا بعد قوله تعالى (١): (إن يكونوا فقراء يغنهم الله من فضله) و <a
~~class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن- الكريم/0/94"
~~target="_blank" title="سورة الشرح: 94">﴿إن مع العسر يسرا﴾</a> (2) الذي
~~استدل به أمير المؤمنين عليه السلام في الخبر (3) الآتي الذي قد يستفاد منه
~~أيضا ما نحن فيه، وخصوصا بعد أن شرع الله ما يرتفع به الضرار المزبور،
~~ضرورة وجوب الانفاق عليهما من بيت المال أو من المسلمين كفاية مع فرض
~~الاعسار.
# (و) من ذلك يعلم الحال فيما (لو تجدد عجز الزوج عن النفقة) وأنه (هل
~~تتسلط) بذلك (على الفسخ)؟ وإن قال المصنف: (فيه روايتان) لكن (أشهرهما)
~~عملا (أنه ليس لها ذلك) لا بنفسها ولا بالحاكم، بل في المسالك أنه المشهور،
~~وهي ما روي (4) عن أمير المؤمنين عليه السلام (إن امرأة استعدت إليه على
~~زوجها للاعسار، فأبى أن يحبسه، وقال: إن مع العسر يسرا) مضافا إلى ما عرفت
~~من العمومات وغيرها وزيادة الاستصحاب هنا، خلافا للمحكي عن أبي علي، فسلطها
~~على الفسخ، وفي كشف اللثام وقيل يفسخه الحاكم، وهو قوي، فإن لم يكن الحاكم
~~فسخت، لقوله تعالى (5): (فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان) والامساك بلا نفقة
~~ليس بمعروف، وللضرر والحرج، وصحيح أبي بصير (6)
# PageV30P105
# عن الباقر عليه السلام (من كانت عنده امرأة فلم يكسها ما يواري عورتها
~~ويطعمها ما يقيم صلبها كان حقا على الإمام أن يفرق بينهما " وصحيح ربعي
~~والفضيل (1) عن الصادق عليه السلام (إن أنفق عليها ما يقيم ظهرها مع كسوة
~~وإلا فرق بينهما).
# وفيه منع كون الامساك بلا نفقة من غير المعروف مع الاعسار وكونها دينا
~~عليه، على أنه قد تقدم في تفسير الآية من النصوص (2) ما ينافي ذلك، والزام
~~الحاكم - مع المرافعة والمنازعة وقيام عصاة الشرع ونظره إلى المصلحة للقادر
~~الممتنع ms10792 بالطلاق الذي يحمل عليه ما في الخبرين إن لم يكن ظاهرهما ولو للجمع
~~بينهما وبين ما سمعته من أمير المؤمنين عليه السلام - أمر خارج عما نحن فيه
~~من تسلطها على الفسخ أو تسلط الحاكم عليه، كما هو واضح.
# هذا وعن فخر المحققين بناء ما هنا من الخلاف على أن اليسار بالنفقة ليس
~~شرطا في لزوم العقد، إذ لو جعلناه شرطا لسلطت على الفسخ بتجدد العجز بغير
~~إشكال، وفيه أنه يمكن عليه اختصاص ذلك بالابتداء دون الاستدامة كما في
~~العيوب المجوزة للفسخ، وربما يؤيده إطلاق الأصحاب هنا، نعم لا إشكال في عدم
~~الفسخ بناء على عدم تسلطها عليه به لو بان قبل العقد، ضرورة أولوية ما هنا
~~منه بذلك، كما هو واضح.
# (و) كيف كان فلا إشكال ولا خلاف معتد به في أنه (يجوز) عندنا (إنكاح
~~الحرة العبد والعربية العجمي والهاشمية غير الهاشمي وبالعكس، وكذا أرباب
~~الصنائع الدنية) كالكناس الحجام وغيرهما (بذوات الدين) من العلم والصلاح
~~(والبيوتات) وغيرهم، لعموم الأدلة وخصوص ما جاء من تزويج جويبر الدلفاء (3)
~~ومنجح بن رباح مولى علي بن الحسين عليهما السلام بنت ابن أبي رافع (4)
~~ونكاح
# PageV30P106
# علي بن الحسين عليهما السلام مولاته (1) ونكاح رسول الله صلى الله عليه
~~وآله عائشة وحفصة (2) ونكاح العوام صفية (3) والمقداد ضباعة بنت الزبير بن
~~عبد المطلب (4) وعثمان (5) وأبي العاص (6) وعمر (7) وعبد الله بن عمر بن
~~عثمان (8) ومصعب بن الزبير (9) بنات رسول الله صلى الله عليه وآله وعلي
~~والحسين عليهما السلام، وقد قال رسول الله صلى الله عليه وآله لما زوج
~~المقداد ابنة الزبير بن عبد المطلب (10): (إنما أردت أن تتضع المناكح)
~~كقوله صلى الله عليه وآله (11): (المسلم كفو المسلمة، والمؤمن كفو المؤمنة)
~~و (المؤمنون بعضهم أكفاء بعض) (12) و (إذا جاءكم من ترضون خلقه ودينه
~~فزوجوه، إن لا تفعلوه تكن فتنة في الأرض وفساد كبير) (13) فما عن ابن
~~الجنيد - من أنه اعتبر فيمن تحرم عليهم الصدقة أن لا يتزوج
# PageV30P107
# فيهم إلا منهم لئلا يستحل بذلك الصدقة من حرمت عليه إذا كان الولد ms10793 منسوبا
~~إلى من تحل له الصدقة - مسبوق بالاجماع وملحوق به وإن كان ربما يشهد له في
~~الجملة خبر (1) بلال قال: (لقي هشام بن الحكم بعض الخوارج فقال: يا هشام ما
~~تقول في العجم يجوز أن يتزوجوا إلى العرب؟ قال: نعم، قال: فالعرب تتزوج من
~~قريش، قال: نعم، قال: فقريش تتزوج في بني هاشم، قال: نعم، قال: عمن أخذت
~~هذا؟ قال: عن جعفر بن محمد عليهما السلام سمعته يقول: يتكافؤ دماؤكم ولا
~~تتكافؤ فروجكم؟ قال: فخرج الخارجي حتى أتى أبا عبد الله عليه السلام، فقال،
~~إني لقيت هشاما فسألته عن كذا فأخبرني بكذا، وذكر أنه سمعه منك، قال: نعم
~~قد قلت ذلك، فقال الخارجي:
# فها أنا ذا قد جئتك خاطبا، فقال له أبو عبد الله عليه السلام: إنك لكفو
~~في دينك وحسبك في قومك، ولكن الله تعالى صاننا عن الصدقة، وهي أوساخ أيدي
~~الناس، فنكره أن نشرك فيما فضلنا الله به من لم يجعل الله له مثل ما جعل
~~لنا، فقام الخارجي وهو يقول: تالله ما رأيت رجلا قط مثله، ردني والله أقبح
~~رد وما خرج عن قول صاحبه) والمرسل في الفقيه (2) (إنه نظر النبي صلى الله
~~عليه وآله إلى أولاد علي عليه السلام وجعفر فقال بناتنا لبنينا وبنونا
~~لبناتنا) لكن من المعلوم خصوصا الأخير عدم إرادة حرمة ذلك نعم في المسالك
~~(إنه اعتبر بعض في الكفاءة زيادة على ما ذكر الحرية والنسب والحرفة، وفرع
~~على النسب أن العجمي ليس كفوا للعربية، وغير القريشي ليس كفوا له، ولا مطلق
~~القريشي كفوا للهاشمية، وعلى الحرفة أن أصحاب الحرف الدنية ليسوا أكفاء
~~للأشراف ولا لسائر المحترفة، والكل ضعيف والأخبار النبوية والأفعال تنفيه).
# قلت: ما حضرني من كتبهم قد اعتبر فيه في الكفاءة ذلك وأزيد منه من بعض
~~الأمور المنافية للكفاءة عرفا أو لكمالها لا شرعا، لكنهم صرحوا بكون المراد
# PageV30P108
# من ذلك تسلط المرأة على الفسخ إن شاءت مع فرض تزويج وليها إياها وهي غير
~~عالمة لا أن المراد فساد النكاح حتى مع العلم ms10794 والرضا، ولعل للأصحاب فيما
~~تقدم سابقا من نكاح الولي الصغيرة كلاما يشبه ذلك، نحو قولهم لو زوجها
~~الولي من غير الكفؤ كان لها الخيار، ضرورة إرادة الكفؤ عرفا لا شرعا وإلا
~~كان النكاح باطلا، لأن لها الخيار، ومبناه على اعتبار المصلحة في تصرف
~~الولي بالنسبة إلى ذلك أو عدم المفسدة، ونحو ما سمعته من اعتبار التمكن من
~~النفقة في الكفاءة، نعم ربما كان بعض كلام في أفراد فاقد المصلحة وواجد
~~المفسدة، كالكلام في أن المراد بالخيار إجازة العقد وعدمه أو فسخه بعد
~~الصحة وأن الولي تبقي ولايته على البكر البالغة الرشيدة أولا، كما عرفت
~~البحث في ذلك كله، والأمر سهل، والله العالم.
# (و) كيف كان فقد ذكر المصنف وغيره أنه (لو خطب المؤمن القادر على النفقة
~~وجب إجابته وإن كان أخفض نسبا، ولو امتنع الولي كان عاصيا) ولكن لا ريب في
~~منافاته لما وقع منه ومن غيره أيضا من كراهة تزويج الفاسق، وخصوصا شارب
~~الخمر والزاني والمخالف، ولما في النصوص (1) من كراهة تزوج المهاجرة
~~بالأعرابي، وغير ذلك مما لا يجتمع مع وجوب الإجابة إلا بنوع من التأويل،
~~فلا بد من تقييد ذلك بما إذا لم يكن ممن يكره مناكحته، بل في كشف اللثام
~~زيادة: ولم يعلم فيه شئ من المسلطات على الفسخ، ولم تأب المولى عليها،
~~مضافا إلى ما في المسالك من تقييده بعدم قصد العدول إلى الأعلى مع وجوده
~~بالفعل أو القوة، ثم قال: (وإنما يكون عاصيا مع الامتناع إذا لم يكن هناك
~~طالب آخر مكافئ وإن كان أدون منه، وإلا جاز العدول إليه، وكان وجوب الإجابة
~~تخييريا، فلا يكون الولي عاصيا بذلك).
# على أن أصل الحكم لا يخلو من إشكال، إذ هو في الولي الشرعي لصغر ونحوه مع
~~عدم مصلحة خارجية تقتضي الوجوب يشكل دعواه، للأصل وانتفاء الحاجة، وفي
~~المخطوبة التي هي أولى بنفسها لا يجب عليها أصل النكاح فضلا عن خصوصياته،
# PageV30P109
# ودعوى وجوب الإجابة عليها للخاص بعد فرض عزمها على أصل النكاح لا دليل
~~عليها، بل السيرة ms10795 المستمرة على خلافها، وربما كان في تعليق الأمر على رضاها
~~إشارة إلى عدم وجوب الإجابة عليها، والأمر في النصوص (1) السابقة بتزويج من
~~يرضى دينه وخلقه إنما هو للأولياء العرفيين بمعنى عدم مشروعية الامتناع من
~~حيث الحسب والنسب والشرف والغناء والعظمة ونحو ذلك مما كان مستعملا للعرب
~~في الجاهلية، وكذا قوله تعالى (2) (وانكحوا الأيامى) إلى آخرها، أو أن
~~المراد به عدم جواز الامتناع منهم بعد فرض رضا المخطوبة ولو بقرائن الأحوال
~~مع تأدية امتناعه إلى عدم وقوع النكاح، ولو للعادة بعدم استقلال البنت في
~~أمرها رغبا ورهبا في وليها ومنه أو نحو ذلك مما لا يقتضي الوجوب على من
~~بيده عقدة النكاح من الولي، أو المخطوبة من حيث خطبة المؤمن القادر على
~~النفقة.
# وكأنه لذلك قال ابن إدريس فيما حكي عنه (3) (روي أنه إذا خطب المؤمن إلى
~~غيره بنته وكان عنده يسار بقدر نفقتها وكان ممن يرضى أفعاله وأمانته ولا
~~يكون مرتكبا لشئ ما يدخل به في جملة الفساق وإن كان حقيرا في نسبه قليل
~~المال فلم يزوجه إياها كان عاصيا لله تعالى مخالفا لسنة نبيه، ووجه الحديث
~~في ذلك أنه إنما يكون عاصيا إذا رده ولم يزوجه لما هو عليه من الفقر
~~والأنفة منه لذلك، واعتقاده أن ذلك ليس بكفو في الشرع، فأما إن رده ولم
~~يزوجه لا لذلك بل الأمر آخر وغرض غير ذلك من مصالح دنياه فلا حرج عليه، ولا
~~يكون عاصيا، فهذا فقه الحديث) ومرجعه إلى ما ذكرنا من معصيته إذا ازدرى
~~بالخاطب أو ضار المخطوبة.
# ومن ذلك يعلم ما في المسالك، فإنه بعد أن ذكر أنه هل يعتبر في وجوب
~~الإجابة بلوغ المرأة أم يجب على الولي الإجابة لمن ذكر وإن كانت صغيرة؟
~~وجهان من إطلاق الأمر وانتفاء الحاجة، والأصل في تخصيص الأولياء بالحكم أنه
~~المجيب
# PageV30P110
# والمانع غالبا وإن لم يكن له الولاية شرعا والأمر في الأخبار متعلق به
~~لذلك - قال: (وفي صحيحة علي بن مهزيار (1) قال: (كتب علي بن أسباط إلى أبي
~~جعفر عليه السلام ms10796 في أمر بناته وأنه لا يجد أحدا مثله، فكتب إليه أبو جعفر
~~عليه السلام: فهمت ما ذكرت من أمر بناتك وأنك لا تجد أحدا مثلك، فلا تنظر
~~في ذلك رحمك الله، فإن رسول الله صلى الله عليه وآله قال: إذا جاءكم من
~~ترضون خلقه ودينه فزوجوه، إلا تفعلوه تكن فتنة في الأرض وفساد كبير) دلالة
~~على جميع ما ذكره المصنف من الأحكام لاقتضاء الأمر الوجوب، واستلزام
~~مخالفته المعصية وتناوله الأخفض نسبا) قلت:
# لكن قد عرفت أن المراد من هذا الأمر (2).
# وكذا ما في كشف اللثام فإنه بعد أن ذكر النبوي (3) قال: (ولأن على الولي
~~أن يفعل ما هو أصلح للمولى عليه، ثم إن كانت البالغة مولى عليها فلا إشكال،
~~وإلا فإن كانت المخطوبة بالغة ولكن يعلم من حالها أنها لا تستقل بالنكاح
~~حرم على الولي رد الخاطب إذا اتصف بما ذكر، فإنه ليس إلا منعا لهما عن
~~حاجتهما المرغوبة شرعا وإن كانت صغيرة فالظاهر أنه كذلك إن كان فيه
~~مصلحتها، ويؤيده قوله عليه السلام: (4) (لا تؤخروا أربعا - وعد منها -
~~تزويج بكر إذا وجد كفوا) قلت:
# ليس محل البحث وجود المصلحة بالنسبة إلى المولى عليه، ضرورة خروجه عما
~~نحن فيه، إنما الكلام في الوجوب شرعا من الولي الحقيقي من حيث خطبة المؤمن
~~القادر على النفقة، كما أنه ليس منه فرض رغبة الخاطب والمخطوبة، فإنه ليس
~~للولي العرفي المنع قطعا.
# PageV30P111
# ولعله لما ذكرنا أطلق في محكي التذكرة استحباب تأخير تزويج الصغيرين إلى
~~البلوغ، قال: (لأن النكاح يلزمهما حقوقا، وليكونا من أهل الإذن فليستأذنا
~~أو يليا العقد بأنفسهما عندنا، لأن قضاء الشهوة إنما يتعلق بالزوجين،
~~فنظرهما لأنفسهما فيه أولى من غيرهما، خصوصا فيمن يلزمهما عقده، كالأب
~~والجد) كما أن منه عرفت الحال في أصل الحكم، والله العالم.
# (ولو انتسب الزوج إلى قبيلة فبان من غيرها كان للزوجة الفسخ) عند الشيخ
~~في النهاية وابني حمزة وسعيد على ما حكي عن الأخير منهم، للتدليس، ومضمر
~~الحلبي الصحيح (1) (في رجل تزوج امرأة فيقول: أنا من بني ms10797 فلان فلا يكون
~~كذلك، قال: يفسخ النكاح، أو قال: يرد) ورده في كشف اللثام وغيره بالاضمار
~~قال: (ولا يجدي أن الحلبي أعظم من أن يروي نحو ذلك من غير الإمام، لاحتمال
~~رجوع الضمير إلى الحلبي، ويكون الراوي عنه سأله) وعلى كل حال فقد وافقهم في
~~المختلف إذا ظهر أنه أدنى ممن انتسب إليه بحيث لا يلائم شرف المرأة، لما
~~فيه من الغضاضة والضرر، والخبر، بدعوى أن المتبادر منه ذلك، وابن إدريس
~~فيما حكي عنه (إن شرط ذلك في العقد سواء كان من قبيلة أدنى ممن انتسب إليها
~~أو أعلى، للتدليس في العقد، فأنهما إنما تراضيا بالعقد على ذلك، فإذا ظهر
~~الخلاف أعرض للفساد) بل ظاهر المسالك المفروغية من ذلك، للعموم.
# (وقيل) والقائل الشيخ فيما حكي عن مبسوطه والأكثر على ما في المسالك:
# (ليس لها) الفسخ (وهو أشبه) بأصول المذهب وقواعده المستفادة من قوله
~~تعالى (2): (أوفوا بالعقود) وحصر رد النكاح في غير ذلك في صحيح الحلبي (3)
~~ومن معلومية بناء النكاح على اللزوم ولذا لم يجز فيه اشتراط الخيار، بل
~~ظاهر المصنف والفاضل في القواعد كما اعترف به في كشف اللثام عدم الفرق بين
~~أن تكون
# PageV30P112
# قبيلته دون من انتسب إليها أم لا، وسواء كانت دون قبيلتها أم لا، ومن غير
~~فرق بين الشرط وعدمه، بل في كشف اللثام عن المبسوط (إنه بعد أن ذكر أن من
~~دلس بالحرية فإن لم يشترطها في العقد كان النكاح صحيحا قولا واحدا، وإن
~~شرطها فيه كان فيه قولان) قال: (وهكذا القولان إذا انتسب إليها نسبا فوجد
~~بخلافه، سواء كان أعلى مما ذكر أو دونه) وهو يعطي أن الخلاف إنما هو عند
~~الاشتراط في العقد، ثم قال: (وإن كان الغرور بالنسب فإن وجد دون ما شرط
~~ودون نسبها فلها الخيار، لأنه ليس كفوا، وإن كان دون ما شرط لكنه مثل نسبها
~~وأعلى منه، مثل أن كانت عربية فشرط هاشميا فبان قرشيا أو عربيا، فهل لها
~~الخيار أم لا؟ فالأقوى أنه لا خيار لها، وفي الناس من ms10798 قال: لها الخيار، وقد
~~روى (1) ذلك في أخبارنا) انتهى، ومراده بالكفؤ العرفي لا الشرعي، ولها
~~الخيار حينئذ دفعا للضرورة والغضاضة، وأما من كان مثل نسبها أو أعلى فليس
~~من ذلك، وفي كشف اللثام (وفيه الاشتراك في التدليس).
# قلت: لكن الكلام فيما يدل على الخيار به في النكاح مطلقا سواء حصل منه
~~ضرر أو لا، بل وفيما يدل عليه فيه بتخلف الوصف في الزوجة أو الزوج، بل
~~وبتخلف نحو ذلك لو كان على جهة الشرطية دون الوصف، بل وبتخلف الشرائط التي
~~ليست بشرائط أوصاف، بل شرائط إلزامات، كشرطية تمليك دار أو عبد مثلا، وقياس
~~النكاح على البيع في ذلك كله كما ترى، خصوصا مع الفرق بينهما بملاحظة الوصف
~~في البيع في الثمن والمثمن بخلافه في الزوج والزوجة، على أن المهر في
~~النكاح فضلا عن الشرائط التي هي قسط منه قد عرفت أن فساده لا يبطل النكاح،
~~ويصح فيه اشتراط الخيار دونه، وليس ركنا من أركان النكاح، بخلاف الثمن في
~~البيع، (والمؤمنون عند شروطهم) (2) لا يقتضي أزيد من الالزام بالشرط القابل
~~لأن يلزم بتأديته، لا مثل شرط أوصاف العين الخارجية، والاستناد
# PageV30P113
# إلى المضمر المزبور يقتضي العمل باطلاقه الذي لم يفرق فيه بين الاشتراط
~~وعدمه، والتعدية عن مضمونه تقتضي عدم الفرق بين الانتساب إلى قوم وغيره من
~~الأوصاف وبين انتسابها وانتسابه وأوصافها وأوصافه، كما أن قاعدة الشرطية
~~تقتضي ذلك أيضا.
# ولكن لا يخفى عليك ما في ذلك كله من الاشكال، ولعله لذلك صرح الشيخ بعدم
~~الخيار مع الاشتراط، ولا ينافيه اثباته الخيار في الأول الذي علله بعدم
~~الكفاءة لا من جهة الشرطية، ويمكن حمل المضمر المزبور على تزويج الولي أو
~~الوكيل أو غيرهما ممن يعتبر في لزوم نكاحه المصلحة أو عدم المفسدة،
~~والمفروض تخلف ذلك، فتسلط على الخيار أو على رد العقد.
# هذا ولكن ستعرف في باب التدليس ما يدل على ثبوت الخيار به مع اشتراط ذلك
~~في متنه، بل ظاهرهم هناك الاجماع على ذلك، بل يقوى في النظر ثبوت الخيار
~~إذا تزوجها ms10799 على الوصف الذي دلست به فبان الخلاف وإن لم يشترط ذلك في متن
~~العقد، فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# (ويكره أن يزوج الفاسق) كما في القواعد وغيرها، بل في المسالك لا شبهة في
~~كراهة تزويجه، حتى منع منه بعض العلماء لقوله تعالى: (1) (أفمن كان مؤمنا
~~كمن كان فاسقا لا يستوون) ومفهوم قوله صلى الله عليه وآله (2): (إذا جاءكم
~~من ترضون خلقه ودينه فزوجوه) الدال على أن من لا يرضى دينه لا يزوج،
~~والفاسق كذلك وفي كشف اللثام تعليله بأنه لفسقه حري بالاعراض والإهانة،
~~والتزويج إكرام ومودة، ولأنه لا يؤمن من الاضرار بها وقهرها على الفسق، ولا
~~أقل من ميلها إليه أو سقوط محله من الحرمة عندها.
# ولكن الجميع كما ترى لا يفيد الكراهة لمطلق الفسق حتى الاصرار على بعض
~~الصغائر الذي قل ما يخلو منه أحد، والآية إنما يراد من الفسق فيها الكفر
# PageV30P114
# بقرينة مقابلة الايمان، على أن نفي الاستواء لا يقتضي بكراهة التزويج،
~~وليس مندرجا فيمن لا يرضى دينه قطعا، بل والخلق بناء على أن المراد منه حسن
~~السجايا التي لا ينافيها بعض أنواع الفسق كما عساه يومئ إليه النهي عن
~~تزويج سيئ الخلق، قال الحسين بن بشار الواسطي (1): (كتبت إلى أبي الحسن
~~الرضا عليه السلام أن لي قرابة قد خطب إلى ابنتي وفي خلقه سوء، فقال: لا
~~تزوجه إن كان سيئ الخلق) وليس كل - فسق حريا بالاعراض والإهانة على وجه
~~ينافيه التزويج ولا يؤمن معه من الاضرار بها ومن قهرها عليه، خصوصا مع فرض
~~فسقها، ولا كل فسق يسقط حرمة الايمان التي قد علمت من الشريعة، ولم نعرف من
~~نسب إليه من العلماء المنع منا، بل في كشف اللثام لا يحرم اتفاقا منا،
~~ولعله من العامة، إلا أنه يمكن أن يكون من إنكار الضروريات.
# نعم لا ريب في الكراهة بالنسبة إلى بعض أنواع الفسق، كشرب الخمر الذي قال
~~المصنف فيه: (وتتأكد) أي الكراهة (في شارب الخمر) وقال الصادق عليه السلام
~~(2): (من زوج كريمته من شارب الخمر فقد قطع رحمها) ms10800 (و) كالزنا وغيرهما من
~~أنواع الفسق التي فيها من الغضاضة وعدم الائتمان ما لا يخفى، خصوصا بالنسبة
~~إلى بعض الناس وبعض النساء.
# كما لا ريب في كراهة (أن تزوج المؤمنة بالمخالف) لما عرفته (ولا بأس
~~بالمستضعف، وهو الذي لا يعرف بعناد) بمعنى عدم تلك الكراهة الحاصلة في غيره
~~وإن كان هو أيضا مكروها، للنهي عنه (3) كالنهي عن النكاح منهم (4) وخصوصا
~~على المؤمن، وإن خفت الكراهة في البله من نسائهم والمستضعفات منهن،
# PageV30P115
# وفي خبر سدير (1) قال: (قال لي أبو جعفر عليه السلام: يا سدير بلغني عن
~~نساء أهل الكوفة جمال وحسن تبعل فابتغ لي امرأة ذات جمال في موضع، فقلت: قد
~~أصبتها جعلت فداك، فلانة بنت فلان بن محمد بن الأشعث بن قيس، فقال لي: يا
~~سدير إن رسول الله صلى الله عليه وآله لعن قوما فجرت اللعنة في أعقابهم،
~~وإن عليا عليه السلام لعن قوما فجرت اللعنة في أعقابهم إلى يوم القيامة،
~~وأنا أكره أن يصيب جسدي جسد أحد من أهل النار).
# وكذا يكره نكاح الزنج قال أمير المؤمنين عليه السلام (2): (إياكم
~~ونكاحهم، فإنه خلق مشوه) وقال الصادق عليه السلام: (3) (لا تناكحوا الزنج
~~والخزر، فإن لهم أرحاما تدل على غير الوفاء، قال: والسند والهند والقند ليس
~~فيهم نجيب، يعني القندهار) وقال عليه السلام أيضا: (4) (لا تنكحوا في (من خ
~~ل) الأكراد فإنهم حي من الجن كشف الله عنهم الغطاء) وقال أمير المؤمنين
~~عليه السلام: (5) (إياكم وتزويج الحمقاء، فإن صحبتها بلاء، وولدها ضياع)
~~وقال الصادق عليه السلام: (6) (زوجوا الأحمق ولا تزوجوا الحمقاء، فإن
~~الأحمق قد ينجب والحمقاء لا تنجب) وعن الباقر عليه السلام (7) وقد (سئل عن
~~الرجل المسلم تعجبه المرأة الحسناء أيصلح له أن يتزوجها وهي مجنونة؟
# قال: لا، ولكن إن كانت عنده أمة مجنونة فلا بأس بأن يطأها، ولا يطلب
~~ولدها) إلى غير ذلك مما ورد في النصوص النهي عن نكاحه وإنكاحه المحمول على
~~الكراهة وشدتها، والله العالم.
# PageV30P116
# المسألة (الثانية) (إذا تزوج بامرأة) ولو بزعم أنها عفيفة (ثم علم) أي ms10801
~~بان (أنها كانت زنت لم يكن له فسخ العقد) وفاقا للمحكي عن النهاية والخلاف
~~والسرائر والجامع وموضع من المهذب وغيرها، بل هو المشهور، للأصل وحصر موجب
~~الفسخ في غيره في صحيح الحلبي (1) عن الصادق عليه السلام (إنما يرد النكاح
~~من البرص والجذام والجنون والعفل " وخبر رفاعة (2) عنه عليه السلام سأله
~~(عن المحدود والمحدودة هل يرد من النكاح؟ قال: لا) " خلافا للمحكي عن
~~الصدوق وأبي علي، فخيراه، للعار الذي يندفع بالطلاق، ولقول أمير المؤمنين
~~عليه السلام (3) (في المرأة إذا زنت قبل أن يدخل بها، قال، يفرق بينهما،
~~ولا صداق لها، لأن الحدث كان من قبلها) وهو مع الضعف وظهوره في الانفساخ لا
~~يفيد المطلوب، فإن ظاهره أن الزنا بعد العقد، مع احتمال التفريق بالطلاق،
~~بل قيل: إنه أولى، والمحكي عن المفيد وسلار والتقي والقاضي وموضع آخر من
~~المهذب، فخيروه إذا ظهر أنها حدت في الزنا، من غير تعرض لغير المحدودة من
~~الزنا، ولعله لكون العار فيها أشد، وهم محجوجون بما عرفت.
# وعلى كل حال فلا فسخ له (ولا الرجوع على الولي بالمهر) بعد فرض استحقاقها
~~له بالدخول، سواء أمسكها أو فارقها، للأصل واستيفائه المعوض، وإلا كان
~~جامعا بين العوض والمعوض عنه، بل الظاهر أن عدم الفسخ لا يجامع تضمين
~~المهر، خلافا للشيخ في النهاية، فقال: له الرجوع، وكذا ابن إدريس إن كان
# PageV30P117
# الولي عالما بأمرها، للتدليس وصحيح معاوية بن وهب (1) سأل الصادق عليه
~~السلام عن ذلك فقال: (إن شاء زوجها أخذ الصداق ممن زوجها، ولها الصداق بما
~~استحل من فرجها، وإن شاء تركها) ونحوه خبر عبد الرحمان بن أبي عبد الله (2)
~~عنه عليه السلام ولحسن الحلبي (3) سأله (عن المرأة تلد من الزنا ولا يعلم
~~بذلك أحد إلا وليها أيصلح له أن يزوجها ويسكت على ذلك إذا كان قد رأى منها
~~توبة أو معروفا؟
# فقال: إن لم يذكر ذلك لزوجها ثم علم بعد ذلك فشاء أن يأخذ صداقها من
~~وليها بما دلس عليه كان له ذلك على وليها، وكان الصداق الذي أخذت ms10802 لها، لا
~~سبيل عليها فيه بما استحل من فرجها، وإن شاء زوجها أن يمسكها فلا بأس) وإلى
~~ذلك أشار المصنف بقوله: (وروى أن له الرجوع، ولها الصداق بما استحل من
~~فرجها، وهو شاذ) وفي كشف اللثام (يمكن حملها على ما إذا شرط على الولي أن
~~لا تكون زانية، وقوله عليه السلام في الخبر الأول: (إن شاء تركها) يحتمل أن
~~يكون بمعنى الامساك كما في هذا الخبر، وأن يكون بمعنى الفراق بطلاق أو فسخ
~~على القول به، قلت: على الأول يكون المراد الامساك من غير رجوع بالمهر كي
~~يصح مقابلا لقوله عليه السلام أولا: (إن شاء أخذ) بل يتعين إرادة الكناية
~~بالأول عن الفسخ ثم الرجوع بما اغترمه للمرأة، وحينئذ يتجه الاستدلال بهذه
~~النصوص للصدوق والإسكافي على الخيار، بل قد يؤيد ذلك إمكان دعوى منافاة عدم
~~الفسخ للرجوع بالمهر الذي قد تضمنته على الولي، ضرورة اقتضائه رضاه بالبضع
~~الذي هو بدل عوضه، نعم لو فسخ العقد والفرض أن الامرأة قد غرمته بما استحل
~~من فرجها الصداق كان له الرجوع به على من غره لا أنه يرجع به عليه مع عدم
~~الفسخ، فيكون حينئذ قد جمع بين العوض والمعوض عنه، وقيما على الانتفاع
~~بالبضع بلا عوض
# PageV30P118
# ومن ذلك يعلم ضعف القول بالرجوع بالمهر على الولي مع عدم الفسخ، خصوصا مع
~~اقتضاء التعليل المقتضي لذلك أنه يرجع عليها لو فرض مباشرتها للنكاح بنفسها
~~من غير ولي، ويلزم منه استدامة استحلال الانتفاع ببضعها من غير عوض، وهو
~~خلاف المعلوم نصا وفتوى في غير المقام، كما أن منه يعلم شذوذ مفاد الأخبار
~~المزبورة، ضرورة عدم ثبوت القول بالرجوع بالمهر على الولي مع الفسخ من
~~الصدوق وأبي علي، بل ظاهر الخبر المذكور سندا لهما عدم الصداق لها، واقتصار
~~الشيخ وغيره على الرجوع بالمهر من غير فسخ، وقد عرفت أنه خلاف ظاهرها،
~~فتكون حينئذ شاذة لم يفت أحد بمضمونها، وبذلك يعلم قصورها عن معارضة قاعدة
~~اللزوم واستصحابه، خصوصا في النكاح الراجح فيه جهة اللزوم بدليل عدم صحة ms10803
~~اشتراطها الخيار فيه، على أنه ربما لا يكون غرور من الولي بذلك، ولا نقص في
~~المعارضة التي وقعت منه، ضرورة عدم مدخلية الزنا السابق في نقص الانتفاع
~~بالبضع الذي هو المقابل بالمهر، فيقوى حينئذ عدم الفسخ وعدم الرجوع بالمهر
~~أصلا، ولو قيل بأن له الفسخ في خصوص المهر والرجوع إلى مهر المثل مع فرض
~~نقصانه عن المسمى كان وجها، والله سبحانه هو العالم.
# المسألة (الثالثة) (لا يجوز التعريض بالخطبة) بالكسر ولو معلقة على فراق
~~الزوج لذات البعل، بل ولا (لذات العدة الرجعية) من غير الزوج (لأنها زوجة)
~~حكما فضلا عن التصريح إجماعا محكيا من غير واحد إن لم يكن محصلا، وهو الحجة
~~مضافا إلى ما في ذلك من منافاة احترام العرض المحترم كالمال والدم، ومن
~~إفساد الامرأة على زوجها الذي ربما أدى إلى سعيها بالتخلص منه ولو بقتله
~~بسم ونحوه كما وقع لجعيدة بن الأشعث زوجة الحسن عليه السلام لما خطبها
~~معاوية بن أبي سفيان PageV30P119
# لجروه يزيد (1) نعم لا بأس بها تعريضا وتصريحا للخلية من الزوج والعدة،
~~بل هي حينئذ مستحبة للتأسي (2) ولما فيها من تأليف قلبها وقلوب أوليائها،
~~وليست شرطا ولا واجبة اتفاقا.
# (ويجوز) التعريض (للمطلقة ثلاثا) في العدة (من الزوج وغيره ولا يجوز)
~~فيها (التصريح لها منه ولا من غيره) قيل: للآية (3) منطوقا ومفهوما، ودعوى
~~اختصاصها بعدة الوفاة ممنوعة وإن كانت بائنا لكن ذلك لا يقتضي التخصيص،
~~ويجوز تصريحا بعد العدة من غيره لا منه قبل المحلل، لحرمتها عليه دون غيره.
# (أما المطلقة تسعا للعدة ينكحها بينها رجلان) ونحوها مما تحرم على الرجل
~~أبدا كالملاعنة والمرضعة (فلا يجوز التعريض لها من الزوج) في غير العدة
~~فضلا عنها، (ويجوز من غيره) للآية (4) (ولا يجوز التصريح في العدة منه ولا
~~من غيره.
# وأما المعتدة البائنة سواء كانت عن خلع أو فسخ فيجوز التعريض من الزوج
~~وغيره) للآية (5) وعن الشيخ التردد في الغير من ذلك ومن أنها في عدة الغير
~~مع جواز رجوعها إليه بنكاح (و) يجوز (التصريح من الزوج) في ms10804 العدة المضروبة
~~احتراما له، ولذا جاز له نكاحها فيها، فيجوز له حينئذ التصريح فيها (دون
~~غيره) الذي لا يجوز له ذلك، والعمدة في هذه الأحكام ما حكوه من الاجماع
~~الذي به يتم إرادة خصوص التعريض المرادف للتلويح المقابل للتصريح
# PageV30P120
# من الآية (1) وهو إيهام المقصود بما لا يوضع له حقيقة ولا مجازا ولا
~~لازما بخلاف الكناية المفهمة للمراد بذكر اللوازم.
# (وصورة التعريض أن يقول: رب راغب فيك أو حريص عليك) وإن الله لسائق إليك
~~خيرا وإنك لجميلة (وما أشبهه) من الأقوال (والتصريح أن يخاطبها بما لا
~~يحتمل إلا النكاح، مثل أن يقول إذا انقضت عدتك تزوجتك) ونحو ذلك، لكن لا
~~يخفى عليك احتياج دلالة الآية (2) على هذه التفاصيل إلى شئ آخر من إجماع
~~ونحوه، خصوصا بعد خلو النصوص الواردة فيها عن ذلك، ففي الحسن أو الصحيح (3)
~~عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن قول الله عز وجل (4): ولكن لا
~~تواعدوهن سرا إلا أن تقولوا قولا معروفا، قال: هو الرجل يقول للمرأة قبل أن
~~ينقضي عدتها أو أعدك بيت آل فلان، ليعرض لها بالخطبة، ويعني بقوله: إلا أن
~~تقولوا قولا معروفا، التعريض بالخطبة، ولا يعزم عقدة النكاح حتى يبلغ
~~الكتاب أجله) وخبر عبد الله بن سنان (5) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~قول الله عز وجل (6):
# لا تواعدوهن - إلى آخرها - فقال: السر أن يقول الرجل، موعدك بيت آل فلان
~~ثم يطلب إليها أن لا تسبقه بنفسها إذا انقضت عدتها، فقلت: فقوله: إلا أن
~~تقولوا قولا معروفا، قال: هو طلب الحلال في غير أن يعزم عقدة النكاح قبل أن
~~يبلغ الكتاب أجله) وخبر أبي حمزة (7) (سألت أبا الحسن عليه السلام عن قول
~~الله عز وجل (8) لا تواعدوهن - إلى آخرها - قال: يقول الرجل: أو أعدك بيت
~~آل فلان، يعرض لها بالرفث ويرفث يقول الله عز وجل: إلا أن تقولوا قولا
~~معروفا، والقول المعروف
# PageV30P121
# التعريض بالخطبة على وجهها وحلها، ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ
~~الكتاب أجله) وخبر البصري (1) عن أبي عبد الله ms10805 عليه السلام (في قول الله عز
~~وجل: إلا أن تقولوا قولا معروفا، قال: تلقاها فتقول: إني فيك لراغب، وإني
~~للنساء لمكرم فلا تسبقيني بنفسك، والسر لا يخلو معها حيث وعدها).
# ضرورة كون المراد من هذه النصوص تفسير المواعدة المنهي عنها والمتضمنة
~~للقول المعروف المرخص فيها، وآخر الأخيرة تفسير للسر المنهي عن مواعدته،
~~أعني الخلوة بها، وإنما قال: (لا يخلو) لأن النهي راجع للخلوة إلا للتعريض
~~للخطبة على وجهها وحلها، وكانوا يعرضون للخطبة في السر بما يستهجن، فنهوا
~~عن ذلك، كما يستفاد من رواية أبي حمزة، وفي رواية العياشي عن الصادق عليه
~~السلام (2) في هذه الآية (المرأة في عدتها تقول لها قولا جميلا ترغبها في
~~نفسك، ولا تقول:
# أصنع كذا وأصنع كذا، القبيح من الأمر في البضع وكل أمر قبيح).
# وهي جميعا كما ترى لا دلالة فيها على ما سمعته من الأصحاب، بل قد يقال:
# استعمال التعريض في المعنى المخصوص الذي ذكروه شئ حادث، لا أن ذلك معناه
~~لغة، فإن لم يكن اجماع أمكن أن يقال: إن المراد ولو بمعونة الأخبار
~~المزبورة نفي الجناح عن التعريض بالخطبة بما لم يستهجن ويعد من الفحش ومناف
~~للحياء ونحو ذلك، وإن كان تصريح اللفظ مثل ما سمعته عن الصادق عليه السلام
~~في تفسير القول المعروف، ومثل قوله صلى الله عليه وآله لفاطمة بنت قيس: (3)
~~(إذا حللت فآذنيني ولا تفوتينا نفسك) بخلاف الألفاظ المستهجنة التي كانوا
~~يستعملونها في الخطبة، من ذكر الجماع وكثرته ونحو ذلك، على أن يكون المراد
~~بالمواعدة سرا نحو ذلك، وعبر عنه بالسر لأنه مما يسر به، قال امرئ القيس:
# ألا زعمت بسباسة اليوم أنني * كبير وأن لا يشهد السر أمثالي
# PageV30P122
# وقال الفرزدق:
# موانع للأسرار إلا من أهلها * ويخلفن ما ظن الغيور التقشف يعني أنهن
~~عفائف يمنعن الجماع إلا من أزواجهن، وحينئذ يكون السر مفعولا به، وهو
~~المنهي عنه، بخلاف القول المعروف، فالتصريح المنهي عنه في مقابل التعريض
~~هذا، لا التصريح بالنكاح على سنة الله وسنة رسوله صلى الله عليه وآله.
# أو ms10806 يقال: إن المراد بالمواعدة سرا الخلوة بها إلا للقول المعروف، لا
~~للمفاكهة والتلذذ بها، وإرادة القبيح بهن كما حكاه الرازي في تفسيره، قال:
~~(روى الحسن (1) أنه كان الرجل يدخل على المرأة وهو يعرض بالنكاح، فيقول لها
~~دعيني أجامعك فإذا تممت عدتك أظهرت نكاحك).
# وحاصل الآية حينئذ أنه لا جناح عليكم في خطبة النساء أي طلبهن للنكاح
~~وذكرهن لذلك وفيما أكننتم في أنفسكم من ذلك، لأن الله قد علم أنكم لا بد
~~وأن تذكروهن في أنفسكم وفي ألسنتكم، فرؤوف بكم ونفي الجناح عنكم في ذلك
~~كله، وأذن لكم في ذكرهن للنكاح وخطبتهن، ولو كن في عدة وفاة أو غيرها من
~~عدة البائن فاذكروهن واخطبوهن، ولكن لا تخطبوهن بأن تواعدوهن سرا أي جماعا
~~ونحوه من الأشياء المستهجنة أو تواعدوهن خلوة إلا للقول بالمعروف لا لغيره،
~~وبذلك ظهر لك وجه الاستثناء متصلا ومنقطعا، بل ووجه الاستدراك، وأما ما
~~سمعته من الأصحاب من الفرق بين التعريض والتصريح فيصعب استفادته تماما منها
~~إلا بمعونة إجماعهم، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لو صرح) بالخطبة (في موضع المنع) منه (ثم انقضت العدة
~~فنكحها لم تحرم) قطعا واجماعا بقسميه، للأصل والعمومات بعد معلومية عدم
~~اقتضاء الإثم في ذلك حرمة النكاح، كما هو واضح. ولعله نبه عليه لخلاف بعض
~~العامة.
# PageV30P123
# المسألة (الرابعة) (إذا خطب) منها (فأجابت) ولو بالسكوت الدال على ذلك أو
~~من وليها الشرعي فأجاب (قيل) والقائل الشيخ في بعض كتبه: (حرم على غيره
~~خطبتها) لقوله صلى الله عليه وآله: (1) (لا يخطب أحدكم على خطبة أخيه)
~~وحرمة الدخول في سوم المؤمن الذي منه ذلك، بقرينة قوله عليه السلام: (2)
~~(أنه مستأم يأخذ بأغلى ثمن) ولوجوب الإجابة عليها، ولما فيه من إيذاء
~~المؤمن وإثارة الشحناء، وفيه منع صحة الخبر المزبور وكونه مستأما حقيقة
~~وحرمة الدخول في السوم ولزوم إجابة كفو المنع من إجابة آخر خصوصا إذا رجح
~~على الأول ولو بزيادة ركونها إليه مع كون الأمر بيدها، فأصالة الجواز حينئذ
~~سالمة عن المعارض (و) على تقدير الحرمة (لو) أثم ms10807 وخطب و (تزوج ذلك الغير
~~كان العقد صحيحا) قطعا، للأصل والعمومات، وعدم اقتضاء الإثم في ذلك الفساد
~~في العقد الذي لم يتعلق به نهي، وهو واضح، كما أنه على ذلك التقدير أيضا لا
~~يحرم خطبة المسلم على الذمي، ضرورة عدم الأخوة بينهما، كما هو واضح، والأمر
~~سهل.
# المسألة (الخامسة) (إذا تزوجت المطلقة ثلاثا، فلو شرطت في العقد) على
~~المحلل (أنه إذا حللها فلا نكاح بينهما) بمعنى ارتفاعه بنفسه بعد حصول ما
~~يتحقق به التحليل (بطل العقد) لأنه ليس من حقيقة النكاح في شئ، لا من
~~الدائم ولا من المنقطع، فإنه نكاح منقطع بالإصابة، وليس ذلك بنكاح شرعي،
~~وعن المبسوط الاجماع عليه، بل عنه صلى الله عليه وآله (3)
# PageV30P124
# (لعن المحلل والمحلل له) وتسميته التيس المستعار، وإن كان الظاهر إرادة
~~كراهة الفرد الصحيح منه، لا ما نحن فيه الذي قد عرفت فساد العقد فيه.
# هذا (و) لكن (ربما قيل) بصحة العقد في الفرض، و (يلغو الشرط) بل نسب إلى
~~الشيخ ولم نتحققه، نعم في المسالك (هو بابن إدريس أنسب، لأنه صرح في غير
~~موضع من النكاح وغيره أن فساد الشرط لا يفسد العقد، محتجا عليه بعموم <a
~~class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/5"
~~target="_blank" title="سورة المائدة: 5">﴿أوفوا بالعقود﴾</a> (1) ولأنهما
~~شيئان كل منهما منفك عن الآخر، فلم يلزم من بطلان أحدهما بطلان الآخر -
~~ورده - بأن المراد من الوفاء بالعقد العمل بمقتضاه من صحة وبطلان، سلمنا أن
~~المراد به العمل بمضمونه لكنه مشروط بوقوعه صحيحا بالتراضي، ولم يحصل هنا،
~~وانفكاك العقد عن الشرط في نفسه مسلم لكنه في العقد المخصوص مرتبط به، لأن
~~التراضي إنما وقع كذلك).
# قلت: قد عرفت في كتاب البيع تمام البحث في ذلك، إلا أن الظاهر عدم
~~التزامه بما هو نحو المقام مما كان الشرط فيه راجعا إلى نقض العقد وإلى عدم
~~قصد معنى النكاح المعتبر شرعا، اللهم إلا أن يقال بعد مشروعية الانقطاع في
~~النكاح لم يفسد بقصده فيه، على أن المقصود هنا النكاح الدائم واشتراط
~~ارتفاعه بما يؤكد كون المراد ذلك، ولكن ms10808 أراد ارتفاعه بالشرط، فيبتني حينئذ
~~على مسألة اقتضاء فساد الشرط فساد العقد وعدمه، إذ لا كلام في فساد الشرط
~~هنا، لمخالفته ما دل من الكتاب والسنة على عدم ارتفاع النكاح إلا بالطلاق،
~~ودعوى شرعيته (2) شرط كل نتيجة مشروعة بسببها - فيقوم هو حينئذ مقام كل سبب
~~يقتضي ذلك من غير فرق بين النكاح والطلاق والعتق وبين غيرها - واضحة الفساد
~~بعدم دليل يقتضي ذلك كما أوضحناه في محله.
# (و) على كل حال ف‍ (لو شرطت الطلاق) على المحلل مثلا (قيل) والقائل الشيخ
~~في محكي الخلاف والمبسوط: (يصح النكاح ويبطل الشرط) بل
# PageV30P125
# لعله لازم لابن إدريس وغيره ممن لا يرى بطلان العقد ببطلان الشرط،
~~والمراد ببطلانه عدم لزوم الوفاء به، وظاهرهم المفروغية من بطلان الشرط، بل
~~في المسالك أنه متفق عليه، ولولا ذلك لأمكن المناقشة فيه بأن مقتضى عموم
~~(المؤمنون) (1) وغيره الصحة نحو البيع المشترط فبه الإقالة، وليس اشتراط
~~ذلك منافيا لقصد النكاح، بل ولا لدوامه كما أنه ليس اشتراط ما يحصل به
~~الفسخ اشتراطا للفسخ حتى يكون نحو الأول، اللهم إلا أن يقال: إن اشتراط
~~الطلاق يرشد إلى عدم قصد النكاح الدائم، بل المنقطع لا على الوجه المعتبر
~~فيفسد، لكنه كما ترى. ويمكن أن يكون نسبة ذلك إلى القيل هنا والقواعد إشارة
~~إلى ما ذكرناه من احتمال الصحة، فيهما، ويمكن أن يكون ذلك لاختيارهما
~~اقتضاء بطلان الشرط بطلان العقد، وفيه أنه مناف لجزمهما بالبطلان في الأول
~~دونه.
# وفي كشف اللثام أن الداخل في حيز القيل المومأ إلى تمريضه قول القائل بعد
~~ذلك: (وإن دخل فلها مهر المثل) باعتبار بطلان الشرط الذي له قسط من المهر،
~~لأنها إنما رضيت به لأجل الشرط، فإذا سقط زيد على المسمى مقدار ما نقص
~~لأجله، وهو مجهول، فتطرق حينئذ الجهل إليه، ويبطل بذلك، فترجع إلى مهر
~~المثل، وإلا فالوجه أن العقد صحيح قولا واحدا، فإن الخلاف إنما هو فيما إذا
~~اقترن بشرط فاسد، وقد عرفت أنه غير لازم لا فاسد كالأول.
# قلت: قد صرح ببطلان العقد في ms10809 جامع المقاصد والمسالك، وأنه من مسألة
~~اقتضاء بطلان الشرط بطلان العقد، وهو كذلك كما لا يخفى على من لاحظ تلك
~~المسألة وأدلتها التي لم يفرق فيها بين الشرائط حتى مثل هذا الشرط الذي ثبت
~~بطلانه بالاجماع المحكي وإن كان مقتضى العمومات صحته، فظهر حينئذ من ذلك
~~أنه لا وجه لصرف القيل إلى ما ذكره، على أنه لا وجه للنظر في الرجوع إلى
~~مهر المثل، اللهم إلا أن يقال: إن بطلان الشرط لا يقتضي ذلك، فإنه ليس جزءا
# PageV30P126
# للمسمى، ولو سلم مدخليته فلا أقل من أن يسلط على الخيار في المسمى، لا
~~أنه يبطله ويحقق مهر المثل، وكيف كان فعلي القول ببطلان العقد ببطلان الشرط
~~يجب بالدخول مهر المثل مع جهلها بالتحريم، وإلا فلا مهر لبغي، هذا كله فيما
~~إذا صرح بالشرط في العقد سواء كان الطلاق أو ارتفاع النكاح.
# (أما لو لم يصرح بالشرط في العقد وكان ذلك) إلى الطلاق أو ارتفاع النكاح
~~(في نيته أو نية الزوجة أو الولي لم يفسد) شئ من العقد ولا من المهر بلا
~~خلاف أجده فيه، بل في كشف اللثام لعله موضع وفاق، بل في المسالك هو كذلك،
~~وهو الحجة مضافا إلى العمومات، لكنه مكروه كما عن المبسوط والخلاف، نعم في
~~كشف اللثام لا بد من أن يكونا استعملا النكاح في حقيقته لكنهما يظنان أنه
~~يرتفع بالتحلل أو ينويان إيقاعه بعده، فلو أدخلاهما أو أحدهما في معنى
~~النكاح لم يصح الأول، لما عرفت من خروجه عن حقيقة النكاح، وربما احتمل
~~الثاني الفساد على قياس ما مر في اشتراط الطلاق، قلت: وكذا لو كان من
~~نيتهما الاشتراط على وجه أوقعا العقد عليه وإن لم يذكراه في متنه، فإنه
~~يأتي فيه البحث في أن الشرط المضمر كالمذكور أولا، ولعل الأول لا يخلو من
~~قوة، ومن ذلك يعلم أن اسم الإشارة ونحوه في المتن وغيره راجع إلى الارتفاع
~~أو الطلاق لا على جهة الاشتراط وإن كان اللفظ قد يوهم ذلك، بل ربما أوهمه
~~عبارة المسالك، لكن التحقيق ms10810 ما عرفت.
# (و) على كل حال فاعلم أن (كل موضع قيل) فيه (يصح العقد فمع الدخول) الذي
~~يحصل به التحليل (تحل) الامرأة (للمطلق) الأول (مع الفرقة وانقضاء العدة)
~~بلا خلاف ولا إشكال، لحصول الشرط (وكل موضع قيل) فيه (يفسد) العقد (لا تحل)
~~وإن دخل بها شبهة (لأنه لا يكفي الوطئ) في التحليل (ما لم يكن عن عقد صحيح)
~~بلا خلاف ولا إشكال أيضا، وبذلك تظهر الثمرة فيما سمعته سابقا من القول
~~بفساد الشرط والعقد والقول بفساد الشرط خاصة، ضرورة عدم حصول التحليل
~~بالأول وإن حصل الوطئ شبهة، بخلافه على الثاني، PageV30P127
# فإنه يحصل التحليل، لكون المفروض صحة العقد، وهو مع الدخول كاف وإن فسد
~~المسمي، كما هو واضح، والله العالم.
# المسألة (السادسة) (نكاح الشغار) بكسر الشين وفتحها والغين المعجمتين
~~محرم و (باطل) عندنا، بل الاجماع بقسميه عليه، بل لعل المحكي منهما متواتر،
~~مضافا إلى النبوي (1) (لاشغار في الاسلام) وفي خبر آخر أنه صلى الله عليه
~~وآله نهى عنه (2) فما عن أبي حنيفة وجماعة من صحته وبطلان المهر خاصة
~~اجتهاد في مقابلة النص والاجماع، والظاهر أن الإضافة فيه بيانية من باب
~~إضافة العام إلى الخاص، قال في الصحاح:
# (الشغار بكسر الشين نكاح كان في الجاهلة، وهو أن يقول الرجل لآخر: زوجني
~~ابنتك أو أختك على أن أزوجك أختي أو ابنتي على أن صداق كل واحدة منهما بضع
~~الأخرى كأنهما رفعا المهر وأخليا البضع عنه) وإن كان تفسيره بما سمعت كما
~~عن المجمع جريا على طريقة أهل الأدب في تعريف الأشياء ببعض لوازمها، بل
~~ربما وقع ذلك في بعض الأخبار أيضا كمرفوع جمهور عن أبي عبد الله عليه
~~السلام (3) قال: (نهى رسول الله صلى الله عليه وآله عن نكاح الشغار وهي
~~الممانحة، وهو أن يقول الرجل للرجل:
# زوجني ابنتك حتى أزوجك ابنتي على أن لا مهر بيننا).
# (و) لكن من المعلوم أن الشغار ليس هذا القول، بل (هو أن يتزوج امرأتان
~~برجلين على أن يكون مهر كل واحدة نكاح الأخرى) بمعنى العقد
# PageV30P128
# المشتمل ms10811 على ذلك، قال الصادق عليه السلام في خبر غياث بن إبراهيم (1) قال
~~رسول الله صلى الله عليه وآله: (لا جلب ولا جنب ولا شغار في الاسلام،
~~والشغار أن يزوج الرجل ابنته أو أخته ويتزوج هو ابنة المزوج أو أخته ولا
~~يكون بينهما مهر غير تزويج هذا من هذا وهذا من هذا) بل هو المراد من قول
~~أبي جعفر عليه السلام في مرسلة ابن بكير (2) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~أو أبي جعفر عليه السلام (نهى عن نكاح المرأتين ليس لواحدة منهما صداق إلا
~~بضع صاحبتها وقال عليه السلام: لا يحل أن ينكح واحدة منهما إلا بصداق أو
~~نكاح المسلمين) وفي محكي القاموس (الشغار بالكسر أن تزوج الرجل امرأة على
~~أن يزوجك أخرى بغير مهر، صداق كل واحدة بضع الأخرى أو يخص به القرائب) بل
~~المحكي عن الفقهاء أجمع أنهم يأخذون في تعريفه العقد، وفي القواعد (هو جعل
~~نكاح امرأة مهر أخرى، فيبطل نكاح الممهورة، ولو دار بطلا) وفي كشف اللثام
~~في تفسيرها (هو جعل نكاح امرأة أي بضعها، وهو الاستمتاع بها، فالنكاح بمعنى
~~الوطئ، مهر أخرى، فيبطل نكاح الممهورة، للزوم تشريك البضع بين كونه للزوج
~~وكونه مهرا للزوجة، مع أن البضع لا يصلح أن يكون مهرا، وقيل بلزوم تعليق
~~النكاح، ولو دار الأمر بأن يجعل بضع كل مهرا للأخرى بطلا، وفي أكثر الأخبار
~~الاقتصار في تفسيره على الآخر المشتمل على الدور).
# وفيه أنه لا داعي إلى اعتبار النكاح بمعنى الوطئ مهرا فيه، بل قد سمعت ما
~~يقتضي كون الشغار جعل العقد فيه على امرأة مهرا في العقد على أخرى، نعم وقع
~~في جملة من العبارات في أثناء البحث ذكر البضع مهرا، لكن من المعلوم عدم
~~كون المراد اعتبار ذكر نفس البضع فيه مهرا على وجه يقول: (زوجتك بنتي ببضع
~~بنتك) والآخر كذلك، ضرورة منافاته لما سمعته من النص والفتوى ومعاقد
~~الاجماعات، بل تعليل الفساد بأنه اشتراط عقد في عقد وغير ذلك، بل المراد أن
~~البضع هو المهر في الواقع ms10812 باعتبار كونه هو نتيجة العقد وثمرته.
# ومن ذلك يعلم ما في ضابطه الذي جعله في آخر المبحث قال: (والضابط أن
# PageV30P129
# كل نكاح جعل البضع فيه مهرا أجزءه أو شرطه فهو باطل، وإن جعل النكاح مهرا
~~أو جزءه أو شرطه في نكاح بط المسمى دون النكاح، وإن جعل شرطا في النكاح فإن
~~علق به بطل قطعا وإلا فالظاهر فساد الشرط، ويحتمل فساد المشروط أيضا) اللهم
~~إلا أن يريد في الثاني النكاح بمهر أو تفويض مثبت لمهر المثل، لا أن المراد
~~عدم تحقق الشغار بقصد كون النكاح مهرا في النكاح، وأنه لا مهر بينهما إلا
~~هذا، وإلا كان مخالفا لصريح ما سمعته من النص وغيره.
# وأما قوله: (مهرا أو جزء مهر أو شرطه) فقد تبع فيه الفاضل في القواعد قال
~~فيها: (لا فرق أي في تحقق الشغار بين أن يكون البضع مهرا أو جزءه، فلو قال:
# زوجتك بنتي على أن تزوجني بنتك ويكون بضع كل واحدة مع عشرة دراهم صداقا
~~للأخرى بطل، أي إذا زوج المخاطب بنته كذلك، وهو مع أنه لم يذكر الشرط فيها
~~يمكن منع تحقق الشغار بذلك، لما سمعته من اعتبار عدم مهر غير نكاح كل منهما
~~في النصوص الثلاثة (1) والصحاح والقاموس، بل لم أعرف من صرح بذلك قبله سوى
~~ما في الاسعاد شرح الإرشاد، لبعض العامة، فإنه قال: (ويدخل تحت قوله في
~~المتن: واصداق كل بضع الأخرى ما إذا ضم إلى البضع مال في الجانبين أو في
~~أحدهما كان يزوج ابنته من آخر بشرط أن يزوجه الآخر ابنته ومهر كل منهما ألف
~~وبضع الأخرى أو وبضع كل منهما مهر الأخرى مع اشتراط ألف لأحدهما، وأظهر
~~القولين فيه البطلان).
# وظاهره الخلاف في ذلك، ولعل عدم كونه شغارا لا يخلو من قوة لما عرفت، بل
~~لولا ما يظهر من الأصحاب من عدم اعتبار الدورية فيه لأمكن اعتبارها فيه،
~~فلا شغار حينئذ مع عدم الدور، لكونه اسما لنكاح الامرأتين على الوجه
~~المزبور، لا أنه للنكاح الذي يكون المهر فيه نكاح الامرأة ms10813 الأخرى ولو بمهر
~~غير نكاح الأولى كي يتحقق حينئذ في واحدة دون الثانية، بل قد يقال إنه متى
~~جعل النكاح مهرا لزمه العكس، ضرورة كون المهر في النكاح كالعوض في غيره،
~~ولا ريب في
# PageV30P130
# أن معنى المعاوضة لا يتحقق في طرف دون الآخر، فالمراد بالشغار حينئذ
~~النكاح الذي يكون عوضه نكاح، فيكون الدور لازما له لكن ظاهر ما تسمعه من
~~المصنف وغيره المفروغية من ذلك، ولعل مثله كاف في إثبات موضوع اللفظ إن كان
~~ذلك منهم على وجه النقل وإلا كان للنظر فيه مجال، خصوصا مع ملاحظة قاعدة
~~الاقتصار على المتيقن فيما خالف القواعد، وما ورد في تفسيره في النصوص (1)
~~السابقة والصحاح والقاموس وغيرها، نعم قد يشعر ذيل مرسلة ابن بكير (2)
~~بتحققه في طرف واحد فتأمل جيدا، وعلى كل حال فالمحرم منه والفاسد ما عرفت.
# (أما لو زوج الوليان) مثلا (كل منهما صاحبه وشرط لكل واحدة مهرا معلوما
~~فإنه يصح) قطعا بلا خلاف ولا إشكال فيه، لعدم كونه من الشغار، وإن كان
~~الداعي لكل منهما تزويجه الآخر بل لو لم يذكرا مهرا صح النكاح أيضا، وكانتا
~~مفوضتين بعد فرض عدم قصد إمهار كل منهما نكاح الأخرى في متن العقد ولا في
~~التواطؤ بناء على أنه كالمذكور فيه، لاطلاق ما سمعته في تفسيره.
# (ولو زوج أحدهما) أو كل منهما (الآخر) تفويضا أو بمهر معلوم (وشرط أن
~~يزوجه الأخرى بمهر معلوم صح العقدان) للعمومات (وبطل المهر) المسمى (لأنه
~~شرط مع المهر تزويجا وهو) أي التزويج (غير لازم) خصوصا وقد اشترط على غير
~~الزوجة، فلا يلزمها الوفاء، ويلزم من عدم لزومه عدم لزوم المشروط (والنكاح
~~لا يدخله الخيار) فلا يجوز أن يجعل شرطا له، وإلا لزم الخيار فيه إذا لم
~~يتحقق الشرط، فلا بد من أن يكون شرطا للمسمى ويلزم منه أن يكون جزء منه،
~~كما أن الأجل جزء من الثمن أو المثمن وهو أمر مجهول فيوجب جهل المسمى (ف‍)
~~يبطل، و (يكون لها مهر المثل) كما هو الضابط في كل مهر فاسد. ms10814
# (وفيه تردد) من أنه شرط فاسد اشتمل عليه العقد، فينبغي أن يفسد، ولا يجدي
~~الضم إلى المهر، فإنه لا يخرجه عن الاشتراط في العقد، أو أنه لا يلزم من
# PageV30P131
# عدم قبول النكاح للشرط أن لا يشترطه العاقد، فينبغي التفصيل بأنه إن شرط
~~به النكاح بطل، وإن شرط به المهر بطل المهر دونه، أو من أنه شرط سائغ يمكن
~~الوفاء به إذا كان الزوج كفوا وكان للولي قهر المولى عليها على النكاح أو
~~رضيت المولي عليها، وجواز الشرط لا يوجب جواز المشروط، بل لزوم المشروط
~~يوجب لزوم الشرط، أو منع أن فساد الشرط يوجب فساد المشروط، فلا يفسد المهر
~~إن شرط فيه، ولا النكاح إن شرط، أو منع صحة العقد لتحقق الشغارية فيه
~~باشتراط التزويج الذي هو جزء من المهر بناء على ما عرفت من عدم الفرق فيه
~~بين كون التزويج مهرا أو جزء مهر أو كالجزء (وكذلك) الكلام فيما (لو زوجه
~~وشرط أن ينكحه الزوج فلانة ولم يذكر مهرا) ضرورة عدم الفرق فيما سمعت بين
~~اشتراط التزويج مع ذكر المهر وعدمه، كما هو واضح.
# (تفريع:) (لو قال: (زوجتك بنتي على أن تزوجني بنتك على أن يكون نكاح بنتي
~~مهرا لبنتك) صح نكاح بنته) التي لم يجعل نكاح بنت المخاطب مهرا لها، فلا
~~شغار بالنسبة إليها (وبطل نكاح بنت المخاطب) إذا زوجها كذلك، لتحقق الشغار
~~بالنسبة إليها (ولو قال: (على أن يكون نكاح بنتك مهرا لبنتي) بطل نكاح
~~بنته) لتحقق الشغار بالنسبة إليها (وصح نكاح بنت المخاطب) التي لم يجعل
~~مهرها نكاح بنت القائل، فلا شغار كما هو واضح بناء على عدم اعتبار الدورية
~~في الشغار الذي قد عرفت المناقشة فيه، خصوصا بعد عدم العثور عليه من قدماء
~~الأصحاب وغيرهم من العامة، وإنما ذكره في الاسعاد أيضا، قال: (لو قال:
# زوجتك ابنتي على أن تزوجني ابنتك وبضع بنتك صداق لبنتي وقبل ثم زوجه صح
~~النكاح الأول وبطل الثاني، وإن قال: وبضع بنتي صداق لبنتك صح وبطل الأول
~~بناء على التشريك، فيبطل ms10815 نكاح من جعل بضعها صداقا، للتشريك فيه PageV30P132
# خاصة) وهو وإن كان صريحا في تحقق الشغار من جانب، لكنه كأنه مخالف لما
~~ذكروه من جعل الباطل من كان مهرها بضعا، بل مناف لما ذكروه من أن الأقوى
~~كون مبطل الشغار التشريك في البضع.
# بل في المسالك جعل الضابط في مسألتنا ذلك، فإنه بعد أن ذكر نحو ما سمعته
~~من المتن قال: (والضابط أن البضع المشترك يبطل نكاحه، والبضع المنفرد يصح
~~عملا بقاعدة الشغار) مع أن الذي يتحقق التشريك فيه من جعل بضعها صداقا،
~~ضرورة كونه حينئذ مستحقا للزوج بالعقد وللامرأة بالمهر لا العكس، فإنه لا
~~تشريك، ولعله لذا خصه في الاسعاد بما عرفت، اللهم إلا أن يقال: إن التشريك
~~في كل منهما غير متحقق إلا بنكاح الثانية على حسب ما وقع في عقد الأولى،
~~وحينئذ يتحقق التشريك في القسمين.
# نعم يبقى السؤال عن تخصيص الأصحاب بعد القول بعدم اعتبار الدور فيه هذا
~~الفرد بالشغار دون من جعل بضعها صداقا وتخصيص الاسعاد العكس، مع أن الذي
~~ورد في تفسيره ما سمعته من النص (1) وغيره قد اشتمل على جعل المهر بضعا
~~والبضع مهرا، فمع فرض عدم اعتبار الدور فيه يتجه تحققه بكل منهما، اللهم
~~إلا أن يقال: إن الأصحاب قد فهموا اختصاص الفرد الذي ذكروه من ظاهر النصوص
~~المتقدمة التي محط النظر فبها كون المهر بضعا وإن لزم الدوري منه العكس
~~أيضا، إلا أنه لا ينكر ظهورها في الأول، وخصوصا مع ملاحظة الذيل في مرسل
~~ابن بكير (2) فتأمل جيدا فإنه ربما دق.
# وعلى كل حال فلا شغار فيما لو قال: (زوجتك جاريتي على أن تزوجني بنتك
~~وتكون رقبة جاريتي صداقا لبنتك) وصح النكاحان، أما نكاح الجارية فلأنه لم
~~يشتمل على شغار، وإنما اشترط فيه شرط لا يجب الوفاء به، بناء على ما عرفت،
~~فيفسد نفس الشرط، وأما نكاح البنت فلقبول الرقبة للنقل، وهي التي جعلت
~~مهرا، وليس نكاحها تشريكا للمرأة والزوج فيما تناوله عقد النكاح - وهو
~~البضع - ليكون
# PageV30P133
# شغارا، فإن الرقبة غير البضع ms10816 وإن تبعها، وبطل المهر لكل منهما إن زوجه
~~الآخر بنته على تزويج الجارية وكون الرقبة مهرا لأنه شرط نكاح إحداهما في
~~الأخرى، وقد عرفت أنه ليس شرطا للنكاح، فجعل جزء المهر نكاح البنت ومهرا
~~لنكاح الجارية وهو مجهول، فيجهل المهر المسمى فيبطل، ويجب مهر المثل لكل
~~منهما، وإن كان في ذلك كله ما عرفت. ولو زوج عبده من امرأة وجعل رقبته
~~صداقا لها بطل المهر، لأن صحته يؤدي إلى فساده، إذ هي تقتضي ملكه، وهو يمنع
~~العقد، فيبطل المهر حينئذ ويثبت مهر المثل، ويصح العقد على الأقوى.
# وكيف كان فالأقوى أن بطلان الشغار للنهي عنه المقتضي للفساد في المعاملة
~~على ما حققناه في الأصول، لا لأنه تعليق بمعنى أنه علق فيه التزويج على
~~التزويج، ضرورة عدم اعتبار التعليق فيه في متن العقد، بل هو غير مقصود
~~للمتعاقدين به، وإنما قصدهما إلزام كل منهما الآخر بالتزويج بلا مهر غير
~~البضع، وهو المسمى في عرفنا الآن بالمباضعة، ولا لأنه اشتراط عقد في عقد،
~~ضرورة عدم اقتضاء ذلك الفساد، وقد سمعت تصريحهم بالصحة في اشتراط النكاح في
~~النكاح بمهر معلوم، ولا لاشتراك البضع بين الامرأة المجعول في مهرها وبين
~~الرجل الذي وقع له عقد النكاح، فأشبه نكاح الامرأة من رجلين، مضافا إلى عدم
~~قابلية البضع مهرا، ضرورة اقتضاء ذلك كله فساد المهر لا العقد ولا ملازمة
~~بينهما في النكاح.
# ومن هنا ذهب أبو حنيفة إلى صحة نكاح الشغار والرجوع إلى مهر المثل لكن
~~يرده ما سمعت من اقتضاء النهي عنه الفساد، ودعوى رجوع النهي إلى المهر لا
~~إلى أصل النكاح يدفعه أنه واقع عن الشغار، وهو اسم للنكاح المخصوص، بل لا
~~ينكر ظهور النصوص (1) المزبورة في إرادة النهي عنه من حيث كونه شغارا نحو
~~النهي (2) عن بيع الحصاة والملامسة، وحلية أصل النكاح لا ينافي ذلك، ولعل
~~هذا
# PageV30P134
# أولى من تعليل الفساد بما سمعت وإن كان الذي وقفت عليه ممن تعرض ذلك من
~~أصحابنا تعليله بما عرفت، وفي المسالك وكشف اللثام اختيار التعليل فيها ms10817
~~بالاشتراك بالبضع الذي يمكن منع حصوله في شغار المملوكتين اللتين لا يملكان
~~المهر، بل قد يمنع فيما أثبتوه من الشغار في جانب كما في المثال الذي
~~سمعته، فإنه ليس فيه بضع مشترك بين الامرأة وبين الرجل، وكأنهم تبعوا بعض
~~العامة في تعليل الفساد، لكن الذي حكاه في شرح الاسعاد عن الإمام منهم أنه
~~أبطل تعليل الفساد بالاشتراك وبالتعليق، وجعل منشأ الفساد النهي كما قلناه.
# ثم لا فرق في حرمة الشغار وفساده بين الدائم والمنقطع، بل يمكن جريانه في
~~التحليل بناء على أنه عقد، لكن ينافيه ما سمعته في تفسيره مما لا يشمل
~~التحليل، ولا ريب في أن الأحوط اجتنابه، والله العالم.
# المسألة (السابعة) (يكره العقد على القابلة إذا ربته وبنتها) للنهي عنه
~~في خبر إبراهيم بن عبد الحميد (1) (سألت أبا الحسن عليه السلام عن القابلة
~~تقبل الرجل أله أن يتزوجها؟
# فقال: إن كان قد قبلته المرة والمرتين والثلاثة فلا بأس، وإن كانت قد
~~قبلته وكفلته فإني أنهى نفسي عنها وولدي) وفي خبر آخر (2) (وصديقي) وخبر
~~عمرو بن شمر (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (قلت له: الرجل يتزوج قابلته،
~~قال: لا ولا ابنتها) وخبر أبي بصير (4) عنه عليه السلام أيضا (لا يتزوج
~~المرأة التي قبلت ولا ابنتها) وخبر جابر بن يزيد (5) عن أبي جعفر عليه
~~السلام (سألته عن القابلة أيحل للمولود أن ينكحها؟
# PageV30P135
# قال: لا ولا ابنتها هي كبعض أمهاته) وخبر إبراهيم (1) (إذا استقبل الصبي
~~القابلة بوجهه حرمت عليه وولدها) المحمول على الكراهة، للاجماع ظاهرا على
~~الحل الذي هو مقتضى الأصل، وخصوص صحيح البزنطي (2) (قلت للرضا عليه السلام
~~يتزوج الرجل المرأة التي قبلته، فقال: سبحان الله ما حرم الله عليه من ذلك)
~~المؤيد باشعار الخبر الأول بها، فما في محكي المقنع من التعبير بعدم الحلية
~~واضح الضعف، أو يراد منه الكراهة أيضا.
# لكن ظاهر المتن وصريح المسالك اختصاص الكراهة بالمربية، ولعله للخبر
~~الأول، ولقول الصادق عليه السلام في خبر ابن عمار (3) المسؤول عن حل
~~القابلة للمولود:
# (إن قبلت ومرت فالقوابل ms10818 أكثر من ذلك، وإن قبلت وربت حرمت عليه) إلا أن
~~الأولى الجمع بين النصوص بشدة الكراهة وخفتها، وفي شمول الكراهة للبنت وإن
~~نزلت ولبنت الابن كذلك وجه، كالوجه في كراهة نكاح ولدها البنت التي قبلتها،
~~بل قد يحتمل كراهة أمهات القابلة وأختها لاطلاق المنزلة، نعم الظاهر تحقق
~~الكراهة بالنسبة إليها أيضا، فيكره لها أن تتزوجه، كما يكره له أن يتزوجها،
~~لأن ذلك مقتضى حرمتها عليه، وإلا فلا ملازمة بين الكراهتين، والنهي في أكثر
~~النصوص متوجه إليه كما هو واضح.
# (و) يكره أيضا (أن يزوج ابنه بنت زوجته من غيره إذا ولدتها بعد مفارقته)
~~لخبر إسماعيل بن همام (4) قال: (قال أبو الحسن عليه السلام: قال محمد بن
~~علي في الرجل يتزوج المرأة ويزوج ابنتها ابنه ففارقها ويتزوجها آخر فتلد
~~منه بنتا فكره أن يتزوجها من ولده، لأنها كانت امرأته فطلقها، فصار بمنزلة
~~الأب كان قبل ذلك أبا لها) وهو القرينة على إرادتها من البأس في مفهوم خبر
~~الهلالي (5) (سألت - أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يتزوج المرأة ويزوج
~~ابنه ابنتها، قال: إن كانت الابنة لها قبل أن يتزوج بها فلا بأس) والنهي في
~~خبره الآخر (6) (سألت
# PageV30P136
# أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يتزوج المرأة ولها ابنة من غيره أيزوج
~~ابنه ابنتها؟
# قال: إن كانت من زوج قبل أن يتزوجها فلا بأس، وإن كانت من زوج بعد ما
~~تزوجها فلا).
# واحتمال إرادة الحرمة بقرينة هذا النهي يدفعه العمومات والاجماع على
~~الظاهر، وخصوص صحيح العيص بن القاسم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~(سألته عن الرجل يطلق امرأته ثم خلف عليها رجل بعد فولدت للآخر فهل يحل
~~ولدها من الآخر لولد الأول من غيرها؟ قال: نعم، وسألته عن رجل أعتق سرية له
~~ثم خلف عليها رجل بعده ثم ولدت للآخر يحل ولدها لولد الذي أعتقها؟ قال:
~~نعم) بل في كشف اللثام لا كراهة لابن السرية من غيره على ابنه، للأصل من
~~غير معارض والصحيح المزبور، قلت: وخبر العقرقوفي (2) (سألت أبا عبد ms10819 الله
~~عليه السلام عن الرجل يكون له الجارية يقع عليها يطلب ولدها فلم يزرق منها
~~ولدا فوهبها لأخيه أو باعها فولدت له أولادا أيزوج ولده من غيرها ولد أخيه
~~منها؟ قال: أعد علي فأعدت عليه، قال: لا بأس) وخبر علي بن إدريس (3) (سألت
~~الرضا عليه السلام عن جارية كانت في ملكي فوطأتها ثم خرجت من ملكي فولدت
~~جارية يحل لابني أن يتزوجها؟ قال: نعم لا بأس به، قبل الوطئ وبعد الوطئ
~~واحد).
# ولعله لذلك اقتصر المصنف وغيره على ذكر الكراهة في غيرها لكن قد يشعر بها
~~خبر الحسين بن خالد الصيرفي (4) (سألت أبا الحسن عليه السلام عن هذه
~~المسألة، فقال: كررها علي، قلت له: إنه كانت لي جارية فلم ترزق مني ولدا
~~فبعتها، فولدت من غيري ولي ولد من غيرها، فأزوج ولدي من غيرها ولدها، قال:
~~تزوج ما كان لها من ولد قبلك يقول قبل أن تكون لك) بل منه يستفاد عدم
~~اختصاص الكراهة في نكاح الولد بنت الزوجة، بل يكره نكاح ابنها لبنت الزوج
~~لتناول لفظ الولد للجميع، مضافا إلى إشعار التنزيل منزلة الأب في خبر
~~إسماعيل بن همام
# PageV30P137
# المتقدم في عموم المنزلة، فيكره له أن يتزوج بنت بنتها مثلا، لصيرورته
~~بمنزلة الخال لها، وبنت أمها، لصيرورته بمنزلة العم لها.
# وربما أومأ إليه خبر محمد بن عيسى (1) قال: (كتبت إليه خشف أم ولد عيسى
~~بن علي بن يقطين في سنة ثلاثين ومأتين تسأل عن تزويج ابنتها من الحسين بن
~~عبيد، أخبرك يا سيدي ومولاي أن ابنة مولاك عيسى بن علي بن يقطين أملكتها من
~~ابن عبيد بن يقطين، فبعد ما أملكتها ذكروا أن جدتها أم عيسى بن علي بن
~~يقطين كانت لعبيد بن يقطين ثم صارت إلى علي بن يقطين فأولدها عيسى بن علي،
~~فذكروا أن ابن عبيد قد صار عمها من قبل جدتها أم أبيها أنها كانت لعبيد بن
~~يقطين، فرأيك يا سيدي ومولاي أن تمن على مولاتك بتفسير منك، وتخبرني هل تحل
~~له؟ فإن مولاتك يا سيدي ms10820 في غم الله به عليم، فوقع في هذا الموضع بين
~~السطرين إذا صار عما لا تحل له، والعم والد وعم) بناء على أن المراد في
~~السؤال كونه بمنزلة العم باعتبار أن أم عيسى كانت موطوءة لأبي الحسين بن
~~عبيد الذي ملك البنت، كي يكون الجواب محمولا على ضرب من الكراهة، لا أن
~~المراد أنها كانت أما للحسين، ضرورة أن ذلك لا ينبغي أن يسأل عنه، فإنه عم
~~لها حقيقة، لأنه أخو أبيها من أمه، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لا بأس) ولا كراهة (ب‍) نكاح ابنه ل‍ (من ولدتها قبل
~~نكاح الأب) للأصل وخبري ابن الجهم المتقدمين، والتنزيل بمنزلة الأب إنما هو
~~فيمن تلده بعد نكاحه لا قبله وإن كانت هي ربيبة له أيضا، مع احتماله
~~لأولوية تنزيله منزلة الأب لها من المتأخرة، ويكون التفصيل في خبري ابن
~~الجهم - لبيان شدة الكراهة، فتأمل والله العالم.
# (و) يكره أيضا (أن يتزوج بمن كانت ضرة لأمه قبل أبيه) بل وبعده لخبر
~~زرارة (2) (سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: ما أحب للرجل المسلم أن يتزوج
~~امرأة كانت ضرة لأمه مع غير أبيه) ولعل المصنف فهم من المضي هنا التقدم على
~~نكاح الأب، فلذا خص الكراهة به، ولكنه غير متعين، بل الظاهر
# PageV30P138
# التقدم على التزويج.
# (و) كذا يكره أيضا التزويج (بالزانية قبل أن تتوب) وفاقا للمشهور، لاشعار
~~لفظ (لا ينبغي) بها في صحيح أبي الصباح وغيره (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام قال: (من أقيم عليه حد زنا أو شهر به لا ينبغي لأحد أن يناكحه حتى
~~يعرف منه التوبة) خلافا لأبي الصلاح، فحرمه للآية (2) التي قد عرفت تمام
~~الكلام فيها وفي غيرها مما يدل على ذلك فيما تقدم، فلاحظ والله العالم.
# (القسم الثاني) (في النكاح المنقطع) (وهو سائغ في) صدر (دين الاسلام)
~~باتفاق المسلمين، وإنما اختلفوا في بقائه ونسخه (لتحقق شرعيته) في زمن
~~النبي صلى الله عليه وآله (وعدم ما يدل على رفعه) وإن المسلمين كانوا
~~يفعلونه من غير نكير، وكذا في ms10821 خلافة أبي بكر ومدة من خلافة عمر، نعم هو
~~حرمه في المدة الأخرى من تلقاء نفسه بعد أن روى شرعيته عن صاحب الشرع، فإنه
~~فيما اشتهر عنه بين الفريقين (3) صعد المنبر وقال:
# (أيها الناس متعتان كانتا على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله أنا أنهى
~~عنهما وأحرمهن
# PageV30P139
# وأعاقب عليهن: متعه الحج ومتعة النساء) وفي لفظ (١) آخر (ثلاث كن على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وآله أنا أنهى عنهن وأحرمهن وأعاقب عليهن وهي:
~~متعة النساء، ومتعة الحج، وحي على خير العمل) وهو صريح في تحريمه ما روي عن
~~رسول الله صلى الله عليه وآله شرعيته، وجعل تحريمه أولى بالاتباع والقبول،
~~حيث توعد من خالفه بالعقوبة والزجر، بل في متعة النساء بالحد والرجم، فعن
~~صحيح مسلم عن قتادة عن أبي نضرة (٢) قال: (كان ابن عباس يأمر بالمتعة وكان
~~ابن الزبير ينهى عنها، فذكرت ذلك لجابر بن عبد الله، فقال تمتعنا على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وآله، فلما قام عمر قال: إن الله كان يحل لرسول
~~الله صلى الله عليه وآله ما شاء بما شاء، وإن القرآن قد نزل منازله فأتموا
~~الحج والعمرة لله كما أمركم الله عز وجل وابتوا نكاح هذه النساء فلن أوتي
~~برجل نكح امرأة إلى أجل إلا رجمته بالحجارة).
# وهذا من جملة ما طعن به أهل التشيع، وقد اختلف أتباعه في الجواب عنه،
~~فمنهم من بنى رفعه على كون النبي صلى الله عليه وآله مجتهدا في الأحكام
~~الشرعية ويجوز لمجتهد آخر مخالفته، وهو من السخافة كما ترى، أما على أصول
~~الإمامية فظاهر، لقولهم بعصمة النبي صلى الله عليه وآله وأن ما يحكم به عن
~~وحي إلهي لا يتطرق إليه السهو والخطأ، كما قال عز من قائل (٣): (وما ينطق
~~عن الهوى إن هو إلا وحي يوحى) <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/10" target="_blank"
~~title="سورة يونس: 10">﴿قل ما يكون لي أن أبدله من تلقاء نفسي إن أتبع إلا
~~ما يوحى إلى﴾</a> (٤) <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي
~~/القرآن-الكريم/0/46" target="_blank" title="سورة الأحقاف: 46">﴿قل ما ms10822 كنت
~~بدعا من الرسل وما أدري ما يفعل بي ولا بكم إن اتبع إلا ما يوحي إلي﴾</a>
~~(5) وحينئذ فلا يسوغ لأحد مخالفته ولا اجتهاد في مقابلة قضائه وحكمه أصلا،
~~وأما على رأي الجمهور النافين عصمة الأنبياء فلأنهم إنما نفو عصمتهم
# PageV30P140
# فيما ليس له تعلق بتبليغ الأحكام الشرعية كتدبير الحرب واستصلاح الجيش
~~ونصب العمال وعزلهم وما أشبه ذلك، وأما ما يتعلق بالأحكام الشرعية وتبليغها
~~فقد أوجبوا العصمة فيها، لأن الخطأ فيها مناف لما يقتضيه المعجزة من وجوب
~~تصديق النبي صلى الله عليه وآله فيما يبلغه عن الله تعالى، والقول بجواز
~~صدور الخطأ فيها عنه سهوا كما يعزى إلى شذوذ مباهتة بينة لا يلتفت إليها،
~~لاقتضائه إفحام النبي صلى الله عليه وآله وعجزه عن تسجيل الأحكام لاحتمال
~~السهو والاشتباه وعدم اندفاعه إلا بالعصمة.
# بل قيل: إن المستفاد من كلام الآمدي في الأحكام وغيره إجماع القائلين
~~بجواز الخطأ على النبي صلى الله عليه وآله على أنه لا يقرر عليه، بل ينبه
~~على خطائه، فتحليله المتعة لو كان خطأ لوجب أن ينبه عليه وأن يعدل عنه.
# وأيضا فالكتاب العزيز دال على وجوب طاعة النبي صلى الله عليه وآله <a
~~class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/4"
~~target="_blank" title="سورة النساء 4">﴿وما أرسلنا من رسول إلا ليطاع بإذن
~~الله﴾</a> (١) <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-
~~الكريم/0/4" target="_blank" title="سورة النساء 4">﴿وما كان لمؤمن ولا
~~مؤمنة إذا قضى الله ورسوله أمرا أن يكون لهم الخيرة من أمرهم، ومن يعص الله
~~ورسوله فقد ضل ضلالا مبينا﴾</a> (٢) <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/4" target="_blank"
~~title="سورة النساء 4">﴿فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم
~~لا يجدوا في أنفسهم حرجا مما قضيت ويسلموا تسليما﴾</a> (٣) <a
~~class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/33"
~~target="_blank" title="سورة الأحزاب: 33">﴿وإذا قيل لهم تعالوا إلى ما
~~أنزل الله وإلى الرسول رأيت المنافقين يصدون عنك صدودا﴾</a> (٤) <a
~~class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/59"
~~target="_blank" title="سورة الحشر: 59">﴿وما آتاكم الرسول فخذوه وما نهيكم
~~عنه فانتهوا﴾</a> (5) إلى غير ذلك فإن كان وجوب هذه الطاعة لعصمة ربانية
~~تمنعه عن الخطأ والخطيئة كما هو مذهب الإمامية فالأمر واضح، وإن كان ms10823 لأمر
~~آخر غير العصمة يجتمع مع انتفائها وجب القول بتحريم مخالفته في أحكامه وإن
~~كانت صادرة عن اجتهاد.
# كل ذلك مضافا إلى ما يعلم من تتبع السير وتصفح آثار السلف اتفاق الصحابة
~~والتابعين على نفي الاجتهاد والرأي مع ورود النص عن النبي صلى الله عليه
~~وآله وظهور حكمه
# PageV30P141
# في شئ من الوقائع والأحكام، فإنهم كثيرا ما كانوا يختلفون في المسائل
~~ويتناظرون فيها، ومتى أورد أحدهم نصا يدل على مقالته التزم به خصمه، ولم
~~يقل إن النبي صلى الله عليه وآله مجتهد فيجوز لمجتهد آخر مخالفته، أو أنه
~~يجوز دفع النص الوارد عنه بالاجتهاد ومراعاة المصالح.
# بل وقع من المخالف المحرم للمتعة والشيخ المتقدم عليه ما يقتضي الاعتراف
~~بالمنع من مخالفة النص وعدم جواز التعلل في ذلك بالمصالح، كقول أبي بكر (1)
~~حين استأذنه أسامة برسالة عمر بن الخطاب في الرجوع معللا بأن معه وجوه
~~الناس، ولا يأمن على خليفة رسول الله صلى الله عليه وآله وحرمه وحرم
~~المسلمين أن يتخفهم المشركون حول المدينة: (لو تخطفني الكلاب والذئاب لم
~~أرد قضاء قضى به رسول الله صلى الله عليه وآله) وقوله حين سألته الأنصار
~~برسالة عمر أيضا أن يولي أمرهم أقدم سنا من أسامة فوثب من مكانه وأخذ بلحية
~~عمر (2): (ثكلتك أمك يا ابن الخطاب استعمله رسول الله صلى الله عليه وآله
~~وتأمرني أن أنزعه).
# وقول عمر مخاطبا للأنصار يوم السقيفة (3): (أيكم يرضى أن يتقدم قدمين
~~قدمهما رسول الله صلى الله عليه وآله رضيك لأمر ديننا أفلا نرضاك لأمر
~~دنيانا حين احتجوا على أولويتهم بالأمر بكونهم الأنصار آووا ونصروا إلى آخر
~~ما احتجوا به في ذلك اليوم) وليس احتجاجه عليهم بما سمعت إلا تقديما للنص
~~على الاجتهاد، ولو جاز الاجتهاد مع النص لم يصح له ذلك، وقوله (4) حين قال
~~قائل: أتؤمر علينا هذا الشاب الحدث ونحن جلة قريش: (دعني يا رسول الله صلى
~~الله عليه وآله أضرب عنقه فقد
# PageV30P142
# نافق) وقوله يوم بدر (1) حين أوصى رسول الله صلى الله عليه وآله أن لا ms10824
~~يقتل أحد من بني هاشم لأنهم أكرهوا على الخروج فقال أبو حذيفة: (أنقتل
~~أبناءنا وإخواننا ونترك بني هاشم، فلو أني لقيت عم النبي صلى الله عليه
~~وآله لأضربن خياشيمه بالسيف): (دعني يا رسول الله صلى الله عليه وآله أضرب
~~عنق هذا المنافق، ولم ينكر النبي صلى الله عليه وآله قوله، بل لما رأى
~~إصراره على ذلك اعتذر عنه بأنه يحب الله ورسوله) وقوله لعثمان (2) إذ سأله
~~أن يرد الحكم بن العاص الذي نفاه النبي صلى الله عليه وآله عن المدينة بعد
~~أن زبره وأغلظ له في القول: (يخرجه رسول الله صلى الله عليه وآله وتأمرني
~~أن أدخله، والله لو أدخلته لم آمن أن يقول قائل غير عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وآله، والله لأن أشق بالثنتين كما تشق الأيلة أحب إلي من أن أخالف
~~رسول الله، وإياك يا ابن عفان أن تعاودني فيه بعد اليوم).
# ومن ذلك أيضا (3) (إن عمر كان يرى أن الدية للأقارب وأن المرأة لا ترث من
~~دية زوجها شيئا وكان يفتي بذلك حتى أخبره الضحاك بن سفيان الكلابي بأن رسول
~~الله صلى الله عليه وآله ورث الزوجة منها، فترك اجتهاده فيها) وعول على
~~النص المنقول بخبر الواحد وقال (أعيتهم الأحاديث أن يحفظوها فقالوا بالرأي
~~فضلوا وأضلوا كثيرا) وبذلك (4) ظهر أنه لو كانت مخالفة النبي صلى الله عليه
~~وآله بالاجتهاد جائزة له لم يصح منه ما صح عنه من احتجاجه على الأنصار
~~وحكمه على المخالف بالنفاق واستئماره إياه صلى الله عليه وآله في قتله
~~وامتناعه من رد الحكم وغير ذلك مما يطول استقصاؤه، بل هو صريح في أن
~~مخالفته تقتضي الضلال والاضلال والكفر والنفاق كما هو الحق الذي أجرى علي
~~لسانه إلزاما له بتحريمه المتعة التي هو روى إباحة
# PageV30P143
# النبي صلى الله عليه وآله لها.
# ومن هنا عدل جماعة أخرى عن الجواب بذلك إلى دعوى النسخ في زمن النبي صلى
~~الله عليه وآله وإن نهي عمر كان عن نهيه لا من نفسه، فالمراد من قوله:
# (أنا ms10825 أنهى) إني أبين أن الأمر تقرر على النهي، ومن قوله: (كانتا) الكون
~~في بعض أوقاته، محتجين على ذلك بالأخبار التي رووها (١) وبأن عمر قد ذكر
~~التحريم على المنبر بملأ من الصحابة والناس، ولولا معلومية النسخ لأنكرت
~~عليه الصحابة، سيما أمير المؤمنين عليه السلام الذي لا زال ينكر على
~~اجتهاده.
# وفيه أولا أنه خلاف ظاهر الخبر المزبور، وثانيا أنهم رووا في صحاحهم
~~المشهورة ما يدل على عدم نسخها، فعن صحيحي البخاري ومسلم وتفسير الثعلبي عن
~~عمران بن حصين (٢) قال: (نزلت آية المتعة في كتاب الله عز وجل ولم تنزل آية
~~بعدها تنسخها، فأمرنا بها رسول الله صلى الله عليه وآله ولم ينهانا عنها،
~~فقال رجل برأيه ما شاء) قال البخاري: (يقال إنه - أي الرجل المذكور - هو
~~عمر) بل قال المسلم: (يعني عمر) ولم يقل (يقال) وما عن الصحيحين أيضا عن
~~ابن مسعود <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-
~~الكريم/0/5" target="_blank" title="سورة المائدة: 5">﴿٣) قال: كنا نغزوا
~~النبي صلى الله عليه وآله ليس معنا نساء، فقلنا ألا نستحصن فنهانا عن ذلك،
~~ثم رخص لنا أن نستمتع فكان أحدنا ينكح المرأة بالثوب إلى أجل، ثم قرأ عبد
~~الله: يا أيها الذين آمنوا لا تحرموا طيبات ما أحل الله لكم﴾</a> (4) فإن
~~قراءة الآية بعد اخباره عن حل المتعة صريحة في دوام الحل وبطلان النسخ، بل
~~فيها تعريض بمن حرمها، وما عن تفسيري الثعلبي ومحمد بن جرير الطبري وابن
~~الأثير في نهايته عن علي بن أبي طالب عليه السلام (5) قال: (لولا أن نهى
~~عمر عن المتعة ما زنى إلا شقي) وفي المحكي
# PageV30P144
# عن صحيح مسلم عن عطاء (1) قال: (قدم جابر بن عبد الله معتمرا فجئنا في
~~منزله فسأله القوم عن أشياء ثم ذكروا المتعة فقال: نعم استمتعنا على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وآله وأبي بكر وعمر) وعن ابن الزبير (أبي الزبير خ
~~ل) (2) قال:) سمعت جابر بن عبد الله يقول: كنا نستمتع بالقبضة من التمر
~~والدقيق الأيام على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله وأبي بكر ms10826 وعمر حتى
~~نهى عمر عنه في شأن عمر وبن حريث) وعن أبي نضرة (3) قال: (كنت عند جابر بن
~~عبد الله فأتاه آت، فقال: إن ابن عباس وابن الزبير اختلفا في المتعتين،
~~فقال جابر: فعلناهما مع رسول الله صلى الله عليه وآله ثم نهانا عمر عنهما
~~فلم نعد) وروى ابن الأثير في المحكي من نهايته عن ابن عباس (4) قال: (ما
~~كانت المتعة إلا رحمة رحم الله بها أمة محمد صلى الله عليه وآله لولا نهيه
~~عنها ما احتاج إلى الزنا إلا شفا) (5) وعن شعبة (6) (إني سألت الحكم بن
~~عيينة عن هذه الآية (7) فما استمتعتم به منهن، منسوخة هي؟ قال: لا، ثم قال:
~~قال علي بن أبي طالب عليه السلام لولا أن عمر نهى عن المتعة ما زنى إلا
~~شقي) وعن صحيح الترمذي (8) (أنه سأل رجل من أهل الشام ابن عمر عن متعة
~~النساء، قال: حلال فقال: إن أباك قد نهى عنها، فقال: أرأيت إن كان أبى قد
~~نهى عنها وسنها رسول الله صلى الله عليه وآله نترك السنة ونتبع أبي) إلى
~~غير ذلك من الأخبار الدالة على عدم النسخ التي هي أولى من الدالة عليه
~~بالموافقة للأصل، وبأنها متفق عليها عند المخالف والمؤالف، بخلاف أخبار
~~النسخ التي تفرد بها الأول.
# وقد تضمنت الأخبار المزبورة الانكار على المحرم من علي عليه السلام وابن
~~عباس وابن مسعود وجابر وغيرهم، ولا فرق في ذلك بين وقوعه في عصره أو فيما
~~بعده، فإن
# PageV30P145
# الانكار المتأخر كاشف عن كون السكوت السابق لمصلحة لا رضا، وإلا لما
~~تعقبه الانكار، وعن ابن أبي الحديد إنه روى عن محمد بن جرير الطبري قال:
~~روى عبد الرحمن بن أبي زيد عن عمران بن سوادة الليثي (1) (إنه قال لعمر:
~~عابت رعيتك عليك أربعا، قال: فوضع عود الدرة ثم ذقن عليها، وقال: هات - إلى
~~أن قال - ذكروا أنك حرمت متعة النساء وقد كانت رخصة من الله يستمتع بقبضة
~~ويفارق من ثلاث، قال: إن رسول الله صلى الله عليه وآله أحلها في زمان ms10827 ضرورة
~~ورجع الناس إلى السعة، ثم لم أجد أحدا من المسلمين عاد إليها ولا عمل بها،
~~لأن مشاء نكح بقبضة فارق عن طلاق بثلاث) الحديث. وهو صريح في وقوع التنكير
~~عمن الصحابة في عصره وفي الاعتراف بمخالفة النبي صلى الله عليه وآله،
~~فالاعتذار عنه بالنسخ تحكم من غير تراضي الخصمين. على أن الامساك عن النكير
~~إنما يدل على الرضا مع فقد الأسباب المقتضية له غير الرضا، وهو هنا ممنوع،
~~لاحتمال مخافة الفتك بهم، كما هو المعلوم من حاله وفضاضته وغلظته لما له من
~~الشأن، في تحريمها.
# كل ذلك مضافا إلى ما عرفته من صراحة عبارته في دوام الحكم وعدم النسخ،
~~وأن التحريم إنما كان من قبله لا عن النبي صلى الله عليه وآله ولم يذكر هو
~~في ذلك المقام ولا غيره النسخ، بل حكي عنه الاعتذار بما سمعت، ولو أن النسخ
~~ثابت كما ادعاه المجيب لأشار إليه، ليكون أدخل في الكف عنها وأقطع لألسن
~~الطاعنين عليه والمستبعين لعثراته، حتى استمر الطعن عليه بذلك مدى الأعصار
~~مثبتا في الصحف ومحفوظا في الصدور تتناقله الرواة والنقلة خلفا عن سلف.
# وأيضا فإنه قد قرن تحريم المتعتين بلفظ واحد، ولم يدع أحد منهم النسخ في
~~متعة الحج، بل صرحوا فيها بدوام الحكم، بل عن بعضهم دعوى الاجماع على
~~الجواز، وحينئذ فحمل الكلام على ظاهره من إسناد التحريم إلى نفسه فيهما
~~متعين، وإلا فحمله على النسخ في خصوص متعة النساء بعيد جدا، بل مقطوع
~~بفساده.
# PageV30P146
# على أن الأخبار التي رووها في النسخ متناقضة على وجه يعلم منه أنها
~~موضوعة، فإنهم رووا أنها أبيحت عام الفتح وأن النبي صلى الله عليه وآله لم
~~يخرج من مكة حتى حرمها (1) وأنها أبيحت عام أوطاس ثلاثة أيام (2) أو يوما
~~أو ليلة وأنها أبيحت في حجة الوداع، ثم نهى النبي صلى الله عليه وآله عنها
~~(3) وأنها أبيحت أول الاسلام حتى نزلت (إلا على أزواجهم) (4) الآية (5)
~~وأنها نسخت يوم خيبر ويوم تبوك (6) وأين حجة الوداع والفتح وخيبر وتبوك عن
~~أول الاسلام، ms10828 كما أنه أين هو وأين عام أوطاس.
# على أن هذه الآية تكررت في سورتين سورة المعارج والمؤمنون وهما مكيان كما
~~ذكره المفسرون فكيف ينسخ بها ما حكمه مدني؟ وقد التجأوا في رفع هذا
~~الاختلاف إلى القول بتكرر التحريم والإباحة، وليس هو كذلك.
# ولكن لما لم يكن لدعوى النسخ أصل وإنما أرادوا بافترائه رفع الطعن، وقد
~~توارد خاطر جماعة منهم على ذلك، فوضع كل منهم من غير أن يعلم بالآخر، فحصل
~~ما حصل مما يعلم به الزور في الأخبار والشهادة عند تفريق الشهود، كما هو
~~المعروف في قصة دانيال (7).
# كل ذلك مضافا إلى دلالة الآية على مشروعيتها، فإنها كما عن أكثر المفسرين
~~من العامة فضلا عن الخاصة نزلت فيه، بل قد يؤيد ذلك لفظ الاستمتاع، بناء
~~على أنه حقيقة في المنقطع وإن كان في اللغة موضوعا للانتفاع والالتذاذ، بل
~~لو لم
# PageV30P147
# نقل بثبوت الحقيقة الشرعية فيه أمكن أقول بتعيين الحمل عليه، لتعذر إرادة
~~اللغوية منه باعتبار تعليق الأجر عليه، ومن المعلوم عدم دورانه مداره.
# كما أنه يؤيده أيضا ما روي عن أمير المؤمنين عليه السلام وعبد الله بن
~~عباس وعبد الله بن مسعود وأبي بن كعب ومجاهد وعطاء وجماعة كثيرة من الصحابة
~~والتابعين من أنهم كانوا يقرأون (فما استمتعتم به منهن إلى أجل مسمى).
# بل قد يؤيد أيضا بظهور لفظ الأجر في العوض للمؤجل، فإنه يسمى في النكاح
~~الدائم صداقا ونحلا وفرضا، وإطلاقه عليه في مطلق النكاح في قوله تعالى (1):
# (لا جناح عليكم أن تنكحوهن إذ آتيتموهن أجورهن) وقوله تعالى (2):
# (فأنكحوهن بإذن أهلهن وآتوهن أجورهن) لا ينافي الظهور الكافي في المطلوب.
# وقد يؤيد أيضا بقوله تعالى فيها (3): (ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من
~~بعد الفريضة) فإن المعنى على ما ذكره الأصحاب أن تزيدها في الأجر وتزيدك في
~~الأجل، وقد يناقش باحتمال إرادة رفع الجناح عما تراضيا عليه من الابراء كلا
~~أو بعضها والاعتياض عليه ونحو ذلك، ويدفع بأن الحمل على الأول يقتضي دلالة
~~الآية على ما لا يستفاد من غيرها ms10829 بخلاف الثاني، فإنه معلوم بالضرورة من
~~العقل والنقل غير الآية، والتأسيس خير من التأكيد، لكنه كما ترى.
# وإلى الأخبار المتواترة من طرقنا (4) بل لعلها كذلك من طرقهم (5) وقد
~~سمعت كلام ابن المحرم، بل المحرم نفسه قد روى ذلك، ومن طريف ذلك ما حكى
~~الراغب في محاضراته (6) (أن يحيى بن أكثم القاضي قال لشيخ بالبصرة كان
~~يتمتع: عمن أخذت المتعة؟ فقال: عن عمر، فقال له: كيف وهو أشد الناس نهيا
~~عنها؟
# PageV30P148
# فقال: إن الخبر الصحيح جاء عنه أنه صعد المنبر، وقال: إن الله ورسوله أحل
~~لكم متعتين وأنا أحرمهما وأعاقب عليهما فقبلنا شهادته وروايته عن رسول الله
~~صلى الله عليه وآله ولم نقبل تحريمه لها من قبل نفسه).
# وإلى الاجماع، أما من الطائفة المحقة فهو واضح، بل هو من ضروريات مذهبهم،
~~وأما من غيرهم فلاتفاق الصحابة ومن كان في صدر الاسلام على إباحتها
~~وشرعيتها من غير نكير، كما يظهر من أخبار جابر وغيرها، حتى ما روي عن
~~المحرم نفسه، فإنه يدل على أن الحكم بالحل كان شائعا معروفا في زمان النبي
~~صلى الله عليه وآله ومدة خلافة أبي بكر وبرهة من خلافته، فالقول بالتحريم
~~بعد ذلك مخالف لاجماع الأمة التي لا تجتمع على ضلالة.
# احتجوا بقوله تعالى (1): (إلا على أزواجهم) الآية، والمتعة ليس ملك يمين
~~ولا زوجة، لأنها لا ترث ولا تورث، ولأنها تبين بغير طلاق ولا لعان ولا ظهار
~~ولا إيلاء، ونفقة ولا قسم، وانتفاء لوازم الزوجية عنها تقتضي انتفاء
~~الملزوم، فإذا لم تكن زوجة ولا ملك يمين كانت من العدوان المحرم بمقتضى
~~الآية (2).
# وفيه (أولا) أن دلالة الآية بطريق العموم الذي لا ينافي التخصيص بدليل، و
~~(ثانيا) منع لزوم الأمور المزبورة للزوجة، لانتفاء الإرث في الذمية
~~والقاتلة والأمة، وحصول الإبانة بغير الطلاق في الملاعنة والمرتدة والأمة
~~المبيعة، وسقوط النفقة بالنشوز، وعدم اللعان والظهار والايلاء فلاشتراطها
~~بالدوام لا الزوجية، ولو فرض ما يدل على وقوعها بالزوجة وجب تخصيصه
~~بالدائمة جمعا بينه وبين ما دل على عدم لحوقها بالمتعة.
# واحتجوا أيضا ms10830 بالأخبار (3) الدالة على تحريمها ونسخها، وفيه أنها معارضة
~~بالأخبار الكثيرة الدالة على حليتها واستمرار الحكم بها في عهد الرسالة وما
~~بعد
# PageV30P149
# ذلك إلى أن حرمها عمر، والترجيح لهذه الأخبار لكثرتها واتفاق الفريقين
~~عليها بخلاف روايات التحريم، فإن المخالفين انفردوا بها ولم يرد من طريق
~~الإمامية ما يقتضي التحريم، مع اشتهار الحكم به بين أهل الخلاف وكثرة
~~اختلاف الروايات من جهتهم، واعتضادها بظاهر الكتاب وإجماع المسلمين في
~~الجملة، والأصل دوام الحكم وانتفاء النسخ حتى يعلم خلافه، مضافا إلى ما
~~عرفته من ظهور الوضع على روايات التحريم الذي منه أيضا أنهم رووا ذلك (1)
~~عن علي عن رسول الله صلى الله عليه وآله، مع أن مذهب علي عليه السلام في
~~ذلك معلوم، وقد نقله جماعة من رواتهم، وأنه عليه السلام كان يقول: (2)
~~(لولا نهي عمر عن المتعة ما زنى إلا شقي).
# واحتجوا أيضا بالاجماع على تحريمها، فإن الصحابة قد اتفقوا عليه بعد نهي
~~عمر عنه، ولم يخالف فيه إلا ابن عباس، وقد نقل عنه الرجوع إليه في آخر
~~عمره، وفيه منع الاجماع، وكفى بذلك اتفاق أهل البيت الذين هم أساطين
~~الاسلام على خلافه، واتفاق شيعتهم على ذلك، حتى صار من ضروريات مذهبهم
~~يعرفه كل أحد منهم، فدعوى الاجماع مجازفة بينة لا تصدر إلا عن معاند متصلف،
~~وأيضا فالقول عليها منقول عن أعاظم الصحابة والتابعين، كابن عباس وابن
~~مسعود وأبي بن كعب وجابر وأبي سعيد الخدري وسلمة بن الأكوع والمغيرة بن
~~شعبة ومجاهد وعطاء بن أبي رياح وطاووس وأبي الزهري مطرف ومحمد بن سدي، وعن
~~مسلم في صحيحه وأبي الحسن بن علي بن زيد في كتاب الألفة أنهما زادا في
~~الصحابة معاوية بن أبي سفيان وعبد الله بن عمر بن الخطاب وعمر بن جويدة
~~وربيعة بن أمية وسلمة بن أمية وصفوان بن أمية ومعلى بن أمية والبراء بن
~~عازب وربيع بن ميسرة وسهل بن سعد الساعدي، كما عن أبي الحسن علي بن الحسين
~~الحافظ في كتاب سير العباد الزيادة في التابعين الحسن البصري وإبراهيم ms10831
~~النخعي وسعيد بن حبيب وابن جريح وعمر بن دينار، ونقل عن مالك وابن شبرمة من
~~الفقهاء الميل إليها، وما ذكر من رجوع ابن عباس عن ذلك
# PageV30P150
# غير ثابت، ولو صح لم يلزم منه الاجماع على التحريم إلا مع العلم بانتفاء
~~الخلاف، وقد عرفت بطلانه.
# وقد ظهر لك من ذلك كله أنه لا إشكال في إباحتها، بل لا يبعد استحبابها
~~مؤكدا بمعنى رجحانها من حيث خصوصيتها، لكونها من شعار الايمان وعلامات
~~المؤمن، ولما فيها من الرد على من نهى عنها وحرمها فإن المباح يصير مندوبا
~~بتحريم أصحاب البدع، كما يصير بايجابهم إياه مكروها قمعا لآثار البدعة، ففي
~~خبر بشير بن حمزة (1) عن رجل من قريش قال: (بعثت إلي ابنة عم لي كان لها
~~مال كثير: قد عرفت كثرة من يخطبني من الرجال فلم أزوجهم نفسي، وما بعثت
~~إليك رغبة في الرجال غير أنه بلغني أن المتعة أحلها الله عز وجل في كتابه
~~وبينها رسول الله صلى الله عليه وآله في سنته فحرمها زفر، فأحببت أن أطيع
~~الله عز وجل فوق عرشه وأطيع رسوله وأعصي زفر، فتزوجني متعة، فقلت: حتى أدخل
~~على أبي جعفر عليه السلام فأستشيره، قال: فدخلت عليه فخبرته، فقال: إفعل
~~صلى الله عليكما من زوج) وعنه عليه السلام أيضا (2) إنه قال لرجل سأله هل
~~في المتعة ثواب؟ فقال: (إن كان يريد بذلك وجه الله وخلافا على من أنكرها لم
~~يكلمها كلمة إلا كتب الله له بها حسنة، فإذا دنى منها غفر الله له بذلك،
~~فإذا اغتسل غفر الله له بقدر ما مر من الماء على شعره، قلت: بعدد الشعر
~~قال: نعم بعدد الشعر) وفي المرسل عنه عليه السلام أيضا (3) (إن النبي صلى
~~الله عليه وآله لما أسري به إلى السماء قال: لحقني جبرئيل فقال: يا محمد إن
~~الله تعالى يقول: إني قد غفرت للمتمتعين من أمتك من النساء) وفي آخر (4)
~~(ما من رجل تمتع ثم اغتسل إلا خلق الله من كل قطرة تقطر منه سبعين ملكا
~~يستغفرون له إلى ms10832 يوم القيامة، ويلعنون مجتنبها إلى أن تقوم الساعة) وقال
~~أبو الحسن عليه السلام (5) لرجل ذكر له أنه عاهد الله أن لا يتمتع: (عاهدت
~~الله لا تطيعه، والله لئن لم تطعه لتعصينه) إلى غير ذلك من الأخبار الدالة
~~على رجحانها.
# PageV30P151
# بل في بعضها (ما أحب للرجل منكم أن يخرج من الدنيا حتى يتزوج المتعة ولو
~~مرة في بعض عمره) (إني لأكره للرجل المسلم أن يخرج من الدنيا وقد بقيت عليه
~~خلة من خلال رسول الله صلى الله عليه وآله لم يصنعها، فقلت: فهل تمتع رسول
~~الله صلى الله عليه وآله؟ فقال: نعم وقرأ هذه الآية (2): وإذ أسر النبي إلى
~~بعض أزواجه الآية) (3).
# ولا ينافي ذلك حسن علي بن يقطين (4) (سألت أبا الحسن موسى عليه السلام عن
~~المتعة فقال: وما أنت وذاك، وقد أغناك الله عنها) الحديث وخبر الفتح بن
~~يزيد (5) (سألت أبا الحسن عليه السلام عن المتعة، فقال: هي حلال مباح مطلق
~~لمن لم يغنه الله بالتزويج، فليستعفف بالمتعة، فإن استغنى عنها بالتزويج هي
~~مباح له إذا غاب عنها) وخبر محمد بن الحسن بن الميمون (6) (كتب أبو الحسن
~~عليه السلام إلى بعض مواليه: لا تلحوا على المتعة فإنما عليكم إقامة السنة،
~~فلا تشتغلوا بها عن فرشكم وحرائركم، فيكفرن ويبرأن ويدعون على الأمر بذلك
~~ويلعنون) وخبر المفضل بن عمر (7) (سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول في
~~المتعة: دعوها أما يستحيي أحدكم أن يرى في موضع العورة فيحمل ذلك على صالحي
~~إخوانه وأصحابه) بعد تسليم المكافئة، لاحتمال الحمل على ما إذا اقتضى
~~التمتع فساد النساء المعقود عليهن دائما كما أومأ إليه الخبر المزبور، أو
~~اقتضى الشين أو لحوق العار باتهامه بفعل المحرم، كما ينبه عليه خبر المفضل،
~~وهذا لا يقدح في أصل الاستحباب المراد منه مع قطع النظر عن العوارض أو
~~التقية خصوصا من أبي الحسن عليه السلام المروي عنه أكثر هذه الأخبار، وربما
~~يومئ
# PageV30P152
# إلى ذلك خبر حماد (1) قال: (قال لي أبو عبد الله عليه السلام ولسلمان بن
~~خالد: قد حرمت ms10833 عليكم المتعة من قبلي ما دمتما بالمدينة، لأنكما تكثران
~~الدخول علي وأخاف أن تؤخذا فيقال: هؤلاء أصحاب جعفر).
# (و) كيد كان ف‍ (النظر فيه يستدعي بيان أركانه) التي تدخل في مفهومه في
~~عرف المتشرعة (وأحكامه، وأركانه أربعة) بجعل المتعاقدين واحدا، لكونهما معا
~~فاعلا واحدا للعقد، ضرورة شمول العاقد لهما شمول الكل لأجزائه، وهي (الصيغة
~~والمحل والأجل والمهر، أما الصيغة فهي اللفظ الذي وضعه الشرع) وعينه (وصلة
~~إلى انعقاده) كغيره من العقود اللازمة (وهو) أي اللفظ المزبور (ايجاب
~~وقبول) فلا يحصل بدون ذلك قطعا، بل إجماعا بقسميه، ونصوصا (2).
# نعم ربما ظهر من الكاشاني وبعض الظاهرية من أصحابنا الاكتفاء بحصول الرضا
~~من الطرفين ووقوع اللفظ الدال على النكاح والانكاح، لخبر نوح بن شعيب عن
~~علي عن عمه (3) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: (جاءت امرأة إلى عمر،
~~فقالت: إني زنيت فطهرني، فأمر بها أن ترجم، فأخبر بذلك أمير المؤمنين عليه
~~السلام، فقال: كيف زنيت؟ قالت: مررت في البادية فأصابني عطش شديد، فاستقيت
~~أعرابيا، فأبى أن يسقيني إلا أن أمكنه من نفسي، فقال أمير المؤمنين عليه
~~السلام: تزويج ورب الكعبة) قال في الوافي: (إنما كان تزويجا لحصول الرضا من
~~الطرفين، ووقوع اللفظ الدال على النكاح والانكاح فيه، وذكر المهر وتعيينه،
~~والمرة المستفاد من الاطلاق القائمة مقام ذكر الأجل) وهو كما ترى، ضرورة
~~اعتبار اللفظ المقصود به إنشاء ذلك، والفرض خلو هذا المذكور منه، فلا بد
~~حينئذ من حمله على إرادة كونه بحكم
# PageV30P153
# التزويج باعتبار اضطرارها، كما يومئ إليه رواية الخبر المزبور بطريق آخر
~~(1):
# قال فيه (إنه لما بلغ مني أي العطش آتيته فسقاني ووقع علي فقال علي عليه
~~السلام:
# هذه التي قال الله: (2) فمن اضطر غير باغ ولا عاد، وهذه غير باغية ولا
~~عادية، فخلى عمر سبيلها، وقال: لولا علي لهلك عمر).
# إنما الكلام في الاجتزاء بكل لفظ دال على ذلك صريحا بنفسه أو بالقرينة
~~على حسب المتعارف في الخطابات أو اعتبار لفظ مخصوص صريح بنفسه، ظاهر قول
~~المصنف وغيره: (وألفاظ الايجاب ms10834 ثلاثة: زوجتك ومتعتك وأنكحتك أيها حصل وقع
~~الايجاب به، ولا ينعقد بغيرها، كلفظ التمليك والهبة والإجارة) الثاني، بل
~~حكى غير واحد الشهرة عليه، كما أنه حكاها على عدم انعقاد العقد اللازم
~~بالمجاز، من غير فرق بين القريب منه والبعيد اقتصارا فيما خالف أصل عدم
~~الانتقال ونحوه على المتقين، ولكن قد عرفت المناقشة فيه في كتاب البيع وفي
~~عقد النكاح، فإنه قد أشبعنا الكلام في ذلك في المقامين، فلاحظ وتأمل. ولعله
~~لذا قال السيد في المحكي من طبرياته: (أما نكاح المتعة فينعقد بما ينعقد به
~~المؤبد من الألفاظ وقوله أمتعيني نفسك وآجريني أيضا) بل عنه (أن تحليل
~~الأمة عقد متعة) فينعقد عنده بالإباحة أيضا.
# (و) كذا الكلام في (القبول) الذي (هو اللفظ الدال على) إنشاء (الرضا بذلك
~~الايجاب، كقوله: قبلت النكاح أو المتعة) أو التزويج، بل (ولو قال: (قبلت)
~~واقتصر أو (رضيت) جاز) كما تقدم ذلك كله في عقد النكاح.
# (و) كذا تقدم فيه وفي عقد البيع أنه (لو بدأ بالقبول، فقال: (تزوجت)
~~فقالت هي: (زوجتك) صح) وعن الحلبي والقاضي جواز أن يقول لها: (متعيني نفسك
~~بكذا مدة كذا) فتقول (قبلت) فيقول الرجل: (قبلت).
# بل (و) تقدم أيضا البحث في أنه هل (يشترط) فيهما (الاتيان بلفظ
# PageV30P154
# الماضي) وأنه قيل بذلك للاقتصار على المتقين، وحينئذ (فلو) قالت:
~~(أتزوجك) أو (تزوجني) أو (قال: (أقبل) أو (أرضى) و) كان ذلك مع (قصد
~~الانشاء لم يصح)، وقيل: لا يشترط كما هو مذهب جماعة، بل لعله لا يخلو من
~~قوة، لاطلاق الأدلة (و) حينئذ ف‍ (لو قال: (أتزوجك مدة كذا بمهر كذا) وقصد
~~الانشاء فقالت: (زوجتك) صح) مضافا إلى خبري أبان (1) وابن أبي نصر (2)
~~الدالين على ذلك، بل وعلى تقدم القبول على الايجاب (وكذا لو قالت: (نعم))
~~كما في خبر أبان (3) وخبر هشام بن سالم (4) وقد أشبعنا الكلام في ذلك كله
~~وفي غيره من اعتبار العربية وعدم اعتبار التعدد ونحو ذلك من المتعلقة بنحو
~~المقام، ضرورة عدم الفرق بين عقد المتعة وغيره من العقود اللازمة فضلا ms10835 عن
~~عقد الدوام، فلاحظ وتأمل.
# (وأما المحل فيشترط) إذا كان الزوج مسلما (أن تكون الزوجة مسلمة أو
~~كتابية، كاليهودية والنصرانية والمجوسية على أشهر الروايتين) (5) وفي
~~الأخرى (6) النهي عن التمتع بالمجوسية، وهو محمول على الكراهة التي قد
~~يستفاد من بعض الأخبار (7) تحققها في اليهودية أيضا، إلا أن المجوسية أشد.
# (و) على كل حال فإذا تمتع بالكتابية كان له أن (يمنعها من شرب الخمر)
~~وأكل لحم الخنزير (و) غير ذلك من (ارتكاب المحرمات) المنافية للاستمتاع
~~للنفرة، بخلاف ما لا ينافيه، فإنه لا سلطان له على منعها بعد اعتصامها
~~بالذمة، وقد سمعت سابقا النص (8) على ذلك بل سمعت احتمال اعتبار الرخصة في
~~نكاحها
# PageV30P155
# ذلك بأن يستحقه عليها بشرط في العقد ونحوه، إلا أنه كما ترى، مثل احتمال
~~وجوب المنع عليه أو استحبابه من باب الأمر بالمعروف أو استحقاق ذلك له
~~بالزوجية وإن لم يكن منافيا، والأقوى حمل الأمر في النص على ما عرفت، لكونه
~~في مقام توهم الحظر بسبب اعتصامها بالذمة.
# (أما المسلمة) مؤمنة كانت أو غير مؤمنة (فلا تتمتع إلا بالمسلم خاصة)
~~مؤمنا كان أو غير مؤمن بناء على عدم اعتبار الايمان في الكفاءة، وإلا فلا
~~يجوز لغير المؤمن التمتع بالمؤمنة كما عرفت الكلام فيه مفصلا وفي حرمة غير
~~الكتابيين على المسلم وحرمة المسلمة على الكفار أجمع، نعم في الفقيه مرسلا
~~(1) عن الرضا عليه السلام (المتعة لا تحل إلا لمن عرفها وهي حرام على من
~~جهلها) ومقتضاه عدم جواز تمتع المؤمن بالمخالفة والمخالف بالمؤمنة، لأن
~~الحرمة من طرف تستلزمها من طرف آخر، لكونها تابعة لصحة العقد وفساده الذي
~~قد عرفت سابقا عدم تبعضه بالنسبة إلى المتعاقدين، إلا أنه لما كان غير جامع
~~لشرائط الحجية حتى يصلح لتخصيص العمومات وجب حمله على إرادة الإثم على
~~جاهلها، باعتبار إقدامه على المحرم عنده، فلا ينافي حينئذ صحة العقد في
~~نفسه، كما هو واضح.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك من ذلك أن المراد بالشرط المذكور في المتن
~~بالنسبة إلى المسلم خاصة، ضرورة عدم اشتراط ذلك ms10836 بالنسبة إلى الكفار حتى
~~الوثني بالنسبة إلى الوثنية، فإن المتعة بينهما صحيحة.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يجوز) للمسلم التمتع (بالوثنية ولا بالناصبية
~~المعلنة.
# بالعداوة) لأهل البيت عليهم السلام أو أحدهم (كالخوارج) ولا بغيرهم من
~~أصناف الكفار غير من عرفت، كما تقدم الكلام فيه سابقا، وفي أنه لا عبرة
~~بالاعلان في حرمة الناصبية، وفي تحقيق المراد بالناصب، وربما ظهر من كشف
~~اللثام هنا اعتباره قال: (وإلا فالعامة ناصبة، لكن لا يسمون بها لعدم
~~الاعلان) وفيه ما عرفت سابقا أنهم بحكم الناصبة في الآخرة لا الدنيا إلا
~~المبغض لأحد من أهل البيت عليهم السلام
# PageV30P156
# متدينا به أولا، فذلك الناصب (و) قد عرفت الحال فيه في محله. كما عرفت
~~فيما مضى أنه (لا يستمتع أمة وعنده حرة إلا بإذنها، ولو فعل كان العقد
~~باطلا) أو موقوفا على الإذن.
# (وكذا لا يدخل عليها بنت أخيها ولا بنت أختها إلا مع إذنها، ولو فعل كان
~~العقد باطلا) أو موقوفا على الإذن وغير ذلك من المحرمات عينا وجمعا، ضرورة
~~كونه أحد فردي النكاح الذي هو عنوان الحرمة، بل منه يعلم أن الأصل اشتراك
~~الدائم والمنقطع في الأحكام التي موضوعها النكاح والتزويج ونحوهما مما يشمل
~~المنقطع إلا ما خرج بالدليل من عدم الإرث والنفقة والقسم والزيادة على
~~الأربع ونحو ذلك، كما هو واضح. فلاحظ حينئذ جميع ما تقدم سابقا التي منها
~~ما أشار إليه المصنف هنا إذا فرض كون موضوعها المنقطع، والله العالم.
# (و) على كل حال ف‍ (يستحب أن تكون) المتمتع بها (مؤمنة) لقول الرضا عليه
~~السلام (1): (المؤمنة أحب إلي) وقول الصادق عليه السلام لما سأله محمد بن
~~الفضيل (2) عن المتعة فقال: (نعم إذا كانت عارفة قلنا فإن لم تكن عارفة،
~~قال:
# فأعرض عليها وقل لها ن قبلت فتزوجها وإن أبت فدعها) ولا ينافي ذلك قول
~~الصادق عليه السلام في المرسل (3): (لا تستمتع بالمؤمنة فتذلها) المحمول
~~على الامرأة التي هي من ذوي الشرف.
# وأن تكون (عفيفة) لخبر ابن سنان (4) (سألت أبا عبد الله عليه السلام ms10837 عنها
~~- أي المتعة - فقال لي: حلال، ولا تتزوج إلا عفيفة، إن الله عز وجل يقول
~~(5):
# PageV30P157
# الذين هم لفروجهم حافظون، فلا تضع فرجك حيث لا تأمن على دراهمك).
# (و) يستحب له أيضا (أن يسألها عن حالها مع التهمة) لخبر أبي مريم (1) عن
~~الباقر عليه السلام (أنه سئل عن المتعة فقال: إن المتعة اليوم ليست كما
~~كانت قبل اليوم، كن يومئذ يؤمن، واليوم لا يؤمن فاسألوا عنهن) لكن في
~~المسالك (إن هذا يقتضي الأمر بالسؤال عن حالها ولو لغيرها وهو أجود من
~~تعبير المصنف بسؤالها) قلت: بل يقتضي سؤال غيرها خاصة، لعدم الجدوى في
~~سؤالها مع التهمة، بل قد يظهر منه الأمر بالسؤال مطلقا إلا أن يعلم كونها
~~مأمونة.
# (و) على كل حال ف‍ (ليس) السؤال المزبور (شرطا في الصحة) للأصل وحمل فعل
~~المسلم على الصحيح، قيل: وخبر محمد بن عبد الله الأشعري (2) قلت للرضا عليه
~~السلام:
# (الرجل يتزوج المرأة فيقع في قلبه أن لها زوجا قال: ما عليه، أرأيت لو
~~سألها البينة كان يجد من يشهد أن ليس لها زوج؟) وفيه أنه يمكن أن يكون ذلك
~~غير ما نحن فيه من السؤال عن المتهمة أو مطلقا قبل العقد عليها، لظهور
~~النصوص في مرجوحية السؤال بعد التزويج، قال محمد بن راشد (3) قلت لأبي عبد
~~الله عليه السلام:
# (إني تزوجت المرأة متعة فوقع في نفسي أن لها زوجا ففتشت عن ذلك فوجدت لها
~~زوجا قال: ولم فتشت؟) وفي مرسل مهران (4) عنه عليه السلام أيضا (قيل له:
# إن فلانا تزوج امرأة متعة، فقيل له: إن لها زوجا فسألها، فقال أبو عبد
~~الله عليه السلام:
# ولم سألها) فالأولى الاستدلال عليه بخبر أبان بن تغلب (5) قلت لأبي عبد
~~الله عليه السلام:
# (أني أكون في بعض الطرقات فأرى المرأة الحسناء ولا آمن أن تكون ذات بعل
# PageV30P158
# أو من العواهر، قال: ليس هذا عليك إنما عليك أن تصدقها في نفسها).
# (ويكره أن تكون زانية، فإن فعل فليمنعها من الفجور، وليس شرطا) في أصل
~~الجواز الذي قد عرفت فيما ms10838 تقدم ما يدل عليه وعلى الكراهة مؤيدا بما سمعته
~~آنفا من النهي (1) عن غير العفيفة، وقول الصادق عليه السلام في خبر محمد
~~(2) (إياكم والكواشف والدواعي والبغايا وذوات الأزواج، قلت: وما الكواشف؟
~~قال: اللواتي يكاشفن وبيوتهن معلومة ويؤتين، قلت: فالدواعي، قال: اللواتي
~~يدعين إلى أنفسهن وقد عرفن بالفساد، قلت: فالبغايا، قال: المعروفات بالزنا،
~~قلت: فذوات الأزواج: قال: المطلقات على غير السنة) وخبر محمد بن الفضيل (3)
~~(سألت أبا الحسن عليه السلام عن المرأة الحسناء الفاجرة هل يجوز للرجل أن
~~يتمتع منها يوما أو أكثر؟ فقال: إذا كانت مشهورة بالزنا فلا يتمتع منها ولا
~~ينكحها).
# نعم يستحب منعها من الفجور لخبر زرارة (4) عن أبي جعفر عليه السلام (سئل
~~عن رجل أعجبته امرأة فسأل عنها فإذا الثناء عليها يثني في الفجور، فقال: لا
~~بأس بأن يتزوجها ويحصنها) وربما تأكد ذلك في الدائم، لخبره الآخر (5) قال:
~~(سأل عمار أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يتزوج الفاجرة متعة، قال: لا
~~بأس وإن كان التزويج الآخر فليحصن بابه " والمراد من حيث التزويج، وإلا فلا
~~ريب في وجوبه من باب الأمر بالمعروف مع الشرائط.
# كما لا ريب في أصل الجواز لما تقدم سابقا الدالة صريحا عليه وأنه ليس
~~عليه من إثمها شئ (6) واختلاط الماء بعد أن قال الشارع: (الولد للفراش
~~وللعاهر
# PageV30P159
# الحجر) غير قادح كما أوضحناه سابقا، فما عن الصدوق - من منع التمتع بها
~~مطلقا وابن البراج إذا لم يمنعها من الفجور لذلك وللنهي عنه في الآية (2)
~~والرواية (3) - واضح الضعف بعد الإحاطة بما قدمناه هناك وهنا، والله
~~العالم.
# (و) كذا (يكره أن يتمتع ببكر) لها أب أو (ليس لها أب) لقول الصادق عليه
~~السلام في خبر البختري (4) (في الرجل يتزوج البكر متعة: يكره للعيب على
~~أهلها) وقول أبي الحسن عليه السلام في خبر المهلب الدلال: (لا يكون تزويج
~~متعة ببكر) المحمول على الكراهة جمعا بينه وبين المعتبرة المستفيضة الدالة
~~على الجواز بل في المرسل (7) عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن التمتع
~~بالأبكار فقال:
# هل جعل ms10839 ذلك إلا لهن؟ فليستترن به وليستعففن).
# وعلى كل حال (فإن فعل فلا يقتضها) للنهي عنه، قال الصادق عليه السلام في
~~خبر ابن أبي الهلال (8): (لا بأس أن يتمتع بالبكر ما لم يفض إليها كراهية
~~العيب على أهلها) وفي مرسل ابن أي حمزة (9) عنه عليه السلام أيضا (في البكر
~~يتزوجها الرجل متعة، قال: لا بأس ما لم يقتضها) ومرسل أبي سعيد القماط (10)
~~قلت لأبي عبد الله عليه السلام: (جارية بكر بين أبويها تدعوني إلى نفسها
~~سرا من أبويها فأفعل ذلك، قال: نعم، واثق موضع الفرج، قال: قلت: وإن رضيت
~~بذلك، قال: وإن رضيت، فإنه عار على الأبكار) إلى غير ذلك من النصوص الدالة
~~عليه. (و) لكن
# PageV30P160
# (ليس بمحرم) للأصل وظهور النصوص المزبورة بالكراهة، خصوصا بعد اشتمال
~~بعضها على التعليل المعلوم أنها لها بقرينة وروده في أصل التمتع بالبكر،
~~والله العالم.
# (فروع) (ثلاثة) قد تقدم تفصيل الكلام فيها.
# (الأول: إذا أسلم المشرك وعنده كتابية بالعقد المنقطع كان عقدها ثابتا)
~~للأصل وما عرفته من جواز ابتدائه للمسلم فضلا عن استدامته. (وكذا لو كن
~~أكثر) من واحدة، بل وأكثر من أربع، لما تقدم من جواز ذلك في المنقطع. (ولو
~~سبقت هي) في الاسلام (وقف على انقضاء العدة إن كان) قد (دخل بها) وإلا
~~انفسخ عقدها، لعدم العدة حينئذ لها (فإن انقضت) العدة من ذات العدة المدخول
~~بها (ولم يسلم بطل العقد) بل قد عرفت سابقا أنه ينكشف بطلانه من أول (وإن
~~لحق بها قبل) انقضاء (العدة فهو أحق بها ما دام أجله باقيا، ولو انقضى
~~الأجل قبل إسلامه لم يكن له عليها سبيل) وإن كانت في العدة، كما هو واضح.
# (الثاني: لو كانت غير كتابية فأسلم أحدهما بعد الدخول وقف الفسخ) أيضا
~~(على انقضاء العدة وتبين منه بانقضاء الأجل أو خروج العدة، فأيهما حصل قبل
~~إسلامه انفسخ به النكاح) على نحو ما سمعته في الكتابية لما سمعته سابقا من
~~أنه وإن كان لا يجوز للمسلم التزوج بغير الكتابية لكن إذا أسلم عنها جرى
~~عليها ms10840 حكم الكتابية، للفرق بين الابتداء والاستدامة، كما تقدم الكلام فيه.
~~PageV30P161
# (الثالث: لو أسلم وعنده حرة وأمة ثبت عقد الحرة ووقف عقد الأمة على رضاء
~~الحرة) وإن كان عقد الحرة المتأخر، لكن فيه البحث السابق، فلاحظ وتأمل كي
~~يظهر لك جريان غير ذلك مما تقدم هناك في المقام، والله العالم.
# (وأما المهر فهو شرط في عقد المتعة خاصة ويبطل بفواته العقد) بلا خلاف،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، وهو الحجة بعد قول الصادق عليه السلام في صحيح
~~زرارة (1):
# (لا تكون متعة إلا بأمرين: بأجل مسمى وأجر مسمى) بل يومئ إليه قوله عليه
~~السلام أيضا في خبر آخر (2): (إنهن مستأجرات) كقول الباقر عليه السلام (3):
~~(إنما هي مستأجرة) بل منه يعلم الوجه في الفرق بين الدائم الذي يراد منه
~~النسل ونحوه وبين المتعة المراد منها الانتفاع والاستمتاع ونحو ذلك مما هو
~~شبه الإجارة، ولذا كان المهر فيها كالعوض في الإجارة شرطا في الصحة.
# (ويشترط فيه) حيث يكون عينا (أن يكون مملوكا) للمتمتع، فلو كان غير مملوك
~~كالخمر والخنزير أو لغير العاقد لم يصح، لامتناع أن يملك البضع بمال غيره
~~وإن رضي المالك بعد ذلك، بخلاف البيع ونحوه من عقود المعاوضات، فإن الإجازة
~~تؤثر في نقله إلى ملك المالك، وهنا لا يتصور ذلك، لمعلومية اعتبار تعيين
~~الزوج والزوجة في النكاح، بخلاف البيع والإجارة وغيرهما مما لا يعتبر فيه،
~~بل لو اتفق قصد المؤجر خصوص المستأجر كان لاغيا، فيقع للموكل مثلا وإن لم
~~يقصده المؤجر، ومن هنا كان البائع والمشتري مثلا تابعا لملك المال بخلاف
~~النكاح، بل لا يبعد البطلان أيضا فيما لو أباح له جميع التصرفات في المال
~~فتمتع به المباح له، لعدم دخوله في ملكه بهذه الإباحة، اللهم إلا أن يكون
~~قصد به التملك قبل صيرورته مهرا، وقلنا بتأثير هذا القصد في التملك، وليس
~~جعله مهرا في المتعة قصدا لتملكه واحتمال أن يكون مثل (أعتق عبدك عني)
# PageV30P162
# يدفعه عدم الدليل على الصحة هنا حتى يلزم تقدير الملك جمعا بينه وبين
~~القواعد، بل مقتضى معاملة ms10841 المهر هنا معاملة العوض في الإجارة عدم جواز كونه
~~في ذمة شخص ولو برضاه، لعدم جواز مثله في البيع والإجارة على وجه يكون
~~المعوض ملكا لغير من في ذمته العوض، كما لا يجوز كونه عينا مملكة لشخص آخر
~~ولو بعد سبق رضاه، كل ذلك بناء على كون المتعة بالنسبة إلى ذلك كغيرها من
~~المعاوضات.
# نعم قد يناقش في أصل اعتبار الملكية للعوض فيها على هذا الوجه، لعدم
~~الدليل، بل مقتضى إطلاق أدلة المقام خلافه، إنما المعتبر كونه من الأعيان
~~المملوكة بمعنى عدم كونه مما لا يملك، كالخمر والخنزير ونحوهما.
# وعلى كل حال فقد عرفت أن المراد من هذا الشرط حيث يكون المهر من الأعيان
~~لا مطلقا ضرورة صحة كونه منفعة وعملا بل حقا من الحقوق المالية، كحق
~~التحجير ونحوه لا طلاق الأدلة.
# (و) كذا يشترط فيه أن يكون (معلوما) بما يتحقق به صدق ذلك عليه (إما
~~بالكيل) للمكيل (أو الوزن) للموزون أو العد للمعدود (أو المشاهدة أو الوصف)
~~الذي يتحقق به ما عرفت أو نحو ذلك مما يتحقق به ما عرفت بلمس أو ذوق أو
~~غيرهما لاطلاق الأدلة والتصريح بالاكتفاء بنحو الكف من البر أو السويق أو
~~نحو ذلك مما يعلم منه عدم اعتبار المعلومية المعتبرة في البيع مثلا الذي قد
~~نهي فيه عن الغرر بخلاف المقام الذي لم نعثر فيه على دليل كذلك، واعتبار
~~التسمية في المهر والعلم أعم من ذلك، فمن هنا قلنا: يكفي فيه تحقق صدق كونه
~~معلوما بمشاهدة ونحوها.
# (ويتقدر بالمراضاة قل أو كثر، ولو كان كفا من بر) ونحوه مما هو صالح لأن
~~يكون عوضا، لاطلاق الأدلة، بل صراحتها في ذلك، وإن كان المذكور فيها بعد
~~(إن) الوصلية (الكف من بر) ونحوه لكن لا على أن المراد منه عدم إجزاء
~~الأقل، بل المراد ذلك ونحوه مما يقع التراضي على مما هو صالح للعوضية،
# PageV30P163
# فما عن الصدوق من تحديد القلة بدرهم لقول الباقر عليه السلام في خبر أبي
~~بصير (1):
# (يجزئ الدرهم فما فوقه) الذي هو مع ms10842 الضعف في سنده والمعارضة بغيره لا يدل
~~على التحديد بعد ما عرفت من إرادة ما سمعت من نحو هذا اللفظ هنا المعلوم
~~بقرائن المقام إرادة الاجتزاء بكل ما يقع عليه التراضي مما هو صالح للتعاوض
~~وإن ذكر القدر المزبور بناء على تعارف عدم الأقل منه، نحو قول الصادق عليه
~~السلام للأحول (2) وقد سأله عن أدنى ما يتزوج به الرجل متعة: (كف من بر)
~~ولأبي بصير (3) وقد سأله عليه السلام عنه أيضا: (كف من طعام دقيق أو سويق
~~أو تمر) مع أنه أقرب إلى إيهام التحديد من خبر الصدوق، إلا أن المتجه بعد
~~ملاحظة النصوص التي قدرته بما يقع عليه التراضي إرادة ما ذكرناه من ذلك،
~~كما هو واضح، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (يلزم دفعه) أي المهر (بالعقد) المقتضي لملكيته ولكونه
~~كالمهر المستحق دفعه عقيبه وإن كان استقراره هنا مراعى بالدخول والوفاء
~~بالتمكين في المدة والظاهر قوله (4): (فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن)
~~الذي قد استفاضت النصوص (5) في ورودها في المتعة وأنه في قراءة أبي وغيره،
~~(إلى أجل) ولخبر عمر بن حنظلة (6) قال للصادق عليه السلام: (أتزوج المرأة
~~شهرا فتريد مني المهر كملا فأتخوف أم تخلفني، فقال: لا يجوز أن تحبس ما
~~قدرت عليه، فإن هي أخلفتك فخذ منها بقدر ما تخلفك) على ما عن أكثر النسخ،
~~وعن بعضها (يجوز أن تحبس) لكن لا يوافق ظاهر قوله عليه السلام (فخذ منها)
~~بل قد يشعر به أيضا مكاتبة الريان (7) إلى أبي الحسن عليه السلام قال:
~~(كتبت إليه: الرجل
# PageV30P164
# يتزوج المرأة متعة بمهر إلى أجل معلوم وأعطاها بعض مهرها بالباقي ثم دخل
~~بها، وعلم بعد دخوله بها قبل أن يوفيها باقي مهرها أنها زوجته نفسها ولها
~~زوج مقيم معها، أيجوز له حبس باقي مهرها أم لا يجوز؟ فكتب: لا يعطيها شيئا،
~~لأنها عصت الله) فإن ظاهر نسبة التأخير إليها مشعر باستحقاقها الأخذ منه
~~قبل المدة، بل قد يشعر به غيرة (1) أيضا من الأخبار، ولعله لذا كان المحكي
~~عن المفيد والمرتضى والقاضي ms10843 التصريح بذلك، بل لعله الظاهر من المصنف
~~والفاضل وغيرهما على معنى إرادة المصاحبة من الباء أو السببية التامة في
~~الدفع، لا أن المراد كون العقد سببا في الوجوب في الجملة على وجه لا ينافي
~~اشتراطه بأمر آخر، ذلك لأن المهر أحد العوضين الذي لا يجب تسليمه على
~~أحدهما قبل أن يتسلم العوض الآخر، فمع التعاسر يتقابضان معا، بل قد سمعت في
~~كتاب الإجارة عدم وجوب تسليم العوض قبل تسلم العمل، وخبر عمر بن حنظلة
~~معارض بما سمعته من بعض نسخه، ومن هنا جزم جماعة بعدم وجوب دفع تمام المهر.
# لكن فيه (أولا) أن المتجه على تقرير إلحاق ما هنا بالإجارة التفصيل بين
~~الأمة والحرة، فيجب دفع المهر بتسليم الأولى بخلاف الثانية على قياس
~~استئجار العين المملوكة واستئجار الحر اللهم إلا أن يفرق بين الدابة والأمة
~~باعتبار استقلال المستأجر في الأولى في الاستيفاء بخلاف الثانية التي يمكن
~~أن تتمتع عليه في الاستيفاء، (وثانيا) أنه ينبغي توزيع المهر على تمام
~~المدة، ولا أظنه يلتزمونه، (ثالثا) أنه يمكن منع كون المقام من ذلك، بل هو
~~أشبه شئ بالمهر الذي يستقر بالدخول، لما سمعته من الآية (2) والرواية (3)
~~(بل في جامع المقاصد الاجماع عليه خ ل) نعم هو باعتبار ضرب المدة فيه لا
~~يستقر ملكها له حتى تمضي المدة ممكنة كما سيأتي، والله العالم.
# PageV30P165
# (و) كيف كان ف‍ (لو وهبها المدة) أو تصدق بها عليه وجعلها في حل منها كما
~~عبر بذلك عنه في النصوص المعلوم إرادة ما يشبه الابراء من ذلك فإنه في
~~الحقيقة اسقاط ما يستحقه عليها، فلا يحتاج إلى قبول ولا إلى قابلية المتمتع
~~بها لذلك، فيصح له الهبة المزبورة للصغيرة والمجنونة والأمة وغيرها، والشك
~~في ذلك من بعضهم بأنه يتجدد شيئا فشيئا فلا يتعلق به الابراء قبل حصوله
~~اجتهاد في مقابلة النصوص، على أنه في الحقيقة أسقاط للاستحقاق المتحقق فعلا
~~وإن تأخر المستحق، فهو كابراء الأجير مما يستحق عليه في الزمان المتأخر.
# وعلى كل حال فإذا جعلها في حل من ذلك ms10844 (قبل الدخول لزمه النصف) من المهر
~~وفاقا للمشهور، بل في جامع المقاصد إجماع الأصحاب عليه، وفي كشف اللثام هو
~~مقطوع به في كلام الأصحاب، وحكى عليه الاجماع في السرائر، وبه مقطوع زرعة
~~عن سماعة (1) (سألته عن رجل تزوج جارية أو تمتع بها ثم جعلته في حل من
~~صداقها يجوز أن يدخل بها قبل أن يعطيها شيئا، قال: نعم إذا جعلته في حل فقد
~~قبضته منه، فإن خلاها قبل أن يدخل بها رد المرأة على الزوج نصف الصداق)
~~ولمكان ضعف الخبر المزبور وإمكان إرادة خصوص الطلاق من التخلية فيه شكك بعض
~~الناس في الحكم، باعتبار أن العقد قد أوجب الجميع وحرمة القياس على الطلاق،
~~إلا أن يقال: إنه بمنزلة الأجرة، ولا أجرة إذا وهبت المنفعة للمؤجر، كما في
~~كشف اللثام، وفيه إمكان منع كون الحكم كذلك أيضا في المشبه به نعم أصل الشك
~~في الحكم المزبور في غير محله بعد ما عرفت من الاجماع المعاضد للخبر
~~المزبور الذي لا يقدح قطعه في الحجية عندنا بعد ما ذكرناه غير مرة من الظن
~~القوي بكون المراد أن مرجع الضمير الإمام عليه السلام.
# ثم الخبر وكلام الأصحاب يشمل هبة جميع المدة وبعضها كما صرح به غير واحد،
~~بل الظاهر هبة البعض، لأنه لا يمكن هبة الجميع في المدة المتصلة، نعم في
~~كشف اللثام (إن أقر بعضها كأن يهبها عقيب العقد على شهرين شهرا دون آخر
# PageV30P166
# اتجه العدم، لخروجه عن النص من الخبر وكلام الأصحاب) وفيه أنه - بعد أن
~~علم من الأدلة قابلية هذا الحق للاسقاط والابراء، وأنه مقتضى الحكمة بعد أن
~~لم يقع بها طلاق، وربما أراد الفراق - فلو لم يصح ذلك لم يقع الفراق لم يكن
~~فرق بين هبة الكل والبعض، ولو على الوجه الذي ذكره، خصوصا إذا كان الموهوب
~~المتأخر من الزمان، وعدم تعرض النصوص لهذا بالخصوص لا يقتضي العدم بعد أن
~~عبرت عن ذلك بالهبة والصدقة والاحلال وغيرها مما لا يتفاوت فيه بين الجميع.
# ومن هنا يتم ما فرعه في المسالك ms10845 قال: (واعلم أن الظاهر من هبة المدة قبل
~~الدخول هبة جميع ما بقي منها عند الهبة، وذلك هو المقتضي لسقوط نصف المهر
~~إذا وقع قبل الدخول، وهل المقتضي له هو مجموع الأمرين أو حصول الفرقة قبل
~~الدخول؟ وجهان، من ظهور اعتبار الدخول وعدمه في ذلك كالطلاق، ومن الوقوف
~~على موضع اليقين فيما خالف الأصل، وتظهر الفائدة فيما لو وهبها بعض المدة
~~كنصفها مثلا وقد بقي منها أكثر من النصف، ولم يتفق فيها دخول حتى انقضى ما
~~بقي منها بغير هبة، فعلى الأول يثبت لها المجموع، وعلى الثاني النصف،
~~وإطلاق الرواية يدل على الثاني لو كانت معتبرة في الدلالة) قلت: قد عرفت
~~اعتبارها فالمتجه حينئذ أن الموجب للتنصيف كونه فرقة قبل الدخول، وإلا فهبة
~~المدة بمنزلة استيفائها له في الحقيقة نحو هبتها المهر إياه، ولا ينافي ذلك
~~كونها ممكنة له، ولا تقصير منها، إذ هو كالاجتهاد في مقابلة النص والاجماع
~~الذي سمعته الشامل معقدة لهبة ما بقي من المدة ولو اليسير، وإن كانت هي في
~~السابق ممكنة له لم يكن منها تقصير ولا إخلال، ومن ذلك يعلم أن لها النصف
~~بطريق أولى فيما إذا كان المانع من الدخول بها حيض أو شبهه حتى مضت المدة.
# (و) كيف كان ف‍ (لو دخل استقر المهر بشرط الوفاء بالمدة) أي تمكينها من
~~نفسها في تمام مدته إلا أن يهبها هو، فإنه يجب عليه دفع الجميع الذي قد
~~استحق بالعقد واستقر بالدخول مع عدم حصول إخلال منها بما بقي له من مدته،
~~لكن في جامع المقاصد (لو دخل في وهبها الجميع أو البعض ففي سقوط شئ من
~~المهر باعتبار ما ظهر من المدة نظر ولم أقف للأصحاب على كلام في ذلك) (و)
~~فيه أنه PageV30P167
# لا ريب في ثبوت الجميع بذلك لما عرفت.
# نعم (لو أخلت هي ببعضها كان له أن يضع من المهر بنسبتها) إن نصفا فنصف
~~وإن ثلثا فثلث بلا خلاف أجده فيه، بل ولا إشكال، لكونها كالمستأجرة
~~وللمعتبرة المستفيضة التي منها خبر ابن ms10846 حنظلة (1) السابق وخبره الآخر (2)
~~قلت لأبي عبد الله عليه السلام: (أتزوج المرأة شهرا بشئ مسمى فتأتي بعض
~~الشهر ولا تفي ببعض، قال: يحبس عنها من صداقها بقدر ما احتبست عنك إلا أيام
~~حيضها، فإنها لها) ونحوه خبره الثالث (3) عنه عليه السلام أيضا، وخبر إسحاق
~~بن عمار (4) قلت لأبي الحسن عليه السلام: (الرجل يتزوج المرأة متعة بشرط أن
~~تأتيه كل يوم حتى توفيه شرطه أو يشترط أياما معلومة تأتيه فيها فتغدر به
~~فلا تأتيه على ما شرط عليها، قال: نعم ينظر ما قطعت من الشرط، فيحبس عنها
~~من مهرها بمقدار ما لم تف له ما خلا أيام الطمث، فإنها لها، فلا يكون عليها
~~إلا ما حل له فرجها) وظاهر الأخير بل وغيره عدم التوزيع على ما يفوت عليه
~~من الاستمتاع غير الوطئ، ولعله كذلك.
# فما عن التحرير من الاشكال فيه من ذلك ومن نقصان الاستمتاع في غير محله،
~~كما أنه قد يومئ استثناء أيام الحيض فيه وفي غيره إلى استثناء غيره من
~~الأعذار كالمرض ونحوه مما لا يعد حبسا منها وإخلالا، لكن في المسالك (فيه
~~وجهان، من المشاركة في المعنى وكون ذلك على خلاف الأصل، فيقتصر فيه على
~~مورده) وفي القواعد (لو منع العذر عن الجميع كل المدة كالمرض المدنف فكذلك
~~أي لا ينقص من مهرها شئ على إشكال، ولعله من انتفاء الاستيفاء رأسا وهو أحد
~~العوضين، فانتفى الآخر كسائر المعاوضات، والفرق بينه وبين الحيض بأنه عادي،
~~فأيامه في حكم المستثناة في العقد بخلاف غيره، ومن أنها مسلمة لنفسها،
~~وإنما عرض المانع من خارج وقد ثبت المهر بالعقد، ولا يعلم سقوطه بمثل ذلك
~~مع جواز التمتع بمن لا يمكنه الاستمتاع بها ابتداء ثم قال: وكذا الاشكال لو
~~منع هو أو هي بظالم كل المدة) وبالجملة لو منع العذر من بعض الاستمتاع كل
~~المدة أو بعضها أو من
# PageV30P168
# الجميع في كلها أو بعضها فاشكال عنده من احتمال توزيع المهر على المدة
~~ووجوه الاستمتاع جميعا أو بالتفريق والعدم، وفي كشف اللثام (ويقوى السقوط ms10847
~~بالنسبة مع امتناعها اختيارا عن الاستمتاع رأسا، لضرورة ملجأة لها لحفظ مال
~~أو عرض أو نفس، لصدق أنها لم تف له بالمدة، وعدم السقوط إن استوعب الحيض
~~المدة، وأما نحو الأكل والشرب الضروريين والتنظف والتهيؤ للزوج فالظاهر
~~استثناؤها أيضا، لقضاء العادة بها، فيدخل استثناؤها في مفهوم العقد) وكأنه
~~تبع بذلك أحد احتمالي المحقق الثاني في جامعه.
# ولكن التحقيق ما عرفته من أن العوض هنا مهر يجري عليه حكمه، وهو وجوبه
~~بالعقد، إذ هو نكاح بالنسبة إلى ذلك وإن كان زمانه منقطعا، نعم قد عومل
~~معاملة الأجرة فيما إذا أخلفت في بعض المدة، للأدلة الخاصة، فيبقى غيره على
~~مقتضى وجوبه، بل الظاهر ملاحظة الاخلال بحصول التمكين من الوطئ في التوزيع
~~دون غيره من الاستمتاعات، كما عساه يومئ إليه قوله عليه السلام: (فلا يكون
~~عليها إلا ما حل من فرجها) كايماء قوله عليه السلام: (تحبس) و (قطعت) ونحو
~~ذلك إلى الاخلال لا لعذر شرعي يوجب عليها عدم المجئ ولو حفظ نفس أو عرض،
~~وبالجملة فالأصل يقتضي وجوب المهر بالعقد خرج الاخلال منها بالمدة لا لعذر،
~~فيبقى غيره.
# وبذلك يتجه وجوب المهر عليه أجمع بموتها كما جزم ثاني الشهيدين نعم في
~~القواعد (الأقرب أن الموت هنا كالدائم، أي كالموت فيه يثبت المهر وإن مات
~~أو ماتت لثبوته بالعقد، والموت لا يصلح لاسقاطه إلا بدليل وليس، والفرق
~~بينه وبين ما إذا منعت من الاستمتاع بين) ولعل قوله، (الأقرب) لاحتمال
~~السقوط بالنسبة بناء على أنه في مقابلة الاستمتاع موزع عليه وعلى المدة،
~~فيسقط كلا أو بعضا بامتناعه كلا أو بعضا كما لو استأجر دابة فماتت، وإن كان
~~هو واضح الضعف كما اعترف به في جامع المقاصد، لما عرفته من الأصل السابق،
~~بل الظاهر أنه بموته أو موتها المخرج لهما عن قابلية الانتفاع تكون كانتهاء
~~المدة. PageV30P169
# ومنه يعلم قوة انفساخ عقد المتعة بينهما بذلك، لا أنه باق إلى أجله، ولا
~~أنه ينقلب دائما ولعله هو الوجه في استفاضة النصوص (1) بعدم التوارث بينهما
~~بالموت، لأن به ينفسخ ms10848 هذا العقد بينهما، فلا زوجية، خصوصا المتضمنة (2)
~~منها أنها لا تطلق وليست إحدى الأربع ولا ترث إنما هن مستأجرات، فإنه
~~كالصريح في ذلك، كما ستسمع إنشاء الله مزيد تحقيق له في محله.
# (و) كيف كان ف‍ (لو تبين فساد العقد إما بأن ظهر لها زوج أو كانت أخت
~~زوجته أو أمها) ولو من الرضاعة (أو ما شاكل ذلك من موجبات الفسخ) للعقد
~~(ولم يكن دخل بها) وإن استمتع بها بتقبيل ونحوه (فلا مهر لها) قطعا لا
~~المسمى (و) لا غيره، بل (لو) كان قد (قبضته كان له استعادته) ضرورة بقائه
~~على ملكه، بل الظاهر أن له المطالبة بمثله أو قيمته مع تلفه.
# (و) أما (لو تبين ذلك بعد الدخول) بها ففي محكي المقنعة والنهاية
~~والتهذيب والمهذب (كان لها ما أخذت، وليس عليه تسليم ما بقي) من غير فرق
~~بين العالمة والجاهلة، ولعله لحسن حفص (3) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~(إذا بقي عليه شئ من المهر وعلم أن لها زوجا فما أخذته فلها بما استحل من
~~فرجها، ويحبس عنها ما بقي عنده) بل قد يقال إن مرادهم لها ما أخذت ولو جميع
~~المهر، وله حبس ما عنده ولو الجميع حينئذ، لكنه هو كما ترى قول غريب مناف
~~لما دل (4) من عدم المهر للبغي، ولعدم
# PageV30P170
# خلو البضع عن المهر مع عدم الزنا، بل ولقاعدة (ما يضمن بصحيحه يضمن
~~بفاسده) بل ولمكاتبة ابن ريان (1) إلى أبي الحسن عليه السلام (الرجل يتزوج
~~المرأة متعة بمهر إلى أجل معلوم وأعطاها بعض مهرها وأخرته بالباقي، ثم دخل
~~بها، وعلم بعد دخوله بها قبل أن يوفيها باقي مهرها أنها زوجته نفسها ولها
~~زوج مقيم، أيجوز له حبس باقي مهرها أم لا يجوز؟ فكتب: لا يعطيها شيئا،
~~لأنها عصت الله) بناء على ظهوره ولو للتعليل في عدم دفع شئ لها مع فرض
~~علمها وفي استرجاع ما أخذته منه منها إلا أن السائل لما سأل عن حبس ما بقي
~~مشعرا بالاعراض عما دفعه إليها كان الجواب بما سمعت، ms10849 لا أن المراد عدم جواز
~~استرجاع شئ مما دفعه إليها مع فرض كونها زانية، فإنه مناف لما سمعت، خصوصا
~~مع بقاء العين التي لم يحصل سبب شرعي لخروجها عن ملك مالكها، ضرورة تبين
~~بطلان السبب المخصوص، فلا أثر له وإن حصل بزعم التأثير كما هو واضح، إذ هو
~~كغيره من المقامات، فيجب حمل الخبر المزبور بعد تسليم حجيته على صورة
~~الجهل، وكون المدفوع إليها مساويا لمهر المثل أو رضاها به أو نحو ذلك، بل
~~ربما حمل كلام الشيخين على ذلك أيضا.
# ومن هنا كان ظاهر المصنف الاعراض عنه حيث قال: (ولو قيل: لها المهر إن
~~كانت جاهلة ويستعاد ما أخذت إن كانت عالمة كان حسنا) لكون الوطئ شبهة في
~~الأول، فتستحق المهر بها وزنا في الثاني ولا مهر لبغي، بل ا لظاهر أن له
~~ذلك حتى لو أتلفته، ضرورة ضمانه عليها، وعدم المطالبة به في البيع الفاسد
~~إن قلنا به، فالدليل خاص، والتسليط منه إنما كان بزعم الصحة، بل لا يبعد
~~ذلك حتى مع علمه بالفساد باعتبار أن دفعه له بعنوان كونه المسمى في العقد،
~~فكأنه اشترط في إباحته صحة العقد على وجه لا ينافي علمه بالفساد الذي أقصاه
~~حينئذ علمه بعدم حصول شرط الإباحة.
# PageV30P171
# نعم يبقى الكلام في المهر الذي يجب دفعه في الصورة الأولى، فربما قيل:
~~إنه المسمى، بل ربما قيل: يلاحظ فيه التوزيع على المدة، ولكن فيه أنه بعد
~~ظهور الفساد لا مقتضي لوجوبه كي يدفعه كلا أو موزعا حتى لو فرض أقليته من
~~مهر المثل، ضرورة أن رضاها به إنما كان لزعم الصحة الذي قد بان خطاؤه، ومن
~~ذلك يظهر لك ما في احتمال وجوب أقل الأمرين من مهر المثل والمسمى، نعم يتجه
~~وجوب مهر المثل لها كما في غيره من أفراد وطئ الشبهة.
# إنما الكلام في أنه مهر أمثالها بحسب حالها لتلك المدة التي سلمت نفسها
~~فيها متعة، أو مهر المثل للنكاح الدائم، لأن ذلك هو قيمة البضع عند وطئ
~~الشبهة من غير اعتبار لعقد ms10850 الدوام والانقطاع؟ وجهان قويان من حيث إقدامها
~~على ما هو شبه الإجارة، فمع فرض فساده لها أجرة المثل بالنسبة إلى تلك
~~المدة التي أقدمت عليها، ومن تبين الفساد والشارع قد جعل مهر المثل للبضع
~~باستيفاء منفعته ولو مرة، ولعل ثانيهما أقواهما، والله العالم.
# (وأما الأجل فهو شرط في عقد المتعة) إجماعا بقسميه ونصوصا (1) (و) لذا
~~(لو لم يذكره) فيه لفظا ولا قصدا لم يكن عقد متعة و (انعقد دائما) في
~~المشهور نقلا وتحصيلا، بل لعله مجمع عليه مما عرفته سابقا من صلاحية اللفظ
~~حتى لفظ المتعة لهما، وإنما يتمحض للمتعة بذكر الأجل، فإذا أهمل في اللفظ
~~والنفس تعين للدوام، ولأصالة الصحة في العقد، ولقول الصادق عليه السلام في
~~موثق ابن بكير (2): (إن سمي الأجل فهو متعة، وإن لم يسم الأجل فهو نكاح
~~ثابت) ولأن أبان بن تغلب (3) قال له عليه السلام لما علمه كيفية عقد
~~المتعة: (إني أستحيي أن أذكر شرط الأيام فقال: هو أضر عليك، قلت: وكيف؟
~~قال: إنك إن لم تشترط كان تزويج مقام، ولزمتك النفقة والعدة، وكانت وارثا
~~ولم تقدر على أن تطلقها إلا طلاق
# PageV30P172
# السنة).
# بل في ظاهر المسالك وكشف اللثام وغيرهما أن المشهور انعقاده دائما بمجرد
~~عدم ذكر الأجل في اللفظ وإن كان مقصودا له لما عرفت، لكنهما أشكلاه بضعف
~~الخبرين وعدم صراحتهما في ذلك، بل في الأول منهما عدم دلالة الأول منهما،
~~إنما دل على أن الدوام لا يذكر فيه الأجل، وهو كذلك لا على أن من قصد
~~المتعة ولم يذكر الأجل يكون دائما، وصلاحية اللفظ لا تجدي إذا خالفه القصد،
~~ضرورة كون المعتبر اتفاقهما على معنى واحد، وهو غير حاصل هنا، لأن المقصود
~~هو المتعة والمطابق للفظ هو الدائم، وذلك يقتضي البطلان لفوات شرط المقصود
~~وعدم قصد الملفوظ. ومن هنا قال في المسالك: القول بالبطلان مطلقا أقوى،
~~وربما يؤيده مضمر سماعة (1) (سألته عن رجل أدخل جارية يتمتع بها، ثم إنه
~~نسي أن يشترط حتى واقعها يجب عليه حد الزاني، قال: لا ولكن يتمتع ms10851 بها بعد
~~النكاح، ويستغفر الله مما أتى) بناء على إرادة نسيان الأجل من الاشتراط
~~فيه.
# وفيه منع الضعف في السند أولا لكون الأول من قسم الموثق والانجبار
~~بالشهرة ثانيا، وعدم الصراحة لا ينافي الظهور الكافي في الاستدلال، خصوصا
~~بعد الاعتضاد بخبر هشام بن سالم (2) قلت لأبي عبد الله عليه السلام: (أتزوج
~~المرأة متعة مرة مبهمة، قال فقال: ذاك أشد عليك ترثها وترثك، ولا يجوز لك
~~أن تطلقها إلا على طهر وشاهدين، قلت: أصلحك الله فكيف أتزوجها؟ قال: أياما
~~معدودة بشئ مسمى " إلى آخره فإنه كالصريح في كون المراد المتعة، وبأن
~~اعتبار الأجل في المتعة على جهة الشرطية الخارجة عن معنى النكاح، فمع فرض
~~عدم الذكر لا يؤثر بناء على أن المقدر لا يجري عليه حكم المذكور، بل هو
~~حينئذ كعدم وجوده، فلا يؤثر بطلانا للعقد لو كان باطلا مثلا، فقصد النكاحية
~~حينئذ بحاله، نعم لو قلنا: المعتبر في الدائم قصد الدوام اتجه حينئذ
~~الفساد، ضرورة عدم قصد ذلك
# PageV30P173
# في الفرض، لكنه واضح المنع، ومضمر سماعة بعد الغض عما في سنده وقطعه يمكن
~~إرادة أصل العقد من الاشتراط فيه أو المتعة من لفظ الايجاب على الوجه الذي
~~ستعرفه.
# ومن ذلك يعلم ما في المسالك حيث إنه بعد نقل القولين المزبورين والتفصيل
~~عن ابن إدريس بأنه إن كان الايجاب بلفظ التزويج والنكاح انقلب دائما وإن
~~كان بلفظ التمتع بطل العقد، لأن اللفظين الأولين صالحان لهما بخلاف الثالث
~~فإنه مختص بالمتعة، فإذا فات شرطها بطل قال: (وفيه أن بطلان عقد المتعة كما
~~حصل بفوات شرطه وهو الأجل فكذلك الدوام بطل بفوات شرطه، وهو القصد إليه،
~~فإنه الركن الأعظم في صحة العقود) إذ هو كما ترى صريح في اعتبار قصد الدوام
~~في صحة الدائم، لكن قد عرفت ما فيه من أن الدوام إن حصل فيما قصد به
~~النكاحية فمن حيث ثبوت النكاح بذلك واحتياج رفعه إلى رافع شرعي، نحو حصول
~~الدوام فيما قصد به الملك من غير ملاحظة ذلك فيه، لا أنه حاصل من ms10852 حيث
~~ملاحظة الدوام قيدا فيه على حسب ملاحظة الأجل في المنقطع.
# فتلخص من ذلك أن الانقطاع الحاصل في المؤجل الذي شرعه الشارع من حيث
~~اشتراط الأجل فيه، فمع فرض عدم ذكره يكون كالعقد الفاقد للشرط، لا أن لفظ
~~(أنكحت) مستعمل في المنقطع على وجه يكون ذكر الأجل كاشفا عن المراد بها، بل
~~هي ليست إلا مستعملة في معنى النكاحية، والانقطاع إذا أريد استعمل فيه ما
~~يدل عليه من ذكر الأجل، فهو معه حينئذ دالان ومدلولان، ومع عدمه يبقى الأول
~~على معناه، ويحصل الدوام فيه من مجرد ثبوت النكاحية فيه وحينئذ فكلام
~~المشهور والروايات مبنية على ذلك، ولا ينافيها شئ مما ذكروه من تبعية
~~العقود للقصود ولا غيره، فتأمل جيدا، فإنه دقيق رشيق، وكأن ما ذكره ابن
~~إدريس مبني على دعوى دخول الانقطاع في مفهوم لفظ (متعتك) وقد تقدم سابقا ما
~~يبطله فلا في حينئذ بين الصيغ الثلاثة كما هو مقتضى النصوص التي في بعضها
~~(1)
# PageV30P174
# خصوص هذا اللفظ.
# بل من ذلك يعلم فساد القول الرابع في المسألة، وهو الفرق بين تعمد ترك
~~الأجل وبين الجهل به ونسيانه، فإن كان الأول انعقد دائما وإلا بطل بدعوى
~~ظهور تعمد الترك في إرادة الدوام، بخلاف الأخيرين، ضرورة أن ذلك بعد
~~الاغضاء عما فيه من وجوه خارج عما نحن فيه فيما (مما خ ل) علم فيه إرادة
~~المتعة، ولكن لم يذكر الأجل ولو نسيانا أو حياء أو نحو ذلك.
# كما أنه من الإحاطة مما ذكرناه يعلم ما في كلام جماعة من الأساطين الذين
~~شددوا النكير على الأصحاب في صيرورة العقد دائما بعدم ذكر الأجل الذي قد
~~عرفت وجهه نعم لا يبعد البطلان مع فرض قصد العاقد الانقطاع من نفس الصيغة
~~وأن الأجل إنما يذكره كاشفا لما أراده من اللفظ، ضرورة عدم قصد المطلق من
~~النكاح حينئذ فلا مقتضى لصيرورته دائما، كما لا وجه لصيرورته منقطعا، لعدم
~~ذكر الأجل فيه، وقد عرفت أنه شرط في صحته، ويمكن حمل مضمر سماعة السابق على
~~ذلك، والله العالم.
# (و) ms10853 كيف كان ف‍ (تقدير الأجل إليهما طال أو قصر كالسنة والشهر اليوم)
~~لاطلاق الأدلة الخالية عن تحديده قلة وكثرة، بل صريح غير واحد منها التعليق
~~على ما شاءا من الأجل وتراضيا عليه مؤيدا ذلك باطلاق الفتاوي على وجه يمكن
~~دعوى الاجماع عليه، وما عن ظاهر الوسيلة من تقدير الأقل بما بين طلوع الشمس
~~والزوال محمول على المثال، وإلا كان محجوجا بما عرفت.
# نعم قد يناقش بما في المسالك (1) وكشف اللثام وغيرهما من جواز جعله إلى
~~وقت طويل يعلم عدم بقائهما إليه، للاطلاق المزبور، وعدم مانعية الموت إن لم
~~يكن إجماعا بأن المنساق من النصوص الواردة في المشروعية وفي اعتبار الأجل
~~فيها غير ذلك، خصوصا بعد عدم جواز مثله في الإجارة المشبه بها المتعة،
~~ضرورة عدم القابلية
# PageV30P175
# حينئذ للاستمتاع، فلا وجه لانشاء تملكه وتمليكه بالعوض، بل هو حينئذ شبه
~~المعالمة السفهية، بل لا ريب في عدم مراعاة مثله في التوزيع، لعدم تحقق حبس
~~المنفعة فيه المقتضي للتوزيع الذي قد عرفته.
# وكذا ما فيهما أيضا من جواز قلته إلى حد اللحظة المضبوطة ونحوها مما لا
~~تسع للجماع ونحوه، للاطلاق المزبور، وعدم انحصار فائدة النكاح في الجماع
~~وإن كان هو معظم المقصود منه، بل من فوائده تحريم المصاهرة ونحوها.
# ومنه يعلم جواز العقد متعة على الصغيرة التي لا يجوز وطؤها، وللصغير الذي
~~لا قابلية له للوطئ بنحو ما سمعت من الشك في تناول الأدلة لمثل ذلك مما لا
~~يسع تحقق ماهية الاستمتاع، والعقد للصغير وعلى الصغيرة بعد فرض الأجل
~~القابل لتحقق الاستمتاع كاف في الصحة وإن لم يكونا قابلين لوقوع ذلك، ضرورة
~~عدم اعتبارها بصغر أو مرض أو غيرهما فضلا عن عدم وقوعها، إنما المراد
~~اعتبار زمان يسع لتحقق ماهية الاستمتاع، ولا ريب في أن الأحوط عدم الاكتفاء
~~في جريان أحكام المصاهرة ونحوها بمثل هذا العقد، كما هو واضح، والله
~~العالم.
# (و) على كل حال ف‍ (لا بد أن يكون معينا محروسا من الزيادة والنقصان) فلا
~~يجوز أن يكون كليا، كشهر من الشهور ms10854 ويوم من الأيام وسنة من السنين، ولا غير
~~محروس من الزيادة والنصان، كقدوم الحاج وإدراك الثمرة ونحوهما مما يمكن فيه
~~طول الزمان وقصره المؤدي إلى الجهالة عند التعاقدين بلا خلاف أجده فيه، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى التصريح في النصوص (1) المعتبرة باعتبار
~~المعلومية والتسمية، بل قد يدعى اعتبار معلومية الأجل في كل مقام يذكر فيه
~~فضلا عن أن يكون شرطا وإن كان في العقود التي لا تقدح فيها الجهالة كالصلح
~~ونحوه، كما لا يخفى على من تتبع كلماتهم في سائر المقامات، وإلى خبر بكار
~~بن
# PageV30P176
# كردم (1) قلت لأبي عبد الله عليه السلام: (الرجل يلقى المرأة فيقول لها:
~~زوجيني نفسك شهرا ولا يسمي الشهر بعينه، ثم يمضي فيلقاها بعد سنين، قال:
~~فقال: له شهره إن كان سماه، وإن لم يكن سماه فلا سبيل له عليها) بل في مضمر
~~زرارة (2) أيضا عدم جوازه بالساعة والساعتين لأنه لا يوقف علي حدهما أي
~~العرفية، لا النجومية المعلوم انضباطها بسبب حركة الفلك وإن كان لا يعلم
~~بالآلة المعدة لذلك، لعدم انضباطها واحتمال جريان عارض اختلالها إلا مع
~~التعدد ونحوه مما يفيد الطمأنينة في كثير من الأحيان، لكن عدم تيسر ذلك في
~~غالب الأوقات لا يقدح في جواز التأجيل بها متمسكا بالاستصحاب حتى يعلم
~~تحققها أو بالاحتياط فيما إذا لم يعلم بانقضائها، هذا.
# (و) قد عرفت مما ذكرنا أنه (لو اقتصر على بعض يوم جاز بشرط أن يقرنه
~~بغاية معلومة كالزوال والغروب) أو بمقدار معين كالنصف والثلث ونحوهما،
~~فيعملان حينئذ بما يعلمانه من ذلك مع اتفاقه، وإلا رجعا فيه إلى أهل الخبرة
~~به، والظاهر اشترط عدالة المخبر، نعم في اشتراط العدد وجهان، وإن اشتبه
~~الحال لم يخف طريق الاحتياط وإن كان في تعيينه نظر من أصالة عدم انقضاء
~~المدة إلا أن يعلم نحو ما سمعته في الساعة النجومية، ولا يشترط ذكر وقت
~~الابتداء في نحو ذلك مما هو محمول على الاتصال بالعقد، فهو حينئذ أوله
~~كيفما اتفق، ويغتفر الجهل بمقدار ما بقي من النهار أو ms10855 الزوال أو الثلث أو
~~النصف مثلا، كما يغتفر اعتبار زيادة الشهر ونقصانه حيث يجعلانه شهرا مثلا
~~بلا خلاف ولا إشكال في شئ من ذلك.
# (و) إنما الكلام في أنه (يجوز أن يعين شهرا) مثلا (متصلا بالعقد أو
~~متأخرا عنه) بمدة طويلة أو قصيرة أو لا يجوز إلا المتصل؟ صريح الفاضل
~~وجماعة ممن تأخر عنه الجواز، بل نسبه غير واحد إلى ظاهر الأكثر لاطلاق
~~الأدلة وعمومها،
# PageV30P177
# وخصوص خبر بكار (1) المنجبر بما سمعت، والتشبيه بالإجارة التي يجب الخروج
~~بها عن أصالة بقاء البضع على الحرمة، وقاعدة الاحتياط في الفروج التي لا
~~يجب مراعاتها أولا وعدم تماميتها في القول بالبطلان ثانيا، وقاعدة توقيفية
~~الوظائف الشرعية، وقاعدة ترتب آثار العقد بمجرد وقوعه الممنوعة هنا، ضرورة
~~أن أثر العقد أن يجري أحكام المتعة في المدة المسماة متصلة أو منفصلة، كمنع
~~دعوى منافاة ذلك للتنجيز، ضرورة عدم اشتراط العقد بذلك، وإنما الاستمتاع
~~مشروط باتيان الوقت المضروب، كما يستأجر الرجل للحج من قابل، بل ومنع لزوم
~~جواز التمتع بها لغيره في البين، لصدق كونها ذات بعل، وإلا فلا دليل على
~~بطلان اللازم، فلا بأس حينئذ بالتزامه، كما استظهره الكركي وغيره.
# ولكن الانصاف مع ذلك وفي النفس من أصل جواز ذلك شئ، للشك في تناول ما
~~عثرنا عليه من نصوص المقام، بل لعل ما تسمعه فيما يأتي من عدم جواز عقد
~~الزوج عليها فضلا عن غيره قبل انقضاء أجله بأجل آخر أو مهر كذلك في النص
~~(2) والفتوى مؤيدا لذلك (3) ضرورة أولويته بجواز المنفصل، اللهم إلا أن
~~يقال: إن المانع هناك الجمع بين الأجلين كما يومئ إليه تعليل الفساد في بعض
~~نصوصه (4) أنهما شرطان في شرط، فلاحظ وتأمل، لكن ستعرف هناك ما يدفع هذا
~~الاحتمال.
# ومنه يعلم وجه تأييده لما قلناه من ظهور الاتصال من الأدلة له، بل لعل
# PageV30P178
# ما ورد منها بلفظة، (إلى أجل) نحو <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/4" target="_blank"
~~title="سورة النساء: 4">﴿فما استمتعتم به منهن إلى أجل﴾</a> (1) وشبهه ظاهر
~~في اعتبار اتصال الأجل وأنه المراد من النكاح المنقطع ms10856 في مقابلة الدائم،
~~بمعنى أن غيره يبقى على دوامه والمتعة بقطع فيها الدوام، ومع فرض ظهور
~~الأدلة في ذلك لا وجه للتمسك بالاطلاقات والعمومات، والخبر المزبور فاقد
~~شرط الحجية، ولعله لذا قيل بالبطلان للوجوه المزبورة.
# بل يمكن دعوى عدم ظهور عبارات الأكثر في الجواز بناء على انصراف ما ذكروه
~~من اعتبار الأجل فيها إلى ما هو المنساق منه، أي المتصل به، بل لعل إغفال
~~النصوص والفتاوى عدم تعيين المبدأ مبني على اعتبار الاتصال وإلا لذكروه.
# كما ذكروا تعيين الغاية، بل لعل الانسياق المزبور أشد من انسياق الاتصال
~~فيما لو ذكر الأجل المطلق في متن العقد الذي ستعرف كونه من المسلمات عندهم.
# نعم قد يقال بالصحة بناء على تحقق الزوجية بالعقد على وجه يحصل بها حرمة
~~المصاهرة وغيره من استحقاق المهر بالموت وغيره، ويكون الأجل المتأخر حينئذ
~~إنما هو لتأخير نفس الاستمتاع بناء على صحة مثل هذا الشرط لعموم (المؤمنون)
~~(2) بل يمكن حمل خبر بكار (3) عليه ولعل من منع من جواز تزويجها في البين
~~ناظر إلى ذلك، فيكون موافقا، بل يمكن تنزيل كلام الجميع على ذلك إلا من صرح
~~بجواز تزويجها في البين، فإنه حينئذ يكون صريحا في تأخر وصف الزوجية بتأخر
~~الأجل.
# وفيه ما عرفت، بل لم نتحقق القائل به، قال في القواعد: (لو عقد على امرأة
~~على مدة متأخرة لم يكن لها النكاح فيما بينهما ولا له أن ينكح أختها وإن
~~وقت
# PageV30P179
# المدة بالأجل والعدة) ونحوه المحكي عن ابن إدريس والمصنف في النكت، وقال
~~فيها أيضا: (لو مات أي الزوج فيما بينهما احتمل بطلان العقد رأسا، فلا مهر
~~لها ولا عدة ولا ميراث إن أوجبناه مطلقا أو مع الشرط، وعدمه فيثبت النقيض).
# وفيه أن المتجه بناء على ما عرفت البطلان من حينه فيترتب عليه الأثر
~~حينئذ حتى المهر وإن قال في كشف اللثام: (إن في ترتبه نظرا ظاهرا) لكنه في
~~غير محله، ضرورة كونها حينئذ زوجة ولكن مات زوجها قبل حصول شرط الاستمتاع،
~~فالاستمرار انقطع بالموت، لا أنه انكشف ms10857 من أول الأمر أنها ليست زوجة، لما
~~عرفت من بطلان ذلك، وربما تسمع لذلك مزيد تحقيق انشاء الله. وعلى كل حال
~~فلا ريب في أن الاحتياط عدم أيقاع مثل هذا العقد وإجراء الأحكام عليه، كما
~~هو واضح، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لو أطلق) بأن قالت: (زوجتك نفسي إلى شهر) مثلا (اقتضى)
~~الاطلاق (الاتصال بالعقد) لدلالة العرف وأصالة الصحة، كما في الإجارة
~~وغيرها، وظهور خبر بكار (1) في ذلك، لأن الفرض وقوع المطالبة بشهره بعد مضي
~~الشهر، إذ لولا الحكم بالاتصال لبقي الشهر في ذمتها، اللهم إلا أن يجعل نفي
~~السبيل فيه كناية عن بطلان العقد، لاستلزامه نفي السبيل أيضا، لكنه كما
~~ترى، فما عن ابن إدريس من البطلان للجهل بالأجل باعتبار احتماله الاتصال
~~والانفصال واضح الضعف بعد ما عرفت من دلالة العرف على الاتصال، نحو التأجيل
~~بالخميس وربيع ونحوهما مما يحمل على الأقرب فيه أيضا على الأقرب إليه
~~منهما.
# (و) حينئذ ف‍ (لو تركها حتى انقضى قدر الأجل المسمى) الذي حكمنا باتصاله
~~حال إطلاقه (خرجت من عقده واستقر لها الأجر) كغيرها مما صرح فيها بالأجل
~~المخصوص وتركها فيه، نعم استقرار تمام الأجر مبني على ما ستعرفه من اعتبار
~~هبة المدة قبل الدخول في التنصيف، لا مطلق الفرقة قبله ولو بانقضاء الأجل
~~مع تقصيره في الاستيفاء، وعلى كل حال فليس له مطالبتها بعد انقضائه
# PageV30P180
# بغيره، لما عرفت من قضاء العرف بتشخصه، بل قد عرفت في السابق بطلان العقد
~~بالأجل الكلي أي الشهر من الشهور، والله العالم.
# (ولو) ترك التعيين بالأجل بل (قال): أواقعك (مرة أو مرتين) مثلا (ولم
~~يجعل ذلك مقيدا بزمان) على وجه يكون أجلا لعقد المتعة ويكون ذكر المرة
~~والمرتين شرطا فيه بمعنى عدم استحقاقه الزائد مطلقا أو مع عدم إذنها (لم
~~يصح) متعة لما عرفت من اعتبار الأجل فيها، والمشروط عدم عند عدم شرطه (وصار
~~دائما) بناء على ما ذكرنا من التحقيق في فاقد الأجل، وتعيين المرة والمرتين
~~هنا لا يقتضي إرادته المنقطع من لفظ الصيغة على ms10858 وجه يكون الأجل كاشفا كي
~~يتجه البطلان هنا وإن قلنا بالصحة هناك، خصوصا بعد جواز اشتراط المرة
~~والمرتين في الدائم أيضا كالمتعة فلا محيص حينئذ عن القول بالدوام هنا من
~~القول به هناك، ويؤيده مضافا إلى ما سمعت خبر هشام بن سالم (1) المتقدم
~~سابقا الوارد في خصوص الفرض.
# (و) لكن (في) مقابل ما عرفت‍ (ه رواية دالة على الجواز، وأنه لا ينظر
~~إليها بعد إيقاع ما شرطه، وهي) خبر القاسم بن محمد (2) عن رجل سماه قال:
# (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يتزوج المرأة على عرد واحد
~~فقال: لا بأس ولكن إذا فرغ فليحول وجهه ولا ينظر إليها) وخبر خلف بن حماد
~~(3) قال: (أرسلت إلى أبي الحسن عليه السلام كم أدنى أجل المتعة؟ هل يجوز أن
~~يتمتع الرجل بشرط مرة واحدة؟ قال: نعم) وخبر زرارة (4) قلت له: (هل يجوز أن
~~يتمتع الرجل من المرأة ساعة أو ساعتين؟ فقال: الساعة والساعتان لا يوقف على
~~حدهما، ولكن العرد والعردين، واليوم واليومين، والليلة وأشباه ذلك) إلا
~~أنها (مطرحة لضعفها) وعدم معرفة القائل بها سوى ما يحكى عن الشيخ في
~~التهذيبين من حمل هذه الأخبار
# PageV30P181
# على الرخصة وأن الأحوط والأولى إضافة المرة ونحوها إلى أجل معين.
# قلت: بل يمكن حمل خبر خلف فيها عليه وغيره وإن بعد سيما خبر القاسم إلا
~~أنه لا بأس به بعد قوة المعارض من النص والاجماع بقسميه على اعتبار الأجل،
~~نعم أبطله جماعة هنا دائما ومتعة على حسب ما عرفته سابقا في ترك الأجل، بل
~~ظاهر بعضهم وصريح آخر أولوية ما هنا من البطلان هناك.
# (و) فيه ما سمعت مما علم منه أنه (لو عقد على هذا الوجه انعقد دائما)،
~~(و) أنه (لو قرن ذلك بمدة صح متعة) بلا إشكال ولا خلاف، نعم لو اشترط ذلك
~~في وقت معين بحيث يكون ظرفا له كاليوم مثلا بمعنى أنه لا يقع خارجه شئ وأنه
~~متى انتهى العدد المشروط فيه بانت منه كما أنها تبين بانقضائه وإن لم يفعل
~~اتجه ms10859 البطلان حينئذ، لجهالة الأجل على وجه يحتمل الزيادة والنقصان، لكون
~~الفرض تقييده بانقضاء العدد، خلافا للمحكي عن الشيخ في النهاية من الصحة،
~~مع أنا لم نتحققه، لأن الموجود فيها ما لفظه بعد أن ذكر اعتبار الأجل فيها
~~قال:
# (وأما الأجل فما تراضيا عليه من شهر أو سنة أو يوم، وقد روى (1) أنه يجوز
~~أن يذكر المرة والمرتين، والأحوط ما قدمناه من أنه يذكر يوما معلوما أو
~~شهرا معينا، فإن ذكر المرة والمرتين جاز ذلك إذا أسنده إلى يوم معلوم، فإن
~~ذكر المرة مبهمة ولم يقرنها بالوقد كان العقد دائما) إلى آخره، ولا ريب في
~~إرادته من الاسناد إلى يوم معلوم بقرينة اعتبار الأجل ضرب الأجل للمتعة أو
~~اشتراطها فيه، لأن المراد الأعم من ذلك، ومن جعلهما أجلا واليوم ظرفا كما
~~فهمه منه الفاضل في المختلف، حيث إنه بعد أن حكى عنه ما سمعت قال: (والحق
~~البطلان في الجميع معللا له بالجهالة - ثم قال -: ويجئ على قول الشيخ
~~بانعقاد المشروط فيه المرة المبهمة دائما صحته هنا كذلك، لأن الأجل المجهول
~~باطل، فيساوي غير المذكور) وفيه أن الفرق بينهما واضح، ضرورة بطلان العقد
~~بذكر الأجل المجهول فيه الذي هو الشرط الباطل بخلاف ما إذا لم يذكر الأجل
~~فيه أصلا،
# PageV30P182
# فإنه لا بطلان للعقد فيه بذلك، فيتم حينئذ قصد النكاحية للعاقد التي هي
~~مقتضى الدوام كما عرفته مفصلا والله العالم.
# (وأما أحكامه فثمانية الأول:) (إذا ذكر المهر والأجل صح العقد) من هذه
~~الحيثية بلا خلاف ولا اشكال، كما أنه لا خلاف (و) لا اشكال في أنه (لو أخل
~~بالمهر مع ذكر الأجل بطل العقد) لما عرفته من كون ذكر المهر شرطا في صحة
~~هذا العقد، والمشروط عدم عند عدم شرطه (ولو أخل بالأجل حسب) فلم يذكره (بل
~~متعة) أيضا لذلك (و) لكن هل (انعقد دائما) أو لا؟ وفيه البحث السابق.
# (الثاني) (كل شرط يشترط فيه) مما هو سائغ سواء كان شرطا للموجب أو القابل
~~(فلا بد) في لزوم الوفاء به من (أن يقترن ms10860 بالايجاب والقبول) كغيره من
~~العقود ليكون من جملة العقد المأمور بالوفاء به (ولا حكم لما يذكر قبل
~~العقد) خاصة إجماعا في الرياض (ما لم يستعد فيه) أي العقد على وجه يكون من
~~جملته، للموثق (1) عن الصادق عليه السلام (ما كان من شرط قبل النكاح هدمه
~~النكاح، وما كان بعد النكاح فهو جائز) ونحوه الآخر عن محمد بن مسلم (2) عن
~~أبي جعفر عليه السلام (في الرجل يتزوج المرأة متعة إنهما يتوارثان ما لم
~~يشترطا، وإنما الشرط بعد النكاح) وموثق ابن بكير (3) قال أبو عبد الله عليه
~~السلام: (إذا اشترطت على المرأة بشروط المتعة فرضيت به وأوجبت التزويج،
~~فاردد عليها شرطك الأول بعد النكاح، فإن أجازته فقد جاز، وإن لم تجزه فلا
~~يجوز عليها ما كان من الشروط قبل النكاح)
# PageV30P183
# إلى غير ذلك من النصوص الدالة على عدم اعتبار ما كان قبل النكاح من
~~الشرط، بل ربما ظهر من بعضهم ذلك وإن كان مضمرا لهما، فيكون هذا الحكم
~~حينئذ خاصا في المقام بناء على اعتبار الشروط المضمرة في غيره، كما عن
~~المحكي عن آخر مساواة المقام لغيره في اعتبار المضمر بناء على القول به،
~~فتحمل النصوص المزبورة حينئذ على ما كان من الشروط سابقا ولم يكن مضمرا حال
~~العقد على وجه يكون مبنيا عليه، ولعل هذا أولى لاستبعاد اختصاص المقام عن
~~غيره بذلك، وعدم وفاء النصوص به، ضرورة عدم صدق كون الشرط قبل النكاح خاصة
~~بعد فرض قصده في أثنائه مدلولا عليه بالقرائن الحالية.
# وعلى كل حال فلا عبرة بالشرط السابق من حيث سبقه، لعدم المقتضي للزومه،
~~ضرورة كون المراد من قوله صلى الله عليه وآله (1): (المؤمنون عند شروطهم)
~~ما يشترطونه في العقد اللازم مثلا الذي قد أمرنا بالوفاء به (2) إذ الشرطية
~~لا يتحقق معناها مع الاستقلال، لظهور إرادة الفرعية منها، ومع تسليم اقتضاء
~~ذلك اللزوم فلا بد من تخصيصه بالنصوص المزبورة.
# نعم قد يقال إنها منافية لما ذكره المصنف (و) غيره، بل المشهور على أنه
~~(لا) حكم أيضا (لما يذكر بعده) ms10861 أي العقد من الشروط خاصة، بل في الرياض لم
~~يقل أحد بذلك حتى الشيخ في النهاية، لاعتباره فيها ذكر الشروط في العقد
~~البتة، وإنما أوجب ذكرها بعد العقد ثانية، ولم يكتف بذكرها فيه خاصة، نعم
~~حكى عنه في التهذيب الاكتفاء بذلك، إلا أنه كما ترى قول شاذ، ويمكن إرادته
~~المتصلة بالعقد على وجه يكون من متعلقات القبول، فإنه لا إشكال حينئذ في
~~لزومه، بل يمكن حمل النصوص المزبورة عليه أيضا أو على ما ذكره غير واحد من
~~الأصحاب من إرادة الايجاب والقبول من النكاح فيها، كما أومأ إليه موثق ابن
~~بكير (3)
# PageV30P184
# السابق، وأوضح منه ما عن فقه الرضا عليه السلام من أنه (1) بعد أن ذكر
~~سؤالها وخلوها عن الزوج والعدة قال: (وإذا كانت خالية من ذلك قال لها
~~تمتعيني نفسك على كتاب الله - إلى أن قال -: فإذا أنعمت، قلت لها: متعيني
~~نفسك ويعتد جميع الشروط عليها، لأن العقد الأول خطبة وكل شرط قبل النكاح
~~فاسد، وإنما ينعقد الأمر بالقول الثاني، فإذا قالت في الثاني: نعم دفع
~~إليها المهر أو ما حضر منه، وكان ما بقي دينا عليك، وقد حل لك وطؤها) قيل
~~ونحوه المروي في البحار من خبر المفضل (2 أو على إرادة خصوص زيادة الأجل
~~بزيادة المهر بعد العقد كما عساه يومئ إليه خبر محمد (3) (سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن قول الله تعالى (4) ولا جناح، عليكم فيما تراضيتم به
~~من بعد الفريضة، قال: ما كان بعد النكاح فهو جائز، وما كان قبل النكاح فلا
~~يجوز إلا برضاها وبشئ يعطيها فترضى به) أي بعد النكاح، وكذا قوله عليه
~~السلام: (إلا برضاها 9 أي بعد النكاح.
# (و) على كل حال ف‍ (لا يشترط) في وجوب الوفاء به (مع ذكره في العقد
~~إعادته بعده) وفاقا للمشهور لعموم (المؤمنون) (5) وغيره (و) لكن (من
~~الأصحاب) وهو الشيخ في النهاية على ما قيل (من شرط) ذلك ب‍ (إعادته) بعد
~~العقد) للنصوص المزبورة (وهو بعيد) لما عرفته من عدم دلالتها على ذلك، أي
~~اعتبار ms10862 التكرار المزبور، كما هو واضح. نعم قد يقال: إن عبارة النهاية ليست
~~كما حكي عنها، قال فيها: (كل شرط يشترطه الرجل على امرأة إنما يكون له
~~تأثير بعد ذكر العقد، فإن ذكر عند الشروط وذكر بعدها العقد كانت التي قدم
~~ذكرها باطلة لا تأثير لها، فإن كررها بعد العقد ثبتت على ما شرط) ضرورة
# PageV30P185
# عدم تعرضه للمذكور في أثناء العقد، بل هو إما مكتف بذكر الشروط بعد العقد
~~كما هو ظاهر النصوص المزبورة وحكي عن التهذيب أو معتبر للتكرير بذكر الشرط
~~قبل العقد وبعده، وكيف كان فهو مناف لقواعد المذهب وفتاوى الأصحاب.
# (الثالث) (للبالغة الرشيدة أن تمتع نفسها، وليس لوليها اعتراض بكرا كانت
~~أو ثيبا على الأشهر) الأظهر الذي قد عرفت تمام البحث فيه سابقا.
# (الرابع) (يجوز) لها وله (أن يشترط عليها) وعليه (الاتيان ليلا أو نهارا
~~وأن يشترط المرة والمرات في الزمان المعين) وغير ذلك من الشرائط السائغة
~~التي هي غير منافية لمقتضى العقد، نعم هي منافية لمقتضي إطلاقه كما في كل
~~شرط سائغ، وقد سأل عمار بن مروان (1) الصادق عليه السلام (عن امرأة تزوجت
~~نفسها من رجل على أن يلتمس منها ما شاء إلا الدخول فقال: لا بأس ليس له إلا
~~ما اشترط) وهو كغيره صريح فيما ذكرناه من عدم منافاة ذلك ونحوه مقتضى
~~العقد.
# نعم لو أسقط حقه من له الشرط فالظاهر السقوط كما أومأ إليه خبر إسحاق بن
~~عمار (2) قال للصادق عليه السلام: (رجل تزوج بجارية على أن لا يفتضها ثم
~~أذنت له بعد ذلك فقال: إذا أذنت له فلا بأس) فما عن بعضهم - من عدم الجواز،
~~للزوم الشرط، ولأن العقد إنما سوغ ما عداه - لا يخفى ما فيه بل الظاهر لحوق
~~الولد به مع عدم الوفاء بالشرط وإن أثم وقلنا بترتب مهر عليه للوطئ المشروط
~~عليه عدمه، لكن ذلك لا يخرج الزوجة عن كونها زوجة له.
# ولو لم يشترط هو ولا اشترط هي عليه فله ما شاء في الأجل، وليس لها
# PageV30P186
# الامتناع عنه في أي ms10863 وقت شاء إذا لم يكن لها مانع شرعي، نعم الظاهر أنه لا
~~سلطنة له عليها مدة عدم استمتاعه بنهي عن الخروج عن دار أو بلد أو نحو ذلك
~~كما في الدائم، والله العالم.
# (الخامس) (يجوز العزل للمتمتع) إجماعا بقسميه على ذلك (و) على أنه (لا
~~يقف على إذنها) نعم الأولى له الاشتراط عليها، لتضمن الأخبار (1) له (و)
~~لكن (يلحق الولد به لو حملت وإن عزل) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه
~~عليه (لاحتمال سبق المني من غير تنبه) والولد للفراش (2) وللنصوص (3) وكذا
~~في كل وطئ صحيح أو شبهة.
# (و) لكن (لو نفاه عن نفسه) وإن لم يعزل فضلا عما إذا عزل (انتفى ظاهرا)
~~إلا فيما بينه وبين ربه المطلع على ما في قلبه (ولم يفتقر إلى اللعان) بلا
~~خلاف بل الاجماع أيضا بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص (4) نعم لا يجوز له
~~النفي إلا مع العلم بالانتفاء وإن عزل أو اتهمها أو ظن الانتفاء بالقرائن،
~~فما في الحدائق من احتمال اللحوق حتى مع النفي لاطلاق النصوص (5) في غير
~~محلة قطعا، ضرورة معلومية كونها أنقص فراشا من الدائمة التي ينتفي الولد
~~عنه بنفيه مع اللعان، فهي بطريق أولى، لأنه لما أطلق في النص (6) الآتي عدم
~~لعانها علم حينئذ
# PageV30P187
# انتفاء الولد بدونه كما هو واضح، نعم الظاهر أن نفيه يقتضي الانتفاء إذا
~~لم يعلم إثمه فيه بصدوره منه مع الاحتمال، وإلا كان نفيه لغوا، لا أنه يأثم
~~وينتفي الولد عنه، كما قد يتوهم، لاطلاق ما دل (1) على لحوقه به المقتصر في
~~تقييده على المتيقن، وهو النفي الذي لم يعلم حاله، والله العالم.
# (السادس) لا خلاف نصا (2) وفتوى في أنه (لا يقع بها طلاق و) أنها (تبين
~~بانقضاء المدة) أو هبتها على وجه ليس له الرجوع في العدة، وليس ذلك طلاقا
~~قطعا وإن أطلق عليه في بعض النصوص (3) المعلوم إرادة حكم الطلاق في خصوص
~~البينونة، ومن الغريب توقف بعض المتفقهة من الأعاجم في أن له حكم الطلاق
~~أيضا بالنظر إلى عدم جواز وقوع ms10864 الهبة من ولي الطفل، وهو كما ترى.
# (و) على كل حال ف‍ (لا يقع بها إيلاء) على المشهور، لمخالفة أحكامه
~~للأصل، فيقتصر فيها على موضع اليقين، وليس هو إلا الدائمة، فإن الآية (4)
~~بقرينة قوله تعالى فيها: و (إن عزموا الطلاق) ظاهرة في تخصيص المولى عليها
~~بالقابلة للطلاق، فلا تدخل المتمتع بها نحو ما ورد (5) في اعتبار الدوام في
~~التحليل بأن قوله تعالى (6) فيها: (ن طلقها) إلى آخرها ظاهر في القابلة
~~للطلاق وهي
# PageV30P188
# الدائمة، ولأن من لوازم الايلاء المطالبة بالوطئ، وهو هنا منتف، لعدم
~~استحقاقها إياه ولو زاد على الأربعة أشهر، نعم لا إشكال في جريان أحكام
~~اليمين على ذلك لاطلاق أدلته، إنما المراد نفي أحكام الايلاء. فما عن
~~المرتضى - من وقوعه بها مع أنا لم نتحققه، بل المحكي من كلامه في الأنصار
~~صريح في خلافه للآية (1) بعد معلومية كونها من النساء وعدم اقتضاء قوله
~~تعالى: (وإن عزموا الطلاق) التخصيص - واضح الضعف، لما عرفت.
# (ولا) يقع بها (لعان على الأظهر) الأشهر، بل المشهور، بل حكى غير واحد
~~الاتفاق عليه لنفي الولد، وإن كان فيه أنه مناف للمحكي عن صريح الجامع من
~~وقوعه، نعم يرده صحيح ابن أبي يعفور (2) عن الصادق عليه السلام (لا يلاعن
~~الرجل امرأته التي يتمتع بها) وصحيح ابن سنان (3) عنه عليه السلام أيضا (لا
~~يلاعن الحر الأمة ولا الذمية ولا التي يتمتع بها) كما أنهما يردان المفيد
~~والسيد فيما حكى عنهما من وقوعه للقذف، ضرورة إطلاقهما، ومع فرض كون
~~التعارض بينهما وبين ما دل عليه من وجه فلا ريب في أن الترجيح لهما بالشهرة
~~العظيمة ومخالفة أحكام اللعان للأصل.
# (وفي الظهار تردد) من صدق الزوجية، فتندرج في إطلاق الأدلة وعمومها، ومن
~~كون أحكامه على خلاف الأصل فيقتصر فيه على موضع اليقين، ولأن من لوازمه
~~الالزام بالفيئة أو الطلاق وليس هنا إذ لا حق لها في الوطئ، مع أنه لا يقع
~~بها طلاق وقيام هبة المدة مقامه لا دليل عليه (أظهره) عند المصنف (أنه يقع)
~~بها وفاقا للمحكي عن ms10865 الأكثر، ومنهم ابن إدريس في بعض فتاواه، وخلافا له
~~أيضا وابن أبي عقيل والجنيد، لانقطاع الأصل باطلاق الأدلة وعمومها،
~~والالزام بأحد الأمرين لا يوجب التخصيص، إذ من الجائز اختصاصه بمن يمكن معه
~~أحد الأمرين، وهو الدائمة وكذا المرافعة دون غيرها، فيبقى أثره فيها باقيا
~~وهو اعتزالها، لكن
# PageV30P189
# فيه أنه مناف لمرسل ابن فضال (1) عن الصادق عليه السلام (لا يكون الظهار
~~إلا على مثل موضع الطلاق) واحتمال أنها من المثل كما ترى، بل عدم وقوع
~~اللعان والايلاء عليها مما يومئ أيضا إلى عدم وقوعه فيها، كايماء ما ذكر من
~~أحكامه إلى ذلك كما لا يخفى على من تأمل.
# (السابع) (لا يثبت بهذا العقد ميراث بين الزوجين شرطا سقوطه أو أطلقا)
~~وفاقا للأكثر، بل المشهور بل عن الغنية نفي الخلاف عنه ولعله كذلك إلا من
~~القاضي، فجعله كالدوام، لصدق الزوجة التي لا يصح اشتراط سقوط إرثها كغيرها
~~من الورثة، ومن ابن أبي عقيل والمرتضى، وكذلك ما لم يشترط السقوط، جمعا بين
~~ذلك وبين ما دل على لزوم الشرط من قوله صلى الله عليه وآله: (2) (المؤمنون)
~~وغيره، وخصوص موثق ابن مسلم (3) في الرجل يتزوج المرأة متعة إنهما يتوارثان
~~إذا لم يشترطا، وإنما الشرط بعد النكاح " لكنهما معا كما ترى، ضرورة إرادة
~~غير المستمتع بها من الزوجة بالنصوص (4) المعتبرة التي يمكن دعوى تواترها.
# (منها) خبر أبان بن تغلب (5) قلت لأبي عبد الله عليه السلام: (كيف أقول
~~لها
# PageV30P190
# إذا خلوت بها؟ قال: تقول: أتزوجك متعة على كتاب الله وسنة نبيه صلى الله
~~عليه وآله لا وارثة ولا موروثة كذا وكذا يوما، وإن شئت كذ وكذا سنة، بكذا
~~وكذا درهما، وتسمى من الأجر ما تراضيتما عليه قليلا كان أو كثيرا فإذا
~~قالت: نعم فقد رضيت، فهي امرأتك وأنت أولى الناس بها، قلت، فإني أستحيي أن
~~أذكر شرط الأيام، قال: هو أضر عليك، قلت: وكيف ذلك؟ قال: إنك إن لم تشترط
~~كان تزويج مقام، ولزمتك النفقة، وكانت وارثة، لم تقدر على أن تطلقها إلا
~~طلاق السنة) ضرورة ms10866 كون المراد من ذلك بيان أن المتعة حكمها ذلك كي لا تكون
~~الامرأة مخدوعة، خصوصا بعد أن صرح فيه بالفرق بين من ترك الأجل فيها ومن
~~ذكر، بصيرورة الأولى دائمة وارثة بخلاف الثانية، فإنه كالصريح في أن ذلك حد
~~المتعة ومنه يعلم وجه الدلالة في هذا القسم من النصوص، كخبر أبي بصير (1)
~~وخبر ثعلبة (2) وخبر مؤمن الطاق (3) وخبر هشام بن سالم (4).
# و (منها) خبر عبد الله بن عمر (5) (سألت أبا عبد الله عليه السلام: عن
~~المتعة، فقال: حلال لك من الله ورسوله، قلت: فما حدها؟ قال: من حدودها أن
~~لا ترثها ولا ترثك) إلى آخره.
# و (منها) صحيح سعيد بن يسار (6) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: (سألته
~~عن الرجل يتزوج المرأة متعة ولم يشترط الميراث، قال: ليس بينهما ميراث،
~~اشترطا أو لم يشترطا) ونحوه المرسل في الكافي (7).
# و (منها) مرسل ابن أبي عمير (8) عن أبي عبد الله عليه السلام (لا بأس
~~بالرجل يتمتع بالمرأة على حكمه، ولكن لا بد له من أن يعطيها شيئا، لأنه إن
~~حدث به حدث لم يكن لها ميراث).
# PageV30P191
# و (منها) صحيح عمر بن حنظلة (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن شروط
~~المتعة، فقال: يشارطها على ما شاء من العطية ويشترط الولد إن أراد، وليس
~~بينهما ميراث).
# و (منها) خبر زرارة (2) عن أبي جعفر عليه السلام في حديث (ولا ميراث
~~بينهما إذا مات واحد منهما في ذلك الأجل).
# و (منها) ما دل على (3) أن المتمتع بها ليست كالحرة، هي مستأجرة كالأمة،
~~خصوصا خبر محمد (4) منها عن أبي جعفر عليه السلام (في المتعة، قال: ليست من
~~الأربع، لأنها لا تطلق ولا ترث ولا تورث وإنما هي مستأجرة) الظاهر أو
~~الصريح في اختصاص الإرث بالأربع من الزوجات بخلاف المتعة التي هي مستأجرة
~~وبمنزلة الأمة، بل لا يخفى على من تأمل ما ورد في المتعة وخصوصا نصوص النهي
~~عنها لمن يتمكن من التعفف بالتزويج (5) أنها ليست زوجة توارث، وإنما هي
~~استمتاع وانتفاع، كما عساه يومئ إليه ms10867 مقابلة ذلك بالتزويج، بل يعرف ذلك منا
~~العامة فضلا عن الخاصة، فإن أبا حنيفة قال لمؤمن الطاق في مباحثته له: (آية
~~الميراث تنطق بنسخ المتعة، فقال له مؤمن الطاق: قد ثبت النكاح بغير ميراث،
~~فقال أبو حنيفة من أين قلت ذاك؟ فقال: لو أن رجلا من المسلمين تزوج بامرأة
~~من أهل الكتاب ثم توفي عنها ما تقول فيه؟ قال: لا ترث منه، فقال: قد ثبت
~~النكاح بغير ميراث).
# PageV30P192
# ومن ذلك كله يعلم ما في كلام القاضي بل وما في كلام المرتضى، ضرورة
~~اقتضاء العموم المزبور جواز اشتراط عدم التوارث في الدائم أيضا، وهو معلوم
~~البطلان والموثق المزبور بعد الغض عما فيه من حصر الشرط فيما بعد النكاح
~~الذي قد عرفت البحث محمول على إرادة اشتراط الأجل، أي يتوارثان ما لم
~~يشترطا الأجل، فيكون متعة لا توارث بينهما، أو مطرح لقصوره عن معارضة ما
~~سمعت من وجوه، هذا كله فيما إذا لم يشترطا أو اشترطا السقوط الذي قد بان
~~عندك أنه مؤكد عندنا لا مؤسس.
# (و) أما (لو شرطا التوارث أو شرط أحدهما قيل) والقائل به جماعة من
~~الأصحاب (يلزم عملا بالشرط، وقيل) والقائل جماعة أيضا، بل هو المحكي عن
~~أكثر المتأخرين، بل عن الفاضل أنه المشهور (لا يلزم لأنه) أي الإرث (لا
~~يثبت إلا شرعا، فيكون اشتراطا لغير وارث، كما لو شرط لأجنبي) ومن المعلوم
~~بطلانه، ضرورة كون الشرط ملزما لما هو مشروع لا أنه شارع (و) لكن مع ذلك
~~(الأول أشهر) بل في الرياض كاد يكون مشهورا، لصحيح محمد بن مسلم (1) عن
~~الصادق عليه السلام في حديث (وإن اشترط الميراث فهما على شرطهما) وصحيح
~~البزنطي (2) عن أبي الحسن الرضا عليه السلام قال: (تزويج المتعة نكاح
~~بميراث ونكاح بغير ميراث، إن اشترطت الميراث كان، وإن لم تشترط لم يكن) قيل
~~ونحوه الصحيح الآخر المروي عن قرب الإسناد للحميري (3) والظاهر أنه وهم،
~~فإن الحميري إنما رواه عن البزنطي أيضا بهذا اللفظ على ما حكى عنه.
# وعلى كل حال فهذان الخبران لمكان ms10868 اعتبار سنديهما قد اغتر بهما جماعة من
~~المتأخرين منهم الشهيدان، حتى قال ثانيهما: (إنه بهما يجاب عن أدلة
~~الفريقين، لدلالتهما على كون اشتراط الميراث سائغا لازما، فيثبت به، وعلى
~~أن أصل
# PageV30P193
# الزوجية لا يقتضيه، فتكون الآية (1) مخصوصة بهما، كما خصصت في الزوجة
~~الذمية برواية (2) (إن الكافر لا يرث المسلم) ويظهر أن سببية الإرث مع
~~اشتراطها تصير ثابتة بوضع الشارع وإن كانت متوقفة على أمر من قبل الوارث
~~كما لو أسلم الكافر، وكذا يظهر جواب ما قيل: إنه لا مقتضي للتوارث هنا إلا
~~الزوجية، ولا يقتضي ميراث الزوجة إلا الآية، فإن اندرجت هذه في الزوجة في
~~الآية ورثت وإن لم يشترط ثبوته، وبطل شرط نفيه، وإن لم يندرج في الزوجة في
~~الآية لم يثبت الشرط، لأنه شرط توريث من ليس بوارث، وهو باطل، ووجه الجواب
~~عنه بعد تسليم اندارجها في الآية أنها بدون الشرط مخصوصة بالروايتين
~~المعتبري الاسناد، وبالشرط داخلة في العموم، لعدم المقتضي للتخصيص).
# وفيه أن ذلك غريب في النظائر، بل في كشف اللثام عديم النظير، بل يبعد
~~رجحانهما على صحيح بن يسار (3) المؤيد بالمرسل في الكافي (4) وبظاهر ما
~~سمعته من النصوص المزبورة (5) الظاهرة والمصرحة بعدم اقتضاء عقد المتعة
~~الإرث وإنما هو كالإجارة بالنسبة إلى ذلك، بل ربما ظهر من خبر هشام بن سالم
~~(6) منها اقتضاؤه عدم الإرث وأن ذلك من حدودها نحو حد الاعتداد بما تسمعه،
~~فشرط إرثها حينئذ مع كونه من شرط إرث غير الوارث المعلوم بطلانه سبب (7)
~~مخالفته للكتاب والسنة مناف لما اقتضاه عقد المتعة أيضا، ودعوى كون الإرث
~~بالزوجية حال الشرط لا به كما ترى، خصوصا بعد القطع من الأدلة السابقة أن
~~زوجيتها الحاصلة منها ليست سبب إرث، بل سبب منع منه.
# وحمل خبر ابن يسار على اشتراط سقوط الإرث ليس بأولى من حمل الخبرين
# PageV30P194
# على إرادة الوصية من الإرث فيهما، بل هذا أولى لما عرفت، ولأنه مقتضى
~~إفادة الشرط الإرث أن يكون ذلك على حسب ما يقع منه، ولذا لو اختص الشرط
~~بأحدهما كان الإرث ms10869 له خاصة، هي بمكان الشرط مع غلبة التوارث من الجانبين،
~~وحينئذ فيتجه صحة اشتراط إرثهما لا على حسب إرث الزوجة والزوج، وهو من
~~المستغربات.
# وأغرب منه التزام صحة شرطية إرث الزوجة والزوج على حسب حالهما من وجود
~~الولد وعدمه بالنسبة إلى النصف والثمن والربع، وإرث العقار وعدمه، من غير
~~فرق بين مقارنة مقتضيات ذلك وتجدده، بمعنى أن الشرط يصيرها كذلك ولا ينبغي
~~لمن رزقه الله معرفة مذاق الشرع أن يحتمل ذلك، فضلا عن أن يكون فتوى،
~~وخصوصا بعد معلومية (1) عقد المتعة بالموت، وأنه بمنزلة الهبة، بخلاف عقد
~~الدوام، فلا زوجية حينئذ بينهما كي يقتضي التوارث، بل يكون بالموت كمن وهبت
~~المدة، بل لعل ذلك هو السبب في عدم اقتضاء المتعة الإرث، ضرورة كونها حينئذ
~~كموت العين المستأجرة الذي من المعلوم بطلان الإجارة بها، ويتفرع عليه عدم
~~جواز تغسيلها والنظر إليها وعدم أوليته بها، فمن الغريب بعد ذلك جرأة من
~~عرفت على الفتوى بذلك، فالتحقيق عدم إرثها مطلقا بل لو اشترطا ذلك في العقد
~~على غير جهة الوصية بطل العقد بناء على اقتضاء بطلان الشرط بطلانه، والله
~~هو العالم.
# PageV30P195
# (الثامن) (إذا انقضى أجلها بعد الدخول) أو وهبت الأجل حرة كانت أو أمة
~~بلا خلاف في التسوية بينهما (فعدتها حيضتان) وفاقا للشيخ ومن بعده، كما في
~~كشف اللثام. (وروى (1) حيضة) وعمل به ابن أبي عقيل على ما قيل، بل عن ابن
~~أذينة أنه مذهب زرارة أيضا (وهو متروك) بين الأصحاب، فلا يعارض الأول الذي
~~يدل عليه الصحيح أو الحسن عن إسماعيل بن الفضل (2) (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن المتعة، فقال: ألق عبد الملك بن جريح فسأله عنها، فإن عنده منها
~~علما، فأتيته فأملى علي شيئا كثيرا في استحلالها، وكان فيما روى ابن جريح
~~قال: ليس فيها وقت ولا عدد - إلى أن قال -: وعدتها حيضتان، فإن كانت لا
~~تحيض فخمسة وأربعون يوما، فأتيت بالكتاب أبا عبد الله عليه السلام، فعرضته
~~عليه فقال: صدق وأقر به) وخبر أبي بصير (3) المروي عن تفسير ms10870 العياشي وعن
~~كتاب الحسين بن سعيد على ما عن البحار عن أبي جعفر عليه السلام (في المتعة
~~- إلى أن قال -: ولا تحل لغيرك حتى تنقضي عدتها، وعدتها حيضتان) وما في
~~المسالك والروضة من خبر محمد بن الفضل (4) عن أبي الحسن الماضي عليه السلام
~~(طلاق الأمة تطليقتان، وعدتها حيضتان) منضما إلى ما رواه زرارة (5) في
~~الصحيح عن الباقر عليه السلام (إن على المتمتعة ما على الأمة) فإن المجتمع
~~من الروايتين أن عدة المتعة حيضتان، وإن كان قد يناقش فيه - بعد الغض عن
# PageV30P196
# اختلاف روايات الأمة كما ستعرفه في محله - بأن صحيح زرارة لا دلالة فيه
~~على ذلك بقرينة صدره، قال فيه: (وعدة المطلقة ثلاثة أشهر، والأمة المطلقة
~~عليها نصف ما على الحرة، وكذلك المتمتع عليها مثل ما على الأمة) إذ هو ظاهر
~~في إرادة المماثلة بالأشهر، نعم قد ورد تشبيه المتمتع بها بالأمة في غير
~~المقام، فيمكن باطلاق التشبيه تتميم الاستدلال، وإن كان هو كما ترى أيضا.
# وعلى كل حال فالعمدة حينئذ ما سمعت مما لا يعارضه - بعد ما عرفت - صحيح
~~زرارة (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (عدة المتمتعة إن كانت تحيض فحيضة،
~~وإن كانت لا تحيض فشهر ونصف " والموجود في الكافي كما اعترف به غير واحد
~~اسقاط (عدة المتمتعة) منه، نعم هو في التهذيب كذلك، ويؤيده روايته في
~~الكافي في عدة المتمتع بها، مضافا إلى ما عرفته من مذهب زرارة المظنون كون
~~سنده ذلك، ولا خبر عبد الله بن عمر (2) عن أبي عبد الله عليه السلام في
~~حديث إلى أن قال: (فكم عدتها؟
# قال: خمسة وأربعون يوما أو حيضة مستقيمة) ولا خبر محمد بن أبي نصر (3) عن
~~الرضا عليه السلام المروي عن قرب الإسناد (قال أبو جعفر عليه السلام: عدة
~~المتمتعة حيضة، وقال: خمسة وأربعون يوما) لاحتمال إرادة الحيضة وطهرها
~~التأمين بدخول الحيضة الثانية، فيكون حيضتين بناء على الاجتزاء بالدخول في
~~الحيضة هنا، لخبر عبد الله ابن جعفر الحميري (4) عن صاحب الزمان المروي عن
~~كتاب الاحتجاج (إنه كتب إليه ms10871 في رجل تزوج امرأة بشئ معلوم وبقي له عليها
~~وقت فجعلها في حل مما بقي له عليها، وإن كانت طمثت قبل أن يجعلها في حل من
~~أيامها ثلاثة أيام أيجوز أن يتزوجها رجل آخر بشئ معلوم إلى وقت معلوم عند
~~طهرها من هذه الحيضة أو يستقبل بها حيضة أخرى؟ فأجاب عليه السلام يستقبل
~~بها حيضة غير تلك الحيضة، لأن أقل العدة حيضة وطهرة تامة) وعن بعض النسخ
~~(وطهارة) بناء على أن المراد
# PageV30P197
# منه ما ذكرناه، لا أن المراد الطهارة التامة من الحيضة، بمعنى اعتبار
~~نقائها تماما من الحيض، بل بناء على ما ذكرناه يمكن تنزيل صحيح ابن الحجاج
~~(1) عليه (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المرأة يتزوجها الرجل متعة ثم
~~يتوفى عنها هل عليها العدة؟
# قال: تعتد أربعة أشهر وعشرا وإذا انقضت أيامها وهو حي فحيضة ونصف مثل ما
~~يجب على الأمة " الحديث الذي قد حكي العمل به عن الصدوق في المقنع، وإلا
~~كان متروكا كسابقه.
# نعم ما يحكى عن المفيد من أن عدتها طهران قول معروف بين الأصحاب محكي عن
~~ابني زهرة وإدريس والعلامة في المختلف، بل هو ظاهر ثاني الشهيدين بل عن ابن
~~زهرة الاجماع عليه، لكن لم أعرف له دليلا بالخصوص سوى ما ذكره في محكي
~~المختلف له من أخبار الحيضة، فإنه إذا أكملت لها حيضة فقد مضى عليها طهران:
~~أحدهما قبلها والآخر بعدها، إذ يكفي منهما لحظة، وفيه أنه أعم من ذلك،
~~ضرورة عدم تحقق الطهرين بها فيما لو فرض مقارنتها لانتهاء الأجل، وسوى ما
~~في المسالك من الاستدلال له بحسن زرارة (2) عن الباقر عليه السلام (إن كان
~~حر تحته أمة فطلاقه تطليقتان وعدته قرءان) لكون المراد من القرءين في العدد
~~الطهرين نصا (3) وفتوى كما تسمعه في محله انشاء الله منضما إلى ما سمعته
~~سابقا من النص (4) على أن على المتمتعة ما على الأمة.
# وفيه منع كون المراد بالقرءين هنا الطهرين وثبوته في ذلك المقام لا
~~يستلزم القول به هنا، خصوصا بعد النصوص المعتبرة (5) الدالة ms10872 على أن عدة
~~الأمة حيضتان، بل يقوى تفسير هذا المجمل بها، فإنه وإن تعارض الروايات في
~~الأمة المشبه بها المتعة إلا أنك ستسمع إن شاء الله في محله ما يدل من
~~المعتبرة على كون العدة فيها الحيضتين، على أنه يمكن أن يقال بعد إرادة
~~الكامل من الطهر - كما سمعته في خبر صاحب الزمان
# PageV30P198
# روحي له الفداء نتحقق الحيضتان أيضا.
# وبذلك كله يظهر لك اجتماع النصوص جميعها على الحيضتين بناء على الاجتزاء
~~بالدخول في الحيضة الثانية، بل منه يعلم عدم أحوطية الحيضتين من الطهرين،
~~لامكان تحققهما بدون الطهرين، كما في المثال المفروض فيه مقارنة الحيضة
~~لانقضاء الأجل، إلا أني لم أجد تحريرا في كلامهم هنا لكيفية الاعتداد
~~بالحيضتين، وأنه هل لا بد من حيضتين تامتين، فلا يجزي، حينئذ انقضاء أجلها
~~في أثناء حيضها والدخول في حيضة أخرى، أو أنه يكفي فيهما بعض الحيضة الأولى
~~ولو لحظة والحيضة الثانية ولو لحظة، أو أنه لا بد من تمام الحيضة الثانية
~~خاصة، كما يومئ إليه خبر صاحب الزمان عليه السلام أو بالعكس، أو لا بد من
~~حيضة كاملة ولحظة من حيضة أخرى من غير فرق بين السابقة واللاحقة، إلا أن
~~الذي ينساق إلى الذهن الأول الذي هو مقتضى الأصل وعلى كل حال فلا ريب في أن
~~الأقوى اعتبار الحيضتين بما عرفت مما لا يصلح غيره لمعارضته ولو للشذوذ
~~والندرة، هذا كله في التي تحيض.
# (و) أما (إن كانت لا تحيض ولم تيئس) لكونها في سن، من تحيض (فخمسة
~~وأربعون يوما) اجماعا بقسميه، ونصوصا (1) بل في خبر البزنطي (2) عن الرضا
~~عليه السلام قال: (قال أبو جعفر عليه السلام: عدة المتمتعة خمسة وأربعون
~~يوما والاحتياط خمس وأربعون ليلة) بمعنى أن الاحتياط خمسة وأربعون
~~بلياليها، بل الأولى عدم اعتبار التلفيق.
# وأما غير مستقيمة الحيض أو المسترابة فيه لرضاع ونحوه فقد يقوى أن العدة
~~أسبقهما، على معنى إن مضى لها خمسة وأربعون قبل الحيضتين تمت عدتها، وإن
~~اتفق الحيضتان قبل ذلك تمت العدة على حسب ما سمعته في ms10873 الطلاق، وربما يشهد
~~له في الجملة خبر قرب الإسناد (3) واحتمال أن المدار على الحيضتين وإن طال
~~الزمان بعيد، بل يمكن القطع بعدمه بملاحظة ما سمعته في كتاب الطلاق، والله
~~العالم.
# PageV30P199
# (وتعتد) المتمتع بها الحرة (من الوفاة ولو لم يدخل بها) اجماعا (بأربعة
~~أشهر وعشرة أيام إن كانت حائلا) وفاقا للمشهور للآية (1) في وجه والأصل
~~وصحيح ابن الحجاج (2) عن الصادق عليه السلام (سألته عن المرأة يتزوجها
~~الرجل متعة ثم يتوفى عنها هل عليها عدة؟ قال: تعتد بأربعة أشهر وعشرا)
~~وصحيح زرارة (3) (سألت أبا جعفر عليه السلام ما عدة المتعة إذا مات عنها
~~الذي يتمتع بها؟ قال:
# أربعة أشهر وعشرا، قال: ثم قال: يا زرارة كل النكاح إذا مات الزوج فعلى
~~المرأة حرة كانت أو أمة وعلى أي وجه كان النكاح منه، متعة أو تزويجا أو ملك
~~يمين فالعدة أربعة أشهر وعشرا) الحديث. خلافا للمفيد والمرتضى والعماني
~~وسلار، فعدتها شهران وخمسة أيام لأنها كالأمة في الحياة فكذلك في الموت،
~~ومرسل الحلبي (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن رجل تزوج امرأة
~~متعة ثم مات عنها ما عدتها؟ قال: خمسة وستون يوما).
# وفيه عدم خروج الأول عن القياس، إلا أن يراد التمسك بعموم المنزلة الذي
~~يجب الخروج عنه بما سمعت، والمرسل الذي لا جابر له ساقط عن الحجية على أن
~~في سنده الطاطري الواقفي الذي قيل فيه إنه شديد العناد في مذهبه، صعب
~~العصبية على من خالفه من الإمامية، فيجب حينئذ طرحه في مقابلة الصحيحين أو
~~حمله على إرادة خصوص الأمة من الامرأة فيه كحمل خبر ابن يقطين (5) عن أبي
~~الحسن عليه السلام (عدة المرأة إذا تمتع بها فمات عنها خمسة وأربعون يوما)
~~على الموت متصلا بانقضاء الأجل وإلا كان من الشواذ.
# (و) تعتد (بأبعد الأجلين) منها أي المدة على المختار أو على قول المفيد
~~ومن وضع الحمل (إن كانت حاملا) بلا خلاف ولا إشكال عملا بالعامين، فقول
~~المصنف حينئذ (على الأصح) راجع للأول، وهو العدة في الحائل، هذا
# PageV30P200
# كله في الحرة. ms10874
# (و) أما (لو كانت أمة) ف‍ (كانت عدتها حائلا بشهرين وخمسة أيام) وفاقا
~~للمشهور أيضا للمعتبرة المستفيضة (1) أن عدة الأمة إذ توفي عنها زوجها
~~شهران وخمسة أيام مؤيدة بما دل (2) على أنها على النصف من الحرة على وجه
~~كان ذلك كالأصل، خلافا للحلي والفاضل وغيرهما فكالحرة، لصحيح زرارة (3)
~~السابق مؤيدا بما دل (4) على اعتدادها من الوفاة بذلك الشامل باطلاقه
~~للدائمة والمتمتع بها، كصحيح سليمان بن خالد (5) (سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن الأمة إذا طلقت ما عدتها؟ - إلى أن قال - قلت: فإن توفي عنها
~~زوجها، فقال: إن عليا عليه السلام قال في أمهات الأولاد: لا يتزوجن حتى
~~يعتددن أربعة أشهر وعشرا وهن إماء) وموثقة عنه عليه السلام (6) أيضا (عدة
~~المملوكة المتوفى عنها زوجها أربعة أشهر وعشرا) وصحيح وهب بن عبد ربه (7)
~~(سألت أبا عبد الله عليه السلام) عن رجل كانت له أم ولد فزوجها من رجل آخر
~~فأولدها غلاما، ثم إن الرجل مات فرجعت إلى سيدها أله أن يطأها؟ قال: تعتد
~~من الزوج الميت أربعة أشهر وعشرة أيام ثم يطؤها بالملك بغير نكاح) والصحيح
~~(8) (إن الأمة والحرة كلتيهما إذا مات عنهما زوجهما سواء في العدة إلا أن
~~الحرة تحد والأمة لا تحد) وعن الشيخ الجمع بينها بحمل هذه على أمهات
~~الأولاد، وهو غير تام في الأخيرين الظاهرين أو الصريحين في غيرها، نعم لا
~~يبعد الجمع بالحمل على الاستحباب في غير ذات الولد، وأما فيها فكالحرة،
~~للصحيح السالم عن المعارض.
# PageV30P201
# وأما الحامل فعدتها أبعد الأجلين من المدة والوضع، وتركه المصنف لوضوحه،
~~واتكالا على ما ذكره سابقا.
# التاسع:
# لا يصح له تجديد العقد عليها دائما ومنقطعا قبل انقضاء الأجل وفاقا
~~للمشهور لعدم قابلية تأخر أثر عقد النكاح، واستحالة تحصيل الحاصل، ومفهوم
~~الصحيح (1) (لا بأس بأن تزيدك وتزيدها إذا انقطع الأجل فيما بينكما، تقول
~~لها: استحللتك بأجل آخر برضا منها، ولا يحل ذلك لغيرك حتى تنقضي عدتها)
~~وخبر أبان بن تغلب (2) قلت لأبي عبد الله عليه السلام: (جعلت فداك الرجل
~~يتزوج المرأة ms10875 متعة فيتزوجها على شهر، ثم إنها تقع في قلبه فيحب أن يكون
~~شرطه أكثر من شهر، فهل يجوز أن يزيدها في أجرها ويزداد في الأيام قبل أن
~~تنقضي أيامه التي شرط عليها؟ فقال:
# لا يجوز شرطان في شرط، قلت: فكيف يصنع؟ قال: يتصدق عليها بما بقي من
~~الأيام، ثم يستأنف شرطا جديدا) فإن المراد من الشرطين المدتان المتخالفتان
~~والأجران المتباينان في شرط، أي في عقد واحد، ومقتضاه حينئذ عدم صحة ذلك
~~حتى لو فعله في أول العقد، بل لعل المراد أنه كما لا يجوز أجلان في عقد
~~واحد فكذا لا يجوز عقد جديد قبل انفساخ عقد الأول، فيكون أصرح في الدلالة
~~على ذلك وعلى كل حال فهو واضح الدلالة على المطلوب.
# خلافا للمحكي عن ابن حمزة والفاضل في المختلف مستظهرا له أيضا من العماني
~~- وإن كان فيه ما فيه - لاطلاق الأدلة الذي لا ينافيه اشتغالها بأجله، كما
~~لا ينافي في عقده عليها في أثناء عدته وإن لم يجز ذلك لغيره، كما تطابقت
~~عليه
# PageV30P202
# النصوص (1) والفتاوى، خصوصا بعد تصريح الأدلة (2) بأنهن مستأجرات، ولا
~~ريب في جواز ذلك في الإجارة.
# وفيه أنه يجب الخروج عن ذلك كله بما عرفت، كما أنه يجب تقييد ما ادعى
~~وروده (3) من نفى البأس عن زيادة الأجل بزيادة الأجر في تفسير قوله تعالى
~~(4) " ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة) إن كان بما عرفت كما
~~هو واضح، والله العالم. (5)
# PageV30P203
# (القسم الثالث) (في نكاح الإماء) أي وطئهن (وهو إما بالملك أو بالعقد)
~~لعدم خروج أصل النكاح عن ذلك لقوله تعالى (1): (إلا على أزواجهم أو ما ملكت
~~أيمانهم) وغيره، والتحليل عقد أو ملك منفعة كما ستعرفه إن شاء الله (و) قد
~~عرفت أن (العقد ضربان دائم ومنقطع، وقد مضى كثير من أحكامهما) المشتركة بين
~~الإماء وغيرهن (و) لكن (يلحق هنا مسائل).
# (الأولى:) (لا يجوز للعبد ولا للأمة أن يعقد إلا نفسهما نكاحا إلا بإذن
~~المالك) بل ولا يجوز على الأصح أن يعقد لغيرهما أيضا ذلك ولا غيره ms10876 من
~~المعقود، وإن كان لو وقع منهما ترتب الأثر وإن أثما من غير حاجة إلى إذن
~~السيد، نعم قد يقال بوجوب الأجرة على من له العقد على إشكال فيما إذا لم
~~يكن ذلك بأمره من وصول منفعة مال الغير إليه ومن عدم حصول سبب الضمان منه،
~~فالأصل البراءة.
# وكيف كان (فإن عقد أحدهما من غير إذن وقف على إجازة المالك) بناء على
~~المختار من صحة الفضولي خصوصا في النكاح وسيما في العبد الذي عن الخلاف
~~الاجماع عليه، مضافا إلى المعتبرة (2) المستفيضة فيه، فإن أجاز انكشف صحة
~~العقد على
# PageV30P204
# الأصح وإلا انشكف بطلانه.
# (و) لكن مع ذلك (قيل) والقائل النهاية والتهذيب والمهذب فيما حكي عنها:
~~(بل تكون إجازة المالك كالعقد المستأنف) قال فيها: (إن من عقد على أمة
~~الغير بغير إذنه فنكاحه باطل، فإن رضي المولى كان رضاه كالعقد المستأنف)
~~ويمكن بل في كشف اللثام أنه الظاهر إرادة التزلزل من البطلان فيه كما عن
~~النكت والمختلف، أو البطلان أن لم يرض المولى، فيكون موافقا للمشهور حينئذ
~~وإلا كان واضح الفساد ضرورة عدم التحليل بما لم يقصد منه ذلك، إذ الفرض
~~رضاه بالعقد السابق.
# (وقيل) والقائل من أبطل الفضولي (يبطل) العقد (فيهما) أي في العبد
~~والأمة، وحينئذ (فتلغى الإجازة) إذ لا تصير الفاسد في نفسه صحيحا إلا أنك
~~قد عرفت ما فيه.
# (وفيه) أيضا (قول رابع) قد اختاره ابن حمزة فيما حكي عنه (مضمونه اختصاص)
~~تأثير (الإجازة بعقد العبد) للنصوص (1) الكثيرة (دون الأمة) التي نهى عن
~~العقد عليها بدون الإذن (2) وهو يقتضي الفساد، بل في بعض الأخبار (3) النص
~~على البطلان، وفي آخر أنه زنا (4) ومال إليه في الحدائق بل لعله ظاهر محكي
~~الخلاف والسرائر.
# (و) لا ريب في أن (الأول أظهر) بل الرابع منها واضح الضعف، ضرورة إرادة
~~النكاح تاما من دون مراعاة الإذن ولو لاحقا من النهي المزبور، وكذا البطلان
~~والزنا كما عرفته في نظائر ذلك، وخلو النصوص بالخصوص عن التعرض للأمة
~~اتكالا على ما ذكر في العبد الذي يمكن إرادة ms10877 المملوك الشامل لهما منه، بل
~~قد سمعت سابقا
# PageV30P205
# أنه ورد (1) جواز نكاح أمة المرأة من غير إذنها وإن كنا لم نعمل به.
# على أن بعض النصوص هنا قد اشتملت على التعليل الذي هو كالصريح في عدم
~~الفرق بين العبد والأمة، كحسن زرارة (2) أو موثقه عن أبي جعفر عليه السلام
~~(سألته عن مملوك تزوج بغير إذن سيده، فقال: ذاك إلى سيده إن شاء أجازه وإن
~~شاء فرق بينهما، قلت:
# أصلحك الله إن الحكم بن عيينة وإبراهيم النخعي وأصحابهما يقولون: إن أصل
~~النكاح فاسد، ولا يحلله إجازة السيد له، فقال أبو جعفر عليه السلام: إنه لم
~~يعص الله وإنما عصي سيده، فإذا أجازه فهو جائز له) وخبره الآخر (3) عنه
~~عليه السلام أيضا (سألته عن رجل تزوج عبده بغير إذنه فدخل بها ثم اطلع على
~~ذلك مولاه، فقال: ذلك إلى مولاه إن شاء فرق بينهما وإن شاء أجاز نكاحهما،
~~وللمرأة ما أصدقها إلا أن يكون اعتدي فأصدقها صداقا كثيرا، فإن أجاز نكاحه
~~فهما على نكاحهما الأول، فقلت لأبي جعفر عليه السلام: فإنه في أصل النكاح
~~كان عاصيا، فقال أبو جعفر عليه السلام: إنما أتى شيئا حلالا، وليس بعاص
~~لله، وإنما عصى سيده ولم يعص الله، إن ذلك ليس كاتيانه ما حرمه الله عليه
~~من نكاح في عدة وأشباهه) إذ هي صريحة في أن عصيان الله تعالى في النكاح
~~الذي هو من قبيل المعاملة يقتضي فساده، وأن نكاح العبد الغير المأذون إنما
~~لم يفسد، لأنه لم يعص الله وإنما عصى سيده، وهذا لا فرق فيه بين العبد
~~والأمة.
# وتحقيق ذلك على وجه يجدي في غير المقام أيضا أن المعصية المنفية في قوله
~~عليه السلام: (لم يعص الله) ليست مطلق المعصية، بل المراد منها معصية
~~مخصوصة تقتضي فساد النكاح، والمعنى أنه لم يعص الله سبحانه عصيانا يوجب
~~الفساد كما في نكاح المحرمات والنكاح في العدة وغيرهما مما يحرم لعينه أو
~~وصفه اللازم كما يدل عليه قوله عليه السلام: (إنما أتى شيئا حلالا) وقوله
~~عليه السلام: ms10878 (إن ذلك ليس كاتيانه) إلى آخره وإلا فعصيان السيد يستلزم
~~عصيان الله، لأن الله أوجب على العبد طاعة سيده، فإذا عصى سيده فقد عصى
~~الله، فلا يصح نفي المعصية عنه مطلقا، وإنما يصح نفي المعصية
# PageV30P206
# الناشئة من أصل النكاح، فإن معصية الله في نكاح العبد بدون إذن سيده إنما
~~نشأ من عصيان سيده، وهو أمر خارج عن النكاح مفارق إياه.
# وحاصل الوجه المذكور أن المعصية الموجبة لفاسد النكاح هي مخالفة أمر الله
~~تعالى في نفس النكاح، وعصيان المملوك في نكاحه بدون إذن سيده ليس كذلك فإنه
~~قد حصل منه في نكاحه ذلك معصيتان: معصية لسيده في أصل النكاح ومعصية لله
~~تعالى باعتبار مخالفته لسيده، ومن المعلوم أن شيئا منهما ليس عصيانا لله في
~~أصل النكاح فلا يكون عصيانه موجبا لفساد النكاح، فمعنى قوله عليه السلام:
~~(إنه لم يعص الله ولكن عصى سيده) أنه لم يعص الله عصيانا راجعا إلى أصل
~~النكاح حتى يفسد نكاحه، وإنما عصى سيده معصية موجبة لعصيان الله فيما هو
~~خارج عن النكاح، وذلك لا يوجب فساده، وهو صريح فيما اخترناه من التفصيل في
~~الأصول، وحجة على كل من إطلاقي القول بالفساد وعدمه.
# لا يقال: إن ذلك يقتضي الصحة وإن لم تحصل الإجازة، وهو معلوم البطلان
~~لأنا نقول: عدم الصحة مع فقد الإجازة ليس للتحريم، بل لاشتراط رضا المولى
~~في صحة النكاح وإن كان متأخرا عن العقد، فمع حصوله لم يبق إلا عصيانه في
~~فعله ذلك، وقد عرفت أنه لا يقتضي الفساد، فيصح العقد حينئذ لوجود المقتضي
~~وارتفاع المانع، فقوله عليه السلام: (لم يعص) إلى آخره، إشارة إلى الثاني،
~~وقوله عليه السلام: (فإذا أجازه) إلى آخره، إشارة إلى الأول.
# كما أن ما يقال: إنه لا دليل على خصوص المعصية المنفية التي تكون مدار
~~الفساد يدفعه ما عرفت من ظهور الخبرين في عدم اقتضاء المعصية بأمر خارج
~~الفساد، واقتضائها ذلك فيما كان راجعا إلى أصل النكاح أو وصفه اللازم، كما
~~يشهد له قوله عليه السلام: (إنما أتى شيئا ms10879 حلالا) إلى آخره، على أنه لا
~~إشكال في دلالة الخبرين المزبورين على بطلان إطلاقي القول بالفساد وعدمه،
~~وذلك يستلزم التفصيل، إذ ليس في المسألة تفصيل آخر يمكن الحمل عليه.
# كما يدفع ما عساه يقال - من أن العصيان مخالفة الأمر، والسؤال في الرواية
~~PageV30P207
# لم يقع إلا عن التزويج بغير إذن الذي هو العنوان في كلام الفقهاء،
~~فالمراد من العصيان حينئذ هو الوقوع بغير إذن، ولا شك أن العمومات تقتضي
~~صحته، بل المفروض فيما إذا كان هناك دليل شرعي يقتضي الصحة، وحينئذ يكون
~~معنى قوله عليه السلام: (لم يعص الله) أن فعل العبد موافق لقول الله الذي
~~يقتضي الصحة، غاية ما في الباب أنه وقع بغير إذن السيد، فلو كان السيد هو
~~المعقود له بغير إذنه تكون الإجازة له فكذا العقد على عبده، لاتحاد دليل
~~الصحة ومقتضاها، فالخبر حينئذ دال على عدم الاقتضاء كما عليه المعظم، ولو
~~أريد من العصيان ظاهره لم يصح الحكم بأنه (لم يعص الله) إلى آخره، بل كان
~~الأمر بالعكس، إذ المفروض أنه لم يقع منه نهي، وإنما عصى الله في عقده بدون
~~إذن سيده، لنهيه عن ذلك بدون إذن مولاه - بأن العصيان إنما يستعمل في
~~مخالفة الحكم الشرعي، وإطلاقه على مخالفة الحكم الوضعي كمخالفة الصحة غير
~~معهود، وإنما المعهود فيه إطلاق الفساد والبطلان مع أن الحمل عليه لا
~~يستقيم في قوله عليه السلام: (وإنما عصى سيده) إذ ليس للسيد قول يقتضي
~~الصحة حتى يكون فعل العبد مخالفا له.
# وحمل العصيان هنا على حقيقته مع إرادة المعنى المذكور في قوله عليه
~~السلام:
# (لم يعص) تفكيك ركيك لا يلائمه الحصر، فإنه إنما هو بالقياس إلى ما نفي
~~في قوله عليه السلام: (لم يعص الله) فيكون إثباتا للمعنى المنفي هناك، فلا
~~يصح التفكيك على الحقيقة، على أن الحقيقة في قوله عليه السلام: (عصى سيده)
~~متعذرة بناء على ما ذكر من أن العصيان مخالفة الأمر إلى آخره، فينبغي حمله
~~على ما يوجب العقوبة في الجملة وإن لم يكن لمخالفة الأمر، فيلزم ms10880 الخروج عن
~~ظاهر اللفظ في الموضعين، مع التفكيك بحمله فيهما على معنيين مختلفين، مع أن
~~امتناع الحقيقة في قوله عليه السلام (عصى سيده) إنما اقتضي الصرف عن الظاهر
~~في قوله عليه السلام: (لم يعص الله) للزوم التفكيك بدونه على ما يفهم من
~~كلامه، وإلا فالحمل على الظاهر فيه ممكن بإرادة نفي العصيان على بعض
~~الوجوه، فالعدول عنه ليس إلا للفرار عن لزوم التفكيك، PageV30P208
# والحمل على المعنى المذكور كر فيما أريد الفرار منه.
# فالصواب أن يقال: إن العصيان في قوله عليه السلام: (لم يعص الله) جار على
~~أصله أعني مخالفة الأمر، والمعنى أنه لم يخالف أمر الله في النكاح، فإنه لم
~~يمنعه من النكاح ولم يحرم عليه، وفي قوله عليه السلام: (عصى سيده) مبني على
~~تنزيل العادة منزلة النهي، فإنها قاضية بمنع استقلال العبد بالنكاح وأشباهه
~~مما يجب أن يصدر عن أمر المولى ورأيه أو محمول على فعل ما يجب العقوبة وإن
~~لم يكن لمخالفة الأمر مجازا، ولا يلزم التفكيك القبيح حينئذ للمناسبة
~~الظاهرة بين المعنيين وصحة الحصر بالقياس إلى المعنى المنفي، بخلاف الحمل
~~على مخالفة مقتضى الصحة على ما عرفت.
# ويمكن حمله في الموضعين على ما يوجب العقوبة مطلقا، أما في عصيان السيد
~~فلتعذر الحقيقة الموجب للحمل على المجاز، وأما في عصيانه فلئلا يختلف،
~~وحينئذ فلا يلزم التفكيك، غاية الأمر حصول المعنى في أحدهما بمخالفة الأمر،
~~وفي الآخر بأمر آخر غير ذلك، وهذا لا يوجب التفكيك في المعنى المراد من لفظ
~~العصيان، كما هو واضح.
# (و) على كل حال ف‍ (لو) كان قد (أذن المولى) ابتداء (صح) بلا خلاف ولا
~~إشكال (وعليه مهر مملوكه ونفقة زوجته) كما تقدم الكلام فيه مفصلا (وله مهر
~~أمته) وإن تأخرت الإذن بلا خلاف ولا إشكال، كما أن الظاهر وجوب النفقة عليه
~~بالإذن المتأخرة للعبد، لأنها يجب يوما فيوما، فهو بالنسبة إلى المتجدد
~~كالإذن المبتدأة من غير فرق، ولأنها تلزم كل يوم، فإنها لا تعيش بلا نفقة،
~~ولا ملك للعبد، فلو لم نوجبها على المولى ms10881 بقيت بلا نفقة.
# أما بالنسبة إلى المهر ففيه إشكال، ولعله من أن الإجازة مصححة أو كاشفة
~~وأن الإذن في الشئ إذن في لوازمه التي منها هنا المهر المعلوم لزومه للعقد
~~الصحيح، والعبد لا يملك شيئا، ومن أن العقد لما وقع تبعه المهر ولم يلزم
~~المولى حينئذ، وإنها رضيت بكونه في ذمة العبد، وفيهما منع ظاهر، فالأقوى
~~وجوبه بها بناء على وجوبه بها في السابقة، لعدم ظهور الفرق بينهما عند
~~التحقيق. PageV30P209
# نعم في القواعد احتمال ثبوت المهر والنفقة في كسب العبد المتجدد، ومنه
~~ربح تجارته، فيصرف حينئذ ما يكسبه كل يوم في نفقتها، فما فضل يعطي من المهر
~~حتى إذا وفي أعطى الفاضل لمولاه، ولا يدخر لنفقة اليوم الآتي شيئا، فإن
~~نفقة كل يوم إنما تتعلق بكسبه، وعلى هذا لا يضمن السيد شيئا من النفقة
~~والمهر إن أعوز الكسب، لأنهما لم يتعلقا بذمته، بل بمال معين له، كما أن
~~أرش الجناية يتعلق برقبته لا بذمة المولى، وإنما يجب عليه أن يمكنه من
~~الاكتساب بما يفي بهما، فإن منعه من الاكتساب بأن استخدمه يوما أو أياما
~~فأجرة المثل، لأنه كالأجنبي ويحتمل وجوب أقل الأمرين من الأجرة والكسب،
~~وتحتمل أقل الأمرين من الكسب والنفقة إن وفي المهر، هذا كله في ذي الكسب.
# أما إذا لم يكن ذا كسب أو قصر كسبه عن النفقة احتمل ثبوتها في رقبته وفي
~~ذمة المولى، بل عن الشيخ في المبسوط ثبوت النفقة في رقبته حتى في ذي الكسب،
~~فيباع حينئذ كل يوم جزء منه فيها إن أمكن وإلا فجملة، ولم يذكر المهر.
~~ولعله أولى بتعلقه بها من النفقة، لكونه عوض البضع، فتنزيله منزلة أرش
~~الجناية أظهر اللهم إلا أن يقال: إنها لما مكنته من نفسها فقد رضيت
~~بالتأجيل فيتبع به بعد العتق وقد يحتمل أيضا عدم وجوب الكسب على العبد في
~~النفقة مع عدم التزام المولى بها، فتخير الامرأة حينئذ بين الصبر إلى أن
~~يتمكن العبد من الانفاق عليها وبين الفسخ بنفسها أو بالحاكم بناء على جواز
~~ذلك ms10882 في زوجة المعسر عن الانفاق، ولكن قد عرفت التحقيق في ذلك كله هناك،
~~فلاحظ وتأمل.
# وكيف كان فلو اشترته زوجته أو اتهبته انفسخ النكاح، فإن كان قبل الدخول
~~سقط نصف المهر الذي في ذمة السيد، لكونه انفساخا قبل الدخول باختيارها، مع
~~من عليه المهر، فتكون كالخالعة قبل الدخول، ويحتمل سقوط جميعه، لأنه فسخ من
~~قبلها من دون اختيار للزوج، وهو مسقط للمهر، وإن ضمنه غيره فإن اشترته من
~~مولاه بالمهر الذي لها في ذمته بطل الشراء على الثاني، لخلو البيع حينئذ عن
~~العوض، فصحته حينئذ تقتضي بطلانه، وبطل النصف خاصة على الأول، نعم لها
~~PageV30P210
# شراؤه بما يساوي المهر في الذمة، ثم تقاصه، كما أنه يصح شراؤها له بالمهر
~~المضمون بعد الدخول، ضرورة استقراره، نعم في القواعد (لو جوزنا إذن المولى
~~في نكاح العبد على وجه يكون المهر في ذمة العبد - لأن له ذمة ولذا يضمن
~~المتلفات فاشترته به بطل البيع) أي قبل الدخول وبعده، لأن تملكها له يستلزم
~~براءة ذمته من المهر فيخلو البيع عن العوض، فتأمل.
# ولا فرق في جميع ما ذكرنا بين اتحاد المالك وتعدده كما أشار إليه المصنف
~~بقوله: (وكذا لو كان كل واحد منهما) أي العبد والأمة (لمالك أو أكثر)
~~وحينئذ (ف‍) إن (أذن بعضهم لم يمض إلا برضا الباقين أو إجازتهم بعد العقد
~~على الأشبه) بأصول المذهب وقواعده المقتضية صحة الفضولي الذي من جملته محل
~~الفرض، كما تقدم الكلام فيه مفصلا.
# المسألة (الثانية) (إذا كان الأبوان رقا كان الولد كذلك) بلا خلاف ولا
~~إشكال، لأن نماء المال ملك لمالكه (فإن كانا) أي العبد والأمة (لمالك واحد
~~فالولد له وإن كانا لاثنين كان الولد بينهما نصفين) وفاقا للمشهور بين
~~الأصحاب، بل كافتهم عدا أبي الصلاح، فجعله لمولى الأمة كسائر الحيوانات،
~~وفيه أن السبب هنا في التنصيف اقتضاء العقد لحوق الأولاد بهما، والفرض عدم
~~مزية لأحدهما على الآخر كي يختص اللحوق به. كما يومئ إليه ما تسمعه من نصوص
~~(1) تزوج العبد حرة وبالعكس الظاهرة في كونه اللحوق ms10883 هناك للحر منهما،
~~باعتبار أشرفيته التي منها يعلم التساوي في اللحوق بهما مع عدم المزية، أما
~~إذا لم يكن ثم لحوق لعدم العقد كما في زنا العبد بأمة فإنه يلحق بالأم كما
~~صرح به الفاضل في القواعد وغيره، بل لم يحك فيه خلاف، لكونه نماء لها كباقي
~~الحيوانات، ولعل الوجه فيه أن الانعقاد
# PageV30P211
# من نطفة الأم وأن نطفة الفحل من المعدات كما عساه يشهد له ما قيل اتفاق
~~الانعقاد من رائحة مني الفحل، فهي حينئذ كالماء في نبات الأرض، أو أن الوجه
~~فيه عد ذلك من نماء الأم وتوابعها عرفا، نحو البيضة في الطير مثلا والثمر
~~في الشجر أو غير ذلك.
# أما لو زنى العبد بحرة فلا لحوق شرعا، والأصل الحرية، لكن في كشف اللثام
~~أنه قطع الأصحاب برقية الولد من الحرة التي تزوجت عبدا غير مأذون عالمة
~~بذلك وكأنه مناف لذلك، اللهم إلا أن يحمل العقد بالنسبة إليه شبهة أو في
~~حكمها النقصان عقله، فيتجه حينئذ الرقية باعتبار تحقق سبب اللحوق به
~~بالنسبة إليه دونها، كما لو تزوجت أمة حرا بغير إذن مولاها عالما بذلك، فإن
~~ولدها منه رق، لعدم اللحوق به، لكونه زانيا، وهي كالمشتبهة، لنقصان عقلها،
~~فيبقى ولدها رقا مضافا إلى أنه نماء الملك، نحو ما لو زنى الحر بأمة، فإن
~~الولد رق، لعدم اللحوق، فإنه لا سبب له شرعا، ولكن يبقى مقتضى تبعية نماء
~~الملك.
# أما لو تزوج عبد غير مأذون بأمة غير مأذونة فالظاهر التنصيف أيضا إجراء
~~لحكم العقد منهما مجرى الشبهة الملحقة بالنكاح الصحيح المقتضي للحوق الولد
~~بهما كما عرفت.
# وعلى كل حال فالتنصيف في المتن وغيره كما عرفت لكونه نماء ملكهما كما
~~علله به غير واحد، حتى أشكله في المسالك وكشف اللثام والحدائق بعدم ظهور
~~الفرق بين الانسان وغيره من الحيوانات التي لا إشكال في تبعية النماء للأم
~~فيها، إذ قد عرفت أن الانسان كغيره أيضا في ذلك حيث لم يكن عقد أو ما هو
~~بمنزلة العقد من الشبهة للطرفين أو أحدهما، بل ms10884 لعله لذا وجب على من اشترى
~~أمة وأولدها ثم بان أنها للغير دفع قيمة الولد، كمن تزوجها على أنها حرة
~~فبان أنها أمة، وغير ذلك مما ذكرناه وما لم نذكره مما هو مبنى أيضا على كون
~~الانسان كالحيوان في التبعية للأم، فتأمل جيدا.
# (ولو اشترطه) أي الولد (أحدهما أو شرط زيادة عن نصيبه لزم الشرط)
~~PageV30P212
# بلا خلاف أجده فيه لعموم (المؤمنون عند شروطهم) (1) بل لا يبعد صحة هذا
~~الشرط في الحيوانات غير الانسان أيضا، بل في كل مال مشترك شركة تقتضي
~~الشركة في الفرع على حسب الأصل لولا الشرط، وليس ذلك من الشرائط المخالفة
~~للسنة، فإن تبعية الملك للنماء لا تنافي تمليك من هو له بالشرط لغيره كما
~~يملك ماله المعين به، واحتمال الفرق بكونه في الثاني كالهبة بخلافه في
~~الأول يدفعه ظهور النص (2) والفتوى في صحة التملك بالشرط لكل ما يقبل
~~التمليك مجانا أو بالعوض وإن لم نقل بقيام الشرط مقام الأسباب في غير ذلك،
~~ولعله لعدم انحصار نحو هذا التمليك بسبب خاص ولفظ كذلك، فيكفي فيه حينئذ
~~الرضا بالشرط ممن اشترط عليه، ويكون ذلك بمنزلة الايجاب والقبول في ضمن عقد
~~لازم، فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع، أو يقال: إنه من اشتراط اسقاط حقه من
~~النماء واختصاص الحق بالآخر أو غير ذلك.
# (و) كيف كان ف‍ (لو كان أحد الزوجين حرا لحق الولد به سواء كان الحر هو
~~الأب أو الأم) وفاقا للمشهور لأصالة الحرية وغلبتها، والمعتبرة المستفيضة،
~~كمرسل مؤمن الطاق (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (إنه سئل عن المملوك
~~يتزوج الحرة ما حال الولد؟ فقال: حر، فقلت: والحر يتزوج المملوكة، قال:
# يلحق الولد بالحرية حيث كانت، إن كانت الأم حرة أعتق بأمة، وإن كان الأب
~~حرا أعتق بأبيه) وخبر جميل وابن بكير (4) في الولد بين الحر والمملوكة قال:
# (يذهب إلى الحر منهما) وخبر جميل (5) أيضا (سمعت أبا عبد الله عليه
~~السلام يقول: إذا تزوج العبد الحرة فولده أحرار، وإذا تزوج الحر الأمة
~~فولده أحرار) وخبره (6)
# PageV30P213
# أيضا (سألت ms10885 أبا عبد الله عليه السلام عن الحر يتزوج الأمة أو عبد تزوج
~~حرة، قال: فقال لي:
# ليس يسترق الولد إذا كان أحد أبيه حرا إنه يلحق بالحر منهما أيهما كان:
~~أبا أو أما) إلى غير ذلك من النصوص الدالة على ذلك، مؤيدا بأصالة الحرية
~~وبنائها على التغليب، وقد عرفت أن مقتضى العقد التشريك في الولد، فيكون جزء
~~منه حرا ويسري إلى الجزء الآخر تغليبا، مضافا إلى أصالة عدم لحوق أحكام
~~العبيد من التحجير وغيره مما هو مناف لاطلاق <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/5" target="_blank"
~~title="سورة المائدة: 5">﴿أوفوا بالعقود﴾</a> (1) ونحوه.
# خلافا للإسكافي فقال - كما في المختلف -: (إذا زوج الأمة سيدها ومولاتها
~~فولدت فهو بمنزلتها رق إلا أن يشرط الزوج عتقهم، ولو تزوجت بعده فولدت كان
~~المولى بالخيار في الولد، إن شاء أعتق، وإن شاء رق ما لم يشترط الثاني كما
~~اشترط الأول) نعم حكى عنه في المختلف أنه حكم بأن العبد إذا تزوج الحرة كان
~~ولده أحرارا كقولنا، فدليله فيما ذكر حسن الحلبي وصحيحه (2) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام (في رجل تزوج أمة من رجل وشرط له أن ما ولدت فهو حر،
~~فطلقها زوجها أو مات عنها فزوجها من رجل آخر، ما منزلة ولدها؟ قال: منزلتها
~~ما جعل ذلك إلا للأول، وهو في الآخر بالخيار إن شاء أعتق وإن شاء أمسك)
~~وصحيح البصري (3) عن أبي عبد الله عليه السلام أيضا (في رجل زوج جاريته
~~رجلا واشترط عليه أن كل ولد تلده فهو حر فطلقها زوجها ثم تزوجها آخر فولدت
~~منه، قال: إن شاء لم يعتق) وخبر أبي بصير (4) عنه عليه السلام أيضا (أن
~~رجلا دبر جارية ثم زوجها من رجل فوطأها كانت جاريته وولدها منه مدبرين، كما
~~لو أن رجلا أتى قوما فتزوج إليهم مملوكتهم كان ما ولد لهم مماليك) وصحيح
~~أبان (5) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل دبر مملوكة ثم زوجها من
~~رجل آخر فولدت منه أولادا ثم مات زوجها وترك أولادا منها فقال: أولاده منها
~~كهيئتها، فإذا مات ms10886 الذي دبر فهم أحرار،
# PageV30P214
# قلت أيجوز للذي دبر أمهم أن يرد في تدبيره إذا احتاج؟ قال: نعم، قلت:
~~أرأيت إن ماتت أمهم بعد ما مات الزوج وبقي أولادها من الزوج الحر أيجوز
~~لسيدها أن يبيع أولادها أو يرجع عليهم في التدبير؟ قال: إنما كان له أن
~~يرجع في تدبير أمهم إذا احتاج ورضيت) وخبر عبد الله بن سلمان (1) في حديث
~~(سألته عن رجل زوج وليدته رجلا، قال: أول ولد تلد منه فهو حر، قلت: فتوفي
~~الرجل وتزوجها آخر فولدت له أولادا، فقال: أما من الأول فهو حر، وأما من
~~الآخر فإن شاء استرقهم) وخبر الحسن بن زياد (2) قلت له: (أمة كان مولاها
~~يقع عليها ثم بدا له فزوجها ما منزلة ولدها؟ قال: منزلتها إلا أن يشترط
~~زوجها) مؤيدا ذلك كله بأنه نماء ملكه، ومعلومية تقدم حق العبد على حق الله،
~~إلا أنها - وإن كان فيها الصحيح وغيره - قاصرة عن معارضة السابقة المفتي
~~بمضمونها، الموافق لما عرفت، المخالف للعامة الذين جعل الله الرشد في
~~خلافهم، ومن هنا حكي عن بعضهم حمل هذه الأخبار على التقية، كما أنه يمكن
~~حملها على كون الرجل عبدا أو حرا قد اشترط عليه ذلك، بناء على صحة الشرط أو
~~غير ذلك مما لا بأس به بعد وضوحه قصورها ولو بالاعراض من الطائفة المحقة.
# فلا مناص حينئذ عن القول بالحرية مع حرية أحدهما (إلا أن يشترط المولى)
~~للأمة أو العبد (رق الولد ف‍) إنه (إن شرط لزم الشرط على قول مشهور) بين
~~الأصحاب، بل لم أجد فيه ترددا فضلا عن الخلاف قبل المصنف، بل ظاهر حمل
~~الشيخ والفاضل خبر أبي بصير (3) السابق على الشرط المفروغية عنه، ولعله
~~لعموم (المؤمنون) (4) وإطلاق النصوص المزبورة الشامل لحالي الشرط وعدمه،
~~كشمول إطلاق الأدلة إلا أنها رجحت على هذه في صورة عدم الشرط بالعمل بين
~~الأصحاب
# PageV30P215
# عدا ابن الجنيد، فلترجح هذه على تلك أيضا بالعمل بين الأصحاب في صورة
~~الشرط على أن شرط الرقية في الفرض نحو شرط الحرية التي صرح بصحته ms10887 فيها وإن
~~كان لا يفيد إلا على مذهب ابن الجنيد، ضرورة اشتراكهما في كونهما شرطي
~~نتيجة شرعية لأسباب خاصة، فمع فرض صلاحية الشرط للأول منهما يتجه صلاحيته
~~للثاني منهما، بل هو لازم له عند التأمل، واستبعاد صلاحية الشرط لذلك
~~اجتهاد في مقابلة النص.
# ودعوى عدم صلاحية الشرط لرقية الحر - وإلا لصح اشتراطها في المتولد من
~~الحرين - يدفعها أن المسلم امتناعه تأثير الشرط في رقية المتصف بالحرية
~~فعلا بل والمستعد لها مع عدم مقتضى لها غيره، كالمتولد من الحرين، فإن رفع
~~اليد من كل من الأبوين عن مقتضى تأثير إطلاق العقد الشركة يقتضي عدم لحوق
~~المتولد منهما بكل منهما في الصفة، وذلك لا يقتضي الرقية، بل أقصاه نفي
~~حريته من حيث التبعية، أما حريته للأصل فهي باقية لم ترتفع بشئ بخلاف ما
~~نحن فيه، فإن رفع يد الحر عن مقتضي ما أثبته العقد له من الشركة في الولد
~~يقتضي اختصاص الآخر بالنماء فيتبعه في الملك حينئذ، ففي الحقيقة صيرورته
~~رقا بالتبعية لا بالشرط، وإنما أفاد رفع مقتضي الحرية الذي كان حاصلا بسبب
~~إطلاق العقد، بل عند التأمل الجيد لا يزيد ما نحن فيه على اشتراط مالك
~~العبد على مالك الجارية كون النماء له وبالعكس الذي قد ذكرنا أنه لا خلاف
~~في صحته.
# ودعوى منع صلاحية الشرط لذلك أيضا ممنوعة، فإنه لا عقل ولا نقل يقتضي
~~حرية المتولد بين الحر والمملوك على وجه ينافي الشرط المزبور، بل لعلهما
~~شاهدان على خلافه كما عرفت، نعم أقصى ما دلت عليه الأدلة أنه مع الاطلاق
~~يقتضي الشركة في الولد، فيكون جزؤه حرا، وقد عرفت غير مرة أن الحرية تسري
~~لبنائها على التغليب، فمن هذه الجهة حكم بالحرية في النصوص المزبورة مع
~~الاطلاق، وهو المراد من قوله عليه السلام فيها: (ليس يسترق الولد) إلى
~~آخره، لا أن المراد أنه لا يصح الاشتراط على الحر من مولى المملوك كون
~~النماء له الذي قد عرفت ظهور الأدلة في خلافه. PageV30P216
# بل منه يعلم ما في كلام هؤلاء المتأخرين الذين ms10888 أقدموا على مخالفة الحكم
~~المسلم فيما بينهم بمثل هذه التشكيكات، ضرورة أنه إن كان المانع أن الشرط
~~غير صالح لاثبات النتائج من دون أسبابها فلا معنى لاثبات الرقية به، ففيه
~~بعد التسليم أنه كاشتراط كون النماء له في المملوكين وغيره مما جاء
~~بالأدلة، وإن كان المانع أنه شرط غير مقدور باعتبار أن رقية الولد ليست
~~للأب كي يصح اشتراط ذلك عليه، ففيه منع كون ما نحن فيه من هذا القبيل، بل
~~هو من اشتراط مولى المملوك أن النماء له، فيتبعه في المالك، وليس في العقل
~~ولا في النقل ما يدل على عدم صحة اشتراط ذلك، بل هما شاهدان لنا على لصحة،
~~ولا ينافيه استعداد النطفة للحرية لولا الشرط للتقريب الذي ذكرناه، فهو في
~~الحقيقة اشتراط اسقاط ما اقتضاه اطلاق العقد من الشركة في النماء كغيره من
~~الشرائط، لا من اشتراط رقية الحر كي يكون من المستبشعات.
# بل منه يعلم النظر في حصرهم الدليل في خبر أبي بصير (1) الذي ناقشوا فيه
~~بالضعف تارة، وبكونه مقطوعا في رواية التهذيب أخرى وبنحو ذلك، ولم يلتفتوا
~~إلى إطلاق الروايات المعتبرة المعتضدة بفتوى الأصحاب في صورة الشرط، بل لا
~~ينكر صراحتها في قابلية الشرط لحرية الرق لولاه التي يعلم منها كون ذلك
~~وعكسه مما يصلح لاثباته بالشرط بالتقريب الذي قد سمعته فتأمل جيدا، فإنه
~~دقيق نافع، مضافا إلى ما تسمعه من النصوص في ولد المحللة (2) ما لم يشترط
~~حريته فضلا عن اشتراط رقيته.
# وعلى كل حال فعلى القول ببطلان الشرط وأنه يقتضي بطلان العقد تثبت حرية
~~الولد مع الوطئ شبهة، لعدم العلم بالفساد، أما مع علمه فالظاهر الرقية
# PageV30P217
# حينئذ لكونه من الزنا المقتضي لعدم لحوق الولد، فتبقى قاعدة تبعية النماء
~~للملك سالمة حينئذ، أما على القول بعدم اقتضاء بطلان الشرط بطلان العقد فلا
~~ريب في ثبوت الحرية، ضرورة كون العقد حينئذ كالمطلق، وإن كان قد يقال: إن
~~إقدام المالك على ذلك يقتضي إثبات القيمة له على الحر، لكنه كما ترى.
# أما على القول بصحة الشرط ms10889 فلا إشكال في ترتب مقتضاه حينئذ، بل في القواعد
~~والمسالك وغيرهما أنه لا يسقط بالاسقاط وإنما يعود الولد إلى الحرية بسبب
~~جديد كملك الأب له، وفيه منع عدم صلاحية الشرط المزبور للاسقاط، لتناول ما
~~دل على صحة اسقاط مثله له، فيعود حينئذ بعد الاسقاط إلى اقتضاء العقد
~~الحرية بالتقريب الذي عرفته، وآله العالم.
# المسألة (الثالثة):
# (إذا تزوج الحر أمة من غير إذن المالك) سابقا ولاحقا (ثم وطأها قبل الرضا
~~عالما بالتحريم) ولم يلحقه ثم رضا (كان زانيا) قطعا (وعليه الحد) بلا خلاف
~~ولا إشكال، لا أن المراد قبل تبين الرضا مع احتمال حصوله، إذ ذاك ليس بزنا
~~قطعا وإن أثم هو أيضا به، لكن من المحتمل مصادفته للزوجية واقعا، لاحتمال
~~حصول الإجازة، والحدود تدرأ بالشبهات، نعم يترتب عليه تعزير باقدامه المحرم
~~عليه، بل والحد أيضا، بناء على أن الإجازة ناقلة، لكن التحقيق أنها كاشفة
~~كما عرفت في محله.
# (و) على كل حال (مهر) لها عند المصنف وبعض (إذا كانت عالمة مطاوعة) لأنها
~~حينئذ، بغي، ولا مهر لبغي وليس منفعة البضع على حسب غيرها من الأموال التي
~~تضمن بالاستيفاء على كل حال، بل وكذا باقي الاستمتاعات، ومن هنا لم يترتب
~~عوض على من استمتع بأمة الغير بغير الوطئ وإن ضمن الأجرة لو استخدمها،
~~وإنما يضمن البضع خاصة في الأمة بالعقد أو الشبهة أو الاكراه. PageV30P218
# لكن فيه - مضافا إلى ما تسمعه من الصحيحين - (1) أن الخبر (2) ظاهر في
~~الحرة بقرينة ذكر المهر المتعارف إطلاقه على صداقها، بخلاف عوض بضع الأمة
~~المسمى بالعقر ونحوه، ومن هنا سميت الحرة مهيرة دونها، على أن قوله صلى
~~الله عليه وآله (3) (لبغي) يقتضي الملك أو الاستحقاق المنفيين عن الأمة
~~التي مهرها لسيدها، فهو حينئذ قرينة ثابتة على إرادة الحرة من الخبر، ولو
~~سلم إمكان إرادة الاختصاص نحو السرج للدابة فهو مجاز لا قرينة عليه، مؤيدا
~~ذلك كله بعدم صلاحية بغيها لاسقاط حق الغير، فإن ذلك ليس عقوبة لها، وبمنع
~~عدم مالية بضع الأمة الذي لا وجه لقياسه على ms10890 غيره من الاستمتاع لو سلم
~~الحكم في المقيس عليه باعتبار عدم عده ما لا في العرف والشرع بخلاف الوطئ
~~المقابل به عرفا وشرعا.
# هذا وفي وجوب المسمى عليه أو مهر المثل أو العشر إن كانت بكرا ونصفه إن
~~كانت ثيبا وجوه بل أقوال لا يخلو الأخير منها من قوة، وفاقا للمحكي عن ابن
~~حمزة واختاره سيدا المدارك والرياض على ما حكى عن أولهما، لصحيح الوليد بن
~~صبيح (4) عن الصادق عليه السلام في (رجل تزوج امرأة حرة فوجدها أمة دلست
~~نفسها له، قال:
# إن كان الذي زوجها إياه من غير مواليها فالنكاح فاسد، قال: قلت: كيف يصنع
~~بالمهر الذي أخذت منه؟ قال: إن وجد ما أعطاها فليأخذه، وإن لم يجد شيئا فلا
~~شئ له عليها، وإن كان زوجها إياه ولي لها ارتجع على وليها بما أخذت منه،
~~ولمواليها عشر قيمة ثمنها إن كانت بكرا وإن كانت غير بكر فنصف عشر قيمتها
~~بما استحل من فرجها، قال: وتعتد منه عدة الأمة، قلت: فإن جاءت منه بولد،
~~قال:
# PageV30P219
# أولادها منه أحرار إذا كان النكاح بغير إذن الموالي) الظاهر في ذلك بسبب
~~ما استوفاه من منفعة البضع التي لا فرق في كيفية استيفائها بزنا أو شبهة،
~~عقد أو شراء أو غير ذلك، كما يؤيده فتوى المشهور بين الأصحاب في باب البيع
~~أن من اشترى أمة فخرجت مستحقة للغير أغرم له ذلك، حتى أن المصنف نفسه أفتى
~~به هناك، بل ظاهرهم ما صرح به بعضهم هناك من عدم الفرق بين كون الأمة عالمة
~~وغير عالمة إلا من الشهيد في الدروس.
# واحتمال اختصاص ذلك بصورة الوطئ شبهة لا ما يشمل الزنا الذي هو محل البحث
~~بقرينة قوله عليه السلام: (بما استحل) يدفعه أولا ظهور إرادة المقابلة من
~~قوله عليه السلام: (بما استحل) لا خصوص الوطئ بعنوان كونه حلالا له، نحو
~~قول أبي جعفر عليه السلام في خبر زرارة (1) الذي سئل عمن اشترى جارية ثم
~~ظهر كونها مستحقة بالبينة (ترد إليه جاريته ويعوضه مما انتفع) بناء على ms10891
~~إرادة ذلك منه، على أن صحيح الفضيل بن يسار (2) صريح في عدم مدخلية
~~الاستحلال (سأل الصادق عليه السلام عما إذا أحل له ما دون الفرج فغلبته
~~الشهوة فافتضها، قال: لا ينبغي له ذلك قال:
# فإن فعل أيكون زانيا؟ قال: لا ولكن يكون خائنا ويغرم لصاحبها عشر قيمتها
~~إن كانت بكرا وإن لم تكن بكرا فنصف العشر) بل من إطلاق الصحيحين يعلم الحكم
~~في أصل المسألة، وأنه لا مدخلية لبغيتها في سقوط حق المولى خصوصا إذا كانت
~~بكرا، فإنه ينبغي القطع بثبوت ذلك له.
# واحتمال القول بخروجه عن محل البحث باعتبار كونه جناية على المملوك موجبة
~~لنقصه فضمانه من هذه الحيثية لا من حيث كونه مهرا يدفعه معلومية كون العشر
~~الذي أثبته الشارع نصفه أرشا للبكارة ونصفه من حيث الانتفاع بالوطئ، بقرينة
~~قوله عليه السلام: (وإن لم تكن بكرا فنصف العشر) كما هو واضح بأدنى تأمل.
# ومنه يعلم الحكم فيما لو كان المتزوج بالأمة من غير إذن سيدها عبدا وكانت
# PageV30P220
# بكرا، فإن الذي يتعلق برقبته نصف العشر وبذمته النصف الآخر، لكن في
~~القواعد (إن قلنا: إنه أرش جناية تعلق برقبته فلا بد أن يباع فيه، وإن
~~قلنا: إنه مهر تبع به بعد العتق) وفي كشف اللثام (الأقوى الأول خصوصا
~~بالنسبة إلى المولى، وعدم ضمان الأرش بوطئ الحرائر لأنه تابع للوطئ، فهو
~~جناية مباحة كالاختتان والخفض) وفيه ما عرفت من أن الظاهر تحقق الجناية فيه
~~والوطئ، ولكل موجب كما عرفته.
# بل منه يظهر أن ذلك تقدير شرعي لبضع الأمة في جميع أحوال استيفائه بغير
~~العقد الصحيح من غير فرق بين الزنا وغيره، والعلم والجهل من الواطئ أو
~~الأمة، للتعليل، والقطع بعدم الفرق في مورد الصحيحين وغيره كما اعترف به في
~~الرياض، فالصور الأربعة المذكورة في المسالك وغيرها متحدة بالنسبة إلى هذا
~~الحكم كغيرها من صور وطئ الأمة بغير العقد الصحيح، والله العالم.
# (و) على كل حال فلا إشكال في أنها (لو أتت بولد كان) الولد (رقا لمولاها)
~~لكونه نماء ملكه، والفرض عدم ms10892 العقد المقتضي لثبوت النسب، فهو كولدها منه
~~زناء من غير عقد، كما أنه لا إشكال في ضمانه أرش عيبها بالولادة إن تعيبت
~~بها، كما عن ابن حمزة التصريح به، هذا كله فيمن وطأ بلا إذن عالما
~~بالتحريم.
# (و) أما (إن كان) أي (الزوج جاهلا) بحرمة ذلك عليه (أو كان هناك شبهة)
~~وطأها بها بعد العقد كأن وجدها على فراشه (فلا حد) قطعا لعدم تحقق موجبه،
~~وهو الزنا (ووجب المهر) الذي هو العشر إن كانت بكرا، ونصفه إن كانت ثيبا
~~عندنا وإن كانت هي غير مشتبهة (وكان الولد حرا) إجراء، - للشبهة وإن لم تكن
~~عن عقد - مجرى العقد الصحيح في حصول النسب المقتضي للحرية على الوجه الذي
~~ذكرناه. (لكن يلزمه قيمته لمولى الأمة) لكونه كالمتلف مال غيره بغير إذنه،
~~ضرورة كونه نماء للجارية وتابعها لها، كما أوضحناه سابقا، ووقت تقويمه (يوم
~~سقط حيا) إذ مع السقوط ميتا ليس بمال كما أنه PageV30P221
# كذلك قبله أيضا، فأول أزمان تموله الذي قد حال بينه وبينه يوم سقوطه،
~~فيفرد حينئذ بالتقويم في ذلك الوقت، ويضمن له قيمته، كما أوضحناه في باب
~~البيع.
# (وكذا لو عقد عليها لدعواها الحرية) بالأصل أو بالعارض مع قيام بينة لها
~~بذلك أو قرائن أفادت القطع به أو الظن مع القطع بكفايته في الاقدام على
~~تزويجها جهلا على وجه يعذر فيه أو نحو ذلك مما يكون به العقد والوطئ شبهة
~~بعد أن بان فساد دعواها، فإنه لا حد حينئذ قطعا، لعدم موجبه بعد فرض
~~الشبهة، و (لزمه المهر) المسمى في قول ضعيف، ضرورة بتين فساد العقد المقتضي
~~له من أصله لا من حينه، كما عساه يتوهم من بعض العبارات، ولا دليل يعتد به
~~على لحوق عقد الشبهة بالصحيح بالنسبة إلى ذلك، كما تقدم البحث في نظائره
~~التي قلنا بوجوب مهر المثل فيها الذي هو المتجه هنا لولا الصحيح المزبور
~~المعتضد بالصحيح الآخر.
# (و) من هنا كان الأقوى ما (قيل) من (عشر قيمتها إن كانت بكرا، ونصف العشر
~~إن كانت ثيبا) بل ms10893 ظاهر قول المصنف (وهو المروي) (1) الميل إليه هنا وإن كان
~~الظاهر عدم الفرق بين جميع أحوال وطئ الأمة بغير العقد الصحيح المذكور فيه
~~المسمى كما عرفت الكلام فيه مفصلا، بل ظاهر الأصحاب الاتفاق هنا على عدم
~~الفرق بين كونها بغيا وغير بغيي، بل في المسالك عن بعضهم دعوى إجماع
~~المسلمين عليه، وهو مما يؤيد ما قلناه سابقا من وجوب المهر لها وإن كانت
~~بغيا، ضرورة عدم الفرق المجدي بين الموضعين، كما هو واضح.
# (و) على كل حال ف‍ (لو كان دفع إليها مهرا استعاد ما وجد منه،) لكونه
~~باقيا على ملكه، وتبعها بالتالف منه بعد العتق، ويغرم للمولى ما يستحقه
~~عليه، كل على مختاره فيه، حتى أنه لو قلنا بكون اللازم له المسمى وفرض
~~دفعها إليها وكان تالفا وجب دفع مثله أو قيمته إليه، لكونه مضمونا عليه حتى
~~يوصله إليه، وقد بان أن الوصول إليها وصول إلى غير المستحق، كما هو واضح.
# PageV30P222
# (و) لو أولدت منه (كان ولدها منه رقا) عند الشيخ وأتباعه، بل في الحدائق
~~أنه هو المشهور، بل لعله خيرة المصنف بناء على أن ذلك منه، لا أنه مقول
~~قيل، فيكون منافيا لما اختاره سابقا في شبهة الزوج بغير دعوى الحرية، ولعله
~~لخصوص النصوص (1) هنا.
# لكن الأقوى عدم الفرق بين أفراد الشبهة في حرية الولد، وفاقا للمحكي عن
~~المبسوط والسرائر ونكت النهاية، للأصل ولظهور الأدلة في كونه كالعقد الصحيح
~~في لحوق النسب المقتضي لحرية الولد على الوجه الذي قد عرفته سابقا، مضافا
~~إلى أصالة الحرية، وأصالة عدم لحوق أحكام العبيد، وإلى خصوص ما في ذيل صحيح
~~الوليد بن صبيح (2) الذي هو دليل المسألة، ولا داعي إلى حمل ذلك فيه على
~~الانكار دون الاخبار بقرينة الشرط فيه المحمول على إرادة تقرير موضوع الحكم
~~بالحرية لا التعليقية، أو على كون الأب قد رد ثمنهم الذي هو كما ترى،
~~المعتضد بصحيح محمد بن قيس (3) عن أبي جعفر عليه السلام (في رجل تزوج جارية
~~رجل على أنها حرة ثم جاء رجل آخر ms10894 فأقام البينة على أنها جاريته، قال:
~~يأخذها ويأخذ قيمة ولدها) الظاهر في حرية الولد، وإلا كان الجائز له أخذها
~~وأخذ ولدها، بل وبالنصوص (4) في الأمة المشتراة ثم بان أنها مستحقة للغير
~~المتقدمة في كتاب البيع، بناء على عدم الفرق بين أفراد الشبهة، بل وبموثق
~~سماعة (5) (سألت أبا عبد الله عليه السلام
# PageV30P223
# عن مملوكة أتت قوما وزعموا أنها حرة فتزوجها رجل منهم وأولدها ولدا ثم إن
~~مولاها أتاهم فأقام عندهم البينة أنها مملوكة أو أقرت الجارية بذلك، فقال:
~~تدفع إلى مولاها هي وولدها، وعلى مولاها أن يدفع ولدها إلى أبيه بقيمته يوم
~~يصير إليه، قلت: فإن لم يكن لأبيه ما يأخذ به ابنه، قال: يسعى أبوه في ثمنه
~~حتى يؤديه، ويأخذ ولده، قلت: فإن أبى الأب أن يسعى في ثمن ابنه، قال: فعلى
~~الإمام أن يفديه، ولا يملك ولد حر) فإنه صريح في كون الولد حرا بناء على ما
~~في جامع المقاصد من أنه ضبطه المحققون بالوصف لا الإضافة، فيكون المراد
~~حينئذ أنه ولد حر والولد الحر لا يكون مملوكا، فيجب على الأب أو الإمام
~~فداؤه.
# ومنه يعلم حينئذ أن دفع القيمة ودفع الولد لمولى الجارية لا لكونه
~~مملوكا، بلا لاستحقاقه القيمة على الأب، فمن الغريب استدلال بعضهم به على
~~الرقية، كالاستدلال عليها أيضا بحسن زرارة (1) (قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام: أمة أبقت من مواليها فأتت قبيلة غير قبيلتها فادعت أنها حرة، فوثب
~~عليها رجل فتزوجها، فظفر بها مولاها بعد ذلك وقد ولدت أولادا، فقال: إن
~~أقام الزوج البينة على أنه تزوجها على أنها حرة أعتق ولدها وذهب القوم
~~بأمتهم، وإن لم يقم البينة أوجع ظهره واسترق ولده) وموثق سماعة (2) الآخر
~~(سأله عن مملوكة أتت قبيلة غير قبيلتها فأخبرتهم أنها حرة، فتزوجها رجل
~~منهم، فولدت له، قال: ولده مماليك إلا أن يقيم البينة أنه شهد لها شاهدان
~~أنها حرة فلا يملك ولده، ويكونون أحرارا) وموثق محمد بن قيس (3) الآخر عن
~~أبي جعفر عليه السلام (قضى علي عليه السلام في امرأة ms10895 أتت قوما فأخبرتهم
~~أنها حرة، فتزوجها أحدهم وأصدقها صداق الحرة، ثم جاء سيدها، فقال: ترد
~~عليه، وولدها عبيد) وذلك لأن حسن زرارة ظاهر أو صريح في إرادة بيان أن
~~الأصل تبعية النماء للجارية في المملوكية للسيد حتى يقيم البينة أنه تزوجها
~~حرة مشتبها وإلا كان الولد رقا، بل هو المراد من موثق سماعة المزبور وإن
~~كان قد اقتصر
# PageV30P224
# فيه على ذكر بعض أفراد الشبهة، وهو إقامتها البينة، بل منه يعلم المراد
~~في موثق محمد بن قيس، فليس شئ من هذه النصوص دالا على رقية الولد في هذا
~~الفرد من الشبهة، بل حاله كحال غيره من أفرادها.
# ومن ذلك يعلم ما في الجمع الذي ذكره في الحدائق وأطنب فيه، وحاصله (إنه
~~إن كانت الشبهة الحاصلة بشهادة الشاهدين لها على الحرية فأولادها أحرار من
~~دون دفع قيمة، لأنه أخذ بظاهر الشرع، وإن كانت بدعواها العتق مثلا مع ظهور
~~قرائن تورث الظن بصدقها وتوهم الحل بذلك فأولادها أرقاء، ولكن يفكهم أبو هم
~~بالقيمة، لكونه ليس حلالا صرفا كشهادة الشاهدين حتى يكون الولد حرا، ولا
~~زنا صرفا حتى يكون رقا، بل كان شبهة فيه شائبة زنا، فكان حكمه الرقية التي
~~يكون للأب سلطنة على الفك جمعا بين الشبهة وشائبة الزنا).
# لكنه كما ترى لا شاهد له ولا مقتضي، والعذر الشرعي ولو بينة لا ينافي
~~الضمان كما نطقت به النصوص (1) فيمن اشترى أمة فظهر أنها مستحقة للغير، نعم
~~هل يستحق الرجوع به على الشاهدين أو لا؟ فيه بحث ستسمعه إنشاء الله وكأنه
~~أخذ هذا الجمع مما عن النهاية قال: (إن عقد عليها على ظاهر الأمر بشهادة
~~الشاهدين لها بالحرية ورزق منها أولادا كان أولادها أحرارا، وإن عقد عليها
~~على ظاهر الحال ولم تقم عنده بينة بحريتها ثم تبين أنها كانت رقا كان
~~أولادها رقا لمولاها، ويجب عليه أن يعطيهم أباهم بالقيمة، وعلى الأب أن
~~يعطي القيمة، فإن لم يكن له مال استسعى في قيمتهم، فإن أبى كان على الإمام
~~أن يعطي مولى الجارية قيمتهم من ms10896 سهم الرقاب ولا يسترق ولد حر).
# بل قد يرجع إلى ذلك كلامه في كتابي الأخبار، بل في كشف اللثام حكايته عن
~~المهذب أيضا، بل فيه وكذا في الغنية، لكنه أوجب للسيد القيمة على الأول
~~أيضا، وفي الجامع، إلا أنه لم ينص على الرقية في الثاني، وفي الوسيلة، لكن
~~جعل في حكم شهادة الشاهدين بالحرية تدليس مدلس عليه، إلا أنه لا يخفى عليك
~~ما في
# PageV30P225
# الجمع بعد الإحاطة بما ذكرنا من أنه لا معارضة في شئ من هذه النصوص لما
~~دل على الحرية كغيرها من أفراد الشبهة.
# (و) لكن صريح غير واحد بأنه يجب (على الزوج) الذي هو الأب (أن يفكهم
~~بالقيمة ويلزم المولى دفعهم، إليه) بمعنى أنه يضمن قيمة الولد للمولى، لأنه
~~كالمتلف لماله الذي هو نماء ملكه وإن كان مشتبها، لأن الاشتباه لا يرفع
~~الضمان الذي قد دلت عليه نصوص (1) الأمة المشتراة ثم ظهر أنها مستحقة، وبعض
~~نصوص المقام (2).
# نعم الظاهر أنه لا سلطنة للمولى على الأولاد بناء على الحرية، فليس له
~~حبسهم حتى تدفع إليه القيمة، وموثق سماعة (3) المزبور لم أجد به عاملا على
~~هذا التقدير، ضرورة نفي السلطنة على الحر، وشغل ذمة الأب بالقيمة لا يقتضي
~~ذلك ومن هنا قال في المسالك بعد نقل قولي الحرية والرقية: (وتظهر فائدة
~~القولين مع اتفاقهم على وجوب القيمة والحرية بدفعها فيما لو لم يدفعها لفقر
~~أو غيره، فعلى القول بالحرية تبقى دينا في ذمته، والولد حر، وعلى القول
~~الآخر يتوقف على دفعها).
# فالواجب حمل قوله عليه السلام فيها: (تدفع هي وولدها) على إرادة دفع قيمة
~~ولدها كما أومأ إليه صحيح محمد بن قيس (4) المذكور، وإلا كان مخالفا
~~للمسلمين فضلا عن المؤمنين، ضرورة عدم حبس الحر بدين غيره.
# كما أن ماء فيها من سعى الأب في الثمن مخالف للمختار من عدم وجوب سعي
~~المديون في وفاء دينه الذي وجوبه مشروط بالمطالبة التي أسقطها الشارع
~~بالاعسار وأوجب الأنظار إلى الميسرة (5) فهو في الحقيقة واجب مشروط، وإخراج
~~هذا
# PageV30P226
# الدين من بين الديون التي ms10897 فيها أعظم منه كالغصب والسرقة ونحوهما كما ترى،
~~فيحب حمله على الندب، كما احتمله في المسالك:، وربما يومئ إليه عدم الأمر
~~بالقهر عليه عند الامتناع عنه في ذيل الخبر المزبور، وإلا كان من الشواذ
~~على هذا التقدير، فإنا لم نجد عاملا به.
# كما لم نجد عاملا به عليه أيضا في تعيين القيمة وأنها يوم يصير إليه، بل
~~المعروف أنه قيمته يوم سقوطه حيا، لأن ذلك أول وقت الحيلولة وكذا ما فيها
~~من فداء الإمام له، مع أن الخطاب بالقيمة قد تعلق بذمة الأب.
# وأغرب من ذلك ما عن النهاية من فداء الإمام له من سهم الرقاب، ولذا
~~اعترضه ابن إدريس فيما حكي عنه (بأن ذلك مخصوص بالعبيد والمكاتبين، وهؤلاء
~~غير عبيد ولا مكاتبين، بل أحرار في الأصل انعتقوا لذلك ما مسهم رق أبدا،
~~لأنه عليه السلام قال: (ولا يسترق ولد حر) وصفه بأنه حر، فكيف يشتري الحر
~~من سهم الرقاب؟ وإنما أثمانهم في ذمة أبيهم، لأن من حقهم أن يكونوا رقا
~~لمولى أمهم لكن لما حال الأب بينهم وبينه بالحرية وجب عليه قيمتهم يوم
~~وضعهم أحياء أحرارا، وهو وقت الحيلولة) وإن كان قد يدفع بأن الشيخ قد بنى
~~ذلك على رقية الولد لا حريته، وحينئذ يكون فداؤهم من سهم الرقاب في محله،
~~لعدم كون القيمة حينئذ في ذمة الأب وإن وجب عليه دفعها ثمنا لهم.
# وفي الحدائق (والعجب منه أنه وافق الشيخ في هذه الصورة على رقية الولد
~~وأوجب السعي على أبيه في قيمته، فكيف يوافقه على ذلك ويمنع فكهم من سهم
~~الرقاب؟ لكونهم أحرارا ما مسهم رق أبدا لقوله عليه السلام في الخبر المزبور
~~(1):
# (ولا يملك ولد حر) قلت: يمكن أن يكون ذلك منه شاهدا على إرادة التجوز من
~~الرقية، ويكون هذا وجه جمع بين القولين، كما احتمله في كشف اللثام مستظهرا
~~له منها ومن نكت النهاية، وهو غير بعيد.
# وعلى كل حال فالخبر المزبور بعد البناء على الحرية لا بد من طرح هذه
# PageV30P227
# الأحكام فيه، أو تأويلها بما ms10898 يرجع إلى القواعد الشرعية، وإلا فإنه من
~~الشواذ، كما هو واضح، ومن ذلك ظهر لك الحال فيما في المتن ونحوه.
# بل (و) ما فيه من أنه (لو لم يكن له) أي الأب (مال سعى في قيمتهم، وإن
~~أبى السعي فهل يجب أن يفديهم الإمام؟ قيل) والقائل الشيخ ومن تبعه:
# (نعم تعويلا على رواية) سماعة (1) و (فيها ضعف) بناء على أن الموثق من
~~الضعيف. (و) لذا (قيل: لا يجب لأن القيمة لازمة للأب لأنه سبب الحيلولة)
~~بين المالك والأولاد، وفيه أنه بناء على الرقية لا منافاة بين ذ لك وبين
~~فكهم من سهم الرقاب.
# (ولو قيل بوجوب الفدية على الإمام فمن أي شئ يفديهم؟ قيل: من سهم الرقاب)
~~كما سمعته من النهاية (ومنهم من أطلق) ولعله أولى، للاطلاق ولأن بيت المال
~~معد لمصالح المسلمين التي هذه منها، لكن لا يخفى عليك أن ذلك كله غير متجه
~~على ما اخترناه من الحرية.
# ومن الغريب ما عن الوسيلة من أنه (إن انقطع تصرف الإمام أدى الأب عنه من
~~جهات الزكاة، فإن فقد جميع ذلك بقي الولد رقا حتى يبلغ ويسعى في فكاك
~~رقبته) فإنه لم نجد ما يشهد له على ذلك، والتحقيق ما عرفت.
# نعم قد صرح في محكي السرائر برجوع الأب بالقيمة على شاهديها بالحرية
~~اللذين قد تزوجها بشهادتهما، قال: (لأن شهود الزور يضمنون بشهادتهم بغير
~~خلاف بيننا، والاجماع منعقد على ذلك وعن أبي الصلاح إذا تزوج الحر بأمة على
~~أنها حرة فخرجت أمة فولدها لاحقون به، ويرجع بقيمة الولد والصداق على من
~~تولى أمرها، وإن كانت هي التي عقدت على نفسها لم يرجع على أحد بشئ).
# قلت: لا ريب في اقتضاء قاعدة الغرور الرجوع على الغار بما أنفقه المغرور
~~كما تسمعه إنشاء الله في بحث التدليس، وربما كان في خبري إسماعيل بن جابر
~~إيماء
# PageV30P228
# إلى القاعدة المزبورة قال في أحدهما (1): (سألت أبا عبد الله عليه السلام
~~عن رجل نظر إلى امرأة فأعجبته فسأل عنها، فقيل: هي ابنة فلان، فأتى أباها،
~~فقال: ms10899 زوجني ابنتك، فزوجه غيرها، فولدت منه، فعلم أنها غير ابنته وأنها
~~أمة، قال: ترد الوليدة على مواليها، والولد للرجل، وعلى الذي زوجه قيمة ثمن
~~الولد يعطيه لموالي الوليدة، كما غر الرجل وخدعه) وقال في الآخر (2) لأبي
~~عبد الله عليه السلام أيضا:
# (رجل كان يرى امرأة تدخل على قوم وتخرج فسأل عنها، فقيل: إنها أمتهم
~~واسمها فلانة، فقال لهم: زوجوني فلانة، فلما زوجوها عرفوه أنها أمة غيرهم،
~~قال: هي وولدها لمولاها، قلت: فجاء إليهم فخطب ليهم أن يزوجوه من أنفسهم،
~~فزوجوه وهو يرى أنها من أنفسهم فعرفوه بعد ما أولدها أنها أمة، قال: الولد
~~لهم، وهم ضامنون قيمة الولد لمولى الجارية، ولا بأس به) بل ربما يقال:
~~بضمان الجارية ذلك لو كانت هي الغارة، فتتبع به بعد العتق، وكان المراد
~~بالضمان قراره، لما عرفت في محله أن المغرور لا يستحق الرجوع إلا بعد
~~الدفع، والله العالم.
# المسألة (الرابعة) (إذا زوج عبده أمته هل يجب أن يعطيها المولى شيئا من
~~ماله؟ قيل) والقائل الشيخان وابنا حمزة والبراج وأبو الصلاح: (نعم) يجب
~~لصحيح ابن مسلم (3) عن الباقر عليه السلام (سألته عن الرجل كيف ينكح عبده
~~أمته؟ قال: يجزؤه أن يقول: قد أنكحتك فلانة ويعطيها ما شاء من قبله أو من
~~مولاه، ولو مدا من طعام أو درهما) وحسن الحلبي (4) قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام: (الرجل كيف ينكح عبده
# PageV30P229
# أمته؟ قال: يقول: أنكحتك فلانة ويعطيها ما شاء من قبله أو من قبل مولاه
~~ولو مدا من طعام أو درهما أو نحو ذلك).
# (و) لكن مع ذلك ف‍ (الاستحباب أشبه) بأصول المذهب وقواعده وأشهر بل
~~المشهور سيما بين المتأخرين ومتأخريهم للأصل وعدم تصور استحقاقه لنفسه على
~~نفسه، ضرورة أن مهر الأمة لسيدها، كعدم تصوره استحقاق ماله عليه مالا، بل
~~التسامح في الخبرين المزبورين في تقدير ذلك أوضح قرينة على الاستحباب، بل
~~صراحتها بعدم ذكره مهرا في النكاح شاهدا آخر عليه أيضا، ومنه يعلم شذوذهما
~~لو أريد الوجوب، ضرورة كون القائل بالوجوب يجعله مهرا كما ms10900 هو صريح النهاية
~~والمحكي عن غيرها، فظاهر الخبرين لم يقل به، كما أن ظاهر القائلين لم
~~يوافقه خبر.
# ولا فرق في المختار بين القول بأن نكاح العبد تحليل أو عقد، فما عساه
~~يظهر من بعضهم من بناء هذه المسألة على ذلك لا وجه له، والتحقيق فيها أنه
~~عقد، لاطلاق النص (1) والفتوى خلافا لابن إدريس، فتحليل لعدم الحاجة فيه
~~إلى قبول، وللاكتفاء بأمر المولى بالاعتزال في فسخه، ولو كان عقدا لاحتاج
~~إلى طلاق من العبد الأخذ بالساق، ودعوى كون هذا الأمر طلاقا يدفعها عدم
~~اعتبار ما يعتبر في الطلاق فيه، وفيه منع عدم الحاجة فيه إلى قبول،
~~والخبران إنما كان السؤال فيهما عن كيفية إنكاح المولى العبد أي ما يتعلق
~~بالمولى من الايجاب، لا أن المراد كفاية ذلك من دون قبول لا من العبد ولا
~~من السيد الذي هو وليه، بل لعل دلالته على القبول أوضح، كما في كشف اللثام،
~~للفظ الانكاح، واجتزئ به عن ذكر القبول، لظهوره فحينئذ يبقى ما دل على
~~اعتبار العقد به في النكاح بحاله.
# ومن ذلك يعلم ما في القواعد من الاشكال في ذلك، قال فيها: (ولو زوج عبده
~~أمته ففي اشتراط قبول المولى أو العبد اشكال ينشأ من أنه عقد أو إباحة) إذ
~~قد عرفت أن الأول هو الموافق للأصل والاحتياط في الفروج والظاهر من الأصحاب
# PageV30P230
# والأخبار، بل هو صريح بعض الأصحاب أيضا كما اعترف بذلك كله في كشف
~~اللثام، بل ربما ظن من صحيح علي بن يقطين (1) عدم جواز التحليل للعبد، (سأل
~~الكاظم عليه السلام عن المملوك يحل له أن يطأ الأمة من غير تزويج إذا أحل
~~له مولاه، قال: لا يحل له) وإن كان الأقوى خلافه كما تعرفه من النصوص (2)
~~الدالة على جواز التحليل له، واحتمال كون المراد من الخبر أن مطلق الإذن له
~~في ذلك لا يكون نكاحا، بل لا بد له من إنشاء عقد أو تحليل، بل لعله الظاهر
~~منه.
# وعلى كل حال فلا ريب في كون الأقوى ما عرفت، ولا ms10901 يلزمه عدم الفراق إلا
~~بالطلاق، فإن نكاح المتعة عقد، ويحصل فراقه بغير الطلاق.
# بل مما ذكرنا يعلم ما في المحكي عن المختلف من التزامه بعدم الحاجة إلى
~~القبول، معللا له بكونه ممن لا يملكه، لجواز إجباره عليه، إذ فيه أن ذلك لا
~~يقتضي عدم القبول اللفظي المحقق للعقد ولو من السيد كباقي أفراد المولى
~~عليهم، فالتحقيق اعتباره في صحة العقد، بل تحققه من العبد بإذن السيد أو من
~~السيد، وكذا الايجاب من الأمة بإذنه أو منه، فإن كلا منهما إذا حصل كفى.
# (و) كيف كان ف‍ (لو مات) السيد (كان الخيار للورثة في إمضاء النكاح
~~وفسخه) لانتقال ما كان للسيد إليهم، (ولا خيار للأمة) الباقية على الرقية
~~وإن تغير المالك، كما هو واضح.
# PageV30P231
# المسألة (الخامسة) (إذا تزوج العبد بحرة مع العلم) لها (بعدم الإذن) له
~~من السيد في ذلك (لم يكن لها مهر ولا نفقة مع علمها بالتحريم) قطعا لكونها
~~بغيا حينئذ ولخبر السكوني (1) عن الصادق عليه السلام قال: (قال رسول الله
~~صلى الله عليه وآله: أيما امرأة حرة زوجت نفسها عبدا بغير إذن مواليه فقد
~~أباحت فرجها ولا صداق لها).
# نعم قيل كما في كشف اللثام وغيره لا حد عليها، وربما كان ظاهر اقتصار
~~المصنف وغيره على ما عداه، ولعل وجهه أنه شبهة بالنسبة إليها باعتبار نقصان
~~عقلها وعدم مخالطتها لأهل الشرع، فيكفي العقد شبهة لها، وبذلك يفرق بينها
~~وبين الحر إذا تزوج أمة غير مأذونة عالما بحرمة ذلك عليه، كما أنه قد يفرق
~~بينها وبين ما إذا تزوجت حرا بعقد فعلم فساده بأن هذا العقد فضولي تجوز فيه
~~إجازة المولى، ويؤيده ما في الأخبار (2) من أنه (لم يعص الله وإنما عصى
~~سيده) وحسن منصور بن حازم (3) عن الصادق عليه السلام (في مملوك تزوج بغير
~~إذن مولاه أعاص لله؟
# قال: عاص لمولاه، قلت: حرام هو، قال: ما زعم إنه حرام، وقل له: أن لا
~~يفعل إلا بإذن مولاه).
# إلا أن الجميع كما ترى، بل لعل اقتصار المصنف وغيره اتكالا ms10902 على معلومية
~~ذلك، ضرورة صدق كونها زانية، والشبهة العرفية منتفية بالفرض، والشرعية لا
~~دليل عليها، ونقصان عقلها وعدم مخالطتها لأهل الشرع لا يقضي بذلك بعد فرض
~~علمها بالتحريم، كما أن توقع الإجازة لا يقتضي به أيضا، وإلا سقط الحد عنها
~~بتزوجها حرا مولى عليه فضولا مع تمكينها من وطئه إياها ولم تحصل الإجازة
~~بعد ذلك،
# PageV30P232
# بل كان المتجه سقوطه عن الحر الذي يتزوج أمة من غير إذن مولاها فضولا
~~ووطأها ثم لم تحصل الإجازة، فإنه لا اشكال عندهم في ثبوت الحد عليه فيما
~~تقدم، نعم الظاهر عدم تعجيل الحد عليه قبل تعرف عدم الإجازة، لاحتمال
~~حصولها، وهكذا في كل فضولي، فإنه لا شبهة في الواقع في كونه وطئ أجنبية
~~مثلا أو زوجة إلا أنا لا نعلم إلا بعد حين، فحاله حينئذ كمن وطأ امرأة في
~~ظلمة مثلا لا يعلم أنها زوجته أو غير زوجته عالما بحرمة ذلك عليه، ثم بان
~~أنها غير زوجته، فإن الظاهر ثبوت الحد عليه، لاقدامه على وطئها أجنبية
~~وكانت كذلك في الواقع، وليس هذا معنى الشبهة الدارئة للحد، كما هو واضح،
~~وخبر (لم يعص الله) إلى آخره ونحوه يراد منه أن عقده مستعد للصحة بالإجازة
~~لذلك، كما عرفته في محله، وإلا فقد ورد في النصوص (1) في الأمة إذا تزوجت
~~بغير إذن مولاها فهي زانية، كما أومأ إليه الإمام عليه السلام هنا بنفي
~~الصداق لها، إذ هو ليس إلا لكونها بغيا حينئذ، فتأمل جيدا.
# (و) من ذلك يعلم أنه متى فعلت ذلك (كان أولادها منه رقا) لمولى العبد بلا
~~خلاف، بل في كشف اللثام نسبته إلى قطع الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه
~~كغيره، ضرورة انتفاءهم عنها بالزنا الذي لا يثبت معه نسب، فيبقى أصل تبعية
~~نماء المال للمال المقتضي لكون الولد رقا للمولى على حاله، نعم ربما أشكل
~~ذلك بأنه مناف لما عندهم من أن العبد إذا زنى بحرة كان الولد حرا، ضرورة
~~إطلاق كلامهم في المقام رقية الولد عدم الفرق بين علم العبد بحرمة ذلك عليه ms10903
~~وعدمه، وليس هو في الأول إلا زنا، واحتمال تخصيص كلامهم بالثاني معلوم
~~عدمه، وقد يدفع بأن ذلك كذلك أيضا لولا خبر العلاء بن رزين (2) عن الصادق
~~عليه السلام (في رجل دبر غلاما فأبق الغلام فمضى إلى قوم، فتزوج منهم ولم
~~يعلمهم أنه عبد، فولد له أولاد وكسب مالا ومات مولاه الذي دبر فجاءه ورثة
~~الميت الذي دبر العبد فطلبوا العبد، فما ترى؟ قال: العبد وولده لورثة
~~الميت، قلت: أليس قد دبر العبد؟ قال: إنه لما أبق
# PageV30P233
# هدم تدبيره ورجع رقا) الشامل لصورتي علم العبد بحرمة ذلك عليه وعدمه، ومن
~~هنا فرق بينه وبين الزنا الذي لا عقد فيه الذي لا مقتضى لجهة الشركة فيه
~~إلا قاعدة النمائية التي هي في الأم متحققة عرفا، كسائر الحيوانات، هذا كله
~~في الحرة العالمة.
# (و) أما (لو كانت جاهلة) بكونه عبدا أو بحرمة ذلك عليها فلا حد عليها
~~قطعا للشبهة و (كانوا) أي أولادها منه (أحرارا) وفاقا للمشهور شهرة عظيمة
~~أجراء للشبهة مجرى الصحيح الذي قد عرفت تبعية الولد فيه للحر الذي هو أشرف
~~الأبوين، سواء كان العبد مشتبها أو لا، نحن الأمة التي دلست نفسها فتزوجها
~~الحر مشتبها، فإن أولادها منه أحرار نصا (1) وفتوى كما عرفته فيما تقدم،
~~وخلافا للمحكي عن المفيد، من الحكم بكونهم رقا، ولعله لاطلاق الخبر المزبور
~~(2) وتبعه في الحدائق لذلك، لكن لا يخفى على من أحاط خبرا بما ذكرنا في
~~نصوص الأمة (3) - من كون المراد الحكم بالملكية التي هي مقتضى قاعدة نماء
~~المملوك المتزوج بغير إذن حتى تقوم البينة للحر بكونه مشتبها كي يلحق به
~~الولد، فإن احتمال الشبهة غير كاف في ذلك وإن كفت في درء الحد - أن المراد
~~من الخبر المزبور هنا أيضا ذلك قطعا، لا أن المراد كون الولد رقا حتى لو
~~علم كون الحرة مشتبهة المخالف لقاعدة إجراء الشبهة مجرى الصحيح في لحوق
~~الأولاد في كل مقام وكون المفروض في الخبر عدم إعلام العبد بالإباق لا يحقق
~~الشبهة، كما هو واضح (و) حينئذ فلا ريب ms10904 في كون أولادها أحرارا للشبهة.
# بل الظاهر أنه (لا يجب عليها) هنا (قيمتهم) بلا خلاف أجده فيه، للأصل بعد
~~اختصاص الدليل بالحر المتزوج أمة شبهة، وحرمة القياس خصوصا مع إمكان إبداء
~~الفرق بين المقامين، اللهم إلا أن يقال: إن غرم القيمة هناك ليس إلا
~~للحيلولة بين المالك ونماء ملكه المشترك بين المقامين، وفيه أن ذلك تعليل
~~بعد
# PageV30P234
# النص، على أن قاعدة النماء قد عرفت كونها في الأم دون الأب كما في سائر
~~الحيوانات، ولذا غرم الحر في إتلاف نماء الأم بخلاف الحرة، فتأمل.
# (و) على كل حال ففي الفرض (كان مهرها) المسمى أو مهر المثل (لازما لذمة
~~العبد إن دخل بها) ضرورة كون الوطئ محترما، ومتى كان كذلك لم يخل من مهر،
~~ولكن حيث كان العبد غير قادر على شئ فهو معسر حينئذ ومن هنا كان المتجه
~~أنها (تتبع به إذا تحرر) هذا إذا لم يجز المولى، وإلا كان اللازم المسمى
~~تطالب به السيد، لما عرفت من أن مهر العبد المأذون على مولاه كنفقة زوجته
~~وذلك كله واضح بعد الإحاطة بما قدمنا في المباحث السابقة.
# المسألة (السادسة) (إذا تزوج عبد بأمة لغير مولاه فإن أذن الموليان)
~~سابقا أو لاحقا (فالولد لهما) بلا خلاف ولا إشكال، لما عرفته سابقا من كون
~~ذلك مقتضى العقد، من غير فرق في ذلك بين حصول الولد منهما قبل الإذن أو
~~بعده، وبين علمهما بالتحريم وعدمه (وكذا لو لم يأذنا) بلا خلاف أيضا ولا
~~إشكال بعد ما عرفت سابقا من الحكم برقية ولد الأمة المزوجة بغير إذن في
~~النصوص (1) السابقة التي لا يضر فرض كون المتزوج بها حرا في بعضها، وبرقية
~~ولد العبد المتزوج بغير إذن سيده في خبر رزين (2) السابق المعتضد بالفتوى.
# بل ظاهر إطلاق المصنف وغيره عدم الفرق في ذلك بين علمهما بالتحريم وعدمه،
~~وإن كان ربما توهم الاشكال فيه بأنه متجه في صورة الجهل، للشبهة الجارية
# PageV30P235
# مجرى العقد الصحيح المقتضي للشركة، دون صورة العلم التي هي من الزنا الذي
~~ستعرف فتوى الأصحاب بكون ms10905 الولد لمولى الأمة، ومن هنا قيد بعض الناس موضوع
~~المسألة في غير المأذونين بالجاهلين، إلا أنه لا يخفى عليك ما فيه، لما
~~عرفت سابقا من الفرق بين الزنا والعقد وإن كان معلوم الفساد لهما، لخبر
~~رزين (1) السابق المفروض فيه علم العبد بعدم إذن المولى له علما بالحكم مع
~~ذلك أولا فالمتجه حينئذ إبقاء إطلاق الأصحاب على حاله، ودليله ما دل من
~~النصوص (2) على أن نكاح الأمة من غير إذن مولاها مقتض لرقية الولد، ونكاح
~~العبد من غير إذن مولاه مقتض لرقية الولد، من غير فرق بين علمهما وبين
~~اشتباههما، فمع فرض عدم الإذن لكل منهما اتجه حينئذ الاشتراك إعمالا
~~للسببين معا بعد معلومية امتناع تعدد المالك للمال الواحد، نعم لو حصل
~~اشتباه من حر أو حرة اقتضى ذلك حرية الولد إلحاقا له بأشرف الأبوين،
~~وتغليبا لجانب الحرية كما سمعته في نصوص (3) الأمة التي دلست نفسها فتزوجها
~~حر مشتبها وسمعته أيضا في العبد الذي تتزوجه الحرة مشتبهة.
# (و) من ذلك يعلم الحكم فيما (لو أذن أحدهما) خاصة دون الآخر، وأنه متى
~~تحقق ذلك (كان الولد لمن لم يأذن) منهما، لا لأن الإذن قد أسقط حقه لإذنه،
~~لاحتمال تزوج المملوك حرا، لامكان المناقشة فيه بعدم اقتضاء الإذن ذلك،
~~ولذا لو كانا معا مأذونين اشترك الولد بينهما، وبإمكان فرض اختصاص تزوج
~~المملوك، بل لما عرفته من اقتضاء عدم الإذن في نكاح العبد والأمة رقية
~~الولد
# PageV30P236
# بالنصوص (1) التي سمعتها إلا إذا عارض ذلك شبهة حر، لغلبة جهة الحرية
~~حينئذ جهة الملكية، أما الإذن فلا يقتضي ملكيته إلا إذا صادفت إذنا من آخر
~~أو شبهة، فيختص الملك حينئذ في الفرض بغير الإذن، لانحصار مقتضى الملكية
~~أعني عدم الإذن به دون الآخر الذي لا دليل على اقتضائه الملكية في الفرض،
~~بل ظاهر الأدلة خلافه، خصوصا خبر رزين (2) الشامل باطلاقه تزوج الآبق حرة
~~أو أمة مأذونة، وخصوصا نصوص الأمة الآبقة (3) التي دلست نفسها فتزوجت حرا
~~التي قد عرفت اختصاص مولاها بالولد إلا إذا كان الحر مشتبها، فإن ms10906 الشبهة
~~حينئذ تعارض مقتضى الملكية وترجح عليها، لاقتضائها الحرية المبنية على
~~التغليب.
# ومن ذلك ينقدح شئ لم يتعرض له الأصحاب، وهو أن ذلك كله من حيث الإذن
~~وعدمه، أما إذا كان في العبد المأذون جهة تقتضي الملكية غير عدم الإذن
~~كالشبهة مثلا فإن المتجه حينئذ الاشتراك في الولد، عملا بمقتضى عدم الإذن
~~ومقتضى الشبهة، ولا ينافي ذلك إطلاق الأصحاب الولد لمن لم يأذن المعلوم كون
~~المراد به من حيث الإذن وعدمها لا إذا كانت جهة أخرى تقتضي الملكية، نعم
~~الظاهر أنه لا مدخلية لتعدد جهات الملك في أحدهما واتحادها في آخر، كما لو
~~فرض الشبهة أيضا في غير المأذون وفي المأذون الشبهة خاصة، فإن الأول قد
~~تعدد فيه مقتضى الملكية، وهو عدم الإذن والشبهة، بخلاف الثاني، فإن الشبهة
~~خاصة، إلا أن الظاهر التشريك بينهما بالنصف، لعدم الفرق بين اتحاد الجهة
~~وتعددها في ذلك.
# ولو اشترك أحدهما بين اثنين فأذن مولى المختص وأحدهما دون الآخر ففي
~~القواعد الاشكال فيه، ولعله من إطلاق الفتوى بأن الولد لمن لم يأذن واشتراك
~~العلة، ومن أن الأصل تبعية النماء للملك، خرج منه موضع اليقين، وهو ما إذا
~~اتحد
# PageV30P237
# المالك فالباقي على أصله، لكن قد عرفت ما يقتضي صحة الوجه الأول، فيختص
~~حينئذ بالنماء وإن ضعف جزؤه.
# ولو فرض كون العبد والأمة مشتركين فأذن أحد الشريكين في كل منهما دون
~~الآخر في كل منهما أيضا كان الولد مشتركا بين من لم يأذن من الشركاء وإن
~~ضعف جزؤهما، هذا كله في النكاح.
# (و) أما (لو زنى بأمة غير مولاه كان الولد لمولى الأمة) من غير خلاف ولا
~~إشكال، لعدم العقد المقتضي للتشريك، فلم يكن إلا قاعدة النمائية، وهي
~~متحققة عرفا في الأم دون الأب نحو الحيوانات.
# كما أنه لو زنى بحرة كان الولد حرا بلا خلاف أيضا ولا إشكال، لعدم العقد
~~المقتضي للتشريك والنمائية في الأم المفروض كونها حرة، فيتبعها في ذلك،
~~مضافا إلى أصالة الحرية.
# أما العكس بأن زنى الحر بأمة كان الولد رقا، لعدم العقد ms10907 أيضا، وقاعدة
~~النماء في الأم، ولا يشكل ما ذكرناه بالحرة التي تزوجت عبدا غير مأذون
~~عالمة بالتحريم، لما عرفته من الدليل المخصوص في النكاح دون الزنا كما
~~أوضحناه سابقا.
# ولو اشتبه العبد والأمة بلا نكاح فحصل ولد بينهما فالظاهر التشريك إجراء
~~للشبهة مجرى الصحيح.
# ولو كانت الأمة مشتبهة والعبد زانيا فالولد لمولى الأمة قطعا، لقاعدة
~~النمائية وللشبهة.
# أما العكس فيحتمل التنصيف إعمالا للشبهة المقتضية الملك للمشتبه،
~~وللنمائية المقتضية الملك لمولى الأمة، فيثبت التنصيف جمعا بين السببين،
~~ويحتمل اختصاص الولد بمولى العبد المشتبه الذي هو أشرف لجهة الاشتباه،
~~ولرجحان جهة الاشتباه على قاعدة النمائية، ولذا ثبت التشريك في حال
~~اشتراكهما في الاشتباه المقتضى للتشريك بينهما، فمع فرض اختصاص الاشتباه
~~بأحدهما يختص بحكم العقد دون PageV30P238
# غيره، نحو اشتباه الحرة أو الحر من طرف دون آخر، وقد يحتمل اختصاص مولى
~~الأمة، لقاعدة النمائية، ولكنه كما ترى.
# ولو اشتبه العبد فوطأ حرة مشتبهة أيضا كان الولد حرا قطعا، أما لو كانت
~~زانية فالولد للمولى العبد إجراء لحكم الشبهة مجرى الصحيح في حق العبد
~~خاصة، وقد ظهر بذلك كله الحال في جميع شقوق المسألة على وجه نسبق إليه بحمد
~~الله تعالى.
# المسألة (السابعة) (لو تزوج أمة بين شريكين ثم اشترى الزوج حصة أحدهما
~~بطل العقد وحرم عليه وطؤها) مع عدم رضا الشريك الآخر بلا خلاف ولا إشكال،
~~لعدم التبعيض في أسباب النكاح ابتداء واستدامة للأصل ولظهور الآية (1) في
~~ذلك وموثق سماعة (2) (سألته عن رجلين بينهما أمة فزوجاها من رجل ثم إن
~~الرجل اشترى بعض السهمين، قال: حرمت عليه باشترائه إياها، وذلك أن بيعها
~~طلاقها إلا أن يشتريها من جميعهم) (و) من ذلك يعلم أنه (لو أمضى الشريك
~~الآخر العقد بعد الابتياع لم يصح) ضرورة عدم تأثير الامضاء في العقد بعد
~~بطلانه، ولو فرض بقاءه على الصحة للأصل لم يحتج إلى إمضائه، ضرورة صحته
~~بالأصل بإذنه.
# (و) لكن مع ذلك (قيل) والقائل الشيخ والقاضي في النهاية ومحكي المهذب:
~~(يجوز له وطؤها بذلك) الامضاء، قال في النهاية: ms10908 (وإذا تزوج الرجل أمة بين
~~شريكين ثم اشترى نصيب أحدهما حرمت عليه، إلا أن يشتري النصف الآخر أو يرضى
~~مالك نصفها بالعقد، فيكون ذلك عقدا مستأنفا) (وهو) كما ترى
# PageV30P239
# (ضعيف) جدا، إذ لا حاجة لإجازته ثانيا عقد النكاح المتقدم بعد أن كان
~~المفروض وقوعه أولا بإذنه إن صح العقد على أمة مشتركة بين الزوج وغيره،
~~وإلا لم يفد، وإن كان يريد الرضا بالعقد جديدا ففيه أنه إن صح العقد على
~~مثلها لم يكن لبطلان المتقدم وجه، ومن هنا حمله المصنف في محكي نكته على
~~النهاية على الرضا بعقد البيع للنصف الآخر، وذكر أن (أو) من سهو الناسخ أو
~~بمعنى الواو، وهو وإن كان بعيدا إلا أنه أقرب من حمله على ظاهره الذي لا
~~ينبغي نسبته إلى من له أدنى معرفة بالنفقة فضلا عن شيخ الطائفة.
# نعم يمكن أن يكون أولى من ذلك حمله على إرادة الرضا بالإباحة الذي ذكره
~~المصنف بقوله: (ولو حللها له) أي الشريك (قيل: تحل، وهو مروي) صحيحا في
~~الكافي والتهذيب في باب السراري وملك الأيمان عن محمد بن قيس (1)، عن أبي
~~جعفر عليه السلام، وفي الفقيه عن محمد بن مسلم (2) عنه عليه السلام أيضا قد
~~عمل به ابن إدريس وجماعة، منهم الشهيد في اللمعة وفاضلا الكشف والرياض،
~~قال: (سألته عن جارية بين رجلين دبراها جميعا ثم أحل أحدهما فرجها لشريكه،
~~قال: هي له حلال، وأيهما مات قبل صاحبه فقد صار نصفها حرا من قبل الذي قد
~~مات ونصفها مدبرا قلت: إن أراد الثاني منهما أن تمسها أله ذلك؟ قال: لا،
~~إلا أن يثبت عتقها ويتزوجها برضا منها متى ما أراد، قلت له: أليس قد صار
~~نصفها حرا وقد ملكت نصف رقبتها، والنصف الآخر للباقي منهما؟ قال: بلى، قلت:
~~فإن هي جعلت مولاها في حل من فرجها له ذلك، قال: لا يجوز ذلك، قلت: ولم لا
~~يجوز له ذلك وقد أجزت للذي كان له نصفها حين أحل فرجها لشريكه منها؟ قال:
~~إن الحرة لا تهب فرجها، ولا ms10909 تعيره، ولا تحلله، ولكن لها من نفسها يوم وللذي
~~دبرها يوم، فإن أحب أن يتزوجها متعة في اليوم الذي تملك فيه نفسها فيتمتع
~~منها بشئ قل أو كثر) وهو صريح في المدعى أولا وآخرا.
# PageV30P240
# بل ربما أيد بأنها قبل التحليل محرمة وإنما حلت به، فالسبب واحد، وفيه
~~أنه حينئذ يكون تمام السبب لا السبب التام في الإباحة، ضرورة اختصاص
~~التحليل بصحة الشريك لا بالجميع، وتحقق المسبب عند تمام السبب لا يوجب كون
~~الجزء الأخير سببا تاما، اللهم إلا أن يريد باتحاد السبب بناء على التحليل
~~من ملك اليمين كون الوطئ حينئذ بالمتحد وإن اختلفت جهة ذلك بملك الرقبة في
~~النصف والمنفعة في النصف الآخر.
# لكن مع ذلك رده في النافع والمسالك وغيرها بالضعف الذي قد يشعر به هنا
~~نسبته إلى الرواية، ولعلهم لحظوا رواية الشيخ له في أول كتاب النكاح عن
~~محمد ابن مسلم (1) بطريق فيه علي بن الحسن بن الفضال، وهو مع أنه ليس
~~ضعيفا، لكونه من الموثق الذي قد ثبتت حجيته في الأصول - قد عرفت روايته
~~صحيحا.
# (و) من هنا يظهر لك النظر فيما (قيل) من أنه (لا) يجوز، بل لعله المشهور
~~(لأن سبب الاستباحة لا يتبعض) فإنه - بعد تسليم كون ما نحن فيه من ذلك -
~~كالاجتهاد في مقابلة النص الصحيح الصريح الذي لا يقصر عن تقييد ما يقتضي
~~عدم الجواز من الأصل وقاعدة التبعيض، فلا ريب في أن المتجه العمل به، بل عن
~~ابن حمزة أنه إذا هاياها مولياها فتمتع بها أحدهما في يوم الشريك بإذنه
~~جاز، لفحوى الصحيح السابق التي لا ينافيها بعد فرضها أن المهاياة إنما
~~تتعلق بالخدمة دون العين والبضع، فتأمل.
# (وكذا لو ملك، نصفها وكان الباقي حرا لم يجز له وطوءها بالملك ولا بالعقد
~~الدائم) اتفاقا لتبعض السبب، ولا بالمنقطع في غير محل النص كذلك ولا
~~بالتحليل المختص جوازه بالمولى دون المرأة نفسها كما سمعت التصريح به في
~~الصحيح، (ف‍) لا ريب في عدم جوازه، نعم (إن هاياها على الزمان قيل) كما عن ms10910
~~الشيخ وجماعة: (يجوز أن يعقد عليها متعة في الزمان المختص بها) لكونها
# PageV30P241
# كالإجارة في كون موردها المنفعة المفروض اختصاصها به في هذا الزمان (و)
~~مع ذلك ف‍ (هو مروي) في الصحيح (1) الذي سمعته. (و) لكن (فيه تردد) عند
~~المصنف لذلك و (لما ذكرناه من العلة) وهو لزومه تبعيض السبب، فإنها لم تخرج
~~بالمهاياة عن ملك المولى، على أن منافع البضع لا تعلق لها بالمهاياة وإلا
~~لحل لها المتعة بغيره في أيامها، وهو باطل اتفاقا على ما في المسالك ومحكي
~~نهاية المرام، إلا أنا لم نتحققه، وعلى تسليمه ينبغي اختصاص المنع به، لا
~~الأعم منه ومن المولى الذي جوازه صريح النص الصحيح القابل لتقييد دليل عدم
~~الجواز، ومن هنا كان العمل به متجها خصوصا بعد ظهور توهم الضعف ممن رده إلا
~~أن الانصاف عدم ترك الاحتياط، والله العالم.
# (ومن اللواحق) في نكاح الإماء (الكلام في الطوارئ) على عقد الأمة الموجبة
~~حكما لم يكن قبلها من التسلط على الفسخ والتحريم في بعض الموارد (و) من هنا
~~كان تسميتها بالطوارئ أولى من المبطلات، ضرورة عدم إبطالها في جميع
~~الأحوال، نعم (هي) كثيرة لكن خص المصنف منها (ثلاثة: العتق والبيع والطلاق)
~~لكثرة مباحثها وتشعب أحكامها مع ذكر الغير في ضمنها أو في محل آخر يناسبه
~~والأمر سهل.
# PageV30P242
# (أما العتق) (فإذا أعتقت المملوكة كان لها فسخ نكاحها) لا أن النكاح
~~بينهما باطل، وإن كان قد يوهمه قول الصادق عليه السلام في صحيح عبد الله بن
~~سنان (1) (إذا أعتقت مملوكيك فليس بينهما نكاح، وقال: إن أحببت أن يكون
~~زوجها كان ذلك بصداق) لكن يجب إرادة الخيار منه بقرينة التصريح به في غيره
~~من النصوص (2) المعتضدة بالفتاوى، بل وفيه بعد ذلك، قال: و (سألته عن الرجل
~~ينكح عبده أمته ثم أعتقها قال: نعم تخير فيه إذا أعتقت) (سواء كانت تحت عبد
~~أو حر) على المشهور بين الأصحاب، بل هو في العبد مجمع عليه بين المسلمين
~~فضلا عن المؤمنين، مضافا إلى إمكان دعوى تواتر النصوص فيه (3).
# بل خص ms10911 الخيار بعضهم به، وإليه أشار المصنف بقوله: (ومن الأصحاب من فرق)
~~بين الحر والعبد مشيرا بذلك إلى الشيخ في محكي المبسوط والخلاف، بل اختاره
~~هنا، فقال: (وهو أشبه) بأصالة اللزوم في العقد وقاعدة الاقتصار على
~~المتيقن، ولأن الأصل في هذا الحكم عتق عائشة لبريرة فخيرها رسول الله صلى
~~الله عليه وآله (4) ولم تثبت حريته، قال أبو عبد الله عليه السلام في خبر
~~العيص (5): (وبريدة كان لها زوجا فلما أعتقت خيرت) وقال عليه السلام أيضا
~~في مرسل أبان (6): (قال أمير المؤمنين عليه السلام في بريرة ثلاث من السنن
~~حين أعتقت في التخيير وفي الصدقة وفي الولاء) بل في خبر سماعة (7) قال:
~~(ذكر أن بريرة مولاة عائشة كان لها زوج عبد، فلما أعتقت قال لها رسول
# PageV30P243
# الله صلى الله عليه وآله: اختاري إن شئت أقمت مع زوجك، وإن شئت فلا) وفي
~~خبر العجلي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: (كان زوج بريرة عبدا) وفي
~~خبر ابن سنان (2) عنه عليه السلام أيضا (إنه كان لبريرة زوج عبد، فلما
~~أعتقت قال لها النبي صلى الله عليه وآله اختاري) بل ربما كان في الأخير
~~رائحة اعتبار العبدية في التخيير، مؤيدا ذلك بمعلومية كون المنشأ في هذا
~~الخيار نفي الضرر والضرار، وهو يتحقق في العبد باعتبار كونه ملكا للغير لا
~~يورث، ولا ولاية له على أولاده، ولا ينفق عليهم، إلى غير ذلك مما هو معلوم،
~~بخلاف الحر.
# لكن الجميع كما ترى بعد إطلاق قول الصادق عليه السلام في صحيح الكناني
~~(3) (أيما امرأة أعتقت فأمرها بيدها إن شاءت أقامت معه، وإن شاءت فارقته)
~~وقوله عليه السلام في مرسل ابن بكير (4): (في رجل حر نكح أمة مملوكة ثم
~~أعتقت قبل أن يطلقا، قال: هي أملك ببضعها) وقوله عليه السلام أيضا في خبر
~~الشحام (5) وقول الرضا عليه السلام في خبر محمد بن آدم (6): إذا أعتقت
~~الأمة ولها زوج خيرت، إن كانت تحت حر أو عبد) ومن هنا كان خيرة الأكثر عدم
~~الفرق، والضعف في السند منجبر بالشهرة والتعاضد، ms10912 بل ربما يومئ إليه قوله
~~صلى الله عليه وآله لبريرة على ما في بعض الأخبار (ملكت بعضك فاختاري)
~~لايمائه كقوله عليه السلام: (هي أملك ببضعها) إلى كون المنشأ في التخيير
~~صيرورتها حرة مالكة بضعها، من غير فرق بين حرية الزوج ومملوكيته.
# ومنه يعلم ما في دعوى كون منشئه الضرر، كما أنه يعلم من ذلك كله ما في
~~الأدلة السابقة التي لا تصلح معارضا لما عرفت، بل روي (7) (أن زوج بريرة
~~كان حرا) فلا ريب حينئذ أن الأشبه التعميم لا التفصيل، كما أنه لا فرق في
~~ثبوت الخيار المزبور بين ما قبل الدخول وبعده، لاطلاق الأدلة، نعم في
~~القواعد وغيرها
# PageV30P244
# (إلا إذا زوج ذو المائة مثلا أمة بمئة وقيمتها مائة ثم أعتقها في مرض
~~موته أو أوصى بعتقها لم يكن لها الفسخ قبل الدخول، وإلا لسقط المهر بناء
~~على سقوطه بذلك منها قبل الدخول، فلم تخرج من الثلث، لأنها حينئذ نصف ماله،
~~فيبطل عتق بعضها، وهو ثلثها، فيبطل خيارها المعتبر فيه عتقها أجمع على ما
~~ستعرف، فيدور الفسخ إلى الفساد، ويكون مما يستلزم وجوده عدمه).
# وقد يناقش فيه بأن نفوذ العتق يكفي فيه سعة الثلث له حاله، والنقصان بعد
~~ذلك بسبب آخر من غير المريض لا ينافيه، لكن يدفعها ظهور النص (1) والفتوى
~~في ذلك المقام إن كل نقص يدخل التركة مرتب على فعل الموصي لا ينفذ إلا من
~~الثلث، نعم يمكن المناقشة بعدم اقتضاء الدور اختصاص الأمة بعدم الفسخ، إذ
~~يمكن رفعه بعد إرجاع مثل هذا النقص إلى الثلث لاستلزامه الدور أو بغير ذلك،
~~بل لعله أولى من تخصيص دليل عدم الفسخ لها لضعف دليل ما يقتضي الارجاع إلى
~~الثلث حتى في نحو المقام خصوصا بعد ملاحظة قاعدة التسلط وغيرها مما يقتضي
~~بالنفوذ في الأصل وإن قلنا بخروج غير المقام، فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فإذا اختارت الفراق في موضع ثبوته قبل الدخول سقط المهر من
~~غير خلاف يعرف فيه، لكون الفسخ منها قبل الدخول، ولأنه كتلف المبيع قبل
~~قبضه، ولكون ms10913 النكاح كالمعاوضة المبنية على التسليم بالتسليم، لكن قد يناقش
~~بثبوت لمهر بالعقد، وكون الفسخ من قبلها على تقدير اقتضائه سقوط المهر إنما
~~يؤثر لو كان المهر لها لا إذا كان لغيرها، والقياس على تلف المبيع قبل قبضه
~~باطل عندنا وبناء هذه المعاوضة على احتمال جريان أمثال هذه العوارض فيها.
# وإن اختارت الفراق في موضع ثبوته بعد الدخول كان المهر ثابتا لمولاها بلا
~~خلاف أجده فيه، بل ولا إشكال إذا كان العتق بعد الدخول، أما إذا كان قبله
~~ولم تعلم به حتى دخل بها ثم علمت ففسخت ففي محكي التحرير والمبسوط يثبت لها
~~مهر المثل، لاستناد الفسخ إلى العتق، ولم يستقر المسمى قبله، فالوطئ خال
# PageV30P245
# عن النكاح، بل لا بد أن يكون مهر المثل لها لا للمولى، وفيه أن الفسخ هو
~~الموجب للانفساخ لا العتق، فالمتجه كونه للسيد مطلقا، نعم إن قلنا: إن
~~المهر يجب بالدخول لا بالعقد اتجه حينئذ وجوب المسمى لا مهر المثل لها، لأن
~~الفرض كون الدخول بعد العتق.
# ومن ذلك يعلم الحكم فيما لو اختارت المقام وكان العتق قبل الدخول، فإن
~~المهر حينئذ للسيد إن أوجبناه بالعقد كما هو التحقيق، ولها إن أوجبناه
~~بالدخول، وإن اختارت المقام بعد الدخول بها أمة ثم أعتقت كان المهر للمولى
~~قطعا.
# ولو لم يسم المولى شيئا بل زوجها مفوضة البضع فإن دخل قبل العتق فالمهر
~~المفروض أو مهر المثل للسيد، لوجوبه لها وهي في ملكه، وإن دخل بعده أي
~~العتق أو فرض المهر بعده وإن لم يدخل فإن قلنا صداق المفوضة يجب بالعقد وإن
~~لم يفرض لها، وإنما الفرض كاشف عن قدر الواجب فهو للسيد، وإن قلنا إنما يجب
~~بالدخول أو بالفرض إن كان قبل الدخول فهو لها، لوجوبه حال الحرية، هذا كله
~~في مفوضة البضع، أما مفوضة المهر فهي هنا كمن سمي لها.
# ثم إن ظاهر النص (1) والفتوى عدم الفرق في خيارها بين كون النكاح دائما
~~أو منقطعا، وهو كذلك إذ احتمال عدم الخيار لها في المنقطع لكونه كالإجارة
~~التي ms10914 لا تنفسخ بالعتق واضح الضعف، نعم قد يناقش في استقرار المهر أجمع لو
~~كان الفسخ بعد الدخول بعدم وفائها بالمدة، فيتجه التوزيع، وقد يدفع بمنافاة
~~التوزيع للقواعد، وأقصى ما ثبت فيمن لم تف بما هو حق عليها لا في مثل الفرض
~~الذي كان لها الخيار بالشرع، والله العالم.
# ولو أعتقت في العدة الرجعية فالظاهر أن لها الفسخ في الحال، ضرورة
~~أولويته من فسخ النكاح المستقر، وفائدته حينئذ سقوط الرجعة وعدم الافتقار
~~إلى عدة أخرى، لأنها اعتدت بالطلاق، والفسخ لم يبطل العدة، ولكن لا تكفيها
~~عدة الأمة بل تتم عدة الحرة، لصيرورتها كذلك، ولو اختارت المقام لم يصح،
~~لحصول الطلاق
# PageV30P246
# من الزوج، فإن لم يراجعها حينئذ في العدة بانت، وإن راجعها فيها ففي
~~القواعد كان لها خيار الفسخ، ولعله لفساد الاختيار في العدة وانتفاء ما
~~ينافي الفورية، فإن الطلاق قاطع للنكاح، فتعتد عدة أخرى حينئذ عدة حرة
~~لانقطاع الأولى بالرجوع المفروض، وإن سكتت قبل الرجعة لم يسقط خيارها بطريق
~~أولى، فإن السكوت لا يدل على الرضا، ولو دل فلا يزيد على اختيار النكاح.
# هذا ولكن قد يقال بمنع عدم تأثير اختيارها البقاء باعتبار وجود علقة
~~النكاح التي هي صارت سببا لصحة الفسخ منها، بل لعل ذلك لازم لصحة اختيارها
~~البقاء وإن كان هو لا يمضي على الزوج المفروض حصول سبب آخر منه لفسخ
~~النكاح، نعم ثمرته عدم جواز الفسخ لها لو رجع بها، لكون الفرض اختيارها
~~بقاء علقة العقد الأول.
# ومن ذلك يعلم حال السكوت بناء على دلالته على الرضا بالبقاء، أو على
~~منافاته الفورية بعد ما عرفت من صحة اختيارها الفسخ والبقاء حال الطلاق
~~وترتب ما عرفت عليهما.
# ولو كان الطلاق بائنا فأعتقت لم يكن محلا للفسخ ولا للبقاء، فلا خيار لها
~~حينئذ، وكذا لو أعتقت ولم تفسخ لعدم علمه ونحوه مما لا ينافي الفورية، لكن
~~في القواعد احتمل إيقافه أي الطلاق، فإن اختارت الفسخ بطل وإلا وقع، واحتمل
~~وقوعه، وكان منشأ الاحتمال الأول التنافي بين الطلاق والفسخ، فإن نفذ ms10915
~~الطلاق بطل حقها من الفسخ، ولا يمكن القول ببطلانه، لوقوعه مستجمعا
~~لشرائطه، فيقع موقوفا كما لو طلق في الردة، فإنه يوقف فإن عاد إلى الاسلام
~~تبين صحته وإلا تبين فساده.
# وفيه ما لا يخفى من أنه لا وجه لوقوع الطلاق موقوفا بعد فرض استجماعه
~~لشرائط الصحة من كامل صحيح العبارة مع بقاء الزوجية، وعدم صلاحية الاختيار
~~للمنع، لاتحاد مقتضاهما، وهو انفساخ النكاح، والفرق بين العتق والردة بظهور
~~البينونة حال الارتداد إن لم يعد بخلاف ما إذا أعتقت، فإنها لا تبين إلا
~~بالفسخ. PageV30P247
# وأضعف من ذلك ما عن المبسوط من احتمال بطلان الطلاق من رأس، فإنها غير
~~معلومة الزوجية، وعدم وقوع الطلاق موقوفا وقال: إنه اللائق بمذهبنا، إذ هو
~~كما ترى، وإنما اللائق ما عرفت من نفوذ الطلاق وعدم مصادفة العتق محلا
~~للاختيار كما هو واضح.
# ولا يفتقر فسخ الأمة إلى الحاكم لاطلاق الأدلة، فما عن الشافعية من
~~احتمال الافتقار في غاية الضعف، كما أن ما عن بعضهم من ثبوت الخيار لها لو
~~أعتق بعضها كذلك، ضرورة عدم الخيار لها حينئذ عندنا، للأصل وفهم عتق الكل
~~من النص (1) والفتوى خصوصا من نحو قوله عليه السلام (2) (هي أملك ببضعها "
~~نعم إن كملت بعتق كلها اختارت حينئذ، ضرورة كونها حينئذ كالأمة المعتقة كلا
~~من أول الأمر.
# ولو لم تختر حتى ينعتق العبد على وجه لا ينافي الفورية كان لها الخيار
~~على المختار من عدم الفرق بين الحر والعبد في خيارها بلا إشكال، بل يقوى
~~على غيره أيضا كما عن المبسوط، لأنه ثبت سابقا حين كان عبدا فلا يسقط
~~بالحرية كغيره من الحقوق على العبد أو غيره، فكما لا يسقط بعد الثبوت إلا
~~بما يعلم إسقاطه لها فكذا الاختيار، ويحتمل السقوط لزوال الضرر، كالعيب إذا
~~علم المشتري به بعد زواله، ولأن زوجها حين الاختيار حر لا ينفذ فيه
~~الاختيار، ولأن الرقية شرطه ابتداء فكذا استدامة، وفيه منع كون العبرة بحين
~~الاختيار، بل بحين ثبوته، ومنع الشرط استدامة.
# ولو عتقت تحت من نصفه حر كان ms10916 لها الخيار على المختار بلا إشكال، بل في
~~القواعد لها ذلك أيضا على غيره، لعله لتحقق النقص برقية البعض، وفيه أن
~~الخيار على خلاف الأصل، فينبغي الاقتصار فيه على المتيقن، وهو غير المفروض.
# (و) كيف كان ف‍ (الخيار على الفور) اتفاقا على الظاهر كما في كشف اللثام،
~~بل في الرياض حكاية الاتفاق عن طائفة، وهو إن تم الحجة، لا ما قيل من
# PageV30P248
# الاقتصار على المتيقن المنافي لاطلاق الأدلة، بل لعل فورية الخيار على
~~خلاف الأصل لمنع كونه من التخصيص بالأزمان، فأصالة بقاء الزوجية ولزوم
~~المناكحة منقطعة حينئذ بالعتق المقتضي للخيار المستصحب بقاؤه، فيعكس الأصل
~~حينئذ، ومن تعليق الخيار على العتق بالفاء المفيدة للتعقيب بلا مهلة في بعض
~~الروايات العامية (1) التي هي غير حجة عندنا بعد فرض تسليم الدلالة على
~~أنها معارضة بما في بعضها (2) مما هو مقتض للتراخي من " دوران معتب خلف
~~بريرة في سكك المدينة باكيا يترضاها وجعل رسول الله صلى الله عليه وآله
~~شفيعا في ذلك، حتى قال لها رسول الله صلى الله عليه وآله، فقالت: يا رسول
~~الله صلى الله عليه وآله أتأمرني؟ فقال لها: لا بل إنما أنا شافع، فقالت:
~~لا حاجة لي فيه) واحتمال أن ذلك كله قد كان للعقد عليها جديدا مناف لظاهر
~~ما في بعضها من أنه (3) (يدور خلفها يترضاها لتختاره) وقد ظهر من ذلك أن
~~العمدة في الفورية الاجماع المزبور إن تم.
# ومن هنا اتجه بقاء خيارها لو أخرت الفسخ للجهل بالعتق أو الخيار كما عن
~~الأصحاب القطع به، بل لعله كذلك لو جهلت الفورية، وإن ناقش فيه بعضهم، بل
~~وفي صورة الجهل بالخيار بعد العلم بالعتق، وكذا لو نست أحدهما، ضرورة عدم
~~الاجماع في هذا الحال، بل لعله محقق على العكس، ومنافاة السقوط لحكمة
~~مشروعية الخيار وهي الارفاق، مضافا إلى بقاء إطلاق الأدلة في هذه الأحوال،
~~بل في المسالك والرياض قبول دعواها في الجهل والنسيان بيمينها مع الامكان
~~في حقها، لأن ذلك لا يعرف إلا من قبلها، وأصالة الجهل مستصحبة، وهو ms10917 جيد في
~~الجهل، أما في النسيان فقد يناقش بأصالة عدمه، فهي مدعية محضة، وعدم العلم
~~بالنسيان إلا من قبلها لا يصيرها بحكم المنكر بعد أن لم يكن عنوانا للحكم،
~~وإلا لاقتضى ذلك تقديم مدعي النسيان في كثير من الموارد المعلوم كون الحكم
~~بخلافها، فتأمل.
# ولو أعتقته الصغيرة أو المجنونة تخيرتا فورا عند البلوغ والرشد بناء على
~~عدم
# PageV30P249
# قيام الولي مقامهما في هذا الاختيار المبتني على الشهوة وإن كان لا يخلو
~~من مناقشة إن لم يكن إجماعا، خصوصا بعد مضي التزويج على المولى عليها لو
~~زوجها الولي بمملوك، وعلى كل حال فللزوج الوطئ قبل الكمال أو بعده قبل
~~الفسخ، وإن كان لها الفسخ، لبقاء الزوجية من غير مانع، كما هو واضح، وليس
~~الفسخ طلاقا خصوصا إذا كان منها، فإذا فسخت ثم تزوجها بعقد جديد كانت عنده
~~على ثلاث طلقات إن لم يطلقها قبله، وهو واضح، كوضوح عدم جواز المراجعة لها
~~بعد أن تفسخ إلا بعقد جديد، ضرورة انفساخ عقدها الأول بفسخها المفروض، فما
~~عن ابن الجنيد - من أنها لو اختارت رجعته بعد أن اختارت مفارقته كان ذلك
~~لها ما لم تنكح زوجا غيره - واضح الفساد بعد معلومية كون المراد من نحو
~~الدليل في المقام الخيار ابتداء كغيره من أفراده.
# (ولو أعتق العبد لم يكن له خيار) وإن كان قد زوجه مولاه مكرها، للأصل بعد
~~اختصاص الدليل بالأمة، وحرمة القياس خصوصا مع الفرق بينها وبينه بأن الطلاق
~~المستغنى به عن الخيار بيده دونها، خلافا للإسكافي فأثبت له الخيار إذا
~~أعتق وبقيت الزوجة أمة، ولابن حمزة حيث قال فيما حكي عنه: (إذا كانا
~~لمالكين وأعتق أحدهما كان له الخيار دون سيد الآخر، وإن أعتقا معا كان
~~للمرأة الخيار - ثم قال بعد ذلك - إن أعتق العبد سيده ولم يكره على النكاح
~~لم يكن له الخيار، وإن أكرهه كان له ذلك) ولكن الجميع كما ترى وإن كان
~~الأخير خيرة الفاضل في المختلف، معللا له بأنه كالحرة المكرهة، وهو واضح
~~الفساد، ضرورة الفرق بينهما بمشروعية الاكراه ms10918 فيه دونها، فلا ريب في أن
~~المتجه عدم الخيار له مطلقا بل (ولا لمولاه) وإن كان تحته أمته، لخروجه
~~بالحرية عن ولاية السيد عليه.
# (و) أولى من ذلك أنه (لا) خيار (لزوجته حرة كانت أو أمة لأنها رضيته
~~عبدا) فأحق أن ترضى به حرا، كما أومأ إليه الصادق عليه السلام في خبر علي
~~بن PageV30P250
# حنظلة (1) (في رجل زوج أم ولد له من عبد فأعتق العبد بعد ما دخل بها يكون
~~لها الخيار؟ قال: لا قد تزوجته عبدا ورضيت به، فهو حين صار حرا أحق أن ترضى
~~به) وفي خبر أبي بصير (2) عنه عليه السلام أيضا (في العبد يتزوج الحرة ثم
~~يعتق فيصيب فقال:
# لا يرجم حتى يواقع الحرة بعد ما ينعتق، قلت: للحرة عليه الخيار إذا أعتق،
~~قال: لا قد رضيت به وهو مملوك، فهو على نكاحه الأول).
# (ولو زوج عبده أمته ثم أعتق الأمة أو أعتقهما كان لها الخيار) للاطلاق
~~الذي لا فرق فيه بين اتحاد المولى وتعدده، نعم قد يشكل الخيار فيما لو
~~أعتقا معا على مختار المصنف بعدم كون الزوج عبدا حين عتقها، لكون الفرض
~~حريتهما دفعة، نعم هو متجه على المختار.
# (وكذا لو كانا لمالكين فأعتقا دفعة) اللهم إلا يكون الخيار عنده مطلقا
~~إلا إذا كان الزوج حرا وهي أمة، فإنه يتجه حينئذ جزمه بالخيار هنا وإن
~~اختار هناك التفصيل، فينحصر سقوط خيارها عنده بما إذا كان الزوج حرا وهي
~~أمة ثم أعتقت ولو بان سبق عتقه عتقها، لكن لا يخفى عليك صعوبة مساعدة
~~الأدلة على ذلك والأمر سهل بعد ما عرفت من عدم الاشكال فيه وفي غيره على
~~المختار، والله العالم.
# (و) لا خلاف في أنه (يجوز أن يجعل عتق الأمة صداقها)، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، مضافا إلى استفاضة النصوص (3) أو تواترها به وإن كان الأصل فيه أن
~~النبي صلى الله عليه وآله (4) اصطفى صفية بنت حي بن أخطب من ولد هارون عليه
~~السلام في فتح خيبر ثم أعتقها وتزوجها وجعل عتقها مهرها بعد أن ms10919 حاضت حيضة
~~حتى زعم مخالفونا أن ذلك من خواصه، لكن اتفقت النصوص (5) والفتاوى على
~~خلافهم، وكفى بذلك دليلا على الحكم، فلا وجه للاشكال فيه بعدم جواز نكاح
~~المالك
# PageV30P251
# أمته، وبعدم جواز جعل العتق مهرا، ولأنه لا بد من تحقق المهر قبل النكاح،
~~وبلزوم الدور لتوقف النكاح على العتق وبالعكس، إذ هو من الاجتهاد في مقابلة
~~النص على أنه يمكن دفع الجميع بأن العتق لما اقترن بالنكاح لم يتزوج أمته،
~~ضرورة كون المسلم منعه عدم اجتماع التزويج والملك، لا ما كان نحو المقام
~~الذي يقتضي عموم الأدلة وإطلاقها جوازه، وبمنع لزوم تحقق المهر قبل النكاح،
~~بل يكفي فيه المقارنة أيضا، كما أن النكاح يتوقف على اقتران العتق به لا
~~على سبقه له كي يلزم الدور، إلا أن الانصاف مع ذلك مخالفة المسألة للقواعد
~~في الجملة.
# (و) إنما الكلام في أنه (يثبت عقده عليها بشرط تقديم لفظ العقد على العتق
~~بأن يقول: تزوجتك وأعتقتك وجعلت عتقك مهرك) كما هو المشهور على ما حكاه غير
~~واحد (لأنه لا سبق بالعتق لكان لها الخيار في القبول والامتناع) كما تضمنه
~~خبر علي بن جعفر عن أخيه موسى عليه السلام (سألته عن رجل قال لأمته:
# أعتقتك وجعلت عتقك مهرك، قال: عتقت وهي بالخيار إن شاءت تزوجت وإن شاءت
~~فلا، فإن تزوجته فليعطها شيئا، فإن قال: قد تزوجتك وجعلت مهرك عتقك فإن
~~النكاح واقع لا يعطيها شيئا) وخبر محمد بن آدم (2) عن الرضا عليه السلام
~~(في الرجل يقول لجاريته: قد أعتقتك وجعلت صداقك عتقك، قال: جاز العتق
~~والأمر إليها إن شاءت زوجته نفسها وإن شاءت لم تفعل، فإن زوجته نفسها فأحب
~~له أن يعطيها شيئا).
# وربما أجيب عنهما باحتمال ابتناء ما فيهما من عدم حصول النكاح بذلك على
~~عدم ذكر صيغة التزويج، لا من حيث تقديم صيغة العتق عليها لو جاء بهما معا
~~كما هو مفروض البحث، بل قد يشكل ما فيهما من نفوذ العتق بأنه مخالف لقصد
~~المعتق المفروض إرادته النكاح بعتقه، فالمتجه حينئذ بطلانه أيضا ms10920 كالتزويج،
~~مضافا إلى مخالفتهما لاطلاق صحيح الحلبي (3) عن الصادق عليه السلام (سألته
~~عن (الرجل بعتق
# PageV30P252
# الأمة ويقول: مهرك عتقك، قال: حسن) وصحيح ابن مسلم (1) عن أبي جعفر عليه
~~السلام (أيما رجل شاء أن يعتق جاريته يجعل صداقها عتقها فعل) وغيرهما،
~~وخصوص خبر عبيد بن زرارة (2) (سمع أبا عبد الله عليه السلام يقول: إذا قال
~~الرجل لامرأته:
# أعتقك وأتزوجك وأجعل مهرك عتقك فهو جائز " والمصرح بالجواز (3) فيه بمعنى
~~المضي واللزوم في المتقدم فيه العتق على التزويج، على أن تقدم العتق لفظا
~~لا يقتضي ترتب أثره كي يلزم من تقدمه ثبوت الخيار لها حينئذ، ضرورة كونه
~~بعض الكلام الذي هو كالجملة الواحدة الممنوع ترتب أثره قبل تمامه.
# (و) من هنا (قيل): والقائل الشهيدان وجماعة بل لعله المشهور بين من تأخر
~~عنهما: (لا يشترط) في الصحة تقدم صيغة التزويج ولا صيغة العتق، بل يجوز كل
~~منهما، (لأن الكلام المتصل كالجملة الواحدة، وهو حسن، و) منه يعلم ضعف ما
~~(قيل) من أنه (يشترط) في الصحة (تقديم العتق) كما هو المحكي عن الشيخين
~~وأبي الصلاح وغيرهم (لأن بضع الأمة مباح لمالكها، فلا يستباح بالعقد مع
~~تحقق الملك) إذ قد عرفت أن الكلام المتصل كالجملة الواحدة التي يترتب أثرها
~~دفعة واحدة عند التمام، وحينئذ يتحقق العتق والنكاح في آن واحد من غير فرق
~~فيه بين تقدم كل منهما وتأخر الآخر.
# (والأول) وإن كان (أشهر) إلا أن الثاني أقوى لما عرفت، لأن التحقيق في
~~كون المراد من إطلاق النص والفتوى عتق الأمة صداقها أن العتق يكون بالاصداق
~~على معنى أن الشارع قد شرع جعل الأمة نفسها صداقا في تزويجها، فتكون حينئذ
~~مالكة نفسها، وليست هي إلا الحرة، فيكون طريقا مخصوصا للعتق غير العتق
~~بايجاد الصيغة الخاصة، ضرورة أن ذلك بعد حصوله بسببه المعد له يقتضي كون
~~الخيار بيدها إن شاءت تزوجت وإن شاءت لا تتزوج، كما صرح به في الصحيح
# PageV30P253
# الأول (1) وخبر محمد بن آدم (2)، وعزمه على جعل ذلك بعد حصوله صداقا لا
~~يقتضي مشروعيته، بل هو ms10921 حينئذ كمن أبرأ ذمة امرأة بصيغة الابراء ثم أراد أن
~~يجعل ذلك صداقا لها، فإنه غير جائز قطعا، بخلاف ما لو جعل ما في ذمتها
~~صداقا لها، فإنه يكون حينئذ الابراء بالاصداق نفسه، فكذا هنا، واستبعاد جعل
~~الانسان نفسه صداقا له في غير محله بعد النص والفتوى، وما عساه يتوهم من
~~ظاهر بعض النصوص (3) من جعل العتق نفسه صداقا إنما هو قبل إعطاء التأمل
~~حقه، وإلا فالمراد الاعتاق بالاصداق وإن تقدم في بعضها (4) ذكر العتق بلفظ
~~يشبه الصيغة، لكن المعنى ما ذكرناه على نحو قوله للمرأة: (بمائة مثلا
~~أتزوجك) فيكون الحاصل من النصوص (أعتقك بأن أجعل العتق صداقك) وبذلك تجتمع
~~جميع الأخبار، ويكون الخيار في الصحيح (5) السابق والخبر الآخر (6) لمكان
~~إرادة العتق بالصيغة الموجبة له، لا من حيث تقدم العتق، ولذا قال فيه " فإن
~~قال: قد تزوجتك وجعلت مهرك عتقك فإن النكاح واقع، فلا يعطيها شيئا) مع عدم
~~ذكر صيغة للعتق.
# ومن الغريب روايته في المسالك (فإن النكاح باطل) إلى آخره، وجعله دليلا
~~على ما سمعته سابقا من التأويل، مع أنا لم نجده كذلك في شئ من كتب الأصول
~~والفروع، نعم في كشف اللثام أنه روى الحميري في قرب الإسناد عن عبد الله بن
~~الحسن العلوي، عن جده عن علي بن جعفر (7) أول الخبرين كما سمعت، إلا أنه
~~قال:
# (فإن قال: قد تزوجتك وجعلت عتقك مهرك كان النكاح واجبا إلى أن يعطيها
~~شيئا قال: والمعنى أنه لما لم يأت بصيغة التحرير وقف النكاح إلى أن يأتي
~~بها، فيقول بعد ذلك: (فأنت حرة) والعبارة المتقدمة مروية في التهذيب
~~والفقيه مبنية على إتيان
# PageV30P254
# المولى بصيغة التحرير) وهو مع أنه غير الرواية بلفظ (باطل)، لا يخفى ما
~~في التفسير المزبور من إرادة الواقف منه من الواجب ومن إعطاء الشئ التلفظ
~~بصيغة التحرير، ولعله حمله على خطأ الراوي وأن الصحيح ما في التهذيب
~~والفقيه خصوصا بعد قوله في السابق (يعطيها شيئا) لكونها حينئذ حرة قبل
~~التزويج، بخلاف الثانية التي قد صار صداقها عتقها، فإنها ms10922 لا تستحق حينئذ
~~شيئا لحصول المهر لها كما هو واضح.
# وبذلك ظهر لك قوة القول الثاني، ضرورة أنه على ذلك لا فرق بين تقدم العتق
~~الاصداق وتأخره، لكونه حينئذ من توابع العقد، لا أنه إيقاع في ضمن عقد أو
~~بالعكس فإن كلا منهما في غاية المخالفة للقواعد بخلاف ما قلناه، فإنه ليس
~~فيه إلا شرعية الاعتاق بالطريق المزبور.
# إلا أنه ربما اشتهر جعل العتق صداقا، وتوهم منه إيقاع العتق بصيغة ثم
~~جعله بعد ذلك صداقا نصوا عليه في صحيح على (1) السابق وخبر ابن آدم (2) على
~~عدم إرادة ذلك وأنه تكون الامرأة معه حرة أمرها بيدها، بل لو صرح فيه
~~باشتراط التزويج لعدم كون الايقاع كالعقد في لزوم الشرط، بل إما أن يكون
~~الشرط فيه خاصة فاسدا أو هو والايقاع إلا ما دل عليه الدليل كاشتراط خدمة
~~سنة، ومضمر سماعة (3) (سألته عن رجل له زوجة وسرية يبدو له أن يعتق سريته
~~ويتزوجها، قال: إن شاء اشترط عليها أن عتقها صداقها، فإن ذلك حلال، أو
~~يشترط عليها إن شاء قسم لها وإن شاء لم يقسم، وإن شاء فضل عليها الحرة، فإن
~~رضيت بذلك فلا بأس) يمكن حمله على إرادة الاعتاق الاصداقي من الاشتراط فيه،
~~لا أن المراد عتقها بالصيغة واشتراط أن يكون ذلك صداقا لها ولو في عقد
~~التزويج الذي يوقعه بعد ذلك، وعلى كل حال فالتحقيق ما عرفت وإن كان لا
~~يوافقه بعض الفروع المذكورة في بعض كتب الأصحاب كما ستعرف.
# ثم إنه قد يقوي في النظر عدم الحاجة في هذا العقد إلى القبول اكتفاء
~~بوقوع
# PageV30P255
# ذلك من السيد الذي كان ينبغي وقوعه من الجارية عن القبول، فيكون في
~~الحقيقة موجبا قابلا، وربما يؤيد ذلك خلو نصوص المقام عنه، بل ظاهرها خصوصا
~~الصحيح السابق الوقوع بدونه، والتعليق على الرضا في مضمر سماعة لم يعلم
~~رجوعه إلى ذلك بل ربما كان ظاهره الرجوع إلى الأخير، وإن كان هو أيضا مشكل
~~(1) لكنه يكون خارجا عما نحن فيه، على أن الظاهر إرادة من اعتبر ms10923 القبول
~~تأليف صورة العقد لا أن المراد كون الأمر بيدها إن شاءت قبلت وإن شاءت لم
~~تقبل، كما عساه يوهمه المضمر، بل ربما أوهمه أيضا بعض عبارات الأصحاب إذ
~~ذلك مناف لكونها أمة قبولها إلى مولاها، وإنما تكون حرة بعد تمام العقد كما
~~هو واضح، فلا ريب في عدم اعتبار القبول بالمعنى المزبور.
# نعم هو محتمل بالمعنى الذي ذكرناه مراعاة لصورة عقد التزويج، فتقبل حينئذ
~~هي تنزيلا لما وقع من سيدها منزلة الايجاب منها أو يقبل سيدها عنها، وربما
~~كان خلو النصوص اتكالا على الظهور والمفروغية من اعتبار القبول في عقد
~~التزويج وإن وقع ممن له القبول كولي الصغيرين، ولا ريب في أنه أحوط وإن كان
~~الأول أقوى، كقوة عدم اعتبار صيغة العتق ضمنا فيه، بل تكون حرة بالعبارة
~~المذكورة خصوصا على ما سمعته منا من التحقيق.
# لكن في القواعد الاشكال فيه من ذلك، ومن أن العتق لا يقع إلا بلفظه
~~الصريح في الاعتاق، ولأصالة بقاء الملك والاحتياط، وفي كشف اللثام هو
~~الوجه، إلا أنه لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه، بل يمكن ظهور
~~النصوص في خلافه، بل كاد يكون صريح بعضها.
# ومنه يعلم قوة ما سمعته من التحقيق المتقدم الذي منه أيضا يظهر لك النظر
~~فيما في القواعد من أنه لو جعل ذلك أي التزويج بجعل العتق صداقا في أمة
~~الغير فإن أنفذنا عتق المرتهن مع الإجازة فالأقرب هنا الصحة وإلا فلا،
~~ضرورة أنه على ما
# PageV30P256
# ذكرناه يتجه الجواز حينئذ بناء على صحة الفضولي في النكاح وفي جعل مال
~~الغير مهرا، فإن المفروض حينئذ يكون من ذلك، ولا إشكال فيه بعدم صحة
~~الفضولي في العتق إلا إذا قلنا بصحته من المرتهن بإجازة الراهن مع إمكان
~~الفرق بينهما بأن للمرتهن حقا في المال وسلطنته عليه في الجملة بخلافه هنا،
~~على أنه هنا فيه أمر زائد على ذلك، وهو جعل مال الغير مهرا، وقد عرفت فساده
~~فيما تقدم، هذا كله من حيث العتق.
# وأما من حيث النكاح فلا ms10924 ريب في ابتنائه صحة وفسادا على صحة الفضولي
~~وفساده، إذ فساد المهر لا يقتضي بفساده، كما هو واضح، وربما كان في المحكي
~~في جامع المقاصد عن الشارح الفاضل للقواعد إشارة في الجملة إلى ما ذكرناه،
~~فإنه بنى الحكم في المهر هنا وهو العتق على مقدمتين: إحداهما عتق المرتهن
~~والأخرى أن المجعول عتقها مهرا هل المهر هو العتق ابتداء أو هو تمليكها
~~لرقبتها ويتبعه العتق؟
# كما لو تزوج جارية غيره وجعل أبا سيدها المملوك مهرا لها، فإنه إذا أجاز
~~السيد النكاح دخل أبوه في ملكه فانعتق عليه، فإن المقدمة الثانية صريحة
~~فيما قلناه.
# لكن في جامع المقاصد بعد أن حكى ذلك عنه قال: (والذي يقتضيه صحيح النظر
~~وصادق التأمل أن هذا ليس من مسألتنا في شئ، لأن العتق في هذا الفرض واقع
~~بلفظ صريح وعبارة تخصه، وليس من الأمور الحاصلة بالتبعية في شئ، ومع ذلك
~~فصريح اللفظ أن المهر حقيقة هو العتق، والتعبير بتمليك الجارية رقبتها من
~~الأمور المجازية كما حققناه، وقد أبطله الشيخ في كلامه قبل، فكيف يجعل هذا
~~مقدمة للحكم في هذه المسألة؟ ولا يقال: إنه إنما بنى عليه على زعمهم وإن
~~كان غير صحيح في نفسه، لأنا نقول: قد بينا أنهم لا يريدون بذلك إلا
~~المجازية، فلا يعتد بهذا البناء).
# وفيه أنه لا داعي إلى حمل ذلك منهم على المجازية، لما عرفت من أوليته من
~~جعل العتق بصيغته مهرا بل ما سمعته من النصوص (1) الحاكمة بعود النصف رقا
~~أو يسعى بقيمته لو طلقها قبل الدخول شاهدة على ذلك، مضافا إلى ما سمعته
~~وغيره مما يظهر بالتأمل
# PageV30P257
# من الشواهد نعم قد يشكل الفرض بجعل ملك الغير مهرا كما عرفته فيما تقدم،
~~هذا كله في الفضولية بهذا الوجه.
# أما قوله: (زوجت أمتي من زيد وجعلت عتقها صداقها) وقبل عنه الفضولي ثم
~~أجاز زيد احتمل قويا الصحة وإن كان فيه أيضا إشكال جعل مال الغير مهرا، ولو
~~قال: (زوجت زيدا أمتي وجعلت عتقها صداقها) فأجاز زيد فلا ريب في الصحة بناء ms10925
~~على ما ذكرناه وعلى صحة الفضولي.
# بل وما في قوله في القواعد أيضا: (الأقرب جواز جعل عتق بعض مملوكته مهرا،
~~ويسري العتق خاصة) ضرورة كون المراد أنه كما جاز جعل الكل مهرا يجوز جعل
~~البعض مهرا وإن جرى العتق حينئذ في الجميع، لكن يسري فيه من حيث كونه عتقا
~~لا من حيث كونه مهرا، وتظهر الفائدة فيما لو طلقها قبل الدخول، فإن ربعها
~~يرجع رقا أو تسعى فيه لو كان المجعول مهرا النصف، ووجه السراية إطلاق قوله
~~(1) صلى الله عليه وآله: (من أعتق شقصا من عبد سرى إليه العتق) كما أن وجه
~~عدم الجواز في أصل المسألة الاقتصار على المتيقن.
# هذا ولكن عن الشارح الفاضل أنه قال: (على قول من يقول: إن المهر هو تمليك
~~الجارية رقبتها تملك نصف رقبتها، وتنعتق عليها ولا سراية هنا، بل تسعى في
~~قيمة نصفها) وفيه أنه قد يشكل حينئذ صحة التزويج بعدم جواز تزويج السيد
~~أمته، والمفروض بقاء نصفها رقا حقيقة، وعتقه موقوف على السعي، وإنما يكون
~~ذلك مع نفوذ العتق في النصف، وإنما ينفذ مع صحة التزويج، وعليه يلزم صحة
~~نكاح السيد أمته، وهو معلوم البطلان وإنما صححناه في صورة كون عتق الجميع
~~مهرا، لأن العتق والتزويج يقعان معا كما تقدم، نعم قد يقال بعموم دليل
~~السراية لنحو الفرض فيتجه حينئذ الصحة.
# كما تتجه أيضا في المبعضة التي بعضها حر، فيتزوجها بجعل عتق ماله صداقا
~~بناء على عدم الفرق بين الكل والبعض، نعم لا ريب في اشتراط رضاها هنا،
~~لحرية البعض.
# PageV30P258
# ولو كانت مشتركة بينه وبين غيره فتزوجها وجعل عتق نصيبه مهرا لها ففي
~~القواعد (الأقرب الصحة، ويسري العتق، ولا اعتبار برضا الشريك، وكذا لا
~~اعتبار برضاه لو جعل الجميع مهرا أو جعل نصيب الشريك خاصة) وكأنه بنى ذلك
~~على السراية قهرا وإن لم يؤد قيمة نصيب الشريك، أو على أن الأداء كاشف،
~~فإنه حينئذ يكون صحيحا لانتقال نصيب الشريك إليه حينئذ بالسراية، وصيرورتها
~~بذلك كمملوكته التي جعل عتق بعضها مهرا، ولا يشكل ms10926 ذلك بأن السراية إنما
~~تتحقق بعد تحقق العتق لنصيبه الموقوف على تمام العقد، لامكان دفعه بأن
~~الجميع يتحقق بآن واحد، والترتب ذاتي لا زماني، وبذلك بأن عدم اعتبار رضا
~~الشريك، بل وعدم اعتبار رضا المملوكة بناء على عدم اعتباره في مملوكته على
~~ما سمعته، ضرورة كون ذلك منها، نعم يتجه توقف الصحة على اعتبار رضا الشريك
~~بناء على عدم السراية حتى يؤدي القيمة، لكون الجزء باقيا على ملك الغير،
~~فلا ينفذ النكاح بدون إذنه أو إجازته، واحتمال ابقائه موقوفا على الأداء
~~كما ترى، بناء على تأثير الأداء في الحرية، لا على كونه كاشفا، ضرورة تحقق
~~الحرية بعد حصول عقد النكاح، كما هو واضح.
# ومما عرفت ظهر لك عدم الفرق بين جعل عتق نصيبه مهرا أو جعل عتق الجميع
~~مهرا أو عتق حصة الشريك خاصة، في اشتراك الجميع بعدم اعتبار رضا الشريك
~~الذي قد عرفت زوال شركته بالسراية الحاصلة بعتق نصيبه المقتضي ذلك لانتقال
~~حصة الشريك إليه.
# لكن الانصاف مع ذلك عدم خلو المسألة عن إشكال من حيث عدم اندارجها في
~~النص، خصوصا بناء على ما ذكرناه من كون الاعتاق بالاصداق، فإنه لا يتم معه
~~صورة جعل الصداق حصة الشريك خاصة، فتأمل جيدا.
# كما أنه لا يتم على ذلك أيضا ما لو أعتق جميع جاريته وجعل عتق بعضها مهرا
~~أو بالعكس بأن جعل عتق الجميع بعض المهر، كأن أمهرها معه ثوبا مثلا، فإنه
~~لا وجه مع فرض كون الاعتاق بالاصداق لعتق الكل وجعل البعض مهرا، نعم لا بأس
~~بصورة العكس بأن يجعل الصداق عتقها وشيئا آخر، كما أنه لا بأس باصداقها بعض
~~PageV30P259
# رقبتها بناء على السراية بمثل ذلك، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (أم الولد لا تنعتق إلا بعد وفاة مولاها) ضرورة عدم كون
~~الاستيلاد عتقا وإن منع من بيعها، بل مطلق نقلها ما دام الولد حيا، نعم لو
~~مات مولاها والولد حي عتقت (من نصيب ولدها) اتفاقا إن وفى، لانتقالها كلا
~~أو بعضا إليه بالإرث، فينعتق عليه كلها أو ms10927 بعضها، ويسري العتق في الباقي،
~~فتقوم عليه من نصيبه.
# (ولو عجز النصيب) عن الكل (سعت) هي (في المختلف) عند الأكثر (ولا يلزم
~~ولدها السعي فيه) أو الفك من ماله غير الإرث، (وقيل) والقائل الشيخ في محكي
~~النهاية: (يلزم) الولد السعي إن كان قيمتها دينا على المولى ولم يخلف سواها
~~إلا أن يموت قبل البلوغ، فتباع ويقتضي بثمنها الدين، وفي محكي الوسيلة كذلك
~~إن كان عليه دين في غير ثمنها، (و) لا ريب في أن (الأول أشبه) بأصول المذهب
~~وقواعده، كما عرفته في الجملة في كتاب البيع، وتعرفه فيما يأتي إن شاء
~~الله.
# (ولو مات ولدها وأبوه حي جاز بيعها و) غيره لأنها حينئذ (عادت إلى محض
~~الرق) الخالي من تشبث الحرية (و) صارت كحالها قبل الولادة، بل (يجوز بيعها
~~مع وجود ولدها في ثمن رقبتها إذا لم يكن لمولاها غيرها) كما عرفته مفصلا في
~~كتاب البيع (و) يأتي إنشاء الله له تتمة.
# بل (قيل) والقائل ابن حمزة: (يجوز بيعها بعد وفاته في ديونه وإن لم يكن
~~ثمنا لها إذا كانت الديون محيطة بتركته، بحيث لا يفضل عن الدين شئ أصلا)
~~لأنه لا نصيب للولد حينئذ، وهو مبني على عدم انتقال التركة إلى الورثة مع
~~الدين، وهو ممنوع كما حققناه في محله، ولقول الصادق عليه السلام في خبر أبي
~~بصير (1):
# PageV30P260
# (وإن مات وعليه دين قومت على ابنها، فإن كان ابنها صغيرا انتظر به حتى
~~يكبر ثم يجبر على قيمتها) وهو مع ضعفه سندا ودلالة معارض بغيره مما عرفته
~~وتعرفه ضرورة كون المقام غير مقامه، وإنما ذكر المصنف ذلك كله مقدمة لقوله:
~~(ولو كان ثمنها دينا فتزوجها المالك وجعل عتقها مهرها ثم أولدها وأفلس
~~بثمنها ومات بيعت في الدين).
# (وهل يعود ولدها رقا؟ قيل) والقائل الشيخ وابنا الجنيد والبراج:
# (نعم) هو رق للمولى الأول بل وأمه كذلك أيضا (لرواية هشام بن سالم) (1)
~~له صحيحا عن الصادق عليه السلام في موضع من التهذيب، وفي آخر عن أبي بصير
~~(2) عن الصادق عليه السلام قال: ms10928 (سئل وأنا حاضر عن رجل باع من رجل جارية
~~بكرا إلى سنة فلما قبضها المشتري أعتقها من الغد وتزوجها، وجعل مهرها
~~عتقها، ثم مات بعد ذلك بشهر، فقال أبو عبد الله عليه السلام: إن كان الذي
~~اشتراها له مال أو عقدة تحيط بقضاء ما عليه من الدين في رقبتها فإن عتقه
~~ونكاحه جائز، وإن لم يملك مالا أو عقدة تحيط بقضاء ما عليه من الدين في
~~رقبتها كان عتقه ونكاحه باطلا لأنه عتق ما لا يملك، وأرى أنها رق لمولاها
~~الأول، قيل له: وإن كانت علقت من الذي أعتقها وتزوجها ما حال ما في بطنها؟
~~فقال: الذي في بطنها مع أمه كهيئتها).
# (و) لكن مع ذلك (الأشبه) بأصول المذهب وقواعده (أنه لا يبطل العتق ولا
~~النكاح، ولا يرجع الولد رقا) وفاقا لابن إدريس وأكثر المتأخرين (لتحقق
~~الحرية فيهما) والحر لا يعود رقا، والخبر مطرح أو محمول على ما في القواعد
~~من حمل عود الرق فيه على وقوع العتق في مرض الموت والفرض عدم الثلث له،
~~لاستغراق الدين، وإن كان فيه أن ذلك يفسد عتقها لا حرية الولد، إلا أن يحمل
~~قوله عليه السلام: (كهيئتها) على المساواة في الحرية، لكنه بعيد جدا من
~~اللفظ ومن انكشاف عدم الحرية.
# PageV30P261
# أو على ما عن بعضهم من وقوع العتق مضارا، فلا ينفذ لخلوه عن القربة حينئذ
~~وإن كان فيه أيضا أن ذلك لا يتم في الولد.
# أو على ما عن آخر من كون البيع فاسدا وعلم المشتري بذلك على وجه يكون
~~زانيا، فإنه حينئذ يفسد العتق والنكاح، ويكون الولد رقا، وإن أورد عليه في
~~كشف اللثام بأنه لا جهة لفساده إلا أن يقال: إنه حينئذ سفيه لا ينفذ عتقه
~~ولا عقده، وفي غيره بأنه لا وجه للتقسيم حينئذ في الخبر، قلت: يمكن أن يكون
~~وجه الفساد اعتبار وجود المقابل في صحة الاستدانة ولو بطريق الشراء نسيئة
~~كما ذهب إليه بعض الأفاضل من مشائخنا، أو اعتبار العزم على الأداء كما
~~سمعته في كتاب القرض وغيره ms10929 ولم يكن عازما بقرينة مبادرته للاعتاق مع علمه
~~بعدم شئ عنده، ولعل هذا وسابقه أولى من جميع ما ذكر في تأويله، بل يمكن
~~إرادة القائل بالفساد ذلك. ومنه يعلم ما في كشف اللثام من أن الأجود طرحه،
~~لأن الخبر لضعفه ومخالفته الأصول لا يصلح للعمل، وكأنه تبع بذلك ثاني
~~الشهيدين في المسالك، فإنه طعن في صحتها باشتراك أبي بصير بين الثقة وغيره
~~وباضطرابها، لأن الشيخ - ره - تارة رواها عن هشام بن سالم عن أبي عبد الله
~~عليه السلام من غير واسطة، وأخرى عن أبي بصير، فهي مضطربة الاسناد، فلا
~~تكون حجة كما قرر في علم دراية الحديث، ثم قال: فإذا كانت الرواية هكذا
~~حالها لم يصعب إطراحها في مقابلة الأمور القطعية التي تشهد لها الأصول
~~الشرعية، وقد يناقش بمنع اشتراك أبي بصير بين الثقة وغيره، بل كل منهما ثقة
~~كما حرر في محله، ولو سلم فالخبر صحيح أو موثق، وكل منهما حجة، فالأولى
~~تأويلها بما سمعت.
# ثم لا يخفى أن اللائق بالعمل بالخبر المزبور الجمود على ما فيه من القيود
~~المحتمل مدخليتها في الحكم المزبور، ولعل إطلاق الشيخ الثمن مع كونه في
~~الرواية نسيئة للقطع عنده بعدم احتمال المدخلية، فضلا عن احتمال مدخلية
~~خصوص النسيئة، كالقطع بعدم اعتبار البكارة، بل لم يعتبر الشيخ الحمل، فلم
~~يفرق بين موته وهي حامل أو بعد وضعها، مع احتمال الفرق بتبعية الحمل للحامل
~~في كثير من الأحكام أو مطلقا عند قوم، اللهم إلا أن يقطع في خصوص المقام
~~بذلك، ضرورة عدم الفرق PageV30P262
# في حريته بين كونه حملا أو مولودا، نعم يتجه الفرق بين الأمة والعبد، فلو
~~اشتراه نسيئة أو مطلقا وأعتقه لم يعد رقا، هذا كله مع العمل بالخبر
~~المزبور، لا على ما ذكرناه من الوجه في تأويله، أما عليه فلا فرق بين جميع
~~ذلك كله، كما أنه لا إشكال في شئ منه على من أطرح الخبر المزبور، كما هو
~~واضح، والله العالم. كل ذلك في العتق من الطوارئ (وأما البيع) (فإذا باع
~~المالك ms10930 الأمة) المزوجة بعبد مملوك للبائع أو غيره أو لهما أو حر كلا أو
~~بعضا من واحد أو متعدد (كان ذلك كالطلاق) بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، مضافا إلى خبر الحسن بن زياد (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~رجل اشترى جارية يطأها فبلغه أن لها زوجا، قال: يطؤها، فإن بيعها طلاقها،
~~وذلك أنهما لا يقدران على شئ من أمرهما إذا بيعا) وصحيح عبد الرحمن (2)
~~(سأله عليه السلام عن الأمة تباع ولها زوج، فقال: صفقتها طلاقها) وصحيح
~~محمد بن مسلم (3) عن أحدهما عليهما السلام (طلاق الأمة بيعها أو بيع زوجها،
~~وقال في الرجل يزوج أمته رجلا حرا ثم يبيعها، قال: هو فراق ما بينهما إلا
~~أن يشاء المشتري أن يدعهما) وحسنة بريد وبكير عن الباقر والصادق عليهما
~~السلام (4) (من اشترى مملوكة لها زوج فإن بيعها طلاقها، فإن شاء المشتري
~~فرق بينهما، وإن شاء على نكاحهما).
# (و) منه يعلم إرادة أن (المشتري بالخيار بين إمضاء بالخيار بين إمضاء
~~العقد وفسخه) من حمل الطلاق على البيع فيه وفي غيره، مضافا إلى خبر الكناني
~~(5) عن أبي عبد الله عليه السلام (إذا بيعت الأمة ولها زوج فالذي اشتراها
~~بالخيار، إن شاء فرق بينهما، وإن شاء تركها معه، فإن هو تركها معه فليس له
~~أن يفرق بينهما بعد ما أمضى، قال: وإن بيع العبد فإن شاء مولاه الذي اشتراه
~~أن يصنع مثل ما صنع صاحب
# PageV30P263
# الجارية فذلك له، وإن هو سلم فليس له أن يفرق بينهما بعد ما سلم) لا أنه
~~طلاق حقيقة، بل ولا أنه في حكم الطلاق من حرمة المواقعة وغيرها قبل أن يفسخ
~~المشتري إلا أن يشاء المشتري ابقاء العقد وإن كان هو أقرب إلى الحمل
~~والتشبيه، بل هو ظاهر خبر ابن زياد وصحيح ابن مسلم، فيكون شبه الفضولي قبل
~~الإجازة بمعنى احتياج الصحة فيه إلى إنشاء الرضا دون الفساد، فإنه يكفي فيه
~~عدم إنشاء الرضا أو شبه الطلاق الرجعي المتوقف تحقق الرجعة فيه على
~~إنشائها، دون مضي الطلاق الذي يكفي ms10931 فيه عدم انشاء ما يقتضي الرجوع، بل لعله
~~لا ينافي ذلك الخبران بعد أن كان التفريق يكفي فيه عدم إرادة إبقاء العقد،
~~فتجتمع حينئذ جميع النصوص على معنى واحد، خصوصا بعد تعذر العمل على ظاهري
~~خبري التخيير المقتضي توقف إمضاء العقد على إرادة إمضائه المخالف لمقتضي
~~الخيار، ضرورة كون المحتاج فيه إلى الانشاء الفسخ خاصة دون الامضاء الذي
~~يكفي فيه العقد الأول، كما في سائر أفراد الخيار لكن الاجماع ظاهرا على كون
~~المراد بذلك الخيار منع منه، فإن تم كان هو الحجة وحينئذ فالنكاح باق إلا
~~أن يفسخ كغيره من أفراد النكاح ذي الخيار وإلا كان الأقوى ما عرفت.
# وعلى كل حال فما في الخبر البصري (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (في
~~الرجل يبتاع الجارية ولها زوج حر، قال: لا يحل لأحد يمسها حتى يطلقها زوجها
~~الحر) قاصر عن معارضة ما عرفت من وجوه، فيجب حمله على صورة إقرار المشتري
~~الزوج على عقده أو تخصيصه باختيار المشتري الفسخ أو غير ذلك، لقوة تلك
~~الأدلة المؤيدة بتضرر المالك بالتزامه ببقاء النكاح الذي من المحتمل اعتبار
~~استدامة الملك في مضيه.
# ومن ذلك وما هو كالتعليل في خبر زياد (2) يعلم عدم الفرق في الحكم
~~المزبور بين البيع وغيره من الناقل الاختياري، بل والقهري كالإرث، ضرورة
~~كون المنشأ في ذلك تجدد المالك، بل لأنه يحتمل ثبوته للبائع لو عاد إليه
~~ولو بفسخ أو إقالة.
# PageV30P264
# ولو أوقف العبد المتزوج مثلا على الفقراء أو على جهة عامة وقلنا بانتقال
~~العين الموقوفة كذلك لله أو للفقراء احتمل أن الخيار بيد الحاكم، وكذا لو
~~دفعه إلى الحاكم خمسا للسادة أو زكاة للفقراء، ويحتمل العدم اقتصارا فيما
~~خالف الأصل على المتيقن، ولعل الأول لا يخلو من قوة، ولو دفعه الحاكم إلى
~~خصوص فقير احتمل أيضا كون الخيار له، لتجدد ملك للشخص غير ملك الجنس، فيثبت
~~الخيار حينئذ له وإن كان قد أمضاه الحاكم من قبل، فتأمل جيدا.
# ثم لا فرق في ذلك بين أفراد النكاح، لأن ثبوته في ms10932 الأقوى يقتضي ثبوته في
~~الأضعف بالطريق الأولى، والتشبيه بالطلاق لا يقتضي اختصاصه فيما يقبله، بل
~~الظاهر عدم ثبوت الخيار في التحليل منه، لانقطاع الإذن بانتقال الملك،
~~فيحتاج حينئذ إلى عقد جديد، نعم لو كان منقطعا ففسخ المشتري قبل مضي المدة
~~احتمل رجوع الزوج على البائع بما قابل المدة من المهر، وفيه إشكال يعرف مما
~~قدمناه سابقا، بل وفي الفسخ قبل الدخول فضلا عن ذلك.
# (و) كيف كان ف‍ (خياره على الفور) وحينئذ (فإذا علم ولم يفسخ لزم العقد)
~~بلا خلاف في الظاهر كما اعترف به في الرياض، بل فيه أن ظاهرهم الاجماع
~~عليه، لخبر الكناني (1) مؤيدا بما دل من النصوص (2) على أن سكوت الموالي
~~بعد بلوغهم تزويج عبيدهم إجازة، وبقاعدة الاقتصار على المتيقن، واندفاع
~~الضرر معها، ودلالة التأخير على الرضا، لكن الجميع كما ترى غير صالح لقطع
~~الاستصحاب وتقييد الاطلاق، والمراد بتركها معه في خبر الكناني إن شاء
~~الابقاء الذي يؤول إلى اسقاط حق الفسخ وهو غير ما نحن فيه، نعم إن تم
~~الاجماع كان هو الحجة وإلا كان للنظر فيه مجال، ومن هنا اتجه بقاء الخيار
~~مع الجهل به، كما صرح به عن غير واحد، بل في الرياض نفي الخلاف عنه، بل لا
~~يبعد إلحاق الجهل
# PageV30P265
# بالفورية به أيضا وفاقا لبعضهم، للأصل والاطلاق السالمين عن معارضة
~~الاجماع هنا قطعا.
# (وكذا حكم العبد إذا كان تحته أمة) وبيع فإن مشتريه بالخيار أيضا على حسب
~~ما سمعته في الأمة بلا خلاف أجده، لصحيح ابن مسلم (1) وخبر الكناني (2)
~~المتقدمين، والتعليل في خبر ابن زياد (3) المؤيدة بما سمعته.
# (و) أما (لو كان تحته حرة فبيع) فالمشهور أيضا أنه (كان للمشتري الخيار)
~~في نكاحه، لخبر الكناني (4) والتعليل (5) المؤيدين بقاعدة تسلط المالك على
~~ملكه في ابتداء النكاح، فكذا استدامته، خلافا لابن إدريس وجماعة كما قيل،
~~بل في محكي السرائر أن الشيخ أورد ذلك في النهاية إيرادا لا اعتقادا، وقد
~~رجع عنه في مبسوطه فقال: (وإن كان للعبد زوجه فباعه مولاه فالنكاح باق
~~بالاجماع، للأصل واختصاص ms10933 المثبت للحكم بغيره مع حرمة القياس) بل ظاهر قول
~~المنصف هنا: (على رواية فيها ضعف) سندا ودلالة الميل إليه مشيرا بذلك إلى
~~خبر محمد بن علي (6) عن أبي الحسن عليه السلام (إذا تزوج المملوك حرة
~~فللمولى أن يفرق بينهما، فإن زوجه المولى حرة فله أن يفرق بينهما (إذ ليس
~~له التفريق إلا بالبيع المعرض له، وإن كان لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة
~~بما قلناه من أنا في غنية عن هذا الخبر بما سمعت، على أن ضعف السند ينجبر
~~بالشهرة، بل والدلالة التي لا يقدح فيها عدم جواز التفريق له بغير البيع،
~~ضرورة أن أقصى ذلك خروج مثل هذا الفرد من الاطلاق ومعقد إجماع المبسوط بقاء
~~النكاح الذي لا ينافي ثبوت الخيار، ولكن مع ذلك كله
# PageV30P266
# فالاحتياط لا ينبغي تركه.
# (ولو كانا) أي العبد والأمة (لمالك) متحد (فباعهما لاثنين) دفعة أو
~~ترتيبا على جهة الشركة بينهما أو اختصاص كل واحد بواحد (كان الخيار لكل
~~واحد من المبتاعين وكذا لو اشتراهما واحد) بلا خلاف ولا إشكال لاطلاق
~~الأدلة (وكذا لو باع أحدهما كان الخيار للمشتري) أيضا لذلك (وللبائع) عند
~~المصنف وجماعة استصحابا لحاله السابق قبل البيع، ولاطلاق النصوص (1) كون
~~البيع طلاقا، ولاشتراكه مع المشتري في المعنى المقتضي لجواز الفسخ، وهو
~~التضرر بمضي تزويج مملوكه لغير مملوكه (و) حينئذ (لا يثبت عقدهما إلا برضا
~~المتبايعين) ضرورة عدم الاكتفاء بأحدهما بعد أن كان الخيار لكل منهما،
~~لتقدم الفاسخ على غيره كما في كل خيار مشترك (ولو) أمضيا و (حصل بينهما
~~أولاد كانوا لموالي الأبوين) كالمتناكحين ابتداء بإذن من مولييهما الذي قد
~~عرفته فيما تقدم، وعرفت ضعف الخلاف فيه وهو الالحاق بالأم.
# إنما الكلام في ثبوت الخيار للبائع، وتفصيل البحث فيه أنه لا إشكال في
~~عدم ثبوت الخيار له إذا لم يكن مالكا إلا من باعه، ضرورة انقطاع سلطنته
~~حينئذ، وما عساه يظهر من ثاني الشهيدين في الروضة وفي أول البحث من المسالك
~~أن ثبوت الخيار له حينئذ اشتباه قطعا، أما إذا كان ms10934 مالكا للآخر فقد عرفت
~~تصريح المصنف وغيره بثبوت الخيار له لما عرفت، لكن ظاهرهم اختصاصه بذلك،
~~فلا يثبت الخيار لمالك العبد مثلا غير البائع ببيع الأمة منه خلافا للشيخ
~~وابن حمزة والفاضل وغيرهم فإنه يثبت الخيار له عندهم، ولعل وجهه جريان
~~الاستصحاب فيه دون غيره، ودعوى ظهور انسياق البائع من قوله عليه السلام
~~(2): (طلاق الأمة بيعها) في نحو الفرض دون المالك الآخر الذي يقتضي الأصل
~~لزوم العقد بالنسبة إليه.
# فيتحصل حينئذ في المسألة أقوال ثلاثة: (أحدها) عدم الخيار لغير المشتري
~~مطلقا كما
# PageV30P267
# هو خيرة ابن إدريس للأصل وظهور النصوص (1) في إرادته عن نحو قوله عليه
~~السلام (2):
# (طلاق الأمة بيعها) بقرينة تفريع ذلك عليه في بعضها، وظهور الفرق في
~~بطلان القياس عليه بأنه لم يحصل منه رضا بالنكاح أصلا بخلاف المالك الأول.
# (ثانيها) ثبوته لمالك الآخر الذي لم يبع سواء كان هو البائع أو غيره،
~~لاختلاف الأغراض في نكاح المماليك بالنسبة إلى المالكين، ولاطلاق نحو قوله
~~عليه السلام (3):
# (بيع الأمة طلاقها).
# (ثالثها) التفصيل بين البائع وغيره، فيثبت الخيار له دون غيره، للفرق
~~بينهما بالاستصحاب فيه وعدمه في غيره، لكنه كما ترى هو أضعفها، ضرورة أن
~~التخيير الذي كان له إنما هو من حيث كونه مولى لهما، والفرض زواله بالبيع،
~~فلا وجه لاستصحابه، على أن محل البحث في التخيير الحاصل بسبب البيع، وغير
~~الاستصحاب مما ذكرناه دليلا لذلك لا يخص البائع.
# وبذلك ظهر لك أن المتجه أحد القولين دون التفصيل، والأقوى اختصاص الخيار
~~بالمشتري، للأصل السالم عن معارضة النصوص، أما على ما قلنا - من كون المراد
~~من " بيع الأمة طلاقها) حصول حكم الطلاق بمجرد البيع من غير فرق بين كون
~~الزوج مثلا ملكا للبائع أو لغيره إلا أن شاء المشتري إبقاء نكاحهما،
~~لصيرورته استدامة النكاح بالنسبة إليه كالنكاح الفضولي ابتداء أو صيرورة
~~البيع بالنسيئة كالطلاق الرجعي وأن أمر الرجعة إليه - فواضح، إذ ليس في شئ
~~من النصوص اعتبار رضا مولى الآخر سواء كان هو البائع أو غيره، وأما على
~~إرادة الخيار منه ms10935 فلا ريب في كونه غير الظاهر منه، لكن للقرينة - وهي قوله
~~عليه السلام (4): (فإن شاء المشتري) إلى آخره وقوله عليه السلام (5): (إلا
~~أن يشاء المشتري) إلى آخره - حمل على ذلك، ولا ريب
# PageV30P268
# في اقتضائها خصوص المشتري دون غيره ودعوى أن التفريع لا يقتضي التخصيص
~~يدفعها عدم المقتضي للتعميم، ضرورة كونه خلاف الظاهر على أنه غير تام في
~~قوله عليه السلام (هو فراق ما بينهما إلا أن يشاء المشتري) كدعوى كون
~~المراد ولو بالقرينة تزلزل العقد بالنسبة إلى كل من له تعلق به، فيعم
~~المشتري ومولى الآخر، بل والبائع وإن لم يكن مولى كما سمعته من ظاهر عبارة
~~الروضة، ضرورة عدم الشاهد عليها.
# والقرينة لا تصلح لغير ما عرفت، فتبقى حينئذ أصالة اللزوم سالمة عن
~~المعارض، ويختص الخيار بالمشتري، ودعوى الاشتراك في العلة من القياس
~~الممنوع، والله العالم.
# (مسائل ثلاث:) (الأولى:) (إذا زوج أمته ملك المهر) بلا خلاف ولا إشكال
~~(لثبوته في ملكه) باعتبار كونه عوضا للبضع المملوك له (فإن باعها قبل
~~الدخول) وقلنا إن البيع نفسه بحكم الفسخ أو فسخ المشتري بخياره (سقط المهر،
~~لانفساخ العقد الذي ثبت المهر باعتباره) من غير قبل الزوج، لا نصفه إن قبضه
~~كما عن المبسوط، ضرورة عدم كونه طلاقا ولا فسخا من قبل الزوج ملحقا به لو
~~قلنا بحجية القياس، وإطلاق النصوص (1) كون البيع طلاقا يراد منه ما عرفت،
~~لا أن المراد لحوق حكم الطلاق على وجه يشمل ذلك قطعا.
# نعم قد يتخيل ثبوته أجمع للسيد الأول، لملكه له بالعقد، فالاستصحاب يقتضي
~~ثبوته له بعد فرض عدم الدليل على ثبوت حكم البيع من المعاوضات هنا باعتبار
~~عدم التقابض، خصوصا بعد أن كان الصحيح ثبوت المهر بالموت، لكن فيه أن
~~الاجماع
# PageV30P269
# ظاهرا على أن الفسخ منها أو مما في حكمها قبل الدخول مسقط للمهر، وفي
~~النصوص ما يدل (1) عليه، بل ربما كان في قوله تعالى (2): (وقد أفضى بعضكم)
~~إلى آخره، نوع إشعار به في الجملة، بل قد عرفت فيما مضى أن مقتضى انفساخ
~~العقد رد ms10936 كل عوض إلى صاحبه، والموت لا انفساخ فيه، والفرض هنا أنه فسخ
~~بالخيار الذي جعله الشارع له، ولا يرد على ذلك الفسخ بعد الدخول، ضرورة
~~حصول العوض لمن له فيه باستيفائه ولو مرة، نعم لو فرض هنا كون العقد منقطعا
~~وقد مضت مدة وكان عدم الدخول منه لا منها توجه استقرار ملك السيد لما قابل
~~المدة من المهر، هذا كله فيما إذا فسخ المشتري.
# (فإن أجاز) أي (المشتري كان المهر له) عند ابن إدريس - ره - ومن تأخر عنه
~~(لأن إجازته كالعقد المستأنف) المقتضي ملك المهر لمالك البضع، وفيه أنه لا
~~يتم على ما ذكروه من الخيار الذي معناه أن له فسخ العقد، فمع فرض عدمه يكون
~~العقد السابق تاما في الاقتضاء على حسب ما وقع، والفرض أنه كان مقتضيا لملك
~~السيد الأول المهر، ودعوى أنه بعدم فسخه ينتقل ملك المهر من السيد الأول
~~إلى السيد الثاني من الغرائب التي لا توافق شيئا من الأدلة، بل الأدلة أجمع
~~على خلافها، ومن هنا لو أعتقت الأمة المزوجة قبل الدخول ولم تفسخ كان المهر
~~للسيد بلا إشكال ولا خلاف.
# ودعوى الفرق بين المقامين - بعدم اقتضاء العتق نقل المنافع، لكونه فك
~~ملك، فيكون التزويج فيه حينئذ كاستثناء المنفعة له التي يتبعها بقاء عوضها
~~له أيضا، بخلاف البيع الذي يقتضي نقل المنفعة للمشتري المقتضي انتقال عوضها
~~إليه دون البائع - كما ترى لا محصل لها، ضرورة أنه إن كان التزويج السابق
~~شبيها باستثناء المنفعة فليكن ذلك فيهما وإلا فلا، فإن المنفعة تابعة
~~للعين، من غير فرق بين الحرية والملكية وإن كانت في الأول تكون للمحرر وفي
~~الثاني تكون للمالك،
# PageV30P270
# فلا ريب في أن المتجه في مفروض البحث كون المهر ملكا للسيد الأول كما
~~اقتضاه العقد أولا، بل لا يبعد ذلك في العقد الموجب لمهر المثل أيضا بخلاف
~~ما يوجبه الدخول فيه لفساد العقد، فإنه للثاني، لكون الموجب له قد وقع في
~~ملكه دون الأول.
# وبالجملة كل ما كان من مقتضي العقد فهو للأول مع فرض عدم ms10937 الفسخ، وكل ما
~~يوجبه الدخول فهو للثاني لما سمعت، على أنه لا إجازة هنا حقيقة بناء على ما
~~ذكروه من الخيار، بل أقصاه عدم فسخ، والعقد تام في الاقتضاء، نعم لو قلنا:
# إن البيع بحكم الفسخ وإن استدامة العقد كالعقد فضولا على المالك الجديد
~~فأجازه اتجه حينئذ ملكه للمهر دون السيد الأول لكون العقد حينئذ على ملكه
~~بعد انفساخ العقد بالنسبة إلى الأول وسقوط استحقاقه للمهر لكونه قبل الدخول
~~ومن قبله لا من قبل الزوج بناء على اقتضائه ذلك، فتكون الاستدامة حينئذ
~~كالعقد الجديد (1) وبذلك يظهر لك الحال في المنقطع أيضا، فإنه كالدائم
~~بالنسبة إلى ذلك، كما هو واضح.
# (ولو باعها بعد الدخول) الموجب لاستقرار المهر (كان المهر للأول، سواء
~~أجاز الثاني أو فسخ، لاستقراره) وهي (في ملك الأول) ودعوى - أن بيعه لها
~~متلف للبضع على الزوج أو معرض للتلف فيضمن له مهر المثل - واضحة الفساد بعد
~~أن عرفت فيما تقدم أن البضع ليس من الأموال التي تضمن بأمثال ذلك مما هو
~~جائز شرعا إيقاعه، نعم ربما أشكل بعض الناس ذلك في المنقطع بأن الفسخ فيه
~~وإن كان بعد الدخول يقتضي توزيع المهر على المدة، فلا يتوجه استحقاق السيد
~~المهر أجمع فيه، وقد يدفع باحتمال إرادة الأصحاب خصوص الدائم هنا، وبإمكان
~~منع اقتضاء ذلك في المنقطع أيضا، بل المهر فيه كالمهر في الدائم، وإنما
~~شابه الإجارة في خصوص تخلف المرأة في المدة مع استحقاقها عليها، والمقام
~~ليس من ذلك قطعا
# PageV30P271
# كما تكرر ذلك منا غير مرة، فتأمل، والله العالم.
# وكيف كان فالتحقيق في أصل المسألة ما سمعته (و) إن كان (فيها أقوال
~~مختلفة، و) لكن (المحصل) للمحصل (ما ذكرناه).
# (منها) ما في النهاية (إذا زوج الرجل أمته من غيره وسمى لها مهرا معينا
~~وقدم الرجل من جملة المهر شيئا معينا ثم باع الرجل الجارية لم يكن له
~~المطالبة بباقي المهر، ولا لمن يشتريها إلا أن يرضى بالعقد) ونحوه عن ابن
~~البراج، وهو مع عدم صراحته في المخالفة لا يوافق شيئا ms10938 من الأدلة حتى خبر
~~أبي بصير (1) الفاقد شرائط الحجية عن أحدهما عليه السلام (في رجل زوج
~~مملوكته من رجل على أربعمائة درهم، فعجل لها مأتي درهم ثم أخر عنه مأتي
~~درهم، فدخل بها زوجها، ثم إن سيدها باعها بعد من رجل، لمن يكون المأتان
~~المؤخرة عنه؟
# فقال: إن لم يكن أوفاها بقية المهر حتى باعها فلا شئ عليه له ولا لغيره)
~~الذي حمله في المختلف على إرادة الخلوة من الدخول لا الايلاج، وقوله عليه
~~السلام (إن لم يكن) إلى آخره، معناه إن لم يكن فعل الدخول الذي باعتباره
~~يجب أن يوفيها المهر ثم باعها لم يكن له شئ في الفسخ بالبيع من قبله قبل
~~الدخول ولا لغيره إذا لم يجز العقد.
# (ومنها) ما في محكي المبسوط المضطرب، فإنه تارة حكم بأن البائع إن قبض
~~المهر لم يكن للمشتري شئ، لأنه لا يكون مهران في عقد، وإن لم يقبض استحقه
~~كملا إن دخل بعد الشراء أو نصفا إن لم يدخل، وأخرى بأنه إن دخل بعد الشراء
~~كان نصف المهر له بالدخول والنصف الآخر للبائع بالعقد، من غير فرق بين أن
~~يكون البائع قبضه أولا، وأخرى بأن البائع إن قبض بعض المهر لم يكن له
~~المطالبة بالباقي فإن أجاز المشتري طالب به، وأخرى بأن البائع إن قبض المهر
# PageV30P272
# استرده الزوج من غير تفصيل، وكأنه لحظ في بعض ما ذكره الخبر المزبور (1)
~~الذي قد عرفت فقده شرائط الحجية، فلا محيص حينئذ عما ذكرناه، والله هو
~~العالم.
# المسألة (الثانية:) (لو زوج عبده بحرة ثم باعه) بعد الدخول استقر المهر
~~على السيد، لما سمعته سابقا من كون مهر العبد على مولاه وإن فسخه المشتري.
# وإن باعه (قبل الدخول قيل: كان للمشتري الفسخ) أيضا، وهو الأقوى كما
~~عرفته فيما سبق، خلافا لابن إدريس، فلم يثبت الخيار لمشتري العبد إذا كانت
~~زوجته حرة، وقد عرفت ضعفه فيما سبق. (و) حينئذ فإذا فسخ المشتري كان (على
~~المولى نصف المهر) عند المشهور الحاقا لمثل هذا الفسخ قبل الدخول بالطلاق، ms10939
~~ولخبر علي بن حمزة (2) المنجبر ضعفه بالشهرة عن الكاظم عليه السلام (في رجل
~~زوج مملوكا له امرأة حرة على مائة درهم ثم إنه باعه قبل أن يدخل عليها،
~~فقال: يعطيها سيده من ثمن نصف ما فرض لها، إنما هو بمنزلة دين استدانه بأمر
~~سيده) ومنه يعلم وجوب المهر كملا عليه إذا لم يفسخ المشتري إلا إذا قلنا:
# إن البيع نفسه فسخ بالنسبة إليه، فيجب حينئذ النصف الآخر على السيد
~~الثاني مع الإجازة، كما كان المهر كله له في الأمة عندهم.
# (ومن الأصحاب) وهو ابن إدريس (من أنكر الأمرين) أي الخيار للمشتري في
~~نكاح العبد الحرة كما تقدم، وتنصيف المهر بالفسخ على تقديره أيضا لاختصاص
~~الدليل بالطلاق وحرمة القياس، فالمهر كملا واجب على السيد.
# قيل: وهو متجه على أصله من عدم العمل بمثل الخبر المزبور، وفيه أن المتجه
# PageV30P273
# حينئذ مع قطع النظر عن الخبر سقوط المهر أصلا، لما عرفته سابقا من مقتضي
~~الفسخ في الخيار المشروع له رد كل عوض إلى صاحبه اللهم إلا أن يكون النكاح
~~على غير قياس المعاوضات، والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (لو باع أمته وادعى) بعد ذلك (أن حملها منه) على وجه
~~يحتمل الصحة (وأنكر المشتري لم يقبل قوله في إفساد البيع) المخالف للأصل،
~~ولا يجديه إقرارها، لأنه في حق الغير، نعم إن ادعى علمه كان له إحلافه.
~~(ويقبل في التحاق الولد) عندنا كما عن الخلاف والسرائر، سواء كان داخلا في
~~ملك المشتري بالتبعية أو الشرط أو غير داخل (لأنه) على كل حال (إقرار لا
~~يتضرر به الغير) فيكون ولدا في حقه مملوكا للمشتري، ولا منع في قبول أحد
~~جزئي الدعوى دون الآخر، فيحكم بكون الولد ولده في حقه، وهو وأمه مملوكان
~~للمشتري، ودعوى إمكان الضرر على المشتري بشرائه قهرا لو مات أبوه عن غير
~~وارث يدفعها منع اجباره على ذلك، لعدم ثبوت كونه ولدا في حق المشتري، نعم
~~إن باعه اختيارا جاز شراؤه من التركة واعتاقه وإن انتقل إليه انعتق عليه
~~أخذا باقراره، هذا.
# (و) حينئذ ms10940 فقول المصنف: (فيه تردد) واضح الضعف، ضرورة عدم وجه يعتد به
~~للتردد بعدم حصول التضرر على الوجه المذكور وعدم البأس في قبول أحد جزئي
~~الدعوى دون الآخر، لعدم التنافي في الأحكام الظاهرية، ونظائره في الفقه
~~كثيرة، كما هو واضح، والله العالم. PageV30P274
# (وأما الطلاق) (فإذا تزوج العبد بإذن مولاه) ابتداء أو استدامة (حرة أو
~~أمة لغيره لم يكن له إجباره على الطلاق ولا منعه) على المشهور بين الأصحاب
~~للنبوي (1) (الطلاق بيد من أخذ بالساق) وخبر ليث المرادي (2) (سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن العبد هل يجوز طلاقه؟ فقال إن كان أمتك فلا، إن الله
~~عز وجل يقول (3): عبدا مملوكا لا يقدر على شئ، وإن كان من قوم آخرين أو حرة
~~جاز طلاقه) والكناني (4) عنه عليه السلام أيضا (إذا كان العبد وامرأته لرجل
~~واحد فالمولى يأخذها إذا شاء، وإذا شاء ردها، وقال: لا يجوز طلاق العبد إذا
~~كان هو وامرأته لرجل واحد إلا أن يكون العبد لرجل والمرأة لرجل وتزوجها
~~بإذن مولاه وإذن مولاها، فإن طلق وهو بهذه المنزلة فإن طلاقه جائز) وخبر
~~عبد الله بن سنان (5) عنه عليه السلام أيضا (سألته عن رجل تزوج غلامه جارية
~~حرة فقال: الطلاق بيده، فإن تزوجها بغير إذن مولاه فالطلاق بيد المولى)
~~وخبر أبي بصير (6) (سألت أبا جعفر عليه السلام عن الرجل يأذن لعبده أن
~~يتزوج الحرة أو أمة قوم الطلاق إلى السيد أو إلى العبد؟ قال: الطلاق إلى
~~العبد) وخبر علي بن يقطين (7) عن العبد الصالح عليه السلام (سألته عن رجل
~~يتزوج
# PageV30P275
# غلامه جارية حرة، فقال: الطلاق بيد الغلام " وخبر محمد بن الفضيل (1) عن
~~أبي الحسن عليه السلام (طلاق العبد إذا تزوج امرأة حرة أو تزوج وليدة قوم
~~آخرين إلى العبد، وإن تزوج وليدة مولاه كان هو الذي يفرق بينهما إن شاء،
~~وإن شاء انتزاعها منه بغير طلاق) وحسن علي بن جعفر (2) عن أخيه عن آبائه عن
~~علي عليهم السلام (إنه أتاه رجل بعبده فقال: إن عبدي تزوج بغير إذني، فقال
~~علي عليه ms10941 السلام لسيده: فرق بينهما، فقال السيد لعبده: يا عبد الله طلق،
~~فقال علي عليه السلام: كيف قلت له؟ فقال: قلت له: طلق، فقال علي عليه
~~السلام للعبد: الآن فإن شئت فأمسك وإن شئت فطلق، فقال السيد: يا أمير
~~المؤمنين أمر كان بيدي جعلته بيد غيري، قال: ذلك لأنك حيث قلت له: طلق
~~أقررت له بالنكاح) وغير ذلك، وهي مع تعاضدها واستفاضتها وفتوى المشهور بها
~~فيها الصحيح والموثق وغيرهما، فما في المسالك من عدم خبر صحيح للمشهور لا
~~يخفى ما فيه.
# نعم يعارضها صحيح العجلي (3) عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام
~~(في العبد المملوك ليس له طلاق إلا بإذن مولاه) وصحيح زرارة (4) عنهما
~~عليهما السلام أيضا (المملوك لا يجوز طلاقه ولا نكاحه إلا بإذن سيده، قلت:
~~فإن كان السيد زوجه بيد من الطلاق؟ قال: بيد السيد، ضرب الله مثلا عبدا
~~مملوكا لا يقدر على شئ (5)
# PageV30P276
# الشئ الطلاق) وصحيح البجلي (1) عن أبي إبراهيم عليه السلام (سألته عن
~~الرجل يزوج عبده أمة ثم يبدو له فينتزعها منه بطيبة نفسه أيكون ذلك طلاقا
~~من العبد؟ قال: نعم، لأن طلاق المولى هو طلاقها، ولا طلاق للعبد إلا بإذن
~~مولاه) وصحيح العقرقوفي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: (سئل وأنا
~~عنده أسمع عن طلاق العبد، قال: ليس له طلاق ولا نكاح، أما تسمع الله يقول:
~~(3) عبدا مملوكا لا يقدر على شئ، قال:
# لا يقدر على نكاح ولا طلاق إلا بإذن مولاه).
# بل عن العماني وابن الجنيد أن الطلاق مطلقا إلى السيد إن شاء فرق بينهما،
~~بل ظاهر ثاني الشهيدين الميل إلى ذلك، لصحة هذه النصوص التي تقصر تلك
~~النصوص - لضعف سندها - عن تخصيصها وموافقتها للكتاب، لكن فيه أن تلك خاصة
~~وهذه عامة، بل قد يشعر خبر العجلي منها بإرادة خصوص نكاح أمة السيد، كما أن
~~ظاهر بعض النصوص السابقة إرادة ذلك خاصة من الأمة، فلا تكون مخالفة للكتاب
~~حينئذ.
# واحتمال الجمع بين النصوص بحمل أخبار المشهور على طلاق العبد بإذن المولى
~~يدفعه - مع ms10942 أنه خرق للاجماع - تصريح بعضها بالاستقلال وعدم التوقف على
~~الإذن، فليست هي حينئذ بالنسبة إلى ذلك إلا متنافية يفزع فيها إلى الترجيح،
~~ولا ريب في تحققه، للشهرة والتعاضد والأخصية وغير ذلك.
# واحتمال العكس - بموافقة التقية التي تظهر من خبر العياشي بسنده (4) عن
~~جعفر بن محمد عليهما السلام قال: (كان علي بن أبي طالب عليه السلام يقول:
~~ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شئ ويقول: العبد لاطلاق ولا نكاح،
~~ذلك إلى سيده، والناس يرون خلاف ذلك، إذا أذن سيد لعبده لا يرون له أن يفرق
~~بينهما) - يدفعه - مع أنه مخالف للمحكي عن أمير المؤمنين عليه السلام فيما
~~سمعته من خبر علي
# PageV30P277
# ابن جعفر (1) - أن الموجود فيما حضرني من كتب العامة إطلاق كون الطلاق
~~بيد العبد، فيمكن أن يكون إنكار أمير المؤمنين عليه السلام في عموم ذلك على
~~وجه يشمل نكاح أمة السيد، فليس هذا الخبر إلا كغيره من الأخبار العامة التي
~~يجب تخصيصها بأخبار المشهور، بل قد يقال: إن هذه النصوص مطرحة حتى من
~~الخصم، فإن الطلاق عنده إلى السيد، لا أنه من العبد ولكن بإذن السيد كما هو
~~ظاهر هذه النصوص.
# ومن ذلك كله يعلم ضعف المحكي عن الحلبي من أن للسيد إجباره على الطلاق
~~محتجا بما دل من وجوب الطاعة عليه، ضرورة إمكان منع وجوبها عليه في ذلك وإن
~~وجبت عليه الطاعة في غيره كالولد، على أن ذلك ليس خلافا عند التأمل في
~~المسألة، لظهوره في كون الطلاق للعبد وبيده، ولكن للسيد إجباره عليه لوجوب
~~امتثال العبد سيده فيما يأمره به، وهو أمر خارج عما نحن فيه، كما هو واضح.
# بل إن أراد من الاجبار أن للمولى الطلاق قهرا عليه نحو قولهم: (له إجبار
~~على النكاح) كما عساه يومئ إليه ما ذكره له دليلا في المختلف كان راجعا إلى
~~القول الثاني.
# وربما انقدح من ذلك وجه قوة للأول فإنه لا فائدة في السلطنة على نكاحه
~~قهرا مع كون الطلاق بيده، على أنه ربما تعلق غرض للمولى في ms10943 بقاء نكاحه
~~لاستنماء ونحوه، كل ذلك مضافا إلى خبر محمد بن علي (2) المتقدم سابقا بأن
~~للمولى أن يفرق بينهما لو زوجه حرة، وهو غير قابل للتخصيص بهذه الأخبار،
~~نعم هو ضعيف محتمل لما عرفت، وعلى كل حال ففي لحوق هبة المدة في المنقطع
~~بالطلاق وجهان، هذا في نكاح العبد الحرة أو أمة الغير.
# (و) أما (لو زوجه أمته كان عقدا صحيحا) عند المشهور بين الأصحاب،
# PageV30P278
# بل هو الظاهر بينهم ومن النصوص (1) خصوصا التي ذكر فيها الطلاق، بل لعله
~~صريح صحيح ابن يقطين (2) سأل الكاظم عليه السلام (عن المملوك يحل له أن يطأ
~~الأمة من غير تزويج إذ أحل له مولاه، قال: لا يحل له) (لا إباحة) كما عن
~~ابن إدريس، لجواز تفريق المولى بينهما كما ستعرف بالأمر بالاعتزال ونحوه،
~~ولو كان عقد نكاح لم ينفسخ إلا بالطلاق ونحوه من فواسخ النكاح، وفيه منع
~~واضح بعد ثبوت ذلك بالأدلة كغيره من الفواسخ، ولقول الباقر عليه السلام في
~~صحيح ابن مسلم (3) وقد سأله عن الرجل كيف ينكح عبده أمته: (يجزؤه أن يقول:
~~قد أنكحتك فلانة ويعطيها ما شاء من قبله أو من قبل مولاه ولو مدا من طعام
~~أو درهما أو نحو ذلك) وربما كان دلالته على الأول أوضح للفظ الانكاح
~~والاجزاء به عن ذكر القبول لظهوره، أو يقال: لا حاجة هنا إلى القبول، لأن
~~العبد ممن لا يملكه، لجواز إجباره من المولى فهو يتولى طرفي العقد، و
~~(أنكحتك فلانة) يتضمنهما، وفي المسالك عد ذلك بعد أن حكاه عن المختلف قولا
~~ثالثا واستوجهه لما عرفت إلا أنه كما ترى ليس قولا في المسألة، ضرورة كونه
~~عقد نكاح عند القائل به، إلا أنه اكتفى بالقبول الضمني، وهو غير ما نحن
~~فيه، على أنه قد يناقش بعدم التلازم بين تولية طرفي العقد وبين الاكتفاء في
~~الايجاب عن القبول، فإن باقي الأولياء وإن جاز لهم تولي طرفي العقد لكن لا
~~بد من ذكر صورة العقد، اللهم إلا أن يفرق بكونه هنا مالكا لا أنه قائم ms10944 مقام
~~المولى عليه، وفيه أنه مع ذلك لا بد من ذكر صورة العقد، لمعلومية كون
~~النكاح من العقود، كمعلومية عدم الاكتفاء بنحو ذلك عن القبول فيه وفي غيره
~~من العقود اللازمة، وأوفق بالاحتياط في الخروج عن أصل عدم الانتقال، وخصوصا
~~في الفروج، والله العالم.
# PageV30P279
# (و) كيف (كان) ف‍ (الطلاق بيد المولى) إجماعا بقسميه ونصوصا (1) مستفيضة
~~بل متواترة، فما في مكاتبة علي بن سلمي (2) (كتبت إليه جعلت فداك رجل له
~~غلام وجارية فزوج غلامه جاريته ثم وقع عليها سيدها هل يجب في ذلك شئ؟
# قال: لا ينبغي له أن يمسها حتى يطلقها الغلام) من الشواذ المحتملة لاسقاط
~~(من) من النساخ وغير ذلك، كما أن ما في القواعد - من أنه (لو استقل العبد
~~بالطلاق وقع على إشكال) - من الغرائب، ضرورة اتفاق النصوص (و) الفتاوى كما
~~سمعت على انحصاره في السيد، بل قد يشكل صحته من العبد بإذن السيد، إذا لم
~~يكن بطريق الإقالة، بل (له أن يفرق بينهما بغير لفظ الطلاق، مثل أن يقول:
~~فسخت عقد كما) أو فرقت بينكما (أو يأمر) هما أو (أحدهما بالاعتزال عن
~~صاحبه) أو نحو ذلك بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى
~~استفاضة النصوص (3) أو تواترها به، كصحيح ابن مسلم (4) (سأل الباقر عليه
~~السلام عن قول الله عز وجل (5) والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم،
~~قال: هو أن يأمر الرجل عبده وتحته أمته فيقول له: اعتزل امرأتك ولا قربها،
~~ثم يحبسها حتى تحيض، ثم يمسها) وغيره فما في كشف اللثام - من أنه يشكل على
~~القول بكونه نكاحا إن لم يكن عليه إجماع، للاحتياط وعدم نصوصية الأخبار -
~~واضح الضعف لتحقق الاجماع الذي به تخرج الأدلة عن الظهور إلى الصراحة، فلا
~~احتياط حينئذ، على أن ظاهر الدليل كصريحة حجة شرعية لا يجوز الاجتهاد في
~~مقابلته، ولا استبعاد في انفساخ النكاح - وإن كان عقدا - بذلك بعد الدليل،
~~نحو الفسخ بالعيب وغيره، بل ربما ظهر من بعضهم احتمال تحقق فسخ هذا العقد
~~بأمر العبد بالطلاق، لأولويته ms10945 من الأمر
# PageV30P280
# بالاعتزال في الدلالة على ذلك وإن كان الأقوى خلافه، ضرورة ظهور الأدلة
~~على اعتبار إنشاء الفسخ منه بلفظ دال عليه وظاهر الأمر لا يقتضي بذلك،
~~اللهم إلا أن يكون قرينة على إرادة إنشاء الفسخ به، فإنه حينئذ يكون فسخا
~~لا بدونها، ضرورة كونه حينئذ أمرا بايجاد الفسخ، فلا يكون هو فسخا، ولأنه
~~يستدعي بقاء النكاح إلى أن يوقع الطلاق وهو ينافي الانفساخ، بل مدلوله الذي
~~هو طلب امتثال الأمر بايقاع الطلاق ينافيه، بل لو دل على الفسخ لامتنع
~~إنشاؤه فامتنع الخطاب به، نعم لو قلنا إن العقد إباحة أو فرض نكاح العبد
~~بها أمكن حينئذ الاكتفاء به في انقطاع الإذن باعتبار دلالته على عدم الرضا
~~المنافي للإباحة، فيكفي حينئذ.
# مع إمكان أن يقال على هذا التقدير أيضا بأنه وإن كان إباحة إلا أنه مفاد
~~عقد لا ينفسخ إلا بانشاء فسخه، فتنقطع حينئذ، ولا يكفي في دفعها مجرد عدم
~~الرضا من دون إنشاء فسخ يقتضيها، اللهم إلا أن يدعى كونها إباحة صرفة
~~كإباحة الطعام ودخول الدار وغير ذلك مما يكفي فيه جميع ما يدل على انقطاع
~~الإذن، فتأمل جيدا كي تعرف ما في جملة من كلمات بعض الناس.
# وكذلك الأقوى أيضا عدم تحققه بالطلاق الفاسد بسبب فقد شرط من شرائطه
~~خلافا لبعضهم، فجعله فسخا لا طلاقا، وهو وإن كان لا يخلو من وجه، إلا أن
~~الأحوط والأقوى خلافه، لأن المقصود الفسخ الطلاقي دون غيره ولم تحصل والحصة
~~من الجنس تذهب مع الفصل، فلو وقع فسخ غيره كان ما وقع غير مقصود وما قصد
~~غير واقع.
# (و) كيف كان ف‍ (هل يكون هذا اللفظ) وهو (فسخت) وما شابهه في فسخ عقد
~~النكاح (طلاقا؟ قيل) والقائل الشيخ في المحكي من تهذيبه واستبصاره:
# (نعم)، فيثبت فيه حينئذ ما يعتبر فيه من الشرائط ويلحقه أحكامه (حتى لو
~~كرره مرتين وبينهما رجعة حرمت حتى تنكح زوجا غيره) لظهور أن المراد من نصوص
~~(1) المقام توسعة ما يحصل به الطلاق هنا وإن كان لا يقع بالكناية ms10946 في غيره
# PageV30P281
# لمعلومية أنه الأصل في زوال النكاح، ولإفادته فائدته كالخلع، ولاشعار
~~التخيير بين لفظ الطلاق وغيره لقيام الفسخ مقامه في ذلك، وبه يفرق بين
~~المقام وبين غيره من محال الفسخ التي لا يتخير فيها بين الطلاق وغيره،
~~ولخبر ابن زياد (1) (سألت أبا الحسن عليه السلام عن الرجل يزوج عبده أمته
~~ثم يبدو للرجل في ذلك فيعزلها عن عبده ثم يستبرئها ويواقعها، ثم يردها على
~~عبده، ثم يبدو له بعد فيعزلها عن عبده، أيكون عزل السيد الجارية عن زوجها
~~مرتين طلاقا لا تحل حتى تنكح زوجا غيره أم لا؟ فكتب لا تحل له إلا بنكاح).
# (وقيل: يكون فسخا) لا طلاقا (وهو أشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها
~~أصالة عدم لحوق أحكام الطلاق له، ومعلومية اعتبار اللفظ المخصوص في الطلاق
~~وأنه لا يقع بالكناية مطلقا، ومشاركته له في بعض الأحكام لا يقتضي كونه
~~طلاقا كالتخيير المزبور، ودعوى ظهور النصوص (2) في التوسعة المزبورة على
~~الوجه المذكور ممنوعة على مدعيها وإنما هي ظاهرة في التوسعة فيما يحصل به
~~الفسخ وعدم انحصاره في الطلاق، والخبر (3) مع عدم جمعه لشرائط الحجية مبني
~~على عدم اعتبار تحلل الوطئ بين المرتين في الحرمة حتى تنكح، وفيه ما عرفته
~~سابقا وتعرفه في محله، على أنه لا يقتضي عموم لحوق أحكام الطلاق.
# فالتحقيق حينئذ جريان أحكام الطلاق على ما كان منه بلفظه واردا على عقد
~~النكاح الدائم جامعا لشرائطه المعتبرة فيه، وحكم الفسخ على غيره وإن كان
~~مورده العقد، وحينئذ فليس شئ من اللفظين الأخيرين وما شابههما طلاقا، لعدم
~~كونهما من ألفاظه، ولا يعد الفسخ بهما من الطلقتين المحرمتين لها إلى أن
~~تنكح زوجا غيره، بل على القول بالإباحة ليس لفظ الطلاق طلاقا فضلا عنهما،
~~بل هو حينئذ كما لو قوع على التحليل والمنقطع، ومن الغريب ما عساه يظهر من
~~المحكي
# PageV30P282
# عن بعضهم من كون جميع أفراد الفسخ طلاقا حتى لو كان النكاح إباحة أو
~~منقطعا إذ هو كما ترى. (ولو طلقها الزوج ثم باعها المالك أتمت العدة) بلا ms10947
~~إشكال ولا خلاف (و) لكن (هل يجب أن يستبرئها المشتري ب‍) الحيضة مثلا
~~(زيادة عن العدة؟
# قيل) كما عن الشيخ وجماعة: (نعم، لأنهما حكمان، وتداخلهما على خلاف
~~الأصل، وقيل: ليس عليه استبراء لأنها مستبرأة، وهو أصح) لأن الاستبراء إنما
~~هو لتحصيل العلم ببراءة الرحم، ولذا يسقط إن كانت حائضا وهو يحصل بانقضاء
~~العدة، هذا كله في نكاح الأمة بالعقد.
# (وأما) نكاحها ب‍ (الملك ف‍) هو (نوعان: (الأول) ملك الرقبة) لا خلاف ولا
~~إشكال في أنه (يجوز أن يطأ الانسان بملك الرقبة ما زاد على أربع من غير
~~حصر) بل الاجماع بقسميه عليه، والنصوص (1) متواترة فيه، بل العموم في
~~الكتاب (2) السالم عن المعارض كاف فيه.
# (و) كذا لا خلاف ولا إشكال في جواز (أن يجمع في الملك بين المرأة وأمها)
~~بل الاجماع بقسميه عليه أيضا مضافا إلى النصوص (3) ضرورة عدم كون الملك
~~نكاحا، ولذا جاز له ملك من حرم عليه وطؤها بالنسب (لكن متى وطأ واحدة) بأي
~~وجه كان (حرمت الأخرى) عليه (عينا).
# (و) كذا له (أن يجمع بينها وبين أختها بالملك و) لكن (لو وطأ واحدة) به
~~(حرمت الأخرى) عليه ولكن (جمعا) أي ما دامت الأولى مملوكة له وإن اعتزلها
~~أو حرمها على نفسه بنكاح ونحوه (فلو أخرج الأولى) مثلا (عن ملكه حلت له
~~الثانية) كما مر الكلام في ذلك كله مفصلا (و) من أنه (يجوز) أيضا بلا خلاف
~~ولا إشكال (أن يملك) الابن (موطوءة الأب كما) أنه (يجوز للوالد ملك موطوءة
~~ابنه و) إن كان (يحرم على كل واحد منهما وطئ
# PageV30P283
# من وطأها الآخر عينا) لدخولهما حينئذ فيما نكح الأب وحلائل الأبناء بل
~~الاجماع عليه.
# (ويحرم على المالك وطئ مملوكته إذا زوجها) بغيره ولو عبده (حتى تحصل
~~الفرقة وتنقضي عدتها إن كانت ذات عدة) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع
~~بقسميه عليه مضافا إلى النصوص (1) المعتبرة لخبر مسمع (2) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام قال: (قال أمير المؤمنين عليه السلام: عشر لا يجوز نكاحهن ولا
~~غشيانهن - إلى أن عد ms10948 منها - أمتك ولها زوج) ونحوه الآخر (3) بزيادة (وهي
~~تحته) وخبر مسعدة بن زياد (4) عن أبي عبد الله عليه السلام: (يحرم من
~~الإماء عشر إلى أن قال ولا أمتك ولها زوج، ولا أمتك وهي في عدة) وغيرها.
# (وليس للمولى فسخ العقد) إذا لم يكن الزوج عبده (إلا أن يبيعها) مثلا
~~(فيكون المشتري بالخيار) على ما عرفته مفصلا.
# (وكذا لا يجوز له النظر منها إلى ما لا يجوز لغير المالك) إذ هي حينئذ
~~كالأجنبية بالنسبة إليه، وملكه لها بعد أن كان الاستمتاع بها مملوكا لغيره
~~غير مجد، لاطلاق الحرمة في خبر مسعدة، وإطلاق الأمر (5) بغض البصر وما دل
~~(6) على حرمة المحصنة وذات البعل وغير ذلك مما يقتصر فيه على المتيقن، وهو
~~المملوكة نكاحا دون غيرها مما ملك نكاحها وإن بقيت على الملكية من حيث
~~الرقبة، ولصحيح الحلبي (7) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل زوج
~~مملوكته عبده فتقوم
# PageV30P284
# عليه كما كانت عليه فتراه متكشفا أو يراها على تلك الحال، فكره ذلك،
~~وقال:
# قد منعني أن أزوج بعض خدمي غلامي لذلك) المراد الحرمة من الكراهة به،
~~وصحيح عبيد (1) عنه عليه السلام أيضا (عن الرجل يزوج جاريته هل ينبغي له أن
~~ترى عورته؟ قال: لا وأنا أتقي ذلك من مملوكتي إذا زوجتها).
# بل في كشف اللثام نسبة ما في القواعد من الحرمة عليه من كل جهة حتى النظر
~~بشهوة أو إلى ما يحرم على غير المالك إلى النص والاجماع، لكن مع ذلك كله
~~توقف في الرياض في حرمة النظر إلى غير العورة بغير شهوة، بل ظاهره الميل
~~إلى الحل، لأصلي الإباحة وبقاء حل النظر، وإشعار الخبر (2) في قرب الإسناد
~~(إذا زوج الرجل أمته فلا ينظر إلى عورتها، والعورة ما بين الركبة والسرة)
~~بالجواز في غيرها، قال: (والاجماع موهون قطعا بمصير جماعة إلى العدم).
# وفيه أن الأصلين لا يصلحان لمعارضة ما عرفته من الاجماع المحكي وغيره،
~~ولا إشعار في الخبر المزبور إلا بمفهوم اللقب الذي هو غير حجة، والاجماع لا
~~يوهنه مخالفة بعض متأخري ms10949 المتأخرين المختلي الطريقة، بل لعل ذلك منهم مما
~~يؤكده كما لا يخفى على من تتبع مظان ما وقع منهم من الخلاف، فلا إشكال
~~حينئذ في صيرورتها بحكم الأجنبية إلى انقضاء عدتها ولو بائنا احتراما
~~للزوجية.
# بل الظاهر أن الموطوءة بالتحليل كذلك كما صرح به في جامع المقاصد وغيره،
~~نعم قد يتوقف في حرمة الاستمتاع بالمحلل منها دون الوطئ مع أن الأحوط إن لم
~~يكن الأقوى اجتنابها، لأنه لا اشتراك في النكاح وتوابعه، كما أن الأحوط
~~اجتناب المحللة وإن لم توطأ إجراء لعقد التحليل مجرى عقد النكاح.
# والأحوط أيضا اجتناب الاستمتاع حتى بالنظر في المعتدة عن وطئ الشبهة مدة
~~عدتها وإن كان قد يقوى حل ما عدا الوطئ منه، للأصل وفحوى ما ورد في الأمة
~~المستبرأة أيام استبرائها من جواز الاستمتاع بها في غير الوطئ.
# PageV30P285
# (و) كيف كان فقد عرفت فيما تقدم أنه (لا يجوز له وطئ أمة مشتركة بينه
~~وبين غيره بالملك) لأن لها فرجا واحدا لا فرجين، ولا بالعقد أيضا، لما عرفت
~~من عدم التبعيض في أسباب النكاح، نعم في التحليل من الشريك البحث السابق،
~~(و) كذا لا يجوز أيضا غير الوطئ من باقي الاستمتاعات.
# (و) كذا (لا يجوز للمشتري) مثلا (وطئ الأمة) المشتراة التي يجب عليه
~~استبراؤها (إلا بعد استبرائها) أما غير الوطئ فالظاهر جوازه فتوى ونصا (1).
# (ولو كان لها) أي الأمة المشتراة (زوج فأجاز) المشتري (نكاحه لم يكن له
~~بعد ذلك فسخ) نكاحه ضرورة صيرورته حينئذ كالنكاح المبتدأ بإذنه (وكذا لو
~~علم فلم يعترض) لما عرفت من فورية الخيار، فيحرم حينئذ مطلق الاستمتاع بها
~~عليه (إلا أن تفارق الزوج وتعتد منه إن كانت من ذوات العدد) لأنه أمة ذات
~~زوج (و) قد عرفت الكلام فيها، نعم (لو لم يجز نكاحه) بل فسخه (لم يكن عليها
~~عدة وكفاه الاستبراء) بحيضة أو خمسة وأربعين يوما (في جواز الوطئ) عند
~~الفاضل وغيره، لاطلاق ما دل (2) على حلية الأمة المشتراة به، ولأن المطلوب
~~العلم ببراءة الرحم، وهو حاصل بذلك، ولخبر الحسن ms10950 بن صالح (3) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام (نادى منادي رسول الله صلى الله عليه وآله بيوم أوطاس أن
~~استبرؤوا سباياكم) ولا شك أن فيهن من كانت مزوجة.
# لكن الأقوى وجوب العدة وفاقا للكركي وثاني الشهيدين والفاضل الهندي
~~وغيرهم. بل هو المحكي عن الفاضل في القواعد في العدد، لأصالة الحرمة قبلها،
~~ولأنها هي الأصل في فسخ النكاح بطلاق أو غيره، وأخبار الاستبراء للمشتري
~~إنما هي من حيث احتمال وطئ السيد، ولهذا يسقط لو كان البائع امرأة، والخبر
# PageV30P286
# المزبور مع إمكان منع معلومية ذوات الأزواج فيهن غير جامع لشرائط الحجية،
~~نعم يقوى أن الاكتفاء بحيضة أو خمسة وأربعين يوما في عزل السيد أمته عن
~~عبده بغير الطلاق للنصوص (1) المصرحة بذلك التي قد مر بعضها، ولولاها لكان
~~المتجه فيه الاعتداد أيضا، والله العالم.
# (ويجوز ابتياع ذوات الأزواج من أهل الحرب) من أزواجهن وغيرهم (وكذا
~~بناتهم) وغيرهن إجماعا، لأنهم فيئ للمسلمين يجوز استنقاذه بكل وجه فالملك
~~المترتب على ذلك بالاستيلاء حقيقة لا به، ضرورة كونه بيعا فاسدا.
# (و) كذا يجوز إجماعا ابتياع (ما يسبيه أهل الضلال منهم)، وللأخبار (2)
~~فيترتب عليه حينئذ آثار الابتياع الصحيح من حل الوطئ بالملك وغيره، وأن
~~الجميع للإمام أو فيه حق الخمس، للرخصة منهم عليهم السلام لشيعتهم كي تطيب
~~مواليدهم (3) كما أوضحنا ذلك في كتاب الخمس (4).
# (تتمة) (تشتمل على مسألتين) قد تقدم الكلام في (الأولى) منهما في كتاب
~~البيع، وهي (كل من ملك أمة بوجه من وجوه التملك) ولو إرثا (حرم عليه وطؤها)
~~قبلا بل ودبرا على إشكال (حتى يستبرءها بحيضة) مع احتمال وطئ السيد لها، بل
~~وعلمه للنص (5) على الاجتزاء بذلك للسيد لو أراد بيعها مع وطئها،
# PageV30P287
# ولأن اجتزاء المشتري بذلك للاحتياط الذي يراعي فيه الاكتفاء بذلك على
~~تقدير الوقوع، وبالجملة تستبرأ بتلك مطلقا وإن كان الموجود في النصوص (١)
~~الشراء والاسترقاق لكنها دالة بالفحوى أو بمعونة فتوى الأصحاب المؤيدة
~~بالاحتياط والتحرز من اختلاط الأنساب على الجميع، فما عن بعضهم - من
~~الاقتصار على مورد النص لعموم <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/23" ms10951 target="_blank"
~~title="سورة المؤمنون: 23">﴿ما ملكت أيمانهم﴾</a> (2) وأصالة عدم الاشتراط،
~~وانحصار الأخبار فيما ذكر بل عن ابن حمزة التصريح باستحباب استبراء من لا
~~تحيض وهي في سن من تحيض - في غير محله خصوصا الأخير.
# وكيف كان (فإن تأخرت الحيضة، وكان في سنها من تحيض اعتدت بخمسة وأربعين
~~يوما) بياضا، وفي الاجتزاء بالملفق وجه، الأحوط خلافه، سيما إذا كان
~~التلفيق من الليل، كما أن الأحوط اعتبار الليالي أيضا لاعتبار خمسة وأربعين
~~ليلة في خبري منصور (3) وعبد الرحمن (4) بل عن المفيد استبراؤها بثلاثة
~~أشهر، ولكنه متروك.
# (و) على كل حال ف‍ (يسقط ذلك) أي الاستبراء (إذا ملكها حائضا إلا مدة
~~حيضها) المحرم وطؤها فيه، فيكفي حينئذ في جوازه الطهارة من تلك الحيضة ولو
~~لحظة، وفاقا للمحكي عن الشيخ والأكثر، للعلم بالبراءة مع الأصل بل الظاهر
~~صدق استبرائها بحيضة، فلا يحتاج إلى استثناء، ولصحيح الحلبي (5) سأل الصادق
~~عليه السلام (عن رجل اشترى جارية وهي حائض، قال: إذا طهرت فليمسها إن شاء)
~~وخبر زرعة عن سماعة (6) " سألته عن رجل اشترى جارية وهي طامث
# PageV30P288
# أيستبرئ رحمها بحيضة أخرى أو تكفيه هذه الحيضة؟ قال: لا، بل تكفيه هذه
~~الحيضة).
# نعم قيل: لا بد من أن يكون حيضا ظاهرا لا من استحيضت وهي مبتدأة أو
~~مضطربة، وخصص حيضها بتلك الأيام بالتخيير الوارد في النصوص (1) ولعله
~~للاحتياط وعدم اليقين، فتستصحب الحرمة، فتستبرأ حينئذ بخمسة وأربعين يوما،
~~أو بيقين الحيض متى حصل، أو بشهر لكونه بدل الحيضة في غير مستقيمة الحيض،
~~ولخبر ابن سنان (2) الآتي أوجه، بل ربما احتمل ذلك أيضا في ذات التميز وإن
~~كان هو واضح الضعف، ضرورة صراحة الروايات (3) بحيضة، بل لا يبعد الاكتفاء
~~بالتحيض بكل ما ورد به الشرع.
# وعلى كل حال فما عن ابن إدريس - من اعتبار القرئين في المشتراة حائضا
~~بمعنى اعتبار حيضة أخرى للأمر بالاستبراء بها، والأولى حيضة قد مضى بعضها
~~قبل الشروع في الاستبراء، ولخبر سعد الأشعري (4) عن الرضا عليه السلام من
~~الاستبراء قبل البيع بحيضتين المحمول على ذلك - كما ترى بعد ms10952 ما عرفت، وجواز
~~حمل الخبر على الاستحباب أو على من وطئت حائضا ولو لشبهة، فإن احتمال
~~اعتبار حيضة مستأنفة فيه لا يخلو من قوة وإن لم أجد تصريحا به.
# (وكذا) يسقط (إن كانت لعدل وأخبر باستبرائها) للعلم الشرعي حينئذ
~~بالبراءة والأصل والعموم والأخبار (5) وهي كثيرة ذكرناها في كتاب البيع،
~~لكنها
# PageV30P289
# مقيدة بالثقة أو الأمن إلا أن المصنف والفاضل وغيرهما خصاهما بالعدل،
~~للاحتياط ولأنه الثقة المأمون شرعا، ويمكن الاكتفاء بحصول العلم العادي
~~باخباره وإن لم يكن ثقة، بل عن ابن إدريس وجوبه وإن كان المخبر عدلا، كما
~~عن الشيخ الاحتياط به، فيجب حينئذ الاستبراء مع عدمه حتى لو كان المخبر
~~عدلا، ولعله لعموم الأمر به المخصص بما عرفت، وخصوص خبر عبد الله بن سنان
~~(١) سأل الصادق عليه السلام (أشتري الجارية من الرجل المأمون فيخبرني أنه
~~لم يمسها منذ طمثت عنده وطهرت، قال: ليس بجائز أن تأتيها حتى تستبرئها
~~بحيضة، ولكن يجوز ذلك ما دون الفرج، إن الذين يشترون الإماء ثم يأتوهن قبل
~~أن يستبرؤوهن فأولئك الزناة بأموالهم) وغيره التي يمكن حملها على الكراهة.
# (وكذا) يسقط (إن كانت لامرأة) وفاقا للمحكي عن الأكثر، للأصل وعموم <a
~~class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/23"
~~target="_blank" title="سورة المؤمنون: 23">﴿ما ملكت﴾</a> (2) وخصوص خبر
~~ابن أبي عمير عن حفص (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (في الأمة تكون
~~للمرأة فتبيعها، قال: لا بأس بأن تطأها من غير أن تستبرئها) ونحوه حسن
~~رفاعة أو صحيحه (4) عن أبي الحسن عليه السلام وغيره، خلافا للمحكي عن الحلي
~~فأوجبه أيضا، للعموم المخصوص بما عرفت، نعم لا ريب في أنه أحوط.
# (أو يائسة) لمعلومية براءة رحمها، قال منصور بن حازم (5) (سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن الجارية التي لا يخاف عليها الحمل، قال: ليس عليها
~~عدة) ونحوه خبر عبد الرحمان (6) بل لا موضوع للاستبراء فيها، ومن هنا كان
~~المتجه عدم
# PageV30P290
# استثنائها، وخبر ابن سنان (1) الذي سأل فيه الصادق عليه السلام (عن الرجل
~~يشتري الجارية لم تحض، قال: يعتزلها شهرا إن كانت قد يئست) محمول على ms10953
~~الاستحباب بل عن الكافي والاستبصار (إن كانت قد مست) فيكون الأمر بالشهر
~~حينئذ بناء على أغلبية حصول الحيضة به، وكذا يحمل على الندب في خبر عبد
~~الرحمن (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (في الرجل يشتري الجارية ولم تحض
~~أو قعدت عن المحيض كم عدتها؟ قال: خمسة وأربعون ليلة).
# وفي معناها الصغيرة التي هي دون تسع سنين، ولم يذكرها معها هنا، وذكرها
~~في كتاب البيع (3) ولعله لحرمة وطئها، وأما صحيح الحلبي (4) - عن الصادق
~~عليه السلام (في رجل ابتاع جارية ولم تطمث، قال: إن كانت صغيرة لا يتخوف
~~عليها الحبل فليس عليها عدة، وليطأها إن شاءت، وإن كانت قد بلغت ولم تطمث
~~فإن عليها العدة) ففي كشف اللثام (الظاهر أن المراد بالصغر القصور عن السن
~~المعتاد للحيض في أمثالها لا عدم البلوغ تسعا، وكذا المراد بالبلوغ بلوغها
~~السن المعتاد) قلت:
# وحينئذ يستفاد منه سقوط الاستبراء عمن بلغت التسع لكن لم تبلغ أوان الحمل
~~كما هو المعتاد في بنت العشر وما قاربها، وربما يشهد له صحيح ابن أبي يعفور
~~(5) عن الصادق عليه السلام (في الجارية التي لم تطمث ولم تبلغ الحمل إذا
~~اشتراها الرجل، قال: ليس عليها عدة، يقع عليها) بل مال إليها في المسالك،
~~لكنه لا يخلو من إشكال من إطلاق الأصحاب الاستبراء مع بلوغها سن الحيض وإن
~~لم تحض، ومن المعلوم إرادة التسع منه، فإنه زمان إمكان الحيض - فيمكن حمل
~~هذه النصوص على إرادة سقوط الاستبراء عن الصغيرة وأن له الوقوع عليها بدونه
~~إذا بلغت، والله العالم.
# PageV30P291
# (أو) كانت (حاملا) فإنه لا استبراء هنا قطعا، ضرورة معلومية كونها حاملا،
~~إنما الكلام في جواز وطئها مطلقا وعدمه مطلقا والتفصيل بالأربعة أشهر وعشرة
~~أيام، فيحرم قبل مضيها للحمل ويحل بعده (على كراهية) أقوال: أقواها الأخير
~~كما عرفته مفصلا في كتاب البيع (1) بل هو خيرة المصنف هناك أيضا وإن اختار
~~هنا الجواز مطلقا على كراهية.
# وعلى كل حال فليس هذا من الاستبراء في شئ، وفي جامع المقاصد أنه إن كان
~~الحمل من وطئ ms10954 محترم فلا يجوز وطؤها إلا بعد الوضع، وإن كان من زنا فلا يجوز
~~قبل الأربعة أشهر وعشرة ويجوز بعدها، بل عن غيره الجمع بين النصوص بحمل ما
~~دل (2) على الحرمة إلى الوضع على الحمل من وطئ محترم، وما دل (3) على
~~الجواز مطلقا على الحمل من زنا، وقد تقدم في كتاب البيع تفصيل ذلك كله،
~~فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# ويسقط الاستبراء أيضا باعتاقها بعد ابتياعها، وهي.
# المسألة (الثانية) التي أشار إليها المصنف بقوله: (إذا ملك أمة فأعتقها
~~كان له العقد عليها ووطؤها من غير استبراء) بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به
~~بعض الفضلا، بل في المسالك دعوى الوفاق عليه، للأصل وخروجها عن الأمة التي
~~حكمها الاستبراء، وللأخبار كصحيح محمد بن مسلم (4) عن الباقر عليه السلام
~~(في الرجل يشتري الجارية
# PageV30P292
# ثم يعتقها ويتزوجها هل يقع عليها قبل أن يستبرئ رحمها؟ قال: يستبرئ
~~بحيضة، قال: قلت، فإن وقع عليها، قال: بأس) ونحوه خبر عبيد (1) وأبي العباس
~~(2) عن الصادق عليه السلام وكفى بذلك كله مخرجا عن عموم العلة المقتضي لعدم
~~سقوط الاستبراء لو سلم دلالة النصوص عليها على وجه تخرج به عن كونها
~~مستنبطة.
# (و) لكن كما دل الصحيح على سقوطه دل على أن (الاستبراء أفضل) بل لعله
~~كذلك في كل مقام أسقطناه مع احتمال الوطئ المحترم ولو من غير السيد تحفظا
~~من اختلاط الأنساب، نعم لا يبعد تقييد السقوط هنا بما إذا جهل الوطئ
~~المحترم كما في القواعد وكشف اللثام وغيرهما لا ما إذا علمه وإن أطلق
~~الأكثر كالنصوص (3) لعموم ما دل (4) على الاستبراء والاعتداد منه، فيستبرئ
~~بحيضة من وطئ السيد، وتعتد إن كانت ذات زوج فسخ نكاحه على الأصح، وما في
~~جامع المقاصد - أنها تستبرئ بحيضة منه أيضا - واضح الضعف، بل مناف لما
~~اختاره سابقا.
# وعلى كل حال لا بد من تقييد النص والفتوى بذلك، بخلاف ما لو جهل، فإن
~~الأصل يقتضي عدم الوطئ الموجب للاستبراء السالم عن معارضة نصوصه (5)
~~المختصة بالأمة دون المعتقة، ودعوى الاشتراك في العلة يدفعها أنها مستنبطة ms10955
~~لا منصوصة، مع أن الاحتياط لا ينبغي تركه فيه أيضا، للاستصحاب، ولقوة
~~احتمال استفادة الشركة في العلة من النصوص، خصوصا بعد أن لم يقتصروا على ما
~~فيها من الشراء.
# هذا كله لو تزوجها، أما غيره فلا بد له من التربص ثلاثة أشهر، لصحيح
~~زرارة (6) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أعتق سرية أله أن يتزوجها
~~بغير عدة؟
# PageV30P293
# قال: نعم، قلت: فغيره قال: لا حتى تعتد ثلاثة أشهر) ونحوه الصحيح الآخر
~~(1) عنه عليه السلام أيضا.
# لكن ظاهر المصنف تقييد ذلك بما إذا علم وطئ المعتق، حيث قال: (ولو كان
~~وطأها وأعتقها لم يكن لغيره العقد عليها إلا بعد العدة، وهي ثلاثة أشهر إن
~~لم تسبق الأطهار) وإلا كانت هي العدة، ضرورة كون العدة هنا عدة الطلاق،
~~ونحوه غيره، وهو حسن لعدم المقتضي للعدة مع العلم بعدم الوطئ، بل ومع
~~الجهل، بل وللاستبراء أيضا، فيجب تنزيل إطلاق الصحيحين على ذلك، بل الظاهر
~~عدم انصرافه إلى غيره، فما وقع من بعض الأفاضل - من الحكم بالعدة مع الجهل
~~تارة والاستبراء أخرى - في غير محله قطعا.
# نعم قد يشكل الحكم هنا بالعدة للغير ثلاثة أشهر مع الاكتفاء بنكاح السيد
~~لها بعد العتق بالاستبراء بحيضة في صورة العلم بوطئ السيد البائع لها، قال
~~في جامع المقاصد: (واعلم أنه لو علم أن الأمة المتباعة موطوءة وطئا محترما
~~من نحو زوج فسخ نكاحه أو من المولى فأعتقها لم يجز له أن يتزوجها إلا بعد
~~الاستبراء، وتكفي الحيضة، لأن في رواية محمد بن مسلم (2) استحباب الاستبراء
~~بحيضة مع جهل الوطئ، فلولا أن الحيضة تكفي مع العلم به لم يكن لاستحبابها
~~معنى، فإن الغرض منها يقين براءة الرحم، لاحتمال الوطئ، وكان ذلك كافيا قبل
~~العتق فكذا بعده).
# وفيه (أولا) أنه مناف لما اختاره سابقا من العدة لذات الزوج التي فسخ
~~نكاحها وهي أمة فضلا عن المعتقة لا الاستبراء. (وثانيا) أنه لا فرق حينئذ
~~بينه وبين تزوج الغير في مفروض المتن هنا، ضرورة أنه إن كان المدار على حال ms10956
~~حريتها الموجب اعتدادا لا استبراء ففي المقامين، وإن كان المدار على وطئها
~~فهي في المقامين مملوكة حاله، فدعوى الاكتفاء بالحيضة للمشتري المعتق الذي
~~علم وطئ سيدها لها دون المقام فعدة الطلاق للحرة لا دليل عليها.
# PageV30P294
# اللهم إلا أن يقال: إن الموضوع في الصحيحين المزبورين المعتق سريته
~~وحاصلهما أنه لا عدة عليه إذا أن تزويجها، لأن الماء ماؤه، فهو كمن عقد على
~~حرة في عدتها منه، بخلاف الأجنبي فإن عليه العدة، لكونه وطئا محترما،
~~والفرض أنها حرة، فلا استبراء بالنسبة إليه، فإن المقام ليس مقامه، بخلاف
~~الموضوع في المسألة الأولى، وهي الأمة المبتاعة الموطوءة لسيدها، فإنه كان
~~عليه استبراؤها قبل أن يعتقها إذا أراد وطأها، فبعد العتق لم يسقط ذلك
~~الاستبراء، لكونه الوطئ فيه معلوما، فيبقى الخطاب به بحاله، بل لا يبعد ذلك
~~لو أراد الغير تزوجها، فإنه لا فرق بينه وبين المبتاع الذي حصل العتق منه
~~بعد أن علم من الشارع يقين براءة رحمها بالحيضة الذي لا فرق فيه بين نكاح
~~المعتق ونكاح غيره بالنسبة إلى ذلك.
# لكن المتجه على هذا التقدير جعل موضوع المسألة في الثانية الأمة الموطوءة
~~للسيد فأعتقها، فإنه إذا أراد هو نكاح لا عدة عليه، بخلاف الغير، كما هو
~~مضمون الصحيحين، وموضوع الأولى الأمة المشتراة التي علم وطئ سيدها لها
~~فأعتقها ثم أراد هو أو غيره نكاحها فيجزؤهما الاستبراء بحيضة لما عرفت، لكن
~~مع ذلك فالمسألة بعد لا تخلو من إشكال، وطريق الاحتياط فيها غير خفي.
# كما أن ما في المسالك (1) عن بعضهم بعد أن ذكر سقوط الاستبراء بالاعتاق
~~لو أراد المعتق نكاحها مع احتمال الوطئ وإلحاق بعضهم تزويج المولى للأمة
~~المبتاعة بالعتق في سقوط الاستبراء لأنه لا يجب على الزوج استبراؤها ما لم
~~يعلم سبق وطئ محترم في ذلك الطهر، وذلك لأن الاستبراء تابع لانتقال الملك،
~~وهو منتف هنا قال تبعا لما احتمله في جامع المقاصد: (وعلى هذا فيمكن أن
~~يجعل ذلك وسيلة إلى سقوط الاستبراء عن المولى أيضا بأن يزوجها من غيره ثم
~~يطلقها ms10957 الزوج قبل الدخول، فيسقط الاستبراء بالتزويج والعدة بالطلاق قبل
~~المسيس وإن وجد ما يظن كونه علة الاستبراء، وهو اعتبار براءة الرحم من ماء
~~السابق، فإن العلة مستنبطة
# PageV30P295
# لا منصوصة، ومثله الحيلة على إسقاطه ببيعها من امرأة ونحو ذلك).
# وفيه إمكان الفرق بين الحيلتين بسقوط موجب الاستبراء في الثاني، لأن
~~الشراء قد انقطع بالبيع من الامرأة مثلا بخلاف التزويج، فإنه لم يسقط مقتضى
~~الاشتراء بالنسبة إليه، ضرورة كونها أمة مشتراة له محتملة الوطئ، أقصى ما
~~هناك سقوط الاستبراء بالنسبة للزوج، لعدم كونه مشتريا، لا أنه بتزويجه يسقط
~~عن المشتري الذي أراد وطئها بذلك الشراء بعد الطلاق قبل الدخول، وانتفاء
~~العدة لغير المدخول بها من حيث عقد الزوج، وهو غير احتمال وطئ السيد الذي
~~لم يحصل للمشتري ما يسقط خطاب الاستبراء بالنسبة إليه لو أراد الوطئ بذلك
~~الشراء، فلا ريب حينئذ في وضوح الفرق بينهما، على أن الحكم في البيع من
~~الامرأة ونحوها لا يخلو من إشكال، باعتبار إمكان دعوى ظهور النصوص أو بعضها
~~في العلة المخرج لها عن كونها مستنبطة، وباعتبار إمكان دعوى كون التعارض في
~~الأدلة حينئذ من وجه والترجيح للاستبراء بالاستصحاب وظهور العلة والاحتياط
~~في الفروج وغير ذلك.
# النوع (الثاني) من نوعي الملك (ملك المنفعة) أي الانتفاع، فيمكن أن يجامع
~~كونه عقدا أو أنه مبني على كون التحليل ملك يمين للمنفعة، كما ستعرف تحقيق
~~الحال فيه.
# (و) كيف كان ف‍ (النظر في الصيغة والحكم) بعد القطع بجوازه عندنا للاجماع
~~بقسميه عليه وتواتر النصوص (1) به فما في محكي الخلاف والسرائر من إرسال
~~قول عن بعض أصحابنا بالمنع منه بل في كشف اللثام أنه معطي كلام الانتصار
~~مسبوق بالاجماع وملحوق به، ضرورة معلومية جوازه في مذهبنا عند المخالف فضلا
~~عن المؤالف كالمنقطع.
# PageV30P296
# ومضمر ابن يقطين (1) (سألته عن الرجل يحل فرج جاريته، قال: لا أحب ذلك)
~~وخبر عمار (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (في المرأة تقول لزوجها جاريتي
~~لك، قال: لا يحل له فرجها إلا أن تبيعه أو تهب له) وخبر ms10958 أبي هلال (3) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن الرجل هل يحل له جارية امرأته؟ قال: لا
~~حتى تهبها له، إن عليا عليه السلام قد قضى في هذا، أن امرأة أتت تستعدي على
~~زوجها، قالت: إنه قد وقع على جاريتي فأحبلها، فقال الرجل: إنها وهبتها لي،
~~فقال علي عليه السلام:
# ائتني ببينة وإلا رجمتك، فلما رأت المرأة أنه رجم ليس دونه شئ أقرت أنها
~~وهبتها له، فجلدها حدا، وأمضى ذلك له) من الشاذ الذي قد أمرنا بالاعراض
~~عنه، مع أنه لا ظهور في الأول بالمنع، بل من المعلوم كون الوجه في ذلك أنه
~~لا يراه مخالفونا، بل مما يشنعون به علينا، فالتنزه عنه أولى، بل عن الشيخ
~~أن ذلك ما لم يشترط حرية الولد وإلا زالت الكراهة كما عساه يومئ إليه خبر
~~إسحاق (4) (سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن المرأة تحل فرج جاريتها
~~لزوجها، فقال: إني أكره هذا، كيف يصنع إن هي حملت؟ قلت: تقول: إن هي حملت
~~منك فهي لك، قال: لا بأس بذلك، قلت: فالرجل يصنع هذا بأخيه، قال: لا بأس
~~بذلك) بل والثالث المسؤول فيه عن جارية المرأة من حيث كونها جارية امرأة،
~~والحصر في الهبة مع معلومية الجواز في العقد والتمليك بغير الهبة ليس على
~~حقيقته، بل يمكن إرادة ما يشمل التحليل من الهبة أو خصوصه، بل لعل الخبر
~~الثاني ظاهر في ذلك.
# ومنه ينقدح حينئذ قوة كون التحليل ملك يمين بهذا المعنى، بل وقوة جواز
~~كون صيغته بلفظ الهبة.
# ومنه يعلم ضعف الاستدلال بمفهوم قوله تعالى (5): إلا على أزواجهم أو ما
# PageV30P297
# ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون)
~~لتقريب عدم كونه تزويجا دائما ولا منقطعا، لعدم اعتبار المهر فيه ولا المدة
~~ولا النفقة، ولا يقع به طلاق ولا غير ذلك من لوازم الدائم والمنقطع، وعدم
~~كونه ملك اليمين، لأن الفرض ملك الرقبة لغيره، مضافا إلى أن أقصاه العموم
~~المخصص بالاجماع بقسميه، بل المحكي منهما مستفيض أو متواتر كالنصوص (1)
~~وإلى ms10959 إمكان دعوى كونه تزويجا بعد فرض ثبوت مشروعيته، وأنه فرد ثالث،
~~وانتفاء لوازم الدوام والانقطاع لا يقضي بانتفاء كونه تزويجا، وإلا لاقتضى
~~انتفاء لوازم الدوام عدم كون المنقطع تزويجا وبالعكس، فإنه لا دليل على
~~انحصار النكاح فيهما، وإلى إمكان كونه ملك يمين بمعنى كون المراد بالآية
~~عدم جواز وطئ غير الزوجة والمملوكة ولو للغير بالتحليل، فالضمير حينئذ في
~~(ايمانهم) للجنس، لا أن المراد اعتبار الملك للشخص في جواز وطئ المملوكة،
~~وعلى كل حال فلا إشكال من هذه الجهة، إنما الكلام في الصيغة وغير ذلك من
~~الحكم.
# (أما الصيغة ف‍) لا خلاف في اعتبارها فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، فلا
~~يكفي التراضي مطلقا، وخبر هاشم بن سالم (2) قال: (أخبرني محمد بن مضارب،
~~قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: يا محمد خذ هذه الجارية إليك تخدمك
~~وتصيب منها، فإذا خرجت فردها إلينا) ليس نصا بل ولا ظاهرا في الاكتفاء بهذا
~~اللفظ، وإلا كان واجب الطرح.
# ثم لا خلاف في حصولها ب‍ (أن يقول: أحللت لك وطأها أو جعلتك في حل من
~~وطئها) بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى معلومية دلالة النص (3) والفتوى
~~عليه، ولكن في اعتبار الماضوية - فلا يجزئ المضارع والأمر المراد بها إنشاء
~~ذلك ولا (أنت في حل من وطئها) - البحث السابق الذي قد عرفت قوة القول
# PageV30P298
# بالجواز فيه، بل قد عرفت هناك قوة اعتبار عدم اللفظ المخصوص، بل يكفي كل
~~ما دل على إنشاء ذلك على حسب القانون العربي، من غير فرق بين المجاز وغيره
~~مما لم يقم إجماع ونحوه على خلافه، بل لعل المقام أوسع دائرة من ذلك،
~~باعتبار كونه من الإباحات ومن العقود الجائزة التي صرحوا في الاكتفاء بأي
~~لفظ كان، وستسمع ما في خبر فضيل مولى راشد (1) من التحليل بالجملة الإسمية
~~التي صرح بعضهم بالمنع منها هنا، وكذا خبر إبراهيم بن عبد الحميد عن الكاظم
~~عليه السلام (2) وغيره الآتي في المسألة الثالثة من مسائل الحكم، لكن
~~الاحتياط لا ينبغي تركه، خصوصا في الفروج.
# (و) لعله لذا ms10960 ونحوه (لا يستباح بلفظ العارية) عند المشهور، بل هو مجمع
~~عليه نقلا مستفيضا، مضافا إلى خبر البقباق (3) (سأل رجل أبا عبد الله عليه
~~السلام ونحن عنده عن عارية الفرج فقال: حرام، ثم مكث قليلا ثم قال: لا بأس
~~بأن يحل الرجل الجارية لأخيه) المنجبر سنده إن كان محتاجا بالشهرة، ولا
~~ينافيه خبر الحسن العطار (4) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن عارية
~~الفرج، قال: لا بأس به) المراد منه التحليل المسمى عند العامة في التشنيع
~~علينا بالعارية التي أومأ عليه السلام في الخبر السابق إلى عدم كون التحليل
~~من العارية، بل هو قسم مستقل برأسه، ولذلك استدرك عليه السلام جوازه بعد
~~الحكم بحرمة عارية الفرج كما سمعت.
# إلا أن الانصاف مع ذلك كله دعوى دلالة الخبر المزبور على عدم جواز عقد
~~التحليل بلفظ العارية المراد منه معنى التحليل لا العارية المخصوصة لا يخلو
~~من إشكال، ولعله لذا حكي عن ابن إدريس جوازه، وحينئذ فوجه الجمع بين
~~الخبرين عدم كون التحليل من أفراد العارية وإن جاز عقده بلفظها المراد منه
~~التحليل الذي هو عارية بالمعنى الأعم، بل يمكن إرادة ذلك أيضا من معاقد
# PageV30P299
# الاجماعات، كما أنه يمكن تأييده باشعار تعليل الفرق بين الحرة والأمة في
~~الصحيح (1) المتقدم في الأمة المشتركة بأن الحرة لا تهب ولا تعير ولا تحلل
~~إلا أنك قد عرفت شدة رجحان الاحتياط في الفروج، وخصوصا في المقام الذي قد
~~عرفت حكاية الاجماع عليه، وقوة إرادة جواز إطلاق لفظ العارية عليه في خبر
~~العطار (2) وإن لم يجز عقده بها نحو إطلاق المستأجرات على المتمتع بهن وإن
~~لم يجز لفظ (آجرت) في المتعة ولو للتجنب عن توهم دخول النكاح الذي هو عقد
~~مستقل برأسه في عقد آخر، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (هل يستباح) فرج الجارية (بلفظ الإباحة) المرادف للتحليل
~~(فيه خلاف) بين الأصحاب، أشهره عدم الجواز و (أظهره الجواز) وفاقا للفاضل
~~وجماعة ممن تأخر عنه، ومحكي المبسوط والسرائر، لعموم لأخبار (3) فإنها
~~تضمنت التحليل، وهو أعم من أن يكون ms10961 بلفظه أو مرادفه، بل وغيرهما مما يفيده
~~على حسب القانون اللغوي (نحو أذنت) و (سوغت) كما نص عليهما في القواعد، لكن
~~قد عرفت أن الاحتياط في الفروج مما لا ينبغي تركه، خصوصا بعد ما قيل هنا من
~~أن الجواز بلفظ التحليل لا يستلزم الجواز بلفظ الإباحة بعد تسليم ترادفهما،
~~والمتيقن من النصوص العقد بلفظ التحليل وإن كان هو كما ترى.
# (ولو قال: (وهبتك وطأها) أو (سوغتك) أو (ملكتك)) متجوزا بها بإرادة معنى
~~التحليل منها باعتبار مشابهة مفاده لمفادها، لعدم العوض فيه مع استحقاق
~~الانتفاع به (فمن أجاز) العقد بلفظ (الإباحة) باعتبار استفادة
# PageV30P300
# معنى التحليل منه الذي هو من العقود الجائزة التي لم يعتبر فيها لفظ
~~مخصوص، بل هو شبه الإباحات المتعلقة بالأموال (يلزمه الجواز هنا) لاتحاد
~~المدرك بعد فرض جريان استعمال هذه الألفاظ في المعنى المزبور مجرى القانون
~~اللغوي، ولو على جهة المجازية التي لا بأس بها في العقد الجائز، وخصوصا مثل
~~هذا العقد الذي هو شبه الإباحات (ومن اقتصر على التحليل) ولم يجوز العقد
~~بلفظ الإباحة المرادفة له اقتصارا على المتيقن في الفرج المطلوب فيه
~~الاحتياط (منع) هنا سيما الهبة والتمليك ضرورة أولويتهما بذلك من لفظها،
~~لكون الأعيان مورد الهبة والتمليك وإن وقع عليها وعلى المنفعة لكن لا عين
~~هنا ولا منفعة وإنما هو إباحة انتفاع، بل كان مفاد الهبة والتمليك مقابلا
~~للتحليل الظاهر في رفع المنع من المالك بالإذن على حسب التحليل في أكل
~~المال ونحوه، وقد عرفت قوة القول بالجواز، خصوصا بعد إمكان إرادة التحليل
~~في الخبرين (1) السابقين، بل ربما أشعر به تعليل الفرق بين الحرة والأمة
~~أيضا في الصحيح (2) المتقدم في الأمة المشتركة بأن الحرة لا تهب ولا تعير
~~ولا تحلل، لكن الاحتياط لا ينبغي تركه.
# (و) كيف كان ف‍ (هل هو عقد) نكاح (أو) عقد (تمليك منفعة؟ فيه خلاف بين
~~الأصحاب منشؤه عصمة الفرج عن الاستمتاع بغير العقد أو الملك) للآية (3)
~~ودعوى الاتفاق على ذلك، فبعد معلومية جوازه في الشرع لا يخلو من أحدهما
~~(ولعل ms10962 الأقرب) عند المصنف (هو الأخير) وفاقا للمحكي عن الأكثر، بل لم يعرف
~~حكاية الخلاف فيه إلا عن المرتضى في الإنتصار مع أن كلامه المحكي عنه في
~~المختلف - كما اعترف به في كشف اللثام - إنما يعطي اشتراط العقد وعدم
~~الاجتزاء بلفظ الإباحة كما لا يجتزأ بلفظ العارية، فهو حينئذ خارج
# PageV30P301
# عما نحن فيه، ولذا حكي خلافه في أصل مشروعية التحليل.
# وعلى كل حال فالوجه للمشهور - بعد الاتفاق على كونه أحدهما أو ملك يمين
~~كما في كشف اللثام - انتفاء لوازم عقد النكاح من الطلاق والمهر والمدة وغير
~~ذلك، فتعين الثاني، مضافا إلى صحيح السراد (1) (سألت أبا جعفر عليه السلام
~~عن قوله تعالى (2) والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم، قال: هو أن
~~يأمر الرجل عن عبده وتحته أمته، فيقول: اعتزل امرأتك ولا تقربها، ثم يحبسها
~~عنه حتى تحيض، ثم يمسكها فإذا حاضت بعد مسه إياها ردها عليه بغير نكاح) فإن
~~الظاهر إرادة التحليل وقد نفى عنه النكاح، فليس هو حينئذ إلا ملك يمين، بل
~~ربما أشعر به أيضا خبر أبي بصير (3) والحضرمي (4) قال في أولهما: (سألت أبا
~~عبد الله عليه السلام عن امرأة أحلت لابنها فرج جاريتها، قال: هو له حلال،
~~قلت: أفيحل له ثمنها؟ قال: لا، إنما يحل له ما أحلت له) وقال في ثانيهما:
~~(قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إن امرأتي أحلت لي جاريتها، فقال أنكحها
~~إن أردت، قلت: أبيعها، قال: لا، أحل لك منها ما أحلت) باعتبار أن ذلك منهما
~~مقتض لصيرورتها ملك يمين بذلك، ولم ينكر عليهما الإمام عليه السلام ذلك،
~~وإنما منعهما من البيع موميا إلى أن ذلك ملك يمين على حسب ما أحل، وصحيح
~~الأمة بين الشريكين (5) المصرح فيه بجواز التحليل من أحدهما للآخر، المبني
~~على اتحاد السبب حينئذ بصيرورة الجميع ملك يمين وإن كان النصف ملك رقبة
~~والآخر ملك منفعة، ولولا ذلك لكان من التبعيض في سبب النكاح، ولذا لم يجز
~~له نكاحها بالعقد، هذا أقصى ما يمكن أن يقال
# PageV30P302
# للمشهور.
# لكن الجميع كما ms10963 ترى، ضرورة صراحة عقد التحليل بلفظه أو الإباحة في عدم
~~الملك، ولم يقصد المملك إلا رفع المنع، أو التصريح بانشاء الإذن في ذلك،
~~ودعوى صيرورته ملكا شرعا وإن لم يقصداه واضحة الفساد، على أنه لا منفعة هنا
~~صار العقد سببا لتملكها على نحو الإجارة، وإنما هو انتفاع لا منفعة، وفرق
~~واضح بينهما، وجواز الانتفاع بعقد التحليل بعيد عن صدق ملك اليمين وإلا
~~لكان جميع الإباحات كذلك، والحصر في الآية (1) المتفق عليه مع انتفاء لوازم
~~العقد لا يقتضي شمول الكلي لغير فرده، بل هو فرد لكلي آخر مبائن له، وكذا
~~نفي النكاحية عنه في صحيح السراد، وليس في كلام الإمام عليه السلام في خبري
~~أبي بصير والحضرمي ما يتوهم منه كونه ملك يمين، بل ولا صحيح الأمة
~~المشتركة، وجوازه فيها دون النكاح أعم من ذلك قطعا كما هو واضح، بل التأمل
~~الصادق يقتضي تنزيه كلام الأساطين عن كونه ملك يمين على وجه يندرج فيه
~~موضوعا، ضرورة صراحة النصوص في عدمه، فإن من أفراده تحليل القبلة ونحوها.
# نعم قد يقال: إنه بعد ثبوت مشروعيته بالمتواتر من السنة (2) والاجماع مع
~~الاتفاق على حصر حكم النكاح في السببين فهل الثابت لهذا القسم من النكاح
~~حكم العقد أو حكم ملك اليمين؟ ولا ريب أن الأقوى الثاني، لا لدخوله في
~~اسمه، بل لأن أحكامه الثابتة له من جواز وطئ الأزيد من الأربع وغيره على
~~وفق الأصول المقتضية نحو ذلك في التحليل، بخلاف الأحكام التي موضوعها
~~النكاح والتزويج ونحوهما مما لا يدخل فيه التحليل موضوعا، ولا حكمه على وفق
~~الأصل، فالمراد حينئذ ثبوت أحكام ملك اليمين له دون عقد النكاح المعلوم،
~~وإن كان هو قسما مستقلا برأسه لا يدخل في موضوع أحدهما، بل لو فرض حكم من
~~أحكام ملك اليمين المخالفة لمقتضى الأصل وليس في أدلتها ما يفهم منها شمول
~~التحليل ولو بمعونة
# PageV30P303
# الاجماع أشكل ثبوته لوطئ التحليل، لعدم اندراجه في موضوعه.
# ولعل من ذلك تحريم المملوكة على الأب بالاستمتاع بها بنظر وتقبيل ولمس
~~ونحو ذلك مما ms10964 عرفته سابقا بالنصوص (1) الدالة عليه، فإن ثبوته للمحلل لا
~~يخلو من إشكال، اللهم إلا أن يفهم من تلك أن ذلك ونحوه نزله الشارع منزلة
~~الوطئ في تسبيب التحريم، كما هو المفهوم من تلك النصوص التي قدمنا الكلام،
~~والغرض أن الضابط ما عرفت.
# وربما كان هذا الاستقراء تاما في سائر الأفراد، فلاحظ وتأمل كي تعرف
~~الحال في تحليل المسلمة للكافر، فإنه غير جائز للمنع منه في سائر أقسامه،
~~وكذا تحليل المؤمنة للمخالف، فإن فيه البحث السابق، وأما العكس وهو تحليل
~~الكافرة للمسلم والمخالفة للمؤمن فإنه جائز على الوجه الذي قدمناه في محله
~~الذي منه يعرف الحال في الوثنية والناصبية المعلنة بعداوة أهل البيت عليهم
~~السلام وغير ذلك من أقسام الكفار الممنوع وطؤهن بالملك وغيره.
# وعلى كل حال فمما يتفرع على ما ذكرنا عدم حرمة المحللة للأب قبل الوطئ
~~على الابن، لعدم اندراجها فيما نكح الأب لا وطأ ولا عقدا، ما عرفت من عدم
~~دخول التحليل في النكاح بمعنى العقد، ولا محللة الابن من دون وطئ على الأب،
~~لعدم اندراجها في الحليلة المراد منها الزوجة هنا ولو للانصراف، لا مطلق ما
~~يحل وطؤها وإلا لحرمت عليه بالملك، فهو حينئذ في هذا الحكم كملك اليمين،
~~وكذا غيره من الأحكام، والحرمة بالوطئ لظهور الأدلة بل صراحتها في تسبيبه
~~التحريم بأي سبب كان، لا لكون التحليل ملك يمين، وهكذا الكلام في غير ذلك
~~من الأحكام المتعلقة بالمصاهرة وغيرها، كالتحليل على ذات العدة وغيرها.
# بل منه يعلم الوجه فيما ذكره المصنف بقوله: (وفي تحليل أمته لمملوكه
~~روايتان إحداهما المنع)، وهي صحيح ابن يقطين (2) إنه سأل الكاظم عليه
~~السلام
# PageV30P304
# (عن المملوك يحل له أن يطأ الأمة من غير تزويج إذا أحل له مولاه، قال:
# لا تحل له) (ويؤيدها أنه نوع تمليك والعبد بعيد عن التملك، والأخرى
~~الجواز إذا عين له الموطوءة) وهي خبر فضيل مولى راشد (1) قلت لأبي عبد الله
~~عليه السلام:
# (لمولاي في يدي مال فسألته أن يحل لي ما أشتري من الجواري، فقال: إن كان ms10965
~~يحل لك إن أحل لك فهو حلال، فسألت أبا عبد الله عليه السلام عن ذلك فقال:
~~إن أحل لك جارية بعينها فهي لك حلال، وإن قال: اشتر منهن ما شئت فلا تطأ
~~منهن شيئا إلا ما يأمرك إلا جارية يراها، فيقول: هي لك حلال، وإن كان لك
~~أنت مال فاشتر من مالك ما بدا لك " المؤيد بما في صحيح السراد (2) المتقدم
~~آنفا القائل فيه ردها بغير نكاح، وبالنصوص المستفيضة (3) الدالة على جواز
~~تسري العبد ما شاء من الإماء بإذن مولاه، المعلوم إرادة التوكيل في تحليل
~~ذلك له عن مولاه، بناء على عدم ملكية العبد وعدم جواز التحليل مع عدم
~~التعيين.
# (ويؤيدها) أيضا (أنه) أي التحليل (نوع من الإباحة وللمملوك أهلية الإباحة
~~و) قد تقدم لك ما علمت منه أن (الأخير أشبه) بأصول المذهب وقواعده وأصح،
~~ضرورة عدم كون التحليل من الملك الممنوع منه العبد، وأدلته شاملة للعبد
~~وغيره، بل استحقاق الانتفاع بالبضع بالعقد أتم في مجازية الملك من هنا،
~~ودعوى الفرق - بأن الانتفاع هناك من لوازم العقد وهنا مورده، فهو كما لو
~~قال: (وهبتك بضع الجارية) أو (ملكتك إياه) والعبد غير قابل لذلك، ومن هنا
~~بنى بعضهم المسألة على كون التحليل عقدا أو ملك يمين، وأن العبد مما يملك
~~ما يملكه مولاه أولا - واضحة الفساد، للقطع بالجواز على كل تقدير، فإن
~~القائل بكونه ملكا هنا لا يريد منه الملك الممنوع منه العبد، بل المراد منه
~~الاستحقاق،
# PageV30P305
# أو أن له أحكام ملك اليمين على الوجه الذي قدمناه، ضرورة أنه لا عين ولا
~~منفعة، فالخبر المزبور محمول على التقية أو على إرادة عدم النكاح له بمجرد
~~الإذن من مولاه، بل لا بد من إيجاد العقد على من يريد نكاحها من أمة الغير
~~مثلا أو على غير ذلك.
# وكيف كان فعلي القولين لا بد له من قبول، لكونه عقدا عليهما، ومن أركان
~~العقد القبول وعدم ذكر المعظم له اتكالا على الظهور، ولأنه لا يختلف ألفاظه
~~بالنسبة إلى سائر العقود، وإنما المختلف ألفاظ الايجاب، ms10966 ولذا اقتصروا هنا
~~على التعرض له، مع أن قولهم: (هل هو عقد أو تمليك؟) كاف في ذلك، ضرورة
~~معلومية كون التمليك من العقود، وأنه ليس من قسم الايقاعات، فالمراد حينئذ
~~ما صرح به غير واحد من الأصحاب كالمحقق الثاني والشهيد الثاني والفاضل
~~الهندي وغيرهم أنه عقد نكاح أو عقد تمليك.
# فما عن الصيمري - من عدم الحاجة إلى القبول حاكيا له عن إطلاق الأكثر بل
~~ربما كان ذلك سببا لغرور بعض الأفاضل فحكم بذلك محتجا بظهور النصوص أنه من
~~قسم الإباحات التي لا تحتاج إلى التعاقد - واضح الفساد، فإن النصوص في سائر
~~العقود خالية عن التعرض لألفاظ العقد للمعلومية، ومن هنا لم يكن إشكال عند
~~الفقهاء في العقدية في سائر المقامات، وكأن المسألة من الواضحات، فلا يكفي
~~حينئذ مجرد إنشاء التحليل والإباحة عن مراعاة التعاقد، بل ظاهر الأصحاب هنا
~~معاملة هذا العقد - وإن كان من العقود الجائزة - معاملة العقود اللازمة في
~~التعرض لضبط ألفاظه وعدم الاكتفاء بأي لفظ اتفق ومراعاة كيفية العقد في
~~فورية القبول وغيرها، ولعله لكونه متعلقا بالفرج المطلوب فيه الاحتياط،
~~وأنه ليس كغيره من الأموال.
# ولقد فتح هذا المتوهم بابا لتشنيع المخالفين أعظم مما افتروه علينا: من
~~جواز عارية الفروج حتى للأحرار، إذ الإباحة ليست من العقود أصلا فضلا عن أن
~~تكون PageV30P306
# عقد عارية، وجميع ذلك اشتباه وتوهم، فإن الفروج لا تحل عند الشيعة بنحو
~~ذلك كما صرح به المرتضى وابن إدريس والمحقق الثاني وغيرهم، بل هو صريح جميع
~~الأصحاب، كما لا يخفى على من لاحظ تعرضهم لضبط ألفاظه، وجواز عقد ببعضها
~~وعدمه، ولاعتبار الهيئة وغيرها مما هو جار على حسب ما تعرضوا لغيره من
~~العقود اللازمة، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا إشكال في أنه (يجوز تحليل المدبرة وأم الولد) لعدم
~~خروجهما بذلك عن الملك المقتضي لاندراجهما في النصوص، نعم ليس له ذلك في
~~المكاتبة (و) خصوصا (لو ملك بعضها) بأن أدت بعض ما عليها على وجه يكون به
~~بعضها حرا (ف‍) إنه حينئذ إذا (أحلته نفسها ms10967 لم تحل) بذلك، وكذا الحال في كل
~~مبعضة، لما عرفته سابقا من عدم جواز تحليل الحرة نفسها، وعدم التبعض في
~~أسباب النكاح، (و) لا يراد أنها لو كانت مشتركة) بين اثنين مثلا (فأحلها
~~الشريك) لشريكه، فإنه على ما (قيل تحل) بذلك، بل قد عرفت فيما مضى أنه
~~الأصح، لعدم التبعيض فيه، بناء على أن التحليل ملك يمين وإن كان للمنفعة،
~~فإن سبب الوطئ حينئذ متحد النوع.
# (و) حينئذ ف‍ (الفرق أنه ليس للمرأة الحرة أن تحل نفسها) لما علمت أن
~~التحليل مختص بالإماء بخلاف الأمة، فإن لسيدها تحليلها، أو للصحيح (1)
~~المتقدم سابقا المصرح فيه بالحكمين كما عرفته سابقا، هو العمدة في الجواز
~~كما أنه لا يرد جواز العقد من الشريكين على الأمة المشتركة للأجنبي مع عدم
~~تأثير العقد من كل منهما إلا في البعض المملوك فيه، ضرورة عدم كون ذلك
~~تبعيضا في سبب النكاح بعد فرض كونه عقدا منهما بوكالة ثالث أو أحدهما الآخر
~~أو إجازته بعد أن كان مورد العقد الجميع، نعم لو قال كل منهما: (زوجتك
~~حصتي) أو (أحللتها لك) ففي القواعد إشكال، ولعله من أن تحليل كل منهما إنما
~~يتعلق حقيقة بحصته، فالاطلاق إنما يعتبر لانصرافه إليه فالتصريح به أولى
~~بالصحة، ومن
# PageV30P307
# ظهور الأدلة في كون مورد العقد الكل دون البعض، بل لا يؤثر فيه صحة حتى
~~يقارنه التأثير بالبعض الآخر بلفظ واحد، ومن أن الوطئ لا يتبعض، والاحلال
~~مثلا إنما يتعلق به حقيقة وإن أريد بالحصة الحصة من الرقبة حصل الشك في
~~الحل من كونه مجازا في إحلال الوطئ وإن كان في الأخيرين ما لا يخفى، ولا
~~ريب أن الأحوط عدم العقد بهذه الكيفية إن لم يكن الأقوى، خصوصا مع التعاقب
~~في القبول والله العالم، هذا كله في الصيغة وما يتبعها.
# (وأما الحكم ف‍) فيه (مسائل:) (الأولى) (يجب الاقتصار على ما تناوله
~~اللفظ) الكاشف عن إرادة اللافظ حقيقة أو مجازا بالقرائن المقالية (و)
~~الحالية التي منها (ما شهد الحال بدخوله تحته) في الإرادة على حسب غيره ms10968 من
~~العقود، بل الظاهر أنه مثلها أيضا في دخول التوابع في الحكم وإن لم
~~يستحضرها العاقد حال إنشائه، بل ولا هي من لوازم معنى اللفظ الذي هو متعلق
~~العقد، نحو ثياب العبد ورحل الدابة وبعض مرافق الدار ونحو ذلك مما هي قطعا
~~ليست من مدلولات اللفظ، ولكن بيع الدار مثلا يتبعه ذلك عرفا على وجه لو
~~نبهته عليه لأدخله فكذلك هنا ما كان من هذا القبيل أيضا.
# وعلى كل حال (فلو أحل له التقبيل اقتصر عليه) وعلى اللمس المتوقف تحقق
~~التقبيل عليه (وكذا لو أحل له اللمس) أو النظر اقتصر عليهما (فلا يستبيح
~~الوطئ) الذي هو غير داخل في شئ منها لا حقيقة ولا مجازا ولا تبعا (و) الأصل
~~حرمة التصرف في مال الغير بغير إذنه، نعم (لو أحل له الوطئ حل له ما دونه
~~من ضروب الاستمتاع) للفهم العرفي المؤيد بقول الصادق عليه السلام في خبر
~~ابن عطية (1): (إذا أحل الرجل للرجل من جاريته قبلة لم يحل له غيرها، وإن
~~أحل له الفرج حل له جميعها) مع أن الظاهر حلية ذلك ما لم يصرح بالمنع فيما
~~زاد على ما يتوقف عليه تحقق الوطئ، وإلا كان التحليل مقتصرا عليه أيضا،
~~لاطلاق
# PageV30P308
# النصوص أنه ليس له إلا ما أحل له، قال فضيل بن يسار (1): (قلت لأبي عبد
~~الله عليه السلام: جعلت فداك إن بعض أصحابنا قد روى عنك أنك قلت: إذا أحل
~~الرجل لأخيه جاريته فهي حلال، فقال: نعم يا فضيل، قلت فما تقول في رجل عنده
~~جارية له نفيسة وهي بكر أحل لأخيه ما دون فرجها أله أن يفتضها؟ قال: لا ليس
~~له إلا ما أحل له منها، ولو أحل له قبلة منها لم يحل له ما سوى ذلك، قلت:
# أرأيت إن أحل له ما دون الفرج فغلبته الشهوة فافتضها؟ قال: لا ينبغي له
~~ذلك، قلت: فإن فعل أيكون زانيا؟ قال: لا، ولكن يكون خائنا، ويغرم لصاحبها
~~عشر قيمتها إن كانت بكرا، وأن لم تكن بكرا فنصف عشر قيمتها) وفي ms10969 خبر هشام
~~ابن سالم وحفص بن البختري (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (في الرجل يقول
~~لامرأته أحلي لي جاريتك فإني أكره أن تراني متكشفا، فتحلها له، قال: لا يحل
~~منها إلا ذاك، وليس له أن يمسها ولا أن يطأها) بل زاد فيه هشام (أله أن
~~يأتيها؟ قال:
# لا يحل له إلا الذي قالت) إلى غير ذلك من النصوص (3) التي مضى بعضها أيضا
~~المتفقة في الدلالة على ذلك.
# (و) حينئذ ف‍ (لو أحل له الخدمة) المتوقفة على عقد التحليل للاحتياج إلى
~~لمس ونظر ونحوهما (لم) يجز له أن (يطأ، وكذا لو أحل له الوطئ لم يستخدم) من
~~غير إشكال في شئ من ذلك نصا (4) ولا فتوى، بل هو مقتضى أصول المذهب (و)
~~قواعده ف‍ (لو وطأ) مثلا (مع عدم الإذن كان عاصيا) قطعا مع العلم بالتحريم
~~(ولزمه عوض البضع) لمولاها عشر القيمة أو نصفه، كما تقدم الكلام فيه سابقا
~~وفي أرش البكارة تقييده بجهلها أو إكراهها. (وكان الولد رقا لمولاها) بلا
~~خلاف ولا إشكال في شئ من ذلك، لكونه نماء ملكه، والفرض عدم العقد المقتضي
~~لتبعية الولد، ولا الشبهة، بل هو زان لا حق له في مائه، ولا
# PageV30P309
# ينافي ذلك نفي الزنا عنه في خبر فضيل (1) المحمول على غير الفرض، ولو
~~توهم الإذن أو الجهل بحرمة ذلك عليه أو على التجوز في نفي الزنا عنه
~~باعتبار كونها محللة له في الجملة أو نحو ذلك.
# هذا وقد يتوهم من نصوص الباب جواز التحليل لغير الوطئ لمتعددين في زمان
~~واحد، وخصوصا مع اختلاف المحلل صنفا أو عضوا، كما لو أحل النظر مطلقا لشخص
~~واللمس لآخر، أو أحل نظر الوجه لشخص والبطن لآخر، أو أحل النظر مثلا
~~لجماعة، إلا أن المعلوم من مذاق الشرع خلافه، بل يمكن دعوى معلومية ذلك من
~~الشريعة، كمعلومية عدم البعلين للامرأة الواحدة، وأنه لا فرق في عدم جواز
~~الاشتراك بين الوطئ وبين غيره من باقي الاستمتاعات.
# وربما كان في تصريح بعضهم بصيرورة المحللة ولو نظرا أجنبية بالنسبة إلى ms10970
~~السيد شهادة على ما ذكرنا، ضرورة أولوية الأجنبي بالمنع منه، لعدم
~~الاستصحاب فيه، بل هو مقتض للحرمة فيه، بخلاف المالك الذي قد توقف في حرمة
~~ذلك عليه بتحليل الوطئ فضلا عن غيره بعض متأخري المتأخرين، بل المتجه عليه
~~عدم جواز تحليل النظر إلى ما لا يجوز النظر إليه للأجنبي وإن لم يكن بشهوة
~~إذا كانت محللة للغير ولو لمسا.
# وكان إغفال الأصحاب لذلك ونحوه اتكالا على ما ذكروه في عقد النكاح، وأنه
~~مشترك معه في ذلك، وفي تعيين المحللة والمحلل له، والكمال في المتعاقدين،
~~وجواز التصرف في المحللة وغير ذلك مما هو معلوم اعتباره في النكاح وتوابعه،
~~قال في جامع المقاصد عند البحث عن حرمة الأمة المزوجة على سيدها: (أما إذا
~~أحل المملوكة لغيره فلم يتعرض المصنف لحكمها، وينبغي أن يكون في جميع
~~الاستمتاعات كالمزوجة، لأن الاحتياط في الفروج أشد من تجويز شئ من
~~الاستمتاع لغير واحد) وقال في المسالك: (الوجه في ذلك - أي حرمة الأمة
~~المزوجة على سيدها - أن وجوه الاستمتاع صارت مملوكة للزوج، فيحرم على غيره،
~~لامتناع
# PageV30P310
# حل الاستمتاع بالمرأة لأزيد من واحد شرعا، وفي معناها المحللة للغير
~~بالنسبة إلى المالك مع كون التحليل متناولا للوطئ " وهو وإن أوهم تقييده
~~أخيرا بجواز الاستمتاع له إذا كان التحليل غير متناول للوطئ، لكن ظاهر
~~تعليله الأول العموم، على أن ذلك منه للمالك، وهو غير التحليل لمتعددين وإن
~~كان الذي يقوى في النظر عدم الفرق بين المالك وغيره.
# المسألة (الثانية:) (ولد المحللة) للحر (حر) شرطها أو أطلق، تغليبا لها
~~ولعموم الأخبار (1) بتبعية الولد للحر من الأبوين، وخصوص صحيح زرارة (2)
~~قال للباقر عليه السلام: (الرجل يحل لأخيه جاريته قال: لا بأس به، قال:
~~قلت: فإنها جاءت بولد، قال: يضم إليه ولده، ويرد الجارية إلى صاحبها، قلت:
~~إنه لم يأذن له في ذلك، قال: إنه قد أذن له وهو لا يأمن أن يكون ذلك) ونحوه
~~الصحيح الآخر (3) بل في الحسن أو الصحيح (4) أيضا (الرجل يحل جاريته لأخيه
~~وحرة أحلت جاريتها لأخيها، قال: يحل ms10971 له من ذلك ما أحل له، قلت: فجاءت بولد،
~~قال: يلحق بالحر من أبويه) والخبر (5) عن الرجل يقول لأخيه: جاريتي لك
~~حلال، قال: قد حلت له، قلت: فإنها ولدت، قال: الولد له والأم للمولى، وإني
~~أحب للرجل إذا فعل ذا بأخيه أن يمن عليه فيهبها له) يعني إذا جاءت بولد.
# PageV30P311
# (ثم إن شرط الحرية مع لفظ الإباحة فالولد حر ولا سبيل على الأب) بلا خلاف
~~(وإن لم يشترط قيل) والقائل الشيخ في غير خلافه: (يجب على أبيه فكه
~~بالقيمة)، بل هو المحكي عن الصدوق أيضا. (وقيل) والقائل المشهور شهرة
~~عظيمة، وفيهم من لا يعمل إلا بالقطعيات (لا يجب وهو) مع كونه كذلك (أصح
~~الروايتين) وإن كانت الأخرى أيضا صحيحة، كصحيح ضريس بن عبد الملك (1) قلت
~~لأبي عبد الله عليه السلام: (الرجل يحل لأخيه فرج جاريته وهي تخرج في
~~حوائجه، قال: هو له حلال، قلت: فإن جاءت بولد منه ما يصنع به؟
# فقال: هو لمولى الجارية إلا أن يكون قد اشترط على مولى الجارية حين أحلها
~~له إن جاءت بولد فهو حر، قلت: فيملك ولده، قال: إن كان له مال اشتراه
~~بالقيمة) وصحيح الحسن بن زياد العطار (2) (سألت أبا عبد الله عليه السلام
~~عن عارية الفرج، فقال:
# لا بأس، قلت: فإن كانت أتت منه بولد، فقال: لصاحب الجارية إلا أن يشترط
~~عليه) ورواية إبراهيم بن عبد الحميد (3) عن أبي الحسن عليه السلام (في
~~امرأة قالت لرجل: فرج جاريتي لك حلال، فوطأ فولدت ولدا، قال: يقوم الولد
~~عليه بقيمته) نعم ناقش في المسلك في سندها، لكن يدفعها صحة الأولى بطريق
~~الصدوق وأحد طريقي الشيخ والنص على توثيق الحسن بن زياد العطار.
# بل يمكن الجمع بينها وبين الأولى بحمل تلك على صورة الاشتراط أو على الفك
~~بالقيمة، مؤيدا بامكان الفرق بين عقد النكاح والتحليل بكون ذلك عقد نكاح
~~يقتضي التشريك في النماء بخلاف التحليل الذي هو بمنزلة الإباحة ورفع المنع
~~الذي لا يرفع مقتضى قاعدة تبعية نماء الملك لمالكه، إلا أنه لما كان ms10972 الجمع
~~مشروطا بالمعادلة المفقودة هنا - للشهرة العظيمة بين الأصحاب المؤيدة بما
~~سمعته سابقا من تبعية الولد لأشرف الأبوين نصا (4) وفتوى التي لا فرق فيها
~~بين عقد النكاح وغيره بعد
# PageV30P312
# فرض كون الوطئ صحيحا ولو شبهة، بل في نصوص المسألة الإشارة إلى أن المقام
~~فرد من أفرادها، مضافا، إلى بناء الحرية على التغليب والسراية وإلى ما في
~~هذه النصوص من الاختلاف في الجملة باعتبار دلالة بعضها على كونه رقا وآخر
~~على الحرية مع غرامة الأب قيمته، بل كلام الخصم أيضا غير محرر بالنسبة إلى
~~ذلك - عمل المشهور على تلك الأخبار، وأطرحوا هذه النصوص، أو حملوها على
~~استحباب دفع القيمة من الأب أو غير ذلك، ولعله الأقوى والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (لا بأس أن يطأ الأمة وفي البيت غيره) يراه أو يسمعه
~~وإن كره ذلك في الحرة، للأصل وانحطاط رتبتها عنها، وصحيح ابن أبي يعفور (1)
~~عن الصادق عليه السلام (في الرجل ينكح الجارية من جواريه ومعه في البيت من
~~يرى ذلك ويسمعه، قال: لا بأس) بعد القطع بعدم الفرق بين المملوكة وغيرها،
~~وظهور إرادة عدم الكراهة من نفي البأس هنا ولو بقرينة معرفة السائل ونقصانه
~~(2) وأنه لا يسأل عن أصل الجواز المعلوم في الحرة فضلا عن الأمة، وإنما
~~سؤاله عن الكراهة الثابتة في الحرة ولكن مع ذلك للتسامح في الكراهة
~~ومطلوبية الحيا للشارع والتستر في هذا الأمر قال في كشف اللثام: (لا يبعد
~~القول بالكراهة، لعموم النهي (3) عن الوطئ وفي البيت صبي يراهما ويسمع
~~نفسيهما) وهو محتمل لامكان حمل الصحيح على نفي الشدة خصوصا بعد الخبر (4)
~~(لا يجامع الرجل امرأته ولا جاريته وفي البيت صبي) والأمر سهل.
# PageV30P313
# (و) كذا لا بأس (أن ينام بين أمتين) لمرسل ابن أبي نجران (1) (إن أبا
~~الحسن عليه السلام كان ينام بين جاريتين) (و) إن كان (يكره ذلك في الحرة)
~~عند المشهور بين الأصحاب احتراما لهن بالتجنب عن ايذائهن، لكن في الخبر (2)
~~(لا بأس أن ينام الرجل بين أمتين والحرتين، إنما نساؤكم بمنزلة اللعب) ومن
~~أجله وسوس ms10973 بعض متأخري المتأخرين فيها، لكن التسامح في أدلتها سهل الخطب
~~فيه.
# (ويكره) أيضا (وطئ) الأمة (الفاجرة) بالملك والعقد، للعار، وحذرا من
~~اختلاط الماءين، ومخالفة ظاهر الآية (3) وفي خبر محمد بن مسلم (4) (سألت
~~أبا جعفر عليه السلام عن الحبشية يتزوجها الرجل، قال: لا وإن كان له أمة
~~وطأها، ولا يتخذها أم ولد).
# بل (و) يكره له وطئ (من ولدت من الزنا) وإن كانت هي عفيفة، للعيب، ولأنها
~~لا تفلح، وخبر الحلبي (5) عن الصادق عليه السلام (سئل عن الرجل يكون له
~~الخادم ولد زنا عليه جناح أن يطأها، قال: لا وإن تنزه عن ذلك فهو أحب إلي)
~~وحسن ابن مسلم (6) عن أحدهما عليهما السلام (في رجل يشتري الجارية ويتزوجها
~~بغير رشده ويتخذها لنفسه، قال: إن لم يخف العيب على نفسه فلا بأس) بل عن
~~ابن إدريس تحريم وطئها لكفرها، وفيه منع تقدم في محله.
# وبالجملة فلا ريب في دلالة فحوى هذه النصوص على مرجوحية وطئ الزانية
# PageV30P314
# مضافا إلى خبر الحسين بن أبي العلاء (1) المروي عن خرائج الراوندي قال:
~~(دخل على أبي عبد الله عليه السلام رجل من أهل خراسان فقال: إن فلان بن
~~فلان بعث معي بجارية وأمرني أن أدفعها إليك، قال: لا حاجة لي فيها، إنا أهل
~~بيت لا يدخل الدنس بيوتنا، قال: لقد أخبرني أنها ربيبة حجره، قال: لا خير
~~فيها، فإنها قد أفسدت، قال: لا علم لي بهذا، قال: أعلم أنه كذا) بل في خبر
~~آخر عنه (2) (أنه لما دخل عليه الرجل من خراسان قال له: ما فعل فلان؟ قال:
~~لا علم لي به، قال: أنا أخبرك به، بعث معك بجارية لا حاجة لي فيها، قال:
~~ولم؟ قال: لأنك لم ترقب الله فيها حيث عملت ما عملت ليلة نهر بلخ، فسكت
~~الرجل، وعلم أنه علم بأمر عرفه).
# المسألة الرابعة لا يشترط في التحليل تعيين المدة، للأصل وإطلاق النصوص
~~(3) خلافا للمحكي عن المبسوط، ولا وجه له، ولا ذكر مهر، كما أنه لا نفقة
~~لها، بل لا سلطان له عليها لا ms10974 ليلا ولا نهارا إلا بإذن السيد، بخلاف الأمة
~~المزوجة، ففي القواعد إن عليه تسليمها للزوج ليلا وله استخدامها نهارا،
~~وكأنه لأنه إنما ملكه الانتفاع ببضعها فيبقي له الاستخدام، والغالب في
~~زمانه النهار، كما أن الغالب في زمان الأول الليل، ولذا بنى عليه القسم،
~~فلو أراد أحدهما عكس ماله لم يلزم الآخر إجابته وكذا لو آجرها للاستخدام،
~~فإن عليه تسلميها نهارا، وله الاستمتاع بها ليلا، فلو أراد أحدهما
~~الاستبدال لم يلزم الإجابة، وقد وافقه على ذلك شارحاه: المحقق الثاني
~~والفاضل الهندي:
# بل فيها أيضا (أنها لو كانت محترفة وأمكنها ذلك في يد الزوج ففي وجوب
~~تسليمها إليه نهارا لو أراده إشكال) بل في الشرحين أقربه وأصحه عدمه، لأن
# PageV30P315
# التزويج لم يقتض إلا التسليم ليلا وربما بدا للسيد استخدامها نهارا، بل
~~في الثلاثة أيضا أن للسيد أن يسافر بها ولعله لسبق حقه، ولأنه مالك للرقبة
~~وإحدى المنفعتين، فكان جانبه أقوى، نعم لو أراد الزوج السفر معها ليصحبها
~~ليلا لم يكن له منعه، لأن ذلك حق ثابت له، لكن لا نفقة لها وإن تمكن منها
~~نهارا ما لم يكن السفر برضاه، فإنه يكون سفره بها، كما في الثلاثة أيضا أن
~~الأقرب تسلط الزوج على اخراجها من دار السيد ليلا لو أراده، حتى أنه لو بذل
~~لهما بيتا في داره لم تجب على الزوج إجابته.
# وفيها أيضا أن النفقة إنما تجب على الزوج في الحضر لو تسلمها ليلا
~~ونهارا، أما لو تسلمها ليلا فقط فالأقرب كما عن المبسوط عدم وجوب شئ منها
~~لعدم التمكين التام، ويحتمل وجوب الكل، ككون التخلف بحق كالحيض والمرض،
~~ونصف النفقة أو نفقة الليل خاصة.
# وفي القواعد أيضا (أنه لو قتلها السيد قبل الوطئ ففي سقوط المهر نظر
~~أقربه العدم، كما لو قتلها أجنبي أو قتلت الحرة نفسها) وفي جامع المقاصد
~~احتمال السقوط حتى في الأخيرين أيضا بل عن المبسوط إسقاطه في الأخير، كما
~~أن سقوطه بقتل الأجنبي الأمة قول: لكونها حينئذ كتلف المبيع قبل قبضه.
# لكن لا يخفى عليك ms10975 ما في الجميع، وعدم انطباقه على ما عند الإمامية من
~~حرمة القياس والاستحسان والمصالح المرسلة ونحو ذلك من القول بالرأي، ومن
~~هنا خلت عن هذه الأحكام معظم كتب الأصحاب، وإنما وجدتها في كتب العامة
~~كالاسعاد ونحوه، بل أكثروا فيها من الخرافات، وخصوصا في تحرير الوقت من
~~الليل الذي يجب تسليمها فيه.
# ولعل العمدة فيما ذكره الفاضل ما رواه الراوندي في المحكي في نوادره
~~باسناده (1)
# PageV30P316
# عن موسى بن جعفر عن آبائه عليهم السلام (إن عليا عليه السلام قال: إذا
~~تزوج الحر أمة فإنها تخدم أهلها نهارا وتأتي زوجها ليلا، وعليه النفقة إذا
~~فعلوا ذلك) بناء على كونه جامعا لشرائط الحجية، ولم يكن خارجا مخرج التقية،
~~وإلا كان ذلك كله مشكلا، فإن المتجه على أصول الإمامية جريان حكم الزوجة
~~عليها، فيجب تسليمها حينئذ ليلا ونهارا، نعم يجوز للسيد الانتفاع بها في كل
~~منهما ما لم يعارض حق الاستمتاع بها، وملك السيد لها لا يزيد على ملك الحرة
~~نفسها الذي قد انقطع بعقد التزويج الوارد على ذلك والمقتضى تسلط الزوج على
~~زوجته في جميع الأزمنة والأمكنة، فإن الرجال قوامون على النساء، وهن حرث
~~لهم، فليأتوا حرثهم أنى شاؤوا.
# بل الظاهر عدم جواز سفر السيد بها بدون إذن الزوج بخلاف العكس، وملك
~~الرقبة لا ينافي ذلك، فإنها أمانه في يد الزوج كالعين المستأجرة، فإن لم
~~يأمنه تولى هو حفظها ولو بالسفر معها على وجه لا يمنع استمتاع الزوج.
# وبذلك يظهر وجوب تمام نفقتها عليه، كما هو مقتضى إطلاق الأدلة المقتضي
~~وجوب تسلميها إليه، لمعلومية كون النفقة عوضا عن الاستمتاع، اللهم إلا أن
~~يدعى أن بناء نكاح الأمة على ذلك، أي على الاستحقاق ليلا على وجه يكون
~~كالشرط، وإلا لم ينطبق شئ من ذلك على أصولهم.
# كما أنه لا ينطبق عليها سقوط المهر بالقتل الذي هو ليس من أسباب الفسخ
~~للعقد المقتضي لوجوب المهر، والنكاح ليس من المعاوضات المحضة فضلا عن أن
~~يكون كالبيع حتى يشاركه في حكم التلف قبل القبض، نعم بناء على سقوط ms10976 المهر
~~بالموت قبل الدخول للنصوص (1) التي تسمعها وتسمع الكلام فيها في محله يتجه
~~هنا ذلك، لا للقتل من حيث كونه قتلا فتأمل جيدا كي تعرف الحال فيما ذكره
~~العامة أيضا من حكم تزويج العبد بإذن سيده، فإنهم أيضا قد ذكروا فيه أيضا
~~ما يقرب مما سمعته، لكن المتجه على أصولنا عدم تسلط السيد عليه، حيث يجب
~~عليه الوطئ والقسم ونحوهما، أما مع عدم شئ منهما فللسيد منعه واستخدامه
~~ليلا ونهارا، فإن الإذن
# PageV30P317
# بتزويجه لا تقتضي رفع اليد عنه ليلا على وجه تستحقه الزوجة مطلقا، اللهم
~~إلا أن يستفاد من فحوى ما سمعته في الأمة بناء على ثبوت الحكم فيها، والله
~~العالم.
# (ويلحق بالنكاح النظر في أمور خمسة:) (الأول ما يرد به النكاح) (وهو
~~يستدعي بيان ثلاثة مقاصد) (الأول في العيوب) (وهي إما في الرجل وإما في
~~المرأة، فعيوب الرجل) المتفق على الفسخ بها (ثلاثة) بل أربعة (الجنون
~~والخصا والعنن) والجب (فالجنون) الذي هو مرض في العقل يقتضي فساده وتعطيله
~~عن أفعاله وأحكامه ولو في بعض الأوقات، من الجنان أو الجن بالكسر أو الجن
~~بالفتح، فالمجنون من أصيب جنانه أي قلبه، أو أصابته الجن، أو حيل بينه وبين
~~عقله فستر عقله، نعم لا عبرة بالسهو الكثير السريع الزوال، ولا الاغماء
~~الذي يكون عن هيجان المرة أو غلبة المرض أو نحو ذلك مما لا يصدق معه اسم
~~الجنون، وإلا فلو فرض كونه على وجه يصدق عليه ذلك ترتب عليه حكمه، بل لعله
~~داخل في مفهومه لغة وإن خص في العرف باسم آخر، حتى قيد الجنون بأن لا يكون
~~في عامة الأطراف فتور، وإليه يرجع ما عن الشيخ وابن البراج من أن الجنون
~~ضربان: أحدهما خنق والثاني غلبته على العقل من غير حادث مرض، وهذا أكثر،
~~وأيهما كان فالخيار لصاحبه، وإن غلب عقله المرض فلا خيار، فإن برئ من مرضه
~~فلا كلام، وإن زال المرض وبقي الاغماء فهو كالجنون لصاحبه الخيار، وكيف كان
~~فالجنون فنون.
# وعلى كل حال هو (سبب لتسلط الزوجة) الجاهلة ms10977 (على الفسخ دائما PageV30P318
# كان) الجنون (أو أدوارا) لصدق إذا كان سابقا على العقد أو مقارنا له بلا
~~خلاف معتد به أجده فيه، بل الاجماع إن لم يكن محصلا، فهو محكي عليه، لنفي
~~الضرر والضرار والغرور والتدليس ولفحوى خبر علي بن أبي حمزة (1) الآتي في
~~المتجدد بعد التزويج بناء على أولوية غيره منه في ذلك، قيل: ولصحيح الحلبي
~~(2) (إنما يرد النكاح من البرص والجذام والجنون والعفل) والذي عثرنا عليه
~~في الأصول عنه عن أبي عبد الله عليه السلام إنه قال: (في رجل يتزوج إلى
~~قوم، فإذا امرأته عوراء ولم يبينوا له، قال: لا يرد، إنما يرد النكاح من
~~البرص والجذام والجنون والعفل، قلت:
# أرأيت إن كان قد دخل بها كيف يصنع بمهرها؟ قال: لها المهر بما استحل من
~~فرجها، ويغرم وليها الذي أنكحها مثل ما ساق إليها) ورواه في الكافي (3)
~~(سألته عن رجل يتزوج إلى قوم، فإذا امرأته عوراء ولم يبينوا له، قال: يرد
~~النكاح من البرص والجذام والجنون والعفل) وكان بناء الاستدلال على عدم
~~تخصيص الوارد بالمورد، ولكن فيه أنه كذلك بعد معلومية استقلال الجواب، ومن
~~المحتمل قراءة الفعل هنا بالمعلوم، فيكون الضمير فيه راجعا إلى الرجل، فلا
~~يكون مستقلا، ولعله لذا لم يحكم الأكثر - كما ستعرف - بالخيار لها في
~~الجذام والبرص، نعم رواه الشيخ في موضع من التهذيب (4) (إنما يرد النكاح -
~~إلى قوله -: والعفل) من دون تقدم شئ آخر وتأخره، لكن من المعلوم أن ذلك من
~~تقطيع الشيخ، لا أنه خر مستقل للحلبي كما يومئ إليه اتحاد السند. وعلى كل
~~حال فالاستدلال به لا يخلو من إشكال.
# PageV30P319
# ومنه يعلم أيضا ما في الاستدلال عليه بأولوية ثبوته للمرأة في الرجل من
~~العكس الثابت نصا (1) وفتوى كما ستعرف، لكون الرجل له طريق تخلص بالطلاق
~~دونها فإنه يمكن منع القطع بها، خصوصا بعد قول الصادق عليه السلام في خبر
~~عباد القبي (2) الآتي: (والرجل لا يرد من عيب) كما أن الواضح منع كونها من
~~قبيل فهم حرمة مطلق الايذاء من النهي عن التأفيف ms10978 (3).
# ولعله لذا توقف في الحكم بعض متأخري المتأخرين، وخصه في المتجدد دون
~~السابق، قال: (والظاهر أن الوجه فيه عدم صحة النكاح لو فرض قبل العقد، إلا
~~أن يكون الجنون أدوارا وعقد في حال الصحة، أو قلنا بجواز تزويج الولي فيه)
~~لكن قد عرفت ما فيه مع فرض الصحة التي هي محل البحث ولو بالعقد من الولي
~~حال كونه صغيرا مجنونا: من أنه يكفي أولويته من الجنون بعده في الحكم
~~المزبور والاجماع المحكي وغير ذلك.
# بل الظاهر عدم الفرق فيه بعد صدق اسمه بين عقله أوقات الصلاة وعدمه،
~~خلافا لظاهر المحكي عن ابن حمزة من تقييد الخيار بذلك مطلقا بل ربما حكي
~~أيضا ذلك عن المبسوط والمهذب مشعرين بالاجماع عليه، كما عن الصدوق نسبته
~~إلى الرواية (4) ولعله لدعوى توقف الصدق على ذلك، وفيها منع، وما عن الفقه
~~المنسوب إلى الرضا عليه السلام (5) (إذا تزوج رجل فأصابه بعد ذلك جنون فبلغ
~~منه مبلغا حتى لا يعرف أوقات الصلاة فرق بينهما، وإن عرف أوقات الصلاة
~~فالتصبر
# PageV30P320
# المرأة، فقد ابتليت) الذي هو بعد تسليم حجيته في الجنون المتجدد، كالمرسل
~~عن الفقيه، فإنه بعد أن روى خبر ابن أبي حمزة (1) الآتي في المتجدد قال:
~~(وروى في خبر آخر (2) أنه إن بلغ به الجنون مبلغا لا يعرف أوقات الصلاة فرق
~~بينهما، فإن عرف أوقات الصلاة فلتصبر المرأة معه، فقد ابتليت) وستعرف تحقيق
~~المسألة وعلى كل حال فلا ريب في أن لها الخيار بالجنون السابق مطلقا.
# بل (وكذا المتجدد بعد العقد وقبل الوطئ أو بعد العقد والوطئ) بلا خلاف
~~أجده فيه مع عدم عقل أوقات الصلاة، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، كما هو
~~ظاهر غير واحد، بل مطلقا وفاقا لجماعة، لنفي الضرر والضرار (3)، ولاطلاق
~~الصحيحين (4) بناء على دلالتهما، ولخبر علي بن أبي حمزة (5) (سئل أبو
~~إبراهيم عليه السلام عن امرأة يكون له زوج قد أصيب في عقله بعد ما تزوجها
~~أو عرض له جنون، قال: لها أن تنزع نفسها منه إن شاءت).
# وخلافا للمحكي عن ابن بابويه ms10979 والمفيد والشيخ وبني زهرة والبراج وإدريس
~~فقيدوه بما إذا كان لا يعقل معه أوقات الصلاة وإلا فلا خيار، بل في الرياض
~~نسبته إلى الأكثر، للأصل والمرسل (6) والرضوي (7) وإليه أشار المصنف بقوله:
# (وقد يشترط في المتجدد أن لا يعقل أوقات الصلاة وهو في موضع التردد) من
~~إطلاق الخبر المزبور (8) المؤيد باستبعاد الفرق بين ما قبل العقد وبعده،
~~خصوصا
# PageV30P321
# إذا كان المستند في الأول إطلاق النصوص (1) الذي لا فرق فيه بين السابق
~~والمتجدد، ومن المرسل (2) المؤيد بالرضوي (3) وأصالة اللزوم فيمن يعقل،
~~وعدم الجابر لخبر ابن أبي حمزة بالنسبة إلى ذلك، بل الموهن محقق، بل لا بأس
~~بتقييده بالمرسل المزبور المنجبر بفتوى الأكثر، ومن هنا كان مختار بعض
~~الأفاضل ذلك، لكن الذي يقوي في النظر أنه لا خلاف في المسألة أصلا، وإن كان
~~أول من يوهم كلامه ذلك ابن إدريس فيما حكي عنه، كما أن أول من ظنه المصنف
~~وتبعه الفاضل ومن تأخر عنهما، إلا أن مراد الأصحاب بعدم عقله أوقات الصلاة،
~~تحقق الجنون الذي يسقط معه التكليف، لا أنه تقسيم للجنون المسقط للتكليف
~~إلى قسمين أحدهما ما يفعل والآخر ما لا يعقل، والمسلط للخيار الثاني في
~~الثاني بخلاف السابق فإنه بقسميه مسلط للخيار، إذ هو كما ترى لا ينبغي
~~صدوره من أصاغر الطلبة فضلا عن أساطين المذهب وقوامه.
# ومن ذلك يعرف عدم الفرق بين السابق والمتجدد كما سمعته عن ابن حمزة، بل
~~والمبسوط والمهذب المشعرين بالاجماع عليه، وكأن من اقتصر على ذكر ذلك في
~~المتجدد اعتمد على ثبوته في السابق بطريق أولى، لا لاختصاص الخيار به،
~~وحينئذ يظهر لك من ذلك ما في كثير من كتب الأصحاب المحررة لهذه المسألة.
# ثم إن ظاهر الفتاوي بل كاد يكون صريح جامع المقاصد عدم الفرق في هذا
~~الحكم بين الدائم والمنقطع، ولا بأس به، بل قد يدعى شمول النص له، والله
~~العالم.
# (و) أما (الخصاء) بالكسر والمد فهو (سل الأنثيين) أي اخراجهما (وفي
~~معناه) بل قيل منه (الوجاء) بالكسر والمد، وهو رضهما، فالمشهور بين الأصحاب ms10980
~~أنه عيب تتسلط به الامرأة الجاهلة على الفسخ، لحديث الضرار (4)
# PageV30P322
# وخصوص المعتبرة المستفيضة كصحيح ابن مسكان (1) (بعثت بمسألة مع ابن أعين،
~~قلت: سله عن خصي دلس نفسه لامرأته فدخل بها فوجدته خصيا، قال: يفرق بينهما،
~~ويوجع ظهره، ويكون لها المهر بدخوله عليها) وفي رواية الكشي (2) (أنه كتب
~~بذلك إلى الصادق عليه السلام مع إبراهيم بن ميمون) والموثق (3) عن أحدهما
~~عليهما السلام (في خصي دلس نفسه لامرأة مسلمة فتزوجها فقال: يفرق بينهما إن
~~شاءت المرأة، ويوجع رأسه، وإن رضيت به وأقامت معه لم يكن لها بعد رضاها به
~~أن تأباه) والآخر (4) عنه عليه السلام (إن خصيا دلس نفسه لامرأة، قال: يفرق
~~بينهما، وتأخذ المرأة منه صداقها، ويوجع ظهره كما دلس نفسه) وصحيح علي بن
~~جعفر (5) عن أخيه عليه السلام المروي عن قرب الإسناد (سألته عن خصي دلس
~~نفسه لامرأة ما عليه؟
# قال: يوجع ظهره، ويفرق بينهما، وعليه المهر إن دخل بها، وإن لم يدخل
~~فعليه نصف المهر) وما عن الفقه (6) المنسوب إلى الرضا عليه السلام (وإن
~~تزوجها خصي فدلس نفسه لها وهي لا تعلم فرق بينهما، ويوجع ظهره كما دلس
~~نفسه، وعليه نصف الصداق، ولا عدة عليها منه، فإن رضيت بذلك لم يفرق بينهما،
~~وليس لها الخيار بعد ذلك) لكن مع ذلك كله فعن المبسوط والخلاف أنه ليس
~~بعيب، لأنه يولج، بل ربما كان أبلغ من الفحل، لعدم فتوره إلا أنه لم ينزل،
~~وهو ليس بعيب، إنما العيب عدم الوطئ، وفي كشف اللثام (ولعله يحمل الأخبار
~~على من لا يتمكن من الايلاج، وليس ببعيد) وفيه أنه مناف لما في أكثرها (7)
~~من أخذ صداقها أجمع منه المشروط بالدخول المصرح به في بعضها (8) نعم قد
~~يقال: إن النصوص جميعها قد اشتملت على التدليس، ولعل خيارها من جهته، لا من
~~حيث
# PageV30P323
# كونه عيبا، كما عساه يومئ إليه ما في بعضها (1) (كما دلس نفسه) الذي هو
~~بمنزلة التعليل مؤيدا ذلك بأصالة اللزوم، وما في النص (2) الآتي من عدم رد
~~الرجل بعيب، اللهم إلا أن يقال: ms10981 يكفي في التدليس عدم اخباره بنفسه، بل لو
~~لم يكن الخصاء عيبا لم يتحقق الخيار بتدليسه أيضا فتأمل.
# ولا إشكال في الوجاء مع فرض كونه فردا منه وإن كان مشكلا إلا أن يفهم
~~التعليل من قوله عليه السلام (3): (كما دلس نفسه) مع أنه بمعناه.
# ومنه يستفاد ثبوت الخيار حينئذ في فاقد الأنثيين خلقة ونحوه مما هو
~~كالخصي.
# (و) الموجوء إن يكن داخلا فيهما.
# نعم (إنما يفسخ به) أي الخصاء وما في معناه (مع سبقه على العقد) دون
~~المقارن فضلا عن المتجدد بعده وخصوصا بعد الوطئ، للأصل واختصاص النصوص به.
~~(و) لكن مع ذلك ففي المتن وغيره (قيل) تفسخ به (وإن تجدد) بعد العقد قبل
~~الوطئ بل قيل وبعد الوطئ (و) مع أنه (ليس بمعتمد) لم نعرف دليلا معتدا به
~~له، والله العالم.
# (و) الثالث: (العنن) وهو (مرض تضعف معه القوة عن نشر العضو بحيث يعجز عن
~~الايلاج) بل لا يبعد اندارج ما كان عن سحر موضوعا أو حكما كما في كشف
~~اللثام وغيره، ولعله المراد من بعض النصوص (4) الآتية المشتملة على أخذة
~~الزوج بالضم التي هي على ما قيل رقية كالسحر، وربما ظهر من بعضهم اعتبار
~~عدم شهوة النساء فيه، وفيه منع واضح.
# (و) لا إشكال في أنه (يفسخ به) العقد، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى
~~النصوص كخبر عباد الضبي أو غياث (5) عن أبي عبد الله عليه السلام (في
~~العنين إذا علم أنه لا يأتي النساء فرق بينهما، فإذا وقع عليها دفعة واحدة
~~لم يفرق بينهما،
# PageV30P324
# والرجل لا يرد من عيب) وصحيح أبي بصير () (سألت أبا عبد الله عليه السلام
~~عن امرأة ابتلى زوجها فلم يقدر على الجماع أتفارقه؟ قال: نعم إن شاءت) وعن
~~ابن مسكان (2) أنه قال: وعن حديث آخر (ينتظر سنة فإن أتاها وإلا فارقته،
~~وإن أحبت أن تقيم معه فلتقم معه)، والموثق (3) عنه عليه السلام أيضا (أنه
~~سئل عن رجل أخذ عن امرأته فلا يقدر على إتيانها، قال: إن كان لا يقدر على
~~إتيان غيرها من ms10982 النساء فلا يمسكها إلا برضاها بذلك، وإن كان يقدر على غيرها
~~فلا بأس بامساكها) ونحوه خبر السكوني (4) وصحيح الكناني (5) (سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن امرأة ابتلى زوجها فلم يقدر على الجماع أبدا أتقارقه؟
~~قال: نعم: إن شاءت) وخبر السكوني (6) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال
~~أمير المؤمنين عليه السلام: من أتى امرأة مرة واحدة ثم أخذ عنها فلا خيار
~~لها) وفي محكي الفقيه وفي خبر آخر (7) (أنه متى أقامت المرأة مع زوجها بعد
~~أن علمت أنه عنين ورضيت لم يكن لها خيار بعد الرضا) وصحيح ابن مسلم (8) عن
~~أبي جعفر عليه السلام (العنين يتربص به سنة، ثم إن شاءت امرأته تزوجت، وإن
~~شاءت أقامت) وخبر غياث بن إبراهيم (9) عن جعفر عن أبيه عليهما السلام إن
~~عليا عليه السلام لم يكن
# PageV30P325
# يرد من الحمق، ويرد من العنن) وخبر أبي البختري (1) عن أبي جعفر، عن أبيه
~~عليهما السلام (إن عليا عليه السلام كان يقول: يؤخر العنن سنة من يوم
~~مرافعة امرأته، فإن خلص إليها، وإلا فرق بينهما، فإن رضيت أن تقيم معه ثم
~~طلبت الخيار بعد ذلك فقد سقط الخيار ولا خيار لها) إلى غير ذلك من النصوص
~~الدالة عليه منطوقا ومفهوما الظاهرة في أن لها الفسخ به (وإن تجدد بعد
~~العقد) كما هو المعروف بين الأصحاب، بل لا أجد فيه خلافا منا، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، لاطلاق الأدلة، بل لعله الفرد الظاهر المتجدد ولو بالاستصحاب.
# فما في جامع المقاصد - من أنه يلوح من عبارة المبسوط عدم ثبوت الخيار به،
~~قال: بالعيب الحادث بالزوج بعد العقد، فكل العيوب تحدث فيه إلا العنن، فإنه
~~لا يكون فحلا ثم يصير عنينا عن نكاح واحد، وعندنا لا يرد الرجل من عيب يحدث
~~به إلا الجنون) - في غير محله، فإن مراده بحسب الظاهر ما حكي عنه في مقام
~~آخر (إذا تزوج امرأة ودخل بها ثم عجز عن جماعها لم يحكم بأنه عنين، ولا
~~تضرب له مدة بلا خلاف من أنه لا عنن شرعي ms10983 بعد الدخول ولو مرة).
# وعلى كل حال فلا إشكال في ثبوت الخيار بالمتجدد (لكن بشرط أن لا يطأ
~~زوجته ولا غيرها، فلو وطأها ولو مرة ثم عن أو أمكنه وطئ غيرها مع عننه عنها
~~لم يثبت لها الخيار على الأظهر) الأشهر، بل عن المبسوط والخلاف نفي الخلاف
~~فيه، للأخبار التي سمعتها المنجبرة بما عرفت ولرجاء زواله حينئذ، خلافا
~~للمحكي عن ابن زهرة وظاهر المفيد من تخييرها مطلقا مدعيا عليه أولهما
~~الاجماع الموهون بما سمعت، وللضرر وخبر الكناني (2) وما شابهه التي يمكن
~~حملها على غيرها من الأخبار المقيدة، فما في المختلف من التوقف في غير
~~محله، كما أن فيما حضرني من نسخة الرياض من نقل الشهرة وغيرها كذلك، لظهور
~~كونه خلافا في النقل.
# PageV30P326
# نعم الظاهر الاكتفاء بتحقق العنن بالنسبة إليها حتى يعلم أنه يطأ غيرها،
~~لا أنه لا بد من عرض على الغير حتى يعلم أنه عاجز عن وطئ غيرها، وإن كان
~~ربما يوهمه بعض النصوص السابقة نحو قوله عليه السلام (1) (إذا علم أنه لا
~~يأتي) وقوله عليه السلام (2):
# (إن كان لا يقدر) إلى آخره لكن المراد العلم ولو بهذا الطريق، ضرورة ظهور
~~نصوص التأجيل في فسخها عند انتهاء الأجل لمجرد عجزه عنها في الأجل مع عدم
~~العلم بحاله في غيرها، وحينئذ لا يقدح فيما ذكرنا دعوى دخول العجز عن وطئ
~~أحد في مفهوم العنن.
# كما أن الظاهر اعتبار عدم وطئها ولو مرة، فلا يسقط خيارها بوطئ غيرها بعد
~~عقدها ثم اعتراه العنن بعد الخلوة أو قبله، فإن النصوص السابقة إنما أسقطت
~~خيارها بوطئها ولو مرة، لا مطلق الوطئ وإن كان القول به لا يخلو من وجه بل
~~قوة.
# وعلى كل حال فما عن ظاهر المفيد من ثبوت الخيار بالعجز عن وطئها وإن تمكن
~~من وطئ غيرها مناف لأصالة اللزوم، وللإجماع المحكي إن لم يكن المحصل، ولما
~~سمعته من بعض النصوص التي لا ينافيها إطلاق بعضها المحمول عليها أو المبني
~~على ما أومأنا إليه سابقا من تحقيق العنن بالعجز عنها وعدم ms10984 العلم بامكان
~~وطئ غيرها، ولعل هذا هو مراد المفيد، وإلا كان محجوجا بما عرفت.
# بل (وكذا) يسقط خيارها (لو وطأها) بعد العقد (دبرا وعن قبلا) لارتفاع
~~العنن حينئذ ولاندراجه في النصوص (3) السابقة حينئذ بناء على ما سمعته من
~~جواز الوطئ في الدبر فإنه أحد المأتيين (4) أما بناء على عدم جوازه فيشكل
~~اندراجه فيها فتبقى الاطلاقات المقتضية للخيار حينئذ سالمة عن المعارض،
# PageV30P327
# ولعله لذا قيد السقوط بذلك في الروضة والمسالك، بل قد يحتمل ذلك على
~~القول بالجواز أيضا بدعوى انسياق غيره من نصوص التقييد، فيبقى الاطلاق
~~سالما كما أنه قد يحتمل السقوط على الحرمة أيضا بدعوى صدق الوقوع والاتيان
~~ونحوهما مما يدخل به تحت الحكم الوضعي في نصوص التقييد مؤيدا ذلك بظهور عدم
~~العنن حينئذ، والله العالم.
# (وهل تفسخ) المرأة (بالجب) السابق على العقد؟ (فيه تردد، منشؤه التمسك
~~بمقتضى العقد) المقتصر في خلافه على المنصوص عليه بخصوص الذي هو المتيقن،
~~وعدم رد الرجل بعيب، ومن صدق التدليس، وكونه بمعن الخصي أو العنن، بل أعظم
~~منهما، لقدرة الأول على الايلاج، واحتمال الثاني البرء، والضرر، وشمول صحيح
~~الكناني (1) وأبي بصير (2) له.
# (والأشبه تسلطها به) بل لا أجد فيه خلافا، بل عن المبسوط والخلاف نفيه
~~عنه (لتحقق العجز عن الوطئ) الذي بسببه يندرج في الصحيحين السابقين
~~المؤيدين بفحوى الخصي والعنن وقاعدة الضرار وغيرها، لكن (بشرط أن لا يبقى
~~له ما يمكن معه الوطئ ولو قدر الحشفة) وإلا فلا خيار لها قولا واحدا،
~~لجريان جميع أحكام الوطئ حينئذ عليه، ولا تجري فيه أدلة الخيار.
# (و) أما (لو حدث الجب) بعد العقد قبل الوطئ أو بعد الوطئ (لم يفسخ به)
~~وفاقا لما عن جماعة، منهم ابن إدريس والفاضل في الإرشاد وموضع من التحرير
~~والخلاف وموضع من المبسوط، بل في الأخير عندنا أنه لا خيار فيه، لأصالة
~~اللزوم، ولكونه كالخصاء الذي قد عرفت اشتراط سبقه.
# (وفيه قول آخر) محكي عن القاضي والفاضل في التلخيص وموضع من التحرير أنها
~~تتسلط به حتى لو حدث بعد الوطئ فضلا عما ms10985 قبله، بل في محكي المبسوط نفي
~~الخلاف فيه بيننا وبين غيرنا، ولعله لقاعدة الضرار وشمول الصحيحين (3)
# PageV30P328
# ولا ينافي ذلك عدم ثبوت الحكم في العنن والخصاء ضرورة عدم ملازمة اشتراكه
~~معهما في الفسخ في حال لاشتراكه معهما في عدمه في الحال الآخر، لامكان
~~استقلاله بدليل يقتضي اختصاصه بذلك، لنفي الخلاف فيما سمعته من المبسوط
~~وغيره.
# وربما قيل بالتفصيل بين ما قبل الوطئ وبعده، للأصل والتصرف المسقط
~~للخيار، ولما سمعته من النصوص (1) المقيدة لاطلاق ما دل (2) على الخيار بما
~~إذا لم يطأ ولو مرة، وإلا كانت المرأة مبتلاة فلتصبر، ومن هنا يقوي لحوق
~~حكم العنن له، وأما الزيادة فلم تثبت، ونفي الخلاف المزبور من الشيخ موهون
~~بما سمعته منه، فضلا عن تبينه بالنسبة إلى كلمات الأصحاب.
# وعلى كل حال فلو قلنا بثبوته بتجدده بعد العقد قبل الوطئ أو بعده ففي
~~القواعد (أن الأقرب عدم فسخها لو كان قد صدر منها ذلك عمدا) ولعله لأنها
~~حينئذ هي التي فوتت على نفسها الانتفاع، كما لا خيار للمشتري لو أتلف
~~المبيع أو عيبه، فتبقى حينئذ أصالة اللزوم سالمة عن قاعدة الضرر وغيرها،
~~وربما احتمل الثبوت أيضا، بل هو خيرة بعض العامة، لأنها كهدم المستأجر
~~الدار المستأجرة له، وللعموم، وعدم استلزام رضاها بالعيب رضاها بالنكاح
~~معه، وفيه منع عموم يشمل الفرض، والخيار على خلاف الأصل، والقياس باطل
~~عندنا بعد تسليم الحكم في المقيس عليه، والله العالم.
# (ولو بان) الزوج أو الزوجة (خنثى) واضحا ولو بأحد الأمارات المعتبرة (لم
~~يكن) له ولا (لها الفسخ) لأصالة اللزوم، وقوله في الخبر السابق (3):
# (وليس يرد الرجل من عيب) ولأنه حينئذ كزيادة إصبع أو ثقبة.
# (وقيل) والقائل الشيخ في موضع من المبسوط: (لها ذلك) للنفرة
# PageV30P329
# (وهو تحكم) واضح (مع) فرض (إمكان الوطئ) الذي هو المقصود في النكاح، ومن
~~هنا حكي عن الشيخ في مواضع أخر التصريح بعدم كونه عيبا، وكون الأمارات ظنية
~~لا تقتضي بذلك بعد أن كانت معتبرة عند الشارع على وجه تشخص الموضوع وتجري
~~عليه أحكامه.
# أما لو فرض ms10986 كونه مشكلا فالنكاح باطل من أصله، لعدم العلم بحصول شرطه،
~~فالأصل بقاء البضع بحاله، وما وقع من الشيخ في المواريث من أن للزوج إذا
~~كان كذلك نصف النصيبين - سهو من القلم، والله العالم.
# (و) حينئذ ف‍ (لا يرد الرجل بعيب غير ذلك) الذي قدمناه وفاقا للمشهور،
~~للأصل وحرمة القياس عندنا، وقوله عليه السلام في المعتبر (1) بوجود من أجمع
~~على تصحيح ما يصح عنه في سنده أو لانجباره بالشهرة بالنسبة إلى ذلك:
# (وليس يرد الرجل من عيب) خلافا لما عن القاضي في المهذب، فرده بالجذام
~~والبرص والعمى، وأبي على بها وبالعرج والزنا، ولم أعرف أحدا وافقهما على
~~ذلك عدا جماعة من المتأخرين في خصوص الجذام والبرص، لصحيح الحلبي (2)
~~والأولوية وقاعدة الضرر بالعدوى ونحوها، مع ما في المسالك من المناقشة في
~~الخبر المزبور سندا ودلالة، لمعلومية ثبوت عيب في الرجل يرد به، لكن قد
~~عرفت الحال في ذلك كله سابقا، على أن العدوي - مع اقتضائها التعدية إلى كل
~~مرض معد مما لا يقول به الخصم - يمكن رفعها بايجاب التجنب، فالأقوى عدم
~~الخيار بهما حينئذ مع سبقهما على العقد، فضلا عما لو تجددا بعده، وخصوصا
~~بعد الوطئ، وفضلا عن غيرهن مما لم نعرف للقائل به دليلا عدا دعوى الأولوية
~~من الامرأة الممنوعة على مدعيها، وعدا بعض النصوص (3) في الزاني زوجها بعد
~~العقد قبل الدخول المعارضة بأقوى (4)
# PageV30P330
# منها في ذلك أيضا بوجوه: منها الشهرة العظيمة إن لم يكن إجماعا على عدم
~~تسلطها على الفسخ بذلك، كما قد تقدم الكلام فيها سابقا، والله العالم. هذا
~~كله في الرجل (و) أما (عيوب المرأة) فهي (سبعة: الجنون والجذام والبرص
~~والقرن والافضاء والعمى والعرج، أما الجنون) الذي لا خلاف نصا (1) وفتوى في
~~كونه عيبا فيها بل الاجماع بقسميه عليه (ف‍) قد عرفت أنه (هو فساد العقل)
~~وإن كان فنونا من الجنان أو الجن أو الجن، فالمجنون من أصيب جنانه أي قلبه،
~~أو أصابته الجن، أو حيل بينه وبين عقله فتسر عقله كما في كشف اللثام،
~~والظاهر أنه من ms10987 الأخير، بل لعل الأولين منه أيضا لما فيهما من الستر.
# (و) أنه (لا يثبت الخيار مع السهو السريع زواله) وإن كثر، لعدم كونه من
~~الجنون (ولا مع الاغماء العارض مع غلبة المرة) ونحوها مما لا يصدق معه اسم
~~الجنون (وإنما يثبت الخيار فيه) أي الاغماء ونحوه (مع استقراره) لكونه
~~حينئذ منه وإن سمي باسم آخر عرفا كما سمعته فيما تقدم، واحتمال عود الضمير
~~إلى المجنون يدفعه أنه لا فرق فيه بعد صدق اسمه نصا وفتوى بين المستقر
~~وغيره والمطبق والأدواري، ولعل الأولى من ذلك كله إيكال الأمر إلى العرف
~~الصحيح القاضي بكونه بفنونه عيبا.
# (وأما الجذام فهو) المرض السوداوي (الذي يظهر معه يبس الأعضاء وتناثر
~~اللحم و) لا بد أن يكون بينا ف‍ (لا يجزئ قوة الاحتراق ولا تعجر الوجه) أي
~~غلظ وضخم وصار ذا عجر أي عقد (ولا استدارة العين) إذا لم يعلم كونه منه،
~~وإلا فسخ بها، لعدم اعتبار الاستحكام فيه عندنا بعد تحققه، لاطلاق النص (2)
~~والفتوى نعم عن بعض العامة اعتباره ضابطا له في الجذام بالتقطع، وفي البرص
~~بالوصول إلى العظم، بحيث إذا فرك فركا شديدا لا يحمر، واحتمال
# PageV30P331
# حمل عبارة المتن وما شابهها على اعتبار ذلك - وإن عدم اجزاء الاحتراق
~~وتعجر الوجه واستدارة العين لكون ذلك ابتداءه قبل استحكامه - يدفعه وضوح
~~بطلانه، لتعليق الحكم نصا وفتوى على الاسم، وعلى كل حال لو اختلفا فالقول
~~قولها إلا أن يشهد به عدلان.
# (وأما البرص فهو) لغة وعرفا (البياض الذي يظهر على صفحة البدن لغلبة
~~البلغم) وعند الأطباء أو السواد كذلك لغلبة السوداء، لكن قد يمنع تسلط
~~الفسخ به، للأصل وعدم الصدق عرفا وإن سلم اشتراكه معه في العلامات، فإذن
~~ذلك أعم، وستسمع التعبير بالبياض في خبر البصري (1).
# وكيف كان فلا اعتبار بالبهق الذي فرق بينه وبين البرص مع كونهما أبيضين
~~بأن البرص غائر في اللحم إلى العظم دونه، ومن علاماته أنه إذا غزر في
~~الموضع إبرة لم يخرج دم، بل ماء أبيض، وإن دلك لم يحمر إذا، ويكون ms10988 جلده
~~أنزل وشعره أبيض، وإذا كانا أسودين بأن البرص يوجب تفليس الجلد كما يكون
~~للسمك.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يقضى بالتسلط) على الفسخ (مع الاشتباه) للأصل وغيره.
# (وأما القرن) بالسكون أو الفتح (فقد قيل: إنه) لحم ينبت في فم الرحم يمنع
~~من الوطئ وهو المسمى ب‍ (الفعل) بل في كشف اللثام (هو المعروف عند أهل
~~اللغة) وفي محكي المبسوط (قال أهل الخبرة: العظم لا يكون في الفرج، لكن
~~يلحقها عند الولادة حال ينبت اللحم في فرجها، وهو الذي يسمى العفل) وفي
~~صحيح عبد الرحمان بن أبي عبد الله (2) عن الصادق عليه السلام (المرأة ترد
~~من أربعة أشياء:
# من البرص والجذام والجنون والقرن، وهو العفل ما لم يقع عليها، فإذا وقع
~~عليها فلا) ومضمر البصري (3) (في الرجل إذا تزوج المرأة فوجد بها قرنا وهو
~~العفل
# PageV30P332
# أو بياضا أو جذاما إنه يردها ما لم يدخل بها) (و) من ذلك كله يعرف ضعف ما
~~(قيل) من أنه (عظم) كالسن (ينبت في الرحم يمنع من الوطئ) كما عن النهاية
~~والصحاح والجمهرة.
# (و) يعرف أيضا أن (الأول أشبه) نعم، يمكن دعوى عمومه لهما، كما عساه يشهد
~~له ما عن المغرب: (القرن في الفرج مانع يمنع من سلوك الذكر فيه، إما غدة
~~غليظة أو لحمة مرتفعة أو عظم) وفي الصحاح: (والقرن: العفلة الصغيرة، والعفل
~~والعفلة بالتحريك فيهما شئ يخرج من قبل النساء وحياء الناقة شبيه بالأدرة
~~التي للرجال، والمرأة عفلاء) وفي النهاية بعد تفسيره بالعظم: (ويقال له:
~~العفل) كما أنه يمكن دعوى مشاركة نبات العظم له في الحكم المعلوم وإن لم
~~يكن قرناء ولا عفلاء بدعوى كون العلة فيه المنع من الوطئ، خصوصا بعد خبر
~~أبي الصباح الكناني (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل تزوج امرأة
~~فوجدها قرناء قال: هذه لا تحبل، ولا يقدر زوجها على مجامعتها يردها على
~~أهلها صاغرة، ولا مهر لها) المشعر بذلك، وكان هذا الخلاف قليل الجدوى بعد
~~تصريح النصوص (2) بكون القرن عيبا والعفل كذلك، فالحكم ثابت على تقديري ms10989
~~الاتحاد والتعدد وإن زاد عدد العيوب على الثاني دون الأول، وهي ليست ثمرة
~~معتدا بها.
# وكيف كان (فإن) منع من الوطئ فسخ به إجماعا بقسميه ونصوصا (3) وإن (لم
~~يمنع الوطئ قيل) والقائل الشيخ والقاضي بل في المسالك نسبته إلى الأكثر:
~~(لا يفسخ به ل‍ (الأصل والاحتياط وانتفاء الضرر ب‍ (امكان الاستمتاع) وصحيح
~~عبد الرحمان (4) السابق المراد منه على الظاهر أنه إذا وقع
# PageV30P333
# عليها أمكنه الوطئ ولا خيار، وإشعار خبر أبي الصباح (1) المتقدم، قيل:
~~ولا ينافيه ما في ذيله: (قلت: فإن كان دخل، قال: إن كان علم بذلك قبل أن
~~ينكحها - يعني المجامعة - ثم جامعها فقد رضي بها، وإن لم يعلم إلا بعد ما
~~جامعها فإن شاء بعد أمسك وإن شاء طلق) لامكان إرادة المجامعة في غير القبل،
~~هذا.
# (و) لكن مع ذلك (لو قيل بالفسخ به) مطلقا (تمسكا بظاهر النقل أمكن) بل هو
~~الأقوى لاطلاق الأدلة، حتى خبر عبد الرحمان (2) الظاهر في أن له الفسخ ما
~~لم يطأ وإن كانت قابلة له، بل في صحيح أبي عبيدة (3) عن أبي جعفر عليه
~~السلام (في رجل تزوج امرأة من وليها فوجد بها عيبا بعد ما دخل بها، فقال:
# إذا دلست العفلاء نفسها والبرصاء والمجنونة والمفضاة ومن كان بها من
~~زمانة ظاهرة فإنها ترد على أهلها من غير طلاق) بل خبر أبي الصباح (4) الذي
~~لا يخفى ما في حمله سابقا من البعد، ولعل الأولى حمله على عدم التمكن من
~~كمال المجامعة، وكذا خبر الحسن بن صالح (5) الذي تسمعه.
# لكن في المسالك (هذا القول قوي إن لم يكن الاجماع على خلافه، إذ لا يظهر
~~به قائل صريحا) كما يظهر من قوله: (ولو قيل) إلى آخر قلت: ولعله الموافق
~~لاطلاق الأكثر كما اعترف به في كشف اللثام، فلا محيص حينئذ عنه بعد ما
~~عرفت، نعم يمكن اعتبار عدم التمكن فيه من كمال المجامعة فيه الذي قد سمعت
~~ظهور خبر أبي الصباح (6) السابق فيه، ونحوه وخبر الحسن بن صالح (7) (سألت
~~أبا عبد الله عليه السلام عن ms10990 رجل تزوج امرأة فوجد بها قرنا قال: هذه لا
~~تحبل، وينقبض زوجها عن مجامعتها، ترد على أهلها، قلت: فإن كان دخل بها،
~~قال: إن علم بها قبل أن يجامعها ثم جامعها فقد
# PageV30P334
# رضي بها، وإن لم يعلم بها إلا بعد ما جامعها فإن شاء بعد أمسك، وإن شاء
~~سرحها إلى أهلها، ولها ما أخذت منه بما استحل من فرجها) بل ربما احتمل
~~تنزيل كلام الكل عليه، فلا خلاف حينئذ في المسألة، فيراد حينئذ مما في النص
~~والفتوى - عدم القدرة على الجماع في العفل والانقباض أنه لا يتمكن من
~~كماله، لكونه ثابتا في قعر الرحم، فيمنع من ولوج الذكر ووصوله إلى محله،
~~ولذا لم تحبل العفلاء غالبا، وكان فيه كمال الضرر باعتبار نقصان الاستمتاع
~~والتلذذ فضلا عن غيرهما، فناسب إطلاق تسلط الزوج على الفسخ، وإلا كان
~~محجوجا بما عرفت.
# (وأما الافضاء فهو تصيير المسلكين واحدا) كما تقدم الكلام فيه مفصلا، ولا
~~خلاف في كونه عيبا، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى الصحيح (1) السابق.
# (وأما العرج ففيه تردد) منشؤه من أصالة اللزوم وحصر العيب في غيره في
~~الصحيح (2) وغيره، بل هو ظاهر مفهوم العدد في غيره أيضا، ومن صداق الزمانة
~~التي سمعت حكمها في صحيح أبي عبيدة (3) السابق وصحيح داود بن سرحان (4) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام (في الرج يتزوج المرأة فيؤتى بها عمياء أو برصاء
~~أو عرجاء، قال:
# ترد على وليها، ويكون لها المهر على وليها، وإن كان بها زمانة لا يراها
~~الرجال أجيز شهادة النساء عليها) وصحيح محمد بن مسلم (5) عن أبي جعفر عليه
~~السلام قال: (ترد البرصاء والعمياء والعرجاء والجذماء) بل وخلاف بين
~~الأصحاب.
# (أظهره) عند المصنف والفاضل في القواعد والإرشاد (دخوله في أسباب الفسخ
~~إذا بلغ الاقعاد) خلافا لما عساه يظهر من الخلاف والمبسوط والمهذب من
# PageV30P335
# عدم كونه عيبا مطلقا، ولما عن الإسكافي والشيخين في المقنعة والنهاية
~~وسلار وأبي الصلاح وابن البراج في الكامل وابن حمزة من إطلاق كونه عيبا، بل
~~لعله ظاهر الفقيه أيضا، بل وموضع ms10991 من المقنع، وقيل: بل إليه يرجع ما في
~~المختلف ومحكي السرائر والتحرير وإن قيدوه بالبين الذي يمكن إرادته للأصحاب
~~أيضا ولذا قال ابن إدريس: (وألحق أصحابنا عيبا ثامنا، وهو العرج البين، ذهب
~~إليه شيخنا في نهايته) مع خلو عبارة النهاية بل وغيرها من التقييد بالبين،
~~ولعل الوجه فيه - مضافا إلى استبعاد كون مطلق العرج عيبا وصف الزمانة
~~بالظاهرة في صحيح أبي عبيدة (1).
# بل في جامع المقاصد (الظاهر أن المراد بالاقعاد في المتن والقواعد والعرج
~~البين واحد، وهو أن يكون فاحشا لا يستطيع معه التردد في العادة إلا بالمشقة
~~الكثيرة، فلا ترد بالعرج اليسير، وهو الذي لا يكون كذلك) بل قال: (وهذا هو
~~المختار، لأن في صحيحة داود بن سرحان (وإن كان بها زمانة) وظاهرها أن الرد
~~منوط بالزمانة، ومفهوم الشرط معتبر عند جمع من المحققين، وكذا رواية أبي
~~عبيدة مع أن المطلق يجب حمله على المقيد، والاقتصار في المخالف للأصل على
~~موضع اليقين أقرب).
# وإن كان فيه ما لا يخفى بل ما كنا لنؤثر أن يقع مثل ذلك من مثله، وكذا ما
~~وقع من الفاضل الإصبهاني فإنه بعد أن ذكر صحيح أبي عبيدة دليلا لاعتبار
~~الاقعاد، قال: (فإن المعهود من الزمانة ما تؤدي إلى الاقعاد، والوصف
~~بالظهور يدل على العدم مع الخفاء فضلا عن العرج الذي لا يبلغ الاقعاد، بل
~~الظاهر من الزمانة الغير الظاهرة ذلك، هذا مع كون الخيار على خلاف الأصل
~~والاحتياط، ووقوع الخلاف في مطلق العرج فلنقتصر منه على هذا النوع منه
~~وكونه نوعا منه، لأن العرج في الأصل هو الميل، وإنما سمي به الآفة المعهودة
~~لميل الرجل أو عضو
# PageV30P336
# منها عن مكانه أو عن الاستقامة في المشي ونحوه، والميل يتحقق في
~~الاقعاد).
# ولكن الجميع كما ترى، فإن الاستبعاد بعد مجئ الدليل المعتبر في غير محله،
~~كالاستناد إلى الأصل والعموم الذي يجب الخروج عنهما به، والزمانة أمر آخر
~~غير العرج، ومنها ما تكون خفية لا يطلع عليها إلا النساء، ولذا حكي عن
~~الصدوق أنه جعل الزمانة غير ms10992 العرج، فأثبت الخيار بها دونه، فليس النصوص
~~حينئذ من باب الاطلاق والتقييد، على أن وصفها بالظهور في الصحيح (1) لإرادة
~~الرد بها من غير حاجة إلى شهادة النساء، بخلاف الخفية فإنها تجوز فيها
~~شهادة النساء، كما أوضحه الصحيح الآخر (2) وجواب الشرط (أجيز شهادة النساء)
~~ومفهومها عدم جواز شهادتهن في الظاهرة التي يمكن اطلاع الرجال عليها، وفي
~~محكي المصباح (أن الزمانة مرض يدوم زمانا طويلا) وفي الصحاح (الزمانة آفة
~~تكون في الحيوانات، ورجل زمن أي مبتلى بين الزمانة) وليس في شئ مما عثرنا
~~تفسيرها بخصوص الاقعاد، بل لعل تقييدها بالظهور في صحيح أبي عبيدة وبأنه لا
~~يراها الرجال في صحيح داود يقضي بخلاف ذلك، فالأقوى كون العرج مطلقا عيبا
~~إلا أن لا يكون بينا على وجه لا يعد عيبا عرفا، ولعل هذا هو مراد من قيده
~~بالبين، لا وصوله إلى حد الاقعاد، نعم قد يستفاد من فحواه ومن الزمانة كون
~~الاقعاد أيضا عيبا آخر أيضا، والله العالم.
# (وقيل) بل في كشف اللثام أنه المشهور، بل لم نعرف أحدا تردد فيه قبل
~~المصنف ولا بعده على ما اعترف به بعض الفضلاء: (الرتق أحد العيوب المسلطة
~~على الفسخ، وربما كان) ذلك (صوابا إن منع الوطئ أصلا لفوات الاستمتاع)
~~حينئذ (إذا لم يمكن إزالته أو أمكن وامتنعت من علاجه) والفرض عدم وجوبه
~~عليها للأصل والعسر والحرج، ولما في خبر أبي الصباح (3) والحسن بن صالح (4)
~~مما
# PageV30P337
# هو كالتعليل للرد بالفعل والقرن بعدم القدرة على الجماع، بل الظاهر دخوله
~~في العفل، لأنه هو كون الفرج ملتحما على وجه ليس للذكر مدخل فيه، ومن هنا
~~حكم في التحرير على ما قيل بمرادفته له، بل لعل الخبرين المزبورين قاضيان
~~بالخيار فيه إذا لم يمكن الزوج الوطئ، وإن أمكن لغيره ممن هو صغير الآلة،
~~فما في المسالك - من نفي الخيار مع عدم بلوغ الارتتاق حد المنع من الوطئ
~~ولو لصغير الآلة - في غير محله، لما عرفت من دخوله في الفعل موضوعا أو
~~حكما، وكأنه تبع بذلك ما في جامع المقاصد ms10993 من أنه (لا شبهة في أن الخيار
~~إنما يثبت بالرتق إذا كان مانعا من الوطئ، صرح بذلك المحققون، ووجهه بقاء
~~مقصود النكاح، فلو ارتتق المحل وبقي منه ما يمكن معه الوطئ فلا خيار وإن
~~كان لصغر آلته، بخلاف العدم) وهو - مع كونه مفروضا في الزوج المتمكن لصغر
~~آلته فيه أيضا - أنه مناف لدخوله تحت العفل موضوعا أو حكما، وقد عرفت أن
~~الخيار به متى منع من الوطئ أو كماله، فمثله يأتي هنا حينئذ، بل عن الغزالي
~~من العامة إلحاق ضيق المنفذ زائدا على المعتاد بحيث لا يمكن وطؤها إلا
~~بافضائها به، ولا بأس به، وعن بعضهم التفصيل بين احتمالها وطئ نحيف الآلة
~~وعدمه، فلا فسخ في الأول دون الثاني ومرجعه إلى ما سمعته من المسالك، وفيه
~~ما عرفت، وأوضح منه فسادا ما عن آخر منهم أيضا من التفصيل في الرجل أيضا
~~بنحو ذلك، أي بين من لا تسع حشفته امرأة أصلا ومن تسع له بعض النساء، إذ هو
~~كما ترى.
# ثم إن ظاهر قول المصنف (وامتنعت) إلى آخره عدم الخيار مع رضاها، كما صرح
~~به في المسالك، وفيه منع خصوصا على تقدير اندراجه في العفل.
# وعلى كل حال ففي القواعد وغيرها أنه ليس للزوج إجبارها على علاجه، ولعله
~~للحرج وانتفاء الضرر عنه بالخيار، بل في المسالك لأن ذلك ليس حقا له، كما
~~أنها لو أرادته لم يكن له منعها، لأنه تداو لا تعلق له به، فتأمل، والله
~~العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لا ترد المرأة بعيب غير هذه السبعة) التي منها العمى،
~~فإنه موجب للخيار أيضا بلا خلاف صريح أجده فيه، بل عن المرتضى وابن
~~PageV30P338
# زهرة الاجماع عليه، وهو الحجة مضافا إلى صحيح داود (1) السابق الذي بهما
~~يخص الأصل ومفهوم حصر العيب في غيره (2) كمفهوم العدد، فما عساه يظهر من
~~نسبة الخيار فيه إلى بعض الأصحاب في محكي المبسوط من المنع في غير محله،
~~لما سمعت، بل هو كذلك وإن كانتا مفتوحتين بلا انضمام ولا نقط بياض ونحوه
~~للاطلاق وإن ms10994 كان قد يقال: إن أصل العمى يدل على الستر والتغطية.
# نعم لا اعتبار بالعور لخروجه عن المتفاهم من العمى، مع الأصل والاحتياط
~~وصحيح الحلبي (3) عن الصادق عليه السلام (في الرجل يتزوج الأمة إلى قوم
~~فإذا امرأة عوراء ولم يبينوا له، قال: لا ترد).
# ثم لا يخفى عليك أن تعدادها سبعة مبني على جعل القرن والرتق والعفل واحدا
~~والاقعاد والعرج كذلك، والأمر سهل بعد وضوح الحكم.
# إنما الكلام في الرد بغيرها كزنا المرأة، قبل دخول الزوج بها الذي أثبت
~~الخيار به الصدوق، لقول علي عليه السلام (4) (في المرأة إذا زنت قبل أن
~~يدخل بها يفرق بينهما ولا صداق لها، لأن الحدث كان من قبلها) بل مطلق الزنا
~~من الرجل والمرأة قبل العقد وبعده الذي أثبت به الخيار الإسكافي، للخبر
~~السابق، وللمرسل عنه (5) عليه السلام أيضا (أنه فرق بين رجل وامرأة زنا قبل
~~دخوله بها) ولخبر عبد الرحمان ابن أبي عبد الله (6) عن الصادق عليه السلام
~~(سألته عن رجل تزوج امرأة فعلم بعد ما تزوجها أنها كانت زنت، قال: إن شاء
~~زوجها أخذ الصداق ممن زوجها، ولها الصداق مما استحل من فرجها) ونحوه صحيح
~~معاوية بن وهب (7) وحسن
# PageV30P339
# الحلبي (1).
# وكالحد بالزنا الذي أثبت الخيار فيه للزوج أكثر القدماء على ما في
~~المسالك، للجرح بالنفرة والعار، وللخبر السابق (2).
# وكوجدان الزوجة مستأجرة إجارة عين الذي أثبت الخيار به المادروي من
~~العامة، بل قال: لا يسقط برضا المستأجر بالتمتع بها نهارا، لأنه تبرع قد
~~يرجع به.
# إلا أن الجميع كما ترى بعد أن علمت منه عدم دوران الخيار على الضرر ونحوه
~~مما يمكن جبره بالطلاق، وإنما هو تعبد بالأدلة الخاصة، وليس شئ مما سمعته
~~كذلك، لأنه بين غير صالح للحجة لضعف في السند وإعراض من المعظم، ومعارضة
~~بما هو أقوى منه مما تدم سابقا حتى في الحد، كخبر رفاعة (3) سأل الصادق
~~عليه السلام (عن المحدود والمحدودة هل يرد منه النكاح؟ قال: لا) وبين غير
~~صريح في الدلالة على المطلوب.
# ولذا حكي عن ابن إدريس القول ms10995 بالرجوع على الولي العالم بحالها بالمهر مع
~~عدم الفسخ، لأن الأخبار إنما تدل على ذلك، بل عن الشيخ في النهاية ذلك
~~أيضا، إلا أنه أطلق الرجوع به عليه، وإن كان قد يناقش بما في المختلف من أن
~~الضمان إنما هو باعتبار تدليس العيب على الزوج، فإن كان عيبا أوجب الفسخ
~~وإلا لم يجب المهر، بل لا يبعد إرادة الكناية عن الفسخ بالحكم بالرجوع
~~بالمهر نحو غيرهما من عقود المعاوضة.
# وعلى كل حال فالتحقيق عدم الرد بغير ما عرفت، للأصل ولما عرفت من مفهومي
~~الحصر والعدد، بل في خبر البصري (4) (ترد المرأة من العفل والبرص والجذام
# PageV30P340
# والجنون، وأما ما سوى ذلك فلا) وخصوص النصوص (1) في الزاني والزانية
~~والمحدود والمحدودة التي قد تقدمت سابقا، والله العالم.
# (المقصد الثاني في أحكام العيوب) (وفيه مسائل):
# (الأولى) لا خلاف نصا وفتوى في أن (العيوب الحادثة بالمرأة قبل العقد
~~مبيحة للفسخ) بل الاجماع بقسميه عليه، بل هو مورد النصوص (2) التي هي
~~مستفيضة أو متواترة (و) أما (ما يتجدد بعد العقد والوطئ) فالمشهور نقلا
~~وتحصيلا أنه (لا يفسخ به) بل لا أجد فيه خلافا بين العامة والخاصة إلا من
~~ظاهر موضع من المبسوط وصريح آخره، فخيره مطلقا، ومن أبي علي في خصوص
~~الجنون، ولا ريب في ضعفهما، للأصل بل الأصول السالمة عن معارضة النصوص بعد
~~ظهورها في غير الفرض كما ستسمع إنشاء الله تعالى، بل ظاهر صحيح عبد الرحمان
~~(3) فيها التصريح باشتراط الخيار بعدم الوقوع عليها، بناء على ما ذكرناه
~~فيها سابقا، واقتصاره على الأول غير قادح بعد الاجماع بقسميه على عدم
~~الفرق، كما أن ظاهر الشرط التدليس في صحيح أبي عبيدة (4) السابق يقتضي
~~اعتبار السبق أيضا (و) بذلك مضافا إلى الاجماع على الظاهر من عبارة المصنف
~~يقيد إطلاق بعض النصوص (5) إن كان.
# PageV30P341
# نعم (في المتجدد بعد العقد وقبل الدخول تردد) من إطلاق بعض (1) النصوص
~~الرد بها، ومن أصالة اللزوم واشتراط التدليس في صحيح أبي عبيدة (2) ولذا
~~قال المنصف (أظهره أنه لا يبيح الفسخ تمسكا بمقتضى العقد ms10996 السليم عن معارض)
~~بل هو المشهور شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا، بل لعلها كذلك في الأعصار
~~المتأخرة على المخالف على وجه كان قوله من الشواذ المقطوع ببطلانها، خصوصا
~~بعد ظهور أكثر النصوص في السابق، كقوله في خبر عبد الرحمان (3): (تزوج
~~امرأة فوجد بها قرنا) (إلى آخره، وفي خبر الحذاء (4) (تزوج امرأة فوجد بها
~~عيبا) وفي خبري الحسن بن صالح (5) والكناني (6) (تزوج امرأة فوجد بها قرنا)
~~وفي خبر غياث (7) (تزوج امرأة فوجدها برصاء) بل هو صريح صحيح ابن مسلم (8)
~~(من تزوج امرأة فيها عيب دلسته ولم تبين) وخبر رفاعة (9) (زوجها وليها وهي
~~برصاء) بل قد يقال فيما لم يكن في لفظه دلالة على السبق كقوله عليه السلام
~~(10): (يرد النكاح من البرص) إلى آخره: إن الغالب في أمثال هذه العاهات طول
~~المدة وتقادم العهد، على أن في بعضها اشتراط التدليس، كقوله في صحيح
~~الحذاء: (إذا دلست العفلاء) إلى آخره وقد سمعت صحيح ابن مسلم، فيقيد حينئذ
~~الاطلاق به، ومع قطع النظر عن النصوص أجمع فلا ريب في استصحاب اللزوم الذي
~~هو مقتضى الأصل في العقود، والضرر منجبر بإمكان الطلاق منه، فما عن الخلاف
~~والمبسوط وظاهر أبي علي من ثبوت الخيار بذلك واضح الضعف بعد الإحاطة بما
~~ذكرنا، والله العالم.
# PageV30P342
# المسألة (الثانية) (خيار الفسخ على الفور) بلا خلاف أجده فيه، بل حكى غير
~~واحد الاتفاق عليه، اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن، وتحرزا من الضرر
~~اللازم بالتأخير والعمدة الاجماع، ولولاه لأمكنت المناقشة بما سمعته غيره
~~مرة.
# وحينئذ (فلو علم الرجل أو المرأة بالعيب فلم يبادر بالفسخ لزم العقد) وإن
~~لم يكن ذلك منهما عن رضى باللزوم، (وكذا الخيار مع التدليس) بالعيب أو غيره
~~مما ستعرف، ضرورة كون الفورية فيه قيدية، فيسقط الخيار بفواتها، لا أنها
~~أمر آخر على حسب التكاليف الفورية التي من الواضح الفرق بينهما، نعم قد
~~عرفت فيما تقدم أن الجهل بالخيار بل والفورية عذر، لاطلاق ما دل على الخيار
~~المقتصر في تقييده على محل الاجماع الذي غير المفروض، بل قد ms10997 يقوى ثبوته
~~أيضا لو أكره على عدم الخيار بالقبض على فيه أو بالتهديد لذلك، كما صرح به
~~في جامع المقاصد، بل في المسالك (أن العيب إن كان ظاهرا لا نزاع فيه
~~بينهما، فالفورية معتبرة في الفسخ، وإن توقف ثبوته على المرافعة إلى الحاكم
~~فالفورية في المرافعة إلى الحاكم، فإذا ثبت اختار الفسخ فورا) وفي التحرير:
~~(أطلق أن الفوري هو المرافعة إلى الحاكم وإن كانا متفقين على العيب، وكذلك
~~عن الشيخ، وهو حسن حيث يتوقف الأمر على الحاكم).
# قلت: ستعرف عدم التوقف على الحاكم في جميع أفراد الفسخ، وإنما يتوقف عليه
~~ضرب الأجل في خصوص العنين، فإذا مضى لم تحتج الامرأة في الفسخ إليه، ومع
~~فرض النزاع بينهما في ثبوت العيب المسلط على الخيار وعدمه قد يقال: إن
~~الفورية في الفسخ أيضا وإن كان لا يترتب عليه أثره ظاهرا إلا بعد إثبات
~~مقتضى الفسخ، بل قد يقال: إن تأخيره إلى المرافعة مناف لفوريته التي قد
~~عرفت كونها قيدا، ضرورة تعليق الخيار على وجود العيب لا على إثباته عند
~~الحاكم، فمع معلومية PageV30P343
# حصوله عنده كان خياره فوريا، لكن لا يمضي ذلك على الخصم مع إنكاره إلا
~~بعد إثبات مقتضى الخيار، لا أن الفسخ نفسه موقوف على حكم الحاكم، وكذا لو
~~فرض النزاع في أصل كون ذلك عيبا ما لم يرجع إلى الجهل بالخيار به ولو للجهل
~~بموجبه، على أن الفورية في المرافعة لا دليل عليها، خصوصا مع كون المراد
~~أنه مع عدم الفور فيها يسقط الخيار، فالأقوى حينئذ بقاء معقد الاجماع، وهو
~~فورية الفسخ على حاله في جميع ذلك، ومنه يعلم ما في كشف اللثام أيضا (إن
~~توقف الفسخ على حكم الحاكم فالفورية بمعنى فورية المرافعة إليه، ثم طلبه
~~منه بعد الثبوت) إن كان مراده ما سمعته من المسالك، وإلا فليس في أفراد
~~الفسخ ما يتوقف على حكم الحاكم على وجه يراد منه حتى يطالب به، وكذا الكلام
~~فيما تسمعه إن شاء الله من المبسوط، فتأمل جيدا.
# المسألة (الثالثة) (الفسخ بالعيب ليس ms10998 بطلاق) قطعا لعدم اعتبار لفظ الطلاق
~~فيه وحينئذ (فلا يطرد معه تنصيف المهر، ولا يعد في الثلاث) ولا غير ذلك من
~~أحكام الطلاق كما لا يشترط فيه شئ من شرائطه بلا خلاف ولا إشكال، وثبوت
~~النصف في العنين للدليل، ولذا قال المصنف: لا يطرد.
# المسألة (الرابعة) (يجوز للرجل الفسخ من دون إذن الحاكم، وكذا للمرأة)
~~لاطلاق الأدلة (نعم مع ثبوت العنن يفتقر إلى الحاكم لضرب الأجل) كما ستعرف
~~(ولها التفرد بالفسخ عند انقضائه وتعذر الوطئ) كما هو مقتضى الأدلة المثبتة
~~للخيار لذي الخيار السالمة عن معارضة ما يدل على اعتبار حضور الحاكم أو
~~إذنه فضلا عن مباشرته نفسه PageV30P344
# الفسخ، ومن هنا أفتى الأصحاب في الحكم المزبور من غير إشكال فيه ولا
~~تردد، نعم عن ابن الجنيد منهم إذا أريدت الفرقة لم يكن إلا عند من يجوز
~~حكمه من والي المسلمين أو خليفته أو بمحضر من المسلمين إن كانا في بلاد
~~هدنة أو سلطان متغلب، وكأنه مذاق العامة كما حكاه في جامع المقاصد عن بعض
~~العامة وابن الجنيد منا.
# بل يومئ إليه ما عن موضع من المبسوط (لسنا نريد بالفور أن له الفسخ
~~بنفسه، وإنما نريد أن المطالبة بالفسخ على الفور، يأتي إلى الحاكم على
~~الفور، ويطلب الفسخ، فإن كان العيب متفقا عليه فسخ الحاكم، وإن اختلفا فيه
~~فالبينة على المدعي واليمين على المدعى عليه، فأما الفسخ فإلى الحاكم، لأنه
~~فسخ مختلف فيه - ثم قال -: ولو قلنا على مذهبنا أن له الفسخ بنفسه كان
~~قويا، والأول أحوط، لقطع الخصومة) وظاهره أن الأول جار على مقتضى أصول
~~العامة أو إذا كان المراد قطع الخصومة بتسجيل الحاكم فيما هو مختلف فيه،
~~وكذا ما عنه في موضع آخر (لا يجوز أن يفسخ بغير حاكم، لأنه فسخ مختلف فيه)
~~خصوصا مع ملاحظة تعليله، ولذا حكى عنه في موضع ثالث الجزم بأن للامرأة
~~الاستقلال بالفسخ محتجا باطلاق الأخبار، وعلى كل حال فالوجه ما عرفت، فإن
~~كان هو المراد لهم فمرحبا بالوفاق، وإلا كان منافيا لاطلاق الأدلة ms10999 كما
~~سمعت، والله العالم.
# المسألة (الخامسة) (إذا اختلفا في العيب) فإن كان جليا كالعمى والجنون
~~ونحوهما مما لم يحتج إلى إقامة بينة وإلى يمين نظر الحاكم فيه، وحكم بمقتضى
~~ما ظهر له، وإن كان خفيا (فالقول قول منكره مع عدم البينة) كغيره من
~~الدعاوي التي لا يخفى عليك جريان حكمها من رد اليمين والنكول ونحوهما في
~~المقام الذي هو أحد أفرادها، والله العالم. PageV30P345
# المسألة (السادسة) (إذا فسخ الزوج) أو الزوجة (بأحد العيوب) السابقة (ف‍)
~~لا يخلو إما أن يكون قبل الدخول أو بعده، حيث يجوز للجهل بالحال، وعلى
~~التقديرين إما أن يكون العيب متقدما على العقد أو متأخرا عنه، قبل الدخول
~~أو بعده بناء على تحقق الخيار بذلك، والفاسخ إما الزوج أو الزوجة، وعلى كل
~~تقدير إما أن يكون هناك مدلس أم لا، فالصور أربعة وعشرون صورة.
# وخلاصة الحكم فيها في فسخ الزوج أنه (إن كان قبل الدخول فلا مهر) بلا
~~خلاف، بل لعل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى قول الباقر عليه السلام في
~~صحيح أبي عبيدة (1): (وإن لم يكن دخل بها فلا عدة لها، ولا مهر لها)
~~والصادق عليه السلام في خبر أبي الصباح (2) (يردها على أهلها صاغرة، ولا
~~مهر لها) وقول علي عليه السلام في خبر غياث (3) عن جعفر عن أبيه عليهما
~~السلام (في رجل تزوج امرأة فوجدها برصاء أو جذماء: إن كان لم يدخل بها ولم
~~يبين له فإن شاء طلقها، وإن شاء أمسك، ولا صداق لها، وإذا دخل بها فهي
~~امرأته) المراد من الطلاق فيه الفراق قطعا، ضرورة عدم اشتراط الطلاق
~~المخصوص بالشرط المزبور، إلى غير ذلك من النصوص الدالة عليه منطوقا
~~ومفهوما، ولأنه وإن كان الفسخ منه لكنه لعيب فيها، فهو سبب منها، بل الأصل
~~في الفسخ اقتضاؤه رد كل عوض إلى مالكه.
# (وإن كان بعده فلها المسمى) بما استحل من فرجها و (ل‍) ظهور النص (4)
~~والفتوى في (أنه يثبت بالوطئ ثبوتا مستقرا، فلا يسقط بالفسخ) الذي قلنا: إن
~~مقتضاه لولا ذلك رد كل عوض ms11000 إلى مالكه، على أن أحد العوضين هنا وطئ البضع
~~ولو مرة، والفرض أنه قد استوفاه، ولا يمكن إرجاعه، فالفسخ حينئذ
# PageV30P346
# ليس إلا لإزالة قيد النكاح هنا حال الفسخ، وليس هو إبطالا له من أصله،
~~ودعوى إمكان رد الوطئ بغرم مهر المثل الذي هو قيمة له تحتاج إلى دليل، وليس
~~بل الدليل على خلافها متحقق، كما عرفت مضافا إلى خبر الحسن بن صالح (1)
~~وغيره المصرح فيه بذلك (و) بها يخرج عن ذلك لو سلم اقتضاء الفسخ الرجوع إلى
~~مهر المثل، نعم صرح في النصوص (2) المزبورة بأن (له الرجوع به على المدلس)
~~متحدا كان أو متعددا، وليا شرعيا كان أو غيره، كما ستعرف تحقيق الحال فيه
~~في فصل التدليس، وقد أفتى به الأصحاب من غير خلاف يعرف فيه بينهم، لذلك
~~ولقاعدة الغرور، فما عساه يقال أو قيل - من إشكاله بأنه إن كان حقا ثابتا
~~لها بالدخول فلا رجوع على المدلس - مدفوع بما عرفت.
# نعم على الزوج البينة لو أنكر الولي مثلا علمه بالعيب وأمكن في حقه، فإن
~~فقدها فله عليه اليمين، فإذا حلف رجع الزوج إلى المرأة، لأنها الغارة حيث
~~لم يعلم الولي بذلك، فإذا ادعت اعلامه حلف أيضا إن لم يكن لها بينة، ولا
~~تكفي اليمين الأولى، لأنها لمدع آخر، فإن نكل أو رد اليمين حلفت، وثبت
~~الرجوع لها بحسب هذه الدعوى، ويحتمل أن لا تحلف، لاستلزامه إبطال الحكم
~~بعدم الرجوع بالحكم بالرجوع، وأن يبنى على اليمين المردودة كالاقرار، فتحلف
~~لسماع إقرار المنكر بعد الانكار والحلف أو كالبينة، فلا تحلف لعدم سماع
~~البينة بعد حلف المنكر. ولعل الأولى من ذلك القول بأن لها الرجوع لا له كي
~~يتأتى الخلاف.
# وعلى كل حال فإن لم يكن مدلسا حتى هي بأن لم تعلم المرأة ما بها من العيب
~~لخفائه أو لجهلها بكونه عيبا فلا رجوع له بشئ حينئذ، بلا خلاف أجده فيه، بل
~~هو ظاهر النصوص (3) المعللة باستحقاقها المهر باستحلاله فرجها، بل هو مقتضى
# PageV30P347
# ما دل على استقرار المهر بالوطئ، فيدفع حينئذ لها ms11001 تمام المسمى لما عرفت.
# نعم لو كانت هي المدلسة رجع عليها التدليس، وفي خبر رفاعة (1) عن أمير
~~المؤمنين عليه السلام (لو أن رجلا تزوج امرأة أو زوجها رجل لا يعرف دخيلة
~~أمرها لم يكن عليه شئ، وكان المهر يأخذه منها) وفي صحيح الحلبي (2) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام (في رجل ولته امرأة أمرها أو ذات قرابة أو جارة له لا
~~يعرف دخيلة أمرها، فوجدها قد دلست عيبا هو بها، قال: يؤخذ المهر منها، ولا
~~يكون على الذي زوجها شئ) بل ذلك مقتضى غيرهما أيضا.
# كما أن مقتضى الجميع عدم استثناء شئ من المهر لها إذا رجع عليها، لكن في
~~القواعد: (رجع عليها إلا بما يمكن أن يكون مهرا) وهو أقل ما يتمول لئلا
~~يخلو البضع عن العوض، وعن أبي علي إلا بمهر مثلها، فإنه العوض للبضع إذا
~~وطأ لا عن زنا، ويمكن القول برجوعه أجمع من حيث التدليس، لا طلاق الأدلة،
~~وعدم خلو البضع عن العوض حتى في مثل الفرض التي كانت هي السبب في ذلك ممنوع
~~وبذلك ظهر لك أنه لا وجه لما عن التحرير من الرجوع على الولي المحرم مع
~~التغرير وبدونه، للتفريط بترك الاستعلام.
# كما ظهر لك أنه لا فرق في ثبوت الأحكام المزبورة بين كون العيب الذي فسخ
~~به حادثا قبل العقد وبعده، بناء على الخيار به، لكن في محكي المبسوط (إن
~~كان الفسخ بالمتجدد بعد الدخول فالواجب المسمى، لأن الفسخ إنما يستند إلى
~~العيب الطارئ بعد استقراره، وإن كان بعيب موجود قبل العقد أو بعده قبل
~~الدخول وجب مهر المثل، لأن الفسخ وإن كان في الحال إلا أنه مستند إلى حال
~~حدوث العيب، فيصير كأنه وقع مفسوخا حين حدوث العيب، بل فيصير كأنه وقع
~~فاسدا، فيلحقه أحكام الفاسد إن كان قبل الدخول، فلا مهر ولا نفقة، وإن كان
~~بعده فلا نفقة
# PageV30P348
# للعدة، ويجب مهر المثل).
# ولا يخفى عليك ضعفه، إذ فيه - مع منافاته لما سمعته - أن النكاح وقع
~~صحيحا، والفسخ وإن كان بسبب العيب ms11002 السابق لا يبطله من أصله بل من حين
~~الفسخ، ولا يزيل الأحكام التي سبقت عليه، خصوصا إذا كان العيب حادثا بعد
~~العقد، فإن دليله لا يجئ عليه، ولم أجد أحدا وافقه عليه من أصحابنا، نعم في
~~شرح الإرشاد لبعض العامة ذلك على وجه يظهر كونه مفروغا منه عندهم، وربما
~~توافقه قاعدة الفسخ في الجملة التي أشرنا إليها سابقا، لكن هي هنا من
~~الاجتهاد في مقابلة النصوص التي سمعتها، والله العالم.
# (وكذا) الحكم (لو فسخت الزوجة قبل الدخول) بل هي أولى من الزوج بذلك
~~باعتبار كون الفسخ من قبلها (فلا مهر) لها حينئذ بلا خلاف ولا إشكال نصا
~~(1) وفتوى (إلا في العنن) للدليل عليه بخصوصه، كما تعرفه.
# (ولو كان بعده كان لها المسمى) الذي استقر بالوطئ وبما استحل من فرجها
~~بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل حكي بعضهم الاجماع عليه، فالفسخ لو سلم
~~اقتضاؤه الرجوع إلى مهر المثل نحو الإقالة والخيار في البيع مع تلف أحد
~~العوضين يجب الخروج عنه بذلك كما عرفته في الزوج، ولعل تفصيل الشيخ في
~~العيب بين المتجدد بعد الوطئ والسابق يأتي هنا بناء على فسخها بالمتجدد،
~~فيكون له المسمى به، ومهر المثل بالسابق، بل لعل إطلاق كلام الشيخ كذلك وإن
~~حكي بعضهم الاجماع هنا غير مشير إلى خلافه.
# (وكذا لو كان) الفسخ (بالخصاء بعد الدخول ف‍) إنه (لها) أيضا (المهر كملا
~~إن حصل الوطئ) إذ هو مع اندراجه في الأدلة المزبورة دلت عليه المعتبرة
~~المتقدمة (2) خلافا للمحكي عن الصدوقين فالنصف، ولعله لما عن الفقه
# PageV30P349
# المنسوب إلى الرضا عليه السلام (1) وإن تزوجها خصي وقد دلس نفسه لها وهي
~~لا تعلم فرق بينهما، ويوجع ظهره كما دلس نفسه، وعليه نصف الصداق، ولا عدة
~~عليها منه) وربما جمع بينه وبين غيره بحمل ما عداه على صورة الدخول وحمله
~~على ما قبل الدخول للصحيح المروي عن قرب الإسناد (2) عن (خصي دلس نفسه
~~لامرأة ما عليه؟ قال: يوجع ظهره، ويفرق بينهما، وعليه المهر كملا إن دخل
~~بها، وإن لم يدخل ms11003 بها فعليه نصف المهر).
# وفيه - مع عدم ثبوت نسبة الكتاب المزبور إليه عليه السلام عندنا - أنه
~~مخالف للقولين معا، إذ هما بين مثبت للنصف مطلقا والجمع بالدخول، ومن هنا
~~كان المتجه مساواة الخصاء لغيره في الحكم الذي ذكرناه، وهو لا مهر مع عدم
~~الدخول والكل معه.
# نعم ظاهر بعض وصريح آخر إلحاق الخلوة بالدخول في وجوب الكل، وهو بحث آخر
~~يأتي في محله، اللهم إلا أن يقال: إنا وإن لم نقل بكون الخلوة كالدخول في
~~ذلك مطلقا لكنها كذلك في المقام لظهور النص والفتوى، وفيه منع، ضرورة ظهور
~~لفظ (الدخول) في المتن وغيره في الوطئ، بل كاد يكون صريح قرب الإسناد (3)
~~وبه يقيد خبر سماعة (4) كما أنه يعلم المراد من الدخول عليها في صحيح ابن
~~مسكان (5) المتقدمين آنفا، واحتمال العكس يدفعه رجحان الأول بانسياقه وغيره
~~عليه، والله العالم. وعلى كل حال فقد ظهر لك الكلام في جميع صور المسألة.
# كما أنه ظهر لك أيضا عدم سقوط الخيار في الزوج والزوجة بالدخول قبل العلم
~~بالعيب السابق الذي لم أجد فيه خلافا، بل يمكن تحصيل الاجماع، للأصل
# PageV30P350
# وصحيح أبي عبيدة (1) وخبري الحسن بن صالح (2) والكناني (3) المتقدمة
~~سابقا وغيرها، نعم في الأخيرين منها (إن علم بها قبل أن يجامعها ثم جامعها
~~فقد رضي بها) وعليه حينئذ ينزل إطلاق ما دل (4) على سقوط الخيار بالدخول،
~~كما أن منه يعلم الحال في الزوجة بالنسبة إلى سقوط خيارها بعد العلم والرضا
~~بمواقعته، إذ الظاهر عدم الفرق بينهما في ذلك.
# وكذا منها يستفاد عدم الخيار فيهما أيضا مع العلم بالعيب قبل العقد الذي
~~لم أجد فيه خلافا بيننا أيضا، لذلك وللأصل، واشتراطه بالتدليس في صحيح أبي
~~عبيدة (5) وصحيح ابن مسلم (6) بل مورد أكثر النصوص الجاهل فما عن الشافعي -
~~من ثبوته للعالم لاطلاق بعض النصوص المراد منه حال الجهل قطعا ولو بقرينة
~~ما عرفت - واضح الفساد.
# إنما الكلام في المراد من قوله عليه السلام: " فقد رضي) هل هو السقوط
~~بذلك تعبدا بمعنى أن هذا الفعل يكون منه بحكم ms11004 الرضا بالنسبة إلى اللزوم
~~مطلقا أو ما لم يعلم منه عدم كون ذلك منه عن رضا بالفعل سقط الخيار أيضا أو
~~أن السقوط به من حيث دلالته على الرضا، فلا يسقط الخيار مع فرض عدمها
~~بقرينة ونحوها، بل له حينئذ التصريح ببقاء خيار العيب على مقتضاه مع العقد
~~أو الوطئ ما لم يناف الفورية لجهل بها وغيره، وليس هو من اشتراط الخيار في
~~النكاح، وعلى التقديرين الأولين فهل يقتصر في ذلك على الوطئ أو يلحق به كل
~~فعل يقع منه على مقتضى الزوجية، كاللمس والتقبيل والتفخيذ ونحو ذلك؟ وجهان:
~~أقواهما الثاني، كما أنه الأقوى في الثلاثة السابقة فتأمل جيدا، فإني لم
~~أجد ذلك محررا في كلامهم، وقد تقدم
# PageV30P351
# لنا في البيع عند البحث عن سقوط الخيار بالتصرف ما يشبه هذا الكلام،
~~فلاحظ وتأمل.
# ولو رضي ببرص مثلا ثم اتسع بعده في ذلك العضو ففي الخيار وعدمه وجهان
~~أقواهما العدم، كما عن التحرير والجامع، لأن الرضا بالشئ رضا بما يتولد
~~منه، ولأنه عيب واحد وقد حصل الرضا به، خلافا للفاضل في القواعد فله
~~الخيار، لأنها عيب لم يحصل الرضا به، نعم لو حصل البرص في غير ذلك العضو
~~اتجه ثبوت الخيار فيه، لظهور المغايرة حينئذ مع أن المحكي عن المبسوط
~~التوقف منه، لأن اتفاق الجنس يوجب الرضا بفرد منه الرضا بغيره، أما مع
~~اختلاف الجنس فلا إشكال في ثبوت الخيار، والله العالم.
# المسألة (السابعة) العيب جلي أو خفي، فالجلي قطع المنازعة فيه سهل، وأما
~~الخفي فلا شك في وجوب البينة على مدعيه، كما أن على تافيه اليمين، بل يعتبر
~~في الشاهدين مع العدالة العلم بذلك العيب، ككونهما طبيبين عارفين يقطعان
~~بوجوده إن كان مما يمكن علم الغير به كالبرص والجذام الخفيين، وإن كان لا
~~يعلمه غالبا إلا صاحبه كالعنن لم تسمع البينة.
# ولذا ذكر غير واحد من الأصحاب بل لم أجد فيه خلافا منهم أنه (لا يثبت
~~العنن إلا باقرار الزوج أو البينة باقراره) أو اليمين المردودة (أو نكوله)
~~بناء على ms11005 القضاء به وإن لم يرد اليمين.
# (و) حينئذ ف‍ (لو لم يكن ذلك وادعت عننه فأنكر فالقول قوله مع يمينه) لأن
~~الأصل السلامة أو لأنه يترك لو ترك، ولما تسمعه من الصحيح (1)
# PageV30P352
# الآتي، ولا تسمع منها البينة على العنن نفسه، لكونه لا يعلم إلا من قبله،
~~ضرورة كونه أعم من العجز عن وطئ امرأة بخصوصها، بل أشكل في المسالك ثبوته
~~باليمين المردودة بناء على أنها كالبينة بكونها حينئذ كالبينة منها، والفرض
~~عدم سماعها منه فكذا ما قام قيامها، وإنما تسمع البينة باقراره وهي لم تدع
~~إقراره بذلك كي ينزل يمينها المردودة منزلته، وإنما ادعت العيب فينزل
~~يمينها منزلة البينة عليه، وإن كان قد يدفع بأن المراد كونها بحكم البينة
~~المسموعة في إثبات الحق، لا أن المراد بحكم البينة حينئذ في السماع وعدمه،
~~نعم قد يشكل أصل الحكم بأن قبول يمينها يقتضي إمكان اطلاع الغير عليه لا من
~~جهة الاقرار، فيتجه سماع البينة عليه.
# اللهم إلا أن يفرق بين الزوجة وغيرها بامكان اطلاعها عليه بدور الأيام
~~وتكرر الأحوال وتعاضد القرائن بخلاف غيرها، وهو كما ترى، ضرورة إمكان تعاضد
~~القرائن للغير أيضا خصوصا مع الاختبار مع ذلك بالعلامات المذكورة عند
~~الأطباء، (و) وردت بها بعض النصوص (1).
# بل (قيل) والقائل ابنا بابويه وابن حمزة: إنه (يقام في الماء البارد فإن
~~تقلص) أي تشنج (حكم بقوله، وإن بقي مسترخيا حكم لها) بل عن الفقيه روايته
~~(2) عن الصادق عليه السلام وفقه الرضا عليه السلام (3) وظاهرهم الحكم بها
~~وإن لم تفد القطع بذلك (و) إن كان هذا القول (ليس بشئ) عند المتأخرين، لعدم
~~الوثوق بالانضباط، وعدم الوقوف على مستند صالح لارسال الخبر، نعم هو قول
~~الأطباء، وكلامهم يثمر الظن الغالب بالصحة إلا أنه ليس طريقا شرعيا، لكن
~~الغرض أن هذه الأمارة المعروفة عند الأطباء ووردت بها الرواية إذا انضمت
~~أيضا إلى ما في المرسل (4) من (أنه يطعم السمك الطري ثلاثة أيام ثم يقال
~~له: بل على
# PageV30P353
# الرماد، فإن ثقب بوله الرماد فليس بعنين، وإن لم يثقب ms11006 بوله الرماد فهو
~~عنين) بل ظاهر الفقيه العمل به أيضا لروايته له فيه، وإلى غير ذلك من
~~القرائن، والأمارات قد تفيد القطع كما استفادته الزوجة حتى قبل منها
~~اليمين، مع أن العجز عنها لا يقتضي العنن، فدعوى إمكانه منها دون غيرها -
~~على وجه ترد البينة العادلة لو شهدت به لعدم إمكان العلم لها فهي حينئذ
~~مشتبهة في الظن بالقطع - كما ترى.
# ولعله لذا قبل بعض العامة البينة عليه، وهو قوي جدا، بل هو الوجه فيما
~~سمعته من الخبرين السابقين على معنى إمكان حصول القطع بما فيهما بعد فرض
~~غيرهما من الأمارات، بل لعل ذلك مراد بني بابويه وحمزة، لا أن المراد الحكم
~~بذلك وإن لم يحصل القطع منهما، فلا خلاف حينئذ في المسألة، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لو ثبت العنن) باقراره وغيره ورفعت أمرها إلى الحاكم
~~وأجله سنة على ما ستعرف (ثم ادعى الوطئ فالقول قوله) أيضا (مع يمينه) على
~~الأشهر، كدعوى عدم العنن أصلا، لأنه لا يعلم أيضا إلا من قبله، ويتعذر أو
~~يتعسر إقامة البينة عليه فيقبل قوله، كدعوى الامرأة انقضاء العدة بالأقراء،
~~ولعدم ثبوت العنن قبل مضى سنة التأجيل، وإنما الثابت قبلها العجز الذي يمكن
~~معه العنة وعدمها، ولذا أجل سنة لتنظر أيقدر على الوطئ أم لا؟ فإن قدر فلا
~~عنة وإلا ثبت، فيرجع حينئذ دعواه إلى إنكارها، كالأول الذي قد عرفت عدم
~~الخلاف والاشكال في ثبوت قوله فيه، واستصحاب العجز الثابت سابقا لا يصلح
~~لاثبات العنن بناء على اعتبار العجز سنة فيه، ضرورة عدم كون ذلك مما يثبت
~~بالاستصحاب، بل هو بالنسبة إليه من الأصول المثبتة التي ليست بحجة، ولأنه
~~بموافقته لأصالة اللزوم، ويترك لو ترك - يكون منكرا، فيقبل قوله حينئذ
~~بيمينه، ولاطلاق صحيح أبي حمزة (1) (سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: إذا
~~تزوج الرجل المرأة الثيب التي قد تزوجت غيره فزعمت أنه لم يقربها منذ دخل
~~بها، فإن القول في ذلك قول الرجل،
# PageV30P354
# وعليه أن يحلف بأنه لقد جامعها، لأنها المدعية، قال: فإن ms11007 تزوجها وهي بكر
~~فزعمت أنه لم يصل إليها، فإن مثل هذا يعرفه النساء، فلينظر إليها من يوثق
~~به منهن، فإذا ذكرت أنها عذراء فعلى الإمام أن يؤجله سنة، فإن وصل إليها
~~وإلا فرق بينهما، وأعطيت نصف المهر، ولا عدة عليها (وفي المحكي عن فقه
~~الرضا عليه السلام (1) (وإذا ادعت أنه لا يجامعها عنينا أو غير عنين، فيقول
~~الرجل:
# إني قد جامعتها فعليه اليمين وعليها البينة، لأنها المدعية).
# أما ما في المسالك - من إشكال الاستدلال بالصحيح بأن محل البحث ما إذا
~~ثبت عننه ومورد الرواية دعواها عليه ذلك مع عدم ثبوت ذلك، وقبول قوله هنا
~~واضح، كما مر في المسألة الأولى، لأنها المدعية وهو المنكر، لموافقة قوله
~~أصل السلامة بخلاف موضع النزاع، لتحقق العيب، فهو فيه المدعي، لزوال ما كان
~~قد ثبت - يدفعه ظهور الصحيح في أن مورد الخلاف بينهما في الوطئ وعدمه
~~الشامل باطلاقه محل النزاع، وقد جعلها المدعية فيه مع موافقة قولها لأصالة
~~عدم وطئها ومخالفة قوله لذلك، وما هو إلا لأنها تريد بذلك إثبات التسلط على
~~الفسخ الشامل للصورتين.
# ولعله لذلك (و) غيره مما سمعته لم أجد أحدا قال بتقديم قولها عليه
~~بيمينها. نعم (قيل) والقائل الصدوق في المقنع والشيخ في الخلاف وجماعة:
# (إن ادعى الوطئ قبلا وكانت بكرا نظر إليها النساء، وإن كانت ثيبا حشي
~~قبلها خلوقا فإن ظهر على العضو صدق) بل عن الخلاف دعوى إجماع الفرقة
~~وأخبارها عليه، ولعلها للصحيح (2) المزبور في البكر ولخبر عبد الله بن
~~الفضل (3) عن بعض مشيخته قالت امرأة لأبي عبد الله عليه السلام أو سأله رجل
~~(عن رجل تدعي عليه امرأته أنه عنين وينكر الرجل، قال: تحشوها القابلة
~~بالخلوق ولم يعلم الرجل،
# PageV30P355
# ويدخل عليها الرجل، فإن خرج وعلى ذكره الخلوق صدق وكذبت وإلا صدقت وكذب)
~~وخبر غياث بن إبراهيم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: (ادعت امرأة
~~على زوجها على عهد أمير المؤمنين عليه السلام أنه لا يجامعها، وادعى أنه
~~يجامعها، فأمرها أمير المؤمنين عليه السلام أن تستذفر بالزعفران ms11008 ثم يغسل
~~ذكره، فإن خرج الماء أصفر صدقه، وإلا أمره بطلاقها) لكنه كما ترى ليست في
~~العنن بعد ثبوته، بل العبارة المحكية عن الخلاف كذلك أيضا، فينبغي أن يجعل
~~قولا في المسألة السابقة، مضافا إلى القول بوضعه في الماء، اللهم إلا أن
~~يقال بعد فرض اعتبار ذلك شرعا: لا فرق فيه بين الحالين، نعم ينبغي
~~الاطمئنان بعدم احتيال الزوج في وضع الخلوق، كأن يكون غير عالم أو يشد يداه
~~كما أومأ إليه في الخبر (2):
# وينبغي أن يكون محل ذلك النزاع في الوطئ فعلا وعدمه، إلا أن المصنف وغيره
~~أطلق تقديم قوله بيمينه في الصورتين على كل حال، من غير فرق بين البكر
~~والثيب، بل قال بعد حكايته القول المذكور: (وهو شاذ) ولعله لما عرفت من أنه
~~منكر بالتقرير الذي سمعته، ولفقد شرائط الحجية في الخبرين، ولأن عدم الوطئ
~~في القبل على تقدير ثبوت البكارة لا يستلزم العنن، لامكان وطئه غيرها، وكذا
~~الكلام في ذات الخلوق، وثبوت كذبه فيما ادعاه لا يثبت العنن، ومن هنا لم
~~يأمرها عليه السلام بالفسخ عنه، بل أمره بطلاقها.
# لكن قد يناقش بصحة الخبر المشتمل على البكر، ودعوى الشيخ الاجماع على
~~مضمون الخبرين السابقين، فلا يبعد القول بهما بعد ثبوت العنن ولو باقراره
~~ودعواه ارتفاعه بالسبب الخاص الذي يمكن تبين صدقه من كذبه فيه بالطريق
~~المزبور فيختبر حينئذ ويحكم به.
# بل قد يقال: بصحة الاختبار المزبور قبل ثبوت العنن أيضا في إثباته، ثم
~~يحكم بالأجل له بناء على الاكتفاء فيه بالعجز عن خصوص المدعية، مع عدم
~~العلم بامكانه وطئ غيرها، فمع فرض تبين كذبه في دعواه وطأها يضرب له الأجل
# PageV30P356
# (و) يختبر فيها حينئذ بالطريق المزبور مع فرض دعواه عدم العنن بوطئها
~~فعلا.
# نعم (لو ادعى أنه وطأ غيرها أو وطأها دبرا كان القول) حينئذ (قوله مع
~~يمينه و) يحكم له، كما أنه (يحكم عليه إن نكل، وقيل: بل يرد اليمين عليها،
~~وهو) أي الحكم المردود في المسألة (مبني على القضاء بالنكول) أو باليمين من
~~المدعي، ms11009 وسيأتي إنشاء الله تحريره في كتاب القضاء، نعم قيل: إنه على تقدير
~~توقف القضاء على اليمين برده أو مع نكوله إنما يتم لو كان النزاع في وطئها
~~دبرا مثلا، لامكان حلفها حينئذ، أما لو كانت وطأ غيرها لم يمكنها الحلف على
~~عدمه مطلقا لأنه حلف على نفي فعل الغير على وجه لا ينحصر، وفيه أنه يمكن
~~فرضها العلم بكذبه بحصر دعواه الوطئ في وقت مخصوص مثلا وكان في ذلك الوقت
~~حاضرا معها، أو بغير ذلك.
# هذا وقد يقال أيضا بالاختبار بالطريق المزبور أيضا مع فرض إمكانه وكون
~~الدعوى على وجه يتميز صدقها وكذبها به، وعدم ذكره نصا وفتوى لتعسر إمكانه
~~غالبا في غير المدعية.
# وبالجملة يكون المحصل من النصوص أجمع أنه إن أمكن معرفة صحة الدعوى
~~وفسادها بطريق من الطرق على وجه يحصل العلم بذلك فعل، وإلا كان المرجع إلى
~~قاعدة المدعي والمنكر، وأنها هي المدعية وهو المنكر كما عرفت، والله
~~العالم. PageV30P357
# المسألة (الثامنة:) (إذا ثبت العنن) بأحد الوجوه السابقة (فإن صبرت)
~~عالمة بالموضوع والحكم راضية (فلا كلام) كما لا خلاف في عدم الخيار لها بعد
~~ذلك إذا أرادته، بل لعل الاجماع بقسميه عليه، ولأنه حق متحد يسقط بالاسقاط،
~~وللمرسل في الفقيه (1) (متى أقامت المرأة مع زوجها بعد ما علمت أنه عنين
~~ورضيت به لم يكن لها خيار بعد الرضا) وبذلك افترقت عن المطالبة في الايلاء
~~التي لا تسقط بالاسقاط، لتجدد الحق في كل وقت، بل الظاهر سقوط هذا الخيار
~~بالاسقاط ولو في أثناء السنة لعدم الفرق بين ما قبلها وبعدها وأثنائها، بل
~~لو لم تعلم بعننه فأسقطت خيارها على تقدير عننه فالظاهر السقوط على نحو
~~اسقاط خيار العيب في البيع قبل العلم بثبوته بلا خلاف أجده في شئ من ذلك،
~~نعم عن العامة وجه بعدم اللزوم في الاختيار في الأثناء بناء على أن لا خيار
~~لها إلا بعد الأجل، فلا عبرة باختيارها المقام كما لا عبرة بفسخها، وضعفه
~~ظاهر.
# إنما الكلام في اقتضاء نفس الصبر عن المرافعة ذلك، كما ms11010 هو الظاهر من
~~الشيخ وجماعة، بل صرح بعضهم بفورية المرافعة كفورية الفسخ، إلا أنه مع وجوب
~~تقييده بعدم العذر لها في ذلك لجهل ونحوه قد يناقش بأعمية الصبر من ذلك،
~~خصوصا مع التصريح منها بعدم كون ذلك عن رضا به، وبعدم الدليل على وجوب
~~الفور في المرافعة على وجه يقتضي سقوط خيارها بعد ذلك، حتى لو صرحت بعدم
~~كون ذلك عن رضا منها، خصوصا مع وضوح الفرق بينها وبين الخيار بأن مشروعيته
~~على الفور على وجه لو تواطئا على التراخي لم يكن لهما بخلاف المرافعة،
~~اللهم إلا أن تدفع بمنافاة التراخي في المرافعة لفورية الخيار وللأمر
~~بالتربص سنة الذي
# PageV30P358
# قد يجمع بينه وبين الخبر الآخر (1 المصرح فيه بكون المبدء يوم المرافعة
~~بأن المراد سنة من حين العنن بأمر الحاكم، وذلك لا يكون إلا مع الفور برفع
~~الحال إليه وإلا تأخر الخيار عن زمانه.
# (و) كيف كان ف‍ (إن) لم تصبر بل (رفعت أمرها إلى الحاكم أجلها سنة من حين
~~المرافعة، فإن واقعها أو واقع غيرها فلا خيار) لعدم العنن حينئذ بناء على
~~ما عرفته سابقا في بيان موضوعه، خلافا للمفيد فاكتفى بالعجز عنها، وقد عرفت
~~ضعفه فيما تقدم، (وإلا كان لها الفسخ) من غير فرق بين العنن السابق على
~~العقد والحادث بعده، بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل عن جماعة الاجماع عليه،
~~وهو الحجة مضافا إلى صحيح أبي حمزة (2) السابق، وصحيح محمد بن مسلم (3) عن
~~أبي جعفر عليه السلام (العنين يتربص به سنة ثم إن شاءت امرأته تزوجت وإن
~~شاءت أقامت) وخبر البختري (4) عنه أيضا عن أبيه عليهما السلام: (إن عليا
~~عليه السلام كان يقول:
# يؤخر العنين سنة من يوم مرافعة امرأته، فإن خلص إليها وإلا فرق بينهما،
~~فإن رضيت أن تقيم معه ثم طلبت الخيار بعد ذلك فقد سقط الخيار ولا خيار لها)
~~وخبر الكناني (5) قال: (إذا تزوج الرجل المرأة وهو لا يقدر على النساء أجل
~~سنة حتى يعالج نفسه " إلى غير ذلك من النصوص المؤيدة بالاعتبار، ms11011 لأن العجز
~~قد يكون لحر فيتربص به إلى الشتاء، أو برد فيتربص به إلى الصيف، أو رطوبة
~~فيتربص به إلى الخريف، أو يبوسة فيتربص به إلى الربيع، فما عن أبي علي من
~~قصر التأجيل على الحادث بعد العقد دون السابق، فيجوز لها الفسخ فيه في
~~الحال، لقول الصادق عليه السلام في خبر غياث (6) (إذا علم أنه عنين لا يأتي
~~النساء فرق بينهما) وخبر أبي الصباح (7) (سألته عن امرأة ابتلي زوجها فلا
~~يقدر على الجماع أبدا أتفارقه؟
# PageV30P359
# قال: إن شاءت) وهما مع الضعف مطلقان لا بد من حملهما على التفصيل في
~~الأخبار الأول، بل في المختلف (أن العلم بعنته إنما يحصل بالتأجيل سنة).
# هذا ومن المعلوم سقوط حكم العنة بتغيب الحشفة في الفرج بحيث يشتمل عليها
~~شفراها اتفاقا، فإنه أقل وطئ معتبر شرعا مستوجب لسائر أحكامه، نعم لو لم
~~يشتمل عليها الشفران بأن انقلبا ففي الاعتبار وجهان للشافعية: أظهرهما
~~الاعتبار لحصول التقاء الختانين، فإن المشهور في معناه التحاذي، ولتحقق
~~الايلاج الذي لا يقدر عليه العنين، وكون الشفرين بمنزلة ما يلف على الذكر
~~من خرقة ونحوها.
# ولو كان مقطوع الحشفة فالظاهر اعتبار قدرها، وربما احتمل اعتبار دخول
~~المجموع لأنه مع وجود الحشفة يكون للوطئ المعتبر حد يرجع إليه، ولا كذلك مع
~~القطع، فلا يقطع بحصول المعتبر منه إلا بتغيب الجميع، وعن التحرير التردد.
# (و) على كل حال فلها أيضا بعد الفسخ (نصف المهر) بلا خلاف معتد به أيضا،
~~بل لصحيح أبي حمزة (1) السابق المعتضد بالعمل وبما عن فقه الرضا عليه
~~السلام (2) الذي يجب به الخروج عن مقتضى قاعد الفسخ، خلافا لأبي علي أيضا،
~~فالجميع إذا خلا بها وإن لم يدخل، بناء منه على إلحاق الخلوة بالدخول
~~بالنسبة إلى قرار المهر، وستسمع الكلام فيه في محله إنشاء الله بل لو سلم
~~كان المتجه هنا القول بالنصف، للصحيح المزبور المعتضد بما عرفت الذي لا
~~يعارضه المروي عن قرب الإسناد (3) (عن عنين دلس نفسه لامرأة ما حاله؟ قال:
~~عليه المهر، ويفرق بينهما إذا علم أنه ms11012 لا يأتي النساء) بعد قصور سنده
~~والاعراض عنه، مع أنه خال عن التقييد بالخلوة.
# PageV30P360
# تتمة:
# يثبت غير العنن من العيوب باقرار صاحبه، واليمين المردودة، والنكول على
~~قول، وشهادة عدلين، وفي العيوب الباطنة للنساء بشهادة أربع من النساء
~~عادلات، لصحيح داود بن سرحان (1) السابق وغيره.
# ولو كان لكل من الرجل والامرأة عيب موجب للخيار يثبت لكل منهما، لاطلاق
~~الأدلة، حتى في الرتق الممتنع إزالته مع الجب، وإن كان لا يخلو من إشكال
~~باعتبار ظهور النص في أن العلة في ذلك تضرر أحدهما بعدم التمكن من الوطئ،
~~وهنا لا ضرر لاشتراكهما.
# ولو طلق قبل الدخول ثم علم بالعيب لم يسقط عنه ما وجب بالطلاق، ولا فسخ
~~له هنا لعدم الزوجية، بل وكذا بعده حتى في الرجعية، لذلك أيضا مع احتماله
~~فيها، لبقاء العلقة، فيفيد حينئذ تعجيل البينونة، وحل الخامسة، والأخت،
~~وانقطاع الإرث، ونفقة العدة، وليس له الرجعة ثم الفسخ بالعيب، لكونها بعد
~~العلم به رضا به، نعم لو لم يعلم إلا بعد الرجعة كان له الفسخ بلا إشكال.
# وهل يثبت للأولياء الخيار إذا ظهر لهم العيب؟ الوجه ذلك، كما في القواعد
~~مع مصلحة المولى عليه، زوجا كان أو زوجة، للعموم المقتصر على خروج الطلاق
~~منه نصا وإجماعا، وحينئذ فإذا اختار الامضاء لم يكن للمولى عليه بعد كماله
~~فسخ، لكن في القواعد لم يسقط خياره، وكأنه مناف لاثباته للولي، نعم قد
~~يحتمل عدم الخيار للولي كما سمعته سابقا في نظائر المقام، لأنه منوط
~~بالشهرة، فهو كالطلاق، بل لعله المشهور في غير المقام، لكن سمعت المناقشة
~~فيه هنا، والله العالم.
# PageV30P361
# (المقصد الثالث في التدليس:) وهو تفعيل من المدالسة بمعنى المخادعة،
~~والدلس محركا الظلمة، فكأن المدلس لما دلس وخدع أظلم الأمر على المخدوع،
~~ذكروه في كتاب البيع، وأثبتوا به الخيار إن فعل ما يظهر به ضد الواقع،
~~كتحمير وجه الجارية ووصل الشعر، والتصرية للشاة ونحو ذلك، ولعل ذلك هو
~~المنساق منه، إلا أن الذي يظهر من نصوص (1) المقام بل هو صريح جماعة من
~~الأصحاب تحققه ms11013 هنا بالسكوت عن العيب مع العلم به، فضلا عن الاخبار بضده: من
~~السلامة وبوصف الحرية ونحوها واشتراط البكارة على حسب ما ستعرفه، وكأن
~~المنشأ في ذلك أدلة المقام.
# ومنه يعلم ما فيه من الاشكال به في القواعد، قال فيها: (ويتحقق بإخبار
~~الزوجة أو وليها أو ولي الزوج أو السفير بينهما على إشكال بالصحة أو
~~الكمالية عقيب الاستعلام أو بدونه، وهل يتحقق لو زوجت نفسها أو زوجها الولي
~~مطلقا؟ إشكال، ولا يتحقق بالاخبار لا للتزويج أو له لغير الزوج) بل في كشف
~~اللثام بعد أن ذكر وجه الاشكال من عدم الاخبار، ومن انصراف الاطلاق إلى
~~السالم الكامل، وإطلاق قوله عليه السلام في خبر رفاعة (2) (وإن المهر على
~~الذي زوجها، وإنما صار عليه المهر لأنه دلسها) قال: (وهو عندي ضعيف مخالف
~~للأصول، خصوصا في الكمال، ولا سيما بالنسب ونحوه، ولو فرق بين ما يعلم عادة
~~عدم الرغبة في النكاح معه من عيب أو نقص مطلقا أو بالنظر إلى حال الزوج
~~وخلافه كان حسنا، ومثله الكلام لو زوج نفسه أو زوجه الولي مطلقا).
# PageV30P362
# قلت: لا إشكال في عدم التدليس بالسكوت عن صفة الكمال، كما لا إشكال في
~~تحقق حكمه بالسكوت عن العيب من العالم به، هي أو وليها، وليس الدليل منحصرا
~~في خبر رفاعة الذي وصفه بالضعف والمخالفة للأصول.
# بل يشعر به صحيح الحلبي (1) عن الصادق عليه السلام (في الرجل الذي يتزوج
~~إلى قوم فإذا امرأته عوراء ولم يبينوا له، قال: لا ترد إنما يرد النكاح من
~~البرص والجذام والجنون والعفل، قلت: أرأيت إن كان قد دخل بها كيف يصنع
~~بمهرها؟
# قال: لها المهر بما استحل من فرجها، ويغرم وليها الذي أنكحها مثل ما ساق
~~إليها) ضرورة ظهورهما في تحقق التدليس الذي يرجع به على الولي بعدم بيان
~~مثل هذه العيوب، ونحوه صحيح محمد بن مسلم (2) عن الباقر عليه السلام.
# وإطلاق مرسل ابن بكير (3) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يتزوج
~~المرأة بها الجنون والبرص وشبه ذلك، قال: هو ضامن للمهر). ms11014
# وما يشعر به صحيح الحلبي (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل ولته
~~امرأة أمرها أو ذات قرابة أو جارة له لا يعرف دخيلة أمرها فوجدها قد دلست
~~عيبا هو بها، قال: يؤخذ المهر منها، ولا يكون على الذي زوجها شئ).
# وخبر محمد بن مسلم (5) عن أبي جعفر عليه السلام إنه قال: (في كتاب علي
~~عليه السلام من زوج امرأة فيها عيب دلسه ولم يبين ذلك لزوجها فإنه يكون لها
~~الصداق بما استحل من فرجها، ويكون الذي ساق الرجل إليها على الذي زوجها ولم
~~يبين) إلى غير ذلك من النصوص الدالة على ذلك، كصحيح الحذاء (6) وصحيح داود
~~بن سرحان (7)
# PageV30P363
# وخبر غياث بن إبراهيم 1) وغيرها.
# بل هو أيضا ظاهر المحكي عن مبسوط الشيخ وابن الجنيد، وصريح المحكي عن
~~التحرير، بل صرح به أيضا ثاني الشهيدين والمحققين، بل في موضع من جامع
~~المقاصد أنه المفهوم من كلام الفقهاء والنصوص عن أئمة الهدى صلوات الله
~~عليهم أجمعين، فلا إشكال حينئذ في تحققه في ذلك هنا.
# كما لا إشكال في اعتبار الاشتراط أو الوصف بالنسبة إلى صفات الكمال، كما
~~تسمع ما ورد فيها من النصوص (2).
# وأما إشكاله في السفير ففي جامع المقاصد (إن أراد به المتولي للعقد بين
~~الزوجين لم يكن للاشكال فيه وجه، لأن النص وكلام الأصحاب صريحان في أن
~~العاقد على ذات العيب يغرم مهرها إلا إذا لم يكن عالما بحالها، فالغرم
~~عليها، وإن أراد به الرسول بينهما والمتولي للعقد غيره فالغرم على العاقد
~~لا عليه، نعم يجئ الاشكال فيما إذا كان العاقد بعيدا عن العلم بأحوال
~~الزوجة والواسطة عالما بحالها، لأنه حينئذ غار يتغرم وظاهر النص ينفي الغرم
~~عنه لتعليقه بالمنكح، ومثله ما لو أخبر السفير الولي بأنه أعلم الزوج
~~بالعيب مثلا وكان كاذبا، فإن الاشكال في تغريمه من حيث إنه غار، ومن حيث إن
~~الولي مفرط في الركون إلى خبره، هذا حكم العيب، وأما حكم النقص فإن الغرم
~~على وصف المرأة بالحرية فظهرت أمة، وعلى من شرط البكارة فظهر ms11015 ضدها، ولا
~~تفاوت بين كونه وليا وأجنبيا).
# ولا يخفى عليك ما في كلامه من التشويش الذي لم يرجع إلى محصل، والذي يظهر
~~من نصوص (3) المقام أن المدلس الذي يرجع عليه بالمهر هو المتولي شرعا لأمر
~~الامرأة، أو عرفا ولو بتوليها هي أمرها إذا كان عالما بعيبها عارفا بدخيلة
~~أمرها، ولا مدخلية للأجنبي المباشر للفظ العقد، والانكاح الموجود في
# PageV30P364
# النص (1) لا يراد منه مباشرة العقد، بل المراد منه من يسند إليه التزويج
~~على وجه إسناده إلى الأولياء العرفيين الذي يكون العقد عليها حد ما وقع
~~بأمرهم من مقدمات النكاح، وهو الذي يراد منه الاعلام بالأمر وإظهار الحال
~~للزوج، كما أنه هو الذي يسند إليه التفريط بترك الأخبار، بل الظاهر اختصاصه
~~بالغرامة وإن كان قد شاركته الامرأة بعد إعلام الزوج إلا أنه حيث كان
~~المتولي الذي يراد منه الاخبار بنحو ذلك اختص بالغرامة دونها، بل ربما كان
~~القول قولها بيمينها لو أنكر العلم بالعيب الظاهر فيها الذي يبعد خفاؤه على
~~مثله، كما صرح به في جامع المقاصد في مقام آخر بعد أن ذكر ما لا يخلو من
~~تشويش أيضا فيما يصير الشخص مدلسا، قال:
# (ويناسب الحال أن يراد بالولي هنا المتولي لأمرها وإن كان وكيلا بحيث
~~يكون تزويجها مستندا إليه، سواء باشر العقد أم لا، والأخبار لا تدل على أمر
~~غير ذلك، والدليل لا ينهض إلا عليه، لأن التدليس منوط بالباعثية) وكأنه
~~أراد ما ذكرنا، إلا أنه ينبغي أن يعلم أن ذلك من خواص المقام، ضرورة عدم
~~جريان مثله في التدليس بالبيع.
# كما أنه ينبغي أن يعلم أنه قد ظهر لك مما ذكرنا مجامعة العيب للتدليس
~~وانفراد كل منهما عن الآخر، فقد يكون عيبا من غير تدليس كما لو كان خفيا
~~على الزوجة ووليها، وما في جامع المقاصد من التوقف في ذلك في غير محله،
~~وتدليس من غير عيب، كمسائل هذا الفصل المشتملة على فقد صفات الكمال، وتدليس
~~وعيب، كما لو دلس بالعيب، وهو الذي تقدم في الفصل السابق، إلا أنه لا ms11016 حكم
~~له زائدا على خيار العيب إلا في الرجوع بالمهر الذي قد عرفت الكلام فيه،
~~وأما احتمال إثبات الخيار من جهته فهو واضح الفساد، ضرورة ظهور النص
~~والفتوى في اتحاد جهة الخيار بالتدليس بالعيب الذي قد عرفت أنه يتحقق بمجرد
~~السكوت عن الاخبار بالعيب مع العلم به الذي لا يصح فيه اسقاط الخيار من جهة
~~العيب
# PageV30P365
# وبقاءه من جهة الكتمان، بل النصوص صريحة في فساده، كما هو واضح.
# (و) كيف كان ف‍ (- فيه) أي هذا المقصد (مسائل:) (الأولى) (إذا تزوج) الحر
~~أو العبد (امرأة) معينة (على) شرط (أنها حرة فبانت أمة) كلا أو بعضا صح
~~العقد مع إذن السيد أو إجازته وكون العاقد ممن يجوز له نكاح الأمة، لاطلاق
~~الأدلة، والاجماع المحكي عن السرائر، نعم (كان له الفسخ ولو دخل) قيل: لأن
~~فائدة الشرط قلب العقد اللازم جائزا، بل لا يسقط الخيار الحاصل منه بالتصرف
~~كما عرفته في محله.
# وفيه أن الأولى الاستدلال بظاهر النص (1) والفتوى بتحقق الخيار بالتدليس
~~بنحو ذلك، لا للشرط المزبور، وإلا لكان مقتضاه ثبوت الخيار بتعذر كل شرط في
~~عقد النكاح، أو بالامتناع من الوفاء به على نحو ما سمعته في البيع، واحتمال
~~الالتزام بذلك ينافيه اقتصارهم في خيار النكاح على العيوب المخصوصة،
~~والتدليس بالأمور المذكورة، بل تصريحهم بعدم قبول النكاح لاشتراط الخيار.
# (و) على كل حال فما (قيل) - والقائل الشيخ في المحكي من مبسوطه وخلافه:
~~(العقد باطل) لقاعدة لزوم الوفاء بالشرط المتعذر هنا، بل هو مشخص للمعقود
~~عليها، فمع انتفائه يكون الواقع غير مقصود والمقصود غير واقع - كما ترى، إذ
~~فيه أن لزوم الوفاء به لا يقتضي بطلان العقد بتعذره، خصوصا مع كونه حقا
~~للمشروط له، فله إسقاطه ورفع اليد عنه، وتشخيصه للعقد لا يزيد على تشخيص
~~الوصف الذي قد عرفت في محله تسلط الخيار لانتفائه، لا فساد العقد.
# (و) حينئذ فلا ريب في أن (الأول أظهر) منه، بل هو واضح الضعف، بل لو لم
~~يكن ذلك بإذن المولى كان صحيحا أيضا أو موقوفا على ms11017 الإجازة، لما عرفته
# PageV30P366
# في محله، نعم لو لم يكن العاقد ممن يجوز له نكاح الأمة كان فاسدا، اللهم
~~إلا أن يريد الشيخ ذلك أو الأول مع التجوز في البطلان أو أن مذهبه ذلك في
~~نكاح الأمة من دون إذن سيدها، لما تقدم في محله، وخصوص خبر الوليد بن صبيح
~~(1) عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل تزوج امرأة حرة فوجدها أمة قد
~~دلست نفسها، قال:
# إن كان الذي زوجها إياه من غير مواليها فالنكاح فاسد، قلت: كيف يصنع
~~بالمهر الذي أخذت منه؟ قال: إن وجد مما أعطاها شيئا فليأخذه، وإن لم يجد
~~شيئا فلا شئ له عليها، وإن كان زوجها إياه ولي لها ارتجع على وليها بما
~~أخذت منه، ولمواليها عليه عشر قيمتها إن كانت بكرا، وإن كانت غير بكر فنصف
~~عشر قيمتها بما استحل من فرجها، قال: وتعتد منه عدة الأمة، قلت: فإن جاءت
~~منه بولد، قال: أولادها منه أحرار إذا كان النكاح بغير إذن الموالي) لكن
~~الظاهر إرادته الفساد مع عدم إجازة الموالي، ولا ريب في الفساد حينئذ، وهو
~~واضح كوضوح الحال في لزوم العقد على الصحة مع رضا السيد والزوج بعد العلم
~~بالحال.
# (و) أنه (لا مهر لها مع الفسخ قبل الدخول) لهما تقدم من أن مقتضاه رد كل
~~عوض إلى صاحبه، بل (و) لا في أن (لها المهر) تماما (بعده) لما تقدم من
~~قراره بالدخول، وقد فرض كون العقد صحيحا، ومقتضى صحته لزوم ما تضمنه من
~~المسمى، ولا يعارضه أن مقتضى الفسخ رجوع المسمى إلى مالكه وغرامة مهر المثل
~~عوض ما استوفاه من منفعة البضع، لما عرفت من أن الفسخ وإن اقتضى ذلك لكن في
~~خصوص المقام ونظائره لا يقتضي سوى فسخ العقد ورد البضع إلى أهله، للأدلة
~~الدالة على قرار المهر بالدخول وإن فسخ بعده، كما عرفته فيما سبق وتعرفه
~~فيما يأتي، فما عن ابن الجنيد هنا أيضا من وجوب مهر المثل واضح الضعف، كما
~~عرفته فيما تقدم.
# (و) كذا ما (قيل) عن المقنع ms11018 والنهاية وغيرهما (لمولاها العشر) إن كانت
~~بكرا (أو نصف العشر) إن كانت ثيبا (ويبطل المسمى) لصحيح الوليد (2) الذي هو
# PageV30P367
# وإن كان معتبر السند، وقابلا لتخصيص ما دل (1) على خلافه، وموافقا لقاعدة
~~الفسخ في الجملة ولما دل (2) على عدم خلو البضع عن مهر إلا أنه - لاعراض
~~المعظم واحتمال وجوب العشر ونصفه في صورة الفساد وإن رجع هو به على المدلس
~~إن كان، بل لعله الظاهر منه عند التأمل فهو حينئذ خارج عما نحن فيه، وغير
~~ذلك - كان قاصرا عن معارضة ما دل (3) على وجوب المسمى مع صحة العقد من
~~وجوه. (و) من هنا كان (الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده، كما عرفت تفصيل
~~الكلام فيه، بل وفي أن لها المسمى أو مهر المثل أو العشر ونصف العشر في
~~النكاح الفاسد، بل وفي أن وطئ الشبهة أيضا يوجب مهر المثل أو المقدر، وفي
~~أنه يغرم أرش البكارة مع ذلك أيضا أولا وفي استحقاقها العوض مع علمها
~~بالتحريم، وغير ذلك مما تقدم في المباحث السابقة، فلاحظ وتأمل، والله
~~العالم.
# (و) على كل حال (يرجع بما اغترمه) من مهر بل وقيمة ولد ونفقة (على
~~المدلس) إن كان النكاح فاسدا قطعا، بلا خلاف معتد به أجده فيه، لقاعدة
~~الغرور، والنصوص (4) السابقة في التدليس بالعيب، وصحيح الوليد (5)
# PageV30P368
# المتقدم آنفا وخبر إسماعيل بن جابر (1) (سألت أبا عبد الله عليه السلام
~~عن رجل نظر إلى امرأة فأعجبته، فسأل عنها، فقيل: هي ابنة فلان فأتى أباها،
~~فقال: زوجني ابنتك، فزوجه غيرها، فولدت منه، فعلم بعد أنها غير ابنته،
~~وأنها أمة، قال:
# ترد الوليدة على مواليها، والولد للرجل، وعلى الذي زوجه قيمة الولد،
~~يعطيه موالي الوليدة كما غر الرجل وخدعه) وفي خبره الآخر (2) عنه عليه
~~السلام أيضا قلت:
# (جاء رجل إلى قوم فخطب إليهم أن يزوجوه من أنفسهم فزوجوه وهو يرى أنها من
~~أنفسهم فعرف بعد ما أولدها أنها أمة، قال: الولد له، وهم ضامنون لقيمة
~~الولد لمولى الجارية) إلى غير ذلك مما هو معتضد بعدم الخلاف فيه (و) عدم
~~الاشكال. ms11019
# نعم (لو كان مولاها دلسها قيل) والقائل الشيخ والجماعة كما في المسالك:
# (يصح) العقد (و) لا خيار فيه، لأنها (تكون حرة بظاهر إقراره) أو إنشائه
~~لو كان قد قال: (هي حرة) أو (هذه حرة) أو نحو ذلك مما يقتضي الحكم بحريتها
~~إقرارا أو إنشاء قبل حصول العقد عليها، فمع فرض رضاها بالنكاح سابقا أو
~~لاحقا يصح العقد على جهة اللزوم (و) يكون المهر لها.
# نعم (لو لم يكن تلفظ بما يقتضي العتق) لا إقرارا ولا إنشاء (لم تعتق) بل
~~هي باقية على الرق، خلافا لما عن ظاهر المبسوط (ولم يكن لها مهر) لأن الفرض
~~تدليس المولى إياها، والمهر راجع إليه، بل لو كان قد دفع إليها شيئا من
~~المهر بإذنه وأتلفته يرجع به عليه، للغرور أيضا، بل في القواعد احتمال
~~الرجوع عليه وإن لم يأذن، والرجوع به في كسبها والتبعية به بعد العتق، وهو
~~وإن كان جيدا، بل وافقه عليه جماعة من المتأخرين ومتأخريهم، لكنه خروج عن
~~موضوع المسألة الذي هو تدليسها حرة ثم ظهر بعد ذلك أنها أمة ولو للعلم بكذب
~~إقراره، ولعله لذا نسبه المصنف إلى القيل مشعرا بتمريضه، نعم قيل:
# ينبغي استثناء أقل ما يتمول أو مقدار مهر المثل في صورة الرجوع بالمهر
~~لئلا
# PageV30P369
# يخلو البضع عن المهر، وفيه ما عرفته سابقا من منافاته لدليل الرجوع
~~الظاهر أو الصريح في المسمى جميعه الموافق لفتوى المعظم، اللهم إلا أن يقال
~~في خصوص المقام باستثناء العشر أو نصفه منه، لصحيح الوليد (1) السابق،
~~ويمكن تنزيل ما سمعته من المقنع والنهاية على هذه الصورة خاصة، وإن كان فيه
~~ما عرفته أيضا.
# ولو تحررت بعد النكاح فعلم الزوج في حال حريتها أنها كانت أمة مدلسة قبل
~~النكاح فالظاهر ثبوت الخيار، خلافا لمحتمل القواعد في نظير المسألة من عدم
~~الخيار، لارتفاع الضرر، وأصالة اللزوم، ونحو ذلك مما لا يعارض إطلاق دليل
~~الخيار، والله العالم.
# (ولو دلست) هي (نفسها كان عوض البضع لمولاها) وهو المسمى في العقد مع
~~إجازته على الأصح ومهر المثل أو ms11020 العشر ونصفه إن لم يجز (و) لكن (رجع الزوج
~~به عليها إذا أعتقت) لقاعدة الغرور (ولو كان دفع إليها المهر استعاد ما وجد
~~منه) ودفعه بعينه إلى المولى إذا كان العقد واقعا عليه وإلا إن شاء دفعه أو
~~غيره من الأفراد (و) أما (ما تلف منه) ف‍ (يتبعها به عند حريتها) للقاعدة
~~السابقة.
# ولا فرق في هذه الأحكام بين الحر والعبد، لاطلاق الدليل، نعم حكم الرجوع
~~ونحوه لسيده، بل والخيار بناء على اختصاص الطلاق في كونه بيد العبد دون
~~غيره كما تقدم الكلام فيه سابقا، نعم لو أعتق قبل الفسخ فالأقرب أن الرجوع
~~به للعبد، لأنه حينئذ من كسبه وهو حر، وربما احتمل كونه للمولى، لأنه عوض
~~ما دفعه عن عبده الذي لم يدخل في ملكه، بل خروجه عن ملك المولى كان
~~متزلزلا، وفيه منع.
# ثم إن كان الغار هو الوكيل لها أوله رجع بالجميع وإن كانت هي فكذلك ولكن
~~يتبعها به بعد العتق، ولا يرجع على سيدها الذي قد استحق غير المهر
# PageV30P370
# بالوطئ، ولو حصل الغرور بينهما رجع بنصفه على الوكيل حالا ونصفه عليها
~~بعد العتق.
# ولو أولدها ففي القواعد " كان الولد رقا لمولاه إن كان المدلس سيدها وأذن
~~لها في التزويج مطلقا أو في التزويج به بخصوصه أو بأي عبد كان) وفيه نظر مع
~~فرض المسألة على وجه يثبت الخيار المتوقف على حصول الإذن منهما المستلزم
~~شركة الولد بينهما، لكونه نماء ملكيهما، وتدليس السيد بالحرية لا ينافي
~~ذلك، وفرض المسألة إذن مولى الجارية دون العبد حتى يكون الولد لمولى العبد
~~ينافي الحكم بالخيار، وهذا كله مع الشرط في متن العقد.
# أما إذا تزوجها على أنها حرة بالاخبار بذلك قبل العقد من الولي أو
~~الجارية أو أجنبي من دون اشتراط لفظا ففي المسالك وغيرها وعن المبسوط عدم
~~الخيار، للأصل المستفاد من عموم <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/5" target="_blank"
~~title="سورة المائدة: 5">﴿أوفوا﴾</a> (1) وغيره، بل صريح بعضهم ذلك حتى مع
~~اشتراط ذلك قبل العقد، تمسكا بما دل على عدم العبرة بالشرائط السابقة قبل ms11021
~~العقد من النصوص السابقة، لكن قد عرفت ما فيه في محله، مضافا إلى ظهور
~~الأدلة هنا التي منها صحيح الوليد (2) وخبر إسماعيل بن جابر (3) المتقدمة
~~في تحقق التدليس بالأعم من ذلك ومن الاخبار بالحرية قبل العقد على وجه يكون
~~الباعث له على تزويجها ذلك، بل هو قائم في نفسه قيام الداعي وإن لم يشترطه
~~في العقد ولا قبله، بل لعل العرف أيضا كذلك.
# نعم قد يتوقف في تحققه بالسكوت منها أو ممن يتولى نكاحها مع العلم، كما
~~عرفته فيما تقدم، مع إمكان القول بكونه تدليسا أيضا إذا فرض علم الساكت
~~بقدوم الزوج على الحرية وإن استفادها من الأصل ونحوه، ومن هنا أطلق المصنف
~~وغيره، بل لعله المشهور في موضوع المسألة من غير اعتبار للاشتراط.
# ثم إنه قد ظهر لك مما ذكرنا أنه لا فرق في ثبوت هذه الأحكام بين ظهورها
# PageV30P371
# أجمع أمة أو بعضها، فيثبت الخيار حينئذ بالتدليس برقية بعضها للتنقيح،
~~ولأن السبب في الخيار التدليس بهذا الوصف ونحوه من غير فرق بين الجميع
~~والبعض، كما هو ظاهر النصوص، لكن في القواعد (إنما يرجع على المدلس بنصيب
~~الرقية، لأن التدليس إنما وقع بالنسبة إلى ذلك البعض، بخلاف الآخر الذي صدق
~~بالاخبار بحريته).
# قلت: قد يحتمل قويا الرجوع بالكل إلا ما استثنى من أقل المهر أو مهر
~~المثل إن رجع عليها، لأنه لم يسلم له ما يريده من النكاح، وعلى الأول فإن
~~كانت هي المدلسة وكان نصفها مثلا رقا أغرم للمولى نصف المهر، ورجع عليها
~~بنصف ما غرمه معجلا، وتبعها بالباقي بعد العتق، ولو كان المولى المدلس لم
~~يكن له شئ من المهر، بل لو دفعه إليها بإذنه فتلف كان الرجوع عليه بنصفه،
~~بل قد سمعت احتمال الرجوع عليه بذلك وإن لم يأذن، لكونه غارا، فهو سبب في
~~الاتلاف أقوى من المباشر، ولو كان أجنبيا رجع عليه بما غرمه للمولى من نصف
~~المهر، بل يرجع عليه بذلك وبما دفعه لها بإذنه فأتلفته، بل وإن لم يأذن
~~بناء على احتمال الرجوع به ms11022 على السيد كذلك.
# المسألة (الثانية) عكس المسألة السابقة، وهي ما (إذا تزوجت المرأة برجل
~~على أنه حر فبان مملوكا) مأذونا (كان لها الفسخ قبل الدخول وبعده، ولا مهر
~~لها مع الفسخ قبل الدخول) لأنه من قبلها، (و) لاقتضاء الفسخ ذلك كما عرفته
~~سابقا، نعم (لها المهر) المسمى (بعده) لما عرفته أيضا فيما تقدم، بلا خلاف
~~أجده في شئ من ذلك، بل ولا إشكال، لما تقدم ولصحيح محمد بن مسلم (1) (سألت
~~أبا جعفر عليه السلام عن امرأة حرة تزوجت مملوكا على أنه حر، فعلمت بعد أنه
~~مملوك، قال: هي أملك بنفسها إن شاءت أقامت معه وإن شاءت فلا، فإن كان دخل
~~بها فلها
# PageV30P372
# الصداق، وإن لم يكن دخل بها فليس لها شئ) وظاهر قوله عليه السلام:
~~(الصداق) أنه المسمى كما حققناه سابقا، لا مهر المثل، كما أن ظاهره كون
~~العبد مأذونا وإلا لم يكن الخيار بيدها مع عدم إجازة السيد، ولكن لها المهر
~~على العبد تتبعه به بعد العتق، بخلاف ما إذا كان مأذونا، فإن المهر يرجع به
~~على السيد، لما تقدم سابقا من أن مهر العبد المأذون على السيد، وكذا ظاهر
~~الصحيح المزبور عدم الفرق بين شرطية الحرية في متن العقد وعدمها بعد صدق
~~التدليس والغرور والخديعة، كما سمعته في السابق، بل لا يخفى عليك إجراء
~~جميع ما ذكرناه من الأحكام في المسألة السابقة حتى حكم ظهوره مبعضا وحكم ما
~~لو كانت الامرأة أمة وإن كان الخيار حينئذ بيد المولى قطعا، نعم في القواعد
~~هنا (لو ظهر الزوج معتقا فلا خيار) وفيه ما عرفت بناء على كون المراد عدم
~~الخيار لو ظهر كون حريته بعتقه بعد كونه زوجا، أما لو كان المراد أنه حين
~~النكاح معتقا لا حرا بالأصل فوجه عدم الخيار حينئذ ظاهر، ضرورة صدق الحرية،
~~والله العالم.
# المسألة (الثالثة) (قيل) في محكي المقنعة والنهاية والمهذب والسرائر
~~والوسيلة بل نسب إلى أكثر المتقدمين (إذا عقد على بنت رجل على أنها بنت
~~مهيرة) أي حرة (فكانت بنت أمة كان له ms11023 الفسخ) للتدليس في الصفة المستفاد
~~تسبيبه الخيار من فحاوي النصوص السابقة والتعليل في بعضها، ولعله لا يخلو
~~من قوة، خصوصا مع احتمال إرادته من الخبرين (1) الآتيين في المسألة الآتية،
~~بل لعله الظاهر من أحدهما. (و) لكن مع ذلك (الوجه) عند المصنف، وغيره من
~~المتأخرين (ثبوت الخيار مع الشرط) في متن العقد تحقيقا أو تقديرا على القول
~~به (لا مع إطلاق العقد) ووقوع ذلك على نحو الداعي أو الشرط قبله، لأصالة
~~اللزوم، بخلافه
# PageV30P373
# مع الشرط فيه الذي لا خلاف في ثبوت الخيار معه حينئذ، بل عن بعضهم دعوى
~~الاجماع عليه صريحا، لعموم (المؤمنون عند شروطهم) (1) المنحصر فائدته في
~~نحو المقام في التسلط على الخيار.
# وعلى كل حال (فإن فسخ قبل الدخول فلا مهر) لها على الزوج إجماعا، ولا على
~~أبيها الذي زوجها على المشهور، للأصل مع انتفاء المقتضي، خلافا للشيخ في
~~محكي النهاية، فأثبت عليه المهر، وعلله غير واحد بالرواية، ولم نقف إلا على
~~خبري محمد بن مسلم (2) الآتيين في المسألة الآتية، ولا دلالة فيهما على
~~ذلك، فالأصل حينئذ بحاله بعد قصور الرواية المرسلة لو فرض إرادة غيرهما
~~منها عن قطعة كما هو واضح.
# (نعم لو فسخ بعده كان لها المهر) المسمى الذي استقر بالدخول على الزوج،
~~كما عرفته فيما تقدم من نظائر المسألة (و) لكن (يرجع به على المدلس أبا كان
~~أو غيره) لقاعدة الغرور وفحاوى النصوص السابقة في أمثال المسألة وصحيح محمد
~~بن مسلم (3) الآتي حتى لو كانت هي المدلسة رجع عليها إن كان قد دفع إليها،
~~وإلا لم يكن لها شئ حتى أقل ما يتمول فضلا عن مهر المثل، كما عرفت تحقيق
~~المسألة فيما تقدم، هذا وفي القواعد (ولو خرجت بنت معتقة فاشكال) ولعله من
~~دخولها في المهيرة عرفا، لأنها الحرة كما عن الجوهري وغيره، مضافا إلى
~~الأصل والاحتياط، ومن دعوى تبادر الحرة بالأصل وفيها منع، والأولى أن يحمل
~~على ظهور أنها كانت أمها أمة حين ولدت ثم أعتقت، فإن الاشكال فيها أظهر من
~~صدق أنها الآن مهيرة، ms11024 ومن أنها حين ولدت منها لم تكن بنت مهيرة، والظاهر أن
~~العبرة بذلك حين الولادة، والأمر سهل بعد وضوح الحال في أصل المسألة، والله
~~العالم.
# PageV30P374
# المسألة (الرابعة) (لو زوجه بنته من مهيرة وأدخل عليه بنته من الأمة
~~فعليه) اجتنابها مع العلم بالحال و (ردها، ولها مهر المثل إن دخل بها) وهي
~~غير عالمة وإن كان هو عالما. (ويرجع به) من جهله (على من ساقها إليه)
~~لقاعدة الغرور. (وترد عليه التي تزوجها) لأن الفرض كونها امرأته (وكذا كل
~~من أدخل عليه غير زوجته فظنها زوجته سواء كانت أرفع أو أخفض) أو مساوية
~~فوطأها، فإنه يغرم لها مهر المثل إن لم تكن عالمة، ويرجع به إن لم يكن
~~عالما على المدلس، للقواعد المقررة، وأنما ذكر الأصحاب هذه بخصوصها لتعرض
~~النصوص لها، ففي صحيح محمد بن مسلم (1) عن أبي جعفر عليه السلام (سألته عن
~~رجل خطب إلى رجل ابنته له ممن مهيرة فلما كانت ليلة دخولها على زوجها أدخل
~~عليه ابنة له أخرى من أمة، قال: ترد على أبيها، وترد إليه امرأته، ويكون
~~مهرها على أبيها) وفي صحيحه الآخر (2) (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~الرجل يخطب إلى الرجل ابنته من مهيرة فأتاه بغيرها، قال:
# ترد التي سميت له بمهر آخر من عند أبيها، والمهر الأول للتي دخل بها)
~~بناء على كون المراد منهما إدخال الأخرى بعد العقد على الأولى، مع احتمال
~~إرادة الخطبة بنت المهيرة ولكن العقد وقع على بنت الأمة بعنوان أنها بنت
~~المهيرة تدليسا من الأب، فيكون الخبران حينئذ دليلي المسألة السابقة، بل
~~لعل الثاني منهما ظاهر في ذلك، بل والأول بناء على أن المراد من (امرأته)
~~فيها المسماة له بالخطبة ونحوها.
# وعلى كل حال فالمراد من الأول بقرينة الثاني كون مهر المردودة إلى زوجها
~~على أبيها، ووجه أن الزوج يرجع بالمهر الذي غرمه للأولى على الأب المدلس،
~~فيأخذه منه، ويدفعه إلى المعقودة عليه بعد فرض تساوي مهر المثل الذي
# PageV30P375
# غرمه للمهر الذي عقد عليه، وحينئذ فيوافق الخبران القواعد ms11025 المعلومة.
# ومنه يعلم ما في فتوى الشيخ السابقة المبنية علي رجوع الضمير في الخبر
~~الأول للبنت من الأمة، وكون الرد قبل الدخول، مع احتماله مضافا إلى ما عرفت
~~العلم بعد الدخول وحينئذ فالمراد من كون المهر على أبيها باعتبار رجوع
~~الزوج به عليه، فقراره حينئذ عليه.
# وقال في هذه المسألة في النهاية: (وإن كان للرجل بنتان إحداهما بنت مهيرة
~~والأخرى بنت أمة فعقد لرجل على ابنته من المهيرة ثم أدخل عليه بنته من أمة
~~كان له ردها، وإن كان قد دخل بها وأعطاها المهر كان المهر لها بما استحل من
~~فرجها، وإن لم يكن دخل بها فليس لها عليه مهر، وعلى الأب أن يسوق إليه
~~ابنته من المهيرة، وكان عليه المهر من ماله إذا كان المهر الأول قد وصل إلى
~~ابنته الأولى، وإن لم يكن وصل إليها ولا يكون قد دخل بها كان المهر في ذمة
~~الزوج لرواية محمد بن مسلم عن الباقر عليه السلام) وذكر الخبر الأول، وفي
~~المسالك بعد حكاية ذلك عنه قال: (ولا يخفى أن في دعوى الشيخ زيادات عن
~~مدلول الرواية لا توافق الأصول، مع أن في طريق الرواية ضعفا) قلت: الخبر
~~حسن كالصحيح، وليس في كلام الشيخ زيادات عليه بعد فرض كون مراده ما ذكرنا،
~~فتأمل جيدا، والله العالم.
# المسألة (الخامسة) (إذا تزوج امرأة وشرط كونها بكرا فوجدها ثيبا) وثبت
~~بالاقرار أو البينة سبق ذلك على العقد كان له الفسخ، لانتفاء الشرط الذي قد
~~عرفت أن فائدته ذلك، ولعله لا خلاف فيه كما لا إشكال، لكن في كشف اللثام أن
~~ظاهر الأكثر وصريح بعض عدم الخيار، للأصل والاحتياط، وأن الثيبوبة ليست من
~~العيوب، وفيه أنا لم نتحقق ما حكاه، بل لا وجه له مع الفتوى من غير خلاف
~~منهم في تحقق PageV30P376
# الخيار مع شرط الصفات، ككونها بنت مهيرة ونحوها، لدليل الشرطية القاطع
~~للأصل، وغير متوقف على العيب حينئذ، نعم أطلق كثير من الأصحاب فيمن تزوج
~~جارية على أنها بكر فوجدها ثيبا (لم يكن له الفسخ) ms11026 إلا أن ذلك منهم (لامكان
~~تجدده بسبب خفي) كما أومأ إليه المصنف، فلا ينافي اشتراطه، بل هو المراد من
~~خبر القاسم بن الفضيل (1) عن أبي الحسن عليه السلام (في الرجل يتزوج المرأة
~~على أنها بكر فيجدها ثيبا أيجوز أن يقيم عليها قال: قد تفتق البكر من
~~المركب ومن النزوة) أو المراد أنه لا دلالة في انتفاء بكارتها على فجورها،
~~أو أن لها بعلا أو نحو ذلك مما لا ينبغي معه القيام معها، لأن البكارة قد
~~تذهب بالنزوة ونحوها.
# وعلى كل حال فهو غير مفروض المسألة الذي هو اشتراط البكارة المعلوم سبق
~~انتفائها، بل لا يبعد ثبوت الخيار معه وإن لم يذكر ذلك شرطا في متن العقد،
~~وإنما كان بتدليس منها أو من وليها، لما سمعته في المسائل السابقة، نعم لو
~~تزوجها من دون اشتراط بكارة ولا تدليس وإنما قدم عليها على احتمالها
~~الأمرين لم يكن له خيار، بل ولا رجوع بمهر وإن ظهر سبقها، للأصل السالم عما
~~يقتضي شيئا منهما.
# وكيف كان فإذا فسخ حيث يكون له الفسخ فإن كان قبل الدخول فلا مهر، وإن
~~كان بعده استقر المهر ورجع به على المدلس، وإن كانت هي، بل الأصح عدم
~~استثناء قدر ما يتمول أو مهر المثل له إذا رجع عليها، لما عرفته في المسائل
~~السابقة.
# (و) أما إذا اختار البقاء أو لم يكن له الفسخ لاحتمال التجدد (كان له أن
~~ينقص من مهرها) على المشهور بين الأصحاب، لصحيح محمد بن جزك (2) (كتبت إلى
~~أبي الحسن عليه السلام سألته عن رجل تزوج جارية بكرا فوجدها ثيبا هل يجب
~~لها الصداق وافيا أو ينتقص؟ قال: ينتقص) خلافا للحلبي وابن البراج فلم
~~ينقصا منه شيئا، للأصل المقطوع بالدليل، فلا ريب في ضعفه، إنما الكلام في
# PageV30P377
# مقدار النقصان، ففي محكي النهاية شئ، لاطلاق لفظ النقصان في الصحيح
~~المزبور.
# وفي القواعد ومحكي السرائر والتحرير والإرشاد والتلخيص هو (ما بين مهر
~~البكر والثيب، ويرجع فيه إلى العادة) فينقص من المسمى مقدار التفاوت بينهما
~~نصف أو ثلث ms11027 أو غيرهما، لأنه الذي فوته المدلس باعتبار أنه بذل المسمى في
~~مقابلة الوصف بالبكارة ولم تكن كذلك، فيلزم التفاوت كأرش ما بين كون المبيع
~~صحيحا ومعيبا، وضعفه في المسالك بأن ذلك إنما يتم حيث يكون فواته قبل العقد
~~أما مع إمكان تجدده أو العلم بتجدده بناء على كونه كذلك فلا، لعدم مقتضي
~~السقوط حينئذ أو عدم العلم به.
# (وقيل) والقائل قطب الدين الراوندي: (ينقص السدس) لأنه المراد من الشئ في
~~الوصايا (وهو غلط) لخلو الخبر عن لفظ (الشئ) ولو سلم فالحمل على الوصية
~~ممنوع، وعن المصنف في النكت إحالته على رأي الحاكم كما هو الشأن في كل ما
~~لا تقدير له شرعا، وقد يرجع إليه القول الأول، ضرورة أنه لا وجه لا يكال
~~أمر الشئ إلى الزوج أو الزوجة المؤدي إلى النزاع في تعيين أفراد الشئ، ولا
~~نظير له في الشرع.
# قلت: وقد يقال: إن الأولى تقديره بالنصف عملا بالنصوص (1) المعتبرة
~~المستفيضة الواردة في تقديره بالأمة بعشر قيمتها ونصف عشر قيمتها الظاهرة
~~في كون التفاوت بين البكارة والثيوبة التي لا فرق فيهما بين الأمة وغيرها
~~بالنصف وإن اختلفا في كون ذلك نصف عشر القيمة ونصف المسمى الذي قد وقع
~~العقد والتراضي عليه، بل هو الأقوى في النظر إن لم يكن اجماع على خلافه،
~~كما أنه يقوى ثبوت النقصان مع العلم بتجدد الثيبوبة، لترك الاستفصال في
~~الصحيح المزبور الذي يمكن تأييده بكونه كالمبيع قبل قبضه في ضمانه على
~~البائع حتى يقبض، اللهم إلا أن
# PageV30P378
# يدعي ظهور النص في سبق الثيوبة أو مجهول الحال، فيكون ترك الاستفصال فيه
~~لذلك، ويمكن منعه، والله العالم.
# المسألة (السادسة) (إذا استمتع امرأة فبانت كتابية) مثلا (لم يكن له
~~الفسخ من دون هبة المدة) للأصل السالم عما يقتضي خياره (ولا له اسقاط شئ من
~~المهر) لعدم نقص الاستمتاع عليه بشئ، نعم له فسخ عقدها بهبة المدة كغيرها
~~من النساء التي استمتع بها. (وكذا لو تزوجها دائما) بناء (على أحد القولين)
~~ولكن له أن يطلقها كغيرها من النساء ms11028 (نعم لو شرط إسلامها) مثلا (كان له
~~الفسخ إذا وجدها على خلافه) لما عرفت من اقتضاء الشرط ذلك، بل قد عرفت قوة
~~ثبوت الخيار بالتدليس بنحو ذلك على وجه تزوجها على أنها مسلمة مثلا فبان
~~الخلاف. وعلى كل حال فحكمها في الفسخ قبل الدخول وبعده وفي الرجوع بالمهر
~~على المدلس وغير ذلك حكم نظائرها السابقة، ولو شرط كونها كتابية فبانت
~~مسلمة ففي تسلطه على الخيار وجهان: أقواهما الأول، لعموم المقتضي، ولعل له
~~غرضا في ذلك، وكذا كل شرط صفة نقص فبان الكمال، وفي الحاق التدليس به هنا
~~إشكال من صدقه، ومن ظهور تلك الأدلة في تدليس الناقص بالكامل لا العكس،
~~ولعله الأقوى. PageV30P379
# المسألة (السابعة) (إذا تزوج رجلان) مثلا (بامرأتين فأدخلت امرأة كل واحد
~~منهما على الآخر فوطأها فلكل واحدة منهما على واطئها) مع جهلها (مهر المثل)
~~ويرجع به على الغار إن كان (وترد كل واحدة على زوجها، وعليه مهرها المسمى)
~~بالعقد عليها (وليس له وطؤها حتى تنقضي عدتها من وطئ الأول) إلا إذا كان
~~الوطئ زنا منهما، فإنه لا عدة حينئذ (ولو ماتتا في العدة أو مات الزوجان
~~ورث كل واحد منهما زوجة نفسه وورثته) لحصول السبب وإن امتنع الوطئ لعارض
~~كالحيض ونحوه بلا إشكال في شئ من ذلك ولا خلاف، وإنما ذكره الأصحاب بخصوصه
~~للنص فيه، ففي الصحيح (1) (في رجلين نكحا امرأتين، فأتى هذا بامرأة هذا،
~~وهذا بامرأة هذا، تعتد هذه من هذا وهذه من هذا، ثم ترجع كل واحدة إلى
~~زوجها) وفي مرسلة جميل بن صالح (2) عن الصادق عليه السلام (في أختين أهديتا
~~إلى أخوين في ليلة، فأدخلت امرأة هذا على هذا وأدخلت امرأة هذا على هذا،
~~قال: لكل واحدة منهما الصداق بالغشيان، وإن كان وليهما تعمد ذلك أغرم
~~الصداق، ولا يقرب واحد منهما امرأته حتى تنقضي العدة، فإن انقضت العدة صارت
~~كل واحدة منهما إلى زوجها بالنكاح الأول، قيل له: فإن ماتتا قبل انقضاء
~~العدة، فقال:
# يرجع الزوجان بنصف الصداق على ورثتهما، ويرثهما الرجلان، قيل: فإن مات ms11029
~~الرجلان وهما في العدة قال ترثانهما، ولهما نصف المهر المسمى لهما، وعليهما
~~العدة بعد ما تفرغان من العدة الأولى، تعتدان عدة المتوفى عنها زوجها) نعم
~~هي تتضمن تنصيف المهر بالموت قبل الدخول من أيهما كان ولم يقل به أحد كما
~~في كشف اللثام، قال: (ولذا عمل بها الشيخ في محكي النهاية إلا في تنصيف
~~المهر لهما إذا مات الزوجان فأثبت لهما تمام المسمى) وستسمع إنشاء الله
~~تحقيق الحال في ذلك.
# PageV30P380
# وحملها في المختلف على أن المرأتين ليس لهما ولد، فيرجع الزوجان بالنصف
~~مما دفعا مهرا على سبيل الميراث، وفي المسالك (هذا الحمل مع بعده إنما يتم
~~في جانب الزوج دون الزوجة، لحكمه لها أيضا بالنصف، مع أن أول الرواية تضمن
~~حصول الغشيان وآخرها اقتضى ثبوت النصف بالموت، وحملها على ما لو وقع ذلك
~~قبل الدخول خلاف ظاهرها، وعلى كل تقدير فاطراح الرواية للضعف أولى من تكلف
~~حملها على ما لا تدل عليه).
# قلت: المحتاج إلى التأويل فيها التنصيف بموت الزوجة دون العكس الذي ستسمع
~~دلالة كثير من النصوص (1) عليه، والغشيان في أول الرواية غشيان الشبهة لا
~~غشيان الزوج، فلا ريب حينئذ في كون المفروض الموت قبل الدخول، والأمر سهل
~~بعد وضوح الأمر في ذلك وفي أن للزوجين الرجوع بما غرما من مهر المثل على
~~نحو ما سمعته في المسائل السابقة، إلا أن الزوجة هنا إذا كانت هي الغارة لم
~~يكن لها مهر أصلا لكونها بغيا حينئذ.
# هذا ولكن في جامع المقاصد (يرجع كل من الزوجين بما غرمه من مهر المثل على
~~الولي، وفي الرواية التقييد بتعمده، وكذا في عبارة الشيخ على ما سبق ذكره،
~~وينبغي أن يقال: إن تعمد الولي والزوجة أو كانا معا جاهلين فالغرم عليها
~~دون الولي، لأن سببيتها أقوى، نعم يستثنى لها أقل ما يصلح مهرا، وإن تعمد
~~أحدهما خاصة فالغرم مختص به، فإن تعمدت هي فلا بد من استثناء الأقل، ولو
~~علم الزوج وجهلت المرأة غرم مهر المثل، ولا يرجع به على أحد وينبغي تأمل
~~هذا ms11030 التفصيل، لأني لم أجد به قائلا).
# قلت: مع أن فيه منافاة لقاعدة عدم المهر لبغي مع فرض كونها المعتمدة فلا
~~وجه لاستثناء أقل ما يصلح، بل يقال: بأن له الرجوع على كل منهما مع فرض كون
~~الغرور من كل منهما إذا كانا جاهلين أو توزع الغرامة عليها، اللهم إلا أن
~~يكون غرور الولي منهما، فغر الزوج، فإن القرار حينئذ عليها، فتأمل جيدا،
# PageV30P381
# هذا كله مع علم الحال.
# أما إذا اشتبه على كل منهما زوجته ولم يكن ثم طريق إلى معرفتهما منع كل
~~واحد من الرجلين عن الامرأتين حتى يقرع، فإن القرعة لكل أمر مشكل، لكن في
~~القواعد (ألزم كل منهما الطلاق) وفي غيرها احتمال طلاق الحاكم أو فسخه أو
~~تسلط المرأتين على الفسخ وانتفاء الجميع، ولعل الأقوى ما ذكرنا.
# ولو طلقها فلا تحسب هذه طلقة لو تزوج أحدهما بإحداهما بعد ذلك وطلقها
~~أخريين لم تحرم، لعدم معلومية الزوجة في الثلاث، والأصل الحل، نعم لو
~~زوجهما معا وطلقهما مرتين معا ولو في الطلقة الآخرة حرما عليه، لأن زوجته
~~إحداهما ووقوع ثلاث طلقات بها مقطوع به لا على التعيين، فيجب الاجتناب،
~~لاختلاط الحلال بالحرام، وكذا إذا طلقهما مرتين متعاقبتين حرمتا بعد كمال
~~الطلقتين لهما لذلك.
# وعلى كل حال يلزم كل من الرجلين بنصف مع الطلاق قبل الدخول، فإن اتفق
~~النصفان جنسا وقدرا وصفة أخذت كل منهما أحد النصفين وإن اختلفا قسم بينهما
~~أحد النصفين بالتسوية إن تتداعياه وتصادم دعواهما بأن حلفتا أو نكلتا،
~~ويبقى النصف الآخر مجهول المالك، إلا أن يرجع إحداهما إلى ادعائه، فلا يبعد
~~سماعه منها وإعطاؤها إياه، وارتجاع ما أخذته من النصف الأول وتسليمه
~~للأخرى، ولعل الأولى من ذلك القرعة بناء على ما عرفت، فكل نصف خرج على
~~إحداهما أعطيت إياه، ويعطي الأخرى النصف الآخر لتعينه، وربما احتمل أيضا
~~إيقاف كل من النصفين حتى يصطلحا.
# وإن سكتا ولم يتداعيا شيئا منهما فالأولى بناء على ما ذكرنا القرعة أيضا،
~~وربما احتمل الايقاف أيضا وإن كان الاختلاف بين النصفين في القدر ms11031 خاصة
~~أعطيت كل منهما ما تساويا فيه.
# بقي الكلام في الزائد، والأولى عندنا فيه القرعة، ويحكم الحاكم حينئذ
~~بمقتضاها، وربما احتمل عدم ثبوت نصف المهر مع فرض وقوع الطلاق بالاجبار،
~~PageV30P382
# وأولى به من فسخ الحاكم أو المرأتان، لكنه كما ترى. وقد مر للمسألة نظير
~~في تزويج الوليين، وحكم الميراث حكم المهر.
# ومع عدم البناء على القرعة لا ريب في أنه يحرم كل منهما أم كل واحدة
~~منهما، للاشتباه، وكذا يحرم كل منهما على أب الزوج وابنه، أما على ما
~~ذكرناه من القرعة فلا إشكال ولا اشتباه، والله العالم.
# المسألة (الثامنة) (كل موضع حكمنا فيه ببطلان العقد فللزوجة) الحرة (مع
~~الوطئ) والجهل (مهر المثل) كوطئ الشبهة بلا عقد (لا المسمى) الذي قد وقع في
~~العقد الفاسد، خلافا لبعضهم كما عرفت الكلام فيه وفي غيره سابقا (وكل موضع
~~حكمنا فيه بصحة العقد فلها مع الوطئ) وعدم التدليس منها (المسمى) الذي
~~تستقر بالدخول (وإن لحقه الفسخ. وقيل) والقائل الشيخ: (إن كان الفسخ بعيب
~~سابق على الوطئ لزمه مهر المثل سواء كان حدوثه قبل العقد أو بعده و) لا ريب
~~أن (الأول أشبه) بأصول المذهب وأخباره كما تقدم البحث فيه.
# المسألة التاسعة:
# لو شرط الاستيلاد فخرجت عقيما ففي القواعد لا فسخ، لامكان تجدد شرطه ولو
~~في الشيخوخة وعدم العلم بالعقم من دونه، وجواز استناده إليه.
# وفيه (أولا) أن فرض خروجها عقيما ينافي هذه الاحتمالات التي منها جواز
~~ولادتها في الشيخوخة التي لو وقع ذلك فيها عد من المعجزات، والمراد من
~~العقم المشترط عدم حملها، فجواز كونه لمانع لا للعقم غير مجد، وجواز
~~استناده إليه ينفيه ولادته من غيرها، وأن المراد من اشتراط الاستيلاد ما
~~يرجع إلى صفاتها PageV30P383
# لا إلى ما يرجع إلى فعل الله الذي لا اختيار لأحدهما فيه، فإن ذلك لا
~~يجوز اشتراطه، ودعوى - أنه وإن أريد بالشرط ما يرجع إلى صفاتها إلا أنه لا
~~يعلم بوجه فلا يفيد اشتراطه انتفاءه، فإن انتفاء الولادة لا يدل على العقم
~~- يدفعها إمكان معرفة ذلك بالقرائن ms11032 العادية التي تفيد الطمأنينة بذلك، وكذا
~~حكم اشتراطها عليه الاستيلاد.
# المسألة العاشرة:
# لو غرته المكاتبة بالحرية فإن اختار الامساك فلها لا لسيدها المهر، وإن
~~اختار الفسخ فلا مهر قبل الدخول، ويرجع به جميعه على المختار بعده إن كان
~~قد دفعه، وإلا فلا شئ، ولو غره الوكيل - سيدها كان أو غيره - رجع إليه
~~بالجميع.
# ولو أتت بولد فهو حر إن كان الزوج حرا لأنه دخل على ذلك، نعم مع فرض عدم
~~إذن المولى يغرم قيمته يوم سقط حيا.
# ويتبع القيمة في الاستحقاق أرش الجناية، لأنه قيمة لبعض المجني عليه فإن
~~كان المستحق لها المولى استحق الأرش أيضا، ولو فرض أنه الغار لم يستحق
~~شيئا، وإن كانت الأم هي المستحقة للقيمة كانت مستحقة للأرش أيضا، فإذا فرض
~~أنها الغارة لم تستحق شيئا وإن كان الغار غير المستحق غرم له القيمة، ويرجع
~~بها على الغار.
# ولو ضربها أجنبي فألقته لزمه دية جنين حر لأبيه لأن أمه أمة لا ترث، فإن
~~كان هو الضارب فللأقرب إلى الولد من ورثته دون الأب القاتل، فإن لم يكن له
~~قريب فللإمام، وعلى الأب للسيد عشر قيمة أمة إن قلنا، إن الأرش له، وإن
~~قلنا: إنه للأم فلها، ووجه وجوبه أن الولد مضمون ولذا يجب على الجاني دية
~~للأب، فكما يضمن للأب يضمن للسيد، وعن المبسوط والتحرير لا ضمان لوجوب
~~قيمته يوم PageV30P384
# سقط حيا ولا قيمة للميت، وعلى الضمان فإن زادت الدية على عشر القيمة أو
~~ساوته فلا إشكال، وإن نقصت عنه ففي وجوب العشر كاملا أو أقل الأمرين منها
~~وجهان.
# المسألة الحادية عشر:
# لا يرجع المغرور بالغرامة على الغار إلا بعد أن يغرم، لأنه إنما يرجع بما
~~غرمه، وكذا الضامن، نعم في القواعد للمغرور مطالبة الغار ليخلص من مطالبة
~~المرأة أو السيد، كما أن للضامن أن يطالب المضمون عنه بالتخليص، ولعله
~~لكونه ليس رجوعا، لكن لا يخلو من نظر، لعدم دليل على استحقاق هذه المطالبة
~~قبل الدفع.
# المسألة الثانية عشر:
# قال في القواعد: (لو انتسب إلى قبيلة ms11033 فبان من غيرها أعلى أو أدون من غير
~~شرط فالأقرب أنه لا فسخ، وكذا المرأة، نعم لو شرط أحدهما على الآخر نسبا
~~فظهر من غيره كان له الفسخ، لمخالفة الشرط، وكذا لو شرط بياضا أو سوادا أو
~~جمالا) قلت: قد تكرر منا غير مرة قوة ثبوت الخيار بالتدليس بصفة من صفات
~~الكمال على وجه يتزوجها على أنها كذلك فبان الخلاف، أي صفة كانت، لظهور
~~نصوص (1) التدليس فيه، خصوصا المشتمل منها على التعليل الذي يكشف عن الوجه
~~فيما ورد الخيار به من التدليس بالحرية ونحوها، مضافا إلى فحوى خبر الحلبي
~~(2)
# PageV30P385
# وخبر حماد بن عيسى (1) عن جعفر عن أبيه عليهما السلام (إنه خطب رجل إلى
~~قوم، فقالوا: ما تجارتك؟ فقال: أبيع الدواب، فزوجوه فإذا هو يبيع السنانير
~~فمضوا إلى علي عليه السلام فأجاز نكاحه، وقال: إن السنانير دواب) وخصوص نص
~~الحلبي (2) (وفي رجل تزوج امرأة فيقول: أنا من بني فلان، فلا يكون كذلك،
~~قال: يفسخ النكاح، أو قال: يرد) ولعله لذا كان المحكي عن ظاهر أبي علي
~~والنهاية والخلاف والوسيلة الخيار وإن لم يشترط ذلك في العقد.
# ومنه يعلم الحكم في صورة الشرط المعلوم أولويتها من ذلك، ولذا اقتصر
~~عليها ابن إدريس فيما حكى عنه نحو الذي سمعته من الفاضل، بل يمكن دعوى
~~تحصيل الاجماع منهم هنا، على أن شرطية الصفات توجب الخيار إذا بان الخلاف،
~~بل قد عرفت فيما تقدم قوة ذلك حتى مع اشتراط الناقص من الصفات فبان الكامل
~~لاختلاف الأغراض ولانحصار فائدة الشرط بذلك هنا، نعم لو كان الشرط من
~~الأفعال أمكن القول بعدم الخيار بتعذره أو امتناعه، للفرق بين النكاح
~~والبيع بذلك، بل يلزم المشترط عليه بأدائه، كما أنه تقدم لك منا أنه وإن
~~قلنا بالحاق صورة التدليس بصورة الشرط في إثبات الخيار، لكن ذلك إنما هو
~~فيما إذا دلس صفة كمال فبان صفة نقص لا العكس وإن قلنا بالخيار في صورة
~~شرطه، ومن ذلك كله يظهر لك ما في كلام المصنف ره في مسألة الانتساب في بحث ms11034
~~الكفاءة، وقد أوكلنا الأمر هناك إلى - هذا المقام، فلاحظ وتأمل، والله
~~العالم.
# PageV30P386
# جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 من الهجرة حققه وعلق عليه: محمود
~~القوچاني عنى بتصحيحه: العالم الفاضل السيد إبراهيم الميانجي الجزء الحادي
~~والثلاثون قوبل بنسخة الأصل المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه، وطبع
~~بنفقة المكتبة الاسلامية طهران شارع البوذرجمهرى تليفون 521966 جميع حقوق
~~الطبع محفوظة للناشر المطبعة الاسلامية - إيران - طهران PageV31P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (النظر الثاني في المهور) جمع مهر، ويسمى الصداق
~~بفتح الصاد و كسرها، والنحلة والأجر والفريضة والعقر والصدقة بفتح الصاد مع
~~ضم الدال و إسكانها وفتحها وبضمها والعليقة، والحباء بالمد وكسر الحاء
~~المهملة ثم موحدة، والطول، وهو كما في المسالك مال يجب بوطء غير زنا منها
~~ولا ملك يمين أو بعقد النكاح أو تفويت البضع قهرا على بعض الوجوه، كارضاع
~~ورجوع شهود، وكأنه أخذه من بعض العامة، قال: " إنه في الشرع اسم لما وجب في
~~مقابلة البضع بنكاح أو وطء أو موت أو تفويت البضع قهرا - ثم قال -: وقولنا:
~~أو تفويت البضع قهرا يدخل فيه الرضاع ورجوع الشهود ووطء الأب زوجة ابنه
~~وبالعكس بالشبهة فيهما، ووطء الأب جاريته، وإقرار الامرأة بعد إقرارها لزوج
~~قبله، وغير ذلك من المواضع المعروفة في أبوبها " قلت:
# ذلك ونحوه سبب في الرجوع بالمهر الذي هو مقابل لتملك منفعة البضع أو
~~استيفائها بغير زنا منها، والأمر سهل كسهولته في الأسماء المزبورة التي من
~~المحتمل اختصاص اسم الأجر منها في مهر المتعة. بل قد يمنع تسميته بالنحلة،
~~وإنما وقع في الآية (1) وصفه بها، كما أنه قد يمنع تسميته بالفريضة، وإنما
~~يوصف بها باعتبار كونه فرضا على الزوج ونحو ذلك مما لا طائل تحته.
# PageV31P002
# (و) على كل ف‍ (- في) البحث عن‍ (- ه أطراف) (الأول في المهر الصحيح) في
~~نكاح المسلمين (وهو كلما يصح أن يملك‍) - ه المسلم (عينا كان أو منفعة)
~~لعقار أو حيوان أو انسان عبد أو حر ولو الزوج ms11035 نفسه، للأصل والمعتبرة
~~المستفيضة في تحديد الصداق بما تراضيا عليه وأن المنساق منها ذلك بالنسبة
~~إلى الكثرة والقلة، ففي صحيح الكناني (1) " سألت عن المهر ما هو؟ فقال: ما
~~تراضي عليه الناس " وصحيح زرارة (2) عن أبي جعفر عليه السلام " الصداق كل
~~شئ يتراضى عليه الناس قل أو كثر " وصحيح فضيل (3) عنه عليه السلام أيضا "
~~الصداق ما تراضى عليه الناس من قليل أو كثير فهو الصداق " وفي الصحيح الآخر
~~(4) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن المهر، فقال:
# هو ما تراضي عليه الناس أو اثنتا عشرة أوقية ونش أو خمسمائة درهم " مضافا
~~إلى الصحيح (5) عن أبي جعفر عليه السلام " جاءت امرأة إلى النبي صلى الله
~~عليه وآله، فقالت: زوجني، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله: من لهذه؟
~~فقام رجل فقال: أنا يا رسول الله، زوجنيها، فقال:
# ما تعطيها؟ فقال: ما لي شئ، فقال: لا، قال: فأعادت، فأعاد رسول الله صلى
~~الله عليه وآله الكلام، فلم يقم أحد غير الرجل ثم أعادت، فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وآله في المرة الثالثة: أتحسن من القرآن شيئا "؟ قال: نعم،
~~قال: قد زوجتكها على ما تحسن من القرآن فعلمها إياه " وفي آخر (6) عنه عليه
~~السلام أيضا " سألته عن رجل تزوج امرأة على أن يعلمها سورة
# PageV31P003
# من كتاب الله عز وجل فقال: ما أحب أن يدخل بها حتى يعلمها السورة ويعطيها
~~شيئا، قلت: أيجوز أن يعطيها تمرا أو زبيبا؟ فقال: لا بأس بذلك إذا رضيت به
~~كائنا ما كان ".
# (و) قد بان لك من ذلك أنه لا إشكال في أنه (يصح العقد على منفعة الحر
~~كتعليم الصنعة والسورة من القرآن) والشعر والحكم والآداب (وكل عمل محلل)،
~~بل (وعلى إجارة الزوج نفسه مدة معينة) أو على عمل مخصوص، وفاقا " للمشهور
~~لما عرفت (وقيل) والقائل الشيخ في النهاية وجماعة على ما حكي (بالمنع
~~استنادا إلى رواية لا تخلو من ضعف) في السند (مع قصورها عن إفادة المنع)
~~وهي رواية البزنطي (1) عن الرضا عليه السلام " في الرجل ms11036 يتزوج المرأة
~~ويشترط لأبيها إجارة شهرين فقال: موسى على نبينا وآله وعليه السلام علم أنه
~~سيتم له شرطه فكيف لهذا بأن يعلم أنه سيبقى حتى يفي، وقد كان على عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وآله تتزوج المرأة على السورة وعلى الدراهم وعلى القبضة
~~من الحنطة " إذ هو - مع احتماله الكراهة وعدم مكافأته لما سمعت من وجوه -
~~غير واضح الدلالة، ضرورة ظهوره في كون المانع عدم علمه بالبقاء إلى أن يفي،
~~فلو فرض علمه بذلك صح، بل مقتضاه فساد الاصداق بنحو تعليم سورة وغيره الذي
~~قد تضمن هو جواز جعله مهرا فضلا عن الاجماع ودلالة المعتبرة السابقة.
# اللهم إلا أن يقال: إن محل النزاع الاصداق بإجارة خصوص نفسه لا الاصداق
~~بعمل في ذمته كلي غير مشروط عليه المباشرة بنفسه، فإن ذلك جائز عند الجميع،
~~وهو مضمون المعتبرة المستفيضة (2) والمحكي عليه الاجماع، ومن هنا صرح بعضهم
~~بل لعله ظاهر المتن أيضا بكون النزاع في جعل الزوجة المهر استئجار
# PageV31P004
# الزوج لأن يعلم أو يعمل هو بنفسه لها أو لوليها مدة معينة، كشهر أو شهرين
~~أو سنة.
# وربما كان وجه المنع فيه حينئذ عدم الطمأنينة للامرأة بحصول المهر
~~لاحتمال موته قبل العمل، والفرض عدم كون الشئ في ذمته حتى يؤخذ لها من
~~تركته، وليس هو كالإجارة على ذلك التي لا إشكال فيها مع عمله ومع عدمه يرجع
~~بأجرته إذا انفسخت بموت ونحوه.
# قلت: فيه (أولا) أنه إذا جع عمله نفسه مهرا فإن فعل فلا إشكال وإن مات
~~بعد الدخول مثلا ولم يعمل كان لها قيمة ذلك العمل من تركته، إذ هو مضمون
~~عليه حتى يوصله إليها، وليس هو كالإجارة في الانفساخ بتلف العين المستأجرة
~~على أنه لو سلم يكون لها مهر المثل حينئذ لعدم خلو البضع عن المهر، والفرض
~~انفساخ العقد بالنسبة إلى المسمى.
# و (ثانيا) أن الأصل في هذا الشيخ في النهاية وظاهر الخلاف، وليس في
~~كلامهما تعرض للفرق بين العمل في الذمة وبين إجارة النفس، بمعنى اشتراط
~~المباشرة أو على كونه ms11037 كالأجير الخاص.
# قال في النهاية: " يجوز العقد على تعليم آية من القرآن أو شئ من الحكم
~~والآداب، لأن ذلك له أجر معين وقيمة مقدرة، ولا يجوز العقد على إجارة، وهو
~~أن يعقد الرجل على امرأة على أن يعمل لها أو لوليها إياما معلومة أو سنين
~~معينة ".
# وقال في محكي المبسوط: " يجوز أن تكون منافع الحر مهرا، مثل أن يخدمها
~~شهرا، أو على خياطة ثوب، أو على أن يخيط لها شهرا وكذلك البناء وغيره،
~~وكذلك تعليم القرآن والشعر المباح، كل هذا يجوز أن يكون صداقا، وفيه خلاف،
~~غير أن أصحابنا رووا أن الإجارة مدة لا يجوز أن تكون صداقا، لأنه كان يختص
~~موسى عليه السلام " وفي محكي الخلاف بعد أن ذكر أن الصداق ما تراضيا عليه
~~مما يصلح أن PageV31P005
# يكون ثمنا لمبيع أو أجرة قليلا كان أو كثيرا واستدل على ذلك باجماع
~~الفرقة وأخبارهم، قال: " مسألة يجوز أن تكون منافع الحر مثل تعليم قرآن أو
~~شعر مباح أو بناء أو خياطة أو غير ذلك مما له أجرة صداقا "، واستثنى
~~أصحابنا من جملة ذلك الإجارة، وقالوا: لا يجوز، لأنه كان يختص موسى عليه
~~السلام، وبه قال الشافعي ولم يستثن الإجارة، بل أجازها، ثم حكى عن أبي
~~حنيفة وأصحابه أنه لا يجوز أن تكون منافع الحر صداقا بحال سواء كانت حجا أو
~~غيره - ثم قال -: دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم، وأيضا روى سهل الساعدي "
~~(1) وساق الحديث السابق.
# وليس في شئ من كلامه في كتبه الثلاثة الإشارة إلى الفرق بما عرفت، ولا
~~يبعد أن يكون مراده باستثناء الإجارة بقرينة ذكر قضية موسى عليه السلام جعل
~~الصداق الإجارة نفسها على وجه يكون البضع أجرة كما كانت الإجارة مهرا، على
~~معنى تزويج المرأة نفسها بإجارة نفسه لها شهرا أو على عمل بحيث، يكون
~~الصداق عقد الإجارة، أو يذكر العمل فيه على إرادة عقد الإجارة ويجعل البضع
~~نفسه أجرة لذلك، كقول شعيب عليه السلام لموسى عليه السلام (2): " على أن
~~تأجرني ثماني حجج " ولا ريب في عدم صحة ذلك، ms11038 ضرورة عدم صلاحية البضع لأن
~~يكون أجرة ولا ثمنا لمبيع ولا عوضا في جميع المعاوضات، مضافا إلى ما تسمعه
~~من خبر حمادة (3) وظاهر الآية مع فرض إرادته مختص بموسى عليه السلام، كما
~~أنه اختص به جعل الإجارة التي منفعتها لشعيب عليه السلام مهرا كما أومي
~~إليه في خبر السكوني (4) الذي رواه المشائخ الثلاثة قال: " لا يحل النكاح
~~اليوم في الاسلام بإجارة، بأن تقول: أعمل عندك كذا وكذا سنة على أن تزوجني
~~ابنتك أو أختك، قال: هو حرام، لأنه ثمن رقبتها، وهي أحق بمهرها ".
# PageV31P006
# ومن ذلك يعلم ما في كلام بعضهم من تحرير محل النزاع جعل ذلك مهرا لها أو
~~لوليها، حتى أنه جعل المشهور الجواز، وربما تسمع لذلك تتمة إنشاء الله، كما
~~أن منه يعلم ما في تأويل ما في المتن ونحوه في تحرير النزاع من التعبير
~~بإجارة الزوج نفسه بأن المراد جعل العمل الذي يكون موردا للإجارة، لا أن
~~المراد الإجارة نفسها، بل منه يعلم أيضا أنه لا وجه للاستدلال للشيخ بالخبر
~~المذكور أولا وإن كان فيه ذكر قصة موسى عليه السلام والتعليل بما عرفت الذي
~~لا يمنع من أن يكون المنع فيه لعلة أخرى، وهي ما سمعت، بل الأولى الاستدلال
~~بما دل على عدم جواز جعل الإجارة مهرا كخبر السكوني.
# وربما احتمل في كلام الشيخ أن محل نزاعه في خصوص العمل مدة، لكنه كما
~~ترى، وكذا احتمال كون نزاعه جعل العمل للغير مهرا نحو ما وقع من موسى عليه
~~السلام، فإن كلامه الذي سمعته صريح في خلاف ذلك، ولعل التدبر في كلامه في
~~كتبه الثلاثة يقتضي ما قلناه، بل ظاهره في الخلاف أن ذلك أمر معروف عند
~~الأصحاب وعدم كون ذلك من خواصه، ولذا نسبه إلى استثناء الأصحاب ثم حكى عن
~~أبي حنيفة ما سمعت المبني على عدم مالية منافع الحر، ولذا لا تضمن بالفوات،
~~فلا تصح أن تجعل مهرا نعم لو قوبلت بمال كما في الإجارة، وهو كالاجتهاد في
~~مقالة النص، بل هو منه، على أنه لا ms11039 فرق في ماليتها في المعاوضات بين
~~المقابلة بمال وعدمه، ولذا جازا استئجار الشخص الحر على عمل بعمل آخر من
~~المستأجر كما هو واضح.
# وعلى كل حال فقد عرفت أن المدار في المهر على المالية التي تصح أن تكون
~~عوضا من غير فرق بين العين والعروض والمنافع والأعمال ونحوها، بل الظاهر
~~جواز جعل المهر حقا ماليا كحق التحجير ونحوه مما يصح المعاوضة عليه.
# أما الحقوق التي يصح المعاوضة عن اسقاطها كحق الدعوى واليمين والخيار
~~والشفعة ونحوها ففي صحة جعلها مهرا وجهان ينشئان من عموم قوله عليه السلام
~~(1) " ما تراضيا عليه " وأولوية المهر من غيره من المعاوضات، باعتبار كونه
~~ليس عوضا صرفا ومن إطلاق الفتاوى اعتبار كونه مملوكا على وجه ينتقل إلى
~~الزوجة، ويقبل التنصيف
# PageV31P007
# لو احتيج إليه بطلاق قبل دخول ونحوه ولو بتقويمه، واحتمال الالتزام
~~بالتقويم في الفرض حينئذ يدفعه عدم كون مثل ذلك من المتقومات العرفية،
~~وإنما تقع المعاوضة عليه بما يتراضيان عليه، اللهم إلا أن يدعى إمكان
~~تقويمه ولو بملاحظة الدعوى مثلا، لكنه كما ترى، مضافا إلى خبر حمادة بنت
~~أخت أبي عبيدة الحذاء (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل تزوج
~~امرأة وشرط لها أن لا يتزوج عليها ورضيت أن ذلك مهرها، فقال أبو عبد الله
~~عليه السلام: هذا شرط فاسد، لا يكون النكاح إلا على درهم أو درهمين ".
# ثم إن المراد من قول المصنف: " كلما يصح أن يملك المسلم " الصحة المحققة
~~على وجه ينتقل منه إلى غيره كي يتجه حينئذ جعل الزوج له مهرا منتقلا إلى
~~الامرأة، وربما خرج بذلك العقد على مال الغير بغير إذنه، فإنه لا يصح ملكه
~~فعلا لمسلم بدون إذن مالكه، ويمكن أن يكون المصنف أراد الاحتراز عن مثله
~~بمثل هذه العبارة، وعدم جواز جعله مهرا لحرمة التصرف في مال الغير وإن صدق
~~عليه صحة تملك المسلم له، بل قد يمنع صحته مهرا حتى مع إذن المالك إذا لم
~~يكن على وجه يدخل في ملك الزوج، لكون المهر كالأعواض التي لا يصح ms11040 أن تكون
~~لمالك والمعوض لآخر، اللهم إلا أن يمنع اعتبار ذلك في المهر وإن اعتبر مثله
~~في المعاوضات، لكن ليس هو منها، فيصح حينئذ بذل الغير له، بل يصح العقد
~~للزوج على أن يكون المهر في ذمة غيره، وقد يشهد له في الجملة ما تسمعه
~~إنشاء الله من كون المهر في ذمة الوالد لو زوج ولده الصغير المعسر، بل يظهر
~~من الفاصل في القواعد وغيره المفروغية من مشروعية بذل الغير المهر عن الولد
~~الموسر الصغير بل وغيره، فلاحظ ما ذكره في الفرع الرابع عشر وهو: لو زوج
~~الأب أو الجد له الصغير إلى آخره، ولعله الأقوى خصوصا مع ملاحظة مخالفة
~~معاوضة المهر لأحكام المعاوضة في كثير من المقامات، وربما يأتي لذلك تتمة
~~إنشاء الله.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو عقد الذميان) أو غيرهما من أصناف الكفار (على
# PageV31P008
# خمر أو خنزير) أو نحوهما مما لا يصح من المسلم (صح) العقد والمهر حكما
~~إذا كان كذلك في دينهم، بمعنى إقرارهم على ما في أيديهم وعدم التعرض له،
~~وإلزامهم بما ألزموا به أنفسهم و (لأنه) في دينهما (يملكانه) فيصح ذلك
~~بالنسبة إليهم عقدا ومهرا (و) حينئذ ف‍ (- لو أسلما أو أسلم أحدهما) بعد
~~القبض فلا إشكال، وإن كان ذلك (قبل القبض دفع) الزوج (القيمة) عند مستحليه
~~(ل‍) - تعذر ما استحقته الزوجة بالعقد ب‍ (- خروجه عن) صلاحية (ملك المسلم)
~~له، والفرض ضمانه عليه حتى يوصله إلى الزوجة، فيكون حينئذ كالمثلي الذي قد
~~تعذر مثله في الانتقال إلى القيمة، ضرورة أنه بإسلامهما يمتنع قبضه وإقباضه
~~في دين الاسلام عليهما، وكذا إن كان المسلم الزوج الذي لا يصح له إقباضه
~~ولا دفعه نحو الزوجة التي لا يصح لها قبضه حينئذ، فليس حينئذ إلا القيمة
~~التي هي أقرب شئ إليه (سواء كان) الخمر والخنزير المجعولان مهرا (عينا)
~~مشخصة (أو) كليا (مضمونا) في الذمة، مؤيدا ذلك كله بخبر عبيد بن زرارة (1)
~~قلت لأبي عبد الله عليه السلام: " النصراني يتزوج النصرانية على ثلاثين دنا
~~خمرا وثلاثين خنزيرا ثم أسلما ms11041 بعد ذلك ولم يكن دخل بها، قال: ينظر كم قيمة
~~الخمر؟ وكم قيمة الخنازير؟ فيرسل بها إليها ثم يدخل عليها، وهما على
~~نكاحهما الأول " وقد مر تحقيق في المسألة في نكاح الكفار وذكر الأقوال
~~فيها.
# لكن ينبغي أن يعلم هنا أن ما يظهر من المصنف وغيره من ملكية الكافر للخمر
~~والخنزير ونحوهما مناف لقاعدة تكليف الكافر بالفروع، ولما دل (2) على عدم
~~قابليتهما للملك شرعا من غير فرق بين المسلم والكافر، وعدم التعرض لما في
~~أيديهم من أديانهم لا يقتضي ملكيتهم ذلك في ديننا، بمعنى أن المسلم فيه لا
~~يملك بخلاف الكافر، فإنه يملك ذلك، ضرورة منافاته لما عرفت، ولنسخ دينهم،
~~فهو
# PageV31P009
# حرام عليهم، والثمن الذي يأخذونه في مقابلته حرام عليهم، وتصرفهم فيه
~~حرام أيضا وإن جاز لنا تناوله منهم، ومعاملته معاملة المملوك، وإجراء حكم
~~الصحيح عليه إلزاما لهم بما ألزموا به أنفسهم، فتأمل جيدا، فإنه دقيق نافع.
# كما أنه ينبغي أن يعلم أيضا أنه قد يقال بعدم وجوب القيمة في المقام لو
~~كان المهر مثلا خمرا معينا وقد أسلم الزوج وقد قبضته هي من دون إذن منه أو
~~مع عدم منعه، لعدم جواز تعرضه لها في ملكها، بل من يتلف على الذمي خمرا
~~يضمنه له، فوجوب القيمة في ذلك محل نظر وإن لم أجد ذلك لأحد من أصحابنا،
~~نعم عن بعض العامة الفرق بين الدين والعين، وهو جيد في هذا الفرد، لا فيما
~~إذا أسلمت الزوجة قبل القبض وكان مهرها خمرا معينا فإنه باسلامها تعذر عليه
~~قبضها وتلف عليها، والفرض ضمانه في يد الزوج، وليس ذلك تفريطا بعد أن كانت
~~مأمورة به شرعا، فالاسلام يرفعها ويعزها وقد أومأنا إلى في ذلك المقام،
~~والله العالم بحقيقة الحال.
# (ولو كانا) أي الزوج والزوجة (مسلمين أو كان الزوج مسلما) وعقدا على خمر
~~أو خنزير مثلا عالمين بعدم صحة ذلك أو جاهلين أو مختلفين (قيل) والقائل
~~جماعة منهم الشيخان في المقنعة والنهاية والقاضي والتقي على ما حكي:
# (يبطل العقد) لتعليق الرضا بالباطل المقتضي لارتفاعه ms11042 بارتفاعه، ولأنه حيث
~~يذكر المهر فيه عقد معاوضة، ضرورة اتحاده مع عقود المعاوضة في القصد ودخول
~~الباء ونحو ذلك، ولذا أطلق عليه اسم الأجر في قوله تعالى (1): " فآتوهن
~~أجورهن " فينبغي أن يعتبر فيه ما يعتبر فيها من توقف الصحة على صحة العوض
~~كالبيع ونحوه، وصحته بلا مهر لا ينافي جريان حكم المعاوضة عليه مع ذكر
~~المهر، بل قد يؤيد ذلك ما في المعتبرة المستفيضة (2) من أن المهر ما تراضيا
~~عليه المنعكس بعكس النقيض إلى أن ما لا يتراضيان عليه لا يكون مهرا المقتضي
~~عدم غير المذكور في
# PageV31P010
# العقد مهرا فينافي ما دل على عدم إخلاء البضع عن المهر، فليس حينئذ إلا
~~البطلان.
# (وقيل) والقائل المشهور: (يصح) العقد، بل عن بعض نفي الخلاف فيه إلا من
~~مالك وبعض الأصحاب، للعمومات السالمة عن معارضة غير ما عرفت من التعليق
~~المذكور الذي يمكن منعه بعدم ظهور المعاوضة في ذلك، وإنما تقتضي معنى
~~التعاوض والتبادل عرفا من غير اعتبار معنى التعليق بل ذلك فيها شبه الداعي
~~يعني أن الزوجة مثلا رضيت بالنكاح ورضيت بكون الخمر ملكا لها، والزوج رضي
~~بكونها زوجة وأنها مالكة للخمر عليه، لا أن المراد إنشاء معلقا على وجه
~~يكون الرضا معلقا عليه، فيكون حاصله أن الزوجة قد أنشأت الرضا بالنكاح
~~معلقة ذلك عن أن يكون الخمر ملكا لها، بحيث إن لم يكن ملكا لها فلا رضا لها
~~بالنكاح، ضرورة عدم إرادة ذلك في المعاوضة وإن انساق إلى ذهن غير المحصل
~~ابتداء والتحقيق ما عرفت، وحينئذ فلم يحصل في العقد المفروض إلا هذا
~~التقابل، وهو مقتض للبطلان في العقد الذي اعتبر الشارع فيه العوض، كالبيع
~~والإجارة، أما نحو النكاح المسلم عند الخصم عدم اعتبار العوض فيه لا دليل
~~على اقتضاء بطلانه بطلانه، بل الدليل من العمومات وغيرها يقتضي الصحة.
# (وبالجملة) بطلان عقود المعاوضات ببطلان العوض العرفي شرعي لا لانتفاء
~~الرضا، فالمعاوضة حينئذ عرفية وشرعية وهي المشتملة على العوض الصحيح شرعا
~~وشرعية لا عرفية، لوجوب مهر المثل بالدخول وقيمة الشئ بتلفه، وعرفية ms11043 لا
~~شرعية، وهي المشتملة على العوض الفاسد، وهذه إن اعتبر الشارع فيها العوض
~~تكون باطلة لذلك، وإلا كان العقد صحيحا للعمومات والتعاوض باطلا، وما نحن
~~فيه من ذلك، ضرورة تسليم الخصم عدم اعتبار العوض فيه فيصح بلا مهر، بل
~~وتسليمه صحة العقد مع ظن كونه خلا فبان خمرا، أو حيوانا مملوكا فبان
~~خنزيرا، أو ماله فظهر مستحقا للغير، ونحو ذلك مما قيل فيه إن العقد صحيح
~~قولا واحدا، ولا وجه له إلا ما ذكرناه الذي منه يستفاد الصحة في الفرض،
~~وكذا فحوى ما دل عليها في PageV31P011
# النكاح المشتمل على الشروط الفاسدة التي هي كالمهر من حيث الرضا المزبور،
~~بل ربما كانت الدعوى فيه أظهر مع حكمهم بالصحة وإن فسد الشرط، وليس ذلك إلا
~~لما عرفت، كل ذلك مضافا إلى صحيح الوشاء (1) في المسألة الآتية المصرح فيه
~~بصحة العقد وبطلان ما جعل فيه من المهر لأبيها.
# وكأنه إلى بعض ما ذكرنا أشار بعض الأفاضل في الاستدلال على الصحة في
~~الفرض بالعمومات، قال: " ولا يخرج عنها سوى اشتراطه بالتراضي المفقود هنا
~~بناء على وقوعه على الباطل المستلزم لعدمه بدونه، فلا يكون الرضا بالتزويج
~~باقيا بعد المعرفة ببطلان المرضي به " وفيه أن الشرط حصوله وقد وجد فتثبت
~~الصحة المشروطة به، وبطلان المتعلق غير ملازم لبطلانه أولا، وعلى تقديره
~~فاللازم منه ارتفاع الرضا من حين المعرفة بالبطلان، وعدم البقاء ليس شرطا
~~في الصحة، بل الوجود وقد حصل، ودعوى استلزام بطلان المرضى به بطلان أصل
~~الرضا وعدم حصوله فاسدة بالضرورة هنا وإن كان بعض ما ذكره لا يخلو من نظر.
# ومن ذلك بان ما في جميع أدلة الخصم حتى الأخير الواضح فساده، ضرورة أنه
~~بعد تسليم مقدماته الفاسدة يقتضي عدم كونه غير ما تراضيا عليه مهرا في
~~العقد وهو لا ينافي ثبوت المثل بالدخول لا بالعقد، كما هو واضح. نعم لا ريب
~~في اقتضاء ما ذكرناه انحصار ما أوجبه العقد في ملكية البضع خاصة من غير
~~مهر.
# فدعوى - إيجابه مع ذلك مهر المثل أو قيمة ms11044 الخمر أو التفصيل في المذكور
~~بين ما له قيمة ولو عند مستحليه وغيره كالحر، فيوجب مهر المثل في الثاني
~~والقيمة في الأول، والتفصيل بين ما علم كونه خمرا أو خنزيرا وبين غيره ظن
~~كونه خلا وحيوانا مملوكا فبان خمرا أو خنزيرا، فيجب بالعقد مهر المثل في
~~الأول والقيمة في الثاني أو مقدار ذلك الخمر خلا أو غير ذلك - من الأقوال
~~والاحتمالات التي لا ينبغي أن تصدر ممن له أدنى نصيب في الفقه، ضرورة عدم
~~إيجاب العقد ما لم يذكر
# PageV31P012
# فيه، لا ريب أن مهر المثل أو القيمة أو غير ذلك أشياء لم يذكرها
~~المتعاقدان في العقد لا لفضا ولا تقديرا، وقيمة الشئ إنما تجب حكما من
~~الشارع بعد استحقاق ذلك الشئ لا قبل أن يستحق عليه.
# فما وقع من جماعة - من نحو هذا الأقوال حتى أنه أوجبوا النصف بالطلاق
~~والجميع بالموت - واضح الفساد، بل لعل المتجه عدم جعل محل البحث من
~~المفوضة، للعلم بعدم وقوع معنى التفويض منها، بل ما وقع منها من القصد إلى
~~مهرية الخمر والخنزير ينافيه، فلا متعة لها لو طلقت قبل الدخول، بناء على
~~اختصاصها بها، كما لا شئ مع الموت.
# (و) إنما (يثبت لها مع الدخول مهر المثل) الذي لا مدخلية للعقد في وجوبه،
~~ولذا قد يجب بالوطء شبهة بدون عقد (و) حينئذ فما (قيل) - لا: يجب مهر المثل
~~لها (بل) الواجب لها (قيمة الخمر) أو مقداره خلا أو غير ذلك من الأقوال
~~التي قد عرفت فسادها - لا ينبغي الالتفات إليه. (و) قد ظهر لك من ذلك أن
~~القول (الثاني) أي القول بصحة العقد، وأن لها مهر المثل مع الدخول مع كونه
~~أشهر (أشبه) بأصول المذهب وقواعده، كما عرفته بما لا مزيد عليه، والله
~~العالم بحقيقة الحال.
# (ولا تقدير في المهر) في جانب القلة (بل ما تراضي عليه الزوجان وإن قل ما
~~لم يقصر عن التقويم كحبة من حنطة) ونحوها مما يعد نقله عوضا من السفه
~~والعبث، بلا خلاف أجده في شئ من ذلك نصا ms11045 (1) وفتوى، بل لعل الاجماع بقسميه
~~عليه.
# (وكذا لا حد له في الكثرة) على المشهور بين الأصحاب، شهرة عظيمة كادت
~~تكون إجماعا، بل لعلها كذلك، لاطلاق الأدلة وعمومها كتابا (2) وسنة (3)
# PageV31P013
# من آية الأجور وما فرضتم (1) وغيرها، ولأنه نوع معاوضة فيتبع اختيار
~~المتعاوضين في القدر كغيره من المعاوضات وخصوص المعتبرة (2) المحددة له بما
~~تراضيا عليه قل أو كثر، وقوله تعالى (3): " وآتيتم إحداهن قنطارا " الذي هو
~~المال العظيم (4) أو وزن أربعين أوقية من ذهب أو فضة أو ألف ومأتا أوقية
~~(5) أو سبعون ألف دينار (6) أو ثمانون ألف دينار (7) أو مئة رطل من ذهب أو
~~فضة (8) أو ملء مسك ثور ذهبا أو فضة (9) وقضية (10) عمر مع المرأة التي
~~حجته بهذه الآية حين نهى عن المغالاة في المهر حتى قال: " كل الناس أفقه
~~منك يا عمر حتى المخدرات " معروفة، وصحيح الوشاء (11) عن الرضا عليه السلام
~~" سمعته يقول: لو أن رجلا تزوج امرأة وجعل مهرها عشرين ألفا وجعل لأبيها
~~عشرة آلاف كان المهر جائزا والذي سماه لأبيها فاسدا " وصحيح الفضيل (12) "
~~سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل تزوج امرأة بألف درهم فأعطاها عبدا
~~آبقا وبردا بألف درهم التي أصدقها، قال: إذا رضيت بالعبد وكانت قد عرفته
~~فلا بأس، إذ هي قد قبضت الثوب ورضيت بالعبد " وعن الشيخ في المبسوط أنه روى
~~فيه عن عمر أنه لما تزوج أم كلثوم بنت
# PageV31P014
# علي عليه السلام أصدقها أربعين ألف درهم (1) وأن أنس بن مالك تزوج امرأة
~~على عشرة آلاف (2) وأن الحسن بن علي عليهما السلام تزوج امرأة فأصدقها مئة
~~جارية، مع كل جارية ألف درهم (3) بل ربما روى أزيد من ذلك في عهد الصحابة
~~والتابعين من غير نكير من أحد منهم.
# (و) لكن مع ذلك (قيل) والقائل المرتضى بل حكي عن الإسكافي والصدوق
~~(بالمنع من الزيادة عن مهر السنة و) هو خمسمأة درهم بل (لو زاد عليه رد
~~إليها) بل في الانتصار دعوى إجماع الطائفة عليه، قال فيه: " ومما انفردت به
~~الإمامية أنه لا يتجاوز بالمهر خمسمأة درهم ms11046 جياد، قيمتها خمسون دينارا، فما
~~زاد على ذلك رد إلى هذه السنة، وباقي الفقهاء يخالفون في ذلك - إلى أن قال
~~-: والحجة بعد إجماع الطائفة أن قولنا: مهر يتبعه أحكام شرعية، وقد أجمعنا
~~على أن الأحكام الشرعية تتبع ما قلناه إذا وقع العقد عليه، وما زاد عليه لا
~~إجماع على أنه يكون مهرا، ولا دليل شرعي، فيجب نفي الزيادة ".
# وفي محكي الفقيه " والسنة المحمدية في الصداق خمسمأة درهم، فمن زاد على
~~السنة رد إليها " ونحوه عن هدايته ثم ذكر " أنه إذا أعطاها درهما واجدا من
~~الخمسمئة ودخل بها فلا شئ لها بعد ذلك، وكان ذلك صداقها إلا أن تجعله دينا
~~فتطالب به في الحياة وبعد الممات، وإذا لم تجعله دينا فالأولى أن لا تطالب
~~به - ثم قال -: وإنما صار مهر السنة خمسمأة درهم، لأن الله تعالى أوجب على
~~نفسه ما من مؤمن كبره وسبحه وهلله وحمده وصلى على نبيه صلى الله عليه وآله
~~مئة مئة ثم قال:
# اللهم زوجني الحور العين إلا زوجه الله حوراء من الجنة، وجعل ذلك مهرها "
~~(4).
# وأما ابن الجنيد فالمحكي عنه بعد أن ذكر أن كل ما صح الملك له والتمول
# PageV31P015
# من قليل أو كثير فينتفع به في دين أو دنيا من عروض أو عين أو يكون له عوض
~~من أجرة دار أو عمل إذا وقع التراضي بين الزوجين، فالفرج حينئذ يحل به بعد
~~العقد عليه - قال -: " وسأل المفضل (1) أبا عبد الله عليه السلام " إلى آخر
~~الخبر المذكور دليلا للمرتضى وهو " دخلت على أبي عبد الله عليه السلام فقلت
~~له: أخبرني عن مهر المرأة الذي لا يجوز للمؤمن أن يجوزه، فقال: السنة
~~المحمدية صلى الله عليه وآله خمسمأة درهم فمن زاد على ذلك رد إلى السنة،
~~ولا شئ عليه أكثر من الخمسمئة درهم، فإن أعطاها من الخمسمئة درهم درهما أو
~~أكثر من ذلك ثم دخل بها فلا شئ عليه، قال: قلت:
# فإن طلقها بعد ما دخل بها، قال: لا شئ لها، إنما كان شرطها خمسمأة درهما
~~فلما ms11047 أن دخل بها قبل أن تستوفي صداقها هدم الصداق فلا شئ لها إنما لها ما
~~أخذت من قبل أن يدخل بها، فإذا طلبت بعد ذلك في حياته أو بعد موته فلا شئ
~~لها ".
# لكن لا يخفى عليك عدم صراحة كلام الإسكافي في موافقة المرتضى، بل ولا
~~ظهوره، بل لعل ظاهره خلافه، كما أنه قد يظهر من الصدوق إرادته الاستحباب
~~الذي لا كلام فيه للتأسي وغيره، بل لا يبعد كراهة الزيادة خصوصا من المحكي
~~عنه في المقنع قال: " وإذا تزوجت فانظر أن لا يتجاوز مهرها مهر السنة، وهو
~~خمسمأة درهم، فعلى هذا تزوج رسول الله صلى الله عليه وآله نساءه، وعليه زوج
~~بناته، وصار مهر السنة خمسمأة لأن الله أوجب على نفسه " إلى آخر ما سمعته،
~~فانحصر الخلاف حينئذ في المرتضى خاصة، ومنه يعلم ما في دعواه إجماع الطائفة
~~على ذلك.
# كما يعلم مما عرفت ما في الاستدلال له بالخبر المزبور الذي هو في غاية
~~الضعف سندا، ومشتمل على بعض الأحكام الغريبة الذي لم يقل به أحد، ولذا سمعت
~~الصدوق ذكر مضمونه على معنى رضاها بالدرهم وإبراؤها إياه عن الباقي فلا بأس
~~بحمله على الندب والكراهة كخبر محمد بن إسحاق (2) قال أبو جعفر عليه
~~السلام:
# PageV31P016
# " تدري من أين صار مهور النساء أربعة آلاف درهم؟ قلت: لا، قال: إن أم
~~حبيبة بنت أبي سفيان كانت في الحبشة فخطبها النبي صلى الله عليه وآله فساق
~~عنه النجاشي أربعة آلاف درهم، فمن ثم هؤلاء يأخذون به، أما الأصل فاثنتا
~~عشرة أوقية ونش " الذي هو مع الضعف لا دلالة فيه على ذلك، بل لعله ظاهر في
~~عكسه، والتأسي به بعد العلم بكون ذلك منه على الندب بالأدلة السابقة يراد
~~منه الاستحباب، ولعله لما سمعت قال المصنف: (وليس بمعتمد).
# ولكن مع ذلك كله فالأولى الاقتصار على الخمسمئة تأسيا بهم وإن أريد
~~الزيادة نحلت على غير جهة المهر، كما فعله الجواد عليه السلام لابنة
~~المأمون (1) قال:
# " وبذلت لها من الصداق ما بذله رسول الله صلى الله عليه ms11048 وآله لأزواجه،
~~وهو اثنتا عشرة أوقية ونش على تمام الخمسمئة، وقد نحلتها من مالي مئة ألف
~~".
# بل قد يقال: إن المرتضى أجل من أن يخفى عليه ما في الكتاب (2) والسنة (3)
~~المواترة وفعل الصحابة والتابعين وتابعيهم وما عليه الطائفة المحقة واحتجاج
~~الامرأة على عمر وغير ذلك، واحتمال الاعتذار عنه - بأن ذلك منه بناء على
~~مذهبه من أنه ليس للعموم صيغة تخصه، فحينئذ قوله عليه السلام (4): " ما
~~تراضى عليه الزوجان " لا دلالة فيه على العموم - يدفعه (أولا) عدم حصر
~~الدليل في نحو ذلك كما عرفت و (ثانيا) أنه وإن قال: إنه ليس له لغة لكنه
~~وافق على كونه في الشرع كذلك و (ثالثا) أن النصوص المزبورة فيها ما يدل على
~~إرادة العموم، كقوله عليه السلام: (5) " قل أو كثر "
# PageV31P017
# ونحو ذلك، كاحتمال الاعتذار عنه - بأن مراده الاستحباب وكراهة الزيادة،
~~واستحباب العفو عنها مع فرض حصولها ونحو ذلك - مما ينافيه ظاهر كلامه أو
~~صريحه.
# نعم قد يقال: إن مراده أن المهر وإن لم يكن له وضع شرعي إلا أن له مسمى
~~كذلك، وكل حكم في الشريعة كان عنوانه لفظ مهر يراد منه الشرعي، فإذا أمهرت
~~الامرأة أزيد من الخمسمئة كان الجميع واجبا على الزوج قطعا، إلا أن المهر
~~الشرعي منه الخمسمئة والزائد مهر عرفي واجب شرعي على الزوج أيضا، وإن شئت
~~فسمه نحلة، وكأنه إليه أومأ الجواد عليه السلام فإذا قال الشارع مثلا: "
~~للامرأة الامتناع عن الزوج حتى تتسلم المهر " ولم تكن ثم قرينة على إرادة
~~العرفي كان الواجب الشرعي، وهكذا، ولعله إلى ذلك أشار المرتضى رحمه الله
~~بقوله: " قولنا مهر " إلى آخره.
# وحينئذ فالوجه في رده منع المسمى الشرعي للمهر على الوجه المزبور كمنع
~~وضعه كذلك وإن اشتهر التلفظ بمهر السنة في النصوص وغيرها، لكن ليس المراد
~~منه مسمى شرعي للمهر على وجه يكون عنوانا للأحكام الشرعية المعلقة على
~~المهر الظاهر عرفا بالعوض المقابل للبضع في العقد، لا رده بالآية (1)
~~والروايات (2) وفعل الصحابة وغير ذلك مما سمعت ما لا ينكره بناء على ما ms11049
~~ذكرنا والله العالم بحقيقة الحال.
# (و) على كل حال (يكفي في المهر مشاهدته إن كان حاضرا ولو جهل وزنه وكيله)
~~وعده وذرعه (كالصبرة من الطعام والقطعة من الذهب) والصبرة من الدراهم
~~والثوب والأرض ونحو ذلك، بلا خلاف أجده فيه، بل نسبه بعضهم إلى قطع الأصحاب
~~لاطلاق الأدلة التي منها ما سمعته من المعتبرة (3) المشتملة
# PageV31P018
# على تحديد المهر بما تراضيا عليه، وأنه كان على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وآله تتزوج الامرأة على السورة وعلى القبضة من الحنطة، مضافا إلى فحوى
~~الاكتفاء بالقبضة ونحوها في نصوص المتعة (1) التي يعتبر في صحتها المهر
~~بخلاف المقام الذي هو ليس على حد المعاوضات المعتبر فيها العلم الذي لا
~~يكفي فيه المشاهدة وإن ارتفع بها معظم الغرر الذي يكفي هنا فيغتفر حينئذ ما
~~عداه.
# وحينئذ فإن قبضته ولم يتوقف الأمر على العلم بقدره أو علماء بعد ذلك فلا
~~كلام، وإن استمر مجهولا واحتيج إلى معرفته قبل التسليم أو بعده وقد طلقها
~~قل الدخول ليرجع بنصفه فالوجه الرجوع إلى الصلح، لانحصار الطريق فيه،
~~واحتمال وجوب مهر المثل حينئذ كما عن بعضهم مناف لأصول المذهب وقواعده حتى
~~لو فرض تلفه قبل القبض، فإن ضمان المهر عندنا ضمان يد لا ضمان معاوضة، ولذا
~~وجبت قيمته لو تلف في يد الزوج، وليس هذا كما لو تزوجها ابتداء على المجهول
~~الذي لا يجوز جعله مهرا، لعدم إمكان استعلامه في نفسه بلا خلاف أجده فيه،
~~بل ربما ظهر من بعضهم الاجماع عليه لامتناع تقويم المجهول، ولاعتبار العلم
~~به في المتعة التي لم يثبت الفرق بينها وبين غيرها بالنسبة إلى ذلك: بل
~~ظاهر الأدلة اتفاقهما في المهرية وإن اختلفا في اشتراط صحتها به دون غيرها
~~إلا أن ذلك أمر خارج عما نحن فيه.
# فحينئذ ولذا قال في القواعد: " " إنه يشرط في صحته - أي المهر - مع ذكره
~~التعيين إما بالمشاهدة وإن جهل كيله ووزنه، كقطعة من ذهب وقبة من طعام، أو
~~بالوصف الرافع للجهالة مع ذكر قدره إن كان ذا قدر، فلو ms11050 أبهم فسد المهر وصح
~~العقد " بل لم أجد خلافا بينهم في ذلك، نعم ستسمع البحث فيما لو جعل المهر
~~خادما آبقا لكن التأمل التام يورث إشكالا في المقام، ضرورة أن الهمر إن كان
~~مع ذكره يعتبر فيه ما يعتبر في المعاوضات - كما صرح به غير واحد، بل نفي
~~عنه الخلاف، بل ربما نسب إلى قطع الأصحاب - ينبغي أن لا يكتفى فيه
~~بالمشاهدة التي قد عرفت نفي الخلاف عن الاكتفاء بها أيضا كما لم يكتف فيها،
~~وإن لم يعتبر فيه ذلك فلا
# PageV31P019
# وجه للبطلان بالجهالة في بعض الأوصاف والقدر ونحو ذلك، ضرورة كونه حينئذ
~~من قبيل الخطابات الشرعية في الزكاة والكفارة والعتق والنذر والوصية ونحوها
~~مما لا يعتبر فيها المعلومية، ويكفي المطلق عنوانا لها.
# نعم يمكن اعتبار الوسط من الأفراد كما في الزكاة، مؤيدا بخبر ابن أبي
~~عمير عن علي بن أبي حمزة (1) قلت لأبي الحسن عليه السلام: " تزوج رجل امرأة
~~على خادم، فقال. لها وسط من الخدم قال: قلت: على بيت، قال: وسط من البيوت "
~~ومرسله الآخر عن بعض أصحابنا (2) عنه عليه السلام " في رجل تزوج امرأة على
~~دار، قال: لها دار وسط " وخبر علي بن أبي حمزة (3) " سألت أبا إبراهيم عليه
~~السلام عن رجل زوج ابنه ابنة أخيه وأمهرها بيتا وخادما ثم مات الرجل، قال:
~~يؤخذ المهر من وسط المال، قلت: والبيت والخادم، قال: وسط من الخدم، قلت:
~~ثلاثين أربعين دينارا، والبيت نحو من ذلك، فقال: هذا - يعني البيت - سبعين
~~ثمانين دينارا مئة " المحكي على مضمونها الشهرة بين الأصحاب، بل في الخلاف
~~دعوى إجماع الفرقة بعد أن نسبه إلى رواية أصحابنا، بل قال: " إنه ما اختلفت
~~رواياتهم ولا فتاواهم " وفي المبسوط فيما إذا أصدقها عبدا مجهولا: " قد روى
~~أصحابنا أن لها خادما وسطا وكذلك قالوا في الدار المجهولة، وهو الذي نفتي
~~به " وفي موضع آخر منه " لها عبد وسط عندنا وعند جماعة - إلى أن قال: وكذلك
~~إذا قال: تزوجتك على دار مطلقا، فعندنا يلزم دارا بين دارين " وقد تبعه ms11051
~~عليه ابنا زهرة والبراج، بل لعله هو الظاهر من ابن إدريس أيضا، بل هو خيرة
~~المصنف في النافع والفاضل في الإرشاد.
# لكن ظاهر الجميع الاقتصار على هذه الثلاثة، بل لعله صريح المبسوط، نعم
~~قال بعض الأفاضل من متأخر المتأخرين: الظاهر أن الاقتصار على الخادم والدار
~~والبيت إنما كان لأن السؤال وقع عنها لا لخصوصيتها، وإلا فالملحفة والخمار
~~والقميص
# PageV31P020
# والأزار والقرط والسوار والشاة والبعير ونحو ذلك من الحلي والحلل
~~والأنعام وغيرها أولى بذلك، لأنه أقل جهالة، ولاتحاد مدرك الرجوع إليه إذ
~~هو إما انصراف المطلق إلى الفرد الغالب، وليس هو إلا الوسط بخلاف الأعلى
~~والأدنى، بل لا يكاد يتحقق الفرد الأقصى منهما، وإما لأنه الجامع بين
~~الحقين، بل ظاهر النصوص المزبورة عدم الخصوصية بما فيها، كما لا يخفى على
~~من تأملهما.
# وحينئذ فما في جامع المقاصد - من طرح هذه الروايات، للطعن في سندها بل
~~وفي دلالتها، ضرورة عدم انحصار الوسط، وشدة اختلاف أفراده بما لا يتسامح
~~فيه، وتبعه عليه ثاني الشهيدين وغيره - واضح الضعف، إذ هي - مع أن ابن أبي
~~عمير في سندها وإرساله مقبول عند الأصحاب - منجبرة بما عرفت من الشهرة
~~تحصيلا ونقلا وصريح الاجماع وظاهره، واختلاف أفراد الوسط بعد أن اجتزأ
~~الشارع بأي فرد منها كالاجتهاد في مقابلة النص، إذ الوسط كالمطلق بالنسبة
~~إليها، نحو اجتزائه في الزكاة، وإن أبيت عن الاجتزاء به كان المتجه
~~الاجتزاء بكل فرد يتحقق به المطلق، نحو الوصية والنذر، والتخيير بيد الزوج،
~~كما أن التخيير فيها بيد الوارث، واختلاف الأفراد - بعد أن كان المهر ليس
~~من الأعواض التي يعتبر فيها العلم، بقرينة الاكتفاء بالمشاهدة والقبض والشئ
~~من الزبيب ونحوه، وما يحسن من القرآن والسورة والدار والخادم والبيت، مع
~~إطلاق تلك النصوص (1) المعتبرة تحديده بما يتراضيان عليه، وعدم كونه ركنا
~~في العقد، ولذا لا يبطل ببطلانه - غير قادح، وحديث الغرر (2) مع أنه من طرق
~~العامة إنما هو النهي عن بيع الغرر أو ما كان كالبيع في اعتبار المعلومية
~~التي لا تكفي فيها المشاهدة، كالأجرة في ms11052 الإجارة وحينئذ فيصح جعل المهر "
~~شيئا " ونحوه، ويتعين على الزوج أقل ما يتمول، على أنه ليس في شئ من النصوص
~~المقام اعتبار المعلومية فيه، وإنما ورد (3) ذلك في
# PageV31P021
# المتعة التي أكنفوا فيها بالمشاهدة أيضا يمكن الفرق بينهما بكونه ركنا في
~~عقدها بخلاف نكاح الدوام.
# والحاصل أن ما ذكروه - من الاكتفاء بالمشاهدة لعدم كونه معاوضة، واعتبار
~~حكم ثمن البيع في غير المشاهدة، لأنه مع ذكره في العقد يعتبر فيه ما يعتبر
~~في عوض المعاوضة، حتى أنه صرح في جامع المقاصد باعتبار أوصاف السلم فيه عدا
~~خصوص الخادم والدار والبيت بناء على العمل بتلك النصوص، أو حتى هي أيضا
~~بناء على طرحها - لا يتم إلا أن يكون إجماعا، والله العالم بحقيقة الحال.
# (و) كيف كان فلا خلاف أجده كما اعترف به بعضهم في أنه (يجوز أن يتزوج
~~امرأتين أو أكثر) بعقد واحد، بل صريح بعض وظاهر آخرين عدم الفرق في ذلك بين
~~اتحاد الزوج وتعدده كما لو قال مثلا: " زوجت فاطمة زيدا وهندا بكرا " فقال
~~وكيلهما: " قد قبلت " والمراد باتحاد العقد اتحاد إيجابه وقبوله أو أحدهما،
~~فتعدده بكون بتعدد ايجابه وقبوله، وعلى ذلك يمكن اجتماع البيع والنكاح
~~وغيرهما من العقود بعقد واحد فضلا عن اجتماع المنقطع والدائم بأن يقول: "
~~بعتك العبد وآجرتك الدار وزوجتك فاطمة بكذا " فيقول الرجل مثلا:
# " قبلت كل ذلك " لا طلاق الأدلة وعمومها من الأمر بالوفاء بالعقود (1)
~~وغيره، وفرعوا على ذلك جواز ذكر عوض واحد للجميع، ويكفي معلوميته في هذا
~~العقد وإن جهل التقسيط، فيصح مهر الامرأتين أو أزيد بشئ واحد، بل يصح جعله
~~عوضا للنكاح والبيع والإجارة، وذلك لأن المتيقن من اشتراط المعلومية حصولها
~~في ذلك العقد، وهو حاصل وإن جهل التقسيط، نحو ما سمعته في كتاب البيع من
~~جواز بيع المالين لمالكين من متحد أو متعدد بثمن واحد، ويسقط حينئذ على ما
~~يخص كل واحد بحسب قيمته.
# نعم لو فرض تعدد العقد بتعدد إيجابه وقبوله وجب حينئذ معلومية عوضه، ولا
~~يكفي التقسيط حينئذ، فلا يجوز مثلا " زوجت ms11053 فاطمة زيدا وزوجت هندا بكرا
# PageV31P022
# بمئة " فقال كل منهما: " قبلت " ضرورة تعدد العقد حينئذ، فلا يكفي
~~معلومية العوض بالنسبة إلى العقدين، مع احتماله أيضا اكتفاء بالمعلومية في
~~هذه المقابلة وإن تعدد العقد، لعدم دليل على اعتبار الأزيد ذلك، كما لو
~~قال: " بعت الدار زيدا وبعت العبد عمرا بمئة " فقال كل منهما: " قبلت "
~~فتشتغل ذمة كل منهما بما يخص المبيع من التقسيط.
# هذا ولكن المتجه بناء على ما عرفت فسخ العقد بوجود العيب في إحدى
~~الزوجتين أو أحد الزوجين، ضرورة اتحاد العقد، ولا يتصور تبعيضه في الفسخ
~~الطارئ عليه، كما لو باع شيئين وكان أحدهما معيبا، ويلزم حينئذ رد نكاح
~~الامرأة الصحيحة أو الرجل الصحيح من دون عيب ومع تراضي الزوجين وعدم
~~إرادتهما الفسخ، بل يتجه حينئذ مع نظم العقود المتحدة بقبول واحد فسخ
~~النكاح منها وغيره بخيار في البيع مثلا، لكون المفروض اتحاد العقد الذي لا
~~يتبعض بالنسبة إلى ذلك، ولو سلم إمكان التزام تعدد العقد في هذا الفرض وفرض
~~تعدد الزوجة فلا محيص عن الحكم باتحاده مع تعدد الزوجة واتحاد الزوج، فإن
~~الايجاب ففيه والقبول كذلك ومقتضاه انفساخ نكاح الصحيحة بفسخه في المعيبة
~~فينا في ما دل على عدم رد المرأة بغير العيوب السابقة (1) كما أنه قد يتوقف
~~من نظم العقود بتعدد إيجابها واتحاد قبولها وعوضها في اندراجها تحت اسم أي
~~عقد، ومع فرض خروجه عنها - لكنه يندرج تحت " أوفوا بالعقود " (2) - يشكل
~~جريان حكم كل عقد على متعلقه، ويشكل فسخ النكاح بفسخ البيع وبالعكس.
# ومن ذلك ونحوه قد يشك في أصل تعلق عقد النكاح الواحد بالمتعدد وإن لم
~~يظهر فيه خلاف بينهم، بل قد يفرق بينه وبين البيع في ذلك فضلا عن غيره
~~بامكان ملاحظة جهة الوحدة في المبيع وإن تعدد على وجه يكون المجموع من حيث
~~كونه كذلك، ولذا يثبت له خيار تبعض الصفقة بخلافه في النكاح، فإن جهة
~~الوحدة في
# PageV31P023
# النساء على معنى يكون المجموع من حيث كونه كذلك منكوحا غير صحيح وحينئذ
~~يكون المدار في جواز ms11054 التعدد وعدمه في العقود على ذلك، لكنه مناف لكلام
~~الأصحاب الذي يمكن ملاحظة جهة الوحدة الاعتبارية فيه أيضا، كما أنه يمكن
~~اعتبار ملاحظتها في الصحة، للعمومات التي لا ينافي العمل بها التزام ما
~~سمعته من الأحكام مع فرض اتحاد العقد، نعم قد يمنع الاتحاد عرفا " في بعض
~~الصور المزبورة، بل كل صورة تعدد فيها الايجاب والقبول، ضرورة عدم أولوية
~~إلحاقه بالمتحد باعتبار الاتحاد في أحدهما من إلحاقه بالمتعدد باعتبار
~~التعدد فيهما، فالأولى حينئذ إلحاق حكم المتحد من جهة والتعدد من أخرى،
~~فيجري عليه حكم الواحد بالنسبة إلى مقابلة المهر، فلا يقدح جهالة التقسيط
~~وحكم المتعدد بالنسبة إلى الفسخ ونحوه، فتأمل جيدا فإني لم أجده محررا،
~~والله العالم.
# وعلى كل حال ففي مفروض المسألة لو جمعهما (بمهر واحد) كقوله: " بمئة وفرس
~~" ونحو ذلك فهل يكون باطلا وإن لم يبطل به عقد نكاح كما عن بعضهم؟
# لأن المهر هنا متعدد في نفسه وإن كان مجتمعا، وحصة كل واحدة منه غير
~~معلومة حال العقد، وعلمها بعد ذلك لا يفيد الصحة، كما لو كان مجهولا وعلم
~~بعد ذلك.
# بل قد يمنع صحة البيع للمالكين غير المشتركين بثمن واحد، كما هو المحكي
~~عن خلاف الشيخ وغيره، لذلك ولأنه كالعقدين والثمن غير معلوم بالنسبة إلى كل
~~واحد منهما، بل عنه في المبسوط أيضا إذا اختلفت القيمتان، ويكون لكل واحدة
~~مهر المثل مع فساد المسمى، أو أن المهر صحيح كالعقد كما هو مذهب الأكثر
~~للعمومات التي لم يعلم تخصيصها بأزيد من العلم به جملة واحدة في العقد
~~الواحد في البيع، فضلا عن المهر الذي قد عرفت الحال فيه، وأنه يحتمل من
~~الجهالة ما لا يحتمله غيره، لأنه ليس معاوضة محضة، ويعلم حينئذ حصة كل واحد
~~منهما بعد ذلك، بل هو الموافق لقوله عليه السلام (1) " المهر ما تراضى عليه
~~الزوجان " الصادق
# PageV31P024
# على ذلك، على أن المسمى في مقابلة البضعين من حيث الاجتماع، ولا يلزم من
~~التقسيط الحكمي التقسيط اللفظي، (و) ولعل هذا هو الأقوى.
# نعم هل (يكون المهر ms11055 بينهن بالسوية)؟ كما عن مبسوط الشيخ ومن تبعه باعتبار
~~عدم كونه عوضا حقيقة، فيبقى حينئذ على الأصل في الاستحقاق لو قيل لفلان
~~وفلان كذا المقتضي للتسوية إذ لا ترجيح في مقتضى التمليك (وقيل:
# يقسط على مهور أمثالهن) فيعطي كل واحدة ما يقتضيه التقسيط نحو البيع
~~(وهو) مع كونه أشهر من الأول (أشبه) بأصول المذهب وقواعده لظهوره إرادة
~~معنى المعاوضة مع ذكر المهر، ولذا يقع البحث في زيادته ونقصانه تبعا لزيادة
~~قيمة المعوض ونقصانها، وليس للبضع قيمة إلا مهر المثل، فيقسط المسمى حينئذ
~~عليه، نحو تقسيطه في المبيعين لمالكين، بل في المسالك احتمال تقسيطه كذلك
~~حتى على القول ببطلان المهر، قال: للفرق بينه وبين المجهول المطلق الذي لا
~~يمكن تقويمه، فإن المتجه فيه مهر المثل، بخلاف المقام الذي يمكن فيه توزيع
~~المسمى على مهور أمثالهن، فيكون لكل واحدة منه ما يقتضيه التوزيع، وحينئذ
~~يتجه مع القول بالصحة وإن كان فيه ما لا يخفى، ضرورة عدم اعتبار توزيعه بعد
~~فرض فساده، وعدم عقد ملزم به، وما ذكره بعد تسليمه يصحح جعله مهرا باعتبار
~~عدم منع جهالته عن التقويم التي هي مدار المنع، لا توزيعه بعد فرض عدم
~~الالتزام به لفساده، كما هو واضح.
# هذا ولو زوج أمتيه من رجلين على صداق واحد صح النكاح والصداق قولا واحدا
~~كما اعترف به في المسالك، لأن المستحق هنا واحد، فهو كما لو باع عبدين بثمن
~~واحد، ثم قال في المسالك: " ولو كان له بنات ولآخر بنين فزوجهن صفقة واحدة
~~بمهر واحد بأن قال: " زوجت بنتي فلانة من ابنك فلان وفلانة من فلان وهكذا
~~بألف " ففي صحة الصداق كالسابقة وجهان، وأولى بالبطلان هنا لو قيل به ثم:
~~لأن تعدد العقد هنا أظهر، لتعدد من وقع العقد له من الجانبين ".
# قلت: قد عرفت التحقيق في ذلك، (و) أنه يمكن القول بالصحة مع فرض تعدد
~~PageV31P025
# العقد بتعدد إيجابه وقبوله، فضلا عما فرضه من المثال المتحد فيه الايجاب
~~اكتفاء في العلم بالمهر بهذه المقابلة، وأنه لا دليل على اعتبار ms11056 الأزيد من
~~هذ المعلومية، خصوصا لو قلنا بالصحة في البيع لو قال: " بعت زيدا العبد
~~وبعت عمرا الدار بمئة في ذميتهما " وقال كل واحد منهما أو وكيله " قبلت ".
# كما أنه عرفت تحقيق الحال فيما (لو تزوجها على خادم غير مشاهدة ولا
~~موصوفة) وأنه (قيل) بل هو المشهور (كان لها خادم وسط، وكذا لو تزوجها على
~~بيت مطلقا استنادا إلى رواية علي بن أبي حمزة (1) أو على دار على رواية ابن
~~أبي عمير عن بعض أصحابنا عن أبي الحسن الكاظم عليه السلام) (2) بما لا مزيد
~~عليه فلاحظ وتأمل، والله العالم بحقيقة الحال.
# (ولو تزوجها على كتاب الله وسنة نبيه صلى الله عليه وآله ولم يسم مهرا
~~كان مهرها خمس مئة درهم) بلا خلاف أجده فيه، بل هو مجمع عليه مع قصدهما
~~عالمين، بل ظاهر الأصحاب ذلك مطلقا، بل في الروضة وغيرها الاجماع عليه،
~~لاطلاق الأدلة وعمومها المؤيدة لما سمعته سابقا من احتمال المهر من الجهالة
~~ما لا يحتمله غيره، مضافا إلى خبر أسامة بن حفص (3) القيم لأبي الحسن موسى
~~عليه السلام المعتبر بوجود المجمع على تصحيح ما يصح عنه في سنده،
~~وبالانجبار بما عرفت قال: " قلت له: رجل يتزوج امرأة ولم يسم لها مهرا وكان
~~في الكلام أتزوجك على كتاب الله وسنة نبيه صلى الله عليه وآله، فمات عنها
~~أو أراد أن يدخل بها، فما لها من المهر؟ قال: مهر السنة قال: قلت: يقول
~~أهلها: مهور نسائها قال: فقال: هو مهر السنة، وكلما قلت له شيئا قال، مهر
~~السنة " فلا وجه للاشكال في ذلك بعد ما عرفت بأن تزويجها على الكتاب والسنة
~~أعم من جعل المهر مهر السنة، كما لا يخفى، إذ كل نكاح مندوب إليه بل جائز
~~فهو على كتاب الله وسنة نبيه صلى الله عليه وآله
# PageV31P026
# ثم على تقدير إرادتهما بذلك كون المهر مهر السنة ففي الاكتفاء بذلك عن
~~ذكر القدر في العقد نظر، كما لو قال: " زوجتك على المهر الذي تزوج به فلان.
~~" ثم الزوجان قد يعلمان أن ms11057 مهر السنة هذا المقدار، وقد لا يعلمانه، وقد
~~يعلمه أحدهما دون الآخر، والحكم بالصحة مطلقا يحتاج إلى سند صالح، وكثير من
~~المتقدمين كابن الجنيد وابن بابويه وسلار لم يذكروا هذه المسألة، ضرورة
~~ظهور هذه العبارة في كون المراد على ما أباحه الله من النكاح ودعى إليه
~~وسنه رسوله فيه من المهر وغيره وجرى عليه، ولما كان ذلك معلوما في الشريعة
~~لم يضر خفاؤه عليهما لعدم الدليل على اعتبار المعلومية في المهر بأزيد من
~~ذلك، بل إن لم يقم إجماع على فساد المهر لو قال: " مهر فلانة أو أمها " أو
~~غير ذلك مما هو معلوم ومضبوط كان المتجه فيه الصحة أيضا، لما عرفته في
~~محله، نعم لو فرض كون المراد بهذه العبارة أنه نكاح غير سفاح، ولم يقصد
~~المهر لا عموما ولا خصوصا كان الواجب مهر المثل حينئذ، لعدم ذكر المهر فيه
~~حينئذ، لكنه خروج عن فرض المسألة الظاهر فيما سمعت، وحينئذ يكون المهر
~~مذكورا في العقد، ثابتا به لا بالدخول، كمهر السنة الثابت للمفوضة في بعض
~~الصور، ولذا حكم بثبوته مع الموت في الخبر المزبور (1) فتأمل جيدا، والله
~~العالم.
# (ولو سمي للمرأة مهرا ولأبيها) أو غيره واسطة على عمل مباح أو أجنبي
~~(شيئا معينا لزم ما سمى لها) بلا خلاف، بل عن الخلاف الاجماع عليه (وسقط ما
~~سمى لأبيها) بلا خلاف محقق أيضا، بل عن الغنية الاجماع عليه، والأصل في ذلك
~~صحيح الوشاء (2) عن الرضا عليه السلام " لو أن رجلا تزوج امرأة وجعل مهرها
~~عشرين ألفا وجعل لأبيها عشرة آلاف كان المهر جائزا، والذي جعله لأبيها
~~فاسدا " مضافا إلى معلومية كون المهر كالعوض الذي لا يصح أن يملكه في
# PageV31P027
# عقد المعاوضة غير من له المعوض، وقد سمعت ما في خبر السكوني (1) من أنها
~~" هي أحق بمهرها " والشرط في العقد إنما يلزم إذا كان لمن له العقد، وفرض
~~ذلك على وجه يرجع إلى الزوجة - حتى أنه ربما كان السبب في رضاها بذلك المهر
~~- يخرجه عن مفروض المسألة الذي هو جعل ذلك ms11058 لأبيها على نحو جعل المهر لها.
# ولا ريب في بطلانه بما عرفت، من غير فرق بين المجعول لأبيها تبرعا محضا
~~أو لأجل وساطة وعمل محلل، ولا بين كون المجعول مؤثرا في تقليل مهر الزوجة
~~بسبب جعله في العقد وقصدها إلزامه به وعدمه، كما هو مقتضى الصحيح المزبور
~~على ما اعترف به في المسالك وغيرها، بل فيها أيضا " ولم يخالف في ذلك أحد
~~من الأصحاب إلا ابن الجنيد - قال -: ولا يلزم الزوج غير المهر من جعالة
~~لولي أو واسطة، ولو وفي الزوج بذلك تطوعا كان أحوط، لقول النبي صلى الله
~~عليه وآله (2): " أحق الشروط ما نكحت به الفروج " فإن طلقها قبل الدخول
~~عليها لم يكن لها إلا نصف الصداق، دون غيره فإن كان قد دفع ذلك يرجع عليها
~~بنصف الصداق، وكل الجعالة على الواسطة - نعم في آخر كلامه قال -: قد يشكل
~~الحكم في بعض فروض المسألة كما لو شرطت لأبيها شيئا وكان الشرط باعثا على
~~تقليل المهر، وظنت لزوم الشرط، فإن الشرط حينئذ يكون كالجزء من العوض الذي
~~هنا هو المهر، فإذا لم يتم لها الشرط يشكل تعيين ما سمته من المهر خاصة،
~~كما سبق في نظائره من المعاوضات، وذلك لا ينافي الرواية، لأن ما عينته من
~~المهر ثابت على التقديرين، وإنما الكلام في شئ آخر، ولولا الرواية الصحيحة
~~لكان القول بفساد المهر ووجوب مهر المثل قويا، لاشتمال المهر على شرط فاسد،
~~فيفسده كما يفسد العقد لو كان العوض من لوازمه " وتبعه غيره في هذا
~~الاشكال.
# قلت: بل لا صراحة في كلام أبي على في الخلاف بعد ظهور إرادة الندب من
# PageV31P028
# الاحتياط في كلامه المبني على عدم إرادة الجعالة الاصطلاحية، واحتمال
~~وجوبه باعتبار كونه جعلا مصطلحا على عمل محلل، فيجب حينئذ مع الفعل خروج عن
~~مفروض المسألة الذي هو الوجوب من حيث التسمية في العقد.
# ومن ذلك يعلم ما عن المختلف في المسألة من أن الوجه أن نقول: " إن كان قد
~~جعل للواسطة شيئا على فعل مباح وفعله لزمه، ولم يسقط ms11059 منه شئ بالطلاق، لأنه
~~جعالة على عمل محلل مطلوب في نظر العقلاء، فكان واجبا بالعقد كغيره، وإن لم
~~يكن على جهة الجعالة بل ذكره في العقد لم يكن عليه شئ، سواء طلق أولا "
~~ضرورة خروج الوجوب بالجعالة أو الإجارة أو نحوهما عن مفروض المسألة الذي هو
~~ما عرفت.
# كما أنه قد يدفع إشكاله أن زعمها لزوم ذلك الجعل لا يقتضي فسادا في المهر
~~وإن كان ذلك سببا في رضاها به، ضرورة كون ذلك من الدواعي التي لا تؤثر
~~شيئا، إذ المهر ليس من العقود، ولا يؤثر فساده في العقد شيئا، فالرضا به
~~لزعم شئ آخر لا يقتضي فسادا، وإن قلنا: إن الشرط الفاسد في عقد يقتضي فساد
~~العقد، لكن ذلك إنما هو لتعليق رضا التعاوض عليه، وليس رضا معاوضة هنا كما
~~هو واضح.
# بل قد يظهر مما ذكرنا الوجه أيضا في المسألة الثانية (و) هي (لو أمهرها
~~مهرا وشرط أن يعطي أباها منه شيئا معينا) فإن المشهور كما في المسالك
~~وغيرها على البطلان أيضا، بل لم يعرف فيه خلاف إلا ما يظهر من المحكي عن
~~أبي علي، وهو الذي أشار إليه المصنف بقوله: (قيل: يصح المهر ويلزم الشرط
~~بخلاف الأول) نعم في المسالك عن ظاهر الشهيد في شرح الإرشاد الميل وكذلك
~~المحقق الشيخ علي لعموم قوله صلى الله عليه وآله (1): " المؤمنون عند
~~شروطهم " والنبوي (2) " أحق الشروط ما نكحت به الفروج " وفيه (أولا) أنه لا
~~صراحة في كلام ابن الجنيد بذلك،
# PageV31P029
# إذ المحكي عنه أنه قال بعد العبارة السابقة: " فإن كانت المرأة اشترطت
~~رجع عليها بنصف صداقها ونصف ما أخذه من شرطت له ذلك لأن ذلك كله بعض الصداق
~~الذي لم ترض بالنكاح إلا به " وهو صريح في كون الشرط للمرأة، وليس ذلك الذي
~~حكم الأصحاب بفساده، حتى عده بعضهم من الشرط المخالف للكتاب والسنة، وإنما
~~هو جعل الشرط للأجنبي على وجه يكون حق الشرطية نفسها للأجنبي، لا أن الشرط
~~للمرأة والمشترط له، وذلك لا ريب في بطلانه، لما عرفت من ms11060 عدم صحة الشرط
~~لغير المتعاقدين، كما لا ريب في صحة الثاني، ضرورة كونه شرطا للامرأة لها
~~اسقاطه ولها المطالبة به، وإن كان المشترط لغيرها نحو بيع الشئ مثلا وشرط
~~بناء دار زيد على المشتري، فإن الشرط للبائع نفسه، وهو الذي ذكره ابن
~~الجنيد، فلا يكون مخالفا للأصحاب، كما أن الظاهر عدم خلاف من عرفت في ذلك
~~وإن حكموا بالصحة، لكن فيما حكم به ابن الجنيد، بل الظاهر أنه لم يخالف فيه
~~أحد منهم، وإنما المحكوم ببطلانه الجعل للأب تسمية أو شرطا على الذي
~~ذكرناه، كما هو ظاهر الصحيح المزبور والفتاوى، فتأمل جيدا، فإنه دقيق نافع.
# (و) على كل حال فبناء على اعتبار المعلومية (لا بد من تعيين المهر بما
~~يرفع الجهالة، فلو أصدقها تعليم سورة وجب تعيينها) رفعا للجهالة، ضرورة
~~اختلاف أفرادها اختلافا شديدا (و) حينئذ ف‍ (- لو أبهم فسد المهر، وكان لها
~~مع الدخول) لا بدونه (مهر المثل) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، وإن كان قد
~~يشكل أصل الحكم بما سمعت، بل قد تقدم ما في خبر سهل الساعدي (1) من تزويج
~~النبي صلى الله عليه وآله إياه على ما يحسنه من القرآن الذي استدل به في
~~الرياض على اغتفار مثل هذه الجهالة في المهر، كما أنه قد يشكل ما ذكره غير
~~واحد من وجوب المتعة في الفرض لو طلق قبل الدخول، بعد صدق التفويض عليه بنا
~~على أنه ذكر المهر في العقد، اللهم إلا أن يقال إن الفاسد بحكم العدم،
~~وستسمع إن شاء الله
# PageV31P030
# التحقيق فيه.
# (وهل يجب تعيين الحرف) أي القراءة من قوله عليه السلام (1): " نزل القرآن
~~على سبعة أحرف " بناء على أن المراد منه القراءات السبع وإن كان في نصوصنا
~~(2) نفي ذلك، وأن المراد أنواع التراكيب من الأمر والنهي والقصص ونحوها؟
# (قيل) والقائل بعض الأصحاب: (نعم) يجب ذلك مع فرض عدم فرد ينصرف إليه
~~الاطلاق، لشدة اختلافها وتفاوت الأغراض فيها. (وقيل) والقائل الأكثر كما في
~~كشف اللثام: (لا) يجب للأصل وعدم تعيين النبي صلى الله ms11061 عليه وآله ذلك على
~~سهل (3) مع أن التعدد كان موجودا في ذلك الزمان واغتفار هذه الجهالة بعد
~~فرض جواز الجميع، وحينئذ (فيلقنها الجائز) منها، سواء كان إحدى السبع أو
~~الملفق منها، بل في المسالك أن المتواترة لا تنحصر في السبع، بل ولا في
~~العشر كما حقق في محله (وهو أشبه) باطلاق الأدلة وعمومها السالمة عن معارضة
~~اعتبار الأزيد من ذلك، والاقتصار على المتواتر لانصراف إطلاق التعليم إليه،
~~ثم إن التخيير إليه، ضرورة كون الواجب في ذمته أمر كلي موكول إليه كغيره من
~~الدين الكلي.
# (ولو أمرته بتلقين غيرها) أي غير القراءة المعينة لو كانت أو غير القراءة
~~التي اختارها وفاء لما وجب عليه (لم يلزمه) إجابتها (لأن الشرط لم
~~يتناولها) كي يجب عليه امتثالها، كما هو واضح.
# وحد التعليم أن تستقل بالتلاوة، لأنه المفهوم عرفا، ولا يكفي تتبع نطقه،
~~ولو نسيت الآية الأولى بعد استقلالها بالتلاوة عقيب تلقين الثانية لم يجب
~~إعادة التعليم، لأن تعليم السورة لا يمكن إلا بتعليم آية آية، فإذا كان
~~المفروض
# PageV31P031
# استقلالها بتلاوة الآية الأولى مثلا حصل التعليم بالنسبة إليها، ولا دليل
~~على وجوب الإعادة، نعم لا يكفي نحو كلمة وكلمتين، لأنه لا يعد في العرف
~~تعليما، بل مذاكرة، لكن مع ذلك لا يخلو من إشكال، لأن المفهوم من التعليم
~~هو الاستقلال بالتلاوة، فتعليم السورة إنما يتحقق باستقلالها بتلاوتها
~~بتمامها، وللعامة وجه على ما قيل بأنه لا يتحقق التعليم من ثلاث آيات،
~~لأنها مقدار أقصر سورة، وهي أقل مما يقع به الاعجاز.
# (ولو أصدقها تعليم صنعة لا يحسنها أو تعليم سورة) كذلك (جاز لأنه ثابت في
~~الذمة) سواء أصدقها التعليم مطلقا بنفسه أو بغيره أو التعليم بنفسه، أما
~~الأول فظاهر، إذ لا يتوقف تحصيل التعليم على علمه، نعم إن تعذر الغير ففي
~~وجوب تعلمه ليعلمها إشكال، من أنه كالتكسب لوفاء الدين، أو من توقف الواجب
~~عليه، وهو الوجه، وأما الثاني فلأنه يكفي القدرة على المهر، ولا يشترط
~~الفعلية، وعن المبسوط وجه بالعدم، وعن القاضي الاحتياط به، ms11062 إذ لا يصح إصداق
~~منفعة شئ بعينه وهو لا يقدر عليها، كاصداق منفعة عبد لا يملكه (و) الفرق
~~ظاهر، فإن منفعة الغير لا تثبت في الذمة.
# نعم (لو تعذر) عليه (التوصل) إلى تعليمها بنفسه وغيره، بل في القواعد أو
~~تعلمت من غيره (كان عليه أجرة) مثل ذلك (التعليم) لأنها قيمة المهر حيث
~~تعذر عنه، بل ظاهر الأصحاب عدم الفرق في ذلك بين أن يكون قد أشترط تعليمها
~~بنفسه فعرضت له ما يمنعه من ذلك وغيره، بل لا فرق بين أن يكون منفعة عين
~~مخصوصة وتعذرت وغيرها، كل ذلك لأدلة وجوب المهر، وكونه مضمونا على الزوج
~~حتى يوصله إلى الزوجة بالمثل أو القيمة، وليس الامهار من قبيل عقد الإجارة
~~الذي ينفسخ بتلف العين المستأجرة ويتعذر وقوع العمل من الأجير المشروط عليه
~~المباشرة، للأدلة الدالة على ذلك بخلاف ما هنا، فإن عقد النكاح المذكور فيه
~~المهر لا ينفسخ بذلك قطعا، لما عرفته من عدم كون PageV31P032
# المهر ركنا فيه، والمهر ليس هو عقدا بنفسه، وإنما هو واجب بعقد النكاح،
~~ومضمون على الزوج ضمان يد، فمتى تعذر انتقل إلى المثل أو القيمة، وفي الفرض
~~أجرة مثل العمل المتعذر قيمته، كما هو واضح. وحينئذ فما في جامع المقاصد
~~وكشف اللثام من احتمال وجوب مهر المثل واضح الضعف.
# نعم قد يشكل وجوبها فيما لو تعلمت بنفسها مع بذل الزوج التعليم واستناد
~~التقصير إليها بترك التعلم، وكذا لو أمهرها منفعة عين مخصوصة مدة وقد بذلها
~~لها فلم تستوف منفعتها، والظاهر سقوط مهرها في الثاني، أما الأول فقد سمعت
~~ما في القواعد وإطلاق غيرها، ولعل وجهه ما عرفت لكنه محتاج إلى التأمل.
# وعلى كل حال فهل يعتبر في تعليم غيره لها المحرمية الظاهر عدمه مع فرض
~~عدم توقفه على ما يحرم من نظر أو لمس وفرض تجرده عن الريبة والفتنة كما
~~سمعته في محله، والله العالم.
# (ولو أصدقها ظرفا) مخصوصا (على أنه خل) مثلا (فبان خمرا) فلا خلاف في صحة
~~العقد، بل في جامع المقاصد وغيره هو كذلك ms11063 قولا واحدا إنما الكلام في المهر
~~ف‍ (قيل) والقائل الشيخ في المحكي عن مبسوطه وخلافه (كان لها قيمة الخمر
~~عند مستحليه) لأنها أقرب شئ إليه عند التعذر، ولأنها عقدا على شخصي باعتبار
~~ماليته، فمع تعذره لظهور بطلان المعاوضة عليه يصار إلى القيمة.
# وفيه أن الخمر غير مقصود أصلا، ولا وقع عليه التراضي، فكيف ينتقل إلى
~~قيمته، واعتبارها فرع صحة العقد على العين، بل هو غير العقد على الخمر
~~عالمين به الذي قد عرفت البحث فيه أيضا، فإنهما قد تراضيا على العين، فلا
~~يمنع الانتقال إلى القيمة لتعذر العين.
# ولذا أعرض عنه المصنف وقال: (لو قيل: كان لها مثل الخل كان حسنا) بل هو
~~المحكي عن ابني الجنيد وإدريس والفاضل في المختلف، لأنهما عقدا على الخل
~~بهذا القدر وظناه خلا، فإذا ظهر خمرا لزم مثله، إذا هو مثلي فات،
~~PageV31P033
# فيلزم مثله الذي هو أقرب الأشياء إليه، ولأن المعقود عليه خل منحصر في
~~هذا الشخص، فإذا لم يتم الانحصار بقيت الخلية، بل رضاهما بالجزئي المعين
~~الذي يظنان كونه خلا رضا بالخل الكلي مهرا، إذ هو مستلزم للجزئي، فالرضا به
~~مستلزم للرضا به، فإذا فات الجزئي لعدم صلاحية الملك بقي الكلي الذي هو أحد
~~الأمرين الذي وقع التراضي بهما.
# وفيه أن المفروض وقوع العقد على خصوص ما في الظرف لا على خل بهذا القدر،
~~فالمعقود عليه حينئذ الكلي المقترن بالمشخصات الموجودة، وهذا يمتنع بقاؤه
~~إذا ارتفعت المشخصات، والمحكوم بوجوبه هو الكلي في ضمن شخص آخر لم يقع عليه
~~التراضي أصلا، فايجابه حينئذ إيجاب لما لم يتراضيا عليه، وكونه أقرب إلى
~~المعقود عليه لا يستلزم وجوبه، لأن المهر الذي يجب بالعقد هو ما يتراضيا
~~عليه، ولا يلزم من التراضي بأحد المثلين التراضي على الآخر.
# وما في المسالك - من " أن الجزئي الذي وقع عليه التراضي وإن لم يساوه
~~غيره من أفراد الكلي إلا أن الأمر لما دار بين وجوب مهر المثل أو قيمة
~~الخمر أو مثل الخل كان اعتبار المثل أقرب الثلاثة، لأن العقد على ms11064 الجزئي
~~العين اقتضى ثلاثة أشياء: ذلك المعين بالمطابقة، وإرادة الخل الكلي
~~بالالتزام، وكون المهر واجبا بالعقد بحيث لا ينفك المرأة من استحقاقه، حتى
~~لو طلق كان لها نصفه، أو مات أحدهما فجميعه، فإذا فات أحد الثلاثة وهو
~~الأول يجب المصير إلى إبقاء الأخيرين بحسب الامكان، إذ " لا يسقط الميسور
~~بالمعسور " (1) وعموم " إذا أمرتكم بشئ فاتوا منه ما استطعتم " (2) وهما لا
~~يوجدان في ضمن وجوب مهر المثل، لأنه لا يجب إلا بالدخول عند القائل به،
~~وإمكان وجودهما في ضمن قيمة الخمر قد عرفت فساده، فلم يبق إلا المثل، ولا
~~شبهة في أن الرضا بالخل المعين في الظرف يستلزم إرادة
# PageV31P034
# كون الخمر خلا بخلاف القيمة ونحوها " - من غرائب الكلام، فإنه على طوله
~~لا محصل له، ولا ينطبق على شئ من القواعد الشرعية، بل هي منافيه لها، فلا
~~ريب في أن الأحسن من ذلك وجوب مهر المثل، وفاقا للفاضل في أكثر كتبه، لعدم
~~الرضا بالكلي إلا في ضمن الشخصي المعين المفروض بطلانه بخروجه عن المالية،
~~فيرجع الأمر إلى ذكر مهر لم يسلم لهما، فينتقل إلى مهر المثل.
# وإشكاله في المسالك - بأن مهر المثل ربما كان زائدا عن قيمة الخل كثيرا
~~فلا يكون مقصودا للزوج أصلا أو ناقصا كثيرا فلا يكون مقصودا للزوجة ولا
~~مرضيا به وقد قال عليه السلام (1): " المهر ما تراضي عليه الزوجان " ولا
~~يرد مثله في وجوب مثل الخل، لأن ذلك أقرب إلى ما تراضيا عليه، بل ربما لم
~~يخالف ما تراضيا عليه إلا بمشخصات لا دخل لها في المقصود ولا في المالية،
~~فيلغو عند حصول هذا العارض - واضح الفساد، ضرورة عدم القصد والرضا في وجوب
~~مهر المثل الثابت بالشرع قهرا عليهما، والأقربية لا دخل لها في إيجاب غير
~~المذكور في العقد، والكلية التي في ضمن الجزئي بعد فرض وقوع القصد والرضا
~~عليه غير ملاحظة ولا منظور إليها كما هو واضح لا يحتاج إلى بيان.
# (وكذا) الكلام فيما (لو تزوجها على عبد فبان حرا أو مستحقا) بل الرجوع في
~~مثله إلى ms11065 مهر المثل أقوى من الأول، إذ لا مثل للحركي يدفع عوضه ولا قيمة،
~~ودفع قيمته بعد تنزيله عبدا " لم يقع عليها العقد.
# هذا وفي المسالك بعد ما سمعت " هذا كله في المثلي كالخمر أما القيمي
~~كالعبد إذا ظهر حرا فالانتقال إلى قيمته لقيامها مقام المثل في المثلي،
~~وليس هذا كالقول الثالث، لأن ذاك يعتبر قيمة العين بالوصف الذي امتنع صحته
~~عليه بواسطته، وهنا اعتبرت القيمة باعتبار الوصف المقصود لهما، وعلى هذا
~~فيسقط القول الثالث في القيمي، لأن الحر لا قيمة له، نعم لو ظهر مستحقا "
~~كان اعتبار قيمته جاريا على القولين، وعلى هذا فالقول بالمثل متعذر في
~~القيمي مطلقا، وبقيمة الواقع
# PageV31P035
# في الحر، فليس فيه إلا القول بقيمته عبدا أو مهر المثل، فاطلاقهم تشبيه
~~الحكم في مسألة الحر بظرف الخمر لا يأتي على إطلاقه، بل يحتاج إلى تنقيح "
~~قلت:
# هو متأت بناء على وجوب مهر المثل لفساد المسمى، سواء كان مثليا أو قيميا،
~~أما على القولين الآخرين فليس إلا القيمة ولو بفرض العبد حرا، نعم قد يتأتي
~~بناء على ما سمعته منه في توجيه القول الثاني احتمال وجوب عبد عليه بأوصاف
~~الحر الذي وقع عليه العقد، وإن كان هو كما تري كأصله.
# بقي شئ وهو أن ظاهر العلامة في القواعد الفرق بينما لو ظهر خمرا أو حرا
~~وبينه لو خرج مستحقا، فحكم في الأولين بمهر المثل وفي الأخير بالمثل أو
~~القيمة، واحتمل مهر المثل احتمالا، ولم يظهر لنا وجه الفرق، ضرورة اقتضاء
~~ما سمعت مهر المثل مطلقا إذ ليس هو من قبيل ما إذا تلف المهر في يد الزوج
~~بعد صحته في العقد كما هو واضح.
# وعلى كل حال فلو أمهرها عبدين مثلا فبان أحدهما حرا لم ينحصر الصداق في
~~الآخر كما عند أبي حنيفة لأنها لم ترض به، بل يجب لها بقدر حصة الحر من
~~مجموع المسمى إذا قوما من مهر المثل بناء على المختار، إذ هو مقتضي الجمع
~~بين الأدلة وكون المذكور في العقد قائما مقام مهر المثل، ms11066 يعني أنه لولاه
~~لوجب هو بالدخول، فإن فات أجمع ثبت بتمامه، وإن فات بعضه ثبت فيه بمقدار
~~الفائت على النسبة، هذا كله على المختار، وإلا فبناء على وجوب دفع القيمة
~~فيجب دفع قيمة الفائت، كما هو واضح، وفي محكي التحرير " هل لها المطالبة
~~بقيمتها ودفع الآخر؟ إشكال " قلت: لا إشكال عندنا بناء على عدم الفساد
~~بتبعيض الصفقة عندنا، ولا دليل على الخيار، نعم يحكى عن الشافعية هنا أقوال
~~بناء على الخلاف في تفريق الصفقة، فإن بطل به بطل هنا، فلها مهر المثل أو
~~قيمتهما على القولين، وإن اختارت فإما أن يلزمها الرضا بالباقي خاصة أوليس
~~عليها ذلك، بل لها المطالبة بقيمة الآخر أو ما يخصه من مهر المثل، وقد عرفت
~~أن المتجه الأخير، اللهم إلا أن يثبت بها خيار في المهر بهذا التبعيض،
~~فتفسخه حينئذ وترجع إلى مهر المثل، بل PageV31P036
# لعل المتجه حينئذ ما سمعته من أبي حنيفة من الرضا خاصة أو الفسخ والرجوع
~~إلى مهر المثل، والله العالم.
# (وإذا تزوجها بمهر سرا وبآخر جهرا كان لها الأول) عندنا، سواء كان هو
~~الزائد أو الناقص، بلا خلاف ولا إشكال إذا كان قد أوقع العقد معها بمهر
~~معين سرا ضرورة كون الثاني لغوا فلا يفيد شيئا، نعم عن بعض العامة الخلاف
~~في ذلك، ولهم فيه تنزيلات مختلفة لا تنطبق على الأصول والضوابط الشرعية،
~~وإن كان المراد بذلك الاتفاق على ذكر ألفين مثلا ظاهرا وعلى الاكتفاء بألف
~~باطنا في عقد واحد بأن يتواطئا على إرادة الألف بعبارة الألفين.
# ففي المسالك " فيه وجهان مبنيان على أن اللغات هل هي توقيفية أو
~~اصطلاحية؟ وعلى أن الاصطلاح الخاص يؤثر في الاصطلاح العام وبغيره أم لا؟
~~فعلى الأول يفسخ المهر، لأن الألف غير ملفوظة، والألفين غير مقصودة، ولم
~~تقع عبارة عنا لمباينتها لها، وينتقل إلى مهر المثل، وعلى الثاني يحتمل
~~الصحة، ويكون المهر الألف لاصطلاحهما عليه، وكون الألفين بوقوع العقد عليه
~~باتفاقهما، والوضع العام لا يتغير، وهذا الاحتمال يجري أيضا على الأول،
~~وقطع في المبسوط بوقوع ms11067 ما يلفظانه، ولا يلتفت إلى ما اتفقا عليه سرا، محتجا
~~بأن العقد وقع صحيحا سرا كان أو علانية، وفيه نظر يعلم مما قررناه - إلى أن
~~قال - وهذه الصورة لم يتعرض لها من أصحابنا غير الشيخ، وكانت أحق بالبحث من
~~الأولى لدقة مدركها وخفاء حكمها " قلت: عدم تعرض الأصحاب لوضوحها، ضرورة
~~اعتبار الألفاظ بسبب دلالتها على إرداة اللافظ مدلولها، فمع فرض العلم بعدم
~~إرادتهما المعنى من اللفظ لا جهة لالتزامهما بمعناه، ولا مدخلية لتوقيفية
~~اللغات واصطلاحيتها في ذلك، إذ مع تسليم الأول إنما يكون ذلك على سبيل
~~الغلط في اللغة منهما، ولا يعتبر فيما عدا صيغة النكاح من مهر وغيره
~~الجريان على القانون العربي. ولعله إلى ذلك أشار الباقر عليه السلام في خبر
~~زرارة (1) في " رجل أسر صداقا وأعلن أكثر منه فقال: هو الذي أسر،
# PageV31P037
# وكان عليه النكاح ".
# وما في كشف اللثام - من أن الصواب حمله على أن يعقد سرا وإرادة ذلك من
~~قوله: " وكان عليه النكاح " - مناف لظاهره أو صريحه، كما أن ما فيه أيضا -
~~من أنه لا يبعد القول بفسادهما، لخلو العقد عن الأول، وخلو لفظه عن قصد
~~الثاني - واضح الضعف أيضا، لعدم خلو العقد بعد تواطي المتعاقدين على إرادته
~~من اللفظ وإن كان لا يفيده لغة لا حقيقة ولا مجازا.
# وأوضح منه فسادا ما سمعته من المبسوط الذي حكي مثله في كشف اللثام عن
~~المهذب من كون اللازم المذكور في العلانية، لأنه الذي وقع عليه العقد، ولا
~~يعدل في الألفاظ عن موضوعاتها باصطلاح خاص بين اثنين، ضرورة أنه لا وجه
~~لالتزامهما بما لم يريداه ولم يتراضيا عليه، وليس ذا عدولا عما كان بينهما
~~في السر، إذ هو خلاف المفروض، وكان عدم تعرض الأصحاب لهذه الصورة لوضوحها
~~وإن قال في المسالك ما سمعت، لكن قد عرفت وضوح الأمر فيها.
# نعم قد يتصور صورة أولى بالنظر منهما، وهي ما لو تواطئا في السر مثلا على
~~شئ خاص وأظهرا في العلانية غيره مريدين ذكره في العقد قاصدين معناه، إلا
~~أنهما قد ms11068 تواطئا على عدم الالتزام به، ولم يريدا به ما تواطئا عليه في السر
~~على وجه يكون كالاستعمال فيه، ضرورة إشكال ما تواطئا عليه سر العدم ذكره في
~~العقد ولو استعمالا غلطا، كالاشكال في التزام ما وقع بالعلانية بعد فرض عدم
~~قصدهما معا إلى عدم إيراد الالتزام به بالعقد وإن ذكراه فيه قاصدين معناه
~~لكنه صوري، مع احتماله أخذا بما وقع فيه وإن لم يقصدا الالتزام به، لكون
~~العقد ملتزما شرعيا غير متوقف على القصد، وإن كان الأقوى الأول.
# كما أن الأقوى كون مثل هذا العقد مما لم يذكر فيه مهر، فلا يلزم بما في
~~السر والعلانية إلا إذا أراده فيه وبنياه عليه على وجه يضمراه فيه بقرينة
~~بينهما، فتأمل جيدا، والله العالم.
# (والمهر مضمون على الزوج) حتى يسلمه إلى الزوجة عينا كان أو دينا أو
~~PageV31P038
# منفعة أو عملا بلا خلاف ولا إشكال، بل لعل الاجماع بقسميه عليه، مضافا
~~إلى أصول المذهب وقواعده في الجملة.
# إنما الكلام في أنه هل هو ضمان معاوضة لقوله تعالى (1) " وآتوهن أجورهن "
~~وإطلاق اسم الثمن عليه، والتعبير بلفظ المعاوضة في نحو " زوجتك بكذا "
~~وجواز من التمكين قبل القبض، ورده بالعيب كما ستعرف، ونحو ذلك، أو ضمان يد
~~كالعارية المضمونة، والمقبوض بالسوم ونحوهما، لتسميته نحلة، وجواز خلو
~~العقد عنه، وعدم انفساخه بتلفه، وعدم سقوط بامتناعها من التمكين إلى الموت،
~~ونحو ذلك؟ المعروف عندنا الثاني، بل لم أجد الأول قولا لأحد من أصحابنا،
~~وإنما هو لبعض العامة، إذ لو كان ضمان معاوضة لاقتضى تبعيض العقد، ضرورة
~~عدم انفساخه بتلفه، الذي هو ليس بأولى من عدمه من أول الأمر، وإنما ينفسخ
~~بالنسبة إليه خاصة، وهو تبعيض المعقد من غير دليل شرعي، فليس هو حينئذ إلا
~~ضمان معاوضة.
# ولذا قال الشيخ في المحكي من مبسوطه بعد أن حكى عن العامة الخلاف:
# " والذي يقتضيه مذهبنا في كل مهر معين إذا تلف فإنه يجب قيمته، ولا يجب
~~مهر المثل، وأما المهر إذا كان فاسدا فإنه يوجب مهر المثل بلا شك " وما
~~سمعته ms11069 منا ومن الفاضل من وجوب بمهر المثل فيما لو بان خمرا ونحوه إنما هو
~~إذا بان فساده، لا ما إذا كان صحيحا ثم تلف، والبحث السابق في الصحة ولو
~~باعتبار إرادة القيمة أو المثل والفساد، وقد عرفت أن الأقوى الأخير.
# وحينئذ (ف‍) - في الفرض (لو تلف قبل تسليمه) بفعل امرأة برئ وكان الاتلاف
~~منها كالقبض، وإن تلف بفعل أجنبي تخيرت بين الرجوع على الأجنبي أو الزوج
~~وإن كان لو رجعت على الزوج رجع هو به على الأجنبي، وإن تلف بفعل الزوج أو
~~بغير فعل أحد (كان ضامنا له) بمثله إن كان مثليا، و (بقيمته) إن كان قيميا،
~~والأقوى اعتبار قيمته (وقت تلفه) وإن طالبته
# PageV31P039
# به فمنعه لا لعذر كما في نظائره (على قول مشهور لنا)، لأنه وقت الانتقال
~~إليها، وأما القول بضمان أعلى القيم من حين العقد إلى حين التلف أو من حين
~~المطالبة به إن كانت إليه فقد عرفت فساده في نظائر المسألة في محالها، نعم
~~لو كان نقصان القيمة لنقصان في العين ولو السمن لا لتفاوت السوق ففي احتمال
~~ضمان ذلك الفائت قوة كما ذكرناه في محله، ويأتي إن شاء الله في الغضب له
~~تتمة.
# هذا وفي المسالك " أن القول بالقيمة يوم التلف ليس هو المشهور وإن كان هو
~~المنصور، بل المشهور خلافه، وسيأتي في الغصب نقل المصنف عن الأكثر ضمان
~~المغصوب بقيمته يوم الغصب لا يوم التلف، فناسبه القول هنا بضمان قيمته يوم
~~العقد، لكن لا قائل به هنا معلوما، وكيف كان فاعتبار يوم التلف ليس هو
~~القول المشهور ولا محل توقف عند المصنف، فإن اقتصاره على نسبته إلى القول
~~يؤذن بتوقف فيه أو تمريض، وإنما المراد ما ذكرناه سابقا من حكم ضمان القيمة
~~أو المثل لا مهر المثل فإنه محل البحث والاشكال " قلت: قد عرفت أنه ليس محل
~~بحث ولا إشكال عندنا لما يناسب المصنف التوقف فيه، وأما القول بالضمان يوم
~~التلف فهو إن لم يكن المشهور فهو قول مشهور لنا، وقوته ظاهرة كما حرر في ms11070
~~محله.
# (ولو وجدت به عيبا) سابقا (كان لها رده بالعيب)، والرجوع إلى قيمته بناء
~~على ضمان اليد، ولها إمساكه بالأرش، لأن العقد إنما وقع على السليم، فإذا
~~لم تجده كذلك أخذت عوض الفائت، وهو الأرش، كذا ذكروه بلا خلاف فيه.
# لكن قد يشكل (أولا) باقتضاء رده فسخ العقد بالنسبة إليه، وهو تبعيض محتاج
~~إلى الدليل، و (ثانيا) أن مقتضى ذلك الرجوع إلى مهر المثل، ضرورة أنه بعد
~~رده يكون العقد خاليا عن المهر، والرجوع إلى القيمة إنما هو في الواجب
~~بالعقد التالف في يد الزوج، بل قد يشكل الأرش أيضا وإن ثبت في المبيع بدليل
~~خاص، مضافا إلى أنه جزء من الثمن مقابل الجزء الفائت من المبيع، فالمتجه
~~ملاحظته هنا بالنسبة إلى مهر المثل، نحو ما سمعته سابقا فيما لو أمهرها
~~بعبدين فبان حرية أحدهما (وبالجملة) إثبات هذا الحكم الذي هو الخيار بين
~~الرد PageV31P040
# وأخذ القيمة وبين الامساك وأخذ الأرش بغير دليل مشكل، لعدم وفاء القواعد
~~به، اللهم إلا أن يكون إجماعا، فهو الحجة حينئذ، هذا كله في العيب قبل
~~العقد.
# (و) أما (لو عاب بعد العقد قيل) والقائل الشيخ في محكي الخلاف وموضع من
~~المبسوط والقاضي في محكي المهذب: (كانت بالخيار) أيضا (في أخذه) من الأرش،
~~لكونه مضمونا عليه ضمان يد (أو أخذ القيمة) بعد رده، لأن العقد وقع عليه
~~سليما فإذا تعيب كان له رده، (ولو قيل: ليس لها القيمة) لأصالة لزوم ملكها
~~له (و) إنما (لها عينه وأرشه) لكونه مضمونا ضمان يد (كان حسنا) بل في
~~القواعد أنه الأقرب، وهو كذلك.
# (و) كيف كان ف‍ (- لها أن تمتنع) قبل الدخول بها (من تسليم نفسها حتى
~~تقبض مهرها) اتفاقا، كما في كشف اللثام وغيره، لأن النكاح مع الاصداق
~~معاوضة بالنسبة إلى ذلك، لاتحاده معها في الكفيفة المقتضية أن لكل من
~~المتعاوضين الامتناع من التسليم حتى يقبض العوض، ولخبر زرعة عن سماعة (1) "
~~سأله عن رجل تزوج جارية أو تمتع بها ثم جعلته في حل من صداقها يجوز أن يدخل ms11071
~~بها قل أن يعطيها شيئا؟ قال: نعم إذا جعلته في حل فقد قبضته منه " وللحرج
~~والعسر والضرر والظلم عليها إن لم يكن لها الامتناع، لأن للبضع عوضا
~~بالاجماع، كان النكاح معاوضة أولا ولاستفاضة الأخبار (2)، بأن ما يعطيها
~~الزوج فتمكنه من الدخول به استحل فرجها.
# هذا ولكن في محكي الحدائق تبعا لنهاية المرام أنه ليس لها ذلك، ولا له،
~~بل كل منهما مخاطب بأداء ما عليه عصى الآخر أو أطاع، وفيه ما لا يخفى،
~~ضرورة اقتضاء
# PageV31P041
# المعاوضة ما عرفت.
# نعم قد يشكل ذلك هنا بالنسبة إلى الزوج فيما لو امتنعا جميعا من التسليم
~~حتى يقبض، فإن المذكور في المسالك وكشف اللثام " إبداع المهر من يثقان به،
~~فإذا وطأها قبضته، لأن الوطء في النكاح هو القبض، إذ البضع لا يدخل تحت
~~اليد وإن كانت الزوجة أمة، لأن ملك الرقبة لغير مالك الاستمتاع، ولهذا لا
~~يجب عليه عوض البضع بالغصب ما لم يطأ ".
# قلت: هو - مع أن الوضع في يد العدل حكم على الزوج - لا دليل على وجوب
~~امتثاله بناء على ثبوت الحق لكل منهما بمقتضى المعاوضة، وإن وجهه في
~~المسالك بأنه طريق جمع بين الحقين، وعليه لا ينحصر الأمر في ذلك، إذ الطرق
~~متعددة قد يشكل بظهور الفتاوى كالعبارة ونحوها باستحقاق المرأة تسليم المهر
~~أولا، خصوصا مع اعتبار ذلك في النكاح، والنصوص (1) الدالة على عدم الدخول
~~بها حتى يقدم لها ولو شيئا، وما سمعته سابقا في نكاح المتعة الذي لا فرق
~~بينه وبين المقام بالنسبة إلى ذلك على الظاهر، بل هو المأثور والسنة في
~~النكاح.
# ومن هنا احتمل في المسالك وكشف اللثام أنه يجبر الزوج على التسليم، لأن
~~فائت المال يستدرك دون البضع، والايقاف إلى أن يبادر أحدهما بالتسليم،
~~فيجبر الآخر، وإن رد الأخير في المسالك بأنه قد يؤدي إلى بقاء النزاع بعدم
~~بدأة أحدهما، ولا بد من نصب طريق شرعي يحسم مادته، وهو كذلك، أما الاحتمال
~~الأول فهو متجه وإن لم يكن فيه جمع بين الحقين، لعدم حق للرجل في الفرض ms11072
~~بناء على ما عرفت، ولا استبعاد في اختصاص النكاح بذلك الذي هو ليس معاوضة
~~حقيقة، ويكفي في مشابهته لها في طرف واحد.
# وعلى كل حال ذلك لها (سواء كان الزوج موسرا أو معسرا) ضرورة أن إعساره
~~وإن أسقط حق المطالبة عنه بالأدلة الشرعية (2) لكنه لا يرفع حقها المستفاد
# PageV31P042
# من المعاوضة، فما عن ابن إدريس - من منعها من الامتناع للاعسار المانع من
~~المطالبة - واضح الضعف، إذ امتناع المطالبة لا يوجب تسليم المعوض قبل
~~العوض، وإنما يختلف الحال بالايسار وعدمه بالإثم واستحقاق النفقة وإن لم
~~تسلم نفسها إذا بذلت التمكين بشرط تسليم المهر، لأن المنع حينئذ بحق، فلا
~~يقدح في التمكين، وأما مع إعساره فلا إثم عليه بالتأخير، وفي استحقاقها
~~النفقة حينئذ وجهان: من انتفاء التمكين، إذ هو متعلق بأمر ممتنع عادة، وهو
~~الذي جزم به الشهيد فيما حكي من شرح الإرشاد، ومن أن المنع بحق كالموسر،
~~لاشتراكهما في بذل التمكين بشرط تسليم المهر، وامتناع التسلم عادة لا دخل
~~في الفرق، مع جواز الاجتماع بالافتراض ونحوه، وهذا يتجه كما اعترف به في
~~المسالك.
# وفيها أيضا " أنه فرق مع عدم الدخول بين كونها قد مكنت منه فلم يقع
~~وعدمه، فلها العود إلى الامتناع بعد التمكين إلى أن تقبض المهر، ويعود
~~الحكم إلى ما قبله، لما تقرر أن القبض لا يتحقق في النكاح بدون الوطء "
~~قلت: قد يقال:
# إن ذلك منها اسقاط لحقها وليس في الأدلة تعليق الحكم على الوطء.
# ومن ذلك يعرف الحال فيما لو كان المهر كله مؤجلا فإنه ليس لها الامتناع
~~قطعا، لثبوت حقه عليها حالا، فإن امتنعت وحل المهر لم يكن لها الامتناع
~~أيضا وفاقا لما عن الأكثر، لاستقرار وجوب التسليم عليها قبل الحلول،
~~فيستصحب، ولأنهما عقدا وتراضيا على أن لا يقف تسليم أحد العوضين على تسليم
~~الآخر، فبناء المعاوضة حينئذ على سقوط حق الامتناع بالنسبة إليها.
# لكن ومع ذلك قد احتمل جواز الامتناع لها، بل ربما حكي عن إطلاق النهاية،
~~لمساواته بعد الحلول للحال، ولأن الأصل في المتعاوضين جواز ms11073 الامتناع من
~~التسليم قبل التسلم، وإنما يتخلف لمانع من تأجيل أحدهما دون الآخر، فالزمان
~~قبل الحلول مانع من الامتناع، فإذا حل ارتفع المانع، وفيه أن الأصل استحقاق
~~التسلم بالتسليم، واستحقاق كل منهما على الآخر التسليم لا الامتناع، وأيضا
~~قد عرفت اقتضاء المعاملة عدم الامتناع. PageV31P043
# ولو كان بعض المهر حالا وبعضه مؤجلا فلكل واحد حكم نفسه، فلها أن تمتنع
~~حتى تقبض الحال دون المؤجل وإن قل كما قرر.
# (و) من ذلك أيضا يعرف الحال في أنه (هل لها ذلك) أي الامتناع (بعد
~~الدخول؟ قيل) والقائل المفيد فيما حكي عن مقنعته، والشيخ فيما حكي من
~~مبسوطه: (نعم) لها ذلك، لأن أحد العوضين وهو منفعة البضع تتجدد لا يمكن
~~قبضه جملة، والمهر بإزاء الجميع، فبالتسليم مرة لم يحصل الاقباض، فجاز
~~الامتناع، ولعموم العسر والحرج والضرر والظلم.
# (وقيل: لا وهو) - مع كونه أشهر، بل المشهور، بل عن السرائر الاجماع عليه
~~- (أشبه) بأصول المذهب وقواعده، (لأن الاستمتاع حق لزم بالعقد) خرج منه
~~الاستمتاع قبل القبض بالاجماع، فيبقى الباقي على أصله، ولما سمعته من سقوط
~~حقها برضاها، ولا دليل على عوده.
# بل في المسالك " وفي معناه ما لو سلم الولي من ليست بكاملة ولم يقبض
~~الصداق، فهل لها الامتناع بعد الكمال حتى تقبضه؟ وجهان، وأولى بعدم الجواز
~~لأن تسليم الولي شرعي، إلا أن يمنع من جواز تسليمه لها قبل قبض المهر كغيره
~~من المعاوضات، فتساوي المكرهة في الحكم " وهو كما ترى.
# على أنه قد ذكر في المسالك في مقدماته في المسألة " أنه هل يشترط في
~~القبض وقوعه طوعا أم يكتفى به مطلقا؟ وجهان: من حصول الغرض، وانتقال الضمان
~~به كيف اتفق، ومن تحريم القبض بدون الإذن، فلا يترتب عليه الأثر الصحيح،
~~والحق أن بعض أحكام القبض متحققة كاستقرار المهر بالوطء كرها، وبعضه غير
~~متحقق قطعا كالنفقة، ويبقى التردد في موضع النزاع حيث يدخل بها كرها هل لها
~~الامتناع بعده من الاقباض حتى تقبض المهر أم لا؟ قلت: لا وجه للتردد هنا
~~ضرورة عدم دليل على سقوط ms11074 حق الامتناع بالوطء حتى أنه يصدق مع الاكراه،
~~وإنما هو حق اقتضته المعاوضة التي لا فرق في اقتضائها بين حالي الاختيار
~~والاكراه، PageV31P044
# بخلاف استقرار المهر الذي كان الحق عليه فيه لا له، فإن إكراهه لها أولى
~~في إفادة الاستقرار، والله العالم.
# ولو لم يكن المرأة مهيأة للاستمتاع بأن كانت مريضة أو محبوسة لم يلزمه
~~تسليم الصداق بناء على اشتراط وجوبه عليه بالتقابض من الجانبين، وقد يشكل
~~ذلك بما لو كان قد عقدها غير مهيأة للاستمتاع، ضرورة أنه هو الذي قد أقدم
~~على تعجيل حقها دونه، نحو ما ذكروه في الصغيرة التي لا يصلح للجماع إذا طلب
~~الولي المهر، فإنه وإن قال في المسالك: " فيه وجهان: من تعذر التقابض من
~~الجانبين، لعدم إمكان الاستمتاع، وهو خيرة الشيخ في المبسوط، ومن أن الصداق
~~حق ثابت، وقد طلبه المستحق، فوجب دفعه إليه، وعدم قبض مقابله من العوض قد
~~أقدم الزوج عليه، حيث عقد كذلك، وأوجب على نفسه المال في الحال، كالعكس لو
~~كان المهر مؤجلا " لكن لا ريب في أن الأخير هو الأقوى، كما اعترف هو به
~~والفاضل في القواعد، خلافا للمحكي عن المبسوط و الكافي من العدم، لتعذر
~~التقابض.
# ومحل الاشكال في الصغيرة ما لو لم تصلح للاستمتاع مطلقا أما لو صلحت لغير
~~الوطء فطلبها الزوج لذلك ففي وجوب إجابته وجهان: من تحقق الزوجية المقتضية
~~لجواز الاستمتاع، فلا يسقط بعضه بتعذر بعض، فيجب التسليم للممكن، ومن أن
~~القصد الذاتي من الاستمتاع الوطء والباقي التابع، فإذا تعذر المتبوع انتفى
~~التابع، وإمساكها لغير ذلك حضانة، والزوج ليس أهلا لها، وإنما هي حق
~~للأقارب، ولأنه لا يؤمن إذا خلا بها أن يأتيها فتضرر، وعلى هذا فلو بذلت له
~~لم يجب عليه القبول، لأن حقه الاستمتاع ولم يخلق فيها، ولو وجب للزمه نفقة
~~الحضانة والتربية، وفي المسالك " وهذا أقوى، وهو خيرة المبسوط " قلت: وهو
~~المحكي عن التحرير أيضا، لكن قد يحتمل وجوب التسليم إن طلبها، لامكان
~~الاستمتاع بغير الوطء كالحائض، خصوصا في الكبيرة المريضة، نعم قد ms11075 يقوى
~~المنع إذا لم يؤمن منه المواقعة.
# ولو كانا صغيرين وطلب الولي المهر من الولي فالوجهان في الكبير مع
~~PageV31P045
# الصغيرة، بل وأولى بعدم الوجوب لو قيل به ثم، لكن قد عرفت هناك أن الأقوى
~~الوجوب، فالمتجه حينئذ ذلك هنا أيضا، ولو انعكس فكانت كبيرة والزوج صغير
~~فالوجهان أيضا، وعن المبسوط اختيار عدم وجوب تسليم المهر في الجميع، كما لا
~~تجب النفقة، محتجا بأن الاستمتاع غير ممكن، وفيه أنه يتم في النفقة لا في
~~المهر.
# هذا وفي القواعد " ولو منعت الزوجة مع تهيوئها للاستمتاع من التمكين لا
~~للتسليم أي تسليم المهر إليها ففي وجوب التسليم إشكال " قلت: لا أعرف وجها
~~للاشكال بعد البناء على اقتضاء المعاوضة التقابض المفروض انتفاءه في
~~المقام، وتسليم المهر إنما يجب إذ امتنعت من التسليم لتتسلمه، فإنه
~~الامتناع المشروع، فإذا امتنعت لغيره لم تبذل نفسها، فلم تستحق عليه المهر،
~~وصدق الامتناع من التسليم، وإن لم يكن لأجل التسليم لا يوجب تسليم المهر
~~عليه، كما هو واضح.
# ولو دفع الصداق فامتنعت من التمكين أجبرت عليه إن لم يكن لها عذر، لوجود
~~المقتضي لوجوبه وانتفاء المعارض، وفي القواعد " ليس له الاسترداد " ولعله
~~لأنه حق لها، فهو كالدين المؤجل إذا تبرع المديون بتعجيل أدائه، قلت: قد
~~يقال بناء على ما سمعته منا من وجوب تسليم المهر على الزوج أولا له
~~الاسترداد، فإنه يدفعه دفعا مراعي بسلامة العوض له، فإذا امتنعت من التمكين
~~استرد، وفيها أيضا " أنه إذا سلم الصداق فعليه أن يمهلها مدة استعدادها
~~بالتنظيف والاستحداد أي إزالة الشعر بالحديد أو غيره، كما عن المبسوط مجرى
~~العادة به، ولأنه ربما ينفر عنها إن لم تستعد له، وربما يفهم من النهي (1)
~~عن طروق الأهل ليلا وقوله صلى الله عليه وآله (2): " أمهلوا كي تمشط الشعثة
~~وتستحد المغيبة ".
# PageV31P046
# وأما التحديد بيوم ويومين وثلاثة كما عن المبسوط فلعل المراد بها التمثيل
~~وأن العبرة بزمان تستعد فيه، وعن المبسوط " أنه نص على عدم امهالها أكثر من
~~ثلاثة أيام إذا استمهلت، لأن الثلاثة تسع لاصلاح حالها ms11076 " قلت: لا يخفى عليك
~~ما في أصل الحكم حينئذ من الوجوب، ضرورة عدم صلاحية مثل ذلك دليلا، ودعوى
~~أن بناء استحقاقه تسليمها على ذلك واضحة المنع، لمنافاتها جميع ما دل على
~~تسلط الزوج على الزوجة كتابا (1) وسنة (2) ولعله لذا كان المحكي عن التحرير
~~أنه استقرب عدم وجوب الامهال للأصل السالم عن المعارض.
# ولا ريب في عدم وجوب إمهالها لأجل تهيئة الجهاز، ولا لأجل الحيض، لامكان
~~الاستمتاع بغير القبل، كما هو واضح، والله العالم.
# (ويستحب تقليل المهر) بلا خلاف كما في المسالك، لقوله صلى الله عليه وآله
~~(3):
# " أفضل نساء أمتي أصبحهن وجها، وأقلهن مهرا " (4) " وإن من شؤم المرأة
~~كثرة مهرها " (و) (5) " إن أعظم النكاح بركة أيسره مؤنة " بل (يكره أن
~~يتجاوز) مهر (السنة، وهو خمسمأة درهم) لأنه صلى الله عليه وآله كما حكاه
~~الباقر عليه السلام عنه (6) " لم يتزوج ولا زوج بناته بأكثر من ذلك " و "
~~قد أمر أن يسن ذلك لأمته ففعل " (7) وحينئذ فما زاد عليه فهو شؤم المرأة
~~الذي هو كثرة مهرها، وفي خبر حسين بن خالد (8) عن أبي الحسن عليه السلام "
~~أيما مؤمن خطب إلى أخيه حرمة
# PageV31P047
# فبذل خمسمأة درهم فلم يزوجه فقد عقه واستحق من الله عز وجل أن لا يزوجه
~~حوراء ".
# نعم في المسالك " ظاهره أن الكراهة متعلقة بالمرأة ووليها لا بالزوج،
~~وعبارة المصنف شاملة لهما، ويمكن تعلق الكراهة به من حيث الإعانة عليه إن
~~أمكنه النقصان، وإلا فلا كراهة عليه، وقد تقدم إمهار الحسن عليه السلام
~~امرأة مئة جارية (1) قلت: ظاهر الفتاوى الكراهة أيضا للزوج، بل هو مستفاد
~~من التأمل في النصوص (2) والله العالم.
# (و) كذا يكره (أن يدخل بالزوجة حتى يقدم مهرها أو شيئا منه أو غيره ولو
~~هدية) لخبر أبي بصير (3) عن الصادق عليه السلام " إذا تزوج الرجل المرأة
~~فلا يحل له فرجها حتى يسوق إليها شيئا، درهما فما فوقه أو هدية من سويق أو
~~غيره " ولا يحرم للأصل وقصور الخبر عن إفادة الحرمة، وخبر عبد الحميد
~~الطائي (4) قال له: " أتزوج المرأة وأدخل ms11077 بها ولا أعطيها شيئا، فقال: نعم
~~يكون دينا عليك ".
# PageV31P048
# (الطرف الثاني في التفويض) وهو لغة إيكال الأمر إلى الغير، ومنه " أفوض
~~أمري إلى الله " (1) وقد يطلق ويراد به الاهمال، ومنه " لا يصلح الناس فوضى
~~لا سراة لهم " (2).
# (و) على كل حال ف‍ (- هو قسمان: تفويض البضع وتفويض المهر، أما الأول فهو
~~أن لا يذكر في العقد مهرا أصلا، مثل أن يقول) الوكيل:
# (زوجتك فلانة أو تقول هي: " زوجتك نفسي " فيقول) الزوج: (قبلت) وحينئذ هو
~~من التفويض بمعنى الاهمال، ضرورة عدم ذكر المهر فيه.
# (وفيه مسائل:) (الأولى) قد عرفت فيما تقدم أيضا أنه لا خلاف في أن (ذكر
~~المهر ليس شرطا في) صحة (العقد)، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى ظاهر
~~آية لا جناح (3) والنصوص (4) المستفيضة أو المتواترة، وحينئذ (فلو تزوجها
~~ولم يذكر مهرا) في العقد (أو شرط أن لا مهر صح العقد) قطعا مع إرادة نفي
~~المهر المسمى في العقد، أما لو أرادت نفيه حال العقد وما بعده ولو بعد
~~الدخول فلا خلاف ولا إشكال
# PageV31P049
# في فساد الشرط، بل المعروف فساد العقد أيضا، ولعله لصحيح الحلبي (1) "
~~سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المرأة تهب نفسها للرجل ينكحها بغير مهر،
~~فقال: إنما كان هذا للنبي صلى الله عليه وآله، فأما لغيره فلا يصلح هذا حتى
~~يعوضها شيئا يقدم إليها قبل أن يدخل بها، قل أو كثر ولو ثوب أو درهم، وقال:
~~يجزئ الدرهم " وفي صحيح زرارة (2) عن أبي جعفر عليه السلام " سألته عن قول
~~الله عز وجل: وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي (3) فقال: لا تحل الهبة إلا
~~لرسول الله صلى الله عليه وآله، وأما غيره فلا يصلح نكاح إلا بمهر " وفي
~~المرسل عن عبد الله بن سنان (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " في امرأة
~~وهبت نفسها لرجل أو وهبها له وليها، فقال: لا، إنما كان ذلك لرسول الله صلى
~~الله عليه وآله، وليس لغيره إلا أن يعوضها شيئا، قل أو كثر " وفي مرسل ابن
~~الغيرة (5) عنه عليه السلام ms11078 أيضا " في امرأة وهبت نفسها للرجل من المسلمين،
~~قال: إن عوضها كان ذلك مستقيما ".
# خلافا للمحكي عن الشيخ من الصحة، لأنه بمعنى " لا مهر عليك " فإنه أيضا
~~نكرة منفية نفيد العموم، فكما خص ذلك بمجرد العقد فكذا هنا، ورد بأن العام
~~يقبل التخصيص بخلاف التنصيص.
# وفيه أن مرجع كلام الشيخ إلى فساد الشرط في الفرض دون العقد، ضرورة كون
~~محل البحث مع إرادة عدم التخصيص، فليس حينئذ إلا القول بعدم التلازم بين
~~فساد الشرط وبين فساد العقد هنا، ولذا لم يفسد بفساد ما يذكر فيه من المهر
~~الذي هو أعظم من الشرط باعتبار ذكره بصورة العوض، وربما يؤيده ما تسمعه
~~فيما يأتي من أن المعروف بين الأصحاب عدم فساد عقد النكاح بفساد الشرط فيه
~~ولا صراحة في النصوص السابقة في فساد العقد، بل قد يظهر من بعضها الصحة وإن
~~وجب عليه أن يدفع عوضا، ولا يخلو من قوة، وربما احتمل صحة العقد وفساد
~~التفويض، فيثبت حينئذ مهر المثل بمجرد العقد،
# PageV31P050
# ولا ريب في ضعفه، لأن غاية فساد الشرط كونه في حكم السكوت عن المهر.
# وعلى كل حال (فإن طلقها قبل الدخول فلها المتعة حرة كانت أو مملوكة، ولا
~~مهر) بلا خلاف أجده، بل لعل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى ظاهر الكتاب
~~(1) والسنة المستفيضة أو المتواترة (2) فما عن مالك وجماعة من العامة من
~~استحباب المتعة نظرا إلى قوله تعالى في آخر الآية (3): " حقا على المحسنين
~~" واضح الضعف، ضرورة عدم اقتضاء ذلك الخروج عن ظاهر الأمر في الكتاب
~~والسنة، بل مقتضى قوله: " حقا " وقوله: " على " الوجوب: والمراد بالمحسنين:
~~من يحسنون بفعل الطاعة واجتناب المعصية، وخصهم بالحكم تشريفا لهم، أو أن
~~المراد من أراد أن يحسن فهذا طريقه وهذا حقه، بأن يعطي المطلقات ما فرض
~~الله لهن.
# (وإن طلقها بعد الدخول) وقبل الفرض (فلها مهر أمثالها ولا متعة) بلا
~~خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى المعتبرة المستفيضة، منها الصحيح
~~(4) " عن رجل تزوج امرأة فدخل بها ولم يفرض لها مهرا ثم طلقها فقال: ms11079
# لها مثل مهور نسائها، ويمتعها " ونحوه الموثقان (5) " في رجل تزوج امرأة
~~ولم يفرض لها صداقا، قال: لا شئ لها من الصداق، فإن كان دخل بها فلها مهر
~~نسائها ".
# (فإن مات أحدهما قبل الدخول وقبل الفرض فلا مهر لها ولا متعة) عندنا
~~للأصل، وصحيح الحلبي (6) عن الصادق عليه السلام " في المتوفى عنها زوجها
~~قبل الدخول إن كان فرض لها زوجها فلها، وإن لم يكن فرض لها مهرا فلا مهر "
~~وما رواه بعض العامة عن النبي صلى الله عليه وآله (7) من أنه " قضى في
~~تزويج بنت واشق وقد
# PageV31P051
# نكحت بغير مهر فمات زوجها بمهر نسائها والميراث " غير ثابت عند الأكثر
~~منهم فضلا عنا وغيره (1) خلافا لبعض العامة فأوجب مهر المثل.
# (و) فيه أنه (لا يجب مهر المثل) عندنا (بالعقد، وإنما يجب بالدخول)
~~المفروض انتفاؤه، خلافا لبعضهم، فأثبته فيه، ولا ريب في ضعفه، بل ظاهر
~~الكتاب والسنة والاجماع على خلافه.
# المسألة (الثانية) (المعتبر في مهر المثل حال المرأة في الشرف والجمال
~~وعادة نسائها) والسن والبكارة والعقل واليسار والعفة والأدب وأضدادها
~~(وبالجملة) ما يختلف به الغرض والرغبة اختلافا بينا، فيكون المعتبر حينئذ
~~المثلية بالأهل والصفات جمعيا وإن كنا لم نعثر في شئ مما وصل إلينا من
~~النصوص على أزيد من قول: " لها صداق نسائها " (2) و " مهر نسائها " (3) و "
~~مهر مثل مهور نسائها " (4) اللهم إلا أن يراد بنسائها من ماثلها بالصفات من
~~نساء أهلها، ضرورة كون ذلك نوعا من التقويم الذي ينبغي فيه ملاحظة كل ماله
~~مدخلية في ارتفاع القيمة ونقصانها حتى الزمان والمكان.
# ومنه يعلم الوجه فيما ذكره غير واحد من الأصحاب من اعتبار كون أقاربها في
~~أهل بلدها، لتفاوت البلدان في المهور تفاوتا بينا، فلو لم يعتبر البلد أشكل
~~الأمر مع الاختلاف، وكما اعتبر الاختلاف في الصفات لايجابه اختلاف
# PageV31P052
# المهر لزم اعتبار الاختلاف في البلد، والضرر العظيم إن لم نعتبر البلد،
~~ولأن الظاهر منها الرضا بمهر أمثالها في البلد إذا مكنت، وحينئذ، فاحتمال
~~عدم اعتبار البلد لاطلاق الأخبار في غير محله.
# بل لما ms11080 ذكرنا اعتبر المشهور الأقارب مطلقا من غير فرق بين من يرجع منهم
~~إلى الأب أو الأم، ضرورة حصول الاختلاف في ذلك، خلافا للمحكي عن المهذب
~~والجامع، فاعتبر الأقارب من قبل الأب دون الأم، قالا: " فإن لم يكن فغيرهم
~~من ذوات الأرحام، فإن لم يكن فمثلها من نساء بلدها " لكنه كما ترى فإن
~~اختلاف المهر بالنسبة إلى الأم وأقاربها شرفا ودناءة اختلاف بين، فلا بد من
~~ملاحظته، لما عرفت أن ذلك نوع من التقويم، وحينئذ فالمثل مع مراعاة ذلك كله
~~لا يختلف كقيمة الشئ نفسه، نعم قد يختلف بالنسبة إلى تقويم المقومين،
~~والظاهر أنه يجري فيه ما جرى في غيره مما اختلف في تقويمه، فيؤخذ النصف من
~~الاثنين، والثلث من الثلاثة، وهكذا بعد جمع الجميع، أو نحو ذلك مما قرر في
~~محله.
# بل الظاهر اعتبار مهر مثلها مع فرض عدم معرفة أقاربها من الأب أو الأم،
~~فيلحظ مهر المرأة بالصفات فيها غير معرفة الأب والأم وهكذا.
# بل ربما ظهر من بعضهم ملاحظة حال الزوج بالنسبة إلى مهرها، لاختلاف مهر
~~النساء باختلاف الأزواج اختلافا بينا، ولا يخلو من وجه، بل جزم به العلامة
~~في القواعد.
# ومن ذلك كله ظهر لك عدم الاختلاف في مهر المثل حينئذ وإن اختلف مهور
~~نسائها باعتبار الزيادة على مهر أمثالهن والنقيصة، فإن ذلك ليس اختلافا في
~~مهر، كما هو واضح.
# ثم الواجب بالدخول أكثر مهر لمثلها من يوم العقد إلى الوطء أو يوم العقد؟
# وجهان عند العامة، ولعل الأقوى عندنا ثالث، وهو يوم الدخول، لأنه هو يوم
~~الثبوت في ذمته، كقيمة المال المضمون، لكن في قواعد الفاضل اعتبار يوم
~~العقد، PageV31P053
# وفيه ما لا يخفى.
# وعلى كل حال ففي المتن وغيره تقييد مهر المثل ب‍ (- ما لم يتجاوز) مهر
~~(السنة وهو خمسمأة درهم) وإلا رد، بل المشهور نقلا وتحصيلا، بل عن الغينة
~~وفخر المحققين الاجماع عليه، وهو الحجة، مضافا إلى موثق أبي بصير (1) عن
~~الصادق عليه السلام " سألته عن رجل تزوج امرأة فوهم أن يسمى صداقها حتى دخل ms11081
~~بها، قال: السنة، والسنة خمسمأة درهم " وإلى ما تقدم من قوله عليه السلام
~~أيضا في خبر المفضل ابن عمر (2) " فمن زاد على ذلك رد إلى السنة، ولا شئ
~~عليه أكثر من الخمسمئة درهم " وإلى معلومية دون كل امرأة بالنسبة إلى بنات
~~النبي صلى الله عليه وآله اللاتي (3) لم يتزوجن إلا بذلك (4) وإلى فحوى ما
~~ورد فيمن تزوج امرأة على حكمها من خبر زرارة (5) وغيره (6) وأنها لا تتجاوز
~~ما سنه رسول الله صلى الله عليه وآله.
# والمناقشة في خبر أبي بصير مع فسادها في نفسها مدفوعة بالانجبار بما
~~عرفت، كالمناقشة في دلالتها بأنها ليست من المفوضة باعتبار نسيان ذكر
~~الصداق، ضرورة أنك قد عرفت أن موضوع المفوضة يشملها، وكذا المناقشة في بعض
~~ما ذكر مؤيدا للحكم المدلول عليه بما عرفت، وحينئذ فلا محيص عن القول به،
~~فما وقع من ثاني الشهيدين وبعض من تأخر عنه - من الوسوسة في ذلك، بل جزم
~~بعضهم بعدم التحديد بذلك، لا طلاق النصوص السابقة المؤيدة بظهور إقدامها
~~بلا ذكر مهر في كون نظرها مهر أمثالها - واضح الفساد بعد الإحاطة بما
~~ذكرناه، والله العالم.
# (والمعتبر في المتعة) عند المشهور بل عن الغنية الاجماع عليه (حال
# PageV31P054
# الزوج) خاصة بالنسبة إلى السعة والاقتار، لظاهر الآية (1) وخبر الكناني
~~(2) عنه عليه السلام " إذا طلق الرجل امرأته قبل أن يدخل بها فلها نصف
~~مهرها فإن لم يكن سمى لها مهرا فمتاع بالمعروف على الموسع قدره وعلى المقتر
~~قدره " لكن قد يقال:
# إن ذلك لا ينافي اعتبار حالها أيضا كما في صحيح الحلبي (3) عن الصادق
~~عليه السلام " في رجل طلق امرأته قبل أن يدخل بها عليه نصف المهر إن كان
~~فرض لها شيئا، وإن لم يكن فرض لها فليمتعها على مثل ما يمتع مثلها من
~~النساء " وخبر أبي بصير (4) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل طلق
~~امرأته قبل أن يدخل بها - إلى أن قال -:
# فإن لم يكن فرض لها شيئا فليمتعها على مثل ما يمتع مثلها من النساء ".
# بل عن المبسوط ms11082 أن الاعتبار بهما جميعا عندنا، وقال قوم: الاعتبار به،
~~لقوله تعالى (5): " ومتعوهن " إلى آخره وهذا هو الأقرب: ومنهم من قال:
# الاعتبار بها بحسب يسارها وإعساره وكمالها (وجمالها خ ل) ولعله أشار في
~~الأخير إلى ما عن الشافعي من اعتبار حالها خاصة، نظرا إلى أنها عوض مهرها،
~~فيعتبر فيها ما يعتبر فيه، لكن الكتاب والسنة والاجماع بخلافة، وعلى كل حال
~~فظاهر الآية (6) من النصوص (7) اعتبار حالين للزوج: السعة والافتار.
# لكن في المتن وغيره تقسيمه إلى ثلاثة: (فالغني يمتع بالدابة أو الثوب
~~المرتفع أو عشرة دنانير، والمتوسط بخمسة دنانير أو الثوب المتوسط، والفقير
~~بالدينار أو الخاتم وما شاكله) ولعله لعدم اقتضاء الآية (8) حصر المتعة في
~~شيئين:
# عليا ودنيا، وذلك لأن الناس ينقسمون باعتبار الاعسار واليسار إلى ثلاثة:
~~أعلى ومتوسط وفقير، ولكل مراتب، فالغني يمتع بثوب نفيس أو فرس أو خادم أو
# PageV31P055
# عشرة دنانير أو نحو ذلك بحسب مراتبه في الغنى وإن كان يجزؤه كل من ذلك في
~~أي مرتبة كان من الغنى، ويستفاد حكم الوسط حينئذ إما لظهور إرادة المثال من
~~الموسع والمقتر وإما لأن ذكر حكمها يقتضي حكمه، إذ هو موسع بالنسبة ومقتر
~~كذلك، فله حينئذ الحالة الوسطى بين اليسار والاقتار، ولعله إلى ذلك أومأ في
~~المحكي عن فقه الرضا عليه السلام (1) " يمتعها منه قل أو كثر على قدر
~~يساره، فالموسع يمتع بخادم أو دابة، والوسط بثوب، والفقير بدرهم أو خاتم،
~~كما قال الله: ومتعوهن - إلى آخره " وفي محكي الفقيه " وروى (2) أن الغني
~~يمتع بدار أو خادم، والوسط يمتع بثوب، والفقير يمتع بدرهم أو خاتم وروي أن
~~أدناه خمار وشبهه ".
# وحينئذ فما في خبر ابن بكير المروي عن قرب الإسناد (3) " سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن قول الله عز وجل: ومتعوهن، ما قدر الموسع أو المقتر؟
~~قال: كان علي بن الحسين عليهما السلام يمتع بالراحلة " وعن العياشي (4) أنه
~~رواه في تفسيره ثم قال: " يعني حملها الذي عليها " وخبر أبي بصير (5) قلت
~~لأبي جعفر عليه السلام:
# " أخبرني عن قول الله تعالى: ms11083 (6) وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على
~~المتقين، ما أدنى ذلك المتاع إذا كان معسرا لا يجد؟ خمار وشبهه " وفي خبر
~~الحلبي (7) " إن كان الرجل موسعا عليه أن يمتع امرأته العبد والأمة،
~~والمقتر يمتع الحنطة والزبيب والثوب والدرهم، وإن الحسين بن علي عليهما
~~السلام متع امرأة له بأمة، ولم
# PageV31P056
# يطلق امرأة إلا متعها " خارج مخرج التمثيل لا الحصر.
# (و) كيف كان ف‍ (- لا تستحق المتعة إلا المطلقة التي لم يفرض لها مهر ولم
~~يدخل بها) كما هو ظاهر معظم النصوص (1) والفتاوى، بل والآية (2) باعتبار
~~تعقيبها المتعة وإلا لناسب تأخيره، لكن في خبر زرارة (3) عن أبي جعفر عليه
~~السلام " متعة النساء واجبة دخل بها أو لم يدخل، وتمتع قبل أن تطلق " وصحيح
~~الحلبي (4) " سألته عن رجل تزوج امرأة فدخل بها ولم يفرض لها مهرا ثم
~~طلقها، قال: لها مهر مثل مهور نسائها ويمتعها " وخبره الآخر (5) عنه عليه
~~السلام في قوله الله عز وجل:
# وللمطلقات متاع بالمعروف - إلى آخره - قال: متاعها بعد أن تنقضي عدتها
~~على الموسع قدره وعلى المقتر قدره، وكيف يمتعها وهي في عدتها ترجوه ويرجوها
~~ويحدث الله بينهما ما شاء " ونحوه خبر سماعة (6) وما سمعته من أن الحسن
~~عليه السلام لم يطلق امرأة إلا متعها (7) وقوله تعالى: (8) " فتعالين
~~أمتعكن وأسرحكن " إلى آخره.
# مضافا إلى إطلاق صحيح حفص (9) عنه عليه السلام " في الرجل يطلق امرأته
~~أيمتعها؟ قال: نعم، أما يجب أن يكون من المحسنين؟ أم يجب أن يكون من
~~المتقين؟ " وخبر البزنطي (10) " إن متعة المطلقة فريضة " وخبر جابر (11) عن
~~أبي
# PageV31P057
# جعفر عليه السلام " في قوله تعالى: (1) فمتعوهن وسرحوهن سراحا جميلا،
~~قال: متعوهن حملوهن بما قدرتم عليه من معروف، فإنهن يرجعن بكآبة وخسارة،
~~وهم عظيم، ومهانة من أعلاقهن، فإن الله كريم يستحيي، ويحب أهل الحياء، إن
~~أكرمكم أشدكم إكراما لحلائلهم ".
# إلا أن المطلق منها منزل على المطلقة المفوضة التي لم يفرض لها ولم يدخل
~~بها حتى الآية، خصوصا بعد ما قيل في نزولها (2) من أنه لما نزل " ومتعوهن "
~~قال بعضهم: إن أحببت فعلت ms11084 وإن لم أرد ذلك لم أفعله: فنزل: (3) " وللمطلقات
~~متاع " إلى آخره، أو أنها منسوخة بآية المتعة (4) أو أن المراد من المتاع
~~منها النفقة كما قيل، أو غير ذلك، والناص منها على ضرب من التقية، لأنه
~~مذهب قوم من العامة: منهم سعيد بن جبير والزهري والشافعي في الجديد، أو على
~~ضرب من الاستحباب كما عن الشيخ وجماعة، بل تأكده للتعبير بلفظ الوجوب
~~ونحوه، ولا بأس به وإن أصبن شيئا جبرا لكسرهن، ولأنه نوع إحسان، وعليه ينزل
~~قوله تعالى (5) " فتعالين أمتعكن " أو أن ذلك من خواصه صلى الله عليه وآله
~~أو لفضل نسائه على غيرهن.
# كل ذلك للاجماع بقسميه، والنصوص (6) على اختصاص الوجوب بالمطلقة المفوضة
~~التي لم يفرض لها ولم يدخل بها باعتبار عدم إصابتها شيئا، فناسب إكرامها
~~بالمتعة جبرا لما أصابها من الخجل والهوان.
# وربما ألحق بها - المفوضة المفارقة من قبل الزوج بعيب ونحوه، أو من قبله
~~وقبلها كالخلع، أو من أجنبي كالرضاع - في وجوب المتعة، بل هو خيرة
# PageV31P058
# المحكي عن مختلف الفاضل، بل ظاهر المحكي عن المبسوط الميل إليه إلا أنه
~~لم نجد لهما موافقا منا، وإنما هذا الكلام ونحوه مذكور في كتب العامة، ولا
~~دليلا سوى دعوى تنقيح المناط، وما يشعر به خبر جابر من التعليل، وهما معا
~~كما ترى، ضرورة عدم التنقيح المعتبر، خصوصا بعد الشهرة العظيمة أو الاجماع
~~على الاختصاص بالمطلقة، وضعف الخبر المزبور الظاهر في جريان ما فيه مجرى
~~الحكمة لا العلة، ولعله لذا وافق الشيخ في المحكي من خلافه الأصحاب.
# نعم قد يقال بالاستحباب كما عن بعضهم لذلك، بل قد يقال به أيضا في مطلق
~~المفارقة كالمطلقة للتسامح فيه، فيكفي حينئذ إشعار الخبر المزبور.
# هذا وفي الروضة " أنه ألحق بمفوضة البضع من فرض لها مهر فاسد، فإنه في
~~قوة التفويض، ومن فسخت في المهر لخيار به مثلا " قيل: وفيه منع، لدخولها
~~فيها موضوعا بعد ما عرفته، فلا دليل على ثبوت حكمها لها، واحتمال كونها
~~التي لم يذكر لها مهر صحيح لا دليل عليه، فتأمل وقال ms11085 بعض الأفاضل: " ظاهر
~~الكتاب وكلام الأصحاب أن محل التمتع ما بعد الطلاق، فإنه إنما يخاطب به
~~بعده، كما جاء في عدة أخبار (1) فيمن طلقت قبل الدخول فليمتعها، بل إذا كان
~~الدخول فمحله بعد انقضاء العدة حيث تبين، لخبر الحلبي (2) السابق ".
# قلت: لا دلالة في شئ منهما على عدم جواز تقديمها، بل في كثير من الأخبار
~~أنها قبله، كخبر أبي حمزة (3) " سألته عن الرجل يريد أن يطلق امرأته قبل أن
~~يدخل بها، قال: يمتعها قبل أن يطلقها، فإن الله تعالى قال: ومتعوهن " (4)
~~إلى آخره، وصحيح ابن مسلم (5) عن أبي جعفر عليه السلام " سألته عن الرجل
~~يطلق
# PageV31P059
# امرأته قال: يمتعها قبل أن يطلق: فإن الله تعالى يقول: ومتعوهن " إلى
~~آخره وخبر زرارة (1) السابق، بل هو ظاهر قوله تعالى (2): " فتعالين " إلى
~~آخره نعم الظاهر أن ذلك من باب الاستحباب دون الاستحقاق الذي هو لا يتحقق
~~إلا بعد تحقق الطلاق، كما هو مقتضى قوله تعالى (3): " وللمطلقات متاع " إلى
~~آخره.
# بل قد عرفت خبر الحلبي (4) وإن كان هو في المتعة المستحبة، وحينئذ فإذا
~~قد مها لا تكون متعة إلا بتعقيب الطلاق، لكن يقوى حينئذ كونه كاشفا، لما
~~سمعته من النصوص (5) الدالة على كونها متعة قبل أن يطلق.
# ثم إن المتعة لا يعتبر فيها رضا الزوجة، لظهور الآية والرواية في كون
~~الخطاب للزوج، خلافا لبعض العامة، فجعلها كالمهر ما تراضي عليه الزوجان،
~~فإن لم يتراضيا قدرها القاضي باجتهاده ولو فوق نصف المهر، وعن آخر منهم
~~أنها لا تزيد على النصف، وعن ثالث منهم أنها لا تزيد على مهر المثل، فليس
~~في شئ من أخبار الباب ولا فتاوى الأصحاب تعرض لذلك، لما عرفت.
# كما أنها هي بعد تحقق سبب وجوبها من الدين في ذمة الزوج، فللامرأة مع عدم
~~دفعها لها الضرب مع الغرماء بموت أو فلس، ويبرء الزوج بدفعها لها كما وجبت
~~عليه، فإن امتنعت الامرأة من قبضها قبضها الحاكم أو كان ذلك البذل بحكم
~~القبض. وبالجملة حالها كحال غيرها من الديون، ولو أبرأت المفوضة الزوج قبل ms11086
~~الوطء والفرض والطلاق من مهر المثل أو المتعة أو منهما لم يصح، لأنه إبراء
~~ما لم يثبت، والله العالم.
# PageV31P060
# المسألة (الثالثة) قد ذكر غير واحد من الخاصة والعامة أن للمفوضة
~~المطالبة بفرض المهر، وأن لها حبس نفسها عليه وعلى تسلمه بعده، وأنهما (لو
~~تراضيا بعد العقد بفرض المهر جاز، لأن الحق لهما، سواء كان بقدر مهر المثل
~~أو أزيد أو أقل، وسواء كانا عالمين أو جاهلين، أو كان أحدهما عالما) دون
~~الآخر (لأن فرض المهر إليهما ابتداءا فجاز انتهاء) بل ذلك بعد تراضيهما
~~لازم لهما، فليس لأحدهما الرجوع عما وقع التراضي عليه، بل يكون حينئذ
~~كالواقع في العقد، نعم إن اختلفا وكان مفروض الزوجة حينئذ بقدر مهر السنة
~~فصاعدا ففي المسالك " في لزومه من طرفها وجهان من أنه لو فوض إليها التقدير
~~لما كان لها الزيادة عليه، وكذا للحكام لما سيأتي، ومن أن البضع يقتضي مهر
~~المثل والخروج عنه في بعض المواضع (الموارد خ ل) على خلاف الأصل فيقتصر
~~عليه، وكون ذلك للحاكم ممنوع " وفي القواعد وغيرها " وإن اختلفا ففي فرض
~~الحاكم إذا ترافعا إليه نظر، أقربه أنه يفرض مهر المثل " ولعل وجه النظر
~~أنه إثبات للمهر في ذمة الزوج، ولا يصح إلا بتراضي الزوجين، ولا مدخل فيه
~~لغيرهما، وفيه أن الحاكم معد لقطع الخصومات وليس ذلك منه إثبات مهر في ذمة
~~الزوج، ضرورة أنها بالعقد ملكت أن تملك، نعم لا يفرض إلا مهر المثل كما في
~~قيم المتلفات ما لم يتجاوز السنة، فيرد إليها كما عن التحرير التصريح به،
~~وأما لو رضيا بفرضه لزمهما ما فرضه مطلقا وافق مهر المثل أو لا، وافق السنة
~~أو لا، والأمر في هذا كله سهل.
# إنما الكلام في دليل الأحكام الأول التي هي المطالبة بالفرض وحبس نفسها
~~عليه وعلى تسليمه، وأنهما يلتزمان بما تراضيا عليه، ولعل الوجه فيها بعد
~~ظهور ذكرهم لها ذكر المسلمات في الاجماع عليها أنها بالعقد ملكت أن تملك
~~المهر عليه بالفرض أو الدخول، فكان لها المطالبة بذلك كي تعرف ms11087 استحقاقها
~~بالوطء PageV31P061
# أو الموت أو الطلاق، ورضاها بالتفويض إنما هو بالنسبة إلى خلو العقد عن
~~المهر لا عدمه مطلقا الذي قد عرفت عدم اعتبار رضاها بالنسبة إليه.
# ومنه يعلم كون النكاح معاوضة في الواقع وإن خلا عقده عن ذكر العوض، فجرى
~~عليه حينئذ حكمها من المطالبة بتعيين العوض، وحبس المعوض حتى تسلم العوض،
~~وغير ذلك من أحكامها.
# وأما الالتزام بما يتراضيان عليه من الفرض بعد العقد فهو لاطلاق ما دل
~~على وجوب الفرض كتابا (1) وسنة (2) الشامل لحالي العقد وما بعده، مؤيدا بما
~~دل (3) على أن المهر ما تراضيا عليه الشامل لما هو في العقد وبعده، وبما دل
~~(4) على لزوم الشرط بعد النكاح دون ما قبله، فمتى حصل التراضي منهما حينئذ
~~كان مهرا، ودخل في ملك الزوجة فعلا عينا أو دينا حالا أو مؤجلا، ويجري عليه
~~حينئذ ما يجري على المذكور في العقد.
# ولو كان الفارض أجنبيا ففي لزوم فرضه عليها مع رضاهما به وجهان ينشئان من
~~إطلاق أدلة الفرض وكونه كفرض الزوجة، ضرورة ظهور قوله تعالى (5):
# " فرضتم " في كون الفرض للزوج، ومن قاعدة الاقتصار على المتيقن، وحينئذ
~~فلو فرضه الأجنبي ودفعه إلى الزوجة ثم طلقها قبل الدخول احتمل المتعة، فيرد
~~المدفوع إلى الأجنبي بناء على أن فرضه لا يوجب على الزوج شيئا، فوجوده
~~كعدمه، واحتمل الصحة بناء على صحة فرضه، فيرجع النصف إلى الزوج بالطلاق
~~المملك لذلك وإن لم يكن المهر من الزوج نحو ما إذا أدى الأب مهر زوجة ابنه
~~الصغير
# PageV31P062
# من ماله فبلغ وطلق قبل الدخول، فإنه يرجع النصف إليه لا إلى الأب، فما في
~~القواعد - من احتمال رجوعه إلى الأجنبي على ذلك أيضا، لأنه دفعه ليقضى به
~~ما وجب لها عليه، وبالطلاق سقط وجوب النصف، فيرد النصف إليه، لأنه لم يسقط
~~به حق عمن قضاه - واضح الضعف، والله العالم.
# المسألة (الرابعة) (لو تزوج المملوكة ثم اشتراها) قبل الدخول بها (فسد
~~النكاح) قطعا لما عرفته سابقا من عدم اجتماع سببيه (ولا مهر لها ولا متعة)
~~وإن كانت مفوضة، ms11088 ضرورة عدم استحقاق السيد الأول المهر مع الانتقال عن ملكه
~~وفسخ النكاح، ولا متعة لعدم كونه طلاقا، ولأنها حال استحقاقها غير مملوكة
~~للسيد الأول، ولا يستحق المشتري على نفسه مالا، وكذا لو كان لها مهر مسمى
~~في العقد وقد اشتراها قبل الدخول، كما هو مفروض المسألة، نعم لو كان قد
~~اشتراها بعد الدخول كان للسيد الأول المسمى أو مهر المثل، كما هو واضح.
# المسألة (الخامسة) (يتحقق التفويض في البالغة الرشيدة) قطعا وإن كانت
~~بكرا بناء على الأصح من أمرها إليها (ولا يتحقق في الصغيرة) ولا المجنونة
~~(ولا في الكبيرة السفيهة) قطعا أيضا، لأنه ليس لهن التزويج بالمهر فضلا عن
~~التفويض.
# إنما الكلام في جواز ذلك للولي، فعن بعضهم عدم جواز ذلك، بل لا يجوز له
~~التزويج بدون مهر المثل (و) حينئذ ف‍ (- لو زوجها الولي بدون مهر المثل أو
~~لم يذكر مهرا صح العقد) بلا خلاف ولا إشكال مع المصلحة فيه أو عدم المفسدة،
~~PageV31P063
# وبطل التفويض والنقص من مهر المثل. (ويثبت لها مهر المثل بنفس العقد)
~~لأنه " لا نكاح إلا بمهر " (1) فمع فرض فساد التفويض والمسمى ليس إلا مهر
~~المثل الذي هو عوض شرعي فهو حينئذ إتلاف لبضع الغير بغير عوض، فلا يجوز كما
~~لا يجوز في المعاوضات على الأموال، ونسب هذا القول إلى مبسوط الشيخ، ولم
~~نتحققه.
# (و) مع ذلك (فيه تردد منشؤه أن الولي له نظر المصلحة فيصح) منه (التفويض)
~~معها (وثوقا بنظره، وهو أشبه) باطلاق الأدلة المقتضي جواز تصرف الولي في
~~البضع والمال وغيرها مع المصلحة أو عدم المفسدة، ولأن له العفو عن المهر
~~أصلا، كما أشار إليه في الآية الشريفة (2) " أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح
~~" فالمتجه حينئذ صحة ذلك معها، نعم لو لم يكن ثم مصلحة في أصل النكاح أو في
~~خصوص المهر بالأقل أو التفويض كان العقد أو المهر فضوليا أو باطلا أو أن
~~لها الخيار على ما تقدم الكلام فيه سابقا، بل لو سلم على عدم جواز التفويض
~~له أو المهر بالأقل كان ms11089 المتجه ثبوت مهر المثل بالدخول لا بالعقد الذي لم
~~يذكر ذلك فيه صريحا ولا مقدار، ولا تلازم بين بطلان التفويض وثبوت مهر
~~المثل بالعقد، كما هو واضح.
# (و) كيف كان ف‍ (- علي التقدير الأول لو طلقها قبل الدخول كان لها نصف
~~مهر المثل) الذي فرض ثبوته بالعقد، (وعلى ما اخترناه) من صيرورتها مفوضة
~~(لها المتعة) حينئذ كما في غيرها، هذا وفي المسالك " وأما على تقدير
~~تزويجها بدون مهر المثل فإن جوزناه بالمصلحة فلها مع الطلاق قبل الدخول نصف
~~المسمى، وإن أوقفناه على رضاها به بعد الكمال كما هو المشهور فإن طلقها قبل
~~الكمال فلها نصف المسمى، وإن طلقها بعده روعى في الواجب رضاها به أو
# PageV31P064
# فسخه، فترجع إلى مهر المثل، وإن جعلنا الواجب حينئذ مهر المثل بالعقد
~~إلحاقا لهذه التسمية بالفاسدة حيث وقعت بغير عوض المثل وجب بالطلاق نصف مهر
~~المثل " قلت: قد يقال بالمراعاة المزبورة أيضا فيما لو طلقها قبل الدخول،
~~لاتحاد الوجه فيهما فتأمل.
# (و) لا إشكال كما لا خلاف في أنه (يجوز أن يزوج المولى أمته المفوضة،
~~لاختصاصه بالمهر) بخلاف المولى عليها لصغر، وحينئذ يلحقها حكم المفوضة من
~~الفرض والمتعة ومهر المثل بالدخول كما عرفت، فإن بقيت على ملكه إلى أن دخل
~~بها الزوج استقر ملكه على مهر المثل، وإن اتفق على فرضه هو والزوج قبل
~~الدخول صح، لأنه يملك بالعقد ما تملكه المفوضة، ولحق المفروض حينئذ حكم
~~المسمى في العقد، كما هو واضح.
# المسألة (السادسة) (إذا زوجها مولاها مفوضة ثم باعها) من آخر (كان فرض
~~المهر بين الزوج والمولى الثاني) الذي هو المالك حين الفرض (إن اختار
~~النكاح، ويكون المهر) المفروض أو مهر المثل المستحق بالدخول (له دون الأول)
~~نعم إن فسخ النكاح بطل العقد وتبعه المهر (ولو أعتقها الأول قبل الدخول
~~فرضيت بالعقد كان المهر لها خاصة) سواء كان مهر المثل الذي تستحقه بالدخول
~~أو المهر الذي قد تراضت مع الزوج على فرضه بعد تحريرها، وهذا بخلاف ما لو
~~أعتقت بعد تزويجها وتعيين المهر في ms11090 العقد، فإنه يكون للمولى كما مر، والفرق
~~أن المهر يملك بالعقد والمالك لمهر الأمة هو السيد بخلاف المفوضة، فإن ملك
~~المهر يتوقف على الفرض أو الدخول كما مر، فقبله لا مهر، وقد حصل الانتقال
~~عن ملكه قبل تحققه، فيكون لها لحدوثه على ملكها، وأما المشتري فإنه يملك
~~PageV31P065
# مع الإجازة على التقديرين، وقد تقدم الكلام في ذلك في محله، فلاحظ وتأمل
~~والله العالم.
# (وأما) القسم (الثاني - وهو تفويض المهر - فهو أن يذكر على الجملة ويفوض
~~تقديره إلى أحد الزوجين) بعينه، كما عن ظاهر التحرير وغيره، وفي كشف اللثام
~~أو مطلقا، كما ربما يظهر من الخلاف والمبسوط والسرائر، وإليهما جميعا كما
~~فيها وفي التحرير، للأصل ولعموم كون المؤمنين عند شروطهم (1)، والأولوية من
~~تفويض البضع مع الاتفاق في المقتضي وفي القواعد أو أجنبي على إشكال من ذلك
~~أيضا، حتى الأولوية بناء على فرض الأجنبي في المفوضة للبضع، وأنه كالنائب
~~عنهما، ومن انتفاء النص، لاقتصاره على أحدهما وأنه معاوضة، فتقدير العوضين
~~إنما يفوض إلى المتعاوضين دون الأجنبي، وفي كشف اللثام وضعفهما ظاهر بعد ما
~~عرفت.
# قلت: الذي عثرنا عليه من النصوص خبر زرارة (2) " سألت أبا جعفر عليه
~~السلام عن رجل تزوج امرأة على حكمها، قال: لا تتجاوز بحكمها مهر نساء محمد
~~صلى الله عليه وآله اثنتي عشرة أوقية ونش، وهو وزن خمسمأة درهم من الفضة،
~~قلت: أرأيت إن تزوجها على حكمه ورضيت بذلك؟ فقال: ما حكم من شئ فهو جائز
~~عليها قليلا كان أو كثيرا، قال: قلت له: فكيف لم تجز حكمها عليه وأجزت حكمه
~~عليها؟ قال: فقال:
# لأنه حكمها، فلم يكن لها أن تجوز ما سن رسول الله صلى الله عليه وآله
~~وتزوج عليه نساءه، فرددتها إلى السنة، ولأنها هي حكمته، وجعلت الأمر إليه
~~في المهر، ورضيت بحكمه في ذلك: فعليها أن تقبل حكمه قليلا كان أو كثيرا "
~~وصحيح ابن مسلم (3) عنه عليه السلام أيضا " في رجل تزوج امرأة على حكمها أو
~~على حكمه فمات أو ماتت قبل أن يدخل بها، قال: لها ms11091 المتعة والميراث ولا مهر
~~لها، قلت: فإن طلقها وقد تزوجها على حكمها، قال: إذا طلقها وقد تزوجها على
~~حكمها لم يتجاوز بحكمها عليه
# PageV31P066
# أكثر من وزن خمسمأة درهم فضة، مهور نساء رسول الله صلى الله عليه وآله "
~~وخبر أبي جعفر (1) قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل تزوج امرأة
~~بحكمها ثم مات قبل أن يحكم، قال: ليس لها صداق، وهي ترث " وخبر أبي بصير
~~(2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يفوض إليه صداق امرأته فتنقص
~~عن صداق نسائها، قال: يلحق بمهر نسائها " وهي كما ترى مشتملة على التفويض
~~للزوج بعينه أو الزوجة كذلك.
# لكن قد يقال: إن مبني ذلك إطلاق الأدلة وعمومها الذي لا فرق فيهما بين
~~هذين القسمين وغيرهما، ضرورة أنها مفوضة البضع، إلا أنه اشترط في العقد
~~تعيين الفارض للعقد، وبذلك افترقت عن موضوع مفوضة البضع الذي هو إهمال ذكر
~~المهر أصلا في العقد حتى اشتراط فرضه، فليس حينئذ تفويض المهر قسما من
~~المهر المجهول صح للأدلة الخاصة حتى يقتصر فيه على ما تضمنته دون غيره من
~~الأقسام، إذ لم يذكر مهرها في العقد بلفظ مشترك لفظا أو معنى مرادا منه فرد
~~خاص وفرض تعيينه إلى الزوجة أو الزوج حتى يكون من المهر المجهول، بل المراد
~~أنه فوض في عقدها أصل تقدير المهر إلى الزوج أو الزوجة، فهي في الحقيقة
~~مفوضة البضع، إلا أن الفرق بينهما بأن الفرض في مفوضة البضع لم يتعرض في
~~العقد إليه ولا إلى من يفرضه، بخلاف مفوضة المهر، فإنه قد تعرض في عقدها
~~إلى تعيين من يفرض مهرها، فلا مهر في عقدها كي يكون مجهولا.
# فالمراد حينئذ من ذكر المهر في الجملة المذكور في المتن وغيره ذكره
~~بالطريق الذي قلناه، بمعنى أنه تعرض في عقدها إلى تعيين من يفرضه بخلاف
~~مفوضة البضع التي أهمل فيه ذكر المهر أصلا حتى بذلك، بل المراد بما في
~~النصوص " من تزوج المرأة بحكمها أو بحكمه " هذا المعنى أيضا وليس هو من
~~المهر المجهول الذي ms11092 هو بمعنى ذكر مشترك لفظا أو معنى وأريد منه فرد خاص
~~وفوض تعيينه إلى أحدهما، فإن هذا ونحوه المهر المجهول.
# ومن ذلك ظهر لك خطأ المخالفين في إبطال هذا القسم من التفويض وجعله
# PageV31P067
# من المهر الفاسد وإجراء حكمه عليه.
# كما أنه ظهر لك جواز اشتراط جميع أفراد الفرض الجائزة في مفوضة البضع من
~~دون اشتراط للاندراج تحت قوله صلى الله عليه وآله (1): " المؤمنون عند
~~شروطهم " الذي قد استدل به هنا غير واحد من الأصحاب فضلا عن الاطلاقات
~~والعمومات والأولوية التي سمعتها من كشف اللثام.
# وعلى كل حال (فإن كان الحاكم) الذي اشترط في العقد (هو الزوج لم يتقدر في
~~طرف الكثرة) التي هي حكمه على نفسه (ولا القلة) إلا بما يتمول ويصح جعله
~~مهرا التي هي حكم على الزوجة برضاها.
# (و) لذلك (جاز أن يحكم بما شاء) بلا خلاف أجده فيه بل الاجماع بقسميه
~~عليه مضافا إلى ما سمعته من الصحيح (2) وغيره (3) ومن هنا وجب حمل خبر أبي
~~بصير (4) على الندب، أو على ما عن الشيخ من أنه فوض إليه صداق امرأته على
~~أن يجعله مثل مهور نسائها فنقصها، أو غير ذلك الذي هو أولى من الطرح.
# (ولو كان الحكم إليها لم يتقدر في طرف القلة) إلا بما عرفت، لأنه حكم على
~~نفسها (ويتقدر في) طرف (الكثرة) بما لا مزيد عن مهر نساء محمد صلى الله
~~عليه وآله وبناته اللاتي (5) هن أعلى من كل امرأة (إذ لا يمضي حكمها فيما
~~زاد عن مهر السنة، وهو خمسمأة درهم) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى الصحيح السابق وغيره، ومنه يعلم وجه الفرق
~~بين مضي حكمه عليها دون حكمها عليه، باعتبار أن لها حدا لا يجوز لها أن
~~تتجاوزه بخلافه، فإنه لا حد له كما أومأ إليه في الصحيح (6).
# PageV31P068
# ولو كان الحاكم الأجنبي فقيل: الظاهر الاقتصار على مهر المثل إلا أن
~~يصرحا بالرضا بما يفرضه أيا كان، وفيه أنه لا فرق بين التصريح بذلك
~~والظهور، ولو ms11093 من حيث إطلاق الحكم نحو إطلاق الحكم للزوج الذي قد عرفت مضي
~~حكمه على كل حال، نعم لو فرض تحكيم الأجنبي على وجه يكون نائبا عنها لا عن
~~الزوج أو بالعكس أو عنهما جميعا جرى على الأولين حكم المنوب عنه، وعلى
~~الثالث يتقيد بما لا يزيد عن مهر السنة، لكن من جعل الحكم إلى الأجنبي كان
~~حاكما أصليا لا نائبا على وجه يراعى فيه حكومة المنوب عنه، فالمتجه حينئذ
~~مضي حكمه على كل حال، كتحكم الزوج، ولا يتقيد بما تقيد به تحكم الزوجة
~~المنصوص عليه بخصوصه.
# ولو كان الحكم إليهما فلا إشكال مع التراضي، ومع التخالف قيل: يوقف حتى
~~يصطلحا، كما عن المبسوط والتحرير، ويحتمل الرجوع إلى الحاكم وإلى مهر
~~المثل، قلت: قد يقال: إذا بذل الزوج لها ما يساوي مهر السنة لم يكن لها
~~اقتراح الزائد، لظهور الخبر المزبور (1) في ذلك، سواء كان الحكم لها خاصة
~~أو مشتركا بينها وبين غيرها، نعم لو حكم بالأقل من ذلك كان لها خلافه،
~~فيحتاج حينئذ إلى الحاكم، فتأمل جيدا، والله العالم.
# (و) على كل حال ف‍ (- لو طلقها قبل الدخول وقبل الحكم ألزم من إليه الحكم
~~أن يحكم) مقدمة لايصال الحق إلى صاحبه (وكان لها النصف) من ذلك ولا تسقط
~~حكومته بالطلاق، للأصل وعموم " المؤمنون عند شروطهم " (2) والصحيح (3)
~~السابق متمما بعدم القول بالفصل، وبذلك ظهر الفرق بينها وبين مفوضة البضع
~~الذي لا فرض لها بعد الطلاق.
# PageV31P069
# (ولو كانت هي الحاكمة فلها النصف ما لم تزد في الحكم عن مهر السنة) فإن
~~زادت ردت إليه في ذلك الحكم على الأقوى، ويحتمل إلزامها بفرض آخر لفساد
~~فرضها الأول بالزيادة.
# ولو امتنعت عن الحكم على وجه لا يمكن إجبارها احتمل قيام الحاكم مقامها،
~~يحكم لها بما لا يزيد عن مهر السنة، ويحتمل إيقاف حقها حتى تحكم.
# ولو امتنع الزوج عن الحكم على وجه لا يمكن إجباره عليه احتمل قيام الحاكم
~~مقامه، فيحكم عليه بما لا يزيد على مهر المثل أو السنة، ويحتمل الايقاف حتى
~~يتمكن ms11094 من إلزامه بالحكم.
# ولو جن مثلا من إليه الحكم قام وليه مقامه في وجه، والحاكم في آخر وبطلان
~~الحكومة وإيجاب المتعة لها لصدق كونها مطلقة قبل المس ولا فرض لها، وكذا لو
~~طلقت قبل الدخول ومات من له الحكم، ولعله لا يخلو من قوة، وربما كان في
~~صحيح ابن مسلم (1) المتضمن للمتعة بالموت إيماء إليه في الجملة.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو مات الحاكم قبل الحكم) وبعد الدخول فلها مهر المثل
~~مطلقا أو ما لم يزد عن مهر السنة، خصوصا إذا كان الحكم إليها وقد مات قبله
~~بلا خلاف (و) ولا إشكال، وإن كان (قبل الدخول قيل) والقائل المشهور نقلا أو
~~تحصيلا: (سقط المهر، ولها المتعة) لصحيح ابن مسلم (2) السابق المؤيد بأنها
~~ليست مفوضة بضع حتى يقال: إنها أقدمت على المجانية ولا مسمى لها في العقد،
~~ولا مقتضي لمهر المثل إذ الفرض كونه قبل الدخول، فليس حينئذ إلا المتعة
~~وبذلك ظهر الفرق بينها وبين مفوضة البضع التي لا شئ لها عندنا في مفروض
~~المسألة.
# والمناقشة في الصحيح - بأن النشر على ترتيب اللف فيكون الحكم بالمتعة
~~فيما إذا مات المحكوم عليه لا الحاكم، وباختصاص الجواب فيه بموت الزوج، إذ
~~لو ماتت لم يكن لها ميراث، ولا تتم المقايسة بايجاب المتعة لها والميراث
~~لها - يدفعها
# PageV31P070
# أنه لا فرق بين الموتين وأنه لا جهة لثبوت المتعة بموت المحكوم عليه مع
~~بقاء الحاكم، فإن المؤمنين عند شروطهم، وانعقد النكاح على حكمه، فإذا كان
~~باقيا كان له الحكم، ولا أثر لموت المحكوم عليه، كيف وقد نص في الخبر بعد
~~ما ذكر على أن له الحكم مع الطلاق القاطع لعلاقة الزوجية بخلاف الموت، فلا
~~بد من الحمل على موت الحاكم جمعا بين طرفيه وبين الأصول، كل ذلك مضافا إلى
~~فهم المراد منه عرفا، كما هو واضح.
# ومنه يعلم حينئذ ما في قواعد الفاضل من وجوب مهر المثل، لأنها لم تفوض
~~بضعها، بل سمى لها في العقد مهر مبهم، فاستحقت المهر بالعقد، ولما لم يتعين
~~وجب الرجوع ms11095 إلى مهر المثل، مع أنه لم نره لأحد قبله ولا بعده، وإن حكى عن
~~الشيخ إلا أنا لم نتحققه، بل لعل المحقق عنه خلافه، ضرورة كونه من الاجتهاد
~~في مقابلة النص، على أن مهر المثل لم يذكراه في العقد ولا كان في قصدهما،
~~فكيف يتصور وجوبه به؟ ودعوى أن كل مهر في العقد قد تعذر تعيينه يقتضي
~~الانتقال إلى مهر المثل ممنوعة على مدعيها، بل قد يمنع أصل تسمية المهر في
~~العقد في مفروض المسألة الذي قد عرفت أنه من مفوضة البضع إلا أنه تعرض في
~~العقد لذكر الفارض كما أوضحناه في السابق. ومن هنا كان المتجه مع قطع النظر
~~عن الصحيح المزبور ما عن ابن إدريس رحمه الله من عدم وجوب شئ لها لا متعة
~~ولا غيرها، وهو الذي أشار إليه المصنف بقوله:
# (وقيل: ليس لها أحدهما و) لكن قد عرفت أن (الأول مروي) صحيحا، وقد عمل به
~~المعظم، فلا محيص عنه حينئذ، ووجوب المتعة حينئذ له لا على أصولنا من حجية
~~مثله (1) لا للقياس الفاسد عن الإمامية، كما هو واضح.
# PageV31P071
# (الطرف الثالث في الأحكام) (وفيه مسائل:) (الأولى) (إذا دخل الزوج قبل
~~تسليم) ما في ذمته من (المهر) الحال فضلا عن المؤجل أو بعضه (كان) جميعه أو
~~الباقي منه (دينا عليه، ولم يسقط بالدخول، سواء طالت مدتها) عنده (أو قصرت،
~~طالبت به أو لم تطالب) به للأصل والاجماع بقسميه، والعمومات من قوله تعالى
~~(1) " وآتوا النساء صدقاتهن نحلة " وغيره، وخصوص المعتبرة المستفيضة أو
~~المتواترة (2) الصريحة في ذلك المعتضدة بأصول المذهب وقواعده (و) لكن مع
~~ذلك (فيه رواية أخرى) (3) متعددة، وبعضها معتبر السند، لكنها (مهجورة) بين
~~الطائفة وإن قيل في التهذيبين عن بعض الأصحاب السقوط بالدخول. ولم نتحققه.
# نعم عن الصدوق والحلبي أنها إن أخذت منه شيئا قبل الدخول سقط الباقي إلا
~~أن توافقه على بقاء الباقي عليه دينا، ولعله ليس خلافا في المسألة، ضرورة
~~كون ذلك منهما باعتبار ظهور حال رضاها بما دفع إليها وتسليمها نفسها بذلك
~~في العفو عنه، ms11096 لا مع عدم ظهور ذلك، كما هو ظاهر القول بأن الدخول من حيث
~~كونه دخولا مسقطا للمهر، واحتمال إرادة دلالته على الاسقاط خلاف ظاهر القول
~~ودليله، ولو سلم فلا ريب في ضعفه، لما ستعرف من عدم كونه كذلك عرفا، إذ
# PageV31P072
# هو أعم، ولا شرعا لعدم ما يصلح له على وجه يقاوم ما يدل على غيره، ويمكن
~~أن يكون ما عن الصدوق والحلبي في المسألة المشهورة بين الأصحاب، بل عن ابن
~~إدريس وغيره الاجماع عليها، وهي في المفوضة التي لم يسم لها مهرا إذا قدم
~~لها شيئا قبل الدخول ثم دخل بها ساكتة عن ذكر المهر كان ذلك مهرها وليس لها
~~بعد المطالبة بمهر المثل، بل ولا بمهر السنة، ولعل ذلك هو المراد من صحيح
~~الفضيل (1) عن أبي جعفر عليه السلام " في رجل تزوج امرأة ودخل بها ثم
~~أولدها ثم مات عنها فادعت شيئا من صداقها على ورثته فجاءت تطلبه منهم وتطلب
~~الميراث، فقال: أما الميراث فلها أن تطلبه، وأما الصداق فالذي أخذت من
~~الزوج قبل أن يدخل بها فهو الذي حل للزوج به فرجها قليلا كان أو كثيرا إذا
~~قبضته منه ودخلت عليه به، ولا شئ لها بعد ذلك " بل يمكن تنزيل غيره من بعض
~~النصوص الآتية عليه.
# وعلى كل حال فالرواية التي أشار إليها المصنف هي خبر محمد بن مسلم (2) عن
~~أبي جعفر عليه السلام " في الرجل يتزوج المرأة ويدخل بها ثم تدعى عليه
~~مهرها، قال: إذا دخل بها فقد هدم العاجل " وخير عبيد بن زرارة (3) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام " في الرجل يدخل بالمرأة ثم تدعى عليه مهرها، قال:
~~إذا دخل بها فقد هدم العاجل " وخبره الآخر (4) عنه عليه السلام أيضا " دخول
~~الزوج على المرأة يهدم العاجل " وخبر علي بن كيسان (5) " كتبت إلى الصادق
~~عليه السلام أسأله عن رجل يطلق امرأته وطلبت منه المهر، وروى أصحابنا إذا
~~دخل بها لم يكن لها مهر، فكتب: لا مهر لها " وخبر عبد الرحمان (6) " سألت
~~أبا عبد الله عليه السلام عن ms11097 الزوج والمرأة يهلكان جميعا، فيأتي ورثة
~~المرأة فيدعون على ورثة الرجل الصداق، فقال: وقد هلكا وقسم الميراث؟ فقلت:
~~نعم فقال: ليس لهم شئ، قلت: وإن كانت المرأة حية فجاءت بعد موت زوجها تدعي
~~صداقها فقال: لا شئ لها، وقد أقامت معه مقرة حتى هلك زوجها، فقلت: فإن ماتت
~~وهو حي فجاء ورثتها يطالبون بصداقها،
# PageV31P073
# فقال: وقد أقامت حتى ماتت لا تطلبه؟ فقلت: نعم، قال: لا شئ لهم، قلت: فإن
~~طلقها فجاءت تطلبه صداقها؟ قال: وقد أقامت لا تطالبه حتى طلقها؟ قال: لا شئ
~~لها، فقلت: فمتى حد ذلك الذي إذا طلبته كان لها؟ قال: إذا أهديت إليه ودخلت
~~بيته ثم طلبت بعد ذلك فلا شئ لها، إنه كثير لها أن يستحلف بالله ما لها
~~قبله من صداقها قليل ولا كثير " وخبر المفضل بن عمر (1) عن الصادق عليه
~~السلام المتقدم سابقا في مهر السنة، قال فيه: " فإن أعطاها من الخمسة مئة
~~درهم درهما أو أكثر من ذلك ثم دخل بها فلا شئ عليه، قلت: فإن طلقها بعد ما
~~دخل بها، قال: لا شئ لها إنما كان شرطها خمسمأة درهم، فلما أن دخل بها قبل
~~أن تستوفي صداقها هدم الصداق، فلا شئ لها إنما لها ما أخذت من قبل أن يدخل
~~بها، فإذا طلبت بعد ذلك في حياته أو بعد موته فلا شئ لها ".
# لكن لقصورها عن معارضة ما عرفت من وجوده وجب طرحها أو حملها على هدم
~~المطالبة للتمكن ثانيا، أو على أن الظاهر من التمكين إما القبض أو الابراء،
~~خصوصا إذا تأخرت المطالبة عن الطلاق أو الموت، فلا يقبل قولها في
~~الاستحقاق، قال الصادق عليه السلام في خبر الحسن بن زياد (2): " إذا دخل
~~الرجل بامرأته ثم ادعت المهر وقال الزوج: قد أعطيتك فعليها البينة وعليه
~~اليمين " بل قوله عليه السلام في خبر عبد الرحمان (3) منها: " وكثير لها
~~منه " إلى آخره كالصريح في خلاف ما يقوله الخصم، ضرورة أنه لا وجه لليمين
~~مع فرض السقوط بالدخول، بل هو حينئذ دال على ms11098 المختار، كخبر ابن زياد، وذلك
~~واضح.
# بل قد يقال: إن القول قول الزوج في عدم استحقاقها المهر عليه مطلقا،
~~ضرورة أن صيرورتها زوجة له أعم من استحقاقها عليه ذلك، وإن كان النكاح لا
~~يخلو من مهر، إذ من المحتمل كون المهر شيئا له كان في ذمتها أو عينا عندها
~~أو غير ذلك، واحتمال القول: إن ملك البضع أو الدخول به يستدعي عوضا - فيحصل
~~حينئذ سبب استحقاقها، ويكون بذلك القول قولها، خصوصا مع أصالة عدم وصول شئ
# PageV31P074
# منه إليها - يدفعه ظاهر النص والفتوى، وستسمع لذلك تتمة إنشاء الله في
~~مسائل التنازع.
# ومن الغريب بعد ذلك كله ما في وافي الكاشاني حيث إنه بعد ذكر جميع النصوص
~~قال: " ويخطر بالبال أن يحمل مطلق هذه الأخبار على مقيدها، أعني يحمل سقوط
~~مطلق الصداق على سقوط العاجل منهم: فإنهم كانوا يومئذ يجعلون بعض الصداق
~~عاجلا وبعضه آجلا، كما مر التنبيه عليه في بعض ألفاظ خطب النكاح وكان معنى
~~العاجل ما كان دخوله به مشروطا على إعطائه إياها، فإذا دخل بها قبل الاعطاء
~~فكأن المرأة أسقطت حقها العاجل ورضيت بتركه له، ولا سيما إذا أخذت بعضه أو
~~شيئا آخر، كما دل عليه حديث الفضيل، وأما الأجل فلما جعلته حين العقد دينا
~~عليه فلا يسقط إلا بالأداء، وعليه يحمل أخبار أول الباب " ضرورة معلومية
~~قصور المقيد عن مقاومة المطلق من وجوه، على أن بعض تلك النصوص كالصريح في
~~عدم سقوط العاجل بالدخول، وأنه يكون دينا، كما أن بعض هذه النصوص ظاهر في
~~سقوط الأجل بالدخول، وهو خبر أبي بصير (1) عن أحدهما عليهما السلام " في
~~رجل زوج مملوكته من رجل على أربعمأة درهم فيحل له مأتي درهم وأخر عنه مأتي
~~درهم، فدخل بها زوجها، ثم إن سيدها باعها من رجل، لمن يكون المأتان
~~المؤخرتان على الزوج؟ قال: إن لم يكن أوفاها بقية المهر إن كان الزوج دخل
~~بها وهي معه ولم يطلب السيد منه بقية المهر حتى باعها فلا شئ له عليه ولا
~~لغيره، وإذا باعها السيد ms11099 فقد بانت من الزوج الحر إذا كان يعرف هذا الأمر "
~~وحينئذ فالتحقيق ما عرفت، والله العالم.
# (و) كيف كان فالمشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة أن (الدخول الموجب للمهر هو
~~الوطء قبلا أو دبرا) على وجه يتحقق عليه الغسل وإن لم ينزل دون غيره، للأصل
~~وظاهر قوله تعالى (2): " ما لم تمسوهن " المتفق على
# PageV31P075
# أنه بمعنى الوطئ، على أنه متردد بين إرادة المعنى اللغوي والشرعي، والأول
~~باطل اتفاقا فيبقى الثاني، وهو الوطئ، واستفاضة النصوص أو تواترها على
~~تعليق ذلك عليه، قال الصادق عليه السلام في خبر ابن البختري (1): " إذا
~~التقى الختانان وجب المهر والعدة والغسل " وفي خبر داود بن سرحان (2) " إذا
~~أولجه فقد وجب الغسل والجلد والرجم ووجب المهر " وسأله عليه السلام يونس بن
~~يعقوب (3) أيضا " عن رجل تزوج امرأة فأغلق بابا وأرخى سترا ولمس وقبل ثم
~~طلقها، أيجب عليه الصداق؟ قال: لا يوجب الصداق إلا الوقاع " وقال عبد الله
~~بن سنان (4):
# سأله عليه السلام أيضا أبي وأنا حاضر " عن رجل تزوج امرأة فأدخلت عليه
~~فلم يمسها ولم يصل إليها حتى طلقها هل عليها عدة منه؟ فقال: إنما العدة من
~~الماء، قيل له: فإن كان واقعها في الفرج ولم ينزل، قال: إذا أدخله وجب
~~الغسل والمهر والعدة " وقال يونس بن يعقوب (5) سمعته عليه السلام أيضا
~~يقول: " لا يوجب المهر إلا الوقاع في الفرج " وقال ابن مسلم: (6) سألت أبا
~~جعفر عليه السلام متى يجب المهر؟ قال:
# إذا دخل بها " وقال يونس (7): " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~تزوج امرأة فأدخلت عليه، فأغلق الباب وأرخى الستر وقبل ولمس من غير أن يكون
~~وصل إليها بعد ثم طلقها على تلك الحال، قال ليس عليه إلا نصف المهر " إلى
~~غير ذلك من النصوص (8) الواردة في العنين وغيره.
# (و) حينئذ ف‍ (- لا يجب بالخلوة) وإن كانت تامة بحيث لا مانع من الوطئ
~~حتى الانزال في الفرج من دون وطئ (و) لكن مع ذلك (قيل: يجب) بالخلوة أيضا
~~على
# PageV31P076
# معنى أنها سبب تام في وجوبه كالدخول: ms11100 إلا أنا لم نتحقق القائل به، وإن
~~حكي عن خلاف الشيخ أنه حكاه عن قوم من أصحابنا، نعم في النهاية " متى خلا
~~الرجل بامرأته وأرخى الستر ثم طلقها أوجب عليه المهر على ظاهر الحال، وكان
~~على الحاكم أن يحكم بذلك وإن لم يكن قد دخل بها، إلا أنه لا يحل للمرأة أن
~~تأخذ أزيد من النصف " ونحوه حكي عن ابن البراج والكيدري، بل عن ابن أبي
~~عمير " أنه اختلف الحديث في أن لها المهر كملا أو بعضه، قال بعضهم: نصف
~~المهر، وإنما معنى ذلك أن الوالي إنما يحكم بالحكم الظاهر إذا أغلق الباب
~~وأرخى الستر وجب المهر، وإنما هذا عليها إذا علمت أنه لم يمسها فليس لها
~~فيما بينها وبين الله إلا نصف المهر ".
# بل لعله هو مراد الصدوق في محكي المقنع " إذا تزوج الرجل المرأة وأرخى
~~الستور وأغلق الباب ثم أنكر جميعا المجامعة فلا يصدقان، لأنها ترفع عن
~~نفسها العدة ويرفع عن نفسه المهر " مشيرا بذلك إلى ما في خبر أبي بصير (1)
~~عن أبي عبد الله عليه السلام قلت له: " الرجل يتزوج المرأة فيرخى عليه
~~وعليها الستر أو يغلق الباب ثم يطلقها فتسأل المرأة هل أتاك؟ فتقول: ما
~~أتاني، ويسأل هو هل أتيتها؟
# فيقول: لم آتها فقال، لا يصدقان، وذلك لأنها تريد أن تدفع العدة من
~~نفسها، ويريد أن يدفع هو المهر " وهو أحد نصوص المختار، ضرورة أنه لو كانت
~~الخلوة نفسها موجبة لم يكن لعدم تصديقهما مدخلية في ذلك.
# ولعله عليه يحمل خبر زرارة (2) عن أبي جعفر عليه السلام: " إذا تزوج
~~الرجل المرأة ثم خلا بها وأغلق بابا وأرخى سترا ثم طلقها فقد وجب الصداق،
~~إخلاؤه بها دخول " وخبر السكوني (3) عن أبي جعفر عن أبيه عليهما السلام: "
~~إن علينا عليه السلام كان يقول:
# PageV31P077
# من أجاف من الرجال على أهله بابا أو أرخى سترا فقد وجب عليه الصداق " كما
~~عن الشيخ التصريح بحملها على ذلك مستدلا عليه بخبر أبي بصير السابق، قال:
# " ومتى كانا صادقين أو كان هناك طريق ms11101 يمكن أن يعرف به صدقهما فلا يوجب
~~المهر إلا المواقعة " مستدلا عليه بخبر زرارة السابق، ثم حكي ما سمعته من
~~ابن أبي عمير، وقال: " هذا وجه حسن ولا ينافي ما قدمناه، لأنه، إنما
~~أوجبناه نصف المهر مع العلم بعدم الدخول ومع التمكن من معرفة ذلك، فأما مع
~~ارتفاع العلم وارتفاع التمكن فالقول ما قاله ابن أبي عمير ".
# ومن ذلك كله ظهر لك الوجه في نصوص الخلوة التي منها ما سمعت، و (منها)
~~حسن الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن الرجل يطلق المرأة
~~وقد مس كل شئ منها إلا أنه لم يجامعها، ألها عدة؟ فقال: ابتلى أبو جعفر
~~عليه السلام بذلك، فقال له أبوه علي بن الحسين عليهما السلام: إذا أغلق
~~بابا وأرخى سترا وجب المهر والعدة ".
# و (منها) خبر محمد بن مسلم (2) عن أبي جعفر عليه السلام " سألته عن المهر
~~متى يجب؟ قال إذا أرخيت الستور وأجيف الباب، وقال: إني تزوجت امرأة في حياة
~~أبي علي بن الحسين عليهما السلام وإن نفسي تاقت إليها فذهبت إليها فنهاني
~~أبي، فقال:
# لا تفعل يا بني، لا تأتها في هذه الساعة، وإني أبيت إلا أن أفعل، فلما
~~دخلت عليها قذفت إليها بكساء كان علي وكرهتها، وذهبت لأخرج، فقامت مولاة
~~لها فأرخت الستر وأجافت الباب، فقلت: قد وجب الذي تريدين " إلى غير ذلك من
~~النصوص المحمولة على ما عرفت أو على التقية، لقصورها عن معارضة ما سمعت من
~~وجوه.
# وأما ما يحكي عن ابن الجنيد - من وجوب المهر بالجماع في غير الفرج
~~والتقبيل وسائر أنواع الاستمتاع إذا كان بتلذذ والانزال بالملاعبة - فلم
~~أجد له في هذه النصوص ما يدل عليه، ويمكن أن يكون قد أخذه من النصوص (3)
~~الدالة
# PageV31P078
# على قيام نحو ذلك مقام الوطء في حرمة مملوكة الولد على الوالد وبالعكس،
~~باعتبار تنزيل ذلك منزلة الجماع، لكنه كما ترى.
# ومن ذلك كله ظهر لك أن الأقوال أربعة (و) أن (الأول) منها (أظهر)، بل هو
~~الأصح، والله العالم.
# المسألة (الثانية) (قيل) والقائل ms11102 الشيخان وسلار وبنو زهرة وإدريس وسعيد
~~على ما حكى عنهم: (إذا لم يسم لها مهرا) في العقد ولا بعده (وقدم لها) قبل
~~الدخول (شيئا ثم دخل بها كان ذلك مهرها، ولم يكن لها مطالبته بعد الدخول،
~~إلا أن تشارطه قبل الدخول على أن المهر غيره) أو أن ما قدمه لها بعض المهر
~~(وهو تعويل على تأويل رواية (1) واستناد إلى قول مشهور) بل لا أجد فيه
~~خلافا، بل في محكي السرائر أن دليل هذه المسألة الاجماع مؤيدا بما عن
~~المقنعة من دلالة التمكين على الرضا بذلك مهرا، وإن كان فيه ما فيه، وبصحيح
~~الفضيل (2) المتقدم وإن لم يكن صريحا في ذلك، بل ربما كان المراد منه
~~وقبلته مهرا، بل ظاهر قول المصنف " تأويل رواية " أن ذلك ليس مدلولها،
~~وإنما هو تأويل، بل ظاهره التردد فيه، بل ظاهر ثاني الشهيدين عدمه والرجوع
~~إلى القواعد الشرعية، وهي إن رضيت به مهرا لم يكن لها غيره، وإلا فلها مع
~~الدخول مهر المثل، ويحتسب ما وصل إليها منه إذا لم يكن على وجه التبرع
~~كالهدية.
# لكن لا يخفى عليك ما في ذلك كله بعد الاجماع المزبور المعتضد بفتوى
~~المعظم الذي به تجبر دلالة الصحيح المتقدم، فلا بأس بخروج هذه المسألة عن
# PageV31P079
# القواعد لذلك، ولا حاجة إلى ما عن المختلف من أنه كانت العادة في الزمن
~~الأول تقديم المهر على الدخول، والآن بخلافه، ولعل المنشأ في الحكم العادة،
~~فإن كانت العادة في بعض الأزمان والأصقاع كالعادة القديمة كان الحكم ذلك،
~~وإلا فلا، فإن تنزيل ما عرفت على ذلك لا يخفى ما فيه، نعم ينبغي الاقتصار
~~فيه على المتيقن، وهو خصوص المفوضة الساكتة على ما قدم لها من شئ، وهل
~~يعتبر فيه مع ذلك قصد الزوج أن ذلك مهرها أولا يعتبر، بل يكفي تقديمه ساكتا
~~أيضا؟ وجهان، مقتضى الاقتصار على المتيقن الأول، والله العالم.
# المسألة (الثالثة) (إذا طلق قبل الدخول كان عليه نصف المهر) المسمى في
~~العقد أو المفروض بعده بلا خلاف فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، ms11103 مضافا إلى
~~الكتاب (1) والسنة (2) فإن كان دينا عليه ولم يكن قد دفعه برأت ذمته من
~~نصفه، وإن كان عينا كانت مشتركة بينه وبينها (ولو كان دفعه) إليها (استعاد
~~نصفه إن كان باقيا، أو نصف مثله إن كان تالفا، ولو لم يكن له مثل فنصف
~~قيمته) التي هي أقرب شئ إليه، وتقوم مقامه عند التعذر (ولو اختلفت قيمته في
~~وقت العقد ووقت القيض لزمها أقل الأمرين) على المشهور، لأنه ملكته بتمامه
~~بالعقد على الأصح فالزيادة حينئذ لها، وليس النقصان عليها، فإنه ليس مضمونا
~~عليها للزوج، لأنه ملكها، خصوصا ولم يسلم إليها، فإن زادت حين التسليم لم
~~يستحق الزيادة، وإن نقصت حينه لم يضمن له النقصان وإن نقصت في البين ثم
~~زادت والزيادة متجددة غير مستحقة له فهي لها (وبالجملة) إن كانت القيمة يوم
~~العقد هي الأكثر
# PageV31P080
# فالنقص قبل القبض مضمون عليه، فلا تضمن له ما هو ضمانة، وإن كانت القيمة
~~يوم القبض هي الأكثر فهي زيادة في ملكها، فلا تضمن له ما هو لها، هذا خلاصة
~~ما ذكره.
# وفيه أن القيم السوقية غير مضمونة بحال، والمتجه لولا ما سمعته من خبر
~~علي ابن جعفر (1) من ضمان القيمة يوم القبض لا أقل الأمرين ما بينه وبين
~~العقد، كما سمعته من المشهور ضمانها القيمة يوم التلف باعتبار تعلق حق
~~الاستعادة في العين ما دامت موجودة، فمع تلفها يتعلق بقيمتها في ذلك اليوم
~~الذي هو ابتداء تعلق الحق المزبور أو ضمانها القيمة يوم الطلاق الذي هو يوم
~~تملك النصف من العين أو من قيمتها في ذلك اليوم، إلا أن ذلك كله من
~~الاجتهاد في مقابلة النص بعد ما سمعته من خبري علي بن جعفر (2) فضلا عما
~~سمعته من المشهور المبني على ما عرفت مما لا يخفى ما فيه، خصوصا قولهم: "
~~إنها لا تضمن له ما هو لها " ضرورة أن المال في يدها وإن كان لها، إلا أنه
~~مضمون عليها، بمعنى أنه لو طلق قبل الدخول كان له عليها القيمة لو كانت
~~العين تالفة، وهذا ms11104 معنى الضمان، فتأمل جيدا، هذا كله مع بقاء العين بحالها.
# وأما لو زال ملكها على المهر قبل الطلاق بوجه لازم كالبيع والعتق والهبة
~~اللازمة لزمها مثل النصف أو قيمته، ضرورة كونه حينئذ كالتالف، بل لو عاد
~~إلى ملكها بعد أن دفعت له المثل أو القيمة لم يكن له الرجوع، نعم لو عاد
~~قبل الدفع رجع، لزوال المانع من الرجوع قبل سقوط حقه منها بأخذ المثل أو
~~القيمة، ولأن الرجوع إليها لتعذر العين مع كونهما أقرب الأشياء إليها، ولا
~~تعذر حينئذ،
# PageV31P081
# مع احتمال العدم أيضا، لسقوط حقه من العين أولا، وكون العود مملكا لا من
~~جهة الصداق، ولأنه بالطلاق تعلق خطاب المثل أو القيمة، ولا دليل على
~~ارتفاعه وإن كان قد يناقش بمنع سقوط الحق مطلقا، وعدم منافاة تملكه بالعود
~~للتملك بالطلاق الذي هو سبب جديد لذلك، لا أنه التمليك باعتبار تسببه فسخ
~~السبب الأول الذي ملكت به المرأة حتى يقال: إن العود مملك غير الصداق،
~~وتعلق خطاب المثل أو القيمة على جهة التزلزل لمكان التعذر كما هو واضح.
# ولو تعلق به حق لازم من غير انتقال كالرهن والإجارة ففي القواعد " تعين
~~البدل، فإن صبر إلى الخلاص فله نصف العين، ولو قال: أنا أرجع فيها وأصبر
~~حتى تنقضي الإجارة احتمل عدم وجوب الإجابة وإجباره على أخذ القيمة إذا
~~دفعتها، لأنه يكون حينئذ مضمونا عليها، ولها أن تمتنع منه، إلا أن يقول أنا
~~أقبضه وأرده أمانة، أو يسقط عنها الضمان على إشكال فله ذلك " وفي كشف
~~اللثام " أنه يشكل الحكم بتعيين البدل مع كون الطلاق مملكا فإن التمليك إذا
~~كان قهريا والعين باقية في ملكها لزم التعلق بها كالإرث " وفيه أيضا احتمال
~~وجوب الإجابة عليها مطلقا، لتعلق حقه بالعين أولا، ولا ينافيه تعلق حق
~~الغير بها من جهة أخرى، فإذا رضي بالعين مسلوبا عنها المنافع مدة الإجارة
~~أو الارتهان لزمتها الإجابة.
# قلت: قد يقال: ليس له إلا البدل مطلقا، لعدم بقاء ما فرضه كما فرضه،
~~والطلاق إنما يملك قهرا إذا كانت العين ms11105 موجودة على الحال التي دفعها، ورضاه
~~بغير ماله لا يوجب الإجابة عليها، وقد يفرق بين الارتهان والإجارة، خصوصا
~~مع كون المدة قليلة، فتأمل.
# ولو أنتقل عنها لا على جهة اللزوم كما لو باعته بخيار تخيرت بين الرجوع
~~ودفع نصف العين وعدمه ودفع نصف القيمة.
# (ولو نقصت عينه أو صفته مثل عور الدابة أو نسيان الصنعة قيل) والقائل
~~الشيخ في المحكي من مبسوطه ويحيى بن سعيد في المحكي عن جامعه: (كان له نصف
~~القيمة) سليما تنزيلا للتعيب ذلك منزلة التلف، وله نصف العين أي بلا
~~PageV31P082
# أرش على الظاهر منهما، لأن الرجوع إلى القيمة لكونها أقرب الأشياء إلى
~~العين فالعين أولى، ولقوله تعالى (1): " فنصف ما فرضتم " وهي عين المفروض،
~~وإن بقيت ولما كان التعيب في ملكها لم تضمن الأرش (و) حينئذ ف‍ (- لا يجبر
~~على أخذ نصف العين) كما لا يجبر على أخذ نصف القيمة، لما عرفته من التخيير.
# (و) لكن (فيه تردد) ونظر، وذلك لأن العين المفروضة إن كانت بهذه الحالة
~~قائمة فاللازم أخذها من غير انتقال إلى القيمة، وإن كانت بهذا التغيير عين
~~مفروض كما اعترفوا به فلا وجه للرجوع بالعين، ولأن التعيب - وإن كان في
~~ملكها - لا ينافي ضمانها الأرش للزوج، ضرورة كونه كتلف العين على ملكها
~~الموجب لضمانها قيمتها له، بل ضمانها مستلزم لضمان أجزائها وصفاتها وأرش
~~ذلك كقيمة نفس العين.
# فالمتجه حينئذ كما في القواعد والمسالك الرجوع بنصف العين مع الأرش، لأن
~~التعيب بذلك خصوصا مثل نسيان الصنعة لا يخرج العين عن حقيقتها، وبقبضها
~~العين تدخل في ضمانها كلا أو جزءا أو صفة.
# ومن ذلك يظهر لك ما في المحكي عن المهذب من " أن العيب إن كان منها أو من
~~الله تعالى تخير بين أخذ نصفه ناقصا أو أخذ القيمة يوم القبض، وإن كان من
~~أجنبي تعين أخذ القيمة يوم القبض فإنه إن كان من أجنبي استحقت عليه الأرش،
~~فكان المهر الموجود مع الأرش فالنقصان محسوب، فيكون كالتالف، وإن كان منها
~~أو من الله تعالى لم يحسب ms11106 النقصان، فكانت العين كالتامة من وجه والتالفة من
~~آخر " وفي كشف اللثام " قد يقال: منشأ الخلاف أن معنى " ما فرضتم " هل هو
~~الماهية وحدها أو مع صفاتها؟ فعلى الأول يتعين الرجوع في نصف العين، وعلى
~~الثاني يتخير أو يتعين القيمة ".
# قلت: قد يستفاد من خبر علي بن جعفر (2) عن أخيه عن أبيه عليهما السلام
# PageV31P083
# " إن عليا عليه السلام قال في الرجل: يتزوج المرأة على وصيف فيكبر عندها،
~~ويريد أن يطلقها قبل أن يدخل بها، قال: عليها نصف قيمته يوم دفعه إليها، لا
~~ينظر في زيادة ولا نقصان " تعين القيمة على الوجه المزبور من غير أرش بناء
~~على أن المراد عدم النظر إلى زيادة العين ونقصها وإن لم أجده قولا لأحد، بل
~~لعل صحيحه (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " إن أمير المؤمنين عليه السلام
~~قال: في المرأة تتزوج على الوصيف فيكبر عندها فيزيد أو ينقص ثم يطلقها قبل
~~أن يدخل بها " الحديث دال على ذلك أيضا وإن كان ظاهره إرادة زيادة القيمة
~~ونقصها بسبب الكبر، بل هو حينئذ قرينة على إرادة هذا المعنى من خبره الأول.
# لكنه أيضا دال على المطلوب، بقريب أن عدم النظر إلى الكبر الذي هو سبب
~~زيادة القيمة ونقصها يقتضي عدم النظر إلى كل صفة تجددت في العين اقتضت
~~زيادتها أو نقصها، وأنها توجب الانتقال إلى القيمة على الوجه المزبور،
~~فيكون المدار حينئذ في رد نصف العين على بقاء العين غير متغيرة بشئ يقتضي
~~زيادة قيمتها أو نقصها، وإلا فالقيمة وقت القبض.
# (و) منه يعلم أن المراد ما فرضتم العين وصفاتها، كما أن منه يعلم أن
~~الواجب رد نصف القيمة لا قيمة النصف، بل ويعلم أن الواجب قيمته يوم الدفع
~~لا الأقل.
# (أما لو نقصت قيمته لتفاوت السعر كان له نصف العين قطعا، وكذا لو زادت
~~قيمته لزيادة السوق، إذ لا نظر إلى القيمة مع بقاء العين) على حالها التي
~~بها يتحقق نصف ما فرضتم، لكن في القواعد بعد أن ذكر ذلك قال: " وتضمن - أي
~~الزوجة ms11107 للزوج - النقص - أي للقيمة لتفاوت السعر - مع التلف دون الزيادة،
~~يعني إذا نقصت القيمة بعد القبض لنقصان السعر ثم تلفت العين ثم طلقها كان
~~عليها رد نصف القيمة قبل القبض، لأنه لا عبرة بالنقص بعد القبض، لتعلق حق
~~الاستعادة به حين التسليم، ولو زادت القيمة بعد القبض لزيادة السعر ثم تلفت
~~كان عليها رد نصف القيمة قبل
# PageV31P084
# الزيادة، إذ الزيادة بعد القبض أولى بعدم الاعتبار من النقصان بعد القبض
~~" وهو جيد موافق للخبر (1) المزبور.
# لكن قد يقال: إنه مناف لما سبق منه ومن غيره من ضمان الأقل من حين العقد
~~إلى حين القبض الشامل لما كانت قيمته حال القبض أعلى منها حال العقد الذي
~~يقتضي الخبر المزبور زمان قيمته حال القبض لا حال العقد الذي هو الأقل،
~~فتأمل جيدا.
# (و) كذا (لو زاد بكبر أو سمن) ونحوهما من الزيادات المتصلة التي لا يمكن
~~قطعها، كتعلم الصنعة وقصارة الثوب وصبغه (كان له نصف قيمته من دون الزيادة)
~~التي هي ملك الامرأة وليست مما فرض، وقد سمعت خبر علي بن جعفر (2).
# (و) حينئذ ف‍ (- لا تجبر المرأة على دفع العين) مجانا ولا بعوض (على
~~الأظهر) خلافا للمحكي عن المبسوط فجعل له الرجوع نصف العين مع زيادتها،
~~للآية (3) التي قد سمعت عدم تناولها الزيادة، نعم لو دفعتها هي باختيارها
~~جاز، لأن الحق لها بل المعروف وجوب قبوله، لأنها حقه مع زيادة، والمانع
~~امتزاج الحقين، وقد انتفى برضاها، وليس ذلك من المنة التي تدفع وجوب قبوله،
~~خصوصا بعد معاوضة التشطير، وربما كانت القيمة أرضى له، فلا منه بالعين.
# كما أن المعروف أيضا وجوب قبوله القيمة لو بذلتها له، لوجوب تجنبه عن
~~حقها بغير إذنها، ولا يتم إلا بالتجنب عن العين رأسا، ولدوران حقه بين
~~الأمرين ولا اختيار له، فيلزمه قبول ما اختارته له، وليس له تأخير المطالبة
~~حتى تفوت العين فيلزمها القيمة، أو يفوت كمالها فليزمها من العين، لتضررها
~~بشغل الذمة، كما ليس له اختيار نصف العين مجردة عن الزيادة على وجه يشاركها
~~بالنسبة، ms11108 كما في كشف اللثام من " أن الزيادة لا تستقل بالتقويم، ولا بد
~~حينئذ من تقويمها منفردة، فإنه إذا شاركها في السمين مثلا كان لها نصف
~~العين وكل السمن، وإذا شاركها
# PageV31P085
# فيما كبر عن صغر كان لها نصف العين وكل الكبر ونحو ذلك " وإن كان هو كما
~~ترى، خصوصا بعد ملاحظة غير المقام مما لا تمنع فيه الزيادة عن الاستقلال
~~بالرجوع، كما إذا أفلس المشتري بالثمن وأراد البائع الرجوع في المبيع مع
~~الزيادة المتصلة وأراد الواهب الرجوع في العين مع الزيادة، أو رد المشتري
~~المبيع بالعيب وأراد الرجوع في العوض المشتمل على الزيادة المتصلة وغير
~~ذلك.
# لكن في المسالك الفرق بأن الملك في هذه المسائل يرجع بطريق الفسخ الذي
~~يرفع العقد من أصله أو من حينه، فعلي الأول يكون كأنه لا عقد، وتكون
~~الزيادة على ملك المالك الأول، وعلى الثاني فالفسوخ محمولة على العقود
~~ومشبهة بها، والزيادة تتبع الأصل في العقود وكذلك في الفسوخ، وعود الملك في
~~تشطير الطلاق ليس على سبيل الفسخ، بل ملك مبتدأ، ألا ترى أنه لو سلم العبد
~~الصداق من كسبه ثم عتق وطلق قبل الدخول يكون التشطير له لا للسيد؟ ولو كان
~~سبيله سبيل الفسوخ لعاد إلى الذي خرج عن ملكه، وإنما هو ابتداء ملك يثبت
~~فيما فرض صداقا للآية (1) وليست الزيادة فيما فرض، فلا يعود شئ منها إليه.
# وفيه أنه إذا كانت من التوابع للملك لم يكن فرق في تبعيتها بين الملك
~~بالعقد وشبهه وبين غيرهما، وعدم كونها من المفروض لا ينافي ملكيتها
~~بالتبعية له، على أن دعوى جريان الفسوخ مجرى العقود واضحة البطلان، كما أن
~~دعوى عدم كون الطلاق من قبيل الفسوخ لا تخلو من نظر.
# نعم العمدة في وجوب القيمة هنا ما سمعته من النص (2) المعتضد بالفتاوى،
~~إلا أن المتجه عليه تعين القيمة عليها على وجه لو أراد إجبارها عليه كان
~~له، مؤيدا بأنه لا نظير لهذا التخيير في الشرع بمعنى عدم تعيين الواجب
~~عليها أولا ويكون الثاني كالعوض عنه، كتخيير المكلف في ms11109 الزكاة بين دفع
~~العين وبين القيمة عنها، وتخير الوارث بين دفع التركة للديان وبين دفع
~~القيمة عنها.
# PageV31P086
# اللهم إلا أن يقال هنا: أيضا إنه كان مقتضى الخبر تعين القيمة، ولكن جاز
~~دفع العين عنها لما عرفت، مؤيدا بفتاوى الأصحاب، فإنه لا خلاف بينهم على
~~الظاهر في ذلك، فيكون كالعين المستقرضة، فإنها ملك المستقرض بالقرض، ولا
~~يجبر على دفعها لو أراد المقرض لكن لو دفعها وجب عليه قبولها، فتأمل جيدا.
# وأما لو زاد من جهة ونقص من أخرى، كما إذا أصدقها عبدا فتعلم صنعة مثلا
~~ونسي أخرى، أو أصابه عور وسمن، أو كان بسبب واحد، كما لو كان عبدا صغيرا
~~فكبر، فإنه نقصان من جهة نقصان القيمة، ومن جهة أن الصغير يصلح لما لا يصلح
~~له الكبير، وأبعد من الغوائل، وأشد تأثيرا بالتأديب والرياضة، وزيادة من
~~جهة قوته على الشدائد والأسفار، وأحفظ لما يستحفظ، إذ لا يشترط في الزيادة
~~زيادة القيمة بها، بل ما فيه غرض مقصود، ومن هنا كان الكبر في العبد زيادة
~~من جهة ونقص من أخرى، ولعل حمل الأمة كذلك، أما حمل البهيمة فهو زيادة محضة
~~إلا إذا أثر في فساد اللحم، كما أن الزرع للأرض ينقصها.
# وعلى كل حال فالمتجه بناء على ما سمع تعيين القيمة، بل لعله المراد من
~~قوله عليه السلام: " يزيد وينقص " في صحيح علي بن جعفر (1) لكن في المسالك
~~" الأمر موقوف هنا على تراضيهما، فإن تراضيا برد النصف فذاك، وأيهما امتنع
~~لم يجبر الآخر عليه، للزيادة على تقدير طلب الزوج والنقيصة على تقدير
~~طلبها، وحينئذ تتخير المرأة بين دفع قيمة النصف مجردا عن الزيادة والنقيصة
~~وبين دفع نصف العين مع أرش، أما الأول فلأن فيه جمعا بينه وبينها، حيث لم
~~يمكن وصوله إلى العين إلا بأخذ حقها في الزيادة، ولا دفعها إليه إلا
~~بالنقيصة التي ليست العين معها نصف المفروض، وأما الثاني فلأنها إذا دفعت
~~نصف العين كانت باذلة للزيادة، فيجبر على قبولها كما مر، وهي عين ما فرض،
~~فيجبر عليها والنقصان ينجبر ms11110 بالأرش، لأنه قيمة الفائت كالتالف، وليس لها
~~جبر النقص بالزيادة بدون رضاه لاختلاف الحقين " وفي القواعد " ولو زادت
~~ونقصت باعتبارين - كتعليم صنعة ونسيان
# PageV31P087
# أخرى - تخيرت في دفع نصف العين أو نصف القيمة، فإن أوجبنا عليه أخذ العين
~~أجبر عليها وإلا تخير أيضا ".
# قلت: لعل المتجه بناء على كلامهم إجباره على قبولها لو بذلتها بدون أرش
~~بناء على عدم وجوبه لها عليها أو معه بناء على وجوبه، نعم يتجه عدم إجباره
~~على ما سمعته منشأ من أنه ليس له إلا القيمة، بل المتجه حينئذ إجبارها
~~عليها لو طلبها منها، هذا كله في التعيب في يدها.
# أما لو تعيبت في يده ففي القواعد " لم يكن له إلا نصف، فإن كان قد دفع
~~أرشا رجع بنصفه أيضا " قلت: قد يقال: إنه يجري على ما مر من تنزيل العيب
~~منزلة التالف التخيير بين العين والقيمة أيضا، ولا يعين العين أخذ المرأة
~~لها، فإنه لا يجعلها المهر المفروض، ولذا قالوا: إذا تعيب المهر في يده
~~تخيرت المرأة بين أخذ العين والقيمة، لتلف العين بالتعيب، فإذا رضيت بالعين
~~فليس، لأنه المفروض، بل لأنه عوضه كالقيمة، فللزوج إذا طلقها أن لا يرضى
~~إلا بالقيمة، فتأمل جيدا.
# (و) أما (لو حصل له نماء) منفصل (كاللبن والولد كان للزوجة خاصة) سواء
~~كان في يده أو يدها، لأنه نماء ملكها (و) إنما (له نصف ما وقع عليه العقد)
~~وهو ليس منه.
# (ولو أصدقها حيوانا حاملا) على وجه يدخل الحمل في الصداق بالشرط أو
~~بالتبعية (كان له النصف منهما) وإن كان بعد الوضع، لأن دخوله إن كان بالشرط
~~فالشروط توزع عليها القيمة وتلحق بالمالية، وإن كان بالتبعية فهو مما يفرد
~~بالملك، كما لو أذن مولى الأمة في النكاح دون مولى العبد، فإنه يكون الولد
~~لمولى الأب على القولين، وحينئذ فيكون المفروض مهرا الحيوان وحمله، ويحتمل
~~على هذا القول كما عن بعضهم أو عليه و على الأول كما عن آخر اختصاص الأم
~~بالرجوع، لأن الولد زيادة ظهرت بالانفصال على ملكها، إذ هو ms11111 قبل الوضع لا
~~يفرد بالتقويم، نعم له أرش نقصانها بالولادة إن قلنا بضمانها مثل ذلك، بل
~~بناء PageV31P088
# على حرمة التفريق بين الولد وأمة وكان الحيوان أمه غرمت له نصف قيمتها،
~~وأخذت الأم والولد، وإلا فلا، بل عن قوم تباع هي وولدها لهما، فتختص هي
~~بقيمة الولد، وقيمة الأم بينهما نصفان.
# ولكن في الجميع أنه مناف لما عرفت، ولموثق عبيد بن زرارة (1) قلت لأبي
~~عبد الله عليه السلام: " رجل تزوج امرأة على مئة شاء ثم ساق إليها الغنم ثم
~~طلقها قبل أن يدخل بها وقد ولدت الغنم، قال: إن كانت الغنم حملت عنده رجع
~~بنصفها ونصف أولادها، وإن لم يكن الحمل عنده رجع بنصفها، ولم يرجع من
~~الأولاد بشئ " وموثقه الآخر (2) قال له عليه السلام أيضا: " رجل تزوج امرأة
~~ومهرها مهرا فساق إليها غنما ورقيقا فولدت عندها، فطلقها قبل أن يدخل بها،
~~قال: إن كان ساق إليها ما ساق وقد حملن عنده فله نصفها ونصف ولدها، وإن كن
~~حملن عندها فلا شئ له من الأولاد " والله العالم.
# (ولو أصدقها تعليم صناعة ثم طلقها قبل الدخول كان لها) عليه (نصف أجرة
~~تعليمها) لتعذر المهر حينئذ في يده إذ ليس للصنعة نصف، فيكون كالتالف في
~~يده الذي يرجع فيه إلى القيمة التي هي هنا الأجرة (ولو كان علمها قبل
~~الطلاق رجع بنصف الأجرة) لتعذر رجوعه بعين ما فرض، فيكون بمنزلة التالف في
~~يدها، كما هو واضح.
# (ولو كان تعليم سورة قيل) والقائل الشيخ في المحكي من خلافه ومبسوطه:
# (يعلمها النصف) لكونه أمرا ممكنا في نفسه، ولكن لما صار الزوج أجنبيا "
~~ينبغي أن يعلمها ذلك (من وراء حجاب) بناء على جواز سماع صوتها مطلقا أو
~~للضرورة، ولم يكن ثم خوف فتنة وخلوة محرمة، والاعتبار في النصف بالحروف
# PageV31P089
# (و) لكن (فيه تردد) ينشأ من التردد في حرمة سماع صوتها وإن كان الأقوى
~~جوازه، ومن اختلاف الألفاظ سهولة وصعوبة فلا يتعين النصف، وقد يقال: إن ذلك
~~لا يمنع معرفة النصف عرفا، وفي كشف اللثام وغيره " إذا ms11112 لم يمكن التعليم إلا
~~بالخلوة المحرمة أو مع خوف الفتنة فالرجوع بنصف الأجرة قطعا " قلت: قد
~~يقال:
# بوجوب استئجار من يعلمها ممن لا يحصل معه جهة محرمة مع إمكانه إذا لم يكن
~~قد اشترط عليه المباشرة.
# المسألة (الرابعة) (لو أبرأته من الصداق ثم طلقها قبل الدخول رجع بنصفه)
~~وفاقا للمشهور، لمضمر سماعة (1) " سألته عن رجل تزوج جارية أو تمتع بها ثم
~~جعلته في حل، قال:
# إذا جعلته في حل فقد قبضته، فإن خلاها قبل أن يدخل بها ردت المرأة على
~~الزوج نصف الصداق، مؤيدا بأن ذلك تصرف منها فيه تصرفا ناقلا له عن ملكها
~~بوجه لازم وإسقاط، فليزمها عوض النصف كما لو نقلته إلى ملك غيره أو أتلفته،
~~لكن في القواعد ومحكي المبسوط والجواهر إنه يحتمل عدم رجوعه عليها بشئ، بل
~~عن بعض العامة القول به، لأنها لم تأخذ منه مالا، ولا نقلت إليه الصداق،
~~ولا أتلفته عليه فلا تضمن، أما الأول فظاهر، وأما الثاني فلا استحالة أن
~~يستحق الانسان شيئا في ذمة نفسه، فلا يتحقق نقله إليه، وأما الثالث فلأنه
~~لم يصدر منها إلا إزالة استحقاقها في ذمته، وهو ليس إتلافا عليه، ومن هنا
~~لو رجع الشاهدان بدين في ذمة زيد لعمرو بعد حكم الحاكم عليه وإبراء المشهود
~~عليه لم يرجع عليهما، لعدم تغريمهما له بشئ، ولو كان الابراء إتلافا على من
~~في ذمته غرما له.
# وفيه مع أنه كالاجتهاد في مقابلة النص صدق التصرف به قطعا على وجه اقتضى
~~فراغ الذمة منه وإسقاطه، وذلك كاف في إيجاب نصف بدله، فلا حاجة إلى تكلف
# PageV31P090
# الأول والثاني أو الثالث التي ليس واحد منها عنوان الحكم، كما لا حاجة
~~إلى ما في المسالك من تجشم الفرق بين المقام وبين عدم الرجوع على الشاهدين
~~بما ذكره فيها، ثم قال: " وفي الفرق نظر " ضرورة وضوح الفرق بينهما بأن
~~مبنى رجوع المدعى عليه عليهما بما يغرمه قاعدة قوة السبب على المباشر، فهما
~~أولى بالاندراج في قوله عليه السلام (1) " من أتلف " والفرض عدم اتلافهما
~~شيئا ms11113 عليه، لأنه أبرأه بخلاف ما لو دفعه له ثم وهبه له، ضرورة صدق الغرامة
~~التي لا ينافيها هبته له بذلك التي هي ملك جديد بسبب جديد، فتأمل جيدا.
# نعم قد يشكل الحال فيما ذكر المصنف وغيره بقوله: (وكذا لو خلعها به أجمع)
~~الذي معناه أنه كالابراء والهبة ما لو بذلته له ليخلعها عليه فخلعها به،
~~فإنه يستحق عليها مقدار نصفه مضافا إلى ما خلعها به الذي بذلته له، فكان
~~بمنزلة إبرائها وهبتها إياه، ضرورة وضوح الفرق بين المشبه والمشبه به الذي
~~هو إتلاف للمهر قبل الطلاق على وجه يصادف وقوعه سبق انتقاله عنها، فيستحق
~~عليها حينئذ مقدار نصفه لتعذره، بخلاف المشبه الذي لا يملكه من حيث الخلع
~~إلا بتمام الطلاق المفروض أنه مملك للنصف، لكونه قبل الدخول، فيتحد حينئذ
~~زمان السببين، والفرض تنافيهما، فلا يقع واحد منهما، وإلا كان ترجيحا " بلا
~~مرجح، وليس ذلك مثل ظهور استحقاق مال الخلع كي يتجه حينئذ ضمانها ذلك، ولا
~~أنه يتمحض بذلا للخلع، فيوجب الطلاق مقدار نصفه في ذمتها لتعذره، لأن كلا
~~منها مبني على
# PageV31P091
# ترجيح أحد السببين على الآخر بلا مرجح، ودعوى ترجيح الثاني - بتقدم بعض
~~سبب الملك وهو البذل وإن كان لا يتم إلا بتمام الطلاق وإلا فهو نفسه غير
~~مملك - كما ترى، اللهم إلا أن يقال إنه يبطل خلعا ويصح طلاقا كما في كل
~~مقام يظهر فيه فساد الخلع، فيكون ذلك ليس لتقديم أحدهما على الآخر مما
~~تواردا عليه، بل لأن ازدحامها يبطل تأثيرهما، فيفسد ما كان البذل ركنا فيه
~~وهو الخلع، بخلاف الطلاق الذي لا مدخلية له في ذلك، فتأمل جيدا، والله
~~العالم.
# المسألة (الخامسة) (إذا أعطاها عوضا عن المهر عبدا آبقا وشيئا آخر ثم
~~طلقها قبل الدخول كان له الرجوع بنصف المسمى) الذي هو المفروض (دون العوض)
~~بلا خلاف ولا إشكال، قال الفضيل بن يسار (1) " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل تزوج امرأة بألف درهم فأعطاها عبدا آبقا وبردا حبرة بالألف
~~التي أصدقها، فقال: إذا رضيت بالعبد ms11114 وكانت قد عرفته فلا بأس، إذا هي قبضت
~~الثوب ورضيت بالعبد، قلت: فإن طلقها قبل أن يدخل بها، قال: لا مهر لها،
~~وترد عليه خمسمأة درهم، ويكون العبد لها " ولعل ذكر الضمينة مع الآبق قرينة
~~على إرادة وقوع ذلك معها على جهة البيع أو أن الدفع للآبق وفاء يعتبر فيه
~~ما يعتبر في البيع من اعتبار الضميمة فيه.
# وعلى كل حال فالثابت بالطلاق نصف المسمى دون المدفوع وفاء إلا إذا كان
~~فردا للكلي الذي وقع عليه العقد، فإنه باعتبار حلول الكلي فيه يكون هو
~~المفروض، بل الظاهر أنه لو دفعه إليها معيبا ورضيت به وطلقها قبل الدخول
~~كان له نصف المعيب، لكونه المفروض دون الصحيح، مع احتماله، لأنه المفروض،
~~ولذا كان لها الامتناع عن قبض المعيب وفاء، ورضاها بالعيب لا يصيره المفروض
~~المنصرف
# PageV31P092
# إلى الصحيح.
# نعم قد يقال: إن له نصف المعيب مع الأرش لا نصف الصحيح، أو يفرق بين
~~قبضها المعيب غير عالمة به وبين قبضها له عالمة راضية به وفاء عن ذلك
~~الكلي، فيجب الأرش مع الأول، لأنه مستحق لها، فإن لم تأخذه منه كان ذلك
~~منها عفوا له، بخلاف الثاني الذي لم يثبت لها فيه استحقاق أرش، والفرض أنه
~~أحد أفراد الكلي، فليس لها حينئذ إلا نصفه، بل قد يحتمل ذلك أيضا في الأول
~~وإن أخذت الأرش، فضلا عما إذا لم تأخذه مع استحقاقها له باعتبار كونه
~~المفروض، والأرش إنما هو سبب المعيب منه لا أنه من المفروض، فتأمل جيدا.
# (وكذا لو أعطاها متاعا أو عقارا) أو حيوانا أو غير ذلك مما هو ليس من
~~أفراد الكلي المسمى في العقد - سواء وقع ذلك وفاء، وقلنا أنه معاوضة برأسها
~~أو باعها ذلك مثلا بمالها في ذمته - (ف‍) إنه على كل حال (ليس له) لو طلق
~~قبل الدخول (إلا نصف ما سماه) وفرضه لها كان هو واضح، فتأمل جيدا، والله
~~العالم.
# المسألة (السادسة):
# (إذا أمهرها مدبرة) فعن النهاية والمهذب لا يبطل التدبير بامهارها، لكونه
~~عتقا معلقا، أو لأن الملك ms11115 المتجدد لا يبطله وإن قلنا: إنه وصية بالعتق،
~~وحينئذ فلو فعل ذلك (ثم طلقها) قبل الدخول (صارت بينهما نصفين، فإذا مات
~~تحررت) كل ذلك لخبر المعلي بن خنيس (1) " سئل أبو عبد الله عليه السلام
~~وأنا حاضر عنده عن رجل تزوج امرأة على جارية له مدبرة قد عرفتها المرأة
~~وتقدمت على ذلك، وطلقها قبل أن يدخل بها، قال: فقال: أرى للمرأة نصف خدمة
~~المدبرة يكون للمرأة يوم في الخدمة، ويكون لسيدها الذي دبرها يوم في
~~الخدمة،
# PageV31P093
# قيل له: فإن ماتت المدبرة قبل المرأة والسيد لمن يكون الميراث؟ قال: يكون
~~نصف ما تركته للمرأة، والنصف الآخر لسيدها الذي دبرها ".
# لكن لضعفه وعدم صراحته في بقاء التدبير (و) أنه لا خلاف فيما تضمنه من
~~غير ذلك (قيل) والقائل ابن إدريس وغيره على ما حكي: لا يصح جعلها وهي مدبرة
~~مهرا (بل يبطل التدبير بجعلها مهرا كما لو كانت موصى بها) لزيد مثلا، فإن
~~تجدد الملك يبطل ذلك، ضرورة تعلق الوصية في ملكه، فمع فرض خروجها عن ملكه
~~فيعدم موضوع الوصية، والتدبير نوع منها.
# بل قد يقال ببطلانه أيضا لو قيل بأنها تملك بالامهار النصف والآخر يبقى
~~على ملك الزوج حتى يدخل، وإن كان المنساق على هذا التقدير بقاء التدبير في
~~النصف، إلا أنه يمكن القول ببطلانه باعتبار إقدام المدبر على فسخه بجعله
~~مهرا متحملا لتمام سبب انتقاله عنه بالدخول، فينعدم التدبير، فيكون ذلك منه
~~رجوعا عن التدبير، نحو ما لو أوصى به لزيد فوهبه من عمرو ثم رجع بالهبة قبل
~~أن يقبض المتهب، فإن ذلك منه يكون فسخا للوصية وإن لم يتم منه سبب الانتقال
~~عنه، إلا أن الانصاف إمكان منع ذلك في المقيس والمقيس عليه، بناء على أن
~~فسخ الوصية بالتضاد بينها وبين ما أوصى به، ولا تضاد هنا مع فرض عدم
~~انتقاله عن ملكه، نعم لو كان هذا الفعل منه ظاهرا في الرجوع بالوصية اتجه
~~حينئذ انفساخها بقصده لا بفعله.
# (و) على كل حل (هو أشبه) عند المصنف ومن تبعه، لأن ms11116 التدبير وصية تنفسخ
~~بنحو ذلك، والخبر (1) المزبور لا صراحة فيه في بقاء التدبير، مع احتماله ما
~~عن ابن إدريس من كون التدبير واجبا بنذر ونحوه مما لا يصح الرجوع معه منه،
~~أو عن غيره من احتماله اشتراط بقاء التدبير، فإنه يكون حينئذ لازما لعموم "
~~المؤمنون " (2) ولأنه كشرط العتق في البيع ونحوه، ويظهر من قوله عليه
~~السلام
# PageV31P094
# في الرواية: " قد عرفتها وتقدمت على ذلك " كونه قد شرط عليها بقاء
~~التدبير.
# وربما ردا معا ببطلان جعلها مهرا حينئذ، وفيه أنه لا دليل على اعتبار
~~تمامية الملك في المهر على وجه يمنع جعل المدبر لذلك بناء على تسليمه في
~~البيع، ضرورة كونه مالا مملوكا قبل موت المدبر، وخروجه عن المالية بالحرية
~~فيما بعد لا ينافي جعله مهرا الآن، نعم لو دلسه عليها أمكن حينئذ وجوب
~~القيمة عليه أو مهر المثل أو غير ذلك مع الفسخ فيها، ومن هنا قال في
~~الرواية: إنها علمت به وقدمت عليه.
# وبذلك يظهر دلالة الخبر المزبور على بقاء التدبير، مضافا إلى قوله فيه:
# " فإن ماتت المدبرة " وغير ذلك مما يؤكد هذا المعنى، فلا يبعد القول بعدم
~~انفساخ التدبير بنقله عن الملك من بين الوصايا، ولعله لبناء العتق على
~~التغليب، ويخرج الخبر المزبور شاهدا على ذلك، فيصح حينئذ جعله مهرا، بل لا
~~مانع من جواز بيعه مدبرا بناء على الدليل على اعتبار تمامية الملك على وجه
~~تمنع بيع مثل ذلك المشمول لعدم الأدلة إن لم يكن إجماعا، أما المقام فلا
~~إجماع قطعا بل ولا شهرة محققه على البطلان، فتأمل جيدا، والله العالم.
# المسألة (السابعة) (إذا شرط في العقد ما يخالف المشروع) مما لم يكن فيه
~~خلل بمقصود النكاح على وجه يكون منافيا لمقتضى العقد (مثل) اشتراط (أن لا
~~يتزوج عليها أو لا يتسرى) أو لا يقسم لضرتها أو لا يمنعها من الخروج من
~~المنزل متى شاءت أو نحو ذلك (بطل الشرط) اتفاقا كما في كشف اللثام وغيره،
~~لقوله (1) صلى الله عليه وآله: " من اشتراط شرطا سوى كتاب الله فلا ms11117 يجوز له
~~ولا عليه " (وصح العقد) اتفاقا لكونه ليس معاوضة محضة، ولذا لا يبطل ببطلان
~~المهر
# PageV31P095
# الذي هو كالركن فيه، فضلا عما يذكر شرطا فيه، بل المشهور صحة العقد
~~(والمهر) بل قد يظهر من محكي المبسوط الاتفاق عليه لاطلاق ما دل على صحته
~~من الكتاب والسنة وغيرهما، فلا تلازم بينه وبين الشرط الذي هو ليس من المهر
~~قطعا وإن كان له دخل في قلته وكثرته، وربما أومأ إلى ذلك خبر محمد بن قيس
~~(1) عن الباقر عليه السلام " في رجل تزوج امرأة وشرط لها إن هو تزوج عليها
~~امرأة أو هجرها أو اتخذ عليها سرية فهي طالق، فقضى في ذلك أن شرط الله قبل
~~شرطكم، فإن شاء وفي لها ما يشترط، وإن شاء أمسكها واتخذ عليها ونكح عليها
~~".
# (وكذا) في صحة العقد والمهر وبطلان الشرط خاصة ما (لو شرط تسليم المهر في
~~أجل، فإن لم يسلمه كان العقد باطلا) عند المشهور بيننا أيضا، تصريحا من
~~جماعة منهم بأنه متى فعل ذلك (لزم العقد والمهر وبطل الشرط) خاصة وظاهرا من
~~آخرين، لما عرفت وصحيح محمد بن قيس (2) عن أبي جعفر عليه السلام أيضا " في
~~رجل تزوج المرأة إلى أجل مسمى فإن جاء بصداقها إلى أجل مسمى فهي امرأته وإن
~~لم يأت بصداقها فليس له عليها سبيل، وذلك شرطهم بينهم حين أنكحوه، فقضى
~~للرجل أن بيده بضع امرأته وأحبط شرطهم ".
# وربما يومئ أيضا إلى بطلان الشرطين الأولين ما رواه زرارة (3) " من أن
~~ضريسا كان تحته بنت حمران بن أعين فجعل لها أن لا يتزوج عليها ولا يتسرى
~~أبدا في حياتها ولا بعد موتها على أن جعلت له هي أن لا تتزوج بعده أبدا،
~~وجعلا عليهما من الهدي والحج والبدن وكل مالهما في المساكين إن لم يف كل
~~واحد منهما لصاحبه، ثم إنه أتى أبا عبد الله عليه السلام فذكر له ذلك،
~~فقال: إن لابنة حمران لحق وحرمة عندي ولن يحملنا ذلك على أن لا نقول لك
~~الحق، اذهب فتزوج وتسر، فإن
# PageV31P096
# ذلك ليس ms11118 بشئ، وليس عليك شئ ولا عليها، وليس ذلك الذي صنعتما بشئ، فجاء
~~وتسرى وولد له بعد ذلك أولاد " فإن ذلك ليس إلا لكونه غير مشروع في نفسه،
~~وإلا لا نعقد النذر عليه، وخبر ابن سنان (1) عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~في رجل قال لامرأته، إن نكحت عليك أو تسريت فهي طالق، قال: ليس ذلك بشئ، إن
~~رسول الله صلى الله عليه وآله قال: إن من اشتراط شرطا سوى كتاب الله فلا
~~يجوز ذلك له، ولا عليه ".
# لكن قد يشكل ذلك بما في خبر محمد بن مسلم (2) عن أحدهما عليهما السلام "
~~في الرجل يقول لعبده: أعتقك على أن أزوجك ابنتي فإن تزوجت أو تسريت عليها
~~فعليك مئة دينار، فأعتقه على ذلك وتسرى أو تزوج، قال: عليه شرط " وخبر بزرج
~~(3) قال لأبي الحسن موسى عليه السلام وأنا قائم: " جعلني الله فداك إن
~~شريكا لي كانت تحته امرأة فطلقها فبانت منه، فأراد مراجعتها، فقالت المرأة،
~~لا والله لا أتزوجك أبدا حتى تجعل الله لي عليك أن لا تطلقني ولا تتزوج
~~على، قال:
# وقد فعل، قلت: نعم قد فعل جعلني الله تعالى فداك، قال: بئس ما صنع، وما
~~كان يدريه ما يقع في قلبه في جوف الليل أو النهار؟ ثم قال: أما الآن فقل
~~له: فليتم للمرأة شرطها، فإن رسول الله صلى الله عليه وآله قال: المسلمون
~~عند شروطهم " الحديث.
# وخبره الآخر (4) عن عبد صالح عليه السلام قلت: " إن رجلا من مواليك تزوج
~~امرأة ثم طلقها فبانت منه، فأراد أن يراجعها فأبت عليه إلا أن يجعل الله
~~عليه أن لا يطلقها ولا يتزوج عليها، فأعطاها ذلك، ثم بدا له في التزويج بعد
~~ذلك، فكيف يصنع؟
# قال: بئس ما صنع، وما كان يدريه ما يقع في قلبه في الليل والنهار؟ قل له:
~~فليف
# PageV31P097
# للمرأة بشرطها، فإن رسول الله صلى الله عليه وآله قال: المؤمنون عند
~~شروطهم " وغير ذلك مما يدل على مشروعية هذا الشرط، وعدم كونه مخالفا
~~للمشروع، اللهم إلا أن يحمل ذلك على ms11119 التقية، لموافقته العامة كما عن
~~الاستبصار، أو يفرق بين النذر والشرط، كما عن الشيخ في التهذيبين، وإن كان
~~هو كما ترى وعلى كل حال فالمعروف ما عرفت من فساد الشرط وصحة العقد والمهر.
# نعم في القواعد والمسالك وغيرهما احتمال فساد المهر، لأن الشرط كالعوض
~~المضاف إلى الصداق أو البضع، ومع فساده يتعذر الرجوع إلى القيمة، فيتجهل
~~المهر ولو بجهالة ما يخص الشرط منه إذا كان عليها، بل في المسالك " هو متجه
~~إلا أن يزيد المسمى عنه والشرط لها أو ينقص والشرط عليها، فيجب المسمى
~~حينئذ لأنه قد رضي ببذله مع التزام ترك حق له، فمع انتفاء اللزوم يكون
~~الرضا به أولى، ولأنها في الثاني فد رضيت به مع ترك حق لها، فبدونه أولى،
~~ومع ذلك فينبغي احتساب المسمى من مهر المثل، وإكماله من غيره حيث يفتقر
~~إليه، لاتفاقهما على تعيينه في العقد " وفيه أنه غير مجد مع فرض فساده،
~~ولذا أطلق في القواعد وجوب مهر المثل على هذا الاحتمال، والله العالم.
# (ولو شرط أن لا يقتضها لزم الشرط) لعموم الوفاء (1) " والمؤمنون عند
~~شروطهم " (2) وخبر سماعه (3) عنه عليه السلام قلت: " جاء رجل إلى امرأة
~~فسألها أن تزوجه نفسها، فقالت: أزوجك نفسي على أن تلتمس مني ما شئت من نظر
~~والتماس وتنال مني ما ينال الرجل من أهله إلا أنك لا تدخل فرجك في فرجي
~~فإني أخاف الفضيحة، قال: ليس له منها إلا ما اشترط " (و) غيره من النصوص.
# نعم (لو أذنت بعد ذلك جاز عملا باطلاق الرواية) عن إسحاق بن عمار (4)
# PageV31P098
# عن الصادق عليه السلام قلت له: " رجل تزوج بجارية على أن لا يفتضها ثم
~~أذنت له بعد ذلك قال: إذا أذنت له فلا بأس ".
# (و) لكن مع ذلك (قيل) والقائل الشيخ في المحكي من مبسوطه، وابن حمزة في
~~المحكي من وسيلته، بل في المسالك نسبته إلى جماعة من المتقدمين والمتأخرين،
~~منهم العلامة في المختلف وولده في الشرح: (يختص لزوم هذا الشرط بالنكاح
~~المنقطع) الذي هو مورد النصوص التي منها خبر ms11120 عمار بن مروان (1) عن الصادق
~~عليه السلام " في رجل جاء إلى امرأة فسألها أن تزوجه نفسها متعة، فقالت:
# أزوجك نفسي " إلى آخر ما في خبر سماعة المتقدم الذي قد يظهر إرادة ذلك
~~أيضا، خصوصا مع قولها فيه: " إني أخاف الفضيحة " ولأنه هو الذي لم يطلب فيه
~~النسل، وإنما يراد منه الاستمتاع المتحقق بغيره، ولذا لم ينافه الشرط
~~المزبور بخلافه في الدائم المراد منه النسل والتوالد، فهو حينئذ خلاف مقتضي
~~العقد، بل لعله أيضا من خلاف المشروع باعتبار تصريح الكتاب (2) والسنة (3)
~~بأن له الوطء أنى شاء، فيكون شرط عدمه خلاف المشروط، وربما يومئ إليه الحكم
~~بفساد اشتراط جعل الوطء والطلاق بيد الزوجة في غير واحد من النصوص (4) وأنه
~~من خلاف السنة، ولا ريب في أن اشتراط عدم الوطء أصلاء أولى بذلك منه، بل
~~لعله مناف لمقتضى العقد، أو مخالف للمشروع في الدائم و المنقطع لكن خرج عنه
~~في الأخير للنصوص بخلاف الأول، فإنه لا نص يقتضيه عدا الخبرين، وهما مع
~~ضعفها يمكن إرادة المؤجل منهما، لكون المتعارف اشتراط ذلك فيه، بل قد عرفت
~~القرينة عليه في أحدهما.
# (وهو) كما ترى (تحكم) بلا حاكم، ضرورة عدم الفرق بين الدائم
# PageV31P099
# والمنقطع في ذلك، بل ربما كان الوطء في الأخير أشد فلا حظه، وخبر إسحاق
~~بن عمار وغيره مطلق، والضعف إن كان منجبر بالشهرة، ولو أن الوطء من مقتضيات
~~النكاح على وجه يستلزم اشتراط عدمه بطلانه لم يجز نكاح المتعذر وطئها أو
~~وطئه، وهو معلوم الفساد، وإنما الوطء غاية من الغايات، والنصوص (1)
~~المتضمنة لبطلان اشتراط كون ولاية الجماع بيدها وولاية الطلاق كذلك إنما هو
~~لمخالفة نحو قوله تعالى (2): " الرجال قوامون على النساء " " والطلاق بيد
~~من أخذ بالساق " (3) ونحو ذلك، وهو غير عدم الوطء.
# ومن ذلك كله يعلم ما في القول ببطلان العقد والشرط فيهما معا الذي هو
~~كالاجتهاد في مقابلة النص، كالقول بفساد الشرط خاصة مطلقا، كما عن جماعة
~~منهم الحلي، أو الأول خاصة وصحتهما في الثاني، كما عن ابن حمزة.
# وكذا الاشكال من ms11121 بعضهم في جواز الوطء بالإذن على تقدير الصحة، لتوقف
~~إباحة البضع على العقد، وعدم كفاية الإذن فيها، وقد سمعت التصريح به في
~~النص، على أن المبيح إنما هو العقد، ولكن كان الشرط كالمانع، فمع فرض الإذن
~~يزول المانع، فيبقى المقتضي على مقتضاه، بل لو عصى وخالف الشرط لم يكن
~~زانيا، ويلحق به الولد، كما هو واضح.
# والظاهر الحاق غير الوطء من وجوه الاستمتاع به في جميع ما ذكرناه، لما
~~عرفته من صلاحية العموم الذي لا فرق فيه بين الوطء مدركا لذلك
# PageV31P100
# المسألة (الثامنة) (إذا شرط أن لا يخرجها من بلدها قيل) كما عن النهاية
~~والمهذب والوسيلة والجامع والنافع: (يلزم) الشرط للعمومات، بعد أن كان
~~سائغا جاريا مجرى مقاصد العقلاء (وهو المروي) صحيحا (1) عن الصادق عليه
~~السلام " في الرجل يتزوج امرأة ويشترط لها أن لا يخرجها من بلدها قال: يفي
~~لها بذلك، أو قال:
# يلزمه ذلك " والصحيح لابن أبي عمير (2) قال: " قلت لجميل بن دراج: رجل
~~تزوج امرأة وشرط لها المقام بها في أهلها أو بلد معلوم، فقال: قد روى
~~أصحابنا عنهم عليهم السلام أن ذلك لها، وأنه لا يخرجها إذا شرط ذلك لها ".
# خلافا لما عن المبسوط والخلاف والغنية والسرائر من بطلان الشرط بمخالفته
~~مقتضى العقد الذي هو استحقاق الاستمتاع بها في كل زمان ومكان، فيحمل الخبر
~~حينئذ على الاستحباب، وفيه (أولا) أن مقتضي ذلك بطلان العقد أيضا و (ثانيا)
~~أنا نمنع الاستحقاق المزبور حتى مع الشرط، ودعوى مخالفة الشرط استحقاقه
~~كذلك يدفعها أن ذلك آت في كل شرط يمنع ما يقتضيه إطلاق العقد لولا الشرط،
~~كالأجل ونحوه مما هو معلوم أنه ليس منافيا للكتاب والسنة، وحينئذ فحمل
~~الرواية على الاستحباب بمجرد ذلك غير جائز، إذ لا معارض لها، والمعارضة
~~العامة غير كافية، بل لو سلم تعارض عموم " المؤمنون " (3) وعموم ما دل (4)
~~على الاستمتاع في كل زمان ومكان من وجه كان الترجيح للأول، ولو للصحيح
~~المزبور، مضافا إلى ظهور الثاني في ثبوت ذلك من حيث كونها زوجة، فلا ينافي
~~عدمه ms11122 من حيث الشرط، فتأمل جيدا.
# PageV31P101
# ومن ذلك يظهر لك أنه لا فرق في اللزوم بين ذلك وبين اشتراط منزل مخصوص
~~خلافا لبعضهم، فاقتصر على خصوص البلد، بناء منه على مخالفة المسألة
~~للقواعد، فيجب الاقتصار على المتيقن، وفيه - مع أنك قد سمعت التصريح به في
~~خبر ابن أبي عمير - ما عرفته من جريان المسألة على العمومات التي لا فرق
~~فيها بين الجميع، كما هو واضح، والله العالم.
# (و) كيف كان فبناء على صحة الشرط المزبور حكي عن الشيخ وجماعة أنه (لو
~~شرط لها مهرا إن أخرجها إلى بلاده وأنقص منه إن لم تخرج معه، فأخرجها إلى
~~بلد الشرك) أي أراد اخراجها إليه (لم يجب) عليها (إجابته) لما في ذلك من
~~الضرر في الدين، ولذا وجب الهجرة عنها (ولها الزائد) الذي قد اشترطه في
~~العقد لها، وأنه لا يسقط إلا بامتناعها، والفرض أن ذلك كان منها بحق.
# (وإن أخرجها إلى بلد الاسلام كان الشرط لازما) قيل للعمومات وخصوص حسن
~~علي بن رئاب (1) عن الكاظم عليه السلام قال: " سئل وأنا حاضر عن رجل تزوج
~~امرأة على مئة دينار على أن تخرج معه إلى بلاده، فإن لم تخرج معه فمهرها
~~خمسون دينارا أرأيت إن لم تخرج معه إلى بلاده؟ قال: فقال: إن أراد أن يخرج
~~بها إلى بلاد الشرك فلا شرط له عليها في ذلك، ولها مئة دينار التي أصدقها
~~إياها، وإن أراد أن يخرج بها إلى بلاد الاسلام ودار الاسلام فله ما اشترط
~~عليها، والمسلمون على شروطهم، وليس له أن يخرج بها إلى بلاده حتى يؤدي لها
~~صداقها أو ترضى من ذلك بما رضيت به، وهو جائز له ".
# (و) لكن مع ذلك (فيه تردد) مما عرفت ومن مخالفته للأصول، لجهل المهر،
~~وللحكم بأن لها الزائد إن أراد اخراجها إن أراد إلى بلاد الشرك من غير خروج
~~إليها مع أنه خلاف الشرط، وللحكم بأنه لا يخرجها إلى بلاد الاسلام إلا
# PageV31P102
# بعد أن يوفي لها مهرها الأزيد، مع عدم جواز الامتناع لها مع الدخول، وعدم ms11123
~~وجوب الوفاء بالمهر إلا بعد الدخول، أو المطالبة مع التهيؤ للتمكين، ولما
~~عن السرائر من لزوم إطاعة الزوج والخروج مع إلى حيث شاء.
# ومن هنا كان المتجه بطلان الشرط، بل والمهر للجهالة، فيجب مهر المثل
~~حينئذ، لكن في المسالك " يشكل فيما لو زاد عن المفروض على تقديريه، لقدومها
~~على الأقل، وكذا مع زيادته على الأقل إذا لم يخرجها من بلدها، وكذا يشكل
~~فيما لو نقص عن المقدر على تقديريه، لالتزامه بالأزيد منه مع الشرط عليه،
~~فلزوم المقدر مع عدم لزوم الشرط أولى " وفيه أن ذلك كله غير مجد فساد الشرط
~~الملزم به، نعم قد يقال باغتفار مثل هذه الجهالة في المهر الذي قد تقدم
~~البحث في اعتبار المعلومية فيه على وجه لا تبطله الجهالة بذلك ونحوه، خصوصا
~~وقد عرفت الحال في مثل ذلك في الإجارة التي هي أضيق دائرة من المهر.
# على أنه قد يقال: المهر هو المئة، وإنما اشترط عليها الابراء إن لم
~~يخرجها، فتجب عليه المئة إن أراد اخراجها إلى بلاد الشرك، وإن عصته لوجوب
~~الهجرة عنها فلا بد من صرف الاخراج المشترط إلى الجائز منه، لئلا يخالف
~~المشروع، والإطاعة إنما تجب فيما ليس معصية لله وليس نصا في وجوب إعطائها
~~المهر قبل الاخراج مطلقا لاحتمال أنه ليس له الاخراج حتى يلزمه الأداء ولو
~~بعده، أو حتى يوطن نفسه على الأداء، أو إذا طالبته ورضي من ذلك بما رضيت
~~يشمل الرضا بالتأخر، ويمكن أن يكون التقديم مرادا من الشرط، بمعنى أنه
~~اشترط على نفسه تعجيل إليها إن أراد اخراجها إلى بلاده، كما أنه يمكن بناء
~~ذلك على وجوب تعجيل الزوج المهر إذا طلبته الزوجة، لإرادة التمكين وغير
~~ذلك.
# ومن ذلك يظهر لك قوة العمل بالخبر (1) المزبور المعتبر سندا المعمول به
~~عند جميع من الأصحاب، وهو العمدة لا العمومات وهذه التكلفات، ضرورة كون
~~مضمون الخبر من التعليق الممنوع لولا الخبر المزبور، فلا تجدي هذه
~~التجشمات،
# PageV31P103
# ولذا لم يجز نظائره لا في النكاح ولا في غيره، وما في الإجارة لو ms11124 قلنا
~~بجوازه فهو للدليل، كما هو واضح، والله العالم.
# المسألة (التاسعة:) لو طلقها بائنا ثم تزوجها في عدته ثم طلقها قبل
~~الدخول كان لها نصف المهر) لخروجها عن الزوجية الأولى بالطلاق البائن الذي
~~لا ينافيه جواز تزويجها في العدة باعتبار كونها حقا له لحرمة مائة، فلا
~~تمنعه، وإنما تمنع غيره، فإذا تزوجها ثبت المهر حينئذ في ذمته كغيره من
~~عقود النكاح، وبالطلاق قبل الدخول يعود إليه نصف ما فرض في العقد الجديد،
~~خلافا لبعض العامة، فأوجب لها جميع المهر تنزيلا للعقد منزلة الرجعة، فتكون
~~من المطلقة المدخول بها، وضعفه ظاهر.
# المسألة (العاشرة:) (لو وهبته نصف مهرها مشاعا ثم طلقها قبل الدخول فله
~~الباقي، ولم يرجع عليها بشئ، سواء كان المهر دينا أو عينا) بناء على كفاية
~~لفظ الهبة في الابراء (صرفا ل‍) ما وقع منهما من (الهبة إلى حقها منه)
~~بمعنى أنه بالطلاق قبل الدخول يتمحض النصف الباقي للزوج، لأنه مصداق " نصف
~~ما فرضتم " (1) فلا يرجع إلى المثل أو القيمة، لعدم تعذره، لكن في القواعد
~~والمسالك احتمال الرجوع بنصف الباقي بعينه وقيمة الآخر من الموهوب، لشيوع
~~نصفيهما في تمام العين، وشيوع النصف الموهوب أيضا، فتعلق الهبة بنصفي
~~النصيبين، فالنصف الباقي بمنزلة ما تلف نصفه وبقي النصف، بل قيل: إنه يظهر
~~من المبسوط احتمال الرجوع بنصف الباقي خاصة، لأنه لما تعلقت الهبة بالنصف
~~المشاع فقد تعلقت بنصفي النصيبين
# PageV31P104
# فإنما ملك من نصيبها النصف وهو الربع، واستعجل نصف نصيب نفسه، وإنما بقي
~~له النصف الآخر من نصيبه وهو الربع، وربما احتمل أيضا التخيير بين بذل تمام
~~النصف الباقي وعين نصفه مع بذل نصفه الآخر دفعا لضرر تبعض الصفقة.
# إلا أن الجميع كما ترى ضرورة عدم تأتيها مع فرض بقاء النصف المشاع الذي
~~هو مصداق " نصف ما فرضتم " نعم لو كان النصف الموهوب معينا لا مشاعا اتجه
~~ذلك، كما هو واضح. وكذا لو خالعته على النصف فإنه إن قيدته بالنصف الذي
~~يبقى لها بعد الطلاق فلا كلام، وإن أطلقت انصرف إلى ما تملكه ms11125 بعد الاطلاق،
~~وعلى كل حال إذا تم الخلع ملك الزوج تمام المهر، بل مما فرق بينه وبين
~~الهبة بأنه بذل على الطلاق النصف للمهر، فهو تمليك بعد الطلاق، وللشافعية
~~كما قيل وجه بالشيوع في نصفي النصيبين، ولا ريب في ضعفه، والله العالم.
# (المسألة (الحادية عشرة) (لو تزوجها بعبدين) مثلا (فمات أحدهما رجع عليها
~~بنصف الموجود ونصف قيمة الميت) ضرورة كون ذلك كانتقال أحدهما عن ملكها، لأن
~~التالف عليهما والموجود بينهما وتزلزل ملكهما في النصف المشاع من كل منهما،
~~إلا أنه لما كان ما يرجع إليه مضمونا عليها وجب الانتقال إلى بدل التالف
~~عليه في يدها، وعن الشافعية احتمال الرجوع بتمام الموجود أو ما يساوي منه
~~النصف، لصدق أنه نصف المفروض، واحتمال التخيير نحو ما سمعته في المشاع، ولا
~~ريب في ضعفهما.
# المسألة (الثانية عشرة) (لو شرط الخيار في النكاح بطل) العقد فضلا عن
~~الشرط على المشهور بين الأصحاب، بل لا أجد خلافا في بطلان الشرط، بل لعل
~~الاجماع بقسميه عليه PageV31P105
# لمعلومية عدم قبول عقد النكاح لذلك، لأن فيه شائبة العبادة التي لا تقبل
~~الخيار، ولحصر فسخه بغيره، ولذا لا تجري فيه الإقالة بخلاف غيره من عقود
~~المعاوضات، فيكون حينئذ اشتراط الخيار فيه منافيا لمقتضاه المستفاد من
~~الأدلة الشرعية، بل لم يريدا بلفظ العقد معنى النكاح مع اشتراطه، ومن هنا
~~كان هذا الشرط مبطلا للعقد وإن قلنا بأن فساد الشرط بالمخالفة للكتاب
~~والسنة لا يبطل النكاح كما عرفت الكلام فيه سابقا، فما وقع من بعضهم - من
~~تعليل البطلان هنا بأن التراضي لم يقع على العقد إلا مقترنا بالشرط المذكور
~~فإذا لم يتم الشرط لا يصح العقد مجردا، لعدم القصد إليه كذلك - في غير
~~محله، ضرورة أن ذلك يأتي في كل شرط فاسد، وقد عرفت سابقا الاجماع على عدم
~~اقتضائه الفساد هنا (و) حينئذ فقول المصنف -:
# (فيه تردد منشؤه الالتفات إلى تحقق الزوجية، لوجود المقتضي وارتفاعه عن
~~تطرق الخيار، أو الالتفات إلى عدم الرضا بالعقد، لترتبه على الشرط) - غير
~~متجه أيضا، وكان ms11126 الأولى جعل منشئه التردد في أن بطلان هذا الشرط لمخالفته
~~مقتضى العقد أو لكونه غير مشروع، فيكون مخالفا للكتاب والسنة، فعلى الأول
~~يتجه بطلان العقد دون الثاني اللهم إلا أن يكون مراده ذلك.
# (و) على كل حال فما عن ابن إدريس - من بطلان الشرط خاصه، بل قال فيما حكي
~~عنه: إنه لا دليل على بطلان العقد من كتاب ولا سنة ولا إجماع، بل الاجماع
~~على الصحة، لأنه لم يذهب إلى البطلان أحد من أصحابنا، وإنما هو من تخريج
~~المخالفين وفروعهم، اختاره الشيخ على عادته في الكتاب - واضح الفساد بناء
~~على ما عرفت من أن البطلان هنا للمنافاة لمقتضي العقد، لا لكونه غير مشروع
~~في نفسه كي يختص بالبطلان في عقد النكاح كغيره من الشروط الفاسدة فيه،
~~اللهم إلا أن يمنع ذلك، فإنه لا يخلو من تأمل، هذا كله في اشتراط الخيار في
~~عقد النكاح.
# أما (لو اشتراطه في المهر صح العقد والمهر والشرط)، لكون المهر كالعقد
~~المستقل PageV31P106
# بنفسه، ومن ثم صح اخلاؤه عنه، فيندرج اشتراط الخيار فيه حينئذ تحت قوله
~~صلى الله عليه وآله: (1) " المؤمنون عند شروطهم " نعم يشترط ضبط مدته كغيره
~~من العقود، ولا يقدح إطلاق الأصحاب المعلوم بناؤه على ذلك وإن كان ربما
~~احتمل عدم اعتبار ضبطه لذلك، ولأنه يغتفر فيه من الجهالة ما لا يغتفر في
~~غيره، لكن المذهب الأول، ولا يتقيد بثلاثة وإن حكي عن الشيخ أنه مثل بها.
# ثم إن استمر عليه وانقضت مدته لزم، وإن فسخه ذو الخيار يرجع إلى مهر
~~المثل، كما لو عرى العقد عن المهر، وإنما يجب بالدخول كما مر الكلام فيه
~~وفي هذه المسألة، والله العالم.
# المسألة (الثالثة عشرة) (الصداق يملك بالعقد على أشهر الروايتين)
~~والقولين، بل المشهور منهما شهرة عظيمة، بل عن الحلي نفي الخلاف فيه، ولعله
~~كذلك، فإني لم أجده إلا من المحكي عن الإسكافي، فملكها النصف به والآخر
~~بالدخول أو ما يقوم مقامه مع عدم صراحته في ذلك، لاحتمال إرادته الاستقرار
~~كما في كشف اللثام، فلا خلاف ms11127 حينئذ أصلا، كما يشهد به ما سمعته من الحلي،
~~وعليه يمكن دعوى لحوقه بالاجماع إن لم يكن سبقه.
# مضافا إلى ظهور قوله تعالى (2) " وآتوا النساء صدقاتهن " وغيره مما دل
~~على وجوب دفعه إليهن المقتضي لملكهن فضلا عن ظهور الإضافة في الاختصاص،
~~وإلى أن ذلك شأن المعاوضات، فكما أن المشتري يملك المبيع بالعقد والبائع
~~الثمن به فكذلك النكاح الذي لا ريب في ملك الزوج البضع به المقتضي ملك
~~الامرأة المهر
# PageV31P107
# به الذي هو عوض عن ذلك في اللفظ والقصد، وإلى ما دل من النصوص (1)
~~السابقة المعتضدة بالفتاوى على كون النماء المتخلل بين العقد والطلاق لها،
~~وهو مستلزم لملكها، وفضلا " عن ظهور الإضافة في الاختصاص الذي لا يعارضه
~~صحيح أبي بصير (2) سأل الصادق عليه السلام " عن رجل تزوج امرأة على بستان
~~له معروف وله غلة كثيرة ثم مكث سنين لم يدخل بها ثم طلقها، قال: ينظر إلى
~~ما صار إليه من غلة البستان من يوم تزوجها، فيعطيها نصفه ويعطيها نصف
~~البستان، إلا أن يعفو فتقبل منه، ويصطلحان على شئ ترضى به منه، فإنه أقرب
~~للتقوى " لقصوره باعتضاد الأول مع تعدده بما عرفت، مع احتمال أن تكون الغلة
~~من زرع يزرعه للرجل، وأن يكون الصداق وهو البستان دون أشجاره، وعلى
~~التقديرين فليست الغلة من نماء المهر، فيختص بالرجل، ويكون الأمر حينئذ
~~بدفع النصف محمولا على الاستحباب كما يرشد إليه قوله عليه السلام: " فإنه
~~أقرب للتقوى " أو لأنه عوض أجرة الأرض.
# وبذلك ظهر لك ضعف الاستدلال به للإسكافي، مضافا إلى ظهور عدة من النصوص
~~السابقة التي منها خبر محمد بن مسلم (3) سأل الباقر عليه السلام " متى يجب
~~المهر؟
# قال: إذا دخل بها " وخبر يونس بن يعقوب (4) عن الصادق عليه السلام " لا
~~يوجب المهر إلا الوقاع " المحمول فيهما الوجوب على الثبوت والاستقرار،
~~لظهوره وغلبة استعماله في ذلك، أو للجمع أو لغير ذلك، فيكون المراد أنه لا
~~يوجبه بتمامه إلا الوقاع في مقابلة احتمال وجوبه بالخلوة أيضا، وإلى أنها
~~لو ملكته به لا ستقر ولم يزل ms11128 إلا بناقل من بيع ونحوه، والملازمة ثم بطلان
~~اللازم ممنوعان، ويكفي في السبب طلاقها قبل الدخول، كل ذلك مع قطع النظر
~~عما دل على وجوبه أجمع بالموت من النصوص (5) المعمول بها كما ستعرف، وعن
~~الحاوي وجوب النصف
# PageV31P108
# عليها فيما لو أبرأته: ووجوب دفع قيمة النصف عليها لو زاد عندها زيادة
~~متصلة ولو كان قد دفع إليها عوضه عبدا آبقا وحبرة، وغير ذلك مما يشرف
~~الفقيه على القطع بفساد القول المحكي.
# (و) حينئذ ف‍ (- لها التصرف فيه قبل القبض على الأشبه) الأشهر، بل
~~المشهور، بل لم أجد فيه خلافا إلا من الشيخ في محكي الخلاف، فمنع منه قبله،
~~ويمكن دعوى لحوقه بالاجماع، بل وسبقه للأصل، وعموم تسلط الناس (1) وما دل
~~(2) على جواز إبرائها إياه منه، وعلى العفو عنه (3) ودفع الآبق والحبرة عنه
~~(4) وغير ذلك مما لا يعارضه النهي (5) عن بيع ما لم يقبض الذي هو أخص من
~~المدعى، بل هو وارد في بيع ما اشتراه (6) وقد عرفت حمله على الكراهة في
~~محله، ومن الغريب استدلاله على ذلك بأن الاجماع محقق على تصرفها به بعد
~~القبض دون ما قبله الذي يمكن منعه عليه، كما عرفت. على أن الدليل غير منحصر
~~بالاجماع، بل يكفي ما عرفت من الأصل والعموم وغيرهما.
# وعلى كل حال (فإذا طلق الزوج عاد إليه النصف، وبقي للمرأة النصف) بلا
~~خلاف كتابا (7) وسنة (8) وإجماعا (فلو عفت عما لها كان الجميع للزوج) بلا
~~خلاف أيضا ولا إشكال كتابا (9) وسنة (10) وإجماعا بقسميه، مضافا إلى عموم
~~تسلط
# PageV31P109
# الناس على أموالهم (1) فإذا كان الصداق دينا أو عينا وقد تلفت في يد
~~الزوج صح عفوها بلفظه والاسقاط والابراء والترك، بل في القواعد والمسالك
~~وكشف اللثام والهبة، بل في الأخيرين والتمليك، بل لم يحك أحد منهما الخلاف
~~هنا ولعله لدلالة كل منهما على اسقاط الحق الذي لا يختص بلفظ، ولا إشكال
~~فيه مع إرادة معنى الابراء منهما، إنما الكلام فيما لو أريد منهما معناهما
~~لو تعلقا بالعين على أن يكون الابراء تبعا لذلك، وكان وجهه صحة ms11129 تمليك ما في
~~الذمة ممن هو عليه بالهبة، لكونه مقبوضا، فيحصل الابراء باعتبار عدم قصور
~~ملك الانسان على نفسه، بخلاف هبة ما في ذمة الغير، فإنه لا يتصور قبضه
~~دينا، وتشخيصه بالعين يخرجه عن الدين الذي هو محل البحث.
# لكن قد يناقش بأنه لا معنى لملك الكلي في الذمة إلا استحقاقه على من في
~~ذمته، ضرورة كونه معدوما لا يصلح لقيام صفة الملكية، فلا يتصور حصولها لمن
~~في ذمته على نفسه، وحينئذ يتجه عدم الصحة إلا ما دل عليه الدليل في البيع
~~وغيره من العقود المملكة لا المسقطة.
# وقد يدفع بأن الشارع قد جعل الوجود الذمي كالوجود الخارجي، فيصح قيام صفة
~~الملكية فيه إلا أن ذلك لما كان يتبعه الاستحقاق للمالك يتجه سقوطه في
~~الفرض ونحوه، لعدم تصور استحقاقه على نفسه، لا يقال: إن ذلك يقتضي أيضا
~~جواز هبة ما في ذمة الغير للغير، إذ هو حينئذ كالأعيان، لأنا نقول: إنه وإن
~~كان كذلك لكنه يمنعه اعتبار القبض في صحة الهبة، وقد عرفت عدم إمكان قبضه
~~دينا، واحتماله بالضمان مثلا يدفعه أنه ليس قبضا، وإنما هو عقد آخر وإن
~~أفاد كونه مقبوضا لمن صار في ذمته بعد الضمان، هذا ولتمام الكلام فيه محل
~~آخر.
# وعلى كل حال لا يفتقر إلى قبول عند المشهور بأي لفظ وقع كسائر الابراءات،
~~لاطلاق الأدلة المعتضدة بفتوى المشهور، ومما يؤيده هنا إطلاق قوله
# PageV31P110
# تعالى (1) " إلا أن يعفون " وما في الخبر السابق (2) من أنها " إذا جعلته
~~في حل منه فقد قبضته " فما عن المبسوط - من الافتقار إليه مطلقا والشافعية
~~إذا كان بلفظ الهبة والتمليك في وجه - ضعيف، وإن كان ما عن الشيخ أضعف مما
~~عن الشافعية.
# وإن كان عينا صح بلفظ الهبة والتمليك ونحوهما مما يقوم مقامهما، واعتبر
~~فيهما القبول والقبض.
# وهل يصح بلفظ العفو؟ كما عن المبسوط والتحرير للآية (3) لمجيئه بمعنى
~~العطاء كما عن العين والمبسوط، وفي المسالك أن منه " ويسألونك ماذا ينفقون؟
# قل: العفو من المال " أي الفضل من الأموال التي يسهل إعطاؤها، وقوله ms11130
~~تعالى (4):
# " خذ العفو " أي خذ ما أعطاك الناس من ميسور أموالهم، ولا تشدد عليهم،
~~وفيه أنه لا دلالة على كونه بمعنى العطاء، وإنما هو عبارة عن نفس المال
~~الزائد، والعطاء مستفاد في الأول من الانفاق، ويحتمل العدم، لمنع مجيئه
~~بمعنى العطاء، ولو سلم كان خلاف المعروف، ولا سيما إذا قال: " عفوت عنه "
~~بل لعل المتعدي بعن لا يكون إلا بمعنى الابراء، والآية لا تتعين للفظ
~~العفو، وإنما المراد اسقاط الحق من العين أو الدين مطلقا، ولعله أقوى.
# ومنه يعلم ما عن المبسوط من أنه إن عفت فهو هبة تقع بثلاثة ألفاظ: الهبة
~~والعفو والتمليك، وافتقر إلى القبول والقبض إن كان في يدها، ومضي مدة القبض
~~إن كان في يده، والإذن في القبض على قول، ولها الرجوع قبل مضي مدة القبض،
~~وإن عفى فإن كان الطلاق مخيرا فهو اسقاط لحقه - كحق الشفعة - لا هبة، فيصح
~~بستة ألفاظ، وهي جميع ما مر ولا حاجة إلى القبول، وإن كان مملكا، وهو
~~الصحيح عندنا فهو هبة إنما يقع بالثلاثة الألفاظ، وافتقر إلى القبول، وكان
~~له الرجوع قبل القبض أو مضي مدته، ونحوه عن التحرير، مضافا إلى ما فيه من
~~النظر من
# PageV31P111
# وجوه أخر أيضا.
# (وكذا) الكلام (لو عفى الذي بيده عقدة النكاح) المذكور في الآية (1) سواء
~~قلنا: إنه الزوج كما عند العامة أو قلنا: (هو الولي) كما عند الخاصة،
~~(كالأب والجد للأب) وعن النهاية زيادة الأخ (وقيل) كما عن المهذب: (أو من
~~تولته الامرأة عقدها) كل ذلك لتظافر نصوصهم في ذلك أو تواترها كصحيح ابن
~~سنان (2) عن الصادق عليه السلام " الذي بيده عقدة النكاح فهو ولي أمرها "
~~وحسن الحلبي (3) أيضا في قوله تعالى: (4) " أو يعفو " إلى أخره " هو الأب
~~والأخ، والرجل يوصي إليه، والرجل يجوز أمره في مال الامرأة، فيبيع لها
~~ويشتري، فإذا عفا فقد جاز " ونحوه في خبر سماعة (5) عنه عليه السلام أيضا،
~~وفي مرسل ابن أبي عمير (6) عنه عليه السلام أيضا " يعني الأب والذي توكله
~~المرأة وتوليه أمرها من أخ أو قرابة ms11131 أو غيرهما " وفي خبر إسحاق بن عمار (7)
~~" أبوها إذا عفا جاز له، وأخوها إذا كان يقيم بها، وهو القائم عليها، فهو
~~بمنزلة الأب يجوز له، وإذا كان الأخ لا يهتم ولا يقيم عليها لم يجز أمره "
~~وفي خبر أبي بصير (8) عنه عليه السلام أيضا قال: " هو الأخ والأب، والرجل
~~يوصي إليه، والذي يجوز أمره في مال يتيمته، قال: قلت: أرأيت إن قالت: لا
~~أجيز ما يصنع؟ قال: ليس لها ذلك، أتجيز بيعه
# PageV31P112
# في مالها ولا تجيز هذا؟ " وقال الباقر عليه السلام في صحيح ابن مسلم وأبي
~~بصير (1): " هو الأب والأخ، والموصى إليه، والذي يجوز أمره في مال الامرأة
~~من قرابتها، فيبيع لها ويشتري فأي هؤلاء عفا فعفوه جائز في المهر " وسأل
~~رفاعة (2) الصادق عليه السلام في الصحيح " عن الذي بيده عقدة النكاح فقال:
~~الولي الذي يأخذ بعضا ويترك بعضا وليس له أن يدع كله " إلى غير ذلك من
~~النصوص المتفقة في الدلالة على أنه غير الزوج.
# مؤيدة بأنه المناسب لعطفه على الغائب، إذ لو أريد به الزوج لما عدل عن
~~الخطاب الذي قد صدر به الآية، وبأن العفو حقيقة في الاسقاط لا التزام ما
~~سقط بالطلاق، إذ لا يسمى ذلك عفوا، وبأن إقامة الظاهر مقام المضمر مع
~~الاستغناء بالمضمر خلاف الأصل، ولو أريد الأزواج لقيل: أو يعفو، وبأن
~~المسند إليهن العفو أولا الرشيدات، فيجب ذكر غير الرشيدات ليستو في القسمة،
~~وبأن قوله تعالى (3):
# " إلا أن يعفون " استثناء من الاثبات، فيكون نفيا، وحمله على الولي يقتضي
~~ذلك، ففيه طرد لقاعدة الاستثناء بخلاف ما لو حمل على الزوج، فإنه يكون
~~الاستثناء من الاثبات إثباتا وهو خلاف القاعدة، وبأن قضية العطف التشريك،
~~وهو حاصل على تقدير إرادة الولي، ضرورة اشتراكهما حينئذ في النفي، بخلاف ما
~~لو حمل على الزوج، فإنه يكون إثباتا، فلا يحصل معه الاشتراك.
# وهذه الوجوه وإن كان في بعضها أو جميعها نظر كما أطنب في بيانه في
~~المسالك لكن قد عرفت أن العمدة النصوص السابقة التي لا يعارضها ما في ms11132 بعض
~~الشواذ (4) من كون المراد به الزوج، خصوصا بعد اتفاق الإمامية أو كالاتفاق
~~على مضمونها، ولولاه لأمكن إرادة الأعم من الزوج ووليه ووليها منه، على
~~معنى ثبوت النصف
# PageV31P113
# بالطلاق إلا أن يعفون أو يعفو أحد هؤلاء، فلا تنصيف حينئذ وإن اختلف مالك
~~الكل.
# لكن قد عرفت اشتمال بعض النصوص على الأخ، والاجماع محقق منا على عدم
~~ولايته، فلا بد حينئذ من إدراجه فيما بعده من كونه وصيا أو ولته أمرها كما
~~سمعته في خبر إسحاق بن عمار (1)، فيكون حينئذ تعميما بعد تخصيص ولا بأس به
~~كما أنك قد عرفت اشتمالها على من توليه أمرها الذي سمعته من القاضي المؤيد
~~- مضافا إلى ذلك - بعموم الآية (2) وبعدم الفرق بين الأخ وغيره في انتفاء
~~الولاية بدون توليتها وثبوتها بتوليتها وتوكيلها، ولأنها إذا وكلت رجلا
~~وأذنت له في كل ما يراه من التصرف في أموالها مطلقا كان له جميع ما يدخل في
~~الإذن ومنه هذا التصرف، ولعل اقتصار معظم الأصحاب على الأب والجد لعدم كونه
~~وليا حقيقة، ضرورة أنه عن أمرها وعن توليتها وتوكيلها.
# ومن ذلك يظهر أنه لا وجه لما في المتن وغيره من نسبته إلى القيل مشعرا
~~بتمريضه فضلا عن وقوع الخلاف، لما عرفت من عدم تصوره فيه، إذ مع فرض عموم
~~وكالته لما يشمل ذلك لا إشكال في اعتبار عفوه حينئذ، كما أنه لا إشكال في
~~عدم اعتباره مع فرض عدم عمومها، واحتمال أن القائل يقول بذلك على هذا
~~التقدير بعيد، بل لعل النصوص كالصريحة في خلافه.
# نعم قد يقال: إن المراد هنا على وجه متحقق فيه الخلاف هو أن توليتها أو
~~توكيلها إذا كان على جهة الاطلاق في غير مقام يقيد بالمصلحة، نحو إطلاق
~~التوكيل في البيع المنصرف إلى ثمن المثل، أما فيه فله العفو وإن كان هو
~~نفسه لا مصلحة لها فيه عملا بظاهر النصوص المزبورة، وحينئذ يكون الوجه في
~~الخلاف أن القاضي عمل بالنصوص المزبورة المؤيدة باطلاق الآية، فهو حينئذ
~~كالأب والجد بالنسبة إلى ذلك.
# PageV31P114
# وهو قوي إن ms11133 لم نتحقق إعراض الأصحاب عنه على هذا التقدير، ترجيحا لما دل
~~على اعتبار المصلحة في التصرف في مال المولى عليه من قوله تعالى (1):
# " ويسألونك عن اليتامى قل: إصلاح لهم خير " وقوله تعالى (2): " ولا
~~تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن " وغير ذلك على هذه النصوص التي -
~~ربما كان خبر إسحاق بن عمار (3) منها شاهدا على ما سمعت - توجب حينئذ صرف
~~ظاهرها إليه أو رفع البعد عنه، نحو ما يظهر أيضا منها من مضي عفو كل من له
~~الأمر في نكاحها وما لها من وصي أو غيره مما لم نعرف قائلا به وإن كان هو
~~غير بعيد، بل لولا اتفاق الأصحاب ظاهرا على خلاف ذلك لأمكن أن يقال المراد
~~من الآية بيان العفو منها أو من وليها على حسب عفوه عن غير ذلك من ديونها
~~وأموالها، فلا يختص المقام حينئذ بخصوصية.
# بل ربما حكي عن ابن إدريس والعلامة في المختلف وحاشية الكركي اعتبار
~~المصلحة في العفو ولو عن البعض، ومقتضاه عدم الخصوصية للمقام، لكن قد
~~يستفاد من معقد الاتفاق في محي الخلاف والمبسوط أن للأب والجد العفو، وأنه
~~المذهب في محكي التبيان ومجمع البيان وروض الجنان للشيخ أبي الفتوح وفقه
~~القرآن للراوندي والأخبار أن للمقام خصوصية، وهي جواز عفوهما مطلقا مع
~~المصلحة وعدمها.
# بل ما ذكره المصنف (و) غيره - من أنه (يجوز للأب والجد للأب أن يعفو عن
~~البعض وليس لهما العفو عن الكل) بل قيل: إنه بظهر الاتفاق عليه في المبسوط
~~والتبيان ومجمع البيان وفقه القرآن للراوندي - أصرح في إثبات الخصوصية،
~~ولعل دليله الأصل، وصحيح رفاعة (4) السابق ومرسل ابن أبي عمير (5)
# PageV31P115
# عن الصادق عليه السلام " ومتى طلقها قبل الدخول بها فلأبيها أن يعفو عن
~~بعض الصداق ويأخذ بعضا، وليس له أن يدع كله " لكن عن المختلف وفاقا للجامع
~~أن المصلحة إن اقتضت العفو عن الكل جاز، وفي كشف اللثام وهو الموافق للأصول
~~ويمكن حمل الخبرين على أن الغالب انتفاء المصحلة في العفو عن الكل وفيه أن
~~محل البحث العفو من ms11134 حيث كونه عفوا مع قطع النظر عن أمر خارج عنه، ولا ريب
~~في عدم جوازه من الولي في غير المقام، لكونه تضييع مال المولى عليه.
# (و) لذا قال المصنف وغيره بل ظاهرهم الاتفاق عليه إنه (لا يجوز لولي
~~الزوج أن يعفو عن حقه إن حصل الطلاق) منه ثم صار مولى عليه بجنون أو بلغ
~~فاسد العقل وقلنا بصحة طلاق الولي عنه حينئذ (لأنه منصوب لمصلحته ولا غبطة
~~له في العفو) نعم قل يقال -: بسبب استبعاد هذا الحكم خصوصا مع تصريح بعضهم
~~بعدم الفرق في البعض بين القليل والكثير المقتضي لجواز العفو مع إبقاء شئ
~~من المهر وإن قل وعدمه إلا مع المصلحة بالنسبة إلى ذلك القليل، وعدم وفاء
~~مثل الخبرين (1) المزبورين بمثله مع فرض دلالة تلك النصوص (2) والآية (3)
~~ولو من جهة الاطلاق على العفو مطلقا، فيقصران حينئذ عن تقيده بهما - أنه
~~يمكن طرحهما أو حملهما على ما لا ينافي ذلك.
# (و) كيف كان فقد عرفت مما قدمناه أنه (إذا عفت) الزوجة (عن نصفها) مثلا
~~(أو عفى الزوج عن نصفه لم يخرج عن ملك أحدهما بمجرد العفو لأنه) وإن قلنا:
~~إنه (هبة) باعتبار وروده بمعنى العطاء أو لجواز عقد الهبة به مع إرادتها
~~منه ولو مجازا (فلا ينتقل إلا بالقبض) كغيره من أفراد الهبة،
# PageV31P116
# إذا احتمال اختصاصه بتحقق الملك بمجرد العقد به - لتوهم دلالة إطلاق
~~الآية (1) والرواية (2) على ذلك - واضح الفساد.
# (نعم لو كان) الصداق (دينا على الزوج أو تلف في يد الزوجة كفى العفو عن
~~الضامن له) زوجا كان أو زوجة (لأنه يكون) حينئذ (إبراء) كما عرفت ذلك، (و)
~~عرفت أيضا أنه (لا يفتقر إلى القبول على الأصح) خلافا للشيخ فلاحظ وتأمل.
# (أما الذي عليه المال) أو عنده (فلا ينتقل عنه بعفوه ما لم يسلمه) لأنه
~~إن كان عينا فهو حينئذ هبة يحتاج صحتها إلى القبض، وإن كان دينا فالعفو عنه
~~مع كونه ليس في ذمة العفو عنه كالهبة أيضا لا يتحقق ملكه إلا بالقبض، بل
~~الظاهر أنه لا بد ms11135 من تجديد الصيغة بعد تعيينه وتشخيصه، ولا يكفي التلفظ
~~بالعفو السابق الذي لم يكن مورده عينا ولا دينا في ذمة العفو عنه، لأنه بعد
~~التسليم يكون كهبة ما في ذمة الغير لمن ليس عليه، وهي باطلة على ما قرر في
~~محلها، واحتمال خصوصية للعفو هنا باعتبار إطلاق الآية (3) ضعيف، وحينئذ
~~فظاهر المتن وغيره من كفاية العفو الذي يتعقبه التسليم لا يخلو من نظر إلا
~~إذا قلنا بصحة هبة ما في ذمة الغير لمن ليس عليه الحق بتعقب التشخيص
~~والقبض، فإنه يتجه حينئذ ما ذكروه والله العالم.
# PageV31P117
# المسألة (الرابعة عشرة) قد عرفت فيما تقدم أنه (لو كان المهر مؤجلا لم
~~يكن لها الامتناع) عن الدخول بها، لأن بضعها ملك بالمهر المتأخر برضاها
~~(فلو) عصت و (امتنعت وحل) مهرها المؤجل (هل لها أن تمتنع؟ قيل: نعم، وقيل:
~~لا، لاستقرار وجوب التسليم قبل الحلول، وهو أشبه) بأصول المذهب وقواعده كما
~~سمعت الكلام فيه مفصلا، والله العالم.
# المسألة (الخامسة عشرة) (لو أصدقها قطعة من فضة) مثلا (فصاغتها) حليا أو
~~(آنية) محللة أو للادخار بناء على جوازه (ثم طلقها قبل الدخول كانت بالخيار
~~في تسليم نصف العين أو نصف القيمة) التي هي هنا المثل (لأنه لا يجب عليها
~~بذل الصفة) كما تقدم البحث في نظيره من كل عين قد زادت في يدها، بل قد تقدم
~~سابقا قوة تعيين القيمة لخبر العبد الذي كبر في يدها (1) مؤيدا بأن الطلاق
~~من المملكات التي ينافيها خيارها بين بذل نصف العين ونصف القيمة، ضرورة
~~قابليته تحقق صفة الملك في الكلي التخييري، ومن هنا كان المتجه - بناء على
~~جواز بذلها نصف العين ووجوب القبول عليه ولو للاجماع، أو لكونه حينئذ أقرب
~~إلى نصف المفروض من القيمة إن لم نقل: إنه منه - أن الواجب أولا للزوج
~~القيمة أو نصف العين ويدفع الآخر عنه، والأمر سهل بعد الإحاطة بما ذكرناه
~~سابقا.
# ولو أصدقها حليا فكسرته أو انكسر عندها وأعادته صنعة أخرى فهو زيادة
~~ونقصان، وقد عرفت أن المتجه وجوب القيمة أيضا لخبر ms11136 العبد (2) لكن ذكروا
# PageV31P118
# فيه أن لهما معا الخيار كما سمعت.
# إنما الكلام فيما إذا أعادت تلك الصنعة الأولى دون صنعة أخرى، فإنه يحتمل
~~الرجوع إلى نصفه وإن لم ترض الزوجة، لأنه الآن بالصفة التي كانت عليه عند
~~الاصداق من غير زيادة، ويحتمل اعتبار رضاها بذلك فلا يرجع بدون رضاها لأنها
~~زيادة حصلت عندها باختيارها وإن كانت مثل الأولى، والزيادة الحاصلة عندها
~~تمنع من الرجوع بدون رضاها وإن جوزنا إعادة المعدوم بعينه، فإنه يختلف
~~باختلاف وضع الأجزاء وإن تشابه، ومن المعلوم عادة أن الأجزاء لا تعود إلى
~~أوضاعها السابقة، نعم يتجه إن قيل باتصال الجسم مع بقائه حال الانكسار
~~وإعادة الصفة بعينه ولم يقل به أحد.
# قيل وفرق بين ذلك وبين الجارية إذا هزلت عنده ثم سمنت، - فإنه يرجع بنصف
~~الجارية وإن لم ترض مع حدوث السمن عندها - بأن السمن بدون اختيارها والصفة
~~باختيارها والتزامها المؤونة، ومن العامة من لم يفرق بينهما، بل عن فخر
~~الاسلام الميل إليه، لكنه كما ترى، فإن أبت فله نصف قيمته مصوغا بتلك
~~الصفة، فإنه بمنزلة التالف، وهو مركب من جزءين مادي وصوري، ولا مثل للصوري،
~~فيتعين القيمة، ولا بد من أن يكون من غير الجنس تحرزا من الربا، ويحتمل أن
~~يكون له مثل وزنه أجرة مثل الصفة، لأن الجزء المادي مثلي، والمثل أقرب إليه
~~من القيمة، ولا ينافي اعتبار مثله اعتبار القيمة للجزء الآخر.
# (ولو كان الصداق ثوبا ف‍) - فصلته و (خاطته قميصا لم يجب على الزوج أخذه)
~~كما لا تجبر هي على دفعه (وكان له إلزامها بنصف القيمة، لأن الفضة لا تخرج
~~بالصياغة عما كانت قابلة له، وليس كذلك الثوب) ومن هنا وجب عليه القبول في
~~الأول بخلاف الثاني، وقد عرفت سابقا قوة احتمال عدم وجوب القبول في نظير
~~الأول أيضا، فلاحظ وتأمل. PageV31P119
# المسألة (السادسة عشرة) قد تقدم سابقا أنه (لو أصدقها تعليم سورة) مثلا
~~(كان حده أن تستقل بالتلاوة) صحيحا بغير مرشد (ولا يكفي) في صدقه عرفا
~~(تتبعها لنطقه نعم) قيل: (لو استقلت ms11137 بتلاوة الآية ثم لقنها غيرها فنسيت
~~الأولى لم يجب عليه إعادة التعليم) عرفا، مع أن تحقق المراد من اطلاق تعليم
~~السورة بذلك عرفا محل نظر أو منع، وعن بعضهم اعتبار ثلاث آيات مراعاة لما
~~يحصل به الاعجاز، وأقله سورة قصيرة مشتملة على ثلاث آيات كالكوثر، والأجود
~~الرجوع إلى العرف، لعدم التقدير شرعا، ولا مدخلية للاعجاز في ذلك خصوصا مع
~~اختلاف الآيات قصرا وطولا.
# (و) على كل حل ف‍ (- لو استفادت ذلك من غيره كان لها) عليه (أجرة التعليم
~~كما لو تزوجها بشئ وتعذر عليه تسليمه) سواء كان بتقصير منها في التعلم منه
~~مع بذله نفسه لذلك وعدمه.
# وكذا لو مات أحدهما قبل التعليم وقد شرط تعليمها بنفسه، أو تعذر تعليمها
~~لبلادتها، أو أمكن بتكلف عظيم زيادة على المعتاد، وقد عرفت أن ذلك ليس
~~كالإجارة، كما أنه ليس ذلك كوفاء دين الانسان بغير إذنه، حيث حكم ببراءته
~~ببذل الغير ولو من غير إذنه، لأن تعليمه بنفسه لا يمكن وفاؤه عنه بتعليم
~~غيره، لأن ذلك غير التعليم المجعول مهرا، نعم لو كان الواجب عليه التعليم
~~مطلقا فتبرع واحد عنه سقط حينئذ عنه ولم تستحق الامرأة شيئا، كما هو واضح.
~~PageV31P120
# المسألة (السابعة عشرة) قد عرفت فيما تقدم أنه (يجوز أن يجمع بين نكاح
~~وبيع) وغيرهما (في عقد واحد، ويقسط العوض) حينئذ (على الثمن) الذي هو قيمة
~~المبيع (ومهر المثل) الذي هو قيمة البضع، كما عرفته فيما تقدم (ولو كان
~~معها دينار) مثلا (فقالت: زوجتك نفسي وبعتك هذا الدينار بدينار) فعن
~~المبسوط ووافقه المصنف (بطل البيع، لأنه ربا) باعتبار مقابلته بدينار مع
~~زيادة النكاح أو عوضه (وفسد المهر) حينئذ (وصح النكاح) الذي قد عرفت غير
~~مرة أن المهر ليس من أركانه.
# ولكن في القواعد وتبعه في المسالك أن الأقوى وجوب ما يقتضيه التقسيط من
~~المسمى للنكاح وبطلان البيع خاصة، إذ لو أخلينا النكاح من المسمى لزم وقوع
~~الدينار كله بإزاء الدينار، فيصح البيع حينئذ لانتقاء الربا، فلو فرض مهر
~~مثلها دينارا كان ما يخص ms11138 المهر منه نصف دينار، لاتفاقهما على جعله في
~~مقابلة دينارين، ويبطل البيع في نصف الدينار بالدينار الذي يقابله، ولو فرض
~~مهر مثلها عشرة دنانير قسم الدينار على أحد عشر جزء، وكان المهر عشرة أجزاء
~~من أحد عشر جزء من الدينار، وبطل البيع في جزء من أحد عشر جزء من دينار،
~~ولعل هذا آت في كل مختلفين جمعا في عقد واحد بعوض واحد، ولا يلزم من بطلان
~~الربا بطلان الأمرين، لوجود المقتضي للصحة وانتفاء المانع.
# وفيه أن عقد المعاوضة واحد إلا أن عدم بطلان النكاح من جهة عدم اعتبار
~~العوض فيه، وإلا فلا ريب في بطلان " بعتك الفرس والدينار بدينار " بل "
~~وبعتك الفرس ووهبتك الدينار بدينار " على جريان الربا في سائر المعاوضات،
~~فتأمل جيدا، هذا كله مع اتحاد الجنس.
# (أما لو اختلف الجنس) كالدينار بالدرهم (صح الجميع) لعدم الربا
~~PageV31P121
# نعم يعتبر تحقق شرط الصرف وهو التقابض في المجلس وإلا بطل فيما يقابل
~~الدرهم من الدينار، وصح فيما اقتضاه المهر من التقسيط، لعدم اعتبار التقابض
~~فيه في المجلس وكأن المصنف ذكر هاتين المسألتين في هذا الباب - مع أنهما
~~ليستأمنه - لما يحكى عن العامة من عد ذلك من مفسدات المهر، والله العالم.
# (فروع:) (الأول) (لو أصدقها عبدا فأعتقته ثم طلقها قبل الدخول فعليها نصف
~~قيمته) بلا خلاف ولا إشكال، كما عرفته في المباحث السابقة. (و) لكن الكلام
~~فيما (لو دبرته) فإنه (قيل: كانت بالخيار في الرجوع) بالتدبير و إعطائه نصف
~~العين (و) في (الإقامة على تدبيره) وإغرامه نصف القيمة، وذلك لأن التدبير
~~طاعة مقصودة قد تعلقت بالعبد، فكانت كالزيادة المتصلة التي قد سمعت أنها لا
~~تجبر معها على دفع العين، بل قد سمعت قوة احتمال تعين القيمة، في مثل ذلك،
~~ولتعلق حق الحرية بالعين ولا عوض عنه، بخلاف حق الزوج، فإن القيمة تقوم
~~مقامه، فتدفع حينئذ جمعا بين الحقين، إلا أن ذلك كما ترى، ضرورة عدم اخراج
~~التدبير المدبر عن الملك، كضرورة كون الطلاق مملكا للنصف، فالمتجه حينئذ
~~انتقال نصف العين إلى المطلق، ms11139 لكون العين باقية على ملكها، فلا مانع حينئذ
~~من إعمال سبب الطلاق قبل الدخول عمله، كما في غير التدبير من الوصايا
~~المتعلقة بالصداق، واحتمال خصوصية للتدبير يدفعه منع ذلك بعد فرض جواز
~~الرجوع كغيره من الوصايا، نعم قد يتم ذلك لو قلنا بعدم جواز الرجوع به، كما
~~هو المشهور بين العامة على ما قيل، كمنع احتمال ترجيح استصحاب بقاء حكم
~~الوصية أو عموم PageV31P122
# ما دل على نفوذها ما لم يرجع صاحبها وعدم جواز تبديلها (1) على ما دل (2)
~~على تنصيف الطلاق بناء العتق على التغليب الذي لأجله شرع التدبير، لكون
~~التعارض بينهما من وجه خصوصا مع عدم منع التدبير رجوع الواهب بالموهوب ولا
~~الرجوع بالعين لعيب مثلا في البيع، فإنه لا فرق بينهما في المقام، وما في
~~بعض كتب العامة من قوة الفسخ فيهما، وكونه كالعقد بخلاف الطلاق مجرد
~~استحسان، ومن هنا كان خيرة ثاني الشهيدين بطلان التدبير في النصف، إلا أن
~~الانصاف عدم خلو الأول من قوة أيضا.
# وعلى كل حال (فإن رجعت) بالتدبير (أخذ نصفه، وإن أبت لم تجبر) على الرجوع
~~(وكان عليها قيمة النصف) بل قد يقال: بأن له قيمة النصف في الأول أيضا وإن
~~رجعت فيه بعد الطلاق قبل الغرامة، لما عرفت من كون الطلاق مملكا من حينه،
~~فمع فرض تمليكه القيمة عليها يكون العبد مدبرا لا دليل على عود استحقاقه
~~إلى العين بعد الرجوع، اللهم إلا أن يقال: إن لم يعد الحق إليها فلا ريب في
~~أنها أقرب إليه من القيمة، وفيه أنه لا دليل فيه أيضا على وجوب الأقرب بعد
~~فرض تعلق السبب بمقتضاه.
# (و) من ذلك يعلم الكلام فيما (لو دفعت نصف القيمة ثم رجعت في التدبير)
~~الذي هو أولى من الأول بالحكم السابق وإن (قيل كان له العود في العين لأن
~~القيمة أخذت لمكان الحيلولة) كالعين المغصوبة (و) لكن (فيه تردد منشؤه) ما
~~عرفت، وما في المتن من (استقرار الملك بدفع القيمة) ولو للأصل.
# PageV31P123
# (الثاني) قد عرفت فيما مضى أن المولى عليها (إذا ms11140 زوجها الولي بدون مهر
~~المثل) لا لمصلحة كان لها عدم إجازة المهر، بل والعقد في وجه تقدم الكلام
~~في ذلك مفصلا، ولكن في المتن هنا (قيل: يبطل المهر ولها مهر المثل، وقيل:
~~يصح المسمى وهو أشبه) بعمومات الولاية وبما ثبت كتابا (1) وسنة (2) من أن
~~له العفو عن المهر وهو مناف لما اختاره سابقا، اللهم إلا أن يحمل على الصحة
~~التي لا تنافى اعترضها، فلاحظ وتأمل.
# وفي المسالك " أن المختار صحة العقد ولزوم المسمى مع المصلحة وثبوت
~~الخيار لها فيه مع عدمها، فإن فسخت فلها مهر المثل مع الدخول كالمفوضة -
~~إلى أن قال: - ولو كان المولى عليه ذكرا وزوجه الولي بأكثر من مهر المثل
~~فالأقوى وقوفه على الإجازة لعقد الفضولي بالنسبة إلى المسمى، فإن أبطله ثبت
~~مهر المثل كالسابق، ويتخير الآخر حينئذ في العقد، هذا إذا كان الصداق من
~~مال الولد، فلو كان من مال الأب جاز، لأنه لا تخيير للولد حينئذ، وإن دخل
~~في ملك الولد ضمنا " وظاهره الفرق في الحكم بينهما، وفيه نظر يعرف مما
~~قدمناه سابقا فلاحظ وتأمل.
# (الثالث) (لو تزوجها على مال مشار إليه غير معلوم الوزن) أو غيره مما
~~يعتبر فيه العد والكيل والذرع (فتلف قبل قبضه فأبرأته منه صح) لعموم أدلة
~~الابراء (3)
# PageV31P124
# خلافا لما عن الشيخ من المنع عند الجهل بالقدر في قول (وكذا لو تزوجها
~~بمهر فاسد واستقر لها مهر المثل فأبرأته منه أو من بعضه صح) لذلك (ولو لم
~~تعلم كميته، لأنه اسقاط للحق، فلم يقدح فيه الجهالة) التي لا دليل يعارض
~~العمومات (و) غيرها على ما نعيتها، نعم (لو أبرأته من مهر المثل قبل
~~الدخول) بناء على وجوبه به (لم يصح، لعدم الاستحقاق) حينئذ، فهو إبراء مما
~~لم يجب، مع احتمال أن يقال:
# إنه مع تحقق استحقاق أن تستحق بالعقد مثلا يصح له اسقاط ذلك الاستحقاق
~~لكنه ليس إبراء من مهر المثل، فتأمل، والله العالم.
# (تتمة:) (إذا زوج ولده الصغير فإن كان له مال فالمهر على الولد، وإن كان
~~فقيرا) أي لم ms11141 يكن له مال (فالمهر في عهدة الوالد و) حينئذ ف‍ (- لو مات
~~الوالد أخرج المهر من أصل تركته) لأنه من ديونه (سواء بلغ الولد وأيسر أو
~~مات قبل ذلك) بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى
~~النصوص، ففي صحيح الفضل بن عبد الملك (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام
~~عن الرجل يزوج ابنه وهو صغير، قال: لا بأس، قلت: يجوز طلاق الأب، قال: لا،
~~قلت: على من الصداق؟
# قال: على الأب إن كان ضمنه لهم، وإن يكن ضمنه فهو على الغلام إلا أن لا
~~يكون للغلام مال، فهو ضامن له وإن لم يكن ضمن " وموثق عبيد (2) " سألت أبا
~~عبد الله عليه السلام عن الرجل يزوج ابنه وهو صغير قال: إن كان لابنه مال
~~فعليه المهر، وإن لم يكن للابن مال فالأب ضامن المهر ضمن أم لم يضمن " وخبر
~~علي بن جعفر (3) عن أخيه موسى عليه السلام " سألته عن الرجل يزوج ابنه وهو
~~صغير فدخل الابن بامرأته على من المهر؟ على الأب؟ قال: المهر على الغلام،
~~وإن لم يكن له شئ فعلي الأب ضمن ذلك عن ابنه أو لم يضمن إذا كان هو أنكحه
~~وهو صغير "
# PageV31P125
# وعلى ذلك ينزل إطلاق صحيح ابن مسلم (1) عن أحدهما عليهما السلام " سألته
~~عن رجل كان له ولد فزوج منهم اثنين وفرض الصداق ثم مات، من أين يجب الصداق
~~من جملة المال أو من حصتهما؟ قال: من جميع المال، إنما هو بمنزلة الدين ".
# فلا حاجة حينئذ بعد ذلك إلى ما عن السرائر والتذكرة - من الاستدلال عليه
~~بأنه لما قبل النكاح لولده مع علمه باعساره وبلزوم الصداق فعقد النكاح
~~علمنا بالعرف والعادة أنه دخل على أن يضمنه - الواضح منعه، بل يمكن دعوى أن
~~المرأة مع علمها بالحال دخلت على أن الصبر إلى الأيسار.
# نعم في القواعد " لو تبرأ الأب في العقد من ضمان العهدة صح إن علمت
~~المرأة بالاعسار " ولعله لأن المؤمنين عند شروطهم (2) ولدخول المرأة على
~~ذلك، وللاقتصار في خلاف الأصل على ms11142 المتيقن، بل لو لم تعلم بالاعسار، فكذلك
~~أيضا لما عرفت، وإن قيل: إن لها حينئذ خيار الفسخ، مع أن فيه ما فيه، كما
~~أن ما في كشف اللثام - من احتمال عدم اعتبار التبري حينئذ، لامكان كون
~~رضاها بذلك لظنها الأيسار وأن التبري قد كان مما ليس عليه ضمانه، ولو أنها
~~علمت كون الضمان عليه لم ترض بالتبري منه - كذلك أيضا هذا.
# ولكن في المسالك الاشكال في أصل صحة ذلك، لاطلاق النص والفتوى بلا معارض،
~~على أن الصبي غير محتاج إلى النكاح، فلاحظ له في التزام المهر في ذمته مع
~~الاعسار عنه، وتزويج الولي له غير متوقف على وجود المصلحة، بل على انتفاء
~~المفسدة، ولو قيد ذلك بما إذا كان في التزام الصبي بالمهر مصلحة - بأن كانت
~~مناسبة له وخاف فوتها بدون ذلك ونحوه - قرب من الصواب إلا أن تخصيص النصوص
~~الصحيحة بذلك لا يخلو من إشكال.
# قلت: قد عرفت ما يقتضي تخصيصها لو سلم عمومها، لامكان دعوى ظهورها
# PageV31P126
# في صورة الاطلاق أو عدم ظهورها فيما يشمل هذه الصورة، فما عساه يقال -:
~~إن بين أدلة (1) المقام و " المؤمنون عند شروطهم " (2) تعارض العموم من وجه
~~وترجيح الأول على الثاني ليس بأولى من العكس المعتضد باطلاق الفتاوى - واضح
~~الضعف، خصوصا بعد ما سمعت من عدم ظهور النصوص في الفرض، وإنما هي ظاهرة في
~~النكاح من حيث نفسه، وكذا الكلام في صورة عدم المسمى لفساد أو لتفويض أو
~~لنحو ذلك، فوجب مهر المثل بالدخول بعد البلوغ، فإن ضمان الأب حينئذ له وإن
~~بقي الولد على إعساره لا يخلو من إشكال أو منع، بل قد يتوقف في ضمانه
~~بالفرض في مفوضة البضع أيضا.
# ولو كان الصبي مالكا لبعض المهر دون بعض ففي المسالك " لزمته منه بنسبة
~~ما يملكه، ولزم الأب الباقي - ثم قال فيها أيضا -: إن إطلاق النصوص
~~والفتاوى يقتضي عدم الفرق في مال الصبي بين كونه مما يصرف في الدين على
~~تقديره وغيره، فيشمل ما لو كان له دار سكنى ودابة ركوب ونحو ذلك، ms11143 فيكون
~~المهر حينئذ في ذمته وإن كان لا يجب عليه الوفاء منها، بل تنتظره حتى يقدر
~~على الوفاء إن شاء جمعا بين الأصلين " قلت: إن كان المراد من النصوص بالمال
~~للصبي الذي تتسلط المرأة على استيفاء مهرها منه كان المتجه حينئذ عدم
~~اعتبار المستثنيات المزبورة، وإن كان المراد صدق له مال وإن لم يكن كذلك
~~لقلته أو لكونه مرهونا أو لغير ذلك من الموانع التي تمتنع المرأة من
~~استيفاء مهرها إلا أنه مع ذلك يصدق عليه أن عنده مال وشئ اتجه حينئذ عدم
~~التوزيع في الفرع الأول، بل يكون تمام المهر عليه، ولعل ذلك هو الموافق
~~لقاعدة الاقتصار فيما خالف الأصل على المتيقن، ولتعليق ضمان الأب على ما
~~إذا لم يكن عنده شئ في خبر علي بن جعفر (3) ومال في غيره (4) فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال ففي كل موضع لا يضمن الأب المهر لو أداه تبرعا عن
# PageV31P127
# الصبي أو ضمنه لا بقصد الرجوع لم يكن له رجوع للأصل، كما لو أداه عن
~~أجنبي أو أداه أجنبي، نعم لو أداه بقصده مع الغبطة أو عدم المفسدة يتجه
~~حينئذ رجوعه، لعموم ما دل على نفوذ تصرف الأولياء، وخصوصا الاجباري منه،
~~وما عن التذكرة - من عدم الرجوع بالأداء، ورجوعه بالضمان مع قصده الرجوع به
~~في موضع منها - غير واضح الوجه، ضرورة عدم الفرق بينهما في ذلك كما عرفت.
# ولا يخفى أن مورد النصوص الأب وفي التعدي إلى الجد وإن علا وجهان، من
~~كونه أبا حقيقة، بل ولايته أقوى من ولاية الأب في بعض المواضع، ومن مخالفة
~~الحكم للأصول، فينبغي الاقتصار فيه على المتيقن، خصوصا والمنساق منه هنا
~~الأب، بل في المسالك منع كونه أبا حقيقة، ولذا يصح سلبه عنه، ومطلق
~~الاستعمال أعم من الحقيقة، وإن كان فيه ما فيه.
# ولا فرق في ضمان الأب المهر بين المؤجل منه والمعجل وإن زاد الأجل على
~~زمان البلوغ، بل ولا في النكاح بين الفضولي وغيره مع إجازة الأب له، نعم لو
~~لم يجز الأب لعدم علمه ms11144 مثلا فأجاز الولد بعد بلوغه أمكن عدم الوجوب على
~~الولي، للأصل وظهور خبر علي بن جعفر (1) في خلافه.
# وكذا لا فرق فيه بين أن يكون دينا في ذمة الوالد أو عينا يبذلها للمهر
~~بها عن ولده، بل صريح بعضهم المفروغية من ذلك، ولعله للقطع بإلغاء الخصوصية
~~في مضمون النصوص، إلا أن الانصاف عدم خلوه من نوع تأمل وإن كان الأقوى ذلك،
~~والله العالم.
# وكيف كان (فلو دفع الأب المهر) الذي ضمنه في ذمته لاعسار الصبي (وبلغ
~~الصبي فطلق قبل الدخول استعاد الولد النصف) منه (دون الوالد، لأن) الطلاق
~~مملك جديد للنصف لا فاسخ لسبب الملك ولما قيل من أن (ذلك) من الوالد (يجري
~~مجرى الهبة) من الوالد إلى الامرأة، وعلى كل حال فمع طلاقه يرجع
# PageV31P128
# إليه نصف المال الذي دفع مهرا، بل هو كذلك لو دفعه عن الصبي الموسر تبرعا
~~أو ضمنه عنه كذلك، بل لا فرق بين الولد والأجنبي في ذلك فضلا عن الكبير كما
~~لا فرق بين الولد وبين الأجنبي.
# ومنه يعلم الوجه في قول المصنف:
# (فرع) (لو أدى الوالد المهر عن ولده الكبير تبرعا ثم طلق الولد رجع الولد
~~بنصف المهر، ولم يكن للوالد انتزاعه منه، لعين ما ذكرناه في الصغير) ولكن
~~في المتن (وفي المسألتين تردد) وكذا في القواعد، لكن في الدفع عن الكبير
~~ولدا كان أو أجنبيا، بل في محكي التحرير الحكم برجوع النصف للوالد كما في
~~القواعد، ولعل ذلك كله لأن دفع الوالد إنما هو للوفاء عما في ذمة الولد
~~تحقيقا أو تقديرا، كما في الصبي المعسر الذي كان ينبغي صيرورة العوض في
~~ذمته مقابل البضع الذي ملكه على حسب المعاوضات، كما يومئ إليه التعبير في
~~النصوص (1) بضمان الوالد المشعر بكونه كالضمان عنه، فمع الطلاق الذي هو فسخ
~~عقد النكاح يعود النصف إلى من دفعه وفاء، نحو الفسخ بالعيب في البيع الذي
~~دفع فيه الثمن عن ذمة المشتري تبرعا مثلا.
# ومن هنا جزم في القواعد بأنه " لو طلق الولد قبل أن يدفع الأب عن ms11145 الصبي
~~المعسر سقط النصف عن ذمة الأب والابن، ولم يكن للابن مطالبة الأب بشئ " بل
~~في كشف اللثام " أنه ظاهر، لأنه بضمانه تمام المهر للامرأة لا يثبت للابن
~~عليه شئ، وإنما ينتقل إليه المهر بدفعه عنه إليها، كما أن المديون لا يطالب
~~الضامن عنه بشئ إذا أبرأه المضمون له، نعم لو كان المهر عينا للأب ملكتها
~~المرأة بالاصداق وإن لم تقبضها، فإذا طلقها رجع إليه لا إلى الأب نصفها ".
# PageV31P129
# إلا أن الجميع كما ترى بعد ما عرفت من ظهور النص (1) والفتوى في أن
~~الطلاق مملك لا أنه فاسخ يعود به السبب الأول للملك، بل ظاهر المحكي عن
~~الشيخ الاجماع عليه، وحينئذ لا فرق بين دفع الأب وعدم دفعه، بل ولا بينه
~~وبين الضمان تبرعا، ولا بين كونه عينا أو دينا، ضرورة عدم الفرق في تسبيبه
~~الملك لنصف العين أو الدين، فيطالب به الأب.
# ولعله لذا اعترف في المسالك بعدم ظهور الفرق بين الدفع وعدمه في الصبي
~~المعسر برجوع الولد بالنصف، لكن قال: إن ذلك يتم لو كان الأب متبرعا بالدفع
~~عن الصغير، وفيه أنه لا فرق أيضا مع دفعه أو ضمانه كذلك، نعم لو لم يكن قد
~~دفع ولا ضمن لم يكن له الرجوع بشئ على الوالد، لأن ذمته المشغولة لا والده،
~~والفرض عدم دفع عنه.
# ومن الغريب ما سمعته من كشف اللثام من قياس ذلك على الضمان الذي لا يتم
~~التشبيه فيه إلا بالضمان عنه بإذنه فاتفق أن المضمون له قد أبرأ ذمة الضامن
~~فإنه تبرأ ذمة المضمون عنه أيضا، لكونه دينا واحدا، وهو غير ما نحن فيه،
~~نعم لو قلنا في الصبي المعسر إن ذمته المشغولة والأب ملتزم بالتأدية عنه
~~اتجه حينئذ ما ذكره ولكنه خلاف ظاهر النصوص (2) بل صريحها وصريح الفتاوى،
~~بل ما في النصوص من التعبير بالضمان يراد منه الالتزام نحو قوله عليه
~~السلام (3): " من أتلف مال غيره فهو له ضامن " لا الضمان المصطلح، على أنه
~~على تقديره فهو حينئذ ضمان شرعي قهري لا ينافي تملك ms11146 نصفه للولد بالطلاق.
# ودعوى أن المراد بالآية " فنصف ما فرضتم " (4) عود النصف للفارض، وهو
# PageV31P130
# هنا الأب، أو أن المراد لها نصف ما فرضتم لهن، فيبقى النصف الآخر على
~~حاله يدفعها ظهور النص والفتوى في إرادة ما يشمل فرض الولي، ولهذا لم يكن
~~عندهم إشكال معتد به في تملك الولد النصف مع الدفع، و ظهورهما أيضا في
~~إرادة تملك المطلق نصف المفروض الذي ملكته الامرأة بتمامه في العقد كما هو
~~واضح، وكأن تردد المصنف باعتبار اشتهار تعليل هذا الحكم بما ذكره من
~~التنزيل منزلة الهبة، وحينئذ فإذا دفع وطلق الولد كان له باعتبار لزوم هبة
~~الرحم، وإن كان من الأجنبي كان هذا الدفع منه للزوجة بمنزلة قبض الموهوب
~~وتصرفه بالهبة، فليس له الرجوع، ويتعين للولد النصف بالطلاق، أما إذا لم
~~يدفع فلا هبة، فإذا طلق لم يكن للولد الرجوع على الوالد، وفيه أنه لا رجوع
~~له إلا مع الضمان التبرعي، والطلاق مملك للولد النصف، فيستحق حينئذ على
~~الضامن إذا ملكت الامرأة عليه الكل بالضمان.
# على أن دعوى الهبة في السابق مع عدم قصدها، وعدم ولاية الدافع عن المدفوع
~~عنه في بعض أفرادها، وغير ذلك مما ينفي كونه هبة، وخصوصا مع ملاحظة النظائر
~~التي يدفع فيها الدين تبرعا عن المديون وبدون إذنه، لعدم اعتبار المملوكية
~~في المدفوع وفاء كي يحتاج إلى هذا التقدير مما لا ينبغي صدورها ممن له أدنى
~~ممارسة في الفقه، ولعله لذلك تردد المصنف، واستشكل غيره، والتحقيق ما عرفت.
# ومن ذلك كله تعرف النظر في جملة من كلمات القوم التي أطنب فيها في
~~المسالك، كما أنك منه قد عرفت الوجه في جميع أفراد المسألة، والله العالم.
~~PageV31P131
# (الطرف الرابع في التنازع) (وفيه مسائل:) (الأولى) (إذا اختلفا في أصل)
~~استحقاق (المهر) وعدمه (ف‍) - لا ريب في أن (القول قول الزوج مع يمينه) بلا
~~خلاف (ولا اشكال) إذا كان ذلك (قبل الدخول) للأصل بل الأصول السالمة عن
~~المعارض، (لاحتمال تجرد العقد عن المهر) الذي قد عرفت عدم اعتباره في صحته،
~~بل قيل: ms11147 مقتضى الأصل تجرده، ولذا كان الأصل التفويض لو وقع الاختلاف بينهما
~~في التسمية وعدمها بلا خلاف ولا إشكال أيضا، نعم قد يظهر من بعض العامة
~~التحالف، ومرجعه إلى حكم التفويض أيضا، وعلى كل حال فلا إشكال في الحكم
~~المزبور.
# (لكن الاشكال لو كان) الاختلاف بينهما في أصل استحقاق المهر وعدمه (بعد
~~الدخول ف‍) - المشهور كما في كشف اللثام أن (القول قوله أيضا نظرا إلى
~~البراءة الأصلية) لاحتمال أن ذلك قد كان بانكاح أبيه وهو صغير معسر، فيكون
~~المهر على أبيه، وإنكاح سيده لأنه رق سابقا فيكون المهر في ذمة السيد، بل
~~في الرياض الحكم بذلك قطعا مع ثبوت انتفاء التفويض باتفاقهما عليه أو
~~البينة أو ما في معناها، لجواز كون المسمى دينا في ذمة الزوجة أو عينا في
~~يدها، فلا يكون العقد المشتمل على التسمية بمجرده مقتضيا لاشتغال ذمة الزوج
~~بشئ من المهر وظاهرا، مع احتماله أيضا لأصالة البراءة المرجحة على أصالة
~~عدم التسمية، مع أن فرض PageV31P132
# التساوي لا يوجب الحكم باشتغال الذمة إلا مع رجحان الأصالة الأخيرة، وليس
~~فليس كل ذلك.
# مضافا إلى ما في كشف اللثام من الاستدلال عليه بالأخبار كقول الصادق عليه
~~السلام في خبر الحسن بن زياد (1): " إذا دخل الرجل بامرأته ثم ادعت المهر
~~وقال:
# قد أعطيتك فعليها البينة وعليه اليمين " وفي صحيح عبد الرحمان بن الحجاج
~~(2):
# " إذا أهديت إليه ودخلت بيته وطلبت بعد ذلك فلا شئ لها، إنه كثير لها أن
~~يستحلف بالله ما لها قبله من صداقها قليل ولا كثير ".
# قلت: قد يقال: الظاهر أن مبني هذه النصوص على ما إذا كانت العادة الاقباض
~~قبل الدخول، بل قيل إن الأمر كذلك كان قديما، فيكون حينئذ ذلك من ترجيح
~~الظاهر على الأصل، وعلى كل حال موضوعها غير مفروض المسألة، ضرورة كونه في
~~اختلافهما في وصول المهر إليها وعدمه، بخلاف ما نحن فيه الذي قد سمعت
~~مفروضه استحقاق المهر وعدمه.
# بل من ذلك يظهر لك وجه النظر فيما سمعته من الرياض على التقديرين لأن
~~احتمال كون ms11148 المهر دينا له في ذمتها أو عينا لا ينافي دعواها الاستحقاق،
~~وإنما ينافي جوابه دعواها بعدم الاستحقاق، ضرورة كون ذلك على فرضه أداء منه
~~لما استحق عليه، فكان عليه إثباته ومن هنا لم يذكر الأصحاب ذلك في وجه
~~براءته التي هي مقتضي الأصل، وإنما ذكروا احتمال كون المهر في ذمة الوالد
~~والسيد، فإنه عليهما يكون إنكاره الاستحقاق عليه في محله، وهو الموافق
~~حينئذ للأصل.
# ومن هنا قال في المسالك: " هذا التوجيه حسن حيث يكون الزوج محتملا لكونه
~~بأحد الوصفين، فلو علم انتفاؤهما في حقه - بأن كانت حريته معلومة ولم يتزوج
~~المرأة المدعية إلا وهو بالغ أو مات أبوه قبل أن يتزوجها ونحو ذلك - لم
~~يتمسك بالبراءة الأصلية، للقطع باشتغال ذمته بعوض البضع، لانحصار أمره
~~حينئذ
# PageV31P133
# في الأمرين على سبيل منع الخلو، لأنه إن كان لم يسم مهرا فقد استقر عليه
~~مهر المثل، وإن كان قد سمى استقر المسمى، و الأصل عدم دفعه إليها، واللازم
~~من ذلك أن لا يلتفت إلى إنكاره، بل إما أن يحكم عليه بمهر المثل، أو ما
~~تدعيه المرأة إن كان أقل، نظرا إلى أصالة عدم التسمية الموجب لذلك، وإما أن
~~يطالب بجواب آخر غير أصل الانكار، فإن ادعى تسميته حكم عليه بالمسمى إلى أن
~~يثبت براءة ذمته منها أو عدمها فيثبت عليه مقتضى التفويض " وهو صريح في أن
~~القول قولها حينئذ مع العلم بانتفاء الاحتمالين.
# بل قد يقال بذلك مع عدم العلم أيضا، بدعوى أن الأصل ثبوت الاستحقاق
~~بالدخول حتى يعلم عدمه، لاستفاضة النصوص (1) بكون الدخول موجبا للمهر
~~والغسل والعدة، وهو قاعدة شرعية قاطعة لأصالة البراءة، مضافا إلى أولوية
~~البضع من المال بأصالة الاحترام والضمان، ولعله إلى ذلك أومأ في كشف اللثام
~~حيث إنه بعد أن ذكر ما عرفت عن المشهور قال: " ويشكل بأن الأصل مع الدخول
~~شغل ذمة الزوج خصوصا إذا علم انتفاء الأمرين " بل هو ظاهر المسالك في أثناء
~~كلام له، بل لعله إليه يرجع ما عن الإرشاد في مفروض المسألة من وجوب مهر ms11149
~~المثل بتقريب الأصل السابق وأصالة عدم التسمية، فيثبت التفويض الموجب لمهر
~~المثل، وليس ذلك من الأصول المثبتة، لأن التفويض قيده عدم (عدمي خ ل) يمكن
~~إثباته بالأصل، فيترتب حكم التفويض، ولا حاجة إلى ما في المسالك من أنه لا
~~بد من تقييده بعدم زيادته على ما تدعيه، لأن الزائد عنه منفي باقرار
~~المدعي، فلا يجب دفعه إليه، وذلك لأن مفروض المسألة الاقتصار في اختلافهما
~~على أصل استحقاق المهر وعدمه، وما ذكره من التقييد خروج عن مفروض المسألة
~~المتجه فيه الضمان بمهر المثل الذي هو قيمة له كالمال، فلا وجه حينئذ للقول
~~بأن ثبوت استحقاق المهر إنما يقتضي ثبوت أقل ما يتمول الصالح لأن يكون مهرا
~~يتحقق به أصالة ثبوته بالدخول، ضرورة أنك قد عرفت اقتضاء أصالة احترام
~~البضع وضمانة على حسب
# PageV31P134
# المال ضمانه بقيمته التي هي مهر المثل، حيث لا يثبت الأقل أو الأكثر
~~بالتسمية بالعقد مثلا، وحينئذ فالزوج مدع إن ادعى الأقل، كما أنها مدعية لو
~~ادعت الأكثر.
# ومن ذلك يعلم ما في قول المصنف: (ولا إشكال لو قدر المهر بأرزة واحدة) أي
~~ربع حبة، والحبة ثلث قيراط، وهو جزء من عشرين جزء من دينار (لأن الاحتمال
~~متحقق والزيادة غير معلومة) اللهم إلا أن يريد عدم الاشكال باعتبار رفع
~~الاختلاف بينهما، ضرورة أعمية دعواها الاستحقاق من الأرزة وغيرها، فلا نزاع
~~بينهما، لعدم إنكاره دعواها، لا أن الأرزة فقط ثابتة حتى لو زادت على
~~دعواها استحقاق المهر بإنكار التسمية بذلك، فإن القول حينئذ قولها بيمينها،
~~للأصل ويثبت لها مهر المثل لما عرفت، ولو زادت مع ذلك في جوابه ببيان دعوى
~~استحقاقها بدعوى التسمية بأزيد من ذلك كان ذلك من الاختلاف في القدر الذي
~~ستعرف الكلام فيه.
# ومن ذلك كله ظهر لك ما عن التحرير من أنه " إذا وقع الاختلاف في أصل
~~المهر بعد الدخول يستفسر هل سمى أم لا؟ فإن ذكر تسمية كان القول قوله مع
~~اليمين، وإن ذكر عدمها لزمه مهر المثل، وإن لم يجب بشئ حبس حتى يبين ms11150 " إذ
~~من المعلوم أن الاستفسار إنما يجب مع إفادة الكلام فائدة بدونه، وقد عرفت
~~أن مجرد الاعتراف بالنكاح مع الدخول له حكم يترتب عليه، فلا يجب الاستفسار
~~وإن كان جائزا، كما أن من المعلوم أن القول قولها في عدم التسمية لا قوله،
~~نعم هو كذلك لو اتفقا عليها واختلفا فيها قلة وكثرة، كما تسمع الكلام فيه،
~~وحبسه إذ لم يبين تعجيل عقوبة لا سبب لها، وذلك لأن الدخول يقتضي حكما
~~فينبغي ترتيبه عليه حتى يتبين خلافه.
# ولو عدل الزوج قبل الحكم عليه بمهر المثل إلى دعوى لا تنافي الأولى بأن
~~قال: كنا سمينا قدرا ولكن وصل إليها أو أبرأتني منه أو نحو ذلك سمعت الدعوى
~~ورتب عليها حكمها من قبوله في القدر وقبول قولها في عدم القبض والابراء،
~~وهو PageV31P135
# حسن إن تجبه بإنكار التسمية، وإلا كان لها أيضا مهر المثل بيمينها على
~~نفي التسمية، كما هو واضح.
# (ولو اختلفا في قدره) بأن ادعت الامرأة تسمية الزائد والرجل الناقص (أو)
~~اختلفا في (وصفه) بعد الاتفاق على جنسه أي نوعه على وجه ترتفع الجهالة
~~القادحة فيه ثم ادعت المرأة زيادة وصف آخر مثلا وأنكر هو ذلك (ف‍) - لا ريب
~~في أن (القول قوله أيضا) كما هو المشهور بين الأصحاب، بل هو كالمجمع عليه،
~~بل ربما حكاه عليه بعضهم، لأصالة البراءة من الزائد ومن الوصف الذي هو
~~بمنزلة دعوى الاشتراط، ولصحيح أبي عبيدة (1) عن الباقر عليه السلام " في
~~رجل تزوج امرأة فلم يدخل بها فادعت أن صداقها مئة دينار وذكر الزوج أن
~~صداقها خمسون دينارا وليس لها بينة على ذلك، قال: القول قول الزوج مع يمينه
~~".
# وجعل بعضهم من الاختلاف في الوصف الاختلاف في التعجيل والتأجيل أو زيادة
~~الأجل، لمعارضة أصالة عدم التأجيل وزيادته بأصالة عدم الزيادة في المهر،
~~فإن التأجيل نقص في المهر وعدمه زيادة فيه، والأصل عدمها، وهكذا في كل وصف
~~يقتضي زيادة المهر مضافا إلى أصالة عدم اشتغال الذمة الآن مثلا في الاختلاف
~~في الأجل، وفيه منع واضح ومخالفة للمعلوم ms11151 في غير المقام من عدم معارضة
~~أصالة عدم ذكر الأجل أو زيادته بأصالة عدم الزيادة باعتبار ورودها عليه.
# ومن الغريب ما في المسالك من تفسير عبارة المصنف بدعوى الامرأة استحقاقها
~~عليه من جهة المهر مئة دينار سواء كان ذلك جميعه أو بعضه، ثم حكى عن مشهور
~~الأصحاب تقديم قول الزوج وذكر الصحيح المزبور إلى أن قال: " ولا فرق بين
~~كون مدعاه مما يبذل مهرا عادة لا مثالها وعدمه عندنا، لعموم الأدلة - ثم
~~قال -: ومقتضى إطلاق الأصحاب والرواية أنه لا يستفسر هنا بكون ذلك تسمية أم
~~من مهر المثل، وللبحث في ذلك مجال، لأنه لو كان بعد الدخول مع اتفاقهما على
~~عدم التسمية فالواجب مهر المثل، فإذا كان الذي يعترف به أقل منه فدعواه في
~~قوة
# PageV31P136
# إيتاء الزائد، والتخلص منه بالابراء ونحوه، ومثل ذلك لا يقبل قوله فيه،
~~وكذا مع اتفاقهما على التسمية واعترافه بأنها أكثر ولكن يدعى التخلص من
~~الزائد، ضرورة أن ذلك ليس من الاختلاف في القدر المذكور في النص والفتوى بل
~~لعلهما صريحان في خلافه - ثم قال -: والحق حمل النص والفتوى على ما لو أطلق
~~الدعوى أو ادعى تسمية هذا القدر وادعت هي تسمية الأزيد - إلى أن قال -:
# ومع ذلك ففيهما معا بحث، لأنه مع الاطلاق كما يحتمل كونه بطريق التسمية
~~يحتمل كونه بطريق عوض البضع المحترم، وعوضه مطلقا مهر المثل، وإنما يتعين
~~غيره بالتسمية، والأصل عدمها، وهذا الأصل مقدم على أصل البراءة، لوجود
~~الناقل عنها، ومع اختلافهما في قدر التسمية يكون كل منهما منكرا لما يدعيه
~~الآخر منهما، فلو قيل بالتحالف ووجوب مهر المثل كان حسنا، إلا أن إطلاق
~~الرواية الصحيحة المتناول لمحل النزاع يؤنس بترجيح ما أطلقه الأصحاب على ما
~~فيه من الحزازة، ومن ثم قال العلامة في القواعد: وليس ببعيد من الصواب
~~تقديم من يدعي مهر المثل منهما، فإن ادعى النقصان وادعت الزيادة تحالفا
~~وردا إليه، ولو ادعيا الزيادة عليه المختلفة احتمل تقديم قوله لأنه أكثر من
~~مهر المثل ومهر المثل، ولو ادعيا النقصان عنه ms11152 احتمل تقديم قولها ومهر
~~المثل، وعلى كل حال فلا خروج عما عليه الأصحاب ويتناوله إطلاق النص الصحيح
~~وإن كان ما قربه العلامة في محل القرب ".
# قلت: هذا منه أيضا كسابقه، ضرورة عدم اندراج صورة الاطلاق في النص
~~والفتوى وإن كان الحكم فيها ما ذكره بناء على عدم وجوب الاستفسار أو عدم
~~التمكن منه على وجه يفيد، وإنما محل كلام الأصحاب الصورة الثانية خاصة، ولا
~~وجه للتحالف فيها بعد تصادم الدعويين منهما، ورجوع الحال إلى الاختلاف في
~~الدين من حيث كونه دينا زيادة ونقصا، ولا ريب في أن القول قول مدعي النقيصة
~~بعد اتفاقهما على قدر متيقن، والاختلاف إنما هو في الزائد والقول قول
~~منكره، لأصالة البراءة، وكلام العلامة بعد أن ذكر أنهما لو اختلفا في قدره
~~أو وصفه أو ادعى التسمية PageV31P137
# فأنكرت قدم قوله ولو قدره بأرزة مع اليمين قال ما سمعته، وظاهره الفتوى
~~في الأول، على أن التحالف لم يذكره إلا فيما إذا اختلفا بدعوى الزيادة على
~~مهر المثل منه والنقصان منهما، أما إذا كان دعوى أحدهما مهر المثل كان
~~القول قوله، لاعتضاد أصالة عدم الزائد بظهور الحال في ذلك، وهو غير ما ذكره
~~من التحالف مطلقا.
# هذا كله مضافا إلى ما في كلام العلامة من النظر الواضح، إذ لا وجه لتقديم
~~قوله مع دعواه التسمية ولو بالأرزة إنكارها ذلك، مع أن الأصل عدم التسمية،
~~فالمتجه حينئذ فيه مهر المثل الذي هو قيمة البضع، كما أنه لا وجه للرجوع
~~إلى مهر المثل في دعواهما الزيادة المختلفة مع اعتراف الزوج بتسمية الأزيد
~~منه وفي دعواهما النقصان عنه مع اعتراف الزوجة بالأنقص منه، فالتحقيق حينئذ
~~ما عرفت، بل لا فرق بين الاختلاف في القدر وفي الوصف لكن الوجه الذي عرفته.
# أما لو كان اختلافهما في دعوى كل منهما وصفا مستقلا تختلف القيمة
~~باختلافه فالمتجه التحالف، نحو الدعوى في اختلاف العين، فيفسخ الالتزام
~~بالوصف خاصة مع فرض صحة العقد بدونه، وإلا فسد المهر ورجع إلى مهر المثل
~~لانفساخ المسمى حينئذ بالتحالف.
# ولو ms11153 فرض اختلافهما في وصف يفسد العقد بانتفائه كان القول قول مدعيه،
~~لأصالة الصحة.
# ومن ذلك كله يعلم ما في إطلاق المسالك من أنه لو قيل بالتحالف على تقدير
~~الاختلاف في الصفة كان وجها فيثبت مهر المثل إلا أن يزيد عما تدعيه المرأة
~~وينقص عما يدعيه الزوج، كما أنه يعلم أيضا ما في دعوى إطلاق تقديم قول
~~الزوج مع الاختلاف في الوصف وإن كان نحو الاختلاف في التأجيل والحلول أو
~~زيادة الأجل ونقصانه، ضرورة مخالفته للقواعد وللنظائر في غير المقام من غير
~~دليل خاص.
# وكذا ما عن جماعة منهم الشيخ في المبسوط وابن إدريس والعلامة في التحرير
~~من تقديم قول الزوج في الاختلاف في جنس المهر كالاختلاف في القدر، بل عن
~~PageV31P138
# ظاهر الخلاف الاجماع عليه، ضرورة كون المتجه فيه التحالف، من غير فرق بين
~~أن يختلفا قيمة أولا، لأن كلا منهما مدع منكر كما في نظائره، وأصالة براءته
~~من غير العين التي يدعيها معارض بأصالة عدم استحقاقها غير العين التي
~~تدعيها بالعقد.
# اللهم إلا أن يريدوا الاختلاف في جنس لم يتعلق غرض بعينه، وإنما المراد
~~منه القيمة، كما لو اختلفا في كون المهر مئة دينار أو مئة درهم بعد أن كان
~~المتفق عليهما من النقد، فإنه يمكن أن يكون ذلك نحو الاختلاف في القدر
~~باعتبار عدم تعلق الغرض بخصوص الدرهم أو الدينار، وإنما المراد المقدار،
~~فيكون القول قول الزوج الذي هو مدعي النقيصة، وربما يومئ إلى ذلك تمثيلهم
~~له بذلك، لا ما إذا كان الاختلاف في أنه دار مثلا أو حيوان فإنه لا وجه
~~لتقديم قول الزوج المنفي بالأصل، كالدعوى المقابلة له، كما هو واضح، والله
~~العالم. هذا كله في الاختلاف في أصل المهر أو قدره أو جنسه أو وصفه.
# (أما لو اعترف) أي الزوج (بالمهر ثم ادعى تسليمه ولا بينة ف‍) - لا اشكال
~~ولا خلاف معتدا به في أن (القول قول المرأة مع يمينها)، لأصالة عدم التسليم
~~من غير فرق بين ما قبل الدخول وبعده، نعم قد سمعت سابقا جملة ms11154 من النصوص (1)
~~وفيها الصحيح وغيره دالة على أن القول قوله مع الدخول، وهي مطرحة أو منزلة
~~على ما إذا كانت عادة بتقديم المهر على وجه يكون الظاهر مع الزوج، فتخرج
~~حينئذ هذه الأخبار دليلا على تقديم الظاهر على الأصل، بل ربما جمع بين
~~المحكي عن صداق الخلاف أن بتقديم قولها الاجماع والأخبار وعن نفقاته أن
~~بتقديم قوله الاجماع والأخبار بذلك أيضا فيحمل الثاني على جريان العادة
~~بالتقديم، والأول على خلافه إلا أنه مع ذلك لا يخلو من بحث أيضا. والله
~~العالم.
# PageV31P139
# (تفريع:) (لو دفع قدر مهرها) مثلا من دون أن يقترن دفعه بما يقتضي وفاء
~~أو هبة من لفظ أو غيره ثم اختلفا بعد ذلك (فقالت) المرأة (دفعته هبة فقال:
~~بل) دفعته (صداقا فالقول قوله، لأنه أبصر بنيته) والوفاء إنما يعتبر فيه
~~نية الدافع دون القابض، بل في المسالك " أنه كذلك بغير يمين، لأنه لو اعترف
~~لها بما تدعيه لم تتحقق الهبة إلا بانضمام لفظ يدل عليها، فلا يفتقر إلى
~~يمين " وفيه إمكان الاكتفاء في الهبة بالفعل المنوي به ذلك وإن كان هو
~~حينئذ بحكم المعاطاة وحينئذ يتوجه لها اليمين عليه، كما يتوجه أيضا لو قرنه
~~بلفظ قابل لكل منهما، بحيث لا يتشخص المراد به إلا بالقصد أيضا، ضرورة كونه
~~المنكر باعتبار استناده إلى أمر لا يعلم إلا من قبله.
# وكذلك لو ادعت عليه أنه تلفظ بما يدل على الهبة وإن كان ليس نزاعا في
~~النية، ولكن قوله أيضا موافق لأصل العدم الذي يكفي في تحقق كونه منكرا.
# ولو فرض اعترافه بصدور ما يظهر منه الهبة كان القول قولها وإن ادعى هو
~~أنه أراد خلاف الظاهر بل لا يبعد عدم ضمانها للمدفوع مع فرض تلفه حتى لو
~~علم بعد ذلك منه إرادة خلاف الظاهر، نعم يتجه له الرجوع حينئذ به لو كانت
~~عينه باقية، كما هو واضح. PageV31P140
# المسألة (الثانية) (إذا خلا) الزوج (بالزوجة) خلوة خالية عن موانع الوقاع
~~(فادعت المواقعة فإن أمكن الزوج إقامة البينة) على فساد دعواها (بأن ادعت ms11155
~~هي أن المواقعة قبلا وكانت بكرا فلا كلام) في بطلان دعواها حينئذ من غير
~~يمين، لبعد احتمال عودها وإن كان يسمع منها لو ادعته، لكن مع إقامتها
~~البينة بالمواقعة أو بالزوال سابقا، نعم قد يناقش بأن الختانين يلتقيان من
~~دون زوال البكارة كما في كشف اللثام، هذا وفي المسالك في شرح عبارة المتن "
~~إذا ادعت بعد الخلوة التامة الخالية من موانع الوقاع الدخول وأنكر فإن كانت
~~بكرا فلا إشكال، لامكان الاطلاع على صدق أحدهما باطلاع التعاقب من النساء
~~عليها، وذلك جائز لمكان الحاجة، كنظر الشاهد والطبيب " وفيه مضافا إلى ما
~~عرفت أن رؤياها ثيبا لا دلالة فيه على صدق دعواها، لاحتمال زوال بكارتها
~~بغير وقاعه، كما أن كونها بكرا لا يوجب تمكينها من نفسها للاطلاع على معرفة
~~حالها، خصوصا مع حرمة النظر إلى العورة، وما فيه من المشقة، لمنافاته
~~الحياء، فلها المطالبة حينئذ باليمين أو يكون القول قولها على اختلاف
~~القولين، اللهم إلا أن يقال: إنه يظهر من بعض النصوص (1) السابقة في العيوب
~~أن للحاكم تعرف نحو ذلك بنحو ذلك، فله الالزام في مقام قطع الخصومة، وتبين
~~صحة الدعوى من فسادها.
# (و) على كل حال ف‍ (- ا لا) يتمكن الزوج من إقامة البينة على وجه المزبور
~~(كان القول قوله مع يمينه، لأن الأصل عدم المواقعة و) حينئذ ف‍ (- هو منكر
~~لما تدعيه) المرأة عليه، فيكون القول قوله بيمينه، (وقيل) كما عن الشيخ في
~~النهاية والتهذيبين: (القول قول المرأة) مع يمينها (عملا بشاهد حال الصحيح
~~في خلوته بالحلائل) فيكون قولها موافقا للظاهر، وهو المحكي عن
# PageV31P141
# ابن أبي عمير وجماعة من القدماء، كما سمعته سابقا في البحث عن استقرار
~~المهر بالخلوة للنصوص (1) السابقة الحاكمة باستقرار المهر بها التي يجب
~~الجمع بينها وبين ما دل (2) على عدم استقراره إلا بالوقاع بالحكم شرعا
~~بالوقاع معها، إلا أن يعلم عدمه مع عدم الدعوى منها، فضلا عما إذا ادعت ذلك
~~كما في الفرض، بل في بعضها (3) عدم سماع دعوى عدم الوقاع منهما معها وإن
~~تصادقا عليه ms11156 لاتهامهما بإرادة عدم استقرار المهر وعدم العدة عليها، ولعل
~~ذلك أولى مما سمعته من ابن الجنيد من العمل بهذه النصوص على جهة قرار المهر
~~بالخلوة وإن لم يكن معها وقاع، لما سمعته فيما تقدم.
# (و) لكن مع ذلك (الأول أشبه) منه بأصول المذهب وقواعده وأشهر بين
~~الطائفة، بل لعله إجماع بين المتأخرين منهم، لقصور النصوص المزبورة عن
~~المعارضة باعتبار ضعف سند أكثرها وموافقة لفظها المروي (4) عن عمر " من
~~أرخى سترا وأغلق بابا فقد وجب عليه المهر " الذي قد أفتى به أبو حنيفة
~~وكثير من العامة، فيقوى الظن بخروجها مخرج التقية، فلا تصلح لاثبات ذلك،
~~كما لا تصلح لما سمعته من ابن الجنيد من استقرار المهر بالخلوة المجردة عن
~~الوقاع، فيبقى الظهور المزبور بلا مستند شرعي صالح لقطع الأصول الموافقة
~~لدعوى عدم الوقاع، والظاهر إذا لم يكن عليه دليل شرعي لا يعارض الأصل، كما
~~هو واضح.
# PageV31P142
# المسألة (الثالثة) (لو أصدقها تعليم سورة أو صناعة فقالت: علمني غيره
~~فالقول قولها) بلا خلاف ولا إشكال (لأنها منكرة لما يدعيه) نحو إنكارها
~~وصول المهر لو ادعى عليها تسليمه، ونحو إنكارها لو ادعى عليها تعليم السورة
~~فقالت: علمني غيرها، وحينئذ يلزم في الفرض بأجرة التعليم كما عرفته سابقا.
# المسألة (الرابعة) إذا أقامت المرأة بينة أنه تزوجها في وقتين بعقدين)
~~على مهرين متفقين أو مختلفين أو أقر الرجل بذلك (فادعى الزوج تكرار العقد
~~الواحد وزعمت المرأة أنهما عقدان فالقول قولها لأن الظاهر معها) أي ظاهر
~~الاتيان بالصيغ إرادة ترتب آثارها عليها الذي هو مقتضى أصالة الصحة فيها،
~~لكن في المسالك " قدم قولها عملا بالحقيقة الشرعية، لأن العقد حقيقة شرعية
~~في السبب المبيح للبضع، واستعماله في نفس الايجاب والقبول المجردين عن
~~الأثر مجاز بحسب الصورة، كتسمية الصورة المنقوشة على الجدار فرسا، ومثله ما
~~لو قال لغيره: يعني هذا العبد ثم ادعى أنه ملكه، فإنه لا يلتفت إليه، ويجعل
~~استدعاؤه البيع إقرارا له بالملك، ولا يعتد بقوله: إني طلبت منه صورة البيع
~~- إلى إن قال -: والمراد بقول المصنف: ms11157 لأن الظاهر معها أن الظاهر من إطلاق
~~اللفظ حمله على حقيقته دون مجازه، وأراد بالظاهر معنى الأصل من حيث إن
~~استعمال العقد في غير حقيقته خلاف الظاهر في الاستعمال وإن كان المجاز في
~~نفسه كثيرا شائعا " وفي كشف اللثام " قدم قولها من غير خلاف يظهر، لأن
~~الأصل والظاهر معها، فإن الأصل والظاهر التأسيس والحقيقة في لفظ العقد وفي
~~صيغته، ولا عقد في المكرر حقيقة ولا في الصيغة المكررة بمعنى PageV31P143
# الانشاء المعتبر في العقود ".
# قلت: لا حقيقة شرعية في لفظ العقد قطعا، وعلى تقديره فليس هو محط النزاع
~~بينهما: ضرورة كون الواقع بينهما مصداق العقد لا لفظه، ودعوى اعتبار ترتب
~~الأثر في أصل وضعه واضحة الفساد، ضرورة تحقق معناه الحقيقي في جميع صور
~~الفساد التي لم يترتب الأثر فيها، والانشاء متحقق فيها وإن لم يكن صحيحا
~~يترتب عليه الأثر، ولا ريب في تحقق جميع ما يعتبر في العقد من الانشاء
~~وغيره في العقد المكرر، ولذا لو صادف فساد الأول أثر فيه، نعم مع فرض كون
~~الأول صحيحا لا يؤثر لانتفاء شرط تأثيره نحو غيره من العقود الفاسدة،
~~فالصحة والفساد شئ والحقيقة والمجاز شئ آخر، كما هو واضح. نعم ما سمعته من
~~التعليل الأول في كشف اللثام متجه، ومرجعه إلى ما ذكرناه، إذ التأسيس هو
~~الصحة بمعنى ترتب الأثر (و) على كل حال مع اقتصارهما على الدعوى المزبورة
~~ولو لموت ونحوه ف‍ (- هل يجب عليه المهران) المسميان فيهما؟ (قيل: نعم عملا
~~بمقتضى العقدين) المحكوم بصحتهما شرعا فيترتب على كل منهما أثره كما هي
~~القاعدة في كل سبب، (وقيل) كما عن الشيخ في المبسوط وسديد الدين والد
~~العلامة:
# (يلزمه مهر ونصف)، لمعلومية تحقق الفرقة وإلا لم يصح العقد الثاني،
~~والوطئ غير معلوم، بل الأصل عدمه، فتستحق النصف منه، وربما قيل بلزوم مهر
~~واحد، لأصالة براءة الذمة بعد أن كان من أسباب الفرقة ما لا يوجب مهرا ولا
~~نصفه كردتها وفسخه بعيبها قبل الدخول، وفسخها بعيبه غير العنن قبله أيضا،
~~بل قد ينقدح من ms11158 ذلك عدم لزوم مهر أصلا بعد فرض كون النزاع بعد الفراق
~~منهما، إلا أن الجميع كما ترى.
# (و) لذا كان (الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده، ضرورة عدم ما يصلح به
~~الخروج عن مقتضي السبب الثابتة سببيته والمستصحب مقتضاه، وأصالة عدم الدخول
~~لا تصلح لاثبات التنصيف الذي ينفي مقتضيه بأصالة عدم حصوله، كأصالة
~~PageV31P144
# عدم العيب ونحوه، ومجرد احتمال كون الفرقة مما تقتضي عدم المهر أصلا أو
~~نصفه لا يقطع أصالة بقاء الاستحقاق والملك ونحوهما التي يكفي في ثبوتها
~~احتمال كون الفرقة بما يقتضي تمام المهر، ولا ريب في تحقق الاحتمال في
~~الفرض، كما هو واضح.
# نعم لو ادعى كون الفرقة في الأول بالطلاق قبل الدخول على وجه يسمع ذلك
~~منه اتجه حينئذ لزوم مهر ونصف، بل لو ادعى الطلاق في الثاني أيضا قبله لزم
~~مهر واحد مجتمع منهما، بل ربما قيل إنه لو ادعى الفسخ بأحد الأسباب الموجبة
~~لعدم المهر مع إمكانه فيجب المهر الثاني خاصة ما لم يدع الطلاق فيه أيضا
~~قبله، فنصفه لا غير، وفيه منع قبول دعواه الفسخ بالعيب، لأصالة عدمه، وما
~~عن الشهيد في الشرح - من القبول محتجا بأن تجويزه ينفي القطع بالزيادة على
~~المهر الثاني - كما ترى، وليس هو كدعوى الطلاق الذي هو فعله، ويرجع فيه
~~إليه، وأما الدخول فالأصل عدمه، كما أن الأصل استصحاب المهر كملا إلى أن
~~يدعى المزيل، فلو سكت عن الدعوى ثبت المهران على الأقوى، وهذا كما يقال: إن
~~المستودع بعد ثبوت الايداع مطالب بالوديعة ومحبوس ما دام ساكتا، فإن ادعى
~~تلفا أوردا صدق بيمينه وانقطعت المطالبة، والله العالم. PageV31P145
# (النظر الثالث) (في القسم والنشوز والشقاق) و (القول) الآن (في القسم،
~~والكلام فيه وفي لواحقه، أما الأول فنقول:) هو بفتح القاف مصدر قسمت الشئ
~~أقسمه، وبالكسر: الحظ والنصيب، ويقال: هو التقدير، وعرفا هو قسمة الليالي
~~بين الزوجات، ويمكن اعتباره من كل منهما.
# وكيف كان ف‍ (- لكل واحد من الزوجين حق يجب على صاحبه القيام به) ويستحب
~~كتابا (1) وسنة متواترة (2) وإجماعا وإن كان حق ms11159 الزوج على الزوجة أعظم
~~بمراتب، فإنه لا حق لها عليه مثل ماله عليها، بل ولا من كل مئة واحد، بل هو
~~أعظم الناس حقا عليها (3) وقال رسول الله صلى الله عليه وآله (4): " لا
~~يصلح لبشر أن يسجد لبشر، ولو صلح لأمرت المرأة أن تسجد لزوجها من عظم حقه
~~عليها، والذي نفسي بيده لو كان من مفرق رأسه إلى قدمه قرحة ترشح بالقيح
~~والصديد ثم استقبلته تلمسه ما أدت حقه " وقال أمير المؤمنين عليه السلام
~~(5): " كتب الله الجهاد على الرجال والنساء فجهاد الرجل بذل ماله ونفسه حتى
~~يقتل في سبيل الله، وجهاد المرأة أن تصبر على ما ترى من أذى زوجها وغيرته "
~~وجهادها أيضا حسن التبعل (6) إلى غير
# PageV31P146
# ذلك مما ورد فيه (1) ولا ينافيه قوله تعالى (2): " ولهن مثل الذي عليهن "
~~بعد إرادة التشبيه في أصل الحقيقة لا في الكيفية، ضرورة شدة اختلافهما.
# ومن حقه عليها " أن تطيعه ولا تعصيه ولا تتصدق من بيته إلا بإذنه ولا
~~تصوم تطوعا إلا بإذنه، ولا تمنعه نفسها، ولو كانت على ظهر قتب، ولا تخرج من
~~بيتها إلا بإذنه " (3) ولو إلى أهلها ولو لعيادة والدها أو في عزائه (4) "
~~وأن تطيب بأطيب طيبها، وتلبس أحسن ثيابها، وتتزين بأحسن زينتها، وتعرض
~~نفسها غدوة وعشية " (5) بل " ليس للمرأة أمر مع زوجها في عتق ولا صدقة ولا
~~تدبير ولا هبة ولا نذر في مالها إلا بإذن زوجها إلا في حج أو زكاة أو بر
~~والديها أو صلة قرابتها " (6) بل " أيما امرأة قالت لزوجها: ما رأيت منك
~~خيرا قط أو من وجهك خيرا فقد حبط عملها " (7) و " أيما امرأة باتت وزوجها
~~عليها ساخط في حق لم تتقبل منها صلاة حتى يرضى عنها، ولا يرفع لها عمل "
~~(8) " وإن خرجت من غير إذنه لعنتها ملائكة السماء وملائكة الأرض وملائكة
~~الغضب وملائكة الرحمة حتى ترجع إلى بيتها " (9).
# ومن حقها عليه أن يشبعها وأن يكسوها وأن يغفر لها إذا جهلت (10) ولا
# PageV31P147
# يقبح لها وجها (1) ورحم الله عبدا أحسن فيما بينه وبين زوجته، فإن الله
~~تعالى ms11160 قد ملكه ناصيتها، (2) وقال رسول الله صلى الله عليه وآله (3): "
~~أوصاني جبرئيل بالمرأة حتى ظننت أنه لا ينبغي طلاقها إلا من فاحشة مبينة "
~~و " عيال الرجل اسراؤه، وأحب العباد إلى الله تعالى أحسنهم صنعا إلى أسرائه
~~" (4) و " إنما المرأة لعبة من اتخذها فلا يضعها " (5) " أيضرب أحدكم
~~المرأة ثم يظل معانقها " (6) " وخيركم خيركم لنسائه، وأنا خيركم لنسائي "
~~(7) إلى غير ذلك مما يدخل تحت قوله تعالى (8) " وعاشروهن بالمعروف ".
# (ف‍) حينئذ قد ظهر لك أنه (كما يجب على الزوج النفقة من الكسوة والمأكل
~~والمشرب والاسكان) على حسب ما ستعرف (فكذا يجب على الزوجة التمكين من
~~الاستمتاع) مع عدم المانع عقلا أو شرعا ولو كانت على ظهر قتب (و) أن (تتجنب
~~(تجتنب خ ل) ما ينفر منه الزوج) من الثوم والبصل والأوساخ والقذارات وغير
~~ذلك.
# (و) أما (القسمة بين الأزواج فهي (حق على الزوج) وله، لاشتراك ثمرته، وهو
~~الاستئناس، ولأن الأخبار (9) توجب استحقاقها، وحق الاستمتاع يوجب استحقاقه،
~~فلكل منهما الخيار في قبول اسقاط صاحبه له وعدمه ولا يتعين عليه القبول
~~(حرا كان أو عبدا ولو كان عنينا أو خصيا) فإن القسمة للايناس والعدل
~~والتحرز عن الايذاء، وللمعاشرة بالمعروف، فلم يفرق فيها بين الحر والعبد،
~~ولا بين العنين والفحل، ولا بين الخصي وغيره، لاشتراك الجميع في
# PageV31P148
# الفائدة المطلوبة منه.
# بل (وكذا لو كان مجنونا و) إن كان (يقسم عنه الولي) بأن يطوف به عليهن أو
~~يدعوهن إليه أو بالتفريق، نعم إن لم يوثق به أو لا ينتفع به في مثل ذلك فلا
~~قسم في حقه، وإن أمن وكان قد قسم لبعض نسائه ثم جن فعلى الولي أن يطوف به
~~على الباقيات قضاء لحقوقهن، كما يقتضي ما عليه من الدين، وكذا إذا طلبن
~~القسم بناء على اشتراك حق القسم بينهما، وإن قلنا باختصاصه بالزوج لم يجب
~~على الولي الإجابة، ولو أردن التأخير إلى أن يضيق فيتم المؤانسة فلهن ذلك،
~~وإن لم يكن عليه شئ من القسم بأن كان معرضا عنهن أجمع أو جن بعد التسوية
~~بينهن ms11161 فإن رأى منه الميل إلى النساء أو قال أهل الخبرة: إن غشيانهن ينفعه
~~فعلي الولي أن يطوف به عليهن، أو يدعوهن إلى منزله، فإن جار في القسمة أثم.
# وهل على المجنون القضاء بعد الإفاقة؟ المشهور على ما حكي نعم، وفي
~~المسالك " لو قيل بعدم الوجوب كان وجها، لأن المجنون غير مكلف، والقضاء
~~تابع للتكليف بالفعل أو ثابت بأمر جديد، وهو منتف هنا " وفيه أن قضاء ذلك
~~من تأدية الحق الثابت في ذمة المجنون بحكم خطاب الوضع كالدين ونحوه، ثم
~~قال: " ولو انتفى الميل والمصلحة لم يجب على الولي أن يقسم به، ويظهر من
~~العبارة وجوب القسم به مطلقا، وهو يتم على القول باشتراك الحق بين الزوجين
~~وطلبن ذلك، لكن المصنف لا يقول به، كما سيأتي، فعدم الوجوب هنا أجود ".
# هذا، وفي القواعد " ولو كان يجن ويفيق لم يجز له أن يختص واحدة بنوبة
~~الإفاقة إن كان نوبتها مضبوطا، بأن يجن يوما ويفيق يوما مثلا، بل يطرح أيام
~~الجنون وينزلها منزلة أيام الغيبة، ويقسم أوقات الإفاقة، فلو أقام المجنون
~~عند واحدة لم يقض لغيرها إذ لا اعتداد به، ويحتمل القضاء، ويحتمل أن يكون
~~إليه القسمة أوقات الإفاقة وإلى الولي القسمة أوقات الجنون، فيكون لكل منهن
~~نوبة من كل من الحالتين، وإن لم يكن نوبة الإفاقة مضبوطا فأفاق في نوبة
~~واحدة قضى للأخرى ما جرى لها في الجنون، أي لم يعتد، لكونه عندها في الجنون
~~وإن كان بقسمة الولي، PageV31P149
# لقصور حقها من الاستئناس حال الجنون، ولو خاف من أذى زوجته المجنونة سقط
~~حقها من القسمة للضرورة وإلا وجب للعموم وانتفاء العذر " (1) واستظهر بعضهم
~~السقوط إذا لم يكن لها شعور تنتفع بالقسم وتستأنس به، إلى غير ذلك من
~~كلماتهم المشتملة على أحكام كثيرة التي لم نقف فيها على دليل خاص، وإنما
~~ذكرها بعض العامة، بل ربما كان بعضها منافيا للآخر، خصوصا مع عدم الدليل
~~على الفرق بين الأدواري حال جنونه وبين المطبق، كما أن المتجه بناء على
~~وجوب القسمة عدم وجوب القبول على ms11162 الولي لو أردن التأخير إلى زمان الإفاقة.
# وأقصى ما يقال: هو ما أشرنا إليه من أن المستفاد من النص (2) والفتوى أن
~~القسم حق مشترك بين الزوج والزوجة، وأنه لا يسقط بالجنون من أحدهما مع
~~إمكانه، وحينئذ يختص نقص ذلك بمن عرض في ليلتها، نحو غيره من الأعذار
~~كالمرض ونحوه.
# وأما انتقال الحكم التكليفي إلى الولي في الزوج والزوجة - على وجه يجب
~~عليه أن يطوف به وأن يأتي بالزوجة على وجه لا نقصان فيما يمكن من الاستمتاع
~~بها وغير ذلك من الأحكام التي سمعتها - فلا دليل عليه، نعم لو كانت له
~~مصلحة في الطواف به، كما لو فرض نفعه بذلك أو منعه من الفساد به، أو نحو
~~ذلك من والمصالح كان على الولي حينئذ مراعاتها، فتأمل جيدا، فإنه لم نجد
~~دليلا واضحا سوى اعتبارات يشكل التمسك بها على أصولنا.
# وكيف كان فالمشهور على ما حكاه غير واحد وجوب القسمة ابتداء، بمعنى
~~وجوبها بالعقد والتمكين كالنفقة، للأمر بالمعاشرة بالمعروف (3) التي هي
~~معظمها على أن الأمر فيه للتكرار قطعا، وليس في كل الأوقات، فبقي أن يكون
~~بحسب ما تقتضيه القسمة، إذ لا قائل بثالث، والتأسي بالنبي صلى الله عليه
~~وآله فإنه كان يقسم
# PageV31P150
# بينهن (1) دائما حتى كان يطاف به في مرضه محمولا (2) وكان يقول " اللهم
~~هذا قسمي فيما أملك وأنت أعلم بما لا أملك " (3) يعني من جهة الميل القلبي،
~~وإطلاق قول الصادق عليه السلام في خبر البصري (4) " في الرجل تكون عنده
~~المرأة فيتزوج أخرى كم يجعل للتي يدخل بها؟ قال: ثلاثة أيام، ثم يقسم "
~~كاطلاق المستفيضة الآمرة بالقسم للحرة ثلثي ما للأمة (5) وما يشعر به خبر
~~علي بن جعفر (6) عن أخيه موسى عليه السلام " سألته عن رجل له امرأتان قالت
~~إحداهما: ليلتي ويومي لك يوما أو شهرا أو ما كان أيجوز ذلك؟ قال: إذا طابت
~~نفسها واشترى ذلك منها لا بأس به " من كون ذلك حقا لها على وجه لها بيعه،
~~وكذا غيره كخبر الحسن ابن زياد (7) وغيره قال: " سألته عن الرجل يكون ms11163 له
~~المرأتان وإحداهما أحب إليه من الأخرى أله أن يفضلها بشئ؟ قال: نعم له أن
~~يأتيها ثلاث ليال والأخرى ليلة، لأن له أن يتزوج أربع نسوة، فثلاثة يجعلها
~~حيث شاء، قلت: فتكون عنده المرأة فيتزوج جارية بكرا، قال: فليفضلها حين
~~يدخل بها ثلاث ليال، وللرجل أن يفضل نساءه بعضهن على بعض ما لم يكن أربعا "
~~وصحيح ابن مسلم (8) " سألته
# PageV31P151
# عن الرجل يكون عنده امرأتان إحداهما أحب إليه من الأخرى، قال: له أن
~~يأتيها ثلاث ليال والأخرى ليلة، فإن شاء أن يتزوج أربع نسوة كان لكل امرأة
~~ليلة، فلذلك كان له أن يفضل بعضهن على بعض ما لم يكن أربعا " إلى غير ذلك
~~من النصوص الدالة على أن لكل زوجة ليلة من أربع ليال (1) الشامل لصورتي
~~الاتحاد والتعدد المؤيدة بآية النشوز (2) المشعرة باشتراط الهجر في المضاجع
~~به دون ما لم يكن نشوزا، فإنه لا سبيل له إلى ذلك.
# (و) لكن مع ذلك كله (قيل) والقائل الشيخ فيما حكي من مبسوطه (لا تجب
~~القسمة حتى يبتدئ بها، وهو أشبه) فلا يجب حينئذ للواحدة مطلقا التي لا
~~موضوع للقسمة فيها، بل ولا للمتعددات إلا مع المبيت ليلة عند إحداهما فيجب
~~حينئذ ذلك لهن حتى يتم الدور، ثم لا يجب عليه شئ، فله الاعراض حينئذ عن
~~القسم عنهن أجمع، للأصل وظهور قوله تعالى (3) " وإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة
~~أو ما ملكت أيمانكم " في أن الواحدة كملك اليمين لا حق لها أصلا ويتم
~~دلالته على عدم وجوب القسم مطلقا بالاجماع المركب، كما في المسالك من أن كل
~~من قال بعدمه للواحدة قال بعدمه للأزيد إلا مع الابتداء بواحدة، وما روى
~~(4) عن النبي صلى الله عليه وآله أنه غضب على بعض نسائه فاعتزلهن أجمع
~~شهرا، ولو كان القسم واجبا اختصت الناشزة بالحرمان، ولا دليل على أن ذلك من
~~خصوصياته، بل الأصل الاشتراك، على أن حق الاستمتاع ليس للزوجات، ومن ثم لم
~~يجب على الزوج بذله إذا طلبته إلا الجماع، فإنه يجب في كل أربعة أشهر مرة. ms11164
# كل ذلك مضافا إلى استفاضة النصوص أو تواترها في حصر حق الزوجة على الزوج
~~في غير ذلك، ففي خبر إسحاق بن عمار (5) قلت لأبي عبد الله عليه السلام: "
~~ما حق
# PageV31P152
# المرأة على زوجها الذي إذا فعله كان محسنا؟ قال: يشبعها ويكسوها، وإن
~~جهلت غفر لها " وفي خبر شهاب بن عبد ربه (1) قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام: " ما حق المرأة على زوجها؟ قال: يسد جوعتها، ويستر عورتها، ولا
~~يقبح لها وجها، فإذا فعل ذلك فقد والله أدى إليها حقها ".
# وفي خبر العرزمي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " جاءت امرأة إلى
~~النبي صلى الله عليه وآله فسألته عن حق الزوج على المرأة فخبرها، ثم قالت:
~~فما حقها عليه؟ قال يكسوها من العري ويطعمها من الجوع، وإن أذنبت غفر لها،
~~فقالت: فليس عليه شئ غير هذا؟ قال: لا، قالت: لا والله لا تزوجت أبدا ثم
~~ولت " الحديث، وفي خبر يونس بن عمار (3) قال: " زوجني أبو عبد الله عليه
~~السلام جارية كانت لإسماعيل ابنه، فقال: أحسن إليها، فقلت: وما الاحسان
~~إليها؟ قال:
# أشبع بطنها، واكس جنبها، واغفر ذنبها " إلى غير ذلك من النصوص الدالة على
~~هذا المعنى.
# ودعوى تخصيص هذه النصوص بما سمعته من أدلة القسمة واضحة المنع، ضرورة
~~قصورها عن ذلك، بل عدم دلالة كثير منها على المدعى، فإن الأمر بالمعاشرة
~~بالمعروف لا يقتضي وجوب المبيت - ولو كانت واحدة - في كل أربع ليال ليلة
~~واحدة، وإن سلم كونه من المعروف لكن من المعلوم عدم وجوب كل معروف معها،
~~وإنما المسلم وجوبه ما أدى تركه إلى الظلم والجور عليها ونحو ذلك، كما هو
~~واضح.
# والتأسي بالنبي صلى الله عليه وآله وسلم - بعد معلومية عدم وجوب القسم
~~عليه، ولذا أذن له بايواء من يشاء منهن واعتزال من شاء (4) - لا محل له.
# PageV31P153
# وخبر البصري إنما يراد منه بيان عدم استحقاق الجديدة أكثر من ثلاث ليال
~~يختص بها وأما غيرها فليس لها إلا على جهة القسمة، لا أن المراد بيان
~~وجوبها ابتداء، كما هو ms11165 واضح لمن تأمله.
# والمراد من أخبار الحرة والأمة بيان كيفية العدل حيث يريد القسمة.
# وخبر علي بن جعفر في الامرأة التي لها ضرة واستحقت عليه ليلة يبيت ليلة
~~عند ضرتها.
# وخبر الحسن بن زياد وغيره إنما يراد منه بيان تفضيل بعض النساء على بعض،
~~لا أن المراد به وجوب القسمة بينهن ابتداء على وجه يحرم عليه اعتزالهن أجمع
~~والاعراض عن مضاجعتهن والاشتغال بعبادته أو مطالعته أو غير ذلك من أغراضه.
# على أن جميع هذه النصوص جارية مجري الغالب في حال الزوج أنه يبيت عند
~~زوجته، فمع فرض تعددها كان عليه ملاحظة العدل في القسمة والتفضيل على الوجه
~~المذكور في النصوص، وليس المراد وجوبها ابتداء، ولا وجوب مبيت ليلة من
~~الأربع لو كانت واحدة، بل ينبغي الجزم بعدم الأخير كما جزم به في الرياض،
~~لعدم دلالة شئ من تلك الأدلة عليه، سوى دعوى ظهور خبر الحسن بن زياد وما
~~شابهه في أن لكل امرأة ليلة من أربع ليال الممنوعة على مدعيها على وجه يفيد
~~ذلك بحيث يعارض الأصل، ونصوص حصر حق الزوجة في غير ذلك.
# ومن هنا كان صريح ابن حمزة وظاهر المحكي عن المقنعة والنهاية والغنية
~~والمهذب والجامع وجوب القسم مع التعدد دون الواحدة، واختاره بعض المتأخرين
~~ومتأخريهم، ولا ينافي ذلك ما سمعته من دعوى الاجماع المركب المردودة على
~~مدعيها بذلك الذي منه وغيره يظهر ما في دعوى الشهرة على القول الأول أيضا.
# وقد تحصل من ذلك أن الأقوال في المسألة ثلاثة، ولكن القول بوجوب القسمة
~~ابتداء ولو في المتعددات التي هي محل اجتماع القولين - مع ما عرفته فيه
~~PageV31P154
# من عدم الدليل الواضح فضلا عن أن يكون بحيث يعارض ما سمعت - يستلزم
~~أحكاما عديدة يصعب التزامها، بل لعلها مخالفة للمعلوم من سيرة أهل الشرع
~~وطريقتهم، كعدم جواز الاشتغال في العبادات والاستئجار في الليل لبعض
~~الأعمال وغير ذلك إلا برضا صاحبة الليلة.
# ولا يقال: إن مثله أيضا لازم على أقول بوجوب القسمة بعد الشروع، لأن له
~~طريقا إلى التخلص باتمام الدور، ms11166 على أنك قد عرفت أن مبنى ذلك عدم حق
~~للزوجة، وإنما هو من جهة مراعاة العدل في القسمة الذي يمكن دعوى عدم
~~منافاته إذا كان ذلك لعذر شرعي أو عرفي أو غرض من أغراض العقلاء ونحوها،
~~فإن الذي ينافيه ترجيح بعض الزوجات على بعض فيما ليس له الترجيح فيه من دون
~~عروض إقبال، بل لو قلنا بكونه حقا للزوجة بدليل صحة شرائه منها وهبته
~~لشريكتها وسقوطه باسقاطها ونحو ذلك إلا أنه مقدر بملاحظة صدق عدم خروجه عن
~~العدل إلى صدق الجور والظلم.
# والقول في حقوق الزوجات المتحقق بما عرفت بخلاف القول بكونه حقا لها
~~ابتدائيا متعلقا بعين الزوج على نحو تعلق حقه بها، فإن ذلك يقضي بالتزام
~~أحكام كثيرة يصعب قيام الدليل عليها، بل ربما كان بعضها مخالفا للمعلوم من
~~السيرة، بل وللمقطوع به من الشرع، كما لا يخفى على من أعطى النظر حقه في
~~جميع لوازم هذا القول، وخصوصا مع ملاحظة كونه حقا لها على وجه يكون الأصل
~~فيه القضاء مع الفوات ولو لعذر إلا ما خرج لدليل يقتضي سقوطه، بل هو مناف
~~للنصوص (1) السابقة التي كادت تكون متواترة في حصر حق الزوجة على الزوج في
~~غيره، بخلافه على ما ذكرناه، فإنه ليس حقا لها من حيث كونها زوجة، ولذلك لا
~~يجب لها مع الاتحاد، بل ولا مع التعدد مع عدم القسمة، وإنما يجب عليه العدل
~~في القسمة، وعدم الجور فيها إن أرادها، ولم يكن حقا لها، أو كان ولكن كان
~~من حيث عدم العدل في القسمة، فلا ينافي تلك النصوص المراد بها حصر حقوق
~~الزوجة من حيث الزوجية،
# PageV31P155
# فتأمل جيدا، فإنه دقيق نافع، والله العالم.
# وعلى كل حال (ف‍) - قد بان لك أن مقتضى القول الأول أن (من) كان (له زوجة
~~واحدة ف‍) - إن (لها ليلة) واحدة (من أربع، وله ثلاث يضعها حيث يشاء) ولو
~~عند مملوكاته (وللاثنتين ليلتان) وله ليلتان يضعهما حيث يشاء (وللثلاث
~~ثلاث، والفاضل) وهو ليلة واحدة (له) يضعها حيث يشاء (و) وأما (لو كان ms11167 له
~~أربع فلكل واحدة ليلة، بحيث لا يحل له الاخلال بالمبيت) في إحداهن (إلا مع
~~العذر) العقلي أو الشرعي المرجح على أداء حقها المسقطين لأدائه أوله
~~ولقضائه (أو السفر) منه أو منها على الوجه الذي ستعرف الحال فيه (أو إذنهن
~~أو إذن بعضهن فيما يختص به الآذنة) إذ لا سلطان لها على غير حقها، كما أنه
~~بان لك جميع ما يتفرع على الأقوال الثلاثة بحيث لا يحتاج إلى الإيضاح
~~والاطناب.
# وكيف كان فلا خلاف في عدم جواز جعل القسمة - سواء قلنا بوجوبها ابتداء أو
~~بالشروع - أنقص من ليلة، لكونها خلاف المأثور، بل خلاف ما دل على استحقاقها
~~ليلة (1) ولو عند القسمة، ولتعسر ضبط أجزاء الليل، ولما في قسمته من تنغص
~~العيش، كما لا خلاف في جوازها ليلة ليلة.
# (و) إنما الكلام في أنه (هل يجوز أن يجعل القسمة أزيد من ليلة لكل واحدة؟
~~قيل) والقائل الشيخ في المحكي من مبسوطه وجماعة: (نعم) يجوز للأصل وإطلاق
~~الأمر بالقسمة (2) مع عدم العول والجور فيها، ولا شئ منهما في المفروض، بل
~~ربما كان ذلك أصلح لهن وأتم لمطلوبهن، بل وللزوج خصوصا مع تباعد أمكنتهن
~~على وجه يشق عليه ليلة ليلة.
# (والوجه) عند المصنف وجماعة (اشتراط) جوازه ب‍ (- رضاهن) فلا يجوز مع
~~عدمه، لخبر سماعة (3) " سألته عن رجل كانت له امرأة فيتزوج
# PageV31P156
# عليها هل يحل أن يفضل واحدة على الأخرى؟ قال: يفضل المحدثة حدثان عرسها
~~ثلاثة أيام إذا كانت بكرا، ثم يسوى بينهما بطيبة نفس إحداهما للأخرى " بناء
~~على أن المراد به التسوية التي يتراضيان بها، فلو جعل لكل واحدة منهن
~~ليلتين متواليتين ولم تطب نفس إحداهما إلا بليلة ليلة لم تفعل ذلك، ولأنه
~~الثابت عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم (1) الذي يجب التأسي به، ولظهور
~~النصوص (2) في استحقاق كل زوجة ليلة من أربع، ولأنه ربما أدى ذلك إلى الضرر
~~في صاحبة النوبة، لامكان عروض عارض له عن إتمام ما تساوي به ضرتها.
# وفي الجميع نظر، فإن خبر سماعة لو سلم إمكان إرادة ms11168 ذلك منه لا يصلح لذلك
~~بعد عدم ظهوره، وكونه من المأول، ويمكن إرادة استحباب التسوية بينهما
~~برضاهما فيما فضل عنده من الليالي وغير ذلك.
# والتأسي بالنبي صلى الله عليه وآله مع عدم وجوب أصل القسمة عليه المقتضي
~~لعدم وجوب كيفيتها عليه أيضا لا محل له.
# والنصوص مساقة لبيان مقدار الاستحقاق الذي هو أربع من لياليه على وجه لو
~~أراد التفضيل بما زاد عنده من الأربع كان له، لا أن المراد منها بيان
~~الاستحقاق المنافي لذلك، كما لا يخفى على من تأملها، بل يمكن دعوى كون
~~المراد منها بيان أقل أفراد القسمة، واحتمال وجوب وفائها حقها مع المطالبة
~~به يدفعه منع ثبوت الحق لها مع فرض كون القسمة على ذلك.
# وعروض العارض كما هو محتمل في القسمة ليلة ليلة محتمل في القسمة بأزيد،
~~وأما الضرر فيمكن التخلص منه بتقييد الجواز بما لا ضرر فيه، وبما لا يعد
~~فيه هجرا وعشرة بغير المعروف، وبما لا يتعارف في كيفيته قسمة مثل ذلك
~~والمهاياة فيه، ولعل العلامة وغيره ممن أطلق الجواز يربد ذلك أيضا.
# PageV31P157
# فالأقوى حينئذ خصوصا على المختار الجواز مطلقا لكن على الوجه المزبور،
~~وكأنه أولى مما عن الشيخ من تحديده بالثلاث، كما هو عند جمهور العامة، وما
~~عن الإسكافي من التحديد بالسبع الذي يمكن أن يكون الوجه فيه تحديد العشرة
~~بالمعروف، وعدم الهجر بذلك عرفا أو أن ذلك أقصى المأثور ولو في التي تزوجها
~~جديدا، ولا ريب في أولوية ما ذكرناه من ذلك، كما هو واضح، والله العالم.
# (ولو تزوج أربعا دفعة) مثلا (رتبهن بالقرعة) مع التشاح، سواء قلنا بوجوب
~~القسمة ابتداء أو بالشروع تخلصا من ترجيح بلا مرجح، ومن العول فيها، ومن
~~لحوق شبهة الميل إلى من يبتدئ بها، ففي الخبر (1) عن النبي صلى الله على
~~وآله " من كان له امرأتان فمال إلى إحداهما جاء يوم القيامة وشقه مائل "
~~وفحوى القرعة من النبي صلى الله عليه وآله بين نسائه إذا أراد سفرا فيصحب
~~من أخرجتها القرعة (2) ولأنها على الأول من قبيل ms11169 المهاياة فيه المعلوم
~~تعيين الأول فيها بالقرعة، بل هي كقسمة الأشياء المشتركة، ضرورة تعلق الحق
~~بالعقد، بل وعلى الثاني الذي هو وإن لم يكن كذلك ولكنه من باب العدل في
~~القسمة المتوقف على القرعة في المبتدأ بها.
# (وقيل: يبدأ بمن شاء) منهن (حتى يأتي عليهن ثم يجب التسوية على الترتيب
~~و) عند المصنف بل قيل والأكثر (هو أشبه) بأصول المذهب وقواعده، لأن ولاية
~~القسمة بيده، إذ هو المخاطب بها، وإنما يحرم عليه العول والجور فيها، ولازم
~~ذلك التخيير في الترتيب، ووجوب التسوية بعد تمامه على نحوه، لتحقق القسمة
~~حينئذ، وتعيين كل ليلة لصاحبتها.
# نعم قد يقال - بناء على مختار المصنف - بعد الالتزام بها في الدور الثاني
~~الذي هو في الحقيقة قسمة جديدة، وخصوصا مع الاعراض عنهن مدة بعد تمام
# PageV31P158
# الدور، بل في القواعد بناء أصل المسألة - أي القسم بالقرعة أو الاختيار -
~~على الوجوب ابتداء وعدمه، ولعله لاجتماع حقوقهن عليه على الأول بخلافه على
~~الثاني، فإنه لا حق لأحد منهن عليه، فحينئذ له الابتداء بمن شاء منهن، نعم
~~يتجه القرعة في الثاني مع تعددهن لثبوت الحق لهن بالمبيت عند إحداهن.
# لكن في محكي المبسوط بعد التصريح بالوجوب بالشروع قال: " فأما إن أراد
~~أنى يبتدئ بواحدة منهن فيجب عليه القسم، لأنه ليس واحدة منهن أولى بالتقديم
~~من الأخرى، فعليه أن يقسم بينهن بالقرعة، فمن خرجت بالقرعة قدمها، هذا هو
~~الأحوط، وقال قوم: قدم من شاء منهن، وكان وجهه ما أشرنا إليه من أنه وإن
~~كان لا حق لهن إلا أنه مخاطب بقسمة العدل بينهن إن أراد القسمة، ولا تتحقق
~~إلا بمعاملتها قسمة الحق بين مستحقيه، ولا ريب في الاحتياج في ترجيح الأول
~~من المستحقين لمثل هذا الحق الذي لا يمكن استيفاؤه إلا بالترتيب إلى مرجح،
~~وليس إلا القرعة، والأمر بالقسمة للزوج منصرف إلى الكيفية المتعارفة في
~~قسمة أمثال ذلك، وحينئذ فالمتجه وجوب القرعة على القولين، لكن ذكروا في
~~كيفيتها أنه إذا كانتا اثنتين كفت القرعة مرة واحدة، لأن الثانية تعينت وإن
~~كن ms11170 ثلاثا احتيج إلى قرعتين الأولى لتعيين الأولى منهن والثانية لتعيين إحدى
~~الباقيتين وإن كن أربعا احتيج إلى القرعة ثلاث مرات، كما هو واضح ".
# قلت: يمكن الاكتفاء بالقرعة الواحدة من أول بأن يكتب ليلة كل واحدة منهن
~~في ورقة ثم يقرع فتكون ليلة كل واحدة منهن ما في ورقتها، وظاهرهم عدم
~~الحاجة في القرعة للواحدة، وإن قلنا بوجوب القسم ابتداء لتعيين ليلتها من
~~الأربع مع فرض التشاح مع الزوج، ولعله لوجوب تعيين الأولى منهن لها في
~~الفرض، لكونها ذلت حق تطالب من هو متمكن منه، ودعوى أنه واحدة من الأربع لا
~~الأولى منهن فإن له أن يتزوج في تلك الليلة من يزاحمها فيها يدفعها وضوح
~~الفرق بين وجود المزاحم وعدمه، كدعوى أنه هو المزاحم، لأن الزائد له، ضرورة
~~عدم كون المراد من كون الفاضل له أنه حق له، فإنه لا يتصور استحقاقه على
~~نفسه، بل المراد منه عدم استحقاق أحد عليه، فلا يتصور PageV31P159
# كونه مزاحما لمن له حق عليه.
# هذا، وقد يظهر من المتن ومحكي التلخيص اختصاص هذا البحث بمن تزوج دفعة
~~دون من كان تزويجه مرتبا، ولعله لأن الترتيب في النكاح يقتضي الترتيب في
~~الاستحقاق، لكن في المسالك " أن ذلك من المصنف على جهة المثال لا الحصر،
~~لأن الخلاف يجري وإن تزوجهن على الترتيب، أما على القول بعدم وجوب الابتداء
~~بالقسمة فظاهر إذ لو كان معرضا عمن تزوجهن أولا ثم تزوج غيرهن وأراد القسمة
~~جاء في البدأة الخلاف، وكذا لو قسم لاثنين وأكمل الدور لنفسه ثم تزوج
~~ثالثة، وأما على القول بوجوب القسم مطلقا فيأتي الخلاف فيمن تزوج بها على
~~رأس كل دور، بأن بات عند ثلاث ثلاث ليال وتزوج رابعة، أو عند اثنتين ليلتين
~~وتزوج ثالثة أو اثنتين ".
# قلت: قد يقال: إنه مع القسم للمتقدمات يتعين حقهن فيما قسمه لهن، كما أنه
~~يتعين حق المتجددة فيما له من الليالي، ضرورة اقتضاء القسم السابق تعين
~~الحق في الأولى من الدور مثلا، نعم لو ترتبن في النكاح ولم يكن قسم لنشوز ms11171
~~أو غيره تأتي البحث حينئذ في كيفية البدأة به، والسبق في النكاح من حيث
~~كونه كذلك لا يقتضي تعين ليلة مخصوصة من الأربع، بل هو والنكاح المتأخر
~~سواء في كيفية اقتضاء استحقاق ليلة من أربع، كما هو واضح وليس له نقض القسم
~~بدون رضا صاحبة الحق إذ هو ليس في خصوص ليلة خاصة من الدور، بل متى وقع كان
~~مقتضيا لتعلق الحق في كل أولى أو ثانية مثلا من الدور، بل قد يتوقف في
~~مشروعيته مع التراضي بالقسم في دور خاص وإن يقوى جوازه، لانحصار الحق
~~فيهما، أما مع عدم التصريح بذلك فالظاهر تعلقه بكلي الثانية مثلا من الدور
~~لا الخاصة منها، فلا يجوز نقضه حينئذ من دون تراض.
# نعم بناء على عدم وجوب القسم ابتداء قد يقال: إن له في كل دور تجديد
~~القرعة، خصوصا مع الاعراض عنهن مدة طويلة بعد تمام الدور الأول، وإلى ذلك
~~PageV31P160
# أشار في المسالك بقوله: " إذا أقرع بينهن وتمت النوبة فلا حاجة إلى إعادة
~~القرعة، بل يراعى ما اقتضته من الترتيب الأول وجوبا أو استحبابا هذا إذا
~~أوجبنا القسمة مطلقا أو أراد العود إليها على الاتصال، أما لو أعرض عنهن
~~مدة طويلة ففي وجوب البناء على الترتيب السابق نظر، لأن القسمة الحاضرة حق
~~جديد لا تعلق له بالسابق، بل يحتمل سقوط اعتباره وإن عاد على الاتصال حيث
~~لا نوجبها مطلقا، لأن كل دور على هذا التقدير له حكم برأسه ".
# قلت: يمكن دعوى ظهور النص والفتوى في اتحاد القسم، سواء قلنا بوجوبه
~~ابتداء أو بعد الشروع، وعدم وجوبه على الزوج على الثاني بعد إتمام الدور لا
~~ينافي تعينه بالكيفية التي وقعت أولا وإن لم يكن متسحقا " عليه، ضرورة كونه
~~قسما على كل حال، ولعله لذا كان خيرة المصنف وجوب التسوية على الترتيب مع
~~قوله بالوجوب بالشروع.
# بل لعل ذلك هو الوجه فيما احتمل من وجوب الترتيب أيضا فيما لو أساء وبدأ
~~بواحدة من غير قرعة بناء على وجوبها ثم أقرع بين الباقيات، فإن عصيانه لعدم ms11172
~~مراعاة القرعة لا ينافي صدق كونه قسما وتعين الحق للباقيات في غير الليلة
~~التي ظلم بها، فيجب عليه حينئذ ذلك الترتب لتشخص القسم بما وقع وإن ظلم في
~~الأولى، والوجه الآخر سقوط اعتبار البدأة شرعا، فتعتبر القرعة كما لو أبتدأ
~~بالقسم، بل في المسالك هو أجود وإن كان لا يخفى عليك الحال بعد الإحاطة بما
~~ذكرناه، والله العالم (و) كيف كان ف‍ (- الواجب في القسمة المضاجعة) بأن
~~ينام قريبا منها على النحو المعتاد معطيا لها وجهه كذلك في جملة من الليل،
~~بحيث يعد معاشرا بالمعروف لا هاجرا وإن لم يتلاصق الجسمان (لا المواقعة)
~~التي لا تجب عليه إلا في أربعة أشهر مرة، وليست مقدورة في كل وقت، فهي
~~حينئذ حق له متى أراده فعله بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل ظاهرهم
~~المفروغية من ذلك، وهو كذلك بالنسبة إلى المواقعة التي دل عليه - مضافا إلى
~~الأصل وغيره - خبر إبراهيم PageV31P161
# الكرخي (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل له أربعة نسوة فهو
~~يبيت عند ثلاث منهن في لياليهن ويمسهن وإذا نام عند الرابعة في ليلتها لم
~~يمسها فهل عليه في هذا إثم؟ قال: إنما عليه أن يكون عندها في ليلتها، ويظل
~~عندها في صبيحتها، وليس عليه أن يجامعها إذا لم يرد ذلك ".
# وأما المضاجعة على الوجه المزبور فإنها وإن لم نجد بها نصا بخصوصها كما
~~اعترف به في كشف اللثام، بل قال: " المروي الكون عندها " لكن قد يدعى أنها
~~المتعارفة من المبيت عندها، بل هو وشبهه السبب في تعيين ليلة لها وإضافتها
~~إليها، بل هي المرادة من المعاشرة بالمعروف، بل يمكن استفادتها من آية (2)
~~" واهجروهن في المضاجع " إلى آخرها الظاهرة في اشتراط ذلك بالنشوز، وأنه مع
~~الطاعة ليس للزوج عليها هذا السبيل، بل ربما كان في قوله (3) " أيضرب أحدكم
~~المرأة ثم يظل معانقها " والله العالم.
# (و) على كل حال ف‍ (- يختص الوجوب بالليل) الذي خلقه للناس سكنا من حركات
~~التعب ونهضات النصب، وجعله لهم لباسا ليلبسوا من راحته ومنامه ms11173 فيكون ذلك
~~لهم جماحا وقوة، ولينالوا به لذة وشهوة في المضاجعة والمواقعة ونحوهما،
~~(دون النهار) الذي خلقه لهم مبصرا ليبتغوا فيه من فضله وليتسببوا إلى رزقه
~~ويسرحوا في أرضه طلبا لما فيه نيل العاجل من دنياهم ودرك الأجل من أخراهم
~~(4) مضافا إلى الأصل واقتصار النصوص على الليلة (5) والسيرة المستمرة وغير
~~ذلك، خلافا للمحكي عن المبسوط " كل امرأة قسم لها ليلا فإن لها نهار تلك
# PageV31P162
# الليلة " وعن ابن الجنيد " العدل بين النساء هو إذا كن حرائر مسلمات لم
~~يفضل إحداهن على الأخرى في الواجب لهن من مبيت بالليل وقيلولة صبيحة تلك
~~الليلة، كان ممنوعا من الوطء أولا ".
# ولعله إليه أشار المصنف بقوله: (وقيل: يكون عندها في ليلتها ويظل عندها
~~في صبيحتها) كما أنه أشار بقوله: (وهو المروي) إلى خبر الحضرمي (1) السابق
~~وقد يشهد للأول (2) نصوص " للحرة يومان وللأمة يوم " (3) وتخصيص البكر
~~والثيب بالأيام (4) بناء على كون اليوم اسما لمجموع الليل والنهار، لكن
~~النصوص المزبورة معارضة بالمعتبرة المصرحة بدل اليوم بالليلة (5) فلا بد من
~~التجوز بأحد الطرفين، إما بأن يراد من اليوم الليلة خاصة تسمية للجزء باسم
~~كله، أو يراد من الليلة مجموع اليوم المشتمل على النهار تسمية للكل باسم
~~جزئه، ولا ريب في رجحان الأول لاعتضاده بما سمعت، وصحة السند، وتعارف لحوق
~~اليوم لليل في ذلك وإن لم يكن واجبا، وخبر الحضرمي مع قصوره عن معارضة غيره
~~سندا وغيره إنما دل على الصبيحة لا القيلولة، اللهم إلا أن يريد الإسكافي
~~من القيلولة المكث عندها في تلك الصبيحة بقرينة قوله: " صبيحة تلك الليلة "
~~أو يحمل الخبر على إرادة اليوم من الصبيحة على معنى خصوص القيلولة منه،
~~لأنها هي التي تشبه الليل في السكون والنوم وغيرهما، بخلاف غيرها من أجزاء
~~النهار المعتاد فيها الخروج لتدبير المعاش ولغيره، وعلى كل حال فحمله على
~~الندب متجه.
# PageV31P163
# بل المستحب أيضا إلحاق اليوم بالليل بل هو من الفرد الكامل من العدل
~~والعشرة بالمعروف والمعهود من النبي صلى الله عليه وآله وسلم (1) بل عن علي
~~عليه السلام (2) " إنه ms11174 كان لا يتوضأ في يوم إحداهن عند الأخرى ".
# وكيف كان فقد ذكر غير واحد أنه لا يراد من البيتوتة معها في الليلة
~~القيام معها في جميعها، بل ما يعتاد منها، وهو بعد قضاء الرجل من الصلاة في
~~المسجد ومجالسة الضيف ونحو ذلك، حملا للاطلاق على المتعارف، مع عدم منافاته
~~للمعاشرة بالمعروف، نعم ليس له الدخول في تلك الليلة على الضرة إلا للضرورة
~~فيما قطع به الأصحاب كما في الرياض، لمنافاته المعاشرة المزبورة، ومن
~~الضرورة عيادتها إذا كانت مريضة، بل عن المبسوط تقييده بثقل المرض وإلا لم
~~يجز، فإن مكث في غير ذلك أثم، ووجب قضاء زمانه ما لم يقصر بحيث لا يعد
~~إقامة عرفا، فيأثم خاصة.
# قلت: إن كان استثناء الجلوس عند الأضياف ونحوه لعدم منافاته صدق المبيت
~~ليلة عرفا، فلا تفاوت بين الجلوس عندهم وعند الضرة، ضرورة كون الواجب مصداق
~~ذلك والفرض تحققه، بل هو غير مناف للعدل وللعشرة بالمعروف بعد أن لم يكن
~~لهن حق فيه، نعم لو قيل بأن الواجب المبيت في جميع الليلة عندها وإنما خرج
~~خصوص بعض الأفعال المزبورة التي يكون الزمان من لوازمها لا أن زمانها
~~مستثنى كي لا يتفاوت صرفه في الضيف أو في زيارة الصديق أو نحوهما إلا أنه
~~محل للنظر والبحث والانصاف تحقق السيرة القطعية في عدم المداقة في ذلك، كما
~~أن الانصاف الاكتفاء بمطلق ما يكون مثله عذرا في العادة في التخلف عنها في
~~بعض الليلة بل قد يسامح فيه بلا عذر، والميزان ما يتحقق به مسمى العدل
~~والعشرة بالمعروف لا الفرد الكامل منهما الذي لا يستطيعه إلا الأنبياء أو
~~الأوصياء (صلوات الله عليهم)
# PageV31P164
# وعدم الميل إلى إحداهن على وجه تبقى الأخرى كالمعلقة.
# هذا وقد قيل أيضا إن إطلاق النص والفتوى بوجوب الليلة وارد مورد الغالب
~~وهو ما يكون معاشه نهارا فلو انعكس كالوقاد والحارس والبزار فعماد قسمته
~~النهار خاصة بلا خلاف، جمعا بين الحقين، دفعا للضرر، والتفاتا إلى قوله
~~تعالى (1):
# " وجعلنا الليل والنهار خلفة ".
# ولو اختلف عمله فكان يعمل ms11175 تارة بالليل ويستريح بالنهار وتارة يعمل
~~بالنهار ويستريح بالليل وجب عليه مراعاة التسوية بين زوجاته بحسب الامكان،
~~فإن شق عليه ذلك لزمه لكل واحدة ما يتفق في نوبتها من الليل أو النهار.
# ولو كان مسافرا معه زوجاته فعماد القسمة في حقه وقت النزول، قليلا كان أم
~~كثيرا، ليلا أم نهارا، قلت: قد ذكر هذا الحكم بعض العامة والخاصة، وهو إن
~~تم إجماعا كان هو الحجة، وإلا أمكنت المناقشة باحتمال سقوط القسم في حقه
~~باعتبار تعذر محله، والآية (2) لا تفيد عموم قيام الليل والنهار مقام الآخر
~~في كل أمر وجب في أحدهما على وجه يفيد المطلوب وأصالة بقاء الحق لا يصلح
~~مثبتا لمشروعية أدائه في غير المحل المخصوص، إذ هو بالنسبة إلى ذلك من
~~الأصول المثبتة، على أنهم قد ذكروا سقوط القسم للعذر والسفر على وجه لا يجب
~~عليه قضاؤه، ولعل ذلك ونحوه من عدم المداقة في هذا الحكم التي قلناه سابقا،
~~والله العالم.
# (وإذا كانت الأمة مع الحرة أو الحرائر) حيث يجوز الجمع بينهما في التزويج
~~(فللحرة ليلتان وللأمة ليلة) بلا خلاف معتد به أجد فيه، إذ المحكي عن بعض
~~القدماء منا من عدم القسم للأمة محجوج بالنصوص (3) التي كادت تكون متواترة
~~في خلافه، مضافا إلى ما دل (4) على أن الأمة على النصف من الحرة،
# PageV31P165
# وحينئذ فالمتجه كون الدور من ثمانية، خمس للزوج، وليلتان للحرة، وليلة
~~للأمة، لكن نظر فيه في المسالك " بأن تنصيف الليلة في القسمة يجوز لعوارض
~~كما سيأتي وإن لم يجز التنصيف ابتداء فلا مانع من كونه هنا كذلك، ولما كان
~~الأصل في الدور أربع ليال فالعدول إلى جعله من ثمان بمجرد ذلك مشكل، خصوصا
~~إذا قيل بجواز جمع ليلتي الحرة من الثمان، لأن ذلك خلاف وضع القسمة " وفيه
~~ما قد عرفت سابقا من أن القسم لا يقع في أقل من ليلة، لما فيه من تنغيص
~~العيش، وتعسر ضبط أجزاء الليل، والمنافاة لظاهر التقدير بالليلة واليوم،
~~فلا يجوز قسمة الليلة الواحدة كما اعترف به سابقا، والمقام من ms11176 ذلك قطعا،
~~وعليه جرى قوله عليه السلام (1) " وإن تزوج الحرة على الأمة فللحرة يومان
~~وللأمة يوم " ونحوه آخران (2) وقوله عليه السلام في الموثق (3): " للحرة
~~ليلتان وللأمة ليلة " ونحوه غيره (4) إذ هو مبني إما على بيان أقل القسمة
~~بناء على جوازها بالأزيد أو على كيفيتها على وجه لا زيادة ولا نقيصة، نحو
~~ما ورد في الحرة (5) من أنها " لها ليلة من أربع " الذي فهموا منه عدم جواز
~~القسم بأقل منها، بل قد سمعت البحث في الأزيد، كل ذلك مضافا إلى ما عن
~~الخلاف وغيره من الاجماع على ذلك، قلت: بل لعله من المسلمين فضلا عن
~~المؤمنين.
# ثم إن إطلاق النص والفتوى جواز الجمع بين ليلتي الحرة والتفريق خلافا لما
~~عن بعض، فأوجب الثاني إلا برضاها بالأول، لأن لها حقا في كل أربع واحدة ولا
~~يسقطه اجتماعها مع الأمة، وفيه - مع إمكان تحصيل ذلك أيضا في بعض أفراد
~~الجمع، كما لو كانت الليلة الأولى الرابعة من الدور الأول، والأولى من
# PageV31P166
# الدور الثاني - أن المراد من تلك النصوص تقدير الحق بذلك لا حصر القسم
~~به، ولذا جوزناه بالأزيد، على أن المنساق منها حال اتحادها مع وجوب القسم
~~ابتداء أو مع اجتماعها مع الحرة دون اجتماعها مع الأمة الذي أطلق فيه
~~الليلتان الصادقتان على حالي الاجتماع والتفريق فالأصح حينئذ جواز كل منهما
~~بناء على المختار من جواز القسم بأزيد، بل لعله كذلك أيضا بناء على القول
~~الآخر، ضرورة كون الليلتين هنا بمنزلة الليلة حال الاجتماع مع الحرة، والله
~~العالم.
# (والكتابية) الحرة (كالأمة) التي هي خير منها ولو أعجبتكم (1) (في
~~القسمة) وحينئذ (فلو كان عنده مسلمة وكتابية كان للمسلمة ليلتان وللكتابية
~~ليلة) بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل عن الخلاف الاجماع عليه، لاطلاق (2)
~~إنهن بمنزلة الإماء، وخصوص الخبر (3) المنجبر بذلك، بل عن جماعة عد مثله في
~~الصحيح " للمسلمة الثلثان، وللأمة والنصرانية الثلث " فتوقف ثاني الشهيدين
~~فيه في المسالك في غير محله (و) حينئذ ف‍ (- لو كانت) عنده (أمة مسلمة وحرة
~~ذمية كانتا سواء في ms11177 القسمة) فتستحقان ليلتين من ثمان بل المتجه على ذلك ما
~~ذكره غير واحد من الأصحاب قاطعين به من أنه لو كان عنده أمة كتابية كان لها
~~ربع القسمة، فتستحق ليلة من ست عشرة ليلة، لئلا تساوي الأمة المسلمة التي
~~هي خير من الحرة الكافرة، وللأصل مع عدم المخرج عنه سوى إطلاق الخبر
~~المتقدم بالتنصيف للنصرانية، وليس فيه حجة لتخصيصه بقرينة السياق - حيث
~~جعلت في مقابلة الأمة - بما لو كانت حرة، بل ربما ظهر من ذلك دليل آخر
~~للحكم في المسألة السابقة بناء على مخالفة وجوب القسمة لأصالة
# PageV31P167
# البراءة، فيقتصر في الخروج عنها بالإضافة إلى الكتابية الحرة على ما هو
~~المتيقن من الأدلة، وليس إلا كونها كالأمة، إذ مساواتها للحرة المسلمة لا
~~دليل عليها سوى إطلاق الأدلة (1) بأن للحرة من أربع ليال ليلة الذي هو غير
~~منصرف إلى مثلها قطعا، كل ذلك مضافا إلى أصالة عدم التداخل في السببين
~~اللذين هما الكتابية و المملوكية المقتضي كل منهما نقصا عن مقابله، وأنه
~~على النصف، فإذا كان أحدهما مقتضيا ليلة من ثمان فإذا انضم الثاني معه
~~اقتضى من الست عشرة واحدة، بل قوله عليه السلام (2): " الأمة على النصف من
~~الحرة " مقتض ذلك أيضا، ضرورة اقتضائه حينئذ كون الأمة الكتابية على النصف
~~من الحرة الكتابية التي قد عرفت مساواتها للأمة المسلمة، والنصف من النصف
~~ربع، وهو المطلوب، على أن المراد من كون الأمة على النصف من الحرة من حيث
~~كونها أمة، وكذا الكتابية من حيث كونها كتابية، لا أن المراد منه أن الأمة
~~وإن كانت كتابية على النصف من الحرة وإن كانت مسلمة، بل ليس المراد عند
~~التأمل إلا أن الأمة الكتابية على النصف من الحرة كذلك، والأمة المسلمة على
~~النصف من الحرة كذلك كما هو واضح، هذا.
# ومن التأمل فيما ذكرنا يظهر لك الحكم في جميع صور اجتماع الزوجات
~~المتفرقات في القسمة، وهي أربعون صورة: ست منها ثنائية، وأربع عشرة ثلاثية،
~~وعشرون رباعية، تبلغ مع الصور المتفرقة إحدى وخمسون، وهي من واحدة إلى ms11178 أربع
~~أحرار مسلمات، ومثلها كتابيات، واثنتان إماء كتابيات، و هما واحدة واثنتان
~~فيهما.
# واعلم أن القسمة في المتفرقة من ثمان في عشرين صورة، ومن ست عشرة في
# PageV31P168
# عشرين، وفي المتفقة من أربع في أربع، ومن ثمان في ست، ومن ست عشرة في
~~اثنتين، والله العالم، هذا.
# وفي إلحاق المبعضة بالحرة أو الأمة بالحرة أو التقسيط إشكال من أصالة
~~التسوية بين الزوجات إلا من علم خروجها، وهو هنا غير معلوم، مضافا إلى
~~تغليب الحرية، ومن أن الحرية سبب التسوية وتحققها مع التبعيض غير معلوم، بل
~~الظاهر العدم، لظهور عدم المساواة ومن الجمع بين مقتضى النصيبين، ومن
~~التردد في الدخول في الحرة أو الأمة أو في كل باعتبار، ولعل الأخير أقوى
~~نظرا إلى غير ذلك من الأحكام التي جرى فيها التقسيط.
# وكيف كان فهنا (فروع): وهي (لو بات عند الحرة ليلتين فأعتقت الأمة) قبل
~~ليلتها أو في أثنائها (ورضيت بالعقد) ساوت الحرة و (كان لها ليلتان، لأنها
~~صادفت محل الاستحقاق) والتحقت بالحرة قبل توفية حقها وللشافعية وجه بالعدم
~~نظرا إلى الابتداء (ولو بات عند الحرة ليلتين ثم بات عند الأمة ليلة ثم
~~أعتقت لم يبت عندها أخرى لأنها استوفت حقها) نعم يستأنف في الدور الثاني
~~التسوية، وهل العتق في اليوم الثاني لليلتها كالعتق في الليلة؟ أما على
~~القول بعدم الدخول في القسم أصلا فليس مثله قطعا، وعلى القول الآخر فيه
~~وجهان، من عدم الاستيفاء، ومن كونه تابعا، هذا إن بدأ بالقسمة بالحرة.
# (و) أما العكس كما (لو بات عند الأمة ليلة ثم أعتقت) في أثناء ليلتها
~~ساوت الحرة، فكانت لها أيضا ليلة واحدة، وإن أعتقت بعد تمام نوبتها (قبل
~~استيفاء الحرة) حقها ولو في أثنائها في الليلة الأولى أو الثانية لم
~~تساوها، فيجب حينئذ للحرة ليلتان، ثم يسوى بينهما بعد ذلك في دور آخر،
~~لأنها إنما استحقت ليلة واحدة على أن يكون نصف ما للحرة.
# و (قيل) والقائل الشيخ في محكي المبسوط (يقضي للأمة ليلة، لأنها ساوت
~~الحرة) قبل توفية حقها (وفيه ms11179 تردد) لما عرفت، وعن الشافعية قول PageV31P169
# بأنها إن عتقت قبل الليلة الأولى من ليلتي الحرة أو فيها لم يكن لها إلا
~~ليلة وإن عتقت في الليلة الثانية خرج من عندها في الحال، وهو قريب من قول
~~الشيخ، وإن كان الظاهر أنه لا يرى الخروج من عندها، وقد تقدم لك تمام
~~الكلام في هذه المسائل في نكاح الكفار.
# كما أنه قد ظهر لك مما ذكرنا الضابط في المسألة، وهو أن الأمة متى أعتقت
~~بعد استيفاء حقها من النوبة فلا شئ لها و أعطيت الحرة حقها كاملا، سواء
~~كانت متقدمة أو متأخرة، ومتى أعتقت قبل تمام نوبتها أكمل لها نصيب الحرة،
~~(وليس للموطوءة بالملك القسمة) بلا خلاف بل الاجماع بقسميه عليه (واحدة
~~كانت أو أكثر) فله مع تعد دهن تخصيص من شاء منهن بالمبيت إذا لم يكن له
~~زوجة أو كان وفضل من الدور شئ فصرفه إلى الأمة، وبالجملة فحكمهن في القسمة
~~حكم المعدومات، فلو كان له زوجة واحدة ولم نوجب القسمة لها من كل أربع كان
~~مبيته عند الأمة دائما بمنزلة الاعراض عن الزوجة و مبيته وحده.
# (و) كذا لا خلاف معتد به في أن (له أن يطوف على الزوجات في بيوتهن، وأن
~~يستدعيهن إلى منزله، وأن يستدعي بعضا ويسعى إلى بعض) لأن تعيين المسكن يرجع
~~إليه، كما أن الطاعة واجبة عليها، ودعوى منافاة الأخير للعدل والعشرة
~~بالمعروف واضحة المنع بعد فرض إرادة المقرر بالشرع منهما فيما جعله الشارع
~~لهن فيه حقا، نعم لا يبعد استحباب المساواة، وأفضل منه خصوص الطواف عليهن
~~تأسيا بالنبي صلى الله عليه وآله (1) وأتم في استجلاب المودة والعشرة
~~بالمعروف.
# والله العالم.
# (وتختص البكر عند الدخول) في التفضيل (بسبع ليال والثيب بثلاث)
# PageV31P170
# على المشهور، للنبوي (1) " للبكر سبعة أيام وللثيب ثلاثة " ولصحيح ابن
~~أبي عمير عن غير واحد عن محمد بن مسلم (2) قال: " قلت: الرجل يكون عنده
~~المرأة يتزوج أخرى أله أن يفضلها؟ قال: نعم إن كانت بكرا فسبعة أيام، وإن
~~كانت ثيبا فثلاثة أيام " وخبره الآخر (3) قلت ms11180 لأبي جعفر عليه السلام: " رجل
~~تزوج امرأة وعنده امرأة، فقال: إذا كانت بكرا فليبت عندها سبعا، وإن كانت
~~ثيبا فثلاثا " وخبر هشام بن سالم (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " في
~~الرجل يتزوج البكر، قال: يقيم عندها سبعة أيام " وعلي ذلك ينزل إطلاق خبر
~~البصري (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " في الرجل يكون عنده المرأة
~~فيتزوج الأخرى كم يجعل للتي يدخل بها؟ قال:
# ثلاثة أيام ثم يقسم ".
# نعم في خبر الحسن بن زياد (6) عن أبي عبد الله عليه السلام قلت: " فيكون
~~عنده المرأة فيتزوج عليها جارية بكرا، قال: فليفصلها حين يدخل بها ثلاث
~~ليال " وفي موثق سماعة (7) " سألته عليه السلام عن رجل كانت له امرأة
~~فيتزوج عليها، هل يحل له أن يفضل واحدة على الأخرى؟ قال: يفضل المحدثة
~~حدثان عرسها ثلاثة أيام إذا كانت بكرا، ثم يسوي بينهما بطيبة نفس إحداهما
~~للأخرى ".
# بل عن الشيخ في التهذيبين الجمع بينهما وبين النصوص السابقة بحمل السبع
~~للبكر على الجواز، والثلاث على الأفضل، بل عن ابن سعيد موافقته على ذلك، بل
~~لعله ظاهر المحكي عن السرائر أيضا " إذا عقد على بكر جاز أن يفضلها بسبع،
~~ويعود إلى التسوية، ولا يقضي ما فضلها، فإن كانت ثيبا فضلها بثلاث ليال لكن
~~على الخلاف أن للبكر حق التخصيص بسبعة وللثيب حق التخصيص بثلاثة خاصة لها
~~أو بسبعة يقضيها للباقيات " واستدل عليه بالاجماع والأخبار (8) وبما روي
~~(9) عن
# PageV31P171
# النبي صلى الله عليه وآله إنه قال لأم سلمة حين بنى بها: " ما بك على
~~أهلك من هوان إن شئت سبعت عندك وسبعت عندهن وإن شئت ثلثت عندك ودرت ".
# وقد يظهر من المحكي عن أبي على وجه آخر للجمع، قال: " إذا دخل ببكر وعنده
~~ثيب واحدة فله أن يقيم عند البكر أول ما يدخل بها سبعا ثم يقسم وإن كانت
~~عنده ثلاث ثيب أقام عند البكر ثلاثا حق الدخول، فإن شاء أن يسلفها من يوم
~~إلى أربعة تتمة سبعة، ويقيم عند كل واحدة من نسائه مثل ذلك ثم يقسم ms11181 لهن
~~جاز، والثيب إذا تزوجها فله أن يقيم عندها ثلاثا حق الدخول ثم يقسم لها
~~ولمن عنده واحدة كانت أو ثلاثا قسمة متساوية " إلا أنه كما ترى لا شاهد له،
~~ولا ينتقل إليه من مجرد اللفظ.
# بل قد يناقش في الجمع الأول أيضا المقتضي لكون الحكم من أصله ندبيا، وإن
~~مال إليه بعض الأفاضل من متأخري المتأخرين، مؤيدا بالأصل مع انتفاء الصارف
~~عنه من النص وكلام أكثر الأصحاب من حيث تضمنهما ما يدل على الوجوب في مقام
~~توهم الحظر بظهور النص والفتوى أن ذلك على جهة الاستحقاق لها، والأصل فيه
~~وجوب الوفاء ممن عليه، وبه تقوى إرادة الوجوب من الأمر به هنا، مضافا إلى
~~ما سمعته من معقد إجماعه في الخلاف، ولمعلومية رجحان نصوص السبع في البكر
~~بالشهرة العظيمة بل عدم الخلاف كما قيل، بل الاجماع المحكي عن جماعة على
~~وجه لا يقاومها خبرا الثالث (1) المحمولان على أنها إنما تستحقها دون
~~التكلمة سبعا، وإنما له تقديمها ويقضيها للباقيات كما سمعته من الإسكافي في
~~الجملة، أو على إرادة استمرار تفضيلها بالثلاثة التي له ولها من الأربع، بل
~~لعله ظاهر الأول منهما بقرينة ما قبله وما بعده، فيراد حينئذ من حين الدخول
~~بها وحدثان العرس الأيام القريبة منه، أو غير ذلك.
# وأما الثيب فلا خلاف أجده في النص والفتوى في عدم زيادة تفضيلها على
~~الثلاث
# PageV31P172
# إلا ما يحكى عن بعض الفتاوى والأخبار من التفضيل بالسبع أيضا فعن العلل
~~(1) " أن رسول الله صلى الله عليه وآله تزوج زينب بنت جحش فأولم وأطعم
~~الناس إلى أن قال - ولبث سبعة أيام بلياليهن عند زينب، ثم تحول إلى بيت أم
~~سلمة، وكان ليلتها وصبيحة يومها من رسول الله صلى الله عليه وهو مع قصور
~~سنده وشذوذه وعدم مكافاته لما مر من الأخبار محمول على الاختصاص به صلى
~~الله عليه وآله، لعدم وجوب القسم عليه، وإلا ما سمعته من الخلاف الذي هو
~~ليس تفضيلا لها، وإنما هو تقديم وقضاء للباقيات، مع أنا لم نجده فيما وصل
~~إلينا ms11182 من النصوص المعتبرة سوى ما سمعته من قول النبي صلى الله عليه وآله
~~لأم سلمة (2) المفتى به عند العامة التي جعل الله الرشد في خلافها المحمول
~~أيضا على اختصاصه صلى الله عليه وآله به، فلا محيص حينئذ عن القول المشهور
~~نقلا (و) تحصيلا.
# بل الظاهر أنه (لا يقضي) لنسائه شئ من (ذلك)، لظهور النص (3) والفتوى في
~~استحقاقهما القدر المزبور، بل لم نعرف فيه خلافا بيننا إلا ما سمعته من
~~الإسكافي منا الذي لم نعثر على دليل معتد به له، وأبي حنيفة من غيرنا،
~~فأوجب القضاء مطلقا، ولا ريب في ضعفه، من غير فرق بين طلب الثيب المبيت
~~عندها سبعا وعدمه، خلافا لما عن مشهور الشافعية من أنها إن التمست السبع
~~قضاهن أجمع، وإن بات عندها سبعا من غير التماس لم يقض إلا الأربع، لأنه صلى
~~الله عليه وآله خير أم سلمة في الخبر (4) المتقدم بين اختيار الثلاث خالصة
~~والسبع بشرط القضاء، فدل علي أنها إن اختارت السبع لزم القضاء، لأن السبع
~~حق البكر، فإذا التمستها فقد رغبت فيما ليس مشروعا لها، فيبطل أصل حقها،
~~وإن التمست الست فما دونها، أو التمست البكر إقامة ما زاد على السبع لم يقض
~~إلا الزائد، لأنها لم تطمع في الحق المشروع لغيرها، وقد سمعت كلام الشيخ في
~~الخلاف، وأنه إما أن يخصها بثلاث أو بسبع ويقضيها لخبر أم سلمة الذي هو
~~عامي، فالتحقيق ما عرفت.
# PageV31P173
# ثم إن الظاهر اعتبار الولاء فيها لأنه المنساق، بل كاد يكون صريح قوله في
~~بعضها: " ثم يقسم " ولأن الغرض وهو الايناس ورفع الوحشة لا يتم إلا به، نعم
~~يتحقق بما سمعته في القسمة، وفي المسالك " يتحقق بعدم خروجه إلى أحد من
~~نسائه مطلقا على حد ما يعتبر في القسمة ولا إلى غيرها لغير ضرورة أو طاعة،
~~كصلاة جماعة ونحوها مما لا يطول زمانه وإن كان طاعة، لأن المقام عندها واجب
~~فهو أولى من المندوب " وفيه ما عرفت مضافا إلى كون المدار سبق المبيت عندها
~~على النحو المتعارف حتى بالنسبة ms11183 إلى عروض بعض العوارض من ضيف أو عبادة في
~~ليلة مشرفة ونحو ذلك.
# وعلى كل حال فلو فرق الليالي أساء قطعا بل في المسالك " وفي الاحتساب به
~~وجهان، من امتثال الأمر بالعدد، مكان ذلك بمنزلة القضاء، ومن اشتمال
~~التوالي على غاية لا تحصل بدونه، كالأنس وارتفاع الحشمة والحياء " قلت: كأن
~~مراده وجوب قضاء عدد مشتمل على التوالي في أحد الوجهين، لكنه كما ترى،
~~خصوصا مع عدم اعتبار التوالي في النصوص شرطا، ومع إرادة أيام مخصوصة
~~متوالية متصلة بالعقد، وبذلك افترق الحال بين التوالي في الكفارة وبينه
~~هنا، بل المتجه هنا إما سقوط القضاء من أصله أو قضائها مع الاخلال بها ولو
~~مفرقة، ولعل الثاني لا يخلو من قوة.
# ثم إنه قد صرح بعضهم بأنه لا فرق هنا بين الحرة والأمة المسلمة والكتابية
~~لاطلاق النص والفتوى، ولأن المقصود من ذلك أمر متعلق بالبضع، وهو لا يختلف
~~بالحرية والرق ولا بالاسلام والكفر، كما يشترك الجميع في مدة الفئة في
~~الايلاء، وفيه أنه يمكن أن يكون الاطلاق هنا اتكالا على معلومية نقصان
~~الأمة عن الحرة والكافرة عن المسلمة، حتى ورد أن الأمة على النصف من الحرة
~~(1) وأن الكتابية بمنزلة الأمة (2).
# PageV31P174
# ومن هنا حكى عن بعضهم التشطير على حسب القسم، وهو قوي، خصوصا بناء على أن
~~المقام قسم من القسم أيضا.
# إنما الكلام في كيفيته، فيحتمل تكميل المنكسر، فيثبت للبكر الأمة أربع
~~ليال، كذا الحرة الكتابية، وللثيب منهما ليلتان، وليلة للأمة الكتابية،
~~ويحتمل التزام التشقيص هنا إما لجوازه في القسم أو في خصوص المقام، لعدم
~~كونه منه، بل في المسالك " أنه أصح الوجهين " وهو متجه على ما سمعته منه
~~سابقا، أما على المختار فالمتجه الأول، لكونه من القسم الذي لا يجوز فيه
~~التشقيص، وحذف الكسر منها مرجوح بالنسبة إلى تكميلها به ترجيحا لحق
~~الجديدة، كما عساه يومئ إليه ترجيحها بالسبع والثلاث.
# وكيف كان فالمعتبر في الحرية والرقية بحالة الزفاف، فلو نكحها أمة وزفت
~~إليه حرة لحقها حكم الحرائر، بل لا يبعد ذلك لو أعتقت ms11184 في أثناء أيامها، لما
~~عرفته سابقا، ولو قضى حق الجديدة ثم طلقها ثم راجعها لم يعد حق الزفاف،
~~لأنها باقية على النكاح الأول الذي قضى حقه، نعم لو طلقها بائنا ثم جدد
~~نكاحها في العدة فالأصح تجدد الحق، لعود الجهة بالفراق المبين، وقد يحتمل
~~عود الأول، لكنه واضح الضعف، ومثله ما لو أعتق مستولدته أو أمته التي هي
~~فراشه ثم نكحها.
# ولو كان قد أبانها قبل أن يوفيها حقها ثم جدد نكاحها ففي المسالك " لزمه
~~التوفية، لأنه ظلم بالطلاق -، قال -: وعلى هذا فلو أقام عند البكر ثلاثا "
~~وافتضها ثم أبانها ثم نكحها وجب أن يبيت عندها ثلاثا حق زفاف الثيب ولو
~~قلنا بعود الأول وجب أن يبيت عندها أربعا لأن حق الزفاف في النكاح الثاني
~~على هذا يبني على النكاح الأول، وقد بقي منه هذا المقدار " قلت: قد يمنع
~~وجوب وفاء الأول الذي قد سقط بالطلاق، بل يمكن منع كونه ظلما لاحتمال
~~اشتراطه ببقاء كونها زوجة، لا أنه يحرم عليه طلاقها قبل توفية حقها: وكذا
~~الكلام في صاحبة الدور، كما ستسمع الكلام فيه في المسائل إنشاء الله.
~~PageV31P175
# هذا وقد ظهر لك أن للجديدة حق الاختصاص بالعدد المذكور، والتقدم به على
~~غيرها، فإن زفت إليه بعد تمام الدور حصل لها الاختصاص خاصة، وكذا لو تزوجها
~~على واحدة بناء على عدم القسم لها، ولو كان عنده امرأتان فزفت إليه جديدة
~~بعد ما قسم لإحداهما دون الأخرى ففي المسالك " قضى حق الزفاف، وتحقق هنا
~~الاختصاص والتقديم، ثم قسم للقديمة الأخرى وأعطى الجديدة نصف ما وفي
~~القديمة، لاستحقاقها حينئذ ثلث القسم، فإن كان قد قسم للأولى ليلة وفي
~~الأخرى بعد حق الزفاف ليلة، وبات عند الجديدة نصف ليلة، وخرج بقية الليلة
~~إلى مسجد و نحوه، ثم استأنف القسم بينهن على السوية، ولو قسم للأولى خمس
~~عشرة وتزوج بكرا خصها بسبع، ثم قسم ثلاثا للقديمة وواحدة للجديدة خمسة
~~أدوار - وقال فيها أيضا - لو تزوج في أثناء القسم ظلم من بقي بتأخير حقها
~~بعد حضوره، ولكن ms11185 لا يؤثر في تقديم الجديدة، ويجب التخلص من مظلمة المتأخرة
~~على الوجه الذي ذكرناه " انتهى.
# وقد يقال: (أولا) أنه لا ظلم، لاشتراط حقها بعدم اتفاق نكاح جديد في
~~الأثناء وإلا كان مقدما لاطلاق النصوص السابقة و (ثانيا) أنه لو فرض نكاحه
~~بعد وفاء الأولى ليلتها دون الثانية اختصت الجديدة بأيام زفافها، ثم كان
~~لها ليلة من الأربع، ولا يختص قسمها بين الباقية والجديدة حتى أنه تستحق
~~الثلث مما لها.
# ولكن قد يدفع الأخير بأنه لا حق للجديدة مع القديمة المستوفية حقها في
~~القسم قبل صيرورة الجديدة زوجة، وإنما تشارك الباقية، فيكون كما لو كان
~~عنده زوجتان، إلا أن القديمة الباقية قد استحقت عند القديمة الأولى، لأن
~~القسم كان بينهما، فيكون للقديمة الباقية ثلثان وللجديدة ثلث، ويتجه حينئذ
~~ما ذكره من أنه إذا وفي القديمة ليلتها كان للجديدة نصف ليلة.
# وبتقرير آخر هو أن القديمة السابقة قد استوفت حقها من الأربع قبل صيرورة
~~الجديدة زوجة، فاستحقت الثانية ليلة منها أيضا بمقتضى القسم بينهما قبل
~~PageV31P176
# تجدد الجديدة، فلم يبق من الدور حينئذ إلا ليلتان للجديدة فيهما الربع،
~~وهو نصف ليلة، وأما الليلتان منه للقديمتين فلا حق لها فيهما.
# وكذا الكلام في القسم للأولى بخمس عشرة فإنه إذا أراد وفاء الثانية حقها
~~مع إعطاء الجديدة حقها من الأدوار المتجددة بات عندها خمسة أدوار على الوجه
~~المزبور، وهو ثلاث عند القديمة وواحدة عند الجديدة، فيحصل حينئذ خمس عشرة
~~ليلة للقديمة، وخمس للجديدة يكون المجموع عشرين، إذ ليس للجديدة في الأدوار
~~المزبورة إلا خمس، لأن لها من كل أربع ليلة وللقديمة الباقية كذلك، مضافا
~~إلى استحقاقها في مقابلة ما أخذته القديمة السابقة وهو عشرة، إلا أن خمس
~~منها للزوج، فالجديدة حينئذ إنما لها ثلث من الخمس عشرة، وهو خمس هي نصف ما
~~وفي به القديمة الباقية أي العشرة، فلا فرق بين هذا المثال وبين الليلة
~~ونصف في المثال السابق مع قطع النظر عن الخمسة التي هي له دفعها في مقابلة
~~الخمس السابقة التي أخذ منها ms11186 القديمة السابقة.
# وكذا الكلام فيما تسمعه من المصنف وغيره من أنه لو كان له أربع فنشزت
~~واحدة ثم قسم لكل خمس عشرة فبات عند اثنتين ثم أطاعت الناشز وجب توفيه
~~الثالثة خمس عشرة والناشز خمسا، إذ لا حق لها في الثلاثين ليلة التي باتها
~~عند الأولتين، لأنها كانت ناشزا، ولها مع الثالثة اشتراك في استحقاق الدور،
~~فكأن له زوجتين، للناشز في كل دور ليلة، للثالثة ثلاث إلى أن يكمل الخمس
~~عشرة ليلة، فيبيت عند الثالثة في كل دور ثلاثا وعند الناشز ليلة خمسة أدوار
~~ثم يستأنف القسم للأربع.
# لكن هذا إذا قلنا بأنه إذا كان له أقل من أربع فقسم بما يستوعب الدور أو
~~يزيد عليه سقط حقه من الأربع، وإلا كان متبرعا على كل من الأولتين بثلاث
~~وثلاثة أرباع، فلا يكون عليه للثالثة تمام الخمس عشرة، بل إحدى عشرة وربع.
# وظاهر الأصحاب كما قيل على الأول بناء على وجوب العدل بينهن، خرج ما إذا
~~قسم ليلة ليلة بالنص والاجماع على أنه حينئذ له أن يضع ما له من الأربع عند
~~من PageV31P177
# شاء من أزواجه، فيبقى غير هذه الصورة على أصل وجوب العدل، وإن كان قد
~~يناقش بأن العدل إنما يجب فيما لهن من الحق لا فيما يتفضل به عليهن، أو على
~~أنه إذا قسم لهن أزيد من ليلة كان حقه بعد تمام قسمة كل منهن مساويا لما
~~قسمه لها في المضاعفة، فإذا قسم لاثنتين كان له بعد ليلتي الأولى أربع وكذا
~~بعد ليلتي الثانية، ونزلت الليلتان منزلة ليلة، فلا يكون له فيهما حق، فله
~~أن يأخذ بحقه بعد الأولى بأن يبيت بعد ليلتها عند غيرها وأن يأخذه بعد
~~الثانية، فهنا أيضا لما وفي لكل من الاثنتين خمس عشرة كان الجميع حقهما،
~~فله أن يبيت خمس عشرة ليلة عند غير زوجاته الثلاث ثم يبيت عند الثالثة خمس
~~عشرة وأن يؤخر حقه عن توفية الثالثة حقها، وعلى كل حال فلها الخمس عشرة
~~كاملة، وإذا رجعت الرابعة إلى الطاعة بكل ما كان ms11187 له من الحق كما لو كانت له
~~ثلاث فتزوج رابعة في الليلة الرابعة أو يومها.
# وكذا لو نشزت واحدة وظلم واحدة وأقام عند الأخريين ثلاثين ليلة ثم أراد
~~القضاء للثالثة فأطاعت الناشز، فإنه يقسم للمظلومة ثلاثا وللناشز يوما خمسة
~~أدوار، فيحصل للمظلومة خمس عشرة ليلة عشرة قضاء لأنه كان لها من كل ثلاث
~~ليال ليلة، لنشوز الرابعة، وقد بات فيها عند إحدى الأخريين، وخمس أداء
~~فكلما بات عندها ليلتين قضاء كانت الثالثة أداء لها، بخلاف السورة الأولى،
~~فإن تمام الخمس عشرة فيها أداء، لانتفاء الظلم، ويحصل خمس للمطيعة، كما في
~~الصورة السابقة و.
# (ولو سيق إليه زوجتان أو زوجات في ليلة) أو يوم (قيل: يبتدئ بمن شاء) في
~~وفاء أيام الاختصاص، لاطلاق خطابه بذلك مع التساوي في الاستحقاق وإن ترتبا
~~في الزفاف، (وقيل) كما عن بعضهم: إنه (يقرع) بينهن، لما سمعته في القسم،
~~ضرورة كون المسألتين من واد واحد، (والأول أشبه) عند المصنف بناء على ما
~~سمعته سابقا (والثاني أفضل) خروجا من شبهة الخلاف والميل والجور، بل قد
~~عرفت أنه الأقوى عندنا، لا ما ذكره المصنف ولا ما عن المبسوط PageV31P178
# والتحرير من وجوب الابتداء بمن سبق زفافها، لأن لها حق السبق، وفيه أنه
~~لا يصلح مرجحا بعد الاتحاد في تعلق الحق.
# ثم إن الظاهر القرعة في وفاء تمام الحق المعتبر فيه التوالي كما عرفت، لا
~~أنه يخير بين ذلك وبين أن يبيت الليلة الأولى عند من خرجت القرعة باسمها ثم
~~عند الأخرى وهكذا، فإن في ذلك فوات التوالي فتأمل، والله العالم.
# (وتسقط القسمة بالسفر) بمعنى أن له السفر وحده من دون استصحاب أحد منهن،
~~وليس عليه قضاء ما فاتهن في السفر، سواء قلنا بوجوب القسمة ابتداء أم لا،
~~للاجماع الفعلي من المسلمين على المسافرة كذلك من غير نكير ولا نقل قضاء مع
~~أصالة عدم وجوبه بعد قصور أدلة القسم لمثله.
# ولا شبهة في أنه لو أراد إخراجهن معه فله ذلك، وعليهن الإجابة إلا لعذر،
~~وإن أراد اخراج بعضهن جاز اتفاقا، ms11188 ولأن النبي صلى الله عليه وآله كان يفعل
~~ذلك ولا قضاء عليه للمتخلفات، للأصل، ولأنه صلى الله عليه وآله لم ينقل عنه
~~القضاء ولو وقع لنقل، خصوصا فيما اشتمل على ذكر سفره بمن خرج اسمها، بل في
~~المسالك " في بعض الروايات أنه صلى الله عليه وآله لم يكن يقضي صريحا،
~~ويؤيده أن المسافرة وإن حظت بصحبة الزوج لكنها قاست مشقة السفر، ولم يحصل
~~لها دعة الحضر، فلو قضى لهن كان خلاف العدل ".
# وعن بعضهم اشتراط ذلك بكون خروج المصحوبة بالقرعة، فلو صحبها بدونها قضى،
~~وإلا كان ميلا وظلما وخروجا عن التأسي، فإن عدم قضاء النبي صلى الله عليه
~~وآله للقرعة، وفي القواعد " ولو استصحب من غير قرعة ففي القضاء إشكال " مما
~~عرفت، ومن أنه لا حق لهن في أوقات السفر وإلا لم يجز له بانفراده، وله
~~استصحاب من شاء منهن خصوصا إذا استحبت القرعة كما ستعرف، والأصل عدم وجوب
~~القضاء، وأنها وإن فازت بالصحبة فقد قاست شدة السفر.
# نعم هل ذلك عام لكل سفر لأن الاشتغال به مطلقا يمنع حق القسمة، لما فيه
~~من المشقة والعناء المانع من حصول الصحبة والتفرد بالخلوة الذي هو غاية
~~القسمة؟
# ظاهر المصنف وصريح غيره ذلك. PageV31P179
# (وقيل: يقضي سفر النقلة) من مكان إلى مكان آخر (والإقامة) أي الذي تحصل
~~الإقامة فيه (دون سفر الغيبة) للتجارة ونحوها ولم تتخلل فيه إقامة، واختاره
~~الفاضل في القواعد قال: " ولو سافر للنقلة وأراد نقلهن فاستصحب واحدة قضى
~~للبواقي وإن كان بالقرعة، لأن سفر النقلة والتحويل لا يختص بإحداهن - أي
~~فهو في حكم الإقامة، وعليه نقل الكل - فإذا خص واحدة قضى للبواقي " بخلاف
~~سفر الغيبة الذي هو للتجارة وغيرها بعزم الرجوع، فإنه لا حق لهن فيه، وفي
~~محكي المبسوط " إن في سفر النقلة وجهين - ولم يرجح شيئا منهما - أحدهما
~~قضاء مدة السفر لذلك، والآخر قضاء مدة الإقامة معها في بلد النقلة خاصة دون
~~مدة السفر - وقال فيها أيضا - ولو سافر بالقرعة ثم نوى المقام في بعض
~~المواضع قضى للباقيات ما ms11189 أقامه دون أيام الرجوع على إشكال، ولو عزم على
~~الإقامة أياما في موضع ثم أنشأ منه سفرا آخر لم يكن عزم أولا لزمه قضاء
~~أيام الإقامة دون أيام السفر، ولو كان قد عزم عليه لم يقض أيام السفر على
~~إشكال " وفي المسالك " عن بعض التفصيل أيضا في سفر النقلة بين الخروج
~~بالقرعة وعدمه، فيقضى في الثاني دون الأول ".
# والأقوى عدم الفرق بين سفر النقلة وغيره، وبين الخروج بالقرعة وغيره،
~~وبين سفر الإقامة وغيره، للأصل السالم عن المعارضة بعد الشك في تناول أدلة
~~القسم لذلك أو ظهورها في غيره، خصوصا بعد السيرة المستمرة.
# إنما الكلام في أيام الإقامة المتخللة في أثناء السفر باعتبار خروجها عن
~~اسم السفر شرعا، فهي من الحضر، مع قوة احتمال كونها كأيام السفر، لاندراجها
~~فيها عرفا، ولأن السيرة أيضا على عدم الفرق بينها وبين غيرها، ويمكن دعوى
~~ظهور عبارة المتن في ذلك واشكال الفاضل في أيام الرجوع في غيره محله، ضرورة
~~اتحاد سفر الغيبة ذهابا وإيابا، والقرعة هنا لا محل لها، وكذا إشكاله
~~الأخير المبني على أحد الوجهين، وإيجاب القضاء مع السفر بلا قرعة، لكن من
~~المعلوم أنه لا مجال لها هنا، كما هو واضح، فالمتجه حينئذ ما ذكرنا.
~~PageV31P180
# نعم لو سافر باثنتين عدل بينهما في السفر أقرع عليهما أو لإحداهما خاصة
~~أو لم يقرع، لعدم كونه غائبا عنهما، فإن ظلم إحداهما قضى لها إما في السفر
~~أو في الحضر من نوبة المظلوم بها، وله أن يخلف إحداهما في أثناء السفر في
~~بعض الأماكن بالقرعة وغيرها على الأصح، لعدم الفرق بينه وبين منزله قبل
~~إنشاء السفر، فإن تزوج في السفر بأخرى خصها بثلاث أو بسبع في السفر ثم عدل
~~بينهن، إذ السفر لا يسقط حق الجديدة، لاطلاق أدلته.
# ولو خرج وحده ثم استجد زوجة لم يلزمه القضاء للمتخلفات من نوبة الجديدة
~~وإن قلنا بالقضاء إن استصحب إحدى القديمات بالقرعة، نعم إن أقام في السفر
~~أو منتهاه لزمه القضاء، مع أن فيه البحث السابق، والله العالم.
# (و) كيف ms11190 كان فالظاهر أنه (يستحب أن يقرع بينهن إذا أراد استصحاب بعضهن)
~~للتأسي (1) ولأنه أطيب لقلوبهن وأقرب إلى العدل، ولا يجب، للأصل، وكيفيتها
~~معلومة، ولا تنحصر في طريق، لكن في كشف اللثام " أنها يكتب اسم كل منهن
~~بالسفر في رقعة يجعلها في بندقة طين أو غيره فيقال لمن لم يعلم بالحال:
# أخرج على السفر رقعة فكل من خرجت رقعتها سافر بها، فإن أراد اخراج أخرى
~~أمره باخراج رقعة أخرى، وكذا إذا أراد السفر بثالثة، وله إن أراد السفر
~~باثنتين أن يجعل اسم كل اثنتين في بندقة، والأول أعدل، أو يخرج السفر على
~~الأسماء فإن أراد السفر بواحدة كتب في رقعة سفر وفي ثلاث حضر، فإن خرج على
~~فلانة رقعة السفر سافر بها، وإن خرجت رقعة الحضر أخرج باسم أخرى، وإن أراد
~~أن يسافر باثنتين كتب في رقعتين سفر وفي أخريين حضر، أو اقتصر على رقعتين
~~إحداهما سفر وفي الآخر حضر، وإن أراد السفر بثلاث كتب في ثلاث سفر وفي
~~واحدة حضر ".
# ونحوه في المسالك ولا بأس به إن أراد بذلك أحد الأفراد، إذ لا دليل على
~~تعيين ذلك في كيفيتها، والأمر سهل.
# (وهل يجوز العدول عمن خرج اسمها إلى غيرها؟ قيل) كما عن المبسوط
# PageV31P181
# والوسيلة: (لا) يجوز (لأنها تعينت للسفر) وإلا انتفت فائدتها، (وفيه
~~تردد) بل الأقوى أن له ذلك، للأصل السالم عن معارضة ما يقتضي كونها من
~~الملزمات، وفائدة القرعة استحباب اختيارها للسفر، كما هو واضح، والله
~~العالم.
# (ولا تتوقف قسم الأمة على إذن المالك، لأنه لاحظ له فيه)، فليس له منعها
~~عن المطالبة به وعن إسقاطه وهبته للزوج أو ضرائرها، وفي المسالك " هذا لا
~~كلام فيه " وهو جيد إن تم إجماعا، خصوصا لو أرادت الصلح عنه بمال.
# وعلى كل حال فهل يتوفق القسم لها على وجوب نفقتها كالحرة؟ وجهان، من كونه
~~من جملة الحقوق المترتبة على التمكين، ودورانه مع النفقة في الحرة وجودا
~~وعدما، ومن أن وجوب النفقة على الزوج يتوقف على تسليمها إليه نهارا، وهو
~~غير واجب على ms11191 السيد، فلا يكون حكمها كالناشز، بل المسافرة في واجب، وعن
~~المبسوط " النفقة والقسم شئ واحد، فكل امرأة لها النفقة لها القسم، وكل من
~~لا نفقة لها لا قسم لها " وهذا يقتضي عدم وجوب القسم لأمة مع عدم تسليم
~~المولى نهارا، لسقوط نفقتها حينئذ وإن كان ذلك غير واجب على المولى " وفي
~~المسالك " لعله الوجه " قلت: قد يقال:
# إن مقتضي إطلاق أدلة القسم وجوبه عليه، خصوصا مع إقدامه على عدم استحقاقه
~~التسليم نهارا بناء عليه على مولاها، فحينئذ امتناعها عليه بحق لا يسقط
~~حقها من القسم، والله العالم.
# (ويستحب التسوية بين الزوجات في الانفاق وإطلاق الوجه والجماع) وغير ذلك،
~~لأنه من كمال العدل والانصاف المرغب فيهما شرعا، مع ما في ذلك من جبر
~~قلوبهن وحفظهن عن التحاسد والتباغض، وفي الخبر (1) عن أمير المؤمنين صلوات
~~الله عليه وسلامه عليه " من كان عنده امرأتان فإذا كان يوم واحدة فلا يتوضأ
~~عند الأخرى " بل في خبر معمر بن خلاد (2) النهي عن ذلك، فإنه سأل الرضا
~~عليه السلام " عن
# PageV31P182
# تفضيل نسائه بعضهن على بعض فقال: لا " وإن كان من المعلوم عدم وجوبها،
~~للأصل وخبر عبد الملك بن عتبة الهاشمي (1) سأل الكاظم عليه السلام " عن
~~الرجل يكون له امرأتان يريد أن يؤثر إحداهما بالكسوة والعطية أيصلح ذلك؟
~~قال: لا بأس وأجهد في العدل بينهما " وظاهر قوله تعالى (2): " ولن تستطيعوا
~~أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم فلا تميلوا كل الميل " وغير ذلك، ولذا أفتى
~~الأصحاب باستحباب التسوية في غير ما دل الدليل على وجوبه من القسم والانفاق
~~الواجبين ونحوهما، بل لا يبعد القول بكراهة التفاضل، لما سمعته من الخبر
~~السابق (3)، والله العالم.
# (و) كذا يستحب (أن يكون في صبيحة كل ليلة عند صاحبتها) للخبر (4) المتقدم
~~سابقا الذي منه قيل بالوجوب، وقد عرفت الحال فيه، (وأن يأذن لها في حضور
~~موت أبيها وأمها) لما في منعها من ذلك من المشقة والوحشة وقطيعة الرحم (و)
~~إن كان (له منعها) عن ذلك و (عن عيادة أبيها وأمها) فضلا عن غيرهما ms11192 (وعن
~~الخروج من منزله إلا لحق واجب) لأن له الاستمتاع بها في كل زمان ومكان،
~~فليس لها فعل ما ينافيه بدون إذنه، ومنه الخروج إلى بيت أهلها ولو لعيادتهم
~~وشهادة جنائزهم، وفي خبر عبد الله بن سنان (5) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" إن رجلا من الأنصار على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله خرج في بعض
~~حوائجه فعهد إلى امرأته أن لا تخرج من بيتها حتى يقدم، قال: وأن أباها مرض
~~فبعثت إلى النبي صلى الله عليه وآله تستأذنه في أن تعوده فقال: اجلسي في
~~بيتك وأطيعي زوجك، قالت:
# فثقل فتأمرني أن أعوده فقال: اجلسي في بيتك وأطيعي زوجك، قال: فمات أبوها
~~فبعثت إليه إن أبي قد مات فتأمرني أن أصلي عليه، فقال: اجلسي في بيتك
~~وأطيعي
# PageV31P183
# زوجك، قال: فدفن الرجل، فبعث رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم أن الله
~~تعالى غفر لك ولأبيك بطاعتك لزوجك " بل منه يستفاد أن له منعها عن الخروج
~~لغير الحق الواجب وإن لم يكن منافيا لاستمتاعه المفروض امتناعه عليه بسفر
~~أو غيره.
# وقد ظهر لك من ذلك كله كيفية القسم وزمانه، لكن المنصف ترك التعرض
~~لمكانه، وفي القواعد " أما المكان فإنه يجب أن ينزل كل واحدة منزلا
~~بانفراده، ولا يجمع بين ضرتين في منزل إلا مع اختيارهن أو مع انفصال
~~المرافق، ويستدعيهن على التناوب، وله المضي إلى كل واحدة ليلة، وأن يستدعي
~~بعضا ويمضي إلى بعض، ولو لم ينفرد بمنزل بل كان كل ليلة عند واحدة كان
~~أولى، ولو استدعى واحدة فامتنعت فهي ناشز لا نفقة لها ولا قسمة إلى أن تعود
~~إلى الطاعة وهل له أن يساكن واحدة ويستدعي إليها؟ فيه نظر، لما فيه من
~~التخصيص " لكن لا يخفى عليك خلو النصوص عن إفادة جميع ما ذكره وكذلك آية
~~المعاشرة بالمعروف (1) بعد أن كان المراد منه ما وقته الشارع من القسم
~~الواجب والنفقة، وكذلك قوله تعالى (2): " أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم،
~~ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن " بل ربما كان دالا ms11193 على خلاف بعض ما ذكره، نعم
~~لا بأس بذلك سياسة وجلبا للقلوب، ومراعاة لكمال العدل ونحو ذلك مما يصلح
~~للاستحباب لا الايجاب المحتاج إلى دليل مخصوص واف بالمطلوب.
# نعم إن ظهر منه الاضرار بها بأن لا يوفيها حقها قسمة وغيرها استعدت عليه
~~الحاكم لرفع ذلك عنها، وفي القواعد أيضا " أنه يأمره بأن يسكنها إلى جنب
~~ثقة ليشرف عليها، فيطالبه الحاكم بما يمنعه من حقوقها، فإن أراد السفر بها
~~لم يمنعه الحاكم، لكن يكاتب حاكم ذلك البلد بالمراعاة " وإن كان فيه أيضا
~~نحو ما تقدم إلا أن الأمر فيه سهل، خصوصا بعد ما تسمعه في السياسة بينهما
~~لو حصل الشقاق، والله العالم.
# PageV31P184
# (وأما اللواحق) (فمسائل:) (الأولى) (القسم) بناء على وجوبه مطلقا (حق
~~مشترك بين الزوج والزوجة لاشتراك ثمرته) التي هي الاستمتاع لكل منهما. بل
~~وعلى المختار أيضا على معنى أنه حيث يجب ولو بالشروع يكون مشتركا بينهما،
~~فما في المسالك - من أن ذلك إنما يوافق القول بوجوبه مطلقا خاصة، إذ الحق
~~بناء على القول الآخر مختص بالزوج دون غيره - في غير محله، ضرورة أن المختص
~~به الشروع به لا بعده، فإنه حينئذ يكون حقا لهما إلى تمام الدور، بل الظاهر
~~أن المراد بالقسم هو ذلك، وحينئذ فلا حاجة إلى الاعتذار فيها عن المصنف
~~وغيره ممن عبر بهذه العبارة مع عدم قوله بوجوب القسم مطلقا باحتمال إرادة
~~الأعم من الواجب من الحق، ضرورة معلومية الاشتراك في ثمرته، وإنما الكلام
~~في اشتراك حقيته أو اختصاصها بالزوج، ثم قال: " ولو أراد بالحق ما هو أعم
~~من الواجب فلا بد من استعماله في معنييه، فليدخل حق الزوج فيه، فإنه واجب،
~~ويمكن حينئذ أن يريد القدر المشترك بين الواجب وغيره، وهو الراجح مطلقا،
~~وقد كان يمكن تفريع قوله " فلو أسقطت حقها منه " على الحكم بكونه حقا للزوج
~~فليس لها حينئذ اسقاط نصيبها من القسم إلا برضاه، وتحصل المطابقة بين
~~الحكمين " إذا قد عرفت أن الحكم بالاشتراك متجه على التقديرين.
# وعلى كل حال (فلو أسقطت حقها منه ms11194 كان للزوج الخيار) بين الرضا
~~PageV31P185
# بذلك وعدمه، لما سمعته من الاشتراك بينهما المقتضي لعدم سقوط أحدهما
~~باسقاط الآخر، ومنه يعلم صورة العكس، وهي لو أسقط هو حقه من ذلك كانت
~~الزوجة بالخيار، للاشتراك المزبور، ولعل اقتصار المصنف باعتبار كون الغالب
~~وقوع ذلك، والظاهر أن المراد بالاسقاط هنا الإذن منها، لا أنه كاسقاط
~~الحقوق التي تسقط بالاسقاط على وجه لم يكن لصاحب الحق العود إليه، ولا أنه
~~من قبيل ما في الذمة، وذلك لأنه استمتاع في زمان مستمر، فما دامت مستمرة هي
~~على الإذن في ذلك كان ساقطا، فإذا رجعت عن الإذن كان الحق لها، بل لو خرجت
~~عن قابلية الإذن باغماء أو جنون لم يستمر السقوط.
# (ولها أن تهب ليلتها للزوج أو بعضهن مع رضاه) لتسلطها على حقها كالمال،
~~إلا أنه لما كان مشتركا بينها وبين الزوج اعتبر رضاه، وللمرسل عن النبي صلى
~~الله عليه وآله (1) " إن سودة بنت زمعة لما كبرت وهبت نوبتها لعائشة فكان
~~النبي صلى الله عليه وآله يقسم لها يوم سودة ويومها " ونعم الظاهر إن إطلاق
~~الهبة على ذلك توسع، باعتبار أنه ليس من موردها الذي هو الأعيان، نعم
~~الظاهر اعتبار القبول من الموهوبة، فإن لم تقبل لم ينتقل الحق إليها.
# ومن هنا يمكن أن يقال: بجريان جميع أحكام الهبة على ذلك، فيكون الخارج
~~بما هنا من النص والفتوى تعلق الهبة بغير العين، لكن الانصاف أن ذلك ليس
~~بأولى من القول بعدم جريان شئ من أحكام الهبة عليها وعدم اندراجها في إطلاق
~~دليلها وإن شاركتها في بعض الأحكام، فلا يجري عليها حكم هبة الرحم ونحو ذلك
~~من أحكام الهبة، وإطلاق لفظ الهبة في المرسل والعبارات كله من باب التوسع،
~~وإلا فالمراد الإذن منها في اسقاط حقها على وجه مخصوص، وهو وضعه عند واحدة
~~منهن، وأما هبتها للزوج فليس معناه إلا الاسقاط.
# ومن هنا قال المصنف: (فإن وهبت للزوج وضعها حيث شاء) منهن
# PageV31P186
# ومن غيرهن ولو بأن يترك المبيت فيها عند أحد منهن، ثم إن كانت نوبة ms11195
~~الواهبة متصلة بنوبة الموهوبة بات عندها ليلتين على الولاء، وإن كانت
~~منفصلة فالأصح كما في المسالك وجوب مراعاة النوبة فيهما، لأن لها حقا من
~~بين الليلتين سابقا، فلا يجوز تأخيره، ولأن الواهبة على تقدير تأخر ليلتها
~~قد ترجع بين الليلتين، والموالاة تفوت حق الرجوع، وإن وهبت حقها من الزوج
~~فله وضعه حيث شاء، بمعنى أنه ينظر في الواهبة وليلة التي يريد تخصيصها أهما
~~متواليان أم لا؟ ويكون الحكم على ما سبق.
# (وإن وهبتها لهن) أجمع (وجب قسمتها عليهن) على معنى المبيت عند كل واحدة
~~منهن بعض الليلة، ولو رضين بقسمتها ليال على معنى أن يكون عند واحدة منهن
~~في كل دور جاز أيضا، واتفاق رجوعها بعد استيفاء إحداهن دون الأخرى غير
~~قادح، ومثله يأتي في القسمة أبعاضا، ومن هنا كانت المتجه القرعة في
~~الابتداء مع التشاح، فينحصر الخسران حينئذ بالتي حصل رجوع الواهبة قبل
~~استيفائها.
# (وإن وهبتها لبعض منهر) معينة (اختصت بالموهوبة) على حسب ما عرفت، هذا
~~ولكن في المسالك " وإن وهبت حقها من جميعهن وجبت القسمة بين الباقيات،
~~وصارت الواهبة كالمعدومة، ومثله ما لو أسقطت حقها مطلقا، هذا إذا لم نوجب
~~القسمة ابتداء، وإلا لم يتم تنزيلها كالمعدومة فيما لو كن أربع، لاشتراكهن
~~حينئذ في تمام الدور، وهو الأربع، ولو جعلناها معدومة فضل له ليلة، والواجب
~~على هذا التقدير أن يرجع الدور على ثلاث دائما ما دامت الواهبة مستحقة،
~~بخلاف ما لو طلقها أو نشزت، فإن حكم ليلتها ساقط وتصير كالمعدومة محضا وعلى
~~التقدير الآخر يفضل له ليلة " وهو جيد.
# لكن قد يناقش بعدم الفرق بين القولين في عدم تمامية التشبيه، اللهم إلا
~~أن يكون المراد أنه لا حق لها تهبه على القول بالوجوب بالشروع، فمرجع هبتها
~~حينئذ إلى تنزيلها منزلة العدم، وفيه نظر، ضرورة إمكان هبتها في أثناء
~~الدور، PageV31P187
# وإمكان عدم الحق لها وإن كان معلقا على الشروع كما نبه عليه قوله: (وكذا
~~لو وهبت ثلاث منهن لياليهن للرابعة لزمه المبيت عندها من غير إخلال) الذي
~~وافقه عليه ms11196 في المسالك، حيث قال: " ولو فرض هبة الجميع لواحدة انحصر الحق
~~فيها، و لزمه مبيت الأربع عندها على تقدير القول بوجوب القسمة دائما، ولا
~~ينزل حينئذ منزلة الواحدة، بل بمنزلة الأربع، وعلى القول الآخر يجب عليه
~~إكمال الدور لها حيث ابتدأ به، ويسقط عنه بعد ذلك إلى أن يبتدئ به فيجب
~~عليه إكمال الأربع، وهكذا. ويجري عليه أيضا قوله: " لزمه المبيت عندها من
~~غير إخلال " يعني بالدور الواجب " فتأمل جيدا، والله العالم.
# المسألة (الثانية) (إذا وهبت ورضى الزوج) الذي قد عرفت اعتبار رضاه
~~للاشتراك في الحق الذي علمته (صح) لما تقدم.
# (ولو رجعت كان لها) ذلك (ولكن) في غير ما مضى وإن كانت الموهوبة رحما
~~لها، لعدم كونها هبة حقيقة، ولعدم القبض فيما رجعت فيه، ومن هنا كان (لا
~~يصح) رجوعها (في الماضي بمعنى أنه لا يقضي) لكونه بمنزلة التلف المانع من
~~الرجوع به (ويصح فيما يستقبل) الذي هو متجدد ولا قبض فيه، فلها الرجوع فيه
~~بحيث لو رجعت في أثناء الليل وعلم به خرج من عند الموهوبة.
# (ولو رجعت ولم يعلم) الزوج بذلك (لم يقض ما مضى قبل علمه) للأصل بعد عدم
~~التقصير منه، وفي المسالك " في المسألة وجه آخر، أنه يقضي كما قيل بانعزال
~~الوكيل قبل العلم بالعزل، والحق الأول " قلت: هو لا يخلو من قوة باعتبار
~~انكشاف استيفاء حقها مع عدم إذنها، وعدم التقصير لا مدخلية له في تدارك
~~الحق لذيه، وليس هو كالمال المأذون في أكله الذي تأتي فيه قاعدة
~~PageV31P188
# الغرور، كما أنه ليس من قسم الوكالة التي ثبت بالنص (1) والفتوى عدم
~~انفساخها قبل العلم، بعد حرمة القياس عندنا، فيتجه حينئذ التدارك لها،
~~خصوصا مع علم الزوجة دونه، فإنها حينئذ هي ظالمة تقاص من ليلتها، لأن
~~الحرمات قصاص (2) والله العالم.
# المسألة (الثالثة) (لو التمست عوضا عن ليلتها فبذله الزوج هل يلزم؟ قيل)
~~والقائل الشيخ في المحكي عن مبسوطه: (لا) يلزم (لأنه حق لا يتقوم منفردا)
~~أي غير مالي، لعدم كونه في مقابلة عين أو منفعة، وإنما ms11197 هو مأوى ومسكن (فلا
~~تصح المعاوضة عليه) والأقوى خلافه، لاطلاق أدلة الصلح مثلا الشاملة لمثل
~~ذلك من الحقوق كحق الخيار والشفعة من غير فرق بين الصلح على إسقاطه أو
~~انتقاله فيما كان قابلا منه للانتقال، كما في المقام، مضافا إلى خبر علي بن
~~جعفر (3) عن أخيه موسى عليه السلام " سألته عن رجل له امرأتان قالت
~~إحداهما: ليلتي ويومي لك يوما أو شهرا أو ما كان، أيجوز ذلك؟ قال: إذا طابت
~~نفسها واشترى منها ذلك فلا بأس " ومن المعلوم أن إطلاق الشراء مجاز، لأن
~~البيع متعلق بالأعيان فهو كناية عن المعاوضة عليه بالصلح مثلا.
# والظاهر عدم اختصاص ذلك بالزوج، بل يجوز للنساء بعضهن مع بعض، لكن مع إذن
~~الزوج، للاطلاق المزبور، كما أن الظاهر جوازه لهن بتبديل ليلة بعضهن
~~بالأخرى لذلك أيضا.
# PageV31P189
# هذا وفي المسالك " حيث لا تصح المعاوضة يجب عليها رد العوض إن كانت
~~قبضته، ويجب القضاء لها إن كانت ليلتها قد فاتت، لأنه لم يسلم لها العوض،
~~هذا مع جهلهما بالفساد أو علمهما وبقاء العين، وإلا أشكل الرجوع، لتسليطه
~~لها على إتلافه بغير عوض حيث يعلم أنه لا يسلم له، كما في البيع الفاسد مع
~~علمهما بالفساد " وفيه أنه لا يتم مع فرض كون البذل بعنوان المعاوضة التي
~~لم يتم له فيها المعوض وعدم الرجوع في البيع الفاسد لو سلم فلدليل خاص من
~~إجماع ونحوه، ضرورة أن التسليط المزبور ولو اقتضى عدم الرجوع لاقتضى في
~~المعوض أيضا كما في العوض وقد تقدم تحقيق المسألة في محله.
# المسألة (الرابعة) (لا قسمة للصغيرة ولا المجنونة المطبقة ولا الناشزة
~~ولا المسافرة بغير إذنه بمعنى أنه) يؤديه ذلك لهن فعلا " و (لا يقضي لهن
~~عما سلف) أما في الأولى والثالثة فلا أجد فيه خلافا هنا، وذلك لأن القسمة
~~من جملة حقوق الزوجية، وهي بمنزلة النفقة التي تسقط بالصغر والنشوز، ولعله
~~كذلك في الناشزة، أما الصغيرة القابلة للاستمتاع الملتذة به فلا دليل عليه،
~~لاندراجها في اسم الزوجة التي قد سمعت ما يدل (1) على استحقاقها ms11198 الليلة من
~~الأربع، وسقوط النفقة المشروطة بالدخول لو قلنا به لا يقتضي سقوط حقها من
~~القسم، اللهم إلا أن يشك في شمول أدلته لمثلها، والأصل البراءة، و لعله
~~كذلك.
# وأما المجنونة المطبقة فقد علل بأنها لا عقل لها يدعوها إلى الأنس بالزوج
~~والتمتع به، وهو كما ترى أخص من المدعي، ولذلك قال في المسالك:
# " والأولى تقييد المطبقة بما إذا خاف أذاها أو لم يكن لها شعور بالأنس به
~~وإلا لم يسقط حقها منه " وربما يؤيد ذلك في الجملة ما سمعته سابقا في جنون
~~الزوج،
# PageV31P190
# نعم يمكن الشك أيضا، في تناول الأدلة للمجنونة على حسب ما سمعته في
~~الصغيرة، خصوصا مع ظهور المفروغية منه عند المصنف وغيره، وكان التقييد
~~بالمطبقة لاخراج ذات الأدوار، فإنه لا يسقط حقها حال إفاقتها قطعا، أما حال
~~أدوارها فيشكل الفرق بينها وبين المطبقة أداء وقضاء.
# والمسافرة بغير إذنه في غير واجب أو ضروري من الناشز التي قد عرفت الحال
~~فيها، نعم إن كان في واجب مضيق أو بإذنه في غرضه لم يسقط حقها، ووجب القضاء
~~لها بعد الرجوع على ما صرح به بعضهم، بل ظاهره عدم الخلاف فيه، لاقتصاره في
~~حكايته على ما إذا كان بإذنه في غرضها، قال: " فيه قولان: من الإذن في
~~تفويت حقه فيبقى حقها، ومن فوات التمكين والاستمتاع المستحق عليها لأجل
~~مصلحتها، والإذن إنما تؤثر في سقوط الإثم، وفوات التسليم المستحق وإن كان
~~بسبب غير مأثوم فيه يوجب سقوط ما يقابله، كما إذا فات تسليم المبيع قبل
~~القبض بسبب يعذر فيه، فإنه يسقط تسليم الثمن، والأول خيرة العلامة في
~~التحرير والثاني خيرته في القواعد " قلت: مبني المسألة على الظاهر أمران:
~~(أحدهما) أصالة تدارك هذا الحق وقضائه أولا (ثانيهما) أن ظاهر أدلة القسم
~~شمولها لمثل المفروض أو أنها ظاهرة في الزوجات القابلة للتقسيم عليهن، ولعل
~~الأقوى الأول في الأول، والثاني في الثاني، وهو كاف في سقوط الحق لها، بل
~~منه ينقدح الشك أيضا في ثبوته في الأولين إن لم يكن إجماعا، والله العالم. ms11199
~~PageV31P191
# المسألة (الخامسة) (لا) يجوز أن (يزور الزوج الضرة في ليلة ضرتها) بغير
~~إذنها، لما في ذلك من منافاة العدل والإيذاء غالبا، ولأنها مستحقة لجميع
~~أجزاء الليلة فلا يجوز صرف شئ منها إلى غيرها إلا بما جرت به العادة، أو
~~دلت قرائن الأحوال على إذنها فيه، كالدخول على بعض أصدقائه والاشتغال ببعض
~~العبادة ونحو ذلك ولا ريب في عدم دخول زيارة الضرة فيه (و) احتمال أن
~~المستثنى زمان أمثال ذلك فله وضعه حيث شاء، مناف لظاهر الأدلة إن لم يكن
~~المقطوع به منها.
# نعم (لو كانت مريضة جاز له عيادتها) لقضاء العادة، كما تجوز عيادة
~~الأجنبي، ولعدم التهمة في زيارتها حينئذ، لمكان المرض بخلاف الصحة، ولذا
~~قيده بعضهم بكون المرض ثقيلا وإلا لم يصح، ثم إن خرج من عندها في الحال لم
~~يجب قضاؤه حتى لو فرض في حال عصيانه به، لكونه قدرا يسيرا لا يقدح في
~~المقصود ولم يفد تداركه (ف‍) يبقى على الأصل.
# و (إن استوعب الليلة عندها) في غير العيادة أو طال مكثه كذلك فلا شبهة في
~~القضاء، وإن استوعبها فيها لاقتضاء المرض ذلك ف‍ (- هل يقضيها؟ قيل: نعم،
~~لأنه لم يحصل المبيت لصاحبتها) والأصل التدارك، وتممه في المسالك بأنه ليس
~~من ضرورات الزيارة الإقامة طول الليلة، فهو ظلم، وكل ظلم للزوجة في المبيت
~~يقضي (وقيل: لا) يقضي (كما لو زار أجنبيا، وهو أشبه) عند المصنف، لكن في
~~المسالك " أن الأول أقوى، والفرق بين الأمرين واضح، والأصل ممنوع فإن زيارة
~~الأجنبي مشروطة بعدم استيعاب الليلة ".
# قلت: محل البحث على الظاهر ما إذا اقتضى الحال استيعاب الليلة عندها
~~لتمريضها، والمراد بالشبيه بزيارة الأجنبي أنه يكون معتادا كأصل الزيارة،
~~لا PageV31P192
# أن المراد الزيارة المستوعبة، وحينئذ لا يكون فيه ظلم للزوجة، فيبني على
~~أصالة التدارك مع عدم الظلم، ويمكن أن يكون بناء المصنف عدم التدارك فيما
~~لا يكون ظلما، وهو لا يخلو من وجه وإن كان الأقوى خلافه، وعلى كل حال لا
~~يحتسب على المريضة نعم لو طال المكث عندها بغير ms11200 عيادة اقتص منها بمثله في
~~نوبتها.
# أما لو طال المكث عند غير الضرة قضاه من ليلته إن بقيت له ليلة، وإلا
~~بقيت المظلمة في ذمته إلى أن يتخلص منها بمسامحة ونحوها.
# (ولو دخل) على إحدى الضرات في ليلة الأخرى (فواقعها ثم عاد إلى صاحبة
~~الليلة لم يقض المواقعة) قطعا (في حق الباقيات) للأصل و (لأن المواقعة ليست
~~من لوازم القسمة) نعم يتجه قضاء زمان المواقعة مع طوله، لما عرفت، وإن لم
~~يطل ففي المسالك فالإثم خاصة، قلت: في الإثم أيضا نظر، وعن بعض العامة وجوب
~~قضاء الجماع للمظلومة في ليلة المجامعة كما فعله لها، ثم يذهب إليها ليحصل
~~العدل وإن لم يكن الجماع واجبا في نفسه، وهو كما ترى بعد عدم وجوب العدل
~~بنحو ذلك، والله العالم.
# المسألة (السادسة:) (لو جار في القسمة قضى لمن أخل بليلتها) بلا خلاف
~~لكنه مشروط ببقاء المظلوم بهن في حباله، وبأن يفضل له من الدور يقضي، فلو
~~كان عنده أربع فظلم بعضهن في ليلتها بأن ترك المبيت فيها عندها وعند ضراتها
~~لم يمكنه القضاء، لاستيعاب الوقت بالحق على القول بوجوب القسمة ابتداء
~~فيبقى في ذمته إلى أن يتمكن بطلاق واحدة أو نشوزها أو موتها أو غير ذلك مما
~~يكون سببا لرجوع شئ من الزمان إليه يتمكن فيه من القضاء أو يسترضيهن بمال
~~أو غيره، نعم لو كان ظلمه بالمبيت عندهن فإن جعل ليلتها لواحدة معينة قضاها
~~من دورها، وإن ساوى بينهن وأسقط المظلومة من رأس قضى لها الزمان بقدر ما
~~فاتها؟، بل قيل: مواليا إلى PageV31P193
# أن يتم لها حقها ثم يرجع إلى العدل، ووجهه ما تسمعه.
# وكذا لا يتمكن من القضاء لو تزوج ثلاثا مثلا بعد مفارقة المظلوم بهن، فإن
~~المظلومة لا حق لها عند المتجددات، نعم لو أمكن الجمع بين حق الجديدة
~~والقضاء اتجه حينئذ ذلك. كما لو فارق واحدة منهن وتزوج أخرى أمكن القضاء من
~~دور المظلوم بهما دون الجديدة، فيعطيها من كل دور ثلاثا وللجديدة ليلة إلى
~~أن يكمل حقها ثم ms11201 يرجع إلى العدل، فلو كان معه ثلاث نسوة مثلا فبات عند
~~اثنتين منهن عشرين ليلة مثلا فاستحقت الثالثة عنده عشرا - بل قيل: وعليه أن
~~يوفيها إياه ولاء، لأنها قد اجتمعت في ذمته، وهو متمكن من وفائها، فلا يجوز
~~أن يؤخر وإن كان لا يخلو من نظر - فنكح جديدة بعد العشرين لم يجز أن يقدم
~~قضاء العشرة، لأنه ظلم على الجديدة، بل يوفيها أولا حق الزفاف من ثلاث أو
~~سبع ثم يقسم الدور بينها وبين المظلومة فيجعل لها ليلة وللمظلومة ليلتها
~~وليلتي الظالمتين، وهكذا ثلاثة أدوار فيوفيها تسعا، ويبقى لها ليلة.
# قال في المسالك: " فإن كان قد بدأ بالمظلومة بات بعد ذلك ليلة عند
~~الجديدة، لحق القسم ثم ليلة عند المظلومة لتمام العشر، ويثبت للجديدة بهذه
~~الليلة ثلث ليلة، لأن حقها واحدة من أربع، فإذا أكمل لها ثلث ليلة خرج باقي
~~الليل إلى مكان خال عن زوجاته ثم يستأنف القسمة للأربع بالمعدل، وإن كان قد
~~بدأ بالجديدة فإذا تمت التسع للمظلومة بات ثلث ليلة عند الجديدة وخرج باقي
~~الليل كما وصفناه، ثم بات ليلة عند المظلومة ثم قسم بين الكل بالسوية "
~~وفيه نظر كقوله فيها: " إنه قد يحتاج إلى التبعيض بغير الظلم، كما لو كان
~~يقسم بين نسائه فخرج في نوبة واحدة لضرورة ولم يعد أو عاد بعد وقت طويل،
~~فيقضي لها من الليلة التي بعدها مثل ما خرج، ويخرج باقي الليل إلى المسجد
~~أو نحوه كما قررناه ويستثنى من الخروج ما إذا خاف اللص والعسس أو لم يكن في
~~داره مكان منفرد يصلح لمنامه بقية الليلة، فيعذر في الإقامة، والأولى أن لا
~~يستمتع فيما وراء زمان القضاء " فتأمل جيدا، والله العالم. PageV31P194
# المسألة (السابعة:) (لو كان له أربع فنشزت واحدة) سقط حقها وفضل له حينئذ
~~من الدور ليلة يضعها حيث يشاء لو كانت قسمته ليلة ليلة، أما إذا كانت أكثر
~~من ليلة ففي المسالك " استوعب دور القسمة أو زاد عليه، لأن أقل النسوة
~~المتعددات أن يكونا اثنتين، فإذا جعل القسم بينهن ms11202 اثنتين استوعب حقهما
~~الدور، فيسقط حقه من الزائد، لأنه أسقطه بيده حيث اختار الزيادة " ونسب ذلك
~~إلى ظاهر مذهب الأصحاب في مسألة الكتاب ونظائرها، قال: " ويدل عليه أن ثبوت
~~حقه معهن وتفضيل بعضهن على بعض على خلاف الأصل، والدلائل العامة من وجوب
~~العدل والتسوية بينهن يدل على خلافه، ويقتصر فيه على مورد النص، وهو ثبوت
~~حقه في الزائد عن عددهم في الأربع على القسمة ليلة ليلة على ما في الرواية
~~الدالة من ضعف السند، ولولا ظهور اتفاق الأصحاب عليه أشكل اثباته بالنص،
~~وعامة الفقهاء من غير الأصحاب على خلافه، وأنه متى قسم لواحدة عددا وجب أن
~~يقسم للأخرى مثلها مطلقا مع تساويهما في الحكم ".
# قلت، لا ريب في ظهور النص (1) المشتمل على الإشارة إلى الآية الكريمة (2)
~~كما تقدم سابقا أن للرجل حقا في القسم على نسبة الأربع، ضرورة عدم الخصوصية
~~للأربع ولا ينافي ذلك وجوب العدل والتسوية وعدم التفضيل، إذ ذلك كله خارج
~~عن محل البحث الذي هو ثبوت حق لهن فيه وعدمه، فإنه لو فرض استيفاء نصيبه
~~بغير الاستمتاع بأحد منهن لم يكن منافيا للعدل ولا مفضلا ولا تاركا للتسوية
~~وفتوى عامة غير الأصحاب بخلافة مما يؤكد حقيقته، لا أنه يوهنه بعد أن جعل
~~الله الرشد في خلافهم، وإطلاق المصنف وغيره في المسألة لا ينافي ذلك،
~~لمعلومية إرادة القسم من ذلك، بل كاد يكون صريح كلامهم، خصوصا بعد عدم سوقه
~~لمحل
# PageV31P195
# البحث، كما هو واضح.
# فلا ريب في أن المتجه أن له حقا على حسب نسبة الأربع، ولكن في المسالك
~~يسهل الخطب بدعوى أن الفائدة إنما تظهر على القول بوجوب القسمة ابتداء
~~دائما أما على المختار وهو القول بوجوبها مع الابتداء بها خاصة وجواز
~~الاعراض بعد ذلك فالأمر سهل، لأنهن إذا وفي لهن العدد الذي جعله لهن جاز له
~~الاعراض عنهن، سواء كان له حق في المدة أم لا، مع أنه أيضا لا يخلو من نظر.
# وعلى كل حال فإذا نشزت واحدة من الأربع (ثم قسم خمس عشرة فوفي ms11203 اثنتين ثم
~~أطاعت الرابعة وجب أن) يجمع بين حقي الباقية والتي أطاعت، ف‍ (- يوفي
~~الثالثة خمس عشرة والتي كانت ناشزا خمسا فيقسم) الدور بينهما خاصة، (للناشز
~~ليلة وللثالثة ثلاثا خمسة أدوار، فتستوفي الثالثة خمس عشرة، والناشز خمسا
~~ثم يستأنف) وليس له أن يفي الثالثة خمس عشرة متوالية، لمزاحمة حق المطيعة
~~جديدا التي صارت بتجدد طاعتها كالمرأة الجديدة التي قد عرفت الحال فيها،
~~وهو واضح، والله العالم.
# المسألة (الثامنة:) (لو طاف على ثلاث وطلق الرابعة) مثلا (بعد دخول
~~ليلتها) أثم بذلك، كما في المسالك حاكيا له عن الشيخ وغيره، بل ظاهره
~~المفروغية منه، إلا أنه لا يبطل به الطلاق، لكونه محرما لأمر خارج هو تفويت
~~الحق، فيكون كالبيع وقت النداء من غير فرق في المطلقة بعد حضور نوبتها بين
~~الراغبة وغيرها، ولا في الطلاق بين كونه رجعيا وبائنا وإن تمكن في الأول من
~~التخلص بالرجوع، لكونه بقسميه سببا في تعطيل الحق واشتغال الذمة، وفيه
~~إمكان عدم الإثم به، لأن PageV31P196
# وجوب القسم مشروط بالبقاء على الزوجية، ولا يجب عليه تحصيل الشرط، وربما
~~كان ما تسمعه من اختيار المصنف مبنيا على ذلك.
# وعلى كل حال فلو كان رجعيا ورجع في العدة وجب قضاء، وتخلص منها بغير
~~إشكال كما في المسالك، لأن الرجعة أعادت الزوجية الأولى كما كانت.
# وإن تركها حتى انقضت عدتها أو كان الطلاق بائنا (ثم تزوجها قيل) والقائل
~~الشيخ في المحكي من مبسوطه: (يجب لها قضاء تلك الليلة) لأنه حق استقر في
~~ذمته وأمكنه التخلص منه، فيجب (و) لكنه (فيه تردد) كما عن الإرشاد وظاهر
~~التلخيص (ينشأ)، من ذلك و (من سقوط حقها بخروجها عن الزوجية) وتباين الحقوق
~~بتباين النكاحين، فلا يفيد قضاء مثل ما فات في أحدهما في الآخر، بل يجب
~~العدل في كل منهما، فلو قضى لها في الثاني لزم الجور على الآخر.
# وبذلك يظهر لك وجه ما ذكرناه من الفرق بين الرجعة والتزويج الذي جعله
~~المصنف عنوان المسألة إلا أنه مع ذلك وفي المسالك أن الأقوى وجوب القضاء ms11204
~~لمنع الملازمة بين الخروج عن الزوجية وسقوط الحقوق المتعلقة بها، ومن ثم
~~يبقى المهر وغيره من الحقوق المالية وإن طلق، وتخصيص بعض الحقوق بالسقوط
~~دون بعض لا دليل عليه، ثم فرع على ذلك وجوب التزويج لو توقفت البراءة عليه،
~~ولو فرض إمكان التخلص بوجه آخر تخير بينهما، وحينئذ فلا يمنع من تزويجه
~~رابعة، لكون الفرض عدم الانحصار فيه، بل وعلى تقديره لم يقدح في صحة
~~التزويج، لما سمعته من عدم اقتضاء مثل هذا النهي الفساد.
# ولا يخفى عليك ما في ذلك كله بعد ما عرفت من ظهور الأدلة في وجوب هذه
~~الحقوق ما دامت الزوجية باقية، فهي من قبيل الواجب المشروط، وليست مثل
~~المهر ونحوه.
# وكيف كان فمن المعلوم أن وجوب القضاء مع إمكانه وإلا فلا، كما إذا لم يبت
~~في ليلتها عند واحدة من الباقيات أو أنه فارق التي باتها عندها وتزوج
~~PageV31P197
# بجديدة مع المظلومة، أو نحو ذلك، فإنه لا يتمكن من القضاء ما دام تحته
~~أربع زوجات، لاستيعاب حقوقهن الليالي، بل وكذا إن فارق التي باتها عندها
~~ولم يجدد نكاحها ولا نكاح غيرها مع المظلومة بناء على أنه لا عبرة بالقضاء
~~حينئذ إلا من نوبة المظلوم بها، وإن كان فيه نظر واضح، ضرورة عدم الفرق بعد
~~وصول حقها إليها بين أن يكون من نوبتها أو مما فضل له من دوره، والله
~~العالم.
# المسألة (التاسعة:) (لو كان له زوجتان في بلدين فأقام عند واحدة عشرا
~~قيل) والقائل الشيخ في المحكي من مبسوطه: (كان عليه للأخرى مثلها) إذا كان
~~ذلك منه على جهة القسمة، وما يمضي عليه في السفر بين البلدين لا يحسب من
~~لياليه ولا من ليالي إحداهما وإن لم يكن على وجه القسمة لم يلزمه للثانية
~~إلا خمس لأنه نصف الدور فنصف العشر حقها ونصفها تبرع، ولعله لحاجة الاطلاق
~~المزبور إلى التقييد المذكور نسبه المصنف إلى القيل أو للشك في وجوب القسم
~~مع عدم اجتماع النساء في بلد واحد، بل كان بينهما مسافة فصاعدا، فله حينئذ
~~الإقامة عند ms11205 كل واحدة ما يشاء.
# هذا ولكن في المسالك بعد أن ذكر ذلك عن المبسوط قال: " وجهه ما أشرنا
~~إليه من أن المبيت عند واحدة من الزوجات زيادة على الليلة توجب المبيت عند
~~الأخرى مثلها مراعاة للعدل بينهن، وأن جواز المفاضلة بين الاثنتين والثلاث
~~مشروط بجعل القسم ليلة ليلة ونقل المصنف له بصيغة القيل يؤذن باستشكاله،
~~ووجه ما علم من أن للزوج مع الاثنتين نصف الدور فينبغي أن يكون له من العشر
~~نصفها، ولكل واحدة منهن ربع، فلا يلزمه للثانية إلا ليلتان ونصف ".
# ولا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما قدمناه سابقا خصوصا فيما ذكره
~~أخيرا، بل لم أعثر على غيره قد جزم بالحكم المزبور، وفي حاشية الكركي على
~~PageV31P198
# الكتاب " هذا القول مشكل، لأن لها نصف القسم، فكيف يجب استيعابه للأخرى "
~~وأجيب بوجوه ثلاثة (الأول) حمله على الاستحباب (الثاني) حمله على أن له
~~زوجتين آخرتين، فإن مفهوم الاسم ليس بحجة، و (الثالث) حمله على أنه استوفي
~~حقه من القسم، ولم يذكر ما سمعته من المسالك وجها.
# وكيف كان فمن المعلوم أنه يتخير في وفاء الثانية بين الذهاب إليها
~~واستدعائها إليه، فإن امتنعت منه مع قدرتها سقط حقها، للنشوز حينئذ، والله
~~العالم.
# المسألة (العاشرة:) (لو تزوج امرأة ولم يدخل بها فأقرع للسفر فخرج اسمها)
~~من بين غيرها استصحبها معه، ولكن (جاز له مع العود) بل وجب عليه إن طلبته
~~منه (توفيتها حصة التخصيص) التي هي الثلاث أو السبع (لأن ذلك لا يدخل في
~~السفر، إذ ليس السفر داخلا في القسم) خلافا للمحكي عن الشيخ من الاكتفاء في
~~تخصيصها بما يحصل في أيام السفر، لحصول المقصود بها وهو الأنس وزوال
~~الحشمة، وفيه - بعد منع انحصار الفائدة في ذلك، بل يمكن أن يكون أهمية
~~الاستمتاع بالجديدة في هذه المدة، وكون هذه العلة مستنبطة - أن أيام
~~التخصيص من ليالي القسم التي فضلت بها مثل ما فضلت الحرة على الأمة،
~~والاتفاق على أن أيام السفر لا تدخل في القسم، ولذا لم يقض للمتخلفات ما
~~فاتهن ms11206 مع المصحوبة فكذلك هنا.
# نعم لو كان المتزوج بهما جديدا اثنتين فاستصحب إحداهما في السفر بالقرعة
~~قضى حق المقيمة إذا حضر من الثلاث أو السبع، إما بعد قضاء حق المصحوبة أو
~~قبله إن ترتبا في النكاح أو بالقرعة، وذلك لاستصحاب مالها من الحق من غير
~~ما يدل على اسقاط صحبة الأخرى في السفر له، قيل كما أنه إذا قسم للأربع لكل
~~منهن ليلة فبات عند ثلاث ثم سافر واستصحب معه غير الرابعة، فإنه يبقى عليه
~~PageV31P199
# حق الرابعة، فإذا عاد وفاها حقها، وللعامة وجهه بالعدم، للزوم تفضلها،
~~لأنه لم يقضها مالها من الحق، وإنما دخل حقها في السفر، فلو قضى المقيمة
~~حقها لزم التفضيل، وهو كما ترى، والله العالم.
# (القول في النشوز:) (وهو الخروج) من الزوج أو الزوجة (عن الطاعة) الواجبة
~~على كل واحد منهما للآخر (وأصله) لغة (الارتفاع) يقال: نشز الرجل ينشز إذا
~~كان قاعدا فنهض قائما، ومنه قوله تعالى (1): " وإذا قيل انشزوا فانشزوا "
~~أي انهضوا إلى أمر من أمور الله تعالى، وسمى خروج أحدهما نشوزا لأنه
~~بمعصيته قد ارتفع عما أوجب الله تعالى عليه من ذلك للآخر، قيل: ولذلك خص
~~النشوز بما إذا كان الخروج من أحدهما، لأن الخارج ارتفع على الآخر فلم يقم
~~بحقه، ولو كان الخروج منهما معا خص باسم الشقاق كما يأتي، لاستوائهما معا
~~في الارتفاع، فلم يتحقق ارتفاع أحدهما عن الآخر، وقال بعضهم:
# يجوز إطلاق النشوز على ذلك أيضا، نظرا إلى جعل الارتفاع عما يجب عليه من
~~الطاعة لا على صاحبه، وهو متحقق فيهما، وبعض الفقهاء أطلق على الثلاثة اسم
~~الشقاق، وفي المسالك والكل جائز بحسب اللغة، ولكن ما جرى عليه المصنف أوفق
~~بقوله تعالى (2): " واللاتي تخافون نشوزهن " إلى آخره وقوله تعالى (3):
# " وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا " إلى آخره وقوله تعالى (4):
# " وإن خفتم شقاق بينهما ".
# قلت: الظاهر تحقق اسم النشوز بخروج كل منها عن الطاعة الواجبة عليه
# PageV31P200
# للآخر بل لا يبعد كون ذلك بمعنى ارتفاع كل منهما عن الآخر عما وجب عليه، ms11207
~~نعم تحقق اسم الشقاق بخروج أحدهما دون الآخر بعيد، كما أن ما عن نهاية
~~الشيخ من تخصيص النشوز بخروج الزوج عن الحق كذلك، بل هو خلاف الآية الأولى
~~وغيرها، (و) نحوه ما في ظاهر أحكام الراوندي في اختصاصه بالعكس، إذ لا ريب
~~في أنه (قد يكون من الزوج، كما يكون من الزوجة) بل ربما ظهر من الصحاح
~~والقاموس والمجمع صدق اسم النشوز لغة على المعنى العرفي، فإن فيها " نشزت
~~المرأة تنشز نشوزا استعصت على زوجها وأبغضته، ونشز عليها إذا ضربها وجفاها
~~" وعن شمس العلوم " عصته وخالفته، ونشز عليها: ضربها وجفاها " والمصباح
~~المنير " عصته وامتنعت عليه، ونشز عليها: تركها وجفاها " والنهاية " عصت
~~عليه وخرجت عن طاعته، ونشز عليها: جفاها وأضر بها وكرهها وأساء صحبتها ".
# اللهم إلا أن يقال: إن حاصل ذلك منهم كون النشوز منها الاستعصاء
~~والكراهة، ومنه الضرب والهجر، وهو خلاف ما في الشرع من كونه الامتناع من
~~خصوص الحق الواجب عليه أو عليها ولذا قيل لم يكن من النشوز البذاء وإن أثمت
~~به واستحقت التأديب، ولا الامتناع من خدمته وقضاء حوائجه التي لا تعلق لها
~~بالاستمتاع، لعدم وجوب شئ من ذلك عليها، ولا غير ذلك مما لا ينقص الاستمتاع
~~بها.
# وعلى كل حال (ف‍) - قد ذكر المصنف وغيره أنه (متى ظهر من الزوجة أمارته)
~~أي النشوز (مثل أن تتقطب في وجهه أو تبرم في حوائجه) المتعلقة بالاستمتاع
~~(أو تغير عادتها في أدبها جاز له هجرها في المضجع بعد عظتها، و صورة الهجر
~~أن يحول إليها ظهره في الفراش، وقيل: أن يعتزل فراشها، والأول مروي) عن
~~الباقر والصادق عليهما السلام (1) (ولا يجوز له ضربها والحال هذه، أما لو
~~وقع النشوز
# PageV31P201
# وهو الامتناع عن طاعته فيما يجب له جاز ضربها ولو بأول مرة و) لكن (يقتصر
~~على ما يؤمل معه رجوعها ما لم يكن مدميا ولا مبرحا) وظاهره الفرق بين
~~الموعظة والهجر وبين الضرب، فيجوز الأولان على ظهور أمارات النشوز بخلاف
~~الأخير، فلا يجوز إلا مع تحقق النشوز، نعم معه يجوز ms11208 من أول مرة، ولا يعتبر
~~تقدم الوعظ أو الهجر بخلاف الأولين، فإن الثاني منهما مرتب على عدم نفع
~~الأول، وهو أحد الأقوال في المسألة، محكي عن المبسوط والفاضل في القواعد،
~~وكان وجهه أن الأصل في هذا الحكم الآية الشريفة (1) وهي قوله تعالى: "
~~واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن في المضاجع واضربوهن، فإن أطعنكم
~~فلا تبغوا عليهن سبيلا " ولا ريب في ظهورها بترتب الأمور الثلاثة بخوف
~~النشوز إلا أن الأخير منها لما علم بالاجماع المحكي عن المبسوط والخلاف
~~اعتبار النشوز في جوازه المؤيد بقاعدة عدم جواز العقوبة إلا على فعل المحرم
~~وجب تقدير ذلك بالنسبة إليه في الآية، وبقيت على ظاهرها في الأولين،
~~واطلاقها حينئذ يقتضي جواز الضرب مع تحقق النشوز من غير تقدم الوعظ والهجر،
~~أما هما فمترتبان على حسب ترتب النهي عن المنكر.
# وفيه أن الهجر تفويت لحقها الواجب عليه أيضا، فلا يجوز قبل تحقق الذنب،
~~إذ هو عقوبة أيضا لا تجوز بدون فعل المحرم، وكونه أوسع من الضرب لا يقتضي
~~جوازه بظهور أمارات المعصية، وإلا لجاز الضرب، ودعوى الاكتفاء بظاهر الآية
~~في جوازه يقتضي جواز الضرب أيضا، ضرورة اتحاد الجميع بالنسبة إلى دلالتها
~~اللهم إلا أن يقال: إن الاجماع السابق منع منه بالنسبة إلى الضرب بخلاف
~~الأولين، أو يقال: إن ذلك أيضا محرم عليها وإن لم يكن نشوزا، فجوز عقابها
~~بالهجر بخلاف الضرب المشروط جوازه بالنشوز للاجماع السابق، إلا أن الجميع
~~كما ترى مجرد اقتراح وتعسف بلا شاهد معتد به.
# ومن هنا كان ظاهر المصنف في النافع ترتب الثلاثة على ظهور أمارات النشوز
# PageV31P202
# من غير فرق بين الضرب وغيره، إلا أنها مترتبة على حسب ترتب النهي عن
~~المنكر فجوازها حينئذ مع النشوز مستفاد من الأولوية، وفيه أنه وإن وافق
~~ظاهر الآية بالنسبة إلى ثبوت الثلاثة على خوف النشوز، لكنه مناف لظاهرها
~~بالنسبة إلى التخيير بين الثلاثة والجمع، لأن الواو لمطلق الجمع، اللهم إلا
~~أن يستفاد من ترتب أفراد النهي عن المنكر، لكن الكلام في أن ذلك منها؟
~~ضرورة عدم ms11209 النشوز بها وعدم ثبوت حرمتها بدونه، على أنه مناف أيضا لما سمعته
~~من الاجماع المحكي المعتضد بما عرفت من عدم جواز الضرب إلا على النشوز.
# ومن هنا عكس ابن الجنيد فيما حكي عنه بجعل الأمور الثلاثة مترتبة على
~~النشوز بالفعل، ولم يذكر الحكم عند ظهور أماراته، وجوز الجمع بين الثلاثة
~~ابتداء من غير تفصيل، فقال: " وللرجل إن كان النشوز من المرأة أن يعظها
~~ويهجرها في مضجعها، وله أن يضربها غير مبرج " ويظهر منه جواز الجمع بين
~~الثلاثة والاجتزاء بأحدها أو باثنين منها، ولعله، لأن ذلك حقه، فله فيه
~~الخيار ولأن الواو لمطلق الجمع المقتضي جوازه والتخيير، والمراد من الخوف
~~في الآية العلم، لقوله تعالى (1):
# " فمن خاف من موص جنفا " فأول الخوف و استغنى عن الاضمار الذي تكلفه
~~غيره.
# لكنه فيه أنه مناف لقاعدة ترتب أفراد النهي عن المنكر، بل يمكن دعوى أن
~~يكون المراد من الآية ذلك، ولعله لذا جعل العلامة في الإرشاد الثلاثة
~~مترتبة على النشوز بالفعل، كما سمعته من ابن الجنيد، لكن جعلها مترتبة
~~مراتب الانكار.
# ولعل ذلك أولى من جميع ما تقدم، ومما عن بعض العلماء من التفصيل أيضا من
~~جعل الأمور الثلاثة مترتبة على مراتب ثلاثة من حالها، فمع ظهور أمارات
~~النشوز يقتصر على الوعظ، ومع تحققه قبل الاصرار ينتقل إلى الهجر، فإن لم
~~ينجع وأصرت انتقل إلى
# PageV31P203
# الضرب، فيكون معنى الآية: واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن، فإن نشزن
~~فاهجروهن في المضاجع، فإن أصررن فاضربوهن، إذ هو أيضا كما ترى وإن حكي عن
~~العلامة في التحرير موافقته.
# وإنما المتجه ما سمعته من الإرشاد الذي هو يرجع أيضا إلى إرادة وإن خفتم
~~استمرار نشوزهن، بل يمكن القطع بذلك بملاحظة ما ورد من النصوص (1) في قوله
~~تعالى (2): " وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا " وفي قوله تعالى
~~(3): " وإن خفتم شقاق بينهما " ضرورة اتحاد المساق في الجميع، كضرورة اتحاد
~~المراد من الخوف والنشوز في الكل وإن كان للرجل مع كراهته للمرأة مفرا
~~بطلاقها بخلافها هي.
# فمن الغريب تكثير القيل ms11210 والقال هنا واتفاقهم ظاهرا على إرادة ذلك في آية
~~الشقاق، بل لا يبعد إرادة الكراهة من النشوز في الآية على وجه ينقص
~~استمتاعه بها ولو بالتقطب في وجهه وإسماعه الكلام الغليظ، ونحوه ذلك مما
~~يذهب الرغبة في مقاربتها والاستمتاع بها، كما تسمع إنشاء الله النصوص (4)
~~الواردة في قوله تعالى (5):
# " وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا " إلى آخره بل في خبر زرارة
~~(6) المروي في تفسير العياشي عن أبي جعفر عليه السلام " إذا نشزت المرأة
~~على الرجل فهي الخلعة، فليأخذ منها ما قدر عليه، وإذا نشز الرجل مع نشوز
~~المرأة فهو الشقاق " إشارة إليه.
# ومن ذلك كله يظهر لك النظر في جملة من كلماتهم حتى ما في المسالك وغيرها
~~من أن المراد بظهور أمارات النشوز تغير عادتها معه في القول أو الفعل،
# PageV31P204
# بأن تجيبه بكلام خشن بعد أن كان بلين، أو غير مقبلة بوجهها معه بعد أن
~~كانت تقبل، أو تظهر عبوسا أو إعراضا وتثاقلا ودمدمة بعد أن كانت تلطف به
~~وتبادر إليه وتقبل عليه، ونحو ذلك، والتقييد بتغيير العادة احترازا عما لو
~~كان ذلك من طبعها ابتداء، فإنه لا يعد أمارة النشوز، نعم مثل التبرم في
~~الحوائج لا يعتبر فيه العادة، لأن ذلك حقه فعليها المبادرة إليها ابتداء،
~~ولا عبرة بالعادة بخلاف الآداب، وهذه الأمور ونحوها لا تعد نشوزا، فلا
~~تستحق عليه ضربا على الأقوى، بل يقتصر على الوعظ، فلعها تبدئ عذرا أو ترجع
~~عما وقع من غير عذر ويظهر من مجوز الضرب بل الهجر أنها أمور محرمة وإن لم
~~يكن نشوزا، والضرب لأجل فعل المحرم، ثم قال: " ليس من النشوز ولا من
~~مقدماته بذائة اللسان والشتم، ولكنها تأثم به وتستحق التأديب عليه، وهل
~~يجوز للزوج تأديبها على ذلك ونحوه مما لا يتعلق بالاستمتاع أم يرفع أمره
~~إلى الحاكم؟ قولان تقدما في كتاب الأمر بالمعروف، والأقوى أن الزوج فيما
~~وراء حق المساكنة والاستمتاع كالأجنبي وإن نغص ذلك عيشه وكدر الاستمتاع -
~~وقال أيضا - المراد بحوائجه التي يكون التبرم بها أمارة ms11211 النشوز ما يجب
~~عليها فعله من الاستمتاع ومقدماته، كالتنظيف والمعتاد وإزالة المنفر
~~والاستحداد، بأن تمتنع وأو تتثاقل إذا طلبها على وجه يحوج زواله إلى تكلف
~~وتعب، ولا أثر لامتناع الدلال ولا للامتناع من حوائجه التي لا تتعلق
~~بالاستمتاع، إذ لا يجب عليها ذلك، وفي بعض الفتاوى المنسوبة إلى فخر الدين
~~أن المراد بها نحو سقى الماء وتمهيد الفراش، وهو بعيد جدا، لأن ذلك غير
~~واجب عليها، فكيف يعد تركه نشوزا؟ " فإن الجميع كما ترى، ضرورة تحقق النشوز
~~بالعبوس والاعراض والتثاقل وإظهار الكراهة له بالفعل والقول ونحوهما مما
~~ينقص استمتاعه بها وتلذذه بها، بل لا ينبغي التأمل في تحققه بتبرمها
~~بحوائجه المتعلقة بالاستمتاع أو الدالة على كراهتها له، بل لعل ما سمعته من
~~الفخر يراد منه ذلك بل لعل إطلاق المتن مثله أيضا، كضرورة اقتضاء آية "
~~الرجال قوامون PageV31P205
# على النساء " (1) و " قوا أنفسكم وأهليكم نارا " (2) إلى آخرها وغيرهما
~~تولى تأديبها، خصوصا فيما يتعلق به نفسه.
# وعلى كل حال فالمراد بالهجر في المضجع ما صرح به غير واحد من الأصحاب
~~توليتها ظهره في الفراش، كما عن الفقه المنسوب إلى الرضا عليه السلام (3)
~~بل عن المبسوط نسبته إلى رواية أصحابنا (4)، وعن مجمع البيان إلى الباقر
~~عليه السلام (5) ولكن عن المبسوط والسرائر هو أن يعتزل فراشها، وعن المفيد
~~التخيير بينهما، وفي الرياض أنه أقوى، لاندراجهما في الهجر عرفا.
# قلت: يمكن دعوى الترتيب في أفراده أيضا على حسب الترتيب في أفراد النهي
~~عن المنكر، نعم ما عن تفسير علي بن إبراهيم (6) من سبها لا دليل عليه، وكذا
~~الكلام في الضرب، فيقتصر على ما يؤمل معه طاعتها، فلا يجوز الزيادة عليه مع
~~حصول الغرض به، وإلا تدرج إلى الأقوى فالأقوى ما لم يكن مدميا ولا مبرحا،
~~وابتداؤه الضرب بالسواك.
# وعليه يحمل ما عن الباقر عليه السلام (7) من تفسيره به، لا أنه منتهاه،
~~ضرورة منافاة إطلاقه الآية (8) وما دل على النهي عن المنكر (9) وبعده عن
~~حصول الغرض به دائما، مضافا إلى إطلاق كلمات الأصحاب.
# نعم ينبغي اتقاء ms11212 المواضع المخوفة كالوجه والخاصرة ومراق البطن ونحوه،
# PageV31P206
# وأن لا يوالي الضرب على موضع واحد، بل يفرق على المواضع الصلبة مراعيا
~~فيه الاصلاح لا التشفي والانتقام، بل في المسالك أنه يحرم بقصده مطلقا، بل
~~بدون القصد المأذون لأجله، ولو حصل بالضرب تلف وجب الغرم، لاطلاق أدلته
~~الذي لا ينافيه الرخصة فيه، مع أن المرخص فيه غير المفروض من الضرب، كما لا
~~ينافيه عدم الضمان بضرب الولي الصبي تأديبا الذي يمكن الفرق بينهما بعد
~~تسليم ذلك فيه بأن ضرب الزوج لمصلحته بخلافه في الولي الذي هو محسن محض،
~~ولذا كان للأول العفو بل في بعض النصوص النهي عن الضرب (1) بخلاف الثاني،
~~والله العالم هذا كله في نشوز الزوجة.
# (و) أما (إذا ظهر من الزوج النشوز بمنع حقوقها) الواجبة من قسم ونفقة
~~ونحوهما (فلها المطالبة) بها ووعظها إياه، وإلا رفعت أمرها إلى الحاكم (و)
~~كان (للحاكم إلزامه) بها، وليس لها هجره ولا ضربه، كما صرح به غير واحد
~~مرسلين له إرسال المسلمات وإن رجت عوده إلى الحق بهما، لأنهما متوقفان على
~~الإذن الشرعي وليست، بل في الآيتين (2) ما ينبه على تفويض ذلك إليه لا
~~إليها، وأنه هو اللائق بمقامه ومقامها، ولا بأس به وإن نافى إطلاق أدلة
~~الأمر بالمعروف، إذ يمكن دعوى سقوط هذه المرتبة منه هنا، كما تسقط بالنسبة
~~للولد والوالد، نعم إن عرف الحاكم ذلك باطلاع أو إقرار أو شهود مطلعين
~~عليهما نهاه عن فعل ما يحرم، وأمره بفعل ما يجب، فإن نفع وإلا عزره بما
~~يراه، وله أيضا الانفاق من ماله مع امتناعه من ذلك ولو ببيع عقاره إذا توقف
~~عليه.
# (و) إن كان لا يمنعها شيئا من حقوقها الواجبة ولا يفعل ما يحرم عليه بها
~~إلا أنه يكره صحبتها لكبر أو غيره فيهم بطلاقها ف‍ (- لها ترك بعض حقوقها)
# PageV31P207
# أو جميعها (من قسمة أو نفقة استمالة له ويحل للزوج قبول ذلك) بلا خلاف
~~أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى الأصل والكتاب والسنة، إذ هو
~~المراد من قوله ms11213 تعالى (1): " وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا
~~جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا " كما استفاضت به النصوص، ففي صحيح
~~الحلبي أو حسنه (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن قول الله
~~تعالى: وإن امرأة خافت - إلى آخره - فقال: هي المرأة تكون عند الرجل
~~فيكرهها، فيقول لها إني أريد أن أطلقك فتقول له: لا تفعل إني أكره أن تشمت
~~بي، ولكن انظر في ليلتي فاصنع بها ما شئت، وما كان سوى ذلك من شئ فهو لك،
~~ودعني على حالتي، فهو قوله: فلا جناح - إلى آخره - وهذا هو الصلح ".
# وخبره أبي حمزة (3) " سألت أبا الحسن عليه السلام عن قول الله عز وجل:
~~وإن امرأة - إلى آخره - فقال: إذا كان كذلك فهم بطلاقها فقالت له: أمسكني
~~وأدع لك بعض ما هو عليك وأحلك من يومي وليلتي حل له ذلك: ولا جناح عليهما
~~".
# وخبر أبي بصير (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن قول الله عز
~~وجل: وإن امرأة - إلى آخره - قال: هذا تكون عنده الامرأة لا تعجبه فيريد
~~طلاقها، فتقول له: أمسكني ولا تطلقني وأدع لك ما على ظهرك، وأعطيك من مالي
~~وأحلك من يومي وليلتي فقد طاب ذلك كله " ونحوه خبر الشحام (5) عنه عليه
~~السلام أيضا.
# وفي خبر أحمد بن محمد (6) عن أبي الحسن الرضا عليه السلام " في قول الله
~~عز وجل:
# وإن امرأة - إلى آخره - قال: النشوز: الرجل يهم بطلاق امرأته فتقول: ادع
# PageV31P208
# ما على ظهرك وأعطيك كذا وكذا وأحلك من يومي وليلتي على ما أصلحا فهو جائز
~~" وخبر زرارة (1) " سئل أبو جعفر عليه السلام عن النهارية يشترط عليها عند
~~عقدة النكاح أن يأتيها ما شاء نهارا أو من كل جمعة أو من كل شهر يوما وأن
~~النفقة كذا وكذا، قال: فليس ذلك الشرط بشئ، من تزوج امرأة فلها ما للمرأة
~~من القسمة والنفقة، ولكنه إن تزوج امرأة فخافت منه نشوزا أو خافت أن يتزوج
~~عليها فصالحت من حقها على شئ من قسمتها أو بعضها فإن ms11214 ذلك جائز لا بأس به "
~~إلى غير ذلك من النصوص الدالة على ذلك.
# إلا أنها جميعا كما ترى متفقة على جواز قبوله ما تبذله له من حقوقها في
~~مقابلة ما يريد فعله معها مما هو غير محرم عليه كطلاق ونحوه، لا أنه جائز
~~له وإن كان لدفع ما يفعله مما هو محرم عليه، كما تسمعه من بعض، ويأتي تحقيق
~~الحال فيه إنشاء الله.
# (القول في الشقاق) (وهو) مصدر على وزن (فعال من الشق) بالكسر: الناحية
~~(كأن كل واحد منهما) صار (في شق) أي ناحية غير ناحية الآخر باعتبار حصول
~~الكراهة والارتفاع والمعصية والاختلاف من كل منهما، فإن المشاقة والشقاق
~~الخلاف والعداوة، كما في الصحاح، ولعل الأولى كونه من الشق بمعنى التفرق
~~الذي منه شق فلان العصا، أي فارق الجماعة، وانشقت العصا أي تفرق الأمر وعلى
~~كل حال (فإذا كان النشوز منهما وخشي الشقاق) بينهما (بعث الحاكم حكما من
~~أهل الزوج وآخر من أهل المرأة على الأولى، ولو كان من غير أهلهما أو كان
~~أحدهما جاز أيضا) والأصل فيه قوله تعالى (2): " فإن خفتم
# PageV31P209
# شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها، إن يريدا إصلاحا يوفق
~~الله بينهما، إن الله كان عليما خبيرا " وفي خبر علي بن حمزة (1) " سألت
~~العبد الصالح عليه السلام عن قول الله عز وجل: فإن خفتم شقاق - إلى آخره -
~~فقال: يشترط الحكمان إن شاءا فرقا وإن شاءا جمعا، ففرقا أو جمعا جاز "
~~ونحوه خبر أبي بصير (2) عن الصادق عليه السلام.
# وخبر سماعة (3) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قول الله تعالى:
~~فابعثوا حكما - إلى آخره - أرأيت إن استأذن الحكمان فقالا للرجل والمرأة:
~~ألستما قد جعلتما أمركما إلينا في الاصلاح والتفريق؟ فقال الرجل والمرأة:
~~نعم، وأشهدا بذلك شهودا عليهما أيجوز تفريقهما عليهما؟ قال: نعم، ولكن لا
~~يكون إلا على طهر من المرأة من غير جماع من الزوج، قيل له: أرأيت إن قال
~~أحد الحكمين: قد فرقت وقال الآخر: لم أفرق بينهما؟ فقال: لا يكون تفريقا
~~حتى يجتمعا ms11215 جميعا على التفريق، فإذا اجتمعا جميعا على التفريق جاز تفريقهما
~~" وفي خبر محمد بن مسلم (4) عن أحدهما عليهما السلام " سألته عن قول الله
~~تعالى فابعثوا - إلى آخره - قال: ليس للحكمين أن يفرقا حتى تستأمرا " وفي
~~صحيح الحلبي (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن قول الله عز وجل:
~~فابعثوا - إلى آخر - قال: ليس للحكمين أن يفرقا حتى يستأمرا الرجل والمرأة،
~~ويشترطا عليهما إن شئنا جمعنا وإن شئنا فرقنا فإن فرقا فجائز وإن جمعا
~~فجائز ".
# والظاهر تحقق الشقاق بينهما بالنشوز من كل منهما، ومن هنا كان المحصل
# PageV31P210
# من الأصحاب في المراد بالآية إضمار الاستمرار، بمعنى وإن خفتم استمرار
~~الشقاق بينهما، أو كون المراد بالخوف العلم والتحقق، ومنه يعلم المراد
~~بالآية السابقة، لكن في الرياض بعد ذكر الأول قال: " وفيه نظر، لتوقفه على
~~كون مطلق الكراهة بينهما شقاقا وليس، لاحتمال أن يكون تمام الكراهة بينهما
~~فيكون المراد أنه إذا حصل كراهة كل منهما لصاحبه وخفتم حصول الشقاق
~~فابعثوا، مع أنه المتبادر عند الاطلاق، والأولى من الاضمار على تقدير
~~مجازيته، نعم على هذا التقدير يتردد الأمر بين المجاز المزبور وبين التجوز
~~في الخشية، بحملها على العلم والمعرفة وإبقاء الشقاق على حقيقته التي هي
~~مطلق الكراهة " ولا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما سمعت من تفسير الشقاق
~~والاتفاق على بعث الحكمين بحصوله وعدم انقطاعه لا على اتمام الكراهة، بل من
~~ذلك يعلم ما في كشف اللثام أيضا من احتمال إضمار شدة الشقاق بينهما والتأدي
~~إلى التساب والتهاجر والتضارب، فإن ذلك ليس عنوان بعث الحكمين قطعا.
# وعلى كل حال فالظاهر ما عن الأكثر كما في المسالك من أن المخاطب بالبعث
~~الحكام المنصوبين لمثل ذلك، بل في كنز العرفان أنه المروي (1) عن الباقر
~~والصادق عليهما السلام، وفي المرسل عن تفسير علي بن إبراهيم عن أمير
~~المؤمنين صلوات الله وسلامه عليه (2) " في رجل وامرأة في هذا الحال فبعث
~~حكما من أهله وحكما من أهلها " ونحوه عن مجمع البيان خلافا لظاهر المصنف في
~~النافع والمحكي عن ms11216 الصدوقين من أنه الزوجان، فإن امتنعا فالحاكم، لظاهر
~~النصوص (3) السابقة وصريح المحكي عن فقه الرضا عليه السلام (4) " يختار
~~الرجل رجلا وتختار المرأة رجلا " إلى آخره.
# PageV31P211
# وفيه أنه مناف لاختلاف الضميرين بالغيبة والحضور والتثنية والجمع، وليس
~~المقام مقام التفات، على أن المأمور بالبعث الخائف من شقاقهما، وهو غيرهما،
~~والانسان لا يبعث أحدا إلى نفسه، ولا منافاة بين كون الباعث الحاكم وبين
~~اشتراطهما على الزوجين مما يريدان اشتراطه.
# وقريب منه ما عن الإسكافي إلا أنه جعل الحاكم بأمر الزوجين بأن يبعثا من
~~يختارانه من أهلهما، وفي المسالك " وفيه جمع بين الفائدتين والقولين، وفي
~~موثق سماعة (1) السابق ما يرشد إليه، بل قال: ويمكن أن يستدل به على أن
~~المرسل الزوجان " وفيه ما لا يخفى.
# وأضعف منهما ما عن بعض من شذ من كون المرسل أهلوهما، وهو مع كونه شاذا
~~مناف لظاهر الآية والنصوص وإن قيل إنه يشعر به بعض الأخبار (2).
# نعم لو تعذر الحاكم قال عدول المسلمين مقامه في ذلك، ولو تعذر الجميع
~~فبعث الزوجان كان المبعوث وكيلا محضا لا حكما، فيفعل ما تقتضيه الوكالة من
~~عموم أو خصوص.
# هذا ولكن في كشف اللثام بعد أن ذكر ما سمعته من النافع قال: " وهو حق:
~~ولا يستلزم أن يكون الخطاب في الآية للزوجين ليستبعد، ولا ينافيه ظاهرها
~~فإن من المعلوم أن بعثهما الحكمين جائز وأنه أولى من الترافع إلى الحاكم،
~~وكذا إذا بعث أولياؤهما الحكمين مع جواز الخطاب في الآية لهم عموما أو
~~خصوصا أو البعث على منهم أو منهما فيقسم إلى الواجب وغيره كما في بعث
~~الحاكم، واقتصر في النهاية على نفي البأس عن بعث الزوجين، وبالجملة ينبغي
~~أن لا يكون خلاف في جواز البعث من كل من هؤلاء، ووجوبه إذا توقف الاصلاح
~~عليه، خصوصا الحاكم والزوجين ولا ينشأ الاختلاف في الآية الاختلاف في ذلك
~~".
# PageV31P212
# قلت: قد يناقش بامكان منع بعث الزوجين حكمين والأهلين على وجه يترتب عليه
~~امضاء حكمها عليهما بالصلح وإن لم يرضيا بناء على اختصاص الخطاب في الآية
~~للحكام، لعدم ms11217 دليل حينئذ على ذلك، وكذا الكلام في العكس، وهذا ونحوه أحد
~~ثمرات الخلاف في المسألة.
# وكيف كان فالظاهر وجوب هذا البعث وفاقا لجماعة، لظاهر الأمر، ولكون ذلك
~~من الأمر بالمعروف، ومن الحسب التي نصب الحاكم لأمثالها، خلافا للمحكي عن
~~التحرير من الاستحباب، للأصل وظهور الأمر في الإرشاد، على أنه من الأمور
~~الدنيوية التي لا يظهر إرادة الوجوب منه فيها، وفيه أن الأصل مقطوع بما
~~عرفت والأخيرين لا ينافيان ظهوره في الوجوب المؤيد ما عرفت.
# نعم قد يقال بعدم تعين وجوب الكيفية المخصوصة مع إمكان إصلاح حالهما
~~بغيرها أما لو انحصر فيها تعين وجوبها.
# وكذا الكلام في كون الحكمين من الأهلين، ضرورة عدم اعتبار القرابة في
~~الحكومة، والغرض يحصل بالأجنبي كما يحصل بها، والآية مسوقة للارشاد، فمع
~~عدم انحصار الأمر فيهم يجوز الأجانب، كما إذا لم يكن ثم قريب، نعم لو انحصر
~~الأمر فيهم اتجه الوجوب حينئذ، كما أنه لو انحصر الأمر في الأجنبي تعين.
# هذا وفي الرياض بعد اختيار الاختصاص بالأهل قال في شرح قوله في النافع:
# " ويجوز أن يكونا أجنبيين " " أما مطلقا كما هو ظاهر المتن أو مقيدا بعدم
~~الأهل كما هو الأقوى، لكن مع ذلك ليس لهما حكم المبعوث من أهلهما من إمضاء
~~ما حكما عليهما، لمخالفته الأصل، فيقتصر فيه على مورد النص، ويكون حكمهما
~~حينئذ الاقتصار على ما أذن به الزوجان وفيه وكلا، وليس لهما من التحكيم -
~~الذي هو حكم الحكمين كما يأتي - شئ جدا، وفي حكم فقد الأهل توقف الاصلاح
~~على الأجنبي ".
# وهو من غرائب الكلام يمكن دعوى الاجماع على خلافه، مضافا إلى ظهور النصوص
~~(1) في الآية في عموم الحكم للزوجين ذي الأهل وغيرهم، على أن التقييد
# PageV31P213
# الذي ذكره معناه مضي حكم الأجنبي وصيرورته كالأهل مع عدمهم، وإلا
~~فالتوكيل لا ريب في جوازه مع وجود الأهل فضلا عن حال عدمهم (وبالجملة) لا
~~يخفى ما في كلامه من الغبار، خصوصا مع ملاحظة كلام الأصحاب والتأمل في
~~الآية الشريفة (1) ونصوص (2) الباب، والله المسدد للصواب.
# (و) كيف كان ف‍ ms11218 (- هل بعثهما على سبيل التحكيم أو التوكيل) قولان إلا أن
~~(الأظهر) منهما والأشهر بل المشهور بل عن ظاهر السرائر وفقه القرآن الاجماع
~~عليه، وفي محكي المبسوط أنه مقتضى المذهب (أنه تحكيم) لأنه مقتضى تسميتهما
~~حكمين في الكتاب (3) والسنة (4) والفتاوى ومقتضى خطاب غير الزوجين ببعثهما،
~~والوكيل مأذون ليس بحكم، والمخاطب به الزوجان لا غيرهما، ولأنهما إن رأيا
~~الاصلاح فعلاه من غير استئذان، ويلزم ما يشترطانه عليهما من السائغ، ولو
~~كان توكيلا لم يقع إلا ما دل عليه لفظهما، وكون الزوج والزوجة رشيدين،
~~والحق لهما لا ينافي حكم الشارع عليهما كالمماطل، فإنهما بالاصرار على
~~الشقاق صارا كالممتنعين عن قبول الحق، فجاز الحكم عليهما، كما أن عدم
~~اعتبار الاجتهاد فيهما لا ينافي مضي حكمهما، لأن محله أمر معين جزئي يجوز
~~تفويض أمره إلى الآحاد كنظائره، وليس هو من الرئاسة العامة التي يعتبر فيها
~~الاجتهاد، مع أن مثل ذلك لا يعارض ظاهر الكتاب والسنة، خصوصا والحاكم في
~~الحقيقة الحاكم الذي أرسلهما، فهما بمنزلة الوكيلين.
# والظاهر عدم اعتبار رضا الزوجين في بعثهما بناء على المختار، ضرورة كون
~~ذلك سياسة شرعية.
# نعم قد يقال باعتبار رضاهما على التوكيل مع احتمال عدمه أيضا، على معنى
~~أنهما مع الامتناع يوكل عنهما الحاكم قهرا.
# ولا ريب في اشتراط البلوغ والعقل والاهتداء إلى ما هو مقصود من بعثهما،
# PageV31P214
# قيل: والإسلام، وهو جيد فيما كان الشقاق بين المسلمين أما غيرهم فلا يخلو
~~من نظر.
# وأما العدالة والحرية ففي المسالك " إن جعلناهما حكمين اعتبرا قطعا وإن
~~جعلناهما وكيلين ففي اعتبارهما وجهان، أجودهما العدم، لأنهما ليسا شرطا في
~~الوكيل " وفيه إمكان منع اعتبار ذلك على الأول أيضا، وما دل على اعتبارهما
~~في الرئيس العام لا يقتضيه في مثل المقام المجبور بنظر الرئيس، كما أنه
~~احتمل اعتبارهما على الثاني بدعوى أن الوكالة إذا تعلقت بنظر الحاكم اعتبر
~~فيها ذلك كأمر الحاكم.
# وكيف كان فيجب عليهما البحث والاجتهاد في حالهما وفي السبب الداعي إلى
~~الشقاق بينهما، ثم يسعون في أمرهما (فإن اتفقا على الاصلاح فعلاه) ms11219 من غير
~~مراجعة لهما، لأنه مقتضى تحكيمهما أو توكيلهما على ذلك، (وإن اتفقا على
~~التفريق) فعلى التوكيل (لم يصح إلا ب‍) - فرض التوكيل الدال على (رضا الزوج
~~في الطلاق ورضا المرأة في البذل إن كان خلعا) وأما على التحكيم فالأشهر بل
~~المشهور عدم جوازه أيضا إلا مع مراجعتهما، ولعله الظاهر كون المراد من
~~التحكيم فعل ما يتحقق به الاصلاح والتأليف، كما أومأ إليه بقوله تعالى (1):
~~" إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما " وقال الحلبي (2) في الحسن: " سألت
~~أبا عبد الله عليه السلام عن قول الله عز وجل (3):
# فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها، قال: ليس للحكمين بأن يفرقا حتى
~~يستأمرا الرجل والمرأة ويشترطا عليهما إن شئنا جمعنا وإن شئنا فرقنا، فإن
~~فرقا فجائز، وإن جمعا فجائز ".
# وفي صحيح ابن مسلم (4) عن أحدهما عليهما السلام " سألته عن قول الله عز
~~وجل:
# PageV31P215
# فابعثوا حكما - إلى آخره - قال: ليس للحكمين أن يفرقا حتى يستأمرا ".
# وفي خبر علي بن أبي حمزة (1) " سألت العبد الصالح عليه السلام عن قول
~~الله تعالى: وإن خفتم شقاق بينهما - إلى آخره - فقال: يشترط الحكمان إن
~~شاءا فرقا وإن شاءا جمعا ففرقا أو جمعا جاز " ونحوه خبر أبي بصير (2) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام، وفي خبر سماعة (3) " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن قول الله عز وجل: فابعثوا - إلى آخره - أرأيت إن استأذن الحكمان،
~~فقالا للرجل والمرأة: أليس قد جعلتما أمركما إلينا في الاصلاح والتفريق؟
~~فقال الرجل والمرأة: نعم وأشهدا بذلك شهودا عليهما، أيجوز تفريقهما عليهما؟
~~قال: نعم، ولكن لا يكون إلا على طهر من المرأة من غير جماع كالزوج، قيل له:
~~أرأيت إن قال أحد الحكمين: قد فرقت بينهما، وقال الآخر:
# لم أفرق بينهما؟ فقال: لا يكون تفريق حتى يجتمعا جميعا على التفريق، فإذا
~~اجتمعا على التفريق جاز تفريقهما ".
# لكن لا يخفى عليك ظهور هذه النصوص في أن التفريق لهما مع اشتراطهما ذلك،
~~ولعله لا ينافي كلام المشهور المنزل على أنه ليس لهما التفريق مع الاطلاق
~~بل ms11220 على ذلك نزل كلام ابن الجنيد، فإنه قال على ما حكى عنه: " ويشترط الوالي
~~أو المرضي بحكمه على الزوجين أن للمختارين جميعا أن يفرقا بينهما أو يجمعا
~~إن رأيا ذلك صوابا، وعلى كل واحد من الزوجين إنفاذ ذلك والرضا به، وأنهما
~~قد وكلاهما في ذلك، ومهما فعلاه فهو جائز عليهما ".
# وفي المسالك " قد روى (4) أن عليا صلوات الله عليه وسلامه عليه بعث حكمين
~~وقال تدريان ما عليكما، عليكما إن رأيتما أن تجمعا جمعتما وإن رأيتما أن
~~تفرقا
# PageV31P216
# فرقتما، فقالت المرأة: رضيت بما في كتاب الله علي ولي فقال الرجل: أما
~~الفرقة فلا، فقال علي عليه السلام: كذبت والله حتى تقر بمثل الذي أقرت به "
~~وقد احتج بهذا الخبر الفريقان، فالأول من حيث إنه اعتبر رضاهما وإقرارهما،
~~الثاني من حيث جعل الجمع والتفريق إلى الحكمين، وقوله عليه السلام: " حتى
~~تقر " أي ليس لك أن تمتنع، بل عليك أن تنقاد لحكم الله تعالى، كما انقادت
~~هي، وهذا أشبه بمذهب ابن الجنيد ".
# قلت: يمكن تنزيل الخبر على تلك الأخبار أيضا على معنى أنه لا بد من
~~اتفاقهما على كيفية الحكم على الاصلاح خاصة أو عليه وعلى التفريق، نعم يظهر
~~منه وجوب تبعية الآخر عن إرادة تعميم التحكيم.
# وكيف كان فعلي ما قلناه إذا رأى حكم الرجل أن يطلق بغير عوض طلق مستقلا
~~به، لأن حكم المرأة لا صنع له بالطلاق، ولا يزيد على واحدة، لكن إن راجع
~~الزوج وداما على الشقاق زاد إلى أن يستوفي الطلقات الثلاث، وإن رأي الخلع
~~وساعده حكم المرأة تخالعا: وإن اختلفا وقف، وينبغي أن يخلو حكم الرجل
~~بالرجل وحكم المرأة بالمرأة خلوة غير محرمة ليعرفان ما عندهما وما فيه
~~رغبتهما، وإذا اجتمعا لم يخف أحدهما على الآخر بما علم، ليتمكنا من رأي
~~الصواب وينقدح ما رأياه صوابا بشرطه، فإن اختلف رأيهما بعث إليهما آخرين
~~حتى يجتمعا على شئ، وينبغي للحكمين إخلاص النية في السعي وقصد الاصلاح فمن
~~حسنت نيته فيما تحراه أصلح الله مسعاه، وكان ذلك سببا لحصول ms11221 مسعاه، كما
~~ينبه عليه قوله تعالى (1): " إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما " ومفهوم
~~الشرط يقتضي أن عدم التوفيق بين الزوجين يدل على فساد قصد الحكمين وأنهما
~~لم يجتمعا على قصد الاصلاح، بل في نية أحدهما أو هما فساد، فلذلك لم يبلغا
~~المراد والظاهر أنه هو السبب في الفساد في تحكيم ابن العاص وأبي موسى
~~الأشعري في أيام
# PageV31P217
# صفين (1) فإن نية كل منها فاسدة وإن كان الأول أشد من الثاني، ولذا ترتب
~~عليه ما ترتب، والله العالم.
# (تفريع:) (لو بعث الحكمان فغاب الزوجان أو أحدهما) ففي المسالك نفذ حكمها
~~قطعا بناء على التوكيل، لأن تصرف الوكيل فيما وكل فيه نافذ مع حضور الموكل
~~وغيبته ومع بقائه على الخصومة والشقاق وعدمه، وفيه إمكان منع نفوذه مع فرض
~~ارتفاع الخصومة، ضرورة انتفاء موضوع التوكيل حينئذ على الصلح الرافع للنزاع
~~والشقاق المفروض ارتفاعهما قبل حكم الحكمين.
# وأما على التحكيم ف‍ (- قيل) والقائل الشيخ في المحكي من مبسوطه:
# (لم يجز الحكم، لأنه حكم للغائب) لا عليه والجائز الثاني لا الأول (ولو
~~قيل بالجواز كان حسنا ل‍) - ا لما ذكره المصنف من (أن حكمهما مقصور على
~~الاصلاح، أما التفرقة فموقوفة على الإذن) ضرورة عدم انطباق ذلك على حجة
~~المدعى، بل لمنع عدم جواز الحكم للغائب وعليه في المقام، لاطلاق الأدلة
~~الذي لا يعارضه القياس على حكم الفقيه للغائب لو سلم المقيس عليه، ولذا لا
~~يكون الغائب منهما على حجته في المقام بخلافه هناك، ودعوى عدم معلومية بقاء
~~الشقاق بينهما مع الغيبة خروج عن عنوان البحث الذي هو الحكم عليهما من حيث
~~الغيبة التي يمكن أن تجامع العلم ببقاء الشقاق بينهما، على أن الاستصحاب
~~كاف وإن كان قد يقوى عدم نفوذ الحكم عليهما لو فرض تأخره عن ارتفاع الشقاق
~~بينهما، وكذا الحكم فيما لو سكت أحدهما، بل لا يبعد نفوذ حكم الحكمين فيما
~~لو خرجا أو أحدهما عن قابلية التكليف بجنون أو إغماء فضلا عن الغيبة،
~~لاطلاق الأدلة، والله العالم.
# PageV31P218
# (مسألتان الأولى) (ما يشترطه الحكمان) عليهما أو ms11222 على أحدهما (يلزم إن كان
~~سائغا) بلا خلاف ولا إشكال، لاطلاق الأدلة (وإلا كان) باطلا، بل يقوى بطلان
~~الحكم بما أوقعاه من الاصطلاح لا أن (لهما نقضه) كما عبر به المصنف مشعرا
~~بأن لهما الرضا به ولهما نقضه، وهو غير متصور في الشرط لغير السائغ.
# لكن في المسالك " إذا اشترط الحكمان شرطا نظر فيه، فإن كان مما يصلح
~~لزومه شرعا لزم وإن لم يرض الزوجان، كما لو شرطا عليه أن يسكنها في البلد
~~الفلاني أو في المسكن المخصوص أو لا يسكن معها في الدار أمة ولو في بيت
~~منفردا ولا يسكن معها الضرة في دار واحدة، أو شرطا عليها أو تؤجله بالمهر
~~الحال إلى أجل أو ترد عليه ما قبضته منه قرضا ونحو ذلك، لعموم " المؤمنون
~~عند شروطهم " (1) بعد جعل الحكم إليهما. وإن كان غير مشروع كما لو شرط
~~عليها ترك بعض حقوقها من القسم أو النفقة أو المهر أو عليه أن لا يتزوج أو
~~لا يتسرى أو لا يسافر بها لم يلزم ذلك بلا خلاف. ثم إن كان الشرط مما
~~للزوجين فيه التصرف كترك بعض الحق فلهما نقضه والتزامه تبرعا، وإن كان غير
~~مشروع أصلا كعدم التزويج والتسري فهو منقوض في نفسه، ويمكن أن يريد المصنف
~~بقوله " كان لهما نقضه " مطلقا الشامل للجميع الدال بمفهومه على أن لهما
~~أيضا التزامه التزام مقتضاه، بأن لا يتزوج ولا يتسرى تبرعا بذلك وإن لم يكن
~~لازما له بالشرط، وإلى هذا يشير كلام الشيخ في المبسوط، حيث قال في هذا
~~القسم: " فإن اختار الزوجان المقام على ما فعله الحكمان كان جميلا، وإن
~~اختارا أن يطرحا فعلا فإن ظاهر فعل الجميل كونه تبرعا وتفضلا بغير استحقاق
~~" وتبعه على ذلك في كشف اللثام.
# ولكن لا يخفى عليك ما فيه من النظر في أصل المطلب فضلا عن بعض
# PageV31P219
# الخصوصيات، ضرورة لزوم كل شرط سائغ عليهما أو على أحدهما، لعموم الأدلة
~~القاضية بكونهما حكمين، وأنه لا يبطل منه إلا الباطل بأصل الشرع، فليس
~~حينئذ من الشروط مالهما ms11223 الالتزام به ولهما نقضه، كما هو واضح.
# المسألة (الثانية) (لو منعها شيئا من حقوقها) المستحبة (أو أغارها) بما
~~لا يحرم عليه (فبذلت له بذلا ليخلعها صح، وليس ذلك إكراها) قطعا وإن قصد
~~بذلك ذلك بل الظاهر عدم الاكراه بترك حقوقها الواجبة عصيانا لا لإرادة
~~البذل، كما جزم به في المسالك وإن كان آثما، بل فيها " وكذا لو قصد بترك
~~حقها ذلك ولم يظهره لها وإن كان آثما أيضا - قال: - أما لو أظهر لها أن
~~تركه لأجل البذل كان ذلك إكراها وأظهر منه ما لو أكرهها على نفس البذل - ثم
~~قال: - وما ذكره المصنف قول الشيخ في المبسوط (1) ووافقهما عليه العلامة في
~~الإرشاد، وفي التحرير نسب القول إلى الشيخ ساكتا عليه مؤذنا بتردده فيه أو
~~ضعفه، وفي القواعد قيد حقوقها بالمستحب، ومفهومه أنه لو منع الواجبة كان
~~إكراها، وهذا القول نقله الشيخ في المبسوط أولا عن بعض العامة، ثم قال،
~~الذي يقتضيه مذهبنا أن هذا ليس إكراها، وهو المعتمد ".
# قلت: لا إشكال في تحقق الاكراه بالصورتين المذكورتين، وأما الصورة
~~السابقة فهي إن لم تكن إكراها فقد يقال بحرمة البذل عليه أيضا لاندراجه في
~~قوله تعالى (2): ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا " المفسر بذلك، بل قد يقال:
~~بحرمته
# PageV31P220
# عليه في الأولى أيضا، وهي فيما لو ضارها حتى بذلت ولم يكن من قصده ذلك،
~~لكونه أشبه شئ بعوض المحرم، بل يمكن اندراجه في الآية أيضا.
# ولا ينافيه قوله تعالى (1) " وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا
~~فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا " وذلك لما عرفت مما ورد في تفسير
~~هذه الآية من النصوص (2) التي فيها الصحيح وغيره أن المراد بها الامرأة
~~التي تخشى الطلاق أو التزويج عليها أو كان الرجل يكرهها أو لا تعجبه أو نحو
~~ذلك مما يؤدى إلى فراقها فأسقطت بعض حقوقها لإرادة إمساكها وعدم طلاقها،
~~وهذا غير المفروض الذي هو ترك حقوقها الواجبة عليه فبذلت له مالا للخلاص من
~~يده ومن أسره، إذ هي كالمظلوم في يد الظالم، فيبذل له ms11224 للتخلص من ظلمه، فإن
~~ذلك لا ريب في حرمته على الظالم وإن لم يكن قد قصد بالظلم ذلك المبذول،
~~ولعله إلى ذلك أومأ العلامة في تقييد الحقوق بالمستحبة في القواعد.
# كما أنه مما ذكرنا يظهر لك أيضا ما في كشف اللثام وغيره حتى من الرياض،
~~فإنه - بعد أن اعترف بعدم دلالة الآية والنصوص المفسرة لها على عموم الحكم
~~من جواز الصلح ببذل حقها كما لو أخل الزوج ببعض حقوقها الواجبة أو كلها
~~لظهور سياقها في غيره - قال: " نعم جاز له القبول هنا لو بذلته بطيب نفسها
~~لا مطلقا، للأصل وفقد الصارف عنه، هذا هو ظاهر العبارة والأكثر، وربما منع
~~منه من جوزه هنا لما قدمناه من اختصاص الآية والنص بالأول، ولقبح تركها
~~الحق من دون عوض بناء على لزومه عليه من دونه، وفيما نظر إذ اختصاص الكتاب
~~والسنة بما ذكر لا يوجب المنع عن جريان الحكم الذي فيه في غيره بعد قضاء
~~الأصل به، والقبح ممنوع حيث يرجى حصول الحقوق الواجبة التي أخل بها بالبذل
~~فتكون هي العوض الحاصل بالبذل، ولزومه عليه غير ملازم، للزوم صدورها عنه
~~حتى ينتفي
# PageV31P221
# العوض حين البذل، ثم على تقديره يصح منع القبح أيضا، كيف لا ويجوز لها
~~إبراء ذمة زوجها عن حقوقها بعضا أو كلا ابتداء مطلقا جدا (وبالجملة) لا وجه
~~لتعليل المنع من الجواز بنحو هذا بعد طيبة نفسها في بذلها، ومنه يظهر
~~الجواز فيما لو بذلت بطيبة نفسها بعد أكرهها عليه وإن أطلق الأصحاب المنع
~~حينئذ " فإنه كما ترى خروج عن موضوع البحث، بل هو غير لائق لجعله عنوانا في
~~كلام الأصحاب كما هو واضح بأدنى تأمل، والله العالم.
# (النطر الرابع) (في أحكام الأولاد) (وهي قسمان) القسم (الأول) (في إلحاق
~~الأود، والنظر في أولاد الزوجات) دواما وانقطاعا (والموطوءات بالملك
~~والموطوءات بالشبهة (الأول) أحكام ولد الموطوءة بالعقد الدائم وهم يلحقون
~~بالزوج بشروط ثلاثة: الدخول) بغيبوبة الحشفة أو مقدارها قبلا أو دبرا، بل
~~في كشف اللثام وغيره أنزل أو لا، لاطلاق الفتاوى ونحوه قول ms11225 الباقر عليه
~~السلام لأبي مريم الأنصاري (1) " إذا أتاها فقد طلب ولدها ".
# لكن في الروضة " والمراد بالوطئ - على ما يظهر من إطلاقهم وصرح به المصنف
# PageV31P222
# في القواعد - غيبوبة الحشفة قبلا أو دبرا وإن لم ينزل، ولا يخلو ذلك من
~~إشكال إن لم يكن مجمعا عليه بانتفاء التولد عادة في كثير من موارده، ولم
~~نقف على شئ ينافي ما نقلناه يعتمد عليه " وتبعه في الرياض وقال: " ولد
~~الزوجة الدائمة التام خلقة يلحق بالزوج الذي يمكن التولد منه عادة ولو
~~احتمالا مع شروط ثلاثة: أحدهما الدخول منه بها دخولا يحتمل فيه ذلك ولو
~~احتمالا بعيدا، قبلا كان أو دبرا إجماعا، وفي غيرة إشكال وإن حكى الاطلاق
~~عن الأصحاب، واحتمل الاجماع، مع أن المحكي عن السرائر والتحرير عدم العبرة
~~بالوطئ دبرا، واستوجهه من المتأخرين جماعة، وهو حسن إلا مع الامناء واحتمال
~~السبق وعدم الشعور به لا مطلقا.
# قلت: مع فرض إمكان سبق المني وعدم الشعور به لا سبيل حينئذ للقطع بنفي
~~الاحتمال ولو بعيدا مع تحقق مسمى الدخول، على أنه يمكن التولد من الرجل
~~بالدخول وإن لم ينزل، ولعله لتحرك نطفة الامرأة واكتسابها العلوق من نطفة
~~الرجل في محلها أو غير ذلك من الحكم التي لا يحيط بها إلا رب العزة، ولذا
~~أطلق أن " الولد للفراش " (1) المراد به الافتراش فعلا لا ما يقوله العامة
~~من الافتراش شرعا، بمعنى أنه يحل له وطؤها، فلو ولدت وإن لم يفترشها فعلا
~~ألحق به الولد، إذ هو مع ما فيه من فتح باب الفساد للنساء أشبه شئ
~~بالخرافات.
# وربما يومئ إلى بعض ما قلناه خبر أبي البختري (2) المروي عن قرب الإسناد
~~عن جعفر بن محمد عن علي عليه السلام: " جاء رجل إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال: كنت أعزل عن جارية لي فجاءت بولد، فقال: الوكاء قد ينفلت،
~~وألحق به الولد " وفحوى التوقيع المروي عن اكمال الدين وإتمام النعمة (3)
~~في جملة مسائل منها " استحللت بجارية وشرطت عليها أن لا أطلب ولدها ولم
~~ألزمها منزلي، فلما أتى ms11226 لذلك مدة
# PageV31P223
# قالت: قد حبلت ثم أتت بولد لم أنكره - إلى أن قال -: فخرج جوابها عن صاحب
~~الزمان صلوات الله عليه: وأما الرجل الذي استحل بالجارية وشرط عليها أن لا
~~يطلب ولدها فسبحان من لا شريك له في قدرته، شرطه على الجارية شرط على الله
~~تعالى، هذا ما لا يؤمن أن يكون، وحيث عرض له في هذا شك وليس يعرف الوقت
~~الذي أتاها فليس ذلك يوجب البراءة من ولده ".
# (و) الثاني (مضى ستة أشهر) هلالية أو عددية أو ملفقة (من حين الوطئ لأنها
~~أقل الحمل كتابا (1) وسنة (2) مستفيضة أو متواترة وإجماعا محكيا كذلك بل في
~~المسالك نسبة ذلك إلى علماء الاسلام، بل ومحصلا، فلا يلحق به إن وضعته حيا
~~كاملا لأقل من ذلك، وما عن المفيد بل والطوسي أيضا - من التخيير بين النفي
~~والاقرار به - محجوج بما عرفت، بل قيل: لا يظهر له وجه إلا خبر أبان بن
~~تغلب (3) عن الصادق عليه السلام " رجل تزوج فلم تلبث بعد أن أهديت إليه
~~أربعة أشهر حتى ولدت جارية، فأنكرها وردها، وزعمت هي أنها حبلت منه فقال:
~~لا يقبل ذلك منها، وإن ترافعا إلى السلطان تلاعنا، ولم تحل له أبدا " وهو
~~مع الضعف يحتمل عدم حياة الولد أو تمامه وأن يتنازعا في المدة وفي غير
~~الكامل مما تسقط المرأة، ففي الرياض " يرجع في إلحاقه بالزوج حيث يحتاج
~~إليه - ليجب عليه التكفين ومؤونة التجهيز ونحو ذلك من الأحكام المترتبة على
~~حياته - إلى المعتاد لمثله من الأيام والأشهر، فإن أمكن عادة منه لحقه
~~حكمه، وإن علم عادة انتفاؤه عنه لغيبته عنه مدة تزيد عن تخلقه عادة انتفى
~~عنه " وكان المراد إلحاقه به مع إمكانه، وأنه لا ينفي عنه إلا مع العلم
~~بانتفائه عنه.
# (و) الثالث (أن لا يتجاوز أقصى الوضع، وهو تسعة أشهر على الأشهر) بل
~~المشهور، بل عن ظاهر الإسكافي والطوسي في المبسوط والخلاف إجماعنا عليه،
# PageV31P224
# للمعتبرة المستفيضة كمرسل عبد الرحمان بن سيابة (1) " أقصى مدة الحمل
~~تسعة أشهر لا يزيد لحظة، ولو زاد لحظة ms11227 لقتل أمة قبل أن يخرج " وظاهر خبر
~~وهب (2) عن الصادق عليه السلام عن أمير المؤمنين صلوات الله وسلامه عليه "
~~يعيش الولد لستة أشهر ولسبعة ولتسعة ولا يعيش لثمانية " وصحيح ابن الحجاج
~~(3) " سمعت أبا إبراهيم عليه السلام يقول: إذا طلق الرجل امرأته فادعت حبلا
~~انتظر تسعة أشهر، فإن ولدت وإلا اعتدت بثلاثة أشهر، ثم قد بانت منه " وخبر
~~محمد بن الحكم (4) عن أبي الحسن عليه السلام قلت له: " المرأة الشابة التي
~~مثلها تحيض يطلقها زوجها ويرتفع حيضها كم عدتها؟ قال: ثلاثة أشهر؟ قلت
~~فإنها ادعت الحبل بعد الثلاثة أشهر، قال: عدتها تسعة أشهر، قلت: فإنها ادعت
~~الحبل بعد تسعة أشهر، قال: إنما الحبل تسعة أشهر، قلت: تتزوج، قال: تحتاط
~~بثلاثة أشهر قلت: فإنها ادعت بعد ثلاثة أشهر، قال: لا ريبة عليها تزوجت إن
~~شاءت " وخبره الآخر (5) عن أبي عبد الله عليه السلام أو أبي الحسن عليه
~~السلام قلت له: " رجل طلق امرأته فلما مضت ثلاثة أشهر ادعت حملا، فقال:
# ينتظر بها تسعة أشهر قال: قلت: فإنها ادعت بعد ذلك حبلا، فقال: هيهات
~~هيهات إنما يرتفع الطمث من ضربين، إما حمل بين وإما فساد في الطمث ولكنها
~~تحتاط بثلاثة أشهر " مؤيدا ذلك بخبر أبان (6) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" إن مريم عليها السلام حملت بعيسى عليه السلام تسع ساعات كل ساعة شهر ".
# والخبر المروي في باب مبدء النشوء من الكافي (7) فإن فيه " وللرحم
# PageV31P225
# ثلاثة أقفال، قفل في أعلاها مما يلي أعلى السرة من الجانب الأيمن، والقفل
~~الآخر وسطها، والقفل الآخر أسفل من الرحم، فما يوضع بعد التسعة أيام في
~~القفل الأعلى فيمكث فيه، ثلاثة أشهر، فعند ذلك يصيب المرأة خبث النفس
~~والتهوع، ثم ينزل إلى القفل الأوسط، فيمكث فيه ثلاثة أشهر - إلى أن قال -:
~~ثم ينزل إلى القفل الأسفل فيمكث فيه ثلاثة أشهر، فذلك تسعة أشهر، ثم تطلق
~~المرأة " الحديث. لكن ظاهره زيادة تسعة أيام على تسعة أشهر، ويمكن إدراجها
~~في التسعة أشهر بضرب من التأويل بحمل قوله عليه السلام: " في ms11228 القفل الأول
~~فيمكث " إلى آخره على الثلاثة التي منها التسعة، والشاهد عليه ذيل الرواية
~~وباقي النصوص، على أن إبقاءه على ظاهره مخالف للاجماع.
# (وقيل) والقائل الشيخ في المحكي عن مبسوطه: (عشرة أشهر، وهو حسن) عند
~~المصنف (يعضده الوجدان في كثير) والفاضل في أكثر كتبه على ما قيل، إلا أنا
~~لم نقف على ما يدل عليه بالخصوص فيما وصل إلينا من النصوص، وإن حكي عن
~~جماعة أن به رواية، بل يعارض ما ذكر من الوجدان بما في المسالك ونهاية
~~المرام، بل وزماننا بوجدان الوضع إلى سنة، فقصره حينئذ عليه دونه ليس في
~~محله، بل يمكن أن يكون ابتداء الحمل بالوجدان المزبور من التسعة، ويكون حبس
~~الطمث قبله لريبة، كفساد الطمث، كما سمعته في النصوص السابقة المشتملة على
~~أن الثلاثة للريبة، بل عن جماعة من الأصحاب منهم أبو الصلاح وابنا زهرة
~~وشهر آشوب التصريح بذلك، بل في كشف اللثام لا يبعد حمل كلام السيد عليه،
~~ويؤيده ما نقل عنه في الموصليات من أولوية التسعة، ثم قال:
# " وبالجملة فلم يظهر لي صريح قول بالسنة ".
# ومن ذلك يعرف ما في القول الثالث الذي أشار إليه المصنف بقوله: (وقيل:
# سنة، وهو متروك) وإن نسب إلى المرتضى في الانتصار مدعيا عليه الاجماع،
~~والجامع وأبي الصلاح، ومال إليه في المختلف، بل في المسالك أنه أقرب إلى
~~الصواب، PageV31P226
# إذ لم يرد دليل معتبر على كون أقصاه أقل من السنة، فاستصحاب حكمه وحكم
~~الفراش أنسب وإن كان خلاف الغالب، وقد وقع في زماننا ما يدل عليه، مع أنه
~~يمكن تنزيل تلك الأخبار على الغالب، كما يشعر به قوله عليه السلام (1): "
~~إنما الحمل تسعة أشهر " ثم أمر بالاحتياط نظرا إلى النادر، ولكن مراعاة
~~النادر أولى من الحكم بنفي النسب عن أهله، بل يترتب ما هو أعظم من ذلك على
~~المرأة مع قيام الاحتمال وتبعه على ذلك سبطه وبعض أتباعه.
# ولا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرنا، ضرورة أنه لو كان قدح في
~~سند نصوص المشهور أو دلالتها فهو ms11229 مجبور بما سمعت من الشهرة، بل الاجماع
~~الذي لا يعارضه المحكي من إجماع المرتضى المحتمل ما عرفت، وأنه على النفي
~~عن الأزيد لا أنه الأقصى ردا على العامة، كما أفصح عنه الخبر (2) السابق،
~~والحمل على الغالب - مع ما فيه من ظهور قوله عليه السلام: " لو زاد ساعة
~~لقتل أمه " في نفيه، ضرورة عدم كون الغالب منحصرا في التسعة الحقيقة التي
~~لا تزداد ساعة - ليس بأولى مما ذكرناه الذي منه يعلم أولوية الاستدلال
~~بالصحيح (3) والخبر (4) على المطلوب من الاستدلال بهما على السنة، بل يمكن
~~دعوى صراحتهما في نفي ذلك وأن الثلاثة أشهر للعدة تعبد، أو لنفي الريبة، أو
~~لنحو ذلك، بل يمكن إرادة العزم على طلاقها فادعت الحمل من قوله عليه
~~السلام: " طلقها " فأخر ذلك حتى علم حالها، فطلقها حينئذ واعتدت بثلاثة
~~أشهر تعبدا، كما في غيرها من العدد المشروعة للتعبد وللاحتياط في تعميم ذلك
~~مراعاة للفروج وللأسرار التي لا يحيط بها إلا من شرع ذلك، فمن الغريب
~~الاستدلال بهما على السنة.
# نعم في خبر سلمة بن الخطاب (5) بسنده عن علي صلوات الله وسلامه عليه
# PageV31P227
# " أدنى ما تحمل المرأة لستة أشهر وأكثر ما تحمل لسنة " لكن في الوافي وفي
~~بعض " وأكثر ما تحمل لسنتين " بل عن الوسائل أنه لم يذكر غير هذه النسخة،
~~وحينئذ فلا وجه إلا الحمل على التقية.
# وفي المرسل (1) في قول الله تعالى (2): " يعلم ما تحمل كل أنثى وما تغيض
~~الأرحام وما تزداد " قال: " الغيض كل حمل دون تسعة أشهر، وما تزداد كل شئ
~~تزداد على تسعة أشهر، فكلما رأت المرأة الدم الخالص في حملها فإنها تزداد
~~بعدد الأيام التي رأت في حملها من الدم " وفي المرفوع المروي عن نوادر
~~المعجزات للراوندي عن سيدة النساء فاطمة عليها السلام " إنها ولدت الحسين
~~عليه السلام عند تمام سنة من حملها به ".
# لكنهما قاصران عن معارضة ما عرفت من وجوه بل الأول منهما بالنصوص (3)
~~الواردة في تفسير الآية المزبورة بخلاف ذلك، بل يمكن إرادة ما لا ينافي
~~الريبة التي سمعتها في ms11230 النصوص (4) السابقة، كما أن المرسل الثاني معارض
~~بغيره مما ورد (5) بخلافه فلا محيص عن القول بالتسع.
# والوجدان المدعى بخلافه على وجه ينفي الاحتمال الذي ذكرناه ممنوع على
~~مدعيه، خصوصا مع احتمال الوطئ من غير الزوج ولو شبهة أو مع عدم علمها بذلك،
~~كما هو واضح.
# PageV31P228
# وحينئذ فالرجوع إلى الاستصحاب وإطلاق قوله صلى الله عليه وآله (1): "
~~الولد للفراش " ونحو ذلك مما سمعت مما لا ينبغي الاصغاء إليه، ضرورة عدم
~~معارضة الأول منهما للدليل المزبور، ووجوب حمل الثاني على المقيد، والله
~~العالم.
# وعلى كل حال (فلو لم يدخل بها لم يحلقه) إجماعا بقسميه ونصوصا، نعم قد
~~يقال بعدم اعتبار العلم بالدخول مع ولادتها ما يمكن تولده منه تغليبا
~~للنسب، ولقوله صلى الله عليه وآله (2): " الولد للفراش " فإن المراد به
~~الزوج أو المرأة على تقدير مضاف: أي ذي الفراش، وعلى التقديرين يقتضي
~~اللحوق، خرج منه ما علم عدم الدخول لما عرفت، ويبقى غيره، وحينئذ يكون
~~الأصل بعد وقوع العقد لحوق الولد بالزوج مع الامكان، ولا ينافي ذلك ذكر
~~الدخول في عبارة المصنف وغيره بعنوان الشرطية المقتضية للشك في المشروط
~~بالشك بها، فإن الأصل الشرعي المزبور طريق للحكم بتحققها بالنسبة إلى
~~الالحاق المذكور.
# ومن هنا فرع المصنف وغيره على الاشتراط المزبور العلم بعدم الدخول، لا
~~الولادة الممكنة اللحوق مع عدم العلم بالدخول، لكن ستعرف في كتاب اللعان
~~التحقيق في ذلك، وإن جزم بالاحتمال المزبور في المسالك في كتاب اللعان،
~~والله العالم.
# وكيف كان فيتحقق الدخول الموجب لالحاق الولد وغيره من الأحكام بغيبوبة
~~الحشفة خاصة أو قدرها من مقطوعها في القبل وإن لم ينزل، كما هو صريح بعض
~~النصوص (3) الواردة في العزل وفي المتعة وغيرها، بل يمكن دعوى تواتر النصوص
~~فيه معنى، ضرورة ترتيب ذلك فيها على الوطء المتحقق بما سمعت قطعا، كما لا
~~يخفى على من لاحظها، بل عن الشهيد في قواعده أن الوطء في الدبر على هذا
# PageV31P229
# الوجه يساوي القبل في هذا الحكم وغيره إلا في مواضع قليلة استثناها وفي
~~المسالك " وما وقفت ms11231 في كلام أحد على ما يخالف ذلك " قلت: لعل الوجه فيه
~~أيضا ما عرفته من صدق مسمى الوطء المعلق عليه الحكم، والدبر أحد المأتيين
~~(1).
# (وكذا لو دخل بها وجاءت به لأقل من ستة أشهر حيا كاملا) فإنه لا يلحق به
~~على المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة، بل لعل الاجماع بقسميه عليه وإن حكي
~~عن الشيخين أنه خيراه بين نفيه وبين الاعتراف به للخبر السابق (2) الذي قد
~~عرفت الحال فيه لكنه شاذ لا يقدح في تحصيل الاجماع، بل يمكن دعوى تواتر
~~النصوص (3) بخلافه، وقد سمعت دعوى الاجماع من المؤمنين أو المسلمين على أن
~~الستة أشهر أقل الحمل وغيرها من الأدلة على ذلك، واحترز بالحياة والكمال
~~عما ولدته في هذه المدة غير حي أو ناقص الخلقة، فإنه يلحق به مع إمكان
~~تولده منه عادة، للأصل المزبور، فتجب حينئذ عليه مؤونة تجهيزه، ويستحق ديته
~~لو جني عليه، إلى غير ذلك من الأحكام المترتبة على لحوقه به، نعم لو لم
~~يمكن في العادة لحوقه به لم يلحق به، كما هو واضح.
# والظاهر أنه يجري هنا ما سمعته في السابق من الحكم بعدم اللحوق في
~~المتولد حيا كاملا لأقل من ستة إذا كان ذلك معلوما، أما مع الجهل فالظاهر
~~الحكم باللحوق للأصل الذي قدمناه، بل لعله هنا أولى باعتبار تحقق الدخول
~~الذي هو أصل في الحكم باللحوق حتى يعلم فساده بالعلم بالتولد للأقل ونحوه،
~~وستسمع لذلك تتمة إنشاء الله.
# (وكذا لو اتفقا على انقضاء ما زاد عن تسعة أشهر أو عشرة من زمان الوطء أو
~~ثبت ذلك بغيبة متحققة تزيد عن أقصى الحمل، ولا يجوز له إلحاقه بنفسه
# PageV31P230
# والحال هذه) لما عرفت من عدم اللحوق مع التجاوز عن أكثر الحمل، نعم ذلك
~~كذلك مع العلم، أما مع الشك فالظاهر اللحوق، للأصل السابق على نحو ما سمعته
~~سابقا وحينئذ فلا خلاف ولا إشكال في شئ من الأحكام المزبورة إلا في ثبوت
~~ذلك بل والسابقين بالاتفاق على عدم حصول الشرط، ضرورة تعلق الحكم بغيرهما
~~وهو الولد فلا ms11232 يجدي اتفاقهما على نفيه عنه.
# وربما وجه بأن الحق منحصر فيهما، والفعل لا يعلم إلا منهما، وإقامة
~~البينة على ذلك متعذرة أو متعسرة، فلو لم يكتف باتفاقهما عليه وألحقنا به
~~الولد حتما نظرا إلى الفراش لزم الحرج والاضرار به، حيث يعلم انتفاؤه عنه
~~في الواقع ولا يمكنه نفيه ظاهرا، ولأن الشارع أوجب نفيه عنه مع العلم
~~بانتفائه، وجعل له وسيلة مع انكار المرأة اللعان، فلا بد في الحكم من نصب
~~وسيلة إلى نفيه مع تصادقهما ليثبت الحكم اللازم له شرعا، ولا يمكن ذلك
~~باللعان المشروط بتكاذبهما، فلم يبق لانتفائه إلا الاتفاق المزبور، وهو كما
~~ترى.
# بل عن الشهيد إشكاله بأنهما لو اتفقا على الزنا لم ينتف الولد، ولحق
~~بالفراش وكذا هنا، وإن كان فيه أن مجرد الزنا غير كاف في انتفاء الولد عن
~~الفراش إذا كان قد وطأ وطءا يمكن إلحاقه به، لما ثبت شرعا من أن " الولد
~~للفراش وللعاهر الحجر " (1) وهذا بخلاف ما لو اتفقا على عدم الوطء في المدة
~~المذكورة، لأن الولد لا يمكن لحوقه بالزوج من دون الوطء في مدة الحمل، ومن
~~ثم اتفقوا على أنه لو ثبت عدم الوطء في المدة بالبينة حيث يمكن إثباتها كما
~~لو اتفقت الغيبة انتفى عنه بغير إشكال بخلاف ما إذا ثبت زناها بالبينة،
~~فإنه لا يوجب نفيه عن الزوج ولا عن المرأة مع وجود الفراش الذي يمكن إلحاقه
~~به، فافترق الأمران، اللهم إلا أن يريد الشهيد بالاتفاق على الزنا الاتفاق
~~على كون الولد منه لا من وطء الفراش.
# وعلى كل حال فالاشكال بما ذكرناه - من منع انحصار الحق في الزوجين
# PageV31P231
# حتى يقبل تصادقهما فيه، لأن للولد حقا في النسب - متجه خصوصا مع حكمهم
~~كما قيل بأنه لو ادعى مدع مولودا على فراش غيره بأن ادعى وطأه بالشبهة
~~وصدقه الزوجان فلا بد من البينة، لحق الولد، فلا يكفي تصديق الزوجين في
~~دعوى الولد، ومثل هذا آت هنا، لكن في المسالك " أنه وافق المصنف على هذا
~~المدعى، إلا أنه يمكن منعه بما ms11233 ذكرناه من الحرج والضرر، وكيف يجتمع الحكم
~~بعدم جواز إلحاقه ووجوب نفقته مع الحكم بعدم انتفائه عنه بوجه من الوجوه
~~حيث يتعذر إقامة البينة " قلت: اختلاف الأحكام ظاهرا وواقعا غير عزيز، فلا
~~يكون ذلك دليلا على الدعوى، نعم قد يقال: إن التصادق منهما مسقط حق التداعي
~~بينهما، أما الولد فإذا كبر كان له حق الدعوى، ويمكن حمل كلام المصنف وغيره
~~على ذلك، والله العالم.
# (ولو وطأها واطئ فجورا) ولو بعده (كان الولد لصاحب الفراش) فضلا عن
~~تهمتها به مع فرض وطئه على وجه يمكن إلحاق الولد به، فإنه أظهر أفراد قوله
~~(1): " الولد للفراش وللعاهر الحجر " المتفق على مضمونه)، فلا ينتفي عنه
~~حينئذ إلا باللعان إذ لم يصرح باستناد النفي إليه، وإلا لم ينتف به أيضا
~~على ما في كشف اللثام وإن كان قد يشكل باطلاق أدلة اللعان مع فرض إقدامه
~~عليه ولو لاطمئنانه في السبب المزبور، ولعله لذا أطلق المصنف وغيره، وستسمع
~~في كتاب اللعان التحقيق في ذلك إنشاء الله.
# (و) على كل حال ف‍ (- لا ينتفي عنه) في الفرض المزبور (إلا باللعان لأن
~~الزاني لا ولد له) وإنما له الحجر، فلا يعارض وطؤه وطء ذي الفراش سبق أو
~~تأخر وشابهه الولد في الخلق والخلق أولا، وخبر داود بن فرقد (2) عن الصادق
~~عليه السلام " أتى رجل رسول الله صلى الله عليه وآله، فقال: يا رسول الله
~~إني خرجت وامرأتي حائض ورجعت وهي حبلي، فقال له رسول الله صلى الله عليه
~~وآله: من تتهم؟ (قال: أتهم رجلين) قال: ائت بهما،
# PageV31P232
# فجاء بهما، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله: إن يك ابن هذا فسيخرج
~~قططا كذا وكذا، فخرج كما قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم، فجعل
~~معقلته على قوم أمه وميراثه لهم " مع الارسال يحتمل طول الغيبة أو غير ذلك،
~~وما ورد في بعض الأخبار (1) من أن القيافة فضلة من النبوة، والعمل عليها
~~منهم عليها السلام في بعض الأحيان (2) محمول على ما لا ينافي المقام المجمع
~~عليه نقلا وتحصيلا. ms11234
# واحترز بالفجور عن الوطئ شبهة على وجه يمكن تولده منهما، فإنه يقرع
~~بينهما، ويلحق بمن تقع عليه القرعة، لأنها حينئذ فراش لهما، من غير فرق بين
~~وقوع الوطأين في طهر وعدمه مع إمكان الالحاق بهما، نعم لو أمكن لأحدهما دون
~~الآخر تعين له من دون قرعة، كما أنه ينتفي عنهما بعدم إمكانه منها، وهو
~~واضح.
# (ولو اختلفا في الدخول) أي الوطء الموجب لالحاق الولد وعدمه فادعته
~~المرأة لتلحق به الولد وأنكره (أو) اتفقا ولكن اختلفا (في ولادته) فنفاها
~~وادعى أنه أتت به من خارج (فالقول قول الزوج مع يمينه) للأصل، ولأن الأول
~~من فعله، فيقبل قوله فيه، والثاني يمكنها إقامة البنية عليه، فلا يقبل
~~قولها فيه بغيرها، وكذا إذا كبر الولد فادعى كونه ولدا له.
# ولو اتفقا عليهما واختلفا في المدة فادعى ولادته لدون ستة أشهر أو لأزيد
~~من أقصى الحمل ففي اللمعة حلفت، وفي الروضة " تغليبا للفراش، ولأصالة عدم
~~زيادة المدة في الثاني - لكن قال -: أما الأول فالأصل معه، فيحتمل قبول
~~قوله فيه عملا بالأصل، ولأن مآله إلى النزاع في الدخول فإنه إذا قال لم
~~تنقص الستة أشهر من حين الوطء فمعناه أنه لم يطأ منذ ستة أشهر، وإنما وقع
~~الوطء فيما دونها،
# PageV31P233
# وربما فسر بعضهم النزاع في المدة بالمعنى الثاني خاصة، فيوافق الأصل،
~~وليس ببعيد إن تحقق في ذلك خلاف، إلا أن كلام الأصحاب مطلق " وكذا في
~~المسالك وزاد أنه " لو نظر في تقديم قولها إلى أنها مع الاجتماع والخلوة
~~يكون الظاهر الدخول لكان ذلك مشتركا بين المسألتين " إلى آخره.
# قلت: في تحقيق الحال أن يقال: قاعدة الفراش حجة شرعية، فالموافق لمقتضاها
~~منكر على نحو قاعدة يد المسلم على المال، فلو فرض كون النزاع بينهما بكون
~~الولد له وعدمه على وجه إبراز التداعي على هذا الوجه فلا ريب في أن القول
~~قول مدعي الالحاق بيمينه، نعم لو لم يقتصر في الدعوى، بل أسنده إلى سبب خاص
~~على وجه يكون لحوق الولد به تبعا، كما لو ادعت الامرأة الدخول ms11235 بها بحيث
~~يلحق به الولد أو ادعت الولادة فأنكره كان القول قول المنكر، نحو ما لو
~~أسند المسلم ما في يده إلى سبب خاص يقتضي بطلان دعوى المدعي، كما لو قال: "
~~اشتريته منك " كان القول قول منكره بيمينه، هذا كله فيما يتعلق بالمسألة
~~الأولى.
# أما الثانية وهي الاختلاف فالظاهر أن مبناها أصالة لحوق الولد بالوطء
~~المحترم حتى يتبين فساد ذلك، وهي قاعدة أخرى غير قاعدة " الولد للفراش "
~~ولو لكونها أخص منها، وحينئذ فمتى تحقق الوطء حكم شرعا بلحوق الولد إلا إذا
~~علم العدم بالوضع لأقل الحمل أو لأقصاه أو لغير ذلك، ففي الفرض الذي قد
~~تحقق فيه الوطء واختلفا في المدة تكون المرأة منكرة على كل حال باعتبار
~~موافقة دعواها الأصل المزبور، من غير فرق بين دعوى الزوج الأزيد من أقصى
~~الحمل أو الأقل من أدناه، إذ هو على كل حال مدع ما ينافي أصالة لحوق الولد
~~بالواطء، ولعله لذا أطلق الحلف، بل وأولى مما في كشف اللثام من تعليله
~~بالرجوع إليها في العلوق بالولد فإنه من فعلها فيقدم قولها مطلقا وفي
~~الرياض بعد أن حكى ما سمعته من الروضة قال: " لكن في الاكتفاء بمثله في
~~الخروج عن الأصل إشكال إلا أن يعتضد بعموم " الولد للفراش " (1) ولا
# PageV31P234
# ينتقض بصورة وقوع النزاع في الدخول، لعدم ثبوت الفراش فيها بدون ثبوته،
~~بخلاف المقام، لثبوته باتفاقهما عليه، هذا مع إمكان المناقشة في الأصل الذي
~~ادعى كونه مع الزوج، كيف وهو معارض بأصالة عدم موجب للحمل لها غير دخوله،
~~وبعد التعارض لا بد من المصير إلى الترجيح، وهو معها. للعموم المتقدم، ولا
~~ينتقض بالصورة المتقدم ذكرها، لانتفاء المرجح المزبور فيها كما مضى، فهذا
~~أقوى ".
# وفيه (أولا) أن المراد بالفراش المرأة كما عن بعضهم، أو الزوج كما عن
~~المصباح المنير، ومعناه على الأول أن الولد لذي افتراش المرأة، فيتحقق
~~حينئذ بمطلق الدخول بالمرأة ولو الوطء الذي قد اتفقا على عدم التولد منه،
~~فيتجه شموله للصورة الأولى، ولا مخلص منه إلا بما ذكرناه من إسناد دعواها ms11236
~~إلى ما يقتضي الأصل نفيه من وطء زائد على ما تحقق به اسم الفراشية، كما
~~يقتضي به فرض كلامهم في الأعم من التي تحقق فيه الفراشية وعدمه، بل هو في
~~الثاني أظهر، إذ ذاك مبنى على عدم قبول قولها مع فرض الخلوة، ترجيحا للأصل
~~على الظاهر مع احتمال العكس، وكلامهم أجنبي عن ذلك هنا، كما لا يخفى على من
~~له أدنى نظر وتأمل وأما على الثاني فالمراد به واضح، وعلى كل حال فلا يخرج
~~منه إلا ما علم ولادته بلا وطء من الزوج.
# و (ثانيا) أن أصل عدم موجب آخر للحمل لا يقتضي صحة دعواه من كون الوطء
~~لأقل الحمل، وإلا لاقتضى أصل عدم التولد من وطئه ثبوت وطء غيره نعم إن كان
~~مراده بأصل عدم موجب للحمل الإشارة إلى ما ذكرناه من الأصل الشرعي في الحكم
~~بلحوق الولد مع تحقق الوطء إلا أن يعلم فساده بالتولد لدون أقصى الحمل أو
~~لأزيد من أقصاه أو لغير ذلك كان متجها.
# ثم قال: " وحيث قدمنا قولها فالمتجه عند جماعة منهم شيخنا الشهيد في
~~اللمعة توجه اليمين عليها، وربما لاح من كلام بعض كما حكي عدمه، ولا بأس به
~~نظرا إلى الأصل وانتفاء المخرج، بناء على أن تقديم قولها ليس لإنكارها حتى
~~يتوجه عليها اليمين، بل لتغليب جانب الفراش المستدل عليه بالعموم المتقدم،
~~وليس PageV31P235
# فيه اعتبار اليمين، ولكن الأحوط اعتباره " وفيه أنها ليست إلا منكرة،
~~ولذا تقبل البينة في مقابل قولها: وتغليب جانب الفراش لا ينافي توجه اليمين
~~عليها، لاحتمال نكولها واعترافها بعدم الدخول الذي يتسبب منه (فيه خ ل)
~~الوطء.
# (و) كيف كان فقد ظهر لك أنه (مع الدخول وانقضاء أقل الحمل) وعدم تجاوز
~~أقصاه (لا يجوز له نفي الولد، لمكان تهمة أمه بالفجور) بل (ولا مع تيقنه)
~~سواء ظن انتفاؤه عنه أولا (و) حينئذ ف‍ (- لو نفاه لم ينتف إلا باللعان) إذ
~~الفرض إمكان تولده منه، وقد سمعت قوله صلى الله عليه وآله (1): " الولد
~~للفراش " المتفق على مضمونه، ولا يستثنى من ms11237 ذلك إلا وطء الشبهة على حسب ما
~~عرفت.
# (ولو طلقها فاعتدت ثم جاءت بولد ما بين) الوطء الذي لحقه (الفراق إلى
~~أقصى مدة الحمل لحق به) الولد (إذا لم توطأ بعقد ولا شبهة) وإن وطئت زنا
~~بلا خلاف ولا إشكال، لأنها فراشه، ولم يلحقها فراش أخر يشاركه في الولد، بل
~~بناء على ما ذكرنا يلحق به أيضا لو لم يعلم الحال، لقاعدة الفراش أيضا، نعم
~~لو كان بدون الأقل أو لأزيد من الأقصى انتفى عنه قطعا.
# أما إذا لحقه فراش آخر بعقد أو شبهة فإن لم يمكن لحوقه بالثاني فهو
~~للأول، وإن لم يمكن لحوقه بالأول فهو للثاني، وإن لم يمكن لحوقه بواحدة
~~منهما انتفى عنهما، وإن كان قابلا للالتحاق بكل منهما ففي ترجيح الثاني أو
~~القرعة قولان، قد تقدم الكلام فيهما سابقا، ويأتي أيضا، ولا ريب في أن
~~الأقوى منهما ما هو المشهور بين الأصحاب من كونه للثاني للنصوص (2) التي
~~فيها الصحيح وغيره (ولو زنى بامرأة فأحبلها ثم تزوج بها لم يجز إلحاقه به،
~~وكذا لو زنى بأمة فحملت ثم ابتاعها) لما سمعت من النص (3) والاجماع على أن
~~للزاني الحجر، وتجدد الفراش لا يقتضي إلحاق المحكوم بانتفائه إذ المراد من
~~" الولد للفراش " المنعقد في الفراش لا المتولد مطلقا، ولذا انتفى عنه ما
~~كان منعقدا قبل الفراش، ولم
# PageV31P236
# ينتف المنعقد فيه وإن زال عنه حال التولد بطلاق مثلا، كل ذلك مضافا إلى
~~خبر علي بن مهزيار عن محمد بن الحسن القمي (1) قال: " كتب بعض أصحابنا على
~~يدي إلى أبي جعفر عليه السلام: جعلت فداك ما تقول في رجل فجر بامرأة فحملت،
~~ثم إنه تزوجها بعد الحمل فجاءت بولد، وهو أشبه خلق الله به؟ فكتب بخطه
~~وخاتمه: الولد لغية لا يورث ".
# (و) على كل حال فقد عرفت مما قدمنا سابقا أنه (يلزم الأب الاقرار بالولد
~~مع اعترافه بالدخول وولادة زوجته له) على وجه يوجب إلحاقه به (فلو أنكره
~~والحال هذه لم ينتف) عنه (إلا باللعان) كما هو واضح، بل هو كالمستغنى ms11238 عنه
~~بما سبق، بل قد ظهر مما قدمنا سابقا أن المتجه الحكم باللحوق بعد تحقق
~~الفراشية وإن لم يعلم دخوله في المسبب لانعقاد الولد، لقاعدة الفراش، خصوصا
~~على ما سمعته من المعنى الثاني، وإنما قلنا بتقديم قوله بعد الدخول مع فرض
~~التداعي فيه لإرادة إلحاق الولد به لا مع عدم تداع فيه، ولا ينافي ذلك
~~ذكرهم له بعنوان الشرطية المقتضية للشك في المشروط بالشك في حصولها، ضرورة
~~أن ذلك طريق شرعي لما يستلزم الحكم شرعا بحصولها حتى يعلم العدم.
# (وكذا) الكلام (لو اختلفا في المدة) على الوجه الذي قد عرفت تفصيل الحال
~~فيه، فلاحظ وتأمل.
# (و) كذا عرفت الحال فيما (لو طلق امرأته فاعتدت وتزوجت أو باع أمته
~~فوطأها المشتري) أو أعتقها فاعتدت ونكحت (ثم جاءت بولد لدون ستة أشهر
~~كاملا، فهو للأول، وإن كان لستة أشهر) فصاعدا (فهو للثاني) ففي خبر زرارة
~~(2) " سألت أبا جعفر عليه السلام عن الرجل إذا طلق امرأته ثم نكحت وقد
~~اعتدت ووضعت لخمسة أشهر فهو للأول، وإن كان ولد أنقص من ستة فلأمه ولأبيه
~~الأول، وإن ولدت لستة أشهر فهو للأخير ".
# PageV31P237
# ومرسل جميل (1) عن أحدهما عليها السلام " في المرأة تزوج في عدتها، قال:
# يفرق بينهما، وتعتد عدة واحدة منهما جميعا، وإن جاءت بولد لستة أشهر أو
~~أكثر فهو للأخير، وإن جاءت بولد لأقل من ستة أشهر فهو للأول " وفي خبر أبي
~~العباس (2) قال: " إذا جاءت بولد لستة أشهر فهو للأخير، وإن كان أقل من ستة
~~أشهر فهو للأول " وفي صحيح الحلبي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " إذا
~~كان للرجل منكم الجارية يطؤها فيعتقها فاعتدت ونكحت فإن وضعت لخمسة أشهر
~~كان من مولاها الذي أعتقها، وإن وضعت بعد ما تزوجت لستة أشهر فإنه لزوجها
~~الأخير " ومن ذلك كله يعلم ضعف القول بالقرعة، مضافا إلى ما قيل من ظهور
~~أدلة الفراش في الفعلي منه، والله العالم.
# وأما (أحكام ولد الموطوءة بالملك) ف‍ (- إذا وطأ الأمة) به (فجاءت بولد
~~لستة أشهر فصاعدا) إلى أقصى الحمل (لزمه ms11239 الاقرار به) إن لم تظهر أمارة
~~الخلاف، كما ستسمع الكلام فيه وإن لم نقل أنها فراش، كما هو المشهور بلا
~~خلاف، بل في كشف اللثام اتفاقا كما يظهر منهم، بل ولا إشكال، لقاعدة لحوق
~~الولد للوطء المحترم مع الامكان، ولصحيح سعيد بن يسار (4) سأل الكاظم عليه
~~السلام " عن الجارية تكون للرجل يطيف بها وهي تخرج فتعلق، قال: أيتهمها
~~الرجل أو يتهمها أهله؟ قلت: أما ظاهرة فلا، قال: إذا لزمه الولد " وسأل
~~الصادق عليه السلام في حديث آخر (5) " عن رجل وقع على جارية له تذهب وتجئ
~~وقد عزل عنها، ولم يكن منها إليها، ما تقول في الولد؟ قال، أرى أن لا يباع
~~هذا يا سعيد " قال: " وسألت أبا الحسن عليه السلام فقال: أيتهمها؟ فقلت:
~~أما تهمة ظاهرة فلا، قال: فيتهمها أهلك؟
# فقلت: أما شئ ظاهر فلا، فقال: فكيف تستطيع أن لا يلزمك الولد؟ ".
# (ولكن لو نفاه) انتفى و (لم) يحتج إلى أن (يلاعن أمه، وحكم
# PageV31P238
# بنفيه) عنه (ظاهرا) إجماعا بقسميه اقتصارا في اللعان المخالف للأصل على
~~موضع النص (1) وهو الأزواج، وإذا انتفى اللعان فيها لزم الانتفاء بالنفي،
~~إذ لم يبق طريق إليه غيره، (و) هو بمنزلة فعله لا يعلم إلا منه، فيقبل فيه
~~قوله.
# نعم (لو اعترف به بعد ذلك ألحق به) لعموم إقرار العقلاء (2) وفحوى صحيح
~~الحلبي (3) بمثله في ولد الملاعنة، لكن الظاهر أنه إنما يترتب عليه من
~~أحكام النسب ما عليه دون ما له أخذا باقراريه كما صرحوا به في ولد الملاعنة
~~وفاقا للأخبار (4).
# (ولو وطأ الأمة المولى وأجنبي) فجورا (حكم بالولد للمولى) للأصل السابق
~~الذي لا يعارضه وطء الزاني الذي ليس له إلا الحجر، وللأخبار كخبر سعيد
~~الأعرج (5) سأل الصادق عليه السلام " عن رجلين وقعا على جارية في طهر واحد
~~من يكون الولد؟ قال: للذي عنده الجارية، لقول رسول صلى الله عليه وآله
~~وسلم: الولد للفراش وللعاهر الحجر " أما إذا كان الوطء شبهة فالقرعة، لما
~~عرفته سابقا.
# (ولو انتقلت) الأمة (إلى موال بعد وطء كل واحد منهم لها ms11240 حكم بالولد لمن
~~هي عنده إن جاء لستة أشهر فصاعدا منذ يوم وطئها، وإلا كان للذي قبله إن كان
~~لوطئه ستة أشهر فصاعدا، وإلا كان للذي قبله، وهكذا الحكم في كل واحد منهم
~~(بلا خلاف أجده فيه، بل ولا إشكال في كونه للأخير منهم، لما سمعته من
~~النصوص (6) السابقة مضافا إلى خبر الصيقل (7) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" سمعته يقول وسئل عن رجل اشترى جارية ثم وقع عليها قبل أن يستبرئ
# PageV31P239
# رحمها، قال: بئس ما صنع، يستغفر الله ولا يعود، قلت فإن باعها من آخر ولم
~~يستبرئ رحمها ثم باعها الثاني من رجل آخر فوقع عليها ولم يستبرئ رحمها
~~فاستبان حملها عن الثالث، فقال أبو عبد الله عليه السلام: الولد للفراش
~~وللعاهر الحجر " وعن الشيخ روايته بسند آخر عن الصيقل (1) قال: " سئل أبو
~~عبد الله عليه السلام " وذكر مثله، إلا أنه قال: " قال أبو عبد الله عليه
~~السلام: الولد للذي عنده الجارية " وعن الفقه المنسوب إلى الرضا عليه
~~السلام (2) " وإن كانوا ثلاثة واقعوا جارية على الانفراد وبعد أن اشتراها
~~الأول وواقعها ثم اشتراها الثاني وواقعها ثم اشتراها الثالث وواقعها كل ذلك
~~في طهر واحد فأتت بولد لكان الحق أن يلحق الولد بالذي عنده الجارية ويصبر،
~~لقول رسول الله صلى الله عليه وآله: الولد للفراش وللعاهر الحجر، هذا مما
~~لا يخرج في النظر وليس فيه إلا التسليم " نعم ليس في الجميع إلحاقه بالذي
~~قبله مع تعذره ولعله لأنه بتعذر الآخر يصير الاشكال فيما بينه وبين ما
~~تقدمه، فهو بمنزلة ما لو وقع الاشكال فيه قبل الانتقال إلى الثالث، ولا
~~يترتب في ترجيحه حينئذ، لما سمعته من النصوص التي يستفاد منها نسخ اللاحق
~~للسابق مع الامكان، والمقام منه، والله العالم.
# (ولو وطأها المشتركون فيها في طهر واحد) أو متعدد عالمين بالحرمة أو
~~جاهلين، أذن كل واحد منهم الآخر أولا (فولدت) ولدا على وجه يمكن لحوقه بكل
~~واحد منهم (وتداعوه) أو سكتوا (أقرع بينهم) إذ من المعلوم عدم لحقوقه
~~بالجميع، لأن التكون ms11241 من أكثر من نطفة مندفع بالنص والاجماع (فمن خرج اسمه
~~ألحق به) الولد (وأغرم حصص الباقين من قيمة أمه وقيمته يوم سقط حيا) ضرورة
~~كون الجارية بالنسبة إليه أم ولد، وكون الولد ولدا له، فهو حينئذ كالجاني
~~على حصصهم، إذ قد سمعت فيما تقدم أن الأمة المشتركة إذا وطأها أحد
# PageV31P240
# الشركاء أثم وعزر، لكن لا يكون زانيا بل يكون عاصيا، ويلحق به الولد،
~~وتكون الجارية أم ولد، ويغرم حصة الشريك من الأم والولد، وبعد القرعة يرجع
~~الأمر إلى ذلك.
# ولو ادعاه واحد منهم ونفاه الباقون ألحق به وأغرم حصص الباقين من قيمة
~~الأم والولد، لانتفائه عن غيرهم بالنفي من غير لعان، إذ حكم كل واحد
~~بالنسبة إلى هذا الولد مثله من الأمة الموطوءة المنفردة من حيث اللحوق،
~~وتحريم النفي مع عدم العلم بنفيه، وانتفائه بالنفي من غير لعان، وإنما يزيد
~~هنا توقف لحوقه بأحدهم مع تداعيهم أو سكوتهم على القرعة، كما لو وطأ الأمة
~~غير مالكها معه شبهة وطءا يمكن لحوقه بكل منهما.
# والأصل في ذلك - مضافا إلى بعض ما تقدم في وطء أحد الشريكين - حسنة أبي
~~بصير (1) عن أبي جعفر عليه السلام قال: بعث رسول الله صلى الله عليه وآله
~~عليا صلوات الله وسلامه عليه إلى اليمن فقال له حين قدم: حدثني بأعجب ما مر
~~عليك، قال: يا رسول الله أتاني قوم قد تبايعوا جارية فوطؤوها جميعا في طهر
~~واحد، فولدت غلاما فأصبحوا فيه يدعونه، فأسهمت بينهم وجعلته للذي خرج سهمه
~~وضمنته نصيبهم، فقال النبي صلى الله عليه وآله إنه ليس من قوم تنازعوا ثم
~~فوضوا أمرهم إلى الله تعالى إلا خرج سهم المستحق " وصحيح الحلبي (2) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام " إذا وقع الحر والعبد والمشرك بامرأة في طهر واحد
~~فادعوا الولد أقرع بينهم، فكان الولد للذي يخرج سهمه ".
# وصحيح معاوية بن عمار (3) عنه عليه السلام أيضا " إذا وطأ رجلان أو ثلاثة
~~جارية في طهر واحد فولدت فادعوه جميعا أقرع بينهم، فمن قرع كان الولد ولده،
~~ويرد قيمة ms11242 الولد على صاحب الجارية ".
# وصحيح سلمان بن خالد (4) عنه عليه السلام أيضا قال: " قضى علي عليه
~~السلام في ثلاثة
# PageV31P241
# وقعوا على امرأة في طهر واحد، وذلك في الجاهلية قبل أن يظهر الاسلام،
~~فأقرع بينهم وجعل الولد لمن قرع، وجعل ثلثي الدية للآخرين، فضحك رسول الله
~~صلى الله عليه وآله حتى بدت نواجده، وقال: لا أعلم فيها شيئا إلا ما قضي
~~علي عليه السلام " وصحيح الحلبي (1) عنه عليه السلام أيضا " إذا وقع المسلم
~~واليهودي والنصراني على المرأة في طهر واحد أقرع بينهم، كان الولد للذي
~~تصيبه القرعة ".
# لكن في المسالك بعد أن ذكر الخبر الأول قال: " والأصحاب حكموا بمضمونها،
~~وحملوا قوله عليه السلام: " وضمنته نصيبهم " على النصيب من الولد والأم
~~معا، كما لو كان الواطئ واحدا منهم ابتداء، فإنه يلحق به ويغرم نصيبهم
~~منها، لكن يشكل الحكم بضمانه لهم نصيب الولد لادعاء كل واحد منهم أنه ولده،
~~وأنه لا يلحق بغيره، ولازم ذلك أنه لا قيمة له على غيره من الشركاء، وهذا
~~بخلاف ما لو كان الواطئ واحدا، فإن الولد محكوم بلحوقه به، ولما كان من
~~نماء الأمة المشتركة جمع بين الحقين باغرامه قيمة الولد لهم وإلحاقه به
~~بخلاف ما هنا، والرواية ليست صريحة في ذلك، لأن قوله: " وضمنته نصيبهم "
~~يجوز إرادة النصيب من الأم لأنه هو النصيب الواضح لهم باتفاق الجميع بخلاف
~~الولد، ويمكن أن يكون الوجه في إغرامه نصيبهم من الولد أن ذلك ثابت بزعمه
~~أنه ولده، ودعواهم لم تثبت شرعا، فيؤخذ المدعي باقراره بالنسبة إلى حقهم،
~~والنصيب في الرواية يمكن شموله لهما معا من حيث إن الولد نماء أمتهم، فكل
~~منهم له نصيب فيه، سواء ألحق به أم لا، ولهذا يغرم من ألحق به نصيب الباقين
~~في موضع الوفاق وعلى كل حال فالعمل بما ذكره الأصحاب متعين، ولا يسمع الشك
~~فيه مع ورود النص به ظاهرا وإن احتمل غيره ".
# وفيه (أولا) أن النصوص التي سمعتها غير الخبر الأول صريحة في ضمان قيمة
~~الولد، حتى الخبر الأخير المراد من ms11243 الدية فيه القيمة بناء على أن مورد
~~الجميع
# PageV31P242
# الأمة المشتركة ولو لقرائن تدل عن ذلك، كما أن قول الصادق عليه السلام
~~لعبد الله ابن سنان (1) فيما أرسله الشيخ عن يونس " في قوم اشتركوا في
~~جارية فائتمنوا بعضهم وجعلوا الجارية عنده فوطأها: يجلد الحد ويدرأ عنه
~~بقدر ما له فيها، وتقوم الجارية، ويغرم ثمنها للشركاء، فإن كانت القيمة في
~~اليوم الذي وطأ فيه أكثر من ما اشتريت به ألزم أكثر الثمن، لأنه قد أفسد
~~على شركائه، وإن كانت القيمة في اليوم الذي وطأ أكثر مما اشتريت به يلزم
~~الأكثر لاستفسادها " نعم روي مثله في موضع آخر مسندا (2) وزاد فيه " قلت:
~~فإن أراد بعض الشركاء شراءها دون الرجل، قال: ذلك له، وليس له أن يشتريها
~~حتى يستبرئ، وليس على غيره أن يشتريها إلا بالقيمة " وهو يدل على عدم
~~الاجبار على التقويم وإعطاء القيمة ويمكن أن يكون ذلك في حال عدم وولادتها
~~منه وإلا فهي أم ولد له في الظاهر.
# و (ثانيا) أن ما أورده من الاشكال كما يجري في الولد يجري في الأم أيضا،
~~ضرورة أن مقتضي دعوى كل واحد منهم صيرورتها أم ولد فلا وجه لأن يأخذ
~~الغرامة عوضها مع وجوبها عليه، فحمله النصيب على النصيب منها لا يرفع
~~الاشكال، اللهم إلا أن يقال: إن أخذه باعتبار الحيلولة بينه وبين ملكه.
# و (ثالثا) أن إلزامه باقراره لا يقضي استحقاقهم عليه، أقصاه صيرورة المال
~~مجهول المالك، والذي يقوى في النظر حمل الدعوى في النص والفتوى من كل واحد
~~على إرادة الجميع معرفة لحوقه بواحد منهم، لأن كل واحد منهم يدعيه أنه له،
~~فإن ذلك مع الطريق له في غاية البعد، وإنما المراد عدم نفي أحد منهم إياه
~~عن نفسه، بل أرادوا معرفة ذلك بالقرعة، وحينئذ فيتجه بعدها الغرامة لهم، أو
~~يقال: إنه بالقرعة التي هي
# PageV31P243
# أمارة لاستخراج الواقع يعلم كذب دعوى كل مدع منهم، فله حينئذ تناول
~~الغرامة ممن خرجت القرعة له، وعلى كل حال فالأمر كما ذكره الأصحاب من غرامة
~~قيمة ms11244 الأم والولد، ولا يقدح فيه ما قيل من عدم تعرض الشيخين وابن زهرة إلا
~~لقيمة الولد، وابن سعيد إلا لقيمة الأم وللعقر، فإن ذلك ليس خلافا، وعلى
~~تقديره فهو محجوج بما عرفت.
# (و) كيف كان ف‍ (- إن ادعاه واحد) منهم خاصة ونفاه عنه غيره (ألحق به)
~~بلا قرعة (وألزم حصص الباقين من قيمة الأم والولد) بلا خلاف ولا إشكال،
~~لانتفائه عمن نفاه عنه بنفيه، إذ هو أولى من الواطئ المتحد، بل في كشف
~~اللثام ذلك كذلك مع السكوت، لأنه بمنزلة النفي، ولأنه مدع بلا منازع،
~~وللرجحان بدعواه مع سكوت الغير، فلا إشكال ليقرع، ولأن القرعة لاثبات النسب
~~إلى واحد، وقد ثبت، والأصل انتفاؤه عن الغير، ولاختصاص نصوص القرعة فيها
~~بصورة التداعي، وإن كان قد يشكل بأعمية السكوت من النفي، فلا ينزل منزلته،
~~وبظهوره النصوص في كون الموضوع من المشتبه في نفسه المحتاج تميزه وتعينه
~~إلى القرعة، ونصوص القرعة إنما يراد منها عدم نفي أحد منهم، والكلام في
~~ثبوته للمدعي مع سكوت الباقين بدون القرعة كي يثبت النسب، خصوصا مع دعوى
~~الساكت بعد سكوته، ورجحانه عليهم بالدعوى لا دليل عليه شرعا.
# ثم من المعلوم عدم جواز نفي النافي منهم أو جميعهم إلا مع العلم بانتفائه
~~عنه، بل لو علم كون نفيه لا لذلك لم يسمع نفيه، ولا ينتفي عنه بنفيه، ولو
~~نفوه أولا عنهم ثم أقروا بعد ذلك أنه لواحد منهم أمكن سماع هذا الاقرار
~~فيما عليهم والاخراج بالقرعة، وأولى بالقبول ما لو رجع كل منهم إلى دعواه
~~بعد أن نفوه، نعم قد يقال بعدم سماع الاقرار بعد النفي ودعوى المدعي به
~~والحكم بلحوقه به، مع احتماله أيضا، كاحتمال عدم سماع الاقرار في الأول
~~لكونه ليس إقرارا، ولم نجد للأصحاب في ذلك كلاما محررا، والله العالم.
# (ولا يجوز نفي الولد لمكان العزل) بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل
~~PageV31P244
# الاجماع بقسميه عليه مضافا إلى النصوص (1).
# (ولو وطأ) المولى (أمته وطأها آخر فجورا ألحق الولد بالمولى) فضلا عما لو
~~أتهمها إجماعا بقسميه ونصوصا ms11245 (2) عموما وخصوصا إذا لم تكن أمارة يظن منها
~~كونه لغيره.
# (و) أما (لو حصل مع ولادته أمارة يغلب بها الظن أنه ليس منه) فعن جماعة
~~على ما (قيل) بل الأكثر بل المشهور أنه (لم يجز إلحاقه به ولا نفيه، بل
~~ينبغي أن يوصي له بشئ) من ماله (ولا يورثه ميراث الأولاد) للنصوص التي منها
~~خبر ابن عجلان (3) " إن رجلا من الأنصار أتى أبا جعفر عليه السلام فقال: قد
~~ابتليت بأمر عظيم، إني قد وقعت على جاريتي ثم خرجت في بعض حوائجي فانصرفت
~~من الطريق فأصبت غلامي بين رجلي الجارية فاعتزلتها، فحملت ثم وضعت جارية
~~لعدة تسعة أشهر فقال له أبو جعفر عليه السلام: احبس الجارية ولا تبعها،
~~وأنفق عليها حتى تموت أو يجعل الله لها مخرجا، فإن حدث بك حدث فأوص أن ينفق
~~عليها من مالك حتى يجعل الله لها مخرجا " ونحوه خبر عبد الله (4) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام " إن رجلا من الأنصار أتى أبي " الحديث.
# لكن فيه مضافا إلى ذلك " فقال له أبي: لا ينبغي لك أن تقربها ولا أن
~~تبيعها " وخبر حريز (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل كان يطأ
~~جارية له، وأنه كان يبعثها في حوائجه، وأنها حملت، وأنه بلغه عنها فساد
~~فقال أبو عبد الله عليه السلام: إذا ولدت أمسك الولد ولا تبعه ولا تجعل له
~~نصيبا من دارك، قال: فقيل له: رجل يطأ جارية وأنه لم يكن يبعثها في حوائجه
~~وأنه اتهمها وحبلت، فقال: إذا هي ولدت أمسك الولد ولا يبعه ويجعل له نصيبا
~~من داره وماله، وليس هذه مثل تلك ".
# وخبر عبد الحميد بن إسماعيل (6) الذي رواه المشايخ الثلاثة " سألت أبا
~~عبد الله
# PageV31P245
# عليه السلام عن رجل كانت له جارية يطؤها وهي تخرج فحبلت فخشي أن لا يكون
~~منه كيف يصنع؟ أيبيع الجارية والولد؟ قال: يبيع الجارية ولا يبيع الولد،
~~ولا يورثه من ميراثه شيئا " وخبرا سعيد (1) المتقدمان في أول المبحث
~~المتضمن ظاهرهما على اشتراط اللحوق بعدم التهمة.
# وخبر محمد ms11246 بن إسماعيل الخطاب (2) " كتب إليه يسأله عن ابن عم له كانت له
~~جارية تخدمه، وكان يطؤها، فدخل يوما منزله فأصاب معها رجلا تحدثه، فاستراب
~~بها فهدد الجارية، فأقرت أن الرجل فجر بها، ثم إنها حبلت بولد، فكتب إن كان
~~الولد لك أو فيه مشابهة فيك فلا تبعها، فإن ذلك لا يحل لك، وإن كان الابن
~~ليس منك ولا فيه مشابهة منك فبعه وبع أمه " وخبر يعقوب بن يزيد (3) " كتب
~~إلى أبي الحسن عليه السلام: في هذا العصر رجل وقع على جارية ثم شك في ولده،
~~فكتب إن كان فيه مشابهة منه فهو ولده ".
# ولكن لا يخفى عليك ما في الجميع بعد الغض عن السند في أكثرها، ضرورة عدم
~~انطباق ما عدا الأخيرين على المدعي الذي هو عدم الحكم بلحوق الولد مع
~~الأمارة التي يغلب الظن منها ذلك، إذ هي بين معلقة ذلك على الزنا أو تهمته
~~أو خوف أن لا يكون الولد منه، ونحو ذلك مما لا يقول به الخصم، فهي في
~~الحقيقة مخالفة للاجماع، معارضة بغيرها من النصوص (4) العامة والخاصة
~~المصرحة بلحوق الولد مع الزنا فضلا عن تهمته، بل خبر حريز (5) منها قد
~~اشتمل على التفصيل
# PageV31P246
# بالبعث في حوائجه وبلوغه الفساد عنها وبين التهمة مع عدم البعث، وهو شئ
~~لا يقول به أحد، بل ربما نوقش في الأولين باحتمال رجوع الضمير إلى الجارية
~~الوالدة لا المولودة، وإرادة المنع من الزنا من الحبس والمقاربة من قوله
~~عليه السلام: " ولا تقربها " لا للنهي عن الاقرار بها، وإن كان هو كما ترى
~~مخالف لظاهر جميع النصوص.
# وأما الخبران الأخيران فمع مخالفتهما لما عرفت قد اشتملا على اشتراط
~~اللحوق بالمشابهة ولم يعتبره، بل قيل: إنه مخالف للاجماع، بل وللمعتبرة
~~الصريحة في خلافه، ففي الخبر (1) " إن رجلا أتى بامرأته إلى عمر فقال: إن
~~امرأتي هذه سوداء وأنا أسود، وإنها ولدت غلاما أبيض، فقال لمن بحضرته: ما
~~ترون؟
# فقالوا: نرى أن ترجمها فإنها سوداء وزوجها أسود وولدها أبيض، قال: فجاء
~~أمير المؤمنين عليه السلام وقد ms11247 وجه بها لترجم، فقال: ما حالكما؟ فحدثاه،
~~فقال للأسود: أتتهم امرأتك؟ فقال: لا، فقال: فأتيتها وهي طامث، قال: قد
~~قالت لي في ليلة من الليالي إني طامث فظننت أنها تتقي البرد فوقعت عليها،
~~فقال للمرأة:
# وأنت طامث، قالت: نعم سله قد حرجت عليه وأبيت، قال: فانطلقا، فإنه ابنكما
~~وإنما غلب الدم النطفة فابيض، ولو قد تحرك - أي نشأ وكبر - اسود، فلما أيفع
~~اسود " ومرسل ابن سنان (2) عن أبي جعفر عليه السلام " أتى رجل من الأنصار
~~رسول الله صلى الله عليه وآله فقال: هذه ابنة عمي وامرأتي لا أعلم منها إلا
~~خيرا، وقد أتتني بولد شديد السواد، منتشر المنخرين، جعد قطط أفطس الأنف لا
~~أعرف شبهه في أخوالي ولا في أجدادي، فقال لامرأته: ما تقولين؟ قالت: لا
~~والذي بعثك بالحق نبيا ما أقعدت مقعده مني منذ ملكني أحدا غيره، قال: فنكس
~~رسول الله صلى الله عليه وآله رأسه مليا ثم رفع رأسه إلى السماء، ثم أقبل
~~على الرجل، فقال: يا هذا إنه ليس من أحد إلا بينة وبين ولده تسعة وتسعون
~~عرقا كلها تضرب في النسب، فإذا وقعت النطفة في الرحم اضطربت تلك العروق فسل
~~الله الشبه لها،
# PageV31P247
# فهذا من تلك العروق التي لم يدركها أجدادك ولا أجداد أجدادك، خذ إليك
~~ابنك، فقالت المرأة: فرجت عني يا رسول الله " إلى غير ذلك من النصوص (1)
~~التي يمكن دعوى تواترها في عدم اعتبار المشابهة في اللحوق بالأولاد شرعا
~~ولعله لما سمعت قال المصنف: (وفيه تردد).
# وأما (أحكام ولد الشبهة) فنقول: (الوطء بالشبهة) التي قد تقدم الكلام
~~مشبعا في موضوعها وفي أنه (يلحق به النسب) كالوطء الصحيح بلا خلاف فيه
~~بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه ومضافا إلى النصوص (2) (فلو اشتبهت عليه
~~أجنبية فظنها زوجته أو مملوكته) على وجه يكون مشتبها (فوطأها لحق به الولد)
~~وإن لم تكن هي مشتبهة، كما أنه يلحق بها الولد مع شبهتها وإن لم يكن هو
~~كذلك، (وكذا لو وطأ أمة غيره لشبهة، لكن في الأمة يلزمه) مضافا إلى العقر ms11248
~~(قيمة الولد يوم سقط حيا، لأنه وقت الحيلولة) بينه وبين ماله الذي هو نماء
~~ملكه، أما قبله فليس بمتمول، ولا يدخل تحت التقويم، كما تقدم الكلام في ذلك
~~سابقا، وفي أن الحكم في الولد القرعة مع فرض الاشتباه في فراش آخر وصلاحيته
~~لكل واحد منهما، أما مع زواله فللأخير، ويأتي على كلام الشيخ القرعة، لكن
~~زوال فراش الشبهة يكون بتمام عدتها منه على الظاهر، ولو وطأها الزوج في
~~أثنائها فهو وطء فراش وإن أثم بذلك وليس بزان، فيلحق به الولد مع عدم
~~صلاحية التولد إلا منه، ويقرع بينه وبين المشتبه مع صلاحيته لهما، والظاهر
~~ترتب فراش المشتبهين كالفراش الصحيح، فيحكم به للأخير منهم، كما يحكم به له
~~لو ترتب على الفراش الصحيح فضلا عن فراش الشبهة، ويقرع بينهم مع اتحاد
~~الفراش، ويأتي في النفي والاقرار ما سمعته سابقا، وكذا في دعوى الواحد مع
# PageV31P248
# سكوت الباقين أو نفيهم على نحو ما تقدم سابقا، كما أنه يأتي به الحكم
~~للأخير مع إمكانه وإلا فلسابقه، وهكذا.
# وبالجملة ينزل فراش المشتبه منزلة فراش الصحيح، ويلحظ الحكم به كذلك ولعل
~~العمدة في ذلك الاجماع، ولولاه لأمكن القول بترجيح فراش المالك مثلا على
~~فراش المشتبه عملا باطلاق ما دل (1) على الحكم به لمن هي عنده، فتأمل، هذا
~~كله في الرجل المشتبه.
# أما إذا كان الاشتباه بالنسبة إلى الامرأة خاصة فقد يتوهم بجريان القرعة
~~بينها وبين زوجها في اختصاصها بالولد واشتراكهما فيه، وقول صلى الله عليه
~~وآله (2): " للعاهر الحجر " لا ينافي ذلك، بل قد يقال بجريان جميع الأحكام
~~السابقة على تقدير اشتباه الزوج، إلا أني لم أجد ذلك في شئ من كلمات
~~الأصحاب، بل ربما لاح من بعضها ما ينافيه، ولعله كذلك، لأنها هي أم على كل
~~حال، والزاني لا شئ له وقوله صلى الله عليه وآله وسلم (3) " الولد للفراش "
~~يقتضي اللحوق به، وقول الامرأة ليس لك غير مسموع، ومن هنا كان الحكم معلقا
~~في النص والفتوى على اشتباه الواطئ وزناه دونها، فالمتجه حينئذ الحكم به
~~لذي ms11249 الوطء المحترم ما دام ممكنا حتى لو زال فراشه، ضرورة كون الوطء المفروض
~~تعقبه له زنا بمنزلة العدم وإن كانت هي مشتبهة، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو تزوج امرأة لظنها خالية أو لظنها موت الزوج أو
~~طلاقه) على وجه يكون مشتبها على ما قدمنا سابقا (فبان أنه لم يمت ولم يطلق
~~ردت على الأول) قطعا (بعد الاعتداد من الثاني) الذي قد فرض اشتباهه (واختص
~~الثاني بالأولاد مع) فرض حصول (الشرائط) السابقة في لحوق الأولاد (سواء
~~استندت في ذلك إلى حكم حاكم أو شهادة شهود) عدول (أو إخبار مخبر) ولو فاسقا
~~مع فرض تحقق موضوع الشبهة به، كما هو واضح.
# PageV31P249
# (القسم الثاني) (في أحكام الولادة و) يقع (الكلام) فيها (في سنن الولادة
~~واللواحق أما سنن الولادة) وآدابها الواجبة والمندوبة (فالواجب منها
~~استبداد النساء بالمرأة عند الولادة دون الرجال إلا مع عدم النساء) بلا
~~خلاف أجده في شئ من ذلك، بل ولا إشكال، ضرورة وجوب حضور من علم بحالها من
~~النساء كفاية، لوجوب حفظ النفس المحترمة عند تحقق ما يخشى منه تلفها مع عدم
~~الحضور، ومنه ما نحن فيه، كضرورة وجوب استبدادهن بذلك للاجماع، قيل:
~~ولملازمة اطلاع الرجال حتى المحارم لما يحرم عليهم من النظر للعورة وغيرها
~~ومسها وسماع الصوت ونحو ذلك، بل ربما أدى حضورهم إلى تلفها وتلف ولدها
~~باعتبار ما يحصل معها من الحياء ونحوه، وربما يرشد إلى ذلك ما دل من نص (1)
~~وفتوى على قبول شهادة النساء منفردات بالولادة والاستهلال ونحوهما.
# نعم مع فرض عدم من يقوم بحاجتها من النساء يجب على الرجال، وينبغي تقديم
~~المحارم، بل عن بعضهم وجوبه، وهو لا يخلو من وجه، بل قد يحتمل إيجاب جعل
~~الأجنبي محرما مع الامكان، إلا أن الأقوى خلافه، بل قد يقوى عدم اختصاص
~~الوجوب بالمحارم لاتحاد الجميع في اقتضاء الدليل الدال على وجوب حفظ النفس
~~المحترمة المرجح على غيره، فتباح حينئذ المحظورات عند الضرورات التي اقتضت
~~جواز لمس الطبيب ونظره حتى إلى العورة، بل ربما نوقش في ms11250 إطلاق عدم جواز
~~مساعدة الرجال بعدم دليل عليه مع عدم استلزامها اطلاعهم على العورة (و) إن
~~كان قد تدفع بما أومأنا إليه.
# نعم (لا بأس بالزوج وإن وجدت النساء) لعدم حرمة شئ عليه بلا خلاف فيه،
# PageV31P250
# بل ولا إشكال، هذا ولكن في خبر جابر (1) عن أبي جعفر عليه السلام " كان
~~علي بن الحسين عليهما السلام إذا حضر ولادة المرأة قال: أخرجوا من في البيت
~~من النساء، لا تكون المرأة أول ناظر إلى عورته " وهو حكم غريب مخالف للسيرة
~~والفتاوى وغيره من النصوص (2).
# (و) أما (الندب) فقد ذكر المصنف منه (ستة) وإن كان المستفاد من النصوص
~~أزيد من ذلك كاللف بخرقة بيضاء (3) بل كراهة الصفراء (4) وغير ذلك.
# الأول (غسل المولود) بضم الغين كما هو مقتضي ذكر الأصحاب له في الأغسال،
~~بل لعله الظاهر من الأخبار (5) لذلك، وربما احتمل الفتح، وقد تقدم الكلام
~~فيه وفي اعتبار الترتيب فيه وغيره من أحكام الغسل على الأول، وفي أن وقته
~~كما هو المنساق من النص (6)، والفتوى والعمل حين الولادة، وفي أن المشهور
~~ندبه، وقيل بالوجوب تمسكا بظاهر النص (7) في الأغسال المندوبة من كتاب
~~الطهارة مفصلا، فلاحظ وتأمل.
# (و) الثاني (الأذان في إذنه اليمنى)
# PageV31P251
# (و) الثالث (الإقامة في اليسرى) للنبوي (1) " من ولد له مولود فليؤذن في
~~أذنه اليمنى أذان الصلاة، وليقم في أذنه اليسرى، فإنه عصمة من الشيطان
~~الرجيم " وقال الصادق عليه السلام لأبي يحيى الرازي (2): " إذا ولد لكم
~~مولود أي شئ تصنعون به؟ قلت: لا أدري ما يصنع به، قال: خذ عدسة جاوشير فدفه
~~بالماء ثم قطر في أنفه في المنخر الأيمن قطرتين وفي الأيسر قطرة، وأذن في
~~أذنه اليمنى أذان الصلاة، وأقم في اليسرى، تفعل به ذلك قبل أن تقطع سرته،
~~فإنه لا يفزع أبدا ولا تصيبه أم الصبيان " إلى غير ذلك من النصوص (3)
~~المعتضدة بالفتوى، لكن في خبر حفص الكناني (4) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" مروا القابلة أو بعض من يليه أن يقيم الصلاة في أذنه اليمنى " ويمكن حمله
~~على الرخصة أو ms11251 على استحباب ذلك أيضا مضافا إلى الأول، والأمر سهل.
# هذا وربما ظهر من بعض اختصاص الاستحباب قبل قطع السرة، ولعله للخبر
~~المزبور، ولكن فيه أنه مناف لاطلاق النص والفتوى، والخبر المذكور إنما ذكر
~~فيه ذلك والدواء لأجل تينك الغايتين، فلا ينافي إطلاق الاستحباب منفردا حتى
~~بعد قطع السرة لأمر آخر غيرهما، بل ظاهر بعض النصوص أو صريحه المتضمن لفعل
~~النبي صلى الله عليه وآله (5) والكاظم عليه السلام (6) وقوع ذلك منهما بعد
~~قطع السرة، بل قيل قد ورد (7) فعلهما بالسابع ولا بأس بالجميع وإن اختلفت
~~غاياته، والله العالم.
# (و) الرابع (تحنيكه بماء الفرات) الذي هو النهر المعروف،
# PageV31P252
# (وبتربة الحسين عليه السلام) للنصوص (1) (فإن لم يوجد ماء الفرات فبماء)
~~السماء كما في النص (2) لكن المنصف بل قيل والأصحاب قالوا بماء (فرات) أي
~~عذب، ولم يحضرني نص عليه (و) ما في كشف اللثام - أنه يمكن فهمه من بعض نصوص
~~ماء الفرات بناء على احتمال إضافة العالم إلى الخاص - لا يخفى عليك ما فيه،
~~كما لم يحضرني نص على ما قالوه أيضا ف‍ (- إن لم يوجد إلا ماء ملح جعل فيه
~~شئ من التمر أو العسل) نعم قد ورد (3) استحباب التحنيك بالتمر نفسه بل وفي
~~المحكي عن فقه الرضا عليه السلام (4) العسل أيضا وإن كان لا بأس بخلط شئ من
~~العسل والتمر بماء الفرات أو السماء وتحنيكه به، فإن فيه جمعا بين الجميع،
~~والمراد بالتحنيك ما هو المنساق إلى الذهن إدخال ذلك إلى حنكه، وهو أعلى
~~داخل الفم.
# (ثم) الخامس أن (يسميه أحد الأسماء المستحسنة) فإن ذلك من حق الولد على
~~الوالد، وأنه يدعى باسمه يوم القيامة و (أفضلها) على ما ذكره المصنف
~~والفاضل (ما يتضمن العبودية لله) سبحانه و (تعالى)، نحو عبد الله وعبد
~~الرحمان وعبد الرحيم ونحو ذلك وإن ذكر جماعة أنا لم نقف على نص في ذلك،
~~وإنما الموجود أن أصدقها ما تضمن العبودية لله وأفضلها أسماء الأنبياء
~~عليهم السلام قال الباقر عليه السلام (5) " أصدق الأسماء ما سمي بالعبودية،
~~وأفضلها أسماء ms11252 الأنبياء " وهو لا يقتضي الأفضلية.
# قلت: قال أبو جعفر عليه السلام في خبر جابر (6) المروي عن الخصال قال: "
~~قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم ألا إن خير الأسماء عبد الله وعبد
~~الرحمان وحارثة وهمام، وشر
# PageV31P253
# الأسماء ضرار ومرة وحرب وظالم ".
# وفي خبر ابن حميد (1) أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام وشاوره في اسم
~~ولده، فقال:
# " سمه بأسماء العبودية، فقال: أي الأسماء هو؟ قال: عبد الرحمان " ولا
~~يبعد دعوى الأفضلية فيها على غيرهما، وأما هما فلكل منهما جهة، فما اشتمل
~~على العبودية من جهة الخضوع والاعتراف بالعبودية.
# وأما أسماء الأنبياء عليهم السلام فللتبرك والتيمن، بل لا يبعد أفضلية
~~اسم " محمد "، منها بل لا يبعد كراهية ترك التسمية به فيمن ولد له أربعة
~~أولاد، ففي خبر عاصم الكردي (2) عن الصادق عليه السلام " أن النبي صلى الله
~~عليه وآله قال: من ولد له أربعة أولاد ولم يسم أحدهم باسمي فقد جفاني "
~~والأمر سهل. وفي خبر سليمان بن جعفر الجعفري (3) " سمعت أبا الحسن عليه
~~السلام يقول: لا يدخل الفقر بيتا فيه اسم محمد أو أحمد أو علي أو الحسن أو
~~الحسين أو جعفرا أو طالب أو عبد الله أو فاطمة من النساء ".
# وعلى كل حال فقد بان لك قول المصنف: (ويليها أسماء الأنبياء والأئمة
~~عليهم السلام) كما بان لك إمكان دعوى رجحان تسمية الإناث بأسماء الصالحات
~~منهن، وخصوصا اسم فاطمة منها.
# (و) السادس (أن يكنيه) أي المولود ذكرا كان أو أنثى مع الاسم والمراد بها
~~ما صدر بأب وأم (مخافة النبز) وهو لقب السوء، قال الباقر عليه السلام في
~~خبر محمد بن ختيم (4) " إنا لنكني أولادنا في صغرهم مخافة النبز أن يلحق
~~بهم "
# PageV31P254
# وفي خبر السكوني (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " من السنة والبر أن
~~يكنى الرجل بأسم أبيه ".
# (و) كيف كان فقد (روى) مستفيضا (2) (استحباب التسمية يوم السابع) لكن
~~أكثر الأخبار مطلق، بل في بعضها قبل الولادة، وفي آخر بعدها كما في السقط.
# ففي خبر أبي بصير (3) عن أبي ms11253 عبد الله، عن أبيه، عن جده عليهم السلام قال
~~أمير المؤمنين صلوات الله وسلامه عليه: " سموا أولادكم قبل أن يولدوا، فإن
~~لم تدروا ذكرا أو أنثى فسموهم بالأسماء التي تكون للذكر والأنثى، فإن
~~أسقاطكم إذا لقوكم في يوم القيامة ولم تسموهم يقول السقط لأبيه: ألا
~~سميتني، وقد سمى رسول الله صلى الله عليه وآله محسنا قبل أن يولد " وفي خبر
~~أبي البختري (4) المروي عن قرب الإسناد عن أبي عبد الله عليه السلام " قال
~~رسول الله صلى الله عليه وآله سموا أسقاطكم، فإن الناس إذا دعوا يوم
~~القيامة بأسمائهم تعلق الاسقاط بآبائهم، فيقولون: لم لم تسمونا؟ فقيل:
# يا رسول الله صلى الله عليه وآله من عرفناه أنه ذكر سميناه باسم الذكور،
~~ومن عرفناه أنه أنثى سميناه باسم الإناث أرأيت من لم يستبن خلقه كيف نسميه؟
~~قال: بالأسماء المشتركة، مثل زائدة وطلحة وعنبسة وحمزة ".
# ولعل الوجه في ذلك أنه يستحب تسمية الحمل ما دام حملا بمحمد فإذا ولد بقي
~~على ذلك إلى اليوم السابق، فإن شاء غيره فيه وإن شاء أبقاه، وأما السقط
~~فليس له سابع فيستحب عند ولادته، قال الصادق عليه السلام في مرسل أحمد (5)
~~" لا يولد لنا ولد إلا سميناه محمدا فإذا مضى سبعة أيام فإن شئنا غيرنا وإن
~~شئنا تركنا "
# PageV31P255
# فيراد حينئذ مما ورد (1) من استحباب التسمية في اليوم السابع الاسم
~~المستقر أو يراد أن منتهى الرخصة في التأخير إلى اليوم السابع، والله
~~العالم.
# (ويكره أن يكنيه أبا القاسم إذا كان اسمه محمدا) لخبر السكوني (2) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام " إن النبي صلى الله عليه وآله نهى عن أربع كنى: عن
~~أبي عيسى، وعن أبي الحكم، وعن أبي مالك، وعن أبي القاسم إذا كان الاسم
~~محمدا " والظاهر أن القيد للأخير، أما الثلاثة فتكره مطلقا.
# وكذا أبو مرة ففي خبر زرارة (3) " سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: كان
~~رجل يغشي علي بن الحسين عليهما السلام كان يكنى أبا مرة، وكان إذا استأذن
~~عليه كان يقول:
# أبو مرة بالباب، فقال ms11254 له علي بن الحسين عليه السلام: يا هذا إذا جئت
~~بابنا فلا تقولن أبو مرة ".
# (و) كذا يكره (أن يسميه حكما أو حكيما أو خالدا أو حارثا أو مالكا أو
~~ضرارا) ففي خبر عثمان (4) عن أبي عبد الله قال: " إن رسول الله صلى الله
~~عليه وآله دعا بصحيفة حين حضره الموت يريد أن ينهى عن أسماء يسمى بها، فقبض
~~ولم يسمها، منها الحكم وحكيم وخالد ومالك وذكر أنها ستة أو سبعة مما لا
~~يجوز أن يسمى بها ".
# وفي خبر محمد بن مسلم (5) عن أبي جعفر عليه السلام " إن أبغض الأسماء إلى
~~الله سبحانه حارث ومالك وخالد " وقد سمعت خبر الخصال (6) الدال على النهي
~~عن ضرار، بل فيها غير الأسماء المزبورة ولا بأس، بل قد يستفاد من خبر علي
~~بن عنبسة (7)
# PageV31P256
# عن الصادق عليه السلام أنه قال لعبد الله بن أعين: " كيف سميت ابنك
~~ضريسا؟ قال: كيف سماك أبوك جعفرا؟ قال: إن جعفرا نهر في الجنة وضريس من
~~أسماء الشيطان " وكراهة التسمية بضريس بل بكل اسم من أسماء الشياطين
~~وصفاتهم بل والأسماء المنكرة باعتبار الاشتمال على الصفات الذميمة، كما أنه
~~قد يستفاد كراهة التسمية بصفات الخالق، والأمر سهل. والله العالم.
# (وأما اللواحق فثلاثة): الأول (سنن اليوم السابع و) الثاني (الرضاع و)
~~الثالث (الحضانة و) قد ذكر المصنف وغيره أن (سنن اليوم السابع أربع) مضافا
~~إلى ما سمعته من التسمية: (الحلق والختان وثقب الإذن والعقيقة) قال الصادق
~~عليه السلام في خبر أبي بصير (1) " في المولود يسمى في يوم السابع، ويعق
~~عنه، ويحلق رأسه، ويتصدق بوزن شعره فضة ويبعث إلى القابلة بالرجل مع الورك،
~~ويطعم منه ويتصدق ".
# وفي خبره الآخر (2) " إذا ولد لك غلام أو جارية فعق عنه يوم السابع شاة
~~أو جزورا، وكل منها وأطعم، وسم، واحلق رأسه يوم السابع، وتصدق بوزن شعره
~~ذهبا أو فضة، واعط القابلة طائفا من ذلك، فأي ذلك فعلت أجزأك " وقال أبو
~~الصباح الكناني (3): " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الصبي المولود متى
~~يذبح عنه ويحلق ms11255 رأسه ويتصدق بوزن شعره ويسمى؟ قال: كل ذلك يوم السابع ".
# وفي موثق عمار (4) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن العقيقة عن
~~المولود كيف هي؟
# قال: إذا أتى على المولود سبعة أيام سمى بالاسم الذي سماه الله تعالى، ثم
~~يحلق رأسه ويتصدق بوزن شعره ذهبا أو فضة، ويذبح عنه كبش " الحديث.
# إلى غير ذلك من النصوص (5) الدالة على ذلك التي لا ينافي زيادتها على
~~أربع
# PageV31P257
# بعد أن كانت هي فيها كالصدقة بوزن الشعر ولطخ الرأس بالزعفران والخلوق
~~ونحوها.
# (فأما الحلق) منها (ف‍) - قد عرفت أن (من السنة حلق رأسه يوم السابع) ولو
~~في آخر جزء منه، بل في الصحيح (1) عن " مولود لم يحلق رأسه يوم السابع فقال
~~إذا مضى سبعة أيام فليس عليه حلق " وإن كان قد يقال باستحبابه أيضا للمروي
~~(2) في محكي العلل " إن العلة في الحلق التطهير من شعر الرحم " بل في
~~الرياض " أنه مؤيد لما يقتضيه إطلاق النص والفتوى من عدم الفرق في ذلك بين
~~الذكر والأنثى " قلت: بل قد سمعت خبر أبي بصير المصرح فيه بالغلام أو
~~الجارية ولا ينافيه خبر أبي الصباح.
# وينبغي أن يكون (مقدما على العقيقة،) قيل لظاهر الحسن (3) " عن العقيقة
~~والحلق والتسمية بأيها يبدأ؟ قال: يصنع ذلك كله في ساعة واحدة، يحلق ويذبح
~~ويسمى " وفيه نظر، نعم في الروضة قال إسحاق بن عمار (4) للصادق عليه
~~السلام:
# " بأي يبدأ؟ قال: تحلق رأسه وتعق عنه وتتصدق بوزن شعره فضة، يكون ذلك في
~~مكان واحد " والأمر سهل.
# (و) أما (التصدق بوزن شعره ذهبا أو فضة) فقد عرفت ما يدل عليه، وقد يحتمل
~~رجحان الفضة، للاقتصار عليها في جملة من النصوص (5).
# (ويكره أن يحلق من رأسه موضع ويترك موضع، وهي القنازع).
# PageV31P258
# ففي خبر السكوني (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " لا تحلقوا الصبيان
~~القنزع، والقنزع أن تحلق موضعا وتترك موضعا " قيل: وفي بعض النسخ " لا
~~تحلقوا الصبيان " بالخاء المعجمة والفاء، والمراد بها حينئذ واضح، كما أن
~~المراد على الأول بتقدير مضاف أي حلق القزع، وأصل القزع ms11256 بالتحريك: قطع من
~~السحاب، الواحد قزعة، وسمي حلق بعض الرأس وترك بعضه في مواضع متعددة بذلك
~~تشبيها بقطع السحاب المتفرقة، ويقال: القنازع الواحد قنزعة بضم القاف
~~والزاء وفتحهما وكسرهما.
# وعلى كل حال فلا ريب في الكراهة، بل في خبر السكوني (2) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " أنه أتى النبي صلى الله عليه وآله بصبي يدعو له وله قنازع،
~~فأبى أن يدعو له، وأمر أن يحلق رأسه " لكن قد ينافي ذلك ما روي من ثبوت ذلك
~~للحسن والحسين عليهما السلام قال ابن خالد (3): " سألت أبا الحسن الرضا
~~عليه السلام عن التهنئة بالولد متى؟ قال:
# إنه لما ولد الحسن بن علي عليهما السلام هبط جبرئيل على النبي صلى الله
~~عليه وآله بالتهنئة في اليوم السابع، وأمره أن يسميه ويكنيه ويحلق رأسه
~~ويعق عنه ويثقب أذنه، وكذلك كان حين ولد الحسين عليه السلام، فأمره بمثل
~~ذلك، قال وكان لهما ذؤابتان في القرن الأيسر وكان الثقب في الإذن اليمنى في
~~شحمة الأذن، وفي اليسرى في أعلى الإذن، والقرط في اليمنى، والشنف في اليسرى
~~" وفي الكافي روى (4) " أن النبي صلى الله عليه وآله ترك لهما ذوابتين في
~~وسط الرأس ".
# وربما قيل بأن ما دل على الكراهة مخصوص بما إذا كان ما يترك بغير حلق في
~~مواضع متفرقة لا في موضع واحد، لظهور كلام أهل اللغة في اختصاص القزع بذلك،
~~ففي نهاية ابن الأثير " في الحديث (5) " نهى عن القنازع " وهو أن يأخذ بعض
~~الشعر ويترك منه مواضع متفرقة كالقزع " ونحوه عن القاموس، وفيه أنه مناف
~~لما رواه القداح (6) عن أبي عبد الله عليه السلام " أنه كان يكره القزع في
~~رؤوس
# PageV31P259
# الصبيان، وذكر أن القزع أن يحلق الرأس إلا قليلا ويترك وسط الرأس، وتسمى
~~القزعة ".
# (وأما الختان ف‍ (- لا خلاف في أنه (مستحب يوم السابع) بل الاجماع بقسميه
~~عليه، والنصوص به مستفيضة أو متواترة (فمنها) ما تقدم، و (منها) قول الصادق
~~عليه لسلام في خبر السكوني (1) " اختنوا أولادكم لسبعة أيام، فإنه أطهر
~~وأسرع لنبات اللحم، وأن الأرض ms11257 لتكره بول الأغلف " و (منها) قوله عليه
~~السلام أيضا في خبره الآخر (2) " قال رسول الله صلى الله عليه وآله طهروا
~~أولادكم يوم السابع، فإنه أطيب وأطهر وأسرع لنبات اللحم، وأن الأرض تنجس من
~~بول الأغلف أربعين يوما " وكتب عبد الله بن جعفر (3) إلى أبي محمد الحسن بن
~~علي عليهما السلام " أنه روى عن الصادقين عليهما السلام أن اختنوا أولادكم
~~يوم السابع يطهروا، وإن الأرض تضج إلى الله من بول الأغلف، وليس جعلت فداك
~~بحجامي بلدنا حذق بذلك، ولا يحسنونه يوم السابع، وعندنا حجام اليهود، فهل
~~يجوز لليهود أن يختنوا أولاد المسلمين أم لا؟ فوقع عليه السلام: السنة - أي
~~في الختان - يوم السابع، فلا تخالفوا السنن " إلى غير ذلك من النصوص.
# (و) لكن (لو أخر) عنه (جاز) بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه مضافا إلى
~~ظهور النصوص المزبورة في استحبابه المقتضي جوازه تركه فيه، وإلى صحيح ابن
~~يقطين (4) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن ختان الصبي لسبعة أيام من
~~السنة هو أو يؤخر وأيهما أفضل؟ قال: لسبعة أيام من السنة، وإن أخر فلا بأس
~~" (و) إلى غيرها.
# نعم (لو بلغ ولم يختن وجب أن يختن نفسه) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع
# PageV31P260
# بقسميه عليه (و) ذلك لأن (الختان واجب) في نفسه بالضرورة من المذهب
~~والدين التي استغنت بذلك عن تظافر النصوص كغيرها من الضروريات، على أن في
~~خبر السكوني (1) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " قال أمير المؤمنين
~~صلوات الله وسلامه عليه: إذا أسلم الرجل اختتن ولو بلغ ثمانين " ولا قائل
~~بالفصل، وكتب الرضا عليه السلام إلى المأمون (2) " الختان سنة واجبة للرجال
~~ومكرمة للنساء " ومنه يظهر وجه الدلالة في المستفيض من النصوص (3) أو
~~المتواتر من كون الختان سنة، وفي بعضها (4) " السنة في الختان على الرجال،
~~وليس على النساء " وفي آخر (5) " من الحنيفية الختان " وفي صحيح ابن سنان
~~(6) " ختان الغلام من السنة، وخفض الجواري ليس من السنة ".
# وفي خبر السكوني (7) عن أبي عبد الله عليه السلام " خفض النساء مكرمة
~~ليست ms11258 من السنة، وليست شيئا واجبا، وأي شئ أفضل من المكرمة " فإن المراد بعد
~~معلومية استحبابه في النساء نفي الوجوب، فيدل على إرادة الواجبة من السنة
~~في مقابلتها، إلى غير ذلك من النصوص الدالة على كونه من الحنيفة التي أمرنا
~~باتباعها، وكونه من السنة الواجبة في نفسه، لا لكونه شرطا في صحة الصلاة،
~~لعدم ثبوت ذلك.
# فمن الغريب وسوسة المحدث البحراني عند ذلك كله وميله إلى عدم الوجوب نعم
~~في وجوبه على الولي قبل البلوغ خلاف، والأشهر بل المشهور العدم، للأصل
# PageV31P261
# وظهور ما تضمن خطاب الولي من النصوص السابقة في الاستحباب، خصوصا المصرح
~~فيها بجواز التأخير، وخصوصا المشتمل منها على التعليل المناسب للاستحباب،
~~خلافا للمحكي عن الفاضل في التحرير فأوجبه، بل في المسالك " أنه ظاهر عبارة
~~المصنف، لاطلاق حكمه عليه بالوجوب، ولا ينافيه حكمه بالاستحباب يوم السابع
~~لأن الوجوب على هذا القول موسع، وأفضل أفراده السابع، كما يقال يستحب صلاة
~~الفريضة في أول وقتها وحينئذ يكون الوجوب متعلقا بالولي، فإن لم يفعل إلى
~~أن بلغ الصبي أثم وتعلق الوجوب بالصبي " وفيه أن الأظهر في عبارة المصنف ما
~~ذكرنا من الاستحباب على الولي قبل البلوغ والوجوب على الصبي بعده، كما
~~عرفت.
# والخنثى المشكل يقوى عدم الوجوب عليه، للأصل، لكن في المسالك " في وجوبه
~~وتوقف صحة صلاته عليه وجهان، من الشك في ذكوريته التي هي مناط الوجوب
~~معتضدا بأصالة البراءة، ومن توقف حصول اليقين بصحة الصلاة عليه، تناول قوله
~~صلى الله عليه وآله (1): " اختنوا أولادكم يوم السابع " خرج الأنثى منه
~~خاصة، فيبقى الباقي " وفيه ما لا يخفى بعد ما عرفت من عدم توقف صحة الصلاة
~~عليه وكون عنوان الوجوب الذكر، هذا كله في الذكر.
# (و) أما في الإناث المعبر عنه في كلام الأصحاب ب‍ (- خفض الجواري) ف‍ (-
~~مستحب) بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، والنصوص (2) مستفيضة فيه أو
~~متواترة، وقد تقدم جملة، ولا يجب على الولي قبل البلوغ ولا عليهن بعده،
~~والظاهر أن وقته فيهن لسبع سنين، بل في خبر غياث بن إبراهيم ms11259 (3) عن جعفر بن
~~محمد عن أبيه عليهما السلام " لا تخفض الجارية حتى تبلغ سبع سنين ".
# PageV31P262
# كما أنه ينبغي عدم استئصال فيه، لصحيح ابن مسلم (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " لما هاجرن النساء إلى رسول الله صلى الله صلى الله عليه وآله
~~هاجرت فيهن امرأة يقال لها أم حبيب وكانت خافضة تخفض الجواري، فلما رآها
~~رسول الله صلى الله عليه وآله قال لها: يا أم حبيب العمل الذي قد كان في
~~يدك هو في يدك اليوم؟ قالت: نعم يا رسول الله إلا أن يكون حراما تنهاني
~~عنه، فقال: لا بل حلال، فإني حتى أعلمك، قال: فدنت منه، فقال:
# يا أم حبيب إذا أنت فعلت فلا تنهكي أي لا تستأصلي، واشمي فإنه أشرق للوجه
~~وأحظى للزوج ".
# (و) على كل حال فقد ظهر لك مما ذكرنا الحال فيما (لو أسلم كافر غير مختتن
~~وجب أن يختن) نفسه (ولو كان مسنا) وقد سمعت الخبر (2) المشتمل عليه. (و)
~~ظهر لك أيضا فيما (لو أسلمت امرأة) وأنه (لم يجب ختانها و) لكن (استحب) لها
~~ذلك، وفي خبر أبي بصير (3) " سألت أبا جعفر عليه السلام عن الجارية تجئ من
~~أرض الشرك فتسلم فتطلب لها من يخفضها فلا تقدر على امرأة فقال: أما السنة
~~في الختان على الرجال وليس على النساء ".
# وأما ثقب الإذن فلا خلاف أجده في استحبابه، بل الاجماع بقسميه عليه مضافا
~~إلى السيرة المستمرة وإلى النصوص التي تقدم بعضها، وفي خبر السكوني (4) قال
~~النبي صلى الله عليه وآله: " يا فاطمة أثقبي أذني الحسن والحسين عليهما
~~السلام خلافا لليهود " وفي خبر مسعدة بن صدقة (5) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " إن ثقب أذن الغلام من السنة " ونحوه صحيح عبد الله بن سنان (6)
~~فما وقع من بعض العامة من الوسوسة في ذلك باعتبار ما فيه من الايذاء،
~~والتأليم اجتهاد في مقابلة النص، ثم إنك قد سمعت اشتمال بعض (7) النصوص على
~~ثقب الأذنين بل على التفصيل في كيفية الثقب في
# PageV31P263
# اليمنى واليسرى، وفي آخر (1) كالفتاوى ثقب الإذن ms11260 ولا يبعد دعوى الاستحباب
~~في كل منهما، كما لا يبعد استحباب تلك الكيفية الخاصة، والأمر سهل، والله
~~العالم.
# هذا ويستحب الدعاء عند ختان الولد بما في خبر مرازم بن حكيم (2) عن
~~الصادق عليه السلام " في الصبي إذا ختن تقول: اللهم هذه سنتك وسنة نبيك
~~صلواتك عليه وآله، واتباع منا لك ولنبيك بمشيتك وبإرادتك وقضائك لأمر أردته
~~وقضاء حتمته وأمر أنفذته، وأذقته حر الحديد في ختانه وحجامته لأمر أنت أعرف
~~به مني، اللهم فطهره من الذنوب، وزد في عمره، وادفع الأذيات عن بدنه
~~والأوجاع عن جسمه، وزده من الغناء، وادفع عنه الفقر فإنك تعلم ولا نعلم،
~~وقال الصادق عليه السلام:
# أيما رجل لم يقلها عند ختان ولده فليقلها عليه قبل أن يحتلم، فإن قالها
~~كفى حر الحديد من قتل أو غيره ".
# (وأما العقيقة) فهي هنا الذبيحة التي تذبح للمولود وإن كان تقال أيضا
~~للشعر الذي يولد عليه المولود آدميا كان أو غيره كالعقيق، والعق بالكسر
~~وقيل:
# إن أصل العق الشق، يقال: عق ثوبة أي شقه، ومنه عق الولد أباه أي عصى وشق
~~ما أوجبه الله عليه من الطاعة، وسمى به الشعر الذي على المولود باعتبار
~~حلقه أو زواله، والذبيحة باعتبار شق حلقومها، أو لأنها تفعل لأجل العقيقة
~~فأطلق اسم السبب على المسبب، والأمر سهل.
# وعلى كل حال (ف‍) - قد ذكر غير واحد من الأصحاب أنه (يستحب أن يعق عن
~~الذكر ذكرا وعن الأنثى أنثى) بل عن الخلاف إجماع الفرقة وأخبارهم عليه،
~~ولعله لخبر محمد بن مارد (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن
~~العقيقة، فقال، شاة
# PageV31P264
# أو بقرة أو بدنة، ثم يسم ويحلق رأس المولود في يوم السابع، ويتصدق بوزن
~~شعره ذهبا أو فضة، فإن كان ذكرا عق عنه ذكرا وعن الأنثى أنثى " والمرسل (1)
~~في الكافي عن الباقر عليه السلام " إذا كان يوم السابع وقد ولد لأحدكم غلام
~~أو جارية فليعق عنه كبشا، عن الذكر ذكرا وعن الأنثى مثل ذلك ".
# لكن في أكثر النصوص التسوية، ففي صحيح منصور بن حازم ms11261 (2) عن الصادق عليه
~~السلام " العقيقة في الغلام والجارية سواء ".
# وفي موثق سماعة (3) " سألته عن العقيقة فقال: في الذكر والأنثى سواء "
~~وفي خبر أبي بصير (4) عن الصادق عليه السلام " عقيقة الغلام والجارية كبش "
~~وفي خبر ابن مسكان (5) عنه عليه السلام أيضا " سألته عن العقيقة فقال عقيقة
~~الغلام كبش كبش " وفي خبر علي بن جعفر (6) عن أخيه عليه السلام " سألته عن
~~العقيقة الجارية والغلام فيها سواء قال: كبش كبش " وفي خبر يونس بن يعقوب
~~(7) " سألت أبا الحسن موسى عليه السلام عن العقيقة الغلام والجارية فيها
~~سواء، قال: نعم ".
# وفي المسالك بعد أن اقتصر على المرسل في الدلالة على ما في المتن، وذكر
~~جملة من أخبار التسوية قال: " إن المرسل ليس صريحا في اعتبار المساواة، بل
~~الظاهر من قوله عليه السلام: " والأنثى مثل ذلك " أن المستحب كونه ذكرا في
~~الذكر والأنثى، فيكون موافقا لغيره من الأخبار الدالة على التسوية بينهما "
~~قلت:
# لا ريب في إجزاء كل منهما في كل منهما، وإنما الكلام في الأفضلية، وما
~~ذكره الأصحاب لا يخلو من قوة، لما عرفت من الاجماع المحكي والخبر، ونصوص
~~التسوية يمكن إرادة ثبوت أصل استحباب العقيقة فيها، أو إيراد بيان أصل
~~الجواز.
# PageV31P265
# ولعل الأصل في ذلك شدة التسامح في أمر العقيقة، كما أومي إلى ذلك في خبر
~~منهال (1) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إن أصحابنا يطلبون العقيقة إذا
~~كان إبان يقدم الأعراب فيجدون الفحولة، وإن كان غير ذلك إلا بأن لم يوجد
~~فيعز عليهم، فقال: إنما هي شاة لحم ليست بمنزلة الأضحية، يجزئ فيها كل شئ "
~~وفي خبر مرازم (2) عنه عليه السلام أيضا " العقيقة ليست بمنزلة الهدي،
~~خيرها أسمنها " وقد سمعت ما في خبر ابن مارد (3) من إجزاء البقرة والشاة
~~والبدنة.
# وفي خبر أبي بصير (4) عن الصادق عليه السلام " إذا ولد لك غلام أو جارية
~~فعق عنه يوم السابع شاة أو جزور " وفي خبر الفطحية (5) عنه عليه السلام
~~أيضا " يذبح عنه أي المولود كبش، وإن لم يوجد كبش أجزأه ما يجزئ في
~~الأضحية، ms11262 وإلا فحمل أعظم ما يكون من حملان السنة " والمراد بالحمل ولد
~~الضأنة في السنة الأولى، كل ذلك للتساهل في أمر العقيقة، وإن كان لا يبعد
~~وجود جهة رجحان في مراعاة الذكر للذكر والأنثى للأنثى، كما أنه لا يخلو عق
~~الذكر عنهما معا لكونه أطيب لحما (و) الأمر في ذلك سهل.
# إنما الكلام في أنه (هل تجب العقيقة؟ قيل) كما عن الإسكافي والمرتضى وبعض
~~متأخر المتأخرين: (نعم) بل عن انتصار الثاني الاجماع عليه للأمر بها في
~~جملة من النصوص (6) بل في خبر علي بن أبي حمزة (7) وخبر علي (8) وموثق أبي
~~بصير (9) وصحيحة (10) " العقيقة واجبة " مضافا إلى ما ورد (11) من أن
# PageV31P266
# كل امرء أو مولود مرتهن بعقيقته..
# (و) لكن مع ذلك كله (الوجه الاستحباب) وفاقا للمشهور، بل عن الخلاف
~~الاجماع عليه الذي لا يعارضه ما سمعته من إجماع المرتضى بعد تبين حالهما،
~~والأمر بها في جملة من السنن المعلوم ندبها أوضح قرينة على كونه فيها أيضا
~~كذلك، بل ما سمعته من ذلك التساهل في أمرها كذلك، والوجوب في النصوص يراد
~~منه تأكد الندب، كما يومئ إليه صحيح عمر بن يزيد (1) " قلت لأبي عبد الله
~~عليه السلام:
# إني والله لا أدري أبي عق عني أو لا، قال: فأمرني أبو عبد الله عليه
~~السلام فعققت عن نفسي وأنا شيخ " وقال عمر (2): " سمعت أبا عبد الله عليه
~~السلام يقول كل امرء مرتهن بعقيقته، والعقيقة أوجب من الأضحية " فإن
~~الأضحية مندوبة إجماعا على ما قيل ومنه يعلم المراد بالارتهان أيضا.
# وبالجملة لا يخفى لسان الندب في ذلك كله على الفقيه الممارس، بل يمكن
~~إقامة قرائن كثيرة على ذلك وجه يكون كالمقطوع به، خصوصا ما دل (3) من
~~النصوص على إجزاء الأضحية عنها، وأنه إذا جاز سبعة أيام فلا عقيقة له (4)
~~المعلوم إرادة نفي الكمال منها، بقرينة ما دل (5) من النصوص الكثيرة على
~~بقاء ندبها إلى آخر العمر، بل قد يستفاد من أخبار (6) الارتهان العق عنه
~~بعد الموت أيضا، وأن هذا الوجوب إن كان على الولي فلا وجه ms11263 لانتقاله، كما لا
~~يخفى على من له أدنى درية بالفقه، فوسوسة بعض متأخري المتأخرين وجزم آخر في
~~ذلك غير محله، وناشئ من عدم التعمق في الفقه.
# PageV31P267
# هذا وفي بعض النصوص المروية في غيبة البحار (1) " أن أبا محمد عليه
~~السلام عق عن صاحب الأمر عليه السلام بكذا وكذا شاة " ومنه يستفاد استحباب
~~التعدد فيها، مضافا إلى أنها أوجب من الأضحية التي من المعلوم شرعية ذلك
~~فيها، بل قد يستفاد من تعارف تعاقب الذبح في الشياه المتعددة استحباب
~~التكرار مع التسامح في الندب، خصوصا في مثل الدماء يحب الله إراقتها، والله
~~العالم.
# (ولو تصدق بثمنها لم يجز في القيام بالسنة) بلا خلاف، للأصل، ولأن الله
~~يجب إراقة الدماء، قال محمد بن مسلم (2): " ولد لأبي جعفر عليه السلام
~~غلامان فأمر زيد ابن علي أن يشتري له جزورين للعقيقة، وكان زمان غلاء،
~~فاشترى له واحدة وعسرت عليه أخرى فقال لأبي جعفر عليه السلام: عسرت على
~~الأخرى فأتصدق بثمنها؟ فقال: لا، أطلبها حتى لا تقدر عليها، فإن الله يحب
~~إهراق الدماء وإطعام الطعام " وقال ابن بكير (3): " كنت عند أبي عبد الله
~~عليه السلام فجاء رسول عبد الله بن علي فقال له: يقول عمك: إنا طلبنا
~~العقيقة فلم نجد فما ترى نتصدق بثمنها؟ قال: لا، إن الله يحب إطعام الطعام
~~وإراقة الدم ".
# (و) حينئذ (لو عجز عنها أخرها حتى يتمكن) لما عرفت من عدم قيام الصدقة
~~بثمنها مقامها مع إطلاق الأدلة باستحبابها، بل قد سمعت خبر عمر بن يزيد (4)
~~السابق المتضمن لعقه عن نفسه (و) هو شيخ ف‍ (- لا يسقط) حينئذ (الاستحباب)
~~بالتأخير لعذر أو غير عذر، لأنه مرتهن بها.
# (ويستحب أن يجتمع فيها شروط الأضحية) من كونها سليمة من العيوب سمينة،
~~فإنها أوجب منها كما في خبر عمر بن يزيد (5) وفي الموثق المتقدم (6) " يذبح
~~عنه كبش، فإن لم يوجد كبش، أجزأه ما يجزي، في الأضحية،
# PageV31P268
# وإلا فحمل، أعظم ما يكون من حملان السنة " وما في بعض النصوص (1) من أنه
~~إذا ضحى أو ضحى عنه فقد ms11264 أجزأه عن العقيقة.
# لكن قد سمعت ما في خبر منهال (2) من أنها " إنما هي شاة لحم ليست بمنزلة
~~الأضحية " وما في خبر مرازم (3) من أنها " ليست بمنزلة الهدي خيرها أسمنها
~~" ولعله لذا عنون الباب في الكافي بأنها ليست بمنزلة الأضحية، وتبعه بعض
~~المحدثين مدعيا عدم دليل في النصوص على ما ذكروه، وقد عرفت الحال، وأنه
~~مقتضى الجمع بين النصوص اعتبار ذلك فيها وإن لم يكن متأكدا تأكده في
~~الأضحية، فتأمل والله العالم.
# (و) يستحب (أن يخص القابلة منها بالرجل والورك) كما استفاضت به النصوص
~~(4) ولعل المراد اعطاء ثلثها كما في خبر أبي خديجة (5) ودونه ربعها كما في
~~غيره (6) من النصوص وإن كان الأولى كون الثلث أو الربع ذلك، وفي خبر عمار
~~(7) " وإن لم يكن قابلة فلأمه تعطيه من شاءت ".
# ومنه يعلم الوجه في قوله: (ولو لم تكن قابلة أعطى الأم تتصدق به) أي
~~تعطيه من شاءت ولو الغني، ولو كانت القابلة يهودية لا تأكل ذبائح المسلمين
~~أعطيت قيمة الربع، كما رواه عمار (8) نعم لو كانت القابلة أم الرجل أو من
~~عياله فليس لها منه شئ على ما رواه أبو خديجة (9) عن الصادق عليه السلام
~~كما ستسمعه.
# (ولو لم يعق الوالد استحب للولد أن يعق عن نفسه إذا بلغ) بل لو شك
# PageV31P269
# في ذلك استحب له ذلك أيضا كما سمعته في خبر عمر بن يزيد (1) مضافا إلى ما
~~دل (2) على أنه مرتهن بعقيقته، بل قد يستفاد من فحوى ذلك كونها كالدين في
~~إجزاء العق عنه ولو من أجنبي.
# (ولو مات الصبي يوم السابع قبل الزوال سقطت، ولو مات بعده لم يسقط
~~الاستحباب) لخبر إدريس بن عبد الله (3) عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~سألته عن مولود يولد فيموت يوم السابع يعق عنه، قال: إن مات قبل الظهر لم
~~يعق عنه وإن مات بعد الظهر عق عنه " وقد يقال: إن المراد سقوط شدة
~~الاستحباب، لاطلاق الأدلة بالعق عنه بالولادة.
# (ويكره للوالدين أن يأكلا منها) وكذا من في عيالهما حتى القابلة لو كانت ms11265
~~منهم، لقول الصادق عليه السلام (4): " لا يأكل هو ولا أحد من عياله من
~~العقيقة وقال للقابلة ثلث العقيقة، فإن كانت القابلة أم الرجل أو في عياله
~~فليس لها منها شئ، وتجعل أعضاء ثم يطبخها ويقسمها ولا يعطيها إلا أهل
~~الولاية وقال: يأكل من العقيقة إلا الأم " والظاهر تأكد الكراهة بالنسبة
~~إلى الأم، لقول الصادق عليه السلام في حسن الكاهلي (5): " لا تطعم الأم
~~منها شيئا " بل في المحكي من كتاب فقه الرضا عليه السلام (6) " أنها إذا
~~أكلت منه فلا ترضعه " والأمر في الجميع سهل لكون الحكم من السنن، إذ قد ورد
~~في خبري أبي بصير (7) السابقين أكل الأب منها، بل في
# PageV31P270
# خبر يحيى بن أبي العلاء (1) عن الصادق عليه السلام في حديث عقيقة الرسول
~~صلى الله عليه وآله عن الحسن والحسين عليهما السلام قال: " وعق عنهما شاة
~~شاة، وبعثوا برجل شاة إلى القابلة ونظروا ما غيره فأكلوا منه، وهدوا إلى
~~الجيران " الحديث.
# (و) ربما استفيد من قول الصادق عليه السلام (2) " تجعل أعضاء " وقوله
~~عليها السلام (3) " إذا قطع العقيقة جداول فاطبخها وادع عليها رهطا من
~~المسلمين " كراهة (أن يكسر شيئا من عظامها، بل تفصل أعضاء) لكن هو كما ترى،
~~ضرورة أن الأمر بذلك لا يقتضي كراهة الكسر، خصوصا بعد خبر عمار (4) " وسئل
~~عن العقيقة إذا ذبحت هل يكسر عظمها؟ قال: نعم يكسر عظمها، ويقطع لحمها،
~~وتصنع بها بعد الذبح ما شئت " إلا أن الحكم من السنن، والأمر فيها سهل،
~~سيما مع النهي عن الكسر في بعض النصوص (5) كما قيل.
# ويستحب الدعاء عند ذبحها بالمأثور (6)، وهو كثير كما أن المستفاد من
~~النصوص (7) التخيير بين تفريقها لحما وبين طبخها بماء وملح، بل في الفقيه
~~أنه أفضل أحوال طبخها (8) وبإضافة شئ إليها من الحبوب أو غير ذلك من أنواع
~~الطبخ ودعاء عشرة من المؤمنين إليها، وإن زاد فهو أفضل، يأكلون منها ويدعون
~~للغلام (9) وأما ما اشتهر بين السواد من استحباب لف العظام بخرقة بيضاء
~~ودفنها فلم نقف عليه في شئ مما وصل إلينا من نصوص ms11266 الباب وفتاوى الأصحاب،
~~والله العالم.
# PageV31P271
# (وأما الرضاع فلا يجب على الأم إرضاع الولد) بلا خلاف أجد فيه بيننا
~~للأصل، ولظاهر قوله تعالى (1) " فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن " وقوله تعالى
~~(2): " وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى " وقوله تعالى (3): " لا تضار والدة
~~بولدها " الشامل لاضرارها بالاجبار على إرضاعه لو كان واجبا، ولخبر سليمان
~~بن داود (4) قال: " سئل أبو عبد الله عليه السلام عن الرضاع، قال: لا تجبر
~~المرأة على إرضاع الولد: وتجبر أم الولد ".
# نعم في المسالك وغيرها " أن عدم وجوب إرضاع الولد على الأم مشروط بوجود
~~الأب أو وجود مال للولد ووجود مرضعة سواها وقدرته على دفع الأجرة إليها أو
~~تبرعها، وإلا وجب عليها إرضاعه، كما يجب عليها الانفاق عليه حيث يكون
~~مفقودا أو معسرا " وفي الرياض " المعروف من مذهب الأصحاب بل كاد يكون
~~إجماعا منهم أنه لا تجبر الأم الحرة ولا مملوكة الغير على إرضاع ولدها إلا
~~إذا لم يكن للولد مرضعة أخرى سواها، أو كانت ولم يتمكن لعدم وجود الأب أو
~~إعساره أو عدم تمكنه منه مع عدم مال للولد يمكن به إرضاعه من غيرها، فيجب
~~عليها بلا خلاف، لوجوب إنفاقها عليه في هاتين الصورتين ".
# قلت: المراد من نحو عبارة المصنف عدم وجوب الارضاع على الأم من حيث كونها
~~أما، فالتقييد المزبور في غير محله، ضرورة وجوب الارضاع عليها مع الانحصار
~~إنما هو من حيث حفظ النفس المحترمة كغير الأم مع فرض الانحصار فيها، على أن
~~الظاهر عدم سقوط الأجرة من الأب الموسر أو مال الطفل في هذه الصورة، ولا
~~يجب إنفاقها عليه، فلا وجوب عليها حينئذ في هذه الصورة من حيث كونها أما،
~~وأما الصورة الثانية فلا يجب عليها إرضاعها إياه، إذ أقصاه وجوب
# PageV31P272
# اتفاقها عليه ولو باستئجار مرضعة أخرى أو بالتماسها، فلا وجوب حينئذ من
~~حيث كونها أما، وبذلك يظهر أنه لا حاجة إلى تقييد العبارة بذلك، كما أن منه
~~يظهر وجه استدلال الأصحاب بالآيتين وإن كان مساقهما في المطلقات، إذ المراد
~~عدم الوجوب من حيث الأمية التي ms11267 لا تفاوت فيها بين المطلقة وغيرها، فما في
~~الحدائق والرياض من النظر في ذلك في غير محله.
# بل الظاهر عدم تقييد نحو المتن بغير اللباء، وهو أول ما يحلب مطلقا أو
~~إلى ثلاثة أيام، لوجوب إرضاعه إياه، لأنه لا يعيش بدونه، كما أفتى به
~~الفاضل والشهيد لعدم الدليل على وجوبه، بل ظاهر إطلاق الأدلة خلافه، ودعوى
~~توقف الحياة عليه يكذبها الوجدان، ومن هنا حملها بعض الناس على الغالب أو
~~على أنه لا يقوى ولا تشتد بنيته إلا بذلك، وحينئذ فلا وجه للوجوب، ولو سلم
~~فهو حينئذ من حيث الضرر لا من حيث كونها أما الذي هو محل البحث إذ يمكن
~~ولادته وشربه اللباء من غيرها مع فرض ولادة أخرى مقارنة لها.
# ثم إن الظاهر عدم سقوط الأجرة على تقدير الوجوب، إذ هو حينئذ كبذل الزاد
~~للمضطر، فلا يرد أنه لا يجوز أخذ الأجرة على الواجب.
# وعلى كل حال بما ذكرنا يصرف ظاهر الطلب المطلق المنصرف إلى الوجوب في
~~قوله تعالى (1): " والوا لدات يرضعن أولادهن حولين كاملين " إلى الاستحباب
~~جمعا بين الأدلة، وفي الرياض " ويمكن الجمع بحمله إما على الصورتين
~~الأولتين أو على أم ولد المولى " قلت: لكنه كما ترى، وقد يقال إن المراد من
~~الآية بيان مدة الرضاع لمن أراد أن يتم الرضاعة لا بيان وجوب أصل الرضاع
~~عليهن كما هو واضح بأدنى تأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (- لها) أي الأم (المطالبة بأجرة رضاعه) مع وجود المال له
~~أو الأب الموسر بلا خلاف ولا إشكال، ضرورة كون نفقته عليه أو على ماله،
~~ومنها رضاعه المتوقف حياته عليه، بل قيل: ربما ظهر من إطلاق نحو العبارة
# PageV31P273
# وجوب الأجرة على الأب ولو مع إعساره، وفيه أنه مناف للأصل، على أن الظاهر
~~كون الأجرة من الانفاق المعلوم عدم وجوبه في الفرض، وإطلاق الآيتين إنما هو
~~على حال الانفاق، فلا وجه للتوقف في ذلك، بل ولا أظن فيه خلافا، كما أنه لا
~~وجه للتوقف في عدم الوجوب عليه مع وجود المال للولد وإن اقتضى ms11268 ذلك إطلاق
~~الآيتين المنزل على ذلك، بل عن بعضهم وجوب ذلك على الأب وإن كان عند الولد
~~مال، نعم لو مات الأب وجب من مال الولد، لصحيح ابن أبي يعفور (1) عن الصادق
~~عليه السلام " إن أمير المؤمنين صلوات الله وسلامه عليه قضى في رجل توفي
~~وترك صبيا فاسترضع له إن أجر رضاع الصبي مما يرث من أبيه وأمه " ومرسل ابن
~~أبي عمير (2) عنه أيضا " قضى علي عليه السلام في صبي مولود مات أبوه إن
~~رضاعه من حظه مما ورث من أبيه " وصحيح ابن سنان (3) السابق، إلا أن الجميع
~~كما ترى لا دلالة في شئ منها على ما ذكروه، وإنما هي دالة على أجرة رضاع
~~الصبي من ماله حال عدم الأب وهو لا خلاف فيه ولا إشكال.
# (و) على كل حال ف‍ (- له استئجارها) على الرضاع (إذا كانت بائنا) بلا
~~خلاف (و) لا إشكال، نعم (قيل) والقائل الشيخ منا: (لا يصح ذلك وهي في
~~حباله) وكذا لا يصح استئجارها لخدمته أو خدمة غيره وإرضاع ولد غيره، لعدم
~~القدرة على التسليم باعتبار ملك الزوج للاستمتاع بها، وفيه - مع فرض كون
~~المستأجر الزوج - أن المانع من قبله، فهو في الحقيقة اسقاط منه لحقه، بل هو
~~أولى بالصحة من أجير أذن له المؤجر بالإجارة من غيره في مدة إجارته، أما
~~إذا كان
# PageV31P274
# المستأجر الغير فلا ريب في تقييده بما إذا لم يناف حق الزوج، كما هو
~~واضح.
# (و) من هنا كان (الوجه الجواز) وفاقا " للمشهور شهرة عظيمة، بل لم نعرف
~~فيه خلافا بيننا إلا ما سمعته من الشيخ للعمومات والاطلاقات.
# كما لا خلاف (و) لا إشكال في أنه (يجب على الأب بذل أجرة الرضاع) مع يسره
~~(إذا لم يكن للولد مال) لأنها من النفقة الواجبة عليه إجماعا، بل هو مقتضي
~~قوله تعالى (1) " فآتوهن أجورهن " بل وقوله تعالى (2): " وعلى المولود له
~~رزقهن وكسوتهن " الذي هو كناية عن أجرة الرضاع، بل في التعبير بالمولود له
~~تنبيه حسن على كون الولد حقيقة له، ولذا نسب إليه دون ms11269 أمه، ووجبت نفقته
~~عليه، أما إذا كان له مال فلا تجب نفقته عليه، لأنه غني حينئذ.
# (ولأمه أن ترضعه بنفسها وبغيرها و) على كل حال (لها الأجرة) لصحيح ابن
~~سنان (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل مات وترك امرأته ومعها منه
~~ولد فألقته على خادمة لها فأرضعته ثم جاءت تطلب رضاع الغلام من الوصي؟
~~فقال:
# لها أجر مثلها وليس للوصي أن يخرجه من حجرها حتى يدرك ويدفع إليه ماله "
~~وحينئذ يكون ذلك حكما شرعيا، وهو استحقاق الأم أجرة الرضاع وإن لم تقع
~~معاملة بينها وبين الأب، سواء أرضعته بنفسها أو عند غيرها.
# لكن في المسالك حمل العبارة على معنى آخر قال: " إذا استأجرها للرضاعة
~~فإن صرح بإرادة تحصيل رضاعة بنفسها وغيرها فلا شبهة في جواز الأمرين
~~واستحقاقها الأجرة المسماة، وإن شرط إرضاعه بنفسها تعين، ولا يجوز لها
~~إرضاعه من غيرها، فإن فعلت فلا أجرة لها، وإن أطلق بأن استأجرها لارضاعه
~~فهي مسألة الكتاب، و المشهور جواز إرضاعها بنفسها وبغيرها، لأنها حينئذ أمر
~~مطلق، ومن شأنه جواز تحصيل المنفع. بنفسه وغيره، وقيل: لا يجوز لاختلاف
~~المراضع في الحكم والخواص، ودلالة العرف على مباشرتها حتى قيل: إنه يجب
# PageV31P275
# تعين المرضعة في العقد لذلك، فلا أقل من تعينها عند الاطلاق، والأقوى
~~الرجوع إلى العرف، فإن لم يتفق أو اضطرب جاز أن ترضعه بنفسها وغيرها، ولا
~~فرق في الغير بين أن يكون خادمها و غيره، وحيث جاز استحقت الأجرة، وإلا فلا
~~" وتبعه على ذلك الفاضل الإصبهاني في شرح القواعد والمحدث البحراني.
# لكن الجميع كما ترى إذ لا خصوصية لهذه المسألة في المقام، ولا يليق
~~التنبيه عليها، وإنما المراد ما ذكر من بيان استحقاق الأم أجرة الرضاع،
~~سواء وقع معها عقد الإجارة أم لا، كما هو مقتضى إطلاق الأدلة، وسواء
~~أرضعتها بنفسها أو بغيرها للصحيح (1) المزبور، بل الظاهر عدم الفرق في
~~الغير بين مملوكتها وغيرها، وسواء أرضعته عند الغير بأجرة أولا، وهو حكم
~~يليق التنبيه عليه مستفاد من الكتاب (2) والسنة (3) والفتاوى.
# ولا يشكل ms11270 بأنه لا وجه لرجوعها بالأجرة مع إرضاع الغير لها غير المملوكة
~~والمستأجرة، إذ ذلك ليس إلا لكون من يتبرع قد تبرع لها، وأدى عنها ما يراد
~~منها بتلبسه بالقيام، فهو كالمتبرع عمن في ذمته عمل للغير بالعمل بعنوان
~~كونه للأجير وعنه، فتأمل جيدا، والله العالم.
# (وللمولى إجبار أمته على الرضاع) لولده منها أو من غيرها أو غير ولده بلا
~~خلاف ولا إشكال، لأن جميع منافعها مملوكة له.
# (و) الأصل في (نهاية الرضاع حولان) للآية (4) وللمروي (5) في تفسير "
~~لارضاع بعد فطام " أنه الحولان، وفحوى ما دل (6) على أن ليس للمرأة
# PageV31P276
# أن تأخذ في رضاع ولدها أكثر من حولين وإن جاز الزيادة عليها والنقصان،
~~فإن ذلك لا ينافي الأصل المزبور (و) لذا قال المصنف وغيره: إنه (يجوز
~~الاقتصار على أحد وعشرين شهرا) بلا خلاف أجده فيه، للأصل وقول الصادق عليه
~~السلام في خبر سماعة (1) " الرضاع أحد وعشرون شهرا، فما نقص فهو جور ".
# وفي خبر عبد الوهاب بن الصباح (2) " الفرض في الرضاع أحد وعشرون شهرا،
~~فما نقص من أحد وعشرين شهرا فقد نقص المرضع، فإن أراد أن يتم الرضاعة له
~~فحولين كاملين " قيل وظاهر قوله تعالى (3): " وحمله وفصاله ثلاثون شهرا "
~~بناء على المختار من أن التسعة أكثر الحمل وأنه الغالب المنزل عليه إطلاق
~~الآية فيكون الباقي أحد وعشرون شهرا لكن قد ينافيه استدلالهم سابقا بهذه
~~الآية مع قوله تعالى (4): " والوالدات يرضعن " أن أقل الحمل ستة أشهر، فإنه
~~يقتضي تنزيلها على كون المراد منها الوضع لأقل الحمل، ويسهل الأمر في ذلك
~~عدم انحصار الدليل فيها.
# (و) على كل حال فظاهر الخبرين بعد الانجبار سندا ودلالة أنه (لا يجوز
~~نقصه عن ذلك و) حينئذ ف‍ (- لو نقص) لغير ضرورة (كان جورا) محرما، بل في
~~كشف اللثام دعوى الاتفاق عليه، ولعله ظاهر غيره أيضا، فما عن بعض - من
~~الجواز للأصل وظاهر قوله تعالى (5): " فإن أرادا فصالا عن تراض منهما
~~وتشاور فلا جناح عليهما " والصحيح (6) " ليس للمرأة أن تأخذ في رضاع ولدها
~~أكثر من حولين كاملين، فإذا ms11271 أرادا الفصال قبل ذلك عن تراض منهما فحسن " -
~~واضح الضعف، لوجوب تقييد ذلك بالمدة المذكورة للأدلة المزبورة.
# (و) كيف كان فالمشهور بين الأصحاب أنه (يجوز الزيادة على
# PageV31P277
# الحولين) للأصل وظاهر الصحيح السابق، وأظهر منه صحيح سعد بن سعد الأشعري
~~(1) عن الرضا عليه السلام " سألته عن الصبي هل يرتضع أكثر من سنتين؟ فقال:
~~عامين، قلت: فإن زاد على سنتين هل على أبويه من ذلك شئ؟ قال: لا " بل ظاهره
~~كالأول عدم تحديد ذلك بالشهر والشهرين، كما هو مقتضي الأصل، بل عن جماعة
~~الميل إليه، إلا أن المشهور خلافه، بل في الرياض " مستنده غير واضح، إلا ما
~~يقال من أن به رواية وفي الاعتماد على مثلها في تقييد ما مر من الأدلة
~~مناقشة، وإن كان ربما يتوهم كونها مرسلة مجبورة بالشهرة، فترجح على تلك
~~الأدلة، وذلك لأن الرجحان بعد وضوح الدلالة وليس، إذا يحتمل التوهم، لكن
~~مراعاة الاحتياط مطلوبة بالبداهة ".
# قلت: قد يقال: إن مستنده حرمة الارضاع بعد الحولين، باعتبار حرمة شرب
~~لبنها فيما خرج عن مدة الرضاع، لكونه من فضلات ما لا يؤكل لحمه الممنوع
~~أكلها، بل الظاهر أن ذلك لكونه من الخبائث كالبصاق وباقي رطوباتها، وكلما
~~حرم على المكلف لخبثه يحرم إطعامه لغير المكلف كالدم ونحوه، وحينئذ
~~فالمحتاج إلى المستند جوازه بعد الحولين اللذين هما منتهى الرضاع كتابا (2)
~~وسنة (3) واجماعا.
# نعم قد يستثنى الزيادة (شهرا أو شهرين) باعتبار صعوبة فصال الطفل دفعة
~~واحدة على وجه يخشى عليه التلف، لشدة تعلقه به، وللمرسل المنجبر بالشهرة،
~~واحتمال التوهم يسد باب النقل بالمعنى، إذ ليس ما يحكونه من الروايات إلا
~~كما يرونه، بل قد يدعى ظهور قوله عليه السلام " عامين " في صحيح سعد (4)
~~جوابا للسؤال المزبور في عدم جواز الزيادة، بل والآية (5) ولا ينافي ذلك ما
~~في الدليل بعد احتمال
# PageV31P278
# إرادة أن ارتضاع الصبي في نفسه عند من يرضعه أزيد لا يؤثر على الأبوين
~~حرمة، لعدم كونه من فعلهما، فتأمل، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (- لا يجب على الوالد) وغيره ممن وجب ms11272 عليه إرضاع الصبي
~~(دفع أجرة ما زاد على حولين) لأنهما منتهى الرضاعة الواجبة عليه وإن لم
~~يرض، لكونه حقا للولد عليه ونفقة له، فأجرتهما جعل شرعي تستحقه الأم
~~بارضاعها للصبي بنفسها وبغيرها على الوجه الذي ذكرناه سابقا من غير حاجة
~~إلى معاملة مع الأب وتراض، بل الظاهر ذلك حتى مع عدم رضاه بأصل إرضاعها،
~~أما ما زاد على الحولين فلا تستحق عليه ذلك إلا بمعاملة معه، وهو المراد من
~~قوله عليه السلام في الصحيح (1) السابق: " ليس للمرأة " إلى آخره.
# وبذلك يظهر أنه لا وجوه للاشكال من جماعة في الحكم المزبور بأنه لا معنى
~~لعدم استحقاقها الأجرة للزائد الذي هو بمنزلة النفقة الضرورية التي تجب على
~~الولد، ولا لدفعه في الرياض بأنه اجتهاد في مقابلة إطلاق النصوص المعتبرة
~~المعتضدة بالأصل والشهرة، بل والاتفاق كما يظهر من عبائر الأجلة، لكن ربما
~~يجاب عن النصوص وعبارات الأصحاب بالورود مورد الغالب، وربما لا يخلو من
~~مناقشة، إلا أن الأحوط مراعاة الأجرة إذ الجميع كما ترى، وخصوصا ما سمعته
~~من الرياض مما هو ظاهر في عدم العض على المسألة بضرس قاطع، وكان السبب في
~~ذلك أنه تبع غيره في الاشكال المزبور الذي لا محل له بناء على كون المراد
~~مما في النص والفتوى ما ذكرنا من أن أجرة المثل المضروبة للأم على الأب
~~شرعا إنما هي في الحولين لا الأزيد، فإن استحقاقها أجرتها محتاج إلى معاملة
~~مع الزوج أو غيرها مما يقتضي استحقاقها إياه غير الارضاع، كما هو واضح عند
~~التأمل.
# نعم قد يشكل استحقاقها أجرة ما زاد على الواحد والعشرين شهرا مع عدم رضا
~~الأب، بل ومع سكوته، باعتبار ما سمعت من أن الفرض عليه أحد وعشرون
# PageV31P279
# شهرا، فالزائد على ذلك حينئذ كالزائد على الحولين، ويدفعه أن ظاهر قوله
~~تعالى (1):
# " والوالدات " والسنة (2) والفتوى أن الأصل في منتهى الرضاعة شرعا
~~الحولان، وأما النقصان إلى الواحد والعشرين فهو مشروط بالتراضي منهما
~~والتشاور، وإلا فمع فرض إرادة الأب ذلك فصلا عن سكوته وعدم رضا الأم
~~فالظاهر ثبوت ms11273 الأجرة لها، ضرورة ظهور الآية (3) في اعتبار رضاهما وتشاورهما
~~في رفع الجناح عن النقصان عن الحولين، وهذا وإن خلت عنه كلمات الأصحاب
~~تصريحا إلا أنه ظاهرها، بل هو ظاهر الكتاب بل هو صريح المقداد في الكنز فلا
~~بأس بالفتوى به، بل هو جيد جدا، فتأمل والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (- الأم أحق بارضاعه) بلا خلاف أجده فيه بل الاجماع
~~بقسميه عليه، بل لعله المراد من قوله تعالى (4) " والوالدات يرضعن أولادهن
~~" خصوصا " مع قوله تعالى بعد ذلك: " لا تضار والدة بولدها " مضافا إلى
~~الخبر (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " الحبلي المطلقة ينفق عليها حتى
~~تضع حملها، وهي أحق بولدها أن ترضعه بما تقبله امرأة أخرى، إن الله عز وجل
~~يقول (6): " لا تضار والدة بولدها ولا مولود له بولده ".
# وخبر الكناني (7) عنه عليه السلام أيضا " إذا طلق الرجل وهي حبلي أنفق
~~عليها حتى تضع حملها، فإذا وضعته أعطاها أجرها ولا يضارها إلا أن يجد من هو
~~أرخص أجرا منها، فإن هي رضيت بذلك الأجر فهي أحق به حتى تفطمه ".
# وخبر البقباق (8) قلت لأبي عبد الله عليه السلام: " الرجل أحق بولده أم
~~المرأة؟
# PageV31P280
# فقال: لا بل الرجل قال: فإن قالت المرأة لزوجها الذي طلقها: أنا أرضع
~~ابني بمثل ما تجد من ترضعه فهي أحق به ".
# وخبر داود بن الحصين (1) عنه عليه السلام أيضا في قول الله عز وجل "
~~والوالدات يرضعن " إلى آخره قال: " ما دام الولد في الرضاع فهو بين الأبوين
~~بالسوية، فإذا فطم فالأب أحق به من الأم، فإذا مات الأب فالأم أحق به من
~~العصبة، فإن وجد الأب من يرضعه بأربعة دارهم وقالت الأم لا أرضعه إلا بخمسة
~~دراهم فإن له أن ينزعه منها، إلا أن ذلك خير له وأرفق به أن يترك مع أمه "
~~إلى غير ذلك من النصوص الدالة على أحقية الأم (إذا) لم تكن مضارة بزيادة
~~الطلب وإنما (طلبت ما يطلب غيرها، و) أما (لو طلبت زيادة كان للأب نزعه
~~وتسليمه إلى غيرها) للنهي (2) عن المضارة ms11274 وللنصوص (3) السابقة المعتضدة
~~بعدم الخلاف نقلا وتحصيلا أو الاجماع كذلك.
# (و) حينئذ ف‍ (- لو تبرعت أجنبية بارضاعه فرضيت الأم بالتبرع فهي أحق به)
~~لما عرفت (وإن لم ترض) بذلك (فللأب تسليمه إلى المتبرعة) بل لعل ظاهر
~~المصنف سقوط الحضانة أيضا كما ستسمع جزمه به فيما يأتي، إنما الكلام فيما
~~لو عصت به ولم تسلمه إلى الأب مع وجود المرضعة بالأقل فهل يسقط حقها أصلا،
~~لأنها تكون حينئذ كالأجنبية المتبرعة، أو يسقط بالنسبة إلى ما طلبته من
~~الزيادة؟ وجهان، ظاهر الأصحاب والنصوص الأول، لعدم الإذن حينئذ في رضاعها
~~إياه شرعا، ويحتمل قويا الثاني إن لم يكن إجماعا على عدمه، بل يمكن تنزيل
~~النص والفتوى عليه، فتأمل جيدا.
# ثم إن الظاهر سقوط حقها مطلقا مع وجود المتبرعة مجانا، وعن بعض العامة بل
~~ربما حكي عن بعض منا أيضا أن مع رضاها بأجرة المثل تكون لها، وجدت
# PageV31P281
# المتبرعة أو لم توجد، رضي الأب أو لم يرض، لاطلاق قوله تعالى (1): " فإن
~~أرضعن لكم " وغيره لكنه - بعد ما سمعت من النصوص - كالاجتهاد في مقابلة
~~النص، بل وقوله تعالى (2): " ولا تضار..... مولود له بولده " بل وفحوى قوله
~~تعالى (3):
# " وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى ".
# (فرع:) (لو ادعى الأب وجود متبرعة وأنكرت الأم ف‍) - المحكي عن المبسوط
~~أن (القول قول الأب لأنه يدفع عن نفسه وجوب الأجرة) فهو حينئذ منكر وهي
~~مدعية وجوبها عليه ولكن (على تردد) كما عن التحرير، لأصالة أحقية الأم كما
~~سمعت النصوص (4) الدالة عليه، فوجود المتبرعة كالمانع الذي يحتاج مدعيه إلى
~~البينة عليه، خصوصا مع إمكان إقامتها عليه، وقوله عليه السلام (5) في
~~النصوص " إلا أن يجد " يراد منه إلا أن يوجد أو يعلم أنه يجد، لا أن المراد
~~إيكال ذلك إلى دعواه، بل ينبغي الجزم به لو كانت الدعوى بعد حصول الرضاع،
~~فإن عليه إقامة البينة على وجود المتبرعة حال رضاعها مع طلب انتزاعه منها
~~وامتناعها، ضرورة أصالة احترام عمل المسلم وماله، والمراد من نحو المتن
~~التداعي من أول الأمر، مع أن الأقوى فيه ms11275 أيضا ما سمعت، نعم لو أقام بينة
~~بعد ذلك أن المتبرعة كانت موجودة في ذلك الوقت الذي قلنا بتقديم قولها فيه
~~سقطت أجرتها، مع أنه قد يمنع مع فرض حصول اليمين وانقطاع الدعوى، لذهاب
~~اليمين بما فيها، بل قد يحتمل ذلك مع عدم الحلف مع فرض عجزه عن البينة أو
~~تساهله في إقامتها على دعواه، فإن عمل الامرأة ولبنها حينئذ محترم، فيبقى
~~على أصل الاحترام بعد فرض كون ذلك
# PageV31P282
# منها بالطريق الشرعي، فتأمل جيدا، والله العالم.
# (ويستحب أن يرضع الصبي) بل المولود (بلبن أمه فهو) أبرك و (أفضل) من غيره
~~لأنه أقرب إلى مزاجه، ولقول الصادق عليه السلام في خبر طلحة بن يزيد (1)
~~قال: " قال أمير المؤمنين عليه السلام: ما من لبن يرضع به الصبي أعظم بركة
~~عليه من لبن أمه ".
# كما أنه يستحب إرضاع المرضعة الولد من الثديين معا لخبر العباس بن الوليد
~~عن أمه أم إسحاق بنت سليمان (2) قالت: " نظر الصادق عليه السلام إلي وأنا
~~أرضع أحد ابني محمد أو إسحاق فقال: يا أم إسحاق لا ترضعيه من ثدي واحد،
~~وارضعيه من كليهما يكون أحدهما طعاما والآخر شرابا ".
# وفي خبر جابر (3) " قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: إذا وقع الولد في
~~بطن أمه - إلى أن قال -: وجعل الله رزقه في ثدي أمه أحدهما شرابه والآخر
~~طعامه " الخبر.
# هذا ولكن ينبغي أن يعلم أن ظاهر استحباب الارتضاع بلبن الأم إنما هو من
~~حيث الأمية المقابل بالأجنبية، وإلا فقد تقتضي العوارض أولوية الارتضاع من
~~غير الأم من حيث شرافة الأجنبية وطيب لبنها وخباثة الأم لكونها ذمية أو
~~مجوسية أو غير عفيفة أو غير نقية أو نحو ذلك، فالمراد حينئذ أنه مع تساوي
~~المرضعات من كل الجهات الأمية جهة مرجحة، والله العالم.
# (وأما الحصانة) بالفتح والكسر فهي كما في القواعد والمسالك ولاية وسلطنة
~~على تربية الطفل وما يتعلق بها من مصلحة حفظه في وجعله في سريره وكحله
~~وتنظيفه وغسل خرقه وثيابه ونحو ذلك، وفيه أنه إن كان المراد أنها ولاية ms11276
~~كغيرها من الولايات التي لا تسقط بالاسقاط وأنه تجب على الأم مراعاة ذلك
~~على وجه لا تستحق عليه الأجرة - كما صرح به في المسالك - منهما ليس في شئ
~~من الأدلة
# PageV31P283
# ما يقتضي ذلك، بل فيها ما يقتضي خلافه، كالتعليق على مشيئتها والتعبير
~~بالأحقية، بل ظاهرها كون هذه الأحقية مثلها في الرضاع، وحينئذ لا يكون ذلك
~~واجبا عليها، ولها اسقاطه والمطالبة بأجرته، اللهم إلا أن يكون إجماعا ولم
~~نتحققه، بل لم نعثر على تحرير لأصل المسألة في كلماتهم، نعم في الرياض " لا
~~شبهة في كون الحضانة حقا لمن ذكر، ولكن هل تجب عليه مع ذلك أم له اسقاط حقه
~~منها؟ الأصل يقتضي ذلك، وهو الذي صرح به الشهيد في قواعده فقال: لو امتنعت
~~الأم من الحضانة صار الأب أولى، ولو امتنعا معا فالظاهر اجبار الأب، ونقل
~~عن بعض الأصحاب وجوبها، وهو حسن حيث يستلزم تركها تضييع الولد، إلا أن
~~حضانته تجب كفاية كغيره من المضطرين، وفي اختصاص الوجوب بذي الحق نظر، وليس
~~في الأخبار ما يدل على غير ثبوت أصل الاستحقاق، وهو لا يستلزم الوجوب " وهو
~~كما ترى لا تحرير فيه، بل ما ذكره من عدم اجبار الأب واضح الضعف، والله
~~العالم.
# وعلى كل حال فأصله الحفظ والصيانة كما عن المقابيس، ولعله يرجع إليه ما
~~قيل من أنها من الحضن، وهو ما دون الإبط إلى الكشح، كما عن العين وغيره،
~~يقال:
# حضن الطائر بيضه يحضنه إذا ضمه إلى نفسه، ولا إشكال في أمرها كما في كشف
~~اللثام إذا لم يفترق الزوجان بطلاق أو غيره، فإذا افترقا فإن كان الولد
~~بالغا رشيدا تخير في الانضمام إلى من شاء منهما أو من غيرهما والتفرد ذكرا
~~أو أنثى، لأصالة عدم ولاية أحد على أحد المقتصر في خلافها على محل اليقين،
~~ولأنها إنما ثبتت مع ضعف المولى عليه ونقصه، فإذا كمل فلا جهة للولاية
~~عليه، فلا عبرة باطلاق بعض أخبار ما يوهم عموم ولاية الحصانة، وهو جيد، لكن
~~قوله: " لا إشكال " إلى آخره فيه أنه ms11277 لا فرق في حكم الحضانة بين الافتراق
~~وعدمه، اللهم إلا أن يريد من عدم الاشكال غلبة عدم التشاح والنزاع مع عدم
~~الافتراق، لا عدمه بالنسبة إلى الحكم، والأمر سهل.
# وإن كان صغيرا (فالأم أحق بالولد مدة الرضاع، وهي حولان ذكرا كان
~~PageV31P284
# أو أنثى) إذا رضعته هي بنفسها أو بغيرها بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل
~~في الرياض " اجماعا ونصا وفتوى " لقوله تعالى (1): " لا تضار والدة بولدها
~~" وللنصوص (2) السابقة الدالة على أحقية الأم، ولمرسل المنقري (3) " سئل
~~أبو عبد الله عليه السلام عن الرجل يطلق امرأته وبينهما ولد أيهما أحق؟
~~قال: المرأة أحق بالولد ما لم تتزوج " ورواه الصدوق عنه عن حفص بن غياث (4)
~~عن أبي عبد الله عليه السلام، وخبر أيوب بن نوح (5) قال: " كتب إليه بعض
~~أصحابه أنه كانت لي امرأة ولي منها ولد فخليت سبيلها، فكتب: المرأة أحق
~~بالولد إلى أن يبلغ سبع سنين إلا أن تشاء المرأة " وخبر داود الرقي (6) "
~~سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة حرة نكحت عبدا فأولدها أولادا ثم
~~طلقها، فلم تقم مع ولدها وتزوجت، فلما بلغ العبد أنها تزوجت أراد أن يأخذ
~~ولده منها، وقال: أنا أحق بهم منك إذا تزوجت، قال: ليس للعبد أن يأخذ منها
~~ولدها وإن تزوجت حتى يعتق، هي أحق بولدها منه ما دام مملوكا، فإذا أعتق فهو
~~أحق بهم منها ".
# وخبر الفضيل بن يسار (7) عن أبي عبد الله عليه السلام " أيما امرأة حرة
~~تزوجت عبدا فولدت منه أولادا فهي أحق بولدها منه، وهم أحرار، فإذا أعتق
~~الرجل فهو أحق بولده منها لموضع الأب ".
# وموثق جميل وابن بكير جميعا (8) " في الولد من الحر والمملوكة، قال:
# يذهب إلى الحر منهما " وخبر عبيد الله بن علي المروي عن الأمالي (9) عن
~~الرضا عن آبائه عن علي عليهم السلام " إن النبي صلى الله عليه وآله وسلم
~~قضى بابنة حمزة لخالتها، وقال: الخالة والدة ".
# PageV31P285
# وخبر أيوب بن نوح (1) قال: " كتب إليه مع بشار بن بشير: جعلت فداك رجل
~~تزوج امرأة فولدت منه ms11278 ثم فارقها متى يجب له أن يأخذه ولده؟ فكتب: إذا صار
~~له سبع سنين فإن أخده فله وإن تركه فله " لكن عن ابن الفهد أن الحضانة
~~مشتركة بين الأب والأم، بل ادعى الاجماع، وربما كانت الآية (2) دالة عليه،
~~بل خبر داود بن الحصين (3) السابق ظاهر فيه، وفيه أن الاجماع موهون بمصير
~~الأكثر إلى خلافه بل الكل، ومعارضة صدر الخبر بذيله مع عدم وضوح المراد
~~بالتسوية فيه، إذ يمكن إرادة ذلك من جهة أن على الأم الرضاعة وعلى الأب
~~الأجرة فتربيته بينهما بالسوية من هذه الحيثية، وعلى كل حال فلا ريب في
~~ضعفه.
# نعم لا خلاف في اشتراط ذلك بما (إذا كانت حرة مسلمة) عاقلة (و) غير مزوجة
~~بلا خلاف في الأربعة ف‍ (- الحضانة للأمة) المقيدة بالرق المانع من ثبوت
~~ولاية له باعتبار كونه كلا على مولاه لا يقدر على شئ، وكون المولي عليه لا
~~يكون وليا بناء على أن الحضانة من الولايات، وإلا كانت النصوص التي سمعتها
~~هي الحجة، مؤيدة بأن منافع الأمة مملوكة للسيد المقدم حقه على غيره، من غير
~~فرق في المملوك بين المدبر وأم الولد والمكاتب المشروط والمطلق إذا لم
~~يتحرر منه شئ أما المبعضة فيحتمل أن لها الحضانة بمقدار جزئها الحر في مدة
~~المهاياة، نحو ما في المسالك من أنه " لو كان نصف الولد رقا ونصفه حرا فنصف
~~حضانته للسيد ونصفه للأم أو من يلي حضانة الحر من الأقارب، فإن اتفقا على
~~المهاياة، أو على استئجار من يحصنه، أو رضي أحدهما بالآخر فذاك وإن تمانعا
~~لم يضيع واستأجر الحاكم من يحصنه، وأوجب المؤونة على السيد ومن يقتضي الحال
~~الايجاب عليه، وليس هذا كتزاحم المتعددين في درجة على الحضانة كما سيأتي،
~~لأنه لا استحقاق
# PageV31P286
# هنا لكل واحد في مجموع الحضانة بخلاف ما يأتي، فلا يتوجه القرعة " قلت:
~~لكن يتوجه المهاياة بينهما في ذلك.
# (و) كذا (لا) حضانة (للكافرة مع) الأب (المسلم) لكون الولد حينئذ مسلما،
~~باسلام أبيه ولم يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا (1) بناء على أنها ms11279
~~ولاية، بل وإن قلنا: إنها أحقية، فإن " الاسلام يعلو ولا يعلى عليه " (2)
~~والمسلم أحق من الكافر الذي يخشى على عقيدة الولد ببقائه عنده ونموه على
~~أخلاقه وملكاته، نعم لو كان الولد كافرا تبعا لأبويه فحضانته لها إلى أن
~~يفطم إن ترافعوا إلينا، بل في المسالك أنه لو وصف الولد الاسلام نزع من
~~أهله، ولم يمكنوا من كفالته، لئلا يفتنوه عن الاسلام الذي قد مال إليه وإن
~~لم يصح إسلامه، وإن كان قد يناقش بأنه مخالف لمقتضى الأدلة التي لا يصلح
~~الخروج عنها باعتبارات لا دليل عليها من الشرع.
# ولا حضانة أيضا للمجنونة التي لا يتأتى منها الحفظ والتعهد، بل هي في
~~نفسها محتاجة إلى من يحضنها، بل في المسالك " لا فرق بين أن يكون الجنون
~~مطبقا أو منقطعا إلا إذا وقع نادرا أولا يطول مدته، فلا يبطل الحق، بل هو
~~كمرض يطرء ويزول " وفيه أن الأدواري وإن لم يكن نادرا لا يمنع جريان حكم
~~المعاملة حال عدمه، كما في نظائر المقام، لاطلاق الأدلة، بل قد يقال إن لم
~~يكن إجماعا: إن الجنون وإن كان مطبقا لا يبطل حقها من الحضانة وإن انتقل
~~الأمر حينئذ في تدبير ذلك إلى وليها كباقي الأمور الراجعة إليها، ولعله لذا
~~ترك المصنف اشتراطه، وكأن من اشتراطه نظر إلى كون الحضانة ولاية، والمجنون
~~معزول عنها، وقد عرفت ما فيه.
# ومنه يعلم ما في المسالك وغيرها من أن " في إلحاق المرض المزمن الذي
# PageV31P287
# لا يرجى زواله كالسل والفالج بحيث يشغله الألم عن كفالته وتدبر أمره
~~وجهين، من اشتراكهما في المعنى المانع من مباشرة الحفظ، وأصالة عدم سقوط
~~الولاية مع إمكان تحصيلها بالاستنابة، وبه يفرق بينه وبين الجنون " ضرورة
~~أن السقوط مناف لاطلاق الأدلة على كل تقدير.
# وكذا ما في المحكي عن قواعد الشهيد عن بعضهم من اشتراط أن لا يكون بها
~~مرض معد من جذام أو برص مما يترتب على حضانتها من خوف الضرر على الولد، وقد
~~قال صلى الله عليه وآله (1): " فر من المجذوم فرارك من ms11280 الأسد " ضرورة
~~منافاة ذلك أيضا لاطلاق الأدلة، خصوصا بعد قوله صلى الله عليه وآله (2): "
~~لا عدوى ولا طيرة " على أنه يمكن التحرز عن ذلك بمباشرة غيرها بأمرها.
# وكذا ما يحكى عنها أيضا من سقوط حضانتها أيضا بسفر الأب، لجواز استصحابه
~~الولد حينئذ فتسقط حضانتها، وكذا ما يحكى عن مبسوط الشيخ من اعتبار كونها
~~مقيمة فلو انتقلت إلى محل يقصر فيه الصلاة بطل حقها من الحضانة، ثم حكى عن
~~قوم أنه إن كان المنتقل هو الأب فالأم أحق به، وإن كانت الأم
# PageV31P288
# منتقلة فإن انتقلت من قرية إلى بلد فهي أحق به، وإن انتقلت من بلد إلى
~~قرية فالأب أحق، به لأن في السواد يقل تعليمه، بل عنه أنه قواه.
# والجميع كما ترى تهجس لا يجوز الخروج به عن إطلاق الأدلة، ومن الغريب
~~ذكرهم جملة من الأمور هنا بعنوان الشرطية لاستحقاق الحضانة ولم يذكروا شيئا
~~منها في أحقية الرضاع مع اتحاد الوجه فيها فتأمل.
# وكذا الكلام في اعتبار العدالة التي من النادر حصولها في النساء باعتبار
~~أن الفاسق لا ولاية له، ولا يؤمن أن يخون في حفظه فلا حظ له في حضانتها إذ
~~قد عرفت أنها ليست ولاية، مع أن منشأها الشفقة التي هي من لوازم طبيعة كل
~~حيوان، ومن هنا قال في القواعد: " الأقرب عدم اشتراط العدالة " خلافا
~~للمحكي عن مبسوط الشيخ وقواعد الشهيد وتحرير الفاضل، فاشترطوا عدم الفسق.
# وفي المسالك " أنه يمكن الجمع بين عدم اشتراط العدالة مع اشتراط عدم
~~الفسق، لثبوت الواسطة عند الأكثر، ويجعل المانع ظهور الفسق لما يترتب عليه
~~من الأخطار السابقة، بخلاف غيره من المستورين وإن لم تظهر عدالته بالمعنى
~~الذي اعتبره المتأخرون " وفيه أن مقتضى إطلاق الأدلة أيضا خلاف ذلك، خصوصا
~~مع غلبة الفسق في النساء، نعم لو ظهر عدم ائتمان المرأة على الولد أمكن
~~حينئذ دعوى سقوط حضانتها وعدم شمول الاطلاقات لها، بل في كشف اللثام أنه لا
~~شبهة في ذلك.
# أما اشتراط عدم التزويج فلا أجد فيه خلافا، بل في الروضة الاجماع ms11281 عليه،
~~وهو الحجة بعد مرسل المنقري (1) المنجبر بما عرفت، بل وفحوى خبر داود الرقي
~~(2) معتضدا ذلك كله بالنبوي (3) العامي إنه صلى الله عليه وآله قال: " الأم
~~أحق بحضانة ابنها ما لم تتزوج " وفي آخر (4) " إن امرأة قالت يا رسول الله
~~إن ابني هذا كان
# PageV31P289
# بطني له وعاء وثديي له سقاء وحجري له حواء وإن أباه طلقني وأراد أن
~~ينتزعه مني، فقال لها النبي صلى الله عليه وآله: أنت أحق به ما لم تنكحي "
~~وبأنها بالتزويج تشتغل بحقوق الزوج عن الحضانة، وإذنه لا تجدي كإذن السيد
~~لاحتمال رجوعه فيتشوش أمر الولد، والعمدة النص والاجماع، إذ حقوق الزوجية
~~لا تنافي حق الحضانة وإلا لنافتها وهي في حباله، على أن ظاهر النص والفتوى
~~سقوط حق حضانتها بمجرد عقد النكاح وإن لم يحصل دخول يقتضي التشاغل في حق
~~الزوج، بل ظاهرهما ذلك أيضا ولو التزم الزوج الجديد بملزم شرعي لعدم الرجوع
~~بالإذن لها وبما لا ينافي الحضانة أو فرض التزويج بحال لا ينافي الحضانة.
# إنما الكلام في عود الحضانة لها بالطلاق وعدمه، فعن الشيخ الأول، لوجود
~~المقتضي وفرض ارتفاع المانع، وعن ابن إدريس الثاني، لاستصحاب السقوط بعد
~~عدم الدليل على العود، قيل وعلى الأول أنه يعود بمجرد وقوعه إذا كان بائنا،
~~وإن كان رجعيا فبعد العدة، ويحتمل عوده بمجرده أيضا، لعدم الاشتغال بحقوق
~~الزوجية معه وإن كان رجعيا.
# بقي شئ: وهو أن ما قلناه من الحضانة للأم مدة الرضاعة أي الحولين مشروط
~~بارتضاعه منها، فلو فطم قبل الحولين ترتفع حضانتها، كما هو مقتضى قوله عليه
~~السلام (1):
# " فإذا فطم فالأب أحق منها " أو أن لها الحضانة في مدة تمام الحولين وإن
~~فطم قبلهما، وإنما ترتفع حضانتها بتمامهما وإن بقي يرتضع بعدهما؟ وجهان، لا
~~يخلو ثانيهما من قوة، للأصل وإمكان تنزيل قوله عليه السلام (2): " حتى يفطم
~~" على الغالب من الحولين، فتأمل جيدا، هذا كله في مدة الرضاعة أي الحولين.
# (ف‍) - أما (إذا فصل) الولد وانقضت مدة الرضاعة (فالوالد أحق بالذكر
~~والأم أحق بالأنثى حتى تبلغ سبع ms11282 سنين) من حين الولادة على الأشهر بل
~~المشهور، بل عن الغنية الاجماع عليه فيهما، والسرائر في الأول لخبري
~~الكناني (3)
# PageV31P290
# وداود بن الحصين (1) المتقدمين وإن شملا الأنثى إلا أن المراد منهما
~~الذكر، جمعا بينهما وبين ما دل على السبع من خبري أيوب بن نوح (2) السابقين
~~المنزلين على الأنثى، والشاهد الاجماع المحكي فيهما المؤيد بالاعتبار، إذ
~~الوالد أنسب بتربية الذكر وتأديبه، كما أن الوالدة أنسب بتربية الأنثى
~~وتأديبها.
# (وقيل) والقائل المفيد وسلار والقاضي فيما حكي عنهم الأم أحق بها حتى
~~تبلغ (تسعا) إلا أنا لم نقف على مستنده اللهم إلا أن يقال: إنها لما كانت
~~مستورة ولا بد للأب من التبرج كثيرا لم يكن بد من ولي يربيها إلى البلوغ،
~~وحده تسع سنين، أو تستصحب الحضانة إليها بعد تنزيل خبري السبع على الذكر،
~~كما عن الخلاف والمبسوط وأبي علي والقاضي أيضا، فيقتصر بهما على الخروج منه
~~عليه خاصة، فإنه وإن كان مطلقا إلا أن الأليق ولاية الأب عليه إذا بلغ سبعا
~~والأنثى بخلافه، إذ بلوغ السبع وقت التأديب والتربية لهما، وتأديبه أليق
~~بالأب وتربيتها بالأم، وربما يؤيد النصوص (3) الواردة في إهمال الصبي سبعا،
~~وضمه ولزومه للأب وتعليمه الكتاب سبعا، وتعليمه الحلال والحرام سبعا، بل
~~منها مال في الحدائق إلى التوقيت بالسبع في الذكر والأنثى، إلا أنه قد فاته
~~ملاحظة نصوص (4) التعليق على الفطام.
# (وقيل) والقائل الصدوق في المحكي عن مقنعه وأبو علي فيما حكي عنه أيضا إن
~~(الأم أحق بها ما لم تتزوج) الأم لمرسل المنقري (5) وخبر حفص بن غياث (6)
~~السابق، ولكن يمكن حمل الخبر وكلاميهما على ما قبل البلوغ على
# PageV31P291
# ما يقتضيه الأصول، كما عن صريح الخلاف، فيوافق القول بالانتهاء إلى تسع
~~سنين (و) على كل حال ف‍ (- الأول أظهر) لما عرفت. (ثم يكون الأب أحق بها)
~~حينئذ.
# (و) كذا قد عرفت أنه (لو تزوجت الأم سقطت حضانتها عن الذكر والأنثى وكان
~~الأب أحق بهما) للنص (1) والاجماع السابقين، لكن من المعلوم إرادة تزويجها
~~بغير الأب وإلا لسقطت حضانتها وهي في حباله ms11283 قبل أن تفارقه، وهو معلوم
~~العدم، فمن الغريب ما في المسالك من احتمال ذلك.
# نعم ينبغي أن لا يمنع الولد من زيارتها والاجتماع معها كما لا تمنع هي من
~~زيارته والاجتماع معه، لما في ذلك من قطع الرحم والمضارة بها، فإن كان ذكرا
~~ترك يذهب إلى أمه، وإن كانت أنثى أتتها هي زائرة مع فرض الضرر عليها
~~بخروجها وإلا مضت هي إليها، والمراد عدم منع المواصلة بينهما مع فرض عدم
~~التضرر على الطفل بها، وخصوصا في حال مرضه أو مرضها أو موت كل منهما، كما
~~هو واضح، هذا كله في الذكر والأنثى.
# أما الخنثى المشكل ففي إلحاقه بالذكر أو بالأنثى قولان، منشؤهما استصحاب
~~حق حضانة الأم الثابت قبل تمام الحولين، للشك في المزيل، إذ هو الذكورة ولم
~~تتحقق، وكون استحقاقها مشروطا بالأنوثية ولم يعلم.
# وفي المسالك وغيرها " الأقوى الأول لوجوب جريان أحكامها عليها من الستر
~~ونحوه، ودخوله في عموم الأخبار (2) الدالة على استحقاقها الولد مطلقا، خرج
~~منه الذكر لمناسبة تربيته وتأديبه فيبقى الباقي " وفيه منع وجوب الستر
~~عليها في غير متيقن الشغل، كالصلاة المحتاجة إلى البراءة اليقينية، وعموم
~~أخبار السبع (3) ليس بأولى من عموم أخبار التعليق على الفطام (4) الذي لم
~~يعلم خروج غير
# PageV31P292
# الأنثى منه، فالمتجه حينئذ الرجوع إلى إطلاق ولاية الأب على ولده المقتصر
~~في تقييده على خصوص الحولين في حضانة الذكر والسبع في حضانة الأنثى، فيبقى
~~الخنثى في غير القدر المشترك أي الحولين تحت الاطلاق.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو مات) الأب بعد انتقال الحضانة إليه أو قبله (كانت
~~الأم أحق بهما من الوصي) للأب ومن باقي أقاربه حتى أبيه وأمه فضلا عن
~~غيرهما، كما أنها لو ماتت هي في زمن حضانتها كان الأب أحق بهما من وصيها
~~ومن أبيها وأمها فضلا عن باقي أقاربها بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل
~~ظاهرهم الاجماع عليه، للأصل في بعض الصور متمما بعدم القول بالفصل، ولأنها
~~أشفق وأرفق " وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله " (1) ولما في
~~مرسل ms11284 ابن أبي عمير عن زرارة (2) عن الباقر عليه السلام المتقدم سابقا "
~~وليس للوصي أن يخرجه من حجرها حتى يدرك ويدفع إليه ماله ".
# وما في خبر داود بن الحصين (3) السابق أيضا " فإذا مات الأب فالأم أحق به
~~من العصبة " ولظهور قوله تعالى (4): " لا تضار " إلى آخره في كون الحق لهما
~~دون غيرهما، إلا أنه مع وجودهما كان تفصيل الأمر بينهما شرعا على ما عرفت،
~~أما مع موت أحدهما يبقى الآخر بلا معارض، فلا يضار بأخذ الولد منه، بل لعل
~~ذلك ظاهر النصوص (5) السابقة باعتبار إثبات الأحقية للأم في الذكر حتى يفطم
~~فيكون الأب أحق به، وفي الأنثى سبعا، فيكون الأحق الأب، فأصل الحق ثابت لكل
~~منهما إلا أنه يكون غيره أحق منه ومن المعلوم أن ذلك يكون مع وجوده، أما مع
~~عدمه
# PageV31P293
# فليس الحق حينئذ إلا لذي الحق، ضرورة فرض عم الأحق منه، وكأن ذلك ونحوه
~~منشأ اتفاق الأصحاب، فما وقع من بعض الناس - من الاشكال في ذلك باعتبار خلو
~~النصوص عن التعرض لذلك - في غير محله.
# ومنه يعلم الوجه فيما يقتضيه إطلاق العبارة وغيرها من كونها حينئذ أحق
~~حتى لو كانت متزوجة، كما هو صريح المحكي عن إرشاد العلامة وتلخيصه، لكن في
~~المسالك " أن باقي عبارات الأصحاب في ذلك مجملة، كعبارة المصنف محتملة
~~لتقييدها بكونها غير مزوجة نظرا إلى أنه شرط في الحضانة مطلقا، وإلى
~~التعليل المذكور باشتغالها بحقوق الزوج، فإنه آت هنا " ولا يخفى عليك ما
~~فيه بعد الإحاطة بما ذكرنا، وبعد ما سمعته سابقا مما في التعليل المزبور
~~الذي لا أثر له في شئ من النصوص، مضافا إلى ما عساه يستفاد من قول المصنف
~~وغيره.
# (وكذا لو كان الأب مملوكا أو كافرا كانت الأم الحرة) المسلمة (أحق بهما
~~وإن تزوجت) بل لعله لا خلاف فيه، إذ ليس ذاك إلا من جهة عدم حق لهما في
~~الحالين، فيبقى حقها حينئذ بلا معارض نحو ما سمعته في المقام، بل هو منشؤ
~~النصوص (1) السابقة المصرحة بأولية الأم مع رقية الأب، بل ms11285 في بعضها (2) "
~~وإن تزوجت ".
# وأما الكافر فإنه وإن لم يكن فيه نص إلا أن من المعلوم عدم ولايته على
~~المسلم وعدم معارضته له، لأن " الاسلام يعلو ولا يعلى عليه " (3) فهو حينئذ
~~أنقص من المملوك بالنسبة إلى ذلك، فيكون أولى منه بالحكم المزبور.
# ومن هنا يعلم أن ما اعتبر في الحضانة بالأم معتبر أيضا في الأب عدا
~~التزويج إلا أن المصنف لما اقتصر هناك على الحرية والإسلام ذكرهما خاصة
~~هنا، وأما العقل وغيره مما سمعته فيما تقدم فالكلام فيها كالكلام هناك،
~~فالضابط حينئذ أن الأب إنما يكون أولى من الأم مع اجتماع شرائط الحضانة فيه
~~التي منها الاسلام
# PageV31P294
# والحرية قطعا، بل في المسالك والعقل إجماعا وإن كان فيه الاحتمال السابق.
# وأما الإقامة والحضر والسلامة من الأمراض المزمنة والمعدية فعلى البحث
~~السابق، فمتى اختل شرط من شروطها فيه كانت الأم أحق بالولد مطلقا إلى أن
~~يبلغ، ومتى اختل شرط من شروطها فيها فالأب أحق به مطلقا، ومتى مات أحدهما
~~انتقل الحق إلى الآخر مطلقا، لما عرفته مفصلا، واشتراط عدم تزويجها إنما
~~يعتبر في ترجيحها على الأب مع اجتماع الشرائط (ف‍) - يه خاصة.
# نعم (لو أعتق) العبد (كان حكمه حكم الحر) بلا خلاف أجده فيه للنص (1)
~~المتقدم، ومثله ما لو أسلم الكافر أو عقل المجنون أو عدل الفاسق إلى غير
~~ذلك من الشرائط السابقة بناء على اعتبارها، ضرورة اتحاد الجميع في المدارك،
~~وهو أن الولاية ثابتة بالأصل وإنما تخلفت لفقد الشرط، فإذا حصل ثبتت. أو أن
~~هذه الأشياء موانع، فإذا زالت أثرت لاطلاق ما دل (2) على أن الأب مثلا أحق
~~بالحضانة الشامل لمحل الفرض، خصوصا بعد فحوى ما ورد (3) في العبد من أنه لو
~~أعتق كان أحق لموضع الأب المراد منه أن الأبوة المقتضية لأحقيته متحققة
~~فيه، إلا أنه كانت الرقية مانعة من تأثيرها، فلما زالت اقتضت الأبوة
~~مقتضاها، وهو أمر جار في جميع نظائره، كما هو واضح، ولا ينافي ذلك عدم
~~عودها بالطلاق بناء عليه، لظهور الدليل في سقوط أحقيتها بأصل وقوع ms11286 النكاح
~~منها، وهو متحقق منها وإن طلقت، فتأمل والله العالم.
# وكيف كان (فإن فقد الأبوان فالحضانة لأب الأب) أي الجد للأب، وفاقا
~~للمحكي عن ابن إدريس والفاضل، لأن أصل الحضانة للأب لأن له الولد انتقلت
~~عنه إلى الأم مع وجودها بالنص والاجماع، فإذا انتفيا انتقلت إلى أب الأب،
~~لأنه أب ومشارك للأب في كون الولد له، وله الولاية عليه في المال وغيره،
~~وكذا في
# PageV31P295
# الحضانة، ولا يرد أن أم الأم وأم الأب يسميان بالأم فيشملهما ما دل على
~~حضانة الأم، لأنها لما خالفت الأصل اقتصرنا فيها على المتيقن.
# (فإن عدم) أي الأب للأب (قيل كانت الحضانة للأقارب وترتبوا ترتب الإرث
~~نظرا إلى) أولوية الأرحام في (الآية (1) وفيه تردد) أو منع إذ المتجه حينئذ
~~كون الحضانة للوصي للأب ثم للوصي للجد، لكونهما نائبين عنهما وقائمين
~~مقامهما، ومنها حضانة الطفل وتربيته والسعي في مصالحه ومفاسده، وربما
~~استفيد من مرسل ابن أبي عمير (2) ثبوت حق في الجملة للوصي وإن كانت الأم
~~أحق منه، لكن لم أجده قولا لأحد من الأصحاب مع كثرة أقوالهم في المسألة
~~وتشتتها.
# (فمنها) ما سمعت من أنها للجد من الأب مع فقد الأبوين، ومع عدمه فإن كان
~~للولد مال استأجر الحاكم من يحضنه وإلا كانت حكم حضانته حكم الانفاق تجب
~~على الناس كفاية كما عن ابن إدريس، وربما قيل: إنه ظاهر المصنف أيضا، وإن
~~كان فيه أن تردده في انتقالها إلى الأرحام أعم من ذلك، لامكان صيرورتها إلى
~~الوصي الذي سمعته أو إلى الحاكم بعده أو من أول الأمر باعتبار أنه ولي من
~~لا ولي له، فيحضنه حينئذ من بيت المال.
# و (منها) أن حضانته بعد الأبوين للأولى بميراثه، فإن اتحد وإلا أقرع
~~بينهم، لأنه لاحظ للولد في الشركة به، وهو الذي اعتمده في المسالك لآية "
~~وأولوا الأرحام " (3).
# و (منها) ما في محكي الإرشاد من أنها للأجداد دون من شاركهم في الإرث من
~~الإخوة، فإذا عدموا فإلى باقي مراتب الإرث، إلا أنه لم يفصل بين الأجداد
~~للأب وللأم، ولا ms11287 بين القريب والبعيد.
# و (منها) ما عن المفيد من أنها تكون لأم الأب، فإن لم تكن فلأبيه، فإن
# PageV31P296
# لم يكونا فلأم الأم.
# و (منها) ما عن أبي علي من أنه من مات من الأبوين كان الباقي أحق به من
~~قرابة الميت، إلا أن يكون المستحق له بغير رشيد، فيكون من قرب إليه أولى
~~به، فإن تساوت القرابات قامت القرابات مقام من هي له قرابة في ولايته - إلى
~~أن قال -:
# والأم أولى به ما لم تتزوج، ثم قرابتها أحق به من قرابة الأب، لقوله صلى
~~الله عليه وآله (1) في ابنة حمزة: يدفعها لخالتها دون أمير المؤمنين صلوات
~~الله وسلامه عليه وجعفر إلى آخره. إلى غير ذلك من أقوالهم المنتشرة التي لم
~~نقف لها على دليل معتبر، إذا ليس فيما عثرنا عليه هنا مما يصح مدركا ولو في
~~الجملة إلا الآية وخبر بنت حمزة وإشعار قوله عليه السلام في الخبر (2)
~~السابق: " الأم أحق به من العصبة " كقوله في آخر:
# " أحق به من الوصي وولاية الجد للأب " ونحو ذلك مما لا يستفاد منه شئ من
~~هذه الأقوال، نعم دعوى عدم الحضانة لشئ من الأرحام سوى الأب والأم والجد
~~للأب كما عن ابن إدريس واضحة الضعف، للآية وخبر بنت حمزة وما يشعر به قوله
~~تعالى (3):
# " وما كنت لديهم إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم " من معلومية هذا الحال
~~في ذلك الزمان مضافا إلى فعل زكريا، والذي يقوى في النظر كونها للجد من قبل
~~الأب بعد فقد الأبوين ثم للوصي المتأخر موته منهما، ثم للأرحام على مراتبهم
~~في الإرث، ثم للحاكم، ثم للمسلمين كفاية، والله العالم.
# PageV31P297
# (فروع أربعة) (على هذا القول:) (الأول) (قال الشيخ " ره ": إذا اجتمعت
~~أخت لأب) وأم أو لأب (وأخت لأم كانت الحضانة للأخت من الأب نظرا إلى) أن
~~(كثرة النصيب في الإرث) تقتضي زيادة القرب، فتكون أولى، أو أن البنت من
~~السببين أولى من السبب الواحد (و) قد سمعت (الاشكال) من المصنف (في أصل
~~الاستحقاق) للحضانة، للأصل واختصاص النص بالأب والأم ms11288 وإرادة الأولوية
~~بالإرث من الآية (1) (و) على تقديره فالاشكال (في الترجيح) أيضا (ومنشؤهما
~~تساويهما في الدرجة) التي يستحقان بها الإرث، وزيادة النصيب أعم من كونها
~~للقرب المقتضي للاختصاص في الحضانة، ومن هنا كان المحكي عنه في موضع من
~~مبسوطه أنه قال:
# " وإن قلنا: إنما سواء ويقرع بينهما كان قويا " بل ستسمع كلامه في الفرع
~~الثالث.
# (وكذا قال في أم الأم مع الأب) فخص الحضانة الثانية لذلك أيضا وفيه
~~الاشكال من الوجهين وإن كان قد عرفت ما في أولهما، نعم هو لا يخلو من وجه
~~في ثانيهما، مع إمكان القول بأن ذلك مرجح لأحدهما على وجه يرفع القرعة
~~المعتبر في محلها التساوي في الفردين من كل وجه، وفيه منع كون ذلك مرجحا
~~بعد أن
# PageV31P298
# لم يكن عليه دليل شرعي، على أنه يعارض في الثاني بأن أم الأم أم أو
~~بمنزلتها، فينبغي أن تكون مقدمة على من كان بمنزلة الأب خصوصا بعد المحكي
~~عنه في الفرع:
# (الثاني:) وهو أنه (قال في جدة وأخوات: الجدة أولى لأنها أم) فيشملها
~~النص حينئذ وإن اتفق قلة نصيبها من الأخت، وفيه منع كونها أما حقيقة، ولذا
~~يصح السلب عنها، فيقال: ليست أما وإنما هي أم أم أو منع إرادتها منها هنا
~~ولو للانسياق وإلا لقدمت على الأب، ولعله لذا كان المحكي عنه في المبسوط
~~تساويهما أي الأخوات والجدة في الاستحقاق لاشتراكهما في أصل الإرث
~~فيتناولهما آية أولي الأرحام ولعله الأقوى وفاقا لثاني الشهيدين، وحينئذ
~~فيقرع بينهما، وللشافعي قول على ما قيل ترجيح (2) الأخت، لأنها ركضت مع
~~المولود في رحم أو صلب.
# الفرع (الثالث) (قال:) أي الشيخ أيضا: (إذا اجتمعت عنه وخالة فهما سواء)
~~مع زيادة نصيب العمة على الخالة، وهذا مما يدل على اضطرابه في المسألة،
~~اللهم إلا أن يكون منشؤه تعارض الترجيح بزيادة النصيب مع التعليل في خبر
~~(3) بنت حمزة بأن الخالة أم فيتساويان ويقرع بينهما حينئذ.
# PageV31P299
# الفرع (الرابع:) (قال: إذا حصل جماعة متساوون في الدرجة كالعمة والخالة
~~أقرع بينهم) لأنه لاحظ للصبي في الاشتراك ms11289 بحضانته دفعة أو مهاياة وما يشعر
~~به قصة مريم (1) وحيث يتعين أحد بالقرعة يستمر الاستحقاق إلى أن يموت أو
~~يعرض عن حقه.
# فينتقل إلى غيره إن اتحد، وإلا افتقر إلى القرعة أيضا، كما هو واضح.
# (ومن لواحق الحضانة ثلاث مسائل:) (الأولى) قد سمعت النص (2) والفتوى على
~~أنه (إذا طلبت الأم للرضاعة أجرة زائدة عن غيرها) سواء كانت أجرة المثل أو
~~أزيد فضلا عن وجود المتبرعة (فله) نزعه منها و (تسليمه إلى الأجنبية و) لكن
~~(في سقوط حضانة الأم) حينئذ (تردد) ينشؤ من تبعيتها في العادة له، بل العسر
~~والحرج زمانا ومكانا في تفريقهما وظهور لفظ النزع في الخبر (3) ومن كونهما
~~حقين متغايرين لا يسقط أحدهما بالآخر، ومن ذلك يعلم حينئذ حال العكس الذي
~~لم أجد فيه خلافا وإن كان يمكن جريان التردد فيه.
# (و) على كل حال ف‍ (- السقوط) هنا (أشبه) بأصول المذهب وقواعده، ضرورة
~~معلومية أصالة أحقية الوالد بولده المنسوب إليه إلا أنه خرج عنها الحضانة
~~التابعة للرضاع لأنها المتيقنة من النص، فيبقى غيرها على الأصل.
# PageV31P300
# المسألة (الثانية) لا خلاف في أنه (إذا بلغ الولد رشيدا سقطت ولاية
~~الأبوين عنه) للأصل (وكان الخيار إليه في الانضمام إلى من شاء) منهما أو من
~~غيرهما، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه.
# المسألة (الثالثة) قد عرفت الحال في أنه (إذا تزوجت سقطت حضانتها فإن
~~طلقها رجعية فالحكم باق) مع احتمال العدم، (وإن بانت منه) ثم رجعت إليه
~~(قيل) والقائل ابن إدريس (لم ترجع حضانتها، والوجه) عند المصنف وجماعة
~~(الرجوع) فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# (النظر الخامس) (في النفقات) فنقول: من المعلوم أنه (لا تجب النفقة) من
~~حيث كونها نفقة لا من حيث توقف حفظ النفس المحترمة (إلا بأحد أسباب ثلاثة:
~~الزوجية والقرابة والملك) باجماع الأمة كما عن جماعة الاعتراف به، و
~~(القول) الآن (في نفقة الزوجة) المدلول عليها مضافا إلى ما عرفت بالكتاب
~~والسنة المتواترة " ذلك PageV31P301
# أدنى ألا تعولوا " (1) و " على المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف " (2)
~~و " لينفق ذو سعة من سعته، ومن قدر ms11290 عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله " (3) و
~~" عاشروهن بالمعروف " (4) " الرجال قوامون على النساء بما فضل الله بعضهم
~~على بعض وبما أنفقوا من أموالهم " (5) " فامساك بمعروف أو تسريح باحسان "
~~(6) وقال الصادق عليه السلام (7) في قوله تعالى: " ومن قدر " إلى آخره: "
~~إن أنفق عليها ما يقيم ظهرها مع كسوة، وإلا فرق بينهما " والباقر عليه
~~السلام في خبر أبي بصير (8) " من كانت عنده امرأة فلم يكسها ما يواري
~~عورتها ولم يطعمها ما يقيم صلبها كان حقا على الإمام أن يفرق بينهما " وسئل
~~أبو عبد الله عليه السلام (9) " عن حق المرأة على زوجها قال:
# يشبع بطنها، ويكسو جنبها، وإذا جهلت غفر لها ".
# وفي خبر عنبسة (10) عنه عليه السلام أيضا إذا كساها ما يوارى عورتها
~~ويطعمها ما يقيم صلبها، أقامت معه، وإلا طلقها " إلى غير ذلك من النصوص
~~(11) التي هي فوق حد التواتر، (و) منها ما روي (12) " أن هند امرأة أبي
~~سفيان جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فقالت: إن أبا سفيان شحيح لا
~~يعطيني ما يكفيني وولدي إلا ما آخذ منه سرا وهو لا يعلم، فهل علي من ذلك
~~شئ؟ فقال: خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف ".
# PageV31P302
# إنما (الكلام في الشرط وقدر النفقة واللواحق، و) أما (الشرط) المتفق عليه
~~ف‍ (- اثنان الأول: أن يكون العقد دائما) فلا نفقة لذات العقد المنقطع
~~إجماعا بقسميه، كما عرفته فيما تقدم.
# (والثاني: التمكين الكامل، وهو التخلية بينها وبينه) على وجه به يتحقق
~~عدم نشوزها الذي لا خلاف في اعتباره في وجوب الانفاق، بل الاجماع بقسميه
~~عليه فمتى مكنته على الوجه المزبور (بحيث لا تخص موضعا ولا وقتا) مما يحل
~~له الاستمتاع بهما وجب عليه الانفاق وإلا فلا.
# (فلو بذلت نفسها في زمان دون زمان أو في مكان دون آخر مما يسوغ فيه
~~الاستمتاع لم يحصل) له (التمكين) ولم تجب عليه النفقة قطعا لتحقق نشوزها
~~حينئذ بذلك، بل لو مكنته قبلا ومنعت غيره من الدبر أو سائر الاستمتاعات لا
~~لعذر سقطت نفقتها أجمع في أقوى الوجوه، بل في ms11291 المسالك " أنه يمكن أن يكون
~~المراد بالمكان في المتن ما يعم البدن كالقبل وغيره " وإن كان هو كما ترى،
~~نعم قد تقدم قوة سقوط نفقتها أجمع بذلك واحتمال التبعيض وعدم السقوط.
# وعلى كل حال ففي المتن بعد ما عرفت (وفي وجوب النفقة بالعقد أو بالتمكين
~~تردد، أظهره بين الأصحاب وقوف الوجوب على التمكين) وفي القواعد " الأول في
~~الشرط: إنما تجب النفقة بالعقد الدائم مع التمكين التام. فلا تجب بالمتعة
~~ولا لغير الممكنة من نفسها كل وقت في أي موضع أراد، فلو مكنت قبلا ومنعت
~~غيره سقطت نفقتها، وكذا لو مكنته ليلا أو نهارا أو في مكان دون آخر مما
~~يجوز فيه الاستمتاع، وهل تجب النفقة بالعقد بشرط عدم النشوز أو بالتمكين؟
~~فيه إشكال " وظاهرهما أو صريحهما بعد التأمل الجيد في كلامها أنه لا كلام
~~في اعتبار التمكين الذي هو ضد النشوز، ولا يتحقق عدمه إلا به في وجوب
~~الانفاق، ولذا فرعوا عليه ما يقتضي النشوز، وإنما الكلام في اعتبار غيره
~~فيه، ولعله إلى ذلك أومأ في المسالك فإنه بعد أن ذكر كلام المصنف الأول
~~قال: " فإن جعلنا التمكين شرطا فظاهر، وإن جعلنا النشوز مانعا كان ملحوظا
~~في تحقق معناه، فلذا بدأ به قبل تحقق محل PageV31P303
# الخلاف - ثم قال أيضا في شرح تردد المصنف: لا ريب في أن النفقة تعلقا
~~بالعقد والتمكين جميعا، فإنها لا تجب قبل العقد وتسقط بالنشوز بعده، واختلف
~~في أنها بم تجب؟
# فقيل بالعقد كالمهر - إلى أن قال -: وقيل: لا تجب بالعقد مجردا بل
~~بالتمكين " إذ لو لم يرجع حاصله إلى ما ذكرناه كان بلا حاصل.
# وكيف كان فغاية ما ذكروه دليلا لذلك أن اشتراط هذا الشرط معروف بين
~~الأصحاب، بل كاد يكون إجماعا، مع أنا لم نقف على مخالف فيه صريحا ولا ظاهرا
~~إلا ما ربما يستفاد من تردد المصنف واستشكال الفاضل في القواعد، وهو بمجرده
~~لا يوجب المخالفة، مع تصريح الأول بأن اعتباره هو الأظهر بين الأصحاب بكلمة
~~الجمع المفيد للعموم الظاهر في الاجماع، ونحوه ms11292 شيخنا الشهيد في المسالك،
~~وأظهر من كلامه ثم كلامه في الروضة، فاختار المصير إلى اعتباره بعد
~~المناقشة في دليله معتذرا بعدم ظهور مخالف فيه، وجعله وسيلة لاختياره، وهو
~~ينادي باجماعيته، فإن دأبه عدم جعل الشهرة بل ولا عدم ظهور الخلاف بمجرده
~~دليلا وإن وجد له من الأخبار الغير الصحيحة شاهدا فحكمه ثم بالمصير لأجله
~~قرينة واضحة على بلوغه حد الاجماع ودرجته، وهو الحجة فيه بعد الأصل المؤيد
~~بل المعتضد بظاهر الأمر بالمعاشرة بالمعروف (1) الظاهر في اختصاص الأمر
~~بالانفاق بما تقتضيه العادة، وليس من مقتضياتها الوجوب إلا بعد التمكين كما
~~هو المشاهد من أهلها، فإنهم ينكحون ويتزوجون من غير إنفاق إلى الزفاف مع
~~عدم اختلاف من الزوجات وأهلهن فيه مع الأزواج المستمرين، وربما يؤخذ ذلك من
~~المسلمين إجماعا، ويجعل مثله وفاقا وربما يلحق بالضرورة قطعا، وقد جعل هذا
~~من فروع التمكين، ومع ثبوت حكمه يثبت غيره من الفروع جدا، لعدم القائل
~~بالفرق أصلا فتأمل جيدا.
# وربما أيد اعتباره أيضا، بل قيل: إنه لا يبعد جعله دليلا ما روي عن النبي
# PageV31P304
# صلى الله عليه وآله (1) " إنه تزوج ثم دخل بعد سنين ولم ينفق ".
# كل ذلك مضافا إلى ما قيل أيضا من أن العقد يوجب المهر عوضا، فلا يوجب
~~عوضا آخر، وأن النفقة مجهولة، والعقد لا يوجب مالا مجهولا.
# وما روي عنه صلى الله عليه وآله (2) من قوله: " واتقوا الله في النساء،
~~فإنهن عواري عندكم اتخذتموهن بأمانة الله، واستحللتم فروجهن بكلمة الله،
~~ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف " فإنه صلى الله عليه وآله أوجب لهن من
~~الرزق والكسوة إذا كن عندهم.
# لكن الجميع كما ترى، ضرورة عدم عد ذلك من الاجماع المحكي الذي قام الدليل
~~على حجيته، كضرورة عدم ظهور الأمر بالمعاشرة بالمعروف في اشتراط التمكين،
~~وعدم الانفاق إلا بعده بعد تسليمها أجنبية عن الدلالة على الاشتراط، بل
~~دعوى اتخاذ ذلك إجماعا أو ضرورة من غرائب الكلام، وما كنا نرجو وقوع هذا
~~الكلام من مثله، كعدم الانفاق الصادر من النبي صلى الله عليه وآله ms11293 مع عدم
~~علمنا بكيفية عدم صدوره منه، وليست النفقة من الأعواض الواجبة بالعقد، بل
~~ولا من المال المجهول، وإنما العقد أفاد كونها زوجة له، والشارع أثبت
~~النفقة للزوجة، نحو شراء الدابة والعبد المملوك، والخبر المزبور لا دلالة
~~فيه على اشتراط النفقة بكونهن عندكم، بل قد يقال: إن إطلاقه دليل على
~~العدم.
# ومن هنا قد اعترف في كشف اللثام بضعف هذه الأدلة غير الأصل، قال:
# " وهو يكفينا، فإن أدلة الوجوب مجملة، فنقتصر على مدلولها على موضع
~~اليقين " وتبعه على دعوى الاجمال في الرياض، لكن في المسالك بعد أن أفسد
~~جميع ما ذكر دليلا له قال: " وأما أصالة البراءة فإنما تكون حجة مع عدم
~~دليل ناقل عنه، لكنه موجود بالعمومات الدالة على وجوب نفقة الأزواج، والأصل
~~عدم التخصيص " ومراده على الظاهر إطلاق الكتاب والسنة الذي قد سمعته، وهو
~~حجة كالعموم، ودعوى
# PageV31P305
# الاجمال واضحة الفساد، ومن هنا جزم المحدث البحراني باختيار القول الثاني
~~الذي لا يخفى عليك دليله بعد ما ذكرنا.
# لكن قد يقال: إن ظاهر النصوص المشتملة على بيان حق الزوج على الامرأة -
~~وأن منه أن تطيعه ولو كانت على ظهر قتب (1) وأن تلبس أحسن ثيابها، وتتطيب
~~بأحسن طيبها، وتعرض نفسها عليه كل غدوة وعشية (2) وأن لا تخرج من بيته بغير
~~إذنه (3) وغير ذلك مما اشتملت عليه النصوص التي هي وإن كانت خالية عن ذكر
~~اعتبار ذلك في النفقة، إلا أنه قد يستفاد ذلك مما دل (4) على سقوط نفقتها
~~بخروجها من بيته بغير إذنه ونشوزها الذي هو مخالفة ما تضمنته النصوص الأولى
~~المشتملة على بيان حقه عليها - كون النشوز مسقطا باعتبار تفويته الشرط الذي
~~هو وجوب طاعتها وعرضها نفسها عليه، وعدم خروجها من بيته بغير إذنه، لا أنه
~~مانع لوجوب النفقة الذي كان سبب وجوبها العقد مجردا، كما هو واضح بأدنى
~~التفات، بل ربما يشم من قوله تعالى (5) " الرجال قوامون على النساء " ما
~~يشبه معاوضة الاستمتاع بالانفاق على نحو ما ورد (6) من الانفاق على الدابة
~~عوض ما يستوفيه من منافع ظهرها، كما ms11294 أنه يشم من نصوص (7) بيان حق كل منهما
~~على الآخر مقابلة كل منهما لصاحبه.
# نعم الانصاف أن المعنى المستفاد من النصوص المزبورة ليس هو اعتبار مطلق
~~التمكين الذي فرعوا عليه الفروع المتجه بناء عليه سقوط النفقة لمن لم تمكن
~~من ذلك ولو لعذر شرعي، ضرورة عدم مدخلية العذر شرعا في صدق انتفائه المقتضي
# PageV31P306
# لانتفاء مشروطة وإن كان لا إثم عليها به، لأن الفرض معذوريتها شرعا،
~~فالمتجه حينئذ اعتبار الطاعة التي يكون عدمها نشوزا في وجوب الانفاق، وهو
~~لا يكاد ينفك عن عدم النشوز، فلا يتجه الفرق بين القول بكون التمكين شرطا
~~وبين القول بكون النشوز مانعا بعد فرض إرادة ما ذكرناه من التمكين على
~~الوجه المزبور الذي مرجعه إلى اتحاد مصداق المراد من مفهوم التمكين وعدم
~~النشوز بالنسبة إلى وجوب الانفاق، فاتفاق صدق عدم النشوز في بعض الأفراد
~~التي لا يتحقق فيها مصداق التمكين غير قادح بعد فرض عدم الاكتفاء بمثله في
~~الانفاق كما في الصغيرة، كما أنه لا يقدح عدم صدق التمكين في بعض الأفراد
~~التي لا نشوز فيها باعتبار العذر شرعا أو عقلا المانع عن الاستمتاع في وجوب
~~الانفاق الذي فرضنا كفاية صدق عدم التقصير من الامرأة فيما وجب عليها من
~~حقوق الزوج فيه والفرض تحققه.
# وكيف كان فما عن التحرير - من أنه لا بد من قول: " سلمت إليك نفسي في كل
~~زمان ومكان شئت " في التمكين التام الذي هو شرط النفقة، وفي كشف اللثام
~~لأنه لا يتحقق بدونه إلا أن يكتفى بالتمكين مرة مع الوثوق، أو بالوثوق وإن
~~لم يحصل التمكين وإن بعد الفرض - واضح الفساد، وكأنه أومأ إليه في المسالك
~~حيث قال: " اعلم أن الظاهر من كلام المصنف وغيره بل صرح به بعضهم أن
~~التمكين لا يكفي حصوله بالفعل، بل لا بد من لفظ يدل عليه من قبل المرأة،
~~بأن تقول: " سلمت نفسي إليك حيث شئت أو أي زمان شئت " ونحو ذلك، فلو استمرت
~~ساكتة أو مكنته من نفسها بالفعل لم يكف في وجوب النفقة، ولا ms11295 يخلو ذلك من
~~إشكال ".
# قلت: بل واضح المنع، ضرورة عدم دليل عليه، وعدم توقف صدق الطاعة
~~والانقياد عرفا عليه، وعرض نفسها عليه كل غدوة وعشية لا يقتضي ذلك قطعا.
# (وبالجملة) من لاحظ مجموع كلماتهم في هذا المقام وفيما يأتي - من إيجابهم
~~النفقة للمعذورة عقلا أو شرعا في عدم التمكين الذي يقتضي اعتباره شرطا فيها
~~انتفاؤها بانتفائه ولو لعذر، ضرورة عدم مدخلية الحكم التكليفي في الحكم
~~PageV31P307
# الوضعي - يعلم أنها لا تخلو من تشويش واضطراب وأن جملة منها لا ترجع إلى
~~حاصل، ضرورة عدم دليل بالخصوص على استثناء ذلك من اعتبار التمكين، وأنه لا
~~محيص على القول بالاكتفاء في عدم التقصير فيما يجب عليها من حقوق الزوج في
~~وجوب الانفاق، وذلك إنما يكون بتمكينها من نفسها وتخلية بينها وبينه مع عدم
~~المانع شرعا أو عقلا، وربما يأتي لذلك مزيد تحقيق.
# وكيف كان فقد ذكروا أنه من ثمرات الخلاف ما لو تنازعا في النشوز وعدمه،
~~فإن عليه بينة النشوز على القول بكونه مانعا، لأن الأصل معها، وهو وجوب
~~النفقة وانتفاء المانع، وعلى القول الآخر عليها إقامة البينة على التمكين،
~~لأن الأصل معه.
# وقد يناقش في الأول بأن المانع يكفي فيه الأصل مع فرض كون عدمه على
~~مقتضاه بلا معارضة شئ آخر، أما في المقام فقد يقال بمعارضة أصالة عدم
~~طاعتها وعدم وصول حقه إليه، الفرض انحصار الدعوى بينها بالطاعة والنشوز على
~~وجه يكون غير الناشزة وغير الطائعة معلوم خروجهما عن دعواهما ومقطوع
~~بعدمهما.
# كما أنه يناقش في الثاني في الاكتفاء في ثبوته بسبق حصوله مع فرضه، أو
~~أصالة عدم تقصير المسلم بما يجب عليه من تكليف، على أن أصالة عدم حصول ذلك
~~منها لا يكفي في سقوط النفقة عند القائلين باعتبار التمكين، لما تسمعه من
~~ثبوتها عندهم لغير الممكنة لعذر شرعي أو عقلي كالمريضة والمسافرة في واجب
~~مضيق ونحوه، فعدم تمكنها مع فرض كونه مقتض الأصل لا يقتضي سقوط نفقتها إلا
~~إذا كان على جهة النشوز، وأيضا إقامة البينة على ذلك في الليل ms11296 والنهار مما
~~يتعذر أو يتعسر، فيؤدي تكليفها بها إلى سقوط هذا الحق.
# والتحقيق أنه ليس في شئ مما ذكرناه وذكروه من أدلة التمكين ما يقتضي
~~اعتباره شرطا على وجه تتفرع عليه الفروع التي ذكروها المعلوم توقفها على
~~دليل يدل على شرطيته بقول مطلق، وأقصى ما يستفاد من نصوص (1) الطاعة وحقية
~~الزوج
# PageV31P308
# أنه لا نفقة لها مع انتفاء الطاعة الذي يتحقق بنشوزها وتقصيرها في تأدية
~~حقه.
# كما أن الانصاف عدم إجمال فيما دل على وجوب الانفاق على الزوج من الكتاب
~~(1) والسنة (2) ومعاقد الاجماعات ومن الغريب دعوى ذلك مما سمعته من كشف
~~اللثام وفاضل الرياض والمحكي عن سيد المدارك، مع أنهم لا مفر لهم عن التمسك
~~بها في فاقدة التمكن لعذر شرعي أو عقلي، فالمتجه حينئذ في مثل الفرض عدم
~~الحكم بالنفقة، للشك في حصول الطاعة، لا لأن التمكن شرط ولم يتحقق، فإنك قد
~~عرفت أنه لا دليل على شرطيته كما هو واضح بأدنى تأمل وانصاف.
# وبذلك يظهر لك الفرق بين قولنا والقول بأن النشوز مانع، كما أنه يظهر لك
~~فيما يأتي من الفروع الفرق بينه وبين القول بأن التمكين شرط، فالمختار
~~حينئذ واسطة بين القولين.
# (و) على كل حال منه يظهر لك الحال أيضا فيما في المتن وغيره من أنه (من
~~فروع التمكين أن لا تكون صغيرة يحرم وطء مثلها سواء كان زوجها صغيرا أو
~~كبيرا ولو أمكن الاستمتاع منها بما دون الوطء لأنه استمتاع نادر لا يرغب
~~إليه في الغالب) فلا نفقة لها حينئذ، من غير فرق بين تصريحها ببذل نفسها
~~وتصريح وليها وعدمه، ولا بين صغر الزوج وكبره، لصدق انتفاء التمكين الكامل
~~المفروض شرطيته أو كونه جزء السبب.
# وفي كشف اللثام " ولا يفيد تمكينها مع حرمته أو عدمها بأن كان الزوج
~~صغيرا ولا يحرم عليه، فإنه تمكين غير مقصود شرعا والفرق بينها وبين الحائض
~~أن الحائض أهل للاستمتاع بالذات، وإنما المانع أمر طارئ بخلافها، فإنها
~~ليست أهلا للتمكين، لصغرها ونقصها، ولا عبرة بتسليم الولي، لأنها ليست مالا
~~بخلاف الحائض، ms11297 فإنها مسلمة لنفسها تسليما معتبرا لكمالها، والاجماع على
~~استثناء زمن
# PageV31P309
# الحيض ونحوه، فالتمكين التام في الشرع هو التمكين في غير هذه الأحوال،
~~بخلاف حال صغرها، فإن استثناءه غير معلوم، والأصل البراءة من النفقة ".
# وفي المسالك " أنه لا يتحقق التمكين من الصغيرة سواء مكنت منه أم لا،
~~لتحريم وطئها شرعا وعدم قبولها لذلك، وبهذا يفرق بينها وبين الحائض، على أن
~~الاستمتاع بالحائض ممكن حتى بالوطء على بعض الوجوه، بخلاف الصغيرة، فلا يجب
~~على الزوج الانفاق عليها ولا على وليه لو كان صغيرا، لفقد الشرط، والمعتبر
~~في الصغير هنا من لا يصلح للجماع ولا يتأتي منه ولا يلتذ به، وبالكبير من
~~يتأتي منه ذلك، لا ما يتعلق بالتكليف وعدمه، فالمراهق كبير هنا، ومحل
~~الكلام فيما إذا عرضت الصغيرة نفسها أو وليها، أما بدونه فلا مجال للبحث
~~كالكبيرة، إلا إذا جعلنا الموجب العقد وحده ".
# قلت: هذا أقصى ما ذكروه في المقام، وفيه منع عدم صدق اسم التمكين منها مع
~~فرض بذل نفسها نحو الكبيرة، وحرمة وطئها لا مدخلية لها في صدق اسم التمكين
~~منها المتحقق عند المصنف برفع المانع من جهتها كما تسمعه، وخصوصا في
~~المراهقة مع كبر الزوج أو كونه مراهقا على ما هو مقتضي إطلاق المتن وغيره
~~الصغير المعلوم إرادة ما قبل البلوغ منه على وجه يندرج فيه المراهق، وما
~~سمعته من ثاني الشهيدين في تفسيره مجرد اقتراح لا شاهد له من كلماتهم، وكأن
~~الذي دعاه إلى ذلك أنه لا وجه لعدم كونه تمكينا من المراهقة.
# كل ذلك مضافا إلى ما سمعته من عدم دليل على شرطية التمكين بحيث يتفرع
~~عليها ذلك، ولعله لذا قال ابن إدريس بوجوب النفقة لها إلا إذا كان الزوج
~~صغيرا، مع قوله بكون التمكن شرطا على ما حكي عنه، وربما كان وجهه أنه يخص
~~اشتراطه في ذات التمكين، أي الكبيرة المطلوب منها ذلك، بخلاف محل الفرض
~~التي تبقى على إطلاق ما دل على النفقة، وأنها لا تسقط إلا بالنشوز المعلوم
~~عدمه هنا، نعم لو كان الزوج ms11298 صغيرا لم يكن لها نفقة، لعدم وجوب شئ عليه، ولا
~~عبرة بتسلمه ولا تسلم الولي فإن تسليم الزوجة منوط بالشهوة. PageV31P310
# وبالجملة لا يخفى على من لاحظ كلماتهم في المقام شدة تشوشها، وكأن السبب
~~في ذلك عدم تحقيقهم كيفية اعتبار التمكن في النفقة، وأنه على وجه يشمل مثل
~~الفرض كي يتم لهم تفريعه أولا، وقد عرفت أن الانصاف عدم دليل لاعتبار
~~اشتراط التمكين بحيث يترتب عليه عدم النفقة في مثل الفرض، ضرورة أن نصوص
~~(1) حقوق الزوج ونصوص (2) النشوز وغيرها أجنبية عنه، كما أن الانصاف الشك
~~في تناول إطلاقات النفقة له إن لم يدع ظهوره في غيره، فالتمسك حينئذ بأصل
~~البراءة من النفقة لا بأس به، وعلى كل حال فلا وجه لتفريعه على ذلك الأصل
~~الذي قد عرفت حاله، والله تعالى هو العالم، هذا كله في الصغيرة.
# (وأما لو كانت كبيرة وزوجها صغيرا قال الشيخ) في المحكي من خلافه
~~ومبسوطه: (لا نفقة لها) ونحوه عن الجامع والمهذب، للأصل مع انتفاء التمكين
~~بانتفاء التمكن.
# (و) لكن في المتن (فيه إشكال منشؤه تحقق التمكين من طرفها) لأن المعتبر
~~في استحقاق العوض التسليم من صاحب العوض الآخر وإن لم يتسلمه صاحبه الأول
~~مع عموم أدلة النفقة (و) من هنا كان (الأشبه) عند المصنف وفاقا للمحكي عن
~~ابني الجنيد وإدريس (وجوب الانفاق) وفيه منع تحقق التمكين بدون التمكن، ولو
~~سلم على أن الثابت اشتراطه بذل نفسها وعدم المانع من قبلها فقد يقال: إنه
~~يشك في شمول الأدلة لذلك، ضرورة ظهورها باعتبار أنها خطابات وتكاليف في غير
~~الصغيرة، وصرفها إلى الولي مدفوع بالأصل، بل قيل: إنه مستلزم إما حصرها فيه
~~أو استعمالها في متغايرين، ولذا كان قول الشيخ هو المتجه كما اعترف به كشف
~~اللثام والرياض ومحكي نهاية المرام، كما أن منه يعلم عدم الوجه في تفريعه
~~على اشتراط التمكين، لما عرفت من خروج هذا الموضوع عن المنساق
# PageV31P311
# من الأدلة، فيبقى أصل البراءة سالما عن المعارض، نحو ما سمعته في
~~الصغيرة، والله العالم (ولو كانت مريضة أو ms11299 قرناء أو رتقاء لم تسقط النفقة)
~~بلا خلاف أجده فيه، بل وفي كل ما امتنع الاستمتاع فيه لعذر شرعي أو عقلي،
~~(ل‍) - لأصل وعموم أدلة الانفاق و (إمكان الاستمتاع بما دون الوطء قبلا
~~وظهور العذر فيه) فاسقاط النفقة حينئذ به من غير المعاشرة بالمعروف، ولأنه
~~إن لم تجب النفقة مع دوام عذرها لزم دوام الزوجية بلا نفقة، وهو ضرر عظيم،
~~وأيام المرض كأيام الحيض في ظهور العذر وتوقع الزوال ورضاه لما تزوج، فإن
~~الانسان لا ينفك عنه دائما، فاستثناؤها لا ينافي تمامية التمكين، خصوصا مع
~~علمه وإقدامه على التزويج بمن يتعذر الاستمتاع بها بالوطء، فكأنه أسقط حقه
~~من التمكين من الوطئ ورضي بما عداه، فهو التمكين التام في حقه، إلى غير ذلك
~~مما ذكروه في المقام.
# (و) فيما (لو اتفق الزوج عظيم الآلة وهي ضعيفة) أو كانت ضئيلة وهو غيل
~~يضر وطؤه بها وإن لم يكن عظيم الآلة بالنسبة إلى غيره من أنه إذا كان الحال
~~كذلك (منع من وطئها ولم تسقط النفقة وكانت كالرتقاء) لما عرفت.
# لكن لا يخفى على كل ناظر لكلماتهم هنا وضوح التجشم والتهجس عليها، وأنها
~~لا ترجع إلى دليل شرعي، خصوصا بعد أن ذكروا أن الموجب لها هو التمكين من
~~الوطء ولا عبرة بغيره من الاستمتاعات، فإنها مقصودة بالتبع، وكل ذلك دخل
~~عليهم من دعوى شرطية التمكين المقتضية انتفاء المشروط بانتفائه ولو لعذر
~~عقلي أو شرعي، ضرورة عدم مدخلية العذر في ذلك بعد عدم الدليل عليه بالخصوص،
~~وخصوصا من ادعى منهم إجمال الاطلاقات، أما على ما ذكرناه - من أن الثابت من
~~شرطيته الطاعة فيما وجب عليها من حقوق الزوجية الذي يكون انتفاؤه بالنشوز
~~وما عداه يكون داخلا تحت إطلاق الأدلة الذي قد عرفت أنه لا إجمال فيه -
~~فالأمر واضح، والظاهر أنه هو المدرك لهذه الأحكام كلها، وهذا كله ناش من
~~عدم التأمل في تنقيح الشئ على وجهه وجميع ما يتفرع عليه، بل يحفظ شيئا
~~ويغيب عنه أشياء PageV31P312
# ويبقى يتمحل ويتجشم في الخروج عما ينافي ما ms11300 سبق إلى بادئ النظر، والله
~~الحافظ والمؤيد والمسدد.
# ومن ذلك ما ذكره بعضهم في المريضة من أنها معذورة في الامتناع من التخلية
~~إذا كان الوطء يضرها في الحال أو فيما بعد، ولا يؤمن الرجل في قوله لا
~~أطؤها لكن قال: " في وجوب النفقة حينئذ لها نظر، لامتناعها من سائر
~~الاستمتاعات الممكنة - ثم قال -: نعم لا يظهر خلاف في استحقاق النفقة أيام
~~المرض إذا تمكن من الاستمتاع بها بغير الوطء لقضاء العادة باستثنائها مع
~~بقاء الائتلاف والاستمتاع بسائر الوجوه ".
# قلت: بل العادة قاضية بذلك وإن تعذر عليه سائر وجوه الاستمتاع، لكونها
~~زوجة غير مقصرة فيما وجب عليها من حقوق الزوج بعد فرض معذوريتها شرعا.
# نعم لو أنكر التضرر بالوطء رجع إلى أهل الخبرة من الرجال والنساء، نحو ما
~~ذكروه فيما لو ادعت قرحة في فرجها تمنع الوطء ونحوها من أنها تفتقر مع
~~إنكاره إلى شهادة أربع من النساء، ولو فرضت شهادة رجلين بذلك فالظاهر الحكم
~~بها، وإن تعذرت الشهادة أحلفته إن ادعت عليه العلم، وإن ادعت كبر آلته
~~وضعفها عنها أمر النساء بالنظر إليهما وقت إرادة الجماع ليقض عليه وهو جائز
~~للحاجة، وربما اكتفى بواحدة بناء على أنه من باب الأخبار، ولكن ضعفه واضح،
~~فتأمل جيدا في أصل المسألة، فإنه من مزال الأقدام، وقد مضى ويأتي له أيضا
~~مزيد تحقيق.
# (و) منه أيضا ما ذكروه فيما (لو سافرت الزوجة بإذن الزوج) فإنه لا خلاف
~~بينهم في أنه لو فعلت كذلك (لم تسقط نفقتها سواء كان في واجب أو مندوب أو
~~مباح) متعلق به أو بها إلا ما احتمل في الأخير من سقوطها، إلا أن الذي
~~استقر عندهم أجمع عدم الالتفات إلى هذا الاحتمال، وأنه لا فرق مع سفرها
~~بإذنه بين أن يكون لمصلحته أو مصلحتها، معللين ذلك بأن الإذن منه اسقاط
~~لحقه، فيبقى حينئذ مقتضى حقها بحاله، وفيه أن المتجه - بناء على ما ذكروه
~~من شرطية التمكين - السقوط أيضا لصدق انتفائه، والإذن إنما تفيد عدم
~~نشوزها، لا تخلف PageV31P313
# أثر الحكم الوضعي ms11301 الذي لا مدخلية للإذن فيه.
# (وكذا) الكلام فيما ذكروه أيضا فيما (لو سافرت في واجب) مضيق (بغير إذنه
~~كالحج الواجب) ونحوه من أنها تستحق النفقة، لكونها معذورة " ولا طاعة
~~لمخلوق في معصية الخالق " (1) نعم هو متجه بناء على المختار، ضرورة عدم حق
~~للزوج عليها مع الإذن أو تضييق الوجوب كي تكون مقصرة فيه، فتبقى مندرجة في
~~إطلاق أدلة الانفاق.
# (أما لو سافرت بغير إذنه في مندوب أو مباح سقطت نفقتها) على كل حال بلا
~~خلاف ولا إشكال، لأنه من حقه عليها أن لا يقع ذلك منها إلا بإذنه، بل
~~الظاهر ذلك وإن لم يناف الاستمتاع لغيبه منه أو غيرها، بل هي من الناشزة لا
~~نفقة لها، وقد سمعت التصريح في النص (2) بسقوط نفقتها بالخروج من بيته بغير
~~إذنه ولو لغير سفر فضلا عما كان له هو واضح.
# بل لا يبعد القول بسقوط نفقتها أيضا في السفر بغير إذنه في الواجب
~~الموسع، لتضييق حقه، فلا يعارضه الموسع، ودعوى كون الواجب مستثنى بالأصل
~~وتعينه منوط باختيارها شرعا وإلا لم يكن موسعا واضحة المنع، فما عساه يظهر
~~من المتن بل هو المحكي عن بعضهم بل هو خيرة ثاني الشهيدين من عدم اعتبار
~~الإذن فيه كالمضيق لا يخلو من منع.
# (و) من ذلك يعلم الحال فيما (لو صلت أو صامت أو اعتكفت بإذنه أو في واجب
~~وإن لم يأذن) مضيق أو مطلقا وأنه (لم تسقط نفقتها) لكن قد صرح هنا غير واحد
~~بأنه لا خلاف في عدم الفرق في الصلاة الواجبة بين كون وقتها موسعا أو مضيقا
~~في جواز فعلها بدون إذنه، وعدم تأثيره في سقوط النفقة، بخلاف
# PageV31P314
# الصوم ونحوه، فإن في الموسع منه البحث السابق.
# وكأن وجه الفرق ما قيل من أن الوقت لها بالأصالة بخلاف ما يثبت بالنذر
~~وبأن الأمر بها في قوله تعالى (1): " أقم الصلاة لدلوك الشمس إلى غسق " عام
~~فصارت كالصوم المعين، وأن الصلاة قيل بوجوبها في أول الوقت الذي هو رضوان
~~الله تعالى بخلاف آخره الذي هو عفو الله ms11302 (2) وأن زمان الصلاة يسير لا
~~يستوعب اليوم بخلاف الصوم، إلا أن الجميع كما ترى.
# نعم يمكن القطع بالسيرة المستمرة وغيرها أنه لا تحتاج في المبادرة إلى
~~ذلك إلى الإذن، أما مع فرض طلب الاستمتاع منها في أول الوقت فالظاهر وجوب
~~طاعتها له، لعدم معارضة الموسع للمضيق، اللهم إلا أن يكون إجماعا ولم
~~أتحققه، بل الظن أن مراد مدعيه الصورة التي ذكرناها، وكفى بها فرقا بينها
~~وبين غيرها من الواجب الموسع المحتاج إلى سفر مثلا كالحج ونحوه، فإنه لا
~~يجوز لها المبادرة له إلا مع الإذن.
# (وكذ) لك لا تسقط نفقتها (لو بادرت إلى شئ من ذلك) ونحوه (ندبا) من دون
~~إذنه، قل ومع نهيه إذا فرض عدم منافاته لما يريده منها من الاستمتاع ولو
~~(لأن له فسخه) فلو صامت حينئذ ندبا بدون إذنه أو مع نهيه لم تسقط نفقتها،
~~لأنه غير مانع من التمكين، نعم لو طلب الاستمتاع فمنعته سقطت لذلك لا لأجل
~~العبادة، خلافا للمحكي عن مبسوط الشيخ من السقوط بذلك وأنها تكون ناشزا إذا
~~طلب منها الافطار وامتنعت، ويمكن إرادته طلب الاستمتاع بها المقتضي للافطار
~~فامتنعت، وإلا فلا ريب في أن مخالفتها بترك الأكل والشرب من حيث كونهما
~~كذلك لا يعد نشوزا، لأنه لا يجب عليها طاعته فيهما، والوطء يمكن بدونهما.
# PageV31P315
# وما يقال -: من أن الصوم عبارة عن توطين النفس على ترك المفطرات التي من
~~جملتها الوطء، وهو مستلزم لعزمها على منع الزوج من الوطء الذي هو عين
~~النشوز - يدفعه (أولا) أنه مناف لدعوى الشيخ التي هي تعليق نشوز بالامتناع
~~من الافطار الذي طلبه منها، وهو يقتضي تحقق النشوز بمجرد نية الصوم أو
~~بدخول أول النهار وإن لم يطالب. و (ثانيا) ما في المسالك من أن نية النشوز
~~ليست نشوزا، إذ هو الخروج عن الطاعة ومنعه من الاستمتاع والخروج بغير إذنه
~~أو نحو ذلك، لا نيته حتى ولو نوت أن تخرج عن طاعته ولم تفعل لم يكن نشوزا،
~~وإن كان قد يناقش فيه بأنه لو سلم عدم كونه ms11303 نشوزا لكنه للتمكين الذي هو
~~عبارة عن التصريح بالبذل في أي مكان وأي زمان مع عدم ظهور مناف منها له،
~~وهو الشرط في وجوب النفقة.
# فالأولى في دفعه أن يقال: إنه لا تلازم بين نية الصوم وبين بقائها على
~~التمكين بمعنى أنها عازمة عليه ما لم يحصل المنافي له، لا أنه يستلزم العزم
~~على عصيان الزوج لو أراد الاستمتاع منها، لا بما سمعت، ولا بما قيل من أن
~~منع الصوم مستلزم للدور من حيث إن كونه مانعا يستلزم صحة المستلزم، لكونه
~~عذرا فلا يسقط به النفقة، ولا يكون مانعا، بل يلزم من إسقاطه لها عدم
~~إسقاطه، ضرورة أن مدعى إسقاطه للنفقة لا يتوقف على إثبات كونه مانعا، لأن
~~النشوز يتحقق بحصول الامتناع من جهة المرأة وإن قدر الزوج على قهرها عليه،
~~والشيخ بناء على أن مراده ما عرفت قائل بأن الصوم ندبا نشوز من جانب المرأة
~~من حيث امتناعها منه وإعراضها عنه بما ليس بواجب وإن قدر الزوج معه على
~~الاستمتاع المقتضي لفساده.
# ومما ذكرنا ظهر لك أن المراد بقول المصنف (ولو استمرت مخالفة تحقق النشوز
~~وسقطت النفقة) لاستمرارها على الامتناع من تمكينها نفسها، لا أن المراد
~~بقاؤها على إظهار العزم على الصوم وترك الأكل والشرب ونحو ذلك، وإلا كان
~~فيه ما عرفت، والله العالم.
# (وتثبت النفقة للمطلقة الرجعية كما تثبت للزوجة) بلا خلاف، بل الاجماع
~~PageV31P316
# بقسميه عليه، مضافا إلى قول أبي جعفر عليه السلام في خبر زرارة (1) " إن
~~المطلقة ثلاثا ليس لها نفقة على زوجها، إنما ذلك للتي لزوجها عليها رجعة "
~~وصحيح سعد بن أبي خلف (2) " سألت أبا الحسن موسى عليه السلام عن شئ من
~~الطلاق، فقال: إذا طلق الرجل امرأته طلاقا لا يملك فيه الرجعة فقد بانت منه
~~ساعة طلقها، وملكت نفسها ولا سبيل له عليها، وتعتد حيث شاءت، ولا نفقة لها،
~~قال: قلت: أليس الله يقول:
# لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن (3) قال: فقال: إنما عنى بذلك التي تطلق
~~تطليقة بعد تطليقة فتلك التي لا تخرج ولا ms11304 تخرج حتى تطلق الثالثة، فإذا طلقت
~~الثالثة فقد بانت منه، ولا نفقة لها، والمرأة التي يطلقها الرجل تطليقة ثم
~~يدعها حتى يحل أجلها فهذه أيضا تعتد في منزل زوجها، ولها النفقة والسكنى
~~حتى تنقضي عدتها " وإطلاق خبر علي بن جعفر (4) عن أخيه موسى عليه السلام
~~المروي عن قرب الإسناد " سألته عن المطلقة ألها نفقة على زوجها حتى تنقضي
~~عدتها؟ قال: نعم " المنزل على ذلك.
# نعم قد استثنى بعضهم منها آلة التنظيف، لعدم انتفاع الزوج بها، مع أن
~~المحكي عن آخر عدمه فلعل الله يحدث بعد ذلك أمرا، بل في الحدائق هو المؤيد
~~بالأخبار الكثيرة، كالموثق (5) عن أحدهما عليهما السلام " في المطلقة تعتد
~~في بيتها وتظهر له زينتها لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا " وخبر محمد بن قيس
~~(6) عن أبي جعفر عليه السلام
# PageV31P317
# " المطلقة تشوق زوجها ما كان له عليها رجعة، ولا يستأذن عليها " وخبر
~~زرارة (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " المطلقة تكتحل وتختضب وتلبس ما
~~شاءت من الثياب، فإن الله تعالى يقول: لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا (2)
~~لعلها أن تقع في نفسه فيراجعها " وإن كان فيه أن ذلك كله لا يدل على كون
~~آلة الزينة منه، ولعل الأولى الاستدلال عليها بالاطلاق السابق.
# وفي القواعد " استثناء وطئها للشبهة في العدة - سواء حملت أو لا - وتأخرت
~~عدة الزوج عن عدتها وقلنا لا رجوع له في الحال، فلا تجب النفقة على إشكال "
~~ولعله من أنها إنما تجب للزوجة ومن في حكمها وهي من في العدة الرجعية،
~~لكونها بمنزلة الزوجة الممكنة لأنه له الرجوع إليها متى شاء والأمران
~~منتفيان، ومن بقاء حكم الزوجية وإن امتنع الرجوع الآن لمانع، كما تجب
~~النفقة على الزوجة الصائمة والمحرمة مع امتناع الاستمتاع بها، وإطلاق النص،
~~وفي كشف اللثام " هذا إذا كانت الشبهة منها أو من الواطئ أيضا، وإن اختصت
~~بالواطئ فالأظهر عدم النفقة فإنها التي سببت لامتناع الرجوع، فهي كالناشز
~~".
# قلت: لو فرض توبتها عن ذلك كانت كغيرها، بل قد يمنع صدق النشوز بذلك،
~~اللهم إلا ms11305 أن يدعى أولويته منه في إسقاطه النفقة والظاهر بناء الحكم في هذه
~~المسألة على الحكم في الزوجة إذا وطئت شبهة، فإنه لا فرق بينهما، لكن في
~~القواعد الاشكال في نفقتها أيضا، قال: " والمعتدة عن (في خ ل) شبهة إن كانت
~~في نكاح فلا نفقة لها على الزوج على إشكال " ولعله من انتفاء التمكين، ومن
~~العذر كالمريضة وربما فرق بينهما بوجود النص (3) على الانفاق في المطلقة
~~بخلاف الباقية في النكاح، إلا أنه كما ترى، ضرورة أولويتها منها بذلك،
~~والاتفاق على الانفاق على الباقية
# PageV31P318
# في النكاح، وهو إن لم يكن أقوى من النص فلا يقصر عنه، على أن ما دل من
~~الكتاب (1) والسنة (2) على النفقة للزوجة كاف، وعلى كل حال فالأقوى وجوب
~~الانفاق عليها مع عدم اختصاص الشبهة بالواطئ، بل ومعه أيضا في وجه قوى.
# ثم إنه لا فرق في الرجعية بين الحرة والأمة والحائل والحامل في معاملتها
~~معاملة الزوجة في ثبوت النفقة وسقوطها بما تسقط به، وتستمر إلى انقضاء
~~العدة بوضع الحمل أو غيره، ولو ظهر بها أمارات الحمل بعد الطلاق على وجه
~~تحصل به الطمأنينة عرفا فعليه النفقة حينئذ إلى أن تضع أو يبين الحال، فإن
~~أنفق ثم بان أنه لم يكن حمل فله استرداد المدفوع إليها بعد انقضاء العدة في
~~الأقوى وإن لم تكن مدلسة كما تسمع الكلام فيه إن شاء الله وتسأل حينئذ عن
~~قدر الأقراء، فإن عينت قدرا صدقت باليمين إن كذبها الزوج، وبلا يمين إن
~~صدقها وإن قالت:
# لا أعلم متى انقضت العدة سئلت عن عادة طهرها وحيضها فإن ذكرت عادة مضبوطة
~~عمل عليها، وإن ذكرت أنها مختلفة أخذ بأقل عادتها، ورجع الزوج فيما زاد،
~~لأنه المتيقن الذي لا تدعي زيادة عليه، وإن قالت نسيت عادتي ففي البناء على
~~أقل ما يمكن انقضاء العدة به، لأصالة البراءة من الزائد أو على ثلاثة أشهر
~~بناء على الغالب وجهان منشؤهما تعارض الأصلين المعتضدين بالظاهر والمتيقن.
# وإن بانت حاملا وأتت به لمدة يمكن أن يكون منه فالولد له والنفقة ms11306 عليه
~~إلى حين الوضع لأنها بحكم الزوجة، وإن أتت به لمدة لا يمكن لحوقه به انتفى
~~عنه بغير لعان، ولا تنقضي عدتها به عنه، بل تكون بالأقراء فإن نسبته إلى
~~غير الزوج وادعت أنه وطأها بعد الأقراء استعيد الفاضل، وإن قالت بعد قرءين
~~فلها نفقتهما، ولا شئ لها عن مدة الحمل بناء على ما سمعت، وعليها تتمة
~~الاعتداد بالقرء الثالث بعد الوضع، ولها نفقته، وإن قال عقيب الطلاق فعدتها
~~بعد الوضع ثلاثة أقراء، ولا نفقة لها عن مدة الحمل، والله العالم.
# PageV31P319
# (وتسقط نفقة البائن وسكناها سواء كان عن طلاق أو فسخ) تبين به، كما إذا
~~كان بردته عن فطرة أو قبل الدخول أو بعيب فيها أو بنحو ذلك، بلا خلاف أجده
~~في شئ منه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى الأصل بعد انقطاع الزوجية،
~~وإلى تظافر النصوص في المطلقة كصحيح ابن سنان أو موثقه (1) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " سألته عن المطلقة ثلاثا على السنة هل لها سكنى أو نفقة؟ قال:
# لا " وخبر أبي بصير (2) عنه عليه السلام أيضا سأل " عن المطلقة ثلاثا
~~ألها سكنى ونفقة؟
# قال: حبلى هي؟ قلت: لا، فال: لا " وموثق سماعة (3) قلت: " المطلقة ثلاثا
~~ألها سكنى أو نفقة؟ فقال: حبلي هي؟ قلت: لا، قال: ليس لها سكنى ولا نفقة "
~~على وجه لا يعارضها صحيح ابن سنان (4) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~المطلقة ثلاثا على العدة لها سكنى أو نفقة؟ قال نعم " المحمول على
~~الاستحباب أو كونها حاملا، كالمروي عن قرب الإسناد (5) عن " المطلقة ألها
~~نفقة على زوجها حتى تنقضي عدتها؟ قال: نعم " المحتمل زيادة على ذلك التقييد
~~بالرجعية.
# (نعم لو كانت المطلقة) بائنا (حاملا لزمه الانفاق عليها حتى تضع، وكذا
~~السكنى) بلا خلاف أجده فيه أيضا، بل الاجماع بقسميه عليه، كالنص كتابا (6)
~~وسنة (7) بل في القواعد ثبوتها للحامل البائنة بالفسخ على إشكال وإن كان
~~الذي يقوى عدمه، للأصل السالم عن المعارض حتى إطلاق الآية (8) التي هي في
~~ذيل أحكام المطلقات، نعم لو قلنا ms11307 بأن النفقة للحمل أمكن حينئذ وجوبها، بل
~~في القواعد الجزم به، بل ظاهر كشف اللثام نفي الاشكال عنه وإن كان فيه ما
~~ستعرفه.
# PageV31P320
# كما أن المتجه أيضا عدمها للفراق باللعان سواء كانت حائلا أو حاملا وكان
~~اللعان لنفي الولد وفي كشف اللثام " وقلنا بكون النفقة للحمل وإلا ففيه
~~الاشكال " قلت: قد عرفت ضعفه، نعم في القواعد " لو أنفقت على الولد المنفي
~~باللعان أي ولو متصلا إن قلنا بأن النفقة للحمل ثم كذب نفسه ففي رجوعها
~~بالنفقة إشكال " ولعله من تسببه لحكم الحاكم عليه بالانفاق، وكون اللعان
~~شهادة بالآية (1) وقد أوجبت النفقة عليها، وإذا كذب الشاهد نفسه رجع عليه
~~بما غرم، لشهادته ونفي الضرر (2) وهو خيرة المحكي عن المبسوط، ومن أن نفقة
~~القريب لا تقضي، وستعرف ما فيه وما في قوله في القواعد أيضا من أن المعتدة
~~عن شبهة إن كانت خلية عن نكاح فلا نفقة لها على الواطئ إلا مع الحمل، فتثبت
~~النفقة. إن قلنا: إنها للحمل.
# (و) على كل حال ف‍ (- هل النفقة للحمل أو لأمه؟ قال الشيخ ره) في المحكي
~~عن مبسوطه، وتبعه عليه جماعة، بل في الحدائق نسبته إلى الأكثر (هي للحمل)
~~وعن ابن حمزة وجماعة هي للحامل (وتظهر الفائدة في مسائل: (منها) في الحر
~~إذا تزوج بأمة وشرط) عليه (مولاها رق الولد) وقلنا بصحته، فإنه لا نفقة
~~عليه إذا أبانها حاملا لأن نفقة الرقيق على مولاه، بخلاف ما إذا قلنا
~~النفقة للحامل فإن المتجه حينئذ وجوبها عليه.
# (و) منها (في العبد إذا تزوج أمة أو حرة وشرط مولاه الانفراد برق الولد)
~~من الحرة أو الأمة فأبانها حاملا إذ الولد حينئذ ملك للمولى، فالنفقة عليه،
~~بل إن لم يشترط الرقية في ولد الحرة لم تجب النفقة على الزوج أيضا، لأنه
~~رقيق ولا نفقة عليه للقريب ولا على مولاه، وهو ظاهر كظهور اشتراك المؤمنين
~~في النفقة مع عدم اشتراط الانفراد بالولد من الأمة (وبالجملة) لا نفقة على
~~الزوج الرقيق للحمل حرا كان أم رقا مشتركا أو مختصا، فذكر ms11308 المصنف وغيره شرط
~~الانفراد لعله لدفع ما قد يتوهم من أنه مع اشتراطه تكون نفقته عليه من كسبه
~~كنفقة
# PageV31P321
# زوجته، أما على القول بكون النفقة للحامل فالمتجه حينئذ وجوبها على مولى
~~العبد أو في كسبه على البحث السابق في نفقة زوجته.
# و (منها) فيما إذا لم ينفق عليها حتى مضت مدة أو مجموع العدة فلا قضاء
~~عليه على الأول، لأن نفقة الأقارب لا تقضي بخلافه على الثاني، فإن نفقة
~~الزوجة تقضي، لا يقال: إن القضاء للزوجة من حيث كونها كذلك والفرض
~~انتفاؤها، لأنا نقول: إن المراد وجوبها لها على وجوبها للزوجة، ولعله لكون
~~النفقة حقا ماليا، والأصل فيه القضاء.
# و (منها) فيما لو كانت ناشزا وقت الطلاق أو نشزت بعده، فإن المتجه السقوط
~~على الثاني، لما عرفت من كون نفقة المطلقة كالزوجة تثبت حيث تثبت، وتسقط
~~حيث تسقط، بخلافه على الأول الذي لا مدخلية للنشوز وعدمه (فيه ظ).
# و (منها) فيما لو ارتدت بعد الطلاق، فلا تسقط على الأول دون الثاني.
# و (منها) صحة ضمان النفقة الماضية على الثاني دون الأول.
# و (منها) سقوطها بموت الزوج على الأول دون الثاني، فإن فيه قولين يأتيان
~~و (منها) سقوطها بالابراء بعد طلوع الفجر من نفقة اليوم على الثاني دون
~~الأول.
# و (منها) استرداد نفقة اليوم لو سلمها إليها إذا خرج الولد ميتا في أوله
~~على الأول دون الثاني مع احتماله أيضا.
# و (منها) وجوب الفطرة على الثاني، لأنها من عياله دون الأول، وربما احتمل
~~الوجوب على القولين، لكونها منفقا عليها حقيقة عليهما، إلى غير ذلك من
~~الفوائد التي لا تخفى، وستسمع بعضها.
# إنما الكلام في ترجيح أحد القولين اللذين قد استدل لأولهما بدوران النفقة
~~معه وجودا وعدما، ولانتفاء الزوجية التي هي أحد أسباب الانفاق كالملك، فليس
~~إلا القرابة، وبوجوبها له منفصلا فكذا متصلا، وبنص الأصحاب على أنه ينفق
~~عليها من مال الحمل، ولثانيهما بأنه لو كانت للحمل لوجبت نفقته دون نفقتها،
~~ولما كانت PageV31P322
# نفقته مقدرة بحال الزوج، لأن نفقة الأقارب غير مقدرة ms11309 بخلاف نفقة الزوجة،
~~وبأنه لو كانت للحمل لوجبت على الجد كما لو كان منفصلا، ولسقطت بيساره بإرث
~~أو وصية قد قبلها وليه، لكن عن الشيخ الالتزام بالأخيرين، والجميع كما ترى.
# ومن هنا قال في الرياض: " إن استند الجانبان إلى اعتبارات واهية ربما
~~أشكل التمسك بها في إثبات الأحكام الشرعية، لكن بعضها المتعلق بأنها للحمل
~~قوي معتضد بالشهرة المحكية، فالمصير إليه لا يخلو عن قوة " قلت:
# بل القوة في القول الآخر، ضرورة ظهور الآية (1) في الأعم من الرجعيات
~~والبائنات، ولا كلام في أن نفقة الأولى نفقة زوجة، كما لا إشكال في ظهورها
~~في اتحاد النفقة فيهما، بل لعل هذا المعنى هو المستفاد من النصوص (2) خصوصا
~~المعبرة بقول: " لها النفقة " الظاهر في ملكيتها لها، فضلا عن إضافتها
~~إليها، بل لعل التأمل الصادق يشهد بفساد كثير مما ذكروه من التفريع على
~~القولين، ضرورة ابتنائه على كونه نفقة للحمل حقيقة حتى أنه أوجبه في كل حمل
~~حتى للحامل من وطء الشبهة، بل قد سمعت ما ذكروه من يسار الحمل وإعساره وغير
~~ذلك مما هو واضح الفساد.
# نعم قد يقال في تصور هذا النزاع بعد الاتفاق منهم جميعا على كون النفقة
~~على الحامل أكلا وكسوة وسكنى ونحو ذلك مما كان يجب للزوجة: إنه لما انعقد
~~الاجماع وتظافرت النصوص (3) في الانفاق على الحامل المطلقة المعلوم كون ذلك
~~لأجل الحمل - ضرورة انقطاع حكم الزوجية التي هي سبب الانفاق - حصل الشك في
~~أن حكم هذه النفقة حكم نفقة الزوجة، على معنى أن وجود الحمل يجعلها بحكمها
~~كالرجعية في غيرها، فيجري حينئذ على نفقتها حكم نفقة الزوجة، أو أنه بسبب
~~انقطاع الزوجية بينهما وكون الحمل علة في الانفاق يجعلها بحكم نفقة
# PageV31P323
# القريب، فيجري عليها حينئذ حكمها، لا أن المراد كونها نفقة للحمل حقيقة،
~~وإن توهمه بعضهم، حتى أنه وجه ذلك باعتبار صيرورتها سببا لتعييش الحمل
~~فاطعامها و كسوتها وسكناها مقدمة له، فإن الانفاق عليه إنما يكون بالانفاق
~~على أمه وهو كما ترى من المضحكات، وإنما المراد ما عرفت من ms11310 الانفاق عليها
~~لا عليه ولكن الشك في ذلك باعتبار ما سمعت، ولا ريب في أن الأقوى كونها
~~بحكم نفقة الزوجة، لكن لا على حد السقوط بالنشوز والارتداد ونحوهما مما علم
~~كون السبب في اسقاطها فوات التمكين وانقطاع الزوجية المعلوم عدمهما في
~~المقام، بل على حدها في الكيفية والقضاء وخطاب الزوج بها ونحو ذلك، كما أن
~~المراد بكونها نفقة للحمل الانفاق عليها لأجل الحمل، لا أن المراد نفقته
~~على وجه يلاحظ يساره وإعساره اللذين يمكن منعهما حال كونه حملا كما ستسمعه
~~إنشاء الله تعالى في المتوفى عنها زوجها.
# ومن هنا يظهر لك النظر في كثير من الفروع السابقة، بل وفي كثير من
~~الكلمات التي لا مدرك لها، خصوصا ما في القواعد، وخصوصا ما في تعدية الحكم
~~إلى الحمل في الفسخ وفي وطء الشبهة بناء على أن النفقة له وغير ذلك مما لا
~~يخفى فساده ضرورة أن الحمل ممن لا نفقة له أصلا، ولذا لم يجب في المتوفى
~~عنها زوجها في الأشهر وفي غير ذلك، فلا ريب في أن النفقة للأم هنا، ولذا خص
~~المصنف الحكم في المطلقة بعد ذكره المفسوخة، لكن هل ثبوتها على حد نفقة
~~القرابة باعتبار كونها السبب فيها أو نفقة الزوجية باعتبار كونها امرأته
~~وفي عدته ومشغولة بما تحمل منه؟
# وجهان، ولا يخلو الثاني منهما من قوة كما عرفت، وإن أبيت لكان المتجه
~~ملاحظتها نفقة مستقلة يثبت لها حكم كل منهما إذا كان مواقفا للقواعد
~~العامة، ضرورة كون المتجه مراعاة الأصول والقواعد في هذه النفقة بعد فرض
~~عدم ظهور دليل يقتضي مساواتها لنفقة الزوجة أو القرابة، كما هو واضح.
# وأوضح منه أنه يلزم بناء على أن النفقة للحمل نفسه حقيقة كما هو مقتضى
~~بعض الكلمات وجوب نفقتين للمطلقة الرجعية الحامل، بل الزوجة الحامل كذلك
~~PageV31P324
# أيضا، إذ لا فرق في نفقة القريب بين المطلقة وغيرها، ولا أظن التزامهم
~~به، هذا كله في المطلقة.
# (و) أما الحكم (في الحامل المتوفى عنها زوجها) وهي حامل ففيه (روايتان
~~أشهرهما) رواية وعملا (أنه ms11311 لا نفقة لها) بل في الرياض أنه حكى الشهرة
~~المطلقة عليه جماعة، قال الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي أو حسنه (1) "
~~في الحبلي المتوفى عنها زوجها أنه لا نفقة لها " وفي حسن الكناني (2) " في
~~المرأة الحامل المتوفى عنها زوجها هل لها نفقة؟ قال: لا " وفي خبر زرارة
~~(3) في " المرأة المتوفى عنها زوجها هل لها نفقة؟ قال: لا " وأحدهما عليهما
~~السلام في صحيح ابن مسلم (4) بعد أن سئل عن المتوفى عنها زوجها، قال: " لا،
~~ينفق عليها من مالها ".
# (و) الرواية (الأخرى ينفق عليها من نصيب ولدها) وهي قول الصادق عليه
~~السلام في خبر الكناني (5): " الحبلي المتوفى عنها زوجها ينفق عليها من مال
~~ولدها الذي في بطنها " وربما وصفت بالصحة، ولكن فيه أن في سندها محمد بن
~~الفضيل، وهو مشترك بين الثقة و الضعيف، نعم في صحيح ابن مسلم (6) عن أحدهما
~~عليهما السلام " المتوفى عنها زوجها ينفق عليها من ماله " وفي خبر السكوني
~~(7) عن جعفر عن أبيه عن علي عليهما السلام " نفقة الحامل المتوفى عنها
~~زوجها من جميع المال حتى تضع ".
# إلا أن الأول لا ذكر فيه للولد، بل ولا للحمل، وتقديره مرجعا للضمير بلا
~~قرينة مخالف للضوابط، خصوصا مع ظهوره في الزوج، فيوافق الخبر الثاني في
~~كونه من الشواذ التي لم يعمل بها أحد من الأصحاب، إذ المحكي عنه الخلاف من
~~الإسكافي و الصدوق وأبي الصلاح وابني البراج وحمزة قالوا بأن النفقة من
~~نصيب
# PageV31P325
# الولد، على أن المحكي في الكافي أنه أورد الصحيح الأول في باب الرجل يطلق
~~امرأته ثم يموت قبل أن تنقضي عدتها، وهو ظاهر في حمله الخبر على المطلقة
~~قبل الوفاة وإن لم تكن حاملا، وهو غير ما نحن فيه، وربما حمل على استحباب
~~ذلك للورثة، كما أنه حمل خبر السكوني عليه، أو على نصيب الولد فإن له من
~~جميع المال نصيبا، أو لأن نصيبه بعد لم يتميز لعدم العلم بكونه ذكرا أو
~~أنثى، أو على التقية أو غير ذلك.
# بل لولا الاجماع لأمكن أن يقال في وجه ms11312 العمل بالنصوص الثلاثة: إن الحامل
~~المتوفى عنها زوجها لا تسقط نفقتها من جهة شغلها بالحمل، إلا أنها من مال
~~الحمل مع انفصاله، لأولويته من غيره من الورثة بذلك، وإلا فمن الجميع ضرورة
~~رجوع المال المعزول إليهم أجمع، فيصدق حينئذ أن نفقتها من جميع المال ومن
~~مال الزوج، فليس حينئذ إلا الخبر الأول الذي قد عرفت سنده مع عدم الجابر
~~له.
# بل قد يقال: إن الحمل لا يكون له مال حتى يولد حيا كما أوضحناه في محله،
~~بل عن تمهيد المفيد أنه أنكر ذلك أشد الانكار، وقال: إن الجنين وهو جنين لا
~~يعرف له موت ولا حياة، فلا ميراث له ولا مال، فكيف ينفق على الحبلي من مال
~~من لا مال له لولا السهو في الرواية والادخال فيها؟ وإن كان قد يقال: إن
~~المراد من المال المعزول للولد، فإن خرج حيا حسب عليه وإلا استرد منها في
~~وجه أو يكون تالفا على الجميع في آخر كما سمعته فيما تقدم، فمن الغريب بعد
~~ذلك دعوى الجمع بين النصوص بحمل الأولى على إرادة لا نفقة لها من مال الميت
~~وإن كان لها نفقة من مال الولد، إذ هو مع أنه فرع التكافؤ المفقود هنا قطعا
~~من وجوه مناف لما في صحيح ابن مسلم (1) منها المصرح فيه بكون الانفاق عليها
~~من مالها، وإن كان هو ليس في خصوص الحامل لكنه مطلق، اللهم إلا أن يحمل على
~~غير الحامل.
# وأغرب منه ما عن المختلف من كون التحقيق بناء المسألة على أن النفقة
# PageV31P326
# للحمل أو للحامل، فعلي الأول يتجه الثاني وإلا فالأول، ووجه بكون مراده
~~بذلك الجمع بين النصوص بحمل الأولى على عدم النفقة لها من غير الولد، إذ هو
~~مع أن فيه أيضا ما عرفت لا وجه له، ضرورة كون النزاع هناك في المطلقة
~~باعتبار خطاب الزوج بالنفقة لها إلا أنه لم يعلم كونها نفقة زوج أو قريب،
~~وهنا لا إشكال في سقوط النفقة عن المتوفى، فليس حينئذ إلا العمل بالخبر
~~المزبور أو طرحه، وقد ms11313 عرفت أن القواعد تقضي بالثاني لمرجوحيته بالنسبة إلى
~~غيره من وجوه، ولعل حمله على إرادته أنه لو قلنا في تلك المسألة إن النفقة
~~للحامل اتجه السقوط باعتبار موت المنفق، وإن قلنا إنها للحمل لم تسقط
~~باعتبار أن الحمل له مال فينفق حينئذ منه أولى من ذلك، وإن كان فيه ما لا
~~يخفى بعد الإحاطة بما ذكرناه في المسألة السابقة.
# وأما ما عن بعض المحدثين - من الجمع بين النصوص بحمل الثاني منها على ما
~~إذا كانت الأم محتاجة لأنه حينئذ تجب نفقتها عليه والأول على ما إذا لم تكن
~~محتاجة - فهو مع أنه فاسد في نفسه مخالف للاجماع لا شاهد عليه فلا محيص
~~حينئذ عن القول الأول، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (- تثبت النفقة للزوجة مسلمة كانت أو ذمية) بلا خلاف ولا
~~خلاف إشكال، لاطلاق الأدلة، بل (أو أمة) إذا مكنه السيد منها ليلا ونهارا،
~~نعم لو لم يمكنه منها إلا ليلا بناء على أن له ذلك كما سمعته سابقا فالذي
~~ذكره غير واحد من الأصحاب أنه لا نفقة حينئذ لها، لعدم التمكين التام،
~~لأنها لكونها أمة ليست أهلا للاستقلال في التمكين، لملك المولى منافعها إلا
~~ما ملكه الزوج منها وهو الاستمتاع، فلا عبرة إلا بتمكن المولى، بخلاف ما
~~إذا منع الأب أو غيره الحرة البالغة من زوجها، فإنه لا عبرة به، ولا تسقط
~~نفقتها إذا كانت ممكنة، لأنها مالكة لنفسها، فهي مستقلة بالتمكين، ويؤكد
~~ذلك أنه لا نفقة للأمة إلا من مال المولى، فإذا أراد اسقاطها عن نفسه لزمه
~~التسليم الكامل، فإذا لم يفعل لزمه النفقة، بخلاف الحرة، فربما تنفق على
~~نفسها من مالها وجواز منع المولى للأمة نهارا PageV31P327
# بناء على بقاء حق الخدمة له لا يستلزم أن يكون التمكين التام بالنسبة
~~إليها هو التمكين ليلا ليلزم به النفقة، فإن الاجماع منعقد على أنه لا نفقة
~~لها بانتفاء التمكين التام مع تفسيره بالتمكين كل حين في كل مكان.
# وقد يقال إنما انعقد الاجماع على سقوط النفقة بالنشوز، ولا نشوز ms11314 هنا،
~~لوجوب طاعة المولى، كما لا نشوز بالامتناع للحيض ونحوه، ويدفعه أن الأصل
~~البراءة إلا فيما أجمع ففيه على الوجوب، ولا إجماع هنا، بخلاف الحائض
~~ونحوها.
# قلت: قد عرفت فيما تقدم أنه لا دليل على شرطية التمكين على وجه يقتضي أن
~~انتفاءه مطلقا يترتب عليه انتفاء الانفاق، ولذا أوجبوه للمريضة والمسافرة
~~في المضيق والصائمة والحائض وغيرهن من ذوات الأعذار، والمسلم من الاجماع ما
~~ذكره أخيرا من أن انتفاءه على وجه النشوز يقتضي انتفاء الانفاق، فالمتجه
~~حينئذ الانفاق هنا، ضرورة كونها حينئذ كباقي ذوات العذر في عدم التمكين، بل
~~ربما كانت أولى منهن باعتبار إقدامه في تزويجه بها على ذلك، وما ذكره من أن
~~الأصل البراءة فيه ما لا يخفى من وضوح عدم كون المدرك الاجماع على خصوصيات
~~ذوات الأعذار، وإنما هو ما عرفت مع إطلاق أدلة الانفاق، وهو بعينه جار في
~~المقام، ودعوى إجمال الاطلاقات فلا تعارض أصل البراءة واضحة الفساد، بل لا
~~يليق وقوعها ممن له أدنى نصيب في الفقه.
# وكأن الذي أوقعهم في الشبهة في هذا المقام وغيره من المقامات معلومية
~~مدخلية التمكين في الجملة في الانفاق، فظنوا أنه صار بذلك شرطا على وجه
~~يقتضي انتفاء مشروطة بانتفائه كيف ما كان على ما هو القاعدة في الشروط،
~~وغفلوا عن أن ذلك يتوقف على ملاحظة دليل الشرطية، فإن كان هو بحث يقتضي ذلك
~~جرى عليه أحكامها وإلا فلا، وليس في المقام دليل شرطية على الوجه المزبور
~~وإلا لما صح لهم في إيجاب النفقة وفي ذوات الأعذار شرعا أو عقلا ودعوى أن
~~ذلك للاجماع وغيره من الأدلة الخاصة معلومة البطلان لمن له أدنى فهم ودرية
~~وملاحظة لكلمات الأصحاب، خصوصا ما وقع لهم من الاستدلال على الانفاق على
~~ذوات الأعذار PageV31P328
# بالعذر، فليس حينئذ إلا ما ذكرناه، وبه ينكشف الغبار عن كثير من
~~المقامات، وربما يأتي لذلك تتمة إنشاء الله.
# هذا ولا يخفى أن الحكم في النفقة التي لم تتوقف على التمليك - كالاسكان
~~والكسوة على القول بأنها إمتاع - واضح، لأن الأمة أهل ms11315 للانتفاع المجرد عن
~~الملك وإن توقف على الملك كالمؤونة التي تملكها في صبيحة كل يوم ففيما
~~حضرني من نسخة المسالك لكنها غير نقية من السقط والغلط: أنه يشكل الحكم لها
~~للأمة، إلا أن نقول يملكها بالمولى، ويتلقى الانتفاع بها غيره عنه، ويتوقف
~~تصرفها فيها على إذنه، إذ له إبدالها وإطعامها من غيرها، ويمكن أن يجعل
~~تزويجها بنفسه مفيدا للإذن لها في تناول المؤونة وإن لم تكن مالكة، عملا
~~بشاهد الحال والعرف، وهذا حسن - ثم قال -: وعلى القولين فللأمة أن تطالب
~~بها الزوج، كمالها أن تطالب السيد، وإذا أخذت فللسيد الابدال، لحق الملك،
~~والحاصل أن له في النفقة حق الملك، ولها حق التوثق، ويتفرع عليه أنه ليس
~~للمولى الابراء من نفقتها، ولا بيع المأخوذ إلا أن يسلمها بدله ".
# وفيه (أولا) إمكان منع التوقف على الملكية فيه أيضا، فيكون حينئذ
~~استحقاقها في الجميع الانفاق، و (ثانيا) منع عدم جواز الابراء للسيد بعد
~~فرض كونه المالك، أقصى ذلك أنه يتعين عليه الانفاق عليها كما إذا لم تكن
~~ذات زوج، ودعوى تعلق حق لها بها على نحو تعلق حق الدين بتركة الميت يدفعها
~~أنه لا دليل عليها بعد أن صرفت أدلة الانفاق المراد منها الملكية إلى
~~السيد، ضرورة كونها حينئذ كالمهر الذي تستحقه الزوجة بعقد النكاح أشد من
~~استحقاق النفقة، نعم مقتضى ذلك اختصاص تعلق حق هذه النفقة بالسيد، وهو مخير
~~بين دفعها إليها وبين غيرها من أمواله، فإن عصى جبره الحاكم.
# ومن ذلك يظهر لك ما في قوله فيها أيضا: " ولو اختلفت الأمة وزوجها في
~~تسليم نفقة اليوم فالقول قولها مع يمينها، ولا أثر لتصديق السيد الزوج،
~~مراعاة PageV31P329
# لحقها، وفيها لو اختلفا في النفقة الماضية اتجه ثبوت المدعى بتصديق
~~السيد، وكذا الخصومة فيها، لأنها حينئذ كالصداق، وحقها إنما يتعلق بالحاضر
~~" ونحوه ما في القواعد، قال: " ولو اختلفا في النفقة الماضية فالغريم
~~السيد، فإن صدق الزوج سقطت، وإلا حلف وطالب، أما الحاضرة فالحق فيها لها،
~~لأنها حق يتعلق بالنكاح، فيرجع إليها كالايلاء والعنة " وإن ms11316 كان ربما أشكل
~~بعدم جواز الحلف على نفي فعل الغير، لكن قد يدفعه معلومية إرادة ما لو كان
~~الاختلاف في الدفع بعد مضي جملة من الأيام، فإن الغريم حينئذ السيد، ولا
~~يجدي تصديق الأمة ولا حلفها ولا نكولها، لعدم تعلق حق لها به، إذ هو دين
~~محض للسيد، ولا إذن للأمة في قبضه، نعم لو كان الاختلاف بينهما في الدفع
~~فيما مضى يوما فيوما فالخصم حينئذ ليس إلا الأمة، فإذا صدقته سقطت، ضرورة
~~كونها مأذونة في قبضها وإن كان المالك السيد، وإن أنكرت ولا بينة لها حلفت،
~~وتمحض الحق للسيد، مع إمكان أن يقال: إنه كذلك أيضا، و يكون الحلف منه على
~~عدم وصول حقه إليه ولو في يد المأذون أو الوكيل، فتأمل جيدا، والله العالم.
# (وأما) الكلام في (قدر النفقة فضابطه القيام بما تحتاج المرأة إليه من
~~طعام وإدام وكسوة وإسكان وإخدام وآلة الادهان تبعا لعادة أمثالها من أهل
~~البلد) للأصل وإطلاق الأوامر بالانفاق كتابا (1) وسنة (2) الذي يرجع في
~~مثله إليها بعد أن لم يكن ثم تقدير شرعي، على أنه صرح في النصوص (3) بأن "
~~حق المرأة على الرجل أن يشبع بطنها ويكسو جنبها " نعم في صحيح شهاب بن عبد
~~ربه (4) قلت لأبي عبد الله عليه السلام؟ " ما حق المرأة على زوجها؟ قال:
~~يسد جوعتها، ويستر عورتها، ولا يقبح لها وجها، فإذا فعل ذلك فقد أدى والله
~~إليها حقها، قلت: فالدهن، قال: غبا يوم ويوم لا، قلت: فاللحم، قال: في كل
~~ثلاثة أيام مرة، فيكون في
# PageV31P330
# الشهر عشرة مرات لا أكثر من ذلك، والصبغ في كل ستة أشهر، ويكسوها في كل
~~سنة أربعة أثواب: ثوبين للشتاء وثوبين للصيف، ولا ينبغي أن يفقر بيته من
~~ثلاثة أشياء: دهن الرأس والخل والزيت، ويقوتهن بالمد، فإني أقوت به نفسي
~~وعيالي، وليقدر لكل انسان منهم قوته، فإن شاء أكله وإن شاء وهبه وإن شاء
~~تصدق به، ولا تكون فاكهة عامة إلا أطعم منها عياله، ولا يدع أن يكون للعبد
~~عندهم فضل في الطعام أن ms11317 ينيلهم من ذلك شيئا لا ينيلهم في سائر الأيام ".
# لكن الظاهر حمل ذلك فيه على ضرب من الندب أو على العادة في البعض أو غير
~~ذلك، وإلا فالواجب ما عرفت، وقد تعرض بعض الأصحاب إلى بيان المعتاد من ذلك،
~~فأوجبوا فيها أمورا ثمانية: الأول الاطعام، وإنما يجب منه سد الخلة أي
~~حاجتها بحسب حالها، في كشف اللثام " لعله يدخل في ذلك اختلافها شرافة
~~ورضاعة ".
# (وفي تقدير) ه أي (الاطعام خلاف فمنهم من قدره بمد للرفيعة والوضيعة من
~~الموسر والمعسر،) وهو الشيخ في المحكي من خلافه محتجا باجماع الفرقة
~~وأخبارهم التي لم نعثر منها إلا على صحيح شهاب المتقدم الذي قد عرفت حمله
~~على الفضل، وما ورد (1) من تقديره في الكفارة التي لا يقاس ما نحن فيه
~~عليها، ومنهم هو أيضا في المحكي من مبسوطه، فقدره بذلك للمعسر وبمدين
~~للموسر ومد ونصف للمتوسط، كما عن الشافعي، ولم نعثر لله على دليل معتد به
~~(ومنهم من لم يقدر) ه بشئ من ذلك (واقتصر على سد الخلة، وهو) مع أنه أشهر
~~بيننا، بل المشهور شهرة عظيمة (أشبه) بأصول المذهب وقواعده.
# وأما جنسه فقد قيل: إن المعتبر فيه غالب قوة البلد، كالبر في العراق
~~وخراسان، والأرز في طبرستان، والتمر في الحجاز، والذرة في اليمن، لأن شأن
~~كل مطلق حمله على المعتاد، ولأنه من المعاشرة بالمعروف، وإن اختلف الغالب
~~باختلاف الناس اعتبر حالها، وفي محكي المبسوط " ويعتبر بغالب قوت أهل
~~البلد، وينظر إلى غالب قوته "
# PageV31P331
# فأوجب عليه كالاطعام في الكفارات، ويحتمل أن يكون أراد به ما ذكره بعضهم
~~من أنه إن لم يكن القوت الغالب أي لم يقدر عليه الزوج إما لعدمه أو عدم
~~الوصول إليه فما يليق بالزوج، لأنه لا تكلف نفسا إلا وسعها، ولقوله تعالى
~~(1): " ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله " وفي المسالك " أنها ترجع
~~فيما تحتاج إليه من طعام وجنسه من البر والشعير والتمر والزبيب والذرة
~~وغيرها والإدام والسمن والزيت والشيرج واللحم واللبن، والكسوة من القميص
~~والسراويل والمقنعة والجبة وغيرها، ms11318 وجنسها من الحرير والقطن والكتان،
~~والاسكان في دار أو بيت لائقين، والاخدام إذا كانت من أهله من ذوي الحشمة
~~والمناصب المرتفعة، وآلة الادهان التي تدهن به شعرها أو ترجله من زيت أو
~~شيرج مطلق أو مطيب بالورد أو البنفسج أو غيرهما مما يعتاد لأمثالها والمشط،
~~وما يغسل به الرأس من السدر والطين والصابون على حسب عادة البلد ونحو ذلك
~~مما يحتاج إليه في عادة أمثالها من أهل بلدها، وإن اختلفت العادة ترجع إلى
~~الأغلب، ومع التساوي فما يليق منه بحاله ".
# قلت: لعل ما في المسالك من الرجوع إلى عادة الأمثال من أهل البلد أولى من
~~جعل المدار على القوت الغالب في الفطر أو البلد، ضرورة انسياق الأول من
~~إضافة " رزقهن وكسوتهن " (2) و " ستر عورتها وسد جوعتها " (3) وكذا ما ذكره
~~من الرجوع إلى الأغلب مع الاختلاف، فإنه الأقرب إلى الإضافة المزبورة وإلى
~~حمل الاطلاق، نعم ما ذكره من الرجوع إلى ما يليق بحال الزوج مع التساوي لا
~~يخلو من نظر، فإن المتجه في الفرض التخيير بين أفراد ما يليق بها، إذ هو
~~الفرد القريب إلى الإضافة المزبورة وإلى المعاشرة بالمعروف، كما أن ما ذكره
~~غيره من أنه إن لم يقدر الزوج على القوت الغالب إما لعدمه أو عدم الوصول
~~إليه فما يليق بالزوج كذلك أيضا، لاحتمال
# PageV31P332
# احتساب ذلك عليه دينا خصوصا في الأخير، ولو أخذ باطلاق الآية (1) لكان
~~المتجه اعتبار حال الزوج بالنظر إلى إعساره وإيساره وإن كان القوت الغالب
~~موجودا، ولعل الخصم لا يلتزم به.
# اللهم إلا أن يقال: إن المراد عدم الشئ في نفسه أو حصول المانع إليه من
~~خوف عام أو نحو ذلك مما هو من عوارض النفقات في العرف والعادة أيضا لا من
~~عوارض المنفق، فإنه حينئذ قد يقال: العشرة بالمعروف هو المقدور، بل يكون هو
~~قوت الأمثال في هذا الحال فتأمل جيدا.
# قال في كنز العرفان: " قال المعاصر في هذه الآية (2) دلالة على أن
~~المعتبر في النفقة حال الزوج لا الزوجة، ولذلك أكده بقوله تعالى (3): لا ms11319
~~يكلف الله نفسا إلا ما آتاها " إذ لو كان المعتبر حال الزوجة لا حال الزوج
~~لأدى ذلك في بعض الأوقات إلى تكليف ما لا يطاق، بأن تكون ذات شرف والزوج
~~معسر، وعندي فيه نظر أما (أولا) فلفتوى الأصحاب أنه يجب القيام بما تحتاج
~~إليه المرأة من طعام وإدام وكسوة وإسكان تبعا لعادة أمثالها. و (ثانيا)
~~فلأن قوله تعالى: " لا يكلف الله " إلى آخره قابل للتقييد، أي في حال التي
~~قدر فيها الرزق، وحينئذ جاز أن يكون الواجب عليه ما هو عادة أمثالها، فيؤدي
~~ما قدر عليه الآن، ويبقى الباقي دين عليه، فلذلك اتبع الكلام بقوله تعالى
~~(4): سيجعل الله بعد عسر يسرا ".
# قلت: هو صريح فيما قلناه، بل ظاهره الاجماع على ذلك، على أنه يمكن تنزيل
~~الآية على نفقة غير الزوجة التي يسقط بالاعسار هاهنا ما يعسر عليه حتى
~~بالكسب بناء على وجوبه لنفقة القريب، والله العالم.
# وعلى كل حال فالثاني الادام، والبحث فيه جنسا وقدرا كالاطعام، لاتحاد
~~المدرك في الجميع، لكن عن المبسوط أن عليه في الأسبوع اللحم مرة، لأنه هو
~~العرف، ويكون يوم الجمعة لأنه عرف عام، وعن أبي علي أن على المتوسط أن
~~يطعمها اللحم في كل ثلاثة أيام مرة، والأولى منه الرجوع فيه إلى العرف في
~~أمثال الامرأة ويمكن إرادة الجميع
# PageV31P333
# ذلك، فلا يكون خلافا، كما أنك قد عرفت المراد في صحيح الشهاب (1) السابق:
~~بل هو المرجع في جنسه أيضا، وكونه من الضأن وغيره وفي قدره وإن حكي عن
~~بعضهم أنه رطل، وعن آخر الزيادة عليه بيسير، وحينئذ لو كان عادة أمثالها
~~دوام أكل اللحم وجب، لأنه هو المعاشرة بالمعروف في رزقهن، بل في كشف اللثام
~~" وكذا لو اعتادته هي مع التضرر بتركه وإن لم يكن الضرر إلا بمخالفة العادة
~~" وإن كان لا يخلو من نظر، كما أنه لا يخلو وجوب التنباك والترياق والقهوة
~~لها إذا كان عادة لأمثالها أولها خاصة ولو مع التضرر بتركه، من نظر أيضا
~~نعم لو تبرمت بجنس من الادام كان عليه الابدال ms11320 مع فرض تعدده، لأنه هو حينئذ
~~المعاشرة بالمعروف، بل لو كان عادة أمثالها أكل الشئ العزيز من القند
~~والمربيات ونحو ذلك وجب، بل لو كان عادتها هي على وجه تتضرر بتركه أمكن
~~وجوبه وإن كان ذلك كله لا يخلو من بحث أيضا.
# وكيف كان فلها أن تأخذ الادام والطعام وإن لم تأكل، لما تعرف إنشاء الله
~~من أنها تملكهما بالأخذ فلها التصرف بهما كيف شاءت، وقد سمعت ما في صحيح
~~شهاب (2) السابق.
# الثالث الكسوة، والمرجع فيها وفي جنسها وفي قدرها إلى العادة أيضا وإن
~~ذكر بعض أصحابنا أنه يجب منها أربع قطع: قميص وسراويل ومقنعة ونعل أو شمشك،
~~ويزيد في الشتاء الجبة، بل ستسمع نحو ذلك من المصنف، لكن مراد الجميع
~~ملاحظة العادة في ذلك وفي الجنس أيضا، فلو كان عادة الأمثال القطن أو
~~الكتان وجب، وكذا الخز والإبريسم ونحوهما دائما أو في وقت، بل لو كانت من
~~ذوي التجمل وجب لها زيادة على ثياب البدن الثياب له على حسب أمثالها،
~~فالضابط حينئذ ما عرفت، وعليه يحمل ما في صحيح شهاب (3) السابق، كما أن ما
~~عن كتب العامة من تعديد أشياء بخصوصها محمول عليه أيضا، ولعل عدم التعرض
~~لضبط ذلك أولى، ضرورة شدة الاختلاف في الكم والكيف والجنس بالنسبة إلى ذلك
# PageV31P334
# وخصوصا في البلدان.
# الرابع الفراش الداخل في عموم الانفاق والمعاشرة بالمعروف، بل في كشف
~~اللثام " يدخل بعضه في الكسوة " كما أن في القواعد " يجب لها حصير في السيف
~~والشتاء، فإن كانت متجملة بالزينة والبساط وجب لها ذلك ليلا ونهارا، ويجب
~~لها ملحفة ولحاف في الشتاء، ومضربة ومخدة، ويرجع في جنس ذلك إلى عادة
~~أمثالها في البلد " وفي محكي المبسوط " فأما الفراش والوسادة واللحاف وما
~~ينام فيه قال قوم:
# يجعل لها فراش ووسادة من غليظ البصري ولحاف منه، وقال قوم: الفراش الذي
~~يجلس عليه نهارا هو الذي ينام عليه ليلا مثل لبد أو زولية، فأما مضربة
~~محشوة فلا، لأن العرف هذا، والأول أقوى، لأنه العرف والعادة، ويكون لها
~~لحاف محشو ms11321 وقطيفة، فأما خادمتها فلها وسادة وكساء تتغطى به دون الفراش، هذا
~~في امرأة المؤسر، وأما امرأة المعسر فدون هذا، ويعطيها كساء تتغطى به،
~~ولخادمتها عباءة أو كساء غليظ تنام فيه أو فروة " قلت: لا يخفى عليك أن
~~إحالة ذلك كله إلى العادة في القدر والجنس والوصف ونحو ذلك أولى، بل هو
~~المتعين، ضرورة عدم دليل على الخصوصيات.
# الخامس آلة الطبخ والشرب، مثل كوز وجرة وقدر ومغرفة إما من خشب أو حجر أو
~~خزف أو صفر بحسب عادة أمثالها.
# السادس آلة التنظيف، وهي المشط والدهن، ولا يجب الكحل والطيب، ويجب
~~المزيل للصنان، وله منعها من أكل البصل والثوم وكل ذي رائحة كريهة، ومن
~~تناول السم والأطعمة الممرضة، ولا تستحق عليه الدواء للمرض، ولا أجرة
~~الحجامة ولا الحمام إلا مع البرد، وعن المبسوط " أنه شبه الفقهاء الزوج
~~بالمكتري والزوجة بالمكري دارا، فما كان من تنظيف كالرش والكنس وتنقية
~~الآبار والخلاء فعلى المكتري لأنه يراد للتنظيف، وما كان من حفظ البينة
~~كبناء الحائط وتغيير جذع انكسر فعلى المكري، لأنه الأصل، وكذلك الزوج ما
~~يحتاج إليه للنظافة وترجيل الشعر فعليه، وما كان من الأشياء التي تراد لحفظ
~~الأصل والبنية كالفصد PageV31P335
# والحجامة فعليها، وإنما يختلفان في شئ واحد، وهو أن ما يحفظ البنية على
~~الدوام وهو الاطعام فعليه دونها، ففي هذا يفترقان وفي ما عداه يتفقان "
~~وفيه ما لا يخفى.
# السابع السكنى، وعليه أن يسكنها دارا يليق بها، إما بعارية أو إجارة أو
~~ملك.
# الثامن نفقة الخادمة إن كانت من أهل الاخدام لشرف أو حاجة، والمرجع فيه
~~العرف، فإن كانت من أهل بيت كبير ولها شرف وثروة لا تخدم بنفسها فعليه
~~إخدامها وإن تواضعت في الخدمة بنفسها، وكذا إن كانت مريضة تحتاج إلى
~~الاخدام لزم وإن لم تكن شريفة، بل لو كانت الزوجة أمة تستحق الاخدام
~~لجمالها لزم ذلك لها، لقضاء العادة.
# والمرجع في نفقة الخادمة جنسا وقدار وغير ذلك العادة لأمثالها من الخدام
~~أيضا، وما عن بعض العامة من التقدير للموسر بمد وثلث وللمعسر ms11322 بمد لا عبرة
~~به عندنا، وكذا الخلاف في أن الادام دون إدام الزوجة أو مثله.
# وقد أشار المصنف إلى أكثرها حتى آلة التنظيف المرادة من قوله: " آلة
~~الادهان " بمعنى ما تدهن به شعرها وترجله وغيره، كما سمعته من المسالك،
~~وحتى فراش النوم المشار إليه فيما يأتي بقوله " ولا بد " وحتى نفقة خادمها
~~المشار إليها بقوله: " فالزوج بالخيار " نعم ليس في كلامه إشارة إلى آلة
~~الطبخ والشراب ويمكن اكتفاؤه عن ذلك بالاطعام الذي هذه الأمور من مقدماته.
# لكن لا يخفى عليك ما في هذه الكلمات من التشويش والاضطراب، ولو أحالوا
~~ذلك إلى العادة لكن أحسن، وكأنهم تبعوا بذلك ما في كتب العامة من التعرض
~~لأمثال هذه الأمور التي تستعملها قضاتهم لتناول العشر منها أو غير ذلك من
~~المقاصد الفاسدة، ضرورة أنه إن كان المدار في الانفاق بذل جميع ما تحتاج
~~إليه المرأة لم يكن لاستثناء الدواء والطيب والكحل وأجرة الحمام والقصد
~~وجه، وإن كان المدار على خصوص الكسوة والاطعام والمسكن لم يكن لعدة الفراش
~~والاخدام وخصوصا PageV31P336
# ما كان منه للمرض وغير ذلك مما سمعته في الواجب منها وجه، وإن جعل المدرك
~~فيه المعاشرة بالمعروف وإطلاق الانفاق كان المتجه وجوب الجميع، بل وغير ما
~~ذكروه من أمور أخر لا حصر لها، فالمتجه إحالة جميع ذلك إلى العادة في إنفاق
~~الأزواج على الزوجات من حيث الزوجية لا من حيث شدة حب ونحوه، من غير فرق
~~بين ما ذكروه من ذلك وما لم يذكروه، مع مراعاة حال الامرأة والمكان والزمان
~~ونحو ذلك، ومع التنازع فما يقدره الحاكم من ذلك لقطع الخصومة، وإلا فليس
~~على ما سمعته منهم إثباتا ونفيا دليل معتد به الخصوص.
# (و) منه ما ذكره المصنف وغيره من أنه (يرجع في الاخدام إلى عادتها، فإن
~~كانت من ذوي الاخدام وجب) للعشرة بالمعروف، (وإلا خدمت نفسها) من غير فرق
~~في ذلك بين إعسار الزوج وإيساره، نعم الاعتبار بحال الامرأة في بيت أبيها
~~دون أن ترتفع بالانتقال إلى بيت زوجها.
# (و) أنه (إذا وجبت ms11323 الخدمة فالزوج بالخيار بين الانفاق على خادمها إن كان
~~لها خادم) فيكون ذلك منه عوض الخدمة حينئذ (وبين ابتياع خادم) لها (أو
~~استئجارها) حرة أو أمة أو استعارتها أو مملوكة له يأمرها بالخدمة (أو
~~الخدمة لها بنفسه) وعن بعض العامة والخاصة بل ظاهر المسالك اختياره تقييد
~~الأخير بما لا يستحيى منه، كغسل الثوب وكنس البيت وطبخ الطعام، أما ما
~~يستحيي منه كالذي يرجع إلى خدمة نفسها من صب الماء على يدها وحمله إلى
~~الخلاء وغسل خرقة الحيض فلها الامتناع من خدمته، لما فيه من المشقة عليها
~~المنافية للعشرة بالمعروف، بل عن بعضهم أن لها الامتناع من قبول خدمته
~~مطلقا، لما فيه من الحياء والتعيير، وعلى كل حال فالخيار في أفراد الخدمة
~~له، لأنه هو المكلف بها.
# (وليس لها التخيير) فحينئذ لو اختارت خادما واختار الزوج غيره قدم
~~اختياره، وكذا لو اختار الخدمة بنفسه، لكن عن الفاضل احتمال تقديم
~~اختيارها، لجواز كون ما تختاره أقوم بخدمتها، ولاحتشامها الزوج عن الخدمة،
~~بل له إبدال PageV31P337
# خادمتها المألوفة لريبة أو غيرها، لما عرفت من أن له الاختيار ابتداء
~~فكذا استدامة، واحتمل بعضهم عدمه لغير الريبة، لعسر قطع المألوف، قيل،
~~وللعامة قول بعدم الابدال مطلقا.
# (و) أنه (لا يلزمه أكثر من خادم واحد ولو كانت من ذوي الحشم) ومن أجل
~~الناس (لأن الاكتفاء يحصل بها) خلافا لما عن بعض العامة، فأوجب خادما خارج
~~الدار وآخر للداخل، وعن آخر أنه أوجب لمن كانت شريفة زفت إليه مع جوار
~~كثيرة الانفاق على الجميع، بل عن بعض الأصحاب احتماله، لكونه من المعاشرة
~~بالمعروف، بل في المسالك احتمال اعتبار عادتها في بيت أبيها، فإن كانت ممن
~~تخدم بخادمين أو أكثر وجب، لأنه من المعاشرة وإنه لو أرادت استخدام ثانية
~~وثالثة من مالها فللزوج أن لا يرضى بدخولهن داره، وكذا لو حملت أكثر من
~~واحدة فله الاقتصار على واحدة وإخراج الباقيات من داره، كما أن له تكليفها
~~باخراج مالها من داره، ومنع أبويها وولدها من غيره أو غيرهم عن الدخول ms11324
~~إليها في داره، ومنعها من الخروج إليهم للزيارة وغيرها كما في صحيح ابن
~~سنان (1) السابق.
# (و) أن (من لا عادة لها بالاخدام يخدمها مع المرض) أو يمرضها (نظرا إلى
~~العرف) ولا ينحصر هنا في واحدة، بل بحسب الحاجة.
# إلى غير ذلك من كلماتهم المشتملة على التعليل الذي هو أعم من المدعي، بل
~~مع قطع النظر عما ذكرناه لا يخلو أصل وجوب الاخدام الذي لا تعلق له في
~~الانفاق من نظر، ضرورة حصر الأدلة حقها في ستر العورة وسد الجوعة وإسكانها
~~(والاسكان خ ل) فلا يجب حينئذ غير هذه الثلاثة، وعلى تقديره من إطلاق
~~الانفاق والعشرة بالمعروف ونحوها فلا ينبغي عدم الالتفات هنا إلى ما تقتضيه
~~عادة أمثالها في القدر والجنس أيضا، ضرورة عدم الفرق بينه وبين غيره مما
~~ادعى انصراف إطلاق الأدلة بل لا ينبغي اخراج الدواء وأجرة الحمام والفصد
~~والحجامة ونحو ذلك، إذ لا فرق بينها وبين الخادم لها عند المرض وبين غيرها
~~مما أوجبوه للمعاشرة بالمعروف
# PageV31P338
# وإطلاق الانفاق وكون الامرأة عيالا عرفا، بل هو المراد من قوله تعالى
~~(1):
# " ذلك أدنى ألا تعولوا " وعيال الرجل ثقله وكل عليه فالمناسب حينئذ جعل
~~المدار ما أشرنا إليه سابقا مما يعتاد إنفاقه على الزوجات من حيث الزوجية،
~~ملاحظا فيه حد الوسط الذي هو المراد من المعروف، لا الاسراف الذي يقع من
~~المبذرين، ولا التقتير الذي يقع من الباخلين، ومع التنازع والتشاح ما يقدره
~~الحاكم في قطع الخصومة ملاحظا الميزان المعلوم.
# (و) كيف كان فقد عرفت فيما تقدم أنه (يرجع في جنس المأدوم والملبوس) لها
~~ولخادمها (إلى عادة أمثالها) وأمثال خادم مثلها (من أهل البلد، وكذا في
~~المسكن) وإن كان لا يعتبر فيه تمليكها إياه، لكونه إمتاعا فيكفي المستعار
~~والمستأجر اتفاقا، بل نص بعض الأصحاب على أنها لو كانت (2) من أهل البادية
~~لم يكلف الاسكان في بيت مدر وإن كانت من أهل الحضر، بل كفاه بيت شعر يناسب
~~حالها، للزوم الحرج بالتكليف بذلك، وقضاء العرف بالاكتفاء به، ولقوله
~~تعالى: (3) " أسكنوهن من حيث سكنتم ms11325 من وجدكم " ولعله لذا قيد بعض الناس
~~وجوب المسكن المناسب بالقدرة.
# (و) لكن ذكر غير واحد من الأصحاب أن (لها المطالبة بالتفرد بالمسكن عن
~~مشاركة غير الزوج) ضرة أو غيرها، من دار أو حجرة منفردة المرافق مع القدرة
~~عليه، لأنه من المعاشرة بالمعروف والامساك بالمعروف، ولفهمه من قوله تعالى
~~(4): " ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن " وإن كان لا يخلو
# PageV31P339
# من نظر مع فرض عدم كون عادة أمثالها كذلك وعدم تضرر لها به وإلا وجب من
~~هذه الجهة، لا أن ذلك حق لها من حيث كونها زوجة، ولعل الرجوع فيه إلى
~~الضابط الذي ذكرناه أولى.
# (و) كذا تقدم أنه (لا بد في الكسوة من زياد في الشتاء للتدثر، كالمشحوة
~~لليقظة واللحاف للنوم) وغير ذلك مما يختلف باختلاف الأزمنة والأمكنة
~~والنساء، بل لو كانت من أهل الاصطلاء بالنار وجب الحطب والفحم وغيرهما، كما
~~أنه يجب ملاحظة حال أمثالها في ثياب الضيف.
# (ويرجع في جنسه) أي الدثار وغيره (إلى عادة أمثال المرأة) والخادمة، وكأن
~~المصنف أخذ وجوبه من الكسوة، وهو كما ترى بالنسبة إلى اللحاف، وكذا ما
~~تحتاجه من الفراش في اليقظة، ولولا ما ذكرناه لأشكل وجوب ذلك كله، وعليه
~~فلا ينحصر تعداد أفراده، ومن هنا حصل الزيادة والنقصان في التعداد في
~~كلامهم المبني على مراعاة عادة أمكنتهم وأزمنتهم وأحوالهم.
# (و) قد عرفت فيما مضى أيضا أنه (تزاد إذا كانت من ذوي التجمل زيادة على
~~ثياب البذلة ما يتجمل أمثالها به) للمعاشرة بالمعروف وإطلاق الانفاق
~~وانصراف ستر العورة إليه، مضافا إلى ما ذكرناه من الضابط السابق الذي بعد
~~الإحاطة به وبما قدمناه في جميع هذا المبحث يظهر لك الحال في أطراف
~~المسألة. PageV31P340
# (وأما اللواحق) (فمسائل:) (الأولى:) (لو قالت: أنا أخدم نفسي ولي نفقه
~~الخادم لم يجب إجابتها) لما عرفت من كون التخيير في طرف الخدمة إليه، بل في
~~كشف اللثام " أن عليه الاخدام إن كانت من أهله وإن تواضعت، كما أن عليه
~~الانفاق عليها بما هي أهله، وإن رضيت بالتقتير " ونحوه في المسالك قال
~~فيها: ms11326 " لأن ذلك يسقط مرتبتها، وله أن لا يرضى بها، لأنها تصير مبتذلة، وله
~~في رفعتها حق وغرض صحيح وإن رضيت باسقاط حقها " وفيه أنه لا وجه للوجوب مع
~~الرضا على وجه الاسقاط للحق، نعم ليس لها النفقة إن لم تقبل الخادم، لأن
~~الخدمة للنزاهة (و) الدعة فإذا لم تخترها لم يكن لها عوض عنها.
# كما أنها (لو بادرت بالخدمة من غير إذن لم يكن لها المطالبة) بالأجرة ولا
~~نفقة الخادم وإن ادعت أنها ما تبرعت بمقتضى إطلاق المصنف وغيره، وإن كان قد
~~يشكل أصل الحكم بعدم الفرق بين الاخدام والكسوة والاطعام في الرجوع بالعوض
~~مع عدم ظهور اسقاط منها بالاعراض عما بذله لها من ذلك مثلا، إذ الظاهر أنه
~~لا يتوقف استحقاقها النفقة على المطالبة، فما في المسالك - من تعليل هذا
~~الحكم بكونها متبرعة فلا أجرة لها ولا نفقة زائدة بسبب الخدمة - يلزمه مثل
~~ذلك في الاطعام والكسوة، ولعله لا يلتزمه، ضرورة إطلاق الأدلة في استحقاقها
~~ذلك عليه وعلى وجه إن لم يدفعه إليها يكون دينا عليه إلا إذا أسقطت حقها
~~منه كما هو واضح، والله العالم. PageV31P341
# المسألة (الثانية) لا خلاف في أن (الزوجة تملك) المطالبة ب‍ (- نفقة
~~يومها) في صبيحته (مع التمكين) وأنه إذا قبضتها كانت ملكا لها، لقوله عليه
~~السلام في صحيح شهاب (1) المتقدم " وليقدر لكل انسان منهم قوته، فإن شاء
~~أكله وإن شاء وهبه وإن شاء تصدق به " وظاهرهم بل هو صريح المسالك أن ذلك
~~كذلك في كل ما يتوقف الانتفاع به من النفقة على إتلاف عينه من مأكل ومشرب
~~ودهن وطين وصابون ونحو ذلك وإن كان هو لا يقتضي اعتبار الملكية فيه، ضرورة
~~إمكان الاكتفاء بالبذل والإباحة المطلقة، بل يمكن أن تجامع حتى ما في
~~الصحيح المزبور من التسلط على بيعه وهبته فإنه من الإباحة ما يكون كذلك،
~~ومن هنا اعترف في كشف اللثام بامكان القول بعدم اعتبار الملك فيه وأن
~~الواجب إنما هو البذل والإباحة.
# قلت: بل لعله متعين بناء على اعتبار التمكين على وجه ms11327 الجزئية في سبب
~~ملكها، إذ لا وجه حينئذ لتقدم المسبب على السبب والمعلول على العلة، نعم قد
~~يتوجه بناء على شرطيته بمعنى أنه يكون شرطا كاشفا أو شرطا للاستقرار فحينئذ
~~لو قبضتها من الصبح يبقى الملك فيها مراعى حتى ينقضي ذلك اليوم متمكنة،
~~فينكشف استقراره بأول القبض حينئذ أو يستقر حينئذ، عبارة المتن محتملة
~~للوجوه الثلاثة وإن كانت لا تخلو من إشعار بالأخير بقرينة ما بعد.
# لكن فيه أن ذلك يتم لو كان في الأدلة ما يقتضي سببية قبضها للملك كي يجمع
~~بينهما حينئذ بما عرفت، كما هو الشأن في الشرط الكاشفة، وليس، إذ أقصى ما
~~ذكروه في وجه ذلك أنه لما كان المقصود من النفقة القيام بحاجتها وسد خلتها
~~لكونها محبوسة لأجله وجب أن يدفع إليها يوما فيوما، إذ لا وثوق باجتماع
~~الشرائط في باقي الزمان، والحاجة تندفع بهذا المقدار، فيجب دفعها في صبيحة
~~كل
# PageV31P342
# يوم إذا طلع الفجر، ولا يلزمها الصبر إلى الليل ليستقر الوجوب، لأنها
~~ربما تجوع فتتضرر بالتأخير، وربما زاد الضرر إذا افتقرت إلى خبز أو طبخ أو
~~إصلاح، إذ الواجب عليه دفع الحب مؤونة إصلاحه، وكذا الادام من اللحم ونحوه،
~~لا عين المأكول.
# بل في قواعد الفاضل التصريح بعدم وجوب تسليم الدقيق في الخبز أو القيمة
~~إلا مع التراضي منهما، وفي كشف اللثام " أما القيمة فالأمر فيها ظاهر، فإن
~~الواجب إنما هو الطعام، وأما الدقيق والخبز فظاهر أنه لا يجبر الزوج عليهما
~~إذا دفع الحب مع مؤونة الطحن والخبز والطبخ، وأما الزوجة فالظاهر أنها تجبر
~~على القبول، كما يعطيه كلام الإرشاد، ويحتمل العدم، كما هو قضية الكلام
~~هنا، لأنهما لا يصلحان لجميع ما يصلح له الحب " وإن كان لا يخفى عليك ما في
~~جميع ذلك بعد الإحاطة بما في نصوص (1) المقام من الاقتصار فيها على أن حقها
~~سد جوعتها ونحو ذلك مما هو أظهر فيما لا يحتاج بعد ذلك إلى عمل كالخبز
~~والطبيخ والتمر وما أشبه ذلك مما لا يتوقف إلا على تناول المرأة.
# بل ms11328 جزم المحدث البحراني بكون الواجب على الزوج ذلك، فلا تجبر المرأة
~~حينئذ على قبول الحب ومؤونته، بل يجبر الزوج على ما لا يحتاج إلى مؤونة غير
~~التناول، وإن كان قد يناقش بمخالفته المعتاد في الانفاق المحمول إطلاقه
~~عليه، كاطلاق سد الجوعة، لا أقل من أن يكون الزوج مخيرا بين الأمرين إن لم
~~يكن غضاضة على الزوجة في فعل المطبوخ عليها على وجه ينافي عادة أمثالها.
# وعلى كل حال فليس في شئ من ذلك ما يقتضي اعتبار الملكية، فضلا عن كون
~~القبض سببا فيها، ولو سلم لكان المتجه ذلك أيضا في قبض نفقة الأيام
~~المتعددة، ولا أظن القائل يلتزم به، ضرورة عدم الفرق في كيفية اشتراط
~~التمكين بين اليوم الحاضر وغيره، اللهم إلا أن يقال بالفرق بينهما بحضور
~~هذا اليوم الذي هو بمنزلة
# PageV31P343
# تحقق السبب فيه، ولذا قدم قوته على الغرماء في المفلس بخلاف ما عداه، بل
~~لعل الأمر بالانفاق منزل على ذلك، ضرورة عدم كونه نفقة له بعد انقضائه، بل
~~هو وفاء دين، فليس نفقته إلا استقباله بما تقع الحاجة فيه إلى صبيحة اليوم
~~الآخر، لكنه كما ترى أيضا، فليس حينئذ إلا الاجماع على ذلك وما في صحيح
~~الشهاب (1) السابق، فيكون حينئذ هما الدليل على وجوبها وملكها قبل حصول
~~التمكين، نحو تقديم غسل الجمعة يوم الخميس، وتقديم الفطرة قبل الهلال، وإلا
~~لأمكن القول بأن المقدم ما يساوى استحقاقها المؤخر حينئذ، فبعد حصول شرطه
~~أو تمام سببه يقع التهاتر قهرا، ومع عدمه يرجع عليها بما دفع إليها.
# وكيف كان (فلو منعها وانقضى اليوم) ممكنة (استقرت نفقة ذلك اليوم) في
~~ذمته إن لم تكن قد قبضت، وملكها لها إن كانت قد قبضت (وكذا) الكلام في
~~(نفقة الأيام) الأخر (وإن لم يقدرها الحاكم ولم يحكم بها) بلا خلاف فيه
~~بيننا ولا إشكال، ضرورة ثبوت الحق لها وإن سكتت ولم تطالب ولا وقع التقدير
~~خلافا لمن اعتبر التقدير من العامة.
# إنما الكلام فيما لو ماتت في أثناء النهار أو طلقها أو نشزت، وفي موضع ms11329 من
~~القواعد الجزم بعدم استردادها في الأولين، لأنها ملكتها، والاسترداد في
~~الأخير على إشكال من تقديم القبض الموجب للملك قبل النشوز، ومن أن الملك
~~مشروط بالتمكين، فبالقبض إنما ملكته ملكا مراعي.
# وفي كشف اللثام هذا مع بقاء العين، إذ الاتلاف لا دليل فيه على وجوب
~~العوض مع إباحة المالك والإذن شرعا في الاتلاف، ولا يخفى عليك أن الوجه
~~الأخير من الاشكال آت أيضا في الأولين، كما لا يخفى عدم الفرق بين الاتلاف
~~وعدمه بعد أن كان الدفع بعنوان النفقة التي بان عدمها بفوات التمكين.
# هذا (و) لكن قال في موضع آخر من القواعد في مسألة ما (لو دفع لها نفقة
~~لمدة وانقضت تلك المدة ممكنة فقد ملكت النفقة) قولا واحدا (و) كذا
# PageV31P344
# (لو استفضلت منها) شيئا بالتقتير عليها (أو) بأن (أنفقت على نفسها من
~~غيرها كانت ملكا لها) بلا خلاف فيه بينهم، لما عرفته فيما تقدم ما لفظه "
~~فإن طلقها في الأثناء استعاد نفقة الباقي إلا يوم الطلاق، و لو نشزت أو
~~ماتت أو مات هو استرد الباقي " أي من النفقة لذلك اليوم ولغيره، وهو مناف
~~لما سمعته منه سابقا، بل قد يشكل الفرق بين يوم الطلاق وغيره بعد اشتراط
~~التمكين وإن قيل: إنما في صورة الطلاق مسلمة للعوض الذي هو التمكين، وإنما
~~رده الزوج بالطلاق بخلاف غيره من الصور التي لا تسليم فيها، لكنه كما ترى،
~~ضرورة صدق عدم حصوله بفوات الزوجية بسبب الطلاق المأذون فيه شرعا، و
~~المشروط عدم عند شرطه، كدعوى الفرق بين يوم الطلاق وغيره من الأيام، وبأنها
~~ملكت النفقة ملكا مستقرا في صبيحته ببذل التمكين أوله بخلاف غيره الذي لا
~~ملك لها فيه أصلا، إذ هي إنما تملك متجددا بتجدد كل يوم، وذلك لما عرفت من
~~عدم الفرق بين الأيام في كيفية اشتراط التمكين، فهي وإن ملكت المدفوع إليها
~~في يومه لكنه مراعي بالتمكين الذي هو كالمعوض، فإن سلم فذاك وإلا استرد
~~بإزائه، نحو المؤجر الذي يملك تمام الأجرة ملكا مراعي بسلامة العوض
~~للمستأجر بل ms11330 اللازم على تقدير الاكتفاء ببذل التمكين أول اليوم الاستقرار
~~في ذمته لها إن لم يدفع لو طلقها في أثناء اليوم، والظاهر أنهم لا يلتزمون
~~به، ولعله لذلك كله اعترف في كشف اللثام بأن الفرق مشكل بعد أن حكاه عن قطع
~~الشيخ وغيره، قال: " ولذا احتمل بعض العامة استرداد نفقة يوم الطلاق ".
# قلت: وهو المتجه بناء على ما قدمنا، بل ربما احتمل استرداد جميع نفقة
~~اليوم والليلة بفوات التمكين ولو في جزء الأخير منها، لكونه في تمام اليوم
~~والليلة، ولعله ظاهر بعض العبارات، وإن كان الذي يقوى في النظر التوزيع،
~~نحو توزيع الأعواض على المعوضات، وهذا متجه في نفقة اليوم والليلة
~~الحاضرين، أما ما زاد عليهما فلا إشكال ولا خلاف في استردادها بالموت
~~والطلاق والنشوز وغير ذلك، قال PageV31P345
# زرارة (1) " سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل سافر وترك عند امرأته نفقه
~~ستة أشهر أو نحوا من ذلك ثم مات بعد شهر أو اثنين، فقال: ترد ما فضل عندها
~~في الميراث ".
# وكذا لا خلاف (و) لا إشكال في أنه (لو دفع إليها كسوة لمدة جرت العادة
~~ببقائها إليها صح) ذلك نفقة، ضرورة كونه المعتاد في مثلها، لعدم كونها
~~كالطعام الذي يمكن توزيعه يوما فيوما، إنما الكلام في أن ذلك ملك لها أو
~~إمتاع وكذا الكلام في غير ذلك من أعيان النفقة التي لا يتوقف الانتفاع بها
~~على اتلافها وإن كان الاستعمال يتلفها لكن بعد مدة نحو فراش النوم واليقظة
~~و آلات التنظيف من المشط ونحوه، وحينئذ تكون النفقة أقساما ثلاثة: (أحدها)
~~ملك بلا خلاف وهو طعام اليوم والليلة ونحوها مما يتوقف انتفاعه على إتلافه،
~~كالصابون ونحوه.
# و (الثاني) إمتاع بلا خلاف، كالمسكن والخادم ونحوهما مما علم من الأدلة
~~عدم اعتبار الملك في إنفاقهن. و (الثالث) محل البحث، وهو الكسوة وما
~~شابهها.
# ففي القواعد ومحكي المبسوط وغيره أنها ملك، ولعله الظاهر مما تسمعه من
~~المصنف وفي الإرشاد وكشف اللثام وغيرهما أنها إمتاع، ومال إليه في فوائد
~~الشرائع، بل في الرياض أنه أشهر وأجود، ms11331 ولعله كذلك خصوصا بعد ما عرفت في
~~الاطعام، مع أن الأصل يقتضي ذلك أيضا، ضرورة عدم ما يدل على اعتبار الملك
~~في صدق الانفاق المأمور به شرعا، والفرض عدم قصد الباذل له، فلا سبب للملك
~~شرعا ولا قصدا.
# ودعوى أن بذل شخصي الكسوة عن كليها الثابت في الذمة بالتمكين أو بالزوجية
~~موجب لذلك نحو المدفوع وفاء للدين واضحة المنع، ضرورة أعمية خطاب الانفاق
~~من اقتضاء ملك مال في الذمة على الزوج كي يكون شخص المدفوع وفاء عنه بل هو
~~ليس إلا خطابا شرعيا نحو الخطاب بالنفقة للأرحام والمماليك ونحوها مما لا
~~يقتضي ملكيته.
# PageV31P346
# كما أن الآية الكريمة (1) " وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن " لا تقتضي
~~ذلك أيضا وإن عطف فيه الكسوة على الرزق لمعتبر فيه الملكية على ما عرفت،
~~لكن العطف إنما يقتضي المشاركة في الحكم المثبت للمعطوف عليه في العبارة لا
~~الأحكام الخارجة الثابتة له بغيرها من الأدلة، نعم الحكم الثابت للمعطوف
~~عليه وجوب ذلك، فالعطف يقتضي مشاركته له في ذلك، وهو أعم من الملكية
~~والامتاع، وتعين الأول في الأول من خارج لا يستلزم تعين إرادته في الآية.
# وأما النبوي (2) " لهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف " فمع ضعف سنده وعدم
~~وجوده في كتبنا المعتبرة قد يمنع إرادة الملكية من اللام هنا، خصوصا على
~~القول باشتراكها بين معان المقتضي توقف إرادة واحد بخصوصه منها على قرينة
~~هي في المقام مفقودة، ومجرد ثبوت الملكية في الزرق غير ملازم لثبوتها في
~~الكسوة إلا على تقدير قيام الدلالة على إرادتها بالنسبة إليه من اللام
~~المذكور في الرواية، وهو محل مناقشة إذا ليس إلا الاجماع الذي حكاه جماعة،
~~ولا يستفاد منه سوى ثبوت الملكية له في الجملة المجامع لثبوتها له غير
~~الرواية، وأما هي فلا يستفاد منها سوى الاستحقاق الذي هو أعم من ذلك، نحو
~~قوله تعالى (3): " ولهن مثل الذي عليهن " وكالمفهوم من قوله عليه السلام:
~~(4) " إذا خرجت من بيتها بغير إذنه فلا نفقة لها " خصوصا بعد استفاضة
~~التعبير في النصوص (5) بكون ذلك من حقوق الزوجة ms11332 على الزوج، فلا ريب حينئذ
~~في بقائها على ملكية الزوج إلا مع التصريح بانشاء التمليك لها، فيكون حينئذ
~~خارجا عن محل النزاع الذي هو أن دفع الكسوة من حيث خطاب النفقة يقتضي الملك
~~شرعا وإن لم يقصده الدافع في دفعه، ولا القابض في قبضه، اللهم إلا أن يقال:
# إنه يجب على الزوج في إنفاقه أن يملك الزوجة الكسوة على وجه إن لم يملكها
# PageV31P347
# لم يكن منفقا، فيكون ذلك شرطا في إنفاق الكسوة شرعا، وإن كان هو كما ترى
~~مناف للسيرة المستمرة مع عدم دليل يقضي ذلك، والله العالم.
# (و) على كل حال فقد ذكروا أنه تظهر فائدة الخلاف في أمور:
# (منها) أنه (لو أخلقتها) أي الكسوة المدفوعة إليها للمدة التي جرت العادة
~~ببقائها إليها (قبل المدة لم يجب عليه بدلها) على الملك ويجب على الامتاع،
~~وفيه أن المتجه الابدال عليها مع فرض عدم التقصير في ذلك، وكون العادة
~~تقتضي بقاؤها إلى المدة لا يستلزم انحصار خطاب النفقة فيها وإلا لكان
~~المتجه عدم الابدال على التقديرين، نعم قد يقال: على فرض التقصير لا يجب
~~الابدال على الملك بخلافه على الامتاع وإن ضمنت حينئذ له ما أتلفته
~~بتقصيرها، مع امكان القول بأنه لا إبدال عليه أيضا، لقاعدة الاجزاء واحتساب
~~ما قبضته نفقة عليها للمدة، فهي كما لو قبضت تمام نفقتها ثم أتلفتها، ومن
~~هنا قال في المسالك: " ولو أتلفتها بنفسها فلا إبدال على القولين، لأنه على
~~الامتاع يلزمها ضمانها، فكأنها لم تتلف - إلى أن قال - ولو تخلقت قبل مجئ
~~الوقت لكثرة تحاملها عليها زيادة على المعتاد أو قصرت في حفظها ونشرها حيث
~~يفتقر إليه فهو كما لو أتلفتها " فتأمل جيدا.
# (و) منها أنه (لو أنقضت المدة والكسوة باقية طالبته بكسوة ما يستقبل) على
~~الأول دون الثاني، لبقائها على ملكه، وفرض صلاحيتها لاكتسائها، وفيه أيضا
~~أن ذلك إن كان لاتفاق حسن الكسوة وعدم عروض ما اقتضى خلقها أمكن منع وجوب
~~الابدال على الأول أيضا، ضرورة أن ملكها لها على جهة الانفاق لا مطلقا، ms11333 ولا
~~تقدير للمدة شرعا وإنما هو يزعم بقاء الكسوة إليها، فمع فرض اتفاق بقائها
~~إليها لا دليل على خطابه بالانفاق، نعم لو استفضلت ذلك بلبس ثياب منها أو
~~بتحمل العرى أو نحو ذلك أمكن حينئذ القول بأن لها المطالبة على الملك، لنحو
~~ما سمعته في استفضال الطعام.
# و (منها) كما في المسالك وكشف اللثام أنه إذا لم يكسها مدة صارت الكسوة
~~دينا عليه على الأول دون الثاني الذي معناه تمكينها من الانتفاع الذي لا
~~يتصور ضمانه PageV31P348
# بعد انقضاء مدته، إذ ليس هو منفعة لها ولا عين، وفيه أنه يكفي في ضمانه
~~كونه حقا ماليا لها، ولعل ذلك هو مقتضى اللام الذي سمعته في الآية (1)
~~والرواية (2) وإن لم نقل بكون الكسوة ملكا لها، ولعله لذا احتمله في
~~المسالك، بل هو المتجه و (منها) كما في كشف اللثام أنه لا يصح الاعتياض
~~عنها على الامتاع، ويصح على التمليك، وفيه أنه مبني على السابق من كون
~~الامتاع بشئ يرجع إلى الممتع نفسه، فلا يقضى من فواته ولا ينقل عينه، ولذا
~~لا يصح الاعتياض عنه لكن فيه ما عرفت من أنه حق مالي يكون كالدين يقضى مع
~~فواته ويصح الاعتياض عنه ولو لإرادة إسقاطه عمن عليه، ولعله لذا وجد مضروبا
~~عليه في نسخة الأصل، والله العالم و (منها) أن له أخذ المدفوع إليها
~~وإعطاؤها غيره على الامتاع دون التمليك إلا برضاها، وفيه أنه يمكن القول
~~بذلك أيضا عليه باعتبار تزلزل ملكها وعدم انحصاره فيما قبضته، بل هو مخير
~~في ذلك ابتداء واستدامة إلا أنه كما ترى.
# و (منها) أنه لا يصح لها بيع المأخوذ ولا التصرف فيه بغير اللبس من إجارة
~~أو إعارة ونحوهما على الامتاع بخلاف الملك ما لم يناف غرض الزوج من التزين
~~والتجمل ونحوهما، مثل نفقة الطعام التي يؤدي تصرفها بغير الأكل إلى الضعف
~~وما لا يليق بالزوج من الأحوال، وفيه أنه قد يمنع تصرفها فيه على الملك
~~بناء على أنه ملك مراعي ببقائها ممكنة إلى تمام المدة، فإنه حينئذ يكون ms11334 نحو
~~ملك الفضولي المال الذي لا يجوز له المبادرة إلى التصرف في عينه قبل معرفة
~~الحال، إلى غير ذلك مما هو مذكور في كتب الأصحاب.
# (و) على كل حال ف‍ (- لو سلم إليها نفقة) طعام (لمدة ثم طلقها قبل
~~انقضائها استعاد نفقة الزمان المتخلف) الذي لم تكن قد ملكته بالقبض، لما
# PageV31P349
# عرفته من أنها لا تملك عندهم إلا بتجدد كل يوم، بل لو قلنا بملكها به
~~فإنما هو في مقابلة التمكين، فإذا لم يسلم له بعض العوض استرد ما بإزائه،
~~فملكها حينئذ مراعي بسلامة العوض، كما أن المؤجر يملك تمام الأجرة ملكا
~~مراعي بسلامة العوض للمستأجر، نعم في القواعد وغيرها (إلا نصيب يوم الطلاق)
~~فلا يستعاد منها، قيل: لأنها تملكه في صبيحته ملكا مستقرا ببذل التمكين
~~أوله، بل هو المحكي عن قطع الشيخ وغيره في الحكمين، لكن قد تقدم لك سابقا
~~ما فيه، وأن المتجه استعادته أيضا كما لو نشزت أو مات هو أو هي، واحتمال
~~الفرق بأنها في صورة الطلاق مسلمة للعوض الذي هو التمكين وإنما رده الزوج
~~بالطلاق بخلاف النشوز والموت كما ترى، بل قد عرفت فيما تقدم عدم الفرق فيما
~~حكم باستعادته بين بقاء عينه وعدمه، لكونه من المضمون عليها بعد أن كان
~~مدفوعا على وجه خاص، وإن تقدم في كشف اللثام الفرق بينهما، هذا كله في نفقة
~~الطعام.
# (وأما الكسوة فله استعادتها ما لم تنقض المدة المضروبة لها) بل وإن انقضت
~~بناء على الامتاع، بل وعلى التمليك في وجه قد تقدم سابقا، نعم لو لم تكن قد
~~لبستها وقد انقضت المدة اتجه حينئذ استقرار ملكها بناء على التمليك نحو
~~الطعام المستفضل، وفي القواعد في فروع الامتاع والتمليك " لو طلقها قبل
~~انقضاء شئ من المدة المضروبة للكسوة كان له استعادتها، ولا يكون له
~~استعادتها إن طلقها بعدها " أي على التمليك دون الامتاع ثم قال: " ولو
~~أنقضت نصف المدة سواء لبستها أولا ثم طلقها احتمل على التمليك التشريك
~~واختصاصها به، وكذا لو ماتت " ولعل وجه الاختصاص أنها ملكتها ms11335 بالقبض
~~واستحقتها بالتمكين الكامل، فيكون كنفقة اليوم إذا طلقها في الأثناء، ولكن
~~فيه ما عرفت، فالمتجه حينئذ انفساخ ملكها عنها مع فرض لبسها له، أما مع عدم
~~كما لو أبقتها لإرادة الاستفضال كان المتجه التشريك بينهما، هذا كله على
~~التمليك دون الامتاع فإن المتجه عليه استعادتها مطلقا، فتأمل جيدا.
~~PageV31P350
# المسألة (الثالثة) (إذا دخل بها واستمرت تأكل معه وتشرب على العادة لم
~~يكن لها مطالبته بمدة مؤاكلته) لصدق الانفاق عليها، وحصول الملك لها فيما
~~تتناوله، وللسيرة المستمرة على ذلك، نعم لها الامتناع من المؤاكلة ابتداء
~~بمعنى أن لها طلب كون نفقتها بيدها تفعل بها ما تشاء من أكل أو غيره، لا أن
~~المراد امتناعها عن خصوص هذا الفرد من الانفاق وطلب كون طعامها حبا مثلا أو
~~نحو ذلك، ضرورة عدم دليل معتد به على وجوب دفع فرد خاص من النفقة، بل ظاهر
~~الأدلة تخيير الزوج بين جميع أفراد النفقة المناسبة لعادة أمثالها وإن كان
~~هي تملك الفرد المدفوع إليها منها.
# نعم في المسالك " هذا إذا كانت المرأة بالغة رشيدة أو كانت تأكل معه بإذن
~~الولي، أما لو كانت مولى عليها ولم يأذن الولي فالزوج متطوع به، ولا يسقط
~~نفقتها، لتوقفها على قبضة أو إذنه ".
# وفيه أولا أنه إن كان القبض له مدخلية في كون الشئ نفقة وفي الملك لم يجد
~~إذن الولي ضرورة سلب أفعال المجنون مثلا وأقواله عن القابلية، فلا بد حينئذ
~~من قبضة أو وكيله في حصول الملك، وإن كان لا مدخلية له في ذلك - باعتبار أن
~~الزوج هو المخاطب بالانفاق، وإن كان من ينفق عليه يملك ما يكون في يده منه،
~~لكنه تمليك شرعي لا مدخلية فيه للقبض ونحوه من الأسباب التي يعتبر فيها
~~العقل - فلا يحتاج إلى استئذانه في ذلك، ويسقط عنه خطاب النفقة بالمؤاكلة
~~المزبورة، ولعل السيرة والطريقة على ذلك، وعلى عدم اعتبار قصد الزوج
~~التمليك فيما يدفعه من الطعام إلى زوجته وعدم قصدها التمليك له وإن كان هو
~~ملك لها شرعا.
# ومن ذلك ينقدح أن ms11336 الزوجة إذا كانت أمه كان له النفقة عليها بالمؤاكلة
~~PageV31P351
# ونحوها وإن ملك السيد حينئذ ما يكون في يدها من ذلك، وليس هذا تمليكا
~~للعبد، بل هو مقتضى إطلاق دليل الانفاق، فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو تزوجها ولم يدخل بها وانقضت مدة لم تطالبه بنفقة لم
~~تجب النفقة على القول بأن المتكين موجب للنفقة أو شرط فيها، إذ لا وثوق
~~بحصول التمكين لو طلبه) والمشروط عدم عند عدم شرطه، كما أن المسبب لا يحصل
~~بدون سببه، نعم تجب عليه النفقة بناء على أن سببها العقد والفرض حصوله، وأن
~~النشوز مانع والفرض عدمه.
# هذا ولكن في المسالك وغيرها توجيه نحو ما في المتن من عدم التمكين بأن
~~المراد منه على ما فسره به غيره أو تقول باللفظ: " سلمت نفسي إليك في أي
~~وقت شئت وأي مكان شئت " ونحو ذلك، ولا يكفي السكوت وإن وثق ببذلها التمكين
~~على تقدير طلبه منها، قال: " وتعليل المصنف بعدم الوثوق بحصول التمكين يريد
~~ذلك، لكن العبارة عنه غير جيدة، بل الأولى التعليل بعدم التمكين كما
~~ذكرناه، سواء حصل الوثوق أولا، وقد أجاد الشيخ في المبسوط، حيث علل عدم
~~الوجوب بقوله: لأن النفقة لا تجب إلا بوجود التمكين لا بامكانه، وفي
~~القواعد جمع بين العلتين، وكان يستغني بإحداهما، وهو عدم التمكين وإن تكلف
~~متكلف للجمع بينهما فائدة ما " وتبعه على ذلك بعض الأفاضل فاعتبر في
~~التمكين التصريح باللفظ مع عدم صدور ما ينافيه، أو الدخول بها مرة والوثوق
~~بحصوله بعد ذلك، وفي الفرض لا تصريح ولا دخول، فلا تمكين فلا نفقة.
# وفيه منع اعتبار ذلك في التمكين، ضرورة صدق حصوله عرفا بالوثوق بحصوله
~~منها لو طلبه في أي زمان أو مكان سواء دلت على ذلك بقول أو فعل أو علم من
~~حالها ذلك، ولكن عدم النفقة في الفرض باعتبار عدم الوثوق بالحصول لو طلبه،
~~وحينئذ فالصحيح ما في المتن، بل يمكن أن يكون قد قصد بذلك التعريض بما
~~سمعته من المبسوط، فتأمل جيدا، والله العالم. PageV31P352
# ولو ms11337 فرض كونها مولى عليها بالجنون مثلا قيل: اعتبر في التمكين التصريح من
~~وليها المتمكن منها ببذلها للزوج في كل مكان أو زمان، ولا يجدي بذلها
~~نفسها، وفيه أن إطلاق الأدلة يقتضي الاجتزاء به، ضرورة صدق كونها حينئذ
~~امرأة ممكنة، فيثبت حقها على الرجل الذي هو سد جوعتها وستر عورتها، وليس
~~هذا من التسبيب المسلوب في أفعال المجنون وأقواله، بل هو أشبه شئ بالحكم
~~الشرعي المترتب على حصول موضوعه بأي طريق كان، وعدم كونها ممن يصح تصرفها
~~غير قادح بعد استحقاق الزوج قبضها، ولا اعتبار في كون المقبوض من أهل
~~الاقباض، كما لو دفع ثمن المبيع وقبضه من صبي أو مجنون أو وجده في الطريق،
~~وكذا لو كان الزوج مجنونا وقد بذلت الامرأة نفسها له على وجه يصدق تمكينها
~~كفى في مطالبة الولي بالنفقة، للاطلاق المزبور، فتأمل جيدا.
# (تفريع) (على التمكين: لو كان) الزوج (غائبا) بعد أن مكنته الزوجة وجبت
~~نفقتها عليه بلا خلاف ولا إشكال مع فرض بقائها على الصفة التي فارقها
~~عليها، وإن كان قد غاب ولم يكن قد دخل بها (فحضرت عند الحاكم) مثلا (وبذلت
~~التمكين) الكامل (لم تجب النفقة إلا بعد إعلامه) المتوقف صدق التمكين عليه
~~(ووصوله) إليها (أو وكيله وتسليمها) نفسها إياه لو أراد نقلها من مكان إلى
~~آخر (و) نحو ذلك نعم (لو أعلم فلم يبادر ولم ينفذ وكيلا سقط عنه) نفقة زمان
~~(قدر وصوله) نفسه أو وكيله إليها و (ألزم ب‍) - نفقة (ما زاد) على ذلك، لأن
~~الامتناع حينئذ منه، ولو أعلمته الحال من غير توسط حاكم فكذلك أيضا، بل في
~~المسالك لو لم يعرف موضعه كتب الحاكم إلى حكام البلاد التي تتوجه إليها
~~القوافل من تلك البلد عادة ليطلب وينادى باسمه، فإن لم يظهر فرض الحاكم
~~نفقتها في ماله الحاضر، وأخذ منها كفيلا بما يصرفه إليها، لأنه لا يؤمن أن
~~تظهر وفاته أو طلاقه وإن كان قد يناقش بأن المتجه حينئذ سقوطها، لعدم حصول
~~التمكين المتوقف على إعلامه المفروض عدمه، إذ المشروط عدم ms11338 عند عدم شرطه،
~~نحو ما اعترف به PageV31P353
# فيها من وقوف النفقة فيما لو لم يظهر له خبر، أو لم يتمكن الحاكم من
~~الارسال والبحث عنه بناء على اعتبار التمكين، ضرورة اتحادهما في المدرك
~~الذي هو ما عرفته.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو نشزت و) قد غاب عنها وهي كذلك ثم (عادت إلى الطاعة
~~لم تجب النفقة حتى يعلم وينقضي زمان يمكنه الوصول إليها أو وكيله) لنحو ما
~~عرفته سابقا، بل هي في الحقيقة من المسألة السابقة وإن فارقتها باستمرار
~~عدم التمكين في الأولى من حين العقد وتجدده بالنشوز في الثانية، وفي
~~المسالك أنها تفارقها أيضا في جريان حكم هذه المسألة على القولين أي القول
~~بشرطية التمكين والقول بكون النشوز مانعا، ضرورة تحققه بخلاف المسألة
~~السابقة، فإنها مبنية على اعتبار التمكين، ونحوه في كشف اللثام أيضا، وقد
~~يناقش بمنع جريانها على القول الثاني الذي مبناه على سببية العقد للنفقة
~~وأن النشوز مانع، فمع فرض عودها إلى الطاعة تحقق ارتفاع المانع، فيكون
~~السبب تام السببية، وليس التمكين شرطا حتى يتوقف صدقه على إعلامه، كما أن
~~عدم النشوز وارتفاعه لا يتوقف صدقه على إعلامه، وإنما أقصى ذلك عدم وجوب
~~المبادرة إلى الانفاق عليه عملا بالاستصحاب، فإذا بان بعد ذلك عودها إلى
~~الطاعة وجب عليه قضاؤها.
# ثم إن ظاهر المتن وغيره الاجتزاء في المسألة السابقة وغيرها بناء على
~~اعتبار التمكين باعلامه ومضي زمان قدر وصوله أو وكيله في وجوب النفقة، من
~~غير فرق بين حصول المانع له من الوصول بنفسه أو وكيله ولو خوف الطريق أو
~~حبس ظالم وعدمه، ولعله لصدق التمكين حينئذ من قبلها: فهي حينئذ كما لو
~~مكنته وقد عرض له نحو هذه العوارض وهو حاضر، فإنه لا ريب في وجوب النفقة
~~لها، لأن المراد به عندهم رفع الموانع من قبلها لا جعل الاستمتاع ممكنا من
~~كل وجه، وهو صادق في الفرض، واستثناء زمان الوصول إنما هو من جهة توقف صدق
~~التمكين منها في حال الغيبة عليه، إذ تمكين كل شئ بحسبه، ms11339 فمن هذه الجهة حسب
~~عليها مقدار زمان الوصول بخلاف غيره من الموانع التي لا مدخلية لها فيهن،
~~كما هو PageV31P354
# واضح، فتأمل جيدا فإنه ربما دق، والله العالم.
# (ولو ارتدت) الزوجة الممكنة (سقطت النفقة) لخروجها بذلك عن الزوجية ظاهرا
~~فيتبعها سقوط النفقة حينئذ (و) لكن (لو غاب وأسلمت عادت نفقتها عند
~~إسلامها) وإن كان قد انكشف بذلك عدم خروجها عن حكم الزوجية بالارتداد
~~السابق الذي فرض تعقبه الاسلام بالعدة إلا أنه لما فوتت عليه التمكين من
~~الاستمتاع بها بسوء اختيارها الارتداد كان ذلك موجبا لسقوط نفقتها على
~~القولين، ضرورة كونه بحكم النشوز أو أعظم منه بالنسبة إلى ذلك وإن فارقه
~~عند المصنف والمحكي عن الشيخ بعود النفقة بعودها في غيبته وإن لم يعلم
~~بذلك، بخلافه فإنه لا تعود حتى يعلم ومضي زمان وصوله أو وكيله إليها كما
~~عرفت، وذلك (لأن الردة سبب السقوط وقد زالت) فيزول المسبب بزوالها، لأن
~~المعلول عدم عند عدم علته، فيبقى حينئذ مقتضى النفقة الذي العقد والتمكين
~~بحاله، لأن الفرض عدم خروجها عن قبضته بالارتداد وإن منعه الشارع عن وطئها
~~والاستمتاع بها. (وليس كذلك الأولى) أي الناشزة وقد غاب عنها ناشزة (لأنها
~~بالنشوز خرجت عن قبضته فلا تستحق النفقة إلا بعودها إلى قبضته) وذلك لا
~~يكون إلا بعد إعلامه ومضى الزمان المذكور.
# وربما أشكل ذلك بأن الارتداد مانع شرعي من الاستمتاع وقد حدث من جهتها،
~~ومتى لم يعلم الزوج بزواله فالواجب عليه الامتناع منها وإن حضر، ولا يكفي
~~مجرد كونها في قبضته مع عدم العلم بزوال المانع الذي جاء من قبلها فأسقط
~~النفقة، نعم هذا الفرق يتم لو كان المانعان حصلا في غيبته ولم يعلم بهما
~~فإن نشوزها بخروجها من بيته إذا أسقط النفقة لم تعد برجوعها إلى بيته،
~~لخروجها عن قبضته، فلا بد من عودها إليه، ولا يحصل ذلك حال الغيبة، بخلاف
~~ما لو ارتدت ثم رجعت ولما يعلم بهما، فإن التسليم حاصل مستصحب، والمانع حصل
~~وزال وهو لا يعلم به، فلم يتحقق من جهته الامتناع ms11340 منها لأجله بخلاف ما لو
~~علم.
# لكن في المسالك " يمكن الجواب عن ذلك بأن العقد لما اقتضى وجوب النفقة
~~PageV31P355
# إما مع التمكين أو بدونه وهو شرط، فالأصل يقتضي وجوبها إلى أن يختل
~~الشرط، والارتداد لا يحصل معه الاخلال به، لأن التمكين من قبلها حاصل،
~~وإنما كانت الردة مانعا، فإذا زال المانع عمل المقتضي لوجوب النفقة عمله،
~~كما أشرنا إليه، بخلاف النشوز، فإن الشرط والسبب قد انتفى، فلا بد للحكم
~~بوجوب النفقة من عوده، ولا يحصل إلا بتسليم جديد، فإن قيل: الارتداد لما
~~أسقط وجوبها توقف ثبوتها حينئذ على سبب شرعي جديد وإلا فحكم السقوط مستصحب،
~~قلنا: السبب موجود، وهو العقد السابق المصاحب للتمكين لأنه الفرض، فالردة
~~ما رفعت حكم العقد، ولهذا لو أسلمت عادت إلى الزوجية بالعقد السابق، فعلي
~~هذا لا يفرق بين علمه بعودها وعدمه ".
# ولا يخفى عليك ما فيه بعد أن كان وجه الاشكال المزبور عدم كفاية كونها في
~~قبضته مع عدم العلم بزوال المانع الذي حدث من قبلها وأسقط النفقة، نعم بناء
~~على ما ذكرناه من أن سقوط النفقة بالارتداد باعتبار فوات الزوجية ظاهرا،
~~وقد انكشف باسلامها في العدة بقاء السبب الأول بحاله، وإنما سقط نفقة
~~المتخلل باعتبار حصول الحائل من قبلها، فلم يكن ثم حينئذ فوات تمكين كي
~~يحتاج في عودها إلى عوده بخلاف النشوز الذي هو سبب تام في فوات التمكين،
~~فاحتاج حينئذ عود النفقة إلى عوده، ولا يحصل إلا مع العلم به، إلا أن ذلك
~~كما ترى لا يتم إلا على القول باعتبار التمكين في النفقة، أما على القول
~~بكون النشوز مانعا فالمتجه عدم الفرق بينه وبين الارتداد في وجوب النفقة
~~بمجرد ارتفاعه، لصدق كونها زوجة غير ناشز، وعدم توقف ذلك على علمه، والفرض
~~كونه السبب في النفقة لا تمكينها المحتاج إلى العلم بحصوله.
# اللهم إلا أن يقال: إن الموجب لها صدق ذلك عنده، وهو لا يكون إلا مع علمه
~~بارتفاع النشوز، وفيه أنه مناف لاطلاق الأدلة، واستصحابه نشوزها إنما يفيده
~~عدم الإثم في ms11341 المبادرة إلى نفقتها، لا سقوطها بعد أن تبين فساده بسبق
~~ارتفاعه، PageV31P356
# فلا محيص حينئذ عن القول بوجوبها بارتفاعه وإن لم يعلم به، فهو حينئذ
~~كالردة على هذا القول، بل قد يقال بذلك أيضا على القول الآخر بناء على توقف
~~حصول التمكين على العلم به، ضرورة أنه وإن قلنا بأن إسلامها يكشف عن بقاء
~~الزوجية السابقة، إلا أنه مع فرض عدم العلم به لا يصدق معه كونها ممكنة،
~~ودعوى عود الزوجية المصاحبة للتمكين السابق واضحة المنع، على أن التمكين
~~السابق بعد أن تعقبته الردة التي لا يعلم ارتفاعها غير مجد في حصول التمكين
~~الفعلي الذي هو السبب في وجوب الانفاق، فتأمل جيدا، فإن منه أيضا يظهر لك
~~الحال في المانعين الحاصلين في غيبته، وأن المتجه عدم سقوط النفقة بهما معا
~~من غير فرق بين الردة والنشوز، وذلك لعدم صدق فوات التمكين المفروض
~~استصحابه ومقارنته للواقع وإن تخلل في أثنائه ما كان يحتاج إلى العلم
~~بارتفاعه في تحقق التمكين لو كان قد علم به، نعم لا بأس بالقول بسقوط
~~النفقة زمان التخلل، لانتفاء التمكين الذي هو سبب أو شرط في النفقة، بل هو
~~كالعوض عنها، والله العالم.
# المسألة (الرابعة:) (إذا ادعت) المطلقة (البائن أنها حامل صرفت النفقة
~~إليها يوما فيوما) جوزا أو وجوبا، لأن ابتداءه لا يعلم إلا من قبلها، فلو
~~لم يجب الانفاق عليها بادعائها لزم الحرج بحبسها عليه من غير انفاق، مع
~~نهيهن عن كتمان ما خلق الله في أرحامهن (1) والأمر بالانفاق على أولات
~~الأحمال (2) مع كون المرجع فيه غالبا إلى ادعائهن، ولأن ذلك جمع بين حقها
~~وحقه المنجبر بالرجوع عليها لو تبين عدمه، والعكس ينافيه الاضرار بها مع
~~حاجتها إلى النفقة، أو مطلقا لو قلنا:
# إن النفقة للحمل الذي لا تقضي نفقته باعتبار كونه من الأرحام.
# PageV31P357
# لكن عن الشيخ في المبسوط تعليق الوجوب على ظهور الحمل، والسرائر على
~~شهادة أربع قوابل، وفي المسالك " لعله أجود، لانقطاع وجوب الانفاق على
~~الزوجة بالطلاق البائن، والوجوب معه مشروط بالحمل، كما هو مقتضى ms11342 قوله تعالى
~~(1): " وإن كن أولات حمل " والأصل عدمه، وهذا الوصف لا يتحقق بمجرد الدعوى
~~".
# وفيه أن محل البحث في قبول دعواها وعدمه، إذ على فرضه لا تنفع قاعدة
~~الشرط ولا غيرها، لكونه حينئذ طريقا شرعيا للحكم بتحققه، كما أنه لا وجه
~~للوجوب مع عدمه لما ذكر، ودعوى المقدمية المنافية لقاعدة الشرطية في نحو
~~المقام واضحة الفساد، لعدم تحقق الخطاب بذي المقدمة، كوضوح فساد دعوى كون
~~المقام من قاعدة كل ما لا يعلم إلا من قبل المدعي، ضرورة عدم الفرق بين
~~المدعي وغيره في عدم معرفة الواقع على وجه اليقين، وفي اشتراكهما في
~~الطمأنينة بالأمارات الظاهرة على وجه يصدق عليها أنها حامل، كما في غير
~~المقام مما علق عليه حكم للحمل، والظاهر أن ذلك هو المدار في وجوب الانفاق،
~~فإن صادف إلا استعيد، كما ستعرف.
# وكيف كان (فإن تبين الحمل) فذاك (وإلا استعيدت) النفقة، لعموم " على اليد
~~" (2) و " من أتلف " (3) والتسليط الذي وقع منه مقيد بكونه نفقة على حامل
~~لا مطلقا، ودعوى تنزيل خطاب النفقة على مظنونة الحمل بعدم العلم يدفعها
~~إمكان تنزيلها على الواقع، كما هو مقتضي عنوان كل خطاب، والظن إنما هو طريق
~~للالزام بالمبادرة، فما في الرياض - من أن الأظهر عدم الرجوع بالمأخوذ
~~للأصل إلا إذا دلست عليه الحمل فرجع به للغرور - واضح الضعف، ضرورة أن
~~الانفاق خلاف الأصل بعد أن كان النص (4) الانفاق على أولات الأحمال، فلما
# PageV31P358
# ظهر فساد الظن علم الخروج من النص، واستحقاقها بالظن إنما كان استحقاقا
~~مراعي.
# ومن ذلك يعرف أيضا ما في المحكي عمن لم يوجب التعجيل من أنه إن عجل بأمر
~~الحاكم استرد، وإلا فإن لم يذكر عند الدفع أنه نفقة معجلة لم يسترد، وكان
~~تطوعا، وإن ذكر وشرط الرجوع استرد، وإلا فوجهان، أصحهما الرجوع نعم هل
~~تطالب الامرأة بكفيل لاحتمال ظهور الخلاف؟ وجهان، وفي المسالك لا يخلو
~~أولهما من قوة، للجمع بين الحقين، وفيه أن ثانيهما أقوى بعد فرض وجوب
~~الدفع، لاطلاق الأدلة وأصل البراءة، والله العالم.
# (و) كيف كان فقد ms11343 عرفت فيما تقدم أنه (لا ينفق على بائن غير المطلقة
~~الحامل) للأصل والنصوص (1) السابقة (وقال الشيخ) في المحكي من مبسوطه:
# (ينفق) على البائن الحامل مطلقا (لأن النفقة للولد) وقد عرفت ضعفه بما لا
~~مزيد عليه، وأن مبناه دعوى وجوبها للمطلقة الحامل لأجل الحمل من حيث كونه
~~ولدا للمنفق لا لأجلها، فتجب حينئذ حتى للحامل من نكاح فاسد شبهة، وإطلاق
~~الأخبار وجوبها على الحامل (2) وهي واضحة الفساد، ضرورة رجوع الأول إلى
~~القياس المحرم عندنا، إذ الآية (3) كالصريحة في الحامل المطلقة وليس فيها
~~ولا في غيرها من النصوص إشارة إلى كون النفقة للحمل، وإنما المعلوم منها
~~كونها للحامل وإن كان ذلك بسبب الحمل، بل قد عرفت فيما مضى أنه لا وجه
~~لدعوى كون النفقة للحمل نفسه، وأما الأخبار التي ادعي عمومها فلم نعثر فيها
~~إلا على خبر محمد بن قيس (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " الحامل أجلها
~~أن تضع حملها، وعليها نفقتها
# PageV31P359
# بالمعروف حتى تضع حملها " المحتاج إلى جابر وليس، الممكن بل لعله الظاهر
~~إرادة المطلقة فيه، فلا وجه للخروج عن الأصل بمثله ومثل تخريج العلة
~~المزبورة.
# ومن ذلك يظهر لك حال ما في قواعد الفاضل من الاشكال في نفقة الحامل
~~البائنة بفسخ العيب مثلا بناء على أنها للحامل والجزم بها بناء على أنها
~~للحمل كما تقدم سابقا، فلاحظ وتأمل.
# (فرع) (على قوله) أي الشيخ ره (إذا لاعنها) لنفي الولد (فبانت منه وهي
~~حامل فلا نفقة لها لانتفاء الولد) عنه باللعان، فهي كالحائل بالنسبة إليه
~~على القولين، نعم لو كان لعانها للقذف مع الاعتراف بالولد اتجه بناء نفقتها
~~حينئذ على القولين فإن قلنا: إنها للحمل وجب هنا، لوجوب الانفاق عليه
~~لولده، وإن قلنا إنها للحامل سقطت، لعدم الدليل على إلحاق البائنة بغير
~~الطلاق به.
# (وكذا لو طلقها ثم ظهر بها حمل فأنكره ولاعنها) فإنها وإن كانت مطلقة إلا
~~أنها صارت كالحائل بالنسبة إليه بعد نفي الولد باللعان، فلا نفقة حينئذ لها
~~على القولين أيضا (ولو أكذب نفسه بعد اللعان واستلحقه لزمه ms11344 الانفاق) بناء
~~على أنه للحمل، (لأنه) حينئذ (من حقوق الولد) الذي لحقه باقراره، فيجب
~~حينئذ النفقة لأمه قبل الوضع، نعم ظاهر المصنف بل هو صريح المسالك عدم وجوب
~~النفقة فيما لو أكذب نفسه بناء على أنها للحامل في الصورتين، وقد يناقش فيه
~~بأن الثانية حينئذ مطلقة حامل فالمتجه وجوب النفقة لها على كل حال. اللهم
~~إلا أن يقال: إنما باللعان صارت بائنة بغير الطلاق أيضا، وقد عرفت أنه لا
~~نفقة للبائنة بغيره وإن كانت حاملا، وفيه منع إبطال اللعان صدق PageV31P360
# كونها مطلقة حاملا، وحينئذ فالمتجه الوجوب لها بل وقضاء ما فات منها، كما
~~أن المتجه عدم وجوب قضاء ما فات بناء على أنها للحمل، لكونها حينئذ من نفقة
~~الأقارب التي لا تقضي.
# لكن عن المبسوط أن لها الرجوع بذلك وبما أنفقته عليه بعد الوضع، ولعله
~~لأن النفقة وإن كانت للحمل إلا أنها مصروفة إليها، فهي صاحبة حق بها، فتكون
~~دينا كنفقة الزوجة، ولأنه السبب في الحكم حاكم بوجوب النفقة عليها، فيضمن
~~لكونه أقوى من المباشر، بل اللعان من الشهادة التي من حكمها ضمان الشاهد
~~بما يتلف بسبب شهادته لو رجع عنها.
# إلا أن الجميع كما ترى، ضرورة عدم كون اللعان من الشهادة وإن أطلقت عليه،
~~وعدم استناد نفقتها على الولد إلى الحكم حاكم بها عليها، هذا كله بناء على
~~أنها للحمل.
# أما على القول بأنها للحامل فلا نفقة لها أصلا في الصورتين وإن كان قد
~~أكذب نفسه بصيرورتها حينئذ بائنا باللعان الذي هو غير الطلاق، وهو واضح
~~كوضوح جريان الكلام منا هنا على مذاقهم في تفسير كونها للحمل أو للحامل، لا
~~على ما قلناه سابقا، فلاحظ وتأمل.
# المسألة (الخامسة) (قال الشيخ) في المحكي من مبسوطه ما حاصله أن (نفقة
~~زوجة المملوك) المأذون في التزويج (تتعلق) بكسبه إن كان مكتسبا و (برقبته
~~إن لم يكن مكتسبا ويباع منه في كل يوم بقدر ما يجب عليه) منها إن أمكن،
~~وإلا بيع كله كما في الجناية، ووقف ثمنه للانفاق، وقد انتقل ملك سيده ms11345 منه
~~إلى آخر.
# (وقال آخرون تجب) النفقة (في ذمته) يتبع بها بعد العتق واليسار
~~PageV31P361
# (ولو قيل تلزم السيد لوقوع العقد بإذنه) والإذن في الشئ إذن في لوازمه
~~(كان حسنا) بل هو المحكي عن ابني حمزة وإدريس، بل وابن الجنيد، وقد تقدم
~~سابقا الكلام فيه.
# و (قال) الشيخ (ره) أيضا (ولو كان مكاتبا لم تجب) عليه (نفقة ولده من
~~زوجته، وتلزمه نفقة الولد من أمته) التي اشتراها بإذن السيد (لأنه) حينئذ
~~بحكم (ماله) فتجب عليه نفقته من كسبه كنفقة الحيوان المملوك له، ولا ينعتق
~~عليه، لعدم استقرار ملكه عليه بخلاف الولد من الزوجة، فإنه إن كانت حرة كان
~~الولد حرا، ونفقته على أمه حينئذ لكون الأب مملوكا لا يقدر على شئ، وإن
~~كانت أمة وقد اشترط مولاها الانفراد بالرق كان الولد ملكا له، فتجب نفقته
~~عليه، وإلا كان مشتركا بين الموليين، فتجب نقته عليهما دونه، ولكن الانصاف
~~مع ذلك قد يستشكل في الأول كما في كشف اللثام بأنه لا دليل على جواز
~~الانفاق ثم لزومه على مملوك السيد من ماله بغير إذنه اللهم إلا أن مقتضي
~~الكتابة ذلك، (و) على كل حال لا نفقة عليه لولده الحر.
# نعم (لو تحرر منه) أي المكاتب (شئ كانت نفقته) أي الولد الحر (في ماله
~~بقدر ما تحرر منه) لأن الرق مانع من الوجوب، فإذا زال بعضه زال بعض المانع
~~وثبت بعض الممنوع، وإن كان له التصرف في نصيبه مما يملكه كيف شاء وأمكنه
~~تمام الانفاق منه، فما عن العامة من الوجه بوجوب تمام النفقة في غير محله،
~~وأما نفقة زوجة المكاتب فالظاهر أنها باقية على السيد إلى أن يتحرر أجمع
~~فيكون عليه، أو بعضه فعليه بقدر ما تحرر منه، فما في المسالك من وجوبها في
~~كسبه لا دليل عليه. PageV31P362
# المسألة (السادسة:) (إذا طلق الحامل) التي علم أنها كذلك في زمان من
~~الأزمنة (رجعية فادعت أن الطلاق) قد كان (بعد الوضع) فلها النفقة عليه
~~لكونها حينئذ في العدة (وأنكر) هو ذلك وادعى أن طلاقها قد ms11346 كان قبل الوضع
~~فلا نفقة لها لخروجها عن العدة به حينئذ (فالقول قولها مع يمينها) لأصالة
~~تأخره، وأصالة بقائها في العدة وبقاء النفقة (و) لكن (يحكم عليه بالبينونة)
~~منها وعدم الرجوع له بها (تديينا له باقراره) المسموع في حقه دون حق غيره
~~(ولها النفقة) حينئذ عليه وإن كانت بائنا في حقه وخارجة من العدة (استصحابا
~~لدوام) حكم (الزوجية).
# ولو انعكس الفرض بأن ادعى هو تأخير الطلاق لإرادة إثبات حق الرجعة بها
~~وأنكرت هي ذلك وادعت أنه قبل الوضع كان القول قوله بيمينه، لما عرفت لكن
~~ليس لها المطالبة بالنفقة، لاعترافها بعدم استحقاقها.
# هذا وظاهر إطلاق المصنف عدم الفرق في الحكم المزبور بين اتفاقهما على
~~تاريخ أحدهما وعدمه، لكن في المسالك " ولو قيل بتخصيص هذا الحكم بما إذا لم
~~يعينا زمانا لأحدهما أما لو اتفقا عليه واختلفا في تقدم الآخر وتأخره
~~فالقول قول مدعي تأخره مطلقا لأصالة عدم تقدمه واستقرار حال ما اتفقا عليه
~~كان حسنا فلو فرض أن الطلاق وقع يوم الجمعة مثلا واختلفا في زمان الوضع،
~~وادعت أنه يوم الخميس في المسألة الأولى وادعى هو وقوعه يوم السبت مثلا
~~فالقول قوله، لأصالة عدم تقدم الوضع ولو انعكست الدعوى بأن ادعت هي تأخره
~~وادعى هو تقدمه فالقول قولها لما ذكر، ولو اتفقا على وقوع الوضع يوم الجمعة
~~مثلا واختلفا في تقدم الطلاق وتأخره فالقول قول مدعي التأخير في المسألتين
~~".
# وفيه أن مفروض البحث تقدم الطلاق وتأخره، ولا ريب في أن القول قول من
~~PageV31P363
# يدعي تأخره، والوضع وعدمه لا مدخلية له في ذلك، وإنما هو من المقارنات
~~ولازم إحدى الدعويين نعم لو كان الاختلاف بينهما في دعوى تقدم الطلاق على
~~الوضع وتقدم الوضع على الطلاق اتجه ما ذكره حينئذ.
# مع أنا نقول أيضا على تقديره فيه ما ذكرناه غير مرة من أن أصالة تأخر
~~الحادث إنما تقضي تأخره في نفسه لا عن مفروض الدعوى وإلا كانت من الأصول
~~المثبتة المعارضة بمثلها، إذ الأصل أيضا عدم تأخره عنه، لكونه من الحوادث
~~أيضا ms11347 فالتحقيق حينئذ عدم الفرق بين العلم بزمان أحدهما وعدمه الذي قد عرفت
~~حكمه، وأنه لا يحكم فيه بالاقتران الذي هو أيضا من الحوادث، والأصل عدمه.
# وبذلك ظهر قوة إطلاق المصنف وضعف التقييد المزبور، وأضعف منه ما حكاه هو
~~أيضا قال: " وربما قيل بأنه مع الاتفاق على أحدهما والاختلاف في الآخر يقدم
~~قول الزوج في الطلاق مطلقا لأنه من فعله، وقولها في الوضع مطلقا كذلك " (1)
~~ضرورة عدم الدليل على قبول كل ما كان من فعل المدعي وإن كان لا يعسر اطلاع
~~الغير عليه، بل ظاهر الأدلة التي منها " البينة على المدعي " (2) خلافه،
~~كما هو واضح المسألة (السابعة:) (إذا كان له على زوجته دين) وامتنعت عن
~~أدائه (جاز) له (أن يقاصها يوما فيوما إن كانت موسرة) لاطلاق الأدلة فينوي
~~الاستيفاء بما لها عليه في صبيحة كل يوم يوم، ولا يجوز له ذلك مع عدم
~~امتناعها، لأن التخيير في جهات القضاء من أموالها إليها، إلا أن يفرض
~~التهاتر قهرا بأن يكون له عليها مثل النفقة التي تستحقها منه.
# PageV31P364
# (و) كذا (لا يجوز) له المقاصة (مع إعسارها لأن قضاء الدين فيما يفضل عن
~~القوت و) لذا استثنى للمفلس، نعم (لو رضيت هي بذلك لم يكن له الامتناع) إلا
~~مع المخالفة لجنس الحق أو مع التضرر له بضعفها عن حقه.
# بقي شئ وهو أنه لو فرض مساواة ماله عليها لما تستحقه عليه هل يقع التهاتر
~~قهرا وإن كانت معسرة؟ يحتمل ذلك، واستثناء القوت إنما هو فيما لو استوفى
~~لاما إذا حصل الوفاء قهرا، باعتبار عدم تصور أنه يملك عليه ما يملكه عليه،
~~إذ ليس هو إلا كلي واحد، وحينئذ فلا ينقدح إشكال في قوله: " ولو رضيت بذلك
~~" إلى آخره بأن يقال مع اتحاد الجنس يقع التهاتر قهرا، ومع اختلافه له
~~الامتناع حينئذ فتأمل جيدا، والله العالم.
# المسألة (الثامنة:) (نفقة) النفس مقدمة على نفقة الزوجة عن التعارض بلا
~~خلاف ولا إشكال لأهمية النفس عند الشارع، و (الزوجة مقدمة على الأقارب)
~~لكونها من المعاوضة، ولذا تجب لها ms11348 مع غناها وفقرها مع غني الزوج وفقره، ولو
~~بأن تكون دينا عليه، بخلاف نفقة الأقارب التي هي من المواساة، ولذا لا تقضي
~~ولا تكون دينا مع الاعسار، حينئذ (فما فضل عن قوته صرفه إليها ثم لا يدفع
~~إلى الأقارب إلا ما يفضل عن واجب الزوجة ل‍) - ما عرفت من (أنها نفقة
~~معاوضة) و (تثبت في الذمة) نعم تقدم نفقة الأقارب على ما فات من نفقة
~~الزوجة الذي قد صار دينا، بخلاف النفقة الحاضرة التي هو أعظم من الدين،
~~ولذا قدمت عليه في المفلس، فما عن بعض الشافعية - من تقديم نفقة الطفل على
~~الزوجة - في غير محله، وأضعف منه احتمال تقديم نفقة القريب مطلقا عليها
~~باعتبار كونها من الديون التي تقدم نفقة القريب عليها كما في المفلس، وربما
~~أيد بما روي (1) من " أن رجلا جاء إلى
# PageV31P365
# النبي صلى الله عليه وآله فقال: معي دينار فقال: أنفقه على نفسك، فقال:
~~معي آخر، فقال:
# أنفقه على ولدك، فقال: معي آخر، فقال: أنفقه على أهلك، فقال: معي آخر،
~~فقال: أنفقه على خادمك، فقال: معي آخر، فقال: أنفقه في سبيل الله " فقدم
~~نفقة الولد على الأهل كما قدم نفقة النفس عليه، إلا أن الجميع كما ترى،
~~خصوصا بعد كون الخبر من غير طرقنا ومحتملا للانفاق على وجه التبرع توسعا في
~~النفقة، كما يومئ إليه ما في آخره الذي لم يعلم وجوبه، و الله العالم.
# و (أما القول) (في نفقة الأقارب) فتفصيل البحث (و) تمام (الكلام) فيه
~~يكون (فيمن ينفق عليه وكيفية الانفاق واللواحق).
# أما الأول ف‍ (- تجب) أي (النفقة على الأبوين والأولاد إجماعا) من
~~المسلمين فضلا عن المؤمنين ونصوصا مستفيضة أو متواترة، قال حريز (1):
# " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: من الذي أجير عليه وتلزمني نفقته؟
~~فقال: الوالدان والولد و الزوجة " ونحوه صحيح الحلبي (2) لكن مع زيادة "
~~والوارث الصغير، يعني الأخ وابن الأخ وغيره " قال محمد بن مسلم (3): " قلت
~~لأبي عبد الله عليه السلام: من يلزم الرجل من قرابته ممن ينفق عليه؟ قال:
~~الوالدان والولد ms11349 والزوجة ".
# وفي مرسل جميل (4) عن أحدهما عليهما السلام " لا يجبر الرجل إلا على نفقة
~~الأبوين والولد، قلت لجميل: فالمرأة؟ قال: روى بعض أصحابنا وهو عنبسة بن
~~ابن مصعب وسورة بن كليب عن أحدهما عليهما السلام أنه إذا كساها ما يواري
~~عورتها وأطعمها
# PageV31P366
# ما يقيم صلبها أقامت معه وإلا طلقها، قال: قلت لجميل: فهل يجبر على نفقة
~~الأخت؟ قال: إن جبر على نفقة الأخت كان ذلك خلاف الرواية " إلى غير ذلك من
~~النصوص المتفقة على وجوب نفقة العمودين (و) الأولاد.
# إنما الكلام (في وجوب الانفاق على آباء الأبوين وأمهاتهم) ففي النافع
~~(تردد) من الأصل وعدم دخولهم في إطلاق الوالدين والأبوين، ومن ظهور الأصحاب
~~عليه، بل في كتاب المقدس البغدادي أنه حكى الاجماع عليه فضلا عن إشعار جملة
~~من العبارات به، كما اعترف به في الرياض وغيره، بل لم نعرف المناقشة من أحد
~~منهم سوى المصنف هنا والنافع، مع أنه قال: أشبه و (أظهره الوجوب) للظن إن
~~لم يكن القطع بإرادة من علا منهم من الوالدين والأبوين هنا ولو بمعونة
~~الاتفاق ظاهرا، مضافا إلى ما يشعر به الخبر (1) " في الزكاة يعطى منها الأخ
~~والأخت والعم والعمة والخال والخالة، ولا يعطى الجد والجدة " خصوصا بعد
~~استفاضة النصوص (2) وانعقاد الاجماع على حرمتها لواجبي النفقة، فليس النهي
~~عن إعطائهما حينئذ إلا لوجوب نفقتهما، بل لا بد من إرادتهما من الأب والأم
~~حينئذ في الصحيح (3) " خمسة لا يعطون من الزكاة شيئا: الأب والأم والولد
~~والمملوك والزوجة، وذلك لأنهم عياله لازمون له ".
# وكذا الكلام في أولاد الأولاد ولو البنات منهم وإن نزلوا الذي لم يتردد
~~فيهم المصنف، بل يدل على الانفاق عليهم مضافا إلى ما سمعت قوله تعالى (4):
# " ولا تقتلوا أولادكم خشية إملاق نحن نرزقهم وإياكم " هذا كله بعد تسليم
~~عدم انصراف إطلاق الوالدين والأبوين والولد لمن علا وإن نزل، وإلا كما
~~أوضحناه
# PageV31P367
# في كتاب الخمس فلا إشكال حينئذ في أصل المسألة، ولعل المقام من الشواهد
~~لما ذكرناه هناك أيضا، والله العالم.
# نعم لا إشكال بل (و) ms11350 لا خلاف محقق في أنه (لا تجب) النفقة (على غير
~~العمودين) والأولاد (من الأقارب) ممن كان على حاشية النسب (كالأخوة
~~والأعمام والأخوال وغيرهم) بل في الرياض الاجماع في الظاهر عليه، للأصل
~~والحصر في النصوص (1) السابقة الذي قد سمعت الاعتراف به من جميل واستفاضة
~~النصوص (2) في إعطائهم الزكاة المنافي لوجوب الانفاق عليهم كما عرفت، مؤيدة
~~بما عرفت من ظهور الاتفاق عليه.
# وما في القواعد من حكاية قول بالوجوب على الوارث لم نعرف قائله وإن أسنده
~~شراحه إلى الشيخ، إلا أن المحكي عنه في المبسوط القطع بخلاف ذلك، بل ظاهره
~~الاجماع، نعم عن الخلاف احتماله، وفي محكي المبسوط إسناد الوجوب إلى رواية
~~(3) حملها على الاستحباب، مع أنه أنكر جملة ممن تأخر عنه - كما قيل -
~~العثور عليها، وإن كان فيه أنه يمكن إرادة الصحيح السابق وإن كان هو أخص من
~~ذلك أو خبر غياث (4) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " أتى أمير المؤمنين
~~صلوات الله وسلامه عليه بيتيم فقال: خذوا بنفقته أقرب الناس إليه من
~~العشيرة ممن يأكل ميراثه " الذي حمله الشيخ في محكي الاستبصار على الندب أو
~~على ما إذا لم يكن وارث غيره بحيث إذا مات أحدهما ورث الآخر لا كل وارث، مع
~~أن المحمول عليه أخيرا أيضا لا وجه له ولا دليل عليه، بل هو محجوج بما
~~عرفت، ونحوه ما عن
# PageV31P368
# سيد المدارك من الميل إلى العمل بمضمون الصحيح (1) السابق المتضمن لوجوب
~~الانفاق على الوارث الصغير.
# ضرورة عدم الالتفات إلى أمثال ذلك بعد استقرار الكلمة في الأعصار
~~المتعددة على عدم الوجوب، وبعد ما سمعت من الأدلة المعتضدة بما يشعر به
~~مرسل زكريا المروي (2) عن الخصال عن أبي عبد الله عليه السلام " من عال
~~ابنتين أو أختين أو عمتين أو خالتين حجبناه من النار بإذن الله " وبالمروي
~~من تفسير العسكري عليه السلام (3) لقوله تعالى (4): " ومما رزقناهم ينفقون
~~من الصدقات والزكاة والحقوق اللازمات - إلى أن قال -: وذوي الأرحام
~~القريبات والآباء والأمهات وكالنفقات المستحبة على من لم يكن فرض عليهم
~~النفقة وسائر ms11351 القرابات " وبعد معروفية القول المزبور لابن أبي ليلى الذي هو
~~من الذين جعل الله الرشد في خلافهم، مستدلا عليه بقوله تعالى (5): " وعلى
~~الوارث مثل ذلك " بناء على أن المراد منه وعلى الوارث للصبي، وفيه أنه خلاف
~~الظاهر، بل المراد به الكناية عن الصبي الرضيع، أي عليه في ماله الذي ورثه
~~من أبيه مثل ما كان على أبيه من الانفاق بالمعروف على أمه، كما أشار إليه
~~في المروي عن أمير المؤمنين عليه السلام (6) " أنه قضى في رجل توفي وترك
~~صبيا واسترضع له أن أجر رضاع الصبي مما يرث من أبيه وأمه " أو المراد به
~~الباقي، نحو قوله عليه السلام (7) " واجعلهما الوارثين مني " أي الباقيين
~~فيكون المعنى:
# وعلى الباقي من الأبوين مثل ذلك.
# وعلى كل حال فلا ريب في عدم ظهور الآية فيما ذكره، خصوصا بعد ما
# PageV31P369
# أكثروا فيها من الاحتمالات، بل لم يدعوا وجها يمكن القول به إلا قال به
~~بعضهم، فعن ابن عباس أن المراد به وارث الأب، وعن الحسن وقتادة وأبي مسلم
~~والقاضي وغيرهم وارث الولد، وهؤلاء اختلفوا، فعن عمر والحسن ومجاهد وعطاء
~~وسفيان وإبراهيم أنه العصبات دون الأم وإخوة الأم، وعن قتادة وابن أبي ليلى
~~مطلق وارثه من الرجال والنساء على قدر النصيب من الميراث، وعن أبي حنيفة
~~وأصحابه أنه الوارث ممن كان ذا رحم محرم دون غيرهم من ابن العم والمولى،
~~وعن بعضهم أن المراد بالوارث الباقي من الأبوين، وعن مالك والشافعي أن
~~المراد به الصبي نفسه الذي هو وارث أبيه المتوفى، على معنى أن أجرة رضاعة
~~فيما له الذي ورثه من أبيه إن كان له مال، وإلا أجبرت الأم على رضاعه.
# بل اختلفوا في المراد بمثل ذلك، فقيل: إنه النفقة والكسوة، وقيل ترك
~~الاضرار، وقيل منهما كما عن أكثر أهل العلم، وفي الصافي عن العياشي عن
~~الباقر عليه السلام (1) أنه سئل عنه أي قوله: " وعلى الوارث " فقال: "
~~النفقة على الوارث مثل ما على الوالد " وعن الصادق عليه السلام (2) أنه سئل
~~عنه، فقال: " لا ينبغي للوارث أن ms11352 يضار المرأة، فيقول: لا أدع ولدها يأتيها
~~ويضار ولدها إن كان عبد لهم عنده شئ فلا ينبغي أن يقتر عليه " وفي الكافي
~~عنه عليه السلام (3) في قوله تعالى:
# " وعلى الوارث " إلى آخره " إنه نهى أن يضار بالصبي أو تضار أمه في
~~رضاعه، وليس لها أن تأخذ في رضاعه فوق حولين كاملين " إلى غير ذلك مما هو
~~مذكور في كتب العامة والخاصة مما يقتضي اجمال الآية، أو إرادة غير ما نحن
~~فيه، أو ما ذكرناه مما هو موافق لما سمعت من النص والفتوى، فلا وجه
~~للاستدلال بل لا ينبغي حتى على الاستحباب الذي يتسامح فيه، كما وقع بعضهم،
~~نعم لا بأس
# PageV31P370
# في حمل الخبر (1) المزبور عليه أي الندب أو التقية أو طرحه، لقصوره عن
~~المقاومة لما سمعت من وجوه، والاتفاق على أنه من الشواذ التي أمرنا
~~بالاعراض عنها، والله العالم.
# هذا و (لكن تستحب) نفقتهم التي هي من صلة الرحم الذي قال الله تعالى شأنه
~~فيه (2): " واتقوا الله الذي تساءلون به والأرحام " وقال رسول الله صلى
~~الله عليه وآله (3):
# " لا صدقة وذو رحم محتاج " (ويتأكد) الاستحباب (في الوارث منهم) لما
~~عرفته من الخبر (4) المزبور وغيره، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف في أنه (يشترط في وجوب الانفاق الفقر) في المنفق
~~عليه، بمعنى عدم وجدانه تمام ما يقوته، بل ربما ظهر من بعضهم الاجماع عليه،
~~للأصل السالم عن معارضة الأدلة السابقة بعد انصرافها لغير المفروض.
# (و) إنما الكلام في أنه (هل يشترط) مع ذلك (العجز عن الاكتساب) اللائق
~~بحاله؟ (الأظهر) عند المصنف بل لعله الأشهر (اشتراطه) بل لم أعثر فيه على
~~مخالف هنا (لأن النفقة معونة على سد الخلة، والمكتسب قادر فهو كالغني) ولذا
~~منع من الزكاة والكفارة المشروطة بالفقر، فعن النبي صلى الله عليه وآله (5)
~~" لاحظ في الصدقة لغني ولا لقوي مكتسب " لكن قد يناقش بمنع صدق الغني عرفا
~~على القادر المعرض عن الاكتساب، بل يصدق عليه أنه محتاج، ولا دليل على أنه
# PageV31P371
# بحكم الغني شرعا، نعم لو تلبس بالاكتساب ms11353 الساد لخلته كان غنيا أو بحكمه،
~~و لعل هذا هو المراد من الخبر المزبور، بل يمكن تنزيل كلام الأصحاب أيضا
~~عليه، كما أوضحنا ذلك في باب الزكاة.
# ومن الغريب ما وقع من بعضهم هنا أن الامرأة القادرة على التكسب بالتزويج
~~كذلك بحكم الغني، إذ من الواضح عدم اندراج نحو ذلك في القدرة على التكسب
~~الذي هو بحكم الغني، وأغرب من ذلك ما عن شرح النافع من احتمال اشتراط عدم
~~تمكن القريب من آخذ من الزكاة ونحوها من الحقوق، والله العالم.
# (و) على كل حال ف‍ (- لا عبرة) عندنا كما عن الخلاف (بنقصان الخلقة) بعمى
~~أو إقعاد ونحوهما (ولا بنقصان الحكم) بجنون أو صغر (مع الفقر والعجز)
~~لاطلاق الأدلة خلافا لبعض العامة فتجب حينئذ نفقة الصحيح الكامل في الأحكام
~~إذا كان فقيرا غير مكتسب، كما أنها لا تجب للأعمى ولا للمقعد وغير الكامل
~~مع الغنى بالمال أو بالتكسب، بل صرح بعضهم بعدم وجوبها للطفل مثلا إذا بلغ
~~حدا يستطيع تحصيل نفقته بالتكسب بإذن الولي، وإن كان فيه ما فيه بناء على
~~ما سمعته منا ما لم يتلبس بذلك، كما هو واضح.
# (وتجب) النفقة بلا خلاف أجده فيه لمن عرفت من الأصول والفروع (ولو كان
~~فاسقا أو كافرا) بلا خلاف أجده فيه، بل عن جماعة الاجماع عليه، لاطلاق
~~الأدلة وخصوصا في الوالدين المأمور بمصاحبتهما بالمعروف مع كفرهما (1) لكن
~~قد يناقش بمعارضة ذلك للنهي (2) عن الموادة لمن نصب لله المحادة ولو من
~~وجه، فإن مقتضاه التساقط والرجوع إلى الأصل المنافي للوجوب، ويدفع بأنه لا
~~ريب في ترجيح الأول بما سمعت من الاجماع المحكي المعتضد بفتوى الأصحاب مع
~~إمكان منع كونه ذلك موادة، خصوصا بعد الأمر بالمصاحبة بالمعروف للوالدين
~~الكافرين، فهو حينئذ كالخاص بالنسبة إلى ذلك، ويتم بالنسبة للأولاد،
# PageV31P372
# لعدم القول بالفصل.
# ولعله لذا قال في محكي المبسوط " كل سبب يجب به الانفاق من زوجية ونسب
~~وملك يمين فإنا نوجبها مع اختلاف الدين كما نوجبها مع اتفاقه، لأن وجوبها
~~بالقرابة، وتفارق الميراث، لأنه يستحق ms11354 بالقرابة في الموالاة واختلاف الدين
~~يقطع الموالاة " وفي المسالك " أنه أغرب المحقق الشيخ فخر الدين حيث جعل
~~المانع من الإرث كالرق والكفر والقتل مانعا من وجوب الانفاق، وربما نقل عنه
~~أن ذلك إجماعي ".
# قلت: لعل وجهه وجوب نفقة المملوك على المولى دون القريب، وإسقاط التكليف
~~عن المقتول بالقتل، والنهي عن الموادة للكافر المنافية للانفاق على القرابة
~~الذي منشؤه المواساة وصلة الرحم، وإن كان في الأخير ما سمعت. وما يقال - من
~~أن ذلك في الرق لا يمنع النفقة على القريب، بل أقصاه أولوية المالك منه
~~باعتبار استيفائه لمنافعه، وإلا تجب على القريب مع فرض إعسار الموالي أو
~~تقصيره على وجه لا يمكن جبره عليه أو على بيعه - يمكن منعه بعد تخصيص أدلة
~~المقام بما دل على وجوبها على المالك، وفرض إعساره أو تقصيره لا ينافي
~~الانفاق على العبد برقيته وإن لم يمكن جبره على البيع، بل هو الموافق لقول
~~المصنف وغيره: (وتسقط) أي النفقة (إذا كان مملوكا وتجب على المولى) بلا
~~خلاف أجده فيه، بل في الرياض الاجماع على اشتراط الحرية الموافق للسقوط
~~المفروض في المتن، إذ المشروط عدم عند عدم شرطه، وليس هو إلا معنى السقوط
~~المذكور المراد منه عدم خطاب القريب بها أصلا ولو لتحكيم ما دل (1) على
~~كونها على المولى على أدلة (2) المقام بعد القطع بعدم وجوبها عليهما معا،
~~فإن مقتضاه حينئذ السقوط لا الخطاب بها مرتبا على حسب ما سمعت، وحينئذ
~~فكلامه في الرق والقتل تام على معنى سقوط النفقة.
# PageV31P373
# أما الكفر فقد يقال بتمامه أيضا في غير محقون الدم كالمرتد عن فطرة
~~والحربي ونحوهما، فإن الانفاق المنافي للحكم بازهاق نفسه غير متجه، وأما
~~محقونة فظاهر الأصحاب والأدلة ما سمعت من وجب الانفاق، ولكنه غير مناف لما
~~ذكرناه من عدمه في غير المحقون، لكون المراد أن المخالفة في الدين من حيث
~~كونها مخالفة لا يقتضي سقوط النفقة كالإرث، لا أن المراد الوجوب على كل
~~كافر، فتأمل جيدا، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف ولا إشكال في ms11355 أنه (يشترط في) وجوب النفقة على
~~(المنفق القدرة) عليها بعد نفقته ونفقة زوجته التي قد عرفت تقدمها على نفقة
~~القرابة (فلو) فرض أنه (حصل له قدر كفايته) خاصة (اقتصر على نفسه) المقدمة
~~شرعا وعادة على غيرها (فإن) فرض أنه (فضل) منه (شئ فلزوجته) كما عرفته
~~سابقا (فإن) فرض أنه (فضل) منه شئ (فللأبوين والأولاد) ولا ريب في تحقق
~~القدرة بها على التكسب لنفقة نفسه التي يجب عليه دفع الضرر عنها، ويحرم
~~عليه إلقاؤها إلى التهلكة، نعم في كشف اللثام " ويدخل في التكسب السؤال
~~والاستيهاب إن لم يقدر على غيره - ثم قال -: ويمكن القول بوجوب التكسب
~~بغيره إذا قدر عليه، لما ورد (1) من التشديد على السؤال، وأن المؤمن لا
~~يسأل بالكف " قلت: الظاهر عدم حرمة مطلق السؤال الذي هو بمعنى الاستيهاب،
~~للأصل والسيرة وغيرهما، وإنما يحرم منه ما به يحصل هتك العرض الذي يجب على
~~الانسان حفظه كالنفس والمال، بل هو أعظم من الأخير منهما، وإن كان قد يجب
~~مقدمة لحفظ النفس مع فرض الانحصار فيه، فاحتمال وجوب التكسب بغيره مع
~~التمكن في غير محله.
# وكذا يجب عليه التكسب لنفقة زوجته لوجوبها عليه معاوضة، ولوجوب الانفاق
~~عليها اتفاقا، مع أن الغالب في الناس التكسب، والأصل في الواجب الاطلاق فما
~~عن بعض العامة - من عدم وجوبه لها، لأنها كالدين - واضح الضعف، نعم
# PageV31P374
# الظاهر عدم وجه عليه بالسؤال الهاتك للعرض مع فرض الانحصار فيه، بل لا
~~يبعد عدم وجوبه بالاستيهاب، لما فيه من المشقة التي يسقط مثل هذا التكليف
~~معها، بل لعل قبول الهبة من ذلك فضلا عن الاستيهاب، لما فيها من المنة.
# وأما نفقة الأقارب ففي أصل وجوب التكسب لها إشكال من إطلاق الأمر باعطاء
~~الأجر (1) للرضاع، وهو نفقة المولود، وإطلاق أخبار الانفاق (2) وأن القادر
~~على التكسب غني في الشرع، وقد اتفقوا على وجوبها على الغني، ونحو قوله صلى
~~الله عليه وآله (3): " ملعون من ضيع من بعول به " وقول الصادق عليه السلام
~~(4) " إذا أعسر أحدكم فليضرب في الأرض، يبتغي من فضل الله ms11356 ولا يغم نفسه
~~وأهله " وهو المحكي عن التحرير والمبسوط، ومن الاقتصار فيما خالف أصالة
~~البراءة وغيرها على محل اليقين، وهو الوجوب بشرط الغني وأن النفقة عليهم
~~مواساة ولا مواساة على الفقير، وقوله تعالى (5): " لينفق ذو سعة من سعته
~~ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله " ولم يقل فليكتسب وإن كان قد يقال
~~أنه لبيان قدر النفقة وكيفية الانفاق لا الوجوب مع أنه إدخال القادر على
~~الاكتساب في كل من ذي السعة وخلافه، وعلى كل حال فالأقوى الأول، وللعامة
~~قول بالفرق بين الولد وغيره، فيجب الاكتساب للولد لأنها من تتمة الاستمتاع
~~بالزوجة، ولأن الولد بعضه، فكما يجب الاكتساب لنفسه فكذا لبعضه، وضعفه
~~واضح.
# هذا وفي القواعد " أنه يباع عبده وعقاره فيه " أي الانفاق على القريب،
~~ولعله
# PageV31P375
# لاطلاق الأدلة وعدم الاستثناء، وفيه أنه يمكن أن يكون ذلك اتكالا على ما
~~ذكروه من تقديم نفقة النفس التي منها داره وعبده ونحوهما مما استثنى في
~~الدين، نعم يتجه بيع ما لا يرجع إلى ذلك منها، كما أنه يتجه استثناء نحو
~~ذلك للمنفق عليه، فلا يكفي في سقوط النفقة عمن هي علة وجود نحو ذلك عند من
~~وجبت النفقة له، ضرورة أنها من جملة النفقة التي يستغني بها عن المنفق.
# هذا (و) لا إشكال في أنه (لا تقدير في النفقة) كما لا خلاف أجده فيه هنا،
~~بل عن جماعة الاجماع عليه، للأصل وإطلاق الأدلة (بل الواجب قدر الكفاية من
~~الاطعام والكسوة والمسكن وما يحتاج إليه من زيادة الكسوة في الشتاء للتدثر
~~يقظة ونوما) وغير ذلك مما يحتاج إليه مما جرت العادة بانفاقه مع اعتبار
~~اللائق بحاله في الجميع نحو ما سمعته سابقا في نفقة الزوجة وإن فرق بينهما
~~بكون المدار هنا على الحاجة، فلو فرض استغناؤه بضيافة ونحوها لم تجب له
~~نفقة بخلاف الزوجة، وبأنه هنا إمتاع بلا خلاف أجده فيه دونه في الزوجة التي
~~قد عرفت اعتبار الملك في المأكول ونحوه من نفقتها، وفي الملبوس ونحوه البحث
~~السابق.
# لكن قد يناقش بأن مقتضى ms11357 صحيح شهاب (1) المتقدم الذي هو العمدة في اعتبار
~~الملك هناك عدم الفرق بين الزوجة وغيرها في ملك الطعام منها، لقوله عليه
~~السلام: " وليقدر لكل انسان منهم قوته، إن شاء وهبه وإن شاء تصدق به " ولا
~~ينافي ذلك كون النفقة هنا للمواساة والرحم باعتبار سد الخلة الذي لا يتوقف
~~على الملك، بل ليس له المطالبة به مع فرض الاستغناء عنه ولو بضيافة ونحوها،
~~بخلافه في الزوجة التي لها ادخار نفقتها والمطالبة بها وإن كانت غير محتاجة
~~إليها، لكونها من قبيل المعاوضة، ضرورة اقتضاء ذلك ونحوه عدم الملك عليه
~~على وجه يكون كالدين له، لا أنه لا يكون ملكا له بعد أن قبضه مستحقا لقبضه
~~له باعتبار حاجته إليه، فله حينئذ التقتير على نفسه وهبته والصدقة به.
# بل قد يقال له ذلك لو فرض استغناؤه عنه بعد قبضه له ولو ببذل أحد له ما
~~يقوم
# PageV31P376
# مقامه، بل لو قلنا بعدم جواز التصرف له فيه بغير الأكل أمكن دعوى كونه
~~ملكا له أيضا، لكنه على الوجه المخصوص، باعتبار كونه مدفوعا إليه بعنوان
~~الانفاق على نفسه، والملك على وجه خاص غير عزيز في الشرع، وقد تقدم نظيره
~~في كتاب الزكاة التي تدفع للفقير على وجه خاص، وربما يؤيد ذلك إن كان القطع
~~بالاجتزاء عن تكليف النفقة بالدفع إليه كما جزم به في القواعد فقال: " ولو
~~أعطاه النفقة فهلكت في يده لم يستحق ثانيا " بل لعل ذلك كذلك وإن قصر هو
~~وأتلفه في غيرها، ولا يجب على المنفق البذل جديدا، ولو كان إمتاعا لكان
~~المتجه ذلك، وإن اشتغلت ذمته بمثله له أو قيمته يؤديه له عند اليسار، نحو
~~ما سمعته في نفقة الزوجة الامتاعية، والتزامه كما هو ظاهر بعض وصريح آخر
~~بعيد عن مذاق الفقه، نعم قد يقال به ولو قلنا بكونه إمتاعا لقاعدة
~~الاجتزاء.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك أنه لم يكن إجماعا أمكن القول بالملك في خصوص
~~القوت، بل وغيره مما يتوقف الانتفاع على إتلاف عينه بناء على أن ذلك هو
~~المدرك ms11358 في الملك لذلك.
# (ولا يجب إعفاف من تجب النفقة له) ولدا كان أو والدا بتزويج أو إعطاء مهر
~~أو تمليك أمة أو نحو ذلك مما يناسب حاله في الاعفاف، بلا خلاف معتد به أجده
~~فيه، للأصل السالم عن معارضة إطلاق النفقة في الأدلة السابقة بعد القطع أو
~~الظن بعدم إرادة ما يشمل ذلك من النفقة المزبورة المراد منها ما هو
~~المتعارف في الانفاق من سد العوزة وستر العورة وما يتبعهما، والمصاحبة
~~بالمعروف المأمور بها في الوالدين (1) إنما يراد بها المتعارف من المعروف،
~~وليس هو إلا ما ذكرنا، لا أقل من الشك في ذلك، والأصل البراءة، فما عن بعض
~~العامة - وجوب إعفاف الأب مع الاعسار ونقصان الخلقة والأحكام أو مع الاعسار
~~فقط لكونه من المصاحبة بالمعروف، بل في المسالك حكايته عن بعض الأصحاب
~~لذلك، ولأنه من وجوه حاجاته المهمة فيجب على الابن القيام به - واضح الضعف،
~~ولو كان قادرا على التزويج مالكا للمهر لم يجب
# PageV31P377
# على القولين وإن وجبت نفقته بعد ذلك، وفي المسالك " ويشترط حاجته إلى
~~النكاح ويقبل قوله في الرغبة من غير يمين، لكن لا يحل له طلبه حيث نقول
~~بوجوبه إلا إذا صادفت شهوته وشق عليه الصبر " وفيه أنه يمكن دعوى عدم
~~اعتبار ذلك بناء على أنه من النفقة التي يكفي فيها تعارف ذلك بالنسبة إليه
~~كغيره من أفراد الانفاق، ولا مدخلية للشهوة ونحوها فيه، بل قد يقال: إن محل
~~البحث بين الأصحاب وجوبه من حيث كونه إعفافا باعتبار أنه من النفقة عرفا،
~~أما مع فرض الاحتياج إليه لشدة شبق أو أذية في مزاج أو نحو ذلك فهو خارج عن
~~البحث وإن كان مندرجا حينئذ في البحث عما يتفق الاحتياج إليه من دواء ونحوه
~~مما لم يكن من النفقة المعتادة، وفيه وجهان تقدما في الزوجة المأمور
~~بمعاشرتها بالمعروف (1) أيضا كالمصاحبة للوالدين، وإن كان قد صرح بعضهم
~~هناك بعدم وجوب الدواء وأجرة الفصد ونحو ذلك لها، إلا أنه تقدم لك أيضا
~~الكلام في ذلك، فراجع وتأمل، فإن كثيرا من ms11359 أحكام النفقة هنا يمكن استنباطه
~~من حكم النفقة هناك، ضرورة أولوية تلك منها، ولذا تقدم عليها عند التعارض
~~وتكون دينا كما عرفت.
# (و) كيف كان فقد عرفت أنه يجب على الولد أن (ينفق على أبيه) مع الشرط في
~~المنفق والمنفق عليه، وفي بعض نسخ المتن " وعلى زوجة أبيه على تردد " ولم
~~أجده لأحد من أصحابنا، بل في كشف اللثام حكايته للعامة وجها، وفي آخر وجوبه
~~لزوجة كل قريب، وفي ثالث لزوجة الابن أيضا، لكن في المسالك " ونفقة الزوجة
~~تابعة للاعفاف، فإن وجب وجبت وإلا استحبت، وكذا القول في نفقة زوجة الأب
~~التي يتزوجها بغير واسطة الابن وأوجب الشيخ في المبسوط نفقة زوجته وإن لم
~~يجب إعفافه، لأنها من جملة مؤنته وضرورته، كنفقة خادمه الذي يحتاج إليه ".
# قلت: قد يقال: إن محل البحث في وجوبها للزوجة من حيث وجوبها على الأب
~~والتحقيق حينئذ عدم وجوبها عليه، ضرورة اختصاص الأدلة في وجوب نفقته لا
~~أداء ما عليه من كفارة أو قضاء دين أو أرش جناية أو حق زوجة أو نحوه مما
~~يمكن
# PageV31P378
# أن يكون دينا عليه للميسرة، ودعوى اندراج نفقتها في نفقة الواجبة على
~~المنفق واضح المنع، لا أقل من الشك، والأصل البراءة، وقياسها على نفقة
~~الخادم والدابة التي هي من تتمة نفقة الاخدام والمركب الواجب عليه نحو ما
~~سمعته في الزوجة محرم عندنا، ولو فرض حاجته إلى الزوجة التي لا بد من بذل
~~نفقة لها وكانت عنده أو قلنا بوجوب ذلك على المنفق أمكن أن يقال: إنما
~~واجبة من هذه الجهة، لا أنها واجبة من حيث كونها نفقة زوجة على وجه يجري
~~فيها البحث السابق في ملك ما يملك منها وامتناع غيره والقضاء ونحو ذلك،
~~فتأمل جيدا. ومما ذكرنا ظهر لك وجه التردد في كلام المصنف.
# كما أنه ظهر لك الوجه أيضا في إعفاف الولد والنفقة على زوجته وإن كان
~~الذي في بعض نسخ المتن " النفقة على زوجة الأب ".
# وعلى كل حال فالنفقة على الأب (دون أولاده) الصغار وإن وجبت نفقتهم ms11360 على
~~الأب لو كان موسرا (لأنهم إخوة المنفق) الذي قد عرفت عدم وجوب نفقة حواشي
~~النسب عليه (و) لكن (ينفق على ولده أولاده لأنهم أولاد) حقيقة أو في خصوص
~~الانفاق، لما سمعته من الأدلة السابقة.
# (ولا تقضى نفقة الأقارب) بلا خلاف أجده فيه، بل ظاهر بعضهم الاجماع عليه
~~(لأنها مواساة لسد الخلة) الذي لا يمكن تداركه بعد فواته وإن كان عن تقصير
~~(و) حينئذ ف‍ (- لا تستقر في الذمة) بمضي يوم مثلا (ولو قدرها الحاكم)
~~خلافا لبعض العامة.
# (نعم لو أمره) أي الحاكم المنفق عليه (بالاستدانة عليه) أي المنفق لغيبته
~~أو لمدافعته أو نحو ذلك (فاستدان وجب) عليه (القضاء) تنزيلا لأمر الحاكم
~~منزلة أمره، لكونه وليا بالنسبة إلى ذلك، فلو استدان حينئذ من غير إذن
~~الحاكم مع إمكانه لم يجب عليه لما عرفت، ولو فرض تعذر الحاكم قام مقامه
~~عدول المسلمين، ومع تعذرهم أمكن الاجتزاء حينئذ بنيته، بل في كشف اللثام
~~PageV31P379
# " تتجه الاستدانة عليه مع التعذر دفعا للحرج، وللعامة قول بوجوب الاشهاد
~~على استدانته إن تعذر الحاكم ".
# قلت: قد يشكل ذلك بعدم ثبوت ولاية لغير الحاكم أو عدول المسلمين على وجه
~~يمضي عليه مثل ذلك، نعم قد يشكل أصل عدم وجوب القضاء بأن الأصل القضاء في
~~كل حق مالي لا دمي، ودعوى كون الحق هنا خصوص السد الذي لا يمكن تداركه
~~واضحة المنع بعد إطلاق الأدلة المزبورة، وحرمة العلة المستنبطة عندنا، على
~~أنه لو سلم فهو مخصوص بما إذا كان الفائت السد لضيافة أو تقتير أو نحوهما،
~~أما إذا كان قد فات بقرض ونحوه فإن تداركه ممكن بدفع عوض ما حصل بالسد
~~فالعمدة حينئذ الاجماع وهو مع فرض تماميته في غير المفروض، فتأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (- تشتمل اللواحق) للبحث في القول المزبور (على مسائل):
# (الأولى) في ترتيب المنفقين: (تجب نفقة الولد) ذكرا كان أو غيره (على
~~أبيه) بلا خلاف ولا إشكال وإن كان معه أم موسرة، لقوله تعالى (1): " فإن
~~أرضعن لكم " وأصالة الأب المستفادة من قوله تعالى (2): " وإذ أخذ ms11361 ربك من
~~بني آدم من ظهورهم ذريتهم " وترك الاستفصال في حديث هند زوجة أبي سفيان (3)
~~وللإجماع على عدم وجوب الارضاع على الأم، ولظاهر النصوص (4) المزبورة التي
~~لا يتعدى فيها إلى الأم، بل مطلق الأنثى إلا بقاعدة الاشتراك المفقود هنا
~~بالاجماع
# PageV31P380
# (و) غيره نعم (مع عدمه) أي الأب (أو فقره فعلي أب الأب) الذي هو أب كما
~~عرفت دون الأم، خلافا لما عن بعض العامة، فعلى الأم الثلث وعلى الجد
~~الثلثان، فإن فقد الجد أو كان معسرا فعلي أب الجد وهكذا، (وإن علا لأنه أب)
~~حقيقة أو في خصوص النفقة، والترتيب باعتبار آية أولي الأرحام (1) ولقول
~~أمير المؤمنين عليه السلام في الخبر السابق (2): " خذوا بنفقته أقرب الناس
~~منه في العشيرة كما يأكل ميراثه ".
# (ولو عدمت الآباء) أو كانوا أجمع معسرين ولم يكن له ثم ولد ولو أنثى وكان
~~معسرا أيضا (فعلى أم الولد) التي هو أقرب الناس إليه حينئذ، ومشاركة للرجل
~~في وجوب النفقة على الولد المعسر بقاعدة الاشتراك في الحكم.
# (ومع عدمها أو فقرها فعلي أبيها وأمها وإن علوا الأقرب فالأقرب) لنحو ما
~~سمعته في الآباء وإن كان الأقرب أنثى والأبعد ذكرا، بلا خلاف أجده في شئ من
~~ذلك، بل عن جماعة الاجماع عليه.
# (ومع التساوي يشتركون) بالسوية (في الانفاق) وإن اختلفوا في الذكورة
~~والأنوثة، للاجماع بحسب الظاهر، أو لدعوى انسياق ذلك من خطاب النفقة مع فرض
~~تعدد عنوان أفراد المنفق أو لغير ذلك، ولولاه لأمكن القول بالجوب كفاية، أو
~~يكون التخيير بيد المنفق عليه، نحو رجوع المالك على ذوي الأيدي أو بالقرعة
~~لتعيين من ينفق منهم، وذلك لاقتضاء الخطاب تكليف كل واحد منهم بتمام النفقة
~~لا النصف أو الثلث مع التعدد، فتأمل وإن كان لا مناص عنه بعد ما عرفت.
# فعلى أبوي الأم حينئذ النفقة بالسوية بخلاف جد الأم وأمها فإن النفقة على
~~أمها، وكذا جدتها مع أبيها، فإنها على أبيها، وهكذا. نعم لو كان معهما أم
~~أب شاركتهم للتساوي في الدرجة، أما لو كان أبو الأب معهم فإن ms11362 النفقة عليه
~~وإن علا، لأنه أب ومتقرب
# PageV31P381
# بالأب، فلا يضر مساواته في الدرجة لهم، (وبالجملة) فالتساوي في الدرجة
~~إنما يوجب الاشتراك في الانفاق في الأقرباء من الأم ولو من جهة الأب، لا
~~فيهم مع الأقرباء من الأب وجدهم فإن أبا الأب وأمه إذا اجتمعا كانت النفقة
~~على أبي الأب، وفي شرح المقدس البغدادي بعد نفي الخلاف عن ذلك كله قال: "
~~نعم يبقى حكم أبي أم الأب، فلم يتعرضوا له، فيبقى على أصل البراءة ".
# قلت: قال في المسالك: " قد ذكر الشيخ وغيره من الأصحاب أن حكم آباء أم
~~الأب وأمهاتها وإن علوا حكم آباء الأم وأمهاتها، فيشتركون بالسوية مع
~~التساوي في الدرجة، ويختص الأقرب منها بها مع عدم التساوي " وفي محكي
~~المبسوط " أنه متى اجتمع اثنان ينفق منهما على الآخر إذا انفرد لم يخل من
~~ثلاثة أحوال: إما أن يكونا من قبل الأب أو من قبل الأم أو منهما، فإن كانا
~~من قبل الأب نظرت فإن اشتركا في التعصيب فلا يكونان على درجة، ولا بد أن
~~يكون أحدهما أقرب، والأقرب أولى، وإن تساويا في القرب وانفرد أحدهما في
~~التعصيب مثل أم أب وأبي أب فالعصبة أولى، فإن كان الذي له العصبة أبعدهما
~~فهو أولى عندهم، ولو بعد بمئة درجة، وعندنا أن الأقرب أولى، وإن لم يكن
~~لأحدهما تعصيب ولا يدلي بعصبة فإن كانا على درجة واحدة فهما سواء، وإن كان
~~أحدهما أقرب فالأقرب أولى بلا خلاف، وإن لم يكن أحدهما عصبة لكن أحدهما
~~يدلي بعصبة مثل أم أم أب وأم بأي أب فهما سواء عندنا، وقال بعضهم:
# من يدلي بعصبة أولى، فإن كانا من قبل الأم معا نظرت فإن كانا على درجة
~~فهما سواء، وإن كان أحدهما أقرب فالأقرب أولى، سواء كانا ذكرين أو أنثيين
~~أو ذكرا وأنثى، لأن الكل من ذوي الأرحام، وإن كان من الشقين معا فإن كان
~~أحدهما عصبة فهو أولى عندهم، وإن تعدد عندنا هما سواء، والأقرب أولى، وإن
~~لم يكن أحدهما عصبة ولا يدلي بعصبة فإن ms11363 كانا على درجة فهما سواء، وإن كان
~~أحدهما أقرب فالأقرب أولى، مثل أم أم وأم أم أب، فإن كان أحدهما يدلي بعصبة
~~فإن كانا على درجة واحدة مثل أم أم وأم أب فهما سواء عندنا، وقال
~~PageV31P382
# بعضهم: أم الأب أولى، وإن اختلفا في الدرجة فالأقرب أولى، مثل أم وأم أب
~~أو أم أم وأم أبي أب فالأقرب أولى " وإن كان هو أيضا كما ترى، وذلك لأن ما
~~ذكره في القسم الأول من أولوية الأقرب وإن كان الأبعد عصبة مخالفا لما
~~سمعته من أن أبا الأب وإن علا أولى من أم الأب، وما ذكره في القسم الثالث
~~من أنه إن كان أحدهما عصبة فهما سواء عندنا يخالف ما سمعته أيضا من أن أبا
~~الأب أولى من أم الأم، بل ولما قطع به نفسه من أن أبا الأب وإن علا أولى
~~بالانفاق من الأم.
# وعلى كل حال فلا ريب في أن ما ذكرناه أولى، وهو أن الأبوة وإن علت مقدمة
~~في الانفاق لكنها مترتبة على الأم وإن قربت، ثم الأم بلا واسطة، ثم من تقرب
~~بها من أبويها وأبوي أم الأب يشتركون بها مع التساوي في الدرجة، ويختص
~~الأقرب منهم فالأقرب مع الاختلاف فيها، فإنه المستفاد من الفتاوى وآية أولي
~~الأرحام (1) والخبر (2) المزبور وغير ذلك، واقتصار بعضهم على أم الأب إنما
~~هو في مقام بيان الدرجة بعد انتفاء الأم، وليس بها حينئذ إلا أمها وأباها
~~وأم الأب لأن أبا الأب داخل في الأبوة التي قد علمت تقدمها على الأمومة،
~~وفي الدرجة الثانية أبوام الأب وأمها وأبو أم الأم وأمها وأبو أبيها وأمه
~~وهكذا.
# نعم هذا كله إذا لم يكن له ولد وإلا كان شريكا بالسوية للأب في النفقة
~~وتختص به مع عدم الأب، فعنه صلى الله عليه وآله (3) " إن أطيب ما يأكل
~~الرجل من كسبه وأن ولده من كسبه " وعنه صلى الله عليه وآله (4) " إن
~~أولادكم هبة من الله لكم، يهب لمن يشاء إناثا ويهب لمن يشاء الذكور،
~~وأموالهم لكم إذا احتجتم ms11364 إليها " بل مرتبة النبوة
# PageV31P383
# بالنسبة إلى ذلك كالأبوة، وحينئذ فالأب يختص بها مع عدم الولد وإن كان له
~~ولد ولد، لكونه الوالد حقيقة، نعم يشترك ولد الولد مع الجد، فهم بالنسبة
~~إلى ذلك كالطبقة الواحدة، الأقرب منهم أيضا بدرجة أولى من الأبعد، ويشتركون
~~فيها مع التساوي، ولكن هي مقدمة على الأمومة، فلو كان له ابن وأم فالنفقة
~~على الابن دونها، بل وكذا البنت، لكن ستسمع التردد فيها من بعضهم، بل ذكر
~~غير واحد أن في اشتراك الأم والولد الموسرين في نفقة الولد المعسر واختصاص
~~الولد بها وجهين، من اتحاد الرتبة وكون الولد مقدما على الجد المقدم عليها
~~وإن كان الأقوى الأخير منهما.
# وعلى كل حال فقد تلخص من جميع ذلك أنه لو كان له أب وجد فالنفقة على أبيه
~~الذي هو الوالد والمولود له والأقرب، دون جده، ولو كان له أم وجدة من قبل
~~الأب أو الأم فالنفقة على الأم التي هي أحد الوالدين، دون الجدة، ولو كان
~~له أم وجد لأب فالنفقة عليه، دون الأم، لما عرفت من أن الأبوة هي الأصل.
# ولو كان له أولاد موسرون تشاركوا في الانفاق وقدر النفقة إن كانوا ذكروا
~~أو إناثا، لاشتراك العلة من غير رجحان، ولو كانوا ذكورا وإناثا ففي القواعد
~~وكشف اللثام احتمل التشريك، للتساوي في الولادة والكون من كسبه، إما
~~بالسوية لانتفاء المرجح أو على نسبة الميراث، لقوله تعالى (1): " وعلى
~~الوارث مثل ذلك " ولقول أمير المؤمنين صلوات الله وسلامه عليه (2): " خذوا
~~بنفقته أقرب الناس إليه في العشيرة كما يأكل ميراثه " واحتمل اختصاص
~~الذكور، لأنهم لما كانوا أكثر ميراثا كانوا أقرب، بل قد يؤيد أن على الأب
~~الانفاق دون الأم إذا اجتمعا، وأن
# PageV31P384
# " الرجال قوامون على النساء " (1) وأنهم أقدر منهن على الكسب، بل لعل
~~الأصل في الانفاق الرجال، إلا أن الجميع كما ترى لا يصلح الخروج به عما دل
~~على النفقة على الولد الشامل للذكر والأنثى المقتضي للاشتراك بالسوية مع
~~التعدد.
# ولو كان له ابن موسر فعلا والآخر مكتسب فهما سواء ms11365 للاطلاق، لكن في
~~القواعد على إشكال، وهو في غير محله مع فرض كون الكسب كاليسار فعلا.
# ولو كان له بنت وابن ابن فالنفقة على البنت التي هي أقرب، لكونه والدها.
# ولو كان له أم وبنت ففي القواعد احتمل التشريك أي إما بالسوية أو على
~~نسبة الميراث، واختصاص البنت بالنفقة، قلت: وهو الأقوى، لأنه من كسبه،
~~ولوجود ما يدل على عدم الوجوب على الأم من الكتاب (2) والسنة (3) بخلاف
~~البنت المأمورة بالمصاحبة بالمعروف التي هي أقرب وأكثر ميراثا.
# ولو كان له أب وولد ولد فالنفقة على الأب، ولو كان له جد وولد ولد له
~~اشتركا فيهما على حسب ما عرفت، والله العالم.
# المسألة (الثانية) في ترتيب المنفق عليه، وقد عرفت فيما تقدم أن النفس
~~أولى، ولكن هل يدخل في النفس نفقة المملوك المحتاج إليه والدابة المحتاج
~~إليها، فتقدم حينئذ على نفقة الزوجة فضلا عن الأقارب؟ وجهان، لا يخلو
~~أولهما من قوة، ثم الزوجة ثم الأقارب، فإن فضل عنده ما يكفي الجميع وجب من
~~غير فرق بين الآباء وإن علوا من جهة الأب أو من جهة الأم وبين الأولاد؟ وإن
~~نزلوا ذكورا أو إناثا أو أولاد ذكور أو إناث مع فرض تحقق الشرط، وهو يساره
~~وحاجتهم ولو لعدم
# PageV31P385
# ما ينفق عليهم ممن هو أولى بالوجوب منه، نعم هم مترتبون مع فرض القصور،
~~فالأبوان والأولاد المتساوون في الدرجة مقدمون على غيرهم، فإن فضل فللأجداد
~~وأولاد الأولاد، وهكذا يتساوون الواقعون في درجة قريبة أو بعيدة في النفقة،
~~فإذا فضل عن الأدنى درجة ارتقى إلى الأبعد، وإن لم يفضل اقتصر على الأدنى.
# ف‍ (- إذا كان له أبوان وفضل له ما يكفي أحدهما كانا فيه سواء) مع فرض
~~انتفاعهما به (وكذا لو كان ابنا وأبا) لما عرفت من أنهم مستوون في الدرجة
~~(و) وجوب الانفاق عليهم من حيث الولدية والوالدية متحد، نعم (لو كان أبا
~~وجدا أو أما وجدة) مثلا (خص به الأقرب) الذي هو أولى بالمعروف، ولو فرض عدم
~~الانتفاع في الفاضل لأحد من كان في ms11366 الدرجة مع شركة غيره فالوجه القرعة، لأن
~~النفقة عليهم إنما هي لسد الخلة، فإذا لم ينسد خلة الجميع لزمه الانفاق على
~~من تنسد به خلته واحدا أو أكثر، ولا يمكن الترجيح إلا بالقرعة، وليست
~~كالدين الذي يقتسمه الديانة وإن لم ينتفع أحد منهم بما يأخذه، لكن عن
~~المبسوط والسرائر احتمال القسمة للاشتراك في الاستحقاق، واختصاص القرعة بما
~~ينحصر المستحق فيه في واحد ولم يتعين، ويندفع بما عرفت، نعم قد يقال
~~بالتخيير له في اختصاص من شاء إلا أن القرعة أعدل، بل لولا عدم ظهور
~~المخالف في الاشتراك مع الانتفاع الذي لم يحصل به سد الخلة لأمكن القول
~~بالقرعة فيه أيضا لأنه هو المكلف به المنفق، والفرض عدم تمكنه إلا من واحد.
# وعلى كل حال فإن أقرع وفضل من الغذاء شئ أقرع بين من عدا الأول الذي
~~اندفعت ضرورته الآن منهم بخلاف غيره، وفي القواعد احتمالها بين الجميع،
~~باعتبار عدم اندفاع ضرورة من خرجت القرعة له أولا في بقية يومه، فيبقى
~~حينئذ استحقاقه معهم، إلا أنه كما ترى.
# والظاهر عدم اعتبار شدة الحاجة لصغر أو غيره في ترجيح أحد المتساوين
~~PageV31P386
# في الدرجة وإن احتمله في القواعد، لكنه لا دليل عليه، فإن أقصى ما يستفاد
~~من آية أولي الأرحام (1) وغيرها تقديم الأقرب فالأقرب، فلو كان له أب وجد
~~معسران قدم الأب على الجد، ثم الجد على أبيه وهكذا. نعم يتساوى الأجداد من
~~الأب مع الأجداد من الأم مع التساوي في الدرجة، لتساوي درجة الأبوين، وولد
~~الولد وإن نزل مع الجد وإن علا يتشاركان مع التساوي في النسبة إلى المنفق
~~للتساوي في الدرجة وإن لم يرث الجد مع ولد الولد، والذكور والإناث من
~~الأولاد يتشاركون بالسوية وإن اختلفوا في الميراث، لانتفاء الدليل هنا على
~~الاختلاف، كما يحكم بالتشارك بالسوية في الأبوين وفي الأجداد.
# بقي شئ، وهو أن ظاهر الأصحاب وجوب النفقة على القريب مع الشرط، وهو على
~~إطلاقه مشكل، إذ قد يمنع في ذات الزوج المعسر مثلا حتى لو كانت أما أو
~~بنتا، ms11367 وإلا لكان الواجب لها نفقتين إحداهما دين على زوجها والأخرى على
~~قريبها، والمفهوم من الأدلة أن لا واجب إلا نفقة واحدة، نعم لو فرض سقوط
~~خطابه بها بالاعسار في نفقة القريب اتجه حينئذ خطاب البعيد بها، فتأمل
~~جيدا، والله العالم.
# وكيف كان فمما قدمناه سابقا في ترتيب المنفق ظهر لك الوجه في:
# المسألة (الثالثة) وهي (لو كان له أب وجد موسران فنفقته على أبيه دون
~~جده، ولو كان له ابن وأب موسران كانت نفقته عليهما بالسوية) فلاحظ وتأمل
~~ولو كان الأقرب مثلا معسرا والأبعد موسرا فدفع النفقة ثم أيسر الأقرب كانت
~~النفقة على الأقرب، ولكن لا رجوع للأبعد بها عليه، نعم لو فرض يساره مع
~~وجود عينها بيد المنفق عليه أمكن الرجوع بها، لأنها إمتاع بيده، والخطاب قد
~~توجه إلى الأقرب بيساره، ولو كان له ولدان
# PageV31P387
# ولم يقدر إلا على نفقة أحدهما وله أب موسر قيل وجب على الأب نفقة الآخر،
~~فإن اختلفا في قدر النفقة وكان مال الأب يسع أحدهما بعينه كالأقل نفقة اختص
~~به، ووجبت نفقة الآخر على جده، وإن تساويا في النفقة واتفقا على الشركة أو
~~على أن يختص كل واحد منهما بواحد فذلك، وإلا رجعا إلى القرعة.
# قلت: قد يكون ذلك مؤيدا لما ذكرناه سابقا فيما لو تعدد المنفق الذي حكموا
~~فيه بالاشتراك فيها، ضرورة أنه يأتي فيه مثل ما هنا من احتمال القرعة، وإلا
~~كان المتجه فيه الاشتراك وإن كان الموضوع في المسألتين مختلفا فتأمل جيدا،
~~والله العالم.
# المسألة (الرابعة) (إذا دافع بالنفقة الواجبة) من خوطب بها متحدا أو
~~متعددا (أجبره الحاكم) حسبه، فإن لم يكن فعدول المؤمنين، بل إن لم يكونوا
~~ففساقهم في وجه، (فإن امتنع حبسه) إذا فرض توقف حصولها عليه لخفاء ماله
~~مثلا (و) إلا ب‍ (- أن كان له مال ظاهر جاز له) أي الحاكم (أن يأخذ من ماله
~~ما يصرف في النفقة) من غير حاجة إلى اعتبار رضاه، فإنه وليه والحال هذه،
~~ولا حاجة إلى حبسه ليباشر الانفاق، لكنه لا دليل ms11368 عليه.
# (وإن كان له عروض أو عقار أو متاع جاز له بيعه، لأن النفقة حق كالدين)
~~الذي لا ريب في بيع الحاكم ذلك في الوفاء مع فرض امتناعه، بل هي أعظم منه
~~كما عرفت سابقا، بل له الأمر بالاستدانة عليه، بل قد عرفت القول بالاجتزاء
~~بنية الرجوع من المنفق عليه مع تعذر الحاكم خاصة أو مع عدول المسلمين
~~للحرج، كما قد عرفت أن له صرف المال فيها ولو ببيع ونحوه مع الغيبة فضلا عن
~~الامتناع، قال في المسالك هنا: " ولو لم يقدر على الوصول إلى الحاكم ففي
~~جواز استقلاله بالاستقراض عليه أو البيع من ماله مع امتناعه أو غيبته
~~وجهان، أجودهما PageV31P388
# الجواز، لأن ذلك من ضروب المقاصة حيث يقع أخذ القريب في الوقت والزوجة
~~مطلقا " وإن كان قد يناقش بمنع اندراجه في دليل المقاصة في القريب مطلقا
~~وفي الزوجة قبل مضي المدة لعدم الملك حينئذ عليه، على أنه لا دليل على
~~جوازها لغير الحاكم مع الغيبة ونحوه ها مما لا امتناع منه، ثم إن الاستدانة
~~عليه لا مدخلية لها في المقاصة بوجه، وإنما تتوقف على ثبوت ولاية للمستدين،
~~وهي لغير الحاكم ممنوعة كما أشرنا إلى ذلك سابقا، والله العالم.
# وأما (القول) (في نفقة المملوك) فلا خلاف في أنه (تجب النفقة على ما
~~يملكه الانسان من رقيق وبهيمة) وإن كان لكل منهما أحكام تخصه (أما العبد
~~والأمة ف‍ (- نفقتهما على مولاهما إجماعا بقسميه ونصوصا قال الصادق عليه
~~السلام في صحيح ابن الحجاج (1): " خمسة لا يعطون من الزكاة شيئا: الأب
~~والأم والولد والمرأة والمملوك، وذلك لأنهم عياله لازمون له " وفي خبر ابن
~~الصلت المروي عن الأمالي عن عدة من أصحابنا (2) عنه عليه السلام أيضا "
~~خمسة لا يعطون من الزكاة: الولد والوالدان والمرأة والمملوك، لأنه يجبر على
~~النفقة عليهم " والنبوي (3) " للمملوك طعامه وكسوته بالمعروف " مضافا إلى
~~قوله تعالى (4): " كل على مولاه " إلى غير ذلك من النصوص المعمول عليها بين
~~الأصحاب من غير خلاف يعرف فيه، بل نفاه بعضهم من علماء الاسلام فضلا عن ms11369
~~علماء الايمان، من غير فرق في المملوك بين
# PageV31P389
# الصغير والكبير والصحيح والأعمى والمدبر وأم الولد المنتفع به وغيره
~~والمرهون والمستأجر والكسوب وغيرهم، رفع السيد عنه وخلي بينه وبين نفسه
~~أولا.
# نعم في الكسوب عبدا كان أو أمة (مولاهما بالخيار في الانفاق عليهما من
~~خاصة) ماله (أو من كسبهما) الذي هو أحد أمواله أيضا، ولهذا لو قصر كسبه وجب
~~التمام على السيد، ولو زاد أخذه له، ولكن قد روى عنه عليه السلام (1) أنه
~~قال: " لا تكلفوا الصغير الكسب، فإنكم متى كلفتموه سرق، ولا تكلفوا الأمة
~~غير الصغيرة الكسب، فإنكم متى كلفتموها الكسب اكتسبت بفرجها ".
# (و) على كل حال ف‍ (- لا تقدير) في الشرع (لنفقتها، بل الواجب قدر
~~الكفاية) وسد الخلة (من إطعام وإدام وكسوة) وغيرها مما عرفته سابقا في
~~النفقات، ولا يكفي قدر مثله مع فرض عدم سد خلته به وإن احتمله بعضهم، إلا
~~أن الأقوى خلافه (و) كذا في نفقة القريب.
# نعم (يرجع في جنس ذلك كله إلى عادة مماليك أمثال السيد من أهل بلده) نحو
~~ما سمعته في نفقة الزوجة، إذا هو المعروف في الخبر المزبور (2)، والمنصرف
~~إليه إطلاق الأدلة، ولعله المراد مما عن المبسوط من أنه غالب قوت البلد
~~وكسوته كما تقدم الكلام في نحو ذلك في نفقة الزوجة، ومنه يعلم الحال فيما
~~هنا لكن في المسالك " أنه يراعى حال السيد في اليسار والاعسار والمقام،
~~فيجب ما يليق بحاله من رفيع الجنس الغالب وخسيسه، ولا يجوز الاقتصار في
~~الكسوة عن ذلك وإن لم يتأذ بحر ولا برد، لأن ذلك يعد تحقيرا وإذلالا - ثم
~~قال -: ولو كان له مماليك لزمه التسوية بينهم مع اتفاقهم في الجنس وإن
~~اختلفوا في النفاسة والخسة ".
# والجميع كما ترى للنظر فيه مجال، وذلك لاتحاد الأدلة في جميع النفقات
~~التي قد عرفت انسياق اعتبار حال المنفق عليه لا المنفق، اللهم إلا أن يمنع
~~ذلك
# PageV31P390
# في خصوص نفقة القريب أو يقال: إنه لا مثل للعبد إلا بالنسبة إلى حال سيده
~~المختلف باليسار والاعسار والمقام، فتأمل جيدا. ms11370
# وعلى كل حال فيستحب أن يطعمه مما يأكله ويلبسه مما يلبسه، لقوله صلى الله
~~عليه وآله (1): " إخوانكم حولكم جعلهم الله تحت أيديكم فمن كان أخوه تحت
~~يده فليطعمه مما يأكل ويلبسه مما يلبس " وقوله صلى الله عليه وآله (2): "
~~إذا جاء أحدكم خادمه بطعامه وقد كفاه حره وعمله فليقعد فليأكل معه وإلا
~~فليناوله أكلة من طعام " وقوله صلى الله عليه وآله (3): " إذا كفى أحدكم
~~خادمه طعامه حرة ودخانه فليدعه فليجلسه معه، فإن أبي فليروغ له اللقمة
~~واللقمتين " وفي محكي المبسوط " والترويغ أن يرويه من الدسم " وفي المسالك
~~" وليكن ما يناوله من اللقمة كثيرة تسد مسدا، دون الصغيرة التي تهيج ولا
~~تقضي النهمة " بل فيها عن بعضهم وجوب أحد الأمرين:
# أي الاجلاس معه أو ترويغ اللقمة، وأن الأول أفضل، لكنه كما ترى، ضرورة
~~ظهور إرادة التواضع ومكارم الأخلاق ورد شهوة من عالج الطعام منهم من
~~الخبرين كما هو واضح، ولذا جزم في المسالك وغيرها باستحباب إجلاس رقيقه معه
~~وإطعامه خصوصا إذا كان هو المعالج وإن كان قد يتوقف في ذلك تنزيلا للخبر
~~المزبور على الخادم الحر لا المملوك الذي مرتبته أقل من ذلك، وربما نافي
~~السياسة في تأديبه وتعظيم السيد في نفسه، والأمر سهل.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو امتنع) المولى (عن الانفاق) مع قدرته عليه ولو
~~بالتكسب من رقيقه أو منه نفسه - فإن الظاهر وجوبه عليه بنفقته وإن لم نقل
~~له بالنسبة إلى القريب، لكونه محبوسا عليه، ومنافعه مملوكة له، بل في كشف
~~اللثام أن نفقته أقوى من نفقة الزوجة -.
# PageV31P391
# (أجبر على بيعه) أو على غيره مما يزيل حبسه وملكه عنه (أو الانفاق) عليه
~~ومع تعذر أحدهما يتعين الثاني كما هو الشأن في كل واجب مخير.
# (ويستوي في ذلك) كله (القن والمدبر) بل قيل (وأم الولد) لكونه أقل ضررا
~~من الاحتباس عليه مع فقد النفقة، بل فيه حفظ النفس من الهلاك لكن قد يناقش
~~باطلاق دليل المنع، وعدم انحصار طريق الخلاص في ذلك، بل قد يقال بالانفاق
~~عليها من بيت المال ms11371 المعد لذلك أو من الزكاة أو من غير ذلك، بل لو فرض تعذر
~~ذلك كله وأدى بقاؤها إلى الهلاك وجب على الناس كفاية، ولعله لذا حكي عن
~~بعضهم الجزم بعدم إجباره على بيعها، فتأمل وفي القواعد " ولو عجز عن
~~الانفاق على أم الولد أمرت بالتكسب، فإن عجزت أنفق عليها من بيت المال، ولا
~~يجب عتقها، ولو كانت الكفاية تحصل بالتزويج وجب، ولو تعذر الجميع ففي البيع
~~إشكال " وكأنه لما عرفت من أن به حفظا عن الهلاك الذي هو أولى لها من
~~التشبث بالحرية ومن عموم النهي (1) واحتمال كونها كفقراء المؤمنين يلزمهم
~~الانفاق عليها، فتأمل.
# هذا وفي المسالك " أنه خرج بمن عدد من المماليك المكاتب، فإن نفقته تسقط
~~عن المالك، وتكون في كسبه، وكذا لو اشترى مملوكا أو اتهب أو أوصى له حيث
~~جوزناها ولو بأبيه وأمه " وفيه أن ذلك ليس سقوطا عن السيد، ضرورة كون كسبه
~~من أمواله، ولذا لو فرض قصوره عنها وجب على السيد الاتمام، وأما قبول اتهاب
~~الوالد أو الولد أو الوصية بهما فقد صرح الفاضل في القواعد بجوازه ولزوم
~~النفقة حينئذ له.
# بل في كشف اللثام " وإن لم يأذن المولى، لأن قبول الهبة والوصية لا يتضمن
~~إتلاف مال، ووجوب النفقة أمر خارج عن ذلك لازم للقرابة " ولكن لا يخلو من
~~نظر، ولذا كان المحكي عن المبسوط عدم جواز القبول إن كان ممن يلزمه نفقته،
# PageV31P392
# لأنه يستقر بالانفاق، وفيه منع وجوب النفقة عليه بعد فرض عدم قدرته للحجر
~~عليه بالنسبة إلى ذلك، ويأتي تمام الكلام فيه في محله إنشاء الله فتأمل
~~جيدا، والله العالم.
# (ويجوز) له (أن يخارج المملوك بأن يضرب عليه ضريبة) في كل يوم أو مدة
~~يؤديها له (ويجعل الفاضل له إذا رضي) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، مضافا إلى صحيح عمر بن يزيد (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~رجل أراد أن يعتق مملوكا له وقد كان مولاه يأخذ منه ضريبة فرضها عليه في كل
~~سنة ورضي بذلك المولى فأصاب ms11372 المملوك في تجارته مالا سوى ما كان يعطي مولاه
~~من الضريبة، قال، فقال: إذا أدى إلى سيده ما كان فرض عليه فما اكتسب بعد
~~الفريضة فهو للمملوك، ثم قال أبو عبد الله عليه السلام: أليس قد فرض الله
~~على العباد فرائض فإذا أدوها لم يسألهم عما سواها؟ قلت: فللمملوك أن يتصدق
~~بما اكتسب ويعتق بعد الفريضة التي كان يؤديها إلى سيده، قال: نعم، وأجر ذلك
~~له: قلت:
# فإن أعتق مملوكا مما كان اكتسب سوى الفريضة لمن يكون ولاء العتق؟ فقال:
# يذهب فيتولى من أحب، إذا ضمن جريرته وعقله كان مولاه وورثه، قلت: أليس قد
~~قال رسول الله صلى الله عليه وآله: الولاء لمن أعتق؟ فقال: هذا سائبة لا
~~يكون ولاؤه لعبد مثله، قلت: فإن ضمن العبد الذي أعتقه جريرته وحدثه يلزمه
~~ذلك، ويكون مولاه ويرثه؟ فقال: لا يجوز ذلك، لا يرث عبد حرا ".
# (ف‍) - لا إشكال حينئذ في أصل المخارجة التي يمكن وفاء العمومات بها
~~أيضا، خصوصا بعد أن كان حكمها من غير خلاف يعرف فيه أنه (إن فضل قدر كفايته
~~وكله إليه وإلا كان على المولى التمام و) أنه (لا يجوز أن يضرب عليه ما
~~يقصر كسبه عنه، ولا ما لا يفضل معه قدر نفقته إلا إذا قام بها المولى) وإنه
~~إن زاد على النفقة والضريبة كان مبرة من السيد إلى عبده، وأنه كما لا تلزم
~~ابتداء لا تلزم استدامة، نعم لو قلنا بلزومها ولزوم دوام بذل السيد لتلك
~~الزيادة على وجه لا يجوز
# PageV31P393
# له الرجوع بها أو نحو ذلك مما هو خارج عن القواعد اتجه حينئذ الاحتياج
~~إلى دليل خاص، إلا أني لم أقف على تصريح من الأصحاب بترتب أحكام خاصة عليها
~~وإن كان هو مقتضى الصحيح المزبور.
# وكيف كان فليس للعبد إجبار السيد عليها إجماعا، بل في المسالك " ولا
~~للسيد إجبار العبد على أصح القولين، لأنه يملك استخدامه المعتاد لا تحصيل
~~ذلك المطلوب منه بالكسب " وفي القواعد " ليس له أن يضرب مخارجه على مملوكه
~~إلا برضاه " بل ms11373 هو ظاهر اشتراط الرضا في المتن أيضا، بل هو المحكي عن
~~المبسوط أيضا، ولكن قد يناقض بأنه مناف لعموم تسلط المولى عليه على وجه له
~~نقل منافعه إلى غيره بالعوض على كره منه، فالمخارجة مثله أو أولى بعد فرض
~~اعتبار ما سمعت فيها من عدم تكليفه بما يشق عليه.
# ولعله لذا كان المحكي عن التحرير جواز الاجبار، بل هو خيرة الإصبهاني في
~~كشفه أيضا، بل هو الموافق لما صرحوا به من غير خلاف يعرف فيه بينهم من أن
~~للسيد الاستخدام فيما يقدر عليه المملوك ولا يخرج عن وسعه عادة والملازمة
~~عليه إلا في أوقات اعتيد فيها الاستراحة، وأما الأفعال الشاقة الشديدة التي
~~لا يمكن المداومة عليها عادة فله الأمر بها إذا قدر عليها في بعض الأوقات
~~وعلى المملوك بذل الوسع في جميع ذلك، ولا يكلفه الخدمة ليلا ونهارا معا
~~لأنها فوق الوسع، بل إذا عمل بالنهار أراحه ليلا أو بالعكس ويريحه في الصيف
~~وقت القيلولة، وبالجملة فالمتبع العادة الغالبة (وأما نفقة البهائم
~~المملوكة) التي منها دود القز والنحل وغيرهما (فواجبة) بلا خلاف (سواء كانت
~~مأكولة) اللحم (أو لم تكن) وسواء انتفع بها أولا، قال الصادق عليه السلام
~~في خبر السكوني (1): " للدابة على صاحبها ستة حقوق: لا يحملها فوق طاقتها،
~~ولا يتخذ ظهرها مجلسا يتحدث عليها، ويبدأ بعلفها إذا نزل منها، ولا يشتمها،
~~ولا يضربها في وجهها، فإنها تسبح، ويعرض عليها
# PageV31P394
# الماء إذا مر به " وفي خبره الآخر باسناده (1) قال: " قال رسول الله صلى
~~الله عليه وآله: للدابة على صاحبها خصال: يبدأ بعلفها إذ نزل، ويعرض عليها
~~الماء إذا مر به، ولا يضرب وجهها، فإنها تسبح بحمد ربها، ولا يقف على ظهرها
~~إلا في سبيل الله، ولا يحملها فوق طاقتها، ولا يكلفها من الشئ إلا ما تطيق
~~" وعنه صلى الله عليه وآله وسلم (2) أيضا أنه قال: " اطلعت ليلة أسري بي
~~على النار فرأيت امرأة تعذب، فسألت عنها، فقيل:
# إنها ربطت هرة ولم تطعمها ولم تسقها ولم تدعها تأكل من حشاش الأرض ms11374 حتى
~~ماتت فعذبها بذلك، وقال: واطلعت على الجنة فرأيت امرأة مومسة يعني زانية
~~فسألت عنها، فقيل: إنها مرت بكلب يلهث من العطش فأرسلت إزارها في بئر
~~فعصرته في حلقه حتى روي فغفر الله لها ".
# ولكن لا تقدير لنفقاتهن (و) إنما (الواجب القيام بما تحتاج إليه) من أكل
~~وسقي ومكان وجل ونحو ذلك مما يختلف باختلاف الأزمنة والأمكنة.
# نعم يكفيها في إطعامها تخليتها ترعى من خصب الأرض (فإن اجتزأت بالرعي)
~~فذلك (وإلا علفها، فإن امتنع) من الانفاق عليها ولو بالتخلية للرعي الكافي
~~لها (أجبر) ه الحاكم (على بيعها) مثلا (أو ذبحها إن كانت تقصد بالذبح) للحم
~~(أو الانفاق) عليها، فإن تعذر إجباره ناب الحاكم عنه في ذلك على ما يراه
~~ويقتضيه الحال، فقد يبع عقاره ونحوه في علفها مثلا إن لم يكن التوصل إلى ما
~~تعتلف به من ماله، فإن لم يكن له ملك أو كان بيع الدابة أنفع له بيعت عليه
~~كلا أو كل يوم بقدر ما يفي بنفقتها إن أمكن ولم يكن بيع الكل أنفع للمالك،
# PageV31P395
# وإن أمكن إجارتها بما يفي بعلفها وكانت أنفع له أو جرت (وبالجملة) يراعي
~~مصلحته في ذلك لكونه الولي عنه في هذا الحال، بل قد عرفت سابقا أن للحاكم
~~ذلك بمجرد الامتناع من غير حاجة إلى إجبار المالك على مباشرة ذلك.
# وعلى كل حال فما ذكرناه من التخيير مع إمكان ما فرضناه من الأفراد وإلا
~~وجب الممكن، فلو فرض عدم وقوع التذكية عليها أجبر على الانفاق أو البيع أو
~~نحوه دون التذكية.
# وهل يجبر على الانفاق خاصة إن امتنع البيع في غير مأكول اللحم مما تقع
~~عليه التذكية للجلد أو عليه أو على التذكية أيضا؟ وجهان بل قولان، أقواهما
~~الثاني، لكون التذكية فيها في مأكول اللحم وفي كونها أحد طرق التخلص خلافا
~~للمحكي عن ظاهر المبسوط فالأول خاصة ولعله لكونها غير مقصودة بالذبح في أصل
~~الشرع، إلا أنه كما ترى.
# ولو لم يوجد ما ينفق على الحيوان ووجد عند غيره وجب الشراء منه، فإن ms11375
~~امتنع من البيع في المسالك يجوز غصب العلف منه لابقائها إذا لم يوجد غيره،
~~كما يجوز غصبه كذلك لحفظ الانسان، ويلزمه المثل أو القيمة، وفي القواعد "
~~كان له قهره عليه وأخذ منه غصبا إذا لم يجد غيره " وفي كشف اللثام " ولم
~~تشتد حاجته إليه لنفسه أو مملوكه من انسان أو غيره وإن لم يحضره الثمن
~~وأمكنه بيع مملوكه منه أو من غيره - إلى أن قال -: وكذا يجوز غصب الخيط
~~لجراحته كما يجبر على الطعام لنفسه، للاشتراك في حرمة الروح ونفي الضرار "
~~ولكنه لا يخلو من نظر وتأمل، ولعله لذا قال في كشف اللثام بعد ذلك: "
~~والأحوط التوصل إلى الحاكم من الامكان، وأنه إن أمكن البيع باع إن لم يحتج
~~إليه ولو للشرف " قلت: بل قد يقال وإن احتاج إليه.
# (و) كيف كان ف‍ (- إن كان لها) أي البهيمة (ولد) يرضع (وفر عليه من لبنها
~~قدر كفايته) لكونه النفقة الواجبة عليه حينئذ فما عن بعض العامة من أنه
~~إنما يجب إبقاء ما يقيم الولد حتى لا يموت واضح الضعف، نعم له الفاضل بعد
~~ذلك. PageV31P396
# (و) كذا (لو اجتزا) الولد (بغيره من رعي أو علف) كلا أو بعضا (جاز) له
~~(أخذ اللبن) كلا أو بعضا، ولو كان أخذ اللبن مضرا بالدابة نفسها لقلة العلف
~~لم يجز له أخذه وإن لم يضر ولدها بل يسقيها إياه، نعم يكره له أو يحرم ترك
~~الحلب مع عدم الاضرار بها وبولدها، لما فيه من تضييع المال، ولكن لا يستقصى
~~في الحلب بل يبقى في الضرع شئ لأنها تتأذى بذلك.
# بل يستحب له أن يقص أظفاره تحرزا من ايذائها بالقرص، ولا يكلفها ما لا
~~تطيقه من تثقيل الحمل وإدامة السفر، ولذا نهي (1) عن ارتداف ثلاثة عليها،
~~بل وكذا الشاق عليها المنافي للعادة.
# وينبغي أيضا أن يبقى للنحل شئ من العسل في الكورة، بل في المسالك وغيره "
~~أنه لو احتاجت إليه كوقت الشتاء وجب إبقاء ما يكفيها عادة، ويستحب أن يبقى
~~أكثر من الكفاية إلا أن يضر بها ms11376 " بل فيها وفي غيرها أيضا " أن ديدان القز
~~إنما تعيش بورق التوت، فعلى مالكها بكفايتها منه، وحفظها من التلف، فإن عز
~~الورق ولم يعتن منها باع الحاكم من ماله واشترى لها منه ما يكفيها " قلت:
# ينبغي التخيير بين ذلك وبين البيع عليه نحو ما سمعته في الامتناع من نفقة
~~الحيوان الذي هو منه، ولكن إذا جاء وقتها جاز تجفيف جوزها في الشمس وإن أدى
~~ذلك إلى هلاكها تحصيلا للغرض المطلوب منه، وللسيرة المستمرة عليه في سائر
~~الأعصار والأمصار، هذا كله في المال ذي الروح.
# أما ما لا روح فيه فالظاهر أنه لا خلاف في عدم وجوب عمارة العقار ونحوه
~~بزرع أو غرس أو غيرهما، بل في القواعد " ولو ملك أرضا لم يكره له ترك
~~زراعتها " لكن في المسالك الجزم بالكراهة إذا أدى إلى الخراب، بل في كشف
~~اللثام أنه قد يحرم إذا أضر بها الترك، للتضييع. وفيه منع حرمة مثل هذا
~~التضييع بل وكراهته بالخصوص، نعم لو ملك زرعا أو شجرا أو نحوهما مما يحتاج
~~إلى السقي ففي القواعد
# PageV31P397
# " كره له تركه لأنه تضييع، ولا يجبر على سقيه، لأنه من تنمية المال، ولا
~~يجب على الانسان تملك المال، فلا يجب تنميته " وفي المسالك " في وجوب سقي
~~الزرع والشجر وحرثه من الامكان قولان، أشهرهما العدم " لكن في كشف اللثام
~~في شرح ما سمعته مع القواعد " وفيه أنه إبقاء لما ملكه وصون له من الضياع،
~~وهو واجب، نعم يمكن القول بأنه لا يجبر عليه، لكنه ربما دخل بذلك في
~~السفهاء فيحجر عليه " وفي التحرير " أن ما يتلف بترك العمل فالأقرب إلزامه
~~بالعمل من حيث أنه تضييع للمال، فلا يقر عليه ".
# قلت: قد يقال: إن الأصل والسيرة وعموم تسلط الناس على أموالها (1) يقتضي
~~عدم حرمة مثل هذا الاتلاف للمال المحتاج حفظه إلى معالجة وعمل، بل لا يعد
~~مثله سفها، ومن ذلك يعلم ما في قوله أيضا " ويكره أو يحرم ترك عمارة الدار
~~ونحوها حتى تخرب إن لم يكن الخراب أصلح لها، والقول في ms11377 الاجبار عليها وعدمه
~~كما مر، ضرورة اتحاد المدرك في الجميع، وهو حرمة مثل هذا التضييع للمال، من
~~غير فرق في الأموال بين العقار والكتب والثياب وغيرها " والتحقيق عدم حرمة
~~ما لا يعد سفها وسرفا منه.
# والحمد لله أولا وآخرا وظاهرا وباطنا وله الشكر على توفيقه لاتمام كتاب
~~النكاح الذي هو آخر قسم العقود، والرجاء منه التوفيق لاتمام الباقي الذي
~~منه القسم الثالث في الايقاعات، وهي أحد عشر كتابا، وقد كان ذلك عند العصر
~~تقريبا في يوم الأربعاء: رابع عشر من ربيع الثاني من سنة السابعة والأربعين
~~بعد الألف والمأتين، وهي السنة التي أدب الله في شوال سابقتها أي السادسة
~~والأربعين أهل بغداد وفي ذي القعدة منها أهل الحلة وأهل النجف وأهل كربلاء
~~وغيرهم بالطاعون العظيم الذي قد من علينا وعلى عيالنا وأطفالنا وبعض
~~متعلقينا بالنجاة منه، وكم له من نعمة، فإنه المنان الكريم الرحمن الرحيم.
# PageV31P398
# النجف الأشرف 30 / ذي القعدة / 1395 محمود القوچاني وتم تصحيحه وتهذيبه
~~وترتيبه في اليوم الثالث من ثاني الربيعين سنة 1397 والحمد لله أولا وآخرا
~~وذلك بيد العبد:
# السيد إبراهيم الميانجي عفي عنه وعن والديه PageV31P399
# جواهر الكلام (في شرح شرايع الاسلام) تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 من الهجرة تصحيح وتحقيق وتعليق
~~محمود القوچاني عنى بتصحيحه: العالم الفاضل السيد إبراهيم الميانجي قوبل
~~بنسخة الأصل المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه، وطبع بنفقة المكتبة
~~الاسلامية الجزء الثاني والثلاثون 32 طهران شارع البوذرجهري تليفون 521966
~~- 535448 جميع حقوق الطبع محفوظة للناشر طهران المطبعة الاسلامية
~~PageV32P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (القسم الثالث) من الأقسام التي بنى عليها الكتاب
~~(في الايقاعات) جمع إيقاع، وهو اللفظ الدال على إنشاء خاص من طرف واحد (وهي
~~أحد عشر كتابا) أولها (كتاب الطلاق) الذي قيل: إنه لغة حل عقد، ويطلق على
~~الارسال والترك، يقال: ناقة طالق: أي مرسلة ترعى حيث تشاء، وطلقت القوم:
~~إذا تركتهم، وشرعا إزالة قيد النكاح بصيغة " طالق " وشبهها، وفي الصحاح بعد
~~أن ذكر له معان ms11378 متعددة قال:
# " وطلق الرجل زوجته تطليقا، وطلقت هي بالفتح تطلق طلاقا فهي طالق وطالقة
~~- إلى أن قال -: وقال الأخفش: لا يقال: طلقت بضم اللام " وفي المسالك " عن
~~ديوان الأدب أنه لغة ". PageV32P002
# وعلى كل حال فظاهره أنه بمعنى فراغ (ق) الامرأة من اللغة أيضا، وهو كذلك
~~كما حقق في محله أنه ليس في العقود والايقاعات حقيقة شرعية، ضرورة وجودها
~~في هذه المعاني قبل زمن النبي صلى الله عليه وآله، ولكن اعتبر في الصحيح
~~منها أمورا، وبهذا المعنى جعله الأصحاب معنى شرعيا مقابلا للمعنى اللغوي
~~هذا وقد عرفت في كتاب البيع الخلاف في أن البيع اسم للنقل أو للعقد أو
~~للأثر الحاصل منه، وأن الأصح الأول، ومثله يأتي في المقام، وإن لم نقل
~~بشرعية المعاطاة فيه بخلاف البيع، لكن ذلك لا ينافي كونه اسما لانشاء فراق
~~الامرأة وإن اعتبر الشارع في الصحيح منه الصيغة الخاصة (1) ومن ذلك يظهر لك
~~ما في التعريف المزبور من المعلوم بناؤه على التسامح، والأمر سهل بعد أن
~~تكرر منا في العقود خصوصا البيع ما يستفاد منه تحقيق الحال في ذلك وفي غيره
~~من المباحث، فلاحظ وتأمل.
# (و) كيف كان فتمام (النظر) في هذا الكتاب يكون (في الأركان والأقسام
~~واللواحق، وأركانه أربعة:
# PageV32P003
# (الركن الأول) (في المطلق) (ويعتبر فيه شروط أربعة:) (الأول:) (البلوغ)
~~بلا خلاف أجده فيه في الجملة، بل الاجماع بقسميه عليه والنصوص به مستفيضة
~~أو متواترة، ففي خبر السكوني (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " كل طلاق
~~جائز إلا طلاق المعتوه والصبي أو مبرسم أو مجنون أو مكره " وخبر أبي الصباح
~~(2) عنه عليه السلام أيضا " ليس طلاق الصبي بشئ " وخبر أبي بصير (3) عنه
~~عليه السلام أيضا " لا يجوز طلاق الصبي والسكران " (فلا اعتبار بعبارة
~~الصبي) قبل تمييزه قطعا، بل وبعده (قبل بلوغه عشرا) وإن حكي عن ابن الجنيد
~~أنه أطلق صحة طلاقه مع تمييزه، لمضمر سماعة (4) " سألته عن طلاق الغلام ولم
~~يحتلم وصدقته، فقال: إذا طلق للسنة ووضع الصدقة في موضعها وحقها فلا بأس
~~وهو جائز " وموثق ms11379 ابن بكير (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " يجوز طلاق
~~الغلام إذا كان قد عقل وصدقته ووصيته وإن لم يحتلم " لكن في مرسل ابن أبي
~~عمير (6) الذي هو بحكم الصحيح عند الأصحاب عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~يجوز
# PageV32P004
# طلاق الصبي إذا بلغ عشر سنين " بل عن الشيخ روايته عن ابن بكير وتبعه في
~~المسالك وإن قيل: إنه وهم وعلى كل حال فيقيد به إطلاق النصوص السابقة.
# ولعله إلى ذلك أشار المصنف بقوله: (وفيمن بلغ عشرا عاقلا وطلق للسنة
~~رواية بالجواز فيها ضعف) وإلا فليس فيما حضرنا من النصوص خبر جامع للوصفين،
~~وحكي عن الشيخين وجماعة من القدماء العمل بذلك، إلا أن المشهور بين
~~المتأخرين بل لعل عليه عامتهم اعتبار البلوغ بالعدد أو بالاحتلام أو بغير
~~ذلك من أماراته لقوة الاطلاق السابق المؤيد بنصوص (1) رفع القلم الشامل
~~للوضعي والتكليفي، وبالأصول، وبعدم الفرق بين الطلاق وغيره من العقود التي
~~قد عرفت سلب عبارة الصبي فيها، وبالشهرة العظيمة، وبخبر الحسين بن علوان
~~(2) المروي عن قرب الإسناد، عن جعفر ابن محمد، عن أبيه، عن علي عليهم
~~السلام " لا يجوز طلاق الغلام حتى يحتلم " بل لا يبعد من ذلك إرادة بيان
~~إمكان صحة طلاق الصبي إذا بلغ عشرا عاقلا ولو لبعض الأمزجة في بعض البلدان
~~التي ينبت فيها الشعر أو يحصل فيها الاحتلام، فلا ريب حينئذ في أن ذلك هو
~~الأقوى، وإن وسوس فيه بعض متأخري المتأخرين بتوهم أنه مقتضي الجمع بين
~~النصوص بعد حمل مطلقها على مقيدها، وفيه أنه فرع المكافئة على أنه غير تام
~~في خبر قرب الإسناد منها، كما هو واضح (و) كيف كان ف‍ (لو طلق وليه) عنه
~~(لم يصح) بلا خلاف فيه منا بل الاجماع بقسميه عليه، (ل‍) لنبوي المقبول (3)
~~" الطلاق بيد من أخذ بالساق " الدال بمقتضى الحصر على " اختصاص الطلاق
~~بمالك البضع) على وجه ينافي الطلاق
# PageV32P005
# بالولاية دون الوكالة التي هي في الحقيقة طلاق من المالك عرفا، بل لو سلم
~~تناوله لمنع الوكالة أيضا كفى في خروجها عن ms11380 ذلك النص (1) والاجماع، فيبقى
~~الطلاق بالولاية على المنع الذي لا ينافيه عموماتها بعد فرض ظهور الخبر
~~المزبور بالتخصيص، كل ذلك مع التأييد باستصحاب بقاء النكاح المبني على
~~الشهوة (و) التلذذ لخصوص الزوج على وجه لا يقوم الولي مقامه في ذلك بعد فرض
~~(توقع زوال حجره غالبا) فلا مصلحة - حتى تعطيل الزوجة - تقتضي قيام الولي
~~مقامه في ذلك.
# وبذلك يظهر لك وجه الحكمة في الفرق بينه وبين من اعتراه الجنون المطبق
~~بعد بلوغه، باعتبار عدم أمد له ينتظر الذي ستعرف قيام الولي عنه في ذلك.
# بل (و) به يظهر لك الوجه فيما ذكره المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا
~~شهرة عظيمة من أنه (لو بلغ فاسد العقل طلق وليه مع مراعاة الغبطة) بل عن
~~فخر المحققين الاجماع على ذلك (و) إن (منع منه قوم): منهم الشيخ في المحكي
~~عن خلافه، وابن إدريس بل ادعى أولهما الاجماع عليه (و) لكن (هو) كما ترى
~~(بعيد) عن مذاق الشرع، ضرورة منافاته لمصلحة الزوج والزوجة بلا أمد ينتظر
~~بل قيل: ولصحيح أبي خالد القماط (2) قلت لأبي عبد الله عليه السلام: "
~~الرجل الأحمق الذاهب العقل أيجوز طلاق وليه عليه؟ قال: ولم لا يطلق؟ قلت:
~~لا يؤمن أن طلق هوان يقول غدا: لم أطلق أولا يحسن أن يطلق، قال: ما أرى
~~وليه إلا بمنزلة السلطان " وخبره الآخر (3) قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
~~" رجل يعرف رأيه مرة وينكر أخرى يجوز طلاق وليه عليه، قال: ماله هو لا
~~يطلق؟ قلت: لا يعرف حد الطلاق، ولا يؤمن عليه إن طلق اليوم أن يقول غدا لم
~~أطلق، قال عليه السلام: ما أراه إلا بمنزلة الإمام، يعني الولي " المراد
~~منهما كونه بمنزلة الإمام في الطلاق عنه كما
# PageV32P006
# صرح به في خبره الثالث (1) عنه عليه السلام أيضا " في طلاق المعتوه، قال:
~~يطلق عنه وليه فإني أراه بمنزلة الإمام " وخبر شهاب بن عبد ربه (2) عنه
~~عليه السلام أيضا " المعتوه الذي لا يحسن أن يطلق يطلق عنه وليه على السنة
~~" الحديث.
# لكن في المسالك المناقشة ms11381 بعدم وضوح دلالتها، فإن السائل وصف الزوج بكونه
~~ذاهب العقل ثم يقول له الإمام: " ماله لا يطلق؟ " مع الاجماع على أن
~~المجنون ليس له مباشرة الطلاق ولا أهلية التصرف، ثم يعلل السائل عدم طلاقه
~~بكونه ينكر الطلاق أو لا يعرف حدوده، ثم يجيبه بكون الولي بمنزلة السلطان
~~قلت: قد يقال: إن المراد بالمعتوه ناقص العقل من دون جنون، قال في محكي
~~المصباح المنير: " عته عتها من باب تعب وعتاها بالفتح: نقص عقله من غير
~~جنون أو دهش " وعن التهذيب " المعتوه المدهوش من غير مس أو جنون " وعن
~~القاموس " عته فهو معتوه: نقص عقله أو فقد أو دهش " إلى غير ذلك من كلماتهم
~~التي تقضي بالفرق بين العته والجنون، وحينئذ لا يبعد أن يكون المراد منه من
~~لا عقل له كامل ومثله يصح مباشرته للطلاق لكن بإذن الولي، لأنه من السفيه
~~فيه كالسفيه في المال.
# وعلى هذا لا يكون إشكال في النصوص المزبورة، بل ربما يكون ذلك جمعا بين
~~ما دل على أنه " لا طلاق له " كما في جملة من النصوص (3) وبين ما دل على
~~جواز طلاقه من النصوص السابقة (4) وغيرها كخبر أبي بصير (5) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام " أنه سئل عن المعتوه أيجوز طلاقه؟ فقال: ما هو؟ فقلت:
~~الأحمق الذاهب العقل، فقال: نعم " بإرادة الصحة من ذلك مع الإذن من الولي،
~~لعدم سلب عباراته باعتبار عدم جنونه، وإنما أقصاه النقص الموجب للسفه في
~~ذلك، وعدمها من تلك النصوص مع عدم الإذن، فيثبت حينئذ سفه في الطلاق، ولا
~~عيب في ذلك، غير أني لم أجده مصرحا به في كلام الأصحاب، نعم ربما كان ظاهر
~~بعض متأخري المتأخرين بل
# PageV32P007
# قد يقال: بإرادته من مثل المتن، للتعبير عنه بفاسد العقل، وهو غير الجنون
~~الذي ذكره بعد ذلك في الشرط الثاني، واحتمال أنه ذكره هنا باعتبار اتصال
~~فساد عقله بحال الصبا يدفعه أن البحث حينئذ من هذه الجهة في كون الولاية
~~حينئذ للأب والجد مثلا أو للحاكم لا في طلاق الولي عنه وعدمه ms11382 الذي ذكره
~~المصنف وعلى كل حال لا إشكال في دلالة النصوص المزبورة على صحة طلاق الولي
~~عنه، فما سمعته من الشيخ وابن إدريس - من عدم جوازه لخبر (1) " الطلاق بيد
~~من أخذ بالساق " وظهور قوله تعالى (2) " فإن طلقها فلا تحل له " إلى آخرها
~~في وقوع الطلاق منه، ولمشاركته للصبي في المعنى وللاجماع المحكي عن الشيخ -
~~واضح الضعف، ضرورة أنه لو سلم دلالة الخبر المزبور على نفي طلاق الولي
~~فالنصوص المزبورة حاكمة عليه، وكذا الآية التي هي أضعف دلالة من الخبر على
~~ذلك، والقياس على الصبي مع أنه غير جائز يدفعه أنك قد عرفت الفرق بينهما،
~~مضافا إلى النصوص، والاجماع مع وهنه بمصير المشهور إلى خلافه حتى من حاكيه
~~في غير الكتاب معارض بما عن الفخر من الاجماع على الجواز هذا، ولا يخفى
~~عليك أنه بعد تنزيل النصوص المزبورة على ما ذكرناه تدل بالأولوية حينئذ على
~~جواز طلاق ولي المجنون عنه، كما هو واضح (الشرط الثاني) (العقل) بلا خلاف
~~أجده فيه بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه (فلا يصح طلاق المجنون) مطبقا أو
~~أدوارا حال جنونه (ولا السكران ولا من زال عقله باغماء أو شرب مرقد) أو نوم
~~أو نحو ذلك (لعدم القصد) الذي يترتب
# PageV32P008
# عليه الحكم، بعد استفاضة النصوص (1) على أنه " لا طلاق لهم ".
# بل (ولا يطلق الولي عن السكران) وشبهه (ل‍) لأصل وللنبوي (2) بناء على
~~ظهوره في ذلك، ولفحوى المنع في الصبي باعتبار (أن زوال عذره غلب) مثله (ف‍)
~~له أمد يرتقب، بل (هو) حينئذ (كالنائم) الذي لا إشكال ولا خلاف في عدم جواز
~~طلاق الولي عنه، بل (و) لا غيره من التصرفات المالية فضلا عن مثل الطلاق.
# نعم (يطلق) الولي (عن المجنون) لنصوص المعتوه (3) أو لفحواها التي منها
~~ما قد عرفت، ومنه يعلم ضعف المحكي عن الشيخ وابن إدريس من عدم الجواز،
~~للأدلة التي قد سمعت أيضا ما فيها.
# (ولو لم يكن له ولي) من أب أو جد (طلق عنه السلطان أو من نصبه للنظر في
~~ذلك) وظاهره كغيره عدم ms11383 الفرق هنا بين المتصل جنونه بالبلوغ وعدمه، وقد عرفت
~~الكلام فيه في غير المقام، أما فيه فقد يقال: إن ظاهر ما سمعته من نصوص
~~المعتوه (4) خصوصا الأخير منها ذلك، ولا ينافيه تنزيله منزلة الإمام المشعر
~~بأن للإمام ذلك أيضا بعد قوة احتمال إرادة أنه بمنزلته، حيث يكون له
~~الولاية، وإلا فمن المعلوم أن السلطان ولي من لا ولي له، فلا شركة بينهما
~~فيها، فتأمل جيدا فإنه يمكن أن يستدل بما هنا على غير المقام بعد الاجماع
~~على عدم الفصل، فيقال: إن ولاية المجنون مطلقا للأب والجد من غير فرق بين
~~المتصل والمنفصل.
# والمراد بالمجنون الذي يطلق عنه الولي المطبق.
# أما الأدواري فإذا كان له حال عقل كامل يرتقب فالظاهر كونه كالسكران
~~حينئذ لأن له أمدا يرتقب، وللنبوي (5) وغيره وإن أطلق المصنف وغيره، نعم لو
~~فرض تأثير حال جنونه في حال إفاقته على وجه يكون كالمعتوه اتجه حينئذ جوازه
# PageV32P009
# عنه أيضا، كما أن المتجه - بناء على عدم ظهور النبوي في نفي طلاق الولي
~~كالوكيل وإنما هو بالنسبة للفضولي ونحوه - صحته منه حينئذ، لاطلاق أدلة
~~الولاية أو عمومها، فمن الغريب ما في المسالك من الجزم بعدم جوازه عنه، مع
~~قوله بعدم ظهور النبوي في نفي ذلك، وأغرب منه احتمال تنزيل نصوص المعتوه
~~على الأدواري، فالتحقيق حينئذ ما عرفت من عدم جواز طلاق الولي عنه، لكن في
~~قواعد الفاضل " لو امتنع من الطلاق وقت إفاقته مع مصلحة الطلاق ففي الطلاق
~~عنه - أي حال الجنون - إشكال " وفيه ما لا يخفى، ضرورة عدم اقتضاء ذلك
~~الولاية عليه.
# بقي شئ، وهو ثبوت الولاية في غير المقام على المغمى عليه والسكران وشارب
~~المرقد وعدمه، وفيه وجهان قد يستفاد من فحوى ما هنا عدمها في غيره حتى
~~المال، مضافا إلى الأصل وغيره، ولعله كذلك فيما لا ضرر في انتظاره، أما
~~غيره فثبوت الولاية فيه قوي، والله العالم.
# (الشرط الثالث) (الاختيار) بلا خلاف أجده فيه عندنا، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، مضافا إلى النصوص العامة مثل " رفع عن أمتي " (1) والخاصة ms11384 كحسن زرارة
~~(2) عن أبي جعفر عليه السلام " سألته عن طلاق المكره وعتقه، فقال: ليس
~~طلاقه بطلاق، ولا عتقه بعتق " الحديث. وخبر عبد الله بن الحسن (3) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام " لا يجوز الطلاق في استكراه - إلى أن قال -: إنما
~~الطلاق ما أريد به الطلاق من غير استكراه ولا إضرار على العدة والسنة على
~~طهر بغير جماع وشاهدين، فمن خالف هذا فليس
# PageV32P010
# طلاقه بشئ، يرد إلى كتاب الله عز وجل " والمرسل (1) عنه عليه السلام " لو
~~أن رجلا مسلما مر بقوم ليسوا بسلطان فقهروه حتى يتخوف على نفسه أن يعتق أو
~~يطلق ففعل لم يكن عليه شئ " وفي آخر (2) " لا يقع الطلاق بإكراه ولا إجبار
~~ولا مع سكر ولا على غضب " إلى غير ذلك من النصوص.
# (فلا يصح طلاق المكره) حينئذ بلا خلاف ولا إشكال، والمرجع فيه كغيره من
~~الألفاظ التي هي عنوان لحكم شرعي إلى العرف واللغة، إذ ليس له وضع شرعي ولا
~~مراد، وقد قيل: إن الاكراه لغة حمل الانسان على ارتكاب ما يكرهه بتخويفه
~~مما يحذره.
# ولكن جرت عادة المصنفين من العامة والخاصة التعرض لموضوعه في المقام وقد
~~أشار المصنف وغيره إلى اعتبار أمور فيه منها يظهر المراد به، فقال: (ولا
~~يتحقق الاكراه ما لم تحصل أمور ثلاثة: كون المكره قادرا على فعل ما توعد
~~به) بولاية أو تغلب أو نحوهما، وزاد بعضهم مع عجز من هدد عن دفعه بنحو فرار
~~أو مقاومة أو استغاثة (وغلبة الظن أنه يفعل ذلك مع امتناع المكره، وأن يكون
~~ما توعد به مضرا بالمكره في خاصة نفسه أو من يجري مجرى نفسه كالأب والولد،
~~سواء كان ذلك الضرر قتلا أو جرحا أو شتما أو ضربا، و) لكن الاكراه
~~بالأخيرين (يختلف بحسب منازل المكرهين في احتمال الإهانة) وعدمه، فرب وجيه
~~تنقص فيه
# PageV32P011
# الشتمة الواحدة فضلا عن الضربة بخلاف المبتذل، وليس كذلك الجرح والقتل
~~اللذان يستوي فيهما جميع الناس من جهة الألم.
# ولا يخفى عليك أن إيكال الأمر إلى ما سمعت أولى، ضرورة عدم ms11385 اعتبار غلبة
~~الظن بالفعل، بل يكفي تحقق الخوف كما سمعته في المرسل (1) فضلا عن العرف،
~~بل لا يعتبر فيه أيضا عدم التمكين من الفرار عن بلاده أو التوسل بالغير أو
~~نحو ذلك مما فيه ضرر عليه أيضا، وبالجملة تحديد مثل ذلك على وجه جامع متعذر
~~أو متعسر، فايكال عنوان الحكم في النص والفتوى إلى العرف أولى.
# (و) لا ريب في تحققه بالتخويف بأخذ المال المعتد به أو المضر به على
~~اختلاف القولين وإن تركه المصنف، بل عن بعض العامة التصريح بأنه ليس
~~إكراها، لكنه كما ترى.
# نعم (لا يتحقق الاكراه مع الضرر اليسير) الذي لا يستحسن العقلاء فعل
~~المكره عليه لأجله ولا يعد مثله إكراها في العرف، كل ذلك في الاندراج تحت
~~لفظ الاكراه، وإلا فقد عرفت العنوان في النص به وبالاضرار، ولا ريب في تحقق
~~الأخير في الخوف على المال المزبور.
# وكيف كان فيستثنى من الحكم بالبطلان الاكراه بحق، ولعل منه ما في خبر
~~محمد بن الحسن الأشعري (2) قال: " كتب بعض موالينا إلى أبي جعفر عليه
~~السلام معي أن امرأة عارفة أحدث زوجها فهرب، فتبع الزوج بعض أهل المرأة
~~فقال: إما طلقت وإما رددتك فطلقها ومضى الرجل على وجهه، فما ترى للمرأة؟
~~فكتب بخطه عليه السلام تزوجي يرحمك الله تعالى " وعن بعض الناس أن منه أيضا
~~التهديد بقتل أو قطع مستحق عليه وقد يقال: إنه ليس إكراها أصلا، وعلى كل
~~حال فالطلاق الواقع بسببه صحيح.
# PageV32P012
# ولا إشكال في ترتب الحكم على لفظ المكره بحق بعد أن جعله الشارع من
~~الأسباب، من غير فرق بين العقود والايقاعات وغيرها، كالاسلام الحاصل من
~~التلفظ بالشهادتين ولو إكراها، لكن في المسالك " لا يخلو ذلك من غموض من
~~جهة المعنى وإن كان الحكم به ثابتا من فعل النبي صلى الله عليه وآله فما
~~بعده، لأن كلمتي الشهادة نازلتان في الإعراب عما في الضمير منزلة الإقرار،
~~والظاهر من حال المحمول عليه بالسيف أنه كاذب، لكن لعل الحكمة فيه أنه مع
~~الانقياد ظاهرا وصحبة المسلمين والاطلاع ms11386 على دينهم يوجب له التصديق القلبي
~~تدريجا فيكون الاقرار اللساني سببا في التصديق القلبي " قلت: قد يقال إن
~~ظاهر الأدلة الحكم باسلام قائلهما ما لم يعلم كذبه، فالمنافق المعلوم حاله
~~لا إشكال في كفره، نعم لا عبرة بالظاهر المزبور، إذ يمكن مقارنة الاسلام
~~واقعا للاكراه الظاهري، بل يمكن صيرورته داعيا له في الواقع، وحينئذ فلا
~~غموض، ودعوى تنزيلهما منزلة الاقرار بالنسبة إلى ذلك ممنوعة، نعم هي سبب
~~شرعي في الحكم بالاسلام وحقن المال والدم ما لم يعلم مخالفة باطن قائلها.
# ثم لا يخفى عليك أن لفظ المكره كغيره من الألفاظ يراد به المحمول على
~~المكروه له واقعا، ولكن اكتفي في تحققه بظاهر الحال المستفاد من تعقب الفعل
~~للتهديد، فلو فرض حصول ما يرفع الظهور المزبور منه حكم بصحة الطلاق،
~~للعمومات بناء على أن الكراهة مانع ولم يتحقق، أو حصول ما يظهر منه
~~الاختيار بناء على أنه الشرط، ويكفي في الحكم بتحققه ظهوره، وعلى كل حال
~~فقد ذكروا أن من ذلك ما إذا خالف المكره وأتى بغير ما حمله عليه، فإن
~~مخالفته له تشعر بالاختيار أو ترفع ظهور الكراهة، وله صور:
# منها أن يكرهه على طلقة واحدة فيطلق ثلاثا، فإنه يشعر برغبته واتساع صدره
~~له حتى الأولى، فيقع الجميع، مع احتمال وقوع الأخيرتين دون الأولى التي لا
~~معارض لمقتضى الاكراه فيها، ولو أوقع الثلاث بصيغة واحدة وكان ممن يعتقد
~~وقوع الواحدة بها فهو كمن أوقعها واحدة، وإن كان ممن يعتقد وقوعها ثلاثا
~~PageV32P013
# وقع عليه الثلاث، بل لا يحتمل الالتزام بالاثنين هنا كما هو في السابق،
~~لأنه لفظ واحد مخالف للمكره عليه ابتداء بخلاف الثلاث المترتبة.
# ومنها أن يكرهه على ثلاث طلقات فيوقع واحدة، فإنه بالمخالفة المزبورة
~~يظهر منه الاختيار، إلا أنه كما ترى، ضرورة كون الواحدة بعض المكره عليه
~~وقد يقصد دفع المكروه بالإجابة إلى بعضه.
# ومنها لو أكره على طلاق زوجة معينة فطلقها مع غيرها بلفظ واحد، فإنه يشعر
~~باختياره أيضا، نعم لو طلقهما بصيغتين وقع الطلاق على غير المكره ms11387 عليها
~~وبطل في الأخرى، وقد يحتمل عدم الفرق بينهما.
# ومنها لو أكرهه على طلاق زوجتيه فطلق واحدة منهما، وفيه ما سمعته في
~~الطلقات، نعم لو أكرهه على طلاق واحدة معينة فطلق غيرها ففي المسالك لا
~~شبهة في الوقوع، لأن ذلك مغائر لما أكره عليه بكل وجه، وفيه أنه يمكن قصده
~~التوصل إلى رفع الاكراه بذلك.
# ومنها لو أكرهه على طلاق إحدى زوجتيه فطلق واحدة معينة، وفيه أن ذلك أحد
~~أفراد الكلي المكره عليه، نعم لو كان الاكراه على الابهام وعدل إلى التعيين
~~وقع عليها، بل في المسالك لا شبهة في ذلك، لأنه غير المكره عليه جزما.
# ومنها لو أكرهه على أن يطلق بكناية من الكنايات فطلق باللفظ الصريح، أو
~~بالعكس عند القائل بصحته، أو عدل من صريح مأمور به إلى صريح آخر، فإنه يقع
~~الطلاق خصوصا في الأول، لأنه قد حمله على طلاق فاسد فعدل إلى صحيح، وعند
~~مجوزه عدل إلى غير الصيغة المكره عليها، إلى غير ذلك من الفروع الكثيرة
~~المذكورة في كتب العامة والخاصة المبتنية على ما قلناه، وكان الأولى تحرير
~~الأصل المزبور وإلا فكثير من هذه الفروع محل للنظر، حتى فيما نفوا الشبهة
~~عن عدم الاكراه فيه، فإنه قد يكون وقوعه بالاكراه، والتحقيق في الأصل
~~المزبور الحكم بالصحة مع الشك في تحقق الاكراه، ولذا كانت البينة على
~~مدعيه. PageV32P014
# ولا يعتبر عندنا في الحكم ببطلان طلاق المكره عدم التمكن من التورية بأن
~~ينوي غير زوجته أو طلاقها من الوثاق أو يعلقه في نفسه بشرط أو نحو ذلك وإن
~~كان يحسنها ولم تحصل له الدهشة عنها، فضلا عن الجاهل بها أو المدهوش عنها،
~~لصدق الاكراه، خلافا لبعض العامة، فأوجبها للقادر.
# ولو قصد المكره إيقاع الطلاق ففي المسالك وغيرها " في وقوعه وجهان:
# من أن الاكراه أسقط أثر اللفظ ومجرد النية لا تعمل، ومن حصول اللفظ
~~والقصد، وهذا هو الأصح قلت: مرجع ذلك إلى أن الاكراه في الظاهر دون الواقع،
~~وقد تكرر من العامة والخاصة خصوصا الشهيد الثاني في المسالك والروضة ms11388 في
~~المقام وفي البيع أن المكره حال إكراهه لا قصد له للمدلول، وإنما هو قاصد
~~للفظ خاصة، وفيه منع واضح، ضرورة تحقق الانشاء والقصد فيه، ولذا ترتب عليه
~~الأثر مع الاكراه بحق، ومع تعقب الإجازة بالعقد بل ظاهر قوله عليه السلام:
~~(1) (إنما الطلاق) إلى آخره تحقق الإرادة من المكره، بل لعل عدم القصد
~~للمدلول في المكره من التورية التي لم نوجبها عليه، وحينئذ فالمكره قاصد
~~على نحو غيره إلا أنه قصد إكراه لا قصد اختيار، وإن شئت عبرت عن ذلك بالرضا
~~وعدمه.
# ومن هنا يظهر لك ما في عنوان الوجهين السابقين المبني على كون المكره غير
~~قاصد، وعليه كان المتجه حينئذ إدراجه في الشرط الرابع، لا أنه يجعل شرطا
~~مستقلا، نعم قد يقال: إن الهازل يقصد اللفظ دون المعنى فلا إنشاء له حينئذ،
~~وبه يتضح الفرق فيهما، أو يقال: إنه قاصد أيضا إلا أنه قصد هزلي لا أثر له
~~في الشرع للأدلة الخاصة ولو تعقبه الرضا، بل قد عرفت اشتمالها على بطلان
~~طلاق الغضبان وإن كنت لم أعرف من أفتى به إلا مع ذهاب العقل به أو القصد،
~~فتأمل جيدا، ولاحظ ما ذكرناه في كتاب البيع.
# ولو قال: طلق زوجتي وإلا قتلتك فطلق ففي المسالك في وقوع الطلاق
# PageV32P015
# وجهان: أصحهما الوقوع، لأنه أبلغ في الإذن، قال: " ووجه المنع أن الاكراه
~~يسقط حكم اللفظ فصار كما لو قال لمجنون: طلقها فطلق، والفرق بينهما أن
~~عبارة المجنون مسلوبة أصلا بخلاف عبارة المكره، فإنها مسلوبة بعارض تخلف
~~القصد، فإذا كان الأمر قاصدا لم يقدح إكراه المأمور " قلت: هذا مبني أيضا
~~على ما سمعت من خلو المكره عن القصد، وقد عرفت الحال، نعم قد يشكل بناء على
~~عدم جواز الفضولية في الطلاق بأن اللفظ المزبور الواقع من المكره لم يكن
~~لفظ المكره لأن الفرض عدم الوكالة عنه شرعا، وكونه أبلغ في الإذن لا يقتضي
~~صيرورة لفظه لفظه ليترتب عليه حكمه، ودعوى الاكتفاء بقصد الأمر وإن خلا
~~المكره عن القصد لا دليل عليها، وكذا الكلام ms11389 فيما لو أكره الوكيل على
~~الطلاق دون الموكل فتأمل جيدا.
# ولو توعده بفعل مستقبل كقوله: إن لم تفعل لأقتلنك مثلا ففي عده إكراها
~~نظر، من حصول الخوف بايقاع الضرر، ومن سلامته منه الآن والتخلص من الضرر
~~يحصل بايقاعه عند خوف وقوعه في الحال، وفي المسالك " وهذا أقوى، نعم لو كان
~~محصل الاكراه في الأجل على أنه إن لم يفعل الآن أوقع به المكروه في الأجل
~~وإن فعله ذلك الوقت ورجح وقوع المتوعد به أتجه كونه إكراها، لشمول الحد له
~~قلت: الظاهر عده إكراها عرفا.
# هذا وفي المسالك أيضا " ولو تلفظ بالطلاق ثم قال: كنت مكرها وأنكرت
~~المرأة فإن كان هناك قرينة تدل على صدقه بأن كان محبوسا قدم قوله بيمينه،
~~وإلا فلا، ولو طلق في المرض ثم قال: كنت مغشيا على أو مسلوب القصد لم يقبل
~~قوله إلا ببينة تقوم على أنه كان زائل العقل في ذلك الوقت، لأن الأصل
~~الصحة، وإنما عدلنا في دعوى الاكراه عن ذلك بالقرائن، لظهورها وكثرة وقوعها
~~ووضوح مراتبها بخلاف المرض " قلت: ستعرف قبول قوله في عدم القصد على وجه لا
~~يعارضه أصل الصحة، نعم قد يفرق بين نسبته مع ذلك إلى سبب كالاكراه والغشيان
~~وعدمه، PageV32P016
# وحينئذ يكون المدار على صدق كونه مكرها ومغشيا عليه عرفا ولو بالطرق
~~المفيدة لذلك، ولا مدخلية لمطلق القرائن إذا لم تفد علما، ضرورة اعتبار
~~العلم في مصاديق الألفاظ والأوصاف والواقعة أو ما يقوم مقام العلم، والله
~~العالم.
# (الشرط الرابع) (القصد) بمعنى كونه قاصدا بلفظ الطلاق معناه في المقام
~~وفي غيره من التصرفات القولية بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، مضافا إلى قول الباقر والصادق عليهما السلام في خبر عبد الواحد (1)
~~وصحيح هشام (2) وخبر اليسع (3) ومرسل ابن أبي عمير (4): " لا طلاق إلا لمن
~~أراد الطلاق " وقول الباقر عليه السلام (5) " لا طلاق على سنة وعلى طهر
~~بغير جماع إلا بنية، ولو أن رجلا طلق ولم ينو الطلاق لم يكن طلاقه طلاقا "
~~ويقرب منه خبر اليسع (6) إلى غير ذلك ms11390 من النصوص المعتضدة بعموم (7) " لا
~~عمل إلا بنية " (8) " وإنما الأعمال بالنيات " بناء على إرادة القصد منها
~~لا خصوص القربة، وكان استفاضة النصوص في خصوص المقام في مقابل المحكي عن
~~العامة من عدم اعتبار القصد مع النطق بالصريح، نعم هو معتبر في الكناية.
# PageV32P017
# ولعله لذا قال المصنف (وهو شرط في الصحة مع) قولنا ب‍ (اشتراط النطق
~~بالصريح) ضرورة عدم الاكتفاء بذلك عنه، فإن مطلق النطق بالصريح أعم من قصد
~~الطلاق به.
# وحينئذ (فلو لم ينو الطلاق) وإن نطق به (لم يقع، كالساهي) المرفوع عنه
~~حكم سهوه (1) (والنائم) الذي هو أحد من رفع القلم عنه حتى يفيق (2)
~~(والغالط) الذي هو في الحقيقة لم يقصد اللفظ ولا المعنى، لأنه أراد أن يقول
~~مثلا: " أنت طاهرة " فسبق لسانه فقال: " طالق " فما في المسالك - من الفرق
~~بينه وبين الأولين بأنه قد تخلف فيه قصد المعنى دون اللفظ بخلاف الأولين
~~الذين تخلفا معا فيهما - لا يخلو من نظر إن أراد قصد خصوص لفظ الطلاق.
# وأغرب من ذلك قوله متصلا بما سمعت: " وهل يقبل دعوى سبق اللسان ظاهر
~~العبارة يدل عليه، ووجهه أن ذلك أمر باطني لا يعلم إلا من قبله، فيرجع إليه
~~فيه، ولأن الأصل عدم القصد، ويحتمل عدم القبول، لأن الأصل في الأفعال
~~والأقوال الصادرة عن العاقل المختار وقوعها عن قصد، ويمكن حمل عدم الوقوع
~~في كلام المصنف عليه في نفس الأمر لا في الظاهر وأما في الظاهر فإن وجد
~~قرينة تدل عليه قوى القبول، وإلا فلا " إذا هو سهو واضح، فإن عبارة المصنف
~~لا تعرض فيها لذلك، وإنما فيها اعتبار القصد واقعا وتخلفه كذلك، نعم سيأتي
~~له التعرض لذلك بقوله: " ولو قال " إلى آخره.
# وكيف كان فلا خلاف عندنا في بطلان طلاق الثلاثة بل ظني أنه كذلك عند
~~العامة فضلا عن الخاصة وإن لم يعتبروا القصد في النطق بالصريح، لكن ذلك
~~إنما هو في مقابلة اعتبار قصده بالكناية، بمعنى الاكتفاء في النطق بالصريح
~~بقصد معناه بخلاف الكناية التي يعتبر قصد الطلاق بها، ولا يكفي ms11391 قصد معناها.
# PageV32P018
# نعم قد جوزوا طلاق السكران عصيانا مؤاخذة له بسوء اختياره، نحو ما سمعته
~~منا في القصاص منه ونحوه مما لا يقاس عليه المقام الذي قد استفاضت النصوص
~~أو تواترت ببطلان طلاقه، وجوزوا طلاق الهازل لأنه قاصد اللفظ والمعنى، لكن
~~قصدا هزليا، وقد رووا عن النبي صلى الله عليه وآله " (1) ثلاثة جدهن جد
~~وهزلهن جد: النكاح والطلاق والرجعة " ولم يثبت الخبر المزبور عندنا، بل من
~~المقطوع به خلافه، بل الظاهر من الإرادة في النصوص المزبورة (2) وغيرها
~~الرضا والعمد إلى ذلك على وجه ينافيه، ومن هنا قال العبد الصالح عليه
~~السلام لمنصور بن يونس (3) لما سأله عن طلاق زوجته مداراة لأخته وخالته ولم
~~يرد الطلاق حقيقة: " أما ما بينك وبين الله تعالى فليس بشئ، ولكن إن قدموك
~~إلى السلطان أبانها منك ".
# ومن ذلك أو يقرب منه عدم جريان حكم الطلاق على من ذكر الصيغة للتعليم أو
~~للحكاية أو تلقينا من غير قصد لمعناها ولا فهم له أو نحو ذلك مما لا يريد
~~منها الطلاق بالمعنى المزبور، وبذلك ظهر لك أن بطلان طلاق الهازل لما عرفت
~~لا لتخلف القصد إلى المدلول وإن قصد اللفظ، نحو ما سمعته من بعضهم في
~~المكره، ضرورة تحقق القصد فيهما معا إلى المدلول، لكن على الوجه المزبور
~~الذي لم يعتبره الشارع نصا وفتوى كما هو واضح (و) على كل حال فقد ذكر غير
~~واحد تفريعا على الشرط المزبور أنه (لو نسي أن له زوجة فقال: " نسائي طوالق
~~" أو " زوجتي طالق " ثم ذكر لم يقع به فرقة) بل لا خلاف أجده فيه، لأنه غير
~~قاصد لطلاق زوجته من اللفظ أصلا، وكذا لو قال لزوجته: " أنت طالق " لظنه
~~أنها زوجة الغير هازلا أو وكالة منه، أو قال: " زوجتي طالق " بظن خلوه من
~~الزوجة، وظهر أن وكيله زوجه، وغير ذلك مما هو فاقد قصد الفراق بينها وبينه
~~والعمد إليه، بل لم أجد من أحتمل
# PageV32P019
# الصحة في المقام وإن ذكروه فيمن باع مال الغير فبان أنه ماله، ولعله
~~لظهور الأدلة ms11392 في المقام باعتبار القصد على الوجه المزبور، بحيث لا يجري فيه
~~احتمال المذكور، ومع فرض اتحاد المقامين يتجه الاستدلال بها على نفيه هناك
~~فتأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (لو أوقع وقال) بعد النطق بصيغته: (لم أقصد الطلاق) بها
~~(قبل منه ظاهرا ودين بنيته باطنا وإن تأخر تفسيره ما لم تخرج) المرأة (عن
~~العدة) وفاقا لما صرح به الشيخ في المحكي من مبسوطه وخلافه وغيره، بل في
~~المسالك نسبته إلى الأكثر، بل عن ظاهر المبسوط وصريح الخلاف الاجماع، على
~~ذلك (لأنه إخبار عن نيته) التي لم تعلم إلا من قبله، ومقتضى الأصل عدمها،
~~وإنما حكم بها قبل التفسير اعتمادا على ظاهر حال العاقل المختار المعلوم
~~حجيته في ذلك ما لم تصدر الدعوى منه بما ينافيه.
# لكن أشكله في المسالك وأتباعها باقتضاء مثل ذلك في البيع وغيره من العقود
~~والايقاعات، مع الاتفاق على عدم قبول قوله فيه، مع أن الأمر في الطلاق أشد،
~~لما سمعته في النبوي (1) من أن هزله جد، على أن الدعوى المزبورة وإن كانت
~~عن نيته إلا أنها متعلقة بحق الغير الذي يمنع من قبول الدعوى فيه، وإن
~~تعلقت بما لا يعلم إلا من قبله، ولو فرق بين الطلاق وغيره بأن القبول فيه
~~مقيد بالعدة المقتضية لبقاء علقة الزوجية، بخلاف البيع والنكاح وغيرهما
~~لانتقض ذلك بالعدة البائنة، فإن الزوجية زائلة معها بالكلية، وإنما فائدتها
~~استبراء الرحم من أثر الزوج، وهو أمر خارج عن الزوجية، ولذا ثبت للوطي
~~بالشبهة مع انتفاء الزوجية أصلا، وربما خص بعضهم الحكم المزبور بالعدة
~~الرجعية، وفيه أنه حينئذ لا ثمرة له، لأن للزوج الرجوع بكل لفظ دل عليه،
~~ومنه دعواه عدم القصد كإنكار الطلاق بل لعله أقوى في الدلالة على ذلك منه،
~~فقبول قوله من حيث إنه رجعة، لا من حيث الرجوع إليه في القصد.
# ثم قال: ويمكن أن يكون مستند حكمهم لذلك وتخصيص الطلاق رواية
# PageV32P020
# منصور بن يونس (1) في الموثق عن الكاظم عليه السلام قال: " سألت العبد
~~الصالح عليه السلام وهو بالعريض، فقلت له: ms11393 جعلت فداك إني تزوجت امرأة وكانت
~~تحتي فتزوجت عليها ابنة خالي، وقد كان لي من المرأة ولد، فرجعت إلى بغداد
~~فطلقتها واحدة، ثم راجعتها، ثم طلقتها الثانية، ثم راجعتها، ثم خرجت من
~~عندها أريد سفري هذا حتى إذا كنت بالكوفة أردت النظر إلى ابنة خالي، فقالت
~~أختي وخالتي:
# لا تنظر إليها والله أبدا حتى تطلق فلانة، فقلت: ويحكم والله مالي إلى
~~طلاقها من سبيل، فقالوا لي: وما شأنك ليس لك إلى طلاقها من سبيل؟ فقلت: إنه
~~كانت لي منها ابنة وكانت ببغداد، وكانت هذه بالكوفة وخرجت من عندها قبل ذلك
~~بأربع، فأبوا على إلا تطلقها ثلاثا، ولا والله جعلت فداك ما أردت الله ولا
~~أردت إلا أن أداريهم عن نفسي وقد امتلأ قلبي من ذلك، فمكث عليه السلام
~~طويلا مطرقا، ثم رفع رأسه وهو متبسم، فقال: أما بينك وبين الله فليس بشئ،
~~ولكن إن قدموك إلى السلطان أبانها منك ".
# وفيه أن الخبر المزبور على العكس أدل كما اعترف به في كشف اللثام، ضرورة
~~كون المراد عدم قبول دعوى عدم القصد ظاهرا لو رفع إلى السلطان، اللهم إلا
~~أن يراد السلطان الجائر الذي لا يقف على قوانين الشرع.
# ولعل الأولى أن يقال: إن الفرق بين الطلاق وما يشبهه من الايقاع وبين
~~غيره من العقود بأن الطلاق ليس له إلا طرف واحد، وهو الايقاع من الموقع،
~~وأصل الصحة لا يجري فيه بعد اعتراف فاعله بفساده بما لا يعلم إلا من قبله،
~~بخلاف البيع مثلا، فإنه لو ادعى الموجب عدم القصد المقتضي لفساد إيجابه
~~وعدم جريان أصل الصحة عورض بأصالة صحة القبول الذي هو فعل مسلم أيضا،
~~والأصل فيه الصحة التي لا تتوقف على العلم بصحة الايجاب، بل يكفي فيها
~~احتمال الصحة الذي لا ريب في تحققه مع دعواه التي لا تمضي إلا في حقه
~~بالنسبة إلى العقد المركب سببه منهما، بخلاف المقام الذي حق الزوجة فيه من
~~الأحكام التي تتبع الموضوع
# PageV32P021
# بعد تحققه، فليس حينئذ قبول دعوى عدم القصد من الزوج منافيا ms11394 لحق الغير
~~على وجه يقتضي عدم سماعها من مدعيها كغيرها من الدعاوى التي هي كذلك وإن
~~كانت هي مقبولة في نفسها لولا هذا التعارض، لما عرفت من استقلاله بالسبب
~~واختصاصه بفعله، فيصدق فيه بما لا يعلم إلا من قبله، واللفظ بمجرده غير
~~معارض، لعدم دلالته على نفس القصد، وإنما حكم به بظاهر حال الفاعل العاقل،
~~ولعله بذلك يفرق بين المقام والاقرار الذي يتبع الحكم فيه صدقه، فمع فرض
~~تحققه عرفا لا يقبل الانكار منه، لعموم " إقرار العقلاء " (1).
# كما أنه قد يقال في وجه اختصاص الحكم المزبور بالعدة إنه ما دامت فيها
~~يقبل منه ذلك، لبقائها في تعلقه وفي يده على وجه يقبل قوله في الفعل
~~المتعلق بها، نحو إخبار صاحب اليد بما يقبل منه ما دام هو كذلك، وإلا لم
~~يقبل قوله، وبخروجها عن العدة تكون أجنبية لا يقبل قوله في الفعل المتعلق
~~بها، نحو إخبار صاحب اليد بالمال بعد خروجه من يده.
# ومن هنا يمكن الفرق بين الطلاق وغيره من أقسام الايقاع التي لا مدة لها
~~يبقى فيها التعلق، ومنها الطلاق الذي لا عدة له، كطلاق غير المدخول بها،
~~فإنه لا يقبل منه دعوى عدم القصد حينئذ، لصيرورتها أجنبية، وحينئذ يكون
~~الأصل فيما نحن فيه قبول إخباره بما لا يعلم إلا من قبله مع بقاء متعلق
~~الخبر تحت يده وإن كانت بائنة، فإنه لا ينافي تعلق الزوج بها بالعذر
~~المزبور وإن لم يثبت لها أحكام الرجعة، وثبوت العدة للموطوءة شبهة لا يقتضي
~~سقوط التعلق المزبور على وجه يترتب عليه الحكم المذكور.
# وربما أشار إلى بعض ما ذكرنا في كشف اللثام حيث إنه بعد أن حكى الحكم
~~المزبور عن الشيخ وغيره وتعليله بما عرفت قال: " والفرق بين ما بعده وما
~~قبلها أنها في العدة في علقة الزوجية، وبعدها قد بانت وربما تزوجت بغيره،
~~فلا يسمع قوله في حقه وإن صدقته، ولأن الامهال إلى انقضاء العدة وتعريضها
~~للأزواج
# PageV32P022
# قرينة ظاهرة في كذبه، فهذا فرق ما بينه وبين البيع وسائر العقود، حيث ms11395 لا
~~يقبل قول العاقد فيها، لأنها بمجردها ناقلة " إلى آخره. فتأمل جيدا، فإن
~~ذلك أقصى ما يقال في توجيه قول الأعاظم من الأصحاب وعلى كل حال فلا خلاف
~~أجده في قبول دعواه إذا صادقته، لأن الحق منحصر فيهما، بل ظاهرهم ذلك حتى
~~مع انقضاء العدة، لكن قد يظهر من بعضهم في كتاب الشهادات العدم باعتبار
~~تعلق حق الله تعالى شأنه، فمع فرض صدور ما يحكم به بظاهر الشرع على الصادر
~~منه لا تجدي المصادقة المزبورة التي تنفع مع انحصار الحق، وكذا الكلام في
~~الحرية أيضا.
# ثم إن الظاهر عدم الفرق في الحكم المزبور بين الاقتصار على دعوى عدم
~~القصد وإضافة الهزل أو الغلط أو السهو أو نحو ذلك، نعم قد سمعت سابقا ما
~~حكيناه عن الشهيد من الفرق بين دعوى الاكراه مع القرينة وعدمها وبين دعوى
~~المريض عدم القصد أو الاختلال، ولا يخفى عليك ما فيه.
# (و) كيف كان ف‍ (تجوز الوكالة في الطلاق للغائب إجماعا) بقسميه (وللحاضر
~~على الأصح) وفاقا للمشهور، لاطلاق أدلة الوكالة فيما لا غرض للشارع في
~~اعتبار المباشرة فيه كالعقود والايقاعات التي منها الطلاق، وإطلاق النصوص
~~(1) في المقام التي منها صحيح سعيد الأعرج (2)، عن الصادق عليه السلام " في
~~رجل يجعل أمر امرأته إلى رجل، فقال: اشهدوا أني قد جعلت أمر فلانة إلى
~~فلان، فطلقها، أيجوز ذلك للرجل؟ قال: نعم " الذي ترك فيه الاستفصال.
# خلافا للشيخ في النهاية والمبسوط وأتباعه، فلا يجوز، بل نسبه في الثاني
~~منهما إلى أصحابنا جمعا بين ما سمعت وبين خبر زرارة عن الصادق عليه السلام
~~" لا تجوز الوكالة في الطلاق " بحمل الأول على الغائب والثاني على الحاضر.
# وفيه مع عدم الشاهد له أنه فرع التكافؤ المفقود في المقام، بل لا حجة في
~~الثاني، للضعف في السند مع عدم الجابر، بل قد عرفت الشهرة على خلافه، بل
~~ستسمع
# PageV32P023
# فيما نحكيه عن الحسن بن سماعة (1) في وقوع الطلاق بلفظ " اعتدى " القطع
~~بعدمه لكن قد يقال: إن الأولى الاستدلال على ذلك بظهور نصوص (2) حصر الطلاق ms11396
~~الصحيح في قول الرجل لامرأته في قبل العدة بعد ما تطهر من حيضها قبل أن
~~يجامعها:
# " أنت طالق " باعتبار أنها مساقة سوق التعريف الملحوظ قيدية كل ما يذكر
~~فيه، وحينئذ فمن ذلك المباشرة المزبورة المعلوم انتفاء اعتبارها في الغائب،
~~مؤيدا بخبر زرارة (3) بل لعل ذلك هو الوجه فيما يحكى عن الشيخ من اعتبار
~~الغيبة عن البلد وإن حكي عنه الاكتفاء بالغيبة عن المجلس، لكنه خلاف ما صرح
~~به، لأنه المتيقن من عدم اعتبار المباشرة فيه.
# إلا أنه قد يدفع ذلك بمنع الظن ولو للشهرة العظيمة باستفادة اعتبار
~~المباشرة من ذلك، خصوصا بعد سوقها في إرادة بيان عدم الاجتزاء بالكناية من
~~نحو " أنت خلية " وشبهها، ولذا لم يعتبر في الصيغة الخطاب قطعا، ولكن مع
~~ذلك فالاحتياط لا ينبغي تركه، لأن أمر الفرج شديد.
# بل لعل ما ذكرناه أيضا هو الوجه فيما حكاه المصنف بقوله: (ولو وكلها في
~~طلاق نفسها قال الشيخ: لا يصح) ولو في حال الغيبة، لظهور تلك النصوص (4) في
~~غيره، لا لأن القابل لا يكون فاعلا، ضرورة أنك قد عرفت الاكتفاء بالتغاير
~~الاعتباري في العقود المركبة من الايجاب والقبول فضلا عن الايقاع الذي هو
~~ليس إلا من طرف واحد، ولا لقوله صلى الله عليه وآله (5): " الطلاق بيد من
~~أخذ بالساق " المعلوم إرادة كون ولايته بيده منه على وجه لا ينافي توكيله.
# PageV32P024
# (و) لكن مع ذلك (الوجه الجواز) لاطلاق الأدلة ومنع ظهور أدلة الحصر في
~~إرادة التقييد بذلك، خصوصا بعد الشهرة العظيمة على العدم، بل ربما استفيد
~~الجواز من تخيير النبي صلى الله عليه وآله نساءه (1) وإن كان فيه - بعد
~~تسليم إرادة طلاقهن باختيارهن منه لا طلاقه نفسه من تختاره منهن - أن ذلك
~~من خصائصه كما ستعرف الكلام فيه. وعلى كل حال فالاحتياط لا ينبغي تركه لما
~~عرفت، والله العالم.
# (تفريع:) (على الجواز) وإن كان هو يأتي أيضا على غيره فيما لو وكل غيرها
~~ولو حال الغيبة (لو قال: " طلقي نفسك ثلاثا " فطلقت واحدة قيل: يبطل) لأنها
~~غير الموكل فيه ms11397 (وقيل: يقع واحدة) لأنها بعض ما وكل فيه.
# والتحقيق البطلان مع فرض إرادة المرسلة وقلنا ببطلانها، لعدم الوكالة
~~حينئذ فيما وقع من الطلاق الصحيح، بل وكذا لو قلنا بصحتها واحدة، لأن
~~التوكيل عليها بالطريق المخصوص لغرض من الأغراض، فلا يندرج فيه ما وقع من
~~الواحدة بغيره، اللهم إلا أن يفهم منه إرادة الإذن في إيقاع الواحدة كيفما
~~كان.
# كما أن التحقيق الصحة لو أراد الثلاث المرتبة التي لا بد من تخلل الرجعة
~~فيها بتوكيله على ذلك أيضا، أو قلنا باقتضاء التوكيل على نحو ذلك، لأن
~~الواحدة حينئذ بعض ما وكل فيه، قد وقعت صحيحة، ولا يجب عليه إتمام ما وكل
~~فيه، اللهم إلا أن يراد اعتبار الهيئة الاجتماعية فيما وكل فيه على وجه
~~تكون الواحدة جزء ما وكل فيه، وحينئذ تكون صحتها بعد وقوعها مراعاة بتمام
~~العمل، ولا ينافي
# PageV32P025
# ذلك توقف صحة الثلاث على سبق صحة الواحدة، ولا استلزام الحكم بتوقف
~~الثانية على الرجوع صحة الأولى المستصحب بقاؤها، ضرورة اندفاع الجميع
~~بالمراعاة المزبورة، بل المتجه على هذا عدم صحة التوكيل في الثلاث مع فرض
~~عدم الإذن له في الرجوع إلا على إرادة كون الرجوع من الموكل والطلاق من
~~الوكيل كما هو واضح.
# (وكذا) الكلام فيما (لو قال: طلقي) نفسك (واحدة فطلقت ثلاثا) مرسلة (قيل:
~~يبطل) وهو كذلك بناء على بطلانها، بل لعله كذلك وإن قلنا بوقوع الواحدة،
~~لأنها غير الموكل فيه، لأنه ربما كان له غرض بالواحدة بالطريق المخصوص،
~~اللهم إلا أن تكون قرينة دالة على ما يشملهما.
# (و) حينئذ فما (قيل) من أنها (تقع واحدة) حتى قال المصنف:
# (وهو أشبه) لا يخلو من نظر إن كان المراد الثلاث المزبورة، نعم لا إشكال
~~في صحة الواحدة مع طلاقها ثلاثا مترتبة، ضرورة عدم اقتضاء بطلان ما زاد على
~~الأولى لعدم الأذن بطلانها، والأمر في ذلك سهل بعد كون المسألة فرعا من
~~فروع الوكالة التي من المعلوم وجه الحال فيها، حتى في صورة الاطلاق الذي
~~مدار الأمر فيه على ما يفهم، فيجري ms11398 عليه حينئذ ما عرفت، وإن أطنب في
~~المسالك، ولكن محصله ما سمعت، والله العالم. PageV32P026
# (الركن الثاني) (في المطلقة) (وشروطها) أربعة بل (خمسة) لما ستعرفه من أن
~~الأصح اشتراط التعيين.
# (الأول:) (أن تكون زوجة) بلا خلاف أجده، بل الاجماع بقسميه عليه، بل لعله
~~من ضروريات المذهب (فلو طلق الموطوءة بالملك لم يكن له حكم) قطعا.
# (وكذا لو طلق أجنبية وإن تزوجها) بعد ذلك. (وكذا لو علق الطلا ق بالتزويج
~~لم يصح، سواء عين الزوجة كقوله: " إن تزوجت فلانة فهي طالق " أو أطلق) أو
~~عمم (كقوله: كل من أتزوجها) فهي طالق بلا خلاف في شئ من ذلك بيننا نصا
~~وفتوى، ولا إشكال، بل من ضرورة المذهب أنه لا طلاق إلا بعد نكاح، لأنه
~~لإزالة قيده، وإنما ذكر المصنف ذلك تعريضا بالعامة المجوزين لذلك، نحو غيره
~~من خرافاتهم الباردة، مع أن في نصوصهم عن عبد الرحمان ابن عوف (2) قال: "
~~دعتني أمي إلى قريب لها فراودتني في المهر، فقلت: إن نكحتها فهي طالق، ثم
~~سألت النبي صلى الله عليه وآله، فقال: انكحها فقال: لا طلاق قبل النكاح ".
# PageV32P027
# (الثاني) (أن يكون العقد دائما فلا يقع الطلاق بالأمة المحللة) التي لا
~~تندرج في اسم النكاح الذي نفي الطلاق قبله، وأنه لا يكون إلا بعده في
~~النصوص (1) بل (ولا المستمتع بها ولو كانت حرة) بلا خلاف في شئ من ذلك ولا
~~إشكال، بل الاجماع بقسميه عليه وإن لم يحضرني من النصوص ما يدل على وقوع
~~الطلاق بالمستمتع بها (2) نعم فيها ما يدل (3) على حصوله بانقضاء المدة
~~وبهبتها، ولكن ذلك لا يقتضي عدم صحته عليها، لامكان تعدد الأسباب. اللهم
~~إلا أن يقال بانسياق
# PageV32P028
# الدوام من النكاح الذي لا طلاق قبله في النصوص (1) أو يقال بظهور حصر
~~طلاقها في خبر هشام بن سالم (2) في شرطها مضيا أو إسقاطا في ذلك قال: "
~~قلت: كيف يتزوج المتعة؟ قال: تقول: يا أمة الله أتزوجك كذا وكذا يوما بكذا
~~وكذا درهما فإذا مضت تلك الأيام كان طلاقها في شرطها، ولا عدة لها عليك ms11399 "
~~والأمر في ذلك سهل بعد ما سمعت من الاجماع المحقق والله العالم (الثالث:)
~~(أن تكون طاهرا من الحيض والنفاس) بمعنى بطلان الطلاق فيهما بلا خلاف أجده
~~فيه نصا وفتوى، بل الاجماع بقسميه عليه، بل النصوص فيه (3) مستفيضة إن لم
~~تكن متواترة، مضافا إلى الكتاب (4) بل الظاهر ذلك في الشرعيين منها أيضا
~~المندرج فيهما البياض المتخلل بين الدمين والحيض بالاختبار وغير ذلك مما
~~عرفته في كتاب الحيض، نعم المنساق من النص والفتوى ذات الدمين فعلا أو حكم
~~بخلاف من نقت ولما تغتسل من الحدث، فلا بأس بطلاقها، لإطلاق الأدلة.
# إنما الكلام في كونهما مانعين، لأنه المتيقن من نصوص (5) بطلان طلاقهما،
~~أو أن الخلو منهما شرط، كما هو مقتضى العبارة وغيرها، فيبطل حينئذ طلاق
~~المجهول حالها؟ وجهان بل قولان: قد يشهد للثاني منهما أن ظاهر النصوص
~~الكثيرة (6) استفادة الشرط المزبور من قوله تعالى (7): " فطلقوهن لعدتهن
# PageV32P029
# وأحصوا العدة " لأن المراد الأمر بطلاقهن في طهر يكون من عدتهن، والحائض
~~حال حيضها ليس كذلك، وكذا ذات الطهر المواقعة فيه. (و) لعله لذا ذكره
~~المصنف وغيره من الشرائط.
# بل لو ذكروا أيضا أنه (يعتبر هذا) الشرط (في المدخول بها الحائل) دون غير
~~المدخول بها ودون الحامل، فإنه يصح طلاقهما حائضين بناء على مجامعة الحيض
~~للحمل بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، لأن غير المدخول بها لا
~~عدة لها، كما أن الحامل عدتها وضع الحمل على كل حال، بل هو السبب في
~~استفاضة النصوص (1) بعد غير المدخول بها والحامل من الخمس التي يطلقن على
~~كل حال، ومنه يعلم كونهما خارجين من إطلاق النهي (2) عن طلاق الحائض خصوصا
~~مع انسياق إرادة هذا الحال من عموم " على كل حال " فلا وجه لاحتمال كون
~~التعارض من وجه، وعلى تقديره فلا ريب في أن الترجيح لخروجهما للاجماع
~~وغيره.
# بل وكذا يعتبر الشرط المزبور أيضا في (الحاضر زوجها لا الغائب عنها) في
~~طهر مواقعتها (مدة يعلم) بمقتضى عادتها (انتقالها من القرء الذي وطأها فيه
~~إلى) وقت قرء (آخر) وإن احتمل ms11400 أنها في حال الطلاق حائض أو باقية على الطهر
~~الأول، للنصوص التي هي ما بين مطلق (3) في جواز طلاق الغائب ومقيد بالشهر
~~(4) ومقيد بالثلاثة (5) بناء على أن الوجه في اختلافها في التقييد المزبور
~~اختلاف عادة النساء في ذلك، وإلا فالمراد انتقالها من زمان طهر المواقعة
~~إلى زمان طهر آخر، ولعل السر في الاكتفاء بذلك في الغائب تعذر معرفة حالها
~~حينه أو تعسره غالبا.
# PageV32P030
# ومن هنا ألحق بالغائب نصا (1) وفتوى كما ستعرف الحاضر المتعذر عليه معرفة
~~حيضها وطهرها أو المتعسر، ولعل ذلك هو السر أيضا في عد الغائب عنها زوجها
~~في المستفيض من نصوص الخمس التي يطلقن على كل حال (2) بل عن ابن أبي عقيل
~~تواتر الأخبار بذلك، وصحيح محمد بن مسلم (3) عن أحدهما عليهما السلام "
~~سألته عن الرجل يطلق امرأته وهو غائب، قال: يجوز طلاقه على كل حال، وتعتد
~~امرأته من يوم طلقها " وخبر أبي بصير (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " في
~~الرجل يطلق امرأته وهو غائب فيعلم أنه يوم طلقها كانت طامثا قال: يجوز "
~~إلى غير ذلك من النصوص التي ستسمعها.
# وحينئذ (فلو طلقها وهما في بلد واحد) متمكنا من تعرف حالها ولو باقرارها
~~وإن لم يكن في طهر واقعها فيه (أو) كان (غائبا) عنها في طهر مواقعتها (دون
~~المدة المعتبرة) بناء على اعتبارها (و) قد بان أنها (كانت حائضا أو نفساء)
~~حاله (كان الطلاق باطلا علم بذلك) حينه (أو لم يعلم) لكونه طلاقا لغير
~~العدة بل قد عرفت أن مقتضي الشرطية المستفادة من الآية (5) والفتاوى بطلانه
~~مع استمرار الاشتباه أيضا.
# (أما لو انقضى من غيبته) عنها في طهر مواقعتها (ما يعلم انتقالها فيه من
~~طهر إلى) وقت طهر (آخر) بمقتضى العادة (ثم طلق صح ولو اتفق في الحيض) لتأخر
~~العادة بلا خلاف فيه نصا (6) وفتوى.
# (وكذا لو خرج في طهر لم يقربها فيه جاز طلاقها) ولو بان أنها حائض
~~(مطلقا) سواء مضت مدة يعلم انتقالها فيها من ذلك الطهر إلى آخر أم لا، كما
# PageV32P031
# صرح به الشيخ ms11401 في النهاية وغيره، بل لا أجد خلافا فيه، بل حكي الاجماع
~~عليه بعض الأفاضل، لعدم مدخلية ذلك في الغرض، ضرورة صحة طلاقها في كل من
~~الطهرين، فليس حينئذ إلا مصادفة الحيض، وقد عرفت عدم اعتبار العلم بالخلو
~~منه للغائب، نعم لا يجوز طلاقها مع العلم به وإن مضت المدة، لاطلاق ما دل
~~على البطلان به المقتصر في تقييده على المتيقن المنساق إلى الذهن من الغائب
~~غير العالم بحالها.
# ومن ذلك يعلم أن النزاع في اعتبار المدة وعدمها وفي مقدارها على الأول في
~~الغائب عنها في طهر المواقعة لمكان إرادة تعرف الانتقال منه وعدمه لا
~~مطلقا، ضرورة عدم مدخلية المدة كائنة ما كانت في تعرف حيضها وعدمه حاله،
~~نعم ينبغي مراعاة عادتها الوقتية إن كانت وكان عالما بها لا المدة
~~المزبورة.
# فمن الغريب إطناب المحدث البحراني تبعا لما حكاه عن سيد المدارك في شرح
~~النافع من عدم الفرق في اعتبار المدة المزبورة بين طهر المواقعة وغيره،
~~لإطلاق ما دل على اعتبارها وهو كما ترى، لما عرفت من عدم الإشكال في صحة
~~طلاقها على كل حال.
# (وكذا لو طلق التي لم يدخل بها وهي حائض كان جائزا) لما عرفت أيضا من عدم
~~العدة لها، فلا تندرج في الأمر بالآية (1) بل من التأمل فيما ذكرنا قد
~~ينقدح وجه جمع بين ما دل من النصوص التي سمعت تواترها على طلاق الغائب على
~~كل حال (2) بحملها على الغائب عنها في طهر لم يواقعها فيه ولم يعلم بكونها
~~حائضا ولو لعادة لها وقتية مثلا معلومة لديه، وبين ما دل منها على اعتبار
~~الثلاثة أشهر وهي صحيح جميل بن دراج (3) عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~الرجل إذا خرج من
# PageV32P032
# منزله إلى السفر فليس له أن يطلق حتى يمضي ثلاثة أشهر " وموثق إسحاق بن
~~عمار (1) " قلت لأبي إبراهيم عليه السلام: الغائب الذي يطلق كم غيبته؟ قال:
~~خمسة أشهر أو ستة أشهر، قلت: حد دون ذلك قال: ثلاثة أشهر " وحسن ابن بكير
~~(2) قال: " أشهد علي بن أبي جعفر ms11402 عليه السلام أني سمعته يقول: الغائب يطلق
~~بالأهلة والشهور " التي عن الإسكافي العمل بها وطرح ما عداها، وتبعه في
~~المختلف بحملها على من خرج في طهر المواقعة، ضرورة أنه مع مضي المدة
~~المزبورة إما أن تكون مستبينة الحمل، وطلاقها حينئذ للعدة، أو حائضا وهو
~~غير قادح في الغائب، بل قد يحصل ذلك في الامرأة المستقيمة التي هي غير
~~مسترابة بمضي شهر مضافا إلى عدتها.
# وعليه ينزل موثق إسحاق (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " الغائب إذا
~~أراد أن يطلقها تركها شهرا " وخبر ابن سماعة (4) " سألت محمد بن أبي حمزة
~~متى يطلق الغائب؟ قال: حدثني إسحاق بن عمار عن أبي عبد الله أو أبي الحسن
~~عليهما السلام، قال:
# إذا مضى له شهر " فتجتمع حينئذ جميع النصوص على معنى واحد.
# وإليه أشار الصدوق في الفقيه بقوله: " وإذا أراد الغائب أن يطلق امرأته
~~فحد غيبته أنه إذا غابها كان له أن يطلق متى شاء خمسة أشهر أو ستة، وأوسطه
~~ثلاثة أشهر، وأدناه شهر " بل لا يبعد إرادة الانتقال من طهر إلى زمان طهر
~~آخر من الشهر في النصوص، ولعل هذا هو الوجه في اختلاف النصوص، وأولى من
~~العمل بأحدهما وطرح الآخر.
# بل وأولى من الجمع بينها بحملها أجمع على الندب، وأن الغائب متى تحقق فيه
~~الوصف وكان في حال لم يعلم حالها، انتقلت إلى طهر آخر أم لا؟ أو هي حائض أم
~~لا؟ جاز له الطلاق ولو بعد يوم المفارقة الذي واقعها فيه بثلاثة أيام
~~لاحتمال حيضها في ذلك اليوم وطهرها منه بعد الثلاثة، كما هو المحكي عن
~~المفيد وسلار وعلي بن بابويه وابن أبي عقيل وأبي الصلاح وغيرهم.
# PageV32P033
# بل مقتضى إطلاقهم أو بعضهم جواز الطلاق مع الغيبة وإن انحصر أمرها بكونها
~~في طهر المواقعة أو في حال الحيض، إذ هو كما ترى مناف لاستصحاب بقائها على
~~الطهر، مع أنه لا شاهد له سوى اختلافها مع اتحاد راوي الثلاثة (1) والواحد
~~(2) منها وهو أعم من ذلك، بل ليس أولى من الجمع بينها بحمل نصوص ms11403 الثلاثة
~~على الحد الأوسط لخبري الواحد المنزل على الحد الأدنى، وتقييد إطلاق نصوص
~~الغائب به، فيجوز حينئذ بعد مضي الشهر، كما عن الشيخ في النهاية وابن حمزة
~~وغيرهما.
# وإليه أشار المصنف بقوله: (ومن فقهائنا من قدر المدة التي يسوغ معها طلاق
~~الغائب بشهر عملا برواية يعضدها الغالب في الحيض) كما أنه أشار إلى سابقه
~~بقوله: (ومنهم من قدرها بثلاثة أشهر عملا برواية جميل عن أبي عبد الله عليه
~~السلام) (3) وقد يقال: إن مرجع القول بالشهر إلى ما ذكرنا من أن به - مضافا
~~إلى العدة - يتحقق الحمل غالبا في المستوية المستقيمة غير المسترابة أو
~~تكون حائضا، وهو غير قادح في الغالب، بل يمكن إرادة الكناية عن الانتقال
~~إلى طهر آخر.
# وعلى كل حال فلا ريب في أن ما ذكرناه من وجه الجمع أولى من توجيهه بما
~~ذكره الشيخ - وتبعه عليه جماعة بل أكثر المتأخرين على ما قيل - من أن سببه
~~اختلاف عادة النساء في الحيض بالنسبة إلى الشهر والثلاثة والأربعة والأزيد
~~من ذلك والأنقص، فيكون المدار على العلم بالانتقال من طهر المواقعة إلى
~~زمان طهر آخر.
# وإليه أشار المصنف بقوله: (والمحصل ما ذكرناه وإن زاد على الأمد
# PageV32P034
# المذكور) الذي هو الثلاثة بأن كان أربعة مثلا، والمراد العلم حقيقة لا
~~الظن، ولا ينافيه احتمال الحيض لتأخر العادة، ضرورة كون متعلقة الانتقال من
~~زمان طهر المواقعة إلى زمان طهر آخر بمقتضى عادتها، وليس المراد الانتقال
~~المعتبر فيه تخلل الحيض، إذ ذاك لا يمكن ظنه فضلا عن علمه، لأن الفرض
~~مواقعتها، ومن المحتمل احتمالا مساويا علوقها بالحمل الذي يندر مع الحيض أو
~~يتعذر، فيتعين كون المراد ما ذكرنا.
# ولكن لا يخفى عليك ما في وجه الجمع المزبور، إذ هو مع ما فيه من التنزيل
~~على الأفراد النادرة لا شاهد له، بل ظاهرها خلافه، إذ لم تكن هي في موارد
~~خاصة كي تحمل على ذلك، بل هو بعنوان الضابط الكلي للجميع، ولكن الأمر سهل
~~بعد الاتحاد في اعتبار انتقالها من ذلك الطهر إلى وقت طهر ms11404 آخر بمقتضى
~~عادتها كي تكون صالحة للطلاق، لكونها بمقتضى ذلك غالبا حاملا، أو في طهر لم
~~يواقعها فيه، أو في حال حيض لا يقدح في الغائب، لا ما ذكروه، نعم لا ريب في
~~أولوية الاستظهار في ذلك بالعلم بتكرر الانتقال، وعليه ينزل اختلاف النصوص.
# إنما الكلام في أن المدار على ذلك، بحيث إذا لم يعلم الانتقال المزبور
~~لعدم العلم بعادتها لا يجوز طلاقها حتى لو مضى لها ثلاثة أشهر فصاعدا، أو
~~يرجع إلى المدة المذكورة في النصوص، وهي الشهر أو الثلاثة لأنها بحكم
~~المسترابة؟
# ظاهر هذا القول الأول، والأقوى الثاني، بل الأقوى الرجوع إلى الشهر الذي
~~قد عرفت الوجه فيه، مؤيدا بما تسمعه من صحيح ابن الحجاج الوارد في الحاضر
~~غير المتمكن من اطلاع حالها (1) بل التدبر بذكر الشهور والأهلة فيه مع
~~التصريح بالاكتفاء بالشهر كالصريح فيما ذكرناه من التحديد على الوجه
~~المزبور، بل هو شاهد للجمع بذلك وإن أشكل على بعض متأخري المتأخرين المراد
~~به، مضافا إلى أن الغالب في النساء كل شهر حيضة، كما تشعر به أخبار الامرأة
~~الدمية (2) المتقدمة
# PageV32P035
# في كتاب الحيض.
# وبالتأمل فيما ذكرنا يظهر لك النظر في جملة من الكلمات، واحتمال إرجاع
~~القول بالاطلاق أو الشهر أو الثلاثة إلى ما ذكرنا بنوع من الاعتبار لا يخلو
~~من بعد في البعض أو منع، خصوصا الأول والأخير، كل ذلك مماشاة لهم على ما
~~ذكروه وإلا فمن المحتمل قويا أن محل البحث في اعتبار أصل المدة وعدمها،
~~وأنها شهر أو ثلاثة في مجهولة الحال التي لم يعلم أيام حيضها من أيام
~~قرئها، إذ من المستبعد دعوى عدم اعتبار العادة مع فرض العلم بها بناء على
~~القول بالاطلاق، ودعوى الاعتبار بالشهر لمن عادتها الأزيد منها، ودعوى
~~الاعتبار بالثلاثة لمن عادتها الأزيد من ذلك، وإنما المتجه اعتبار العادة
~~مع العلم بها.
# أما مع الجهل بها فيأتي القول بعدم اعتبارها أصلا، للاطلاق، والقول
~~بالشهر لأنه الغالب في غالب النساء، والثلاثة لأنها كالمسترابة، ولزيادة
~~الاستظهار في أمر الفروج، وخيرها أوسطها حينئذ لما ms11405 عرفت، ولكن عليه يكون ما
~~اختاره المصنف والمتأخرون خروجا عن مفروض المسألة، كما أن عليه يتضح لك
~~فساد كثير من الكلمات، والله العالم.
# وكيف كان فلا إشكال في صحة الطلاق بعد مضي المدة بناء على اعتبارها مع
~~فرض المصادفة فيها لاجتماع الشرطين: كونها في غير طهر المواقعة، والخلو من
~~الحيض، بل لا خلاف فيه، بل في المسالك الاجماع عليه.
# وكذا يصح لو بان أنها في حيض، لخبر أبي بصير (1) السابق المؤيد باطلاق
~~نصوص الخمس (2) بل وكذا لو بان أنها في طهر المواقعة، لظاهر النصوص (3) بل
~~في المسالك " أنه أولى بالصحة من الأول الذي قد تخلف فيه الشرطان، بخلافه
~~فإنه لم يتخلف فيه إلا شرط واحد " وإن كان هو كما ترى والعمدة ظاهرة
~~النصوص.
# PageV32P036
# وربما قيل بالعدم لتخلف الشرط الذي لا يقاس على حال الحيض، ولأن الإذن
~~بالطلاق مع مضيها لا يقتضي الحكم بالصحة لو بان الخلاف، وهو كما ترى، خصوصا
~~مع فرض اندراج الفرض وسابقه في نصوص عد الغائب من الخمس التي تطلق على كل
~~حال (1) مؤيدا بخبر الحيض (2) فلا اشتراط في الحال المزبور بأزيد من مضي
~~المدة المزبورة، وتخلف الحكمة في انقضائها باعتبار كونها لاستبراء الرحم لا
~~يقتضي تخلف الصحة الظاهرة من النصوص المزبورة.
# وكذا لا إشكال ولا خلاف في الصحة مع استمرار اشتباه أنها في حيض أو في
~~طهر المواقعة، لأنه المتيقن من النصوص المزبورة، بل الظاهر الصحة لو طلق
~~قبل المدة المعتبرة فصادف موافقة الشرائط، للاطلاق، واحتمال البطلان -
~~باعتبار كون مضي المدة شرطا، والفرض تخلفه - يدفعه كون الظاهر من نصوصها
~~أنها لاحراز الشرائط المعتبرة، لا أن مضيها من حيث هو شرط، بل لا يبعد
~~الصحة في الحاضر لو طلق قبل العلم بتحقق الشروط فصادف حصولها، نعم لا إشكال
~~في البطلان لو طلق قبلها فبان عدم حصول الشرائط أو استمر الاشتباه كما هو
~~واضح.
# ولو طلقها بعد أن مضت المدة المعتبرة فأخبره عدل بأنها حائض ففي المسالك
~~في صحة الطلاق وجهان أجودهما العدم، قال " وكذا لو أخبره ببقائها ms11406 في طهر
~~المواقعة أو بكونها حائضا حيضا آخر بعد الطهر المعتبر في صحة الطلاق،
~~لاشتراك الجميع في المقتضي للبطلان، وصحة طلاقه غائبا مشروطة بعدم الظن
~~بحصول المانع وفيه إمكان منع الاشتراط المزبور، لاطلاق الأدلة المقتصر في
~~تقييدها على صورة العلم خاصة، نعم قد يقال باعتبار خصوص خبر العدل بناء على
~~أنه من العلم شرعا في هذا المقام لا كل ظن.
# ثم قال فيها أيضا: " إن النفاس هنا كالحيض في المنع والاكتفاء بطهرها
~~منه، فلو غاب وهي حامل ومضي مدة يعلم بحسب حال الحمل وضعها وطهرها من
~~النفاس جاز
# PageV32P037
# طلاقها، كما لو انتقلت من الحيض، ويكفي في الحكم بالنفاس ظنه المستند إلى
~~عادتها وإن كان عدمه ممكنا كما قلناه في الحيض - ثم قال - ولو وطأها حاملا
~~ثم غاب وطلق قبل مضي مدة تلد فيها غالبا ويتيقن، وصادف الطلاق ولادتها
~~وانقضاء نفاسها ففي صحته الوجهان الماضيان في الحيض، والحكم فيهما واحد "
~~وفيه أنه يمكن القول بجواز طلاقها على كل حال ما لم يعلم نفاسها، لاجتماع
~~جهتي الجواز فيه، وهي الحمل وكونه غائبا، ولا مدخلية للمدة هنا فيه وحينئذ
~~فلو وطأها حاملا ثم غاب عنها وطلق قبل مضي مدة تلد فيها غالبا فصادف الطلاق
~~نفاسها صح، وكذا لو صادف ولادتها وانتفاء نفاسها، وليس هو كالطلاق قبل
~~المدة فصادف حيضها وطهرها، وذلك لأن احتمال البطلان بسبب احتمال كون مضي
~~المدة شرطا ولم يحصل، بخلاف المقام الذي لا وجه فيه لاعتبار المدة، ضرورة
~~كونها حاملا أو في طهر لم يقربها فيه، وكل منهما لا يعتبر فيه مدة أصلا كما
~~عرفت، إذ المدة إنما اعتبرت لتحصيل الظن بالانتقال إلى طهر آخر باعتبار
~~مواقعته لها في الطهر الذي غاب فيه، وفي الفرض لا تقدح مواقعته، لكونها
~~حاملا أو في طهر لم يواقعها فيه.
# (و) كيف كان ف‍ (لو كان حاضرا وهو لا يصل إليها بحيث يعلم حيضها) وطهرها
~~(فهو بمنزلة الغائب) في الحكم، كما أن الغائب لو فرض إمكان علمه بحالها كان
~~كالحاضر، لصحيح عبد الرحمان (1) " سألت ms11407 أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~تزوج امرأة سرا من أهلها، وهي في منزل أهلها، وقد أراد أن يطلقها، وليس يصل
~~إليها ليعلم طمثها إذا طمثت، ولا يعلم بطهرها إذا طهرت، قال: فقال: هذا مثل
~~الغائب عن أهله، يطلقها بالأهلة والشهور، قلت: أرأيت إن كان يصل إليها
~~الأحيان والأحيان لا يصل إليها فيعلم حالها كيف يطلقها؟ فقال: إذا مضى له
~~شهر لا يصل إليها فيه يطلقها إذا نظر إلى غرة الشهر الآخر بشهود، ويكتب
~~الشهر الذي يطلقها فيه، ويشهد
# PageV32P038
# على طلاقها رجلين، فإذا مضى ثلاثة أشهر فقد بانت منه، وهو خاطب من الخطاب
~~وعليه نفقتها في تلك الثلاثة الأشهر التي تقعد فيها " وخبر علي بن كيسان
~~(1) " كتبت إلى الرجل عليه السلام أسأله عن رجل له امرأة من نساء هؤلاء
~~العامة، وأراد أن يطلقها وقد كتمت حيضها وطهرها مخافة الطلاق، فكتب عليه
~~السلام: يعتزلها ثلاثة أشهر ويطلقها ".
# لكن لا يخفى عليك أن مقتضى التدبر في الصحيح الأول على وجه يرتفع التنافي
~~عنه يقتضي أن الحد الشهر والأفضل الثلاثة، ولعله لذا قال الشيخ في نهايته:
# " ومتى كان للرجل زوجة معه في البيت غير أنه لا يصل إليها فهو بمنزلة
~~الغائب عن زوجته، فإذا أراد طلاقها فليصبر إلى أن يمضي ما بين شهر إلى
~~ثلاثة أشهر ثم يطلقها ".
# وبذلك ظهر لك وجه شهادة لما قلناه سابقا من أن الحد في الغائب مع عدم
~~العلم بالعادة الشهر الذي هو الغالب في النساء بقرينة الحكم بالحيضة في كل
~~شهر مرة للدمية، وأفضل منه الثلاثة، وأفضل من ذلك الأربعة والخمسة، لزيادة
~~الاستظهار، كما أن منه يعلم اعتبار العادة الشخصية مع فرض العلم بها
~~للامرأة المخصوصة، ضرورة أنها أقوى ظنا من العادة النوعية.
# وكيف كان فلا أجد خلافا في المسألة إلا من الحلي فيما حكي عنه بناء على
~~أصله من عدم العمل بخبر الواحد، فالحاق الحاضر حينئذ بالغائب قياس، والمتجه
~~بقاؤه حينئذ على حكم الحاضر من عدم جواز طلاقه حتى يعلم انتقالها من طهر
~~المواقعة وخلوها ms11408 عن الحيض حين الطلاق، ولكنه كما ترى.
# ولقد تلخص من جميع ما ذكرنا أن الغائب إن غاب عن زوجته في طهر لم يواقعها
~~فيه جاز طلاقها من غير اعتبار مدة، نعم لو علم أيام قرئها لو فرض أن لها
~~عادة وقتية أخره إلى أيام طهرها، بناء على اعتبار مثل هذه العادة هنا،
~~خصوصا
# PageV32P039
# بعد اطلاق المعظم الجواز، ولا ريب في أنه أولى.
# وإن غاب عنها في طهر المواقعة، فإن كان لها عادة راعاها، لأولويتها من
~~العادة النوعية، وإلا انتظرها شهرا، لأنه الغالب في نوع النساء والأفضل
~~الثلاثة، بل كلما زاد عليها فهو أولى باستظهار كونها حاملا أو منتقلة إلى
~~طهر آخر.
# نعم لو غاب عنها مسترابة اتجه وجوب الصبر إلى ثلاثة أشهر حينئذ استصحابا
~~لموضوعها وحكمها، بخلاف مجهولة العادة التي ليست منها موضوعا قطعا، بل ولا
~~حكما، لما سمعته من النصوص (1) المبنية على قاعدة إلحاق المشكوك فيه بالأعم
~~الأغلب بعد فرض تعذر العلم والانتقال إلى مرتبة الظن، كما يومئ إليه اعتبار
~~المدة في النص (2) والفتوى، وبذلك كله ظهر لك وجه الحكم في اختلاف النصوص
~~والراجح من الأقوال في المسألة، مضافا إلى ما تقدم في فروعها.
# الشرط (الرابع) (أن تكون مستبرأة) من المواقعة التي واقعها إياه بما جعله
~~الشارع طريقا إلى ذلك من الحيضة أو المدة في الغائب والمسترابة (فلو طلقها)
~~حينئذ (في طهر واقعها فيه لم يقع طلاق) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، مضافا إلى القطع به من النصوص (3) إن لم تكن متواترة فيه (و)
~~إلى عدم كونه طلاقا للعدة المأمور به في الكتاب العزيز (4) الذي استفاضت
~~النصوص (5)
# PageV32P040
# في كون المراد به الطلاق في مستقبل العدة.
# نعم (يسقط اعتبار ذلك في اليائسة) التي لا عدة لها بلا خلاف أجدة في ذلك
~~نصا (1) وفتوى، بل الاجماع بقسميه عليه أيضا (وفيمن لم تبلغ) سن (المحيض)
~~الذي هو التسع لذلك أيضا، وهي المرادة بالتي لم تحض في نصوص الخمس (2) بلا
~~خلاف أجده فيه ولا إشكال عدا ما يحكي عن السيد ms11409 في شرحه على النافع من أن
~~الأولى إرادة الأعم منها ومن التي لم تحض مثلها عادة، سواء كان لنقص سنها
~~عن التسع أو لم تكن، فتكون أعم من الصغيرة والمسترابة، وكأنه ليس خلافا بعد
~~أن جعلها من المسترابة التي ستعرف حكمها، نعم لو كان مراده جواز طلاقها على
~~كل حال كغير البالغة تسعا كان مخالفا ومحجوجا باطلاق ما دل (3) على عدم
~~جواز الطلاق في طهر المواقعة المقتصر في الخروج عنه على المتيقن أو
~~المتبادر من التي لم تحض، وهي غير البالغة تسعا، خصوصا بعد ما في رواية
~~الخصال من إبدالها بالتي لم تبلغ المحيض (4) بل في بعض روايات العدد (5)
~~تفسير التي لم تحض بها على وجه يظهر منه كونه المراد من التعبير بذلك.
# (و) كذا يسقط اعتبار الشرط المزبور (في الحامل) أيضا بلا خلاف فيه أيضا،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، ولأن طلاقها معه طلاق للعدة التي هي وضع الحمل،
~~ولأنها إحدى الخمس التي استفاضت النصوص في طلاقها على كل حال (6).
# إنما الكلام في أن طلاق الحامل يعتبر في صحته الاستبانة أم يكفي فيه
~~مصادفة الواقع كما هو ظاهر المتن وغيره ممن عبر كعبارته؟ بل هي القاعدة في
~~وضع اللفظ للواقع، إذ الحامل لفظ مشتق بمعنى ذات الحمل، ولا مدخلية للعلم
~~والظن
# PageV32P041
# فيه، ولذا لو طلقها بظن أنها حامل فبان خلافه بعد ذلك لم يصح طلاقه،
~~لانكشاف فساد الظن بتبين خلافه، لكن في مصابيح العلامة الطباطبائي " لا يصح
~~طلاق الحامل إلا إذا كانت مستبينة الحمل وقت الطلاق، فلو طلقها ثم تبين
~~الحمل لم يصح - إلى أن قال -: لأن مصادفة الحمل لا تكفي في صحة الطلاق، بل
~~يشترط فيه الاستبانة كما اعتبره الشيخان في المقنعة والنهاية وابن البراج
~~وبني حمزة وإدريس وسعيد وغيرهم - ثم استدل عليه - بما في الصحيحين من نصوص
~~الخمس من وصف الحامل بالمستبين حملها في أحدهما (1) والمتيقن في الآخر (2)
~~ولا ينافيه إطلاق الحامل في غيرهما، لأن الظاهر من قولهم " يطلقهن " إباحة
~~الطلاق دون وقوعه، والإباحة مشروطة بظهور الحمل، وبأن ms11410 الطلاق الواقع على
~~غير السنة باطل عندنا بلا خلاف، وطلاق المرأة في طهر المواقعة مع عدم ظهور
~~حملها محرم قطعا إذ لا مسوغ له، فيكون باطلا، وأطلق الفاضلان والشهيدان صحة
~~طلاق الحامل في طهر المواقعة، ولم يقيدوا ذلك بالاستبانة، فإن أرادوا صحة
~~طلاقها بمجرد مصادفة الحمل وإن لم يستبن كانت المسألة خلافية، والظاهر أن
~~التقييد مراد في كلامهم، لتبادره من إطلاق طلاق الحامل ووقوع التقييد به في
~~كلام القدماء مع عدم نقل خلاف في المسألة ".
# قلت: يمكن أن يكون كلام المتأخرين لرفع توهم الشرطية من الوصف في كلام
~~القدماء المبني على إرادة بيان حكم الاقدام المعلوم توقفه على الاستبانة،
~~لأصالة عدم الحمل، فيحرم عليه إيقاع الطلاق في طهر المواقعة قبل الاستبانة،
~~كحرمته عليه قبل تبين حيضها وطهرها، ولكن لو فعل فبان حصول الحمل أو حصول
~~الحيض والطهر صح، لصدق كونه طلاقا للعدة ولو طلق في طهر لم يواقعها فيه
~~وطلاق أولات الأحمال وغير ذلك.
# PageV32P042
# وربما يؤيده ما سمعته منهم في الغائب لو طلق قبل المدة فبان مصادفته
~~الشرط من أن الأقوى الصحة المقابل بالاحتمال الضعيف من كون مضي المدة شرطا
~~شرعيا وقد فات، ومثله يأتي في الفرض، بأن يقال: البطلان فيما لو طلق في طهر
~~المواقعة فبان أنها حامل، لفوات شرطية الاستبراء لا لكون الحمل غير بين،
~~وإلا فلو طلق بعد الحيضة فبان أنها حامل وأن الحيض كان في أثناء الحمل بناء
~~على مجامعته له صح قطعا وإن كان غير بين حال الطلاق، وكذا لو طلق بعد المدة
~~فبان أنها حامل وإن لم يكن الحمل مستبينا، وكذا لو طلق المسترابة بعد مضي
~~المدة فبان أنها حامل صح وإن لم يكن الحمل مستبينا حال الطلاق، والصحيحان
~~اللذان ذكرهما لا دلالة فيها على اشتراط صحة الطلاق بذلك خصوصا بناء على ما
~~اعترف به من أن المراد فيهما وفي غيرهما بيان الإباحة المتوقفة على
~~الاستبانة لا اشتراط صحة الطلاق بذلك.
# وكذا عبارات الأصحاب الذين نسب إليهم الاشتراط لا دلالة فيها على الشرطية
~~قال ms11411 في المقنعة: " والحامل المستبين حملها تطلق بواحدة في أي وقت شاء "
~~وقال الشيخ في النهاية: " وإذا أراد أن يطلق امرأته وهي حبلى مستبين حملها
~~طلقها أي وقت " وكذا عبارة ابن إدريس بل عن أبي الصلاح عدم التقييد
~~بالاستبانة.
# وما عساه ينساق من نصوص (1) النهي عن الطلاق في طهر المواقعة وأنه ليس
~~بطلاق وترجع الامرأة إلى زوجها مما ينافي ذلك، لأنه لو صح طلاق الحامل
~~واقعا وجب التربص فيه حينئذ إلى بيان كونها حاملا أولا يدفعه أن ذلك كله
~~للحكم في الظاهر لأصالة عدم الحمل لا لما لو اتفق بيان الحمل، ويؤيد ذلك
~~كله مضافا إلى إطلاق الأدلة عدم ذكر أحد من الأصحاب ذلك من شرائط المطلقة
~~أو من شرائط الطلاق، فمن الغريب جزم الفاضل المزبور بذلك، ولكن ظني أن
~~المصابيح قد جمعت بعد وفاته من أوراق وحواشي ونحو ذلك، وفيها المنسوخ
~~وغيره، فاشتبه على الجامع وجعلها مصباحا.
# PageV32P043
# (و) كذا يسقط الشرط المزبور في (المسترابة) التي هي في سن من تحيض وهي لا
~~تحيض لخلقة أو عارض، لكن (بشرط أن يمضي عليها ثلاثة أشهر لم ترد دما معتزلا
~~لها) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، لصحيح إسماعيل بن سعد الأشعري (1) " سألت
~~الرضا عليه السلام عن المسترابة من الحيض كيف تطلق؟ قال:
# تطلق بالشهور " ومرسل العطار (2) المنجبر بالعمل عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " سألته عن المرأة يستراب بها ومثلها تحمل ومثلها لا تحمل ولا تحيض
~~وقد واقعها زوجها كيف يطلقها إذا أراد طلاقها؟ قال: ليمسك عنها ثلاثة أشهر
~~ثم يطلقها " نعم في المسالك وبعض ما تأخر عنها أنه لا يلحق بالمسترابة من
~~تعتاد الحيض في كل مدة تزيد عن ثلاثة أشهر، فإن تلك لا استرابة فيها، بل هي
~~من أقسام ذوات الحيض يجب استبراؤها بحيضة وإن توقف على ستة أشهر أو أزيد.
# هذا وفي الرياض ومن نصوص الخمس (3) يظهر السقوط في الغائب عنها زوجها
~~لعدها منها وإن أهمله المصنف، ولعله غفلة أو مصير إلى القول بالبطلان الذي
~~مضى في طلاق ms11412 الغائب بعد المدة مع تبين الوقوع، في طهر المواقعة، أو من حيث
~~اختياره اعتبار العلم بالانتقال من طهر إلى آخر، كما عليه أكثر من تأخر،
~~والظاهر أنه هو الوجه في الاهمال، وفيه أنه يمكن اتكالا على ذكر حكم الغائب
~~سابقا، وإلا فقد عرفت أن المراد الانتقال إلى زمان طهر آخر لا طهر حقيقة
~~كما أوضحناه سابقا.
# (و) على كل حال ف‍ (لو طلق المسترابة قبل مضي ثلاثة أشهر من حين المواقعة
~~لم يقع الطلاق) لما عرفت.
# PageV32P044
# الشرط (الخامس) (تعيين المطلقة وهو أن يقول: فلانة طالق أو يشير إليها
~~بما يرفع الاحتمال) مع فرض التعدد من قول هذه ونحو ذلك (فلو كان له) زوجة
~~(واحدة فقال زوجتي طالق صح، لعدم الاحتمال) حينئذ بل في المسالك وغيرها
~~الاكتفاء بالنية مع التعدد على وجه يظهر منه المفروغية، فإن تحقق إجماعا
~~فلا كلام، خصوصا مع العمومات، وإلا فقد يقال: إن ظاهر قول أبي جعفر عليه
~~السلام في صحيح محمد (1): " إنما الطلاق أن يقول لها في قبل العدة بعد ما
~~تطهر من محيضها قبل أن يجامعها: أنت طالق أو اعتدى، يريد بذلك الطلاق،
~~ويشهد على ذلك رجلين عدلين " اعتبار ذكر ما يفيد التعيين، وأظهر منه خبر
~~محمد بن أحمد بن المطهر (2) قال: " كتبت إلى أبي الحسن صاحب العسكر عليه
~~السلام إني تزوجت بأربع نسوة ولم أسأل عن أساميهن، ثم إني أردت طلاق إحداهن
~~وأتزوج امرأة أخرى، فكتب إلي أنظر إلى علامة إن كانت بواحدة منهن فتقول:
~~اشهدوا أن فلانة التي بها علامة كذا وكذا هي طالق، ثم تزوج الأخرى إذا
~~انقضت العدة ".
# مضافا إلى استصحاب بقاء النكاح المتوقف زواله على السبب الشرعي المحتمل
~~مدخلية ذكر ما يقتضي التعيين ولو قرائن أحوال فيه، لا أقل من الشك في تناول
~~العمومات التي لم تسق لبيان مشروعية مسمى الطلاق، اللهم إلا أن يمنع الشك
~~بظاهر المفروغية السابقة، واحتمال أو ظهور كون المراد من الخبرين كون
~~المطلقة معينة في نفسها في مقابل طلاق غير المعينة الذي ستسمع البحث فيه. ms11413
# (و) حينئذ ف‍ (لو كان له زوجتان) مثلا (أو زوجات فقال: زوجتي
# PageV32P045
# طالق فإن نوى معينة) وذكر ما يقتضي ذلك (صح وقبل تفسيره) لما لا يعلم إلا
~~من قبله من غير يمين، وفي المسالك " يؤمر بذلك على الفور، لزوال الزوجية
~~عنها، ويمنع من الاستمتاع بها إلى أن يبين، ولو أخر أثم، لأن الحق لهما في
~~ذلك، فعليه بيانه إذ لا يعلم من غيره - إلى أن قال: وتجب عليه النفقة لهما
~~قبل البيان، لأنهما محبوستان حبس الزوجات، ولاستصحاب وجوب النفقة لكل واحدة
~~منهما، ولا يسترد المصروف إلى المطلقة بعد البيان.
# والجميع كما ترى، إذ لا دليل على وجوب الفور في البيان، خصوصا في العدة،
~~وخصوصا في الرجعية، كما لا دليل على وجوب الانفاق عليهما بعد معلومية كون
~~إحداهما أجنبية والاستصحاب المعلوم عدمه في إحداهما ليس حجة فيهما كما حرر
~~في محله، وكونهما محبوستين بتخيلهما البقاء على العقد لا يقتضي وجوب
~~الانفاق عليهما، إذ هو اعتبار محض لا يوافق أصول الإمامية.
# (و) على كل حال ف‍ (إن لم ينو) واحدة معنية (قيل) والقائل المفيد
~~والمرتضى وابن إدريس والشيخ في أحد قوليه: (يبطل الطلاق لعدم التعيين) بل
~~هو المشهور نقلا وتحصيلا، بل في الإنتصار ومحكي الطبريات الاجماع عليه، بل
~~ظاهره في الأول اختصاص القول بالصحة بالعامة، فعن أبي حنيفة وأصحابه
~~والنوري والليث أنه يختار أيتهن شاء، ويجعلها المطلقة، وعن الشافعي ذلك
~~أيضا ولكنه صرح بأنه يمنع منهن حتى تبين، وعن مالك تطلق عليه جميع نسائه.
# (وقيل) والقائل الشيخ فيما حكى عن مبسوطه: (يصح، ويستخرج بالقرعة، وهو
~~أشبه) عند المصنف، بل والفاضل والشهيد في أحد قوليهما ولكن يرجع في التعيين
~~إلى اختياره لا إلى القرعة، ولكن لا يخفى ما في أصل الصحة، ضرورة عدم دليل
~~لها سوى دعوى عموم الأدلة التي لم تسق لذلك، على أن الطلاق لرفع قيد النكاح
~~الذي لم يقع في الخارج إلا على شخص بعينه، والأحدية ونحوها من الأمور
~~الانتزاعية الوهمية لم يقع عليها عقد النكاح. بل ليس الطلاق في ms11414 الحقيقة إلا
~~من توابع النكاح الذي قد عرفت عدم وقوعه إلا على معين، خصوصا بعد
~~PageV32P046
# اقتضاء ما يترتب عليه من العدة، ونحوها التعيين، كاقتضاء ما يترتب على
~~النكاح ذلك، بل الظاهر عدم صلاحية الكلي الانتزاعي لقيام معنى الطلاق فيه،
~~كغيره من آثار أكثر العقود والايقاع.
# وبذلك كله يظهر لك عدم اندراج الفرض في مسمى الطلاق كي يندرج في الاطلاق
~~الذي إن لم يقطع أو يظن بعدم تناوله لمثل ذلك، خصوصا مع ملاحظة الخبرين (1)
~~السابقين وغيرهما من النصوص (2) التي تسمعها في بحث الصيغة المشتملة على
~~التعيين بعنوان التعريف للطلاق الجامع لشرائط الصحة التي منها التعيين
~~وغيره، بل ظاهر المتن هناك اعتباره أيضا، وأن أقصى نصوص الصيغة التعدية من
~~لفظ " أنت " إلى غيره من ألفاظ التعيين، بل قد يدعى أنه المنساق من أكثر
~~النصوص بل الآية (3) فلا أقل من الشك الذي ينبغي البقاء معه على أصالة بقاء
~~النكاح.
# وقياس معنى طلاق الواحدة من نسائه مثلا على ما تطابق عليه النص (4)
~~والفتوى من تخير من أسلم على أكثر من أربع غير جائز في مذهبنا، وإنما هو
~~مذهب مخالفينا، ولذا وغيره من الاعتبارات الفاسدة أفتوا بالصحة وملؤوا
~~كتبهم من الفروع التي لا تخلو بعضها من خرافة، كما لا يخفى على من لاحظها.
# بل لعل استفاضة النصوص (5) فيما يقتضي التعيين فضلا عن خلوها عن ذكر
~~المبهم وحكمه مع اشتهاره بين العامة في ذلك الزمان مما يورث الفقيه الظن أو
~~العلم بأنه من المنكرات عليهم نحو غيره مما أبدعوه في الطلاق، بل لو لم يكن
~~في هذا القول إلا التزام جملة أمور لا دليل واضح عليها لكفى في بطلانه، إذ
~~التعيين إن
# PageV32P047
# كان مرجعه القرعة فقد أشكله بعضهم بأنها لكشف الأمر المشتبه، وليس المقام
~~منه، ضرورة خلوه عن القصد في الواقع، اللهم إلا أن يدعى أنها للأعم من ذلك
~~ومن المشكل الذي لا ترجيح فيه بظاهر الشرع، وإن كان مرجعه اختيار المطلق
~~كما عن الفاضل ففيه أنه لا دليل بعد فرض صحة الطلاق على مدخلية اختياره ms11415 في
~~ذلك إلا القياس على من أسلم على الأزيد من أربع، وهو باطل في مذهبنا أو
~~دعوى أن له التعيين ابتداء فله التعيين استدامة، وهي كما ترى، ضرورة أن له
~~طلاق المعينة ابتداء لا تعيين المطلقة، أو أن ذلك من توابع الطلاق الذي
~~بيده، وفيه أن تعيين المطلقة أمر زائد على الطلاق.
# ثم على القول به فهل هو معتبر في الطلاق؟ على معنى عدم حصول أثره إلا به،
~~كما عن الفاضل استصحابا للنكاح، واحتياطا للعدة، ولأنها لو طلقت بالايقاع
~~فإما أن يقع الطلاق على الكل أو على واحد بعينه وفسادهما ظاهر، أو على
~~واحدة مبهمة، وهو أيضا باطل، لأن الطلاق معنى لا يحل إلا بمعين، ولا وجود
~~للمبهم في الخارج، فليس هو حينئذ إلا التزام طلاق في الذمة يتم بالتعيين،
~~لكن ذلك كله كما ترى، على أنه مناف لما دل على سببية السبب وللحكم بتحريمها
~~عليه قبل التعيين الذي قد اعترف هو به، بل قد حكى بعضهم الاتفاق عليه، بل
~~وللحكم بأن لوارثهما المطالبة به فيما لو ماتتا أو إحداهما قبله لبيان
~~الإرث، لعدم بقاء محل للطلاق.
# ومن هنا كان المحكي عن الشيخ كون التعيين كاشفا، وأن الطلاق قد وقع حين
~~التلفظ، وتتبعه العدة لأنه أوقع صيغة الطلاق منجزة، فيقع بها الطلاق على
~~إبهامه، والتعيين ليس من صيغة الطلاق في شئ نحو من أسلم على الأزيد، وهو
~~أيضا كما ترى، خصوصا بعد ملاحظة عدم كشف التعيين في أفراد الكلي في البيع
~~وغيره.
# ولو وطأ إحداهما بعد الطلاق بائنا ففي القواعد " إن قلنا يقع الطلاق
~~باللفظ PageV32P048
# كان تعيينا أي للأخرى، وإن قلنا بالتعيين لم يؤثر الوطء " وفي محكي
~~المبسوط " إن جعل الوطء تعيينا أباح وطئ من شاء منهما، وإنما حرم الجمع
~~بينهما، وإن لم يجعله تعيينا حرمهما، لأنهما قبل التعيين متشبثان بحرمة
~~الطلاق " والأقرب عند الفاضل في القواعد مع أنه لا يجعله تعيينا تحريم
~~وطئهما معا وإباحة من شاء منهما، وفي المسالك " أن الوطء لا يكون بيانا إذا
~~كان قد نوى ms11416 واحد بعينها، وتبقى المطالبة به بحالها، فإن بين في الموطوءة
~~فعليه الحد، والمهر بجهلها أنها المطلقة وإن بين في غير الموطوءة قبل، فإن
~~أعدت الموطوءة أنه أرادها حلف، فإن نكل وحلفت هي حكم بطلاقها وعليه المهر،
~~ولا حد للشبهة، لأن الثبوت باليمين، وإن كان لم ينو واحدة بعينها ففي كونه
~~تعيينا أولا وجهان إلى أن قال -:
# وربما بنى الوجهان على أن الطلاق يقع عند اللفظ أو عند التعيين، فعلى
~~الأول هو تعيين بخلاف الثاني، ثم إن جعلناه تعيينا فلا مهر للموطوءة،
~~لكونها زوجته حينئذ، وإلا طالبت بالتعيين، فإن عين الطلاق فيها وجب المهر
~~إن قلنا بوقوعه عند اللفظ، وإن قلنا بوقوعه عند التعيين ففي وجب المهر
~~وجهان: من أنها لم تكن مطلقة وقته، ومن حصول ما له صلاحية التأثير، ومن ثم
~~حرم الوطء قبل التعيين ".
# قلت: قد يقال بكون الوطء بيانا ما لم يصرح بخلافه، بل ودالا على التعيين
~~كذلك بناء على وقوع الطلاق باللفظ، أما لو قلنا بوقوعه حينه فلا، بل المتجه
~~جواز وطئهما معا قبله، لعدم الخروج عن الزوجية بدونه.
# ولو ماتتا قبله فالمطالبة بالبيان بحالها للإرث، وكذلك المطالبة بالتعيين
~~بناء على الوقوع حال التلفظ، وأما على الوقوع به فالمتجه بطلانه حينئذ،
~~لعدم صحة وقوع الطلاق بعد الموت، فيرثهما معا حينئذ.
# ولو مات هو فالمرجع في البيان إلى القرعة أو يقسم نصيب الزوجية بينهما
~~صلحا، واحتمال قيام وارثه مقامه في ذلك من المضحكات إن أريد به إنشاء
~~البيان، وأن أريد به الإخبار عن مورثه فليس قياما مقامه، بل هو مخبر به
~~وشاهد عليه كغيره PageV32P049
# من الأجانب أو مدع لو فرض مطالبته بإرث أحدهما، بل لعل قيامه مقامه في
~~التعيين كذلك وإن قلنا بوقوع الطلاق حين التلفظ، ضرورة عدم كونه مما يورث،
~~وقياسه على الشفعة والخيار كما ترى، بل المتجه الترجيح (التعيين خ ل)
~~بالقرعة بناء على عموم شرعيتها في مثل ذلك، أو يعزل نصيب زوجة يقسم بينهما
~~صلحا قهريا.
# ثم لا يخفى عليك توجه النزاع مع الوارث في ms11417 دعوى البيان الذي ينسبه إلى
~~المورث، بخلاف التعيين الذي ينشؤه هو بناء على قيامه في ذلك، نعم لهم
~~الدعوى عليه بسبق تعيين من المورث وحينئذ يكون كالنزاع في البيان، وكذلك
~~الكلام في النزاع مع المورث في البيان دون التعيين إلا على الوجه المزبور
~~كما هو واضح.
# وكيف كان فمما ذكرناه يظهر لك الحال فيما أطنب به بعض الأصحاب في هذه
~~الفروع التي يقطع الناظر فيها بفساد مبناها، وأنها لائقة بأهل القياس
~~والاستحسان والأهواء والآراء، وقد ذكرنا جملة من أمثالها في بحث الاختيار
~~من النكاح، بل يكفي في فسادها خلو نصوص الطلاق على كثرتها عن الإشارة إلى
~~شئ منها، بل قد عرفت ظهورها في اعتبار التعيين المنافي لها، بل فيها
~~التعريض بالعامة وما أحدثوه في الطلاق، حتى قال الباقر عليه السلام في خبر
~~معمر بن وشيكة (1) " لا يصلح الناس في الطلاق إلا بالسيف ولو وليتهم
~~لرددتهم فيه إلى كتاب الله تعالى شأنه " وقال هو أيضا والصادق عليهما
~~السلام في خبر أبي بصير (2): " لو وليت الناس لأعلمتهم كيف ينبغي أن
~~يطلقوا، ثم لم أوت برجل قد خالف إلا قد أوجعت ظهره " إلى غير ذلك من النصوص
~~المعرضة بذلك ونحوه مما أبدعوه في الطلاق وسودوا به مصنفاتهم، كما لا يخفى
~~على من لاحظها، والله العالم.
# (ولو قال: " هذه طالق أو هذه " قال الشيخ رحمه الله: يعين للطلاق من
# PageV32P050
# شاء) لأنه كما لو قال: " زوجة من زوجاتي طالق " في الاشتراك في إيقاع
~~الطلاق على واحدة مبهمة (وربما قيل بالبطلان لعدم التعيين) فيه، وفي
~~المسالك " وفيه نظر، لأن الثانية لم يقع بها طلاق بصيغة الشرعية، ومجرد
~~عطفها على الأولى غير كاف في تشريكها معها في الصيغة، وسيأتي استشكال
~~المصنف في نظير المسألة كذلك (لذلك خ ل) ويتجه على هذا أنه إن عين الأولى
~~للطلاق طلقت، وإن عين الثانية لم تطلق، لما ذكر قلت: ظاهر تعليل المصنف هنا
~~وفيما يأتي أن جهة البطلان عدم التعيين، نعم يبقى عليه سؤال الفرق بين ما
~~هنا وما تقدم الذي ms11418 قد سمعت فيه موافقته للشيخ في الصحة، كما أنه يبقى على
~~الشيخ سؤال الفرق بينهما في الرجوع إلى القرعة في الأول والاختيار في
~~الثاني، ولعل وجه الأول الفرق بين المتواطئ والمبهم، فيصح الطلاق في الأول،
~~لأنه تعيين في الجملة بخلاف الثاني، وإن كان قد عرفت البطلان فيهما عندنا،
~~ووجه الآخر أن الأول يراد به الطبيعة المجردة عن ملاحظة والخصوصية بخلاف
~~الفرض الملاحظ فيه ذلك، نحو الواجب المخير، إلا أنه كما ترى لا يرجع إلى
~~حاصل معتد به.
# هذا وقد يتوهم من عبارة المتن أنه لا يأتي في الفرض احتمال الصحة لو أراد
~~معينة، حيث لم يذكره كما في السابقة، بدعوى أنه نص في الترديد بخلاف
~~المتواطئ وإحداهما الذي يجوز فيه إرادة المعينة وإن كان ظاهرا في الترديد،
~~ومجرد نيته من دون صلاحية اللفظ للاستعمال فيما أراد غير كاف في الطلاق،
~~ولذا كان المحكي عن المبسوط الصحة فيما لو قال: " طلقت نسائي " مفسرا له
~~بالبعض، بخلاف ما إذا قال: " أربعتكن طوالق " ثم قال: " أردت بعضهن " لم
~~يقبل، لكنه كما ترى مناف لعموم أدلة الطلاق وقاعدة الإدانة له بنيته، وذكر
~~الترديد ظاهرا لغرض من الأغراض غير مناف لذلك، والقبول ظاهرا في المبسوط
~~وعدمه غير الصحة في نفس الأمر كما هو واضح.
# وأما احتمال البطلان هنا وإن قلنا بعدم اعتبار التعيين لعدم تكرار الصيغة
~~PageV32P051
# الذي سمعته من المسالك ففيه أن حرف العطف يغني في العقود وغيرها، ولذا لا
~~يحتاج إلى تكرير الايجاب في المبيع المتعدد، وليس ذلك من الكناية في شئ، ثم
~~إن قوله: " ويتجه " لا يخلو من نظر، ضرورة رجوعه إلى الترديد بين الصحيح
~~والباطل، ولا يتصور صحة الكلي بالنسبة إليهما بحيث يحتاج إلى التعيين،
~~فالمتجه حينئذ البطلان فيهما أو الصحة في خصوص الفرد الصحيح فتأمل جيدا،
~~والله العالم.
# (ولو قال: " هذه طالق أو هذه وهذه " طلقت الثالثة) يقينا عند الشيخ،
~~لأنها معطوفة على المفهوم من الترديد، وهو إحداهما المتعلق به الطلاق كذلك
~~وإن لم يكن مذكورا في اللفظ، فيبقى الترديد بين ms11419 فرديه.
# (و) حينئذ (يعين من شاء من الأولى أو الثانية) بناء على أنه له ذلك (ولو
~~مات استخرجت واحدة) منهما (بالقرعة) بناء على شمول دليلها لمثله ولم نقل
~~بقيام الوارث مقامه في ذلك، فيكتب رقعتان ويستخرج إحداهما.
# (وربما قيل) والقائل ابن إدريس (بالاحتمال في الأولى والأخيرتين جميعا)
~~لأن الثالثة معطوفة على سابقتها التي هي أولى من غيرها في ذلك مع فرض
~~الصلاحية (فيكون له أن يعين للطلاق الأولى أو الأخيرتين معا) فإن مات
~~استخرج بالقرعة برقعتين إحداهما للأولى والثانية للأخيرتين، لأن الفرض كون
~~الترديد كذلك، ولعله أولى من الأول بمقتضى قواعد العربية من حيث اللفظ
~~نفسه، لأن بناء البحث على ذلك، وإلا فمع العلم بقصده لا إشكال حتى لو أراد
~~العطف على الأولى أو غيره.
# وبذلك يظهر لك المراد مما في المسالك من جعل محل النزاع صورة سرد العبارة
~~من غير قصد، ضرورة عدم إمكان خلوه عن القصد في الفرض، اللهم إلا أن يفرض
~~إرادة ما يقتضيه دلالة اللفظ، لكنه كما ترى.
# (و) كيف كان ف‍ (الاشكال في الكل ينشأ من عدم تعيين المطلقة)، وفي
~~القواعد إن كلا من القولين، محتمل ولا ترجيح لأحدهما على الآخر.
~~PageV32P052
# وحينئذ فلا بد للقرعة من رقاع ثلاثة: إحداها للأولى والثانية للأخيرتين
~~والثالثة للثالثة خاصة، فإن خرجت أولا رقعة الأولى خاصة حكم بطلاقها، ثم إن
~~خرجت رقعة الثالثة المكتوب فيها اسمها خاصة حكم بالاحتمال الأول وطلقت، وإن
~~خرجت الرقعة الجامعة حكم بعطف الثالثة على الثانية وبقائهما على النكاح،
~~وإن خرجت أولا الرقعة الجامعة حكم بعطفها عليها وطلاقهما معا، ولا يحتاج
~~إلى إخراج رفعة أخرى، وإن خرج أولا رقعة الثالثة حكم بطلاقها وبقي الاشتباه
~~بين الأولى والجامعة، فإن خرجت الأولى حكم بطلاقها أيضا، وإن خرجت الجامعة
~~حكم بطلاق الثانية منها، وبقاء الأولى على النكاح.
# وقد يشكل ذلك بأن مرجع هذا الاقراع إلى تفسير المراد باللفظ التابع
~~لدلالته، إذ لا يعلم قصده العطف على الأخيرة أو على أحدهما المطلقة، وليست
~~القرعة طريقا لمثل ذلك، بل متى كان ms11420 الاشتباه من حيث قيام الاحتمالين في
~~الدلالة الذي على فرض أحدهما يكون من الابهام بخلاف الآخر يتوقف ويرجع إلى
~~الأصول وإن كانت، وليست القرعة طريقا لبيان دلالة الألفاظ، وإنما هي للفرد
~~المشتبه ظاهرا أو للأعم منه ومن المشتبه واقعا، كما في صورة قصد الابهام،
~~بخلاف الفرض الذي لم يعلم فيه قصد الابهام بسبب احتمال إرادة العطف على
~~إحداهما، وإلا لرجع إلى القرعة في تعيين أحد المجازات مع العلم بعدم إرادة
~~الحقيقة وفرض عدم الترجيح، وفي تعيين المراد باللفظ الانشاء أو الإخبار
~~ونحو ذلك، وكأنه " ره " نظر إلى نفس الاشتباه في المطلقة مع قطع النظر عن
~~أن منشأه الدلالة، والأمر سهل.
# هذا وقد صرح غير واحد بأنه ليس له تعيين إحدى الأخيرتين بناء على قول ابن
~~إدريس، لأن الفرض كونهما معا قسما مقابلا للأولى كما هو واضح، لكن قد يقال:
~~إنه مبني على صحة طلاق المجموع من حيث إنه كذلك على وجه يقتضي بطلان الطلاق
~~في البعض ولو بفوات شرط من شرائط الطلاق البطلان في الباقي، PageV32P053
# لفوات المجموع بفواته، ولا يخلو صحة ذلك من بحث وإن قلنا بعدم اشتراط
~~التعيين، ضرورة عدم كون المجموع زوجة يصح طلاقه، بخلاف مفهوم الزوجة
~~وأحدهما ونحوه المنطبق على أشخاص الزوجات، فتأمل جيدا، فإنه قد يفرق بين
~~الفرض وبين ذلك.
# (ولو نظر إلى زوجته وأجنبية فقال: إحداكما طالق) وقصد المفهوم الكلي ففي
~~صحة الطلاق وصرفه إلى الزوجة وفساده من أصله ما عرفت، لعدم قصد ما يصح به
~~الطلاق ولو المفهوم الدائر بين الزوجتين، ولو قصد معينة (ثم قال:
# أردت الأجنبية قبل) بلا خلاف ولا إشكال، لأنه أعلم بنيته (و) لم يكن منه
~~ظاهر يقتضي خلاف ذلك.
# نعم (لو كان له زوجة وجارة كل منهما سعدى فقال: سعدى طالق ثم قال: أردت
~~الجارة قيل) وإن كنا لم نظفر بقائله منا كما اعترف به في كشف اللثام: (لم
~~يقبل، لأن إحداكما تصلح لهما) عرفا على وجه لا يقتضي المنافاة لما أخبر به
~~بعد ذلك (وإيقاع الطلاق على الاسم) ms11421 المشترك لفظا (بصرف (ينصرف خ ل) عرفا
~~(إلى الزوجة) فينافي تفسيره بعد ذلك بغيرها، فيكون من الانكار بعد الاقرار.
# (و) لكن (في الفرق) على وجه يقتضي الاختلاف في الحكم (نظر) واضح، بل عن
~~المبسوط ما يظهر منه الاجماع على قبول تفسيره في الثانية أيضا، لأنه ظهور
~~حال ظنه السامع، لا ظهور دلالة لفظ خصوصا بعد ما عرفت سابقا من تصديقه في
~~دعوى عدم القصد إلى الطلاق بعد إيقاع صيغته، ضرورة اتحادهما في الظهور
~~المزبور، بل ما هنا أضعف حتى لو ظهر منه قصد الانشاء الذي قد عرفت صحة
~~تعلقه بالأجنبية وإن لم يترتب عليه أثره، نعم لو ذكر لفظا يقتضي تعيين
~~الزوجة ثم ذكر بعد ذلك ما ينافيه ولو بإرادة التجوز لم يسمع منه لأنه
~~كالانكار بعد الاقرار، بخلاف المقام الذي ظن فيه إرادة الزوجة من أصل الصحة
~~وغيره مما يقتضي الحكم به إذا لم يظهر بعد ذلك ما ينافيه مما لا يعلم إلا
~~من قبله، لا أنه PageV32P054
# يقتضي كونه منكرا بعد أن كان مقرا، والله العالم.
# (ولو ظن أجنبية زوجته فقال: أنت طالق لم تطلق) زوجته (لأنه قصد المخاطبة)
~~بضميرها، وهي لا يتعلق بها طلاق، وقصد طلاق الزوجة بغير لفظ يدل عليها غير
~~كاف، خصوصا في الفرض الذي قد تعقب القصد المزبور قصد الخطاب الذي لا ينطبق
~~عليها، نعم لو فرض إرادة الزوجة من الخطاب المزبور دون المخاطبة الأجنبية
~~صح، وبالجملة يعتبر مطابقة المراد باللفظ المقصودة على وجه الاستعمال فيه
~~(ولو كان له زوجتان: زينب وعمرة فقال: يا زينب فقالت عمرة: لبيك فقال: أنت
~~طالق طلقت المنوية) بالخطاب سواء كانت المجيبة أو المناداة (و) لو فرض عدم
~~العلم بقصده بموت ونحوه استخرج بالقرعة، لعدم ظهور في اللفظ في الدلالة
~~لإرادة إحداهما.
# نعم (لو) علم منه أنه (قصد المجيبة ظنا) منه (أنها زينب قال الشيخ: تطلق
~~زينب) ترجيحا للاسم على الإشارة. (وفيه إشكال، لأنه وجه الطلاق إلى
~~المخاطبة بظنها زينب، فلم تطلق المجيبة، لعدم القصد، ولا زينب لتوجه الخطاب
~~إلى ms11422 غيرها) فلم تحصل المطابقة بين المراد من اللفظ بالقصد الثاني للمقصود
~~الأول، ولا استعمل اللفظ مرادا به منه، بل هو في الحقيقة كما لو قال
~~للأجنبية: أنت طالق ظنا منه أنها زوجته، ولذا أفتى الفاضل بالبطلان، ومن
~~التأمل فيما ذكرنا يظهر لك الحال في جميع صور المسألة المتصورة في المقام.
# كما أنه يظهر انحصار الاشكال في صورتين: الأولى: إذا لم يصدر منه إلا
~~اللفظ المزبور ولم يعلم منه أمر زائد على ذلك، فهل يحمل على المناداة أو
~~المجيبة أو على قصد المجيبة بتخيل أنها المناداة.
# الصورة الثانية: أن يعلم أنه قصد المجيبة لظن أنها المناداة، وقد عرفت أن
~~الحكم في الثانية عدم طلاق كل منهما، وحيث كان ذلك احتمالا مساويا
~~للاحتمالين PageV32P055
# في الصورة الأولى أيضا يتجه عدم الحكم بطلاق إحداهما أيضا، فيتفقان في
~~الحكم حينئذ، إذ ليس المقام مقام قرعة كما في الصورة التي ذكرناها، وهي لو
~~علم أنه قصد إحداهما، ولكن لم نعلمه لموت ونحوه، إذ ليس فيها احتمال كون
~~الطلاق للمجيبة بظن أنها المناداة، والله العالم (الركن الثالث) (في
~~الصيغة) (و) من المعلوم كون (الأصل) في (أن النكاح) بعد وقوعه (عصمة
~~مستفادة من الشرع لا تقبل التقايل) ضرورة من المذهب أو الدين (فيقف رفعها
~~على موضع الإذن) منه كغيره من العصم المستصحبة، ولكن لا ريب في مشروعية
~~الطلاق لرفعه، فكان المتجه زواله بتحقق مسماه الحاصل بانشائه بكل لفظ دل
~~عليه لولا ما تعرفه من الأدلة على اعتبار خصوص صيغة خاصة (ف‍) يراد منه
~~حينئذ الجامع للشرائط الشرعية التي منها كونه واقعا ب‍ (الصيغة) المخصوصة
~~(المتلقاة) من الشرع (لإزالته) أي (قيد النكاح) وهي (أنت طالق أو فلانة)
~~طالق (أو هذه أو ما شاكلها من الألفاظ الدالة على تعيين المطلقة) دون غيرها
~~من الصيغ، ففي صحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن رجل
~~قال لامرأته: أنت مني خلية أو برية أو بته أو بائن أو حرام، فقال:: ليس بشئ
~~" وفي صحيح ابن مسلم (2) " سأل أبا جعفر عليه ms11423 السلام عن رجل قال لامرأته:
~~أنت علي حرام أو بائنة أو بتة أو برية أو خلية، قال: هذا كله ليس بشئ، إنما
~~الطلاق أن يقول لها في
# PageV32P056
# قبل العدة ما تطهر من حيضها قبل أن يجامعها: أنت طالق أو اعتدى، يريد
~~بذلك الطلاق، ويشهد على ذلك رجلين عدلين " ورواه في المختلف عن جامع
~~البزنطي عن محمد بن سماعة، عن محمد بن مسلم (1) عن الباقر عليه السلام من
~~دون قوله: " أو اعتدى يريد بذلك الطلاق، وفي صحيح الحلبي أو حسنه (2) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام " الطلاق أن يقول لها: اعتدى أو يقول لها: أنت
~~طالق " وفي الكافي عن الحسن بن سماعة (3) " ليس الطلاق إلا كما روى بكير بن
~~أعين أن يقول لها وهي طاهر من غير جماع أنت طالق، ويشهد شاهدين عدلين، وكل
~~ما سوى ذلك فهو ملغي " وفي الإنتصار " إجماع الإمامية على ذلك ".
# قلت: وبذلك افترق الطلاق عن غيره مما توسع في صيغته، لا للأصل الذي ذكره
~~المصنف الذي نحوه جار في غيره، كأصل عدم انتقال المال في البيع ونحوه، ولكن
~~مشروعية البيع الحاصل عقده بانشائه باللفظ الصريح حقيقة أو مجازا متعارفا
~~على اختلاف القولين قطعه، ومثله جار في المقام لولا الأدلة الخاصة.
# (و) على كل حال ف (لو قال أنت الطالق أو طلاق أو من المطلقات لم يكن شيئا
~~ولو نوى به الطلاق) بلا خلاف أجده فيه، لعدم الهيئة الخاصة وإن وجدت المادة
~~بل (وكذا لو قال: مطلقة و) إن (قال الشيخ) في المبسوط (الأقوى أنه يقع إذا
~~نوى) به إنشاء (الطلاق، وهو) واضح الضعف لما عرفت بل يلزمه القول به في
~~غيره من الصيغ السابقة التي اعترف بعدم وقوع الطلاق بها، لا لما ذكره
~~المصنف من أنه (بعيد عن شبه الانشاء) باعتبار دلالته على المضي، ضرورة كونه
~~كالصيغة السابقة بالنسبة إلى ذلك بعد فرض النقل من الاخبار إليه، بل ذكروا
~~أن الماضي انسب بالنقل إلى إرادة الانشاء من غيره، ولذا جعلوا صيغ العقود
~~الصريحة بلفظه، فالتحقيق كون ms11424 الفارق النص المعمول به بين الطائفة قديما
# PageV32P057
# وحديثا في مقابلة ما أبدعه مخالفوهم من التوسعة في ذلك. حتى أوقعوه
~~بالكناية المراد بها الطلاق.
# ومن ذلك يظهر لك النظر فيما في المسالك من المناقشة في ذلك، كما أن منه
~~يظهر لك أن ما يذكره الأصحاب من التعليلات التي لا توافق ما ذكروه في
~~العقود إنما هو لبيان المناسبة بعد الوقوع، وإلا فالعمدة النصوص المزبورة.
# (و) لعله لذلك (لو قال: طلقت فلانة) بقصد الانشاء (قال) الشيخ:
# (لا يقع) فما في المسالك من إشكاله بما اتفقوا على وقوعه بمثله في العقود
~~في غير محله (و) لكن (فيه إشكال ينشأ من) وجه آخر، وهو (وقوعه عند) الشيخ
~~وبعض أتباعه ب‍ (سؤاله هل طلقت امرأتك؟ فيقول: نعم) لخبر السكوني (1) عن
~~الصادق عن أبيه، عن علي عليهم السلام " عن الرجل يقال له: طلقت امرأتك،
~~فيقول:
# نعم، قال: قد طلقها حينئذ " ومن المعلوم أن قول: " نعم " تابع للفظ
~~السؤال ومقتض، لا علامة على سبيل الانشاء، فكأنه قال: " طلقتها " فإذا وقع
~~باللفظ الراجع إلى شئ لزم وقوعه باللفظ الأصلي إذ هو أولى، بل يمكن القول
~~به دونه للفرق بين الملفوظ والمقدر في الصيغ، واحتمال الفرق بالنص جمود
~~مستقبح.
# نعم التحقيق عدم الوقوع بهما معا، لما عرفت مما لا يعارضه خبر السكوني
~~بعد ضعفه وعدم الجابر، بل الموهن متحقق، وبعد احتمال كون المراد به الحكم
~~عليه بالطلاق للاقرار، لا أنه إنشاء طلاق، كما لعله المراد من مرسل عثمان
~~(2) عن أبي عبد الله عليه السلام قلت له: " رجل طلق امرأته من هؤلاء، ولي
~~بها حاجة، قال:
# فتلقاه بعد ما طلقها وانقضت عدتها عند صاحبها، فتقول له: أطلقت فلانة؟
~~فإن قال نعم فقد صارت تطليقه على طهر، فدعها من حين طلقها تلك التطليقة حتى
~~تنقضي عدتها، ثم تزوجها، فقد صارت تطليقة بائنة " وموثق إسحاق عنه عليه
~~السلام (3) أيضا
# PageV32P058
# " في رجل طلق امرأته ثلاثا، فأراد رجل أن يتزوجها فيكف يصنع قال: يدعها
~~حتى تحط وتطهر ثم يأتيه ومعه رجلان شاهدان فيقول: أطلقت ms11425 فلانة؟ فإذا قال:
# نعم تركها ثلاثة أشهر، ثم خطبها إلى نفسه " ونحوه موثقه الآخر (1) وموثق
~~حفص بن البختري (2) عن أبي عبد الله عليه السلام أيضا، ضرورة ظهورها أجمع
~~أو صراحتها في إرادة الإخبار عن طلاق سابق من قول: " نعم " ومثله لا يصلح
~~لوقوع الطلاق، للاجماع من الأمة على اعتبار الانشاء فيه، ولذا لم يستدل بها
~~أحد في المقام.
# فمن الغريب ما في الحدائق من التزام الطلاق به حتى مع قصد الإخبار رادا
~~على الأصحاب بهذه النصوص التي يجب حملها على إرادة الاشهاد على إقراره
~~والاستظهار بمضي العدة من حين الاقرار لكونه من المخالفين كما هو واضح.
# (و) كيف كان فقد بان لك الوجه في أنه (لا يقع الطلاق بالكناية) عندنا
~~التي هي اللفظ المحتمل للطلاق وغيره وإن أريد به بلا خلاف أجده، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، مضافا إلى ما سمعته من النصوص (3) في الصيغة، بل قد عرفت عدم
~~وقوعه بالصريح من غير الصيغة المخصوصة فضلا عنها، نحو " طلقت " و " أنت
~~مطلقة " وإن اختلف فيها، فما في المسالك من أنه أطبق أصحابنا على عدم وقوعه
~~به مطلقا يعني بجميع ألفاظ الكناية ولكن اختلفوا في كلمات مخصوصة وهي من
~~جملتها، وقد تقدم بعضها، وسيأتي منها بعض آخر، والفرق بينها وبين غيرها لا
~~يخلو من تكلف واضح الفساد، نعم ستسمع الخلاف في خصوص " اعتدى " منها لظاهر
~~النص (4) الذي ستعرف الحال.
# ولا خلاف أجده في اعتبار النية بالكناية عند من أوقع الطلاق بها، وأن ذلك
~~هو الفرق بينها وبين الصريح الذي لا يحتاج إلى زيادة عن قصد معناه بخلافها،
~~فإنه يحتاج إلى قصد الطلاق بها، ولا يكفي إرادة المعنى الكفائي الدال على
~~الطلاق بنوع
# PageV32P059
# من الالتزام، والأمر سهل بعد أن عرفت عدم وقوع الطلاق بها عندنا على كل
~~حال.
# (و) كذا (لا) يقع (بغير العربية مع القدرة على التلفظ باللفظ المخصوص)
~~وفاقا للمشهور، لظاهر النصوص السابقة (1) مضافا إلى ما ذكرناه في البيع
~~الذي من المعلوم أولوية الطلاق منه بالنسبة إلى ذلك وكونها من المرادف ms11426 لها
~~والمقصود المعنى اجتهاد كدعوى اندراجه في إطلاق الأدلة الذي هو بعد تسلميه
~~مقيد بما سمعت، بل الظاهر عدم الإجتزاء بالملحون منها للقادر على الصحيح
~~ولو بالتعلم فضلا عنها، للأصل وظاهر النص (2) بل لعله أولى بالمنع، لخروجه
~~عن سائر اللغات، خلافا لما عساه يتوهم من إطلاق الشيخ في النهاية وبعض
~~أتباعه من الاجتزاء بمرادف الصيغة المزبورة من كل لغة، لخبر وهب بن وهب (3)
~~المعروف بالكذب عن جعفر، عن أبيه، عن علي عليهم السلام " كل طلاق بكل لسان
~~فهو طلاق " الذي لا جابر له، بل الموهن متحقق، بل لا يبعد دعوى كونه مساقا
~~لأصل بيان الاكتفاء بذلك، فيكفي في صحته حال العجز الذي لا خلاف ولا إشكال
~~فيه لذلك، ولفحوى الاكتفاء بإشارة الأخرس وغير ذلك مما سمعته في البيع، بل
~~قد يحمل كلام الشيخ ومن تبعه عليه.
# (و) كذا (لا) يقع (بالإشارة) قولا واحدا، للأصل وظاهر النصوص (4) السابقة
~~(إلا مع العجز عن النطق) فيقع حينئذ بالإشارة المفهمة لإرادة الانشاء، وذلك
~~لأنه لا خلاف (و) لا إشكال في أنه (يقع طلاق الأخرس) وعقده وايقاعه
~~(بالإشارة الدالة) على ذلك على نحو غيره من مقاصده، بل قد عرفت الإجتزاء
~~بها في عباداته فضلا عن معاملاته.
# وما في روايتي السكوني (5) وأبي بصير (6) عن الصادق عليه السلام " طلاق
~~الأخرس) أن يأخذ مقنعتها ويضعها على رأسها ويعتزلها " وهي التي عبر عنها
~~المنصف بقوله:
# PageV32P060
# (وفي رواية يلقي عليها القناع، فيكون ذلك طلاقا) وفي خبر أبان بن عثمان
~~(1) سألت أبا عبد الله عليه السلام عن طلاق الأخرس، قال: يلف قناعها على
~~رأسها ويجذبه " محمول على أن ذلك من أفراد الإشارة، لا اختصاص صحة الطلاق
~~بذلك منها، لضعف الخبرين وإن كان هو الأحوط تخلصا مما حكي عن جماعة منهم
~~الصدوقان من اعتبار ذلك وإن أمكن حمله على ما سمعته أيضا كصحيح ابن أبي نصر
~~(2) قال: " سألت الرضا عليه السلام عن الرجل تكون عنده المرأة فيصمت فلا
~~يتكلم، قال:
# أخرس؟ قلت نعم، قال: يعلم منها بغض لامرأته وكراهة لها؟ قلت: نعم، ms11427 يجوز
~~له أن يطلق عنه وليه؟ قال: لا، ولكن يكتب ويشهد على ذلك، قلت: أصلحك الله
~~تعالى لا يكتب ولا يسمع كيف يطلقها؟ قال: بالذي يعرف بها من فعله مثل ما
~~ذكرت من كراهته لها أو بغضه لها " المحمول على أن الكتابة أيضا من جملة
~~أفراد الإشارة، بل لعلها أقواها، لأنها أضبط وأدل على المراد، ولعله لذا
~~قدمها ابن إدريس على غيرها من أفراد الإشارة، لكن لا دليل عليه سوى الصحيح
~~المزبور الذي لا دلالة فيه على اعتبار الترتيب، وأقصاه الدلالة على ذكر
~~أفراد الإشارة، لخبر يونس (3) " في رجل أخرس كتب في الأرض بطلاق امرأته
~~قال: إذا فعل ذلك في قبل الطهر بشهود وفهم عنه كما يفهم عن مثله ويريد
~~الطلاق جاز طلاقه على السنة ".
# وبالجملة لا يخفى على من له أدنى علم بروايات أهل العصمة عليهم السلام
~~ظهورها فيما ذكرنا من المعنى، وقد تقدم في البيع وغيره ما يؤكده ذلك وما
~~يستفاد منه حكم من لا يستطيع إلا العربية الملحونة مادة أو إعرابا أو غير
~~ذلك، فلاحظ وتأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يقع الطلاق بالكتابة من الحاضر وهو قادر على
# PageV32P061
# التلفظ قولا واحدا، للأصل والنصوص (1) السابقة الحاصرة للطلاق بالقول
~~المخصوص، وغيرها كقوله عليه السلام (2): " إنما يحرم الكلام ويحلل الكلام "
~~مضافا إلى معلومية عدم وقوع الطلاق بالأفعال، بل ربما ادعى أنه اسم للألفاظ
~~المخصوصة المؤثرة للطلاق، وإلى صحيح زرارة (3) " قلت لأبي جعفر عليه
~~السلام: رجل كتب بطلاق امرأته أو بعتق غلامه ثم بدا له فمحاه، قال: ليس ذلك
~~بطلاق ولا عتاق حتى يتكلم به " ومضمر ابن أذينة (4) " سألت عن رجل كتب إلى
~~امرأته بطلاقها أو كتب بعتق مملوكه ولم ينطق به لسانه، قال: ليس بشئ حتى
~~ينطق به " من غير فرق في ذلك بين الغائب والحاضر، لإطلاق الأدلة، بل في
~~الخلاف والمبسوط الاجماع على ذلك على أن مقتضى قاعدة السببية عدم الفرق
~~فيها بين الجميع في العقود والايقاعات (نعم لو عجز عن النطق) ولو لعارض في
~~لسانه (فكتب ناويا ms11428 به الطلاق صح) بلا خلاف، لما سمعته في الأخرس نصا (5)
~~وفتوى.
# (و) لكن مع ذلك كله (قيل) والقائل ابنا حمزة والبراج تبعا للشيخ في
~~النهاية التي هي معدة لذكر متون الأخبار، وإلا فقد سمعت دعواه الاجماع على
~~العدم في كتابي الفتوى (يقع بالكتابة إذا كان غائبا عن الزوجة) لصحيح
~~الثمالي (6) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل قال لرجل: اكتب يا
~~فلان إلى امرأتي بطلاقها أو اكتب إلى عبد بعتقه يكون ذلك طلاقا وعتقا فقال:
~~لا يكون طلاق ولا عتق حتى ينطق به لسانه، أو يخطه بيده وهو يريد به الطلاق
~~أو العتق،
# PageV32P062
# ويكون ذلك منه بالأهلة والشهور، ويكون غائبا عن أهله " المعلوم قصوره عن
~~مقاومة ما تقدم من وجوه:
# (منها) موافقة الصحيح المزبور للعامة الذين أوقعوا الطلاق بالكتابة
~~كالكناية، لأنها أحد الخطابين، وأحد اللسانين المعربين عما في الضمير، ونحو
~~ذلك من الاعتبارات التي لا توافق أصول الإمامية.
# و (منها) الشذوذ حتى من القائل به، لعدم اعتباره الكتابة بيده على وجه لا
~~يجوز له التوكيل، بل قد سمعت دعوى الاجماع في مقابله، مؤيدا بالتتبع لكلمات
~~الأصحاب قديما وحديثا، بل لا يخلو ذيله من تشويش ما أيضا.
# مضافا إلى ما سمعته من النصوص، فكيف يحكم بمثله على غيره وإن كان هو
~~مقيدا والأول مطلقا إلا أن من المعلوم اعتبار المقاومة فيه من غير جهتي
~~الاطلاق والتقييد، كما تحرر في الأصول، ولا ريب في فقدها كما عرفت، وحينئذ
~~فالمتجه طرحه أو حمله على التقية أو على كون " أو " فيه للتفصيل الذي يكفي
~~فيه الجواز حال العجز، لا للتخيير، أو غير ذلك من الاحتمالات التي هي أولى
~~من الطرح بعد أن عرفت مرجوحيته بالنسبة إلى مقابله (و) على كل حال فالقول
~~(ليس بمعتمد).
# فمن الغريب ما في المسالك من الاطناب في ترجيح مضمون الخبر المزبور لمكان
~~صحة سنده وكونه مقيدا والمعارض له مطلق، لكن لا عجب بعد أن كان منشأ ذلك
~~اختلال طريقة الاستنباط كما وقع له، وتسمع مثل ذلك غير مرة، ms11429 ونسأل الله
~~العفو لنا وله من أمثال ذلك، وأغرب من ذلك تأييده القول بالصحة بالاعتبارات
~~المذكورة في كتب العامة، فلا حظ وتأمل.
# ثم قال في المسالك: " واعلم أنه على تقدير القول بوقوعه بها يعتبر القصد
~~بها إلى الطلاق، وحضور شاهدين يريان الكتابة، وهل يشترط رؤيته حال الكتابة
~~أم يكفي رؤيتهما لها بعدها، فيقع حين يريانها؟ وجهان، والأول لا يخلو من
~~PageV32P063
# قوة، لأن ابتداءها هو القائم مقام اللفظ، وإنما تعلم النية باقراره، ولو
~~شك فالأصل عدمها، وحينئذ فتكون الكتابة، كالكناية، ومن ثم ردها الأصحاب
~~مطلقا إطرادا للقاعدة، مع أنهم نقضوها في مواضع كما ترى، ولا فرق في الغائب
~~بين البعيد بمسافة القصر وعدمه، مع احتمال شموله للغائب عن المجلس، لعموم
~~النص (1) والأقوى اعتبار الغيبة عرفا، ولتكن الكتابة للكلام المعتبر في صحة
~~الطلاق، كقوله: " فلانة طالق " أو يكتب إليها " أنت طالق " ولو علقه بشرط
~~كقوله ": إذا قرأت كتابي فأنت طالق " فكتعليق اللفظ " إلى غير ذلك مما ذكره
~~العامة مفرعين له على أصلهم الفاسد.
# والأصحاب إنما ردوا عليهم الكنايات القولية فضلا عن الفعلية، ولولا النهي
~~عن اللغو في الكلام لأمكن مناقشتهم في كثير مما ذكروه من هذه الفروع على
~~ذلك الأصل الفاسد، والله أعلم بحقيقة الحال.
# (و) على كل حال ف‍ (لو قال) " أنت (خلية) من الزوج (أو " برية) منه:
# (أو " حبلك على غاربك " أو " الحقي بأهلك " أو " بائن أو " حرام " أو "
~~بتة ") أي مقطوعة الزوجية (أو " بتلة ") أي متروكة النكاح أو " لا أنده
~~سربك " أو " أغربي عني " أي غيبي، أو " اغربي " أي تباعدي أو " اذهبي " أو
~~(أخرجي) أو " تجرعي كأس الفراق " أو " ذوقي مرارته " أو " كلي زاده " أو "
~~اشربي شرابة " أو غير ذلك من ألفاظ الكناية التي ذكرها العامة في كتبهم
~~أمثلة للظاهر منها والخفي (لم يكن شيئا (عندنا سواء (نوى الطلاق) بها (أو
~~لم ينوه) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص (2)
~~السابقة الحاصرة للطلاق بما سمعت والمصرحة بعدم وقوع الطلاق بأمثال ذلك.
# وخلافا لهم، فجوزوا وقوع ms11430 الطلاق بها مع مقارنة النية لجميع اللفظ كما
# PageV32P064
# في قول، ولأوله سواء استمرت إلى آخره أولا في آخر، بخلاف ما إذا تقدمت
~~عليه أو تأخرت عنه، نعم لو اقترنت بآخره وجهان، كما أن القولين لهم في أن
~~أولها " أنت " أو الباء من " بائن " إلى غير ذلك من خرافاتهم التي تمجها
~~الأسماع، لأنها من وحي الشياطين بعضهم إلى بعض زخرف القول غرورا، وكان
~~اعتبارهم النية هنا للفرق عندهم بين صريح اللفظ وكنايته، فلم يعتبروا النية
~~في الأول، فجوزوه من السكران والهازل بخلاف الثاني، فاعتبروا فيه النية على
~~الوجه المزبور.
# أو يقال: إن الصريح لا اشتراك فيه بين معنى الطلاق وغيره، بخلاف الكنائي
~~فإنه مشترك بين معنيين، فلا بد من قصد المعنى الطلاقي منه بخلاف الأول،
~~وفيه أنه لا صريح في الطلاق على وجه لا يحتمل غيره حتى " أنت طالق "
~~المحتمل للإنشاء والإخبار، ومنه حل الوثاق وغيره.
# أو يقال: إن المراد عدم اعتبار العلم بحصول النية في الحكم بالطلاق إذا
~~كان بالصريح، بخلاف الكنائي فإنه لا بد من العلم بذلك بتصريح منه أو بغيره
~~من قرائن الأحوال، أو غير ذلك مما لا حاجة لنا في تحقيقه بعد أن عرفت عدم
~~الوقوع بالكناية عندنا، بل وبالصريح مع عدم القصد إلى الطلاق به وإن أطنب
~~بعض الناس هنا في ذلك.
# (و) كيف كان فقد بان لك من جميع ما ذكرنا أنه (لو قال: " اعتدى " ونوى به
~~الطلاق) أو استبرئي رحمك لم يكن شيئا، لما سمعته من الأدلة السابقة، مضافا
~~إلى الاجماع في الانتصار ومحكي الخلاف عليه بالخصوص، وإلى أنه من الكناية
~~بل الخفي منها الذي قد عرفت الاجماع وغيره على عدم الطلاق به، نعم قد ذكره
~~العامة في ألفاظ كناية الطلاق، حتى صرح بعضهم بوقوعه به وإن كان غير مدخول
~~بها.
# ولكن (قيل) والقائل محمد بن أبي حمزة والإسكافي منا (يصح) الطلاق بقول: "
~~اعتدى " بل عن الطاطري أنه الذي أجمع عليه (وهي رواية الحلبي (1)
# PageV32P065
# ومحمد بن مسلم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام) المتقدمتان ms11431 سابقا، إلا
~~أن الجميع كما ترى. (و) لذا (منعه كثير) بل الجميع (وهو الأشبه) بأصول
~~المذهب وقواعده التي منها طرح الخبر الشاذ الموافق للعامة المهجور بين
~~الأصحاب، حتى حكوا الاجماع عليه، بل عن ابن سماعة أنه قال: " غلط محمد بن
~~أبي حمزة في ذلك " وأما الإسكافي فمن المعلوم ميله إلى ما عليه العامة من
~~القياس فضلا عن ذلك، فلا محيص للفقيه المستضئ بأنوار أهل العصمة عليهم
~~السلام عن رد هذين الخبرين إليهم بالنسبة إلى ذلك، أو الحمل على التقية
~~التي لا ينافيها ذكر عدم الوقوع بنحو " خلية " و " برية " مما يقع الطلاق
~~بها عندهم، لامكان الابهام عليهم بالفرق بين ألفاظ الكنايات كما وقع
~~لبعضهم، أو على إرادة معنى الواو من " أو " على معنى ذكر ما يدل على إرادة
~~الطلاق من " أنت طالق " في مقابل قول العامة بوقوع الطلاق أو على إرادة
~~بيان كون الطلاق يقع بحضورها أو غيبتها، فإن كان الثاني إليها رسولا يقول
~~لها: " اعتدى ".
# كما عساه يشهد له الصحيح أو الحسن (2) عن أبي جعفر عليه السلام " الطلاق
~~للعدة أن يطلق الرجل امرأته عند كل طهر، يرسل إليها أن اعتدى فإن فلانا قد
~~طلقك " والموثق (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " يرسل إليها فيقول
~~الرسول: اعتدى فإن فلانا قد فارقك " قال ابن سماعة راوي الموثق " إنما معنى
~~قول الرسول: اعتدى فإن فلانا قد فارقك: يعني الطلاق أنه لا يكون فرقة إلا
~~بطلاق " وفي الكافي متصلا بذلك: حميد بن زياد عن ابن سماعة عن علي بن الحسن
~~الطاطري (4) قال: " الذي أجمع عليه في الطلاق أن يقول: أنت طالق أو اعتدى،
~~وذكر أنه قال لمحمد بن
# PageV32P066
# أبي حمزة: كيف يشهد على قوله، اعتدى؟ قال: يقول اشهدوا اعتدى، قال ابن
~~سماعة: غلط محمد بن أبي حمزة أن يقول: اشهدوا اعتدى، قال الحسن بن سماعة:
# ينبغي أن يجئ بالشهود إلى حجلتها، أو يذهب بها إلى الشهود في منازلهم
~~وهذا المحل الذي لا يكون، ولم يوجب الله عز وجل هذا على العباد، وليس
~~الطلاق ms11432 إلا كما روى بكير بن أعين: إلى آخر ما سمعت سابقا.
# ومن الغريب بعد ذلك كله ميل ثاني الشهيدين إلى القول المزبور، بل زاد
~~عليه بالتعدي إلى كل كناية هي أولى منه، وربما تبعه على ذلك بعض من تأخر
~~عنه، وأطنب في الكلام، وأظهر العجب، والانصاف أنه أحق بذلك، بل في كلامه
~~نظر من وجوه، زيادة على كون منشئه الخلل في طريقة الاستنباط، بل فيما نقله
~~عن الحسن ابن سماعة خلل على ما في الكافي من أنه روى ذلك عن بكير بن أعين،
~~لا عن ابن بكير الذي طعن فيه وفي روايته، وكان الاعراض عن كلامه وعما فيه
~~أولى، فلاحظ وتعجب، واشكر الله المؤيد المسدد، والله العالم.
# (ولو خيرها وقصد) تفويض (الطلاق) إليها وجعله بيدها (فإن اختارته) أي
~~الزوج (أو سكتت ولو لحظة) تقدح في الاتصال عرفا (فلا حكم) له عندنا، بل
~~وعند المخالفين عدا مالك منهم، فإنه قال: " تكون عنده مع اختيارها له على
~~طلقة " وفي إيضاح الفخر " إذا تأخر اختيارها لم يقع اتفاقا وإن اختارت عقيب
~~قوله بلا فصل فالا كثر كالشيخ أنه لا يقع " لكن عن ابن أبي عقيل الاكتفاء
~~باختيارها في المجلس، ولعله لخبر زرارة (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قلت
~~له: رجل خير امرأته، فقال: إنما الخيار لهما ما داما في مجلسهما، فإذا
~~تفرقا فلا خيار لهما ".
# (وإن اختارت نفسها) بقصد الطلاق (في الحال قيل) والقائل بعض العامة: (تقع
~~الفرقة بائنة) نعم عن ابن الجنيد منا ذلك إذا كان بعوض.
# (وقيل) والقائل بعض آخر منهم وابن أبي عقيل منا: (تقع) الفرقة (رجعية).
# PageV32P067
# (وقيل: لا حكم له) أصلا (وعليه الأكثر) بل لم يحك الخلاف في ذلك إلا من
~~ابني أبي عقيل والجنيد والمرتضى، بل ظاهر ما حضرني من انتصار الأخير منهم
~~عدم القول به، فينحصر الخلاف حينئذ في الأولين، وأما الصدوق فأقصاه أنه روى
~~ما يدل على ذلك (1)، وقد رجع عما ذكره في أول كتابه من أنه لا يروى فيه إلا
~~ما يعمل عليه، كما لا ms11433 يخفى على المتصفح له، وعلى كل حال فهو من الأقوال
~~النادرة المهجورة، نحو ما سمعته من القول بوقوعه بقول: " اعتدى " أو نحوه
~~من الكنايات.
# وحينئذ فحجة المشهور مضافا إلى ما تسمعه من الروايات الخاصة (2) ما تقدم
~~من الرويات (3) الحاصرة للطلاق بالصيغة الخاصة، ضرورة كون المحصل من كلمات
~~العامة والخاصة كون التخيير من الطلاق الكنائي، لا أنه قسم مستقل برأسه
~~كالخلع والمباراة واللعان كي لا يستدل عليه بالحصر في صيغة الطلاق وإن كان
~~يوهمه بعض النصوص (4) وظاهرهم أن الكناية بقولها: " اخترت نفسي " وحينئذ
~~فلو قالت: " أنا طالق " في جوابه لم يكن إشكال في وقوعه حينئذ عند من يجوز
~~مباشرتها له بالإذن فيه، لكونه بالصريح فيكون البحث حينئذ عندنا في صحته
~~بخصوص هذه الكناية وعدمه.
# وقد يحتمل كون الكناية تخييره لها بقصد الطلاق، ومرجعه إلى الطلاق منه،
~~لكنه معلق على اختيارها، وهو مبني عند العامة على صحة وقوعه بالكناية
# PageV32P068
# ومعلقا أما عند الخاصة المخالفين في الأصلين ففي جوازه حينئذ في خصوص ذلك
~~منهما، ولعله لذا استدل بعض أصحابنا في المقام على البطلان بما دل على فساد
~~التعليق، وكان السبب في ذلك تشويش كلمات العامة والخاصة في تحقيقه، وإن كان
~~الأصح بطلانه على الاحتمالات الثلاثة التي أظهرها كونه طلاقا بالكناية
~~بقولها: " اخترت نفسي " للمعتبرة المستفيضة المعتضدة بالعمل قديما وحديثا.
# كخبر عيسى بن القاسم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن رجل خير
~~امرأته فاختارت نفسها بانت منه؟ قال: لا، إنما هذا شئ كان لرسول الله صلى
~~الله عليه وآله خاصة، أمر بذلك ففعل، ولو اخترن أنفسهن لطلقهن، وهو قول
~~الله تعالى (2) " قل لأزواجك " إلى آخره " وهو ظاهر في الاحتياج إلى الطلاق
~~بعد الاختيار وعن بعض النسخ " لطلقن وحينئذ يكون وجه اختصاصه واضحا أما على
~~الأول الموافق لظاهر استدلاله بالآية يكون اختصاصه، بوجوب الطلاق عليه لو
~~اخترن أنفسهن.
# وخبر محمد (3) " سألت أبا جعفر عليه السلام عن الخيار، فقال: ما هو؟ وما
~~ذاك؟
# إنما ذاك شئ كان لرسول الله صلى الله عليه وآله وسلم ms11434 " وخبره الآخر (4) "
~~قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إني سمعت أباك يقول: إن رسول الله صلى الله
~~عليه وآله خير نساءه، فاخترن الله ورسوله فلم يمسكهن على طلاق، ولو اخترن
~~أنفسهن لبن، فقال: إن هذا حديث كان يرويه أبي عن عائشة، وما للناس والخيار،
~~إنما هذا شئ خص الله به رسوله " وهو صريح في الرد على مالك القائل بأن
~~المخيرة على طلقة إذا اختارت زوجها، وفي أن الحديث الذي يرويه أبي بن كعب
~~عن عائشة من أكاذيبها وافتراءاتها، وإنما الحق ما سمعته من تخييرهن في ذلك،
~~ولو أنهن اخترن أنفسهن لطلقهن رسول الله صلى الله عليه وآله بطلاق.
# PageV32P069
# وخبره الآخر (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " ما للنساء والتخيير؟ إنما
~~هذا شئ خص الله به رسوله ".
# وخبره الآخر (2) عن أبي عبد الله عليه السلام أيضا " في الرجل إذا خير
~~امرأته فقال: إنما الخيرة لنا ليس لأحد، وإنما خير رسول الله صلى الله عليه
~~وآله وسلم لمكان عائشة، فاخترن الله ورسوله، ولم يكن لهن أن يتخيرن غير
~~رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم ".
# بل وخبر زرارة (3) " سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: إن الله عز وجل أنف
~~لرسوله عن مقالة قالتها بعض نسائه، فأنزل الله تبارك وتعالى آية التخيير،
~~فاعتزل رسول الله صلى الله عليه وآله تسعا وعشرين ليلة في مشربة أم
~~إبراهيم، ثم دعاهن فخيرهن، فاخترنه، فلم يك شيئا، ولو اخترن أنفسهن كانت
~~واحدة بائنة، قال: وسألته عن مقالة المرأة ما هي؟ فقال: إنها قالت: يرى
~~محمد صلى الله عليه وآله أنه لو طلقنا أنه لا يأتينا الأكفاء من قومنا
~~يتزوجونا " بناء على أن المراد من أن الله تعالى أنف له، وخصه بهذا
~~التخيير، ومن قوله عليه السلام: " ولو اخترن " إلى آخرها أي كانت تطليقة
~~بعد اختيار أنفسهن تطليقة واحدة بائنة وكأنه لم يصرح بذلك ليكون أقرب إلى
~~التقية.
# ومنه حينئذ يظهر وجه الدلالة في خبر (4) الكناني وخبر عبد الأعلى (5)
~~وخبر داود بن سرحان (6) وخبر أبي بصير (7) بل قد ms11435 يستفاد مما مر من النصوص
~~في كتاب النكاح الدالة على عدم صحة تولية النساء هذا الأمر (8) حتى لو جعل
# PageV32P070
# ذلك شرطا كان باطلا.
# (منها): مرسل مروان عن بعض أصحابنا (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " ما
~~تقول في رجل جعل أمر امرأته بيدها؟ قال فقال: ولي الأمر من ليس أهله، وخالف
~~السنة، ولم يجز النكاح ".
# و (منها) صحيح ابن قيس (2) عن أبي جعفر عليه السلام قال: " قضى علي عليه
~~السلام في رجل تزوج امرأة فأصدقها واشترطت أن بيدها الجماع والطلاق، قال:
~~خالفت السنة ووليت الحق من ليس بأهله، قال: وقضى علي عليه السلام أن على
~~الرجل النفقة، وبيده الجماع والطلاق، وذلك السنة " ونحوه مرسل ابن فضال
~~(3).
# ولا يخفى ظهور الجميع في عدم جواز التولية المزبورة، ولذا لم يصح
~~اشتراطها فبناء على أن المراد من التخيير هذه التولية لا أنه قسم من
~~التوكيل والتفويض يتجه دلالة هذه النصوص حينئذ على فساده من أصله، وربما
~~كان في قوله عليه السلام في خبر ابن مسلم (4) " ما للنساء والتخيير " إشارة
~~إلى ذلك، وعلى كل حال فلا ريب في أن مذهب الإمامية قديما وحديثا عدم
~~التخيير المزبور في مقابلة العامة القائلين بجوازه على شدة اختلافهم فيه،
~~وأنه يقتضي الطلاق البائن أو الرجعي، وللتقية منهم وردت جملة من النصوص
~~مختلفة كاختلافهم.
# (منها): صحيح ابن مسلم (5) عن أبي جعفر عليه السلام " إذا خيرها وجعل
~~أمرها بيدها في قبل عدتها من غير أن يشهد شاهدين فليس بشئ، وإن خيرها
# PageV32P071
# وجعل أمرها بيدها بشهادة شاهدين في قبل عدتها فهي بالخيار ما لم يتفرقا،
~~فإن اختارت نفسها فهي واحدة، وهو أحق برجعتها، وإن اختارت زوجها فليس بطلاق
~~" وخبر الصيقل (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " الطلاق أن يقول الرجل
~~لامرأته: اختاري، فإن اختارت نفسها فقد بانت منه، وهو خاطب من الخطاب وإن
~~اختارت زوجها فليس بشئ، أو يقول: أنت طالق، فأي ذلك فعل فقد حرمت عليه، ولا
~~يكون طلاق ولا خلع ولا مباراة ولا تخيير إلا على طهر من غير ms11436 جماع بشهادة
~~شاهدين ".
# و (منها): صحيح ابن يسار (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل قال
~~لامرأته:
# قد جعلت الخيار إليك، فاختارت نفسها قبل أن تقوم، قال: يجوز ذلك عليه،
~~قلت:
# فلها متعة؟ قال: نعم، قلت: فلها ميراث إن مات الزوج قبل أن تنقضي عدتها؟
# قال: نعم، وإن ماتت هي ورثها الزوج.
# و (منها): خبر زرارة (3) عن أبي جعفر عليه السلام " قلت له: رجل خير
~~امرأته، قال: إنما الخيار لهما ما داما في مجلسهما، فإذا افترقا فلا خيار
~~لهما، قلت: أصلحك الله فإن طلقت نفسها ثلاثا قبل أن يتفرقا من مجلسهما، قال
~~لا يكون أكثر من واحدة، وهو أحق برجعتها قبل أن تنقضي عدتها، قد خير رسول
~~الله صلى الله عليه وآله نساءه فاخترنه، فكان ذلك طلاقا، قال: فقلت: لو
~~اخترن أنفسهن؟ قال ما ظنك برسول الله صلى الله عليه وآله لو اخترن أنفسهن
~~أكان يمسكهن؟ ".
# و (منها) صحيحه ومحمد بن مسلم (4) عن أحدهما عليهما السلام " لا خيار إلا
~~على طهر من غير جماع بشهود ".
# و (منها) خبر زرارة (5) أيضا عن أحدهما عليهما السلام " إذا اختارت نفسها
~~فهي تطليقة بائنة، وهو خاطب من الخطاب، فإن اختارت زوجها فلا شئ ".
# PageV32P072
# ومنها) خبر يزيد الكناسي (1) عن أبي جعفر عليه السلام " لا ترث المخيرة
~~من زوجها شيئا في عدتها، لأن العصمة قد انقطعت فيما بينها وبين زوجها من
~~ساعتها فلا رجعة له عليها، ولا ميراث بينهما " ونحوه حسن حمران (2).
# وهي كما ترى ظاهرة فيما ذكرناه، ولا ينافي ذلك صحة سندها وكثرة عددها، بل
~~اختلافها في أنه رجعي أو بائن كاف في الارشاد إلى ذلك، ضرورة أنه إن كان
~~طلاقا ولكنه بلفظ " اخترت " فالمتجه جريان حكمه عليه، لا أنه بائن على كل
~~حال، وإن كان سببا آخر من أسباب الفراق فليس هو إلا بائنا كاللعان والفسخ
~~بالعيب ونحوهما.
# واحتمال الجمع بينهما بإرادة البينونة إذا حصل سببها من عوض أو عدم دخول
~~أو نحو ذلك كما في المسالك حاكيا له عن ابن الجنيد يأباه ms11437 ظهورها في أن ذلك
~~حكم التخيير من حيث نفسه، فليس حينئذ إلا الجرى على مذاق العامة. على أنه
~~لم يحك عن أحد الثلاثة منا القائلين بمشروعية التخيير المزبور باقتضائه
~~البينونة التي دل عليها ما سمعته منها وإن نسبه المصنف إلى القيل، فتكون
~~حينئذ شاذة لا قائل بها، كما أن ما فيها من ثبوت الخيار ما داما في المجلس
~~أو قبل أن تقوم قد سمعت دعوى الاتفاق من الفخر على خلافه، بل لعله ظاهر
~~عبارة المصنف، بل هو المحكي عن صريح ابن الجنيد من القائلين بالقول
~~المزبور، فهو شذوذ آخر وإن حكى عن العماني التعبير بمضمونها.
# وربما حمل الجميع على إرادة التخيير والخيار بما لا يقدح في الفورية
~~العرفية من المجلس، إلا أنه كما ترى.
# وربما بنى احتمال الاتصال بين التخيير والاختيار على أن ذلك عقد تمليك أو
~~توكيل، فعلى الأول يعتبر الاتصال كما في غيره من العقود بخلاف الثاني.
# وفيه (أولا) أن مقتضاه عدم اعتبار المجلس على الثاني، بل يجوز مطلقا و
~~(ثانيا) أي احتمال كونه عقد تمليك في غاية السقوط، ضرورة أنه ليس من
# PageV32P073
# موضوعه كما هو واضح، ومن هنا احتمل بعض الناس كونه أمرا آخر مستقلا
~~غيرهما.
# و (ثالثا) أنه إن كان من عقد التمليك فيكفي في قبوله ما يدل على الرضا
~~بذلك من قول: " قبلت " ونحوه، لا اختصاص قبوله بوقوع الاختيار. وبالجملة
~~فهذه الخرافات ونحوها مما تزيد ما ذكرناه قوة والمقابل ضعفا، وهي لائقة
~~بأهلها.
# فمن الغريب بعد ذلك كله ميل الشهيد الثاني إلى القول المزبور، لهذه
~~الأخبار التي قد عرفت حالها وما يعارضها وقوة خروجها مخرج التقية، بل قد
~~عرفت التصريح في بعضها بأن ذلك حديث أبي عن عائشة.
# بل يكن الجمع بينها بأن المراد من هذه الأخبار التخيير التوكيلي أو ما
~~يشبهه، كما عساه يومئ إليه ما سمعته في بعضها من أنها " لو طلقت نفسها
~~ثلاثا وقعت واحدة " لا التولية الممنوعة المنافية لكون " الطلاق بيد من أخذ
~~بالساق المنزل عليها الأخبار السابقة أو غير ذلك. ms11438
# هذا وفي المسالك " أن موضع الخلاف ما لو جعل التخير على الوجه المدلول
~~عليه بلفظه، بأن يريد منها أن يتخير بلفظه أو ما أدى معناه، أما لو كان
~~مراده من التخيير توكيلها في الطلاق إن شاءت كان ذلك جائزا بغير خلاف عند
~~من جوز وكالة الامرأة فيه، ولم يشترط المقارنة بين الايجاب والقبول، كغيره
~~من الوكالات، وكان فرضها حينئذ في ايقاعه بلفظ الطلاق المعهود وما أداه
~~والعامة لم يفرقوا بين قوله: " اختاري نفسك " وبين قوله: " طلقي نفسك " في
~~أنه تمليك للطلاق أو توكيل فيه، وأنه يتأدى باختيارها الفراق بلفظ الطلاق
~~وبلفظ الاختيار وبما أدى معناهما بناء على أن جميع ذلك كناية عن الطلاق أو
~~طلاق صريح، وأنه يقع بالأمرين ".
# قلت: قد يقال: إن العمدة في الخلاف العامة، فمع فرض كون العامة على
~~PageV32P074
# ما ذكر ينحصر وجه النزاع معهم بوقوعه بلفظ " اخترت " لصحة وقوعه بالكناية
~~عندهم، أو لخصوص النصوص (1) المخصوصة بذلك، نحو ما سمعته من الخلاف في
~~وقوعه بلفظ " اعتدى " كما هو دليل من وافقهم على ذلك من أصحابنا وعدمه، لما
~~عرفت من نصوص الحصر (2) وخصوص الأخبار (3) التي لا يقاومها الأخبار الآخر
~~(4) لما عرفت، وحينئذ فلا وجه لما ذكره أولا من أن موضع الخلاف ما ذكر.
# على أنه مبني على استفادة كون التخيير اسما للانشاء المخصوص من الآية
~~والنصوص (6) فالاختيار حينئذ إيقاع مخصوص مشروط صحته بسبق التخيير، أو أنه
~~بمنزلة العقود شبه الخلع، فيكون قبولا للايجاب الذي هو التخيير. وبالجملة
~~هو قسم من أقسام الطلاق سمى بالطلاق التخييري.
# لكن فيه أنه لا دلالة في الآية (7) بل ولا في الرواية على شئ من ذلك، وإن
~~كان قد يشم من بعض النصوص (8) إلا أن الظاهر بمعونة الآية كون التخيير على
~~حسب غيره من أفراد التخيير الذي مرجعه التفويض والإذن لها في ذلك، وحينئذ
~~فإن طلقت بلفظ الطلاق لم يكن فيه إشكال عند العامة والخاصة، وإن طلقت بقول:
# " اخترت نفسي " جاز عند العامة بناء على صحته بالكناية، ووافقهم عليه بعض
# PageV32P075
# الخاصة، لما سمعته من ms11439 النصوص (1) والمعروف العدم، وهو الذي استفاض في
~~النصوص (2) التعرض له بخلاف الأول.
# وأما التخيير بالمعنى الأول الذي مرجعه إلى تولية الطلاق وجعل أمره إليها
~~بعنوان كونها ولية له فهو الذي قد استفاض في النصوص (3) بطلانه، ولذلك لا
~~يصح اشتراطه في عقد النكاح، وهو الذي أومأ إليه بقوله عليه السلام (4): "
~~ما للنساء والتخيير؟ " و " وليت الحق غير أهله " ونحو ذلك، بل مقتضى ما
~~حكاه عن العامة عدم جوازه عندهم، ضرورة رجوعه إلى أمر شرعي ليس للناس تسلط
~~عليه، ولذا جعلوا التخيير بمنزلة التوكيل الذي قد سمعت حكايته له عنهم،
~~وبذلك بان لك أنه لا وجه لما ذكره أصلا، فتأمل جيدا.
# ثم إنه رحمه الله قد حكى عن ابن الجنيد أنه لو جعل الاختيار إلى وقت
~~بعينه فاختارت قبله جاز اختيارها، وإن اختارت بعده لم يجز، وقال: " وهذا
~~القول يشكل على إطلاقه باشتراط اتصال اختيارها بقوله، فلا يناسبه توقيته
~~بمدة تزيد على ذلك، إلا أن يتكلف توقيته بمدة يسيرة لا تنافيه، بحيث يمكن
~~فيه فرض وقوع اختيارها أو بعضه خارج الوقت المحدود مع مراعاة الاتصال، ولا
~~يخلو من تكلف ".
# PageV32P076
# قلت: هذا مؤيد لما قلناه من كون التخيير على نحو غيره من أفراده، وليس هو
~~بمنزلة العقود، بل هو من التفويض والإذن في الشئ، ولكن مع عدم التوقيت قد
~~يفهم منه الحالية، ومع التصريح بالمدة تعتبر هي دون ما بعدها.
# وأغرب من ذلك أنه ذكر فيها أيضا " أنه يجوز له الرجوع في التخيير ما لم
~~يتخير مطلقا، وهو الظاهر من رواية زرارة (1) ولأنه إن كان تمليكا فالرجوع
~~فيه قبل القبول جائز، وإن كان توكيلا فكذلك بطريق أولى - ثم قال -: ومقتضى
~~قوله عليه السلام (2): " إن الخيار لهما " إلى آخره جواز فسخه لكل منها في
~~المجلس وإن وقع التخيير من كل منهما، وهو مشكل من جانبها مطلقا، إذ لا خيار
~~لها في الطلاق مطلقا، ومن جانبه لو كان بائنا، إلا أن الأمر فيه أسهل،
~~لإمكان تخصيصه بالرجعي " إذ فيه أن المراد من الخيار لهما في ms11440 نفس التخيير،
~~لا في الاختيار المتعقب للتخيير، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# ثم ذكر فيها أيضا " أنه يشترط في هذا التخيير ما يشترط في الطلاق: من
~~استبراء المرأة، وحضور الشاهدين، وغير ذلك " وفيه أن ذلك يتم بناء على أنه
~~طلاق بالكناية، أما على احتمال كونه سببا من أسباب الفراق فالمتجه الاقتصار
~~على ما دل عليه نصوصه منها دون غيره.
# ثم قال: " وهل يكفي سماع الشاهدين نطقهما معا أو نطقها خاصة؟ ظاهر
~~الرواية (3) والفتوى الأول، وأن الفراق يقع بمجموع الأمرين، فيعتبر سماعهما
~~له، وينزل حينئذ منزلة الخلع، وإن اختلفا في كون الطلاق هنا من جانبها لا
~~جانبه " وفيه أن ظاهر الفتوى حصول الطلاق باختيارها وإن اشتراط صحة ذلك
~~بتخيرها، فهو كطلاق الوكيل حينئذ، بل وكذا لو قلنا بكونه تمليكا لها، إذ هو
# PageV32P077
# على كل حال شرط ترتب الأثر على اختيارها، لا أنه جزء من الطلاق، والفرق
~~بينه وبين الخلع في غاية الوضوح، وأما النصوص فهي ظاهرة في كون التخيير في
~~قبل العدة وحضور شاهدين إلا أنه يمكن بناء ذلك على اتصال الاختيار
~~بالتخيير، فشهوده حينئذ شهوده، ويتفق النص والفتوى حينئذ.
# وبذلك كله بان لك الحال في فروع القول المزبور، كما بان لك الحال في فساد
~~القول من أصله، ومن هنا اقتصرنا على المقدار المزبور من فروعه، وإلا ففي
~~كتب العامة، خرافات كثيرة فرعوها على ذلك، وكفى بالله حاكما وشاهدا ورفيقا
~~ومؤيدا ومسددا.
# (و) كيف كان ف‍ (لو قيل: هل طلقت فلانة؟ فقال: نعم) منشئا له بذلك (وقع
~~الطلاق) عند الشيخ في النهاية وبعض أتباعه والمصنف لخبر السكوني (1) الذي
~~لا جابر له كي يصلح معارضا لنصوص (2) الحصر وغيرها مما يقتضي العدم، مضافا
~~إلى الاعتراف بعدم وقوع الطلاق المقدر الذي قام مقامه " نعم " فهو أولى
~~حينئذ بالمنع، وإلى ضعف الدلالة، لاحتمال إرادة الحكم بطلاقها للاقرار من
~~قوله عليه السلام فيه: " فقد طلقها حينئذ " كما عرفت الكلام في ذلك مفصلا.
# (و) أما (لو قيل: هل فارقت أو خليت أو أبنت؟ فقال: نعم لم يكن ms11441 شيئا)
~~عندنا لعدم صلاحية المقدر لا نشاء الطلاق أصلا لو صرح به فضلا عما قام
~~مقامه، والفرض عدم نص بالخصوص.
# (ويشترط في الصيغة تجردها عن) التعليق على (الشرط) المتحمل وقوعه، نحو "
~~إن جاء زيد " (و) على (الصفة) المعلوم حصولها، نحو " إذا طلعت الشمس " (في
~~قول مشهور)، بل (لم أقف فيه على مخالف منا) بل في الإنتصار والإيضاح
~~والتنقيح والروضة ومحكي السرائر وغيرها الاجماع عليه، وهو الحجة بعد ظهور
~~نصوص (3) الحصر، ومنافاته لقاعدة عدم تأخر المعلول
# PageV32P078
# عن علته، إذ السبب الشرعي كالسبب العقلي بالنسبة إلى ذلك إلا ما خرج
~~بالدليل، بل هو في الحقيقة من الشرائط المخالفة للكتاب والسنة والمحللة
~~حراما، ضرورة أنه بعد ظهور الأدلة في ترتب الأثر على السبب الذي هو الصيغة
~~فاشتراط تأخره إلى حصول المعلق عليه شرع جديد، أو اشتراط لأمر لا يرجع مثله
~~إلى المشترط وإنما يرجع به إلى الشارع، فلا وجه حينئذ لدعوى اقتضاء
~~الاطلاقات وعموم " المؤمنون " (1) الصحة، مؤيدا ذلك كله باستصحاب بقاء
~~النكاح، وبغير ذلك مما سمعته في العقود التي لا ريب في أولوية الطلاق منها
~~بعدم الجواز.
# وبذلك كله يتضح لك فساد الطلاق بفساد الشرط، ضرورة اختلال القصد حينئذ،
~~فيبطلان معا، ضرورة الفرق بين القصد والمنجز المفروض اعتباره في صحة الطلاق
~~والقصد المعلق فمن الغريب بعد ذلك كله ميل ثاني الشهيدين في المسالك إلى
~~الصحة لذلك، وقياسا له على الظهار ونحوه مما ثبت في الأدلة، مؤيدا له بأن
~~في تعليقه حكمة لا تحصل في المنجز، فإن المرأة قد تخالف الرجل في بعض
~~مقاصده، فتفعل ما يكرهه، وتمتنع مما يرغب فيه، ويكره الرجل طلاقها من حيث
~~إنه أبغض المباحات إلى الله تعالى شأنه، ومن حيث أنه يرجو موافقتها، فيحتاج
~~إلى تعليق الطلاق بفعل ما يكرهه أو ترك ما يريده، فإما أن تمتنع فيحصل
~~غرضه، أو تخالف فتكون هي المختارة للطلاق، وبما تقدم من خبر (2) من علق
~~طلاق امرأة على تزويجها، وسؤاله النبي صلى الله عليه وآله فأجاب بأنه " لا
~~طلاق قبل النكاح " ولم يجبه ms11442 بأن الطلاق المعلق على شرط باطل.
# وهو كما ترى لا يرجع إلى محصل ينطبق على أصول الإمامية، وإنما هو مناسب
~~لخرافات العامة، ولذا أطبقوا على الجواز فيه، وملؤوا كتبهم من فروعه،
~~والحمد لله الذي عافانا من كثير مما ابتلى به خلقه، ولو شاء لفعل، وكان خلو
# PageV32P079
# نصوصنا من هذا الخرافات والحصر بالصيغة المنجزة للتعريض بهم.
# ولا فرق عندنا في عدم جواز التعليق المزبور بين المشيئة وغيرها، نعم لا
~~بأس بها للتبرك، لكن عن المبسوط والخلاف " الاستثناء بمشيئة الله يدخل في
~~الطلاق والعتاق، سواء كانا مباشرين مثل: " أنت طالق إنشاء الله " و " أنت
~~حر إنشاء الله " أو معلقين بصفة نحو: " إذا دخلت الدار فأنت طالق إنشاء
~~الله " و " إذا دخلت الدار فأنت حر إنشاء الله " وإن كان الطلاق والعتق
~~بصفة لا يصح عندنا، وفي اليمين بهما وفي الاقرار وفي اليمين بالله فيوقف
~~الكلام، ومن خالفه لم يلزمه حكم ذلك، لأصالة البراءة، وثبوت العقد، وإذا
~~عقب كلامه بلفظ " إنشاء الله " في هذه المواضع فلا دليل على زوال العقد في
~~النكاح أو العتق، ولا على تعلق حكم بذمته، فمن ادعى خلافه فعليه الدلالة،
~~وروى ابن عمر (1) أن النبي صلى الله عليه وآله قال: " من حلف على يمين وقال
~~في أثرها:
# إنشاء الله لم يحنث فيما حلف عليه " وهو على العموم في كل الأيمان بالله
~~وبغيره ".
# وكأنه مناف لما ذكره في كتاب الأيمان من الخلاف، قال فيه على ما حكى عنه:
~~" لا يدخل الاستثناء بمشيئة الله تعالى إلا في اليمين فحسب، وبه قال مالك،
~~وقال أبو حنيفة: ويدخل في الأيمان بالله وبالطلاق والعتاق وفي النذور وفي
~~الاقرار، دليلنا: أن ما ذكرناه مجمع على دخوله فيه، وما قالوه ليس عليه
~~دليل ".
# ومن هنا قال ابن إدريس: " لا يدخل الاستثناء بمشيئة الله عندنا بغير خلاف
~~بين أصحابنا معشر الإمامية إلا في اليمين بالله حسب، لأنه لا أجد أحدا من
~~أصحابنا قديما وحديثا يتجاسر ويقدم على أن رجلا أقر عند الحاكم بمال لرجل
~~آخر وقال بعد إقراره: ms11443 إنشاء الله لا يلزمه ما أقر به، فأما شيخنا أبو جعفر
~~فهو محجوج بقوله، فإنه رجع عما قاله في كتاب الطلاق من الخلاف بما قاله في
~~كتاب الأيمان، ففي المسألة الأولى اختار مذهب أبي حنيفة، وفي الثانية مذهب
~~مالك " ثم استدل على صحة المسألتين.
# PageV32P080
# ودفعه في المختلف بأن " مقصود الشيخ في المسألة الأولى قبول الطلاق
~~والعتق للايقاف بالمشيئة، فيبطل الايقاع، ولو لم يقبلاه كان الاستثناء
~~باطلا، ويكون الطلاق والعتق ماضيين وهو باطل إجماعا منا، ومقصوده في
~~المسألة الثانية بعدم دخوله فيهما أنه يوقف حكم الطلاق والعتاق ويبطلان
~~معه، فلا يبقى للدخول مع صحتهما إمكان ".
# وفي التنقيح " الأحسن في توجيه كلام الشيخ أن نقول: إن الاستثناء يدخل في
~~الطلاق والعتاق على وجه ولا يدخل على وجه آخر، فالأولى إبطالهما به، كما هو
~~رأي الأصحاب، والوجه الثاني عدم توقيفهما، كما هو رأي المخالفين " والجميع
~~كما ترى، والتحقيق ما عرفت.
# بل الظاهر عدم قبول غير المستقبل المستفاد من قوله تعالى (1) " ولا تقولن
~~إلى آخره للتعليق بالمشيئة، إذ لا معنى لتعليق الواقع في الماضي، ومنه
~~الاقرار بحق سابق، كما أنه لا معنى لتعليق الأسباب الشرعية التي شاء الله
~~تعالى تسبيبها على المشيئة كما عرفت، وجعل هذا من التوصيف المقارن الذي
~~ستعرف البحث فيه ينافي جعل المسألة (المشيئة خ ل) عنوانا وتخصيص الأمور
~~المزبورة بها، كما هو واضح، والله العالم.
# (ولو فسر الطلقة باثنتين أو ثلاث) لم يقع ذلك عندنا بلا خلاف، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، بل كأنه من ضروري مذهب الشيعة، وكذا لو كرر الصيغة مرتين أو
~~ثلاثا قاصدا لتعدد الطلاق، نعم هو كذلك عند العامة على نحو غيره مما أبدعوه
~~في الطلاق.
# نعم لا خلاف بيننا في وقوع الواحدة في الصورة الثانية، كما أنه لا إشكال
~~فيه أيضا بل الاجماع بقسميه عليه.
# أما الأولى ف‍ (قيل) والقائل المرتضى في المحكي من انتصاره وإن كنا لم
~~نتحققه وابنا أبي عقيل وحمزة وسلار ويحيى بن سعيد (يبطل الطلاق) من أصله،
# PageV32P081
# للشك في زوال النكاح بذلك ms11444 بعد ما سمعت من نصوص (1) حصر الطلاق الصحيح
~~بالمجرد عن ذلك الذي يمكن إرادة التعريض به، لمعروفيته عند العامة كالتنجيز
~~والتعيين المعروف خلافهما عندهم، ولأنه بالتفسير المذكور يكون المقصود
~~الطلاق البدعي الذي هو الثلاث بقول: " ثلاثا " المنافي لقوله تعالى (2) "
~~الطلاق مرتان " لا قول " مرتين " وللسنة النبوية التي منها رد النبي صلى
~~الله عليه وآله طلاق ابن عمر ثلاثا (3) وكل من طلق على خلاف السنة رد إليها
~~(4) ولما تسمعه من النصوص (5) الآتية.
# (وقيل) والقائل المشهور بل عن المرتضى في الناصريات ما يشعر بالاجماع
~~عليه، وكذا عن الخلاف، بل عن العلامة في نهج الحق ذلك صريحا (يقع) طلقة
~~(واحدة بقوله " طالق " ويلغو التفسير) بالثلاث، فلا ينافي ترتب الوحدة على
~~نفس الصيغة المقتضية لذلك.
# (وهو أشهر الروايتين) عملا كما عرفت، بل قيل ورواية، ففي صحيحي زرارة (6)
~~عن أحدهما عليهما السلام، واللفظ للأول منهما " سألته عن رجل طلق امرأته
~~ثلاثا في مجلس واحد وهي طاهر، قال، هي واحدة " وخبر عمر بن حنظلة (7) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام " الطلاق ثلاثا في غير عدة إن كانت على طهر
~~فواحدة، وإن لم يكن على طهر فليس بشئ " وخبر عمرو بن البراء (8) قال:
# PageV32P082
# " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إن أصحابنا يقولون: إن الرجل إذا طلق
~~امرأته مرة أو مائة مرة فإنما هي واحدة، وقد كان يبلغنا عنك وعن آبائك أنهم
~~كانوا يقولون إذا طلق مرة أو مائة مرة فإنما هي واحدة فقال: هو كما بلغكم "
~~وفي خبر زرارة (1) عن أحدهما عليهما السلام " في التي تطلق في حال طهر في
~~مجلس ثلاثا، قال هي واحدة وخبر بكير (2) عن أبي جعفر عليه السلام " إن
~~طلقها للعدة أكثر من واحدة فليس الفضل على الواحدة بطلاق " وخبر أبي محمد
~~الواشي (الوابشي خ ل) (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل ولى امرأته
~~رجلا أن يطلقها على السنة، فطلقها ثلاثا في مقعد واحد، قال: ترد إلى السنة
~~فإذا مضت ثلاثة أشهر أو ثلاثة قروء فقد بانت بواحدة " وخبر محمد بن ms11445 سعيد
~~الأموي (4) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل طلق ثلاثا في مقعد
~~واحد، قال: فقال: أما أنا فأراه قد لزمه، وأما أبي كان يرى ذلك واحدة "
~~المحمول بالنسبة إلى نفسه على التقية، أو على الجمع بينها وبين الواقع
~~بإرادة إلزامه به إذا كان مخالفا وإرادة الواحدة لو وقع من غيره مما حكاه
~~عن أبيه، وربما يشهد ذلك خبر الخزاز (5) عنه عليه السلام أيضا قال " كنت
~~عنده فجاء رجل فسأله، فقال: رجل طلق امرأته ثلاثا، قال، بانت منه قال، فذهب
~~الرجل ثم جاء رجل آخر من أ صحابنا، فقال: رجل طلق امرأته ثلاثا فقال:
~~تطليقة، وجاء رجل آخر فقال: رجل طلق امرأته ثلاثا، فقال: ليس بشئ، ثم نظر
~~إلى فقال:
# هو ما ترى، قال: قلت: كيف هذا؟ فقال: هذا يرى أن من طلق امرأته ثلاثا فقد
~~حرمت عليه، وأنا أرى أن من طلق امرأته ثلاثا على السنة فقد بانت منه، ورجل
~~طلق امرأته ثلاثا وهي على طهر فإنما هي واحدة، ورجل طلق امرأته ثلاثا على
~~غير طهر فليس بشئ ".
# وفي الخبر (6) عن الصادق عليه السلام في حديث قال فيه: " فقلت: فرجل
# PageV32P083
# قال لامرأته: أنت طالق ثلاثا، فقال: ترد إلى كتاب الله وسنة نبيه " بناء
~~على إرادة الواحدة من الرد فيه إلى الكتاب والسنة، كما سمعته في خبر أبي
~~محمد الواشي (الوابشي خ ل) ونحوه غيره، بل في الصحيح (1) " طلق عبد الله بن
~~عمر امرأته ثلاثا فجعلها رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم واحدة فردها
~~إلى الكتاب والسنة " فتأمل.
# وأما الرواية الأخرى التي تشهد للأول فهي: خبر أبي بصير (2) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام " من طلق ثلاثا في مجلس فليس بشئ، من خالف كتاب الله رد
~~إلى كتاب الله تعالى، وذكر طلاق ابن عمر ".
# ومكاتبة عبد الله بن محمد (3) إلى أبي الحسن عليه السلام: جعلت فداك روى
~~أصحابنا عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل طلق امرأته ثلاثا بكلمة
~~واحدة على طهر بغير جماع بشاهدين أنه يلزمه ms11446 تطليقة واحدة، فوقع عليه السلام
~~بخطه أخطأوا على أبي عبد الله عليه السلام لا يلزمه الطلاق، ويرد إلى
~~الكتاب والسنة إنشاء الله ".
# وخبر هارون بن خارجة (4) عن أبي عبد الله عليه السلام المروي عن كتاب
~~الخرائج قال: " قلت: إني ابتليت فطلقت أهلي ثلاثا في دفعة، فسألت أصحابنا،
~~فقالوا: ليس بشئ إلا أن المرأة قالت: لا أرضى حتى تسأل أبا عبد الله عليه
~~السلام، فقال: ارجع إلى أهلك، فليس عليك شئ ".
# والمروي عن الصادق عليه السلام (5) " إياكم والمطلقات ثلاث في مجلس واحد،
~~فإنهن ذوات أزواج " وخبر الصيقل (6) " لا تشهد لمن طلق ثلاثا في مجلس.
# وخبر محمد بن عبيد الله (7) " سألت أبا الحسن الرضا عليه السلام عن تزويج
~~المطلقات
# PageV32P084
# ثلاثا فقال لي: إن طلاقكم لا يحل لغيركم، وطلاقهم يحل لكم، لأنكم لا ترون
~~الثلاث شيئا وهو يوجبونها، ومن كان يدين بدين قوم لزمته أحكامهم " بناء على
~~أن المراد التحذير عنهن إذا كن من المؤمنين.
# كما صرح به في خبر عبد الله بن طاووس (1) المروي عن الكشي والعيون قال:
# " قلت لأبي الحسن الرضا عليه السلام: إن لي ابن أخ زوجته ابنتي وهو يشرب
~~الشراب ويكثر ذكر الطلاق، فقال: إن كان من إخوانك فلا شئ عليه، وإن كان من
~~هؤلاء فأبنها عنه، فإنه عنى الفراق، قال: قلت: جعلت فداك أليس قد روي عن
~~أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: إياكم والمطلقات ثلاثا في مجلس واحد،
~~فإنهن ذوات أزواج؟
# فقال: ذلك من إخوانكم لا من هؤلاء، إنه من دان بدين قوم لزمته أحكامهم "
~~بل هو أيضا أحد أدلة المسألة.
# ومكاتبة إبراهيم بن محمد الهمداني (2) قال: " كتبت إلى أبي جعفر عليه
~~السلام مع بعض أصحابنا، فأتاني الجواب بخطه: فهمت ما ذكرت من أمر ابنتك
~~وزوجها، فأصلح الله لك ما تحب صلاحه، فأما ما ذكرت من حنثه بطلاقها غير مرة
~~فانظر رحمك الله تعالى، فإن كان ممن يتولانا ويقول بقولنا فلا طلاق عليه،
~~لأنه لم يأت أمرا جهله، وإن كان ممن لا يتولانا ولا يقول بقولنا ms11447 فاختلعها
~~منه، فإنه إنما نوى الفراق بعينه ".
# مؤيدا ذلك كله بما سمعت أولا من الحصر في الصيغة المجردة وغيره، بل لا
~~ريب في أن القول الأول هو الأقوى من حيث النصوص، ضرورة احتمال النصوص
~~المزبورة إرادة من طلق ثلاثا بتكرير الصيغة المصرح به في خبر الصيرفي (3)
~~عن جعفر، عن أبيه عليهما السلام " إن عليا عليه السلام كان يقول: إذا طلق
~~الرجل المرأة قبل أن يدخل بها ثلاثا في كلمة واحدة فقد بانت منه ولا ميراث
~~بينهما، ولا رجعة، ولا تحل له حتى تنكح زوجا غيره، وإن قال هي طالق هي طالق
# PageV32P085
# هي طالق فقد بانت منه بالأولى، وهو خاطب من الخطاب إن شاءت نكحته نكاحا
~~جديدا، وإن شاءت لم تفعل " المحمول صدره على التقية أو غيرها، إذا هو مخالف
~~للقولين معا.
# بل قد يقال: لو كان الحكم فيه كالصورة الأخيرة لكان المتجه الجواب عنهما
~~بجواب واحد، وهو وقوع الطلاق واحدة، إذا الحكم في الصورتين متحد عن العامة،
~~فليس حينئذ إلا انحصار المخرج في الأولى بالباطل الموافق للعامة، بخلاف
~~الأخيرة التي تصح منها الواحدة، وبذلك يظهر كونه مؤيدا للنصوص المزبورة،
~~ولو سلم تناولها للصورتين ولو لكون ذلك متعارفا بين العامة وأن بسبب ذلك
~~تعارف السؤال عنه أو لأنه في سياق أداة العموم المقتضي لإفادته العموم كما
~~هو محرر في الأصول - إلا أن ذلك لا يعارض التصريح بعدمه في المكاتبة
~~السابقة وغيرها التي لا وجه لاحتمال صدور ذلك منه لمصلحة من المصالح، إذ
~~ذلك يسد باب الاستدلال في النصوص أجمع.
# كل ذلك مع الاغضاء عما يقتضيه ظاهر قوله عليه السلام: (1) " من طلق زوجته
~~ثلاثا من وقوع كل طلقة من الطلقات عليها وهي زوجة، وهذا لا يكون إلا من
~~تخلل الرجوع بينها، وحينئذ تكون هذه النصوص موافقة لما تسمعه من ابن أبي
~~عقيل من كون الطلاق بعد الرجوع في ذلك الطهر من غير مواقعة ليس طلاقا، ولا
~~يقع منه وإن تعدد إلا الطلاق الأول، فتكون عنده على واحدة، كما يشهد به
~~جملة من ms11448 النصوص (2) متحد بعضها مع هذه النصوص في المفاد، فتخرج حينئذ عما
~~نحن فيه بالمرة.
# ومعارضة هذا كله باحتمال إرادة نفي الثلاث من نفي الشيئية أو احتمال
~~إرادته مع فقد بعض الشرائط كما في طلاق ابن عمر ثلاثا وكانت حائضا كما ترى،
~~على أنه لا يأتي في المكاتبة الصريحة التي يعلم منها إرادة البطلان في
~~الثلاث المرسلة
# PageV32P086
# من الرد إلى الكتاب والسنة، لا صحة الواحدة كما سمعته سابقا، وحينئذ يكون
~~الخبر الأخير دليلا لهذا القول، وحينئذ تتفق النصوص المصرح فيها بالثلاث
~~المرسلة على البطلان، فتخصص أو تقيد بها تلك النصوص المدعى شمولها للمرسلة.
# وبذلك بان لك أن القول الأول أرجح من حيث النصوص إلا أن شهرة الأصحاب
~~قديما وحديثا بل الاجماع المحكي قد رجح كون المراد من النصوص المزبورة ذلك،
~~خصوصا مع ضعف المعارض عدم الجابر، لكن قد يقال باختصاص ذلك بما إذا لم يقصد
~~الطلاق البدعي على وجه أراد من الطلاق في الصيغة ذلك، فيتجه البطلان فيه،
~~لأنه يرجع إلى عدم قصد الطلاق الصحيح، ضرورة عدم تعقل التعدد بدون التكرار
~~وإن بطل الثاني منه أيضا، لعدم مصادفة المحل، أما إذا قصد معنى الصيغة أو
~~لا وأضاف إليها ثلاثا بقصد آخر مستقل فإنه يكون حينئذ صحيحا وتلغو إضافته،
~~ضرورة رجوعه إلى بيان ما تعلق به غرضه من عدم الصيغة، نحو قول نوح على
~~نبينا وآله وعليه السلام (1) لما خاف الغرق: لا إله إلا الله ألفا " فيكون
~~مراده في الحقيقة في الثلاث تكرر النطق بها ثلاثا على معنى إني أقول: " أنت
~~طالق " ثلاثا وربما كان ذلك وجه جمع أيضا، بل ربما يشم في الحملة من مكاتبة
~~إبراهيم (2) السابقة وغيرها.
# ومن التأمل فيما ذكرنا يظهر لك النظر في كلام جملة من الأصحاب، خصوصا
~~السيد في الرياض، فلاحظ وتأمل.
# (و) كيف كان فقد بان لك مما سمعته من النصوص السابقة أنه (لو كان المطلق
~~مخالفا يعتقد الثلاث لزمته) لأن ذلك دينه، مضافا إلى الاجماع بقسميه عليه،
~~وإلى خبر عبد الأعلى (3) عن أبي عبد الله ms11449 عليه السلام " سألته عن الرجل
~~يطلق امرأته ثلاثا قال: إن كان مستخفا بالطلاق ألزمته ذلك " وغيره، بل في
~~خبر علي بن أبي حمزة (4) سأل أبا الحسن عليه السلام " عن المطلقة على غير
~~السنة أيتزوجها الرجل؟
# PageV32P087
# فقال: ألزموهم من ذلك ما ألزموا أنفسهم، وتزوجوهن فلا بأس بذلك " وخبر
~~عبد الرحمان البصري (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قلت له: امرأة طلقت
~~على غير السنة، فقال: تتزوج هذه المرأة لا تترك بغير زوج " وخبر عبد الله
~~بن سنان (2) " سألته عن رجل طلق امرأته لغير عدة ثم أمسك عنها حتى انقضت
~~عدتها هل يصلح لي أن أتزوجها؟ قال: نعم لا تترك المرأة من غير زوج وغير ذلك
~~من النصوص التي مقتضاها عدم الفرق بين الطلاق ثلاثا وغيره مما هو صحيح
~~عندهم فاسد عندنا، كالطلاق المعلق، والحلف به، والطلاق في طهر المواقعة
~~والحيض، وبغير شاهدين.
# بل مقتضي خبر الإلزام أنه يجوز لنا تناول كل ما هو دين عندهم، ففي خبر
~~عبد الله بن محرز (3) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل ترك أبنته
~~وأخته لأبيه وأمه، فقال: المال كله لا بنته، وليس للأخت من الأب والأم شئ،
~~فقلت:
# فإنا قد احتجنا إلى هذا والميت رجل من هؤلاء الناس وأخته مؤمنة عارفة،
~~قال:
# فخذ لها النصف، خذوا منهم كما يأخذون منكم في سنتهم وقضائهم وقضاياهم،
~~خذهم بحقك في أحكامهم وسنتهم كما يأخذون منكم فيه، قال ابن أذينة: فذكرت
~~ذلك لزرارة، فقال: إن على ما جاء به ابن محرز لنورا ".
# وخبر أيوب بن نوح (4) " كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام أسأله هل نأخذ في
~~أحكام المخالفين ما يأخذون منا في أحكامهم أم لا؟ فكتب عليه السلام: يجوز
~~لكم ذلك إن كان مذهبكم فيه التقية منهم والمداراة لهم ".
# وصحيح محمد بن مسلم (5) عن أبي جعفر عليه السلام " سألته عن الأحكام،
~~قال:
# تجوز على أهل كل ذي دين ما يستحلون ".
# PageV32P088
# وخبر إسماعيل بن بزيع (1) " سألت الرضا عليه السلام عن ميت ترك أمه وإخوة
~~وأخوات فقسم هؤلاء ميراثه، فأعطوا ms11450 الأم السدس، وأعطوا الإخوة والأخوات ما
~~بقي، فماتت الأخوات، فأصابني من ميراثه، فأحببت أن أسألك هل يجوز لي أن آخذ
~~ما أصابني من ميراثها على هذه القسمة أم لا؟ فقال: بلى، فقلت: إن أم الميت
~~فيما بلغني قد دخلت في هذا الأمر، يعني الدين، فسكت قليلا، ثم قال:
# خذه " إلى غير ذلك من النصوص الدالة على التوسعة لنا في أمرهم وأمر غيرهم
~~من أهل الأديان الباطلة.
# ولا فرق في محل البحث بين العارفة بناء على جواز نكاح المخالف لها
~~وغيرها، ضرورة أن ذلك من التوسعة الشاملة، بل قد سمعت التصريح به في خبر
~~إبراهيم (2) فمن الغريب ما وقع من بعض الناس من الفرق بينهما، نعم استيعاب
~~الكلام في هذا الأصل وفروعه محتاج إلى مقام آخر، نسأل الله التوفيق له.
# (ولو قال: " أنت طالق للسنة " صح) بلا خلاف ولا إشكال مع فرض اجتماع
~~الشرائط، كما (إذا كانت طاهرا) ولم يواقعها مثلا، ضرورة عدم قدح الضميمة
~~المزبورة في الصحة التي هي مقتضي ما سمعته من الأدلة السابقة، بل عن موضع
~~من الخلاف (وكذا لو قال للبدعة) التي من المعلوم عدم اتصاف غير موضوعها بها
~~كالسنة، ومجرد القول لا يصير السنة بدعة كالعكس، فتلغو الضميمة حينئذ،
~~فيبقى اقتضاء الصيغة الصحة على مقتضي إطلاق الأدلة، بل ينبغي الجزم به مع
~~فرض تجدد التقييد أو التعلق بالبدعة له لفظا فقط أو وقصدا.
# أما مع فرض قصد ذلك له ابتداء على وجه يكون مراده تفسير الطلاق بذلك أو
~~أطلق وقلنا المراد به ذلك فقد يشكل الصحة بأن مرجع ذلك إلى عدم إرادة
# PageV32P089
# الطلاق التي عرفت اعتبارها في الصحة نصا (1) وفتوى، فالذي وقع غير مراد
~~تأثيره، بل المراد عدم تأثيره فلا قصد للطلاق الذي تلفظ به ولا إرادة.
# ولعله لذا قال المصنف (ولو قيل: لا يقع كان حسنا، لأن البدعي لا يقع
~~عندنا، والآخر غير مراد) بل جزم بذلك الفاضل ومن تأخر عنه، ولا ينافي ذلك
~~عدم مدخلية قصد الصحة في آثار الأسباب الشرعية التي هي بمنزلة ms11451 الأسباب
~~العقلية في ذلك، إذ الكلام في تحقق السبب في الفرض، خصوصا بعد قصد إرادة
~~غير المؤثر منه الذي هو ليس بسبب.
# وبذلك ظهر لك الفرق بين إيقاع العقد أو الإيقاع بزعم الفساد وبينه بقصد
~~الفساد الذي مرجع الأخير إلى قصد عدم الأثر له، كما أن من ذلك يعلم حال كل
~~ضميمة تكون مفسرة للمراد بالطلاق المقصود ايقاعه بالفاسد من قول فاسد
~~ونحوه، نعم قد يتم ذلك عند العامة القائلين بترتب الأثر على الطلاق البدعي
~~وإن أثم، وبجواز التعليق، فحينئذ يصح الطلاق المعلق على البدعة وإن لم تكن
~~حال الطلاق متصفة بما يقتضي البدعة، فضلا عن المتحقق فيها ما يقتضيها من
~~الحيض ونحوه، والله العالم.
# (تفريع:) (إذا قال: " أنت طالق في هذه الساعة إن كان الطلاق يقع بك " قال
~~الشيخ ره: لا يصح لتعليقه على الشرط) وظاهره عدم الفرق بين العلم بحالها
~~وعدمه، ووافقه المصنف والفاضل وغيرهما في صورة الجهل بالحال دون العلم به،
~~فقالوا:
# (وهو حق إن كان المطلق لا يعلم) بحالها (أما لو كان يعلمها على الوصف
~~الذي يقع معه الطلاق فينبغي القول بالصحة، لأن ذلك ليس بشرط) مناف للتنجيز
~~الذي قد عرفت اعتباره (بل) هو (أشبه بالوصف) المقارن للإيقاع (وإن
# PageV32P090
# كان بلفظ الشرط) الذي لم يرد منه التعليق، بل قد يقال: إن مثله يساق
~~لبيان إرادة الوقوف البتة كما ذكروا في قول: " أما بعد فإني فاعل " أن
~~المعنى مهما يكن من شئ فإني فاعل أي إن يكن شئ في الدنيا فإني فاعل.
# اللهم إلا أن يقال: إن ظاهر أدلة الحصر في قول: " أنت طالق " يقتضي عدم
~~سببية الصيغة المشتملة على التعليق ولو الصوري، وفيه منع واضح، خصوصا بعد
~~أن عرفت كونها مساقة للتعريض ببطلان ما عند العامة من صحة الطلاق المعلق
~~حقيقة، على أن مقتضاه حينئذ الفساد في صورة العلم.
# وبذلك ظهر لك أن المدار في فساد التعليق ما ينافي التنجيز الذي هو مقتضي
~~تسبب السبب وإن كان بالوصف المعلوم تحققه فيما بعد دون غيره، وحينئذ ينقدح ms11452
~~قوة احتمال الصحة في الجاهل أيضا، ضرورة عدم منافاة التعليق لجهله للتنجيز
~~المزبور، ودعوى أن قصده حينئذ معلق واضحة المنع، بل أقصاه تعليق إذعانه
~~باقتضاء السبب مقتضاه، وهو معنى لا ينافي التنجيز المزبور الذي هو ترتب
~~المسبب على السبب وعدم تخلفه عنه، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# وبذلك يظهر لك صحة الطلاق الاحتياطي والبيع كذلك مع الشك في الزوجية مثلا
~~أو إنكارها، ضرورة عدم كون ذلك تعليقا، من غير فرق بين ذكره لفظا وعدمه، بل
~~لا فرق بين الأمور التي علق الشارع الصحة عليها وغيرها من الأوصاف
~~المقارنة، كما لا فرق بين صورتي الجهل والعلم، لكن الانصاف عدم خلو ذلك عن
~~النظر حتى في العالم كما ذكرناه في غير المقام، لصدق التعليق بمعنى عدم
~~التنجيز فتأمل.
# (ولو قال: أنت طالق أعدل طلاق أو أكمله أو أحسنه أو أقبحه) أو أخسه
~~وأقبحه أو أردأه أو أسمجه (صح) لإطلاق الأدلة (ولم تضر الضمائم) المزبورة
~~التي يصح وصف الطلاق بها بنوع من التجوز.
# (وكذا لو قال ملء مكة أو ملء الدنيا) أو طويلا أو عريضا أو صغيرا
~~PageV32P091
# أو حقيرا أو كبيرا أو عظيما أو غير ذلك مما يصح وصفه به بضرب من التجوز.
# بل الظاهر الصحة حتى لو قلنا بعدم صحة التجوز في ذلك، إذ أقصاه الغلطية
~~التي لا تنافي قصد الطلاق، نعم لو فرض إرادة ما ينافي قصد الطلاق بذلك ولم
~~يكن قد تجدد بعد الصيغة لم يقع حينئذ، لنحو ما عرفته في وصف الطلاق
~~بالفاسد، كما هو واضح.
# وعن العامة تنزيل أوصاف الحسن على طلاق السنة وأوصاف القبح على طلاق
~~البدعة، وجعلوه كما لو قال: للسنة أو للبدعة، وفيه أن لا وجه له مع فرض عدم
~~القصد إلى ذلك، ودعوى أن الوصف بملء الدنيا مثلا يقتضي تقييده بما لا يمكن
~~حصوله فيكون منافيا لصحته كالوصف بالبدعي يدفعها وضوح الفرق بينهما بمنافاة
~~الثاني لقصد الطلاق الصحيح بخلاف الأول، فإن أقصاه التجوز أو الغلط بالوصف،
~~ولو فرض كون القصد على وجه ينافي القصد ms11453 المزبور اتجه حينئذ الفساد في
~~الجميع كما عرفت.
# (ولو قال:) أنت طالق (لرضا فلان فإن عنى الشرط) بمعنى إن رضى وقصده (بطل)
~~الطلاق، للتعليق الذي قد عرفت الحال فيه حتى في المقارن منه مع الجهل
~~المطلق وعدمه (وإن عنى الغرض) الذي هو داع من الدواعي (لم يبطل) سواء كان
~~صادقا في ذلك أو كاذبا، لحصول مقتضى الصحة وعدم المانع.
# (وكذا لو قال: إن دخلت الدار بكسر الهمزة لم يصح)، للتعليق (وإن فتحها صح
~~إن عرف الفرق) بينهما (وقصده) ضرورة عدم التنجيز في الأول والتعليل في
~~الثاني، نحو قوله تعالى (1): " أن كان ذا مال وبنين " من غير فرق بين صدقه
~~وكذبه، ولو لم يعرف فقصد التعليق مع فتح الهمزة والتعليل مع الكسر انعكس
~~الأمر فإن المدار، على القصد، ولو لم يعلم حاله فالظاهر الحمل على الحقيقة
~~كما هو واضح.
# PageV32P092
# (ولو قال: " أنا منك طالق " لم يصح) بلا خلاف أجده فيه بيننا ولا إشكال
~~(ل‍) لأصل ولمنافاته لأدلة الحصر التي سمعتها، المؤيدة بظهور الكتاب في
~~(أنه ليس محلا للطلاق) وأن الزوجة محله، كما هو ظاهر قوله تعالى: " وإذا
~~طلقتم النساء (1) " وإن طلقتموهن (2) " والمطلقات (3) " فإن طلقها " (4)
~~وغير ذلك فما عن بعض العامة من جعله كناية موجها له بأن النكاح يقوم
~~بالزوجين، فيجوز إضافة الطلاق إلى كل منهما - واضح الضعف.
# (ولو قال: أنت طالق نصف طلقة أو ربع طلقة أو سدس طلقة) أو نحو ذلك (لم
~~يقع، لأنه لم يقصد الطلقة) التي هي أقل ما تقع إذا كان المراد بالضميمة
~~تفسير ما قصده بالطلاق لامع التجدد، فتكون حينئذ منافية للقصد ولأدلة الحصر
~~وغير ذلك، وما عن العامة - من صحة وقوعه بجميع الأجزاء إلغاء للضميمة، أو
~~للسراية التي لا دليل عليها هنا، بل الأدلة على خلافها - واضح الفساد.
# (ولو قال: أنت طالق ثم قال: أردت أن أقول طاهر قبل منه ظاهرا) إجماعا
~~محكيا عن الخلاف إذا كانت في العدة كما عن المبسوط ولو بائنة لما عرفته
~~سابقا من قبول قوله في قصده الذي لا يعلم ms11454 إلا من قبله، ومقتضى الأصل عدمه
~~مع اعترافه بالقصد إلى اللفظ، فضلا عن المقام الذي دعواه عدم القصد إلى
~~اللفظ، بل منه يعلم عدم الفرق في دعوى الغلط بين قوله: " أردت أن أقول طاهر
~~" أو نحوه مما هو قريب إلى " طالق " وغيره إلا مع العلم بفساد الدعوى.
# وعلى كل حال فالمراد القبول في الظاهر (ودين في الباطن بنيته) فلا تحل له
~~واقعا إلا مع صدقه وإن قبل ظاهرا بيمينه مع عدم موافقة المرأة له في ذلك
~~كما عرفت الكلام في ذلك كله مفصلا.
# وكأن عدم تقييد المصنف هنا وغيره بالعدة مبني على ما تقدم سابقا، ولذا
~~كان المحكي عن المبسوط حصر قبوله في العدة.
# بل الظاهر عدم الفرق في دعوى الغلط بين متقارب الحروف كطاهر وطالق
~~ونحوهما
# PageV32P093
# وبين غيره من فاضلة ونائمة ونحوهما كما صرح به في كشف اللثام، لاتحاد
~~المدرك الذي هو قبوله في دعوى عدم القصد في الجميع وإن كان قد يتوهم من بعض
~~الناس اختصاص الحكم هنا بالأول، فتكون حينئذ هذه المسألة غير المسألة
~~السابقة التي هي دعوى عدم قصد الطلاق بصيغته، لكنه كما ترى، ضرورة عدم مدرك
~~خاص لما هنا إلا الحكم بقبول قوله في عدم القصد الذي ما هنا أولى منه
~~ومقتضاه عدم الفرق بين الجميع.
# (ولو قال: " يدك طالق " أو " رجلك " لم يقع وكذا لو قال: " رأسك أو "
~~صدرك " أو " وجهك " وكذا لو قال " ثلثك " أو " نصفك " أو " ثلثاك ") للأصل
~~وظهور الأدلة في أن محل الطلاق ذات الزوجة المدلول عليها بقول:
# " أنت أو " هذه أو " زوجتي " أو " فلانة " أو ما شاكل ذلك، نعم لو أريد
~~من لفظ الجزء ذلك مجازا بل أو غلطا صح، ومن هنا كان ظاهر الأصحاب الاتفاق
~~على عدم تعلقه بالأجزاء معينة أو مشاعة.
# بل في المسالك " ظاهرهم عدم الفرق بين الجزء الذي يعبر به عن الجملة
~~كالوجه وغيره، وهو كذلك مع فرض عدم إرادة الجملة به - ثم قال -: ولم يذكروا
~~حكم ما إذا علق بجملة البدن كقوله: بدنك وجسدك وشخصك ms11455 وجنبك، مع أنهم ذكروا
~~خلافا في وقوع العتق بذلك بناء على أنه المفهوم عرفا من الذات، وينبغي أن
~~يكون هنا كذلك ".
# قلت: إن كان المراد منها معنى " أنت " و " فلانة " اتجه الصحة وإلا فلا،
~~وفرق واضح بين العتق والطلاق، ولذا غلط العامة في قياسه عليه في جواز
~~تعليقه بالجزء ثم يسري إلى المجموع كما يسري العتق، وكأن المصنف نبه
~~بالأمثلة على خلافهم.
# كما أنه ظهر لك من نصوص الحصر (1) المساقة مساقة الحدود التعريض بكثير
# PageV32P094
# من خرافات العامة، وحينئذ فالمتجه الجمود عليه في سائر مقامات الشك لأنه
~~حينئذ كالأصل الذي يرجع إليه فيه.
# (و) لعل من ذلك (لو قال: أنت طالق طلقة قبل طلقة أو بعدها) طلقة، أو بعد
~~طلقة (أو قبلها) طلقة (أو معها) طلقة، أو على طلقة، أن مع طلقة مريدا بذلك
~~كله إنشاء التعدد خارجا بالتعدد لفظا بالطريق المزبور الذي هو غير ذكر
~~العدد بلفظ المرتين والثلاث (لم يقع شئ، سواء كانت مدخولا بها أو لم تكن)
~~كذلك لكونه غير المستفاد من الحصر في النصوص (1) المزبورة، ولا يقاس على
~~وقوع الواحدة بقول: " ثلاثا لو قلنا به، لدليله من الاجماع المحكي ونحوه،
~~وإلا فقد عرفت أن مقتضى ذلك عدم وقوع شئ بها، ضرورة كون المقصود بالصيغة
~~التي وضعت لإنشاء طبيعة الطلاق التي تحقق بالواحدة التعدد المحتاج إلى تعدد
~~سببه، إذ ما وقع بعده من المرتين والثلاث وقول " طلقة بعد طلقة " مثلا
~~مفسرا للمراد بالصيغة التي أوقعها هو غير ما وضعت له الصيغة بمقتضى نصوص
~~الحصر قطعا لا أنه قصد التعدد بالضميمة حتى لا يقدح بطلانها في المراد من
~~الصيغة.
# (و) لكن مع ذلك قال المصنف: (لو قيل: يقع طلقة واحدة بقوله: " طالق مع
~~طلقة " أو بعدها) طلقة (أو عليها) طلقة (ولا يقع لو قال: " قبلها طلقة " أو
~~" بعد طلقة " كان حسنا) واحتمله الفاضل في القواعد.
# بل في المسالك هو الأصح، قال: " أما الأول فلأن القصد إلى الاثنين يقتضي
~~القصد إلى الواحدة، فإذا بطلت الثانية لفقد شرطها تبقى الأولى، لعدم ms11456
~~المقتضي له، إذ ليس إلا توهم كونه لم يقصد إلا الطلاق الموصوف بذلك، وهو
~~ممنوع، بل هو قاصد إلى كل واحد منهما، فتقع الواحدة بقول: " أنت طالق "
~~وتلغو الضميمة، كما لو قال: " أنت طالق ثلاثا " أو " اثنين " وأما البطلان
~~في الثاني فلأنه شرط في الطلقة الملفوظة كونها واقعة بعد طلقة أو أن يكون
~~قبلها طلقة ولم يقع ذلك، فكأنه قد علق الطلاق الملفوظ على آخر لم يقع،
~~ولأنه قصد طلاقا
# PageV32P095
# باطلا، لأن الطلاق المسبوق بآخر هو طلاق المطلقة من غير رجعة، وهو باطل
~~بخلاف شرطه أن يكون بعده أو معه، فإن الطلاق الواحد لا مانع منه، وإنما
~~المانع من المنضم إليه ".
# ونحوه في كشف اللثام قال: " لأنه إنما نوى في الأخيرين إيقاع طلقة متأخرة
~~عن طلقة وهو ينافي التنجيز، إلا أن كون طلقها سابقا طلقة صحيحة وأراد تأخير
~~هذه الطلقة عنها فنقع، وأما في غيرهما فإنه نوى إيقاع طلقة بها، وإن وصفها
~~بعد ذلك بمقارنة طلقة أو بالتقدم على طلقة فيكون لغوا ".
# قلت: لكن لا يخفى عليك ما في الجميع بعد التأمل فيما ذكرنا من كون المراد
~~بهذه الصيغ إنشاء التعدد بالوجه المزبور نحو إنشائه بذكر الثلاث والثنتين،
~~وليس من التعليق في شئ، وإلا لاقتضى البطلان في الجميع، ولا الإخبار عن
~~طلقة سابقة، والأصل في ذلك كله العامة الذين ألحقوا العدد بذكر العدد لفظا
~~أو ما يفيده بالتعدد الحسى الخارجي، والمراد بقوله تعالى: (1) " الطلاق
~~مرتان " لغة وعرفا إيقاع الطلاق مرتين المتوقف كل منهما على الزوجية، ولو
~~بأن يرجع بها بعد طلاقها ".
# وقد ظهر بذلك كله أن الأمثلة المزبورة كلها من واد واحد، ولذا كان المحكي
~~عن المبسوط وقوع طلقة واحدة بالجميع، إلا أنه لا يخفى عليك ما فيه بعد ما
~~عرفت من أن المتجه بمقتضى أدلة الحصر عدم الوقوع أصلا بشئ منها، نعم لو فرض
~~استقلال القصد على معنى الصيغة منها مستقلا والتعدد من الضميمة مستقلا اتجه
~~الصحة في الجميع، والتعليق المتصور في الأخيرين يتصور في غيرهما أيضا، لكن
~~من ms11457 المعلوم عدم إرادته وإنما المراد من الجميع إنشاء التعدد بذلك على الوجه
~~الذي ذكرناه سابقا.
# هذا وفي المسالك " نبه المصنف بقوله: " سواء كان " إلى آخره على خلاف
# PageV32P096
# العامة، حيث حكموا بوقوع الواحدة مطلقا بغير المدخول بها، ووقوع الاثنتين
~~إن كانت مدخولا بها، لأن غير المدخول بها تبين بالواحدة، ولا تقبل الطلقة
~~الأخرى، بخلاف المدخول بها، فإنها تقبل المتعدد ".
# وفيه أنه خلاف المحكي عنهم في المبسوط من وقع اثنتين في الأولى أيضا، بل
~~هو خلاف ما يقتضيه قياسهم، ضرورة كون الاثنتين قد وقعا دفعة، فلا يحتاج إلى
~~أمر آخر والظاهر أنه من المقطوع به عندهم أنه لو قال لغير المدخول بها: "
~~أنت طالق ثلاثا " لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره.
# (ولو قال: " أنت طالق نصفي طلقة " أو " ثلاثة أثلاث طلقة " قال الشيخ ره:
# لا يقع) للأصل، وظهور نصوص الحصر (1) في غيره، ومعلومية عدم تجزئ الطلاق،
~~فهو حينئذ كقول: " نصف طلقة ".
# (و) لكن قال المصنف: (لو قيل: يقع) الطلاق (بقوله: " أنت طالق " وتلغو
~~الضمائم، إذ ليست رافعة للقصد كان حسنا) بل في القواعد أنه الأقرب (و) لا
~~(كذا لو قال: نصف طلقتين) الظاهر في إرادة نصف من كل طلقة، ولذا أوقع به
~~بعض الشافعية طلقتين، لأنه في قوة نصف طلقة ونصف طلقة بناء على وقوعها تامة
~~عندهم بذلك، وقد يحتمل كون المراد به الطلقة من الطلقتين، بل قيل: إنه
~~الظاهر منه عرفا، ولذا أوقع به بعض آخر من الشافعية طلقة واحدة، لكنه كما
~~ترى، ضرورة أنه إذا كان الوقوع بالصيغة - والضميمة لغو - فهو موجود في
~~الجميع، بل هو كذلك حتى في " أنت طالق نصف طلقة " وإن كان (2) اتحاد إرادة
~~الطلقة من نصفيها وهي مفاد الصيغة فالمتجه الصحة أيضا في الأخير مع فرض
~~إرادة ذلك أيضا، والتحقيق عدم الوقوع في الجميع، لكونه غير مفاد الصيغة
~~المستفادة من
# PageV32P097
# نصوص الحصر (1) ودعوى إلغاء الضميمة التي من الواضح مدخليتها في قصد
~~الصيغة ظاهرة الفساد، نعم هو كذلك في الضمائم التي لا مدخلية لها في ذلك. ms11458
# (تفريع:) (قال الشيخ: إذا قال لأربع) زوجات: (أوقعت بينكن أربع طلقات وقع
~~بكل واحدة طلقة) لاطلاق أدلة الطلاق الذي لا ينافيه الحصر في النصوص (2)
~~بعد تنزيله على غير ذلك، إذ لا ريب في صحة طلاق الزوجتين بأنتما طالقان،
~~والأربعة بأنتن طوالق، بل قد عرفت صحة الطلاق عند الشيخ بقول: " أنت مطلقة
~~" ويقول: " نعم " في جواب سؤال " هل طلقت زوجتك " وهذا أولى.
# والأصل في هذا الفرع الشافعية، فإنه في مبسوطه جري معهم في فروعهم التي
~~(منها) لو قال لأربع: " أوقعت بينكن طلقة " قالوا: يقع بكل واحدة طلقة،
~~لسراية الربع الحاصل من الصيغة التي لا يعتبرون فيها لفظا خاصا، و (منها):
~~ما لو قال للأربعة: " أوقعت بينكن أربع طلقات " وقع لكل واحدة واحدة أيضا،
~~لأنه يكون قد أوقع لكل واحدة طلاقا تاما، فوافقهم على الثاني دون الأول
~~المبني على تجزئ الطلاق الممنوع.
# (و) لكن مع ذلك كله (فيه إشكال، لأنه إطراح للصيغة المشترطة) في حصول
~~الطلاق الصحيح في نصوص الحصر (3) على وجه قد عرفت عدم وقوعه بكل ما هو
~~مشكوك في حصوله به بمخالفته لهيئتها أو أحوالها أو أحوال المقصود بها، فضلا
~~عن مظنون العدم، ولا يجدي الإطلاق الذي قد علم تقييده بنصوص الحصر، نعم لو
~~وقع ذلك بعنوان الاقرار بالطلاق لا إنشائه حكم به، كما هو واضح.
# (ولو قال: " أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا صحت واحدة إن نوى بالأول الطلاق،
~~وبطل الاستثناء) إن قلنا باقتضاء الصيغة ذلك مع عدم الاستثناء، ضرورة
~~بطلانه، لكونه مستغرقا، فوجوده حينئذ كعدمه، ويكون الحال كما إذا لم يكن
~~استثناء،
# PageV32P098
# نعم بناء على ما عند العامة من وقوع الثلاث بدون استثناء يحكم بصحة
~~الاستثناء مع مراعاة قواعده المشهورة، فيبطل المستغرق ويبقى الثلاث، ويصح
~~غير المستغرق كواحدة بقول: " إلا اثنتين " بقول: " إلا واحدة ".
# هذا وفي المسالك " قول المصنف: " إن نوى بالأول الطلاق " لا خصوصية له
~~بهذه المسألة، لأن القصد معتبر في جميع الصيغ، وليس هذا كالكناية المفتقرة
~~إلى نية زائدة كما سبق، بل هي من الألفاظ الصريحة، نعم ms11459 اعتبر القائلون بصحة
~~الاستثناء أن يكون قصده مقترنا بأول اللفظ، فلو بدا له الاستثناء بعد تمام
~~المستثنى منه لم يؤثر الاستثناء، لوقوعه بعد لحوق الطلاق فيلغو ".
# قلت: يمكن أن يكون الوجه في تقييد المصنف الحكم بالبطلان مع الاستثناء -
~~وإن قلنا بالواحدة بدونه - إذا كان قد قصد من أول الأمر بذلك عدم الطلاق
~~وإن أداه بالعبارة المزبورة التي يمكن دعوى ظهورها في ذلك، باعتبار كون
~~الاستثناء بيانا للمراد بالمستثنى منه، فمع فرض استغراقه يرجع إلى إرادة
~~عدم قصد الطلاق بالمستثنى منه، ولا يقدح في ذلك كون الاستثناء لاغيا، إذ
~~لغويته لا تنافي دلالته على المعنى المزبور، كما لا تنافي ذلك الحكم في
~~الاقرار بلزوم المستثنى منه، وبطلان الاستثناء في مثله للدليل أو لقاعدة
~~عدم سماع الانكار بعد الاقرار الذي منه المفروض، مع قاعدة صون كلام العاقل
~~عن الهذيان، على أن معنى الإقرار قابل لإلحاق الاستثناء به، لأنه إخبار،
~~بخلاف الإنشاء الذي يتبع ترتب أثره التلفظ بالصيغة المقصود معناها، ومنه
~~يمكن القول بالبطلان بقول: " أنت طالق طلقة إلا طلقة ".
# كل ذلك مع قطع النظر عن دعوى ظهور أدلة الحصر في غير ذلك، وأن الطلاق
~~الصحيح هو قول: " أنت طالق " مجردة عن قصد أمر زائد على قصد طبيعة الطلاق
~~بها الذي يلزمه وقوع الواحدة بها، نحو باقي الطبائع، وأن الحكم بالواحدة
~~بقول: " أنت طالق ثلاثا " للاجماع المحكي وغيره مما عرفته سابقا، وحينئذ
~~يتجه البطلان من رأس في الفرض، إلا مع فرض قصد الطلاق بقوله " أنت طالق "
~~PageV32P099
# على نحو المذكور في أدلة الحصر، وأن قصد الثلاث إلا الثلاث أمر آخر قصده
~~مستقلا، فيقع لغوا، فتأمل جيدا كي يظهر لك مما ذكرنا ما في كشف اللثام أيضا
~~وغيره.
# (ولو قال: " أنت طالق غير طالق " فإن نوى الرجعة) بذلك وكان الطلاق رجعيا
~~(صح، لأن إنكار الطلاق رجعة) كما ستعرف، فضلا عن الفرض الذي قصد الرجوع به
~~(وإن أراد النقض حكم بالطلقة) التي تترتب عليه قهرا بانشاء الصيغة المراد
~~معناها التي هي سبب شرعا فيه، فلا يثمر ms11460 نقضه لها.
# (ولو قال: طلقة إلا طلقة " لغا الاستثناء، وحكم بالطلقة بقوله:
# طالق) ما لم يعلم منه عدم قصد الطلاق بذلك، بل قد عرفت إمكان دعوى ظهور
~~التركيب في ذلك.
# (ولو قال: " زينب طالق " ثم قال: " أردت عمرة ") ولكن غلط لساني (وهما
~~زوجتان) له (قبل) لأن المرجع في تعيين المطلقة إلى قصده الذي لا يعلم إلا
~~من قبله، مع أن الفعل فعله لا مشترك بينه وبين غيره، والغلط اللفظي احتمال
~~ممكن واقع كثيرا، فهو كدعوى الغلط بقول: " طالق " وأن المراد قول:
# " طاهر " ونحوه مما عرفته سابقا.
# وفي المسالك " وقيد بكونهما زوجتين ليحترز عما لو ادعى قصد أجنبية وغلط
~~في تسمية زوجته، فإنه لا يقبل، لأن ذلك خلاف الظاهر فإن الأصل في الطلاق أن
~~يواجه به الزوجة أو يعلق بها، فدعواه إرادة الأجنبية غير مسموعة ".
# وفيه أنه يمكن رجوع ذلك إلى دعوى القصد، أو إلى قصد إرادة الأجنبية، كما
~~لو قال: " سعدى طالق " وكان الاسم مشتركا بين زوجته والأجنبية الذي قد عرفت
~~البحث فيه سابقا، والأصل المزبور جار في أكثر أفراد المسألة التي قد عرفت
~~القبول فيها، ولعل وجه التقييد قبول قوله في طلاق عمرة المنوية التي أريدت
~~من قول: " زينب " غلطا لأن الفعل فعله، ومتعلقه أمر في يده، لأن الفرض كون
~~كل منهما زوجة له. PageV32P100
# وأما احتمال عدم وقوع الطلاق بأحدهما، لعدم النطق بلفظ يعين المطلقة - بل
~~جعله في كشف اللثام هو الظاهر ففيه أنه يكفي اللفظ الغلطي مع فرض القصد به،
~~والله العالم.
# (ولو قال: " زينب طالق بل عمرة " طلقتا جميعا، لأن كل واحدة منهما مقصودة
~~في وقت التلفظ باسمها) فتندرج في إطلاق الأدلة، بل في كشف اللثام " أن " بل
~~" ليست نصا في الانكار أو النقض، فلتحمل على الجميع " وإن كان فيه أن
~~الظاهر ثبوت الحكم حتى على فرض إرادة النقض الذي لا يرجع فيه إليه بعد فرض
~~حصول سببه الشرعي، نعم لو رجع ذلك إلى إرادة بيان الغلط اللساني في " زينب
~~" اتجه الفساد حينئذ فيها بناء على قبوله ms11461 منه، ولكن ذلك خروج عن الفرض.
# (و) على كل حال فقال المصنف: (فيه إشكال ينشأ من اعتبار النطق بالصيغة)
~~التي هي " أنت مثلا طالق " وتبعه الفاضل في القواعد، فلا يكفي العطف خصوصا
~~إذا كان بلفظ " بل " ولا أقل من الشك، والأصل عدم حصوله، بل في المسالك "
~~الأقوى توقف الثانية على الصيغة التامة مطلقا أي من غير فرق بين العطف
~~بالواو وغيره، نعم لو وقع ذلك على وجه الاقرار حكم بطلاقهما، لأنه أقر
~~بطلاق المذكورة أولا ثم رجع مستدركا وأقر بطلاق الثانية، فلا يقبل رجوعه عن
~~الأولى، ويؤاخذ بالثاني، كما لو قال: له علي درهم بل دينار ".
# قلت: قد عرفت البحث سابقا في الاكتفاء بحرف العطف عن إعادتها، من غير فرق
~~بين الواو وغيرها وإن كان ربما فرق بينها وبين " بل " فحكم بالصحة بها نظر
~~إلى مقتضى الجمع بين المعطوف والمعطوف عليه، فيكون قوله: " طالق " في
~~الأولى مرادا في الثانية، بخلاف المعطوف ببل، لأنها تفيد الاضراب عن الأولى
~~وإثباته للمعطوفة، فإذا بطل حكم " طالق " في الأولى لم يكن مؤثرا في
~~الثانية، لكنه كما ترى.
# هذا ولقد أكثر العامة في ذكر الفروع المتعلقة بالابهام، والتعليق، والحلف
~~بالطلاق، وتعقيب الصيغة بالمنافي، وغير ذلك، وقد أطنب الشيخ في المبسوط في
~~PageV32P101
# ذكر الصحيح منها على أصولنا والفاسد، وبملاحظتها يعلم ما هو المراد من
~~نصوص الحصر (1) وغيرها من التعريض بهم، بل من ذلك يعلم أن الحصر في النصوص
~~المزبورة من الباب التي ينفتح منها ألف باب، لكونه المراد به فساد كثير مما
~~ذكروه.
# (الركن الرابع) (الاشهاد) كتابا (2) وسنة (3) وإجماعا بقسميه، بل المحكي
~~منهما مستفيض أو متواتر كالسنة، قال أمير المؤمنين عليه السلام في خبر ابن
~~مسلم (4) لمن سأله عن طلاقه:
# " أشهدت رجلين عدلين كما أمر الله عز وجل؟ فقال: لا فقال: اذهب، فليس
~~طلاقك بطلاق " وقال الباقر والصادق عليهما السلام في حسن زرارة ومحمد بن
~~مسلم ومن معهما (5): " وإن طلقها في استقبال عدتها طاهرا من غير جماع ولم
~~يشهد على ذلك رجلين عدلين فليس طلاقه إياها ms11462 بطلاق " وقال الباقر عليه
~~السلام في حسنهما أيضا (6):
# " الطلاق لا يكون بغير شهود " وقال الصادق عليه السلام: في خبر أبي
~~الصباح (7) " من طلق بغير شهود فليس بشئ " وقال أبو الحسن عليه السلام في
~~حسن أحمد بن محمد بن أبي نصر (8): " يطلقها إذا طهرت من حيضها قبل أن
~~يغشاها بشاهدين عدلين، كما قال الله عز وجل في كتابه، فإن خالف ذلك رد إلى
~~كتاب الله عز وجل " إلى غير
# PageV32P102
# ذلك من النصوص التي سيمر عليك جملة منها.
# نعم الظاهر الاكتفاء بشهادة إنشاء الطلاق من الأصيل أو الوكيل أو الولي،
~~ولا يعتبر العلم بالمطلق والمطلقة على وجه يشهد عليهما لو احتيج إليه،
~~لاطلاق الأدلة.
# لكن عن سيد المدارك في شرح النافع اعتبار ذلك، قال: " واعلم أن الظاهر من
~~اشتراط الاشهاد أنه لا بد من حضور شاهدين يشهدان بالطلاق، بحيث يتحقق معه
~~الشهادة بوقوعه، وإنما يحصل ذلك مع العلم بالمطلقة على وجه يشهد العدلان
~~بوقوع طلاقها، فما اشتهر بين أهل زماننا - من الاكتفاء بمجرد سماع العدلين
~~صيغة الطلاق وإن لم يعلما المطلق والمطلقة بوجه بعيد جدا، بل الظاهر أنه لا
~~أصل له في المذهب، فإن النص والفتوى متطابقان على اعتبار الاشهاد، ومجرد
~~سماع صيغة لا يعرف قائلها لا يسمى إشهادا قطعا. وممن صرح باعتبار علم
~~الشهود بالمطلقة الشيخ في النهاية، قال: " ومتى طلق ولم يشهد شاهدين ممن
~~ظاهره الاسلام كان طلاقه غير واقع - ثم قال -: وإذا أراد الطلاق فينبغي أن
~~يقول: " فلانة طالق " أو يشير إلى المرأة بعد أن يكون العلم قد سبق بها من
~~الشهود، فيقول:
# هذه طالق) ويدل على ذلك - مضافا إلى ما ذكرناه من عدم تحقق الاشهاد بدون
~~العلم بالمطلقة - مكاتبة محمد بن أحمد بن مطهر إلى العسكري عليه السلام (1)
~~" إني تزوجت بأربع نسوة لم أسأل عن أسمائهن ثم أريد طلاق إحداهن وتزويج
~~امرأة أخرى، فكتب: انظر إلى علامة إن كانت بواحدة منهن، فتقول: اشهدوا أن
~~فلانة التي بها علامة كذا وكذا هي طالق ثم تزوج الأخرى إذا انقضت العدة ms11463 "
~~(2).
# PageV32P103
# وأطنب في الحدائق في رده، وقال: " إن اعتبار العلم في الجملة مما لا
~~إشكال فيه ولا مرية تعتريه، لا من أهل زمانه ولا من غيرهم، وهو الذي جرى
~~عليه كافة من حضرنا مجالسهم من مشائخنا المعاصرين، وأما العلم الموجب
~~لتميزهما وتشخيصهما فلا أعرف له دليلا واضحا، وجميع ما استدل به لا يخلو من
~~نظر واضح، بل صريح الدليل خلافه، إذ ما ذكره من عدم تحقق الاشهاد بدون
~~العلم ففيه منع واضح إن أراد العلم بالمعنى الذي ذكره، بل هو عين المدعى،
~~وإن أراد في الجملة فهو مسلم، فإنه لو قال: " فاطمة زوجتي طالق " والشهود
~~ليس لهم معرفة سابقة إلا بهذا الاسم الذي ذكره، صح، وكذلك المطلق، إذا
~~علموا أن اسمه زيد مثلا فإنه يكفي في العلم به، ولا يشترط أزيد من ذلك.
# وعبارة الشيخ في النهاية إنما تدل على ذلك، فإن المراد بقوله: " فينبغي "
~~إلى آخره تسمية المطلقة باسمها العلمي، ومع عدم معرفة الاسم العلمي فلا بد
~~من شئ يدل على التعيين، لوجوبه في صحة الطلاق كما تقدم، بأن يشير إلى امرأة
~~جالسة ويقول " هذه طالق " بعد علم الشهود بها ولو في الجملة، بأن تكون بنت
~~فلان، أو أخت فلان، أو البصرية، أو الكوفية، أو نحو ذلك مما يفيد العلم في
~~الجملة.
# وأما الخبر فالمراد منه اعتبار ما يدل على التعيين من علامة ونحوها بعد
~~تعذر الاسم، بل هو ظاهر في الاجتزاء به مع فرض معرفته، فيكون حينئذ ظاهرا
~~فيما ذكرناه لا فيما ذكره.
# بل يدل على ذلك صريحا خبر أبي بصير المرادي أو صحيحة (1) " سألت أبا جعفر
~~عليه السلام عن رجل تزوج أربع نسوة في عقدة واحدة أو قال في مجلس واحد
~~ومهورهن مختلفة قال: جائز له ولهن، قلت: أرأيت إن هو خرج إلى بعض البلدان
~~فطلق واحدة من الأربع وأشهد على طلاقها قوما من أهل تلك البلاد وهو لا
~~يعرفون المرأة ثم تزوج امرأة من أهل تلك البلاد بعد انقضاء عدة المطلقة ثم
~~مات بعد
# PageV32P104
# ما دخل بها ms11464 كيف يقسم ميراثه؟ قال: إن كان له ولد فإن للمرأة التي تزوجها
~~أخيرا من تلك البلاد ربع ثمن ما ترك، وإن عرفت التي طلقت بعينها ونسبها فلا
~~شئ لها من الميراث، وليس عليها العدة، قال: وتقسم الثلاث نسوة ثلاثة أرباع
~~ثمن ما ترك، وعليهن العدة، وإن لم تعرف التي طلقت من الأربع قسمن النسوة
~~ثلاثة أرباع ثمن ما ترك بينهن جميعا، وعليهن جميعا العدة " ورواه الشيخ في
~~الصحيح عن الحسن ابن محبوب وطريقه إليه صحيح، وهو ما صحة سنده صريح في طلاق
~~من لم يعرفها الشهود لشخصها، ولا ينافي ذلك اعتبار التعيين في صحة الطلاق،
~~فإن الاشتباه المذكور في ذيله يمكن أن يكون لعروض نسيان لهم أو غيره.
# نعم ربما يدل على ما ذكره حسن حمران (1) عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~لا يكون خلع ولا تخيير ولا مباراة إلا على طهر من المرأة من غير جماع
~~وشاهدين يعرفان الرجل ويريان المرأة ويحضران التخيير وإقرار المرأة أنها
~~على طهر من غير جماع يوم خيرها، قال: فقال له محمد بن مسلم: ما إقرار
~~المرأة هنا؟ قال: يشهد الشاهدان عليها بذلك للرجل حذار أن يأتي بعد فتدعي
~~أنه خيرها وهي طامث فيشهدان عليها بما سمعا منها " إلا أن هذا الخبر لم
~~يتضمن الطلاق، ويمكن حمله على الاستحباب والاحتياط - ثم قال - وبالجملة فإن
~~ما ذكرناه من الاكتفاء بالمعرفة الإجمالية هو الذي جرى عليه مشائخنا الذين
~~عاصرناهم، وحضرنا مجالس طلاقهم كما حكاه هو أيضا عما اشتهر في زمانه، وأما
~~ما ادعاه فلم أقف له على موافق، ولا دليل يعتمد عليه. ولم أقف لأحد من
~~أصحابنا على بحث في هذه المسألة سوى ما نقلناه عنه، وقد عرفت ما فيه " (2).
# PageV32P105
# وتبعه على ذلك في الرياض، فإنه - بعد أن ذكر إطلاق المستفيضة المكتفية
~~بشهادة الشاهدين للصيغة خاصة من دون مراعاة الزائد عليها بالمرة قال: " وهي
~~وإن اقتضت صحة الطلاق مطلقا ولو من دون علمهما بالمطلقة ولو بالاسم أو
~~الإشارة بالمرة إلا أن اللازم مراعاة المعرفة في الجملة ms11465 بنحو من الاسم أو
~~الإشارة تحقيقا لفائدة الشهادة، والتفاتا إلى بعض المعتبرة - أي المكاتبة
~~المذكورة ثم قال -: وبه صرح شيخنا في النهاية، ولعل هذا أيضا مراد بعض
~~متأخري الطائفة من اعتباره في صحة الاشهاد علم الشاهدين بالمطلق والمطلقة،
~~ولو أراد العلم بهما من جميع الوجوه لكان بعيدا غاية البعد، بل فاسدا
~~بالضرورة، لاستلزامه تقييد الأدلة من غير دلالة، مع استلزام مراعاته الحرج
~~المنفي آية (1) ورواية (2) ومخالفة الطريقة المستمرة بين الطائفة، مع
~~اندفاعه بخصوص الصحيحين - أي خبري أبي بصير (3) ثم قال -: ربما أشعرت بذلك
~~عموم أخبار (4) صحة طلاق الغائب، لكون الغالب في شهوده عدم المعرفة
~~بالمطلقة، وسيما إذا كانت الغيبة إلى البلاد البعيدة، وبالجملة الظاهر من
~~الأدلة كفاية المعرفة بنحو من الاسم أو الإشارة من دون لزوم مبالغة تامة في
~~المعرفة.
# قلت: هما وإن أجادا في الانكار عليه باعتبار العلم المزبور، لكن فيما
~~اعتبراه أيضا من اعتبار العلم في الجملة بحث، بل فيه من الاجمال ما لا
~~يخفى، على أنه لا وجه له إذا كان مبني عدم اعتبار العلم بالمعنى المزبور هو
~~كون المراد من
# PageV32P106
# الكتاب (1) والنص (2) والفتوى هو حضور العدلين إنشاء الطلاق من منشئه من
~~غير اعتبار لاتصافهما بالشهادة على وجه يعتبر فيهما ما يعتبر في الشهادة،
~~على (إلى ظ) غير ذلك من تشخيص المشهود عليه ونحوه.
# بل يمكن دعوى الاكتفاء بشهادة العدلين ذلك وإن لم يقبل شهادتهما على
~~المطلق أو المطلقة لأمر لا ينافي العدالة من خصومة أو أبوة أو رقية أو نحو
~~ذلك بناء على اعتبار ذلك في قبولها، واعتبار التعيين أو ذكر ما يفيده في
~~صحة صيغة الطلاق لا مدخلية له في الاشهاد بالمعنى المزبور، فلو قال " زوجتي
~~طالق " أو " فاطمة طالق " وكان الاسم مشتركا بين نسائه وقصد به معينا صح
~~الطلاق وإن لم يعلم الشاهدان المعينة عنده.
# بل لو أنشأ منشئ الطلاق بحضور عدلين من غير علم لهما بكونه وكيلا أو زوجا
~~أو وليا صح، وكذا لو أنشأه بمحضر ممن لا يبصره ولا يعرفه لعمى أو ms11466 غيره -
~~فضلا عن معرفة المطلقة - صح أيضا، لإطلاق الأدلة.
# وبالجملة لا يعتبر في شاهدي الطلاق كونهما شاهدين على المطلق أو المطلقة
~~مقبولي الشهادة عليهما كي يعتبر في صحة الطلاق صحة شهادتهما عليهما.
# نعم لو قلنا باستفادة اعتبار كونهما شاهدين من الأمر بالإشهاد في الكتاب
~~(3) والسنة (4) لاتجه ما قاله السيد المزبور لاما قالاه، بل اتجه اعتبار
~~كونهما مقبولي الشهادة عليهما، كما عساه يومئ إليه حسن حمران (5) السابق
~~المحمول على ضرب من الاحتياط، لعدم القائل بمضمونه حتى السيد المزبور، لكن
~~قد عرفت عدمه، بل ظاهر الأدلة بل صريح بعضها خلافه، وذكر العلامة في
~~المكاتبة لإرادة التعيين لا يقتضي ذلك.
# (و) لعله لذا قال المصنف في تفسير اعتبار الاشهاد: إنه (لا بد من حضور
# PageV32P107
# شاهدين يسمعان الانشاء) أو يريانه في إشارة الأخرس وكتابة العاجز (سواء
~~قال لهما: أشهدا أو لم يقل) ضرورة عدم توقف صدق شهادتهما بل ولا إشهادهما
~~على ذلك، مضافا إلى حسن ابن أبي نصر (1) " سألت أبا الحسن عليه السلام عن
~~رجل كانت له امرأة طهرت من محيضها فجاء إلى جماعة فقال: فلانة طالق يقع
~~عليها الطلاق ولم يقل اشهدوا؟ قال: نعم " ونحوه حسن صفوان بن يحيى (2) عنه
~~عليه السلام.
# نعم قد يقال باعتبار اقتضاء اعتبار الأمر بالاشهاد في الآية (3) وغيرها
~~قصد ايقاع الطلاق بحضورهما، فلو طلق من دونه لم يصح وإن سمعه منه من لم
~~يعلم به من وراء جدار مثلا، وإن لم أجد المصرح بذلك إلا أنه يمكن دعوى ظهور
~~كثير من الكلمات فيه.
# (و) على كل حال فلا إشكال ولا خلاف في أن (سماعهما التلفظ) بانشاء الطلاق
~~أو ما يقوم مقامه (شرط في صحة الطلاق حتى لو تجرد عن الشهادة لم يقع ولو
~~كملت شروطه الأخر) بل قد عرفت أن ذلك مما تطابق عليه الكتاب (4) والسنة (5)
~~والاجماع بقسميه.
# وكذا تطابقت على اعتبار التعدد فيهما والعدالة (6) (و) حينئذ ف‍ (لا يقع)
~~الطلاق (بشاهد واحد ولو كان عدلا) بل معصوما (ولا بشهادة فاسقين) فصاعدا
~~ولو بلغ الشياع، بل وما يفيد ms11467 العلم وإن توهم بعض الناس الاكتفاء بالأخير،
~~معللا له بأنه ليس بعد العلم من شئ إلا أنه كما ترى، ضرورة عدم مدخلية
~~العلم بوقوعه فيما يعتبر في صحته (بل لا بد) حال وقوعه (من حضور شاهدين)
~~عدلين، نعم يكفي كون (ظاهرهما العدالة).
# (ومن فقهائنا) كالشيخ في نهايته والقطب الراوندي فيما يحكى عنه (من
# PageV32P108
# اقتصر على اعتبار الإسلام فيهما) ومقتضاه الاجتزاء بالمسلمين الفاسقين
~~فضلا عن المؤمنين.
# (و) لا ريب في أن (الأول أظهر) بل ينبغي القطع به، إذ دعوى عدم اعتبارها
~~فيه بعد اتفاق الكتاب والسنة والاجماع بقسميه عليه واضحة الفساد، كدعوى
~~تحققها بالاسلام وإن قارن سائر المعاصي، ضرورة صدق اسم الفاسق عليه الذي
~~يمتنع معه صدق اسم العدل، بل لا ينبغي نسبة هذا القول لأحد من أصحابنا
~~المنزهين عن أمثال ذلك.
# ولعل ما في النهاية من " أنه متى طلق بمحضر من رجلين مسلمين ولم يقل لهما
~~أشهدا وقع طلاقه، وجاز لهما أن يشهدا بذلك " غير مساق لبيان ذلك، لأنه قد
~~تقدم له قبل ذلك بأسطر " أن من الشرائط العامة لجميع أنواع الطلاق أن يكون
~~طلاقه بمحضر من شاهدين مسلمين عدلين، ويتلفظ بلفظ مخصوص " إلى آخره وهو
~~صريح في اشتراط العدالة، كما أنه ظاهر أو صريح في أنها أمر زائد على
~~الاسلام، نحو قوله تعالى (1): " وأشهدوا ذوي عدل منكم " خصوصا بعد ما تقدم
~~له سابقا في كتاب الشهادات من تعريف العدل بمضمون ما في صحيح ابن أبي يعفور
~~(2) بل اعتبر نحو ذلك أيضا في شهادة النساء.
# فمن الغريب نسبة بعض إليه هنا عدم اعتباره العدالة أو أنها هي الاسلام،
~~ولعل النسبة إلى القطب كذلك، إذ لم يحضرنا كلامه.
# وأغرب من ذلك الاحتجاج لهما بما في حسن البزنطي (3) عن أبي الحسن عليه
~~السلام " قلت: فإن أشهد رجلين ناصبيين على الطلاق أيكون طلاقا؟ فقال: من
~~ولد على الفطرة أجيزت شهادته على الطلاق بعد أن يعرف منه خير " وصحيح بعد
~~الله بن
# PageV32P109
# المغيرة (1) قلت للرضا عليه السلام: " رجل طلق امرأته وأشهد شاهدين
~~ناصبين، قال: ms11468 كل من ولد على الفطرة وعرف بالصلاح في نفسه جازت شهادته "
~~المحمولين بشهادة العدول عن جواب السؤال على التعبير بما هو جامع بين
~~التقية والحق الذي لا زالوا يستعملونه، حتى قالوا لبعض أصحابهم في بعض (2)
~~نصوص الطلاق ثلاثا معلمين لهم: " إنكم لا تحسنون مثل هذا " أي فتجمعون
~~بينهما بالعبارة الجامعة، فيراد حينئذ بمعرفة الخير فيه والصلاح في نفسه
~~المؤمن العدل الذي قد يقال: إنه مقتضى الفطرة أيضا، لا الناصب الذي هو كافر
~~إجماعا، بل ولا مطلق المخالف الذي هو الشر نفسه.
# فما في المسالك من الميل إلى القول المزبور واضح الفساد، ونحوه قد وقع له
~~في كتاب الشهادات، وقد ذكرنا هناك ما عليه، ومن العجيب موافقة سبطه له هنا
~~على ذلك المحكي عن شرحه على النافع، ولعله لقرب مزاجه من مزاجه باعتبار
~~تولده منه.
# نعم لا عذر للكاشاني في مفاتيحه، سواء قالوا بعدم اعتبار العدالة في
~~شاهدي الطلاق أو قالوا بأنها فيه مجرد الاسلام، فإن الأمرين كما ترى.
# وأغرب من ذلك قوله في المسالك بعد أن ذكر رواية البزنطي (3): " وهذه
~~الرواية واضحة الاسناد والدلالة على الاكتفاء بشهادة المسلم في الطلاق، ولا
~~يرد أن قوله عليه السلام " بعد أن يعرف منه خبر " ينافي ذلك، لأن الخير قد
~~يعرف من المؤمن وغيره، وهو نكرة في سياق الاثبات لا يقتضي العموم، فلا
~~ينافيه مع معرفة الخير
# PageV32P110
# منه بالذي أظهره من الشهادتين والصلاة والصيام وغيرهما من أركان الاسلام
~~أن يعلم منه ما يخالف الاعتقاد الصحيح، لصدق معرفة الخير منه معه، وفي
~~الخبر - مع تصديره باشتراط شهادة عدلين، ثم الاكتفاء بما ذكر تنبيه على أن
~~العدالة هي الاسلام، فإذا أضيف إلى ذلك أن لا يظهر الفسق كان أولى ".
# ضرورة كونه من الكلام الذي لا يستأهل ردا وإن أطنب في الحدائق، بل
~~والرياض، بل لعل القول به مع عدم الإضافة المزبورة التي جعلها أولى مناف
~~للضروري بين العلماء، كما أنه مناف معها أيضا لعلماء الفرقة المحقة، كما
~~أوضحنا ذلك في كتاب الشهادات.
# ثم إن الظاهر المنساق ms11469 من الأدلة اعتبار شاهدين خارجين عن المطلق وإن كان
~~وكيلا أو وليا، لكن في المسالك بعد أن اعترف باعتبار ذلك قال: " ثم إن كان
~~هو الزوج فواضح، وإن كان وكيله ففي الاكتفاء به عن أحدهما وجهان: من تحقق
~~اثنين خارجين عن المطلق، ومن أن الوكيل نائب عن الزوج، فهو بحكمه، فلا بد
~~من اثنين خارجين عنهما، وفيه أن أحدهما أعني الزوج أو الوكيل خارج، لأن
~~اللفظ لا يقوم باثنين فأيهما اعتبر اعتبر شهادة الآخر " قلت: يصدق المطلق
~~على كل منهما باعتبار، فلا بد من شاهدين غيرهما، كما هو واضح.
# ومن ذلك يعلم ما في القواعد " ولو كان أحدهما أي الشاهدان الزوج ففي صحة
~~طلاق الوكيل إشكال، فإن قلنا به أي الوقوع لم يثبت أي الطلاق بشهادته، لأنه
~~هو المدعي ".
# ثم إن المراد من قول المصنف ره: " ظاهرهما " إلى آخره بيان أن العدالة
~~وإن كانت شرطا لكن يكفي في الحكم بحصولها على وجه يترتب عليه المشروط بها
~~حسن الظاهر ضرورة تعذر الاطلاع على نفس الأمر أو تعسره، ولهذا اتفق النص
~~(1) والفتوى على الاكتفاء بذلك في الحكم بحصولها، فلا يقدح حينئذ فسقهما في
~~نفس
# PageV32P111
# الأمر في الحكم بصحة الطلاق ظاهرا لغير العالم بحالهما، بل لا يشترط حكم
~~الحاكم بذلك، كما في غيره من الموضوعات التي علق عليها الحكم.
# بل في المسالك: هل يقدح فسقهما في نفس الأمر بالنسبة إليهما حتى لا يصح
~~لأحدهما أن يتزوج بها أم لا، نظرا إلى حصول شرط الطلاق، وهو العدالة ظاهرا؟
# وجهان، وكذا لو علم الزوج فسقهما مع ظهور عدالتهما، ففي الحكم بالوقوع
~~بالنسبة إليه، حتى يسقط عنه حقوق الزوجية ويستبيح أختها والخامسة وجهان،
~~والحكم بصحته فيهما لا يخلو من قوة ".
# وقد تبع ببعض ذلك الفاضل في القواعد " ولو أشهد من ظاهره العدالة وقع وإن
~~كان في الباطن فاسقين أو أحدهما، وحلت عليهما على اشكال لكن قال: أما لو
~~كان - أي المطلق ظاهرا أي مطلعا على فسقهما فالوجه البطلان " ولعله لما في
~~كشف اللثام من أن ظهور ms11470 العدالة إن أفاد إنما يفيد في نظر المطلق، فهما
~~حينئذ ليسا بظاهري العدالة.
# قلت: قد يقال إن مقتضى قاعدة وضع اللفظ للواقع بطلان الطلاق لكل من هو
~~مطلع على فسقهما فيه، حتى هما أيضا، والاجتزاء بالظاهر للنص (1) والفتوى
~~إنما هو لغير منكشف الحال.
# نعم لو قلنا إن العدالة هي نفس حسن الظاهر واقعا اتجه الصحة حينئذ حتى مع
~~علم الزوج إذا فرض على وجه لا ينافي صدق حسن الظاهر، لكن لا يخفى ما فيه من
~~البعد.
# ودعوى ظهور ما دل على الاجتزاء بالظاهر من النص (2) والفتوى في ترتب
~~الحكم المعلق عليه وإن بان بعد ذلك خلافه كما في الائتمام ونحوه إن لم نقل
~~إنه عدالة لا دليل عليها، بل ظاهر الأدلة في الشهادات وغيرها خلافها،
~~والائتمام مداره على الصلاة خلف من وثق به، فلا يقدح في صدق الامتثال ظهور
~~الفسق بعد
# PageV32P112
# ذلك، على أن الكلام هنا في علم الشاهدين بأنفسهما أو الزوج أو غيرهما
~~المقارن لحال الطلاق.
# فالتحقيق حينئذ اتحاد حكم هذا الموضوع مع غيره من الموضوعات وإن اجتزئ في
~~الحكم بتحققه بظاهر الحال، لكن ما دام الأمر مستورا فمتى انكشف الحال ولو
~~بعد ذلك لم يحكم بصحة الطلاق، فضلا عمن كان الحال مكشوفا لديه من الزوج أو
~~الشاهدين أو غيرهم.
# كما أن المتجه الصحة لو طلق بمحضر من مجهولي الحال فبان عدالتهما، بل
~~وكذا الفاسقين في الظاهر وإن جعله في كشف اللثام أحد الوجهين.
# هذا ولا ريب في أن ظاهر الكتاب العزيز والسنة وصريح الفتاوى بل الظاهر
~~الاتفاق عليه اعتبار اجتماع العدلين في حضور إنشاء الطلاق، بل هو صريح حسن
~~البزنطي (1) " سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل طلق امرأته من غير جماع
~~وأشهد اليوم رجلا ثم مكث خمسة أيام ثم أشهد آخر، فقال: إنما أمر أن يشهدا
~~جميعا " الذي ينافيه صحيح ابن بزيع (2) عن الرضا عليه السلام " سألته عن
~~تفريق الشاهدين في الطلاق، فقال، نعم، وتعتد من أول الشاهدين، وقال: لا
~~يجوز حتى يشهدا جميعا " المحمول بقرينة ما ms11471 في آخره على إرادة التفريق في
~~الأداء لا في حضور الانشاء، وبذلك كان الاعتداد من أول شهادة الشاهدين،
~~لأنه يكون قد وقع بهما، فإذا شهد أولهما بوقت كان الآخر شاهدا به كذلك وإن
~~تأخر في الأداء.
# (و) حينئذ ف‍ (لو شهد أحدهما بالانشاء ثم شهد الآخر به بانفراده لم يقع
~~الطلاق) بلا خلاف أجده فيه، لما عرفت من اعتبار الاجتماع في شهادة الانشاء،
~~والفرض عدمه في كل من الانشائين.
# (أما لو شهدا بالاقرار) بالطلاق ولو المحمول على الوجه الصحيح (لم يشترط
~~الاجتماع) فيحكم حينئذ به وإن اختلف وقت أدائهما، سواء شهد على إقراره
~~الواحد شاهدان أو شهدا على إقراره في وقتين، لأن صحة الاقرار لا يشترط فيها
~~الاشهاد،
# PageV32P113
# وإنما المعتبر ثبوته شرعا، وهو يحصل مع تعدده وشهادة كل واحد من
~~الاقرارين، لأن مؤداهما واحد، كما لو أقر بغيره من الحقوق.
# نعم لو سمع الانشاء واحد ثم أقر به عند آخر، أو لم يسمع الانشاء شاهد
~~أصلا ثم أشهدهما على الاقرار لم يقع قطعا (و) لذا قال المصنف: (لو شهد
~~أحدهما بالانشاء والآخر بالاقرار لم يقبل) لأن الاقرار إخبار عما وقع
~~سابقا، فإذا لم يصح السابق لفقد شرطه لم يصح الاقرار، ولذا قال أمير
~~المؤمنين عليه السلام (1) لرجل أتاه بالكوفة فقال: " إني طلقت امرأتي بعد
~~ما طهرت من حيضها قبل أن أجامعها، فقال: أشهدت رجلين ذوي عدل كما أمرك الله
~~تعالى؟ فقال: لا، فقال: اذهب فإن طلاقك ليس بشئ ".
# (و) كذا ظاهر الكتاب (2) والسنة (3) والفتاوى اعتبار كونهما ذكرين ف‍ (لا
~~تقبل شهادة النساء في) إنشاء (الطلاق) بل ولا الخناثى (لا منفردات ولا
~~منضمات إلى الرجال) ولو ألفا، بل هو صريح حسن البزنطي (4) قال للرضا عليه
~~السلام:
# " فإن طلق من غير جماع بشاهد وامرأتين، فقال: لا تجوز شهادة النساء في
~~الطلاق، وتجوز شهادتهن مع غيرهن في الدم إذا حضرته " وصحيح الحلبي (5) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام " سأل عن شهادة النساء في النكاح، قال: تجوز إذا
~~كان معهن رجل، وكان علي عليه ms11472 السلام يقول: لا أجيزها في الطلاق " وخبر داود
~~بن الحصين (6) عنه عليه السلام أيضا " كان أمير المؤمنين عليه السلام لا
~~يجيز شهادة امرأتين في النكاح، ولا يجيز في الطلاق إلا شاهدين
# PageV32P114
# عدلين " إلى غير ذلك من النصوص، بل الظاهر الاتفاق عليه، وما عن ابني أبي
~~عقيل والجنيد بل والشيخ في المبسوط من قبول شهادتهن مع الرجال محمول على
~~ثبوته بذلك بعد إيقاعه بشهادة الذكرين، فلا خلاف حينئذ في المسألة، وقد
~~ذكرنا بعض الكلام في ذلك في كتاب الشهادات.
# (ولو طلق ولم يشهد ثم أشهد كان الأول لغوا) بلا خلاف ولا إشكال (ووقع)
~~الطلاق (حين الاشهاد إذا أتى باللفظ المعتبر في الانشاء) قاصدا به ذلك، بأن
~~قال: " إشهدا بأن زوجتي فلانة طالق " وناويا بذلك إنشاء الطلاق وإيقاعه، لا
~~الاشهاد على وقوع الطلاق السابق الفاقد للاشهاد، فإن كلا منهما حينئذ باطل
~~وإن كان الأول لعدم الاشهاد، والثاني لعدم الانشاء، والفارق بينهما قرائن
~~الأحوال أو إخباره أو نحو ذلك.
# وعليه ينزل صحيح أحمد بن محمد (1) " سألته عن الطلاق فقال: على طهر، وكان
~~علي عليه السلام يقول: لا طلاق إلا بالشهود، فقال له رجل: فإن طلقها ولم
~~يشهد ثم أشهد بعد ذلك بأيام فمتى تعتد؟ فقال: من اليوم الذي أشهد فيه على
~~الطلاق " كي يوافق ما سمعته من النصوص السابقة المعتضدة بما عرفت.
# PageV32P115
# (النظر الثاني) (في أقسام الطلاق) (ولفظه) الذي هو الأعم من الصحيح
~~والفاسد لغة وشرعا وعرفا (يقع على البدعة والسنة) فيقال: طلاق سني وطلاق
~~بدعي نسبته إليهما، بمعنى البدعة المحرمة والسنة المشروعة، وجوبا مخيرا،
~~كطلاق المولى والظاهر الذي يؤمر بعد المدة بالفئ أو الطلاق، كما ستعرف
~~إنشاء الله، وندبا، كالطلاق مع الشقاق وعدم العفة، أو كراهته كالطلاق عند
~~التيام الأخلاق.
# وعلى كل حال (ف‍) طلاق (البدعة) اصطلاحا (ثلاث طلاق الحائض) الحائل (بعد
~~الدخول مع حضور الزوج معها) بل (ومع غيبته دون المدة المشترطة) على حسب ما
~~تقدم سابقا (وكذا النفساء) فإنها كالحائض في الأحكام (أو في طهر قربها فيه)
~~مع عدم اليأس ms11473 والصغر والحمل ومضى المدة مع حضوره أو مطلقا على البحث
~~السابق. (وطلاق الثلاث من غير رجعة بينها) مرسلة أو مترتبة. (والكل) محرم
~~(عندنا) بعنوان الشرعية، بل عند علماء الإسلام، كغيره من الطلاق الباطل
~~بفقد بعض شرائط الصحة وإن اختصت الثلاثة باسم البدعة اصطلاحا.
# وربما قيل: إن الوجه في اختصاصها بذلك اختصاصها بورود النهي (1) عنها
~~بخلاف غيرها من الطلاق الباطل لفقد الشرط، ولذا اختص الإثم بها دونه، إلا
~~أنه كما ترى مجرد دعوى، وخصوصا الأخير، فإنه لا ريب في حرمته مع الاتيان به
~~بعنوان الشرعية وعدمها مع عدمه، إذ التلفظ بالصيغة من حيث كونه كذلك لا
~~دليل على حرمته حتى في الثلاثة.
# PageV32P116
# وعلى كل حال فهو (باطل) عندنا ف‍ (لا يقع معه الطلاق) إلا الأخير، فإنه
~~لا خلاف في وقوع الواحدة به مع الترتيب، وعلى الخلاف في المرسلة، ولعل
~~إطلاق المصنف البطلان بمعنى عدم ترتب الأثر عليه كملا، خلافا للعامة، فيقع
~~به على بدعيته، وبالتأمل فيما ذكرنا يظهر لك عدم ورود ما ذكره في المسالك،
~~والأمر سهل.
# (و) أما (السنة) فقد ذكر المصنف أنها (تنقسم أقساما ثلاثة:
# بائن ورجعي وطلاق العدة) ولكن المعروف جعل الأخير قسما من الثاني لا
~~قسيما له، وحينئذ فينقسم طلاق السنة إلى بائن ورجعي، والرجعي إلى عدي
~~وغيره، وفي القواعد قسم الطلاق الشرعي الذي هو طلاق السنة بالمعنى الأعم
~~إلى طلاق عدة وسنة بالمعنى الأخص، وهو أن يطلق على الشرائط، ثم يتركها حتى
~~تخرج من العدة، سواء كانت العدة رجعية أو بائنة، ثم يتزوجها بعقد جديد،
~~وهذه القسمة وإن لم تكن متداخلة إلا أنها غير حاصرة، فإن الطلاق الشرعي أعم
~~منهما، ثم بعد ذلك قسمه إلى البائن والرجعي، وكذلك فعل في الإرشاد، إلا أنه
~~قدم التقسيم إلى البائن والرجعي على السني والعدي.
# وفي المسالك " التحقيق أن الطلاق العدي من أقسام الرجعي، والطلاق السني -
~~بالمعنى الأخص - بينه وبين كل واحد من البائن والرجعي عموم وخصوص من وجه،
~~يختص البائن عنه بما إذا لم يتزوجها بعد العدة مع كونه ms11474 بائنا، ويختص السني
~~عنه بما إذا كان رجعيا فلم يرجع ويتزوجها بعد العدة، ويتصادقان فيما إذا
~~كان الطلاق بائنا وتزوجها بعد العدة، ويختص العدي عنه بما إذا رجع في
~~العدة، ويختص السني عنه بما إذا كان الطلاق بائنا وتزوج بعد العدة،
~~ويتصادقان فيما إذا كان الطلاق رجعيا ولم يرجع فيه إلى أن انقضت العدة ثم
~~تزوجها بعقد جديد، فالأجود في التقسيم أن يقسم الطلاق السني إلى البائن
~~والرجعي، والقسمة حاصرة غير متداخلة، ويقسم أيضا إلى طلاق العدة وطلاق
~~السنة بالمعنى الأخص وغيرهما، لا أن يقتصر PageV32P117
# عليهما، وما ذكرناه من أن الطلاق السني بالمعنى الأخص أعم من البائن
~~والرجعي هو مدلول فتاوى الأصحاب أجمع، وسيأتي بيانه في عبارة المصنف، ولكن
~~الظاهر من الأخبار اختصاصه بالطلاق الرجعي، وعلى هذا فيكون من أقسامه كطلاق
~~العدة ".
# قلت: هذه المتعبة لا حاصل لها إذا كان المراد منها مجرد بيان اصطلاح لا
~~بيان عنوانات أحكام شرعية مختلفة، وليس إلا في الطلاق العدي بالنسبة إلى
~~تحريم الأبد في التسع، ولا خلاف نصا (1) وفتوى في أنه ما سمعته في عبارة
~~المصنف دون غيره، وحينئذ ليس هذا الاختلاف إلا مجرد اصطلاح ونحوه مما لا
~~يترتب عليه حكم شرعي، فيكون الأمر فيه سهلا.
# لكن قد استفاضت النصوص في تقسيم الطلاق إلى طلاق العدة وطلاق السنة، بل
~~في صحيح زرارة (2) عن الباقر عليه السلام " كل طلاق لا يكون على السنة أو
~~على العدة فليس بشئ، قال زرارة: قلت لأبي جعفر عليه السلام: فسر لي طلاق
~~السنة وطلاق العدة، فقال: أما طلاق السنة فإذا أراد الرجل أن يطلق امرأته
~~فلينتظر بها حتى تطمث وتطهر، فإذا خرجت من طمثها طلقها تطليقة من غير جماع،
~~ويشهد شاهدين على ذلك، ثم يدعها حتى تطمث طمثتين، فتنقضي عدتها بثلاث حيض،
~~وقد بانت منه، ويكون خاطبا من الخطاب، إن شاءت تزوجته، وإن شاءت لم تتزوجه،
~~وعليه نفقتها والسكنى ما دامت في عدتها، وهما يتوارثان حتى تنقضي العدة،
~~قال: وأما طلاق العدة الذي قال الله تعالى: (3) فطلقوهن - إلى ms11475 آخره - فإذا
~~أراد الرجل منكم أن يطلق امرأته طلاق العدة فلينتظر بها حتى تحيض وتخرج من
~~حيضها، ثم يطلقها تطليقة من غير جماع، ويشهد شاهدين عدلين، ويراجعها في
~~يومه ذلك إن أحب
# PageV32P118
# أو بعد ذلك بأيام قبل أن تحيض، ويشهد على رجعتها، ويواقعها حتى تحيض،
~~فإذا حاضت وخرجت من حيضها طلقها تطليقة أخرى من غير جماع، ويشهد على ذلك،
~~ثم يراجعها أيضا متى شاء قبل أن تحيض، ويشهد على رجعتها، ويواقعها وتكون
~~معه إلى الحيض أي الحيضة الثالثة، فإذا خرجت من حيضها الثالثة طلقها
~~التطليقة الثالثة بغير جماع، ويشهد على ذلك، فإذا فعل ذلك فقد بانت منه،
~~ولا تحل له حتى تنكح زوجا غيره، قيل له: فإن كانت ممن لا تحيض، فقال: مثل
~~هذه تطلق طلاق السنة ".
# وفي صحيح ابن مسلم (1) عنه عليه السلام أيضا " طلاق السنة يطلقها تطليقة
~~على طهر من غير جماع بشهادة شاهدين، ثم يدعها حتى تمضي أقراؤها، فإذا مضت
~~أقراؤها فقد بانت منه، وهو خاطب من الخطاب، وإن أراد أن يراجعها أشهد على
~~رجعتها قبل أن تمضي أقراؤها، فتكون عنده على التطليقة الماضية ".
# وفي صحيح أبي بصير (2) عن الصادق عليه السلام تفسير طلاق السنة بما سمعته
~~في صحيح زرارة، قال: " وأما طلاق الرجعة فأن يدعها حتى تحيض وتطهر، ثم
~~يطلقها بشهادة شاهدين، ثم يراجعها ويواقعها، ثم ينتظر بها الطهر، فإذا حاضت
~~وطهرت أشهد شاهدين على تطليقة أخرى، ثم يراجعها ويواقعها، ثم ينتظر بها
~~الطهر، فإذا حاضت وطهرت أشهد شاهدين على التطليقة الثالثة، ثم لا تحل له
~~حتى تنكح زوجا غيره، وعليها أن تعتد ثلاثة قروء من يوم طلقها التطليقة
~~الثالثة " الحديث.
# إلى غير ذلك من النصوص.
# وكيف كان (فالبائن ما لا يصح للزوج بعده (معه خ ل) الرجعة) بها، (وهو
~~ستة) بلا خلاف نصا (3) وفتوى:
# PageV32P119
# الأول:
# (طلاق التي لم يدخل بها) وإن خلا بها خلوة، فإنه وإن حكم باعتدادها ظاهرا
~~لكنها بائن باعتبار عدم الدخول قبلا ودبرا، فإنه معتبر كالقبل، لصدق المس
~~والادخال والدخول والمواقعة والتقاء ms11476 الختانين إن فسر بالتحاذي، وإمكان سبق
~~المني فيه إلى الرحم، وكونه أحد المأتيين (1)، نعم يعتبر كون الدخول موجبا
~~للغسل بغيبوبة الحشفة وإن لم ينزل، لخروج ما دونها عما ذكر.
# (و) الثاني:
# طلاق اليائسة) وهي من بلغت خمسين أو ستين سنة على ما تقدم في كتاب الحيض.
# (و) الثالث:
# (من لم تبلغ) سن إمكان (المحيض) أي التسع وإن دخل بها، للأمن من اختلاط
~~المائين، ولقول الصادق عليه السلام في خبر عبد الرحمن (2): " ثلاثة يتزوجن
~~على كل حال: التي لا تحيض ومثلها لا تحيض، قال: وما حدها؟ قال: إذا أتى لها
~~أقل من تسع سنين، والتي لم يدخل بها، والتي يئست من المحيض ومثلها لا تحيض)
~~الحديث.
# PageV32P120
# الرابع (و) الخامس:
# طلاق (المختلعة والمباراة ما لم ترجعا في البذل)، فإن رجعا به كان رجعيا،
~~فتلحقه أحكامه في الأقوى: من وجوب الانفاق والاسكان وتحريم الأخت والخامسة
~~وغيرها، فهو حينئذ بائن في حال ورجعي في آخر، كما تعرف ذلك إنشاء الله في
~~محله.
# (و) السادس:
# (المطلقة ثلاثا بينها رجعتان) ولو بعقد جديد بمعنى الرجوع إلى نكاحها،
~~لما ستعرف من عدم اعتبار خصوص الرجعتين بالطلاق في بينونته وحرمتها عليه
~~حتى تنكح زوجا غيره.
# (والرجعي هو الذي للمطلق مراجعتها فيه، سواء راجع أو لم يراجع) بلا خلاف
~~ولا إشكال، وهو ما عدا الستة المزبورة كتابا (1) وسنة (2) وإجماعا اعتدت
~~بالأقراء أو الشهور أو الوضع.
# (وأما طلاق العدة) - الذي هو قسم مركب من البائن والرجعي بناء على أنه
~~مجموع الثلاث، ولذلك جعله المصنف كما عن التحرير قسيما لهما لا قسما من
~~أحدهما (ف‍) يقال: (هو أن يطلق على الشرائط، ثم يراجعها قبل خروجها من
~~عدتها ويواقعها) قبلا أو دبرا (ثم يطلقها في) طهر آخر (غير طهر المواقعة،
~~ثم يراجعها ويواقعها، ثم يطلقها في طهر آخر، فإنها تحرم عليه حتى تنكح
~~زوجا) آخر (غيره) بلا خلاف ولا إشكال، وقد سمعت تفسيره بذلك في صحيح زرارة
~~(3)
# PageV32P121
# السابق (فإن نكحت وخلت ثم تزوجها ف‍) إن (اعتمد ما اعتمده أولا حرمت في
~~الثالثة) ms11477 عليه أيضا (حتى تنكح غيره، فإن نكحت ثم خلت فنكحها ثم فعل كالأول
~~حرمت في التاسعة تحريما مؤبدا) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه.
# ولخبر أبي بصير (1) سأل الصادق عليه السلام " عن الذي يطلق ثم يراجع ثم
~~يطلق، ثم يراجع ثم يطلق، قال: لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره فيتزوجها رجل
~~آخر فيطلقها على السنة ثم ترجع إلى زوجها الأول، فيطلقها ثلاث تطليقات،
~~فتنكح زوجا غيره، ثم ترجع إلى زوجها الأول، فيطلقها ثلاث مرات على السنة،
~~ثم تنكح، فتلك التي لا تحل له أبدا ".
# وخبر جميل بن دراج (2) عن أبي عبد الله عليه السلام وإبراهيم بن عبد
~~الحميد عن أبي عبد الله وأبي الحسن عليهما السلام قال: " إذا طلق الرجل
~~المرأة فتزوجت، ثم طلقها زوجها فتزوجها الأول، ثم طلقها فتزوجت رجلا، ثم
~~طلقها فتزوجها الأول، ثم طلقها الزوج الأول، فإذا طلقها على هذا ثلاثا لم
~~تحل له أبدا ".
# وخبر زرارة وداود بن سرحان (3) عن الصادق عليه السلام " إن الذي يطلق
~~الطلاق الذي لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره ثلاث مرات لا تحل له أبدا ".
# ومكاتبة محمد بن سنان (4) للرضا عليه السلام " وعلة تحريم المرأة بعد تسع
~~تطليقات فلا تحل له أبدا عقوبة لئلا يتلاعب بالطلاق ولا تستضعف المرأة،
~~وليكون ناظرا في أموره متيقظا معتبرا، وليكون يأسا لهما من الاجتماع بعد
~~تسع تطليقات).
# إلا أن الجميع كما ترى لا صراحة فيه في اشتراط التحريم بالتسع بالطلاق
# PageV32P122
# العدي على الوجه المزبور، بل ظاهره الاطلاق. فالعمدة حينئذ الاجماع.
# مؤيدا بمفهوم القيد في المروي (1) عن الخصال في تعداد المحرمات بالسنة
~~قال: " وتزويج الرجل امرأة قد طلقها للعدة تسع تطليقات ".
# وبمفهوم الشرط في المحكي عن الفقه الرضوي (2) فإنه بعد أن ذكر كيفية طلاق
~~العدة على ما سمعته قال: " فإن طلقها ثلاث تطليقات على ما وصفته واحدة بعد
~~واحدة فقد بانت منه، ولا تحل له بعد تسع تطليقات أبدا، وأعلم أن كل من طلق
~~تسع تطليقات على ما وصفت لم تحل له ms11478 أبدا " مضافا إلى عدم تعرضه للتحريم
~~أبدا فيما ذكره من طلاق السنة أيضا.
# وبخبري معلى بن خنيس (3) عن الصادق عليه السلام واللفظ لأحدهما " في رجل
~~طلق امرأته ثم لم يراجعها حتى حاضت ثلاث حيض، ثم تزوجها، ثم طلقها فتركها
~~حتى حاضت ثلاث حيض، ثم تزوجها، ثم طلقها من غير أن يراجع، ثم تركها حتى
~~حاضت ثلاث حيض، قال: له أن يتزوجها أبدا ما لم يراجع ويمس " باعتبار ظهور
~~لفظ التأبيد أو صراحته في العموم لما لو طلقت كذلك طلقات عديدة ولو تجاوزت
~~التسع، وأنها لا تحرم بذلك إلا مع حصول الأمرين: من الرجوع والوقوع، وليس
~~نصا في مختار ابن بكير، فيطرح لقبوله التقييد بحصول التحليل بعد كل ثلاث،
~~ومقتضاه حينئذ أنه يتزوجها أبدا بعد حصول المحلل لا مطلقا، وإن كان هو كما
~~ترى.
# PageV32P123
# ونحوه التأييد بما في الموثق الذي رواه ابن بكير (1) دليلا له عن أبي
~~جعفر عليه السلام " فإن فعل هذا بها - مشيرا إلى طلاق السنة - مأة مرة هدم
~~ما قبله وحلت بلا زوج " باعتبار أن خروج الذيل عن الحجية بالاجماع
~~والمعتبرة لا يقتضي خروج الجميع عنها، فقد يكون من إلحاق ابن بكير الذي في
~~سنده به لاجتهاده، ويؤيده اعترافه بعدم سماعه رواية من أحد غير هذا الخبر،
~~إلا أن ذلك كله كما ترى، ضرورة أن مبنى الحل فيه أبدا على عدم الاحتياج إلى
~~المحلل، لانهدام الطلاق بتزويجه، وقد عرفت أن عنوان المحرمة أبدا في التسع
~~في خبر زرارة وداود بن سرحان هي التي تطلق الطلاق الذي لا تحل له حتى تنكح
~~زوجا غيره ثلاث مرات.
# نعم قد يؤيد أيضا بتصريح النصوص (2) بالفرق في الحكم بين السني والعدي،
~~وليس إلا في التحريم أبدا بالتسع في الأخير، للتصريح بها بالاحتياج إلى
~~المحلل فيهما، لكن فيه أيضا أن في بعض النصوص تصريحا أيضا بالتحريم أبدا
~~بالتسع في طلاق السنة، كالصحيح (3) " إذا طلق الرجل المرأة فتزوجت، ثم
~~طلقها زوجها فتزوجها الأول، ثم طلقها فتزوجت رجلا، ثم طلقها فتزوجها الأول،
~~ثم طلقها هكذا ms11479 ثلاثا لم تحل له أبدا " لكنه شاذ لم نجد عاملا به. و
~~(بالجملة) قد عرفت أن العمدة الاجماع، فلا وجه لتوقف بعض متأخري المتأخرين
~~في الحكم المزبور.
# هذا وفي الروضة وغيرها أن إطلاق الطلاق العدي على التسع المرتبة مجاز،
~~لأن الثالثة من كل ثلاث ليست للعدة، فاطلاقه عليها إما إطلاق لاسم الأكثر
~~على الأقل، أو باعتبار المجاورة، وفيه أنه يمكن دعوى وضع الطلاق العدي
~~للثلاث
# PageV32P124
# المزبورة على الوجه المزبور، فلا مجاز حينئذ.
# ومن هنا قال في كشف اللثام " إن الظاهر من عبارة المصنف وكثير أن مجموع
~~الثلاث الطلقات صورة طلاق العدة، وربما يتوهم من الخبر (1) - ثم قال -:
# والأجود ما مر في النكاح ويظهر مما سيأتي ونص عليه جماعة منهم ابني إدريس
~~وسعيد من أنه الطلاق الذي يراجع في عدته، والخبر بهذا المعنى، فإنه تفسير
~~للآية (2) وقد أمر بها (فيها خ ل) ولا يظهر وجه للأمر بالثلاث، فالمراد في
~~الخبر بقوله عليه السلام: " ثم يطلقها... ثم يطلقها " إن أراد وكذا الباقي
~~".
# وفي الرياض " المستفاد من قوله في تفسيره: " ما يرجع فيه ويواقع ثم يطلق
~~" هو أن المعتبر فيه أن يطلق ثانيا بعد الرجوع والمواقعة خاصة، وعن بعضهم
~~عدم اعتبار الطلاق ثانيا والاقتصار على الرجعة ".
# وعن النهاية وجماعة " أن الطلاق الواقع بعد المراجعة والمواقعة يوصف
~~بكونه عديا وإن لم يقع بعده رجوع ووقاع، لكن الطلاق الثالث لا يوصف بكونه
~~عديا إلا إذا وقع بعد الرجوع والوقاع، قيل: وفي بعض الروايات دلالة عليه ".
# قلت: لا ريب في ظهور النصوص وكثير من الفتاوى بكون الطلاق العدي المجموع
~~المركب من الثلاثة على الوجه المزبور، وحينئذ لا يتصور التفريق فيه، ضرورة
~~خروجه بالتفريق بين طلقاته عن كونه عديا حينئذ، نعم يتصور التفريق بين
~~طلقاته التسع بأن يطلق بعد الفرد الأول منه وحصول المحلل للسنة مثلا، ثم
~~يتزوجها بعد العدة لها أيضا، فيطلقها، ثم يتزوجها بعد العدة، ثم يطلقها، ثم
~~يصيبها المحلل، ثم يتزوجها، ثم يطلقها طلاقا عديا للعدة ثلاثا، ثم يصيبها
~~المحلل، ثم يتزوجها فيطلقها طلاقا ms11480 عديا، وبالجملة لم تتوال أفراد الطلاق
~~العدي، والظاهر ترتب التحريم عليه أبدا، لصدق حصوله ثلاثا.
# ولكن في الروضة بعد أن ذكر ما سمعت قال: " وحيث كانت النصوص
# PageV32P125
# والفتاوى مطلقة في اعتبار التسع للعدة في التحريم المؤبد كان أعم من
~~كونها متوالية ومتفرقة، فلو أنفق في كل ثلاث واحدة للعدة اعتبر فيه إكمال
~~التسع كذلك وظاهره إمكان التفريق بين ثلاثة، فيكون الطلاق هو الذي يراجع في
~~عدته ويواقع فيها.
# وفي الرياض " وللنظر فيهما مجال، أما في الأول فلتعليق التحريم المؤبد
~~فيه على وقوعها بحيث يحتاج كل ثلاث منها إلى محلل، ألا ترى إلى الموثق (1)
~~المصرح بأن الذي يطلق الطلاق الذي لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره ثلاث مرات
~~ويتزوج ثلاث مرات لا تحل له أبدا، ولا شئ من الطلقات الثلاث العديات
~~المتفرق كل منهما (2) في ثلاث يحتاج إلى محلل، وقد أعترف به في توجيهه
~~احتمال اغتفار الثالثة من كل ثلاث وقع فيها عدية واحدة بأنه المعتبر عند
~~التوالي، وأن الثالثة لم يتحقق اعتبار كونها للعدة، وإنما استفيد من النص
~~التحريم بالست الواقعة بها، فيستصحب الحكم مع عدم التوالي، فبعد الاعتراف
~~بكون المستفاد من النص التحريم بالست الواقعة لها المنحصرة هي في التوالي
~~كيف يمكن دعوى شموله للتسع المتفرقة؟! واعترف به أيضا في توجيه احتمال عدم
~~الاغتفار الذي قواه بأن ثبوته مع التوالي على خلاف الأصل، وإذا لم يحصل
~~اعتبرت الحقيقة، خصوصا مع كون طلقة العدة هي الأولى خاصة، فإن علاقتي
~~المجاورة والأكثرية منتفيتان عن الثالثة، إذ لا مجاورة للعدية ولا أكثرية
~~لها، بخلاف ما لو كانت العدية هي الثانية، فإن علاقة المجاورة موجودة، وأما
~~في الثاني فلتصريح علي بن إبراهيم (3) في المحكي
# PageV32P126
# عنه بعين ما في الرضوي (1) مصرحا في آخره، بأن هذه هي التي لا تحل لزوجها
~~الأول أبدا الظاهر في الحصر الحقيقي والمجازي على خلاف الأصل، ونحوه الصدوق
~~في الفقيه، بل ظاهرهما كالرضوي اشتراط الترتيب في تأبد التحريم، لتصريحه
~~بأنه الطلقات التسع التي كل ثلاث منها لا بد أن ms11481 يكون كل واحد منها واحدا
~~بعد واحد المتبادر منه ذلك ".
# قلت: لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه سقوط كثير من هذا الكلام،
~~ضرورة عدم تحقق الطلاق العدي المفسر بما سمعت في التفريق على الوجه المزبور
~~الذي مقتضاه تحقق التحريم بعد الدخول في الخامسة والعشرين إن كان العدية هو
~~الأولى من كل ثلاث، أو السادسة والعشرين إن كان الثانية بغير طلاق، بل قيل:
# ولو توقف على طلاق آخر بعده ولم يكن ثالثا كما في الأول لزم جعل ما ليس
~~بمحرم محرما والحكم بالتحريم بدون طلاق موقوف على التحليل، وكلاهما بعيد
~~وذلك أمارة لزوم الاقتصار على مورد النص.
# نعم قد عرفت شموله للتفريق بالمعنى الذي ذكرناه وإن كان الذي ينساق في
~~بادئ النظر خلافه أيضا، كما أنه ينساق منه حصول التحريم بمطلق التسع التي
~~تخللها المحلل، خرج ما خرج منها بالاجماع، وهو الخالي عن طلاق عدي، وبقي
~~صور التفريق، لكن دقيق النظر يقتضي خلافهما، فلاحظ وتأمل، ولكن على كل حال
~~كله في الحرة.
# أما الأمة فقد استفاض في النصوص (2) والفتاوى تحريمها المحتاج إلى محلل
~~بطلقتين بينهما رجعة ووقاع، أما تحريمها أبدا بتكرر ذلك ثلاثا فتحرم حينئذ
~~بالست كذلك فلم أقف فيه على دليل بالخصوص، ومن هنا احتمل بعضهم بل جزم آخر
~~إن لم يكن إجماع بعدم حرمتها مطلقا وإن تكرر ذلك أزيد من ذلك، اللهم إلا أن
~~يدعي استفادته من الحكم في الحرة بناء على أنها على النصف منها في هذه،
# PageV32P127
# ولم يتصور التصنيف في الطلقة، فجعل عدتها طلقتين، وبتكراره ثلاثا يحصل
~~التحريم به أبدا في حرة أو أمة وإن أختلف موضوعه فيهما، بل يمكن استفادة
~~ذلك من التأمل في النصوص (1) المزبورة، فلاحظ وتأمل مراعيا للاحتياط الذي
~~لا يخفى حاله في جميع أفراد المقام.
# (و) كيف كان فلا إشكال بل ولا خلاف معتد به كما ستعرف في أنه (لا يقع
~~الطلاق للعدة ما لم يطأها بعد المراجعة، ولو طلقها) بعد المراجعة (قبل
~~المواقعة صح، و) لكن (لم يكن للعدة) الذي من ms11482 شرطه المواقعة بعدها، فلا
~~يترتب على التسع به تحريم الأبد، بل ولا من السنة بالمعنى الأخص، نعم هو
~~منها بالمعنى الأعم، وبه وبغيره من الأفراد يعلم عدم انحصار أفراد الطلاق
~~في السني بالمعنى الأخص والعدي وإن أوهمته بعض النصوص (2) لكن لا بد من
~~حملها على ما لا ينافي ذلك.
# (و) كذا لا إشكال ولا خلاف معتد به في أن (كل امرأة) حرة (استكملت الطلاق
~~ثلاثا حرمت حتى تنكح زوجا غير المطلق، سواء كانت مدخولا بها أو لم تكن،
~~راجعها) في العدة وواقعها أم لم يواقعها ثم طلقها، ثم راجعها كذلك ثم طلقها
~~(أو) لم يراجعها فيها بل (تركها) إلى أن انقضت عدتها، ثم تزوجها بعقد جديد
~~ثم طلقها، وهكذا ثلاثا.
# وبالجملة لا فرق في ذلك بين العدي السني بالمعني الأخص والأعم، وستسمع
~~شذوذ ابن بكير في تخصيص ذلك بالطلاق العدي دون السني، كشذوذ بعض النصوص (3)
~~المتضمنة لذلك، لمعارضتها بالمستفيض من النصوص (4) أو المتواتر
# PageV32P128
# الموافق لاطلاق الكتاب (1) ولإجماع الأصحاب بقسميه، فالمسألة بحمد الله
~~من الواضحات، وستسمع إنشاء الله فيما يأتي ما يزيدها وضوحا.
# (مسائل) ست:
# (الأولى:) (إذا طلقها فخرجت من العدة ثم نكحها مستأنفا ثم طلقها وتركها
~~حتى قضت العدة ثم أستأنف نكاحها ثم طلقها ثالثة حرمت عليه حتى تنكح زوجا
~~غيره، فإذا فارقها واعتدت جاز له مراجعتها، ولا تحرم هذه في التاسعة، ولا
~~يهدم استيفاء عدتها تحريمها في الثالثة) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بينا
~~إلا في الأخير من ابن بكير والصدوق، فجعلا الخروج من العدة هادما للطلاق،
~~فله حينئذ نكاحها بعد الثلاث بلا محلل، ولكن قد سبقهما الاجماع ولحقهما، بل
~~يمكن دعوى تواتر النصوص (2) بالخصوص بخلافهما، منها ما تقدم في تفسير السني
~~والعدي، فضلا عن إطلاق الكتاب (3) والسنة (4).
# نعم روى أولهما الذي هو ليس من أصحابنا عن زرارة في الصحيح (5) " سمعت
~~أبا جعفر عليه السلام يقول: الطلاق الذي يحبه الله تعالى والذي يطلقه
~~الفقيه وهو العدل بين المرأة والرجل أن يطلقها في استقبال الطهر بشهادة
~~شاهدين وإرادة ms11483 في القلب، ثم يتركها ثم تمضي ثلاثة قروء، فإذا رأت الدم في
~~أول قطرة من الثالثة وهو آخر القرء لأن الأقراء هي الأطهار فقد بانت منه،
~~وهي أملك بنفسها، فإن شاءت تزوجته وحلت له بلا زوج، فإن فعل هذا بها مأة
~~مرة هدم ما قبله وحلت بلا زوج، وإن راجعها قبل أن تملك نفسها ثم طلقها ثلاث
~~مرات يراجعها ثم يطلقها لم تحل
# PageV32P129
# له إلا بزوج ".
# لكن قال الشيخ: " إنه يجوز أن يكون ابن بكير أسند ذلك إلى زرارة عن أبي
~~جعفر عليه السلام نصرة لمذهبه الذي كان أفتى به، لما رأى أصحابه لا يقبلون
~~ما يقوله برأيه، وليس هو معصوما لا يجوز عليه هذا، بل وقع عنه من العدول عن
~~مذهب الحق إلى اعتقاد مذهب الفطحية ما هو معروف من مذهبه، والغلط في ذلك
~~أعظم من إسناده فيما يعتقد صحته بشبهة إلى بعض أصحاب الأئمة عليهم السلام
~~".
# ولعل السبب في ذلك ما عن ابن سماعة (1) " من أن الحسين بن هاشم سأل ابن
~~بكير هل سمعت فيما ذكرته شيئا؟ فقال: رواية رفاعة، فقال له: إن رفاعة روى
~~إذا دخل بينهما زوج فقال: زوج وغير زوج عندي سواء فقال له: هل سمعت في هذا
~~شيئا؟ فقال: لا، هذا مما رزق الله من الرأي - ولذا - قال ابن سماعة:
# وليس لأحد يأخذ بقول ابن بكير، فإن الرواية إذا كان بينهما زوج " وما عن
~~ابن المغيرة (2) أيضا من " أني سألت ابن بكير عن رجل طلق امرأته واحدة ثم
~~تركها حتى بانت منه ثم تزوجها، قال: هي معه كما كانت في التزويج، قال: قلت:
# فإن رواية رفاعة إذا كان بينهما زوج، فقال لي عبد الله: هذا زوج، وهذا
~~مما رزق الله من الرأي، ومتى ما طلقها واحدة فبانت ثم تزوجها زوج آخر ثم
~~طلقها زوجها فتزوجها الأول فهي عنده مستقبلة كما كانت، قال: فقلت لعبد
~~الله: هذه رواية من؟ قال: هذا مما رزق الله من الرأي " إذ لو كان عنده
~~رواية زرارة لأسند فتواه إليها ms11484 لا إلى ما ذكره من الرأي.
# على أن رواية رفاعة ظاهرة بل صريحة في خلافه، قال معاوية بن حكيم: روى
~~أصحابنا عن رفاعة بن موسى (2) " أن الزوج يهدم الطلاق الأول، فإن تزوجها
# PageV32P130
# فهي عنده مستقبلة، فقال أبو عبد الله عليه السلام: يهدم الثلاث ولا يهدم
~~الواحدة والثنتين؟ " بل عن ابن المغيرة (1)، أن رفاعة روى عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " طلقها ثم تزوجها رجل ثم طلقها فتزوجها الأول إن ذلك يهدم
~~الطلاق الأول " فلا ريب أن ابن بكير قد توهم ذلك من رواية رفاعة التي عرفت
~~أنها بخلافه.
# بل مما ذكرنا قد ينقدح الشك في موقوفة عبد الله بن سنان (2) الموافقة لما
~~ذكره ابن بكير قال: " إذا طلق الرجل امرأته فليطلق على طهر بغير جماع
~~وشهود، فإن تزوجها بعد ذلك فهي عنده على ثلاث، وبطلت التطليقة الأولى، فإن
~~طلقها اثنتين ثم كف عنها حتى تمضي الحيضة الثالثة بانت منه بثنتين، وهو
~~خاطب من الخطاب، فإن تزوجها بعد ذلك فهي عنده على ثلاث تطليقات، وبطلت
~~الاثنتان، فإن طلقها ثلاث تطليقات على العدة لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره
~~" أو أنه ذكر ذلك عن ابن بكير وأصحابه أو صدر منه تقية.
# كخبر المعلي بن خنيس (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " في الرجل يطلق
~~امرأته، ثم لم يراجعها حتى حاضت بثلاث حيض، ثم تزوجها ثم طلقها فتركها حتى
~~حاضت ثلاث حيض، ثم تزوجها ثم طلقها من غير أن يراجع، ثم تركها حتى حاضت
~~ثلاث حيض، قال: له أن يتزوجها أبدا ما لم يراجع ويمس " أو غير ذلك.
# وكيف كان فقد استقر المذهب على خلاف ابن بكير، وأنه لا فرق بين العدي
~~والسني والمركب منهما في اشتراط الحل بالمحلل بعد الثلاث كما عرفته سابقا،
~~والله العالم.
# PageV32P131
# المسألة (الثانية:) (إذا طلق الحامل وراجعها جاز له أن يطأها ويطلقها
~~ثانية) بعد شهر أو مطلقا (للعدة إجماعا) في القواعد ومحكي الإيضاح وشرح
~~الصيمري وإن أطلق المنع الصدوقان اللذان لحقهما الاجماع إن لم يكن قد
~~سبقهما، ms11485 لاطلاق الأدلة أو عمومها، وموثق إسحاق بن عمار (1) " قلت لأبي
~~إبراهيم عليه السلام: الحامل يطلقها زوجها ثم يراجعها ثم يطلقها ثم يراجعها
~~ثم يطلقها الثالثة، قال: تبين منها ولا تحل له حتى تنكح زوجا غيره ".
# وموثقه الآخر (2) عن أبي الحسن عليه السلام " سألته عن رجل طلق امرأته
~~وهي حامل ثم راجعها ثم طلقها ثم راجعها ثم طلقها الثالثة في يوم واحد تبين
~~منه، قال: نعم ".
# وموثقه الآخر (3) عن أبي الحسن عليه السلام الأول " سألته عن الحبلى تطلق
~~الطلاق التي لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره، قال: نعم قلت: ألست قلت لي إذا
~~جامع لم يكن له أن يطلق؟ قال: إن الطلاق لا يكون إلا على طهر قد بان أو حمل
~~قد بان، وهذه قد بان حملها ".
# ومرسل ابن بكير (4) قال: " في الرجل تكون له المرأة الحامل وهو يريد أن
~~يطلقها، قال: يطلقها إذا أراد الطلاق بعينه، ويطلقها بشهادة الشهود، فإن
~~بدا له في يوم أو من بعد ذلك أن يراجعها يريد الرجعة بعينها فليراجع
~~وليواقع، ثم يبدو له فيطلق أيضا، ثم يبدو له فيراجع كما راجع أولا، ثم يبدو
~~له فيطلق، فهي التي لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره إذا كان إذا راجع يريد
~~المواقعة والامساك ويواقع).
# PageV32P132
# وخبر يزيد الكناسي (1) " سألت أبا جعفر عليه السلام عن طلاق الحبلى،
~~فقال:
# يطلقها تطليقة واحدة للعدة بالشهود والشهور، قلت له: فله أن يراجعها قال:
~~نعم وهي امرأته، قلت، فإن راجعها ومسها ثم أراد أن يطلقها تطليقة أخرى،
~~قال:
# لا يطلقها حتى يمضي لها بعد ما مسها شهر، قلت: فإن طلقها ثانية وأشهد على
~~طلاقها، ثم راجعها وأشهد على رجعتها ومسها، ثم طلقها التطليقة الثالثة
~~وأشهد على طلاقها لكل عدة شهر، هل تبين منه كما تبين المطلقة على العدة
~~التي لا تحلل لزوجها حتى تنكح زوجا غيره؟ قال نعم، قلت: فما عدتها؟ قال:
~~عدتها أن تضع ما في بطنها، ثم قد حلت للأزواج.
# ولا ينافي ذلك النصوص (2) الكثيرة التي فيها الصحيح وغيره ms11486 المتضمنة لكون
~~طلاق الحامل واحدة، بل في خبر منصور الصيقل (3) عن الصادق عليه السلام
~~النهي عن طلاقها بعد المراجعة فيها حتى تضع، إلا أنها شاذة لعدم القائل
~~بمضمونها إلا ما سمعته من إطلاق الصدوقين، ومحتملة لإرادة الاتحاد صنفا
~~بمعنى أنه لا فصل بينهما بانقضاء طهر أو خلو من عدة، واستحباب الاتحاد، بل
~~كراهة التعدد، وغير ذلك مما لا بأس به بعد ترجيح النصوص السابقة بالموافقة
~~لعموم الكتاب (4) والسنة (5) والعمل من زمنهما، بل وقبله إلى زماننا، مع
~~اختلاف الأمصار (و) تفاوت المشارب، فمن الغريب وسوسة بعض متأخري المتأخرين
~~في الحكم المزبور.
# نعم (قيل) والقائل الشيخ في المحكي من نهايته وابنا البراج وحمزة:
# (لا يجوز) طلاقها (للسنة) بالمعنى الذي هو خلاف العدي، أي طلاقها بعد
~~المراجعة بلا مواقعة، لا السني بالمعني السابق الذي لا يتصور في المقام،
~~لكون انقضاء عدتها وضع الحمل الذي تخرج به عن وصف الحامل التي هو موضوع
~~البحث.
# PageV32P133
# ودعوى بعض الناس خروجها عن العدة بالثلاثة أشهر فيتصور فيها حينئذ طلاق
~~السنة واضحة الفساد، كما تعرفه في محله وإن قال الصادق عليه السلام هنا في
~~خبر الكناني: (1) " طلاق الحامل واحدة وعدتها أقرب الأجلين " لكن في الصحيح
~~(1) " طلاق الحبلى واحدة، وأجلها أن تضع حملها، وهو أقرب الأجلين ". مضافا
~~إلى ما في الكتاب (3) والسنة (4): من أن عدتها وضع الحمل، فلا طلاق سني لها
~~بالمعنى الأخص قطعا، بل لو فرض إرادة الشيخ ذلك كان المعنى أنه لا يصح
~~طلاقها للسنة بمعنى عدم تصوره، وإن كان حمل النصوص عليه حينئذ لا يخلو من
~~صعوبة.
# وعلى كل حال فما أطنب به في المسالك وأتباعها في تحقيق ذلك في غير محله
~~قطعا.
# وكيف كان فلا دليل له سوى أنه جمع بين النصوص، لكن لا شاهد له سوى مرسل
~~ابن بكير (5) الذي لا جابر له بحيث يصلح للحكم به على النصوص السابقة، بل
~~الموهن متحقق.
# (و) من هنا كان (الجواز أشبه) بأصول المذهب وقواعده، فضلا عن خصوص إطلاق
~~الأدلة السابقة، ضرورة كونها زوجة بالرجوع الذي لا ms11487 يعتبر في صحته المواقعة
~~نصا (6) وفتوى، فهي محل للطلاق بعموم الأدلة وإطلاقها.
# وكذا ما عن ابن الجنيد من اعتبار الشهر وإن توهمه بعض الناس من بعض
~~العبارات القديمة، لكنه ليس له إلا الخبر المزبور (7) المعرض عنه بين
~~الأصحاب
# PageV32P134
# قديما وحديثا على وجه لا يصلح معارضا لاطلاق النصوص السابقة فضلا عن
~~صريحها، خصوصا بعد إمكان حمله على ضرب من الندب باعتبار حصول البعد فيه عن
~~مشابهة العامة الذين يصححون الطلاق ثلاثا في مجلس واحد إرسالا وترتيبا من
~~دون تخلل رجعة، فضلا عن المواقعة، كما تسمع نظيره في حمل النصوص في المسألة
~~الآتية.
# وأوضح من ذلك احتمالها كون المراد احتساب طلاق الحامل واحدة وإن كان في
~~طهر المواقعة، لا أنه باطل لذلك كما يتوهم، وربما أرشد لذلك خبر إسحاق ابن
~~عمار (1) السابق.
# وبذلك كله ظهر لك وجه استقرار كلمة الأصحاب على الجواز بالمواقعة وبدونها
~~بعد مضي الشهر وقبله لو ساعة واحدة.
# وربما جمع بين النصوص بحمل نصوص الواحدة (2) على من لم يرد بالرجعة
~~الامساك، وإنما أرادها مقدمة لطلاقها، فإنه غير جائز، بخلاف ما لو رجع بها
~~لإرادة إمساكها ومواقعتها ثم بدا له فطلقها، وهو مع أنه غير جامع لجميع
~~النصوص لا قائل به، على أن هذا الجمع ونحوه إنما هو بعد فرض المتكافئة
~~المعلوم فقدها في المقام، فليس حينئذ إلا العمل بالنصوص المزبورة المعتضدة
~~بما عرفت، وذكر وجه المنصوص المقابلة غير مناف لذلك إن أمكن، وإلا أطرحت
~~وأوكل العلم بها إلى قائلها كما هو مقتضى أصول المذهب وقواعده.
# المسألة (الثالثة:) (إذا طلق الحائل) طلاقا رجعيا (ثم راجعها فإن واقعها
~~وطلقها في طهر آخر صح إجماعا) بقسميه ونصوصا (3) مستفيضة أو متواترة، بل هو
# PageV32P135
# من قطعيات أصول المذهب وقواعده، فضلا عما دل عليه بالخصوص (وإن طلقها في
~~طهر آخر من غير مواقعة فيه روايتان: إحداهما لا يقع الثاني أصلا).
# وهي صحيحة ابن الحجاج (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " الرجل يطلق
~~امرأته له أن يراجع؟ قال: لا يطلق التطليقة الأخرى حتى يمسها ".
# ورواية المعلي ms11488 بن خنيس (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في الرجل يطلق
~~امرأته تطليقة ثم يطلقها الثانية قبل أن يراجع، فقال أبو عبد الله عليه
~~السلام: لا يقع الطلاق الثاني حتى يراجع ويجامع ".
# وموثقة إسحاق بن عمار (3) عن أبي إبراهيم عليه السلام " سألته عن رجل
~~يطلق امرأته في طهر من غير جماع، ثم راجعها من يومه ذلك ثم يطلقها، أتبين
~~منه بثلاث طلقات في طهر واحد؟ فقال: خالف السنة، قلت: فليس ينبغي له إذا هو
~~راجعها أن يطلقها إلا في طهر آخر، قال: نعم، قلت: حتى يجامع، قال: نعم ".
# وصحيحة أبي بصير (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن طلاق السنة
~~- إلى أن قال -: وأما طلاق الرجعة فأن يدعها حتى تحيض وتطهر ثم يطلقها
~~بشهادة شاهدين ثم يراجعها ويواقعها، ثم ينتظر بها الطهر، فإذا حاضت وطهرت
~~أشهد شاهدين على تطليقة أخرى، ثم يراجعها ويواقعها، ثم ينتظر بها الطهر،
~~فإذا حاضت وطهرت أشهد شاهدين على التطليقة الثالثة، ثم لا تحل له حتى تنكح
~~زوجا غيره، وعليها أن تعتد بثلاثة قروء من يوم طلقها التطليقة الثالثة، فإن
~~طلقها واحدة على طهر بشهود ثم أنتظر بها حتى تحيض وتطهر ثم طلقها قبل أن
~~يراجعها لم يكن طلاقه الثاني طلاقا، لأنه طلق طالقا، لأنه إذا كانت المرأة
~~مطلقة من زوجها كانت
# PageV32P136
# خارجة عن ملكه حتى يراجعها، فإذا راجعها صارت في ملكه ما لم يطلق
~~التطليقة الثالثة، فإذا طلقها التطليقة الثالثة فقد خرج ملك الراجعة من
~~يده، فإن طلقها على طهر بشهود ثم راجعها وانتظر بها الطهر من غير مواقعة
~~فحاضت وطهرت ثم طلقها قبل أن يدنسها بمواقعة بعد الرجعة لم يكن طلاقه لها
~~طلاقا، لأنه طلقها التطليقة الثانية في طهر الأولى، ولا ينقضي الطهر إلا
~~بمواقعة بعد الرجعة، ولذلك لا يكون التطليقة الثالثة إلا بمراجعة ومواقعة
~~بعد المراجعة ثم حيض وطهر بعد الحيض ثم طلاق بشهود، حتى يكون لكل تطليقة
~~طهر من تدنيس المواقعة بشهود ".
# ورواية أبي بصير (1) عنه عليه السلام أيضا " المراجعة في ms11489 الجماع وإلا
~~فإنما هي واحدة " بناء على أن المراد منه بقرينة ما سبق عدم احتساب الطلقة
~~بعد المراجعة طلقة أخرى إلا مع الجماع وإلا فهي الطلقة الأولى، إلى غير ذلك
~~من النصوص.
# (و) الرواية (الأخرى يقع) الطلاق ويكون ثانيا (وهو الأصح خ ل) (ثم لو
~~راجعها وطلقها ثالثا في طهر آخر حرمت عليه) حتى تنكح زوجا غيره.
# وهي موثقة إسحاق بن عمار (2) عن أبي الحسن عليه السلام " قلت له: رجل طلق
~~امرأته، ثم راجعها بشهود، ثم طلقها، ثم بدا له فراجعها بشهود، ثم طلقها
~~فراجعها بشهود، تبين منه؟ قال، نعم قلت: كل ذلك في طهر واحد، قال:
# تبين منه ".
# وصحيحة عبد الحميد ومحمد بن مسلم (3) " سألنا أبا عبد الله عليه السلام
~~عن رجل طلق امرأته وأشهد على الرجعة ولم يجامع، ثم طلق في طهر آخر على
~~السنة، أتثبت التطليقة الثانية من غير جماع؟ قال: نعم إذا هو أشهد على
~~الرجعة ولم يجامع كانت التطليقة ثانية).
# وصحيحة البزنطي (4) " سألت الرضا عليه السلام عن رجل طلق امرأته بشاهدين،
# PageV32P137
# ثم يراجعها ولم يجامعها بعد الرجعة حتى طهرت من حيضها، ثم طلقها على طهر
~~بشاهدين، أيقع عليها التطليقة الثانية وقد راجعها ولم يجامعها؟ قال: نعم ".
# وحسنة أبي علي بن راشد (1) " سألته عليه السلام مشافهة عن رجل طلق امرأته
~~بشاهدين على طهر، ثم سافر وأشهد على رجعتها، فلما قدم طلقها من غير جماع
~~أيجوز ذلك له؟: نعم قد جاز طلاقها ".
# مؤيدة بعموم ما دل على وقوع الطلاق على الزوجة كتابا (2) وسنة (3) الشامل
~~لموضع النزاع بعد معلومية صيرورتها زوجة بالرجعة ولو من غير جماع نصا (4)
~~وفتوى، فطلاقها حينئذ من أهله في محله.
# (و) لا ريب في أن هذا (هو الأصح) بل هو المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة
~~لا بأس بدعوى الاجماع معها، إذ لم أجد قائلا بالأولى إلا ما يحكى عن ابن
~~أبي عقيل وقد لحقه الاجماع، فلا إشكال حينئذ في ترجيح هذه النصوص على
~~السابقة، وحملها على ضرب من الاستحباب.
# (ومن فقهائنا من حمل) رواية ms11490 (الجواز على طلاق السنة) الذي هو بمعنى خلاف
~~العدي لا الأخص الذي قد عرفته سابقا (و) رواية (المنع على طلاق العدة) الذي
~~قد عرفت اعتبار المواقعة بعد الرجعة فيه، مستشهدا على ذلك بخبر المعلي بن
~~خنيس (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " الذي يطلق ثم يراجع ثم يطلق فلا
~~يكون فيما بين الطلاق والطلاق جماع فتلك تحل له قبل أن تتزوج زوجا غيره،
~~والتي لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره هي التي تجامع فيما بين الطلاق والطلاق
~~".
# PageV32P138
# مؤيدا بخبر أبي بصير (1) " سألت أبا جعفر عن الطلاق الذي لا تحل له حتى
~~تنكح زوجا غيره، فقال: أخبرك بما صنعت أنا بامرأة كانت عندي فأردت طلاقها
~~فتركتها حتى (إذا خ ل) طمثت وطهرت، ثم طلقتها من غير جماع، وأشهدت على ذلك
~~شاهدين، ثم تركتها حتى إذا كادت أن تنقضي عدتها راجعتها ودخلت بها، وتركتها
~~حتى طمثت وطهرت، ثم طلقتها على طهر من غير جماع بشاهدين، ثم تركتها حتى إذا
~~كان قبل أن تنقضي عدتها راجعتها ودخلت بها، حتى إذا طمثت وطهرت طلقتها على
~~طهر بغير جماع بشهود، وإنما فعلت ذلك لأنه لم يكن لي بها حاجة ".
# ولكنه كما ترى، ضرورة عدم دلالة الخبر الأول فضلا عن الثاني إلا على
~~اشتراط التوقف على المحلل بالجماع بين الطلاقين، وهو غير التفصيل المزبور،
~~على أنه مناف لما سمعته من النص والاجماع على عدم اشتراطه بذلك، وأن مطلق
~~الطلاق ثلاثا يقتضي توقف الحل على المحلل.
# (و) لعله لذا قال مصنف: (هو تحكم) لأنه لا شاهد له، وقوله عليه السلام في
~~خبر ابن مسلم (2): " على السنة " إنما يراد به الجامع للشرائط الشرعية لا
~~السني بالمعني الأخص، بل قيل: إن بعض أخبار المنع لا تقبله، لظهورها أو
~~صراحتها في عدم وقوع الطلاق رأسا، خصوصا خبر أبي بصير (3) المشتمل على
~~التعليل السابق.
# لكن لا يخفى عليك أن قول الشيخ ليس تفصيلا في المسألة، ضرورة أن المفروض
~~- وإن قلنا بشرعيته - ليس من العدي قطعا، لما عرفت من اعتبار المواقعة ms11491 فيه
~~بعد الرجعة، وإنما ذكر ذلك محملا للنصوص النافية، ولا ريب في قابليتها
~~لذلك، خصوصا خبر أبي بصير (4) الذي قد ذكر ما في ذيله لبيان الوجه فيما
~~اعتبره في
# PageV32P139
# الطلاق العدي من الرجعة والمواقعة، فيراد حينئذ بيان نفي الفاقد لأحدهما
~~عن كونه من العدي.
# وعلى كل حال فالأمر في ذلك سهل وإن كان الأولى منه ما قلناه من بيان ضرب
~~من الأولوية والكراهة، والوجه في ذلك أنه قد اشتهر بين العامة صحة الطلاق
~~في مجلس واحد بالارسال والترتيب من دون تخلل رجعة، ولهذا أشار عليه السلام
~~(1) إلى ردهم في الثاني بأنه طلق مطلقة، فلا ريب في أن المراد من هذه
~~النصوص التعريض بهم، وأن أولى الأفراد ما كان أبعد عما عندهم، وهو المشتمل
~~على المراجعة والمواقعة المستلزمة لاعتبار طهر آخر غير الأول، ودونه الطلاق
~~بعد الرجعة في طهر آخر غير الأول، ودونهما الطلاق في ذلك الطهر بعد
~~المراجعة، والكل غير ما عندهم من تعدد الطلاق من غير تخلل رجعة، ولكن
~~الأفضل الفرد الأول، وهو الذي أشار إليه الإمام عليه السلام بكون غيره
~~مخالفا للسنة، أي المستحب، ولهذا ذكره بلفظ " ينبغي " كما ذكر الباقر عليه
~~السلام ما صنعه هو (2).
# وبالجملة من تأمل في النصوص يكاد يجزم بكون المراد منها ذلك، وأنها خرجت
~~لبيان هذا الأمر.
# وبذلك كله ظهر لك أن الاطناب في المسالك والحدائق في المقام لا حاصل له،
~~خصوصا بعد استقرار كلمة الأصحاب من زمن ابن أبي عقيل إلى يومنا هذا على ذلك
~~إلا من بعض أهل الوسوسة ممن لم يعض على الأمر بضرس قاطع، والله العالم.
# وربما جمع بين النصوص بأنه إن كان غرضه من الرجعة التطليقة الأخرى إلى أن
~~تبين منه فلا يتم مراجعتها، ولا يصح طلاقها بعد المراجعة، ولا تحسب من
~~الثلاث حتى يمسها، وإن كان غرضه من الرجعة أن تكون في حباله، وله فيها حاجة
~~ثم بدا له أن يطلقها فلا حاجة إلى المس، ويصح طلاقها، ويحسب من الثلاث،
# PageV32P140
# والوجه أن أكثر ما يكون غرض الناس ms11492 من المراجعة البينونة، كما أومأ إليه
~~الباقر عليه السلام في خبر أبي بصير (1) السابق.
# وربما أيد ذلك بالمروي (2) في تفسير قوله تعالى (3): " ولا تمسكوهن ضرارا
~~لتعتدوا " عن أبي عبد الله عليه السلام، " الرجل يطلق حتى إذا كادت أن يخلو
~~(يحل خ ل) أجلها راجعها، ثم طلقها، يفعل ذلك ثلاث مرات، فنهى الله تعالى عن
~~ذلك ".
# وخبر الحسن بن زياد (4) عنه عليه السلام (لا ينبغي للرجل أن يطلق امرأته
~~ثم يراجعها وليس له فيها حاجة ثم يطلقها، فهذا الضرار الذي نهى الله تعالى
~~عنه، إلا أن يطلق ويراجع وهو ينوي الامساك) بناء على أن المراد منهما حصول
~~الاضرار بها بعدم المواقعة في العدد الثالث (5) مع كون القصد من المراجعة
~~البينونة، فإن العدة قد تكون تسعة أشهر، مع أن غاية ما رخص الشارع تركه
~~للزوجة أربعة أشهر، ولعله لذا صدر من الإمام عليه السلام المواقعة بعد كل
~~رجعة.
# لكنه أيضا كما ترى لا تتفق عليه جميع الأخبار المزبورة، وليس قولا لأحد،
~~بل إن كان المراد من قوله: " فلا تتم مراجعتها " اشتراط صحة الرجعة
~~بالمواقعة فهو من المقطوع بفساده نصا (6) وفتوى، فلا ريب في أن الوجه ما
~~ذكرناه أولا.
# (وكذا) الكلام فيما (لو أوقع الطلاق بعد المراجعة وقبل المواقعة في الطهر
~~الأول) إذ هو أيضا مثل الأول (فيه روايتان (7) أيضا، لكن هنا الأولى
# PageV32P141
# تفريق الطلقات على الأطهار إن لم يقع وطء) حتى لكل طلقة طهر كما عرفت،
~~ويكون أبعد مما عند العامة من وقوع الثلاث في مجلس واحد مع تخلل رجوع وعدمه
~~مرسلة ومرتبة (أما لو وطأ لم يجز الطلاق إلا في طهر ثان إذا كانت المطلقة
~~ممن يشترط فيها الاستبراء) بلا خلاف ولا إشكال لما عرفت من اشتراط صحة
~~الطلاق بكونه في غير طهر المواقعة، كما هو واضح.
# المسألة (الرابعة:) (لو شك المطلق في إيقاع) أصل (الطلاق لم يلزمه الطلاق
~~لرفع الشك وكان النكاح باقيا) للأصل، بل ولا يستحب بالخصوص، خلافا للشافعي،
~~نعم لا ريب في رجحان الاحتياط، ولو علم وشك في ms11493 عدده لزمه اليقين وهو الأقل،
~~من غير فرق بين الثلاث والتسع، هذا للأصل، ولأن الشك في شرط التوقف على
~~المحلل وعدد الحرمة المؤبدة شك في المشروط، بل هو كذلك لو كان شكه في السني
~~والعدي وإن علم العدد لما عرفت، وليس الحل مشروطا بالسني حتى يعارض ذلك كما
~~هو واضح.
# خلافا لمالك وأبي يونس، فأوجبا الاجتناب، لتوهم اجتماع الحظر والإباحة،
~~فيغلب الحظر كما إذا اختلطت الأجنبية بالأخت وموضع النجاسة بغيره، وضعفه
~~ظاهر ضرورة عدم قدر متيقن معلوم في المثال، نعم لو فرض العلم بنجاسة موضع
~~معين من الثوب بوقوع النجاسة وشك في الزائد عليه كان المتجه أيضا نفيه
~~بالأصل، كما في المقام.
# ولو شك في المطلقة من نسائه وجب اجتناب الجميع مقدمة، نحو اجتناب
~~المشتبهة بالأخت، كما هو واضح في جمع أفراد المسألة.
# نعم ليس منها كما في المسالك ما " لو دار الاشتباه بين زوجتي رجلين بأن
~~PageV32P142
# أرادا طلاقهما ولم يوقعا إلا واحدا ثم اشتبهت المطلقة وبدا لهما في طلاق
~~الأخرى، فإنا لا نحكم بطلاق واحدة منهما، بخلاف ما لو اتحد الشخص وتعددت
~~المنكوحة، والفرق أن الشخص الواحد يمكن حمله على مقتضى الالتباس وربط بعض
~~أمره ببعض، والرجلان يمتنع الجمع بينهما في توجيه الخطاب - إلى أن قال -:
~~وهذا كما إذا سمعنا صوت حدث بين اثنين ثم قام كل واحد منهما إلى الصلاة لم
~~يكن للآخر أن يعترض عليه، ولو أن الواحد صلى صلاتين وتيقن الحدث في إحداهما
~~ثم التبست عليه يؤمر بقضاء الصلاتين إن اختلفا عددا، وإلا فالعدد المطلق
~~بينهما ".
# قلت: قد يقال في مثل الطلاق ونحوه - بناء على توجه الخطاب بالتفريق بين
~~الأجنبي والأجنبية إلى الحاكم مثلا - باتيان باب المقدمة أيضا في حقه،
~~أقصاه المعارضة بحق الغير على وجه يحتاج إلى الترجيح، نحو الاشتباه بين
~~الأجنبية والزوجة التي لها حق الوطء أربعة أشهر أيضا.
# وبذلك يظهر لك إمكان إجراء حكم المقدمة في جميع الخطابات الحسب المتوجهة
~~إلى الحاكم مثلا، وصيرورة الشخصين فصاعدا بالنسبة إلى تكليفه كالانائين
~~للمكلف الواحد في ms11494 المقام وغيره، كما لو علم أن أحد الشخصين يزني أو يواقع
~~أمه أو أخته مثلا وهكذا، فتأمل جيدا.
# المسألة (الخامسة:) (إذا طلق غائبا) مثلا بائنا أو رجعيا وانقضت العدة
~~(ثم حضر ودخل بالزوجة ثم ادعى الطلاق لم تقبل دعواه) فيما يتعلق بحق غيره
~~(ولا بينته تنزيلا لتصرف المسلم على المشروع، فكأنه) بفعله (مكذب لبينته)
~~ولقوله وإن أخذنا بما عليه من إقراره.
# (و) حينئذ ف (لو كان أولدها لحق به الولد) والأصل في ذلك خبر PageV32P143
# سليمان بن خالد (1) المعتضد بالعمل على وجه لم يظهر لنا مخالف فيه " سألت
~~أبا عبد الله عليه السلام عن رجل طلق امرأته وهو غائب، وأشهد على طلاقها،
~~ثم قدم فأقام مع المرأة أشهرا لم يعلمها بطلاقها، ثم إن المرأة ادعت الحبل،
~~فقال الرجل: قد طلقتك وأشهدت على طلاقك، فقال: يلزمه الولد، ولا يقبل قوله
~~".
# هذا ولكن في المسالك أشكل الأول بأن تصرفه إنما يحمل على المشروع حيث لا
~~يعترف بما ينافيه، ولهذا لو وجدناه يجامع امرأة واشتبه حالها لا يحكم عليه
~~بالزنا، فإذا أقر بأنه زان يحكم عليه بمقتضاه، والثاني بأنه يتم مع كونه هو
~~الذي أقامها، فلو قامت الشهادة حسبة وأرخت بما ينافي فعله قبلت، وحكم
~~بالبيونة، ويبقى في إلحاق الولد بهما أو بأحدهما ما قدم علم من اعتبار
~~العلم بالحال وعدمه.
# قلت: قد يقال بعدم سماع ما اعترف به مما ينافي فعله إذا كان متعلقا بحق
~~الغير وإن أخذ به في حقه، لعموم إقرار العقلاء (2) كما أن ظاهر الخبر
~~المزبور عدم سماع دعواه حتى لو قامت بينة بمقتضاها، سواء كان هو المقيم لها
~~أو لا، مؤاخذة له بفعله المقتضي ترتب ذلك عليه، فالمراد عدم سماع البينة
~~فيما يتعلق بحقه الذي ألقاه بفعله، على أن قيام البينة هنا حسبة مبني على
~~أن المقام منها باعتبار حق الله فيها، أما إذا قلنا إن ذلك من حقوق
~~الآدميين فلا سماع للبينة المكذبة بالقول أو الفعل.
# نعم قد يقال بسماعها إذا أظهر تأويلا مسموعا لفعله، لعموم حجية البينة، ms11495
~~وكون مورد الخبر المجرد عن ذكر التأويل، بمعنى أن الجواب عنه عليه السلام
~~مع فرض كون الدعوى على الكيفية المخصوصة التي منها السكوت عن ذكر التأويل
~~الممكن الذي قد حكم غير واحد من الأصحاب بسماعه في الاقرار الذي هو أولى من
~~الفعل، وبذلك كله يظهر لك النظر فيما ذكره غير واحد ممن تبع المسالك فيما
~~عرفت، والله العالم.
# PageV32P144
# المسألة (السادسة:) (إذا طلق الغائب) مثلا طلاقا رجعيا (وأراد العقد على
~~رابعة أو على أخت الزوجة صبر تسعة أشهر، لاحتمال كونها حاملا) لا تنقضي
~~عدتها إلا بذلك، فيستصحب حرمة نكاح الخامسة حتى يعلم الحل، وإلى ذلك أشار
~~صحيح حماد بن عثمان (1) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: ما تقول في رجل
~~له أربع نسوة طلق واحدة منهن وهو غائب عنهن متى يجوز له أن يتزوج؟؟ قال:
~~بعد تسعة أشهر، وفيها أجلان فساد الحيض وفساد الحمل ".
# (وربما قيل: سنة) كما عن الجامع، واختاره الفاضل في القواعد (احتياطا
~~نظرا إلى حمل المسترابة) التي رأت الدم وتأخر عنها الدم الثاني الثالث،
~~فإنها تصبر تسعة أشهر ثم تعتد بثلاثة أشهر، وذلك سنة، فمع فرص لزوم
~~الاحتياط في ذلك كما يومئ إليه الصحيح المزبور يتجه انتظارها.
# لكنه كالاجتهاد في مقابلة النص، مضافا إلى ما ستعرفه من الكلام في ثبوت
~~العدة المزبورة لها، كما أنه تقدم لك الكلام في البحث عن كون السنة أقصى
~~الحمل الذي يحكي عن الجامع التعليل به هنا، على أن فيه إمكان منع كون مبنى
~~المنع ذلك، وإنما هو الصحيح المزبور الذي يمكن ملاحظة الغالب فيه الذي هو
~~التسعة في المقام، ولعله لذا اكتفى به المصنف والفاضل في محكي التحرير، مع
~~أن مختارهما العشر في أقصى الحمل، وحينئذ فالمتجه الوقوف على ما في الصحيح
~~المزبور.
# نعم ظاهر قوله عليه السلام فيه: " فيها أجلان " إلى آخره أن مبنى الحكم
~~المزبور الاستظهار بالمدة المزبورة، فيتجه ما ذكره المصنف والفاضل وغيرهما
~~من عدم الفرق في ذلك بين نكاح الخامسة والأخت، خلافا للمحكي عن ابن إدريس،
~~فاقتصر على ms11496 الأولى جمودا على ما في الصحيح المزبور الذي قد اقتصر على
~~مضمونه في المحكي عن
# PageV32P145
# الشيخ أيضا، لحرمة القياس، وأما الأخت فيكفي في جواز تزويجها ما يعلمه من
~~عادة المطلقة من الحيض وإلا فالثلاثة أشهر.
# وفيه أن ذيله ظاهر أو صريح في التعليل المقتضي للتعدية، فلا حاجة إلى رده
~~بما في المختلف، كما لا حاجة إلى الانتصار له بما في المسالك، ولا ينافي
~~ذلك صحيح محمد بن مسلم (1) عن أبي جعفر عليه السلام " إذا طلق الرجل امرأته
~~وهو غائب فليشهد على ذلك، فإذا مضى ثلاثة أشهر فقد انقضت عدتها " للاجماع
~~على تخصيصه بغير نكاح الخامسة، ومع فرض ظهور ذيله في التعدية المزبورة يتجه
~~تخصيصه أيضا بالأخت.
# بل الظاهر عدم التعارض بينه وبين الأول، فإن انقضاء العدة لا ينافي وجوب
~~الصبر لإرادة نكاح الخامسة أو الأخت احتياطا في أمر النكاح، ضرورة عدم كون
~~التسع عدة لمطلقة الغائب، بل ينبغي القطع بعدم جريان باقي أحكام العدة على
~~ما زاد عن الثلاثة أقراء أو الثلاثة أشهر: من الانفاق والرجوع والتوارث
~~وغيرها، ولا إشعار في كلام أحد من الأصحاب بكون التسعة عدة هنا، وإنما أو
~~جبوا الصبر إليها في خصوص نكاح الخامسة أو هي مع الأخت.
# وبذلك يظهر لك ما في كلام بعض متأخري المتأخرين، كما أن من الذيل المزبور
~~يظهر الحال فيما ذكره المصنف (و) غيره من أنه (لو كان يعلم خلوها من الحمل
~~كفاه ثلاثة أقراء) إن علم عادة المرأة (أو ثلاثة أشهر) للعلم بانتفاء الحمل
~~الذي يلحظ خروجها عن العدة بوضعه.
# بل ويعلم أيضا أن المراد بالتسعة أشهر من حين الوطء لا حين الطلاق، فإذا
~~فرض كونه ستة أشهر مثلا ثم طلقها صبر ثلاثة أشهر، فتكمل له تسعة أشهر التي
~~هي مدة التربص المزبور، وكذا الأربعة والخمسة وهكذا، و (بالجملة) يلحظ في
~~أمرها مضي مدة يظهر فيها وضع الحمل لو كان، وقضاء العدة بالحيض إن كانت
~~مستقيمة
# PageV32P146
# أو الأشهر.
# وعلى كل حال فلو تزوج قبل المدة أثم قطعا، ولكن يصح نكاحه ms11497 إذا بان وقوعه
~~بعد تمام العدة، كما يبن فساده لو بان وقوعه في أثنائها، بل الظاهر الفساد
~~لو فرض اشتباه الحال، ولو تزوج بعد المدة فبان بقاء المطلقة في العدة
~~لاسترابة أو غيرها ففي صحة نكاحه وفساده وجهان، أقواهما البطلان، والله
~~العالم.
# (النظر الثالث) (في اللواحق) (وفيه مقاصد) (الأول) (في طلاق المريض)
~~(يكره للمريض أن يطلق) زيادة على كراهة أصل الطلاق على المشهور بين الأصحاب
~~شهرة عظيمة، بل لم يتحقق الخلاف في ذلك وإن حكي التعبير بلفظ:
# " لا يجوز " عن المقنعة والتهذيب، " ولا يجوز طلاق يقطع الموارثة بينهما
~~" عن الاستبصار، إلا أنه يمكن إرادتهما من ذلك الكراهة، كما وقع لهما غير
~~مرة خصوصا بعد كون ذلك منهما تبعا لقول الصادق عليه السلام في خبر عبيد بن
~~زرارة (1) " لا يجوز طلاق المريض، ويجوز نكاحه " وفي خبر زرارة (2) " ليس
~~للمريض أن يطلق، وله أن يتزوج " المعلوم حمله على الكراهة، لمعارضته
~~بالنصوص (3) المستفيضة
# PageV32P147
# أو المتواترة التي سيمر عليك جملة منها التي فهم الأصحاب منها الصحة بلا
~~إثم ولو بقرينة ما في صحيح الحلبي (1) منها عن أبي عبد الله عليه السلام
~~أنه سئل " عن الرجل يحضره الموت فيطلق امرأته أيجوز طلاقه؟ قال: نعم وإن
~~مات ورثته وإن ماتت لم يرثها " معتضدا بالأصول والعمومات. بل يمكن إرادة
~~عدم مضي تمام حكم الطلاق على طلاقه من عدم الجواز، لما ستعرفه من أنها ترثه
~~وإن انقضت عدتها إلى سنة، نعم قد يقال باختصاص الكراهة فيما إذا لم تكن هي
~~الطالبة للطلاق لكن النهي مطلق وإن قيد إرثها منه بذلك، كما ستعرف.
# (و) على كل حال ف‍ (لو طلق صح) طلاقه بلا خلاف كما عن المبسوط، بل لعله
~~إجماع حتى من القائل بعدم الجواز الذي لا ينافي الصحة المستفادة من النصوص
~~(2) المستفيضة أو المتواترة (وهو يرث زوجته ما دامت في العدة الرجعية)
~~إجماعا بقسميه، مضافا إلى معلومية كونها كالزوجة في باقي الأحكام، وإلى
~~موثق زرارة (3) " سألت أبا جعفر عليه السلام عن الرجل يطلق المرأة قال:
~~ترثه ويرثها ما ms11498 دام له عليها رجعة " وصحيحه (4) عنه عليه السلام أيضا " إذا
~~طلق الرجل امرأته توارثا ما كانت في العدة، فإذا طلقها التطليقة الثالثة
~~فليس له عليها رجعة، ولا ميراث " بينهما والصحيح (5) أيما امرأة طلقت ثم
~~توفي عنها زوجها قبل أن تنقضي عدتها
# PageV32P148
# ولم تحرم عليه فإنها ترثه، وتعتد عدة المتوفى عنها زوجها، وإن توفت وهي
~~في عدتها ولم تحرم عليه فإنه يرثها " وخبر محمد بن قيس (1) عن أبي جعفر
~~عليه السلام " إذا طلقت المرأة ثم توفي عنها زوجها وهي في عدة منه لم تحرم
~~عليه فإنها ترثه وهو يرثها ما دامت في الدم من حيضتها الثانية من
~~التطليقتين الأولتين، فإن طلقها الثالثة فإنها لا ترث من زوجها شيئا ولا
~~يرث منها " إلى غير ذلك من النصوص المستفيضة أو المتواترة التي لا يقاومها
~~ما في صحيح الحلبي (2) السابق وإن كان خاصا بالمرض وهي مطلقة.
# إلا أنه لشذوذه وعدم القائل بمضمونه قاصر عن التقييد مع احتماله عدة
~~البائن، ولا ينافيه إرثها منه، لما ستعرفه من اتفاق النص (3) والفتوى على
~~إرثها منه بالشروط إلى سنة وإن كانت بائنا، إذ المراد لا يرثها إذا انقضت
~~العدة، كما في خبر الحلبي وأبي بصير وأبي العباس جميعا (4) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام أنه قال: " ترثه ولا يرثها إذا انقضت العدة " المعلوم كون
~~الموضوع فيه طلاق المريض، كما لا يخفى على من لاحظ الكافي، فإنه رواه بعد
~~أن روى عن أبي العباس (5) طلاق المريض على وجه يعلم منه أن مرجع الضمير فيه
~~ذلك، على أنه لا يتم بقرينة غيره من النصوص إلا على ذلك، فهو حينئذ مقيد
~~لصحيح الحلبي.
# فمن الغريب ما وقع للخراساني وسيد المدارك من التوقف في الحكم المزبور
~~للصحيح المذكور بعد اعترافهما بكون الحكم كذلك عند الأصحاب الذين هم أدرى
~~منهما بالسنة والكتاب.
# وأغرب من ذلك ما في الرياض من نقل الجمع المزبور بالتقييد المذكور عن
~~الشيخ، ونفي البأس عنه جميعا بين الأدلة ولو لم يكن له شاهد ولا قرينة، مع
~~أن الخبر المزبور ms11499 بمرأى منه.
# PageV32P149
# ونحو ذلك ما في اللثام من أنه يمكن القول بالفرق بينهما مع قصد الاضرار
~~وإن كان الطلاق رجعيا، ويمكن الحمل على أن الأفضل أن لا يرثها، إذ هما معا
~~كما ترى بعد الإحاطة بما ذكرنا (و) الأمر سهل.
# نعم (لا يرثها في البائن ولا بعد العدة) الرجعية على المشهور بين الأصحاب
~~شهرة عظيمة، بل عن الخلاف الاجماع عليه، كما عن المبسوط نفي الخلاف،
~~لانتفاء الزوجية وانقطاع العصمة بينهما، فأصالة عدم الإرث بحاله، وفي مرسل
~~يونس (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته ما العلة التي من أجلها إذا
~~طلق الرجل امرأته وهو مريض في حال الاضرار ورثته ولم يرثها؟ فقال: هو
~~الاضرار، ومعنى الاضرار منعه إياها ميراثها منه، فألزم الميراث عقوبة "
~~والتعليل في خبر الهاشمي (2) " سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: لا ترث
~~المختلعة ولا المبارأة والمستأمرة في طلاقها من الزوج شيئا إذا كان ذلك
~~منهن في مرض الزوج وإن مات في مرضه، لأن العصمة قد انقطعت منهن ومنه "
~~وصحيح الحلبي (3) السابق بناء على إرادة البائنة منه.
# بل في المسالك زيادة الاستدلال أيضا بموثق زرارة (4) السابق، لأن قيد
~~الرجعة لا يصلح في ميراثها إجماعا، لثبوته مطلقا، فيبقى في ميراثه، وللقرب،
~~وإذا انتفى القيد انتفى الحكم تحقيقا لفائدته، ولعله لذلك استدل في الرياض
~~بعموم المعتبرة المستفيضة المتقدمة في الاستدلال على إرثه منها في الرجعة.
# لكن قد يقال: إنه لا شئ منها في المريض الذي هو محل البحث، بل لا إطلاق
~~في شئ منها، باعتبار ما فيها من نفي إرثها منه الذي هو قرينة على كون
~~الموضوع الصحيح، نعم يكفي في إثبات ما ذكرناه، خصوصا بعد عدم
# PageV32P150
# المعارض المقاوم.
# وبذلك يظهر لك ضعف المحكي عن الشيخ في النهاية وابن حمزة في الوسيلة من
~~القطع بتوارثهما في العدة في البائنة: ولعله لذا نفى الريب المصنف في
~~المحكي عن نكته على النهاية عن اختلاله، وأنه لا بد من التنزيل على الرجعة.
~~قلت: خصوصا مع المحكي عنها في الميراث من أنهما يتوارثان ms11500 في العدة الرجعية،
~~ولا توارث بينهما في حال إن كان الطلاق بائنا، وكذا عن المهذب والمبسوط.
# وعلى كل حال فليس للشيخ إلا الخبر (1) " في رجل طلق امرأته ثم توفي عنها
~~وهي في عدتها أنها ترثه، وتعتد عدة المتوفى عنها زوجها، وإن توفت وهي في
~~عدتها فإنه يرثها " المحمول على الرجعية، وخبر عبد الرحمن (2) عن موسى بن
~~جعفر عليهما السلام " سألته عن رجل طلق امرأته آخر طلاقها، قال نعم
~~يتوارثان " وخبر عمر الأزرق (3) عن أبي الحسن عليه السلام " المطلقة ثلاثا
~~ترث وتورث ما دامت في عدتها ".
# وهما مع قصورهما عن المقاومة لما سمعت من وجوه ليسا نصين في المريض،
~~وإطلاقهما مخالف للاجماع، وإخراجهما عن المخالفة بالتقييد بالمريض يحتاج
~~إلى دليل، ومع ذلك ليسا نصين في طلاق البينونة، لاحتمال " آخر الطلاق " في
~~الأول الآخر المتحقق فيه في الخارج، ويجامع أول الطلقات والثاني، ولا ينحصر
~~في الثالث، فيقبل الحمل على الأولين، " والمطلقة ثلاثا " في الثاني المطلقة
~~كذلك مرسلة بناء على أنها تقع واحدة، فترجع عدة الطلاقين في الروايتين إلى
~~الرجعية.
# ولعله إلى هذه الأخبار أشار في المسالك بأن للشيخ روايات تدل بظاهرها على
~~التوارث بينهما من غير تفصيل.
# PageV32P151
# وعلى كال حال فلا ريب في ضعف القول المزبور، إذ لا أقل من طرح النصوص
~~أجمع، لضعفها وتعارضها، والرجوع إلى الأصول التي مقتضاها نفي التوارث (و)
~~كيف كان فلا خلاف ولا إشكال في أنها (ترثه هي سواء كان طلاقها بائنا أو
~~رجعيا ما بين الطلاق وبين سنة) لا أزيد ولو لحظة (ما لم تتزوج أو يبرء من
~~مرضه الذي طلقها فيه، ولو برئ ثم مرض ثم مات لم ترثه إلا في العدة الرجعية)
~~بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا، إلى النصوص
~~المستفيضة.
# كخبر عبيد بن زرارة (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن رجل طلق
~~امرأته وهو مريض حتى مضى لذلك سنة، قال: ترثه إذا كان في مرضه الذي طلقها
~~لم يصح بين ذلك ".
# وخبر أبي العباس (2) عنه ms11501 عليه السلام أيضا " قلت له: رجل طلق امرأته وهو
~~مريض تطليقة وقد كان طلقها قبل ذلك تطليقتين، قال: فإنها ترثه إذا كان في
~~مرضه، قال:
# قلت: وما حد المرض؟ قال: لا يزال مريضا حتى يموت وإن طال ذلك إلى السنة
~~".
# وخبره (3) الآخر عنه عليه السلام أيضا " إذا طلق الرجل المرأة في مرضه
~~ورثته ما دام في مرضه ذلك وإن انقضت عدتها، إلا أن يصح منه، قال: قلت: فإن
~~طال به المرض، قال: ما بينه وبين سنة ".
# وخبر الحذاء ومالك بن عطية عن أبي الورد كلاهما (4) عن أبي جعفر عليه
~~السلام " إذا طلق الرجل امرأته تطليقة في مرضه ثم مكث في مرضه حتى أنقضت
~~عدتها فإنها ترثه ما لم تتزوج، فإن كانت قد تزوجت بعد انقضاء العدة فإنها
~~لا ترثه ".
# والمرسل (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل طلق امرأته وهو مريض،
~~قال إن مات في مرضه ولم تتزوج ورثته، وإن كانت قد تزوجت فقد رضيت بالذي
~~صنع، لا ميراث لها " إلى غير ذلك من النصوص الكثيرة الدالة على جميع ما
~~عرفت.
# PageV32P152
# (ولو قال: طلقت في الصحة ثلاثا) أو نحو ذلك مما ينفي إرثها منه (قبل) في
~~حقه مطلقا لعموم إقرار العقلاء (1) وفي حقها في قول (ولم ترثه) بناء على أن
~~إقرار المريض بما له أن يفعله مقبول وإن كان على الوارث، وينزل منزلة فعله
~~في الصحة.
# (والوجه) عند المصنف والفاضل في القواعد (أنه لا يقبل بالنسبة إلى) إرث‍
~~(ها) وإن قبل في غيره كتزويجها ونحوه، للتهمة التي هي الأصل في إرثها منه
~~لو طلقها في حال المرض، ولما في كشف اللثام من أنه إنما يقبل إقراره بما
~~يحرمه الوارث لغيره، وهنا لم يقر بما تحرمه الزوجة لأحد، فإنما هو بالنسبة
~~إليها مدع وإن استلزمت الدعوى ثبوت حصتها لسائر الورثة إلا أن الجميع كما
~~ترى.
# (ولو قذفها وهو مريض فلاعنها وبانت باللعان لم ترثه) بلا خلاف ولا إشكال
~~(لاختصاص) موضوع (الحكم) نصا (2) وفتوى (بالطلاق) وحرمة القياس عندنا، في
~~فلا يلحق ms11502 به اللعان، ولا الفسخ بالعيب ولو من جهته، ولا تجدد التحريم
~~المؤبد برضاع منها أو لواط منه، ولا غير ذلك.
# وأولى من ذلك ما لو استند اللعان حال المرض إلى القذف حال الصحة، ضرورة
~~عدم إتيان القياس عند القائل به فيه، لكن في القواعد في تجدد التحريم
~~المؤبد المستند إليه كاللواط نظر، وفي العيب إشكال إن كان من طرفه، ولا وجه
~~له سوى الالحاق بالطلاق الذي لا يخرج عن القياس بعد فرض عدم علة في النصوص
~~يتعدى بها، ولو أريد في الأول أنه إذا طلقها مريضا ثم لاط لواطا أوجب
~~تحريمها عليه أبدا كان المتجه إرثها منه، لاطلاق الأدلة واستصحاب موجب
~~الإرث.
# (و) كيف كان ف‍ (هل التوريث لمكان التهمة) بإرادة الاضرار بها، فيكون ذلك
~~عقوبة من الشارع. كما سمعت التصريح به في مرسل يونس (3) مضافا
# PageV32P153
# إلى مضمر سماعة (1) " سألته عن رجل طلق امرأته وهو مريض، قال: ترثه ما
~~دامت في عدتها، وإن طلقها في حال الضرار فهي ترثه إلى سنة، فإن زاد على
~~السنة يوما واحدا لم ترثه " (قيل) والقائل الشيخ في المحكي من استبصاره
~~(نعم).
# (و) لكن (الوجه) وفاقا للأكثر (تعلق الحكم بالطلاق في المرض لا باعتبار
~~التهمة) لأنه العنوان للحكم في أكثر النصوص على وجه لا يصلح ما عرفت
~~لتقييدها بعد عدم الجابر (و) قوة إرادة الحكمة من العلة في المرسل (2)
~~السابق كما لا يخفى على من أحاط خبرا بنظائر المقام.
# نعم (في ثبوت الإرث مع سؤالها الطلاق تردد) من إطلاق الأدلة، ومن خصوص
~~خبر الهاشمي (3) السابق (أشبهه أنه لا إرث، وكذا لو خالعته أو بارأته)
~~للخبر المزبور (4) المعتضد بالأصول، بل وبخبر سماعة (5) والمرسل (6) وإن لم
~~يحكم بهما في السابق، لكن لا بأس بتقوية الدليل بهما.
# ومن ذلك يعلم عدم التنافي بين كون عنوان الإرث المرض لا التهمة وبين عدم
~~إرث الثلاثة للخبر (7) المخصوص المعتضد بما عرفت، فإن أقصى ذلك الرجوع إلى
~~الاطلاق والتقييد، لا أن مبنى عدم إرثهن عدم التهمة في طلاقهن، فما في
~~المسالك من ms11503 الاعتراض على المصنف بذلك في غير محله.
# PageV32P154
# (فروع:) (الأول:) (لو طلق الأمة مريضا طلاقا رجعيا فأعتقت في العدة ومات
~~في مرضه ورثته في العدة) بلا خلاف ولا إشكال، لأنها زوجة ممنوعة بالرق
~~والفرض زواله، بل لا فرق بين الصحة والمرض في ذلك. (ولم ترثه بعدها لانتفاء
~~التهمة) بإرادة حرمانها من الإرث (وقت الطلاق) لكونها غير وارثة على كل
~~حال، لكن فيه ما عرفت من أن ذلك حكمة لا علة يدور الحكم معها نفيا وإثباتا.
# ومن هنا قال المصنف: (ولو قيل ترثه كان حسنا)، لكون ما بعد العدة نحو ما
~~قبلها إلى تمام السنة في مطلقة المريض، فهي فيها حينئذ وارثة قد ارتفع
~~مانعها في وقت لها قابلية الإرث.
# (و) من هنا يتجه أنه (لو طلقها بائنا فكذلك) ضرورة كونها في الحالين
~~وارثا قد ارتفع المانع عنها في وقت قابليتها لذلك إلى تمام السنة، فهي
~~حينئذ كغيرها من الورثة.
# لكن (و) مع ذلك (قيل: لا ترث، لأنه طلقها في حال لم تكن لها أهلية الإرث)
~~فلا يندرج في نصوص (1) المقام الظاهرة في قابلية مطلقة المريض للإرث لولا
~~المرض (الطلاق ظ)، خصوصا مع ملاحظة قاعدة الاقتصار على المتيقن، والفرض عدم
~~عموم أو إطلاق في النصوص صالح لتناول المفروض، فيكون المانع ذلك، لانتفاء
~~التهمة الذي يردد عليه أنها حكمة على الأصح لا علة.
# ومثله يجري في المطلقة رجعيا بعد العدة، ضرورة كون المراد في النصوص
# PageV32P155
# بناء على ما ذكرنا أن الزوجة الصالحة فعلا للإرث لولا الطلاق إذا طلقت في
~~المرض ترث إلى تمام السنة لا أن المراد إذا تجدد لها الصلاحية للإرث تمام
~~السنة، وفرق واضح بين الأمرين، كوضوح ظهور النصوص في الأول.
# (وكذا) الكلام فيما) لو طلقها كتابية ثم أسلمت) بعد العدة في أثناء السنة
~~لو كانت رجعية، أو مطلقا لو كانت بائنا، نعم لو أسلمت في العدة الرجعية
~~ورثت، لأنها زوجة، فليست في مفروض المقام الذي هو الإرث من حيث كون الطلاق
~~في المرض كما هو واضح.
# وبذلك يظهر لك النظر ms11504 في ما في المسالك كما يظهر لك مما قدمناه سابقا أنه
~~لا وجه لتعجبه من المصنف، والله العالم.
# (الثاني:) (إذا ادعت المطلقة أن الميت طلقها في المرض وأنكر الوارث، وزعم
~~أن الطلاق في الصحة، فالقول قوله، لتساوي الاحتمالين، وكون الأصل عدم الإرث
~~إلا مع تحقق السبب) إذ الشك في الشرط شك في المشروط، ولا شئ من الأصول -
~~سواء علم تاريخ الطلاق وجهل تاريخ المرض أو جهلا معا صالح لتنقيحه على وجه
~~يصدق عرفا لكون الطلاق في المرض الذي هو عنوان الحكم، بل قد ذكرنا غير مرة
~~أن الأصول بالنسبة إلى ذلك مثبتة.
# فمن الغريب ما في المسالك من المناقشة في تعليل المصنف الحكم بتقديم قول
~~الوارث بتساوي الاحتمالين بأنه " إما أن يعلم أن له مرضا مات فيه أو لا
~~يعلم فيه ذلك، بأن احتمل موته فجأة وفي الأول الأصل استمرار الزوجية إلى
~~حين المرض، والطلاق حادث، والأصل عدم تقدمه، وذلك يقتضي ترجيح وقوعه في
~~المرض بأصلين، ومع الوارث أصالة عدم إرث البائنة في حال الحياة إلا مع
~~العلم بسببه هنا، PageV32P156
# فالاحتمالان غير متساويين، ضرورة معارضة قول الوارث بأصل من الأصلين،
~~فيبقى الأصل الآخر مرجحا للمرأة، وأما الثاني - وهو أن لا يعلم له مرض مات
~~فيه - فترجيح قول الوارث حينئذ واضح، إذ لا معارض لأصله، فالاحتمالان على
~~كل حال غير متساويين.
# إذ هو كما ترى بعد ما عرفت من أن الأصلين المزبورين الأولين لا يصلحان
~~لاثبات الطلاق في المرض الذي هو عنوان الحكم، فلا ريب في بقاء أصل الطلاق
~~المفروض تحققه على اقتضاء عدم الإرث، فالمراد بتساوي الاحتمالين أنها من
~~حيث دعواهما من مدعيهما على حد سواء لا شاهد لأحدهما في تشخيص ما ادعاه،
~~فيرجع إلى أصالة عدم الإرث، لقاعدة عدم تحقق الشرط وغيره، كما هو واضح.
# (الثالث:) (لو طلق أربعا في مرضه وتزوج أربعا ودخل بهن ثم مات فيه كان
~~الربع بينهن بالسوية، ولو كان له ولد تساوين في الثمن) وهكذا الحكم لو فرض
~~أزيد من الثمانية، بأن طلق الأربع ms11505 المدخول بهن وتزوج أربعا آخر ودخل بهن،
~~فإن الاثني عشر تشترك في الربع أو الثمن، وقيد المصنف بالدخول لاشتراط
~~الإرث بنكاح المريض له، كما ستسمعه في محله انشاء الله.
# الرابع:
# مدار الإرث على الموت في المرض مع الطلاق فيه، فلو قتل في أثناء مرضه
~~الذي طلق فيه لم يترتب الحكم المزبور مع احتماله، إلا أن الأول أقوى.
~~PageV32P157
# الخامس:
# الظاهر أن المدار أيضا على المرض الذي لا يلحق به غيره من الأحوال
~~المحترمة، كما أنه لا يلحق الفسخ في المرض من المرأة بالطلاق فيه، لحرمة
~~القياس عندنا، بل الظاهر اعتبار المرض السابق على حال النزع، فلا يترتب
~~الحكم على الصحيح الذي حضره الموت وتشاغل بالنزع فيه، مع احتمال عد مثله
~~مرضا، بل قد سمعت تعليق الحكم في الصحيح (1) السابق على حضور الموت، ولكن
~~قاعدة الاقتصار على المتيقن تقتضي الأول، إلا إذا كان حضور الموت لحضور مرض
~~اقتضاه، والله العالم.
# (المقصد الثاني) (في ما يزول به تحريم الثلاث) فنقول: قد عرفت سابقا أنه
~~لا خلاف معتد به ولا إشكال في أنه (إذا وقعت الثلاث على الوجه المشترط) من
~~كونها مترتبة لا مرسلة، وبعد تخلل الرجعة لا قبلها (حرمت المطلقة حتى تنكح
~~زوجا غير المطلق) من غير فرق بين السني والعدي وغيرهما، كطلاق غير المدخول
~~بها، والتي رجع بها في العدة من غير المواقعة في ذلك الطهر، أو غيره أو
~~المراد بالوجه المشترط أي غير عدية، بناء على إرادة بيان الحلية بنكاح غير
~~المطلق دائما وأبدا بعد التسع وقبلها، فإنها هي التي تكون كذلك، بخلاف
~~العدية التي تحرم أبدا بالتسع، ولا ينفع المحلل فيها، وقد تقدم
# PageV32P158
# حكمها سابقا، ويمكن تحميل الوجه المشترط ما يشمل الأمرين (و) الأمر سهل
~~بعد وضوح الحال.
# إنما الكلام فيما (يعتبر في زوال التحريم) بالثلاث من الشرائط، والمعروف
~~بين الأصحاب أنها (شروط أربعة:) أحدها (أن يكون الزوج) المحلل (بالغا) فلا
~~يكفي غير المراهق من الصبيان الذي لا يلتذون بالنكاح ولا يلتذ بهم قولا
~~واحدا بين المسلمين فضلا عن المؤمنين ms11506 (و) هو الحجة، مضافا إلى ما ستعرف.
~~نعم (في المراهق) للبلوغ منهم (تردد) وخلاف (أشبهه أنه لا يحلل) وفاقا
~~للمشهور شهرة عظيمة، للأصل ومكاتبة علي بن الفضل الواسطي (1) المنجبرة بما
~~عرفت " كتبت إلى الرضا عليه السلام رجل طلق امرأته الطلاق الذي لا تحل له
~~حتى تنكح زوجا غيره، فيتزوجها غلام لم يحتلم قال: لا، حتى يبلغ، فكتبت إليه
~~ما حد البلوغ؟ قال: ما أوجب على المؤمنين الحدود " والمروي (2) في طرق
~~العامة والخاصة من النبي صلى الله عليه وآله وذريته من اعتبار ذوق العسيلة
~~من الجانبين، وهو لا يتحقق إلا في البالغ، بناء على أن المراد منه الانزال،
~~كما عن بعضهم، الذي لا ينافيه ما عن النهاية وغيرها من تفسيره بلذة الجماع،
~~المحمول على إرادة الكاملة التي لا تحصل إلا بالانزال.
# كل ذلك مضافا إلى إمكان دعوى ظهور الكتاب (3) والسنة (4) في كون
# PageV32P159
# المحلل زوجا آخر مستقل بالعقد، خصوصا وقد وقع في الآية بعد ذلك قوله
~~تعالى:
# " فإن طلقها " ومن المعلوم أن الطلاق لا يصدر عن غير البالغ، لا أقل من
~~الشك في تناول الفرض، والأصل البقاء على الحرمة.
# فما عن أبي علي والشيخ في أحد قوليه - من الاكتفاء به، كما عن العامة
~~الذين جعل الله الرشد في خلافهم - واضح الضعف وإن جنح إليه في المسالك،
~~للاطلاق وأهلية المراهق لذوق العسيلة التي هي اللذة في الجماع، وضعف الخبر
~~المزبور، إلا أن الجميع كما ترى بعد ما عرفت، خصوصا الأخير الذي من المعلوم
~~كون المذهب جواز العمل به بعد الانجبار بما سمعت.
# (و) الثاني (أن يطأها) اجماعا من المسلمين ممن عدا سعيد بن المسيب،
~~فاكتفى بالعقد، ونصوصا (1) من الطرفين، بل وكتابا (2) بناء على أن النكاح
~~الوطء أو المراد به هنا ذلك، بل المعتبر الوطء (في القبل) بلا خلاف، لأنه
~~المنساق من نصوص (3) ذوق العسيلة، بل لا بد أن يكون (وطء موجبا للغسل)
~~بغيبوبة الحشفة أو مقدارها من مقطوعها، لأن ذلك مناط أحكام الوطء والدخول
~~في كل مقام اعتبرا فيه، ولانتفاء ذوق العسيلة من ms11507 الجانبين بدونه غالبا،
~~ولأنه لم يعهد في الشرع اعتبار ما دونه، فوقوعه بمنزلة العدم، مضافا إلى
~~أصالة بقاء الحرمة.
# نعم ظاهرهم الاتفاق على الاكتفاء بذلك وإن لم يحصل تكرار منه ولا إنزال،
~~فإن تم إجماعا كان هو الحجة، وإلا فهو محل للنظر، لظهور نصوص (4) ذوق
# PageV32P160
# العسيلة في خلافه حتى على تفسيره بلذة الجماع الذي قد عرفت ما فيه، ففي
~~خبر أبي حاتم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن الرجل يطلق
~~امرأته الطلاق الذي لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره ثم تتزوج رجلا ولم يدخل
~~بها، قال: لا، حتى يذوق عسيلتها " وخبر زرارة (2) عن أبي جعفر عليه السلام
~~" في الرجل يطلق امرأته تطليقة ثم يراجعها بعد انقضاء عدتها، قال: فإذا
~~طلقها الثالثة لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره، فإذا تزوجها غيره ولم يدخل
~~بها وطلقها أو مات عنها لم تحل لزوجها الأول حتى يذوق الآخر عسيلتها ".
# بل روى غير واحد من العامة (3) " أنه جاءت امرأة رفاعة القرطي إلى النبي
~~صلى الله عليه وآله وسلم، فقالت: كنت عند رفاعة فبت طلاقي، فتزوجت بعده عبد
~~الرحمن بن زبير، وأنه طلقني قبل أن يمسني وفي رواية (4) " وأنا معه مثل
~~هدبة الثوب " - فتبسم النبي صلى الله عليه وآله وقال: أتريدين أن ترجعي إلى
~~رفاعة؟ لا حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك " ولا أقل من الشك في شمولها لمحل
~~البحث إن لم يكن إجماعا، والأصل الحرمة، والاحتياط لا ينبغي تركه، والله
~~العالم.
# (و) الثالث (أن يكون ذلك بالعقد، لا بالملك، ولا بالإباحة) لو كانت أمه
~~بلا خلاف، فضلا عن الوطء حراما أو شبهة ولو بالعقد الفاسد بلا خلاف أجده،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى عدم صدق الزوج في الكتاب (5) والسنة (6)
~~عليه.
# PageV32P161
# وإلى خصوص خبر الفضيل (1) عن أحدهما عليهما السلام " سألته عن رجل زوج
~~عبده أمته ثم طلقها تطليقتين أيراجعها إن أراد مولاها؟ قال: لا، قلت: أرأيت
~~إن وطأها مولاها أيحل للعبد أن يراجعها؟ قال: لا حتى تتزوج زوجا غيره،
~~ويدخل بها، فيكون ms11508 نكاحا مثل نكاح الأول " الحديث. وخبر عبد الملك بن أعين
~~(2) " سألته عن رجل زوج جاريته رجلا فمكثت معه ما شاء الله، ثم طلقها،
~~فرجعت إلى مولاها فوطأها أيحل لزوجها إذا أراد أن يراجعها؟ فقال: لا حتى
~~تنكح زوجا غيره " ونحوه صحيح الحلبي (3) بعد تقييدهما بكون الطلاق مرتين.
# وإلى ما تسمعه من استفاضة النصوص (4) المشتمل بعضها (5) على تفسير الآية
~~(6) بما لا يشمل العقد المنقطع فضلا عنهما، بقرينة قوله تعالى: " فإن طلقها
~~".
# (و) منه يعلم الوجه في (الرابع) الذي هو (أن يكون العقد دائما لا متعة)
~~بلا خلاف أجده فيه أيضا، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى صحيح ابن مسلم
~~(7) عن أحدهما عليهما السلام " سألته عن رجل طلق امرأته ثلاثا ثم تمتع منها
~~رجل آخر هل تحل للأول؟ قال: لا " وخبر الصيقل (8) " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل طلق امرأته طلاقا لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره، فتزوجها رجل
~~متعة، أيحل لها أن ينكحها؟ قال: لا حتى تدخل في مثل ما خرجت منه " ومثله
~~موثق هشام بن سالم (9) وفي خبر الصيقل الآخر (10) " قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام رجل طلق امرأته طلاقا لا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره، فتزوجها
~~رجل متعة أتحل
# PageV32P162
# للأول؟ قال: لا، لأن الله تعالى يقول (1): فإن طلقها فلا تحل له، والمتعة
~~ليس فيها طلاق " وموثق عمار بن موسى (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام
~~عن رجل طلق امرأته تطليقتين للعدة ثم تزوجت متعة، هل تحل لزوجها الأول؟
~~قال: لا حتى تتزوج ثباتا ".
# نعم لا فرق في المحلل بين الحر والعبد، لاطلاق الأدلة، وخصوص خبر إسحاق
~~بن عمار (3) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل طلق امرأته طلاقا لا
~~تحل له حتى تنكح زوجا غيره، وتزوجها عبد ثم طلقها، هل يهدم الطلاق؟ قال:
~~نعم، يقول الله عز وجل في كتابه (4) حتى: تنكح زوجا غيره، وهو أحد الأزواج
~~" ومن هنا قال الشهيد في المسالك: " أسلم طريق في الباب وأرفعه للعار
~~والغيرة أن تزوج ms11509 من عبد مراهق إن اكتفينا به أو مكلف للزوج أو غيره،
~~ويستدخل حشفته، ثم يملك ببيع أو هبة، ويفسخ نكاحه، ويحصل التحليل ".
# (و) كيف كان ف‍ (مع استكمال الشرائط) المزبورة (يزول تحريم الثلاث) كما
~~عرفت.
# (وهل يهدم) نكاح غير الزوج (ما دون الثلاث) على وجه تكون المرأة لو رجعت
~~إلى زوجها كما إذا لم تكن مطلقة؟ (فيه روايتان (5) أشهرهما) عملا بين
~~الأصحاب (أنه يهدم، فلو طلق مرة وتزوجت المطلقة ثم تزوج بها الأول بقيت معه
~~على ثلاث مستأنفات، وبطل حكم السابقة) بل لم يعرف القائل بالأولى وإن أرسله
~~في محكي الخلاف عن بعض أصحابنا.
# والرواية المعمول بها هي موثق رفاعة (6) عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~سألته عن
# PageV32P163
# رجل طلق امرأته، حتى بانت منه وانقضت عدتها، ثم تزوج زوجا آخر فطلقها
~~أيضا، ثم تزوجها زوجها الأول أيهدم ذلك الطلاق الأول؟ قال: نعم ".
# وخبره الآخر (1) الذي رواه عنه ابن أبي عمير عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" سألته عن المطلقة تبين ثم تتزوج زوجا غيره، قال: انهدم الطلاق ".
# وخبره الآخر (2) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل طلق امرأته تطليقة
~~واحدة فتبين منه، ثم يتزوجها آخر فيطلقها على السنة فتبين منه، ثم يتزوجها
~~الأول على كم هي عنده؟ قال: على غير شئ، ثم قال: يا رفاعة كيف إذا طلقها
~~ثلاثا ثم تزوجها ثانية استقبل الطلاق؟ فإذا طلقها واحدة كانت على اثنتين ".
# وخبر عبد الله بن عقيل (3) قال: " اختلف رجلان في قضية إلى علي عليه
~~السلام وعمر في امرأة طلقها زوجها تطليقة أو اثنتين، فتزوجها آخر فطلقها أو
~~مات عنها، فلما انقضت عدتها تزوجها الأول، فقال عمر: هي على ما بقي من
~~الطلاق، وقال أمير المؤمنين عليه السلام: سبحان الله، أيهدم ثلاثا ولا يهدم
~~واحدة؟ ".
# وقد تقدم سابقا أن معاوية بن حكيم (4) قال: " روى أصحابنا عن رفاعة ابن
~~موسى أن الزوج يهدم الطلاق الأول، فإن تزوجها فهي عنده مستقبلة، قال أبو
~~عبد الله عليه السلام: يهدم الثلاث ولا يهدم الواحدة والثنتين!! " بل ms11510 وتقدم
~~غير ذلك مما يظهر منه معلومية خبر رفاعة بين أصحاب الأئمة عليهم السلام،
~~حتى توهم منه ابن بكير بما عرفت، فلاحظ وتأمل.
# كما أنه قد تقدم لك سابقا جملة من النصوص (5) والواردة في تفسير طلاق
~~السنة والعدة، ومنها يظهر أن المطلقة ثلاثا التي لا تحل حتى تنكح زوجا غيره
# PageV32P164
# هي التي يقع عليها ذلك من دون تخلل زوج، حتى ما ورد (1) في تفسير قوله
~~تعالى (2): " الطلاق مرتان " منها، ومنه يظهر أنه لا وجه للتمسك باطلاق
~~الكتاب الذي شك في شموله للفرض بعد ذلك إن لم يكن ظاهره خلافه.
# ولعله لذلك كله حكي عن الشيخ أن روايات الهدم أكثر من عدمه، بل قد سمعت
~~عبارة المصنف، بناء على إرادة الأشهر رواية وعملا، ولكن في مقابلها نصوص
~~آخر أنهاها في الحدائق إلى سبعة، وفيها الصحيح وغيره، وبعيدة عن التأويل
~~والحمل على غير التقية وإن احتمل الشيخ حملها على اختلال بعض شروط المحلل.
# بل في كشف اللثام بعد أن ذكر جملة منها قال: " وعندي أنه لا تعارض،
~~لاحتمال أن يراد بما في بعضها (3) من كونها " عنده على تطليقتين وواحدة قد
~~مضت " أنها تكون زوجة، ويجوز له الرجوع إليها بعد تطليقتين، فيفيد الهدم،
~~وأن المراد بمضي الواحدة انهدامها ".
# لكن لا يخفى على من لاحظها امتناعه في بعضها، قال الحلبي في الصحيح (4) "
~~سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل طلق امرأته تطليقة ثم تركها حتى مضت
~~عدتها، ثم تزوجها رجل غيره، ثم إن الرجل مات أو طلقها فراجعها الأول، قال:
~~هي عنده على تطليقتين باقيتين ".
# وصحيح ابن مهزيار (5) كتب عبد الله بن محمد إلى أبي الحسن عليه السلام "
~~روى بعض أصحابنا عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يطلق امرأته على
~~الكتاب والسنة فتبين منه بواحدة، فتتزوج زوجا غيره فيموت عنها أو يطلقها،
~~فترجع إلى زوجها الأول أنها تكون عنده على تطليقتين وواحدة قد مضت، فوقع
~~عليه السلام بخطه: صدقوا، وروى
# PageV32P165
# بعضهم أنها تكون عنده على ثلاث مستقبلات، وأن تلك التي طلقها ms11511 ليس بشئ،
~~لأنها قد تزوجت زوجا غيره، فوقع عليه السلام بخطه: لا ".
# وصحيح منصور (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في امرأة طلقها زوجها
~~واحدة أو اثنتين، ثم تركها حتى تمضي عدتها، فيتزوجها غيره، فيموت أو
~~يطلقها، فيتزوجها الأول، قال: هي عنده على ما بقي من الطلاق ". ونحوه خبر
~~زرارة (2) عن أبي جعفر عن علي عليه السلام.
# وقد أخبر محمد بن قيس (3) عنه عليه السلام أيضا " سألته عن رجل طلق
~~امرأته تطليقة، ثم نكحت بعده رجلا غيره، ثم طلقها فنكحت زوجها الأول، فقال:
~~هي عنده على تطليقة ".
# وزاد في الحدائق الاستدلال بصحيح جميل (4) عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~إذا طلق الرجل المرأة، فتزوجت ثم طلقها، فيتزوجها الأول ثم طلقها، فتزوجت
~~رجلا ثم طلقها، فإذا طلقها على هذا ثلاثا لم تحل له أبدا " ونحوه خبر
~~إبراهيم بن عبد الحميد عن الكاظم عليه السلام (5) إلا أنه يمكن إرادة التسع
~~منهما بقرينة " أبدا " أي كررت الثلاث ثلاثا.
# وعلى كل حال فلا ريب في أن مقتضى أصول المذهب وقواعده ترجيح الأولى عليها
~~من وجوه، بل صراحتها وصحتها وكثرة عددها، وموافقتها لاطلاق الكتاب (6)
~~والسنة (7) في وجه لا تجدي بعد إعراض الأصحاب - الذين خرجت منهم - عنها،
# PageV32P166
# بل يزيدها وهنا وأي وهن، خصوصا بعد إشارة النصوص (1) السابقة إلى أن
~~مضمونها قول عمر، وإن خالفه بعض أوليائه بعد ذلك، بل عن الخلاف حكايته عن
~~عمر وأبي هارون والشافعي ومالك والأوزاعي وابن أبي ليلى وزفر والشيباني
~~وغيرهم.
# فمن الغريب غرور المحدث البحراني بها وإطنابه في المقام بما لا طائل
~~تحته، بل مرجعه إلى اختلال الطريقة، وأغرب منه تردد الفاضل في التحرير مع
~~نزاهته عن هذا الاختلال.
# ومن العجيب أن ثاني الشهيدين الذي شرع هذا الاختلال قال في المقام: " إن
~~عمل الأصحاب على الأول، فلا سبيل إلى الخروج عنه ".
# (ولو طلق) الذمي (الذمية ثلاثا فتزوجت بعد العدة ذميا) جامعا لشرائط
~~التحليل (ثم بانت منه) وترافعا إلينا حكمنا لهما بالحل.
# (و) لو أسلم الذمي ثم (أسلمت) هي بعد المحلل الذمي ms11512 (حل للأول نكاحها بعقد
~~مستأنف) بلا خلاف أجده فيه، للاطلاق كتابا (2) وسنة (3) (وكذا) الكلام في
~~(كل مشرك). وبناء على جواز نكاح الذمية ابتداء فتصور طلاقها ثلاثا واضح، بل
~~وإن لم نقل به إذا طلقها بعد إسلامه أو قبله ثم راجعها في العدة وهكذا
~~ثلاثا، لأن الرجعة ليس ابتداء نكاح، والفرض عدم انفساخ نكاحه باسلامه وإن
~~لم نجوز له ابتداء النكاح.
# (والأمة إذا طلقت مرتين حرمت حتى تنكح زوجا غيره سواء كانت تحت حر أو
~~عبد) لأن العبرة في عدد الطلقات عندنا النساء لا الرجال، فالحرة ثلاث وإن
~~كانت تحت عبد، والأمة اثنتان وإن كانت تحت حر، خلافا للعامة فالعبرة عندهم
~~فيه الرجال، وتظهر الثمرة في الحرة تحت العبد والأمة تحت الحر، وقد استفاضت
# PageV32P167
# نصوصنا بخلافهم أو تواترت.
# ففي صحيح العيص بن القاسم (1) " أن ابن شبرمة قال: الطلاق للرجل، فقال
~~أبو عبد الله عليه السلام: الطلاق للنساء، وتبيان ذلك أن العبد تكون تحته
~~الحرة فيكون تطليقها ثلاثا، ويكون الحر تحته الأمة فيكون طلاقها تطليقتين
~~".
# وفي صحيح زرارة (2) عن الباقر عليه السلام " سألته عن حر تحته أمة أو عبد
~~تحته حرة كم طلاقها؟ وكم عدتها؟ فقال: السنة في النساء في الطلاق، فإن كانت
~~حرة فطلاقها ثلاث وعدتها ثلاثة قروء، وإن كان حر تحته أمة فطلاقها تطليقتان
~~وعدتها قرآن " إلى غير ذلك من النصوص، بل في النبوي العامي (3) أيضا " طلاق
~~الأمة طلقتان.
# وعدتها حيضتان ".
# بل في المسالك الاستدلال عليه في مقابلة العامة بقوله تعالى (4): "
~~الطلاق مرتان " إلى آخره لكونه في الحرة، بقرينة قوله تعالى (5): " ولا يحل
~~لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا " فإن الاتيان للحرة، وأما الأمة
~~فلمولاها، ولا ينافي ذلك " ولا يحل لكم " من حيث كونه خطابا للأزواج،
~~والأخذ إنما هو الحر دون العبد، لمنع كونه خطابا للأزواج بل لمن الأداء من
~~ماله الشامل للأزواج وغيرهم، وإن كان هو كما ترى، ضرورة إمكان دعوى كون
~~الاتيان ولو للمولى أيضا، لكن الأمر سهل بعد معلومية الحال من نصوص (6)
~~العترة صلوات الله عليهم الذين ms11513 هم مع كتاب الله تعالى الخليفة عن النبي صلى
~~الله عليه وآله فينا لن يفترقا حتى يردا عليه الحوض (7).
# PageV32P168
# (و) كيف كان ف‍ (لا تحل للأول بوطء المولى) بلا خلاف، للنصوص (1) السابقة
~~المعتضدة بالأصل وظاهر الكتاب (2) وغيرهما (وكذا لا تحل لو ملكها المطلق،
~~لسبق التحريم على الملك) فيستصحب، ولا طلاق نفي الحل كتابا (3) وسنة (4)
~~حتى تنكح زوجا غيره، وخصوص صحيح بريد العجلي (5) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " في الأمة يطلقها تطليقتين ثم يشتريها، قال: لا حتى تنكح زوجا غيره
~~" وخبره الآخر (6) عن أبي عبد الله عليه السلام إنه قال " في رجل تحته أمة
~~فطلقها تطليقتين ثم اشتراها بعد، قال: لا يصلح له أن ينكحها حتى تتزوج زوجا
~~غيره، وحتى تدخل في مثل ما خرجت منه " وصحيح الحلبي (7) عنه عليه السلام
~~أيضا " سألته عن رجل حر كانت تحته أمة فطلقها طلاقا بائنا ثم اشتراها هل
~~يحل له أن يطأها؟ قال: لا " بعد إرادة المرتين من البائن فيه. وموثق سماعة
~~(8) " سألته عن رجل تزوج امرأة مملوكة ثم طلقها ثم اشتراها بعد، هل تحل له؟
~~قال: لا حتى تنكح زوجا غيره " بعد التقييد بالمرتين.
# معتضدا ذلك كله بعمل الأصحاب قديما وحديثا، عدا ما يحكى عن ابن الجنيد من
~~الحل، لخبر أبي بصير (9) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام رجل كانت تحته
~~أمة فطلقها طلاقا بائنا ثم اشتراها بعد، قال: يحل له فرجها من أجل شرائها،
~~والحر والعبد في هذه المنزلة سواء " القاصر عن معارضة ما سمعت من وجوه، فلا
~~بأس بطرحه أو حمله على التقية، أو يقرأ " بائنا " بالنون لا التاء فتحمل
~~البينونة على الشراء قبل الخروج من العدة أو بعدها لا التطليقتين، أو يقيد
~~إباحة الفرج بالشراء بما إذا تزوجت زوجا آخر أو غير ذلك مما لا بأس به بعد
~~عدم مكافئته.
# PageV32P169
# فمن الغريب جمع الكاشاني بينه وبين النصوص السابقة بالجواز على كراهة
~~مستدلا على ذلك بصحيح ابن سنان (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~كانت تحته أمة فطلقها ms11514 على السنة، فبانت منه، ثم اشتراها بعد ذلك قبل أن
~~تنكح زوجا غيره، قال: أليس قضى علي عليه السلام في هذا؟ أحلتها آية وحرمتها
~~آية، وأنا أنهي عنها نفسي وولدي " الذي هو ظاهر في التحريم، خصوصا بعد خبر
~~ابن قسام (بسام خ ل) (2) " سألت أبا جعفر عليه السلام عما يروي الناس عن
~~أمير المؤمنين عليه السلام عن أشياء من الفروج لم يكن يأمر بها ولا ينهى
~~عنها إلا نفسه وولده، فقلنا: كيف ذلك؟ فقال أحلتها آية وحرمتها آية أخرى،
~~قلنا هل تكون إحداهما نسخت الأخرى أم هما محكمتان ينبغي أن يعمل بهما؟ قال:
~~قد بين لهم إذ نهى نفسه وولده، فقلنا: ما منعه أن يبين؟ فقال: خشي أن لا
~~يطاع، فلو أن أمير المؤمنين عليه السلام ثبت قدماه أقام كتاب الله كله
~~والحق كله " ونحوه المروي عن كتاب علي بن جعفر عليه السلام (3).
# (ولو طلقها) أي الأمة (مرة ثم أعتقت ثم تزوجها) بعد العدة (أو راجعها)
~~فيها (بقيت معه على واحدة استصحابا للحال الأول)، وحينئذ (فلو طلقها أخرى
~~حرمت عليه حتى يحللها زوج) فإن عتقها أو عتقه أو عتقهما لا يهدم الطلاق،
~~ولا يغيرها عن حالها السابق، للأصل وصحيح رفاعة (4) " سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام عن العبد والأمة يطلقها تطليقتين ثم يعتقان جميعا هل يراجعها؟
# قال: لا حتى تنكح زوجا غيره فتبين منه " وصحيح محمد بن مسلم (5) عن أبي
# PageV32P170
# جعفر عليه السلام " المملوك إذا كانت تحته مملوكة فطلقها ثم أعتقها
~~صاحبها كانت عنده على واحدة " وصحيح الحلبي (1) قال أبو عبد الله عليه
~~السلام " في العبد تكون عنده الأمة، فيطلقها تطليقة ثم أعتقا جميعا كانت
~~عنده على تطليقة واحدة " وموثق هشام بن سالم (2) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " إن العبد إذا كان تحته الأمة فطلقها تطليقة فأعتقا جميعا كانت
~~عنده على تطليقة واحدة " وهي مع ما ترى من جمعها لشرائط الحجية معتضدة بعمل
~~الأصحاب.
# فما عن ابن الجنيد - من أن الأمة إذا أعتقت قبل وقوع الطلاق الثاني بها
~~انتقل ms11515 حكم طلاقها إلى الحرائر، فلا تحرم إلا بالثالثة مؤيدا له في المسالك
~~بما وقع لهم في نكاح المشركات إذا أسلم العبد وعنده أربع وأعتق، وفي القسم
~~بين الزوجات إذا أعتقت الأمة في أثنائه من أنه متى كان العتق قبل استيفاء
~~حق العبودية يلحق بالأحرار في الحكم، والمقام منه - كالاجتهاد في مقابلة
~~النص بعد تسليم ما ذكره.
# (و) على كل حال فقد عرفت فيما تقدم أن مقتضى اتفاقهم وما فهموه من نصوص
~~العسيلة من إرادة الدخول كون (الخصي يحلل المطلقة ثلاثا إذا وطأ وحصلت فيه
~~الشرائط) السابقة. (و) لكن (في رواية) محمد بن مضارب (3) لا يحلل، قال: "
~~سألت الرضا عليه السلام عن الخصي يحلل، قال: (لا يحلل ") ولا جابر لها، بل
~~لم أجد عاملا بها إلا ما عساه يظهر من الحر في وسائله، فلا بأس بحملها على
~~خصي لا يحصل منه الجماع، على أن الخبر المزبور قد رواه الشيخ في زيادات
~~النكاح في التهذيب بهذا الاسناد عن الرضا عليه السلام (4) قال: " سألته عن
~~الخصي يحل قال: لا يحل " وإرادة التحليل منه خلاف المتعارف في التعبير،
~~فلذا احتمل إرادة حل نظره إلى المرأة أو عقده من دون الاختبار بحاله، بل
~~ربما احتمل إرادة سل الأنثيين الذي لا يجوز في الانسان، أو أكل الخصيتين،
~~وإن كان رسم
# PageV32P171
# الكتابة بالياء في النسخ الصحيحة يأباهما. وعلى كل حال فهو شاذ ضعيف
~~مضطرب.
# (و) كذا قد عرفت فيما تقدم أنه (لو وطأ الفحل قبلا فأكسل حلت للأول،
~~لتحقق اللذة منهما) التي هي المراد من العسيلة، بل وإن لم تحصل اللذة لهما،
~~بناء علي أن المراد الدخول المفروض تحققه بغيبوبة الحشفة، كما هو واضح.
# (ولو تزوجها المحلل فارتد) بعد وطئه لها حصل التحليل قطعا، ولو كان قبله
~~قبلا ودبرا (فوطأها في الردة لم تحل، لانفساخ عقد) نكاحه ( بالردة)، إذ لا
~~عدة لها، فوطؤه حينئذ وطء أجنبي، وكونها زوجته سابقا غير مجد هنا قطعا وإن
~~قلنا بعدم اشتراط بقاء المبدأ في صدق المشتق، لظهور النص (1) والفتوى في
~~اعتبار ms11516 وطئها حال كونها زوجة، ولذا لم يجد وطؤها بعد عقدها دائما وطلاقها
~~قبل الدخول وإن كان لشبهة فضلا عن غيرها، كما هو واضح.
# ولو كان لها عدة بوطئه لها دبرا فوطأها قبلا بعد الردة فيها فقد يقوى
~~التحليل إذا فرض عوده إلى الاسلام فيها، لانكشاف كونه وطء زوجة، وكذا
~~الكلام في ارتداد الزوجة بالنسبة إلى الأقسام الثلاثة، والله العالم.
# PageV32P172
# (فروع:) (الأول:) (لو انقضت مدة فادعت أنها تزوجت وفارقها وقضت العدة
~~وكان ذلك ممكنا في تلك المدة قيل) والقائل المشهور بل لم أجد فيه خلافا
~~محققا: (يقبل) بلا يمين لا (ل‍) ما في المبسوط من (أن في جملة ذلك ما لا
~~يعلم إلا منها كالوطء) وانقضاء العدة، فإنه لا يقتضي تصديقها في غيرهما
~~كالتزويج والطلاق، ومن هنا قال في كشف اللثام: " لا يبعد تكليفه بالبينة
~~فيهما " ولا لأنها ادعت أمرا ممكنا ولا معارض لها، كمدعي الوكالة مثلا على
~~مال شخص أو شرائه، فإنه يجوز أخذه منه، لما ستعرفه. (و) لا لأنها مصدقة على
~~نفسها لما تسمعه.
# بل لأن (في رواية) حماد الصحيحة عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل
~~طلق امرأته ثلاثا فبانت منه فأراد مراجعتها، فقال لها: إني أريد مراجعتك
~~فتزوجي زوجا غيري، فقالت لي: قد تزوجت زوجا غيرك وحللت لك نفسي، أتصدق
~~ويراجعها؟
# وكيف يصنع؟ قال: (إذا كانت) المرأة (ثقة صدقت) في قولها " بناء على عدم
~~إرادة الشرطية بذلك، لعدم القائل به، ولأنه لا مدخلية لوثاقة المدعي من حيث
~~كونه كذلك في تصديقه، ولغير ذلك، فيحمل على الندب ونحوه، فيكون حينئذ دليل
~~المسألة، لا النصوص (2) المستفيضة المتضمنة لتصديق النساء في عدم الزوج، أو
~~خلوها
# PageV32P173
# منه بموت ونحوه، سواء كان معلوما أو غير معلوم، بل في بعضها (1) " أرأيت
~~لو سألها البينة كان تجد من يشهد أن ليس لها زوج " وهو كالتعليل الشامل
~~للمقام، فإنه قد يناقش بأن ذلك غير المفروض الذي قد صرح في الكتاب (2)
~~والسنة (3) باشتراط الحل بالنكاح فيه الذي هو غير الخلو منه، وقبول قولها
~~في الخلو ms11517 من الزوج لا يقتضي قبوله في حصول التزويج.
# كما أنه قد يناقش في الدليل الأول بأن مقتضاه جواز التناول من المدعي
~~الذي لا معارض له لعدم تعلق خطاب مخصوص بالمتناول لا مطلقا ولذا لا يجوز
~~دفع الوديعة إليه مثلا بمجرد دعوى الوكالة أو الانتقال إليه، والمقام من
~~الثاني، ضرورة تعلق خطاب التحريم حتى يحصل نكاح زوج لها، فليس له نكاحها
~~حتى يعلم ذلك ولو بطريق شرعي، ومجرد قولها لم يثبت كونه طريقا لذلك، ودعوى
~~أنه ربما مات الزوج أو تعذر مصادفته بعينه ونحوها، فلو لم يقبل منها ذلك
~~لزم الاضرار بها والحرج المنفيان (4) واضحة الفساد، ضرورة عدم الضرر والحرج
~~عليها باجتناب شخص خاص عنها.
# ومن ذلك يظهر أنه لا وجه للاستدلال بما هو كالتعليل في النصوص المزبورة
~~لقبول قولها في الخلو، وحينئذ فينحصر الدليل حينئذ بالصحيح المزبور على
~~الشرط المذكور، ولا ريب في أن الأحوط مراعاته، خصوصا بعد ظهور عبارة المصنف
~~والنافع في التوقف في الحكم المزبور، فتأمل جيدا.
# ومن ذلك يعلم أولوية عدم قبول قولها لو عينته وأنكر أصل النكاح، وإن مال
~~في المسالك إلى قبوله في حصول التحليل وإن لم يثبت موجب الزوجية عليه،
~~لوجود
# PageV32P174
# المقتضي لقبول قولها مع عدم تكذيبه، وهو إمكان صدقها مع تعذر إقامة
~~البينة على جميع ما تدعيه، ومجرد إنكاره لا يمنع صدقها في نفس الأمر.
# ولا ينافي ذلك تقديم قوله، لأنه منكر، واستصحابا للأصل، ولامكان إقامة
~~البينة على أصل التزويج، لأنا لا نقبل قولها إلا في حقها خاصة، والأصل لو
~~عارض لقدح في أصل دعواها مطلقا.
# وناقشه في الحدائق بأن ظاهر النصوص قبول قولها حيث لا معارض لها في
~~دعواها، وإلا كانت من مسألة المدعي والمنكر. وفيه أن ذلك لا ينافي قبول
~~قولها بالنسبة إلى غير خصمها، على أن التكذيب أعم منه، إذ يمكن فرض ذلك حيث
~~لا دعوى، بل كان ذلك مجرد تكذيب لها كالأجنبي.
# نعم قد عرفت أنه لا دليل على قبول قولها في ذلك بمجرد إمكان صدقه وإلا
~~فمع فرضه ms11518 يتجه ما ذكره حتى في صورة الدعوى بالطريق الذي ذكره، فتأمل.
# (الثاني:) (إذا دخل المحلل فادعت الإصابة فإن صدقها حلت للأول) بلا خلاف
~~ولا إشكال، لكونه أمرا لا يعلم إلا من قبلهما (وإن كذبها قيل) والقائل
~~الشيخ في المحكي من مبسوطه: (يعمل الأول بما يغلب على ظنه من صدقهما أو صدق
~~المحلل) واستدل له بأن الفرض تعذر البينة، والظن مناط الأحكام الشرعية
~~غالبا، فيرجع إليه، وهو كما ترى، ضرورة عدم كونه مناطا لتحقق موضوعاتها.
# والموجود في المبسوط بعد أن ذكر تصديقها مع عدم المعارض " فإن قال الزوج
~~الثاني: ما أصبتها فإن غلب على ظنه صدقها قبل قولها، وإن كذبها تجنبها،
~~وليس بحرام، ومتى كذبها في هذه الدعوى ثم صدقها جاز له أن يتزوج بها، لجواز
~~أن لا يعلم صدقها فكذبها ثم بان له صدقها فصدقها، فحل له أن يتزوج بها ".
~~PageV32P175
# وهو صريح في عدم الحرمة بعد حمل قوله " وإن كذبها " على إرادة غلبة الظن
~~بكذبها، والأمر بالتجنب على ضرب من الندب والاحتياط، فيكون موافقا لما ذكره
~~المصنف بقوله: (ولو قيل: يعمل بقولها على كل حال كان حسنا، لتعذر إقامة
~~البينة بما تدعيه) وفي القواعد " هو الأقرب " وفي المسالك " هو الأقوى لما
~~ذكره المصنف من تعذر إقامة البينة، مع أنها تصدق في شرطه، وهو انقضاء
~~العدة، فكذا في سببه، ولأنه لولاه لزم الحرج والضرر، كما أشرنا إليه ".
# وناقشه في الحدائق بنحو ما سمعته سابقا من أنها بحصول المعارض من مسائل
~~المدعي والمنكر، فهي نظير ما لو ادعت المرأة أن لا زوج لها وادعى آخر أنها
~~زوجته، فإن الظاهر أنه لا قائل بجواز تزويجها في هذه الحال بناء على أنها
~~مصدقة في دعوى عدم الزوج، والحال أنه يدعي زوجيتها، وإنما قبول قولها مع
~~عدم ذلك، كما هو الظاهر من الأخبار (1) المتقدمة.
# لكن لا يخفى عليك ما فيه من إمكان القطع بجواز تزويجها وإن ادعى مدع،
~~وإلا لزم تعطيل أكثر النساء بمجرد الدعوى التي لا يجبر صاحبها عليها لتقطع
~~بظاهر الشرع وربما يقال ms11519 ذلك في مقام نشر الدعوى عند الحاكم وتشاغله بقطعها،
~~لا أن مطلق مجرد الدعوى يقتضي عدم جواز التزويج، وليس ذلك لتصديقها، بل
~~للأصل، كغيرها من الدعاوي في المال وغيره، كما هو واضح.
# نعم قد يناقش بالشك في قبول قولها في الفرض باعتبار اشتراكهما في
~~الائتمان عليه، ولذا يصدق كل منهما فيه مع عدم معارضة الآخر، وأما مع
~~التعارض فيشكل ترجيح أحدهما على الآخر من دون مرجح، ولعله لذا كان المحكي
~~عن الشيخ الترجيح بغلبة الظن في قول أحدهما، ومقتضاه عدم الجواز مع عدم
~~الترجيح، ولا ينافي ذلك في قبول قولها مع عدم معارضة الزوج باعتبار كونها
~~مؤتمنة عليه.
# PageV32P176
# نعم قد يقال: لا دليل على الترجيح بغلبة الظن، إلا أن يراد بها الطمأنينة
~~التي هي علم في العرف في مقابلة العلم عند أهل الميزان، فيتجه حينئذ وجوب
~~الاجتناب مع عدمها، لأصالة بقاء التحريم السالمة عن المعارض حتى الصحيح (1)
~~المزبور الظاهر في كون المراد تصديق قولها إذا كان ثقة في مفروض السؤال
~~الذي هو خال عن تكذيب الزوج لها فتأمل جيدا.
# ولو رجعت عن دعواها الإصابة قبل العقد عليها للزوج الأول لم تحل عليه،
~~لاقرارها المؤاخذة به، وإن لم ترجع إلا بعد العقد عليها لم يقبل رجوعها،
~~لكونه في حق الغير، ولو رجع هو أو هي عن التكذيب إلى التصديق حلت، لأصالة
~~صحة قول المسلم.
# (الثالث:) (لو وطأها محرما كالوطء في الاحرام أو الصوم الواجب) وفي الحيض
~~أو نحو ذلك (قيل) والقائل الإسكافي والشيخ فيما حكي عنهما: (لا تحل) له،
~~(لأنه) وطء (منهي عنه، فلا يكون مرادا للشارع) ولا مندرجا في أدلة التحليل
~~الظاهر في اعتبار المواقعة فيه المستفاد منها الإذن فيه.
# (وقيل) والقائل المشهور: (تحل، لتحقق النكاح المستند إلى العقد الصحيح)
~~الذي قد جعله الشارع سببا للجواز، والمقام من أحكام الوضع التي لا مانع من
~~ترتيب الشارع لها على المحرم، بل قد عرفت في الأصول ترتيب المشهور صحة
~~العبادة في مسألة الضد على العصيان بترك المأمور به، ولا ريب أن المقام ms11520
~~بطريق أولى، ودعوى ظهور الأدلة هنا أن الشرط الوطء المأذون فيه من حيث كونه
~~كذلك وهو لا يتعلق بالمحرم وإن لم يكن عبادة واضحة الفساد، ضرورة أعمية
~~الإذن المستفادة من الأدلة من دعوى اعتبارها في الشرطية، فالأقوى حينئذ
~~الحل
# PageV32P177
# في الفرض، فضلا عن الحرمة في العارض، لضيق وقت صلاة مثلا.
# بل الظاهر عدم الفرق الحرمة بما عرفت وبينها بعدم بلوغ البنت تسعا وإن
~~أفضاها، لاطلاق الأدلة، ودعوى ظهور الآية (1) في استقلال النكاح المحللة
~~بنفسها دون الصغيرة التي يعقدها المولى واضحة الفساد، إذ الظاهر أن أمثال
~~هذه الخطابات شاملة للوكالة والولاية وغيرهما، كما في غير المقام.
# ومن هنا لم يكن فرق في المحلل والمحللة بين الجنون والعقل، نعم قد يتوقف
~~في حصول التحليل في الصغيرة لا من هذه الجهة، بل لعدم بلوغها حد ذوق
~~العسيلة، نحو ما سمعته في المراهق دون البلوغ، ومقتضاه عدم الاشكال في عدم
~~حصوله فيها إذ لم تكن مراهقة، وفي المراهقة البحث السابق.
# إلا أن الذي يظهر من غير واحد من الأصحاب المفروغية من حصول التحليل فيها
~~وإن كانت صغيرة، بناء على عدم اعتبار الحل في الوطء، خصوصا عند تعرضهم
~~للشرائط واقتصارهم على اعتبار البلوغ في المحلل، ولم يتعرضوا للمحللة، فإن
~~تم إجماعا وإلا كان للنظر فيه مجال.
# PageV32P178
# (المقصد الثالث) (في الرجعة) التي هي لغة المرة من الرجوع، وشرعا رد
~~المرأة المطلقة إلى النكاح السابق، ولا خلاف بين المسلمين في أصل مشروعيتها
~~المستفادة من الكتاب (1) والسنة (2) والاجماع، كما لا خلاف بينهم في أنها
~~(تصح الرجعة نطقا كقوله: " راجعتك ") و " ارتجعتك " مطلقا أو مع إضافة
~~قوله: " إلى نكاحي " ونحو ذلك من الألفاظ الدالة على إنشاء المعنى المزبور
~~بنفسها على تفاوتها بالصراحة أو بقرينة حال أو مقال على حسب غيره من
~~المعاني التي يراد إبرازها بالألفاظ الدالة عليها.
# هذا ولكن في الروضة بعد ذكر الألفاظ الصريحة في الرجعة قال: " في معناها
~~" رددتك " وأمسكتك " لورودهما في القرآن (3) بقوله تعالى: " وبعولتهن أحق
~~بردهن " وقوله تعالى (4) " فامساك بمعروف " ولا تفتقر إلى نية ms11521 الرجعة،
~~لصراحة الألفاظ، وقيل يفتقر إليها في الأخيرين، لاحتمالهما غيرها، كامساك
~~باليد وفي البيت ونحوه، وهو حسن.
# وفيه أن إرادة المعنى من اللفظ المقصود به الدلالة على ذلك معتبرة في كل
~~لفظ صادر من غير الساهي والنائم والعابث، نعم تختلف الألفاظ الصريحة من
~~غيرها بالحكم على المتلفظ بالأول منها من غير حاجة إلى إخباره بذلك بخلاف
~~الثاني فإنه لا يحكم عليه بإرادة المعنى المقصود به إلا بإخباره أو وجود
~~القرينة الدالة على ذلك الذي
# PageV32P179
# يكون بها صريحا أيضا كما هو واضح بأدنى نظر.
# إنما الكلام في أمرين لم أجد لهما تحريرا في كلام الأصحاب: (أحدهما):
# أن الرجعة من أقسام الايقاع، فيعتبر فيها حينئذ قصد الانشاء، واللفظ
~~الصريح الدال عليها عند من اعتبره في نظائرها من العقود والايقاعات، أو
~~ليست كذلك، بل هي من حقوق المطلق، كما عساه يومي إليه هنا اتفاقهم ظاهرا
~~على عدم اعتبار لفظ مخصوص بها، بل ستسمع التصريح نصا (1) وفتوى بحصولها
~~بالفعل المقتضي، للزوجية، بل تسمعهما أيضا في أن إنكار الطلاق رجعة، ونحو
~~ذلك مما لم يعهد منهم نظيره في غيرها من الايقاعات، بل ستسمع تردد المصنف
~~في قبولها للتعليق، (ثانيهما) اعتبار قصد معنى الرجوع فيها أو يكفي حصول ما
~~يقتضي كونها زوجة له فعلا وإن لم يتصور معنى الرجوع، كما عساه يومئ إليه
~~الحكم بكون كل من الوطء وإنكار الطلاق رجعة، وربما تسمع لهما فيما يأتي
~~تنقيح في الجملة.
# (و) كذا لا خلاف بيننا في أنها تصح (فعلا كالوطء) بل الاجماع بقسميه
~~عليه، بل عن بعض العامة موافقتنا عليه، وقال الصادق عليه السلام في صحيح
~~محمد بن القاسم (2):
# " من غشي امرأته بعد انقضاء العدة جلد الحد، وإن غشيها قبل انقضاء العدة
~~غشيانه إياها رجعة ".
# (و) لا خلاف في عدم اختصاص ذلك بالوطء، بل (لو قبل أو لامس بشهوة) أو
~~بدونها أو نحو ذلك مما لا يحل إلا للزوج (كان رجعة) أيضا (ولم يفتقر
~~استباحته) أي الوطء أو التقبيل أو اللمس بشهوة (إلى تقدم الرجعة) في اللفظ ms11522
~~(لأنها زوجة) ما دامت في العدة، فله فعل ذلك وغيره بها من دون تقدم رجوع،
~~بل قد يظهر من المصنف والقواعد عدم اعتبار قصد الرجوع كما اعترف به غير
~~واحد، بل في التحرير التصريح بأنه لا حاجة إلى نية الرجعة إذا تحقق القصد
~~إلى الفعل بالمطلقة وإن كان ذاهلا عن الرجعة، بل في كشف اللثام احتمال ذلك
~~حتى مع نية خلافها، لاطلاق النص (3) والفتوى.
# PageV32P180
# نعم لا عبرة بفعل الغافل والنائم ونحوهما مما لا قصد فيها للفعل، كما لا
~~عبرة بالفعل المقصود به غيرها، مثل ما لو ظن أنها غير المطلقة فواقعها
~~مثلا.
# لكن في الحدائق وغيرها المفروغية من اعتبار قصد الرجوع بالفعل، لأن
~~الأحكام صحة وبطلانا وثوابا وعقابا دائرة مدار القصود، وهو كما ترى لا
~~يستأهل ردا، ضرورة تحقق القصد إلى الفعل في المفروض، لكن بدون قصد الرجوع،
~~وهو أمر زائد على أصل القصد بالفعل الذي يخرج به عن الساهي والنائم
~~ونحوهما.
# وكذا ما قيل من أن النكاح قد انفسخ بالطلاق، فلا يجوز الاستمتاع إلا بعد
~~الرجوع الذي أقل ما يتحقق به قصده، إذ هو كالاجتهاد في مقابلة النص (1)
~~والفتوى المصرحين ببقائها في العدة على حكم الزوجة، الذي منه جواز وطئها من
~~غير حاجة إلى قصد معنى رجوع.
# وبذلك يظهر أن الأفعال رجوع وإن لم يقصد بها ذلك، لا دالة على الرجوع،
~~كما صرح به في جملة من العبارات، بل قيل إنه أقوى من اللفظ، بل لعل مقتضى
~~إطلاق النص (2) والفتوى ذلك حتى مع قصد العدم أيضا، فيسقط حينئذ ما ذكره في
~~المسالك من التفريع من أنه " لو أوقع الوطء بقصد عدم الرجوع أو مع عدم قصد
~~الرجوع فعل حراما، لانفساخ النكاح بالطلاق وإن كان رجعيا، لأن فائدة الرجعي
~~جواز الرجوع فيه لابقائه بحاله، وإلا لم يبن بانقضاء العدة، لكن لا حد عليه
~~وإن كان علما بالتحريم، لعدم خروجها عن حكم الزوجية رأسا، ولقيام الشبهة،
~~بل التعزير على فعل المحرم مع العلم لا مع الجهل بالتحريم، ثم إن لم
~~يراجعها ms11523 فعليه مهر المثل، لظهور أنها بانت بالطلاق، إذ ليس هناك سبب غيره،
~~وإن راجعها بعد ذلك ففي سقوطه وجهان: من وقوع الوطء في حال ظهور خلل النكاح
~~وحصول الحيلولة
# PageV32P181
# منهما، ومن ارتفاع الخلل أخيرا وعودها إلى صلب النكاح الأول، ومن ثم لو
~~طلقها بائنا كان طلاق مدخول بها، نظرا إلى الدخول الأول، ولأن الرجعة رد
~~النكاح الذي زال بطلاق الزوج، ومثله ما لو ارتدت المرأة بعد الدخول فوطأها
~~الزوج في مدة العدة وعادت إلى الاسلام، أو أسلم أحد المجوسيين أو الوثنيين
~~ووطأها ثم أسلم المتخلف قبل انقضاء العدة وأولى هنا بعدم ثبوت المهر، لأن
~~أثر الطلاق لا يرتفع بالرجعة، بل يبقى نقصان العدة، فيكون ما بعد الرجعة
~~وما قبل الطلاق بمثابة عقدين مختلفين، وأثر الردة وتبديل الدين يرتفع
~~بالاجتماع في الاسلام، ويكون الوطء مصادفا للعقد الأول، ولو قيل بوجوب
~~المهر هنا وبعدمه في تبديل الدين كان حسنا ".
# بل لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرنا في المرتد من أنه بالاسلام
~~في العدة ينكشف البقاء على الزوجية، ولعل المقام أولى، من جهة كثرة النصوص
~~(1) بأن الرجعية في العدة زوجة المنزل على إرادة حكم الزوجة الذي منه جواز
~~وطئها، بل ما ذكره أولا من عدم ترتب الحد عليه على ما ذكرناه عند التأمل.
# (ولو أنكر الطلاق) في العدة (كان ذلك رجعة) بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، (لأنه يتضمن التمسك بالزوجية) بل في المسالك " هو
~~أبلغ من الرجعة بألفاظها المشتقة منها وما في معناها، لدلالتها على رفعه في
~~غير الماضي، ودلالة الانكار على رفعه مطلقا ".
# ولعل الأولى الاستدلال بصحيحة أبي ولاد (2) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" سألته عن امرأة ادعت على زوجها أنه طلقها تطليقة طلاق العدة طلاقا صحيحا،
~~يعني على طهر من غير جماع أشهد لها شهودا على ذلك، ثم أنكر الزوج بعد ذلك،
~~فقال:
# إن كان إنكار الطلاق قبل انقضاء العدة فإن انكاره للطلاق رجعة لها، وإن
~~كان أنكر الطلاق بعد انقضاء العدة فإن ms11524 على الإمام أن يفرق بينهما بعد شهادة
~~الشهود بعد ما
# PageV32P182
# يستحلف أن إنكاره الطلاق بعد انقضاء العدة، وهو خاطب من الخطاب ".
# وعن الفقه المنسوب إلى الرضا عليه السلام (1) " وأدنى المراجعة أن يقبلها
~~أو ينكر الطلاق، فيكون إنكار الطلاق رجعة " ولعل من ذلك يظهر عدم اعتبار
~~قصد معنى الرجوع في الرجعة، ضرورة أن إنكار أصل الطلاق مناف لقصد الرجعة
~~به.
# ومن هنا أشكل بعضهم الحكم المزبور بأن الرجعة مترتبة على الطلاق وتابعة
~~له، وإنكاره يقتضي إنكار التابع، فلا يكون رجعة، وإلا لكان الشئ سببا في
~~النقيضين، ولا يحتاج إلى دفعه في المسالك " بأن الشارع إذا جعل إنكار
~~الطلاق رجعة فقد قطع التبعية المذكورة، أو يجعل الانكار كناية عن الرجعة،
~~ولا يراد منه حقيقته، فإن المقصود حينئذ من إنكار الطلاق إعادة النكاح
~~المتحقق في الرجعة بأي لفظ دل عليه، وهذا منه ".
# بل في الأخير منه ما لا يخفى من ظهور النص (2) والفتوى بإرادة الحقيقة من
~~الانكار الذي يترتب عليه الرجوع، بل في الأول أيضا ما لا يخفى إن كان
~~المراد تحقق معنى الرجعة فيه، لا أن المراد منه أنه رجعة شرعا وإن لم يتحقق
~~معناها ولا قصده ولكن ذلك ليس بأولى من القول بعدم اعتبار إنشاء معنى
~~الرجوع فيها، بل يكفي فيها اللفظ الدال على كونها زوجة فعلا، بل والفعل وإن
~~لم يقصد معنى الرجوع، وبذلك يتفق خبرا (3) الانكار والفعل، بل يكفي فيه
~~حينئذ قوله: " هي زوجتي الآن ".
# وأما احتمال الاكتفاء في الرجعة بما يقتضيه الانكار ويستلزمه من الرغبة
~~في الزوجية وإرادة البقاء على النكاح الأول، وإلا لم ينكر زواله بالطلاق،
~~وهذا معنى قول المصنف: " لأنه يتضمن " أي يستلزمه ويقتضيه فهو كما ترى، وإن
# PageV32P183
# أيده بعضهم بأن إرادة الزوجية والرغبة فيها بعد إزالتها ضرب من الرجوع
~~إليها وإن لم يكن بقول ولا فعل، بل بمجرد الإرادة والمحبة المدلول عليها
~~استلزاما بالانكار، إذ فيه أن مقتضى ذلك اعتبار أن لا يظهر منه عدم إرداة
~~الرجوع، من حيث أن المراجعة به إنما كانت باعتبار ms11525 اقتضائه التمسك بالزوجية
~~والرغبة فيها والميل إليها، مع أن النص (1) وكلام الأصحاب مطلق.
# فلا محيص حينئذ عن القول بأن الرجعة ليست من قسم الايقاع، ولا يعتبر فيها
~~قصد معنى الرجوع، بل يكفي فيها كل ما دل من قول أو فعل على التمسك بالزوجية
~~فعلا وإن ذهل عن معنى الطلاق، وهو مراد المصنف. ومن ذلك يعلم أنه لا وجه
~~لكثير مما في كتب المتأخرين ومتأخريهم.
# (ودعوى) أن خصوص الوطء مثلا والانكار رجعة تعبدا وإن لم يكن فيهما إنشاء
~~ولا قصد معنى الرجوع بخلاف غيرهما من أفراد الرجعة المعتبر فيها إنشاء معنى
~~الرجوع (يدفعها) أنه لا دليل معتد به على اعتبار ذلك فيها كي يلتزم إخراج
~~هذين القسمين من بين أفرادها، وقوله تعالى (2): " وبعولتهن أحق بردهن "
~~كقوله تعالى (3): " فامساك بمعروف " أو غيره أعم من اعتبار الأمرين
~~المزبورين فيها، فيبقى حينئذ ما يستفاد من تحققها بالانكار والفعل مجردا
~~عنهما من كون الرجعة مطلقا كذلك بحاله من غير معارض، خصوصا بعد ظهور النص
~~والفتوى في أن الرجعة شئ واحد، لا أنها أمران: أحدهما يعتبر فيه الانشاء
~~وقصد معنى الرجوع، وهو ما عدا الأفعال والانكار من الأقوال، وربما كان في
~~التأمل في كلمات الأساطين منهم في المقام وغيره قرائن كثيرة على ذلك.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يجب الاشهاد في الرجعة) بلا خلاف فيه بيننا، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، وهو الحجة، مضافا إلى الأصل والنصوص (4) المستفيضة
# PageV32P184
# أو المتواترة.
# (بل يستحب) لحفظ الحق ورفع النزاع، قال أبو جعفر عليه السلام في صحيح ابن
~~مسلم: (1) " إن الطلاق لا يكون بغير شهود، وإن الرجوع بغير شهود رجعة، ولكن
~~ليشهد بعد فهو أفضل " وقال الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي أو حسنه (2)
~~" في الذي يراجع ولم يشهد قال: يشهد أحب إلي، ولا أرى بالذي صنع بأسا " إلى
~~غير ذلك من النصوص، ولا ينافي ذلك عدم قبول قوله في بعض الأحوال الناشئ من
~~تقصيره في عدم الاشهاد، وقوله تعالى (3): " وأشهدوا ذوي عدل " في الطلاق لا
~~الرجعة، أو محمول على الندب ms11526 لما عرفت.
# (ولو قال راجعتك إذا شئت أو إن شئت) أو " إذا جاء رأس الشهر " (لم يقع
~~ولو قالت: شئت) على المشهور، كما في المسالك، بل نسبه فيها إلى الشيخ
~~وأتباعه والمتأخرين، لنحو ما سمعته في غيرها من أقسام العقود والانشاءات من
~~منافاته لظاهر ما دل على السببية المنافية لتأخر ترتب الأثر.
# ولكن مع ذلك قال المصنف: (وفيه تردد) من ذلك ومما في كشف اللثام:
# من أنه " لا يشترط في الرجعة إلا التمسك بالزوجية، ولذا تحقق بالأفعال
~~الدالة عليه، فلا يشترط فيها الايقاع ولا الانشاء " قلت: هو مؤيد لما
~~ذكرناه سابقا.
# لكن مع ذلك قد يناقش بأن عدم اعتبار الانشاء فيها لا ينافي عدم قبول
~~التعليق فيما لو قصده بها، إذ لا مانع ترتب أثرها على إنشاء الرجعة المجرد
~~عن التعليق وإن لم نقل باعتبار ذلك فيها، بل قلنا إنه يكفي فيها التمسك
~~بالزوجية السابقة المجرد عن أصل الانشاء فصلا عن إنشاء معنى الرجوع، فيتجه
~~حينئذ البحث عن صحتها مع التعليق.
# اللهم إلا أن يقال: إنها بعد أن لم تكن من أقسام الايقاع المعتبر فيها
~~ذلك
# PageV32P185
# ولو بظاهر أدلة التسبيب تصح في المعلق على حسب غيرها من أقسام الانشاء
~~القابل لذلك، نحو قول السيد لعبده: " أكرم زيدا إن جاءك " أو " إذا جاءك
~~رأس الشهر " ونحو ذلك، فإن إنشاءها حيث يؤتى به من هذا القبيل، لا من قبيل
~~إنشاء الايقاع.
# وفيه أنه لا شك في احتياج الرجوع بعد حصول مقتضى الفسخ إلى سبب، ولم يثبت
~~سببية المعلق، ولا إطلاق يتمسك به، فالأصل عدم حصوله.
# وقد يدفع بأنه يكفي إطلاق أدلة الرجعة التي قد عرفت أن مفادها تحققها بما
~~يحصل من قول أو فعل يقتضي البقاء على الزوجية السابقة وإن لم يقصد إنشاء
~~معنى الرجوع، ولا ريب في حصوله بقول: " أنت زوجتي إذا جاء رأس الشهر " أو "
~~إذا رضيت " أو " رضي زيد " وحصل المعلق عليه.
# والعامة لم يجوزوا التعليق فيها مع تجويزهم له في الطلاق، وهو مبني على
~~أنها عندهم استباحة بضع، ms11527 فكانت كالنكاح الذي لا يقبله، لا كالطلاق الذي هو
~~لحرمة استباحة العضو، وهو كما ترى مجرد استحسان واعتبار، ومبني على أصل
~~فاسد، فتأمل جيدا.
# (ولو طلقها رجعيا فارتدت فراجع لم يصح) في المشهور على ما قيل، (كما لا
~~يصح ابتداء الزوجية) وإن لم نقل: إن الرجعة ابتداء نكاح، بل لمصادفتها محلا
~~غير قابل للرجوع، ضرورة اقتضاء الارتداد انفساخ النكاح الكامل فضلا عن
~~علقته في المطلقة رجعيا، ومن هنا تبين منه لو لم تكن مطلقة، وما دل على
~~اقتضاء الرجعة الرجوع إنما هو مع انحصار سبب الفسخ في الطلاق، لا مع فرض
~~حصول سبب آخر له، ودعوى صحة الرجعة بمعنى تأثيرها فسخ الطلاق فله أن يطلقها
~~وحينئذ واضحة الفساد، ضرورة عدم صحة الطلاق في البائنة منه بالارتداد.
# نعم قد يقال بناء على ما ذكرناه سابقا من المراعاة في الفسخ بالارتداد
~~بالاسلام وعدمه إلى انقضاء العدة يتجه حينئذ صحة الرجعة والطلاق أيضا مراعى
~~باسلامها في العدة، لانكشاف حصولهما حينئذ في المحل القابل لهما، ولعله
~~لهذا نظر المزني من العامة فقال: (تصح الرجعة موقوفة) أما على القول بأن
~~الاسلام في العدة عود جديد PageV32P186
# من حينه فلا ريب في عدم صحة الرجعة فضلا عن الطلاق بعدها، وعلى هذا ينبغي
~~أن يكون بناء الاسلام.
# كما أن منه ينبغي التردد لا مما ذكره المصنف بقوله: (وفيه تردد ينشأ من
~~كون الرجعية زوجة) وإن تبعه عليه الفاضل وغيره، فإنه بعد تسليم كونها كذلك
~~لا ينافي بينونتها بسبب آخر وهو الردة، كما إذا لم تكن مطلقة، فلا يصح
~~الرجوع بها حينئذ لذلك وإن قلنا: إنها زوجة أو كالزوجة في الأحكام.
# بل من ذلك يظهر لك ما في المسالك وغيرها من بناء المسألة على أن الطلاق
~~رافع لحكم الزوجية رفعا متزلزلا يستقر بانقضاء العدة، أو أن خروج العدة
~~تمام السبب في زوال الزوجية، مؤيدا للأول بتحريم وطئها لغير الرجعة، ووجوب
~~المهر بوطئها على قول وتحريمها به إذا كمل العدد وفي كشف اللثام بأنها
~~ابتداء نكاح، فإن الطلاق زوال له، ms11528 والزائل لا يعود، وإطلاق الزوجة عليها
~~مجاز، لثبوت أحكامها لها، وهو لا يفيد الزوجية والثاني (1) بعدم وجوب الحد
~~بوطئها، ووقوع الظهار واللعان والايلاء بها، وجواز تغسيل الزوج لها
~~وبالعكس، بل في كشف اللثام نسبته إلى المفهوم من الأخبار والأحكام
~~(والاجماع خ ل) والفتاوى، وزاد بأنها لو لم تكن زوجة كانت الرجعة تجديد
~~نكاح، ولو كان كذلك لافتقر إلى إذنها، ضرورة عدم مدخلية ذلك في صحة رجوعها
~~مرتدة، كضرورة عدم كونها زوجة حقيقة، وإلا لم يكن للرجوع بها معنى، وإنما
~~لها أحكام الزوجة.
# وكذا بناء المسألة على أن الرجعة ابتداء نكاح أو استدامته، إذ على
~~التقديرين يتجه عدم صحة الرجعة، لانفساخ النكاح بالردة، فلا معنى
~~لاستدامته، واحتمال عدم الفسخ بالردة هنا، لعدم مصادفتها النكاح الذي
~~تفسخه، وإنما صادفت مطلقة لها علقة يدفعه أن العلقة المزبورة هي علقة
~~النكاح الأول الذي لا يصلح رجوعه مع الردة.
# PageV32P187
# ومن هنا كان ظاهرهم المفروغية من عدم جواز الاستمتاع بها حال الردة لو
~~رجع بها، ولو أنها مستثناة من التمسك بعصم الكوافر (1) ونكاح الكفار
~~باعتبار عدم كون الرجعة نكاحا جديدا لاتجه حينئذ جواز الاستمتاع بها، بل لا
~~تبين منه حتى إذا انقضت العدة مرتدة، ولا أظن قائلا به.
# وكذا الكلام أنه لو فرض ارتداد الزوج في زمن العدة الرجعية لم يكن له
~~الرجوع على حسب ما سمعته. (و) بذلك ظهر لك أن ما في القواعد - من أن الأقرب
~~جواز الرجوع - لا يخلو من نظر أو منع.
# ف‍ (لو أسلمت بعد ذلك استأنف الرجعة إن شاء) لفساد الرجعة السابقة إلا
~~بناء على الكشف الذي ذكرناه.
# (ولو كان عنده ذمية) فأسلم (فطلقها رجعيا ثم راجعها قيل: لا يجوز، لأن
~~الرجعة كالعقد المستأنف) المفروض عدم جوازه عليها ابتداء لأن الأول قد
~~انفسخ بالطلاق. (و) لكن (الوجه الجواز، لأنها لم تخرج عن زوجيته) كما هو
~~مقتضى إطلاق النص (2) والفتوى، وما سمعته من جواز وطئها من دون قصد الرجوع
~~(فهي) برجوعه لها في العدة (كالمستدامة) التي لم يطلقها، على أن النكاح ms11529
~~الأول لو كان زائلا بالطلاق الرجعي لكان العائد بالرجعة إما الأول أو غيره
~~والأول مستلزم إعادة المعدوم، والثاني منتف إجماعا، وإلا لتوقف على رضاها،
~~فالنكاح الأول باق، غايته أنه متزلزل، واستدامته غير ممتنعة في الذمية إذا
~~منعنا ابتداء نكاحها، وإلا سقط التفريع.
# هذا وظاهر عبارة المصنف وغيره أن موضوع المسألة الأولى الارتداد، بل كاد
~~يكون صريح بعضهم، لكن في كشف اللثام تقييده بالارتداد كتابية، وكأنه لعدم
~~احتمال صحة الرجعة في غيرها، وفيه أنه لا فرق في الارتداد بين الكتابية
~~وغيرها،
# PageV32P188
# لأن الارتداد من حيث كونه ارتدادا فاسخ للنكاح، إلا مع العود للاسلام في
~~العدة، وليس الارتداد بالكتابية يجعل لها حكم الذمية التي يجوز استدامة
~~نكاحها، وإلا لاتجه حينئذ جواز الرجوع بها، لأن الرجعة ليس ابتداء نكاح،
~~فيكون حكم المسألة الأولى كالثانية، مع أنك قد عرفت أن المشهور عدم جواز
~~الرجوع فيها بخلاف الثانية، فإن الأمر بالعكس، فالمتجه حينئذ جعل موضوع
~~المسألة الأولى الارتداد مطلقا كي يتجه القول بعدم جواز الرجعة، فتأمل.
# وكيف كان فقد يلحق بذلك جواز الرجوع بالزوجة في الاحرام، لعدم كونه
~~ابتداء نكاح، بل يجوز مراجعة الأمة لمن نكحها قبل نكاح الحرة لعدم الطول ثم
~~استطاع فنكح الحرة إذا قلنا بعدم انفساخ نكاح الأمة، فلو طلقها حينئذ كان
~~له الرجوع بها، وإن لم نجوز له ابتداء النكاح إلى غير ذلك مما لا يخفى عليك
~~وجهه.
# (ولو طلق وراجع فأنكرت الدخول بها أولا وزعمت أنه لا عدة عليها ولا رجعة
~~وادعى هو الدخول كان القول قولها مع يمينها، لأنها تدعي الظاهر) الموافق
~~للأصل مع فرض عدم الخلوة بها، وإلا كان فيه البحث السابق في النكاح، وكذا
~~لو كانت دعواه إني طلقتها بعد الدخول فلي الرجعة، فأنكرت الدخول، ضرورة
~~اتحاد المدرك في المسألة من غير فرق بين وقوع المراجعة منه وعدمها، نعم
~~يختلفان في إلزامه بالأحكام على مقتضى إقراره من عدم جواز نكاح أختها
~~والخامسة إلا بعد طلاقها في الأول، بخلاف الثاني، فإنه يكفي في الجواز
~~انقضاء العدة، وأما حكم ms11530 المهر بالنظر إلى تنصيفه والمطالبة به وغير ذلك فقد
~~تقدم في كتاب النكاح تفصيل القول فيه في هذا الفرض، وفيما لو كانت الدعوى
~~منها الدخول وأنكره هو، على أنه واضح بأدنى التفات إلى القواعد العامة
~~المتعلقة بالاقرار ونحوه.
# (ورجعة الأخرس) بالفعل كغيره بالقول و (بالإشارة الدالة على المراجعة)
~~وفاقا للمشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة، لما عرفته سابقا من الاجتزاء بذلك
~~PageV32P189
# منه في عقوده وإيقاعاته، والرجعة منها أو أولى بذلك منها (و) حينئذ فما
~~(قيل) - كما عن الصدوقين من اختصاص ذلك (بأخذ القناع من رأسها) - واضح
~~الفساد، لعدم دليل صالح لتقييد ما دل (1) على قيام مطلق إشاراته مقام اللفظ
~~الذي يقع من غيره.
# ومن هنا قال المصنف: (وهو شاذ) وإن أسنده في النافع إلى رواية، بل عن
~~الشيخ وابن البراج ذلك أيضا، إلا أنه لم نقف عليها، نعم روى السكوني (2) عن
~~الصادق عليه السلام " طلاق الأخرس أن يأخذ مقنعتها ويضعها على رأسها
~~ويعتزلها " ولا إشارة فيه إلى الرجعة، اللهم إلا أن يكون قد فهموا ذلك منه
~~بالضدية، وربما نسب ذلك إلى كتاب الفقه المنسوب إلى الرضا عليه السلام (3)
~~لكن قد عرفت غير مرة عدم تحقق هذه النسبة عندنا، والأمر سهل بعد وضوع
~~الحال، بل يمكن حمل الرواية على تقديرها بل وعبارة الصدوقين على إرادة كون
~~ذلك أحد الأفراد.
# (وإذا ادعت انقضاء العدة بالحيض في زمان محتمل) وأقله في الحرة ستة
~~وعشرون يوما ولحظتان، إحداهما بعد وقوع الطلاق، والأخرى لتحقق الطهر الثالث
~~أو للخروج من العدة، لا أنه جزء منها، لأنها ثلاثة قروء، وقد انقضت قبلها،
~~فلا يصح الرجعة فيها، ويصح العقد، وربما قيل: هي منها، لأن الحكم بانقضائها
~~موقوف على تحققها، وهو كما ترى لا يدل على المدعى، وقد يتفق الأقل نادرا في
~~الحرة بثلاثة وعشرون يوما، بأن يطلقها بعد الوضع وقبل رؤية دم النفاس
~~المعدود
# PageV32P190
# بحيضة، ولا حد لأقله، ثم تطهر عشرة ثم تحيض ثلاثة ثم تطهر عشرة ثم ترى
~~الحيض لحظة، وأما الأمة فأقل عدتها بالحيض ثلاثة عشر يوما ms11531 ولحظتان، بل يتفق
~~الأقل من ذلك فيما سمعته من الفرض النادر.
# وعلى كل حال فإن ادعت الانقضاء في الزمان المحتمل (فأنكر) الزوج مع
~~اتفاقهما على تاريخ الطلاق أو سكوتهما (فالقول قولها مع يمينها) لقول أبي
~~جعفر عليه السلام في صحيح زرارة أو حسنه (1): " الحيض والعدة إلى النساء،
~~إذا ادعت صدقت " والصادق عليه السلام (2) في قوله تعالى (3): " ولا يحل لهن
~~أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن ": " قد فوض الله إلى النساء ثلاثة أشياء:
~~الحيض والطهر والحمل " وغيرهما من النصوص الدالة على تصديقها في مثل ذلك،
~~بل قد يشعر النهي عن الكتمان في الآية بائتمانهن على ذلك، نحو قوله تعالى
~~(4): " ولا تكتموا الشهادة " على أنه شئ لا يعلم إلا من قبلها فتصدق فيه.
# بل مقتضى إطلاق ما سمعت عدم الفرق بين دعوى المعتاد وغيره، لكن قرب في
~~اللمعة عدم قبول دعوى غير المعتاد من المرأة إلا بشهادة أربع نساء مطلعات
~~على باطن أمرها، ناسبا له إلى ظاهر الروايات، ولم نعثر إلا على المرسل (5)
~~عن أمير
# PageV32P191
# المؤمنين عليه السلام " إنه قال في امرأة ادعت أنها حاضت في شهر واحد
~~ثلاث حيض: إنه يسأل نسوة من بطانتها هل كان حيضها فيما مضى على ما ادعت؟
~~فإن شهدت صدقت، وإلا فهي كاذبة " وعن الشيخ حمله على التهمة جمعا بين
~~الأخبار.
# وفي المسالك بعد أن ذكر ما ذكرناه مع زيادة عدم الفرق بين مستقيمة الحيض
~~والطهر وغيرها، لعموم النص وإمكان تغير العادة قال: " وينبغي استفصالها مع
~~التهمة، وسؤالها كيف الطهر والحيض؟ وفي بعض الأخبار (1) أنه لا يقبل منها
~~غير المعتاد إلا بشهادة أربع من النساء المطلعات على باطن أمرها، وقربه
~~الشهيد في اللمعة، ولا بأس به مع التهمة وإن ضعف مأخذه ".
# وفي الحدائق بعد أن ذكر جمع الشيخ قال: " وهو جيد، لما تقدم من النصوص
~~(2) الدالة على قبول قولها في أمثال هذه الأمور - ثم حكى عن الشهيد ما سمعت
~~ثم قال -:
# لا أعرف له وجها، إذ ليس إلا الخبر المزبور المعارض بالأصح سندا وأكثر
~~عددا ms11532 وأصرح دلالة، فيتعين حمله على التهمة ".
# قلت: إن كان مراد الجميع أنه في حال التهمة يكون الأمر كما ذكره الشهيد
~~وجوبا يدفعه قصور الخبر المزبور عن معارضة النصوص المزبورة المؤيدة بغيرها،
~~بل وباطلاق فتوى الأصحاب، حتى قيل: إنه من المقطوع به في كلامهم، وإن كان
~~المراد استحباب السؤال حال التهمة فلا ثمرة له مع فرض عدم من يشهد لها من
~~النسوة حال التداعي المحتاج فيه إلى حكم من الحاكم لقطع الخصومة، فالمتجه
~~حينئذ قبول قولها مطلقا، نعم يشرع للحاكم الاستظهار بطلب نسوة تشهد لها
~~بذلك، وإن كان ميزانه الحكم لها مع فرض عدم من يشهد لها، بل ومع من يشهد
~~بأن عادتها خلاف
# PageV32P192
# ما ذكرت، لما عرفت من إمكان اختلاف العادة.
# ثم إنه حيث لا تقبل دعواها لكونها قبل وقت الامكان فجاء وقت الامكان ففي
~~المسالك " نظر إن كذبت نفسها أو قالت غلطت وابتدأت دعوى الانقضاء صدقت
~~بيمينها وإن أصرت على الدعوى الأولى ففي تصديقها الآن وجهان، من فساد
~~الدعوى الأولى فلا يترتب عليها أثر ولم تدع غيرها، ومن أن إصرارها عليها
~~يتضمن دعوى الانقضاء الآن والزمان زمان الامكان ".
# (ولو ادعت انقضاءها بالأشهر) وكان تاريخ الطلاق معلوما رجع إلى الحساب،
~~وإن لم يعلم أو اختلفا فيه فأنكر الزوج انقضاءها (كان القول قول الزوج لأن)
~~مرجعه () أي هذا الاختلاف في الحقيقة إلى ال‍ (اختلاف في زمان إيقاع
~~الطلاق) ولا ريب أن القول قول فيه، لأصالة بقائها في العدة، مؤيدا بأصالة
~~تأخر الحادث.
# لكن قد يقال بأنه لا يعارض إطلاق الصحيح (1) المزبور الذي مقتضاه رجوع
~~أمر العدة إلى النساء وإلا لاقتضى تقديم قوله أيضا في عدم الانقضاء بالحيض
~~والوضع، ضرورة كون مقتضى الأصل فيهما البقاء على الزوجية أيضا. وربما دفع
~~بأن النزاع هنا في الحقيقة ليس في العدة، فيقبل قولها وإن توجه إليها في
~~الظاهر، بل هو في زمان وقوع الطلاق، وليس مثله داخلا في الاطلاق، وبذلك
~~يظهر حينئذ أن المراد بالأصل ليس أصل البقاء بل هو أصل عدم تقدم الطلاق،
~~فتأمل ms11533 جيدا، إذ الجميع كما ترى - مع قطع النظر عن شهرة الأصحاب أو اتفاقهم
~~- بعد ظهور النصوص (2) في جعل أمر العدة إليها، وأنها إذا ادعت صدقت
~~المقتضي للحكم بصدقها متى كان محتملا.
# بل قد يقال: إن مقتضى ذلك تقديم قولها في الانقضاء بالأقراء وإن كذبها
# PageV32P193
# الزوج بدعوى تأخر زمان وقوع الطلاق على وجه يقصر عن وقوع الأقراء، لأن
~~احتمال صدقها كاف في تصديقها، ومن ذلك يظهر أنه لا وجه لاشتراط قبول قول
~~الزوج بالاتفاق على مضي زمان صالح، كما عساه يتوهم من عبارة المتن ونحوها.
# (وكذا لو ادعى الزوج الانقضاء) للتخلص من النفقة مثلا فأنكرت هي (ف‍) إن
~~(القول قولها) وإن كان الطلاق فعله، (لأن الأصل بقاء) علقة (الزوجية) التي
~~كانت (أولا) مؤيدا بأن الأصل تأخر زمان وقوع الطلاق، بل لا فرق في ذلك بين
~~كون العدة بالحيض والأشهر.
# (ولو كانت حاملا فادعت) انقضاء عدتها مثلا (بالوضع) فأنكر الزوج وضعها
~~بعد اعترافه بحملها (قبل قولها) بيمينها بلا خلاف أجده فيه أيضا (ولم تكلف)
~~بالبينة ولا ب‍ (احضار الولد) الذي قد تعجز عن إحضاره، لاطلاق ما دل (1)
~~على تصديقهن في العدة، ولجواز وضعه بحيث لم يطلع عليه غيرها ثم موته أو
~~سرقته، لاطلاق قول الصادق عليه السلام (2): " تفويض الله لها الحمل " الذي
~~منه هذا، ولأنه يتعذر أو يتعسر عليها الاشهاد على ذلك في كل حال.
# بل في القواعد " تصدق حتى لو ادعت الانقضاء بوضعه ميتا أو حيا ناقصا أو
~~كاملا " معرضا بذلك بما عن بعض العامة من تكليفها بالبينة إن ادعت وضع
~~الكامل، لأنها مدعية، والغالب حضور القوابل، ومنهم من كلفها في الميت
~~والسقط أيضا، لأن ما نالها من العسر يمكنها من الاشهاد.
# هذا ولكن في المسالك وغيرها تقييد تصديقها في ذلك بالامكان أيضا، قال:
# " ويختلف الامكان بحسب دعواها، فإن ادعت ولادة ولد تام فأقل مدة تصدق فيه
~~ستة أشهر ولحظتان من يوم النكاح، لحظة لامكان الوطء، ولحظة للولادة، فإن
~~ادعت أقل من ذلك لم تصدق، وإن ادعت سقطا مصورا أو مضغة ms11534 أو علقة اعتبر
~~إمكانه
# PageV32P194
# عادة، وربما قيل: إنه مأة وعشرون يوما ولحظتان في الأول، وثمانون يوما
~~ولحظتان في الثاني، وأربعون ولحظتان في الثالث، لقوله صلى الله عليه وآله
~~(1): " يجمع أحدكم في بطن أمه أربعون يوما نطفة، وأربعون يوما علقة،
~~وأربعون يوما مضغة ثم تنفخ فيه الروح ".
# قلت: لم نعثر على الخبر المزبور في طرقنا، لكن مضمونة موجود، ففي موثق
~~ابن الجهم (2) " سمعت أبا الحسن الرضا عليه السلام يقول: قال أبو جعفر عليه
~~السلام: إن النطفة تكون في الرحم أربعين يوما، ثم تصير علقة أربعين يوما ثم
~~تصير مضغة أربعين يوما، فإذا كمل أربعة أشهر بعث الله ملكين خلاقين ".
# وفي صحيح زرارة (3) عن أبي جعفر عليه السلام في حديث طويل إلى أن قال
~~فيه:
# " فتصل النطفة إلى الرحم، فتردد فيه أربعين يوما، ثم تصير علقة أربعين
~~يوما، ثم تصير مضغة أربعين يوما ".
# وفي خبر محمد بن إسماعيل أو غيره (4) عن أبي جعفر عليه السلام " أربعين
~~ليلة نطفة، وأربعين ليلة علقة، وأربعين ليلة مضغة، فذلك تمام أربعة أشهر،
~~ثم بعث الله ملكين خلاقين " بل مال المحدث البحراني إلى القول المزبور لهذه
~~النصوص معرضا بالشهيد الثاني أنه لم يعثر عليها، وإلا لم يكن له مناص عن
~~قول المزبور.
# وفي الرياض " أنه قيل في الثلاثة بالرجوع إلى الامكان عادة، ولا ثمرة إلا
~~مع ظهور المخالفة، وهي غير معلومة، وعلى تقدير تحققها فالأظهر العمل
~~بالمعتبرة " لكن فيه أنه لم نعثر على عامل معتد به في هذه النصوص على وجه
~~يترتب عليه عدم قبولا دعواها لو ادعت خلافها، خصوصا في المولود سقطا، وكأنه
~~لأن تصديقها في أصل الوضع لا ينافي عدم قبول قولها في وضعه.
# ومن ذلك ينقدح الاشكال فيما جزم به في المسالك أولا في دعوى ولادته ولدا
# PageV32P195
# تاما قبل الستة أشهر، ولعله لذا أطلق الأصحاب هنا قبول دعواها في الوضع
~~من غير تعرض لامكانه على الوجه المزبور، بل كاد يكون صريح ما سمعته من
~~القواعد، ولعله لعدم مدخلية صدقها وكذبها في ذلك في قبول ms11535 قولها في أصل
~~الوضع فتأمل جيدا فإنه نافع.
# (ولو ادعت الحمل فأنكر الزوج) كان القول قوله (و) إن (أحضرت ولدا فأنكر
~~ولادتها له) لاحتمال التقاطها له وحينئذ (فالقول قوله) على كل حال بلا خلاف
~~أجده فيه بين من تعرض له، للأصل وغيره و (لامكان إقامة البينة بالولادة)
~~فلا يقبل مجرد قولها فيه " والولد للفراش " (1) إنما هو بعد ثبوت ولادتها
~~له على فراشه، وأخبار الائمتان على انقضاء العدة (2) إنما هي إذا كانت
~~حقيقة العدة معلومة أنها بالوضع أو بالأشهر أو الأقراء، دون ما إذا تداعيا
~~في حقيقتها.
# نعم قد يشكل باطلاق قول الصادق عليه السلام (3) " تفويض الله الحمل لها "
~~بل والباقر عليه السلام (4): " العدة إليها " بل هو مندرج في النهي (5) عن
~~الكتمان الذي استشعر منه الائتمان، كما أنه قد يشكل ما هنا من عدم تصديقها
~~بالولادة، لامكان إقامتها البينة بما تقدم سابقا في المعلوم أنها حامل
~~وأنكر الزوج ولادتها، اللهم إلا أن يفرق بينهما بالاجماع على قبولها هناك،
~~دونه هنا، فتأمل جيدا.
# ( وإذا ادعت انقضاء العدة) التي يرجع أمرها إليه أو الأشهر (ف‍) صدقها
~~الزوج في هذه الدعوى ثم (ادعى) هو (الرجعة قبل ذلك) بالقول أو الفعل
~~(فالقول قول المرأة) بيمينها على البت في الفعلي، وعلى عدم العلم في
~~القولي، لأصالة
# PageV32P196
# عدم مقتض لانفساخ الطلاق الذي هو سبب البينونة، بل قد عرفت فيما تقدم أنه
~~محكوم بترتب أثره بمجرد وقوعه حتى يتحقق ما ينافيه، فهو باق على مقتضاه في
~~صور الشك التي منها المقام الذي لم يجعل فيه قول الزوج حجة شرعية في ذلك،
~~بل الظاهر عدم الفرق بين سبق دعواها الانقضاء على دعواه الرجعة قبله (و)
~~بين العكس، ضرورة اتحادهما في الدليل المزبور.
# نعم (لو راجعها فادعت) هي (بعد) اعترافها بتحقق (الرجعة) منه (انقضاء
~~العدة قبل الرجعة) لتقع الرجعة في غير محلها (فالقول قول الزوج، إذ الأصل
~~صحة الرجعة) فمدعيها حينئذ يقدم على مدعي الفساد، وقبول قولها إنما يقبل مع
~~عدم معارضته لمثل الأصل المزبور الذي لا طريق لافساده ولو ms11536 بإخبارها
~~بالانقضاء قبل تحقق الرجعة منه.
# والأصل في المسألة عبارة المبسوط، وهي " أنها إن سبقت بالدعوى فادعت
~~انقضاء العدة ثم ادعى الرجعة قبل الانقضاء فالقول قولها مع يمينها، لأنها
~~مؤتمنة على فرجها وانقضاء عدتها، وحكم بوقوع البينونة بقولها، فلا يقبل قول
~~الزوج، ووجب عليها اليمين، لجواز كذبها، فتحلف على أنها لا تعلم بالرجعة
~~قبل الانقضاء، وإن انعكس الأمر كان القول قوله مع يمينه، لأنها ما لم يظهر
~~انقضاء العدة فالظاهر أنها في العدة، ويحكم بصحة الرجعة، فإذا ادعت
~~الانقضاء قبل الرجعة لم يقبل منها، لأنه أمر خفي تريد به دفع الرجعة التي
~~حكم بصحتها ظاهرا، ووجب عليه الحلف، لجواز كذبه وصدقها، فيحلف أنه لا يعلم
~~أن عدتها انقضت قبل الرجعة، وإن اتفقت الدعويان أو جهل السابقة فمنهم من
~~أقرع بينهما، فمن خرجت عليه فالقول قوله مع اليمين، وهو الأقوى عندنا،
~~ومنهم من قال: القول قولها مع يمينها، لامكان صدق كل منهما، والأصل أن لا
~~رجعة ".
# وفي كشف اللثام أنه " يمكن تنزيل عبارة القواعد في المسألتين على
~~موافقته، بأن تكون الفاء فيهما للتعقيب، وهي نحو عبارة الكتاب، قال: " ولو
~~ادعت الانقضاء فادعى الرجعة قبله قدم قولها مع اليمين، ولو راجع فادعت بعد
~~الرجعة الانقضاء PageV32P197
# قبلها قدم قوله مع اليمين، لأصالة صحة الرجعة " وحينئذ يكون الفاضلان
~~ساكتين عن صورتي اتفاق الدعويين وجهل السابقة، وفيه " أن الأقوى عدم الفرق
~~بين الاقتران وترتب أيتهما فرضت على الأخرى، ثم كيف يكفي الزوج اليمين على
~~عدم العلم بانقضاء العدة قبل الرجعة؟ وهو اعتراف بعدم العلم بصحة الرجعة ".
# بل لا فرق أيضا بين اعترافها بالرجعة وعدمه بعد أن كانت دعواهما المفروض
~~قبول قولها فيها بتقدم زمان انقضاء العدة على زمان الرجعة، واعترافها بحصول
~~ما تتحقق به الرجعة من القول مثلا لا ينافي الحكم بفساده بسبب تأخره عن
~~انقضاء العدة التي قد جعل الشارع أمرها إليها، وأنها متى ادعت صدقت.
# ودعوى أن تقدم انقضاء العدة على الرجوع من أحوال العدة التي لم تجعل
~~إليها - وإنما الذي جعل إليها ms11537 نفس العدة انقضاء أو بقاء لا تقدمه على
~~الرجوع ونحوه - يدفعها إطلاق النصوص (1) المتضمنة لكون العدة إليها الذي
~~منه قولها: " قد انقضت العدة قبل زمان رجوعك " من غير فرق بين الاتفاق على
~~تعيين يوم انقضاء العدة واختلافهما في يوم الرجوع، بأن قالت: " قد انقضت
~~عدتي يوم الجمعة " وصدقها على ذلك ولكن قال هو: " رجوعي يوم الخميس " وقالت
~~هي مثلا: " يوم السبت " فإن القول قولها، وكذا لو اتفقا على وقت الرجعة يوم
~~الجمعة، وقالت هي: " انقضت عدتي يوم الخميس " وقال الزوج " قد انقضت يوم
~~السبت " فإن القول قولها في العدة المجعول أمرها إليها، وبين عدم الاتفاق
~~على يوم الرجوع أو الانقضاء، بل هي تقول:
# " قد انقضت عدتي قبل رجوعك " وهو يقول: " قد وقع رجوعي قبل انقضاء عدتك
~~".
# ولو أن اعترافها بالرجعة يقتضي الحكم بها عليها لأصالة الصحة لاقتضى فيما
~~لو قال: " رجعت " منشئا فقالت هي: " قد انقضت عدتي " ضرورة كون الأصل الصحة
~~أيضا، والاعتراف هنا لا مدخلية له لكون الفعل من جانب واحد، بل نظيره قول
~~المطلق: " هي طالق " والامرأة تقول: " أنا حائض " وليس هو كقول المشتري:
# PageV32P198
# " بعتني وأنت غير بالغ " لكون البيع مشترك الوقوع من الجانبين، فقوله
~~مناف لفعله، نحو قول البائع: " بعتك وأنا صبي " وحينئذ فأصالة الصحة بعد
~~فرض كون الفعل من جانب واحد لا يقتضي الحكم به على آخر، مضافا إلى ثبوت
~~الفساد، لقبول قولها في تقدم الانقضاء المقتضي له.
# بل الظاهر كون الحكم كذلك حتى لو كانت العدة بالأشهر والفرض أن النزاع قد
~~وقع بعد انقضائها في حصول الرجعة في أثنائها أو خارج عنها، فإنه لا يحكم
~~بكونها فيها بمجرد قول الزوج، وعدم الحكم بذلك كاف في عدم استحقاقه الزوجية
~~على الامرأة الثابتة بينونتها منه بالطلاق المتوقف فسخه على الرجوع في
~~العدة، ولم يثبت.
# وبذلك يظهر لك النظر في كثير من الكلمات المسطورة في المقام، ضرورة أنك
~~قد عرفت عدم قبول الزوج (1) في حال من الأحوال، من غير فرق بين اعترافها
~~بأصل الرجعة وعدمها، واتفاقهما على تعيين ms11538 زمانها واختلافهما في زمن
~~الانقضاء أو بالعكس، وبين إطلاقهما الدعوى من كل منهما، بل إن لم نقل بقبول
~~قولها في الأخير كان كل منهما مدعيا منكرا فيتحالفان، فلا تحقق رجعة أيضا
~~إلا مع فرض النكول، وأصل الصحة لا يحكم به على الآخر بعد فرض كون الفعل من
~~جانب واحد، مع أنه معارض بإطلاق ما دل على قبول قولها فتأمل جيدا.
# هذا كله إذا لم تتزوج، وإلا فإذا تزوجت كانت الدعوى عليها وعلى زوجها،
~~فيأتي فيها البحث المتقدم في النكاح " لو ادعى زوجية امرأة رجل " والتفصيل
~~الذي تقدم سابقا يأتي هنا، وهو واضح بأدنى التفات.
# كوضوح ثبوت زوجيتها لمدعي الرجعة لو أقام بينة وإن لم تعلم هي بذلك، فإنه
~~حينئذ أحق بها من الأخير بلا خلاف أجده نصا (2) وفتوى إلا ما يحكى عن بعض
# PageV32P199
# البحرانيين من اشتراط صحة الرجعة يعلمها بها، لبعض النصوص (1) الشاذة
~~القاصرة عن معارضة غيرها من وجوه، بل في بعض النصوص (2) عن أمير المؤمنين
~~عليه السلام نسبة ذلك إلى عمر، وأنه لا يفتي به مجنون.
# فالمسألة حينئذ من الواضحات وإن أطنب بها المحدث البحراني، وقال: " لمكان
~~الخبر المزبور المعارض بغيره الموافق للمحكي عن عمر المخالف لفتوى الأصحاب
~~أجمع إن المسألة قد بقيت في قالب الاشكال " والله الموفق لنا وله في كشف
~~الحال وتسديد المقال.
# (ولو ادعى أنه راجع زوجته الأمة في العدة فصدقته، فأنكر المولى وادعى
~~خروجها قبل الرجعة فالقول قول الزوج) فلا يقبل من المولى ذلك إلا بينة، لأن
~~الأمر في العدة إليهن، ولكون الحق بينهما، وقد ارتفعت سلطنة المولى عنهما
~~بالنكاح ما داما عليه. (و) من المعلوم أن الطلاق رجعي، والرجعة فيه من
~~توابعه، فالأمر فيه إليهما.
# بل (قيل) والقائل الشيخ فيما حكي عنه: إنه (لا يكلف) الزوج (اليمين) على
~~ما ادعاه (ل‍) ما عرفت من انحصار (تعلق حق النكاح بالزوجين (بالزوجية خ ل)
~~و) لكن (فيه تردد) ينشأ من ذلك ومن كون المولى في الحقيقة مدعيا، لارتفاعه
~~علقة النكاح، فيتوجه له اليمين عليه، لعموم " اليمين ms11539 على من أنكر " (3) كما
~~لو ادعى عليه الطلاق البائن مثلا، ولعله الأقوى.
# PageV32P200
# (المقصد الرابع) (في جواز استعمال الحيل) وهو باب واسع في الفقه، يختلف
~~باختلاف أذهان الفقهاء حدة وقصورا، وقد أشار الأئمة عليهم السلام إليه في
~~الجملة في التخلص من الربا والزكاة وغيرهما، بل في صحيح ابن الحجاج (1) نوع
~~مدح لذلك، قال: " سألته عن الصرف إلى أن قال: فقلت له:
# أشتري ألف درهم ودينارا بألفي درهم، قال: لا بأس، إن أبي كان أجرأ على
~~أهل المدينة مني، وكان يقول هذا، فيقولون: إنما هذا الفرار، لو جاء رجل
~~بدينار لم يعط ألف درهم، ولو جاء بألف درهم لم يعط ألف دينار، وكان يقول
~~لهم، نعم الشئ الفرار من الحرام إلى الحلال. " بل قد ورد في الصلاة (2) "
~~يبطلها فقيه، يحتال لها فيدبرها ".
# وما دل في تفسير العسكري (3) - في تفسير قوله تعالى (4): " ولقد علمتم
~~الذين اعتدوا منكم في السبت، فقلنا لهم: كونوا قردة خاسئين " عن علي بن
~~الحسين عليهما السلام " كان هؤلاء قوم يسكنون على شاطئ بحر فنهاهم الله
~~وأنبياؤه عن اصطياد السمك في يوم السبت، فتوصلوا إلى حيلة ليحلوا منها
~~لأنفسهم ما حرم الله تعالى، فخدوا أخاديد وعملوا طرقا تؤدي إلى حياض،
~~فيتهيأ للحيتان الدخول من تلك الطرق ولا يتهيأ لها الخروج إذا همت بالرجوع،
~~فجاءت الحيتان يوم السبت
# PageV32P201
# جارية على أمان لها، فدخلت الأخاديد، وحصلت في الحياض والغدران، فلما
~~كانت عشية اليوم همت بالرجوع منها إلى اللجج لتأمن من صائدها، فرامت الرجوع
~~فلم تقدر، وبقيت ليلتها في مكان يتهيأ أخذها بلا اصطياد، لاسترسالها فيه
~~وعجزها عن الامتناع، لمنع المكان لها، وكانوا يأخذون يوم الأحد، يقولون: ما
~~اصطدنا في السبت، إنما اصطدنا في الأحد، وكذب أعداء الله تعالى، بل كانوا
~~آخذين لها بأخاديدهم التي عملوها يوم السبت، حتى كثر من ذلك مالهم " - إنما
~~هو لعدم موافقة الحيلة للتخلص من النهي عن الاصطياد في يوم السبت، أو
~~لمعلومية منافاة ذلك للغرض المراد من النهي عن الاصطياد، وهو الطاعة
~~والامتثال في مقام الاختبار لهم. ms11540
# ولعل من ذلك ما يتعاطاه بعض الناس في هذه الأزمنة من التخلص مما في ذمته
~~من الخمس والزكاة ببيع شئ ذي قيمة ردية بألف دينار مثلا من فقير برضاه
~~ليحتسب عليه ما في ذمته عن نفسه، ولو بأن يدفع له شيئا فشيئا، مما هو مناف
~~للمعلوم من الشارع من كون المراد بمشروعية ذلك نظم العباد وسياسة الناس في
~~العاجل والأجل بكف حاجة الفقراء من مال الأغنياء، بل فيه نقض للغرض الذي
~~شرع له الحقوق، وكل شئ تضمن نقض غرض أصل مشروعية الحكم يحكم ببطلانه، كما
~~أومأ إلى ذلك غير واحد من الأساطين، ولا ينافي ذلك عدم اعتبار إطراد
~~الحكمة، ضرورة كون المراد هنا ما عاد على نقض أصل المشروعية، كما هو واضح.
# ولعل ذلك هو الوجه في بطلان الاحتيال المزبور، لا ما قيل من عدم قصد
~~حقيقة للبيع والشراء بالثمن المزبور، حتى أنه لذا جزم المحدث البحراني بعدم
~~جوازه لذلك، إذ هو كما ترى، ضرورة امكان تحقق القصد ولو لإرادة ترتب الحكم
~~وتحصيل الغرض، إذ لا يجب مراعاة تحقق جميع فوائد العقد، كما اعترف هو به في
~~العقد على الصغيرة آنا ما لتحليل النظر، بل أشارت إليه النصوص (1) في بيع
~~ما يساوي القليل بالكثير تحصيلا للربح الذي به يتخلص من الربا، الذي منه
~~علم
# PageV32P202
# عدم منافاة ذلك لغرض الشارع مما حرمه من الربا، فليس هو عائدا على نقض
~~غرض أصل المشروعية، فالتحقيق حينئذ ما عرفت.
# نعم قد يقال: إن فتح الباب المزبور يعود على الغرض بالنقض، فلا ينافيه ما
~~يصنعه بعض حكام الشرع في بعض الأحوال مع بعض الناس لبعض المصالح المسوغة
~~لذلك، ضرورة أنه قد يتفق شخص غلب الشيطان عليه في أول أمره، ثم أدركته
~~التوبة والندامة بعد ذلك، ثم صار صفر الكف أو مات كذلك، ولكن ذمته مشغولة
~~بحق الخمس مثلا، فإن الظاهر جواز السعي في خلاصه، بل رجحانه بالطرق الشرعية
~~التي يندرج بها في الاحسان وتفريج الكربة عن المؤمن، ونحو ذلك من الموازين
~~الشرعية المأمور بها.
# وكيف ms11541 كان فلا إشكال ولا خلاف في أنه (يجوز التوصل بالحيل المباحة) شرعا
~~(دون المحرمة في إسقاط ما لولا الحيلة لثبت) لاطلاق الأدلة وعمومها مع عدم
~~العلم بمنافاة ذلك لغرض الشارع (و) مطلوبه، بل (لو توصل بالمحرمة أثم وتمت
~~الحيلة) وترتب الحكم الشرعي عليها باعتبار تحقق موضوعه وعنوانه.
# (فلو أن امرأة) مثلا (حملت ولدها على الزنا بامرأة لتمنع أباه من العقد
~~عليها أو بأمة يريد أن يتسرى بها فقد فعلت) هي وولدها (حراما، و) لكن (حرمت
~~الموطوءة على قول من ينشر الحرمة بالزنا) لتحقق موضوعه وإن كان المقصود منه
~~ذلك، وهكذا غيره، إلا أن يثبت من الشارع ما يقتضي معاملته بضد غرضه، كما في
~~طلاق المريض وحرمان القاتل من الإرث ونحوهما. (أما لو توصل بالمحلل كما لو
~~سبق الولد إلى العقد عليها في صورة الفرض لم يأثم) وترتب حكم حرمة نكاح
~~حليلة الولد، وكذا لو كرهت المرأة زوجها وأرادت انفساخ العقد بينهما فارتدت
~~بقول يترتب عليه ذلك وإن لم يزل اعتقادها انفسخ النكاح وبانت منه فعلا مع
~~عدم الدخول، وإلى انقضاء العدة معه إذا لم تتب، والمناقشة فيها - في
~~الحدائق بأن مرجعها إلى إظهار الكفر من غير زوال اعتقاد الاسلام، وهو غير
~~موجب للارتداد شرعا - يدفعها ما عرفت من إمكان فرضها بالارتداد القولي.
~~PageV32P203
# نعم قد يناقش فيما عدوه من هذا الباب من الحيل لنكاح امرأة واحدة ذات عدة
~~جماعة في يوم واحد، بأن يتزوجها أحدهم ويدخل بها ثم يطلقها، ثم يتزوجها
~~ثانية ويطلقها من غير دخول، فتحل للآخر باعتبار كونها غير مدخول بها. وتسقط
~~العدة الأولى عنها بنكاح ذي العدة لها، فإنها لا عدة عليها لنكاحه، وهكذا
~~الثاني والثالث، لعدم تمامية الفرض أولا عندنا، لاشتراط صحة الطلاق بكونه
~~من غير طهر المواقعة، نعم يتم ذلك عند العامة القائلين بعدم اشتراط ذلك.
# ومن هنا حكي عن الفضل بن شاذان إلزامهم بمثل هذا مشنعا عليهم في طلاق
~~الخلع والطلاق البائن، بل عن المفيد حكاية ذلك عن الفضل، ثم قال: " والموضع
~~الذي لزمت هذه ms11542 الشناعة فقهاء العامة دون الإمامية أنه يجيزون الخلع والظهار
~~والطلاق في الحيض وفي طهر المواقعة من غير استبانة طهر، والإمامية تمنع
~~ذلك، ولذا سلمت مما وقع فيه المخالفون ".
# لكن فيه أنه لازم لهم في المتمتع بها إذا وهبها المدة ثم عقد عليها ثم
~~طلقها قبل الدخول، وهكذا الآخر إلى العشرة، ولا مخلص من ذلك إلا بدعوى عدم
~~سقوط العدة الأولى لغير الزوج الأول، كما صرح به الكاشاني والمحدث البحراني
~~والبهائي فيما حكي عنه، لكن الانصاف عدم خلوه من الاشكال، لانقطاع حكم
~~العدة الأولى بالعقد الثاني عليها، فلا وجه للعدة منها بعد الطلاق الذي لا
~~دخول معه ضرورة عدم صدق ذات عدة من النكاح الأول عليها، مع أنها ذات بعل
~~فعلا.
# ولعله لذا يحكى عن الفاضل الداماد التصريح بعدم العدة عليها معه، بل ربما
~~قيل: إنه ظاهر المشهور، بل ستسمع تصريح المصنف وغيره في المسألة السادسة من
~~اللواحق لنحو ذلك، خلافا للقاضي، والله العالم.
# (ولو ادعي عليه دين قد برئ منه باسقاط أو تسليم) أو غيرهما (فخشي من)
~~جواب دعواه ب‍ (دعوى الاسقاط أن ينقلب اليمين إلى المدعي لعدم البينة)
~~فيحلف ويأخذ منه الدين (فأنكر الاستدانة وحلف جاز،) لكن (بشرط أن
~~PageV32P204
# يوري ما يخرجه عن الكذب) في أصل الكلام وعن الحنث في اليمين، بل هو في
~~الثاني آكد، بأن يضمر في نفسه ظرفا أو مكانا أو زمانا أو حالا من الأحوال
~~التي يخرج بها عن ذلك، بل ظاهر ثاني الشهيدين في المسالك المفروغية من
~~اشتراط الجواز بالتورية المزبورة.
# (وكذا) الكلام (لو خشي الحبس) ظلما لاعسار ونحوه (بدين يدعى عليه فأنكر)
~~موريا وحلف كذلك، ولا يشكل ذلك بأن مقتضاه الخروج عن الكذب وعن الحلف كاذبا
~~لو كان المدعي محقا، لمعلومية اختصاص الجواز المزبور بمكان الضرورة (و) إلا
~~ف‍ (النية أبدا نية المدعي إذا كان محقا) على وجه لا تجديه التورية
~~المزبورة في رفع إثم الكذب. (و) الحلف بالله كاذبا للمدعى عليه إذا كان
~~ظالما، كما أنها (نية الحالف إذا كان مظلوما في ms11543 الدعوى) ففي خبر مسعدة بن
~~صدقة (1) " سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول وقد سئل عما يجوز وما لا
~~يجوز في النية على الاضمار في اليمين، فقال: قد يجوز في موضع ولا يجوز في
~~آخر، فأما ما يجوز فإذا كان مظلوما فما حلف عليه ونوى اليمين فعلى نيته
~~وأما إذا كان ظالما فاليمين على نية المظلوم وبه يقيد إطلاق صحيح صفوان (2)
~~" سألت أبا الحسن عليه السلام عن الرجل يحلف وضميره على غير ما حلف عليه،
~~قال: اليمين على الضمير ".
# لكن قد يناقش بعدم ظهور الخبر المزبور باشتراط الجواز بالتورية المزبورة،
~~بل أقصاه الجواز.
# واحتمال الاكتفاء في الاستدلال على اعتبار ذلك بما دل على حرمة الكذب
~~فضلا عن الحلف بالله كاذبا فمع فرض مشروعيته قسم خاص لا يتوقف خلاصه عن
~~الظلم بالمحرم يدفعه ظهور جملة من النصوص بعدم حرمة الكذب في نحو الفرض.
# قال زرارة (3): " قلت لأبي جعفر عليه السلام: نمر بالمال على العشار
~~فيطلبون
# PageV32P205
# منا أن نحلف لهم ويخلون سبيلنا، ولا يرضون منا إلا بذاك، قال: فاحلف، فهو
~~أحلى من التمر والزبد ".
# وقال الوليد بن هشام المرادي (1): " قدمت من مصر ومعي رقيق لي ومررت
~~بالعشار فسألني، فقلت: هم أحرار كلهم، فقدمت المدينة فدخلت على أبي الحسن
~~عليه السلام فأخبرته بقولي للعشار، فقال: ليس عليك شئ.
# وفي صحيح الحلبي (2) " سألته عن الرجل يحلف لصاحب العشور يحرز بذلك ماله،
~~قال: نعم ".
# وخبر محمد بن مسعود الطائي (3) " قلت لأبي الحسن عليه السلام: إن أمي
~~تصدقت على بدار لها أو قال بنصيب لها في دار، فقالت لي: استوثق لنفسك،
~~فكتبت إني اشتريت وأنها قد باعتني وأقبضت الثمن، فلما ماتت قال الورثة:
~~احلف أنك اشتريت ونقدت الثمن، فإن حلفت لهم أخذته، وإن لم أحلف لهم لم
~~يعطوني شيئا، فقال عليه السلام:
# فأحلف وخذ ما جعلت لك ".
# وخبر أبي محمد بن الصباح (4) " قلت لأبي الحسن عليه السلام: إن أمي تصدقت
~~علي بنصيب لها في دار، فقلت: إن القضاة لا يجيزون مثل هذا، ولكن أكتبه
~~شراء، فقال: ms11544 اصنع من ذلك ما بدا لك في كل ما ترى أنه يسوق لك، فتوثقت،
~~فأراد بعض
# PageV32P206
# الورثة أن يستحلفني أني قد نقدتها الثمن، وأنا لم أنقدها شيئا، فما ترى؟
~~فقال احلف له " إلى غير ذلك من النصوص المؤيدة بما ورد أيضا في الكذب مصلحة
~~(1) من " أن المصلح ليس بكاذب " بناء على أن دفع الضرر عن نفسه أو غيره من
~~المصلحة أيضا، وبما اشتهر على ألسنة أهل العلم من حسن الكذب النافع وقبح
~~الصدق الضار، مدعين وصول العقل إلى ذلك، فتأمل جيدا.
# ومن الغريب أن ظاهر قول المصنف (ولو أكرهه على اليمين أنه لا يفعل شيئا
~~محللا فحلف ونوى ما يخرج به عن الحنث جاز، مثل أن يوري أنه لا يفعله بالشام
~~أو بخراسان أو في السماء أو تحت الأرض) عدم الفرق في اعتبار التورية
~~المزبورة في الجواز بين الاكراه وعدمه، وقد عرفت سابقا وتعرف في كتاب
~~الأيمان أنه لا ينعقد يمين المكره، ولا إثم عليه به وإن لم يور كما اعترف
~~به في المسالك، ومن هنا قال: " المطابق من المثال أن يحمله على الحلف على
~~ذلك لا على وجه الاكراه، فيوري بما ذكر ونحوه من المخصصات الزمانية
~~والمكانية والحالية، فيخرج به عن الحنث، وهو الإثم في مخالفة مقتضى اليمين
~~".
# وكذا الكلام في قوله: (ولو أجبره على الطلاق كرها فقال: " زوجتي طالق "
~~ونوى طلاقا سابقا أو قال: " نسائي طوالق " وعنى نساء الأقارب جاز بل وقوله:
~~(ولو أكره على اليمين أنه لم يفعل) كذا في الزمن الماضي (فقال:
# " ما فعلت كذا " وجعل ما موصولة لا نافية صح) اللهم إلا أن يريد بذلك
~~بيان أصل الجواز أو رجحانه في الجملة، لا أن ذلك شرط في صورة الاكراه، بل
~~قد عرفت قوة جواز الكذب في السابق للنصوص (2) السابقة، ولدفع الضرر من غير
~~تورية.
# بل الظاهر عدم الاشكال في الجواز بلا تورية في المثالين الأولين، ضرورة
~~أن اليمين والايقاع يتبع القصد، لأن المقام ليس مقام محاورة وتداع كي بلحظ
# PageV32P207
# فيه مقام المخاطبة، نعم في المثال ms11545 الثالث لا إشكال في جوازه كذبا بلا
~~تورية في صورة الاكراه، بل وفي المصلحة التي يسوغ معها الكذب وإن كان
~~الأولى مع ذلك قصد التورية.
# أما بدونها ففي جواز التورية والخروج بها عن إثم الكذب والحلف كاذبا
~~وعدمه قولان، قد يظهر الثاني منهما مما تقدم للمصنف ومن قوله أيضا: (ولو
~~اضطر إلى الإجابة بنعم فقال: " نعم " وعنى الإبل أو قال: " نعام " وعنى
~~نعام البر قصدا للتخلص لم يأثم) من حيث تقييد ذلك بالاضطرار، ولعله لصدق
~~الكذب عرفا معها في المحاورات، إذ اللفظ محمول على حقيقته المتبادرة، وكذا
~~مجازه المقترن بقرائن الأحوال والمقال.
# وقيل بالأول أي جواز التورية مطلقا ما لم يكن ظالما، لأن العدول عن
~~الحقيقة سائغ والقصد مخصص، بل في المسالك " وهذا هو الأظهر لكن ينبغي قصره
~~على وجه المصلحة، كما يروى عن بعض السلف الصالح أنه كان إذا ناداه أحد ولا
~~يريد الاجتماع به يقول لجاريته: قولي له: اطلبه في المسجد، وكان آخر يخط
~~دائرة في الأرض، ويضع فيها إصبع الجارية، ويقول لها: قولي له: ليس هنا
~~واقصدي داخل الدائرة ".
# قلت: وربما يؤيده ما في بعض النصوص من التعجب ممن يكذب مع أن الكلام له
~~وجوه، وفي آخر (1) إن الصادق عليه السلام في حديث طويل قال لأبي حنيفة عند
~~تفسير رؤيا قصت عليه بمحضر منه: " أصبت يا أبا حنيفة، ثم لما قام فسره
~~الإمام بخلاف ما ذكره أبو حنيفة، فسئل عن قول أصبت، فقال: إنما أردت أصبت
~~عين الخطأ ".
# ولكن الأولى بل الأقوى الاقتصار في الجائز منها مطلقا على ما لا يقتضي
~~صدق الكذب معه عرفا مما ينشأ من فهم السامع وتخيله القرائن الدالة على ذلك،
~~نحو
# PageV32P208
# ما سمعته من السلف الصالح، لا مطلقا اعتمادا على التخصيص بالضمير الذي لا
~~يكفي في صرف الكلام عن الكذب عرفا، فما سمعته من المسالك لا يخلو من منع.
# ونحو ما ذكره في شرح قول المصنف (وكذا لو حلف " ما أخذ جملا ولا ثورا ولا
~~عنزا " وعنى بالجمل السحاب وبالثور القطعة الكبيرة ms11546 من الأقط وبالعنز الأكمه
~~لم يحنث) فإنه قال: " هذا من أقسام التورية بصرف اللفظ المشترك إلى بعض
~~معانيه التي على خلاف الظاهر في تلك المحاورة، وهو قصد صحيح بطريق الحقيقة
~~وإن كانت مرجوحة بحسب الاستعمال حتى يلزم فرض بلوغها حد المجاز من حيث
~~تبادر الذهن إلى غيرها كان قصدها صارفا عن الكذب، لأن استعمال المجاز أمر
~~شائع وإن كان إطلاق اللفظ لا يحمل عليه عند التجرد عن القرينة، فإن المخصص
~~هنا هو النية فيما بينه وبين الله تعالى للسلامة من الكذب حيث لا يكون
~~ظالما بالدعوى عليه بذلك، وإلا لم تنفعه التورية كما مر ".
# إذ قد عرفت سابقا أن اليمين المجردة عن تعلق للغير تتبع ضمير الحالف حتى
~~لو أراد من اللفظ ما لا يدل عليه حقيقة ولا مجازا، وأما مالها تعلق بالغير
~~ولو على وجه المخاطبة والمحاورة والأخبار ونحوه فلا يجوز التورية بما تنافي
~~ظاهر اللفظ اعتمادا على ما في ضميره، لما عرفت من صدق الكذب عليه عرفا، مع
~~احتمال القول بعدم الحنث في اليمين مع التورية في الضمير وإن أثم لصدق
~~الكذب عرفا، لعدم مدخلية نية المحلوف له هنا في يمين الحالف إلا مع فرض
~~كونه مدعيا بحق، وظاهر آخر كلامه حمل ما في المتن على الثاني، وحينئذ يتوجه
~~عليه ما سمعت.
# (ولو أتهم غيره في فعل فحلف) المتهم بالفتح للمتهم بالكسر (ليصدقنه) في
~~هذا الأمر (فطريق التخلص) من ذلك مع إبقاء الأمر على إبهامه باخباره بالنفي
~~وبالاثبات، نحو (أن يقول: فعلت) و (ما فعلت و) ذلك لأن (أحدهما صدق) فيبر
~~يمينه وإن كذب في الآخر، فإن الاصداق في أحد الخبرين لا ينافي الكذب في
~~الآخر، نعم إنما يتم ذلك إذا لم يقصد التعيين PageV32P209
# والتعريف، كما هو الظاهر من إطلاق اللفظ، وإلا لم يبر إلا بالصدق في ذكر
~~أحدهما خاصة، كما هو واضح.
# (ولو حلف ليخبرنه) صدقا (بما في الرمانة) مثلا (من حبة) قبل كسرها مع فرض
~~عدم إرادة التعيين (فالمخرج) من ذلك (أن يعد العدد الممكن فيها) ms11547 بأن يبتدئ
~~بأقل عدد يعلم اشتمالها عليه ثم يضيف إليه إلى أن يعلم خروجها عن ذلك،
~~فيقول فيها مثلا " مأة حبة " ومأة وواحدة " وهكذا إلى أن يعلم حصول ذلك في
~~ضمن ما ذكره من الأخبار، نعم لو أراد التعيين لم يبر بذلك بل لا بد من
~~كسرها والإحاطة بما فيها من الحب، كما أنه يبر بأول الأخبار إن أراد المطلق
~~من الخبر في كلامه الذي هو أعم من الصدق والكذب والمحتمل لهما.
# وكيف كان (فذلك وأمثاله سائغ) وقد أكثر العامة في الأمثلة لهم في الطلاق
~~بناء منهم على جواز التعليق فيه والحلف به، بل نحوه يجري عند الخاصة في
~~الظهار مثلا، لقبوله للتعليق عندهم، فلو قال مثلا لامرأته: " إن أكلت هذه
~~الرمانة مثلا فأنت علي كظهر أمي " تخلصت مع فرض لزوم الأكل منها في الجملة
~~بأكل البعض دون البعض على وجه يصدق عليها أنها ما أكلتها، ولو قال لها وهي
~~صاعدة على السلم مثلا: " إن نزلت عن هذا السلم فأنت على كظهر أمي وإن صعدت
~~عليه فأنت علي كظهر أمي " تخلصت بالطفرة أو بحملها مقهورة، فيصعد بها أو
~~ينزل، وباضجاع السلم على الأرض وهي عليه، وبانتقالها إلى سلم آخر يكون في
~~جنبه، ونحو ذلك مما يكون به تخلصا عن مصداق ما ذكره، ولو قال لها: " كل
~~كلمة كلمتني بها إن لم أقل لك مثلها فأنت على كظهر أمي " فقالت له: " أنت
~~على كظهر أمي " تخلص بقول ذلك مصرحا بعدم قصد الانشاء، ولو كان في يدها كوز
~~من ماء فقال: " إن قلبت هذا الماء أو تركته أو شربته أو شربه غيرك فأنت على
~~كظهر أمي " تخلصت بوضع خرقة مثلا فيه حتى ينفذ، PageV32P210
# ولو كانت في ماء فقال لها: " إن مكثت فيه أو خرجت فأنت على كظهر أمي "
~~حملها إنسان منه في الحال (1) إلى غير ذلك من الأمثلة التي مرجع الجميع
~~فيها إلى نحو ما عرفت من الاتيان بما لا يصدق عليه المعلق عليه.
# (المقصد الخامس) (في العدد) جمع عدة من العدد ms11548 لغة لاشتماله عليه غالبا،
~~وهي بحسب ما تضاف إليه فيقال:
# عدة رجال وعدة كتب ونحو ذلك، ومعناها شرعا أيام تربص المرأة الحرة
~~بمفارقة الزوج أو ذي الوطء المحترم بفسخ أو طلاق أو موت أو زوال اشتباه، بل
~~والأمة إذا كانت الفرقة عن نكاح أو وطء شبهة، نعم لو كان عن وطئ ملك سميت
~~بالاستبراء ولعل منه التحليل، والأمر سهل.
# وكيف كان فقد تطابق الكتاب (2) والسنة (3) والاجماع على مشروعية العدة في
~~الجملة (و) لكن تمام (النظر في) تفصيل (ذلك يستدعي فصولا).
# (الأول:) (لا عدة على من لم يدخل بها) قبلا ولا دبرا (سواء بانت بطلاق أو
~~فسخ) أو هبة مدة (عدا المتوفى عنها زوجها، فإن العدة تجب مع الوفاة ولو
# PageV32P211
# لم يدخل) بها كما ستعرف، بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، مضافا إلى قوله تعالى (1): " ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم
~~عليهن من عدة تعتدونها " والنصوص المستفيضة أو المتواترة، قال الصادق عليه
~~السلام في صحيح الحلبي (2): " إذا طلق الرجل امرأته قبل أن يدخل بها فليس
~~عليها عدة، تزوج من ساعتها إن شاءت، وتبنيها تطليقة واحدة " وفي موثق أبي
~~بصير (3): " إذا طلق الرجل امرأته قبل أن يدخل بها تطليقة واحدة فهي بائن
~~منه، وتزوج من ساعتها إن شاءت ".
# وقال هو والباقر عليهما السلام في صحيح زرارة (4) " في رجل تزوج امرأة
~~بكرا ثم طلقها قبل أن يدخل بها ثلاث تطليقات في كل شهر تطليقة، قال: بانت
~~منه في التطليقة الأولى، واثنتان فضل، وهو خاطب يتزوجها متى شاءت وشاء بمهر
~~جديد، قيل له: فله أن يراجعها إذا طلقها تطليقة قبل أن تمضي ثلاثة أشهر؟
~~قال: لا، إنما كان له أن يراجعها لو كان دخل بها أولا، وأما قبل أن يدخل
~~بها فلا رجعة له عليها، قد بانت منه ساعة طلقها ".
# (و) لا خلاف في أن كلا من (الدخول) والمس (يتحقق بايلاج الحشفة وإن لم
~~ينزل) بل (وإن كان مقطوع الأنثيين) فضلا عن معيبهما الذي من المعلوم عادة ms11549
~~عدم الانزال وعدم الحمل (ل‍) ما عرفت من (تحقق الدخول بالوطء) منه لغة
~~وعرفا، وهو عنوان الحكم نصا (5) وفتوى بل الاجماع بقسميه عليه، ضرورة كونه
~~المراد من التقاء الختانين الذي رتب عليه الغسل والعدة في المستفيض من
~~النصوص (6) أو المتواتر، وحكمة كون العدة لبراءة الرحم لا تنافي ترتيب
~~الشارع الحكم على معلومية البراءة كما في غيرها من الحكم.
# PageV32P212
# وبذلك يعلم المراد من إدخاله في صحيح ابن سنان (1) عن الصادق عليه السلام
~~" سأله أبي وأنا حاضر عن رجل تزوج امرأة فأدخلت إليه فلم يمسها ولم يصل
~~إليها حتى طلقها هل عليها عدة منه؟ قال: إنما العدة من الماء، قيل له: فإن
~~كان يواقعها في الفرج ولم ينزل، فقال: إذا أدخله وجب المهر والغسل والعدة "
~~وفي صحيحه الآخر (2) عنه عليه السلام أيضا " ملامسة النساء هو الايقاع "
~~وموثق يونس بن يعقوب (3) عنه عليه السلام أيضا " لا يوجب المهر إلا الوقاع
~~في الفرج ".
# بل لا فرق بين القبل والدبر في ذلك بلا خلاف أجده فيه، عدا ما عساه يشعر
~~به اقتصار الفاضل في التحرير على الأول، بل ظاهرهم الاجماع عليه، وإن توقف
~~فيه في الحدائق بدعوى انصراف المطلق إلى الفرد الشائع الذي هو المواقعة في
~~القبل، بل به يتحقق التقاء الختانين، خصوصا بعد ما تقدم من الخلاف في الغسل
~~بدخولها فيه، وتبعه في الرياض لولا الوفاق.
# لكن قد يقال بعد كون الدبر أحد المأتيين وأحد الفرجين وما تقدم سابقا من
~~النصوص (4) في تفسير قوله تعالى (5): " فأتوا حرثكم أني شئتم " يمكن منع أن
~~المنساق من الايقاع والادخال ونحوهما غيره، بل ستسمع ترتب العدة على
~~الالتذاذ في صحيح أبي عبيدة (6) المنزل على ما يشمل ذلك، كما أنك سمعت
~~ترتبها على الماء الصادق بانزاله في الدبر، ويتم بعدم القول بالفصل، على أن
~~كونه شائعا فيما يقع من الوطء لا يقتضي ندرة إطلاق الدخول والاتيان والوقاع
~~والمس، بل والوطء ونحوها عليه، ولا أقل من كونه بالشهرة أو بالاجماع يقوى
~~الظن باردة ما يشمل الفرد المزبور من الألفاظ المزبورة ms11550 لو سلم انسياق خصوص
~~القبل منها، (وبالجملة)
# PageV32P213
# فالمناقشة المزبورة في غاية السقوط.
# كالمناقشة منهما بنحو ذلك فيما ذكره غير واحد من الأصحاب من عدم الفرق
~~بين وطئ الصغير والكبير، بل هو ظاهر الجميع، ضرورة ظهور النصوص المزبورة
~~وغيرها وضعية الحكم المزبور على وجه لا يختلف الحال بين الصغير والكبير
~~كالغسل، وقوله عليه السلام في الصحيح (1) المزبور: " إنما العدة من الماء "
~~لا ينافي تصريحه بعد ذلك بوجود سبب آخر وهو الادخال.
# بل قد يقال: لا فرق بين قصده الفعل وعدمه بعد تحقق اسم الدخول والالتقاء
~~ونحوهما التي هي عنوان الحكم في النص (2) والفتوى، وحينئذ فلو أدخلته وهو
~~نائم ترتب الحكم.
# وبذلك كله ظهر لك أنه لا فرق بين القبل والدبر والصغير والكبير والفحل
~~والخصي الذي يتحقق منه الايلاج وإن لم ينزل، بل يدل على الأخير مضافا إلى
~~ما سمعت صحيح أبي عبيدة (3) " سئل أبو جعفر عليه السلام عن خصي تزوج امرأة
~~وفرض لها صداقا وهي تعلم أنه خصي فقال: جائز، فقيل: إنه مكث معها ما شاء
~~الله ثم طلقها هل عليها عدة؟ قال، نعم، أليس قد لذ منها ولذت منه؟ ".
# ولا يعارضه صحيح ابن أبي نصر (4) قال: " سئل الرضا عليه السلام عن خصي
~~تزوج امرأة على ألف درهم ثم طلقها بعد ما دخل بها، قال: لها الألف الذي
~~أخذت منه، ولا عدة عليها " بعد قصوره عن المقاومة من وجوه، فلا بأس بطرحه
~~أو حمله على خصي لا يتحقق منه دخول، فيكون المراد من دخوله بها الخلوة،
~~والندب من أخذها الألف، وعلى كل حال فهو أولى من الجمع بينهما بحمل
~~الاعتداد في الأول
# PageV32P214
# على الندب المنافي لما عليه الأصحاب والنصوص (1) السابقة.
# (أما لو كان مقطوع الذكر سليم الأنثيين قيل) في المبسوط: (تجب العدة) إن
~~ساحقها، فإن كانت حاملا فبالوضع وإلا فبالأشهر دون الأقراء (لامكان الحمل)
~~عادة (بالمساحقة) مع بقاء الأنثيين حينئذ ومن المعلوم أن الأصل في الاعتداد
~~الحمل والتحرز عن اختلاط المائين، ولذا انتفى عمن لا يحتمل ذلك فيها،
~~ولشمول المس ولدخول ms11551 لذلك وغيره، خرج غيره من الملامسة بسائر الأعضاء
~~بالاجماع، ومس مجبوب الذكر والأنثيين جميعا بالعلم عادة ببراءة الرحم،
~~ويبقى هذا المس داخلا من غير مخرج له، ولفظ المبسوط " وإن كان قطع جميع
~~ذكره فالنسب يلحقه، لأن الخصيتين إذا كانتا باقيتين فالانزال ممكن، ويمكن
~~أن يساحق فينزل، فإن حملت منه اعتدت بوضع الحمل، وإن لم تكن حاملا اعتدت
~~بالشهور، ولا يتصور أن تعتد بالأقراء، لأن عدة الأقراء إنما تكون عن طلاق
~~بعد دخول، والدخول يتعذر من جهته ".
# (و) لكن مع ذلك كله (فيه تردد) لما عرفت، و (لأن العدة تترتب على الوطء)
~~والدخول نحوهما مما لا يصدق على المساحقة، والمس حقيقة في عرف الشرع أو
~~مجاز مشهور في الوطء، وكذا الدخول بها، فلا أقل من تبادره إلى الفهم، على
~~أن مطلق يقيد بما دل على اعتبار التقاء الختانين والادخال ونحوهما، وإمكان
~~الحمل بمساحقته لا يكفي في العدة بعد أن كان موضوعها في النص (2) والفتوى
~~الدخول ونحوه مما لا يشملها.
# (نعم لو ظهر) بالمساحقة (حمل اعتدت منه بوضعه، لامكان الانزال) الذي
~~يتكون منه الولد فيلحق به، لأنه للفراش، ويندرج بذلك تحت قوله تعالى (3): "
~~وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن " بل في القواعد " وكذا
# PageV32P215
# لو كان مقطوع الذكر والأنثيين " أي تعتد بالوضع لو ساحقها فحملت، ولكن
~~قال:
# " على إشكال " ولعله من الفراش، وكون معدن المني الصلب بنص الآية (1) ومن
~~قضاء العادة بالعدم مع انتفاء الأنثيين.
# وفيه أن المتجه إلحاقه به مع الاحتمال المخالف للعادة، لاطلاق قوله صلى
~~الله عليه وآله (2): " الولد للفراش " بل قد يتجه القول بالاعتداد من
~~مساحقته فضلا عن الأول وإن لم نجد قائلا به، كما أنا لم نجد موافقا للشيخ
~~في الأول، لقوله عليه السلام في صحيح ابن سنان (3) المزبور: " إنما العدة
~~من الماء " وقوله عليه السلام في صحيح أبي عبيدة (4): " لذت منه والتذ منها
~~" وإن صرح بعد ذلك بوجوب العدة للادخال، إلا أن الجمع بينهما وجوبها
~~بأحدهما، بل مقتضى أولهما وجوبها باستدخال مائه من غير جماع أو مساحقة
~~موطوءة ms11552 حين قامت من تحته إن لم يكن إجماع، كما هو الظاهر من إرساله إرسال
~~المسلمات في كشف اللثام وغيره وفي المسالك بعد أن ذكر أن المعتبر من الوطء
~~غيبوبة الحشفة قبلا أو دبرا قال: " وفي حكمه دخول منيه المحترم فرجا فيلحق
~~به الولد إن فرض، وتعتد بوضعه، وظاهر الأصحاب عدم وجوبها بدون الحمل هنا "
~~وفيه أن المتجه مع فرضه كونه بحكم الاعتداد قبل ظهور الحمل مخافة اختلاط
~~المائين، بل لعل وجوب العدة لها حاملا يقتضي ذلك أيضا، ضرورة معلومية
~~اشتراط العدة بطلاقها الدخولي، فإن لم يكن ذلك بحكمه لم يكن لها عدة حتى
~~معه أيضا، لظهور النصوص (5) المزبورة في اعتبار الالتقاء والادخال والمس
~~ونحوها مما لا يندرج فيها المساحقة، من غير
# PageV32P216
# فرق بين الحامل وغيرها، والآية (1) إنما يراد منها بيان مدة العدة
~~للحامل، لا أن المراد منها بيان وجوب العدة على الحامل وإن لم تكن مدخولا
~~بها، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# فمن الغريب إثباتهم للعدة بالحمل من دون دخول مائه المحترم فيها، مع أن
~~نصوص العدة (2) التي سمعتها لا فرق فيها بين الحامل وغيرها، وقد عرفت أن
~~الآية (3) ليست في أسباب العدة، بل هي في بيان أجل العدة، نحو الثلاثة قروء
~~والثلاثة الأشهر المذكورين لغيرها كما لا يخفى.
# وأغرب من ذلك فرق الشيخ بين العدة بالأقراء والعدة بالأشهر باشتراط
~~الأولى بالدخول بخلاف الثانية، إذ هو كما ترى خارج عن النصوص المزبورة.
# ونحو ذلك في الغرابة حكمهم بعدم العدة في المجبوب الذي لا فرق بينه وبين
~~مقطوع الذكر خاصة، بعد فرض حصول ماء من مساحقته يمكن تكون الولد منه ولو
~~على خلاف العادة، لاطلاق قوله صلى الله عليه وآله: " الولد للفراش "
~~المفروض شموله لمساحقة سليم الأنثيين، ولو كان الذي ألجأهم إلى ذلك حمل
~~قوله عليه السلام: (5) " إنما العدة من الماء " على إرادة بيان الحكمة لا
~~السبب، ولذا أعقبه باعتبار الادخال في العدة، ولم يجعلوا ذلك سببين للعدة،
~~وحمل قوله عليه السلام: (6) " لذت منه ولذ منها " على خصوص الالتذاذ
~~بالادخال لا ms11553 مطلقا بحيث يشمل المساحقة لكن كان المتجه عدم التزام العدة حتى
~~مع الحمل منه، وكون منيه محترما لا ينافي سقوط العدة
# PageV32P217
# المشترطة بالدخول، والفرض عدمه، فيكون حملها نحو حملها باستدخال قطنة من
~~منيه أو بمساحقة زوجة كانت تحته، وصعوبة التزام ذلك باعتبار كونها حاملا
~~منه كصعوبة التزام عدم العدة لمائه المحترم فيها المحتمل تكون ولد منه، مع
~~أن مشروعية العدة للحفظ من اختلاط الماء، والحكمة وإن لم تطرد لكن ينتفي
~~الحكم الذي شرع لها معها، فليس إلا القول بأن للعدة سببين: أحدهما دخول
~~مائه المحترم فيها بالمساحقة أو بايلاج دون تمام الحشفة، الثاني إيلاج
~~الحشفة وإن لم ينزل بل وإن كان صغيرا غير قابل لنزول ماء منه، فتأمل جيدا
~~فإن المقام غير منقح، والله أعلم بالصواب.
# (و) كيف كان ف‍ (لا تجب العدة) فيما بينها وبين الله (بالخلوة منفردة عن
~~الوطء) وعن وضع مائه فيها (على الأشهر) بل المشهور، بل المجمع عليه وإن
~~كانت كاملة بالبلوغ وعدم اليأس، وكانت الخلوة تامة بكونها في منزله ووطأها
~~فيما دون القبل والدبر، لما سمعته من النصوص (1) السابقة المؤيدة
~~بالاعتبار، وقد عرفت في كتاب النكاح معنى ما ورد من الأخبار (2) الحاكمة
~~بكون الخلوة كالدخول، وما وافقها من كلام الأصحاب، فلاحظ كي تعرف ذلك. (و)
~~تعرف الحكم أيضا فيما (لو خلا ثم اختلفا في الإصابة ف‍) إن (القول قوله) في
~~العدم (مع يمينه) للأصل أو قولها في الثبوت ترجيحا للظاهر على الأصل، والله
~~العالم.
# PageV32P218
# (الفصل الثاني) (في) عدة (ذات الأقراء) (وهي المستقيمة الحيض) أي التي
~~يأتيها حيضها في كل شهر مرة على عادة النساء، وفي معناها معتادة الحيض فيما
~~دون الثلاثة أشهر، وربما قيل: إنها التي تكون لها فيه عادة مضبوطة وقتا
~~سواء انضبط العدد أو لا، وفيه أن معتادة الحيض فيما زاد على ثلاثة أشهر لا
~~تعتد بالأقراء وإن كانت لها فيه عادة وقتا وعددا كما ستعرف.
# (و) كيف كان ف‍ (هي (هذه خ ل) تعتد بثلاثة أقراء) بلا خلاف أجده فيه، بل
~~الاجماع ms11554 بقسميه عليه، مضافا إلى الكتاب (1) والسنة (2) (وهي الأطهار) هنا
~~عندنا (على أشهر الروايتين) (3) عملا ورواية، بل لم أقف فيه على مخالف وإن
~~أرسله بعضهم، بل عن صريح الإنتصار والخلاف وظاهر الاستبصار وغيرها الاجماع
~~عليه، بل يمكن تحصيله أو القطع بذلك ولو بملاحظة النصوص (4) والفتاوى، كما
~~أنه يمكن دعوى تواتر الأدلة فيه أو القطع به، منها وما تسمعه من المفيد -
~~من التفصيل بين الطلاق في مستقبل الطهر فثلاثة أطهار، وفي آخره فثلاث حيضات
~~- مسبوق بالاجماع وملحوق به وإن استقر به بعض جمعا بين النصوص التي
~~ستسمعها، لكنه مع أنه فرع المكافئة المفقودة من وجوه لا شاهد له.
# ولا فرق فيما ذكرنا بين القول باشتراك لفظ القرء بين الحيض والطهر لفظا
~~أو معنى أو بكونه حقيقة في أحدهما مجازا في الآخر، كما أنه لا فرق بين
~~القول
# PageV32P219
# باختلاف معنى القرء بالفتح والضم، وأن الأول للحيض، ويجمع على أقراء،
~~والثاني للطهر، ويجمع على قروء، والقول باتحادهما، وذلك لتصريح النص
~~والفتوى بكون المراد هنا الأطهار على كل حال.
# قال زرارة (1) في الصحيح أو الحسن: " سمعت ربيعة الرأي يقول: إن من رأيي
~~أن الأقراء التي سمى الله في القرآن إنما هو الطهر بين الحيضتين، فقال:
# كذب لم يقله برأيه، ولكن إنما بلغه عن علي عليه السلام، فقلت: أصلحك الله
~~تعالى أكان علي عليه السلام يقول ذلك؟ فقال: نعم إنما القرء الطهر، يقرأ
~~فيه الدم فنجمعه، فإذا جاء الحيض دفعته ".
# وعنه أيضا (2) عن أبي جعفر عليه السلام " القرء بين الحيضتين " ونحوه
~~صحيح ابن مسلم (3) عنه عليه السلام أيضا، وفي حسن زرارة (4) عنه عليه
~~السلام أيضا " الأقراء الأطهار ".
# وفي المروي عن مجمع البيان وتفسير العياشي عن زرارة (5) عن أبي جعفر عليه
~~السلام " إن عليا عليه السلام كان يقول: إنما القرء الطهر يقرأ فيه الدم
~~فتجمعه " فإذا جاء الحيض قذفته، قلت: رجل طلق امرأته من غير جماع بشهادة
~~عدلين، قال: إذا دخلت في الحيضة الثالثة انقضت عدتها وحلت للأزواج، قلت: إن
~~أهل العراق يروون أن عليا عليه السلام ms11555 يقول: إنه أحق برجعتها ما لم تغتسل
~~من الحيضة الثالثة، فقال: كذبوا " وفي صحيح زرارة (6) عن أبي جعفر عليه
~~السلام " المطلقة تبين عند أول قطرة من الحيضة الثالثة، قال: قلت: بلغني أن
~~ربيعة الرأي قال: من رأيي أنها تبين عند
# PageV32P220
# أول قطرة، فقال: كذب ما هو من رأيه، إنما هو شئ بلغه عن علي عليه السلام
~~".
# وفي خبر محمد بن مسلم (1) عنه عليه السلام أيضا " سألته عن الرجل يطلق
~~امرأته متى تبين منه؟ قال: حين يطلع الدم من الحيضة الثالثة تملك نفسها،
~~قلت: فلها أن تتزوج في تلك الحال؟ قال: نعم ولكن لا تمكن من نفسها حتى تطهر
~~من الدم ".
# وخبر زرارة (2) " قلت لأبي جعفر عليه السلام: إني سمعت ربيعة الرأي يقول:
# إذا رأت الدم من الحيضة الثالثة بانت منه، وإنما القرء ما بين الحيضتين،
~~وزعم أنه إنما أخذ ذلك برأيه، فقال أبو جعفر عليه السلام: كذب، لعمري ما
~~أخذ ذلك برأيه، ولكن أخذه عن علي عليه السلام، قلت: وما قال علي عليه
~~السلام فيها؟ قال: كان يقول: إذا رأت الدم من الحيضة الثالثة فقد انقضت
~~عدتها، ولا سبيل له عليها، وإنما القرء ما بين الحيضتين، وليس لها أن تتزوج
~~حتى تغتسل من الحيضة الثالثة ".
# وفي موثقه أيضا (3) عنه عليه السلام أيضا سمعته يقول: المطلقة تبين عند
~~أول قطرة من الدم في القرء الأخير ".
# وموثق الجعفي (4) عنه عليه السلام أيضا " في الرجل يطلق امرأته، قال: هو
~~أحق برجعته ما لم تقع في الدم الثالث " إلى غير ذلك من النصوص (حتى ما مر
~~منها في عدم جواز طلاق الحائض (5) وأنه مخالف للسنة لقوله تعالى (6): "
~~فطلقوهن لعدتهن " المعتبرة سندا الصريحة دلالة المعتضدة بعمل الأصحاب بل
~~وبقوله تعالى (7)
# PageV32P221
# " فطلقوهن لعدتهن " بناء على ما سمعته سابقا من تواتر النص (1) بعدم صحة
~~في الحيض عدا ما استثني، فيراد حينئذ من العدة الطهر، أي طلقوهن وقت
~~اعتدادهن وهو كونهن في طهر لم يواقعن فيه، بل عن النبي صلى الله عليه وآله
~~(2) قراءة " قبل عدتهن " بل في ms11556 جملة من نصوصنا (3) تفسيره بذلك، ومع ذلك
~~كله فهي مخالفة للمروي (4) كذبا عن علي عليه السلام، كما أومأت هي إليه.
# بل منه يعلم حينئذ وجه حمل النصوص المقابلة لها على التقية في ذلك الوقت
~~- ولا ينافيه موافقة بعض العامة في الأزمنة المتأخرة للخاصة في كون العدة
~~بالأطهار - نحو صحيح الحلبي (5) عن الصادق عليه السلام " عدة التي تحيض
~~ويستقيم حيضها ثلاثة أقراء، وهي ثلاث حيض " ومثله مضمر أبي بصير (6) مع
~~احتمالهما عدم استيفاء الحيضة الثالثة، وموثق القداح (7) عنه أيضا عن أبيه
~~عليهما السلام: " قال: قال علي عليه السلام:
# إذا طلق الرجل المرأة فهو أحق بها ما لم تغتسل من الثالثة " وقد سمعت
~~تصريحه بأن ذلك مكذوب على علي عليه السلام، فلا ريب في أن المراد أنهم
~~يروون ذلك عن علي عليه السلام أو قاله تقية، خصوصا بعد ما سمعت من النصوص
~~الكثيرة المتضمنة للرواية عن علي عليه السلام خلاف ذلك.
# وكذا مرسل إسحاق بن عمار (8) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " جاءت
~~امرأة
# PageV32P222
# إلى عمر تسأله عن طلاقها، قال: اذهبي إلى هذا فسأليه - يعني عليا عليه
~~السلام - فقالت لعلي عليه السلام: إن زوجي طلقني، قال: غسلت فرجك؟ فرجعت
~~إلى عمر فقال أرسلتني إلى رجل يلعب، قال: فردها إليه مرتين كل ذلك ترجع
~~فتقول: يلعب، قال:
# فقال لها: انطلقي إليها فإنه أعلمنا قال: فقال لها علي عليه السلام: غسلت
~~فرجك؟ قالت:
# لا، قال: فزوجك أحق ببضعك ما لم تغسلي فرجك " بناء على أن المراد غسل
~~الفرج من الحيض، وحينئذ يكون كالخبر السابق محمولا على التقية بذكر الرواية
~~عن علي عليه السلام وإن كانت كذبا، كما تضمنته النصوص (*) السابقة.
# وصحيح ابن مسلم (2) عن أبي جعفر عليه السلام " في الرجل يطلق امرأته
~~تطليقة على طهر من غير جماع، يدعها حتى تدخل في قرئها الثالث ويحضر غسلها
~~ثم يراجعها ويشهد على رجعتها، قال: هو أملك بها ما لم تحل لها الصلاة. "
~~وخبر الحسن بن زياد (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " هي ترث وتورث ms11557 ما كان
~~له الرجعة من التطليقتين الأولتين حتى تغتسل " محمولان على التقية أيضا في
~~ذلك الزمان، باعتبار شهرة الرواية المكذوبة على علي عليه السلام في ذلك كما
~~سمعت التصريح به من أبي جعفر عليه السلام في عدة نصوص (4) معتبرة، فلا
~~إشكال حينئذ بحمد الله في المسألة.
# وما عن المفيد - من الجمع بينها بأنه إذا طلقها في آخر طهرها اعتدت
~~بالحيض، وإن طلقها في أوله اعتدت بالأطهار، مع أنه فرع التكافؤ المفقود من
~~وجوه - لا شاهد له وإن استقر به الشيخ فيما حكي عنه، وتبعه بعض متأخري
~~المتأخرين.
# ثم لا يخفى عليك عدم الفرق في العدة بالاقرار بين مطلقة ومفسوخة النكاح
~~من قبله أو قبلها، بل والموطوءة شبهة بلا خلاف أجده فيه، بل الظاهر ثبوت
~~عدة الطلاق بها أو بالأشهر على حسب ما تسمعه من أقرائها، لأنها المتيقن في
~~الخروج عن حكم العدة الثابت بسببها الذي قد عرفته سابقا، وهو إدخال الحشفة
~~أو الماء،
# PageV32P223
# وكان الاقتصار على ذكر المطلقة في المتن ونحوه لكونها الأصل في هذه
~~العدة، باعتبار ذكرها في الخصوص كتابا (1) وسنة (2) إلا أن الظاهر ثبوتها
~~لمن عرفت ولو لكونها الأصل في العدة، أو لتوقف اليقين على الخروج منها عليه
~~بعد فرض حصول السبب.
# كما أنه لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما تقدم في كتاب الحيض من الطهارة
~~معرفة عدد أيام القرء في ذات العادة، وفي غيرها حتى في الدمية التي لا عادة
~~لها، وترجع في تعيين حيضها إلى التمييز، ومع عدمه فإلى عادة نسائها، وإلا
~~فثلاثة من شهر وعشرة من آخر، أو سبعة من كل شهر، ضرورة بناء ما هنا على ما
~~هنا ك، كما هو واضح بأدنى التفات.
# ولا فرق في ذلك بين الحيض الطبيعي وبين ما جاء بعلاج، وكذا الطهر، لتحقق
~~الصدق عرفا مع احتمال جعل المدار على المعتاد، لكن لم أجد لأحد من أصحابنا.
# وكذا لا فرق بين الحيض والنفاس الذي هو كالحيض، وما في النصوص (3)
~~السابقة من أن القرء ما كان بين الحيضتين محمول على ms11558 الغالب، أو على إلحاق
~~ما هو كالحيض به، وحينئذ فالمراد به المدة التي بين حيضتين أو حيض ونفاس،
~~فلو طلقها بعد الوضع قبل أن تر دما ثم رأته لحظة ثم رأت الطهر عشرا ثم رأت
~~الحيض ثلاثا كان ما بينهما طهر (4) بل في المسالك " أو نفاسين " ويمكن فرضه
~~في نفاس حمل لا يعتبر وضعه في العدة كأحد التوأمين إذ طلقها بينهما قبل
~~النفاس من الأول، وعلى كل حال فذلك كله (إذا كانت) المعتدة (حرة سواء كانت
~~تحت حر
# PageV32P224
# أو عبد) بلا خلاف أجده، لما عرفت سابقا من أن المدار في العدة النساء لا
~~الرجال نصا (1) وفتوى، ولو كانت أمة فقرءان كما ستعرف وإن كانت تحت حر.
# وفي المبعضة وجهان، من تغليب الحرية، وأصالة بقاء العدة إلى أن يعلم
~~الانتقال، وبقاء التحريم إلى أن يعلم الحل، ومن أصالة البراءة من الزائد،
~~واستصحاب عدمه إلى أن يثبت الناقل بحريتها أجمع، والأول أقوى، خلافا للمحكي
~~عن الشافعية فالثاني.
# ثم إن ظاهر الكتاب العزيز (2) اعتبار جميع مدة ما بين الحيضتين في الطهر،
~~لتوقف صدق الأقراء الثلاثة على ذلك، بل ربما كان ذلك ظاهر ما ورد (3) في
~~تفسير قوله تعالى: " (3) فطلقوهن لعدتهن " من أنه الطلاق قبل العدة، لكن
~~صريح الأصحاب على وجه لا يعرف فيه خلافهم بينهم - بل يمكن دعوى الاجماع
~~عليه - الاكتفاء في القرء الأول بلحظة منه بعد الطلاق، بل لعله ظاهر النصوص
~~(5) السابقة أو صريحها أيضا، ضرورة اكتفائها في خروج الطلقة في الطهر من
~~العدة برؤية الدم الثالث، سواء كان طلاقها في ابتدائه أو وسطه أو آخره.
# (و) حينئذ ف‍ (لو طلقها وحاضت بعد الطلاق بلحظة احتسبت تلك اللحظة قرءا
~~ثم أكملت قرءين آخرين، فإذا رأت الدم الثالث فقد قضت العدة) لما عرفت، لا
~~لأن بعض القرء مع قرءين تامين يسمى الجميع ثلاثة قروء، نحو قول القائل: "
~~خرجت لثلاث مضين " مع أن خروجه في بعض الثالث، ونحو قوله تعالى (6): " الحج
~~أشهر معلومات " والمراد شوال وذي القعدة وبعض ذي الحجة،
# PageV32P225
# ضرورة كون ذلك مجازا ms11559 محتاجا إلى القرينة.
# على أنه منقوض بما لو تم الأولان وأضيف إليهما بعض الثالث، بأن طلقها قبل
~~الحيض بلا فصل واتصل بآخره، فإن القرء الأول إنما يحسب بعد الحيض مع اعتبار
~~كمال الثالث إجماعا، ولا يكفي دخولها فيه، وآية الحج قد عرفت في محله أن
~~المراد منها تمام ذي الحجة، ولو لصحة استدراك بعض الأفعال فيه، كما عرفته
~~في محله.
# فبان حينئذ بذلك أن احتساب بعض القرء الأول وإن قل قرء في العدة، للأدلة
~~الخاصة، وهي ظاهر النصوص (1) السابقة وغيره، خصوصا بعد معلومية عدم اشتراط
~~صحة الطلاق بوقوعه في آخر الجزء الأول على وجه يكون ابتداء العدة الطهر
~~الذي هو بعد الحيض، ولا بوقوعه في ابتداء الطهر الأول على وجه لا يمضي منه
~~إلا مقدار زمان وقوع الطلاق كما هو واضح.
# نعم قد أطلق غير واحد من الأصحاب خروجها من العدة برؤية الدم الثالث
~~كالنصوص (2) لكن قيده المصنف بقوله: (هذا إذا كانت عادتها مستقرة بالزمان)
~~أي مضبوطة الوقت، سواء كانت مع ذلك مضبوطة العدد أو لا (وإن) لم تكن كذلك
~~بأن (اختلفت صبرت إلى انقضاء أقل الحيض، أخذا بالاحتياط) وفيه إن الظاهر
~~بناء المسألة على ما تقدم في كتاب الطهارة من التحيض برؤية الدم مطلقها
~~لذات العادة وغيرها، لقاعدة الامكان، وأصالة الحيض في دم النساء، أو اختصاص
~~ذلك بذات العادة الوقتية دون غيرها، فلا تتحيض إلا بعد مضي ثلاثة.
# وأما احتمال وجوب الصبر هنا وإن قلنا بالتحيض بالرؤية في ترك الصلاة
~~والصوم فلا دليل عليه، والاحتياط المزبور أقصى مراتبه الندب، بل مقتضاه
~~الصبر حتى في ذات العادة لامكان تخلفها، بل وبعد الثلاثة في غيرها لامكان
~~استمرار الدم
# PageV32P226
# ورجوعها إلى التمييز المقتضي كون الحيض آخر الدم أو وسطه وغير ذلك.
# وأما أبعد ما بين القول بوجوب الصبر المزبور في خصوص المقام للاحتياط في
~~الأنساب وبين القول بعدمه فيه وإن قلنا به في خصوص الصلاة، باعتبار إطلاق
~~النصوص (1) هنا خروجها بالدم الثالث الذي هو طبيعة الدم المتحقق بمجرد
~~رؤيتها، وإن كان فيه ms11560 أيضا أنها مساقة لبيان خروجها بالدم الذي هو حيض،
~~فاللام فيه للعهد الذهني حقيقة لا الجنس، فالتحقيق بناء المسألة على ما
~~سمعته في كتاب الطهارة، والاحتياط العام طريقه غير خفي، كما هو واضح.
# (و) كيف كان فقد ظهر لك مما ذكرناه أن (أقل زمان تنقضي به العدة) لذات
~~الحيض (ستة وعشرون يوما ولحظتان): إحداهما بعد الطلاق من الطهر الذي وقع
~~فيه، (و) الثانية من الحيض الثالث، (لكن الأخيرة ليست من العدة، وإنما هي)
~~لل‍ (دلالة على الخروج منها)، فاعتبارها حينئذ مقدمة لحصول العلم بذلك،
~~ضرورة أن العدة الأقراء بمعنى الأطهار وليست اللحظة المتأخرة من الطهر قطعا
~~كالقطع بعدم اعتبار شئ زائد على الطهر.
# (و) لكن (قال الشيخ ره: هي من العدة لأن الحكم بانقضاء العدة موقوف على
~~تحققها) وتظهر الثمرة على القولين في التوارث لو فرض موتها أو موته في هذه
~~اللحظة، وفي الرجوع بها فيها، وفي العقد عليها فيها.
# (و) لا ريب أن (الأول أحق) لما عرفت، بل مقتضى ما سمعته من التعليل
~~خروجها أيضا، ضرورة عدم مدخلية ما توقف عليه الحكم بالانقضاء فيما اعتبر
~~انقضاؤه، بل قد ينتقل من التعليل المزبور كون النزاع لفظيا، وذلك لعدم
~~التحقق الخارجي في الزمان الحكمي الكائن بين الطهر والحيض على وجه تترتب
~~عليه الثمرات المزبورة، لعدم إمكان تعرف آخر زمان الطهر المتصل بأول زمان
~~الحيض، نحو ما قلناه في آخر جزء النهار المتصل بأول جزء من الليل، فمراد
~~الشيخ بكونها من العدة هذا المعنى أو ما يقرب منه، ضرورة كون المراد من
~~اللحظة الجزء الزماني من حصول الدم المتصل
# PageV32P227
# بالجزء الزماني قبله، ولا يكاد يتحقق في الخارج على وجه تترتب عليه
~~الثمرات، فتأمل جيدا.
# هذا كله في ذات الحيض وإلا فقد يتصور انقضاء العدة بالأقل من ذلك في ذات
~~النفاس، بأن يطلقها بعد الوضع قبل رؤية الدم بلحظة، ثم ترى النفاس لحظة،
~~لأنه لا حد لأقله عندنا، ثم ترى الطهر عشرة، ثم ترى الدم ثلاثا، ثم ترى
~~الطهر عشرا، ثم ترى الدم، ms11561 فيكون مجموع ذلك ثلاثة وعشرين يوما وثلاث لحظات،
~~لحظة بعد الطلاق، ولحظة النفاس، ولحظة الدم الثالث التي فيها ما عرفت،
~~والله العالم.
# (ولو طلقها في الحيض) على الوجه الذي قد مضى في الشرائط (لم يقع) الطلاق
~~عندنا.
# (ولو وقع في الطهر ثم حاضت مع انتهاء التلفظ بحيث لم يحصل زمان يتخلل
~~الطلاق والحيض صح الطلاق، لوقوعه في الطهر المعتبر، ولم تعتد بذلك الطهر،
~~لأنه لم يتعقب الطلاق) حتى يكون عده له، إذ لا وجه لاعتدادها بما وقع فيه
~~الطلاق لعدم صدق كونها مطلقة إلا بعده (و) حينئذ ف‍ (تفتقر) في انقضاء
~~عدتها (إلى ثلاثة أقراء مستأنفة بعد الحيض) وذلك لا يكون إلا برؤية الدم
~~الرابع، بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بعد تحقق الغرض، ولولاه لأمكن الاشكال
~~في صحة الطلاق المزبور بعدم صدق كونه للعدة المراد به طلاقها في طهر يكون
~~عدة لها، خصوصا مع ملاحظة النصوص (1) الواردة في تفسيرها (2) بل قد عرفت
~~سابقا اقتضاءها وقوع الطلاق أول الطهر لتحقق الأقراء الثلاثة، بعد العلم
~~باغتفار مقدار زمان الطلاق من الأول منها، ولو لاشتراط صحة الطلاق بوقوعه
~~في الطهر، والتزام وقوعه في آخر الأول أو في أثنائه مع عدم الاعتداد به
~~مناف لصريح الأدلة المقصر فيها ولو بسبب
# PageV32P228
# إطلاقها على احتسابه من العدة مع الوقوع في أثنائه وإن قل، أما مع الوقوع
~~في آخره الحقيقي فهو وإن صدق كون الطلاق في الطهر لكن لا يصدق أنه في الطهر
~~الذي يكون عدة، كما هو واضح، والله العالم.
# (فرع:) (لو اختلفا فقالت: كان قد بقي من الطهر جزء بعد الطلاق) لتحتسب به
~~قرءا فتقصر العدة بذلك (وأنكر) هو ذلك، لتحصيل طول مدة العدة التي يكون له
~~الرجوع والتوارث وغيرهما فيها (ف‍) لا ريب في أن (القول قولها ل‍) ما عرفته
~~سابقا نصا (1) وفتوى من (أنها أبصر بذلك) منه، (و) من أن (المرجع في الطهر
~~والحيض إليها) وبهما يخرج عن أصالة بقاء العدة واستصحاب الزوجية، لكن ليس
~~له مطالبتها بما دفع إليها من ms11562 النفقة أخذا له باعترافه، كما أنه ليس لها
~~مطالبته بها إن لم يكن قد دفعها لها أخذا باعترافها، بل قد يقال في الأول
~~مع فرض بقاء عينها بكونها من مجهول المالك ينتظر بها اتفاقهما أو الصدقة به
~~عنهما.
# هذا وفي المسالك " احتمال جواز أخذها منها في الأول بمعلومية اشتراط
~~استحقاق المطلقة رجعيا النفقة ببقائها على الطاعة كالزوجة، وبدعواها
~~البينونة لا يتحقق التمكين من طرفها، فلا تستحقها على كل حال، ولا يكون
~~كالمال الذي لا يدعيه أحد، لأن مالكه معروف " وفيه منع كون ذلك نشوزا مسقطا
~~للنفقة المستحقة عليه باعترافه، فتأمل جيدا، والله العالم.
# PageV32P229
# (الفصل الثالث) (في ذات الشهور) فنقول: لا إشكال ولا خلاف في أن (التي لا
~~تحيض) خلقة أو لعارض (وهي في سن من تحيض تعتد من الطلاق والفسخ مع الدخول
~~بثلاثة أشهر إذا كانت حرة) بل في كشف اللثام الاتفاق عليه، لقوله تعالى
~~(1): " واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر،
~~واللائي لم يحضن " المتناول آخره للفرض، بل وأوله بناء على ما ستعرف،
~~وللنصوص (2) المستفيضة أو المتواترة، كصحيح الحلبي أو حسنه (3) عن الصادق
~~عليه السلام " عدة المرأة التي لا تحيض والمستحاضة التي لا تطهر ثلاثة أشهر
~~" وغيره.
# بل يندرج في ذلك من بلغت التسع ما دامت لم تصل إلى وقت الحيض عادة، بل
~~وإن بلغته، فإن عدتها ما دامت لا تحيض ذلك، نعم لو فرض عروض الحيض لها قبل
~~مضي ثلاثة أشهر على وجه يحصل لها ثلاثة أقراء ليس بينهن ثلاثة أشهر بيض
~~تكون حينئذ من ذوات الأقراء، كما أن ذوات الأقراء لو فرض عروض مانع لهن من
~~ذلك على وجه لم يحصل لها الأقراء الثلاثة على الوجه المزبور تكون من ذوات
~~الشهور، لما ستعرف من أن العدة أحد أمرين: الأقراء الثلاثة أو الشهور،
~~وأيهما سبق كان الاعتداد به وإن لم تكن الشهور متصلة بالطلاق على الأصح
~~الذي ستسمع تحقيقه.
# وإنما المراد هنا بيان عدة التي لا تحيض وهي في سن من تحيض ما دامت ms11563 على
# PageV32P230
# وصف عدم الحيض وهي ما عرفت كتابا وسنة وإجماعا، من غير فرق بين الطلاق
~~والفسخ وغيرهما من أنواع الفراق، بل ووطء الشبهة عدا الوفاة على نحو ذات
~~الأقراء، كما هو واضح.
# وما في خبر الغنوي (1) مما ينافي ما ذكرنا " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن جارية طلقت ولم تحض بعد فمضى لها شهران ثم حاضت أتعتد بالشهرين؟
~~قال:
# نعم: وتكمل عدتها شهرا، فقلت: أتكمل عدتها بحيضة؟ قال: لا بل بشهر، يمضي
~~آخر عدتها على ما مضى عليه أولها " وخبر ابن سنان (2) عنه عليه السلام " في
~~الجارية التي لم تدرك الحيض، قال: يطلقها زوجها بالشهور، قيل: فإن طلقها
~~تطليقة ثم مضى شهر ثم حاضت في الشهر الثاني، فقال إذا حاضت بعد ما طلقها
~~بشهر ألغت ذلك الشهر واستأنفت العدة بالحيض، فإن مضى بعد ما طلقها شهران ثم
~~حاضت في الثالثة تمت عدتها بالشهور، فإذا مضى لها ثلاثة أشهر فقد بانت منه،
~~وهو خاطب من الخطاب، وهي ترثه ويرثها ما كانت في العدة " مطرح إذا لم أجد
~~عاملا به.
# وبذلك ظهر لك أن لا عدة لمثل الفرض إلا بالثلاثة، بل وغيره ممن يأتيها
~~الدم عادة أو اتفاقا في الأزيد من الثلاثة أشهر، إذا احتمال اعتدادها
~~بالأقراء - لو فرض حصول طهر لها قبل الثلاثة وإن طالت مدتها إلى السنة أو
~~السنتين فصاعدا، لانحصار اعتدادها حينئذ بها بعد انتفاء التلفيق المختص
~~ببالغة سن اليأس، كما ستعرف، وبعد انتفاء الثلاثة، باعتبار اشتراط اتصالها
~~بالطلاق، وإلا لزم كون الاعتداد بالأزيد من الثلاثة، وهو ما تقدمها معها بل
~~لعل المنساق من قوله عليه السلام (3):
# " أي الأمرين سبق " الاتصال - واضح الفساد، ضرورة ظهور ما تسمعه من
~~الأدلة في الاعتداد بها وإن كانت منفصلة، خصوصا مع ملاحظة المفهوم فيما هو
~~العمدة من صحيح جميل (4) الآتي، ولا يضر إضافة ما تقدمها إليها في
~~الاعتداد، من حيث معلومية
# PageV32P231
# احتساب ما قارن الطلاق من الزمان منها، ولو لقوله تعالى (1): " فطلقوهن
~~لعدتهن " ولا ينافي ذلك كونها معتدة بالثلاثة أشهر أيضا، كما ms11564 هو واضح بأدنى
~~تدبر.
# بل من تأمل ما يأتي من النصوص (2) المتضمنة لاعتدادها بها في ذات العادة
~~التي هي خمسة أشهر أو ستة أشهر أو أزيد أو أنقص يكاد يقطع بما ذكرنا، ضرورة
~~أن من أفرادها ما لو طلقها في قريب عادتها بحيث يأتيها الدم قبل الثلاثة ثم
~~يتأخر إلى السنة مثلا، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (في اليائسة) التي بلغت سن اليأس خمسين أو ستين أو الأول
~~إن لم تكن قرشية أو نبطية وإلا فالثاني (والتي لم تبلغ) التسع الذي هو أول
~~سن إمكان الحيض (روايتان إحداهما أنهما تعتدان بثلاثة أشهر) وهي مضمرة أبي
~~بصير (3) " عدة التي لم تبلغ المحيض ثلاثة أشهر، والتي قعدت عن المحيض
~~ثلاثة أشهر " وخبر ابن سنان (4) عن الصادق عليه السلام " في الجارية التي
~~لم تدرك الحيض يطلقها زوجها بالشهور " وخبر هارون بن حمزة الغنوي (5) سأله
~~" عن جارية حدثة طلقت ولم تحض بعد، فمضى لها شهران ثم حاضت، أتعتد
~~بالشهرين؟
# قال: نعم، وتكمل عدتها شهرا، قال: فقلت: أتكمل عدتها بحيضة؟ فقال: لا بل
~~بشهر، يمضي آخر عدتها على ما يمضي عليه أولها " وخبر أبي بصير (6) عنه عليه
~~السلام " عدة التي لم تحض والمستحاضة التي لا تطهر ثلاثة أشهر " مضافا إلى
~~صحيح الحلبي (7) السابق وغيره، بل والآية (8) كما ستعرف، وهو خيرة ابن
~~سماعة والمرتضى وابن شهرآشوب فيما حكي عنه، واحتاط فيه ابن زهرة.
# PageV32P232
# (و) الرواية (الأخرى لا عدة عليهما و) هي حسنة زرارة (1) عن الصادق عليه
~~السلام " في الصبية التي لا تحيض مثلها والتي قد يئست من المحيض ليس عليهما
~~عدة وإن دخل بهما " وموثقة عبد الرحمن بن الحجاج (2) عنه عليه السلام أيضا
~~" ثلاث يتزوجن على كل حال: التي لم تحض ومثلها لا تحيض قلت:
# وما حدها؟ قال: إذا أتى لها أقل من تسع سنين، والتي لم يدخل بها، والتي
~~قد يئست من المحيض ومثلها لا تحيض، قلت، وما حدها؟ قال: إذا كان لها خمسون
~~سنة " وصحيح حماد بن عثمان (3) " سألت أبا عبد الله عليه ms11565 السلام عن التي
~~يئست من المحيض والتي لا تحيض مثلها، قال: ليس عليهما عدة، وحسنة محمد بن
~~مسلم (4) " سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول في التي يئست من المحيض يطلقها
~~زوجها، قال: بانت منه، ولا عدة عليها " وحسنة محمد بن مسلم (5) عنه عليه
~~السلام أيضا " التي لا يحبل مثلها لا عدة عليها " إلى غير ذلك من النصوص
~~التي يمكن دعوى تواترها.
# فلا ريب في أن هذه (هي الأشهر) رواية بل وعملا، بل لم نعرف القائل
~~بالأولى عدا من سمعت، بل ربما ظهر من غير واحد دعوى الاجماع في مقابله، حتى
~~أن الشيخ ره حكاه عن معاوية بن حكيم من متقدمي فقهائنا، وعن جميع المتأخرين
~~منهم.
# والأصل في الخلاف الآية السابقة المحكي عن المرتضى الاستدلال بها، بل هي
~~العمدة له، لأن المعلوم من مذهبه عدم عمله بمثل الأخبار السابقة، بعد أن
~~أورد على نفسه بأن فيها شرطا وهو قوله تعالى (6) " إن ارتبتم " وهو منتف
~~عنهما، ثم أجاب عنه بأن الشرط لا ينفع أصحابنا، لأنه غير مطابق لما
~~يشترطونه، وإنما يكون نافعا لهم لو قال تعالى: " إن كان مثلهن يحيض في
~~الآيسات وفي اللواتي لم يبلغن
# PageV32P233
# المحيض إذا كان مثلهن يحيض " وذا لم يقل تعالى ذلك، بل قال: " إن ارتبتم
~~" وهو غير الشرط الذي شرطه أصحابنا فلا منفعة لهم به، على أن الذي قاله
~~جمهور المفسرين وأهل العلم بالتأويل كون المراد به " إن كنتم مرتابين في
~~عدة هؤلاء النساء وغير عالمين بمبلغها فهي هذه ".
# ويؤيده ما روي (1) في سبب نزول الآية " أن أبي بن كعب قال: يا رسول الله
~~إن عددا من عدد النساء لم تذكر في الكتاب: الصغار والكبار وأولات الأحمال،
~~فأنزل الله تعالى الآية " فكان هذا دالا على أن المراد بالارتياب ما
~~ذكرناه، لا الارتياب بأنها آيسة أو غير آيسة، لأنه تعالى قد قطع في الآية
~~على اليأس من المحيض فالمشكوك في حالها والمرتاب في أنها تحيض أو لا تحيض
~~لا تكون آيسة، على أنه لو كان المراد ذلك لكان ms11566 حقه أن يقول " إن ارتبتن "
~~لأن المرجع في ذلك إليهن، ولما قال: " إن ارتبتم " علم إرادة الارتياب
~~بالمعني الذي ذكرناه.
# وفيه أنه لا خلاف الظاهر من التعبير بالارتياب إذ لو كان ذلك المراد لكان
~~المناسب التعبير بالجهل، على أن جميع الأحكام واردة على حال الجهل بها،
~~فتكون حينئذ لا فائدة فيه، وخبر أبي - مع أنه مقدوح فيه بأنه إن صح لزم
~~تقدم عدة ذوات الأقراء مع أنها إنما ذكرت في البقرة (2) وهي مدنية، وتلك
~~الآية في الطلاق (3) وهي مكية في المشهور - لا يتعين في غير البالغة
~~واليائسة، وأما ما حكاه عن جمهور المفسرين وأهل العلم بالتأويل فهو معارض
~~بما في المحكي عن مجمع البيان في تفسيرها، قال:
# " فلا تدرون لكبر ارتفع حيضهن أم لعارض فعدتهن ثلاثة أشهر، وهن اللواتي
~~أمثالهن يحضن، لأنهن لو كن في سن من لا تحيض لم يكن للارتياب معنى، وهذا هو
~~المروي عن أئمتنا عليهم السلام (4) ". وفي صحيح الحلبي أو حسنه (5) عن
~~الصادق عليه السلام " سألته عن
# PageV32P234
# قول الله عز وجل: إن ارتبتم ما الريبة؟ فقال: ما زاد على شهر فهو ريبة،
~~فلتعتد بثلاثة أشهر، ولتترك الحيض، وما كان في الشهر لم يزد في الحيض على
~~ثلاث حيض فعدتها ثلاث حيض ".
# ومن ذلك كله يعلم أن المراد بالارتياب غير ما ذكره، ولا يبعد ذلك التعبير
~~باليأس، لجواز أن لا يراد به ما هو المعروف عند الفقهاء، ولا الرجوع إليهن
~~في الحيض وعدمه، لأن ارتيابها يوجب ارتيابنا إذا رجعنا إليها، بل قيل: إن
~~الرجوع إليها في اليأس المعتبر شرعا ممنوع، فإنه في الحقيقة خبر عن السن.
# بل لعل التأمل الجيد في الآية الشريفة يقتضي استفادة حكم عدة أربع نساء
~~منها مفهوما ومنطوقا، ضرورة أن اليائسة المرتاب فيها تعتد بثلاثة أشهر،
~~وأما التي لا ريبة فيها وهي البالغة سن اليأس فلا عدة لها، لا الثلاثة ولا
~~الأقراء المعلوم حصر العدة بهما، وأما التي لا تحيض المقدر فيها الشرط أيضا
~~فالمرتاب فيها وهي البالغة سن الحيض فثلاثة أيضا، وأما ms11567 التي لا ارتياب فيها
~~وهي غير البالغة ذلك فلا عدة لها على الوجه المزبور، ولعله المراد من
~~المحكي عن أبي، فإن الصغار والكبار شامل للجميع، وبذلك يتم الفائدة من
~~الآية الشريفة، وعلى كل حال فلا ريب في أن الظاهر منها خلاف ما ادعاه.
# وأما الأخبار فمع رجحان غيرها عليها من وجوه - منها مخالفة العامة - لا
~~بأس بحملها على إرادة من بلغت سن الحيض ولكن لم تحض، أو انقطع حيضها ولكن
~~لم تبلغ سن اليأس.
# وبذلك كله ظهر لك الوجه فيما تسمعه من النصوص من كون العدة أحد الأمرين:
~~الأقراء أو الأشهر، أيهما سبق كان الاعتداد بها، ضرورة كون المستفاد من آية
~~الأقراء (1) وآية الأشهر (2) ذلك، فتأمل جيدا.
# (وحد اليأس أن تبلغ) المرأة (خمسين سنة) وقيل: ستين سنة (وقيل:
# PageV32P235
# في القرشية والنبطية: ستين) وفي غيرهما خمسين، وقد مضى تحقيق القول في
~~ذلك في كتاب الطهارة، فلاحظ وتأمل.
# (ولو كان) التي لا تحيض (مثلها يحيض) بمعنى أن انقطاع الدم عنها لأمر لم
~~يعلم حاله (اعتدت بثلاثة أشهر إجماعا) إن لم تسبقها أقراء ثلاثة لم يكن بين
~~الحيضتين منها ثلاثة أشهر بيض (و) ذلك لأن (هذه تراعي الشهور والحيض، فإن
~~سبقت الأطهار فقد خرجت العدة، وكذا إن سبقت الشهور،) لقول أبي جعفر عليه
~~السلام في صحيح جميل عن زرارة (1) " أمران أيهما سبق بانت به المطلقة
~~المسترابة تستريب الحيض، إن مرت بها ثلاثة أشهر بيض ليس لها دم بانت به، إن
~~مرت ثلاث حيض ليس بين الحيضتين ثلاثة أشهر بانت بالحيض، قال ابن أبي عمير:
~~قال جميل:
# وتفسير ذلك إن مرت بها ثلاثة أشهر إلا يوما فحاضت ثم مرت بها ثلاثة أشهر
~~إلا يوما فحاضت ثم مررت بها ثلاثة أشهر إلا يوما فحاضت فهذه تعتد بالحيض
~~على هذا الوجه، ولا تعتد بالشهور، وإن مرت بها ثلاثة أشهر بيض لم تحض فيها
~~فقد بانت " وقول أحدهما عليهما السلام في موثق زرارة (2): " أي الأمرين سبق
~~إليها فقد انقضت عدتها، إن مرت ثلاثة أشهر لا ترى فيها ms11568 دما فقد انقضت
~~عدتها، وإن مرت ثلاثة أقراء فقد انقضت عدتها ".
# هذا ولكن قد يتوهم من عبارة المصنف وما شابهها كقواعد الفاضل وغيرها
~~اختصاص هذه - وهي التي يرتفع طمثها ولم يعلم ما الذي رفعه المعبر عنها
~~بمثلها من تحيض - بالحكم المزبور، ومن هنا توهم بعض الناس كالصيمري أن التي
~~يعلم الوجه في رفع طمثها كالرضاع ونحوه تعتد بالأقراء وإن طالت مدتها، وإن
~~كان نحوه المحكي عن القاضي إلا أنه مخالف للنص والفتوى، خصوصا المرضعة التي
~~ورد فيها بالخصوص خبر أبي العباس (3) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~رجل طلق امرأته بعد ما ولدت وطهرت، وهي امرأة لا ترى دما ما دامت ترضع، ما
~~عدتها؟ قال: ثلاثة أشهر "
# PageV32P236
# مضافا إلى معلومية صدق المسترابة التي تستريب الحيض وعلى غيرها ممن بلغت
~~سن الحيض ولم تحض.
# بل قد عرفت تحقق الريبة في الصحيح (1) المزبور بتأخر الحيض عن شهر، كما
~~أنك قد عرفت النصوص (2) المتضمنة للاعتداد بالثلاثة أشهر لمستقيمة الحيض
~~إذا كان في أزيد من ثلاثة أشهر. ومن هنا يعلم الوجه في تفسير مستقيمة الحيض
~~المتقدمة سابقا - التي ذكرنا اعتدادها بالأقراء - بمن لم يتأخر حيضها عادة
~~عن الثلاثة أشهر كما سمعته في تفسير جميل.
# وبذلك يتضح لك عموم الضابط المزبور لكل معتدة من الطلاق وما يلحق به، وهو
~~أي الأمرين سبق إليها اعتدت به، من غير فرق بين أفرداها جميعها، وإنما خص
~~المصنف والفاضل المذكورة في الحكم المزبور، لأن فرض الأولى أنها لا تحيض،
~~فليس لها حينئذ إلا ثلاثة أشهر، أما مع فرض سبق الحيض إليها فلا ريب في
~~أنها من ذوات الأقراء إذا كانت تأتيها قبل الثلاثة أشهر، ولإرادة ترتيب
~~الحكم الآتي، وهو تربص تسعة أشهر الذي يمكن دعوى اختصاصه فيها دون غيرها
~~ممن سبق إليها.
# وهو الذي أشار إليه بقوله: (أما لو رأت في الثالث حيضا وتأخرت الثانية أو
~~الثالثة صبرت تسعة أشهر، لاحتمال الحمل) بسبب التأخر المزبور.
# (ثم) إن تم أقراؤها أو وضعت فذاك وإلا (اعتدت بعد ذلك بثلاثة أشهر، ms11569 وهو
~~أطول عدة) والأصل فيه خبر سورة بن كليب (3) " سئل أبو عبد الله عليه السلام
~~عن رجل طلق امرأته تطليقة على طهر من غير جماع بشهود طلاق السنة، وهي ممن
~~تحيض، فمضى ثلاثة أشهر، فلم تحض إلا حيضة واحدة، ثم ارتفعت حيضتها حتى مضت
~~ثلاثة أشهر أخرى، ولم تدر ما رفع حيضتها، قال: إن كانت شابة مستقيمة الطمث
~~فلم تطمث في ثلاثة أشهر إلا حيضة واحدة ثم ارتفع طمثها فما
# PageV32P237
# تدري ما رفعها فإنها تتربص تسعة أشهر من يوم طلقها، ثم تعتد بعد ذلك
~~بثلاثة أشهر، ثم تتزوج إن شاءت " المنجبر سنده بعمل الأصحاب.
# لكنه كما ترى خاص بمستقيمة الحيض التي عرض لها ارتفاع الحيض ولم تعلم
~~بسببه، ومن المحتمل كونه الحمل، إذ لا يرفع الحيض إلا فساد فيه أو حمل.
# وكان المتجه انتظارها إلى تمام التسع التي تتم بها الأقراء أو ثلاثة أشهر
~~بيض أو وضع الحمل، ومن هنا اقتصر عليها ابن إدريس فيما حكى عنه، إلا أنه
~~طرح للخبر المزبور الذي قد سمعت انجباره بالعمل، فالمتجه الجمود على موضوعه
~~من غير تعد لما ينافي الضابط الذي ذكرناه، وهو الاعتداد بأسبق الأمرين
~~إليها.
# (و) أما ما (في رواية عمار) (1) عن الصادق عليه السلام - من أنها (تصبر
~~سنة ثم تعتد بثلاثة أشهر) قال: " سئل عن رجل عنده امرأة شابة وهي تحيض كل
~~شهرين أو ثلاثة أشهر حيضة واحدة كيف يطلقها زوجها؟ فقال: أمرها شديد، تطلق
~~طلاق السنة تطليقة واحدة على طهر من غير جماع بشهود، ثم تترك حتى تحيض ثلاث
~~حيض، متى حاضت ثلاثا فقد انقضت عدتها، قيل له: وإن مضت سنة ولم تحض فيها
~~ثلاث حيض، قال: إذا مضت سنة ولم تحض فيها ثلاث حيض يتربص بها بعد السنة
~~ثلاثة أشهر، ثم قد انقضت عدتها، قيل: فإن مات أو ماتت، فقال: أيهما مات فقد
~~ورثه صاحبه ما بينه وبين خمسة عشر شهرا " فلم أجد عاملا به وإن أرسل القول
~~به في بعض العبارات، لكن لم أتحققه.
# نعم في الاستبصار ms11570 حمله على ضرب من الندب والاحتياط، واستوجهه غير واحد
~~ممن تأخر عنه، (و) عنه (في النهاية) أنه (نزلها على احتباس الدم الثالث)
~~(و) قال المصنف: (هو تحكم) لعدم ما يشعر بذلك فيه، لكن في كشف اللثام
~~تعليله " بنصوصية الأولى في احتباس الثاني بخلاف الثانية، فإنه قال: " لم
~~تحض في السنة ثلاثا " - وهو أعم - مع أنه مناسب للاعتبار، فإنها عند احتباس
~~الثاني
# PageV32P238
# تتربص تسعة أشهر للحمل وثلاثة للعدة، كما هو قضية الخبر الأول، وذلك إن
~~لم تر دما في الثلاثة بعد التسعة، فإن رأت دما في آخر الثلاثة أي آخر السنة
~~لم يكن بد من التربص ثلاثة أخرى، لتمر عليها بيضا، أو مع الدم الثالث،
~~فليحمل الخبر الثاني عليه، لأن السائل إنما ذكر أنها لم تحض في السنة ثلاثا
~~- قال -: فاندفع ما في الشرائع من أنه تحكم من غير ابتناء على أن السنة
~~أقصى مدة الحمل كما في النكت " إلا أنه لا يخفى عليك ما فيه، ضرورة عدم
~~ذكره ما يقتضي رفع التحكم الذي منشأه عدم إشعار الخبر المزبور بل ولا غيره
~~باحتباس الدم الثالث الذي لا يناسبه إطلاق اعتبار الثلاثة أشهر، لامكان
~~إثباته قبل مضيها، على أن الأشهر البيض قد مرت في ضمن التسعة، واحتمال
~~الحمل لا ينافي الاعتداد بكونها عدة معلومية العدم بانقضاء التسع أو السنة،
~~على أن احتباس الثاني أو الثالث لا مدخل له في هذه الأحكام، لأن احتمال
~~الحمل يوجب فساد اعتبار الاثنين، كما يوجب فساد الواحدة وأقصى الحمل مشترك
~~بين جميع أفراد النساء بالتسعة أو السنة أو غيرهما، فالفرق بين جعل مدة
~~التربص للعلم بالبراءة من الحمل سنة تارة وتسعة أخرى يرجع إلى التحكم إلا
~~على احتمال تذكره في نصوص محمد بن حكيم (1) الآتية في دعوى الحبل إلى غير
~~ذلك مما لا يخفى.
# ومن هنا قال بعد ذلك: " وعلى كل من هذه الأقوال يخالف الحكم في هذه
~~الصورة ما تبين سابقا من الاعتداد بأي الأمرين سبق من الأشهر الثلاثة البيض
~~أو الأقراء الثلاثة، فالملخص أنها إن ms11571 رأت الدم مرة أو مرتين ثم ارتفع لليأس
~~لفقت بين العدتين، وإلا فإن استرابت بالحمل صبرت تسعة أشهر أو سنة أو خمسة
~~عشر شهرا، وإلا اعتدت بأسبق الأمرين، وقريب منه قول القاضي إذا كانت المرأة
~~ممن تحيض وتطهر وتعتد بالأقراء إذا انقطع عنها الدم لعارض من مرض أو رضاع
~~لم تعتد بالشهور، بل تتربص حتى تأتي بثلاثة قروء وإن طالت مدتها، وإن انقطع
~~لغير عارض ومضى لها ثلاثة أشهر بيض لم تر فيها دما فقد انقضت عدتها، وإن
~~رأت
# PageV32P239
# الدم قبل ذلك ثم ارتفع حيضها لغير عذر أضافت إليها شهرين، وإن كان لعذر
~~صبرت تمام تسعة أشهر ثم اعتدت بعدها بثلاثة أشهر، فإذا ارتفع الدم الثالث
~~صبرت تمام سنة ثم اعتدت بثلاثة أشهر بعد ذلك ".
# والجميع كما ترى ضرورة أن ما ذكره في الملخص لا يوافق شيئا من الضوابط،
~~بل ولا الفتاوى، لما ستعرف من أن مسترابة الحمل لا يجب عليها الصبر تسعة
~~فضلا عن السنة والخمسة عشرا شهرا، وكذا قول القاضي الذي جعله قريبا من ذلك،
~~فإن التفصيل المزبور فيه مناف لما عرفت، وكذا إضافة الشهرين، بل وغير ذلك.
# وإنما المتجه الجمود على مضمون خبر سورة (1) المزبور، لا أنه يجعل قاعدة
~~كلية في كل مسترابة، ضرورة مخالفته للضوابط من وجوه:
# (منها) اعتبار التسعة أشهر من حين الطلاق، بناء على أن ذلك فيه لاحتمال
~~الحمل، كما يشعر به تعليل المصنف وغيره، فإنه لا يطابق شيئا من الأقوال
~~فيه، لأن مدته في جميعها معتبرة من آخر وطء يقع بها، لا من حين الطلاق، فلو
~~فرض أنه كان معتزلا لها أزيد من ثلاثة أشهر تجاوزت مدة أقصى الحمل على جميع
~~الأقوال، وقد يكون أزيد من شهر، فيخالف القولين بالتسعة والعشرة.
# اللهم إلا أن يقال المراد من آخر وطء تعقبه الطلاق بعد الاستبراء منه،
~~نحو ما وقع لهم من التعبير فيما تسمعه من الفرع الثالث الذي اعترف في
~~المسالك بكون ذلك المراد لهم وإن وقع التعبير بما يوهم خلافه مساهلة، فلاحظ
~~وتأمل.
# أو ms11572 يقال: إن المراد بالنسبة إلى الحكم الظاهري إذا لم يعلم تقدم وطئه،
~~فإن حكم الفراش لا ينقطع عنه إلا بالطلاق، فيلحظ المدة حينئذ فيه.
# لكن فيه أن الطلاق الصحيح يقتضي سبق الوطء على الحيض، لعدم صحته في طهر
~~المواقعة، فلا بد من تقدير زمان قبل الطلاق أقل ما يمكن فيه الوطء والحيض
~~بعده، كما صرح به في المسالك فيما يأتي.
# PageV32P240
# اللهم إلا أن يقال: إن ذلك لا ينفي حكم الفراشية التي تكون سببا للحوق
~~الولد الذي يكفي فيه مجرد الاحتمال ولو في زمن الحيض ولو في حال لم يعلم
~~الزوج به من نوم ونحوه فتأمل جيدا، فإن ذلك لا يخلو من بحث أيضا.
# و (منها) الاعتداد بثلاثة أشهر بعد العلم ببراءتها من الحمل بتجاوز
~~الأقصى لأنه مع طرو الحيض قبل تمام الثلاثة إن اعتبرت العدة بالأقراء وإن
~~طالت لم يتم الاكتفاء بجميع ذلك، وإن اعتبر خلو ثلاثة أشهر بيض فالمتجه بعد
~~انتهاء أقصى الحمل الاجتزاء بما مر من الأشهر البيض في أثناء التسعة، لأن
~~عدة الطلاق لا يعتبر فيها القصد إليها بخصوصها، ودعوى أن التسعة إنما هي
~~للعلم ببراءة الرحم وليست عدة - كما عساه يشعر به الأمر بالتربص فيها في
~~الخبر (1) المزبور ثم الاعتداد بالثلاثة يدفعها ظهور غيرها من ما تسمعه من
~~أخبار محمد بن حكيم (2) في مستريبة الحمل أو مدعيته في أنها عدة، على أن
~~تخلل هذه المدة بين الطلاق والعدة مناف للأمر بالطلاق للعدة (3) بل مقتضاه
~~عدم إجراء حكم العدة عليها من التوارث والتزويج فيها جهلا وعلما بالنسبة
~~إلى الحرمة أبدا، وغير ذلك مما هو من أحكام العدة.
# و (منها) أن ذلك مناف لما تسمعه منهم في مسترابة الحمل من جواز التزويج
~~لها وإن استرابت به في أثناء العدة على أن الخبر (4) المزبور لا دلالة فيه
~~على أن التسعة لمكان الحمل وإن كان ربما أشعر به التقييد به، لكن قوله: "
~~من حين الطلاق " ينافيه، على أن مقتضاه الاجتزاء بالثلاثة مثلا لو علمت في
~~أثنائها انتفاء الحمل، إلى غير ms11573 ذلك مما لا يخفى عدم انطباقه على الضوابط.
# فالمتجه الجمود على مضمون الخبر (5) المزبور في خصوص المفروض من دون أن
~~يجعل قاعدة كلية، بل الظاهر أن ذلك فيه عدة للموضوع الخاص من حيث
# PageV32P241
# كونه بالوصف المزبور في النص، لا أن التسعة زمان تربص للاستبراء والثلاثة
~~بعدها زمان العدة.
# وبذلك يظهر لك الاشكال في خبر عمار (1) بل هو أشد إشكالا مما فيه، على أن
~~موضوعه غير الموضوع في خبر سورة (2) فمن الغريب ذكر مضمونهما على موضوع
~~واحد، ولم نجد في شئ مما وصل إلينا من النصوص ما هو بمضمونهما.
# وأما أخبار محمد بن حكيم (3) التي هي في مدعية الحبل ومستريبته فهي غير
~~ما نحن فيه، ولقد وقع هنا خبط عظيم في بعض الكلمات، وخصوصا في الحدائق،
~~فإنه على إطنابه في المقام وزعمه أنه قد جاء بشئ لم يسبق إليه قد خبط في
~~موضوعات الأحكام وعنوانها، كما لا يخفى على من لاحظ تمام كلامه، ولولا كثرة
~~الكلمات في المقام ودعوى الشهرة من غير واحد في العمل بخبر سورة (4) لأمكن
~~تنزيل الخبرين المزبورين على ضرب الندب في الاحتياط والاستظهار نحو ما
~~تسمعه في أخبار محمد بن حكيم (5) وغيره الواردة في دعوى الحبل والمستريبة
~~فيه، فإن التأمل الجيد فيها يقتضي اتفاقها في المذاق والمساق، فلاحظ وتأمل.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك أن المتجه بناء على العمل بالخبر (6) المزبور
~~الجمود على مضمونه الذي هو في الحرة قطعا، وكان اقتصار المصنف على رؤية
~~الدم في الثالث يومئ إلى بعض ما ذكرناه من الجمود، مع أن الخبر المزبور لا
~~صراحة فيه في ذلك بل ولا ظهور، لكن عليه لو رأت في الشهر الأول أو الثاني
~~واحتبس ففي إلحاقه بما ذكروه نظر، من مساواته له في المعنى بل أولى
~~بالاسترابة بالحمل، ومن قصر الحكم المخالف على مورده، فرده إلى القاعدة -
~~وهي الاعتداد بأسبق الأمرين - أولى.
# PageV32P242
# نعم لو قيل في مثل ذلك بوجوب مراعاة الأقراء وإن طالت المدة اتجه حينئذ
~~الاقتصار على ما في الخبر المزبور نظرا إلى ms11574 الأولوية التي ليست من القياس
~~الباطل.
# ومن الغريب ما في المسالك، فإنه بعد أن أطنب في المقام وأشكل العمل
~~بالخبرين (1) المزبورين من وجوه قال: " ولو قيل بالاكتفاء بالتربص مدة يظهر
~~فيها انتفاء الحمل كالتسعة من غير اعتبار مدة أخرى كان وجها " ضرورة منافاة
~~ذلك للقاعدة المزبورة، ولما يأتي من عدم وجوب التربص تسعة في مستريبة
~~الحمل، نعم لا بأس بذلك على ضرب من الندب للاحتياط والاستظهار، وإن كان لا
~~محيص عن العمل بخبر سورة (2) لاعتضاده بفتوى المشهور، فالمتجه الاقتصار
~~عليه في تقييد القاعدة المزبورة من غير تعد لغيره على وجه يجعل عنوانا
~~لمطلق المسترابة إذا رأت الدم في دون الثلاثة أشهر ثم ارتفع حيضها ولو
~~لعارض معلوم من عادة ونحوها، كما وقع من غير واحد، ضرورة زيادة ذلك على
~~مقتضى الدليل المزبور، فيكون تقييدا للقاعدة بغير مقيد، كما أن المتجه جعل
~~الجميع فيه عدة للموضوع المفروض من حيث كونها كذلك وإن بان بعد ذلك كونها
~~غير حامل، لا أنها خصوص الثلاثة بعد التسعة.
# (ولو رأت الدم مرة ثم بلغت اليأس أكملت العدة بشهرين) بلا خلاف أجده فيه،
~~لخبر هارون بن حمزة (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " في امرأة طلقت وقد
~~طعنت في السن فحاضت حيضة واحدة ثم ارتفع حيضها، فقال: تعتد بالحيض وشهرين
~~مستقبلين، فإنها قد يئست من المحيض " ولما سمعته سابقا من النص (4) الدال
~~على أن لكل شهر حيضة، بل ذلك هو الحكمة في قيام الأشهر مقام الأقراء عند
~~تعذرها على المعتاد، وحينئذ فهي بدل عنها، من غير فرق بين تعذر الجميع أو
~~البعض،
# PageV32P243
# ولا يشكل ذلك بمحتبسة الحيض لعارض، لوضوح الفرق بينهما بامكان عوده فيها
~~دون الفرض.
# بل مقتضى ذلك وفحوى النص المزبور بل والتعليل في آخره التلفيق بشهر لو
~~فرض مجئ الحيض مرتين، ولا تلفيق في عدة غيرها.
# بل قد يقال: إن مقتضاهما أيضا إتمام عدتها بعد سن اليأس لو فرض طلاقها
~~قبله مثلا بشهر أو شهرين بل أو لحظة، وكانت ممن تعتد بالشهور، بل لعله ms11575 أولى
~~من التلفيق المزبور وإن كان إجراء ذلك على مقتضى القاعدة مع قطع النظر عن
~~اقتضاء فحوى الخبر المزبور لا يخلو من إشكال، بناء على خروج مثل الفرض عن
~~المنساق من إطلاق الأدلة، والأصل براءة الذمة من الاعتداد.
# ودعوى الحكم بأن السابق على زمن اليأس من العدة، فيستصحب يدفعها إمكان
~~منع أنها منها بعد فرض معلومية حالها، لما عرفت من كونها موضوعا جديدا غير
~~داخل في المنساق من الأدلة، اللهم إلا أن يمنع ذلك كله بسبب معلومية صدق
~~كونها غير آيس عند الطلاق، فيشملها أخبار العدة (1) وأخبار المطلقة (2)
~~والأمر في ذلك كله سهل بعد ما سمعت من كون حكمها الاعتداد، ولو لفحوى النص
~~المزبور حتى لو تكن ذات أقراء وقد صادف طلاقها لحظة قبل زمن سن اليأس، نعم
~~لو فرض اتحاد زمان آخر صيغة الطلاق مع أول زمن اليأس اتجه عدم اعتدادها
~~حينئذ.
# (ولو استمر بالمعتدة الدم مشتبها) بأن تجاوز العشرة (رجعت إلى عادتها في
~~زمان الاستقامة) وقتا وعددا أو أحدهما إن كانت وأمكن اعتبارها، بأن لم
~~تتقدم ما اعتادته من الوقت ولا تأخرت عنه، وتجعل الباقي استحاضة، فتلحق
~~بالأول حكم الحيض والباقي حكم الطهر إلى وقت العادة من الشهر الآخر، وتنقضي
~~بذلك العدة كغير المستمر بها الدم من المستقيمة، والتقييد بالاشتباه
~~باعتبار احتماله بالحيض فيما زاد على العادة قبل التجاوز وإن كان بعد
~~التجاوز لا اشتباه لما عرفت (ولو لم تكن لها عادة)
# PageV32P244
# لابتدائها أو اضطرابها أو كانت ونسيتها (اعتبرت صفة الدم) بشرائطه
~~المتقدمة في باب الحيض (فاعتدت بثلاثة أقراء) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك،
~~بل ولا إشكال، لما تقدم في محله من كون ذلك طريقا شرعيا في تشخيص الحيض
~~المقتضي لتشخيص الطهر، فيتبعه حكم العدة، مضافا إلى مرسل جميل (1) عن
~~أحدهما عليهما السلام في خصوص المقام، قال: " تعتد المستحاضة بالدم إذا كان
~~في أيام حيضها أو بالشهور إن سبقت إليها، وإن اشتبه فلم تعرف أيام حيضها
~~فإن ذلك لا يخفى، لأن دم الحيض دم عبيط حار ms11576 ودم الاستحاضة أصفر بارد " (ولو
~~اشتبه) على وجه لا يتحقق به التمييز المعتبر شرعا (رجعت إلى عادة نسائها)
~~من أقربائها أو أقرانها على ما تقدم في محله، مضافا إلى خبر محمد بن مسلم
~~(2) هنا سأل أبا عبد الله عليه السلام " عن عدة المستحاضة، فقال: تنتظر قدر
~~أقرائها فتزيد يوما أو تنقص يوما، فإن لم تحض فلتنظر إلى بعض نسائها فلتعتد
~~بأقرائها ".
# ولكنه كما ترى صريح في خصوص المبتدأة التي قد عرفت اختصاص الحكم بها أيضا
~~في محله، لأنها هي التي نطقت الأخبار (3) برجوعها إلى نسائها، ويمكن أن
~~يكون إطلاق المصنف وغيره اتكالا على ما تقدم في كتاب الطهارة، نعم ما في
~~الإرشاد من التصريح بالمضطربة دون المبتدأة كأنه سهو من القلم، وربما
~~يستظهر من ابن إدريس تقدم عادة النساء على التمييز، لكن المحكي من كلامه
~~مضطرب، بل قيل: إنه لا يكاد يفهم.
# (ولو اختلفن) أن فقدن (اعتدت بالأشهر) كفاقدة التمييز من المضطربة، لقول
~~الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي (4): " عدة المرأة التي لا تحيض
~~والمستحاضة التي
# PageV32P245
# لا تطهر والجارية التي قد يئست ولم تدرك المحيض ثلاثة أشهر " وقوله عليه
~~السلام أيضا في خبر أبي بصير (1): " عدة التي لم تحض والمستحاضة التي لا
~~تطهر ثلاثة أشهر " وقد عدها أيضا في صحيح ابن مسلم (2) عن أحدهما عليهما
~~السلام ممن عدتها ثلاثة أشهر، بل في خبر موسى بن بكير عن زرارة (3) كون ذلك
~~كالمفروغ منه. مؤيدا ذلك كله بالنصوص (4) الدالة على إبدال الأشهر عن
~~الأقراء مع تعذرها، على أن يكون لكل شهر حيضة.
# ومنه هنا لم يكن خلاف بين الأصحاب فيما أجده في اعتدادها بذلك وإن قالوا
~~في كتاب الطهارة بتحيضها بالروايات (5) فيكون حكم العدة هنا مخالفا لما
~~هناك، ولعله لمنافاة تخييرها بالروايات بين الثلاثة من شهر وعشر من آخر أو
~~سبعة من كل شهر في أي مكان من الشهر شاءت، لانضباط العدة الظاهر من النص
~~والفتوى اعتباره.
# لكن عن ابن إدريس أنه قال: " هنا (6) على قول من يقول بكون حيض هذه في ms11577 كل
~~شهر ثلاثة أيام أو عشرة أيام أو سبعة أيام، ففي الثلاثة أشهر تحصل لها
~~ثلاثة أطهار، فأما على قول من يقول بجعل عشرة أيام طهرا وعشره حيضا فتكون
~~عدتها أربعين يوما ولحظتين " وظاهره وجود المخالف، ولكني لم أتحققه، بل فيه
~~أنه لا يتعين على القول الأول الثلاثة أشهر، بل يكفي شهران ولحظتان.
# (ولو كانت لا تحيض إلا في ستة أشهر) أو أربعة (أو خمسة) أو أزيد من ذلك
~~أو أنقص ولو بعد كل ثلاثة (أشهر اعتدت بالأشهر) دون الأقراء بلا خلاف أجده
~~فيه، بل في كشف اللثام اتفاقا كما في الخلاف والسرائر، لخبر زرارة (7)
# PageV32P246
# " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن التي لا تحيض إلا في ثلاث سنين أو في
~~أربع سنين، قال: تعتد ثلاثة أشهر ثم تتزوج إن شاءت " وخبر أبي بصير (1) عنه
~~عليه السلام أيضا أنه قال: " في المرأة التي يطلقها زوجها وهي تحيض كل
~~ثلاثة أشهر حيضة، فقال:
# إذا انقضت ثلاثة أشهر انقضت عدتها، يحسب لها لكل شهر حيضة " وخبر أبي
~~مريم (2) عنه عليه السلام أيضا " عن الرجل كيف يطلق امرأته وهي تحيض في كل
~~ثلاثة أشهر حيضة واحدة؟ قال: يطلقها تطليقة واحدة في غرة الشهر، فإذا انقضت
~~ثلاثة أشهر من يوم طلاقها فقد بانت منه، وهو خاطب من الخطاب " ومنه يعلم
~~كون المراد من حيضها في كل ثلاثة أشهر بعدها.
# وفي صحيح ابن مسلم (3) عن أحدهما عليهما السلام أنه قال: " في التي تحيض
~~في كل ثلاثة أشهر مرة أو في ستة أو في سبعة أشهر، والمستحاضة، والتي لم
~~تبلغ المحيض، والتي تحيض مرة ويرتفع مرة، والتي لا تطمع في الولد، والتي قد
~~ارتفع حيضها وزعمت أنها لم تيأس، والتي ترى الصفرة من حيض ليس بمستقيم،
~~فذكر أن عدة هؤلاء كلهن ثلاثة أشهر ".
# مضافا إلى ما دل (4) من الاعتداد بأسبق الأمرين: الأقراء أو الثلاثة
~~أشهر، بناء على عدم اشتراط الاعتداد بالأشهر بوقوع الطلاق بعد ثلاثة أشهر
~~بيض، لاطلاق النص (5) والفتوى، فلو كانت لا تحيض إلا بعد ms11578 ثلاثة وطلقت حيث
~~بقي إلى حيضها شهر اعتدت بالأشهر أيضا وإن رأت الدم بعد شهر، لصدق ثلاثة
~~أشهر بيض على ثلاث حيض، فإنه أعم من أن يكون بعد الطلاق من غير فصل أو مع
~~الفصل، فتكون عدتها ثلاثة أشهر مع الحيض السابق والطهر السابق عليه، ولا
~~بعد
# PageV32P247
# في اختلاف العدة باختلاف وقت الطلاق طولا وقصرا، بل هو الواقع في المعتدة
~~بالأقراء.
# وإن أبيت إلا عن اعتبار اتصال أشهر البيض بالطلاق أمكن القول باختصاص ذلك
~~في المسترابة، ومحل الفرض ليس منها، بل هي تعتد بثلاثة أشهر وإن تخلل بينها
~~دم، لاطلاق النصوص (1) المزبورة المعتضدة بالفتاوى، بل كأنه صريح المحكي في
~~المسالك عن التحرير أو ظاهره وإن كنا لم نتحققه.
# وعلى كل حال ما في خبر الكناني (2) - " سألت الصادق عليه السلام عن التي
~~تحيض كل ثلاثة أشهر مرة كيف تعتد؟ قال: تنتظر مثل قرئها التي كانت تحيض فيه
~~على الاستقامة، فلتعتد ثلاثة قروء، ثم لتتزوج إن شاءت " وعن التهذيب
~~والفقيه " سنين " بدل " أشهر " مثل خبري أبي بصير (3) والغنوي عنه عليه
~~السلام أيضا - لم أجد عاملا به، فلا بأس بطرحه أو حمله على إرادة الكناية
~~بذلك عن الأشهر، على معنى احتساب كل شهر بحيضة، كما أومى إليه في خبر أبي
~~بصير (5) السابق، بل لعل حكمة الاكتفاء بالاعتداد بثلاثة أشهر عن الأقراء
~~ذلك.
# (ومتى طلقت في أول الهلال) بأن انطبق آخر لفظ الطلاق مع الغروب ليلة
~~الهلال (اعتدت بثلاثة أشهر أهلة) بلا خلاف بل ولا إشكال، لانصراف الشهر إلى
~~الهلالي في عرف الشرع، بل وفي العرف العام، بل قد سمعت التصريح بذلك في خبر
~~أبي مريم (6) السابق، نعم قد يقال: يصدق الطلاق في غرة الشهر بأوسع من
~~التقدير المزبور الذي لا يكاد يمكن تحققه في الخارج، وحينئذ فيتسامح مقدار
~~زمان وقوع صيغة الطلاق ونحوه في صدق الثلاثة.
# PageV32P248
# (و) كيف كان ف‍ (لو طلقت في أثنائه اعتدت بهلالين) لتمكنها منهما، وقد
~~عرفت كون الشهر حقيقة فيهما (وأخذت من الثالث بقدر الفائت من الشهر الأول)
~~ليتحقق ms11579 صدق الثلاثة الأهلة عرفا ولو لكون ذلك أقرب المجازات إلى الحقيقة
~~(وقيل تكمله ثلاثين) لامكان الهلالية في الشهرين وتعذره في الباقي، فينصرف
~~إلى العددي (وهو الأشبه) عند المصنف.
# ولكن فيه ما لا يخفى كالقول باعتبار العددي في الجميع، لأنه يكمل الأول
~~من الثاني فينكسر، ويكمل من الثالث فينكسر، فيكمل من الرابع.
# وكذا احتمال تلفيق ما نقص من الأول بمقداره من الآخر، بمعنى أنه لو فرض
~~وقوعه في النصف من الأول لوحظ النصف من الآخر، ومقتضاه حينئذ تلفيق شهر
~~تكون أيامه ثلاثين يوما إلا نصف يوم، وهو خارج عن الهلالي والعددي، فالأقوى
~~ما ذكرناه أولا، وذلك لأن الشهر حقيقة فيما بين الهلالين مجاز في غيره، ولا
~~يقدح اختلاف مصداقه بالتسعة وعشرين تارة والثلاثين أخرى عرفا في جميع
~~الآجال من غير فرق بين البيع وغيره، ومع تعذر الحقيقة فأقرب المجازات إليها
~~التلفيق بما ذكرناه.
# وبذلك يعرف الحال في جميع أفراد المسألة، إذ هي غير خاصة في المقام، بل
~~لعل السنة كذلك أيضا، فإنها حقيقة في الاثني عشر شهرا هلاليا، وتلفيقها بما
~~ذكرنا إلا أن تقوم القرينة على إرادة غير ذلك.
# (تفريع:) (لو ارتابت بالحمل) لحركة أو ثقل أو نحوهما (بعد انقضاء العدة
~~والنكاح لم يبطل) النكاح، للأصل بل الأصول، بل ظاهر حسن محمد بن حكيم (1)
~~عن العبد الصالح عليه السلام عدم اعتبار الريبة بعد الثلاثة أشهر، قال: "
~~قلت له: المرأة
# PageV32P249
# الشابة التي يحيض مثلها يطلقها زوجها فيرتفع طمثها ما عدتها؟ قال: ثلاثة
~~أشهر، قلت: جعلت فداك فإنها تزوجت بعد ثلاثة أشهر فتبين لها بعد ما دخلت
~~على زوجها أنها حامل، قال: هيهات من ذلك يا ابن حكيم، رفع الطمث ضربان، إما
~~فساد من حيضة فقد حل لها الأزواج وليس بحامل، وإما حامل فهو يستبين بثلاثة
~~أشهر، لأن الله تعالى قد جعله وقتا يستبين فيه الحمل، قال: قلت: فإنها
~~ارتابت بعد ثلاثة أشهر، قال: عدتها تسعة أشهر، قلت: فإنها ارتابت بعد تسعة
~~أشهر، قال: إنما الحمل تسعة أشهر، قلت: تتزوج؟ قال: تحتاط بثلاثة ms11580 أشهر،
~~قلت:
# فإنها ارتابت بعد ثلاثة أشهر، قال: ليس عليها ريبة تتزوج " الخبر.
# (وكذا) يجوز لها التزويج، للأصل وغيره (لو حدثت الريبة بعد العدة وقبل
~~النكاح) ولا ينافي ذلك ما في ذيل الحسن السابق (1) وموثقه الآخر (2) " قلت
~~له: المرأة الشابة التي يحيض مثلها يطلقها زوجها ويرتفع حيضها كم عدتها؟
# قال: ثلاثة أشهر، قلت: فإنها ادعت الحبل بعد الثلاثة أشهر، قال: عدتها
~~تسعة أشهر، قلت: فإنها ادعت الحبل بعد التسعة أشهر، قال: إنما الحبل تسعة
~~أشهر، قلت: تتزوج؟ قال: تحتاط بثلاثة أشهر، قلت: فإنها ادعت بعد الثلاثة
~~أشهر، قال: لا ريبة عليها تتزوج إن شاءت " بعد التنزيل على الأولوية
~~والاحتياط، أو على استبانة الحمل لها بعد الثلاثة، على أن الأخير منهما
~~مشتمل على دعواها الحمل نحو خبره الثالث (3) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~أو أبي الحسن عليهما السلام " قلت له: رجل طلق امرأته فلما مضت عليها ثلاثة
~~أشهر ادعت حبلا، قال:
# ينتظر بها تسعة أشهر، قال: قلت: فإنها ادعت بعد ذلك حبلا فقال: هيهات
~~هيهات هيهات، إنما يرتفع الطمث من ضربين: إما حمل بين وإما فساد من الطمث،
~~ولكنها تحتاط بثلاثة أشهر بعد " وهو غير ما نحن فيه من الاسترابة، ضرورة
# PageV32P250
# أنه لا إشكال في تربصها تسعة مع دعواها الحمل، فإنها مكلفة بالاعتداد،
~~والفرض أنها بزعمها من ذوات الأحمال، كما ستسمع الكلام فيه.
# (أما لو ارتابت فيه قبل انقضاء العدة لم) يجز لها أن (تنكح) عند الشيخ،
~~ومال إليه المحدث البحراني، بل هو خيرة الفاضل في التحرير والمختلف (ولو
~~انقضت العدة) لحصول الشك في الحقيقة في انقضائها وفي براءة الرحم، ولابتناء
~~النكاح على الاحتياط، وحسن ابن عبد الرحمان بن الحجاج أو صحيحه (2)، عن
~~الكاظم عليه السلام " سمعت أبا إبراهيم عليه السلام يقول: إذا طلق الرجل
~~امرأته فادعت حبلا انتظرت تسعة أشهر، فإن ولدت وإلا اعتدت ثلاثة أشهر، ثم
~~قد بانت منه " (و) لكن مع ذلك (لو قيل بالجواز ما لم يتيقن الحمل كان حسنا)
~~بل في القواعد " هو الأقرب " لانقضاء ms11581 العدة شرعا وأصل انتفاء الحمل المؤيد
~~بما عرفت، فيحمل ما سمعته في النصوص السابقة على الندب، نحو الأمر
~~بالاحتياط بالثلاثة بعد التسعة.
# على أن الصحيح المزبور وخبري ابن حكيم الأخيرين في دعوى الحبل، وقد عرفت
~~خروجه عن مفروض المسألة، وأما الأول فظاهر سؤاله أنها تبينت الحمل بعد
~~الثلاثة وبعد الدخول على زوجها، مع أن الإمام عليه السلام أجابه بعدم
~~العبرة بهذا التبين وإن كان بعد ذلك متصلا به ذكر التربص تسعة أشهر بالريبة
~~بعد الثلاث. ومنه يعلم اضطراب الرواية ولا بد من حمل الأخير فيها على ضرب
~~من الندب، كالأمر بالاحتياط فيها ثلاث أشهر.
# وعلى كل حال هي غير ما ذكره الشيخ الذي مبناه على الظاهر عروض الارتياب
~~لها في أثناء العدة، فيستصحب حالها إلى انقضاء عدة الحامل، ولو لأنها من
~~شبهة
# PageV32P251
# الموضوع، بخلاف الذي تزوجت وجرى أصل الصحة على العقد المتعلق بغيرها، بل
~~وكذا من انقضت عدتها من دون استرابة التي حكم بظاهر الأدلة بخروجها منها.
# وفيه (أولا) مع كون المشكوك في أنه من أفراد الخاص أو العام من شبهة
~~الموضوع، كما حققنا في محله. و (ثانيا) أن عدم الحمل المستصحب في خصوص
~~الامرأة المشكوك في حالها كاف في الحكم شرعا بعدم كونها من أفراد الخاص،
~~وفي بقاء الحكم العام عليها، والاحتياط إنما هو من الأمور المستحبة حتى في
~~الصورتين اللتين وافقنا الشيخ على الحكم فيهما، كما هو واضح.
# (و) كيف كان ف‍ (على) سائر (التقديرات إذا ظهر حمل بطل النكاح الثاني،
~~لتحقق وقوعه في العدة) التي هي وضع الحمل دون الأقراء والثلاثة، فإنها
~~أمارة في الظاهر لا تعارض الواقع بعد فرض حصوله، كما هو واضح، والله
~~العالم.
# (الفصل الرابع) (في) عدة (الحامل) (و) لا ريب في أنها (هي) ولو كانت أمة
~~(تعتد بالطلاق بوضعه ولو بعد الطلاق بلا فصل) كتابا (1) وسنة (2) مستفيضة
~~أو متواترة، قد سبق جملة منها في طلاق الحامل ويأتي في أثناء البحث أيضا،
~~وإجماعا بقسميه، بل ظاهر الأولين كون ذلك عدتها دون الأقراء والأشهر، كما ms11582
~~هو المشهور شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا وإن كان الصدوق وابن حمزة على
~~اعتدادها بأقرب الأجلين منهما
# PageV32P252
# ومن الوضع، بل ظاهر المرتضى وابن إدريس وجود مخالف غيرهما وإن كنا لم
~~نتحققه.
# وكيف كان فقد ذكروا له خبر أبي الصباح (1) عن الصادق عليه السلام " طلاق
~~الحامل واحدة وعدتها أقرب الأجلين " وصحيحا الحلبي (2) وأبي بصير (3) عنه
~~عليه السلام أيضا " طلاق الحبلى واحدة وأجلها أن تضع حملها، وهو أقرب
~~الأجلين " وقالوا:
# إنه قاصر عن معارضة غيره من الكتاب (4) والسنة (5) من وجوه، سيما بعد
~~احتماله إرادة أن وضع الحمل أقرب العدتين باعتبار إمكان حصوله بعد الطلاق
~~بلحظة، بل لعله ظاهر الأخيرين الذي ينبغي حمل الأول عليه، ضرورة أنه لا وجه
~~للحكم بكونه كذلك إلا ما ذكرنا، وهو غير الاعتداد بأقرب الأجلين، وعدم
~~قابلية عبارة الفقه المنسوب إلى الرضا عليه السلام (6) للتأويل المزبور غير
~~قادح، لقصوره أيضا، مع عدم تحقق النسبة المزبورة، بل من القوي كونه من
~~تصانيف الصدوق رحمه الله وإن أرسل فيه عن الرضا عليه السلام ما يوهم كونه
~~له.
# هذا ولكن الانصاف عدم خلو قوله من قوة، ضرورة كونه مقتضى الجمع بين
~~الأدلة كتابا (7) وسنة، إذا منها ما دل (8) على اعتداد المطلقة بالثلاثة،
~~ومنها ما دل (9) على اعتداد الحامل مطلقة كانت أو غيرها بالوضع، فيكون
~~أيهما سبق يحصل به الاعتداد، نحو ما سمعته في الثلاثة أشهر والأقراء، بعد
~~القطع بعدم احتمال كون كل منهما عدة في الطلاق كي يتوجه الاعتداد حينئذ
~~بأبعدهما.
# PageV32P253
# وأما الصحيحان فالمراد منهما الاعتداد بالوضع حال كونه أقرب الأجلين،
~~فالجملة حالية، فيوافقان الخبر الأول بل جعلها مستأنفة لا حاصل له، ضرورة
~~كون الموجود في الخارج منه كلا من الأقرب والأبعد، إذ كما يمكن الوضع بعد
~~لحظة يمكن تأخره تسعة، بل يمكن القطع بفساد إرادة ذلك منهما، وكأن هذا هو
~~الذي دعى المتأخرين إلى الاطناب بفساد قول الصدوق " ره "، وأنه في غاية
~~الضعف، وإلا أن الانصاف خلافه، بل إن كان منشأ الشهرة هذا التوهم الفاسد من
~~الصحيحين كان قولهم بمكانة ms11583 من الضعف، ضرورة عدم المعارض إلا إطلاقات لا
~~تصلح مقابلة للتصريح المصرح به في المعتبر من النصوص المتعددة، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فلا فرق في اعتدادها بذلك (سواء كان تاما أو غير تام ولو كان
~~علقة بعد أن يتحقق أنه حمل) يندرج في إطلاق الكتاب (1) والسنة قال ابن
~~الحجاج في الموثق (2): " سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن الحبلى إذا طلقها
~~زوجها فوضعت سقطا تم أو لم يتم أو وضعته مضغة، قال: كل شئ يستبين أنه حمل
~~تم أو يتم فقد انقضت عدتها وإن كان مضغة ".
# وربما ظهر منه أن أقل ما يتحقق به الحمل المضغة، كما عن ابن الجنيد
~~التصريح به، فلا عبرة بالنطفة مع عدم استقرارها إجماعا بقسميه، بل ومعه،
~~وإن قال في المسالك: " فيه وجهان، من الشك في كونه قد صار حملا " لكن من
~~المعلوم عدم العبرة به مع الشك في كونه حملا، ضرورة عدم تحقق الاندراج في
~~أولات الأحمال " ومن الغريب ما حكاه فيها من إطلاق الشيخ انقضاء العدة
~~بالنطفة، بل في كشف اللثام أنه خيرة التحرير والجامع، لعموم النصوص (3) ثم
~~قال فيها أيضا، " والوجهان آتيان في العلقة، من الدم التي لا تخطيط فيها -
~~بل قال -: إنه وافق
# PageV32P254
# المصنف وجماعة الشيخ عليها، وهو قريب مع العلم بأنها مبدأ نشوء آدمي وإلا
~~فلا " وفيه أنه لا ريب في كونها مبدأ آدمي، إذ هي كما عن بعض كتب أهل اللغة
~~الدم الجامد المتكون من النطفة، إنما الكلام في صدق الحمل عرفا وإلا فلا
~~ريب في أن النطفة مبدأ نشوء آدمي، ولذلك اكتفى بها من عرفت، ولا ينافي ذلك
~~احتساب أقصى الحمل من حين الوطء، فإنه لا يقتضي صدقه عرفا بذلك.
# ومن ذلك يظهر لك النظر فيما في المسالك أيضا من أنه " إذا لم تظهر الصورة
~~والتخطيط لكل واحدة من المضغة والعلقة ولكن قالت القوابل وأهل الخبرة من
~~النساء أن فيه صورة خفية، وهي بينة لنا وإن خفيت على غيرنا حكم بانقضاء
~~العدة وإثبات النسب وسائر الأحكام بذلك، ولو لم ms11584 تكن فيه صورة ظاهرة ولا
~~خفية تعرفها القوابل ولكن قلن: إنه أصل لآدمي، لو بقي لتصور وتخلق ففي
~~الاكتفاء به قولان، ويظهر من المصنف الاكتفاء به، كما قطع به الشيخ لعموم
~~الآية (1) وخصوص خبر ابن الحجاج (2) ".
# وفيه - بعد الاغضاء عن الدليل على قبول شهادة القوابل هنا في ذلك، خصوصا
~~بعد أن لم يذكروه في كتاب الشهادات مما تقبل فيه شهادة النساء منفردات - ما
~~قد عرفت من احتمال كون المدار على صدق الحمل عرفا، لا أنه نشوء آدمي، بل من
~~المحتمل إرادة المصنف ومن عبر كعبارته ذلك أيضا.
# نعم هو ظاهر التحرير قال: (لا فرق بين أن يكون الحمل تاما أو غير تام بعد
~~أن يعلم أنه حمل وإن كان علقة، سواء ظهر فيه خلق آدمي من عينين أو ظفر أو
~~يد أو رجل أو لم يظهر لكن تقول القوابل: إن فيه تخطيطا باطنا لا يعرفه إلا
~~أهل الصنعة، أو تلقي دما متجسدا (مستجسدا خ ل) ليس فيه تخطيط ظاهر ولا
~~باطن، لكن تشهد القوابل أنه مبدأ خلق آدمي، لو بقي لتخلق وتصور، أما لو
~~ألقت نطفة أو علقة انقضت بها العدة ".
# PageV32P255
# وظاهره عدم اشتراطه في النطفة والعلقة العلم أو الظن بكونها مبدأ نشوء
~~آدمي، وهو ظاهر المبسوط، ولعل الوجه فيه أن النطفة مبدأ مطلقا شرعا، وأن
~~العلقة إنما أريد بها الدم الجامد المتكون من النطفة كما فسرت به في بعض
~~كتب اللغة، وظاهر أنه مبدأ له البتة، وعبر عن الدم الجامد الذي لا يعلم
~~تكونه من النطفة بالدم المتجسد الخالي عن التخطيط.
# قلت: قد عرفت أن المدار على صدق الحمل عرفا، لا كونه نشوء آدمي، فإنه أعم
~~من ذلك، وهذا هو الوجه في تقييد المصنف وغيره بذلك، بل لعل الخبر (1)
~~المزبور كذلك، لا أقل من الشك في صدق الحمل بالمفروض، وقد صرح المصنف وغيره
~~بعدم العبرة به وقد عرفت وجهه، بل الظاهر عدم العبرة بظن أنه حمل فضلا عن
~~الشك، لاعتبار العلم في مصاديق الألفاظ.
# لكن في القواعد " الشرط الثاني: ms11585 وضع ما يحكم بأنه حمل أو ظنا، فلا عبرة
~~بما يشك فيه " وشرحها في كشف اللثام " أي مستقر في الرحم آدمي أو مبدأ له،
~~علما وهو ظاهر أو ظنا لقيامه مقام العلم في الشرع إذا تعذر العلم، ولأنها
~~إذا علقت دخلت في أولات الأحمال، وربما أسقطت، فإن لم يعتبر الظن لم يكن
~~أجلها الوضع، فلا عبرة بما يشك فيه اتفاقا، إذ لا عبرة بمجرد الاحتمال مع
~~مخالفة الأصل ".
# ولا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه، بل دعوى قيام الظن بأنه
~~حمل مقام العلم واضحة المنع، ويمكن أن يريد الفاضل الظن المخصوص الناشئ من
~~شهادة القوابل كما سمعته منه في التحرير، وإن كان فيه ما عرفت أيضا من عدم
~~الدليل على قبول شهادتهن بذلك.
# وأما الوضع فالمرجع فيه الصدق عرفا، فلا يصدق على خروج البعض متصلا أو
~~منفصلا ولو المعظم إلا ما لا ينافي صدق وضعه عرفا من تخلف بعض الأجزاء، وهو
~~واضح.
# PageV32P256
# كوضوح اعتبار وضعه ملحقا شرعا بذي العدة، من المطلق أو الفاسخ أو غيرهما،
~~أو محتملا أنه منه لكونها فراشا وإن انتفى باللعان، بناء على عدم انتفاء
~~نسبه منه به وإن انتفت أحكام الولد شرعا منه، فلا عبرة بوضع الحمل غير ملحق
~~به شرعا، كما لو كان الزوج بعيدا عنها بحيث لا يحتمل تولده منه.
# ولا تنقضي به عدة بلا خلاف أجده فيه، كما اعترف به في كشف اللثام، إذ
~~الاعتداد به إنما هو لبراءة الرحم، ولا مدخل لبراءته من ولد غير المطلق في
~~انقضاء عدتها منه، والكتاب (1) والسنة (2) وإن عما إلا أن المنساق كون
~~الحمل ممن له العدة، فيبقى نصوص (3) الاعتداد بالأقراء والأشهر على حالها،
~~بل لعل ما تسمعه من ما دل على عدم الاجتزاء بوضعه لو كان من زنا في عدة
~~الطلاق ظاهر فيما ذكرناه.
# وحينئذ فلو أتت زوجة البالغ الحاضر بولد لدون ستة أشهر من الدخول لم
~~يلحقه، فلا يعتبر وضعه في العدة، فإن ادعت أنه وطأها قبل العقد للشبهة ولم
~~يصدقها لم تعتد ms11586 به على الأقوى وإن احتمل كونه منه، لكنه منفي عنه شرعا،
~~لانتفاء الفراش، ولا عبرة بالاحتمال ما لم يستند إلى سبب شرعي بخلاف المنفي
~~باللعان، فإن النسب له ثابت بأصل الشرع بالفراش، نعم لو صدقها انقضت العدة
~~به بلا إشكال.
# (ولو طلقت فادعت الحمل صبر عليها أقصى الحمل، وهو تسعة أشهر) من حين
~~الوطء، لأنها بزعمها حينئذ من أولات الأحمال الواجب عليهن الاعتداد بذلك
~~(ثم لا تقبل دعواها) للعلم ببطلانها حينئذ. (وفي رواية) أن أقصى الحمل (سنة
~~وليست مشهورة) كما عرفته في محله.
# إلا أنك قد سمعت هناك اختيار المصنف كونه عشرة لا تسعة، كما أنك قد
# PageV32P257
# سمعت النصوص (1) السابقة الآمرة بصبرها تسعة، وفي بعضها (2) أنها الأقصى،
~~لكن تضمنت الأمر باحتياطها ثلاثة أشهر مع ذلك، وحينئذ تكون سنة ويمكن إرادة
~~المصنف الإشارة إليها، بل في القواعد هنا " صبر عليها أقصى الحمل، وهو سنة
~~" مع أن مختاره فيها خلاف ذلك، مضافا إلى عدم إشارة في النصوص المزبور أن
~~أقصى الحمل سنة، بل فيها ما ينافي ذلك. ومن هنا قد اختار جماعة العمل بها
~~تعبدا وإن لم يكن الأقصى، بعد تنزيل الأمر حتى ما كان بلفظ الاحتياط على
~~الوجوب الذي هو حقيقته.
# ولكن فيه ما لا يخفى من البعد عن القواعد الشرعية، إذا الفرض انحصار
~~الارتياب فيها بالحمل المفروض كون أقصاه التسعة التي بمرورها قد علم
~~انتفائه، فتكتفي بالثلاثة الأشهر التي في ضمنها عدة لها، بل المتجه حينئذ
~~ظهور عدم كون ما زاد عليها عدة، إذا احتمال كونها عدة لها من حيث الارتياب
~~ودعواها الحمل وإن بان خلافه كما ترى.
# وأحسن شئ تحمل عليه هذه النصوص تفاوت مراتب الأقصى، ففي الغالب عدم تأخره
~~عن التسعة، وبذلك حده الشارع في جملة من الأحكام، وربما بلغ السنة، لكنه من
~~الأفراد النادرة التي لا تنافي إجراء الأحكام على التسعة، ولكن لا بأس
~~بالاحتياط له في نحو المقام، لشدة الأمر في الفروج.
# بل لعل رواية عمار (3) السابقة تقتضي خمسة عشر شهرا، وهذا وإن كان منافيا
~~لما ms11587 ذكرناه سابقا في كتاب النكاح لكن لا بأس بالقول به هنا، للنصوص (4)
~~المزبورة المعمول بها، خصوصا بعد حمل الأمر بالاحتياط فيها بالثلاثة على
~~الندب الذي يتسامح فيه، بل ربما كان في لفظ الاحتياط إشعار به، بل أحوط منه
~~الانتظار بها خمسة عشر شهرا لخبر عمار (5) السابق.
# PageV32P258
# وبالجملة لا ملحوظ في المقام إلا احتمال الحمل الذي ينبغي الاحتياط فيه
~~بالصبر إلى زمان الطمأنينة بعدمه، لأن أمر الأنساب شديد.
# ( ولو كان حملها اثنين) مثلا (بانت ب‍) وضع (الأول و) إن كان (لم تنكح
~~إلا بعد وضع الأخير). كما عن النهاية وابني حمزة والبراج، لخبر عبد الرحمان
~~(1) عن الصادق عليه السلام " سألته عن رجل طلق امرأته وهي حبلى وكان ما في
~~بطنها اثنان فوضعت واحدا وبقي واحد، قال: تبين بالأول، ولا تحل للأزواج حتى
~~تضع ما في بطنها " ولأن الحمل صادق على الواحد، فيصدق الوضع بوضعه، ولأنه
~~لا ريب في أنه كذلك حالة الانفراد فكذا عند الاجتماع، للاستصحاب.
# وعن أبي على اطلاق انقضاء العدة بوضع أحدهما، ويمكن تنزيله على ما سمعته
~~من الشيخ للخبر المزبور المؤيد بالاحتياط بالنسبة إلى ذلك، للشك في صدق
~~الوضع بوضع أحدهما.
# (و) لكن مع ذلك (الأشبه) وفاقا للفاضل ومحكي الخلاف والمبسوط ومتشابه
~~القرآن لابن شهرآشوب وغيرهم (أنها لا تبين إلا بوضع الجميع) الذي هو مصداق
~~حملهن، فلا يصدق بوضع بعضه، وكون الواحد حملا لا يقتضي صدق وضع حملهن، نعم
~~لو لم يكن غيره صدق ذلك.
# وبه ظهر الفرق بين حالي التعدد والاتحاد، وأنه لا وجه للاستصحاب، بل
~~أصالة البقاء على العدة تقتضي خلافه، مضافا إلى معلومية كون العدة لاستبراء
~~الرحم من ولد مشكوك فضلا عن المعلوم، والخبر المزبور لا جابر لضعفه، ويمكن
~~تنزيله على عدم معلومية وجود الثاني حال الطلاق، لامكان انعقاده على وجه
~~يكون حملا بعد الطلاق وإن سبق الوطء عليه، كما لو وطأها حاملا ثم طلقها بعد
~~الوطء بلا فصل، لأن المعتبر في انقضاء العدة بوضع التوأمين ولادتهما لأقل
~~من ستة أشهر ولو بلحظة، ليعلم وجودهما ms11588 حين الطلاق، لكونها أدنى الحمل.
# PageV32P259
# وحينئذ فلو ولدت الثاني لستة أشهر فصاعدا فهو حمل آخر لا يرتبط بحكم
~~الأول الذي قد تحقق وجوده حال الطلاق بوضعه تاما لدون الستة أشهر بخلافه،
~~فتنقضي عدتها حينئذ بوضع الأول، نعم في المسالك " في جواز تزويجها قبل وضع
~~الثاني مع كونه لاحقا بالأول نظر، من الحكم البينونة المجوزة للتزويج، ومن
~~إمكان اختلاط النسب حيث تلده لوقت يحتمل كونه لهما " وفيه أنه لا اختلاط
~~بعد فرض العلم بكونه للأول وكونه متأخر الانعقاد، وإلا فللثاني. لكن بناء
~~على تنزيل الخبر على ما عرفت يكون هو الدليل مع فرض صلاحيته لذلك، وإن كان
~~المتجه الجواز.
# وقد تسامح الفاضل في القواعد بقوله: " وأقصى مدة بين التوأمين ستة أشهر "
~~وذلك لما عرفت من كون المعتبر في كونهما توأمين ولادتهما لأقل من ستة أشهر،
~~كما عن التحرير التعبير بذلك، اللهم إلا أن يكون مبنى كلامه على التسامح في
~~التعبير بمثل ذلك، كما اعترف به في كشف اللثام، وقال: " إن مثله غير عزيز
~~في كلامهم " فتأمل جيدا.
# (ولو طلق الحائل طلاقا رجعيا ثم مات في العدة استأنفت عدة الوفاة) بلا
~~خلاف كما عن المبسوط، بل هو كذلك فيما أجد في الجملة، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، مضافا إلى المستفيضة أو المتواترة.
# ففي مرسل جميل بن دراج (1) عن أحدهما عليهما السلام " في رجل طلق امرأته
~~طلاقا يملك فيه الرجعة ثم مات عنها، قال: تعتد بأبعد الأجلين أربعة أشهر
~~وعشرا ".
# وخبر هشام بن سالم (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل كانت تحته
~~امرأة فطلقها ثم مات قبل أن تنقضي عدتها، قال: تعتد بأبعد الأجلين: عدة
~~المتوفى عنها زوجها ".
# وخبر محمد بن قيس (3) عن أبي جعفر عليه السلام قال: " سمعته يقول: أيما
~~امرأة طلقت ثم توفي عنها زوجها قبل أن تنقضي عدتها ولم تحرم عليه فإنها
~~ترثه، ثم
# PageV32P260
# تعتد عدة المتوفى عنها زوجها، وإن توفت وهي في عدتها ولم تحرم عليه فإنه
~~يرثها " الحديث.
# وخبر سماعة (1) " سألته عن رجل طلق امرأته، ثم إنه ms11589 مات قبل أن تنقضي
~~عدتها، قال: تعتد عدة المتوفى عنها زوجها، ولها الميراث ".
# وخبر محمد (2) " سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل طلق امرأته تطليقة على
~~طهر، ثم توفي عنها وهي في عدتها قال: ترثه ثم تعتد عدة المتوفى عنها زوجها،
~~وإن ماتت قبل انقضاء العدة منه ورثها ورثته " إلى غير ذلك.
# مضافا إلى ما دل (3) على أنها بحكم الزوجة الشامل للمقام، فيشملها حينئذ
~~عموم الآية (4) وغيره. وإلى أصالة بقائها في العدة وغيرها، بل لا إشكال في
~~شئ من ذلك على تقدير زيادة عدة الوفاة على عدة الطلاق.
# أما لو انعكس كعدة المسترابة ففي الاجتزاء فيها بعدة الوفاة أي الأربعة
~~أشهر وعشرا أو مع المدة التي يظهر فيها عدم الحمل أو وجوب إكمال عدة
~~المطلقة بثلاثة أشهر بعد التسعة أو السنة أو وجوب أربعة أشهر وعشر بعدها
~~أوجه، أقواها الأول لاطلاق الأدلة المزبورة التي مقتضاها اندراجها في
~~المتوفى عنها زوجها، وبطلان حكم الطلاق بالنسبة إلى ذلك، ولا ينافيه وصفها
~~بأبعد الأجلين المنزل على الغالب فلا يعارض إطلاق غيره من النصوص المتروك
~~فيه الوصف المزبور فيكتفى بها حينئذ ما لم يظهر الحمل لأصل العدم، وإلا
~~اعتدت بأبعد الأجلين من وضعه ومن الأربعة أشهر وعشر، كالحامل غير المطلقة.
# PageV32P261
# ودعوى أن انتقالها إلى عدة الوفاة انتقال إلى الأقوى والأشد، فلا يكون
~~سببا في الأضعف كما ترى مجرد استحسان لا يصلح دليلا للحكم، كدعوى أن التربص
~~بها مدة يظهر فيها عدم الحمل لا تحسب من العدة، وإنما تعتبر بعدها ومن ثم
~~وجب للطلاق ثلاثة أشهر بعدها، فتجب للوفاة أربعة أشهر وعشرا التي هي أبعد
~~الأجلين، إذ هي كما ترى أيضا مناف لما تقدم سابقا من كون الجميع عدة، على
~~أن احتمال ذلك مخصوص في الطلاق بخلاف المقام الذي انقلبت فيه العدة إلى عدة
~~الوفاة.
# وأغرب من ذلك معارضة النصوص المزبورة بما دل على عدة المسترابة التي لا
~~ينافيها ما هنا، إذ أقصاه تربص الأربعة أشهر وعشرا من غير منع الزائد، وقد
~~عرفت أنها منحصرة ms11590 في خبري سورة (1) وعمار (2) وهما مع الاعراض عن الثاني
~~منهما غير شاملين للفرض قطعا.
# وأغرب منه ما في المسالك حيث إنه بعد أن ذكر الأوجه المزبورة قال: "
~~والحق الاقتصار في الحكم المخالف للأصل على مورده، والرجوع في غيره إلى ما
~~تقتضيه الأدلة، وغايتها هنا التربص بها إلى أبعد الأجلين من الأربعة أشهر
~~وعشر، والمدة التي يظهر فيها عدم الحمل، ولا يحتاج بعدها إلى أمر آخر،
~~ودعوى الانتقال منا إلى الأقوى مطلقا ممنوع، وإنما الثابت الانتقال إلى عدة
~~الوفاة كيف اتفق " ضرورة أن المتجه مع فرض كون الثابت ذلك عدم زيادة المدة
~~المزبورة عليها، لما عرفت من أن الأصل عدم الحمل، ومجرد احتماله لا يجدي في
~~وجوب التربص عليها، كما هو واضح، بل ستعرف عدم وجوب ذلك في المطلقة مع فرض
~~حصول عدتها الأقراء أو الأشهر فضلا عنها، هذا كله في الطلاق الرجعي.
# (و) أما (لو كان بائنا اقتصرت على إتمام عدة الطلاق) بلا خلاف أجده فيه،
~~لأنها أجنبية، فهي على استصحاب عدتها غير مندرجة في الآية (3) والرواية (4)
# PageV32P262
# وإن ورثت، كما لو طلقها في مرض الموت، وخبر علي بن إبراهيم عن بعض
~~أصحابنا (1) " في المطلقة البائنة إذا توفي عنها زوجها وهي في عدتها، قال:
~~تعتد بأبعد الأجلين " متروك، للقطع والارسال، فلا يصلح معارضا للأصل فضلا
~~عن المفهوم في النصوص السابقة، أو محمول على الندب: بل في كشف اللثام "
~~الظاهر إنه رأي رآه بعض الأصحاب حكاه عنه علي بن إبراهيم ".
# (فروع:) (الأول:) (لو حملت من زنا ثم طلقها الزوج اعتدت ب‍) السابق من
~~(الأشهر) والأقراء، كما لو لم يكن زنا، (لا بالوضع) الذي قد عرفت سابقا
~~اعتبار كون الموضوع لذي العدة في الاعتداد به، بلا خلاف أجده في شئ من ذلك،
~~بل ولا في أن لها التزويج حينئذ بعد انقضاء العدة، لعدم العدة لها بوضعه،
~~وكذا لو لم تكن ذات بعل وكانت حاملة من زنا.
# نعم لو لم تحمل فعن الفاضل في التحرير أن عليها العدة حينئذ، وفي المسالك
~~" لا بأس به ms11591 حذرا من اختلاط المياه وتشويش الأنساب " بل في الحدائق اختياره
~~لخبر إسحاق بن جرير (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قلت له: الرجل يفجر
~~بالمرأة ثم يبدو له في تزويجها هل يحل له ذلك؟ قال: نعم إذا هو اجتنبها حتى
~~تنقضي عدتها باستبراء رحمها من ماء الفجور " وخبر علي بن شعبة المروي عن
~~تحف العقول (3) عن أبي جعفر الثاني عليه السلام " إنه سئل عن رجل نكح امرأة
~~على زنا أيحل له أن يتزوجها؟ فقال: يدعها حتى
# PageV32P263
# يستبرئها من نطفته ونطفة غيره، إذ لا يؤمن منها أن يكون قد أحدثت مع غيره
~~حدثا كما أحدثت معه، ثم يتزوج بها إذا أراد " الحديث. مؤيدين باطلاق ما دل
~~(1) على العدة بالدخول والماء، وإن الحكمة فيها اختلاط الأنساب.
# لكن فيه (أولا) أن بعض الأدلة المزبورة تقتضي وجوب العدة في غير محل
~~الفرض الذي لا عدة فيه إجماعا، والخصم لا يخالف فيه. و (ثانيا) أن الخبر
~~الثاني ظاهر في عدم العدة عليه لو علم عدم زنا غيره بها بخلاف الأول، مضافا
~~إلى عدم اختلاط الأنساب بذلك، ضرورة أنه مع الدخول بها واحتمال كون الولد
~~منه الحق به لكون " الولد للفراش وللعاهر الحجر " (2) وإلا فهو لغيره، فلا
~~يبعد حمل الخبرين على ضرب من الندب، خصوصا بعد إطلاق ما دل (3) على جواز
~~التزويج بالزانية على كراهة، وغيره.
# (ولو وطئت) المرأة (شبهة والحق الولد بالوطء لبعد الزوج عنها) ونحوه مما
~~يعلم به عدم كونه له (ثم طلقها الزوج اعتدت بالوضع من الواطء ثم استأنفت
~~عدة الطلاق بعد الوضع) فلو فرض تأخر دم النفاس عنه لحظة حسب قرءا من العدة
~~الثانية، وإلا كان ابتداء العدة بعده، بلا خلاف أجده في شئ من ذلك ولا
~~إشكال.
# بل لو فرض تأخر الوطء المزبور عن الطلاق كان الحكم كذلك أيضا، لعدم إمكان
~~تأخير عدته التي هي وضع الحمل، فليس حينئذ إلا تأخير إكمال عدة الطلاق بعد
~~فرض عدم التداخل بين العدتين - كما هو المشهور - إذا كانتا لشخصين، بل عن
~~الخلاف الاجماع عليه. ms11592
# بل عن طبريات المرتضى " أن امرأة نكحت في العدة ففرق بينهما أمير
~~المؤمنين عليه السلام (4) وقال: " أيما امرأة نكحت في عدتها فإن لم يدخل
~~بها زوجها الذي
# PageV32P264
# تزوجها فإنها تعتد من الأول، ولا عدة عليها للثاني، وكان خاطبا من
~~الخطاب، وإن كان دخل بها فرق بينهما، وتأتي ببقية العدة عن الأول ثم تأتي
~~عن الثاني بثلاثة أقراء مستقبلة " وروي مثل ذلك بعينه عن عمر (1) " أن
~~طليحة كانت تحت رشيد الثقفي فطلقها، فنكحت في العدة، فضربها عمر، وضرب
~~زوجها بمخفقة، وفرق بينهما، ثم قال: أيما امرأة نكحت في عدتها فإن لم يدخل
~~بها زوجها الذي تزوجها فإنها تعتد عن الأول، ولا عدة عليها للثاني، وكان
~~خاطبا من الخطاب، وإن كان دخل بها فرق بينهما، وأتت ببقية عدة الأول، ثم
~~تعتد عن الثاني، ولا تحل له أبدا " ولم يظهر خلاف لما فعل فصار إجماعا "
~~انتهى.
# مضافا إلى الأصل وحسن الحلبي (2) سأل الصادق عليه السلام " عن المرأة
~~الحبلي يموت زوجها فتضع وتتزوج قبل أن يمضي لها أربعة أشهر وعشرا، فقال إن
~~كان دخل بها فرق بينهما، ثم لم تحل له أبدا، واعتدت بما بقي عليها من
~~الأول، وهو خاطب من الخطاب " ونحو عن عبد الكريم، عن محمد بن مسلم (3).
# فما عن أبي علي والصدوق وفي المحكي عن موضع من مقنعه من التداخل - لأصالة
~~البراءة المقطوعة بما عرفت، وحصول العلم بالبراءة بالاعتداد بأطولهما الذي
~~لا ينافي مشروعيتها للتعبد، كما في كثير من أفرادها، وصحيح زرارة (4) عن
~~الباقر عليه السلام " في امرأة تزوجت قبل أن تنقضي عدتها؟ قال: يفرق
~~بينهما، وتعتد عدة واحدة منهما جميعا " ونحوه صحيح أبي العباس (5) عن
~~الصادق عليه السلام،
# PageV32P265
# وخبر زرارة (1) عن الباقر عليه السلام أيضا " في امرأة فقدت زوجها أو نعى
~~إليها فتزوجت، ثم قدم زوجها بعد ذلك فطلقها، قال: تعتد منهما جميعا بثلاثة
~~أشهر عدة واحدة " التي حملها الشيخ على عدم دخول الثاني بها، الذي يمكن
~~إرادته من قوله عليه السلام فيها " تعتد منهما " على معنى أنه لا عدة ms11593
~~للثاني منهما - وإن كان بعيدا لكن لا بأس به بعد رجحان الأول عليه من وجوه.
# نعم لو كان الاشتباه من المطلق نفسه مثلا اتجه التداخل، وفاقا للفاضلين
~~بأن تستأنف عدة كاملة للأخير واجتزأت بها، لأنهما إنما تعلقتا بواحد،
~~والموجب لهما حقيقة إنما هو الوطء، وإذا استأنفت عدة كاملة ظهرت براءة
~~الرحم، ولا ينافي ذلك إطلاق الأكثر إطلاق عدم تداخل العدتين بعد انسياق
~~التعدد منه.
# وحينئذ فلو وقع الوطء شبهة مثلا في القرء الأول أو الثاني أو الثالث
~~فالباقي من العدة الأولى يحسب للعدتين ثم تكمل الثانية.
# وكذا لو وطاء امرأة شبهة ثم وطأها شبهة أيضا في أثناء عدتها، بل هي أولى
~~بالتداخل المزبور من الأول، ولا فرق في ذلك بين كون العدتين من جنس واحد أو
~~من جنسين، بأن تكون إحداهما مثلا بالأقراء والأخرى بالحمل، خلافا للمحكي عن
~~العامة من عدم التداخل في وجه مع اختلاف الجنس.
# وكيف كان فوقت الاعتداد من الشبهة آخر وطئه لا وقت الانجلاء، لأن المراد
~~حصول العلم ببراءة رحمها من ذلك الوطء الذي هو في الحقيقة موجب للعدة لا
~~غيره وإن كان عقدا فاسدا، ودعوى أن الشبهة لما كانت بمنزلة النكاح الصحيح
~~كان الانجلاء بمنزلة الفراق فتكون العدة منه كما ترى مجرد استحسان لا يصلح
~~مدركا عندنا، كما هو واضح.
# نعم قد يقال: إن ظاهر النصوص (2) المزبورة الدالة على عدم التداخل
# PageV32P266
# الاعتداد للشبهة إذا كانت مع عقد تزويج بعد التفريق بينهما، وهو لازم
~~ارتفاع الشبهة، نعم لو كانت الشبهة مجرد الوطء من دون عقد اتجه حينئذ
~~الاعتداد من أخر وطء، ومن هنا كان الاحتياط لا ينبغي تركه.
# ولو تأخر الوطء شبهة عن الطلاق ولا حمل أتمت عدتها من الطلاق، للأصل
~~المؤيد بتقدمها وقوتها باستنادها إلى عقد جائز وسبب مسوغ، فإذا فرغت منها
~~استأنفت عدة الثاني، وللزوج مراجعتها في عدته إن كان الطلاق رجعيا، فإن
~~راجعها انقطعت عدته، وشرعت في عدة الوطء بالشبهة، وليس للزوج وطؤها قطعا،
~~لكونها في عدة، بل في القواعد والمسالك المنع من ms11594 الاستمتاع بها إلى أن
~~تنقضي عدتها، لكن لا دليل عليه يصلح لمعارضة ما دل (1) على الاستمتاع
~~بالزوجة.
# وبذلك يظهر لك جواز عقده عليها في أثناء عدته لو كان الطلاق بائنا وإن
~~انفسخ بذلك عدته ودخلت في عدة المشتبه، إلا أنه لا مانع منه للعمومات وحرمة
~~الوطء عليه لا تنافي ذلك.
# ومن الغريب ما في المسالك من ميله إلى الجواز مع قوله بحرمة الاستمتاع
~~معللا له بكونه كالعقد على الحائض والصغيرة اللتين لا يباح وطؤهما، إذ لا
~~يخفى عليك وضوح الفرق بينهما بحلية غير الوطء من أنواع الاستمتاع فيها
~~دونها، وهو كاف في صحة عقد النكاح، إذ المنافي له عدم ترتب حل أثر من آثاره
~~عليه، نحو النكاح في حال الاحرام، ولذلك كان الأقرب عند الفاضل عدم الجواز،
~~لأن كل نكاح لم يتعقبه حل الاستمتاع كان باطلا، نعم يتجه عليه منع عدم حل
~~غير الوطء من الاستمتاع.
# ولو كان المتقدم الاعتداد للشبهة فالمتجه بقاؤها عليها، للأصل ثم استئناف
~~عدة الطلاق، وربما احتمل تقديم عدة الطلاق ثم إكمال عدة الشبهة بعدها،
~~لقوتها لكنه كما ترى.
# PageV32P267
# نعم مع الاقتران - بل في المسالك وغيرها أو قبل الشروع في عدة الشبهة -
~~قد يقال بتقديم عدة الطلاق لما عرفت، مع أنه لا يخلو من نظر ومنع، ضرورة
~~توجه الخطابين إليها بهما، فتخير في تقديم أيهما شاءت.
# وهل له الرجعة في أثناء عدة الشبهة حيث تكون مقدمة؟ وجهان، بل في المسالك
~~أجودهما المنع، قلت: قد يقال: إن المستفاد من أدلة الرجعة أن له الرجوع بها
~~ما لم تنقض عدته، لا أن شرط رجوعه كونها في عدته، كما عساه يشهد له أنه لا
~~إشكال في جواز الرجوع بالمطلقة رجعيا في زمن الحيض الذي هو ليس من العدة،
~~حتى لو فرض اتصال زمان صيغة الطلاق بالحيض، كما أومأ إليه الشيخ فيما تسمع
~~منه، وإن كان فيه ما فيه.
# وبذلك يفرق بينه وبين العقد لو كان الطلاق بائنا بناء على ظهور أدلة ذلك
~~في عدم جواز تزويجها، وهي في عدة ms11595 الغير، وإلا لاتجه الجواز فيهما.
# ولعله لذا قال في محكي المبسوط في الحامل من الشبهة لو طلقت رجعيا:
# إن مذهبنا أن له الرجعة في زمن الحمل، قال: " لأن الرجعة تثبت بالطلاق،
~~فلم تنقطع حتى تنقضي العدة، وهذه ما لم تضع الحمل وتكمل عدة الأول فعدتها
~~لم تنقض، فتثبت الرجعة عليها وله الرجعة ما دامت حاملا، وبعد أن تضع مدة
~~النفاس وإلى أن تنقضي عدتها بالأقراء - إلى أن قال -: وإذا قلنا: لا رجعة
~~له عليها في حال الحمل - فإذا وضعت ثبت له عليها الرجعة وإن كانت في مدة
~~النفاس - لم تشرع في عدتها منه، لأن عدة الأول قد انقضت، فتثبت له الرجعة
~~وإن لم تكن معتدة منه في تلك الحال، كحالة الحيض في العدة ".
# قلت، لكن يتفرع على ذلك جواز عقد الغير عليها زمن الحيض المتخلل في أثناء
~~العدة فضلا عن المتصل بالطلاق، وهو معلوم الفساد، ضرورة احتساب ذلك كله من
~~العدة، ولذا يترتب التوارث مع موتها أو موته فيه، مع معلومية اشتراط ذلك
~~بكونه في العدة اللهم إلا أن يدعى أن مدار ذلك أيضا على عدم PageV32P268
# انقضائها على كونه فيها، وفيه منع، كمنع دعوى خروج زمن الحيض عن العدة
~~فتأمل جيدا.
# (الثاني:) (إذا اتفق الزوجان في زمن الطلاق واختلفا في زمن الوضع) فعن
~~الشيخ وجماعة (كان القول قولها) سواء ادعت تقدمه أو تأخره (لأنه اختلاف في
~~الولادة، وهي) من (فعلها) المؤتمنة عليه، لأنها ذات يد، فكما تصدق في أصله
~~تصدق في وقته أيضا.
# (و) من هنا (لو) فرض أنهما (اتفقا في زمن الوضع واختلفا في زمن الطلاق،
~~ف‍) إن (القول) حينئذ قوله سواء ادعى تقدمه أو تأخره (لأنه اختلاف في فعله)
~~الذي هو الطلاق الذي كما يصدق في أصلة يصدق أيضا في وقته.
# (و) لكن (في المسألتين إشكال، لأن الأصل عدم الطلاق وعدم الوضع فالقول
~~قول من ينكرهما) وهي القاعدة المعلومة عندهم، وهي تأخر مجهول التاريخ عن
~~معلومه، وليس في الأدلة ما يقتضي تقديم ذي الفعل على وجه يعارض القاعدة ms11596
~~المزبورة في مقام الدعاوي، من غير فرق بين التشخيص بالزمان والمكان وغيرهما
~~من المشخصات التي يتصور فرض التداعي فيها.
# والرجوع إليهن في العدة لا يشمل مثل الفرض، بل في كشف اللثام أن ذلك إنما
~~هو إذا تيقنت العدة، بل وإذا لم يدع الزوج العلم بكذبها، ولذا حكم في
~~المبسوط وغيره بأنهما " إذا تداعيا وحلفا، فيقول الزوج: " لم تنقض عدتك
~~بالوضع، فعليك الاعتداد بالأقراء " وتقول: " انقضت عدتي بالوضع " فالقول
~~قوله، لأن الأصل بقاء العدة ".
# نعم قد عرفت غير مرة الاشكال منا في اقتضاء القاعدة المزبورة التأخر عن
~~PageV32P269
# ذلك، فإن مرجعه إلى كون الأصل مثبتا فيعارض حينئذ بأصل آخر مثله، وحينئذ
~~فالمتجه عدم الفرق بين العلم بتاريخ أحدهما وعدمه في اقتضاء الأصل عدم تقدم
~~أحدهما على الآخر، ويبقى معه - على تقدير كون (1) المدعى لتأخر الطلاق -
~~أصالة بقاء سلطنة النكاح، فيقدم قوله بيمينه، ومعها - على تقدير دعواها
~~تأخره - أصالة بقاء حقوق الزوجة من النفقة وشبهها.
# ولو كان الجواب من أحدهما في جواب الدعوى من الآخر لا أدري ففي القواعد
~~والمسالك وكشف اللثام يلزم باليمين على الجزم أو النكول، فيحلف المدعي
~~حينئذ، ويثبت حقه، فإن نكل عمل على مقتضى الأصل، كما إذا كان كل منهما لا
~~يدري، وظاهرهم المفروغية من ذلك، بل في كشف اللثام أن الوجه فيه ظاهر، فإن
~~الشك لا يعارض الجزم، وفي المسالك " أنه لو لم يكن كذلك لم يعجز المدعي
~~عليه في الدعاوي كلها عن الدفع بهذا الطريق ".
# قلت: قد أطنبنا في كتاب القضاء في تحرير هذه المسألة، وقلنا: إن الظاهر
~~انحصار طريق ثبوت حق المدعي بالبينة إن لم يرض المدعى عليه بيمينه، خصوصا
~~في صورة علم المدعي بكون المدعى عليه لا يدري أو تصديقه في ذلك أو حلفه على
~~ذلك، فإن تكليفه اليمين الجازمة حينئذ لا وجه له، كما لا وجه لجعلها ناكلا،
~~فلم يكن للمدعي إلا البينة، كما لو ادعى على غائب أو قاصر أو ميت ونحوه ممن
~~لم يكن منهم إنكار، فلاحظ وتأمل.
# PageV32P270
# (الثالث:) (لو أقرت بانقضاء ms11597 العدة ثم جاءت بولد لستة أشهر فصاعدا منذ
~~طلقها قيل) والقائل الشيخ في المحكي من مبسوطه: (لا يلحق به) الولد إذا أتت
~~به لأكثر من ستة أشهر من وقت انقضاء العدة، لقبول قولها في العدة، وهو
~~يستلزم الخروج عن الفراش المستلزم لانتفاء الولد، مع أصالة التأخر، فلا
~~يبطل قولها الصحيح ظاهرا بالأمر المحتمل.
# (والأشبه التحاقه) به (ما لم يتجاوز أقصى الحمل) من آخر وطء أو من الطلاق
~~أو من انقضاء العدة الرجعية ولم تكن ذات بعل، لأنها حينئذ على حكم الفراش
~~السابق في لحوق كل ما يحتمل كونه منه، ولذا لو لم تخبر بانقضاء العدة لم
~~يكن إشكال في لحوق الولد به، بل في المسالك الاجماع عليه، وإقرارها بانقضاء
~~العدة لا يرفع الحق الثابت للفراش المشترك بين الأبوين والولد، بل هو في
~~الحقيقة إقرار في حق الغير، مع أنه حصل له المعارض الذي هو في الحقيقة كما
~~لو جاءت به لأقل من ستة أشهر مع إخبارها بانقضاء العدة فتأمل.
# ثم إن مقتضي إطلاقه مجئ الولد للمدة المزبورة منذ طلقها عدم الفرق بين
~~عدة البائن والرجعية، كما هو أحد القولين في المسألة، لأنها بالطلاق قد
~~حرمت عليه بغير الرجعة التي هي كالعقد في البائنة، والآخر الفرق بينهما،
~~فيحسب من انقضاء العدة في الرجعية بخلاف البائنة، لما عرفت من جواز وطئها
~~من دون نية رجوع، وإنما يكون هو رجوعا، وبقاء لوازم النكاح من التوارث
~~ووقوع الظهار والايلاء، وبقاء المعلول دليل على بقاء العلة، فالنكاح باق،
~~وكذا الفراش ولو ببقاء حكمها، ولعله الأقوى.
# وأما إطلاق المصنف وغيره احتساب المدة من حين الطلاق - المقتضي لكون أقصى
~~الحمل أكثر مما فرض أنه أقصاه كما اعترف به في المسالك قال: " لتقدم
~~PageV32P271
# العلوق على الطلاق لأن المعتبر كونه في الفراش، وهو متقدم على الطلاق
~~الذي لا يصح إلا في وقت متأخر عن الوطء بمقدار ما تنتقل من الطهر الذي
~~أتاها فيه إلى غيره أو ما يقوم مقامه من المدة، وذلك يوجب زيادة الأقصى
~~بكثير " - فقد عرفت الحال ms11598 فيه في بحث الاسترابة، وأنه إما مبني على
~~التسامح، أو لأن حكم الفراش باق إلى حين الطلاق، ويكفي فيه الاحتمال الذي
~~لا يعلم به المطلق على وجه لا ينافي صدق كونها في طهر لم يواقعها فيه
~~بزعمه، مع أنه يمكن وطؤها في زمن الحيض، فإنه وإن أثم لا ينافي لحوق الولد
~~بناء على عدم منافاة ذلك لصحة الطلاق لو وقع بعد طهرها، لصدق كونه حينئذ في
~~طهر لم يواقعها فيه، فلاحظ وتأمل.
# ثم لا يخفى عليك أنه بناء على لحوق الولد بالمطلق تكون المطلقة باقية في
~~العدة، فله الرجعة بها حينئذ لو كان رجعيا، ضرورة لزوم ذلك للحوق الولد به.
# وأما احتمال الجمع بين تصديقها بانقضاء العدة ولحوق الولد به لحكم
~~الفراشية فلم أجد من احتمله، ولعله لمنافاته مقتضي الأدلة الظاهرية، ولذلك
~~التزم الشيخ بنفيه عنه مع القول بمقتضى التصديق، فيتجه حينئذ بقاؤها في
~~العدة على القول بلحوقه به، هذا.
# وقد بقي شئ وهو أنه بناء على قول الشيخ بعدم لحوق الولد به لا يحكم بكونه
~~من زنا، لعدم حصول مقتضيه، فليس إلا الشبهة المقتضية للعدة المقدمة على عدة
~~الطلاق إذا كانت بالحمل، كما سمعته سابقا، فلا بد من فرض المسألة في صورة
~~إمكان انقضاء عدتها التي أقرت بها قبل حصول الشبهة، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فلا إشكال في عدم لحوق الولد به مع فرض مجيئها به لأزيد من أقصى
~~الحمل إلا مع دعوى فراش جديد ولو وطء شبهة، فإن تصادقا عليه فلا إشكال وإن
~~ادعت هي ذلك وأنكر هو فالقول قوله بيمينه، فإذا نكل حلفت هي وثبت النسب إلا
~~أن ينفيه باللعان، فإن نكلت فهل يحلف الولد إذا بلغ؟ ففي المسالك " فيه
~~وجهان أجودهما ذلك إن فرض علمه وإن بعد " وفيه ما لا يخفى من الاشكال في
~~PageV32P272
# إجراء حكم نكوله إلى زمن بلوغ الولد مع كون الدعوى بين الرجل والمرأة،
~~نعم لا بأس بإجراء حكم الدعوى الجديدة بين الرجل والولد، فتأمل.
# ولو سلم الفراش وأنكر أصل ولادتها له كان ms11599 القول قوله بيمينه، فإن نكل
~~حلفت وثبتت الولادة والنسب بالفراش، إلا أن ينفيه باللعان.
# وعلى كل حال ففي المسالك " وتنقضي العدة بوضعه وإن حلف الرجل على النفي،
~~لأنها تزعم أن الولد منه، فكان كما لو نفي الرجل حملها باللعان، فإنه - وإن
~~انتفى الولد - تنقضي العدة بوضعه، لزعمها أنه منه " ولا يخلو من غبار
~~فتأمل.
# ولو ادعت على الوارث بعد موت الزوج أنه كان راجعها أو جدد نكاحها فإن كان
~~واحدا، فالحكم كما ادعت على الزوج، إلا أن الوارث يحلف على نفي العلم، ولا
~~لعان معه، وإن كان اثنين فإن صدقاها أو كذباها وحلفا أو نكلا فحلفت فكما
~~مر، وإن صدقها أحدهما وكذب الآخر وحلف ففي المسالك " يثبت المهر والنفقة
~~بنسبة حصة المصدق، ولا يثبت النسب إلا أن يكون المصدق عدلين " وفيه أنه
~~يثبت النسب أيضا في حق المصدق، والله العالم. PageV32P273
# (الفصل الخامس) (في عدة الوفاة) لا خلاف في أنه (تعتد الحرة المنكوحة
~~بالعقد الصحيح) الدائم (أربعة أشهر وعشرا إن كانت حائلا) بل الاجماع بقسميه
~~عليه، مضافا إلى الكتاب والسنة (1) التي تقدم جملة منها، قال الله تعالى
~~(2): " والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا
~~" ولا ينافيه قوله تعالى (3):
# " والذين يتوفون منكم ويذرون أزوجا وصية لأزواجهم متاعا إلى الحول " بناء
~~على أن المراد منها الاعتداد بالسنة، لأنها حينئذ منسوخة بالأولى.
# ولا فرق في الزوجة (صغيرة كانت أو كبيرة) مسلمة أو ذمية من ذوات الأقراء
~~أولا (بالغا كان زوجها أو لم يكن) حرا كان أو عبدا (دخل بها أو لم يدخل)
~~لاطلاق الأدلة والاجماع، وخبر عمار (4) المتضمن لعدمها على غير المدخول بها
~~كالمطلقة من الشواذ المطرحة، لمنافاته إطلاق الكتاب والسنة وإجماع
~~المسلمين، مضافا إلى ظهور الفرق بين عدة الطلاق وعدة الوفاة التي هي في
~~الحقيقة لاظهار التحزن والتفجع على الزوج والاحترام لفراشه، ولذلك اعتبرت
~~بالأشهر، وأمر فيها بالحداد بخلاف عدة الطلاق المعتبر فيها الأقراء أولا
~~وبالذات.
# (وتبين بغروب الشمس من اليوم العاشر) الذي يتحقق بذهاب الحمرة المشرقية،
~~كما حقق في ms11600 محله. (لأنه نهاية اليوم) للاتفاق كما في كشف اللثام، والاجماع
~~كما في المسالك، على أن المراد بالعشر عشر ليال مع عشرة أيام، خلافا
~~للأوزاعي
# PageV32P274
# فأبانها بطلوع فجر العاشر، لتذكير العدد في الآية (1) المقتضي التأنيث في
~~تمييزه، فيكون ليالي، لكن لا يعارض ما سمعت، على أن المحكي عن بعض أهل
~~العربية أن ذلك مع ذكر التميز، أما مع عدمه كما في الآية فلا يدل على ذلك،
~~ويجوز تناوله للمذكر والمؤنث، بل قد يقال: كونه مؤنثا، لا ينافي إرادة عشر
~~ليال بأيامها والأمر سهل بعد ما عرفت.
# وعلى كل حال فلا يشترط عندنا أن تحيض حيضة في المدة، لاطلاق الأدلة، وعن
~~العامة قول به وآخر باشتراط أن ترى فيها الحيض كما اعتادته.
# والمراد بالشهر ما سمعته في أشهر المطلقة الذي قد تقدم البحث في المنكسر
~~منه أيضا نعم ينبغي أن يعلم أنه لو مات وكان الباقي العشر فلا كسر، بل تعتد
~~بها وتضم إليها أربعة أشهر هلالية، وإن كان الباقي أقل لم تعده، وتحسب
~~أربعا هلالية أيضا، وتكمل باقي العشر من الشهر السادس، وإن كان الباقي أكثر
~~جاء البحث السابق في المنكسر فيه، وإن انطبق الموت على أول الهلال حسبت
~~أربعة أشهر بالأهلة، وضمت إليها عشرة أيام من الشهر الخامس، ولو كانت في
~~حال لا تعرف الهلال لحبس أو غيره ولو باخبار من الغير اعتدت بالأيام، وهي
~~مائة وثلاثون يوما استظهارا للعدة المستصحبة.
# (ولو كانت حاملا اعتدت بأبعد الأجلين) من وضع الحمل ومضي الأربعة أشهر
~~وعشر، وحينئذ (فإن وضعت قبل استكمال الأربعة الأشهر والعشرة أيام صبرت إلى
~~انقضائها) وكذا العكس بلا خلاف أجده فيه عندنا، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~مضافا إلى النصوص (2) المستفيضة أو المتواترة بل قيل: إنه مقتضى الجمع بين
~~آيتي الأحمال (3) والوفاة (4) لدخول الحامل
# PageV32P275
# حينئذ تحت عامين، فامتثالها الأمر فيهما يحصل باعتدادها بأبعد الأجلين.
~~وإن كان فيه (أولا) أن آية أولات الأحمال ظاهرة في المطلقة و (ثانيا) أن
~~مقتضاه الترجيح لإحداهما على الأخرى، ومع عدمه فالجمع بينهما.
# نعم قد يقال: ms11601 إنه لو عمل بإطلاق الوفاة لاقتضى خروجها عن العدة بمضيها
~~وإن لم تضع، فيلزم أن يكون عدة الوفاة أضعف من عدة الطلاق، والأمر بالعكس،
~~كما يظهر من زيادة عدتها ومن شدة أمرها وكثرة لوازمها، فيكون مراعاة الوضع
~~على تقدير تأخره عن الأربعة أشهر وعشر أولى منه في الطلاق الثابت بالاجماع،
~~ولعل هذا هو السر في اعتدادها بأبعد الأجلين الذي استفاضت به نصوصنا (1)
~~وانعقد عليه إجماعنا، خلافا للعامة، فأبانوها بالوضع ولو لحظة بعد وفاته،
~~وهو كما ترى.
# (و) كيف كان فلا خلاف نصا (2) وفتوى في أنه (يلزم المتوفى عنها زوجها)
~~إذا كانت حرة (الحداد) بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى المعتبرة (3)
~~المستفيضة بل المتواترة التي مر عليك بعض منها، ويمر عليك آخر إنشاء الله.
# (وهو) لغة وشرعا (ترك ما فيه زينة من الثياب، والأدهان المقصود بها
~~الزينة، والتطيب) فيها أو في البدن، والتكحيل بالأسود أو بغيره مما فيه
~~زينة بلونه أو بغيره، بل عن المبسوط أنهن يكتحلن بالصبر، لأنه يحسن العين
~~ويطري الأجفان، فالمعتدة ينبغي أن تتجنبه، لما روت أم سلمة (4) أن النبي
~~صلى الله عليه وآله قال لها:
# " استعمليه ليلا وامحيه نهارا " الحديث. إلى غير ذلك مما تتزين به
~~النساء، كالخطاط والحمرة وماء الذهب والديرم والسفداج ونحوها.
# والحداد من الحد بمعنى المنع، من حدت المرأة تحد حدا: أي منعت نفسها
# PageV32P276
# من التزيين، فهي حادة، وكذا الاحداد من أحدت تحد إحدادا فهي محدة، بل عن
~~الأصمعي إنكار الأول، لكن الأصح خلافه.
# والأصل فيه - مضافا إلى النصوص (1) الدالة على الأمر بلفظه - صحيح ابن
~~يعفور (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن المتوفى عنها زوجها،
~~فقال: لا تكتحل للزينة، ولا تطيب، ولا تلبس ثوبا مصبوغا، ولا تبيت عن
~~بيتها، وتقضي الحقوق، وتمشط بغسله، وتحج وإن كانت في عدتها ".
# وفي خبر زرارة (3) عن أبي جعفر عليه السلام في حديث " فتمسك عن الكحل
~~والطيب والأصباغ ".
# وفي خبر أبي العباس (4) عن الصادق عليه السلام " لا تكتحل للزينة، لا
~~تطيب، ولا تلبس ثوبا مصبوغا، ولا تخرج ms11602 نهارا، ولا تبيت عن بيتها، قلت:
~~أرأيت إن أرادت أن تخرج إلى حق كيف تصنع؟ قال: تخرج بعد نصف الليل، وترجع
~~عشاء ".
# وفي خبر أبي بصير (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن المرأة
~~يتوفى عنها زوجها وتكون في عدتها أتخرج في حق؟ فقال: إن بعض نساء النبي صلى
~~الله عليه وآله سألته، فقالت:
# إن فلانة توفي عنها زوجها، فتخرج في حق ينوبها؟ فقال لها رسول الله صلى
~~الله عليه وآله: أف لكن، قد كنتن قبل أن أبعث فيكن، وأن المرأة منكن إذا
~~توفي عنها زوجها أخذت بعرة فرمت بها خلف ظهرها، ثم قالت: لا أمتشط ولا
~~أكتحل ولا أختضب حولا كاملا، وإنما أمرتكن بأربعة أشهر وعشرا، ثم لا تصبرن،
~~لا تمتشط، ولا تكتحل، ولا تختضب، ولا تخرج من بيتها نهارا، ولا تبيت عن
~~بيتها، فقالت:
# PageV32P277
# يا رسول الله: فيكف تصنع إن عرض لها حق؟ فقال صلى الله عليه وآله: تخرج
~~بعد زوال الليل، وترجع عند المساء، فتكون لم تبت عن بيتها، قلت له: فتحج،
~~قال: نعم " إلى غير ذلك من النصوص.
# نعم في موثق الساباطي (1) عن الصادق عليه السلام " إنه سأل عن المرأة
~~يموت عنها زوجها هل يحل لها أن تخرج من بيتها في عدتها؟ قال: نعم، وتختضب،
~~وتدهن، وتمشط، وتصبغ وتصنع ما شاءت لغير ريبة من زوج " وهو - مع ما قيل من
~~كونه من الشواذ بل في الوافي قد مضى حديث آخر (2) بهذا الاسناد فيما تفعل
~~المطلقة في عدتها، وكان مضمونه قريبا من مضمون هذا الحديث إلا ما تضمن
~~صدره، ويشبه أن يكون الحديثان واحدا، إنما ورد في المتوفى عنها زوجها
~~والمطلقة جميعا، وقد سقط منه شئ - يمكن حمله على إرادة جواز فعل ذلك
~~للضرورة، بل ربما كان في قوله عليه السلام: " لغير ريبة من زوج " إشعار
~~بذلك، على أن التدهن والامتشاط ليس مطلقهما من الزينة.
# نعم ما فيه من جواز الخروج من بيتها موافق للأصول وظاهر الاقتصار في
~~الفتاوى على وجوب الحداد عليها الذي لا يدخل ms11603 فيه ذلك قطعا ولموثق ابن بكير
~~(3) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن التي توفي عنها زوجها تحج؟ قال:
~~نعم، وتخرج، وتنتقل من منزل إلى منزل " ونحوه خبر عبيد بن زرارة (4) عنه
~~عليه السلام أيضا، بل ولمكاتبة الصفار (5) في الصحيح للعسكري عليه السلام "
~~في امرأة مات عنها زوجها وهي في عدة منه، وهي محتاجة لا تجد من ينفق عليها،
~~وهي تعمل للناس هل يحوز لها أن تخرج
# PageV32P278
# وتعمل وتبيت عن منزلها في عدتها؟ فوقع عليه السلام: لا بأس بذلك إنشاء
~~الله ".
# ولعله لذا كان المحكي عن الشيخ الجمع بين النصوص بحمل النهي عن البيتوتة
~~على الكراهة، بل لم أجد أحدا من معتبري الأصحاب منعها من ذلك، نعم في
~~الحدائق استظهر الجمع بينها بمضمون مكاتبة الصفار على معنى جواز ذلك
~~للضرورة دون غيرها، مؤيدا لذلك أيضا بمكاتبة الحميري (1) لصاحب الزمان روحي
~~له الفداء المروية في الاحتجاج وغيره " سألته عن المرأة يموت زوجها هل يجوز
~~لها أن تخرج في جنازته أم لا؟ فوقع: تخرج في جنازته، وهل يجوز لها وهي في
~~عدتها أن تزور قبر زوجها أم لا؟ فوقع: تزور قبر زوجها، ولا تبيت عن بيتها،
~~وهل يجوز لها أن تخرج في قضاء حق يلزمها أم لا تخرج من بيتها في عدتها؟
~~فوقع: إذا كان حق خرجت فيه وقضته، وإن كان لها حاجة ولم يكن لها من ينظر
~~فيها خرجت لها حتى تقضيها، ولا تبيت إلا في منزلها ".
# لكنه كما ترى منشأه اختلال الطريقة، بل عدم معرفة اللسان، فإن النصوص
~~المزبورة ظاهرة لمن رزقه الله معرفة رمزهم واللحن في قولهم فيما هو ظاهر
~~الأصحاب من عدم منعها من ذلك، وأنه يجوز لها من دون ضرورة، لكن على كراهة،
~~خصوصا بعد ملاحظة النصوص المستفيضة الدالة على جواز قضاء عدتها فيما شاءت
~~من المنازل ولو كل شهر في منزل كما في مرسل يونس (2) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " سألته عن المتوفى عنها زوجها أتعتد في بيت تمكث فيه شهرا أو أقل
~~من شهر ms11604 أو أكثر ثم تتحول منه إلى غيره فتمكث في المنزل الذي تحولت إليه مثل
~~ما مكثت في المنزل الذي تحولت منه، كذا صنعتها حتى تنقضي عدتها؟ قال: يجوز
~~لها ذلك، ولا بأس ".
# وفي صحيح سليمان بن خالد (3) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة
~~توفي عنها
# PageV32P279
# زوجها أين تعتد، في بيت زوجها أو حيث شاءت؟ قال: حيث شاءت، ثم قال:
# إن عليا عليه السلام لما مات عمر أتى إلى أم كلثوم، فأخذ بيدها وانطلق
~~بها إلى بيته " (و) غير من ذلك من النصوص، فالمتجه حينئذ ما اقتصر عليه من
~~المنع من الزينة في الثوب والبدن والطيب.
# نعم (لا بأس بالثوب الأسود والأزرق) ونحوهما (لبعده عن شبهة الزينة) في
~~العادة التي قد عرفت أنها المدار، وربما تحصل ببعض الثياب الفاخرة التي لم
~~تكن مصبوغة.
# لكن في المبسوط " وأما الأثواب ففيها زينتان: إحداهما تحصل بنفس الثوب،
~~وهو ستر العورة وسائر البدن، قال الله تعالى (1): " خذوا زينتكم عند كل
~~مسجد " والزينة الأخرى تحصل بصبغ الثوب، فإذا أطلق فالمراد به الثاني،
~~والأول غير ممنوع منه للمعتدة وإن كان فاخرا مرتفعا مثل المروي المرتفع
~~والسابوري والدبيقي والقصب والصيقلي وغير ذلك مما يتخذ من قطن وكتان وصوف
~~ووبر، وأما ما يتخذ من الإبريسم قال قوم: ما يتخذ منه من غير صبغ جاز لبسه
~~وما صبغ لم يجز، والأولى تجنبه على كل حال، وأما الزينة التي تحصل بصبغ
~~الثوب فثلاثة أضرب: ضرب يدخل على الثوب لنفي الوسخ عنه، كالكحلي والسواد،
~~فلا تمنع المعتدة منه، لأنه لا زينة فيه، وفي معناه الديباج الأسود،
~~والثاني ما يدخل على الثوب لتزيينه، كالحمرة والصفرة وغير ذلك، فتمنع
~~المعتدة منه، لأنه زينة، وأما الضرب الثالث فهو ما يدخل على الثوب ويكون
~~مترددا بين الزينة وغيرها، مثل أن يصبغ أخضر أو أزرق، فإن كانت مشبعة تضرب
~~إلى السواد لم تمنع منه، وإن كانت صافية تضرب إلى الحمرة منعت منها " ولا
~~يخفى عليك أنه تطويل بلا طائل، ضرورة كون المدار على ما عرفت، ms11605 وهو مختلف
~~باختلاف الأزمنة والأمكنة والأحوال، ولا ضابطة للزينة والتزين وما
# PageV32P280
# يتزين به إلا العرف والعادة التي يندرج فيها الهيئات وغيرها.
# نعم لا بأس بالسواك، وتقليم الأظفار، وتسريح الشعر، ودخول الحمام،
~~والاكتحال بما لا زينة فيه، وافتراش الفرش النفيسة، والمساكن المزينة،
~~وتزيين أولادها وخدمها، ونحو ذلك مما لا يرجع إلى زينتها، بل لا بأس بما
~~يرجع إليها أيضا للضرورة، كالاكتحال بالأسود، ولكن تقتصر على مقدارها، ولذا
~~قال غير واحد: إنها تكتحل به ليلا وتمسحه نهارا.
# (و) كيف كان ف‍ (يستوي ذلك في الصغيرة والكبيرة والمسلمة والذمية) كما
~~صرح به غير واحد، بل ظاهر المسالك المفروغية منه، بل عن الشيخ في الخلاف
~~نفي الخلاف فيه، لاطلاق الأدلة، لكن عن ابن إدريس والفاضل في المختلف
~~التردد فيه، من ذلك ومن أنه تكليف لا يتوجه إلى الصغير، وتكليف الولي غير
~~معلوم، ولا إشارة في الأدلة إليه، ولا مفهوم من أمرها بالاحداد، بل في كشف
~~اللثام هو الأقوى وفاقا للجامع، مؤيدا له بظهور أن السر فيه أن لا يرغب
~~فيها ولا يرغب في الصغيرة، ومال إليه في الرياض إن لم يتم الاجماع.
# قلت: قد يقال: لا يخفى على من رزقه الله فهم اللسان مساواة الأمر بالحداد
~~للأمر بالاعتداد الذي لا خلاف بين المسلمين فضلا عن المؤمنين في جريانه على
~~الصغيرة، على معنى تكليف الولي بالتربص بها، فيجري مثله في الحداد، ولا
~~حاجة إلى الإشارة في النصوص إلى خصوص ذلك، ضرورة معلومية توجه التكليف إلى
~~الأولياء في كل ما يراد عدم وجوده في الخارج، نحو ما سمعته في مس الطفل
~~والمجنون كتابة القرآن.
# وبالجملة فالمراد التربص بها هذه المدة مجردة عن الزينة، وهو معنى يشمل
~~الصغير والكبير والعاقل والمجنون، على معنى تكليف الولي بذلك أو سائر
~~الناس، كما هو واضح بأدنى تأمل في أدلة الاعتداد والحداد المستفاد منهما
~~أنهما من خطاب الوضع بالمعنى المزبور، ولذا لم يتوقف صحة الاعتداد على
~~ملاحظة الامتثال.
# (و) أما الحداد (في الأمة) إذا كانت زوجة ففيه (تردد) وخلاف (أظهره) أن ms11606
~~(لا حداد عليها) وفاقا لجماعة، بل قيل: إنه الأشهر، لصحيح PageV32P281
# زرارة (1) عن أبي جعفر عليه السلام " إن الأمة والحرة كلتيهما إذا مات
~~عنهما زوجهما سواء في العدة، إلا أن الحرة تحد والأمة لا تحد " وبه يقيد
~~إطلاق الأدلة إن لم يقل بانسياقه إلى الزوجة الحرة، وإلا يحتج إلى التقييد،
~~وكان الصحيح مؤكدا لأصل البراءة وغيره مما يقتضي نفي ذلك عنها.
# وخلافا لصريح المحكي عن المبسوط والسرائر وظاهر أبي الصلاح وسلار وابن
~~حمزة فأوجبوا الحداد عليها كالحرة، للنبوي (2) " لا يحل لامرأة تؤمن بالله
~~واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث ليال إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا "
~~ولم يفرق.
# وأجاب عنه في المختلف " أن هذه الرواية لم تصل إلينا مسندة عن النبي صلى
~~الله عليه وآله وإنما رواها الشيخ مرسلة، ولا حجة فيها، والعجب أن ابن
~~إدريس ترك مقتضى العقل، وهو أصالة البراءة من التكليف بالحداد وما تضمنته
~~الرواية الصحيحة وعول على هذا الخبر المقطوع السند، مع إدعائه أن الخبر
~~الواحد المتصل لا يعمل به فكيف المرسل!! وهذا يدل على قصور قريحته وعدم
~~تفطنه لوجوه الاستدلال ".
# قلت: الانصاف إن هذا الكلام لا يليق بابن إدريس الذي هو أول من فتح النظر
~~والتحقيق، ولم يعتمد في المقام على الخبر المرسل، بل غرضه الاستدلال باطلاق
~~المتواتر من النصوص الدالة على الحداد في الزوجة الشاملة للحرة والأمة،
~~والخبر الصحيح المزبور غير حجة عنده، فلا يحكم على الاطلاق المزبور.
# والعجب منه في توجيه الجواب عن النبوي المزبور بكونه مرسلا غير حجة وأنه
~~لم يصل إلينا مسندا مع أن مضمونه مقطوع به في نصوصنا، ولم ينتبه للجواب عنه
~~بعدم تناوله للأمة بناء على عدم اعتدادها بالأربعة والعشر، وبانسياق الحرة
~~من
# PageV32P282
# الامرأة فيه، وبأنه مقيد بالصحيح المزبور، والأمر سهل بعد وضوح الحال.
~~نعم لا فرق فيه بين الدائمة والمتمتع بها، لاطلاق المزبور.
# وعلى كل حال فالمشهور على ما حكاه غير واحد أنه واجب تعبدي لا شرطي، فلو
~~أخلت به عمدا فضلا عن النسيان لم يبطل الاعتداد ms11607 الذي لا يجب عليها تلافيه
~~في غيره، للأصل وغيره، ولا منافاة بين المعصية وانقضاء العدة، فيندرج الفرض
~~حينئذ في جميع ما دل على جواز نكاح المرأة بعد انقضاء العدة من قوله تعالى
~~(1) " فإذا بلغن أجلهن فلا جناح عليكم فيما فعلن في أنفسهن بالمعروف "
~~خلافا للمحكي عن أبي الصلاح والسيد الفاخر شارح الرسالة فأبطلا العدة
~~بالاخلال بها مطلقا أو حال العمد خاصة على اختلاف النقلين، لعدم حصول
~~الامتثال، فيجب الاستئناف، ورد بأنه على شرطيته لا دليل، بل ظاهر الأدلة
~~خلافه، ومن هنا وصف غير واحد هذا الخلاف بالندرة.
# ولكن الانصاف عدم خلوه عن الوجه، خصوصا مع ملاحظة الاحتياط وقاعدة وجوب
~~الشئ في الشئ، والنصوص (2) المتكثرة التي ستسمع جملة منها في تعليل وجوب
~~الاعتداد عليها عند بلوغ الخبر بخلاف المطلقة بوجوب الحداد عليها أي في
~~عدتها بخلافها، بل قال أبو جعفر عليه السلام في خبر زرارة (3) منها: " إن
~~مات عنها زوجها وهو غائب فقامت البينة على موته فعدتها من يوم يأتيها الخبر
~~أربعة أشهر وعشرا، لأن عليها أن تحد عليه في الموت أربعة أشهر وعشرا فتمسك
~~عن الكحل والطيب والأصباغ " لا أقل من الشك في انقضاء العدة بدونه، فتأمل
~~جيدا.
# (و) كيف كان فلا خلاف في أنه (لا يلزم الحداد المطلقة بائنة كانت أو
~~رجعية) بل استفاضت النصوص (4) بتزيين الثانية وتشوقها لزوجها لعل الله يحدث
# PageV32P283
# بعد ذلك أمرا، أي يرجع بطلاقها، كما أنه استفاضت (1) أيضا في نفي الحداد
~~عن مطلق المطلقة.
# نعم في خبر مسمع بن عبد الملك (2) عن أبي عبد الله عن علي عليهما السلام
~~" المطلقة تحد كما تحد المتوفى عنها زوجها، لا تكتحل، ولا تطيب، ولا تختضب،
~~ولا تمتشط " وهو من الشواذ، وحمله الشيخ على استحباب ذلك للبائنة، ولا ريب
~~في بعده، لقصور الخبر عن إثباته وإن كان مستحبا من وجوه.
# ويمكن حمله على إرادة الانكار أو على إرادة تجنب السوء لها، كما أومأ
~~إليه خبر علي بن جعفر المروي عن قرب الإسناد (3) عن أخيه موسى بن جعفر
~~عليهما السلام ms11608 " سألته عن المطلقة لها أن تكتحل وتختضب أو تلبس ثوبا
~~مصبوغا؟ قال: لا بأس إذا فعلته من غير سوء " والأمر سهل.
# (ولو وطئت المرأة بعقد الشبهة ثم مات) وقد انحلت الشبهة (اعتدت عدة
~~الطلاق حائلا كانت أو حاملا) بلا خلاف ولا إشكال (و) ذلك لأنه بعد أن ظهر
~~الحال (كان الحكم للوطء لا للعقد، إذ ليست زوجة) كي تندرج في المتوفى عنها
~~زوجها، فلم يبق إلا أنها موطوءة وطءا محترما تعتد منه عدة الطلاق، كما في
~~حال حياته، ولعل نص المصنف وغيره على ذلك لخلاف بعض العامة الناشئ من
~~استحسان أو قياس أو اجتهاد فاسد.
# ولا حداد على غير الزوجة من أقارب الميت حتى أمهات الأولاد من الإماء،
~~للأصل وغيره، وفي مضمر ابن مسلم (4) " ليس لأحد أن يحد أكثر من ثلاثة أيام
~~إلا المرأة على زوجها حتى تنقضي عدتها " وفي مرسل أبي يحيى الواسطي (5)
# PageV32P284
# عن أبي عبد الله عليه السلام " يحد الحميم على حميمه ثلاثا والمرأة على
~~زوجها أربعة أشهر وعشرا " وفي النبوي (1) المزبور ما سمعت.
# وظهور مرسل الواسطي في وجوب الثلاثة لا عامل به، مع أنه قاصر عن ذلك،
~~ولذا حمله بعض على الندب، كظهور تحريم ما زاد من المضمر والمرسل لم أجد
~~قائلا به أيضا، فلا يبعد حمله على الكراهة، والله العالم.
# (تفريع:) (لو كان له أكثر من زوجة) مثلا (فطلق) بائنا أو رجعيا (واحدة لا
~~بعينها فإن قلنا إن التعيين شرط فلا طلاق، وإن لم نشترطه ومات قبل التعيين
~~فعلى كل واحدة الاعتداد بعدة الوفاة، تغليبا لجانب الاحتياط) اللازم
~~مراعاته هنا، كما ستعرف (دخل بهن أو لم يدخل) إلا إذا كن من ذوات الأقراء،
~~فأبعد الأجلين من عدة الوفاة ومن انقضاء الأقراء لكون الاحتياط حينئذ فيه،
~~لأنها إن كانت مطلقة فعليها الأقراء، وإن كانت مفارقة بالموت فعليها عدة
~~الوفاة، فيقين البراءة موقوف على ذلك.
# (و) من هنا (لو كن حوامل) أو إحداهن (اعتددن بأبعد الأجلين) لكون
~~الاحتياط حينئذ فيه على حسب ما عرفت، لكن قيل: إن ذلك ms11609 بالنسبة إليهما ليس
~~من باب المقدمة، ضرورة عدم توجه خطاب إليها كي يجب عليها تحصيل اليقين
~~بذلك، بل استصحاب الزوجية في كل منهما، واحتمال الطلاق لا يهدمه، كما في
~~الثوب المشترك، وإنما يكون من باب المقدمة بالنسبة إلى من يريد نكاحهما أو
~~إحداهما، فإنه لا يسوغ له ذلك حتى يستوفيا معا أبعد العدتين، وإنما لزمهما
~~الاحتياط لأنها إذا حرمت عليه حرم عليها، كما أنه إذا وجب عليه اجتناب من
~~إحداهما رضيعته، - وهي مسألة الإناءين - وجب على كل منهما اجتنابه، لأنها
~~إذا حرمت عليه حرم
# PageV32P285
# عليها، ولذلك يسقط حكم الحداد الذي لا مدخلية له في ذلك، ولا مقتضى
~~لوجوبه إحداهما.
# وفيه أن استصحاب الزوجية لا يعين عدة الوفاة، وإلا لم يكن مقتضى الاحتياط
~~في ذات الأقراء انتظارها الأبعد بلا خلاف نجده بين من تعرض لذلك، واقتصار
~~المصنف على عدة الوفاة مبني على الغالب، بل كان المتجه وجوب الحداد عليها،
~~ولم نعرف أحدا صرح بذلك، بل هو قد اعترف بعدمه، وحينئذ فلا وجه لذلك إلا
~~استصحاب بقائها على حكم العدة إلى حصول اليقين بالخروج الذي به يكون الخروج
~~من يقين الشغل، وهو باب المقدمة والاحتياط اللازم.
# نعم ربما يشكل ذلك في صورة عدم الدخول الذي لا عدة للمطلقة معه باعتبار
~~عدم اليقين بنفيها بعده كي يستصحب، والأصل البراءة.
# وفيه - بعد معلومية كون الأصل في الفروج الحرمة، لأصالة عدم ترتب أسباب
~~العقد، وليس في عمومات النكاح ما يقتضي الحل في الموضع المشتبه بين العنوان
~~المحلل والمحرم كما أفرغنا الكلام فيه في كتاب النكاح في اشتباه الأجنبية
~~مع الأخت ونحوها - أن المعلوم أن ذات البعل لا تخرج من التحريم إلا بالدخول
~~في عنوان المحللة بالطلاق أو وفاة الزوج عنها أو نحو ذلك، فمع فرض اشتباه
~~اندراجها في أحد العنوانين بالخصوص - بعد العلم بكونها في أحدهما - يجب
~~الاحتياط عليها إلى حصول اليقين باندراجها فيهما على التقديرين، وهذا معنى
~~الاحتياط اللازم وباب المقدمة المذكور في صريح كشف اللثام وظاهر غيره.
# وعلى كل حال فالأقراء حيث تلحظ ms11610 تحسب من حين الطلاق بناء على وقوعه، لا
~~بالتعيين، وعدة الوفاة من حينها، حتى لو مضى قرء واحد من حين الطلاق ثم مات
~~الزوج عنها فعليها الأقصى من القرءين ومن الوفاة.
# ولو مضى قرءان ثم مات الزوج ففي المسالك " فعليها الأقصى من عدة الوفاة
~~ومن قرء ". PageV32P286
# وفيه أن الأقصى هنا منحصر في عدة الوفاة، إذ لا عبرة بما إذا تجاوز
~~الثلاثة الأشهر الأبيض كما عرفت، نعم لو قلنا بوقوعه بالتعيين وقلنا بصحته
~~مع ذلك اتجه اعتبار الأقراء حينئذ من حين الوفاة، لعدم التعيين قبلها، أما
~~إذا قلنا بفساد الطلاق حينئذ لعدم التعيين إلى حين الموت فليس عليهن إلا
~~عدة الوفاة، كما هو واضح.
# (وكذا) الحال (لو طلق إحداهن بائنا) معينا لها في نفسه مثلا (ومات قبل)
~~ذكر (التعيين فعلى كل واحدة) منهن (الاعتداد بعدة الوفاة إلا في ذات
~~الأقراء على الوجه الذي قد عرفت.
# (ولو عين قبل الموت انصرف) الطلاق الواقع فيهما أولا (إلى المعينة) التي
~~ذكرها أخيرا (و) لكن (تعتد من حين الطلاق) لما تقدم من وقوع الطلاق بالأول
~~وإن تأخر التعيين و (لا) تعتد (من حين الوفاة و) ذلك لأن الفرض كون طلاقها
~~بائنا مبهما ثم عين.
# نعم (لو كان رجعيا اعتدت عدة الوفاة من حين الوفاة) لما عرفت من انقلاب
~~عدة الرجعية إلى عدة الوفاة لو مات المطلق في أثنائها.
# وبذلك ظهر لك ما في مناقشة المسالك فلاحظ وتأمل، فإن فيها غير ذلك من
~~التشويش في بعض ما ذكره من حكم المسألة، كما لا يخفى على من لاحظه.
# بل ربما كان فيها أيضا ما ينافي ما قدمه سابقا في بحث التعيين فراجع
~~وتدبر، هذا.
# وقد بقي شئ وهو أن ظاهر من تعرض للمسألة كالمصنف والفاضل وشارحه وثاني
~~الشهيدين وغيرهم عدم الفرق فيما ذكروه من الحكم المزبور بين المبهم ظاهرا
~~وواقعا، وبين المبهم ظاهرا وهو معين واقعا.
# وقد يتوهم أن المتجه في الأخير القرعة، لأن ذلك المتيقن من موردها، بل قد
~~يقال بجريانها في الأول بناء على عدم ms11611 اختصاصها بذلك، بل هي في كل مشكل ليس
~~في الأدلة ما يقتضي تعيينه، لكن لم أجد أحدا احتمله هنا مع ذكرهم ذلك في
~~الطلاق المبهم.
# ولعله لعدم الاشكال هنا، لم عرفته من إمكان التخلص الذي هو مقتضى باب
~~PageV32P287
# المقدمة وقاعدة اليمين والاحتياط اللازم، وإنما يحتاج إلى القرعة حيث لا
~~يكون طريق إلى ذلك، كما إذا بقي الزوج مثلا وأريد معرفة المطلقة من غيرها،
~~وقلنا بعدم اعتبار تعيينه، أو خرج عن قابلية ذلك، أو كانت المطلقة معينة
~~واشتبهت، وفي أمثال ذلك، لا مثل المقام الذي قد عرفت عدم الاشكال فيه على
~~كل واحد منهن في التخلص من العدة، أو في معلومية الاندراج في عنوان
~~التحليل.
# إلا أن الانصاف مع ذلك كله الاعتراف بظهور كلامهم في ذلك المقام بجريان
~~القرعة التي هي كاشف واقعا في مثل المقام، فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# (والمفقود) زوجها (إن عرف خبره أو أنفق على زوجته وليه) من نفسه أو متبرع
~~أو كان له مال يمكن الانفاق منه عليها (فلا خيار لها) وإن أرادت ما تريد
~~النساء وطالت المدة عليها، فهي حينئذ مبتلاة فلتصبر، بلا خلاف أجده في شئ
~~من ذلك، وللأصل والنصوص (1)، بل في خبر السكوني (2) منها عن جعفر عن أبيه
~~عليهما السلام " إن عليا عليه السلام قال في المفقود: لا تتزوج امرأته حتى
~~يبلغها موته، أو طلاق: أو لحوق بأهل الشرك " وإن وجب تقييده بغيره من
~~النصوص.
# كصحيح الحلبي (3) " سئل أبو عبد الله عليه السلام عن المفقود، قال:
~~المفقود إذا مضى له أربع سنين بعث الوالي أو يكتب إلى الناحية التي هو غائب
~~فيها، فإن لم يجد له أثرا أمر الوالي وليه أن ينفق عليها، فما أنفق عليها
~~فهي امرأته، قال، قلت: فإنها تقول:
# إني أريد ما تريده النساء، قال: ليس لها ذلك ولا كرامة، فإن لم ينفق
~~عليها وليه أو وكيله أمره بأن يطلقها، وكان ذلك عليها طلاقا ".
# وصحيح بريد (4) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المفقود كيف يصنع
~~بامرأته؟
# قال، ما سكتت عنه ms11612 وصبرت يخلى عنها، فإن هي رفعت أمرها إلى الوالي أجلها
~~أربع سنين، ثم يكتب إلى الصقع الذي فقد فيه، فيسأله عنه، فإن خبر عنه بحياة
# PageV32P288
# صبرت، وإن لم يخبر عنه بشئ حتى تمضي الأربع سنين دعى ولي الزوج المفقود،
~~فقيل له: هل للمفقود مال؟ فإن كان له مال أنفق عليها حتى يعلم حياته من
~~موته، وإن لم يكن له مال قيل للولي: أنفق عليها، فإن فعل فلا سبيل لها أن
~~تتزوج ما أنفق عليها، وإن أبى أن ينفق عليها جبره الوالي على أن يطلق
~~تطليقة في استقبال العدة وهي طاهر، فيصير طلاق الولي طلاق الزوج، فإن جاء
~~زوجها من قبل أن تنقضي عدتها من يوم طلقها الوالي فبدا له أن يراجعها فهي
~~امرأته، وهي عنده على تطليقتين، وإن انقضت العدة قبل أن يجيئ أو يرجع فقد
~~حلت للأزواج، ولا سبيل للأول عليها ".
# وفي الفقيه وفي رواية أخرى (1) " إن لم يكن للزوج ولي طلقها الوالي،
~~ويشهد شاهدين عدلين، فيكون طلاق الوالي الزوج، وتعتد أربعة أشهر وعشرا، ثم
~~تتزوج إن شاءت ".
# وخبر أبي الصباح (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في امرأة غاب عنها
~~زوجها أربع سنين، ولم ينفق عليها، ولم تدر أحي هو أم ميت؟ أيجبر وليه على
~~أن يطلقها؟
# قال: نعم وإن لم يكن ولي طلقها السلطان، قلت: فإن قال الولي أنا أنفق
~~عليها، قال: فلا يجبر على طلاقها، قال: قلت: أرأيت إن قالت أنا قال: أنا
~~أريد ما تريد النساء، ولا أصبر ولا أقعد كما أنا؟ قال: ليس لها ولا كرامة
~~إذا أنفق عليها ".
# وموثق سماعة (3) " سألته عن المفقود، فقال، إن علمت أنه في أرض فهي تنتظر
~~له أبدا حتى يأتيها موته أو يأتيها طلاقه، وإن لم تعلم أين هو من الأرض
~~كلها؟ ولم يأتها منه كتاب ولا خبر فإنها تأتي الإمام، فيأمرها أن تنتظر
~~أربع سنين، فيطلب في الأرض، فإن لم يجد له أثرا حتى تمضي أربع سنين أمرها
~~أن تعتد أربعة أشهر أو عشرا، ثم تحل للأزواج، ms11613 فإن قدم زوجها بعد ما تنقضي
# PageV32P289
# عدتها فليس له عليها رجعة، وإن قدم وهي في عدتها أربعة أشهر وعشرا فهو
~~أملك برجعتها ".
# وهي كما ترى بعد الجمع بينها بحمل المطلق على المقيد ظاهرة في عدم الخيار
~~لها مع أحد الأمرين.
# بل قد يقال: إن ظاهر هذه النصوص انحصار تدبير أمرها في زمان انبساط يد
~~الإمام عليه السلام، لا حال قصورها، ولعله لذا قال في المحكي عن السرائر: "
~~إنها في زمن الغيبة مبتلاة، وعليها الصبر إلى أن تعرف موته أو طلاقه "
~~وحينئذ فتسقط ثمرة المسألة في هذا الزمان.
# اللهم إلا أن يقال: إن ذلك نصا وفتوى مبني على الغالب من القصور في زمن
~~الغيبة، ولا فمع فرض تمكن نائب الغيبة من الاتيان بما ذكرته النصوص يتجه
~~قيامه مقام الوالي في ذلك، لعموم ولايته الشاملة لذلك.
# بل ظاهر المحدث البحراني تبعا للكاشاني عدم توقف مباشرة هذه الأمور على
~~الحاكم، فإنه - بعد أن حكى عن المسالك قوله فيها: " لو تعذر البحث عنه من
~~الحاكم إما لعدمه أو لقصور يده تعين عليها الصبر إلى أن يحكم بموته شرعا أو
~~يظهر حاله بوجه من الوجوه، لأصالة بقاء الزوجية، وعليه يحمل ما روي عن
~~النبي صلى الله عليه وآله " تصبر امرأة المفقود حتى يأتيها يقين موته أو
~~طلاقه " وعن علي عليه السلام (1) " هذه امرأة ابتليت فلتصبر " ومن العامة
~~من أوجب ذلك مطلقا عملا بهاتين الروايتين " - قال: " ولا يخفى ما فيه من
~~الاشكال والداء العضال والضرر المنفي بالآية (2) والرواية (3) - إلى أن قال
~~-: وهذا مبني على ظاهر ما اتفقت عليه كلمتهم من توقف
# PageV32P290
# الطلاق أو الاعتداد على رفع الأمر إلى الحاكم الشرعي، كما سمعت ما في
~~القواعد من أنه لو مضت مائة سنة ولم ترفع أمرها إلى الحاكم فلا طلاق ولا
~~عدة، بل تبقى على حكم الزوجة، وأن الفحص في ضمن الأربع لا بد وأن يكون من
~~الحاكم وفي الحكم بتعينه من الأخبار المزبورة نظر، لما عرفت من أن بعضها
~~(1) وإن دل على الرفع إلى الحاكم إلا أن ms11614 البعض الآخر (2) خال، وأن الفحص
~~المأمور به لا يتعين كونه من الحاكم، بل يكفي كونه من الولي أو غيره -
~~مؤيدا بما ذكره الكاشاني في الجمع بين النصوص من أنه - إذا فقد الرجل بحيث
~~لم يوجد له خبر أصلا فإن مضى عليه من حين فقد خبره أربع سنين ولم يوجد من
~~أنفق على امرأته بعد ذلك ولم تصبر على ذلك أجبر وليه على طلاقها بعد تحقق
~~الفحص عنه، سواء وقع الفحص قبل مضي الأربع أو بعده، وسواء وقع من الولي أو
~~الوالي أو غيرهما، وعدتها عدة الوفاة - إلى أن قال -: وبالجملة لا ظهور في
~~النصوص في توقف الطلاق على رفع الأمر إلى الحاكم، وأن مبدء الأربع التي يجب
~~عليها التربص فيها من مبد الرفع، وأن الفحص إنما هو من الحاكم - ثم أطنب في
~~بيان ذلك وقال -: ومتى ثبت أن الحكم لا اختصاص له بالحاكم فلا إشكال في أنه
~~مع فقده أو قصور يده لا ينتفي الحكم المذكور، بل يجب على عدول المؤمنين
~~القيام بذلك حسبة، كما قاموا مقامه في غيره، وأما الخبران المذكوران في
~~المسالك فهما عاميان ".
# ومن لاحظ تمام كلامه ينبغي أن يقضي منه العجب، وذلك لأن جميع النصوص
~~المزبورة ما بين صريح وظاهر في مدخلية الوالي في ذلك، بل ما في بعضها (3)
~~من إرسال رسول أو الكتابة إلى ذلك الصقع، كالصريح في بسط اليد، ومع فرض عدم
~~مدخلية الحاكم في ذلك لا مدخلية لعدول المؤمنين الذين ولايتهم فرع ولايته.
# PageV32P291
# بل لو لم نقل بالطلاق توقف اعتدادها بالمدة المزبورة على أمر الحاكم وإن
~~احتمل في المسالك " الاكتفاء بمضيها، لظاهر خبر سماعة (1) أنها تعتد بعد
~~تطلبه أربع سنين، ولاشعار الحال بالوفاة ودلالته عليها " لكن كما ترى (2)
~~ضرورة ظهوره وغيره أن ذلك كله من أعمال الحاكم ومناصبه، فليس لها ولا
~~لغيرها شئ من ذلك بدونه، لا في ضرب الأجل، ولا في الفعل بعده، كما هو واضح،
~~خصوصا بعد ملاحظة الاحتياط، وكون المسألة على خلاف مقتضي الضوابط.
# كما أنه ينبغي أن يقضي العجب ms11615 بما فيها أيضا من الاقتصار في الحكم المذكور
~~على خصوص المفقود بسبب سفر وغيبة، دون المفقود بانكسار سفينة أو معركة أو
~~نحو ذلك مما لا أثر له في النصوص المزبورة، فتتزوج هذه من دون رفع أمرها
~~إلى الحاكم، ومن دون تأجيل، بل بالقرائن الدالة على موته.
# ثم أطنب في بيان ذلك، وحكى عن بعض مشائخه المحققين موافقته على ذلك، وكذا
~~حكي عن الآخوند ملا محمد جعفر الإصبهاني الشهير بالكرباسي، قال: " وقد زوج
~~جملة من النساء اللاتي فقدت أزواجهن في معركة قتال الأفغان مع عسكر شاه
~~سلطان حسين في مفازة قرب كرمان ".
# إذ لا يخفى عليك ما فيه (أولا) من أن مقتضى ما ذكره حرمة التزويج إلى
~~حصول العلم بالموت للمرأة ولمن يريد نكاحها ممن هو عالم بحالها، لا التزويج
~~بالقرائن التي لا توجيه، ومع فرض حصوله بها لا بحث فيه، بل وفي مسألة
~~المفقود بالسفر أيضا وإن لم يكن ثم مخبر بذلك وإن توهمه في المسالك، ضرورة
~~أنه ما بعد العلم من شئ.
# و (ثانيا) أن العنوان في النصوص المزبورة " المفقود " الشامل لهذه
~~الأفراد،
# PageV32P292
# ولا ينافي ذلك ما في بعضها (1) من الارسال إلى النواحي، فإن المدار على
~~التجسس عنه في الوجه الذي نفذ فيه، ليعلم حاله، وليس هذا من القياس في شئ،
~~بل هو مقتضى إطلاق اللفظ الذي لا داعي إلى تخصيصه بذكر حال بعض أفراده، كما
~~هو واضح.
# ومن هنا لم أجد أحدا من أساطين الأصحاب تردد في شئ من ذلك، وقد جعلوا
~~العنوان ما في النصوص من المفقود الشامل لجميع الأفراد المزبورة، كما هو
~~واضح بأدنى تأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (لو جهل خبره ولم يكن من ينفق عليها) ولو متبرع (فإن صبرت
~~فلا بحث،) ضرورة كون ذلك كله للارفاق بها (وإن رفعت أمرها إلى الحاكم أجلها
~~أربع سنين، وفحص عنه، فإن عرف خبره صبرت، وعلى الإمام أن ينفق عليها) في
~~الأجل المزبور (من بيت المال) المعد للمصالح التي هذه منها.
# (وإن لم يعرف خبره أمرها بالاعتداد عدة ms11616 الوفاة ثم تحل للأزواج) بلا خلاف
~~أجده فيه نصا (2) وفتوى، بل الاجماع بقسميه عليه، لكن بعد الطلاق من وليه
~~أو الوالي، كما سمعت التصريح به في النصوص (3) المزبورة المعتضدة بالأصل
~~وغيره، عدا موثق سماعة (4) المحمول عليها، خصوصا بعد قوله عليه السلام فيه،
~~" هو أملك برجعتها " بل في كشف اللثام " لا خلاف في المسألة، فإن غاية
~~الأمر السكوت في مضمر سماعة (5) وعبارات أكثر الأصحاب ".
# قلت: لا ينافي ذلك كون العدة عدة وفاة، لاحتمال اختصاص هذه العدة للطلاق
# PageV32P293
# بالمدة المزبورة، ولعل السر ملاحظة موته فيها، باعتبار قضاء العادة
~~بالوقوف عليه مع الفحص أربع سنين في النواحي التي يظن وجوده فيها، فتكون
~~عدة الطلاق هنا بمقدار عدة الوفاة، ومن هنا صرح القائلون بالطلاق بكون
~~العدة عدة وفاة.
# وإن أبيت إلا وجود الخلاف في ذلك - كما ذكر في المسالك وغيرها، ناسبين له
~~إلى الشيخ وجماعة، وإلى المصنف وغيره ممن عبر نحو عبارته بل جعلوا ثمرة
~~المسألة النفقة والحداد وغيرهما، بل في المسالك الاشكال في العدة أيضا
~~مستظهرا من النصوص أنها عدة الطلاق، قال: إلا أن القائلين بالطلاق صرحوا
~~بكونها عدة وفاة، ولا يخلو من إشكال، ورواية سماعة (1) الدالة عليها موقوفة
~~ضعيفة السند " وفيه أن رواية سماعة ليس دالة على أنها عدة طلاق، نعم مرسل
~~الفقيه (2) دال على ذلك، وهو حجة بعد الانجبار، كما أن موثق سماعة بعد حمل
~~اطلاقه على مقيد غيره يكون كذلك. وأما الحداد فلا ريب في عدم وجوبه وإن
~~توقف فيه الفاضل، - لكنه في غير محله بعد صراحة النصوص (3) المزبورة
~~بالطلاق المقتضي لكون ذلك عدته لا عدة وفاة.
# على أنه لا إشعار في شئ من النصوص بأن للحاكم حينئذ أن يحكم بموته وإلا
~~لوجب عليها الاعتداد حينئذ، مع أنه لا خلاف ولا إشكال في أن لها الصبر
~~والبقاء على الزوجية ولو بعد تأجيل الحاكم وفحصه، بل لا يبعد وجوب ذلك
~~عليها لو فرض وجود المنفق بعد المدة المزبورة كما أنه لا يبعد أن للحاكم
~~بعد طلاقها لو أرادته بعد اختيارها الصبر ms11617 بعد الأجل، ولا تحتاج إلى تأجيل
~~آخر.
# بل لا يبعد عدم احتياج غيرها من الزوجات - اللاتي لم يرفعن أمرهن إلى
~~الحاكم - إلى التأجيل لهن بالخصوص، بل لا يبعد الاكتفاء بالفحص والبحث من
~~الحاكم أربع سنين وإن لم يكن بعنوان التأجيل للمرأة المزبورة، وإن كان هو
# PageV32P294
# خلاف ظاهر صحيح بريد (1) وموثق سماعة (2).
# بل في قواعد الفاضل " ضرب أربع سنين إلى الحاكم، فلو لم ترفع خبرها إليه
~~فلا عدة حتى يضرب لها المدة ثم تعتد ولم صبرت مائة سنة، وابتداء المدة من
~~رفع القضية إلى الحاكم وثبوت الحال عنده، لا من وقت انقطاع الخبر " لكن
~~يمكن حمله على ما لا ينافي ما ذكرنا.
# نعم ظاهر أكثر الفتاوى والصحيح المزبور (3) أن مبدأ المدة الرفع المذكور
~~إذا لم يكن ثمة فحص سابق من الحاكم إلا أن في المحكي عن الخلاف " تصبر أربع
~~سنين، ثم ترفع أمرها لتنتظر من يتعرف خبر زوجها في الآفاق، فإن عرف له خبر
~~لم يكن لها طريق إلى التزويج " إلى آخره. وفي صحيح الحلبي (4) " إذا مضى له
~~أربع سنين يبعث الوالي " ومن المعلوم أنه لا مدة عليها لابتداء رفع أمرها،
~~بل متى انقطع خبره وصدق عليه اسم المفقود ولم يكن لها منفق ولو متبرع رفعت
~~أمرها إلى الحاكم، فلا بد من حمل ذلك على إرادة خصوص من يتوقف صدق اسم
~~الفقد عليه على مضي المدة المزبورة لبعد جهة سفره أو غيره وأما إطلاقه
~~إرسال الوالي فيحمل على ما في غيره من المدة المزبورة كما أنه يحمل خبر أبي
~~الصباح (5) على ما إذا كان ذلك بأمر الحاكم، والله العالم.
# ولو فقد في بلد مخصوص أو جهة مخصوصة بحيث دلت القرائن على عدم انتقاله
~~منها إلى غيرها ففي المسالك " كفى البحث عنه في تلك البلد أو تلك الجهة،
~~فإن لم يظهر خبره تربص أربع سنين من غير بحث، فإذا مضت فعل بها ما تقرر من
~~الطلاق أو الأمر بالاعتداد، ثم تزوجت إن شاءت، وكذا إن كان فقده في جهتين
~~أو ثلاث أو ms11618 بلدان كذلك اقتصر على البحث عنه فيما يحصل فيه الاشتباه ".
# قلت: كأنه فهم التعبد من الأجل المزبور، ويؤيده في محل الفرض استصحاب
# PageV32P295
# المنع، ولكن ينافيه فيما لو فرض عدم وفاء الأجل المزبور باستقصاء البحث
~~عنه في محتملاته، والتزام الفعل بها مع انتهاء الأجل المزبور وإن لم يستقص
~~فيه الاحتمال كما ترى مناف للاستصحاب المزبور والاحتياط وغيرهما، والقول
~~بأن ذلك مثال لإرادة استقصاء البحث في محتملاته يقدح في القول بالتعبد
~~المزبور، والأحرى مراعاة الاحتياط في كل منهما.
# هذا وقد عرفت أن مقتضى النصوص المزبورة تخير الحاكم بين المكاتبة وإرسال
~~الرسل، بل وبين غيرهما من طرق الفحص عن أمثال ذلك، لكن في المسالك " يعتبر
~~في الرسول العدالة، ليركن إلى خبره حيث لا يظهر ولا يشترط التعدد، لأن ذلك
~~من باب الخبر لا الشهادة، وإلا لم تسمع، لأنها شهادة على النفي، ومثل هذا
~~البحث لا يكون حصرا للنفي حتى يقال: إنه مجوز للشهادة، إنما هو استعلام
~~وتفحص عنه ممن يمكن معرفته له عادة، لا استقصاء كلي ".
# وفيه أن ذلك إذا كان استعلاما وتفحصا فلا مدخلية للعدالة فيه أيضا، ضرورة
~~كونه كغيره ما يبحث عنه ويفحص، وقد سمعت ما في موثق سماعة (1) من اعتبار
~~عدم علمها من الأرض، وعدم إتيان كتاب منه ولا خبر في رفع أمرها إلى الحاكم،
~~كما أنك سمعت اعتبار عدم وجدان الحاكم أثرا له في الفعل المزبور، بل قد
~~عرفت تضمنها الاعتماد على الكتابة التي هي ليس طريقا شرعيا، وبالجملة لا
~~مدخلية للعدالة في المقام، والله العالم.
# ثم إنه لا يخفى عليك اختصاص الحكم المزبور بالزوجة، دون الميراث وعتق أم
~~الولد ونحو ذلك مما يترتب على موته، فينتظر في قسمة ماله حينئذ انتهاء عمره
~~الطبيعي، كما استوفينا الكلام في ذلك في المواريث، لحرمة القياس عندنا،
~~فالأصول والقواعد حينئذ بحالها.
# بل الظاهر اختصاص الحكم بالدائمة دون المتمتع بها، لاشعار الأمر بالطلاق
# PageV32P296
# والانفاق في ذلك، نعم لا فرق بين الحرة والأمة في ذلك، كما لا فرق بين
~~الحر والعبد فيه، كما هو ms11619 واضح.
# ولو أنفق عليها الولي أو الحاكم من ماله ثم تبين تقدم موته على زمن
~~الانفاق أو بعضه ففي المسالك " لا ضمان عليها ولا على المنفق، للأمر به
~~شرعا، ولأنها محبوسة لأجله، وقد كانت زوجته ظاهرا، والحكم مبني على الظاهر
~~" وفيه أن ذلك كله لا ينافي قواعد الضمان بالاتلاف واليد ونحوهما، والظاهر
~~بعد ظهور الحال لا يدفع الضمان، كما في الوكيل الذي قد بان انعزاله بموت
~~الموكل مثلا، إذ المسألة ليس من خواص المقام، والدفع بعنوان النفقة يوجب
~~الضمان بعد ظهور عدم استحقاقها، كما هو واضح.
# وكيف كان فقد بان لك من النصوص وما ذكرناه فيه أن الشارع راعى بعد الفحص
~~المدة المزبورة احتمالي الحياة والموت، ولذا أمر بالطلاق والاعتداد عدة
~~الوفاة، ليكون ذلك خلاصا للمرأة على كل حال، فتكون المدة المزبورة حينئذ
~~عدة وفاة لو صادفت وإن لم يكن قد بلغها الموت، كما أنها تكون عدة طلاق وإن
~~كانت الامرأة من ذوات الأقراء.
# وحينئذ (فلو جاء زوجها) أي ظهرت حياته (وقد خرجت من العدة ونكحت) زوجا
~~أخر (فلا سبيل له عليها) إجماعا بقسميه، لما عرفت ولظاهر النصوص (1)
~~المزبورة، بل وإن اعتدت بأمر الحاكم من دون طلاق على القول به.
# (وإن جاء في) أثناء (العدة فهو أملك بها) للنصوص (2) المزبورة الدالة على
~~أنها بحكم العدة الرجعية وإن كانت بقدر عدة الوفاة، حتى على القول
# PageV32P297
# بالاعتداد بأمر الحاكم من دون طلاق، لتصريح موثق سماعة (1) الذي هو دليل
~~القول المزبور بذلك، بل ظاهر قوله فيه، " هو أملك برجعتها " أن له الرجوع
~~بها، لا أنها تكون زوجته قهرا وإن احتمله بعض الناس أو استظهره فيه وفي نحو
~~عبارة المصنف، لكنه في غير محله، خصوصا بعد ملاحظة موافقته لغيره من النصوص
~~التصريح في ذلك، لقوله عليه السلام فيه (2) " فبدا له أن يرجع فيها " كما
~~هو واضح.
# (وإن خرجت من العدة ولم تتزوج) فعن الشيخ (فيه روايتان) وتبعه المصنف ثم
~~قال: (أشهرهما) (3) رواية وعملا (أنه لا سبيل له عليها) بل لم نقف على
~~رواية الرجوع ms11620 فيما وصل إلينا كما اعترف به غير واحد ممن سبقنا، بل في
~~المسالك " لم نقف عليها بعد التتبع التام، وكذا قال جماعة ممن سبقنا " نعم
~~صريح النصوص (4) السابقة أنه لا سبيل له عليها، حتى موثق سماعة (5) الذي لم
~~يذكر فيه الطلاق.
# ومنه يعلم ما في تفصيل الفاضل في المختلف بأن العدة إن كانت بعد طلاق
~~الولي فلا سبيل للزوج عليها، وإن كانت بأمر الحاكم من غير طلاق كان أملك
~~بها، وذلك لأن الأول طلاق شرعي قد انقضت عدته، بخلاف الثاني، فإن أمرها
~~بالاعتداد كان مبنيا على الظن بوفاته، وقد ظهر بطلانه، فلا أثر لتلك العدة،
~~والزوجية باقية، لبطلان الحكم بالوفاة، مضافا إلى اقتضاء ذلك أولويته بها،
~~حتى لو تزوجت، وقد
# PageV32P298
# عرفت الاجماع على خلافه، والفرق بينهما - بأن الشارع قد حكم به ظاهرا،
~~فلا يلتفت إلى العقد الأول، بخلاف ما لو كان قبل التزويج - كما ترى، ضرورة
~~اتحاد حكم الشارع بالتزويج وحكمه بالعدة بالنفوذ وعدمه، وعلى كل حال فما عن
~~الشيخ في النهاية والخلاف وفخر المحققين واضح الضعف، بل هو كالاجتهاد في
~~مقابلة النص، والله العالم.
# (فروع) (الأول:) (لو نكحت بعد العدة ثم بان موت الزوج كان العقد الثاني
~~صحيحا) بلا خلاف ولا إشكال، بل قد عرفت الاجماع عليه لو جاء حيا فضلا عن
~~مجيئ خبر موته. (ولا عدة) عليها من موته كما هو ظاهر النصوص (1) السابقة أو
~~صريحها (سواء كان موته قبل العدة أو معها أو بعدها) وذلك (لأن عقد الأول
~~سقط اعتباره في نظر الشرع) بالطلاق أو بالأمر بالاعتداد (فلا حكم) له ب‍
~~(موته كما لا حكم) له في حال (حياته) المصرح به في النصوص (2) بل لا أجد
~~فيه خلافا معتدا به بيننا.
# وفي المسالك " وربما قيل ببطلان العدة لو ظهر موته فيها أو بعدها قبل
~~التزويج بناء على أنه لو ظهر حينئذ كان أحق، لأن الحكم بالعدة والبينونة
~~كان مبنيا على الظاهر، ومستند حكم الحاكم الاجتهاد، وقد تبين خطأه، فعليها
# PageV32P299
# تجديد عدة الوفاة بعد بلوغها الخبر كغيرها، بل ms11621 يحتمل وجوب العدة عليها
~~ثانيا وإن نكحت، لما ذكر، وسقوط حق الأول عنها لو حضر وقد تزوجت لا ينفي
~~الاعتداد منه لو مات، وهذا قول لبعض الشافعية، والمذهب هو الأول، والمصنف
~~نبه بما ذكره من الحكم على خلافه ".
# قلت: ولعل ذلك هو الداعي إلى فرض المسألة في صورة النكاح، وإلا فقد عرفت
~~فيما مضى أنه لا فرق بين نكاحها وعدمه، نعم لو فرض مجيئ خبر موته وهي في
~~أثناء العدة أمكن القول باستئنافها عدة الوفاة، كما إذا جاءها قبل الشروع
~~بها.
# أما إذا جاء بعد الاعتداد فلا إشكال في عدم التفاتها، لخلوصها منه حينئذ
~~بالطريق الشرعي، ودعوى اختصاص ذلك بما إذا كان الأمر مشتبها لا شاهد لها،
~~بل صريح ما فرض في النصوص من مجيئه بعد العدة خلافه، ولا يرد أنها عدة طلاق
~~رجعي بناء على المختار، ومن حكم عدة الطلاق أنه إذا تجدد الموت في أثنائها
~~انتقلت إلى عدة الوفاة، وإن لم تعلم بالموت إلا بعدها استأنفت عدة الوفاة،
~~وذلك لظهور النص (1) والفتوى في كفاية العدة المزبورة لها هنا على كل حال،
~~كما هو واضح.
# (الثاني) (لا نفقة على الغائب في زمان العدة ولو حضر قبل انقضائها نظرا
~~إلى) أنها عدة نشأت من (حكم الحاكم بالفرقة) فهي إما عدة وفاة وإن جاز له
~~الرجوع في أثنائها أو عدة طلاق، ولكن لا دليل على النفقة فيه، وإن جاز له
~~الرجوع، بدعوى ظهور الأدلة (2) في أن نفقة المطلقة الرجعية فيما لو طلقها
~~هو، لا الطلاق
# PageV32P300
# في مثل الفرض الناشئ من حكم الحاكم الذي هو باق على مقتضي أصالة البراءة
~~بعد خروج الامرأة عن الزوجية.
# (و) لكن مع ذلك (فيه تردد) مما عرفت، ومن ظهور النصوص (1) في كونه طلاقا
~~رجعيا وإن كان المباشر له الولي الشرعي الذي هو أولى من الوكيل، بل يظهر من
~~بعضها (2) أن حكم العدة فيه حكم العدة الرجعية وإن لم يكن ثم طلاق، اللهم
~~إلا أن يقال: إن ذلك في خصوص الرجوع لا مطلقا حتى النفقة، ولكنه لا ms11622 يأتي
~~على المختار من اعتبار الطلاق في فراقها، ولا ريب في ظهور النصوص في كونه
~~طلاقا رجعيا وإن طالت عدته.
# ومما ذكرنا يظهر لك النظر فيما ذكر في بعض الكتب في المسألة، حتى الفاضل
~~في القواعد الذي خص الاشكال في النفقة لو حضر، وظاهره عدم الاشكال في عدم
~~وجوبها مع عدم الحضور، إذ قد عرفت أن المتجه وجوبها باعتبار كون الطلاق
~~رجعيا وإن لم يحضر، ولو قلنا بالاعتداد بدونه وأنه بالحضور ولو بعد العدة
~~ينكشف البطلان يتجه وجوب النفقة لو جاء ولو بعد العدة، حتى لما مضى من
~~العدة وما بعدها، لبقائها على الزوجية حينئذ، كما هو واضح.
# (الثالث) (لو طلقها الزوج أو ظاهر) أو آلى (واتفق) كون ذلك (في زمن
~~العدة) التي هي من طلاق الحاكم أو أمره (صح) بلا خلاف ولا إشكال، بناء على
~~صحة ذلك في لعدة الرجعية، ضرورة كونها منها إن وقع الطلاق من الولي أو
~~الوالي، لما عرفت من كونه طلاقا رجعيا وإن كانت عدته مقدار عدة
# PageV32P301
# الوفاة، وبحكم الرجعية إن اعتدت بأمره من دون طلاق، واحتمال كونها بحكمها
~~في خصوص الرجعية دون غيرها جمود (و) لعله لذا جزم المصنف به مع ظهور عبارته
~~السابقة أن العدة بأمر الحاكم من دون طلاق، إلا أن الانصاف عدم خلوه من
~~الاشكال.
# نعم (لو اتفق) كون ذلك (بعد العدة لم يقع) ولو قبل التزويج (لانقطاع
~~العصمة) بينهما بانقضائها على كل حال مع فرض عدم معرفة خبره، لكن في
~~المسالك وكشف اللثام إشكال صحة وقوع الطلاق على المطلقة الرجعية من دون
~~تخلل رجعة بأن لا تصح عندنا تطليقتان من دون تخلل رجوع بينهما، اللهم إلا
~~أن يقال: إن المطلقة الرجعية باقية على الزوجية حقيقة إلى انقضاء العدة، أو
~~يجعل ذلك بمنزلة الرجوع والطلاق على نحو " أعتق عبدك عني ".
# هذا وقد تقدم لثاني الشهيدين في بحث النكاح الكلام في أن الطلاق الرجعي
~~مزيل للنكاح زوالا متزلزلا لا يستقر إلا بانقضاء العدة أو أنه جزء السبب في
~~الزوال، وتمامه انقضاء العدة، ms11623 وفرع على الأخير جواز وقوع الظهار واللعان
~~والايلاء وجواز تغسيلها الزوج وبالعكس، بل جعله هو المراد للمصنف بقوله
~~هناك: " إن الرجعية زوجة " فما أدري ما الذي دعاه إلى الاشكال في خصوص
~~الطلاق الذي هو في الحقيقة كالظهار في اعتبار وقوعه على الزوجة. (الرابع)
~~(لو أتت بولد بعد مضي ستة أشهر من دخول الثاني لحق به) لأن الولد للفراش
~~(ولو ادعاه الأول وذكر أنه وطأها سرا لم يلتفت إلى دعواه) لزوال فراشه.
# (وقال الشيخ ره: يقرع بينهما) نحو ما قاله فيما لو طلقها فتزوجت وأتت
~~بولد يمكن إلحاقه بهما (و) لكن (هو) كما ترى (بعيد) لأنها فراش PageV32P302
# للثاني فعلا بخلاف الأول، فإنها كانت فراشا له، فلا ريب في رجحانه عليه،
~~فلا إشكال كي يكون محلا للقرعة، وقد تقدم الكلام في ذلك في كتاب النكاح، بل
~~هو في المقام أولى منه من وجوه.
# (الخامس:) (لا يرثها الزوج لو ماتت بعد العدة وكذا لا ترثه) بلا إشكال،
~~بناء على ما عرفت من انقطاع العصمة بينهما بانقضائها وإن لم تتزوج، بل وإن
~~لم نقل بالطلاق، لما سمعته من تصريح الموثق (1) بأنه لا سبيل له عليها
~~بعدها لو جاء حيا فضلا عن الموت.
# لكن في المسالك على القول بأنه لو حضر حينئذ كان أحق بها يحتمل ثبوت
~~التوارث، لظهور كونه موجودا إلى تلك الحال المقتضي ببقاء الزوجية في نفس
~~الأمر، وكونه أحق بها على تقدير ظهوره دليل على أن الحكم بالبينونة مبني
~~على الظاهر، ومستمر مع الاشتباه لا مع ظهور الحال.
# وفيه - مضافا إلى ما عرفته من ضعف القول المزبور - أن المتجه عدمه عليه
~~أيضا، لحكم الشارع بانقطاع العصمة بينهما بانقضائه وإن كان هو أولى بها لو
~~جاء، فإن ذلك لا يقتضي التوارث بينهما مع عدم مجيئه، كما هو واضح.
# (و) لذا كان ظاهر المصنف عدم الاشكال في ذلك على كل حال، بل قال:
# (التردد لو مات أحدهما في العدة) من كونها عدة رجعية أو بائنة (والأشبه
~~الإرث) حتى لو قلنا بالاعتداد من دون طلاق، ms11624 لما عرفت من كونها بمنزلة
~~الرجعة أيضا وإن كان لا يخلو من إشكال.
# PageV32P303
# السادس:
# لو غلط الحاكم بالحساب فأمرها بالاعتداد فاعتدت وتزوجت قبل مضي مدة
~~التربص بطل النكاح الثاني لوقوعه على غير الوجه الشرعي، بل هو نكاح لذات
~~بعل شرعا، بل الأقرب تحريمها عليه أبدا مع الدخول، لكونه تزويجا لذات بعل،
~~وهو محرم أبدا نصا (1) وإجماعا كما عرفته في محله، نعم لو بان كون نكاحه
~~لها بعد موته أمكن القول بعدم حرمتها عليه، بل في القواعد " الأقرب صحة
~~الثاني لو تبين موت الزوج الأول قبل العدة ".
# قلت: لعله لعدم كونها حينئذ ذات بعل في نفس الأمر، بل ولا في عدة، لما
~~عرفت من أنها عندنا موقوفة على الطلاق الصحيح الذي يتعقب تربص الأربع سنين،
~~لكن في كشف اللثام: " ويحتمل البطلان، لابتنائه ظاهرا وفي زعم المتعاقدين
~~على الاعتداد المبني على الخطأ ".
# ولو عاد الزوج من سفره وقد ظهر الغلط في الحساب فإن لم يكن قد تزوجت وجب
~~لها نفقة جميع المدة، وإن كانت قد تزوجت ففي القواعد " سقطت نفقتها من حين
~~التزويج، لأنها ناشز، فإذا فرق بينهما فإن لم يكن دخل بها الثاني عادت
~~نفقتها في الحال، وإن دخل فلا نفقة لها على الثاني، لأنه مشتبه، ولا على
~~الأول لأنها محبوسة عليه لحق غيره " ولا يخلو من نظر كما أن ما فيها أيضا
~~من أنه " لو رجع بعد موتها ورثها إن لم تخرج مدة التربص والعدة ويطالب
~~الورثة الثاني بمهر مثلها " كذلك أيضا.
# ولو بلغها موت الأول اعتدت له بعد التفريق، وإن مات الثاني فعليها عدة
~~وطء الشبهة، ولو ماتا معا فإن علمت السابق وكان هو الأول اعتدت عنه بأربعة
# PageV32P304
# أشهر وعشرة أيام، أولها يوم مات الثاني، لأن العدة لا تجتمع مع الفراش
~~الفاسد، وفراشه قائم إلى وقت موته، وإن سبق الثاني فإن كان بين المدتين
~~ثلاثة أقراء مضت عدة الثاني، فتعتد عن الأول، وإن كان أقل أكملت العدة ثم
~~اعتدت من الأول، ولو لم يعلم السابق أو علم التقارن اعتدت ms11625 من الزوج ثم من
~~وطء الشبهة ".
# (الفصل السادس) (في عدد الإماء) (والاستبراء) لهن وإن كان قد تقدم الكلام
~~في أكثر أحكامه في كتاب البيع مستوفى، لكن من المعلوم أنه طلب البراءة لغة،
~~والتربص عن وطء الأمة مدة بسبب إزالة ملك أو حدوثه شرعا.
# وأما العدة فهي التربص فيها للنكاح وشبهه على نحو ما سمعته في الحرة،
~~ولعل اختصاصه بالاسم المزبور باعتبار تقدير تربصه بما يدل على البراءة من
~~غير تكرر وتعدد فيه، بخلاف التربص الواجب بسبب النكاح الذي هو مأخوذ من
~~العدة باعتبار تعدد الأقراء والشهور فيه. هذا ولكن قد تطلق العدة على
~~الاستبراء وبالعكس.
# وكيف كان ف‍ (عدة الإماء في الطلاق مع الدخول) والبلوغ وعدم اليأس (قرآن)
~~بلا خلاف أجده، بل الاجماع بقسميه عليه، بل لعله كذلك عنده العامة - فضلا
~~عن الخاصة - إلا ما يحكى عن داود منهم، فجعلها ثلاثة أقراء، وقد سبقه
~~الاجماع، بل ولحقه، (و) المشهور كما في الحرة أنهما (طهران) شهرة عظيمة.
# (وقيل) والقائل الإسكافي والعماني على ما حكي عنهما: (حيضتان) وتبعهما
~~بعض متأخري المتأخرين كسيد المدارك وصاحبي الكفاية والحدائق، بل
~~PageV32P305
# كأنه مال إليه في الرياض.
# (و) لكن لا ريب في أن (الأول) - مع كونه (أشهر) بل هو المشهور، بل يمكن
~~دعوى الاتفاق عليه من زمانهما إلى زمان المزبورين - أظهر لصحيح زرارة (1)
~~عن أبي جعفر عليه السلام " سألته عن حر تحته أمة أو عبد تحته حرة كم
~~طلاقها؟
# وكم عدتها؟ فقال: السنة في النساء في الطلاق فإن كانت حرة فطلاقها ثلاثا،
~~وعدتها ثلاثة أقراء، وإن كان حر تحته أمة فطلاقها تطليقتان، وعدتها قرءان "
~~الذي هو كالصريح في اتحاد المراد بالقرء في الحرة والأمة.
# وقد عرفت النصوص (2) والفتاوى بكونه فيها الطهر، بل قد سمعت من النصوص
~~(3) ما يقتضي تفسيره بذلك، من غير فرق بين عدة الحرة والأمة بل في بعضها
~~(4) تعليله بكونه يقرء فيه الدم، أي يجتمع ثم يقذف بالحيض دفعة، ولا ينافي
~~ذلك نصوص الحيضتين (5) التي هي كنصوص الثلاث حيض (6) في الحرة التي قد عرفت
~~حملها ms11626 على التقية، أو إرادة الدخول في الأخيرة لاتمامه، إرادة الامساك عن
~~خصوص التزويج إلى انقضائها كما عرفته سابقا.
# ولقد أجاد في الوسائل بحمل ما هنا على ما عرفته في نظائرها هناك مع
~~اختلال طريقته، ضرورة انسياق الاتحاد فيهما.
# فمن الغريب ما وقع لبعض الناس من مستقيمي الطريقة هنا من الاشكال في
~~المقام باعتبار امكان الفرق بين القرءين فيهما، للنص (7) الدال على كونه
~~الطهر
# PageV32P306
# هناك بخلافه هنا، فتبقى نصوص الحيضتين بلا معارض، فتكون مفسرة للقرء هنا
~~أو مقيدة، إذ هو كما ترى، خصوصا بعد ملاحظة الشهرة العظيمة، وملاحظة
~~معلومية كون الرق على النصف من الحر في الحد والقسم وغيرهما، ومقتضاه كون
~~العدة قرء ونصف، إلا أنه لما يعلم نصف القرء إلا بعد انتهائه كانت العدة
~~قرءين، كما أنه جعل المدار في الأمة بالنسبة إلى المحلل على التطليقتين
~~باعتبار عدم تعقل التصنيف في الطلاق، وبالجملة فلا ينبغي الشك في الحكم
~~المزبور.
# ويلحق بالطلاق فسخ النكاح ولو بسبب بيعها أو بيع زوجها ففسخ المشتري
~~نكاحها، كما صرح بالأخير الفاضل في القواعد لأنه كذلك في الحرة، ولاستصحاب
~~المنع المتحقق فيها ولو مدة الاستبراء، إذ احتمال عدم وجوب شئ عليها مقطوع
~~بعدمه، ومن هنا كان الاحتمال المقابل للاعتداد الاستبراء، لخروجه عن مدلول
~~لفظ الطلاق، ومن منع انحصار الاعتداد في مسماه، كما سمعته في وطء الشبهة
~~للحرة ولأصل البراءة المقطوع باستصحاب المنع فيها، ودعوى الفرق بينها وبين
~~الحرة - بأنه ليس للحرة مدة مضروبة لاستبراء رحمها أقل من عدة الطلاق، فلا
~~يمكن الحكم بالبراءة في أقل منها، بخلاف الأمة - لا تصلح معارضة للاستصحاب
~~المزبور.
# نعم لو ثبت أن الأصل في وطء الأمة الاستبراء إلا ما خرج من الطلاق ونحوه
~~لكان ذلك متجها، ولكن دونه خرط القتاد.
# ومن ذلك يعلم الحال في كل فرد حصل الشك فيه بالنسبة إلى اعتبار حكم العدة
~~فيه أو الاستبراء، ولعل من ذلك وطء الشبهة ولو من المالك في المزوجة، وغيره
~~مما يمر عليك في أثناء المباحث.
# ولعل من ذلك عدة المبعضة وإن ms11627 ذكر فيها وجهان، إلا أن المتجه للأصل
~~المزبور اعتدادها بعدة الحرة، وأما احتمال ملاحظة المركب مما يقتضيه
~~التقسيط على كل من عدتي الحرة والأمة بالنسبة إلى ما فيها من الحرية
~~والأمية (1) فلم أجد قائلا به بل ولا من احتمله.
# PageV32P307
# (و) كيف كان ف‍ (أقل زمان تنقضي به عدتها ثلاثة عشر يوما ولحظتان): لحظة
~~بعد وقوع الطلاق، ولحظة أخرى من الحيض نحو ما سمعته في الحرة.
# (و) منه يعلم وجه (البحث في اللحظة الأخيرة) في أنها من العدة أو بها
~~يحصل العلم بانقضائها، ضرورة كون الكلام (كما في الحرة).
# بل مما تقدم يعلم أيضا إمكان فرضه بأقل من ذلك، وهو عشرة أيام وثلاث
~~لحظات في صورة الطلاق بعد الوضع قبل النفاس بلحظة، ثم يأتي الدم لحظة، ثم
~~تطهر عشرة أيام، ثم تحيض فتخرج حينئذ بأول لحظة من الحيض. هذا كله في ذات
~~الأقراء.
# (و) أما (إن كانت لا تحيض وهي في سن من تحيض اعتدت بشهر ونصف، سواء كانت
~~تحت حر أو عبد) كما في خبر محمد بن الفضيل (1) عن أبي الحسن الماضي عليه
~~السلام، وفي مضمر سماعة (2) " عدة الأمة التي لا تحيض خمسة وأربعون يوما "
~~وفي الفقيه عنه (3) أيضا عن أبي عبد الله عليه السلام " عدة الأمة التي لا
~~تحيض خمس وأربعون ليلة - يعني إذا طلقت - " وفي خبر أبي بصير (4) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام " عدة الأمة المطلقة شهر ونصف " وفي خبر زرارة (5) عن
~~أبي جعفر عليه السلام الآتي في النصرانية " عدتها في الطلاق عدة الأمة:
~~حيضتان أو خمسة وأربعون يوما " إلى غير ذلك من النصوص الدالة على ذلك.
# وما في آخر (6) من الشهرين فشاذ لا عامل به، بل لا أجد خلافا في الأول في
~~الجملة، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى معلومية كون الأمة في العدة على
# PageV32P308
# النصف من الحرة، والقرآن فيها لما عرفت.
# بل لعل الظاهر من التأمل في النصوص (1) الواردة في الحرة والأمة اتحادهما
~~في كيفية الاعتداد وإن اختلفا في الكمية، وحينئذ يتجه كون العدة في ms11628 الأمة
~~أحد الأمرين: القرءين أو الشهر ونصفا، نحو ما سمعته في الحرة من ثلاثة
~~أقراء أو ثلاثة أشهر بيض، أيهما سبق كان الاعتداد به.
# من غير فرق في ذلك بين ذات الأقراء وبين من كانت في سن من تحيض ومثلها لا
~~تحيض، كالمرضعة وذات التسع سنين ونحوهما، وبين التي لا تحيض ومثلها يحيض
~~ولكن لم تحض هي لمرض مثلا، بل وبين من كانت عادتها الحيض في الأزيد من
~~الشهر ونصف، نحو ما سمعته في الحرة ممن كانت عادتها أزيد من ثلاثة أشهر،
~~ضرورة أن الأمة أضعف من الحرة في العدة.
# بل الظاهر عموم الضابط المزبور في الأمة حتى للمسترابة، بأن جاءها الحيض
~~في الأقل من شهر ونصف ولو بيوم ثم غابت حيضتها، فإنها تعتد حينئذ بالشهر
~~والنصف ما لم تأتها حيضة أخرى قبلها.
# ولا يجري عليها حكم المسترابة في الحرة اقتصار في خير سورة (2) عليها
~~خاصة، لظهوره أو صراحته فيها، ولا تعليل فيه يقتضي التعدية عنها في الحكم
~~المخالف لاطلاق الأدلة المزبورة، وكذا خبر عمار (3) الذي قد عرفت الحال فيه
~~سابقا.
# ولعله للاتكال على ما سمعته في الحرة اقتصروا هنا على ذكر الاعتداد
~~بالقرءين والخمسة وأربعين يوما.
# هذا ولكن في الرياض بعد أن ذكر الاعتداد بالخمسة والأربعين يوما للتي لا
~~تحيض وهي في سن من تحيض قال: " ولو كانت مسترابة بالحمل كان عليها الصبر
~~بأشهر تسعة، وفاقا لشيخنا العلامة وبعض الأجلة، التفاتا إلى ظواهر النصوص
~~الآمرة به في الحرة التي هي كالصريحة في أن الصبر تلك المدة لاستعلام
~~البراءة، ولا يتفاوت
# PageV32P309
# فيه الحرة والأمة، لكن ظاهرها أن الصبر تلك المدة ليس للعدة، بل إنما هو
~~لمعرفة البراءة، وأما العدة فهي الأشهر الثلاثة التي بعدها، وبمقتضى ذلك
~~يجب عليها الصبر هنا بعد التسعة بشهر ونصف البتة إلا أني لم أقف على مفت
~~بذلك، بل هم ما بين مفت بتسعة ومصرح بعدم وجوبها والاكتفاء بأشهر ثلاثة،
~~التفاتا إلى ظهور الحمل في هذه المدة واختصاص الأمر بالزيادة بالحرة،
~~والمناقشة فيه بعد ما عرفت ms11629 واضحة ".
# قلت: لا يخفى عليك ما فيه من وجوه النظر بعد الإحاطة بما ذكرناه هناك،
~~وما أدري ما النصوص التي أشار إليها، فإن كان خبر سورة (1) فهو ليس إلا خبر
~~واحد، وقد عرفت الحال فيه، وإن كان المراد نصوص (2) مدعية الحمل فهي غير
~~الاسترابة فيه التي قد عرفت عدم اقتضائها وجوب التربص تسعة وإن استرابت
~~وظهرت أماراته من حركة ونحوها اللهم إلا أن يعلم أنها حامل، ومدعية الحمل
~~غير المسترابة فيه، بل هي بزعمها أنها من ذوات الأحمال، وقد عرفت أنها لا
~~تعتد بعد التسعة، كما أوضحنا الحال فيه هناك، فلاحظ وتأمل حتى تعرف وجوه
~~النظر في كلامه.
# وقد سبقه إلى هذا الوهم المقداد في التنقيح، بل إنما اغتر به، لأنه قال
~~في شرح قول المصنف في النافع: " ولو كانت - أي الأمة - مسترابة فخمسة
~~وأربعون يوما ": " هذا هو المشهور، وقال ابن الجنيد: لو اعتدت بشهرين كان
~~عندي أحوط، قال: فإن استرابت بالحمل انتظرت ثلاثة أشهر، قال العلامة: الوجه
~~أنها مع الريبة تنتظر تسعة أشهر كالحرة، لتساويهما في زمان الحمل - ثم
~~اعترضه بأنه لا حاجة إلى التسع، لأن العلم بالحمل لا يتوقف على مضي أقصى
~~غايته - ولو قلنا بذلك في الحرة فلا تحمل الأمة عليها، بل يكتفى بثلاثة
~~أشهر، لأنه بمضي ذلك يعلم الحمل، فعدتها بوضعه أو عدمه، فعدتها بالأشهر "
~~وما حكاه عن العلامة هو ما وقع له في المختلف.
# PageV32P310
# ولكن لا يخفى عليك ما في الجميع بعد الإحاطة بما تقدم لنا سابقا وفي
~~المقام الذي لم يظهر لنا فيه مخالف غيرهم من كون عدة الأمة قرءين أو شهرا
~~ونصف، وأما القول بالثلاثة فلم نجد له شاهدا ولا موافقا لمن قال به. وقد
~~عرفت الكلام في مسترابة الحمل، وأنه لا يجب فيه الانتظار إلا مع دعواها، أو
~~تكون من مضمون خبر سورة (1) الذي قد عرفت اختصاصه بالحرة، فلاحظ وتأمل.
# ثم إنه لا يخفى عليك جريان ما ذكرناه هناك في الأشهر الثلاثة من كونها
~~هلالية مطلقا أم لا هنا، إذ المسألة من ms11630 واد واحد، نعم قد يقال: إن المراد
~~منهما هنا العدديان بقرينة ما سمعته من خبر (2) الخمسة وأربعين يوما أو
~~ليلة، لكن ظاهرهم الاتفاق على الاجتزاء بالهلالي مع فرض وقوع الطلاق مقارنا
~~لغرته، فتكمله خمسة عشر يوما من الآخر، وتعتد به وإن كان في أربعة وأربعين
~~يوما لو فرض نقصانه.
# نعم لو وقع الطلاق في أثناء الشهر اعتبر الخمسة وأربعون يوما، كما في
~~الخبر (3) الذي حملوه على الغالب من وقوع الطلاق في الأثناء أو تمامية
~~الشهر، بل احتمل بعض الناس في الفتاوى المطلقة أيضا.
# وفيه أنه إن كان المراد الهلالي فينبغي التزام ذلك في النصف، إذا لا وجه
~~للتفكيك بين قوله: " شهر ونصف " فيكون ثلاثة وأربعون يوما ونصف يوم، وعدم
~~العلم بذلك لا ينافي جريان الحكم عليه لو وقع عليها عقد مثلا بعد ذلك، نعم
~~مضي الخمسة عشر يوما موجب العلم بخروجها عن العدة، لأن الشهر إذا كان تاما
~~لا يزيد على ثلاثين يوما.
# ومن هنا يمكن إرادة الهلالي من الشهر ونصف، لما عرفته من كونه المنساق
# PageV32P311
# منه بعد حمل نصوص (1) الخسمة والأربعين على الغالب الذي عرفت، بل لعل ذلك
~~كذلك حتى لو وقع الطلاق في أثناء الشهر بأن يكمل من الآخر مقدار ما فات
~~منه، بل مقتضى ما عرفت من كون عدة الأمة النصف من الحرة ذلك بعد ما عرفت من
~~كون المراد من الثلاثة فيها الهلالية، كما تقدم الكلام فيه مستوفى، فلاحظ
~~كي تعرف المطابقة بين ما هناك وهنا، والله العالم.
# (ولو أعتقت) الأمة (ثم طلقت فعدتها عدة الحرة) بلا خلاف ولا إشكال، ضرورة
~~كونها حرة مطلقة، فتندرج في أدلتها، بل (وكذا) لا إشكال ولا خلاف في عدم
~~عود عدتها لو فرض وقوع العتق بعد انقضائها، ضرورة كونها طلقت أمة واعتدت
~~كذلك فتشملها جميع الأدلة.
# نعم (لو طلقت طلاقا رجعيا ثم أعتقت في العدة أكملت عدة الحرة، ولو كانت
~~بائنا أتمت عدة الأمة) بلا خلاف أجده فيهما، بل لعله إجماع، لا لكون الأولى
~~بمنزلة الزوجة، ضرورة عدم خروجها بذلك ms11631 عن صدق كونها أمة قد طلقت، فيجب لها
~~عدتها ولو للاستصحاب.
# ودعوى ظهور نصوص (2) اعتداد الأمة في التي هي كذلك إلى آخر العدة بخلاف
~~الفرض الذي لا يدخل في أدلة الحرة ولا الأمة، فهو موضوع جديد، فيستصحب حكم
~~المنع فيه إلى انتهاء عدة الحرة، ولا يستصحب حكمها السابق المعلوم كونه من
~~حيث إنها أمة - لو سلمت تقتضي عدم الفرق حينئذ بين البائنة والرجعية فيحتاج
~~خروج الأولى حينئذ إلى نص خاص، وليست بأولى من القول بأن المتجه فيهما
~~الاكتفاء بعدة الأمة فيهما، لصدق كونها أمة طلقت، ولكن خرجت الرجعية لدليل
~~خاص وبقي البائنة.
# والأمر سهل بعد اتحاد الأمرين في النتيجة المزبورة المستفادة من الجمع
~~بين
# PageV32P312
# ما دل على كل منهما باطلاقه، كصحيح جميل (1) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" في أمة كانت تحت رجل فطلقها ثم أعتقت، قال: تعتد عدة الحرة " وخبر محمد
~~بن مسلم (2) عن أبي جعفر عليه السلام " إذا طلق الرجل المملوكة فاعتدت بعض
~~عدتها منه ثم أعتقت فإنها تعتد عدة المملوكة " بحمل الأول على الرجعي
~~والثاني على البائن بشهادة خبر مهزم (3) المخبر بالعمل عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " في أمة تحت حر طلقها على طهر بغير جماع تطليقة، ثم أعتقت بعد
~~ما طلقها بثلاثين يوما، ولم تنقض عدتها، فقال:
# إذا أعتقت قبل أن تنقضي عدتها اعتدت عدة الحرة من اليوم الذي طلقها، وله
~~عليها الرجعة قبل انقضاء العدة، فإن طلقها تطليقتين واحدة بعد واحدة ثم
~~أعتقت قبل انقضاء عدتها فلا رجعة له عليه، وعدتها عدة الإماء " وعدم عمومه
~~لجميع أفراد البائنة غير قادح بعد عدم القول بالفصل، خصوصا على ما ذكرناه
~~أخيرا من بقاء البائنة على الاطلاقات السابقة.
# (وعدة الذمية كالحرة في الطلاق) وما يلحق به (والوفاة) بلا خلاف محقق
~~أجدة وإن نسبه الفاضل إلى بعض الأصحاب، ولكن قد اعترف غير واحد بعدم
~~معرفته، بل عن بعضهم الاجماع عليه، لاطلاق الأدلة وخصوص صحيح السراج (4) عن
~~الصادق عليه السلام في الأخيرة " قلت له: النصرانية مات عنها زوجها وهو ms11632
~~نصراني ما عدتها؟ قال: عدة الحرة المسلمة أربعة أشهر وعشرا ".
# بل وصحيح زرارة (5) عن أبي جعفر عليه السلام فيها أيضا، لكنه مخالف في
~~الطلاق، قال: " سألته عن نصرانية كانت تحت نصراني فطلقها هل عليها عدة منه
~~مثل عدة المسلمة؟ فقال: لا، لأن أهل الكتاب مماليك الإمام، ألا ترى أنهم
~~يؤدون الجزية كما يؤدي العبد الضريبة إلى مواليه؟ قال: ومن أسلم منهم فهو
~~حر يطرح عنه
# PageV32P313
# الجزية، قلت: فما عدتها إن أراد المسلم أن يتزوجها؟ قال: عدتها عدة الأمة
~~حيضتان أو خمسة وأربعون يوما قبل أن تسلم، قال: قلت له: فإن أسلمت بعد ما
~~طلقها، فقال: إذا أسلمت بعد ما طلقها فإن عدتها عدة المسلمة، قلت: فإن مات
~~عنها وهي نصرانية وهو نصراني فأراد رجل من المسلمين أن يتزوجها، قال: لا
~~يتزوجها المسلم حتى تعتد من النصراني أربعة أشهر وعشرا، عدة المسلمة
~~المتوفى عنها زوجها، قلت: كيف جعلت عدتها إذا طلقها عدة الأمة، وجعلت عدتها
~~إذا مات عنها عدة الحرة المسلمة وأنت تذكر أنهم مماليك الإمام؟ فقال: ليس
~~عدتها في الطلاق مثل عدتها إذا توفي عنها زوجها ".
# وعن الكافي (1) زيادة " إن الحرة والأمة كلتيهما إذا مات عنهما زوجهما
~~سواء في العدة، إلا أن الحرة تحد والأمة لا تحد ".
# وإليها أشار المصنف بقوله: (وفي رواية تعتد عدة الأمة و) لكن (هي شاذة)
~~لم نتحقق بها عاملا، بل ظاهر الجميع أو صريحهم خلافها، فلا تصلح مقيدة
~~لاطلاق الأدلة من الكتاب (2) والسنة (3) المؤيد بالاحتياط والاستصحاب، فما
~~في الحدائق - تبعا لما حكاه عن سيد المدارك من الاشكال في ذلك - في غير
~~محله، بل هو ناش عن اختلال الطريقة.
# وفي المسالك " وحملت على أنها مملوكة، إذا لم ينص على أنها حرة " وفيه
~~أنه مناف لما سمعته من التعليل فيها، فليس حينئذ إلا طرحها في مقابلة ما
~~عرفت، مضافا إلى ما في ذيلها على رواية الكافي من المنافاة لما تسمعه من
~~نصوص (4) اعتداد الأمة في الوفاة أيضا.
# (وعدة الأمة من الوفاة) لزوجها (شهران وخمسة أيام، ولو كانت ms11633 حاملا
# PageV32P314
# اعتدت بأبعد الأجلين) من الوضع أو المدة بلا خلاف أجده في الأخير، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، بل دليله واضح.
# إنما الكلام في المدة هل هي المذكورة أو أربعة أشهر وعشرا؟ خيرة المصنف
~~في غير ذات الولد الأول، بل هو المشهور بين الأصحاب، بل في الرياض لعل عليه
~~عامتهم إلا من ندر من متأخريهم، لقاعدة التنصيف، وقول الصادق عليه السلام
~~في خبر أبي بصير (1) " عدة الأمة التي يتوفى عنها زوجها شهران وخمسة أيام "
~~الحديث.
# والباقر عليه السلام في الصحيح عن محمد بن قيس (2) " وإن مات عنها زوجها
~~فأجلها نصف أجل الحرة شهران وخمسة أيام " ومضمر سماعة (3) في الموثق "
~~سألته عن الأمة يتوفى عنها زوجها، فقال عدتها شهران وخمسة أيام " وصحيح
~~الحلبي (4) عن الصادق عليه السلام " عدة الأمة إذا توفي عنها زوجها شهران
~~وخمسة أيام " وخبر محمد بن مسلم (5) عنه عليه السلام أيضا " في الأمة إذا
~~توفي عنها زوجها فعدتها شهران وخمسة أيام " إلى غير ذلك.
# خلافا للمحكي عن الصدوق وابن إدريس وظاهر الكليني، بل في كشف اللثام
~~نسبته أيضا إلى التبيان ومجمع البيان وروض الجنان للشيخ أبي الفتوح، لاطلاق
~~الأدلة المقيد بما عرفت، وصحيح زرارة (6) السابق.
# وصحيحه الآخر (7) عنه عليه السلام أيضا " يا زرارة كل النكاح إذا مات
~~الزوج فعلى المرأة حرة كانت أو أمة أو على أي وجه كان النكاح من متعة أو
~~تزويج أو ملك يمين فالعدة أربعة أشهر وعشرا ".
# وموثق سليمان بن خالد (8) عن أبي عبد الله عليه السلام " عدة المملوكة
~~المتوفى
# PageV32P315
# عنها زوجها أربعة أشهر وعشرا ".
# وخبر وهب بن عبد ربه (1) عنه عليه السلام أيضا على ما عن الفقيه " سألته
~~عن رجل كانت له أم ولد فمات ولدها منه، فزوجها من رجل فأولدها غلاما، ثم إن
~~الرجل مات فرجعت إلى سيدها، أله أن أن يطأها قبل أن يتزوج بها؟ قال: لا
~~يطأها حتى تعتد من الزوج الميت أربعة أشهر وعشرة أيام، ثم يطأها بالملك من
~~غير نكاح " الحديث. القاصرة عن معارضة ما عرفت من وجوه.
# بل ms11634 يمكن حمل ما عدا الأخير منها على أم الولد إذا زوجها مولاها التي تعتد
~~بالأربعة أشهر وعشرا، لتشبثها بالحرية، ولخصوص صحيح سليمان بن خالد (2) "
~~سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الأمة إذا طلقت ما عدتها؟ فقال: حيضتان
~~أو شهران حتى تحيض، قلت: فإن توفي عنها زوجها، فقال: إن عليا عليه السلام
~~قال في أمهات الأولاد: لا يتزوجن حتى يعتددن بأربعة أشهر وعشرا وهن إماء ".
# وخبر ابن وهب (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن رجل كانت له أم
~~ولد فزوجها من رجل فأولدها غلاما، ثم إن الرجل مات فرجعت إلى سيدها، أله أن
~~يطأها قبل أن يتزوج بها؟ قال: لا يطأها حتى تعتد من الزوج الميت أربعة أشهر
~~وعشرا ثم يطأها بالملك بغير نكاح ".
# وإلى ذلك أشار المصنف بقوله: (ولو كانت أم ولد لمولاها كانت عدتها أربعة
~~أشهر وعشرا) بل في المسالك نسبته إلى الشيخ وأتباعه والمصنف وباقي
~~المتأخرين، وفي الرياض هو الأشهر، بل لعل عليه عامة من تأخر، بل في كشف
# PageV32P316
# اللثام عن الخلاف وظاهر المبسوط الاجماع عليه، خلافا للمحكي عن المفيد
~~وسلار وابن عقيل وابن الجنيد، فشهران وخمسة أيام مطلقا.
# وحينئذ تكون المسألة ثلاثية الأقوال، وقد عرفت ما يستدل به لكل منهما،
~~وأن أقواها التفصيل، لرجحان النصوص (1) السابقة بالشهرة العظيمة، وقبول تلك
~~النصوص (2) عدا الأخيرة منها للتنزيل على أم الولد، وأما الأخير منها فهو
~~مع اتحاده مضطرب المتن، لما سمعت من رواية الكليني له بترك قوله فيها "
~~فمات ولدها منه " ومن المعلوم أنه أضبط من غيره.
# ويؤيده أنه المعروف في كتب الفروع مستدلين به على حكم أم الولد، بل جعله
~~غير واحد منهم مع الصحيح الآخر (3) شاهد جمع على التفصيل المزبور وإن لم
~~يكن مشتملا على نفي الاعتداد بذلك عن غيرها، لكن المراد من شهادته أنه من
~~المحتمل إرادة مضمونة من النصوص (4) السابقة التي قد عرفت رجحان نصوص (5)
~~المشهور عليها بالعمل وغيره.
# على أن الصحيح الآخر دال على ذلك، ضرورة ظهور الاقتصار في جواب السؤال عن ms11635
~~مطلق الأمة على ذكر خصوص أمهات الأولاد في ذلك.
# والمناقشة فيه - بأن ذلك كذلك حيث لا يمكن استفادة مطلق الأمة منه، وليس
~~إلا مع فقد قوله عليه السلام في الذيل: " وهن إماء " المشعر بالعموم وورود
~~للحكم على مطلق الأمة، وكأنه أراد بيان حكم مطلق الأمة بقضية علي عليه
~~السلام في أمهات الأولاد، ولكن لما كان ربما يتوهم منه الاختصاص بهن ذكر
~~عليه السلام أن حكمه عليهن كان في حال كونهن إماء ولسن بحرائر، وهذه الحالة
~~بعينها موجودة في فاقدة الولد - يدفعها ظهور كون المراد من ذلك بيان كون
~~الاعتداد عليهن بذلك وإن كن إماء،
# PageV32P317
# بأن كن مزوجات ومات الزوج والسيد باق.
# وحاصله أن أم الولد من السيد تعتد من زوجها بذلك وإن كانت هي أمة،
~~باعتبار بقاء سيدها وعدم انعتاقها من نصيب ولدها، وحينئذ يكون ظاهرا في
~~إرادة الاختصاص بأم الولد كما فهمه المعظم.
# وعلى كل حال فلا إشكال في اعتداد أم الولد بالأربعة أشهر وعشرا، إذ لا
~~معارض لما دل (1) عليها بالخصوص المؤيد بالعمومات سوى إطلاق نصوص الشهرين
~~وخمسة أيام (2) وهي بعد تسليم شمولها لذلك مقيدة بما سمعت.
# إنما الكلام في اعتدادها بذلك من موت سيدها، ولا خلاف بل الاجماع بقسميه
~~على عدم العدة لها إذا كانت متزوجة، أما إذا لم تكن متزوجة فقد يظهر من
~~المصنف وغيره ممن اقتصر على اعتدادها به من الزوج عدم اعتدادها منه بذلك،
~~بل عن الحلي التصريح به وأن عليها الاستبراء خاصة، ونفى عنه البأس في
~~المختلف، بل عن موضع من التحرير الجزم به، للأصل ولاطلاق ما دل (3) على
~~الاستبراء من وطء المالك، لا العدة التي هي من وطء غيره.
# وعن الطوسي والحلبي وابن حمزة وموضع عن التحرير والشهيد وغيرهم اعتدادها
~~بذلك، بل نسبه غير واحد إلى المشهور، لاستصحاب المنع عنها إلى المدة
~~المزبورة.
# وللصحيح (4) السابق في أمهات الأولاد، بناء على عمومه لموت المولى
~~والزوج، بل في الرياض أنه في الأول أظهر، وإن كان في أصل عمومه لذلك نظر
# PageV32P318
# فضلا عن كونه أظهر، ms11636 لما عرفت من معناه وصحيح زرارة (1) السابق الشام لأم
~~الولد غيره، وموثق إسحاق بن عمار (2) عن الكاظم عليه السلام " سألته عن
~~الأمة يموت سيدها، قال: تعتد عدة المتوفى عنها زوجها ".
# ولأنها حيث تعتق من نصيب ولدها حرة، وليس لها حينئذ إلا العدة، لأن
~~الاستبراء للإماء، متمما ذلك بعدم القول بالفصل.
# ولفحوى اعتدادها بذلك من الزوج، لكونها متشبثة بالحرية، وفحوى ما تسمعه
~~من النص (3) والفتوى في عدة المدبرة من موت مولاها الذي كان يطأها.
# بل قيل أو لخبر زرارة (4) عن أبي جعفر عليه السلام " في الأمة إذا غشيها
~~سيدها ثم أعتقها فإن عدتها ثلاث حيض، فإن مات عنها فأربعة أشهر وعشر " وحسن
~~الحلبي (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " قلت له: الرجل تكون تحته السرية
~~فيعتقها:
# فقال: لا يصلح أن تنكح حتى تنقضي ثلاثة أشهر، وإن توفي عنها فعدتها أربعة
~~أشهر وعشرا " وإن كان قد يناقش في ذلك بأنهما في المعتقة قبل الموت، وهي
~~مسألة أخرى غير ما نحن فيه.
# نعم يمكن الاستئناس لهما بما ذكرناه من انقلاب حكم الاستبراء من وطء
~~المالك إلى العدة بصيرورتها حرة، لعدم الاستبراء فيها حينئذ فليس إلا
~~العدة، بل عدة الحرة، والأمر سهل بعد ما عرفت من الأدلة السالمة عن المعارض
~~المكافئ لها.
# والمناقشة في ذلك - بدعوى ظهور خبر زرارة (6) السابق في اشتراط الغشيان
~~ثم الاعتاق في الاعتداد بالمدة المزبورة، ولازمه عدمه بعدم الاعتاق، وحيث
~~لا قائل بعد ثبوت العدم بالاعتداد بعدة أخرى سوى الاستبراء استقر دلالتها
~~على عدم الاعتداد
# PageV32P319
# مطلقا مع عدم الاعتاق، كما هو مفروض البحث، وسند الرواية ليس بذلك الضعف،
~~بل ربما تعد من الحسن، ومع ذلك فهي معتضدة بالأصل المتيقن، وبعموم ما دل
~~(1) على أن الأمة الاستبراء خاصة من دون تفصيل بين موت مواليهن وعدمه،
~~وبموافقة من لا يرى العمل بأخبار الآحاد - كما ترى، بل لا تستأهل جوابا،
~~ضرورة عدم إرادة الشرطية منها بالنسبة إلى الوفاة التي ذكر حكمها للمفروض
~~حالها بالغشيان والعتق، لأن الاعتداد بالوفاة بالمدة مشروطة بذلك أيضا، كما ms11637
~~هو واضح بأدنى تأمل.
# نعم قد يقال: إن مقتضى جملة من الأدلة المزبورة عدم الفرق بين ذات الولد
~~وغيره، ومن هنا قال في المسالك: " والعجب مع كثرة هذه الأخبار وجودة
~~أسانيدها لم يوافق الشيخ على مضمونها أحد!! وخصوا أم الولد بالحكم، مع أنه
~~لا دليل عليها بخصوصها، وأعجب منه تخصيصه في المختلف الاستدلال على حكم أم
~~الولد بموثق إسحاق (2) مع أنه يدل على أن حكم الأمة الموطوءة مطلقا كذلك.
# ومع ذلك فغيرها من الأخبار التي ذكرناها يوافقها في الدلالة، مع أنه فيها
~~ما هو أجود سندا، وسيأتي أن المصنف وغيره أوجبوا عدة الحرة على الأمة
~~المدبرة بما هو أقل مستندا مما ذكرناه هنا ".
# لكن ناقشه بعض الأفاضل بأن " العمدة في المسألة الشهرة، وهي هنا على
~~الاستبراء خاصة، فلا تكافئ المعتبرة (3) المزبورة حينئذ بعد الاعراض عنها
~~أصل البراءة وعموم الاستبراء على المملوكة، ومفهوم صحيح سليمان بن خالد (4)
~~السابق فوجب حملها حينئذ على خصوص أمهات الأولاد ومفهوم خبر زرارة (5)
~~السابق وإن عم أمهات الأولاد إلا أنه مخصص بمفهوم الصحيح المتقدم في أمهات
~~الأولاد الشامل للزوج والمولى ".
# PageV32P320
# قلت: لا يخفى عليك ما في ذلك كله من الحشو، خصوصا بعد الإحاطة بما قدمناه
~~في المفهومين، بل لم يتحقق عندنا ما يقتضي سقوط هذه المعتبرة عن الحجية من
~~إعراض الأصحاب أو غيره، بل يظهر من كشف اللثام موافقته للشيخ على ذلك، بل
~~حكاه أيضا عن الجامع والنزهة، وعدم التعرض لذلك من كثير من الأصحاب أعم من
~~الاعراض عن هذه النصوص، نعم عن ابن إدريس والفاضل في التحرير والمختلف
~~التصريح بعدم العدة عليها، وأن عليها الاستبراء خاصة، ومثله لا يوهن به
~~النصوص المعتبرة، ولا أقل من حصول الشك من ذلك، والأصل بقاؤها على المنع
~~إلى المدة.
# وكيف كان فقد بان لك أن الاعتداد للأمة ذات الولد من موت السيد إذا لم
~~تكن مزوجة، بل أوفى عدة من زوج، بل وبعد انقضاء العدة إذا لم يكن قد وطأها
~~السيد، وإن تردد فيه ثاني الشهيدين في الروضة، من ms11638 إطلاق اعتدادها بموت
~~السيد، ومن عدم الوطء الموجب لذلك، إذ السابق على التزويج مع فرض حصوله قد
~~سقط حكمه بالتزويج، لكنه في غير محله، لمعلومية اعتبار الوطء في الاعتداد،
~~وستسمع التصريح في صحيح المدبرة (1) بل قد سمعت الإشارة في حسن الحلبي (2)
~~وخبر زرارة (3) السابقين.
# نعم قد يقال باقتضاء إطلاق الأدلة وجوب اعتدادها من موت السيد وإن تعقب
~~وطء لها ما يصلح للاستبراء من الحيضة وغيرها، لبقائها على حكم وطئه من دون
~~أن يتخلل تزويج يرفعه، فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان فلا يخفى عليك أنه يتفرع على ما ذكرناه من اعتداد الأمة ذات
~~الولد من السيد من وفاة الزوج أنه (لو طلقها الزوج رجعية ثم مات وهي في
~~العدة استأنفت عدة الحرة) من الوفاة وهي أربعة أشهر وعشرا بلا خلاف ولا
~~إشكال لما سمعته في المطلقة الحرة الرجعية (و) أنها (لو لم تكن أم ولد
# PageV32P321
# استأنفت للوفاة عدة الأمة) شهرين وخمسة أيام، بناء على ما سمعته من الأصح
~~من كون عدتها ذلك، أم على ما سمعته من الصدوق (و) ابن إدريس فتستأنف عدة
~~الحرة أيضا، نعم (لو كان الطلاق بائنا بقيت على عدتها منه) كما سمعته في
~~الحرة، للأصل وغيره.
# (ولو مات زوج الأمة) غير ذات الولد (ثم أعتقت أتمت عدة الحرة، تغليبا
~~لجانب الحرية) واستصحابا للمنع، واقتصارا في تخصيص العموم كتابا (1) وسنة
~~(2) على غير الفرض الذي قد يدعى انسياقه من تلك النصوص، ولصحيح جميل وهشام
~~بن سالم (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " في أمة طلقت ثم أعتقت قبل أن
~~تنقضي عدتها، قال: تعتد بثلاث حيض، فإن مات عنها زوجها ثم أعتقت قبل أن
~~تنقضي عدتها فإن عدتها أربعة أشهر وعشرا " ولما قدمناه سابقا من أنه يستفاد
~~من جملة من النصوص (4) في موارد متعددة غلبة حكم الحرية مع فرض عروضها على
~~مقتضي حكم المملوكة.
# ولعله إلى هذا أشار المصنف ره بقوله: " تغليبا " إلى آخره بمعنى أنه متى
~~اجتمع مقتضى كل منهما غلب جانب الحرية، ومن ذلك حكم المدبرة التي، وأم ms11639
~~الولد من موت سيدها السابق، وما تسمعه فيما لو أعتقها سيدها في زمن حياته
~~بعد أن كانت موطوءة له ثم مات عنها، وغير ذلك.
# بل قد يرجع إلى هذا ما في المسالك من توجيه الغلبة المزبورة من أنها بعد
~~العتق مأمورة بإكمال عدة الوفاة، وقد صارت حرة، فلا تكون مخاطبة بحكم
# PageV32P322
# الأمة، فيجب عليها إكمال العدة الحرة (1) نظرا إلى حالها حين الخطاب، ولا
~~ينظر إلى ابتداء الخطاب بالعدة، فإنها كل يوم مخاطبة بحكمها، وإلا كان محلا
~~للنظر.
# (ولو كان المولى يطأها ثم دبرها اعتدت بعد وفاته) مع بقائها على حكم وطئه
~~(بأربعة أشهر وعشر، ولو أعتقها) منجزا (في حياته اعتدت) من وطئه المزبور
~~(بثلاثة أقراء) إن كانت من ذواته، وإلا فبالأشهر الثلاثة كالحرة المطلقة
~~بلا خلاف أجده من غير الحلي، للعلة التي أشرنا إليها المؤيدة بالاستصحاب
~~والاحتياط.
# ولصحيح داود (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في المدبرة إذا مات عنها
~~مولاها إن عدتها أربعة أشهر وعشرا من يوم موت سيدها إذا كان سيدها يطأها،
~~قيل له:
# فالرجل يعتق مملوكته قبل موته بساعة أو يوم، فقال: تعتد بثلاثة أشهر أو
~~ثلاثة قروء من يوم أعتقها سيدها ".
# مضافا إلى ما سمعته سابقا في اعتداد أم الولد من موت سيدها من صحيح زرارة
~~(3) وموثق إسحاق (4) وغيرهما مما يدل على حكم المدبرة، بل قد عرفت سابقا
~~قوة القول باعتدادها بذلك وإن لم تكن مدبرة، وإلى ما سمعته سابقا من خبر
~~زرارة (5) وحسن الحلبي (6) الدالين على الحكم الأخير، المؤيد بما تقدم
~~أيضا.
# وفي صحيح الحلبي أو حسنه (7) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~يعتق سريته أيصلح له أن يتزوجها بغير عدة؟ قال: نعم، قلت: فغيره، قال: لا
~~حتى تعتد
# PageV32P323
# ثلاثة أشهر " ونحوه صحيح زرارة (1) عنه عليه السلام أيضا.
# وفي موثق أبي بصير (1) عنه عليه السلام أيضا " إن أعتق رجل جاريته ثم
~~أراد أن يتزوجها مكانه فلا بأس، ولا تعتد من مائه، وإن أرادت أن تتزوج من
~~غيره فلها مثل عدة الحرة ".
# وفي خبره ms11640 الآخر (3) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل تكون عنده
~~السرية له، وقد ولدت منه ومات ولدها، ثم يعتقها، قال: لا يحل لها أن تتزوج
~~حتى تنقضي عدتها ثلاثة قروء ".
# بل وصحيح الحلبي أو حسنه (4) عنه عليه السلام أيضا أنه قال: " في رجل
~~كانت له أمة فوطأها ثم أعتقها وقد حاضت عنده حيضة بعد ما وطأها، قال: تعتد
~~بحيضتين " وإن كان ظاهره احتساب حيضته الواقعة بعد الوطء وقبل العتق من
~~العدة، ولم يعرف القائل به على ما عن شرح النافع لسيد المدارك، لكن على كل
~~حال دال على المطلوب الذي هو الانتقال عن حكم الأمة بالعتق.
# فما عن ابن إدريس - من إنكار الحكمين لكون المدبرة غير زوجة والمعتقة غير
~~مطلقة والأصل براءة الذمة من العدة - واضح الفساد حتى مع قطع النظر عن
~~النصوص المزبورة، للاستصحاب بعد القطع أو الظن بعدم اندراج كل منهما في حكم
~~الأمة، كما هو ظاهر.
# إنما الكلام فيما تضمنه خبر زرارة (5) وحسن الحلبي (6) السابقان من
# PageV32P324
# الاعتداد عدة الوفاة بأربعة أشهر وعشرا ولو مات سيدها بعد ما أعتقها
~~المعتضد بخبر أبي بصير (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن رجل
~~أعتق وليدته عند الموت، فقال:
# عدتها عدة الحرة المتوفى عنها زوجها أربعة أشهر وعشرا، قال: وسألته عن
~~رجل أعتق وليدته وهو حي وقد كان يطأها، فقال: عدتها عدة الحرة المطلقة
~~ثلاثة قروء " المراد مما في صدره الموت بعد العتق وما في ذيله من البقاء
~~بعده، فما عن الشيخ من حمله على الندب لا داعي له، بل وبمرسل جميل (2) عن
~~بعض أصحابه إنه قال، " في رجل أعتق أم ولده، ثم توفي عنها قبل أن تنقضي
~~عدتها، قال: تعتد بأربعة أشهر عشرا، وإن كانت حبلى اعتدت بأبعد الأجلين ".
# وقد نسب ذلك في الحدائق إلى المشهور بين الأصحاب تارة، وإلى الشيخ وغيره
~~أخرى، قال: " المشهور بين الأصحاب أن الأمة إذا أعتقها سيدها في حياته وكان
~~يطأها فإنه لا يجوز لها التزويج بغيره إلا بعد العدة بثلاثة أقراء، وإذا
~~توفي ms11641 عنها اعتدت عدة الوفاة كالحرة، وكذا لو دبرها - إلى أن قال أيضا -:
# قد ذكر ذلك الشيخ وغيره " وإن كان المظنون أن ذلك اشتباه منه، بل يمكن
~~حمل كلامه على إرادة ذلك بالنسبة إلى الحكم الأول والأخير، كما لا يخفى على
~~من لاحظ كلامه بتمامه، خصوصا بعد أن كان المحكي عن الشيخ تقييد النصوص
~~الدالة على ذلك في صورة التدبير، بل عن أكثر الأصحاب كما ستعرف بقاؤها على
~~اعتداد العتق، ولا تنتقل إلى عدة الوفاة، بل لعله ظاهر المصنف وغيره ممن
~~أطلق الحكم المزبور.
# على أنه لا ريب في منافاته لما سمعته في ذيل صحيح داود (3) الظاهر أو
~~الصريح في اعتدادها بالأشهر أو الأقراء بعد موته المعتضد باطلاق تلك الأدلة
~~أيضا، ويكون العتق كالطلاق البائن الذي لا تنتقل عدته بالموت، وبإمكان حمل
~~المعارض على صورة التدبير، بل في الرياض نسبة ذلك إلى أكثر الأصحاب، بل فيه
~~" أن النصوص
# PageV32P325
# المزبورة غير مكافئة للصحيح المذكور، لا في السند ولا في العمل ولا في
~~غيرهما ".
# قلت: ولكن الانصاف عدم خلو المسألة من إشكال، لكثرة الروايات (1)
~~المقابلة للصحيحة (2) وبلوغها حد الاستفاضة مع اعتبار سند بعضها، وهي مع
~~ذلك ما بين صريحة ظاهرة، ومعتضدة أجمع بأصالة بقاء الحرمة، وفتوى جماعة،
~~كإطلاق عبارة الحلي وظاهر عبارة ابن حمزة، ويظهر من المختلف الميل إليها أو
~~التردد، فالاحتياط فيها لازم.
# ثم إنه قد بان لك مما ذكرنا الحال في جميع أحوال الأمة، نعم لم يذكر
~~المصنف هنا حكمها في العقد المنقطع، بل ولا الحرة اتكالا على ما سبق في
~~النكاح.
# كما إنه لم أقف على من تعرض لحكم الأمة المحللة، نعم في الوافي " أنه لا
~~يبعد حمل خبر ليث المرادي (3) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: كم تعتد
~~الأمة من ماء العبد؟ قال: حيضة " على ما إذا كانت محللة للعبد " وظاهره
~~المفروغية من أن حكمها الاستبراء لا الاعتداد، بل لعله ظاهر اقتصار الأصحاب
~~على غيره من الدائم والمنقطع ووطء الشبهة، بل ربما يؤيده ما ذكروه من أن
~~التحليل ملك ms11642 يمين أو في حكمه، وهو مع كونه إجماعا لا إشكال، وإلا جرى فيه
~~الأصل السابق الذي ذكرناه في أول المبحث، وهو استصحاب المنع بعد عدم ثبوت
~~أصالة الاستبراء في الأمة.
# ولكن على كل حال ينبغي الاعتداد منه بالموت عدة الحرة إذا كانت ذات ولد
~~للسيد، لما عرفت من أنها تعتد كذلك للزوج ولموت السيد إذا لم تكن مزوجة فمع
~~فرض كون التحليل من ملك اليمين يأتي الحكم المزبور أيضا، والله العالم.
# PageV32P326
# (و) كيف كان فقد تقدم البحث في كتاب البيع في أن (كل من يجب استبراؤها
~~إذا ملكت بالبيع يجب استبراؤها لو ملكت بغيره من استغنام أو صلح أو ميراث
~~أو غير ذلك، ومن يسقط استبراؤها هناك) أي البيع (يسقط في الأقسام الأخر)
~~لاتحاد المدرك في الجميع، فلا حاجة إلى إعادته.
# (و) كذا تقدم في كتاب النكاح أنه (لو كان للانسان زوجة فابتاعها بطل
~~نكاحه) إجماعا، لأن البضع لا يستباح بسببين، كما هو مقتضي التفصيل في الآية
~~(1) القاطع للاشتراك، بل هو صريح الموثق (2) المتمم بعدم القول بالفصل " عن
~~رجلين بينهما أمة فزوجاها من رجل، ثم إن الرجل اشترى بعض السهمين، فقال:
~~حرمت عليه " بل قد يستأنس لذلك بالمعتبرة المستفيضة (3) الدالة على بطلان
~~نكاح الحرة إذا اشترت زوجها، إلى غير ذلك مما تقدم في محله.
# نعم هو (و) إن بطل نكاحه لكن (حل) له (وطؤها) بملك اليمين (من غير
~~استبراء) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، لاطلاق الأدلة في
~~إباحة وطء ملك اليمين، بل الأصل البراءة من أصل الاستبراء إلا ما دل عليه
~~الدليل المعلوم قصوره عن تناول الفرض، خصوصا بعد انتفاء أصل حكمة شرعيته،
~~وهي اختلاط الماءين، ضرورة كون الماء الواحد في الفرض وإن اختلفت جهة
~~إباحته، بل قد تقدم في النصوص (4) السابقة ما يدل على عدم وجوب الاستبراء
~~عليه للأمة الموطوءة له إذا أعتقها وأراد أن يتزوجها بخلاف غيره، وهو مؤيد
~~لما هنا، فما عن بعض العامة - من وجوب الاستبراء لبعض وجوه اعتبارية لا
~~تنطبق على أصولنا ms11643 - واضح الفساد.
# PageV32P327
# (ولو ابتاع المملوك) المأذون (أمة واستبرأها كفى ذلك في حق المولى لو
~~أراد وطأها) مع فرض العلم أو إخبار العبد به وكان ثقة، إذ المعتبر من
~~الاستبراء ترك وطئها في المدة كيفما اتفق، ولا فرق في ذلك بين أن يكون على
~~المملوك دين وقضاء أولا، خلافا لما عن الشافعي من وجوب الاستبراء مع قضاء
~~الدين، وهو كما ترى.
# (وإذا كاتب الانسان أمته حرم عليه وطؤها) لما تسمعه في باب الكتابة.
# (فإن انفسخت الكتابة) للعجز مثلا (حلت) له (ولا يجب) عليه (الاستبراء) ما
~~لم يكن وطء محترم بلا خلاف أجده بيننا، بل عن الخلاف الاجماع عليه، وإن كان
~~يحرم عليه وطؤها بالكتابة، إلا أن ذلك لا يقتضي وجوبه الدائر على تملك شخص
~~آخر لها محتمل الوطء، فأصل البراءة من الاستبراء سالم عن المعارض، خلافا
~~للمحكي عن بعض العامة تنزيلا لحرمة الاستمتاع بها بالكتابة منزلة الانتقال،
~~وفسخ الكتابة منزلة العود إلى الملك، وهو قياس في قياس.
# (وكذا لو ارتد المولى أو المملوكة) عن ملة (ثم عاد المرتد) منهما إلى
~~الاسلام (لم يجب الاستبراء) وإن حرم عليه الوطء حال الارتداد، لمثل ما عرفت
~~في الكتابة، نعم لو بيعت عليه ممن يجب الاستبراء منه ثم عادت إليه بشراء
~~مثلا، أو وطأها غيره وطءا محترما ولو لشبهة، أو كان الارتداد عن فطرة وقلنا
~~بقبول توبته على وجه يملك المال بها جديدا، وفرض عودها إليه من الوارث الذي
~~يستبرأ منه بشراء ونحوه وجب الاستبراء، كما هو واضح.
# (ولو طلقت الأمة بعد الدخول) بها (لم يجز للمولى الوطء إلا بعد الاعتداد)
~~وإن لم تنتقل عن ملكه بلا خلاف ولا إشكال. (و) لكن (تكفي العدة عن
~~الاستبراء) للمولى الأول، للأصل وظهور النصوص (1) في جواز وطئها له بعد
~~الفراغ من العدة، بل وللثاني المشتري لها في العدة، لذلك أيضا، خلافا
~~للمحكي عن المبسوط والسرائر في الأخير، بناء على أنهما حكمان لمكلفين لا
~~يتداخلان،
# PageV32P328
# وهو جار في الأول الذي قد حكي عن الشيخ في المبسوط والخلاف الموافقة على ms11644
~~سقوط الاستبراء فيه، أو بناء على كون الانتقال سببا للاستبراء، والأصل عدم
~~تداخل الأسباب.
# وعلى كل حال هو لا يعارض ما استظهرناه من النصوص ولعله المراد مما في كشف
~~اللثام من أنه " إنما يتحصل العلم بالبراءة بالتربص إحدى المدد المعهودة،
~~وهو معنى الاستبراء، وأبيح لنا الوقوع عليها بعد ذلك، وقد حصل بانقضاء
~~العدة.
# وكيف كان فلو طلقت قبل الدخول فلا استبراء قطعا، للأصل، خلافا للمحكي عن
~~بعض العامة، فأوجبه قياسا لزوال ملك الاستمتاع ثم عوده على زوال الملك
~~وعوده، وهو باطل في مذهبنا، بل لعل الأصل عدم وجوب الاستبراء مع عدم العلم
~~بالدخول وعدمه وإن وجب مع انتقال الملك، لحرمة القياس، والله العالم.
# (ولو ابتاع حربية فاستبرأها فأسلمت) بعده أو فيه (لم يجب استبراء ثان)
~~وإن كان يحرم عليه وطؤها حال الكفر، للأصل بعد إطلاق الأدلة السالم عن
~~احتمال اشتراط صحة الاستبراء بكون الأمة محللة للمولى لولي الاستبراء بعد
~~عدم الدليل عليه، فيكفي حينئذ وإن كانت محرمة عليه بسبب آخر، لحصول الغرض
~~المقصود، فما عن بعض العامة - من الوجوب، لتجدد ملكه الاستمتاع بالاسلام -
~~واضح الضعف.
# (وكذا لو ابتاعها واستبرأها محرما بالحج) مثلا (كفى ذلك في استحلال وطئها
~~إذا أحل) لما عرفت، بل هو أوضح. PageV32P329
# (الفصل السابع) (في اللواحق) (وفيه مسائل:) (الأولى) (لا يجوز لمن طلق
~~رجعيا أن يخرج الزوجة من بيته إلا أن تأتي بفاحشة) حاملا كانت أو حائلا،
~~كما أنها لا يجوز لها أن تخرج هي بنفسها أيضا بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، مضافا إلى الكتاب والسنة قال الله تعالى شأنه: (1) " لا تخرجوهن من
~~بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة ".
# وفي صحيح أبي خلف (2) " سألت أبا الحسن موسى بن جعفر عليه السلام عن شئ
~~من الطلاق، فقال: إذا طلق الرجل امرأته طلاقا لا يملك فيه الرجعة فقد بانت
~~منه ساعة طلقها، وملكت نفسها، ولا سبيل له عليها، وتعتد حيث شاءت، ولا نفقة
~~لها، قال: قلت: أليس الله تعالى يقول: لا تخرجوهن - إلى آخره - فقال: إنما
~~عنى ms11645 بذلك الذي يطلق تطليقة بعد تطليقة، فتلك التي لا تخرج حتى تطلق الثالثة
~~فإذا طلقت الثالثة فقد بانت منه، ولا نفقة لها، والمرأة التي يطلقها الرجل
~~تطليقة ثم يدعها حتى يخلو أجلها فهذه أيضا تعتد في منزل زوجها، ولها النفقة
~~والسكنى حتى تنقضي عدتها ".
# PageV32P330
# وفي موثق إسحاق بن عمار (1) " سألت أبا الحسن عليه السلام عن المطلقة أين
~~تعتد؟
# قال: في بيت زوجها ".
# وفي خبر أبي بصير (2) عن أحدهما عليهما السلام " عن الطلقة أين تعتد؟
~~قال: في بيتها إذا كان طلاقا له عليها رجعة، ليس له أن يخرجها، ولا لها أن
~~تخرج حتى تنقضي عدتها ".
# وموثقة سماعة (3) " سألته عن المطلقة أين تعتد؟ قال: في بيتها لا تخرج،
~~وإن أرادت زيارة خرجت بعد نصف الليل، ولا تخرج نهارا، وليس لها أن تحج حتى
~~تنقضي عدتها ".
# وفي صحيح الحلبي (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " لا ينبغي للمطلقة أن
~~تخرج إلا بإذن زوجها حتى تنقضي عدتها ثلاثة قروء أو ثلاثة أشهر إن لم تحض "
~~إلى غير ذلك من النصوص.
# إلا أن ظاهر غير واحد من الأصحاب بل صريح بعضهم أن وجب الاسكان المزبور
~~من حيث وجوب نفقتها عليه في العدة، ومن هنا كان استحقاقها عليه حيث تستحقها
~~عليه، فلو كانت صغيرة وطئت ولو محرما أو ناشزا من الزوجية أو في أثناء
~~العدة فلا سكنى لها، كما لا نفقة.
# نعم يفترق عن سكنى النفقة - بناء على ما في القواعد والمسالك وغيرهما بل
~~قيل: إنه ظاهر الأكثر - بعدم جواز خروجها منه ولو اتفقا عليه، بل يمنعهما
~~الحاكم من ذلك، لأن فيه حقا لله تعالى شأنه، كما أن في العدة حقا له بخلاف
~~سكنى الانفاق التي حقها مختص بالزوجة، كل ذلك لظهور الكتاب (5) والسنة (6)
~~والفتاوى في ذلك، بل عن الكشاف إنما جمع بين النهيين ليشعر بأن لا يأذنوا
~~وأن ليس
# PageV32P331
# لإذنهم أثر.
# لكن قد يشكل بما في الصحيح الأخير (1) وما في خبر معاوية بن عمار (2) من
~~أن " المطلقة تحج في عدتها إن طابت نفس زوجها " من ms11646 الدلالة على الجواز
~~بالإذن الذي به يقيد إطلاق الآية وغيرها، ودعوى قصوره عن ذلك بإعراض الأكثر
~~ممنوع، خصوصا، بعد تصريح جماعة من الأصحاب - كما في المسالك منهم أبو
~~الصلاح والفاضل في التحرير - بالجواز.
# بل عن الفضل بن شاذان " أن معنى الخروج والاخراج ليس هو أن تخرج المرأة
~~إلى أبيها أو تخرج في حاجة لها أو في حق بإذن زوجها، مثل مأتم وما أشبه
~~ذلك، وإنما الخروج والاخراج أن تخرج مراغمة ويخرجها مراغمة، فهذا الذي نهى
~~الله عنه، فلو أن امرأة استأذنت أن تخرج إلى أبويها أو تخرج إلى حق لم يقل:
# إنها خرجت من بيت زوجها، ولا يقال: فلان أخرج زوجته من بيتها، إنما يقال
~~ذلك، إذا كان ذلك على الرغم والسخطة، وعلى أنها لا تريد العود إلى بيتها
~~وإمساكها على ذلك، لأن المستعمل في اللغة هذا الذي وصفناه - إلى أن قال -:
~~إن أصحاب الأثر وأصحاب الرأي وأصحاب التشيع قد رخصوا لها في الخروج الذي
~~ليس على السخط والرغم، وأجمعوا على ذلك ".
# وحينئذ فالقول به لا يخلو من قوة، بل يمكن تنزيل من أطلق على إرادة غير
~~الفرض، خصوصا بعد التصريح من بعضهم فيما يأتي من جواز الخروج إلى حج التطوع
~~بالإذن، ودعوى الفرق بين الخروج إلى حج مثلا وبين الانتقال من منزل إلى
~~منزل آخر خالية عن الدليل، بل إطلاق صحيح الحلبي (3) السابق شامل للأمرين،
~~على أن الممنوع كتابا (4) وسنة (5) الاخراج والخروج، فمع فرض جوازه بالإذن
# PageV32P332
# لا فرق بين أفراده.
# وكيف كان فقد عرفت استثناء الاتيان بالفاحشة من ذلك في الكتاب (1) وغيره
~~(و) قد اختلف في المراد منها، ففي الكتاب والقواعد (هو أن تفعل ما يجب به
~~الحد، فتخرج لإقامته، وأدنى ما تخرج له أن تؤذي أهله) وظاهرهما بل صريحهما
~~عدم انحصارها في الأول، كما عن بعضهم، بل عن النهاية قد روي (2) " أن أدنى
~~ما يجوز له معه إخراجها أن تؤذي أهل الرجل " بل هو المروي (3) عن أبي جعفر
~~وأبي عبد الله عليهما السلام، وكذا في الخلاف والمبسوط والتبيان ms11647 ومجمع
~~البيان والجامع وغيرها الاقتصار عليه، مستدلا عليه في الأول بالاجماع وعموم
~~الآية (4) وبإخراجه صلى الله عليه وآله فاطمة بنت قيس لما بذت على أحمائها
~~(5) وعن مجمع البيان هو المروي (6) عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما
~~السلام.
# قلت: وفي خبر محمد بن علي بن جعفر (7) " سأل المأمون الرضا عليه السلام
~~عن ذلك، فقال: يعني بالفاحشة المبينة أن تؤذي أهل زوجها، فإذا فعلت ذلك فإن
~~شاء أن يخرجها من قبل أن تنقضي عدتها فعل ". وفي مرسل إبراهيم بن هاشم (8)
~~عنه عليه السلام
# PageV32P333
# أيضا في قوله عز وجل " (1): لا تخرجوهن - إلى آخره - " قال: " أذاها لأهل
~~الرجل وسوء خلقها " وفي خبر ابن أسباط (2) عنه عليه السلام أيضا " الفاحشة
~~أن تؤذي أهل زوجها وتسبهم ".
# لكن عن الفقيه (3) " سئل الصادق عليه السلام عن قول الله عز وجل: " لا
~~تخرجوهن " فقال: إلا أن تزني فتخرج، ويقام عليها الحد " وفي خبر سعد بن عبد
~~الله (4) المروي عن إكمال الدين وإتمام النعمة قال: " قلت لصاحب الزمان
~~عليه السلام: أخبرني عن الفاحشة المبينة إذا أتت المرأة بها في أيام عدتها
~~حل للزوج أن يخرجها من بيته؟ فقال:
# الفاحشة المبينة السحق دون الزنا، فإن المرأة إذ أزنت وأقيم عليها الحد،
~~ليس لمن أرادها أن يمتنع بعد ذلك من التزويج بها لأجل الحد، فإذا سحقت وجب
~~عليها الرجم، والرجم خزي، ومن قد أمر الله برجمه فقد أخزاه، ومن أخزاه فقد
~~أبعده، ومن أبعده فليس لأحد أن يقربه ".
# وكأن ذلك هو الذي دعى المصنف وغيره إلى الجمع بما عرفت، على معنى كل
~~فاحشة تقتضي إخراجها وأدناها ذلك، ونفى الزنا في خبر سعد على معنى نفي
~~اختصاص الفاحشة به، فإن السحق أعظم منه، ولو كان أذيتها لأهله مئلا مع
~~تباعد المسكن أدبها الحاكم، ولا تخرج منه، وما عن بعضهم - من إخراجها أيضا
~~لاطلاق الأدلة - ضعيف.
# (و) كيف كان فلا إشكال في أنه (يحرم الخروج عليها ما لم تضطر) إليه
~~لاطلاق الكتاب (5) والسنة (6) والفتاوى، أما مع الاضطرار الذي يصلح معارضا
~~لذلك فيجوز بلا ms11648 خلاف أجده فيه، لمكاتبة الصفار (7) إلى أبي محمد الحسن بن
# PageV32P334
# علي عليهما السلام " في امرأة طلقها زوجها ولم تجر عليها النفقة للعدة،
~~وهي محتاجة، هل يجوز لها أن تخرج وتبيت عن منزلها للعمل والحاجة؟ فوقع عليه
~~السلام: لا بأس بذلك إذا علم الله الصحة منها ".
# ومنه يعلم أن المدار على مقدار ما تتأدى به الضرورة، كما صرح به بعضهم
~~وإن ذكر المصنف (و) غيره أنه (لو اضطرت إلى الخروج خرجت بعد انتصاف الليل
~~وعادت قبل الفجر) إلا أنه يجب حمل ذلك على خصوص ما يمكن دفع الضرورة به،
~~كما أن ما سمعته في موثق سماعة (1) - من أنه إن أرادت زيارة خرجت بعد نصف
~~الليل، ولا تخرج نهارا - محمول على ضرب من رجحان الستر لها إذ المفروض فيه
~~الزيارة لا الضرورة.
# لكن في المسالك التصريح بوجوب خروجها بعد انتصاف الليل والعود قبل الفجر
~~ناسبا إلى المصنف وجماعة، وإلى موقوفة سماعة (2) وهو كما ترى، نعم ورد (3)
~~نحو ذلك في عدة الوفاة.
# ومن الغريب ما في الرياض، فإنه بعد أن نسب وجوب العود قبل الفجر إلى
~~الأشهر قال: " بل لم أقف على مخالف إلا من بعض من ندر ممن تأخر، والأصل فيه
~~الموثق الذي مر، ولا قدح فيه من حيث الموثقية والاضمار كما هو المقرر، مع
~~أنه على تقديره فهو بالشهرة العظيمة منجبر، فهو أظهر إن ارتفع به وبغيره
~~الضرر، وإلا بأن كان الدفع بالغير منحصرا جاز قولا واحدا " إذ هو كما ترى،
~~إذ لا دلالة في الموثق المزبور على ذلك، خصوصا بالنسبة إلى وجوب العود قبل
~~الفجر، لخلوه عن التعرض له أصلا وما فيه من النهي عن الخروج نهارا لا يقتضي
~~ذلك، كما هو واضح.
# PageV32P335
# إنما الكلام في تحديد الاضطرار المذكور في المتن وغيره، وقد عرفت أن
~~الموجود في مكاتبة الصفار (1) الاحتياج الذي قد يتوهم إرادة العرفي منه.
# لكن قد يشكل بظهور المكاتبة المزبورة في جوازه من دون إذن من الزوج، وهو
~~في الزوجة - فضلا عن المعتدة - محل منع، نعم مع فرض ms11649 الاضطرار الذي مرجعه
~~إلى تكليف شرعي صالح لمعارضة حرمة الخروج يتجه حينئذ عدم اعتبار الإذن، بل
~~يكون أصل تحريم الخروج مقيدا بغير الفرض، وليس هو من أقسام التعارض الذي
~~ينظر فيه الأهم وغيره، فتأمل جيدا، فإنه لا كلام لهم منقح في ذلك كما في
~~كثير من مسائل المقام.
# ثم إنه قد يظهر من قول المصنف: " فتخرج لإقامته " كون المستثنى الخروج
~~لإقامة الحد عليها، فتعود حينئذ إلى المسكن، كما هو المحكي عن بعضهم،
~~تقديرا للضرورة بقدرها، لكن فيه أن المنساق من الآية (2) سقوط احترامها
~~بهتكها لسترها بفعل الفاحشة، فحينئذ لا يجب ردها إليه، للأصل بعد أن كان
~~خروجها في الحال المزبور من المستثنى، ولأنه لو كان ذلك للحد لوجب مراعاة
~~ما ذكروه فيه: من أنها إن كانت مخدرة أقيم الحد عليها في منزلها، وإلا جاز
~~إقامة الحد عليها في خارجة.
# هذا وفي المسالك " حيث تخرج لأذى أحمائها أو لم نوجب في الأول إعادتها
~~ينقلها الزوج إلى منزل آخر مراعيا للأقرب فالأقرب إلى مسكن العدة ".
# وفيه (أولا) أن وجوب الأقرب وإن صدر من الشيخ وغيره في صورة تعذر سكنى
~~منزل الطلاق كما ستسمع لكن لا دليل عليه بحيث يوافق أصولنا. و (ثانيا) أنه
~~يمكن أن يقال بعدم وجوب ملاحظة حكم الاعتداد في غير منزل الطلاق، لأن النهي
~~في الآية (3) عن الاخراج والخروج عن بيوتهن التي كن فيها قبل الطلاق
# PageV32P336
# وبعده، فمع فرض الخروج عنها (1) لا دليل على إعطاء حكم الاعتداد لغيره من
~~المنازل التي تجب على الزوج من حيث الانفاق، فتأمل جيدا.
# ثم لا يخفى عليك أن موضع النقل في صورة الايذاء لو كانت الدار تسع
~~الجميع، أما لو كانت ضيقة لا تسع لهم ولها ففي المسالك وغيرها " نقل الزوج
~~الأحماء وترك الدار لها " وفيه أنه مع فرض كونها من المسكن اللائق بها معهم
~~وإن كانت ضيقة لا يتعين عليه، للاستثناء في الآية (2) المفسرة في النصوص
~~(3) المزبورة فتأمل.
# ولو كان الأحماء في دار أخرى لم تنقل المعتدة، بل تؤدب وهي في منزلها، ms11650
~~وربما قيل بكونه بعض أفراد المستثنى وإن كان إيذاؤها لهم بالجوار، لكنه كما
~~ترى.
# ولو كانت في دار أبويها لكون الزوج ساكنا معهم فطلقها فيها فبذأت على
~~الأبوين ففي المسالك " في جواز نقلها عنهم وجهان، من عموم الآية المتناولة
~~لذلك، حيث نقول بتفسيرها بالأعم، ومن أن الوحشة لا تطول بينهم كما هي بينها
~~وبين الأحماء، نعم لو كان أحماؤها في دار أبويها أيضا وبذأت عليهم أخرجوا
~~من دونها، لأنها أحق بدار الأبوين، مع احتمال جواز إخراجها، للعموم ".
# وهو كما ترى ضرورة انطباق ما ذكره من التعليلات على مذاق العامة، والمتجه
~~على أصولنا - مع فرض شمول المنزل المخصوص لبيوتهن ولو لاستحقاق الزوج
~~السكنى مع أبويها - جواز خروجها بالفاحشة المزبورة، لا أحقية لها بدار
~~أبويها من حيث الأبوة، كما أنه لا مدخلية لعدم طول ذلك بينها وبين أهلها
~~بخلاف أحمائها بعد فرض تفسير الفاحشة بما يشمل مثل ذلك، كما هو واضح.
# (و) كيف كان ف‍ (لا تخرج في حجة مندوبة) مثلا (إلا بإذنه) بلا
# PageV32P337
# خلاف أجده فيه، لخبر معاوية بن عمار (1) السابق المؤيد بإطلاق مضمر محمد
~~بن مسلم (2) " المطلقة تحج وتشهد الحقوق " ولا ينافي ذلك إطلاق قوله عليه
~~السلام في خبر سماعة (3) السابق " ليس لها أن تحج حتى تنقضي عدتها " بعد
~~تقييده بالخبر الأول.
# وعلى كل حال فذلك يؤيده ما ذكرناه من أنه لا حكم للاعتداد من حيث الإذن،
~~(واحتمال) اختصاص ذلك في السفر لحج ونحوه وإن استلزم قضاء العدة أجمع في
~~خارجه دون الانتقال إلى منزل آخر، فإنه لا يجوز وإن اتفقا عليه، بل يمنعهما
~~الحاكم من ذلك (وإن كان ممكنا) لكنه مخالف لمذاق الفقه.
# (وتخرج في الواجب) المضيق (وإن لم يأذن) لأنه من الضرورة حينئذ، كما في
~~كل واجب كذلك، نعم لو كان موسعا اتجه المنع، خصوصا في المقام الذي اجمتع
~~فيه حق الاعتداد والنكاح.
# (وكذلك) الكلام (في) جميع (ما تضطر إليه ولا وصلة لها) إليه (إلا
~~بالخروج) من حفظ مال أو نفس أو عرض، بل صرح غير واحد بأن ms11651 من ذلك ما إذا
~~كانت الدار غير حصينة، وكانت تخاف من اللصوص، أو كانت بين قوم فسقة تخاف
~~على نفسها منهم ولو على العرض، أو كانت تتأذى من الجيران أو من الأحماء
~~تأذيا شديدا، ولم يمكن إخراجهم عنها، بأن كانوا في مسكن يملكونه ونحو ذلك.
# لكن قد ذكرنا سابقا أنه ليس في شئ من النصوص عنوان الضرورة، وإنما
~~الموجود في مكاتبة الصفار (4) خصوص الحاجة للتعيش، فلا بد من تقدير الضرورة
~~بما إذا عارض حرمة الخروج المزبورة واجب آخر مضيق مثلا، فيرجح مطلقا وإن
~~كان ذلك أهم منه، بناء على ظاهر كلامهم الذي لم يوكل الأمر فيه إلى
~~الترجيح.
# PageV32P338
# كما أنه لم يذكروا هنا وجوب بذل المال غير المضر بها عليها في دفع ما
~~يقتضي خروجها من المنزل للمقدمة وإن لم يبذل ذلك الزوج، لأنها منهية عن
~~الخروج، كما أن الزوج منهي عن الاخراج، وستسمع فيما يأتي ذكرهم المقدمة
~~بالنسبة إلى الزوج، إلى غير ذلك مما يدل على عدم تنقيح كلماتهم في المقام،
~~والله العالم.
# (و) لا إشكال كما لا خلاف في أنه (تخرج في العدة البائنة أين شاءت)
~~لانقطاع العصمة بينهما، وإن كانت حاملا تجب نفقتها على الزوج للنصوص (1)
~~السابقة المعتضدة بعدم الخلاف، بل الاجماع بقسميه عليه.
# المسألة (الثانية:) قد عرفت أنه لا خلاف ولا إشكال في أن (نفقة الرجعية
~~لازمة في زمن العدة، وكسوتها ومسكنها) بل الظاهر أنها (يوما فيوما) ضرورة
~~كونها كنفقة الزوجة، بل هي هي، لأن الطلاق لم يسقطها، ولا فرق عندنا فيها
~~(مسلمة كانت أو ذمية) لاطلاق الأدلة.
# (أما الأمة ف‍) قد عرفت الحال في نفقتها في كتاب النكاح وإن ذكر المصنف
~~هنا أنه (إن أرسلها مولاها ليلا ونهارا فلها النفقة والسكنى، لوجود التمكين
~~التام، ولو منعها ليلا أو نهار فلا نفقة، لعدم التمكين) لكن تمام الكلام في
~~كتاب النكاح، ويتبعها الحكم بالنسبة إلى طلاقها رجعية، فلاحظ وتأمل.
# (و) كذا تقدم الكلام فيه أيضا في أنه (لا نفقة للبائن ولا سكنى إلا أن
~~تكون حاملا، فلها ms11652 النفقة والسكنى حتى تضع) إلا أنها سكنى نفقة لا سكنى
~~اعتداد على وجه يحرم عليه إخراجها إلى منزل آخر لائق بها ويحرم عليها
~~الخروج، وتقدم الكلام أيضا في أن هذه النفقة للحمل أو للحامل والفروع
~~المتفرعة على ذلك، فراجع وتدبر.
# PageV32P339
# (و) كذا قد عرفت فيما تقدم أنه (تثبت العدة للوطء بالشبهة) بلا خلاف ولا
~~إشكال (و) لكن (هل تثبت النفقة) أيضا (لو كانت حاملا؟ قال الشيخ:
# نعم) وربما فرعه على كون النفقة للحمل دون الحامل. (وفيه إشكال ينشأ من
~~توهم اختصاص النفقة) سواء قلنا: إنها للحمل أو للحامل (بالمطلقة الحامل دون
~~غيرها من البائنات) للأصل وغيره، بل هو ليس من التوهم، بل هو المتحقق،
~~فالأصح أن لا نفقة لها مطلقا، والله العالم.
# (فروع) (في سكنى المطلقة) (الأول:) (لو انهدم المسكن) على وجه لا يمكن
~~إصلاحه أو يعسر بحيث يكون فيه الاعتداد (أو كان مستعارا) قد رجع به المعير،
~~(أو مستأجرا فانقضت المدة جاز له إخراجها) فليس لها إلزامه بذلك. (و) جاز
~~(لها الخروج) فليس له إلزامها بذلك (لأنه إسكان غير سائغ) في الأخيرين
~~قطعا، لكونه مالا للغير.
# نعم في المسالك وغيرها " يجب على الزوج أن يطلبه من المالك ولو بأجرة
~~توصلا إلى تحصيل الواجب بحسب الامكان، فإن امتنع أو طلب أزيد من أجرة المثل
~~نقلها إلى مسكن آخر وأوجب جماعة تحرى الأقرب فالأقرب إلى الأول اقتصارا في
~~الخروج المشترط بالضرورة على موردها، وهو حسن ".
# قلت: لأحسن فيه على أصولنا، ضرورة عدم الفرق بين أفراد الخروج المفروض
~~PageV32P340
# جوازه، إذ كل من القريب والبعيد عنه يتحقق به الخروج عنه، لأنه معنى
~~متحد، ولعله لذا قال في كشف اللثام بعد أن حكاه عن المبسوط وغيره، " وفيه
~~نظر ".
# بل قد يناقش في أصل وجوب تطلب الزوج ذلك من المالك ولو بأجرة المثل،
~~ضرورة عدم صدق الاخراج منه فيهما، كعدم صدق الخروج منها، فلا يندرج في
~~النهي عن الاخراج ولا النهي عن الخروج، وإلا لوجب بذل غير المضر. بالحال
~~وإن زاد عن أجرة المثل، كما ms11653 هو مقتضى باب المقدمة في تحصيل ماء الوضوء
~~والغسل ونحوهما.
# بل قد يقال إن مقتضى التكليف بذيها عدم تسلط المعير على الرجوع بالعين
~~إذا كان قد أعارها لأن تطلق فيه، ضرورة كونه حينئذ - كالعارية للدفن والرهن
~~وللصلاة ونحوها مما يتعلق به خطاب شرعي - بعد التلبس. يمنع من رد العين إلى
~~مالكها، وأقصى ما يقتضيه فسخ العقد الجائز استحقاق الأجرة عليه، بل ربما
~~يقال بذلك فيما لو أعاره للسكنى فاتفق الطلاق فيه، بناء على اللزوم فيما لو
~~أعاره الثوب مثلا للبس فصلى فيه أو منزلا للسكنى فصلى فيه، فلا محيص حينئذ
~~رفع اليد عن باب المقدمة أو الالتزام بمثل ذلك، ولم أجد أحدا احتمل ذلك،
~~نعم قد يقال: إن اطلاق المصنف وغيره الجواز يقتضي عدم ملاحظة المقدمة،
~~فتأمل.
# ولو انتفت الضرورة بأن بذله مالكه بعد الخروج ففي وجوب العود إليه وجهان،
~~من زوال الضرورة، ومن سقوط اعتباره بعد الإذن شرعا بالخروج والاخراج منه،
~~والأصل براءة الذمة من العود والإعادة، خصوصا بعد أن كان الغرض الذاتي
~~ملازمة المرأة للمسكن من غير أن تخرج، وقد فات، ولعله الأقوى كما في كشف
~~اللثام وغيره.
# بل في المسالك في عودها إلى الأول منافاة لمقصود، كانتقالها عنه، وظاهره
~~جريان حكم الاخراج والخروج منه على الثاني، ولا يخلو من نظر، ضرورة ظهور
~~النص (1) والفتوى بل والكتاب (2) في اختصاص الحكم المزبور بمنزل الطلاق
# PageV32P341
# لا غيره، والأصل براءة الذمة من جريان حكم الاعتداد الزائد على حكم
~~النفقات على الثاني، والله العالم.
# (ولو طلقت في مسكن دون مستحقها) من المنازل فإن رضيت بالمقام فيه وإلا
~~(جاز لها) المطالبة ب‍ (الخروج عند الطلاق إلى مسكن يناسبها) وإن كانت رضيت
~~به حال النكاح، لاستصحاب الجواز السابق لها قبل الطلاق، باعتبار كون ذلك
~~حقا لها، بل عن المبسوط بعد حكمه بالجواز أن عليه حينئذ نقلها إلى أقرب
~~المواضع إلى ذلك فالأقرب (و) إن كان قد عرفت ما (فيه) بل في أصل حكمه بجواز
~~المطالبة (تردد) مما عرفت ومن ظهور الكتاب (1) والسنة (2) في حرمة ms11654 الخروج
~~عليها من حيث الاعتداد، ولا ينافي ذلك كونه أنقص من مسكنها المستحق لها من
~~حيث الانفاق، إذ يمكن الجمع بينهما بغرم التفاوت.
# وأولى من ذلك بعدم الجواز ما لو كان قد أسكنها قبل الطلاق في مسكن زائد
~~ثم طلقها فيه، لاطلاق النهي المزبور وإن صرح بعضهم بجواز ذلك له، بل ظاهر
~~المسالك المفروغية منه، لكنه في غير محله، كما هو واضح. نعم يجوز بناء حاجز
~~بحيث لا يضر في مستحقها.
# ولو لم تمكن الزوج من ضم بقعة أخرى - ولو بابتياعها واستيجارها - إلى
~~المنزل على وجه يصير باعتبارها مسكنا لائقا بها ففي القواعد لزمه ذلك،
~~ووافقه في كشف اللثام إن لم يلزمه غرامة أو ضرر فوق ما يلحقه من نقلها إلى
~~آخر، لكنه وعلى كل حال لا يخلو من بحث.
# ولو أراد الزوج أن يساكنها في دار واحدة بأن تكون في بيت وهو في بيت آخر
~~فإن كانت المطلقة رجعية ففي القواعد لم تمنع، بل في كشف اللثام " عندنا،
~~لأن له وطء ها ومقدماته، ويكون لها رجعة وإن لم ينوها كما عرفت، فالخلوة
~~بها أولى
# PageV32P342
# خلافا للعامة ".
# لكن في المسالك أشكله بعد اعترافه بأنه ظاهر الأصحاب بأن " التمتع بها
~~بالنظر وغيره إنما يجوز بنية الرجعة لا مطلقا، فهي بمنزلة الأجنبية وإن كان
~~حكمه أضعف، فتكون الخلوة بها محرمة كغيرها ".
# وفيه (أولا) أنه مناف لما تقدم في الرجعة من عدم الحاجة إلى النية على
~~الأصح، و (ثانيا) بما يظهر من النصوص المتكثرة (1) من أن لها التزين
~~والتشوق له ونحوهما استجلابا له، بل والاجتماع معه، بل هو المراد من قوله
~~تعالى (2):
# " لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا " بل في النصوص المزبورة تعليل ذلك بذلك،
~~بل هو المقصود من عدم إخراجهن من بيوتهن، بل لعل سكناها معه هو المنساق من
~~قوله تعالى (3): " أسكنوهن من حيث سكنتم " لا أقل من الشك في شمول ما دل
~~على تحريم الخلوة بالأجنبية لها، والأصل البراءة، خصوصا بعد أن لم نعثر على
~~دليله سوى النبوي (4) الذي لم أجده ms11655 في طرقنا " لا يخلون رجل بامرأة، فإن
~~ثالثهما الشيطان " وخبر مسمع بن أبي سياب (5) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~قال: " فيما أخذ رسول الله صلى الله عليه وآله البيعة على النساء أن لا
~~يحتبين ولا يقعدن مع الرجال في الخلاء " وخبر موسى بن إبراهيم (6) المروي
~~عن المجالس عن موسى بن جعفر عن آبائه عليهم السلام عن رسول الله صلى الله
~~عليه وآله وسلم " من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يبيت في موضع يسمع
~~نفس امرأة ليست بمحرم " ومرسل مكارم الأخلاق للطبرسي (7) عن الصادق عليه
~~السلام قال: " أخذ رسول الله صلى الله عليه وآله
# PageV32P343
# عن النساء أن لا ينحن ولا يخمشن ولا يقعدن مع الرجال في الخلاء " وغير
~~ذلك مما يمكن حمله على الكراهة، بل لعل المنساق منها ذلك، فإن اللسان
~~لسانها، ولا شهرة محققة للأصحاب.
# نعم في القواعد " إن كانت المطلقة بائنة منع من السكنى معها إلا أن يكون
~~معها من الثقات من يحتشمه الزوج " وفي الوسائل عقد لحرمة ذلك بابا ذكر فيه
~~النصوص المذكورة، وفي المسالك " هذه المسألة من المهمات ولم يذكرها الأصحاب
~~في باب النكاح، وأشاروا إليها في هذا الباب ".
# قلت: يمكن أن يكون ذلك لعدم الحرمة عندهم، ولعل ذلك للعامة كما يومئ إليه
~~ما ذكره فيها من فروع المسألة، قال: " والمعتبر من الخلوة المحرمة أن لا
~~يكون معهما ثالث من ذكر أو أنثى بحيث يحتشم جانبه ولو زوجة أخرى أو جارية
~~أو محرم له، وألحق بعضهم بخلوة الرجل بالمرأة خلوة الاثنين فصاعدا بها، دون
~~خلوة الواحد بنسوة، وفرقوا بين الأمرين بأن استحياء المرأة من المرأة أكثر
~~من استحياء الرجل من الرجل، ولا يخلو ذلك من نظر - ثم قال -: وحيث يحرم
~~عليه مسكنها والخلوة بها يزول التحريم بسكنى كل واحد منهما في بيت في الدار
~~الواحدة بشرط تعدد المرافق، فلو كانت مرافق حجرتها كالمطبخ والمستراح
~~والبئر والمرقى إلى السطح متحدة في الدار لم يجز بدون الثالث، لأن التوارد
~~على المرافق يفضي إلى الخلوة، وحكم السفل والعلو ms11656 حكم الدار والحجرة، ولو
~~كان البيت متحدا لكنه واسع فبني حائلا جاز إن كان ما يبقى لها سكنى مثلها،
~~ثم إن جعل باب ما يسكنه خارجا عن مسكنها لم يفتقر إلى ثالث، وإن جعله في
~~مسكنها لم يجز إلا به، لافضائه إلى الخلوة بها وقت المرور ".
# ولا يخفى عليك ما في ذلك من عدم الانطباق على أصولنا بعد فرض عدم دليل
~~صالح لتفريع ذلك ونحوه عليه، كما هو واضح. ومن الغريب اعتماد بعض الناس هنا
~~على الحرمة بدعوى ظهور عبارة المسالك فيه بقوله: " أشاروا " إلى آخره.
# وأغرب منه ما يحكي عن بعض من قارب عصرنا من دعوى الاجماع على ذلك
~~PageV32P344
# فضلا عن دعوى آخر الشهرة، ضرورة أن أمثال هذه الدعاوي لا تورث الفقيه
~~الماهر ظنا بمثل هذا الحكم العام البلوى الذي تنافيه السيرة القطعية، بل
~~وجملة من النصوص (1) الدالة على صحبة غير المحرم في طريق الحج وغيره، لأن
~~المؤمن ولي المؤمنة وغير ذلك، والله العالم.
# (الثاني) (لو طلقها ثم باع المنزل) من غير ذكر للمشتري استحقاقها
~~الاعتداد فيه تخير المشتري بين الصبر وبين الفسخ، سواء كان اعتدادها
~~بالأقراء أو بالأشهر.
# وإن ذكر ذلك بعنوان الاشتراط عليه (فإن كانت معتدة بالأقراء) أو الحمل
~~(لم يصح البيع، لأنها) حينئذ (تستحق سكنى غير معلومة) باعتبار تقدم العادة
~~وتأخرها ونقصانها وزيادتها فيمن استقام حيضها وكذا الحمل (فتتحقق الجهالة)
~~بالشرط، فيبطل ويبطل العقد، والعادة المستقيمة في الأقراء والحمل لا تجدي
~~لامكان تغير العادة (ولو كانت معتدة بالأشهر صح لارتفاع الجهالة).
# وأشكل كلا منهما في المسالك " أما الأول فبأن الاختلاف الحاصل أو الممكن
~~مع اعتيادها استقامة الحيض قدر يسير، فلا تضر جهالته حيث تكون المنفعة في
~~زمانه تابعة للمعلوم، كما جوزوا تبعية المجهول للمعلوم في البيع حيث يكون
~~المجهول تابعا، نعم هذا يجري على قول من لا يصح بيع المجهول مطلقا، والمصنف
~~منهم كما نبه عليه في بابه، فلذلك أطلق هنا ".
# وفيه أنه لا وجه للتبعية هنا بخلافها في أس الجدار وبواطن الحيطان التي
~~مبني البيع ms11657 فيها عرفا على جهالتها، نعم لو قالنا يفتقر مثل ذلك في الشرائط
~~اتجه الصحة وإلا فلا.
# ثم قال: " وأما الثاني فيمكن مساواته للأول في احتمال الجهالة، لأن
# PageV32P345
# المعتدة بالأشهر تتوقع الحيض في أثنائها، فتنتقل إليها كما سبق - إلى أن
~~قال -:
# ومع ذلك يمكن طرو الموت في أثناء العدة، فتبطل وترجع المنفعة إلى ملكه أو
~~ملك ورثته، فلا وثوق بخروج المنفعة عن ملكه مدة العدة، وبهذا يفرق بين بيع
~~العين المؤجرة مدة معينة وبين بيع هذه الدار، لأن منافع العين المستأجرة
~~ملك للمستأجر، ألا ترى أنه لو مات كانت لورثته، بخلاف المعتدة، فإنها لا
~~تملك منفعة الدار، ولذا لو ماتت كانت منافعها بقية المدة للزوج ".
# ولا يخفى عليك أن الأخير من غرائب الكلام، ضرورة عدم مدخليته في صحة
~~البيع وفساده، إذ ليس من الشرائط وثوق البائع بعدم عود المنفعة إليه، فإن
~~من باع دارا مستأجرة مدة معينة مشروطا فيها الخيار مثلا لا إشكال في صحة
~~بيعه وإن لم يثق البائع بعود المنفعة إليه بالفسخ، نعم إشكاله الأول لا
~~يخلو من وجه، إلا أنه قد يدفع بأن مبنى البطلان في الأول جهالة الأقراء
~~عادة، فإن الاستقامة فيها مبنية على الاختلاف بتقدم العادة وتأخرها وزيادة
~~أيامها ونقصانها، فمتى أخذت شرطا كان من الشرائط المجهولة المحكوم بطلانها،
~~ويتبعها بطلان البيع، لا أن مبناه احتمال تغير العادة والانتقال إلى
~~الأشهر، كي يأتي مثله في ذات الأشهر التي هي ذات مدة مضبوطة صح من جهتها
~~البيع بناء على الغالب أو أصالة عدم التغير، فمع فرض التغير ينجبر بالخيار،
~~ومثله لا يوجب جهالة قادحة، فبان الفرق بينهما، وأما دعوى التسامح في
~~اليسير من اختلاف الأقراء حتى في صورة الشرطية فممنوعة.
# وعلى كل حال فلو حاضت ذات الأشهر في الأثناء فإن انقضت عدتها بها في
~~مقدار الأشهر أو أقل ففي المسالك " لا اعتراض للمشتري وكان البحث في بقية
~~الأشهر هل ينتقل منفعتها إلى المشتري أو إلى البائع كما لو ماتت في
~~أثنائها؟ والأظهر انتقالها إلى البائع، لأنها كالمستثناة ms11658 له مدة معلومة ".
# وفيه أن مفروض المسألة استثناء اعتدادها تلك المدة، فمع فرض موتها لا
~~اعتداد، فتتمحض الدار للمشتري، وأولى من ذلك اتفاق اعتدادها بالأقل، وليست
~~المنفعة مملوكة للبائع، وإنما يستحق سكنى زوجته فيها تلك المدة بالشرط، كما
~~PageV32P346
# أنها هي أيضا غير مملوكة لها، وإنما لها حق الاستيفاء، فتأمل جيدا، فإن
~~بذلك يظهر لك النظر في غير ذلك من كلامه، بل وكلام غيره ممن تأخر عنه.
# ولو اتفقت العدة بالأقراء لذات الأشهر أكثر من الأشهر قدمت الزوجة
~~بالباقي، لسبق حقها، وفي تخير المشتري في الفسخ والامضاء وجهان، من فوات
~~بعض حقه، فكان كتبعيض الصفقة، ومن قدومه على ذلك، فإنه كما يمكن بقاء
~~استحقاقها طول المدة باستمرارها على عدم الحيض يحتمل نقصانه عنها، وزيادته
~~بالتغيير الطاري وتصحيح البيع للبناء على الغالب أو على أصالة عدم التغير
~~لا يوجب تعيينه.
# وفي المسالك " الأقوى الفرق بين من يعلم بالحكم وغيره، فيتخير الثاني دون
~~الأول، لأن خيار تبعض الصفقة مشروط بجهل ذي الخيار بما يقتضي التبعيض ".
# وفيه (أولا) أن المقام ليس من خيار تبعض الصفقة قطعا، لأن المنفعة ليس من
~~المبيع، بل من صفاته، ولذا لا يتقسط الثمن عليها مع الرضا بفواتها.
# و (ثانيا) أن خيار التبعيض ليس مشروطا بالجهل بالحكم الشرعي، وإنما هو
~~مشروط بالجهل بالموضوع، كما لو باع ماله ومال غيره غير عالم بذلك، والفرض
~~في المقام علم المشتري بكونه سكنى ذات عدة محتملة للزيادة والنقصان فالمتجه
~~حينئذ عدم الخيار له لأصالة اللزوم بعد إقدامه على الحال المزبور، هذا.
# وفيها أيضا " وربما أستثني من عدم صحة بيع المسكن - حيث لا نصححه - ما لو
~~بيع على المطلقة، لاستحقاقها حينئذ جميع المنفعة وإن كان بعضها به وبعضها
~~بالزوجية، فإن ذلك لا يقدح، كما لو باع ما يملك وما لا يملك مع الجهل بقسط
~~ما صح فيه البيع حالته، وقد تقدم البحث في نظير المسألة في كتاب السكنى إذا
~~بيع المسكن مدة معلومة أو مجهولة كالمقترن بالعمر، وحققنا القول فيه،
~~فليراجع ثمة ". PageV32P347
# ولا يخفى عليك ms11659 ما في تنظيره المقام ببيع المملوك وغيره وحضور التقسيط في
~~ذهنه، على أنه قد يشكل ذلك بناء على ما ذكره من عدم الوثوق بالمنفعة،
~~لاحتمال رجوعها إليه بالموت أو بعضها بانقضاء الأقراء في الأقل من الثلاثة،
~~و (بالجملة) لا يخفى عليك حال جميع كلامه في هذا المبحث، ومن الغريب اتباع
~~بعض الناس كالفاضل الإصبهاني له في بعض ذلك، والله العالم.
# (الثالث) (لو طلقها) في منزل من منازله التي تباع في الدين (ثم حجر عليه
~~الحاكم قيل) والقائل المشهور، بل في المسالك " بين الأصحاب وغيرهم، لم ينقل
~~أحد فيه خلافا " عدا المصنف: (هي أحق بالسكنى، لتقدم حقها على الغرماء)
~~كالمرتهن والمستأجر وغيرهما (وقيل) وإن كان لم نعرفه: (تضرب مع الغرماء)
~~بحقها من أجرة المثل) ووجه بأن حقها في السكنى تابع للزوجية السابقة، ولهذا
~~كان مشروطا بشروطها من بقائها على الطاعة والتمكين وغيره من الشرائط، فلا
~~يكون حقها أزيد من حق الزوجة، والزوجة إنما تستحق السكنى يوما فيوما، وعلى
~~تقدير الحجر عليه لا تستحق السكنى إلا يوم القسمة خاصة، فإذا بقي من
~~استحقاقها في السكنى شئ ضربت به مع الغرماء كالدين، لأنه متعلق بذمة الزوج
~~وإن اختص برقبة المسكن الخاص.
# وأجيب بأن حق الزوجة في الاسكان والنفقة في مقابلة الاستمتاع، فكان
~~متجددا بتجدده، بخلاف حق المطلقة، فإنه ثابت بالطلاق لمجموع العدة لا في
~~مقابلة شئ، وإن كان مشروطا بشرائط نفقة الزوجة، ومن ثم وجب لها في البائن
~~والحامل.
# والأصوب في الجواب أن يقال بزيادة المطلقة على الزوجية بتعلق حقها في
~~PageV32P348
# خصوص المسكن، للنهي عن إخراجها وخروجها (1) فتعلق حق الغرماء حينئذ قد
~~كان على الوجه المزبور، لفرض سبقه.
# وأما ما في توجيه الاستدلال من تعلق حق الزوجة إلى يوم القسمة ففيه
~~(أولا) أن المتجه ضرب الزوجة مع الغرماء بيوم الحجر خاصة، لمقارنة حقها فيه
~~للحجر وتأخر ما بعده كغيره، كما صرح به هنا الفاضل في القواعد، و (ثانيا)
~~أنه قد تقدم في كتاب الفلس أنه يجري عليه النفقة من ماله له ولمن وجبت ms11660
~~نفقته عليه من زوجة وغيرها إلى يوم القسمة تقديما لخطاب النفقة على خطاب
~~الوفاء، والله العالم.
# (و) على كال حال فلا ريب في أن (الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده، لما
~~عرفت من سبق تعلق حقها بالعين على حق الغرماء، هذا كله إذا تقدم الطلاق على
~~الحجر.
# (أما لو حجر عليه ثم طلق كان) حقها من أجرة المثل (أسوة مع الغرماء) بلا
~~خلاف أجده هنا بين من تعرض له (إذ لا مزية لها) عليهم، قالوا:
# وليس ذلك كدين يحدث بعد الحجر لا يزاحم صاحبه الغرماء، لأن حقها وإن كان
~~حادثا فهو مستند إلى سبب متقدم، وهو النكاح، وأيضا فإنه حق يثبت لها
~~بالطلاق من غير اختيارها، فأشبه ما إذا أتلف المفلس مالا، فإنه يزاحم
~~الغرماء، ومقتضاه الضرب بغير المسكن من النفقة.
# بل هو صريح المسالك في الفرع الرابع، قال: " واعلم أنه لا فرق في هذه
~~المسائل بين أجرة المسكن والنفقة، فتضارب الغرماء عند إفلاس الزوج بالنفقة
~~والسكنى جميعا، بل المضاربة بالنفقة ثابتة على كل حال بخلاف المسكن، فإنها
~~قد تختص به، فلذلك أفردوه بالذكر ".
# وفيه - إن لم يكن إجماعا - أنه لا وجه لضربها معهم في المسكن فضلا عن
~~النفقة، لكونه من الدين المتجدد، فهو كنفقة الزوجة المتجددة بعد الحجر،
# PageV32P349
# ضرورة أن الطلاق لم يوجب نفقة، وإنما هي نفقة الزوجة: أقصى ما هناك لم
~~يسقطها الطلاق، ومن المعلوم عدم ضرب الزوجة بنفقتها المتجددة بعد الحجر،
~~نعم قد صرحوا في كتاب الفلس أنه تجري نفقة المفلس له ولمن وجبت نفقته عليه
~~من المال إلى يوم القسمة بلا خلاف يعرف فيه بينهم تقديما لخطاب النفقة على
~~خطاب الوفاء، فلاحظ وتأمل.
# ودعوى اختصاص المطلقة بالحكم المزبور لا دليل عليها، كما أن احتمال
~~إرادتهم الضرب بما زاد من النفقة على يوم القسمة - أما قبله فهي مما تجري
~~على المفلس من ماله، لأنها من واجبي النفقة عليه - مناف لظاهر كلامهم بل
~~صريح بعضهم.
# ودعوى أن ذلك كالاتلاف - لكون الطلاق من غير اختيارها - يدفعها - مضافا
~~إلى ما ذكرناه ms11661 من الاشكال في كتاب الفلس في المشبه به - أن النفقة مستحقة
~~بالنكاح لا بالطلاق، وقد كان باختيارها، والذي يثبت بالطلاق حرمة إخراجها
~~وخروجها من المسكن حاله، لا أصل استحقاقها للسكنى، وحينئذ فيشكل أصل ضربها
~~مع الغرماء بالسكنى المتجددة فضلا عن غيرها وإن كان هو مفروغا منه عندهم،
~~نعم هي كباقي النفقة مما تجري بها على المفلس إلى يوم القسمة، وبعدها تكون
~~في ذمته، اللهم إلا أن يكون إجماعا في المقام، والله العالم. PageV32P350
# (الرابع) (لو طلقها في مسكن لغيره) قد تبرع به لها مثلا لا له (استحقت
~~السكنى في ذمته) لأنها من جملة النفقة اللازمة له، إذ لم تكن في بيت له
~~يحرم عليه إخراجها منه، فليس حينئذ إلا استحقاق النفقة، وفي ضربها بها مع
~~الغرماء الاشكال السابق، اللهم إلا أن يكون إجماعا، وعليه (فإن كان له
~~غرماء) وقد فلسه الحاكم (ضربت مع الغرماء بأجرة مثل سكناها) اللائقة بها
~~(فإن كانت معتدة بالأشهر فالقدر معلوم) عادة، واحتمال التخلف زيادة ونقصانا
~~منفي بالأصل.
# (وإن كانت معتدة بالأقراء أو بالحمل ضربت مع الغرماء بأجرة سكنى أقل
~~الحمل أو أقل الأقراء) لأنه المتيقن (فإن اتفق) كذلك فلا إشكال (وإلا أخذت
~~نصيب الزائد) لتبين استحقاقها حينئذ كدين ظهر بعد القسمة، وربما احتمل
~~رجوعها على المفلس، لتقدير حقها بما أعطيت، فلا يتغير الحكم، وهو واضح
~~الفساد ضرورة كون التقدير المزبور للاستظهار لحق الغرماء، لا أنه حكم من
~~الحاكم بذلك، فلا إشكال في استحقاقها الزائد كما، لا إشكال في ردها التفاوت
~~لو فرض انقضاء عدتها بالأقل من المدة.
# (وكذا لو فسد الحمل) باسقاط ونحوه (قبل أقل المدة رجع عليها بالتفاوت)
~~لظهور الزيادة عندها على ما تستحقه، ولعل المتجه مع العمل بالأصول دفع
~~مقدار مدة الأقصى لها، لأصالة العدم، والأعدل الجامع وضع ما يخصها على أضعف
~~احتمال بيد الحاكم حتى يعلم الحال. PageV32P351
# (الخامس:) (لو مات فورث المسكن جماعة) جاز لهم قسمته عندنا لانقلاب عدتها
~~حينئذ عدة وفاة، ولا سكنى فيها حتى لو كانت حاملا، لكن عن الشيخ إطلاق ms11662 أنه
~~(لم يكن لهم قسمته إذا كان بقدر مسكنها إلا بإذنها أو مع انقضاء عدتها
~~لأنها استحقت السكنى فيه على صفته) وفي قسمتها ضرر عليها، فلا يجوز، كمن
~~استأجر دارا من جماعة ثم أرادوا قسمتها، وهو - بعد تقييده بالقسمة المضرة -
~~منطبق على مذهب بعض الشافعية القائلين استحقاقها ذلك في عدة الوفاة كما تجب
~~في غيرها.
# (و) لعله لذا قال المصنف: (الوجه أنها لا سكنى لها بعد الوفاة ما لم تكن
~~حاملا) وتبعه عليه الفاضل، ولكن فيه أنها كذلك وإن كانت حاملا كما ستسمع،
~~نعم عن الشيخ أن لها النفقة من نصيب ولدها، وهو مع ضعفه لا يقتضي المنع من
~~القسمة، ضرورة كونها حينئذ كأحد الشركاء، ولا حق لها في خصوص العين، والله
~~العالم.
# (السادس:) قد عرفت أن مقتضى الآية (1) والرواية (2) عدم الاخراج والخروج
~~من بيوتهن التي كن فيها حال الطلاق، بمعنى المسكن الذي أسكنهن فيه الأزواج
~~إلا مع المانع، فلو انتقلت مع غير إذن الزوج ففي المسالك (عليها أن تعود
~~إلى الأول مطلقا، ولو أذن لها بعد الانتقال في أن تقيم في المنتقلة إليه
~~كان كما انتقلت
# PageV32P352
# إليه بعد الطلاق بإذنه، فإن جوزناه جاز هنا وإلا فلا " قلت: قد يقال: إنه
~~لا إخراج في الفرض ولا خروج، فتأمل.
# و (لو أمرها بالانتقال) من منزل كانت تسكن فيه سواء كان ملكا لزوجها أو
~~مستأجرا أو مستعارا (فنقلت رحلها وعيالها ثم طلقت وهي في الأول اعتدت فيه)
~~دون الثاني الذي يصير بيتها إذا انتقلت ببدنها إليه، إذ المعتبر عندنا
~~الانتقال بالبدن الذي به يتحقق الصدق عرفا دون المال (و) العيال، خلافا
~~للمحكي عن أبي حنيفة، فعكس.
# نعم (لو انتقلت) ببدنها بنية السكنى (وبقي عيالها ورحلها ثم طلقت اعتدت
~~في الثاني) الذي قد صار بيتها حينئذ بذلك، فيشمله النهي عن الاخراج
~~والخروج.
# (ولو انتقلت إلى الثاني ثم رجعت إلى الأول لنقل متاعها) مثلا (ثم طلقت
~~اعتدت في الثاني، لأنه صار منزلها) الآن فمضيها إلى الأول كمضيها إلى زيارة
~~أو سوق، بل ربما استظهر ms11663 من العبارة ما هو صريح كشف اللثام من أنه لا فرق في
~~الانتقال بين أن يكون انتقال قرار أو تردد وأن كانت تنقل أمتعتها لكنها غير
~~مستقرة في أحدهما، لأنها كالمأمورة بالانتقال - وطلقت في الطريق - التي
~~ستعرف حكمها، وعن بعض من كانت مترددة كذلك فإن طلقت في الثاني اعتدت فيه
~~وإن طلقت في الأول فاحتمالان، فتأمل.
# (ولو خرجت من الأول فطلقت قبل الوصول إلى الثاني اعتدت في الثاني) كما في
~~القواعد ومحكي المبسوط (لأنها مأمورة بالانتقال إليه) عن الأول الذي خرج عن
~~كونه بيتها بخروجها منه بعد الأمر، وللشافعية أوجه ثلاثة أخر:
# اعتدادها في الأول، لأنها لم تحصل في مسكن آخر قبل الطلاق، وتخييرها
~~بينهما، لأنها غير حاصلة في شئ منهما مع تعلقها بهما، واعتبار القرب، فإن
~~كانت أقرب إلى الثاني اعتدت فيه، وإن كانت أقرب إلى الأول اعتدت فيه.
# قلت: لا يخفى عليك إن كثيرا من فروع المقام للعامة، وهي مبنية على الرأي
~~PageV32P353
# والقياس والاستحسان والمصالح المرسلة ونحو ذلك من أصولهم الفاسدة، وليس
~~في أدلتنا سوى الآية الشريفة (1) المشتملة على النهي عن الاخراج والخروج،
~~والآية الأخرى (2) المشتملة على الأمر باسكانهن من حيث سكنتم بناء على أنها
~~في المطلقات، وسوى ما في النصوص (3) من الأمر بالاعتداد في بيوت أزواجهن
~~المعبر عنه ببيوتهن.
# ولعل المنساق خصوصا بقرينة النصوص الأخر (4) الواردة في غير الرجعية
~~المشتملة على الإذن لهن في الاعتداد أين شئن إرادة بقائهن على حالهن قبل
~~الطلاق، لكونهن كالأزواج، و " لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا " (5) أي رجوعا
~~من الأزواج بهن، ولهذا ورد (6) أمرهن بالتزين والخضاب وغيره من الزينة
~~والتشوق للزوج استجلابا لهواه ورجوعه بالطلاق، فتعتد عنده لهذه الحكمة.
# وقد عرفت سابقا أن الخروج والاخراج جائز مع اتفاقهما، وأنه يجوز لها الحج
~~مندوبا بالإذن، بل وغير الحج أيضا من الزيارات المندوبة، بل ومطلق السفر
~~ولو للنزهة.
# ثم إن المعلوم عدم كون ذلك شرطا في صحة العدة، فلو أخرجها آثما أو خرجت
~~هي عاصية حتى مضت عدتها صحت، ولا تحتاج إلى إعادة، ms11664 لاطلاق ما دل على انقضاء
~~عدتهن بالأقراء أو الأشهر كتابا (7) وسنة (8) وإجماعا، فالأمر حينئذ
# PageV32P354
# بذلك للتعبد المحض، لا أنه شرط.
# فإذا تقرر لك ذلك كله علمت أنه لم يثبت بالطلاق سوى أنه ليس للزوج
~~إخراجهن عن المنزل ولو إلى منزل آخر بدون رضاهن، وأما خروجهن بدون الإذن
~~فقبل الطلاق غير جائز لهن أيضا.
# وبذلك كله يظهر لك النظر في كثير من فروع المقام المبنية على تعبدية كون
~~العدة في المنزل الذي يقارن الطلاق وإن انتقل الرجل بعياله ورحله إلى منزل
~~آخر، مع أن في النصوص ما هو صريح في اعتدادها عنده (1) ومن ذلك مسألة
~~الكتاب أيضا.
# وأزيد من ذلك ما ذكروه من أنه لو أذن لها في السفر ثم طلقها قبل الخروج
~~اعتدت في منزلها، سواء نقلت رحلها وعيالها إلى البلد الثاني، وسواء كان
~~السفر سفر حاجة أو سفر نقلة، لأنها طلقت وهي مقيمة فيه، ولو خرجت من المنزل
~~- أي موضع اجتماع القافلة في البلد أو ارتحلت معها - فطلقت قبل مفارقة بيوت
~~البلد فضلا عما بعدها - فالأقرب الاعتداد في الثاني وإن كانت في البلد، إذ
~~لا فرق بين المنزلين في بلد أو بلدين، وقد عرفت أنها إذا طلقت وهي في
~~الطريق بين المنزلين اعتدت في الثاني.
# وعن الشيخ أنها ما لم تفارق البلد فهي في حكم المقيمة، يعني أن البلد
~~كالمنزل، فكما أنها إذا طلقت وهي في المنزل الأول اعتدت فيه فكذا إذا طلقت
~~وهي في البلد الأول اعتدت فيه، ولا يكون إلا في ذلك البيت ما لم يكن مانع،
~~لأنها ما لم تخرج عن البنيان فهي في البلد إلى آخره.
# ولو كان سفرها للتجارة أو الزيارة ونحوهما مما لغير النقلة ثم طلقت وقد
~~شرعت في السفر فارقت البنيان أولا فالأقرب أنها تتخير بين الرجوع والمضي في
# PageV32P355
# سفرها، لأن المنزل الأول خرج عن بيتها بالإذن في الخروج، ولم يعين لها
~~منزلا آخر يتعين عليها الخروج إليه، لأن في إلزام العود إليها إبطال أهبة
~~السفر إن لم تتجاوز البنيان والمشقة من ms11665 غير الوصول إلى المقصد، والانقطاع
~~عن الرفقة إن تجاوزت، وكل ذلك ضرر. وفيه أن خروج المنزل عن كونه بيتا لها
~~بالإذن واضح المنع.
# وعن الشيخ الحكم والاعتداد في البلد إن لم تفارق البنيان مطلقا، قال: وإن
~~فارقت البنيان ففيه مسألتان: أحدهما أن يكون أذن لها في الحج أو الزيارة أو
~~النزهة، ولم يأذن في إقامة مدة مقدرة، والثانية أذن لها في ذلك، ففي الأول
~~لا يلزمها العود، فإنه ربما كان الطريق مخوفا وتنقطع عن الرفقة، فإذا أرادت
~~العود كان لها ذلك، وإن تعدت في وجهها فإن كان أذن لها في الحج فإذا قضت
~~حجها لم يجز لها أن تقيم بعد قضائها، وإن كان أذن لها في النزهة أو الزيارة
~~فلها أن تقيم ثلاثة أيام، فإذا مضت الثلاث أو قضت حجها فإن لم تجد رفقة
~~تعود معهم وخافت في الطريق فلها أن تقيم، لأنه عذر، وإلا فإن علمت من حالها
~~أنها إذا عادت في البلد أمكنها أن تقضي ما بقي من عدتها لزمها ذلك، وإلا
~~فقال بعضهم: لا يلزمها العود، بل لها الإقامة في موضعها، وقال آخرون:
~~يلزمها العود، لأنها مأمورة بالعود غير مأمورة بالإقامة، وهو الأقوى، وفي
~~الثانية إن طلقت وهي بين البلدين فكما لو طلقت بين المنزلين، وإن طلقت وهي
~~في البلد الثاني لزمها الإقامة ثلاثة أيام، وهل لها الإقامة المدة
~~المضروبة؟
# قولان، فإن لم يكن فالحكم كما في المسألة الأولى ".
# وعند الشافعية إن لم تفارق البنيان فوجهان: تخييرها بين العود والمضي
~~والعود، لأنها لم تشرع في السفر، فهي كما لو لم تخرج من المنزل، ووجه آخر
~~إن كان سفرا لحج تخيرت وإلا وجب العود، وإن فارقت تخيرت، ووجه آخر أيضا، إن
~~لم تقطع مسافة يوم وليلة لزمها الانصراف.
# وعن أبي حنيفة إن لم يكن بينها وبين المسكن مصيرة ثلاثة أيام لزمها
~~الانصراف، وإلا فإن كان الموضع موضع إقامة أقامت واعتدت فيه، وإلا مضت
~~PageV32P356
# في سفرها.
# ومما ذكروا أيضا أنه لو نجزت حاجتها في السفر ثم طلقت رجعت إلى ms11666 منزلها إن
~~بقي من العدة إن رجعت إليه ما يفضل عن مدة الطريق، إذا لا بيت لها سواه،
~~فيجب الاعتداد فيه ولو يوما، وإلا يفضل شئ فلا.
# ولو أذن لها الاعتكاف فاعتكفت ثم طلقها فيه خرجت إلى بيتها للاعتداد فيه،
~~بل عن التذكرة إجماع علمائنا عليه، لأنه واجب مضيق لا قضاء له كالجمعة،
~~خلافا لبعض العامة، وقضت الاعتكاف بعد ذلك مستأنفة له إن كان واجبا كما عن
~~المبسوط، وعن المعتبر والتذكرة والمنتهى إن لم تشترط وإلا بنت، وعن الخلاف
~~إطلاق البناء.
# ولو كان الاعتكاف في زمان معين بالنذر مثلا ففي الخروج للاعتداد إشكال،
~~بل عن الشهيد القطع بالاعتداد في المسجد، وعن الإيضاح على تقدير الخروج ففي
~~القضاء إشكال من أن العذر ليس باختيارها، والزمان لم يقبل الاعتكاف، فظهر
~~عدم انعقاد النذر، وعدم صحة اليومين، ومن الوجوب بالنذر أو باعتكاف اليومين
~~ولم يفعل فيجب القضاء.
# إلى غير ذلك من كلماتهم التي لا يخفى عليك ما في كثير منها بعد الإحاطة
~~بما ذكرنا، وخصوصا إذا قلنا بكون المراد من الآية (1) والرواية (2) بقاءها
~~على الزوجية السابقة من الكون في دارها مع زوجها، كما هو مقتضى قوله تعالى
~~(3):
# " أسكنوهن من حيث سكنتم " وإن هذا معنى قوله عليه السلام (4): " تعتد في
~~بيتها عنده " بل هو معنى النهي عن الاخراج والخروج، أي لا تخرجوهن من حيث
~~كونهن
# PageV32P357
# مطلقات وصرن كالأجنبيات، كما أنهن لا يخرجن من حيث إنهن كذلك.
# وبالجملة ذلك كله لدفع توهم صيرورتهن أجانب بالطلاق كالبائنة، والمراد
~~بقاء سلطنة الزوج عليهن، واستحقاقهن السكنى معه كالزوجة غير المطلقة،
~~وحينئذ لا بأس باعتدادهن في سفر أو حضر أو اعتكاف أو غير ذلك إذا كن معه
~~معاملات معاملة الأزواج، كما أنه لا يتم أيضا لو قلنا بكون الحكم الاعتدادي
~~قد رفع اختيار الزوج في أفراد السكنى، وأوجب المنزل الخاص على وجه لو اقترح
~~غيره لم يكن له، بل لا يتم أيضا لو قلنا بوجوب الاعتداد في منزل الطلاق
~~تعبدا على وجه يكون كالحداد في المتوفى عنها زوجها، بحيث ms11667 يجب بقاؤها فيه
~~للاعتداد وإن سكن الزوج وعياله غيره وتركها فيه، وهو - مع أنه مناف لقوله
~~تعالى (1): " أسكنوهن من حيث سكنتم " و " تعتد عنده " (2) وغيرهما - لا يتم
~~جملة من كلامهم عليه أيضا، لشدة الاختلاف فيه، وبناؤه على اعتبارات
~~ومناسبات لا توافق أصولنا، خصوصا بعد ملاحظة أن السفر للحج أو مطلقا جائز
~~لها بإذنه في العدة، فضلا عما لو طلقها في أثنائه وإذنه مستمرة بالسفر
~~كعزمها عليه، وملاحظة إمكان انتفاء موضوع الاخراج والخروج وبيتها وبيت
~~زوجها في كثير من أفراد المطلقات وكثير من أحوال مصادفة الطلاق لهن، والله
~~العالم بحقائق أحكامه.
# PageV32P358
# (السابع) قد ذكر غير واحد من الأصحاب بل لا أجد خلافا فيه بينهم في أن
~~(البدوية تعتد في المنزل الذي طلقت فيه) وإن كان بيتها من صوف أو شعر أو
~~غيرهما، إذ لا فرق بينه وبين الآجر والطين في صدق البيت الذي هو العنوان في
~~الكتاب (1) والسنة (2) بل في كشف اللثام " فلا يجوز لها الخروج، ولا له
~~الاخراج عن القطعة من الأرض التي عليها القبة أو الخيمة، ويجوز تبديلهما،
~~فإن البيت في المأوى ".
# كما أن في المتن والقواعد وغيرهما (فلو ارتحل النازلون به ارتحلت معهم
~~دفعا لضرر الانفراد) من الوحشة والخوف وغيرهما (وإن بقي أهلها فيه أقامت
~~معهم ما لم يغلب الخوف بالإقامة، ولو رحل أهلها) التي كانت تستأنس بهم في
~~بيتها (وبقي) من النازلين فيه (من فيه منعة) وتأمن معهم (فالأشبه) كما عن
~~المبسوط جواز النقل دفعا لضرر الوحشة بالانفراد،) بل في كشف اللثام " وإن
~~بقي معها الزوج " وفي القواعد " أما لو هرب - أي النازلون - عن الموضع لعدو
~~فإن خافت هربت معهم وإن لم يهرب أو ينتقل أهلها للضرورة، وإلا أقامت إن بقي
~~أهلها، لأن أهلها لم ينتقلوا، ولا هي خائفة، فلا بها ضرورة الخوف ولا ضرورة
~~الوحشة ".
# ولا يخفي عليك ما في جميع ذلك بعد الإحاطة بما ذكرنا، خصوصا ما عساه يظهر
~~منهم من عدم جواز تنقل بيتها من مكان إلى مكان للنزهة أو لطلب الماء أو
~~المرعى ms11668 أو لغير ذلك مما يفعله البدو، إذ هو كما ترى، ضرورة عدم المفهوم من
~~الكتاب (3) والسنة (4) أزيد من بقائها حال الاعتداد في بيتها لا تخرج منه
~~ولا تخرج
# PageV32P359
# هي على حسب حاله، فلا ينافيه تنقل البدو من مكان إلى مكان وغيره مما هم
~~عليه، كما هو واضح.
# (الثامن) (لو طلقها في السفينة فإن لم تكن مسكنا) لها بأن كانت مسافرة
~~مثلا ففي القواعد تبعا للمصنف (أسكنها حيث شاء) لأنها حينئذ كغيرها من
~~المسافرات (وإن كانت مسكنا) لها بأن كان زوجها ملاحا مثلا (اعتدت فيها)
~~لأنها حينئذ بيتها بمنزلة الدار للحضرية.
# وفي المسالك " فإن اشتملت على بيوت مميزة المرافق أعتدت في بيت منها
~~معتزلة من الزوج، وسكن الزوج بيتا آخر، وكانت كدار فيها حجرة منفردة
~~المرافق، وإن كانت صغيرة نظر، إن كان معها محرم يدفع الخلوة المحرمة اعتدت
~~فيها، ولو أمكن خروجه منها مع انتفاء الضرر بخروجه بحيث يبقى فيها من يمكنه
~~معالجتها وجب، كما تقدم في البيت الواحد، وحيث تعتد خارجها يجب تحري أقرب
~~المنازل الصالحة لها إلى الشط، كما تقدم في ضرورة الخروج من منزل الطلاق ".
# وفي القواعد " هل له إسكانها في سفينة تناسب حالها؟ الأقرب ذلك " وفي كشف
~~اللثام " خصوصا إذا اعتادت السكنى في السفن وإن لم تكن تلك السفينة مسكنا
~~لها، لعموم " أسكنوهن من حيث سكنتم " (1) ومناسبة حدوث الرجعة مع الأصل،
~~فإن النهي إنما وقع عن الخروج والاخراج عن البيوت، فإن دخلت السفينة في
~~البيوت فلا إخراج، وإلا فلا بيت حتى يحصل الاخراج عنه، ويحتمل العدم حملا
~~للاسكان على الغالب ".
# ولا يخفى عليك ما في الجميع أيضا، ضرورة أن المتجه بناء على كلامهم
~~السابق عودها إلى منزلها مع فرض كونها مسافرة وقد قضت وطرها وكان قد بقي من
~~العدة
# PageV32P360
# ما يمكن قضاؤه في بيتها، كما أن المتجه بناء على مذاقهم وجوب قضائها
~~العدة في تلك السفينة، بل في بيت الطلاق منها إذا كانت مسكنا لها، فلا يجزي
~~غير بيت فيها فضلا عن سفينة أخرى، عن منزل آخر ms11669 وقد عرفت أيضا جواز الخلوة
~~بالرجعية.
# (التاسع) (إذا) طلقت وهي في مسكنه فخرجت بغير إذنه و (سكنت في منزلها)
~~فلا أجرة لها قطعا وإن كانت قبل الطلاق ساكنة في منزلها وطلقها وبقيت فيه.
# (ولم تطالب بمسكن) مع حضوره وملائته (فليس لها المطالبة بالأجرة) كما في
~~القواعد (لأن الظاهر منها التطوع بالأجرة) فهي حينئذ كمن قضى دين غيره بغير
~~إذنه.
# (وكذا لو استأجرت مسكنا فسكنت فيه لأنها) إنما (تستحق السكنى) عليه (حيث
~~يسكنها لا حيث تتخير،) وقد يشكل بأن سكناها من جملة النفقات الواجبة التي
~~تستقر في الذمة بفواتها ويجب قضاؤها، ولا يلزم من سكوتها أن تكون قاضية
~~لدينه بغير إذنه، وإلا لم تستحق نفقة إذا امتنع من الانفاق عليه وهي زوجته
~~فأنفقت على نفسها، فإنها حينئذ تكون قاضية لدينه بغير إذنه مع وجوب قضائها
~~إجماعا، ودعوى كون الظاهر من حالها التبرع تتخلف فيما إذا صرحت بقصد
~~الرجوع.
# واحتمال كونه هنا من قبيل نفقة الأقارب - لا نفقة الزوجة، لخروجها عن
~~الزوجية وأن الغرض من سكناها تحصين مائه على موجب نظره واحتياطه، ولم
~~يتحقق، فكانت بذلك شبيهة بنفقة الأقارب التي لا قضاء لها بعد فواتها، لأنها
~~من البر والصلة، لا المعاوضة - واضح الفساد. PageV32P361
# وأوضح منه فسادا احتمال الفرق بين السكنى والنفقة، بأن السكنى لكفاية
~~الوقت وقد مضى، والمرأة لا تملك المسكن، ولها تملك الانتفاع به، والنفقة
~~عين تملك، تثبت في الذمة، ضرورة اقتضاء ذلك عدم ضمانه للزوجة، بل والكسوة
~~بناء على أنها إمتاع.
# ومثلهما تعليل المصنف الأخير فإنه إنما يتم مع بذل الزوج السكنى لها، لا
~~مع سكونه الذي هو المفروض، فالتحقيق ثبوت ذلك لها في ذمته ما لم تكن ناشزا
~~أو تصرح بالتبرع أو يعلم ذلك من حالها.
# نعم إنما تستحق عليه أجرة مسكن قابل لها، لا خصوص أجرة مسكنها وإن علت،
~~ولا خصوص الأجرة التي استأجرت بها، اللهم إلا أن تكون قد رفعت أمرها إلى
~~الحاكم بعد امتناعه أو تعذره، فأمرها بالاستئجار عليه، فاستأجرت اللائق
~~بها، فإن عليه الأجرة المسماة، ms11670 بل في القواعد لو استأجرت في نحو الفرض
~~فالوجه رجوعها إليه، قال: لو طلقها غائبا أو غاب بعد الطلاق ولم يكن لها
~~مسكن مملوك ولا مستأجر استدان الحاكم عليه قدر أجرة المسكن، وله أن يأذن
~~لها في الاستدانة عليه، ولو استأجرت من دون إذنه فالوجه رجوعها إليه " وإن
~~كان هو كما ترى مع فرض إرادة الأجرة المسماة.
# (المسألة الثالثة:) (لا نفقة للمتوفى عنها زوجها) ولا سكنى من مال الزوج
~~إذ لا مال له (ولو كانت حاملا) للأصل (و) غيره، كما تقدم الكلام فيه في
~~كتاب النكاح.
# نعم (روى أنه ينفق عليها من نصيب الحمل) الذي يعزل له، قال الصادق عليه
~~السلام في خبر أبي الصباح الكناني (1): " المرأة المتوفى عنها زوجها ينفق
~~عليها من مال ولدها
# PageV32P362
# الذي في بطنها " وقال أحدهما عليهما السلام في صحيح ابن مسلم: والمتوفى
~~عنها زوجها ينفق عليها من ماله " بناء على رجوع الضمير إلى الولد وإن لم
~~يجر له ذكر، بل عن النهاية والكافي والمقنع والفقيه الفتوى بذلك.
# (و) لكن (في الرواية) المزبورة (بعد) باعتبار مخالفتها قواعد المذهب التي
~~(منها) عدم تملك الحمل قبل سقوطه حيا، و (منها) عدم وجوب نفقة الأقارب إلا
~~في حال مخصوص، وهو الاعسار، وكلام الخصم ودليله مطلق، نعم عن الجامع
~~التقييد بذلك و (منها) أن به تعريضا بمال الوارث للتلف حيث يسقط الحمل
~~ميتا.
# على أنها معارضة بالنصوص الكثيرة، كصحيح محمد بن مسلم (2) عن أحدهما
~~عليهما السلام سأله " عن المتوفى عنها زوجها ألها نفقة؟ قال: لا ينفق عليها
~~من مالها وحسن الحلبي (3) سئل الصادق عليه السلام " عن الحبلى المتوفى عنها
~~زوجها هل لها نفقة؟
# قال: لا ".
# ومن هنا كان الأقرب عدم النفقة لها كما صرح به جماعة، بل المشهور، بل لم
~~أجد فيه خلافا إلا ممن عرفت، سواء قلنا: إن النفقة للحمل أو للحامل، لأن
~~ذلك إنما هو في المطلقة البائن، فما عن المختلف من أنه " إن كانت النفقة
~~للحمل أنفق عليها وإلا فلا " كما ترى.
# وما في خبر السكوني (4) عن ms11671 جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام " نفقة
~~الحامل المتوفى عنها زوجها من جميع المال حتى تضع " - مع الضعف والمعارضة
~~بما سمعت وعدم القائل بمضمونه بل في كشف اللثام الاجماع على خلافه - يحتمل
~~الاستحباب، وأن
# PageV32P363
# المراد الانفاق من الجميع حتى إذا وضعت الولد حيا أخذت النفقة من نصيبه.
# (و) على كل حال ف‍ (لها أن تبيت حيث شاءت) كما سمعت الكلام فيه سابقا.
# (المسألة الرابعة) (لو تزوجت في العدة لم يصح) بلا خلاف ولا إشكال نصا
~~(1) وفتوى، كما تقدم الكلام في كتاب النكاح، من غير فرق بين حال الجهل
~~والعلم (و) حينئذ (لم تنقطع عدة الأول) قطعا، لأن مجرد العقد الفاسد لا
~~يقطعها.
# (ف‍) حينئذ (إن) عقدها و (لم يدخل الثاني بها فهي في عدة الأولى) بلا
~~خلاف (و) لا إشكال، بل (إن وطأها الثاني عالما بالتحريم فالحكم كذلك) أيضا،
~~لما عرفت من أنه لا حرمة لماء زان سواء (حملت) منه (أو لم تحمل) فهي حينئذ
~~في عدة الأول ولا عدة عليها للثاني، كما تقدم الكلام فيه سابقا أيضا، (ولو
~~كان جاهلا ولم تحمل أتمت عدة الأول، لأنها أسبق واستأنفت أخرى للثاني على
~~أشهر الروايتين) عملا، بل المشهور، بل عن الخلاف الاجماع عليه، لأصالة عدم
~~التداخل، ولصحيح الحلبي أو حسنه (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته
~~عن الحبلى يموت زوجها فتضع وتتزوج قبل أن يمضي لها أربعة أشهر وعشرا، فقال:
~~إن كان دخل بها فرق بينهما، ثم لم تحل له أبدا، واعتدت بما بقي عليها
~~للأول، واستقبلت عدة أخرى من الآخر ثلاثة قروء، وإن لم يكن دخل بها فرق
~~بينهما، واعتدت بما بقي عليه من الأول، وهو خاطب من الخطاب ".
# وموثق ابن مسلم (3) عن أبي جعفر عليه السلام " سألته عن الرجل يتزوج
~~المرأة
# PageV32P364
# في عدتها، قال: إن كان دخل بها فرق بينهما، ولم تحل له أبدا، واعتدت بما
~~بقي عليها من الأول، واستقبلت عدة أخرى من الآخر، وإن لم يكن دخل بها فرق
~~بينهما، وأتمت عدتها من الأول، وكان ms11672 خاطبا من الخطاب " (1).
# وخبر علي بن بشير النبال عن أبي عبد الله عليه السلام وفيه " وإن فعلت
~~ذلك بجهالة منها ثم قذفها بالزنا ضرب قاذفها الحد، فرق بينهما، وتعتد بما
~~بقي من عدتها الأولى: وتعتد بعد ذلك عدة كاملة ".
# ولما عن طبرسيات المرتضى من " أنه روي (2) أن امرأة نكحت في العدة ففرق
~~بينهما أمير المؤمنين عليه السلام، وقال: " أيما امرأة نكحت في عدتها فإن
~~لم يدخل بها زوجها الذي تزوجها فإنها تعتد من الأول، ولا عدة عليه للثاني،
~~وكان خاطبا من الخطاب، وإن كان دخل بها فرق بينهما، وتأتي ببقية العدة عن
~~الأول، ثم تأتي عن الثاني بثلاثة أقراء مستقبلة " وروي مثل ذلك بعينه عن
~~عمر (3) و " أن طلحة كانت تحت رشيد الثقفي، فطلقها فنكحت وهي في العدة،
~~فضربها عمر، وضرب زوجها، وفرق بينهما، ثم قال أيما امرأة نكحت في عدتها فإن
~~لم يدخل بها زوجها الذي تزوجها فإنها تعتد عن الأول، ولا عدة عليها للثاني،
~~وكان خاطبا من الخطاب، وإن كان دخل بها فرق بينهما وأتت ببقية عدة الأول،
~~ثم تعتد عن الثاني، ولا تحل له أبدا " ولم يظهر خلاف لما فعل، فصار إجماعا
~~" انتهى. بل لم أجد خلافا في ذلك ممن تقدم إلا من الإسكافي.
# وأما الصدوق فإنه وإن قال في المحكي عن موضع من مقنعه: " إذا نعي إلى
~~امرأة زوجها فاعتدت وتزوجت ثم قدم زوجها فطلقها وطلقها الآخر فإنها تعتد
~~عدة واحدة ثلاثة قروء " لكن قال في المحكي عن موضع آخر منه: " إذا تزوج
# PageV32P365
# الرجل امرأة في عدتها ولم يعلم وكانت هي قد علمت أنه قد بقي من عدتها ثم
~~قذفها بعد علمه بذلك فإن كانت علمت أن الذي عملته محرم عليها وقدمت على ذلك
~~فإن عليها حد الزاني، ولا أرى على زوجها حين قذفها شيئا، وإن فعلت بجهالة
~~منها ثم قذفها ضرب قاذفها الحد، وفرق بينهما، وتعتد عدتها الأولى، وتعتد
~~بعد ذلك عدة كاملة ".
# كما أني لم أعرف له دليلا سوى دعوى أصالة البراءة المقطوعة بظاهر ms11673 اقتضاء
~~تعدد السبب تعدد المسبب، وصحيح زرارة (1) عن الباقر عليه السلام " في امرأة
~~تزوجت قبل أن تنقضي عدتها، قال: يفرق بينهما، وتعتد عدة واحدة عنهما جميعا
~~" وخبر أبي العباس (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في المرأة تتزوج في
~~عدتها، قال: يفرق بينهما، وتعتد عدة واحدة عنهما جميعا " ومرسل جميل (3) عن
~~أحدهما عليهما السلام " في المرأة تتزوج في عدتها، قال يفرق بينهما، وتعتد
~~عدة واحدة منهما جميعا " وخبر زرارة (4) عن الباقر عليه السلام " في امرأة
~~فقدت زوجها أو نعي إليها فتزوجت، ثم قدم زوجها بعد ذلك فطلقها، قال: تعتد
~~منهما جميعا ثلاثة أشهر عدة واحدة، وليس للآخر أن يتزوجها أبدا.
# مؤيدا ذلك بأن قاعدة اقتضاء تعدد السبب تعدد المسبب مختصة بما إذا كان
~~السبب مطلقا، وأما إذا كان مقيدا بوقت خاص لا يسع إلا فردا واحدا فلا
~~اقتضاء، لاستحالة التعدد حينئذ بل يكون ذلك دليلا على أن المراد التعريف من
~~اجتماع الأسباب حينئذ، وما نحن فيه من الثاني، ضرورة ظهور جميع أدلة العدد
~~في اتصال العدة بالسبب أو ما يقوم مقامه، كبلوغ الخبر في الوفاة، وهو زمان
~~غير قابل للتعدد، فلا محيص عن التداخل حينئذ، خصوصا بعد أن كان الغرض
~~الاستبراء، وقد حصل بالعدة الأولى، بل ليس
# PageV32P366
# المقام عند التأمل إلا كشئ متحد تعددت الأوامر به.
# نعم قد يقال: إن ظاهر النصوص المزبورة كون التداخل مع فرض عروض السبب في
~~أثناء مقتضي الأول، بمعنى استئناف عدة للمتجدد تكون هي متممة لما بقي من
~~العدة الأولى، وعدة تامة للآخر، لا أن المراد عدم تأثير الثاني أصلا مع فرض
~~عروضه في أثناء عدة الأول، حتى أنه يجتزأ بما بقي من اللحظة مثلا من عدة
~~الشبهة لو فرض وقوع الطلاق في أثنائها، وكأنه واضح الفساد.
# وعلى كل حال فدليل التداخل ما سمعت، ومن هنا مال جماعة من متأخري
~~المتأخرين إلى قول ابن الجنيد، حاملين أخبار التعدد على الندب، أو على
~~التقية التي يشهد لها - مضافا إلى ما سمعت من كونه فتوى عمر - خبر ms11674 زرارة
~~(1) " سألت أبا جعفر عليه السلام عن امرأة نعي إليها زوجها فاعتدت وتزوجت،
~~فجاء زوجها الأول ففارقها وفارقها الآخر، كم تعتد للناس؟ قال: ثلاثة قروء
~~إنما تستبرئ رحمها بثلاثة قروء وتحل للناس كلهم، قال زرارة: وذلك أن الناس
~~قالوا:
# تعتد عدتين، من كل واحدة عدة، فأبى ذلك أبو جعفر عليه السلام، وقال: تعتد
~~بثلاثة قروء، وتحل للرجال ".
# ومرسل يونس (2) في امرأة نعي إليها زوجها، فتزوجت، ثم قدم الزوج الأول
~~فطلقها وطلقها الآخر، فقال إبراهيم النخعي عليها أن تعتد عدتين، فحملها
~~زرارة إلى أبي جعفر عليه السلام، فقال: عليها عدة واحدة " إلا أن الجميع
~~كما ترى بعد ما عرفت من الشهرة العظيمة، فضلا عن الاجماع المحكي، بل يمكن
~~دعوى تحصيله، فلا مكافئة حتى يجمع بينهما بذلك.
# ودعوى عدم معقولية التعدد هنا واضحة المنع، ضرورة أن العدة إنما هي تربص
~~مدة من الزمان عن التزويج، والاتصال بالسبب غير معتبر في مفهومها شرعا ولا
~~لغة، نعم ظاهر الأدلة فوريتها، فمع فرض التعدد يكون الفورية حينئذ على
# PageV32P367
# حسب الامكان بالتعاقب.
# على أنه اجتهاد في مقابلة النصوص المعمول بها بين الأصحاب، بل قد سمعت
~~دعوى الاجماع على مضمونها، فلا تصلح النصوص المزبورة بعد الاعراض عنها
~~مكافئة لها، بل المتجه طرحها أو حملها على ما عن الشيخ من كونها مع عدم
~~دخول الثاني، وحينئذ فيكون ما فيها من الاعتداد منهما على معنى أنه لا عدة
~~عليها للثاني، وقد تقدم جملة من هذا الكلام في هذه المسألة في كتاب النكاح،
~~بل وفي فروع الفصل الرابع من هذا الكتاب، فلاحظ وتأمل.
# (ولكن) هنا نقول أيضا: (لو حملت) هنا (وكان ما يدل على أنه للأول) ولو
~~بفرض أنه طلقها حاملا ثم وطأها المشتبه (اعتدت بوضعه للأول) قطعا، لأن
~~الكلام هنا في المطلقة وإن كان حكم التزويج في العدة شاملا لها ولغيرها
~~(وللثاني بثلاثة أقراء بعد وضعه) إن كانت معتدة بها، وإلا فبالأشهر.
# (وإن كان هناك ما يدل على أنه للثاني) ولو بولادته لأكثر من أقصى الحمل
~~من وطء الأول ms11675 ولما بينه وبين الأقل من وطء الثاني (اعتدت بوضعه له، وأكملت
~~عدة الأول بعد الوضع) بلا خلاف ولا إشكال، كما تقدم الكلام في ذلك كله
~~سابقا.
# نعم في المسالك هنا " أنه إن كانت الأولى بالأشهر فواضح، وإن كانت
~~بالأقراء وعرض وطء الثاني في أثناء القرء لم يحتسب قرء، بل تكمله بعد الوضع
~~إلى أن يبتدئ النفاس إن تأخر عن الولادة، ولو اتصل بها سقط اعتبار ما سبق
~~من الطهر، واحتسب بما بعد النفاس وإن طال زمانه، لأنها قد ابتدأت العدة
~~بالأقراء، فلا ترجع إلى الأشهر لو فرض مضي ثلاثة بعد النفاس طهرا بسبب
~~الرضاعة، نعم لو فرض بلوغها بعد الولادة سن اليأس أتمت العدة الأولى
~~بالأشهر، كما سبق نظيره ".
# وفيه أن المتجه في الأول أيضا الاجتزاء بالأشهر الثلاثة، لما سمعت من
~~النص (1) والفتوى أن العدة أسبق الأمرين، الأقراء أو الأشهر، كما أوضحنا
# PageV32P368
# الكلام في ذلك، من غير فرق بين سبق القرء وعدمه إلا في المسترابة التي قد
~~مر الكلام فيها أيضا.
# بل قد يشكل أيضا ما ذكره من التلفيق المزبور - بناء على أنه مخالف
~~للقواعد - بأن الفرض غير المنصوص منه.
# وأشكل من ذلك ما ذكره فيها أيضا من أنه قد يكون إحدى العدتين بالأقراء
~~والأخرى بالأشهر، كما لو طلقها الأول ومضى عليها قرءان مثلا، ثم وطئت
~~بالشبهة ولم تحمل، فإنها تكمل الأولى بالأقراء فلو فرض انقطاع دمها في زمن
~~الثانية ثلاثة أشهر اعتبرت بالأشهر، ولو فرض بلوغها سن اليأس بعد الحكم
~~عليها بالاعتداد من الثاني وقبل الفراغ من عدة الأول بأن بقي لها منها قرء
~~أكملت عدة الأول شهرا واعتدت للثاني بثلاثة أشهر وإن كانت يائسة في جميع
~~وقتها، لسبق وجوبها قبل اليأس، كما سبق وجوب إكمال الأولى قبله، ولا يأتي
~~عندنا اعتداد اليائسة بجميع العدة في زمن اليأس إلا هنا، ولو اعتبرنا زمن
~~استفراش الثاني لها قاطعا لعدة الأول فاستدام فراشه إلى أن بلغت سن اليأس
~~ثم فرق بينهما أكملت عدة الأول بالأشهر أيضا ثم اعتدت للثاني بها، ضرورة ms11676
~~منافاة ذلك لأصل البراءة، ولما دل (1) على عدم العدة على اليائسة الشامل
~~للفرض ولغير ذلك مما يظهر لك مما قدمناه في مسألة التلفيق، فلاحظ وتأمل.
# وأما ما أومأ إليه أخيرا بقوله، " ولو اعتبرنا " إلى آخره فقد ذكر سابقا
~~" أنه يفهم من قول المصنف: " ولم ينقطع " إلى آخره أن زمن زوجية الثاني
~~ظاهرا ووطئه محسوب من عدة الأول وإن كانت فراشا للثاني، ولا يخلو من إشكال،
~~لأن الفراش ينافي الاعتداد المعتبر لبراءة الرحم، خصوصا زمن الوطء بالفعل،
~~ولو قيل بأن مدة كونها فرشا للثاني وهو من حين العقد إلى حين العلم بالحال
~~لا يعتبر من عدة الأول كان وجها، ولو فرض كون وطء الشبهة بغير عقد
~~فالمستثنى من العدة على هذا الوجه زمن الوطء فيبنى على العدة السابقة، لما
~~عرفت من ذلك الأمر، ويظهر كونه فراشا
# PageV32P369
# للثاني مع جهله وإن كان العقد فاسدا من تعليل إلحاق الولد به بل من
~~ترجيحه على الأول بكونها فراشا بالفعل، نعم لو قيل بأنها لا تصير فراشا إلا
~~بالوطء خاصة وإن وقع عقد لفساده شرعا اتجه أيضا، أما نفي فراشها مطلقا كما
~~ذكره في التحرير معللا به عدم قطع العدة فغير واضح ".
# قلت: قد اشتهر على الألسنة أن الفراش لا يجامع العدة، لكن لا دليل على
~~إطلاقه، بل هو مناف للمعتدة عن وطء الشبهة إذا كانت زوجا لآخر، نعم قد
~~يقال:
# إنه لما كانت العدة، تربص المرأة عن الوطء المحترم نافاها نفس الوطء،
~~فيستثنى حينئذ زمانه خاصة من العدة، من غير فرق في ذلك بين كون الشبهة عن
~~عقد وعدمه، وربما كان فيما قدمناه سابقا من كون الأصح احتساب العدة للشبهة
~~من وطئها لا من ارتفاع الشبهة نوع إيماء إلى ذلك، بل لولا الاستظهار السابق
~~من الاعتداد ما ذكرناه أمكن احتساب زمن الوطء من العدة فضلا عن غيره،
~~لاطلاق الأدلة واستصحاب العدة وغيرهما.
# وبذلك ظهر لك أنه لا مدخلية لصدق اسم الفراش في المنافاة المزبورة مع فرض
~~عدم الدليل حتى يحتاج إلى الكلام، فتأمل جيدا. ms11677
# ومما قدمناه في المباحث السابقة يعلم الوجه فيما ذكره من الشبهات هنا في
~~المسالك، وخصوصا ما قدمناه في فروع الفصل الرابع، فضلا عن مسألة نفقة
~~الحامل عن شبهة التي قد ذكر فيها هنا وجوها خمسة، وإن كان ثلاثة منها في
~~غاية الضعف، والله العالم.
# (و) كذا الكلام فيما ذكره المصنف من تتمة المسألة من أنه (لو كان ما يدل
~~علي انتفائه) أي الحمل (عنهما) بأن ولدته لأكثر من مدة الحمل من وطء الأول
~~ولأقل من ستة أشهر من وطء الثاني لم يعتبر زمن الحمل من العدتين، لفرض
~~خروجه عنهما، وليس محكوما بكونه من زنا، فالمتجه حينئذ إذا كان الأمر كذلك
~~(أتمت بعد وضعه عدة الأول، واستأنفت عدة الأخير) كما هو واضح PageV32P370
# بعد الإحاطة بما ذكرناه (ولو احتمل أن يكون منهما قيل) والقائل الشيخ:
# (يقرع بينهما) للاشكال (ويكون الوضع) حينئذ (عدة ممن يلحق) الولد (به و)
~~لكن (فيه إشكال ينشأ من كونها فراشا للثاني بوطء الشبهة، فيكون أحق به)
~~تقديما للفراش الفعلي على غيره، وقد عرفت تمام الكلام في ذلك في كتاب
~~النكاح، بل وفيما مضى من كتاب الطلاق.
# المسألة (الخامسة:) (تعتد زوجة الحاضر من حين الطلاق أو الوفاة) بلا خلاف
~~أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، لقاعدة اتصال العدة بسببها، ولصدق
~~تربصها المدة المزبورة، بناء على أن المراد منه جلوسها عن النكاح المدة
~~المزبورة، كصدق مضي ذلك، فيندرجان حينئذ في إطلاق ما دل على ذلك، وللمفهوم
~~في النصوص (1) الآتية في الثانية، ولغير ذلك.
# (و) كذا (تعتد من الغائب في الطلاق من وقت الوقوع) عند المشهور بين
~~الأصحاب، بل عن الناصريات الاجماع عليه، للنصوص المستفيضة أو المتواترة،
~~كصحيح ابن مسلم (2) قال لي أبو جعفر عليه السلام: " إذا طلق الرجل وهو غائب
~~فليشهد على ذلك، فإذا مضى ثلاثة أقراء من ذلك اليوم فقد انقضت عدتها ".
# وصحيح الحلبي أو حسنه (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن الرجل
~~يطلق امرأته وهو غائب عنها من أي يوم تعتد؟ فقال: إن قامت لها بينة ms11678 عدل
~~أنها طلقت في يوم معلوم وتيقنت فلتعتد من يوم طلقت، وإن لم تحفظ في أي يوم
~~أو في أي شهر فلتعتد من يوم يبلغها ".
# PageV32P371
# إلى غير ذلك من النصوص التي لم أجد لها مخالفا عدا ما يحكى عن التقي من
~~اعتبار البلوغ لظاهر الأمر (1) بالتربص الذي يجب الخروج عنه بعد تسليمه بما
~~عرفت، ولأن الاعتداد عبادة يحتاج إلى النية، وفيه منع واضح، بل الظاهر
~~إلحاق غير الطلاق من الفسخ (و) غيره به في ذلك.
# نعم تعتد زوجة الغائب منه (في الوفاة من حيث البلوغ) لا من حين الوفاة
~~على المشهور أيضا، بل عن الناصريات الاتفاق عليه، بل عن السرائر والتحرير
~~نفي الخلاف فيه، للنصوص المستفيضة أو المتواترة.
# كصحيح ابن مسلم (2) عن أحدهما عليهما السلام " في رجل يموت وتحته امرأة
~~وهو غائب، قال، تعتد من يوم يبلغها وفاته ".
# وخبر أبي الصباح الكناني (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " التي يموت
~~عنها زوجها وهو غائب فعدتها من يوم يبلغها إن قامت لها البينة أو لم تقم ".
# وصحيح يزيد بن معاوية (4) عن أبي جعفر عليه السلام أنه قال: " في الغائب
~~عنها زوجها إذا توفي، قال: المتوفى عنها زوجها تعتد من يوم يبلغها الخبر،
~~لأنها تحد عليه ".
# وصحيح (5) البزنطي عن الرضا عليه السلام المروي عن قرب الإسناد " سأله
~~صفوان ابن يحيى وأنا حاضر عن رجل طلق امرأته وهو غائب فمضت أشهر، فقال: إذا
~~قامت البينة أنه طلقها منذ كذا وكذا وكانت عدتها قد انقضت فقد حلت للأزواج،
~~قال: المتوفى عنها زوجها، قال: هذه ليست مثل تلك، هذه تعتد من يوم يبلغها
~~الخبر، لأن عليها أن تحد ".
# PageV32P372
# إلى غير ذلك من النصوص التي لا يقاومها صحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " قلت له: امرأة بلغها نعي زوجها بعد سنة أو نحو ذلك، فقال: إن
~~كانت حبلى فأجلها أن تضع حملها، وإن كانت ليست بحبلى فقد مضت عدتها إذا
~~قامت لها البينة أنه مات في يوم كذا وكذا، وإن لم يكن لها بينة ms11679 فلتعتد من
~~يوم سمعت ".
# وخبر الحسن بن زياد (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المطلقة
~~يطلقها زوجها ولا تعلم إلا بعد سنة، والمتوفى عنها زوجها ولا تعلم بموته
~~إلا بعد سنة، قال: إن جاء شاهدا عدل فلا تعتدان، وإلا يعتدان ".
# وخبر وهب بن وهب (3) عن جعفر عن أبيه عليهما السلام " إن عليا عليه
~~السلام سئل عن المتوفى عنها زوجها إذا بلغها ذلك وقد انقضت عدتها فالحداد
~~يجب عليها؟ فقال علي عليه السلام: إذا لم يبلغها حتى تنقضي عدتها فقد ذهب
~~ذلك كله، وقد انقضت عدتها " بعد الشذوذ، واحتمال وهم الراوي في المطلقة -
~~كما عن الشيخ - وموافقتها للمحكي عن جميع العامة، واحتمال الأخير الحاضر،
~~كما ستعرف.
# فما عن ابن الجنيد - من القول بمضمونها - واضح الضعف وإن مال إليه في
~~المسالك جامعا بينها وبين الأولى بالحمل على الندب، لكنه كما ترى، ضرورة
~~كونه فرع المكافئة، على أن الحمل على التقية أولى من الندب.
# وأضعف من ذلك ما عن الشيخ في التهذيب من التفصيل بين المسافة القريبة
~~كيوم أو يومين أو ثلاثة والبعيدة، فالأولى تعتد من حين الوفاة، والثانية من
~~حين البلوغ، لصحيح منصور (4) " سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول في
~~المرأة يموت زوجها أو يطلقها وهو غائب، قال: إن كانت مسيرة أيام فمن يوم
~~يموت زوجها تعتد، وإن كان من بعد فمن يوم يأتيها الخبر، لأنها لا بد أن تحد
~~له " الواضح قصوره عن مقاومة ما عرفت من وجوه، فلا يصلح للجمع بين النصوص
~~حينئذ فلا بد من
# PageV32P373
# طرحه أو حمله - كما في الحدائق - على من كان في حكم الحاضر ممن كان في
~~بلاد متسعة جدا، بحيث يمكن تأخر وصول الخبر اليوم واليومين، أو رستاق فيه
~~قرى عديدة، وإن كان بعيدا لفرض الغائب فيه.
# نعم ما ذكره من حكم المحمول عليه متجه، فإن ظاهر الأصحاب اعتداد زوجة
~~الحاضر من حين الوفاة وإن لم يبلغها الخبر لمانع من الموانع - كالحبس
~~والمرض ونحوهما - حتى مضى جملة من العدة بل أكثرها بل جميعها. ms11680
# ولعله لظهور أدلة العدة في الاتصال بسببها خرج منها الغائب للنصوص
~~المزبورة المحمول ما فيها من الاطلاق الشامل له ولغيره على التقييد بالغائب
~~في غيرها، أو المنساق من مواردها وفحواها وغيرهما، بل يمكن حمل خبر وهب بن
~~وهب (1) المتقدم على ذلك.
# واحتمال إلحاق مثل الفرض بالغائب نحو ما سمعته في طلاق الغائب وإن كان
~~ممكنا خصوصا بعد احتمال الجري على الغالب في التقييد بالغائب بل والحاضر في
~~عبارات الأصحاب إلا أني لم أجد أحدا ذكره، بل ظاهرهم خلافه، مع أنه موافق
~~لما عرفت من قاعدة اتصال المسبب بسببه فلا حاجة للخروج منها.
# كما أني لم أجد من صرح بمقتضى التعليل المزبور في النصوص من كون ابتداء
~~اعتداد الأمة من حين الوفاة، لما عرفت من أنه لا حداد عليها إلا ثاني
~~الشهيدين في الروضة خاصة وأما المسالك فقد جزم فيها بكونها كالحرة في
~~اعتدادها ببلوغ الخبر، بحمل التعليل المزبور على الحكمة دون العلة، ولكن لم
~~يذكر دليلا على ذلك، مع ظهور كثير من النصوص (2) في كونه علة.
# نعم قد يقال: إن مقتضاه حينئذ كون الحداد واجبا شرطيا لا تعبديا، كي يصح
~~الاستدلال من الإمام عليه السلام بذلك على كون الاعتداد من بلوغ الخبر
~~بخلاف المطلقة التي لا حداد عليها، وقد عرفت ضعف القول بذلك خصوصا بعد
~~ملاحظة ما دل
# PageV32P374
# من الاطلاق بانقضاء العدة بتربص أربعة أشهر وعشر من الآية والرواية،
~~فتأمل.
# ولو كانت الامرأة مجنونة أو صغيرة ولم يبلغ الولي موت زوجها حتى كبرت أو
~~أفاقت فهل تعتد حينئذ، لأن ذلك الوقت بالنسبة إليها بلوغ، أو تحسب عدتها من
~~حين الوفاة، لقاعدة الاتصال السابقة وظهور النصوص في غير الفرض؟ وجهان، لم
~~أجد لهما تنقيحا في كلام الأصحاب، ولكن ثانيهما لا يخلو من قوة، بل لعل
~~العمل عليه.
# كما أن الظاهر اعتداد أم الولد من حين وفاة سيدها لقاعدة الاتصال
~~المزبورة التي لا يعارضها النصوص (1) المذكورة بعد أن كان مضمونها الزوجة
~~إلا بدعوى الالحاق التي لا دليل عليها، بل الظاهر كون المحللة ms11681 كذلك، بناء
~~على أنها تعتد من وفاة المحللة له، نعم لا فرق في الزوجة التي تعتد بالبلوغ
~~بين الحرة والأمة والدائمة والمتمتع بها، لاطلاق الأدلة، والله العالم.
# ثم لا يخفى عليك أن ظاهر الأصحاب اعتدادها ببلوغ الخبر (ولو) كان الذي
~~(أخبر غير العدل، لكن لا تنكح إلا بعد الثبوت) شرعا (وفائدته الاجتزاء بتلك
~~العدة) لو بان صدق الخبر، بل لو تزوجت فبان كونه بعد عدتها صح، ولا تحرم
~~عليه وإن فرق الحاكم بينهما ظاهرا قبل ذلك، وأثما بالاقدام، بل صرح بذلك
~~غير واحد، بل لم أجد فيه خلافا، ولعله لاطلاق الأدلة وقوله عليه السلام في
~~خبر أبي الصباح (2) السابق " إن قامت لها البينة أو لم تقم " وإن كان - إن
~~لم يكن إجماعا - أمكن المناقشة بإرادة البلوغ الشرعي ولو خبر العدل الذي
~~يصدق معه عدم قيام البينة، فلا ينافيه خبر أبي الصباح.
# وعلى كل حال فهل يقوم اعتدادها لأمارة ظنية غير الخبر مقامه حتى يجتزأ
~~بها لو صادف ذلك؟ وجهان، لم أجد لهما تنقيحا في كلام الأصحاب.
# PageV32P375
# كما أني لم أجد تنقيحا أيضا لكون الاعتداد عليها بخبر الفاسق مثلا على
~~جهة الوجوب - كما هو المنساق في بادئ الرأي من الأوامر في النصوص (1) أو أن
~~ذلك لها رخصة، لفائدة الاجتزاء بها بعد ذلك لو صادفت، والأمر في النصوص
~~إنما يراد به ذلك لأنه في مقابلة اعتداد المطلقة من حين الطلاق، ولا ريب في
~~أن الأحوط لها تجديد الاعتداد إذا لم تكن قد عزمت عليه ببلوغ الخبر
~~المزبور، خصوصا مع تركها الحداد.
# والظاهر قيام الكتابة مقام الخبر، بل كل أمارة تفعل لإرادة الاخبار من
~~إرسال ثيابه ونحوها كذلك، لصدق اسم البلوغ بها عرفا، والله العالم. هذا كله
~~في المتوفى عنها زوجها.
# (و) أما المطلقة فقد عرفت اعتدادها من حين الطلاق في الحاضر والغائب، نعم
~~(لو علمت الطلاق ولم تعلم الوقت اعتدت عند البلوغ) بلا خلاف أجده فيه،
~~لصحيح الحلبي (2) السابق، ولأصالة تأخر الحادث، إذ المراد وإن كان النص
~~والفتوى مطلقين عدم علمها بالوقت ms11682 على وجه يحتمل الطلاق قد وقع في زمان
~~علمها، أما إذا فرض علمها بسبق ذلك وإن لم تعلم بالخصوص اعتدت بمقدار ما
~~علمته من المدة ثم أكملته بعد ذلك بما يتمها، لتطابق النص والفتوى على
~~اعتداد المطلقة من حين الطلاق وإن لم تعلم به، ففي الفرض تعلم انقضاء جملة
~~من عدتها، فلتعتد باحتسابه، ولكن مع ذلك فالاحتياط لا ينبغي تركه.
# PageV32P376
# المسألة (السادسة:) (إذا طلقها بعد الدخول، ثم راجع في العدة، ثم طلق قبل
~~المسيس لزمها استئناف العدة، لبطلان الأولى بالرجعة) المقتضية فسخ الطلاق
~~وعود النكاح السابق، بل هو معنى الرجوع في الحقيقة، وليست هي سببا لانشاء
~~نكاح جديد، وإلا لتوقف على رضاها، فيصدق حينئذ على الطلاق الثاني أنه طلاق
~~امرأة مدخول بها بالنكاح الذي يريد فسخه بالطلاق، خلافا للعامة، فأوجبوا
~~عليها إكمال العدة الأولى التي بطلت بالفراش الحاصل بالرجعة.
# (و) كذا الحال فيما (لو خالعها بعد الرجعة إذ هو كالطلاق بالنسبة إلى ذلك
~~وإن (قال الشيخ هنا: الأقوى أن لا عدة، و) لكن (هو) كما ترى (بعيد) خصوصا
~~إذا أراد اختصاص الخلع بذلك عن الطلاق، كما هو ظاهر المتن، ضرورة عدم الفرق
~~بينهما (لأنه) كما يصدق على الطلاق أنه طلاق أمرة مدخول بها فتجب العدة
~~لها، كذلك يصدق أنه (خلع عن عقد تعقبه الدخول) لما عرفت من أن الرجعة أفادت
~~عوده إلى النكاح الأول، هذا كله في المطلقة رجعيا ثم راجعها في العدة.
# (أما لو خالعها) من أول الأمر (بعد الدخول) بها وصيرورتها في طهر جديد
~~(ثم تزوجها في العدة، وطلقها قبل الدخول لم تلزمها العدة) كما سمعت الكلام
~~فيه في بحث الحيل، (لأن العدة الأولى بطلت بالفراش الجديد) المنافي
~~للاعتداد، ضرورة كونها زوجة حينئذ، وقد انقطع حكم الخلع (و) الفرض أنه أي
~~(العقد الثاني لم يحصل معه دخول) فيندرج فيما دل من الآية (1) والرواية (2)
~~على عدم العدة على المطلقة غير المدخول بها.
# PageV32P377
# (وقيل) والقائل القاضي: يلزمها العدة، لأنها لم تكمل العدة الأولى)
~~وظاهره عدم العدة للطلاق الثاني، ولكن يجب ms11683 عليها إكمال العدة الأولى التي
~~لم تتمها، وانقطاعها إنما هو بمقدار زمان الفراشية، فمع فرض زواله بالطلاق
~~الثاني وجب عليها إكمال الأولى المستصحب بقاؤها.
# وفيه أن مقتضاه وجوب ذلك عليها أيضا لو فرض طلاقها بعد الدخول الموجب
~~عدة، اللهم إلا أن يدعي دخول الأولى في الثانية حينئذ، وعلى كل حال فهو
~~واضح الضعف، ضرورة انقطاع حكم الطلاق من أصله بالعقد الثاني الذي صيرها
~~زوجة بعد أن كانت مطلقة (و) من هنا قال المصنف: (الأول أشبه) بأصول المذهب
~~وقواعده.
# نعم ربما قال بعض متأخري المتأخرين بوجوب عدة للطلاق المتجدد باعتبار
~~الدخول السابق، لصدق طلاق مدخول بها ولو بالعقد السابق الذي لم يتم عدته.
# وفيه أن المراد الدخول بالعقد الذي فسخه الطلاق، لا ما يشمل العقد الأول،
~~لا أقل من الشك والأصل عدم العدة، وقد تقدم تمام الكلام في ذلك في بحث
~~الحيل، فلاحظ وتأمل.
# المسألة (السابعة) لا خلاف ولا إشكال في أن (وطء الشبهة يسقط معه الحد)
~~الذي عنوانه الزنا (وتجب) له (العدة) لاطلاق ما دل (1) على وجوبها بالادخال
~~والماء الشامل للفرض، كما تقدم الكلام في ذلك غير مرة، وفي أن عدته عدة
~~الطلاق.
# نعم في المسالك والحدائق والمحكي من عبارة الشيخ وجوب العدة للشبهة ولو
~~من الامرأة خاصة، بل أرسلوه إرسال المسلمات، ولكن فيه أنه مناف للأصل ولما
# PageV32P378
# دل (1) على عدم حرمة ماء الزاني، فلا حق لها عليها في الاعتداد الذي ظاهر
~~قوله تعالى (2): " فما لكم عليهن من عدة تعتدونها " كونه من حقوقه، ولعله
~~لذا قال في كشف اللثام: " لا عدة عليها وإن لم يكن الولد ولد زنا، كما نص
~~عليه الأصحاب، فإن العدة إنما هي حق الواطء، فإذا لم يحرم وطءه لم يكن له
~~عدة ".
# (و) كيف كان ف‍ (لو كانت المرأة عالمة بالتحريم وجهل الواطئ لحق به
~~النسب، ووجبت له العدة، وتحد المرأة) حد الزانية (ولا مهر) لها لأنها بغي
~~بلا خلاف ولا إشكال في شئ من ذلك، كما أنه لو انعكس الأمر لحق الولد
~~بالامرأة، ويحد الرجل ms11684 حد الزاني، ولها عليه مهر المثل، ولا عدة عليها على
~~الأصح، وإن كان هو الأحوط.
# (ولو كانت الموطوءة) العالمة بالتحريم مع جهل الواطئ (أمة لحق به الولد)
~~قطعا، لأنه أشرف الأبوين (و) إن كان (عليه) أي (الواطئ قيمته لمولاه حين
~~سقط، ومهر) مثل (الأمة) وإن كانت هي بغيا (وقيل: العشر إن كانت بكرا، ونصف
~~العشر إن كانت ثيبا، وهو المروي) (3) كما قدمنا الكلام في ذلك مفصلا في
~~كتاب النكاح، فلاحظ وتأمل.
# PageV32P379
# المسألة (الثامنة:) (إذا طلقها بائنا ثم وطأها لشبهة قيل) وإن لم نعرف
~~القائل به قبل المصنف:
# (تتداخل العدتان) بأن تستأنف عدة كاملة للأخير منهما، وتدخل فيها بقية
~~الأولى (لأنهما لواحد) والموجب لها حقيقة إنما هو الوطء، وإذا استأنفت عدة
~~كاملة ظهرت براءة الرحم، لانقضائها، ولأولويته من التداخل لشخصين الذي قد
~~سمعت التصريح به في النصوص (1) (وهو حسن) عند المصنف، بل جزم به الفاضل في
~~القواعد (حاملا كانت) المطلقة (أو حائلا) خلافا للمحكي عن الشيخ وابن
~~إدريس، فلا تتداخل، بل في كشف اللثام نسبته إلى إطلاق الأكثر، وفي غيره إلى
~~المشهور، للأصل الذي لا يقطعه ما ذكره من الحكمة ولا الأولوية المزبورة بعد
~~عدم القول بمضمون النصوص المذكورة كما سمعت، وليس الموجب لها في الفرض
~~حقيقة الوطء، بل هو والطلاق، وكل منهما سبب.
# نعم لو تعدد الوطء من المشتبه اجتزئ بعدة كاملة للأخير، لكون الموجب لها
~~حقيقة هو الوطء.
# فالأقوى حينئذ عدم التداخل، سواء كانت من جنس واحد - وهو الأقراء أو
~~الأشهر - أو جنسين، بأن كانت إحداهما بالحمل والأخرى بالأقراء، كما لو
~~طلقها حائلا ثم وطأها في الأقراء وأحبلها، أو بأن طلقها حاملا ثم وطأها قبل
~~أن تضع، بل عدم التداخل في الأخير أوضح، بل قد يمنع تحقق التداخل المصطلح
~~فيه، لعدم اتحاد المكلف به، فيرجع حينئذ إلى سقوط سببية أحد السببين، لأنه
~~مع فرض انقضائهما أجمع بالوضع الذي كان عدة الأول يكون الثاني لا مقتضى له،
~~أو الأول الذي كان مقتضاه الأقراء مثلا.
# PageV32P380
# وعلى كل حال فله الرجعة في ms11685 الطلاق الرجعي إلى أن تضع إن كانت عدة الطلاق
~~بالحمل وطرأ الوطء، بناء على عدم كون الوطء شبهة موجبا للرجوع تعبدا.
# وإن كانت عدة الطلاق بالأقراء وحدث الحمل من الوطء ففي المسالك " في
~~الاكتفاء بالوضع عنهما نظر، من أنها في عدة الطلاق وإن وجبت عدة أخرى،
~~فالوضع يوجب براءة الرحم من ماء الوطء والزوج مطلقا، ومن أن مقتضى القواعد
~~الماضية حيث ابتدأت عدة الطلاق بالأقراء أن لا تكمل بغيرها، فتكون العدة
~~حينئذ بالأقراء هي الأكثر، فتدخل عدة الحمل فيها لا بالعكس، هذا إذا قلنا:
~~إن الحامل لا تحيض أو اتفق لها ذلك، فيتوقف الانقضاء على إكمال الأقراء بعد
~~الوضع، كما لو لم نحكم بالتداخل، ومثله ما لو كان وطء الشبهة عارضا على عدة
~~الحمل وقد بقي للوضع أقل من ثلاثة أشهر، لأن الأكثر حينئذ هو عدة الشبهة،
~~ولو فرض رؤيتها الدم زمن الحمل أمكن الجمع بين العدتين والاكتفاء بالوضع
~~عنهما على تقدير مضي الأقراء حالة الحمل، وبالجملة لا بد من مراعاة أكثر
~~العدتين عند اجتماعهما حيث نحكم بالتداخل " قلت: لا يخفى عليك ما فيه من
~~التشويش.
# نعم قد يقال: إن المتجه عدم جواز الرجوع زمن الحمل على القول بعد
~~التداخل، إذ هو كالمسألة الآتية التي ستعرف فيها القول بعدم جواز الرجوع
~~فيه لو كانت عدة لشخص آخر، فضلا عما لو كان عدة له.
# إنما الاشكال هنا في مقدار مدة الرجوع له على القول بالتداخل، وظاهرهم مع
~~عدم الحيض جواز الرجوع له في جميع مدة الحمل، لأنها أجمع محسوبة من بقية
~~الأولى، ولا يخلو من نظر، وذلك لقيام الأشهر مقامها حينئذ، لما عرفت من أن
~~العدة أسبق الأمرين.
# ودعوى وجوب إكمالها بالأقراء حيث افتتحت وإن طالت واضحة المنع، كما نبهنا
~~عليه سابقا، كدعوى أن الانقلاب إلى الأشهر إنما يكون مع عدم الحمل، وحينئذ
~~بعدها لا يجوز الرجوع، لتمحض العدة حينئذ للوطء وانقضاء PageV32P381
# عدة الطلاق.
# ودعوى انقلاب عدة الأولى وإن كانت بالأقراء، فنقلت إلى الوضع لآية أولي
~~الأحمال (1) كما ترى، إذ الفرض ms11686 أن الحمل صار من الوطء الثاني لا الأول الذي
~~قد سبق إيجابه، والعدة بالأقراء أو الأشهر، وآية أولي الأحمال إنما تدل على
~~الحامل وقت الطلاق كما هو واضح.
# بل من ذلك يعلم النظر فيما في القواعد وشرحها من أنه " لو طلقها رجعيا
~~ووطأها بظن أنها غيرها بعد مضي قرء مثلا فحملت وانقطع الدم كان له الرجعة
~~قبل الوضع، لأن الحمل لا يتبعض ليحسب بعضه من الأولى والباقي من الثانية،
~~فيكون جميع أيامه محسوبا من بقية الأولى، وجميع الثانية " إذا هو كما ترى
~~مناف باطلاقه لما ذكرناه: من انقضاء عدتها بالأشهر حينئذ لو فرض سبقها
~~للوضع، فيتمحض الزائد للوطئ فلا يجوز الرجوع فيه، إذ لا خلاف عندهم في أنه
~~لو وطأ المطلقة رجعية بظن أنها غير الزوجة وقلنا: إن مثله ليس رجوعا وجب
~~استئناف العدة، فإن وقع الوطء بالقرء الأول أو الثاني أو الثالث فالباقي من
~~العدة الأولى يحسب للعدتين وتكمل الثانية، وله أن يراجع في بقية الأولى دون
~~ما يخص الثانية.
# وكيف كان فقد عرفت أن الأصح عندنا عدم التداخل، بل لكل وطء عدة مستقلة
~~كالشخصين، لتعدد السببين، بل الأقوى ذلك أيضا لو فسخت المطلقة رجعية في
~~أثناء العدة، بناء على أن لها ذلك، لأنها كالزوجة، فتأتي بعدة مستأنفة
~~للفسخ بعد انقضاء عدة الطلاق، ولا يكتفى عن الأولى باستئناف عدة للفسخ،
~~فضلا عن الاكتفاء عن الثاني باكمال الأولى، وإن قال في القواعد: " ولو فسخت
~~النكاح في عدة الرجعي ففي الاكتفاء بالاكمال إشكال " وفي كشف اللثام في
~~شرحها " ففي الاكتفاء بالاكمال أو الاستئناف إشكال، من أن الفسخ إنما أفاد
~~البينونة وزيادة قوة في الطلاق من غير رجوع إلى الزوجية أو حصول وطء محترم،
~~وهو خيرة المبسوط،
# PageV32P382
# ومن أن الطلاق والفسخ سببان للعدة، والأصل عدم التداخل ولما كانت عدتاهما
~~حقين لمكلف واحد - وأبطل الفسخ حكم الطلاق، ولذا لا يثبت له معه الرجعة -
~~استأنفت عدة الفسخ " والجميع كما ترى، والفسخ غير مبطل للطلاق، وإنما هو
~~مانع من جواز الرجوع بها، لفسخ النكاح حينئذ ms11687 بسبب آخر غيره، فتأمل جيدا.
# المسألة (التاسعة:) (إذا نكحت في العدة الرجعية) لمشتبه (وحملت من الثاني
~~اعتدت بالوضع من الثاني) قطعا دون الأول، لأن الحمل له دونه (وأكملت عدة
~~الأول بعد الوضع) بأشهر أو أقراء، لما عرفت من عدم التداخل (وكان للأول
~~الرجوع في تلك العدة) التي هي له (دون زمان الحمل) الذي هو عدة المشتبه،
~~خلافا للمحكي عن المبسوط من جواز الرجوع له في زمن الحمل، قال: " مذهبنا أن
~~له الرجعة في زمن الحمل، لأن الرجعة تثبت بالطلاق، فلم تنقطع حتى تنقضي
~~العدة، وهذه ما لم تضع وتكمل عدة الأول فعدتها لم تنقض، فتثبت الرجعة عليها
~~ما دامت حاملا وبعد أن تضع مدة النفاس وإلى أن تنقضي عدتها بالأقراء - بل
~~قال -: لو قلنا: لا رجعة عليها في زمن الحمل تثبت له الرجعة عليها أيام
~~النفاس وإن كانت هي لم تشرع في عدتها، لأن عدة الأول قد انقضت، وهي المانع
~~له من الرجوع وإن لم تكن معتدة منه في تلك الحال، كحالة الحيض في العدة،
~~وقد تقدم الكلام في هذه المسائل وغيرها، فلاحظ وتأمل.
# إلا أن ظاهرهم في المقام وغيره عدم اجتزائه عن عدة الطلاق بالأقراء لو
~~اتفق حصولهما في زمن الحمل - بناء على مجامعته للحيض - فضلا عن الأشهر لو
~~فرض اعتدادها بها، ولعله لظهور نصوص عدم التداخل (1) المتقدمة سابقا في
~~ذلك،
# PageV32P383
# مؤيدا بأن مرجع الجميع إلى انقضاء مدة فلا يكون إلا تداخلا، وليس هو من
~~قبيل الشيئين المتغايرين الخارجين عن موضوع التداخل.
# والحمد لله الذي وفق لاتمام كتاب الطلاق، وأسأله أن يشفع أوائل مننه
~~بأواخرها فيوفق لما بقي من إتمام الكتب التي منها كتاب الخلع والمباراة.
# وبهذا والحمد لله انتهت تعاليقنا على الجزء 32 من كتاب جواهر الكلام
~~بجوار أمير المؤمنين علي بن أبي طالب عليه أفضل الصلاة والسلام، ولا يفوتني
~~التنويه بجهود العلامة الأخ الشيخ محمد القوچاني سلمه الله حيث شارك في
~~انجاز عملي هذا، وأرجو من العلي القدير وحده أن يوفقنا لاتمام هذا المشروع
~~الجبار واكمال تحقيق ms11688 هذه الموسوعة الفقهية الكبيرة إنه سميع مجيب.
# محمود القوچاني النجف الأشرف 15 / صفر الخير / 1396 وتم تصحيحه وتهذيبه
~~وترتيبه في اليوم الرابع عشر من شهر شوال سنة 1397 والحمد لله أولا وآخرا،
~~وذلك بيد العبد:
# السيد إبراهيم الميانجي عفى عنه وعن والديه PageV32P384
# جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 من الهجرة تصحيح وتحقيق وتعليق
~~محمود القوچاني عنى بتصحيحه: العالم الفاضل السيد إبراهيم الميانجي قوبل
~~بنسخة الأصل المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه، وطبع بنفقة الطبعة
~~السادسة المكتبة الاسلامية الجزء الثالث والثلاثون - 33 طهران شارع البوذر
~~جمهوري جميع حقوق الطبع محفوظة للناشر PageV33P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (كتاب الخلع والمباراة) بضم الخاء من الخلع
~~بفتحها الذي هو بمعنى النزع لغة، وشرعا إزالة قيد النكاح بفدية من الزوجة
~~وكراهة منها له خاصة دون العكس، وكأنه لأن كلا منهما لباس الآخر كما قال
~~سبحانه (1): " هن لباس لكم وأنتم لباس لهن " فخلعه إياها نزع منه لها،
~~والمخالعة بينهما تكون بذلك منه وبفدائها نفسها وكراهتها له.
# هذا وفي كشف اللثام " ومختلعة " بمنزلة " طالق " لا " مطلقة " وكأنه أشار
~~بذلك إلى دفع ما يقال من المنافاة بين ذلك وبين ما تقدم من عدم جواز الطلاق
~~بقول:
# " أنت مطلقة " ووجه الدفع إما بقراءتها بكسر اللام حتى تكون بمنزلة " أنت
~~طالق " أو أن المراد أنها بهذا المعنى وإن كانت بفتح اللام، كما عساه ظاهر
~~الكفاية، والأولى اختيار صيغة الماضي.
# وكيف كان فالمبارأة بالهمز وتقلب ألفا لغة المفارقة، يقال: بارأ الرجل
~~شريكه إذا فارقه، وشرعا إزالة قيد النكاح بفدية منها مع كراهة من الجانبين.
# وكيف كان فشرعية الخلع ثابتة كتابا وسنة وإجماعا من المسلمين قال الله
# PageV33P002
# تعالى (1): " فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت
~~به " وأما السنة من طريق الخاصة فمتواترة (2) وستسمع طرفا منها في أثناء
~~المباحث، بل لعلها من طرق العامة أيضا كذلك، منها ما روي عن ابن عباس (3) "
~~أنها جاءت امرأة ثابت بن قيس ms11689 بن شماس إلى رسول الله صلى الله عليه وآله وهي
~~بنت عبد الله بن أبي، وكان يحبها وتبغضه، فقالت: يا رسول الله صلى الله
~~عليه وآله لا أنا ولا ثابت، ولا يجمع رأسي ورأسه شئ، والله ما أعيب عليه في
~~دين ولا خلق، ولكن أكره الكفر بعد الاسلام ما أصفه بغضا، إني رفعت جانب
~~الخباء فرأيته أقبل في عدة فإذا هو أشدهم سوادا وأخصرهم قامة وأقبحهم وجها،
~~فنزلت الآية، وكان قد أصدقها حديقة، فقالت ثابت:
# يا رسول الله ترد الحديقة، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله: ما
~~تقولين؟ فقالت: نعم وأزيده، فقال: لا حديقته فقط، فاختلعت منه " وربما
~~يستفاد من هذا وغيره عدم المرجوحية الشرعية فيه.
# بل ربما حكي عن الشيخ وأبي الصلاح وابن البراج وابن زهرة وجوب الخلع عند
~~تحقق موضوعه، قال الشيخ في النهاية: " إنما يجب الخلع إذا قالت المرأة
~~لزوجها، إني لا أطيع لك أمرا، ولا أقيم لك حدا، ولا أغتسل لك من جنابة،
~~ولأوطئن فراشك من تكرهه إن لم تطلقني، فمتى سمع منها هذا القول وعلم من
~~حالها عصيانها في شئ من ذلك وإن لم تنطق به وجب عليه خلعها " واحتج له بأن
~~النهي عن المنكر واجب، وإنما يتم بهذا الخلع، فيجب، وأجيب بمنع المقدمة
~~الثانية.
# وربما حمل كلام الشيخ على شدة الاستحباب، بل في الحدائق حمل الوجوب
# PageV33P003
# في كلامه على الثبوت، بمعنى أنه لا يشرع ولا يثبت إلا بعد هذه الأقوال،
~~نحو ما تضمنته النصوص (1) من أنه " لا يحل له خلعها حتى تقول ذلك " وليس في
~~شئ منها أمر بذلك. وعلى كل حال فلا ريب في ضعفه ومنافاته أصول المذهب
~~وقواعده.
# (و) كيف كان ف‍ (- النظر في الصيغة والفدية والشرائط والأحكام، أما
~~الصيغة ف‍) - اللفظ الصريح فيه (أن يقول: خلعتك على كذا، أو فلانة مختلعة
~~على كذا) بلا خلاف أجده في المقام وإن توقفوا في الجملة الإسمية في العقود،
~~بل قد عرفت الخلاف في " أنت مطلقة " في الطلاق، وإن كان التحقيق عندنا ما
~~سمعته ms11690 غير مرة من عدم الاقتصار على لفظ مخصوص مادة أو كيفية، بل يكفي كل ما
~~دل على إنشاء الخلع من لفظ صريح في نفسه أو بالقرينة، كما أشبعنا الكلام
~~فيه في مقامات متعددة، ولعل وفاقهم على الجملة الإسمية هنا مما يؤيده، إذ
~~لا دليل بالخصوص عليها في المقام الذي هو كغيره بالنسبة إلى ذلك، بل وما
~~تسمعه من جميل من الاكتفاء بقول: " نعم " بعد سؤال الرجل ذلك، بل وغير ذلك
~~مما سمعته في محله، فلا فائدة في التكرار، وإن كان الاحتياط لا ينبغي تركه،
~~فيقتصر على خصوص ما ذكره الأصحاب من الصيغ الخاصة في كل باب.
# (و) على كل حال ف‍ (هل يقع) الافتراق (بمجرده) من دون اتباع بطلاق؟
~~(المروي) مستفيضا صحيحا وغيره (نعم) قال الباقر عليه السلام في خبر زرارة
~~(2): " لا يكون الخلع حتى تقول: لا أطيع لك أمرا، ولا أبر لك قسما، ولا
~~أقيم لك حدا، فخذ مني وطلقني، فإذا قالت ذلك فقد حل له أن يخلعها بما
~~تراضيا به من قليل أو كثير، ولا يكون ذلك إلا عند سلطان، فإذا فعلت ذلك فهي
~~أملك بنفسها من غير أن يسمى طلاقا ".
# PageV33P004
# وقال الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي (1): " عدة المختلعة عدة
~~المطلقة، وخلعها طلاقها، وهي تجزئ من غير أن يسمى طلاقا ".
# وفي صحيح سليمان بن خالد (2) " قلت له: أرأيت إن هو طلقها بعد ما خلعها
~~أيجوز؟ قال: ولم يطلقها وقد كفاه الخلع؟ ولو كان الأمر إلينا لم نجز طلاقها
~~".
# وفي صحيح ابن بزيع (3) " سألت أبا الحسن الرضا عليه السلام عن المرأة
~~تبارئ زوجها أو تختلع منه بشهادة شاهدين على طهر من غير جماع هل تبين منه
~~بذلك أو هي امرأته ما لم يتبعها بالطلاق؟ فقال: تبين منه وإن شاءت أن يرد
~~إليها ما أخذ منها وتكون امرأته فعلت، فقلت: إنه قد روي أنه لا تبين منه
~~حتى يتبعها بطلاق، قال: ليس ذلك إذا خلعا، فقلت: تبين منه؟ قال: نعم ".
# وصحيحه الآخر (4) عنه عليه السلام " سألته عن المرأة تبارئ ms11691 زوجها أو
~~تختلع منه بشاهدين على طهر من غير جماع هل تبين منه؟ فقال: إذا كان ذلك على
~~ما ذكرت فنعم، قال: قلت: قد روي لنا أنها لا تبين منه حتى يتبعها بالطلاق،
~~قال:
# فليس ذلك إذا خلعا، فقلت تبين منه؟ قال: نعم ".
# وقال الصادق عليه السلام (5): " المختلعة التي تقول لزوجها: اخلعني وأنا
~~أعطيك ما أخذت منك، فقال: لا يحل له أن يأخذ منها شيئا حتى تقول: والله لا
~~أبر لك قسما، ولا أطيع لك أمرا، ولآذنن في بيتك بغير إذنك، ولأوطئن فراشك
~~غيرك، فإذا فعلت ذلك من غير أن يعلمها حل له ما أخذ منها، وكانت تطليقة
~~بغير طلاق يتبعها، وكانت بائنا بذلك، وكان خاطبا من الخطاب "، إلى غير ذلك
~~من النصوص
# PageV33P005
# بالخصوص.
# مضافا إلى ما دل (1) على حصول البينونة بالخلع الصادق على المجرد عن
~~الطلاق قطعا، إذ القائل باتباع الطلاق لا يجعله داخلا في مفهومه، وإنما هو
~~من شرائط البينونة أو جزء سببها الذي هو الخلع المتبع بالطلاق.
# بل ربما استظهر من صحيح ابن بزيع - بناء على نسخة النصب، بل ونسخة الرفع
~~من إضمار ضمير الشأن اسما لليس - اعتبار عدم اتباع الطلاق في مفهومه، ومن
~~هنا يكون جعل قراءة " خلع " فعلا وجعل " إذا " شرطا أولى، على معنى أن ذلك
~~ليس شرطا إذا خلع، بخلاف ما إذا بارأ وإن كان قد يناقش بأن كون المراد
~~اعتبار اتباع الطلاق في الخلع ينافي كون ذلك خلعا، لما ستعرف من أن الخلع
~~طلاق، لا أن المراد خروجها عن الخلع باتباع الطلاق، بل أقصاه كون الطلاق
~~حينئذ لغوا.
# وربما كان ذلك تعريضا بمن عمل بالرواية المزبورة من العامة، بل لعل قوله
~~عليه السلام: " لو كان الأمر إلينا " إلى آخره إشارة إلى ذلك، أو إلى عدم
~~مشروعية طلاق المختلعة من دون الرجوع بالفدية والرجوع بالطلاق منه.
# وعلى كل حال فلا محيص عن العمل بالنصوص المزبورة بعد ما عرفت، خصوصا بعد
~~انجبارها بالشهرة العظيمة، بل يظهر من المحكي عن المرتضى الاجماع عليه.
# (وقال الشيخ: لا ms11692 يقع حتى يتبع بالطلاق) وتبعه ابنا زهرة وإدريس مدعيا أو
~~لهما الاجماع عليه، بل قال الشيخ: هو مذهب جعفر بن سماعة والحسن بن سماعة
~~وعلي بن رباط وابن حذيفة من المتقدمين، ومذهب علي بن الحسن من المتأخرين،
~~وأما الباقون من فقهاء أصحابنا المتقدمين فلست أعرف لهم فتيا في العمل به.
# PageV33P006
# وعلى كل حال فلا دليل إلا الأصل المقطوع، والاجماع الممنوع، والاحتياط
~~الذي لا تجب مراعاته، وخبر موسى بن بكر (1) عن الكاظم عليه السلام قال: "
~~قال علي عليه السلام: المختلعة يتبعها الطلاق ما دامت في العدة " الضعيف
~~سندا القاصر دلالة، ضرورة احتمال كون المراد منه جواز أن تطلق مرة أخرى ما
~~دامت في العدة، وذلك بأن ترجع في البذل فيراجعها الزوج ثم يطلقها، بل لعله
~~أولى من دعوى إرادة اتباع الخلع الطلاق ما دامت في العدة الذي لا يقول به
~~الخصم، إذ هو يعتبر اتباع صيغته بصيغته، لا أنه يطلقها في العدة.
# وأعجب من ذلك حمل تلك النصوص الكثيرة على التقية لمكان معارضة الخبر
~~المزبور، مستدلين على ذلك بقول الصادق عليه السلام لزرارة (2): " ما سمعت
~~مني يشبه قول الناس فيه التقية، وما سمعت مني لا يشبه قول الناس فلا تقية
~~فيه " إذ لا يخفى عليك أن ذلك مع معارضتها بما لا يشبه قول الناس، وليس إلا
~~الخبر المزبور الذي قد عرفت حاله.
# وأغرب من ذلك استدلال ابن سماعة وغيره بأنه " قد تقرر عدم وقوع الطلاق
~~بشرط، والخلع من شرطه أن يقول الرجل إن رجعت فيما بذلت فأنا أملك ببضعك
~~فينبغي أن لا تقع به فرقة " إذ هو كما ترى ممنوع أصلا وتفريعا، بل ذلك من
~~أحكامه لا من شرائطه، وعلى تقديره فليس هو شرطا في الخلع على وجه ينافي
~~تنجيزه، وإنما هو اشتراط أمر آخر كما تسمعه في المباراة بناء على اشتراط
~~قول ذلك فيها.
# ومن ذلك يعلم ضعف فقاهة ابن سماعة وأن جميلا كان أفقه منه، فإنه قد روى
~~جعفر (3) أخوه " أن جميلا شهد بعض أصحابنا وقد أراد أن يخلع ms11693 ابنته من بعض
~~أصحابنا، فقال جميل للرجل: ما تقول؟ رضيت بهذا الذي أخذت
# PageV33P007
# وتركتها؟ فقال: نعم، فقال لهم جميل: قوموا، فقالوا: يا أبا علي ليس يريد
~~يتبعها بالطلاق؟ فقال: لا ".
# (و) كيف كان ففي المسالك وكشف اللثام (لا يقع) عندنا (بفاديتك مجردا عن
~~لفظ الطلاق، ولا فاسختك ولا أبنتك (بتتك خ ل) ونحوها لأنها كنايات فلا يقع
~~بها كالطلاق، لأصالة بقاء الزوجية، خلافا للعامة فأوقعوه بجميع ذلك،
~~وجعلوها كنايات تتوقف على النية، وبعضهم جعل اللفظين الأولين صريحين فيه،
~~لورود الأولى في قوله تعالى (1): " فلا جناح عليهما فيما افتدت به " ولأن
~~الثانية أشد دلالة على حقيقته من لفظ الخلع بناء على أنه فسخ، وعلى تقدير
~~كونه طلاقا فهو كناية قطعا.
# ويضعف الأول بأن مجرد وروده في القرآن أعم من كونه صريحا، ولأنه لم يتكرر
~~ولا شاع في لسان أهل الشرع، فلا يحلق بالصريح، ومثله ورود الامساك في
~~الرجعة (2) والتسريح في الطلاق (3) وفك الرقبة في العتق (4) فإنها إطلاقات
~~خفية لا تظهر في تلك المعاني إلا بانضمام القرائن.
# قلت: كأن هذا الكلام مناف لما ذكره في غير مقام من كتابه - حتى في المقام
~~- من عدم اعتبار ألفاظ خاصة، وعدم كونها بلفظ الماضي، وقياس المقام على
~~الطلاق الوارد فيه (5) لفظ الحصر المراد منه التعريض بما عند العامة من
~~الكنايات وغيره مع حرمته عندنا مع الفارق كما عرفت، وانضمام القرائن مع
~~إفادة أصل المعنى الذي هو إنشاء معنى الخلع غير قادح، كما هو واضح لمن أحاط
~~خبرا بما قدمنا هنا وهناك، اللهم إلا أن يكون إجماعا هنا بالخصوص.
# (و) كذا (لا) يقع (بالتقايل) الذي قد عرفت عدم مشروعيته في عقد النكاح
~~الذي قام الطلاق والخلع مقامه فيه، نعم لو قال الزوج بعد بذل
# PageV33P008
# المرأة: " أقلتك على ما بذلت " مريدا به معنى الخلع ولو مجازا بقرينة إن
~~صح ففيه البحث السابق.
# (و) كيف كان ف‍ (بتقدير الاجتزاء بلفظ الخلع هل يكون فسخا أو طلاقا؟ قال
~~المرتضى) وتبعه المشهور: (هو طلاق) بل ظاهر ناصريات المرتضى أو صريحه ms11694
~~الاجماع عليه بعد أن حكى عن بعض المخالفين أنه فسخ (و) مع ذلك (هو المروي)
~~في المعتبرة المستفيضة (1) التي مر عليك شطر منها، وفي بعضها " خلعها
~~طلاقها " (2) وفي آخر " وكانت عنده على تطليقتين " (3) وفي الثالث " وكان
~~تطليقة بغير طلاق يتبعها " (4) وفي رابع " الخلع والمباراة تطليقة بائن وهو
~~خاطب من الخطاب " (5) إلى غير ذلك.
# (وقال الشيخ: الأولى أن يقال فسخ) لأنه ليس بلفظ الطلاق، وهو لا يقع
~~عندنا بالكناية، ولأنه لو كان طلاقا لكان رابعا في قوله تعالى (6) " فلا
~~جناح عليهما " لأن قبله " الطلاق مرتان " إلى آخرها، وبعده " فإن طلقها فلا
~~تحل له " إلى آخرها، فذكر تطليقتين والخلع تطليقة بعدها، ولأنها خلت من
~~صريح الطلاق ونيته فكان فسخا كسائر الفسوخ (وهو) من الشيخ ره (تخريج) على
~~القول بوقوعه مجردا، لما عرفت من أن مذهبه الاتباع بالطلاق، ورده غير واحد
~~بالنصوص المزبورة (7).
# وعلى كل حال (ف‍) قد فرعوا على ذلك أن (من قال هو فسخ لم يعتد
# PageV33P009
# به في عدد الطلقات) بخلاف القائل بكونه طلاقا.
# قلت: كأن هذا البحث ساقط عندنا، لتظافر نصوصنا (1) بكونه طلاقا، بل
~~الفتاوى أيضا كذلك، بل لو قلنا: إنه فسخ أمكن دعوى إجراء حكم الطلاق عليه
~~للنصوص المزبورة بالنسبة إلى ذلك وغيره، ومن هنا لم نعرف القائل بذلك من
~~أصحابنا، نعم مع قطع النظر عن النصوص المزبورة يتجه ما ذكره الشيخ، لأنه
~~سبب آخر من أسباب الفراق، خصوصا بعد أن أفردوا له كتابا غير كتاب الطلاق
~~الذي قد عرفت أنه الفراق بقول: " أنت طالق " ومن هنا يظهر لك الحال على
~~التقديرين بحيث يسقط القول الآخر.
# كما أن ما في المسالك من أن " هذا الخلاف متفرع على الخلاف السابق فإنا
~~إن اعتبرنا اتباعه بالطلاق فالمعتبر في رفع النكاح هو الطلاق، وإضافة الخلع
~~إليه قليلة الفائدة، لأن تملك المال يحصل بالطلاق في مقابلة العوض، بل
~~بنيته مع سؤال المرأة " لا يخلو من إجمال، ضرورة إمكان دعوى القائل أن
~~الخلع هو المملك لكن بشرط الطلاق، كما أنه يمكن جعل المجموع سببا، ms11695 بل يمكن
~~القول بتوقف الفراق خاصة على الطلاق الذي لا يصلح للتمليك المحتاج إلى
~~إنشاء من الطرفين، ولعل هذا الاحتمال كاف في فساد هذا القول.
# (و) كيف كان ف‍ (يقع الطلاق مع الفدية بائنا وإن انفرد عن لفظ الخلع)
~~وذلك لأن المحصل من النص (2) والفتوى بل وآية الفدية (3) التي هي في البذل
~~للطلاق كون الخلع نوعا خاصا من الطلاق الذي لا ينافيه التعريف المزبور
~~المحمول على إرادة الطلاق المقابل للخلع والمباراة، لا المعنى الأعم الشامل
~~لهما وإن اختص بلفظ " خلعت " عن باقي أفراد الطلاق، إلا أنه لا ينافي وقوعه
~~بصيغة الطلاق بعد أن كان فردا، إذ هو حينئذ كالسلف في البيع في كونه فردا
~~خاصا منه، حتى إذا
# PageV33P010
# قلنا بعدم جواز عقد البيع غير السلم بلفظ " أسلمت " و " أسلفت " يجوز
~~عقده بصيغة البيع، بل الظاهر عدم احتياجه إلى قصد السلمية بعد أن يكون
~~الموضوع موضوعها، لعدم كونه ماهية أخرى حتى يحتاج إلى قصدها، بل يكفي في
~~كونه سلما قصد البيعية وكون الموضوع موضوع السلم قصده أو لم يقصده، بخلاف
~~الماهيات المختلفة، فإنه مع اتحاد المورد فيها لا بد في ترتب كل واحد منها
~~بالخصوص من قصد الخصوصية، ولا يكفي قصد المعنى المشترك بينها.
# ففي المقام إذا أوقع الطلاق بالفدية مع الكراهة كان خلعا قصده أو لم
~~يقصده بعد أن عرفت أنه قسم خاص منه، فيكفي في تحققه حينئذ قصد الطلاق فيما
~~هو موضوع الخلع وإن لم يقصد الخلع، كما يكفي في كون البيع سلما قصد البيع
~~فيما هو موضوع السلم وإن لم يقصد السلمية، ومن هنا كانت جميع شرائط الطلاق
~~شرائط الخلع ولا عكس، كالسلم بالنسبة إلى البيع.
# كما أنه بذلك يظهر أنه لا وجه لدعوى أعمية الطلاق بالعوض من الخلع فيشترط
~~الكراهة في الثاني دون الأول، كما وقع من ثاني الشهيدين في المقام وغيره،
~~ضرورة عدم الدليل، بل ظاهر الأدلة خلافها، منها المعتبرة المستفيضة الدالة
~~على عدم حلية أخذ شئ من المرأة مع عدم الكراهة (1) وإطلاق أدلة الطلاق لا ms11696
~~يقتضي مشروعيته مع العوض وإن لم تكن كراهة، خصوصا بعد عدم قابلية الطلاق
~~للتمليك المنافي لأصالة بقاء المال على ملك مالكه، ولذا لم يقبل شرطية
~~تمليك شئ من الأشياء، لا من طرف المطلق ولا المطلقة، وهو واضح، وسيأتي لك
~~زيادة تحقيق لذلك، وإن كان مما ذكرنا يظهر لك النظر في كلام جملة من
~~الأساطين فضلا عن غيرهم، وحينئذ فيمكن إرادة المصنف ما ذكرنا.
# بل لعله أيضا هو مراد غيره ممن صحح وقوع الخلع بصيغة الطلاق، بل في كشف
~~اللثام عن المبسوط نفي الخلاف فيه، لا أن المراد وقوعه بصيغة الطلاق مقصودا
# PageV33P011
# بها الخلع على معنى أنها صيغة أخرى له، ضرورة أن ذلك يتم لو جعلنا ماهيته
~~غير ماهية الطلاق، والفرض أنه منه نصا (1) وفتوى، حتى عدوه في أقسام الطلاق
~~البائن سابقا. وبذلك يظهر لك ما في قول المصنف.
# (فروع:) (الأول:) (لو طلبت منه طلاقا بعوض فخلعها مجردا عن لفظ الطلاق لم
~~يقع على القولين) أي القول بأن الخلع فسخ، والقول بأنه طلاق، أما الأول
~~فواضح، ضرورة أنه غير ما طلبته، وأما الثاني ففي المسالك " لأنه وإن جعلناه
~~طلاقا لكنه طلاق مختلف فيه، وما طلبته لا خلاف فيه، فظهر أنه خلاف مطلوبها
~~على القولين ".
# وفيه أن الخلاف فيه لا ينافي كونه مصداقا لما طلبته بعد تنقيح الحال فيه،
~~وهو ثمرة النزاع، كالنذر واليمين وغيرهما، وليس معنى " طلقني بعوض " أي
~~اخلعني بصيغة " أنت طالق بكذا " بل المراد حصول الطلاق بالعوض الذي لا فرد
~~له إلا الخلع على الأصح، فهو عين ما طلبته، اللهم إلا أن يدعى انسياق
~~الصيغة المخصوصة لكنها واضحة المنع، فإن أحدا لا يتخيل من قول: " بع لي هذا
~~الكتاب " مثلا إرادة نقله بيعا بصيغة " بعت " بحيث لو باعه بغيرها كان غير
~~موكل فيه، والفرض أنه بيع كما هو واضح بأدنى التفات، وهذا أحد المقامات
~~التي أشرنا سابقا إلى عدم تنقيح الحال فيها عندهم، وإلا فلا إشكال في حصول
~~ما سألته بالخلع بناء على أنه طلاق بعوض.
# (ولو طلبت خلعا ms11697 بعوض فطلق به لم يلزم البذل على القول بوقوع الخلع بمجرده
~~فسخا) لأنه حينئذ مبائن للطلاق (ويلزم على القول بأنه طلاق أو أنه
# PageV33P012
# يفتقر إلى الطلاق) وذلك لكون الطلاق الذي وقع مع فرض حصول موضوع الخلع
~~خلعا منطبقا على سؤالها أو مع زيادة، ولا يخفى عليك أن ذلك بعينه جار في
~~الأول بعد ما ذكرنا.
# (الثاني:) (لو ابتدأ فقال) للكارهة: (أنت طالق بألف أو وعليك ألف) لم يصح
~~خلعا مع عدم قبولها نعم (صح الطلاق رجعيا) في قول ستعرف تحقيقه (ولم يلزمها
~~الألف ولو تبرعت بعد ذلك بضمانها) - أي الالتزام بها - لم ينفع في صحته
~~خلعا (لأنه) ك‍ (- ضمان ما لم يجب) في عدم الالتزام به، لتظافر النص (1)
~~والفتوى بأن موضوع الخلع نقدم فدائها، وألحق به مقارنته للطلاق بالعوض،
~~وعلى كل حال فالتزامها به بعد ذلك خارج عن موضوع الخلع وإلا لبقي موقوفا
~~إلى زمن رضاها أوردها، وهو معلوم البطلان، لأن الفضولية لا تجري فيه.
# (و) حينئذ ف‍ (- لو دفعتها إليه) بعد مضي زمان القبول إن صح (كانت هبة
~~مستأنفة) وإلا كان دفعا فاسدا، ووجب رد المال إليها إذا كانت قد دفعتها
~~فدية (ولا تصير المطلقة بدفعها بائنة) حينئذ، لخروجها عن كونها فدية بها
~~يصير الطلاق بائنا.
# وبالجملة ظاهر الأصحاب أنه يعتبر في صيغة الخلع وقوعها على جهة المعارضة
~~بينه وبين الزوجة، ويتحقق ذلك بأحد أمرين: تقدم سؤالها ذلك على وجه الانشاء
~~له، بأن تقول مثلا: " بذلت لك كذا على أن تخلعني " مثلا فيقول: " خلعتك على
~~ذلك " مثلا أو " أنت طالق بذلك " أو مجردا ناويا العوض، والثاني ابتداؤه به
~~مصرحا بذكر العوض، فتقبل المرأة بعده بلا فصل ينافي المعاوضة، وبدون ذلك
~~يقع
# PageV33P013
# الخلع باطلا، بل لا أجد فيه خلافا بينهم.
# نعم أطنب في الحدائق مدعيا عدم ظهور النصوص في اعتبار الترتيب المزبور
~~الذي هو كترتيب المعاوضة، بل يكفي تقدم فدائها ثم طلاقها عليه مع فرض
~~استمرار عزمها على البذل، والذي غره إجمال النصوص في ترتيب سائر المعاوضات،
~~لكن من المعلوم ms11698 أن الأصل عدم الصحة، ولا ريب في الشك في حصول الخلع بالفرض
~~الذي ذكره، ولا إطلاق معتد به صالحا للخروج به عن الشك المزبور، خصوصا بعد
~~ظهور اتفاق الأصحاب عليه وإطلاق لفظ الشراء والصلح على الحال المزبور في
~~النصوص، فعن أمير المؤمنين عليه السلام (1): " لكل مطلقة متعة إلا
~~المختلعة، فإنها اشترت نفسها " وخبر البقباق (2) عن الصادق عليه السلام "
~~المختلعة إن رجعت في شئ من الصلح يقول: لأرجعن في بضعك " بل وظهور النصوص
~~(3) في اعتبار إنشاء التراضي بينهما بذلك، ولا ريب في أنه متى اعتبر
~~الانشاء من الطرفين كان لهما حكم سائر المعاوضة، فالفداء في المقام إما
~~معاوضة مستقلة أو قسم من أقسام الصلح، فلا بد من الترتيب بينهما على الوجه
~~المزبور.
# بل الأولى اعتبار الألفاظ الدالة على ذلك بينهما، وإن كان يقوى الاكتفاء
~~بالفعل منها بقصد الانشاء، كما لو دفعت فادية فخلعها على ذلك، وإن كان
~~الأحوط خلافه، كما أنه يكتفى منه بايقاع ما أنشأت الفداء له من الخلع أو
~~الطلاق وإن لم يذكر الفداء لفظا، نعم ستعرف أن التحقيق عدم كون المقام من
~~المعاوضات الحقيقة وإن ثبت له بعض أحكامها لاجماع إن تم أو غيره.
# هذا وظاهر المصنف عدم الفرق بين الصيغتين في الصحة مع حصول القبول منها
~~الجاري على نحو المعاوضة والبطلان مع عدمه، ولعله لظهور إرادة إنشاء
~~العوضية فيهما عرفا، فلم يكن مانع من الصحة إلا تخلف ترتيب المعاوضة
~~وفوريتها.
# PageV33P014
# لكن أطنب في المسالك وادعى الفرق بينهما بأن الثانية صيغة إخبار لا صيغة
~~التزام مع عدم سبق البذل من المرأة " بل هي جملة معطوفة على الطلاق، فلا
~~يتأثر بها، وتلغو في نفسها، كما لو قال: " أنت طالق وعليك حج " حتى لو
~~قبلت، لأن قبولها حينئذ رضا بما فعل، والفرض عدم وقوع ما يقتضي المعاوضة
~~منه بخلاف ما لو قالت: " طلقني ولك علي ألف " أو " وعلي ألف " فأجابها
~~بذلك، لوقوع الالتزام منها، وهو الذي يتعلق بها، والزوج ينفرد بالطلاق،
~~فإذا لم يأت بصيغة المعاوضة حمل كلامه على ما ms11699 ينفرد به، وكفاه نيته حتى لو
~~أطلق وقال: " أنت طالق " عقيب سؤالها بالعوض كفي ذلك ولزمها المال، لتحقيق
~~المعاوضة، ووقوعها من جانب من وظيفته الالتزام بها ووقوع التزامه به - إلى
~~أن قال -: وبذلك ظهر الفرق بين الصيغتين اللتين أتى بهما المصنف، وجعلهما
~~غير ملزومتين للمال، فإن عدم لزومه في الأولى مشروط بعدم لحوق القبول منها،
~~إذ الفرض كونها غير ملتمسة منه ذلك بخلاف الثانية، فإنها لا توجب التزام
~~المال، سواء قبلت أم لا، لعدم دلالتها على المعاوضة وضعا وإن قصد، إذ لا بد
~~من التعبير باللفظ الدال على المعنى المطلوب كغيره من المعاوضات - ثم أطنب
~~بما يؤكد ذلك إلى أن قال -: ويتفرع على ذلك ما لو قال الرجل بعد قبولها: "
~~قصدت في الثانية العوضية، وأوردت بقولي: ولي عليك ألف ما يعينه القائل
~~بقوله: " طلقتك على ألف " فإنه لا يصدق، لأن ذلك خلاف مدلول اللفظ، فلا
~~يكفي قصده في لزوم العوض، ولو وافقته المرأة فوجهان: من أن اللفظ لا يصلح
~~للالتزام، فلا يؤثر مصادقتها على قصده، ومن أن الحق عليها، ومن الجائز أن
~~يريد لي عليك ألف عوضا عنه ونحو ذلك، والأجود الأول " إلى آخر ما ذكره.
# وقد اشتمل على غرائب وإن حكى عن الشيخ رحمه الله الموافقة على بعض ذلك،
~~منها دعوى ظهور الصيغة في الأخبار، ومنها عدم الاعتبار بها حتى مع قصده
~~إنشائية العوضية بها، بل جعل الأجود ذلك وإن وافقته المرأة، مع أنه يكتفى
~~في العقود بأي لفظ ولو مجازا، بل اكتفى في المقام بالنية كما سمعت على
~~تقدير الموافقة، والفرض أن الحق منحصر فيهما، كما أن خطاب المعاوضة كذلك لا
~~ينفي احتمال PageV33P015
# عدم الاجتزاء بذلك.
# وبالجملة فما أدري ما الذي دعاه إلى هذا الاطناب مع خروجه عن السداد
~~والصواب؟! خصوصا على مذهبه في غير المقام فضلا عنه الظاهر من النصوص (1)
~~توسعه الأمر فيه.
# ولو قال: " أنت طالق على أن عليك ألفا " صح مع تقدم سؤالها ذلك أو تأخر
~~قبولها بحيث لم يخرج عن قبول المعاوضة، ودعوى أنها ms11700 صيغة شرط في الطلاق -
~~فيكون قد علق طلاقها على شرط هو أن يكون عليها ألف لا على وجه المعاوضة -
~~كما ترى خلاف المنساق عرفا منها.
# وأوضح من ذلك فسادا دعوى البطلان في جميع صور تأخر القبول من المرأة، لأن
~~فيه شائبة التعليق باعتبار ترتب الطلاق على قبول بذل المال كباقي الشرائط،
~~بخلاف ما لو تقدم بذلها، فإن الواقع حينئذ يصير معاوضة منجزة شبه الجعالة،
~~لأنها تبذل المال في مقابلة ما يقع من الطلاق، فإذا أتى به وقع موقعه وحصل
~~غرضها، كالجعالة التي تبذل في مقابلة ما يستقبل من العمل.
# وفيه ما قد عرفت سابقا من أن التعليق المنافي المقتضي لمفارقة المسبب
~~سببه، والشائبة المزبورة هي مقتضى المعاوضة، فإن من ابتدأ البيع وقال: "
~~بعتك هذا " معناه أنك إن أعطيتني العوض ملكتك المعوض، ولكنه ليس تعليقا
~~وإنما هو تحليل للقصد بالمعاوضة، ومثله غير قادح قطعا.
# وكيف كان فالبحث حينئذ في صحة الطلاق في جميع الصيغ المقصود بها المعاوضة
~~وعدمه متحد، وقد صرح جماعة بصحة الطلاق مع فرض فساد العوضية بعدم القبول أو
~~غيره، وكونه رجعيا إن صادف موضوعها وإلا كان بائنا، لكن أشكله غير واحد بأن
~~المقصود المقيد الذي ينتفي مطلقه بانتفاء قيده، فدعوى صحة المطلق الذي لم
~~يقصد منافية لقاعدة ما قصد لم يقع وما وقع لم يقصد.
# PageV33P016
# ودعوى انحلال المقام إلى قصدين وإنشاءين: أحدهما إنشاء الطلاقية، والثاني
~~إنشاء العوضية، وفساد أحدهما لا يقتضي فساد الآخر - وذلك لعدم اعتبار
~~العوضية في الطلاق، لا أقل من أن يكون العوض هنا كالنكاح الذي قد عرفت عدم
~~بطلانه بفساد المهر - يدفعها منافاتها للوجدان الذي لم يفرق بين تقييد
~~المقام وتقييد غيره، وعدم اعتبار العوض فيه لا ينافي كون القصد المقيد الذي
~~هو قصد واحد عرفا، والقياس على النكاح لا يوافق مذهبنا، ومن هنا مال جماعة
~~إلى عدم الصحة.
# نعم قد يقال: إنه لا عوضية حقيقة في المقام، ولذا لو رجعت بالبذل لم يبطل
~~الطلاق، بل يكون رجعيا نصا (1) وفتوى، بل ستسمع عدم الخلاف بينهم ms11701 في عدم
~~فساد الطلاق لو كان البذل مما لا يملكه المسلم أو مغصوبا أو غير ذلك، مما
~~يقتضي عدم صحة بذله، وليس ذلك إلا لعدم المعاوضة المصطلحة التي من المعلوم
~~انتفاء موضوعها بانتفاء عوضها، وإنما هي معاوضة بالمعنى الأعم، أي أن البذل
~~منها باعث على ايجاد الطلاق الذي هو من قسم الايقاع الذي لا يملك عوضا ولا
~~شرطا، فهو حينئذ على معناه الأصلي، ولم ينقلب طلاق الخلع إلى قسم العقود
~~حتى يكون " فلانة طالق - مثلا - بكذا " إيجابا، وقولها: " قبلت " قبولا،
~~ولكن الشارع ذكر في هذا القسم من الايقاع صحة البذل الباعث على إيقاعه،
~~واعتبر فيه المقارنة له، وارتفاع البينونة بارتفاعه، فهي حينئذ أحكام توهم
~~من توهم منها إجراء حكم المعاوضة عليها، وغفل عما سمعت من الصحة نصا (2)
~~وفتوى مع الرجوع بالبذل وغيره مما عرفت.
# وبذلك يتجه ما ذكره المصنف وغيره من الأساطين في المقام وفي غيره مما
~~ستسمع، بل وفي:
# PageV33P017
# الفرع (الثالث:) الذي هو (إذا قالت: طلقني بألف كان الجواب على الفور)
~~الذي تقتضيه المعاوضة لما عرفت (فإن تأخر) على وجه ينافي ذلك (لم يستحق
~~عوضا وكان الطلاق رجعيا) مع فرض اجتماع شرائطه، وإلا كن بائنا.
# فمن الغريب ما في المسالك من ميله إلى البطلان أولا لكن قال في المقام:
# " وظاهر كلام المصنف عدم الفرق بين العالم بالحال والجاهل، وهو يتم بغير
~~إشكال على تقدير كون الطلاق رجعيا كما أطلقه، أما لو كان بائنا كطلاق غير
~~المدخول بها مع تصريحه بقصد العوض ولم يتعقبه قبولها على الفور فالحكم بصحة
~~الطلاق على هذا الوجه بغير عوض لا يخلو من إشكال، لعدم القصد إليه، نعم
~~يتجه كلامه على إطلاقه على تقدير أن تقول: " طلقني بألف " فيتراخى ثم يقول:
~~" أنت طالق " ولا يذكر العوض، فإنه حينئذ طلاق مجرد عن العوض فلا يبعد
~~القول بنفوذه كذلك، أما مع تصريحه بالعوض وجهله بالحال، وتعذر الرجعة فهو
~~محل الاشكال، وما وقفت هنا لأحد من المعتمدين على شئ يعتد به " إذ هو كما
~~ترى، ضرورة عدم الفرق ms11702 في القصد بين كون الطلاق رجعيا وغيره، ولعل عدم ذكر
~~أحد من المعتمدين له لوضوح الحال فيه بعد تنقيح أصل المسألة، من غير فرق
~~بين الرجعي وغيره كما هو واضح.
# ولا فرق في بذل المرأة بين " طلقني ي بكذا " وبين " علي كذا " أو " علي
~~أن علي كذا " أو " على أن أعطيك كذا " بل في المسالك " وفي معناها " إن
~~طلقتني " أو " إذا طلقتني " أو " متى ما طلقتني فلك كذا " بخلاف قول الرجل:
~~" مهما أعطيتني كذا " أو " إن أعطيتني كذا " أو غير ذلك من أدوات الشرط،
~~فإنه لا يقع " وإن كان قد يناقش بعدم الفرق بينهما في منافاة هذا التعليق
~~للانشاء وعدمه، ولا ريب في أن الأحوط عدمه فيهما إن لم يكن الأقوى، كما أن
~~الأحوط ذكر العوض بصيغة الطلاق أو الخلع مع تقدم بذلها، وإن كان الأقوى
~~الاكتفاء بنيته. PageV33P018
# (النظر الثاني) (في الفدية) التي هي العوض عن نكاح قائم لم يعرض له
~~الزوال لزوما ولا جوازا لكونه افتداء، والافتداء إنما يصح إذا كانت في قيد
~~النكاح، ولما عرفت من أنه طلاق فيعتبر في محله ما يعتبر فيه، ومن هنا لا
~~يقع الخلع عندنا في البائن، بل في القواعد " ولا بالرجعية ولا بالمرتدة عن
~~الاسلام وإن عادت في العدة " وفي كشف اللثام " خلافا للعامة، فلهم قول
~~بالوقوع بالرجعية، لكونها كالزوجة، وبالمرتدة موقوفا " قلت: قد عرفت فيما
~~تقدم ما يقتضي احتماله في الأخيرة عندنا.
# وكيف كان فقد ذكر غير واحد من الأصحاب بل لا أجد فيه خلافا بينهم أن
~~(كلما صح أن يكون مهرا صح أن يكون فداء في الخلع،) ومقتضاه أن كلما لا يصح
~~أن يكون مهرا لا يصح أن يكون فداء حتى يتم كونه ضابطا، لكن لا أجد ذلك في
~~شئ من النصوص، نعم في بعضها (1) " حل له أن يأخذ منها ما وجد " وفي آخر (2)
~~" يحل له أن يخلعها بما تراضيا عليه من قليل أو كثير " وفي ثالث (3) " حل
~~له أن يأخذ من مالها ما قدر عليه " وفي صحيح زرارة (4) عن ms11703 الباقر عليه
~~السلام " المبارأة يؤخذ منها دون المهر، والمختلعة يؤخذ منها ما شئت أو ما
~~تراضيا عليه من صداق أو أكثر، وإنما صارت المبارأة يؤخذ منها دون المهر
~~والمختلعة يؤخذ منها ما شاء لأن المختلعة تعتدي بالكلام وتتكلم بما لا يحل
~~لها " إلى غير ذلك، مضافا إلى عموم الآية (5) ولعلهم أخذوا الضابط
# PageV33P019
# المزبور من نصوص المهر (1) فإنه ملحوظ ولو بعنوان جواز الزيادة عليه، أو
~~لمشاركة الفدية له في عدم اعتبارها في مفهوم الطلاق كعدم اعتباره في مفهوم
~~النكاح، أو لأنه لا يعتبر فيه أزيد مما يعتبر في أصل المعاوضات من كونه
~~متمولا معلوما في الجملة عينا أو دينا أو منفعة قليلا كان أو كثيرا مقدورا
~~على تسليمه.
# (و) على كل حال ف‍ (- لا تقدير فيه، بل يجوز ولو كان زائدا عما وصل إليها
~~من مهر وغيره) بلا خلاف أجده فيه نصا (2) وفتوى.
# فتحصل مما ذكرنا من مقتضى الكتاب (3) والسنة (4) جواز الفداء بكل متمول
~~قل أو كثر، معلوما كان أو مجهولا، إلا جهالة لا تؤول إلى العلم ولم يثبت
~~شرعية الشارع لها في المعاوضات وإن كانت من قبيل ما نحن فيه، مثل شئ من
~~الأشياء، أو بعض ما يتمول أو نحو ذلك مما هو مثار النزاع، ولا تفي أدلة
~~المقام بشرعيته، فيبقى على أصل عدم الانتقال وعدم الخلع وغيرهما من الأصول.
# لكن قال المصنف (و) تبعه غيره: إنه (إذا كان غائبا فلا بد من ذكر جنسه)
~~ككونه فضة أو ذهبا مثلا (ووصفه) مع اختلاف أوصافه (وقدره) كقفيز ونحوه.
# وفيه أنه لا دليل على اعتبار ذلك، بل ظاهر الأدلة السابقة عموما وإطلاقا
~~خلافه، بل هو مناف لقوله (و) قول غيره: (يكفي في الحاضر المشاهدة) التي
~~يمكن فرض مقدار ما يحصل من العلم منها في الغائب الذي هو مال معين لكن لا
~~يعرف وزنه ولا عدده ولا جنسه.
# وأغرب من ذلك التزام عدم الصحة فيما لو بذلت له مالها في ذمته من المهر
~~أو الأعم منه ومن غيره ولم يعلم مقداره، لأنه من ms11704 الغائب الذي يعتبر معرفة
~~مقداره،
# PageV33P020
# مع أنك قد عرفت اقتضاء عموم الأدلة وإطلاقها صحته كغيره من أفراد المجهول
~~الذي يؤول إلى العلم، نحو ما في الصندوق وما في كمي ونحوهما بعد العلم
~~بوجود ما يصلح فيهما للبذل، وليس في شئ من أدلة المقام ما يقتضي كونه
~~كالمهر بالنسبة إلى ذلك على فرض اشتراطه به، خصوصا بعد كون المهر أدخل في
~~العوضية من المقام.
# (و) كيف كان فلا خلاف كما لا إشكال في أنه (ينصرف الاطلاق) فيما لو قالت
~~مثلا: " مائة دينار - أو - درهم " (إلى غالب نقد البلد) وإن تعدد، سواء كان
~~ناقصا عن الدراهم الشرعية أو زائدا، مغشوشا أو جيدا، ومع فرض عدم الغلبة
~~التي ينصرف الاطلاق إليها لم يصح البذل، لما عرفت من كون مثل ذلك جهالة لا
~~تؤول إلى العلم، ومثار النزاع، فلم تثبت شرعية التعاوض حتى في مثل معاوضة
~~المقام التي، هي وإن كانت كما عرفت لكن لا ريب في اشتراك حق المعاوضة بين
~~المتعاوضين، وليس هو من قبيل الوصية ونحوها مما يراد منه تحقق الامتثال،
~~فمع فرض التعدد الذي لا يتسامح فيه لا ترجيح لأحدهما على الآخر في ولاية
~~التعيين، (و) الرجوع إلى معين آخر من قرعة ونحوها مناف لقاعدة الشارع فيما
~~شرعه من المعاوضات المبنية على عدم احتياج أمر آخر غيرها في استحقاق كل من
~~عوضيها، كل ذلك مع الاطلاق أما (مع التعيين) فلا إشكال في الرجوع (إلى ما
~~عين) بينهما وإن كان غير الغالب كما هو واضح.
# (و) على كل حال فقد ظهر لك أنه (لو خالعها على ألف ولم يذكر المراد ولا
~~قصده) ولا قرينة تصرف الاطلاق إليه (فسد الخلع) للجهالة المضرة بالمعاوضة
~~كما عرفت، أما لو قصدا معينا صح ولزمها، لوجود المقتضي وارتفاع المانع، بل
~~لا يبعد صحته في غيره من المعاوضات كالبيع وغيره للعمومات، خلافا للمسالك
~~وبعض من تبعها، بل أرسله إرسال المسلمات، وأبعد من ذلك احتماله الفساد في
~~المقام أيضا قياسا على غيره من المعاوضات، وقد عرفت الصحة في المقيس ms11705 عليه
~~فضلا عن المقيس، لعدم الدليل على اشتراط ذكر العوض، بل ظاهر الأدلة خلافه.
~~PageV33P021
# بل لا يبعد الصحة في المقام لو كان القصد من أحدهما خاصة إلى معين وقبل
~~الآخر على ذلك القصد وإن كان مجهولا عنده، لما عرفت من عموم الأدلة
~~وإطلاقها السالمين عن قدح مثل هذه الجهالة في مثل هذه المعاوضة، بل أقصاه
~~كونه كبذل ما في الصندوق، نعم لا تجوز في البيع ونحوه مما يشترط فيه العلم
~~للمتعاقدين.
# بل لا يبعد الصحة في المقام أيضا مع قصد المعين من كل منهما واتفقا في
~~اتحاد قصديهما على غير تواط، لعموم الأدلة وإطلاقها وإن كان لا يخلو من
~~تأمل.
# (ولو كان الفداء مما لا يملكه المسلم) عالمين به (كالخمر) والخنزير فسد
~~البذل بلا إشكال ولا خلاف، لاشتراط المالية فيه، بل قيل: (فسد الخلع) لفساد
~~المعاوضة حينئذ (وقيل) والقائل الشيخ: (يكون) الطلاق (رجعيا) لما عرفت من
~~عدم اعتبار العوض في مفهومه، وأن إنشاء الطلاق مستقل وإن كان الباعث له
~~عليه البذل المزبور، إلا أن أقصاه عدم كونه بائنا، لفحوى ما تسمعه من
~~النصوص (1) المتضمنة لكون الطلاق رجعيا لو رجعت بالبذل.
# (و) لكن قال المصنف: (هو حق إن أتبع بالطلاق، وإلا كان البطلان أحق)
~~ولعله لأنه مع الاقتصار على الخلع لا يتحقق صحة الطلاق مع فساد العوض، لأن
~~الخلع الذي يقوم مقام الطلاق أو هو الطلاق ليس إلا اللفظ الدال على الإبانة
~~بالعوض، فبدونه لا يكون خلعا، فلا يتحقق رفع الزوجية بائنا ولا رجعيا،
~~وإنما يتم إذا أتبعه بالطلاق ليكونا أمرين متغايرين لا يلزم من فساد أحدهما
~~فساد الآخر فيفسد حينئذ الخلع لفوات العوض، ويبقى الطلاق المتعقب له رجعيا
~~لبطلان العوض الموجب لكونه بائنا، وفي المسالك هو الأقوى.
# وفيه (أولا) أن الشيخ قد عرفت أنه ممن يوجب اتباع الخلع الطلاق،
# PageV33P022
# فلا وجه للتفصيل في كلامه. و (ثانيا) أن الطلاق المتبع به الخلع لا يراد
~~به إلا الطلاق بالعوض، وليس هو إنشاء مستقلا، وقد سمعت سابقا من المسالك
~~أنه هو المملك للعوض، ms11706 وأن تقدم الخلع عليه قليل الفائدة، بل يمكن فرض مسألة
~~المقام في كون الخلع بلفظ " أنت طالق بكذا من الخمر " من دون سبق الخلع،
~~ولا وجه للصحة فيه رجعيا إلا بناء على ما ذكرناه من عدم المعاوضة في ذلك
~~حقيقة.
# ومنه ينقدح وجه الصحة رجعيا لو كانت الصيغة بلفظ " خلعت " أيضا وإن لم
~~نجوز وقوع غير الطلاق بعوض بها، لما عرفت من كون الخلع طلاقا وإن كان مورده
~~خاصا، فتارة يصح وأخرى يبطل لفقد شرط من شرائطه، ولكنه لا يبطل أصل الطلاق
~~الحاصل به كما يومئ إليه ما تسمعه من النص (1) والفتوى في صيرورة الطلاق
~~رجعيا لو فسخت البذل ورجعت به، من غير فرق بين كون الخلع قد كان بلفظ "
~~خلعتك على كذا " وبين " أنت طالق بكذا " وما ذاك إلا لصحة وقوع الطلاق به
~~في مورده وإن لم يسلم بفسخ للبذل أو بفقد شرط من شرائطه، واحتمال الجمود
~~على خصوص مورد النص مناف لقاعدة الاستنباط المستفادة من فحاوي الأدلة
~~المشار إليها بقولهم عليهم السلام (2): " لا يكون الفقيه فقيها حتى تلحن له
~~بالقول فيعرف ما تلحن له " وغيره، هذا كله مع العلم.
# (و) أما مع الجهل كما (لو خالعها على خل) بزعمهما (فبان خمرا صح وكان له
~~بقدره خلا) بلا خلاف أجده فيه، قيل: لأن تراضيهما على المقدار من الجزئي
~~المعين الذي يظنان كونه متمولا يقتضي الرضا بالكلي المنطبق عليه، لأن
~~الجزئي مستلزم له، فالرضا به مستلزم الرضا بالكلي، فإذا فات الجزئي لمانع
~~صلاحيته للملك بقي الكلي، ولأنه أقرب إلى المعقود عليه.
# PageV33P023
# بل في المسالك " لم ينقلوا هنا قولا بفساده، ولا وجوب قيمته عند مستحليه
~~كما ذكروه في المهر، مع أن الاحتمال قائم فيه، أما الأول فلفقد شرط صحته،
~~وهو كونه مملوكا، والجهل به لا يقتضي الصحة، كما لو تبين فقد شرط في بعض
~~أركان العقد، وأما الثاني فلأن قيمة الشئ أقرب إليه عند تعذره، ولأن
~~المقصود من المعين ماليته، فمع تعذرها يصار إلى القيمة، لأنه لا مثل له في
~~شرع ms11707 الاسلام فكان كتعذر المثل في المثلي حيث يجب، فإنه ينتقل إلى قيمته -
~~ثم قال -:
# ولو ظهر مستحقا لغيره فالحكم فيه مع العلم والجهل كما فصل ".
# قلت: كأن ذلك مؤيد لما ذكرناه من عدم المعاوضة حقيقة هنا، وإلا كان
~~مقتضاها الانتفاء من رأس بانتفاء العوض، كما هو واضح، ولكن لما كان إنشاء
~~الطلاق مستقلا أثر أثره، والفداء لم ينتف ذلك المعين عرفا بعد الاتيان
~~بقدره خلا.
# بل يمكن دعوى ذلك فيما لو كان الفداء خنزيرا بزعم أنه بقر مثلا فبان
~~خنزيرا أبدل بما ينطبق عليه من البقر وصح، لأنه قسم من الفداء، والقيمة
~~بعيدة عن مماثلة المبذول فداء، كما هو واضح. ولا يرد ذلك في صورة العلم
~~المنحلة إلى عدم إرادة الفدائية حقيقة، لعلمهما بعدم صلاحيته فداء، اللهم
~~إلا أن يفرض في صورة الجهل بالحكم شرعا، وحينئذ يأتي احتمال مثله، وعلم
~~أحدهما كاف في فساد البذل إجراء لحكم المعاوضة، فتأمل جيدا.
# (ولو خالع على حمل الدابة أو الجارية لم يصح) مع عدم وجوده، لعدم كونه
~~متمولا عرفا وشرعا، نعم قد يقال بصحة بذل الثمرة قبل وجودها للطمأنينة
~~بحصولها، وكونها مالا ولو شرعا بدليل جواز بيعها.
# أما مع وجوده ففي المسالك كذلك أيضا للجهالة، بل لعله ظاهر المتن وغيره
~~أيضا، بل ظاهر المسالك انحصار المخالف في بعض العامة.
# ولكن لا يخفى عليك أن المتجه الصحة بناء على ما ذكرناه واحتملها في
~~PageV33P024
# المسالك في المقام، ثم قال: " ومثله ما لو خالعها على ما في كفها، فإنه
~~لا يصح عندنا، سواء علم أن في كفها شيئا متمولا وجهل مقداره أو عينه أو لم
~~يعلم، ومن أجاز الأول صححه هنا مع العلم بوجود شئ في كفها يصلح للعوض، أو
~~ظهوره وجوده فيه، فإن لم يظهر فيه شئ ففي وجوب مهر المثل - كما لو ظهر فساد
~~العوض - أو وقوع الطلاق رجعيا أو لزوم ثلاثة دراهم، لأن المقبوض في الكف
~~ثلاثة أصابع، وهي ما عدا الابهام والمسبحة، فيجب قدره من النقد؟ أوجه،
~~أبعدها الأخير ".
# قلت: لا ريب ms11708 في فساده، بل وفساد الأول، لعدم الدليل، كما أن الوجه الصحة
~~مع العلم بأن في كفها ما يصلح للبذل، لما عرفت، فلو فرض ظهور عدمه انقلب
~~الطلاق رجعيا على البحث السابق.
# (ويصح بذل الفداء منها) بلا خلاف ولا إشكال، لأنه هو المنطبق على نسبته
~~إليها كتابا (1) وسنة (2) (و) كذا (من وكيلها) القائم مقامها بعموم الوكالة
~~وإطلاقها.
# بل في المسالك في تفسير عبارة المتن (و) كذا (ممن يضمنه) في ذمته
~~(بإذنها) فيقول للزوج: " طلق زوجتك على مأة وعلي ضمانها " والفرق بينه وبين
~~الوكيل أن الوكيل يبذل من مالها بإذنها وهذا يبذل من ماله بإذنها ليرجع
~~عليها بما يبذله بعد ذلك، فهو في معنى الوكيل الذي يدفع العوض عن الموكل من
~~ماله ليرجع به عليه، فدفعه له بمنزلة إقراضه لها وإن كان بصورة الضمان،
~~قلت: هو جيد لو دفع عينا عنها، أما لو بذل كليا في ذمته فلا يتصور قرضه
~~لها، كما أنه لا يتصور شغل ذمته به للخالع وشغل ذمتها له بايقاع الخلع كما
~~هو واضح.
# بل هو إن صح يكون من مسألة المتبرع التي ذكرها بقوله: (وهل يصح من
~~المتبرع) وإن كان العقد إيجابا وقبولا من الزوج والزوجة؟ (فيه تردد،
# PageV33P025
# والأشبه المنع) عند المصنف والشيخ وغيره من الأصحاب، بل في المسالك " لم
~~يعرف القائل بالجواز منا " قلت: لا لأن الخلع من عقود المعاوضة، فلا يجوز
~~لزوم العوض لغير صاحب المعوض - كالبيع لو قال: " بعتك كذا بمأة في ذمة فلان
~~" - لامكان الجواب عنه بما عرفت من عدم كون المقام منها، خصوصا والمعوض هنا
~~فكها من قيد النكاح، فهو من قبيل الصلح الاسقاطي الذي يصح وقوعه من
~~المتبرع، بل لأن المستفاد من الكتاب (1) والسنة (2) مشروعية الفدية منها
~~ولو بواسطة وكيلها، أما المتبرع فيبقى على أصل المنع، إذ قد عرفت أنه لا
~~إطلاق ولا عموم يقتضي مشروعية هذا القسم من طلاق الفدية المسمى بالخلع
~~وطلاق العوض على وجه تجري عليه أحكامه، من كونه طلاقا بائنا إلا مع رجوعها
~~بالبذل وغيره من أحكامه، ومن ms11709 هنا كان فرض المقام على وجه الجعالة من
~~الأجنبي خروجا عن البحث، ضرورة عدم جريان أحكام الخلع على ذلك على فرض
~~صحته.
# ولا فرق فيما ذكرنا بين القول بكون المقام من الفداء أو المعاوضة أو
~~الطلاق أو الفسخ، إذ على كل حال مبني المشروعية على الأدلة الخاصة التي لا
~~شمول فيها للأجنبي، بل ولا للضامن بإذنها على الوجه المزبور، فالمتجه منعه
~~حينئذ إن لم يكن إجماعا، إلا أن يرجع إلى الوكالة في القرض في صورة الدفع
~~ونحوه مما يمكن اجراؤه على القواعد الشرعية.
# نعم قد يقال فيهما: إن الآية (3) وما شابهها من السنة (4) تقتضي جواز
~~فدائها نفسها بمال الغير مع الإذن على وجه لا رجوع به عليها، وربما ظهور
~~اتفاقهم فيما يأتي على جواز فداء الأمة نفسها بمال سيدها مع إذنه، بناء على
~~مساواته لذلك، إذ كونه سيدا لا يقتضي كونه وكيلا أو وليا، وكون البضع له لا
~~ينافي كون مشروعية الفداء بشئ يتبعها بعد العتق.
# PageV33P026
# وبالجملة الفداء بمال الغير مع الإذن على وجه لا رجوع به عليها قد يقال
~~بشمول الآية وما شابهها من الرواية له، فإن كانت مسألة التبرع المجوز عنها
~~من هذا القبيل أشكل القول بعدم الجواز إن لم يكن إجماعا، فإن ما فرضناه
~~متحقق فيه نسبة الفداء إليها وإن لم يكن المال قد أبيح لها افتداؤها به
~~كالأمة، وما في بعض النصوص (1) من ذكر " مالها " لا يقتضي التقييد أو
~~التخصيص، لعدم المعارضة، كما هو واضح، فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فبناء على عدم جواز البذل من المتبرع لا وقع لكثير من الفروع
~~المذكورة هنا على بذل الأجنبي، مع أن بعضها لا يخلو من نظر، كدعوى جواز
~~رجوعه به دون المرأة التي لا تملكه، نعم لها الرجوع بالبذل من الضامن الذي
~~يرجع عليها، لكونه كمالها، بخلاف بذل المتبرع، إذ قد يناقش بامكان منع جواز
~~رجوعه به، لأصالة اللزوم بعد حرمة القياس على جواز رجوعها، وبامكان عدم
~~جواز رجوعها بالبذل من الضامن، إذ هو أيضا ليس مالا لها، ms11710 فلا يشمله ما دل
~~(2) على جواز رجوعها بما بذلت الظاهر في غير الفرض بناء على ما عرفت.
# ثم لا يخفى عليك أنه بناء على الصحة لا فرق بين تقد سؤاله وبين قول
~~الزوج:
# " هي طالق بألف في ذمتك " فيقبل بلا تراخ.
# كما لا فرق بين كونه وكيلا عنها وعدمه، إذ له دفع البذل بعنوان التبرع لا
~~الوكالة التي على فرض إيقاعه بها يتجه مطالبة الزوج به لها مع التصريح بها
~~وإلا تعلق به الفداء ظاهرا ورجع به على الزوجة، لأنه في الواقع في ذمتها مع
~~فرض الوكالة كالمعاوضة، بل على فرض الجواز يجوز للأجنبي أن يوكل أجنبيا آخر
~~على ذلك، بل له توكيل الزوجة وإن تخيرت بين بذلها نفسها وبعنوان الوكالة عن
~~الأجنبي، كما لو كان هو وكيلا.
# ولا ريب في أن قول الزوجة للأجنبي: " اسأل زوجي يطلقني بكذا " توكيل،
# PageV33P027
# سواء قالت: " علي " أو لم تقل، أما قول الأجنبي لها: " سلي زوجك يطلقك
~~على كذا " فلا ظهور فيه في التوكيل، بل في المسالك " إن لم يقل: " علي " لم
~~يكن توكيلا فلو اختلعت كان المال عليها، وإن قال: " علي " كان توكيلا فإن
~~أضافت إليه أو نوته ثبت على الأجنبي، ولو قال أجنبي لأجنبي: " سل فلانا
~~يطلق زوجته بكذا " كقوله للزوجة: " سلي زوجك " فيفرق بين أن يقول: " على "
~~أو لا يقول ".
# ولو اختلع الأجنبي وأضاف العقد إليها مصرحا بالوكالة ثم بان أنه كاذب لم
~~يقع البذل، وفي وقوعه طلاقا البحث السابق، إلى غير ذلك مما لا يخفى عليك
~~إجراؤه على القواعد العامة، هذا كله في بذل المتبرع من ماله.
# (أما لو قال: " طلقها على ألف من مالها وعلي ضمانها " أو " على عبدها هذا
~~وعلي ضمانه " صح، فإن) رضيت بذلك فذاك وإن (لم ترض بدفع البذل صح الخلع
~~وضمن المتبرع) كما صرح به بعضهم (و) لكن (فيه تردد) بل منع، لأن مرجعه ضمان
~~الأجنبي أيضا الذي قد عرفت عدم ثبوت شرعيته، بل هو من ضمان ما لم يجب،
~~وورود صحة ضمان ألق متاعك ms11711 في البحر وعلي ضمانه لو قلنا به لا يقتضي صحة
~~الفرض بعد حرمة القياس عندنا، نعم المتجه في الفرض كونه من الفضولي الذي
~~يتوقف على إجازتها الكاشفة عن الصحة وقت البذل وعدمها، لما سمعته في بحث
~~الفضولي وأنه جار على الضوابط، وأما ضمانه ذلك فلا أثر له، اللهم إلا أن
~~يكون بعنوان الشرطية والتوسعة في أمر الفداء، لكن بعد البناء علي صحته من
~~المتبرع، فتأمل جيدا.
# (ولو خالعت في مرض الموت صح وإن بذلت أكثر من الثلث وكان من الأصل) لعموم
~~(1) " الناس مسلطون على أموالهم " المقتصر في الخروج منها على التبرعات
~~المحضة، كالصدقة والهبة ونحوهما.
# (وفيه قول) آخر بل في المسالك أنه المشهور بين الأصحاب والمعمول به
# PageV33P028
# بينهم وهو (أن الزائد عن مهر المثل من الثلث) لكونه كالمحاباة في
~~المعاوضات (وهو أشبه) عند المصنف بأصول المذهب وقواعده التي منها ما عرفت
~~سابقا من أن تصرف المريض مقصور على ثلث ماله حيث يكون متبرعا به، وكان مهر
~~المثل هو عوض البضع شرعا، كالقيمة في المتقومات، ومن ثمة لو تصرف فيه متصرف
~~على وجه يضمنه كوطء الشبهة والمكره يجب عليه مهر المثل، فبذلها فدية للطلاق
~~يتقدر نفوذها من الأصل بمهر المثل، لأن العائد إليها البضع، فيعتبر قيمته
~~شرعا، كما لو اشترت شيئا بثمن مثله فإن بذلت من ذلك كان مقدار مهر المثل من
~~الأصل والزائد من الثلث، كالمحاباة في المعاوضات، وحينئذ فلو كان مهر مثلها
~~أربعين دينارا مثلا فبذلت مأة ولم يكن عندها غيرها صح للزوج ستون: أربعون
~~في مقابلة مهر المثل، وعشرون بالمحاباة، هي ثلث باقي التركة، ويرجع إلى
~~الورثة أربعون ضعف ما نفذت فيه المحاباة.
# وربما قيل: إن الجميع يعتبر من الثلث، لأن العائد إليها غير متمول
~~بالنسبة إلى الورثة، والحجر على المريض إنما هو لحق الورثة، وفي المسالك "
~~هو قول موجه " وفيه أن الخروج من الثلث مخالف للعمومات التي ينبغي الاقتصار
~~في الخروج منها على المتيقن الذي هو غير الفرض، بل يكفي الشك في بقائه على
~~مقتضاها، بل لولا ms11712 الشهرة لكان الأول في غاية القوة، وإن قال في المسالك، "
~~إنه قول نادر غير موجه " ضرورة عدم صدق المحاباة فيه، لعدم مقدر عرفا وشرعا
~~في البذل حتى يكون الزائد عليه محاباة، وكون مهر المثل قيمة للبضع في بعض
~~الأحوال لا يقتضي كونه قيمة للبذل، لا أقل من الشك، فيبقى على العمومات هذا
~~كله إذا لم تبرأ من مرضها، ولو برئت لزم الجميع كسائر المنجزات.
# وأما مرض الزوج فلا يؤثر في الخلع، بل يصح خلعه في مرض الموت وإن كان
~~بدون مهر المثل، لأن البضع لا يبقى للوارث، وإن لم يجر خلع فلا وجه
~~للاعتبار من الثلث، ولأنه لو طلقها بغير عوض في مرض الموت لا يعتبر فيه
~~الوضع من الثلث، فكذا إذا نقص عن مهر المثل، والله العالم. PageV33P029
# (ولو كان الفداء إرضاع ولده) منها أو من غيرها أو حضانته (صح) عندنا
~~للعمومات (1) لكن (مشروطا بتعيين المدة) رفعا للجهالة القادحة في أصل
~~المعاوضة وإن كانت مثل المقام، نعم قد يقال بالاكتفاء بأوان فطامه للتسامح
~~في مثل هذه المعاوضات، ولعموم الأدلة التي عرفتها سابقا.
# (وكذا) يصح (لو طلقها على نفقته) بعد الرضاع مثلا أو مضافة إليه، لكن في
~~المتن وغيره (بشرط تعيين القدر الذي يحتاج إليه من المأكل والكسوة والمدة)
~~بل في المسالك وغيرها يعتبر تعيين ما ينفق على كل يوم من الادام والطعام
~~والكسوة في كل فصل أو سنة، أو بضبط المؤونة في جملة السنة، ويوصف بالأوصاف
~~المشروطة في المسلم.
# ولا يخفى عليك ما في ذلك بعد الإحاطة بما أسلفناه من العمومات التي
~~مقتضاها بعد ضبط المدة الاكتفاء بالمتعارف له أكلا وشربا وكسوة في كل فصل،
~~كنفقة الزوجة وغيرها، وحينئذ يسقط تفريع إن خرج زهيدا وفضل من المقدار شئ
~~فهو للزوج وإن كان رغيبا واحتاج إلى الزيادة فهو على أبيه إن كان الولد
~~فقيرا.
# (و) على كل حال ف‍ (- لو مات قبل المدة كان للمطلق استيفاء ما بقي، فإن
~~كن رضاعا رجع بأجرة مثله، وإن كان إنفاقا رجع بمثل ما كان ms11713 يحتاج إليه في
~~تلك المدة مثلا أو قيمة) بناء على ما ذكرناه، وبالمقدر على ما ذكروه، لأن
~~العوض له، والولد إنما هو محل البذل، وعن العامة قول بانفساخ العقد، لتعذر
~~الوصول إلى ما عين عوضا، فهو كالخلع على عين خرجت مستحقة أو كعوض تلف قبل
~~القبض، وهو كما ترى. نعم يمكن القول بجواز الفداء إرضاعا ونفقة في المدة ما
~~دام حيا على وجه يسقط استحقاقه بموته، لعموم قوله تعالى (2) " فيما افتدت
~~به " و " تراضيا عليه " (3) وغيرهما من الأدلة السابقة.
# PageV33P030
# (و) كيف كان ف‍ (- لا يجب عليها دفعه) أي العوض من الأجرة والنفقة (دفعة)
~~معجلا، لأن موت الولد لا مدخل له في حلول الدين (بل) إنما يجب (إدرارا في
~~المدة كما كان يستحق عليها لو بقي) للأصل وغيره، خلافا لما عن العامة من
~~القول بالحلول.
# (ولو تلف العوض) المبذول (قبل القبض لم يبطل) الخلع بلا خلاف ولا إشكال،
~~للأصل والعمومات التي خرجنا عنها بالبيع لدليله، بل في المتن وغيره أنه باق
~~على (استحقاقه، ولزمها مثله أو قيمته إن لم يكن مثليا) بل ظاهر كشف اللثام
~~اتفاقنا عليه، نعم فيه للعامة قول بالانصراف إلى مهر المثل، واحتج له في
~~المسالك بعموم " على اليد " (1) قال: " ويدها أخذت العين ولم تؤدها إلى
~~مالكها، فتكون ضامنة لها - إلى أن قال -: ولا فرق في ذلك بين تلفه
~~باختيارها أو بآفة من الله تعالى شأنه أو باتلاف أجنبي، لكن في الثالث
~~يتخير الزوج بين الرجوع عليها وعلى الأجنبي، فإن رجع عليها رجعت على
~~الأجنبي إن أتلفه على وجه مضمون ".
# ولا يخفى عليك ما في التعليل المزبور، نعم قد يقال بعد الاتفاق ظاهرا على
~~ذلك:
# إن مقتضى المعاوضة وما شابهها وجوب التسليم، ولذا اعتبر في صحتها القدرة
~~عليه، بل ربما يظهر من بعض المحققين في كتاب الإجارة اقتضاء التلف قبل
~~القبض الانفساخ كالبيع، لفوات معنى المعاوضة التي مقتضاها تبديل ملك بملك
~~ويد بيد، وإن كان فيه ما لا يخفى، لكن لا ريب في اقتضائها وجوب التسليم
~~المستصحب بقاؤه ms11714 إلى ما بعد التلف المعلوم قيام المثل أو القيمة معه، وهو
~~معنى الضمان.
# (ولو خالعها بعوض موصوف فإن وجد) الزوج (ما دفعته على الوصف) المشترط
~~فذاك (وإلا كان له رده والمطالبة بما وصف) الذي هو حقه، وله الرضا بالمدفوع
~~وفاء عن حقه مع التراضي منهما بلا خلاف ولا إشكال، وإن كان ما دفعته معيبا
~~تخير بين قبوله والمطالبة بأرشه وبين رده والمطالبة بفرد آخر كما تقدم ذلك
~~في السلم.
# PageV33P031
# (ولو كان) ما خالعها عليه شيئا (معينا فبان معيبا رده) إن شاء (وطالب
~~بمثله أو قيمته، وإن شاء أمسك مع الأرش، وكذا لو خالعها على عبد على أنه
~~حبشي فبان زنجيا أو على ثوب على أنه نقي فبان أسمر) وعلله في المسالك بأن
~~فوات الجزء الموجب للعيب أو للوصف (1) كتبعيض الصفقة، فيتخير بين رده وأخذ
~~عوضه وبين إبقائه مع أرشه، ثم قال: " وهذا بخلاف البيع فإنه مع رده لا يرجع
~~إلى عوضه، بل يوجب انفساخ البيع، والفرق أن الطلاق المترتب على العوض قد
~~وقع قبل الرد، والأصل فيه اللزوم، وليس هو كغيره من عقود المعاوضات القابلة
~~للتفاسخ مطلقا، بل يقف فسخه على أمور خاصة بدليل خاص لا مطلقا، فلا وسيلة
~~إلا إلى تحصيل المطلوب من العوض بما ذكر " وكذا ذكر في تخلف الوصف مع اتحاد
~~الجنس.
# إلا أنه كما ترى، ضرورة اقتضاء تسلطه على الرد فسخ الملك الحاصل بسبب
~~البذل ومقتضاه حينئذ عود الطلاق إلى الطلاق المجرد عن العوض - كما لو رجعت
~~هي بالبذل، وليس هذا فسخا للطلاق - لا المطالبة بالمثل أو القيمة المحتاجين
~~إلى مملك جديد، خصوصا في تخلف الوصف المسلط في باب البيع وغيره من
~~المعاوضات على الفسخ خاصة، ومن هنا قال في آخر كلامه: " وللنظر في هذه
~~المطالب مجال إن لم تكن إجماعية، إذ لا نص فيها، وإنما هي أحكام اجتهادية،
~~ولو قيل في فوات الوصف بتعين أخذه بالأرش كان حسنا ".
# والذي أوقعه في هذا الاشكال هنا وغيره من المقامات بناؤه على أنها معاوضة
~~حقيقية، والمتجه على ذلك ms11715 في تخلف الوصف الرد، وانقلاب الطلاق إلى المجرد عن
~~العوض، وفي العيب التخيير بين الرد - ويكون الحكم كذلك - وبين الأرش، بناء
~~على أن ذلك مقتضى قاعدة لا ضرر ولا ضرار في البيع وغيره من المعاوضات، نعم
~~يتجه
# PageV33P032
# كلامهم هنا بناء على ما ذكرناه من أنه لا معاوضة حقيقة أو اصطلاحية وإن
~~كانت معاوضة بالمعنى الأعم التي هي كالباعث والداعي، والمراد الفداء، ولا
~~ريب في تحققه عرفا بالمثل والقيمة في المعيب وتخلف الوصف، وبالأرش في
~~المعيب، وتفاوت القيمة في تخلف الوصف، بل لعل ذلك هو المتعارف في تدارك
~~الفداء.
# ومن ذلك يظهر الوجه في قول المصنف وغيره أيضا: (أما لو خالعها على أنه)
~~أي الثوب (إبريسم فبان كتانا صح الخلع، وله قيمة الإبريسم، وليس له إمساك
~~الكتان لاختلاف الجنس) وإن كان قد يناقش في خصوص المثال بأنه من نحو تخلف
~~الوصف بعد الاشتراك في الثوبية التي هي جنس لهما، كالاشتراك في العبدية
~~بالنسبة للزنجي والحبشي، إلا أنه يمكن التمثيل بما لو خالعها بمعين على أنه
~~ثوب مثلا فبان حيوانا مثلا، كان له المطالبة بالقيمة أو الثوبية، وليس له
~~إمساك الحيوان إلا مع التراضي بينهما، وبالجملة قد عرفت أن المدار على
~~تدارك الفداء مع فرض فواته بما يتدارك به عرفا، وهو معنى آخر غير معنى
~~المعاوضة المصطلحة، ومن هنا أثبتوا له أحكاما غير أحكام المعاوضة، كما
~~نبهنا عليه غير مرة، والله العالم.
# (ولو دفعت ألفا وقالت: " طلقني بها متى شئت " لم يصح البذل) وإن قال
~~الزوج بعدها بلا فاصل: " أنت طالق عليها " لعدم إنشاء فعلي، إذ المفهوم من
~~هذه العبارة الاعلام بأنها باذلة ذلك، وليس هو إنشاء بذل نحو قول المشتري:
~~" بعني مالك هذا بدرهم متى شئت " ولو فرض دلالة القرينة على إرادة إنشاء
~~بذل فعلي لذلك وقال الزوج: " أنت طالق " لم يكن إشكال في الصحة.
# واحتمال البطلان للفصل بين إنشائها وقوله بقولها: " متى شئت " لا ينبغي
~~أن يذكر، ضرورة عدم قدح مثل ذلك في فورية المعاوضات فضلا عن المقام.
# بل ربما ms11716 يرجع إلى ما ذكرنا ما يحكى من تعليل الشيخ البطلان بأنه سلف في
~~طلاق، وبأنه عوض على مجهول، أي للجهل بالطلاق الواقع، وإلا أمكن النظر فيه
~~بأن هذه الصيغة كما تناولت الطلاق الباطل مع التراخي تناولت الفوري بعد هذه
~~PageV33P033
# الصيغة، ولا يلزم من بطلان التراخي بطلان مدلولها أجمع، وليس هو حينئذ
~~سلفا في طلاق بعد فرض شمولها للحال، وكذا القول في كونه عوضا على مجهول،
~~خصوصا بعد عدم الدليل على البطلان بمثل هذه الجهالة.
# ومن هنا عدل في المسالك إلى تعليل البطلان بأن المعتبر في البذل الصحيح
~~كونه في مقابلة الطلاق الواقع على الفور، فإذا جعلته في مقابلة الواقع
~~مطلقا فكأنه قد جعلته في مقابلة طلاق باطل، وإن كان هو كما ترى أيضا إن لم
~~يرد ما ذكرناه، وعلله في كشف اللثام بالتعليق المانع من القبول كالايجاب،
~~ولعله يرجع إلى ما قلناه أيضا.
# (و) على كل حال ف‍ (- لو طلق كان رجعيا والألف لها) مع فرض كون مورده
~~كذلك، وإلا كان بائنا على البحث السابق وإن جاء به على الفور لما عرفت.
# (ولو خالع اثنتين) فصاعدا (بفدية واحدة صح) بلا خلاف أجده فيه، وإن كان
~~لولاه لأمكن المناقشة فيه بخروجه عن أدلة المشروعية التي لا إطلاق فيها ولا
~~عموم يشمل الفرض، وقد عرفت أنه على خلاف الأصل، اللهم إلا أن يدعى معلومية
~~إلغاء الوحدة التي هي مورد تلك الأدلة، كما ألغيت في أصل الطلاق الذي من
~~أدلته ما عرفت من الحصر بقول: " أنت طالق " بل قد يدعى صدق " افتدت " (1)
~~على كل واحد منهما.
# (و) على كل حال (كانت) الفدية المبذولة (بينهما بالسوية) كما عن الشيخ
~~والأكثر، لظهور أمثال ذلك فيها، ولا يقدح الجهل بالتقسيط كما لا يقدح في
~~غير المقام من المعاوضات المعتبر فيها المعلومية فضلا عن المقام.
# وربما احتمل كون التقسيط على مهر المثل الذي هو الملحوظ في قيمة البضع
~~وعن القاضي أن التقسيط على المسمى في النكاح، ولعله يريد مهر المثل الذي قد
~~يؤيد
# PageV33P034
# التقسيط عليه أنه المتعارف ms11717 في قيمة البضع، مع منع ظهور العبارة في
~~التسوية، على أن التقسيط في البيع ونحوه إنما هو لكون المبيع المجموع الذي
~~يتقسط الثمن عليه بحسب قيمة المبيع، ولو أن العبارة ظاهرة في التسوية لكان
~~من الواجب الحكم بها لو كان المبيع لشخصين وإن اختلفت قيمة أحدهما، كما أنه
~~لو كان المختلع في المقام المجموع على حسب البيع لم يصح خلع أحدهما خاصة
~~عند قولهما أو قول وكيلهما:
# " اخلعهما بألف " كما تسمعه، إذ ليس ذاك إلا لكون كل منهما مقصودة بنفسها
~~لا منضمة مع الأخرى، على أن المسألة في كلامهم مطلقة على وجه يشمل فرضها مع
~~عدم قصد التسوية من الخالع والباذل، ودعوى أن الأصل في خلع المتعدد التسوية
~~ممنوعة فليس حينئذ إلا التوزيع على نسبة مهر المثل، فتأمل جيدا، وكذا
~~الكلام فيما لو ابتدأهما بطلاقهما على ألف وقبلا (قبلتا ظ) على الفور.
# (ولو قالتا طلقنا بألف فطلق واحدة كان له النصف) بناء على التسوية، وما
~~يقتضيه التوزيع على مهر المثل أو المسمى لها في النكاح على القولين
~~الآخرين، ولا يقدح في الصحة اختلاف السؤال والايقاع، لأن كل واحدة مقصودة
~~بنفسها منفردة، كما لو قال رجلان: " رد عبدينا بكذا " فرد أحدهما دون
~~الآخر، وربما احتمل في المقام إرادة كل واحدة منهما طلاقهما معا، فيختلف
~~السؤال والايقاع حينئذ، ولعله لذا استشكل في محكي التحرير في ثبوت النصف،
~~لكنه في غير محله، كما أن فرق بعضهم بين الصورة المزبورة وبين ما لو
~~ابتدأهما فقال: " خالعتكما بألف " فقبلت إحداهما خاصة - لأن القبول لم
~~يوافق الجواب، كما لو قال: " بعتكما هذا العبد بألف " فقال أحدهما: " قبلت
~~" - كذلك أيضا، ضرورة ظهور كون كل منهما مقصودة بنفسها في المقام بخلاف
~~المثال الظاهر في عدمه، وإلا لجاء الاحتمال في الصورة الأولى.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو عقب بطلاق الأخرى كان رجعيا) إن كان مورده كذلك
~~(ولا عوض له لتأخر الجواب عن الاستدعاء المقتضي للتجعيل) الذي قد عرفت
~~اعتباره. PageV33P035
# (ولو خالعها على عين فبانت مستحقة قيل) والقائل الشيخ وتبعه ms11718 غيره:
# (يبطل الخلع) الذي هو معاوضة، لبطلان أحد العوضين، لكن قد عرفت المناقشة
~~في ذلك غير مرة (و) من هنا قال المصنف: (لو قيل يصح) الخلع (ويكون له
~~القيمة أو المثل إن كانت مثليا كان حسنا) لكون ذلك هو المتعارف في تدارك
~~الفدائية، وأولى من تداركه بمثل العين على نحو الفداء في الاحرام.
# وظاهر قول المصنف: " فبانت " أن مفروض المسألة الجهل لا مع العلم الذي
~~ينحل إلى عدم إرادة الخلع عليه، للعلم بعدم سلامته كما تقدم الكلام فيه
~~سابقا، وإن كان قد يناقش فيه بأن العلم بكونه مستحقا لا ينافي قصد الخلع
~~عليه كباقي المعاوضة، نعم هو مؤيد لما ذكرناه من أنه لا معاوضة في القصد،
~~وإنما هو من الباعث وإن أعطى بعض أحكام المعاوضة لاجماع إن كان أو غيره،
~~وقد تقدم سابقا بعض الكلام فيما لو كان الفداء الخمر، وظاهر ثاني الشهيدين
~~هنا أن حكم المغصوب حكمه في حالي الجهل والعلم، ولكن جزم في المقام
~~بالفساد، كما أن المصنف قد جزم هناك بالصحة فيما لو خالعها على خل فبان
~~خمرا بخلاف المقام، وقد يتخيل الفرق بين المقامين، لكنه غير تام، والتحقيق
~~ما عرفت.
# (ويصح البذل من الأمة) بلا خلاف أجده فيه، بل لعله إجماع، ولولاه لأمكن
~~المناقشة - في أصل جواز ذلك منها على أن تتبع به بعد العتق - بأنه مناف لما
~~دل على عدم قدرة العبد على شئ (1) خصوصا المعاوضات، والضمان بالاتلاف ليس
~~قدرة منه على شئ، ولا يوجب وجود ذمة له على وجه يصح منه إيجاد شئ فيها، كما
~~تقدم نظير ذلك في الضمان، ومن السيد بما عرفت من كونه كالفداء من المتبرع
~~في عدم تناوله أدلة المشروعية إلا على الوجه الذي ذكرناه وأيدناه بكلامهم
~~في المقام.
# وعلى كل حال (فلو أذن) لها (مولاها) بالافتداء (انصرف الاطلاق
# PageV33P036
# إلى الافتداء بمهر المثل) كانصراف إطلاق الأمر بالشراء إلى قيمة المثل،
~~ويكون في ذمة السيد لا في كسبها إن كانت ذات كسب، ولا في خصوص ما في يدها
~~من مال السيد، ms11719 كما تقدم تحقيق ذلك في محله.
# (ولو بذلت زيادة عنه قيل: يصح) الخلع (و) لكن (تكون) الزيادة (لازمة
~~لذمتها تتبع بها بعد العتق واليسار) وأما مقدار مهر المثل فعلى السيد
~~للإذن، ولكن قد يناقش بمنع حصول الإذن بمهر المثل في الفرض، لظهور إذنه
~~بكونه الفدية لا بعضها، ولعله لذا نسبه المصنف إلى القيل مشعرا بتمريضه،
~~لأن المتجه حينئذ كون الجميع في ذمتها، وذلك لأنه لا خلاف (و) لا إشكال
~~عندهم في أنها (تتبع بأصل البذل مع عدم الإذن) بعد العتق واليسار، وهذا
~~منه، فتأمل جيدا.
# (ولو بذلت عينا) من أعيان سيدها (فأجاز المولى صح الخلع والبذل) كما لو
~~أذن ابتداء (وإلا صح الخلع دون البذل، ولزمها قيمته أو مثله تتبع به بعد
~~العتق) واليسار، لكونه حينئذ كما لو ظهر مستحقا، وهو مؤيد لما قلناه من أن
~~المقام ليس من المعاوضات وإلا كان المتجه الفساد لعدم الإجازة.
# وظاهر المصنف وغيره هنا عدم الفرق بين علمه بالحال وجهله، وهو كذلك لما
~~عرفت من إمكان تدارك الفدائية بالابدال، كما ذكرناه غير مرة.
# ولو بذل سيدها رقبتها ففي صحة الخلع والالتزام بالمثل أو القيمة أو بطلان
~~الخلع وجهان، اختار ثانيهما في المسالك، وأما احتمال الصحة فلم أجد من
~~احتمله، ولعله لمنافاة الطلاق والملكية اللذين هما أثر الخلع على وجه لا
~~يتحد زمانهما، مثل الزوجية والملكية فيما لو تزوجها في أن شراء وكيله لها
~~مثلا بخلاف شراء الزوجة المسبب للملك المزيل للزوجية.
# ونحوه بذل رقبة زوجته في خلع زوجته الأخرى، فإنه جائز، ولكن بناء على ما
~~ذكرنا من عدم المعاوضة في المقام وعدم التقييد في قصد الطلاق يتجه حينئذ
~~الصحة والالتزام بتدارك الفداء لا البطلان، كما سمعته في نظائره، إذ أقصاه
~~تعذر PageV33P037
# الفداء، فيتدارك بما عرفت.
# (و) كيف كان ف‍ (- يصح) ال‍ (- بذل) من (المكاتبة المطلقة) ولو من المال
~~الذي في يدها (ولا اعتراض للمولى) عليها بلا خلاف أجده، نعم أشكله في
~~المسالك وتبعه غيره بما يأتي في بحث المكاتبة من عدم جواز التصرف المنافي ms11720
~~للاكتساب ومسوغ فيه، من غير فرق بين المكاتب المطلق والمشروط.
# ويدفعه بعد تسلميه أنه يمكن فرض المقام كذلك ولو بإرادة التكسب بالعقد
~~المنقطع مثلا وفرضه أيضا بأن المبذول مهر المثل فأقل بناء على عدم جواز
~~تكسبها بالأزيد، إذ المراد أن المكاتبة غير الأمة بالنسبة إلى ذلك، فمن
~~الغريب قوله بعد ذلك: " ولو قيل بأن اختلاع المكاتبة مطلقا كاختلاع الأمة
~~كان وجها، لكن لا أعلم به قائلا من أصحابنا، فينبغي التوقف إلى أن يظهر
~~الحال أو وجه الفرق الذي ادعوه " ضرورة كفاية ما ذكرناه فرقا.
# نعم قد يناقش فيما جعله واضحا - من قوله: (وأما المشروطة فكالقن) معللا
~~بأنها لا تخلص من محض الرق إلا بأداء جميع المال، فهي قبله بحكم القن - بأن
~~ذلك إذا كان منها للتكسب على الوجه الذي فرضناه يتجه جوازه أيضا وستعرف
~~تحقيق الحال في ذلك في بحث المكاتبة إنشاء الله. PageV33P038
# (النظر الثالث) (في الشرائط) (و) لا خلاف كما لا إشكال في أنه (يعتبر في
~~الخالع شروط أربعة:
# البلوغ وكمال العقل والاختيار والقصد) سواء قلنا بأنه طلاق أو فسخ (ف‍) -
~~إنه على كل حال (لا يقع من الصغر والجنون) اللذين قد عرفت الاجماع على سلب
~~عبارة معهما في مثل ذلك (و) كذا (لا) يقع (مع الاكراه) الذي قد عرفت تحقيق
~~الحال فيه في البيع، بل وفي الطلاق وفي الفروع المتعلقة به. (ولا مع السكر
~~ولا مع الغضب الرافع للقصد) كغيره من الايقاع والمعاوضة، ولا مع الغفلة
~~والسهو والعبث ونحو ذلك مما سمعته في الطلاق الذي قد مر البحث في ذلك فيه
~~وفي الرجوع إليه بدعوى عدم القصد وغيره من المباحث، كدعوى الاكراه ونحوه،
~~فلاحظ وتأمل.
# (ولو خالع ولي الطفل بعوض صح إن لم يكن طلاقا) مع المصلحة أو مع عدم
~~المفسدة (وبطل مع القول بكونه طلاقا) لما عرفته سابقا من عدم صحته من ولي
~~الطفل، بل قد يقال بعدم صحته منه وإن لم نقل: إنه طلاق، باعتبار النصوص (1)
~~التي إن لم نقل أنها لبيان فرديته فلا ريب في ms11721 أن المراد منها تنزيله
~~منزلته، فيثبت له أحكامه الظاهرة بناء على أن ذلك منها على وجه يشمله إطلاق
~~المنزلة، ولكن قد عرفت أنه من أفراده وإن لم يندرج في تعريفه المعتبر فيه
~~صيغة " أنت طالق " المنزل على أنه للطلاق المقابل للخلع لا له بالمعنى
~~الأعم الشامل له، وحينئذ
# PageV33P039
# فكان شرط يثبت للطلاق يثبت له، ويزيد بما ستعرفه من اعتبار الكراهة.
# (و) كيف كان ف‍ (- يعتبر في المختلعة) البلوغ والعقل في محكي المبسوط
~~والجامع، واختاره في كشف اللثام، لانتفاء الكراهة منها، وعن التحرير لأنه
~~لاحظ لها في إسقاط مالها، وفيه ما لا يخفى، وفي صريح القواعد ومحكي النهاية
~~الجواز، والظاهر فرضه في حال تحقق الكراهة منهما، ضرورة عدم منافاة حصولها
~~للصغيرة المميز والمجنون الذي يمكن فرض سبق الكراهة منه في حال العقل ثم
~~استمرت إلى حال الجنون، ودعوى عدم اعتبار كراهتهما يدفعها أنه لا دليل على
~~العدم، بل ظاهر الأدلة الشرطية التي هي من أحكام الوضع الشاملة للمكلف
~~وغيره، كالضمان والحدث ونحوهما، ولعل ذلك هو الظاهر من المصنف، حيث لم
~~يذكرهما في الشرائط، وقد عثرنا على نسخة لكشف اللثام قد غير فيها ما حكيناه
~~عنه أولا، قال: " وهو الوجه في صغيرة لا يتصور الكراهة منها " وهذا منطبق
~~على ما ذكرناه.
# وعلى كل حال فقد ذكر هو وغيره بل لا أجد فيه خلافا بل الاجماع بقسميه
~~عليه أنه لا بد (يعتبر خ ل) في المختلعة (أن تكون طاهرا طهرا لم يجامعها
~~فيه إذا كانت مدخولا بها غير) صغيرة ولا (يائسة وكان حاضرا معها) على حسب
~~ما سمعته في الطلاق الذي قد عرفت كون الخلع فردا منه، فكل ما دل على
~~اشتراطه فيه يشترط في الخلع، مضافا إلى قول الصادق عليه السلام في خبر
~~حمران (1): " لا يكون خلع ولا تخيير ولا مباراة إلا على طهر من المرأة من
~~غير جماع وشاهدين يعرفان الرجل ويريان المرأة ويحضران التخيير وإقرار
~~المرأة أنها على طهر من غير جماع يوم خيرها " وقول الباقر (2) عليه السلام:
~~" لا طلاق ms11722 ولا خلع ولا مباراة ولا خيار إلا على طهر من غير جماع " وغيرهما
~~من النصوص (3) الدالة على اعتبار ذلك فيه.
# ولعله لذا كان المحكي عن الخلاف الاتفاق على اعتبار ذلك فيه، سواء قلنا:
# إنه طلاق أو فسخ، ولعله كذلك، نعم عن المراسم " وشروط الخلع والمباراة
~~شروط
# PageV33P040
# الطلاق إلا أنهما يقعان على كل زوجة " وهو يعطي وقوعهما في الحيض وطهر
~~المواقعة كما في كشف اللثام، لكن عن ابن إدريس يريد أنه بائن لا رجعة مع
~~واحد منهما، سواء كان مصاحبا للطلقة الأولى أو الثانية، قال: " لأنه لما
~~عدد البوائن ذكر ذلك، فالمعنى أنهما يبينان كل زوجة " وفي كشف اللثام " حكي
~~عن الراوندي أنه أراد المتمتع بها - وقال -: وهذا خطأ محض، لأن المباراة لا
~~بد فيها من طلاق، والمتمتع بها لا يقع بها طلاق ".
# (و) كذا يعتبر في الخلع (أن تكون الكراهية من المرأة) خاصة لا منه وحده،
~~فلا يجوز أخذ العوض، ولا منهما فيكون مباراة، ولا خلاف في أصل اشتراط
~~الكراهية، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى استفاضة النصوص (1) أو
~~تواترها في ذلك.
# إنما الكلام في الاكتفاء بمطلق الكراهة، كما هو ظاهر المصنف وغيره من
~~المتأخرين، بل هو ظاهر الآية (2) التي جعل المدار فيها على خوف عدم إقامة
~~حدود الله تعالى شأنه، ولا ريب في تحققه معها، أو أن المعتبر اسماع معاني
~~الأقوال المذكورة في النصوص (3) كما هو المحكي عن الشيخ وغيره من
~~المتقدمين، بل عن ابن إدريس " أن إجماع أصحابنا منعقد على أنه لا يجوز
~~الخلع إلا بعد أن يسمع منها ما لا يحل ذكره من قولها: " لا أغتسل لك عن
~~جنابة، ولا أقيم لك حدا، ولأوطئن فراشك من تكرهه " أو يعلم ذلك منها فعلا
~~".
# والأصل في ذلك قول الصادق عليه السلام في حسن الحلبي (4): " المختلعة لا
~~يحل خلعها حتى تقول لزوجها لا أبر لك قسما، ولا أطيع لك أمرا، ولا أغتسل
# PageV33P041
# لك من جنابة، ولأوطئن فراشك من تكره، ولآذنن عليك من تكرهه بغير إذنك،
~~وقد كان الناس يرخصون فيما ms11723 دون هذا، فإذا قالت المرأة ذلك لزوجها حل له ما
~~أخذ منها - إلى أن قال -: يكون الكلام من عندها " وقوله عليه السلام في حسن
~~ابن مسلم (1): " لا يحل له أن يأخذ منها شيئا حتى تقول: والله لا أبر لك
~~قسما، ولا أطيع لك أمرا، ولآذنن في بيتك بغير إذنك، ولأوطئن فراشك غيرك،
~~فإذا فعلت ذلك من غير أن يعلمها حل له ما أخذ منها " إلى آخره، ومضمر سماعة
~~(2) " سألته عن المختلعة، فقال: لا يحل لزوجها أن يختلعها حتى تقول: لا أبر
~~لك قسما، ولا أقيم حدود الله فيك، ولا أغتسل لك من جنابة، ولأوطئن فراشك،
~~ولأدخلن بيتك من تكرهه من غير أن تعلم هذا، ولا يتكلمون هم، وتكون هي التي
~~تقول ذلك، فإذا هي اختلعت فهي بائن، وله أن يأخذ من مالها ما قدر عليه "
~~إلى غير ذلك من النصوص التي ظاهرها ذلك، مؤيدا بأصالة عدم الصحة بدونه.
# لكن قول الباقر عليه السلام في صحيح ابن مسلم (3): " إذا قالت المرأة
~~لزوجها جملة: لا أطيع لك أمرا مفسرا وغير مفسر حل له أن يأخذ منها، وليس له
~~عليها رجعة " وخبر سماعة (4) قال للصادق عليه السلام: " لا يجوز للرجل أن
~~يأخذ من المختلعة حتى تتكلم بهذا الكلام كله، فقال: إذا قالت: لا أطيع الله
~~فيك حل له أن يأخذ منها ما وجد " شاهدا عدل على عدم اعتبار تلك الأقوال،
~~مضافا إلى اختلافها في تلك الألفاظ والاجماع في الرياض، بل قضية جميلة (5)
~~المتقدمة التي هي الأصل في نزول آية الخلع (6) خالية من ذكر الأقوال
~~المزبورة.
# PageV33P042
# بل يقوى في النظر من ذلك كله أن المدار على الكراهة، إلا أنها لما كانت
~~لا تعلم غالبا إلا بالقول أو الفعل - بل الأخير منهما لا دلالة فيه غالبا
~~إلا بأن تفعل المخالفة لزوجها - فلم يبق إلا القول الدال على ذلك، كما قالت
~~جميلة زوجة ثابت (1) وإلا فالمدار على المدلول دون الدال، ومن هنا اكتفى
~~المصنف ومن تأخر عنه - بل في كشف اللثام نسبته إلى الأصحاب - بالكراهة
~~منها، ms11724 سواء علم ذلك من قولها أو فعلها أو غيرها، لأن بها يتحقق خوف عدم
~~إقامة حدود الله تعالى فيما بينهما.
# ومن ذلك يظهر لك النظر فيما في الرياض من عدم الاكتفاء بالكراهة وإن وافق
~~على عدم اعتبار العبارات المخصوصة، لكن قال: " لا بد من الوصول إلى هذا
~~الحد الذي في النصوص، وهو تعديها في الكلام بما يدل على خوف وقوعها مع عدم
~~الطلاق في الحرام " بل قال: لا وجه لاطلاق المتن وغيره الاكتفاء بالكراهة
~~محتجا بظاهر النصوص المزبورة قال: " بل ربما دل بعضها على أن الاكتفاء بأقل
~~من ذلك قول العامة " إلا أنه كما ترى حتى ما ذكره أخيرا، فإن قوله عليه
~~السلام في حسن الحلبي (2): " وقد كان الناس " إلى آخره ليس إشارة إلى
~~العامة، وإنما المراد حكاية فعل الناس، وأنهم يرخصون بأقل من هذا الكلام
~~المنفر لكل أحد، بل مقتضاه فساد الخلع من النساء التي تختلع في عصرنا هذا
~~وما قاربه بمحض من أعاظم علمائه.
# وأغرب منه ما حكاه في الحدائق عمن عاصره من مشائخ بلاد البحرين من اعتبار
~~الكراهة الذاتية، قال: " وقد حضرنا في غير موضع مجلس الخلع، وكان لا
~~يوقعونه إلا بعد تحقيق الحال ومزيد الفحص والسؤال في ثبوت الكراهة الذاتية،
~~وعدم الكراهة العارضة، والسعي في قطع الأسباب الموجبة للكراهة التي تدعيها
~~المرأة، ليعلم
# PageV33P043
# كونها ذاتية غير عارضية، فإذا تحقق ذلك وعلموا أنه لا يمكن رفعها بوجه من
~~الوجوه أوقعوا الخلع بها " وهو من الغرائب التي لا يساعد عليها كتاب ولا
~~سنة ولا فتاوى أصحاب لا في المقام ولا في غيره، بل كلامهم في باب الشقاق
~~بين الزوجين صريح في خلافه، والله الهادي إلى الصواب.
# كما أن كلام المتأخرين مثل المصنف وغيره ظاهر أو صريح في عدم خلاف في
~~المسألة حملا لكلام المتقدمين الذي منه ما سمعته من ابن إدريس على إرادة
~~تحقق الكراهة منها، لا ما فهمه في الرياض من أنه لا بد معها من التعدي في
~~الكلام على وجه يخاف وقوعها مع عدم الطلاق في ms11725 الحرام.
# بل في الحدائق " لم يشترط أحد فيما أعلم ممن تقدم أو تأخر البلوغ إلى هذا
~~الحد المستفاد من هذه الأخبار وتوقف الخلع على كلامها بشئ من هذه العبارات
~~" ولعله كذلك، ضرورة استبعاد دعوى اشتراط الاسماع المزبور تعبدا بحيث لا
~~تجزئ الكراهة المتحققة التي يخاف معها من أمثال ذلك، بل يمكن دعوى القطع
~~بعدمه خصوصا بعد ما سمعته (1) من بعض عبارات الأصحاب في المسألة الآتية.
# وفرض حصول الكراهة مع الأمن من هذه الأحوال في امرأة لقوة دينها - كما
~~يحكى عن امرأة كانت تحت شخص قد تمرض مرضا شديدا فبالغت في خدمته، فلما برئ
~~أراد جزاءها على ذلك، فقال لها: اقترحي علي جزاء، فقالت له:
# اسكت عن هذا الكلام، ثم ألح عليها، فأجابته بأني أريد منك جزائي طلاقي،
~~لأني كارهة لك من أول الأمر، ولكن فعلت ما فعلت خشية من الله تعالى شأنه في
~~التقصير في حقك - مع أنه في غاية البعد - ولذا طلبت المرأة المزبورة أن
~~يكون جزاءها طلاقها مخافة الوقوع في المحرم عليها من ترك حقوق الزوجية -
~~يمكن أن يقال:
# إن الشارع اكتفى بالكراهة التي من شأنها وقوع مثل ذلك، فلا ينافي تخلفها
~~في بعض الأفراد النادرة، كما أنه لا يكتفي بالمخالفة والتقصير في حقوق
~~الزوج مع عدم كونه عن كراهة، ولكن لضعف دين أو غيره، فتنقح من ذلك كله أن
~~اعتبار
# PageV33P044
# المتأخرين مطلق الكراهة في محله، ولعله مراد المتقدمين أيضا، بقرينة عدم
~~ذكر الخلاف في المسألة، وحينئذ تكون الكلمة متفقة على ذلك.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو قالت: لأدخلن عليك من تكره لم يجب خلعها) للأصل،
~~وظاهر نفي الجناح والحل في الكتاب (1) والسنة (2) (بل) لا دليل في شئ منهما
~~على استحبابه وإن قال المصنف وغيره (يستحب) إلا أنه - للتسامح فيه - يمكن
~~أن يكون وجهه الخروج من شبهة الخلاف (و) لما أرسله في المتن من أن (فيه
~~رواية بالوجوب) وإن كنا لم نقف عليها كما اعترف به غيرنا أيضا، إلا أنه لا
~~ينافي ذلك الاستدلال على الندب المتسامح فيه ms11726 بها.
# ومن ذلك يظهر لك ضعف المحكي عن الشيخ والقاضي وجماعة من القول بالوجوب
~~إذا قالت ذلك أو خيف عليها الوقوع في المعصية، استنادا إلى أن ذلك منكر
~~منها والنهي عن المنكر واجب، وإنما يتم الخلع.
# ورده في المسالك وتبعه عليه غيره بمنع انحصار النهي في الخلع، بل تأديه
~~بالطلاق المجرد من البذل أقرب إليه وأنسب بمقام الغيرة والنخوة من مراجعتها
~~على بذل المال الحقير.
# وفيه (أولا) منع كون القول نفسه من دون تعقبه بفعل منها منكرا.
# و (ثانيا) منع وجوب الفراق عليه فضلا عن الخلع وإن أصرت هي على فعل
~~الحرام، إذ الواجب من النهي عن المنكر القول أو الفعل الذي لا يستلزم فوات
~~حقه، وإلا لوجب عليه تحرير العبد المصر على ترك طاعة سيده، وهو معلوم
~~البطلان إذ لا يجب على الغير رفع يده من ماله أو حقه مقدمة لخلاص الآخر عن
~~الحرام القادر على تركه بدون ذلك.
# هذا وظاهر القواعد بل والمتن والنافع اختصاص الخلاف في ذلك فيما لو
# PageV33P045
# قالت القول المزبور، والمحكي عن الشيخ " وإنما يجب الخلع إذا قالت المرأة
~~لزوجها إني لا أطيع لك أمرا، ولا أقيم لك حدا، ولا أغتسل لك من جنابة،
~~ولأوطئن فراشك من تكرهه إن لم تطلقني، فمتى سمع منها هذا القول أو علم من
~~حالها عصيانه في شئ من ذلك وإن لم تنطق به وجب عليه خلعها ".
# وعن ابن إدريس حمله على تأكد الاستحباب قال: " وإلا فهو مخير بين خلعها
~~وطلاقها وإن سمع منها ما سمع بغير خلاف، لأن الطلاق بيده، ولا أحد يجبره
~~على ذلك ".
# وعن ابن زهرة " وأما الخلع فيكون مع كراهة الزوجة خاصة، وهو مخير في
~~فراقها إذا دعته إليه حتى تقول له: لئن لم تفعل لأعصين الله بترك طاعتك،
~~ولأوطئن فراشك غيرك، أو يعلم منها العصيان في شئ من ذلك، فيجب والحال هذه
~~طلاقها ".
# وعن ابن حمزة " وما يوجب الخلع أربعة أشياء: قول من المرأة أو حكمه،
~~فالقول أن تقول: أنا لا أطيع لك أمرا، ولا ms11727 أقيم لك حدا، ولا أغتسل لك من
~~جنابة، ولأوطئن فراشك من تكرهه، والحكم أن يعرف ذلك من حالها " والأمر في
~~ذلك سهل بعد ضعف القول المزبور على كل حال.
# (ويصح خلع الحامل مع رؤية الدم كما يصح طلاقها ولو قيل إنها تحيض) لأنها
~~إحدى الخمس التي يطلقن على كل حال، وقد عرفت أن الخلع طلاق أو كالطلاق في
~~الأحكام، مضافا إلى خبر زرارة ومحمد (1) عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~الخلع تطليقة بائنة وليس فيه رجعة، قال زرارة: لا يكون إلا على مثل موضع
~~الطلاق، إما طاهرا وإما حاملا بشهود " فما عن بعض الأصحاب - من أنها إن
~~حاضت لم يجز خلعها وإن جاز طلاقها - واضح الضعف وإن قيل: إنه مبني على كونه
~~فسخا مع عموم ما سمعته من الخبرين (2) لكنه كما ترى.
# PageV33P046
# (وكذا التي لم يدخل بها ولو كانت حائضا، وتخلع اليائسة وأن وطأها في طهر
~~المخالعة).
# (ويعتبر في العقد حضور) أي شهادة (شاهدين دفعة) بمعنى سماعها صيغة العقد
~~على نحو ما سمعته في الطلاق الذي قد عرفت أن الخلع بايجابه وقبوله فرد منه،
~~بل إن لم نقل أنه فرد منه يعتبر فيه ذلك لاطلاق المنزلة، والنصوص (1)
~~الخاصة التي مر عليك بعضها، فلا إشكال في المسألة (و) حينئذ ف‍ (- لو
~~افترقا لم يقع) لكن في المسالك " واعلم أن إثبات هذا المطلوب من النصوص على
~~القول بكونه فسخا لا يخلو من إشكال، ولعل الاستناد إلى الاجماع أسهل " وفيه
~~ما لا يخفى.
# (و) يعتبر فيه أيضا (تجريده عن شرط) يقتضي تعليقه، للأدلة التي سمعتها في
~~الطلاق وغيره، فما في المسالك من أن دليله غير صالح، وعموم الأدلة على
~~مشروعيته يتناول المشروط، وورود النص (2) بجواز تعليق الظهار على الشرط
~~يؤنس كونه غير مناف للصحة في الجملة قد عرفت ما فيه في الطلاق، فلا حاجة
~~إلى إعادته، وكفى بالاجماع المحقق هنا دليلا.
# (ويصح الخلع من المحجور عليه لتبذير أو فلس) بلا خلاف بل ولا إشكال،
~~لاطلاق الأدلة وعمومها السالمة عن معارضة الحجر الذي، لا ms11728 ينافي ذلك، سواء
~~أذن الولي أم لم يأذن، وسواء كان العوض بقدر مهر المثل أو دونه، فإن ذلك لا
~~يزيد على الطلاق مجانا الذي هو نافذ منهما، لعدم منافاته للحجر في المال،
~~فما عساه يظهر من قواعد الفاضل - من اعتبار كون المبذول عوض المثل، وعن
~~التذكرة التردد في ذلك - في غير محله، لعدم الدليل على الحجر عليه في ذلك،
~~بل ظاهر الأدلة خلافه.
# نعم لا يجوز للمرأة تسليم المال إلى السفيه، بل تسلمه إلى الولي، فإن
~~سلمته إلى السفيه وكان الخلع على عين أخذه الولي من يده، فإن تلفت في يد
~~السفيه قبل
# PageV33P047
# علم الولي بالحال ففي المسالك وغيرها " رجع على المختلعة بمثلها أو
~~قيمتها، لحصول التلف قبل قبض المستحق للقبض، ولو علم وتركها في يده حتى
~~تلفت مع تمكنه من قبضها ففي ضمان الولي أو الدافع وجهان، أجودهما الثاني
~~وإن أثم الولي بتركها في يده.
# وإن كان الخلع على دين رجع الولي على المختلعة بمثله، لأنه لم يجر قبض
~~صحيح تحصل به البراءة، وتسترد المختلعة من السفيه ما سلمته إليه، فإن تلف
~~قبل رده ففي ضمانه له وجهان تقدما في بابه، ولا ضمان هنا على الولي وإن
~~أمكنه انتزاعه منه بغير إشكال، لأنه ليس عين الحق. هذا كله إذا كان التسليم
~~إلى السفيه بغير إذن الولي، فإن كان بإذنه ففي الاعتداد به وجهان: من أنه
~~تسليم مأذون فيه ممن له الولاية فكان مبرئا، ومن الشك في نفوذ مثل هذا
~~الإذن إذ ليس للولي أن يفوض إلى السفيه الأمر في ماله إلا أن يفرض مراعاته
~~له بحيث لا يخرج عن يده، فيتجه البراءة، وهذا التفصيل حسن، وأطلق في
~~القواعد البراءة مع إذنه، ولا يخلو من إشكال ".
# قلت: قد تقدم تحقيق الحال في تصرفات السفيه في بابه، لكن المتجه هنا ضمان
~~السفيه ما دفعته إليه، إذ ليس هو كالمجنون الذي يكون الدافع إليه أقوى في
~~الاتلاف، لأنه عاقل، وقد دفع إليه المال على وجه مخصوص لا مجانا، فلا ريب
~~في أنه ms11729 أقوى من السبب، ومن هنا كان المحكي عن التذكرة نفي البأس عن التضمين
~~مطلقا بعد فك الحجر عنه.
# وحينئذ فما في القواعد نحو ما سمعته من المسالك - من أنه ليس لها الرجوع
~~على السفيه بعد فك الحجر عنه، لأنها سلطته على إتلافه بتسليمه - لا يخلو من
~~نظر خصوصا مع الجهل بحاله، بل قد يقال: لها المطالبة لوليه بذلك قبل فك
~~الحجر عنه، بل قد يقال بحصول التهاتر قهرا معها، لاشتغال ذمته لها بما
~~اشتغلت ذمتها له، وبذلك يظهر لك أن ما في المسالك وكشف اللثام تبعا للقواعد
~~لا يخلو من غبار فتأمل، هذا PageV33P048
# كله في الخالع إذا كان سفيها أو مفلسا.
# أما المختلعة السفيهة فلا ريب في فساد بذلها بدون إذن الولي كما في
~~القواعد وغيرها، وكذا المفلسة مع فرض بذلها شيئا مما تعلق به حق الغرماء،
~~نعم لو بذلت شيئا في ذمتها صح، بل قد يقال بصحة ذلك في السفيهة أيضا على
~~وجه تتبعه به بعد فك الحجر عنه كالأمة.
# (و) كذا يصح الخلع (من الذمي) بل (والحربي) بلا خلاف ولا إشكال لاطلاق
~~الأدلة (و) عمومها، بل (لو كان البذل خمر أو خنزيرا صح) معاملة لهم بدينهم
~~(و) إن لم يجز بين المسلمين نعم (لو أسلما أو أحدهما قبل الاقباض ضمنت
~~القيمة عند مستحليه) للتعذر الشرعي المنزل منزلة التعذر الحسي، وقد يحتمل
~~سقوط حقه منه لو كان المسلم هو، كما سمعت حكاية المصنف له قولا فيما لو
~~أسلمت قبل قبض المهر وكان خمرا.
# ولو ترافعا إلينا وكان الخلع بعوض صحيح قبل الاسلام أو بعده منهما أو من
~~أحدهما قبل القبض أو بعده كلا أو بعضا أمضاه الحاكم وإن كان العوض فاسدا.
# ثم إن ترافعا بعد التقابض فلا اعتراض وإن كان قبله لم يأمر الحاكم بقبضه،
~~بل يوجب عليهما القيمة، وكذا لو أسلمنا ثم تقابضا ثم ترافعا أبطل القبض،
~~ولا شئ عليهما إلا إذا كانا علما الحرمة، فيعز رهما كما عن المبسوط.
# (و) كيف كان ف‍ (الشرط) الذي يتوقف صحة ms11730 الطلاق الخلعي على تجرده منه
~~(إنما يبطل إذا لم يقتضه العقد، فلو قال: فإن رجعت رجعت لم يبطل) ب‍ (هذا
~~الشرط، لأنه مقتضى الخلع، وكذا لو شرطت هي الرجوع في الفدية) الذي هو لها
~~شرطت أو لم تشرط، بل في المسالك " الضابط في كل شرط لا يصح تعليق العقد
~~عليه هو الشرط الخارج عن مقتضى العقد، فلو شرط ما هو مقتضاه - بمعنى أن
~~مضمونه يتناوله العقد وإن لم يشترط - لم يضر وكان ذلك بصورة الشرط لا
~~بمعناه، كقوله: إن رجعت في البذل رجعت في الطلاق، فإن ذلك أمر ثابت مترتب
~~على صحة الخلع شرط أم لم يشرط، وكذا قولها: على أن لي الرجوع فيه في العدة
~~PageV33P049
# ونحو ذلك " وقد تبعه غيره على هذا الكلام.
# لكنه لا يخلو من غبار، ضرورة أنه إن كان المراد من الشرط في المقام هو ما
~~يلزم به نحو الشرائط الالزامية في العقود فهو الخارج عما نحن فيه من الشرط
~~التعليقي الذي قد تقدم اعتبار تجرد الطلاق عنه، وإنما هي مسألة أخرى لا
~~مدخلية لها في اشتراط مقتضى العقد وعدمه، بل مبناها على قابلية الطلاق بل
~~وغيره من الايقاعات للشرائط الالزامية على نحو العقود أو خصوص الخلع منه
~~باعتبار مشابهته للعقد، لعموم " المؤمنون عند شروطهم " (1) وعدمها إلا ما
~~دل عليه الدليل في العتق، ولعل الأقوى عدم قبول الايقاع وخصوص الطلاق الذي
~~هو بمنزلة الإقالة في العقود والفسخ بالعيب ونحوه حتى الخلع منه للشرط
~~بالمعنى المزبور، وذلك لأن الايقاع معنى متحد يتحقق بانتهاء صيغته، وليس هو
~~كالعقد المركب من القصدين الذي يقع القبول فيه لما يذكر في الايجاب من
~~العوض والشرط وغيرهما، ومن هنا يتسلط على الفسخ بعدم الوفاء بالشرط في
~~العقد، باعتبار كون المراد عند التحليل عدم الالتزام بالعقد إذا لم يحصل
~~الشرط الذي هو فيه جزء من العوض أو المعوض، وهذا المعنى لا يمكن التزامه في
~~الايقاع، خصوصا في مثل الطلاق الذي هو بمنزلة الفسخ بالعيب ونحوه حتى الخلع
~~منه، بناء على ما عرفت من ms11731 عدم إرادة المعاوضة الحقيقة فيه. وعلى كل حال
~~فهذه مسألة خارجة عما نحن فيه.
# وإن كان المراد بالشرط هنا هو الذي يقتضي تعليق إنشاء الايقاع، فتحقيق
~~الحال فيه أن الاجماع بقسميه على اعتبار التنجيز في العقد والايقاع، ولا
~~ريب في منافاة التعليق له، وقد ذكرنا في السابق أن وجه البطلان في المقتضي
~~تأخير الأثر - سواء كان على أمر محتمل أو متيقن الحصول - هو منافاته لمقتضى
~~التسبيب المستفاد من أدلة شرعية هذه الأسباب.
# وأما لو علق على أمر مقارن كقول: " أنت طالق إن كانت الشمس طالعة "
# PageV33P050
# فقد ذكر بعضهم أنه يبطل أيضا إذ كان مترددا في ذلك بخلاف ما لو كان عالما
~~بحصولها، فإنه لا تعليق حقيقة فيه، وإنما هو صورة تعليق، وكذا الكلام في "
~~إن كانت زوجتي فهي طالق " و " إن كان ملكي فقد بعتك ".
# لكن قد يناقش بأن العلم بحصول المعلق عليه لا ينافي صدق تعليق الانشاء
~~حقيقة، ضرورة كون الانشاء كيفية نفسانية، ولا ريب في اختلافها بحسب التنجيز
~~والتعليق، سواء كان المعلق عليه معلوم الحصول أو لا، فيتحقق حينئذ عدم
~~التنجيز المفروض اعتباره في العقد والايقاع.
# اللهم إلا أن يدعى منع الاجماع بقسميه على اعتبار التنجيز بهذا المعنى،
~~لكنه كما ترى، إذ التنجيز معنى متحد، فمع فرض كونه معقد الاجماع الذي هو
~~دليل المسألة يتجه البطلان، لعدم حصوله قطعا، إذ لا مدخلية لوجود المعلق
~~عليه وعدمه في صدق التعليق المنافي للتنجيز حقيقة في نحو قوله: " بعتك هذا
~~إن كانت السماء فوقنا والأرض تحتنا ".
# وحينئذ فمقتضيات العقد المذكور استثناؤها لا تزيد على المعلق عليه
~~المعلوم الحصول، فلو قال: " خلعتك إن كان لي الرجوع برجوعك بالبذل " كان
~~تعليقا، خصوصا إذا كان جاهلا بالحال، وكذا لو قال: " بعتك إن كان لي الخيار
~~في المجلس " أو " إن كان لي الخيار في الحيوان إلى ثلاثة أيام " بل وكذا لو
~~قال:
# " بعتك إن كنت أملك الثمن " وهكذا.
# نعم لا بأس بأن يقول بعد الخلع: " إن رجعت بالبذل رجعت بالبضع " على وجه
~~لا يكون تعليقا ms11732 للعقد، وكذا لو قالت هي بعد البذل: " ولي الرجوع بذلك في
~~العدة " فإنه لا يقتضي التعليق في الانشاء الذي قد عرفت أنه كيفية نفسانية،
~~والفرض حصولها من دون تعليق، فليس هو إلا منجزا، والشرط المزبور إنما هو
~~لغو، بل لا يتعقل فيه معنى الشرطية، وبذلك اتضح لك تحقيق الحال، وربما يأتي
~~لك زيادة تحقيق.
# ومن الغريب أنه في المسالك أعرض عن إشكال المسألة بما ذكرت وذكر
~~PageV33P051
# إشكالها بتخلل كلام بين الايجاب والقبول في الأول على تقدير تأخر القبول،
~~وتخلله بين الاستدعاء والايجاب في الثاني على تقدير تقدم الاستدعاء، وقد
~~تقدم اعتبار الفورية بينهما المعلوم اندفاعه بأن ذلك لا يقدح، لأنه بناء
~~على الصحة من توابع العقد ومتعلقاته، فلا يضر فصله، بل لا فصل فيه، كما هو
~~واضح. هذا كله في التعليق على الأمر الحاصل المقارن أو على خصوص ما اقتضاه.
# (أما لو قال: " خالعتك إن شئت " لم يصح وإن شاءت) مقارنا لتمام إيجابه
~~(لأنه شرط ليس من مقتضاه) ورافع للتنجيز المفروض اعتباره، خصوصا بعد أن كان
~~التعليق على كلي المشيئة الذي لا ريب في بطلانه وإن كان أحد أفرادها
~~المقارن.
# (وكذا لو قال: إن ضمنت لي ألفا أو أعطيتني أو ما شاكله وكذا) باقي أدوات
~~التعليق نحو (متى أو مهما أو أي وقت أو أي حين) ومن الواضح الفرق بين ذلك
~~وبين قوله: " خالعتك بألف " مثلا من غير أن يتقدم سؤالها وإن كان في المعنى
~~هو مشروطا بقبولها، لكنه تعليق شرعي لا لفظي من المنشئ الذي لو قال مثلا: "
~~بعتك كذا بكذا إن قبلت " بطل قطعا، لكونه تعليقا من المنشئ منافيا للتنجيز
~~المفروض اعتباره.
# ومن الغريب ما في المسالك حيث إنه بعد أن ذكر البطلان في هذه الأمثلة
~~معللا لها بالتعليق وغيره قال: " وفي الحقيقة هذه الأحكام كلها راجعة إلى
~~صور الشرائط المرتبطة بالألفاظ، وإلا فالمعنى متحد، وإثبات الأحكام بمثل
~~هذه الاعتبارات لا يخلو من تكلف ".
# وفيه ما لا يخفى من عدم تنقيحه لما هو المدار في المسألة، وإلا فلا ms11733 ريب
~~في عدم التنجيز في هذه الأمثلة وما شابهها، وهي شرائط حقيقية لا صورية،
~~والفرق بين التعليق الشرعي والانشائي في كمال الوضوح، كالفرق بين الانشاء
~~التنجيزي والتعليقي سواء كان المعلق عليه متوقع الحصول أو معلومه أو هو
~~حاصل فعلا ومن مقتضى PageV33P052
# العقد أو غيره.
# وأغرب من ذلك قوله متصلا بما سمعت: " وبقي البحث في تعليق الاستدعاء على
~~الشرط، وقد تقدم تجويزه وفي التحرير لو قالت إن طلقتني واحدة فلك على ألف
~~فطلقها فالأقرب ثبوت الفدية، وهو تعليق محض، إلا أن يقال بأن الاستدعاء
~~يتوسع فيه، ومن ثم لم يختص بلفظ بخلاف الخلع الواقع من الزوج، وفي الحقيقة
~~كل لفظ يتقدم منهما فهو معلق على الآخر، ومن ثم قلنا: إنه مع تأخير القبول
~~من جانبها يكون في الخلع شائبة الشرط، إلا أنهم اعتبروا في نفس الخلع الذي
~~هو عبارة عن اللفظ الواقع من الزوج تجرده عن صورة الشرط بخلاف اللفظ الواقع
~~منها، ولو جعلنا الخلع عبارة عن العقد المركب منهما أشكل الفرق، وعلى ما
~~ذكره في تعريف الخلع في التحرير - من أنه عبارة عن بذل المرأة المال للزوج
~~فدية لنفسها - يقوى الاشكال، خصوصا في حكمه الذي حكيناه عنه ".
# قلت: هو من غرائب الكلام، ومناف لما أسلفه سابقا جازما من جواز التعليق
~~في استدعائها الذي هو عنده أحد ركني المعاوضة، وقد تقدم مناقشتنا له في
~~ذلك، والتوسع في الاكتفاء عنه بكل لفظ لا مدخلية له في جواز التعليق، ضرورة
~~ثبوت التوسع في القبول في سائر العقود الجائزة المعلوم عدم جواز التعليق
~~فيها وأغرب من ذلك قوله: " وفي الحقيقة كل لفظ " إلى آخره، إذ قد عرفت أن
~~ذلك تعليق شرعي لا إنشائي.
# نعم قد يقال: إن ذلك منهم بناء على جواز التعليق عندهم في بذلها مؤيد لما
~~قلناه من عدم كونها معاوضة حقيقية مشتملة على الايجاب والقبول، بل البذل
~~منها داع على صدور الطلاق منه عليه، فحينئذ لا يقدح تعليقه، إذ ليس قبول
~~ايجاب وإنشاء معاوضة، وإن جرى عليه بعض أحكامها من الفورية ms11734 مثلا وغيره،
~~للاجماع أو لأنه المتيقن من صحة الخلع المخالف للأصل، كما عرفت ذلك مكررا.
~~PageV33P053
# (النظر الرابع) (في الأحكام) (وفيه مسائل:) (الأولى:) (لو أكرهها على
~~الفدية فعل حراما) بلا خلاف ولا إشكال، ضرورة كونه ظلما محرما، ويتحقق
~~الاكراه عليها بنحو ما سمعته من الاكراه على الطلاق وغيره من العقد
~~والايقاع، إذ الاكراه حقيقة واحدة في الجميع، وليس منه ترك ما لا يجب عليه
~~من الأمور المتعلقة بالزوجية وإن تأذت بذلك والتجأت إلى الفداء حتى الإغارة
~~بزوجة، بل وإن قصد بذلك بذلها الفداء، بل ليس منه ترك حقوقها الواجبة عليه
~~مع فرض عدم قصد إرادة البذل منها بذلك، نعم متى قصد بالترك بذل الفداء
~~بتحقق الاكراه كما تقدم الكلام في ذلك في باب الشقاق بين الزوجين.
# (و) على كل حال ف‍ (لو طلق به) أي الاكراه (صح الطلاق ولم تسلم له
~~الفدية) التي فرض الاكراه عليها (وكان له الرجعة) إن كان المورد مما له
~~الرجعة فيه، وإلا بطل أصل الطلاق أو كان بائنا على البحث السابق، أو هو
~~بائن على كل حال، لكون التقصير في المقام من جانبه.
# نعم لا خلاف معتد به في صيرورة الطلاق رجعيا إذا كان مورده كذلك، ولا
~~يستلزم بطلان الفداء بطلانه، ولعله لما عرفت من عدم المعاوضة الحقيقية، بل
~~كان الفداء باعثا، وربما كان كلامهم في المقام مؤيدا لذلك، ضرورة كون
~~المتجه على PageV33P054
# المعاوضة حقيقة بطلان أصل الطلاق، لمعلومية بطلان المعاوضة ببطلان العوض
~~الذي هو أحد أركانها، ولذا قال في المسالك من غير نقل خلاف: " إنه إن كان
~~الواقع خلعا بطل، وإن قلنا: إنه طلاق فلا يكون رجعيا، لأن ماهيته لا تتحقق
~~بدون صحة البذل عندنا " وإن كان قد يناقش بأن عدم صحته خلعا لا ينافي صحته
~~طلاقا فالأولى تعليله بعدم وقوع الطلاق بلفظ " خلعت " بل هو كناية في غير
~~الخلع من الطلاق، وفيه التأمل الذي ذكرناه سابقا.
# المسألة (الثانية:) (لو خالعها والأخلاق ملتئمة) أي لا كراهة بينهما (لم
~~يصح الخلع ولا يملك الفدية) بلا خلاف ms11735 ولا إشكال، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~مضافا إلى السنة (1) المستفيضة أو المتواترة التي قد مر كثير منها، بل
~~وظاهر اعتبار الخوف من عدم إقامة حدود الله تعالى (2) المنتفي في الفرض.
# (ولو طلقها والحال هذه بعوض لم يملك العوض، و) لكن (صح الطلاق، وله
~~الرجعة) مع فرض كون مورده رجعيا، وإلا كان بائنا أو باطلا على البحث السابق
~~بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل الاجماع بقسميه عليه مضافا إلى النصوص
~~المستفيضة على عدم حمل أخذ شئ منها مع عدم الكراهة.
# هذا ولكن في المسالك بعد أن ذكر الحكم الأول قال: " هذا بالنسبة إلى
~~الخلع، وأما الطلاق بعوض فمقتضى كلام المصنف والجماعة كونه كذلك،
~~لاشتراكهما في المعنى، بل عده في المبسوط خلعا صريحا حيث قسمه إلى واقع
~~بصريح الطلاق، وإلى واقع بغيره، وجعل الأول طلاقا وخلعا، وجعل الخلاف في
# PageV33P055
# الثاني هل هو طلاق أم لا، وهذا إن كان إجماعا فهو الحجة في حكمه، وإلا
~~فلا يخلو من إشكال، لأن النصوص (1) إنما دلت على توقف الخلع على الكراهة،
~~وظاهر حال الطلاق بعوض أنه مغاير له وإن شاركه في بعض الأحكام " وقد تكرر
~~منه هذا الكلام في المسالك والروضة، وأنكر عليه سبطه معترفا بعدم الموافق
~~له على ذلك من المتقدمين والمتأخرين.
# وقد أطنب في الحدائق في بيان فساده بعد أن حكى ما وقع له من ذلك في
~~المسالك والروضة في مواضع، وحكى عن بعض معاصريه موافقته له في ذلك، وأنهم
~~طلقوا بالعوض جملة من النساء مع عدم كراهة، فضلا عن الجهل بالحال.
# ولقد عثرت على رسالة كبيرة مصنفة في هذه المسألة للعالم الرباني المحقق
~~المدقق الميرزا أبي القاسم القمي قدس سره وهو وإن أبدع فيها وذكر فيها أنه
~~منذ أربعين سنة أو أزيد كان على خلاف ما ذكره الشهيد ولكنه ظهر له بعد ذلك
~~صحته، وصنف الرسالة المزبورة التي هي وإن أبدع فيها لكنها أوفق بفقه
~~الأعاجم المبني على التجشم والتدقيق المعلوم كونه على خلاف طريقة المعتدلين
~~من أهل الفن، وكان منشأ ms11736 الوهم ما وقع للمصنف وغيره من ذكر حكم الخلع
~~مستقلا، وذكر حكم الطلاق بعوض غير مرة، وما وقع لبعضهم كالفخر والمقداد
~~وأبي العباس في تعريف الخلع مما يقتضي كون الطلاق بعوض مفهوما آخر غير
~~الخلع، ومن ذلك ونحوه نشأ الوهم في أنه شئ مستقل يوافق الخلع ويفارقه، بل
~~ظاهر بعض كلمات القمي في رسالته المزبورة أنه حيث يكون موافقا للخلع يقصد
~~به معنى الخلع لا الطلاق ولقد أشرت سابقا إلى ما يفسد هذا كله، فلاحظ
~~وتأمل.
# ولكن نزيدك هنا أنه ليس في شئ من النصوص طلاق العوض أو طلاق الفداء، نعم
~~فيها " أن الخلع والمباراة طلاق (2) " وظاهرها كالفتاوى إرادة الفردية
# PageV33P056
# منه لا المشاركة في الحكم، بل ظاهر آية الفداء (1) التي هي في مقام
~~الطلاق، فعلم من ذلك أعمية الطلاق منه على نحو ما قررناه في السلم الذي هو
~~قسم من البيع، ولا ينافي ذلك تعريف الطلاق سابقا بما لا يشمل الخلع المبني
~~على إرادة تعريف المقابل للخلع منه لا المعنى الأعم الشامل له ولغيره،
~~وحينئذ فلا يحتاج إلى قصد معنى الخلع بلفظ الطلاق المستعمل في مورد الخلع،
~~بل يقصده معناه ويكون خلعا باجتماع شرائطه، كما يكون البيع في مقام السلم
~~سلما، وحينئذ فلا ريب في أن مفهوم الطلاق بالعوض ومفهوم الخلع متباينان،
~~ولكن لا مصداق لهما إلا مورد الخلع، ومن هنا افترق الخلع عن الطلاق بالعوض
~~في صيرورة الثاني رجعيا ببطلان بعض شرائط الخلع بخلاف الأول، فإنه يبطل من
~~أصله.
# ومن الغريب دعوى الفاضل المزبور تحقق الطلاق بالعوض في غير مورد الخلع،
~~وذكر له أقساما ستة: أولها الطلاق بالعوض، والثاني الصلح عن الطلاق بكذا،
~~والثالث الهبة المعوضة بالطلاق، والرابع الجعالة على الطلاق، والخامس
~~اشتراط الطلاق بعقد بيع مثلا، والسادس الطلاق مع شرط العوض، وذكر أن دليل
~~صحة ما عدا الأول والثاني منها عمومات الصلح والهبة والجعالة والبيع.
# ثم أطنب في اقتضاء الطلاق الواقع في المذكورات البينونة إلا مع التقايل
~~والتفاسخ أو يكفي وقوعه وإن جاز له الرجوع به حيث يكون ms11737 رجعيا، وتجشم لكونه
~~كالخالع حينئذ بكون المراد في الصلح والهبة والجعالة والشرط في البيع طلاقا
~~لا رجعة له فيه، فهو حينئذ في قوة اشتراط عدم الرجعة به وإن كان لولا ذلك
~~لكان رجعيا، وجعل دليل الأول قوله تعالى (2) " أوفوا بالعقود " الشامل ولو
~~للعقد الجديد وما دل على الوفاء بالميثاق أو العهد المحتمل إرادته أيضا من
~~الوفاء بالعقود، ودليل الأخير " المؤمنون عند شروطهم " (3) الشامل للالزام
~~بالعوض على جهة
# PageV33P057
# الشرطية ولو في ضمن الايقاع كالشرط في العتق، إلى غير ذلك مما ذكره فيها
~~الذي لولا الأدب معه لقلنا فيه ما قلنا.
# ومن هنا ذكرنا أنها أوفق بفقه الأعاجم، وليته بقي على حاله قبل الأربعين
~~سنة، ضرورة خروج مفهوم الطلاق بعوض عن المذكورات أجمع، فإنه فيها قد وقع
~~عوضا، لا أنه بعوض الذي يراد منه أنت طالق بكذا على وفق الخلع، على أنه
~~يمكن المناقشة في صحة الصلح عن الطلاق، بل وجعله عوضا عن الهبة، بل وفي
~~كونه عملا بجعل وإن صرح بجوازه ثاني الشهيدين وبعض من تأخر عنه.
# وأغرب من ذلك كله الاستدلال على الأول بعموم " أوفوا " (1) وغيره الذي من
~~المعلوم عدم تناوله للمفروض، وعلى الثاني بعموم " المؤمنون عند " (2) إلى
~~آخره الذي قد ذكرنا غير مرة عدم تناوله للايقاع.
# وبالجملة هذه الكلمات ونحوها مما لا ينبغي أن تسطر في أثناء كتب الشيعة
~~التي هي معدن أسرار النبوة، ومبرأة من أمثال هذه الكلمات اللائقة بكتب
~~العامة لا الخاصة.
# وأغرب من ذلك كله الاستدلال على صحته بعوض أو بشرط إلزامي بعمومات الطلاق
~~الذي هو مجرد إنشاء الفسخ الذي هو غير قابل للنقل أو الالزام بشئ.
# ومن ذلك كله وغيره ظهر لك الوجه فيما اتفق الأصحاب عليه من عدم صحة
~~الطلاق بعوض إلا في مورد الخلع، وحينئذ تلحقه أحكامه من الرجوع بالبذل
~~وغيره، كما هو واضح.
# PageV33P058
# المسألة (الثالثة:) (إذا أتت بالفاحشة جاز عضلها) عندنا (لتفدي نفسها)
~~لقوله تعالى (1):
# " ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة "
~~(وقيل: هو منسوخ) بآية الحد (2) التي ms11738 هي غير منافية له (ولم يثبت) النسخ،
~~بل ولا القائل به منا، كما اعترف به في المسالك وكشف اللثام، قال في الأول
~~منهما: " واعلم أن القول الذي حكاه المصنف من كون الآية منسوخة تبع فيه
~~الشيخ في المبسوط، وهو قول بعض العامة، وأما أصحابنا فلا يعرف ذلك لهم ولم
~~ينقله أحد من الأصحاب عنهم، ولكن الشيخ في المبسوط يحكي أقوالهم ويختار
~~منها ما ترجح عنده، وقد نقل القول بكونها منسوخة بقول وقيل، وهو ضعيف
~~المستند).
# والمراد بالعضل هنا مضارة الزوجة والتضييق عليها بسوء العشرة لتضطر إلى
~~الافتداء منه بمالها، لأن أصل العضل على ما عن الهروي وغيره: التضييق
~~والمنع، يقال: أردت أمرا فعضلني عنه زيد إذا منعه وضيق عليه، وأعضل في
~~الأمر إذا ضاق.
# وأما الفاحشة ففي المسالك " قيل: هو الزنا، وقيل: ما يوجب الحد مطلقا،
~~وقيل: كل معصية - ثم قال -: وكون الحكم على خلاف الأصل ينبغي الاقتصار منه
~~على محل الوفاق، وهو الأول، لأنه ثابت على جميع الأقوال ".
# وفي كشف اللثام " هي كل معصية كما في التبيان ومجمع البيان وأحكام القرآن
~~للراوندي أو ما مر من أقوالها إذا كرهت الزوج، كما في تفسير علي
# PageV33P059
# ابن إبراهيم (1) ".
# وفي الحدائق " وأما ما يتعلق بهذه الآية (2) من الأخبار فلم أقف إلا على
~~ما ذكره أمين الاسلام الطبرسي في كتاب مجمع البيان، حيث قال: " إلا أن
~~يأتين بفاحشة مبينة " أي ظاهرة، قيل: وفيها قولان: أحدهما يعني: إلا أن
~~يزنين، عن الحسن وأبي قلامة (3) والسدي، وقالوا: إذا اطلع منها على زنية
~~فله أخذ الفدية منها، والآخر أن الفاحشة النشوز، عن ابن عباس، والأولى حمل
~~الآية على كل معصية، وهو المروي عن أبي جعفر عليه السلام (4) واختاره
~~الطبري).
# هذا وفي المسالك " هل يتقيد جواز العضل ببذل مخصوص كمقدار ما وصل إليها؟
~~ظاهر المصنف والأكثر عدمه، لاطلاقهم الجواز إلى أن تفدي نفسها، لاطلاق
~~الآية، ولعدهم هذا خلعا، وهو غير مقيد، ورجح الشهيد في بعض تحقيقاته تقييده
~~بما وصل إليها منه من مهر وغيره حذرا من الضرر ms11739 العظيم، واستنادا إلى قوله
~~صلى الله عليه وآله لزوجة ثابت بن قيس (5) وقد قالت أزيده: " لا، حديقته
~~فقط " وفي بعض ألفاظ الخبر " أما الزيادة فلا، ولكن حديقته " (6) وحمل كلام
~~الأصحاب على غير صورة العضل، أو على ما إذا بذلت الزيادة من قبل نفسها - ثم
~~قال - وفي الاحتجاج من الجانبين معا نظر، لأن الاستثناء في الآية وقع من
~~إذهاب الأزواج ببعض ما آتوهن لا بجميعه، والاستثناء إخراج ما لولاه لدخل في
~~اللفظ، والجميع غير داخل فيه، فاطلاق الاستثناء لا يفيد، فلا حجة فيها
~~للفريقين، وأما الخبر فلا دلالة فيه أيضا على
# PageV33P060
# موضع النزاع، لأن المرأة المذكورة ليست من هذا الباب، ولا عضلها زوجها،
~~وإنما كان يريدها رضيت عنه، وإنما هي الكارهة له على أصل قاعدة الخلع،
~~وتقييده صلى الله عليه وآله بالحديقة لكون الزوج طلبها، وإلا لجازت الزيادة
~~إجماعا، وأما حمله لكلام الأصحاب على غير صورة العضل ففيه أنهم أطلقوا
~~فيها، على أنك قد عرفت عدم الدليل على التقييد بقدر ما أخذت منه لا من
~~الآية ولا من الخبر، وليس ذلك من باب الخلع والمباراة ليبحث عن تقييده بذلك
~~وشبهه، وأما حديث الاضرار فحسن، لكنه غير مقيد بكون البذل بمقدار ما وصل
~~إليها، بل بما يحصل معه الاضرار وعدمه، والأظهر الاقتصار في تقدير العضل
~~على بعض ما وصل إليها مطلقا، عملا بظاهر الآية ووقوفا فيما خالف الأصل على
~~محل اليقين " ونحو ذلك قد ذكر في الروضة أيضا.
# قلت: صريح كلامه أن المقام ليس من الخلع والمباراة بعد أن اعترف سابقا
~~أنهم قد عدوه في بابه، وظاهرهم كون المقام منه، وإلا فقد صرحت النصوص (1)
~~المستفيضة أو المتواترة بعدم حل أخذ شئ منها بدون كراهتها الظاهرة بالأقوال
~~المزبورة، وقد عرفت أن الطلاق بالعوض لا مصداق له غير مورد الخلع.
# بل لعل التأمل في كلامهم في المقام وذكرهم الفدية ونحوها يشرف الفقيه على
~~القطع بكون الفرض من مقام الخلع، وإلا لذكروا له أحكاما مستقلة من كونه
~~طلاقا بائنا حينئذ أو رجعيا، وأنه يجوز له ms11740 الرجوع بما أفدته أولا، إلى غير
~~ذلك من الأحكام.
# على أنه بناء على إرادة كل معصية من الفاحشة ينبغي القول بجواز إكراه
~~المرأة على إفدائها بكل ما يقترحه عليها أو بمقدار ما وصل إليها منه أو
~~بعضه بمجرد غيبة أو كذبة أو غير ذلك من المعاصي وإن كانت المرأة كارهة
~~للفراق ومحبة لزوجها، وهو حكم غريب لم يذكره فقيه، ولا بحثوا عنه، ولا
~~ذكروا له
# PageV33P061
# أحكاما.
# وكذا لو قلنا بأن المراد منها الزنا أو ما يوجب الحد، بل لعل القول بجواز
~~الاكراه لها بما لا يجوز له قبل الفاحشة من سائر أفراد الظلم حتى تفدي
~~نفسها من المستنكرات.
# فالأولى أن يقال: إن المراد جواز إكراه المرأة الكارهة لزوجها التي هي
~~موضوع الخلع إذا جاءت بالفاحشة، وهي نشوزها وخروجها عن طاعته، لكراهتها له
~~بالتضييق عليها من الهجر وقطع النفقة وغير ذلك مما هو جائز لها حتى تفدي
~~نفسها منه بما يشاء منها، وهو في الحقيقة ليس إكراها بما لا يجوز له، بل هو
~~إكراه بحق فتأمل جيدا، فإن المقام غير محرر في كلماتهم، والله العالم.
# المسألة (الرابعة:) (إذا صح الخلع فلا رجعة له) بلا خلاف أجده فيه: بل
~~الاجماع بقسميه عليه، وهو الحجة بعد الأصل والنصوص المستفيضة أو المتواترة
~~التي منها قول الرضا عليه السلام في صحيح ابن بزيع (1) " تبين منه، وإن
~~شاءت أن يرد إليها ما أخذ منها وتكون امرأته فعلت " وفي ذيل صحيح ابن سنان
~~المروي في المحكي عن تفسير علي بن إبراهيم (2) " لا رجعة للزوج على
~~المختلعة، ولا على المبارأة إلا أن يبدو للمرأة، فيرد عليها ما أخذ منها "
~~بل ومفهوم موثق أبي العباس (3) عن الصادق عليه السلام " المختلعة إن رجعت
~~في شئ من الصلح يقول: لأرجعن في بضعك " وغيرها من النصوص (4) الصريحة
~~والظاهرة، وإنما ذكرنا هذه خاصة منها لجمعها بين
# PageV33P062
# الدلالة على ذلك (و) على أن (لها الرجوع في الفدية ما دامت في العدة و)
~~إن لم يرض الزوج بذلك.
# نعم (مع رجوعها يرجع إن شاء) الذي ms11741 لا أجد فيه خلافا، أيضا إلا من ابن
~~حمزة، فاعتبر التراضي منهما مع إطلاقهما، أما إذا قيدا أو أحدهما كان
~~للمرأة الرجوع بما بذلت، وله الرجوع بها إن شاء، ولا ريب في ضعفه وإن نفى
~~عنه البأس في المختلف، ضرورة كونه كالاجتهاد في مقابلة النص الحاكم على
~~قاعدة كون ذلك مقتضى المعاوضة بعد تسليم كونها كذلك حقيقة.
# إنما الكلام في اشتراط جواز رجوعها بامكان صحة رجوعه وعدمه، صريح جماعة
~~كما عن ظاهر الشيخ الأول، بل ربما نسب إلى الشهرة، وظاهر غير واحد ممن أطلق
~~جواز الرجوع بها حتى المصنف الثاني.
# ولعل الأقوى الأول، لقاعدة " لا ضرر ولا ضرار " وغيرها، مضافا إلى ظاهر
~~النصوص المزبورة، حتى الأول (1) منها الذي مقتضاه اشتراط الجواز المستفاد
~~من قوله عليه السلام " فعلت " برد ما أخذت منه، وكونها امرأة له المنزل على
~~إرادة بحكم امرأته، باعتبار جواز الرجوع له حينئذ، للاجماع على عدم رجوعها
~~زوجة له بمجرد رجوعها بالبذل، فلا يجوز لها رد ما أخذت منه، ولا تكون امرأة
~~له كما في المطلقة ثلاثا.
# وأما الموثق (2) فدلالته ظاهرة وإلا لبقي الشرط بلا جزاء، بل لعل اتفاق
~~الأصحاب على تقييد جواز رجوعها بالبذل بما إذا كان في العدة مع خلو النصوص
~~عنه مبني على التلازم المزبور، للعلم بعدم جواز الرجوع له بعدها، لصيرورة
~~المرأة أجنبية حينئذ كالصغيرة واليائسة اللتين لا عدة لهما اللتين قد
~~استفاضت النصوص (3) بكون طلاقهما حيث يقع بائنا، فتقيد جواز رجوعها بالعدة
~~مقدمة لجواز رجوعه
# PageV33P063
# حينئذ، كما أن الاجماع وإطلاق النصوص (1) على جواز الخلع لمن لا عدة لها
~~أو كانت عدتها عدة بائن كالمطلقة ثلاثا، فلا يتوهم اقتضاء النصوص المزبورة
~~اختصاص مورد الخلع بالرجعية باعتبار ما فيها من أنه إن رجعت رجع، بدعوى كون
~~ذلك كاللازم لماهيته، إذ هو كما ترى.
# فتحقق حينئذ أنه لا رجوع لها حيث لا رجوع له لعدم عدة أو لانقضائها أو
~~لغير ذلك، لا أقل من أن يكون ذلك هو المستفاد من النصوص (2) المزبورة،
~~فيبقى عدم جواز رجوعها في ms11742 غيره على أصالة عدم الجواز.
# بل قد يقوى بملاحظة الأخير عدم صحة رجوعها مع فرض عدم علمه بذلك إلى
~~انقضاء محله، لأن الثابت من الأدلة المزبورة رجوعها في حال العلم بذلك، أما
~~الصحيح الأول (3) الذي قد اعتبر في شرطه كونها امرأة له فأقرب مجازاته حال
~~علمه الذي يكون فيه حينئذ أحق ببضعها، وأما الموثق (4) فجواب الشرط فيه
~~الخطاب بقول: " لأرجعن ببضعك " الذي لا ينطبق إلا على حال العلم، وأما
~~الثالث (5) فاختصاص دلالته في حال العلم واضح، ولم نقف على غيرها، فيبقى في
~~غير مفادها على أصالة المنع، مؤيدا بقاعدة " لا ضرر ولا ضرار ".
# ودعوى ظهورها في أن الشرط ثبوت رجوعه شرعا أعم من أن يرجع أم لا ومتى
~~كانت العدة رجعية كان رجوعه جائرا سواء علم أم لم يعلم، كما لو طلق رجعيا
~~ولم يعلم بجواز الرجوع فيها فترك إلى انقضاء العدة فإن ذلك لا يخرج العدة
~~عن كونها رجعية واضحة المنع بعد الإحاطة بما ذكرنا من انحصار الدليل في
~~النصوص المزبورة التي لا ينكر عدم استفادة حكم غير الفرد المزبور منها،
~~لعدم
# PageV33P064
# تعرض فيها لغيره، فيبقى على أصل المنع بعد فرض عدم إطلاق يندرج فيه.
# وكذا دعوى كون المحصل من الأدلة كون رجعتها شرطا في جواز رجوعه، والشرط
~~لا يتوقف وجوده على وجود المشروط بالفعل وإلا دار.
# بل هي أوضح من الأولى منعا، خصوصا ما ذكر من الدور فيه المعلوم عدمه في
~~المقام الذي حاصله عدم صحة رجوعها إلا في حال علمه بذلك.
# وحينئذ فما في القواعد وغيرها من الحكم بالصحة لا يخلو من نظر، وكان منشأ
~~الاشتباه استفادة الحكم الوضعي من النصوص (1) المزبورة، وهو غير مقيد، وهو
~~كذلك لو أن الأدلة أفادته على الوجه المفروض، وإنما إفادته على النحو الذي
~~ذكرناه، ولا شمول فيه قطعا.
# وعلى كل حال فبناء على عدم اعتبار العلم في جواز رجوعها لو أنشأ الرجوع
~~جاهلا برجوعها فصادف سبق رجوعها فالظاهر الصحة، من غير فرق بين الذاهل
~~وغيره، لاطلاق ما دل على سببيته، كما ms11743 تقدم البحث في نظائر ذلك غير مرة.
# ثم إنه حيث ترجع المرأة بالبذل ويكون للزوج حق الرجوع فهل تكون بذلك
~~مطلقة رجعية يثبت لها جميع أحكامها من النفقة والتوارث وغيرهما كما هو أحد
~~الوجهين أو القولين، لعدم كون الرجعية إلا من جاز الرجوع فيها، وإيماء
~~الخبرين (2) المزبورين إلى ذلك أم لا، لأنها ابتدأت على البينونة وسقوط هذه
~~الأحكام، فعودها بعد ذلك يحتاج إلى دليل، والأصل بقاء الأحكام السابقة، ولا
~~يلزم من جواز رجوعه على الوجه المزبور كونها رجعية مطلقا، لجواز أن يراد
~~بالرجعية ما يجوز للزوج الرجوع فيها مطلقا، بل في المسالك هو الظاهر.
# قلت: قد يقال بعد تسليم عدم دلالة الخبرين المزبورين على صيرورتها حينئذ
# PageV33P065
# رجعية ولو باتحاد التعبير عنهما أو ما يقاربه، وعدم ظهور الأدلة في كون
~~الخلع طلاقا، وأن بينونته إنما هي من جهة الفداء الذي هو كالشراء أو الصلح،
~~فمع فرض رجوع البذل عاد الطلاق إلى أصله كما لو فسد، بل قد يدعى ظهور
~~الأدلة حتى آية " وبعولتهن " (1) في أن الأصل في الطلاق أن يكون رجعيا -:
~~إن الصحيح الأول (2) باعتبار قوله عليه السلام فيه: " وتكون امرأته " دال
~~على أن المختلعة كالزوجة، نحو ما ورد (3) في الرجعية، فإن لم نقل باندراجها
~~فيها أمكن استفادة أحكامها من ذلك، نحو ما استفيد أحكام الرجعية.
# ولعله لذلك وغيره أطلق الأصحاب في كل مقام يبطل الخلع فيه صيرورة الطلاق
~~رجعيا، وحينئذ فلا يجوز له نكاح الأخت ولا الرابعة بعد رجوعها بالبذل، أما
~~قبله فلا إشكال في الجواز، وإن ذكر بعض وجها للعدم، باعتبار تزلزله، لامكان
~~رجوعها، لكنه في غير محله، إذ هو حينئذ كالاجتهاد في مقابلة إطلاق النصوص
~~(4) أنه تطليقة بائنة، وخصوص صحيح أبي بصير (5) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " سألته عن رجل اختلعت منه امرأته أيحل له أن يخطب أختها من قبل أن
~~تنقضي عدة المختلعة؟ قال: نعم قد برئت عصمتها منه، وليس له عليها رجعة "
~~الظاهر - ولو بقرينة ما في ذيله الذي هو كالتعليل - في جواز التزويج بها، ms11744
~~مضافا إلى صدق عدم الجمع بين الأختين وتزوج الخمسة في الفرض، وغير ذلك.
# PageV33P066
# وهل لها الرجوع بالبذل حينئذ وإن لم يجز له الرجوع باعتبار كون المانع من
~~قبله، مع أنه يتمكن منه أيضا ولو بتطليق الأخت مثلا بائنا - كما مال إليه
~~بعض الناس - أو لا يجوز الرجوع، لعدم تناول النصوص (1) المزبورة المنحصر
~~فيها دليل جواز رجوعها للفرض خصوصا الأول (2) منها بل والثاني (3) والثالث
~~(4)؟
# ولعله الأقوى، ولا ينافي شيئا مما ذكرنا ما في شرح الإرشاد وغيره من نفي
~~الخلاف أو الاتفاق على كون البذل جائزا من جهتها المعلوم إرادة ذلك في
~~الجملة منه خصوصا بعد عدم ذكرهم له في سياق المسألة، وإنما ذكر في أثناء
~~كلام لهم في غير المقام، كما هو واضح بأدنى ملاحظة.
# ثم إنه لا يخفى عليك ظهور الموثق (5) المزبور، وقوله عليه السلام في صحيح
~~ابن سنان (6): " ينبغي " إلى آخره المعلوم منه إرادة استحباب اشتراط مقتضى
~~الخلع فيه جواز (7) رجوعها ببعض البذل، وأنه يثبت له حق الرجوع بذلك ولا
~~ينافي ذلك قوله عليه السلام في الصحيحين (8): " ما أخذ منها " الظاهر في
~~جميعه بعد أن لم يكن ظاهرا في الشرطية، وأقصاه أن ذلك أحد أفراد الرد، فلا
~~ينافي استفادة جواز الفرد الآخر له وهو رد البعض من الموثق والصحيح، مؤيدا
~~ذلك بأنه إذا صح لها الرجوع بالجميع صح لها الرجوع بالبعض، لأن الحق لها،
~~فلها إسقاط بعضه، كما لها إسقاط جميعه، فإن عدم الرجوع في قوة الاسقاط، إذ
~~لا يلزم منه رجوع العوض الآخر.
# ومن ذلك بان لك ضعف احتمال عدم جواز رجوعها بالبعض، لأن ذلك يقتضي
# PageV33P067
# صيرورة الطلاق رجعيا، وهو مشروط بعدم الاشتمال على العوض، والفرض بقاء
~~البعض عوضا، إذ لا فرق بين القليل والكثير، ومن ثم لو جعل ابتداء ذلك القدر
~~الباقي أو أقل منه كفى في البينونة، والجمع بين كون الطلاق رجعيا وبقاء
~~العوض في مقابلته جمع بين متنافيين، إذ هو كالاجتهاد في مقابلة النص، على
~~أن العوض هنا المجموع دون البعض الباقي وإن كان صالحا ms11745 لأن يكون عوضا لو وقع
~~الخلع عليه، فيصدق حينئذ بانتفاء البعض انتفاء العوض، ويثبت حكم الرجوع.
# ومن الغريب ميله إلى ذلك في المسالك مستدلا له بما سمعت قال: " وفي صحيح
~~ابن بزيع (1) ما يرشد إليه، لظهوره في اعتبار رد الجميع، لأن " ما " من صيغ
~~العموم، فلا يترتب عليها الحكم بالبعض، وهو العمدة في الباب لصحته " وفيه
~~ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرناه.
# وأضعف منه احتمال جواز رجوعها بالبعض، لأن البذل جائز من جهتها، ولكن لا
~~يجوز له الرجوع، لأن بقاء شئ من العوض مانع من رجوعه وهو حاصل، إذ هو مع ما
~~فيه مناف لقاعدة الاضرار، والتحقيق ما عرفت.
# نعم الظاهر وجوب رد الجميع عليه إذا اختار الرجوع، لظهور ذيل صحيح ابن
~~سنان (2) في ذلك، بل هو مقتضى المعاوضة.
# بقي شئ، وهو أن ظاهر النص والفتوى في المقام عدم الفرق في صيرورتها بحكم
~~الرجعية في جواز الرجوع بها بين فراقها بصيغة الخلع أو الطلاق كما ذكرناه
~~سابقا، وهو مؤيد لما ذكرناه سابقا من احتمال صيرورتها مطلقة رجعية لو بان
~~فساد البذل وإن كان بصيغة " خلعت " ولو لم يكن إجماعا منهم لأمكن القول هنا
~~أيضا بأنه إن كانت الصيغة هنا بلفظ " خلعت " ورجعت بالبذل فسد الخلع من
~~أصله وعادت الامرأة امرأة له بلا رجوع منها، بل ربما أمكن تنزيل صحيح ابن
# PageV33P068
# بزيع (1) عليه، بخلاف ما إذا كان الخلع بلفظ الطلاق، فإنه حينئذ يبطل
~~الخلع، ويبقى الطلاق رجعيا أو غيره على حسب مورده، كما عرفته سابقا، وبذلك
~~حينئذ تنتظم كلماتهم التي منها قوله:
# المسألة (الخامسة:) (لو خالعها وشرط الرجوع (الرجعة خ ل) لم يصح) الشرط،
~~لكونه مخالفا للسنة (2) المقتضية كون الخلع طلاقا بائنا، بل يبطل الخلع
~~أيضا، كما صرح به في المسالك، لكنه شبه المعاوضة التي قد عرفت بطلانها
~~ببطلان الشرط فيها في محله، خلافا لابن إدريس كما تقدم تحقيق الحال فيه في
~~كتاب البيع، ولا يكون الخلع ببطلان الشرط طلاقا، لما عرفت من عدم انعقاد
~~الطلاق به عندهم، وأن العوض ms11746 عندهم جزء مفهومه ومنه الشرط، فمع فرض بطلانه
~~يبطل أصل الخلع.
# (وكذا) يبطل الشرط (لو طلق بعوض) لأنه شرط باطل على كل حال، من غير فرق
~~بين كون الخلع بصيغة " خلعت " أو صيغة الطلاق بعوض، نعم في المسالك هنا أنه
~~ينبغي أن يقع الطلاق رجعيا إن خلا من موجبات البينونة، وإلا اتجه بطلانه،
~~وهو مبني على مذاقه الذي قد تقدم النظر فيه، ضرورة عدم الفرق في القصد بين
~~كون مورد الطلاق رجعيا وغيره، فمع فرض عدم اقتضاء فساد العوض أو الشرط فساد
~~أصل الطلاق لكونهما قصدين متباينين يتجه صحة الطلاق كيفما كان مورده، وإلا
~~بطل فيهما، وظاهر الأصحاب عدم مدخلية العوض في صحة قصد الطلاق، فيتجه في
~~المقام المفروض فيه بطلان الشرط صحة الطلاق وإن بطل المعنى المعاوضي الذي
~~به صار خلعا على طريقة المعاوضة التي تبطل ببطلان
# PageV33P069
# الشرط فيها وإن كان للنظر في أصل دعوى تمايز قصدي الطلاق والعوض وعدم
~~الارتباط بينهما على نحو المعاوضة لا في العوض ولا في الشرط مجال.
# المسألة (السادسة:) (المختلعة لا يلحقها طلاق بعد الخلع) عندنا بلا خلاف
~~ولا إشكال (لأن) وقوع (الثاني) بها (مشروط بالرجعة) والفرض انتفاؤها، وكذا
~~الظهار والايلاء المعتبر في موردهما كونها زوجة، وهي بالخلع الذي هو تطليقة
~~بائنة صارت كالأجنبية، (نعم لو رجعت في الفدية فرجع) هو بها (جاز استئناف
~~الطلاق) لصيرورتها زوجة حينئذ، كما هو واضح.
# المسألة (السابعة:) (إذا قالت: " طلقني ثلاثا بألف، فطلقها قال الشيخ)
~~فيما حكاه المصنف والفاضل في محكي التحرير عنه: (لا يصح) عندنا (لأنه طلاق
~~بشرط) وفيه ما لا يخفى من أنه لا شرط في الفرض. (و) لذا قال المصنف مشيرا
~~إلى النظر فيه: (الوجه أنه طلاق في مقابلة بذل، فلا يعد شرطا) لكن في
~~المسالك " الذي رأيناه في كلام الشيخ خلاف ذلك، وأنه نقل البطلان معللا
~~بالشرط في كلام آخر يخالف ما نقله المصنف في اللفظ والمعنى، وهو أنه جعل
~~مورد الشرط ما لو قالت:
# " طلقني على أن لك علي ألفا " وهذا اللفظ هو ms11747 المحتمل للشرط دون ما عبر به
~~المصنف، لأن الباء صريحة في العوض، قال في موضع من المبسوط: إذا قالت
~~لزوجها:
# " طلقني ثلاثا بألف درهم " فقال لها: " قد طلقتك ثلاثا بألف درهم " صح
~~عند المخالف، وعندنا لا يصح، لأن الطلاق الثلاث لا يقع عندنا بلفظ واحد،
~~ولا يجب أن نقول هنا أنها تقع واحدة، لأنها إنما بذلت العوض في الثلاث،
~~فإذا لم يصح PageV33P070
# الثلاث وجب أن يبطل من أصله، ثم قال: إذا قالت له: " طلقني ثلاثا على أن
~~لك علي ألفا " فطلقها صح الخلع، ولزمها الألف، وانقطعت الرجعة، وعندنا لا
~~يصح، لما قلناه، ولأنه طلاق بشرط، وقال في موضع آخر إن قالت له: " طلقني
~~ثلاثا بألف " فطلقها ثلاث فعليها الألف، وإن طلقها واحدة أو اثنتين فعليها
~~بالحصة، وعندنا أنه لا يصح أصلا، وقد مضى، وإن قالت له: " طلقني ثلاثا على
~~ألف " فالحكم فيه كما لو قالت بألف، وقال قوم في هذه: " إن طلقها ثلاثا فله
~~ألف، وإن طلقها أقل من ثلاث وقع الطلاق، ولم يجب عليها ما سمي، وفصل بينهما
~~بأن قال: إذا قالت بألف فهذه باء البذل، والبذل يقتضي أن يقسط على المبذل،
~~كما لو باعه ثلاثة أعبد بألف، وإذا قال: " علي ألف " علق الطلاق الثلاث
~~بشرط هي الألف، فإذا لم يوقع الثلاث، لم يوجد الشرط، فلم يستحق شيئا ".
# قلت: لا ريب في أن تعليل البطلان في العبارة المزبورة بصورة التعبير بعلى
~~لا الباء، مع أن مختاره كونها كالباء في إفادة العوضية وإن حكي عن بعضهم
~~الشرطية، لظهور قوله تعالى (1): " أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن
~~تأجرني ثماني حجج " في العوض، بل هو المراد من قوله تعالى (2): " أتبعك على
~~أن تعلمن مما علمت رشدا " الآية، وأوضح منه " فهل نجعل لك خرجا على أن تجعل
~~بيننا وبينهم " (3) إلى آخرها.
# مضافا إلى إمكان دعوى فهم العرف منها ذلك من سائر استعمالاتها في أمثال
~~المقام، خصوصا بعد أن لم يذكر أحد أنها من أدوات الشرط وإن كان لا مانع من
~~قصد ms11748 معناه فيها في بعض المقامات بضرب من التجوز أو غيره.
# على أن الأمر في ذلك سهل، لأنها مسألة لفظية، فلا وجه للاطناب فيها كما
~~في المسالك، على أن المصنف لم يسند ذلك إلى الشيخ في المبسوط، ولعله في
# PageV33P071
# الخلاف، بل لعله في المبسوط في موضع غير ما نقله فإن من لاحظ المبسوط
~~يعلم تشويشه وكثرة تفريعه على مذاهب العامة والخاصة على وجه يشتبه الحال في
~~كثير من مقاماته، بل لا تنقيح في كثير من عباراته، ولعله لذا هجر استعماله
~~في هذه الأزمنة، واقتصر علي المنقول عنه في الكتب المعروفة.
# وكيف كان (ف‍) تحقيق الحال في مفروض المسألة على أصولنا أنها (إن قصدت
~~الثلاث ولاء) من دون تخلل رجعة بزعم صحتها مفيدة للبينونة سواء كان التثليث
~~مترتبا أو مرسلا (لم يصح البذل) لكونه بذلا على أمر باطل، ضرورة معلومية
~~عدم وقوع الثلاث عندنا بذلك (وإن طلقها ثلاثا مرسلا) بأن قال: " أنت طالق
~~ثلاثا " فضلا عن المترتب الذي يقع فيه الثاني والثالث على المطلقة، لما
~~عرفت من عدم وقوعه بذلك ثلاثا عندنا على كل حال، بل هو في المرسل إما باطل
~~أو يقع واحدة على الخلاف السابق، فلا يملك البذل حينئذ بذلك. (لأنه لم يفعل
~~ما سألته) من الطلاق الثلاث المتقضي للبينونة، اللهم إلا أن تريد التلفظ
~~بذلك، وهو خروج عما نحن فيه.
# (وقيل) كما عن موضع من المبسوط بناء على وقوع الواحدة بالأخير (يكون له
~~الثلث) من الألف، وكذا المترتب (ل‍) أنه هو بعد أن جعل عوضا كان موزعا على
~~الثلاث والفرض (وقوع الواحدة) قطعا في المترتبة، وفي قول في المرسلة، فيكون
~~لها ثلث الألف، وفيه أن الظاهر جعل البذل في مقابلة المجموع الذي ينتفي
~~بانتفاء بعضه، فلا يستحق شيئا، ولذا كان المحكي عن موضعين آخرين من المبسوط
~~عدم استحقاق شئ.
# (أما لو قصدت الثلاث التي يتخللها رجعتان) ففي القواعد وغيرها (صح)
~~وظاهرها صحة ذلك خلعا، لكونه حينئذ بذلا على شئ صحيح له فائدة فقصد، وفيه
~~منع عموم أو إطلاق في ms11749 أدلة الخلع على وجه يتناول الفرض بحيث تجري عليه
~~أحكام الخلع التي قد عرفت مخالفتها للأصل. PageV33P072
# نعم قد يقال بصحته جعالة على إشكال تقدمت الإشارة إليه، ويأتي تحقيقه في
~~محلها، بل وكذا الاشكال في صحته صلحا كما أشرنا إليه سابقا.
# بل ربما أشكل كونه خلعا أيضا بأن وقوع الثلاث على هذا الوجه يستدعي تأخر
~~الطلقتين الأخرتين عن استدعائها بتخلل الأول بينهما وبتخلل الرجعتين، وذلك
~~مناف لعقد الخلع كما سلف، وبأن البذل في مقابل الطلقات الثلاثة ورجوعه في
~~كل واحدة متوقف على رجوعها قبله بالبذل، فإن لم يحصل لم تصح الطلقات،
~~لكونها بائنة يتوقف على رجوعها ثم رجوعه ليصح الطلاق المتعقب، وإن حصل لم
~~يتحقق استحقاقه الألف، لأن رجوعها بالبذل يرفع استحقاقه له، فلا يكمل له
~~الألف في الثالثة، ولو قيل بأن البذل في مقابلة الثالثة خاصة ليسلم من
~~توقفه على رجوعها لم يحصل الفورية بين طلبها وجوابه أصلا.
# وعن بعض الجواب عن الأخيرين باعتبار الفورية في الطلاق الأول خاصة، وجعل
~~الباقي من تتمة المقصود، واعتبر رجوعها في البذل بين الطلقات، لتوقف ما
~~طلبته عليه، والتزم توقف ملكه للألف على الثالثة، لأن بها حصل ما طلبته
~~فاستحق ما بذلته، فيكون الأولتان شرطا في استحقاق البذل على الثالثة لا جزء
~~من المطلوب.
# وعن بعض آخر الجواب بأن شرطها ذلك إذن منها له وتوكيل في الرجوع عنها في
~~البذل، لاستلزام وقوع الثلاث على هذا الوجه تخلل الرجوع، فإذا بذلت عليه
~~العوض فقد أذنت له في فعل ما يتوقف عليه صحتها، فإذا طلق واحدة جاز له
~~الرجوع عنها في البذل لتصير رجعية، ثم يرجع ويطلق، ثم يرجع في البذل كذلك
~~ثم يرجع هو ويطلق.
# وقد يناقش في الأول بأن رجوعها يمنع من تملكه للعوض المفروض في مقابلة
~~الطلقة المرجوع في عوضها، فلا يمكن الجمع بين كون الألف مبذولة في مقابلة
~~الثلاث وبين ثبوتها في مقابلة الأخيرة، لأن ثبوتها في مقابلة الأخيرة خاصة
~~يقتضي كون الأولتين رجعيتين، فلا يفتقر إلى رجوعها في العوض، وأيضا فإن ms11750
~~مقتضى PageV33P073
# لفظها كون العوض في مقابلة المجموع لا الثالثة خاصة.
# وفي الثاني بأن صريح لفظها إنما هو بذل الألف في مقابلة طلاقه لها أما
~~فعل ما يتوقف عليه من رجوعها فلا، ولا يلزم من عدم صحة طلاقه بدون رجعتها
~~إذنها له في الرجعة، لجواز أن يوقع هو الطلاق ثم يتوقف على رجوعها بنفسها
~~في العوض، وأيضا فالمحذور السابق من جعل البذل في مقابلة الجميع وسقوط ما
~~قابل المرجوع فيه آت هنا.
# وربما ظهر من بعضهم أنه لا حاجة إلى دعوى التوكيل منها، بل يجوز له
~~الرجوع بالأولتين، وإن كانتا متقابلتين، لعدم تمام الخلع الذي يتوقف رجوعه
~~على رجوعها بالبذل، وهو كما ترى أيضا، ولعل الأولى منه جعل البذل في مقابلة
~~الثالثة التي بها يتحقق الخلع، والأولتان مقدمة لتحقيق كونها ثالثة، وهما
~~رجعيتان، إلا أن فيه أيضا أنه خلاف ظاهر اللفظ، ومناف لترتيب صيغة الخلع
~~بالفصل بطلقتين ورجعتين، والفرض عدم كونهما من متعلقات صيغة الخلع.
# ومن هنا جعل في المسالك " الحق في الجواب عنهما أن يقال: البذل إنما دفع
~~في مقابلة المجموع من حيث هو مجموع، لا في مقابلة كل واحد من الثلاث على
~~وجه التوزيع، ولا في مقابلة الثالثة خاصة، وحينئذ فلا يتحقق استحقاقه العوض
~~إلا بتمام الطلقات الثلاث، فالأوليان تقعان رجعيتين محضا، فله الرجوع فيهما
~~من غير أن يتخلل رجوعها في العوض، فإذا تمت الثلاث استحق العوض بتمامه، لا
~~في مقابلة الثالثة كما قيل، بل في مقابلة المجموع من حيث هو مجموع، وكانت
~~حينئذ بائنة بوجهين: كونها في مقابلة عوض، وكونها ثالثة، والأوليان
~~رجعيتان، لعدم بذل عوض في مقابلتهما من حيث إنهما مفردتان، بل من حيث إنهما
~~جزء من المجموع، وذلك لا يقتضي استحقاق شئ في مقابلتهما، فارتفع الاشكال
~~الثاني. وأما الأول فيرتفع بفورية الطلاق الأول لاستدعائها واتباعه بالباقي
~~مع تخلل الرجعتين على الفور، لأن مجموع ذلك مطلوب واحد وعقد واحد، فيكفي
~~ترتب PageV33P074
# أوله على استدعائها وإن بعد الجزء الأخير، كما لا يقدح بعد الجزء الأخير
~~من الطلاق الواحد ms11751 عن الاستدعاء، وهما مشتركان هنا في الوحدة من حيث اتحاد
~~المطلوب، وكون البذل في مقابله، وإن افترقا بتعدد أحدهما في نفسه فإن ذلك
~~أمر آخر ".
# قلت: لكن فيه ما ذكرناه من الاشكال، وهو عدم صلاحية تناول أدلة الخلع
~~لمثل المفروض، خصوصا بعد تخلل الرجعة المقتضية لعودها زوجة المنافية لكونها
~~جزء الخلع كما هو واضح، بل قد يقال بعدم معقولية ما ذكره، ضرورة كون حاصله
~~أن المجموع من حيث هو كذلك هو المقابل بالعوض، فينبغي أن يكون هو الخلع،
~~ولا يتعقل كون مجموع طلقات مستقلات طلاقا واحدا خلعيا، إذ هو كدعوى كون
~~مجموع بيوع مثلا بيعا واحدا، كما أنه لا يتعقل أيضا كون كل من الثلاث طلاقا
~~خلعيا، ولذا يتوقف رجوعه على رجوعها في الأولتين، وأنه بالتمام يكون الطلاق
~~طلاقا واحدا خلعيا، إذ هو كما ترى، خصوصا مع ملاحظة ما ورد من النصوص (1)
~~بأن الخلع تطليقة بائنة، بل ظاهر جميع النصوص كون الخلع تطليقة واحدة
~~بائنة، فلا تتناول المركب من الطلقات المتعددة بل المركب منها ليس طلاقا
~~شرعيا، بل هو نحو المركب من البيوع المتعددة، أقصى ما هنا جعل الشارع
~~الطلاق الثالث محرما لنكاحه لها حتى تنكح زوجا غيره، كما أنه جعل التاسع في
~~بعض الوجوه محرما أبدا، فالمتجه حينئذ دعوى الصحة في الفرض لا على جهة
~~الخلع، نعم يصح جعالة على البحث السابق.
# وحينئذ (فإن طلق ثلاثا فله الألف، وإن طلق واحدة) كما عن المبسوط (قيل
~~له: ثلث الألف، لأنه جعلته في مقابلة الثلاث، فاقتضى تقسيط المقدار على
~~الطلقات بالسوية، وفيه تردد، منشأه جعل الجملة في مقابلة الثلاث بما هي فلا
~~يقتضي التقسيط مع الانفراد) خصوصا والطلقة ليست متقومة، والعمدة هنا
~~الثالثة إن لم يختص بها البذل.
# PageV33P075
# (ولو كانت معه على طلقة) مثلا (فقالت طلقني ثلاث بألف فطلق واحدة) لا
~~بنية الأقل منه (كان له ثلث الألف) لقاعدة التوزيع.
# (وقيل) والقائل الشيخ في محكي المبسوط: (له الألف إن كانت عالمة) بعدم
~~بقاء غير الواحدة وأنها تبين منه بها، لأن ذلك ms11752 يكون قرينة على إرادة بذلها
~~في مقابلتها وأن غرضها الحرمة الكبرى، على معنى كمل لي الثلاث بألف (والثلث
~~إن كانت جاهلة) لقاعدة التوزيع (وفيه الاشكال) السابق.
# وقيل: يستحق الألف على كل حال لحصول المراد بالثلاث بالواحدة، وهي الحرمة
~~الكبرى، وقيل: لا يستحق شيئا، لعدم حصول ما استدعته، بل هو لا يملكه فلا
~~يمكنه، والتوزيع قد عرفت ما فيه، ودعوى كون علمها بالحال قرينة على ما عرفت
~~ممنوعة، ومع فرضها يكون خروجا عن محل النزاع، وهو الذي اختاره في المسالك.
# ولو سألت الثلاث على هذا الوجه وكان يملك طلقتين فطلقها واحدة فله ثلث
~~الألف على الأول، وكذا على الثاني مع جهلها، ومع علمها فالنصف توزيعا للألف
~~على الطلقتين، ولا شئ له على الرابع، والثالث منتف هنا، نعم لو طلقها
~~تطليقتين استحق تمام الألف عليه، وثلثيه على الأول، بل وعلى الثاني مع
~~الجهل، وتمام الألف مع العلم، ولا شئ على الرابع. PageV33P076
# المسألة (الثامنة:) (لو قالت: " طلقني واحدة بألف " فطلق ثلاثا ولاء) بأن
~~قال: " أنت طالق ثلاثا " (وقعت واحدة) بناء على حصولها بذلك (و) حينئذ يكون
~~(له الألف) لاتيانه بما سألت إلا مع احتمال إرادتها الواحدة التي تحصل بغير
~~التركيب المزبور لغرض من الأغراض لها، فإن المتجه حينئذ صحته طلاقا لا
~~خلعا، لعدم كونه جوابا لما سألت، كما هو واضح، ولا فرق في الأول بين العالم
~~بالحال والجاهل.
# لكن في المسالك " لو قيل بالفرق وتخصيص الحكم المذكور بالعالم كان وجها،
~~ويبقى الكلام في الجاهل الذي يجوز وقوع الثلاث، فإن قصد الألف في مقابلة
~~الأولى فكذلك، وإن قصدها في مقابلة غيرها أو مقابلة الجمع توجه عدم لزوم
~~الألف، لأنه لم يقصد تملكها في مقابلة الطلاق الصحيح، بل علق تملكها على
~~أمر لم يتم له كما لو طلقها ثلاثا ولاء وقصدها في مقابلة غير الأولى " وفيه
~~أن المفروض كون الوقوع بالارسال الذي لا يتصور فيه أولى وثانية وثالثة،
~~اللهم إلا أن يريد التقدير.
# (و) حينئذ يتجه فيه ما تسمعه فيما (لو قالت: طلقني واحدة بألف ms11753 فقال: أنت
~~طالق فطالق فطالق) فإنه لا خلاف عندنا ولا إشكال في أنها متى قالت:
# ذلك (طلقت بالأولى ولغا الباقي، فإن قال: الألف في مقابلة الأولى فالألف
~~له، وكانت الطلقة بائنة) لتحقق الخلع بها، ولغت الثانية والثالثة، لوقوعهما
~~على بائنة.
# (ولو قال في مقابلة الثانية كانت الأولى رجعية) لأنها لم يقصد مقابلتها
~~بعوض وإن سألته هي، فإن المدار على قصده (وبطلت الثانية والفدية) فضلا عن
~~الثالثة، لعدم صحة الطلاق عندنا على المطلقة وإن كانت رجعية، وكذا لو قصد
~~في مقابلة الثالثة. PageV33P077
# (ولو قال: في مقابلة الكل قال الشيخ: وقعت الأولى وله ثلث الألف) بناء
~~على التوزيع، وتبطل الثانية والثالثة وما خصهما من التقسيط، لوقوعهما على
~~مطلقة.
# (وفيه إشكال من حيث إيقاعه ما التمسته) وهو الطلقة الصحيحة، فينبغي
~~استحقاقه الجميع إن نوى كون الفداء في مقابل الكل، لأن الخلع ليس معاوضة
~~محضة حتى يبطل باختلاف الايجاب والقبول في العوض، كما لو قال: " بعتك هذه
~~العبيد الثلاثة بألف " فقال: " قبلت واحدا معينا منها " فإنه لا يصح قولا
~~واحدا، وقد يدفع بأنه وإن لم يكن معاوضة محضة لكنه لما قصد كون الألف في
~~مقابلة الجميع فقد نوى فعل الأول بثلث الألف فلا يستحق الجميع، لأن هذا
~~الاستدعاء شبه الجعالة، ومع بذل الجاعل عوضا - فقبل القابل بنية التبرع أو
~~بنية الأقل لا يستحق الجميع، فكذا هنا.
# نعم هذا يتم لو لم ينو شيئا، فإنه حينئذ يكون قد فعل ما التمسته، فيستحق
~~ما بذلته، ويجعل جوابه بقوله: " أنت طالق " أولا مطابقا لما التمسته أما مع
~~جعله في مقابل الكل فلا.
# ولا يشكل ذلك بأن المتجه حينئذ عدم استحقاقه شيئا، لعدم مطابقة الجواب
~~السؤال، إذ هو حينئذ كما لو قالت: " طلقني بألف " فقال: " أنت طالق
~~بخمسمائة " لأنا نقول: الظاهر الصحة في المشبه به أيضا، كما عن الشيخ، لأنه
~~زاد جزاء خيرا، ولأنه قادر على إيقاعه بغير عوض، فأولى أن يقدر على إيقاعه
~~ببعض العوض المبذول الذي قد حصل إنشاؤه في ضمن إنشاء بذل الجميع، وقد عرفت ms11754
~~أن المقام ليس كالمعاوضات المحضة، بل هو من قبيل الداعي.
# وكذا لا يشكل ما هنا بأنه مناف عدم الحكم بالتوزيع في المسألة السابقة،
~~لوضوح الفرق بين المقامين، فإنه في الأول قد أتى ببعض ما التمسته من
~~الطلقات، وهو غير موافق لغرضها، بخلاف المقام الذي قد أتى فيه بملتمسها
~~بأنقص من PageV33P078
# العوض الذي بذلته، فإن مرجعه إلى التبرع بالزائد عن الثلث، وليس كل ما
~~فعل ما التمسته يستحق عليه ما بذلته، فإنه لو نوى التبرع بالطلاق الملتمس
~~بغير عوض لا على وجه الجواب المطابق لم يستحق شيئا فكذا هنا بالنسبة إلى
~~بعض العوض.
# المسألة (التاسعة:) (إذا قال أبوها: طلقها وأنت برئ من صداقها) أو بعضه
~~بمعنى أنه بذل له مالها في ذمته على طلاقها (فطلق صح الطلاق رجعيا) إن كان
~~مورده كذلك (ولم يلزمها الابراء، ولا يضمنه الأب) الذي هو أجنبي بالنسبة
~~إلى ذلك مع بلوغ البنت ورشدها، والفرض عدم وكالته، فلا ضمان عليه للزوج ولا
~~للبنت بعد عدم حصول الخلع والبراءة، نعم لو أجازت هي ذلك وقلنا بصحة
~~الفضولي في ذلك صح البذل وكان خالعا.
# بل في المسالك " إن كان ولي عليها بصغر أو جنون أو سفه لم يصح أيضا، لأنه
~~إنما يملك التصرف فيما له غبطة وحظ، ولاحظ لها في هذا، كما لو كان لها دين
~~فأسقطه - بل قال -: لا فرق في ذلك بين إبرائه من الجميع أو البعض وإن جوزنا
~~له العفو عن بعضه، لأن العفو أمر آخر غير جعله عوضا عن الطلاق، وأيضا فإن
~~العفو عن البعض مشروط بوقوعه بعد الطلاق، كما تشعر به الآية، والبراءة هنا
~~تكون بنفس الطلاق فلا يقع " وإن كان فيه لا ما يخفى، ضرورة كون هذا التصرف
~~بمالها كغيره من أموالها يتبع فيه عدم المفسدة أو المصلحة على القولين، بل
~~أقواهما الأول في الولي الاجباري، ولا خصوصية للمقام، فينبغي بناء صحته
~~وفساده على ذلك لا الجزم بعدمه مطلقا، ولعل كلام المصنف وغيره منزل على
~~الكبيرة الرشيدة لا غيرها من المولي عليها التي ms11755 يدور الحكم فيها على ما
~~عرفت، من غير فرق بين الولي الاجباري وغيره.
# ثم إن ذكره السفيهة هنا مع الصغيرة والمجنونة لا يخلو من شئ، لأن السفيه
~~PageV33P079
# محجر عليه في التصرف فيما له، وليس عبارته مسلوبة ليقوم الولي مقامه في
~~البذل، كما تقدم تحرير الكلام فيه في محله.
# المسألة (العاشرة:) (إذا وكلت في خلعها مطلقا) صح، لمعلومية عدم اعتبار
~~المباشرة في البذل، فتشمله عمومات الوكالة و (اقتضى) إطلاق الوكالة الذي هو
~~بمعنى الاقتصار على التوكيل من غير ذكر المقدار لا عموما ولا خصوصا (خلعها
~~بمهر المثل) فما دون (نقدا بنقد البلد) بناء على انصرافه من الاطلاق
~~المزبور على نحو التوكيل في البيع والشراء وإن كان لا يخلو من نظر.
# (وكذا) الكلام في (الزوج إذا وكل في الخلع وأطلق) على الوجه المزبور
~~اقتضى أيضا الخلع بمهر المثل فما فوق نقدا بنقد البلد (فإن بذل وكيلها)
~~المزبور ال‍ (زيادة على مهر المثل بطل البذل) أو كان موقوفا على الإجازة،
~~فإن لم تحصل بطل (ووقع الطلاق رجعيا) إن كان مورده كذلك، وكان الخلع بصيغة
~~الطلاق (ولا يضمن الوكيل) للأصل وغيره.
# (ولو خلعا وكيل الزوج بأقل من مهر المثل بطل الخلع) إن لم تحصل الإجازة
~~(ولو طلق بذلك البذل لم يقع) الطلاق فضلا عن الخلع مع فرض عدم الإجازة
~~(لأنه فعل غير مأذون فيه) فيكون طلاق أجنبي، بخلاف ما لو طلق الزوج بعوض
~~بذله الوكيل فبان غير وكيل مثلا، فإنه يبطل الخلع ويصح طلاقا كما هو واضح.
# (ويلحق ب‍) فصل (الأحكام مسائل النزاع وهي) كثيرة لا يخفى حكمها المبني
~~على قواعد التداعي، ومن هنا المصنف منها على (ثلاث): PageV33P080
# (الأولى:) (إذا اتفقا في القدر) كالمأة ونحوها (واختلفا في الجنس)
~~كالدرهم والدينار والإبل والغنم مثلا (فالقول قول المرأة) بيمينها، كما عن
~~المبسوط والجواهر، بل في المسالك نسبته إلى الأكثر، لأنها هي المدعي عليها،
~~والموافق قولها لأصل البراءة، فتحلف يمينا على نفي دعواه، وفي المسالك "
~~تحلف يمينا جامعة بين نفي ما يدعيه وإثبات ما تدعيه " وفيه أن ms11756 ما تدعيه لا
~~حاجة لليمين عليه، لثبوته باقرارها.
# وعلى كل حال ليس للزوج أخذه لاعترافه بعدم استحقاقه له، وفي المسالك "
~~نعم لو أخذه على وجه المقاصة اتجه جوازه " وفيه أنه مناف لقاعدة ذهاب
~~اليمين بما فيها.
# وكيف كان فقد أشكل في المسالك القول المزبور بأن " كلا منهما مدع ومدعى
~~عليه، والآخر ينكر ما يدعيه، والقاعدة في نظائره كالبيع والإجارة التحالف
~~إلى أن قال -: فلو قيل: إنهما يتحالفان ويسقط ما يدعيانه بالفسخ أو
~~الانفساخ ويثبت مهر المثل إلا أن يزيد عما يدعيه الزوج كان حسنا، ولا يتجه
~~هنا بطلان الخلع، لاتفاقهما على صحته، وإنما يرجع اختلافهما إلى ما يثبت من
~~العوض، ويحتمل أن يثبت مع تحالفهما مهر المثل مطلقا لتسلط الدعويين
~~بالتحالف، خصوصا إذا كان الواجب منه مغايرا لما يدعيه الزوج حتى لا يدخل في
~~ضمن دعواه ".
# وفي كشف اللثام بعد أن حكى عن الجامع قولا بالتحالف، وعن المبسوط أنه
~~حكاه عن العامة قال: " وهو أولى، فإذا تحالفا ثبت مهر المثل ".
# قلت: لا يكاد يخفى وجه التحالف على مثل المصنف والفاضل وغيرهما، خصوصا
~~بعد أن ذكروا ذلك في نظائره، إلا أن ذلك منهم هنا مؤيد لما ذكرناه سابقا من
~~PageV33P081
# عدم كون الخلع عندهم من المعاوضات الصرفة، بل هو قسم من الفداء، وحينئذ
~~يتجه ما ذكروه، لعدم تعلق الدعوى بالمعاوضة، خصوصا بعد ما عرفته غير مرة من
~~عدم بطلان الخلع بفساد العوض، وليس هو إلا لكونه أمرا مستقلا لا تحلقه
~~أحكام المعاوضة، فليس الزوج إلا مدعيا به، وليست الامرأة إلا منكرة لما
~~يدعيه، ولا ينافي ذلك إقرارها له بغير ما ادعاه، وفي الحقيقة ليست هي مدعية
~~على الزوج شيئا.
# ثم لو سلم كونه كالمعاوضات كان المتجه فسخ الخلع أو انفساخه لا الرجوع
~~إلى مهر المثل، واتفاقهما على الصحة غير مجد كما لا يجدي في البيع، للحكم
~~شرعا بنفي ما ادعاه كل منهما باليمين ولو اتفقا على عدم غيره.
# ثم إن ما احتمله في المسالك أخيرا لا يتصور له وجه في صورة زيادة ms11757 مهر
~~المثل على ما ادعاه الزوج، فإن الحكم به له مع اعترافه بعدم استحقاقه له
~~غير معقول، كما هو واضح، هذا كله في الاختلاف في الجنس بعد الاتفاق على
~~القدر.
# أما لو انعكس بأن اتفقا على الجنس واختلفا في القدر فلا ريب في أن القول
~~قول المرأة في دعوى الأقل، للأصل كما في المعاوضات، وإن ذكرنا احتمال
~~التحالف فيها هناك إذا كان النزاع في تشخيص ما وقع عليه العقد، ومثله يجري
~~هنا بناء على أنه كالمعاوضة، فلاحظ وتأمل، والله العالم. PageV33P082
# المسألة (الثانية:) (لو اتفقا على ذكر القدر) وهو المأة مثلا (دون الجنس
~~واختلفا في الإرادة قيل) والقائل الشيخ في محكي المبسوط: (يبطل و) هو كذلك
~~بناء على كون المراد بالاختلاف في الإرادة أن كلا منهما أراد غير ما أراده
~~الآخر، ضرورة سماع كل منهما في الأخبار عن إرادته، فيتحقق حينئذ اختلاف
~~المرادين.
# نعم لو كان المراد الاختلاف فيما اتفقا عليه من الإرادة وقت العقد بأن
~~يقول أحدهما: أردنا كذا والآخر يقول: أردنا كذا يتجه حينئذ ما (قيل) من أن
~~(على الرجل البينة) ضرورة كونه كالمسألة السابقة إذ لا مدخلية للذكر بعد
~~فرض العلم بالإرادة.
# ولعله لذا قال المصنف: (وهو أشبه) لما عرفت من كون مختاره في السابقة
~~ذلك، وعن العامة قول بالتحالف كالسابقة.
# ولو كان اختلافهما في أصل الإرادة مع اتفاقهما على عدم ذكر الجنس فقال
~~أحدهما: أردنا جنسا معينا وقال الآخر: إنا لم نرد بل أطلقنا ففي المسالك "
~~يرجع النزاع إلى دعوى الصحة والفساد، ومن المعلوم تقديم مدعي الصحة بيمينه
~~" قلت:
# لكن عن التحرير إطلاق تقديم قول المرأة هنا كما في القواعد، قال: " لو
~~اتفقا على ذكر القدر واختلفا في ذكر الجنس بأن ادعى ألف درهم، فقالت: بل
~~ألف مطلقا فإن صدقته في قصد الدراهم فلا بحث، وإلا قدم قولها وبطل الخلع "
~~ولعل ذلك لأن دعوى الفساد ترجع إلى إنكار كون العوض المزبور المدعى به في
~~ذمتها للزوج، ولذا كان القول قولها فيه، وإلا فحق البينونة هو للزوج، وقد ms11758
~~ثبت عليه باقراره الذي لا يعارضه دعواها الفساد، لأن القول قوله فيها، وهذا
~~بخلاف دعوى الصحة PageV33P083
# والفساد في عقود المعاوضة التي مقتضى دعوى الفساد فيها ترتب المطالبة
~~بالعوض أو المعوض، وعلى ذلك مبنى كلامهم في:
# المسألة (الثالثة:) التي هي (لو قال: خالعتك على ألف في ذمتك فقالت: بل
~~في ذمة زيد فالبينة عليه واليمين عليها) كما عن الشيخ والمتأخرين. (و)
~~حينئذ (يسقط العوض عنها مع يمينها، ولا يلزم زيد) للأصل واعتراف الزوج بكون
~~البذل في ذمتها، ولكن تكون بائنة عنه لاعترافه بخلعها على الوجه الصحيح
~~شرعا.
# (وكذا لو قالت) في جواب دعواه: (بل خالعك فلان والعوض عليه) من غير فرق
~~بين ذكرها على وجه يقتضي صحة الخلع أو فساده، لأن مبني المسألة ما ذكرناه،
~~لا مدعى الصحة والفساد الذي يقدم فيه مدعي الصحة على مدعي الفساد (أما لو
~~قالت) في جواب دعواه: (خالعتك بكذا وضمنه عني فلان أو يزنه عني فلان لزمها
~~الألف) لاقرارها (ما لم تكن بينة) على دعواها، (لأنها دعوى محضة، ولا يثبت
~~على فلان شئ بمجرد دعواها).
# وكان الفاضل في القواعد شرح عبارة الشرائع بقوله " ولو ادعى عليها
~~الاختلاع فأنكرت وقالت: اختلعني أجنبي قدم قولها في نفي العوض عنها، وبانت
~~بقوله، ولا شئ له على الأجنبي، لاعترافه، وكذا لو قال: خالعتك على ألف في
~~ذمتك فقالت: بل في ذمة زيد، أما لو قالت: خالعتك بكذا وضمنه عني فلان أو
~~يزنه عني لزمها الألف ما لم يكن لها بينة " ولعل الصحيح " يؤديه عني فلان "
~~ضرورة أن دعواها الوزن لا تنافي دعواه وإن أقامت البينة، وإنما الذي
~~ينافيها دعوى ضمان الغير عنها أو الالتزام بتأديته عنها بوجه شرعي.
# وعلى كل حال فما عن ابن البراج - من أن القول قوله وعليها البينة لأن
~~PageV33P084
# الأصل في مال الخلع أن يكون في ذمة الزوجة - واضح الضعف، والأصل المزبور
~~غير أصيل، خصوصا بعد ما عرفت غير مرة أن العوض في الخلع ليس من أركانه، لا
~~بمعنى صحته بدونه، بل المراد عدم اشتراط صحته ms11759 بصحته، فالدعوى فيه حينئذ لا
~~مدخلية لها في الخلع.
# ومن هنا حكم الأصحاب بأن القول قولها في نفيه وإن أجابت الدعوى بما يقتضي
~~فساد البذل، لعدم كون المقام من مدعي الصحة والفساد، خصوصا بعد أن اقتضى
~~إقرار الزوج بالخلع الصحيح تلف المعقود عليه، لعدم تمكنه من رد البضع على
~~كل حال، فدعواها الفساد حينئذ ترجع إلى دعوى نفي حق له عليها، لا إلى إثبات
~~حق لها عليه، نعم لو كانت دعوى الفساد منه ودعوى الصحة منها اتجه حينئذ
~~تقديم قولها بيمينها، لأنها تريد إثبات حق البينونة لها عليه، وهو بدعوى
~~الفساد يريد أن يثبت حق الرجوع له عليها، فتأمل جيدا، فإن المسألة في غاية
~~الدقة.
# ولذا خفي مدركها على ثاني الشهيدين وبعض من تبعه، فإنه - بعد أن حكى عن
~~الشيخ القول الأول ونسبه إلى عمل المتأخرين، وعن ابن البراج القول الثاني
~~قال -: " والقولان مطلقا غير منقحين، والتحقيق أن نقول: دعواها وقوع
~~المخالعة منها على الألف في ذمة زيد، إما أن يكون بمعنى أن لها في ذمة زيد
~~ألفا فخالعته بها، أو بمعنى أنها خالعته بألف يثبت له في ذمة زيد ابتداء من
~~غير أن يكون لها عند زيد ألف، فإن أرادت المعنى الأول فلا يخلو إما أن
~~يوافقها الزوج على أن لها في ذمة زيد ألفا أولا، وعلى تقدير عدم موافقتها
~~إما أن يكون زيد مقرا لها بالألف أولا، فإن كان الزوج موافقا لها على ثبوت
~~الألف في ذمة زيد، وزيد مقر لها بنى قبول قولها على أن العقد على دين في
~~ذمة الغير هل يجوز أم لا، وكلامهم هنا قد يؤذن بجوازه، لكن لم ينبهوا عليه
~~في الفدية وشرائطها، وجوازه في البيع محل نظر، وأما هنا فلا يبعد الجواز
~~للتوسع في هذا العقد بما لا يتوسع به في المعاوضة المحضة، PageV33P085
# فإن جوزنا ذلك فالقول قولها، لاتفاقهما على خلع صحيح على التقديرين، وهو
~~مع ذلك يدعي شغل ذمتها بالعوض، ومجرد الخلع أعم منه، والأصل براءة ذمتها
~~منه، وإن لم نجوز ms11760 ذلك أو لم يكن زيد مقرا بالحق ولم يعترف الزوج بثبوتها في
~~ذمته فالنزاع يرجع إلى صحة الخلع وفساده، لأن دعواها تقتضي فساده، حيث لم
~~يسلم فيه العوض، وهو يدعي صحته، ومقتضى القاعدة المستمرة تقديم قوله، وإن
~~أرادت بكونها في ذمة زيد المعنى الثاني - وهو أنها خالعته بعوض لا يثبت في
~~ذمتها، بل في ذمة زيد ابتداء، بأن كان ذلك مع دعواها الوكالة عنه في الخلع
~~ووافق - بنى على جواز خلع الأجنبي المتبرع، وإن لم تدع ذلك أو لم يوافق
~~لدعواها يرجع إلى فساد الخلع، وهو يدعي صحته فيكون قوله مقدما، وقد ظهر
~~بذلك أن تقديم قولها في هذه الصورة مطلقا غير جيد. والظاهر أن موضوع
~~المسألة ما إذا وقع الخلع بدين لها في ذمة زيد ليتصور بناء الصحة على
~~التقديرين، وربما تعارض على هذا التقدير الأصل والظاهر، لأن الأصل براءة
~~ذمتها وعدم التزامها بالمال، والظاهر من المخالعة التزام العوض. وعلى كل
~~حال فهذه الصورة مفروضة في اتفاقهما على وقوع العقد بينهما لا بينه وبين
~~الأجنبي، لأن ذلك يأتي في الصورة الثانية ".
# وهو من غرائب الكلام، وما كنا نرجو وقوع مثله من مثله، فإنه قد اشتمل على
~~عجائب نسأل الله تعالى العصمة منها، خصوصا توقفه في البيع بشئ مثلا في ذمة
~~زيد، وخصوصا حمل كلامهم مع إطلاقه بل ظهوره في غير ما ذكره على خصوص ما إذا
~~كان لها في ذمة زيد مأة مع إقراره بها وعلم الزوج بذلك، على أن المتجه فيه
~~بناء على مذاقه في المسألة التداعي والتحالف والرجوع إلى مهر المثل، ضرورة
~~أنه كالاختلاف بالجنس. بل هو منه كما هو واضح. وكذا كلامه في الصورة
~~الثانية التي حكمها حكم الأولى كما عرفت وإن كان هو دون ذلك.
# قال: " الثانية أن يدعي أنه خالعها بألف في ذمتها أيضا فأنكرت وقوع العقد
~~معها مطلقا، وقالت: بل اختلعني فلان الأجنبي والمال عليه، وقد أطلق
~~PageV33P086
# المصنف تبعا للشيخ تقديم قولها أيضا في نفي العوض، لأصالة براءة ذمتها
~~منه، ولا شئ للزوج ms11761 على الأجنبي لاعترافه بأن الخلع لم يجر معه وتحصل
~~البينونة بقول الزوج، ولا يقال: إنه أقر بعقد أنكرته المرأة وصدقناها
~~بيمينها فيلغو ويستمر النكاح، كما لو قال: " بعتك هذه العين بكذا " فأنكر
~~صاحبه وقبلنا قوله بيمينه، فإن العين تبقى للمقر، وذلك لأن الخلع يتضمن
~~إتلاف المعقود عليه، وهو البضع، والبيع لا يتضمن إتلاف المعقود عليه، ألا
~~ترى أن البيع يفسخ بتعذر العوض، والبينونة لا تسترد، فإذا كان كذلك فاقراره
~~بالخلع المتضمن للاتلاف إقرار بالاتلاف فلا يرد، ونظيره من البيع أن يقول:
~~بعتك عبدي هذا بكذا فأعتقته وأنكر فإنما يصدق بيمينه (1) ويحكم بعتق العبد
~~باقراره، فهذا تحرير الحكم المذكور، وهذا البحث إنما يتم إذا قلنا بأن خلع
~~الأجنبي المتبرع صحيح ليكونا متفقين على وقوع العقد صحيحا، أما على ما يذهب
~~إليه المصنف والشيخ بل الأكثر أشكل تقديم قولها، لأنها حينئذ تدعي فساد
~~الخلع، وهو يدعي صحته، فينبغي تقديم قوله، إلا أن يقال: إن مرجع اختلافهما
~~إلى وقوع عقد المعاوضة معها وهي تنكر ذلك، فيقدم قولها، لأصالة عدم
~~التزامها بذلك، كما لو ادعى أنه باعه شيئا فأنكر وأضاف إلى ذلك دعوى بيعه
~~من فلان، فإنه لا يسمع في حق الغير، ويقدم قوله في نفيه، ولا يخلو ذلك من
~~نظر، ولا ما بين المسألتين من الفرق، وعلى التقديرين يحكم عليه بالبينونة
~~بمجرد دعواه، لاعترافه بها، وإنما الكلام في ثبوت العوض ".
# قلت: كأنه رحمه الله لم يحم حول المسألة أصلا، وليته تنبه مما ذكره أخيرا
~~من أن البينونة ثابتة على كل حال والكلام في ثبوت العوض، ضرورة أنه إذا كان
~~الأمر كذلك فليس هو إلا مدع وهي منكرة، فضلا عن إساءة الظن بمثل
# PageV33P087
# هؤلاء الأساطين أنه خفي عليهم ما لا يخفى على أصاغر الطلبة: من قاعدة
~~تقديم مدعي الصحة على مدعي الفساد، خصوصا بعد أن ملؤوا كتبهم منها، فما
~~احتمل في نفسه أن ذلك منهم لأمر آخر يحتاج إلى التأمل، وهو ما ذكرناه،
~~ولعله قد ظهر له حقيقة الحال في الروضة، ولذا لم يذكر ms11762 شيئا من ذلك فيها، بل
~~ذكر كما ذكر الأصحاب، فلاحظ وتأمل، والله العالم. هذا تمام الكلام في
~~الخلع.
# (وأما المباراة) التي بمعنى المفارقة (ف‍) هي قسم من الخلع، كما اعترف به
~~في كشف اللثام، بل هو مقتضى إثباتهم لها أحكام الخلع من دون دليل دل على
~~تنزيلها منزلته، بل هو مقتضى استدلالهم بآية الفدية (1) على الخلع وبعض
~~أحكامه، مع أنها في المباراة باعتبار ظهورها في كون المورد خوف عدم
~~إقامتهما حدود الله تعالى الذي هو كناية عن حصول الكراهة منهما، إلى غير
~~ذلك من الأمارات الدالة على أنها ضرب من الخلع، إلا أنها اختصت باسم خاص
~~لمكان انفرادها عن مطلق الخلع ببعض الأحكام، كما يومئ إليه قولهم: إنها
~~تزيد على الخلع بأمور ثلاثة وغيره، فهي حينئذ كالمرابحة والمواضعة
~~والمساومة والمحاقلة والمزابنة في البيع، وبذلك عطفت على الخلع في النصوص
~~(2) واستحقت ذكر الكلام فيها بالخصوص.
# بل ربما كان ذلك هو السبب في تعريف الخلع بما لا يشملها، كما أنهم عرفوا
~~الطلاق بما لا يشمل الخلع، مع أنك قد عرفت كونه قسما من أقسامه، بل لعله
# PageV33P088
# لذا توهم بعض الناس وجعل المباراة إيقاعا مستقلا مقابلا للخلع، ولم يعلم
~~أن مقابلتها باعتبار المعنى الخاص للخلع لا مطلقه، على نحو مقابلة السلم
~~للبيع، وإلا فهي قسم من المعنى العام للخلع الذي هو عبارة عن فدية الزوجة
~~نفسها الكارهة لإرادة الفك من قيد الزوجية، سواء كان ذلك مع كراهة الزوج أو
~~لا، وإن كان للقسم الأول بعض الأحكام الخاصة التي استحق بها اسم المباراة
~~التي توهم من ذلك لها أنها إيقاع خاص ينبغي اشتقاق صيغة له من اسمه كغيره
~~من أسماء العقود والايقاعات. بل تعارف في لسان الفقهاء أن المباراة (هو أن
~~يقول: بارأتك على كذا فأنت طالق).
# (و) كيف كان ف‍ (هي تترتب على كراهة كل واحد من الزوجين صاحبه) بلا خلاف
~~أجده فيه بينهم، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى موثق سماعة (1) عن أبي
~~عبد الله وأبي الحسن عليهما السلام " سألته عن المباراة ms11763 كيف هي؟ فقال:
# يكون للمرأة شئ على زوجها من صداق أو من غيره ويكون قد أعطاها بعضه،
~~فيكره كل منهما صاحبه، فتقول المرأة لزوجها: ما أخذته منك فهو لي وما بقي
~~عليك فهو لك وأبارؤك، فيقول لها الرجل: فإن أنت رجعت في شئ مما تركت فأنا
~~أحق ببضعك ".
# إنما الكلام في كون الكراهة هنا من المرأة هي الكراهة التي مر الكلام
~~فيها في الخلع أو أنه يكفي هنا مطلقها وإن قلنا بعدم الاكتفاء به في الخلع،
~~بل لا بد من زيادة تلك الألفاظ أو ما في معناها؟ قد يظهر من ذكرهم اعتبار
~~كراهة الزوج هنا زيادة على الخلع أن الكراهة منها متحدة فيهما، وإنما زادت
~~باعتبار كراهة الزوج، ولهذا لم يتعرضوا للبحث فيها بالنسبة إليها - كغيرها
~~مما مر في الخلع من المباحث اتكالا على المساواة بينهما فيما لم يثبت
~~زيادته، لأنها كما عرفت خلع بالمعنى الأعم.
# PageV33P089
# وقد يقال: إن إطلاقهم اعتبار الكراهة هنا مع شدة البحث فيها هناك يقتضي
~~كون المعتبر هنا ماهيتها بخلافها في الخلع، بل لعل ذلك هو ظاهر صحيح زرارة
~~(1) عن أبي جعفر عليه السلام " المبارأة يؤخذ منها دون الصداق، والمختلعة
~~يؤخذ منها ما شئت، أو ما تراضيا عليه من صداق أو أكثر، وإنما صارت المبارأة
~~يؤخذ منها دون الصداق والمختلعة يؤخذ منها ما شاء لأن المختلعة تتعدي في
~~الكلام، وتتكلم بما لا يحل لها ".
# ولكن لا ريب في أن الأقوى الأول، والمراد من الصحيح المزبور أن المختلعة
~~بالمعنى الأخص التي تختص الكراهة بها تعتدي بالكلام، وتتكلم ما لا يحل لها
~~بلا كراهة من الزوج تقتضي ذلك بخلاف المبارأة، فإنها وإن كانت كذلك أيضا
~~إلا أنها في مقابلة كراهة الزوج لها، خصوصا بعد ملاحظة اقتصار الأصحاب هنا
~~على غيره من الفوارق بينهما وبين الخلع.
# على أن ذلك كله ساقط عندنا، لما عرفت من حمل تلك النصوص (2) على إرادة
~~بيان أصل الكراهة لا خصوص فرد منها، بل قلنا: إن مراد المشهور ذلك أيضا،
~~وحينئذ لا فرق بينهما في ms11764 اعتبار أصل الكراهة، بل قد عرفت هناك قوة الاكتفاء
~~بها مع العلم بها وإن لم يصدر منها ما يدل على ذلك.
# (و) على كل حال فلا خلاف في أنه (يشترط اتباعه) أي القول المزبور في
~~المباراة (بلفظ الطلاق) بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منه مستفيض أو
~~متواتر، وحينئذ (فلو اقتصر المبارئ على لفظ المباراة لم يقع به فرقة، ولو
~~قال بدلا من " بارأتك ": " فاسختك " أو " أبنتك " أو غيره من الألفاظ صح
~~إذا اتبعه بالطلاق، إذ المقتضي للفرقة التلفظ بالطلاق لا غير) من الألفاظ
~~المزبورة التي هي كنايات في الطلاق والخلع، وقد عرفت عدم عقد الخلع فضلا عن
~~الطلاق بشئ منها، كما أنك قد عرفت كون المباراة قسما من الخلع الذي لا
~~ينعقد بشئ
# PageV33P090
# من ذلك.
# نعم لو بارأها بلفظ الخلع اتجه حينئذ عدم الاتباع بالطلاق، بناء على عدم
~~اعتبار اتباعه به، وأنه بنفسه فاسخ للنصوص (1) السابقة التي مثلها في
~~المقام صريحا أو ظاهرا، كخبر حمران (2) " سمعت أبا جعفر عليه السلام يحدث
~~يقول:
# المبارأة تبين من ساعتها من غير طلاق ولا ميراث بينهما، لأن العصمة
~~بينهما قد بانت ساعة كان ذلك منها ومن الزوج " وموثق جميل بن دراج (3) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام " المباراة تكون من غير أن يتبعها الطلاق "
~~وغيرهما من النصوص (4) الظاهرة في ذلك أيضا التي هي كنصوص الخلع بالنسبة
~~إلى ذلك المبنية على أن المباراة خلع، والخلع لا يحتاج إلى الاتباع بالطلاق
~~إذا وقع بصيغته لا إذا وقع بالكنايات.
# وبذلك انكشفت الغمة التي وقعت على جملة من المصنفين في المقام، حيث
~~أنكروا على الأصحاب اشتراط اتباع المباراة بالطلاق مع اتفاق النصوص (5)
~~صريحا وظاهرا على خلافه، فمنهم من قدم إجماعهم عليها، ومنهم من قدمها عليه،
~~ولم يعلموا أن كلام الأصحاب مبني على ما ذكروه من صيغ المباراة التي هي
~~كنايات في الطلاق والخلع، كما صرحوا به في صيغة الخلع، كما أنهم لم يعلموا
~~أن ما في النصوص مبني على المباراة التي هي الخلع المؤداة بصيغته، لأنها
~~قسم ms11765 منه، وليست إيقاعا جديدا اشتق لها صيغة من لفظها، بل هي كالمرابحة
~~والمحاقلة والمزابنة التي لا يشتق لها صيغة تقوم مقام البيع من لفظها،
~~لأنها أقسام من البيع، وصيغتها صيغته، ولكن اختصت بأسماء لمكان بعض أحكام،
~~وكذلك المباراة التي هي خلع، ولذا استفاضت النصوص بعدم احتياجها إلى
~~الاتباع بالطلاق كالخلع.
# PageV33P091
# وبذلك يظهر لك أنه لا حاجة إلى الاستدلال للأصحاب بخبر (1) " ليس ذاك إذا
~~خلع " بناء على قراءته فعلا حتى يستدل بمفهومه على احتياج المباراة للطلاق،
~~مع أن صدره مناف لذلك، والتحقيق ما عرفت، والحمد لله رب العالمين.
# (و) بما ذكرناه مكررا في باب الخلع وفي المقام يظهر لك الوجه فيما اتفقوا
~~عليه من أنه (لو اقتصر) في مورد المباراة (على قوله: أنت طالق بكذا صح،
~~وكان مباراة إذ هي عبارة عن الطلاق بعوض مع منافاة بين الزوجين،) بل قد
~~عرفت أن الطلاق بالعوض،) بل قد عرفت أن الطلاق بالعوض لا مورد له إلا.
~~الخلع والمباراة، كما أنك قد عرفت عدم اعتبار قصد الخلع والمباراة في صحة
~~ذلك مع فرض وقوعه في موردهما، لأنهما من الطلاق، فيكفي في تحققهما قصد
~~الطلاقية، وكون المورد صالحا لهما.
# وبذلك يظهر لك فساد ما في المسالك هنا المبني على مشروعية الطلاق بعوض من
~~دون خلع ولا مباراة، فاعتبر قصد الخلعية والمباراة مع فرض الوقوع بصيغة "
~~أنت طالق بكذا " ومع عدم قصد ولو لعدم الشرائط يكون طلاقا بعوض مشروعا في
~~نفسه، وقد عرفت مخالفته للكتاب (2) والسنة (3) والاجماع على عدم جواز حل
~~الفدية للزوج بدون ذلك، كما تقدم الكلام فيه مفصلا.
# (و) كيف كان فلا خلاف في أنه (يشترط في المبارئ والمبارأة ما يشترط في
~~المخالع والمخالعة) بل ولا إشكال، بناء على ما ذكرناه من كونها قسما من
~~الخلع الذي قد عرفت وفاء الأدلة بما سمعت من أحكامه المتعلقة بهما وبالفدية
~~وغير ذلك.
# PageV33P092
# (و) من ذلك يعلم أنه (تقع الطلقة مع العوض بائنة ليس للزوج فيها رجوع إلا
~~أن ترجع الزوجة في الفدية فيرجع ما دامت في ms11766 العدة، وللمرأة الرجوع في
~~الفدية ما لم تنقض عدتها) كما سمعت دليل ذلك كله في الخلع، مضافا إلى قول
~~الصادق عليه السلام في خبر زرارة ومحمد بن مسلم (1): " المباراة تطليقة
~~بائنة، وليس في شئ من ذلك رجعة " وقول أحدهما عليهما السلام في خبر إسماعيل
~~الجعفي (2):
# " المباراة تطليقة بائنة، وليس فيها رجعة " وإلى غير ذلك مما تقدم من
~~النصوص التي اشتمل بعضها على اشتراط الزوج عليها أنه إن رجعت بشئ من البذل
~~فهو أملك ببضعها الظاهر في الحكمين معا، نحو قول الصادق عليه السلام في
~~صحيح أبي بصير (3):
# " المبارأة تقول المرأة لزوجها: لك ما عليك واتركني، أو تجعل له من قبلها
~~شيئا، فيتركها إلا أنه يقول: فإن ارتجعت في شئ فأنا أملك ببضعك ولا يحل
~~لزوجها أن يأخذ منها إلا المهر فما دونه " وفي موثق ابن سنان (4): "
~~المبارأة: تقول لزوجها: لك ما عليك وبارئني فيتركها، قال: قلت: فيقول لها:
~~إن ارتجعت في شئ فأنا أملك ببضعك، قال: نعم " وفي صحيح الحلبي (5): "
~~المباراة أن تقول المرأة لزوجها: لك ما عليك واتركني فيتركها، إلا أنه يقول
~~لها: إن ارتجعت في شئ فأنا أملك ببضعك ".
# إلا أن ما فيها من اعتبار اشتراط ذلك في المباراة لم أجد به قائلا، بل
~~ظاهر اقتصارهم على غيره من الفرق بينها وبين الخلع عدمه، ومن هنا وجب حمله
~~على ضرب من الندب، وذلك لأن ذلك له إذا رجعت، كما أن لها أن ترجع وإن لم
~~يذكر هذا الشرط بينهم كما سمعته في الخلع، وكذا بقية أحكامه التي
# PageV33P093
# لا خلاف في جريانها في المقام بل ولا إشكال، لما عرفت من أنها قسم من
~~الخلع، بل هذه النصوص يستفاد حكم الرجوع ببعض الفدية الذي قد عرفت البحث
~~فيه سابقا.
# (و) كيف كان ف‍ (المباراة كالخلع) في جمع ما تقدم (لكن المباراة) تفترق
~~عنه بأمور ثلاثة:
# أحدهما: أنها) تترتب على كراهة كل من الزوجين) ل‍ (صاحبه، ويترتب الخلع)
~~المقابل لها (على كراهة الزوجة) خاصة.
# (و) ثانيها: أنه (يأخذ في المباراة بقدر ms11767 ما وصل إليها منه) من المهر (ولا
~~يحل له الزيادة وفي الخلع جائز) لما عرفت، بلا خلاف أجده في عدم جواز
~~الزيادة، بل الاجماع بقسميه عليه، بل عن جماعة من الأصحاب عدم جواز أخذ
~~المساوي، بل لا بد أن يقتصر على الأقل، لما سمعته من صحيح زرارة (1) السابق
~~الصريح في أن المباراة يؤخذ منها دون الصداق، والمرسل في الفقيه (2) " أنه
~~روي أنه لا ينبغي له أن يأخذ منها أكثر من مهرها، بل يأخذ منها دون مهرها "
~~إلا أن ذلك لما كان منافيا لعموم تسلط الناس على أموالهم (3) وقوله تعالى
~~(4):
# " فإن طن لكم عن شئ منه نفسا فكلوه " و " فيما افتدت " (5) وغير ذلك
~~ومعارضا بصحيح أبي بصير (6) السابق وجب إرادة المهر فما دون من العبارة
~~المزبورة التي عبر
# PageV33P094
# بمثلها عن ذلك في غير مقام، ومن هنا كان الأقوى ذلك وفاقا للمشهور.
# (و) ثالثها: أنها (تقف الفرقة في المباراة) التي فسرها المصنف بأن يقول:
~~بارأتك (عليه التلفظ بالطلاق اتفاقا منا) بقسميه. (وفي الخلع على الخلاف)
~~السابق الذي عرفت الحال فيه، كما أنك عرفت التحقيق في المباراة، والله
~~العالم. PageV33P095
# (كتاب الظهار) الذي هو مصدر " ظاهر " مثل " قاتل " مأخوذ من الظهر، لأن
~~صورته الأصلية أن يقول الرجل لزوجته: " أنت علي كظهر أمي " وخص الظهر لأنه
~~موضع الركوب، والمرأة مركوبة وقت الغشيان، فركوب الأم مستعار من ركوب
~~الدابة، ثم شبه ركوب الزوجة بركوب الأم الذي هو ممتنع، وهو استعارة لطيفة،
~~وكان طلاقا في الجاهلية محرما أبدا، وحرم في الاسلام، فقال: " والذين
~~يظاهرون " (1) إلى آخرها.
# والسبب في نزولها على ما في خبر حمران (2) عن أبي جعفر عليه السلام
~~المروي عن تفسير علي بن إبراهيم قال: " إن امرأة من المسلمات أتت النبي صلى
~~الله عليه وآله وسلم، فقالت:
# يا رسول الله إن فلانا زوجي، وقد نشرت له بطني وأعنته على دنياه وآخرته،
~~لم يرمني مكروها أشكوه إليك، قال: فبم تشكينه؟ قالت: إنه قال: أنت علي حرام
~~كظهر أمي وقد أخرجني من منزلي، فانظر في أمري، فقال لها ms11768 رسول الله صلى الله
~~عليه وآله. ما أنزل الله تبارك وتعالى كتاب أقضي فيه بينك وبين زوجك، وأنا
~~أكره أن أكون من المتكلفين، فجعلت تبكي وتشكي ما بها إلى الله تعالى عز
# PageV33P096
# وجل وإلى رسول الله صلى الله عليه وآله. وانصرفت، قال: فسمع الله تبارك
~~وتعالى مجادلتها لرسول الله صلى الله عليه وآله في زوجها وما شكت إليه،
~~فأنزل الله عز وجل في ذلك قرآنا:
# بسم الله الرحمن الرحيم قد سمع الله قول التي تجادلك في زوجها وتشتكي إلى
~~الله، والله يسمع تحاور كما إن الله سميع بصير * الذين يظاهرون منكم من
~~نسائهم ما هن أمهاتهم، إن أمهاتهم إلا اللائي ولدنهم، وإنهم ليقولون منكرا
~~من القول وزورا، وإن الله لعفو غفور (1) قال: فبعث رسول الله صلى الله عليه
~~وآله إلى المرأة فأتته، فقال: جئني بزوجك فأتت به، فقال له: قلت لامرأتك
~~هذه: أنت علي حرام كظهر أمي؟ فقال: قد قلت لها ذلك، فقال له رسول الله صلى
~~الله عليه وآله: قد أنزل الله تعالى فيك وفي امرأتك قرآنا، فقرأ عليهما
~~الآيات، ثم قال: فضم إليك امرأتك، فإنك قد قلت منكرا من القول وزورا، وقد
~~عفى الله عنك وغفر لك ولا تعد، قال: فانصرف الرجل وهو نادم على ما قال
~~لامرأته، وكره الله عز وجل ذلك للمؤمنين بعد، وأنزل الله تعالى شأنه (2): "
~~والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا " يعني ما قال الرجل الأول
~~لامرأته: أنت علي حرام كظهر أمي، قال: فمن قالها بعد ما عفى الله وغفر
~~للرجل الأول فإن عليه تحرير رقبة من قبل أن يتماسا، يعني مجامعتها، ذلكم
~~توعظون به، والله بما تعملون خبير، فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين، يعني
~~من قبل أن يتماسا، فمن لم يستطع فاطعام ستين مسكينا، قال: فجعل عقوبة من
~~ظاهر بعد النهي هذا، ثم قال: ذلك لتؤمنوا بالله ورسوله، وتلك حدود الله،
~~قال: هذا حد الظهار، قال حمران: وقال أبو جعفر عليه السلام: ولا يكون ظهار
~~في يمين ولا في غضب، ms11769 ولا يكون ظهار إلا على طهر من غير جماع بشهادة شاهدين
~~مسلمين ".
# وهذا الرجل المزبور الذي هو مورد نزول آية الظهار أوس بن الصامت،
# PageV33P097
# وزوجته خولة بنت المنذر، لخبر ابن أبي عمير عن أبان (1) وغيره، عن أبي
~~عبد الله عليه السلام المروي في الفقيه، قال: " كان رجل على عهد رسول الله
~~صلى الله عليه وآله يقال له:
# أوس بن الصامت كان تحته امرأة يقال لها: خولة بنت المنذر، فقال لها ذات
~~يوم:
# أنت على كظهر أمي ثم ندم، فقال لها: أيتها المرأة ما أظنك إلا وقد حرمت
~~علي، فجائت إلى رسول الله صلى الله عليه وآله، فقالت يا رسول الله: إن زوجي
~~قال لي: أنت علي كظهر أمي، وكان هذا القول فيما مضى يحرم المرأة على زوجها،
~~فقال لها رسول الله صلى الله عليه وآله: ما أظنك إلا وقد حرمت عليه، فرفعت
~~المرأة يدها إلى السماء، وقالت:
# أشكو إلى الله تعالى فراق زوجي، فأنزل الله تعالى يا محمد " قد سمع " -
~~إلى آخرها - ثم أنزل الله عز وجل الكفارة في ذلك، فقال: " والذين يظاهرون
~~من نسائهم " إلى آخرها. وإن لم يكن بالتفصيل المزبور الذي فيه أن الكفارة
~~على غير الرجل المزبور ممن يفعل فعله بعد نزول الآية.
# لكن عن المرتضى في رسالة المحكم والمتشابه نقلا من تفسير النعماني (2)
~~باسناده إلى علي عليه السلام " وأما المظاهرة في كتاب الله تعالى فإن العرب
~~كانت إذا ظاهر رجل منهم من امرأته حرمت عليه إلى آخر الأبد، فلما هاجر رسول
~~الله صلى الله عليه وآله وسلم كان بالمدينة رجل من الأنصار يقال له: أوس بن
~~الصامت، وكان أول رجل ظاهر في الاسلام، فجرى بينه وبين امرأته كلام، فقال
~~لها: أنت علي كظهر أمي، ثم إنه ندم على ما كان منه، فقال: ويحك إنا كنا في
~~الجاهلية تحرم علينا الأزواج في مثل هذا قبل الاسلام، فلو أتيت رسول الله
~~فسألته عن ذلك، فجاءت المرأة إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فأخبرته،
~~فقال لها: ما أظنك ms11770 إلا قد حرمت عليه إلى آخر الأبد، فجزعت وبكت، وقالت:
~~أشكو إلى الله فراق زوجي، فأنزل الله عز وجل: قد سمع - إلى - قوله والذين
~~يظاهرون، فقال لها رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: قولي لأوس زوجك:
~~يعتق نسمة، قالت: وأني له نسمة، والله ما له خادم غيري، قال: فيصوم شهرين
~~متتابعين، فقالت: إنه شيخ كبير لا يقدر على الصيام، فقال: مريه فليتصدق على
~~ستين مسكينا،
# PageV33P098
# فقالت: وأني له الصدقة، فوالله ما بين لابيتها أحوج منا، قال: فقولي له
~~فليمض إلى أم المنذر فليأخذ منها شطر وسق تمر، فليتصدق على ستين مسكينا "
~~وهو ظاهر في أن الكفارة كانت على الرجل المزبور، والأمر في ذلك سهل.
# (و) كيف كان ف‍ (النظر فيه) أي في كتاب الظهار (يستدعي بيان أمور خمسة).
# (الأول) (في) قول (الصيغة) (وهو) يتحقق ب‍ (أن يقول: أنت على كظهر أمي)
~~بلا خلاف نصا (1) وفتوى، بل الاجماع بقسميه عليه من المسلمين فضلا عن
~~المؤمنين (وكذا) يتحقق (لو قال) بدل " أنت " (هذه) أو " زينب " (أو ما شاكل
~~ذلك من الألفاظ الدالة على تميزها) بلا خلاف أجده فيه أيضا، لظهور المثالية
~~فيما ورد من النصوص (2) بلفظ " أنت " نعم قد يقال باعتبار التلفظ بما يدل
~~عليها، فلو قال: " كظهر أمي " مضمرا لاسمها لم يقع، للأصل وغيره.
# (و) كذا (لا عبرة باختلاف ألفاظ الصلات كقوله: أنت مني أو عندي) أو لدي
~~أو علي أو نحو ذلك، لظهور اختلاف ما ورد من النصوص (3) فيها
# PageV33P099
# بعدم اعتبار لفظ مخصوص منها، بل الظاهر عدم اعتبارها أصلا، فلو قال: "
~~أنت كظهر أمي " صح كما لو قال: " أنت طالق " واحتمال الفرق بينهما -
~~باحتمال صيغة الظهار مجردة عن الصلة كونها محرمة على غيره حرمة ظهر أمه
~~عليه، بخلاف الطلاق، فإنه لا طلاق وهي في حبسه دون حبس غيره - لا وجه له
~~بعد ظهور إرادة الظهار له، فما عن التحرير من التوقف مع حذف الصلة لا يخلو
~~من نظر، وكذا لا يعتبر في التشبيه لفظ الكاف قطعا، بل يكفي " مثل ms11771 " ونحوها
~~وفي الاكتفاء بدون أداة التشبيه وجه، لكن الأحوط إن لم يكن الأقوى خلافه.
# (و) كيف كان ف‍ (لو شبهها بظهر إحدى المحرمات نسبا أو رضاعا كالأم والأخت
~~فيه روايتان): صحيح زرارة (1) " سألت أبا جعفر عليه السلام عن الظهار فقال:
~~هو من كل ذي محرم: أم أو أخت أو عمة أو خالة، ولا يكون الظهار في يمين،
~~قال: قلت: كيف يكون؟ قال: يقول الرجل لامرأته وهي طاهر في غير جماع: أنت
~~علي حرام مثل ظهر أمي أو أختي وهو يريد بذلك الظهار " وصحيح جميل بن دراج
~~(2) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل يقول لامرأته: أنت على كظهر
~~عمته أو خالته، قال: هو الظهار " ومرسل يونس (3) الآتي عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " وكذلك إذا هو قال: كبعض المحارم " دالة على تحقق الظهار
~~مؤيدة باطلاق أدلته.
# وصحيح سيف التمار (4) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل يقول
~~لامرأته:
# أنت علي كظهر أختي أو عمتي أو خالتي، قال: إنما ذكر الله الأمهات، وإن
~~هذا لحرام " مؤيدا بالأصل.
# ولكن لا يخفى عليك أن (أشهرهما) رواية وفتوى (الوقوع) لانقطاع
# PageV33P100
# الأصل بالنصوص المزبورة المعلوم رجحانها على صحيح سيف القابل لإرادة بيان
~~أن المذكور في الآية الأمهات، وهو كذلك، ولكن لا ينافي ثبوت التحريم من
~~السنة وأن قوله عليه السلام: " وإن هذا لحرام " جواب للسائل، فيكون حينئذ
~~كالأخبار السابقة، فلا ريب في أن الأقوى الوقوع.
# إنما الكلام في تنزيل الرضاعيات منزلة النسبيات في ذلك، فقيل به، لقوله
~~صلى الله عليه وآله (1): " يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب " ولعموم قوله
~~عليه السلام في الصحيح (2) السابق: " كل ذي محرم " وقيل: لا يقع، للأصل
~~وانسياق النسبيات من المحرم والمحارم، والتنزيل المزبور هو في التحريم خاصة
~~لا ما يشمل انعقاد صيغة الظهار.
# ومن الغريب ما في المسالك من رد ذلك بأن " من " في الخبر إما تعليلية،
~~مثلها في قوله تعالى (3): " مما خطيئاتهم أغرقوا " أو بمعنى الباء، كما في
~~قوله تعالى (4):
# " ينظرون من طرف خفي " والتقدير يحرم لأجل الرضاع ms11772 أو بسببه ما يحرم لأجل
~~النسب أو بسببه، وكلاهما مفيد للمطلوب، لأن التحريم في الظهار بسبب النسب
~~ثابت في الجملة إجماعا، فيثبت بسبب الرضاع كذلك، إذ هو كما ترى أجنبي عن
~~انعقاد صيغة الظهار به.
# ومن هنا بان لك أن الأقوى عدم الوقوع بالأم الرضاعية فضلا عن غيرها، كما
~~أنه بان لك الوقوع بالتشبيه بالمحارم كالأخت والعمة فضلا عن الجدات التي هن
~~أمهات حقيقة في أحد القولين وإن كان الظاهر انسياق الوالدة بلا واسطة من
~~الأم، بل بان لك أيضا الحال في الصور الست المذكورة في المسالك.
# (ولو شبهها) أي الزوجة (ب‍) أن قال: هي أو ما قام مقام ذلك عليه ك‍ (يد
# PageV33P101
# أمه أو شعرها أو بطنها) أو غير ذلك من أجزائها - من غير فرق بين ما يتوقف
~~حياتها عليه أو لا يتوقف ولا بين ما حلته الحياة من الأجزاء وبين غيره
~~(قيل:
# لا يقع) والقائل المرتضى، بل قيل والمتأخرون، بل في انتصاره أنه مما
~~انفردت به الإمامية (اقتصارا) فيما خالف الأصل بل الأصول <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/58" target="_blank"
~~title="سورة المجادلة: 58">﴿على منطوق الآية﴾</a> (1) وغيرها من أدلة
~~الظهار المنساق غير المفروض منها ولو من ملاحظة المبدأ.
# (و) لكن (بالوقوع رواية فيها ضعف) وهي رواية سدير (2) عن الصادق عليه
~~السلام " قلت له: الرجل يقول لامرأته: أنت علي كشعر أمي أو كقبلها أو
~~كبطنها أو كرجلها، قال: ما عنى؟ إن أراد به الظهار فهو الظهار " ولكن هي
~~منجبرة بما عن الشيخ في الخلاف من الاجماع على ذلك، بل وبعمل الصدوق
~~والقاضي وابن حمزة، فإن ذلك مع روايتها في التهذيب الذي هو أحد الكتب
~~المعتبرة المتبينة كاف في جواز العمل بها، خصوصا بعد اعتضادها بمرسل يونس
~~(3) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن رجل قال لامرأته: أنت على كظهر
~~أمي أو كيدها أو كبطنها أو كفرجها أو كنفسها أو ككعبها أيكون ذلك الظهار؟
~~وهل يلزم فيها ما يلزم المظاهر؟ فقال: المظاهر إذا ظاهر امرأته فقال: هي
~~علي كظهر أمي أو كيدها أو ms11773 كرجلها أو كشعرها أو كشئ منها ينوي بذلك التحريم
~~فقال:
# لزمه الكفارة في كل قليل منها أو كثير، وكذلك إذا قال هو: كبعض ذوات
~~المحارم فقد لزمته الكفارة " ولا معارض لذلك سوى انسياق صوغ الصيغة من
~~الاسم، وهو غير صالح للمعارضة، خصوصا بعد ملاحظة صوغ الصيغة في سائر العقود
~~من غير مبدأ
# PageV33P102
# اسمها، وسوى ما في صحيح زرارة (1) وخبر جميل (2) السابقين الذين لم يسق
~~الحصر فيهما لما ينافي ذلك، وعلى تقديره فلا يصلح لمعارضة المنطوق المزبور،
~~وهذا كله في التشبيه بغير الظهر من الأم.
# (أما لو شبهها بغير أمه بما عدا لفظة الظهر) من اليد والرأس وغيرهما (لم
~~يقع قطعا) للأصل السالم عن معارضة ما دل على (3) إلحاق المحارم بالأم بعد
~~أن كان في خصوص التشبيه بالظهر، ولكن فيه أنه وإن كان مورده ذلك إلا أنه
~~ظاهر - خصوصا مرسل يونس (4) منها - في كون غير الأم كالأم في تحقق الظهار
~~بالتشبيه بها، سواء كان بالظهر أو غيره، خصوصا بعد معلومية كون الظهار معنى
~~متحدا، فالأقوى الصحة إن لم يكن إجماعا، كما عساه يشعر به لفظ القطع في
~~عبارة المتن، لكن عن المختلف أن بعض علمائنا قال بوقوعه، وآخرين بعدمه،
~~ونحوه عن ابن إدريس.
# (ولو) شبه الجملة بالجملة بأن (قال: أنت) على (كأمي أو مثل أمي قيل)
~~والقائل الشيخ ومن تبعه: (يقع إن قصد به الظهار) ولعله الأقوى، لفحوى
~~الخبرين (5) السابقين بل قيل: إنه أولى بالتحريم، لاشتمالها على تلك
~~الأجزاء التي منها الظهر الذي هو محل النص (6) والفتوى، مؤيدا ذلك باطلاق
~~أدلة الظهار الذي صار معناه ولو بمعونة النصوص (7) إنشاء تحريم الزوجة
~~عليه، وأنها كأمه أو باقي محارمه، خلافا للأكثر كما في المسالك، وهو مبني
~~على اعتبار ذكر الظهر في الحرمة، وقد عرفت ما فيه.
# ومنه يعلم ما في قول المصنف (وفيه إشكال منشأه اختصاص الظهار بمورد الشرع
~~والتمسك في الحل بمقتضى الأصل (العقد خ ل)).
# PageV33P103
# ولو شبه بعض أجزاء الزوجة بجملة الأم مريدا به الظهار فالظاهر الصحة أيضا
~~بناء على ظهور ms11774 الخبرين (1) في الاكتفاء بالكناية في تحقق الظهار مع القصد،
~~وهذا منها.
# وكذا لو شبه جزء الزوجة بظهر الأم، بل وكذا لو شبه الجزء بالجزء، كما لو
~~قال: " يدك علي كيد أمي " مريدا به الظهار، وأولى من ذلك ما لو شبه جملة
~~الزوجة بجملة غير الأم من المحارم.
# (و) بالجملة فالمدار على إنشاء تحريم الزوجة عليه بتشبيهها بإحدى
~~المحرمات النسبية من غير فرق بين الصريح والكنائي.
# نعم (لو شبهها بمحرمة بالمصاهرة تحريما مؤيدا كأم الزوجة وبنت زوجته
~~المدخول بها وزوجة الأب والابن لم يقع الظهار) للأصل بعد انصراف المحرم أو
~~المحارم إلى النسبيات، فما عن المختلف من التحريم أيضا لا يخلو من نظر.
# (وكذا لو شبهها بأخت الزوجة أو عمتها أو خالتها) مما يحرم في حال لا
~~مطلقا، ضرورة كون حكمها حكم الأجنبية في جميع الأحكام، لأن تحريمها يزول
~~بفراق الأم والأخت، كما يحرم جميع نساء العالم على المتزوج أربعا ويحل له
~~كل واحدة ممن ليست محرمة بغير ذلك على وجه التخيير بفراق واحدة من الأربع،
~~بل عمة الزوجة وخالتها لا تحرم عينا ولا جمعا، إنما تحرم على وجه مخصوص،
~~كما هو واضح.
# (و) أولى من ذلك بعدم حصول التحريم (لو قال: كظهر أبي أو أخي أو عمي)
~~فإنه (لم يكن شيئا) بلا خلاف أجده، بل في المسالك هو محل وفاق، للأصل ولأن
~~الرجل ليس محلا للاستمتاع، ولا في معرض الاستحلال، خلافا لبعض، فحرمه قياسا
~~على محارم النساء (وكذا لو قالت هي: أنت علي كظهر أبي أو أمي) لأن الظهار
~~من أحكام الرجال كالطلاق إجماعا.
# PageV33P104
# (ويشترط في وقوعه حضور عدلين يسمعان نطق المظاهر) على نحو الطلاق بلا
~~خلاف أجد فيه نصا (1) وفتوى، بل الاجماع بقسميه عليه، نعم في المسالك "
~~وأما اشتراط كونهما عدلين فلا دليل عليه إلا من عموم (2) اشتراط العدالة في
~~الشاهدين، وفي إثبات الحكم هنا بمثل ذلك ما لا يخفى من الاشكال، وقد تقدم
~~في الطلاق رواية (3) بالاجتزاء فيهما بالاسلام، كما أطلق هنا " وقد عرفت
~~البحث معه هناك.
# (ولو ms11775 جعله يمينا) جزاء على فعل أو ترك - قصدا للزجر عنه أو البعث على
~~فعل، سواء تعلق به أو بها، كقوله: إن كلمت فلانا أو إن تركت الصلاة فأنت
~~على كظهر أمي - (لم يقع) بلا خلاف أجده فيه، فإنه لا يمين بغير الله، ولقول
~~أبي جعفر عليه السلام في صحيح زرارة (4) السابق: " لا يكون الظهار في يمين
~~" وفي حسن حمران (5) " لا يكون ظهار في يمين ولا في إضرار ولا في غضب " ولا
~~يقاس جوازه على جوازه معلقا بناء عليه، لحرمة القياس عندنا، واتحاده في
~~الصورة مع مفارقته له في المعنى والقصد - لأن المراد من الشرط مجرد التعليق
~~وفي اليمين الزجر والبعث - لا يقتضي جوازه، خصوصا بعد ما سمعت من النص
~~والفتوى، والله العالم.
# (ولا يقع) إنشاؤه (إلا منجزا، فلو علقه بانقضاء الشهر أو دخول الجمعة) أو
~~نحوهما من التعليق على الوقت (لم يقع على) القول (الأظهر) بل الأشهر، بل
~~المشهور، بل لا ينبغي الخلاف فيه، لمنافاة ذلك للايقاع، بخلاف التعليق على
# PageV33P105
# الشرط الذي هو - مع أنك ستسمع النص (1) فيه - غير مناف لنفس الانشاء،
~~ضرورة رجوعه إلى تأخير مقتضاه وإلى متعلق الانشاء، نحو التعليق " في أكرم
~~زيدا غدا " وفي النذر ونحوهما مما كان التعليق فيه لمتعلق الانشاء لا له
~~نفسه، فإنه غير متصور التحقق فضلا عن صحته وفساده، بخلاف تعليق الآثار
~~ومتعلق الانشاء، فإنه متصور وصحيح مع فرض الدليل عليه بالخصوص، بل ربما
~~اكتفى بعضهم في مشروعيته بالعمومات وإن كان فيه أنه مناف لما دل على تسبيبه
~~لمسببه بمجرد وقوعه وحصوله، ومن هنا كان من المسلم عند الأصحاب عدم جواز
~~التعليق المزبور في كل عقد أو إيقاع إلا ما خرج بالدليل، من غير فرق بين
~~الوصف والشرط.
# (وقيل) والقائل الشيخ في محكي المبسوط: (يقع) للعمومات المعلوم عدم
~~شمولها للمفروض الذي ذكرناه، فإن مرجعه حينئذ إلى عدم الانشاء، قيل:
# ولفحوى وقوعه معلقا على شرط، بل لعله أولى، وفيه ما لا يخفى بناء على كون
~~المراد بالمعلق الخارج بقيد التنجيز الذي إنشاؤه معلق لا ms11776 المعلق أثره أو
~~متعلقه على أمر محقق كانقضاء الشهر ودخول الجمعة، كما توهمه غير واحد
~~فاستدل بالدليل المزبور، ولا ريب في أنه متجه، إذ احتمال جواز المحتمل دون
~~المتيقن كما ترى، بل الأدلة لا تساعد عليه، إذ لا تعرض فيها لكون المعلق
~~عليه معلوم الوقوع لدى المعلق أولا.
# ولعله لذا قال المصنف مشيرا إلى القول المزبور الذي مقتضاه جواز التعليق
~~في نفس الانشاء: (وهو نادر) إذ لم نعرف من وافقه عليه، بل لعله لا قائل به
~~بالمعنى المزبور، فتخرج المسألة عن الخلاف بعد حمل كلام القائل على إرادة
~~تعليق الأثر والمتعلق.
# (وهل يقع في إضرار؟ قيل) كما عن النهاية والوسيلة: (لا) يقع لقول الباقر
~~عليه السلام في حسن حمران (2): " لا يكون ظهار في يمين ولا في إضرار "
~~(وفيه
# PageV33P106
# إشكال منشأه التمسك بالعموم) والاطلاق كتابا (1) وسنة (2) بل لعل ظاهر
~~الأكثر الوقوع، لعدم ذكر ذلك في شرائطه، فلا يقوى حينئذ الخبر المزبور على
~~التخصيص والتقييد، ولكن لا يخفى عليك إمكان منع ذلك بعد قبول الخبر للحجية،
~~خصوصا بعد حكاية الشهرة كما عن الكفاية على مضمونه، وإمكان تأييده بقاعدة "
~~لا ضرر ولا ضرار " اللهم إلا أن يقال: إن مبني مشروعية الظهار على الضرار.
# (و) كيف كان ف‍ (في وقوعه موقوفا على الشرط تردد) وخلاف (أظهره الجواز)
~~وفاقا للمحكي عن الصدوق والشيخ وابن حمزة، بل وأكثر المتأخرين، فلو قال: "
~~أنت على كظهر أمي إن دخلت الدار " أو " إن شاء زيد " فدخلت الدار وشاء وقع،
~~لقول الصادق عليه السلام في صحيح ابن الحجاج (3): " الظهار ضربان: أحدهما
~~فيه الكفارة قبل المواقعة، والآخر بعدها، فالذي يكفر قبل المواقعة الذي
~~يقول: أنت على كظهر أمي، ولا يقول إن فعلت بك كذا وكذا، والذي يكفر بعد
~~المواقعة الذي يقول: أنت على كظهر أمي إن قربتك " ونحوه مضمره الآخر (4): "
~~الظهار على ضربين في أحدهما الكفارة، إذا قال: أنت على كظهر أمي، ولا يقول
~~أنت علي كظهر أمي إن قربتك " وقوله عليه السلام أيضا في صحيح حريز (5): "
~~الظهار ظهاران: فأحدهما أن ms11777 يقول: أنت علي كظهر أمي ثم يسكت، فذلك الذي يكفر
~~قبل أن يواقع، فإذا قال: أنت علي كظهر أمي إن فعلت كذا وكذا ففعل فحنث
~~فعليه الكفارة حين يحنث " وخبر عبد الرحمن بن أبي نجران (6) قال: " سأل
~~صفوان بن يحيى عبد الرحمن بن الحجاج وأنا حاضر عن الظهار، قال:
# PageV33P107
# سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: إذا قال الرجل لامرأته: أنت علي
~~كظهر أمي لزمه الظهار، قال لها دخلت أو لم تدخلي خرجت أو لم تخرجي أو لم
~~يقل شيئا فقد لزمه الظهار " مضافا إلى العموم كتابا (1) وسنة (2) حتى قوله
~~صلى الله عليه وآله (3): " المؤمنون عند شروطهم " بل وموافقة الحكمة، فإن
~~المرأة قد تخالف الرجل في بعض مقاصده، فتفعل ما يكرهه وتمتنع عن ما يرغب
~~فيه، ويكره الرجل طلاقها من حيث يرجو موافقتها، فيحتاج حينئذ إلى تعليق ما
~~يكرهه بفعل ما تكرهه أو ترك ما تديره، فإما أن تمتنع وتفعل فيحصل غرضه، أو
~~تخالف فيكون ذلك جزاء معصيتها، لضرر جاء من قبلها.
# وخلافا للسيد وبني زهرة وإدريس وسعيد والبراج، بل عن الغنية والسرائر
~~الاجماع عليه، لمعلومية منافاة التعليق لانشاء العقد والايقاع إلا ما خرج،
~~ولخبر الزيات (4) " قلت لأبي الحسن الرضا عليه السلام: إني ظاهرت من
~~امرأتي، فقال: كيف قلت؟ قال: قلت: أنت علي كظهر أمي إن فعلت كذا وكذا،
~~فقال: لا شئ عليك، فلا تعد " ومرسل ابن بكير (5) " قلت لأبي الحسن عليه
~~السلام إني قلت لامرأتي: أنت علي كظهر أمي إن خرجت من باب الحجرة فخرجت،
~~فقال:
# ليس عليك شئ، قلت: إني قوي على أن اكفر، فقال: ليس عليك شئ، فقلت:
# إني قوي على أن اكفر رقبة ورقبتين، قال: ليس عليك شئ قويت أو لم تقو "
~~ومرسل ابن فضال (6) عن أبي عبد الله عليه السلام " لا يكون الظهار إلا على
~~موضع الطلاق " وقد عرفت عدم وقوع الطلاق معلقا، فلا يقع الظهار.
# ولا يخفى عليك ما في الجميع، ضرورة وجوب الخروج عن قاعدة التنجيز
# PageV33P108
# بالأدلة السابقة، كالنذر واليمين وغيرهما مما جاز ms11778 فيها التعليق، والأخبار
~~- مع الضعف فيها المانع من أصل القبول فضلا عن المعارضة، واحتمال الأول
~~منها نفى الشئ عليه قبل حصول الشرط، أو لعدم حضور الشاهدين وغير ذلك
~~واليمين، كالثاني، وظهور الثالث في إرادة المرأة من الموضع فيه - لا تصلح
~~معارضة للأخبار السابقة، والاجماعان المزبوران موهونان بما عرفت.
# هذا ولكن في القواعد " في الفرق بين الفرض وبين المعلق نظر " وفي شرحها
~~للإصبهاني " من خروج التعليق عن النصوص، ومن أن الوقوع مشروطا يدل على عدم
~~اشتراط التنجيز وإرادة الايقاع بنفس الصيغة فيه، وإذا لم يشترط ذلك لم يكن
~~فرق بين الشرط والتعليق، بل قد يكون التعليق أولى بالوقوع ".
# ومن الغريب ما وقع في المسالك في المقام وكان نسخته التي شرح عبارتها
~~فيها سقط، كما لا يخفى على من لاحظ شرحه لها في المقام الذي قد جعل فيه
~~الكلام في المسألة الثانية شرحا للمسألة الأولى، وحكى عن المصنف القول
~~بالعدم، وأنه نسب القول بالجواز إلى الندرة، مع أن صريح كلامه جواز بعد
~~التردد، وكذا كلامه في النافع، وأغرب منه موافقة الرياض له على ذلك، وما
~~ندري أن السبب في ذلك اختلاف النسخ أو عدم التمامية في الملاحظة؟ ولعل الذي
~~غرهما التعبير باعتبار التنجيز المراد منه في غير المقام عدم التعليق
~~مطلقا، ولكن التدبر في العبارة يقتضي ما ذكرناه، واحتمال الفرق بين الشرط
~~والوصف في غاية البعد، بل يمكن القطع بفساده.
# (ولو قيد مدة كأن يظاهر منها شهرا أو سنة) أو يوما (قال الشيخ:
# لا يقع) للأصل، ولأنه لم يؤبد التحريم، فأشبه ما إذا شبهها بامرأة لا
~~تحرم عليه على التأييد، ولصحيح سعيد الأعرج (1) عن الكاظم على السلام " في
~~رجل ظاهر من
# PageV33P109
# مرأته يوما، قال: ليس عليه شئ ".
# (و) لكن <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-
~~الكريم/0/58" target="_blank" title="سورة المجادلة: 58">﴿فيه إشكال مستند
~~إلى عموم الآية﴾</a> (1) والرواية (2) فإن مقتضاهما الجواز، مضافا إلى خبر
~~سلمة بن صخر (3) قال: " كنت امرءا قد أوتيت من جماع النساء ما لم يؤت غيري،
~~فلما دخل رمضان ظاهرت من امرأتي حتى ينسلخ رمضان ms11779 خوفا من أن أصيب في ليلتي
~~شيئا فأتابع في ذلك إلى أن يدركني النهار ولا أقدر أن أترك، فبينما هي
~~تخدمني من الليل إذا انكشف لي منها شئ فوثبت عليها، فلما أصبحت غدوت على
~~قومي فأخبرتهم خبري، وقلت لهم: انطلقوا معي إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وآله فأخبروه بأمري، فقالوا: والله لا نفعل، نتخوف أن ينزل فينا قرآن،
~~ويقول فينا رسول الله صلى الله عليه وآله مقالة يبقى علينا عارها، لكن اذهب
~~أنت فاصنع ما بدا لك، فخرجت حتى أتيت النبي صلى الله عليه وآله وسلم،
~~فأخبرته بخبري، فقال لي: أنت بذاك، فقلت: أنا بذاك، فقال: أنت بذاك، فقلت:
~~أنا بذاك، فقال: أنت بذاك، فقلت: نعم ها أنا ذا فامض في حكم الله عز وجل
~~فأنا صابر له، قال: أعتق رقبة، فضربت صفحة رقبتي بيدي، فقلت: لا والذي بعثك
~~بالحق ما أصبحت أملك غيرها، فقال: فصم شهرين متتابعين، فقال يا رسول الله
~~صلى الله عليه وآله وسلم:
# وهل أصابني ما أصابني إلا من الصوم؟ قال: فتصدق، قلت: والذي بعثك بالحق
~~لقد بتنا ليلتنا وما لنا عشاء، فقال: اذهب إلى صاحب صدقة بني رزين فقل له
~~فليدفعها إليك، فأطعم عنك وسقا من تمر ستين مسكينا، ثم استعن بسائره عليك
~~وعلى عيالك، قال: فرجعت إلى قومي، فقلت: وجدت عندكم الصيق وسوء الرأي،
~~ووجدت عند رسول الله صلى الله عليه وآله السعة والبركة، وقد أمر لي بصدقتكم
~~فادفعوها إلي،
# PageV33P110
# فدفعوها إلي " وفي رواية أخرى (1) " إن النبي صلى الله عليه وآله أعطاه
~~مكتلا فيه خمسة عشر صاعا، فقال: أطعمه ستين مسكينا، وذلك لكل مسكين مد ".
# إلا أن هذا الخبر لم نجده في طرقنا، وإنما هو من طرق العامة، كما اعترف
~~به غيرنا أيضا، وإطلاق الأدلة لا تناول فيه للفرض، بل المنصرف منه غيره،
~~خصوصا بعد أن كان الظهار في الجاهلية لحرمة الأبد ولم يشرعه الشارع، بل
~~جعله من المحرمات وأنه لا يفيد حرمة ولكنه يوجب الكفارة، فالاطلاق حينئذ
~~ليس إلا للظهار المزبور، بل ms11780 لعل قوله تعالى (2): " ما هن أمهاتهم إن
~~أمهاتهم إلا اللائي ولدنهم " مشعر بذلك، بل إن شرع الاطلاق المزبور التقييد
~~بالوقت فليشرع أيضا التقييد بالمكان وبغيرهما من الأحوال الذي لم نعرف له
~~أثرا في كلام الأصحاب، فلا ريب في أن المتجه بحسب الأصول العدم، مؤيدا
~~بالصحيح (3) المزبور وإن قيل:
# إنه مختلف النسخ، ففي بعضها ما سمعت، وفي آخر عوض " يوما " " فوفى "
~~وحينئذ يخرج عن الدلالة على المقام، ضرورة كون المراد أنه وفى بظهاره، أي
~~لم يقرب، بل ظاهر الوافي أن هذه النسخة هي المعتمدة، بل قيل: لا دلالة فيه
~~على النسخة الأخرى أيضا، إذ يمكن أن يكون نفي الشئ عليه لوفائه بما قال
~~باعتبار قصر اليوم، لكن هذا كله لا ينافي التأييد، للأصول ولو للظهور أو
~~الاحتمال على بعض النسخ، والله العالم.
# هذا (وربما قيل: إن قصرت المدة عن زمان التربص لم يقع) لأن الظهار يلزمه
~~التربص مدة ثلاثة أشهر من حين الترافع وعدم الطلاق، وهو يدل بالاقتضاء على
~~أن مدته تزيد عن ذلك، وإلا لانتفى اللازم الدال على انتفاء الملزوم، بل عن
~~المختلف اختياره وإن كنا لم نتحققه، بل في المسالك لا بأس به، والرواية
# PageV33P111
# الصحيحة (1) لا تنافيه.
# (و) لكن (هو) كما ترى (تخصيص للعموم بالحكم المخصوص) من غير مقتض، والحكم
~~بالتربص تلك المدة على تقدير المرافعة لا يوجب تخصيص العام، لأن المرافعة
~~حكم من أحكام الظهار وهي غير لازمة، فجاز أن لا ترافعه، فيحتاج إلى معرفة
~~حكمه على هذا التقدير، وجاز أن لا يعلمها بايقاعه ويريد معرفة حكمه مع الله
~~تعالى شأنه، والحكم بتربصها تلك المدة على تقدير المرافعة محمول على ما إذا
~~كان مؤبدا أو موقتا بزيادة عنها، فإذا قصرت كان حكمه تحريم العود إلى أن
~~يكفر من غير أن يتوقف على المرافعة.
# (و) من هنا كان (فيه) أي القول المزبور (ضعف) واضح، ضرورة أنه لا دلالة
~~فيما ذكره على مشروعية الموقت، بل لعل ظاهر إطلاق الحكم بتربص المدة
~~المزبورة يقتضي كون الظهار مبنيا على الدوام، فهو إن ms11781 لم يدل على العدم فلا
~~دلالة فيه على مشروعية التوقيت قطعا، فالأصول المزبورة حينئذ بحالها، كما
~~هو واضح.
# نعم لو ثبت دليل التوقيت أمكن القول بعدم منافاة ذلك له لما عرفت، والله
~~العالم.
# (فروع) (لو قال: أنت طالق كظهر أمي وقع الطلاق) إذا قصده، لوقوع صيغة
~~صحيحة (ولغا الظهار، قصده) بأن أراد أنت طالق وأنت كظهر أمي (أو لم يقصده)
~~وإن جاز وقوعه بالمطلقة الرجعية، لعدم تمامية الصيغة بسبب عدم ذكر الموضوع.
# (وقال الشيخ: إن قصد الطلاق والظهار صح إذا كانت المطلقة رجعية، فكأنه
~~قال: أنت طالق أنت كظهر أمي، وفيه تردد، لأن النية لا تستقل بوقوع
# PageV33P112
# الظهار ما لم يكن اللفظ الصريح الذي لا احتمال فيه) كما في غير الظهار من
~~العقود والايقاعات، ولكن لا يخفى عليك إمكان دفعه بناء على ما تكرر منا من
~~أن المدار في صيغ العقود والايقاعات على إنشاء معناها باللفظ الدال عليها
~~حقيقة كان أو مجازا إلا ما خرج بالدليل على التعمد بلفظ خاص، وحينئذ
~~فالمتجه الصحة مع فرض معلومية قصده الظهار بالعبارة المزبورة، والفرض أنها
~~صحيحة بمقتضى القواعد العربية.
# نعم لو لم ينو الظهار به أو نوى به التأكيد للطلاق لم يصح قطعا، بل في
~~المسالك " وكذا إذا قصد بالجميع الظهار، فإنه يحصل الطلاق أيضا دون الظهار،
~~أما حصول الطلاق فللفظه الصريح، والصريح لا يقبل صرفه إلى غيره، حتى لو قال
~~لزوجته، أنت طالق ثم قال: أردت به من وثاق غيري أو نحو ذلك لم يسمع وحكم به
~~عليه، بخلاف ما لو أتى بالكناية حتى يصحح بها، والأصل في ذلك ونظائره أن
~~اللفظ الصريح إذا وجد نفاذا في موضوعه لا ينصرف إلى غيره بالنية، وأما عدم
~~حصول الظهار فلان الطلاق لا ينصرف إلى الظهار، والباقي ليس بصريح في الظهار
~~كما بيناه، وهو لم ينو به الظهار وإنما نواه بالجميع، ويحتمل هنا لزوم
~~الظهار أخذا باقراره " وإن كان فيه ما لا يخفى.
# بل كأنه من غرائب الكلام إن لم يحمل على صورة التداعي، فيراد ms11782 حينئذ من
~~قوله: " قصد " أنه ادعى قصد الظهار بالمجموع، كما عساه يومئ إليه تعليله
~~وقوله أخيرا: " أخذا باقراره " وإن كان فيه ما فيه أيضا على هذا التقدير
~~أيضا فتأمل.
# وكذا قوله أيضا متصلا بذلك: " رابعها أن يقصد الطلاق والظهار جميعا نظر،
~~فإن قصدهما بمجموع كلامه حصل الطلاق دون الظهار لما تبين، وإن قصد الطلاق
~~بقوله: أنت طالق والظهار بقوله: كظهر أمي ففيه الخلاف " إلى آخر ما ذكره،
~~ضرورة أن المتجه عدم حصول كل منهما مع فرض قصد حصولهما بمجموع كلامه، لعدم
~~كونه صيغة طلاق ولا ظهار، اللهم إلا أن يحمل على ما عرفت، PageV33P113
# أو يقال: إن قصد المجموع منهما لا ينافي وفاء صيغة الطلاق به، فتأمل.
~~وكذا إذا قصد بالمجموع الطلاق أو الظهار، كما هو واضح.
# ولو عكس فقال: أنت كظهر أمي طالق وقصدهما معا بما دل على كل منهما وقعا
~~بناء على ما ذكرناه، وفي المسالك " وقع الظهار لصراحته " وفي وقوعه الطلاق
~~الوجهان، لأنه من النية وأنه ليس في لفظ الطلاق مخاطبة ولا ما في معناها "
~~وقد عرفت ما فيه، وفي القواعد بعد أن ذكر ما ذكر المصنف قال: " ويقعان معا
~~لو قال: أنت كظهر أمي طالق وقصدهما على إشكال " وكأنه فرق بين المسألتين
~~بسبب إمكان الاجتزاء بصيغة الطلاق بتقدير موضوع المطلقة، لفحوى الاكتفاء
~~بقول: " نعم " بخلاف الظهار، والحق عدم الفرق بينهما بعد فرض صحة ذلك في
~~العربية.
# وأغرب من ذلك قول المصنف (وكذا لو قال: أنت حرام كظهر أمي) مريدا عدم صحة
~~الظهار به أيضا كالأولى، كما عن الشيخ في المبسوط والخلاف مدعيا فيهما
~~الاجماع على ذلك، ولعله لأنه غير المعهود من صيغة الظهار في النصوص، فالأصل
~~عدم ترتب حكمه عليها.
# لكن فيه أنك قد سمعت ما في صحيح زرارة (1) عن الباقر عليه السلام جواب
~~سؤاله عن كيفيته من قوله: " يقول لامرأته وهي طاهر في غير جماع: أنت على
~~حرام مثل ظهر أمي أو أختي " وهو نص في الباب، وكذا ما في خبر حمران (2) عنه
~~عليه السلام أيضا ms11783 في سبب نزول الآية (3) من " أن الرجل قال لها: أنت علي
~~حرام كظهر أمي - إلى قوله -: لما قال الرجل الأول لامرأته: أنت علي حرام
~~كظهر أمي قال إن قالها بعد ما عفى الله للرجل فإن عليه تحرير رقبة " ولأن
~~قوله:
# " حرام " تأكيد لغرضه، فلا ينافيه، فإن قوله: " أنت كظهر أمي " لا بد له
~~من
# PageV33P114
# القصد إلى معناه، وهو يستلزم القصد إلى الحرمة، فإذا نطق به كان أولى.
~~والعجب من تجويز الشيخ وقوعه بالكناية، وما هو أبعد من هذه مع خلوها عن نص
~~يقتضي صحتها، ومنعه من هذه الصيغة مع ورود النص الصحيح بها بل مع قطع النظر
~~عنه يتجه الصحة، لتحقيق معنى الظهار بها وصراحتها فيه. ومن هنا جزم في
~~المسالك بالصحة تبعا للمحكي عن الفاضل في التحرير والمختلف، بل والقواعد
~~وإن قال: " على إشكال ".
# نعم لو قال: " أنت علي حرام " ففي القواعد " ليس بظهار وإن نواه " ولعله
~~للأصل بعد فرض ظهور النصوص في اعتبار التشبيه به، مضافا إلى ظهور الأخبار
~~كخبر زرارة (1) " سأل الباقر عليه السلام عن رجل قال لامرأته: أنت علي
~~حرام، فقال:
# لو كان عليه سلطان لأوجعت رأسه، وقلت: الله أحلها لك فما حرمها عليك، إنه
~~لم يزد على من أكذب فزعم أن ما أحل الله له حرام، ولا يدخل عليه طلاق ولا
~~كفارة، فقال زرارة: قول الله عز وجل (2): " يا أيها النبي لم تحرم ما أحل
~~الله لك؟ " فجعل فيه الكفارة، فقال: إنما حرم عليه جارية مارية، فحلف أن لا
~~يقربها، فإنما جعل عليه الكفارة في الحلف، ولم يجعل عليه في التحريم "
~~وغيره من النصوص (3).
# أما لو قال: " أنت على كظهر أمي حرام " أو " أنت علي حرام كظهار أمي " و
~~" أنت طالق أنت كظهر أمي للرجعة " و " أنت كظهر أمي طالق " وقع من غير
~~إشكال إذا قصده، لاتيانه بالصيغة كاملة من غير تخلل شئ، وغاية ما زاده أن
~~يكون لغوا مع فرض أنه قصد بحرام في الأولى و " طالق " في الأخيرة كونه خبرا
~~ثانيا.
# (ولو ظاهر ms11784 إحدى زوجتيه إن ظاهر ضرتها ثم ظاهر الضرة وقع الظهاران) المنجز
~~والمعلق عليه، بل في المسالك " لو قال: إن ظاهرت من إحداكما أو أيكما
# PageV33P115
# ظاهرت منها فالأخرى علي كظهر أمي ثم ظاهر من إحداهما صار مظاهرا من
~~الأخرى أيضا وإن كان هو كما ترى، اللهم إلا أن يكون مبنيا على صحة وقوع
~~الظهار بالمبهم، نحو ما سمعته في الطلاق، فيراد حينئذ أنه ظاهر إحداهما
~~باللفظ المزبور، فإذا ظاهر الأخرى تم الظهاران، لكنه أيضا هو كما ترى،
~~فتأمل.
# (ولو ظاهرها إن ظاهر فلانة الأجنبية وقصد النطق بلفظ الظهار صح الظهار
~~عند مواجهتها به، وإن قصده الظهار الشرعي لم يقع ظهار) لاشتراط الصحيح منه
~~بالوقوع على الزوجة، وإن أطلق ففيه وجهان، كما عن المبسوط والتحرير من
~~احتمالي التعليق على الاسم والصفة. (وكذا لو قال: أجنبية) على الحالية أو
~~اقتصر عليها من دون ذكر فلانة.
# (ولو قال فلانة من غير وصف) بالأجنبية (ثم تزوجها وظاهرها قال الشيخ: يقع
~~الظهاران، وهو حسن) وإن كان قد يحتمل العدم، لكون الشرط حين إيقاع الصيغة
~~غير مشروع، وربما قيل: إن الشرط هو الذي يجوز وقوعه حال التعليق وعدمه، ومن
~~المعلوم أن ظهار الأجنبية حال التعليق غير صحيح، والمفروض عدم إرادة مجرد
~~الصورة، فكان ذلك أشبه بالصيغة المتأخرة عن التعليق وإن كان هو كما ترى،
~~ضرورة عدم خروج بذلك عن أصل الشرطية التي يكفي فيها التجويز بحسب الذات وإن
~~تخلف لفقد شرط من شروطه، على أنه لا دليل لغة ولا عرفا على اعتبار إمكان
~~حصول الشرط حال التعليق في مفهوم الشرط، كما هو واضح.
# ولو نكح فلانة الأجنبية التي علق ظهار الزوجة على ظهارها وظاهرها ففي
~~المسالك، " في وقوع الظهار بالزوجة الأولى وجهان: من خروجها بالنكاح عن
~~كونها أجنبية فلا يقع، ومن تعليق ظهارها بظهار فلانة، والوصف بالأجنبية
~~للتعريف لا للشرط، نحو ما لو حلف على أن لا يدخل دار زيد هذه فباعها زيد ثم
~~دخلها، فإن في حنثه الوجهين أيضا، ومنشأ هما ترجيح الإشارة على الوصف أو ms11785
~~بالعكس ". PageV33P116
# نعم لا يقع الظهار إذا علقه عليها مريدا به الشرعي حال كونها أجنبية وإن
~~نكحها وظاهرها، لعدم حصول المعلق عليه الذي هو مستحيل شرعا، كما لو قال:
# " أنت علي كظهر أمي إن بعت الخمر " وأراد البيع الشرعي، والله العالم.
# ولو علقه بمشيئة الله تعالى شأنه وقصد الشرط لم يقع، لعدم العلم بوقوعه
~~إن لم يكن معلوما عدمه، نعم لو قصد التبرك وقع، لكونه منجزا حينئذ.
# ولو قال: " أنت علي كظهر أمي إن لم يشأ الله تعالى " فلو كان عدليا يعتقد
~~أنه تعالى لا يريد القبائح والمعاصي وقع إن عرف التحريم، لأنه منجز في
~~المعنى، وإن كان أشعريا ففي القواعد إشكال، ولعله من الجهل بوقوع الشرط
~~الموجب لاستصحاب الحل والحكم بعدم وقوع الظهار، ومن لزوم وقوعه شاء الله أو
~~لم يشأ، فإنه إن شاء لم يجز أن لا يقع، لكون المشيئة عندهم سببا تاما لوقوع
~~الشئ، وإن لم يشأ تحقق الشرط، فيتحقق المشروط، ولزوم عدم وقوعه على
~~التقديرين، فإنه إن شاء فقد انتفى الشرط فانتفى المشروط، وإن لم يشأ لم
~~يقع، إذ ما من شئ إلا بمشيئة الله تعالى، وربما دفع بأنه يلزم منه بطلان
~~التعليق، فلا يقع الظهار، لأنه إنما أوقعه معلقا.
# ولو علق بالنقيضين كأن قال: " أنت علي كظهر أمي إنشاء الله أو لم يشأ "
~~أو " إن دخلت الدار أو لم تدخلي " وقع لأنه في معنى نفي التعليق.
# ولو علق بأمرين على الجمع لم يقع مع وقوع أحدهما، بل لا بد من وقوعهما
~~ولو على البدل، إلا أن ينص على اجتماعهما دفعة، نعم يقع بوقوع أحدهما لو
~~علقه بهما على البدل، كما هو واضح، إلى غير ذلك من الفروع التي ذكرها
~~العامة في صورة تعليق الطلاق بناء على مذهبهم فيه، فإن مثلها يأتي في
~~المقام بناء على جواز التعليق في الظهار وإن لم نجوزه في الطلاق، والله
~~العالم. PageV33P117
# الأمر (الثاني) (في المظاهر) (و) لا خلاف في أنه (يعتبر فيه البلوغ وكمال
~~العقل والاختيار والقصد) بل ولا إشكال، بل ms11786 الاجماع بقسميه عليه، (فلا يصح
~~ظهار الطفل ولا المجنون ولا المكره ولا فاقد القصد بالسكر، أو الاغماء أو
~~الغضب) أو النوم والسهو ونحو ذلك، للأدلة العامة على ذلك كله، نحو قوله صلى
~~الله عليه وآله (1): " إنما الأعمال بالنيات " و " رفع القلم " (2)
~~ونحوهما، بل لم يحك أحد الخلاف هنا في المراهق وإن عرفت البحث فيه في
~~الطلاق، ولعله لخصوص أدلته هناك بخلاف المقام الذي ظاهر أدلته كتابا (3)
~~وسنة (4) كون المظاهر مكلفا، ولذا وصف بالمنكر والزور، ووجب عليه الكفارة.
# والأمر سهل بعد وضوح الأمر من الأدلة العامة فضلا عما ورد هنا في بعض
~~الشرائط، كموثق عبيد بن زرارة (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " لا طلاق
~~إلا ما أريد به الطلاق، ولا ظهار إلا ما أريد به الظهار " وحسن حمران (6)
~~السابق عن أبي
# PageV33P118
# جعفر عليه السلام " لا يكون الظهار في يمين ولا في إضرار ولا في غضب "
~~وقال الرضا عليه السلام في صحيح ابن أبي نصر (1): " الظهار لا يقع على
~~الغضب " وفي موثق عمار (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن الظهار
~~الواجب، قال: الذي يريد به الرجل الظهار بعينه " وغيرها.
# ولعل من ذلك خبر حمزة بن حمران (3) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل
~~قال لأمته: أنت علي كظهر أمي يريد أن يرضي بذلك امرأته، قال: يأتيها ليس
~~عليه شئ " باعتبار عدم النية فيه أو أنه أراد اليمين لها على ذلك، وقد عرفت
~~عدم انعقاده بالظهار، نحو موثق ابن بكير (4) قال: " تزوج حمزة بن حمران
~~ابنة بكر، فلما أراد أن يدخل بها قال له النساء: لسنا ندخلها عليك حتى تحلف
~~لنا، ولسنا نرضى أن تحلف بالعتق، لأنك لا تراه شيئا، ولكن احلف لنا
~~بالظهار، وظاهر من أمهات أولادك وجواريك، فظاهر منهن، ثم ذكر ذلك لأبي عبد
~~الله عليه السلام، فقال: ليس عليك شئ، ارجع إليهن " ولعل هذا الحلف كان على
~~عدم طلاقها، كما يفصح عنه خبر آخر (5) في معناه، وفيه " أنهم قالوا له: أنت
~~مطلاق، فنخاف أن تطلقها، فلا ندخلها ms11787 عليك حتى تقول: إن أمهات أولادك عليك
# PageV33P119
# كظهر أمك إن طلقتها ".
# وكيف كان فلا إشكال في شئ من الشرائط المزبورة، فما عن العامة - من عدم
~~اعتبار النية - واضح الفساد، كالمحكي من قولهم أيضا من وقوع ظهار السكران،
~~وما أبعد ما بين ذلك وبين ما في الحدائق من أن إطلاق الخبرين المذكورين
~~شامل لمطلق الغضب ارتفع معه القصد أو لم يرتفع، وتبعه في الرياض، فقال: "
~~وكذا لا يقع في حال غضب مطلقا وإن لم يرتفع معه القصد أصلا ولا سكر بلا
~~خلاف في الظاهر فيهما، وهو حجة فيهما كالأدلة القاطعة في الثاني والصحيح
~~والموثق في الأول " وإن كان هو كما ترى مناف لاجماع الأصحاب على الظاهر
~~ولجميع ما دل على وقوع الظهار مع حصول الشرائط المزبورة الذي لا يعارضه
~~إطلاق الخبرين المزبورين اللذين يعارضهما ما دل على تحقق الظهار بإرادة
~~الظهار من وجه، ولا ريب في أن الترجيح لذلك عليهما من وجوه، ومن هنا كان
~~ظاهر الأصحاب تقييد الغضب بالرافع للقصد، كما هو واضح.
# وعلى كل حال فقد بان لك مما هنا (و) ما تقدم سابقا أنه (لو ظاهر ونوى
~~الطلاق لم يقع طلاق، لعدم اللفظ (التلفظ خ ل) المعتبر) فيه وهو أنت طالق
~~(ولا ظهار، لعدم القصد) وكذا لو طلق وقصد الظهار لم يقع ظهار، لعدم اللفظ
~~المعتبر فيه، ولا طلاق لعدم القصد بلا خلاف في شئ من ذلك عندنا ولا إشكال،
~~خصوصا بعد قول الصادق عليه السلام (1): " لا يقع ظهار عن طلاق ولا طلاق عن
~~ظهار " خلافا للعامة، فجوزوا وقوع الطلاق بلفظ الظهار مع النية حتى لو قال:
~~" أنت طالق كظهر أمي " ونوى الطلاق بالأخيرة وقع على طلاقان إن كان الأول
~~رجعيا وبطلانه واضح عندنا.
# (ويصح ظهار الخصي والمجبوب) وإن لم تبق لهما ما يتحقق به الجماع من إدخال
~~الحشفة أو قدرها (إن قلنا بتحريم ما عدا الوطء) في الظهار (مثل
# PageV33P120
# الملامسة) وغيرها من ضروب الاستمتاع، لاطلاق أدلة الظهار الممكن تحقق
~~فائدته بامتناع غير الوطء من الاستمتاع نعم لو ms11788 قلنا باختصاصه بالوطء لم يقع
~~منهما ظهار، لعدم فائدته، بل في المسالك " هذا كله إذا لم نشترط الدخول
~~بالمظاهرة، وإلا لم يقع منهما مطلقا، حيث لا يتحقق منهما الدخول " قلت: قد
~~يفرض عروض ذلك لهما بعد الدخول، والأمر سهل.
# وزاد في القواعد الخنثى، وأورد عليه بأنه يجوز أن يكون امرأة وآلة الرجل
~~زيادة، فلا يتحقق الوطء الصادر من الرجال الذي هو مناط الظهار. وفيه أن
~~المتجه عدم جواز تزويج الخنثى المشكل من أصله، لعدم العلم بكونه رجلا،
~~ويمكن أن يريد العنين من الخنثى في كلامه، لغلبة التعنين في الخناثي، والله
~~العالم.
# (وكذا يصح الظهار من الكافر) وفاقا للأكثر نقلا إن لم يكن تحصيلا، لاطلاق
~~الأدلة (و) لكن (منعه الشيخ) وتبعه القاضي وسبقه الإسكافي فيما حكي عنهما،
~~بل ظاهر مبسوط الأول الاجماع عليه (التفاتا إلى تعذر الكفارة) منه التي هي
~~من لوازم الظهار إذ هي عبادة لا تصح منه، وإلى أنه حكم شرعي فكيف يصح ممن
~~لا يقر به (و) لا ريب في أن (المعتمد) المزبور لهم في المنع (ضعيف) غير
~~صالح لتخصيص العموم، وذلك (لامكانها) أي الكفارة منه (بتقديم الاسلام)
~~القادر عليه، ولذلك كان مكلفا بالفروع.
# وما يقال من أن الذمي يقر على دينه فحمله على الاسلام لذلك بعيد، وأن
~~الخطاب على العبادة البدنية لا يتوجه على الكفار الأصلي ففي المسالك " أنه
~~أجيب عنه بأنا لا نحمل الذمي على الاسلام ولا نخاطبه بالصوم، ولكن نقول: لا
~~نمكنك من الوطء إلا هكذا، فإما أن يتركه أو يسلك طريق الحل " قلت: هذا مع
~~الترافع إلينا.
# وإنما الكلام في صحة وقوعه من الكافر وترتب حكمه عليه، ولا ريب في صحته
~~وترتب أحكامه عليه بناء على تكليفه بالفروع أقر بالشرع أو لم يقر إذ ذلك من
~~باب الأسباب التي لا تفاوت فيها بين المقر والمنكر، هذا إن لم نقل بصحة
~~PageV33P121
# العتق والاطعام من كافر كما عن بعض، وإلا صح، بلا إشكال وإن تعذر خصوص
~~الصوم منه، كما أنه قيل: لا إشكال فيما لو أسلم ms11789 بعد الظهار لعدم جريان
~~الكلام المزبور فيه حينئذ.
# (و) كذا (يصح من العبد) عندنا، بل الاجماع بقسميه عليه، للعموم وخصوص نحو
~~خبر محمد بن حمران (1) " سأل الصادق عليه السلام عن المملوك أعليه ظهار؟
# فقال: عليه نصف ما على الحر: صوم شهر، وليس عليه كفارة صدقة ولا عتق "
~~وصحيح جميل (2) عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث " في الظهار، وقال: إن
~~الحر والمملوك سواء، غير أن على المملوك نصف ما على الحر من الكفارة، وليس
~~على عتق رقبة ولا صدقة إنما عليه صيام شهر " وخبر الثمالي (3) عن أبي جعفر
~~عليه السلام " سألته عن المملوك أعليه ظهار؟ فقال: نصف ما على الحر من
~~الصوم، وليس عليه الكفارة صدقة ولا عتق " فما عن بعض العامة - من المخالفة
~~في ذلك لأن لازم الظهار إيجاب تحرير الرقبة وهو لا يملكها - واضح الفساد،
~~خصوصا بعد قوله تعالى (4): " فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل أن
~~يتماسا " والعبد غير واجد، فيلزمه الصوم كما هو واضح. والله العالم.
# PageV33P122
# الأمر (الثالث) (في المظاهرة) منها (و) لا خلاف عندنا ولا إشكال في أنه
~~(يشترط أن تكون منكوحة بالعقد) بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى عنوان
~~موضوعه كتابا (1) وسنة (2) بالزوجة أو ما في حكمها (ف‍) لا إشكال في الشرط
~~المزبور، ولكن على معنى أنه (لا يقع بالأجنبية) خلافا لا حنيفة (ولو علقه
~~على النكاح) بأن قال: " أنت علي كظهر أمي إن تزوجتك " خلافا لمالك
~~والشافعي.
# (وأن تكون طاهرا طهرا لم يجامعها فيه إذا كان زوجها حاضرا) أو ما في حكمه
~~(وكان مثلها تحيض، ولو كان) زوجها (غائبا) بحيث لا يعرف حال زوجته (صح،
~~وكذا لو كان حاضرا وهي يائسة أو لم تبلغ) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك
~~بيننا، بل إجماعنا بقسميه عليه، مضافا إلى صحيح زرارة (3) عن أبي جعفر عليه
~~السلام وقد سأله عن كيفيته، فقال: " يقول الرجل لامرأته وهي طاهر في غير
~~جماع: أنت علي حرام كظهر أمي " ورواية حمران (4) عنه عليه السلام أيضا " لا
~~يكون ms11790 ظهار إلا على طهر بعد جماع بشهادة شاهدين مسلمين " وقول أبي عبد الله
~~عليه السلام في المرسل (5): " لا يكون الظهار إلا على مثل موضع الطلاق "
~~ومنه مع اعتضاده بفتوى الأصحاب وإجماعهم يستفاد حكم الغائب وغيره على نحو
~~ما سمعت في الطلاق محررا، والمدار في الشرط المزبور على وقت إيقاعه لا وقت
~~حصول
# PageV33P123
# الشرط لو كان معلقا عليه كما هو واضح (وفي اشتراط الدخول تردد) وخلاف
~~(والمروي) صحيحا عن الصادقين عليهما السلام (اشتراطه) ففي صحيح ابن مسلم
~~(١) عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام قال " في المرأة التي لم يدخل
~~بها زوجها، قال:
# لا يقع عليها إيلاء ولا ظهار " وفي صحيح الفضيل بن يسار (٢) عن الصادق
~~عليه السلام " سألته عن رجل مملك ظاهر من امرأته قال: لا يلزم، ثم قال:
~~وقال لي: لا يكون ظهار ولا إيلاء حتى يدخل بها " إلى غير ذلك من النصوص
~~المعتضدة مع ذلك بعمل الشيخ والصدوق وأكثر المتأخرين كما في المسالك.
# خلافا للمفيد والمرتضى وسلار وابني إدريس وزهرة (و) هو (القول الآخر)
~~الذي (مستنده التمسك ب‍) ما في الكتاب من <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/58" target="_blank"
~~title="سورة المجادلة: 58">﴿العموم﴾</a> (3) القابل للتخصيص بالسنة (4)
~~عندنا كما حرر ذلك في محله، ولا ينافي ذلك ما دل على أنه " لا يكون ظهار
~~إلا على مثل موضع الطلاق " من الخبر (5) المزبور، ومن المعلوم عدم اعتبار
~~الدخول في صحة الطلاق، فليكن الظهار كذلك، ضرورة عدم اقتضاء الخبر المزبور
~~إلا أن الظهار لا يقع إلا حيث يقع الطلاق، لا أنه حيث ما يقع الطلاق يقع
~~الظهار، كما هو واضح.
# (وهل يقع) الظهار (بالمستمتع بها فيه خلاف، والأظهر) الأشهر بل المشهور
~~(الوقوع) لاطلاق الأدلة، خلافا للمحكي عن الحلي وظاهر الإسكافي والصدوق،
~~للأصل المقطوع بالاطلاق المزبور، ولانتفاء لازم الظهار الذي
# PageV33P124
# هو الالزام بأحد الأمرين: الفئة أو الطلاق المعلوم امتناعه فيها، وتنزيل
~~هبة المدة منزلته قياس، على أن أجل المستمتع بها قد يكون قليلا لا يحتمل
~~الأمر بالصبر إلى المدة.
# وفيه منع كون ذلك لازم أصل الظهار، ms11791 وإنما هو حكم ما تعلق منه بالزوجة
~~التي يمكن ذلك في حقها، خصوصا بعد ما ستسمع من صحة وقوعه بالمملوكة التي لا
~~يجري فيها ذلك، والمرسل (1) عن الصادق عليه السلام " لا يكون الظهار إلا
~~على مثل موضع الطلاق " لا جابر له في المقام، بل يمكن دعوى انصرافه إلى
~~إرادة اعتبار شرائط الطلاق من الخلو عن الحيض ونحوه منه لا نحو المقام، كما
~~أنه يمكن دعوى اندراج المتمتع بها في المثل، وقد تقدم بعض الكلام في ذلك في
~~كتاب النكاح.
# (وفي الموطوءة بالملك) ولو مدبرة أو أم ولد (تردد) وخلاف (والمروي) صحيحا
~~وغيره (أنه يقع كما يقع بالحرة) وهو الأقوى وفاقا للمشهور بين المتأخرين لا
~~للآية (2) التي يمكن دعوى انصراف النساء فيها إلى غيرها، بل لصحيح ابن مسلم
~~(3) عن أحدهما عليهما السلام " سألته عن الظهار على الحرة والأمة، فقال:
~~نعم " ونحوه صحيحه الآخر (4) عن أبي عبد الله عليه السلام، وموثق إسحاق بن
~~عمار (5) " سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن الرجل يظاهر من جاريته، فقال:
~~الحرة والأمة في ذلك سواء " وصحيح ابن البختري أو حسنه (6) عن أبي عبد الله
~~وأبي الحسن عليهما السلام " في رجل كان له عشر جوار فظاهر منهن جميعا بكلام
~~واحد، فقال
# PageV33P125
# عليه السلام: عليه عشر كفارات " وخبر ابن أبي يعفور (1) " سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن رجل ظاهر من جاريته، قال: هي مثل ظهار الحرة " وصحيح
~~ابن أبي نصر المروي عن قرب الإسناد (2) عن الرضا عليه السلام " سألته عن
~~الرجل يظاهر من أمته، فقال: كان جعفر عليه السلام يقول: يقع على الحرة
~~والأمة الظهار " وعن المبسوط روى أصحابنا (3) أن الظهار يقع بالأمة
~~والمدبرة وأم الولد.
# خلافا للمحكي عن بني أبي عقيل وحمزة والبراج وإدريس والمفيد وأبي الصلاح
~~وسلار، للأصل المقطوع بما عرفت والمرسل (4) الذي قد عرفت الحال فيه آنفا،
~~وخبر حمزة بن حمران (5) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل جعل جاريته
~~عليه كظهر أمه، قال: يأتيها وليس عليه شئ " القاصر عن معارضة ما تقدم بضعف ms11792
~~السند، والموافقة للعامة، وباحتماله الاخلال بالشرائط، كما عن الشيخ قال:
# " لأن حمزة بن حمران روى هذه الرواية في كتاب البزوفري أنه يقول ذلك
~~لجاريته يريد إرضاء زوجته، لا لإرادة الظهار الحقيقي " قلت: قد يؤيده ما
~~سمعته سابقا من خبري حمزة بن حمران (6) وإن كان يمكن أن يكون ذلك خبرا آخر
~~له، ولأن الظهار كان في الجاهلية طلاقا، ومن المعلوم أن الطلاق لا يقع بها
~~الذي هو كما ترى، خصوصا بعد ما نقل أنهم كانوا يظاهرون من الأمة أيضا،
~~ويعزل سيدها فراشها، بل نقل وقوع الطلاق عليها في الجاهلية.
# هذا وفي المسالك " واعلم أنه على القول بوقوعه بها يأتي فيها الخلاف
~~السابق في اشتراط الدخول وعدمه، لتناول الروايات الدالة عليه لها، كما
~~تناولت الحرة،
# PageV33P126
# وتوهم اختصاص ذلك الخلاف بالحرة ضعيف جدا بل باطل " قلت: لا ريب اختصاص
~~تلك الأدلة في الزوجة دون الأمة المملوكة، نعم قد يقال بظهور هذه الأدلة في
~~مساواتها للحرة، وأنها ملحقة بها في ذلك، وقد عرفت اعتبار الدخول في الحرة
~~فيعتبر فيها.
# والظاهر إلحاق الأمة المحللة بالمملوكة في وقوع الظهار عليها مع الدخول
~~بها، لاطلاق الأدلة المزبورة الذي لا يقدح فيه اختصاص مورد سؤاله بغيرها،
~~كما هو واضح، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (مع الدخول يقع ولو كان الوطء دبرا) لما عرفته غير مرة من
~~أنه لا خلاف في تحقق الدخول بالوطء دبرا في كل ما جعل عنوانا له من
~~الأحكام، ولم نعرف مخالفا في ذلك إلا من المحدث البحراني، فادعى انسياق
~~الدخول في القبل من الأدلة المزبورة، وقد تقدم البحث معه في ذلك.
# وعلى كل حال فيقع الظهار مع تحقق شرطه (صغيرة كانت) المظاهرة (أو كبيرة
~~مجنونة أو عاقلة) لأن الصغر والجنون لا مدخلية لهما في أحكام الوضع وإن لم
~~يكونا لهما أهلية للترافع، كما أن حرمة الدخول بالصغيرة لا تنافي تحقق
~~شرطية الظهار، وحينئذ لا إشكال في وقوع الظهار في الفرض.
# (وكذا يقع في الرتقاء) المدخول بها في دبرها (والمريضة التي لا توطأ) في ms11793
~~فرجها، ولكن دخل بها في دبرها، هذا وفي المسالك " أنه يمكن بناء ذلك فيهما
~~على القول بعدم اشتراط الدخول، بقرينة ذكر المريضة التي لا توطأ الشامل
~~باطلاقه للقبل والدبر في سائر الأوقات، وإن لم يدخل الرتقاء في هذا العموم
~~غالبا بالنظر إلى الدبر، ومثله إطلاق المصنف الحكم بصحة ظهار الخصي
~~والمجبوب اللذين لا يمكنهما الوطء، فإنه لا يتم على القول باشتراط الدخول،
~~فلا بد في اطلاق هذه الأحكام من تكلف ".
# قلت: قد عرفت إمكان إصلاحه في الخصي والمجبوب بإمكان عروض ذلك لهما
~~PageV33P127
# بعد الدخول، إنما الكلام فيما ذكره هنا، وقد تبعه عليه الفاضل في
~~القواعد، فقال:
# " وعلى الاشتراط يقع مع الوطء دبرا في حال صغرها وجنونها، ويقع بالرتقاء
~~والمريضة التي لا توطأ " والظاهر إرادته ما ذكرناه في تفسير المتن.
# والأصل في التشويش عبارة المبسوط، فإنها على ما قيل " وأما بعد الدخول
~~بها فإنه يصح ظهارها صغيرة كانت أو كبيرة، عاقلة أو مجنونة، بكرا أو ثيبا،
~~مدخولا بها أو غير مدخول، يقدر على جماعها أو لم يقدر، لعموم الآية ".
# ولعل مراده بعد الدخول بها دبرا، فيكون مراده حينئذ نحو ما سمعته في
~~عبارة المتن، والثيبوبة والبكارة إنما هي بالنسبة إلى الفرج، وكذا الكلام
~~في القدرة على جماعها وعدمها، هذا ولكن في كشف اللثام " ولا يظهر لهذا
~~الكلام معنى إلا أن يكون المراد: سواء كانت الثيبوبة للدخول بها، أو لغيره،
~~أو يكون المراد بالدخول الخلوة " انتهى. PageV33P128
# الأمر (الرابع) (في الأحكام) (وهي مسائل:) (الأولى:) لا خلاف في أن
~~(الظهار محرم، لاتصافه بالمنكر) والزور في قوله تعالى (1):
# " وإنهم ليقولون منكرا من القول وزورا " وهما معا محرمان مع تصريح
~~الرواية (2) الواردة في سبب نزولها بكونه معصية (و) لكن (قيل) وإن لم
~~نتحققه لأحد من أصحابنا (لا عقاب فيه، لتعقيبه بالعفو) فقال عز وجل بعد
~~ذكره (3):
# " وإن الله لعفو غفور " وهو يستلزم نفي العقاب.
# وفيه أنه لا يلزم من وصفه تعالى بالعفو والغفران فعليتهما بهذا النوع من
~~المعصية، وذكره بعده لا يدل عليه، فإنه تعالى موصوف ms11794 بذلك عفى عن هذا الذنب
~~الخاص أو لم يعف، نعم تعقبه له لا يخلو من باعث على الرجاء والطمع في عفو
~~الله تعالى، ونظائره في القرآن كثيرة، كقوله تعالى (4): " ليس عليكم جناح
~~فيما أخطأتم به، ولكن ما تعمدت قلوبكم وكان الله غفورا رحيما " وغيره هذا
~~كله بالنسبة إلى نفس الآية الشريفة، وإلا فقد عرفت التصريح في الرواية (5)
~~الواردة في
# PageV33P129
# سبب نزولها بكونه معصية موجبة للكفارة، وإنما العفو كان لأول الفاعلين
~~باعتبار جهله، والله العالم، بحقيقة الحال.
# المسألة (الثانية:) (لا تجب الكفارة بالتلفظ) عندنا بل وعند غيرنا، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، لظاهر اعتبار العود في الآية (1) وغيرها، بل يمكن
~~دعوى تواتر النصوص (2) في ذلك، خصوصا ما دل (3) منها على عدم الكفارة مع
~~عدم المس (و) حينئذ فما عساه يظهر (4) من بعضها من ترتب الكفارة على حصوله
~~يجب تنزيله على ما في غيره من أنه (إنما تجب بالعود) الذي هو العنوان في
~~الآية.
# (و) المشهور أنه (هو إرادة) استباحة (الوطء) بل قيل: إنه يظهر من التبيان
~~ومجمع البيان وغيرهما الاتفاق عليه، لصحيح جميل (5) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " سأله عن الظهار متى يقع على صاحبه فيه الكفارة؟ فقال: إذا أراد أن
~~يواقع امرأته، قلت: فإن طلقها قبل أن يواقعها أعليها كفارة؟ قال:
# سقطت الكفارة عنه " وصحيح الحلبي (6) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~الرجل يظاهر من امرأته ثم يريد أن يتم على طلاقها، قال: ليس عليه كفارة،
~~قلت: فإن أراد أن يمسها، قال: لا يمسها حتى يكفر، قلت: فإن فعل فعليه شئ،
~~فقال: أي والله إنه لإثم ظالم، قلت: عليه كفارة غير الأولى؟ قال: نعم "
~~وخبر أبي بصير (7)
# PageV33P130
# " قلت: لأبي عبد الله عليه السلام: متى تجب الكفارة على المظاهر؟ قال:
~~إذا أراد أن يواقع، قال: قلت: فإن واقع قبل أن يكفر، قال: فقال: عليه كفارة
~~أخرى ".
# بل وخبر علي بن مهزيار (1) قال: " كتب عبد الله بن محمد إلى أبي الحسن
~~عليه السلام:
# جعلت فداك إن بعض مواليك يزعم أن الرجل ms11795 إذا تكلم بالظهار وجبت عليه
~~الكفارة حنث أو لم يحنث، ويقول: حنثه كلامه بالظهار، وإنما جعلت عليه
~~الكفارة عقوبة لكلامه، وبعضهم يزعم أن الكفارة لا تلزم حتى يحنث في الشئ
~~الذي حلف عليه، فإن حنث وجبت عليه الكفارة، وإلا فلا كفارة عليه، فوقع عليه
~~السلام بخطه: لا تجب الكفارة حتى يحنث " بناء على أن المراد بالحنث فيه
~~العود إلى ما حرمه على نفسه مما كان مباحا له، إلى غير ذلك من النصوص التي
~~منها المرسل (2) أيضا " في رجل ظاهر - إلى أن قال -: سقطت عنه الكفارة إذا
~~طلق قبل أن يعاود المجامعة " وغيره.
# فما عن بعض العامة - من أن المراد به الوطء نفسه - واضح الفساد، ضرورة
~~مخالفته ما عرفت من الكتاب (3) والسنة (4) والاجماع وما في بعض نصوصنا - من
~~موافقته كخبر زرارة (5) " قلت لأبي جعفر عليه السلام: إني ظاهرت من أم ولدي
~~ثم وقعت عليها ثم كفرت، فقال: هكذا يصنع الرجل الفقيه إذا وقع كفر " وخبره
~~الآخر (6) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل ظاهر ثم واقع قبل أن يكفر،
~~فقال لي:
# أوليس هكذا يفعل الفقيه؟ " - محمول على التقية، أو على الظهار المعلق على
~~الوطء أو على الاستفهام الانكاري في الأول وزيادة " أو " من النساخ في
~~الثاني، أو " ليس " فيوافق الأول حينئذ في الانكار، أو على إرادة هكذا يصنع
~~الفقيه منهم، أو غير ذلك.
# PageV33P131
# وعلى كل حال فلا ريب في فساد القول المزبور كباقي أقوالهم في المقام عدا
~~ما وافق ما ذكرناه.
# وكذا ما سمعته سابقا في خبر (1) سبب النزول - من أن المراد عود غير
~~الفاعل الأول إلى الظهار بعد أن نزلت آيته - لم أجد به قائلا منا، نعم عن
~~أبي علي والمرتضى منا المراد بالعود إمساكها على النكاح زمانا وإن قل، كما
~~عن بعض العامة، لأن صيغة الظهار تقتضي التحريم الذي لا يكون إلا بالبينونة،
~~فإذا لم يبنها فقد عاد عن التحريم، كما يقال: قال فلان: قولا ثم عاد فيه
~~وعاد له أي خالفه ونقضه يقرب من قولهم عاد فلان في ms11796 هبته، وهو أيضا واضح
~~الضعف، لا لاقتضاء " ثم " التراخي الذي هو وارد على المختار لو فرض أنه
~~أراد استباحة الوطء عقيب الظهار بلا فصل، وإن أمكن الجواب عنه بجريانه على
~~الغالب الذي هو عدم إرادة المظاهر خلاف ظهاره متصلا به، بل إنما يكون بعد
~~ذلك بمدة، بل هو للنصوص (2) التي يمكن دعوى تواترها بخلافه، خصوصا ما دل
~~(3) منها على عدم الكفارة بعدم المس المعتضدة مع ذلك بالأصل وغيره مما
~~عرفت، هذا.
# (و) لكن (الأقرب أنه لا استقرار لها) فلو فارقها بعد إرادة الوطء لم يكن
~~عليه كفارة (بل معنى الوجوب تحريم الوطء حتى يكفر) كما عن المشهور، لا أنه
~~يخاطب بالكفارة بمجرد الإرادة المزبورة وإن عدل عنها وطلق مثلا الذي هو
~~مناف لظاهر النصوص (4) التي منها ما دل (5) على أنه لا يمسها حتى يكفر وعلى
~~سقوط الكفارة إذا فارقها قبل المس، بل وظاهر الآية (6) الموجب للتحرير قبل
~~المس، والقبلية تستدعي وجود المتضائفين.
# PageV33P132
# فما عن العلامة في التحرير - من القول بالاستقرار بإرادة الوطء التي هي
~~العود المعلق عليه وجوب الكفارة وإن رجع عنها، ولأنها وجبت عند الإرادة
~~فيستصحب، ولأنها إن لم تستقر بذلك لم تكن واجبة حقيقة، بل إنما كانت شرطا
~~لإباحة الوطء واضح الفساد، لأنه كالاجتهاد في مقابلة النص.
# لكن في كشف اللثام " والجواب أن الوجوب خلاف الأصل، وإنما علم من النصوص
~~الوجوب بمعنى توقف المس عليه وإن لم يكن ذلك وجوبا حقيقة ".
# وقد تبع بذلك ما في المسالك حيث قال: " فإن قيل: يلزم من هذا عدم وجوبها،
~~لأن الواجب هو الذي لا يجوز تركه لا إلى بدل، وهذه الكفارة قبل المسيس يجوز
~~تركها مطلقا حيث يعزم على عدم المسيس إما مطلقا أو مع فعل ما يرفع الزوجية،
~~ويترتب على ذلك أنه لو أخرجها قبل المسيس لا يجزي، لأنها لم تجب، ولأن نية
~~الوجوب لها غير مطابقة، وهذا المعنى الذي أطلقتموه عليه غير الوجوب
~~المتعارف، بل هو بالشرط أشبه، قلنا: الأمر كما ذكرت، وإطلاق الوجوب عليها
~~بهذا المعنى مجازي، وقد ms11797 نبهوا عليه بقولهم بمعنى التحريم الوطء حتى يكفر،
~~فهي حينئذ شرط في جواز الوطء، وإطلاق الواجب على الشرط من حيث إنه لا بد
~~منه في صحة المشروط مستعمل كثيرا، ومنه وجوب الوضوء للصلاة المندوبة، ووجوب
~~الترتيب في الأولين، بمعنى الشرطية فيهما، وأمانية الوجوب بالكفارة فجاز
~~إطلاقها بهذا المعنى، لأن نية كل شئ بحسبه، ولو لم نعتبر نية الوجه كما
~~حققناه في أبواب العبادات لعدم الدليل الناهض عليه تخلصنا عن الاشكال " وقد
~~تبعه غير واحد ممن تأخر عنه على ذلك.
# لكنه كما ترى، ضرورة أن الوجوب الشرطي لا يكفي في ملاحظة الامتثال
~~المتوقف عليه صحة العبادة التي لا تقع من دون أمر شرعي، وما أدري ما الذي
~~دعاهم إلى ذلك؟ إذ لا منافاة بين الوجوب الشرعي والشرطي، والفرض ظهور
~~الكتاب (1)
# PageV33P133
# والسنة (1) فيهما معا، نعم إنما ذلك مع الإرادة المتعقبة لاستباحة الوطء
~~ويحصل ذلك باستمرارها إلى تمام التكفير وإن لم يطأ، أما مع فرض الطلاق أو
~~الرجوع عن الإرادة المزبورة أو غير ذلك فلا وجوب ولو في أثناء الكفارة،
~~وهذا هو المراد من عدم استقرار الوجوب في مقابل القائل باستقراره وإن رجع
~~عن تلك الإرادة، بل قد يقال: إن الظهار هو السبب الموجب لها، ولكن بشرط
~~العود الذي هو الإرادة المزبورة، فمع فرض انتفاء استمرارها يرتفع الشرط،
~~فيرتفع المشروط، بل هذا هو معنى قوله تعالى (2): " والذين يظاهرون من
~~نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا ".
# (و) كيف كان ف‍ (لو وطأ قبل الكفارة لزمه كفارتان) بلا خلاف معتد به أجده
~~فيه، بل عن الخلاف والانتصار والسرائر والغنية وظاهر التبيان والمبسوط
~~الاجماع عليه، ولعل وجهه حصول سبب الكفارة أو لا بالظهار والعود الذي قد
~~عرفته، والوطء سبب ثان لها باعتبار حصول الحنث به بالظهار الذي هو كاليمين
~~والنذر بالنسبة إلى ذلك.
# مضافا إلى صحيح الحلبي (3) وخبر أبي بصير (4) المتقدمين سابقا، وحسن
~~الصيقل (5) عن الصادق عليه السلام " قلت له: رجل ظاهر من امرأته فلم يكفر،
~~قال: عليه الكفارة من قبل ms11798 أن يتماسا، قلت: فإنه أتاها قبل أن يكفر، قال:
# بئسما صنع، قلت: عليه شئ؟ قال: أساء وظلم، قلت: فيلزمه شئ؟ قال: رقبة
~~أيضا ".
# بل لم نجد في ذلك خلافا إلا من أبي علي في خصوص من كان تكفيره بالاطعام،
# PageV33P134
# فلم يوجب تقدمه على المس ولا تكريره به، كما هو ظاهر عبارته المحكية عنه
~~وإن كانت لا تخلو من سماجة، ومن هنا حكى بعضهم عنه عدم وجوب التعدد بالوطء
~~الأول مطلقا، ولكن ما ذكرناه هو مقتضى التدبر فيها محتجا باطلاق الآية فيه،
~~بخلاف العتق والصيام.
# واستدل له في المسالك بخبري (1) زرارة السابقين المشتملين على التكفير
~~بعد المواقعة، وقد عرفت الحال فيهما، وبحسن الحلبي (2) عن الصادق عليه
~~السلام " سألته عن رجل ظاهر من امرأته ثلاث مرات، قال: يكفر ثلاث مرات،
~~قلت: فإن واقع قبل أن يكفر قال: يستغفر الله ويمسك حتى يكفر " وخبر زرارة
~~(3) عن أبي جعفر عليه السلام " إن الرجل إذا ظاهر من امرأته ثم يمسها قبل
~~أن يكفر فإنما عليه كفارة واحدة، ويكف عنها حتى يكفر " وما تقدم من خبر
~~سلمة بن صخر (4) وأمر النبي صلى الله عليه وآله له بكفارة واحدة، مع أنه
~~واقع بعد الظهار قبل التكفير، والمرسل (5) عن النبي صلى الله عليه وآله
~~وسلم " في المظاهر يواقع قبل أن يكفر، قال: كفارة واحدة " ومن هنا قال
~~فيها: " ويمكن على هذا حمل الأخبار (6) الواردة بتعدد الكفارة على
~~الاستحباب جمعا بين الأخبار، ومع أن في تينك الروايتين رائحة الاستحباب،
~~لأنه عليه السلام لم يصرح بأن عليه كفارة أخرى إلا بعد مراجعات وعدول عن
~~الجواب، كما لا يخفى - إلى أن قال -: قول ابن الجنيد لا يخلو من
# PageV33P135
# قوة، وفيه جمع بين الأخبار " وتبعه على ذلك في الجملة في كشف اللثام،
~~فإنه بعد أن حكى قول ابن الجنيد قال: " ويؤيده أن أكثر الأخبار إنما أوجب
~~عليه رقبة ثانية " ثم ذكر بعض النصوص التي سمعتها.
# لكن لا يخفى عليك أن هذا من الاعوجاج في الفقه، نسأل الله تعالى العافية
~~منه، ضرورة أن ms11799 هذا القول الشاذ - الذي يمكن القطع بفساده ولو بملاحظة
~~استقرار الكلمة على خلافه في الأعصار المتعاقبة - فيه أن من المعلوم كون
~~ترك التقييد في الاطعام لكونه بدلا عنهما، فما القيد فيهما إلا قيد فيه،
~~وكذا من المعلوم مرجوحية النصوص المزبورة بالنسبة إلى تلك النصوص من وجوه
~~يكفي أحدها في عدم المكافئة التي تحتاج إلى الجمع المزبور الذي هو مع ذلك
~~بلا شاهد.
# بل قد عرفت الاحتمالات في خبري زرارة (1) كما أن غيرهما من النصوص لا
~~صراحة فيه، بل ولا ظهور بخصوص المحكي عن ابن الجنيد الذي هو موافق للأصحاب
~~في خصوص العتق والصيام، بل ما فيه من الأمر بالاستغفار والكف (2) ونحوهما
~~مما ينافي قول ابن الجنيد الذي مبناه عدم وجوب تقديم الاطعام على المس وعدم
~~تكرره بتكرره، فهي حينئذ من قسم المأول الخارج عن الحجية.
# مع أنه ليس بأولى من حملها على صورة الجهل والنسيان المصرح بها في
~~المسالك وكشف اللثام وغيرهما والمحكي عن الشيخ اللذين أولهما مبنى أمر
~~النبي صلى الله عليه وآله سلمة بن صخر (3) بالكفارة الواحدة وكذا الرجل من
~~بني النجار (4) بل لعل ذلك أولى، لشهادة قول الباقر عليه السلام في صحيح
~~ابن مسلم (5) له بخلاف الأول، قال: " الظهار لا يكون إلا على الحنث، فإذا
~~حنث فليس له أن يواقعها حتى يكفر، فإن جهل وفعل فإنما عليه كفارة واحدة "
~~المؤيد
# PageV33P136
# بخبر (1) رفع الخطأ والنسيان وغيره، مضافا إلى ظهور النصوص (2) الموجبة
~~في العامد ومن ذلك يتجه إلحاق الناسي بالجاهل المصرح به في الصحيح المزبور
~~(3).
# (و) كيف كان ف‍ (لو كرر الوطء تكررت الكفارة) وفاقا للمشهور بل لا خلاف
~~معتد به أجده فيه، لصدق الوطء قبل التكفير على كل منها، وقد عرفت ظهور
~~الأدلة في كونه سببا للتكفير، والأصل عدم التداخل، مضافا إلى خبر أبي بصير
~~(4) عن الصادق عليه السلام " إذا واقع المرة الثانية قبل أن يكفر فعليه
~~كفارة أخرى " وليس في هذا اختلاف.
# فما عن ابن حمزة - من أنه إن كفر عن الوطء الأول لزمه التكفير عن الثاني ms11800
~~وإلا فلا، لأن الأخبار الموجبة لكفارة أخرى للوطء تشمل الوطء الواحد
~~والمتعدد، والأصل البراءة من التكرير، فإذا وطأ مرات قبل التكفير لم يكن
~~عليه سوى كفارة أخرى، وأما إذا كفر عن الأول فإذا وطأ ثانيا صدق عليه أنه
~~وطأ قبل التكفير، فلزمه كفارة أخرى، وحسن أبي بصير ليس نصا في ايجاب
~~التكرار مطلقا، وفي كشف اللثام " وهو قوي " لا ريب في ضعفه، إذ هو
~~كالاجتهاد في مقابلة النص أو في حكم النص.
# نعم الظاهر أنه لا كفارة عليه فيما لو فرض حصول وطئه ثانيا بعد تكفيره عن
~~السبب الأول، لعدم صدق الوطء قبل التكفير حينئذ، بناء على أن المراد به
~~التكفير عن الظهار الذي هو قبل المس.
# ولعله لذا جزم به في القواعد وشرحها للإصبهاني، نعم قالا: " لو وطأ ثانيا
~~بعد أن أدى كفارة واحدة ناويا بها عن الوطء الأول بعينه أو عن أحدهما، أي
~~الوطء الأول والظهار لا على التعيين على إشكال في الثاني وجبت بالوطء
~~الثاني
# PageV33P137
# كفارة ثالثة " لصدق الوطء قبل التكفير عن الظهار الذي قد عرفت بظهور
~~الأدلة في كونه سببا للكفارة حتى في الصورة الثانية، بناء على صحتها
~~وانصرافها إلى التوزيع بينهما، لعدم حصول تمام كفارة الظهار حينئذ، فيكون
~~كما لو وطأ في أثناء كفارته في أنه يصدق عليه أنه وطأ قبل أن يكفر.
# اللهم إلا أن يقال: إن المتيقن منه قبل الشروع في الكفارة، لكنه كما ترى،
~~ضرورة كون الكفارة اسما للمجموع، نعم لو قيل في الفرض إنه تقع الكفارة
~~لواحد منهما لا بعينه أمكن القول حينئذ بعدم الحكم بصدق الوطء قبل التكفير،
~~والأصل براءة الذمة، فتأمل جيدا.
# المسألة (الثالثة:) (إذا طلقها رجعيا ثم راجعها لم تحل له حتى يكفر) بلا
~~خلاف أجده فيه، لأنها حينئذ بحكم الزوجة، نعم ليس مجرد رجوعه بها موجبا
~~للكفارة بل هي على حالها السابق الذي قد عرفت اعتبار العود بالظهار في وجوب
~~الكفارة فيه، والرجوع بها أعم من العود الذي قد عرفته، ومرسل النميري (1)
~~عن أبي عبد الله عليه ms11801 السلام " رجل ظاهر ثم طلق، قال: سقطت عنه الكفارة إذا
~~طلق قبل أن يعاود المجامعة، قيل: فإنه راجعها، قال: إن كان إنما طلقها
~~لاسقاط الكفارة عنه ثم راجعها فالكفارة لازمة له أبدا إذا عاود المجامعة،
~~وإن كان طلقها وهو لا ينوي شيئا من ذلك فلا بأس أن يراجع، ولا كفارة عليه "
~~مع سقوطه عن الحجية قاصر عن المعارضة من وجوه، ولذا لم أجد عاملا به.
# (ولو خرجت من العدة ثم تزوجها ووطأها فلا كفارة) فضلا عما قبل الوطء
~~وفاقا للمشهور، للأصل السالم عن معارضة الأدلة السابقة بعد ظهورها في أن
~~الموجب لها العود والوطء بالسبب الأول الذي وقع الظهار عليه لا مطلقا حتى
# PageV33P138
# لو استباحها بسبب جديد، كما صرح بذلك كله في خبر يزيد بن معاوية (1) على
~~ما عن الفقيه ويزيد الكناسي على ما عن غيره المنجبر بما عرفت إن كان في
~~سنده شئ، قال: " سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل ظاهر من امرأته ثم طلقها
~~تطليقة، فقال: إذا طلقها هو تطليقة فقد بطل الظهار، وهدم الطلاق الظهار،
~~فقلت له:
# فله أن يراجعها؟ قال: نعم هي امرأته، فإن راجعها وجب عليه ما يجب على
~~المظاهر من قبل أن يتماسا، قلت: فإن تركها حتى يحل أجلها وتملك نفسها ثم
~~تزوجها بعد ذلك هل يلزمه الظهار من قبل أن يمسها؟ قال: لا، قد بانت منه
~~وملكت نفسها " مؤيدا بالنصوص (2) المستفيضة الدالة على سقوط الكفارة عنه
~~بالطلاق.
# ومن ذلك يعلم الوجه فيما ذكره المصنف وغيره بقوله (وكذا لو طلقها بائنا
~~وتزوجها في العدة ووطأها) ضرورة أنها بالطلاق البائن قد ملكت نفسها وانقطع
~~حكم السبب الأول الذي وقع عليه الظهار، وإنما استحل نكاحها بعقد جديد،
~~خلافا لسلار وأبي الصلاح فأوجبا حكم الظهار، ولو بالتزويج بعد عدة البائنة
~~لاطلاق الآية (3) الذي هو مع الاغضاء عن تقييده بما سمعت منساق إلى العود
~~بذلك السبب لا مطلقا، ولحسن علي بن جعفر (4) عن أخيه عليه السلام سأله " عن
~~رجل ظاهر من امرأته ثم طلقها بعد ذلك بشهر ms11802 أو شهرين فتزوجت، ثم طلقها الذي
~~تزوجها فراجعها الأول، هل عليه فيها الكفارة للظهار الأول؟ قال: نعم عتق
~~رقبة أو صوم أو صدقة " القاصر عن معارضة ما سمعت بمخالفة الشهرة وموافقة
~~العامة وغير ذلك، فلا بأس بحمله على الندب.
# PageV33P139
# وأما المناقشة في متنه - باحتمال فساده، لأنه عقب تزويجها بعد طلاقها
~~بشهر أو شهرين، فيكون قد وقع في العدة، بل عقب التزويج فيه بالفاء المقتضية
~~للفورية المستلزمة لعدم الخروج من العدة، بل قوله أخيرا " فراجعها الأول "
~~ولم يقل " تزوجها " مشعر بذلك أيضا - فلا يخفى عليك ما فيها، بل أطنب في
~~المسالك في ردها، ولكن لا حاجة إليه بعد ما عرفت.
# (وكذا) لا كفارة قطعا (لو ماتا أو مات أحدهما) قبل العود بلا خلاف ولا
~~إشكال (أو ارتدا أو أحدهما) عن فطرة أو عن ملة قبل الدخول أو بعده إذا كان
~~المرتد الرجل عن فطرة، حتى لو قلنا بقبول توبته على وجه يصح له تزويجه
~~بامرأته، لكن هو حينئذ كالمطلق بائنا بل أعظم، ولو كان عن ملة أو كانت
~~المرتدة الامرأة فهو بحكم الطلاق الرجعي، ضرورة الرجوع إلى الزوجة بالاسلام
~~في العدة كما هو واضح، ويمكن كون إطلاق المصنف اتكالا على وضوحه، وللفرق
~~بين الطلاق الرجعي وبينه بجعله سببا جديدا دون الطلاق، والله العالم.
~~PageV33P140
# المسألة (الرابعة:) (لو ظاهر من زوجته الأمة ثم ابتاعها فقد بطل العقد)
~~كما عرفته في محله، ويتبعه بطلان حكم الظهار لما سمعته. (و) حينئذ (لو
~~وطأها بالملك) الجديد (لم يجب عليه الكفارة)، للأصل وغيره مما عرفت، بل هو
~~أقوى من تزويجها بعد طلاقها بائنا، لاختلاف جنس السبب فيه دونه. (ولو
~~ابتاعها من مولاها غير الزوح ففسخ) نكاحه (سقط حكم الظهار) الذي كان قد
~~تعلق به.
# (و) حينئذ ف‍ (لو تزوجها الزوج بعقد مستأنف لم تجب الكفارة) وكذا لو
~~اشتراها منه.
# ولو ظاهر السيد أمته المملوكة - بناء عليه - فباعها من غيره بطل حكم
~~الظهار وإن اشتراها منه بعد ذلك، وأولى منه ما لو أعتقها ثم تزوجها.
# ولو ظاهر غير ms11803 زوجته الأمة المظاهرة أيضا وعاد ثم قال لمالكها: " أعتقها
~~عن ظهاري " ففعل وقع عتقها عن كفارته وانفسخ النكاح بينهما، لأن إعتاقها
~~عنه يتضمن تمليكه، وإذا ملك زوجته انفسخ نكاحه، ويتبعه بطلان ظهاره لها،
~~فإذا أراد تزويجها لم يتعلق به حكم الظهار، لما عرفت، وكذا لو أعتقها
~~باستدعائه عن كفارة أخرى. ولو ظاهر عن أمته المملوكة وعاد فأعتقها عن ظهاره
~~جاز.
# وكذا لو آلى عن زوجته الأمة ووطأها لزمته الكفارة، فقال لسيدها (1):
# " أعتقها عن كفارتي " ففعل جاز وانفسخ النكاح كالظهار، ولو ظاهر من زوجته
~~الذمية وعاد ثم نقضت المرأة العهد فاسترقت فملكها الزوج فأسلمت وأعتقها عن
~~كفارة ظهاره أو غيرها جاز، وذلك وغيره كله واضح بحمد الله تعالى.
# PageV33P141
# المسألة (الخامسة:) (إذا قال: " أنت كظهر أمي إن شاء زيد " فقال: " شئت "
~~وقع على القول بدخول الشرط في الظهار) والاشكال بعدم العلم بمشيئته فإن
~~قوله أعم من ذلك هين بعد معلومية إرادة المشيئة التي طريقها قوله، ولو
~~لأنها شئ لا يعلم إلا من قبله، وكذا لو علقها على مشيئتها أو مشيئته غيرها
~~أو المركب أو غير ذلك من وجوه التعليق، نعم لو قال المعلق على مشيئته: "
~~شئت إن شاء زيد " مثلا لم يقع، لعدم قبول المشيئة التعليق.
# ولو علقه على مشيئة صبي غير مميز لم يعقل مشيئته للظهار المتوقف على
~~تعقله، أما المميز ففي المسالك " وجهان: من سلب عبارته شرعا، وإمكان مشيئته
~~عقلا، وقبول خبره في نظائر ذلك " وفيه أنه لا إشكال فيه بعد فرض تحقق
~~مشيئته، لعدم مدخلية عبارته هنا في صحة الظهار حتى يقال: إنها مسلوبة، بل
~~لو علقها على مشيئة المجنون وكان يمكن تحقق ذلك منه صح وإن جزم هو بعدمه
~~كغير المميز.
# ولو علقه على مشيئتها فشائت باللفظ كارهة بالقلب، وقع ظاهرا وفي وقوعه
~~باطنا بالنسبة إليها وجهان: من أنه تعليق بلفظ المشيئة، ولو كان بالباطن
~~لكان إذا علق بمشيئة زيد لم يصدق زيد في حقها، ومن ظهور عدم الشرط وهو
~~المشيئة عندها، ولا يخلو من نظر.
# ولو قال: ms11804 " إن شئت أو أبيت " فقضية اللفظ وقوعه بأحد الأمرين، نحو " إن
~~قمت أو قعدت " اللهم إلا أن يظهر منه إرادة التنجيز.
# (ولو قال: إنشاء الله) وقع إن قصد التبرك، وإلا (لم يقع ظهار) عندنا،
~~لأنه لم يشأ المحرم، بل وعند الأشاعرة، للجهل بالشرط وإن جوزوا مشيئته له،
~~ولو عكس فقال: " إن لم يشأ الله تعالى " وقع إن كان عدليا، للعلم بعدم
~~مشيئته له، PageV33P142
# وإن كان أشعريا ففي المسالك وجهان، أجودهما الوقوع مطلقا.
# قلت: قد تقدم جملة من الكلام في ذلك سابقا، ولكن نقول هنا: إن كلامهم
~~مبني على إرادة الاختيار من المشيئة، ولذا كان محالا تعلقها عندنا وعند
~~المعتزلة بايجاد القبيح بخلاف الأشاعرة، وعلى أنه لا يمكن أن يقع خلاف
~~مشيئة الله، كما عن الأشاعرة على ما حكاه عنهم في الإيضاح قال: " وجوزه
~~المعتزلة والإمامية " قلت: ومقتضاه حينئذ أن المشيئة أمر آخر، وبالجملة هذه
~~المسألة كلامية وإن ذكرها الفقهاء على المتعارف منها.
# المسألة (السادسة:) (لو ظاهر من أربع بلفظ واحد) لا بأربع ألفاظ فإنه لا
~~خلاف حينئذ في تعدد الكفارة، ولكن قال: " أنتن علي كظهر أمي " (كان) مظاهرا
~~منهن بلا خلاف أجده، بل في المسالك وكشف اللثام الاجماع عليه، فإن فارقهن
~~بما يرفع الكفارة من طلاق ونحوه فلا إشكال، وإن عاد إليهن أجمع فالمشهور أن
~~(عليه عن كل واحدة كفارة) بل عن الخلاف الاجماع عليه، لصدق الظهار عن كل
~~واحدة مع العود إليها وإن اتحدت الصيغة، ولحسن حفص بن البختري (1) عن
~~الصادق والكاظم عليهما السلام " في رجل كان له عشر جوار فظاهر منهن كلهن
~~جميعا بكلام واحد، فقال: عليه عشر كفارات " وخبر صفوان (2) قال: " سأل
~~الحسين بن مهران أبا الحسن الرضا عليه السلام عن رجل ظاهر من أربع نسوة،
~~فقال: يكفر لكل واحدة كفارة، وسألته عن رجل ظاهر من امرأته وجاريته ما
~~عليه؟ قال: عليه لكل واحدة كفارة " الحديث.
# خلافا لأبي علي، فكفارة واحدة، لاتحاد الصيغة كاليمين، ولخبر غياث بن
~~إبراهيم (3) عن الصادق عن أبيه عن علي عليه السلام " في ms11805 رجل ظاهر من أربع
~~نسوة،
# PageV33P143
# قال: عليه كفارة واحدة ".
# وفيه منع التلازم بين اتحاد الصيغة وتعدد الظهار الذي هو الأثر الحاصل
~~منها لا نفسها، كما حققناه في محله، وبذلك ظهر الفرق بينه وبين اليمين الذي
~~لا إشكال في أنه اسم للعبارة المخصوصة اتحد متعلقها أو تعدد، ولا ينافي ذلك
~~حكمهم باتحاد البيع الواقع على أعيان متعددة، ولذا لو ظهر عيب في بعضها كان
~~له فسخ العقد من أصله أو أرش المعيب، وليس له رد المعيب نفسه خاصة، لامكان
~~الفرق بينهما بصحة بيع المجموع من حيث هو كذلك على وجه يكون كل واحد من
~~الأعيان جزء المبيع، بخلاف المقام الذي لا يصح فيه ظهار المجموع كطلاقه،
~~ومن هنا اتضح لك كون الظهار بالطلاق أشبه منه باليمين، وأما الخبر المزبور
~~فهو فاقد شرائط الحجية، فلا يصلح معارضا للحسن الأول المعتضد بها، ولو عاد
~~إلى بعضهن دون بعض فعلى المختار تجب الكفارة بعدد من حصل فيها العود، وعلى
~~القول الآخر تجب الواحدة ولو بالعود إلى الواحدة مع احتمال العدم أصلا، كما
~~لو حلف أن لا يكلم جماعة بناء على أنه لا يلزمه الكفارة بتكليم بعضهم.
# (ولو ظاهر من واحدة مرارا) وعاد لما قال بعد كل ظهار أو لم يعد بعد كل
~~ظهار بل عاد بعد الأخير (وجبت عليه بكل مرة كفارة) وفاقا للأكثر، لظهور
~~الأدلة في سببية كل منها، والأصل تعدد المسبب بتعدد السبب، سواء (فرق
~~الظهار) عن الآخر بأن حصل التراخي بينهما أو وقع في مجلس غير مجلس الأول
~~(أو تابعه) وإن حكى عن المبسوط نفي الخلاف عن التعدد في صورة التفريق،
~~وسواء اتحد المشبه به أو تعدد، وسواء تخلل التكفير أو الوطء أو لا، بل سواء
~~قصد التأكيد بالثاني والثالث مثلا أو لا وإن حكى عن الشيخ في المبسوط أنه
~~نفى الخلاف عن الوحدة إذا نوى التأكيد، بل ظاهر الفخر في الإيضاح أن محل
~~الخلاف في غير صورة التأكيد، ويقرب منه ما في كشف اللثام، ولكن لم نتحققه،
~~بل لعل مقتضى ms11806 إطلاق المتن والقواعد والنافع ومحكي الجامع وابن أبي عقيل
~~وابن زهرة وابن إدريس PageV33P144
# عدم الفرق، ولعله لذا صرح في محكي المختلف بعدم الفرق.
# ودعوى صدق اتحاد الظهار مع نية التأكيد لا تعدده ممنوعة، ضرورة أن المؤكد
~~غير المؤكد، وإطلاق أدلة الظهار تقتضي ترتب الكفارة على مسماه مع العود،
~~وهو متحقق في المقصود به التأكيد، مضافا إلى إطلاق صحيح ابن مسلم (1) عن
~~الباقر عليه السلام " سألته عن رجل ظاهر من امرأته خمس مرات أو أكثر ما
~~عليه؟ قال:
# عليه مكان كل مرة كفارة " وصحيحه الآخر (2) عن أحدهما عليهما السلام "
~~سألته عن رجل ظاهر من امرأته خمس مرات أو أكثر، فقال: قال علي عليه السلام:
~~مكان كل مرة كفارة " الحديث. وصحيح الحلبي (3) " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل ظاهر من امرأته ثلاث مرات، قال: يكفر ثلاث مرات) وخبر جميل
~~(4) عن أبي عبد الله عليه السلام (فيمن ظاهر من امرأته خمس عشرة مرة، قال:
~~عليه خمس عشر كفارة).
# فما عن المبسوط: من أنه (إن والى ونوى التأكيد أو أطلق لم يلزمه أكثر من
~~كفارة، وإن نوى الاستئناف أو فرق تعددت، تخلل التكفير أولا) ونحوه عن
~~الوسيلة صريحا والخلاف مفهوما فإنه حكم بالتعدد إذا نوى الاستئناف لكن لم
~~يفرق فيه بين التوالي والتفريق، ولعله إليه أشار المصنف بقوله: (ومن
~~فقهائنا من فصل) واضح الضعف لما عرفت خصوصا في صورة الاطلاق، وإن استدل له
~~مضافا إلى ما سمعت بالأصل المقطوع بما عرفت، وخبر عبد الرحمن ابن الحجاج
~~(5) عن الصادق عليه السلام (في رجل ظاهر من امرأته أربع مرات، في مجلس
~~واحد، قال: عليه كفارة واحدة) القاصر عن معارضة ما عرفت من وجوه، فلا بأس
~~بطرحه أو حمله كما عن الشيخ على الاتحاد في الجنس وإن بعد أو على إرادة
~~الظهار أربعا بلفظ واحد أو غير ذلك.
# هذا وفي المسالك (أنه يظهر من قول المصنف: (ومن فقهائنا) إلى آخره
# PageV33P145
# أن منهم من فرق بين ما لو تابع وفرق، فحكم بالتعدد في الثاني دون الأول، ms11807
~~وفي رواية ابن الحجاج ما يرشد إليه، لأنه حكم بالاتحاد مع اتحاد المجلس،
~~وتلك الأخبار الدالة على التعدد مطلقة، فتحمل على اختلاف المجلس جمعا بين
~~الأخبار، وهذا قول موجه بالنسبة إلى دلالة الأخبار، وطريق الجمع بينها، إلا
~~أنا لم نقف على القائل به من أصحابنا، نعم نقله الشيخ في المبسوط عن بعضهم،
~~ومقتضى طريقته أنه من العامة لا من أصحابنا ".
# وفيه أنه مع قطع النظر عن ذلك قاصر عن تقييد تلك المطلقات المعتضدة
~~بالعمل وبقاعدة تعدد المسبب بتعدد السبب، و (دعوى) عدم تعدد السبب الذي هو
~~الظهار والعود الذي قد تقدم كون المراد منه الإرادة المتعقبة للوطء، وهو
~~غير متكرر وإن تكرر الظهار، سواء تخلل العود بين الظهارات أو وقع آخرا، لأن
~~المتخلل بعد فرض الرجوع عنه بالظهار المتعقب له لم يكن تتمة السبب، بناء
~~على المختار من كون العود إرادة الوطء مستمرة إلى تمام التكفير حتى تحصل
~~استباحة الوطء، وأما الأخير فليس هو إلا عود واحد (يدفعها) أن إرادة الوطء
~~المتأخرة مع انضمامها إلى كل واحد من الظهارات المتكررة تصير سببا تاما في
~~الوجوب، فيتعدد كما اعترف به في التنقيح.
# وأضعف منه ما عن أبي علي من أنه إن اختلف المشبه به تعددت الكفارة، كأن
~~قال: " أنت على كظهر أمي أنت علي كظهر أختي " لأنهما حرمتان انتهكهما، وإن
~~اتحد اتحدت ما لم يتخلل التكفير، إذ هو مع منافاته لظاهر الأدلة لا شاهد
~~له.
# (و) كيف كان ف‍ (لو وطأها قبل التكفير) عن الجميع كفر عن البعض أولا (وجب
~~عليه عن كل وطء كفارة واحدة) لا أزيد، للأصل وغيره، وعن كل مرة بقيت أخرى
~~كما هو واضح. PageV33P146
# المسألة (السابعة:) (إذا أطلق الظهار حرم عليه الوطء حتى يكفر) بلا خلاف
~~معتد به ولا إشكال، لما سمعته من الكتاب (1) والسنة (2) والاجماع (ولو علقه
~~بشرط) كما لو قال مثلا: " أنت على كظهر أمي إن دخلت الدار أو كلمت زيدا "
~~(جاز الوطء ما لم يحصل الشرط) لعدم تحقق الظهار المشروط به، فإن دخلت أو ms11808
~~كلمت زيدا وقع بعد الدخول والتكلم، سواء طال الزمان أو قصر. (و) حينئذ ف‍
~~(لو وطأ قبله لم يكفر) للأصل وغيره (ولو كان الوطء هو الشرط) بأن قال: "
~~أنت علي كظهر أمي إن وطأتك " (ثبت الظهار بعد فعله) كغيره من الشرائط (ولا
~~تستقر الكفارة حتى يعود) إلى إرادة وطئها ثانيا على الوجه الذي قدمناه
~~سابقا.
# (وقيل) كما عن الصدوق والشيخ في الفقيه والمقنع والهداية والنهاية:
# (تجب) الكفارة (بنفس الوطء) وإن كان ابتداؤه جائزا، لأن الاستمرار وطء
~~ثان، وإنما المباح مسماه، فيجب حينئذ بما زاد على مسماه بالنزع أو غيره،
~~(وهو بعيد) ضرورة أن الوطء أمر واحد عرفا من ابتدائه إلى النزع، والاطلاق
~~محمول على العرف، والمشروط إنما يقع بعد وقوع الشرط لا قبله، واستدامة
~~الأفعال ليس أفعالا مستقلة كاستمرار القيام والجلوس مثلا، نعم لو نزع كاملا
~~ثم عاد وجبت الكفارة وإن كان في حالة واحدة، لصدق تعدد الوطء حينئذ، كما هو
~~واضح.
# بل في كشف اللثام " وعندي أن شيئا من عبارات تلك الكتب ليس نصا في ذلك،
~~ففي الفقيه: والظهار على وجهين: أحدهما أن يقول الرجل لامرأته: هي
# PageV33P147
# كظهر أمه ويسكت، فعليه الكفارة من قبل أن يجامع، فإن جامع من قبل أن يكفر
~~لزمته كفارة أخرى، وإن قال: هي عليه كظهر أمه إن فعل كذا وكذا فليس عليه شئ
~~حتى يفعل ذلك الشئ ويجامع، فتلزمه الكفارة إذا فعل ما حلف عليه، ونحوه ما
~~في المقنع والهداية وفي النهاية: ثم إنه ينقسم قسمين: قسم منه يجب فيه
~~الكفارة قبل المواقعة، والثاني لا تجب فيه الكفارة إلا بعد المواقعة،
~~فالقسم الأول هو أنه إذا تلفظ بالظهار على ما قدمناه، ولا يعلقه على شرط،
~~فإنه تجب عليه الكفارة قبل مواقعتها، فإن واقعها قبل أن يكفر كان عليه
~~كفارة أخرى، والضرب الثاني لا تجب فيه الكفارة إلا بعد أن يفعل ما شرط أنه
~~لا يفعله أو يواقعها، فمتى واقعها كانت عليه كفارة واحدة، فإن كفر قبل أن
~~يواقع ثم واقع لم يجزه ذلك عن ms11809 الكفارة الواجبة بعد المواقعة، وكان عليه
~~إعادتها، ومتى فعل ما ذكر أنه لا يفعله وجبت عليه الكفارة أيضا قبل
~~المواقعة، فإن واقعها بعد ذلك كان عليه كفارة أخرى - قال -: والظاهر أن
~~معنى هذه العبارات أن عليه الكفارة بعد المواقعة إذا عاد لما قاله، فارتفع
~~الخلاف من البين " قلت: وعلى تقديره فلا ريب في ضعفه.
# ولو علقه بنفي فعل كقوله: " إن لم تدخلي الدار " لم يقع إلا عند اليأس من
~~الدخول بموت أحدهما قبله، فيحكم بوقوعه قبل الموت، ونحوه لو قال: " أنت على
~~كظهر أمي إن لم أتزوج عليك " فإنه يصير مظاهرا عند اليأس بالموت، ولكن لا
~~كفارة عليه، لعدم العود بعده، لأن الموت عقيب صيرورته مظاهرا.
# نعم لو علق النفي بإذا بأن قال: " إذا لم تدخلي " ففي المسالك " وقع عند
~~مضي زمان يمكن فيه إيقاع ذلك الفعل من وقت التعليق فلم يفعل والفرق بين
~~الأداتين أن " إن " حرف شرط لا إشعار له بالزمان، و " إذا " ظرف زمان كمتى
~~في التناول للأوقات، فإذا قيل له: " متى ألقاك " صح أن يقول له: " متى شئت
~~" أو " إذا شئت " ولا يصح " إن شئت " فقوله: " إن لم تدخلي الدار " معناه "
~~أي PageV33P148
# وقت فاتك دخولها " (1) وفواته بالموت، وقوله: " إذا لم تدخلي الدار "
~~معناه " أي وقت فاتك الدخول " فيقع الظهار بمضي زمان يمكن فيه الدخول به،
~~ويحتمل وقوعه في الموضعين بمضي زمان يمكن فيه الفعل، لدلالة العرف عليه،
~~ويقوى الاحتمال مع انضباطه، وفي معنى " إذا " " متى " و " أي وقت ". ".
# قلت: قد يقال: إن المحتمل مساواة " إذا " لأن في العرف الآن في هذا
~~التركيب، فإنه لم يرد منها إلا معنى الشرطية الحاصلة بأن لا العكس، وفرق
~~واضح فيه بينها وبين " متى " و " أي وقت " كما لا يخفى بأدنى التفات،
~~والأمر سهل بعد أن كان المدار على المفهوم عرفا منه.
# ولو علقه بالحمل فقال: " أنت على كظهر أمي إن كنت حاملا " فإن كان بها
~~حمل ظاهر وقع في الحال، وإلا ففي المسالك " إن ولدت لأقل من ستة أشهر من ms11810
~~التعليق بأن وقوعه حين التعليق، لوجود الحمل حينئذ، وإن ولدت لأكثر من أقصى
~~مدة الحمل أو بينهما ووطئت بعد التعليق وأمكن حدوثه به بأن كان بين الوضع
~~والوطء ستة أشهر فأكثر لم يقع، لتبين انتفاء الحمل في الأول، واحتمال حدوثه
~~بعد التعليق في الثاني، وإن لم يطأها بعد التعليق بحيث يمكن حدوثه به ففي
~~وقوعه وجهان: من احتمال حدوثه بغير الوطء كاستدخال المني، والأصل عدم
~~تقدمه، ومن أن ذلك نادر، والظاهر وجوده عند التعليق، وهذا هو الأقوى ".
# قلت: قد يقال: إن المدار على الحمل عرفا، ولا يتحقق صدقه بالولادة لدون
~~الستة أشهر التي بها ينكشف استعداد النطفة للانعقاد الذي هو منشأ الحمل،
~~كما قدمنا ذلك سابقا.
# كما أنه قد يقال بعدم تحقق الحمل عرفا عند التعليق بالولادة بين الأدنى
~~والأقصى وإن لم يحصل وطء من الزوج، إذ الوطء حال النوم وغيره محتمل،
# PageV33P149
# والأصول متعارضة، فلا يقين بإحراز صدق الحمل حال التعليق، ونفيها شرعا
~~بالنسبة إلى إلحاق الولد ونحوه لا يقتضي نفيها بالنظر إلى صدق النسب
~~العرفية، والظهور الذي ذكره أقصاه الظن، وهو لا يجدي في تحقيق النسب إذا
~~كانت عنوانا لحكم شرعي كما هو واضح.
# ولو قال: " إن ولدت أنثى " فولدتها وقع حين تحقق الولادة، ولو قال:
# " إن كنت حاملا بها " تبين بولادتها وقوعه حين التعلق وإن توقف ظهوره على
~~الولادة، وتظهر الفائدة، في احتساب المدة من حينه لو كان قد وقته بمدة وفي
~~غير ذلك.
# ولو علقه بالحيض فقال: " إن حضت حيضة " لم يقع حتى تنقضي أيام حيضها، ولو
~~قال: " إن حضت " واقتصر ففي المسالك " وقع إذا رأت دما محكوما بكونه حيضا
~~إن كانت معتادة، فلو رأته في عادتها وقع برؤية الدم، وإلا فبمضي ثلاثة
~~أيام، وعلى القول بحيضها برؤية الدم مطلقا أو مع ظنه يقع كذلك، ويحتمل
~~توقفه على ثلاثة مطلقا، إذ به يتحقق أنه ليس بدم فساد، والفرق بينه وبين
~~العبادة والتحريم أن الظهار لا يقع إلا بيقين، وأحكام الحيض يثبت بالظاهر
~~".
# قلت: إذا كان المدار في ms11811 الظهار على ذلك لم تجد الثلاثة ولا الرؤية في زمن
~~العادة، ضرورة عدم حصول اليقين بذلك، وإن جرى عليه حكم الحيض بالنسبة إلى
~~الأحكام الشرعية التي مرجعها إلى الموضوع الشرعي بخلاف التعليق العرفي
~~المراد به الموضوع الواقعي، كما اعترف به. نعم قد يقال: إن المنصرف من نحو
~~ذلك إرادة التعليق على الموضوع الشرعي، وحينئذ يتجه الاجتزاء به مطلقا.
# ولو قال لها ذلك وهي حائض لم يقع إلا بحيضة مستأنفة، وفي المسالك " ومتى
~~قالت: حضت فالقول قولها، بخلاف ما لو علقه على دخول الدار فقالت: دخلتها،
~~فإنها تحتاج إلى البينة، والفرق عسر إقامة البينة على الحيض، وغاية عسرها
~~مشاهدة الدم، وذلك لا يعرف إذا لم يعرف عادتها وأدوارها، فلعله دم فساد،
~~فاكتفى PageV33P150
# الشارع فيه بقولها، وقد تقدم في كتاب الطلاق ما يدل عليه من النص (1)
~~ومثله لو قال: " إن أضمرت بغضي " فقالت " أضمرت " فالقول قولها لعسر
~~الاطلاع، بخلاف الأفعال الظاهرة، كدخول الدار، لسهولة إقامة البينة عليها
~~".
# قلت: قد يقال: إنه لا مدخلية للعسر هنا، إذ أقصاه عدم ثبوت الظهار،
~~واكتفاء الشارع بقولها في ذلك بالنسبة إلى ما رتبه من الأحكام لا يقتضي
~~الاكتفاء به في مثل المقام، نعم إن كان قصد المظاهر ذلك اتجه الاكتفاء به
~~وإلا فلا، كما هو واضح.
# ولو تعدد الشرط بأن قال: " إن دخلت أو كلمت " مثلا وقع بأي واحد منهما،
~~ثم لا يقع بالآخر شئ، لأنهما ظهار واحد، نعم لو قال: " إن دخلت دار فلان
~~فأنت على كظهر أمي وإن كلمت زيدا فأنت علي كظهر أمي " ووجد الشرطان وقع
~~الظهاران، ولو قال: " إن دخلت الدار وكلمت زيدا " فلا بد من وجودهما معا
~~لوقوعه، من غير فرق بين تقدم الكلام على الدخول وبالعكس بناء على أن الواو
~~لمطلق الجمع كما هو الأصح، أما على الترتيب فيعتبر تقديم الدخول على لكلام،
~~لأنه يكون كما لو قال: " إن دخلت ثم كلمته " كما هو واضح.
# ولو قال: " أنت علي كظهر أمي إن دخلت الدار إن كلمت زيدا " ففي المسالك "
~~لا ms11812 بد منهما في وقوعه، ويشترط تقديم المذكور أخيرا - وهو الكلام - على
~~المذكور أولا وهو الدخول، لأنه جعل الكلام شرطا لتعليق الظهار بالدخول،
~~ويسمى ذلك اعتراض الشرط على الشرط والتعليق يقبل التعليق كما أن التنجيز
~~يقبله، نظير قوله تعالى (2): " ولا ينفعكم نصحي إن أردت أن أنصح لكم إن كان
~~الله يريد أن يغويكم " المعنى: إن كان الله يريد أن يغويكم فلا ينفعكم نصحي
~~إن أردت أن أنصح لكم ".
# PageV33P151
# قلت: قد يقال: إن المفهوم منه عرفا التعليق على الدخول والكلام مطلقا كما
~~عن بعض، فلا يشترط الترتيب بينهما حينئذ، ويقع الظهار بحصولهما كيف اتفق،
~~لأنه ذكر صفتين من غير عاطف، فلا وجه لاعتبار غير الدخول، أو يقال: إن
~~المفهوم منه عرفا التعليق على الدخول والكلام حاله، وعلى كل حال هو غير ما
~~ذكره.
# ولو علقه على مخالفتها الأمر فقال: " إن خالفت أمري " ثم قال لها:
# " لا تكلمي زيدا " مثلا فكلمته ففي المسالك " لم يقع الظهار، لأنها ما
~~خالفت أمره، وإنما خالفت نهيه، ويحتمل الوقوع نظرا إلى أنه يسمى في العرف
~~مخالفة أمره، ويقوى ذلك إن استقر العرف عليه، وإلا فالعبرة بالمعنى المصطلح
~~عليه ".
# قلت: قد ذكروا أن للفظ الأمر معاني متعددة، منها القول، فمع قيام القرينة
~~على واحد منها يكون هو المتبع، وإلا كان المرجع العرف لا الاصطلاح الخاص،
~~إلا أن يكون المظاهر من أهله وقصد بالأمر الاصطلاح المزبور.
# ولو علقه على مخالفة النهي ثم قال لها: " قومي " فقعدت ففي المسالك " في
~~وقوعه أوجه مبنية على أن الأمر بالشئ هل هو نهي عن ضده مطلقا أو ضده العالم
~~أوليس نهيا عنهما؟ فعلى الأول يقع الظهار بفعلها ما يخالف أمره دون
~~الأخيرين، هذا كله إذا لم يدل العرف على شئ، وإلا عمل بمقتضاه مقدما على
~~القاعدة الأصولية، لأن التعليقات تحمل على الأمور العرفية لا على القواعد
~~الأصولية، هذا إن انضبط العرف، وإلا رجع إلى الاصطلاح ".
# وفيه ما عرفت من أنه مع فرض عدم دلالة العرف يتجه الحكم بعدم الوقوع لا
~~الرجوع إلى الاصطلاح ms11813 إلا على الوجه المزبور، على أنه كما أن الأمر بالشئ؟
# نهي عن ضده فكذا النهي عن الشئ أمر بضده، فكان عليه بناء المسألة الأولى
~~على ذلك أيضا، والجميع كما ترى. PageV33P152
# ولو علقه بقذفها زيدا مثلا وقع بقذفها له حيا وميتا، لأن قذف الميت كقذف
~~الحي في الصدق سواء، بخلاف ما لو علقه على تكليمها له، فإنه لا يقع إلا أن
~~يسمع كلامها، كما اعترف به في المسالك، لكن قال: " ولو منع من السماع لعارض
~~كذهول وصمم فوجهان " وفيه أن المتجه عدم اعتباره حينئذ.
# ولو علقه بالضرب ففي المسالك أيضا " لم يقع بضربه ميتا " وفيه منع، وعلى
~~كل حال فلا يشترط إيلامه به، للصدق عرفا بدونه.
# ولو قال: (إن قذفته في المسجد " اعتبر كونها في المسجد دونه، وإن قال:
# " إن ضربته في المسجد " ففي المسالك اعتبر كون المضروب فيه، قال: "
~~والفرق أن قرينة الحال تشعر بأن المقصود الامتناع عما يهتك حرمة المساجد،
~~وهتك الحرمة تكون بالقذف فيه والضرب فيه ".
# قلت: قد يقال: إن المدار على صدق اللفظ من حيث نفسه، وإلا فالقرائن لا
~~ضبط لها، وهو يصدق على ضربها وهي في المسجد وإن كان المضروب خارجا.
# ولو علقه برؤية زيد مثلا وقع برؤيتها له حيا وميتا مستيقظا ونائما، ويكفي
~~رؤية شئ من بدنه وإن قل، ولو كان كله مستورا لم يقع، ولا يكفي رؤيته في
~~المنام قطعا، نعم لو رأته في ماء صاف لا يمنع الرؤية أو من وراء جسم شفاف
~~كالزجاج وقع، لصدقها وإن تخلل الماء مثلا لكنه كتخلل أجزاء الهواء، ولذا لا
~~تصح صلاة المتستر به، ولو رأته بالمرآة مثلا أو بانعكاسه بالماء فوجهان: من
~~حصول الرؤية في الجملة، وكون المرئي مثاله لا شخصه، وهو الأصح. ولو حدث في
~~المرأة العمى لم يقع قطعا وإن حضر عندها، بل لعله كذلك لو علق الظهار عليه
~~وهي عمياء إلا أن يراد بالرؤية حينئذ الحضور.
# ولو علقه بالمس وقع إذا مست شيئا من بدنه حيا كان أم ميتا، نعم في
~~المسالك " ويشترط ms11814 كون الممسوس مما تحله الحياة، فلا يقع بمس الشعر والظفر،
~~إذ لا يقال لمن مسها من إنسان: إنه مسه، مع احتماله، وفي اعتبار كون مسها
~~PageV33P153
# بباطن كفها أو يعم سائر بدنها وجهان: أجودهما الثاني، والوجهان آتيان في
~~مس المحدث للقرآن، نعم يشترط كونه بما تحله الحياة من بدنها كما يشترط ذلك
~~في الممسوس، ومثله يأتي في مس الميت على الوجه الذي يوجب الغسل ".
# قلت: قد ذكرنا في ذلك المبحث ما يعلم منه ما في كلامه هنا، فلاحظ وتأمل.
# ولو قلنا بوقوعه موقتا فقال: " في شهر كذا " وقع أول جزء من ليلة هلاله،
~~ولو قال: " في نهار شهر كذا " أو " في أول يوم منه " وقع عند طلوع الفجر من
~~أول أيامه، وكذا لو قال: " في يوم كذا " ولو قال: " في آخر الشهر " وقع في
~~آخر جزء منه، لا أول جزء من ليلة السادس عشر، لأن النصف الثاني كله آخر
~~الشهر، ولا في أول اليوم الآخر منه، ولو قال: " عند انتصافه " ففي المسالك
~~" وقع عند غروب الشمس من اليوم الخامس عشر، لأنه مسمى النصف، ولهذا يقال:
# ليلة النصف من شعبان مثلا " وفيه منع مع فرض هلاله ناقصا، اللهم إلا أن
~~يعد ذلك نصفا عرفا.
# ثم لا يخفى عليك أن الأمر المعلق عليه إن فعله فاعله عمدا أو كان الغرض
~~مجرد التعليق عليه - كقدوم الحاج أو السلطان ونحوهما - وقع الظهار عند حصول
~~شرطه مطلقا، أما لو كان الغرض منه المنع، كما لو قال: " إن دخلت دار فلان
~~أو كلمته " فدخلته أو كلمته جاهلة بالتعليق أو ناسية أو مجنونة أو مكرهة أو
~~علق هو ذلك على فعله قاصدا منع نفسه منه ففي المسالك " في وقوعه وجهان:
~~وجود المعلق به، وليس النسيان ونحوه دافعا للوقوع، ومن عموم قوله صلى الله
~~عليه وآله (1): " إن الله تعالى وضع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا
~~عليه " والمراد رفع المؤاخذة أو رفع الأحكام، والتفصيل متوجه نظر إلى القصد
~~".
# قلت: لا يخفى عليك ما في الذي جعله وجها للثاني، كما ms11815 لا يخفى عليك أن
~~المدار على صدق ما علق عليه الظهار.
# PageV33P154
# المسألة (الثامنة:) (يحرم الوطء على المظاهر) إذا عاد (ما لم يكفر سواء
~~كفر بالعتق أو الصيام أو الاطعام) بلا خلاف معتد به أجده، بل هو فيمن فرضه
~~الأولان موضع وفاق بين المسلمين، والنصوص (1) من الطرفين وافية، مضافا إلى
~~الكتاب (2) بل هو كذلك أيضا في الثالث، خلافا للإسكافي منا، وقد عرفت ضعفه
~~وضعف دليله فيما تقدم.
# (ولو وطأها خلال الصوم) الذي هو الكفارة (استأنف) وفاقا للمحكي عن الشيخ
~~بل في المسالك نسبته إلى الأكثر، سواء صام من الشهر الثاني يوما أولا،
~~وسواء كان ذلك في ليل أو نهار، للنص كتابا (3) وسنة (4) على وجوب تقديم
~~صيام الشهرين على المسيس، وإذا وطأ في الأثناء ثم أكمل الشهرين لم يصم
~~الشهرين قبل المسيس، ولما عرفت من وجوب كفارتين عليه إذا وطأ قبل التكفير،
~~ولا ريب في صدقه في الفرض، لكون الكفارة اسما للمجموع، فيلزمه حينئذ
~~كفارتان تامتان، والأصل عدم وجوبهما مع إيجاب إتمام ما تخلله الوطء، بل ولا
~~قال به أحد.
# (وقال شاذ منا) وهو ابنا إدريس وسعيد على ما حكى عنهما (لا يبطل التتابع
~~لو وطأ ليلا) لأنه عبارة عن اتباع صوم اللاحق للسابق من غير فارق، وهو
~~متحقق إن وطأ ليلا، فيصدق صيام شهرين متتابعين في الفرض، وغاية ما يستفاد
~~من الآية (5) وجوب تقديم الصوم المتتابع على الوطء، فيأثم حينئذ بالوطء
~~خلاله،
# PageV33P155
# ولا دليل على الاستئناف، بل الأصل وغيره يقتضي عدمه، على أن الاستئناف لا
~~يجديه شيئا، فإنه لا يصدق على المستأنف أنه كفر قبل الوطء، بل الاكمال
~~أولى، لأن بعض الشهرين قد حصل قبل التماس، كما أن وجوب الكفارتين عليه لا
~~يقتضي الاستئناف أيضا، إذ يمكن أن يكون أحدهما ما تخلله الوطء، واختاره في
~~المسالك لما عرفت، ولأنه لو وقع قبل الشروع يجتزئ بالصوم بعده مع عدم صدق
~~الاتيان به قبل التماس فكذا الفرض.
# ولعله لذا قال في القواعد: " الأقرب أن الوطء إن وقع ليلا وجب الاتمام
~~مطلقا والتكفير ثانيا، ms11816 وكذا إن وقع نهارا بعد أن صام من الثاني شيئا، وإن
~~كان قبله استأنف وكفر ثانيا " وحاصله ملاحظة تتابع الشهرين المعتبر في
~~الكفارة وعدمه.
# قلت: لا ريب في كون المراد هنا بالتتابع أمرا زائدا على المعتبر في
~~الكفارة، وهو كون الشهرين معا يقعان قبل التماس، فمع فرض حصول الوطء في
~~أثنائهما ولو ليلا بعد حصول تتابع الكفارة لم يحصل الامتثال.
# والأصل في النزاع عبارة الشيخ في المبسوط والخلاف، حيث عبر في المحكي
~~منهما عن المعنى المزبور ببطلان التتابع، فيبطل ما تقدم من الصوم ويستأنف
~~الشهرين، فاعترض عليه ابن إدريس بأنه لا يبطل التتابع بذلك، لأنه عبارة عن
~~اتباع صوم يوم لاحق بصوم يوم سابق من غير فارق، وهذا متحقق مع الوطء ليلا،
~~ولا يستأنف الكفارة لأنه لا يبطل من الصوم شئ، فلا يجب عليه الاستئناف، بل
~~يتم صومه وعليه كفارة أخرى للوطء، وإن كان الوطء نهارا من غير عذر قبل أن
~~يصوم من الشهر الثاني شيئا وجب عليه الاستئناف للكفارة التي يوجبها الظهار
~~وكفارة أخرى للوطء عقوبة، وكان مراد ابن إدريس أنه لا دليل على اعتبار أزيد
~~من التتابع المعتبر في الكفارة في الصحة والفساد، نعم يجب شرعا كتابا (1)
~~وسنة (2) كونها قبل التماس،
# PageV33P156
# وذلك لا يقتضي أزيد من الإثم، لا البطلان الذي لا يمكن تلافيه بالاستئناف
~~الذي هو واقع أيضا بعد التماس، وفرض تماس آخر مع أنه غير محل البحث يمكن
~~فرض عدمه بموت المرأة مثلا وطلاقها، وليس في أدلة (1) تعدد الكفارة بالوطء
~~قبل التكفير إلا وجوب كفارة أخرى غير كفارة الظهار به على وجه لا ينافي
~~الاجتزاء بما وقع منها للظهار، كما لا يخفى على من لاحظها.
# ولعله لذا وافقه الفاضل والشهيدان مؤيدا ذلك بأصالة صحة ما وقع، وبما
~~عرفته من أنه لو اعتبر القبلية شرطا لم تجب الكفارة للظهار مع فرض الوطء
~~قبل الشروع في التكفير، ضرورة عدم التمكن حينئذ من الاتيان بالمأمور به على
~~وجهه، مع أنه لا خلاف في وجوبها بل ولا إشكال، وليس ذلك إلا ms11817 لأن القبلية
~~المزبورة واجبة تعبدا لا شرطا، ولعله لذا وافقه عليه الفاضل والشهيدان في
~~الدروس والمسالك.
# لكن الانصاف عدم خلو المسألة بعد عن الاشكال، ضرورة عدم إمكان إنكار ظهور
~~الآية (2) وما شابهها من الرواية (3) في توقف صدق امتثال الأمر المزبور على
~~القبلية المذكورة كما في سائر القيود التي تذكر في المأمور به، وكان مقتضى
~~ذلك تعذر المأمور به مع فرض الوطء قبله، ويتبعه حرمة الوطء عليه أبدا، بل
~~يلزم بالطلاق مع مطالبة المرأة إلا أن الأدلة المعتضدة بالفتوى قد صرحت
~~بإجزاء الكفارة عن الظهار عنه في هذا الحال، وهو لا يقتضي الاجتزاء
~~بالكفارة التي تخللها الوطء، ودعوى الأولوية ممنوعة على مدعيها، بل المتجه
~~بقاؤها على اقتضاء اشتراط القبلية عدم الاعتداد بها، وليس ذلك لكون
~~الاستئناف محصلا للمأمور به كي يتجه ما أورده الخصم من أن الاستئناف أيضا
~~لا يحصل معه المأمور به، لكون الفرض
# PageV33P157
# حصول التماس، بل لأن به يقين البراءة إما للاجماع، أو لأنه كمن وطأ قبل
~~أن يشرع في التكفير، أو للقطع بعدم الزيادة عليه.
# بل قد ينقدح من ذلك طريق آخر لاثبات المطلوب، وهو انحصار الأمر في
~~الاستئناف، وذلك لفساد امتثال الأمر بالفعل قبل التماس بالمس في أثنائه،
~~فلم يبق إلا الأمر بالتكفير لمن وطأ قبل أن يكفر، وليس هو إلا ابتداء تكفير
~~لا إتمامه.
# بل قد يقال باقتضاء قاعدة الشغل ذلك أيضا، للقطع بعدم سقوط التكليف عنه،
~~ولكن لم يعلم المكلف به هل هو الاتمام أو الاستئناف، فيجب الأخير مقدمة
~~للبراءة اليقينية بعد القطع بعدم وجوبهما معا عليه، بل لا محيص عنها مع فرض
~~تصادم الأدلة أو خلوها عما يرجح به أحد القولين، ولعله لذا كان خيرة فخر
~~المحققين الاستئناف حاكيا له عن والده في المختلف والتحرير.
# بل في المتن بعد قوله: " وقال شاذ منا " إلى آخره (وهو غلط) معرضا به
~~بابن إدريس وكأنه ظن أن ابن إدريس لم يفهم المراد بالتتابع في كلام الشيخ،
~~لكن الانصاف أن المسألة في غاية الغموض، ولا يستأهل القائل بالاتمام ms11818 الحكم
~~بغلطيته، بل هو قول قوي ونظر حسن، كما عرفت ذلك كله.
# بل قد عرفت اختياره جملة من الأساطين له كالفاضل والشهيدين والكركي،
~~ولعله لذا قال الأخير في حاشيته على الكتاب: " والحق أن ما غلطه به المصنف
~~من التغليط ونسبه إلى الشذوذ توغل في الخشونة وخروج عن الانصاف " قلت:
~~ويمكن أن يكون قد تنبه المصنف لذلك فيما بعد فضرب على هذا، ولكن قد تكثر
~~النسخ فإنه يحكى عن جملة منها خلوها عن ذلك.
# ومن التأمل فيما ذكرنا ظهر لك الوجه فيما ذكره الفاضل في القواعد، فإنه
~~بعد أن حكى القولين في المسألة قال: " وهل يكفي الاستئناف عن كفارة الوطء
~~قبل إكمال التكفير إشكال " إذ هو ليس إلا من جهة حصول الوطء في الأثناء،
~~فلا يدخل PageV33P158
# فيما دل (1) على إيجابه الكفارة زيادة على كفارة الظهار، لظهوره فيمن وطأ
~~قبل أن يشرع في التكفير، لكن قد عرفت أنه بافساده الكفارة التي وقع في
~~أثنائها صار كالوطء قبل التكفير، ولعله لذا وغيره لم أجد خلافا في ايجابه
~~الكفارة أيضا حتى من الفاضل في غير المقام.
# وبالجملة فالمسألة غير منقحة في كلامهم، وتحقيقها ما سمعت، والحمد لله،
~~ولا يصعب عليه كالالتزام بفساد الصوم بالوطء ليلا، إذ هو ليس من حيث كونه
~~مفطرا، بل هو من حيث فوات شرط الكفارة كما هو واضح، بل لعله مثله يجري في
~~الاطعام أيضا وإن لم يذكروه.
# (وهل يحرم عليه) أي المظاهر بظهاره (ما دون الوطء كالقبلة والملامسة؟
~~قيل) والقائل الشيخ وجماعة على ما قيل: (نعم، لأنه مماسة) لغة، والأصل عدم
~~النقل والاشتراك، ولأنه مقتضى تشبيهها بالأم التي يحرم فيها غير الوطء من
~~الاستمتاع بها، واختاره في القواعد، بل ظاهرها تحريم مطلق الاستمتاع حتى
~~النظر المحكي عن ظاهر بعض الأصحاب التصريح بحليته.
# وعلى كل حال (ففي) أصل تحريم غير الوطء من اللمس بشهوة ونحو (ه عليه
~~إشكال ينشأ من اختلاف التفسير) للمماسة في الآية الشريفة (2) المتعارف
~~الكناية بها عن الوطء في غير المقام، فيحصل الظن بإرادته منها هنا وإن ms11819 كان
~~المسيس أعم من ذلك لغة، بل في حاشية الكركي أنها كناية مشهورة عنه، ويعضده
~~التفسير فيحمل عليه، بل عن ابن إدريس الاتفاق على إرادته منه هنا.
# ويؤيده أنه المنساق من نصوص (3) الباب خصوصا ما جاء في العود المفسر
# PageV33P159
# فيها بإرادة الوطء (1) وخصوص ما تسمعه من صحيح أبي بصير (2) في المسألة
~~الآتية ولا أقل من الشك، والأصل الحل، والتشبيه بالأم يمكن كون المراد منه
~~حرمة الوطء المستفاد من قوله تعالى (3): " حرمت عليكم أمهاتكم " خصوصا بعد
~~أن لم تخرج المرأة عن ملك الاستمتاع بها، فيمكن أن يكون مفاد الظهار حينئذ
~~حرمة وطئها كالحيض والصوم وإن كان في الشرع أحوال للمرأة بالنسبة إلى
~~الاستمتاع بها الذي قد يحرم على الزوج، كالمحرمة والمعتكفة، لكن لا ريب في
~~أن الأصل الحل حتى يثبت ما يقتضي التحريم على العموم، كما هو واضح.
# المسألة (التاسعة:) (إذا عجز المظاهر عن) خصال (الكفارة أو ما يقوم
~~مقامها) إن قلنا به كما ستسمع التحقيق فيه في محله إنشاء الله (عدا
~~الاستغفار قيل) والقائل الشيخ وجماعة، بل نسبه غير واحد إلى الأكثر: (يحرم
~~عليه) الوطء (حتى يكفر) للأصل بعد إطلاق الأدلة كتابا (4) وسنة (5) حرمة
~~الوطء قبل التكفير، بل أمره صلى الله عليه وآله لسلمة بن صخر (6) بالأخذ من
~~صدقة قومه والتكفير منها كالصريح في
# PageV33P160
# عدم إجزاء الاستغفار وإلا لأمره به.
# مضافا إلى صحيح أبي بصير (1) عن الصادق عليه السلام " كل من عجز عن
~~الكفارة التي تجب عليه من صوم أو عتق أو صدقة في يمين أو نذر أو قتل أو غير
~~ذلك مما يجب على صاحبه فيه الكفارة فالاستغفار له كفارة ما خلا يمين
~~الظهار، فإنه إذا لم يجد ما يكفر به حرمت عليه أن يجامعها، وفرق بينهما إلا
~~أن ترضى المرأة أن يكون معها ولا يجامعها " وخبر أبي الجارود (2) قال: "
~~سأل أبو الورد أبا جعفر عليه السلام وأنا عنده عن رجل قال لامرأته أنت علي
~~كظهر أمي مأة مرة، فقال أبو جعفر عليه السلام: يطيق بكل مرة عتق نسمة؟ ms11820 قال:
~~لا، قال: يطيق إطعام ستين مسكينا مأة مرة؟ قال: لا، قال: فيطيق صيام شهرين
~~متتابعين مأة مرة قال: لا، قال: يفرق بينهما ".
# (وقيل) والقائل ابن إدريس وتبعه المصنف في النافع والفاضل في محكي
~~المختلف: (يجزؤه الاستغفار، وهو أكثر) وإن كنا لم نتحققه، لأن الأصل براءة
~~الذمة من الحرمة في الحال المزبور الذي إيجاب الكفارة معه تكليف بغير
~~المقدور، بل في حرمة الوطء عليه مع أصالة عدم وجوب الطلاق عليه من الحرج ما
~~لا يخفى، ولموثق إسحاق بن عمار (3) عن الصادق عليه السلام " إن الظهار إذا
~~عجز صاحبه عن الكفارة فليستغفر ربه، ولينو أن لا يعود قبل أن يواقع، ثم
~~ليواقع، وقد أجزء ذلك عنه من الكفارة، فإذا وجد السبيل إلى ما يكفر به يوما
~~من الأيام فليكفر، وإن تصدق بكفه فأطعم نفسه وعياله فإنه يجزؤه إذا كان
~~محتاجا، وإلا يجد ذلك فليستغفر الله ربه، وينوي أن لا يعود، فحسبه بذلك
~~والله كفارة " وخبر داود بن فرقد (4) " الاستغفار توبة وكفارة لكل من لم
~~يجد السبيل إلى
# PageV33P161
# شئ من الكفارة ".
# وفيه أن الأخير مقيد بالصحيح (1) السابق، كما أن الأصل مقطوع بظاهر
~~الأدلة المقتضي حرمة الوطء على المظاهر حتى يكفر، ولا تكليف بالكفارة مع
~~العجز عنها حتى يقال إنه تكليف بغير المقدور، بل أقصاه الامتناع عن الوطء،
~~وفرض ذلك في خصوص ما لو وجب الوطء عليه - لكون المظاهرة زوجة وقد مضى لها
~~أربعة أشهر - يدفعه منع التكليف له بالوطء باعتبار توقفه على التكفير
~~المفروض تعذره، فهو حينئذ غير مقدور، فلا تكليف به.
# بل في الرياض على تقدير التنزل عن ظهور المنع نقول: لا أقل من احتماله،
~~وعدم القدرة على الكفارة كما يمكن صيرورته قرينة للاجتزاء بالاستغفار كذا
~~يمكن خروجه شاهدا على عدم التكليف بذي المقدمة، وترجيح الأول على الثاني
~~موقوف على دلالة هي في المقام مفقودة.
# هذا مع عدم جريان ذلك في التي لم يجب على المظاهر وطؤها كالأمة والمتمتع
~~بها على القول بوقوع مظاهرتهما، كما هو مذهب الخصم والأشهر الأقوى كما ms11821 مضى،
~~فالدليل أخص من المدعى وإن كان قد يناقش بامكان دفع الأخير بعدم القول
~~بالفصل، بل والأول بامكان ترجيح الأول بأنه حق لغيره، وهو الامرأة، فالمتجه
~~حينئذ القول بالزامه بالطلاق حينئذ إلا أن ترضى المرأة حينئذ بعدم الجماع،
~~كما أشار إليه في الصحيح (2) المتقدم سابقا.
# وأما الموثق فهو - مع الاضطراب في متنه بالنسبة إلى وجوب التكفير بعد ذلك
~~إذا تمكن وعدمه - قاصر عن معارضة الصحيح المزبور المعتضد بفتوى الأكثر
~~وإطلاق الأدلة الذي يمكن الاستدلال به مع فرض تعارض الخبرين وسقوطهما،
# PageV33P162
# ودعوى معارضة الاطلاق المزبور باطلاق ما دل على أن الاستغفار كفارة
~~العاجز كما سمعته في خبر داود بن فرقد (1) كما ترى، ضرورة قصوره عن تلك
~~الاطلاقات كتابا (2) وسنة (3) كما هو واضح.
# هذا وفي المسالك " واعلم أن المراد بالاستغفار في هذا الباب ونظائره أن
~~يقول: أستغفر الله مقترنا بالتوبة التي هي الندم على فعل الذنب والعزم على
~~ترك المعاودة إلى الذنب أبدا، ولا يكفي اللفظ المجرد عن ذلك، وإنما جعله
~~الله كاشفا عما في القلب، كما جعل الاسلام باللفظ كاشفا عن القلب، واللفظ
~~كاف في البدلية ظاهرا، وأما فيما بينه وبين الله تعالى فإن لم يقترن
~~بالتوبة التي هي من الأمور الباطنة لم يترتب عليه أثر فيما بينه وبين الله
~~تعالى، بل كان الوطء معه كالوطء قبل التكفير، فيجب عليه به كفارة أخرى في
~~نفس الأمر وإن لم يحكم عليه بها ظاهرا ".
# قلت: قد يقال: إن الاستغفار هو طلب المغفرة من الله تعالى، وليست التوبة
~~من مقوماته، نعم ظاهر الموثق (4) المزبور اعتبارها معه، لكن الفتاوى مطلقة،
~~ودعوى الاجتزاء بذكره عنها لأن المراد به القول المزبور مقترنا بها ممنوعة،
~~وعلى تقديره فدعوى جعل الشارع له كاشفا عن ذلك كالاسلام ممنوعة أيضا، لعدم
~~الدليل، وإلا لاجتزء به في كل مقام اعتبرت التوبة فيه، بل الأصح عدم
~~الاجتزاء في الحكم بها باظهاره فضلا عنه ما لم تدل القرائن على صدقه في
~~ذلك، كما حررنا ذلك في غير المقام ردا على المحكي عن الشيخ من ms11822 الاجتزاء
~~بمجرد إظهارها.
# PageV33P163
# المسألة (العاشرة:) (إن صبرت المظاهرة) على ترك الزوج وطأها (فلا اعتراض)
~~بلا خلاف أجده فيه، بل ولا إشكال، للأصل السالم عن المعارض بعد معلومية
~~انحصار حق الاستمتاع فيهما، فلا اعتراض لأحد عليهما (وإن) لم تصبر (رفعت
~~أمرها إلى الحاكم) المعد لأمثال ذلك، فإذا أحضره (خيره بين التكفير والرجعة
~~وبين الطلاق، وأنظره) للتفكر في ذلك (ثلاثة أشهر من حين المرافعة، فإن
~~انقضت المدة ولم يختر أحدهما) حبسه و (ضيق عليه في المطعم والمشرب) بأن
~~يمنعه عما زاد على سد الرمق مثلا (حتى يختار أحدهما، ولا يجبره على الطلاق
~~تعيينا (تضييقا خ ل) ولا يطلق عنه) ولا على التكفير كذلك، لعدم الدليل
~~عليه، بل ظاهر ما تسمعه من الأدلة الجبر على أحدهما تخييرا، لأنه كما إذا
~~لم يجبره على أحدهما قبل المرافعة، لما عرفت من أن الحق لهما، بلا خلاف
~~أجده في شئ من ذلك بل في المسالك ظاهر الأصحاب الاتفاق على هذا الحكم، بل
~~في نهاية المراد " وهذه الأحكام مقطوع بها في كلام الأصحاب، وظاهرهم أنه
~~موضع وفاق " وفي كشف اللثام " الاتفاق على هذه الأحكام كما هو الظاهر " وفي
~~الرياض " ظاهر جماعة الاجماع عليه " وظاهرهما معا خصوصا الأخير منهما أن
~~ذلك هو الحجة فيها دون موثق أبي بصير (1) قال: " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل ظاهر من امرأته، قال: إن أتاها فعليه عتق رقبة أو صيام شهرين
~~متتابعين أو إطعام ستين مسكينا، وإلا ترك ثلاثة، فإن فاء وإلا أوقف حتى
~~يسأل ألك حاجة في امرأتك أو تطلقها؟ فإن فاء فليس عليه شئ، وهي امرأته، وإن
~~طلق واحدة فهو أملك برجعتها " لقصوره عن تمام المدعى.
# وقد تبعا بذلك ثاني الشهيدين في المسالك حيث إنه بعد أن ذكر الخبر
# PageV33P164
# المزبور قال: " وفي طريق الرواية ضعف، وفي الحكم على إطلاقه إشكال، لشمول
~~ما إذا رافعته عقيب الظهار بغير فصل بحيث لا يفوت الواجب لها من الوطء بعد
~~مضي المدة المضروبة، فإن الواجب وطؤها في كل أربعة أشهر مرة، وغيره ms11823 من
~~الحقوق لا يفوت بالظهار، أما إذا لم يحرم غير الوطء فظاهر وأما إذا حرمناه
~~فيبقى لها حق القسم على بعض الوجوه، وهو غير مناف للظهار، وفي الرواية أمور
~~أخر منافية للقواعد ".
# وفيه - مع أن الخبر المزبور من قسم الموثق الذي تحقق في الأصول حجيته -
~~أنه معتضد بعمل الأصحاب كما اعترف به غير واحد، فلا بأس بالعمل به حتى في
~~المورد المزبور الذي قد جعل الاشكال فيه، بل في كشف اللثام " لعل المراد
~~بالفئة الندم والتزام الكفارة ثم الوطء، لا الوطئ ليستشكل بأنها ليس لها
~~المطالبة به إلا في كل أربعة أشهر، وربما رفعت أمرها بعد الظهار بلا فصل ".
# على أن مضمونه منطبق على القواعد العامة، بل معتضده في الجملة بالأمر
~~بالتفريق بينهما في الخبرين (1) السابقين، بل ربما تسمعه أيضا في أخبار (2)
~~الايلاء المشتمل بعضها على ما ذكره الأصحاب هنا من التضييق عليه في المطعم
~~والمشرب.
# نعم هو ظاهر في غير الأمة والمتمتع بها بناء على جواز ظهارهما، باعتبار
~~ذكر الطلاق فيه، ومن المعلوم عدم وقوعه عليهما، بل لعل كلام الأصحاب أيضا
~~كذلك.
# كما أنه يمكن دعوى ظهوره كالفتاوى في القادر على الكفارة، دون العاجز
~~عنها الذي قد ذكرنا سابقا إلزامه بالطلاق، بناء على عدم الاجتزاء
~~بالاستغفار،
# PageV33P165
# لكن في كشف اللثام عن النهاية والغنية والوسيلة لا يجبر على الطلاق بعينه
~~إلا إذا قدر على التكفير وأقام على التحريم مضارة، بل عن الأخير إجماع
~~الطائفة على ذلك، وظاهرهم جبره عليه بخصوصه مع قدرته على التكفير وإقامته
~~على التحريم.
# وفي الكشف " يعنون أنه إذا لم يقدر على التكفير لم يجبر على شئ، فإن
~~الأصل عدم وجوب الطلاق عليه، ولعله ندم مما فعله ويشق عليه مفارقة زوجته،
~~فابتلى هو كما ابتليت، فهما ينتظران الفرج ".
# وفيه أنه مناف لما سمعته سابقا من الصحيح (1) وغيره، بل لعل قاعدة لا ضرر
~~ولا ضرار ونفي الحرج تقتضيه أيضا، نعم لو قلنا باجزاء الاستغفار في حال
~~العجز اتجه حينئذ إلزامه به أو الطلاق.
# PageV33P166
# (ويلحق بذلك النظر في الكفارات) ms11824 تبعا للنظر في كفارة الظهار التي هي
~~المقصودة بالبحث هنا، ولعل ذلك هو الأمر الخامس الذي استدعاه النظر في كتاب
~~الظهار. (و) على كل حال ف‍ (فيه مقاصد:) (الأول:) (في ضبط الكفارات، و) لكن
~~ليعلم أنه (قد سبق الكلام في كفارات الاحرام، فلنذكر) هنا (ما سوى ذلك،
~~وهي) أي الكفارة اسم التكفير الذي هو في الأصل بمعنى السر ومنه الكافر،
~~لأنه ستر الحق، بل يقال لليل: كافر، لأنه يستر من يفعل فيه شيئا، وفي الشرع
~~العبادة المخصوصة، نحو الصوم والصلاة والزكاة، بل يجري فيها ما يجري فيها
~~من البحث في ثبوت الحقيقة الشرعية وفي كونها اسما للأعم أو الصحيح، وغير
~~ذلك من المباحث التي حررناها في الأصول.
# وفي المسالك " قد عرفها بعضهم بأنها طاعة مخصوصة مسقطة للعقوبة أو مخففة
~~غالبا، وقيد بالأغلبية لتدخل كفارة قتل الخطأ فيها، فإنها ليست عقوبة - قال
~~-:
# وينتقض في طرده بالتوبة، فإنها طاعة مخصوصة، بل هي من أعظم الطاعات، ثم
~~قد تكون مسقطة للذنب، كما إذا كان الذنب حق الله تعالى ولم يجب قضاؤه، وقد
~~يكون مخففة له، كما إذا ترتب وجوب القضاء (1) أورد الحق ونحوه، وكذا ينتقض
~~بقضاء العبادات، فإنه طاعة مسقطة للذنب المترتب على التهاون في الفعل
# PageV33P167
# إلى أن يخرج الوقت أو مخففة له من حيث افتقار سقوطه رأسا إلى التوبة ".
# وفيه أن من المعلوم إرادة التمييز في الجملة من التعريف المزبور الذي هو
~~أشبه شئ بتعاريف أهل اللغة، كما أن من المعلوم أيضا إرادة الخصوصية
~~المخصوصة التي لا وجود لها في التوبة وقضاء العبادة، لا جنس الخصوصية، كما
~~هو واضح.
# ثم لا يخفى عليك أن الأمر بالكفارة من حيث هو كذلك لا يقتضي الفور، إذ هو
~~كغيره من الأوامر المطلقة التي قد حققنا في الأصول عدم دلالتها على الفور،
~~نعم قد يكون متعلقها حقا للفقراء مثلا يجب أداؤه فورا كغيره من الحقوق
~~المالية نحو الزكاة مثلا، للأدلة (1) الدالة على ذلك، هذا.
# ولكن في المسالك " واعلم أن الكفارات الواجبة إن لم تكن عن ذنب ms11825 ككفارة
~~قتل الخطأ فوجوبها على التراخي، لأن مطلق الأمر لا يقتضي الفور على أصح
~~القولين، وإن كانت مسقطة للذنب أو مخففة له ففي وجوبها على الفور وجهان: من
~~أنها في معنى التوبة من حيث كانت مسقطة للذنب أو محففة له، والتوبة واجبة
~~على الفور، ومن أصالة عدم وجوب الفورية، ولا يلزم من مشاركتها للتوبة في
~~ذلك مساواتها لها في جميع الأحكام، فإنها في الأصل حق مالي أو بدني، وفي
~~نظائرها من العبادات والحقوق ما يجب على الفور، ومنها ما لا يجب على الفور،
~~ومنها ما لا يجب، وأصل وجوبه متوقف على دليل يقتضيه غير أصل الأمر، وأطلق
~~بعضهم وجوبها على الفور مستدلا بأنها كالتوبة الواجبة لذلك، لوجوب الندم
~~على كل قبيح أو إخلال بواجب، ولا يخفى فساده على إطلاقه، فإن منها ما ليس
~~مسببا عن قبيح، ثم على تقدير فعلها لا يكفي في إسقاط استحقاق العقاب حيث
~~يكون عن ذنب، بل لا بد معها
# PageV33P168
# من التوبة المشتملة على ترك الذنب في الحال، والندم على فعله فيما سلف،
~~والعزم على عدم العود إليه في الاستقبال، ولو وجب معها قضاء العبادة كافساد
~~الصوم فلا بد معها من القضاء للقادر عليه، ومثله القول في الحدود
~~والتعزيرات على المعاصي ".
# وفيه - بعد الاغضاء عما ذكره من القسم الثالث للواجب على الفور وعدمه -
~~أن الأصل في الحقوق المالية سواء كانت لشخص معين أو غير معين الفورية إلا
~~مع الإذن من صاحب الحق، ومن ذلك رد الأمانات الشرعية إلى أهلها فورا وأداء
~~الخمس والزكاة وغيرها، وكأنه متفق عليه إلا ما دل عليه الدليل (1) من
~~الرخصة في تأخير نحو الزكاة في الجملة طلبا لأفضل مواردها، بل لعل تأخير
~~الحق عن مستحقيه مع حاجتهم إليه من الظلم المحرم عقلا ونقلا (2) ومن
~~الاضرار المنهي عنه (3) أيضا.
# بل قد يناقش في قوله: " ثم على تقدير فعلها " إلى آخره بأنه قد يظهر من
~~أدلة بعض الكفارات حصول التكفير بها من غير حاجة إلى التوبة، كما ستسمع ذلك
~~إنشاء الله فيما يأتي.
# وكيف ms11826 كان فالكفارة (مرتبة ومخيرة وما يحصل فيه الأمران، وكفارة الجمع،
~~فالمرتبة) قد ذكر في المتن منها (ثلاث كفارات،) بل ظاهره كغيره حصرها في
~~ذلك ما عدا كفارات الاحرام.
# الأولى كفارة (الظهار و) الثانية كفارة (قتل الخطأ) وذلك
# PageV33P169
# لأنه (يجب في كل واحدة العتق، فإن عجز فالصوم شهرين متتابعين، فإن عجز
~~فاطعام ستين مسكينا) بلا خلاف أجده في الأولى بل عن جماعة الاجماع عليه.
# مضافا إلى نص الآية (1) بل وإلى الاستئناس له ببعض المعتبرة وإن لم تكن
~~صريحة، ففي الموثق (2) " جاء رجل إلى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم،
~~فقال: يا رسول الله إني ظاهرت من امرأتي، فقال: اذهب فأعتق رقبة، قال: ليس
~~عندي، قال: فاذهب فصم شهرين متتابعين، فقال: لا أقوى على ذلك، فقال: فاذهب
~~فأطعم ستين مسكينا، فقال: ليس عندي " وفي المرسل (3) كالصحيح على الصحيح "
~~في رجل صام شهرا من كفارة الظهار ثم وجد نسمة، قال: يعتقها ولا يعتد بالصوم
~~" ولا قائل بالفرق لظهور الأمر بالمعين في ذلك.
# بل أظهر من ذلك النصوص (4) التي قد ذكرناها في أول الظهار الواردة في
~~تفسير الآية (5) بل وغيرها من النصوص التي لا ينكر ظهورها أيضا في ذلك كخبر
~~أبي الجارود (6) وغيره (7) فما في جملة من النصوص (8) من العطف بأو المقتضي
~~للتخيير يجب إرادة بيان ماهية الكفارة منه إن كان فيها الصحيح والموثق
~~وغيرهما،
# PageV33P170
# لكن لا عامل بها بالنسبة إلى التخيير الذي هو أحد معاني " أو " وإلا فهي
~~تأتي لغيره أيضا، بل إن أبيت عن ذلك فقد قيل: إنها شاذة لا عمل عليها
~~مخالفة للكتاب وإجماع الأصحاب.
# وأما الثانية فهي كذلك على المشهور، بل عن المبسوط، نفي الخلاف فيه،
~~وكذلك المسالك في الديات للآية (1) في الأولين والنصوص (2) المستفيضة في
~~الثلاثة التي منها صحيح ابن سنان (3) عن الصادق عليه السلام " إذا قتل خطأ
~~أدى ديته إلى أوليائه ثم أعتق رقبة، فإن لم يجد صام شهرين متتابعين، فإن لم
~~يستطع أطعم ستين مسكينا مدا مدا " فما عن سلار وابن حمزة وظاهر المفيد - من
~~أنها ms11827 مخيرة - واضح الضعف، خصوصا بعد أن لم نقف لهم على مستند كما اعترف به
~~غيرنا أيضا إلا الأصل المقطوع بما عرفت، بل عن النزهة أن القول المزبور
~~مخالف لظاهر التنزيل والاجماع.
# ولا يلحق بهما كفارة الجماع في الاعتكاف الواجب عند المصنف لظاهر حصره في
~~غيرها، وتصريحه في كتاب الصوم بكونها مخيرة، ولعله كذلك وفاقا للمحكي عن
~~الأكثر للموثقين (4) " عن معتكف واقع أهله هو بمنزلة من أفطر يوما من شهر
~~رمضان " وزيد في ثانيهما " متعمدا عتق رقبة أو صوم شهرين متتابعين أو إطعام
~~ستين مسكينا " خلافا لما عن الصدوق ره وجماعة للصحيح (5) " عن المعتكف
~~يجامع أهله، قال: إذا فعل فعليه ما على المظاهر " ونحوه الصحيح الآخر (6)
~~والجمع بينهما بحمل كل منهما على الآخر ممكن إلا أن الشهرة التي هي أقوى
~~المرجحات ترجح الثاني،
# PageV33P171
# ولكن الاحتياط لا ينبغي تركه.
# (و) الثالثة (كفارة من أفطر يوما من قضاء شهر رمضان بعد الزوال) لأنها
~~على المشهور بين الأصحاب رواية وفتوى على ما في المسالك (إطعام عشرة
~~مساكين، فإن عجز صام ثلاثة أيام متتابعات) ففي صحيح يزيد بن معاوية (1) عن
~~الباقر عليه السلام " في رجل أتى أهله في يوم يقضيه من شهر رمضان قبل
~~الزوال لا شئ عليه إلا يوما مكان يوم وإن أتى أهله بعد زوال الشمس فإن عليه
~~أن يتصدق على عشرة مساكين لكل مسكين مد، فإن لم يقدر صام يوما مكان يوم،
~~وصام ثلاثة أيام كفارة لما صنع " وبمعناه الخبر (2) المنجبر بما سمعت، مع
~~أن في سنده من أجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه.
# بل قد يستدل له بصحيح هشام بن سالم (3) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
~~رجل وقع على أهله وهو يقضي شهر رمضان، قال: إن كان وقع عليها قبل الصلاة
~~العصر فلا شئ عليه، يصوم يوما بدل يوم، وإن فعل بعد العصر صام ذلك اليوم،
~~وأطعم عشرة مساكين، فإن لم يمكنه صام ثلاثة أيام كفارة لذلك " بناء على ما
~~عن الشيخ من أنه إذا كان وقت صلاتين عند ms11828 زوال الشمس إلا أن الظهر قبل العصر
~~جاز أن يعبر عما قبل الزوال بأنه قبل العصر لقرب ما بين الوقتين، ويعبر عما
~~بعد العصر بأنه بعد الزوال بمثل ذلك، مؤيدا بما سمعت من المعتبرة السابقة
~~والشهرة، بل قيل والاجماع.
# PageV33P172
# خلافا لما عن الحلبي وابني زهرة وحمزة فخيروا بينهما، وللقاضي وظاهر
~~الشيخين فجعلوها كفارة يمين، وهما مع مخالفتهما لما مضى لم نقف على مستند
~~لهما، وللعماني فأسقطها، للموثق (1) عن القاضي لرمضان المفطر بعد ما زالت
~~الشمس، قال: " قد أساء وليس عليه شئ إلا قضاء ذلك اليوم الذي أراد أن يقضيه
~~" وهو وإن كان من الموثق واعتضد بالأصل إلا أنه غير مكافئ لما مر من وجوه،
~~والصدوقين فجعلاها كفارة شهر رمضان، للموثق (2) " عن رجل قضى من شهر رمضان
~~فأتى النساء، قال: عليه من الكفارة ما على الذي أصاب في رمضان، لأن ذلك
~~اليوم عند الله تعالى من أيام رمضان " وعن ابن حمزة موافقته على ذلك مع
~~الاستخفاف، بل عن الشيخ في النهاية وكتابي الأخبار احتماله.
# إلى غير ذلك من الأقوال التي تبلغ ثمانية أو تسعة. (منها) - مضافا إلى ما
~~عرفت - ما عن ابن إدريس من أن عليه قضاء يومين: يوم لرمضان ويوم لقضائه، و
~~(منها) ما عن التقي من صوم ثلاثة أيام أو إطعام عشرة مساكين، و (منها) ما
~~عن المفيد في باب الكفارات من التخيير بين كفارة اليمين وبين ما ذكر أولا،
~~والجميع كما ترى، وقد أشبعنا الكلام في المسألة في كتاب الصوم، فلاحظ.
# نعم ما ذكره المصنف - من اعتبار التتابع في الأيام بل في كشف اللثام
~~حكايته عن الشيخين وجماعة قاطعين به - لم أقف له على مستند بالخصوص، كما
~~اعترف به في كشف اللثام، بل قد يخالفه عموم قول الصادق عليه السلام (3): "
~~كل صوم يفرق إلا ثلاثة أيام في كفارة اليمين " اللهم إلا أن يدعى انصراف
~~ذلك من الأمر بصوم ثلاثة أيام (4) خصوصا في الكفارة التي اعتبر التتابع في
~~شهريها فضلا عن الثلاثة،
# PageV33P173
# إلا أنه كما ترى.
# (والمخيرة كفارة من ms11829 أفطر في يوم من شهر رمضان مع وجوب صومه بأحد الأسباب
~~الموجبة للتكفير) التي قد تقدم البحث فيها وفي أصل المسألة في كتاب الصوم،
~~فلاحظ، بل لا فرق بين إفطاره على محلل أو محرم فلاحظ وتأمل.
# (وكفارة من أفطر يوما نذر صومه) من غير عذر (على أشهر الروايتين) (1) بل
~~والقولين، بل عن الانتصار الاجماع عليه، لعموم ما تسمعه من أدلة كفارة
~~النذر.
# (وكذا) في التخيير (كفارة الحنث في العهد) سواء كان متعلقه الصوم أو غيره
~~على المشهور أيضا، بل عن الانتصار أيضا والغنية الاجماع عليه أيضا، لخبر
~~علي بن جعفر عن (2) عن أخيه موسى عليه السلام " سألته عن رجل عاهد الله
~~تعالى في غير معصية ما عليه إن لم يف بعهده؟ قال: يعتق رقبة أو يتصدق بصدقة
~~أو يصوم شهرين متتابعين " وخبر أبي بصير (3) عن أحدهما عليهما السلام " من
~~جعل عليه عهد الله وميثاقه في أمر لله طاعة، فحنث فعليه عتق رقبة أو صيام
~~شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا " وقصور سنديهما منجبر بما عرفت، فما
~~عن بعض - من كونها كفارة يمين بتقريب أنه مثله في الالتزام - واضح الضعف
~~وإن أمكن تأييده أيضا بما تسمعه من النصوص (4) على أن كفارة النذر كفارة
~~يمين، والعهد مثله أو أولى منه بذلك.
# (و) لكن الأقوى أن الكفارة (في النذر) مخيرة أيضا وإن قال المصنف
# PageV33P174
# هنا: (على التردد) إلا أن المشهور كونها مخيرة ككفارة شهر رمضان، بل عن
~~الإنتصار والغنية الاجماع عليه، وهما الحجة بعد تأييدهما بخبري العهد الذي
~~هو مثله، وبخبر عبد الملك بن عمر (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته
~~عمن جعل عليه لله أن لا يركب محرما سماه فركبه، قال: لا، قال: ولا أعلمه
~~إلا قال: فليعتق رقبة أو ليصم شهرين متتابعين أو ليطعم ستين مسكينا "
~~وبمكاتبة ابن مهزيار (2) للهادي عليه السلام " كتبت إليه: يا سيدي رجل نذر
~~أن يصوم يوما لله تعالى فوقع ذلك اليوم على أهله ما عليه من الكفارة؟
~~فأجاب: يصوم يوما بدل يوم وتحرير رقبة مؤمنة ms11830 " ومكاتبة القاسم الصيقل (3)
~~على ما في المسالك بناء على عدم خصوصية للصوم، وأن المراد من الرقبة
~~الإشارة إلى التخيير وإن كان فيه ما فيه، لاشتراكها بينها وبين كفارة
~~اليمين، نعم قد يرجح الأول ما سمعت.
# (و) حينئذ فيكون (الواجب في كل واحدة) من الكفارات الثلاث أو الأربع (عتق
~~رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا على الأظهر) خلافا
~~للمحكي عن الصدوق في النذر، فجعلها كفارة يمين، ووافقه المصنف في النافع
~~وجماعة، لقول الصادق عليه السلام في حسن الحلبي (4) " إن قلت: لله علي
~~فكفارة يمين " وخبر حفص بن غياث (5) عنه عليه السلام أيضا " سألته عن كفارة
~~النذر، فقال: كفارة النذر كفارة اليمين " وخبر صفوان الجمال (6) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام " قلت له:
# بأبي وأمي جعلت على نفسي مشيا إلى بيت الله، قال: كفر يمينك، فإنما جعلت
~~على نفسك يمينا " إلى آخره، ولصحيح ابن مهزيار (7) قال " كتب بندار مولى
# PageV33P175
# إدريس يا سيدي إني نذرت أن أصوم كل سبت وإن أنا لم أصمه ما يلزمني من
~~الكفارة؟ فكتب عليه السلام وقرأته: لا تتركه إلا من علة، وليس عليك صومه في
~~سفر ولا مرض إلا أن تكون نويت ذلك، وإن كنت أفطرت فيه من غير علة فتصدق
~~بقدر كل يوم سبعة مساكين " بناء على قراءة " شبعة " بابدال السين المهملة
~~بالشين المعجمة مع الباء الموحدة، والمراد من المساكين العشرة، أو على
~~السهو من النساخ بابدال العشرة بالسبعة، كما يومئ إليه ما حكاه في المسالك
~~من تعبير الصدوق ره في المقنع بمضمونه مبدلا للسبعة بالعشرة، بل قال: " هو
~~عندي كذلك بخطه الشريف ".
# بل أطنب في المسالك في ترجيح الحسن المزبور على خبر عبد الملك سندا
~~ودلالة مؤيدا له بما سمعت من النصوص إلا أنها أجمع موافقة للعامة، بل في
~~المسالك اتفاق روايات العامة (1) التي صححوها عن النبي صلى الله عليه وآله
~~على مضمونها، ومن الغريب ذكر ذلك مؤيدا للحسن، مع أن الميزان الشرعي
~~بخلافه، خصوصا في مثل المكاتبة التي يراعى فيها التقية غالبا. ms11831
# وبذلك - مضافا إلى ما سمعته من نصوص العهد والاجماعين والشهرة - يظهر لك
~~رجحان الأولى عليها، فما أطنب فيه في المسالك من ترجيح العكس في غير محله،
~~كما أنه لا وجه للجمع بينهما بحمل السابقة على كفارة النذر المتعلق بالصوم
~~والأخيرة على غيره، كما عن المرتضى في بعض كتبه، وابن إدريس والعلامة في
~~غير المختلف، خصوصا مع عدم الشاهد عليه سوى وجه اعتباري، وهو مساواته بسبب
~~تعلقه بالصوم لكفارته، وهو كما ترى.
# بل لعل جمع الشيخ بينهما بحمل الأولى على غير العاجز والأخيرة عليه أولى،
~~لشهادة خبر جميل بن صالح (2) عن أبي الحسن موسى عليه السلام له، قال: " كل
# PageV33P176
# من عجز عن نذر نذره فكفارته كفارة يمين " وإن كان قد يناقش بأن الظاهر
~~إرادة عجز عن المنذر لا عن الكفارة، فيحمل على ضرب من الندب، بل ربما كان
~~شاهدا للمختار في الجملة.
# ونحوه خبر عمر بن خالد (1) عن أبي جعفر عليه السلام " النذر نذران، فما
~~كان لله تعالى فف به، وما كان لغير الله فكفارته كفارة يمين " بناء على أن
~~المراد من غير الله تعالى فيه ما ينذره الانسان معلقا له على شئ لإرادة عدم
~~فعله نحو اليمين، وربما احتمل أن المراد كفارة إيقاع النذر لغير الله
~~تعالى.
# ولكن لا يخفى عليك بعده وأن ما ذكرناه أقرب منه، بل قد يشهد له خبر عمر
~~بن حريث (2) سأل الصادق عليه السلام " عن رجل قال: إن كلم ذا قرابة له
~~فعليه المشي إلى بيت الله تعالى وكل ما يملكه في سبيل الله تعالى وهو برئ
~~من دين محمد صلى الله عليه وآله، قال: يصوم ثلاثة أيام، ويتصدق على عشرة
~~مساكين " بل وخبر على وإسحاق ابني سلمان عن إبراهيم بن محمد (3) قال لهما:
~~" كتبت إلى الفقيه عليه السلام يا مولاي نذرت أن أكون متى فاتتني صلاة
~~الليل صمت في صبيحتها، ففاته ذلك كيف يصنع؟ وهل له من ذلك مخرج؟ وكم يجب
~~عليه من الكفارة في صوم كل يوم تركه إن كفر إن أراد ذلك؟ ms11832 فكتب يفرق عن كل
~~يوم بمد من طعام كفارة " بناء على أن ذلك ضرب آخر من الندب لعدم لزوم هذا
~~النذر.
# بل قد يقال: إنه مما ذكرناه ينقدح وجه آخر للجمع بين النصوص، بحمل
# PageV33P177
# النصوص (1) الدالة على أن كفارته كفارة اليمين على خصوص النذر المراد به
~~ذلك ولو على ضرب من الندب، وهذا كله سبب رجحان النصوص المزبورة بما سمعت،
~~فالمتجه حينئذ طرح ما عارضه أو حمله على ما لا ينافيها.
# وعلى كل حال فما عن سلار والكراجكي وظاهر بعض - من أن كفارة النذر والعهد
~~كفارة الظهار - واضح الضعف، بل لم أعثر له على مستند، وكذا ما عن الجامع من
~~أنه إن أحنث بما نذره عمدا مع تمكنه منه فإن كان له وقت معين فخرج فعليه
~~كفارة شهر رمضان، فإن لم يقدر فكفارة يمين، وفقه القرآن للراوندي من أن
~~كفارة النذر مثل كفارة الظهار، فإن لم يقدر كان عليه كفارة اليمين.
# (و) أما (ما يحصل فيه الأمران) وهما التخيير والترتيب فهو (كفارة اليمين،
~~وهي عتق رقبة أو إطعام عشرة مساكين أو كسوتهم، فإن عجز صام ثلاثة أيام) بلا
~~خلاف أجده فيه، بل في المسالك " الحكم في هذه الكفارة محل وفاق بين
~~المسلمين من حيث إنها منصوصة في القرآن " (2).
# (و) أما (كفارة الجمع) ف‍ (هي كفارة قتل المؤمن عمدا ظلما، وهي عتق رقبة
~~وصوم شهرين متتابعين وإطعام ستين مسكينا) بالاجماع والمعتبرة المستفيضة (3)
~~كما في الرياض، ويأتي تمام الكلام فيها في محله إنشاء الله.
# PageV33P178
# (المقصد الثاني) (فيما اختلف فيه، وهي سبع:) (الأولى:) (من حلف بالبراءة)
~~من الله تعالى شأنه أو من رسوله صلى الله عليه وآله سلم أو من الأئمة عليهم
~~السلام المراد بها هنا نفي التعلق دينا ودنيا من سائر الوجوه، وكذا ما في
~~معناها (فعليه كفارة ظهار، فإن عجز فكفارة يمين) في المحكي عن الشيخين
~~وجماعة، بل عن الغنية الاجماع عليه، بل عنها ذلك بمجرده وإن لم يحنث، كما
~~عن الطوسي والقاضي.
# خلافا للمحكي عن المفيد والديلمي من ترتبها على ms11833 الحنث، وعن ابن حمزة عليه
~~كفارة نذر، وعن الصدوق أنه يصوم ثلاثة أيام ويتصدق على عشرة مساكين، ولعله
~~لخبر عمر بن حريث (1) المتقدم في المسألة السابقة بناء على أن ما فيه للحلف
~~بالبراءة، وعن التحرير والمختلف التكفير باطعام عشرة مساكين، لكن مسكين مد،
~~ويستغفر الله تعالى شأنه، للصحيح (2) " كتب محمد بن الحسن الصفار إلى أبي
~~محمد العسكري عليه السلام رجل حلف بالبراءة من الله ورسوله فحنث ما توبته
~~وكفارته؟
# فوقع عليه السلام يطعم عشرة مساكين، لكل مسكين مد، ويستغفر الله عز وجل "
~~ولا بأس بالعمل بمضمونها لصحتها كما في المسالك.
# (و) كلن (قيل) كما عن الشيخ وابن إدريس وأكثر المتأخرين:
# (يأثم ولا كفارة، وهو أشبه) بأصول المذهب وقواعده، لأنا لم نعثر على ما
~~يدل
# PageV33P179
# على القول الأول بل ولا على أن كفارته كفارة النذر عدا الاجماع الذي هو
~~مع وهنه بشدة الخلاف في المسألة معارض بما عن الشيخ في الخلاف من إجماع
~~الإمامية وأخبارهم على العدم، فالأصل حينئذ بحاله، وخبر عمر بن حريث (1)
~~المتقدم مع احتماله ما قدمناه في المسألة السابقة غير جامع لشرائط الحجية
~~كي يصلح قاطعا للأصل، بل وكذا الصحيح الموهون بالاعراض عنه إلى زمن الفاضل
~~فعمل به في بعض كتبه، ومن هنا قال المصنف في المحكي عنه من نكت النهاية: "
~~إن ما تضمنه نادر " ولعله لاتفاق جميع ما سمعت من الاجماعين والشهرة
~~البسيطة والمركبة على خلافه، فلا بأس بحمله على ضرب من الندب.
# نعم لا خلاف فيما أجده في أصل الحرمة، بل الاجماع بقسميه عليه، من غير
~~فرق بين الصدق والكذب والحنث وعدمه، وتحليف الصادق عليه السلام الرجل الذي
~~افترى عليه بالبراءة من حول الله وقوته (2) قضية في واقعة خاصة لحكمة من
~~الحكم، فلا تدل على الجواز الذي قد علمت عدم الخلاف بل الاجماع على عدمه،
~~بل عن فخر المحققين إجماع أهل العلم على عدم جوازه.
# مضافا إلى المرسل (3) عن النبي صلى الله عليه وآله " إنه سمع رجلا يقول:
~~أنا برئ من دين محمد، فقال له رسول ms11834 الله صلى الله عليه وآله وسلم: ويلك إذا
~~برئت من دين محمد فعلى دين من تكون؟ قال: فما كلمه رسول الله صلى الله عليه
~~وآله حتى مات " وعن يونس بن ظبيان (4) أنه قال لي: " يا يونس لا تحلف
~~بالبراءة منا، فإن من حلف بالبراءة منا صادقا أو كاذبا فقد برئ منا " بل في
~~التنقيح جاء عنهم عليهم السلام (5) " إذا عرضتم على البراءة منا
# PageV33P180
# فمدوا الأعناق " وإن كان كالأول في غير الحلف بالبراءة، بل هو في أصلها،
~~وقد استفاضت النصوص (1) في النهي عنها للتقية وإن كان العمل على خلافها،
~~خصوصا إذا كانت لحفظ النفس من القتل، مع أنها براءة لفظية لا قلبية. بل
~~قوله تعالى (2): " إلا من أكره وقلبه مطمئن بالايمان " كالصريح في جوازها
~~فضلا عما دل على (3) أن الاكراه مما رفع عن الأمة، فلا بد من حمل تلك
~~النصوص على ضرب من المبالغة في أمر البراءة.
# بل منه يستفاد في الجملة حكم المقام الذي هو قسم من البراءة أيضا وإن
~~كانت بعنوان الحلف المعلوم عدم انعقاده بها وحرمته لمعلومية عدم جواز الحلف
~~بغير الله، بل في التنقيح " التلفظ بذلك أي البراءة إن علقه على محال لا
~~يخرجه عن الاسلام، لأن حكم المعلق حكم المعلق به، وإن علقه على ممكن فهل
~~يخرج به عن الاسلام أم لا؟ الحق نعم، لقيام الدليل على وجوب الثبات على
~~الاعتقاد الصحيح، وامتناع الانتقال عنه، فإذا علق على ممكن والممكن جائز
~~الوقوع فيقع المعلق عليه، نعم إن كان المتلفظ يعلم معنى التعليق كفر في
~~الحال وإلا فلا ".
# ولعله إلى ذلك أشار في الرياض حيث قال: (بقوله خ ل): " إن الحلف بالبراءة
~~يحتمل الكفر في بعض صوره " وكان مراده بالعلم بمعنى التعليق قصده، فيكون
~~الحاصل أنه متى قصد معنى التعليق وكان المعلق عليه أمرا ممكنا نافى الجزم
~~المأمور به في الاعتقاد، نعم إن قصد بذلك المبالغة في الامتناع عن المحلوف
~~عليه لم يكن كفرا، ولكن المتجه على هذا عدم الفرق بين كون المعلق عليه أمرا
~~محالا وعدمه، ms11835 ضرورة منافاة التعليق على كل حال للجزم.
# ولعله لذا قال الكركي في حاشيته على الكتاب في المقام: " وهل يكفر بذلك؟
# PageV33P181
# يحتمل، لأن تعليق الكفر على بعض الحالات التي لا دخل لها في حصوله يقتضي
~~الحصول بدونها، والظاهر العدم، لأنه يراد بذلك المبالغة في المنع غالبا،
~~وما أشبهه بقول (1) إن شهد فلان فهو صادق إلى آخره. ولم يفرق مع تحقق
~~التعليق بين كون المعلق عليه محالا أولا، نعم ظاهر كلامه أن احتمال الكفر
~~لعدم مدخلية التعليق في تحقق البراءة التي هي مقتضى الكفر، إما لأنها
~~كالشتم والسب المعلقين، فإنهما متحققان وإن علقا، وإما لأن البراءة ليست من
~~قسم الايقاع المعلوم الذي له آثار يرجع إليها التعليق، بل هي ليست إلا
~~معناها الحاصل بقصد إنشاءه سواء علق أو لا.
# وعلى كل حال فلا ريب في ظهور كلمات الأصحاب في عدم الكفر في الفرض الذي
~~أمروا فيه بالكفارة والاستغفار على اختلاف أقوالهم من المفيد إلى زماننا،
~~قال في محكي المقنعة: " قول القائل: أنا برئ من الاسلام أو أنا مشرك إن
~~فعلت كذا باطل، لا يلزمه إذا فعل كفارة، وقسمه بذلك خطأ منه، ويجب إن يندم
~~عليه ويستغفر الله تعالى شأنه " وكذا غيره وإن اختلفت كلماتهم في أصل
~~الكفارة وفي كيفيتها وفي عدمها، وكذا ظاهر ما سمعته من المكاتبة (2)
~~وغيرها.
# ولعله لأن المراد من اليمين بالبراءة غالبا المبالغة لا التعليق حقيقة كي
~~يتحقق به الكفر الذي ينبغي أن يحمل عليه ما سمعته من خبر يونس بن ظبيان (3)
~~السابق، أو المبالغة في تحريم الصورة المزبورة والكف عنها.
# PageV33P182
# (الثانية:) (في جز المرأة شعرها في المصاب عتق رقبة أو صيام شهرين
~~متتابعين أو إطعام ستين مسكينا) كما عن المراسم والوسيلة والاصباح والجامع
~~والنزهة والنافع، بل في المقنعة، والانتصار وعن النهاية " أن فيه كفارة قتل
~~الخطأ: عتق رقبة أو إطعام ستين مسكينا أو صيام شهرين متتابعين ".
# لكن في كشف اللثام " عن الشيخين أنهما نصا على الترتيب في قتل الخطأ،
~~وحينئذ فيحتمل أن يكون التشبيه في الخصال والترتيب جميعا، ms11836 ويكون التعبير
~~بأو إجمالا للترتيب، وأن يكون التشبيه في أصل الخصال " وإن كان فيه أن نص
~~المقنعة على أنها مثل كفارة شهر رمضان التي نص على أنها مخيرة، ويمكن أن
~~يكون مذهب المرتضى ذلك أيضا، بل لعله هو الظاهر من عبارته هنا، وحينئذ
~~فيكون إجماع الانتصار على التخيير.
# مضافا إلى خبر خالد بن سدير (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~شق ثوبه على أبيه أو على أمه أو على أخيه أو على قريب له، فقال: لا بأس بشق
~~الجيوب، قد شق موسى بن عمران على أخيه هارون، ولا يشق الوالد على ولده، ولا
~~زوج على امرأته، وتشق المرأة على زوجها، وإذا شق الزوج على امرأته أو والد
~~على ولده فكفارته حنث يمين، ولا صلاة لهما حتى يكفرا أو يتوبا عن ذلك، وإذا
~~خدشت المرأة وجهها أو جزت شعرها أو نتفته ففي جز الشعر عتق رقبة أو صيام
~~شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا، وفي الخدش إذ أدمت وفي النتف كفارة
~~حنث يمين، ولا شئ في اللطم على الخدود سوى الاستغفار والتوبة، ولقد شققن
~~الجيوب ولطمن الخدود الفاطميات على الحسين بن علي عليهما السلام وعلى مثله
~~تشق الجيوب وتلطم الخدود " المنجبر بفتوى من عرفت، بل الاجماع المحكي كما
# PageV33P183
# ستعرف، بل لم يعرف المخالف في العمل بما في ذيله من حكم المسألة الثالثة،
~~بل عن ابن إدريس " أن أصحابنا مجمعون عليها في تصانيفهم وفتاواهم " إلى
~~آخره، فلا وجه للتوقف في العمل به من الطعن في سنده، كما وقع من بعض من ذوي
~~الاختلال في الطريقة، كما لا وجه للتوقف فيه من جهة الدلالة، كما وقع
~~للفخر، ضرورة ظهور لفظة " في " هنا كنظائر في إفادة التسبيب.
# (و) لكن مع ذلك (قيل) كما عن الحلبي: (مثل كفارة الظهار) مدعيا الاجماع
~~عليه، بل في الرياض عن الإنتصار ذلك أيضا قال: " لكن ذيل عبارته ظاهر في
~~التخيير وإن حكم في صدر ها بأنها كفارة ظهار، ونحوه كلام الشيخ في محكي
~~التحرير إلا أن الصدر ms11837 أصرح، فليحمل الذيل كالرواية بمعونة فتوى الجماعة على
~~بيان الجنس على التفصيل، لا كونها مخيرة كما ذكره بعض الأجلة، فتكون
~~الرواية حجة في المسألة، لانجبار ضعفها بالشهرة العظيمة وحكاية الاجماعين
~~المتقدمين ".
# وفيه أن الموجود في عبارة الانتصار تشبيهها بكفارة قتل الخطأ التي هي
~~مخيرة عند المفيد وسلار، ومذهب المرتضى غالبا على وفق مذهبهما، فالمظنون ما
~~هو ظاهر العبارة من التخيير فيهما، فيتفق الصدر، ويكون إجماعه الذي ذكره
~~حجة للمسألة، مضافا إلى الخبر، ولعل فتوى من عرفت شاهد على صحة الاجماع
~~المزبور، لا على أنها كفارة ظهار الذي لم يعرف القول به ممن تقدمه، بل ولا
~~من تأخر عدا الحلي والشهيد في اللمعة.
# وبذلك يظهر لك وهن إجماع ابن إدريس، كما أن منه يظهر غرابة ما سمعته من
~~الرياض، بل ما كنا لنؤثر وقوع مثل ذلك من مثله، بل ويظهر لك أيضا من قول
~~المصنف: (والأول مروي) (1) نوع ميل إليه، بل ينبغي الجزم به، لما عرفت من
~~ضعف القول بأنها كفارة ظهار.
# PageV33P184
# (و) أما ما في المتن من أنه (قيل: تأثم ولا كفارة استضعافا للرواية
~~وتمسكا بالأصل) فلم نتحققه قبل المصنف، كما عن جماعة الاعتراف به أيضا،
~~كالشهيد في النكت وغيره، بل قيل: لم يحكه أحد عدا المصنف هنا والفاضل في
~~القواعد والإرشاد، نعم قد اختاره جماعة من المتأخرين كالفخر وثاني الشهيدين
~~في المسالك والروضة وسبطه.
# لكن فيه أن ضعف الرواية منجبر بما سمعت، فينقطع الأصل بها، مضافا إلى
~~الاجماعين المزبورين المعتضدين بما عن الغنية من الاجماع على وجوب الصوم
~~هنا، فلا محيص حينئذ عن القول بالوجوب، إنما الكلام في أنه تخييري أو مرتب،
~~والأقوى الأول، لما عرفت، والأحوط الثاني.
# ثم إن سياق الخبر (1) المزبور ظاهر في كون ذلك للمصاب كما قيد به المصنف
~~وغيره، بل لا يبعد إرادة من أطلق حتى المرتضى ذلك للانصراف، ودعوى الأولوية
~~ممنوعة، لأن الجز في المصاب مشعر بعدم الرضا بقضاء الله تعالى دون غيره،
~~نعم لا فرق بين مصاب القريب والبعيد، أما اعتبار جز جميع ms11838 الشعر فقد جزم به
~~في المسالك، وفي كشف اللثام إشكال، ولعله من الخلاف في إفادة مثل هذه
~~الإضافة العموم أولا، وفيه أنه لا إشكال في انصراف المقام إلى المتعارف
~~الذي يتحقق في البعض، بل لو أريد استقصاء الجميع حقيقة ندر تحققه، ولعله
~~لذا قال في الرياض:
# " وهل يفرق بين كل الشعر وبعضه؟ ظاهر إطلاق الرواية العدم، واستقر به في
~~الدروس، لصدق جز الشعر وشعرها عرفا بالبعض، وهو أحوط، بل لعله أقرب، لكون
~~جز الكل نادرا، فيبعد حمل النص (2) عليه ".
# ويلحق بالجز الحلق والاحراق كما عن بعض، وهو وإن كان أحوط لكنه لا يخلو
~~من نظر، لعدم اندراجه في موضوع اللفظ، وعدم الفحوى أو الأولوية المفيدة،
~~والله العالم.
# PageV33P185
# (الثالثة:) (يجب على المرأة في نتف شعرها في المصاب) الذي هو قلعه خلاف
~~الجز الذي هو القص (وخدش وجهها وشق الرجل ثوبه في موت ولده أو زوجته كفارة
~~يمين) بلا خلاف أجده، كما اعترف به في الروضة، بل في الانتصار الاجماع
~~عليه، وهو الحجة بعد الخبر (1) المنجبر بما سمعت بل قد سمعت ما حكيناه عن
~~ابن إدريس من دعوى إجماع الأصحاب عليه في تصانيفهم وفتاواهم، ثم قال: "
~~فصار الاجماع هو الحجة، وبهذا أفتي " ومن ذلك يعلم ما في نسبة بعض الندب
~~إليه، نعم بعض متأخري المتأخرين ممن لا يرى العمل إلا بالخبر الصحيح قد مال
~~في المقام إلى القول بالاستحباب، وهو بعد العلم بأن منشأه فساد الطريقة لا
~~يعبأ بخلافه.
# والكلام في تقييد ذلك بالمصاب وفي الاجتزاء ببعض الشعر ما سمعته في
~~المسألة السابقة.
# نعم ظاهر إطلاق الفتوى فيما عدا النهاية بل ومعقد الاجماع الاكتفاء بمسمى
~~الخدش الذي لا يستلزم الادماء، لكن قد عرفت تقييده بذلك في الخبر (2) اللهم
~~إلا أن يقال بملازمة الخدش في المصاب للادماء غالبا، فيبقى غيره على مقتضى
~~الأصل إلا أن الأحوط الاجتزاء بالاطلاق، خصوصا بعد تصريح الفاضل في التحرير
~~بعدم اعتباره معترفا بظهور الخبر فيه.
# ولا يعتبر خدش جميع الوجه كما لا عبرة بادماء غيره فضلا عن خدشه ms11839 ولا بشق
~~ثوبها على ولدها أو زوجها ولا بقص الرجل شعره ولا نتفه، إذ المدار على
~~عنوان الحكم في النص والفتوى، وهو ما لا يشمل ذلك، والقياس والاستحسان
~~والاجتهاد من غير ضوابطه الشرعية غير جائزة في مذهبنا، بل من ذكر حكم النتف
~~مغائرا للجز ينقدح الشك في إلحاق الحلق والحرق بالجز كما يظهر من بعض،
~~لدعوى
# PageV33P186
# القطع بالمساواة أو الأولوية.
# ثم المعتبر في شق الثوب المتعارف منه في المصاب، لأنه المنصرف منه لا
~~مطلق شقه كما قيل، بل عن بعض أنه لا فرق فيه بين الملبوس وغيره، ولا بين
~~شقه ملبوسا أو منزوعا، إذ هو كما ترى وإن كان أحوط، نعم لا فرق في متعارفه
~~بين الاستيعاب وعدمه.
# كما أن الأحوط ما قيل من عدم الفرق في الولد بين الذكر والأنثى وإن نزل،
~~لا ولد الأنثى وإن كان لا يخلو من نظر، لما تحقق في محله أنه ولد حقيقة
~~أيضا، ودعوى تبادر غيره يجري أيضا في ولد الذكر، وما في الرياض من " أن
~~التعميم بالإضافة لعله مستفاد من الاستقراء - ثم قال -: ولا ريب أن الأحوط
~~التعميم مطلقا، بل لا يبعد الحكم به، للفحوى " لا يخفى عليك ما فيه من دعوى
~~الاستقراء والفحوى، نعم لا إشكال في أنه أحوط.
# كما لا ريب في ثبوت الحكم في الزوجة الدائمة سواء كانت حرة أو أمة، بل في
~~الرياض " أنها المتبادر منها نصا وفتوى قطعا، فيرجع في المتمتع بها إلى
~~الأصل، خلافا لجماعة من أصحابنا، فألحقوها بالأولى، فإن كان إجماع وإلا
~~فيأتي فيه ما مضى، مضافا إلى احتمال كون الصدق عليها مجازا، بل هو الظاهر
~~من الأصول كما مر مرارا إلا أن يستدل عليه بالفحوى ".
# وفيه أنه لا إشكال، في صدق الزوجة عليها، ولا ينافيه تخلف بعض أحكامها
~~عنها لا دلالة مخصوصة، واحتمال المجازية واضح الضعف، والأصول لا مدخلية لها
~~في الصدق العرفي، والفحوى التي ذكرها ممنوعة على وجه تكون مدركا للحكم مع
~~فرض المجازية أو عدم الانصراف.
# نعم قد يشك في الحاق المطلقة ms11840 رجعيا بها وإن صرح به بعض باعتبار الشك في
~~عموم المنزلة لمثل الفرض مع أنه لا ريب في كونه أحوط إن لم يكن أقوى خصوصا
~~بعد ملاحظة ثبوت ما هو أخفى من ذلك لها.
# أما الأمة فلا ريب في عدم اندراجها وإن كانت أم ولد، ومن الغريب احتمال
~~PageV33P187
# إلحاقها أيضا للفحوى التي قد عرفت منعها على وجه تكون دليلا، بل من
~~الاتفاق هنا على العدم يتأيد عدم تحققها، كما هو واضح.
# هذا وقد تقدم سابقا الكلام في حكم الشق حلا وحرمة من الرجل والامرأة،
~~فلاحظ وتأمل.
# كما أنه تقدم الكلام أيضا مفصلا في:
# (الرابعة:) التي هي حكم (كفارة وطء الزوجة في الحيض مع التعمد والعلم
~~بالتحريم والتمكن من التكفير) فإنه (قيل: يستحب، وقيل: يجب، وهو الأحوط) بل
~~الأقوى: وكذا تقدم الكلام في مقدارها الذي هو الدينار ونصفه وربعه، فلاحظ
~~وتأمل.
# (و) منه أيضا يعلم الحال فيما ذكره غير واحد من أنه (لو وطأ أمته حائضا
~~كفر) وجوبا (بثلاثة أمداد من الطعام) بل عن المرتضى الاجماع عليه، وقيل
~~استحبابا، والأول هو الأقوى أيضا.
# (الخامسة:) (من تزوج امرأة في عدتها فارق وكفر بخمسة أصوع من دقيق وفي
~~وجوبها خلاف) فعن صريح جماعة وظاهر آخرين ذلك أيضا، لخبر أبي بصير (1) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن امرأة تزوجها رجل فوجد لها زوجا، قال:
~~عليه الحد وعليها الرجم، لأنه قد تقدم بعلم وتقدمت هي بعلم، وكفارته إن لم
~~يقدم إلى الإمام أن يتصدق بخمسة أصوع دقيق " والمرسل إليه أيضا (2) عن أبي
~~عبد
# PageV33P188
# الله عليه السلام " في رجل تزوج امرأة ولها زوج، فقال: إذا لم يرفع خبره
~~إلى الإمام فعليه أن يتصدق بخمسة أصوع دقيقا بعد أن يفارقها " قيل
~~والمناقشة في السند مدفوعة بفتوى من عرفت.
# وفيه - مع عدم بلوغ ذلك حد الشهرة - أن العنوان في كلامهم ذات العدة وفي
~~الخبرين ذات الزوج، وهما متغائران، فما فيهما لا عامل به، وما في الفتوى لا
~~شاهد له، ودفع ذلك - بشمولها ولو بترك الاستفصال لذات ms11841 العدة الرجعية، ولا
~~قائل بالفرق بينها وبين البائنة - كما ترى، نعم لا وجه للمناقشة في
~~الدلالة، لظهور لفظة " على " والجملة الخبرية المقصود بها الانشاء في ذلك،
~~لكن لا يجدي ذلك في إثبات المطلوب بعد ما عرفت، بل ما اشتملا عليه من الشرط
~~لم أجد عاملا به، كما اعترف به في الرياض، وهو موهن آخر لهما، نعم لا بأس
~~بالعمل بهما على جهة الندب الذي يتسامح فيه.
# (و) لذا قال المصنف: (الاستحباب أشبه) خصوصا بعد حكاية الشهرة بين
~~المتأخرين عليه، بل لا بأس بذلك فيما تضمنته الفتوى أيضا ولو للاحتياط، وفي
~~الإنتصار " التكفير بخمسة دراهم مدعيا عليه الاجماع " وهو غريب، إذ لم نعرف
~~القول به من غيره، كما اعترف به بعضهم، ومن هنا حمله بعضهم على إرادة القول
~~الأول، ولكن يجتزأ عن الصاع بدرهم قيمة، وفيه أنه لا دليل أيضا على
~~الاجتزاء بذلك في المقام ولا في غيره مما كانت الكفارة فيه الاطعام، كما
~~تسمعه إنشاء الله، فالأولى الاقتصار فيها على الدقيق، وأولى منه اعتبار
~~دقيق الحنطة والشعير اللذين هما من جنس ما يخرج في الكفارة، كما جزم به في
~~التنقيح، ولعله للانصراف، مؤيدا بالاحتياط، والله العالم PageV33P189
# (السادسة:) (من نام عن العشاء حتى تجاوز نصف الليل أصبح صائما على رواية
~~فيها ضعف) بالارسال وهي رواية عبد الله بن المغيرة (1) عمن حدثه عن الصادق
~~عليه السلام " في رجل نام عن العتمة ولم يقم إلا بعد انتصاف الليل، قال:
~~يصليها ويصبح صائما " وفي الإنتصار بعد أن ذكره من متفردات الإمامية وحكى
~~عن الفقهاء الخلاف في ذلك قال: " دليلنا على صحة قولنا - بعد الاجماع الذي
~~تردد - الطريقة التي ذكرناها من قوله تعالى (2): " وافعلوا الخير " وأمره
~~عز وجل بالطاعة (3) " بل عن الغنية نحو ذلك أيضا.
# (و) لكن مع ذلك وكونه أحوط (لعل الاستحباب أشبه) بأصول المذهب وقواعده
~~التي من مقتضاها عدم حجية المرسل المذكور وإن كان الذي أرسله إماميا من
~~أصحاب الاجماع كما حرر في محله، وإجماع السيدين كغيره من إجماعات القدماء
~~لا وثوق بالمراد ms11842 منها على وجه تستريح النفس في الفتوى بها بالوجوب والحرمة،
~~وإن قلنا بحجية الاجماع المنقول لكن في الغالب ينقلونه على مقتضى العمومات
~~ونحوها، أو على غير ذلك مما لا يفيد في إثبات المطلوب.
# ودعوى انجبار المرسل بصريح فتوى جماعة من القدماء وظاهر باقيهم لأمرهم به
~~الظاهر في الوجوب لم نتحققها في غير المرتضى، بل وفيه أيضا، خصوصا بعد
~~ملاحظة ما وقع لها غير مرة من التعبير عن المندوب بالوجوب وعن المكروه
~~بالعصيان، على أن المحكي عن الشيخين أنهما أطلقا الاصباح صائما، ومع ذلك
~~معارض بما
# PageV33P190
# عن ابن إدريس ومن تأخر عنه كالمصنف والفاضل وغيرهما من التصريح بالندب،
~~فهو موهن لها، مؤيدا بمعلومية كون الأصل في الكفارة أن تكون عن ذنب، وليس
~~في الفرض بناء على أن ذلك كفارة، كما هو ظاهر الأصحاب أو صريحهم إلا أن
~~يكون المراد نام عنها عمدا، وهو خلاف الظاهر.
# كل ذلك مع عدم تعرض الخبر المزبور لقضاء ذلك اليوم لو فرض تعذر صومه بعذر
~~شرعي كحيض أو سفر أو مرض أو غير ذلك، كما أنه لا تعرض فيه لحكمه لو أفطره
~~عمدا وإن قال في الدروس: " ولو أفطر في ذلك اليوم أمكن وجوب الكفارة
~~لتعينه، وعدمه لتوهم أنه كفارة ولا كفارة فيها، ولو سافر فيه فالأقرب
~~الافطار والقضاء، وكذا لو مرض أو حاضت المرأة، مع احتمال عدم الوجوب فيهما
~~وفي السفر الضروري، لعدم قبول المكلف الصوم، وكذا لو وافق العيد أو
~~التشريق، ولو وافق صوما متعينا فالأقرب التداخل، مع احتمال قضائه ".
# لكن الجميع كما ترى مجرد تهجس، بل لعل إهمال ذلك كله وغيره دليل
~~الاستحباب الذي يقع فيه مثل هذا الاهمال بخلاف الواجب، مضافا إلى ما في
~~النهاية من التعبير بأنه " يصبح صائما كفارة لذنبه في النوم عنها إلى ذلك
~~الوقت " ونحوه في الإنتصار، ومن المعلوم عدم الذنب على النائم، فهو أمارة
~~أخرى للندب في كلامهم.
# فمن الغريب ما في الرياض من الميل إلى الوجوب، بل في بعض كلامه نفي
~~الاشكال عنه، إذ قد ظهر ms11843 لك أن الأمر بالعكس، والله العالم.
# وعلى كل حال فلا يلحق به ناسي غير العشاء بالنوم قطعا. PageV33P191
# (السابعة:) قال الشيخ في النهاية التي هي متون أخبار: (من نذر صوم يوم
~~فعجز عنه أطعم مسكينا مدين) لخبر إسحاق بن عمار (1) عن الصادق عليه السلام
~~" في رجل يجعل عليه صياما في نذر ولا يقوى، قال: يعطي من يصوم عنه كل يوم
~~مدين " وفي خبر آخر (2) " عن رجل نذر صياما فثقل عليه الصوم، قال: تصدق عن
~~كل يوم بمد من حنطة " مضافا إلى الصحيح (3) المتقدم سابقا " من عجز عن نذر
~~نذره فعليه كفارة يمين " بناء على ما قلناه فيه.
# ولكن اختلاف متنها وضعف سند الأولين منها وعدم وضوح دلالة الأول منها
~~أيضا يشهد للندب على تفاوت مراتبه، خصوصا بعد ملاحظة قاعدة سقوط النذر
~~بالعجز عنه من غير استتباع الكفارة التي قد عرفت أصالة كونها عن ذنب.
# وإليه أشار المصنف بقوله: (وربما أنكر ذلك قوم بناء على سقوط النذر مع
~~تحقق العجز) وحينئذ يسهل الأمر في مدرك قوله: (فإن عجز تصدق بما استطاع،
~~فإن عجز استغفر الله) تعالى الذي قد اعترف بعض الناس بعدم العثور عليه،
~~للتوسع في الندب الذي يكفي فيه هنا إطلاق بعض النصوص (4) في مطلق العجز عن
~~الكفارة، وقاعدة " لا يسقط " ونحو ذلك مما لا يكفي في الندب ويكفي في
~~الوجوب.
# هذا وفي التنقيح " عن المفيد يقضي ولا كفارة، وعن ابن إدريس إن رجى زوال
# PageV33P192
# العجز أفطر وقضى من غير كفارة - ثم قال -: وفي الكل نظر، لأن ذلك اليوم
~~إما معين أو غيره، والثاني يأتي به أي وقت شاء ولا كفارة، والأول لا إثم
~~عليه مع العجز، فلا وجه لوجوب الصدقة والاستغفار ".
# قلت: ظاهر هذه الكلمات فرض المسألة في العجز عنه بعد الشروع فيه، وعبارة
~~المصنف وغيره لا تأباه كالخبرين وإن كان فرض المسألة في الأعم أولى، لأن
~~الحكم ندبي، وكذا لا فرق بين المعين وغيره مع فرض العجز الظاهر في
~~الاستمرار، والأمر سهل.
# ومن المندوب ما عن الصادق عليه السلام ms11844 (1) من أن " كفارة عمل السلطان:
~~قضاء حوائج الاخوان ".
# " وكفارة المجالس أن تقول عند قيامك منها: سبحانك ربك رب العزة عما
~~يصفون، وسلام على المرسلين، والحمد لله رب العالمين " (2).
# " وكفارة الضحك: اللهم لا تمقتني " (3).
# " وسئل رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم ما كفارة الاغتياب؟ فقال:
~~تستغفر لمن اغتبته " (4) وقد تقدم الكلام في ذلك في بحث الغيبة.
# وقال عليه السلام (5) أيضا: " الطيرة على ما تجعلها، إن هونتها تهونت وإن
~~شددتها تشددت، وإن لم تجعلها شيئا لم تكن شيئا " وقال رسول الله صلى الله
~~عليه وآله (6):
# " كفارة الطيرة التوكل ".
# وقد سمعت ما في خبر خالد (7) عنه عليه السلام أيضا من أنه " لا شئ في
~~اللطم على
# PageV33P193
# الحدود سوى الاستغفار والتوبة ".
# (المقصد الثالث:) (في) تفصيل حكم (خصال الكفارات، وهي العتق والصيام
~~والاطعام) ف‍ (القول) أولا (في العتق و) لا إشكال كما لا خلاف في أنه
~~(يتعين على الواجد في الكفارات المرتبة) لأنه العنوان للحكم كتابا (1) وسنة
~~(2) ومعقد إجماع، ومرجعه إلى العرف.
# (و) حينئذ ف‍ (يتحقق الوجدان بملك الرقبة) فاضلة عن حاجته لرفعة أو مرض،
~~كما صرح به غير واحد وإن كان عدم تحقق الصدق خصوصا في الأول لا يخلو من
~~نظر.
# (و) كذا يتحقق عرفا (بملك الثمن) فاضلا عن المستثنيات (مع إمكان
~~الابتياع) أي الاعتياض بلا مجازفة تضر في الحال على نحو ما سمعته في
~~الوجدان للماء وعدمه، بل بملاحظة ذلك المقام يظهر لك جريان كثير من فروعه
~~هنا، على أنه ستسمع تعرض المصنف لجملة أخرى، فلاحظ وتأمل.
# (و) على كل حال ف‍ (يعتبر في الرقبة ثلاثة أوصاف:)
# PageV33P194
# الوصف (الأول:) (الايمان) أي الاسلام (وهو معتبر في كفارة القتل) عمدا
~~وخطأ (إجماعا) بين المسلمين بقسميه بعد تصريح الكتاب العزيز به في الخطأ
~~منه (1) المعلوم إرادة ذلك فيه من حيث إنه كفارة قتل، لا من حيث كونه خطأ،
~~ومن هنا لم يفرق أحد بينه وبين العمد الذي هو أولى منه باعتبار ذلك، بل
~~إيجاب الجمع عليه قرينة على إرادة الجنس كفارة الخطأ منه، إلا أن ms11845 الفرق
~~بينهما بالترتيب والجمع، مضافا إلى ما قيل من إطلاق النصوص (2) التي فيها
~~الصحيح وغيره (و) إن كان فيه ما فيه.
# نعم (في غيرها) كالظهار مثلا (على التردد) والخلاف (والأشبه اشتراطه)
~~وفاقا للمحكي عن السيد والشيخ والحلي وغيرهم، بل في الرياض وغيره نسبته إلى
~~الأكثر، بل عن انتصار الأول وكشف الحق الاجماع عليه، وإن كنا لم نتحققه في
~~الأول في خصوص المقام، نعم في ذلك بالنسبة إلى أصل عتق الكافر، لا لقاعدة
~~حمل المطلق على المقيد وإن اختلف السبب التي تحقق في الأصول خلافها، بل
~~لظهور اتحاد المراد بخصال الكفارة وإن اختلف السبب باعتبار كونها عبادة
~~واحدة بكيفية خاصة من غير مدخلية لاختلاف أسبابها كالغسل مثلا.
# مؤيدا ذلك بصحيح محمد بن مسلم (3) عن أحدهما عليهما السلام الوارد في
~~الظهار قال:
# " والرقبة يجزئ عنها صبي ممن ولد في الاسلام " والخبر (4) الوارد في
~~كفارة
# PageV33P195
# شهر رمضان " من أفطر يوما منه فعليه عتق رقبة مؤمنة " والخبرين المتقدمين
~~في كفارة المفطر يوما نذره على التعيين من غير عذر الذي فيهما " وتحرير
~~رقبة مؤمنة ".
# وبقاعدة الاحتياط الواجب مراعاتها عند كثير في مثل المقام تحصيلا للبراءة
~~اليقينية من يقين الشغل.
# وبما دل على عدم جواز عتق الكافر من الاجماع المحكي، وخبر سيف بن عميرة
~~(2) عن الصادق عليه السلام المنجبر سندا ودلالة بالشهرة والاجماع المحكي "
~~أيجوز للمسلم أن يعتق مملوكا مشركا؟ قال: لا " وقول الله تعالى شأنه (3): "
~~ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون " المشعر بالعلية باعتبار تعليق الحكم على
~~الوصف في إرادة الخباثة من حيث هي مطلق، سواء كانت لرداءة المال أو الفساد
~~العقيدة.
# بل قيل: ربما كانت الخباثة من هذه الجهة أولى بالعلية في نحو المسألة
~~المعتبر فيها قصد القربة بالاجماع والمعتبرة (4) وأي قربة في عتق رقبة
~~محادة لله تعالى، بل هي موادة صرفة منعت منها الآية الأخرى (5) إلا أنها في
~~المشرك خاصة، لتصريح الآية الأخرى بالجواز في أهل الذمة (6) المؤيدة هنا
~~بالمروي من فعل علي عليه السلام (7) " أنه أعتق عبدا نصرانيا فأسلم " لكن
~~يمكن الذب عن ms11846 الاختصاص هنا بعدم القائل بالفرق، فإن كل من منع من المشرك
~~منع من غيره أيضا، والمعارضة
# PageV33P196
# بالمثل هنا وإن أمكنت إلا أن دفعها ممكن بعد اشتهار الأخذ بالآية الأولى،
~~وهو من أقوى المرجحات، وغير ذلك مما ستعرفه في محله، وإن كان في بعضها ما
~~فيه، خصوصا الآية التي يمكن الجزم ولو بمعونة ما ورد (1) فيها من التفسير
~~بإرادة الرداءة من الخبث فيها من حيث المالية الذي هو مقتضى المفهوم من
~~قوله تعالى (2): " لن تنالوا البر حتى تنفقوا مما تحبون " ومن غيره على وجه
~~لا مدخلية لخبث العقيدة وإن كانت مالية تامة، بل قد يقال: إن المنساق من
~~الانفاق غير العتق، فما عن الإسكافي والشيخ وغيرهما - من الجواز للاطلاق
~~الذي يجب الخروج عنه بما عرفت - ضعيف.
# (و) كيف كان ف‍ (المراد بالايمان هنا الاسلام) الذي هو الاقرار
~~بالشهادتين (أو حكمه) الحاصل بسبب إسلام أحد الأبوين ولا يعتبر مع ذلك
~~العلم بالتصديق القلبي الذي لا يمكن الاطلاع عليه، وإن كان هو الايمان
~~حقيقة كما يومئ إليه قوله تعالى (3): " قل: لم تؤمنوا ولكن قولوا: أسلمنا "
~~لكن الشارع أجرى على المقر حكم المؤمن قلبا مع فرض عدم الاطلاع على حاله،
~~بل ربما تعدى بعضهم فأجرى عليه حكم المسلم مع العلم بنفاقه مطلقا أو في بدء
~~الاسلام، إلا أن الأصح خلافه، كما حققناه سابقا.
# وكذا لا يعتبر الايمان بالمعنى الأخص الحادث الذي هو بمعنى الاقرار
~~بالأئمة الاثني عشر، لتأخره عن زمن الخطابات، خلافا للتنقيح فاعتبره، حاكيا
~~له عن ابن إدريس، لقاعدة الشغل التي هي غير مقعدة (4) هنا، وكأن الذي غره
~~في ذلك ما ذكره الفخر في الإيضاح من تحرير الخلاف بين القائلين باشتراط
~~الاسلام، فحكي عن المرتضى وابن إدريس - ووالده منهم - القول بالاشتراط
~~واختاره،
# PageV33P197
# وعن غيرهم العدم.
# والظاهر عدم خلاف بين الأصحاب كذلك، بل ليس هو إلا في الايمان بمعنى
~~الاسلام، نعم اعتبر بعضهم الاسلام الملازم للايمان الذي هو بمعنى الاذعان،
~~وإلا فالمسألة محررة بين الخاصة والعامة في اشتراط الايمان وعدمه في غير
~~كفارة القتل، ms11847 فالجميع بين قولين.
# نعم لعل المرتضى وابن إدريس من القائلين بعدم إجزاء عتق المخالف، لكفره
~~عندهم، وهو غير ما حرره من البحث. ومن هنا أطنب الصيمري في الانكار عليه،
~~بل ادعى الاجماع على عدم اعتبار الايمان " بالمعنى المزبور، وهو في محله،
~~بل قول والده في القواعد: " والأقوى اعتبار الايمان " بمعنى إرادة التصديق
~~منه لا الايمان بالمعنى المتأخر، وعلى تقديره فهو واضح الضعف كالأول أيضا
~~وإن استدل له بأن غيره خبيث، وبخبر ناجية (1) قال: " رأيت رجلا عند أبي عبد
~~الله عليه السلام فقال له:
# جعلت فداك إني أعتقت خادما لي وهو ذا أطلب شراء خادم لي منذ سنين فما
~~أقدر عليها، فقال: ما فعلت الخادم؟ فقال: حية، فقال، ردها في مملكتها، ما
~~أغنى الله تعالى عن عتق أحدكم تعتقون اليوم ويكون علينا غدا، لا يجوز لكن
~~أن تعتقوا إلا عارفا " وخبر الحلبي (2) الذي ستسمعه.
# إلا أنه كما ترى، ضرورة منع تناول الآية (3) للمفروض، وقصور الخبر عن
~~الحجية، واحتمال إرادة غير المسلم، والناصب من غير العارف، أو ضرب من
~~الكراهة، أو غير ذلك، وخبر الحلبي لا جابر له، خصوصا بعد إطلاق الأدلة،
~~وخصوص صحيح الحلبي (4) قلت لأبي عبد الله عليه السلام " الرقبة تعتق من
~~المستضعفين، قال: نعم " وخبر علي بن أبي حمزة (5) عن العبد الصالح عليه
~~السلام " فيمن أوصى بعتق
# PageV33P198
# نسمة - إلى أن قال -: فليشتر من عرض الناس ما لم يكن ناصبا.
# (و) كيف كان ف‍ (يستوي في الاجزاء الذكر والأنثى والصغير والكبير) لصدق
~~الرقبة (و) لكن ينبغي أن يعلم أن (الطفل بحكم المسلم، ويجزئ إذا كان أبواه
~~مسلمين) للسيرة القطعية في جميع الأحكام حتى القتل به (أو أحدهما ولو حين
~~يولد) أو بعد الولادة، لنصوص (1) تبعية أشرف الأبوين، من غير فرق بين أن
~~يموت قبل أن يبلغ ويصف الاسلام (و) بعده، خلافا للعامة، فإن لهم اختلافا في
~~ذلك.
# نعم (في رواية) من طرقنا (لا يجزئ في القتل خاصة إلا البالغ الحنث، وهي
~~حسنة) معمر بن يحيى (2) عن الصادق عليه السلام " سألته ms11848 عن الرجل يظاهر من
~~امرأته يجوز عتق المولود في الكفارة، فقال: كل العتق يجوز فيه المولود إلا
~~في كفارة القتل، فإن الله تعالى يقول: فتحرير رقبة مؤمنة (3) يعني بذلك
~~مقرة قد بلغت الحنث ".
# ونحوه مرسل الحسين بن سعيد (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال رسول
~~الله صلى الله عليه وآله:
# كل العتق يجوز له المولود إلا في كفارة القتل، فإن الله تعالى يقول:
~~فتحرير رقبة مؤمنة، يعني بذلك مقرة قد بلغت الحنث، ويجوز في الظهار صبي ممن
~~ولد في الاسلام ".
# PageV33P199
# وفي خبر الحلبي (1) عنه عليه السلام أيضا " لا يجوز في القتل إلا رجل،
~~ويجوز في الظهار وكفار اليمين صبي ".
# وفي خبره الآخر (2) عنه عليه السلام أيضا في قول الله عز وجل (3): "
~~فتحرير رقبة مؤمنة " قال: " يعني مقرة بالإمامة " ونحوه خبره الثالث (4)
~~عنه عليه السلام أيضا بدون قوله: " بالإمامة ".
# وفي خبر مسمع (5) عنه عليه السلام " لا يجزئ في كفارة القتل إلا رقبة قد
~~صلت وصامت، ويجزئ في الظهار ما صلت ولم تصم ".
# ولكنه لم يعرف العمل بهذه النصوص إلا من الإسكافي والكركي في حاشية
~~الكتاب وبعض متأخري المتأخرين، فهي في الحقيقة مهجورة لا تصلح مقيدة لاطلاق
~~ما دل على التبعية المزبورة المستفادة من لحوق حكم الارتداد له لو وصف
~~الكفر بعد بلوغه وإن لم يتلفظ بالشهادتين، ومن قوله تعالى (6): " واتبعتهم
~~ذريتهم بايمان ألحقنا بهم ذريتهم " بناء على أن المراد به إلحاق الذرية في
~~الايمان وغير ذلك، المؤيد بخبر كردويه الهمداني (7) عن أبي الحسن عليه
~~السلام في قوله تعالى: " فتحرير رقبة مؤمنة ": " كيف تعرف المؤمنة؟ قال:
~~على الفطرة " وخبر السكوني (8) عن جعفر بن محمد عن أبيه عن علي عليهم
~~السلام " الرقبة المؤمنة التي ذكرها الله تعالى إذا عقلت، والنسمة التي لا
~~تعلم إلا ما قلته وهي صغيرة " وخبر المبارك (9) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " قلت له: جعلت فداك الرجل يجب عليه عتق رقبة مؤمنة فلا يجدها كيف
~~يصنع؟ فقال: عليكم بالأطفال فاعتقوهم فإن خرجت مؤمنة فذاك، وإن
# PageV33P200
# لم تخرج مؤمنة ms11849 فليس عليكم شئ " ولكن مع ذلك لا ينبغي ترك الاحتياط.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يجزئ الحمل وإن كان أبواه مسلمين) وانفصل بعد ذلك حيا
~~بلا خلاف أجده فيه، لأصالة الشغل السالمة عن معارضة إطلاق الأدلة المنصرف
~~إلى غيره (وإن كان) هو (بحكم المسلم) حتى أن الجاني عليه يضمنه كالمسلم على
~~تقدير موته بعد انفصاله حيا، لكن لا يلحقه في الشرع حكم الأحياء حملا، ولذا
~~لا تجب فطرته، وللعامة وجه بالاجتزاء إن انفصل لما دون ستة أشهر.
# (وإذا بلغ المملوك أخرس وأبواه كافران فأسلم بالإشارة) القائمة مقام لفظه
~~بعد بلوغه (حكم باسلامه وأجزأ) بلا خلاف أجده فيه ولا إشكال بعد ملاحظة ما
~~دل (1) على قيامها مقام اللفظ في العبادة وغيرها، وقد روي (2) هنا " أن
~~رجلا جاء إلى النبي صلى الله عليه وآله وسلم ومعه جارية أعجمية أو خرساء،
~~فقال: يا رسول الله علي عتق رقبة فهل تجزئ عني هذه؟ فقال صلى الله عليه
~~وآله سلم: أين الله تعالى؟ فأشارت إلى السماء، ثم قال صلى الله عليه وآله:
~~من أنا؟ فأشارت إلى أنه رسول الله، فقال صلى الله عليه وآله له: أعتقها
~~فإنها مؤمنة ". (ولا يفتقر مع وصف الاسلام في الاجزاء إلى الصلاة) كما عن
~~بعض العامة، وربما حمل على ما إذا لم تكن الإشارة مفهمة.
# (ويكفي في الاسلام) عندنا (الاقرار بالشهادتين) بل والايمان بمعنى
~~التصديق إلا أن يعلم خلافه (ولا يشترط) مع ذلك (التبري مما عدا الاسلام)
~~لاطلاق الأدلة والسيرة المستمرة من زمانه صلى الله عليه وآله إلى يومنا
~~هذا، نعم عن العامة قول بذلك، وآخر باشتراطه إن كان ممن يعتقد رسالته صلى
~~الله عليه وآله في الجملة، كقوم من اليهود يزعمون أنه رسول العرب خاصة،
~~وأخرى أنه سيبعث، بل عن الشيخ في المبسوط اختياره، ومنهم من قال: من أتى
~~بالشهادتين بما يخالف اعتقاده حكم باسلامه، فالوثني والمعطل إذا شهد
~~بالتوحيد حكم باسلامه، ومنهم من
# PageV33P201
# اكتفى بالاسلام بالاقرار بصلاة توافق ملتنا أو حكم يختص بشئ، والجميع كما
~~ترى.
# (ولا يحكم ms11850 باسلام المسبى من أطفال الكفار سواء كان معه أبواه الكافران أو
~~انفراد به السابي المسلم) وفاقا للمشهور بين الأصحاب سيما المتأخرين كما في
~~المسالك، لعدم الدليل عليها، بل هو على خلافها، ضرورة بقائه على حكم
~~التبعية قبل السبي، خصوصا إذا كان معه أبواه، نعم قد يقال بانقطاعها
~~بالنسبة إلى الطهارة في صورة انفراده عنهما، للأصل الذي يكفي فيه الشك في
~~بقاء حكم التبعية السابقة، مضافا إلى السيرة، ومن هنا فصل بعضهم بينها وبين
~~العتق مثلا، فأجرى عليه حكم المسلم في الأول بخلاف الثاني، واختاره في
~~المسالك.
# اللهم إلا أن يقال: إنها متحققة فيها في غيرها من العتق والصلاة ودفنه في
~~قبور المسلمين وغير ذلك، وربما كان في إطلاق ما سمعته من النصوص (1) الآمرة
~~بعتق الأولاد شهادة على ذلك.
# مضافا إلى نصوص الفطرة (2) بناء على أن معناها الولادة على الاسلام، إلا
~~أن الأبوين يهودانه وينصرانه بذكر التقريبات له، وتربيته على ذلك، أو أن
~~معناه الولادة على الاسلام إلا أن أبويه يهودانه مثلا بالتبعية له والتربية
~~عنده، فمتى انقطعت عاد إلى حكم مقتضى الفطرة، ومقتضاها الحكم باسلام
~~المتولد منهم بموتهما عنه وبقاؤه منفردا لولا الاجماع، وربما كان أيضا في
~~خبر السكوني (3) دلالة على المطلوب أيضا، لقوله: " والنسمة التي لا نعلم
~~إلا ما قلته وهي صغيرة ".
# ولعله لذلك وغيره كان خيرة الدروس ذلك، وهو لا يخلو من قوة، وقد تقدم
# PageV33P202
# بعض الكلام في المسألة سابقا، وتمامه في كتاب الجهاد (1).
# (ولو أسلم المراهق) المميز (لم يحكم باسلامه) لاطلاق ما دل على (2) سلب
~~عبارته مؤيدا بما سمعته من النصوص (3) التي ذكرناها للإسكافي المشتملة على
~~اعتبار البلوغ لتحقق الايمان، ولكن مع ذلك قال المصنف: (على تردد) ولعله
~~لاعتبار عبارته في الوصية وغيرها مما تقدم سابقا، والاسلام أولى منها بذلك.
# وفيه أنه لا يخرج عن القياس الممنوع عندنا، نحو التعليل بأن الاسلام
~~يتعدى من فعل الأب إليه على تقدير كون أحد أبويه مؤمنا، فمباشرته للايمان
~~مع عدم أبويه أقوى، (و) إطلاق ما دل (3) على حصول الاسلام بقول ms11851 الشهادتين
~~إنما هو لبيان عدم الحاجة إلى قول آخر غير قولهما، نحو إطلاق " كل عقد
~~وإيقاع " المعلوم تقييده بصحة العبارة.
# نعم (هل يفرق بينه وبين أبويه؟ قيل: نعم صونا له أن يستزلاه عن عزمه وإن
~~كان بحكم الكافر) وإن كان لا يخفى عليك عدم صلاحية ذلك لاثبات الوجوب على
~~وجه ينقطع به حكم ذمة الوالدين لو كان ذميا مثلا.
# هذا وفي المسالك " وينبغي القول بتبعيته حينئذ للمسلم في الطهارة إن لم
~~نقل باسلامه، حذرا من الحرج والضرر اللاحقين بمن يحفظه من المسلمين إلى أن
~~يبلغ، إذ لو بقي محكوما بنجاسته لم يرغب في أخذه، لاقتضائه المباشرة غالبا،
~~وليس للقائلين بطهارة المسبي دليلا ووجها بخصوصها دون باقي أحكام الاسلام
~~سوى ما ذكرناه ونحوه " وهو كما ترى أيضا، خصوصا عدم الفرق بينه وبين
~~المسبي.
# PageV33P203
# (الوصف الثاني:) (السلامة من العيوب) المسببة عتقه بلا خلاف ولا إشكال
~~(فلا يجزئ الأعمى ولا الأجذم ولا المقعد ولا المنكل به، لتحقق العتق بحصول
~~هذه الأسباب) فلا يحصل التحرير المأمور به في الكفارة، وفي الموثق (1) عن
~~الباقر عليه السلام " لا يجزئ الأعمى في الرقبة، ويجزئ ما كان منه مثل
~~الأقطع والأشل والأعرج والأعور، ولا يجزئ المقعد " وقال أمير المؤمنين عليه
~~السلام في خبر السكوني (2): " في العبد الأعمى والأجذم والمعتوه لا يجوز في
~~الكفارات، لأن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم أعتقهم " وفي خبر أبي
~~البختري (3) " لا يجوز في العتاق الأعمى والمقعد، ويجوز الأشل والأعرج "
~~وفي المحكي عن قرب الإسناد (4) " لا يجوز في العتاق الأعمى والمقعد " وفي
~~خبر علي بن جعفر المروي عنه أيضا (5) سأل أخاه عليه السلام " عن رجل عليه
~~عتق نسمة أيجزئ عنه أن يعتق أعرج أو أشل؟ فقال: إن كان ممن تباع أجزأ عنه
~~إلا أن يكون وقت على نفسه شيئا، فعليه ما وقت ".
# نعم لا خلاف معتد به ولا إشكال في إجزاء الناقص نقصانا لا يخل باكتسابه
~~ولا ينقص عاليته، كقطع بعض أنامله (و) نقصان بعض أصابعه، بل الأقوى أنه
~~(يجزئ مع غير ذلك ms11852 من العيوب) المنقصة لماليته والمخلة باكتسابه (كالأصم
~~والأخرس ومن قطعت إحدى يديه أو إحدى رجليه) لصدق الرقبة، بل عن الخلاف
~~والمبسوط الاجماع عليه في الأعور، خلافا للمحكي عن المبسوط من أن مقطوع
# PageV33P204
# اليدين أو الرجلين أو اليد والرجل من جانب واحد لا يجزئ بغير خلاف، مع أن
~~المحكي عنه أيضا أنه قال بعد تفصيل مذاهب الناس في ذلك: " والذي نقوله في
~~هذا الباب الآفات التي ينعتق بها لا يجزئ معها، فأما من عدا هؤلاء فالظاهر
~~أنه يجزؤه " وهو مخالف لما سمعته منه، ومن ذلك يظهر ضعف المحكي من نفي
~~الخلاف، بل قيل: إن المراد به بين الناس.
# فما عن الإسكافي - من عدم إجزاء الناقص في الخلقة ببطلان الجارحة إذا لم
~~يكن في البدن سواها، كالخصي والأصم والأخرس، دون الأشل من يد واحدة والأقطع
~~منها - شاذ ضعيف يمكن تحصيل الاجماع على خلافه.
# وكذا يجزئ السقيم وإن بلغ به السقم إلى حد التلف للصدق المزبور، خلافا
~~للمحكي عن المبسوط في المأيوس عن برئه، ولما عن العامة في الهرم العاجز عن
~~الكسب.
# وكذا من قدم للقتل دون من لم يقدم وإن وجب قتله، نعم في القواعد (و) لو
~~أعتق من لا حياة له مستقرة فالأقرب عدم الاجزاء، ولعله لكونه بحكم الميت،
~~كما ينبه عليه حكم الذبيحة، مع أن الأقوى خلافه في المقامين، كما هو محرر
~~في محله.
# نعم (لو قطعت رجلاه لم يجز، لتحقق الاقعاد) الموجب للعتق.
# هذا وقد يقال: إن المراد مما في النصوص (1) عدم إجزاء ذوي هذه الأوصاف
~~بالكفارة ولو كانوا مملوكين، كما لو فرض أنهم سبوا كذلك بناء على جواز
~~سبيهم لاطلاق الأدلة، ويكون الوجه في اختصاص هذه الأوصاف أنها توجب العتق
~~لو فرض عروضها على الملك، وهذا معنى قوله عليه السلام: (2) " لأن رسول الله
~~صلى الله عليه وآله وسلم أعتقهم " بل يمكن حمل كلام الأصحاب على ذلك أيضا،
~~بل وتعليلهم في غير صورة التنكيل، كل ذلك مع عدم تصور العتق للمعتوق حتى
~~يجعل من شرائط الكفارة،
# PageV33P205
# فتأمل جيدا، والله ms11853 العالم.
# (ويجزئ ولد الزنا) إذا بلغ ووصف الاسلام، لاطلاق الأدلة، بل عن المبسوط
~~الاجماع عليه، وفي خبر سعيد بن يسار (1) عن الصادق عليه السلام " لا بأس أن
~~يعتق ولد الزنا " (ومنعه قوم استسلافا لوصفه بالكفر أو لقصوره عن صفة
~~الايمان) بل عن المرتضى وابن إدريس الاجماع على ذلك وإن كان موهونا باعراض
~~الأكثر عنه والاجماع المحكي، وآية (2) " لا تيمموا الخبيث " إلى آخره لا
~~تشمله بعد وصفه الاسلام، بل وقبله بناء على ما عرفت من المراد منها سابقا،
~~كما أن نفي الخير في ولد الزنا في النبوي (3) قال: " لا في لحمه ولا في دمه
~~ولا في جلده - إلى أن قال - ولا في شئ منه " مع عدم الجابر لا ينافي عتقه
~~أيضا (و) لذا قال المصنف:
# (هو ضعيف).
# نعم لا يجزئ ولد الزنا قبل البلوغ، لعدم التبعية فيه، كما جزم به في
~~التنقيح وغيره، وإن حكمنا بطهارته للأصل الذي مقتضاه ذلك حتى لو كان بين
~~كافرين فضلا عن أن يكون بين مسلم وكافر، كما حققنا جميع ذلك وغيره في محله.
# لكن في الدروس هنا " يتحقق إسلام ولد الزنا بالمباشرة بعد البلوغ وبتبعية
~~السابي وفي تحققه بسبب الولادة من المسلم نظر، من انتفائه عنه شرعا، ومن
~~تولده عنه حقيقة، فلا يقصر عن السابي " وفي شرح الصيمري " وهو المعتمد ".
# قلت: حكمه بجواز سبيه مستلزم للحكم بتبعيته، ولولاها أشكل استرقاقه،
~~خصوصا بناء على بعض ما ذكر في تفسير قوله صلى الله عليه وآله: (4) " كل
~~مولود يولد
# PageV33P206
# على الفطرة " إلى آخره إن يراد الولادة الشرعية، فلا معنى للنظر في
~~تبعيته للمسلم، إذ لا فرق فيها بالنسبة إليهما. نعم قد يقال: إن من المقطوع
~~به عدم تبعيته للأبوين في الاسلام والايمان، ومنه ينبغي القطع أيضا بعدم
~~تبعيته لهما في الكفر أيضا تنزيلا لما دل عليها على الولادة الشرعية، ولو
~~بقوله صلى الله عليه وآله: (1) " لكل قوم نكاح " المراد منه أن غيره يكون
~~سفاحا، فلا نسب شرعي بينهما يقتضي التبعية.
# اللهم إلا أن يقال بالفرق بين المسلم والكافر ms11854 إن ابن الزنا من الثاني
~~أولى، لتبعيته له في الأحكام التي هي الاسترقاق والنجاسة ونحوهما، بخلافه
~~من الثاني، فإن تبعيته له تقتضي شرفا له بالاسلام، وهو بعيد عن ذلك، لكونه
~~شر الثلاثة (2).
# ولكن ذلك كله مجرد اعتبار لا يصلح مدركا لحكم شرعي، وقد عرفت أن العمدة
~~في دليل التبعية السيرة، وسيرة في المقام، لعدم تحقق ولد الزنا المعلوم أنه
~~كذلك بلا شبهة من الواطئ.
# PageV33P207
# (الوصف الثالث:) (أن يكون تام الملك فلا يجزئ المدبر ما لم ينقض تدبيره)
~~قبل العتق، كما عن الشيخ وابني الجنيد والبراج، لحسن الحلبي أو صحيحه (1)
~~عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل يجعل لعبده العتق إن حدث به حدث وعلى
~~الرجل تحرير رقبة في كفارة يمين أو ظهار أيجزئ عنه أن يعتق عبده ذلك في تلك
~~الرقبة الواجبة؟
# قال: لا " ومضمر عبد الرحمن (2) " سألته عن رجل قال لعبده إن حدث بي حدث
~~فهو حر وعلى الرجل تحرير رقبة في كفارة يمين أو ظهار أله أن يعتق عبده الذي
~~جعل له العتق إن حدث به حدث في كفارة تلك اليمين؟ قال: لا يحوز " الذي جعل
~~له ذلك.
# (وقال) الشيخ (في المبسوط والخلاف: يجزئ) بل في المسالك نسبته إلى ابن
~~إدريس والمتأخرين، بل في كشف الرموز عن الشيخ الاجماع عليه (وهو أشبه)
~~بأصول المذهب وقواعده التي منها جواز الرجوع بالوصية بالقول وبفعل المنافي،
~~وقد استفاضت النصوص (3) بكون التدبير منها، فيجوز التصرف فيها بنحو البيع
~~والعتق، بل في الصحيحين (4) " هو مملوكه إن شاء باعه وإن شاء أمسكه حتى
~~يموت، فإذا مات السيد يخرج من ثلثه " بل عن الإنتصار الاجماع على جواز بيعه
~~كما هو مضمون كثير من النصوص (5) ولا ريب في أولوية العتق الذي هو
# PageV33P208
# إحسان محض منه.
# بل قد يقال: إن المراد من الصحيح عتق المدبر بعد موت سيده، كما في خبر
~~إبراهيم الكرخي (1) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إن هشام بن رزين
~~سألني أن أسألك عن رجل جعل لعبده العتق إن حدث بسيده حدث الموت، ms11855 فمات السيد
~~وعليه تحرير رقبة واجبة في كفارة أيجزئ عن الميت عتق العبد الذي كان السيد
~~جعل له العتق بعد موته في تحرير الرقبة التي كانت على الميت؟ قال: لا "
~~وحينئذ يقرأ " يعتق " بالبناء للمجهول وأن السؤال في الثاني الاكتفاء بنفس
~~التدبير في الكفارة، أو يحملان على أنه قد كان ذلك بطريق النذر ونحوه مما
~~لا يجوز الرجوع به، هذا كله إذا لم ينقض تدبيره قبل العتق، وإلا جاز قولا
~~واحدا، والله العالم.
# (ولا المكاتب المطلق الذي أدى من كتابته شيئا) بلا خلاف (و) لا إشكال،
~~لحريته حينئذ بمقدار ما أدى.
# نعم (لو لم يؤد أو كان مشروطا قال) الشيخ (في الخلاف لا يجزئ، ولعله نظر
~~إلى نقصان الرق، لتحقق الكتابة) التي هي معاملة بين السيد والمملوك، وهي
~~لازمة من قبل السيد، وقد خرج بها عن الملك خروجا متزلزلا حتى قيل:
# إنها بيع العبد من نفسه، والأصل لزوم العقد، والعتق يستلزم الملك، وبقاؤه
~~في المكاتب غير معلوم، ومن ثم لم تجب فطرته ولا نفقته وانتفت عنه لوازم
~~الملك من المنع من التصرف وغيره وإن نهاه السيد، والحجر عليه في بعض
~~التصرفات مراعاة لوفاء الدين لا يقتضي كونه باقيا في الرق، وعوده إليه على
~~تقدير العجز أمر متجدد، وقد بينا أن خروجه غير متيقن، ولذا مال إليه في
~~محكي المختلف.
# (و) لكن (ظاهر كلامه في النهاية أنه يجزئ) بل نسبه بعض إلى الأكثر، بل عن
~~الحلي الاجماع عليه (ولعله أشبه) بأصول المذهب وقواعده
# PageV33P209
# (من حيث تحقق الرق) فيه ولذا جاز عتقه تبرعا إجماعا حكاه غير واحد.
# وليس إلا لبقاء الرق المستصحب فيه إلى أن يثبت المزيل، ولا ثبوت قبل أداء
~~المطلق شيئا من مال الكتابة وقبل أداء تمام المال في المشروط، وثبوت
~~المعاملة ووجوب الوفاء بها مسلم إلا أن ذلك لا يقتضي خروجه عن الرقية،
~~وكونها بيعا للمملوك من نفسه غير صحيح عندنا فحينئذ هو باق على مقتضى إطلاق
~~الأدلة المؤيدة ببعض ما تسمعه في المدبر.
# (و) كذا (يجزئ) في الكفارة ms11856 عتق (الآبق إذا لم يعلم موته) وفاقا للأكثر،
~~بل عن الحلي الاجماع عليه، لأصالة بقائه حيا مؤيدة بالاجماع المزبور، وما
~~عن الحلي أيضا من نسبته إلى أخبار أصحابنا المتواترة وبصحيح أبي هاشم
~~الجعفري (1) " سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل قد أبق منه مملوكه يجوز
~~أن يعتقه في كفارة الظهار، قال: لا بأس به ما لم يعرف منه موتا " والمراد
~~من المعرفة العلم كما هو مقتضى الأصل، لكن عن الكافي الذي هو أضبط روايته "
~~لا بأس ما علم أنه حي مرزوق " ويمكن أن يريد العلم ولو بالاستصحاب، فلا
~~مخالفة حينئذ بين النسختين، وعلى تقديرها فلا ريب في رجحان الأولى بما
~~عرفت.
# فما عن الشيخ في الخلاف من تقييد الجواز بالعلم بالحياة إن أراد ما
~~ذكرناه فمرحبا بالوفاق، وإلا فهو واضح الضعف لما عرفت.
# ودعوى معارضة أصالة البقاء بأصالة الشغل واضحة الفساد بمعلومية ورود
~~الأولى على الثانية، خصوصا مع ملاحظة جريان أحكام البقاء في نظائره من
~~الموضوعات.
# وكذا ما عن المختلف من أنه استوجه الرجوع فيه إلى الظن، فيصح عتقه مع ظن
~~حياته، ويبطل مع ظن وفاته أو اشتباه الحال وإن تبعه في التنقيح، على أنه لا
~~دليل على اعتبار الظن هنا، فلا وجه لتخصيص أدلة المنع والجواز مع
# PageV33P210
# عمومها للصورتين.
# وأضعف من ذلك كله ما عن بعض الشافعية من أنه لا يصح عتقه في الكفارة
~~مطلقا لدعوى نقصان الملك الممنوعة على مدعيها، على أنه ليس في شئ من النصوص
~~اعتبار تمامية الملك كي يكون عنوانا للحكم، وإنما عبر بها بعض الأصحاب
~~لإرادة البحث عن هذه الأفراد، وحينئذ فالمغصوب كالآبق في الاجزاء لما عرفت،
~~والله العالم.
# (وكذا تجزئ المستولدة لتحقق رقيتها) سواء مات ولدها أو لا، بل الاجماع
~~بقسميه عليه في الأول، وبلا خلاف إلا من الإسكافي في الثاني، لاطلاق الأدلة
~~المؤيد بخصوص الخبر (1) عن زين العابدين عليه السلام " أم الولد تجزئ في
~~الظهار " المتمم بعدم القول بالفصل، وامتناع بيعها لا ينافي بقاء الملك
~~الكافي في صحة العتق، على أنه يصح ms11857 بيعها في الجملة إجماعا، بل قيل: وعتقها
~~تبرعا، فما عن قول للعامة - من عدم جواز عتقها لنقصان ملكها ولذا لا يجوز
~~بيعها - واضح الفساد، خصوصا بعد ما عرفت من عدم ذكر التمامية عنوانا للحكم
~~في شئ من الأدلة، بل مما ذكرنا يظهر لك أيضا إجزاء عتق الموصى بخدمته على
~~التأييد، لاطلاق الأدلة أيضا وإن حكي أن للعامة فيه قولين.
# (ولو أعتق نصفين من عبدين مشتركين) مثلا على وجه لا سراية فيه إلى
~~البعضين (لم يجز، إذ لا يسمى ذلك) عتق (نسمة) حقيقة ولا رقبة، فلا امتثال،
~~خلافا لبعض العامة، فيجزئ، تنزيلا للاشقاص منزلة الأشخاص كما في الزكاة،
~~ولآخر منهم، فيجزئ إن كان الشقص الآخر الباقي حرا وإلا فلا، لإفادة الأول
~~(2) الاعتاق الاستقلالي والتخلص من الرق، وهو مقصود من الاعتاق، والجميع
~~كما ترى لا ينطبق شئ منها على أصولنا، كما هو واضح.
# (ولو أعتق شقصا من عبد مشترك نفذ العتق في نصيبه، فإن نوى الكفارة
# PageV33P211
# وهو موسر أجزأ إن قلنا: إنه ينعتق بنفس إعتاق الشقص) أو أوقفناه على
~~الدفع على وجه الكشف فدفع، وفاقا للمشهور على ما في المسالك، لصدق إعتاقه
~~الرقبة في الكفارة حينئذ ولو بسبب عتقه الشقص المتقضي للسراية في الباقي
~~على حسب ما نوى به الأول، والفرض نية الكفارة بل لا فرق في الاجزاء على هذا
~~بين أن يقصد العتق لجميع العبد بطريق السراية وبين أن يقصده لنصيبه، لحصول
~~العتق بالسراية في الحالين، بناء على أن معناها اتباع الشارع الباقي على
~~حسب ما وقع عليه الأول.
# لكن في المسالك " يحتمل قويا اشتراط نية العتق لجميعه، لأنه مأمور باعتاق
~~رقبة بالنية، فلا يكفي نية نصيبه وإن تبعه الباقي بحكم الشرع، فإن ذلك غير
~~كاف في صرفه إلى الكفارة " وفيه أنه مأمور بعتق الرقبة التي لكيفيتها
~~طريقان: أحدهما قصد عتقها أجمع والآخر قصد الشقص المسبب لعتق الجميع، سواء
~~لاحظ السراية أو لا، بل هو في الحقيقة نية للجميع، لأن قصد السبب قصد لما
~~يترتب عليه.
# خلافا لأبي على في أصل ms11858 المسألة فلم يجتز بالعتق المزبور، معللا له بأن
~~عتق الباقي يقع قهرا، فيلزم بالقيمة، ولا يجزئ عن الكفارة إن قصدها، وهو
~~كما ترى، خصوصا مع قصده عتق الجميع، والقهرية المزبورة لا تنافي كونها
~~مختارة له مع قصد سببها، بل قد عرفت أن مقتضى السراية والتبعية كون الباقي
~~على حكم الأول شرعا وإن لم يقصده، فتأمل.
# (وإن قلنا): إنه (لا ينعتق إلا بأداء قيمة حصة الشريك) على وجه يكون ذلك
~~تمام السبب (فهل يجزئ عند أدائها؟ قيل: نعم، لتحقق عتق الرقبة) وإن توقف
~~على الأداء في البعض.
# ولكن في المتن (و) تبعه عليه غير (فيه تردد، منشأه) مما عرفت ومن (تحقق
~~عتق الشقص أخيرا بسبب بذل العوض لا بالاعتاق) وفيه أن بذل العوض كان متمما
~~للسبب الذي وقع باختياره مقصودا به عن الكفارة، فهو في الحقيقة PageV33P212
# قد أعتق الكل عنها وإن قد تم العتق في البعض، وفي الآخر حين الدفع، وربما
~~يقارنه لو فرض كون الأداء بجعل ماله في ذمته عوضا عن ذلك.
# بل لعل الأقوى عدم الاحتياج إلى تجديد النية عند الأداء كما عن المبسوط،
~~لأنها اقترنت بالعتق الذي كان حصوله على ترتب وتدرج، وليس هو عتقا جديدا
~~حاصلا بالأداء، فما في المسالك - من احتمال التجديد لتقترن النية بعتق نصيب
~~الشريك كما اقترنت بعتق نصيبه - واضح الضعف ثم قال: " ولو نوى في الحال صرف
~~العتق في نصيبه إلى الكفارة ونوى عند أداء القيمة صرف العتق في نصيب الشريك
~~إليها أجزأ أيضا، لاقتران النية بحالة حصول العتق " ولا يخفى عليك ما فيه
~~من الخفاء، هذا كله إذا كان موسرا يسري عتقه.
# (و) أما (لو كان معسرا) ففي المتن وغيره (صح العتق في نصيبه، ولا يجزئ عن
~~الكفارة) لكونه شقصا لا رقبة (وإن أيسر بعد ذلك) لأنه لا يوجب السراية
~~(لاستقرار الرق في نصيب الشريك) لكن قد يشكل أصل صحة العتق مع فرض كون
~~المقصود له العتق عنها، فمع فرض عدم الصحة فيها يبطل العتق، لا أنه يصح
~~وليس كفارة، لقاعدة ما ms11859 قصد لم يقع وما وقع لم يقصد، كما أنه يشكل ما فيه
~~(و) في غيره أيضا من أنه (لو ملك النصيب فنوى إعتاقه عن الكفارة صح وإن
~~تفرق) العتق، (لتحقق عتق الرقبة) ولو بدفعتين، إذ لا دليل على وجوب تحصيله
~~دفعة بالشك في حصول المأمور به الحاصل من الاطلاق فتبقى أصالة الشغل سليمة،
~~بل مؤيدة باستبعاد بقاء النفوذ عن الكفارة موقوفا.
# هذا وفي المسالك " واعلم أنه يفرق بين هذه المسألة وبين السابقة - على
~~القول بإجزاء العتق بالسراية عن الكفارة، مع أن إعتاقه لنصفي العبدين أبلغ
~~من عتق النصف في الواحد، وقد حكم بإجزائه - بأن من شرط الاجزاء أن ينوي عتق
~~الجميع عن الكفارة كما بيناه، أو ينوي عتق نصيبه ويطلق ليسري العتق إلى
~~الباقي، ويتبع ما نواه على الوجه الآخر، والأمران منتفيان في السابقة، فإنه
~~بغيته عتق النصفين PageV33P213
# من الاثنين عن كفارة واحدة قد صرح بعد إرادة عتق الباقي من العبد الواحد
~~عن الكفارة على تقدير السراية، ونية العدم صرفت الشقص الخارج عن عتقه
~~للكفارة، فلم يقع مجزئا عنها لذلك، ولو كان قد نوى عتق الشقصين عن كفارتين
~~جاءت المسألة الثانية بأسرها وصح عتقهما عن الكفارة، وسرى إليهما على ما
~~فصل ".
# وفيه أنه لا حاجة إلى فرض المسألة الأولى في عتق النصف الموجب للسراية
~~حتى يحتاج إلى هذا التكلف الذي يمكن المناقشة فيه أيضا، بل يمكن فرضه في
~~المبعض وغيره الذي لا سراية فيه لمانع من موانعها، كما هو واضح.
# ولو أعتق بعض عبده عن الكفارة سرى في الجميع وأجزأه عنها، بل هو أولى مما
~~تقدم سواء قصد السراية أو لا.
# (ولو أعتق المرهون لم يصح ما لم يجز المرتهن) لما عرفته مفصلا في كتاب
~~الرهن (1) من الحجر على الراهن والمرتهن في التصرفات، بل هو كالمفروغ منه
~~هناك ولا دليل على استثناء العتق.
# (و) لكن (قال الشيخ: يصح مطلقا) مع الإجازة وبدونها (إن كان موسرا، ويكلف
~~أداء المال إن كان حالا، أو رهنا بدله إن كان مؤجلا) لغلبة العتق على ms11860 حق
~~الرهانة المجبور بما عرفت، إلا أنه كما ترى، على أنه كان عليه إيقافه على
~~الفك أو الابدال اللذين يمكن تعذرهما منه لا الاجتزاء بمجرد تكليفه، ولذا
~~قال المصنف: (وهو بعيد).
# وأضعف منه ما عن بعض العامة من الاجزاء مطلقا، وما أبعد ما بينه وبين
~~القول بالبطلان حتى لو أجاز المرتهن بعد العتق الذي لا يبقي موقوفا،
~~والتزام الكشف مناف لما دل على منع حق الرهانة التي لا ريب في تحققها قبل
~~الإجازة التي لا تصلح لرفعها فيما مضى من الزمان، وقد تقدم تحقيق ذلك كله
~~في كتاب الرهن (2) فلاحظ وتأمل، فإنه قد ذكرنا هناك قوة احتمال قيام الفك
~~مقام الإذن.
# PageV33P214
# (ولو قتل عمدا فأعتقه في الكفارة فللشيخ) فيه (قولان): (أحدهما) في محكي
~~الخلاف، فمنع من صحته في العمد، وأجازه في الخطأ، واحتج عليه بالاجماع، بل
~~قال: " لأنه لا خلاف بينهم أنه إذا كانت جنايته عمدا أنه ينتقل ملكه إلى
~~المجني عليه، وإن كان خطأ فدية ما جناه على مولاه، لأنه عاقلته " و
~~(ثانيهما) في محكي المبسوط عكس ذلك، قال: " الذي يقتضيه مذهبنا أنه إذا كان
~~عامدا نفذ العتق، لأن القود لا يبطل بكونه حرا، وإن كان خطأ لا ينفذ، لأنه
~~يتعلق برقبته والسيد بالخيار بين أن يفديه أو يسلمه ".
# (والأشبه) عند المصنف (المنع) في الأول لما سمعته من الاجماع المحكي،
~~ولأن الخيار فيه إلى أولياء المقتول إن شاؤوا قتلوه وإن شاؤوا استرقوه،
~~وصحة عتقه يستلزم بطلان ذلك.
# ثم قال: (وإن قتل خطأ قال في المبسوط: لم يجز عتقه، لتعلق حق المجني عليه
~~برقبته، وفي النهاية: يصح ويضمن السيد دية المقتول، وهو حسن) لما سمعته من
~~الاجماع أيضا، ولأن الخيار إلى المولى إن شاء افتكه وإن شاء دفعه إلى
~~أولياء المقتول، فإذا أعتقه قد اختار الانفكاك، لكن في المسالك " هذا يتم
~~مع يساره، فلو كان معسرا لم ينفذ عتقه، لتضرر أولياء المقتول به وإسقاط
~~حقهم منه " إلى آخره.
# وكيف كان فحاصل ما ذكره المصنف اختيار ما سمعته من الشيخ في ms11861 الخلاف،
~~ولعله إليه يرجع ما عن ابن إدريس في الخطأ من جوازه مع ضمان المولى قال: "
~~لأنه قد تعلق برقبة العبد الجاني حق الغير، فلا يجوز إبطاله " بل وما في
~~القواعد " ويجزئ الجاني خطأ إن نهض مولاه بالفداء وإلا فلا، ولا يصح عتق
~~الجاني عمدا إلا بإذن الولي " وفي التحرير " ولو قتل عمدا فأعتقه في
~~الكفارة فللشيخ فيه قولان، أقواهما عدم الجواز، وكذا القول في الخطأ،
~~والأقرب الاجزاء، ويضمن المولى الدية، ولو عفى الولي صح عتقه في الموضعين،
~~ولا بد من تجديد العتق في العمد لو سبق PageV33P215
# على ما اخترناه " وفي المسالك " الأقوى صحته مع الخطأ والعمد مراعى بفكه
~~له في الخطأ واختيار أولياء المقتول الفداء في العمد وبذله له أو عفوهم عن
~~الجناية " وكأنه أخذه مما في الدروس قال: " الثالث سلامتها من تعلق حق آخر،
~~ففي الجاني عمدا أو خطأ قولان أقربهما المراعاة بالخروج عن عهدة الجناية ".
# قلت: كان الوجه في ذلك هو معلومية تعلق حق المجني عليه في رقبة العبد،
~~لكن لا دليل على مانعية الحق المزبور لتصرف المالك الذي هو مقتضى العمومات،
~~فهو حينئذ كتصرف الوارث في تركة الميت التي تعلق بها حق الدين، ولا يقاس
~~هذا الحق على حق الرهانة الموقوف على الإذن لدليله الخاص، نعم لا بد من
~~مراعاة حكم الحق المتعلق على وجه لا يضر أداء الحق، فينتقل المال عن
~~المتصرف متعلقا به الحق، فمع فرض أداء المتصرف الحق إلى أهله يخلص المال عن
~~تسلط ذي الحق المتعلق به، وإلا تسلط صاحب الحق على فسخ التصرف الواقع منه
~~مقدمة لتحصيل حقه.
# إلا أنه لا يخفى عليك صحة جريان هذا الكلام في مثل البيع ونحوه القابل
~~للأمر المزبور، أما مثل العتق فيشكل جواز فسخه بأنه مبني على التغليب وأنه
~~متى صار حرا لم يعد إلى الرقية، إذ ليس المقام من باب الكشف الذي لا ينافي
~~ذلك، بل هو من فسخ التصرف الذي ترتب عليه أثره بعموماته وإن بقي الحق
~~متعلقا بالعين التي كانت موردا للتصرف ms11862 المزبور، والفسخ لذي الحق حيث يحصل
~~يكون من حينه، لما عرفت من عدم الدليل على منع التعلق المزبور أصل صحة
~~التصرف وقاعدة " لا ضرر ولا ضرار " إنما تقتضي عدم لزوم التصرف المزبور، لا
~~أصل صحته، نعم لما كان أدلة العتق تنافي ذلك لم يتم الأمر إلا في المنع من
~~أصل التصرف، واحتمال التزام الكشف فيه مما لا تساعد عليه الأدلة، وربما
~~أشار إليه الفاضل في التحرير في صورة العمد، فلاحظ وتأمل.
# بل الظاهر أن مراد القائل بالمراعاة هو الصحة حقيقة على حسب الصحة في
~~البيع لا الكشفية، وحينئذ يرد عليه ما سمعت من عدم عود الحر رقا إلا بدليل
~~PageV33P216
# خاص وليس، فالمتجه حينئذ عدم الصحة مطلقا.
# وكأنه هو الذي فهمه الصيمري من الفاضل بل وغيره قال: " وفي القواعد أجاز
~~العتق إن كانت خطأ بشرطين، إما دفع الدية قبل العتق أو الضمان ويرضى الولي
~~بالضمان، لا بدونهما، وهو يدل على جواز العتق في العمد والخطأ معا، لأن مع
~~حصول أحد الشرطين لا كلام في صحة العتق، لزوال تعلق الجناية برقبته، أما مع
~~أداء المال فظاهر، وأما مع الضمان فإنه مع رضا الولي ناقل للأرش من رقبة
~~العبد إلى ذمة المولى، فلا كلام في جواز العتق بعد أحد هذين الشرطين، وهذا
~~هو المعتمد، أما عدم جوازه في العمد لأنه يؤدي إلى إسقاط حق المجني عليه،
~~لأنه مخير بين قتله وبيعه واسترقاقه، والعتق يمنع من البيع والاسترقاق، وكل
~~تصرف يمنع حق الغير فهو باطل، وأما عدم جوازه في الخطأ فلأن الجناية متعلقة
~~برقبته، ومع عدم افتكاك المولى فهو مخير بين البيع والاسترقاق، والعتق يمنع
~~من ذلك، فيكون باطلا وهو مذهب الدروس، لأنه قال: ففي الجاني عمدا أو خطأ
~~قولان، أقربهما المراعاة بالخروج من عهدة الجناية، ولا يخرج من عهدة
~~الجناية إلا بأحد الشرطين ".
# قلت: هو صريح في المختار، وإن كان دعواه - أن الشهيد على ذلك - لا تخلو
~~من نظر، لأنه كالصريح في الصحة فعلا مع المراعاة المتأخرة لا السابقة، وأما
~~ما ذكره عن ms11863 الفاضل فقد أشار إلى عبارته في العتق، قال: " وهل يصح عتق
~~الجاني؟
# الأقرب ذلك إن كانت خطأ وأدى المال أو ضمنه مع رضاه وإلا فلا " بل في
~~الإيضاح الاجماع على الصحة حينئذ، بل هو قد اختار ذلك فيه وفي العمد، هو
~~صريح في المختار أيضا، لكن ينبغي أن يراد بالضمان الدخول في العهدة ولو
~~بالصلح ونحوه على وجه تخلو رقبة العبد من الحق، وفي كشف اللثام هناك "
~~الأقوى البطلان - مع انتفاء الشرطين - لتعلق حق الغير بالرقبة، ولأن الصيغة
~~لا تؤثر حين الايقاع، فبعده أولى، نعم إن لم تستوعب الجناية الرقبة كان
~~المعتق أحد الشريكين ". PageV33P217
# وحينئذ يكثر القائل بالمختار الذي قد عرفت أنه الموافق للضوابط الشرعية
~~في خصوص العتق الذي لا يوقف ولا يفسخ مع عدم الدليل على الكشف هنا، بل هو
~~عند التأمل ساقط، نعم في خبر جابر (1) عن الباقر عليه السلام قال: " قضى
~~أمير المؤمنين عليه السلام في عبد قتل حرا خطأ فلما قتله أعتقه مولاه، قال:
~~فأجاز عتقه وضمنه الدية " فإن صحت الرواية أو انجبرت كان العمل بها وإلا
~~اطرحت أو أولت بسبق الضمان وإن كان بعيدا.
# هذا وفي التحرير " ولو أعتق المرتد بعد رجوعه إلى الاسلام فإن كان عن غير
~~فطرة أجزأ: وإن كان عن فطرة فالوجه عدم الاجزاء، وكذا لو أعتق من وجب عليه
~~القتل حدا مع التوبة - إلى أن قال - وكذا لا يجزئ، لو جنى ما يجب العتق
~~بالقصاص منه، كالعينين، ويجزئ لو جنى غير ذلك، ولو جنى دون النفس على عبد
~~عمدا فالوجه الاجزاء ولو تعذر القصاص، ويضمن المولى حينئذ ".
# وفيه أن وجوب القتل عليه حدا لا يخرجه عن الملكية، ولا عتقه ينافي إقامة
~~الحد عليه، كما أن القصاص المقتضي لانعتاقه لا ينافي ذلك أيضا، فمقتضى
~~إطلاق الأدلة وعمومها الصحة حتى في الأخير، لعدم تحقق الانعتاق حينئذ قبله،
~~نعم فيه الكلام الذي سمعته في الجاني عمدا من حيث تعلق الجناية، لا من حيث
~~الانعتاق، لكن في الدروس " ولا يجزئ المنذور عتقه أو الصدقة به ms11864 وإن كان
~~النذر معلقا بشرط لم يحصل بعد على الأقوى " ولعله كذلك.
# (ولو أعتق عنه معتق بمسألته صح) للسائل، لأنه حينئذ يكون كالوكيل والنائب
~~عنه، إذ من المعلوم قبول مثله للنيابة، فيندر في إطلاق الأمر بتحرير الرقبة
~~(2) بعد فرض دخوله في ملكه وإن اختلف في وقته، كما ستعرف بعد الاتفاق - كما
~~في المتن - على إجزائه.
# PageV33P218
# لكن قد يناقش بالمنع من دخوله في ملكه بمجرد ذلك، لأنه ليس من الأسباب
~~الشرعية لذلك، ومن هنا كان المحكي عن ابن إدريس صحته عن المعتق، لأنه ملكه،
~~ولا عتق إلا في ملك، وفيه أنه كالاجتهاد في مقابلة النص بعد الاجماع المحقق
~~على الصحة عن السائل.
# نعم قد يقال: إنها أعم من الدخول في الملك وإن كان الخبر (1) " لا عتق
~~إلا في ملك " إلا أنه يجب تخصيصه بالصورة المزبورة للاجماع المزبور، فلا
~~داعي إلى دعوى الدخول في الملك كي يقال متى دخل وبأي سبب دخل، ولكن في
~~الإيضاح عن المبسوط في كتاب الطهارة " أنه نص على انتقاله للأمر - ثم قال
~~-: ولا خلاف فيه، لقوله عليه السلام (2) لا عتق إلا في ملك ".
# اللهم إلا أن يمنع ذلك عليه، ويقال: إن مراد الشيخ بانتقاله للأمر صيرورة
~~العتق له، لا انتقال ملكية العبد له، أو يقال: إن الوجه في دخوله في ملكه
~~هو أنه لما أمره بما لا يصح منه إلا بعد ملكه له كان كالوكيل عنه في ذلك،
~~ضرورة كون الإذن في الشئ إذنا في لوازمه، فيكفي حينئذ في إدخاله في ملكه
~~عتقه العبد بعنوان أنه له، إذ هو موجب قابل للتمليك موقع للعتق، نحو قول
~~القائل مثلا: " اشتر لي عبدا بكذا منك " ومن المعلوم أن المثمن لا يكون إلا
~~لمن له الثمن، فإذا اشتراه بعين ماله بعنوان أنه للآمر دخل الثمن في ملكه
~~بالشراء بعنوان أنه له، فيكون موجبا قابلا بالنسبة إلى ذلك، وهذا باب واسع
~~في الفقه كثير النظائر، ومنه ما نحن فيه، فإنه إذا قال له: " أعتق عبدك -
~~مثلا - عني " والمفروض أنه لا عتق ms11865 إلا في ملك كان أمرا له بادخاله في ملكه،
~~فمع إعتاقه بعنوان أنه له كان ذلك إيجابا وقبولا بالنسبة إلى التمليك،
~~وإيقاعا بالنسبة إلى الحرية، ولا تنافي بينهما، وكان هذا هو السبب في
~~اجماعهم في المقام على الصحة.
# نعم يبقى الاشكال في قول المصنف (و) غيره: (لم يكن له) أي المعتق
# PageV33P219
# (عوض) عن عبده الذي أعتقه بأمره، لعدم الشرط وإن كان هو مقتضى أصل
~~البراءة وغيره، لأنه قد أتلف ماله بأمره في مصلحته، بل هو أولى من الحكم
~~بالضمان الذي قد عرفت الحال فيه فيما لو قال: " أد ديني " فأداه عنه، ضرورة
~~عدم اعتبار ملكية المدفوع عنه في وفاء الدين بخلاف العتق، فالمتجه الضمان
~~خصوصا مع نية المأمور ذلك، إذ لا يكون ذلك إلا على جهة القرض، لأن المفروض
~~كونه وكيلا عنه بأمره.
# بل ذكرنا هناك أن قاعدة احترام مال المسلم تقتضي ذلك أيضا، فإن مباشرة
~~المأمور لعتقه بعد فرض كونه وكيلا عنه تكون كمباشرته نفسه، فيكون قد أتلف
~~مال الغير، فهو له ضامن، وإن كان بإذنه إن لم يكن على وجه المجانية، فلاحظ
~~ما تقدم سابق وتأمل. هذا كله مع عدم الشرط.
# (فإن شرط عوضا كأن يقول) له (أعتق) عبدك عني (وعلي عشرة مثلا صح ولزمه
~~العوض) بلا خلاف ولا إشكال، ويكون من قبيل قرض العبد بقيمة معينة، وليس من
~~قسم البيع مع فرض عدم قصده لهما.
# (ولو تبرع بالعتق عنه) متبرع من غير مسألة (قال الشيخ) في محكي الخلاف:
~~(نفذ العتق عن المعتق) تغليبا للحرية، ولوقوع صيغة صحيحة من صحيح العبارة
~~(دون من أعتق عنه) لاشتراط العتق بالملك، ولا يدخل في ملكه من دون اختياره،
~~فلا يقع العتق عنه (سواء كان المعتق عنه حيا أو ميتا).
# (ولو أعتق الوارث عن الميت من ماله لا من مال الميت قال) أي (الشيخ:
# يصح)، لأنه كما في الإيضاح " قائم مقام المورث في كثير من الأحكام، فإن
~~الوارث يملك لما كان ملكا للمورث، ويقبل قوله فيما كان يقبل قوله فيه،
~~كالاقرار المجهول، ms11866 وتعيين المطلقة، والمعتق تعيينا إنشائيا، والقول قوله في
~~الكاشف مع اليمين وعدمه، وعليه قضاء ما عليه من صلاة أو صوم، على أن الوارث
~~إذا أدى من التركة فهو منه في PageV33P220
# الحقيقة، لأنه يملكها بالموت، وإذا صح من أحد ماليه صح من الآخر - ثم قال
~~-، وقال شيخنا ابن سعيد في شرائعه: (والوجه التسوية بين الأجنبي والوارث في
~~المنع والجواز) وضعفه ظاهر بما ذكرناه ".
# قلت: كأن الذي دعاه إلى ذلك حسن ظنه بأبيه، حيث قال في القواعد بعد أن
~~ذكر عن الشيخ الفرق بين الوارث وغيره: " ولعل بينهما فرقا " وإلا فالانصاف
~~أن جميع ما ذكره لا دخل له في إثبات المطلوب، إذ هو بعد الاغضاء عن صحة بعض
~~ما ذكره للوارث لا دخل له فيما نحن فيه من عدم الفرق بينه وبين الأجنبي في
~~مفروض المسألة، وإن كان فرق بينه وبينه في أمور أخر قد جاءت بدليل خاص،
~~كأصل إرثه منه دون الأجنبي كما هو واضح ومن هنا أنكر عليه ذلك بعض من تأخر
~~عنه، واستوجه التساوي بينهما.
# لكن في المسالك " الوجه الاجزاء عن الميت مطلقا، وفي وقوعه عن الحي نظر
~~وإن كان الوقع لا يخلو من قوة " وفي حاشية الكركي اختيار الاجزاء عن الميت
~~مطلقا دون الحي قال: " فإن الفرض أن الأجنبي نوى العتق عن ذي الكفارة، فيقع
~~منه، لعموم " لكل امرئ ما نوى " (1) ولا نجد مانعا سواء كونه أجنبيا، ولا
~~دخل له في المانعية، إذ عدم القرابة لا ينافي قضاء الدين عن الميت تبرعا
~~عبادة كان أو غيرها، ويكفي في التمسك بانتفاء المانعية عدم تحققها، تمسكا
~~بالأصل، أما الحي فلا يجزئ عنه مطلقا إلا بإذنه، إذ لا يؤدي عنه دين إلا
~~بفعله ولو نيابة فيما تدخل فيه النيابة، هذا هو الذي ساق إلى الدليل ".
# وفي الجميع ما لا يخفى، إذا المانع في المقام اعتبار الملك فيمن يكون
~~العتق له، ولا طريق إلى إدخاله في ملك الميت أو الحي قهرا، وما في غاية
~~المراد والمسالك - من أن توقف العتق على الملك ms11867 يندفع بالملك الضمني، كما
~~قيل به مع السؤال - يدفعه وضوح الفرق بين السؤال وعدمه بالنسبة إلى قابلية
~~الدخول في الملك باختياره وعدمه، ومن الغريب ما سمعته من الكركي من عدم
~~إجزاء التبرع في
# PageV33P221
# وفاء دين الحي.
# فالأقوى عدم الفرق بينهما في البطلان هنا لولا حسن بريد (1) سأل الباقر
~~عليه السلام " عن رجل كان عليه عتق رقبة فمات من قبل أن يعتق، فانطلق ابنه
~~فابتاع رجلا من كسبه، فأعتقه عن أبيه، وأن المعتق أصاب مالا ثم مات وتركه،
~~لمن يكون ميراثه؟ فقال: إن كانت الرقبة التي كانت على أبيه في ظهار أو شكر
~~أو واجبة عليه فإن المعتق سائبة لا ولاء لأحد عليه، قال: وإن كانت الرقبة
~~على أبيه تبرعا وقد كان أبوه أمره أن يعتق عنه نسمة فإن ولاء العتق ميراث
~~لجميع ولد الميت من الرجال، قال: ويكون الذي اشتراه فأعتقه كواحد من الورثة
~~إذا لم يكن للمعتق قرابة من المسلمين أحرار يرثونه، وإن كان ابنه الذي
~~اشترى الرقبة فأعتقها عن أبيه من ماله بعد موت أبيه تطوعا من غير أن يكون
~~أمره بذلك فإن ولاؤه وميراثه للذي اشتراه من ماله فأعتقه إذا لم يكن للمعتق
~~وارث من قرابته ".
# ولعله لهذا الحسن المزبور فصل الشيخ بين الوارث وغيره، ولو كان لكان
~~المتجه التسوية في عدم الاجزاء عن الميت الذي لا يدخل في ملكه، بل لعل
~~المتجه بطلان العتق من أصله، لقاعدة ما قصد لم يقع وما وقع لم يقصد، كما
~~عرفته سابقا.
# (و) كيف كان ف‍ (إذا قال: " أعتق عبدك عني " فقال: " أعتقت عنك " فقد وقع
~~الاتفاق) كما حكاه غير واحد (على الاجزاء) وإن كان قد سمعت الخلاف فيه من
~~ابن إدريس، كما أنك قد سمعت نفي الخلاف من الشيخ عن الدخول في الملك (و) إن
~~كان فيه ما فيه أيضا (لكن) وقع الخلاف في أنه (متى ينتقل إلى الأمر؟ قال
~~الشيخ: ينتقل بعد قول المعتق: " أعتقت عنك " ثم ينعتق بعده) إذ اقتضاء
~~العلة الواحدة الشيئين بالترتيب بينهما ممكن ثابت، ms11868 وأشكله الكركي فيما إذا
~~كان أحدهما شرطا لتأثير السبب في العقود والايقاعات، فإن عدم
# PageV33P222
# ترتب أثر السبب عليه دليل فساده، ويمتنع الحكم بصحته بعد فساده آنا ما.
# ولعله لذا قال المصنف: (وهو تحكم) إذ لا دليل على تعيين ذلك من بين
~~المحتملات، بل فيه أنه يستلزم تأخر العتق عن الاعتاق بقدر ما يتوسطهما
~~الملك وإن اعتذر عنه بأن تأخير العتق عن الاعتاق بسبب أنه إعتاق عن الغير،
~~ومثله واقع في قوله: " أعتقت عبدي عنك بكذا " فإن عتقه يتوقف على قبول
~~المعتق عليه، ويلزم منه تأخر العتق عن الاعتاق، ولكن لا يخفى عليك وضوح
~~الفرق بين المثالين.
# ومن هنا قيل كما عن المفيد والعلامة والفخر أنه يحصل الملك بشروعه في لفظ
~~الاعتاق، ويعتق إذا تم اللفظ لمجموع الصيغة، فالجزء علة للملك، وهو ملك
~~الأمر والكل سبب لزوال ملكه عنه بالاعتاق، وفيه أنه يستلزم صيرورته ملكا
~~للآمر قبل تمام الصيغة، فلو فرض ترك إكمالها خرج عن ملكه ولم يقع العتق.
# وقيل: إنه يحصل الملك للمستدعي بالاستدعاء ويعتق عليه إذا تلفظ المالك
~~بالاعتاق، وفيه ما عرفت وزيادة.
# وقيل: إنه يحصل الملك والعتق معا عند تمام الاعتاق، وأورد عليه في
~~المسالك بأنه وإن كان فيه سلامة من المحذور السابق، إلا أن اشتراط وقوع
~~العتق في ملك يقتضي تقديم الملك على العتق فلا يتم وقوعهما في وقت واحد عند
~~تمام لفظ العتق.
# وفيه أنه يمكن الاكتفاء بالتقدم الذاتي الحاصل فيما بين العلة والمعلول،
~~نحو ما قلناه في شراء من ينعتق عليه، ونحوهما يقال فيما لو قال: " أنت
~~وكيلي على بيع داري " مثلا، فيقبل الوكالة بأن باع مثلا، فإن البيع حينئذ
~~كاشف عن قبول الوكالة، وهو إيجاب للبيع، وقد حصلا في زمان واحد، لكنهما
~~مترتبان طبعا، ونظائره في ذلك كثيرة.
# بل قد يقال: إنه يكفي في الصحة اتحاد زمانهما لصدق كون العتق في ملك، إذ
~~ليس معناه اعتبار سبق الملك على العتق زمانا. PageV33P223
# وبالجملة فالظاهر أن اتفاق الأصحاب على المسألة في المقام ليس إلا لما
~~ذكرناه ms11869 الذي قد عرفت جريانه في نظائر المسألة، وإلا لم نقف لهم على دليل
~~خاص، وحينئذ فإن رجع ذلك إلى أحد الأقوال الخمسة فمرحبا بالوفاق، وإلا كان
~~قولا سادسا، وهو أقواها، والتمليك المزبور إن شئت جعلته من القرض بعوض، أو
~~من التمليك به، نحو الهبة المعوضة، أو من التمليك المجاني حيث لا يكون عوضا
~~أو نحو ذلك، فإنه بعد أن صار وكيلا عنه بأمره له وسؤاله إياه صار موجبا
~~قابلا إذا كان الموكل فيه متوقفا على إدخال في ملك مثلا، إذ التوكيل في شئ
~~توكيل في لوازمه، ونحوه ما لو قال له: " اشتر لي كذا بثمن منك " أو " زوجني
~~فلانة بمهر منك " فإن المهر والثمن يدخلان في ملك الموكل بفعل ما وكل فيه
~~على الوجه الذي وكله عليه، وهذا الأمر جار في كثير من الأبواب، مفروغ من
~~صحته، بل هو نحو ما لو قال المالك: " أعتق عبدي عن كفارتك بكذا " مثلا
~~فأعتقه، فإنه يدخل في ملكه بذلك بعد تقدم الكلام المزبور من المالك الذي
~~صار كالايجاب لو فرض وقوع العتق مقارنا له، وإلا كان توكيلا له في تملك
~~العبد متى شاء بالثمن المزبور.
# ومن ذلك يعرف النظر في كثير من الكلمات في المقام، بل يظهر النظر فيما
~~ذكره الفخر من تخصيص صحة المسألة فيما لو وقعت على جهة الفورية دون التراخي
~~بناء منه على أن مفروض المسألة من الايجاب، والقبول المعتبر فيهما ذلك، ولم
~~يتفطن إلى التوكيل الذي لا يعتبر فيه ذلك، ومن هنا كان ظاهر المصنف وغيره
~~الاطلاق في فرضها، فلاحظ وتأمل.
# وقيل: إنه يحصل بالأمر المقترن بصيغة العتق، فيكون تمام الصيغة كاشفا عن
~~سبق الملك عليها، وعدم إيقاعها بعد الاستدعاء أو قطعها أو وقوع خلل فيها
~~دال على عدم حصول الملك بالأمر، لعدم حصول ما يعتبر في صحته، وهو اقترانه
~~بالأمر بالعتق، وأورد عليه في المسالك بأن الاقتران المذكور يكون شرطا في
~~سبق الملك، PageV33P224
# ولا يتحقق الاقتران إلا بتمام صيغة العتق، فيلزم تأخر الملك عن الاعتاق
~~وإلا لتأخر الشرط ms11870 عن المشروط.
# قال: (و) لأجل هذه الاشكالات ونحوها قال المصنف ونعم ما قال: إن (الوجه
~~الاقتصار على الثمرة، وهي صحة العتق) عن الأمر (وبراءة ذمته) من الكفارة،
~~(و) لا يجب البحث عن وقت انتقال الملك إليه، فإن (ما عدا) ما ذكر (ه تخمين)
~~لا يرجع إلى دليل صالح ".
# قلت: لكن قد عرفت تحقيق الحال على وجه لا يأتي فيه شئ من وجوه الاشكال،
~~بل قد عرفت عد اختصاص المقام، بل هو جار فيه وفي نظائره، وإن كان ما ذكره
~~المصنف فيه استراحة عن تحليل المسألة.
# قال: (ومثله ما إذا قال له: " كل هذا الطعام " فقد اختلفوا أيضا في الوقت
~~الذي يملكه الأكل) هل هو بتناوله في يده أو بوضعه في فيه أو بازدراد اللقمة
~~بعد الاتفاق على عدم ملكه بوضعه بين يديه؟ وفرعوا على ذلك جواز إطعامه
~~لغيره على الأول دون غيره من الأقوال، لكن لا يخفى عليك أنه لا داعي هنا
~~إلى اعتبار الملك، إذ الإباحة تكفي في الجوز إلى آخر أمره.
# ومن هنا قال المصنف: (والوجه عندي أنه يكون إباحة للتناول، ولا ينتقل إلى
~~ملك الأكل) وتبعه غيره عليه، لأنه ليس كالعتق يعتبر فيه الملك لمن يكون
~~العتق له، قالوا: وحينئذ فلو نبت عن غائطه شجرة مثلا كان ملكا للمقدم دون
~~الأكل وإن كان قد يناقش بخروجه عن المملوكية إذا صار غائطا.
# هذا وفي كشف اللثام " أنه يمكن القول بمثله في مسألة الاعتاق أيضا، فإن
~~النص (1) والاجماع إنما هما على أن الاعتاق إنما يكون في ملك، ويكفي في
~~صدقه هنا ملك المعتق، ولا محذور في إجزاء الاعتاق عن غير المالك ".
# قلت: هو كذلك، إلا أن ظاهر الأصحاب الاتفاق على إرادة اعتبار الملك ممن
~~يكون العتق له إلا ما خرج بالدليل، كعتق الوارث على الميت
# PageV33P225
# للخبر (1) الذي سمعته.
# (و) كيف كان ف‍ (يشترط في الاعتاق شروط:) (الأول:) (النية بمعنى القصد
~~إلى فعله بعنوان أنه للكفارة، وذلك (لأنه) أي الاعتاق (عبادة تحتمل وجوها،
~~فلا يختص بأحدها إلا بالنية، ولا بد) ms11871 مع ذلك من نية القربة) المعتبرة في كل
~~عبادة كفارة وغيرها بالأدلة المذكورة في محلها على ذلك، كباقي مباحث النية
~~من اعتبار نية الوجه وعدمه فيه أيضا وغيره من المباحث، بل وقد ذكرنا هناك
~~الفرق بين العبادة وغيرها.
# لكن في غاية المرام للصيمري هنا " يشترط في التكفير النية المشتملة على
~~الوجه والقربة والتكفير، فلو نوى الوجه والقربة ولم ينو عن الكفارة لم يجز،
~~وهذه الشروط مجمع عليها " وإن كان فيه ما فيه، ضرورة عدم الفرق بين المقام
~~وغيره في اعتبار الوجه وعدمه الذي قد عرفت البحث والخلاف فيه في محله.
# إنما الكلام هنا في قول المصنف: (فلا يصح العتق من الكافر ذميا كان أو
~~حربيا أو مرتدا لتعذر نية القربة في حقه) فإنه قد أطنب في المسالك في
~~إشكاله بالمنع من تعذر نية إيقاع الكافر الفعل طلبا للتقرب إلى الله سبحانه
~~وتعالى سواء حصل ما نواه أو لا إذا كان كفره بانكار النبي صلى الله عليه
~~وآله وسلم ونحوه مما لا ينافي الاعتراف بالله تعالى، وإن كان المراد تعذر
~~الايقاع منه على وجه يستحق الثواب طالبناه بالدليل على اشتراط مثل ذلك،
~~وعارضناه بعبادة المخالف من المسلمين وعتقه، فإنه لا يستتبع الثواب عنده مع
~~صحة عتقه عنده، قال: " وفي صحة عباداته غيره (2) بحث قرر في
# PageV33P226
# محله، وبالجملة فكلامهم في هذ الباب مختلف غير منقح، لأنهم تارة يحكمون
~~ببطلان عبادة الكافر مطلقا استنادا إلى تعذر نية القربة منه، ومقتضى ذلك
~~إرادة المعنى الثاني، لأن ذلك هو المتعذر منه لا الأول، وتارة يجوزون منه
~~بعض العبادات كالعتق وسيأتي تجويز جماعة من الأصحاب له منه مع اشتراط
~~القربة فيه، نظرا إلى ما ذكرناه من الوجوه في الأول، وقد وقع الخلاف بينهم
~~في وقفه وصدقته وعتقه المتبرع به ونحو ذلك من التصرفات المالية المعتبر
~~فيها القربة، واتفقوا على عدم صحة العبادات البدنية منه نظرا إلى أن المال
~~يراعى فيه جانب المدفوع إليه ولو بفك الرقبة عن الرق، فيرجح فيه جانب
~~الغرامات، بخلاف العبادات البدنية، ومن ms11872 ثم ذهب بعض العامة إلى عدم اشتراط
~~النية في العتق والاطعام واعتبرها في الصيام إلا أن هذا الاعتبار غير منضبط
~~عند الأصحاب كما أشرنا إليه وسيأتي له في العتق زيادة بحث إنشاء الله ".
# وأورد عليه في الرياض بأن فيه - مضافا إلى ما دل على شرطية الايمان وعدم
~~صحة عبادة المخالف الذي هو أولى من الكافر من الاجماع والنصوص (1) - أنه لا
~~تتأتى منه نية القربة التي هي قصد الامتثال وموافقة الأمر، لعدم اعتقاده
~~بموجب الكفارة، إذ هو إما منكر للبارئ تعالى كالدهرية ونحوهم أو جاحد للنبي
~~صلى الله عليه وآله المبين لذلك الآمر به عنه سبحانه، فإذا صام بعد الظهار
~~مثلا لا يمكنه قصد الامتثال بذلك والعزم على أن الصيام كفارة لما وقع منه،
~~فإنه لا يعتقد تحقق الحرمة بالموجب فضلا عن كون الصيام مكفرا لها، بل
~~يجعلهما حراما وبدعة بقصد التشريع في شرعه، ولعل هذا هو السر في حكم
~~الأصحاب بفساد عبادة الكفار، لعدم تحقق قصد القربة بهذا المعنى منهم.
# والعجب من شيخنا في المسالك حيث اعترضهم في ذلك وجوز صدور نية القربة
~~بهذا المعنى عنهم، فيالله كيف يقصد الكافر بما يأتي به من هيئة صلاتنا أنه
~~عبادة
# PageV33P227
# مقربة له إلى جنابه سبحانه مع اعتقاده كون مثل ذلك بدعة وضلالة؟! فاتيانه
~~بذلك على تقديره يكون على طريق الاستهزاء والسخرية، وما أرى مثل هذه الدعوى
~~من نحو هذا الفاضل إلا غفلة واضحة، نعم قد تحصل له نية القربة في بعض
~~الخصال إذا كانت عنده وفي شرعه مقربة، ولكن مثل هذه القربة غير كافية، بل
~~لا بد من نية القربة التي هي القصد إلى امتثال أمر الكفارة، ولذا إن أحدنا
~~لو صام ندبا من دون نية التكفير لم يجز عنه إجماعا.
# قلت: وكأنه لذلك فصل الشهيد في غاية المراد بين العتق للكفارة من الكافر
~~غير الجاحد لله تعالى والعتق لغيرها، فأبطل الأول وصحح الثاني، قال بعد أن
~~حكى الخلاف في صحة مباشرة الكافر العتق وعدمها عن الشيخ فصححه، وعن ابن
~~إدريس والمصنف ms11873 فأفسده: " ومبناه على مقدمات: (الأولى): هل نية القربة
~~معتبرة في العتق أم لا؟ الحق نعم، لقولهم عليهم السلام (1): " لا عتق إلا
~~ما أريد به وجه الله " إلى أن قال (الثانية): - هل المعتبر في نية القربة
~~ما يترتب عليه الثواب أو مطلق التقرب إلى الله تعالى؟ يحتمل الأول، لأنه
~~عبادة، وكل عبادة يترتب عليها استحقاق الثواب بفعلها صحيحة، ويحتمل الثاني
~~لأن الدليل على صحة العتق إذا أريد به وجه الله تعالى، وهو أعم من ترتب
~~الثواب وعدمه. (الثالثة): هل يعتبر في التقرب معرفة الله أم يكفي التقليد؟
~~يحتمل الأول، لأن هذه المعرفة ليست حقيقة، فليس ثم مقصود، ويحتمل الثاني،
~~لصدق أنه قصد وجه الله - ثم قال -: إذا عرفت ذلك فنقول: الأصحاب جوزوا وقف
~~الكافر وصدقته، مع أنهما مشروطان بنية القربة، وهو يشعر باختيارهم الثاني
~~من الاحتمالين، فحينئذ يصح عتق الكافر، وإن قلنا بأول الاحتمالين لا يصح،
~~ثم اعلم أن الكفر بسبب إنكار واجب الوجود تعالى وإقامة الشبهة على إنكاره
~~لا يصح معه شئ من العبادات، لزوال جميع المقدمات، وأما لو لم يكن شبهة بل
~~مجرد إنكار قلد فيه فيصح على الثاني
# PageV33P228
# من الاحتمالين، وأما الكافر المقر بالله تعالى العارف به وكفره بسبب جحده
~~النبوة أو بعض فرائض الاسلام فإنه لا ينبي إلا على ثاني الثانية، فهو أولى
~~بالجواز إذن، ثم اعلم أن العتق لما بني على التغليب والوقف والصدقة لما
~~اشتمل على نفع الغير واشتمل الجميع على المالية فجانب المالية أغلب من جانب
~~العبادة، فمن ثم وقع الخلاف في صحة العتق، ولم يقع في عدم صحة الصلاة
~~والصوم، والأقوى صحته عندنا ما لم يجحد الله تعالى إذا اعتقد أن العتق قربة
~~إلى الله تعالى شأنه لما عتقه عن الكفارة ". وهو الأصل لكل من تأخر عنه في
~~هذه المسألة.
# وتبعه الكركي في حاشية الكتاب في النتيجة، فقال: " إن كان كفره بجحد
~~الربوبية أو لم يعتقد كون العتق قربة أو أعتق عن الكفارة لم يصح وإلا صح "
~~إلى غير ذلك من كلماتهم التي ms11874 يشبه بعضها بعضا.
# لكنها لا تخلو من نظر، لا لعدم مشروعية عباداتنا في دينهم، لامكان فرض
~~ذلك، خصوصا في مثل العامة بل يمكن فرض وقوع ذلك من بعضهم بعنوان أنه مذهبه
~~ولو جهلا، بل لامكان دعوى التواتر في نصوصنا (1) أو الضرورة من مذهبنا على
~~أنه لا عبادة لغير المؤمن مطلقا، لأنه يعتبر فيها موافقة الأمر من حيث
~~دلالة ولي الله تعالى شأنه عليه، ولذا قرن طاعته بطاعتهم ومحبته بمحبتهم
~~(2) فمن جاء بعبادة موافقة لأمره لكن لا من حيث دلالة وليه عليه لم تكن
~~صحيحة، والأمر في الشريعة السابقة بعد نسخها غير كاف في الصحة وإن وافق
~~الأمر في شريعتنا.
# ومن هنا تعذر على الكافر بجميع أقسامه نية التقرب المأخوذ فيه ملاحظة
~~الأمر بواسطة ولاة الأمر، وكذا المخالف، ولا صحة في وقفهم وصدقاتهم، وإنما
~~لها حكم الصحة في بعض ما جرت السيرة والطريقة على استعماله كذلك من مساجدهم
~~وبيعهم وكنائسهم ونحو ذلك، لا الصحة الحقيقية التي تستحق فاعلها الثواب على
# PageV33P229
# فعلها من حيث صدق امتثال الأمر على وجهه المستلزم عقلا بقاعدة اللطف
~~استحقاق الثواب، ولا الموافقة للأمر الذي قد عرفت أنه يعتبر في امتثاله
~~ملاحظة من كان الواسطة به.
# قال الباقر عليه السلام في خبر زرارة (1): " أما لو أن رجلا قام ليله
~~وصام نهاره وتصدق بجميع ماله وحج جميع دهره ولم يعرف ولاية ولي الله تعالى
~~شأنه فيواليه ويكون جميع أعماله بدلالته ما كان له على الله حق في ثوابه،
~~ولا كان من أهل الايمان ".
# وقال عليه السلام أيضا في خبر آخر (2): " من دان الله بغير سماع من صادق
~~ألزمه الله البتة يوم القيامة ".
# وقال أمير المؤمنين عليه السلام (3): " قد جعل الله للعلم أهلا، وفرض على
~~العباد طاعتهم بقوله: " وأطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الأمر منكم "
~~(4) وبقوله:
# " ولو ردوه إلى الرسول وإلى أولي الأمر منهم لعلمه الذين يستنبطونه " (5)
~~وبقوله، " وكونوا مع الصادقين " (6) وبقوله: " وما يعلم تأويله إلا الله
~~والراسخون في العلم " (7) وبقوله: " وأتوا البيوت من أبوابها " (8) والبيوت
~~هي بيوت العلم الذي ms11875 استودعه الله عند الأنبياء، وأبوابها أوصياؤهم، فكل عمل
~~من أعمال الخير يجري على يد غير الأصفياء وعهودهم وحدودهم وشرائعهم وسننهم
~~مردود غير مقبول، وأهله
# PageV33P230
# في محل كفر وإن شملت وصف الايمان " إلى آخره.
# وعن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم (1) أنه قال لعلي عليه السلام: "
~~أنا مدينة العلم وأنت بابها، فمن أتى من الباب وصل، يا علي أنت بابي الذي
~~أوتى منه، وأنا باب الله تعالى، فمن أتاني من سواك لم يصل إلى الله تعالى "
~~إلى غير ذلك من النصوص التي هي فوق عدد التواتر، بل لعله من ضروري مذهب
~~الشيعة.
# ومن الغريب دعوى هؤلاء الفضلاء الصحة في الكافر غير الجاحد، مع أن
~~مقتضاها اندراجه في المطيع، بل لا بد من ترتب الثواب عليه بقاعدة اللطف،
~~لكونه وافق الأمر وجاء بالمأمور به على وجهه الذي أراده الله تعالى منه،
~~لأن ذلك مقتضى الصحة، وعدم ترتب الثواب على هذا الفرض مناف لقاعدة اللطف،
~~كما أن التزامه مناف لضرورة المذهب بل الدين، وكأن الذي دعاهم إلى ذلك
~~جريان السيرة على إجراء حكم الصحة على مثل مساجدهم وكنائسهم وبيعهم ونحو
~~ذلك، وقد عرفت عدم الصحة فيها بالمعنى المزبور، بل هو إجراء لحكمها لمصلحة
~~من المصالح، فينبغي الاقتصار فيه على المتيقن، وأما ما عدا ذلك فلا.
# وبذلك يظهر لك النظر في جميع تلك الكلمات حتى ما في الرياض وإن أكثر
~~العجب من القائل بالصحة، لكن كان ينبغي أن يكون ذلك بالطريق الذي ذكرناه،
~~لا ما ذكره الذي قد عرفت إمكان فرضه على وجه يسلم مما ذكره، على أنه في آخر
~~كلامه قد اختار الصحة أيضا في العتق إذا لم يكن عن كفارة.
# نعم قد أجاد سيد المدارك بقوله: " وأما اشتراط الايمان فيدل عليه أن
~~التكفير عبادة والعبادة من شرطها الايمان، والمقدمتان إجماعيتان، ويدل على
~~الثانية الأخبار الكثيرة المتضمنة لبطلان عبادة المخالف (2) " وإن كان هو
~~لم يذكر ما ذكرناه أيضا من توجيه تعليلهم البطلان بتعذر نية القربة من غير
~~المؤمن.
# PageV33P231
# ومن الغريب أنه في ms11876 الرياض وافق أولا على اشتراط الايمان مستدلا عليه
~~بنصوصه ولكن قال بعد ذلك بصحة عتق الكافر إذا لم يكن عن كفارة. وأغرب منه
~~ما في التنقيح من صحة عتق الكافر غير الجاحد حاكيا له عن العلامة واستحسنه،
~~وأنه يستحق عليه عوضا يشبه الثواب، فيسقط بها جزء من عقابه، ولا يخفى عليك
~~ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه، والله المؤيد والمسدد.
# (و) كيف كان ف‍ (يعتبر نية التعيين إن اجتمعت أجناس مختلفة) على المكلف
~~متماثلة، كما لو كان عليه كفارة ظهار وقتل الخطأ، أو مختلفة كأحدهما مع
~~كفارة اليمين مثلا (على الأشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها توقف صدق
~~الامتثال عليه عقلا وعرفا، كما عرفت في كل عبادة تعدد جنسها على المكلف به،
~~إذ لا مميز للفعل إلا النية، والفرض عدم أمر مطلق يقصد امتثاله، كما أن
~~تعدد السبب لا يقتضي تعدد المأمور به دون الأمر، فليس خطابه حينئذ بعتق
~~رقبتين، بل هو مأمور بعتقين أحدهما للظهار والآخر للقتل مثلا، فلا بد من
~~امتثال كل منهما، ولا يحصل إلا بملاحظة خصوص كل واحد منهما، وإلا لم يقع
~~لأحدهما، فلا يصدق عليه امتثال أحدهما، مؤيدا ذلك كله بقاعدة الشغل وغيرها.
# خلافا للمحكي عن المبسوط، فاكتفى بالاطلاق مطلقا ووافقه عليه سيد
~~المدارك، لأصالة البراءة من اشتراطه المقطوعة بما عرفت، ودعوى حصول
~~الامتثال للأمر بالتكفير وانصرافه إلى واحدة لا بعينها فيبقى في ذمته أخرى
~~الممنوعة على مدعيها بما سمعت، ضرورة أنه لا أمر بالتكفير على جهة الاطلاق،
~~وإنما الموجود الأمر بالتكفير المقيد، وليس امتثاله عرفا بالمطلق الذي لم
~~يتعلق به أمر، ولو سلم نظير ذلك في الدفع وفاء عن الدين المتعدد بسبب
~~الرهانة في بعضه آخر أو بسبب اختلاف من له الدين فيتحقق الوفاء مع إطلاق
~~الدفع وإن كان الاحتمالات في توزيعه أو تعيينه بعد الدفع أو القرعة متعددة،
~~ففرق واضح بين العبادة المتوقف صحتها على ملاحظة امتثال الأمر المتعلق بها
~~بخلاف وفاء الدين المتحقق عرفا صدقه وإن فقد التعيين المزبور، فقياس ما نحن ms11877
~~فيه على ذلك - كما يومئ إليه ما تسمعه عن الشيخ PageV33P232
# من الاكتفاء بالتعيين بعد الفعل - واضح الفساد.
# وأوضح منه فسادا تخيل اتحاد الأمر هنا باعتبار اندراج الجميع تحت اسم
~~التكفير الذي قد عرفت عدم مشروعية مطلقه، وإنما هو اسم انتزاعي لأنواع
~~متعددة كل منها متعلق أمر خاص لا يصدق امتثاله إلا بملاحظته وإلا فالأمر
~~بالعبادة أيضا متحد، مع أنه لا ريب في أن تحته أنواعا مختلفة، والمراد
~~باتحاد الأمر وتعدده التنويع الشرعي بالأوامر المستقلة وعدمه، وهذا هو
~~المدار في وجوب التعيين وعدمه مع الاجتماع على المكلف، كما ستسمع زيادة
~~توضيحه.
# كل ذلك مضافا إلى إشكال قول الشيخ في صورة الاختلاف حكما ككفارة الظهار
~~واليمين، فإنه إن تخير بعد العتق بين عتق آخر والاطعام كان العتق منصرفا
~~إلى المرتبة، وهو خلاف الفرض، وإن تعين العتق ثانيا كان منصرف إلى المخيرة،
~~وهو خلاف التقدير أيضا، ومن هنا فصل في محكي المختلف، فأوجب التعيين مع
~~اختلاف الكفارة حكما بالتخيير وعدمه، لا مع اتفاقهما ولو في أصل وجوب
~~العتق، ككفارة الظهار والقتل خطأ أو أحدهما مع كفارة الجمع.
# وربما دفع الاشكال السابق بانصراف العق أولا إلى المرتبة لترجيحها على
~~المخيرة بتعيينه فيها دونها، وهو كما ترى وبأن الشيخ صرح في المبسوط بجواز
~~التعيين بعد الابهام، فينصرف العتق إلى من أراد صرفه إليها، كما لو عين في
~~الابتداء، ويبقى حكم الآخر بحاله، فلا محذور حينئذ، واختاره الفاضل في
~~التحرير وولده.
# وفيه - مع منع ذلك عليه في العبادة وإن قلنا به في مثل الديون - أنه قد
~~يتعذر عليه ذلك بموت ونحوه، على أن الاشكال قبل التعيين.
# وفي المسالك " يمكن دفعه هنا بالتزام تعيين العتق ثانيا على تقدير كون
~~إحداهما مرتبة والأخرى مخيرة، ولا يلزم انصراف العتق أولا إلى المخيرة، بل
~~إلى كفارة مطلقة مما في ذمته، وتبقى أخرى مطلقة كذلك مترددة بين المرتبة
~~PageV33P233
# والمخيرة، وإن اختار غير العتق لم تحصل براءة الذمة مما هو متعلق بها،
~~لأنه ليس مخيرا، وإذا اختار العتق برئت ذمته على التقديرين، ms11878 فتعين العتق
~~لذلك لا لانصرافه إلى المخيرة وإن شاركه في المعنى، وهذا كمن عليه كفارة
~~مشتبهة بين المخيرة والمرتبة، فإنه يتعين عليه العتق لتيقن براءة الذمة
~~منهما وإن لم يكن العتق متعينا عليه في نفس الأمر، بل من باب مقدمة الواجب،
~~لتوقف براءة الذمة عليه ".
# قلت: قد تبع بذلك الفاضل في القواعد وولده في الإيضاح، بل أطنب في تحرير
~~المعنى المزبور، وقال: " إنه من غوامض هذا الباب ".
# ولكن قد يقال: إن المتجه على ما يقوله الشيخ مع فرض عدم التعيين ابتداء
~~وبعد العتق الاجتزاء بإحدى خصال الكفارة المخيرة، ولا يتعين عليه العتق،
~~وذلك لأن مقتضى دليله رجوع أوامر الكفارات المتعددة وإن اختلفت إلى أمر
~~واحد وهو التكفير، فيجتمع حينئذ على المكلف حكم الترتيب والتخيير، ويكون
~~كما لو قال له " أعتق " مثلا و " أعتق أو صم أو أطعم " مثلا الذي لا ريب في
~~تحقق الامتثال فيه بما ذكرنا، ضرورة كونه حينئذ عنده كسب واحد اقتضى ذلك،
~~لأنه أرجع الأوامر المتعددة إلى أمر واحد بمقتضى كل واحد منها، ولذا لم
~~يوجب التعيين، معللا له بصدق امتثال الأمر بالتكفير بدونه، وإن كان قد
~~أوضحنا فساده، وقلنا:
# إنه لا أمر بالتكفير مطلقا، وإنما الموجود الأوامر الخاصة، والتكفير
~~الشامل لها قدر انتزاعي منا، وإنما الكلام في التفريع على قوله صحيحا كان
~~أو فاسدا، والتحقيق فيه ما ذكرناه، وليس عنده الباقي بعد العتق كفارة مجملة
~~دائرة بين المرتبة والمخيرة كي يجب مراعاة الترتيب تحصيلا للبراءة
~~اليقينية، بل صريح كلامه أن العتق الأول يقع مطلقا لا مجملا، ولكن قد اكتفى
~~في الامتثال باطلاقه، كوفاء درهم من الدرهمين في الذمة، تعدد سبب شغلها أو
~~اتحد، وحينئذ فالمتجه الاكتفاء في الامتثال بخصلة المرتبة، وواحدة من خصلة
~~التخيير، ولعل هذا أغمض مما ذكره فخر المحققين، خصوصا إذا لاحظ وقوع ما
~~ذكرناه دفعة بالعتق مثلا والاطعام من PageV33P234
# وكيله لوكيل الستين، والله العالم والموفق والمؤيد والمسدد.
# (و) كيف كان ف‍ (لو كانت الكفارات من جنس واحد) بأن تكرر الظهار منه أو
~~القتل ms11879 خطأ أو الافطار في شهر رمضان (قال الشيخ) في محكي الخلاف: (يجزئ نية
~~التكفير مع القربة، ولا يفتقر) في الامتثال (إلى التعيين) بملاحظة سبب كل
~~واحد منها بخصوصه، لصدق الامتثال بدونه، بل في محكي الخلاف نفي الخلاف عنه.
# وفي غاية المراد " لم أعرف القول باشتراط التعيين مع تجانس السبب لأحد من
~~العلماء، ولكن المحقق جعل فيه إشكالا " وإن أنكر عليه الصيمري ذلك، وقال:
# " إن مذهبه في الدروس وجوب التعيين، اتحدت الكفارة أو تعددت، اختلف الجنس
~~أو اتحد، وهو ظاهر المصنف في المختصر، لأنه أطلق وجوب التعيين، وهو المعتمد
~~".
# قلت: هو كذلك فيما حكاه عنهما.
# ولعله لذا قال الكركي في حاشية الكتاب: " المعتمد أنه لا بد من التعيين
~~مطلقا، اختلف الأجناس أو تجانست، لأن الاجزاء إنما يتحقق بالاتيان بالمأمور
~~به على الوجه المأمور به، وإنما يؤثر في وجوه الأفعال النية، فلا تتعين
~~الكفارة لسبب معين إلا بالتعيين، ولا يضر قول شيخنا في شرح الإرشاد بأن
~~اشتراط التعيين مع تجانس السبب لا نعرفه قولا لأحد من العلماء سوى ما ذكره
~~المصنف فيه من الاشكال، إذ لا يضر عدم القائل مع قيام الدليل حيث لم يثبت
~~الاجماع، ونقل الشيخ عدم الخلاف في ذلك مع تحققه غير قادح ".
# قلت: ومما عرفت يظهر الوجه في قول المصنف: (وفيه إشكال) مضافا إلى ما
~~ذكره غير واحد في وجهه من أن كل واحد من الكفارات عمل، وكل عمل مفتقر إلى
~~النية، فكل كفارة تحتاج إلى نية، وإن كان فيه أن البحث في نية التعيين لا
~~أصل النية التي لا كلام في وجوبها في كل واحد منها، ضرورة عدم صحة العبادة
~~بدونها، ولا ريب في أن كل كفارة عبادة. PageV33P235
# ومن ذلك يعلم أن كثيرا من الكلمات في المقام مغشوشة حتى هؤلاء القائلين
~~بوجوب التعيين في المفروض، فإن الصيمري منهم قال: " والمراد بالتعيين تعيين
~~السبب لا تعيين شخص الكفارة فلا يجب أن يقول: " قتل زيد أو عمرو " ولا
~~النذر الفلاني ".
# وقد أخذه من الشهيد في غاية المراد قال: " واعلم ms11880 أن هاهنا تنبيها، وهو أن
~~النزاع إما أن يكون في اشتراط تعيين خصوصية المحلوف عليه أو في اشتراط
~~تعيين مطلق السبب؟ فإن كان الأول فاحتمال عدم الاشتراط أظهر، وإن كان
~~الثاني فالحق الاشتراط، لتردد الكفارة بين ما في الذمة وبين غيره، وليس
~~صرفها إلى ما في الذمة أولى من صرفها إلى غيره، فلا يتمحض لما في الذمة إلا
~~بالنية، والظاهر أنه لا نزاع في هذا عند هؤلاء، وأن محل النزاع هو الأول ".
# قلت: ومن الغش الذي ذكرناه ما ذكروه من وجوب التعيين مع الاتحاد الذي هو
~~صريح الدروس والتنقيح، ونسبوه إلى ظاهر النافع، مع أنه لا وجه لاعتبار
~~التعيين مع الاتحاد، ضرورة كون المراد بالتعيين مع اشتراك ما في ذمة
~~المكلف، وإلا فالمتعين في نفسه لا يحتاج إلى التعيين، واحتمال وجوب ملاحظة
~~خصوص السبب تعبدا لا للتمييز - مع أنه من غير مسألة التعيين - واضح الفساد،
~~ضرورة إطلاق أوامر التكفير بأسبابها، فالسبب غير داخل في وجه المأمور به
~~قطعا، وإنما تجب نية السبب للتشخيص مع الاشتراك، بل هو كغيره من المشخصات
~~ولا خصوصية له، ومن هنا صح نية القربة والتكفير لمن كان في ذمته كفارة
~~مرددة بين الظهار والقتل وإن تمكن من العلم بالرجوع إلى كتاب له مثلا أو
~~بالتذكر ونحوهما.
# نعم لا يجزئ مع الاتحاد نية العتق المطلق من غير ملاحظة التكفير لاشتراكه
~~حينئذ بين التطوع وبينه، وهذا غير ما نحن فيه، كما أن ما سمعته من الصيمري
~~لا مدخلية له في مسألة التعيين التي هي على القول بها في المتجانس لا بد من
~~ملاحظة خصوص كل واحد منها بمشخص من مشخصاته.
# وبذلك كله ظهر لك عدم تنقيح المسألة عندهم، والتحقيق فيها ما أشرنا إليه
~~بعد عدم دليل بالخصوص قطعا من أنه متى تعددت الأوامر على وجه يقتضي التنويع
~~PageV33P236
# لم يحصل الامتثال إلا بملاحظة كل واحد منها، إذ المطلق لا أمر به كي يصح
~~امتثاله، والفعل لا مشخص له مع اشتراكه إلا بالنية، ومتى كان الأمر متحدا
~~وإن تعددت أفراده ms11881 لا يجب التشخيص، لصدق الامتثال بدونه قطعا، وذلك كقضاء
~~أيام شهر رمضان الذي هو في الحقيقة كوفاء الدين، والأمر الضمني لا يقتضي
~~التنويع، ففي الكفارات مع اجتماع أسبابها كالظهار والقتل خطأ أو أحدهما مع
~~الافطار في شهر رمضان لا بد من التعيين، لأنها أوامر متعددة متنوعة، ولا
~~مدخلية لاتفاق حكم الكفارة بالترتيب والتخيير وعدمه، ضرورة عدم اقتضاء
~~الأول اتحاد الأمر الذي قد عرفت أنه المناط في عدم وجوب التعيين.
# فما سمعته في المختلف - من التفصيل بين المتفقة حكما فلا يجب التعيين
~~بخلاف المختلفة في الترتيب والتخيير فيجب - واضح الفساد، كما أن القول
~~بوجوب نية التعيين في أفراد متحدة السبب ككفارات الظهار مثلا على وجه لا
~~يجزئ إلا نية خصوص كل منها بأحد مشخصاتها كذلك أيضا، ضرورة أنها أفراد أمر
~~واحد، وتعددها بتعدد السبب لا يقتضي تعدد أوامرها على وجه التنويع، ضرورة
~~كون السبب في جميعها الأمر بالكفارة للظهار، وفي الحقيقة مع تعدد السبب -
~~مرتين مثلا - كان كالأمر بعتق رقبتين، بل كالأمر بوفاء الدرهمين وإن
~~استقرضهما بعقدي القرض مثلا بخلاف اختلاف الجنس كالقتل والظهار، فإن لكل
~~منهما أمرا مستقلا بكفارته بتوقف امتثاله على تشخيصه، وكان الشيخ في
~~المبسوط ظن أن هذه الأسباب كأسباب الدين المختلفة بالقرض والجناية والشراء
~~مثلا، فإنه مع اجتماع القدر المخصوص منها في الذمة يكفي في صدق الوفائية
~~الدفع المطلق عنها من دون تشخيص، ولكنه كما ترى، ضرورة الفرق بين أوامر
~~العبادة الملاحظ فيها قصد الامتثال وغيرها، فلا بد من ملاحظة كل واحد منها
~~بإحدى مشخصاته في صدق امتثاله.
# وبذلك كله بان لك الوجه في اختلاف كلماتهم، وأن التحقيق فيها ما ذكرناه،
~~PageV33P237
# وأنه لا معنى لاشكال المصنف في عدم وجوب التعيين في أفراد متحدة الجنس
~~لما عرفت من أنها أفراد أمر واحد، نعم يجب قصد التكفير عن ذلك السبب أو عما
~~في ذمته في كل واحد منها لا خصوص كل واحد منها بمشخصه. كما إذا اختلف
~~السبب.
# بل بان لك مما ذكرناه أنه لا وجه لقول المصنف: (أما ms11882 الصوم فالأشبه
~~بالمذهب أنه لا بد فيه من نية التعيين) ضرورة عدم الفرق بين الصوم وغيره من
~~خصال متحدة الجنس، وقول الأصحاب يجب التعيين في الصوم في غير شهر رمضان
~~والنذر المعين يراد منه بنية التكفير، لا خصوص كل شخص من أشخاص سببها
~~المتحد، كما هو واضح وبذلك يظهر لك أن هذه الكلام من جملة الكلام المغشوش.
# (و) أما ما ذكره هنا من أنه (يجوز تجديدها إلى الزوال) فهو أمر خارج عما
~~نحن فيه، وقد استوفينا الكلام فيه في كتاب الصوم، وأنه هل يختص بالناسي ومن
~~بدا له أو مطلقا حتى من تعمد العدم في الليل حتى طلع الفجر.
# فلاحظ وتأمل. PageV33P238
# (فروع:) (على القول بعدم) وجوب (التعيين) (الأول:) (لو أعتق عبدا عن إحدى
~~كفاريته) المتفقتين في الترتيب، أو التخيير أو المختلفتين (صح، لتحقق نية
~~التكفير) التي اجتزأ بها القائل بذلك (إذ لا عبرة بالسبب) عنده ولا غيره من
~~المميزات (مع اتحاد الحكم) الذي هو وجوب العتق مرتبا أو مخيرا، نعم على ما
~~سمعته من العلامة لا بد من إرادة الترتيب في الكفارتين أو التخيير فيهما من
~~اتحاد الحكم فهو حينئذ أخص من الأول، وحينئذ فإن كانتا مع اختلاف سببهما
~~متفقتين في الجمع أو الترتيب أو التخيير برئ من العتق عن أحدهما، ولزمه في
~~الأول عتق رقبة أخرى مطلقة كذلك فتبرأ ذمته منهما بالنسبة إلى العتق، وكذا
~~في الثاني أو المركب منهما، وأما الثالث فإنه بالعتق تبرأ من إحداهما
~~ويتخير ثانيا بين فعل إحدى الخصال الثلاث مطلقة فيبرأ منهما.
# ولو كانت إحداهما مرتبة والأخرى مخيرة برئت ذمته من إحداهما أيضا لا على
~~التعيين، وتعين عليه العتق ثانيا عن إحداهما كذلك، لتوقف البراءة مما في
~~ذمته المتردد بين الأمرين عليه إن لم يصرف ذلك المطلق الأول بعد العتق إلى
~~واحدة معينة وإلا لزمه حكم الأخرى خاصة، ولو عجز ثانيا عن العتق تعين عليه
~~الصوم، لما عرفت من العلة في العتق. PageV33P239
# (الثاني:) (لو كان عليه كفارات ثلاث متساوية في) الترتيب بين (العتق
~~والصوم ms11883 والصدقة) نحو كفارة الظهار والقتل والجز بناء على أنه كفارة ظهار،
~~أو متساوية في الخصال وإن اختلفت في الترتيب والتخيير، كما لو كان مع
~~الأولتين كفارة إفطار شهر رمضان (فأعتق ونوى القربة والتكفير) أجزأ عن
~~واحدة غير معينة إذا لم يعينها بعد العتق.
# (ثم) لو (عجز) عن العتق (فصام شهرين متتابعين بنية القربة والتكفير) برئ
~~من أخرى كذلك أيضا (ثم) لو (عجز) عن الصوم (فأطعم ستين مسكينا كذلك برئ من
~~الثلاث ولو لم يعين) وكذا لو كان إحدى الثلاث مثلا مخيرة، أما لو كانت
~~الثلاث مخيرة فلا حاجة إلى اعتبار العجز بخلافه على الأولين، ولو اجتمع
~~عليه ثلاث كفارات جمع فأعتق ونوى الكفارة مطلقا فإنه يبرأ من عتق واحدة غير
~~معينة، فإذا صام كذلك برئ من صوم واحدة كذلك، فإذا أطعم فكذلك ثم إن لم
~~يصرفه إلى واحدة معينة وإلا افتقر في تعيين الخصال إلى الاطلاق، والله
~~العالم. PageV33P240
# (الثالث:) (لو كان عليه كفارة ولم يدر أهي عن قتل) مثلا (أو) عن (ظهار
~~فأعتق ونوى القربة والتكفير أجزأ) بلا إشكال. لما عرفت من إجزاء هذه النية
~~مع العلم بنوع الكفارة وتعددها، فمع الجهل واتحادها أولى، بل في المسالك "
~~ولو اشترطنا التعيين مع العلم احتمل سقوطه مع الجهل - كما في هذه الصورة -
~~ووجوب التردد بين الأمرين كالصلاة المشتبه حيث وجب تعيينها ابتداء فكذا مع
~~الجهل، فتردد النية بين الأقسام المشكوك فيها، وهو أولى ".
# وفيه أن المتجه سقوطه حتى مع العلم، لأنه متعين في نفسه، والتعيين إنما
~~يجب مع التعدد، لتوقف الامتثال عليه بخلاف المتعين، فإنه يكفي في صدق
~~امتثاله ملاحظة الأمر المتعلق به واقعا، وليس في الأدلة وجوب التعرض لخصوص
~~السبب في النية، ضرورة صدق امتثال كفارة النذر مثلا بقصد الأمر الذي في
~~ذمته، وكان في الواقع نذر مثلا، كما هو واضح.
# وقد يفرق بين الظهرية والعصرية وبين المقام بامكان القول بوجوب ملاحظة
~~القيود المزبورة في نفسها، لا للتعيين لدخولها في نفس المأمور به، فيتوقف
~~صدق الامتثال عليها، بخلاف المقام المعلوم خروج ms11884 ملاحظة السبب عن المكلف به
~~الذي هو الكفارة له فتأمل جيدا، فإنه لا يخلو من دقة.
# هذا وفي حاشية الكركي على الكتاب " ولو قلنا باشتراط التعيين وجب الترديد
~~بينهما " ولا يخفى ما فيه، ضرورة عدم كونه تعيينا حينئذ، بل إما أن يقال
~~بسقوطه أو لا بد من التكرار بناء على حصول الاحتياط به، والله العالم.
~~PageV33P241
# (الرابع:) (لو شك) فيما في ذمته (بين نذور) كفارة (ظهار) مثلا (فنوى
~~التكفير) أو النذر (لم بجز، لأن النذر لا يجزئ فيه نية التكفير و) هو لا
~~يجزئ فيه نية النذر، نعم (لو نوى إبراء ذمته من أيهما كان) مع التردد
~~بينهما وبدونه كما سمعته سابقا (جاز) لكونه قدرا جامعا بينهما مختصا بهما
~~مع فرض عدم احتمال غيرهما في ذمته، بل يقوى الاكتفاء بذلك مع تمكنه من
~~العلم، لما سمعته سابقا من اتحاد المكلف به وتعينه في نفسه، بل وإن لم
~~يتشخص عنده بما عينه به واقعا، وما سمعته من الكركي سابقا قد عرفت ما فيه
~~وإن ذكره هنا أيضا.
# (ولو نوى العتق مطلقا) أي مجردا عن الصفة التي تقتضي تشخيصه في الواقع
~~(لم يجز، لأن احتمال إرادة التطوع أظهر عند الاطلاق،) ومع فرض عدم نيتها
~~أقصاه الاطلاق المجرد عن التشخيص، (وكذا لو نوى الوجوب، لأنه قد يكون لاعن
~~كفارة) ولا عن نذر، فهو غير قابل في حد ذاته للتشخيص، لأنه من صفات الأمر،
~~نعم لو نوى العتق الواجب مريدا به التشخيص أجزأ، بل لو قصد التميز بالوجوب
~~كان كذلك وإن كان الأول أظهر في إرادة التشخيص.
# ولعله لذا فرق في القواعد بين نية الوجوب والعتق الواجب، فلا يجزئ الأول
~~ويجزئ الثاني، فما في المسالك - من أن الفرق بينهما غير واضح - لا يخلو من
~~نظر، والأمر سهل بعد معلومية كون المدار على نية ما يحصل به التشخيص واقعا
~~وإن لم يعلم به بعينه، لصدق الامتثال، والله العالم. PageV33P242
# (الخامس:) (لو كان عليه كفارتان) مثلا (وله عبدان فأعتقهما) عنهما (و).
# لكن كان كيفية ذلك بأن (نوى) عتق ms11885 نصف كل واحد منهما عن كفارة) قاصدا
~~للسراية في النصف الآخر أو لم يتعرض لذلك على حسب ما سمعته سابقا (صح، لأن
~~كل نصف تحرر عن الكفارة المرادة به) بقصده تحرره لها (ويحرر الباقي عنها
~~بالسراية) التي قد عرفت الحال فيها.
# (وكذا لو أعتق نصف عبده عن كفارة معينة صح لأنه ينعتق كله دفعة) كما تقدم
~~الكلام في ذلك كله وفي المحكي عن ابن الجنيد، وليس المراد من العبارة عتق
~~كل من نصفي كل من العبدين عن كفارة بمعنى نية نصف عن واحدة والنصف الآخر عن
~~الأخرى، وهكذا الحال في العبد الآخر، كما ادعى في المسالك أنه المتبادر من
~~العبارة أو هي شاملة له، ضرورة فساده على هذا التقدير، بل لا موضوع للسراية
~~والرغبة فيه ملفقة، ومن المعلوم عدم إجزائها حينئذ، فليس المراد من العبارة
~~إلا ما ذكرناه، ويكون هو حينئذ عين المسألة السابقة.
# ولكن المصنف أعاده لبيان حكم ما ذكره بقوله: (أما لو اشترى أباه أو غيره
~~ممن ينعتق عليه ونوى) به (التكفير قال في المبسوط يجزئ) للصدق، إذ العتق
~~وإن كان قهريا إلا أنه اختياري السبب، مثل عتق النصف المقتضي للسراية، ومع
~~فرض استمرار النية تصادف ملكه الذي هو شرط أو سبب في الانعتاق، (وفي الخلاف
~~لا يجزئ، وهو أشبه) عند المصنف بأصول المذهب وقواعده، (لأن نية العتق) قبل
~~الشراء لا أثر لها، إذ هي (تؤثر في ملك المعتق) وإن تبعه غيره، كما سمعته
~~في العبد المشترك (لا في ملك غيره) وبعده تصادف حريته (ف‍) إن (السراية
~~سابقة على النية،) وحينه ملكا (1) غير مستقر (ف) على كل حال
# PageV33P243
# (لا يصادف حصولها ملكا) يصلح للعتق عن الكفارة.
# وقد استشكل في ذلك الفاضل في القواعد، وجعل منشأ الاشكال ما سمعته من
~~التعليلين، لكن في إيضاح ولده " الأصح عدم الاجزاء، لأن الملك هنا سبب معد
~~للعتق لا من الأسباب الفاعلة، لأن السبب الفاعل هنا النسب، والملك جاعل
~~المحل قابلا لتأثير النسب في العتق، وفاعل قبول المحل لأثر صادر عن غيره
~~ليس ms11886 بفاعل لذلك الأثر، فلا يصدق عليه أنه أعتق، ولأن المكلف به مباشرة
~~العتق، ومباشرة العتق إنما تكون بفعل سببه المؤثر، والقابل لا يصلح هنا
~~للتأثير - قال -: ولقد عرضت هذا على المصنف واستحسنه - وقال -: الذي أفتي
~~به أنه لا يجزئ ".
# وفيه إمكان منع كون الفاعل النسب، إذ قد يقال: إنه الملك بشرط النسب أو
~~هما معا العلة التامة، بل مع قطع النظر عن ذلك يصدق نسبة التحرير إليه على
~~نحو غيرها من النسب الصادرة من الأسباب كما أومى إليه فيما تسمعه من
~~المسالك.
# وكأن الشهيد في غاية المراد قد عرض به، حيث استدل على الاجزاء بأن "
~~الملك سابق على السراية قطعا، لسبق العلة على المعلول، والسبب سابق على
~~الملك، ضرورة سبق السبب على المسبب، والنية مقارنة للسبب إلى حين الشراء،
~~فالسراية لم تصادف إلا عبدا معتقا عن كفارة فلا سراية - ثم قال -: وحينئذ
~~نمنع وجود العتق هنا إلا عن الكفارة لأنه إنما ينعتق لو لم يوجد سبب أسبق،
~~وقد وجد نية الكفارة " ولا يخلو من قوة وإن ناقشه في كشف اللثام بأنه لو لم
~~يكن العتق للقرابة لافتقر إلى صيغة، والتزامه بعيد جدا، على أن نية العتق
~~ليست سببا فيه، والأسباب الشرعية لا تتمانع.
# ولكن في المسالك بعد أن ذكر ما سمعته في غاية المراد قال: " وهذا متجه
~~بشرط استصحاب النية فعلا إلى عقد البيع، لتصادف الملك وتصدف مقارنتها للسبب
~~إلى حين الملك، وما ذكروه من الفرق بين هذه وعتق المشترك بأن النية إنما
~~أثرت PageV33P244
# في المملوك أما ما سرى إليه العتق من ملك الغير فلم يكن مملوكا حال
~~النية، وإنما ترتب السراية على عتق البعض وحكم بملك المعتق له ضمنا قبل
~~السراية فالأمر هنا كذلك، بل الملك هنا حقيقي لا ضمني، لأن الانعتاق مسبب
~~عن ملك القريب له، فإذا قارنته النية فقد قارنت العتق واشتركا في مقارنتها
~~السبب، وربما فرق بين الأمرين بأن العتق بالنسبة إلى السراية إلى حصة
~~الشريك سبب فاعلي له، والشراء بالنسبة إلى عتق القريب سبب معد ms11887 لا فاعل،
~~لأنه يجعل المحل قابلا لتأثير النسب في العتق، والسبب الفاعلي فيه هو
~~النسب، وفاعليته قبول المحل لأثر بفعل غيره غير فاعل لذلك الأثر، والمعتبر
~~في العتق المطلوب في الكفارة كون المعتق فاعلا له كما مر، وفيه نظر،
~~لاشتراك الأمرين في أصل السببية التي لها مدخل في التأثير في العتق،
~~والفاعل له حقيقة هو الله، وإنما هذه اعتبارات نسبها الله تعالى علامة
~~لحكمه لا فاعلة في الحكم، فإما أن يصح العتق في الكفارة فيهما نظرا إلى
~~السببية أو لا فيهما، لعدم مباشرته للصيغة التي جعلها الشارع موجبة للعتق
~~بذاتها ".
# قلت: وهو ما أشرنا إليه سابقا من الاتحاد في صدق النسبة عرفا في الجميع،
~~إذ التحرير الجعل حرا، وهو يعم ما كان بالصيغة وغيره، وهنا قد حرره
~~بالشراء، ولما كان عقد البيع هنا كافيا في العتق جري مجرى صيغة الاعتاق،
~~فكما تكفي النية عندها تكفي عنده، وإن ضويق في الاكتفاء بها فلينوه مستمرا
~~إلى ما بعده، ليصادف الملك، كما أشرنا إليه سابقا، فالمتجه حينئذ الاجزاء
~~إلا أن يكون إجماعا، كما عساه يظهر من عبارة المبسوط، حيث قال: " لا يجزئ
~~عندنا " ومن الغريب أن الموجود من عبارته ذلك، وقد حكى المصنف عنه في المتن
~~القول بالاجزاء اللهم إلا أن يكون له مقام آخر. PageV33P245
# (الشرط الثاني:) (تجريده عن العوض ف‍) لا تجزئ المكاتبة بنوعيها بل (لو
~~قال لعبده:
# " أنت حر وعليك كذا " لم يجز عن الكفارة) اتفاقا كما في كشف اللثام، و
~~(ل‍) عله لما ذكره غير واحد، بل ظاهرهم (أنه) كالمفروغ منه من أن (قصد
~~العوض) ينافي الاخلاص المعلوم اعتباره في العبادة التي قد عرفت كون الكفارة
~~منها.
# (و) كذا (لو قال له قائل: " أعتق مملوكك عن كفارتك ولك علي كذا " فأعتقه
~~لم يجز عن الكفارة) أيضا إجماعا كما في المسالك فيه وفي سابقه، لما عرفته،
~~وما عن بعض الشافعية - من الصحة عن الكفارة وسقوط العوض، لحصول العتق، فهو
~~حينئذ نحو قول القائل: " صل الظهر عن نفسك ولك علي كذا " فصلى ms11888 أنه تجزؤه
~~صلاته ولا يستحق العوض - واضح الفساد بعد ما عرفت، بل لعل الحكم في المقيس
~~عليه كذلك إذا فرض أنه صلى بقصد العوض المنافي للاخلاص.
# نعم قد يشكل أصل التعليل في الصورتين بأن ذلك إن نافى الاخلاص المعتبر في
~~نية الكفارة نافاه أيضا في نية العتق المجرد عنها بناء على أنه عبادة،
~~ضرورة عدم الفرق حينئذ بين النية فيهما، وظاهرهم المفروغية من الصحة مع
~~التجرد عن الكفارة، بل الجعل في الصورة الثانية إن كان منافيا للاخلاص في
~~النية لم يصح جعله في الحج والصلاة وغيرهما من العبادات، وكذا الإجارة
~~المعلوم فساد التزامه، لاستفاضة النصوص (1) في الإجارة على الحج.
# ودعوى الفرق بين المقام وبينه - بأن الجعل هنا على فعل راجع إلى نفس
~~المجعول له بخلاف الأول - يدفعها أن ذلك يقتضي فساد الجعالة لا فساد النية،
~~مع
# PageV33P246
# أن ظاهرهم عدم الاشكال في الصحة من هذه الجهة (و) لعله لاطلاق أدلة
~~الجعالة (1) وإمكان ترتب نفع له على ذلك، فالتحقيق الاستناد في أصل الحكم
~~إلى الاجماع الذي سمعته، أو إلى دعوى ظهور أدلة الكفارة في التحرير المجرد
~~عن العوض.
# نعم (في وقوع العتق) لا عنها (تردد) من تغليب الحرية وصدور الصيغة من
~~أهلها في محلها كما عن المبسوط، بل في غاية المراد " هذا هو الأصح " وفي
~~كشف اللثام " هو الأجود " ومن أنه إنما نوى المقيد الذي يرتفع المطلق -
~~الذي لم ينو - بارتفاعه، إذ لا عمل إلا بنية، ولعله الأقوى وفاقا للدروس
~~وحاشية الكركي.
# (و) لكن (لو قيل بوقوعه هل يلزم العوض؟ قال الشيخ: نعم، وهو حسن) في
~~الصورة الأولى، لعموم ما دل (2) على صحة الشرط فيها، والبطلان عن الكفارة
~~لا يقتضي بفساد الشرط الذي صحته تبع لصحة العتق لا لصحة كونه عن الكفارة.
# أما الثانية فلا يخلو من وجه بناء على ما عن المبسوط من أنه يقع عن
~~الباذل، ويكون ولاؤه له، وإن كان فيه ما فيه أيضا، أما على القول بكونه عن
~~المالك فقد يشكل بأنه لم يقع المعوض عنه، وهو العتق ms11889 عن الكفارة، ولا وقع
~~العتق له، فلا يستحق العوض الذي هو الجعل على ذلك، ومن هنا قيل: إن الحكم
~~بلزوم العوض وعدم الاجزاء عن الكفارة مما لا يجتمعان، والثاني ثابت إجماعا
~~فينتفي الأول.
# وما يقال -: من أن الجعل قد وقع عن العتق عن الكفارة، وقد فعل وإن كان لا
~~يجزئ شرعا، إذ الاجزاء حكم شرعي، وليس فعلا للمكلف حتى يصح
# PageV33P247
# الجعل عليه - يدفعه أن الجاعل إنما يجعل على الفعل الصحيح شرعا، نحو غيره
~~من الجعل على نحو الصلاة والحج وغيرهما، وتعذر ذلك هنا لا يقتضي إرادة
~~الصورة، خصوصا إذا كان الجاعل جاهلا بالحكم الشرعي، فالحق عدم استحقاق
~~الجعالة حينئذ، نعم لو علم بالقرائن أن الغرض من ذلك تخليص العبد من الرق
~~كيف كان وذكر الكفارة من باب المثال اتجه حينئذ لزومه حتى لو قلنا بوقوع
~~العتق عن المالك.
# (و) على كل حال (لو رد المالك العوض بعد قبضه) أو أبرأه قبل قبضه (لم يجز
~~عن الكفارة) أيضا (لأنه) إذا (لم يجز حال الاعتاق فلم يجز فيما بعد،) نعم
~~لو قال ابتداء عقيب الالتماس: " أعتقه عن كفارتي لا على الألف " كان ردا
~~لكلامه وأجزأه عن الكفارة، كما هو واضح.
# ولو اشترى بشرط العتق فأعتقه عن الكفارة ففي محكي المبسوط لم يجزه عنها،
~~ولعله لأنه إن جبر على الاعتاق فهو عتق واجب لغير الكفارة، وإلا فهو إعتاق
~~لغير نام الملكية، لكنه كما ترى، ضرورة تناول الاطلاقات له، إذ هو عتق بلا
~~عوض، والوجوب بالشرط مؤكد للوجوب عن الكفارة لا إعتاق، ولعله لذا كان
~~المحكي عن التحرير والمختلف الحكم بالاجزاء، وفي كشف اللثام " لا يبعد
~~التفصيل بالاجزاء إن تقدم وجوب الكفارة على الشراء، والعدم إن تأخر " ولا
~~يخلو من نظر بناء على أن المراد من الشرط حصول ماهية العتق كيف كان بحيث
~~يندرج فيه العتق عن الكفارة، والله العالم. PageV33P248
# (الشرط الثالث:) (أن لا يكون السبب) المؤثر للعتق (محرما، فلو نكل بعبده
~~بأن قلع عينيه أو قطع رجليه ونوى التكفير انعتق، ولم يجز عن ms11890 الكفارة) بلا
~~خلاف ولا إشكال للنهي (1) المنافي لقصد الطاعة به المتوقف على الأمر به.
# هذا كله في العتق. وأما (القول في الصيام و) هو أحد خصال الكفارة بلا
~~خلاف في أنه (يتعين) أي الصوم في المرتبة مع العجز عن العتق) المراد من عدم
~~الوجدان الذي هو عنوان الحكم في الكتاب العزيز (2) أو المندرج فيه، ولا
~~إشكال بعد توافق الكتاب والسنة (3) والاجماع عليه.
# و) لا ريب في أنه (يتحقق) عدم الوجدان الذي عبر عنه المصنف ب‍ (العجز إما
~~بعدم) وجود (الرقبة) عنده (و عدم ثمنها وإما بعدم التمكن من شرائها وإن وجد
~~الثمن،) لعدم الباذل (وقيل: حد العجز عن الاطعام أن لا يكون معه ما يفضل عن
~~قوته وقوت عياله ليوم وليلة) ونحوه في التحرير إلا أنه لا يخفى عليك ما في
~~ذكر ذلك في المقام الذي هو في العجز عن الرقبة لا الاطعام.
# ومن هنا قال في المسالك بعد أن ذكر استثناء النفقة: " ولم يقدر الأكثر
~~هنا للنفقة والكسوة مدة، فيمكن أن يكون المعتبر كفاية العمر، ويتحقق ذلك
~~بملك ما يحصل من نمائه إدرار النفقة في كل سنة بما يقوم بكفايته ونحو ذلك،
# PageV33P249
# ويمكن أن يريدوا به مؤونة السنة، لأن المؤونات تتكرر فيها ويتجدد الاعداد
~~لها، وأن يريدوا به قوت يوم وليلة زيادة على المحتاج إليه في الوقت الحاضر
~~من الكسوة والأمتعة، ولعدم ورود التقدير هنا في النصوص عدل المصنف إلى
~~قوله: " وقيل: حد العجز " إلى آخره، ولم يذكر العجز عن الرقبة لما ذكرناه
~~".
# وفيه أن المصنف لم يتقدم له ذكر النفقة أصلا، وإنما ذكرها بعد ذلك، ويمكن
~~أن يكون مراد المصنف بذلك أن يأتي على هذا القول كون حد العجز عن الرقبة أن
~~لا يكون عنده ما يفضل عن قوت يوم وليلة، ضرورة عدم الفرق بينهما في ذلك،
~~ووجهه حينئذ أن الكفارة من قبيل الديون التي يقتصر فيها على ذلك مع
~~المستثنيات، وإن كان قد يناقش بامكان كون المراد من الوجدان الغني نحو قوله
~~عليه السلام (1): " لي الواجد يحل ms11891 عقوبته وعرضه " الذي هو مثل قوله (2): "
~~مطل الغني يحل عقوبته وعرضه ".
# قال في الصحاح: " وجد في المال وجدا ووجدا ووجدا وجدة أي استغنى - إلى أن
~~قال -: وأوجده أو أغناه يقال: الحمد لله الذي أوجدني بعد فقر " وفي مختصر
~~النهاية " الواجد العني الذي لا يفتقر، ولي الواجد أي القادر على قضاء
~~دينه، ووجد يجد جدة استغنى ".
# وربما يؤيده موثق إسحاق بن عمار (3) عن أبي إبراهيم عليه السلام " سألته
~~عن كفارة اليمين في قوله تعالى: (4) فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام ما حد من
~~لم يجد؟
# PageV33P250
# وأن الرجل ليسأل في كفه وهو يجد، فقال: إذا لم يكن عنده فضل عن قوت عياله
~~فهو ممن لا يجد " وإن كان هو في غير ما نحن فيه من وجدان الرقبة لكنه تفسير
~~لمطلق من لا يجد على معنى أنه المالك، لا زيد مما يحتاجه من قوته وقوت
~~عياله وغيره من مؤونة، فيكون ذكر القوت مثالا لكل مؤونة، واعتبار الزيادة
~~حينئذ لأجل إمكان الاتيان بالمأمور به، وهو على جدته، لا أنه بذلك يكون
~~فقيرا ومسكينا وحينئذ يكون المرتب عليه الصوم عدم الجدة أي الغنى والسعة،
~~ومنه يشكل الحال في كثير مما ذكروه، فلاحظ وتأمل.
# وكيف كان (فلو وجد الرقبة وكان مضطرا إلى خدمتها) لمرض أو كبر أو زمانة
~~أو ضخامة أو لرفعة شأن (أو) إلى (ثمنها لنفقته أو كسوته) له أو لعياله
~~الواجبي النفقة عليه، أو لدين وإن لم يطالب به، أو حق لازم عليه أو نحو ذلك
~~(لم يجب العتق) بلا خلاف ولا إشكال.
# نعم في المراد من النفقة الوجوه أو الأقوال السابقة التي حكي عن ظاهر
~~المبسوط اختيار الأول منها، لأنه قال: " إما أن يكون له فضل عن كفايته على
~~الدوام أو وفق الكفاية، فإن كان له فضل لم يكن من أهل الصيام، لأنه واجد،
~~وإن كان له وفق كفايته على الدوام لا يزيد شيئا، فإن فرضه الصيام " وفي
~~الدروس والمسالك وحاشية الكركي وغيرها اختيار الثالث منها، لأن الكفارة
~~بمنزلة الدين الذي يستثنى منه ms11892 ذلك بالنسبة إلى القوت.
# وفي المسالك " وأما الكسوة المحتاج إليها في الوقت فمستثناة وإن بقيت بعد
~~ذلك مدة طويلة بغير خلاف، وكذلك المسكن والخادم - ثم قال -: وحيث كان
~~المعتبر قوت اليوم والليلة فلو كانت مؤونته تستدر من ضيعة أو تجارة ويحصل
~~منهما كفايته بلا مزيد ولو باعهما لتحصيل عبد كان ممكنا لارتد إلى حد
~~المساكين كلف ذلك، واستثني مؤونته مما ذكر، ولو اعتبرنا قوت السنة أو
~~الدوام لم يقع، واختلف كلام العلامة، ففي التحرير أوجب بيعهما، وفي القواعد
~~قطع بعدم الوجوب، مع أنه لم يبين المراد من النفقة المستثناة له، ولكن هذا
~~يشعر باستثناء أزيد من قوت PageV33P251
# اليوم والليلة ".
# ورده في الرياض بعد أن حكاه عن الدروس وجماعة مستدلا له بصدق الوجدان لغة
~~" بأنه معارض بعدم الصدق عرفا وعادة، وهو الأرجح حيثما حصل بينهما معارضة،
~~مع التأيد بأصالة البراءة والأولوية المستفادة من نفي الزكاة التي هي أعظم
~~الفرائض بعد الصلاة عن مثله بالاجماع والأدلة، مع منافاة الوجوب حينئذ
~~للملة السهلة السمحة، واستلزامه العسر والحرج في الشريعة المحمدية على
~~المتصدع بها ألف صلاة وسلام وتحية، فالقول بذلك بعيد غايته كالقول الأول،
~~فإذا الأوسط أوجه ".
# قلت: لا يخفى عليك ما في جميع ذلك بعد الإحاطة بما ذكرناه من أن المراد
~~بالوجدان السعة وعدمه عدمها، ولعل إيكالهما إلى العرف أولى من ذلك كله،
~~وقياس ما نحن فيه على الدين ليس من مذهبنا وتقدير النفقة بما سمعت لا
~~مدخلية له فيما نحن فيه، ضرورة عدم كونها عنوانا لحكم شرعي هنا في شئ من
~~الكتاب والسنة، كما أنه لا مدخلية هنا لملاحظة ذكر المستثنيات في الدين
~~عينا أو قيمة بناء على أن الكفارة منه، ضرورة عدم مناسبة ذلك للخلاف بينهم
~~في اعتبار نفقة السنة أو تمام العمر الذي من المعلوم عدم ملاحظة مثله في
~~وفاء الدين الذي قد يمنع شموله لمثل المقام، خصوصا بعد ملاحظة ذكرهم له في
~~باب المفلس الذي لا يكون إلا في حقوق الناس دون حقوق الله تعالى، ودعوى
~~الأولوية على وجه ms11893 يقطع العقل بها ممنوعة، فلا مدرك للمسألة حينئذ إلا ما
~~ذكرناه من كون المعتبر في وجوب العتق كون المكلف ذا جدة أي سعة في المال،
~~والعرف صالح لتشخيصه.
# وإن أبيت جعلت المراد الغنى الشرعي المقابل للفقير كذلك، وحينئذ فاستثناء
~~الأمور المذكورة لصدق عدم الجدة فيمن لا يملك سواها، لا للاستثناء في الدين
~~الذي منه الكفارة، بل لو فرض تعدد بعضها عنده لم يجب عليه بيعه في العتق مع
~~عدم صدق الجدة به. PageV33P252
# وبذلك كله ظهر لك أن الوجه فيما ذكره المصنف (و) غيره من أنه (لا يباع
~~المسكن ولا ثياب الجسد) ولا غيرهما مما ذكر في الدين كدابة الركوب للحاجة
~~أو للشرف وغيرها ما قلناه من عدم صحة الجدة.
# بل والنظر في قولهم: (ويباع ما يفضل عن قدر الحاجة من المسكن) إذا فرض
~~عدم تحقق صدق الجدة (و) السعة به، نعم لا بأس بقولهم (لا يباع الخادم على
~~المرتفع عن مباشرة الخدمة) لكن لما ذكرناه، لا لما ذكروه من كونه مستثنى في
~~الدين.
# ومنه يعلم النظر في قولهم: (ويباع على من جرت عادته بخدمة نفسه إلا مع
~~المرض المحوج إلى الخدمة) بناء على عدم تحقق صدق الجدة عليه بذلك.
# (و) كذا الكلام فيما (لو كان الخادم غاليا بحيث يتمكن من الاستبدال منه
~~ببعض ثمنه) الذي (قيل) فيه (يلزم بيعه، لامكان الغنى عنه) وقيل: لا يلزم،
~~لاطلاق ما دل على استثنائه في الدين (وكذا قيل في المسكن إذا كان غاليا
~~وأمكن تحصيل البدل ببعض الثمن) بحيث يبيعه، لامكان الجميع بين الأمرين.
# (و) لكن (الأشبه) عند المصنف وغيره (أنه لا يباع تمسكا بعموم النهي عن
~~بيع المسكن) في الدين، وقد عرفت أن التحقيق دوران الأمر على صدق الجدة
~~وعدمه.
# ومنه يعلم الحال في كثير من كلماتهم في المقام على اختلافها، حتى ذكر
~~الوجهين فيمن وجد الرقبة بأزيد من ثمن المثل المبني على ما ذكروه في التيمم
~~من الوجوب للمقدمة، ومن عدمه لقاعدة " لا ضرر ولا ضرار " المشعر باتحاد
~~المراد من عدم الوجدان ms11894 في الموضعين، إذ هو كما ترى بعد الإحاطة بما ذكرناه
~~من كون المدار على صدق الجدة وعدمها، نعم لو فرض معها توقف شراء الرقبة
~~مثلا على بذل الزائد المستلزم قبحا أو ضررا رجح على باب المقدمة كما حققناه
~~في محله. PageV33P253
# وبالجملة ليس المراد من عدم الوجدان هنا ما أريد به هناك، كما هو ظاهر
~~بعضهم أو صريحه حتى فرع في المقام بعض ما ذكر هناك، كما عرفت الحال مفصلا.
# بقي الكلام في شئ، وهو ما ذكروه من الاجزاء لو تكلف غير الواجد فأعتق، بل
~~ربما ادعي الاجماع عليه إلا مع فرض النهي عنه، ومثل بمن اشترى الرقبة مع
~~وجود الدين المطالب به، ونوقش بعدم اقتضاء الأمر بشئ النهي عن ضده، والإثم
~~بترك الوفاء لا يقتضي فساد العتق، ولعل الوجه في أصل الحكم بعد الاجماع
~~المزبور دعوى ظهور الأدلة في إرادة التخفيف برفع الوجوب العيني مع عدم
~~الجدة لا أصل المشروعية، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف في أنه (مع تحقق العجز عن العتق يلزم) الحر (في
~~الظهار والقتل خطأ صوم شهرين متتابعين) بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى
~~الكتاب (1) والسنة (2) المستفيضة أو المتواترة.
# (و) المشهور بل قيل عليه عامة من تأخر بل عن الخلاف الاجماع عليه أن (على
~~المملوك صوم شهر) للصحيح (3) " الحر والمملوك سواء، غير أن على المملوك نصف
~~ما على الحر من الكفارة، وليس عليه صدقة ولا عتق " وخبر محمد بن حمران (4)
~~عن الصادق عليه السلام " سألته عن المملوك أعليه الظهار؟ فقال: نصف ما على
~~الحر: صوم شهر، وليس عليه كفارة من صدقة وعتق " ونحوه غيره (5) المنجبرين
~~بما سمعت إن كان في سنديهما ضعف المعتضدين بغلبة التنصيف، بل قيل: إنها
~~قاعدة، وبذلك كله تخص الآية بناء على ما حققناه في الأصول من جواز تخصيص
~~الكتاب بخبر الواحد إن لم نقل بظهورها في الحر، وإلا فلا حاجة إلى التخصيص،
~~والاختصاص بالظهار يدفعه عدم القول بالفرق بينه وبين القتل خطأ، فما
# PageV33P254
# عن الحلبي وابني زهر وإدريس من كونه كالحر ms11895 فيهما حينئذ واضح الضعف على
~~أصولنا.
# ولو أعتق قبل الأداء الشهران بناء على ما ستعرفه من أن العبرة عندنا
~~بحالة الأداء ولو أعتق بعد التلبس بالصوم فكذلك يجب عليه الشهران على
~~إشكال، من أن العبرة بأول الأداء، ولذا لا يجب عليه العتق إذا أيسر،
~~واحتمال كون مجموع الصوم عبادة واحدة، ولأن السبب في حقه سبب لصوم شهر، فلا
~~يتسبب لصوم شهرين، ومن أنه إنما كان يكفيه شهر للرق وقد زال، مع كون الظاهر
~~أن صوم كل يوم عبادة مغايرة لصوم آخر، وإنما كان العبرة بأول الأداء في
~~سقوطه الخصلة المتقدمة.
# أما لو أفسد ما شرع فيه من الصوم فإنه يجب عليه الشهران قطعا بناء على
~~وجوب العتق على المكفر إذا أيسر قبل التلبس، فإنه حينئذ كمن لم يشرع، وكذا
~~لو أيسر وأفسد تعين العتق عليه بناءا عليه، وقد يحتمل عدم تعين الشهرين
~~عليه، وكذا العتق.
# وأما المبعض فيحتمل إلحاقه بالحرة لاطلاق الأدلة المقتصر في الخروج منها
~~على المملوك، ويحتمل ملاحظة النسبة فيه، ولعل الأول أحوط إن لم يكن أقوى.
# ولو وجد بالجزء الحر ما لا يفي بالعتق وجب على العتق للوجدان، وعن العامة
~~قول بأنه ليس له بناءا على أنه يقتضي الولاء وهو ليس أهلا له.
# وعلى كل حال (فإن أفطر) الحر (في الشهر الأول من غير عذر استأنف) لفوات
~~التتابع الذي هو شرط في الاجزاء عن الكفارة بلا خلاف (وإن كان لعذر بنى)
~~على صومه، ولم ينقطع تتابعه للأدلة (وإن صام من الثاني ولو يوما أتم) وإن
~~لم يتابع في الباقي، لتحقق التتابع في الشهرين ولو شرعا لذلك. PageV33P255
# (وهل يأثم مع الافطار؟ فيه تردد) وخلاف (أشبه عدم الإثم) وفاقا للأكثر
~~كما أشبعنا الكلام في كتاب الصوم (1) في ذلك كله، بل وفي إلحاق التتابع
~~بنذر وشبهه به، بل وفي الاجتزاء به لو كان في شهر بنذر ونحوه بصوم خمسة عشر
~~يوما وفي إلحاق كفارة العبد به، بل وفي تحقيق العذر الذي لا يقطع التتابع
~~(و) إن قال المصنف هنا: (العذر ms11896 الذي يصح معه البناء الحيض والنفاس والمرض
~~والاغماء والجنون، وأما السفر فإن اضطر إليه كان عذرا وإلا كان قاطعا
~~للتتابع).
# (ولو أفطرت الحامل أو المرضع خوفا على أنفسهما لم ينقطع التتابع، ولو
~~أفطرتا خوفا على الولد قال في المبسوط: ينقطع، وفي الخلاف لا ينقطع، وهو
~~أشبه).
# (ولو أكره على الافطار لم ينقطع التتابع، سواء كان إجبارا كمن وجر الماء
~~في حلقه أو لم يكن كمن ضرب حتى أكل، وهو اختيار الشيخ في الخلاف، وفي
~~المبسوط قال بالفرق).
# (ولو عرض في أثناء الشهر الأول زمان لا يصح صومه عن الكفارة كشهر رمضان
~~والأضحى بطل التتابع) لكن تحقيق ذلك كله وغيره من المباحث قد أشبعناه في
~~كتاب الصوم (2) فلا نعيده، فلاحظ وتأمل.
# وأما (القول في الاطعام) أحكامه فلا خلاف ولا إشكال في أنه (يتعين) أي
~~(الاطعام في المرتبة مع العجز عن الصيام) أصلا بالهرم ونحوه، قيل وبالمرض
~~المانع منه أو ما يحصل به مشقة شديدة وإن رجا برءه، وبالخوف من زيادته،
~~وفيه منع صدق إطلاق عدم الاستطاعة مع رجاء البرء، خصوصا مع قصر الزمان،
~~ولعل المسألة من مسألة جواز البدار لذوي الأعذار مع رجاء الزوال أو يجب
~~عليهم الانتظار،
# PageV33P256
# وكان الفاضل في القواعد اختار الثاني هنا، حيث قال: " ولو عجز عن الصوم
~~بمرض يرجى زواله لم يجز الانتقال إلى الاطعام إلا من الضرر كالظهار " وتبعه
~~في كشف اللثام قال: " ومن العامة من أجازه إذا ظن استمراره شهرين، لصدق أنه
~~لا يستطيع الصوم " إلى آخره.
# والصحيح إذا خاف الضرر بالصوم انتقل إلى الاطعام، لشمول عدم الاستطاعة
~~له، وكذا عدم القدرة في خبر أبي بصير (1) عن الصادق عليه السلام " جاء رجل
~~إلى النبي صلى الله عليه وآله فقال: يا رسول الله إني ظاهرت من امرأتي
~~فقال: أعتق رقبة، فقال: ليس عندي، قال: فصم شهرين متتابعين. قال: لا أقدر،
~~قال: فأطعم ستين مسكينا ".
# هذا وفي القواعد وكشف اللثام أيضا " وهذا الصوم بخلاف صوم شهر رمضان، فلا
~~يجوز فيه الافطار من الصحيح لخوف المرض، لعموم الأمر ms11897 بصومه وتعليق التأخير
~~إلى أيام أخر على المرض، مع أنه لا بدل له " وفيه ما لا يخفى من عدم الفرق
~~بين شهر رمضان وغيره من الصوم الواجب.
# ولو خاف المظاهر الضرر بترك الوطء مدة وجوب التتابع لشدة شبقه فالأقرب
~~الانتقال إلى الاطعام كما في القواعد ومحكي المبسوط، أما إذا خاف من شدة
~~الشبق حدوث مرض فهو من خوف الصحيح المرض الذي قد عرفت الحال فيه، وأما إذا
~~كان الشبق هو الضرر فلأنه ضرر كغيره، ولا ضرر ولا حرج في الدين، ويؤيده أن
~~الله تعالى رخص الرفث إلى النساء ليلة الصيام (2) بعد أن حرمه لما علم أنهم
~~لا يصبرون، وقصة سلمة بن صخر (3) الذي حمله الشبق على أن واقع بعد الظهار
~~في رمضان فقال له النبي صلى الله عليه وآله: " صم شهرين متتابعين، فقال له:
~~يا رسول الله صلى الله عليه وآله وهل أصابني ما أصابني إلا من الصيام؟ ".
# وكذا قيل: لا يلحق به السفر وإن امتنع حالته، لأنه مستطيع للصوم
# PageV33P257
# بالإقامة غالبا، نعم لو تعذرت أمكن الجواز فيه، وفيه أن الحضر شرط وجوب
~~الصوم، ولا يجب على المكلف تحصيل شرط الوجوب، فيمكن حينئذ دعوى صدق عدم
~~الاستطاعة حاله، ولا يجب عليه الإقامة تحصيلا للشرط.
# (و) كيف كان ف‍ (يجب إطعام العدد) ولو بالتسليم إلى المستحق (لكل واحد
~~مد) وفاقا للمشهور بين الأصحاب خصوصا المتأخرين، لأصالة براءة الذمة من
~~الزائد، بعد الاجماع على عدم جواز الأقل وكفايته غالبا، وللنصوص المستفيضة
~~أو المتواترة الواردة في كفارة اليمين (1) المتممة بعدم القول بالفصل،
~~مضافا إلى خصوص ما ورد (2) في كفارة القتل خطأ وكفارة شهر رمضان من الخمسة
~~عشر صاعا (3) وما سمعته سابقا من حديث الأعرابي (4) الذي دفع له النبي صلى
~~الله عليه وآله مكتل التمر الذي فيه خمسة عشر صاعا، وغير ذلك.
# (و) لكن مع ذلك (قيل) كما عن الخلاف والمبسوط والنهاية والتبيان ومجمع
~~البيان والوسيلة والاصباح: (مدان) مع القدرة (ومع العجز مد) بل عن صريح أول
~~وظاهر الرابع والخامس الاجماع عليه، للاحتياط المتعارض ms11898 في بعض صوره.
# (و) حينئذ فلا ريب في أن (الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده التي مقتضاها
~~العمل بالنصوص (5) المستفيضة أو المتواترة التي فيها الصحيح وغيره، ومروية
~~في الكتب الأربعة وغيرها المعتضدة مع ذلك بالأصول والعمل وغيرهما، السالمة
~~عن المعارض المكافئ لها، إذ ليس هو إلا الاجماع الذي قد عرفت حاله،
# PageV33P258
# وإلا خبر أبي بصير (1) عن أحدهما عليهما السلام " في كفارة الظهار تصدق
~~على ستين مسكينا ثلاثين صاعا لكل مسكين مدين مدين " والمرسل (2) عن علي
~~عليه السلام " في الظهار يطعم ستين مسكينا، كل مسكين نصف صاع " اللذين
~~ينبغي حملهما على ضرب من الندب، بل يمكن أن يكون ذلك منتهى الزيادة على
~~المد التي قد ذكر استحبابها غير واحد من الأصحاب المقدرة في صحيح الحلبي
~~(3) بحفنة، وفي حسن هشام (4) عن الصادق عليه السلام " في كفارة اليمين مد
~~من حنطة وحفنة لتكون الحفنة في طحنه وحطبه ".
# بل عن الإسكافي وجوبها، لظاهر الخبرين المزبورين وإن كان هو ضعيفا، لخلو
~~معظم النصوص (5) المعتضدة بالعمل الواردة في مقام البيان عنها. ومن هنا كان
~~المتجه حملهما على الندب، فيكون حينئذ أقله الحفنة وأعلاه المد.
# ونحو ذلك الاشباع المقدر في المشهور بالمرة، لاطلاق أكثر النصوص المتحقق
~~صدق امتثاله بالمرة، بل في صحيحة أبي بصير (6) منها عن الباقر عليه السلام
~~" يشبعهم مرة واحدة " لكن عن المفيد أنه اعتبر في الأيمان يشبعهم طول يومهم
~~ولم يذكر المد إلا في القتل، وعن سلار فيها أيضا " وإطعامهم لكل واحد شبعة
~~في يومه، ولا يكون فيه صبي ولا شيخ كبير ولا مريض، وأدنى ما يطعم كل واحد
~~منهم مدا " وعن الوسيلة " أنه إذا أطعهم أشبعهم، وإن أعطاهم الطعام لزمه
~~لكل مسكين مدان في السعة ومد في الضرورة " وعن القاضي " فليطعم كل واحد
~~منهم شبعة في يومه، فإن لم يقدر أطعمه مدا من طعام " وعن أبي علي " هو مخير
~~بين أن يطعم دون التمليك غداهم وعشاهم في ذلك اليوم، وإذا أراد تمليك
~~الانسان الطعام أعطى كل إنسان منهم مدا وزيادة عليه بقدر ما يكون ms11899 لطحنه
~~وخبزه وإدامه " وعن التقي وابن زهرة الاقتصار على الاشباع في يومه، وفي خبر
~~سماعة بن
# PageV33P259
# مهران (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن قول الله تعالى (2) من
~~أوسط ما تطعمون أهليكم، قال: ما يأكل أهل البيت يشبعهم يوما، وكان يعجبه مد
~~لكل مسكين " الحديث.
# ولعل التأمل في ذلك أجمع يقتضي إرادة استحباب الزيادة على المد، وحدها
~~المد الآخر، فتخرج المسألة حينئذ عن الخلاف، وعلى تقديره فقد عرفت أن
~~الأقوى المد واستحباب الزيادة عليه إلى مد آخر.
# وأما الجمع بين النصوص بالتفصيل بين حالي القدرة والعجز فهو - مع أنه لا
~~شاهد له - فرع المكافئة المفقودة من وجوه، كالجمع بالتفصيل بين كفارة
~~الظهار وغيرها، فيجب مدان في الأولى ومد في غيرها الذي ادعى مخالفته
~~للاجماع، ولعله كذلك.
# هذا وفي المسالك " المعتبر من المد الوزن لا الكيل عندنا، لأن المد
~~الشرعي مركب من الرطل، والرطل مركب من الدرهم، والدرهم مركب من وزن الحبات،
~~ويركب من المد الصاع، ومن الصاع الوسق، فالوزن أصل الجميع، وإنما عدل إلى
~~الكيل في بعض المواضع تخفيفا، وتظهر الفائدة في اعتبار الشعير بالكيل
~~والوزن، فإنهما مختلفان جدا بالنسبة إلى مقدار البر بالكيل ".
# قلت: كما جاء التقدير بالمد وليس له مكيال معروف جاء التقدير بالصاع هنا،
~~كما سمعته من الأمر (3) بدفع خمسة عشر صاعا، ومن المعلوم أنه مكيال معروف،
~~فيجوز الدفع به حينئذ من دون ملاحظة الوزن اللهم إلا أن يقال:
# إن مرجعه إلى الوزن، إذ هو أربعة أمداد، وقد عرفت أن ضبط المد بالميزان،
~~فتأمل جيدا.
# PageV33P260
# (و) كيف كان ف‍ (لا يجزئ) عندنا مع الاختيار (إعطاء ما دون العدد المعتبر
~~وإن كان بقدر إطعام العدد) لعدم صدق الامتثال، ولموثق ابن عمار (1) " سألت
~~أبا إبراهيم عليه السلام عن إطعام عشرة مساكين أو إطعام ستين مسكينا أيجمع
~~ذلك لانسان واحد يعطاه؟ فقال: لا، ولكن يعطي إنسان إنسانا، كما قال الله
~~تعالى " نعم لو دفعه لواحد ثم اشتراه منه مثلا ثم دفعه لآخر وهكذا إلى تمام
~~الستين أجزاه بلا خلاف ms11900 ولا إشكال.
# (و) على كل حال ف‍ (لا يجوز التكرار عليهم من الكفارة الواحدة) ولو في
~~أيام متعددة، لا المتعددة التي لا خلاف في جواز التكرار فيها حينئذ (مع
~~التمكن من العدد) خلافا للمحكي عن أبي حنيفة، فاجتزأ بالصرف إلى واحد في
~~ستين يوما (و) ضعفه واضح.
# نعم (يجوز) ذلك في المشهور (مع التعذر) بل لم أقف فيه على مخالف صريح
~~معتد به، كما اعترف به غيرنا أيضا، بل في كشف اللثام يظهر من الخلاف
~~الاتفاق عليه، لخبر السكوني (2) المنجبر بالعمل عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " قال أمير المؤمنين عليه السلام: إن لم يجد في الكفارة إلا الرجل
~~والرجلين فلتكرار عليهم حتى يستكمل العشرة يعطيهم اليوم ثم يعطيهم غدا "
~~واحتمال التقية من أبي حنيفة بقرينة كون الراوي منهم يدفعه اشتماله على
~~اشتراط جواز ذلك بعدم وجدان غير الرجل والرجلين، وهو مناف لما سمعته من أبي
~~حنيفة من إطلاق الاجتزاء بذلك، فلا بأس بتقييد الاطلاق به، فضلا عن الخروج
~~به عن الأصول.
# فما عساه يظهر من بعض - من الميل إلى وجوب الصبر إلى حال التمكن - واضح
~~الضعف، ولكن الظاهر الخبر المزبور وبعض فتاوى الأصحاب ملاحظة التعدد في
~~الأيام، ولا ريب في أنه أحوط، هذا كله في المتحدة.
# وأما المتعددة فلا خلاف بلا إشكال في جواز الاعطاء لواحد وإن تمكن من
# PageV33P261
# الغير، من غير فرق بين التسليم والاشباع، فيحتسب حينئذ إشباع المسكين
~~مرتين بمسكينين ولو في يوم واحد، وإن ظهر من الدروس نوع توقف فيه، قال: "
~~ولو تعددت الكفارات جاز أن يعطي ليومه من كل واحدة مدا، وعلى القول بإجزاء
~~الاشباع لو أطعم مسكينا مرتين غداء وعشاء في يوم ففي احتسابه بمسكينين
~~احتمال، سواء وجد غيره أو لا ".
# (ويجب أن يطعم من أوسط ما يطعم أهله، و) لكن (لو أعطى ما يغلب على قوت
~~البلد جاز) وإن لم يكن من طعام أهله، وتبعه الفاضل في القواعد، ومرجعه إلى
~~ما في المسالك من أن " المعتبر في الكفارة من جنس الطعام القوت الغالب ms11901 من
~~الحنطة والشعير ودقيقهما وخبزهما - إلى أن قال -: ويجزئ التمر والزبيب "
~~بعد أن حمل آية الأوسط (1) على الندب.
# وقد تبع بذلك ما في الدروس من أنه " يجب الاطعام بما يسمى طعاما، كالحنطة
~~والشعير ودقيقهما وخبزهما، وقيل: يجب في كفارة اليمين أن يطعم من أوسط ما
~~يطعم أهله، للآية وحمل على الأفضل، ويجزئ التمر والزبيب ".
# وقد أشار بالقيل إلى ما عن ابن إدريس من أنه " يجوز أن يخرج حبا ودقيقا
~~وخبزا وكلما يسمى طعاما إلا كفارة اليمين، فإنه يجب عليه أن يخرج من الطعام
~~الذي يطعم أهله للآية " (2) واختاره في محكي التحرير.
# وعن ابن حمزة " أن فرضه غالب قوته فإن أطعم خيرا منه فقد أحسن، وإن أطعم
~~دونه جاز إذا كان مما يجب فيه الزكاة ".
# وعن المفيد ره " ينبغي أن يطعم المسكين من أوسط ما يطعم أهله، وإن أطعم
~~أعلى من ذلك كان أفضل، ولا يطعم من أدون ما يأكل هو وأهله من الأقوات ".
# وفي محكي الخلاف " كلما يسمى طعاما يجوز إخراجه في الكفارة، وروى
# PageV33P262
# أصحابنا (1) أن أفضله الخبز واللحم، وأوسطه الخبز والزيت، وأدونه الخبز
~~والملح - واستدل باجماع الفرقة وبقوله تعالى (2): " فإطعام ستين مسكينا "
~~قال -:
# وكل ذلك يسمى طعاما في اللغة، فيجب أن يجري مجرى الخبز في الحكم الظاهر
~~".
# وفي النافع " يجب أن يطعم ما يغلب على قوته " بل في الرياض حكايته عن
~~المبسوط وجماعة.
# وفي كشف اللثام عن ظهاره " الواجب في الاطعام في الكفارة من غالب قوت
~~البلد وكذلك زكاة الفطرة، وقال قوم: يجب مما يطعم أهله، وهو الأقوى للظاهر،
~~فإن أخرج من غالب قوت البلد وهو مما يجب فيه الزكاة أجزأه فإن أخرج فوقه
~~فهو أفضل وإن أخرج دونه فإن كان مما لا يجب فيه الزكاة لم يجزه وإن كان مما
~~يجب فيه الزكاة فعلى قولين، وإن كان قوت البلد مما لا يجب فيه الزكاة فإن
~~كان غير الأقط لم يجزه وإن كان أقطا قيل: فيه وجهان: أحدهما يجزؤه، والثاني
~~لا يجزؤه، لأنه مما لا تجب فيه الزكاة، والذي ms11902 ورد به نص أصحابنا أن أفضله
~~الخبز واللحم، وأوسطه الخبز والخل والزيت، وأدونه الخبز والملح " وعن
~~كفاراته " ويخرج من غالب قوت أهله بلده، قال: فإن كان في موضع قوت البلد
~~اللبن والأقط واللحم أخرج منه ".
# وفيه أيضا عن خلافه " أنه نص على وجوب ما يغلب على قوته وقوت أهله لا
~~البلد، واستدل بالآية (3) وقال أوجب من أوسط ما نطعم أهلنا، وهو دون ما
~~يطعم أهل البلد ".
# وعن الفاضل في المختلف أنه استقرب ايجاب الحنطة والدقيق، وفي نهاية
~~المرام
# PageV33P263
# والكفاية والرياض أن الأولى الاقتصار على إطعام المد من الحنطة والدقيق
~~إلا أن الأخير منهم نفى البأس عما سمعته سابقا من الخلاف من الاجتزاء بكل
~~ما يسمى طعاما ترجيحا للغة هنا على العرف والعادة بالاجماع الذي حكاه على
~~ذلك، الذي منه ينبغي حمل الآية على الندب، وكأنه أشار إلى ما في الصحاح من
~~أن الطعام ما يؤكل، قال: " وربما خص بالطعام البر " إلى غير ذلك من كلماتهم
~~المختلفة أشد اختلاف، بل بعضهما لا يرجع إلى حاصل، ولا يعرف له مستند.
# وأما النصوص الواردة في تفسير الأوسط في كفارة اليمين فمنها ما هو ظاهر
~~في إرادة التوسط في الجنس، نحو خبر أبي بصير (1) " سألت أبا جعفر عليه
~~السلام عن أوسط ما تطعمون أهليكم، قال: ما تقوتون به عيالكم من أوسط ذلك،
~~قلت: وما أوسط ذلك؟ فقال: الخل والزيت والتمر والخبز تشبعهم به مرة واحدة "
~~الحديث.
# وغيره (2) ومنها ما هو ظاهر في إرادة التوسط في المقدار، كخبره الآخر 3)
~~قال: " سألت أبا جعفر عليه السلام عن قول الله عز وجل (4) من أوسط - إلى
~~آخرها - قال: قوت عيالك، والقوت يومئذ مد " الحديث. ولا يبعد إرادتهما معا
~~من الأوسط.
# قلت: قد يقوى في النظر الاجتزاء بكل ما تؤكل ويسمى طعاما لو كان الامتثال
~~بالاشباع، لاطلاق النصوص (5) الاكتفاء باشباعهم بما يسمى إطعاما الذي قد
~~عرفت أن في اللغة الطعام لكل ما يؤكل، فضلا عن الاطعام الذي هو في العرف
~~كذلك أيضا، فيصدق حينئذ بالاشباع من الفواكه والمربيات وغيرها ms11903 مما هو أعلى
~~منها أو أدنى.
# PageV33P264
# ووجوب المد من الحنطة والدقيق أو التمر، بل مطلق الأقوات الغالبة لو كان
~~بالتسليم، حملا لمطلق المد في النصوص (1) الكثيرة على ما في صحيح الحلبي
~~(2) عن الصادق عليه السلام المتقدم سابقا " لكل مسكين مد من حنطة أو مد من
~~دقيق وحفنة " إلى آخره المعتضد بخبر الثمالي (3) " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عمن قال والله ثم لم يف، فقال أبو عبد الله عليه السلام: كفارته
~~إطعام عشرة مساكين مدا مدا دقيق أو حنطة " الحديث. وغيره (4) وعلى ما في
~~النصوص السابقة من التصريح بالاجتزاء (5) وعلى مطلق الأقوات الغالبة لغالب
~~الناس بناء على أن المراد من الأوسط إلى آخره ذلك، لأنه يقتضي الإضافة إلى
~~" أهليكم " الشامل لأهل المكفر وغيره، فيراد من " أوسط " ما تطعمه الناس،
~~وعلى أنه لا فرق بين كفارة اليمين وغيرها في المراد من الاطعام المعتبر
~~فيها وإن كانت الآية خاصة بكفارة اليمين، فيكون المحصل من الجميع ما ذكرنا.
# وقد يشهد لما ذكرنا في الجملة خبر أبي جميلة (6) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام قال:
# " في كفارة اليمين عتق رقبة أو إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون
~~أهليكم أو كسوتهم، والوسط الخل والزيت، وأرفعه الخبز واللحم، والصدقة مد مد
~~من حنطة لكل مسكين " وخبر زرارة (7) عن أبي عبد الله عليه السلام " في
~~كفارة اليمين عتق رقبة أو إطعام عشرة مساكين، والإدام والوسط الخل والزيت.
~~وأرفعه الخبز واللحم، والصدقة مد لكل مسكين " الحديث. إذ المراد من قوله
~~عليه السلام: " والصدقة " فيهما الإشارة إلى القسم الثاني من الكفارة الذي
~~هو التسليم.
# PageV33P265
# بل قد يقال: اختلاف الأصحاب في ذلك بالنسبة إلى هذا القسم من الكفارة لا
~~الاشباع الذي لا تقدير فيه بالمد قطعا.
# بل لعل عبارة المتن والقواعد ظاهرة في ذلك، حيث فرق، فيهما بين الاطعام
~~والاعطاء، فاجتزأ بالثاني بالغالب من قوت البلد، وأوجب في الأول الاطعام من
~~أوسط ما يطعم أهله المعلوم إرادة الوجوب التخييري بينه وبين الأعلى، بل
~~والأدنى، لما سمعته من النص (1) والفتوى ms11904 على الاجتزاء بالثلاثة في الاطعام،
~~كما أشار إليه المصنف بقوله: (ويستحب أن يضم إليه إداما: أعلاه اللحم
~~وأوسطه الخل) والزيت (وأدونه الملح).
# قال الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي (2) " في قول الله عز وجل (3): من
~~أوسط ما تطعمون أهليكم: هو كما يكون في البيت من يأكل المد، ومنهم من يأكل
~~أكثر من المد، ومنهم من يأكل أقل من المد فبين ذلك، وإن شئت جعلت لهم أدما،
~~والأدم أدناه ملح، وأوسطه الخل والزيت، وأرفعه اللحم " وقد سمعت قوله عليه
~~السلام أيضا في خبري أبي جميلة (4) وزرارة (5) السابقين.
# بل عن المفيد وسلار إيجاب ذلك للخبرين المزبورين وإن كان هو خلاف
~~المشهور، بل الخبران المزبوران قاصران عن إفادة الوجوب، خصوصا بعد تفسيرهما
~~للوسط بذلك المشعر بعدم إجزاء غيره، مع أنهما لم يقولا به، بل ولم يقل به
~~أحد، على أنهما غير مكافئين للصحيح المزبور الظاهر أو الصريح في عدم
~~الوجوب، للتعليق فيه على المشيئة المعتضد باطلاق أدلة الاطعام كتابا (6)
~~وسنة (7)
# PageV33P266
# فلا بد من حمل الأمر فيهما على أفضلية الفرد المزبور من الاطعام على غيره
~~مما هو أدنى منه.
# (و) كيف كان فلا خلاف كما لا إشكال في أنه (يجوز أن يعطى العدد) المأمور
~~به في الكفارة عشرة أو ستين (متفرقين أو مجتمعين إطعاما وتسليما) لصدق
~~الامتثال وإن قال في الدروس: " هو الأفضل " بل الظاهر الاجتزاء بالتفريق،
~~فيطعم بعضا ويسلم آخر، للصدق المزبور أيضا.
# (و) كذا لا إشكال في أنه (يجزئ إخراج الحنطة والدقيق والخبز) بل والتمر
~~للتصريح بها في النصوص (1) التي تقدمت.
# (ولا يجزئ إطعام الصغار منفردين) محتسبا بهم من العدد إلا مع احتساب
~~الاثنين بواحد، وفاقا للمشهور، بل في الرياض نفي الخلاف فيه إلا من بعض
~~المتأخرين فاجتزأ به، للاطلاق الذي يجب تقييده بمفهوم الخبرين (2) الآتيين
~~المحمول ما فيهما من الاختصاص بكفارة اليمين على المثال لغيرها، ولو بقرينة
~~الشهرة، المؤيدة باستبعاد الفرق مع اتحاد الأمر فيهما باطعام المسكين، بل
~~يمكن دعوى ظهور ذلك في إرادة بيان كيفية الاطعام في جميع الكفارات وإن ms11905 ذكر
~~ذلك في كفارة اليمين.
# (ويجوز) إطعامهم (منضمين) مع الكبار محتسبا بهم من العدد، من غير فرق بين
~~كفارة اليمين وغيرها أيضا، وفاقا للمشهور أيضا، بل عن المبسوط والخلاف نفي
~~الخلاف فيه، وكأنه لم يعتن بخلاف المفيد المانع على ما قيل من إطعامهم
~~مطلقا في صورتي الانفراد والاجتماع مع عد الاثنين بواحد وعدمه، ولعله
~~لشذوذه ومخالفته إطلاق الأدلة وخصوصها.
# قال الصادق عليه السلام في خبر غياث (3): " لا يجزئ إطعام الصغير في
~~كفارة
# PageV33P267
# اليمين، ولكن صغيرين بكبير " وفي خبر السكوني (1) عن جعفر عن أبيه عليهما
~~السلام " أن عليا عليه السلام قال: من أطعم في كفارة اليمين صغارا وكبارا
~~فليزود الصغير بقدر ما أكل الكبير ".
# بل في صحيح يونس بن عبد الرحمن (2) عن أبي الحسن عليه السلام " سألته عن
~~رجل عليه كفارة إطعام عشرة مساكين أيعطى الصغار والكبار سواء والرجال
~~والنساء أو يفضل الكبار على الصغار والرجال على النساء؟ قال: كلهم سواء،
~~ويتمم إذا لم يقدر على المسلمين وعيالاتهم تمام العدة التي تلزمه أهل الضعف
~~ممن لا ينصب " إلا أنه ظاهر في فرد التسليم الذي لا خلاف في اتحادهم فيه،
~~إنما الكلام في فرد الاشباع اللهم إلا أن يدعى تناول الاعطاء لهما، إلا أنه
~~كما ترى.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك أن الدليل فيما ذكره المصنف (و) غيره من أنه (لو
~~انفردوا احتسب الاثنان بواحد) الخبران المزبوران، إلا أن الأول منهما مطلق
~~شامل لصورتي الاجتماع والانفراد، بل ظاهر الثاني منهما الصورة الأولى، ومن
~~هنا كان المحكي عن ابن حمزة احتساب الاثنين بواحد مطلقا، ومال إليه في
~~الرياض، بل ربما حكي عن الإسكافي والصدوق أيضا، لكن في كفارة اليمين خاصة
~~وأما في غيرها فيجتزأ بهم مطلقا كالكبار.
# لكن قد يقال: إن قوله عليه السلام في الصحيح المزبور: " ويتمم " (3) ظاهر
~~في الاجتزاء باطعام المسلم وعياله الذين فيهم الكبار والصغار محتسبا بهم من
~~العدد مع القدرة على ذلك، وكذا فحوى قوله عليه السلام: في صحيح الحلبي (4):
~~" إن من في البيت يأكل أكثر من المد ms11906 وأقل " إلى آخره، مؤيدا ذلك باطلاق
~~الأدلة
# PageV33P268
# المعتضدة بالشهرة، فتخرج هذ الصورة - أي صورة الانضمام - عن إطلاق خبر
~~غياث (1) وتبقى صورة الانفراد التي يحتسب فيها الاثنان بواحد.
# إلا أن الظاهر مما ذكرناه إرادة التبعية من الانضمام لا مطلق إطعام كبير
~~مع صغير ولو في مجالس متعددة، كما عساه يتوهم، بل قد سمعت قول علي عليه
~~السلام:
# في خبر السكوني (2) المشتمل على الأمر بزيادة الصغير في صورة إطعامه مع
~~الكبير الذي ينبغي حمله بناء على ما ذكرنا على غير صورة التبعية من
~~الانضمام، بل منه يستفاد إرادة قدر ما يأكل الكبير، وذلك كما يكون باحتساب
~~الصغيرين بواحد يكون باحتساب أكل الصغير مرتين في وقتين مرة، إذا احتساب
~~الاثنين بواحدة لا يصيرهما مصداقا لمسكين، ولعل قوله عليه السلام: " فليزود
~~" إلى آخره ظاهر فيما ذكره في الصورة الثانية، فتأمل جيدا، فإني لم أجد
~~شيئا من ذلك منقحا في كلامهم.
# ومن هنا كان الاحتياط بالاقتصار على الكبار لا ينبغي تركه، خصوصا مع عدم
~~تنقيح للصغر والكبر هنا، وإن صرح بعضهم بالرجوع فيها هنا إلى العرف، ويحتمل
~~مراعاة البلوغ وعدمه.
# (ويستحب الاقتصار) في الكفارة (على إطعام المؤمنين ومن هو بحكمهم
~~كالأطفال) التابعين لهم في ذلك وتسليمهم، بل خيرة الفاضل في القواعد
~~والتحرير والمقداد وجوب ذلك، بحيث إذا لم يجد أخرها إلى أن يتمكن كما هو
~~المحكي عن بني الجنيد والبراج وإدريس، بل عن الأخير منهم اشتراط العدالة مع
~~ذلك.
# (وفي المبسوط تصرف إلى من تصرف إليه زكاة الفطرة، ومن لا يجوز هناك لا
~~يجوز هنا) والمحكي أنها تصرف في المؤمن والمستضعف، واختاره الفاضل في
~~الإرشاد، وعن النهاية اشتراط الايمان مع الامكان، فإن لم يجد تمام العدة
~~كذلك جاز إعطاء المستضعف من المخالفين، وعن الفاضل في المختلف اختياره.
# (والوجه) عند المصنف (جواز إطعام المسلم الفاسق ولا يجوز إطعام
# PageV33P269
# الكافر، وكذا الناصب) ومرجعه إلى اشتراط الاسلام فيها دون الايمان، فيجوز
~~إعطاؤها حينئذ إلى سائر الفرق المخالفة للحق إلا من كان كافرا منهم بغلو أو
~~نصب أو نحوهما، ms11907 لاطلاق الأدلة، وموثق إسحاق بن عمار (1) عن أبي الحسن
~~الكاظم عليه السلام وقد سأله عن الكفارة قال: " قلت: أفنعطيها ضعفاء من غير
~~أهل الولاية؟ قال: نعم، وأهل الولاية أحب إلي " كما أن صحيح يونس بن عبد
~~الرحمان (2) المتقدم سابقا دليل ما سمعته من الشيخ في النهاية، وكأن المصنف
~~جمع بينه وبين الموثق المزبور بالحمل على الندب الذي هو صريح " أحب إلي "
~~في الموثق، فيكون الشرط حينئذ له، لا لأصل الجواز بعد إرادة المؤمنين فيه
~~من " المسلمين " كإرادة الفقير من الضعفاء فيه لا المستضعف، وهو وإن كان
~~متوجها بالنظر إلى ما وصل إلينا من نصوص المقام التي سمعتها، ولذا اختاره
~~بعض من تأخر عنه، لكن من المعلوم أنه مواساة ومودة وصلة ونحو ذلك مما لا
~~محل لها إلا المؤمن، بل كل ما دل على منع إعطائها الكافر دال على من كان
~~بحكمه من الفرق المخالفة التي هي أشد من الكفار، بل لعل التعبير عنها
~~بالصدقة فيما مضى من النصوص (3) مشعر بكونها من قسم الصدقات الواجبة التي
~~منها الزكاة المتقدم في كتابها اعتبار الايمان فيها، بل قد تقدم هناك
~~النصوص (4) المشتملة على المبالغة في المنع عنها وعن الصدقة لهم، وأنهم
~~ليسوا أهلا لذلك، بل لا قربة في دفع نحو هذه الصدقات إليهم، فلاحظ وتأمل،
~~فالمتجه حينئذ عدم ترك الاحتياط في ذلك إن لم نقل بقوة اعتباره.
# ثم إنه لا ريب في اعتبار المسكنة في مصرفها، للآية (5) والرواية (6)
# PageV33P270
# والاجماع، فيختص ص مصرفها حينئذ في المسكين، وفي المسالك " ولا يتعدى إلى
~~غيره من أصناف مستحقي الزكاة غير الفقير حتى الغارم وإن استغرق دينه ماله
~~إذا ملك مؤونة السنة وكذا ابن السبيل إن أمكنه أخذ الزكاة أو الاستدانة،
~~وإلا ففي جواز أخذه نظر، من حيث إنه حينئذ في معنى المسكين، ومن أنه قسيم
~~له مطلقا، ويظهر من الدروس جواز أخذه لها حينئذ " ونحوه في التنقيح، بل صرح
~~بأن الأقوى الاقتصار على المسكين.
# وإن كان قد يناقش بصدق اسم الفقير على الغارم المزبور، بناء على جواز ms11908
~~دفعها للفقير، إما لأنه أسوأ حالا كما ذهب إليه بعضهم، إذ يكون أولى حينئذ
~~وإن احتمل عدم الجواز أيضا لعدم جواز صرف حق طائفة إلى أخرى، إلا أنه كما
~~ترى، أو لأن كل واحد من المسكين والفقير يدخل تحت الآخر حيث ينفرد بالذكر،
~~وإنما يبحث عن الأسوأ حالا منهما على تقدير الاجتماع، كآية الزكاة (1).
# نعم لا تصرف في الرقاب ولا في القناطر ونحوها من سهم سبيل الله تعالى
~~شأنه.
# أما ابن السبيل فقد يقوى في النظر إلحاقه بالفقير كما سمعته من الدروس
~~وإن كان الذي عثرنا عليه منها هنا " ولا يجزئ ابن السبيل إذا أمكنه أخذ
~~الزكاة أو الاستدانة، ولا الغارم ولا الغازي إذا ملكا مؤونة السنة " بل قد
~~يناقش في الغارم أيضا باعتبار أن ملكه لمؤونة السنة غير الدين لا يخرجه عن
~~اسم الفقير، والله العالم.
# PageV33P271
# (مسائل أربع:) (الأولى:) لا خلاف نصا (1) وفتوى في أن (كفارة اليمين
~~مخيرة العتق والاطعام والكسوة) وقد عرفت الكلام في الأولين، وأما الأخير
~~(فإذا كسى الفقير يجب أن يعطيه ثوبين مع القدرة، ومع العجز ثوبا واحدا) عند
~~الشيخ والقاضي والحلبي وابن زهرة والفاضل في القواعد وولده في شرحه على ما
~~حكى عن بعضهم، جمعا بين ما في صحيح الحلبي (2) عن الصادق عليه السلام " لكل
~~إنسان ثوبان " وأخبار إسحاق بن عمار (3) وعلي بن أبي حمزة (4) وأبي جميلة
~~(5) عنه عليه السلام أيضا " والكسوة ثوبان " وخبر سماعة بن مهران (6) عنه
~~عليه السلام أيضا " ثوبين لكن رجل " وبين صحيح أبي بصير (7) عن أبي جعفر
~~عليه السلام " قلت: أو كسوتهم (8)
# PageV33P272
# قال: ثوب " وصحيح محمد بن قيس (1) عنه عليه السلام أيضا " ثوب يوارى
~~عورته " وخبر معمر (2) عنه عليه السلام أيضا " سألته عمن وجب عليه الكسوة
~~في كفارة اليمين، قال: هو ثوب يواري عورته " لكنه كما ترى لا شاهد له، بل
~~لا إشعار في شئ من النصوص به.
# (و) من هنا (قيل) كما عن الشيخ والحلي ووالد الصدوق ويحيى ابن سعيد (يجزئ
~~الثوب الواحد مع الاختيار) بل في المتن (وهو أشبه) ms11909 بأصول المذهب وقواعده،
~~وتبع أكثر من تأخر عنه كالفاضل في قوله الآخر والشهيدين والمقداد والسيمري
~~وغيرهم، ولعله كذلك، للأصل وإطلاق الأدلة وانسياق الندب من نظم جميع ما في
~~النصوص المزبورة الذي هو الأمر بثوب وبثوبين، نحو ما في المرسل الحسين بن
~~(3) سعيد عن أبي عبد الله عليه السلام " قال رسول الله صلى الله عليه وآله
~~في حديث: ويجزئ في كفارة الظهار صبي ممن ولد في الاسلام، وفي كفارة اليمين
~~ثوب يواري عورته، وقال: ثوبان " لأنه حينئذ كالتخيير بين الأقل والأكثر
~~المحمول على ذلك.
# ودعوى ترجيح نصوص الثوبين مطلقا - بأن خبرهما الصحيح أصح من خبر أبي بصير
~~الصحيح، لاشتراك أبي بصير نفسه وصحته إضافية، بخلاف صحيح الحلبي، وباقي
~~الأخبار شواهد، لأنها ضعيفة الاسناد أو مرسلة، فإن محمد بن قيس الذي يروى
~~عن الباقر عليه السلام مشترك بين الثقة وغيره، وخبر الحسين بن سعيد مرسل،
~~ومعمر ابن عثمان مجهول فلا تكافؤ حتى يجمع بينها بذلك، ومن هنا كان المحكي
~~عن الصدوق والمفيد والشيخ في الخلاف وسلار وابن حمزة والكيدري إطلاق وجوب
~~الثوبين بل عن الخلاف الاجماع عليه - يدفعها منع الاشتراك في راوي
~~الصحيحين، مع وجود القرينة على الثقة في أحدهما، والجمع على تصحيح رواياته
~~في الثاني، بل خبر معمر محتمل الصحة، لما يحكي من وجود " ابن يحيى " بدل "
~~ابن عثمان "
# PageV33P273
# في بعض النسخ، مع أن في سنده من أجمع على تصحيح ما يصح عنه، ومن هنا قيل:
# إن الأسانيد في غاية الاعتماد، ومع ذلك معتضدة بالشهرة المتأخرة وغيرها.
# وأما ما عن ابن الجنيد - من حمل الكسوة على عرف الشرع في الصلاة فيفرق
~~حينئذ بين الرجل والمرأة فيجزئ الأول ثوب يجزؤه في الصلاة، وللثانية درع
~~وخمار - فلم نقف له على دليل، بل ظاهر ما سمعته من الأدلة على خلافه.
# نعم لو قيل بالجمع بين النصوص باختلاف الفقراء مكانا وزمانا فمنهم من
~~يجزؤه الثوب ومنهم الثوبان كان وجها، لشهادة خبر محمد بن مسلم (1) عن
~~أحدهما عليهما السلام على ما في كشف اللثام " وأما كسوتهم ms11910 فإن وافقت به
~~الشتاء فكسوته، وإن وافقت به الصيف فكسوته، لكل مسكين إزار ورداء، وللمرأة
~~ما يواري ما يحرم منها إزار ودرع وخمار " والذي وجدته في الوسائل راويا له
~~عن تفسير العياشي (2) " وأما كسوتهم فإن وافقت بها الشتاء فكسوتهم لكل
~~مسكين إزار ورداء، وللمرأة ما يواري ما يحرم منها إزار وخمار ودرع ".
# وعلى كل حال فيه شهادة في الجملة على ما ذكرنا، مضافا إلى معلومية اختلاف
~~الكسوة بالنسبة إلى الفقراء كاختلاف الأكل، ضرورة ظهور الإضافة في إرادة
~~كسوتهم اللائقة بحالهم، لا مطلق مسمى كسوة.
# وفي الرياض " الأجود الجمع بين النصوص بحمل الأدلة على الأفضلية، أو ما
~~إذا لم يحصل بالواحد ستر العورة، ولذا قيد بالستر في أكثر ما مر من
~~المعتبرة بخلاف الأخبار الأولة وهذا أولى، فيكون المعيار بالكسوة ما يحصل
~~به ستر العورة مع صدق الكسوة عرفا وعادة، كالجبة والقميص والسراويل، دون
~~الخف والقلنسوة بلا خلاف ولا إشكال في شئ من ذلك إلا في الأخير، ففيه إشكال
~~وقول
# PageV33P274
# بالعدم كما عن المبسوط، لعدم صدق الكسوة عليه عرفا، وهو متجه إلا مع
~~إعطاء قميص أو جبة معه لصدق الكسوة حينئذ جزما ومن هنا يظهر الحكم في نحو
~~الإزار والرداء وإن جزم بهما كالأول الشهيدان وغيرهما ".
# قلت: قد يقال: إن التقييد بمواراة العورة جريا مجرى الغالب، وإلا فلم نجد
~~أحدا اعتبر ذلك، بل مقتضى إطلاقهم الاجتزاء بالقميص ونحوه الاكتفاء به وإن
~~لم يكن ساترا لرقته، نعم ما ذكره من أن المدار على صدق اسم الكسوة عرفا
~~جيد، فلا يجزئ ما لا يحصل به مسماها من الثياب.
# وكيف كان فلا يجزئ ما لا يسمى ثوبا كالخف والقلنسوة والنعل والمنطقة، لما
~~سمعته من النصوص (1) المعتضدة بظاهر الإضافة، خلافا للمحكي عن الشافعي
~~فيهما في وجه.
# ويكفي الغسيل من الثياب كما في القواعد وغيرها، بل عن المبسوط والسرائر
~~التصريح به أيضا، لاطلاق الأدلة، خلافا لظاهر المحكي عن الوسيلة والاصباح،
~~نعم لا يجزئ البالي ولا المرقع الذي ينخرق بالاستعمال، كما صرح به غير
~~واحد، للشك في ms11911 تناول الاطلاق له إن لم يكن ظاهره خلافه، لبطلان المنفعة أو
~~معظمها، بل ربما احتمل دخوله في الخبيث.
# ولا فرق في مسماه بين القميص والجبة والقباء والرداء وغيرها، كما لا فرق
~~في جنسه بين القطن والصوف والكتان والحرير الممزوج والخالص والقنب والشعر
~~وغيرهما مع الاعتياد.
# بل يندرج في الكسوة ما جرت العادة بلبسه، كالجليد والفرو من جلد ما يجوز
~~لبسه وإن حرمت الصلاة فيه، خلافا للمحكي عن أبي علي، فاعتبر جوازها فيه،
~~ولا دليل عليه، نعم لا يجزئ ما يعمل من ليف أو خوص أو نحوهما مما لا يعتاد
~~لبسه.
# PageV33P275
# ولا يشكل الأول بعدم صدق الثوب المفسر به الكسوة في النص (1) لأنه مساق
~~لبيان الاتحاد والتعدد لا الجنس، مع إمكان دعوى صدق الثوب عليه.
# هذا وفي التحرير في الدرع إشكال، بل الدروس الجزم بالعدم، ولعله كذلك،
~~لعدم انصرافه من الكسوة، بل العمامة كذلك.
# وفي القواعد تقييد الحرير الخالص للنساء وفيه أن ظاهر (2) الاجتزاء
~~بتمليك الثوب أو الثوبين، فيتحقق الامتثال حينئذ بدفعه للرجل وإن حرم عليه
~~لبسه، لكنه صالح للابدال وجائز لبسه للضرورة والحرب وللبيع وغير ذلك.
# ويجزئ كسوة الصغار وإن كانوا رضعاء وإن انفردوا عن الرجال ومع المكنة من
~~كسوة الكبار، لاطلاق الأدلة، ولا يجب تضاعف العدد كما يجب في الاطعام،
~~للأصل وانتفاء النص هنا.
# ولو تعذرت العشرة انتظر، وفي الدروس " كرر على الممكن في الأيام على
~~احتمال " وأشكله بأنه " يؤدي إلى أن يكسي عشرة أثواب، وذلك بعيد " قلت:
# مضافا إلى عدم الدليل مع حرمة القياس عندنا، وفيها " أنه لو أخذ الكبير
~~ما يواري الصغير فالأشبه عدم الاجزاء " قلت: لا إشكال في عدم الاجتزاء به
~~كسوة له، كما لا إشكال في الاجتزاء به كسوة لصغير عنده.
# PageV33P276
# المسألة (الثانية:) (الاطعام في كفارة اليمين مد لكل مسكين ولو كان قادرا
~~على المدين، ومن فقهائنا من خص المد بحال الضرورة، والأول أشبه) بأصول
~~المذهب وقواعده، كما تقدم الكلام في ذلك مفصلا.
# المسألة (الثالثة:) (كفارة الايلاء مثل كفارة اليمين) لأنه من اليمين وإن
~~اختص ms11912 بأحكام لكن غير الاتحاد في الكفارة، كما ستعرف.
# المسألة (الرابعة:) (من ضرب مملوكه) ذكرا أو أنثى (فوق الحد استحب له
~~التكفير بعتقه) وفاقا للمحكي عن ابن إدريس وأكثر المتأخرين، لصحيح أبي بصير
~~(1) عن أبي جعفر عليه السلام " من ضرب مملوكا حدا من الحدود من غير حد
~~أوجبه المملوك على نفسه لم يكن لضاربه كفارة إلا عتقه " المحمول على ذلك
~~بقرينة خبره الآخر عنه عليه السلام (2) أيضا: " إن أبي ضرب غلاما له ضربة
~~واحدة بسوط، وكان بعثه في حاجة فأبطأ عليه، فبكى الغلام وقال: الله تبعثني
~~في حاجتك ثم تضربني؟! قال:
# فبكى أبي، وقال: يا بني اذهب إلى قبر رسول الله صلى الله عليه وآله فصل
~~ركعتين، فقل:
# PageV33P277
# اللهم اغفر لعلي بن الحسين خطيئته، ثم قال للغلام: اذهب فأنت حر، فقلت:
# كان العتق كفارة للذنب فسكت " الظاهر في ذلك من وجوه ولو من سكوته في
~~مقام البيان.
# وأما خبر عبد الله بن طلحة (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " إن رجلا من
~~بني فهد كان يضرب عبدا له والعبد يقول: أعوذ بالله تعالى، فلم يقلع عنه،
~~فقال: أعوذ بمحمد صلى الله عليه وآله وسلم فأقلع الرجل عنه الضرب، فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: يتعوذ بالله فلا تعيذه ويتعوذ بمحمد
~~فتعيذه؟! والله أحق أن يجار عائذة من محمد، فقال الرجل: هو حر لوجه الله
~~تعالى، فقال: والذي بعثني بالحق نبيا لو لم تفعل لواقع وجهك حر النار " فهو
~~غير ما نحن فيه وإن كان لا يخلو من إشعار في الجملة، على أنا لم نتحقق
~~القول بالوجوب صريحا وإن كان عساه يظهر من بعض عبارات القدماء التي لا وثوق
~~بإرادة ذلك منها.
# وكيف كان فقد يقال: إن المستفاد من خبر أبي بصير الثاني استحباب عتقه
~~بمجرد الضرب الذي هو غير مستحق عليه وإن جاز للمولى للتأديب، بل يمكن إرادة
~~ذلك من الحد في خبره الأول لا الحد المصطلح وإن قال في المسالك تبعا لغيره:
~~" إن المتبادر من الحد المتجاوز هو ms11913 المقدار من العقوبة المستحقة على ذلك
~~الفاعل مع إطلاق الحد عليه شرعا، فلا يدخل التعزير، ويعتبر فيه حد العبيد
~~لا الأحرار، وقيل يعتبر حد الأحرار، لأنه المتيقن، ولأصالة بقاء الملك
~~سالما عن تعلق حد العتق على مالكه، وهذا يتأتي على القول بالوجوب، أما على
~~الاستحباب: فلا، لأن المعلق على مفهوم كلي يتحقق بوجوده في ضمن أي فرد من
~~أفراده، وحمله على حد لا يتعلق بالمحدود بعيدا جدا، ومن أن ظاهر الرواية ما
~~ذكرناه من اعتبار حد العبيد حدا ".
# ولا يخفى عليك سقوط هذا الكلام من أصله بناء على ما ذكرناه، بعد
# PageV33P278
# الاغضاء عن بعض ما فيه، خصوصا بعد ملاحظة العتق من علي بن الحسين عليه
~~السلام بالضربة الواحدة التي تظلم منها العبد، وخصوصا بعد التسامح في أمر
~~الندب، ويمكن القول بتأكد الندب في الفرض الذي ذكره، بل يزداد تأكدا لو
~~ضربه حد الأحرار، والله العالم.
# (المقصد الرابع) (في الأحكام المتعلقة بهذا الباب، وهي مسائل:) (الأولى:)
~~(من وجب عليه شهران فإن صام هلاليين فقد أجزاء ولو كانا ناقصين) بلا خلاف
~~ولا إشكال، لصدق الامتثال، فإن الشهر حقيقة ما بين الهلالين (وإن صام بعض
~~الشهر وأكمل الثاني اجتزأ به وإن كان ناقصا) لما عرفت، (ويكمل الأول
~~ثلاثين) من الشهر الثالث، لانكساره، فيتعذر اعتبار الهلال فيه، فيرجع إلى
~~العدد.
# (وقيل: يتم) من الثالث (ما فات من الأول) لأنه أقرب إلى الشهر الحقيقي،
~~وقيل: ينكسر الشهران بانكسار الأول لأن الثاني لا يدخل حتى يكمل الأول،
~~فيتم من الثاني الذي يليه ثلاثين أو مقدار ما فات منه، ويتم الثاني من الذي
~~يليه كذلك.
# (والأول أشبه) عند المصنف وقد تقدم تحقيق المسألة في كتاب PageV33P279
# الطلاق (1) وقلنا: إن الثاني أشبه لا الأول.
# وتظهر الثمرة في ما لو صام من آخر رجب يوما وهو ناقص ثم أتبعه بشعبان وهو
~~كذلك، فيقضي تسعة وعشرين من شوال على الأول، وناقصا منه بواحد على الثاني،
~~وينتفي التتابع على الثالث في محل الفرض، لكون الذي صامه ثلاثين، وهو نصف
~~ما عليه وفي ms11914 غيره - بأن لم يكن بعد الشهرين رمضان - صح التتابع إن صام بعد
~~العدد يوما.
# ومن ذلك يظهر لك ضعف القول المزبور، لما عساه يظهر من صحيح منصور ابن
~~حازم (2) عن الصادق عليه السلام من صحة التتابع فيمن صام شعبان في الظهار
~~إذا كان قد زاد يوما، فلاحظ وتأمل، فإن إطلاقه إنما يتم على مختار المصنف
~~وكذا القول الذي ذكره، أما على انكسارهما وإتمامهما ثلاثين ثلاثين فلا يتم
~~إلا في صورة تمام الشهرين، أما إذا كانا ناقصين أو أحدهما فلا يتم، لعدم
~~حصول الزيادة، نعم لو قلنا باتمام الأول بمقدار ما فات منه مما يليه يتم في
~~صورة تمامهما ونقصانهما وتمامية شعبان ونقصان رجب دون العكس، والله العالم.
# المسألة (الثانية:) (المعتبر) عندنا (في) الكفارة (المرتبة) ب‍ (حال
~~الأداء لا حال الوجوب) كالوضوء والصلاة وغيرهما من العبادات المراعي فيها
~~ذلك، باعتبار تناول إطلاق النصوص حال الأداء قدرة أو عجزا، ولا يشكل ذلك
~~بمنافاته لمقتضي الاستصحاب إن قلنا بتعلق الوجوب حاله بخصلة خاصة، وبعدم
~~اقتضاء الأمر الوجوب إن لم نقل، لأن المتجه بناء على ما ذكرنا الوجوب على
~~ما يقتضيه الحال في سائر أوقات الامتثال، فلا استصحاب وإن صادف الخطاب حالا
~~من الأحوال،
# PageV33P280
# كما هو واضح.
# وبذلك يظهر لك أن التحقيق ذلك وإن قلنا بفورية الكفارة، لأنها ليست
~~توقيتا، فمع فرض العصيان يشمله إطلاق الأدلة، فما عساه يظهر من بعض
~~العبارات من أن مبنى المسألة التراخي في الكفارة في غير محله. وحينئذ (فلو
~~كان قادرا على العتق وعجز صام ولا يستقر العتق في ذمته) خلافا للمحكي عن
~~بعض العامة من اعتبار حال الوجوب تغليبا لجانب العقوبة، وآخر من اعتبار
~~أغلظ الحالين، لكونها حقا واجبا في الذمة بوجود المال، فيعتبر حال اليسار
~~كالحج، وآخر من اعتبار أغلظ الأحوال من الوجوب إلى الأداء حتى لو أيسر
~~استقر العتق عليه، وليس لأصحابنا في المقام إلا الأول، وإن قال بعضهم
~~باعتبار حال الوجوب في القصر والاتمام.
# ولو أعتق العبد ثم أيسر قبل الصوم ففي القواعد ومحكي المبسوط ms11915 يعتق لأنه
~~حال الأداء موسر، وقد يحتمل العدم، لأن الرقية منعت من سببية الحنث لغير
~~الصوم، بخلاف الحر لتحقق السببية بالنسبة إليه والعجز إنما يمنع من الحكم،
~~فإذا انتفى عمل السبب عمله.
# والتحقيق عدم الفرق، لأن العبودية أحد أسباب العجز أيضا، وإلا فسببية
~~الظهار شاملة للحر والعبد، ومن اعتبر من العامة حال الوجوب جعل عليه الصوم،
~~ومن اعتبر أغلظ الحالين أو الأحوال اعتبر الأغلظ من حين العتق والأداء إلى
~~الأداء، والله العالم. PageV33P281
# المسألة (الثالثة:) (إذا كان له مال يصل إليه بعد مدة غالبا لم ينتقل
~~فرضه، بل يجب) عليه (الصبر) لعدم الفورية، فلا يتحقق إطلاق " لم يجد " (1)
~~الذي هو شرط الانتقال، وكذا لو لم توجد الرقبة فعلا، ولكن ثمنها موجود وهي
~~مما يتوقع وجودها، بل عن الشيخ التصريح بوجوب ذلك عليه (ولو كان) الصبر
~~(مما يتضمن المشقة) عليه (بالتأخير كالظهار) لشدة شبق مثلا، لصدق الوجدان
~~معها.
# (و) لكن (في الظهار تردد) من ذلك ومن قاعدة " لا ضرر ولا ضرار " ونفي
~~الحرج في الدين وسهولة الملة وسماحتها وسقوط كثير من التكاليف بها، فيتجه
~~حينئذ الانتقال وإن صدق معه اسم الواجد، كانتقال المكلف إلى التيمم مع
~~وجدان الماء بالمشقة في استعماله مثلا، بل الأصح ذلك مع فرض بلوغ المشقة
~~حدا يسقط معها التكليف، كما هو واضح.
# PageV33P282
# المسألة (الرابعة:) (إذا عجز عن العتق) في المرتبة (فدخل في الصوم) ولو
~~لحظة من اليوم (ثم وجد ما يعتق لم يلزمه العتق) وفاقا للمشهور لصحيح محمد
~~بن مسلم (1) عن أحدهما عليهما السلام قال: " سئل عمن ظاهر في شعبان ولم يجد
~~ما يعتق، قال: ينتظر حتى يصوم شهرين متتابعين، فإن ظاهر وهو مسافر انتظر
~~حتى يقدم، وإن صام وأصاب مالا فليصم الذي ابتدأ " ولما في المسالك وغيرها
~~من " أنه عند الشروع كان فاقدا، ومن ثم يشرع البدل، فلو لم يسقط التعبد
~~بالعتق لم يكن الصوم بدلا، ومتى ثبت السقوط استصحب، والخطاب متعلق بالعتق
~~قبل الشروع في الصوم لا بعده " ثم حكي عن ابن الجنيد أنه لو أيسر ms11916 قبل أن
~~يصوم أكثر من شهر وجب العتق، لمرسل محمد بن مسلم (2) أيضا الذي هو كالصحيح
~~عن أحدهما عليهما السلام " في رجل صام شهرا من كفارة الظهار ثم وجد نسمة،
~~قال: يعتقها ولا يعتد بالصوم " ورده بأنه محمول على الأفضل جمعا بينه وبين
~~صحيح الآخر. وهذا هو الذي أشار إليه المصنف بقوله: (وإن كان أفضل).
# لكن قد يقال باقتضاء ذلك التخيير لا الترتيب الذي هو ظاهر الأدلة، وبأن
~~قوله تعالى (3): " فمن لم يجد " إن كان شرطا لصوم كل يوم من أيام الشهرين
# PageV33P283
# كما هو الظاهر اتجه الاستئناف حينئذ حتى إذا وجد قبل الانقضاء اليوم
~~الأخير بلحظة، وإن كان شرطا لأصل الشروع في الصوم لم يشرع العتق حينئذ، لا
~~أنه أفضل، لسقوط الأمر به بالأمر ببدله الذي هو الصوم، كما هو مقتضى ما
~~سمعته من الدليل الذي حكيناه عن المسالك وغيرها، بل لعل ذلك هو المناسب
~~لقولهم:
# " إن العبرة بحال الأداء الذي هو قبل تمام الصوم منه، بل ولما ذكروه في
~~التيمم من انتفاض التيمم بوجدان الماء في أثنائه، بل ولقاعدة الشغل وغير
~~ذلك.
# فالمتجه حينئذ الترجيح بين الصحيحين، ولا ريب في حصوله للأول، للشهرة
~~العظيمة والصحة في السند، فإن الأول على ما قيل مروي في التهذيب بسندين
~~صحيحين، بل أكثر رواة أحدهما المجمع على تصحيح ما يصح عنه، بخلاف الثاني،
~~فإنه ليس كذلك، ولغير ذلك، فيطرح الآخر حينئذ.
# اللهم إلا أن يقال: إن ذلك مبني على ما سمعته سابقا من عدم سقوط خطاب
~~مشروعية العتق بعدم الوجدان، وإنما الساقط تعينه، ولذا لو تكلف الفقير
~~وأعتق أجزأه، فيتجه حينئذ العمل فيه بحمله على الأفضلية.
# (وكذا) الكلام فيما (لو عجز عن الصيام فدخل في الاطعام ثم زال العجز) لكن
~~ينبغي أن يكون العلة فحوى الصحيح (1) المزبور المعتضد بعدم القول بالفصل،
~~ولولا ذلك لا شكل إلحاق حكمه بالعتق، لما عرفت من ظهور الأدلة بخلافه.
# وعلى كل حال ينبغي أن يعلم أن سقوط الحكم بالعتق على تقدير الشروع في
~~الصوم يصير مراعى باكمال الصوم ms11917 على الوجه المأمور به، فلو عرض في أثنائه ما
~~يقطع التتابع ووجدت القدرة على العتق حينئذ إما بالاستمرار السابق أو بأمر
~~متجدد وجب العتق، لوجود المقتضي له، وهو القدرة عليه قبل أن يشرع في الصوم،
~~لأنه
# PageV33P284
# ببطلان السابق ينزل منزلة من لم يصم أصلا بالنسبة إلى الكفارة ولو فقدت
~~القدرة على الأعيان قبل أن يجب استئناف الصوم بقي حكم الصوم بحاله، إذ هو
~~حينئذ كمن وجد الماء في أثناء الصلاة وقلنا بوجوب بقائه عليها، فإنه لا
~~يفسد التيمم إلا أن يستمر وجدان الماء إلى أن يفرغ من الصلاة ويتمكن من
~~استعماله، فإن فقد قبل ذلك بقي التيمم بحاله، ولو فرض قطعه الصلاة بسبب
~~محرم قبل فقدان الماء بطل التيمم حينئذ وكلف بالطهارة المائية.
# المسألة (الخامسة:) (لو ظاهر ولم ينو العود فأعتق عن الظهار قال الشيخ:
~~لا يجزؤه، لأنه كفر قبل الوجوب وهو حسن) بل لا نعلم للأصحاب قولا بخلافه،
~~كما اعترف به في المسالك، لكن بناه على أن السبب في التكفير العود،
~~لمعلومية عدم مشروعية تقدم المسبب على سببه، ثم قال: " نعم لو جعلنا السبب
~~هو الظهار والعود شرطا أو جعلنا العود جزء السبب احتمل جواز تقديمها كما
~~يجوز تقديم الزكاة على الحول مع وجود بعض سببها، وهو ملك النصاب وعدم تمامه
~~بالحول، وهو قول لبعض الشافعية، والشيخ وافقهم على تعجيل الزكاة، ووافق هنا
~~على عدم إجزاء الكفارة، وكلاهما عندنا ممنوع ".
# وفيه أنه لا فرق في عدم الاجتزاء على التقادير الثلاثة، ضرورة عدم تعقل
~~الامتثال قبل الأمر، والتقديم في الزكاة على القول به بأمر مستقل في
~~التعجيل، أو أن تمام الحول شرط كاشف، كما تقدم تحقيق الحال في ذلك.
~~PageV33P285
# المسألة (السادسة:) (لا تدفع الكفارة إلى الطفل، لأنه لا أهلية له) لقبول
~~التمليك المعتبر في فرد التسليم في الكفارة، لظهور قوله عليه السلام (1): "
~~لكن مسكين مد " وأنها صدقة في ذلك (و) لكن (تدفع إلى وليه) كغيرها مما
~~يعتبر فيها التمليك، وكذا المجنون فما عن الخلاف من الخلاف في ذلك واضح
~~الضعف، ms11918 نعم لو كانت بالاطعام جاز مباشرته، لعدم اعتبار التمليك فيها.
# وما في المسالك - من احتمال المنع بدون إذن الولي كالتسليم، لأن مقتضى
~~عموم ولايته توقف التصرف في مصالح الطفل على أمره - واضح الفساد، ضرورة
~~رجحان الاحسان عقلا وشرعا، على أن الإذن هنا إن قلنا بها فهي في أصل التصرف
~~في إشباع الطفل لا بالنسبة إلى صحة قبضه وترتب الملك عليه، نحو ما سمعته في
~~التسليم.
# وأما الكسوة فظاهر اللام في النصوص (2) انحصارها في التمليك، فلا يجوز
~~دفعها حينئذ للطفل والمجنون، بل تدفع إلى وليهما، فاحتمال جواز مباشرته لها
~~- لأنها من ضروراته، ولا يمكن الولي ملازمتها وهي ملبوسة له، فتكون في معنى
~~الاطعام - واضح الفساد.
# PageV33P286
# المسألة (السابعة:) (لا تصرف الكفارة إلى من تجب نفقته على الدافع، كالأب
~~والأم والأولاد والزوجة والمملوك) بلا خلاف أجده فيه، لا (لأنهم أغنياء
~~بالدافع) كما أوضحناه في كتاب الزكاة (1) بل لانسياق غيرهم من الأدلة خصوصا
~~مع ملاحظة قوله تعالى (2): " من أوسط ما تطعمون أهليكم " المشعر بكون
~~المساكين غيرهم، وملاحظة قول الصادق عليه السلام في صحيح عبد الرحمن (3)
~~الوارد في الزكاة: " خمسة لا يعطون من الزكاة شيئا: الأب والأم والولد
~~والمملوك والزوجة، وذلك لأنهم عياله لازمون له " المشعر بأن العيالية
~~منافية لصدق إيتاء الزكاة الظاهر في خروجها عنه وعن عياله، ضرورة اقتضاء
~~إعطائها لعياله رجوعها إليه بنوع من الاعتبار، وكذا الصدقة التي منها
~~الكفارة، بل لعل ما دل (4) على عدم أكل العيال من العقيقة لأنها صدقة مشعر
~~بذلك، بل قد يدعى معلومية ذلك من الشرع على وجه يعرفه كل تابع له.
# ومن ذلك يظهر لك جواز دفع الغير لهم الكفارة مع بذلها ممن عليه وعدمه،
~~لعدم هذه الموانع، كما جاز دفع الزكاة من غير المنفق لهم عدا المملوك حتى
# PageV33P287
# الزوجة إن لم يقم إجماع، كما تقدم تحقيقه في كتاب الزكاة (1) وبه أفتى
~~جملة من الأساطين، فلاحظ وتأمل ليظهر لك ما في تعليل المصنف هنا المقتضي
~~عدم الفرق بين المنفق وغيره.
# بل وما في إطلاق الفاضل في القواعد ms11919 من عدم جواز صرفها إلى ولد الغني ولا
~~إلى من تجب نفقته عليه، وكذا ما فيها أيضا من جواز دفعها لعبد الفقير بناء
~~على جواز تملكه قبول الهبة أو أذن له مولاه وإلا فلا، إذ فيه أن الإذن لا
~~تصيره قابلا للتملك حتى يصح دفعها له، نعم لا بأس باطعامه مع عدم نهي
~~المولى بناء على جواز ذلك له، لأنه إحسان.
# ثم قال: " ولا يجوز صرفها إلى من تجب عليه نفقته إلا مع فقر المكفر على
~~إشكال " قيل: من أنه حينئذ لا يجب عليه الانفاق، فيكون كالأجنبي الفقير،
~~وقوله عليه السلام في حسن جميل (2) لمن أفطر في رمضان: " فخذه فأطعمه
~~عيالك، واستغفر الله تعالى " وقول الصادق عليه السلام في خبر إسحاق بن عمار
~~(3): " إن الظهار إذا عجز صاحبه عن الكفارة فليستغفر ربه، ولينو أن لا يعود
~~قبل أن يواقع ثم ليواقع، وقد أجزأ ذلك عنه عن الكفارة، فإذا وجد السبيل إلى
~~ما يكفر به يوما من الأيام فليكفر، وإن تصدق بكفه وأطعم نفسه وعياله فإنه
~~يجزؤه إذا كان محتاجا، وإن لم يجد ذلك فليستغفر الله ربه، وينوي أن لا
~~يعود، فحسبه بذلك والله كفارة " ومن أنه إذا تمكن من الاطعام للكفارة فهو
~~متمكن منه للقرابة مثلا، وهو مقدم فيجب عليه.
# ولا يخفى عليك ما في الجميع بعد الإحاطة بما ذكرناه، ضرورة عدم مدخلية
~~الفقر والغني في عدم جواز صرفها لمن وجبت نفقته عليه، لما سمعته من عدم صدق
# PageV33P288
# الامتثال كما عرفت، ثم لا ملازمة بين الفقر وعدم وجوب الانفاق، إذ قد تجب
~~النفقة عليه وإن كان فقيرا، بمعنى أنه لا يملك مؤونة السنة، ولكن بملك نفقة
~~جملة من الأيام، وأما الخبران المزبوران فمن المعلوم إرادة سقوط الكفارة
~~عنه فيهما، وإلا فإطعام النفس ليس منها قطعا، وحينئذ فالمراد أن الله تعالى
~~يحسب ذلك كفارة له بعد الاستغفار والندم.
# هذا وقد تقدم في الزكاة ما يستفاد منه جملة من الأحكام في المقام، مثل
~~جواز دفع الزكاة للعيال لا للانفاق، بل للتوسعة عليهم، ms11920 ومثل دفعها إليهم،
~~لأن عندهم من يعولون، وغير ذلك من الفروع التي لا يخفى عليك جريانها في
~~المقام، بل من التأمل فيما هناك يظهر لك النظر فيما في المسالك وغيرها فمن
~~الغريب إرسالهم الحكم هنا إرسال المسلمات من غير إحالة له على ما تقدم،
~~فلاحظ وتأمل.
# (و) على كل حال فلا خلاف ولا إشكال في أنها أي الكفارة (تدفع إلى من
~~سواهم) ممن لا تجب نفقته (وإن كانوا أقارب) ولكن بشرط المسكنة والايمان، بل
~~هم أفضل من غيرهم، والله العالم. PageV33P289
# المسألة (الثامنة:) قد عرفت فيما تقدم أنه (إذا وجبت الكفارة في الظهار
~~وجب تقديمها على المسيس سواء كفر بالعتق أو بالصيام أو بالاطعام) وإن لم
~~يصرح به في الأخير في الآية (1) إلا أنه معطوف على المصرح به، خلافا
~~للإسكافي في خصوص الاطعام، وقد سمعت ضعفه، والله العالم.
# المسألة (التاسعة:) (إذا وجب عليه كفارة مخيرة كفر بجنس واحد) عتق أو
~~صيام أو إطعام (ولا يجوز أن يكفر بنصفين من جنسين) بأن يصوم شهرا ويطعم
~~ثلاثين مثلا، بلا خلاف أجده ولا إشكال، لعدم إتيانه بالمأمور به على وجهه،
~~نعم لا بأس باختلاف أفراد الصنف الواحد منها، كما لو أطعم بعضهم قوتا خاصا
~~وآخر غيره، أو كسى أحدهم ثوبا والآخر ثوب من جنس آخر، لصدق اسم الاطعام
~~والكسوة، كما هو واضح.
# PageV33P290
# المسألة (العاشرة:) (لا يجزئ دفع القيمة في الكفارة، لاشتغال الذمة
~~بالخصال لا بقيمتها) التي لا تندرج في إطلاق الأمر بالاطعام مثلا حتى في
~~الفرد الذي يراد منه التمليك للاطعام، والاجتزاء بها في الزكاة ونحوها
~~للدليل، ومن هنا لم يكن خلاف في ذلك عندنا، بل في المسالك هو إجماع وإن
~~خالف فيه بعض العامة لنوع من الاستحسان الذي ليس بحجة عندنا كالقياس على
~~الزكاة.
# المسألة (الحادية عشرة:) (قال الشيخ: من قتل في الأشهر الحرم وجب عليه
~~صوم شهرين متتابعين من أشهر الحرم وإن دخل فيهما العيد وأيام التشريق،
~~لرواية (وهي رواية خ ل) زرارة (1) والمشهور عموم المنع) بل حكى غير واحد
~~الاجماع عليه، ms11921 كما تقدم الكلام في ذلك مفصلا في كتاب الصوم (2) فلاحظ.
# PageV33P291
# المسألة (الثانية عشرة:) (كل من وجب عليه صوم شهرين متتابعين فعجز صام
~~ثمانية عشر يوما، فإن لم يقدر تصدق عن كل يوم بمد من طعام) لخبر أبي بصير
~~وسماعة (1) قالا: " سألنا أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يكون عليه
~~صيام شهرين متتابعين فلم يقدر على الصيام ولم يقدر على العتق ولم يقدر على
~~الصدقة، قال: فليصم ثمانية عشر يوما عن كل عشرة مساكين ثلاثة أيام " المؤيد
~~بالموثق (2) " عن رجل ظاهر عن امرأته فلم يجد ما يعتق ولا ما يتصدق ولا
~~يقوى على الصيام، قال: يصوم ثمانية عشر يوما " وإن كان مورده خاصا بالظهار
~~الذي هو أحد أفراد الكلية الشاملة للكفارة المرتبة والمخيرة لكن على معنى
~~تعذر الفردين الآخرين وتعين الصوم عليه فعجز عنه على الوجه المراد منه، لا
~~كما في المسالك حيث قال: " إطلاق وجوب الشهرين يشمل ما لو وجب بسبب كفارة
~~أو نذر وما في معناه وما لو وجبا في الكفارة تعيينا أو تخييرا، لأن الواجب
~~المخير بعض أفراد الواجب بقول مطلق - ثم قال -: وفي الحكم بذلك على إطلاقه
~~إشكال، وفي مستنده قصور، لكن العمل بذلك مشهور بين الأصحاب - إلى أن قال
~~بعد أن ذكر كلاما في الأثناء -: وبالجملة ليس لهذا الحكم مرجع يعتد به حتى
~~يلحظ عليه ما يناسبه من الأحكام " وتبعه على ذلك بعض من تأخر عنه.
# وفيه أنه المستند ما سمعت من الخبر المنجبر بالشهرة التي حكاها، والموثق
# PageV33P292
# الذي يرد منه خصوص الظهار ولو بقرينة الشهرة، بل بيان حكم خاص لكيفية
~~التكفير التي لا فرق فيها بين الظهار وغيره، خصوصا بعد ملاحظة ما هو
~~كالتعليل للحكم المزبور في الخبر الأول الظاهر - ولو بقرينة ذكر العتق
~~والصدقة - في الكفارة لا ما يشمل النذر، وكذا نحو عبارة المتن وغيرها،
~~بقرينة ذكر ذلك من أحكام الكفارة، وكونه تعبيرا عن مضمون الخبرين
~~المزبورين.
# ومن ذلك يعرف ما في دعوى تناول الاطلاق المزبور للنذر، كما عرفت ما في
~~دعوى شموله ms11922 للمخيرة على الوجه الذي ذكره، ضرورة عدم انسياقه من إطلاق
~~الوجوب ثم العجز الظاهر في المعين إلا على الوجه الذي ذكرناه، وهو تعين ذلك
~~بتعذر الفردين الآخرين، لعدم ما يجده للعتق والصوم، فتعين عليه الصوم بتخيل
~~القدرة عليه فعجز عن الاتيان به على الوجه المراد منه، وشرع له بدل آخر عن
~~إطعام الستين، وهو صوم الثمانية عشر، بل هو كذلك أيضا في المرتبة، بل قد
~~يدعى أن المراد من إطلاق نحو المتن ذلك أيضا.
# ومنه يعلم حينئذ إرادة التتابع فيها، لأنها من الكفارة وإن قال في
~~المسالك وغيرها: " وفي اشتراط التتابع في الثمانية عشر وجهان: من أصالة
~~البراءة، وكون التتابع واجبا في الأصل فكذا في البدل، والملازمة ممنوعة "
~~لكنه كما ترى، ضرورة انسياق التتابع في كل صوم شرع كفارة، خصوصا في المقام.
# ومما ذكرنا يعلم أيضا أن المراد بالصدقة عن كل يوم بمد الثمانية عشر لا
~~الستين كما عن بعضهم، بل جعله في نهاية المراد أحد الوجهين، ضرورة أنك قد
~~عرفت كون مفروض المسألة تعذر الآخرين في المرتبة والمخيرة، فلا يصح فرض
~~الصدقة على الستين المتقضي للتمكن من فرد الاطعام الذي لا يقتضي الانتقال
~~معه إلى صوم الثمانية عشر في المرتبة والمخيرة، ولعل الوجه فيه فحوى ما ورد
~~(1) في
# PageV33P293
# النصوص في قضاء شهر رمضان وغيره من أنه مد أن لصوم كل يوم بل لعل إطعام
~~الستين مع تعذر الشهرين في المرتبة يومئ إلى ذلك. وبذلك كله ظهر لك الوجه
~~فيما ذكره المصنف وغيره من الأصحاب.
# فما عن الإسكافي والمفيد - من عدم البدل للظهار مع تعذر الخصال للأصل
~~المقطوع بما عرفت، بل والصدوقين من أن بدله التصدق بما يطيق - واضح الضعف،
~~بل لا شاهد للأخير سوى قاعدة الميسور التي لا تعارض الدليل المخصوص، بل
~~العمل بها دونه كالاجتهاد في مقابلة النص.
# نعم قد يعارض الخبر (1) المزبور صحيح ابن سنان أو حسنه (2) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام " في رجل وقع على أهله في شهر رمضان فلم يجد ما يتصدق به
~~على ms11923 ستين مسكينا، قال: يتصدق ما يطيق " وفي صحيحه الآخر (3) عنه عليه
~~السلام أيضا " في رجل أفطر في شهر رمضان متعمدا يوما واحدا من غير عذر،
~~قال: يعتق نسمة أو يصوم شهرين متتابعين أو يطعم ستين مسكينا، فإن لم يقدر
~~تصدق بما يطيق " بل عن ظاهر الكليني العمل بهما، بل قيل: إنه فتوى
~~التهذيبين صريحا، بل في الرياض أنه لا يخلو من قوة، لصحة السند، ولموافقة
~~قاعدة الميسور.
# وجمع الشهيد في الدروس بينهما تبعا للفاضل في محكي المختلف بالتخيير
~~بينهما الذي هو مقتضى الجمع، ولثبوته في المبدل منه فكذا في البدل.
# PageV33P294
# وفيه أن المتجه الجمع بينهما بالتخصيص، فيخرج حينئذ كفارة شهر رمضان من
~~الحكم المزبور، كما سمعته من ظاهر الكليني والشيخ، بل حكي عن الصدوقين أيضا
~~وجماعة، وإن لم يكن على الوجه الذي ذكرناه جمعا بين النصوص، بل لا محيص عنه
~~مع مراعاة مقتضى أصول المذهب وقواعده، ودعوى خرقه الاجماع المركب واضحة
~~الفساد، لعدم استقرار إجماع فيها تستريح به النفس، كما هو واضح.
# وأما الاستغفار الذي أشار إليه المصنف بقوله: (فإن لم يستطع استغفر الله
~~تعالى ولا شئ عليه) فظاهر الأصحاب الاتفاق على بدليته مع العجز عن خصال
~~الكفارة على الوجه الذي عرفت في غير الظهار الذي قد تقدم البحث فيه على ما
~~اعترف به في المسالك، كما أنه قد تقدم البحث عن ذلك في الجملة في كتاب
~~الصوم (1).
# وقد سمعت قول الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير (2): " كل من عجز عن
~~الكفارة التي تجب عليه من صوم أو عتق أو صدقة في يمين أو نذر أو قتل أو غير
~~ذلك مما يجب على صاحبه فيه الكفارة فالاستغفار له كفارة ما خلا يمين الظهار
~~" وفي خبر زرارة (3) عن أبي حعفر عليه السلام " سألته عن شئ من كفارة
~~اليمين - إلى أن قال -: قلت: فإن عجز عن ذلك، قال: فليستغفر الله عز وجل
~~ولا يعود ".
# بل لعل ظاهرهما خصوصا الأول منهما بدليته على وجه تسقط عنه الكفارة لو
~~تمكن بعد ذلك، والمناقشة ms11924 في سند الخبرين بعد الانجبار بما سمعت لا وجه لها،
# PageV33P295
# كالمناقشة بأنه لم يجعل بدلا في الكفارات التي سئل عنها النبي صلى الله
~~وآله (1) في رمضان وغيره مع اعتراف السائل بالعجز، إذ هو لا ينافي ثبوته في
~~دليل آخر، وقد عرفت سابقا أن مقتضى إطلاقها الاكتفاء بالمرة فيه بدلا.
# نعم الأولى له أن يضم إليه الندم على ما وقع والعزم على عدم العود إليه
~~إن كان عن ذنب وإلا اكتفى به، والله العالم بحقيقة الحال.
# PageV33P296
# (كتاب الايلاء) وهو في الأصل الحلف من آلوت أي قصرت، يقال: آلى يولي
~~إيلاء، والاسم الألية والألوة، والجمع ألايا، مثل عطية وعطايا، وكذا يقال:
~~ائتلى يأتلي ائتلاء ومنه قوله تعالى (1): " ولا يأتل أولي الفضل منكم
~~والسعة أن يؤتوا أولي القربى والمساكين ".
# وشرعا حلف الزوج على ترك وطء زوجته الدائمة المدخول بها قبلا أو مطلقا
~~مقيدا بالزيادة على الأربعة أشهر أو مطلقا للاضرار بها، كما ستسمع تفصيل
~~ذلك كله إنشاء الله.
# والأصل فيه قوله تعالى (2): " للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر،
~~فإن فاؤوا فإن الله غفور رحيم * وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم " بل
~~منها يستفاد الوجه في جملة من أحكامه الآتية.
# وقد كان طلاقا في الجاهلية كالظهار، فغير الشارع حكمه، وجعل له أحكاما
~~خاصة إن جمع شرائطه، وإلا فهو يمين يعتبر فيه ما يعتبر في اليمين، وحينئذ
~~فكل موضع لا ينعقد إيلاء مع اجتماع شرائط اليمين يكون يمينا، كما ذكره غير
~~واحد، بل أرسلوه إرسال المسلمات وإن كان قد يناقش بأن المتجه عدم ترتب
~~أحكام اليمين عليه، لأنه قصد به الايلاء، والفرض عدم انعقاده، فما قصد لم
~~يقع وما وقع لم يقصد.
# لكن قد يدفع بأن الايلاء فرد من مطلق اليمين، ويشخصه مورده لا قصده،
# PageV33P297
# إذ الذي ذكروه في الفرق بينه وبين اليمين مع اشتراكهما في أصل الحلف
~~والكفارة الخاصة جواز مخالفته في الايلاء، بل وجوبها على وجه ولو تخييرا مع
~~الكفارة، دون اليمين المطلقة، وعدم اشتراط انعقاده مع تعلقه بالمباح
~~بأولويته دينا ms11925 أو دنيا أو تساوي طرفيه، بخلاف مطلق اليمين، واشتراطه بدوام
~~الزوجة كما ستعرف دونه، وانحلال اليمين على ترك وطئها بالوطء دبرا مع
~~الكفارة دون الايلاء، وهي أجمع بعد الاغضاء عن المناقشة في بعضها أحكام لا
~~تغير مهيته.
# ولعله لذا اكتفى الأصحاب فيه بكل لسان مع اشتراط العربية للقادر في غيره
~~من العقود والايقاعات، إذ ليس ذلك إلا لأن الايلاء لم يكن للشارع تصرف في
~~إيقاعيته على وجه تغاير إيقاعيته اليمين وإن كان قد يتوهم من قولهم: " كتاب
~~الايلاء " وقولهم: " هو لغة كذا وشرعا كذا " إلا أن ذلك كله على ضرب من
~~التسامح، وليس الايلاء إلا يمينا مخصوصة باعتبار خصوص موردها، مثل الصرف
~~والسلم بالنسبة إلى البيع، فتأمل جيدا، وربما تسمع له تأييدا.
# (و) كيف كان ف‍ (النظر في أمور أربعة:) (الأول:) (في الصيغة و) من
~~المعلوم أنه (لا ينعقد الايلاء إلا بأسماء الله) سبحانه و (تعالى) المختصة
~~به أو الغالبة فيه، بلا خلاف أجده فيه، للأصل ولأنه كما عرفت من اليمين
~~المعتبر فيه ذلك، لقوله صلى الله عليه وآله وسلم (1) " من كان حالفا فليحلف
~~بالله أو فليصمت " وقال محمد بن مسلم (2) " قلت لأبي جعفر عليه السلام قول
~~الله عز وجل " والليل إذا يغشى " (3) " والنجم إذا هوى " (4) وما أشبه ذلك،
~~فقال: إن
# PageV33P298
# لله تعالى أن يقسم من حلقه بما شاء، وليس لخلقه أن يقسموا إلا به " وقال
~~الصادق عليه السلام: في صحيح الحلبي: (1) لا أرى أن يحلف الرجل إلا بالله
~~تعالى " وقال عليه السلام في صحيحه الآخر (2) أيضا: " والايلاء أن يقول:
~~والله لا أجامعك كذا وكذا، والله لأغيظنك ثم يغاضبها، فإنه يتربص به أربعة
~~أشهر " الحديث.
# إلى غير ذلك من النصوص.
# نعم قد يقال بالاكتفاء بكل ما يدل على الحلف بمسمى الاسم من موصول وصلة
~~وإشارة ونحو ذلك مما يصدق معه أنه حلف بالله تعالى المعلوم إرادة كونه حلفا
~~بمسماه لا بخصوص اسمه، ويأتي إنشاء الله تمام البحث في ذلك في الأيمان.
# وعلى كل حال فلا ينعقد لو كان الحلف بالكعبة ms11926 أو النبي صلى الله عليه وآله
~~وسلم أو الأئمة عليهم السلام وغيرها مما هو محترم وإن أثم بهتك الحرمة
~~للاسم، بل والمسمى كما نص عليه في كشف اللثام، بل لا بد (مع) ذلك من
~~(التلفظ) بها أي بالجملة القسمية، فلو قال: " لأتركن وطأك " لم يقع وإن
~~أشعرت اللام بالقسم للأصل.
# (ويقع بكل لسان) لصدق الايلاء والحلف معه وإن قلنا باشتراط العربية في
~~غيره من العقد والايقاع، لكن قد عرفت أن الايلائية ليست شيئا زائدا على
~~اليمين الذي يقع بكل لسان، وهو مؤيد لما ذكرناه سابقا، كما أشرنا إليه.
# نعم لا بد أن يكون ذلك (مع القصد إليه) فلا يقع من الساهي والنائم
~~والسكران ونحوهما.
# (واللفظ الصريح) فيه هو قول: (والله) تعالى (لا أدخلت فرجي في
# PageV33P299
# فرجك) وما أشبهه (أو يأتي باللفظة المختصة بهذا الفعل) كالنيك، بناء على
~~اختصاصه بالوطء في القبل دون الدبر (أو ما يدل عليه صريحا) من نحو ذلك.
# (والمحتمل) الذي هو في المتن (كقوله: لا جامعتك ولا وطأتك، فإن قصد) به
~~(الايلاء صح، ولا يقع مع تجرده عن النية، وفيه أنهما من الصريح عرفا وإن
~~كانا في الأصل للأعم من ذلك، ولذا اكتفى بالأول منهما في صحيح (1) أبي بصير
~~عن الصادق عليه السلام " سألته عن الايلاء ما هو؟ فقال: هو أن يقول الرجل
~~لامرأته: والله لا أجامعك " وكذا في غيره أيضا، فالأصح كونه من الألفاظ
~~الصريحة.
# (أما لو قال: لا جمع رأسي ورأسك بيت أو مخدة أو لا ساقفتك) بمعنى " لا
~~جمعني وإياك سقف " ونحو ذلك من الملاصقة والملامسة والمباشرة مما هو كناية
~~عن المعنى المزبور (قال في الخلاف: لا يصح به إيلاء) وتبعه ابن إدريس
~~والفاضل على ما حكي عنهما، للأصل وحصر الايلاء في غير واحد من النصوص (2)
~~فيما لا يشمل ذلك، (وقال في المبسوط: يقع مع القصد، وهو حسن) بل عن الفاضل
~~في التحرير والتلخيص والمختلف اختياره، لاطلاق أدلة الايلاء، ولحسن يزيد
~~ابن معاوية (3) " إذا آلى الرجل أن لا يقرب امرأته ولا يمسها ولا يجمع ms11927 رأسه
~~ورأسها فهو في سعة ما لم تمض الأربعة أشهر " وفي خبر أبي الصباح الكناني
~~(4) " الايلاء أن يقول الرجل لامرأته: والله لأغضبنك أو لأسوأنك " وصحيح
~~الحلبي (5) السابق، ولما عرفت من أن الايلاء من اليمين المعلوم انعقاده
~~بذلك، وهو الأقوى.
# PageV33P300
# (ولو قال: " لا جامعتك في دبرك " لم يكن مؤليا) لأنه محسن غير مضار، وكذا
~~لو قال: لا وطأتك في حيض أو نفاس " أو نحو ذلك.
# (وهل يشترط تجريد الايلاء عن الشرط؟ للشيخ قولان، أظهرهما) عند المصنف
~~(اشتراطه) كما عن بني حمزة وزهرة وإدريس ويحيى بن سعيد والفاضل في أحد
~~قوليه، (فلو علقه بشرط أو زمان متوقع) أو صفة (كان لاغيا) بل عن الخلاف
~~الاستدلال عليه بالاجماع والاخبار وأصالة البراءة، لكن لعل المراد بالأخبار
~~ما سمعته من النصوص (1) المتضمنة لتفسيره منجزا: وإلا فلم نقف على خبر يدل
~~على الحكم المزبور بخصوصه، وبالاجماع أنه إنما وقع مطلقا، ولا دليل على
~~وقوعه مشروطا، نعم عن ابن زهرة دعوى الاجماع على اشتراط التجريد، كما عن
~~ظاهر السرائر.
# إلا أن الأقوى مع ذلك جوازه وفاقا للمحكي عن المبسوط والمختلف، لما عرفت
~~من عدم تسبيب للشارع في الايلاء زائد على تسبيب اليمين المعلوم قبوله
~~للشرط، وحينئذ فكل ما جاز في مطلق اليمين يجوز فيه، بل هو ليس إلا فردا
~~مخصوصا من اليمين، والنصوص (2) المزبورة إنما سيقت لبيان صيغته بالنسبة إلى
~~المحلوف به والمحلوف عليه، لا غير ذلك مما يشمل المفروض، والاجماع المزبور
~~بالمعنى الذي ذكرناه يرجع إلى الاحتياط الذي لا يعارض الاطلاق.
# وأما إجماع ابن زهرة المعتضد بظاهر السرائر فلم نتحققه، بل لعل المحقق
~~خلافه، وكأنه نشأ من توهم كون الايلاء كغيره من أفراد الايقاع المعلوم عدم
~~جواز تعليقه بالاجماع وغيره مما عرفته سابقا، كالطلاق ونحوه إلا ما خرج
~~ونحوه.
# PageV33P301
# ولكن قد عرفت أنه ليس الايلاء إلا اليمين الذي قد دل الدليل على جواز
~~تعليقه، وليس له إنشائية زائدة على إنشائيته، ولا تسبيب زائد على تسبيبه،
~~نعم لهذا الفرد الخاص من اليمين وهو المتعلق بترك جماع الزوجة ms11928 الدائمة أزيد
~~من المدة أحكام شرعية بها استحق اسم الايلاء، ودعوى أن من خصوصيته كونه
~~منجزا لا دليل عليها، بل لعل الاطلاق يقتضي خلافها، ولعله إلى ذلك أشار في
~~كشف اللثام، حيث إنه بعد أن اختار الجواز فرق بينه وبين غيره من الايقاع -
~~كالطلاق والعتاق - بأنهما إيقاعان، والتعليق ينافي الايقاع، والايلاء يمين
~~والتزام.
# (و) كيف كان ف‍ (لو حلف بالعتاق لا يطأها أو بالصدقة أو التحريم) بأن
~~قال: إن جامعتك فعبدي حر أو مالي صدقة أو أنت أو فلانة محرمة علي أو نحو
~~ذلك (لم يقع) عندنا يمينا فضلا عن الايلاء (ولو قصد الايلاء) لما عرفته من
~~اعتبار الحلف بالله تعالى.
# (و) كذا (لو قال: إن أصبتك فعلي كذا لم يكن إيلاء) بلا خلاف ولا إشكال،
~~وإنما ذكره تنبيها على خلاف بعض العامة في ذلك، وضعفه بل فساده واضح عندنا.
# (ولو آلى من زوجته وقال للأخرى: شركتك معها) أو أنت شريكتها أو مثلها أو
~~نحو ذلك (لم يقع بالثانية ولو نواه إذ) قد عرفت أنه (لا إيلاء إلا مع النطق
~~باسمه) تعالى ولا تجزئ الكناية عنه وإن قلنا بالاكتفاء بها في المحلوف
~~عليه، بل في المسالك " فإن التصريح باسمه عماد الدين (1) حتى لو قال به:
# لأفعلن كذا ثم قال: أردت بالله لم ينعقد يمينه، وهذا مما اتفق عليه الكل
~~وإن اختلفوا في مثل قوله: أنت طالق ثم قال للأخرى: شركتك معها، فقد قال جمع
~~بوقوعه، لأن الكنايات فيه عن الطلاق، وهو مما قد قيل بوقوعه أيضا ككناية
~~المحلوف عليه هنا " وهو حسن إلا دعوى اعتبار التصريح به بحيث
# PageV33P302
# لا يجزئ الضمير.
# (و) على كل حال ف‍ (لا يقع) الايلاء (إلا في إضرار) بلا خلاف أجده في
~~ذلك، بل في كشف اللثام الاتفاق عليه، (فلو حلف لصلاح اللبن أو لتدبير في
~~مرض لم يكن له حكم الايلاء، وكان كالأيمان) قال الصادق عليه السلام في خير
~~السكوني (1): المنجبر بما عرفت " أتى رجل أمير المؤمنين عليه السلام، فقال:
~~يا أمير المؤمنين إن امرأتي ms11929 أرضعت غلاما وإني قلت: والله لا أقربك حتى
~~تفطميه، قال عليه السلام: ليس في الاصلاح إيلاء " وقد تقدم ما في صحيح
~~الحلبي (2) وغيره (3) من أن " الايلاء أن يقول: والله لا أجامعك كذا وكذا،
~~والله لأغيظنك ثم يغاضبها " ونحوه ما في خبر أبي الصباح (4) " الايلاء أن
~~يقول الرجل لامرأته:
# والله لأغضبنك ولأسوأنك " وفي الخبر أو الصحيح (5) " إن تركها من غير
~~مغاضبة أو يمين فليس بمؤل " فمن الغريب وسوسة بعض الناس في الحكم المزبور،
~~والله العالم.
# PageV33P303
# الأمر (الثاني:) (في المؤلى) لا خلاف كما لا إشكال بل الاجماع بقسميه
~~عليه في أنه (يعتبر فيه البلوغ وكما العقل والاختيار والقصد) مضافا إلى ما
~~عرفته مكررا من الأدلة العامة الدالة على اشتراطها في غيره من العقود
~~والايقاعات.
# (ويصح من المملوك حرة كانت زوجته أو أمة) لمولاه أو لغيره مع اشتراط رقية
~~الولد وعدمه، للعموم كتابا (1) وسنة (2)، بل لا أجد فيه خلافا ولا إشكالا،
~~نعم في المسالك " أما إذا كانت حرة فظاهر، إذ لا حق للمولى في وطئه وعموم
~~الآية (3) يتناوله، وأما إذا كانت أمة للمولى أو لغيره وشرط مولاه رقية
~~الولد فقد ينقدح عدم وقوع الايلاء منه، لأن الحق فيه لمولاه، فيتوقف على
~~إذنه " وفيه منع حق للمولى على وجه يصح إجباره عليه، ووجوب الطاعة ليس حقا
~~في خصوص الفرض، وإلا لجاء الاشكال في الحرة أيضا، فالمتجه العموم.
# (و) كذا يصح (من الذمي) وغيره من الكفار المقرين بالله للعموم، وامتناع
~~صحة الكفارة منهم ما داموا كفارا لا يقدح في صحته، لأن الشرط مقدور عليه
~~بتقديمه الاسلام، ولا ينحل بالاسلام، خلافا لمالك، ولم يخالف الشيخ هنا في
~~الوقوع منه وإن خالف في الظهار، مع أن المقتضي واحد.
# هذا وفي المسالك " والتقييد بالذمي من حيث اعترافه بالله تعالى، وينبغي
~~أن لا يكون على وجه الحصر فيه، بل الضابط وقوعه من الكافر المقر بالله
~~تعالى ليتوجه حلفه به " ويقرب منه ما في كشف اللثام.
# PageV33P304
# وقد يقال بترتب حكم الايلاء عليه من التكفير ونحوه بالحلف بالله وإن لم
~~يكن ms11930 مقرا به، لأنه مكلف بالفروع التي منها ترتب ذلك على الحلف بالله من
~~المقر وغيره للعموم ولأنه لولا ذلك لم يتوجه اليمين عليه لو ادعى عليه.
# (و) كذا يصح (من الخصي) الذي يولج ولا ينزل بلا خلاف (و) لا إشكال،
~~للعموم.
# نعم (في صحته من المجبوب) الذي لم يبق من آلته ما يتحقق به اسم الجماع
~~(تردد) من العموم ومن كونه يمينا على الممتنع، بل وخلاف. لكن (أشبهه
~~الجواز) وفاقا للمبسوط والتحرير والإرشاد والتبصرة والتلخيص، لعموم الكتاب
~~(1) الذي لا ينافيه ما في السنة من كون " الايلاء أن يقول: والله لا أجامعك
~~" (2) لامكانه منه بالمساحقة، خصوصا إذا بقي من آلته دون الحشفة يلجه في
~~الفرج وينزل منه، وأولى من ذلك بالجواز ما لو عرض الجب بعد الايلاء.
# (و) على كل حال ف‍ (تكون فئته) بناء على ما ذكرنا العود إلى المساحقة، لا
~~أنها تكون (كفئة العاجز) لمرض ونحوه التي هي القول باللسان " لو قدرت لفعلت
~~". نعم قد يقال: إن فئته ذلك لو فرض تعذر المساحقة منه، ولا ينافي ذلك عدم
~~صدق الجماع حتى على المساحقة، لاطلاق قوله تعالى (3):
# " للذين يؤلون " وليس في شئ من النصوص السابقة اشتراط الجماع الذي يمكن
~~دعوى انسياقه إلى غير المساحقة، بل أقصاها أن يقول الرجل لزوجته: " والله
~~لا أجامعك " وهو متحقق فيمن يكون مجامعته المساحقة ونحوها، بل ومن لا يكون
~~له مجامعة أصلا، بناء على ما ستعرفه من عدم اعتبار إمكان وقوع المحلوف عليه
# PageV33P305
# من الحالف في الايلاء، فيتحقق حينئذ بذلك، وتكون فئته القول باللسان
~~والعزم على الفعل مع فرض إمكانه له، ضرورة أن ذلك فئة مثل هذا المولى الذي
~~فرض تناول الأدلة له، نعم قد يقال: إنه وإن سلم كون فئته ذلك لكن لا ريب في
~~عدم تحقق الاضرار الذي اعتبروه شرطا، إذ الفرض أنه لاجماع له، اللهم إلا أن
~~يمنع شرطيته ذلك على وجه ينافي ذلك، وإنما المراد منها إخراج الحلف لصلاح
~~الولد ونحوه، لا بحيث يشمل المقام، ومن هنا كان المشهور تحقق الايلاء، ms11931 مع
~~أنك قد عرفت الاتفاق على اعتبار الاضرار، ولا يمكن ذلك إلا - بما قلناه.
# وعلى كل حال فما في المسالك - من أن الأصح عدم الايلاء منه، لفقد شرط
~~الصحة منه، وهو مخصص لعموم الآية، والفرق بينه وبين المريض توقع زوال عذره
~~دونه، ومرافعته وضرب المدة له ليقول باللسان ذلك في حكم العبث الذي لا يليق
~~بمحاسن الشرع، حتى التزم لذلك بطلان الايلاء لو عرض الجب في أثنائه،
~~لاستحالة بقاء اليمين مع استحالة الحنث، ومجرد المطالبة باللسان وضرب المدة
~~لذلك قبيح، كالمجبوب ابتدءا - لا يخلو من نظر بعد الإحاطة بما ذكرناه،
~~مضافا إلى إمكان منع عدم انعقاد اليمين على الممتنع، للاطلاق، واستحالة
~~الحنث لا ينافي انعقادها.
# لكن الانصاف عدم تحقق الاضرار بالزوجة الذي قد عرفت اعتباره مع الحال
~~المزبور إلا على المساحقة التي ذكرناها، فتأمل جيدا. هذا كله المجبوب الذي
~~لم يبق من آلته ما يتحقق به اسم الجماع، وإلا جاز الايلاء بلا خلاف ولا
~~إشكال، بل في شرح الصيمري الاجماع عليه. PageV33P306
# الأمر (الثالث:) (في المؤلى منها، و) لا خلاف في أنه (يشترط) فيها (أن
~~تكون منكوحة بالعقد لا بالملك) بل لعله إجماع، لعدم اندراج المملوكة في "
~~نسائهم " (1) وفي الزوجة.
# (وأن تكون مدخولا بها) بلا خلاف أجده فيه، كما اعترف به في كشف اللثام،
~~حتى ممن قال بعدم اعتباره في الظهار، كالمفيد وسلار وابني زهرة وإدريس، فإن
~~المحكي عنهم التصريح هنا باعتباره، نعم في المسالك " وربما قيل به هنا
~~أيضا، ولكنه نادر " وإن لم نتحققه، ولعله نظر في النصوص الدالة على ذلك
~~هنا، كصحيح ابن مسلم (2) عن أحدهما عليهما السلام قال: " في غير المدخول
~~بها لا يقع عليها إيلاء ولا ظهار " وخبر أبي الصباح (3) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " لا يقع الايلاء إلا على امرأة قد دخل بها زوجها " وفي خبر
~~آخر (4) عنه عليه السلام " إن أمير المؤمنين عليه السلام سئل عن رجل آلى من
~~امرأته ولم يدخل بها، قال: لا إيلاء حتى يدخل بها، قال: أرأيت لو أن رجلا ms11932
~~حلف ألا يبني بأهله سنتين أو أكثر من ذلك أيكون إيلاء؟ ".
# لكن قد يقال إن ذلك مناف لما سمعته من المشهور من وقوعه من المجبوب الذي
~~لا يتصور دخول فيه، مع فرض جبه عليه وجه لم يبق من الذكر شئ يتحقق به
~~الدخول، اللهم إلا أن يحمل الدخول في كلامهم هنا على ما يشمل دخول
# PageV33P307
# المجبوب من المساحقة ونحوها.
# (و) كيف كان ف‍ (في وقوعه بالمستمتع بها تردد، أظهره المنع) وفاقا
~~للمشهور إما لتبادر الدائمة من النساء والزوجة أو لظهور قوله تعالى (1): "
~~وإن عزموا الطلاق " بعد قوله: " وللذين يؤلون " في قبول المولى منها له،
~~وهو منتف في المستمتع بها، نحو ما جاء في النص من الاستدلال على اعتبار
~~النكاح الدائم في المحلل بقوله تعالى (3): " فإن طلقها " كما نبهنا عليه في
~~محله، فلاحظ وتأمل.
# ولما قيل: أن لازم صحته جواز مطالبتها بالوطء وهو غير مستحق للمستمتع
~~بها، ولأصالة بقاء الحل في موضع النزاع، ولقول الصادق عليه السلام في صحيح
~~ابن أبي يعفور (4): " لا إيلاء على الرجل من المرأة التي تمتع بها ".
# خلافا للمحكي عن المرتضى من الوقوع بها، للعموم الذي لا يخصصه عود الضمير
~~إلى بعض المذكورات سابقا، ومطالبتها مشروطة بالدوام نظرا إلى الغاية، وهو
~~لا يستلزم عدم وقوعه بدون المطالبة، والأصل مقطوع بالايلاء الثابت بالآية
~~(5) وهو كما ترى، وقد تقدم الكلام في ذلك في كتاب النكاح:
# فلاحظ.
# (ويقع بالحرة والمملوكة) كما يقع من الحر والمملوك، للعموم، بلا خلاف
~~أجده فيه. (و) لا في أن (المرافعة إلى المرأة لضرب المدة و) كذا (إليها بعد
~~انقضائها المطالبة بالفئة ولو كانت أمة، ولا اعتراض للمولى) لأن حق
~~الاستمتاع لها لا لمولاها.
# (و) كذا (يقع بالذمية كما يقع بالمسلمة) للعموم، والله العالم.
# PageV33P308
# الأمر (الرابع:) (في أحكامه، وفيه مسائل) (الأولى:) (لا ينعقد الايلاء
~~حتى يكون التحريم) بالحلف (مطلقا) فيحمل على التأبيد، ضرورة توقف الصدق على
~~الانتفاء في جميع الأوقات (أو مقيدا بالدوام) الذي هو تأكيد لما اقتضاه
~~الاطلاق (أو مقرونا بمدة تزيد على الأربعة أشهر) ms11933 ولو لحظة وإن انحلت بعدها
~~اليمين، قال زرارة (1): " قلت لأبي جعفر عليه السلام:
# رجل آلى أن لا يقرب امرأته ثلاثة أشهر، قال: فقال: لا يكون إيلاء حتى
~~يحلف أكثر من أربعة أشهر " (أو مضافا إلى فعل لا يحصل إلا بعد انقضاء مدة
~~التربص يقينا أو غالبا، كقوله وهو بالعراق: حتى أمضي إلى بلاد الترك وأعود،
~~أو يقول:
# ما بقيت) الذي هو بمعنى أبدا، فإن أبد كل انسان عمره، بل لو قال: ما بقي
~~زيد فكذلك في أحد الوجهين أو أقواهما مع غلبة الظن ببقائه، لأن الموت
~~المعجل كالمستبعد في العادات، فيكون كالتعليق على خروج الدجال.
# (ولا يقع لأربعة أشهر فما دون) لما عرفت (ولا معلقا بفعل ينقضي قبل هذه
~~المدة يقينا أو غالبا أو محتملا على السواء) لعدم صدق الحلف على أكثر من
~~أربعة أشهر، ولعدم تحقق قصد المضارة، فلا يحكم بكونه مؤليا وإن اتفق مضي
~~أربعة أشهر ولم يوجد المعلق به، بل يكون يمينا، لما عرفت من عدم تحقق قصد
~~المضارة في الابتداء، وأحكام الايلاء منوطة به، لا بمجرد اتفاق الضرر
~~بالامتناع من
# PageV33P309
# الوطء كما لو امتنع من غير يمين، وحينئذ فيرتفع اليمين لو وجد المعلق به
~~قبل الوطء وتجب الكفارة لو وطأ قبل وجوده حيث ينعقد اليمين.
# قلت: قد يقال: إن لم يكن إجماعا - على ما سمعت المدار على واقعية الزيادة
~~- على أربعة أشهر - لا ظن حصولها أو عدمه، فإن الصدق يدور مداره - فمع فرض
~~التعليق لغاية يضم في العادة بلوغها الأزيد من أربعة فاتفق عدمه خلاف
~~العادة وبالعكس لا معنى لجريان حكم الايلاء على الأول دون الثاني المتحقق
~~فيه الصدق دون الأول، وكذا محتمل الوقوع فاتفق تأخره عن الأربعة، ولا دليل
~~على اعتبار إحراز ذلك على الوجه المزبور، نعم هو كذلك لتعجيل حكم الايلاء،
~~لا لأصل كونه إيلاء حتى بعد الانكشاف، فتأمل جيدا، فإني لم أجد ذلك محررا
~~في كلماتهم.
# (ولو قال: والله لا وطأتك حتى أدخل هذه الدار) ولم يكن له مانع منها لا
~~يرتفع إلا ms11934 بما زاد على أربعة أشهر (لم يكن إيلاء، لأنه يمكنه التخلص من
~~التكفير مع الوطء بالدخول) الذي هو غاية الحرمة (وهو مناف للايلاء) المعتبر
~~فيه حرمة الوطء عليه أزيد من الأربعة إلا مع الكفارة، إذ هو الذي تتحقق به
~~المضارة، بل لا يصدق على مثله أنه آلى إلى أزيد من أربعة أشهر بعد أن كان
~~غاية اليمين راجعة إلى اختياره، كما هو واضح. PageV33P310
# المسألة (الثانية:) (مدة التربص في الحرة والأمة) والمسلمة والذمية
~~(أربعة أشهر) من حين الايلاء على الأصح، كما ستعرفه (سواء كان الزوج حرا أو
~~مملوكا) مسلما أو ذميا بلا خلاف أجده فيه، بل يمكن دعوى تواتر النصوص (1)
~~فيه مضافا إلى الكتاب (2) وما عن مالك في الزوج المملوك وأبي حنيفة في
~~الزوجة المملوكة - من كون المدة فيهما على النصف في الحر والحرة لقاعدته -
~~كالاجتهاد في مقابلة النص.
# (و) على كل حال ف‍ (المدة حق للزوج وليس للزوجة مطالبته فيها بالفئة) لكن
~~إن وطأ فيها كفر وانحل الايلاء وإلا تربص إليها، قال الباقر والصادق عليهما
~~السلام في الصحيح (3): " إذا آلي الرجل أن لا يقرب امرأته فليس لها قول ولا
~~حق في الأربعة الأشهر، ولا إثم عليه في كفه عنها في الأربعة أشهر، فإن مضت
~~الأربعة أشهر قبل أن يمسها فما سكتت ورضيت فهو في حل وسعة، وإن رفعت أمرها
~~قيل له: إما أن تفئ فتمسها، وإما أن تطلق، وعزم الطلاق أن يخلي عنها، فإذا
~~حاضت وطهرت طلقها فهو أحق برجعتها ما لم تمض ثلاثة قروء، فهذا الايلاء الذي
~~أنزل الله تبارك وتعالى في كتابه وسنة رسوله صلى الله عليه وآله " ونحوه
~~غيره (4).
# ولا ينافي ذلك خبر أبي مريم (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " عن رجل
~~آلى من
# PageV33P311
# امرأته، قال: يوقف قبل الأربعة أشهر وبعدها " المنزل على إرادة الايقاف
~~قبلها لالزام الحكم عليه بعد تلك المدة، لا لالزام الطلاق أو الايفاء، فإنه
~~إنما يكون بعد، ليوافق غيره من النصوص (1) المجمع عليها، كخبر أبي الجارود
~~(2) " أنه سمع أبا جعفر عليه السلام ms11935 يقول: الايلاء يوقف بعد سنة، فقلت: بعد
~~سنة، فقال: نعم يوقف بعد سنة " المنزل على إرادة أنه يوقف ولو مضت سنة لم
~~يرفع أمره فيها، ولا تكون مطلقة بمضي المدة ليوافق غيره من النصوص أيضا
~~التي منها خبر عثمان (3) عن أبي الحسن عليه السلام " سألته عن رجل آلى من
~~امرأته متى يفرق بينهما؟ قال: إذا مضت أربعة أشهر ووقف، قلت له: من يوقفه؟
~~قال: الإمام، قلت: وإن لم يوقفه عشر سنين، قال: هي امرأته ".
# بل ظاهر النص (4) والفتوى أن المدة المزبورة حق للزوج ليس لها مرافعته
~~وإن كان قد ترك وطء ما قبل الايلاء بأربعة أشهر أو أقل مثلا، وفي المسالك "
~~ولو فرض كونه تاركا وطأها مدة قبل الايلاء يفعل حراما بالنسبة إلى ما زاد
~~من أربعة أشهر من حين الوطء، لأنه لا يجوز ترك وطء الزوجة أكثر من ذلك، ولا
~~ينحل بذلك اليمين، لأن الايلاء لا ينحل بذلك ".
# وفيه أن ظاهر الآية (5) والنصوص (6) بل هو صريح الصحيح (7) المزبور عدم
~~الإثم عليه في ترك الوطء مدة التربص مطلقا، بل لعل الغالب عدم وطئها قبل
~~الايلاء بآن ما، بل لو كان المراد تربص الأربعة في خصوص الموطوءة في زمان
~~متصل بايقاع الايلاء وإلا اتجه لها المطالبة قبل المدة المزبورة لصار زمان
~~الايلاء
# PageV33P312
# شهرا وشهرين وأقل وأكثر إذا فرض ترك وطئها قبل الايلاء بثلاثة أشهر أو
~~شهرين ونحو ذلك، وهو مناف للنص والفتوى، وإن قال الفاضل في القواعد: " ولو
~~كان الوطء يجب بعد شهر مثلا فحلف أن لا يطأها إلى شهرين ففي انعقاده نظر "
~~ولعله من القصور عن المدة المقدرة للايلاء، ومن أن الايلاء إنما انعقد
~~لامتناعه من الوطء مدة يجب عليه في أثنائها، ولكن لا ريب في أن الأول أقوى،
~~كما اعترف به في كشف اللثام.
# وكيف كان فلا ريب في ظهور النص (1) والفتوى في أن المدة المزبورة حق
~~للزوج ليس لها المطالبة فيها إذا آلى وإن ترك وطيها سابقا، ولعل هذا أيضا
~~من أحكام الايلاء، فتأمل جيدا، فإن المسألة غير ms11936 محررة.
# وعلى كل حال (فإذا انقضت) الأربعة أشهر (لم تطلق بانقضاء المدة) عندنا،
~~للأصل وظاهر الكتاب (2) والسنة (3) أو صريحها، خلافا لأبي حنيفة، فقد جعل
~~المدة وقت الفئة، وقال: " إذا لم يفئ فيها طلقت طلقة بائنة " ولعل قول
~~الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير (4): " إذا آلى الرجل من امرأته فمكث
~~أربعة أشهر فلم يفئ، فهي تطليقة، ثم يوقف فإن فاء فهي عنده على تطليقتين،
~~وإن عزم فهي بائنة منه " مطرح أو محمول على ما عن الاستبصار من أنه إذا طلق
~~بعد الأربعة أشهر فهي تطليقة رجعية، فإن فاء أي راجعها كانت عنده على
~~تطليقتين، وإن عزم حتى خرجت من العدة فقد صارت بائنة لا يملك رجعتها إلا
~~بعقد جديد ومهر مسمى، وإن بعد إلا أنه خير من الطرح الذي لا بد منه مع فرض
~~عدم تأويله، لاتفاق الكتاب والسنة القطعية (و) الاجماع على خلافه.
# PageV33P313
# بل لو فرض عدم طلاق الزوج لها بعد المدة (لم يكن للحاكم طلاقها) خلاف
~~أجده فيه، لأن " الطلاق بيد من أخذ بالساق " (1) ولفحوى النصوص (2) الدالة
~~على حبسه والتضييق عليه ليفئ أو يطلق، مضافا إلى ظاهر الكتاب (3) والسنة
~~(4) أو صريحهما، وما في مضمر عثمان (5) من أنه " إن لم يفئ بعد أربعة أشهر
~~حتى يصالح أهله أو يطلق جبر على ذلك، ولا يقع طلاق فيما بينهما حتى يوقف
~~وإن كان بعد الأربعة الأشهر، فإن أبى فرق بينهما الإمام " كالذي في خبره
~~السابق الآخر (6) محمول على إرادة جبر الإمام له على ذلك إن لم يفئ، فما عن
~~مالك والشافعي في أحد قوليه - من أن له ذلك - واضح الفساد.
# (و) على كل حال ف‍ (إذا رافعته فهو مخير بين الطلاق والفئة، فإن طلق فقد
~~خرج من حقها، ويقع الطلاق رجعة (الطلقة رجعية خ ل) إن لم يكن ما يقتضي
~~البينونة (على الأشهر) بل المشهور، بل لم يعرف المخالف بعينه وإن أرسله
~~بعض، لأنه الأصل في الطلاق، ولذا احتاج البائن إلى سبب يقتضيه، وللنصوص (7)
~~التي منها قول الصادق عليه السلام في ms11937 حسن يزيد بن معاوية (8): (فإذا
# PageV33P314
# مضت الأربعة أشهر أوقف، فإما أن يفئ فيمسها، وإما أن يعزم على الطلاق
~~فيخلي عنها حتى إذا حاضت وطهرت من محيضها طلقها تطليقة قبل أن يجامعها
~~بشهادة عدلين، ثم هو أحق برجعتها ما لم تمض الثلاثة الأقراء ".
# فما في صحيح منصور بن حازم (2) عن الصادق عليه السلام " المؤلي إذا وقف
~~فلم يفئ طلق تطليقة بائنة " محمول على من يرى الإمام إجباره على البائنة
~~بفدية، أو على من كانت عند الرجل على تطليقة واحدة، وكذا مضمره الآخر (2) "
~~إن المؤلي يجبر على أن يطلق تطليقة بائنة " وفي الكافي عن غير منصور (3) "
~~أنه يجبر على أن يطلق تطليقة يملك فيها الرجعة، فقال له بعض أصحابه: إن هذا
~~ينتقض، فقال: لا، التي تشكو فتقول يجبرني ويضربني ويمنعني من الزوج يجبر
~~على أن يطلقها تطليقة بائنة، والتي تسكت ولا تشكو شيئا يطلقها تطليقة يملك
~~فيها الرجعة " الحديث.
# ثم على تقدير طلاقه رجعيا إن استمر عليه فذاك وإن رجع عاد الايلاء، كما
~~ستسمع تمام الكلام فيه إنشاء الله.
# وعلى كل حال فبطلاقها يخرج عن حقها (وكذا إن فاء) ورجع إلى وطئها يخرج عن
~~حقها أيضا.
# (وإن امتنع عن الأمرين) بعد مرافعة الحاكم (حبس وضيق عليه حتى يفئ أو
~~يطلق) بلا خلاف أجده فيه، قال الصادق عليه السلام في خبر غياث بن إبراهيم
~~(4): " كان أمير المؤمنين عليه السلام إذا أبى المؤلي أن يطلق جعل له حظيرة
~~من قصب وأعطاه ربع قوته حتى يطلق " وقال في خبر حماد بن عثمان (5) " كان
~~أمير المؤمنين عليه السلام يجعل له حظيرة من قصب يحبسه فيها ويمنعه من
~~الطعام والشراب حتى يطلق " وفي المرسل (6) " إن فاء وهو أن يرجع إلى الجماع
~~وإلا حبس
# PageV33P315
# في حظيرة من قصب وشدد عليه في المأكل والمشرب حتى يطلق " بل عن الفقيه "
~~روي (1) أنه متى أمره إمام المسلمين بالطلاق فامتنع ضرب عنقه، لامتناعه على
~~إمام المسلمين " وفي مرسل خلف بن حماد (2) عن الصادق عليه السلام " في
~~المؤلي إما أن يفئ أو يطلق، ms11938 فإن فعل وإلا ضربت عنقه " بل روي أيضا (3) " إن
~~أمير المؤمنين عليه السلام بنى حظيرة من قصب وجعل فيها رجلا آلى من امرأة
~~بعد الأربعة أشهر، فقال له: إما أن ترجع إلى المناكحة وإما أن تطلق وإلا
~~أحرقت عليك الحظيرة ".
# (و) كيف كان ف‍ (لا يجبره الحاكم على أحدهما تعيينا) قطعا لأن الشارع
~~خيره بين الأمرين، فلا يجبر إلا على ما وجب عليه شرعا.
# (ولو آلى مدة معينة ودافع بعد المرافعة حتى انقضت المدة سقط حكم الايلاء
~~ولم يلزمه الكفارة مع الوطء) لأنها تجب مع الحنث في اليمين، ولا يتحقق إلا
~~مع الوطء فيها، وأما إذا انقضت سقط حكم اليمين، سواء رافعته وألزمه الحاكم
~~بأحد الأمرين أم لا، لاشتراكهما في المقتضي وإن أثم بالمدافعة على تقدير
~~المرافعة، كما هو واضح.
# (ولو أسقطت حقها من المطالبة) مدة ولو بالسكوت عنه (لم يسقط) أصل
~~(المطالبة، لأنه حق يتجدد فيسقط بالعفو ما كان لا ما يتجدد) وإن وجد سببه،
~~ولما كان حقها في المطالبة يثبت في كل وقت ما دام الايلاء باقيا فهو مما
~~يتجدد بتجدد الوقت، فإذا أسقطت حقها فيها لم يسقط إلا ما كان فيها ثابتا
~~وقت الاسقاط، وذلك في قوة عدم إسقاط شئ كما اعترف به في المسالك، لأن الآن
~~الواقع بعد ذلك بلا فصل يتجدد فيه حق المطالبة ولم يسقط بالاسقاط، فلها
~~المطالبة متى شاءت، قال: " وكذلك القول في نظائره، من الحقوق المتجددة بحسب
~~الوقت، كحق القسمة للزوجة، وحق الاسكان في موضع معين حيث نقول بصحته
# PageV33P316
# ونحو ذلك، ومن هذا الباب ما لو علمت باعسار الزوج فرضيت ثم أرادت الفسخ
~~على قول من بجوزه به، فلها ذلك لتجدد الضرب بفوات النفقة يوما فيوما،
~~ويخالف ما إذا رضيت بعنة الزوج ثم أرادت الفسخ، حيث لا يبطل خيارها لفوات
~~الفورية، بأن جهلت الفورية أو نحو ذلك مما سبق، فإنها لا تمكن منه، وفرق
~~بأن العنة عجز حاضر وخصلة ناجزة لا تبسط على الأيام، وحق الاستمتاع والنفقة
~~يبسطان عليها، وبأن العنة عيب ms11939 والرضا بالعيب يسقط حق الفسخ ".
# قلت: لا يخفى عليك ما في الفرق المزبور، والمتجه في كل سبب يسلطها على
~~الخيار في العقد متى أسقطت حقها منه لزم العقد، وليس لها بعد المطالبة،
~~ضرورة اتحاد صيغة العقد بالنسبة إلى ذلك، فلا يكون في حال جائزا وفي آخر
~~لازما، كما هو واضح.
# إنما الكلام في إسقاط حق القسم وحق المطالبة، ولا ريب في سقوطه لو وقع
~~بعقد صلح ونحوه، كما ورد ذلك في حق القسم، أما سقوطه بالاسقاط فلا يخلو من
~~إشكال، لما عرفت، مع احتمال صحته اكتفاء بحصول سببه، ولفحوى ما دل (1) على
~~سقوطه بالصلح، ضرورة أنه مع فرض عدم قابلية سقوطه لعدم حصوله لا يصلح الصلح
~~والفرض صحته، فيدل على صحة سقوطه بالاسقاط.
# ومن ذلك حق الدعوى الذي لا خلاف في مشروعية الصلح لاسقاطه، وهو أقرب شئ
~~إلى حق المطالبة لها في المقام، نعم لا يسقط بالسكوت عنه مدة قطعا، كما هو
~~صريح النص والفتوى، إنما الكلام في سقوطه بالاسقاط الحاصل بقولها:
# " أسقطته من أصله " ونحوه، فتأمل جيدا، فإن المقام محتاج إلى التأمل،
~~والله العالم.
# PageV33P317
# (فروع:) (الأول:) (لو اختلفا في انقضاء المدة) بأن ادعت المرأة انقضاءها
~~لتلزمه بالفئة أو الطلاق وادعى هو بقاءها (فالقول قول من يدعي بقاءها)
~~للأصل، لأن مرجع دعوى انقضائها إلى تقدم زمان الايلاء أو زمان المرافعة،
~~والأصل عدم تقدم كل منهما.
# (وكذا لو اختلفا في) تقدم (زمان إيقاع الايلاء) أو المرافعة وتأخره
~~(فالقول قول من يدعي تأخره) للأصل المزبور، كما هو واضح.
# (الثاني:) (لو انقضت مدة التربص وهناك مانع من الوطء كالحيض والمرض)
~~ونحوهما (لم يكن لها المطالبة) بالفئة فعلا بلا خلاف أجده، بل في المسالك
~~الاجماع عليه (لظهور عذره في التخلف و) لعدم المضارة لها، نعم (لو قيل لها
~~المطالبة بفئة العاجز عن الوطء كان حسنا) بل اختاره غير واحد، بل حكي عن
~~كثير، لاطلاق الأدلة، ولقاعدة الميسور، ولتخييره بين الفئة والطلاق وربما
~~طلقها إذا طالبته، ولعدم كون المانع منها، بل هي ممكنة ولكن المانع ms11940 من الله
~~تعالى، خلافا للمحكي عن الشيخ من المنع، لأن الامتناع من جهتها، وفيه أن
~~عدم قبول المحل كعدم القدرة من الفاعل، وكما يلزم بفئة العاجز عند عجزه عن
~~الوطء كذلك يلزم عند عجزها، فلا فرق بين الحيض وغيره. PageV33P318
# (ولو تجددت أعذارها في أثناء المدة قال في المبسوط: تنقطع الاستدامة عدا
~~الحيض) أي لا تحتسب من المدة، فإذا زال العذر بنت على ما مضى من المدة قبل
~~العذر كما في حاشية الكركي والمسالك، لأن الحق لها والعذر من قبلها، ومدة
~~التربص حق له فلا يجب عليه منها ما لا قدرة له على الفئة فيه، بل في كشف
~~اللثام " تستأنف مدة التربص لمنعها من ابتداء الضرب - إلى أن قال -: وإنما
~~يستأنف ولا يبني على ما مضى لوجوب المتابعة في هذه المدة، كصوم كفارة
~~الظهار ونحوه " وفيه منع واضح. وعلى كل حال تنقطع المدة بتجدد أعذارها
~~الشرعية والحسية عند الشيخ، نعم يستثنى من ذلك خصوص الحيض، فإنه لا يقطعها
~~إجماعا، لأنه لو قطع لم تسلم مدة التربص أربعة أشهر، لتكرره في كل شهر
~~غالبا.
# (و) لكن (فيه تردد) من ذلك ومن إطلاق الأدلة مع قيام فئة العاجز مقام
~~الوطء من القادر، وهو بحكمه.
# (و) من هنا (لا ينقطع المدة بأعذار الرجل ابتداء ولا اعتراضا إجماعا، لأن
~~حق المهلة له والعذر منه، والمرأة لكن المضارة حاصلة (1) سواء كانت شرعية
~~كالصوم والاحرام أو حسية كالجنون والمرض. (و) كذا (لا تمنع من المواقعة (2)
~~انتهاء) لو اتفقت على رأس المدة، بل يؤمر بفئة العاجز أو الطلاق، كما
~~سيأتي، لاطلاق الأدلة.
# PageV33P319
# (الثالث:) (إذا جن بعد ضرب المدة احتسب المدة عليه وإن كان مجنونا)
~~للاطلاق، (فإن انقضت المدة والجنون باق تربص به حتى يفيق) لرفع القلم عنه،
~~ولا يقوم وليه مقامه في ذلك، نعم لو كان العذر مما لا يرتفع معه التكليف
~~أمر بفئة العاجز.
# (الرابع:) (إذا انقضت المدة وهو محرم ألزم بفئة المعذور) لما عرفت. (وكذا
~~لو اتفق صائما) على وجه لا يجوز له الافطار، ولا يلزم ms11941 بالوطء، المحرم (و)
~~لكن (لو واقع أتى بالفئة وإن أثم) لحصول الغرض، سواء وافقته على ذلك أم
~~أكرهها، وسواء قلنا بجواز موافقتها له لأنه ليس محرما من طرفها أو لا، لأنه
~~إعانة على الإثم (وكذا) الكلام (في كل وطء محرم كالوطء في الحيض والصوم
~~الواجب) ونحوهما.
# (الخامس:) (إذا ظاهر ثم آلى) أو عكس (صح الأمران) لبقاء الزوجية الصالحة
~~لايقاع كل منهما وإن كانت قد حرمت بالسبب الآخر، فتحرم حينئذ من الجهتين
~~ولا تستباح بدون الكفارتين، لكن قد عرفت اختلاف المدة في إمهاله فيهما، ففي
~~الظهار ثلاثة وفي الايلاء أربعة، وحينئذ ففي الفرض إذا انقضت مدة الظهار
~~PageV33P320
# ألزم بحكمه خاصة، فترافعه (ويوقف بعد انقضاء مدته) أي (الظهار، فإن طلق
~~فقد وفى الحق) وخرج من حكمي الايلاء والظهار (وإن أبى ألزم) ب‍ (التكفير
~~وال‍) عود لل‍ (وطء لأنه أسقط حقه من التربص) إلى الأربعة (بالظهار وكان
~~عليه كفارة الايلاء) إذا وطأ وإن توقفت كفارة الظهار على مدة تزيد عن مدة
~~الايلاء أو كان الظهار متأخرا عنه بحيث انقضت مدته قبل التخلص منه طولب
~~بالأمرين معا ولزمه حكمها، ولكن قد يختلف حكمها فيما لو انقضت مدة الايلاء
~~ولما يكمل الكفارة للظهار، فإن حكم الايلاء إذا لم يختر الطلاق إلزامه
~~بالفئة وتعجيل الوطء، وحكم الظهار تحريمه إلى أن يكفر، وطريق الجمع حينئذ
~~إلزامه للايلاء بفئة العاجز، لأن الظهار مانع شرعي من الوطء قبل التكفير،
~~فتجتمع الكفارتان بالعزم على الوطء إحداهما للفئة والأخرى للعزم عليه، ولو
~~أراد الوطء في هذه الحالة قبل التكفير للظهار حرم عليه ذلك، بل يحرم عليها
~~أيضا تمكينه منه، كما سبق وإن أبيح له ولها من حيث الايلاء، ولو فعل حراما
~~وطأ حصلت الفئة ولزمه كفارتا الظهار والايلاء. PageV33P321
# (السادس:) (إذا آلى ثم ارتد) عن غير فطرة مثلا (قال الشيخ: لا تحتسب عليه
~~مدة الردة، لأن المنع بسبب الارتداد) الذي هو فاسخ للنكاح كالطلاق (لا بسبب
~~الايلاء) فلا تحتسب مدته من مدة الايلاء المقتضية لاستحقاق المطالبة بعدها
~~بالوطء، لتضاد المؤثرين المقتضي لتضاد ms11942 الأثرين كما لا يحتسب زمان العدة.
# (والوجه) عند المصنف بل في المسالك نسبته إلى الأكثر (الاحتساب، لتمكنه
~~من الوطء بإزالة المانع) فلا يكون عذرا، ويفارق العدة بأن المرتد إذا عاد
~~إلى الاسلام تبين أن النكاح لم ينفسخ والطلاق الماضي مع لحوق الرجعة لا
~~ينفسخ، ولهذا ظهر أثره بتحريمها بالثلاث وإن رجع في الأولين، ولكن ذلك كما
~~ترى ولعله لذا قال الكركي في الحاشية: " وفي الفرق بحث ". PageV33P322
# (المسألة الثالثة:) (إذا وطأ في مدة التربص لزمته الكفارة إجماعا)
~~بقسميه، ولاطلاق ما دل على كفارة اليمين من الكتاب (1) والسنة (2) ضرورة
~~كون المفروض منه، ولا إثم عليه في الكف عنها في المدة المزبورة التي لا حق
~~لها فيها.
# (ولو وطأ بعد المدة قال في المبسوط: لا كفارة) للأصل بعد الشك أو الظن
~~بخروج الفرض عن إطلاق ما دل على وجوبها بالحنث بسبب وجوب الوطء عليه شرعا،
~~لأنها مطالبة بعد مضي الأربعة، فلا حنث حينئذ، وبذلك يظهر لك الفرق بين ما
~~بعد المدة وأثنائها، على أن خروج الثاني في صورة جواز الوطء أو رجحانه
~~بالاجماع لا يقتضي خروج الأول عن مقتضى أصالة البراءة عن التكفير.
# (و) لكن مع ذلك قال (في الخلاف) ومحكي النهاية والتبيان:
# (تلزمه) الكفارة كما عن مجمع البيان وروض الجنان وأحكام القرآن، بل هو
~~ظاهر الأكثر، بل عن الخلاف الاجماع عليه، مضافا إلى خبر منصور بن حازم (3)
~~المنجبر بما عرفت عن الصادق عليه السلام قال: " سألته عن رجل آلى من امرأته
~~فمرت به أربعة أشهر، قال: يوقف فإن عزم الطلاق بانت منه، وعليها عدة
~~المطلقة، وإلا كفر عن يمينه، وأمسكها " معتضدا بما عن العياشي من إرساله
~~عنه عليه السلام (4) " أنه سئل إذا بانت المرأة من الرجل هل يخطبها مع
~~الخطاب؟
# قال: يخطبها على تطليقتين، ولا يقربها حتى يكفر عن يمينه " وكذا ما أرسله
# PageV33P323
# عنه عليه السلام أيضا في المحكي عن بعض الكتب (1) أنه قال: " إذا فاء
~~المؤلى فعليه الكفارة ".
# ولعله لذا قال المصنف: (وهو أشبه) وتبعه الفاضل وغيره، مؤيدا ذلك بأن
~~يمين ms11943 الايلاء يخالف مطلق اليمين في أمور هذا منها ومنها انعقاده وإن كان
~~تركه أرجح، بل ربما وجب، كما لو آلى في وقت يجب فيه الوطء، فما في المسالك
~~- من الوسوسة في الحكم المذكور لأمور لا توافق أصولنا - في غير محله، على
~~أنه هو في آخر كلامه أعاذه الله تعالى وإيانا من الوسواس قال: " ومع ذلك
~~فاعتمادنا على المذهب المشهور من وجوب الكفارة على المؤلي مطلقا ".
# المسألة (الرابعة:) (إذا وطأ المؤلي ساهيا) أو مجنونا، (أو اشتبهت بغيرها
~~من حلائله) أو في نحو ذلك من الأحوال التي لا يكون بها عامدا (قال الشيخ:
~~بطل حكم الايلاء) الذي هو ترك وطئها في المدة المزبورة بحيث يكون لها
~~المطالبة، (ل‍) أن المفروض (تحقق الإصابة و) لو في الأحوال المزبورة نعم
~~(لم تجب الكفارة) بلا خلاف ولا إشكال وإن انحل حكم الايلاء (لعدم الحنث) إذ
~~الفرض عدم عمده، فيندرج فيمن رفع عنه الخطأ أو النسيان من الأمة، بل من
~~المعلوم أن المراد من اليمين الالتزام بمقتضاها، ولا يكون ذلك إلا حال
~~التذكر، فليس الفرض حينئذ متعلقا لليمين، لكن قد ينقدح من ذلك حينئذ عدم
~~الانحلال، لأنه ليس من أفراد المحلوف عليه، وكذا مطلق اليمين.
# اللهم إلا أن يقال: إن متعلق اليمين عدم وجود الحقيقة من الحالف أصلا،
~~إلا أن الكفارة على اليمين يتبع التكليف المتوقف على حصول التذكر،
~~فالانحلال
# PageV33P324
# يحصل بكونه منافيا للمحلوف عليه من عدم وجود الحقيقة أصلا ولا تجب
~~الكفارة، لأن عنوانها حال التكليف، فتأمل جيدا.
# ثم إن الحكم على تقدير انحلال الايلاء واضح، أما إذا لم نقل بالانحلال
~~ففي المسالك " وجهان أحدهما أنه لا تحصل الفئة وتبقى المطالبة، لأن اليمين
~~باقية، والثاني تحصل بوصولها إلى حقها واندفاع الضرر، ولا فرق في إبقاء
~~الحق بين وصوله إلى صاحبه حال الجنون والعقل كما لورد المجنون وديعة إلى
~~صاحبها، ولأن وطء المجنون كوطء العاقل في التحليل وتقرير المهر وتحريم
~~الربيبة وسائر الأحكام فكذلك هنا، ولا يلزم من عدم وجوب الكفارة عدم ثبوت
~~الفئة، لأنها حق ms11944 لله تعالى، والفئة حق للمرأة، ويعتبر في حق الله تعالى من
~~القصد الصحيح ما لا يعتبر في حق الآدمي، والأصح الأول ".
# قلت: لا يخفى عليك ما في دعوى الوجهين، ضرورة أنه يتعين مع عدم انحلاله
~~عدم كون ذلك فئة، وإن حصل بسببه سقوط المطالبة من المرأة في تلك الأربعة
~~ولكن يبقى لها حكم المطالبة في أربعة أخرى، لبقاء حكم الايلاء فيها، وقد
~~عرفت أن الأقوى عندنا الانحلال، فيسقط هذا التفريع من أصله. PageV33P325
# المسألة (الخامسة:) (إذا ادعى الإصابة فأنكرت فالقول قوله مع يمينه) بلا
~~خلاف أجده فيه (لتعذر) إقامة (البينة) أو تعسرها، فلو لم يقبل قوله فيه مع
~~إمكان صدقه لزم الحرج، ولأنه من فعله الذي لا يعلم إلا من قبله، وأصالة
~~بقاء النكاح، وعدم التسلط على الاجبار على الطلاق، وقول الباقر عليه السلام
~~في خبر إسحاق بن عمار (1):
# " إن عليا عليه السلام سئل عن المرأة تزعم أن زوجها لا يمسها ويزعم أنه
~~يمسها، قال:
# يحلف ويترك " وقول الصادق عليه السلام فيما أرسل عنه في بعض الكتب (2) "
~~في فئة المؤلي إذا قال: قد فعلت وأنكرت المرأة فالقول قول الرجل ولا إيلاء
~~" ومثله في تقديم قوله في الإصابة المخالف للأصل ما لو ادعى العنين إصابتها
~~في المدة أو بعدها.
# ثم إذا حلف على الإصابة وأراد الرجعة بدعوى الوطء الذي حلف عليه قال في
~~التحرير: " الأقرب أنه لا يمكن، وكان القول قولها في نفي العدة والوطء على
~~قياس الخصومات من أن البينة على المدعي واليمين على من أنكر، وإنما خالفناه
~~على دعوى الإصابة لما ذكر من العلة، وهي منتفية هنا، كما لو اختلفنا في
~~الرجعة ابتداء ".
# وفي المسالك " هذا التفريع لابن الحداد من الشافعية، ووافقه الأكثر،
~~واستقر به العلامة في التحرير، وهو مع اشتماله على الجمع بين المتناقضين لا
~~يتم على أصولنا من اشتراط الدخول في صحة الايلاء، قال الشهيد ره: ما سمعنا
~~فيه خلافا، وإنما فرعوه على أصولهم من عدم اشتراطه، ومع ذلك فلهم وجه آخر
# PageV33P326
# بأنه يمكن من الرجعة، ويصدق في ms11945 الإصابة من الرجعة كما يصدق فيها لدفع
~~التفريق، لأن في الرجعة استيفاء ذلك النكاح أيضا، وهذا أوجه ".
# قلت: لا يخفى عليك ما فيه من دعوى التناقض، وإنما هو اختلاف الأحكام
~~الظاهرية، واشتراط الدخول في الايلاء لا ينافي ثبوته بطريق شرعي، كتصديق
~~المرأة في دعوى الحيض ونحوها.
# المسألة (السادسة:) (قال في المبسوط) ومحكي الغنية والسرائر والجامع
~~وظاهر غيرها:
# (المدة المضروبة بعد الترافع لا من حين الايلاء)، بل في المسالك هو
~~المشهور، بل عن الأول دعوى الاجماع على ذلك، لأن ضرب المدة إلى الحاكم،
~~ولما عن تفسير العياشي عن العباس بن هلال (1) عن الرضا عليه السلام " ذكر
~~لنا أن أجل الايلاء أربعة أشهر بعد ما يأتيان السلطان " وحسن أبي بصير (2)
~~المروي عن تفسير علي ابن إبراهيم عن الصادق عليه السلام " وإن رفعته إلى
~~الإمام أنظره أربعة أشهر، ثم يقول له بعد ذلك: إما أن ترجع إلى المناكحة
~~وإما أن تطلق، فإن أبى حبسه أبدا " وللمروي عن قرب الإسناد عن البزنطي عن
~~الرضا عليه السلام " أنه سأله صفوان وأنا حاضر عن الايلاء، فقال: إنما يوقف
~~إذا قدمته إلى السلطان، فيوقفه السلطان أربعة أشهر ثم يقول له: إما أن تطلق
~~وإما أن تمسك " وخبر أبي مريم (4) المتقدم سابقا عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " عن رجل آلي من امرأته، قال: يوقف قبل الأربعة أشهر وبعدها ".
# PageV33P327
# (و) لكن مع ذلك (فيه تردد) مما سمعت ومن عموم الآية (1) والأخبار (2)
~~والأصل والحكمة، لأن الأربعة غاية صبرها، وانسياق ابتدائه من الايلاء وغير
~~ذلك، بل عن القديمين التصريح بأنه من الايلاء، بل هو خيرة الفاضل في
~~المختلف وولده في الشرح، بل جزم به في المسالك، لترتيب التربص في الآية (3)
~~على الايلاء، فلا يشترط بغيره، ولقول الصادق عليه السلام فيما تقدم من حسن
~~يزيد بن معاوية (4): " لا يكون إيلاء إلا إذا آلى الرجل ألا يقرب امرأته
~~ولا يمسها ولا يجمع رأسه ورأسها، فهو في سعة ما لم تمض الأربعة أشهر، فإذا
~~مضت الأربعة أشهر وقف، فإما أن يفئ وإما أن ms11946 يعزم على الطلاق " ونحوه حسن
~~الحلبي (5) وأبي بصير (6) عنه عليه السلام.
# مضافا إلى منع احتياج المدة إلى الضرب، بل هو مقتضى الحكم الشرعي الثابت
~~بالآية (7) والرواية (8) المرتب على مضي المدة المذكورة من حين الايلاء،
~~وإثبات توقفها على المرافعة يحتاج إلى دليل، وهو منتف وهذا الدليل أخرجه عن
~~حكم العدل الأصلي، كما أن أصالة عدم التسلط قد انقطعت بالايلاء المقتضى له
~~بالآية (9) والرواية (10) والاجماع.
# إلا أن ذلك كله كما ترى مناف لأصول المذهب وقواعده التي منها العمل
# PageV33P328
# بالنصوص (1) المزبورة المعتضدة والمنجبرة بما سمعت، بل قد يدعى انسياق
~~كون ذلك من أعمال السلطان، والآية والرواية تعليم لذلك، نحو قوله صلى الله
~~عليه وآله وسلم (2):
# " البينة على المدعي واليمين على من أنكر " ونحوها مما هو ميزان للحكم
~~وكيفية لعمل الحاكم.
# المسألة (السابعة:) (الذميان إذا ترافعا) إلينا (كان الحاكم بالخيار بين
~~أن يحكم بينهما) بمقتضى شرعنا، لعموم الأدلة، ولأنهم مكلفون بالفروع،
~~ولقوله تعالى (3): " لتحكم بين الناس بما أراك الله " (وبين ردهما إلى أهل
~~نحلتهما) لاقرارهم عليها المقتضي لجواز الاعراض عنهم في ذلك، لقوله تعالى
~~(4): " فإن جاؤوك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم " ودعوى أنها منسوخة بقوله
~~تعالى (5):
# " وأن احكم بينهم بما أنزل الله " كما عن بعض العامة لم نقف على شاهد
~~لها، مع أن النسخ خلاف الأصل والاعراض عنهم من الحكم بينهم بما أنزل الله،
~~نعم قد يقال: إن الاعراض عنهم غير الأمر لهما بالرجوع إلى أهل نحلتهما الذي
~~هو من الباطل، فلا يؤمر به، وإقرارهم عليه غير الأمر بالرجوع إليه.
# PageV33P329
# المسألة (الثامنة:) (فئة القادر) على الجماع عقلا وشرعا (غيبوبة الحشفة
~~في القبل) الذي هو المحلوف عليه بلا خلاف أجده فيه، بل في السرائر والغنية
~~ومتشابه القرآن لابن شهرآشوب أن المراد بالفيئ في الكتاب العزيز (1) العود
~~إلى الجماع بالاجماع، مضافا إلى ظاهر النصوص (2).
# (و) أما (فئة العاجز) عقلا وشرعا كما عرفت ف‍ (اظهار العزم على الوطء مع
~~القدرة) بأن يقول أو يكتب أو يشير إشارة مفهمة، ويمهل إلى زوال عذره، (ولو
~~طلب الامهال مع القدرة ms11947 أمهل ما جرت العادة به، كتوقع خفة المأكول) منه إن
~~كان شبعانا (أو الأكل إن كان جائعا أو الراحة إن كان متعبا) والسهر
~~والانتباه إن كان نائما وما قضى الشرع بامهاله، كالفراغ من الصوم والصلاة
~~والاحرام، ولا يتقدر ذلك ونحوه بيوم أو ثلاثة عندنا، خلافا لبعض العامة،
~~فقدر بثلاثة، ولا دليل عليه، فالمتجه فيه الرجوع إلى العرف والعادة في
~~أمثاله.
# PageV33P330
# المسألة (التاسعة) (إذا آلى) الحر (من الأمة ثم اشتراها وأعتقها وتزوجها
~~لم يعد الايلاء، وكذا لو آلى العبد من الحرة ثم اشترته وأعتقته وتزوج بها)
~~بلا خلاف ولا إشكال، ضرورة كون العنوان تحريم ما حل بالزوجية، فمع فرض
~~انتفائها ينتفي موضوع الحكم وإن عاد بعد ذلك بسبب جديد، وعوده بالرجعة
~~بالطلاق إنما هو لبقاء الحل حينئذ بالتزويج السابق.
# ومن ذلك يعلم الحل في المثال الأول بمجرد الشراء، لأن الوطء بالملك
~~حينئذ، وهو بسبب جديد غير التزويج، فلا يتوقف على العتق والتزويج، نعم هو
~~كذلك في المثال الأخير، لأنها لا تباح له بالعقد وهو مملوك لها وإن كان
~~التحريم قد زال بالشراء، لزوال العقد كما زال بالطلاق وإن لم يفرض تزويجه
~~لها، وتظهر الفائدة لو وطأها قبل العقد بشبهة أو حراما، فإنه لا كفارة،
~~لزوال حكم الايلاء لزوال الزوجية، كما هو واضح. PageV33P331
# المسألة (العاشرة:) التي قال في المسالك: " إنها مسألة شريفة كثر اعتناء
~~الفضلاء ببحثها والخلاف فيها وفي أقسامها " وهي (إذا قال لأربع: والله لا
~~وطأتكن) مريدا بذلك مجموعهن لا كل واحدة منكن ولو بالقرينة (لم يكن مؤليا
~~في الحال) عندنا، بمعنى عدم ظهور ترتب اليمين في الحال، لعدم الحنث بوطء
~~الثلاث الذي هو ليس مصداقا لوطئهن أجمع، نعم يظهر بوطء الرابعة باعتبار
~~تحقق الصدق حينئذ ولكن ليس عليه إلا كفارة واحدة، لأنها يمين واحدة
~~متعلقها، المجموع الذي كل واحدة جزء مفهومه، لأن المراد من المفروض سلب
~~العموم لا عموم السلب، وتقريب الوطء بالواحدة والثنتين إلى الحنث لا يوجب
~~حصول الايلاء الذي هو الحلف على ترك وطء الزوجة.
# فما عن بعض ms11948 العامة - من أنه يكون مؤليا منهن كلهن من حيث إن وطء كل واحدة
~~مقرب للحنث، وقد منع نفسه من وطئهن باليمين بالله تعالى، فكان مؤليا، كما
~~لو قال: لا أطأ واحدة منكن - واضح الضعف، لا لما قيل من أن تمكنه من وطء كل
~~واحدة منهن بغير حنث يدل على عدم تأثير يمينه قبل وطء الثلاث، وهو معنى
~~قولنا: غير مؤل في الحال، لا أن المراد به تأخر انعقاد الايلاء حتى يكون
~~منافيا لقاعدة اقتران الأثر للمؤثر والسبب للمسبب، بل هو قد انعقد من حين
~~وقوعه إلا أنه كان كيفية انعقاده على الوجه المزبور، إذ قد يناقش بأن وطء
~~الرابعة من حيث إنها رابعة ليست مصداقا لوطء جماعتهن قطعا فليس تحقق الحنث
~~بها إلا باعتبار ضم وطء من سبق منهن إلى وطئها حتى يصدق وطؤهن أجمع، فيكون
~~متعلق الايلاء وطء الجميع، وعدم الحكم عليه قبل وطء الرابعة باعتبار عدم
~~العلم بانضمام ما يتحقق به متعلقا للايلاء لا ينافي الحكم بتعلقه به بعد
~~حصول ما ينكشف به PageV33P332
# أنه متعلق الايلاء، بل أقصاه أنه مراعى بوطء الرابعة وعدمه، ودعوى أن وطء
~~الثلاث شرط لتحقق متعلق اليمين بوطء الرابعة لا أنه من متعلقه ممنوعة،
~~ضرورة عدم كونها مصداقا، بل لا فرق بين وطئها ووطء الأولى في ذلك، وإنما
~~تحقق بها المصداق الذي هو وطؤها ووطء غيرها، فتأمل فإنه دقيق.
# بل لأن ذلك وإن انكشف به الإثم في وطء الأولى إلا. أنه لا يترتب عليه حكم
~~الايلاء، ضرورة أن الإثم المزبور قد كان من جهة أن وطء الأولى جزء من مفهوم
~~وطء المجموع الذي هو متعلق الايلاء، لا أنه من حيث كونه نفسه متعلقا
~~للايلاء، والمتيقن من الأدلة أن الايلاء الثاني لا الأول ضرورة مخالفته
~~الأصل، فينبغي الاقتصار فيه على المتيقن، بل إن لم يكن إجماعا أمكن منع
~~ترتب حكم الايلاء إذا كان متعلقه المجموع بالمعنى المزبور، فإن المجموع من
~~حيث كونه كذلك، ليس زوجة وليس من النساء اللذين هما ونحوهما عنوان حكم
~~الايلاء، كما ms11949 تقدم نظير ذلك في الطلاق والظهار، حيث يكون متعلقهما المجموع
~~بالمعنى المزبور، فلاحظ وتأمل، فإني لم أجده محررا في كلام أحد من الأصحاب.
# بل منه ينقدح النظر في كلامهم حتى قول المصنف (و) غيره: (جاز له وطء ثلاث
~~منهن، ويتعلق التحريم في الرابعة، ويثبت الايلاء، ولها المرافعة، ويضرب لها
~~المدة، ثم تقفه بعد المدة) إذ قد عرفت أن الرابعة وغيرها سواء في مصداق
~~المجموعية، وجواز وطء الثلاث إنما هو مع عدم وطء الرابعة، وإلا انكشف تعلق
~~التحريم بالجميع، وإلا فالرابعة من حيث نفسها لم يتعلق بوطئها يمين فكيف
~~يثبت لها الايلاء والمرافعة والضرب والايقاف، إذ هي جزء من مصداق المجموع
~~الذي هو متعلق اليمين، وكون انكشاف تحقق المصداق يحصل بوطئها لا يقتضي ترتب
~~الأحكام المزبور لها.
# (و) كيف كان ف‍ (لو ماتت واحدة) منهن (قبل الوطء انحلت اليمين) بناء على
~~توقف انعقادها على إمكان حصول الحنث بها والفرض تعذره هنا، PageV33P333
# (لأن الحنث لا يتحقق إلا مع وطء الجميع وقد تعذر في حق الميتة، إذ لا حكم
~~لوطئها) حتى في المصاهرة ونحوها إلحاقا لها بالجمادات أو لانسياق وطء الحية
~~في المقام.
# (وليس كذلك إذا طلق واحدة أو اثنتين أو ثلاثا) ولو بائنا (لأن حكم اليمين
~~هنا باق فيمن بقي، لامكان الوطء في المطلقات) زنا أو حلالا (ولو بالشبهة)
~~لأن الاسم يشمل الحلال والحرام، فتثبت الكفارة حينئذ في هذه الحالة على
~~تقدير وطء الباقية في النكاح مع وطئهن، لتحقق الحنث وهو الحلف على وطء
~~الزوجة، فوطء المطلقات شرط في حصول الحنث في وطء الزوجة لا لأن الايلاء
~~متعلق بهن، لما تقدم من أن الطلاق البائن يبطل اليمين، كذا قرره في المسالك
~~في شرح عبارة المتن، وتبع غيره في شرح عبارة الفاضل، وسبقهما إلى ذلك وإلى
~~كثير مما ذكر هنا الفخر في شرح القواعد.
# ولكن قد يناقش بأن الحلف قد وقع على ترك وطء جماعة الزوجات لا خصوص
~~الباقية، ولا ريب في انتفاء الموضوع، بل تعذره في طلاق الواحدة فضلا عن
~~الزيادة، ضرورة ms11950 تعذر الحنث حينئذ كما في الميتة، خصوصا بعد ما عرفت سابقا
~~من اعتبار تعلق الايلاء بالزوجة من حيث كونها كذلك، ولذا لو طلقها بائنا
~~انحل الايلاء، ولا يعود بعقدها جديدا، إذ هو سبب آخر غير الذي حرم عليه
~~مقتضاه بالحلف.
# ومن الغريب قوله: " لتحقق الحنث " إلى آخره، إذ المحلوف عليه ليس ترك وطء
~~الزوجة الباقية، بل مجموع الزوجات الذي قد تعذر بانتفاء الموضوع ولو في
~~إحداهن، ولو كان المراد ما يشمل المطلقة لتحقق بوطئهن زنا أو شبهة مع
~~طلاقهن أجمع، كما هو واضح. هذا كله في الصورة الأولى.
# وأما الثانية (و) هي (لو قال: لا وطأت واحدة منكن) مريدا فيها العموم
~~البدلي (تعلق الايلاء بالجميع، وضرب لهن المدة عاجلا) لأن كل PageV33P334
# واحدة مصداق لمفهوم متعلق الايلاء الذي هو مطلق الواحدة، (نعم لو وطأ
~~واحدة) منهن (حنث وانحلت اليمين في البواقي) لتحقق مفهوم الواحدة التي تعلق
~~بها الايلاء.
# (ولو طلق واحدة أو اثنتين أو ثلاثا كان الايلاء ثابتا فيمن بقي) لأنه
~~مصداق للمفهوم الذي تعلق به الايلاء.
# (ولو قال في هذه أردت واحدة معينة قبل قوله، لأنه أبصر بنيته) مع قبول
~~اللفظ لما ذكره وإن كان ظاهره خلافه، فاحتمال عدم القبول لاتهامه في إخراج
~~بعضهن عن موجب ظاهر اللفظ واضح الضعف، نعم تؤمر بالبيان، فإن صدقته
~~الباقيات فذاك، وإن ادعت غيرها أنه عناها وأنكر فهو المصدق بيمينه، فإن نكل
~~حلفت المدعية، وحكم بكونه مؤليا عنها أيضا، وإن أقر في جواب الثانية أنه
~~عناها أخذ بموجب إقراره، وطولب بالفئة أو الطلاق، ولا يقبل رجوعه عن
~~الأولى.
# بل في المسالك " وإذا وطأهما في صورة إقراره تعددت الكفارة وإن وطأهما في
~~صورة نكوله ويمين المدعية لم يتعدد، لأن يمينها لا يصلح لالزام الكفارة
~~عليه " وإن كان قد يناقش بالمنع مع تعدد الكفارة بعد العلم ببطلان أحد
~~إقراريه، لأن المفروض إرادة واحدة فقط وإن اختلف كلامه في تعيينها، وملاحظة
~~الحكم في الظاهر يقتضي عدم الفرق بين الاقرارين وأحدهما مع اليمين
~~المردودة، وإن كان هو لا ms11951 معنى له باعتبار أنه تكليف شرعي يخصه وهو أعلم
~~بتكليفه، ولا مدخلية لالزام الحاكم له بذلك.
# ودعوى تسلطه عليه باعتبار تعلق حق الفقراء يدفعها - مع أن من خصالها ما
~~لا تعلق للفقراء فيه، كالصوم والتحرير - أنه لا وجه لتسلطه عليه بعد العلم
~~بأن عليه كفارة واحدة، كما هو واضح، مع إمكان القول بأن الانكار بعد
~~الاقرار يقول مقام الفئة، فلا يبقى للايلاء فيها حينئذ حكم.
# ولو ادعت واحدة أولا أنك عينتني فقال: " ما عينتك " أو " ما آليت عليك "
~~PageV33P335
# وبمثله أجاب ثانية وثالثة تعينت الرابعة للايلاء.
# ولو قال: " أردت واحدة غير معينة " لا على جهة العموم البدلي ففي المسالك
~~" في كونه مؤليا وجهان مثلهما في طلاق المبهمة، فإن قلنا به أمر بالتعيين،
~~ويكون مؤليا قبله عن إحداهن لا على التعيين، وإذا عين واحدة لم يكن لغيرها
~~المنازعة، وفي كون المدة من وقت التعيين أو من وقت اليمين إذا جعلنا مدة
~~الايلاء من حينه وجهان مبنيان على أن الطلاق المبهم إذا عينه يقع عند
~~التعيين أو يستند إلى اللفظ، فإن لم يعين ومضت أربعة أشهر فإن أوقعنا
~~الايلاء من حينه وطالبته أمر بالتعيين ثم الفئة أو الطلاق، ولو فاء إلى
~~واحدة أو اثنتين أو ثلاث أو طلق لم يخرج عن موجب الايلاء، لاحتمال أن
~~المؤلى عنها الرابعة، وإن قال:
# طلقت التي أوليت عنها خرج عن موجب الايلاء، لكن المطلقة مبهمة، فعليه
~~التعيين ".
# قلت: قد يقال بصحة الايلاء عن المبهمة هنا وإن منعناه في الطلاق لما
~~سمعته من أن الايلاء من اليمين الباقي على كيفية الخطابات التي لا مانع من
~~تعلقها بالواحد المطلق، لكن استظهر الكركي في حاشيته عدم كونه مؤليا أصلا،
~~لعدم المضارة لزوجة خاصة، إذ كل واحدة تحتمل غيرها، وفيه أن المضارة تنكشف
~~حينئذ بتعينها ولو بالقرعة، وعلى القول بصحته وعدم التعيين يحنث بوطء
~~الجميع وتترتب عليه الكفارة.
# ولو طلق واحدة بائنة أو ماتت انحل الايلاء، ولو ترك وطئهن أجمع حتى مضت
~~المدة كان الحق لواحدة منها، فتستخرج حينئذ بالقرعة أو ms11952 يرجع فيها إلى
~~تعيينه.
# ولو وطأ بعضهن وترك الآخر حتى مضت المدة أمكن القول بجعل الحق لمن ترك
~~وطأهن، فإن كانت واحدة تعينت للايلاء وإلا استخرجت بالقرعة أو بتعيينه،
~~وأمكن القول ببقاء الحق شائعا بين الجميع، فيقرع حينئذ، فإن خرجت القرعة
~~PageV33P336
# لمن وطأها في أثناء المدة انحل الايلاء، ولم يكن للأخرى إيقافه من حيث
~~الايلاء، بل وكذا لو قلنا بأن مرجع التعيين إليه، فيعين من وطئها في أثناء
~~المدة، فتأمل جيدا، فإن المسألة غير محررة، وربما كان فيما تقدم في طلاق
~~المبهمة إشارة لبعض أحكامها، فلاحظ وتأمل.
# وإن أراد الاستغراق اللغوي من المفروض لا العموم البدلي - بدعوى أنه معنى
~~عرفي للفظ المزبور، بمعنى إرادة التعميم فيه بغير طريق البدل - كان الحكم
~~فيه ما تسمعه في الصورة الثالثة.
# ولو أطلق اللفظ المزبور ولم يعلم إرادته منه ففي حمله على الواحدة
~~المبهمة أو العموم البدلي أو الشمولي أوجه، ولعل أوسطها أوسطها.
# (و) أما الصورة الثالثة التي هي (لو قال:) والله (لا وطأت كل واحدة منكن)
~~مريدا منها العموم الشمولي الملحوظ فيه كل واحدة واحدة بطريق العموم ففي
~~المتن وغيره (كان مؤليا من كل واحدة كما لو آلى من كل واحدة منفردة) لتعلق
~~المحذور بوطء كل واحدة منهن، وهو الحنث ولزوم الكفارة وتضرب المدة في
~~الحال، فإذا مضت كان لكل واحدة منهن مطالبته بالفئة أو الطلاق (وكل من
~~طلقها) منهن (فقد وفاها حقها ولم ينحل اليمين في البواقي، وكذا لو وطأها
~~قبل الطلاق لزمته الكفارة وكان الايلاء في البواقي باقيا) لأنك قد عرفت
~~انحلال الفرض إلى اليمين على كل واحدة بخصوصها على وجه لا تعلقه له باليمين
~~على أخرى. وكذا الكلام في كل يمين تعلق على الوجه المزبور.
# وقد يقال بالفرق بين ملاحظة الأفراد بجهة العموم وبين ملاحظة كل واحد
~~واحد منها بالخصوص، فإن الأول يعد في العرف يمين واحدة على وجه متى حنث في
~~بعضها انحل في الباقي بخلاف الحلف على كل واحد بالخصوص، ولعلك تسمع لهذا
~~تتمه إنشاء الله في الأيمان ms11953 والنذور إذا كان متعلقها مثل ذلك.
# هذا وفي المسالك هنا أنه " يمكن أن يقال هنا كما قيل في السابقة من أنه
~~PageV33P337
# إن قصد بقوله: لا أجامع كل واحدة المعنى الذي قرروه اتجه بقاء الايلاء في
~~حق الباقيات، وإلا كان الحكم فيها كالحكم فيما لو قال: والله لا أجامعكن،
~~فلا يحصل الحنث ولا يلزم الكفارة إلا بوطء الجميع، ولا يكون مؤليا في الحال
~~على ما قرر هناك، لوجهين: أحدهما أنه إذا وطأ بعضهن كالواحدة مثلا صدق أنه
~~لم يطأ كل واحدة منهن، وإنما وطأ واحدة منهن، كما يصدق أنه لم يطأهن وإنما
~~وطأ إحداهن، وذلك يدل على أن مفهوم اللفظ واحد، والثاني أن قول القائل:
~~طلقت نسائي وقوله: طلقت كل واحدة من نسائي يؤديان معنى واحدا وإذا اتحد
~~معناهما في طرف الاثبات فكذلك في طرف النفي، فيكون معنى قوله: " لا أجامع
~~كل واحدة منكن " معنى قوله:
# " لا أجامعكن " خصوصا على ما ذكره الشيخ عبد القاهر ومن تعبه من أن كلمة
~~" كل " في النفي إذا دخلت في حيزه بأن قدم عليها لفظا كقوله: " ما كل ما
~~يتمنى المرء يدركه " وقوله: " ما جاء القوم كلهم "، أو " ما جاء كل القوم "
~~أو تقديرا بأن قدمت على الفعل المنفي وأعمل فيها، لأن العامل رتبته التقديم
~~على المعمول، كقولك: " كل الدراهم لم آخذه " توجه النفي إلى الشمول خاصة لا
~~(دون خ ل) إلى أصل الفعل، وأفاد الكلام ثبوته لبعض أو تعلقه ببعض، وفي هذا
~~المقام بحث، وله جواب لا يليق بهذا المحل ".
# قلت: هو على طوله لا حاصل له، ضرورة رجوعه إلى بحث لفظي، والمراد هنا
~~بيان الحكم على فرض كون المراد العموم الشمولي على أن إرجاع قوله:
# " لا أجامعكن " إلى إرادة العموم الشمولي أولى من العكس عرفا، وبالجملة
~~ذلك بحث آخر خارج عما نحن فيه، وهو حكم الايلاء على تقدير إرادة المعنى
~~المفروض، والله العالم بحقائق أحكامه، ونسأله التأييد والتسديد.
~~PageV33P338
# المسألة (الحادية عشرة:) (إذا آلى من) المطلقة (الرجعية صح) بلا خلاف ولا
~~إشكال، لما تكرر ms11954 من أنها بحكم الزوجة (ويحتسب زمان العدة من المدة) بناء
~~على أن مبدأها من حين الايلاء، أما على القول بأنها من حين المرافعة فلا،
~~ضرورة أنه ليس لها المرافعة، لأنها لا تستحق عليه الاستمتاع، فلا يحتسب
~~منها شئ من العدة، بل إن راجعها فرافعته ضربت لها المدة حينئذ.
# (وكذا لو طلقها) طلاقا (رجعيا بعد الايلاء وراجع) في احتساب العدة من
~~المدة، وحينئذ يطالب مع فرض رجوعه وانقضائها بأحد الأمرين: الفئة أو
~~الطلاق، لأن الزوجية وإن اختلت بالطلاق إلا أنه متمكن من الوطء بالرجعة،
~~فلا يكون الطلاق عذرا كالردة وإن افترقا بأن النكاح معه لا ينخرم، والطلاق
~~بالرجعة لا ينهدم، إلا أن هذا الفرق لا يوجب اختلاف الحكم هنا، لاشتراكهما
~~في التمكن من الوطء بإزالة المانع من قبل الزوج.
# خلافا للمحكي عن الشيخ، فمنع من احتساب المدة فيهما، محتجا بأن الطلاق
~~رفع النكاح وأجراها إلى البينونة، بمعنى أنها في العدة في زمان يقتضي مضيه
~~البينونة، فلا يجوز احتساب هذه المدة من مدة يقتضي مضيها المطالبة بالوطء،
~~وهو زمان التربص، لتضاد الأثرين المقتضي لتضاد المؤثرين، وكذا الردة.
# وعن التحرير موافقته على انهدامها، وأنه إن راجع ضربت له مدة أخرى ووقف
~~عند انقضائها، فإن فاء أو طلق وفي، فإن راجع ضربت له مدة أخرى ووقف
~~PageV33P339
# بعد انقضائها وهكذا.
# وفيه أنه مناف لاطلاق الكتاب (1) والسنة (2) بعد فرض اندراج المطلقة
~~الرجعية في النساء، سواء كانت مطلقة قبل الايلاء أو بعده، ومن هنا كان ما
~~في المتن لا يخلو من قوة، وأما الردة فقد عرفت البحث فيها سابقا، وأنها
~~كالمطلقة.
# PageV33P340
# المسألة (الثانية عشرة:) (لا تكرر الكفارة بتكرر اليمين سواء قصد التأكيد
~~أو لم يقصد أو قصد بالثانية غير ما قصد بالأولى إذا كان) المحلوف عليه
~~واحدا و (الزمان واحدا) كأن يقول: " والله لا وطأتك والله لا وطأتك " أو
~~يقول: " أبدا " فيهما أو " خمسة أشهر " فيهما، لأن اليمين مبالغة في
~~المحلوف عليه وإنما تغايرها بتغاير المحلوف عليه، فإذا كررها على محلوف
~~عليه واحد فإنما زاد في التأكيد ms11955 والمبالغة، ولا يجدي قصد المغايرة، والأصل
~~البراءة من التكرير، ولأنه يصدق الايلاء بالواحد والمتعدد على السواء،
~~والعمدة الاجماع إن تم، كما عساه يظهر من نسبته إلى ظاهر الأصحاب في
~~المسالك، وإلا فلا يخلو من نظر مع الاطلاق أو قصد التأسيس، لأصالة عدم
~~التداخل بعد ظهور تعدد السبب بتعدد اليمين، ومنه يظهر الحال في اليمين غير
~~الايلاء، اللهم إلا أن يقال: إن التأكيد لازم لتكراره، قصده أو لم يقصده،
~~لأنه كتكرار الاخبار بالجملة الواحدة، فإن اليمين لم يخرج عن الخطابات.
# (نعم لو قال: والله لا وطأتك خمسة أشهر فإذا انقضت فوالله لا وطأتك ستة
~~أشهر) أو دائما (فهما إيلاءان) وكذا لو قال: " والله لا وطأتك خمسة أشهر
~~والله لا وطأتك سنة " وإن تداخلا في الخمسة وانفرد الثاني بباقي السنة كما
~~في كشف اللثام، قال: " فيتربص به أربعة أشهر فإن فاء أو دافع حتى انقضت
~~السنة انحلا، وليس عليه بالفئة إلا كفارة واحدة، وإن دافع حتى انقضت مدة
~~الأول بقي حكم مدة الثاني، وإن طلق ثم راجع أو جدد العقد عليها وأبطلنا مدة
~~التربص PageV33P341
# بالطلاق فإن لم يبق من مدة الثاني بعد الرجعة إلا أربعة أشهر أو أقل انحل
~~الثاني أيضا، وإلا طالبته بعد التربص ".
# ونحوه ما في المسالك، قال في مفروض المسألة: " فإذا مضت أربعة أشهر فلها
~~المطالبة، فإن فاء انحلت اليمينان، فإذا أوجبنا الكفارة فالواجب كفارة
~~واحدة أو كفارتان على ما سبق - أي من احتمال التعدد في مطلق الايلاء وإن
~~اتحد مورده - وإن طلقها ثم راجعها أو جدد نكاحها فإن بقي من السنة أربعة
~~أشهر أو أقل لم يعد الايلاء وتبقى اليمين، وإن بقي أكثر من أربعة أشهر ولم
~~نقل ببطلان المدة عاد الايلاء بالرجعة، وفي تجديده ما سبق ".
# وظاهره كالأول حصول الايلاء الثاني مع فرض اجتماع شرائطه مع تجديد العقد
~~أيضا. بل هو صريح كلامه في المسألة الآتية، معللا له بأن الطلاق البائن
~~إنما يحل الايلاء الحاصل لا المتوقع.
# ولكن قد يشكل ذلك في الفرض بأنه مناف لانحلالهما بالفئة ms11956 المبني على كون
~~المدة من أول الايلاء الأول لهما، ضرورة عدم الانحلال مع فرض اختصاص المدة
~~المشتركة بالأول، وحينئذ فالمتجه انحلالهما أيضا بالطلاق البائن المقتضي
~~لخروج الزوجة عن الزوجية موضوعا وحكما، بل لعله كذلك أيضا في المسألة
~~الآتية، وفرض خروجها عن الزوجية قبل حصول وقتها لا ينافي بطلان استعداد
~~تعلقه الحاصل باليمين الأول، وحينئذ فالأول والثاني سواء في الحكم المزبور،
~~نعم لا تداخل في الأول، بل هما إيلاءان متباينان لكل منهما حكمه.
# (و) حينئذ ف‍ (لها المرافعة لضرب مدة التربص عقيب اليمين،) فإذا انقضت
~~أربعة أشهر فإن فاء في الخامس أو طلق وفاها حقها من الأول وبقي من الثاني.
# (ولو رافعته فماطل حتى انقضت خمسة أشهر فقد انحلت اليمين) الأولى،
~~PageV33P342
# (قال الشيخ: ويدخل وقت الايلاء الثاني) فله التربص أربعة أشهر إن لم يكن
~~طلقها أو راجعها واحتسبنا العدة من المدة أو بقي أزيد من أربعة أشهر. (و)
~~أيضا (فيه وجه ببطلان (والوجه بطلان خ ل)) الايلاء (الثاني لتعليقه على
~~الصفة على ما قرره الشيخ) كما عرفت الكلام فيه سابقا، وبالجملة فكلامهم في
~~المقام لا يخلو من غبار. PageV33P343
# المسألة (الثالثة عشرة:) (إذا قال: والله لا أصبتك سنة إلا مرة) أو أزيد
~~أو يوما (لم يكن مؤليا في الحال) عندنا بمعنى عدم جريان حكم الايلاء عليه
~~في الحال (لأن له الوطء من غير تكفير و) لكن (لو وطأ) العدد الذي استثناه
~~(وقع الايلاء) حينئذ بالمعنى الأعم (ثم ينظر فإن تخلف من المدة قدر التربص
~~فصاعدا صح) إيلاء بالمعنى الأخص لحصول الحنث والكفارة (وكان لها الموافقة،
~~وإن كان دون ذلك بطل الحكم الايلاء) بالمعنى المزبور وبقي بالمعنى الأعم،
~~خلافا للمحكي عن بعض العامة فجعله مؤليا في الحال، لأن الوطء الأول وإن لم
~~يحصل به الحنث لكنه مقرب منه كما سبق، وقد عرفت ضعفه.
# ولو لم يطأها في السنة أصلا كان عليه كفارة، لأن الاستثناء من النفي
~~إثبات، إلا أن يريد باليمين الالتزام بعدم الزيادة على الواحدة.
# ولو وطأها في هذه الصورة ونزع ثم ms11957 أولج لزمته الكفارة بالايلاج الثاني،
~~لأنه وطء مجدد، وفي المسالك احتمال العدم، لعد الايلاجات المتتابعة في
~~العرف وطأة واحدة مثل الأكلة، وهو كذلك مع عدم النزع.
# ولو قال: " إن أصبتك في هذه السنة فوالله لا أصبتك فيها " أو أطلق لم يكن
~~مؤليا في الحال أيضا وبني وقوعه بعد الإصابة على جواز المعلق، بخلاف الأولى
~~التي PageV33P344
# عقد اليمين فيها في الحال واستثنى وطأة واحدة مثلا، وهنا علق الايلاء على
~~إصابتها، فلا يمين قبل إصابتها، والله العالم والموفق والمسدد.
# إلى هنا تمت بحمد الله تعاليقنا على الجزء 33 من كتاب جواهر الكلام، وهي
~~الموسوعة الكبيرة الفقهية التي امتازت عن سائر الكتب الفقهية بسعتها
~~وإحاطتها، ولا أنس جهود العلامة الأخ الشيخ محمد القوچاني سلمه الله حيث
~~شاركني في انجاز العمل، وأرجو من الله تعالى وحده أن يوفقني لاتمام العمل
~~وتحقيق بقية الأجزاء إنه سميع مجيب.
# النجف الأشرف 20 / ع 2 / 1396 محمود القوچاني وتم تصحيحه وتهذيبه وترتيبه
~~في اليوم الخامس عشر من شهر صفر الخير سنة - 1398 - والحمد لله أولا وآخر،
~~وذلك بيد العبد:
# السيد إبراهيم الميانجي عفى عنه وعن والديه PageV33P345
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 من الهجرة تصحيح وتحقيق وتعليق
~~محمود القوچاني عنى بتصحيحه: العالم الفاضل السيد إبراهيم الميانجي قوبل
~~بنسخة الأصل المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه، وطبع بنفقة المكتبة
~~الاسلامية، الجزء الرابع والثلاثون 34 طهران شارع البوذرجمهرى تليفون
~~521966 - 535448 جميع حقوق الطبع محفوظة للناشر PageV34P001
# نام كتاب: جواهر الكلام مؤلف: شيخ محمد حسن النجفي ناشر: كتابفروشى
~~اسلاميه تعداد: 3000 جلد نوبت چاپ: دوم - 1366 شمسي چاپخانه: آيدا بسم الله
~~الرحمن الرحيم كتاب اللعان مصدر " لاعن " وربما استعمل جمعا، وهو لغة الطرد
~~والابعاد، وشرعا مباهلة بين الزوجين على وجه مخصوص، ولعل الملاعنة هنا
~~لإرادة طرح كل منهما صاحبه وإبعاده عنه، أو تشبيها للعن كل منهما نفسه إن
~~كان كاذبا بلعن كل منهما صاحبه.
# والأصل فيه قوله تعالى (1): " والذين ms11958 يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء
~~إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله أنه لمن الصادقين * والخامسة أن
~~لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين * ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع
~~شهادات بالله أنه لمن الكاذبين * والخامسة أن غضب الله عليها إن كان من
~~الصادقين ".
# والسبب فيها - مضافا إلى ما يدركه العقل من المصالح في ذلك - ما عن ابن
# PageV34P002
# عباس (1) من أنه لما نزلت " والذين يرمون المحصنات " (2) إلى آخرها قال
~~سعد بن معاذ: يا رسول الله إني لأعلم أنها حق من عند الله تعالى شأنه، ولكن
~~تعجبت أن لو وجدت لكاعا يفخذها لم يكن لي أن أهيجه ولا أحركه حتى آتي
~~بأربعة شهداء: فوالله إني لا آتي بهم حتى يقضي حاجته، فما لبثوا حتى جاء
~~هلال بن أمية فقال: يا رسول الله إني جئت أهلي عشاء فوجدت عندها رجلا يقال
~~له: شريك بن سمحاء فرأيت بعيني وسمعت بإذني، فكره النبي صلى الله عليه وآله
~~وسلم ذلك، فقال سعد: الآن يضرب النبي هلال بن أمية، وتبطل شهادته في
~~المسلمين، فقال هلال: والله إني لأرجو أن يجعل الله لي مخرجا فبينما هم
~~كذلك إذ نزل:
# " والذين يرمون أزواجهم " إلى آخرها (3) فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وآله وسلم: " أبشر يا هلال، فقد جعل الله لك فرجا ومخرجا ".
# وروي أن المعرض هو عاصم بن عدي الأنصاري (4) قال: " جعلني الله فداك إن
~~وجد رجل مع امرأته فأخبر جلد ثمانين جلدة وردت شهادته أبدا وفسق، وإن ضربه
~~بالسيف قتل به، وإن سكت على غيظ إلى أن يجئ بأربعة شهداء فقد قضيت حاجته
~~ومضى، اللهم افتح وفرج واستقبله هلال بن أمية، فأتيا إلى النبي صلى الله
~~عليه وآله وسلم فأخبر عاصم رسول الله صلى الله عليه وآله، فكلم خوله زوجة
~~هلال، فقالت:
# لا أدري الغيرة أدركته أم بخل بالطعام؟ وكان الرجل نزيلهم، فقال هلال:
~~لقد رأيته على بطنها، فنزلت الآية، فلاعن رسول الله صلى الله عليه وآله
~~وسلم بينهما. وقال لها: إن
# PageV34P003
# كنت ألممت بذنب فاعترفي ms11959 به فالرجم أهون عليك من غضب الله، فإن غضبه هو
~~النار ".
# وروي (1) " إن عويمر العجلاني رمى زوجته، فقال له رسول الله صلى الله
~~عليه وآله: البينة وإلا حد في ظهرك، فنزلت ".
# وفي طرقنا (2) " إن عباد البصري سأل أبا عبد الله وأنا حاضر كيف يلاعن
~~الرجل المرأة؟ فقال أبو عبد الله عليه السلام: إن رجلا من المسلمين أتى
~~رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم فقال: يا رسول الله أرأيت لو أن رجلا
~~دخل منزله فوجد مع امرأته رجلا يجامعها ما كان يصنع؟ قال: فأعرض عنه رسول
~~الله صلى الله عليه وآله وسلم وانصرف الرجل، وكان ذلك الرجل هو الذي ابتلى
~~بذلك من امرأته، فقال: فنزل الوحي من عند الله تعالى بالحكم فيهما، فأرسل
~~رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم إلى ذلك الرجل فدعاه، فقال له: أنت الذي
~~رأيت مع امرأتك رجلا، فقال: نعم فقال له: انطلق فأتني بامرأتك، فإن الله
~~أنزل الحكم فيك وفيها، فأحضرها زوجها فأوقفهما رسول الله صلى الله عليه
~~وآله، ثم قال للزوج:
# اشهد أربع شهادات بالله أنك لمن الصادقين فيما رميتها به، قال: فشهد، ثم
~~قال:
# اتق الله فإن لعنة الله شديدة، ثم قال: اشهد الخامسة أن لعنة الله عليك
~~إن كنت من الكاذبين، قال: فشهد، ثم أمر به فنحي، ثم قال للمرأة: اشهدي أربع
~~شهادات بالله أن زوجك لمن الكاذبين فيما رماك به فشهدت، ثم قال لها: أمسكي،
~~فوعظها وقال: اتقي الله فإن غضب الله شديد، ثم قال: واشهدي الخامسة أن غضب
~~الله عليك إن كان زوجك من الصادقين فيما رماك به، فشهدت، قال: ففرق بينهما،
~~وقال لهما: لا تجتمعان بنكاح أبدا بعد ما تلاعنتما " إلى غير ذلك مما ورد
~~فيها.
# (و) كيف كان ف‍ (النظر في أركانه وأحكامه، وأركانه أربعة).
# PageV34P004
# (الأول في السبب:) (وهو شيئان:) (الأول) (القذف) كتابا (1) وسنة (2) بل
~~وإجماعا وإن حكي عن الصدوق في الفقيه والهداية وظاهر المقنع أنه قال: " لا
~~لعان إلا بنفي الولد، وإذا قذفها ولم ينتف جلد ثمانين ms11960 جلدة " لقول الصادق
~~عليه السلام في خبر أبي بصير (3): " لا يكون اللعان إلا بنفي الولد " لكن
~~في خبر محمد بن مسلم (4) عن أحدهما عليهما السلام " لا يكون لعان إلا بنفي
~~ولد، وقال: إذا قذف الرجل امرأته لاعنها " ومن هنا حملهما الشيخ على أنه لا
~~لعان بدون دعوى المشاهدة إلا بالنفي، ولا بأس به بعد معلومية قصورهما عن
~~المعارضة، خصوصا بعد احتمال إضافية الحصر بالنسبة إلى مقتضى المقام، ويكون
~~المراد أنه لا لعان بمجرد الشبهة.
# وفي وافي الكاشاني في خبر أبي بصير " لعل المراد أنه إذا كانت المرأة
~~حاملا فأقر الزوج بأن الولد منه ومع هذا قذفها بالزنا فلا لعان، وأما إذا
~~لم يكن حمل وإنما قذفها بالزنا مع الدخول والمعاينة فيثبت اللعان، كما دلت
~~عليه الأخبار، ويدل على هذا صريحا حديث محمد عن أحدهما عليهما السلام فإنه
~~قد أثبت اللعان بالأمرين " وفيه أنه وغيره مضافا إلى الكتاب يدل على إثباته
~~بالقذف على الاطلاق من دون إشارة إلى ما ذكره من التفصيل الذي يمكن دعوى
~~الاجماع على خلافه.
# PageV34P005
# (و) كيف كان ف‍ (لا يترتب اللعان به) أي القذف (إلا على رمي الزوجة
~~المحصنة) غير المشهورة بالزنا (المدخول بها بالزنا قبلا بل أو دبرا) عندنا،
~~بل عن الخلاف الاجماع عليه، خلافا لأبي حنيفة فنفاه فيه (مع دعوى المشاهدة
~~وعدم البينة).
# (فلو رمى الأجنبية تعين الحد ولا لعان) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، مضافا إلى إطلاق ما دل على الحد بالقذف كتابا (1) وسنة (2)
~~المقتصر في تقييده باللعان على قذف الزوجة كتابا (3) وسنة (4) وإجماعا
~~بقسميه، مؤيدا ذلك بظهور الحكمة في الفرق بين الزوج والأجنبي الذي لا داعي
~~له إلى القذف من غيره ونحوها.
# (وكذا لو قذف الزوجة ولم يدع المشاهدة) لقول الصادق عليه السلام في
~~الصحيح (5) " إذ قذف الرجل امرأته فإنه لا يلاعنها حتى يقول رأيت بين
~~رجليها رجلا يزني بها " الحديث. وفي مرسل أبان (6) عنه عليه السلام أيضا "
~~لا يكون لعان حتى يزعم أن قد عاين " وفي صحيح ابن مسلم ms11961 (7) " سألته عن
~~الرجل يفتري على امرأته، قال: يجلد ثم يخلى بينهما، ولا يلاعنها حتى يقول:
~~أشهد أني رأيتك تفعلين كذا وكذا " وفي رواية (8) " إذا قال: إنه لم يره قيل
~~له أقم البينة وإلا كان بمنزلة غيره جلد الحد ".
# بل في كشف اللثام لعله لا خلاف في اشتراط مشاهدة أنها تزني، ويتفرع على
~~ذلك سقوط اللعان بقذف الأعمى زوجته، لانتفائها في حقه، وينحصر لعانه حينئذ
~~بنفي الولد، لكن أشكله في المسالك - بعد اعترافه مكررا باشتراط الأصحاب
~~المعاينة - بامكان علمه بدون المشاهدة، واشتراطها لو سلم يمكن حمله على من
# PageV34P006
# تمكن في حقه، أو على جعله كناية عن العلم بذلك، وأنه لا يكفي الظن
~~المستند إلى القرائن أو الشياع منفردا - إلى أن قال -: ويؤيده عموم قوله
~~تعالى (1): " والذين يرمون " ثم أطنب بعد ذلك بما لا حاصل له: بل كأنه
~~اجتهاد في مقابلة النص الذي به يقيد إطلاق الأدلة، لا استبعاد في اعتبار
~~ذلك في خصوص اللعان الذي هو وظيفة شرعية منافية لاطلاق أدلة القذف وإن لم
~~نشرطه في أصل الشهادة واكتفينا فيها بالعلم، كما لا استبعاد في سقوط اللعان
~~بذلك حينئذ للأعمى بعد إطلاق أدلة الاشتراط.
# (ولو كان له بينة) على ما قذفها به (فلا لعان ولا حد) كما تسمع تحقيق
~~الحال فيه.
# (وكذا لو كانت المقذوفة مشهورة بالزنا) لأن اللعان إنما شرع صونا لعرضها
~~من الانتهاك، وعرض المشهورة بالزنا منتهك، لكن في كشف اللثام " لم أر من
~~اشترطه من الأصحاب غير المصنف والمحقق " وظاهره التأمل فيه، ولعله لاطلاق
~~الأدلة، وفيه أنه مبني على اعتبار الاحصان بمعنى العفة في حد القذف الذي
~~شرع لسقوطه اللعان في الزوجين، وكما تسمع تحقيقه إن شاء الله في الحدود.
# هذا (و) قد عرفت أنه مما (يتفرع على اشتراط المشاهدة سقوط اللعان في حق
~~الأعمى بالقذف) إذا قذفها حال عماه (لتعذر المشاهدة) منه حينئذ (و) إنما
~~(يثبت في حقه) اللعان (بنفي الولد) وعرفت إشكال ثاني الشهيدين فيه والجواب
~~عنه.
# (ولو كان للقاذف بينه وعدل إلى اللعان قال في ms11962 الخلاف) وتبعه الفاضل في
~~المختلف: (يصح) لاطلاق النصوص (2) الذي لا يقيده مفهوم الحال في
# PageV34P007
# الآية (1) الخارج مخرج الغالب، مؤيدا بما وقع من النبي صلى الله عليه
~~وآله (2) من الملاعنة من دون أن يسأل عن البينة.
# (ومنع في المبسوط) وتبعه يحيى بن سعيد في المحكي من جامعه والفاضل في
~~قواعده (التفاتا إلى اشتراط عدم البينة في الآية وهو الأشبه) بأصول المذهب
~~وقواعده التي منها الاقتصار فيما خالف إطلاق أدلة القذف على المتيقن، على
~~أن اللعان حجة ضعيفة والبينة حجة قوية، فلا يعدل إلى الضعيف مع وجود القوي،
~~بل ظاهر النصوص (3) أن أصل مشروعية اللعان لعدم تيسر البينة، وإطلاق النصوص
~~لا وثوق به بعد أن كان محتملا لإرادة ما في الآية خارجا مخرج الغالب، كما
~~اعترف به الخصم في رفع دلالة القيد، وعدم سؤال النبي صلى الله عليه وآله
~~لعله لعلمه بالحال، بل في الخبر قرائن دالة على البينة، على أنه من قضايا
~~الأحوال، لا من ترك الاستفصال عقيب السؤال.
# (ولو قذفها بزنا إضافة إلى ما قبل النكاح فقد وجب الحد، وهل له إسقاطه
~~باللعان) كما لو أطلق أو إضافة إلى زمان الزوجية؟ (قال في الخلاف: ليس له
~~اللعان اعتبارا بحالة الزنا) الذي رماها به في حال لم يشرع له اللعان فيه،
~~فيبقى عموم " والذين يرمون المحصنات " (4) شاملا له سالما عن معارضة دليل
~~اللعان، لأنه لا يقال: قذف زوجته، كما أن من قذف مسلما بالزنا حال كفره لا
~~يقال:
# إنه قذف مسلما.
# (وقال في المبسوط: له ذلك اعتبارا بحالة القذف) الذي لا ريب في صدوره منه
~~في حال الزوجية (وهو أشبه) بأصول المذهب وقواعده، لاطلاق أدلة اللعان كتابا
~~وسنة الذي لا يقيده سبب النزول، بل هو كذلك، سواء قلنا باعتبار بقاء مبدأ
~~الاشتقاق في صدق المشتق وعدمه، فإنه إنما اعتبر فيها بعد تسليم اعتبار
~~البقاء
# PageV34P008
# كون الرمي حين الزوجية لا الرمي بما وقع حينها، وكأن التعليل أولا
~~باعتبار حالة الزنا نشأ من توهم ذلك، فحكم بنفي صدق أنه قذف زوجته، فأخرجه
~~من ms11963 آية اللعان وأدخله في آية القذف، لكنه كما ترى، ضرورة صدق رمي الزوجة
~~وقذفها، فيدخل في آية اللعان حينئذ.
# (ولا يجوز) للزوج فضلا عن الأجنبي عندنا (قذفها مع الشبهة ولا مع غلبة
~~الظن أو أخبره الثقة أو شاع إن فلانا زنى بها) ولا غير ذلك من صفات الولد
~~ونحوه، لأن عرض المؤمن كدمه، بل في كشف اللثام في حسن الحلبي (1) عن الصادق
~~عليه السلام " أنه نهى عن قذف من كان على غير الاسلام إلا أن يكون اطلعت
~~على ذلك منه " وفي الصحيح عن عبد الله بن سنان (2) " أنه نهى عن قذف من ليس
~~على الاسلام إلا أن يطلع على ذلك منهم، وقال: أيسر ما يكون أن يكون قد كذب
~~" إلا أنهما كما ترى ظاهران في جواز قذف غير المسلم مع الصدق، وربما يؤيده
~~ما وقع من الأئمة عليهم السلام في قذف بعض الناس (3) خصوصا في مشاجرة الحسن
~~عليه السلام مع معاوية لعنه الله وأصحابه بناء على أنهم غير مسلمين أو بحكم
~~غير المسلمين.
# وعلى كل حال فلا يجوز قذف الزوجة بالأمور المزبورة خلافا لبعض العامة،
~~فجوز للزوج قذفها للأجنبي بجميع ذلك، لكنه كما ترى، بل لا يجوز قذفها
~~للأجنبي مع اليقين إذا لم تكن بينة، نعم جاز له ذلك للزوج خاصة وشرع له
~~الشارع التخلص عن الحد باللعان، ولا يجب عليه مع عدم الولد، للأصل، بل لعل
~~الستر عليها ومفارقتها بغير اللعان أولى، بل لا يحرم عليه امساكها أيضا،
~~للأصل وللمرسل (4) " إن رجلا أتى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم فقال
~~له: إن له
# PageV34P009
# امرأة لا ترديد لامس فقال صلى الله عليه وآله: طلقها، قال: إني أحبها،
~~قال: فأمسكها ".
# نعم إذا كان هناك ولد يتيقن أنه ليس منه يجب عليه نفيه منه، لأن ترك
~~النفي يتضمن الاستلحاق، ولا يجوز له استلحاق من ليس منه، كما لا يجوز نفي
~~من هو منه، وفي النبوي (1) " أيما امرأة أدخلت على قوم من ليس منهم فليست
~~من الله في شئ " ومن المعلوم أن ms11964 الرجل بمعناها.
# (وإذا قذف في العدة الرجعية) إضافة إلى زمان الزوجية أو زمان العدة (كان
~~له اللعان) كما له الايلاء والظهار، لأنها بحكم الزوجة، بل لا يتوقف على
~~رجوعه، بل يصح في الحال، ويترتب عليه أحكامه بخلافهما، لأن مدار اللعان على
~~الفراش ولحوق النسب، والرجعية في ذلك كالمنكوحة (و) في التأخير خطر بالموت.
# نعم (ليس له ذلك في البائن) ولا في الرجعية بعد العدة (بل يثبت بالقذف
~~الحد ولو أضافه إلى زمان الزوجية) لأنها أجنبية حينئذ وقد عرفت أن العبرة
~~بزمان القذف، خلافا لبعض العامة، فأثبته مع الإضافة إلى زمانها، أما نفي
~~الولد فله اللعان له ولو في حال الطلاق البائن، كما ستعرف. ولو قذف ثم
~~أبانها كان له اللعان، لصدق رمي الزوجة.
# ولو قالت: " رميتني قبل أن تتزوجني فعليك الحد " فقال: " بل بعده فلي
~~اللعان " أو قالت: " قذفتني بعد أن بنت منك " فقال: " بل قبله " فالقول
~~قوله، لأن القذف فعله، ولأن القول قوله في أصله فكذا في وقته، مضافا إلى
~~درء الحد بالشبهة، نعم لو قالت الأجنبية: " قذفتني " فقال: " كانت زوجتي "
~~فأنكرت الزوجية أصلا قدم قولها، للأصل.
# (ولو قذفها بالسحق لم يثبت اللعان) بلا خلاف ولا إشكال، لظهور أدلته في
~~كونه بالزنا ونفي الولد وحينئذ فلا لعان فيه (ولو ادعى المشاهدة و) لكن
# PageV34P010
# (يثبت الحد) به في أحد القولين، لأنه قذف بفاحشة، وقد يشكل بأن دليل
~~القذف ظاهر في الزنا واللواط أيضا، والأصل البراءة، فهو حينئذ كالقذف
~~بإتيان البهائم إنما فيه التعزير، ومن هنا كان المحكي عن أبي الصلاح
~~والفاضل في المختلف التعزير خاصة، بل لعله مقتضى حصر المنصف موجب الحد به
~~في الحدود بالرمي بالزنا واللواط، كما ستسمع تحقيق الحال فيه إن شاء الله.
# (ولو قذف زوجته المجنونة) في حال إفاقتها (ثبت الحد) لاطلاق الأدلة (و)
~~لكن (لا يقام عليه إلا بعد المطالبة) منها في حال صحتها (فإن أفاقت) وطالبت
~~به (صح اللعان) منه لاسقاطه (وليس لوليها المطالبة بالحد ما دامت حية) لأن
~~طريق إسقاطه من جانب الزوج ms11965 بالملاعنة التي لا تصح من الولي، نعم لو كانت
~~مجنونة ولم تستوف الحد كان لوارثها المطالبة به، لأنه من حقوق الآدميين،
~~كذا ذكروا ذلك، وهو إن كان إجماعا فذاك وإلا أشكل ذلك بعموم ولاية الولي،
~~وبأنه لا دليل على اعتبار الملاعنة، بل مقتضى الآية (1) أنه لا مدخلية
~~للعان الرجل في نفي حد القذف عنه بلعان المرأة الذي هو لسقوط العذاب عنها،
~~وحينئذ يتجه اللعان منه لاسقاط الحد عنه وإن تعذر اللعان منها بجنون أو موت
~~أو نحو ذلك، فتأمل جيدا، فإني لم أجده محررا وإن ترتب عليه أحكام كثيرة.
# ولو أضافه إلى حال جنونها فلا حد لعدم القذف بالزنا المحرم، وكذا لو كانت
~~المقذوفة عاقلة حال القذف ولكن أضافه إلى حال جنونها وكان لها حالة جنون
~~معلومة، بل في المسالك أو محتملة، إلا أنه يعزر للايذاء، أما إذا علم
~~استقامة عقلها وليس لها حالة جنون فعن ظاهر الأكثر ثبوت الحد، لاطلاق
~~الأدلة.
# لكن في المسالك تبعا للفاضل في القواعد " يحتمل العدم، لأنه نسبها إلى
~~الزنا في تلك الحال، وإذا علم انتفاؤها لم تكن زانية، فيكون ما أتى به لغوا
~~من
# PageV34P011
# الكلام ومحالا، فأشبه ما إذا قال: زنيت وأنت رتقاء " وفيه أن العلم
~~بالانتفاء لا يقتضي انتفاء ما رماها به من الزنا، بل أقصاه الكذب في وصفها
~~بالحال المزبور، ولعل من ذلك ما لو قال: " زنيت وأنت مشركة " ولم يعهد منها
~~حالة إشراك، وحينئذ فلو قالت: " ما كنت مشركة ولا مجنونة " كان القول
~~قولها، لأصالة الاسلام والعقل، ويحتمل قوله، لأصل البراءة، والله العالم.
# (وكذا ليس للمولى مطالبة زوج أمته) ولا الأجنبي (بالتعزير في قذفها) ما
~~دامت حية، لأن الحق لها، وللزوج طريق لاسقاطه باللعان الذي لا يحصل من
~~الولي (فإن ماتت قال الشيخ: له المطالبة، وهو حسن) وإن كان المملوك لا
~~يورث، لكن ذلك مبني على عدم ملكه، أما ما كان له فأدلة الإرث تشمله، على أن
~~من المعلوم أحقية السيد بذلك بعد استصحاب عدم سقوطه.
# ولو نسبها إلى زنا مستكرهة ms11966 عليه أو مشتبه عليها أو نائمة فليس قذفها وإن
~~استشكل فيه الفاضل في القواعد لأنه إنما نسبها لأمر لا لوم عليه ولا إثم
~~فيه، بل ليس زنا في عرف الشرع، بل عن الشيخ التردد في أصل التعزير وإن كان
~~الأظهر ذلك، للعار والإيذاء. وعلى كل حال فلا لعان إلا لنفي الولد، بل جزم
~~به الفاضل وإن استشكل في كونه قذفا، ولعله مما قيل من كون اللعان على خلاف
~~الأصل، والمتبادر من الرمي بالزنا الرمي بما لم يكن عن إكراه، فيقتصر عليه،
~~ولأنه الذي يوجب الانتقام منها، وإن كان هو كما ترى.
# ولو قذف نسوة بلفظ واحد تعدد اللعان، لأنه يمين واليمين لا تتداخل في حق
~~الجماعة ولو مع رضاهن بلا خلاف، فإن تراضين بمن يبدأ بلعانها وإلا أقرع أو
~~بدأ الحاكم بمن شاء. PageV34P012
# (السبب الثاني:) (إنكار الولد) بلا خلاف أجده فيه نصا (1) وفتوى، بل قد
~~عرفت حصر اللعان به في النصوص (2) السابقة (و) لكن (لا يثبت اللعان بانكار
~~الولد حتى تضعه) تاما (لستة أشهر فصاعدا من حين) احتمال (وطئها ما لم
~~يتجاوز حملها أقصى مدة الحمل وتكون) مع ذلك (موطوءة بالعقد الدائم، و)
~~حينئذ ف‍ (لو) علم أنه (ولدته تاما لأقل من ستة أشهر لم يلحق به) قطعا
~~(وانتفى بغير لعان) نعم لو ولدته ناقصا اعتبر إمكان لحوقه به عادة، ويختلف
~~ذلك باختلاف حالاته.
# وتظهر الفائدة في انقضاء عدتها بوضعه لو كان قد طلقها ثم أتت به في العدة
~~ولم يلاعن فيها، فإنه يثبت نسبه مع إمكانه، وتبين بوضعه، وقد تقدم في
~~الطلاق ما يدل على معرفة وقت الامكان، ولعله لذا قيد المصنف وغيره بالتمام،
~~فإنه الذي يعلم نفيه عنه، وكذا لو علم أنه قد جاءت به بعد مضي أقصى الحمل
~~من الوطء المحتمل لذي الفراش وكان المصنف ترك التصريح به اتكالا على ما
~~ذكره أولا وعلى ذكر الأقل، ضرورة معلومية كونه لغيره شرعا فيهما معا، فلا
~~يحتاج نفيه إلى لعان، بل لو أريد إلحاقه به لم يتمكن من ذلك ms11967 مع فرض العلم
~~بعدم مقاربته لها قبل النكاح شبهة، وقد أطنب في المسالك في الفرق بين صورة
~~الوضع للأقل والأقصى، بل ادعي أن في عبارات الأصحاب قصورا في تأدية الحكم
~~المزبور، لكنه عند التأمل لا حاصل له، ولا قصور في عبارات الأصحاب بعد
~~معلومية كون المراد لهم أنه علم وضعها للولد للأقل أو بعد الأقصى، كما هو
~~واضح.
# وعلى كل حال فلو تزوج الشرقي بغربية وأتت بولد لستة أشهر من العقد لم
~~يلحق به، لعدم الامكان عادة، ولا لعان لنفيه، خلافا لبعض العامة حيث اكتفى
# PageV34P013
# في الالحاق بالعقد وقدرته على الوطء وإن لم يكن عادة، وفرع عليه مسائل
~~(منها) هذه المسألة، و (منها) أنه إذ تزوج بامرأة بحضرة القاضي وطلقها في
~~الحال ثم أتت بولد لستة أشهر من العقد لحق به، ولم ينتف إلا باللعان، و
~~(منها) أنه إذا غاب عنها زوجها وانقطع خبره، فقيل لها: إنه مات فاعتدت ثم
~~تزوجت فأولدها الزوج الثاني أولادا ثم عاد الأول، فالأولاد لاحقون به، ولا
~~شئ للثاني، بل عن بعض العامة الذين وافقونا في اعتبار إمكان الوطء أنه قال:
~~" إذا مضى زمان يمكن فيه قطع ما بين الزوجين من المسافة ثم مضى أقل زمان
~~الحمل فإنه يلحق به وإن علم أن أحدا من الزوجين لم يبرح إلى الآخر ".
# ولا يخفى عليك وضوح فساد ذلك كله، بل منه فشا الزنا في نسائهم ولحوق
~~أولاد غير الأزواج بهم، وازدادت ولادتهم خبثا إلى خبث.
# وكيف كان فقد ظهر لك أن موضع اللعان إمكان لحوق الولد به في الظاهر لولا
~~اللعان وإن علم هو انتفاءه عنه، وإلا فمع فرض الامكان عنده ولو بعد لا يجوز
~~له نفيه، لأن الولد للفراش شرعا مع إمكانه، وفي النبوي (1) " أيما رجل جحد
~~ولده وهو ينظر إليه احتجب الله منه، وفضحه على رؤوس الخلائق " نعم يجب عليه
~~نفيه مع علمه بعدم تكونه منه ولو باللعان إذا كان الظاهر لحوقه به، هذا كله
~~مع العلم بالحال.
# (أما لو اختلفا بعد الدخول في زمان ms11968 الحمل تلاعنا) إذا كان مقتضى قول
~~الزوج نفي الولد لوضعها له تاما دون الستة أشهر على دعواه أو بعد أقصى
~~الحمل لاشتباه حال الصادق منهما، فكان الانتساب إليه ممكنا، وقد ولد على
~~فراشه، فلا ينتفي إلا باللعان، وأصالة تأخر الحادث ونحوها لا تنقح خروجه عن
~~الولادة على الفراش، ومن هنا أثبت من تعرض لذلك اللعان في الفرض، ولم يلحظ
~~شيئا مما تقتضيه الأصول في هذه الدعوى.
# PageV34P014
# (و) مما تقدم ظهر لك أنه (لا يلحق الولد) ظاهرا (حتى يكون الوطء) الذي
~~يحصل التولد منه (ممكنا) في العادة (والزوج قادرا) عليه فيها (فلو دخل
~~الصبي لدون تسع فولدت لم يلحق به) لعدم وقوع مثله في العادة، كالموضوع تاما
~~لدون الستة أشهر (و) إن كانا داخلين تحت قدرة الله تعالى شأنه نعم (لو كان
~~له عشر) سنين كاملة (لحق به) الولد (لامكان البلوغ في حقه ولو نادرا،) بل
~~ربما قيل بالاكتفاء بالطعن فيها ولو ساعة واحدة، بل في كشف اللثام نسبته
~~إلى ظاهر المتن والمبسوط والتحرير وإن كان هو كما ترى.
# (و) على كل حال ف‍ (لو أنكر الولد لم يلاعن إذ لا حكم للعانة) لأن الفرض
~~كونه صبيا غير بالغ، وإلحاق الولد به لاحتمال بلوغه لا يقتضي ثبوت بلوغه،
~~نعم لو قال: أنا بالغ بالاحتلام فله اللعان بناء على أن ذلك مما يرجع فيه
~~إليه، لأنه لا يعلم إلا من قبله، والفرض إمكان الزمان، أما مع عدم قوله
~~فالأصل عدم بلوغه وإن حكمنا ظاهرا بلحوق الولد به للاحتمال.
# ولا استبعاد في الحكم بلحوق الولد به دون الحكم بالبلوغ وإن كان اللعان
~~إنما هو لنفي هذا الولد، وإذا لم يكن بالغا لم يحتج إلى اللعان في نفيه
~~وإلا صح، لأن لزوم البلوغ لتكون الولد منه في الواقع لا يقتضي الحكم به،
~~كما أن كون اللعان لنفيه لا يقتضي التساوي بينه وبين إلحاق الولد، لأن
~~اللعان مشروط بالبلوغ اتفاقا وإلحاق الولد يكفي فيه أدنى إمكان البلوغ،
~~فيعطي كل منهما حكمه في الحكم الظاهري وإن ms11969 تنافيا في اللوازم التي هي
~~للواقع دون الحكم في الظاهر الذي هو ليس إثبات الموضوع واقعا على وجه يتحقق
~~لازمه معه، ومثل هذا كثير في الفقه، خصوصا في العمل بالأصول،.
# وبالاحتياط الذي منه ما سمعته في زوجة المفقود التي يطلقها الحاكم بعد
~~طلبه لاحتمال حياته وتعتد عدة الوفاة لاحتمال موته.
# (و) حينئذ (يؤخر اللعان حتى يبلغ ويرشد) بأن يوثق بعقله وتمييزه
~~PageV34P015
# كما ستعرف من اشتراطهما في الملاعن.
# (ولو مات قبل البلوغ أو بعده ولم ينكره الحق به وورثته الزوجة والولد)
~~ولا عبرة بالانكار المتقدم قبل البلوغ، ولو أنكره بعد البلوغ لم ينتف عنه
~~إلا باللعان كغيره ممن حكم بلحوقه لولا اللعان، كما هو واضح.
# (ولو وطأ الزوج دبرا فحملت الحق به) بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به في
~~كشف اللثام، بل في المسالك ظاهرهم الاتفاق على ذلك، ولعله (لامكان استرسال
~~المني في الفرج) من غير شعور به (وإن كان الوطء في غيره) بل عن بعضهم
~~التصريح بأنه كذلك وأن عزل كما لو وطأ في الفرج، خلافا لبعض فاشترط عدم
~~العزل، لكون العلوق مع ذلك في غاية البعد، لأن الذي يحتمل معه سبقه من
~~المني في غاية القلة، وفيه أن الامكان حاصل وإن كان مع العزل أبعد، وتعليل
~~المنصف وغيره بذلك لا يقتضي اعتبار عدم العزل، لما عرفت من أن الامكان
~~المزبور حاصل على التقديرين، فلا فرق حينئذ بين الوطء في الفرج أو في الدبر
~~مع العزل وبدونه في الحكم باللحوق مع احتمال سبق المني من غير شعور. وبذلك
~~يظهر لك النظر فيما أطنب به في المسالك، فلاحظ وتأمل.
# (ولا يلحق ولد الخصي) الذي لا ينزل في الظاهر (المجبوب) الذي قطع ذكره
~~وأنثياه، للعادة في عدم التولد من مثله لعدم الايلاج والانزال، لكن (على
~~تردد) من ذلك ومن عدم العلم لنا بما يكون التكون منه في الواقع، فيمكن
~~حصوله من المساحقة، ولا عادة مستقرة في ذلك، فإنه لو فرض خصي مجبوب كانت له
~~زوجة فساحقها فحملت لا يمكن القطع عادة ms11970 بكونه من غيره، لعدم انكشاف أمر
~~التكون لنا.
# ومن هنا قال المصنف (و) غيره: إنه (يلحق ولد الخصي) الذي هو يلج ولا ينزل
~~(أو المجبوب) الذي قطع ذكره وأنثياه ولكن ينزل بهما (ولا ينتفي ولد أحدهما
~~إلا باللعان تنزيلا على الاحتمال وإن بعد) إذ لا يخفى عليك PageV34P016
# حصول الاحتمال أيضا في الخصي المجبوب وإن كان هو أبعد من كل واحد منهما،
~~بل لعل التأمل في ذلك وغيره يقتضي الاكتفاء بالاحتمال وإن لم يتحقق
~~الامكان، فهو أزيد من قاعدة ما أمكن في الحيض، بناء على اعتبار تحقق
~~الامكان فيها، ولعله لظاهر قوله صلى الله عليه وآله وسلم (1): " الولد
~~للفراش " الشامل للمفروض وغيره، بل قد سمعت توسع العامة فيه، فألحقوا به
~~الولد وإن علم عدم مباشرة منه للزوجة اتكالا على قدرته تعالى شأنه، وإن كان
~~هو واضح الفساد، ضرورة ظهوره في كونه له مع احتمال أنه منه وإن كان بعيدا.
# (وإذا كان الزوج حاضرا وقت الولادة ولم ينكر الولد مع ارتفاع الأعذار)
~~فعن المبسوط بل المشهور كما في المسالك أنه (لم يكن له إنكاره بعد ذلك إلا
~~أن يؤخر بما جرت العادة به كالسعي إلى الحاكم) لأن الحق له على الفور، إذ
~~هو كخيار الرد بالعيب والغبن مثلا في الثبوت لدفع الضرر المقتصر فيه على
~~مقدار ما يرتفع به الضرر وهو الفور، مؤيدا ذلك بأن الولد إذا كان منفيا عنه
~~وجب الفور باظهار نفيه حذرا من لحوق من ليس منه به، وعوارض التأخير من
~~الموت فجأة ونحوه كثيرة، فتختلط الأنساب، وبأنه لولا اعتبار الفور لأدى إلى
~~عدم استقرار الأنساب، وذلك ضرر يجب التحرز عنه.
# والجميع كما ترى، ضرورة عدم صلاحية شئ من ذلك لتقييد إطلاق ما دل (2) على
~~ثبوت حق النفي له المستصحب ذلك له مع التراخي، والرد بالعيب والغبن مع
~~تسليم الفورية فيه إنما هو لقاعدة الاقتصار على المتيقن في تخصيص اللزوم
~~المستفاد من " أوفوا " (3) ونحوه مما لا يجري في المقام، مؤيدا ذلك بأن أمر
~~النسب خطير، وقد ورد النهي (4) عن ms11971 استلحاق من ليس منه، وربما احتاج
# PageV34P017
# ذلك إلى نظر ومهلة.
# نعم لو أقر بالولد لزمه الولد للنصوص (1) ولقاعدة إقرار العقلاء، بل لم
~~ينتف عنه بعد بنفيه بلا خلاف أجده فيه، بل في القواعد الاجماع عليه، لعدم
~~سماع الانكار بعد القرار حتى لو لاعن، لما سمعت من النصوص (2) وقاعدة إقرار
~~العقلاء التي لا يعارضها دليل اللعان الوارد على قاعدة الفراش، نعم إن لم
~~يكن إجماعا أمكن المناقشة - فيما لو علم أن منشأ إقراره الأخذ بظاهر قاعدة
~~الفراش - بأنه لا يزيد حينئذ حكم قاعدة الاقرار على قاعدة الفراش التي ثبت
~~اللعان لنفي مقتضاها، فتأمل جيدا.
# ولعله لذلك كله وغيره قال المصنف: (ولو قيل له إنكاره ما لم يعترف به كان
~~حسنا) وتبعه عليه الفاضل، بل ينبغي الجزم بذلك في نحو مفروض المسألة الذي
~~يمكن عدم منافاة الفورية فيه بفرض عدم حصول ما يقتضي نفيه له حال الولادة،
~~إذ المراد بالفور عند من اعتبره هو سقوط حقه مع التراخي إذا كان سبب النفي
~~حاصلا له ومع ذلك تراخى في نفيه على أنه لم يظهر لنا مراد القائل بالفورية
~~هل هو وجوب إنشاء النفي عند حصول مقتضيه له أو وجوب إظهاره عند الحاكم؟ وإن
~~كان ظاهر ما ذكروه من الفروع الثاني، لكن هو كما ترى.
# بل ملاحظة ما ذكره في المسالك وغيره منها يقتضي كونها من فروع العامة
~~المبتنية على القياس والاستحسان، قال فيها: " وإن كان معذورا بأن لم يجد
~~الحاكم، أو تعذر الوصول إليه، أو بلغه الخبر ليلا فأخر حتى يصبح، أو حضرته
~~الصلاة فقدمها، أو أحرز مالا له أولا أو كان جائعا أو عاريا فأكل أو لبس
~~أولا، أو كان مريضا أو محبوسا أو ممرضا لم يبطل حقه، وهل يجب عليه الاشهاد
~~على النفي؟ وجهان، وقد سبق له نظائر كثيرة، ولو أمكن المريض أو الممرض أن
~~يرسل إلى الحاكم ويعلمه بالحال أو يستدعي منه أن يبعث إليه نائبا من عنده
~~فلم يفعل بطل حقه، لأن
# PageV34P018
# مثل هذا متيسر له، ومثله ملازمة غريمه ms11972 ومن يلازمه غريمه، وأما الغائب فإن
~~كان في الموضع الذي غاب إليه قاض ونفى الولد عند وصول خبره إليه عنده فذاك،
~~وإن أراد التأخير إلى أن يرجع إلى بلده ففي جوازه وجهان، من منافاة الفورية
~~اختيارا، ومن أن للتأخير غرضا ظاهرا، وهو الانتقام منها باشتهار خبرها في
~~بلدها وقومها، وحينئذ فإن لم يمكنه المسير في الحال لخوف الطريق ونحوه
~~فينبغي له أن يشهد، وإن أمكن فليأخذ في السير، فإن أخر بطل حقه، وإن لم يكن
~~هناك قاض فالحكم كما لو كان وأراد التأخير إلى بلده وجوزناه " إذ ذلك كله
~~كما ترى لا يوافق أصولنا خصوصا بعد أن لم يكن في شئ مما وصل إلينا من
~~الأدلة جعل العذر والغرض عنوانا للحكم حتى يرجع إلى مصداقهما عرفا.
# (و) كيف كان ف‍ (لو أمسك عن نفي الحمل حتى وضعت جاز له نفيه بعد الوضع
~~على القولين، لاحتمال أن يكون التوقف لتردده بين أن يكون حملا أو ريحا) فلا
~~يكون سكوته منافيا للفور، ولو قال: عرفت أنه حمل (ولد خ ل) ولكن أخرت طمعا
~~في أن تجهض فلا احتاج إلى كشف الأمر ورفع الستر ففي المسالك " فيه وجهان:
~~أحدهما أنه يبطل حقه، لتأخير النفي مع القدرة عليه ومعرفة الولد، فصار كما
~~لو سكت عن نفيه بعد انفصاله طمعا أن يموت، والثاني أن له النفي، لأن مثل
~~هذا عذر واضح في العرف، ولأن الحمل لا يتيقن صرفا، فلا أثر لقوله: عرفت أنه
~~ولد " بل فيها " أن هذا لا يخلو من قوة " مع أنه كما ترى.
# ثم قال: " ومن الأعذار ما لو أخر وقال: إني لم أعلم أنها ولدت وكان غائبا
~~أو حاضرا بحيث يمكن ذلك في حقه، ويختلف ذلك بكونه في محلة أخرى أو في
~~محلتها أو في دارها أو في دارين، ولو قال: أخبرت بالولادة ولكن لم أصدق
~~الخبر نظر، إن أخبره فاسق أو صبي صدق بيمينه وعذر، وإن أخبره عدلان لم
~~يعذر، لأنهما مصدقان شرعا، وإن أخبره عدل حر أو عبد ذكر ms11973 أو أنثى ففيه
~~PageV34P019
# وجهان: أحدهما أنه يصدق ويعذر، ولأنه أخبره (1) من لا يثبت بشهادته الحق،
~~والثاني أنه لا يصدق ويسقط حقه، لأن روايته مقبولة، وهذا سبيله سبيل
~~الاخبار، ولو قال: عرفت الولادة ولم أكن أعلم أن لي حق النفي فإن كان ممن
~~لا يخفى عليه ذلك عادة لم يقبل، وإن أمكن بأن كان حديث العهد بالاسلام أو
~~ناشئا في بادية بعيدة عن أهل الشرع قبل، وإن كان من العوام الناشئين في
~~بلاد الاسلام فوجهان:
# أجودهما القبول بيمينه مع إمكان صدقه " ولكن لا يخفى عليك ما في الجميع
~~بعد الإحاطة بما ذكرناه.
# (ولو أقر بالولد صريحا أو فحوى لم يكن له إنكاره بعد ذلك) لما عرفت من
~~قاعدة عدم سماع الانكار بعد الاقرار الصادق عرفا على الصريح وغيره (مثل أن
~~يبشر به فيجيب بما يقتضي الرضا، كأن يقال: بارك الله لك في مولودك فيقول:
~~آمين أو إنشاء الله تعالى، أما لو) أجاب بما لا يتضمن الاقرار بأن (قال
~~مجيبا: بارك الله لك أو أحسن الله إليك) أو رزقك مثله (لم يكن إقرارا) ولم
~~يبطل حقه من النفي، خلافا لبعض العامة، فجعله إقرارا، وضعفه واضح.
# (وإذا طلق الرجل وأنكر الدخول فادعته وادعت أنها حامل منه ف‍) عن الشيخ
~~في النهاية " إن أقامت بينة أنه أرخى سترا) عليها (لاعنها وحرمت عليه،
~~وعليه المهر) كملا (وإن لم تقم بينة كان عليه نصف المهر ولا لعان، وعليها
~~مأة سوط) لصحيح علي بن جعفر (2) " سألته عليه السلام عن رجل طلق امرأته قبل
~~أن يدخل بها فادعت أنها حامل، قال: إن أقامت البينة على أنه أرخى سترا ثم
~~أنكر الولد لاعنها، ثم بانت منه، وعليه المهر كملا " مؤيدا بالظاهر.
# لكنه كما ترى لا دلالة فيه على ذكر المأة سوط، بل لا وجه له، ضرورة عدم
~~ثبوت حد عليها، فإن إنكار الولد منه وإن انتفى عنه بدون لعان لا يقتضي
~~زناها واعترافها بالوطء والحمل منه الذي كان القول قوله في نفيهما للأصل لا
~~يوجب حدا
# PageV34P020
# عليها، لأنه أعم، ms11974 ولا يلزم من انتفاء السبب الخاص المحلل انتفاء غيره من
~~الأسباب وإن لم تدعه لا أقل من أن يكون دعواها ذلك يوجب شبهة يسقط بمثلها
~~الحد، وعدم ثبوت دعواها شرعا لا يحقق وصفه الزنا قطعا، إلا أن ذلك لا يقتضي
~~سقوط الخبر المزبور الدال بمنطوقه ومفهومه على الأحكام المزبورة التي يدل
~~على بعضها الأصل، نعم هو من جملة نصوص الخلوة (1) المقتضية للحكم بالدخول
~~بالنسبة إلى تمام المهر والملاعنة، وقد عرفت البحث في ذلك مفصلا في كتاب
~~النكاح وأنه لا يقتضي الحكم بالدخول بالنسبة إلى تمام المهر، فضلا عن غيره
~~من الأحكام المترتبة على الدخول.
# (و) من هنا (قيل) والقائل ابن إدريس (لا يثبت اللعان ما لم يثبت الدخول)
~~بالبينة أو الاقرار (وهو الوطء، ولا يكفي) في إثباته (إرخاء الستر) حينئذ
~~(ولا يتوجه عليه الحد لأنه لم يقذف) فإن إنكار الولد أعم من ذلك (ولا أنكر
~~ولدا يلزمه الاقرار به) حتى يصح اللعان منه، ووجهه في المسالك بعدم ثبوت
~~الوطء الذي به يتحقق الفراش المقتضي للحوق الولد به.
# (ولعل هذا أشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها أصالة عدم الدخول بناء
~~على كونه شرطا في اللعان التي لا يعارضها نصوص الخلوة (2) كما سمعت الكلام
~~فيه مفصلا في كتابه.
# نعم قد يقال - إن لم يكن إجماع على خلافه -: بلحوق الولد به لاحتمال
~~الوطء بناء على أنه يكفي في الفراش في الزوجة تحقق الزوجية واحتمال الوطء
~~ولكن لا يشرع اللعان في نفيه بناء على اعتبار تحقيق الدخول فيه، ولا تنافي
~~بين الحكمين بعد اقتضاء دليلهما ذلك، ودعوى أن لحوق الولد به يتوقف أيضا
~~على
# PageV34P021
# تحقق الدخول كاللعان يمكن منعها، وقد تقدم بعض الكلام في ذلك. بل أطنب في
~~المسالك عند البحث على تحقق فراش الأمة بالأمة في بيان تحقق فراش الزوجة
~~الدائمة بالعقد وإمكان وصوله إليها وأنه يلحق به الولد بذلك، فلاحظ وتأمل،
~~فإنه لا يخلو من منافاة لما هنا، والله العالم.
# (ولو) جمع بين سببي اللعان بأن (قذف امرأته ونفي الولد وأقام بينه) ms11975 على
~~ما قذفها به (سقط الحد) عنه بلا خلاف ولا إشكال (و) لكن (لم ينتف الولد)
~~عنه (إلا باللعان) الذي شرعه الشارع لنفي الولد الذي لولاه لا لتحقق به
~~بقوله صلى الله عليه وآله (1): " الولد للفراش ".
# (و) كذا (لو طلقها بائنا فأتت بولد يلحق به في الظاهر) كما لو وضعته تاما
~~بعد ستة أشهر فصاعدا من حين وطئه (لم ينتف عنه إلا باللعان).
# بل (و) كذا (لو تزوجت فأتت بولد لدون ستة أشهر من دخول الثاني) ليعلم
~~نفيه عنه (ولتسعة أشهر فما دون من فراق الأول لم ينتف عنه إلا باللعان)
~~لقاعدة " الولد للفراش " التي لا يعارضها هنا فراش الثاني بعد العلم
~~بانتفائه عنه، كما هو واضح.
# PageV34P022
# (الركن الثاني) (في الملاعن:) (و) لا خلاف في أنه (يعتبر) فيه (أن يكون
~~بالغا عاقلا) بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى معلومية سلب عبارة غيرهما
~~فيما يشمل المقام الذي هو إما شهادة أو يمين، وكل منهما ليسا من أهله، بل
~~لا يترتب على قذفهما حد كي يراد إسقاطه باللعان وإن عزر المميز على قذفه
~~تأديبا له، بل لعل المنساق من آية اللعان (1) - التي هي الأصل في إثبات
~~شرعيته - غيرهما، وهو واضح. (وفي لعان) جنس (الكافر روايتان أشهرهما أنه
~~يصح) وإن كنا لم نعثر فيما وصل إلينا من النصوص على شئ من ذلك إلا في
~~الملاعنة (2) التي ستسمع الحال فيها، ولعله المراد للمصنف بناء على اتحاد
~~الحكم فيهما، فإنه لا قائل بالفصل بينهما، على أن مبني المنع في الكافر هو
~~كون اللعان شهادة بقرينة قوله تعالى (3): " فشهادة أحدهم " خصوصا بعد قوله
~~تعالى: " ولم يكن لهم شهداء " المعلوم إرادة الشهادة منه، وهي لا تقبل من
~~الكافر، وهذا أمر شامل للملاعن والملاعنة وإن كان هو واضح الفساد، ضرورة
~~صحته من الفاسق وإن لم تقبل شهادته إجماعا على أن قوله تعالى (4): " شهادات
~~بالله " كالصريح في إرادة اليمين منه، بل في الخبر (5) " مكان كل شاهد يمين
~~" وقوله تعالى (6): " ولم يكن لهم شهداء "
# PageV34P023
# وإن كان المراد منه الشهادة قطعا، ms11976 إلا أنه لا يقتضي كون المراد منها ذلك
~~في قوله تعالى (1): " فشهادة أحدهم " بل معناه أنه إذا لم يكن بينة فيمين،
~~كما هو واضح.
# على أن المحكي عنه اعتبار الاسلام هنا الإسكافي مطلقا والحلي إذا كان
~~اللعان للقذف، ولا ريب في عدم تمامية الدليل المزبور في الثاني منهما، بل
~~لعله مناف له في الجملة، كل ذلك مضافا إلى قاعدة اتحاده مع المسلم في
~~الفروع وإلى ما سمعته من النصوص (2) الدالة على ملاعنة اليهودية والنصرانية
~~المتممة بعدم القول بالفصل، وهي وإن كان في مقابلها نصوص (3) دالة على عدم
~~الجواز فيها لكنها قاصرة من وجوه كما ستسمع ذلك إن شاء الله.
# وعلى كل حال يتصور لعان الكافر فيما إذا كان الزوجان ذميين وترافعا
~~إلينا، بل يمكن فرض الزوجة مسلمة والزوج كافرا فيما إذا أسلمت وأتت بولد
~~يلحقه شرعا فأنكره، والله العالم.
# (وكذا الكلام (القول خ ل) في) لعان (المملوك) فإن المشهور جوازه، بل نفي
~~الخلاف عنه في المسالك، لاطلاق الأدلة وخصوص الصحاح في أحدها (4) " عن عبد
~~قذف امرأته قال: يتلاعنان كما يتلاعن الأحرار " وفي حسن جميل بن دراج (5)
~~سأل الصادق عليه السلام " عن الحر بينه وبين المملوكة لعان؟ فقال: نعم وبين
~~المملوك والحرة، وبين العبد والأمة، وبين المسلم واليهودية والنصرانية "
~~ونحوهما الثالث (6).
# PageV34P024
# خلافا للمحكي عن المفيد والديلمي فاشترطا الحرية مطلقا والحلي فاشترطها
~~في اللعان للقذف، ولم نجد لهم دليلا هنا سوى ما تقدم، وقد عرفت الحال فيه،
~~مضافا إلى صريح المعتبرة التي لا معارض لها سوى خبر السكوني (1) عن جعفر عن
~~أبيه عليه السلام " أن عليا عليه السلام قال: ليس بين خمس من النساء وبين
~~أزواجهن ملاعنة:
# اليهودية تكون تحت المسلم فيقذفها، والنصرانية والأمة تكون تحت الحر
~~فيقذفها، والحرة تكون تحت العبد فيقذفها، والمجلود في الفرية، لأن الله
~~تعالى يقول (2):
# ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا، والخرساء ليس بينها وبين زوجها لعان، إنما
~~اللعان في اللسان " ونحوه في الخصال عن سليمان بن جعفر البصري (3) عن جعفر
~~عن أبيه عن جده عن علي عليهم ms11977 السلام.
# ولكنهما ضعيفان موافقان للعامة، كالمرسل عن بعض الكتب (4) عن علي عليه
~~السلام أيضا " الخرساء والأخرس، ليس بينهما لعان، لأن اللعان لا يكون إلا
~~باللسان " فلا ريب في عدم الاشتراط، والله العالم.
# (ويصح لعان الأخرس إذا كان له إشارة معقولة) يفهم منها القذف ومعاني
~~الشهادات الخمس بلا خلاف أجده فيه، بل عن الشيخ إجماع الفرقة وأخبارهم،
~~لعموم ما دل (5) على قيام إشارته مقام اللفظ في جميع ما اعتبر فيه ذلك من
~~عبادة كتكبيرة الاحرام وغيرها وعقد وإيقاع، فيصح الفرض فيه حينئذ (كما يصح
# PageV34P025
# طلاقه وإقراره) على أن الأقوال الخمس هنا إما شهادة أو يمين، وكل منهما
~~صحيح عندنا من الأخرس بالإشارة، مؤيدا ذلك كله بقضاء الضرورة به إذا كان
~~مما يجب عليه نفي الولد للعلم بكونه من غيره، واحتمال انتفائه بنفيه هنا من
~~دون لعان مناف لأصالة اللحوق وغيرها، فليس حينئذ إلا قيام إشارته مقام نطق
~~غيره.
# (و) لكن مع ذلك كله وغيره (ربما توقف شاذ منا) في قذفه ولعانه (نظرا إلى
~~تعذر العلم بالإشارة) وهو ابن إدريس، قال فيما حكى عنه " لا أقدم على أن
~~الأخرس المذكور يصح لعانه، لأن أحدا من أصحابنا غير الشيخ في خلافه ومبسوطه
~~لم يورده في كتابه، ولا وقفت على خبر في ذلك، ولا إجماع عليه، والقائل بهذا
~~غير معلوم، والتمسك بالآية (1) بعيد لأنه لا خلاف أنه غير قاذف ولا رام على
~~الحقيقة، والنطق منه حال اللعان متعذر، والأصل براءة الذمة، واللعان حكم
~~شرعي يحتاج إثباته إلى دليل شرعي وأيضا لو رجع بالشهادات عن اللعان عند من
~~جوزه له وجب عليه الحد، والرسول صلى الله عليه وآله قال: " ادرؤوا الحدود
~~بالشبهات " (2) ومن المعلوم أن في إيمائه وإشارته بالقذف شبهة هل المراد به
~~القذف أو غيره؟ وهو غير معلوم يقينا بلا خلاف - ثم قال -: فإن قلنا: يصح
~~منه اللعان كان قويا معتمدا، لأنه يصح منه الاقرار والايمان وأداء الشهادات
~~وغير ذلك من الأحكام ".
# وهو كما ترى متوقف مضطرب، لكن دعواه عدم دلالة إشارته على القذف ms11978 وعدم
~~إمكان أداء معاني ألفاظ اللعان فيها خلاف الفرض، كما أن دعوى عدم تحقق
~~إشارة للأخرس كذلك منافية للوجدان خصوصا إذا كان منها الكتابة التي يمكن
~~فرض أنه يحسنها، ومن الغريب دعوى عدم الخلاف في عدم كون إشارته قذفا، إذ هو
~~مناف للعرف بل واللغة، على أنه يمكن عروض الخرس له بعد القذف.
# PageV34P026
# (و) من ذلك وغيره قال المصنف: (هو ضعيف إذ ليس حال اللعان بزائد عن حال
~~الاقرار بالقتل و) غيره.
# نعم (لا يصح اللعان) منه (مع عدم النطق وعدم الإشارة المعقولة) بلا خلاف
~~ولا إشكال، بل لا يتصور فيها الموضوع فضلا عن الصحة، ودعوى الفرق بين
~~الاقرار والعقود والايقاعات وبين المقام - من حيث إنه يتعين فيه تأديته
~~بلفظ الشهادة واللعن والغضب، والإشارة لا ترشد إلى ذلك وإن أدت معناها،
~~بخلاف غيره من الاقرار والعقد وغيره مما لا يعتبر فيه ذلك وإن اعتبر فيها
~~الصيغ الخاصة إلا أن المراد معناها، فتقوم الإشارة حينئذ في التأدية مقام
~~اللفظ - يدفعها بعد الاغضاء عما فيها ما أشرنا إليه سابقا من التصريح في
~~الأدلة بقيام إشارته مقام التكبير والتلبية ونحوهما مما يراد منها اللفظ
~~لكن من القادر عليه، ولو لاطلاق ما دل (1) على قيام إشارته مقام اللفظ من
~~غيره في سائر المقامات، ومن فحوى ذلك يستفاد صحته بغير العربية ممن لا يقدر
~~عليها كالفارسي والتركي وغيرهما، نعم ما تقدم في النصوص (2) السابقة من
~~التعليل وغيره يقتضي عدم صحته من الأخرس كالخرساء، إلا أنها نصوص ضعيفة لا
~~جابر لها، بل الاعراض عنها متحقق، فلا تصلح معارضة لاطلاق أدلة قيام إشارته
~~مقام اللفظ من غيره، كما أوضحنا ذلك في كتب العبادات والمعاملات، فلاحظ
~~وتأمل.
# ولو كان يحسن الكتابة وقلنا إنها من جملة إشارته فليكتب حينئذ كلمة
~~الشهادة وكلمة اللعن والغضب ويشير إليها أربع مرات، ولا يكلف أن يكتب أربع
~~مرات.
# ولو قذف ولاعن بالإشارة ثم عاد نطقه وقال: لم أرد اللعان بإشارتي قبل
~~قوله
# PageV34P027
# فيما عليه من لحوق النسب به وثبوت الحد دون ماله من ms11979 الحرمة المؤيدة، ولكن
~~له أن يلاعن في الحال لاسقاط الحد ولنفي النسب إذا لم يمض من الزمان ما
~~يسقط فيه حكم النفي، ولو قال لم أرد القذف أصلا لم يقبل قوله، لأن إشارته
~~أثبت حقا لغيره، ولأن المفروض دلالتها عليه على وجه يحصل العلم منه، فلا
~~يقبل إنكاره حينئذ، والله العالم.
# (ولو نفى ولد المجنونة لم ينتف إلا باللعان) منهما لأن الأصل اللحوق، ولا
~~يخرج عنه إلا بما ثبت شرعا، وهو الانتفاء باللعان منهما (و) لا دليل على
~~قيام الولي مقامها هنا، بل ظاهر الأدلة خلافه، نعم (لو أفاقت فلاعنت صح)
~~بلا خلاف ولا إشكال (وإلا كان النسب ثابتا والزوجية) بلا خلاف ولا إشكال
~~كذلك أيضا للأصل وغيره.
# (ولو نفي ولد الشبهة انتفى عنه) من غير لعان إذا لم يعترض بوطئها بحيث
~~يلحق به الولد ولم يعلم منه ذلك، كما ستعرف تحقيق ذلك في الأمة والمتمتع
~~بها عند تعرض المصنف لهما.
# ومنه يعلم النظر فيما في المسالك هنا حيث قال: " الموطوءة بالشبهة لا
~~تصير فراشا بحيث يلحق به الولد بمجرده، بل يتوقف لحوقه على اعترافه به أو
~~بأنه لم يطأها في ذلك الوقت الذي يمكن إلحاق الولد به فيه غيره، لأن ذلك
~~يستلزم كونه منه أيضا، وهو في قوة الاعتراف به، فيلحق به وإلا فلا ".
# وفيه أنه يكفي في لحوق الولد به بعد وطئه لها على وجه يصلح لتكون الولد
~~منه عدم العلم بوطء غيره لها إذا لم تكن ذات زوج حاضر معها، لا العلم
~~بالعدم، كما ستعرف الوجه في ذلك، بل ولا ينتفي بانتفائه حينئذ.
# (و) كيف كان فقد عرفت فيما تقدم من غير خلاف فيه بينهم ولا إشكال أنه
~~(إذا عرف) الزوج خاصة (انتفاء الحمل لاختلال شروط الالتحاق أو بعضها) كما
~~لو ولدته لستة أشهر فصاعدا من حين التزويج وخلوته بها ولكن لم PageV34P028
# يدخل بها فيما بينه وبين الله تعالى شأنه في وقت يمكن فيه إلحاقه به
~~(وجب) عليه (إنكار الولد واللعان، لئلا يلحق بنسبه من ليس منه) ms11980 ويترتب عليه
~~حكم الولد في الميراث والنكاح ونظر محارمه وغير ذلك من الأمور التي لا
~~ترتفع إلا بنفيه، لاقتضاء قاعدة الفراش الالتحاق به ظاهرا، من غير فرق في
~~ذلك بين علمه بزناها وعدمه، وإن حرم عليه قذفها في الثاني، لاحتمال كون
~~الولد من شبهة، وإنما الواجب عليه نفي الولد عنه واللعان.
# لكن في المسالك هنا " ربما قيل بعدم وجوب نفيه، وإنما يحرم التصريح
~~باستلحاقه كذبا دون السكوت عن النفي، وذلك لأن في اقتحام اللعان شهرة عظيمة
~~وفضيحة يصعب احتمالها على ذوي المروات فيبعد إيجابه " ولا يخفى عليك ضعفه،
~~بل يمكن تحصيل الاجماع على خلافه، مضافا إلى ظاهر بعض النصوص (1).
# نعم لو اجتمعت شروط الالحاق بأن ولدته في المدة التي بين أقل الحمل (و)
~~أكثره من حين وطئه (لا يجوز) له (إنكار الولد) والحق به ظاهرا، بل ستعرف
~~التحقيق في عدم مشروعية اللعان لنفيه مع اعترافه باجتماع شرائط الالحاق أو
~~العلم بها، وحينئذ فلا يجوز له نفيه فضلا عن اللعان (للشبهة ولا للظن ولا
~~لمخالفة الولد صفات الواطئ) وموافقتها لصفات المتهم، بل ولو حقق زناها وجاء
~~الولد مخالفا له في الخلق والخلق بل مشابها للزاني، لتظافر الأدلة (2)
~~بلحوق الولد للوطء المحترم الصالح للتكون منه، واللعان إنما يرفع اللحوق
~~الناشئ من قاعدة الفراش الظاهرية، كما ستعرف تحقيق ذلك كله في الأمة
~~والمتمتع بها على وجه لم نسبق إليه، والله العالم بحقيقة الحال والموفق
~~للصواب.
# PageV34P029
# (الركن الثالث) (في الملاعنة) (و) لا خلاف كما لا إشكال في أنه (يعتبر
~~فيها) حال الملاعنة (البلوغ وكمال العقل) لسلب عبارة غير البالغ والمجنونة
~~وغيره مما عرفته مكررا.
# (و) كذا لا خلاف ولا إشكال في أنه يعتبر فيها (السلامة من الصمم والخرس)
~~لكن على الوجه الذي ذكرناه في كتاب النكاح مفصلا عند ذكر المصنف له في
~~السبب الخامس من أسباب التحريم، ومنه يعلم الحال في وجه ذكر المصنف للأمرين
~~شرطا المقتضي بظاهره لصحة اللعان مع انتفاء أحدهما، مع اكتفائه وغيره في
~~التحريم في كتاب النكاح بقذف أحدهما، فلاحظ ms11981 وتأمل، فإن منه يعلم أيضا قوة
~~القول بكون ذلك شرطا في اللعان بالسبب الآخر، وهو نفي الولد، كما هو مقتضي
~~إطلاق الأصحاب هنا، مضافا إلى ظهور خبر السكوني (1) والمرسل (2) عن علي
~~عليه السلام المتقدمين سابقا في ذلك أيضا وضعفهما منجبر هنا بما يظهر من
~~الأكثر من كون ذلك شرطا في سببي اللعان حينئذ.
# ولا يشكل ذلك باقتضائه الانتفاء بمجرد نفيه من دون لعان مع اقتضاء قاعدة
~~الفراش إلحاقه إن كان المراد من الاشتراط المزبور حصول فائدة اللعان من دون
~~اللعان، كما لو قذفها، فإنها تحرم عليه من دون ملاعنة، أو وجوب نفيه عليه،
# PageV34P030
# لعلمه بأنه ليس منه مع عدم طريق إلى انتفائه عنه، إذ الفرض عدم مشروعية
~~اللعان معها ولو بالإشارة، إذ لا مانع من التزام الأول، ويكون لعانه معها
~~مجرد ذكره سبب اللعان، فيحصل ثمرته بينهما وإن لم يحصل اللعان كما في
~~القذف.
# لكن الانصاف عدم خلو المسألة بعد عن الاشكال فإن ظاهر اقتصار المصنف في
~~سبب التحريم على القذف في كتاب النكاح يقتضي عدمه في نفي الولد، بل في صحيح
~~أبي بصير أو موثقه (1) القذف خاصة، قال: " سئل أبو عبد الله عليه السلام عن
~~رجل قذف امرأته بالزنا وهي خرساء صماء لا تسمع ما قال، فقال: إن كان لها
~~بينة تشهد لها عند الإمام جلده الحد، وفرق بينهما، ثم لا تحل له أبدا، وإن
~~لم يكن لها بينة فهي حرام عليه ما أقام معها، ولا إثم عليها " وكذا حسن
~~الحلبي ومحمد بن مسلم (2) عنه عليه السلام " في رجل قذف امرأته وهي خرساء،
~~قال: يفرق بينهما " نعم في خبر محمد بن مروان (3) عنه عليه السلام " في
~~المرأة الخرساء كيف يلاعنها زوجها؟
# قال: يفرق بينهما ولا تحل له أبدا ".
# فما عساه يظهر منه أن ذلك كيفية لعانها في مطلق سببه، لكن بمجرد ذلك لا
~~يجسر على الحرمة أبدا كما لا يجسر على انتفاء الولد الثابت لحوقه بقاعدة
~~الفراش بمجرد نفيه، على أن ذكرهم ذلك شرطا في اللعان أعم من انتفائه ms11982 بمجرد
~~نفيه، بل أقصاه سقوط اللعان بينهما، وهو أعم من انتفائه، بل ومن الحرمة
~~الأبدية، ومن هنا كان خيرة ثاني الشهيدين هنا مشروعية اللعان بينهما في نفي
~~الولد بالإشارة.
# لكن يبعده - مضافا إلى إطلاق الأصحاب الاشتراط على وجه يشمل السببين -
~~خفاء الفرق بين سقوطه بينهما للقذف وعدمه لنفي الولد، خصوصا مع ظهور كون
~~العلة في الأول الخرس، كما أومئ إليه في النصوص (4) السابقة
# PageV34P031
# وإن لم يتعدى منها إلى الخرس في الرجل للاجماع وغيره، ولذا كان ظاهر بعض
~~الأفاضل سقوط اللعان بينهما في ذلك، لظاهر الاشتراط المزبور في الفتاوى
~~المعتضدة بما سمعته من خبر السكوني (1) وغيره مع عدم حرمة الأبد وعدم
~~انتفاء الولد، للأصل وقاعدة الفراش، وهو جيد إن لم يكن ظاهر خبر محمد بن
~~مروان (2) المتقدم أن كيفية اللعان بينهما في سببية التفرقة بينهما أبدا،
~~بمعنى إجراء حكم اللعان على ذكر سببه وإن لم يحصل، بل قد يدعى ظهور
~~اشتراطهم له ذلك مع عدم ذكرهم الفرق بين القذف ونفي الولد مع أنه لا ريب في
~~كون حكمه كذلك في الأول، فالاحتياط لا ينبغي تركه، خصوصا مع عدم تحرير
~~المسألة في كلامهم، بل في قواعد الفاضل " وفي اللعان لنفي النسب - أي في
~~الخرساء والصماء إشكال " ولعله مما عرفت من أنه لا طريق إلى انتفائه سواه،
~~ومن إطلاق النص (3) والفتوى نفي لعانهما، وفي كشف اللثام " والأول أقوى ".
# نعم لا إشكال في ظهور كلمات الأصحاب بسقوط الحد عنه لو أقام بينة على ما
~~قذفها به وعدم جريان حكم اللعان حينئذ، فلا تحرم عليه أبدا، لكن في المسالك
~~" حرمت أيضا عليه كما دلت عليه الرواية السابقة - أي خبر أبي بصير (4) ثم
~~قال -: وربما قيل بأنها تحرم حينئذ، لعدم قذفها بما يوجب اللعان، ويثبت
~~عليها الحد بالبينة، ولا ينتفي عنها بلعانها، والرواية تنافي ذلك، وهي
~~معتبرة الاسناد، لكن في الاكتفاء بها في إثبات هذا الحكم نظر، وعبارة
~~الأصحاب في باب التحريم مصرحة باشتراط قذفها بما يوجب اللعان لولا الآفة
~~المذكورة، فيخرج منها ما لو أقام ms11983 البينة وما لو لم يدع المشاهدة، وإطلاق
~~هذه الرواية وغيرها يتناول الجميع، والأولى الرجوع في كل موضع يحصل فيه
~~الاشتباه إلى الحكم العام ".
# قلت: وهو هنا ما ذكره الأصحاب من عدم الحرمة أبدا عليه بذلك،
# PageV34P032
# لأنها منافية للأصل وغيره، على أن إطلاق النصوص بملاحظة فتوى الأصحاب
~~وخبر محمد بن مروان (1) يمكن دعوى كون المراد منه أن التحريم المزبور في
~~مقام اللعان الذي ليس المفروض منه، واشتمال الخبر المزبور على البينة إنما
~~هو بالنسبة إلى دعوى القذف عليه لا ما قذفها به، كما هو واضح.
# هذا وقد يستفاد من الخبر المزبور عدم الإثم عليها في الاجتماع معه مع عدم
~~البينة لها على قذفه لها وإن حرم هو عليه، ولعله كذلك في كل مقام يعجز عن
~~إثبات الحكم في الظاهر وإن اختص الإثم بالآخر.
# (و) كذا يعتبر في الملاعنة لنفي الولد (أن تكون منكوحة بالعقد الدائم)
~~بلا خلاف معتد به، بل في المسالك هو موضع وفاق، لأن ولد المتمتع بها ينتفي
~~بغير لعان اتفاقا، لكن في كشف اللثام عن الجامع التصريح بوقوعه للنفي، وفيه
~~- مع أنه مناف للاتفاق المزبور وللأصل - أنه مناف لاطلاق قول الصادق عليه
~~السلام في صحيح ابن سنان (2): " لا يلاعن الحر الأمة ولا الذمية ولا التي
~~يتمتع بها " وفي صحيح ابن أبي يعفور (3): " لا يلاعن الرجل المرأة التي
~~يتمتع بها " ونحوه خبر علي بن جعفر عن أخيه موسى عليه السلام (4).
# بل منها يستفاد أيضا عدم وقوعه أيضا للقذف كما هو المشهور شهرة عظيمة،
# PageV34P033
# بل لم يحك الخلاف في ذلك إلا عن السيد والمفيد، لعموم الآية (1) الذي يجب
~~تخصيصه بالنصوص المزبورة وإن كانت آحادا لما تحرر في الأصول من جواز تخصيصه
~~بخبر الواحد فحينئذ لا ريب في اشتراط الدوام في اللعان بالسببين.
# نعم ينبغي أن يعلم أن ولد المتعة وإن انتفى بمجرد النفي من دون لعان لكن
~~في كشف اللثام لا يجوز له النفي إلا مع العلم بالانتفاء وإن عزل أو اتهمها
~~أو ظن الانتفاء بالقرائن الخارجية، بل قال في ms11984 شرح قول الفاضل قبل ذلك: "
~~ويلحق به الولد وإن عزل وكذا في كل وطء صحيح أو شبهة، فإن المني سباق
~~والولد للفراش، وللأخبار (2) " ولا يخفى عليك ظهور كلامه في أنه يجب إلحاقه
~~به وإن حصل له الظن بعدمه بالأمارات في كل وطء صحيح ولو شبهة، بل لا يتوقف
~~إلحاقه به على اعترافه بعدم وطء غيره، فيكفي الأصل له ولغيره في إلحاقه به،
~~كما أومأنا إلى ذلك سابقا، ويأتي إنشاء الله.
# إلا أنه قد يشكل ذلك بأن ذلك إن كان للفراشية لم يتجه نفيه بالانتفاء وإن
~~لم يشرع اللعان، بل أقصى نفيه لحوق أحكامه بالنسبة إليه من حيث إقراره،
~~وأما حقوق الولد فلا تنتفي لقاعدة الفراش الذي لم يشرع اللعان هنا لنفيه،
~~وإن كان لا للفراشية لم يتجه وجوب إلحاقه به بمجرد احتمال كونه من وطئه وإن
~~لم يعلم وطء غيره، فتأمل جيدا، فإنه ربما يأتي لذلك مزيد تحقيق، والله
~~العالم.
# (وفي اعتبار الدخول بها) في مشروعية اللعان (خلاف) و (المروي) في
~~المعتبرة المستفيضة (أنه لا لعان) ففي خبر أبي بصير (3) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " لا يقع اللعان حتى يدخل الرجل بأهله ". وفي مرسل ابن أبي
~~عمير عن بعض
# PageV34P034
# أصحابه (1) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل يقذف امرأته قبل أن
~~يدخل بها، قال: يضرب الحد ويخلي بينه وبينها " وفي خبر محمد بن مضارب (2)
~~عن أبي عبد الله عليه السلام " من قذف امرأته قبل أن يدخل بها جلد الحد وهي
~~امرأته " وفي خبر محمد بن مسلم (3) عن أبي جعفر عليه السلام " لا تكون
~~الملاعنة ولا الايلاء إلا بعد الدخول " وفي خبر أبي بصير (4) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام " لا يقع اللعان حتى يدخل الرجل بامرأته " وفي خبره الآخر
~~(5) عنه عليه السلام أيضا قال: " سألته عن رجل تزوج امرأة غائبة لم يرها
~~فقذفها، قال: يجلد " وفي خبر محمد بن مضارب (6) " قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام: ما تقول في رجل لاعن امرأته قبل أن يدخل بها؟ قال:
# لا يكون ms11985 ملاعنا إلا بعد أن يدخل بها، يضرب حدا وهي امرأته، ويكون قاذفا "
~~وهي مع تعاضدها واعتبار سند بعضها قد حكى الاجماع على مضمونها في محكي
~~الخلاف وظاهر التبيان وأحكام القرآن للراوندي.
# (و) لكن مع ذلك كله (فيه قول بالجواز) كما عن بعضهم، بل في قواعد الفاضل
~~أنه الأقرب، ولعله لعموم الآية (7) الذي يجب تخصيصه بما سمعت من النصوص
~~وغيرها، ودعوى تنزيلها على اعتباره بالنسبة إلى نفي الولد - الذي لا يتوقف
~~نفيه قبل الدخول على اللعان إجماعا كما في المسالك، لعدم وجود شرائط
~~الالحاق، فلا إشكال في انتفائه بهذا السبب - يدفعها التصريح في جملة منها
~~بنفي اللعان بينهما بالقذف دون نفي الولد.
# وحينئذ فما أشار إليه المصنف وغيره بعد حكاية القولين المزبورين بقوله:
~~(وقال ثالث) كما عن السرائر (بثبوته) أي اللعان (بالقذف) بلا دخول (دون نفي
~~الولد) حاملا عليه كلام الأصحاب قال: " لأن قبل الدخول القول قول الزوج مع
~~يمينه، ولا يلحق به الولد بلا خلاف بين أصحابنا، ولا يحتاج في نفيه إلى
~~لعان " واستحسنه
# PageV34P035
# في محكي المختلف في غير محله، لما عرفت من تصريح جملة من النصوص بنفيه في
~~القذف أيضا.
# لكن لا ريب في أن كلام المصنف وغيره ممن عبر كتعبيره ظاهر في أن من
~~الأصحاب من قال بعدم اشتراط الدخول في اللعان بسببين، لأنه جعل التفصيل
~~قولا ثالثا، وفي المسالك " أن قائله غير معلوم، وهو غير موجه لما عرفت من
~~أن الدخول شرط لحوق الولد، فلا يتوقف انتفاؤه على اللعان على تقدير عدمه،
~~والحق رجوع الخلاف إلى قولين بالاشتراط فيهما والتفصيل فيهما (بينهما خ ل)
~~كما مر ".
# قلت: يمكن القول بعدم اشتراط الدخول في مشروعية اللعان، بل يكفي احتماله،
~~فحينئذ إذا نفاه مع إمكانه منه وادعته المرأة لم ينتف عنه إلا باللعان، نعم
~~ما سمعته من النصوص صريح في اشتراط الدخول في مشروعية اللعان، اللهم إلا أن
~~يحمل على إرادة إخراج حال العلم بعدم الدخول بالنسبة إلى نفي الولد، فإنه
~~لا حاجة حينئذ إلى اللعان قطعا في الانتفاء ms11986 عنه وإن كان هو خلاف ظاهر إطلاق
~~اعتبار الدخول، وحينئذ يتجه اشتراطه في اللعان مطلقا وإن قلنا بلحوق الولد
~~به بمجرد احتمال الدخول. بل وإن قلنا لا طريق إلى نفيه عنه بعد قوله صلى
~~الله عليه وآله (1):
# " الولد للفراش " كما تسمع ذلك في نظائره، أو يكتفي في انتفائه بمجرد
~~نفيه عنه، لأنه لا طريق إلى ما أوجب الشارع عليه من نفيه عنه مع علمه بعدم
~~كونه منه إلا انتفاؤه عنه بمجرد نفيه بعد فرض عدم مشروعية اللعان، كما تسمع
~~تحقيق ذلك في نظائره إن شاء الله فتأمل جيدا، والله العالم.
# (ويثبت اللعان بين) الزوج (الحر و) الزوجة (المملوكة) على المشهور بين
~~الأصحاب، كما يثبت من دون خلاف بين الحرين والمملوكين والزوج المملوك
~~والزوجة الحرة، لعموم الآية (2) وخصوص حسن جميل (3) عن
# PageV34P036
# الصادق عليه السلام " سأل هل يكون بين الحر والمملوك لعان؟ فقال: نعم،
~~وبين المملوك والحرة، وبين العبد والأمة، وبين المسلم واليهودية والنصرانية
~~" وصحيح ابن مسلم (1) سأل الباقر عليه السلام " عن الحر يلاعن المملوكة،
~~قال: نعم إذا كان مولاها الذي زوجها إياه " وحسن الحلبي أو صحيحه (2) عن
~~الصادق عليه السلام في حديث " سألته عن الحر تحته أمة فيقذفها، قال:
~~يلاعنها " وخبر حريز (3) عنه عليه السلام أيضا " بين الحر والأمة والمسلم
~~والذمية لعان " وخبر محمد (4) عن أحدهما عليهما السلام " سألته عن الحر
~~يلاعن المملوكة، قال: نعم " وخبر هشام بن سالم (5) " سألته عن المرأة الحرة
~~يقذفها زوجها وهو مملوك والحر تكون تحته المملوكة فيقذفها، قال: يلاعنها "
~~إلى غير ذلك من النصوص المتعاضدة المعتبرة ولو بالانجبار.
# (و) لكن مع ذلك (فيه رواية بالمنع) هي صحيحة ابن سنان (6) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام " لا يلاعن الحر الأمة ولا الذمية ولا التي يتمتع بها "
~~ورواية علي بن جعفر (7) عن أخيه موسى " سألته عن رجل مسلم تحته يهودية أو
~~نصرانية أو أمة ينفي ولدها وقذفها هل عليه لعان؟ قال: لا " ورواية السكوني
~~(8) المتقدمة سابقا عن جعفر، عن أبيه، عن علي " ليس بين خمس من النساء
~~وأزواجهن ms11987 لعان - وعد منهن - الأمة تحت الحر فيقذفها " ورواية الحسين ابن
~~علوان (9) المروية عن قرب الإسناد، عن جعفر، عن أبيه، عن علي عليهم السلام
~~" أربعة ليس بينهم لعان، ليس بين الحر والمملوكة " الحديث.
# لكنها قاصرة عن المعارضة سندا وعددا واعتضادا فلا بأس بحملها على
~~الموطوءة بملك اليمين، أو على التقية، أو على ما إذا تزوجها بغير إذن
~~مولاها
# PageV34P037
# أو غير ذلك، خصوصا بعد اشتمال جملة من النصوص (1) المزبورة على نفي
~~اللعان أيضا في صورة العكس التي قد نفي الخلاف في المسالك عن ثبوت اللعان
~~فيها، فما عن المفيد حينئذ من عدم اللعان في الفرض واضح الضعف، كالاستدلال
~~له بأن اللعان شهادة والمملوكة ليس من أهل الشهادة الذي قد عرفت ما فيه
~~سابقا من أنه يمين لا شهادة حقيقة، وإلا لاتجه المنع أيضا في صورة العكس
~~التي لا خلاف في ثبوت اللعان فيها.
# (و) أضعف من ذلك ما (قاله) (ثالث) وهو ابن إدريس، بل حكي عن الاستبصار
~~والمراسم من التفصيل (بثبوته بنفي الولد دون القذف) محتجا بأن قذف المملوكة
~~لا يوجب الحد، فلا يتوقف نفيه على اللعان، بخلاف نفي الولد إذا كانت زوجة،
~~وبأن اللعان حكم شرعي يقتصر فيه على المتيقن، إذ هو كالاجتهاد في مقابل
~~النص، والاطلاق كتابا (2) وسنة (3) وعدم الحد على قذفها لا ينافي مشروعية
~~اللعان باطلاق الأدلة وخصوصا لنفي التعزير الثابت بقذف الأمة.
# ومن ذلك يعلم أيضا عدم اشتراط إسلامها، لاطلاق الأدلة وخصوص ما سمعته من
~~النصوص التي لا يكافؤها غيرها، خلافا للمحكي عن جماعة منهم ابن الجنيد من
~~عدم ملاعنة الكافرة للمسلم، لنحو ما سمعته في اشتراط الحرية من بعض النصوص
~~والاعتبار التي قد عرفت الحال فيها، ولعله لوضوح ضعفه أهمل المصنف ذكر
~~الخلاف هنا، وإن ذكره في الملاعن، أو أنه اتكل على ذكره هناك.
# (ويصح لعان الحامل) وفاقا للمشهور، بل عن الخلاف الاجماع، للعموم
# PageV34P038
# كتابا (1) وسنة (2) وخصوص ما عن النبي صلى الله عليه وآله (3) من أنه لا
~~عن بين هلال ابن أمية وزوجته الحامل، وصحيح الحلبي (4) سأل ms11988 الصادق عليه
~~السلام " عن رجل لا عن امرأته وهي حبلى قد استبان حملها وأنكر ما في بطنها،
~~فلما ولدت ادعاه وأقر به وزعم أنه منه، قال: يرد عليه ولده ويرثه، ولا يجلد
~~الحد لأن اللعان قد مضى " والمرسل (5) عن أمير المؤمنين عليه السلام إنه
~~قال: " إن تلاعنا وكان قد نفى الولد والحمل إن كانت حاملا أن يكون منه ثم
~~ادعى بعد اللعان الولد، فإن الولد يرثه، ولا يرث هو الولد بدعواه بعد أن
~~لاعن عليه ونفاه ".
# خلافا للمحكي عن المفيد وسلار والتقي، لخبر أبي بصير (6) عن الصادق عليه
~~السلام " كان أمير المؤمنين عليه السلام يلاعن في كل حال إلا أن تكون حاملا
~~" وهو - مع عدم مكافئته لما تقدم من وجوه - محتمل لإرادة بيان جواز تأخير
~~اللعان لا نفي صحته، ولعله لأنه وإن جاز لعانها حاملا (لكن) إن أقرت أو
~~نكلت (لا يقام عليها الحد إلا بعد الوضع) كغيرها مما يثبت عليها الحد، بل
~~ربما حمل الخبر المزبور على نفي ما يجب باللعان من الحد على تقدير نكولها
~~وإن بعد، أو على غير ذلك مما لا بأس به بعد قصوره عن المقاومة.
# (ولا تصير الأمة فراشا بالملك) بلا خلاف أجده فيه وإن خلت به وخلى بها
~~وأمكن تكونه منه، بل في المسالك الاجماع عليه، قال: " بخلاف النكاح الذي
~~يلحق به الولد بمجرد الامكان، لأن المقصود منه الاستمتاع والولد، وملك
~~اليمين قد يقصد به ذلك وقد يقصد به التجارة والاستخدام، ولذا لا يتزوج من
~~لا تحل له، ويملك بملك اليمين من لا تحل له - ثم قال بعد ذلك - إذا كان
~~الفراش زوجة دائمة
# PageV34P039
# تحقق فراشها من حين العقد وإمكان وصوله إليها، ثم لها بالنسبة إلى الولد
~~حكمان:
# أحدهما في ظاهر الأمر، وهو أنه يحكم بالحاق الولد الذي تلده بعد العقد
~~وإمكان الوصول إليها فيما بين أقل الحمل وأكثره بالزوج وإن لم يعترف به ولم
~~يعلم وطؤه لها، سواء كان من أهل الاعتراف كالبالغ العاقل أو لا كالمجنون
~~والصبي الذي يمكن تولده منه، ms11989 كابن العشر قبل أن يحكم ببلوغه على ما سبق -
~~ثم إنه بعد ذكر أن الأمة بعد الوطء تكون كالحرة في لحوق الولد قال -: يفارق
~~ولد الزوجة في أمرين:
# أحدهما أنه لا يحكم بلحوقه به إلا مع ثبوت وطئه لها، إما باقراره أو
~~بالبينة بخلاف ولد الزوجة، فإنه يكفي إمكان الوطء، والوجه فيه أن المعتبر
~~فيهما ثبوت الفراش، ولما كان في الزوجة متحققا بالعقد وإمكان وصوله إليها
~~كان المعتبر ثبوت ذلك، ولما كان فراشية الأمة لا يتحقق إلا بالوطء اعتبر
~~ثبوته، فمرجع الأمر فيهما إلى شئ واحد، وهو ثبوت الفراش، إلا أنه في الزوجة
~~يظهر غالبا بغير الزوج بحضور العقد والعلم بامكان وصوله إليها، وفي الأمة
~~لا يظهر غالبا إلا منه، لأن الوطء من الأمور الخفية، فاعتبر إقراره به إن
~~لم يتفق الاطلاع عليه بالبينة نادرا " إلى غير ذلك من كلماته في هذا الشرح
~~الذي أطنب فيه، وتبعه عليه في كشف اللثام.
# لكن قد يناقش بأنه مناف لما ذكروه في حكم إلحاق الأولاد من اعتبار تحقق
~~الدخول بالزوجة في لحوق الولد بالزوج، بل ولما ذكره هو وغيره سابقا في هذا
~~الكتاب - فيما لو طلق وأنكر الدخول فادعته وادعت أنها حامل - من عدم ثبوت
~~اللعان بينهما، لعدم ثبوت الدخول، وهو الوطء، بل قالوا: لا يكفي إرخاء
~~الستر خلافا للشيخ، بل صرح هو في وجه ذلك بأن فائدة اللعان من الزوج إما
~~نفي ولد يحكم بلحوقه شرعا، وهو موقوف على ثبوت الوطء ليصير فراشا لم يحصل،
~~وهو صريح في توقف صدق الفراش في الزوجة على ثبوت الوطء كالأمة.
# اللهم إلا أن يقال: إن ذلك كذلك مع إنكار الزوج الدخول لا مطلقا، لكنه
~~PageV34P040
# كما ترى، بل قد يقال: إن المراد من قوله صلى الله عليه وآله (1): " الولد
~~للفراش وللعاهر الحجر " لذي الفراش بمعنى المفترش للزوجة فعلا، لا أن
~~المراد المعدة للفراشية وإن لم يتحقق الافتراش منه باقراره أو بالبينة.
# إنما الكلام في اختصاص ذلك بالزوجة الدائمة أو كل موطوءة بغير زنا سواء
~~كان بملك ms11990 يمين أو بتحليل أو عقد متعة، بل أو شبهة كما أشار إليه المصنف في
~~الأمة بقوله: (وهل تصير فراشا بالوطء فيه روايتان أظهرهما أنها ليست فراشا،
~~ولا يلحق ولدها إلا باقراره ولو اعترف بوطئها) وتبعه عليه الفاضل والشهيد
~~وغيرهما، بل لم يحك الخلاف في ذلك إلا عن ظاهر الاستبصار وصريح الجامع،
~~ومال إليه ثاني الشهيدين في المسالك.
# والرواية التي أشار إليها المصنف الدالة على أنها ليست فراشا هي رواية
~~محمد ابن عجلان (2) وصحيحة عبد الله بن سنان (3) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام قال في الأول:
# " إن رجلا من الأنصار أتى أبا جعفر عليه السلام فقال: إني قد ابتليت بأمر
~~عظيم، إني وقعت على جاريتي ثم خرجت في بعض حوائجي فانصرفت من الطريق فأصبت
~~غلامي بين رجلي الجارية فاعتزلتها فحبلت، ثم وضعت جارية لعدة تسعة أشهر،
~~فقال له أبو جعفر عليه السلام: احبس الجارية لا تبعها، وأنفق عليها حتى
~~تموت أو يجعل الله لها مخرجا، فإن حدث بك حدث فأوص أن ينفق عليها من مالك "
~~ونحوه في الثاني إلى قوله: " مخرجا " وأورد بدل " احبس الجارية " " لا
~~ينبغي لك أن تقربها ".
# ورواية حريز (4) عن أبي عبد الله عليه السلام أيضا " في رجل كان يطأ
~~جارية له وأنه
# PageV34P041
# كان يبعثها في حوائجه وأنها حبلت، وأنه بلغه عنها فساد، فقال أبو عبد
~~الله: إذا ولدت أمسك الولد ولا يبيعه، ويجعل له نصيبا في داره، قال: فقيل
~~له: رجل يطأ جارية له وأنه لم يكن يبعثها في حوائجه وأنه اتهمها وحبلت،
~~فقال: إذا هي ولدت أمسك الولد ولا يبيعه، ويجعل له نصيبا من داره وماله،
~~وليست هذه مثل تلك ".
# والمرسل عن عبد الحميد بن إسماعيل (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام
~~عن رجل كانت له جارية يطأها وهي تخرج فحبلت، فخشي أن لا يكون منه كيف يصنع؟
# أيبيع الجارية والولد؟ قال: يبيع الجارية ولا يبيع الولد، ولا يورث من
~~ميراثه شيئا ".
# وصحيح سعيد بن يسار (2) سأل الكاظم عليه السلام " عن الجارية تكون للرجل
~~يطيف ms11991 بها وهي تخرج فتعلق، قال: أيتهمها الرجل أو يتهمها أهله؟ قلت: أما
~~ظاهرة فلا، قال: إذا لزمه الولد ".
# وسأل الصادق عليه السلام في حديث آخر (3) " عن رجل وقع على جارية له تذهب
~~وتجئ وقد عزل عنها، ولم يكن منه إليها ما تقول في الولد؟ قال: أرى أن لا
~~يباع هذا يا سعيد، قال: وسألت أبا الحسن عليه السلام، قال: أيتهمها؟ قلت:
~~أما تهمة ظاهرة فلا، قال: يتهمها أهله؟ فقلت: أما شئ ظاهر فلا، فقال: كيف
~~تستطيع أن لا يلزمك الولد؟ " المشعران بعدم لحوق الولد مع التهمة.
# وخبر محمد بن إسماعيل الخطاب (4) " كتب إليه يسأله عن ابن عم له كانت
# PageV34P042
# له جارية تخدم فاستراب بها، فهدد الجارية، فأقرت أن الرجل فجر بها، ثم
~~أنها حبلت بولد، فكتب إن كان الولد لك أو كان فيه مشابهة منك فلا تبعه، وبع
~~أمه ".
# وخبر يعقوب بن يزيد (1) " كتب إلى أبي الحسن عليه السلام في هذا العصر
~~رجل وقع على جارية ثم شك في ولده، فكتب إن كان فيه مشابهة منه فهو ولده "
~~إلى غير ذلك من النصوص المشتركة في الدلالة على عدم كونها فراشا، وإلا
~~لاقتضى لحوق الولد به على كل حال إلا مع العلم بتكونه من غيره بل قد عرفت
~~في كتاب النكاح في بحث لحوق الأولاد أن المحكي عن الأكثر بل المشهور اشتراط
~~لحوق ولد الأمة بالواطئ بعدم أمارة يغلب الظن فيها بعدم كونه منه، ولو كانت
~~فراشا لم يلتفت إلى الأمارة المزبورة كما في الزوجة الدائمة، بل اتفاقهم
~~كنصوص (2) المقام على عدم اللعان بينهما دليل على عدم الفراشية التي شرع
~~اللعان لنفي مقتضاها، وإنما لحوق الولد للاقرار الذي لم يشرع اللعان لنفيه،
~~بل اتفاقهم أيضا على انتفائه بالنفي دليل آخر، ضرورة كون انتفائه بالنفي
~~حينئذ منافيا لقاعدة الفراش وموافقا للحوقه بالاقرار المفروض انتفاؤه.
# وما في المسالك من " أن السر بانتفائه عنه بنفيه من غير لعان أن الولد
~~الذي يظهر للزوج كونه منتفيا عنه يليق بالحكمة أن يجعل الشارع له طريقا إلى ms11992
~~نفيه عنه، ليخرج عنه من ليس منه، ولما نصب لولد الزوجة طريقا إلى النفي
~~باللعان وخصه بالزوجين بقوله تعالى (3): " والذين يرمون أزواجهم " فلا بد
~~من طريق
# PageV34P043
# آخر لنفي ولد الأمة حيث يقتضي الحال نفيه، فإذا لم يمكن باللعان بقي على
~~أصل الالحاق كما لو تعذر اللعان حيث يشرع لزم أن يكون ولد الأمة أقوى
~~اتصالا وأحسن حالا من ولد الزوجة الدائمة، فشرع لذلك انتفاءه بمجرد النفي
~~من غير لعان، إذ ليس هناك طريق آخر " كما ترى لا يرجع إلى محصل ولا إلى
~~دليل شرعي، بل لا بد من القول بأن مبنى ذلك عدم كونها فراشا بل لا طريق إلى
~~الحكم بالحاق الولد به إلا إقراره المفروض انتفاؤه وأنه ينفي الولد عنه، إذ
~~لا دليل شرعي يقتضي إلحاقه به.
# بل إن لم يكن إجماع أمكن القول بعدم انتفائه عنه لو نفاه في مقام يقر
~~بوطئها على وجه حكم الشارع بالحاقه به لامكان تولده منه مع فرض عدم العلم
~~بوطء غيره، بل ولا تهمة منه لها، فيخص حينئذ ما ادعوه من الاجماع على
~~انتفائه بنفيه حيث يمكن أن يكون نفيه لعلمه بعدم تكونه منه، لعلمه بعدم
~~وطئه لها على وجه يمكن تكون الولد منه، وقول الأصحاب أنه ينتفي بنفيه وإن
~~أقر بوطئها يراد منه وإن أقر بكونها موطوءة له في الجملة، لا أنه وإن أقر
~~بأنها موطوءة له وطئا ألحقه الشارع به، لامكان تكون الولد منه وعدم العلم
~~بوطء غيره وعدم تهمتها بذلك.
# وعلى كل حال فمما ذكرنا يظهر لك الفرق بين الزوجة المدخول بها وبين
~~الأمة، ويظهر أيضا معنى كونها ليست فراشا، كما تسمع ما يؤيده إنشاء الله.
# هذا ولكن في مقابل ذلك كله نصوص وفتاوى (منها) إطلاق قوله صلى الله عليه
~~وآله وسلم (1) " الولد للفراش وللعاهر الحجر " بناء على أن المراد من
~~الفراش المقابل بالعهر مطلق الافتراش بحل ولو بشبهة.
# و (منها) صحيح سعيد الأعرج (2) سأل الصادق عليه السلام " عن رجلين واقعا
~~على جارية في طهر واحد لمن يكون الولد؟ ms11993 قال: للذي عنده الجارية، لقول رسول
# PageV34P044
# الله صلى الله عليه وآله وسلم الولد للفراش وللعاهر الحجر " وخبر الحسن
~~الصيقل (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " سمعته يقول وسئل عن رجل اشترى
~~جارية ثم وقع عليها قبل أن يستبرئ رحمها، قال: ما صنع! يستغفر الله ولا
~~يعود، قلت: فإنه باعها من رجل آخر ولم يستبرئ رحمها ثم باعها الثاني من رجل
~~آخر ولم يستبرئ رحمها فاستبان حملها عند الثالث، فقال أبو عبد الله عليه
~~السلام: الولد للفراش وللعاهر الحجر " ونحوه خبره الآخر (2) إلا أنه قال: "
~~قال أبو عبد الله عليه السلام: الولد للذي عنده الجارية وليصبر، لقول رسول
~~الله صلى الله عليه وآله وسلم: الولد للفراش وللعاهر الحجر ".
# و (منها) خبر علي بن جعفر (3) عن أخيه موسى عليه السلام " سألته عن رجل
~~وطأ جارية فباعها قبل أن تحيض فوطأها الذي اشتراها في ذلك الطهر فولدت له
~~لمن الولد؟ قال: الولد للذي عنده وليصبر، لقول رسول الله صلى الله عليه
~~وآله: الولد للفراش وللعاهر الحجر " إلى غير ذلك من النصوص الموافقة
~~لفتواهم في بحث لحوق الأولاد أنه متى وطأ الأمة مولاها ألحق به الولد،
~~ولزمه الاقرار به إلا مع العلم بانتفائه منه.
# ولكن قد يقال إن النصوص المزبورة موافقة لما رواه العامة عن النبي صلى
~~الله عليه وآله (4) " أنه تنازع إليه سعد وعبد بن زمعة عام الفتح في ولد
~~ولده زمعة، وكان زمعة قد مات فقال سعد: يا رسول الله صلى الله عليه وآله إن
~~أخي كان قد عهد إلي فيه، وذكر أنه ألم بها في الجاهلية، وقال عبد هو أخي
~~وابن وليدة أبي، ولد على فراشه، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم:
~~يا عبد بن زمعة هو لك، الولد للفراش وللعاهر الحجر " فيمكن أن يكون النصوص
~~المزبورة للتقية، خصوصا بعد أن لم يكن في مفروض بعضها عاهر،
# PageV34P045
# نحو خبر محمد بن قيس (1) عن أبي جعفر عليه السلام قال: " قضى أمير
~~المؤمنين عليه السلام في وليدة جامعها ربها ثم باعها ms11994 من آخر قبل أن تحيض
~~فجامعها الآخر ولم تحض فجامعها الرجلان في طهر واحد فولدت غلاما فاختلفا
~~فيه، فسألت أم الغلام فزعمت أنهما أتياها في طهر واحد، فلا تدري أيهما
~~أبوه، فقضى في الغلام أنه يرثهما كلاهما ويرثانه سواء " الذي لا ريب في
~~حمله على التقية.
# إنما الاشكال في الجمع بين كلمات الأصحاب في المقام وفي بحث لحوق
~~الأولاد، فإن ظاهرهم هنا عدم كونها فراشا، وأنه لا يلحق الولد حتى يقر به،
~~وفي ذلك المقام أنه يلحق به الولد علم إقراره به أو لا، نعم لو نفاه انتفى،
~~وتظهر الثمرة بالموت مثلا.
# وقد أطنب فيه في المسالك، والذي استقر رأيه عليه بناء على كون الأمة ليست
~~فراشا أنا لا نحكم بلحوق الولد به إلا باقراره، قال: " وأما ما ذكروه في
~~باب إلحاق الأولاد فهو منزل على أن ذلك الحكم الذي يلزم المولى فيما بينه
~~وبين الله تعالى، بمعنى أنه إذا وطأ الأمة وطءا يمكن إلحاق الولد به يجب
~~عليه الاعتراف به واستلحاقه، ولا يجوز له نفيه عنه بتهمة أمه إلا على تلك
~~الرواية الشاذة، وأما بالنسبة إلينا فلا نحكم بالحاقه به ما لم يعترف به
~~حيث لا نجعلها فراشا، وهكذا القول فيما لو وطأها المولى وغيره، فإنه يحكم
~~به للمولى دون الغير إذا كان وطؤه مجوزا، ولكن بالنسبة إلينا لا نحكم به له
~~إلا باعترافه - به هذا وقد حكي عن فخر المحققين أنه قال في شرحه -: إن معنى
~~كونها ليست فراشا أنه لا يلحق ولدها به إلا باقراره به أو بوطئها وإمكان
~~لحوقه به - قال -: وكأنه حاول بذلك الجمع بين حكم الأصحاب بكونها ليست
~~فراشا مطلقا وبين حكمهم في باب لحوق الأولاد بلحوق ولد الأمة بالمولى
~~الواطئ، وأنه يلزمه الاقرار به حيث يمكن كونه منه، وأنه لو وطأها غيره ألحق
~~به دون الغير من غير تقييد باقراره به، فجعل مستند ذلك
# PageV34P046
# الوطء الواقع من المولى، وأقامه مقام الاقرار به من غير أن يعلم كونه
~~واطئا - ثم ضعفه - بأن إلحاقه به ms11995 مع وطئه لها من لوازم الفراش كما سبق، فلو
~~جعل مترتبا على عدمه لم يبق فرق بين الفراش وغيره، اللهم إلا أن يجعل الوطء
~~الموجب للفراش كافيا في إلحاق الولد بعد ذلك وإن لم يمكن استناده إلى ذلك
~~الوطء الشخصي الثابت، كما هو أحد الاحتمالين في المسألة، ويجعل هذا الوطء
~~القائم مقام الاقرار هو الوطء الذي يمكن استناد الولد إليه، ومع ذلك ففيه
~~مخالفة لما ذكره الجميع في معنى الفراش، فإنهم أطبقوا على أن فائدته لحوق
~~الولد به مع إمكانه وإن لم يعترف به، وعدم لحوقه بمن ليست فراشا إلا
~~باقراره، والوجه أن الاكتفاء بالوطء في هذا القسم ليس في محله، وإنما محله
~~على تقدير كونها فراشا، لأن الوطء حينئذ لا بد من العلم به ليتحقق به كونها
~~فراشا كما قد تحقق " إلى آخر ما ذكره.
# وفي الروضة بعد أن حكى الاجماع على انتفائه بنفيه قال: " إنما الخلاف في
~~أنه هل يلحق به بمجرد إمكان كونه منه وإن لم يقر به أم لا بد من العلم
~~بوطئه وإمكان لحوقه به أو إقراره به، فعلى ما اختاره المصنف والأكثر لا
~~يلحق به إلا بالاقرار به أو وطئه وإمكان لحوقه به، وعلى القول الآخر لا
~~ينتفي إلا بنفيه أو العلم بانتفائه عنه، ويظهر من العبارة وغيرها من عبارات
~~المحقق والعلامة أنه لا يلحق به إلا باقراره به، فلو سكت ولم ينفه ولم يقر
~~به لم يلحق به، وجعلوا ذلك فائدة عدم كون الأمة فراشا بالوطء، والذي حققه
~~جماعة أنه يلحق به باقراره أو العلم بوطئه وإمكان لحوقه به وإن لم يقر به،
~~وجعلوا الفرق بين الفراش وغيره أن الفراش يلحق به الولد وإن لم يعلم وطؤه
~~مع إمكانه إلا مع النفي واللعان، وغيره من الأمة والمتمتع بها يلحق به
~~الولد إلا مع النفي، وحملوا عدم لحوقه إلا بالاقرار على اللحوق اللازم،
~~لأنه بدون الاقرار ينتفي بنفيه من دون لعان، ولو أقر به استقر، ولم يكن له
~~نفيه بعده، وهذا هو الظاهر، وقد ms11996 سبق في أحكام الأولاد ما ينبه عليه، ولولا
~~هذا المعنى لتنافي ما ذكروه هنا مع ما حكموا به فيما سبق من PageV34P047
# لحوقه به بشرطه ".
# قلت: وحاصله هنا اختيار ما أنكر عليه في المسالك ولكن الانصاف أن التأمل
~~التام يقتضي أن مرادهم بعدم فراشية الأمة هنا وإن اعترف بوطئها عدم كونها
~~كالزوجة المدخول بها في الحكم بلحوق الولد بمجرد إمكان كونه منه ولا ينتفي
~~عنه إلا باللعان، بل لا بد من الاقرار فيها بالولد أو بالوطء الذي يمكن
~~تكون الولد منه، ولا يكفي كونها موطوءة له في الجملة، كما كان يكفي في لحوق
~~ولد الزوجة مجرد كونها مدخولا بها مع إمكان كونه منه، لكونها فراشا بخلاف
~~الأمة، فإنها ليست فراشا بهذا المعنى وإن حكم بلحوق الولد به باقراره أو
~~بالعلم بوطئه لها على وجه يمكن تكون الولد منه مع عدم العلم بوطء محترم
~~لغيره، بل قد سمعت تقييد غير واحد له من الأصحاب بما إذا لم تكن هناك أمارة
~~يغلب الظن فيها أنه ليس منه، بل قد سمعت جملة من النصوص (1) الدالة على عدم
~~لحوقه به، وعدم نفيه مع اتهامه لها أو اتهام أهله أو خروجها في الحوائج وإن
~~كان قد عرفت البحث فيها في كتاب النكاح وفي المقام، فلاحظ وتأمل.
# وكيف كان فالمراد أن اتفاق الأصحاب على الانتفاء بالنفي لا ينطبق إلا على
~~عدم كون الأمة فراشا، ومن هنا أشكل على العامة الحال، فإنهم بعد أن وافقوا
~~على أن ولد ملك اليمين لا ينتفي باللعان اختلفوا في طريق نفيه لمن علم
~~انتفاءه، فمنهم من سد الطريق عن نفيه نظرا إلى الولد للفراش، وليس هناك
~~طريق إلى النفي، ومنهم من جوز نفيه باللعان للضرورة حذرا من أن يكون أقوى
~~من ولد الزوجة، ومنهم من نفاه بيمينه.
# والسبب الذي ألجأهم إلى ذلك تخيلهم كون الأمة فراشا، ولم يعلموا أنها
~~ليست فراشا يقتضي لحوق الولد به كما يقتضي لحوق ولد الزوجة المحتاج نفيه
~~إلى اللعان،
# PageV34P048
# وإنما لحوقه به بالاقرار المفروض انتفاؤه، لأنه ناف ms11997 له، ولا ينافي ذلك
~~إلحاق الشارع الولد به مع العلم بوطئه على وجه يمكن تكون الولد منه، ولم
~~يعلم وطء لغيره ولا تهمة، بل إن لم يكن إجماع أمكن القول بعدم انتفائه عنه
~~لو نفاه في هذا الحال، وإنما ينتفي عنه لو لم يعلم الحال، ويمكن أن يعلم
~~بعدم تكونه منه لسبق وطئه له على وجه لا يمكن تكونه منه، وحينئذ لا يلحق
~~الولد به إلا باقراره، فإن نفاه انتفى عنه، بل لا يحكم بلحوقه به إذا لم
~~نعلم وطءه لها على وجه يمكن تكون الولد منه وإن علمنا كونها موطوءة له
~~سابقا على وجه لا يمكن تكون هذا الولد منه، بخلاف الزوجة، فإن احتمال وطئه
~~لها كاف في لحوق الولد بعد أن كانت مدخولا بها.
# ولعله إلى ما ذكرنا يرجع ما سمعت من كلام الفخر من أن معنى كونها ليست
~~فراشا أنه لا يلحق ولدها به إلا باقراره أو بوطئها وإمكان لحوقه به وإن
~~اعترض عليه في المسالك بما سمعت، بل لا يخفى عليك دفعه بعد الإحاطة بما
~~ذكرنا، بل لعل التأمل الجيد في كلامه يقتضي ما ذكرناه من أنه لا ينتفي
~~حينئذ بنفيه في الحالين المزبورين.
# ومن الغريب أنه في المسالك قد اختار ما ذكرنا على تقدير كون الأمة فراشا
~~ولم يتنبه لدفع أصل الاشكال فيه، قال: " وعلى تقدير صيرورتها فراشا بالوطء
~~هل يستمر لذلك ما دامت على ملكه أم يختص الحكم بالولد الذي يمكن تولده من
~~ذلك الوطء خاصة، حتى لو أتت بولد بعد أقصى الحمل من الوطء الذي يثبت
~~باقراره أو البينة لا يلحق به بدون الاقرار به؟ وجهان من حصول شرط الفراش
~~وهو الوطء، فنزل منزلة العقد الدائم على الحرة، لأن وطء الأمة إما تمام
~~السبب للفراشية أو شرط فيها، وعلى التقديرين حصل الفراش به كالعقد، فيستمر
~~الحكم حينئذ كما استمر حكم الفراش بالعقد، ولم يشترط بعد ذلك ظهور وطء يلحق
~~به الولد، ومن ضعف فراشية الأمة ودلالة تلك النصوص (1) الموجبة لالحاق
~~الولد به على ms11998 كونه
# PageV34P049
# مولودا في وقت يمكن تخلقه من ذلك الوطء، فيبقى غيره على الأصل، ولا إشكال
~~في انتفائه عنه بنفيه، وإنما تظهر الفائدة لو لم ينفه، فهل يلحق به ظاهرا
~~بمجرد الوطء السابق أم يتوقف على الاقرار به؟ بني على الوجهين، والأظهر
~~الثاني ".
# قلت: ينبغي القطع به، إذ لا دليل على فراشيتها بالوجه الأول، وبه يفرق
~~بينها وبين الزوجة، بل به يرتفع الاشكال بين كلمات الأصحاب في المقام وفي
~~بحث لحوق الأولاد، بل بالتأمل يرتفع الاشكال في النصوص (1) المزبورة،
~~وحاصله أن المحتاج في الالحاق إلى إقرار هو الذي ينتفي بنفيه لو نفاه، وأما
~~الذي يلحق به شرعا ولو لاعترافه بالوطء الذي يمكن تكونه منه مع عدم العلم
~~بوطء غيره ولا تهمة فلا ينتفي بنفيه بل يلحق به للنصوص (2) المزبورة
~~الظاهرة أو الصريحة في عدم ترتب الانتفاء على نفيه لعدم استطاعته نفيه في
~~الحال المزبور فهو ملحق به لذلك شرعا، لا لأنها فراش، إذ لا طريق إلى علمه
~~بعدم تكونه منه ليصح له نفيه عنه فتأمل جيدا.
# بل من التأمل فيما ذكرنا يعلم أن موضوع اللعان في الزوجة مع عدم العلم
~~بالحال، وإلا فمع العلم بالحال وأنه قد وطأها وطأ يصلح لتكون الولد منه لا
~~يشرع له اللعان لنفيه، للحكم بلحوقه شرعا، وللنهي (3) عن نفيه، نعم لو لم
~~يعلم الحال وكان إلحاقه به لقاعدة الفراش التي يمكن علم الزوج بفسادها ولو
~~للعلم بزمان وطئه الذي لا يصلح لتكون الولد منه يصح له حينئذ نفيه، ويشرع
~~له اللعان، فتأمل جيدا، فإن ذلك من أسرار الفقه.
# هذا ولا يخفى عليك جريان ما ذكرناه في الأمة في المتمتع بها التي قد سمعت
# PageV34P050
# النص (1) والفتوى على نفي اللعان فيها، وأنها بمنزلة الإماء، بل الظاهر
~~اتفاق الأصحاب على عدم كونها فراشا، لكن ينبغي أن يكون على نحو ما سمعته في
~~الأمة، ولا ينافي ذلك لحوق الولد به، للنصوص (2) التي هي أصرح من نصوص
~~الأمة، بل في صحيح ابن بزيع (3) منها " سأل رجل الرضا عليه السلام وأنا
~~أسمع ms11999 عن الرجل يتزوج المرأة متعة ويشترط عليها أن لا يطلب ولدها، فتأتي بعد
~~ذلك بولد، فينكر الولد، فشدد في ذلك، وقال: يجحد وكيف يجحد؟ إعظاما لذلك
~~الجحد " وفي حسن ابن أبي عمير وغيره (4) " إن الماء ماء الرجل يضعه حيث
~~يشاء، إلا أنه إن جاء بولد لم ينكر، وشدد في إنكار الولد " إلى غير ذلك من
~~النصوص التي ذكرناها في محلها التي هي صريحة في لحوق الولد به مع وطئه لها
~~وطءا يمكن تكون الولد منه، بل لعلها ظاهرة فيما قلناه سابقا من عدم نفيه
~~عنه لو نفاه عنه في هذا الحال، نعم ينتفي عنه لو نفاه مع عدم العلم بالحال
~~على الوجه الذي ذكرناه في الأمة وكذا الكلام في وطء الشبهة والأمة المحللة
~~ولكن الجميع على الوجه الذي قلناه في الأمة، وقد تقدم منا في بحث لحوق
~~الأولاد ما يؤكد ذلك، فلاحظ وتأمل، فإنه دقيق جدا نافع للجمع بين النصوص
~~والفتاوى.
# وكأنه تنبه له في الجملة في كشف اللثام في بحث لحوق الأولاد، فإنه قيد
~~عبارة الفاضل في القواعد التي هي: " وأما النكاح المؤجل فإذا اجتمعت الشروط
~~الثلاثة لم يحل له نفيه، لكن لو نفاه " فقال: " من غير اعتراف بالشروط ولا
~~علم انتفى من غير لعان " وهو كالصريح في عدم الانتفاء مع الاعتراف بالشروط
~~الثلاثة التي هي الوطء وتولده لستة أشهر فصاعدا وأن لا يتجاوز أقصى الحمل،
~~وهذا بعينه الذي قلناه
# PageV34P051
# في الأمة التي من المعلوم عدم الفرق بينها وبين المتعة بالنسبة إلى ذلك
~~نصا وفتوى.
# بل من ذلك يعلم الوجه في جملة من الكلمات حتى عبارة اللمعة في بحث لحوق
~~الأولاد التي هي كالصريحة في الانتفاء بنفيه وإن فعل حراما في نفيه، لكن
~~المراد منها وما يشابهها أنه يفعل حراما فيما بينه وبين الله تعالى لو نفاه
~~مع علمه باجتماع الشروط الثلاثة، وإن كنا نحن نحكم بظاهر نفيه، إذ لم يعترف
~~هو بها ولا علم لنا بها.
# كما أن منه يعلم الوجه في قولهم ينتفي بالانتفاء الذي لم نقف ms12000 على خبر يدل
~~عليه حتى من طرق العامة، مع أنه قد استفاض نقل الاجماع عليه، ولا وجه له
~~إلا ما ذكرناه من أن المراد الانتفاء بنفيه حيث يحتاج اللحوق إلى إقرار ولم
~~تكن هناك قاعدة شرعية تقتضيه، كما ذكرناه في الصورة السابقة، فإنه ينتفي
~~بالانتفاء حينئذ لعدم الاقرار، وفائدة النفي حينئذ الحكم بانتفائه عنه وإن
~~كان هو غير لاحق له مع السكوت، والله العالم. PageV34P052
# (الركن الرابع) (في كيفية اللعان) (ولا يصح إلا عند الحاكم أو منصوبه
~~لذلك) كما صرح به جماعة، بل عن موضع من المبسوط " لا يصح إلا عند الحاكم أو
~~خليفته إجماعا " وعن موضع آخر " اللعان لا يصح إلا عند الحاكم أو من يقوم
~~مقامه من خلفائه " ولعله لأنه شهادة أو يمين لا يسجل بهما إلا الحاكم،
~~وإليه يرجع ما قيل من أنه حكم شرعي يتعلق به كيفيات وأحكام وهيئات، فيناط
~~بالإمام وخليفته، لأنه المنصوب لذلك، ومن أن الحد يقيمه الحاكم فكذا ما
~~يدرؤه.
# وفي صحيح ابن مسلم (1) سأل الباقر عليه السلام " عن الملاعن والملاعنة
~~كيف يصنعان؟ قال: يجلس الإمام مستدبر القبلة " الحديث.
# وصحيح البزنطي وحسنه (2) سأل الرضا عليه السلام " كيف الملاعنة؟ فقال:
~~يقعد الإمام ويجعل ظهره إلى القبلة، ويجعل الرجل عن يمينه والمرأة عن يساره
~~" الحديث.
# وفي المرسل (3) عن الصادق عليه السلام " واللعان أن يقول الرجل لامرأته
~~عند الوالي: إني رأيت رجلا مكان مجلسي منها، أو ينتفي من ولدها، فيقول: ليس
~~مني، فإذا فعل ذلك تلاعنا عند الوالي ".
# PageV34P053
# وفي آخر (1) " والملاعنة أن يشهد بين يدي الإمام أربع شهادات " الخبر.
# وفي المرسل (2) عنه عليه السلام أيضا وعن أمير المؤمنين عليه السلام "
~~إذا تلاعن المتلاعنان عند الإمام فرق بينهما " إلى غير ذلك من النصوص
~~الظاهرة في أنه من مناصب الإمام وأنه من الحكومة التي هي له، كما أوضحنا
~~ذلك كله في كتاب القضاء ولكن مع ذلك قال المصنف والفاضل في القواعد: " ولو
~~تراضيا برجل من العامة فلاعن بينهما جاز) ونحوه عن المبسوط والوسيلة إلا
~~أنهما لم يصرحا بكونه من ms12001 العامة، بل زاد في المبسوط " أنه يجوز عندنا وعند
~~جماعة، وقال بعضهم لا يجوز " وهو مشعر بالاتفاق على جوازه، وكان ذلك مناف
~~لما سمعته.
# ومن هنا قال في كشف اللثام: " لعل الأول إذا لم يحصل التراضي بغيره، أو
~~المراد بالحاكم الإمام، وبخلفائه ما يعم الفقهاء في الغيبة، وبمن تراضيا
~~عليه الفقيه في الغيبة، ولا يجوز عند كل من تراضيا عنده إلا إذا لم يكن
~~حاكم أو منصوبه - قال -: وجعلهما في المختلف قولين، واختار عدم الجواز إلا
~~عند الحاكم أو من ينصبه، وتردد في التحرير ".
# وفي المسالك " والمراد بالرجل العامي الذي يتراضى به الزوجان الفقيه
~~المجتهد حال حضور الإمام لكنه غير منصوب من قبله، وسماه عاميا بالإضافة إلى
~~المنصوب، فإنه خاص بالنسبة إليه - ثم قال -: وقد اختلف في جواز اللعان به
~~نظرا إلى أن حكمه يتوقف على التراضي، والحكم هنا لا يخص بالزوجين
~~المتراضيين، بل يتعلق بالولد أيضا. فلا يؤثر رضاهما في حقه إلا أن يكون
~~بالغا ويرضى بحكمه، خصوصا لو اعتبرنا تراضيهما بعد الحكم، لأن اللعان لا
~~يقع موقوفا على التراضي، لأنه لازم بتمامه لزوما شرعيا، والأظهر الصحة
~~ولزوم حكمه من غير أن يعتبر
# PageV34P054
# رضاهما بعده ".
# قلت: وإلى ذلك أشار المصنف بقوله: (ويثبت حكم اللعان) أي عند من تراضيا
~~به (بنفس الحكم) منه مثل الإمام، كما عن الخلاف ولعان المبسوط (وقيل) كما
~~عن قضاء المبسوط (يعتبر رضاهما بعد الحكم) وهو واضح الضعف، وأضعف منه القول
~~بنفوذ حكمه، مع أنك ستعرف في كتاب القضاء تطابق النص (1) والفتوى على أن
~~الحكومة منصب لهم عليهم السلام، ولا تكون إلا لهم أو لمن أذنوا له بها،
~~وحكم المتراضيين به إنما هو من مسألة قاضي التحكيم التي أفرغنا الكلام فيها
~~في كتاب القضاء وإن كان لا يحسن التعبير عنه برجل من العامة، لما سمعته في
~~كتاب القضاء من أنه القاضي الجامع لشرائط الحكومة عدا الإذن منهم. وعلى كل
~~حال فلا إشكال في صحته في زمن الغيبة عند الفقيه الجامع، لأنه منصوب منهم
~~على ما يشمل ms12002 ذلك كما هو مفروغ منه، بل هو كذلك من حين صدور عبارة النصب
~~التي هي قول الصادق عليه السلام (2): " فإني قد جعلته حاكما " فيندرج فيه
~~ذلك الزمان الملحق بزمان الغيبة باعتبار قصور اليد، وتفصيل هذه المباحث قد
~~ذكرناه في كتاب القضاء، فلاحظ وتأمل.
# (وصورة اللعان) التي نطق بها الكتاب العزيز (3) والسنة الكريمة (4)
~~والفتاوى (أن يشهد الرجل) أولا (بالله أربع مرات أنه لمن الصادقين فيما
~~رماها به) من الزنا أو في أن الولد ليس من مائه، فيقول: " أشهد بالله أني
~~لمن الصادقين في ذلك " لكن ذكر غير واحد أنه إذا أراد نفي الولد قال: " إن
~~هذا الولد من زنا وليس مني " بل عن التحرير زيادة " أنه لو اقتصر على
~~أحدهما لم يجز "
# PageV34P055
# وفيه أنه لا يتم إذا كان اللعان لنفي الولد خاصة من غير قذف بالزنا، إذ
~~لا يختص اللعان في دعوى الزوج كون الولد من زنا، لاطلاق أدلته وإن اختص
~~ظاهر الآية (1) في القذف إلا أن السنة (2) مطلقة في ثبوته في الأعم من ذلك
~~ولا تنافي بينهما، ولذا عد الأصحاب نفي الولد سببا مستقلا عن القذف، كما هو
~~واضح.
# (ثم يقول) الخامسة: (عليه لعنة الله إن كان من الكاذبين، ثم تشهد المرأة)
~~ثانيا (بالله) تعالى (أربعا أنه لمن الكاذبين فيما رماها به) فتقول:
# " أشهد بالله أنه لمن الكاذبين فيما رماني به من الزنا " (ثم تقول)
~~الخامسة:
# (إن غضب الله عليها إن كان من الصادقين) فيما رماها به من الزنا، ولا
~~تحتاج هي إلى ذكر الولد، لأن لعانها لا يؤثر فيه، ولكن لو تعرضت له لم يضر
~~لتتساوى اللعنات (و) تتقابل.
# نعم (يشتمل اللعان على واجب ومندوب، فالواجب التلفظ بالشهادة على الوجه
~~المذكور) بلا خلاف أجده بيننا، فلو أبدل صيغة الشهادة بغيرها كقوله: " شهدت
~~بالله " أو " أنا شاهد " أو " أحلف بالله " أو " أقسم " أو " أولي " أو
~~أبدل لفظ الجلالة بالرحمن أو بالخالق ونحوه أو أبدل كلمة الصدق أو الكذب
~~بغيرهما وإن كان بمعناهما أو قال: " إني لصادق " أو " من الصادقين " بدون ms12003
~~لام التأكيد أو قال:
# " إنها زنت " أو قالت المرأة: " إنه كاذب " أو " لكاذب " أو أبدل اللعن
~~بغيره ولو بلفظ الابعاد والطرد أو لفظ الغضب ولو بالسخط أو أحدهما بالآخر
~~لم يقع، لأنه خلاف المنقول شرعا، والأصل عدم ترتب أثر اللعان على غير موضع
~~النص والاجماع، بل لم أعثر على خلاف عندنا في شئ من ذلك، نعم عن بعض العامة
~~جواز تغيير لفظ " أشهد " بما يفيدها، وجواز إبدال اللعن بالغضب وبالعكس.
# PageV34P056
# وفي كشف اللثام " لعل تخصيص الألفاظ المعهودة على النهج المذكور للتغليظ
~~والتأكيد، فإن الشهادة تتضمن مع القسم الاخبار عن الشهود والحضور، والتعبير
~~بالمضارع يقربه إلى الانشاء، لدلالته على زمان الحال، ولفظ اسم الذات
~~المخصوص بها بلا شائبة اشتراك بوجه، ومن الصادقين بمعنى أنه من المعروفين
~~بالصدق، وهو أبلغ من نحو صادق، وكذا من الكاذبين، ولكن اختيار هذا التركيب
~~في الخامسة لعله للمشاكلة، لأن المناسب للتأكيد خلافه، وتخصيص اللعنة به
~~والغضب بها، لأن جريمة الزنا أعظم من جريمة القذف ".
# قلت: لا يخفى عليك عدم اقتضاء ذلك الجمود المزبور، بل لا صراحة في الكتاب
~~والسنة بذلك، بل ولا ظهور، فإن المنساق خصوصا من السنة إرادة إبراز المعنى
~~المزبور، وأن الكيفية المخصوصة إحدى العبارات الدالة عليه، بل لولا ظهور
~~اتفاق الأصحاب لأمكن المناقشة في بعض ما سمعته من الجمود المزبور وإن كان
~~هو الموافق لأصالة عدم ترتب حكم اللعان، وإلا أنه يمكن دعوى ظهور النصوص
~~(1) في خلاف الجمود المزبور، منها الخبر المروي (2) عن النبي صلى الله عليه
~~وآله وسلم في ملاعنة هلال بن أمية، فإنه قال: " احلف بالله الذي لا إله إلا
~~هو أنك لصادق ".
# (و) يجب أيضا (أن يكون الرجل قائما عند التلفظ) بألفاظه الخمس، (وكذا
~~المرأة) وفاقا للمحكي عن المقنع والمبسوط والسرائر، لما عن الفقيه من أنه
~~في خبر (3) " يقوم الرجل فيحلف - إلى أن قال -: ثم تقف المرأة فتحلف "
~~وللمحكي من فعل النبي صلى الله عليه وآله (4) من أنه أمر عويمرا بالقيام،
~~فلما تمت شهادته أمر امرأته بالقيام.
# (وقيل) والقائل الأكثر ms12004 كما في المسالك قال: " ومنهم الشيخ في النهاية
# PageV34P057
# والمفيد وأتباعهما وأكثر المتأخرين " (يكونان جميعا قائمين بين يدي
~~الحاكم) لحسن ابن مسلم (1) سأل الباقر عليه السلام " عن الملاعن والملاعنة
~~كيف يصنعان؟ قال:
# يجلس الإمام مستدبر القبلة فيقيمهما بين يديه مستقبلا بحذائه ويبدأ
~~بالرجل ثم بالمرأة " وصحيح ابن الحجاج (2) " إن عباد البصري سأل أبا عبد
~~الله عليه السلام وأنا حاضر كيف يلاعن الرجل المرأة؟ فقال أبو عبد الله
~~عليه السلام - وحكى قصة الرجل الذي جاء إلى النبي صلى الله عليه وآله وسلم
~~وأخبره عن أهله، إلى أن قال -: فأوقفهما رسول الله صلى الله عليه وآله، ثم
~~قال للزوج: اشهد " إلى آخره.
# ولعل اختلاف النصوص في الكيفية المزبورة مشعر بالندب، كما عن ابن سعيد
~~التصريح باستحبابه، بل عن الصدوق في الهداية عدم التعرض له كالمصنف في
~~النافع، وفي المرسل (3) عن الصادق عليه السلام أنه قال: " والسنة أن يجلس
~~الإمام للمتلاعنين ويقيمهما بين يديه كل واحد منهما مستقبل القبلة " ولا
~~ينافي ذلك صحيح علي بن جعفر (4) عن أخيه عليه السلام سأله " عن الملاعنة
~~قائما يلاعن أو قاعدا؟ فقال: الملاعنة وشبهها من قيام " مع إرادة أن ذلك من
~~السنة بمعنى الندب، لاطلاق الكتاب (5) كيفية الملاعنة من دون ذكر القيام،
~~ولكن الاحتياط بناء على عدم اعتبار الاقتصار في قيام أحدهما في الكيفية
~~الأولى لا ينبغي تركه.
# (و) كذا يجب (أن يبدأ الرجل أولا بالتلفظ على الترتيب المذكور وبعده
~~المرأة) فلو بدأت المرأة باللعان لغا، لأنه خلاف الثابت من النص (6)
~~والفتوى، ولأن لعانها لاسقاط الحد عنها، كما هو مقتضى قوله تعالى: (7)
# PageV34P058
# " ويدرأ عنها العذاب " وهو إنما يجب بلعان الزوج، فما عن بعض العامة من
~~جواز التقديم واضح الفساد كما عن بعض آخر منهم جواز تقديم اللعن أو الغضب
~~على الشهادة، إذ هو مع أنه خلاف المعهود كتابا وسنة مناف للمعنى، ضرورة أن
~~المراد إن كان من الكاذبين في الشهادات الأربع فلا بد حينئذ من تقديمها.
# (و) كذا يجب (أن يعينها بما يزيل الاحتمال، كذكر اسمها أو اسم ms12005 أبيها أو
~~صفاتها المميزة لها عن غيرها) لأنه الثابت، نعم في المسالك إن كان له
~~زوجتان فصاعدا وإلا اكتفي بقوله: " زوجتي " لكن في كشف اللثام " لعله لا
~~يكفي التعبير عنها بزوجتي وإن لم يكن له في الظاهر زوجة غيرها، لاحتمال
~~التعدد، ولا ريب في أنه أحوط إن لم يكن أظهر باعتبار كون الواقع في الأدلة
~~المعينة، ولو كانت حاضرة يتخير بين ذلك وبين الإشارة إليها " وفي المسالك "
~~لو جمع بين الإشارة والتسمية كان أولى، لأن اللعان مبني على التغليظ
~~والاحتياط، فيؤكد الإشارة بالتسمية " قلت: لكنه غير واجب قطعا.
# وكذا يجب عليها تعيين الرجل وإن كان يكفي فيه " زوجي " لعدم احتمال
~~التعدد.
# (و) كذا يجب (أن يكون النطق بالعربية) غير الملحونة (مع القدرة) لأنه
~~الثابت، بل قد عرفت اعتبار ذلك في نحو المقام من العقود (و) الايقاعات نعم
~~(يجوز بغيرها مع التعذر) كما جاز في غيرها للضرورة وحصول الغرض من الأيمان،
~~كما ذكرناه في محله مفصلا.
# (وإذا كان الحاكم غير عارف بتلك اللغة افتقر إلى حضور مترجمين ولا يكفي
~~الواحد) ولا غير العدل كما في سائر الشهادات، ولا يشترط الزائد فإن الشهادة
~~هنا إنما هي على قولهما لا على الزنا، خصوصا في حقها، فإنها تدفعه عن
~~نفسها، خلافا لما عن بعض العامة فاشترط أربع شهود.
# هذا (و) قد عرفت أنه (تجب البدأة بالشهادات ثم باللعن، وفي المرأة يبدأ
~~بالشهادات ثم بقولها إن غضب الله عليها). PageV34P059
# (و) كذا قد عرفت أنه (لو قال أحدهما عوض أشهد بالله: أحلف أو أقسم أو ما
~~شاكله لم يجز) فلا حاجة إلى إعادته، كما وقع من المصنف بعد أن ذكر ما
~~يستفاد منه ذلك، والأمر سهل.
# لكن في القواعد زيادة " الموالاة بين الكلمات - أي الشهادات في الواجب
~~وكذا - إتيان كل واحد منهما باللعان بعد إلقائه - أي الحاكم - عليه، فلو
~~بادر به قبل أن يلقيه عليه الإمام لم يصح ".
# وكان الوجه في الأول الاقتصار أيضا فيما خالف الأصل على الواقع بحضرته
~~صلى الله عليه وآله (1) مما لم ms12006 يتخلل بينها فصل طويل، وفي كشف اللثام "
~~ولأنها من الزوج بمنزلة الشهادات، ويجب اجتماع الشهود على الزنا، ولوجوب
~~مبادرة كل منهما إلى دفع الحد عن نفسه، ونفي الولد إن كان منتفيا - لكن قال
~~-: لم أر غيره من الأصحاب ذكره، وللشافعية في وجوبها وجهان ".
# وأما الوجه في الثاني فالأخبار المبينة لكيفية اللعان (2) فإنها تضمنت
~~ذلك، ولأن الحد لا يقيمه إلا الحاكم فكذا ما يدرؤه، مضافا إلى أنه كاليمين
~~في الدعاوى التي لو حلف قبل الاحلاف لم يصح، كما بيناه في محله.
# (والندب أن يجلس الحاكم مستدبر القبلة وأن يقف الرجل عن يمينه والمرأة)
~~والصبي (عن يمين الرجل) لما رواه البزنطي (3) عن الرضا عليه السلام قال: "
~~أصلحك الله تعالى كيف الملاعنة؟ قال يقعد الإمام عليه السلام، ويجعل ظهره
~~إلى القبلة، ويجعل الرجل عن يمينه والمرأة والصبي عن يساره " ومحمد بن مسلم
~~(4) " سألت أبا جعفر عليه السلام عن الملاعن والملاعنة كيف يصنعان؟ قال:
~~يجلس الإمام مستدبر القبلة، فيقيمهما بين يديه مستقبل القبلة بحذاه، ويبدأ
~~بالرجل ثم بالمرأة " ولعل المراد بيسار الإمام في الأول جهة يساره التي هي
~~جهة يمين الرجل، ولذا
# PageV34P060
# ذكره الأصحاب دليلا على الحكمين، نعم في المسالك " ليس في الرواية أن
~~الزوجين مستقبلان، وكذلك أطلق المصنف وجماعة " قلت: ولكن نص عليه في الصحيح
~~الآخر (1) والأمر سهل، لأن الحكم استحبابي يتسامح فيه.
# (و) من الندب أيضا (أن يحضر من يسمع اللعان) جماعة غير الحاكم من الأعيان
~~والصلحاء، فإن ذلك أعظم للأمر، وليعرف الناس ما يجري عليهما من التفريق
~~المؤبد أو حكم القذف أو ثبوت الزنا، ولما روي من أنه حضره على عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وآله جماعة من أصحابه، منهم ابن عباس وابن عمر وابن سهل
~~بن سعيد (2) بل قيل: هم من أحداث الصحابة، والعادة جارية على عدم حضور
~~الصغار وحدهم، وقيل أيضا، أن ما يتأدى به الوظيفة أربعة نفر، فإن الزنا
~~يثبت بهذا العدد، فيحضرون لاثباته وإن كان لم أقف له على دليل، إلا أن
~~الأمر سهل في المندوبات ms12007 والآداب والوظائف.
# (و) منه أيضا (أن يعظه الحاكم ويخوفه بعد الشهادات قبل ذكر اللعن، وكذا
~~في المرأة قبل ذكر الغضب) بتخويفهما يذكر أن عذاب الآخرة أشد من عذاب
~~الدنيا، ويقرأ عليهم " الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا " (3)
~~وفي خبر عباد البصري (4) عن الصادق عليه السلام " إن رسول الله صلى الله
~~عليه وآله وسلم قال للرجل بعد الشهادات الأربع: اتق الله فإن لعنة الله
~~شديدة - ثم قال -: اشهد الخامسة - إلى أن قال -: ثم قال صلى الله عليه وآله
~~للامرأة بعد الشهادات الأربع: أمسكي، فوعظها وقال: اتق الله فإن غضب الله
~~شديد، ثم قال: اشهدي الخامسة " إلى آخره.
# (وقد يغلظ اللعان بالقول) بذكر أسماء الله تعالى المؤذنة بالانتقام
~~وبالعظمة والهيبة (والمكان) بأن يلاعن بينهما في البقاع المشرفة، مثل ما
~~بين الركن والمقام
# PageV34P061
# - أي الحطيم - إن كان في مكة، وفي المسجد عند الصخرة إن كان في بيت
~~المقدس، وعند قبر رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم إن كان في المدينة،
~~وعند المكان المعروف بالإصبعين في مشهد أمير المؤمنين عليه السلام قريبا من
~~مكان رأسه المعظم، وفي باقي المشاهدة المشرفة والمساجد المعظمة، نحو مسجد
~~الكوفة ومسجد سهيل ومسجد براثا وغيرها من المساجد المعلومة (والزمان) كيوم
~~الجمعة بل بعد العصر منه المفسر به (1) قوله تعالى (2) " تحبسونهما من بعد
~~الصلاة فيقسمان بالله " ويوم القدر ونحوهما من الأزمنة المعظمة ما لم
~~يستلزم التراخي في ذلك، وستعرف في باب القضاء استحباب التغليظ للحاكم في
~~اليمين الذي منه ذلك، بل ستعرف رجحان التغليظ بين أهل الذمة في أماكنهم
~~المعظمة عندهم من بيعهم وكنايسهم، بل لا يبعد ذلك أيضا بين المجوس وغيرهم
~~في بيوت النيران والأصنام، لمكان تعظيمهما عندهم وإن توقف فيه بعض
~~الشافعية، لكنه في غير محله.
# (و) لكن من المعلوم أنه إنما (يجوز اللعان في المساجد والجوامع إذا لم
~~يكن هناك مانع من الكون في المسجد) كالجنابة والحيض (فإذا اتفقت المرأة
~~حائضا أنفذ إليها الحاكم من يستوفي الشهادات) منها ولا يشترط فيه الاجتهاد
~~وأولاه عند باب ms12008 المسجد، لأنه أنسب بالتغليظ.
# (وكذا لو كانت غير برزة) ولا معتادة الحضور لجامع الرجال ولو لشرفها (لم
~~يكلفها الخروج من منزلها وجاز استيفاء الشهادات عليها فيه) نحو غير يمين
~~اللعان من الأيمان في الدعاوى، إذ المقام فرد منها، فلاحظ ما ذكرناه في
~~كتاب القضاء من وجه ذلك وكيفيته، لتكون على بصيرة من ذلك ومن غيره مما لا
~~يخفى عليك جريانه في المقام الذي ذكرنا غير مرة أنه فرد من أفراده.
# PageV34P062
# (و) هل اللعان يمين أو شهادة؟ (قال الشيخ) وتبعه جماعة منهم الفاضل في
~~القواعد: (اللعان أيمان وليس شهادات، ولعله نظر إلى اللفظ، فإنه بصورة
~~اليمين) فإن قوله: " بالله إنه لمن الصادقين " وقولها: " بالله إنه لمن
~~الكاذبين " كالصريح في ذلك، وإلى صحته من الفاسق والذكر والأنثى، وإلى قول
~~النبي صلى الله عليه وآله لهلال بن أمية (1): " احلف بالله الذي لا إله إلا
~~هو أنك لصادق " وإلى قوله صلى الله عليه وآله (2) بعد التلاعن: " لولا
~~الأيمان لكان لي ولها شأن " وإلى أن كلا منهما يلاعن نفسه ولم يعهد شهادة
~~أحد لنفسه، وإلى أنه لا معنى لكونه من المرأة شهادة فكذا منه، وإلى استحباب
~~التغليظ فيه المعلوم كونه من أحكام اليمين، وإلى غير ذلك مما هو من خواصه
~~دون الشهادة.
# خلافا للمحكي عن أبي علي بل ربما استظهر من المصنف أيضا لكثرة إطلاقه
~~عليه الشهادة، ونسبته القول بكونه يمينا إلى الشيخ، بل عن الفاضل في
~~المختلف التصريح باختياره، لظاهر قوله تعالى (3) " فشهادة أحدهم " إلى آخر
~~الآية التي أطلق عليه فيها لفظ الشهادة في خمسة مواضع، وكنى عنها في
~~موضعين، ولقول النبي صلى الله عليه وآله وسلم (4) للرجل: اشهد أربع شهادات
~~- وللمرأة - اشهدي " ولقول الصادق عليه السلام (5): " إن عليا عليه السلام
~~قال: ليس بين خمس نساء وبين أزواجهن ملاعنة - إلى أن قال -: والمجلود في
~~الفرية، لأن الله تعالى يقول: (6) ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا " ولأنه يعتبر
~~فيه التصريح بلفظ الشهادة، ولأنه به يدرأ عنه ويثبت به عليها كالبينة،
~~بخلاف اليمين فإنها لا تدخل في ms12009 الحدود، ولأنه إذا امتنع من اللعان ثم رغب
~~فيه يمكن منه كمن امتنع من إقامة البينة ثم أراد إقامتها، والناكل عن
# PageV34P063
# اليمين لا يعود إليها.
# ولأن محمد بن سليمان (1) سأل الجواد عليه السلام " كيف صار الزوج إذا قذف
~~امرأته كانت شهادته أربع شهادات بالله؟ وكيف لا يجوز ذلك لغيره؟ وصار إذا
~~قذفها جلد الحد، ولو كان ولدا أو أخا فقال عليه السلام: قد سئل جعفر عليه
~~السلام عن هذا فقال: ألا ترى أنه إذا قذف الزوج امرأته قيل له: وكيف علمت
~~أنها فاعلة؟ قال:
# رأيت منها ذلك بعيني كانت شهادته أربعا، وذلك أنه قد يجوز الرجل أن يدخل
~~المدخل في الخلوة التي لا يصلح لغيره أن يدخلها ولا يشهدها ولد ولا والد في
~~الليل والنهار، فلذلك صارت شهادته أربعا إذا قال رأيت ذلك بعيني وإذا قال:
~~لم أعاينه صار قذفا وضرب الحد، إلا أن يقيم عليها البينة، وإن زعم غير
~~الزوج إذا قذف وادعى أنه رآه بعينه قيل له: وكيف رأيت ذلك؟ وما أدخلك ذلك
~~المدخل الذي رأيت فيه هذا وحدك؟ أنت متهم في دعواك، فإن كنت صادقا فأنت في
~~حد التهمة، فلا بد من أدبك بالحد الذي أوجبه الله عليك، قال: وإنما صارت
~~شهادة الزوج أربعا لمكان الأربعة شهداء مكان كل شاهد يمين ".
# إلا أن الجميع كما ترى، بل ذيل الخبر المزبور صريح في كونه يمينا، ومن
~~الجائز أن لفظ الشهادة في هذه الجمل حقيقة عرفية أو مجاز مشهور في اليمين
~~ولا بعد، لمخالفته لسائر الأيمان في بعض الأحكام، بل قيل: إن خبر النفي عن
~~الخمس مع الضعف ليس نصا في كون اللعان شهادة، بل الذي ينص عليه أنه لا يقبل
~~منه الشهادة عليها بالزنا وإن أكده باللعان على أنه غير معمول عليه في ذلك،
~~وكأن التأمل الجيد يقتضي عدم ثمرة لهذا الاختلاف بعد فرض عدم جريان جميع
~~أحكام اليمين وأحكام الشهادة عليه، فلا بأس بالقول بأنه شهادة من جهة ويمين
~~من أخرى،
# PageV34P064
# بل لعل الغالب عليه جهة اليمينية، ms12010 والأمر سهل.
# (وأما) الكلام في (أحكامه فتشتمل على مسائل) (الأولى:) لا خلاف بيننا ولا
~~إشكال في أنه (يتعلق بالقذف) من الرجل (وجوب الحد) عليه (في حق‍) - ه أي
~~(الرجل،) لاطلاق الأدلة كتابا (1) وسنة (2) (و) لا يتعين عليه اللعان عينا
~~نعم (بلعانه) يثبت (سقوط الحد في حقه ووجوب الحد في حق الامرأة،) لأنه
~~بمنزلة إقامة البينة، ولكن يسقطه عنها لعانها، كما هو مقتضى قوله تعالى
~~(3): " ويدرأ عنها العذاب " الظاهر في إرادة الحد من العذاب لا الحبس، كما
~~عن أبي حنيفة، فقال: " إن قذف الزوج لا يوجب الحد عليه ولكن يوجب اللعان،
~~ومع امتناعه يحبس حتى يلاعن وحينئذ فاللعان عقوبة قذفه دون الحد، وكذلك
~~المرأة لا تحد بلعانه، بل تحبس حتى تلاعن " وهو مع منافاته لظاهر آية القذف
~~(4) وقوله تعالى: (5) " يدرأ عنها العذاب " في آية اللعان مناف أيضا للنبوي
~~المروي في طرقهم (6) إنه قال لهلال لما قذف زوجته: " البينة أو حد في ظهرك
~~فقال هلال: والذي بعثك بالحق إني لصادق، ولينزلن الله ما يبرئ ظهري من
~~الحد، فأرسل إليها " إلى آخره.
# (و) كيف كان (مع لعانهما) يتعلق (ثبوت أحكام أربعة سقوط الحدين وانتفاء
~~الولد عن الرجل دون المرأة) إن تلاعنا لنفيه (وزوال الفراش
# PageV34P065
# والتحريم المؤبد) بلا خلاف ولا إشكال في شئ منها عندنا نصا (1) وفتوى،
~~خلافا لبعض العامة، فنفى تأبد التحريم، وقال: لو أكذب نفسه كان له أن يجدد
~~نكاحها، بل عن بعض العامة قول ببقائهما على الزوجية، والنص (2) من طرقنا
~~وطرقهم حجة عليهما، نعم قيل: يمكن إرجاع الأحكام الأربعة إلى ثلاثة، لأن
~~زوال الفراش يدخل في التحريم المؤبد، وفيه أن التحريم المؤبد قد يجامع
~~الفراش كالمفضاة، والأمر سهل.
# ولا خلاف عندنا أيضا كما لا إشكال في أن هذه الفرقة تحصل ظاهرا وباطنا،
~~سواء كان الزوج صادقا أو هي صادقة، خلافا لأبي حنيفة، فحكم بعدم حصولها
~~باطنا مع صدقها، وهو واضح الضعف.
# ومن المعلوم أيضا أن الولد بعد اللعان لا يدعى لأبيه، ولكن لا يرمى بأنه
~~ابن زنا، وفي حديث ابن عباس ms12011 (3) " أن النبي صلى الله عليه وآله لما لاعن
~~بين هلال وامرأته فرق بينهما، وقضى لا يدعى ولدها لأب ولا يرمى ولدها، ومتى
~~رماها أو رمى ولدها فعليه الحد - قيل -: وكان بعد ذلك أميرا على مصر وما
~~يدعى لأب " وسأل الصادق عليه السلام أبو بصير (4) " عن المرأة يلاعنها
~~زوجها ويفرق بينهما إلى من ينسب ولدها؟ فقال: إلى أمه " إلى غير ذلك من
~~النصوص (5).
# ولو كان الزوج عبدا وشرط مولاه رقية الولد من زوجته الحرة وقلنا بصحة
~~الشرط ففي حريته لو لاعن الأب لنفيه إشكال، من انتفائه عنه شرعا من أنه حق
~~لغير المتلاعنين، فلا يؤثر فيه اللعان مع ثبوت حكم الفراش ظاهرا، وكذا
~~الاشكال في العكس، أي فيما إذا كانت الزوجة أمة والزوج حرا بغير شرط
~~الرقية، من
# PageV34P066
# انتفائه عنه شرعا مع كونه نماء مملوكته، فيكون رقا لمالكها، ومن أن
~~اللعان إنما أثر في انتفاء نسبه من الملاعن، وأما تأثيره في الحرية التي هي
~~حق الله تعالى وحق الولد فغير معلوم مع تغليب الحرية، ولعل الأقوى الأول
~~فيهما.
# (و) على كل حال فقد ظهر لك مما ذكرنا أنه (لو أكذب نفسه في أثناء اللعان
~~أو نكل) ولو بكلمة واحدة (ثبت عليه الحد ولم يثبت عليه الأحكام الباقية)
~~التي علم أنها مترتبة على اللعان الذي لا يتحقق إلا باكماله، فبدونه لا
~~يثبت شئ منها، للأصل.
# (و) كذا (لو نكلت هي أو أقرت رجمت) لأنها محصنة إذا كان قد قذفها بالزنا،
~~أما إذا لاعنها لنفي الولد بلا قذف لم يثبت الحد عليها إلا أن تقر بموجبه.
# (و) في الأول (سقط الحد عنه) بلعانه (ولم يزل الفراش ولا يثبت التحريم)
~~مع فرض إقرارها أو نكولها ولو بكلمة واحدة بلا خلاف ولا إشكال في شئ من ذلك
~~نصا وفتوى، ففي حسن الحلبي (1) عن الصادق عليه السلام " إن أقر على نفسه
~~قبل الملاعنة جلد حدا وهي امرأته " وفي خبر علي بن جعفر (2) عن أخيه موسى
~~عليه السلام " سألته عن رجل لاعن امرأته فحلف أربع شهادات ثم ms12012 نكل في
~~الخامسة، قال: إن نكل عن الخامسة فهي امرأته ويجلد، وإن نكلت المرأة عن ذلك
~~إذا كان اليمين عليها فعليها مثل ذلك " إلى غير ذلك من النصوص (3) ولا
~~يحتاج في رجمها إلى إقرارها أربعا بعد لعانه الذي هو كإقامة البينة عليها،
~~فمع فرض نكولها عن اللعان لم يسقط الحد عنها الثابت بلعانه، نعم لو أقرت
~~قبل لعانه اعتبر كونه أربعا كغيره من الاقرار بالزنا، كما هو واضح.
# (ولو أكذب نفسه بعد اللعان لحق به الولد) بلا خلاف فيه نصا (4)
# PageV34P067
# وفتوى، (لكن) فيما عليه لا فيما له، لاقراره أولا بالانتفاء منه، ولذا
~~(يرثه الولد ولا يرثه الأب ولا من يتقرب به، وترثه الأم ومن يتقرب بها) كما
~~بينا ذلك كله مفصلا في كتاب الميراث الذي وفق الله لاتمامه قبل المقام،
~~فلاحظ وتأمل.
# (و) على كل حال (لم يعد الفراش) بالاكذاب المزبور (ولم يزل التحريم) بلا
~~خلاف نصا (1) وفتوى بل ولا إشكال استصحابا لحكم اللعان.
# (و) لكن (هل عليه الحد؟ فيه روايتان):
# ففي صحيح الحلبي (2) عن الصادق عليه السلام " في رجل لاعن امرأته وهي
~~حبلى قد استبان حملها وأنكر ما في بطنها فلما وضعت ادعاه وأقر به وزعم أنه
~~منه فقال:
# يرد عليه ابنه ويرثه ولا يجلد، لأن اللعان قد مضى ".
# وفي صحيحه الآخر (3) عنه عليه السلام أيضا " سألته عن رجل لاعن امرأته
~~وهي حبلى قد استبان حملها فأنكر ما في بطنها فلما وضعت ادعاه وأقر به وزعم
~~أنه منه فقال: يرد إليه ولده ويرثه، ولا يجلد، لأن اللعان قد مضى بينهما ".
# وفي خبره الآخر (4) عنه عليه السلام أيضا " في رجل لاعن امرأته وهي حبلى
~~ثم ادعى ولدها بعد ما ولدت وزعم أنه منه، قال: يرد عليه الولد، ولا يجلد،
~~لأنه قد مضى التلاعن ".
# وفي خبر محمد بن فضيل (5) سأل الكاظم عليه السلام " عن رجل لاعن امرأته
~~وانتفى من ولدها ثم أكذب نفسه هل يرد عليه ولده؟ قال: إذا أكذب نفسه جلد
~~الحد ورد عليه ابنه، ولا ترجع إليه امرأته ".
# (أظهرهما ms12013 أنه لا حد) وفاقا للمحكي عن الشيخ في النهاية والتهذيب،
# PageV34P068
# وخلافا له في محكي المبسوط والمفيد في محكي المقنعة وللفاضل في القواعد
~~وشارحه الإصبهاني وثاني الشهيدين في المسالك، قالوا: لما فيه من زيادة
~~هتكها وتكرار قذفها وظهور كذب لعانه، مع أنه يثبت عليه الحد بالقذف،
~~فيستصحب إلى أن يعلم المزيل، ولا يعلم زواله بلعان ظهر كذبه، والأخبار
~~الأولة إنما نفت الحد إذا أكذب نفسه في نفي الولد دون القذف، والحد إنما
~~يجب إذا أكذب نفسه فيما رماها به من الزنا، كما عن صريح المبسوط.
# إلا أن الجميع كما ترى، ضرورة أن إكذاب نفسه تنزيه لها لا زيادة هتك
~~وتكرار قذف، وإطلاق أدلة اللعان فضلا عن الأولة مقتض لسقوط الحد، فلا معنى
~~لاستصحابه، بل المتجه استصحاب العكس، وتعليل عدم الجلد في الصحيح المزبور
~~كالصريح في أن لعانه كان بالقذف، ونفي الولد وإن كان من المذكور فيه الأخير
~~كالخبر المعارض المعلوم قصوره عن المعارضة سندا وعددا، خصوصا مع ملاحظة
~~قاعدة درء الحد والاستصحاب وعدم تجدد قذف منه بالاكذاب، والأول قد سقط
~~باللعان.
# ومن الغريب ما في المسالك، حيث اقتصر على ذكر الخبر الثالث دليلا للقول
~~بالسقوط راويا لمتنه بدل " ولا يجلد " " ولا تحل له أبدا، لأنه قد مضى
~~التلاعن " ثم رجح خبر ابن الفضيل عليه بأنه ناص على الحد، بخلاف خبر الحلبي
~~الذي لم يتعرض فيه لذلك، ثم قال: " مع أن في طريق الروايتين من هو مشترك
~~بين الثقة والضعيف، وإنما نجعلها شاهدا على ما اخترناه بالوجه العام " أي
~~الذي ذكرناه أولا، وقد عرفت ما فيه، مع أن في روايات الحلبي الصحيح الصريح
~~في نفي الحد المؤيد بالاستصحاب والتعليل وقاعدة درء الحد وإطلاق أدلة
~~اللعان وغير ذلك مما لا يصلح الخبر المزبور الضعيف معارضا له، فلا بد من
~~طرحه أو تأويله بما لا ينافي ذلك من الاكذاب قبل إكمال اللعان كما عن
~~الشيخ، وإن كان هو مناف لما فيه من عدم رجوع الامرأة أو غير ذلك، والله
~~العالم.
# (ولو اعترفت) هي (بعد ms12014 اللعان) بأن أكذبت نفسها لم يعد شيئا من
~~PageV34P069
# أحكام اللعان التي ثبتت به، ولم يجب عليها الحد بذلك إجماعا كما في
~~المسالك، لما قيل من أن حد الزنا لا يثبت على المقر إلا أن يقر به أربع
~~مرات.
# ومن هنا قال المصنف وغيره: (لم يجب عليها الحد) بذلك (إلا أن تقر) به
~~(أربع مرات) بل (وفي وجوبه معها تردد) من اندفاعه باللعان، ومن فحوى ما
~~سمعته في إكذاب نفسه، والتعليل في النصوص (1) السابقة بأن اللعان قد مضى
~~ولذلك كان خيرة النهاية والسرائر والجامع وغيرها، ومن عموم إيجاب الاقرار
~~أربعا له، وظهور كذبها في اللعان، ولذلك كان خيرة ثاني الشهيدين والفاضل
~~الإصبهاني، بل حكاه الأول عن الشيخ في النهاية وأتباعه وابن إدريس
~~والعلامة، بل نسبه إلى الأشهر وإن كنا لم نتحقق شيئا من ذلك، وكان الذي
~~دعاهما إلى اختياره اختيارهما وجوب الحد على الرجل إذا أكذب نفسه، وقد عرفت
~~ضعفه.
# ومنه يعلم أن الأقوى سقوطه هنا وإن أقرت به أربعا، لما عرفته هناك، بل
~~كان المتجه على قولهم ثبوت الحد عليها باعترافها الأول، لأنه مقتض لفساد
~~لعانها باعترافها بكذبه، فبقي ما اقتضاه لعان الزوج من وجوب الحد عليها بلا
~~معارض، بل تكون حينئذ كما لو نكلت، وقد عرفت أنه خلاف الاجماع، وهو مؤيد
~~آخر للحكمين.
# ولو عاد الرجل بعد أن أكذب نفسه وقال: لي بينة أقيمها أو ألاعن ثانيا لم
~~يسمع منه في سقوط الحد عنه بناء على ثبوته عليه، لأن البينة واللعان لتحقيق
~~ما قاله، وقد أقر بكذب نفسه، والعقلاء مؤاخذون بإقرارهم، والبينة إنما تسمع
~~إذا لم يكذبها قولا أو فعلا.
# ولو اعترف بالولد بعد موته لم يرث منه، كما لو اعترف به في حياته ثم مات،
~~لما عرفت من عدم إفادة هذا الاعتراف في حق الولد شيئا، لكن لو كان للولد
# PageV34P070
# ولد ورث الجد الملاعن إذا لم يكن أقرب منه، ولا يرث هو ابن الابن، كما
~~يرث الابن، خلافا لأبي حنيفة.
# ولو أقام بينة ثم أكذبها ففي توجه الحد ms12015 عليه نظر، من إقراره بكذبه الموجب
~~للحد، ومن ثبوت صدقه عند الحاكم بالبينة، ولعل الأول أقوى.
# ولو لم يكذب نفسه ولا لاعن ثبت عليه الحد، فإن أقيم بعضه فبذل اللعان
~~أجيب إليه، فإن الحد يدرأ بالشبهة، وكما أن اللعان يدرأ التمام فالبعض
~~أولى، مضافا إلى إطلاق أدلته.
# المسألة (الثانية:) (إذا انقطع كلامه بعد القذف وقبل اللعان) بأن اعتقل
~~لسانه وعجز عن الكلام لمرض وغيره فإن كان لا يرجى زواله فلا ريب في أنه
~~حينئذ (صار كالأخرس لعانه بالإشارة) بل في المتن هو كذلك (وإن لم يحصل
~~اليأس منه،) لحصول العجز في الحال، وحد القذف مضيق وربما يموت، ويلحق به
~~نسب ليس منه، وذلك ضرر، ويحتمل انتظار زواله، للشك في الاكتفاء بالإشارة عن
~~التصريح بالكلمات، والأصل عدم ترتب حكم اللعان عليها. PageV34P071
# المسألة (الثالثة:) (إذا ادعت أنه قذفها بما يوجب اللعان) فسكت فأقامت
~~عليه البينة ففي المسالك " له أن يلاعن، ولم يكن السكوت إنكارا للقذف ولا
~~تكذيبا للبينة في الحقيقة، ولكنه جعل كالانكار في قبول البينة، وإذا لاعن
~~قال: أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما أثبت علي من رميي إياها بالزنا "
~~وفيه أن المذكور في كتاب القضاء إلزامه بالجواب، فإن امتنع حبس حتى يجيب،
~~وظاهرهم هناك عدم قيام البينة قبل حصول الجواب منه، فدعوى أن السكوت مطلقا
~~كالانكار في قبول البينة ممنوعة، ومع التسليم فالصدق مطابقة خبره للواقع لا
~~ما قامت عليه البينة، وإلا لصح ذلك منه حتى مع الانكار، بأن يقول: إني لمن
~~الصادقين فيما قامت به البينة علي، لا أقل من الشك في حصول شهادة اللعان
~~الذي هو خلاف الأصل في الفرض فتأمل جيدا.
# وكيف كان (ف‍) إن (أنكر فأقامت) عليه (البينة) ففي المتن (لم يثبت اللعان
~~وتعين الحد، لأنه يكذب نفسه) لكن في القواعد وشرحها والمسالك له اللعان إن
~~أظهر لانكاره تأويلا، كأن يقول: " إني كنت قلت لها زنيت وبذلك شهد الشاهدان
~~ولكنه ليس بقذف، لأني صدقت في ذلك وإنما أنكرت أني قذفتها - أي القول
~~المزبور - كاذبا ".
# وفي أنه ms12016 خلاف ظاهر اللفظ الذي يجب الأخذ به في ترتب الحكم الشرعي، ومجرد
~~كونه محتملا لا ينافي الظهور المعتبر، وقد اعترف بذلك في المسالك، حيث قال:
~~" والوجه أنه إن ظهر لانكاره هذا التأويل ونحوه من التأويلات المحتملة قبل،
~~PageV34P072
# وإلا فلا، لأنه خلاف مدلول اللفظ، فلا يكفي في نفيه مجرد الاحتمال ". ولا
~~يخفى عليك ما فيه ضرورة أن المفروض مما نفاه، إذ دعوى أنه غير مناف للظاهر
~~كما ترى.
# نعم قد يقال: إن هذا بمنزلة إنشاء القذف الجديد الذي صرح في القواعد
~~وغيرها أن له اللعان به، ويسقط الحد عنه وإن كانت صادقة في دعواها، لأن من
~~كرر قذف امرأته كفاه لعان واحد.
# ولعل إطلاق المصنف منزل على الانكار المقتضي لبراءتها، فإنه حينئذ لا يصح
~~له اللعان المنافي لما اعترف به من عفتها، بل ليس له أن يقيم البينة والحال
~~هذه، لأنه كذب الشهود باعترافه ببراءتها، بل ليس له إنشاء قذف جديد لذلك
~~أيضا، نعم لو مضت مدة يمكن زناها فيها صح منه اللعان حينئذ به، لكن في سقوط
~~حد القذف الذي قامت به البينة وجهان، من أن قوله: " ما زنيت " يمنع من صرفه
~~إلى الأول، ومن إطلاق سقوط الحد باللعان الواحد القذف المتعدد وإن كان
~~الأقوى الأول. PageV34P073
# المسألة (الرابعة:) (إذا قذف امرأته برجل على وجه نسبهما إلى الزنا) بأن
~~قال: " زنيت بفلان " (كان عليه حدان)، لأنه قذف لهما، نعم بناء على ما
~~سيأتي إن شاء الله في الحدود من أنه إن كان القذف متعددا بلفظ واحد يتداخل
~~الحدان، ويكتفي بحد واحد لهما مع الاجتماع في طلبه، وأما مع التفرق فلكل
~~حد، وما نحن فيه من أفراد تلك المسألة فحينئذ إن جاءا به مفترقين فلا إشكال
~~في تعدد الحد.
# (و) لكن (له إسقاط حد الزوجة باللعان) دون حده وإن جاءا به مجتمعين، فإن
~~لاعن الزوجة سقط حدها وبقي حد الرجل أيضا، لأن التداخل إنما هو إذا حصل حد
~~ولم يحصل، فكان كما لو لم يطلبه، نعم إن لم يلاعن وحد لها تداخل ms12017 الحدان
~~بناء على القاعدة المزبورة، وإن أطلق المصنف هنا، إلا أنه لا يأبى تنزيله
~~عليها، ولا فرق عندنا في عدم سقوط حد الرجل بين ذكره في شهادات اللعان
~~وعدمه، لأن اللعان بالنسبة إلى إسقاط حد القذف مختص بالزوجة.
# خلافا لبعض العامة، فأسقط حده مع ذكره في لعانها، لأن اللعان حجة في ذلك
~~الزنا في طرف المرأة، فكذا في طرف الرجل، لأن الواقعة واحدة، وقد قامت فيها
~~حجة مصدقة، (و) فيه أن اللعان إنما هو حجة على قذف الزوجة كما تضمنته الآية
~~(1) لا على قذف غيرها، فيبقى حكم قذفه على الأصل. نعم (لو كان له بينة سقط
~~الحدان) لأنها حجة مطلقا.
# PageV34P074
# المسألة (الخامسة:) (إذا قذفها فأقرت قبل اللعان قال الشيخ: لزمها الحد
~~إن أقرت أربعا) لما تسمعه في الحدود إن شاء الله (و) لكن (سقط) الحد (عن
~~الزوج ولو أقرت مرة) لاعترافها بعدم الاحصان. (ولو كان هناك نسب لم ينتف
~~إلا باللعان، وكان للزوج أن يلاعن لنفيه، لأن تصادق الزوجين على الزنا لا
~~ينفي النسب، إذ هو ثابت بالفراش) وهو جيد مطابق للقواعد العامة.
# (و) لكن في المتن وتبعه الفاضل في القواعد (في اللعان تردد) وجعله في
~~المسالك مما سمعت ومن أن اللعان غير متصور، لأن الزوجة لا يمكنها أن تقول
~~أشهد بالله أنه لمن الكاذبين في نفي الولد عنه مع تصديقها إياه على الزنا
~~وعلى تولد الولد من الزنا، فإن ذلك فرض المسألة، وإنما يتجه اللعان مع
~~تصديقها له على الزنا دون تولد الولد منه.
# وفي كشف اللثام " وينشأ الاشكال من أن اللعان على خلاف الأصل، ولم يظهر
~~لنا ثبوته إلا إذا تكاذبا، ولا تكاذب هنا، ومن أنه إذا علم انتفاء الولد
~~منه وجب عليه نفيه، ولا طريق إلى انتفائه إلا اللعان، والصبر إلى بلوغ
~~الولد واللعان معه لا يجوز، إذ ربما مات أو مات الولد قبله أو قبل التمكن
~~من اللعان بعده، وحينئذ إنما يلتعن الزوج لأنها لا يمكنها الالتعان " وقال
~~قبل ذلك أيضا: " لا إشكال في ثبوت اللعان ms12018 إذا ادعت النسب، لأن الاقرار
~~بالزنا لا ينافيه، وإنما يشكل الأمر إذا صادقته على الانتفاء أو سكتت أو
~~اعترفت بالجهل واحتمال الأمرين ".
# قلت: ليس في الكلام المحكي عن الشيخ إشعار باللعان مع التصادق وعلى
~~تقديره ينبغي الجزم بعدم اللعان منها، لعدم تصور صحة وقوعه، لا التردد،
~~وإنما غرض الشيخ أن اعترافها بالزنا يسقط اللعان منها بالنسبة للقذف، أما
~~نفي الولد فلا، PageV34P075
# إذ الاعتراف بالزنا لا ينافي لحوق الولد، لقاعدة الفراش التي شرع اللعان
~~لها، بل قد يقال بصحة اللعان منها أيضا في صورة اعترافها بالجهل واحتمال
~~الأمرين، لامكان شهادتها بالله على كذبه في نفيه مع فرض الالحاق به شرعا،
~~وأما لعانه فلعله لعلمه بعدم الوطء الموجب للالحاق به.
# وبالجملة فالتردد الواقع من المصنف فيما ذكره الشيخ وتبعه عليه الفاضل في
~~القواعد في غير محله. ومما ذكرنا يعلم النظر فيما في المسالك، بل وكشف
~~اللثام.
# ومن الغريب دعواه في المسالك أن مفروض المسألة اعترافها بكون الولد من
~~الزنا مع أنه لا أثر لذلك في الكلام المحكي عن الشيخ، والأمر سهل بعد وضوح
~~الحال لديك في جميع الصور.
# المسألة (السادسة:) (إذا قذفها ف‍) ادعى أنها (اعترفت) بذلك (فأنكرت
~~فأقام شاهدين باعترافها قال الشيخ) في محكي المبسوط وتبعه الفاضل في محكي
~~المختلف بل في الأول أنه مذهبنا: (لا يقبل إلا أربعة) لعموم قوله تعالى: "
~~والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء " ولأن الغرض من ثبوت
~~الاقرار به إثبات الزنا الذي لا يثبت إلا بالأربعة أو الاقرار أربعا، فكان
~~الاقرار به كنفس الزنا، وحينئذ إن لم يقم الأربعة (و) لم يلاعن (يجب) عليه
~~(الحد) للقذف.
# (و) لكن (فيه إشكال ينشأ من كون ذلك شهادة بالاقرار لا بالزنا) الذي خرج
~~بأدلته عن إطلاق الاثبات بالشاهدين، ومن هنا كان ثبوته بهما خيرة
# PageV34P076
# محكي الخلاف والسرائر وموضع من المبسوط، نعم إنما يقبل في سقوط الحد عنه
~~الذي يكفي فيه إقرارها به ولو مرة لا ثبوت الحد عليها الذي لا يوجبه إلا
~~الشهود الأربعة بزناها أو إقرارها ms12019 به أربعا، اللهم إلا أن يشهد الشاهدان
~~بإقرارها كذلك، فإن المتجه حينئذ ثبوته عليها بناء على ما عرفت، وقد يحتمل،
~~بل ربما كان ظاهر بعض هنا اعتبار الأربعة في الاقرار أربعا بالنسبة إلى
~~ثبوت الحد عليها، ويأتي تحقيق ذلك في محله إنشاء الله.
# المسألة (السابعة:) (إذا قذفها فماتت قبل اللعان) أو إكماله في كل منهما
~~(سقط اللعان وورثها الزوج) لبقاء علقة النكاح بينهما (وعليه الحد للوارث)
~~بناء على أن حد القذف يورث، لعموم أدلة الإرث (و) لكن (لو أراد دفع الحد)
~~عنه (باللعان) منه خاصة (جاز) لعموم أدلة اللعان فيترتب عليه ما يخصه من
~~الحكم، وهو سقوط الحد عنه، نعم لا يترتب عليه الأحكام المترتبة على لعانهما
~~من الحرمة المؤبدة ونفي النسب لو كان اللعان فيه، (و) حينئذ فيرثها بعد
~~لعانه الذي هو لاسقاط الحد عنه إلا أن (في رواية أبي بصير (1) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام (إن قام رجل من أهلها فلاعنه فلا ميراث له وإلا أخذ
~~الميراث).
# ولفظها على ما في التهذيب أبو بصير عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل
~~قذف امرأته وهي في قرية من القرى، فقال السلطان: مالي بهذا علم، عليكم
~~بالكوفة، فجاءت إلى القاضي ليلاعن فماتت قبل أن يتلاعنا، فقالوا هؤلاء: لا
~~ميراث لك، فقال أبو عبد الله عليه السلام: إن قام رجل من أهلها مقامها
~~فلاعنه فلا ميراث له، وإن أبى أحد من أوليائها أن يقوم مقامها أخذ الميراث
~~زوجها ".
# PageV34P077
# وفي خبر عمر بن خالد عن زيد بن علي (1) عن آبائه عن علي عليه السلام " في
~~رجل قذف امرأته ثم خرج فجاء وقد توفيت، فقال: تخير واحدة من ثنتين: يقال
~~له:
# إن شئت ألزمت نفسك الذنب، فيقام عليك الحد وتعطي الميراث، وإن شئت أقررت
~~فلاعنت أدنى قرابتها إليها ولا ميراث لك ".
# ولكن إرسال الأولى وضعف الثانية مع عدم الجابر - (و) إن كان (إليه ذهب
~~الشيخ في الخلاف) والنهاية والقاضي وابن حمزة بل عن الأول الاجماع عليه وإن
~~كنا لم نتحققه - يمنع ms12020 من العمل بهما، وخصوصا مع مخالفتهما لأصالة عدم ترتب
~~أحكام اللعان الثابت بين الزوجين بل (وللأصل) في (أن الميراث يثبت بالموت،
~~فلا يسقط باللعان المتعقب).
# على أن لعان الوارث متعذر غالبا، لتعذر القطع من الوارث على نفي فعل
~~غيره، وإيقاعه على نفي العلم تغيير للصورة المنقولة شرعا، وفرض إمكان اطلاع
~~الوارث وعلمه بانتفاء الفعل حيث يكون الفعل محصورا بأن يدعي عليها أنها زنت
~~في ساعة كذا بفلان أو مطلقا وقد كان الوارث ملازما لها أو للمنسوب إليه في
~~تلك الساعة على وجه يعلم انتفاء الفعل كما في نظائره من الشهادات على النفي
~~المحصور نادر لا ينزل عليه الخبران المزبوران، ولا كلام العامل بهما.
# وأما إشكالهما بأن الاجتزاء بأي وارث كان مع التعدد ترجيح من غير مرجح
~~فقد يدفع بظهور الخبر الأول في الاكتفاء به ولو مع التعدد وعدم بذلهم أجمع.
# PageV34P078
# المسألة (الثامنة:) قد عرفت فيما تقدم أن تكرار القذف قبل اللعان من غير
~~أن يتخلله الحد لا يوجب زيادته عن حد واحد ولا أزيد من لعان واحد إجماعا،
~~كما في المسالك لصدق الرمي على المتحد والمتعدد.
# إنما الكلام فيما (إذا قذفها فلم يلاعن فحد ثم قذفها به) ف‍ (قيل)
~~والقائل الشيخ في محكي المبسوط: (لا يحد) لا لما قيل من أن الحد في القذف
~~إنما يثبت مع اشتباه صدق القاذف وكذبه، لا مع الحكم بأحدهما، وكذبه هنا
~~معلوم بقوله تعالى (1): " وأولئك عند الله هم الكاذبون " إذ هو كما ترى، بل
~~للشك في وجوب الحد على القذف الذي حصل الحد عليه، لأنه قذف واحد وإن تكرر
~~لفظه تأكيدا، والأصل البراءة، خصوصا مع بناء الحدود على التخفيف، ولذا تدرأ
~~بالشبهات، مضافا إلى ما عن الخلاف من الاجماع والأخبار.
# (وقيل) والقائل هو أيضا في محكي الخلاف: (يحد تمسكا بحصول الموجب) وهو
~~صدق اسم القذف والرمي، والأصل تعدد المسبب بتعدد السبب الذي لا وجه للشك
~~فيه بعد اقتضاء ظاهر الدليل الذي هو مناط الأحكام الشرعية.
# (و) من هنا كان (هو أشبه) بأصول المذهب وقواعده، ms12021 وربما يؤيد بأنه لا
~~إشكال في وجوب الحد عليه لو قذفها بغير القذف الذي حد عليه، وليس هو إلا
~~لصدق القذف المشترك بينه وبين رميها بالأول، فتأمل.
# (وكذا الخلاف فيما لو تلاعنا ثم قذفها به و) إن كان القول (هنا) ب‍ (سقوط
~~الحد أظهر) بل المحكي عن الشيخ اتفاق قوليه على السقوط، ولعله لأن اللعان
~~مساو للبينة والاقرار من المرأة في سقوط الحد ثانيا، ولكن الانصاف عدم خلو
~~ذلك
# PageV34P079
# عن الاشكال، لأن اللعان إنما أسقط الحد الذي وجب عليها بلعانه، فهو
~~بمنزلة البينة أو الاقرار بالنسبة إلى ذلك، إذ لم يثبت زناها به، ولا أقرت
~~ولا نكلت، فالقذف الثاني سبب موجب للحد، لعموم الآية (1) واللعان المتقدم
~~لا يصلح لاسقاطه، لاستحالة تقدم المسبب على السبب، وربما يؤيده إطلاق قول
~~الصادق عليه السلام في الصحيح (2): " وإن دعاه أحد - أي ولد الملاعنة - ابن
~~الزانية جلد الحد " الحديث.
# وحينئذ فهو في الحقيقة كالقذف المتعقب للحد.
# (و) من هنا (لو قذفها به الأجنبي حد) بلا خلاف أجده وإن كان بعد التلاعن
~~الذي لو كان بمنزلة البينة أو الاقرار لم يحد، لارتفاع عفتها حينئذ المقتضي
~~لسقوط الحد عن قاذفها، (ولذا لو قذفها فأقرت ثم قذفها الزوج أو الأجنبي فلا
~~حد) وإن كان أقرت مرة واحدة لعموم " إقرار العقلاء " (3) وإن لم يثبت عليها
~~الحد إلا بالأربع، إلا أن الاحصان غيره (و) هو واضح.
# بل لعل المتجه ثبوت الحد أيضا (لو قذفها) الزوج (ولاعن فنكلت ثم قذفها
~~الأجنبي) وإن (قال الشيخ) في المحكي عنه في كتابي الفروع (لا حد) تنزيلا
~~للنكول منزلة البينة أو الاقرار المزيلين للاحصان.
# (و) لكن الانصاف أنه (لو قيل يحد كان حسنا) وفاقا للمحكي عن الأكثر لعموم
~~الأدلة، بعد منع زوال الاحصان بالنكول المحتمل كونه لقصد السلامة من محذور
~~اليمين وإن ترتب عليها الحد من حيث عدم تخلصها عن الدعوى باليمين، لكن ذلك
~~لا يقتضي ارتفاع إحصانها بمعنى عفتها.
# PageV34P080
# المسألة (التاسعة:) (لو شهد أربعة والزوج أحدهم فيه روايتان: إحداهما
~~ترجم المرأة) وهي رواية إبراهيم ms12022 بن نعيم (1) عن الصادق عليه السلام سأله "
~~عن أربعة شهدوا على امرأة بالزنا أحدهم زوجها، قال: تجوز شهادتهم " مؤيدة
~~بعدم الفرق بين الزوج وغيره في قبول شهادته للمرأة وعليها، بل لعل الزوج
~~أولى بالقبول، لهتك عرضه، فيندرج فيما دل (2) على ثبوت الزنا بشهادة
~~الأربع، بل وبقوله تعالى: (3) " ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم " فإنه مشعر
~~بأنه نفسه شاهد أيضا لو حصل معه تمام العدد وصدق الشهداء على الثلاثة، على
~~أن المقام من الحسب التي لا يدعى فيها خاص، كما حرر في محله، وبغير ذلك من
~~قوله تعالى (4): " واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة
~~منكم " الشامل للزوج وغيره، بناء على أن الخطاب للحكام ونحوه.
# (والأخرى تحد الشهود) الثلاثة (ويلاعن الزوج) وهي رواية زرارة (5) عن
~~أحدهما عليهما السلام " في أربعة شهدوا على امرأة بالزنا أحدهم زوجها، قال:
~~يلاعن ويجلد الآخرون " مؤيدة بظاهر قوله تعالى (6): " لولا جاؤوا عليه
~~بأربعة شهداء " بناء على رجوع الضمير فيها إلى القاذفين ومنهم الزوج، فإنه
~~لا يقال:
# PageV34P081
# جاء الانسان بنفسه، ومن ذلك نشأ الخلاف، فعن الأكثر كما في المسالك
~~الأول، وعن جماعة الثاني، والأقوى الأول، وعن الشيخ حمل الرواية الثانية
~~على اختلال بعض الشرائط، ولا بأس به جمعا، وليس هو قولا آخر كما حكاه عنه
~~في القواعد، بل هو عين القول الأول، ضرورة عدم الخلاف في عدم السماع مع
~~اختلال الشرائط، نعم عن السرائر والوسيلة والجامع الجمع بينهما بسبق الزوج
~~بالقذف وعدمه، فيعتبر الأربعة غيره في الأول دون الثاني، لأن قوله تعالى: "
~~لولا جاؤوا " فيمن ابتدأ بالقذف، بل عن السرائر ولقوله تعالى (1): " والذين
~~يرمون أزواجهم " إلى آخرها، فإنه قد رمى زوجته ولم يكن له شهداء إلا نفسه،
~~لأن شهادة الثلاثة غير معتد بها إلا بانضمام شهادة الرابع، فكأنها لم تكن
~~في الحكم، وإن كان هو كما ترى كالمصادرة، بل آية " لولا جاؤوا " إلى آخرها
~~لا تمنع صدق معية الزوج بعد أن كان أحد الشهداء، بقرينة " ولم يكن لهم
~~شهداء إلا أنفسهم ".
# وعلى كل حال فهو قول ms12023 آخر، إذ دعوى أن السبق من اختلال الشرائط ممنوعة،
~~كدعوى الفرق بين سبق الزوج وسبق غيره، وأوضح منهما فسادا التزام الأربع غير
~~القاذف لو كان السابق بالقذف غير الزوج.
# وإلى هذا أشار المصنف بقوله: (ومن فقهائنا من نزل رد الشهادة على اختلال
~~بعض الشرائط أو سبق الزوج بالقذف) ثم قال: (وهو حسن) وفي المسالك " وهو -
~~أي سبق الزوج - من جملة اختلال الشرائط، ولا بأس بالحمل، لأنه طريق الجمع
~~حيث لا تطرح الرواية لضعفها " وفيه أنه كذلك بناء على أن السبق من اختلال
~~الشرائط، وفيه بحث أو منع، بل ظاهر المتن عدم كونه منها، وتمام الكلام فيه
~~في محله.
# ومنه يظهر ما في تحسين المصنف للقول المزبور المنافي لاطلاق الأدلة في
~~قبول بينة الحسب ولو مع السبق.
# PageV34P082
# وأضعف من ذلك ما عن ابن الجنيد من التفصيل بأن الزوجة إن كانت مدخولا بها
~~ردت الشهادة وحدوا، ولا عن الزوج، وإلا حدت هي، وكأنه قصد الجمع بذلك أيضا،
~~وخص الرد بحالة الدخول لاشتمال روايته على لعان الزوج، وهو مشروط بالدخول،
~~فتعين حمل الأخرى على غيره.
# ونحوه ما عن الصدوق من الجمع بين الخبرين بناء على ما اختاره من أنه لا
~~لعان إلا إذا نفى الولد بأنه إذا لم ينف الولد كان له أحد الأربعة، وإلا حد
~~الثلاثة ولاعنها، إذ الجميع كما ترى لا شاهد له وفرع المكافئة، وقد عرفت أن
~~رواية القبول أقوى ولو للشهرة.
# المسألة (العاشرة:) (إذا أخل أحدهما بشئ من ألفاظ اللعان الواجبة لم
~~يصح،) لعدم حصول عنوان الحكم، (و) حينئذ (لو حكم به حاكم لم ينفذ،) لأنه
~~خطأ، خلافا للمحكي عن أبي حنيفة من أن الحاكم إذا حكم بأكثر كلمات اللعان
~~نفذ وقام الأكثر مقام الجميع وإن كان الحاكم مخطئا في الحكم، وهو واضح
~~الضعف، لأن الحكم حينئذ خطأ بالاجماع، فلا ينفذ كسائر الأحكام الباطلة
~~باختلال بعض شرائطها أو أركانها.
# المسألة (الحادية عشرة:) (فرقة اللعان فسخ) كالرضاع والردة (وليس طلاقا)
~~لغة ولا شرعا ولا عرفا، خلافا لأبي حنيفة فجعلها فرقة ms12024 طلاق، وضعفه واضح.
~~وحينئذ فلا يشترط فيها اجتماع شرائط الطلاق ولا يلحقها أحكامه. PageV34P083
# المسألة الثانية عشرة:
# لو ولدت توأمين بينهما أقل من ستة أشهر فاستلحق أحدهما لحقه الآخر، ولا
~~يقبل نفيه، كما في القواعد وشرحها، قال في الأخير: " لأنهما من حمل واحد،
~~حتى أنه إن كان نفي الأول ثم استلحق الثاني لحقه الأول أيضا - قال -: وكذا
~~لو نفى أحدهما وسكت عن الآخر لحقاه، لأنه لما سكت عن الآخر لحقه واستلزم
~~لحوق الآخر ".
# وفيه أنه ليس بأولى من اقتضاء نفي الأول نفي الآخر، خصوصا مع قوله في
~~القواعد متصلا بذلك: " ولو ولدت الأول فنفاه باللعان ثم ولدت الآخر لأقل من
~~ستة أشهر افتقر انتفاؤه إلى لعان آخر على إشكال " ولعله من الحكم بانتفاء
~~الأول باللعان، وهو يستلزم انتفاء الثاني مع أصل البراءة من اللعان ثانيا،
~~ومن أصل اللحوق إلا مع التصريح بالنفي واللعان وعدم الاكتفاء بالالتزام كما
~~عن المبسوط، إذ لا يخفى عليك أن الأول من وجهي الاشكال يجري في السابق إذا
~~كان الولد مما ينفي بالانتفاء من دون لعان كما في الأمة والمتمتع بها،
~~ضرورة كون النفي حينئذ كاللعان، فلا وجه للجزم بالأول والاشكال في الثاني.
# وعلى كل حال فإن أقر بالثاني لحقه وورثه وورثه الأول أيضا، لاستلزام
~~لحوقه لحوقه كما عرفت، وهو لا يرث الأول، لانكاره أولا، وهل يرث الثاني؟
# ففي القواعد إشكال، ولعله من استلزام انتفائه من الأول انتفاءه من الثاني
~~فكأنه أقر بأنه لا يرث منه، كما أقر به من الأول، ومن أنه لا عبرة في نفي
~~السبب بالالتزام، والأصل اللحوق والتوارث، وهو مناف أيضا للجزم السابق.
# ولو كان بينهما ستة أشهر فصاعدا فلكل حكم نفسه، لامكان تجدد الحمل بهما،
~~ولا يستلزم لحوق أحدهما لحوق الآخر ولا نفيه نفيه، فإن لاعن عن الأول
~~PageV34P084
# بعد وضعه واستلحق الثاني أو ترك نفيه لحق به وإن كانت قد بانت منه
~~باللعان، لامكان وطئه بعد وضع الأول قبل اللعان، ولو لاعنها قبل وضع الأول
~~فأتت بآخر بعد ستة أشهر ففي القواعد ms12025 لم يلحقه الثاني، لأنها بانت باللعان
~~وانقضت عدتها بوضع الأول، أي فلا يمكنه وطؤها بالنكاح بعده، وفي كشف اللثام
~~" وذكر انقضاء العدة لتأكيد الحجة، وإلا فليست هذه العدة إلا كعدة الطلاق
~~البائن.
# ولو مات أحد التوأمين قبل اللعان لنفيهما فله أن يلاعن لنفيهما، لاطلاق
~~أدلته، وللعامة قول بأنه لا لعان لنفي نسب الميت. وأنه إذا لم يصح نفيه لم
~~يصح نفي الحي إذا كانا من حمل واحد.
# هذا وقد تقدم بعض الكلام في كتاب الطلاق في التوأمين وكيفية تولدهما
~~بالنسبة إلى الحكم بكونهما حملا واحدا أو حملا متعددا بالتولد لدون الستة
~~أشهر والأزيد، فلاحظ وتأمل، والله العالم بحقيقة الحال. PageV34P085
# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين، وصلى الله على محمد وآله
~~الطيبين الطاهرين.
# (كتاب العتق) قيل: هو بالكسر: الحرية، وبالفتح المصدر كالاعتاق، ويقال:
~~عتق العبد خرج عن الرق، فهو عتيق، وفي المسالك تبعا للفاضل في التحرير " هو
~~لغة الخلوص، ومنه سمي البيت الشريف عتيقا، لخلوصه من أيدي الجبابرة، والخيل
~~الجياد عتاقا، وشرعا خلوص المملوك الآدمي أو بعضه من الرق بالنسبة إلى مطلق
~~العتق، وبالنسبة إلى المباشرة - الذي هو مقصود الكتاب - تخليص الآدمي أو
~~بعضه من الرق منجزا بصيغة مخصوصة ".
# قلت: لم أجد المعنى المزبور فيما حضرني من كتب اللغة المتقدمة عليهما من
~~الصحاح وغيره، مع إطنابه في الأول بذكر المعاني له التي منها الكرم والجمال
~~والحرية والرقة بعد الجفاء والغلظة وصلاح المال والسبق مع النجاة والقدم
~~والعتيق الكريم من كل شئ إلى غير ذلك مما لا ينطبق شئ منها على ما ذكر، بل
~~فيه وفي غيره ما هو كالصريح في أن وصف البيت بالعتيق لقدمه، والخيل بالعتاق
~~لجودتها، كما أن فيه التصريح بأن الحرية من معانيه اللغوية، ولعله لذا فسره
~~بها لغة في التنقيح، وفي كشف اللثام جعله لغة الكرم، هذا كله بالنسبة إلى
~~معناه لغة. PageV34P086
# وأما شرعا فهو كباقي أسماء أفراد الايقاع من الطلاق ونحوه التي فيها
~~البحث - الذي تقدم في البيع ونحوه من العقود - أنها أسماء لنفس ms12026 الصيغ أو
~~للأثر الحاصل منها أو للفعل، وقد تقدم التحقيق في ذلك وأنها اسم للآثار،
~~لكن ظاهر التعريف المزبور أنه اسم هنا للفعل، وفيه ما تقدم في محله.
# (و) كيف كان ف‍ (فضله متفق عليه) بين المسلمين، وخصوصا في يوم عرفة
~~وعشيتها، بل والنصوص (1) فيه من الطرفين متواترة، بل قوله تعالى (2):
# " فك رقبة " و " أنعمت عليه " (3) وغيرهما دال عليه، مضافا إلى النصوص
~~(حتى روى) إبراهيم بن أبي البلاد عن أبيه رفعه (4) قال: " قال رسول الله
~~صلى الله عليه وآله وسلم:
# إن (من أعتق مؤمنا أعتق الله) العزيز الجبار (بكل عضو منه عضوا له من
~~النار) فإن كانت أنثى أعتق الله العزيز الجبار بكل عضوين منها عضوا من
~~النار، لأن المرأة نصف الرجل " لكن في صحيح زرارة (5) عن الباقر عليه
~~السلام " قال رسول الله صلى الله عليه وآله: من أعتق مسلما أعتق الله
~~العزيز الجبار بكل عضو منه عضوا من النار " ويمكن اتحاد المراد من المسلم
~~والمؤمن في كلامه صلى الله عليه وآله وسلم، نعم في صحيح ابن عمار وحفص (6)
~~عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: " في الرجل يعتق المملوك، قال: إن
~~الله يعتق بكل عضو منه عضوا من النار ".
# وفي المسالك بعد أن ذكر الروايات الثلاثة قال: " وخص المؤمن إما لأن
~~المراد به المسلم كما في الرواية الصحيحة، أو حمل المطلق على المقيد كما
~~يحمل لفظ " المملوك " في الرواية الأخرى على المسلم أو المؤمن، ويجوز إبقاء
~~كل
# PageV34P087
# واحد من الثلاثة على أصله، وحصول الثواب المذكور على عتق كل مملوك مؤمن
~~أو مسلم أو مطلقا ذكرا أو أنثى، وأن يخص ذلك بالذكر بقرينة تذكير لفظه
~~وتقييده بما في الرواية الأخرى إلا أن تقييد الصحيح بالمرسل لا يخلو من
~~نظر، وروى العامة (1) في الصحيحين أنه صلى الله عليه وآله وسلم قال: " أيما
~~رجل أعتق امرءا مسلما استنقذ الله بكل عضو منه عضوا من النار، حتى الفرج
~~بالفرج " وفي هذه الرواية التقييد بالاسلام وكون المعتق رجلا لأن الامرأ
~~مذكر الامرأة، فلا ms12027 يتناول الأنثى، وفي بعض ألفاظ رواياتهم عنه صلى الله
~~عليه وآله (2) " من أعتق رقبة أعتق الله بكل عضو منها عضوا من النار، حتى
~~فرجها بفرجه " وهذه شاملة للذكر والأنثى المسلم وغيره ".
# قلت: وفي نصوصنا في خبر بشير النبال (3) " سمعت أبا عبد الله عليه السلام
~~يقول من أعتق نسمة صالحة لوجه الله جل وعز كفر الله عنه بها مكان كل عضو
~~منه عضوا من النار " والخبر الذي ذكره أخيرا عنهم مساو لصحيح ابن عمار بناء
~~على إرادة الجنس من المملوك فيه، كما أن المروي في الصحيحين مساو لصحيح
~~زرارة ومع فرض تقيد صحيح المملوك بالمرسل بالنسبة إلى ذلك يتقيد الجميع به
~~أيضا، ولعله كذلك لما حكاه الفخر في شرح القواعد من الاتفاق على المرسل
~~المزبور.
# كما أنه يقوى الجمع هنا بحمل المطلق على المقيد بالنسبة إلى خصوص المذكور
~~من الجزاء وإن لم نقل به في غير المقام للتنافي فيه دون غيره، ولا ينافي
~~ذلك استحباب العتق المستفاد من قوله تعالى (4): " فك رقبة " وغيره. إنما
~~الكلام في ترتب الجزاء المزبور، وهو العتق من النار.
# PageV34P088
# ثم إن الظاهر إرادة الكناية باللفظ المزبور عن عتق المعتق من النار بعتقه
~~والترغيب فيه، لا المقابلة حقيقة حتى يأتي الكلام في فقد الأعضاء في المعتق
~~والمعتق وزيادتها، نعم ينبغي ملاحظة الذكورة والأنوثة وإن كان الرجاء بالله
~~والظن به السراية فيما يعتق بعتقها من العضوين بالعضو، والله العالم.
# (ويختص الرق) أي الاسترقاق (بأهل الحرب دون اليهود والنصارى والمجوس
~~القائمين بشرائط الذمة) بلا خلاف في شئ من ذلك، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~مضافا إلى أصالة عدم ملك أحد لأحد وغيرها عدا ما خرج بالدليل من استرقاق
~~الكفار أهل الحرب الذين يجوز قتالهم إلى أن يسلموا أو يقيموا بشرائط الذمة
~~إن كانوا من الفرق الثلاثة.
# (و) من هنا (لو أخلوا) بذلك (دخلوا في أهل الحرب) بالنسبة إلى جواز
~~استرقاقهم اتفاقا محكيا في المسالك، بل ومحصلا.
# ولا فرق في أهل الحرب بين أن ينصبوا الحرب للمسلمين ويستقلوا بأمرهم أو
~~يكونوا تحت ms12028 حكم الاسلام وقهره، كمن بين المسلمين من عبدة الأوثان والنيران
~~وغيرهم، إلا أن يكونوا مهادنين للمسلمين بالشرائط المقررة في كتاب الجهاد
~~(1) المذكور فيه كيفية استرقاق الحربي وشرائطه، إذ المراد هنا بيان أصل
~~اختصاص ذلك بالحربي، لا بيان جواز الاسترقاق لكل حربي، كما هو واضح لكل من
~~أحاط خبرا بما في الكتاب المزبور.
# ثم إذا استرقوا يسري الرق إلى أعقابهم المتجددين بعد الاسترقاق الذين هم
~~نماء الملك وإن أسلموا ما لم يتحرروا، فتسري الحرية في الأعقاب المتأخرة
~~وإلا إذا كان أحد الأبوين حرا فتغلب الحرية إلا مع شرط الرق، كما تقدم في
~~كتاب النكاح، ولا فرق في الاسترقاق لمن عرفت بين المؤمن والمخالف والكافر،
~~كما في
# PageV34P089
# التحرير والقواعد والدروس وغيرها، ولعله لأنهم حينئذ كالمباحات التي
~~يملكها من تملكها، نعم لا بأس بتملك من في يد الكفار منهم إذا كانوا حربيين
~~كباقي أموالهم.
# هذا وفي كشف اللثام في شرح قوله في القواعد: " ولا فرق بين سبي المؤمنين
~~والكفار " قال: " لا فرق في جواز الاسترقاق بين سبي المؤمنين وغيرهم من فرق
~~الاسلام والكفار، وإن اختص الرقيق بالإمام عليه السلام أو كانت فيه حصته
~~فقد رخصوا في ذلك للشيعة في زمن الغيبة، وغير المؤمن يملك بالسبي في
~~الظاهر، فيصح الشراء منه، ويقوى التملك بالاستيلاء على مسبيه بغير عوض "
~~وفيه أن ذلك خروج عما نحن فيه من حصول الاسترقاق للحربيين في الجملة للمؤمن
~~وغيره ولو بسرقة واغتيال ونحوهما، لا في خصوص الغنيمة بغير إذن الإمام عليه
~~السلام التي هي من الأنفال المختصة بالإمام عليه السلام المرخص فيها للشيعة
~~زمن الغيبة لتطيب مواليدهم كما تقدم البحث في ذلك في محله (1) ومنه يعلم ما
~~في قوله: " ويقوى التملك " إلى آخره، وتمام التفصيل في ذلك كله في غير
~~المقام، والله العالم.
# (وكل من أقر على نفسه بالرق مع جهالة حريته) ولو لعدم ادعائها سابقا على
~~الاقرار وكان بالغا رشيدا (حكم برقه) بلا خلاف ولا إشكال، لعموم قوله صلى
~~الله عليه وآله (2): " إقرار العقلاء على أنفسهم جائز " ولقول الصادق ms12029 عليه
~~السلام في صحيح ابن سنان (3): " كان علي عليه السلام يقول: الناس كلهم
~~أحرار إلا من أقر على نفسه بالعبودية وهو مدرك " بل إطلاقهما يقتضي عدم
~~اعتبار الرشد كما هو المحكي عن الأكثر، ولا ينافيه ما دل (4) على منع
~~السفيه من التصرف المالي
# PageV34P090
# ولو إقرارا الظاهر في غير الفرض، بل في المسالك وغيرها " أن الاقرار
~~بالرقية ليس إقرارا بمال، لأنه قبل الاقرار محكوم بحريته ظاهرا " وإن كان
~~لا يخلو من نظر.
# وعلى كل حال فما قيل - من اعتباره لأن إقراره وإن لم يتعلق بمال ابتداء
~~ولكنه كشف عن كونه مالا قبل الاقرار، فإنه إخبار عن حق سابق عليه لا إنشاء
~~من حينه، ولامكان أن يكون بيده مال، فإن إقراره على نفسه يستتبع ماله،
~~فيكون إقرارا بمال محض ولو بالتبعية - واضح الضعف، لما عرفت من عدم ظهور
~~أدلة منع السفيه فيما يشمل الفرض، فيبقى على مقتضى العموم السابق الذي
~~يلزمه معه تبعية ما في يده.
# هذا وفي المسالك " ويضعف الأول بأن ذلك لو منع قبول الاقرار لأدى إلى
~~قبوله، لأنه إذا لم يقبل بقي على أصل الحرية، فينفذ إقراره، فيصير مالا،
~~فيرد فيصير حرا، وذلك دور، والمال جاز دخوله تبعا وإن لم يقبل الاقرار به
~~مستقلا، كما لو استلحق واجب النفقة، فقد قيل: إنه ينفق عليه من ماله
~~باعتبار كونه تابعا لا أصلا، أو يقال: يصح في الرقية دون المال لوجود
~~المانع فيه دونها كما سمع في الاقرار بالزوجية دون المهر ".
# وفيه منع الملازمة المقتضية للدور، ضرورة اقتضاء عدم قبوله البقاء على
~~الحرية التي لا يقتضي قبول الاقرار مع فرض عدم الرشد، وأما ما ذكره أخيرا
~~من الاحتمال ففيه اقتضاء بقاء المال حينئذ بلا مالك، وقياسه على المهر واضح
~~الفساد.
# وعلى كل حال فمع قبول إقراره لا يسمع انكاره بعد ذلك، بل لا تقبل بينته
~~التي كذبها بإقراره، نعم في المسالك وغيرها " إلا أن يظهر لاقراره تأويلا
~~يدفع التناقض، فيقوى القبول، كما لو قال: لم أعلم بأني تولدت بعد إعتاق أحد ms12030
~~الأبوين فأقررت بالرق، ثم ظهر لي سبق العتق على الاقرار بالبينة أو الشياع
~~المفيد لذلك ". قلت: لا يخلو ذلك من بحث ما لم يحصل العلم بفساد إقراره
~~السابق. PageV34P091
# ولو أنكر المقر له رقيته بقي على الرقية وإن كانت مجهولة عندنا ولا يقبل
~~رجوعه أيضا، لعموم أدلة جواز الاقرار عليه، ويكلف حينئذ بالتوصل إلى مالكه،
~~كما لو أقر بمال شخص فأنكره، ولكن في المسالك " يتجه حينئذ جواز رجوعه،
~~لأنه مال لا يدعيه أحد، وإقراره السابق قد سقط اعتباره برد المقر له، فإذا
~~لم يصر حرا بذلك فلا أقل من سماع دعواه الحرية بعد ذلك " وفيه أن رد المقر
~~له لا يقتضي عدم جواز الاقرار على المقر، بل وكذا لو لم يعين المقر له
~~ابتداء ثم رجع وإن قال في المسالك: " أولى بالقبول " لكنه لا يخلو من نظر،
~~خصوصا إذا لم يلتزم نحو ذلك في الاقرار بمال غير الرقية.
# وإذا بيع العبد في الأسواق لم يقبل دعواه الحرية إلا ببينة عملا بالظاهر،
~~أما مجرد اليد عليه فغير كاف كما في الدروس، فتقبل دعواه حربة الأصل لا
~~عروض الحرية إلا ببينة، قلت: لا يخلو عدم الاكتفاء باليد من بحث قد تقدم هو
~~وكثير من مسائل إقرار العبد في كتاب البيع في باب الحيوان (1) فلاحظ وتأمل،
~~والله العالم.
# (وكذا الملتقط في دار الحرب) يحكم برقيته للملتقط، بناء على أن الالتقاط
~~من الاستيلاء المملك وإن لم يقصد التملك، وإلا فالمراد يجوز استرقاقه تبعا
~~للدار في اللحوق بحكم أهل الحرب الذين قد عرفت جواز استرقاقهم، نعم يشترط
~~في ذلك أن يكون فيها مسلم يمكن تولده منه ولو أنثى، وإلا حكم بحريته للأصل،
~~ولكن فيه بحث إن لم يكن إجماعا قد ذكرناه أيضا في كتاب البيع في باب بيع
~~الحيوان (2) فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# (وإذا اشترى إنسان من حربي ولده أو زوجته أو أحد ذوي أرحامه كان جائزا
~~وملكه) وإن كان ممن ينعتق عليه، ولكن يكون عند جماعة استنقاذا
# PageV34P092
# لا شراء من جانب المشتري، فيملكه حينئذ المشتري ms12031 بالاستيلاء عليه لا
~~بالشراء (إذ هم في الحقيقة فيئ) للمسلمين فيجوز التوصل إلى ما يقتضي تملكه،
~~وقد تقدم في كتاب البيع في باب الحيوان (1) تحقيق الحال في ذلك، وقد ذكرنا
~~هناك خبر اللحام (2) الدال على صحة الشراء حقيقة.
# ومن الغريب أن الفاضل جزم بصرف الشراء في الفرض إلى الاستنقاذ، وتوقف في
~~لحوق أحكام البيع له من الخيار والأرش، وفي الدروس هنا " ولو اشترى من
~~الكافر قريبه جاز وإن كان ممن ينعتق عليه، ويكون استنقاذا لا شراءا من جانب
~~المشتري، فلا يثبت فيه خيار المجلس والحيوان، والأقرب أن له رده بالعيب
~~وأخذ الأرش وأشكل بأن الأرش عوض الجزء الفائت في المبيع ولا بيع هنا: وبأنه
~~قد ملكه بالاستيلاء فكيف يبطل ملكه بمجرد الرد، وليس من الأسباب الناقلة
~~للملك شرعا في غير البيع الحقيقي، ودفع بأن قدوم الحربي على البيع التزام
~~بأحكام البيع التي من جملتها الرد بالعيب أو أخذ أرشه، فرده عليه ينزل
~~منزلة الاعراض عن المال، والثمن غايته أن يكون قد صار ملكا للحربي، والتوصل
~~إلى أخذه جائز بكل سبب، وهذا منه بل أولى، لأنه مقتضى حكم البيع ".
# وفيه - مع أنه لا يتم في مال الحربي المعتصم بدخول دار الاسلام بأمان -
~~أنه يقتضي جريان غير ذلك من أحكام البيع التي منها الخيار الذي قد صرح بعدم
~~جريانه عليه، فلا محيص حينئذ بعد القول بالتزام أحكام البيع عن القول بصحته
~~حقيقة، لعدم الانعتاق عليه كما التزم به هنا في المسالك، أو باجراء حكم
~~الصحة عليه في
# PageV34P093
# جانب البيع ولو لنصوص (1) الالزام، وقد تقدم الكلام في ذلك في كتاب البيع
~~(2) فلاحظ وتأمل.
# ويمكن أن يقال: إن ما في الدروس مبني على تعدية حكم الرد والأرش لما يؤخذ
~~استنقاذا أيضا كالبيع، فإن معناه على ما صرح به الفخر في الشرح عوض عن يد
~~شرعية في نفس الأمر كهذه أو ظاهرا أو غير شرعية، بل صرح الكركي أيضا بنحو
~~ذلك، وقال: " إن ما يبذله المشتري في الفرض عوض عن يد شرعية " والله
~~العالم.
# (و) ms12032 كيف كان فلا خلاف أجده في أنه (يستوي سبي المؤمن والضلال) ولو
~~الكافرين (في استباحة الرق) بل ادعى بعض مشائخنا الاجماع بقسميه عليه،
~~مضافا إلى إطلاق الأدلة، وإلى خصوص الصحيح (3) عن أبي الحسن عليه السلام
~~قال رفاعة له: " إن الروم يغيرون على الصقالية والروم فيسترقون أولادهم من
~~الجواري والغلمان، فيعمدون إلى الغلمان فيخصونهم، ثم يبعثون بهم إلى بغداد
~~إلى التجار، فما ترى في شرائهم ونحن نعلم أنهم قد سرقوا وإنما أغاروا عليهم
~~من غير حرب كانت بينهم؟ فقال: لا بأس بشرائهم، إنما أخرجوا من الشرك إلى
~~دار الاسلام " وإطلاق خبر إبراهيم بن عبد الحميد (4) عنه عليه السلام أيضا
~~" في شراء الروميات فقال:
# اشترهن وبعهن " وخبر عبد الله اللحام (5) سأل الصادق عليه السلام " عن
~~رجل اشترى
# PageV34P094
# امرأة رجل من أهل الشرك يتفخذها، قال: فقال: لا بأس " فمن الغريب ما في
~~المسالك هنا من " أن المراد بالضلال ما يشمل المسلمين منهم والكافرين، فلو
~~سبي كافر مثله ملكه، وجاز شراؤه منه، وكان الكلام في شرائه منه كالكلام في
~~شراء ولده وزوجته منه، ولو كان الكافر ذميا أو مسلما مبدعا فلا إشكال في
~~تملكه، وقد أباح الأئمة عليهم السلام شراء ذلك منهم وغيره من ضروب التملكات
~~وإن كان للإمام أو بعضه من غير اشتراط إخراج الحصة المذكورة " والله
~~العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (إزالة الرق تكون بأسباب أربعة: المباشرة والسراية والملك
~~والعوارض).
# (أما المباشرة فالعتق والتدبير والكتابة) وإن اختلفت في كيفية التسبيب
~~بالنسبة إلى احتياج حصول الحرية منها إلى أمر آخر غير الصيغة - كالتدبير
~~والكتابة المفتقرين إلى الموت والتأدية - وعدم ذلك، كالعتق، وستعرف ذلك
~~مفصلا.
# (أما العتق فعبارته الصريحة التحرير) بأن يقول: " أنت - أو هو أو فلان أو
~~نحو ذلك - حر " فإنه لا خلاف نصا (1) وفتوى في حصول التحرير به حينئذ، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، وهو الحجة بعد النص المتضمن لانشاء العتق به من سيد
~~الساجدين عليه السلام (2) وإلا فقوله تعالى (3): " فتحرير رقبة مؤمنة " لا
~~يقتضي كون الصيغة التي يحصل بها الانشاء ذلك، وإلا ms12033 لاقتضى قوله تعالى (4):
~~" فك
# PageV34P095
# رقبة " نحوه، (و) ليس كذلك اتفاقا محكيا إن لم يكن محصلا كما ستعرف.
# نعم (في) اشتقاقها من (الاعتاق) بأن يقول: " أعتقتك " (تردد) وخلاف ينشأ
~~من التردد في المراد من النصوص (1) الواردة في ذلك المتقدمة في كتاب النكاح
~~فيمن قال لأمته: " أعتقتك وجعلت عتقك صداقك " أنه إنشاء العتق بذلك أو هو
~~إخبار لها بالحال، وإن كان العتق قد حصل قبل ذلك بقول: " هي حرة وجعلت
~~عتقها صداقها " وإن كان الظاهر منها الأول.
# لكن في الروضة " أن ظاهرهم عدم العتق بها، بل وبالصريح محضا، كحررتك،
~~ولعله لبعد الماضي عن الانشاء، وقيامه مقامه في العقود على وجه النقل خلاف
~~الأصل، فيقتصر فيه على محله " وهو غريب خصوصا بعد أن حكى هو قبل ذلك بيسير
~~اتفاق الأصحاب على صحة العتق في قول السيد لأمته: " أعتقتك وتزوجتك " نعم
~~كان المتجه الاقتصار عليها دون " حررتك " التي لم نعثر في شئ من النصوص على
~~إنشاء التحرير بها.
# كما أن المتجه الاقتصار عليها من التحرير بأنت حر، دون " أنت عتيق " أو
~~معتق، ضرورة كون المدار على ما ثبت من النصوص إنشاء التحرير به، وليس هو
~~إلا " أنت - مثلا - حر " و " أعتقتك " بناء على أحد الوجهين في النصوص
~~المزبورة، فلا وجه لالحاق " حررتك " بأعتقتك، كما لا وجه لالحاق " أنت عتيق
~~" بأنت حر، لما عرفت من أن الثابت من النص (2) ذلك، وهو المراد من الصريح
~~في كلامهم، لأصالة عدم زوال الرق، و " أوفوا بالعقود " (3) لا يشمل المقام
~~على الأصح، وإطلاقات العتق المساقة لغير ذلك لا يستفاد منها كيفية الصيغة،
~~خصوصا بعد وهنها أيضا باعراض الأصحاب عن ذلك واقتصارهم على خصوص التحرير أو
~~هو
# PageV34P096
# مع الاعتاق.
# ولذا قال المصنف وغيره، بل في كشف اللثام الاتفاق عليه، بل لعله ظاهر
~~غيره أو صريحه: (ولا يصح) إنشاء العتق (بما عدا التحرير) خاصة أو مع
~~الاعتاق من أي لفظ (صريحا كان أو كناية ولو قصد به العتق كقوله) صريحا كما
~~في القواعد: (فككت رقبتك) أو أزلت قيد الملك، (أو) كناية: ms12034 (أنت سائبة) أو "
~~لا سبيل لي عليك " أو " لا سلطان " أو نحو ذلك، خلافا للعامة، فجوزوه في
~~الكناية فضلا عن الصريح.
# ومن ذلك يعلم أن المراد من الصريح أولا في كلامهم ما ذكرناه من أنه الذي
~~ثبت شرعا إنشاء العتق به، لا الدال على المقصود بلا واسطة.
# بل ومنه يعلم أن وجه التردد في الاعتاق ما ذكرنا. لا كونه صريحا أولا،
~~ضرورة أنه لا مجال لانكار صراحته، بل استعماله في ذلك أزيد من لفظ التحرير،
~~كما لا يخفى على من تصفح النصوص.
# بل منه أيضا يعلم النظر فيما ذكره في المسالك وبعض من تأخر عنها من أن
~~المدار على الصريح وعدمه، حتى التزم صحة إنشاء العتق بكل لفظ صريح في ذلك،
~~وهو مناف لما عرفته من كلماتهم.
# بل مما ذكرنا يعلم النظر في عبارة المتن وغيرها إن كان المراد من التحرير
~~والاعتاق فيها جواز اشتقاق الصيغة منهما بأي هيئة كانت، جملة اسمية أو
~~فعلية، ضرورة كونه منافيا لما سمعته من التوقيفية في العتق الذي هو من
~~العبادة أو شبهها في ذلك، فالمتجه حينئذ الاقتصار على الجملة الإسمية من
~~التحرير والفعلية من الاعتاق، بناء على أحد الوجهين في النصوص المزبورة،
~~ودعوى التعدية في كل منهما إلى الآخر لا دليل عليها، بل ظاهرهم خلافها،
~~فتأمل جيدا، فإنك لا تجد هذا المقام محررا في غير هذا الكتاب، والحمد لله
~~الموفق المسدد.
# (ولو قال لأمته: " يا حرة " وقصد العتق ففي تحريرها) بذلك (تردد) ينشأ من
~~أنها بغير هيئة الصيغة المعهودة، ومن أنها مجاز بحرف النداء عن PageV34P097
# معنى " أنت " (والأشبه) عنه المصنف وغيره (عدم التحرير لبعده عن شبه
~~الانشاء) بل في كشف اللثام " إنما هو إنشاء للنداء وإن جاز التجوز به عنه،
~~لكنه استعمال نادر يعد من الكنايات ".
# قلت: لكنه قد يناقش بأن الفرض عدم إرادة معنى النداء منه، بل المراد منه
~~إنشاء العتق، وليس فيه إلا التجوز بموضوع الصيغة، وهو " أنت " من حرف
~~النداء، ومن المعلوم أن موضوع الصيغة لا يعتبر فيه إلا ما ms12035 يميزه من لفظ "
~~أنت " و " هو " و " هذا " و " فلان " وغيرها من الألفاظ الحقيقية أو
~~المجازية المعينة له، وإنما الممنوع الكناية والتجوز بمحمول الصيغة الذي هو
~~" حر " ودعوى جزئية موضوع الصيغة منها على وجه لا يجوز تمييزه باللفظ
~~المجازي لا شاهد لها، بل يمكن القطع بعدمها، نعم لو كان المراد من حرف
~~النداء معناه ولكن مع إنشاء التحرير بقوله:
# " حرة " اعتمادا على تقدير " أنت " بمعونة حرف النداء أمكن الاشكال فيه
~~بكونه خلاف الثابت من الصيغة، ومثله إذا قال: " حر " من دون ذكر الموضوع
~~وإن دل عليه الحال أو غيره، والله العالم.
# (ولو كان اسمها " حرة " فقال: أنت حرة فإن قصد الاخبار لم تنعتق) قطعا
~~(وإن قصد الانشاء صح) كذلك (وإن جهل منه الأمران) رجع إلى قوله في نيته،
~~للاشتراك وعدم الوصلة إلى امتياز المراد منه إلا قوله، ويقبل وإن خالف
~~القانون وادعى قصد الاخبار أو عكس، كما إذا لم يقف وجاء به منونا، أو بلا
~~تنوين، فإن الاسم غير منصرف بخلاف الصفة.
# (و) إن (لم يمكن الاستعلام) بموت ونحوه (لم يحكم بالحرية) قطعا (لعدم
~~اليقين بالقصد) أي قصد الانشاء، فيبقى على أصالة الرق (و) لكن في المتن
~~(فيه تردد منشأه التوقف بين العمل بحقيقة اللفظ والتمسك بالاحتمال) وهو كما
~~ترى، ضرورة اشتراك الصيغة بين الاخبار والانشاء، فمع فرض عدم ما يقتضي
~~أحدهما تبقى أصالة الرقية وغيرها بلا معارض، كما هو واضح، PageV34P098
# والله العالم.
# (ولا بد من التلفظ بالصريح) أو ما يقوم مقامه على الأقوى، كما عرفته فيما
~~تقدم، (ولا تكفي الإشارة مع القدرة على النطق ولا الكتابة).
# كما في غيره من العقد والايقاع، للأصل وحسن زرارة (1) قال للباقر عليه
~~السلام:
# " رجل كتب بطلاق امرأته أو بعتق غلامه ثم بدا له فمحاه، قال: ليس ذلك
~~بطلاق ولا عتاق حتى يتكلم به " مؤيدا بقوله عليه السلام (2): " إنما يحلل
~~الكلام ويحرم الكلام ".
# بل لا بد من النطق بالعربية مع القدرة عليها أيضا للأصل أيضا بعد عدم
~~تلقي غير العربي منه عليه السلام، بل ms12036 لعل المنساق العربي من كل ما كان
~~موضوع الحكم فيه القول واللفظ والكلام ونحوه ذلك.
# نعم يكفي مع العجز الإشارة المفهمة الملحق بها أو أولى منها سائر اللغات،
~~لفحوى نصوص الأخرس (3) وخصوص صحيح الحلبي (4) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" إن أباه حدثه أن أمامة بنت أبي العاص الربيع وأمها زينب بنت رسول الله
~~صلى الله عليه وآله تزوجها بعد علي عليه السلام المغيرة بن نوفل إنها وجعت
~~وجعا شديدا حتى اعتقل لسانها، فأتاها الحسن والحسين عليهما السلام وهي لا
~~تستطيع الكلام فجعلا يقولان والمغيرة كاره لما يقولان: أعتقت فلانا وأهله،
~~فتشير برأسها أن نعم، وكذا وكذا، فتشير برأسها نعم أم لا، قلت: فأجازا ذلك
~~لها؟ قال: نعم " وغير ذلك مما مر في نظائر المسألة، والله العالم.
# (ولا بد من تجريده عن الشرط، فلو علقه على شرط مترقب) كقدوم
# PageV34P099
# زيد (أو صفة) معلومة الوقوع كطلوع الشمس أو غيره عدا التدبير (لم يصح)
~~وإن وقع الشرط، لأنه لا يقع إلا منجزا إجماعا في محكي الخلاف والسرائر
~~والمختلف، وهو الحجة، مضافا إلى محكي الاجماع أيضا على اعتبار التنجيز في
~~مطلق العقد والايقاع إلا ما خرج، وإلى ما ذكرناه مكررا من منافاة ذلك لظاهر
~~الأدلة المقتضية لسببيته إذا كان التعليق مقتضيا لتأخر أثره، وإلى أن
~~الثابت سببيته من الأدلة الشرعية المنجز، بل مقتضى الأول والأخير عدم صحته
~~وإن كان المعلق عليه متحققا حال الصيغة، لأن ذلك لا يخرجه عن كونه إنشاء
~~معلقا.
# نعم لو علقه بالنقيضين وقع مع اتحاد الكلام، لظهور الجمع بينهما في إرادة
~~التأكيد دون التعليق، مع أنه احتمل العدم فيه للتعليق، بل هو خيرة الفخر في
~~الشرح وإن كان ضعيفا، لكون المفروض إرادة التأكيد لا التعليق، أما مع
~~اختلاف الكلام فالمتجه العدم، لما عرفت، وكذا لا يصح لو قال: " أنت حر متى
~~شئت " وإن بادر إلى المشيئة، لأنه من التعليق أيضا حتى لو قال: " إني كنت
~~شئت حين قلت ذلك " لما عرفت من تحقق التعليق وإن اتحد زمان الانشاء
~~والايقاع، ms12037 ومنه يعلم فساد احتمال حصول التحرير بقوله: " أنت حر " وإلغاء
~~قوله: " متى شئت " ضرورة كون القصد إنشاء معلقا، فلا يترتب عليه الأثر، كما
~~هو واضح.
# وعلى كل حال فما عن القاضي من الوقوع مع التعليق على الوقت وأبي علي على
~~الشرط واضح الضعف، وكذا ما عساه يظهر من محكي النهاية والاستبصار من أنه
~~يقع مشروطا في النذور والقربات، كقوله: " إن شفاني الله فعبدي حر " دون
~~اليمين كقوله: " إن دخلت الدار فعبدي حر " ونحوه عن الغنية.
# بل في اللمعة والروضة " لو نذر عتق عبده عند شرط سائغ على ما فصل انعقد
~~النذر والعتق مع وجود الشرط " وفي الأخير " إن كانت الصيغة إن كان كذا من
~~الشرط PageV34P100
# السائغ فعبدي حر، ووجب عتقه إن قال: لله علي أن أعتقه، والمطابق للعبارة
~~الأول، لأنه العتق المعلق لا الثاني، فإنه الاعتاق، ومثله القول فيما إذا
~~نذر أن يكون ماله صدقه أو لزيد أو أن يتصدق به أو يعطيه لزيد، فإنه ينتقل
~~عن ملكه بحصول الشرط في الأول، ويصير ملكا لزيد قهريا، بخلاف الأخير، فإنه
~~لا يزول ملكه به، وإنما يجب أن يتصدق به أو يعطى زيدا، فإن لم يفعل بقي على
~~ملكه وإن حنث، ويتفرع على ذلك إبراؤه منه قبل القبض، فيصح في الأول دون
~~الثاني ".
# وفيه (أولا) أن ذلك ليس من العتق بالصيغة معلقا، بل هو بالنذر الذي ثبت
~~فيه مشروعية التعليق، والبحث إنما هو في إنشاء العتق بصيغته معلقا، و
~~(ثانيا) إمكان منع صحة ذلك، لعدم اقتضاء أدلة النذر مشروعية نذر الآثار
~~التي أوقفها الشارع على صيغ خاصة كالنكاح والطلاق والوقوف ونحوها، بل وكذا
~~الكلام في نذر كون المال لزيد، نعم لو نذر كونه لله خرج عن ملكه ووجبت
~~الصدقة به، وقد تقدم منا البحث في وقوع هذه الآثار لو كانت بالشرط الذي
~~يقتضي أدلته كونه أوسع دائرة من النذر، فلاحظ وتأمل. والله العالم.
# (وكذا) لا يصح (لو قال يدك حرة أو رجلك أو رأسك أو وجهك) بلا خلاف أجده
~~بين من تعرض ms12038 له، بل عن الإنتصار الاجماع عليه، بل ولا إشكال إذا كان المراد
~~تحرير الأجزاء المزبورة، ضرورة عدم ثبوت مشروعيته، بل الثابت عدمه، أما مع
~~إرادة الكناية بذلك عن الشخص نفسه - ولو مجازا لعلاقة الجزء والكل وإن كان
~~على الوجه الفاسد - فيشكل عدم صحته بتحقق صيغة العتق التي لم يثبت اعتبار
~~ذلك المعتق فيها باسمه أو بما يدل عليه حقيقة، وكون العتق لا يقع بالكناية
~~إنما يراد به ما يدل على التحرير لا المحرر، وفي كشف اللثام إن أراد بالوجه
~~الذات وقع، لكونها من معانيه، وللعامة قول بالوقوع إذا علق على ما يطلق على
~~الجملة كالرأس، وآخر به مطلقا.
# وفي المسالك بعد أن ذكر عدم وقوع العتق بالأجزاء المزبورة قال: " وإن كان
~~PageV34P101
# الوجه والرأس قد يطلق على الذات عرفا، لأنه خلاف المتبادر، ولعدم نقل مثل
~~ذلك شرعا " وفيه أن التبادر وعدمه لا مدخلية له في المقام، إذ الفرض
~~معلومية كون ذلك مراد اللافظ، وعدم النقل شرعا لمعلومية عدم التعبد فيما
~~يدل على المعتق.
# ثم قال: " واعلم أنه قد تقدم وقوع الكفالة المتعلقة بالوجه والرأس معللا
~~بأنه قد يعبر بهما عن الجملة عرفا، والفرق بين الكفالة والعتق أن القصد
~~الذاتي منها إحضار البدن، والذات تابعة عرفا، وهنا بالعكس، فإن الحرية
~~المقصودة من العتق متعلقها الذات، والبدن تابع إذا جعلناه غيره، وأما الفرق
~~بينهما بأن المعتبر في الكفالة العرف وفي العتق الشرع فلا يخلو من تحكم وإن
~~كان العرف منصرفا في الفرق الأول " وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما
~~ذكرناه.
# بل منه يعلم ما في قول المصنف وغيره: (أما لو قال: بدنك أو جسدك فالأشبه
~~وقوع العتق لأنه هو المعنى بقوله أنت حر) أي أنهما في العرف بمعنى واحد،
~~ولا إشكال في وقوع العتق بالأخير، سواء قلنا بكون الانسان جسما أو جسمانيا،
~~فكذا ما كان بمعناه عرفا عاما، ولأن المالكية والمملوكية يتواردان على
~~الموضوع الواحد، والمملوكية تتعلق بالهيكل المحسوس قطعا فكذا المالكية
~~المترتبة عليها الحرية، ومن هنا قال في المسالك: " والأقوى الوقوع ms12039 بذلك إلا
~~أن يكون القائل معتقدا أن الانسان خلاف ذلك، وادعى قصد شئ غيره، فيرجع إليه
~~فيه ".
# قلت: لا ينبغي التأمل في الصحة إذا كان المراد من ذلك معنى " أنت " أو "
~~زيد " أو نحوهما مما يدل على الجملة، لما عرفت: كما أنه لا ينبغي التأمل في
~~البطلان إذا كان المراد خلاف ذلك، خصوصا مع عدم تناول اسم الجسد والبدن
~~لجميع أجزاء الشخص، كما هو واضح، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (هل يشترط تعيين المعتق؟ الظاهر) عند المصنف PageV34P102
# أنه (لا) يشترط، بل هو المشهور على ما قيل، بل عن الكنز أنه لم يظهر فيه
~~خلاف، لاطلاق الأدلة وتغليب الحرية السالمين عن معارضة عدم صلاحية تعلق
~~الحكم بالمبهم بعد فرض تحققه في الشرع فيما إذا أعتق مماليكه كلهم في مرضه
~~ولم يخرجوا من الثلث ولم يجز الورثة، فإنه يخرج قدر الثلث بالقرعة إلا أنه
~~إن لم يكن إجماعا أمكن المناقشة بأنه الثابت من النصوص (1) المتضمنة للصيغة
~~المعينة، وقد عرفت أن الاطلاقات غير مساقة لبيان ذلك، والابهام الثابت في
~~الفرض المزبور لا يستفاد منه جواز الابهام في متعلق الصيغة أولا، وإنما كان
~~المتجه فيه العتق بالثلث المشاع في العبيد إلا أنه لمكان النص (2) صحت
~~القرعة فيه على الثلث المعين، ومن هنا يقوى احتمال الاشتراط، بل قد تقدم في
~~الطلاق ما يستفاد منه قوته زيادة على ذلك، ولعله لذا كان ظاهر الشهيد في
~~الدروس التوقف، بل هو صريح الفخر في الشرح، بل صريح نهاية المرام عدم
~~الجواز بعد أن حكاه قولا، نعم لا محيص عن القول به هنا مع فرض الاجماع
~~المزبور وحينئذ (فلو قال: أحد عبيدي حر صح ورجع إلى تعيينه) عند المشهور
~~أيضا لنحو ما سمعته في الطلاق (3) ولكن قد ذكرنا هناك قوة القول بالرجوع
~~إلى القرعة التي هي لكل أمر مشكل لا المشتبه خاصة، كما يقتضي به أصل
~~مشروعيتها، وهو مساهمة يونس عليه السلام (4) ولا ريب في تحقق الاشكال مع
~~فرض عدم الطريق وفرض وقوع العتق بالصيغة لا بها مع ms12040 التعيين إذ لم يثبت كون
~~التعيين تشهيا منه حينئذ طريقا شرعا إلى ذلك كما أوضحناه هناك (ف‍) لاحظ
~~وتأمل.
# PageV34P103
# نعم بناء عليه (لو عين ثم عدل لم يقبل) لعدم بقاء موضوع العتق بعد
~~تعيينه، فيبقى حينئذ من عدل إليه على أصل الرقية بعد فرض لغوية تعيينه
~~الثاني، وقد تقدم في الطلاق (1) تحقيق الحال في أن التعيين المزبور كاشف عن
~~العتق بالصيغة، وعليه مبني قوة القول بالقرعة أو أنه متمم لها، فيحصل حينئذ
~~من حينه مع سائر الفروع المتعلقة بذلك وبغيره التي لا يخفى عليك جريانها في
~~المقام، فلاحظ وتدبر.
# (و) منها ما (لو مات قبل التعيين) فإنه (قيل: يعين الوارث) الذي هو خليفة
~~الموروث وقائم مقامه حتى في مثل التعيين الراجع إلى التشهي، بل قد يدعى
~~انتقاله إليه بالإرث كحق الخيار ونحوه (وقيل: يقرع) لعدم موردية نحو
~~التعيين المزبور، ولا دليل على قيام الوارث مقامه في تعيين المبهمات، فليس
~~حينئذ إلا القرعة (وهو أشبه لعدم اطلاع الوارث على قصده) الناشئ تشهيا،
~~وعدم ثبوت إرثه لذلك، بل قد عرفت قوة القول بالرجوع إليها قبل الموت، بل
~~يظهر من ترجيح المصنف وغيره الرجوع إليها هنا عدم اختصاصها بالمشتبه، وإنما
~~يؤتى بها للترجيح كما قدمنا الكلام فيه في كتاب الطلاق (2) هذا كله في
~~المبهم في نفس الصيغة ويراد إنشاء تعيينه.
# (أما لو أعتق معينا ثم اشتبه) عليه (أرجئ حتى يذكر) وعمل على مقتضى
~~المقدمة حال عدم الذكر (فإن ذكر عمل بقوله) مع عدم المعارض لأنه المرجع في
~~نحو ذلك، وتعين من عينه للعتق (ولو عدل بعد ذلك لم يقبل) لأنه إنكار بعد
~~إقرار للغير بحق الحرية، بل قيل: إنه يحكم بحرية المعدول إليه أيضا عملا
~~بإقراره المتأخر وإن كان لنا فيه بحث قد تقدم في الطلاق (3) أيضا (فإن
# PageV34P104
# لم يذكر لم يقرع ما دام حيا لاحتمال التذكر) فلم يتحقق الاشكال الذي هو
~~موضوع القرعة، اللهم إلا أن يستلزم ذلك الضرر والتعطيل، فقد يقال حينئذ
~~بها، ويأتي الكلام حينئذ فيما لو تذكر بعدها بما ms12041 ينافيها كما تقدم الكلام
~~فيه في كتاب الطلاق (1) فلاحظ.
# (ولو مات وادعى الوارث العلم) ولو لدعوى اطلاعه عليه منه (رجع إليه) ولكن
~~فيه بحث قدمناه أيضا في كتاب الطلاق (2) (وإن جهل أقرع بين عبيده) بلا خلاف
~~(لتحقق الاشكال واليأس من زواله) واحتمال الرجوع إلى الوارث هنا واضح
~~الفساد.
# (ولو ادعى أحد مماليكه أنه هو المراد بالعتق) ولو للاطلاع عليه من قبله
~~(فأنكر) المولى (فالقول قوله) أي المولى (مع يمينه) لأنه منكر، (وكذا حكم
~~الوارث) لعموم قوله صلى الله عليه وآله (3): " البينة على المدعي (و)
~~اليمين على من أنكر " نعم (لو نكل) عن اليمين (قضى عليه) بالنكول إن قلنا
~~به، وإلا أحلف المملوك واعتق كما في غير ذلك من الدعاوي، وهو واضح.
# (و) كيف كان ف‍ (يعتبر في المعتق البلوغ وكمال العقل والاختيار والقصد
~~إلى العتق والتقرب إلى الله) تعالى (وكونه غير محجور عليه) لسفه أو فلس بلا
~~خلاف أجده في شئ من ذلك عدا من بلغ عشرا من الأول الذي ستعرف الكلام فيه،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى عموم الأدلة، وخصوص صحيح زرارة (4) عن
~~أبي جعفر عليه السلام " سألته عن عتق المكره فقال ليس عتقه بعتق " وصحيحه
~~الآخر خاصة أو مع محمد بن مسلم وبريد بن معاوية وفضيل وإسماعيل
# PageV34P105
# الأزرق ومعمر بن يحيى (1) عنه عليه السلام أيضا وعن أبي عبد الله عليه
~~السلام " إن المدله ليس عتقه بعتق " وصحيح الحلبي (2) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " سألته عن طلاق السكران قال: لا يجوز ولا عتقه " ونحوه صحيحه الآخر
~~(3) عنه عليه السلام أيضا، وصحيح حماد وابن أذينة وابن بكير وغير واحد (4)
~~عنه عليه السلام أيضا " لا عتق إلا ما أريد به وجه الله تعالى " ونحوه خبر
~~أبي بصير (5) عنه عليه السلام أيضا، وخبر علي بن أبي حمزة (6) عنه عليه
~~السلام أيضا " لا عتق إلا ما طلب به وجه الله عز وجل " (و) خبر عبد الأعلى
~~مولى آل سام (7) عنه عليه السلام أيضا " لا طلاق إلا على كتاب الله، ولا
~~عتق ms12042 إلا لوجه الله " إلى غير ذلك.
# نعم (في عتق الصبي إذا بلغ عشرا وصدقته تردد) وخلاف، فالأكثر كما في كشف
~~اللثام على العدم، لاطلاق الأدلة في سلب عبارته، والشيخ على الصحة (ومستند
~~الجواز رواية) الشيخ عن موسى بن بكر عن (زرارة (8) عن أبي
# PageV34P106
# جعفر عليه السلام) قال: " إذا أتى على الغلام عشر سنين فإنه يجوز له من
~~ماله ما أعتق وتصدق على وجه المعروف فهو جائز " وباسناده عن صفوان بن يحيى
~~عن موسى بن بكر (1) مثله، إلا أنه قال: " على حد معروف وحق فهو جائز " بل
~~رواه الكليني أيضا عن عدة من أصحابنا عن سهل بن زياد وأحمد بن محمد بن عيسى
~~جميعا عن صفوان بن يحيى (2) إلى آخره، وفي النافع أسنده إلى رواية حسنة،
~~وظاهره الميل إليه، بل ربما يؤيده ما تقدم من جواز وصيته بالمعروف التي
~~منها العتق، بل منها التدبير بناء على أنه وصية به، وذلك لاستبعاد صحته
~~تدبيرا وعدمها تنجيزا.
# ولكن من ذلك كله أطنب في المسالك في بيان سقوط هذه الرواية، وذلك لأن في
~~سندها موسى بن بكر، وهو واقفي غير ثقة. وابن فضال، وهو فطحي وإن كان ثقة،
~~والشيخ تارة أوقفها على زرارة، وأخرى إلى الباقر عليه السلام، كما أن
~~المصنف أسندها إلى زرارة هنا، وقال في نكت النهاية: " إنها موقوفة " وفي
~~النافع وصفها بالحسن، ولعله أراد غير الحسن المصطلح، إلى أن قال: " فمع هذه
~~القوادح كيف تصلح لاثبات هذا الحكم المخالف لأصول المذهب، بل إجماع
~~المسلمين، فاطراحها متعين، ويمكن حملها وحمل ما ورد (3) في معناها في جواز
~~وقفه وصدقته ووصيته
# PageV34P107
# على أن ابن العشر محل إمكان البلوغ، كما تقدم في أن الولد يلحق به في هذا
~~السن لامكان بلوغه بالمني فبسبب أنه في وقت إمكان البلوغ وجواز التصرف
~~أطلقوا جواز تصرفه، والمراد به إذا انضم إليه ما يدل على البلوغ، بمعنى أنه
~~من حيث السن لا مانع من جهته وإن توقف على أمر آخر، وهذا خير من إطراح
~~الروايات الكثيرة " وتبعه على ذلك ms12043 بعض من تأخر.
# ولكن الانصاف عدم كونها بهذه المثابة بعد أن عرفت روايتها في التهذيب
~~والكافي وفي سندها بعض أصحاب الاجماع، كما أن القول بها ليس كذلك، خصوصا
~~بعد التأييد بما عرفت، على أن ما ذكره أخيرا صالح للحكم بصحة العتق وإن لم
~~ينضم إليه أمر آخر يقتضي البلوغ إذا فرض وقوع العتق منه على وجه يمكن معه
~~نية القربة لغفلته عن الاشتراط أو جهل به أو غير ذلك، لأصالة الصحة التي
~~يكفي في الحكم بها احتمال وجود شرط الصحة، مثل الحكم بلحوق الولد وإن لم
~~يحكم ببلوغه، ومثل الحكم بصحة صلاة من شك في الطهارة بعد الفراغ منها، ونحو
~~ذلك يجري في بيعه فضلا عن عتقه، فتأمل جيدا.
# ثم لا يخفى عليك أن نية القربة هنا مثلها في سائر ما تعتبر فيه، فلا
~~يشترط التلفظ بها وإن اعتبر ذلك في الصيغة (و) هو واضح.
# كوضوح أنه (لا يصح) ال‍ (عتق) من (السكران) وغيره ممن لا عقل له ولا قصد
~~له، لما عرفت والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (يبطل باشتراط نية القربة عتق الكافر لتعذرها في حقه)
~~باعتبار أن اشتراطها يقتضي كون العتق من العبادات، ومن المعلوم اعتبار
~~الاسلام بل الايمان في صحتها، حتى كاد يكون ضروري المذهب إن لم يكن الدين،
~~فلا يتصور حصول نية التقرب بالعبادة مع فقد شرطها، نعم لو قلنا بعدم
~~اشتراطها في صحته وأن النصوص المزبورة محمولة على نفي الكمال وعدم ترتب
~~الثواب بدونها فلا إشكال في صحته حينئذ، ضرورة كونه من المعاملة التي لا
~~إشكال في PageV34P108
# صحتها منه لا العبادة.
# (و) لعله لذا (قال الشيخ في الخلاف) والمبسوط: (يصح) مطلقا سواء كان
~~الكفر بانكار الصانع أو غيره، بل بعض الاستدلال للقول المزبور في المسالك
~~وغيره ظاهر أو صريح في ذلك وإن كان هو لا يخلو عن تشويش، فإنه حكى الاحتجاج
~~عنه بأن " العتق فك ملك وتصرف مالي ونفع للغير، والكافر أهل لذلك، بل ملكه
~~أضعف من ملك المسلم، ففكه أسهل، ولبناء العتق على ms12044 التغليب، وجاز حمل الخبر
~~(1) على نفي الكمال، كقوله صلى الله عليه وآله وسلم (2): " لا صلاة لجار
~~المسجد إلا فيه " ومن ثم وقع الاتفاق على بطلان عبادة الكافر المحضة دون
~~عتقه ونحوه من تصرفاته المالية المشتملة على العبادة - كالوقف والصدقة -
~~ترجيحا لجانب المالية على العبادة ". وهو كما ترى، إذ لا فرق في اعتبار
~~الاسلام في صحة العبادة سواء كانت مالية أو غير مالية، وعلى كل حال فلا ريب
~~في ضعفه.
# وأضعف منه القول بالتفصيل - وإن اشتهر بين المتأخرين - بين كون كفره بجحد
~~الإلهية أصلا، فلا يصح منه لتعذر قصد القربة، وبين كونه بجحد النبي صلى
~~الله عليه وآله ونحوه فيصح، لأن قوله عليه السلام (3): " لا عتق " إلى آخره
~~- الذي حمله على نفي الصحة أولى لأنها أقرب إلى نفي الحقيقة - لا يقتضي إلا
~~اشتراط إرادة التقرب المتوقفة على الاقرار به، ولا يلزم من ذلك حصول المراد
~~الذي هو أمر آخر لا يدل عليه الخبر، بل كونه عبادة مطلقا ممنوع، بل من هذا
~~الوجه، وهو لا يمنع وقوعه من الكافر المقر، إذ هو كما ترى كاد أن يكون من
~~غرائب الكلام، ضرورة اقتضاء الصحة في العبادة موافقة الأمر المقتضية ترتب
~~الجزاء عليها، كضرورة كون المراد بنية القربة إنشاء التقرب على وجه يترتب
~~عليه أثره، ولذا نافاها الرياء ونحوه من منافيات الاخلاص من غير فرق بين
~~العبادة المالية وغيرها، بل وبين الزكاة والخمس
# PageV34P109
# وغيرهما، وإرادة وجه الله به المذكورة في النصوص (1) يراد بها ذلك لا
~~إرادته على الوجه الذي ذكره وبذلك كله ظهر لك تطرق النظر في جملة من
~~الكلمات، وقد تقدم منا سابقا بعض الكلام في ذلك، فالتحقيق عدم صحته من
~~الكافر مطلقا، خصوصا مع استلزامه للولاء الذي هو سبيل على المسلم لو كان
~~العبد مسلما، بل المتجه عدم صحته من غير المؤمن بناء على أنه من العبادات
~~إلا أني لم أجد من تعرض له، بل لعل السيرة القطعية تقضي بخلافه، ويمكن
~~التزام خروج ذلك كالمساجد بها من بين العبادات إلا أنه كما ms12045 ترى، والله
~~العالم.
# (ويعتبر في المعتق) بالفتح (الاسلام والملك، فلو كان المملوك كافرا لم
~~يصح عتقه) عند الأكثر كما في المسالك، بل عن بعض الاجماع عليه وإن كنا لم
~~نتحقق الأول منهما فضلا عن الثاني، وليس في قوله تعالى (2): " فك رقبة "
~~إلى قوله: " ثم كان من الذين آمنوا " دلالة على صحة ذلك منهم على وجه يترتب
~~عليه أثره، بل يمكن دعوى دلالته على العكس، لقوله تعالى (3): " ولا تيمموا
~~الخبيث منه تنفقون " والنهي يقتضي الفساد، ولعدم كونه محلا للتقرب إلى الله
~~تعالى الذي عرفت اعتباره في عتقه، خصوصا بعد الأمر (4) بمحادته والنهي (5)
~~عن موادته والاحسان إليه، ولخبر سيف بن عميرة (6) " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام
# PageV34P110
# أيجوز للمسلم أن يعتق مشركا؟ قال: لا ".
# إلا أن الجميع كما ترى، ضرورة كون المراد الردئ من الخبيث في الآية، لا
~~الخبيث من حيث الاعتقاد دون المالية التي قد تكون خيرا من مالية العبد
~~المسلم، ولو سلم فالنهي إنما هو من خصوص الصدقة الواجبة، للاجماع على جواز
~~إنفاق الردئ من المال وجيده بالصدقة ونحوها، وكون محلا للتقرب يتبع
~~المستفاد من الأدلة، فمع فرض اقتضاء إطلاقها الأمر بعتق مطلق الرقبة مسلمة
~~كانت أو كافرة فلا إشكال في صحة النية حينئذ، إذ ليست عبادية العتق مأخوذة
~~من رجحان الاحسان ونحوه.
# على أن المصالح المترتبة على ذلك لا يحيط بها إلا علام الغيوب، فربما أدى
~~ذلك إلى إسلامه، كما روي (1) " أن عليا عليه السلام أعتق عبدا نصرانيا
~~فأسلم حين أعتقه " بل ربما ورد (2) في بعض النصوص الأمر بسقيهم وإطعامهم
~~معللة بأن " لكل كبد حراء أجر " وخبر سيف مع ضعفه وكونه أخص من المدعى يمكن
~~حمله على ضرب من الكراهة، نحو النهي (3) عن عتق غير المؤمن، لرجحان إطلاق
~~الأدلة المعتضد بما سمعته من المروي من فعل علي عليه السلام، ومعلومية جواز
~~عتق غير المؤمن الذي هو أشد من الكافر عليه، (و) من هنا (قيل) والقائل
~~الشيخ في محكي الخلاف والمبسوط وعن ابن سعيد في محكي الجامع: (يصح مطلقا و) ms12046
~~مال إليه بعض.
# نعم من الغريب هنا ما (قيل) والقائل الشيخ في محكي النهاية: (يصح مع
~~النذر) لا مع عدمه جمعا بين الخبرين (4) المزبورين، وهو كما ترى
# PageV34P111
# لا شاهد له، ولا إشعار في شئ منها به، على أن النذر يعتبر فيه رجحان
~~المنذور قبل تعلق النذر، فتنتفي صحته بدونه، كما هو واضح، والله العالم.
# (ويصح عتق ولد الزنا) كما هو المشهور فتوى وعملا، لاطلاق الأدلة، وخصوص
~~خبر سعيد (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " لا بأس بأن تعتق ولد الزنا "
~~الشامل لحال صغره الذي لم يحكم فيه بالتبعية وإن كان من كافرين، وحال كبره
~~مع وصف الاسلام، بل وإن وصف بالكفر في غير السراية، لما عرفت من صحة عتق
~~الكافر.
# (وقيل) والقائل المرتضى وابن إدريس، (لا يصح بناء على كفره) ذاتا؟ وإن
~~وصف بالاسلام، بل عن الأخير منهما دعوى الاجماع على ذلك، (و) لكن (لم يثبت)
~~ذلك، ورواية عدم نجابته (2) - الوارد نظيرها في ولد الحائك لا تقتضي ذلك
~~قطعا، وكذا قول الصادق عليه السلام (3): " من ولد للزنا لا يدخل الجنة "
~~ولو سلم دلالتهما والاجماع المزبور فهو في الباطن، على أنك قد عرفت صحة عتق
~~الكافر، والله العالم.
# (ولو أعتق غير المالك) فضولا (لم ينفذ عتقه ولو أجازه المالك) على
~~المشهور كما في المسالك، بل في كشف اللثام والرياض نفي الخلاف فيه، بل في
~~الروضة الاجماع عليه، قيل لقوله صلى الله عليه وآله (4): " لا عتق إلا بعد
~~ملك " الدال على نفي الصحة،
# PageV34P112
# لأنه أقرب المجازات إلى نفي الحقيقة، وقول الصادق عليه السلام في خبر ابن
~~مسكان (1):
# " من أعتق ما لا يملك فلا يجوز " ولأنه عبادة أو فيه شائبة العبادة، وهي
~~لا تقبل الفضولي.
# قلت: لكن قد يناقش بعد اقتضاء الأول البطلان مع الإجازة، ضرورة كون
~~المراد العتق الذي يترتب عليه الأثر لا مجرد صيغة العتق، فهو نحو قوله (صلى
~~الله عليه وآله وسلم) (2):
# " لا بيع إلا في ملك " الذي قد عرفت صحة الفضولي فيه، فإنه على مقتضى
~~إطلاق الأدلة الجاري نحوه ms12047 في المقام، ضرورة صحة صدق العتق في ملك عليه بعد
~~فرض الإجازة، ولا دلالة فيه على اشتراط مباشرة الصيغة المعلوم عدمه هنا
~~بمعلومية صحة عتقه من الوكيل والولي، ونحو ذلك الكلام في خبر ابن مسكان.
# بل منه يعلم ما في الثالث الذي يمكن فيه منع عدم جريان الفضولية في مثل
~~هذه العبادة التي لا يعتبر فيها المباشرة، خصوصا بعد أن كان من أدلة
~~الفضولي خبر (3) الصدقة بمال الغير إذا تعقبته الإجازة، وقد تقدم جملة من
~~الكلام في ذلك في بحث الفضولي (4) نعم ما عن ابن أبي ليلى من نفوذ العتق
~~وتقويمه على الموسر واضح الفساد، هذا كله مضافا إلى ما عرفت من احتمال كونه
~~غير عبادة، والله العالم.
# (ولو قال: إن ملكتك فأنت حر لم ينعتق مع الملك إلا أن يجعله نذرا) أو
~~عهدا أو يمينا بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، بل ولا إشكال،
~~للتعليق وعدم الملك حال الصيغة، وفي المرسل عن الصادق عليه السلام (5) " في
~~رجل
# PageV34P113
# يقول إن اشتريت عبدا فهو حر لوجه الله، وإن اشتريت هذا الثوب فهو صدقة
~~لوجه الله، وإن تزوجت فلانة فهي طالق، قال: كل ذلك ليس بشئ، إنما يطلق
~~ويتصدق بما ملك " فما عن بعض العامة من الانعتاق بذلك واضح الفساد، نعم يجب
~~عتقه بصيغة العتق مع الندر مثلا لعموم ما دل على وجوب الوفاء به (1).
# ولو كانت الصيغة " لله على أنه حر إن ملكته " فظاهر الشهيد صيرورته حرا
~~بدون صيغة كما عن ابن حمزة، ويشكل بأن العتق مشروط بانتقاله إلى ملكه ولو
~~آنا، فلو عتق بمجرد ملكه لزم العتق في غير ملك، وأجيب بجواز الاكتفاء
~~بالملك الضمني كملك القريب آنا ثم يعتق.
# وفيه أن التزام ذلك فيه بعد أن دل الدليل (2) على عتق القريب بدخوله في
~~ملك قريبه، للجمع بينه وبين " لا عتق إلا في ملك " (3) أما في المقام فلا
~~دليل على انعتاقه بذلك كي يلتزم التقدير المزبور، وأدلة النذر شرعا تقتضي
~~وجوب الوفاء بالمنذور على شرائطه الشرعية، لا أنها ms12048 تشرع الشئ لنفسه، وإلا
~~لصح الطلاق بدون صيغته بنذره مثلا، وكذا النكاح وغيره، وهو معلوم البطلان،
~~ومن هنا صرح بعضهم بوجوب الصيغة في الفرض، ولعله كذلك للأصل، ولأنه ليس من
~~الايقاع في شئ كما أوضحنا ذلك سابقا، ولأن النذر إنما يتعلق بفعله، وما في
~~الدروس من تصريح الرواية بذلك لم نتحققه، بل ظاهر ما تسمعه من النصوص في
~~المسائل الآتية الصريحة خلافه، والله العالم.
# (ولو جعل العتق يمينا لم يقع كما لو قال: أنت حر إن فعلت أو إن
# PageV34P114
# فعلت) بلا خلاف فيه بيننا، بل عن الإنتصار والخلاف والغنية والسرائر
~~الاتفاق عليه، لنحو ما سمعته في عدم الحلف بالطلاق، وقال الصادق (عليه
~~السلام) لمنصور بن حازم في الصحيح (1): " إن طارقا كان نخاسا بالمدينة،
~~فأتى أبا جعفر (عليه السلام) فقال: يا أبا جعفر إني هالك، إني حلفت بالطلاق
~~والعتاق، فقال له: لا طلاق، إن هذه من خطوات الشيطان " مضافا إلى ما فيه من
~~التعليق الذي قد عرفت عدم جوازه، إذ لا فرق بين اليمين به والتعليق من حيث
~~الصورة، نعم يفترقان بالنية، فإن كان الغرض البعث على الفعل إن كان طاعة
~~والزجر عنه إن كان معصية كقوله: " إن حججت فأنت حر " أو " إن زنيت " قصدا
~~للبعث في الأول والزجر في الثاني فهو يمين، وإن كان الغرض مجرد التعليق كان
~~قدم زيد. أو دخلت الدار. أو طلعت الشمس. فهو شرط أو صفة، والله العالم.
# (ولو أعتق مملوك ولده الصغير) لفرض مصلحة للمولى عليه في ذلك صح، لعموم
~~الآية (2) ولو أعتقه عن نفسه (بعد التقويم) بمعنى إدخاله في ملكه بقيمته
~~لفرض مصلحته في ذلك (صح) بلا خلاف ولا إشكال، لوجود المقتضي وعدم المانع.
# (ولو أعتقه) كذلك (ولم يقومه على نفسه) بمعنى عدم إدخاله في ملكه (أو كان
~~الولد بالغا رشيدا) لا ولاية له عليه (لم يصح) وفاقا للمشهور، بل يمكن
~~تحصيل الاجماع عليه، وإن احتمل في الدروس الصحة في الأول، ويكون ضامنا
~~للقيمة، كعتق البائع ذي الخيار، لما عرفت من اشتراط الملك في ms12049 العتق، خلافا
~~للمحكي عن النهاية التي هي متون أخبار من الصحة، لخبر الحسين بن علوان (3)
~~الضعيف ولا جابر له عن زيد بن علي، عن آبائه، عن علي (عليهم السلام) قال: "
~~أتى النبي (صلى الله عليه وآله) رجل فقال: يا رسول الله إن أبي عمد إلى
# PageV34P115
# مملوك لي فأعتقه بهيئة المضرة لي فقال رسول الله (صلى الله عليه وآله):
~~أنت ومالك من هبة الله لأبيك، أنت سهم من كنانته، يهب لمن يشاء إناثا ويهب
~~لمن يشاء الذكور، ويجعل من يشاء عقيما، جازت عتاقة أبيك، يتناول والدك في
~~مالك وبدنك، وليس لك أن تتناول من ماله ولا من بدنه شيئا إلا بإذنه "
~~الواجب حمله كما صرح به غير واحد على إرادة رجحان إجازة الولد للوالد في
~~ذلك، وحينئذ فيخرج شاهدا على صحة الفضولي، والله العالم.
# (ولو شرط على المعتق شرطا) سائغا (في نفس العتق لزمه الوفاء به) في
~~الجملة بلا خلاف كما اعترف به غير واحد، بل في نهاية المرام الاجماع عليه،
~~لعموم " المؤمنون عند شروطهم " (1) وإطلاق ما دل (2) على شرعية العتق
~~الشامل للمشروط وغيره، وخصوص المعتبرة المستفيضة، كصحيح أبي العباس (3) عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته عن رجل قال: غلامي حر وعليه عمالة كذا
~~وكذا، قال: هو حر وعليه العمالة " وصحيح يعقوب بن شعيب (4) " سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن رجل أعتق جارية وشرط عليها أن تخدمه عشر سنين، فأبقت
~~ثم مات الرجل، فوجدها ورثته ألهم أن يستخدموها؟ قال: لا " وصحيح محمد بن
~~مسلم (5) عن أحدهما عليهما السلام " في الرجل يقول لعبده: أعتقتك على أن
~~أزوجك ابنتي، فإن تزوجت عليها أو تسريت فعليك مأة دينار، فأعتقه على ذلك،
~~فيتزوج أو يتسرى، قال: عليه مأة دينار " وصحيح حريز (6) قال: " سألت أبا
~~الحسن عليه السلام عن رجل قال لمملوكة:
# PageV34P116
# أنت حر ولي مالك، قال: لا يبدأ بالحرية قبل المال، فيقول له: لي مالك
~~وأنت حر، إن يرضى المملوك فالمال للسيد " إلى غير ذلك من النصوص (1) الدالة
~~على صحة الشرط في الجملة، ms12050 من غير فرق بين المال والخدمة وغيرهما.
# نعم في الأخير منهما (2) اعتبار تقدم الشرط على الصيغة ولم أجد به قائلا
~~هنا، بل صريح بعض النصوص (3) السابقة خلافه، فضلا عن إطلاق الآخر
~~والعمومات، وحينئذ فهو عتق وشرط، لا عتق معلق على الشرط، ويتحقق كونه شرطا
~~في العتق بإرادة اللافظ وقصده بقوله: " أنت حر ولي عليك ألف " والشرط على
~~وجه يكون المجموع صيغة واحدة دالة على مجموع الأمرين.
# ولكن بقي شئ، وهو أن مقتضي بعض الأدلة المزبورة قابلية غير العتق من
~~الايقاع للشرط حتى الطلاق، وقد تقدم في الطلاق خلاف ذلك، وأنه متى قال:
# " أنت طالق على كذا " ولم تكن كراهة بينهما لا تلتزم به وإن رضيت بذلك،
~~خلافا لمن عرفت، فالأولى الاقتصار في صحة الشرط في الايقاع على خصوص العتق،
~~للأدلة الخاصة، وعدم منافاة الشرط فيه القواعد العامة حتى مع عدم القبول،
~~لما ستعرف من كونه مملوكا له عينا ومنفعة، بل هو كل عليه لا يقدر على شئ،
~~فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فلا إشكال في صحة الشرط حينئذ إنما الخلاف في اعتبار رضا
~~العبد بالشرط وعدمه، فظاهر المتن وصريح
# PageV34P117
# المحكي عن غيره الثاني مطلقا، لأنه مالك له ومستحق لمنافعه وكسبه وله
~~الضريبة المقدورة له عليه، فهي إيجاب مال من كسبه، فإذا شرط عليه خدمة أو
~~مالا فقد فك ملكه عنه وعن منافعه واستثنى بعضها، فله ذلك، مضافا إلى عموم
~~أدلة الشرائط (1) وإطلاق أدلة مشروعية العتق (2) وإطلاق النصوص (3) الخاصة
~~المتقدمة عدا الأخير (4) منها.
# وقيل: يشترط قبوله مطلقا كالكتابة، لاقتضاء التحرير تبعية المنافع، فلا
~~يصح شرط شئ منها إلا بقبول المملوك، وللصحيح الأخير (5) وعدم الدخول في
~~عموم " المؤمنون عند شروطهم " (6) في صدق الشرط عليه عرفا بدون الرضا مع
~~أصل البراءة من الوفاء.
# وفيه أن ذلك مقتضى التحرير المطلق لا المشروط الذي تحصل الحرية فيه
~~مستحقا عليه ذلك، والصحيح الأخير أخص من المدعى، مع أنك ستعرف ما فيه،
~~ودعوى اعتبار الرضا في صدق الشرط عليه أو في الدخول في عموم " المؤمنون "
~~ممنوعة، ضرورة ms12051 تبعية الشرط لما يقع فيه: من العقد المحتاج إلى القبول،
~~والايقاع الذي لا يحتاج إليه، وشرطيته بمعنى الالتزام فيه، بل قد عرفت أن
~~إطلاق أدلة العتق مثلا يشمل المطلق والمشروط، وأصل البراءة لا يعارض إطلاق
~~الأدلة، فليس حينئذ إلا الصحيح (7) المزبور، لكنه كما عرفت أخص من المدعى.
# ومن هنا قيل بالتفصيل فيشترط رضاه إن كان المشروط عليه مالا ولا يشترط
# PageV34P118
# إن كان خدمة، وذلك لأن الخدمة مستحقة للمولى بالأصالة، فشرطها كاستثناء
~~بعض المملوك عن النقل بخلاف شرط المال، فإنه غير مملوك للمولى، ولا يجب على
~~المملوك تحصيله، بل الواجب عليه بذل العمل، سواء ترتب عليه المال أم لا،
~~فهو حينئذ كالكتابة المعتبر فيها القبول، وأما الضريبة فتمنع لزومها له
~~بدون قبوله، ولذلك اختاره ثاني الشهيدين وغيره، مضافا إلى ما قيل من
~~الاقتصار في الحكم بالزام العبد شيئا لسيده بدون رضاه على موضع اليقين.
# وفيه (أولا) ما قيل من أن راوي الرواية (1) المزبورة على ما في التهذيب
~~أبو جرير، لا حريز، وهو غير موثق، فلا تصلح مقيدة حينئذ لما سمعت من
~~النصوص.
# و (ثانيا) أنها مشتملة على اشتراط كون المال الموجود للعبد للسيد، وقد
~~عرفت أن التحقيق عدم ملكية العبد، وأن جميع ما في يده لسيده، فلا وجه
~~لاشتراطه، وفاقا لما سمعته سابقا من اشتمالها على اعتبار تقدم الشرط الذي
~~لم نجد قائلا به هنا عدا ما يحكى عن الشيخ، وهو مخالف لاطلاق النصوص (2)
~~وخصوصها.
# بل في الرياض المناقشة في الأخير (3) بأنه " لو أريد بالتعيين معناه
~~الأخص كان حصوله في الشق الأخير وهو اشتراط الخدمة محل نظر، لمكان الخلاف
~~فيه، وعدم استفادة شئ من الصحيحة الأخيرة سوى المظنة، وإن أريد به معناه
~~الأعم الشامل لها صح نظرا إلى حصولها فيه من إطلاق الصحيحة الأخيرة، إلا
~~أنها حاصلة من إطلاق الصحيحة الأخرى (4) في الشق المقابل المشروط فيه المال
~~كما هو محل البحث ".
# وبالجملة فإن كان الظن الحاصل من الاطلاق كافيا في هذا الحكم المخالف
# PageV34P119
# للأصل في غير مورد البحث فليكن كافيا فيه، ms12052 وإلا فلا يكون كافيا مطلقا،
~~والفرق تحكم، والتعيين بالمعنى الأخص لمكان الخلاف غير متحقق، وإن كان قد
~~يناقش بأن الصحيحة الأخيرة على فرض اعتبارها تكون مقيدة لغيرها بالنسبة إلى
~~المال، أما الخدمة فتبقى على مقتضى إطلاق الأدلة الذي لا معارض له، بخلاف
~~المال الذي لا أقل من الشك في صحة اشتراطه مطلقا، للاختلاف في النصوص
~~المزبورة، فيكون المتيقن منه حينئذ المقارن للقبول لا مطلقا، (و) الأمر سهل
~~بعد وضوح الحال بذلك، وأن الأقوى الصحة مطلقا، لما عرفت ولأنه مالك لنفسه
~~ومنفعته وكسبه ومسلط عليه، بل لا يقدر على شئ الذي منه عدم القبول.
# نعم (لو شرط إعادته في الرق إن خالف) فعن الشيخ في النهاية والقاضي
~~وغيرهما (أعيد) إليه (مع المخالفة عملا بالشرط) وموثق إسحاق بن عمار (1) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن الرجل يعتق مملوكه ويزوجه ابنته
~~ويشترط عليه إن هو أغارها أن يرده في الرق، قال: له شرطه ".
# (وقيل: يبطل العتق) والشرط (لأنه اشتراط لاسترقاق من ثبتت حريته) فيكون
~~شرطا غير سائق، ويتبعه بطلان العتق المقصود وقوعه على الشرط المزبور، ولا
~~يرد مثله في المكاتب المشروط الذي لم يخرج عن مطلق الرقية، ومعنى قول
~~السيد: " فإن عجزت فأنت رد في الرق " الرق المحض الذي ليس بكتابة، لا مطلق
~~الرق الذي لم ينف بالكتابة، وعدم الأخص أعم من عدم الأعم، والرواية مع
~~كونها من الموثق الذي فيه ما فيه شاذة كما في المحكي من نكت المصنف على
~~النهاية، فلا يثبت بها الحكم المزبور المخالف لأصول المذهب وقواعده التي
~~منها عدم عود الحر - بعد أن صار حرا - رقا، بل ربما قيل: إن أقصى ما فيه
~~عوده في الرق، وهو صادق مع بطلان العتق وإن كان قد يناقش بأن الرد موضوع
~~للرجوع بعد المفارقة التي لا يقول بها القائل بالفساد، اللهم إلا أن يراد
~~بها في الموثق المجاز من باب تسمية الشئ باسم ما يؤول إليه كتسمية العنب
~~خمرا
# PageV34P120
# أو من باب تسمية السبب باسم المسبب، لكنه كما ترى. ms12053
# وعن ابن إدريس بطلان الشرط لما عرفت دون العتق، وتبعه فخر المحققين لبناء
~~العتق على التغليب، وفيه أنه يقتضي الصحة بدون مقتضيها، نعم هو منه مبني
~~على مذهبه في العقود وغيرها، وهو عدم اقتضاء بطلان الشرط فيها بطلانها،
~~لأنه التزام مستقل فيها لا مدخلية له فيها، ضرورة عدم كونه شرطا بالمعنى
~~اللغوي، بل المراد أنه التزام، وقد قدمنا في البيع فساده، وأوضحناه. وقلنا:
~~إنه وإن كان بمعنى الالتزام إلا أنه لا ريب بارتباطه بقصد العقد على وجه
~~حصول القصد للعقد المشتمل على الشرط المزبور، ومن هنا قلنا بثبوت الخيار له
~~مع فرض عدم الوفاء به، بل يمكن التزام مثله هنا بناء على مشروعية عود الحر
~~رقا بالوجه المزبور، إلا أن التحقيق خلافه، وشذوذ الموثق (1) المزبور يمنع
~~من العمل به، بل اتفاقهم على عدم الخيار بعدم الوفاء بالشرط بالعتق كاشف عن
~~عدم مشروعية ذلك، ومضعف أيضا للعمل بالموثق المزبور، ضرورة اقتضاء الشرط
~~ذلك مع فرض إمكانه، وإلا لم يكن لشرطيته ولو بمعنى الالتزام الراجع إلى
~~القصد في العقد معنى، كما هو واضح.
# ومن هنا مضافا إلى ما عرفت كان الأقوى البطلان، كما عن المصنف في النكت
~~والفاضل في جملة من كتبه والشهيد وغيرهم، بل لعله من العتق المعلق، إذ لا
~~فرق بين تعليقه مطلقا وتعليقه مشروطا ولو بتعليق شرطه، وإن كان قد يمنع ذلك
~~أولا، ويلتزم بصحة نحوه للخبر (2) المزبور، ضرورة كونه حينئذ كاشتراط المأة
~~دينار إن تزوج أو تسرى الذي تضمنته الصحاح (3) التي لا يعرف لها رادا
~~بالنسبة إلى ذلك، فالعمدة حينئذ ما ذكرناه من بطلان الشرط نفسه، لما عرفت.
# PageV34P121
# (و) مما ذكرنا بان أنه لا إشكال في أنه (لو شرط خدمة زمان معين) على
~~المعتق (صح) بلا خلاف فيه نصا (1) وفتوى على حسب ما سمعته، نعم في نهاية
~~المرام " لو كان الشرط خدمة المولى أو غيره مدة حياته فظاهر الأصحاب عدم
~~صحته للجهالة، ولو قيل بالصحة لم يكن بعيدا، لأنه معين في نفسه، فيتناوله
~~عموم قوله صلى الله عليه ms12054 وآله وسلم: (2) " المؤمنون عند شروطهم ".
# قلت: بل لم نتحقق ما حكاه عن ظاهرهم، بل لعل ظاهر إطلاقهم صحة الشرط
~~خلافه، مضافا إلى ما سمعته سابقا مما يقتضي الجواز، وهل تجب نفقته مدة
~~الخدمة على المعتق؟ كما عن ابن الجنيد، لقطعه عن التكسب، أو لا كما هو
~~الظاهر، لأنها تابعة للملك، والفرض زواله، وحينئذ ينفق عليه من بيت المال،
~~أو يستثنى له تكسب مقدار قوته.
# (و) كيف كان ف‍ (لو قضى المدة آبقا لم يعد في الرق) بلا خلاف أجده فيه
~~بينهم، بل ولا إشكال حتى لو أراد المولى إعادته لاستصحاب حريته ولقاعدة عدم
~~عود الحر رقا وغير ذلك.
# (و) لكن (هل) للمولى أن (لورثته مطالبته بأجرة مثل الخدمة) في تلك المدة؟
~~(قيل) والقائل الشيخ في محكي النهاية والإسكافي ومن تبعهما على ما قيل:
~~(لا) مطالبة له ولا لهم بالأجرة، بل ليس للورثة المطالبة بالخدمة لو فرض
~~بقاء بعض المدة، لصحيح يعقوب بن شعيب (3) المتقدمة سابقا (والوجه اللزوم)
~~وفاقا لكافة المتأخرين كما قيل، لأنها حق متقوم بالمال، فيثبت على من فوته
~~قيمته، وهي أجرة المثل، وأما مطالبة الوارث بالخدمة مع فرض بقاء المدة فلا
~~ينبغي التوقف فيها، ضرورة كونه حقا يورث، والصحيح (4) المزبور منزل على
~~وجدانها بعد انقضاء المدة الذي من المعلوم فيه عدم جواز مطالبة المولى
# PageV34P122
# فضلا عن وارثه بالاستخدام مثلها، إذ هي ليست من المثليات التي تضمن
~~بمثلها، بل هي بحكم القيمي، أو على أن الشرط قد كان خدمة المولى وقد فاتت
~~بموته، فلا يجب عليه خدمة غيره، وعلى كل حال لا ينبغي الخروج به عما يقتضيه
~~القواعد، والله العالم.
# (ومن وجب عليه عتق في كفارة) أو غيرها (لم يجزه التدبير) وإن نوى به بلا
~~خلاف ولا إشكال، لأن الواجب العتق المنجز، والتدبير وصية بالعتق أو عتق
~~معلق كما تقدم ذلك في الكفارات، وقال إبراهيم الكرخي (1): للصادق عليه
~~السلام " إن هشاما سألني أن أسألك عن رجل جعل لعبده العتق إن حدث بسيده
~~حدث، فمات السيد وعليه تحرير رقبة واجبة ms12055 في كفارة، أيجزئ عن الميت العبد
~~الذي كان السيد جعل له العتق بعد موته في تحرير رقبته التي كانت على الميت؟
# قال: لا ".
# (وإذا أتى على) العبد (المؤمن سبع سنين استحب عتقه) للمرسل (2) عن الصادق
~~عليه السلام " من كان مؤمنا فقد عتق بعد سبع سنين، أعتقه صاحبه أم لم يعتقه
~~" المحمول على ذلك، للاجماع بقسميه على عدم انعتاقه بعد ذلك، (و) لكن لا
~~بأس بحملها على الندب وإن كانت مرسلة للتسامح.
# بل يستحب (عتق المؤمن مطلقا) وإن تأكد في الأول لما فيه من الاحسان إليه
~~بتخليصه من الرق (و) قد سمعت ما ورد (3) في عتق الرقبة المؤمنة.
# نعم (يكره عتق المسلم المخالف) كراهة عبادة، لقول الصادق عليه السلام
~~(4):
# PageV34P123
# " ما أغنى الله عن عتق أحدكم، تعتقون اليوم فيكون علينا غدا، لا يجوز لكم
~~أن تعتقوا إلا عارفا " المحمول على الكراهة، لاطلاق أدلة العتق، وخصوص خبر
~~أبي راشد (1) سأل الجواد عليه السلام " أن امرأة من أهلنا اعتل صبي لها،
~~فقالت: اللهم إن كشفت عنه ففلانة جاريتي حرة، والجارية ليست بعارفة، فأيما
~~أفضل؟
# تعتقها أو تصرف ثمنها في وجوه البر، فقال: لا يجوز إلا عتقها " وغير ذلك
~~وإن كان قد يجري فيه بعض ما سمعته في منع عتق الكافر، والله العالم.
# (و) كذا يكره (عتق من لا يقدر على الاكتساب) قيل: لصحيح هشام بن سالم (2)
~~" سألته عن النسمة فقال: عتق من أغنى نفسه " وفيه أنه لا دلالة فيه على
~~الكراهة، بل أقصاه تأكد الندب في خصوص من أغنى نفسه، وكذا قول الرضا عليه
~~السلام (3): " من أعتق مملوكا لا حيلة له فإن عليه أن يعوله حتى يستغني
~~عنه، وكذلك كان علي عليه السلام يفعل إذا أعتق الصغار ومن لا حيلة له "
~~إنما يدل على استحباب العيلولة به، لا على كراهة عتقه.
# (و) كيف كان ف‍ (لا بأس بعتق المستضعف) لأن الحلبي في الصحيح (4) " قال:
~~قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرقبة تعتق من المستضعفين، قال: نعم " لكن
~~قد سمعت قول الصادق عليه السلام (5): " لا ms12056 يجوز لكم أن تعتقوا إلا عارفا "
~~المحمول على الكراهة التي هي أسهل من كراهة عتق المخالف.
# (ومن أعتق من يعجز عن الاكتساب استحب إعانته) لما سمعت، والله العالم.
# PageV34P124
# (ويلحق بهذا الفصل مسائل) (الأولى:) (لو نذر عتق أول مملوك يملكه) مثلا
~~صح النذر وإن كان المنذور مجهولا، لعموم أدلة النذر (1) وخصوص ما تسمعه من
~~النصوص (2) في المقام ثم إن اتفق ملك واحد بشراء أو إرث أو نحوهما أعتق من
~~غير انتظار لملك آخر بعده على الأظهر للصدق عرفا.
# (ف‍) أما لو (ملك جماعة) دفعة ف‍ (قيل) والقائل الشيخ في النهاية والصدوق
~~وجماعة كما في المسالك بل في الرياض نسبته إلى الأكثر: (يعتق أحدهم
~~بالقرعة) لانتفاء الأولوية عن كل منهم، ولصحيح الحلبي (3) عن الصادق عليه
~~السلام " في رجل قال: أول مملوك أملكه فهو حر، فورث سبعة جميعا، قال: يقرع
~~بينهم، ويعتق الذي يخرج اسمه " ونحوه آخر (4).
# (وقيل) والقائل: الإسكافي والشيخ أيضا في التهذيب والمصنف في النكت
~~والشهيد في الشرح على ما حكي (يتخير ويعتق) إلا أن يموت فالقرعة، لخبر
~~الصيقل (5) " سألت الصادق عليه السلام عن رجل قال: أول مملوك أملكه فهو حر
~~فأصاب ستة، قال: إنما كان نيته على واحد، فليتخير أيهم شاء فليعتقه " ولأنه
# PageV34P125
# بعد أن كان المقصود واحدا وعدم اختصاص أحدهم بوصف الأولية - بل هي لاحقة
~~لكل منهم، إذ الأول إما بمعنى غير المسبوق، أو بمعنى السابق غير المسبوق،
~~وكل منهما صادق على كل منهم - يتجه التخيير، كما في كل عنوان للأمر، فلا
~~إشكال ولا اشتباه كي يلزم بالقرعة، لكن لا بأس باختياره ما يخرج بها، بل
~~لعل ذلك أولى، وعليه يحمل خبر القرعة.
# (وقيل) كما عن السرائر: (لا يعتق شيئا، لأنه لم بتحقق شرط النذر) الذي هو
~~وحدة المملوك، ولا أول للمملوكية دفعة إلا الجملة وعتقها غير مقصود، والأصل
~~البراءة. (و) لكنه كالاجتهاد في مقابلة النص، كما عرفت من أن (الأول) بل
~~والثاني (مروي) وإن اختلفت في الصحة وعدمها، على أنه إنما يتم لو اعتبر في
~~الأولية السبق على ms12057 جميع المماليك، وهو ممنوع، ولعل الأقوى منهما الأخير،
~~وفي القواعد " يحتمل حرية الجميع لأن الأولية وجدت في الجميع، كما لو قال:
~~من سبق فله عشرة فسبق جماعة، فإن لكل منهم عشرة " ويؤيده خبر عبد الله بن
~~الهاشمي رفعه (1) قال: " قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل نكح وليدة
~~رجل أعتق ربها أول ولد تلده، فولدت توأما فقال: أعتق كلاهما " وعن بعض
~~الكتب (2) إرسال نحو ذلك عن علي عليه السلام والصادقين عليهما السلام، وفيه
~~ضعف، لعدم العموم هناك للتنكير، بخلاف لفظة " من " فإنها تعم الواحد
~~والكثير، والمرسل لا حجة فيه فضلا عن أن يعارض ما عرفت، والله العالم.
# PageV34P126
# المسألة (الثانية:) (لو نذر عتق أول ما تلده فولدت توأمين) دفعة (كانا)
~~معا (معتقين) بلا خلاف أجده لعموم لفظة " ما " وما روي عن بعض الكتب (1) عن
~~الصادق عليه السلام أنه قال: " من أعتق حملا لمملوكة له أو قال لها: ما
~~ولدت أو أول ما تلدينه فهو حر فذلك جائز وإن ولدت توأمين عتقا جميعا " نعم
~~لو ترتبا في الولادة عتق الأول خاصة، لأنه الأول حينئذ قطعا.
# لكن في الرياض بعد الاستدلال بمرفوع الهاشمي المتقدم قال: " وإطلاقه بل
~~عمومه الناشئ من ترك الاستفصال يشمل صورتي ولادتهما معا ومتعاقبا، بل لعله
~~بمقتضى الغلبة ظاهر في الأخير جدا، ولذا أطلق الحكم في العبارة تبعا
~~للنهاية والقاضي وجماعة - إلى أن قال -: وذكر جماعة أنه مذهب الأكثر، وبه
~~يمكن جبر الخبر، مضافا إلى إمكان توفيقهما مع الأصل على تقدير ترجيح العرف
~~على اللغة، إذ يصدق على مجموع التوأمين أنهما أول ما ولدته ولو ولدتهما على
~~التعاقب عرفا وإن لم يصدق ذلك لغة ".
# وفيه منع صدق العرف مع ملاحظتهما أنفسهما، ومع ملاحظة النسبة إلى غيرهما
~~يصدق على كل متعاقبين، وهو معلوم العدم، والخبر المزبور المعلوم بناء ما
~~فيه على العرف يجب تنزيله على الدفعة، كما أنه يجب حمله على إرادة التعدد
~~من النكرة المذكورة فيه، وإلا كان الواجب عتق واحد منهما فيما لو ولدتهما
~~دفعة، كالمسألة الأولى فضلا عن ms12058 التعاقب، كما هو واضح.
# وبذلك فرقوا بين المسألتين فإن متعلق الأولى مملوك، وهو نكرة في سياق
~~الاثبات، والثانية لفظ " ما " وهي للعموم، لكن في الرياض " فيه نظر للحوق
~~الحكم بالمضاف دون المضاف إليه، وهو نكرة على الاطلاق، مع أن النص في
~~المسألة متضمن
# PageV34P127
# للسؤال عن عتق أول ولد تلده، وهو بعينه كالمسألة الأولى ".
# قلت: لا يخفى عليك ما فيه، نعم يجب إرادة الموصولة من لفظ " ما " لا
~~الموصوفة التي هي بمعنى أول مولود تلده وإلا كانت كالمسألة الأولى، ولعل
~~الاطلاق يحمل على الأول، كما هو مقتضى النص والفتوى أو على معلومية كون
~~المراد من الأول ما يشمل التعاقب المزبور.
# ولو ولدت الأول ميتا احتمل بطلان العتق وانحلال النذر، لأن شرط النذر وجد
~~في الميت الذي هو ليس محلا للعتق، واحتمل الصحة في الحي الذي تلده بعد ذلك،
~~لأن الظاهر تعلق النذر بأول حي تلده، ولعل الأول أقوى.
# ولو ولدته مستحقا للعتق كالمقعد لم يعتق الثاني أيضا في أقوى الوجهين، بل
~~في المسالك هو أولى من الأول بذلك، لصلاحيته للعتق هنا، غايته اجتماع
~~سببين، والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (لو كان له مماليك فأعتق بعضهم ثم قيل له: هل أعتقت
~~مماليكك؟ فقال:
# نعم انصرف الجواب إلى من باشر عتقهم خاصة) في نفس الأمر، فإن العتق لا
~~يتحقق إلا بصيغته وفي الظاهر لأنه إنما أقر بعتق عبيده، ويصدق على البعض
~~أنهم عبيده، فلا يؤخذ بعتق الكل، وإن ظهر السؤال فيه، إذ يسمع من المفسر
~~التأويل فضلا عن مثله، ولخبر زرعة (1) سألته " عن رجل قال لثلاثة من مماليك
~~له: أنتم أحرار وكان له أربعة، فقال رجل من الناس: أعتقت مماليكك؟ قال:
~~نعم، يجب العتق للأربعة حين أجملهم أو هو للثلاثة الذين أعتقوا؟ فقال: إنما
~~يجب العتق لمن أعتق ".
# PageV34P128
# نعم هل يشترط في عدم الأخذ بعتق الجميع الكثرة فيمن أعتقه؟ في القواعد "
~~الأقرب ذلك " ولعله لصدق " عبيدك " وإلا لم يكن له أن يقول إنما أقررت بعتق
~~الواحد أو الاثنين، فإنه تأويل لا يطابقه اللفظ، فلا ms12059 يسمع، ولكن ظاهر
~~المصنف وغيره العدم، ولعله لجواز أن يقول: " إنما أردت إيقاع العتق في
~~جملتهم " وهو يصدق على واحد منهم.
# قلت: قد يناقش في ذلك، أولا بأن البحث فيما يحمل لفظه عليه لا في خصوص
~~التداعي وادعاء التأويل، ولا ينبغي التأمل في حمله في الأخير على الجميع
~~ظاهرا أخذا بظاهر اللفظ، بل وفي الأول أيضا، لأن الجمع المضاف مفيد له،
~~وخبر زرعة (1) إنما يراد منه في نفس الأمر أو أنه لا يحصل العتق بقول: "
~~نعم " المقتضي لإعادة السؤال على الجميع وإن قصد ذلك، بل هو حاصل لمن
~~أعتقهم بصيغة العتق لا أن المراد منه - مع عدم العلم بالحال - بعتق الثلاثة
~~خاصة المعلوم أنه أعتقهم دون الرابع الذي هو محل شك صرفا لجوابه في خصوص
~~المعلوم، إذ هو كما ترى لا يوافق إرادة ما في نفس الأمر ولا ظاهر الاقرار،
~~إذ الأول لا فرق فيه بين المتحد والمتعدد، والثاني لا بد من حمله على
~~الجميع، ومن هنا أنكر على العلامة الشرط المزبور بعض من تأخر عنه.
# لكن في شرح الفخر " أن الجمع المضاف وإن كان الحق أنه للعموم لكن لا يحمل
~~عليه هنا، لأنه إذا أعتق ثلاثة من مماليكه يصدق قوله: هؤلاء مماليكي حقيقة،
~~فإذا قيل له: أعتقت مماليكك فقال: نعم وهي تقتضي إعادة السؤال وتقريره،
~~فيكون إقرارا بعتق المماليك الذين انعتقوا، ولا يلزم بغيرهم، لأصالة
~~البراءة، ولأن الاقرار إنما يحمل على المحقق المتيقن، لا على ما فيه
~~احتمال، وهل يشترط في الاقتصار عليه كثرة بحيث يصدق عليه الجمع حقيقة أم
~~لا؟ قولان، ومنشأ القولين أن اللفظ إنما يحمل على الاقرار على أصل الحقيقة،
~~ومن حيث أصل البراءة، ومن
# PageV34P129
# جواز التجوز به أو يتفرع على ذلك الاكتفاء بالواحد وعدمه، فعلى عدم
~~الاشتراط يكتفي بالواحد، وعلى عدمه لا يكتفي بالواحد، ويلزم بعتق ما يصدق
~~على الجمع حقيقة، ويكون في الباقي كالمشتبه " وقد حكاه عنه على طوله في
~~المسالك وأطنب في رده حتى ذكر خمسة أوجه في مناقشته.
# ولكن الحق عدم ورودها ms12060 جميعها أو جملة منها، ضرورة كون مراده بل ومراد
~~الأصحاب بل وما في الرواية أنه لا يحكم عليه بالاقرار بعتق الجميع مع الظن
~~أو الشك بإرادة الاقرار بمن وقع عتقه منهم، ولأنه بمنزلة العهد الذي يحمل
~~اللفظ فيه على المعهود، ولا ينافي ذلك كون الجمع المضاف للعموم المعلوم
~~إرادة كون عمومه على حسبه في نحو " هؤلاء مماليكي ".
# وبالجملة الغرض حيث إنه لا يحصل ظن بالمراد من اللفظ وأن مراد لافظه
~~التوصل إلى مقصوده بما يؤديه نفس اللفظ لا يحكم عليه بمعنى اللفظ، ويرجع
~~حينئذ إلى المتيقن، لأن الأصل براءة الذمة، وعلى ذلك مبني هذه المسألة، فلا
~~وجه لاطناب ثاني الشهيدين فيها، إذ لا كلام في حمل الجمع المضاف على
~~العموم، ومما يؤيد ما ذكرناه فرضهم المسألة فيمن وقع منه عتق بعض مماليكه
~~وغير ذلك مما يصرف اللفظ عن إرادة الاقرار بما يؤديه نفس لفظه مع عدم
~~القرينة.
# وما أشبه ما نحن فيه بما رواه الوليد بن هشام (1) قال: " قدمت من مصر
~~ومعي رقيق، فمررت بالعاشر، فسألني، فقلت: هم أحرار كلهم، فقدمت المدينة
~~فدخلت على أبي الحسن عليه السلام فأخبرته بقولي للعاشر، فقال: ليس عليك شئ
~~" سواء كان المراد عدم حصول التحرير بهذا اللفظ أو عدم الحكم عليه بظاهر
~~إقراره، وكان المسألة من الواضحات وإن كثر كلام ثاني الشهيدين فيها في
~~المسالك، والله العالم.
# PageV34P130
# المسألة (الرابعة:) (لو نذر عتق أمته إن وطأها صح) لما عرفت من عموم أدلة
~~النذر وقابليته للتعليق، وأنه ليس من العتق المعلق وحينئذ (ف‍) تعتق أو
~~تنعتق بتحقق مسمى الوطء نعم (إن أخرجها عن ملكه انحلت اليمين فلو أعادها
~~بملك مستأنف لم يعد اليمين) الذي كان ظاهره التعليق على الوطء بالملك
~~الأول، نحو ما سمعته في الايلاء، نعم لو قصد الأعم من العائد والموجود فلا
~~إشكال في عدم الانحلال، كما لا إشكال فيه مع قصده الوطء بالملك الموجود.
# إنما الكلام مع الاطلاق، وقد عرفت أن الظاهر منه ما ذكرناه، ويدل عليه
~~مضافا إلى ذلك، صحيح محمد بن ms12061 مسلم (1) عن أحدهما عليهما السلام " سألته عن
~~الرجل تكون له الأمة فقال: يوم يأتيها فهي حرة، ثم يبيعها من رجل ثم
~~يشتريها بعد ذلك، قال: لا بأس بأن يأتيها، قد خرجت عن ملكه " المحمول على
~~النذر وشبهه، لما عرفت من عدم جواز التعليق في العتق، وفي الروضة " ويشهد
~~له تعليله بأنها قد خرجت عن ملكه، ولو لم يكن منذورا لم يتوقف ذلك على
~~الخروج، كما لا يخفى " وإن كان فيه ما فيه. وعلى كل حال فقد فهم الأصحاب
~~منها ذلك وعملوا به، بل في المسالك ما وقف على راد لها إلا ما يظهر من ابن
~~إدريس.
# نعم في الروضة وكذا المسالك في تعدية الحكم إلى غير الوطء من الأفعال
~~وإلى غير الأمة وجهان: من كونه قياسا والفرض مخالفة الحكم للأصل من حيث إن
~~خروجها عن ملكه لا مدخل له في انحلال النذر، لأن غايته أن تصير أجنبية منه
~~والنذر يصح تعليقه بالأجنبية كنذر عتقها إن ملكها، وهي في ملك غيره ابتداء
# PageV34P131
# كما تقدم في نظائره - وفيه ما عرفت من ظهور النذر في الوطء بذلك الملك -
~~ومن إيماء النص إلى العلة بقوله عليه السلام " قد خرجت عن ملكه " وذلك يوجب
~~التعدي إلى ما توجد فيه العلة المنصوصة ". وفي الروضة " وهو المتجه ".
# وفيه أن المبني إذا كان ما ذكرنا من الظهور ينبغي أن يكون المدار عليه،
~~لا نفس الخروج عن الملك مطلقا، ضرورة إمكان الفرق بين الوطء وغيره من
~~الأفعال في الظهور المزبور، بل ينبغي القطع بايماء التعليل إلى ذلك، لا أن
~~الحكم تعبدي.
# ثم قال فيهما أيضا: " إن ظاهر الصحيح المزبور جواز التصرف في المنذور
~~المعلق على شرط لم يوجد، وهي مسألة إشكالية " ثم حكى في الروضة عن الفاضل
~~في التحرير " اختيار عتق العبد لو نذر إن فعل كذا فهو حر فباعه قبل الفعل
~~ثم اشتراه ثم فعل، وعن ولده أنه استقرب جواز التصرف في المنذور المعلق على
~~شرط قبل حصوله، وهذا الخبر حجة عليهما ".
# قلت: قد عرفت ما يمكن الجواب ms12062 به عن الأول منهما، وأما مسألة التصرف في
~~المنذور المعلق على شرط فقد يقال: إن محلها ما لو كان المعلق عليه متوقعا
~~كمعافاة المريض ونحوه، وأما مع فرض القطع بعدمه فلا إشكال في الجواز،
~~والفرض في المسألة أنه بالخروج عن الملك يمتنع المعلق عليه بناء على أن
~~المراد الوطء بذلك الملك فتأمل جيدا، والله العالم. PageV34P132
# المسألة (الخامسة:) (لو نذر عتق كل عبد قديم انصرف إلى من مضى عليه في
~~ملكه ستة أشهر فصاعدا) إذا لم يكن هناك عرف يقتضي خلافه أو قصد كذلك، بل
~~نذر وقصد مصداق ذلك في نفس الأمر الذي لا يمكن معرفة أول مصاديقه لأحد إلا
~~علام الغيوب أو من أودعه علم ذلك، فإنه حينئذ أعرف أهل العرف، ضرورة أن
~~العرف العام إنما يعرف الأفراد المعلومة منه، كما أنه يعرف الأفراد المعلوم
~~أنها ليست منه، أما أول المصاديق فلا طريق له إلى معرفته، فيكون المقام
~~حينئذ كبيانه عليه السلام تحديد الوجه على التحقيق والركوع والمسافة ونحو
~~ذلك، ومع فرض عدم تجدد عرف آخر يكون هو الميزان.
# وهذا هو المراد من مرسل النهدي (1) قال: " دخل أبو سعيد المكاري على أبي
~~الحسن الرضا عليه السلام، فقال له: أبلغ من قدرك أن تدعي ما ادعى أبوك؟
~~فقال له:
# مالك أطفأ الله نورك، وأدخل الفقر بيتك، أما علمت أن الله أوحى إلى عمران
~~أني واهب لك ذكرا فوهب له مريم فوهب لمريم عيسى، فعيسى من مريم، ومريم من
~~عيسى، ومريم وعيسى شئ واحد، وأنا من أبي وأبي مني، وأنا وأبي شئ واحد، فقال
~~له أبو سعيد: فأسألك عن مسألة فقال: لا أخا لك، بعيد أن تقبل مني ولست من
~~غنمي ولكن هاتها، فقال: رجل قال عند موته: كل مملوك لي قديم فهو حر لوجه
~~الله، قال: نعم إن الله عز ذكره قال: حتى عاد كالعرجون القديم (2) فما كان
~~من مماليكه أتى عليه ستة أشهر فهو قديم، فهو حر " وعن تفسير
# PageV34P133
# علي بن إبراهيم أنه رواه عن أبيه عن داود بن سعيد ms12063 (1) " سألته " وحينئذ
~~يكون حسنا.
# وعن إرشاد المفيد (2) " قضى علي عليه السلام في رجل أوصى فقال: أعتقوا
~~عني كل عبد قديم في ملكي، فلما مات لم يعرف الوصي ما يصنع، فسأله عن ذلك،
~~فقال: يعتق كل عبد له في ملكه ستة أشهر، وتلا الآية " وكان الشيخ فهم من
~~المملوك العبد فعبر به، ولعله كذلك لا أن المراد منه تعبد محض، وإلا لم يكن
~~وجه للاستدلال بالآية على المكاري الذي هو ليس من غنمه، ويريد البرهان منه
~~على ما ادعاه، وحينئذ يكون المسألة على الضوابط، ويتعدى من المقام إلى
~~غيره، لكن على الوجه الذي ذكرناه، ولعل قول المصنف وغيره: " انصرف " إلى
~~آخره لا يخلو من إشعار.
# لكن في المسالك " هو شامل للذكور والأنثى. ولكن الشيخ عبر بلفظ العبد،
~~وتبعه المصنف والجماعة، وتمادي الأمر إلى أن توقف العلامة في تعدي الحكم
~~إلى الأمة من حيث إن هذا الحكم على خلاف الأصل، ولا دليل عليه من جهة العرف
~~ولا اللغة، وإنما مستنده الشرع، مع أن الرواية ضعيفة السند مرسلة، واعتذر
~~فخر الدين عنه بأن المسألة إجماعية وأن الاجماع لم يقع إلا على العبد،
~~فلذلك استشكل والده في حكم الأمة، والاجماع على وجه يكون حجة ممنوع، بل
~~كثير من العلماء - كابن الجنيد وسلار والصدوق - لم يتعرضوا لها، وإن الأصل
~~فيها الشيخ، وطريقته في النهاية الاستناد إلى الروايات من غير مراعاة
~~طريقها، كما هو المعلوم من عادته، ولكن اتباع ابن إدريس له حملهم على شبهة
~~الاجماع، حيث إنه لا يعتمد على أخبار الآحاد مطلقا، فعمله بمضمونها يدل على
~~فهمه أنه إجماع ".
# وهو من غرائب الكلام، بل لا يخلو من سوء ظن أو سوء أدب مع من عرفت،
# PageV34P134
# وكيف كان فقد عرفت الوجه في المسألة.
# بل منه يعلم الوجه في التعدية إلى نذر الصدقة والاقرار ونحوهما مما يكون
~~فيه الموضوع القديم، لكن على الوجه الذي ذكرنا، وليس مبناه دعوى الحقيقة
~~الشرعية التي يمكن القطع بفسادها، كما ظنه بعضهم وذكره وجها للتعدي.
# وفي مقابله العدم، لمعارضته اللغة والعرف، ms12064 ومنع الحقيقة الشرعية، وضعف
~~سند الخبر المزبور بالارسال وغيره، وقصر الاجماع المدعى على مورده، وفيه
~~أنه لا وجه للعمل به في مورده مع فرض كون المتكلم من أهل العرف المفروض أن
~~القديم فيه خلاف ذلك، وأنه أراد ما في عرفه، بل يمكن القطع بعدم التعبد
~~بذلك، بل ظاهر استدلال الإمام عليه السلام خلافه، فتأمل جيدا.
# ولو قصر الجميع عن ستة أشهر ففي المسالك " في عتق أولهم تملكا اتحد أم
~~تعدد أو بطلان النذر وجهان " وفيه أنه لا وجه في الصحة بعد فرض كون أقصى
~~مصداق القديم الستة، ثم قال: " وعلى الصحة لو اتفق ملك الجميع دفعة ففي
~~انعتاق الجميع أو البطلان لعدم الوصف الوجهان " قلت: قد عرفت أن المدار على
~~صدق الاتصاف بالقديم الذي هو من مضى له زمان من غير فرق بين المتحد
~~والمتعدد، إلا أن المرجع في أول مصداقه إلى من عرفت، لا أن المراد منه
~~المتقدم على غيره، والله العالم. PageV34P135
# المسألة (السادسة:) (من أعتق وله مال فماله لمولاه) لما عرفته في كتاب
~~البيع (1) أنه لا يملك شيئا، والعتق إنما هو فك رقبته من دون تمليك شئ له
~~بعده، وحينئذ فنسبة المالية له لأدنى ملابسة، بمعنى أن ما في يده ومختص به،
~~كثيابه ونحوها مما كان قد أباح المالك له التصرف فيه تصرف المالك بملكه.
# (وقيل) والقائل جماعة من القدماء بل في الدروس نسبته إلى كافتهم، وفي
~~نهاية المرام نسبته إلى الأكثر: (إن لم يعلم به المولى فهو له وإن علم به
~~فهو للمعتق إلا أن يستثنيه المولى) لصحيح زرارة (2) عن الباقر عليه السلام
~~في طريق، وعنه وعن الصادق عليهما السلام في طريق آخر (3) وعن أحدهما عليهما
~~السلام في طريق ثالث (4) " سألته عن رجل أعتق عبدا له وللعبد مال لمن
~~المال؟ فقال: إن كان يعلم أن له مالا تبعه ماله، وإلا فهو للمعتق " وموثقه
~~الآخر (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " إذا كاتب الرجل مملوكه أو أعتقه
~~وهو يعلم أن له مالا ولم يكن السيد استثنى المال حين ms12065 أعتقه فهو للعبد "
~~ونحوه الموثق الآخر (6) وفي خبر البصري (7) " سألته عن رجل أعتق عبدا له
~~وللعبد مال وهو يعلم أن له مالا فتوفي الذي أعتق العبد،
# PageV34P136
# لمن يكون المال؟ يكون للذي أعتق العبد أو للعبد؟ قال: إذ أعتقه وهو يعلم
~~أن له مالا فماله له، وإن لم يعلم فماله لولد سيده ".
# وفي المسالك بناء هذه المسألة على مالكية العبد، ثم حكى عن المختلف
~~التوقف في الحكم هنا مع قوله بعدم ملكية العبد للنصوص (1) المزبورة وناقشه
~~أولا، ومال إلى القول به أخيرا.
# قلت: وقد حكاه في كشف اللثام عن الصدوق والشيخ وجماعة ممن منع ملكية
~~العبد، بل عن المصنف أن المنع عن الملك مع بقاء الرقية لا يستلزم المنع في
~~حال الحرية، فإذا ملك التصرف فيه ثم أعتقه أمكن أن يملك في تلك الحال، لأنه
~~صار له أهلية الملك، فاستقر له الملك بالتمليك الأول وإن كان هو كما ترى.
# على أن التفصيل المزبور لا يوافق قواعد الملك ولا قواعد عدمه، ضرورة أن
~~مقتضى الأول كون المال للعبد على كل حال، كما أن مقتضى الثاني كونه للسيد،
~~نعم قد يقال: إن عدم استثنائه مع العلم به قرينة على بقاء إباحته له، فإذا
~~نوى به التملك بعد الحرية أمكن القول بكونه ملكا له، نحو تملك المال المعرض
~~عنه أو المباح للتملك كنثار العرس ونحوه.
# وعلى كل حال فلا وجه للاستدلال بهذه النصوص على الملكية بسبب الإضافة
~~التي يكفي فيها أدنى ملابسة، وما أشبه هذه النصوص بالنصوص (2) الدالة على
~~أن مال العبد إذا علم به السيد ولم يستثنه عند بيعه العبد للمشتري، وإلا
~~كان للبائع المحمولة على ما يقرب مما ذكرناه تنزيلا للنصوص المزبورة الذي
~~مرجعه إلى حصول القرائن من السيد على الاعراض عن ماله أو إباحته له أو نحو
~~ذلك، ومع فرض عدمها ولو لعدم العلم بالمال يبقى على ملكية السيد، للأصل
~~وغيره، كما
# PageV34P137
# هو واضح. وأما احتمال التعبد بما في هذه النصوص المزبورة وإن لم يوافق
~~القوانين الشرعية ففي غاية البعد، والله ms12066 العالم.
# (و) بذلك بان لك أن (الأول) مع كونه (أشهر) أشبه بأصول المذهب وقواعده،
~~ولا يعتبر في تملك المال على تقدير استثنائه تقديمه على صيغة الحرية، للأصل
~~ولأنه على كل حال جزء من الصيغة أو بحكمه تقدم أو تأخر، فإن العبرة بالقصد
~~المفروض كونه مقيدا، فلا تؤثر الصيغة لو فرض تقدمها في اللفظ عليه قبل
~~ذكره.
# خلافا للمحكي عن الشيخ وغيره، لخبر أبي جرير (1) المتقدم الذي قد عرفت
~~عدم القائل به، بل معارض باطلاق الأدلة وخصوصها، كما تقدم الكلام فيه سابقا
~~في اشتراط المال على العبد، فما في الإيضاح - من أن الأقرب قول الشيخ،
~~لحصول التحرير بصيغته، فيقع الزائد بعد السبب الموجب للتحرير، ولهذه
~~الدقيقة شرط المصنف في الشروط في العقود أن تكون بين الايجاب والقبول -
~~واضح الضعف خصوصا بعد الإحاطة بما ذكرنا سابقا، فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# PageV34P138
# المسألة (السابعة:) (إذا أعتق) أو أوصى بعتق (ثلث عبيده) مثلا (وهم ستة)
~~والقيمة متحدة (استخرج الثلث بالقرعة) بلا خلاف، بل عن صريح بعض وظاهر آخر
~~الاجماع عليه، بل ولا إشكال، قال الصادق عليه السلام في خبر محمد بن مروان
~~(1): " إن أبا جعفر عليه السلام مات وترك ستين غلاما وأعتق ثلثهم فأقرعت
~~بينهم وأخرجت عشرين فأعتقتهم " ونحوه غيره (2) وفي صحيح ابن مسلم (3) "
~~سألت أبا جعفر عليه السلام عن الرجل يكون له المملوكون فيوصي بعتق ثلثهم،
~~قال: كان علي عليه السلام يسهم بينهم " إلى غير ذلك من النصوص، مؤيدا ذلك
~~بأن المقام من القسمة التي قد عرفت استعمال القرعة فيها، وليس هو من قبيل
~~الوصية بكلي يرجع في تعيينه إلى الوارث، لكن في الدروس عن المصنف في الفرض
~~" يعينه الوارث، والقرعة على الندب والروايات حكاية حال " وهو كما ترى، بل
~~صحيح ابن مسلم ليس من حكاية الحال.
# ثم إن ظاهر النص والفتوى في المقام وغيره عدم كون القرعة من خواص الإمام
~~عليه السلام لكن في خبر يونس (4) قال: " في رجل كان له عدة من مماليك فقال:
# أيكم علمني آية من كتاب الله فهو حر، ms12067 فعلمه واحد منهم ثم مات المولى ولم
~~يدر أيهم علمه الآية هل يستخرج بالقرعة؟ قال: نعم، ولا يجوز أن يستخرجه أحد
~~إلا الإمام، فإن له كلاما وقت القرعة يقوله ودعاء لا يعلمه سواه ولا يقتدر
~~عليه غيره " وإن لم أر عاملا به، ويمكن حمله على إرادة أن استخراج المشتبه
~~بها على
# PageV34P139
# وجه يوافق الواقع مختص بالإمام أو على غير ذلك.
# (و) كيف كان ف‍ (صورتها) وكيفيتها يكون بطرق، ولكن المحكي عن النبي صلى
~~الله عليه وآله (1) ما ذكره المصنف وهو (أن يكتب في ثلاث رقاع اسم اثنين في
~~كل رقعة) من غير تعرض فيها للحرية والرقية أو معه، (ثم) يستر و (يخرج على
~~الحرية أو الرقية، فإن خرج على الحرية كفت الواحدة وإن خرج على الرقية)
~~استرق ما فيها و (افتقر إلى إخراج اثنين) آخرين، فإن خرج على الرقية أيضا
~~أعتق الباقي وإلا استرق.
# وإن كتب في الرقاع الحرية والرقية من غير أن يكتب أسماء العبيد فليكتب في
~~رقعة حرية وفي رقعتين رقية على نسبة المطلوب في القلة والكثرة، ثم يخرج
~~باسم أحد الأجزاء الثلاثة الذين رتبوا سابقا على الكيفية السابقة.
# ويجوز أن يكتب في الفرض ستة رقاع إما بأسماء الستة، كل واحد منهم في رقعة
~~ثم يخرج على الحرية أو الرقية كما مر إلى أن يستوفى المطلوب، أو يكتب في
~~اثنين حرية وفي أربع رقية ثم يخرج على واحد واحد إلى أن يستوفيه، وهذا
~~الطريق وإن كان أعدل كما قيل، لأن جمع اثنين على حكم واحد يمنع من
~~افتراقهما في الرقية والحرية، ومن الممكن خروج أحدهما حرا والآخر رقا، بل
~~في قواعد الفاضل الأقرب استعماله في جميع الفروض وإن كان هو كالاجتهاد في
~~مقابلة النص المعمول به.
# لكن المشهور بين الفقهاء هو الأول لما روي (2) " من أن أنصاريا أعتق ستة
~~لا مال له سواهم، فجزأهم النبي صلى الله عليه وآله ثلاثة أجزاء فأعتق اثنين
~~" نعم هو متجه في بعض الفروض الخارج عن مفروض النص مع عدم إمكان التعديل
~~فيه، ms12068 أما غيره فالأقوى جواز الجميع فيه.
# وكيف كان (فإذا تساووا عددا وقيمة) وأمكن تجزئتهم ثلاثا كما في الستة
# PageV34P140
# مثلا (أو اختلفت القيمة مع إمكان التعديل أثلاثا) كالستة إذا كانت قيمة
~~ثلاثة منهم ستمائة كل واحد مأتان، وثلاثة ثلاث مائة (فلا بحث). أما في
~~الأول فظاهر، وكذا الثاني الذي يضم فيه كل خسيس إلى نفيس، ويجعلان ثلثا.
# (ولو اختلفت القيمة ولم يمكن التعديل) عددا على حسب اختلافها كما لو كان
~~قيمة واحد من الستة مأتين وقيمة اثنين مأتين وقيمة ثلاثة مأتين عدل بها و
~~(أخرج ثلثهم قيمة) ولو الواحد (وطرح اعتبار العدد) وفاقا للأكثر كما في
~~الرياض، بل عن ظاهر المبسوط الاجماع عليه.
# (و) لكن مع ذلك (فيه تردد) من كون القسمة في غير المقام كذلك، ومن خبر
~~الأنصاري (1) المستبعد فيه تساوي القيمة، بل عن بعض العامة الجزم باعتبار
~~العدد في التعديل وإن وافقنا على أنه لا يعتق إلا الثلث قيمة، ولا ريب في
~~أن الأقوى الأول، ضرورة كون المقام كغيره، وخبر الأنصاري على ضعفه محمول
~~على إمكان التعديل فيه عددا وإن اختلفت القيمة، وكذا نصوص الستين (2).
# ولو أمكن التعديل عددا خاصة، كستة قيمة اثنين منها مأة، واثنين مأة
~~وخمسون، واثنين ثلاث مأة قسموا ثلاثة بالعدد، فإن أخرج على الحرية فخرج
~~اثنان يساويان الثلث قيمة فلا كلام، وإن خرجا ناقصين عتقا وأكمل الثلث من
~~الباقين بالقرعة، وإن خرجا زائدين أعيدت القرعة بينهما، وعتق من يخرج على
~~الحرية، ومن الآخر تتمة الثلث، وقيل: الأولى استعمال القرعة وإخراج واحد
~~واحد حتى يستوفى الثلث.
# PageV34P141
# (و) كذا (إن تعذر التعديل عددا وقيمة) كخمسة قيمة واحد مأة واثنين مائة
~~واثنين ثلاث مائة (أخرجنا على الحرية حتى يستوفي الثلث قيمة.
# ولو قصرت قيمة المخرج أكملنا الثلث ولو بجزء من آخر) مراعاة للقواعد فيه
~~بعد خروجه عن مفروض النصوص، ويستسعى حينئذ ناقص الحرية فيما بقي منها، كما
~~صرح به غير واحد، وإن كان قد يشكل بخروج المسألة عن دليل السراية
~~والاستسعاء، وإلا لم يكن للقرعة وجه، اللهم إلا ms12069 أن يقال بالاقتصار في ذلك
~~على خصوص الموصى به كالثلث مثلا لا الجزء منه، فتأمل جيدا.
# وربما احتمل تجزئهم أثلاثا أيضا، فيجعل واحد ثلثا والأربعة الباقية كل
~~اثنين ثلث، ثم يقرع ويتحرر بها ما قابل الثلث ولو جزء من واحد، ليكون قريبا
~~إلى المروي عن النبي صلى الله عليه وآله في قضية الأنصاري (1) التي موضوعها
~~غير المفروض. ومن هنا كان الأصح الأول حتى لو كانت قيمة الخمسة متساوية،
~~فيكتب خمس رقاع بأسمائهم ويخرج على الحرية أو الرقية إلى أن يستوفي الثلث.
# هذا وقد أطنب الكركي في حاشية الكتاب في ذكر الصور الممكنة، وأنهاها إلى
~~ستة وكيفية استخراجها أجمع من عبارة المصنف، ولكن لا طائل تحته بعد الإحاطة
~~بحكم الجميع مما ذكرناه.
# ثم إن ظاهر النص والفتوى لزوم استخراج الحر من العبيد في مفروض المسألة،
~~ولا يجوز البقاء على الإشاعة، بل صرح به في الدروس، بل قال فيها: " لو نص
~~عليه أي الشيوع فوجهان: من بناء العتق على السراية، ووجوب العمل بقصده "
~~قلت: لعل الأقوى عدم لزوم اعتبار قصده في المقام مع فرض تضرر الوارث بذلك،
~~فتأمل جيدا.
# ثم إن الظاهر عدم اختصاص الستة في التجزئة المذكورة، بل لو كانت العبيد
# PageV34P142
# تسعة مثلا جزئت ثلاثا أيضا على أن يكون كل ثلاثة منهم ثلثا، بل لا يبعد
~~التعدية إلى أربعة أجزاء في الثمانية لو أوصى بربعها مثلا، وخمسة أجزاء في
~~العشرة لو أوصى بخمسها، لكن في الدروس " وفي تعدي التجزئة إلى أربعة أجزاء
~~في الثمانية أو خمسة أجزاء في العشرة وهكذا وعدمها فيقرع على الأفراد نظر،
~~من قربه إلى ما فعله النبي صلى الله عليه وآله (1) ومن عدم الاكتفاء به، إذ
~~لا بد من إعادة القرعة، وكان مراده الوصية بعتق ثلثهم مثلا وكانوا ثمانية،
~~فيجزؤون أولا أربعة أجزاء، ويستخرج منها جزء حر ثم يقرع جديدا لاكمال الثلث
~~من باقي الأجزاء " إلا أنه كما ترى بعيد.
# ولعل المتجه أيضا تجزئتهم أثلاثا إذا أمكن التعديل بالقيمة، وإلا أقرع
~~على واحد واحد، نحو ما سمعته ms12070 في الخمسة، ومجرد قابلية التجزئ لا يقتضي ما
~~ذكره كما هو واضح، ويأتي الاحتمال السابق في تجزئتهم أثلاثا في العدد للقرب
~~مما فعله النبي صلى الله عليه وآله وسلم وإن لاحظ الثلث أيضا زيادة ونقصا
~~على حسب ما عرفته.
# ثم إن الظاهر عدم اعتبار كون القرعة بالرقاع على الوجه المذكور في كلامهم
~~وإن كان هو أولى، إلا أن المحكي من فعل النبي صلى الله عليه وآله أنه أقرع
~~تارة بالبعر وأخرى بالنوي يومئ إلى التوسع في أمرها، خصوصا بعد ملاحظة
~~السيرة بين المتشرعة المظنون أن ما في أيديهم مأخوذ يدا بيد إلى أهل الوحي،
~~مؤيدا ذلك بأنه لا فرق بعد التفويض إلى الله تعالى شأنه بين الكيفيات،
~~والله العالم.
# PageV34P143
# المسألة (الثامنة) (من اشترى أمة نسيئة ولم ينقد ثمنها فأعتقها وتزوجها
~~و) جعل عتقها مهرها ف‍ (مات ولم يخلف سواها بطل عتقه ونكاحه، وردت على
~~البائع رقا، ولو حملت كان ولدها رقا، وهي رواية هشام بن سالم) (1) بل وأبي
~~بصير (2) في الصحيح، وفي الدروس عمل بها كثير.
# (وقيل) والقائل ابن إدريس وغيره من المتأخرين: (لا يبطل العتق ولا يرق
~~الولد و) لا ريب في أنه (هو أشبه) بأصول المذهب وقواعده، فهو أرجح، ولذا
~~حمل الصحيح المزبور على وجوه لا بأس بها وإن بعدت، وقد تقدم تفصيل الكلام
~~في كتاب النكاح وعلى تقدير العمل بالخبر المزبور ينبغي الجمود على ما
~~أفاده، لكن في الدروس تعدى وفرع عليه فروعا متعددة، ولعله لما فيه من
~~التعليل الذي لم يظهر وجهه لنا، فلاحظ وتأمل. والله العالم.
# المسألة (التاسعة) (إذا أوصى بعتق عبد فخرج من الثلث لزم الوارث إعتاقه)
~~لأنه القائم مقام الميت مع عدم الوصي (فإن امتنع أعتقه الحاكم) الذي هو ولي
~~كل ممتنع، بل قد يقال: إن له ولاية العتق من أول الأمر دون الوارث، كما في
~~غيره من الوصايا التي لم ينص الموصي على وصي خاص في تنفيذها، وليس حال
~~الوارث إلا كحال
# PageV34P144
# غيره من الأجانب، بل لعله الأقوى.
# (و) على كل حال ms12071 ف‍ (يحكم بحريته حين الاعتاق) الذي هو سبب الحرية وإن
~~طالت مدة ما بينه وبين الموت (لا حين الوفاة) الذي به استقرت الوصية لا
~~الحرية.
# (و) أما (ما اكتسبه قبل الاعتاق وبعد الوفاة) فعن الشيخ في المبسوط
~~والنهاية (يكون له، لاستقرار سبب العتق) الذي هو الوصية به (بالوفاة) لأن
~~السبب المقتضي لانتقال مال الموصي عن ملك الوارث مستند إلى الوصية والموت،
~~فكل منهما جزء سبب، وبالموت يتم السبب، فيكون العبد الموصى بعتقه بعد الموت
~~بمنزلة الحر وإن توقفت حريته على الاعتاق. فيتبعه الكسب، لكن لا يملكه إلا
~~بعد العتق، لأنه قبله رقيق لا يملك وإن كان هو الأحق به.
# وقد يشكل بمنع استقرار السبب بالموت، بل هو مركب من ثلاثة أشياء:
# الوصية والموت وإيقاع صيغة العتق، كما يتوقف ملك الوصية - لو كانت بمعنى
~~التمليك - على قبوله مضافا إلى الوصية، وموت الموصي قبل القبول لا يملك وإن
~~حصل الأمران الآخران، ولو كان سبب العتق قد تم واستقر لزم أن يثبت معلوله
~~وهو العتق ولم يقل به، بل قال بتوقفه على الاعتاق، ومتى لم يكن تاما لم
~~يثبت معلوله، والملك متوقف عليه، ولما امتنع خلو الملك من مالك ولم يكن
~~العبد مالكا لنفسه قبل العتق فهو للوارث.
# (و) من هنا قال المصنف وتبعه بعض من تأخر عنه: (لو قيل يكون للوارث لتحقق
~~الرق عند الاكتساب كان حسنا) لكن أشكله في المسالك تبعا للدروس زيادة على
~~ما فيه - من أن المراد بالسبب في كلام المستدل غير ما ذكره - بأن الله
~~تعالى جعل الإرث بعد الوصية النافذة، والفرض هنا كذلك، وذلك يمنع من ملك
~~الوارث، غايته أن يكون الملك مراعى بالاعتاق، فكيف لا يتبعه الكسب، ويكشف
~~عن سبق ملكه كما يكشف قبول الموصى له عن ملك الوصية من حين الموت،
~~PageV34P145
# وفي حكمه ما لو أوصى بعين توقف في بعض الجهات، أما الموصى به على وجه لا
~~يتوقف على صيغة كقوله: " أخرجوا عني العين الفلانية في حجة " ونحوها
~~فنماؤها بعد الموت وقبل الاخراج في الجهة ms12072 تابع لها قطعا، لتعينها لتلك
~~الجهة وخروجها عن ملك الوارث بالموت.
# وفيه (أولا) أن الآية (1) لا تنافي ملكية الوارث كما في المقابل من
~~التركة للدين، كما أوضحنا ذلك في محله، و (ثانيا) أن الشيخ (ره) قد اعترف
~~بأنه لا يملك إلا بعد عتقه، ولكن يكون قبله أحق به، والكشف هنا لا وجه له
~~بعد أن لم يكن العتق كاشفا عن حريته حين الموت، وضرورة اقتضائه تملك العبد
~~المفروض عدمه، بل لعل المتجه كون الكسب للوارث وإن قلنا ببقاء عين العبد
~~قبل العتق على حكم مال الميت، لأن مقتضاه كون الكسب على حكم ماله، والفرض
~~عدم وصيته به، فيكون للوارث كما قيل نحو ذلك في نماء المال بعد الوفاة
~~بالنسبة إلى الدين، فيحكم بكونه للوارث وإن قلنا ببقاء ما قابل الدين من
~~التركة على حكم مال الميت، لأنه إنما يتعلق بما كان تركة للميت لا ما يتجدد
~~وإن كان لا يخلو من بحث.
# لكن على كل حال ما نحن فيه للوارث سواء قلنا بخروج العين الموصى بها عن
~~ملك الوارث أو ببقائها على ملكه حتى تنفذ الوصية، أما على الثاني فظاهر،
~~وأما على الأول الذي مقتضاه بقائها على حكم مال الميت فكذلك، ضرورة كون
~~الباقي على حكمه نفس العين من حين العتق دون منافعه، كما هو واضح بلا تأمل،
~~فلا وجه حينئذ لبناء المسألة على الخروج عن ملك الوارث وعدمه، فتأمل جيدا.
# هذا وينبغي أن يعلم أنه فرق بين نماء العين كالشجرة ونحوها مما يتبع أصله
~~وبين تكسب العبد المحتاج إلى صيغ ونحوها مما يتوقف على إذن من المالك، ومع
~~عدمها يكون للمالك قيمة المنفعة المستوفاة من العبد، ويمكن أن يراد بالكسب
# PageV34P146
# ما يشمل ذلك، وأما حيازة المباحات والتقاط ما يحصل المالك بالتقاطه فيشكل
~~تملك السيد له بدون إذنه له، وقد تقدم بعض الكلام في ذلك سابقا في بحث ملك
~~العبد، والله العالم.
# المسألة (العاشرة:) (إذا أعتق مملوكه عن غيره بإذنه وقع العتق عن الآمر)
~~عند المشهور خلافا لابن إدريس. (و) ms12073 إنما الكلام في أنه (ينتقل إلى الآمر
~~عند الأمر بالعتق) أو بأول جزء من الصيغة ولو على جهة الكشف (ليتحقق العتق
~~بالملك) الذي قد عرفت أنه شرط الصحة، لقوله صلى الله عليه وآله وسلم (1): "
~~لا عتق إلا في ملك " أو بتمامها يحصل الأمران وإن اختلفت كيفية تسبيبها
~~لهما، وجوه بل أقوال قد تقدم الكلام فيها مفصلا في الكفارات ومنه يعلم أن
~~المراد من قول المصنف (وفي الانتقال تردد) في وقته لا أصله لما قيل من أنه
~~لا خلاف فيه، مضافا إلى دعوى دلالة صحيح عمر بن يزيد (2) المتقدم عليه أيضا
~~وإن كان فيه ما فيه، بل قد يمنع أصل القطع بالانتقال، ويقتصر على وقوع
~~العتق عن الأمر دون انتقاله إليه، على أن يكون المراد من " لا عتق إلا في
~~ملك " أنه لا يعتق غير المملوك كما سمعته عن بعض العامة، لا أن المملوك لا
~~يصح عتق مالكه عن غيره إلا بعد انتقاله إلى الغير، بل قد يدعى أن الصحيح
# PageV34P147
# المزبور على خلاف ذلك أدل، وحينئذ يكون التردد في أصل الانتقال في عبارة
~~المتن في محله، وقد تقدم تمام الكلام في الكفارات (1) فلاحظ وتأمل، والله
~~العالم.
# المسألة (الحادية عشرة:) (العتق في مرض الموت يمضي من الثلث) كغيره من
~~المنجزات. (وقيل:
# من الأصل، والأول مروي) عنهم عليهم السلام (2) بعدة طرق فيها الصحيح
~~وغيره، كما أوضحنا ذلك مفصلا فيما تقدم، فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# PageV34P148
# (تفريعان:) (الأول:) (إذا أعتق ثلاث إماء في مرض الموت ولا مال له سواهن
~~أخرجت واحدة بالقرعة) إن كانت هي مقدار الثلث، وإلا فما قابله زاد أو نقص
~~ولو جزء منها، كما سمعته في المسألة السابقة التي هي عين هذه المسألة.
# وعلى كل حال (فإن كان بها حمل تجدد بعد الاعتاق فهو حر إجماعا) ضرورة
~~تكونه من حرة، فيتبعها إلا أن يكون أبوه عبدا واشترط عليه الرقية وقلنا
~~بجوازه. (وإن كان سابقا على الاعتاق قيل) والقائل الشيخ وأبو علي:
# (هو حر أيضا) لكونه تابعا لأمه (وفيه تردد) بل منع لعدم ms12074 المقتضي لها شرعا
~~ولا عرفا، فيبقى على أصل الرقية، بل هو أولى من البيع في ذلك، كما هو واضح،
~~والله العالم.
# (الثاني:) " إذا أعتق ثلاثة) عبيد مثلا (في مرض الموت ولم يملك غيرهم ثم
~~مات أحدهم) قبل موت السيد أو بعده قبل قبض الوارث (أقرع بين الميت والحيين)
~~ولا ينزل الميت منزلة العدم وإن أبقينا للوارث مثل ما فات، لأن الميت إنما
~~مات بعد العتق فهو صالح للحرية والرقية.
# (و) حينئذ ف‍ (لو خرج الحرية لمن مات حكم له بالحرية) وكانت PageV34P149
# مؤونة تجهيزه على وارثه أو في بيت المال (وإن خرجت على أحد الحيين حكم
~~على الميت بكونه مات رقا) ومؤونة تجهيزه على سيده. (لكن لا يحتسب) على
~~الوارث (من التركة) بحيث يكون من ثلثيه، لعدم قبضه لها والمراد له المالية،
~~بخلاف الميت الذي احتسبناه عليه من ثلثه لو خرجت القرعة بحريته، لأن مراده
~~الثواب وقد حصل له.
# (و) حينئذ ف‍ (يقرع بين الحيين ويحرر منهما ما يحتمله الثلث من التركة
~~الباقية) كما لو لم يكن له إلا العبدان وأعتقهما، فمع فرض تساويهما في
~~القيمة يعتق ثلثا من خرجت القرعة بحريته.
# (و) مع اختلافها ف‍ (لو عجز أحدهما عن الثلث) لخسته وفرض خروج القرعة
~~بحريته (أكمل الثلث من الآخر ولو فضل منه) لنفاسته (كان فاضله رقا) بلا
~~خلاف أجده بين من تعرض لذلك من الفضل في قواعده وتحريره والشهيد في دروسه
~~وثاني الشهيدين في مسالكه وغيرهم، بل لعل إطلاق المصنف وغيره عدم الاحتساب
~~يقتضي ذلك حتى مع قبض الوارث، لعدم تسلطه على التصرف وإن ثبتت يده الحسية،
~~فيكون كما لو مات قبل قبضه، لكن في المسالك ومحكي المبسوط الأصح احتسابه،
~~لدخوله في أيديهم وفي ضمانهم وحينئذ فإذا خرجت القرعة لأحد الحيين عتق كله.
# قلت: قد يقال بعدم احتسابه مطلقا على أحد منهم، ضرورة اقتضاء عتقهم أجمع
~~عتق الثلث من كل واحد، فمع فرض موته يموت من الجميع، كما هو مقتضى قاعدة
~~الإشاعة، وليس الحر واحدا منهم غير معين وإنما هو ms12075 ثلثه المشاع في الثلاثة،
~~وإن كان بالقرعة يتعين في واحد كما يتعين غيره من المشاع بها. وكون مقصود
~~الميت الثواب لا يقتضي الخروج عن قاعدة الإشاعة، خصوصا لو مات أحدهم قبل
~~موت السيد، فإنه بذلك يخرج عن كونه تركة يلحظ ثلثه فيها ويتعين الثلث في
~~الباقيين منه.
# ومن الغريب اتفاقهم هنا على القرعة بين الميت والحيين مع ذكرهم وجوها
~~PageV34P150
# ثلاثة فيمن أعتق عبده منجزا ومات قبل موت السيد ولا مال له غيره: أحدها
~~حريته أجمع، لأنه لا فائدة للوارث في رقيته، وثانيها رقيته أجمع، لعدم
~~مقابله للوارث لو حكمنا بحريته، وثالثها حرية ثلثه خاصة، مع أن الأول
~~والأخير جاريان في المقام.
# اللهم إلا أن يقال إن مبنى المسألة على أن المعتق أحد الثلاثة إذا فرض
~~أنه الثلث، لخبر الأنصاري (1) المشتمل على التجزءة أثلاثا، لا أن المعتق
~~الثلث من كل عبد وأن الموت قبل السيد لا يبطل حكم تنجيزه بالنسبة إلى الميت
~~دون الوارث، فلا بد حينئذ من القرعة، إذ لعله يكون هو الحر، فيحتسب على
~~الميت الذي نجزه، ويحسب تنجيزه عليه من ثلثه، بل إذا انكشف بالقرعة حريته
~~تبين أنه قد عين الميت الثلث به، فإذا مات احتسب عليه، كما لو عين ثلثه في
~~عين فتلفت بآفة سماوية قبل الموت، فإنه لا يكون له ثلث غيرها فكذا هنا، فإن
~~تنجيزه له بمنزلة تعيينه ثلثا، فتأمل جيدا فإن المقام محتاج إلى تأمل تام.
# ولو كانت الصورة بحالها ومات اثنان فإن المتجه بناء على ما عرفت أنه يقرع
~~بينهم أيضا، فإن خرج سهم العتق على أحد الميتين عتق نصفه خاصة وحصل للورثة
~~مثلاه وهو العبد الحي، لعدم احتساب العبد الميت الآخر عنهم وإن خرج سهم
~~الرق عليه أقرع بين الميت الآخر وبين الحي، فإن خرج سهم الحرية على الميت
~~الآخر أعتقنا نصفه أيضا، وإن خرج سهم الرق عليه لم يحتسب على الورثة
~~وأعتقنا ثلث العبد الحي.
# ولو كان موت الميت منهم بالقتل الموجب للقيمة دخل القتيل في القرعة
~~مطلقا، لأن قيمته تقوم ms12076 مقامه على تقدير رقيته، فلا يفوت الوارث المال. ثم
~~إن خرج سهم العتق لأحد الحيين عتق كله وللورثة الآخر وقيمة القتيل، وإن خرج
~~القتيل بان أنه قتل حرا، وعلى قاتله الدية لورثته.
# ولا يخفى عليك أن ذلك وغيره مبني على أن القرعة هنا بحكم القرعة التي
# PageV34P151
# هي لتعيين المشتبه، لا قرعة تمييز المشاع التي تقتضي التعيين حالها دون
~~كشف للسابق، بل قد يتوقف في اقتضاء الأولى الكشف أيضا فضلا عن الثانية،
~~خصوصا بالنسبة إلى التزام الغير بالدية أو القصاص.
# ولعل هذه أو بعض ما سمعته سابقا الدقيقة التي أشار إليها في الدروس، فإنه
~~بعد أن ذكر الاقراع بين الميت والحي وذكر أن مؤونة تجهيزه على ورثة العبد
~~أو بيت المال لو خرجت القرعة بحريته قال: " وفيه دقيقة " فتأمل جيدا، هذا
~~كله في العتق بالمباشرة.
# (وأما) العتق ب‍ (السراية ف‍) المشهور أن (من أعتق شقصا) أي جزءا ولو
~~يسيرا (من عبده) المملوك بأجمعه أو أمته (سرى العتق فيه كله) وإن لم يملك
~~سواه (إذا كان المعتق صحيحا جائز التصرف) والمعتق بالفتح لا مانع من نفوذ
~~العتق فيه، بل لعل ظاهر المتن وغيره عدم الخلاف فيه، بل في الروضة ربما كان
~~إجماعا، لخبر غياث بن إبراهيم (1) المنجبر بما سمعت عن جعفر عن أبيه عليهما
~~السلام " إن رجلا أعتق بعض غلامه فقال علي عليه السلام: هو حر ليس لله شريك
~~" وخبر طلحة بن زيد (2) عن جعفر عن أبيه عليه السلام " أن رجلا أعتق بعض
~~غلامه فقال: هو حر كله ليس لله شريك " مضافا إلى أولويتها من السراية في
~~ملك الغير التي ستسمع اتفاق النصوص (3) والفتاوى عليها في الجملة فما عن
~~ابن طاووس - من الميل إلى عدم السراية للأصل المقطوع بما سمعت وظاهر جملة
~~من النصوص (4) المطرحة أو المؤولة وإن صح سند بعضها - في غاية الضعف، وربما
~~مال إليه بعض من تأخر عنه ممن لم يكن على الطريقة المستقيمة في استنباط
~~الأحكام، وفي وافي الكاشاني حمل الخبرين المزبورين على صيرورة العبد
# PageV34P152
# بجميعه حرا إذا ms12077 سعى في البقية، قال: " ولعل له على مولاه ذلك شاء مولاه
~~أو أبى، ولذلك أطلق الحكم بالحرية " وهو غير المحكي عن ابن طاووس وإن كان
~~مثله في الشذوذ.
# ولعل الذي ألجأهم إلى ذلك النصوص التي منها خبر حمزة بن حمران (1) عن
~~أحدهما عليهما السلام " سألته عن رجل أعتق نصف جاريته ثم قذفها بالزنا
~~فقال: أرى أن عليه خمسين جلدة، ويستغفر الله تعالى - إلى أن قال -: قلت:
~~فتغطي رأسها منه حين أعتق نصفها، قال: نعم، وتصلي وهي مخمرة الرأس، ولا
~~تتزوج حتى تؤدي ما عليها أو يعتق النصف الآخر " الذي حمله الشيخ على ما إذا
~~لم يملك إلا نصفها، لخبر الحارثي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل
~~توفي وترك جارية له أعتق ثلثها فتزوجها الوصي قبل أن يقسم شئ من الميراث
~~أنها تقوم وتستسعي هي وزوجها في بقية ثمنها بعد ما تقوم، فما أصاب المرأة
~~من عتق أو رق جرى على ولدها " الذي حمله الشيخ أيضا على ما إذا لم يملك
~~غيرها، وخبر أبي بصير (3) سأل الباقر عليه السلام " عن رجل أعتق نصف جاريته
~~ثم إنه كاتبها على النصف الآخر بعد ذلك، قال:
# يشترط عليها أنها إن عجزت عن نجومها ترد في الرق في نصف رقبتها " وصحيح
~~الحلبي (4) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة أعتقت عند الموت ثلث
~~خادمها هل على أهلها أن يكاتبوها؟ قال: ليس ذلك لها، ولكن لها ثلثها،
~~فلتخدم بحساب ما أعتق منها " وصحيح ابن سنان (5) " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن امرأة أعتقت ثلث خادمها بعد موتها، أعلى أهلها أن يكاتبوها شاؤوا
~~أو أبوا؟ قال: لا، ولكن.
# لها من نفسها ثلثها، وللوارث ثلثاها يستخدمونها بحساب الذي لهم فيها،
~~ويكون لها
# PageV34P153
# من نفسها بحساب ما أعتق منها " ونحوه صحيح ابن مسكان (1) التي هي من غير
~~الفرض خصوصا بعد إمكان حملها على عدم ملك غيرها وإن كان فيها ترك
~~الاستفصال.
# (و) على كل حال فلا ريب في أن الأصح ما عليه المشهور، لشذوذ النصوص ms12078
~~المزبورة التي ينبغي طرحها إن لم تقبل التأويل، لرجحان الأدلة عليها بما
~~عرفت، والله العالم.
# ف‍ (إن كان له فيه شريك) مسلم أو كافر، إذ لا فرق في السراية بين أن يكون
~~الشريكان مسلمين أو كافرين، أو كان المعتق كافرا إن سوغنا عتق الكافر، أو
~~بالتفريق، لعموم الأدلة، وحينئذ فمتى أعتق (قوم عليه إن كان موسرا) بلا
~~خلاف أجده فيه مع قصده الاضرار، إلا ما حكاه في المختلف عن الحلبي من إطلاق
~~وجوب السعي على العبد في الفك، بل ومع عدم قصده عند الأكثر، خلافا للشيخ
~~والقاضي فأوجبا على العبد السعي وللإسكافي فخير الشريك بينه وبين إلزام
~~المعتق قيمة نصيبه، ولا شاهد له.
# (وسعى العبد في فك ما بقي منه إن كان المعتق معسرا) ولم يقصد المضارة بلا
~~خلاف، بل ومع قصدها وفاقا للأكثر، بل المشهور، بل في الإنتصار الاجماع
~~عليه، وعلى الأول أيضا، وبذلك يجتمع أكثر نصوص المقام التي هي الصحيحان (2)
~~عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن المملوك بين شركاء فيعتق أحدهم
~~نصيبه، قال: إن ذلك فساد على أصحابه لا يقدرون على بيعه ولا مؤاجرته، قال:
~~يقوم قيمة فيجعل على الذي أعتقه عقوبة، وإنما جعل ذلك عليه عقوبة لما أفسده
~~" وموثق سماعة (3) " سألته عن المملوك بين شركاء فيعتق أحدهم نصيبه، فقال
~~هذا فساد على أصحابه
# PageV34P154
# يقوم قيمة ويضمن الثمن الذي أعتقه، لأنه أفسده على أصحابه " وخبر البصري
~~(1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قوم ورثوا عبدا جميعا، فأعتق بعضهم
~~نصيبه منه كيف يصنع بالذي أعتق نصيبه منه؟ هل يؤخذ بما بقي؟ قال: نعم يؤخذ
~~بما بقي منه بقيمته يوم أعتق " المقيدة بخبر محمد بن قيس (2) عن أبي جعفر
~~عليه السلام المنجبر بما سمعت " من كان شريكا في عبد أو أمة قليل أو كثير
~~فأعتق حصته وله سعة فليشتره من صاحبه فيعتقه كله، وإن لم يكن له سعة من مال
~~نظر قيمته يوم أعتق منه ما أعتق ثم يسعى العبد بحساب ما بقي حتى يعتق "
~~وصحيح الحلبي ms12079 (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " في جارية كانت بين اثنين
~~فأعتق أحدهما نصيبه، قال: إن كان موسرا كلف أن يضمن " وإن كان معسرا خدمت
~~بالحصص " محتسبة بذلك من السعي، أو نقيد بذلك بما إذا عجزت عن السعي.
# وعلى كل حال بهما يقيد إطلاق خبري الحسن بن زياد ويعقوب بن شعيب (4) "
~~قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل أعتق شركا له في غلام مملوك عليه شئ،
~~قال:
# لا " وإطلاق خبر علي (5) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن مملوك بين
~~أناس فأعتق بعضهم نصيبه، قال: يقوم قيمة ثم يستسعى فيما بقي، ليس للباقي أن
~~يستخدمه ولا يأخذ منه الضريبة ".
# ونحوه في إطلاق الأمر بالسعي حسن محمد بن قيس (6) عن أبي جعفر عليه
~~السلام بل وإطلاق مرسل حريز (7) عن أبي عبد الله عليه السلام سأل " عن رجل
~~أعتق غلاما بينه وبين صاحبه، قال: قد أفسد على صاحبه، فإن كان له مال أعطى
~~نصف المال، وإن لم يكن له مال عومل الغلام يوم للغلام ويوم للمولى،
~~ويستخدمه، وكذلك إن كانوا شركاء " إلى غير ذلك من النصوص التي هي بعد حمل
~~مطلقها على مقيدها دالة
# PageV34P155
# على المشهور مؤيدة في الجملة بقاعدة الاتلاف، ولا ضرر ولا ضرار، المشار
~~إليها في النصوص المزبورة بالافساد.
# (و) لكن مع ذلك كله (قيل) والقائل الشيخ في النهاية والقاضي ابن البراج:
~~(إن قصد الاضرار فكه إن كان موسرا، وبطل عتقه إن كان معسرا وإن قصد القربة
~~عتقت حصته وسعى العبد في حصة الشريك، ولم يجب على المعتق فكه) بل يستحب له،
~~فإن لم يفعل استسعى العبد في الباقي ولم يكن لصاحبه الذي يملك فيه ما بقي
~~استخدامه، ولا له عليه ضريبة، بل له أن يستسعيه فيما بقي من ثمنه، فإن
~~امتنع العبد من السعي في فك رقبته كان له من نفسه قدر ما أعتق ولمولاه
~~الباقي، لصحيح محمد بن مسلم (1) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل ورث
~~غلاما وله فيه شركاء فأعتق أحدهم لوجه الله نصيبه، فقال: إذا ms12080 أعتق نصيبه
~~مضارة وهو موسر ضمن للورثة، وإذا أعتق لوجه الله كان الغلام قد أعتق من حصة
~~من أعتق، ويستعملونه على قدر مالهم منه، فإن كان نصفه عمل لهم يوما وله
~~يوم، وإن أعتق الشريك مضارا وهو معسر فلا عتق له، لأنه أراد أن يفسد على
~~القوم حصصهم " وصحيح الحلبي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام أنه سئل عن "
~~رجلين كان بينهما عبد فأعتق أحدهما نصيبه، فقال: إن كان مضارا كلف أن يعتقه
~~كله، وإلا استسعى العبد في النصف الآخر ".
# إلا أن الأول قيل لا صراحة فيه في فساد العتق في حصته أيضا، وفيه أنه لم
~~يفرض فيه إلا عتقها، كما أنه قيل أيضا لا صراحة فيه في سعي العبد في صورة
~~عدم المضارة مع اليسار، وفيه مع أنه يمكن حمل عمل اليوم على السعاية أنه
~~يكفي فيه إطلاق الآخر وعدم الدلالة في الثاني منهما على اعتبار اليسار يمكن
~~تقييده بما في الصحيح الأول. وحينئذ يستفاد منهما معا حكم الصور الأربع،
~~وهو الموسر المضار والموسر غير المضار والمعسر غير المضار والمعسر المضار،
~~ففي الأولى يضمن، وفي الأخيرة يبطل، وفي الثانية والثالثة يستسعي.
# PageV34P156
# وظاهر المحكي عن خلافه قول آخر، وهو ضمان الموسر مطلقا مضارا كان أو لا،
~~وبطلان عتق المعسر المضار وسعي العبد مع عدم المضارة.
# كما أن المحكي عن ابن الجنيد قول رابع، وهو تخيير الشريك في صورة عدم
~~المضارة واليسار بين إلزام المعتق القيمة وبين سعي العبد، قال: ولو اختار
~~الأول كان للمعتق أن يرجع على العبد يستسعيه فيما غرمه من حصة شريكه، لأنه
~~إنما غرم ذلك عن العبد وقام مقامه، واستسعى العبد مع الاعسار وعدم المضارة،
~~ولم يتعرض لغير ذلك، بل والمحكي عن أبي الصلاح من إطلاق السعي قول خامس.
# لكن لا يخفى عليك أن الذي تجتمع عليه جميع النصوص (1) بعد حمل المطلق
~~منها على المقيد ما سمعته من الشيخ والقاضي، بل هو أبعد عن أقوال العامة
~~المحكية في المسألة إلا أن الشهرة على خلافه، بل الاجماع المحكي، ms12081 وبهما
~~يرجح الجمع الأول عليه، إلا أنه لا بد من طرح بعض النصوص حينئذ.
# ومن الغريب دعوى الحلي تناقض كلام الشيخ في اعتبار قصد القربة مع
~~المضارة، وقد سمعت صراحة النصوص في ذلك على أن المضارة المزبورة - التي هي
~~من لوازم العتق المزبور المشار إليها في النصوص بالافساد الذي استحق به
~~التقويم عليه إذا لوحظت تبعا على نحو ضم نية التبرد - لا تقدح في التقرب
~~كما هو واضح.
# وبذلك كله ظهر لك القوة في القولين المزبورين، وأما باقي الأقوال فواضحة
~~الضعف، بل بعضها لا شاهد له.
# وكيف كان فظاهر النصوص أن جميع كسبه من سعيه الذي يفك به رقبته لا خصوص
~~جزئه الحر، بل قد سمعت التصريح في خبر علي بن أبي حمزة (2) بأنه
# PageV34P157
# " ليس للآخر أن يستخدمه ولا يأخذ منه الضريبة " بل لعل قوله عليه السلام:
~~في الصحيحين (1) " أن ذلك فساد على أصحابه لا يستطيعون بيعه ولا مؤاجرته "
~~ظاهر في انقطاع التصرف عنه، كما صرح بذلك في المسالك ومحكي النهاية.
# لكن في القواعد على إشكال، ولعله من استصحاب الرق إلى الأداء، وهو يستلزم
~~تشريك المولى في الكسب وإن كان لا يخفى ما فيه بعد انقطاعه بظاهر النصوص
~~الذي منه يعلم ضعف ما في الإيضاح من دعوى قوة الاحتمال المزبور، لأنه
~~المأمور بفك نفسه، فيكون من كسبه، ولأنه إذا أدى عن كسبه المملوك للسيد كان
~~العتق حينئذ بلا عوض، إذ هو كالاجتهاد في مقابلة النص.
# وعلى كل حال (فإن عجز العبد أو امتنع من السعي) ولم يكن بيت مال يفك منه
~~من سهم الرقاب أو غيره (كان له من نفسه ما أعتق وللشريك ما بقي، وكان كسبه
~~بينه وبين الشريك) على النسبة (و) كذا (نفقته، وفطرته عليهما) وغير ذلك من
~~أحكام المبعض، لكن ظاهر المحكي عن ابن إدريس وجوب فك سلطان الاسلام له من
~~سهم الرقاب في صورة العجز، ولم أجده لغيره، بل إطلاق أدلة المقام على
~~خلافه.
# ثم إن ظاهر المتن عدم جبر العبد على السعي، وهو خلاف ظاهر ms12082 ما سمعته من
~~النصوص (2) نعم في خبر علي بن أبي حمزة (3) على ما في كشف اللثام " ومتى لم
~~يختر العبد أن يسعى فيما قد بقي من قيمته كان له من نفسه بمقدار ما أعتق،
~~ولمولاه الذي لم يعتق بحسب ماله " وربما يؤيده أن ذلك حق له
# PageV34P158
# فلا يجبر عليه، بل في الدروس والروضة ظاهر الأصحاب عدم وجوب السعي عليه.
# قلت: لكن جزم الفخر في الشرح بكونه قهريا، لأن نظر الشرع إلى تكميل
~~الحرية، ولذا عداه إلى ملك الغير قهرا، وللاستسعاء في صحيح الحلبي (1)
~~الدال على قهره، مضافا إلى ظاهر الأمر به في النصوص (2).
# وفيه أن المتجه في الجمع بين هذه النصوص ونصوص المهاياة من الصحيح (3)
~~ومرسل حريز (4) السابقين وخبر علي بن أبي حمزة (5) الحكم بتخيير العبد بين
~~السعي في فك نفسه وعدمه، وهو الذي سمعت نسبته إلى ظاهر الأصحاب، بل هو
~~الموافق لقول المصنف وغيره " كان كسبه بينهما " ولما تسمعه من المهاياة،
~~وإلا كان منافيا لفرض عجزه عن الكسب، بل ولصرف كسبه في فك رقبته، خصوصا بعد
~~ما في المسالك من أن السعي كالكتابة في كونه فكا للرقبة من الرقبة بجملة
~~الكسب، واستقرار الملك بعجز المملوك، وعتق ما قابل المدفوع منه كما في
~~المطلقة، قال:
# " ويفترقان في اشتراطه بسبق عتق شئ منه دونها وعدم اشتراطه بعقد، ولا
~~تقدير للعوض ولا للأجل، بل بقيمة المثل دونها " ضرورة اقتضاء ذلك احتساب كل
~~ما يحصل من كسبه في فك رقبته لا أنه يكون مملوكا للمولى، إذ ليس مرجع ذلك
~~إلا إلى اختياره، فإن شاء السعي في فكاك رقبته فعل وإن شاء لم يفعل، وحينئذ
~~يكون كسبه بينه وبين المولى.
# بل يتجه قول المصنف (و) غيره: (لو هاياه شريكه في نفسه صح) بل لا أجد فيه
~~خلافا، بل هي ما سمعته في صحيح ابن مسلم (6) ومرسل حريز (7) السابقين وإن
~~كان الذي يقوى أنها من الصلح لا أنها معاوضة برأسها مع احتماله،
# PageV34P159
# مؤيدا بعدم ضرب الأجل ونحوه فيها وعدم لزومها وغيره ذلك مما لا يغتفر ms12083 في
~~الصلح.
# وهل هي واجبة مع طلبها أو مطلقا هنا وإن كانت غير واجبة عندنا في المال
~~المشترك الذي لا يمكن قسمته؟ وجهان ينشئان من توقف جواز التصرف فيه عليها،
~~بل لعل ذلك هو ظاهر الصحيح (1) والمرسل (2) المزبورين، ومن الأصل وإشعار
~~الافساد وعدم استطاعة التصرف فيه في النصوص المزبورة.
# لكن في الروضة " لو امتنعا أو أحدهما من المهاياة لم يجبر الممتنع، وكان
~~على المولى نصف أجرة عمله الذي يأمره به، وعلى المبعض نصف أجرة ما يغصبه من
~~المدة ويفوته اختيارا " وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرنا خصوصا بعد
~~قوله: " يغصبه " ولعله لذا اقتصر في الدروس في نفي الجبر على صورة
~~امتناعهما.
# (و) كيف كان فإذا وقعت (تناولت) أي (المهاياة) المزبورة مع الاطلاق فضلا
~~عن التصريح الكسب (المعتاد والنادر كالصيد والالتقاط) ونحوهما بلا خلاف
~~أجده فيه بيننا، لاطلاق الأدلة التي منها خبر علي بن أبي حمزة (3) السابق،
~~وحينئذ فكل ما اكتسبه في نوبته اختص به نادرا أو غيره، وما اكتسبه في نوبة
~~المولى اختص به كذلك، خلافا لبعض العامة، فجعل النادر مشتركا بينهما، لأنه
~~مجهول، وفيه منع قدح مثل هذه الجهالة فيها بعد إطلاق أدلة مشروعيتها، كما
~~هو واضح.
# (ولو كان المملوك بين ثلاثة) مثلا (فأعتق اثنان) نصيبهما دفعة (قومت حصة
~~الثالث عليهما بالسوية تساوت حصصهما فيه أو اختلفت) بلا خلاف أجده فيه
~~بيننا، بل ولا إشكال، ضرورة تساويهما في سبب الاتلاف المعبر عنه في
# PageV34P160
# النصوص بالافساد (1) وإن اختلفت خلافا لبعض فجعلها على التفاوت بنسبة
~~الحصتين، وهو واضح الضعف.
# ولو كان أحدهما معسرا ففي القواعد " قوم تمام الباقي على الموسر، ولو كان
~~معسرا بالبعض قوم عليه بقدر ما يملك، وعلى الآخر بالباقي " بل في كشف
~~اللثام " والكل ظاهر ".
# لكن لا يخفى عليك أنه بعد استوائهما في التسبيب المقتضي لكون الغرامة
~~بينهما بالسوية ينبغي إجراء حكم كل منهما من اليسار والاعسار عليه، فتأمل.
# وإن ترتب ولم يؤد الأول شيئا فإن لم يشترط الأداء في السراية كان الثاني
~~لاغيا وإلا صح ms12084 عتقه، ولكن قيمة حصة الثالث منهم على الأول خاصة، لأنه
~~استحقها عليه باعتاقه، فلا يتغير باعتاق الثاني، وإنما يؤثر فيما استحق هو
~~عليه، وربما احتمل كون التقويم عليهما كما لو أعتقا دفعة إلا أن ضعفه واضح.
# وعلى كل حال فالولاء لهما مع صحة عتقهما على قدر العتق.
# ولو وكل شريكه في عتق نصيبه فبادر إلى عتق ملكه قوم عليه نصيب الموكل على
~~التعجيل، وإلا فللوكيل إعتاقه ولا تقوم، وإن بادر بعتق ما وكل فيه قوم على
~~الموكل، لأنه سبب وربما احتمل عدم التقويم، لأن المباشر أقوى، وضعفه واضح،
~~ولو أعتقهما دفعة فلا تقويم، وإن أعتق نصفا شائعا منهما أمكن أن يقوم على
~~كل واحد منهما ربع العبد، وإن أعتق نصفا ولم ينو شيئا فالأقرب صرفه إليهما،
~~كما في الدروس، ويحتمل إلى نصيبه لأن تصرفه فيما له هو الغالب، ويحتمل إلى
~~نصيب الشريك، لأنه المأذون فيه، والبطلان لعدم التعيين، والله العالم.
# (وتعتبر القيمة وقت العتق) حتى على القول بالانعتاق بالأداء فضلا عن
~~القول بانعتاقه بالعتق أو بالمراعاة (لأنه وقت) الاتلاف أو (الحيلولة) بين
~~المالك
# PageV34P161
# وملكه بمنعه من التصرف فيه، مضافا إلى انسياقه من النصوص (1) بل في صحيح
~~عبد الرحمن (2) عن الصادق عليه السلام التصريح بذلك، بل وفي خبر محمد بن
~~قيس (3) عن الباقر عليه السلام أو صحيحه في صورة سعي العبد، ولا فرق في
~~القيمة بين التزام المولى بها أو العبد، وكذا صحيحه الآخر (4) على أنه لما
~~أعتق نصيبه كلف بالأداء قيمة الباقي فيستصحب.
# خلافا للشهيدين في الدروس والمسالك فعند الأداء، بناء على الانعتاق به،
~~لأنه وقت التلف، ولغيرهما فأقصى القيم من حين العتق إلى حين الأداء، وفيه -
~~مع أنه كالاجتهاد في مقابلة النص - أن التلف شرعي والمضمن سببه، وهو العتق،
~~والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (تنعتق حصة الشريك بأداء القيمة لا بالاعتاق) وفاقا
~~للمشهور بل عن المرتضى الاجماع عليه، للأصل ولأنه المستفاد من التأمل في
~~أكثر النصوص: كصحيحي (5) الحلبي وغيره بل وخبر محمد بن قيس (6) أو صحيحه
~~المتضمن لقوله ms12085 عليه السلام: " فليشتره من صاحبه فليعتقه كله " بعد الاجماع
~~في المسالك على عدم الشراء حقيقة، فيحمل على الأداء وإن قال في الرياض في
~~دعوى الاجماع عليه - مع تعبير كثير من الأصحاب بعين ما في الرواية من دون
~~قرينة صارفه - مناقشة إلا أنه كما ترى، ضرورة إمكان القطع بكون مرادهم
~~الأداء المزبور لا الشراء حقيقة الذي قد يمتنع عنه الشريك ويحتاج إلى الجبر
~~أو قيام الحاكم.
# كما أن ما فيه أيضا - من اعتبار الاعتاق ثانيا بعد الشراء، بل قيل: ونحو
~~هذا عبائر كثير من القدماء كالنهاية والقاضي والصدوق - محمول على ما هو
~~الظاهر
# PageV34P162
# من متأخري الأصحاب من عدم الخلاف في حصول الانعتاق بمجرد أداء القيمة، بل
~~قيل هو الظاهر من عبائر كثير من القدماء كالمفيد والحلي والمرتضى، بل ظاهره
~~الاجماع عليه، فينبغي صرفه في الرواية وكلام الجماعة إلى الانعتاق، خصوصا
~~بعد ملاحظة التصريح فيها بذلك حال السعي الذي هو كأداء القيمة، ولأنه لو
~~أعتق بالاعتاق لزم الاضرار بالشريك بتقدير هرب المعتق أو تلف ماله.
# خلافا لابن إدريس فينعتق بصيغة العتق التي وقعت على نصيبه، لأن ذلك هو
~~مقتضى السراية ومدلول الأخبار الدالة عليها، لقول النبي صلى الله عليه وآله
~~وسلم (1) " إذا كان العبد بين اثنين فأعتق أحدهما نصيبه وكان له مال فقد
~~عتق كله " ويروى (2) " فهو حر كله " ويروى (3) " فهو عتيق " وقول علي عليه
~~السلام (4) " هو حر ليس لله شريك " ونصوص الافساد (5) الذي معناه حصول
~~الانعتاق بعتقه، وفيه عدم اللفظ المزبور في المعتبر من نصوصنا، كما أن ما
~~ذكره من الأخبار النبوية من طرق العامة وليست من طرقنا، وقول علي عليه
~~السلام إنما هو فيمن أعتق بعض غلامه، ومحتمل لإرادة بيان الواقع فيه نفسه
~~لا التعليل، ولإرادة عدم الشريك للتحرير بأداء القيمة أو السعي ليشمل حالي
~~اليسار والاعسار، ونصوص الافساد يراد منها الفساد بالتبعيض المقتضي للمنع
~~عن بيعه ومؤاجرته، فهي حينئذ على ما قلناه أدل.
# وللشيخ في المحكي عن مبسوطه من أن الأداء كاشف عن العتق بالصيغة وهو الذي
~~حكاه عنه ms12086 المصنف بقوله: (وقال الشيخ: هو مراعى) ومال إليه في المسالك
~~وغيرها بدعوى أن فيه جمعا بين الأخبار، وفيه أنه ليس في نصوصنا ما يقتضي
~~انعتاقه بالعتق حتى يكون ذلك جمعا بينها، بل هي ظاهرة في الأول، بل صريحة
~~فيه في صورة السعي وفي أن الصيغة سبب للالتزام بالقيمة للموسر، والكشف إنما
~~يلتزم
# PageV34P163
# به لو ثبت في الأدلة ما يقتضي سببية الصيغة للتحرير، فيجمع بين ذلك وبين
~~ما دل على اعتبار الأداء بالكشف. فمن الغريب توقف مثل العلامة في أكثر
~~كتبه، وولده والشهيد في النكت في المسألة.
# وأغرب منه ما في المسالك حيث قال بعد أن ذكر الأقوال والأدلة: " والحق أن
~~الأخبار من الجانبين ليست من الصحيح، والأخبار الدالة على اعتبار وقت العتق
~~أكثر " إذ قد عرفت أنا لم نقف على خبر منها في طرقنا، وأن الدال على الأول
~~الصحيح وغيره.
# وكذلك ما فرعه على هذه الأقوال من مسألة عتق الاثنين من الشركاء الثلاثة
~~مترتبين التي قد عرفت الحال فيها، قال: " فإن قلنا ينعتق بالاعتاق قوم على
~~المعتق أولا، وإن قلنا بالأداء ولم يكن الأول أدى قوم عليهما، وإن قلنا
~~بالمراعاة احتمل تقويمه عليهما أيضا، لأن عتق الثاني صادف ملكا فوقع صحيحا،
~~فاستويا في الحصة الأخرى وتقويم الأول، لأنه بالأداء تبين انعتاق نصيب
~~الشريك قبل أن يعتق، فوقع عتقه لغوا وفي الأول قوة " إذ لا يخفى عليك ما في
~~جزمه بالتقويم عليهما على القول الثاني وذكره الوجهين على الثالث، وكذا ما
~~فرعه أيضا من وقت القيمة الذي عرفت أنه وقت العتق على كل تقدير، للنصوص
~~وغيرها.
# نعم يتفرع على الأقوال المزبورة ما لو أعسر المعتق بعد الاعتاق، فإنه
~~تحصل الحرية وتبقى القيمة في ذمته على القول بحصولها بنفس العتق بخلاف
~~القولين الآخرين.
# أما موته ففي المسالك " لا يؤثر على الأقوال، أما على التعجيل فظاهر،
~~وأما على التوقف فلأن القيمة تؤخذ من تركته كالدين، والاعتاق صار مستحقا
~~عليه في حال الحياة، وقد يوجب سبب الضمان في الحياة ويتأخر الوجوب عنها،
~~كمن حفر ms12087 بئرا في محل عدوانا فتردى فيها بهيمة أو انسان بعد موته " وفيه
~~إمكان منع الاستحقاق عليه بعد الموت مع فرض كونه ليس من الديون، للأصل
~~وغيره، PageV34P164
# والقياس على حفر البئر يدفعه صدق الاتلاف معه، بخلافه مع فرض كون
~~الالتزام حال الحياة فتأمل.
# ولو مات العبد قبل أداء القيمة فعلى القول بالتحرير بالعتق مات حرا
~~موروثا منه، ويؤخذ قيمة نصيب الشريك، وعلى المراعاة ففي المسالك " وقف إلى
~~أداء القيمة، فإذا أديت بان أن الأمر كذلك " وفيه إمكان اعتبار قابليته
~~للتحرير عليها، فيسقط حينئذ كما يسقط على القول الثالث، ضرورة عدم صلاحية
~~الميت للعتق، والتزام الكشف فيه هنا مناف لأصل القول، كما هو واضح.
# ولو أعتق الشريك نصيبه قبل أخذ القيمة لم ينفذ بناء على حصول التحرير
~~بالعتق " وإن أخرناه إلى أداء القيمة فالوجه نفوذه للأصل وغيره، ولأن
~~المقصود تكميل العتق، وقد حصل وأغنى عن التكليف بأداء القيمة، وربما احتمل
~~عدم النفوذ، لاستحقاق المعتق تملكه بالقيمة ليعتق عليه ويكون ولاؤه له، ولا
~~يجوز صرف العتق عن المستحق إلى غيره، لكنه كما ترى. نعم لا بأس بالقول بذلك
~~على المراعاة وإن كان ظاهر المسالك كونه كالأول في النفوذ، لكنه لا يخلو من
~~نظر، كما أشرنا إليه سابقا، فلاحظ وتأمل.
# ولو وطأ الشريك الجارية قبل أداء القيمة فعلى القول بالحرية يلزمه حكم
~~وطء الحرة، وعلى المختار يلزمه نصف المهر بنصفها الحر مع الاكراه، وعلى
~~القول بالمراعاة ففي المسالك " يحتمل ذلك أيضا، لكونها حال الوطء مملوكة
~~له، وثبوت جميعه لها بعد الأداء، لانكشاف كونها حرة حينئذ، ولا حد من جهة
~~الحصة، لحصول الشبهة بالاختلاف في ملكه " وفيه تأمل، بل يمكن منافاته لما
~~سبق منه، إلى غير ذلك من الفروع المذكورة في الكتب المبسوطة التي لا يخفى
~~حكمها بعد الإحاطة بما ذكرنا.
# و (منها) ما ذكره المصنف بقوله: (ولو هرب المعتق صبر عليه حتى يعود، ولو
~~أعسر أنظر إلى الأيسار) ضرورة وضوح الحكمين على المختار وعلى المرعاة،
~~PageV34P165
# لأن حق العتق لا يبطل بذلك، بل يستمر إلى ms12088 أن يمكن الأداء، لوجود السبب
~~الموجب له وهو الاعتاق، وإن توقف على أمر آخر ولا يكون كالحق الفوري يبطل
~~بالتأخير.
# وحينئذ فيبقى بالنسبة إلى الشريك رقيقا إلى أن يؤدي إليه القيمة، وهل
~~يرتفع الحجر عنه بذلك؟ يحتمله حذرا من تعطيل ملكه عليه بغير بدل، والأقوى
~~خلافه، للأصل ونصوص الافساد وغير ذلك، والفائدة في نقله المنع عن الملك
~~ببيع ونحوه لا في استخدامه، أما على القول بالحرية فالقيمة دين عليه، فينظر
~~عوده ويساره، كما هو واضح، والله العالم.
# ولو أراد العبد فك نفسه بالبيع كان للشريك عدم قبوله بالنسبة إلى حصته،
~~للأصل وغيره، ولو أعتقه معسرا ثم أيسر بعد السعي لم يكن للعبد رجوع عليه
~~وإن احتمل، للأصل وغيره، نعم لو أيسر قبل السعي ولو قبل تمامه قيل: قوم
~~عليه، ولا يخلو من نظر، ضرورة ظهور الأدلة في أن العبرة حال العتق، ومن هنا
~~لو تجدد إعساره انتظر ولا ينتقل إلى السعي، لكن جزم في القواعد وغيرها
~~بالتقويم، ولا يخلو من نظر.
# و (منها) ما لو ادعى أحد الشريكين على الآخر عتق نصيبه موسرا فأنكر حلف،
~~وكان نصيب المدعي حرا مجانا على القول بالحرية بالعتق، بخلاف القولين
~~الآخرين، ولو نكل استحق المدعي باليمين المردودة قيمة نصيبه، وبأدائها يحكم
~~بالعتق على المختار، وبدونه على القول الآخر، وكون اليمين المردودة بمنزلة
~~الاقرار أو البينة بعد تسليمه إنما هو فيما وقعت عليه الدعوى من استحقاق
~~الشريك القيمة لا مطلقا.
# لا يقال إقرار المدعي سبب اختياري في انعتاق حصته فيسري عليه في حق
~~المدعى عليه، لا لما في حاشية الكركي من منع سببيته الخاصة التي هي مناط
~~السريان، إذ الاقرار سبب كاشف لا محصل للعتق وموجب له، ومناط السريان
~~الثاني خاصة، إذ هو كما ترى مناف لكون الاقرار طريقا شرعيا لثبوت العتق
~~PageV34P166
# المقتضي للسريان، بل لأن الاقرار هنا بالانعتاق لا بالعتق المقتضي له،
~~كما هو واضح.
# (ولو اختلفا في القيمة) ولا طريق إلى معرفتها لموت العبد ونحوه (فالقول
~~قول المعتق) لأصالة براءة ذمته من الزائد ms12089 كما في نظائره.
# (وقيل القول قول الشريك لأنه ينتزع نصيبه من يده) فيكون القول قوله،
~~واختاره الشهيد في اللمعة، وفي الدروس مبنى القولين على الخلاف السابق أي
~~إن قلنا: إن السراية تتعجل فالمصداق المعتق، لأنه غارم، وإن قلنا تتأخر
~~فالمصداق الشريك، لأن ملكه باق، فلا ينتزع إلا بما يقوله كما في المشتري مع
~~الشفيع، (و) الوجه تقديم قول المعتق على كل حال، لأنه المنكر للزيادة على
~~التقديرين.
# نعم (لو ادعى المعتق فيه عيبا) يوجب نقص قيمته أصليا أو عارضيا (فالقول
~~قول الشريك) لأصالة السلامة وعدم حدوث العيب، كما هو واضح.
# ولو ادعى فيه صنعة تزيد بها القيمة فإن تعذر استعلامها حلف المعتق، وإن
~~كان محسنا لها ففي الدروس على الأداء يقوم صانعا، وعلى الاعتاق يحلف المعتق
~~على عدم سبقها، وهو جيد بناء على اعتبار القيمة عند الأداء، ولو أدى القيمة
~~ثم طالبه الشريك بالصنعة فادعى تأخيرها عن الأداء حلف إن أمكن التجدد،
~~والله العالم.
# (والايسار المعتبر) هنا (هو أن يكون مالكا لقدر قيمة نصيب الشريك فاضلا
~~عن قوت يومه وليلته) له ولعياله الواجبي النفقة، لقوله عليه السلام: (1) "
~~فإن كان له مال قوم عليه الباقي " الذي هو في الحقيقة تفسير للموسر في غيره
~~(2) بل ظاهر
# PageV34P167
# عبارة المتن عدم استثناء المسكن والخادم اللذين هما من مستثنيات الدين،
~~بل ظاهرها أيضا شمول الدين بمثل ما يملكه أو أكثر، لاطلاق الخبر السابق
~~(1)، ولأنه مالك ما في يده، نافذ التصرف فيه، حتى لو اشترى به عبدا فأعتقه
~~نفذ، ولأنه لو طالبه بعض غرمائه وجب عليه إبقاؤه وإن كان للباقين ما يستغرق
~~ماله، فلو كان وجود الدين المستغرق يجعله معسرا لحرمت مطالبته على كل واحد
~~منهم كما تحرم مطالبة المعسر والمعتق أولى، لأنه مبني على التغليب.
# لكن قد يناقش بأنه وإن شمله الخبر المزبور (2) بل وإطلاق اليسار في بعض
~~النصوص (3) لكن في خبر البصري اعتبار السعة في المال (4) الظاهر في غير
~~ذلك، ضرورة أن المدين بقدر ما يملكه أو أزيد ليس من ذي السعة في المال، ms12090 كما
~~أن من ليس عنده إلا مستثنيات الدين كذلك أيضا.
# ولعله لذا لهجت ألسنة الطلبة في زمن العلامة بالسهو من الناسخ في قوله في
~~الإرشاد: " ولو كان عليه دين بقدر ماله فهو موسر " وأن الصواب " معسر " بل
~~عن فخر المحققين إصلاحها بذلك بإذن العام من والده، وكتب عليها بخطه " لا
~~يقال هذا مالك قادر على التقويم حقيقة وشرعا فلم لا يكون موسرا، لأنا نقول:
~~إن هذا له بدل، لأن الدين لم يتعلق بالمال، بل بالذمة، وإذا تعلق بالذمة هو
~~والمعتق وجب التقسيط مع القصور، ولا تقسيط منا " وإن ناقشه الشهيد بأن
~~التقسيط إنما يكون مع مقتضيه، كالفلس والموت، فليس عدمه هنا لعدم تعلقه
~~بالمال، سلمنا لكن التقسيط جائز فيفك بحسابه، وقد صرح به المصنف، وإن نفي
~~التقسيط لعدم الحجر لم يلزم منه عدم اليسار على الاطلاق، إذ هو مطالب
~~بالدين والفك في نفس الأمر.
# PageV34P168
# ومن هذا وغيره جزم الشهيد بأن العبارة على حالها، خصوصا بعد أن استشكل في
~~الاعسار وعدمه في الفرض في التحرير وإن جزم بكونه معسرا في القواعد.
# قلت: لكن الانصاف صدق عدم السعة في المال وأنه ذو عسرة في الفرض حتى لو
~~كانت الديون مؤجلة، والتزام التقسيط في صورة الفلس مما لا يلتزمه فقيه بعد
~~معلومية كون الالتزام بالفك ليس من الديون التي تتعلق بالمال، كالتزام صدق
~~اليسار على من قابل دينه ماله أو زاد، ووجوب الدفع عليه عند مطالبة البعض
~~لكونه قادرا على وفائه لا يقتضي صدق اسم اليسار عليه قطعا فضلا عن صدق ذي
~~السعة في المال، كما هو واضح.
# وعلى كل حال فالمريض معسر فيما زاد على الثلث بناء على عدم نفوذ تنجيزه
~~في غيره، والميت معسر مطلقا، فلا يسري عتقه الموصى به وإن وفي الثلث، خلافا
~~لبعض كما ستسمع.
# (ولو ورث شقصا ممن ينعتق عليه قال) الشيخ (في الخلاف: يقوم) عليه مستدلا
~~عليه باجماع الفرقة وأخبارهم (و) لكن (هو بعيد) للأصل بعد ظهور أدلة
~~السراية في المباشرة، ولذا كان مذهبه في محكي المبسوط ms12091 العدم، كما هو
~~المشهور بين الأصحاب، نعم لو اشترى أو اتهب سرى، لقيامه حينئذ مقام الاعتاق
~~باختياره الشراء مثلا المسبب للانعتاق، مع أنه لا يخلو من نظر لو كان
~~المدرك ذلك، لعدم صدق الاعتاق عليه لا أقل من الشك، والأصل عدمها كما تقدم
~~ذلك في الكفارات ومنه يعلم أن المدرك غير ذلك.
# (ولو أوصى بعتق بعض عبده أو بعتقه وليس له غيره لم يقوم على الورثة
~~باقيه) لأنهم لم يعتقوه عن أنفسهم، وإنما أعتقوه على المورث، فلا وجه
~~للسراية عليهم ولا على الميت وإن كان وقت الوصية موسرا، لانتقال التركة إلى
~~الوارث بالموت، فصار عند الاعتاق معسرا، فلا يقوم على من لا يملك شيئا وقت
~~نفوذ PageV34P169
# العتق، كما لو وكل في عتق الشقص وهو موسر فأعتقه الوكيل بعد أن أعسر.
# خلافا للمحكي عن الشيخ، فيسري إن وسعه الثلث، لخبر أحمد بن زياد (1) سأل
~~الكاظم عليه السلام " عن رجل تحضره الوفاة وله مماليك خاصة بنفسه وله
~~مماليك في شركة رجل آخر فيوصي في وصيته مماليكي أحرار، ما حال مماليكه
~~الذين في الشركة؟ قال: يقومون عليه إن كان ماله يحتمل، ثم هم أحرار "
~~الضعيف سندا ولا جابر المحتمل لإرادة التنجيز من قوله " أوصى " الذي أشار
~~إليه المصنف بقوله: (وكذا لو أعتقه عند موته أعتق من الثلث ولم يقوم عليه،)
~~وقد تقدم تمام الكلام في ذلك في كتاب الوصايا.
# لكن في الدروس هنا " ولو أوصى بعتق شقص من عبده أو دبر شقصا منه ثم مات
~~ولا يسع الثلث زيادة عن الشقص فلا سراية، ولو وسع ففي السراية وجهان، كما
~~لو أوصى بعتق شقص من عبد له فيه شريك ووسع الثلث نصيب الشريك، وهنا روى
~~أحمد بن زياد (2) عن أبي الحسن عليه السلام تقويمه، وعليه الشيخ في
~~النهاية، خلافا للمبسوط وابن إدريس، لزوال ملكه بموته، والأول أثبت، لسبق
~~السبب " وهو كما ترى، ولو أوصى بعتق نصيبه ونصيب شريكه فعلى القول بالسراية
~~فالوصية تأكيد، ويجبر الشريك على أخذ القيمة، بل يحتمل ذلك أيضا على القول ms12092
~~الآخر، إذ عتق البعض سبب في التقويم ما لم يمنع مانع وهنا زال المانع، أعني
~~حق الوارث من التركة بالايصاء، ويحتمل المنع، كما لو أوصى بشراء عبد الغير
~~وعتقه، لأنه لا يجبر مالكه على العتق.
# ومنه - مضافا إلى ما سمعته سابقا من النصوص (3) - يعلم أن المراد هنا نفي
~~التقويم خاصة، أما السعي فهو على مقتضى الأدلة السابقة، كما نص عليه المصنف
~~في كتاب الوصايا، فلا يتوهم من كلامهم هنا عدم السعي وعدم التقويم.
# بل مما تقدم هناك يعلم الحال فيما لو كان قد أوصى بثلثه من دون تعيين
# PageV34P170
# مصرف خاص ثم أوصى بعتق الشقص، فيحتمل التقويم عليه باعتبار أن له مالا،
~~ويحتمل العدم باعتبار استحقاق صرف ثلثه في وجوه البر عنه، فهو كالوصية به
~~لمصرف خاص في كونه مستحقا، فلا مال له حينئذ، ولعله لذا قال في القواعد: "
~~إن المريض معسر فيما زاد على الثلث والميت معسر مطلقا " فلاحظ وتأمل.
# نعم لو أوصى بعتق النصيب والتكميل صح مع أنه قال في التحرير وهل يحتمل في
~~الأخير رضا الشريك؟ إشكال " وهو في محله، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (الاعتبار بقيمة الموصى به بعد الوفاة) بلا خلاف أجده
~~فيه، لأنها هي محل نفوذ العتق ووقت خروجه عن الوارث وانتقال التركة إليه،
~~فيعتبر وصول مثله إليه. (و) من هنا صرح الشيخ وأبو علي وغيرهما (ب‍) أن
~~الاعتبار بقيمة (المنجز عند الاعتاق) الذي هو وقت خروجه عن ملكه، فيعتبر في
~~نفوذه بقاء مقدار ضعفه للوارث، خلافا للفاضل في أحد قوليه، فجعل المنجز
~~كالمؤخر في اعتبار القيمة عند الموت إن نقصت قيمة المنجز لأنه لو بقي عبدا
~~نقص على الوارث أيضا، فلم يتضرر بالتنجيز بشئ، نعم لو زادت قيمته كانت
~~بمنزلة الكسب، فلا يحسب منها تركة ما قابل الجزء المعتق بخلاف ما قابل
~~الجزء الرق.
# (و) على كل حال ف‍ (الاعتبار في قيمة التركة بأقل الأمرين من) حين
~~(الوفاة إلى حين القبض، لأن التالف بعد الوفاة) قبل القبض (غير معتبر) في
~~الاحتساب على الوارث. ms12093
# (و) أما (الزيادة) وهي (مملوكة للوارث) باعتبار أنها نماء ملكه، لانتقال
~~التركة إليه، وحينئذ فلو زادت قيمة المعتق عند الوفاة فإن خلف ضعف قيمته
~~الأولى فصاعدا أعتق كله، لأن الزيادة في الحرية غير محسوبة من التركة، وإن
~~نقص ماله أو لم يخلف سواه فعلى ما سمعته من الفاضل حسب نصيب الرقية من
~~التركة، فتكثر، فيقل العتق، فيكثر الرق، فتزيد التركة، فيكثر العتق، وذلك
~~دوري. PageV34P171
# وحينئذ فطريق استخراج مقدار المعتق بأن يقال: لو كانت قيمته عشرة مثلا
~~وقت العتق فصارت عند الوفاة إلى عشرين ولم يخلف سواه عتق منه شئ، وله من
~~زيادة القيمة شئ، وللورثة شيئان بإزاء المعتق، لما عرفت من استحقاق الوارث
~~الضعف، فيكون العبد بتقدير أربعة أشياء، فيعتق منه حينئذ نصفه الذي هو الآن
~~يساوي عشرة، وقد كان يساوي خمسين، وللورثة نصفه الذي يساوي عشرة، وهو ضعف
~~ما عتق منه.
# ولو كانت قيمته مأة وقت العتق وثلاثة مأة عند الوفاة أيضا قيل أيضا عتق
~~منه شئ، وله من زيادة القيمة شيئان، لأنها ضعف الأولى، وللورثة شيئان ضعف
~~ما عتق منه، فيكون العبد بتقدير خمسة أشياء، ثلاثة له، واثنان للورثة،
~~فيعتق منه ما يقابل مأة وثمانين، ويبقى منه للورثة ما يقابل مأة عشرين.
# ولو صارت قيمته مأتين وخلف السيد مأة غير قيل عتق منه شئ، وله من نفسه
~~باعتبار زيادة القيمة شئ آخر، وللوارث منه ومن المأتين شيئان بإزاء ما
~~انعتق، فالمجموع في تقدير أربعة أشياء، شيئان للعبد من نفسه، وشيئان
~~للورثة، والشئ خمسة وسبعون، فيعتق منه ثلاثة أرباعه، ويسلم المأة والربع
~~الآخر للورثة.
# ولو بلغت قيمته ثلاثمأة وخلف مأة قيل أيضا: عتق منه شئ، وتبعه من نفسه
~~باعتبار زيادة القيمة شيئان، وللورثة من نفسه وباقي التركة شيئان بإزاء ما
~~انعتق، فالمجموع في تقدير خمسة أشياء ثلاثة من نفسه، وهي أربعة أخماس نفسه،
~~وللورثة اثنان من نفسه وباقي التركة، فيعتق منه أربعة أخماس، وهي مأتان
~~وأربعون، ويسترق الورثة منه ستين، ويدفع لهم المأة، فيكمل لهم مأة وستون
~~ضعف ما ms12094 انعتق منه.
# ولو أعتق وقيمته مأة ثم بلغت عند الموت ألفا قيل: عتق منه شئ، وتبعه تسعة
~~أشياء، وللورثة شيئان بإزاء ما عتق، فالعبد في تقدير اثني عشر شيئا، للورثة
~~سدسه، فيعتق خمسة أسداسه، وهكذا باقي ما يفرض، هذا كله على ما سمعته من
~~PageV34P172
# الفاضل. أما على ما سمعته من المصنف وغيره فلا عبرة بالزيادة أصلا.
# نعم لو نقصت قيمته عند الوفاة كما لو عادت إلى خمسة بعد أن كانت عشرة قال
~~الفاضل: لزم الدور أيضا، لأن التركة معتبرة بالوفاة، فلا يحصل للوارث ضعف
~~ما عتق، لأن المعتق منه ثلثه، وهو يساوي ثلاثة وثلثا، فيجب أن يكون لهم
~~ضعفها عند الوفاة، وهو متعذر، فينقص العتق عن الثلث، وكلما فرض عتق كان
~~للوارث ضعفه، فيكثر نصيب الوارث بقلة المعتق، ويكثر المعتق بكثرة النصيب،
~~فيقل النصيب وهكذا.
# والتخلص منه باستخراج قدر المعتق بأن يقال: عتق منه شئ عاد إلى نصف شئ،
~~فيبقى العبد في تقدير خمسة إلا نصف شئ تعدل ضعف ما عتق، فيكون الخمسة إلا
~~نصف شئ يعدل شيئين، فإذا أجبرت بنصف شئ وقوبلت بالنصف الناقص كانت خمسة
~~كاملة تعدل شيئين ونصفا، فالشئ اثنان، وقد عاد إلى نصف شئ، فيكون واحدا،
~~وذلك خمس العبد الآن، وقد كان قيمته وقت العتق اثنين، وقد بقي للورثة أربعة
~~أخماسه، وذلك يساوي الأربعة الآن، وهو ضعف قيمة الجزء المعتق من يوم
~~الاعتاق، ولا دور على قول الفاضل في الفرض، لعدم تغير الحكم عنده لو لم يكن
~~له مال سواه، وإن كان له مال غيره اعتبر ضعف قيمته الآن.
# ولو كان قيمته يوم الاعتاق مأة ثم رجعت إلى خمسين عند الوفاة وقد خلف مأة
~~أخرى غيره فعلى قول الفاضل ينعتق جميعه، لأنه الآن ثلث التركة، وعلى
~~قوليهما يقال: عتق منه شئ رجع إلى نصف شئ بقي منه خمسون إلا نصف شئ ويكون
~~للورثة المأة وخمسون إلا نصف شئ: تعدل شيئين، وبعد الجبر والمقابلة يكون
~~مأة وخمسين: تعدل شيئين ونصفا، فالشئ ستون، فينعتق منه ثلاثة أخماس، وهي ms12095
~~الآن ثلاثون، وللورثة مأة وعشرون ضعف ما عتق منه أولا.
# ولو أعتق ثلاثة أعبد لا مال له سواهم، قيمة كل واحد مأة فعادت قيمة أحدهم
~~إلى خمسين، فإن خرجت القرعة للذي انتقص قيمته عتق، ويعتق ثلث الآخر بالقرعة
~~PageV34P173
# عند الفاضل، وعلى قول غيره لا يعتق من الآخر شئ، لأنه قد كان قيمته يوم
~~الاعتاق مأة، وينبغي أن يبقي للورثة ضعفها، وإن خرجت لأحد الآخرين فعلى قول
~~الفاضل وغيره ينعتق منه خمسة أسداسه، وقيمتها ثلاثة وثمانون وثلث، ويبقى
~~للورثة سدسه والآخران، وجملة قيمتها مأة وستة وستون وثلثان، وهي ضعف ما
~~عتق، لأن المحسوب على الورثة الباقي بعد النقصان، وهي مأتان وخمسون.
# ولو أعتق عبدين لا مال له سواهما قيمة كل واحد مأة ثم عادت قيمة أحدهما
~~إلى خمسين، فإن خرجت القرعة للذي لم تنقص قيمته عتق نصفه وبقي للورثة نصفه
~~والآخر، وهما ضعف ما عتق عند الفاضل وغيره، وإن خرجت للذي انتقص عتق كله
~~على قول الفاضل، وعلى قول غيره يقع الدور، لأنه يحتاج إلى إعتاق بعضه
~~معتبرا بيوم الاعتاق وإلى إبقاء بعضه للورثة معتبرا بيوم الموت.
# وطريقه أن يقال: عتق منه شئ وعاد إلى نصفه، فيبقى للورثة مأة وخمسون إلا
~~نصف شئ بقدر ضعف ما عتق، وهو شيئان، فإذا جبرت وقابلت صار مأة وخمسون تعدل
~~شيئين ونصفا، والشئ ستون، فعرف أن المعتق من العبد يوم الاعتاق ستون، ودعا
~~هذا المبلغ إلى ثلاثين، فيبقى للورثة خمسا هذا العبد وهو عشرون، والعبد
~~الآخر وهو مأة وذلك ضعف ما عتق أولا إلى غير ذلك من الصور المتصورة التي
~~تنطبق على القاعدتين المزبورتين.
# ويمكن استخراج كثير من هذه الصور على حسب ما عرفت بطريق آخر، وهو أن يؤخذ
~~ثلث القيمة الناقصة ويقسم ثلثا القيمة الزائدة على مقداره، ثم تنظر نسبة
~~الثلث إلى ذلك، فإن كان ربعا قيل: عتق ربعه، وإن كان خمسا قيل: عتق خمسه،
~~وهكذا. وهو متحد في النتيجة.
# وأسهل منه طريق آخر أيضا موافق في النتيجة أيضا، وهو أن تنظر نسبة القيمة ms12096
~~الناقصة إلى الأولى، فيكون خمسا أو سدسا أو غير ذلك، فيلحظ مخرج الخمس أو
~~السدس مثلا ويضاعف بمثله، ثم يزيد عليه واحدا ويحكم بأنه عتق منه ما يقتضيه
~~نسبة ذلك الواحد إلى ما ضم إليها، فلاحظ وتدبر. PageV34P174
# وعلى كل حال فالأصل في هذه المسألة هو ما حكاه الفاضل في المختلف عن ابن
~~الجنيد أنه قال: " لو كان العتق في المرض ثم تغيرت حالهم بزيادة ونقصان كان
~~التقويم يوم العتق في الحكم، وإن كن مدبرات أو بوصية كان يوم يموت، لأن في
~~ذلك وقع العتق، ولو كن حبالى قومن حبالى، وأيتهن عتقت تبعها ولدها، لأنه
~~جزء منها وقت وقوع العتق - ثم قال هو -: والوجه التسوية بين العتق المنجز
~~والمؤخر كالتدبير والوصية في أن الاعتبار بالقيمة وقت الوفاة إن نقصت قيمة
~~المنجز، لأنه لو بقي عبدا لم يتحفظ على الورثة سوى قيمته الناقصة، فلم يتلف
~~عليهم أكثر منها وأما إن زادت القيمة كانت بمنزلة الكسب، للعلم بعتق شئ من
~~وقت الاعتاق فإن زادت قيمة المعتق لم يحسب من التركة ولا عليه، وأما الرق
~~فيحسب زيادته منها ويدخلها الدور إن لم يخلف شيئا سواه أو خلف أقل من ضعف
~~القيمة الأولى " ثم أخذ في طريق استخراج الجزء المعتق بالطريق الذي سمعت
~~أمثلته.
# ثم حكى عن الشيخ في مبسوطه في مقام آخر أنه قال: " قيمة من أعتق في مرضه
~~تعتبر حين الاعتاق، لأنه وقت الاتلاف، وقيمة من أوصى بعتقه تعتبر حين
~~الوفاة، لأنه وقت استحقاق العتق، وهذا يوافق قول ابن الجنيد الذي نقلناه
~~أولا وبينا الوجه في ذلك، والأصل في هذه المسألة أن تقول: إن العبد إذا
~~أعتقه مولاه المريض ولا شئ سواه ثم مات قبله هل يكون كله حرا أو كله رقا أو
~~يعتق ثلثه؟
# وجوه ثلاثة، فإن قلنا إنه يتحرر كله فالوجه ما قدمناه أولا حين نقلنا
~~كلام ابن الجنيد في هذه المسألة، وإن قلنا بالثاني جاء ما قاله الشيخ وابن
~~الجنيد وطريق استخراج معرفة القدر المعتق منه على قولهما - ثم ذكر ms12097 الأمثلة
~~السابقة إلى أن قال -: وإنما طولنا في مثل هذه المسائل في هذا الكتاب
~~وكثرنا الأمثلة لخلو كتب علمائنا عنها، وبكثرة الشواهد يحصل التمهر فيما
~~يرد على الفقيه في هذا الباب " وكل من تأخر عنه كالشهيد الأول والثاني
~~والصيمري اقتصر على نقل كلامه أو أكثره من غير زيادة ولا نقيصة ولا تغيير
~~ولا تبديل حتى في المثال. PageV34P175
# ولكن قد يناقش (أولا) بأنه لا يظهر وجه تفريع قول الشيخ على القول بموت
~~العبد رقا الذي هو أحد الوجوه الثلاثة كما لا يظهر الوجه في بناء كلامه
~~بتمامه على موته حرا، نعم هو كذلك بالنسبة إلى عدم احتساب النقيصة.
# و (ثانيا) بأن ما اعتبره من دعوى زيادة القيمة من التركة لا يرجع إلى
~~محصل ضرورة كونها أمرا اعتباريا والعبرة بذي القيمة، والفرض وجوده وملك
~~الوارث ضعفي ما انعتق منه مع فرض عدم وجود غيره، فزيادة القيمة حينئذ إنما
~~هي نماء ملك الوارث، وفي مقابلة الجزء الحر، وكل منهما ليس من تركة الميت،
~~كما هو واضح. خصوصا بعد ملاحظة كون المقام مثل باقي صور الشركة بعد أن جعل
~~الشارع ثلثا للميت وثلثين للوارث في نفس العين، وقد استفاضت النصوص (1)
~~والفتاوى أن من لم يكن عنده إلا عبد وقد نجز عتقه لا ينفذ إلا في ثلث العبد
~~مع عدم إجازة الوارث سواء زادت قيمته عن وقت التنجيز أو نقصت، بل لا يكاد
~~يظهر خلاف منهم في ذلك أو إشكال.
# ومنه يظهر الاشكال فيما ذكره في كلام الشيخ وابن الجنيد من دعوى كونه مع
~~النقصان يكون على كلامهم من المسائل الدورية المحتاجة إلى استعمال قواعد
~~الحساب المعدة لاستخراج المجهول، نعم مقصودهم بقولهم: " المعتبر القيمة في
~~المنجز وقت التنجيز " إنما هو لو كان عنده مال غير ما نجزه وأردنا إخراج
~~ضعفيه للوارث حتى يكون ما نجزه ثلثا له لاحظنا القيمة وقت التنجيز، وأخرجنا
~~من المال ما يقابلها، لأن ذلك الوقت هو وقت التلف، والنقصان الطارئ لا يحسب
~~على الوارث، أما إذا لم يكن له مال غير ms12098 ما نجزه فليس للوارث إلا ثلثاه، كما
~~ليس للميت إلا ثلثه زاد أو نقص، نعم لو فرض أن له مالا آخر لا تحصل به
~~مقابلته أعتق من العبد زيادة على ثلثه بمقدار ما يسعه ذلك المال على حسب
~~القيمة وقت
# PageV34P176
# التنجيز، وبقي الباقي من العبد رقا، وما أدري ما الذي دعاه رحمه الله إلى
~~التزام ما ذكره في كلام ابن الجنيد في صورة النقيصة؟ كما أنه ما أدري ما
~~الذي دعاه إلى التزام ما ذكره في صورة الزيادة؟!.
# ولعل المقام أشبه شئ بما التزمه البهائي رحمه الله في الوجه بالدائرة
~~البركالية لما كان في رواية (1) " ما دارت عليه الابهام والوسطى " ومن كان
~~له أنس بعلم الهيئة انساق إلى ذهنه ذلك، ولم يفسر دارت بما حوت الذي هو
~~المراد.
# ومن الغريب أن من تأخر عن العلامة اقتصر على نقل كلامه ولم يناقشه في شئ،
~~ولعله لذا فرض المسألة في القواعد فيما إذا كان النقصان بسبب التشقيص، أي
~~إذا كان له عبد مثلا لا غير قيمته ثلاثون، وباعتاقه الذي لا ينفذ إلا في
~~ثلثه ينقص إلى عشرة مثلا، مع أنه قال فيها: على إشكال ينشأ من أنه كالاتلاف
~~ونقص السوق وتفويت مال له، فلا يبطل تصرفه في ثلثه، ومن وجود المقتضي
~~لبطلان العتق فيما زاد على الثلث فيه، فلو كانت قيمته ثلاثين ورجع بالتشقيص
~~كل جزء إلى ثلث قيمته، ثم كسب ثلثين قبل الموت فعلى الثاني أي البطلان لولا
~~الكسب يصح العتق في شئ، وله من كسبه ثلاثة أشياء وللورثة ستة أشياء لأن
~~المعتق منه في تقدير ثلاثة أشياء من قيمته الأولى، لأن العبد يحسب عليه
~~نقصان الجزء، لأنه لمنفعته، فكان كالواصل إليه، ولا يحسب على الورثة نقصان
~~جزئهم، لعدم وصوله إليهم، فالعبد وكسبه في تقدير عشرة أشياء، فالشئ أربعة،
~~ويحتمل أن يقال: عتق منه شئ وله من كسبه شئ، وللورثة ستة أشياء، فالعبد
~~وكسبه في تقدير ثمانية أشياء، فالشئ خمسة، لأنه يؤخذ من حصته من الكسب ما
~~فوت على الورثة من ms12099 نصيبهم بالتشقيص وهو شيئان، وينبغي أن يكون للورثة من
~~نفسه وضمان التفويت وكسبه مثلا ما انعتق خاصة، وهو كذلك هنا لأنه قد انعتق
~~منه خمسة - وهي في تقدير خمسة عشر - وفوت عليهم عشرة من نصيبهم من رقبته،
~~فحصل لهم خمسة من نفسه، وخمسة عشرة من كسبه، وعشرة مما فوت إلى آخر ما أطنب
~~فيه في القواعد، فلاحظ
# PageV34P177
# وتأمل والله الهادي المؤيد والمسدد.
# بقي شئ وهو أن ظاهر المتن وغيره بل هو صريح بعض أن الاعتبار بقيمة الموصي
~~به وقت الوفاة وإن تأخر تنفيذ الوصية عنها، كما لو فرض أنه أوصى بالعتق
~~وتأخر إيقاعه عنها.
# وقد يقال: إن المتجه فيه اعتبار القيمة وقت التنفيذ لا وقت الوفاة وإن
~~استحق التنفيذ بها لكن المفروض عدم حصوله، فلا يحسب عليه ما قبله إذا فرض
~~زيادة قيمته بالنسبة إلى وقت التنفيذ، فتأمل جيدا، والله العالم.
# (ولو أعتق الحامل تحرر الحمل ولو استثنى رقه على رواية السكوني (1) عن
~~أبي جعفر) عن أبيه عليهما السلام " في رجل أعتق أمته وهي حبلى فاستثنى ما
~~في بطنها قال: الأمة حرة وما في بطنها حر، لأن ما في بطنها منها " المؤيد
~~بصحيح الوشا (2) عن أبي الحسن الرضا عليه السلام " سألته عن رجل دبر جارية
~~وهي حبلى فقال: إن كان علم بحالها فإن ما في بطنها بمنزلتها، وإن كان لم
~~يعلم فإن ما في بطنها رق " وقد عمل بها الشيخ وبنو زهرة والبراج وسعيد.
# ولكن قال المصنف رحمه الله (وفيه إشكال منشأه عدم القصد إلى عنقه) ويدفعه
~~أنه بعد العمل بالخبر المزبور يكون كالسراية التي لا تحتاج إلى قصد، بل
~~يتحقق مع قصد العدم ودعوى كونها في الأشقاص لا في الأشخاص كالاجتهاد في
~~مقابلة النص.
# نعم قد يقال: بعدم صلاحية الرواية للعمل، لضعفها وعدم الجابر وموافقتها
~~للعامة، وأما الصحيح فهو معارض بالموثق (3) عن أبي الحسن الأول عليه السلام
~~" سألته عن امرأة دبرت جارية لها فولدت الجارية جارية نفيسة، فلم تدري
~~المرأة
# PageV34P178
# حال المولدة هي مدبرة أو غير مدبرة؟ فقال لي: ms12100 متى كان الحمل بالمدبرة؟
# أقبل أن دبرت أو بعد ما دبرت؟ فقلت: لست أدري، أجبني فيهما جميعا فقال:
# إن كانت المرأة دبرت وبها حمل ولم تذكر ما في بطنها فالجارية مدبرة
~~والولد رق، وإن كان إنما حدث الحمل بعد التدبير فالولد مدبر بتدبير أمه "
~~المعتضد بالشهرة والأصول والقواعد وغيرها، ومن هنا ينقدح ضعف العمل
~~بالرواية الأولى زيادة على ما عرفت.
# ولو أعتق بعض الحامل وقلنا بتبعية الحمل أو أدخله في العتق وتأخر الأداء
~~حتى وضعت بنى على ما مر، فعلى اعتبار الأداء يلتزم بقيمة نصيب الشريك من
~~الحمل منفصلا يوم الأداء، وعلى الآخر تقوم حبلى، والله العالم.
# (تفريع:) (إذا ادعى كل واحد من الشريكين) الموسرين مثلا (على صاحبه عتق
~~نصيبه كان على كل واحد منهما اليمين لصاحبه ثم يستقر رق نصيبهما) إن قلنا
~~إنه ينعتق بالأداء ولو على جهة الكشف، وإن قلنا إنه ينعتق بالاعتاق عتق من
~~غير أن يحلفا أخذا لها باقرارهما، بل في استسعاء العبد هنا نظر، من اعتراف
~~كل منهما باستحقاق قيمة نصيبه من الآخر لا من العبد، وتعذر الأخذ منه لا
~~ينزله منزلة الاعسار وإن اختاره في كشف اللثام، لكنه كما ترى، ولو كان
~~المدعي أحدهما فقد عرفت الكلام فيه سابقا.
# ولو كانا معسرين عدلين ففي القواعد " فللعبد أن يحلف مع كل واحد منهما
~~ويصير حرا، أو يحلف مع أحدهما ويصير نصفه حرا، وإن كان أحدهما عدلا خاصة
~~كان له أن يحلف معه ولعل اقتصاره في ذلك على المعسرين للتهمة باعتبار
~~القيمة في الموسرين، فلا تقبل شهادة أحدهما على الآخر. PageV34P179
# وفيه أنه يمكن جريانها باختصاص السعي به دون الآخر أيضا، بل بذلك توجهت
~~دعوى أحدهما على الآخر، وإلا فلا معنى لدعوى انسان على آخر أنه أعتق عبده،
~~وإنما ذلك من وظيفة العبد، كل ذلك بعد مشروعية اليمين من العبد هنا مع
~~الشاهد باعتبار كونه لدفع السعي عن نفسه وإن قلنا بعدم ثبوت العتق إلا
~~بشاهدين.
# مع أنه قد يناقش بأن دفع السعي عن نفسه للشريكين فرع ms12101 ثبوت العتق منهما،
~~والفرض عدم ثبوته إلا بالشاهدين، ولا يمكن القول هنا بنفي السعي عنه بذلك
~~وإن لم يثبت العتق نحو ما قيل في دعوى السرقة بالنسبة إلى ضمان المال دون
~~الحد، ضرورة إمكان الانفكاك فيه بخلاف المقام، على أنه لا يتم في صورة
~~عدالة أحدهما، إذ الحلف على دعواه عتق شريكه يوجب السعي للمدعي لا نفيه عنه
~~(1) كما هو واضح.
# هذا وفي المسالك في الصورة الأولى بعد أن حلف المدعي اليمين المردودة
~~قال:
# " ثم لو شهد هذا المدعي مع آخر ثبت العتق بشهادة الحسبة " وفيه إمكان منع
~~القبول وإن كان هو قد استحق القيمة بيمينه، فلا تهمة من هذه الجهة إلا أنه
~~هو مدع فيما شهد به كما في الشركاء المدعين فتأمل.
# وكيف كان ففي صورة التداعي معسرين يخرج نصيب كل منهما باقراره عن استقرار
~~يده، ويسعى العبد في قيمته لهما بناء على ما عرفت من كون السعي بجميع الكسب
~~لا خصوص الجزء الحر وإلا فلا يمكنه السعي هنا فإن كلا منهما يأخذ من كسبه
~~ما قابل نصيبه لانكاره العتق فيه، فلا يحصل منه ما ينفك به.
# ولو اشترى أحدهما بعد دعوى العتق على جهة الفداء نصيب صاحبه عتق عليه
~~ذلك، لاقراره، ولم يسر إلى النصف الذي كان له، ولا يثبت له عليه ولاء بإزاء
~~هذا الجزء، لأنه لم يصدر عتقه عنه، فإن مات ولم يكن له وارث سواه قيل كان
~~ماله مجهول المالك، فإن البائع يقول: إنه للمشتري، لكونه عبده، والمشتري
~~يقول:
# إنه للبائع بالولاء ولكن للمشتري أن يأخذ منه بقدر ما أداه من الثمن،
~~فإنه يدعي
# PageV34P180
# أن البائع إنما أخذ ظلما وقد ظفر له بمال.
# وفيه (أولا) أنه يجب عليه دسه في ماله لعلمه بكونه له و (ثانيا) أنه لا
~~ظلم من البائع بعد أن بذل هو الثمن له وأباحه له، فلا وجه لمقاصته فيه.
# ولو أكذب نفسه في شهادته على شريكه بالعتق ليسترق ما اشترى منه لم يقبل،
~~لأنه إنكار بعد إقرار.
# وأما الولاء لو أعتقه ms12102 ففي القواعد احتمال أنه له باعتبار أن على العبد
~~ولاء شريكه لا يدعيه سواه، فيثبت له كما في كل مال يدعيه من لا منازع له
~~وإن تضمنت شهادته أولا باعتاق شريكه بطلان الولاء له في نصيب الشريك، لكنه
~~كما ترى ضرورة أنه ليس هو المعتق لهذا الجزء باعترافه أولا فهو لا يدعي
~~ولاء إلا بعد أن أقر بانتفائه عنه، فلا يسمع، ولعله لذا استقرب بعد ذلك
~~انتفاء الولاء عنه، لكن قال: نعم يثبت له المال لاعتراف البائع له
~~بالاستحقاق، أي ومع ذلك هو يدعيه، ولا يضر شهادته السابقة المتضمنة لانتفاء
~~المال عنه، فإنه لم يكن حين الشهادة مال نفسه، وحين حصول المال لا ينفيه
~~ولا منازع، فهو حينئذ كمن أقر بما في يده لآخر فأنكره ثم رجع وادعاه،
~~وحينئذ لو مات المشتري قبل العبد ثم مات العبد ورث العبد وارث المال: من
~~الزوجة وغيرها، لا وارث الولاء، إلا أنه لا يخلو من نظر وإن افترق المال
~~والولاء بالاقرار وعدمه، لكن هذا المال لا طريق إلى تملكه إلا الإرث
~~بالولاء الذي قد فرض عدم ثبوته له فتأمل.
# ولو أكذب البائع نفسه فأقر بعتق نصيبه بعد إكذاب المشتري نفسه قدم قول
~~البائع وإن كان مدعيا لفساد العقد، لتصادفهما حينئذ على الفساد بعد إلغاء
~~إكذاب المشتري، لكن لا ولاء له أخذا باقراره الأول، وهل له المال؟ يحتمل
~~لأنه يدعيه من صدقه المشتري حيث ادعى عليه العتق، ولا يسمع إكذابه نفسه
~~ثانيا، والعدم لأنه بالبيع الذي فعله إقرار بأن المال ليس له، فلا يسمع
~~إكذاب نفسه ثانيا، ولعله الأقوى. PageV34P181
# ولو اشترى كل منهما نصيب صاحبه عتق أجمع باعترافهما، ولا ولاء لأحدهما
~~عليه لاقرارهما، فإن أعتق كل منهما ما اشتراه ثم أكذب نفسه في شهادته ففي
~~القواعد ثبت الولاء، وفيه نظر، وكذا في قوله: ولو أقر كل منهما بأنه كان قد
~~أعتق وصدق الآخر في شهادته بطل البيعان، ولكل منهما الولاء على نصيبه
~~فتأمل.
# ولو كان أحدهما معسرا والآخر موسرا عتق نصيب المعسر خاصة إن ms12103 قلنا بتعجيل
~~السراية، لاتفاقهما عليه بالمباشرة أو بالسراية، وإلا فنصيبه رق، لعدم
~~الأداء، أما نصيب الموسر فلا يعتق مطلقا، لانكاره المباشرة وعدم السراية
~~بدعوى المعسر ولا تقبل شهادته عليه، لأنه يجر إلى نفسه نفعا وحينئذ فيحلف
~~ويبرأ من القيمة والعتق، ولا ولاء لأحدهما في نصيب المعسر ولو أقام العبد
~~شاهدا حلف معه وعتق نصيب الموسر بناء على الاجتزاء بالشاهد واليمين فيه.
# ولو أعتق المعسر من الثلاثة نصيبه تحرر واستقر رق الآخرين إن لم نقل
~~بالسعي، فإن أعتق الثاني نصيبه وكان موسرا سرى في حصة الثالث وكان ثلثا
~~الولاء للثاني.
# وكيف كان فقد ظهر لك من جميع ما قدمناه أنه يعتبر في السراية زيادة على
~~كون المعتق بالغا جائز التصرف كون العتق باختياره، كما أشار إليه المصنف في
~~مسألة من ورث شقصا ولم يذكر المصنف غير ذلك لكن في القواعد اعتبر شروطا
~~أربعة: " الأول أن يكون موسرا، الثاني أن يعتق باختياره، الثالث أن لا
~~يتعلق بمحل السراية حق لازم كالوقف - قال - والأقرب السراية في الرهن
~~والكتابة والاستيلاد والتدبير، الرابع تمكن المعتق من نصيبه أولا، فلو أعتق
~~نصيب شريكه كان باطلا، ولو أعتق نصف العبد انصرف إلى نصيبه ولزم التقويم،
~~ولو أعتق الجميع صح ولزمه القيمة ".
# وفيه أن الأول ليس شرطا للسراية، لما سمعت من حصولها مع الاعسار واستسعاء
~~العبد، ومرجع الرابع إلى عتق الشقص المملوك له ولو بعتق العبد أجمع
~~PageV34P182
# وأما الثالث فقد قيل في وجهه أنه ملك لله، فيمنع من البيع، فلا يصح
~~التقويم والشراء، وفيه أنه لا يتم على القول بانتقال الوقف إلى الموقوف
~~عليه، وحينئذ يتجه السراية لعموم الأخبار (1) خصوصا بعد ثبوت بيع الوقف في
~~موارد، فلعله منها، ولأنه انعتاق قهري فيكون كما لو عمي أو جذم، وخصوصا
~~أيضا بعد ما قيل في وجه الأقرب من أنه لا يمنع شئ منها، ولأن المالك أقوى
~~منها، فإذا لم يمنع من السراية فهي أولى، ولتغليب الحرية، اللهم إلا أن
~~يناقش في الأخير بأنها على خلاف الأصل، وبأنها حقوق لازمة مانعة ms12104 من البيع،
~~فتمنع من التقويم ولا أقل من الشك، والأصل عدم السراية، ومنه ينقدح الشك
~~فيها في الأول حتى على القول بالانتقال، ولكن الأول لا يخلو من قوة.
# وفي الدروس يشترط في السراية أن لا يتعلق بالشقص حق لازم كالوقف والكتابة
~~والاستيلاد ترجيحا لأسبق الحقين، وقيل بالسراية للعموم، والسراية إلى الرهن
~~أقوى، وأقوى منه التدبير، وأقوى منهما الوصية بعتق الشقص، والله العالم.
# (وإذا دفع المعتق قيمة نصيب شريكه) وقلنا بتوقف العتق على الأداء وإلا
~~فعلى التعجيل أو الكشف يحصل العتق بالصيغة (هل ينعتق عند الدفع أو بعده؟
~~فيه تردد، والأشبه) عند الشيخ (أنه بعد الدفع ليقع العتق عن ملك و) لكن (لو
~~قيل بالاقتران كان حسنا) كما سمعته في عتق المأمور، لظهور الأدلة في
~~انعتاقه بمجرد الأداء، فجمع بينه وبين ما دل (2) على أنه " لا عتق إلا في
~~ملك " بذلك، ويكون الترتيب بينهما حينئذ ذاتيا لا زمانيا، نحو ما سمعته في
~~شراء القريب وانعتاقه عليه، بل قد يقال: لا داعي هنا إلى ذلك بعد ظهور
# PageV34P183
# الأدلة بالانعتاق بالأداء الذي هو من المولى كالكسب من العيد، ولا دليل
~~على اعتبار الدخول في الملك في ثبوت الولاء له، إذ يمكن القول بالاكتفاء
~~بذلك في ثبوته له.
# وعلى كل حال فلا إشكال في عدم احتياج العتق هنا إلى صيغة وإن أوهمه بعض
~~النصوص (1) السابقة التي عبر بمضمونها بعض القدماء. ومن ذلك أشكل الحال على
~~بعض الأفاضل، لكنه في غير محله، ضرورة معلومية الحكم المقتضية لتنزيل ما في
~~النصوص المزبورة على إرادة العتق بالأداء، كما أشرنا إليه سابقا.
# ثم إن الظاهر تبعض الحرية بتبعض القيمة كما في السعي، لكن هل للمولى
~~الامتناع من قبض البعض؟ يحتمل ذلك، بل قد يحتمل عدم انعتاق البعض لو فرض
~~إعساره عن الجميع وإن كان الأقوى خلافه، والله العالم.
# (وإن شهد بعض الورثة) على مورثهم (بعتق مملوك لهم مضى العتق في نصيبه)
~~بلا إشكال ولا خلاف، فإن إقرار العقلاء على أنفسهم جائز أو كونه بصورة
~~الشهادة (2) لا ينافي كونه ms12105 إقرارا أيضا.
# كما أنه لا إشكال (و) لا خلاف في أنه (إن شهد آخر) معه (وكانا مرضيين)
~~للشهادة (نفذ العتق فيه كله) لعموم حجية البينة (وإلا) يكونا مرضيين (مضى)
~~العتق (في نصيبهما) للاقرار (ولا يكلف أحدهما شراء الباقي) لعدم كونه
~~معتقا، لكن يستسعى المملوك، لصحيح محمد بن مسلم (3) عن أحدهما عليهما
~~السلام " سألته عن رجل ترك مملوكا بين نفر فشهد أحدهم أن الميت أعتقه، قال:
~~إن كان الشاهد مرضيا لم يضمن، وجازت شهادته، واستسعى العبد فيما كان للورثة
~~" ونحوه خبر منصور (4) عن الصادق عليه السلام قال " سألته عن رجل هلك
# PageV34P184
# وترك غلاما فشهد بعض ورثته أنه حر، قال: إن كان الشاهد مرضيا جازت
~~شهادته، ويستسعى فيما كان لغيره من الورثة ".
# وعن الصدوق وابن الجنيد العمل بهما، بل عن الشيخ في النهاية استسعاء
~~العبد في الباقي وإن لم يكن مرضيا، وفي المختلف الوجه مضي الاقرار في حق
~~المقر سواء كان مرضيا أو لا، ولا يجب السعاية، ثم احتمل كون وجه التفصيل
~~بين المرضي وغيره بالنسبة إلى السعي أن عدالته تنفي التهمة في تطرق الكذب
~~عليه، فيمضي الاقرار في حقه خاصة، وأما في حق الشركاء فيستسعى العبد، كمن
~~أعتق حصته من عبد ولم يقصد الاضرار مع إعساره، وأمنا إذا لم يكن الشاهد
~~مرضيا فإنه لا يلتفت إلى قوله إلا في حقه خاصة، ولا يستسعى العبد، بل يبقى
~~حصص الشركاء فيه على العبودية، ويحكم في حصته بالحرية، ولكن قال بعد ذلك: "
~~وهذا عندي محمول على الاستحباب عملا بالرواية ".
# وفيه أنه لا داعي إلى حملها على ذلك مع عدم المعارض وجامعيتها لشرائط
~~العمل، نعم لا وجه للتعدية عنها إلى وجوب السعي وإن لم يكن مرضيا بلا دليل،
~~ويمكن أن يريد الفاضل عدم وجوب السعي على العبد، لما عرفت من أن ذلك راجع
~~إلى اختياره، فلا يكون مخالفا، كما أن يمكن دعوى أنه يستفاد من النص (1)
~~والفتوى تسلط العبد على الفك ولو بالسعي متى ثبت عتق شقصه ولو قهرا أو
~~بإقرار بنفي الشريك فيه، فلاحظ ms12106 وتأمل، فإنه لا يخلو من نظر أو منع، خصوصا
~~بالنسبة إلى الأخير، بل وسابقيه بناء على اختصاص أم الولد بالدليل، وربما
~~يأتي مزيد تحقيق لذلك، والله العالم. هذا كله في إزالة الرق بالسراية.
# (وأما) إزالته ب‍ (الملك فإذا ملك الرجل أو المرأة) اختيارا أو اضطرارا
~~(أحد الأبوين وإن علوا أو أحد الأولاد ذكرانا وإناثا) أو خناثا (وإن نزلوا
~~انعتق في الحال) بلا خلاف أجده فيه نصا (2) وفتوى، بل الاجماع
# PageV34P185
# بقسميه عليه.
# (وكذا لو ملك الرجل إحدى المحرمات عليه نسبا) كالعمة والخالة وبنت الأخ
~~(و) بنت الأخت. نعم (لا ينعتق على المرأة سوى العمودين) أي الآباء وإن علوا
~~والأولاد وإن نزلوا بالاتفاق كما في كشف اللثام، إلا في الزوج ففيه خلاف،
~~قلت: في المقنعة إلحاق الأخ والعم والخال بالعمودين، لكنه شاذ، بل النص
~~والفتوى على خلافه.
# (ولو ملك الرجل) أو المرأة (من جهة الرضاع من ينعتق عليه) أو عليها
~~(بالنسب هل ينعتق عليه) وعليها؟ (فيه روايتان) (1) وقولان (أشهرهما) رواية
~~وفتوى (العتق) كما تقدم ذلك كله وغيره مفصلا في بيع الحيوان (2)، فلاحظ
~~وتدبر.
# وكذا تقدم فيه (3) وفي كتاب الكفارات (4) (و) في هذا الكتاب أنه (يثبت
~~العتق حين يتحقق الملك) لا بعده آنا، كما عن المبسوط، ولا أنه لا ملك، كما
~~عن بعض وإن أوهمه بعض النصوص (5) النافية له المحمول على إرادة المستقر.
# بل (و) تقدم أيضا أن (من ينعتق كله بالملك ينعتق بعضه بملك ذلك البعض)
~~لاطلاق الأدلة (و) أنه (إذا ملك) اختيارا (شقصا ممن ينعتق عليه لم يقوم
~~عليه إن كان معسرا) ضرورة عدم زيادته على عتق ذلك مباشرة (وكذا لو ملكه
~~بغير اختياره) وإن كان موسرا، خلافا لما سمعته من الشيخ في الخلاف. (و) قد
# PageV34P186
# عرفت ضعفه، نعم (لو ملكه اختيارا وكان موسرا قال الشيخ: يقوم عليه، وفيه
~~تردد) قد عرفت منشأه، وتحقيق الحال فيه وفي غيره في كتاب الكفارات (1)
~~فلاحظ، والله العالم.
# (فرعان:) بل فروع (الأول:) لو أوصى له ببعض ولده فمات بعد موت الموصى قبل
~~القبول فقبله أخوه ms12107 له ملكه على الأصح، لكن في القواعد وشرحها للإصبهاني "
~~سرى في باقيه على الميت إن خرج قيمة الباقي من الثلث، لاعساره فيما زاد
~~عليه، وذلك لتنزل قبوله منزلة قبول الموصى له، فكأنه قبل في الحياة، وقبوله
~~كاشف عن ملكه حين مات الموصي " وفيه أن قبول الأخ يملكه لا الميت، كما تقدم
~~تحقيقه في كتاب الوصايا.
# ومنه يعلم ما في قوله أيضا " ولو أوصى له ببعض ابن أخيه فمات وأخوه وارثه
~~فقبله أخوه له لم يقوم الباقي على الأخ، لأن الملك يحصل للميت أولا، لقبول
~~الوارث له ثم له بالإرث، فكأنه حصل له الملك بغير اختياره " إذ قد عرفت أن
~~الذي يملك بالقبول الوارث لا الميت الذي خرج عن قابلية الملك، والوارث إنما
~~قام مقامه في استحقاق تملك الموصى به بالقبول للأدلة الدالة عليه، ولذا لا
~~تتعلق به ديون الميت ولا وصاياه، بل لو قصد القبول للميت بطل، لعدم ما يدل
~~على مشروعيته على وجه يترتب عليه الحكم المزبور، وعلى هذا فالمتجه في الفرض
~~التقويم على الوارث.
# بل في القواعد احتمال ذلك على الأول أيضا، لأنه في الحقيقة حصل باختياره
~~وإن بعد بواسطة قال: " وكذا الاحتمال لو رجع إليه بعض قريبه الذي ينعتق
~~عليه
# PageV34P187
# برد عوضه بالعيب " أي كما لو باع بعض أخيه بعين ثم مات البائع، ولم يخلف
~~إلا ابن أخيه، ثم ظهر في العين عيب فرده، فرجع إليه البعض من أبيه، فيقوم
~~عليه، لحصول الملك له باختياره بواسطة، ومقتضى ذكره ذلك احتمالا أن الأقوى
~~عنده خلافه، ولعله لما قيل من أنه إنما اختار رد العوض والرجوع حصل بغير
~~اختياره، لكنه كما ترى، ضرورة أن اختيار المسببات باختيار أسبابها.
# (الثاني:) لو اشترى هو وأجنبي صفقة قريبه الذي ينعتق عليه عتق كله مع
~~يساره، وضمن قيمة حصة شريكه.
# الثالث:
# لو اشترى الزوج والولد أمه صفقة وهي حامل ببنت سرى على الولد في الأم،
~~وقومت حصة الزوج منها على الابن، لأنها تنعتق عليه دونه، وعتقت البنت
~~عليهما معا، لأنها بنت الزوج وأخت ms12108 الابن، وليس لأحدهما على الآخر شئ من
~~قيمتها، وكذا لو وهبت الأم لهما فقبلاها دفعة، ولو قبلها الابن أولا عتقت
~~عليه هي وحملها وغرم قيمة الأم حاملا للواهب دون الزوج الذي لم يحصل له ملك
~~بسبب التلف قبل قبوله وإن احتمل، لكنه واضح الضعف. ولو قبل الزوج أولا عتق
~~عليه الولد كله وعليه قيمة نصفه للواهب، ثم إذا قبل الابن عتقت عليه الأم
~~كلها ويغرم نصف قيمتها للزوج، والله العالم. PageV34P188
# الرابع:
# (إذا أوصى) مثلا (لصبي أو مجنون بمن ينعتق عليه فللولي أن يقبل إن لم
~~يتوجه به ضرر على المولى عليه) فانفاق ونحوه، بل ربما احتمل الوجوب، وهو
~~أحوط، (فإن كان فيه ضرر لم يجز القبول، لأنه لا غبطة) للمولى عليه، بل فيه
~~فساد، وذلك (كالوصية بالمريض الفقير تفصيا من وجوب نفقته) على المولى عليه،
~~وحينئذ فلو قبل على هذا الحال كان القبول باطلا، نحو شراء الولي قريب الطفل
~~الذي ينعتق عليه، لأنه إتلاف محض.
# الخامس (1):
# (إذا أوصى له ببعض من ينعتق عليه وكان معسرا جاز القبول) أو وجب.
# (ولو كان المولى عليه موسرا قيل: لا يقبل، لأنه يلزمه افتكاكه) وإن لم
~~تجب نفقته، (والوجه) عند المصنف والأكثر على ما في المسالك (القبول، إذ
~~الأشبه أنه لا يقوم عليه) لدخوله في ملكه بغير اختياره، والأصل البراءة،
~~وإن كان قد يناقش بأن اختيار المولى كاختياره، ولكن الأقوى عدم التقويم،
~~والله العالم.
# (وأما) زوال الرق ب‍ (العوارض فهي) أمور: منها (العمى والجذام والاقعاد)
~~بلا خلاف أجده في شئ منها، بل ظاهر غير واحد الاجماع عليه، بل عن الشيخ في
~~الخلاف الاجماع صريحا في الأخير والأول، لقول الصادق عليه السلام في
# PageV34P189
# الصحيح (1): " إذا عمى المملوك عتق " وفي خبر السكوني (2): " قال رسول
~~الله صلى الله عليه وآله إذا عمى المملوك فلا رق عليه، والعبد إذا جذم فلا
~~رق عليه " وفي خبره الآخر (3) عنه أيضا عن أبيه عن أمير المؤمنين عليه
~~السلام أنه قال: " العبد الأعمى والأجذم والمعتوه لا يجوز في الكفارات، لأن
~~رسول الله ms12109 صلى الله عليه وآله أعتقهم " وفي خبر أبي البختري (4) أن أمير
~~المؤمنين عليه السلام قال: " لا يجوز في العتاق الأعمى والمقعد " وعن ابن
~~الجنيد في حديث أهل البيت عليهم السلام (5) " أن الرسول صلى الله عليه وآله
~~قال: إذا عمى المملوك أو جذم فلا رق عليه " وعن أمير المؤمنين عليه السلام
~~(6) " من أصابته زمانة في جوارحه وبدنه ومن نكل به مولاه فهو حر لا سبيل
~~عليه سائبة " وقال أبو جعفر عليه السلام في خبر الجعفي (7): " إذا عمى
~~المملوك أعتقه صاحبه، ولم يكن له أن يمسكه " بل عن ابن حمزة إلحاق البرص
~~بالجذام، ولم أقف له على دليل.
# (و) منها (إسلام المملوك في دار الحرب سابقا على مولاه) وخرج منها إلينا
~~بلا خلاف أجده، بل عن صريح المختلف وظاهر غيره الاجماع عليه، مضافا
# PageV34P190
# إلى الخبر (1) " أيما عبد خرج إلينا قبل مولاه فهو حر وأي عبد خرج إلينا
~~بعد مولاه فهو عبد " بل عن ظاهر المبسوط وصريح الحلي - وإن كنا لم نتحقق
~~الأخير - ذلك وإن لم يخرج، لآية نفي السبيل (2) خلافا للمشهور للأصل وظاهر
~~الخبر السابق (3)، وتمام الكلام فيه في كتاب الجهاد (4).
# (و) منها (دفع قيمة الوارث) الذي لا وارث لقريبه غيره، وقد أشبعنا الكلام
~~فيه في كتاب الموارث، فلاحظ وتأمل.
# (وفي عتق من مثل به مولاه تردد) وخلاف (و) لكن (المروي) في مرسل جعفر بن
~~محبوب (5) عن الصادق عليه السلام (أنه ينعتق) قال: " كل عبد مثل به فهو حر
~~" وقال أبو جعفر عليه السلام في صحيح أبي بصير (6): " قضى أمير المؤمنين
~~عليه السلام فيمن نكل بمملوكه أنه حر لا سبيل له عليه، سائبة " إلى آخره،
~~وعن الصدوق " أنه روى في امرأة قطعت يدي وليدتها أنها حرة لا سبيل لمولاتها
~~عليها " (7) إلى غير ذلك من النصوص المنجبرة بالشهرة العظيمة التي لا مخالف
~~لها إلا ابن إدريس لأصله الذي قد تحقق ضعفه في محله، بل عن الشيخ في الخلاف
~~الاجماع عليه، فمن الغريب تردد المصنف في ذلك، وأغرب منه الوسوسة من بعض
~~الناس في ms12110 الحكم في الأسباب الأولة التي لم يخالف فيها ابن إدريس أيضا،
~~والتحقيق ما عرفت.
# والتنكيل: إذا جعله نكالا وعبرة لغيره، كما في الصحاح، كما أن فيه أيضا "
~~مثل به يمثل مثلا: أي نكل، والاسم المثلة بالضم، ومثل بالقتيل جذعه،
# PageV34P191
# والمثلة بفتح الميم وضم الثاء العقوبة، والجمع المثلات وأمثلة، جعله مثلة
~~" إلى آخره.
# وعلى كل حال فليس في كلام الأصحاب ما يدل على شئ مخصوص، بل اقتصروا على
~~تعليق الحكم على مجرد الاسم تبعا لاطلاق النص، وقد سمعت مرسل الصدوق، ومن
~~طرق العامة روى عمر بن شعيب عن أبيه عن جده زنباع أبي روح (1) " أنه وجد
~~غلاما مع جارية له فجدع أنفه وجبه، فأتى النبي صلى الله عليه وآله فقال: من
~~فعل هذا بك؟ فقال: زنباع، فدعاه النبي صلى الله عليه وآله وسلم، فقال ما
~~حملك على هذا؟ فقال: كان من أمره كذا وكذا، فقال النبي صلى الله عليه وآله
~~وسلم: اذهب فأنت حر " وظاهرها أن الجب تنكيل وتمثيل وليس ببعيد.
# ويتفرع على ذلك انعتاق الخصيان على مواليهم الذين يفعلون بهم ذلك، فلا
~~يصح شراؤهم لمن يعلم بالحال، نعم لا بأس به مع اشتباه الحال، كما لا بأس
~~بالشراء مع الشك في حصول التنكيل بقطع بعض الإذن الواحدة أو نحو ذلك للأصل
~~وغيره.
# ثم إن الظاهر عدم الفرق في اقتضاء الأسباب المذكورة الانعتاق بين كونها
~~بفعل الله أو بفعل العبد، لحصول مسماها الذي هو العنوان، نعم يختص التنكيل
~~فيها بالمولى.
# ولو كان له بعض العبد فنكل به انعتق عليه وضمن قيمة الشقص لشريكه بناء
~~على أن اختياره للسبب اختيار للمسبب، فهو حينئذ كشراء من ينعتق عليه،
~~واستشكل فيه في الدروس من ذلك ومن تحريم السبب، والله العالم.
# (وقد يكون التدبير والمكاتبة والاستيلاد سببا للعتق) وذلك إذا جمع
~~الشرائط الآتية التي منها موت المولى والولد حي وارث، وكون موت المولى من
# PageV34P192
# فعل الله تعالى دون الاستيلاد لا يقتضي رفع سببيته، كما أن عمى العبد
~~وإقعاده من أسباب العتق وإن كان من قبل ms12111 الله تعالى، واشتراط المباشرة في
~~السبب تحكم، وفي الحقيقة هذه الأسباب علامات لحكم الله تعالى بالعتق سواء
~~كان بفعل الله تعالى أو بفعل المكلف، نعم يمكن أن لا يجعل الاستيلاد سببا
~~باعتبار أن موت المولى مع بقاء الولد يوجب انتقال أم الولد إلى ملكه أو
~~بعضها، فتنعتق عليه بالملك لا بالاستيلاد، ولكن الأمر سهل إذ لا فائدة مهمة
~~في ذلك.
# وكيف كان فلما كان الاستيلاد سببا في زوال الرق كالتدبير والكتابة
~~(فلنذكر الفصول الثلاثة في كتاب واحد، لأن ثمرتها إزالة الرق) وهي مشتركة
~~بينها. PageV34P193
# (كتاب التدبير والمكاتبة والاستيلاد) (التدبير هو) تفعيل من الدبر،
~~والمراد به هنا تعليق الحكم بدبر الحياة، وإليه يرجع ما قيل من أنه سمي
~~تدبيرا، لأنه دبر أمر دنياه باستخدامه واسترقاقه وأمر آخرته باعتاقه، لأن
~~التدبير في الأمر مأخوذ من الدبر أيضا، بمعنى النظر في عواقب الأمور
~~وأدبارها.
# وعلى كل حال فلا خلاف بين المسلمين في تحققه بانشاء (عتق العبد) أي
~~المملوك معلقا له على ما (بعد وفاة المولى) أي عندها على نحو غيره من
~~التعليق.
# (و) إنما الخلاف (في صحة تدبيره بعد وفاة غيره كزوج المملوك ووفاة من
~~يجعل له خدمته) ومن هنا قال المصنف: فيه (تردد أظهره الجواز) وفاقا للشيخ
~~وأتباعه، بل المشهور (ومستنده النقل).
# وهو صحيح يعقوب بن شعيب (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام الرجل يكون
~~له الخادم ويقول هي لفلان تخدمه ما عاش، فإذا مات فهي حرة، فتأبق الأمة قبل
~~أن يموت الرجل بخمس سنين أو ست سنين ثم يجدها ورثته، ألهم أن يستخدموها إذا
~~بقت، قال: إذا مات الرجل فقد عتقت ".
# PageV34P194
# وخبر محمد بن جهم (1) المنجبر بالشهرة وبرواية الحسن بن محبوب عنه الذي
~~هو من أصحاب الاجماع قال: " سألت أبا الحسن موسى بن جعفر عليهما السلام رجل
~~زوج أمته من رجل آخر وقال لها: إذا مات الزوج فهي حرة فمات الزوج، قال:
# إذا مات الزوج فهي حرة تعتد عدة المتوفى عنها زوجها ولا ميراث لها منه،
~~لأنها إنما صارت حرة بعد ms12112 موت الزوج " وأسند الأول في الكفاية إلى صحيح محمد
~~بن مسلم وإن كنا لم نتحققه.
# ومن ذلك يظهر لك النظر فيما أنكره في المسالك وغيرها على المصنف وغيره،
~~حتى قال: " إنما الموجود من النقل صحيح يعقوب الذي هو مختص بوفاة المخدوم،
~~فتعديه إلى غيره غير مستند إلى النقل، فإن روعيت الملابسة وهي لا تخرج عن
~~ربقة القياس فلا وجه، لاختصاصه بهذين، لأن وجوه الملابسة لا تنحصر، ويجئ
~~على هذا جواز تعليقه بوفاة مطلق الملابس، بل مطلق الناس، لفقد ما يدل على
~~غير المخدوم، وهو قول في المسألة وربما قيل بجواز تعليقه بموت غير الآدمي
~~لاشتراك الجميع في معنى التدبير لغة، وهو تعليق العتق على الوفاة، وأكثر
~~الأصحاب لم يتعرضوا لغير المروي، وهو الأنسب، لكن يبقى فيه أن الصحيح وارد
~~في الأمة فتعديته إلى العبد لا يخلو من نظر، وما اشتهر من أن خصوصية
~~الذكورية والأنوثية ملغاة وأن الطريق متحد لا يقطع الشبهة وإن كان متجها "
~~إذ هو كما ترى وإن تبع في أكثره الشهيد.
# ومن الغريب دعوى تحقق التدبير بالتعليق على وفاة غير الآدمي بل لا أعرف
~~القائل به، وما سمعته عن ابن الجنيد إنما هو في العتق المعلق، بل يمكن دعوى
~~حصول القطع من النص والفتوى بخلافه، إذ نحن في عويل من تحققه بموت غير
# PageV34P195
# المولى ولو المخدوم والزوج، حتى أن ابن إدريس أنكره فيهما، وهو في محله،
~~فإن المستفاد من نصوص الباب وفتاوى الأصحاب كون التدبير التعليق على وفاة
~~المولى، وليس في الخبرين المزبورين دلالة على صحته تدبيرا، فيمكن جواز خصوص
~~هذا الفرد من العتق معلقا للخبرين المزبورين بعد كونهما من حجة ولو من جهة
~~الانجبار، ولا يتعدى إلى غير مضمونهما، أو تأويلهما بما يرجع إلى شرط
~~الخدمة في العتق أو النذر وأخويه أو غير ذلك، أو حملهما على التقية، أو
~~تأويل الصحيح بما يرجع إلى التدبير، بدعوى إرجاع الضمير إلى المولى، كما
~~أطنب به المقداد في التنقيح، وإن كان هو كما ترى.
# وبذلك يظهر لك النظر في ms12113 كلمات كثير من الناس، إذ المحصل منها تحقق
~~التدبير بالتعليق على الوفاة ولو غير الآدمي أو خصوص المولى والمخدوم أن
~~هما مع الزوج أو مطلق الملابس أو مطلق الآدمي، وفي المسالك بناء الخلاف على
~~كونه وصية أو عتقا، فلا يصح تعليقه على غير المولى على الأول بخلاف الثاني،
~~مع أنه يمكن استثناء هذا الفرد من الوصية للخبرين، مع فرض دلالتهما على
~~صحته تدبيرا، والتحقيق ما عرفت.
# وربما يومئ إليه جعل المصنف مضمون الصحيح مسألة مستقلة في آخر كتاب
~~التدبير فقال: " ولو جعل خدمة عبده لغيره ثم قال: هو حر بعد وفاة المخدوم
~~صح على الأصح " ونحوه الشهيد في الدروس قال: " كتاب المدبر وهو المعلق عتقه
~~بموت المولى، لأن المولى دبر الحياة فالموصى بعتقه ليس مدبرا والتعليق بموت
~~غير المولى إن جعل له الخدمة نافذ في صحيح يعقوب بن شعيب (1) عن الصادق
~~عليه السلام وحمل عليه الزوج وطرد بعضهم في الموت مطلقا وقصره ابن إدريس
~~على موت المولى، ويظهر من ابن الجنيد جواز تعليقه على موت الغير مطلقا،
~~وسماه تدبيرا، والقاضي لو علق العتق بوقت تحرر عنده، وله الرجوع فيه، وكذا
~~لو علقه
# PageV34P196
# بقدوم زيد أو برؤيته " وهو كالصريح في أن ذلك مسألة مستقلة لا أنها من
~~التدبير على وجه يجري عليه أحكامه التي ستعرفها. وكذا الشيخ في النهاية، بل
~~والمفيد في المقنعة وغيره.
# بل يومئ إليه تصريح الصحيح (1) بعدم بطلان تحريره بالإباق ولو كان تدبيرا
~~لبطل، ودعوى اختصاص الحكم المزبور في خصوص المعلق على وفاة المولى ليس
~~بأولى من القول بأن ذلك لعدم كونه تدبيرا، بل الثاني أولى، لظهور أدلة
~~بطلانه بالإباق في الأعم.
# بل قد يدعى اتفاق أهل الشرع واللغة والعرف على ذلك، ولذا حكي في التنقيح
~~عن ابن إدريس دعوى إجماع المسلمين عليه مقرا على ذلك، بل ظاهر الخصم ذلك،
~~ضرورة استناده في المعلق على وفاة المخدوم والزوج إلى النقل الذي قد يدعى
~~أنه لا دلالة فيه، لا إلى صدق التدبير، بل التأمل في عبارة الفاضل في
~~المختلف ms12114 يقتضي الاعتراف بعدم كونه تدبيرا عرفا.
# وأول من اشتبه عليه الأمر - فظن أن ذلك من التدبير على وجه تجري عليه
~~أحكامه لذكرهم إياه في كتاب التدبير للشبه به - ابن حمزة في الوسيلة وتبعه
~~المصنف في الكتاب واقتفاه تلميذه الفاضل في جملة من كتبه، وتبعهما الشهيد
~~في غاية المراد، وجرى على منوالها ثاني الشهيدين، وتبعه الصيمري والفاضل
~~الإصبهاني في شرحه على القواعد، والسيد في الرياض وغيرهم، وأخذ بعضهم كلام
~~بعض على وجه يظهر للمتأمل فيه أن كلا منهم قد استمد من الآخر، ولكن التحقيق
~~ما عرفت، والله الموفق والهادي.
# وحينئذ فيجري عليه حكم العتق المعلق لا التدبير، فيحسب من تصرفات المالك
~~في حال صحته لو فرض موت المعلق عليه في حياة المولى إذا فرض وقوع ذلك في
~~حال صحته ولا يبطل بالإباق، والله العالم.
# PageV34P197
# (و) كيف كان فتمام (العلم به) أي التدبير (يستدعي ثلاثة مقاصد:) (الأول:)
~~(في العبارة وما يحصل به التدبير) (و) لا خلاف ولا إشكال في أن اللفظ
~~(الصريح أنت حر بعد وفاتي) من غير حاجة إلى قول: " أنت رق في حياتي " كما
~~عساه يظهر من الشيخين أو يتوهم (أو إذا مت فأنت حر أو عتيق أو معتق) وإن
~~تردد فيه المصنف في صيغة العتق، إلا أنك قد عرفت هناك تحقيق الحال وأن لفظ
~~العتق أكثر استعمالا من لفظ التحرير، فالصيغة به من الصريح قطعا، والتدبير
~~أولى منه بذلك.
# بل لا يبعد صحته بغير الجملة الإسمية مثل حررتك وأعتقتك بعد وفاتي وإن
~~سمعت الخلاف فيه في العتق، ولكن ظاهر المتن حصر اللفظ الصريح بما ذكره،
~~ومقتضاه عدم جواز غيره، لأنه صريح، بل ظاهر المسالك وكشف اللثام الاجماع
~~على عدم وقوعه بالكناية، إلا أنه لا يخفى عليك ما في دعوى عدم صراحة غير ما
~~ذكر، ضرورة عدم الاشكال في صراحة " حررتك " و " أعتقتك ".
# كما أنه لا يخفى عليك ما في دعوى عدم الاجتزاء بها وإن كانت صريحة، ضرورة
~~اقتضاء إطلاق الأدلة خلافها، بل لم نعرف أحدا صرح بعدم الاجتزاء بها ms12115 وإن
~~كانت صريحة، نعم قد سمعت ذلك في العتق، ودعوى اتحاده مع التدبير بالنسبة
~~إلى ذلك ممنوعة وإن قلنا إنه قسم من العتق، لكنه يمكن التوسعة فيه، كما
~~يومئ إليه PageV34P198
# ما ستعرفه من صحته بأنت مدبر (وبالجملة) لا إجماع قطعا على عدم الاجتزاء
~~بها وإن كانت صريحة، فاطلاق الأدلة حينئذ بحالها، نعم إن كان هناك إجماع
~~فهو بالنسبة إلى الكناية لا إلى الصريح، كما هو واضح.
# (و) على كل حال فلا إشكال ولا خلاف في أنه (لا عبرة باختلاف أدوات الشرط)
~~لاطلاق الأدلة ولحصول الاختلاف في المأثور منها (وكذا لا عبرة باختلاف
~~الألفاظ التي يعبر بها عن المدبر كقوله: هذا أو هذه أو أنت) أو هو (أو
~~فلان) بل وغير ذلك مما يدل عليه حقيقة أو مجازا كما سمعته في موضوع العتق.
~~(وكذا لو قال متى مات أو أي وقت أو أي حين) أو غير ذلك.
# (وهو) على المشهور (ينقسم إلى مطلق كقوله: إذا مت، وإلى مقيد) بشرط أو
~~شروط (كقوله: إذا مت في سفري هذا أو في مرضي هذا، أو في سنتي هذه أو في
~~شهري أو في شهر كذا) أو حتف أنفي أو قتلت أو في بلد كذا أو نحو ذلك، لاطلاق
~~الأدلة، وخصوص صحيح ابن حازم (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~قال: إن حدث بي حدث في مرضي هذا فغلامي فلان حر، فقال أبو عبد الله عليه
~~السلام:
# يرد من وصيته ما شاء ويجيز ما شاء " الحديث وحينئذ فإن مات على الصفة
~~المزبورة عتق وإلا فلا، خلافا لموضع من المبسوط، فألحق التدبير المقيد
~~بالمعلق على الشرط، فحكم ببطلانهما، نظرا إلى اشتراكهما في التعليق،
~~واقتصارا في مخالفة التنجيز على المتيقن من النصوص والفتاوى، وفيه أن أطلاق
~~أدلة التدبير كاف في الحكم بجوازه. خصوصا بعد الشهرة العظيمة، على أنه في
~~الخبر (2) " رجل قال: إن حدث بي حدث في مرضي هذا فغلامي فلان حر، قال: يرد
~~من وصيته ما شاء ويجيز منها ما شاء ".
# (ولو قال: أنت ms12116 مدبر واقتصر لم ينعقد) كما عن الخلاف، للأصل المقتصر في
~~الخروج منه على المتيقن، خصوصا بعد معلومية كون التدبير قسما من العتق الذي
# PageV34P199
# قد عرفت الاجماع على عدم وقوعه بالكناية التي منها ذلك، بل ظاهر المسالك
~~وكشف اللثام وغيرهما الاجماع هنا أيضا على عدم الوقوع بالكناية، ولأنه إما
~~عتق فلا بد فيه من صريح لفظه، أو وصية به فلا بد من التصريح بالموصى به.
# لكن قد يناقش بمنع كونه منها، بل هو من الصريح لغة وعرفا فيه، بل قيل:
~~إنه كان معروفا في الجاهلية، ولا ينافي كونه فردا من مطلق العتق اختصاصه
~~بلفظ لا يصح في المطلق نحو ما سمعته في الخلع، لصراحته فيه دونه، ولعله لذا
~~كان خيرة الفاضل الوقوع بها، كما عن القاضي وأبي علي والمبسوط، بل في
~~الرياض نسبته إلى جمع كثير، بل حكي عن الأولين تحقق التدبير به مع القصد
~~وإن كان كناية، لكنه كما ترى بناء على تحقق الاجماع على عدم جواز التدبير
~~بها، هذا كله إذا اقتصر.
# (أما لو قال: فإذا مت فأنت حر صح) إجماعا بقسميه (وكان الاعتبار بالصيغة
~~لا بما تقدمها) كما هو واضح.
# (ولو كان المملوك لشريكين) مثلا بالسوية أو التفات (فقالا) دفعة أو
~~ترتيبا: (إذا متنا فأنت حر) وأطلقا لفظا ونية (انصرف قول كل واحد منهما إلى
~~نصيبه وصح التدبير) كما عن المبسوط، لأن اللفظ كما هو صالح لتعليق العتق
~~على شرط فهو صالح أيضا لتعليق نصيب كل منهما على وفاة نفسه، فيحمل على
~~الصحيح صونا لكلامه عن الهذر وترجيحا لجانب الصحة الموافق لغرض الشارع مع
~~إمكان حمله عليه.
# وفيه - مع أنه مبني على عدم جواز التعليق على وفاة الغير على جهة التدبير
~~أو غيره - أن الأصل المزبور لا يغير ظاهر اللفظ الذي هو التعليق على وفاة
~~الغير، ضرورة كونه إنشاء لا يتحقق بالنسبة إلى موت الآخر إلا بتعليقه عليه،
~~بخلافه على ما ذكر، فإنه يكون إنشاء بالنسبة إلى تعليق نصيبه على وفاة
~~نفسه، وإخبارا PageV34P200
# بالحكم بالنسبة إلى الحكم بعتقه ms12117 أجمع على تقدير وفاتهما، وحينئذ فالمتجه
~~بناء صحته وبطلانه على جواز تعليقه على وفاة الغير تدبيرا أو غيره وعدمه،
~~وقد عرفت أن التحقيق عدم جوازه مطلقا إلا في خصوص مضمون الخبرين (1)
~~المزبورين، ومنه يعلم الحال في صورة العلم بكون قصدهما ذلك.
# أما مع قصد تدبير كل منهما نصيبه خاصة فلا إشكال (و) لا خلاف في الصحة إذ
~~(لم يكن حينئذ معلقا على شرط) ولا على دبر حياة غير المولى، بل هو بمنزلة
~~التدبير، كل منهما نصيبه بصيغة تخصه (و) حينئذ ف‍ (ينعتق بموتهما) دفعة (إن
~~خرج نصيب كل واحد منهما من ثلثه) لما تسمعه من أن ذلك حكم التدبير أو أجاز
~~الوارث (ولو خرج نصيب أحدهما) خاصة من ثلثه (تحرر وبقي نصيب الآخر) كله (أو
~~بعضه رقا) على حسب ما يخرج من ثلثه إن لم يجز الوارث.
# (ولو مات أحدهما تحرر نصيبه من ثلثه وبقي نصيب الآخر رقا حتى يموت)
~~والكسب المتخلل بين الموتين مشترك بين المدبر والمالك الحي بنسبة الملك،
~~كما أنه بين الورثة والمالك الحي لو أجزناه تدبيرا معلقا على وفاته ووفاة
~~شريكه لو فرض موت أحدهما قبل الآخر، وكذا لو أجزناه عتقا معلقا على ذلك لا
~~تدبيرا، ضرورة عدم حصول الحرية قبل موتهما معا، فيبقى على الرقية وكسبه
~~للوارث.
# نعم في المسالك ليس له التصرف فيه بما يزيل الملك لا غيره كالاستخدام
~~والإجارة، لأنه صار مستحق العتق بموت الشريك، وفيه نظر، نعم في جواز نقله
~~عن الملك لو جعلناه تدبيرا نظر مما عرفت، ومن جواز الرجوع في التدبير، وهذا
~~من أفراده، بل عن الإرشاد الجزم بعدم جوازه على هذا التقدير، ولعله لعدم
~~ثبوت جواز الرجوع للوارث الذي هو غير المدبر، ودعوى كونه من الحقوق التي
~~تنتقل إلى الوارث
# PageV34P201
# يمكن منعها، إذ لعله نحو جواز الرجوع بالهبة للواهب ونحوه من الأحكام
~~التي لا تنتقل إلى الوارث.
# (و) كيف كان ف‍ (يشترط في الصيغة المذكورة شرطان:) (الأول:) (النية) التي
~~هي شرط في غيرها أيضا من صيغ العقود والايقاعات من ms12118 غير خلاف فيه ولا إشكال
~~نصا وفتوى، بل الاجماع بقسميه عليه. (فلا حكم) حينئذ (لعبارة الساهي ولا
~~الغالط ولا السكران ولا المحرج الذي لا قصد له) بسبب اكراهه وإلجائه إلى
~~التدبير على وجه يرتفع قصده لفظا ومعنى أو معنى لا لفظا على حسب ما عرفته
~~من المكره في كتاب الطلاق.
# (وفي اشتراط نية القربة تردد) وخلاف ينشأ من كون التدبير وصية أو عتقا أو
~~من التردد في اعتبارها في العتق. (والوجه) عند الشيخ والمصنف وجماعة ممن
~~تبعهما (أنه غير مشترط) لاطلاق الأدلة، ولما ستعرف من كونه وصية لا عتقا،
~~ولا خلاف في عدم اعتبارها فيها.
# لكن قد يناقش بما ستعرف من كون المراد بكونه وصية أنها بمنزلتها في جواز
~~الرجوع والاخراج من الثلث وغير ذلك، وإلا فلا ريب في أنه عتق لكنه غير منجز
~~ثبتت مشروعيته، فيشمله حينئذ ما دل (1) على أنه " لا عتق إلا ما أريد به
~~وجه الله تعالى " وغيره من الأدلة التي سمعتها على اعتبار القربة في العتق،
~~مضافا إلى الاجماع المحكي عن المرتضى على ذلك وعلى عدم جواز تدبير الكافر،
~~بل وإلى الصحيح (2) " إن كان على مولى العبد دين فدبره فرارا من الدين فلا
~~تدبير له، وإن كان في صحة وسلامة منه - أي الدين كما عن جماعة - فلا سبيل
~~للديان "
# PageV34P202
# أي الدين الذي حصل بعد التدبير، بناء على أن الوجه في فساد التدبير في
~~الأول فقد شرط نية القربة، وإن كان فيه ما فيه، لكن الأول كاف في الدلالة
~~على الاشتراط، ولا يعارضه الاطلاق المقيد بما سمعت، بل قد عرفت أنه ليس إلا
~~إطلاق العتق الذي قد سمعت اعتبار نية القربة فيه، بل قيل: إنه لا إطلاق هنا
~~سوى أخبار واردة (1) في غير حكم المسألة، ولعله لذا كان خيرة المرتضى
~~والحلي والفاضل في ظاهر المختلف اشتراطها، وهو الأقوى والله العالم.
# (الشرط الثاني:) (تجريدها عن الشرط والصفة في قول مشهور للأصحاب) بل عن
~~ظاهر الخلاف والمبسوط والسرائر الاجماع عليه، مضافا إلى ما سمعته مكررا مما
~~يدل على ms12119 اعتبار التنجيز في كل عقد وإيقاع، ومنه الاجماع المحكي على ذلك إلا
~~ما خرج، بل قد عرفت أن التدبير قسم من العتق الذي قد عرفت اعتبار التنجيز
~~فيه، نعم ثبتت مشروعية التعليق فيه على وجه خاص لا يتعدى منه إلى غيره بعد
~~حرمة القياس عندنا.
# وحينئذ (فلو قال: إن قدم المسافر فأنت حر بعد وفاتي أو إذا أهل شهر رمضان
~~مثلا لم ينعقد، وكذا لو قال: بعد وفاتي بسنة أو أشهر) أو يوم. (وكذا لو
~~قال: إن أديت إلي أو إلى ولدي كذا فأنت حر بعد وفاتي لم يكن تدبيرا ولا
~~كتابة) فما عن أبي علي من جواز تعليقه على شرط أو صفة مبني على مذهبه في
~~القياس، قال: " ولو جعل له العتق بعد وقت من موت سيده كان ذلك وصية بعتقه
~~في معنى التدبير " وهو كما ترى أيضا، نعم لو قال: " أعتقه بعد كذا من موتي
~~" صح إذ ليس حينئذ عتقا ولا تدبيرا معلقا، والمسألة بحمد الله من الواضحات
~~وإن وسوس
# PageV34P203
# فيها صاحب المسالك لوسوسته في أصل اعتبار التنجيز في العقد والايقاع، بل
~~جعل قول المصنف هنا على قول مشهور مشعرا بذلك، وليس كذلك، فإن المصنف لا
~~إشكال عنده في اعتبار التنجيز في سائر العقود والايقاعات، والله العالم.
# (و) على كل حال فلا خلاف ولا إشكال نصا (1) وفتوى في أن (المدبرة) مثلا
~~(رق) بل الاجماع بقسميه عليه، وحينئذ ف‍ (له وطؤها والتصرف فيها) بوطء
~~واستخدام وغيرهما (وإن حملت منه لم يبطل التدبير) خلافا للشافعي فأبطله
~~بالاستيلاد، لكونه أقوى، نعم تكون مستحقة للعتق بسببين مع فرض بقاء ولدها
~~بعد موت سيدها.
# (و) حينئذ ف‍ (لو مات مولاها عتقت بوفاته من الثلث) قيل: لأنه السبب
~~السابق (وإن عجز الثلث) عن بعضها (عتق ما بقي منها من نصيب الولد) ولو فرض
~~عجزه عتق منها نصيبه واستسعت في الباقي كما ستعرفه في حكم أم الولد، ففي
~~صحيح أبي مريم (2) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " سئل عن رجل يعتق
~~جاريته عن دبر ms12120 أيطأها إن شاء أو ينكحها أو يبيع خدمتها فقال: أي ذلك شاء
~~فعل " وفي خبر إسماعيل بن مزار عن يونس (3) " في المدبر والمدبرة يباعان
~~يبيعهما صاحبهما في حياته فإذا مات فقد عتقا، لأن التدبير عدة وليس بشئ
~~واجب، فإذا مات كان المدبر من ثلثه الذي يتركه، وفرجها حلال لمولاها الذي
~~دبرها وللمشتري الذي اشتراها منه قبل موته " وهو إن كان من كلام يونس كما
~~هو الظاهر دال على معلومية الحكم في ذلك الزمان، وإلا كان خبرا مؤكدا لما
~~سمعته من خبر أبي مريم، إلا أن مقتضى ما سمعته سابقا - من تعليل إجراء حكم
~~المدبرة أولا بالسيق - أنه لو انعكس الأمر جرى عليها حكم أم الولد أولا،
~~فتعتق من نصيب ولدها، فإن عجز فمن ثلثه، لكن لا يخفى عليك ما فيه من
~~الاشكال، وربما تسمع تحقيقه
# PageV34P204
# فيما يأتي انشاء الله.
# (و) كيف كان ف‍ (لو حملت) المدبرة (بمملوك) لمولاها (سواء كان من عقد أو
~~زنا أو شبهة كان مدبرا كأمه) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~نعم ربما توهم الاشكال في الزنا مع علمها بالتحريم، لانتفائه عنها شرعا،
~~وفيه - مع أن جانب المالية والحيوانية غالب في الأمة ولذا كان ولدها من
~~الزنا لمولاها دون مولى الزنا - أن الموجود في النصوص " فما ولدت فهو
~~بمنزلتها " ولا ريب في صدق أنها ولدته وإن كان من زنا.
# ففي صحيح (1) يزيد عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن جارية أعتقت
~~عن دبر من سيدها، قال: فما ولدت فهم بمنزلتها، وهم من ثلثه، وإن كانوا أفضل
~~من الثلث استسعوا في النقصان " إلى آخره ورواه الصدوق مرسلا (2) وزاد " لأن
~~الحمل حدث بعد التدبير ".
# وفي خبر أبي البختري المروي عن قرب الإسناد (3) عن جعفر بن محمد عن أبيه
~~عن علي عليهم السلام قال: " ما ولدت الضعيفة المعتقة عن دبر بعد التدبير
~~فهو بمنزلتها يرقون برقها ويعتقون بعتقها، وما ولد قبل ذلك فهو مماليك، لا
~~يرقون برقها ولا يعتقون بعتقها " إلى غير ذلك من النصوص (4) الشاملة ms12121 لولد
~~الزنا وغيره التي لا يعارضها خبر علي بن جعفر (5) المروي عن قرب الإسناد
~~وكتاب المسائل له قال: " سألته عن رجل قال إذا مت فجاريتي فلانة حرة، فعاش
~~حتى ولدت الجارية أولادا ثم مات ما حالها؟ قال: عتقت الجارية، وأولادها
~~مماليك " بعد شذوذه والاعراض عنه.
# PageV34P205
# وعلى كل حال ففي التعليل المزبور في خبر يزيد إشعار بأن سراية التدبير
~~للحمل من حيث كونه نماء المدبرة الذي لا فرق فيه بين كونه من الزنا وغيره
~~كالملك، لا من حيث كونه ولدا لها حتى يتبع الولد الشرعي، كما هو واضح.
# (و) من هنا (لو رجع المولى في تدبيرها لم يكن له الرجوع في تدبير ولدها)
~~كما عن النهاية والخلاف والمبسوط والقاضي وابن حمزة والجامع والنافع، بل في
~~الكفاية نسبته إلى الأكثر، بل عن الخلاف وكنز العرفان عليه إجماع الفرقة،
~~وذلك لأن الرجوع فسخ لما حصل بصيغة التدبير لا لما كان تدبره بالنماء الذي
~~لا يقبل الفسخ، ولذا كان الفسخ بالخيار لا يقتضي الفسخ في النماء المتخلل،
~~بل يبقى للمشتري وإن ردت العين للبائع، وإلى ذلك يرجع ما في الدروس
~~والتنقيح وغيرهما من الفرق بين تدبير الأم الذي هو بفعل المالك فجاز له
~~الرجوع وبين تدبير الولد الذي هو بالسراية فلا اختيار له فيه، قال في
~~الدروس: " ولو حملت بعد التدبير بمملوك فهو مدبر قسرا، فلا يصح الرجوع في
~~تدبيره وإن رجع في تدبيرها، ونقل الشيخ فيه الاجماع، وجوزه الحليون، لأن
~~الفرع لا يزيد على أصله " والله العالم.
# (و) لكن مع ذلك (قيل) والقائل ابن إدريس وجماعة بل نسب إلى أكثر
~~المتأخرين: (له الرجوع) فيه أيضا، لاطلاق ما دل (1) على جواز الرجوع في
~~التدبير، ولأنه فرع تدبرها، فلا يزيد على أصله، ولاطلاق التشبيه بتدبرها،
~~بل قد سمعت ما في خبر أبي البختري (2) من التصريح بأنهم يرقون برقها
~~ويعتقون بعتقها.
# (و) فيه - بعد تسليم شمول الاطلاق حتى إطلاق المنزلة وحتى خبر أبي
~~البختري - أنه يجب الخروج عنه بما عرفت، كقاعدة عدم زيادة الفرع عن الأصل ms12122
# PageV34P206
# لو سلم كونها قاعدة شرعية على أن (الأول مروي) في صحيح أبان بن تغلب (1)
~~قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل دبر مملوكته ثم زوجها من رجل
~~آخر فولدت منه أولادا ثم مات زوجها وترك أولاده منها، فقال: أولاده منها
~~كهيئتها، إذا مات الذي دبر أمهم فهم أحرار، قلت له: يجوز للذي دبر أمهم أن
~~يرد في تدبيره إذا احتاج، قال: نعم قلت: أرأيت إن ماتت أمهم بعد ما مات
~~الزوج وبقي أولادها من الزوج الحر أيجوز لسيدها أن يبيع أولادها ويرجع
~~عليهم في التدبير؟ قال: إنما كان له أن يرجع في تدبير أمهم إذا احتاج،
~~ورضيت هي بذلك ".
# والمناقشة فيه - بتضمنه ما لا يقول به المشهور من رقية ولد الحر، وتوقف
~~الرجوع في تدبير الأم على رضاها والاحتياج، فلا مكافئة له للعمومات حتى
~~يخصصها، والذب عنه بالتقييد بصورة اشتراط رقية الولد، وبالحمل على
~~الاستحباب لا يدفع هذا الوهن الموجب لعدم التكافؤ، مع عدم تمامية الذب عن
~~الأول بما مر في كتاب النكاح من عدم إفادة الاشتراط الرقية، ولا يجبر هذا
~~الوهن الشهرة المحكية، لكونها بالشهرة المتأخرة معارضة، ولا حكاية الاجماع
~~المتقدمة، لأنها بشهرة الخلاف المتأخر بن موهونة، مضافا إلى نسبة الحلي
~~جواز الرجوع إلى مقتضى مذهب الإمامية، وفي دعوى (2) الفرق بين تدبير الأم
~~وتدبير الولد المذكورة بأن غايته على تقدير تسلمه نفي الأولوية، وهو لا
~~يستلزم نفي الحجية على جواز الرجعة بالكلية، فإن العمومات لما عرفت بعد
~~بحالها باقية - مدفوعة بأن الصحيح قد تعرض لحكم المدبرة وولدها، وصرح فيه
~~باختصاص جواز الرجوع في تدبير الأم دون الولد، فلا مدخلية لمفروض السؤال،
~~على أنك قد عرفت في كتاب النكاح صحة القول بحصول الرقية بالشرط بما لا مزيد
~~عليه، بل يمكن الاستدلال عليه بهذا الصحيح
# PageV34P207
# أيضا، وتضمنه للاحتياج والرضا كما في كثير من النصوص (1) غير قادح بعد
~~حمله على الندب، والشهرة المتأخرة غير محققة، لأن المصنف والشهيد في الدروس
~~وغيرهما ممن تأخر عنهما قالوا بعدم جواز الرجوع، فلا توهن ms12123 الشهرة المتقدمة،
~~فضلا عن الاجماعين المزبورين، وابن إدريس تخيل انحصار الدليل في الصحيح
~~الذي لا يعمل به على أصله، وأن العمومات شاملة للمقام، فقال: " إن مقتضى
~~مذهب الإمامية جواز الرجوع " وقد عرفت عدم شمولها، وعلى تقديره فهي مخصصة
~~بما عرفت على أصولنا.
# وأما المناقشة في الفرق المزبور بما سمعت فهي واضحة الضعف بعد الإحاطة
~~بما ذكرناه.
# وأما خبر أبي البختري (2) فهو - مع ضعفه وعدم روايته في الكتب الأربعة
~~وكونه مطلقا أيضا لاحتمال إرادة رقتهم برقها إلى آخره من حيث سعة الثلث
~~وعدمها، فيقيد حينئذ بما عرفت - ظاهر في التلازم بين الرجوع بالأم والرجوع
~~بالأولاد مع أن الخصم لا يقول به، بل لا تقتضيه القواعد أيضا، ضرورة، حصول
~~وصف التدبير فيهم بتدبير الأم فلا يزول بزواله فيها من حينه وإن صرح ابن
~~الجنيد باقتضاء الرجوع بها الرجوع بهم، واستجوده في المختلف، ومن ذلك يعلم
~~الحال في التشبيه الذي يمكن دعوى ظهوره في إرادة حصول وصف التدبير، وحينئذ
~~فلا محيص عن كون الأقوى عدم جواز الرجوع.
# (وكذا) الكلام في (المدبر إذا أتى بولد مملوك) لمولاه لكونه من أمته
~~مدبرة أولا أو من غيرها مع اشتراط الرقية، (فهو مدبر كأبيه) ضرورة عدم
~~الفرق بين المدبر والمدبرة في جميع ما ذكرناه، وفي صحيح يزيد بن معاوية (3)
# PageV34P208
# عن أبي جعفر عليه السلام " في رجل دبر مملوكا له تاجرا موسرا فاشترى
~~المدبر جارية فمات قبل سيده، فقال: أرى أن جميع ما ترك المدبر من مال أو
~~متاع فهو للذي دبره، وأرى أن أم ولده للذي دبره، وأرى أن ولده مدبرون كهيئة
~~أبيهم، فإذا مات الذي دبر أباهم فهم أحرار " بل ربما كان فيه تأييد للمختار
~~في الجملة باعتبار عدم بطلان تدبيرهم ببطلان تدبيره بالموت.
# بقي الكلأ في شئ، وهو أنه لا كلام في أن الأولاد يخرجون من الثلث أيضا
~~لكن مقتضى ما تسمعه فيما يأتي أن التدبير كالوصية في الخروج من الثلث، وأن
~~الخارج الأول فالأول، وحينئذ يخرج الأم أولا ثم الأولاد مترتبين، ومن لم
~~يسعه ms12124 الثلث ولا بعضه يبقى رقا ولا استسعاء، إلا أنه قد سمعت إطلاق
~~استسعائهم في النقصان في خبر يزيد (1) بل لعله ظاهر في توزيع الثلث بينهم،
~~فيتحرر منهم شئ ويستسعون في الباقي، وهو مخالف لما سمعت، وقد تعرض لذلك
~~المصنف في النافع، فأفتى بمضمون الخبر المزبور.
# وفي الرياض في شرح ذلك " لأنه من لوازم التدبير كما سيأتي " وهو كما ترى،
~~اللهم إلا أن يفرق بين التدبير القهري والاختياري.
# وكذا الفاضل في القواعد، قال: " ولو حملت بعد التدبير فإن خرجت هي
~~والأولاد من الثلث عتقوا، وإلا قسط عليهما، فيعتق من كل واحد قدر ما يحتمله
~~الثلث من جميعهم، وسعى في قسطه من الزيادة، لأنهم جميعا بمنزلة عبد واحد لم
~~يحتمله الثلث " وهو صريح في أنه لا يقدم عتق الأم فضلا عن غيرها من الأولاد
~~وحينئذ فإن لم يفضل من الثلث شئ لم يعتق منها ولا من الأولاد شئ، وإن فضل
~~عتق منهم بالنسبة، ولعله لأن النص (2) والفتوى إنما دلا على مساواة الأولاد
~~لها في التدبير، لكن في كشف اللثام " ربما يوهم خبر يزيد وعبارة النهاية
~~والسرائر تقديم الأم أولا فتأمل جيدا ".
# (ولو دبرها ثم رجع في تدبيرها فأتت بولد لستة أشهر فصاعدا من حين
# PageV34P209
# رجوعه) ولم يتجاوز أقصى مدة الحمل (لم يكن مدبرا لاحتمال تجدده) كما هو
~~مقتضى أصل عدم تقدمه، من غير فرق بين كونها فراشا وعدمه، لقيام احتمال
~~الشبهة الذي لا ينافي حال المسلم، على أن الحكم بتدبره مشروط بعلوقها به
~~مدبرة ولم يتحقق، والأصل بقاءه على الملك (و) الحكم شرعا بلحوقه به أولا من
~~حيث النسب لا يقتضي تحقق شرط التدبير.
# نعم (لو كان) قد أتت به تاما (لدون الستة أشهر) من حين الرجوع (كان
~~مدبرا) بلا إشكال (لتحقق الحمل بعد التدبير) حينئذ كما لا إشكال في انتفاء
~~تدبيره لو ولدته بعد تجاوز أقصى الحمل من حين التدبير، كما هو واضح.
# (ولو دبرها حاملا قيل) والقائل الإسكافي والشيخ في النهاية وابنا البراج
~~وحمزة: (إن علم بالحمل فهو مدبر، وإلا ms12125 فهو رق، وهي رواية الوشا (1)) عن
~~الرضا عليه السلام في الحسن أو الصحيح " سألته عن رجل دبر جارية وهي حبلى
~~فقال: إن كان علم بحبل الجارية فما في بطنها بمنزلتها، وإن كان لم يعلم فما
~~في بطنها رق " بل في المسالك عمل بمضمونها كثير من المتقدمين والمتأخرين
~~ونسبوها إلى الصحة، والحق أنها من الحسن، وأن صحتها إضافية، بل في الدروس
~~نسبته إلى المشهور، ولعله لذا نسب القول المزبور في المفاتيح إلى الأكثر
~~وإلا فلم نتحققه، بل لم نتحقق ما في المسالك فضلا عنه وعما في الدروس.
# (وقيل) والقائل الشيخ في المحكي عن مبسوطه وابن إدريس وغيرهما بل
~~المشهور: (لا يكون مدبرا، لأنه لم يقصد التدبير، وهو أشبه) بأصول المذهب
~~وقواعده المؤيدة بموثقة عثمان بن عيسى (2) الذي أجمعت العصابة على تصحيح ما
~~يصح عنه عن الكاظم عليه السلام " سألته عن امرأة دبرت جارية لها فولدت
~~الجارية جارية نفيسة فلم تدر المرأة المولودة مدبرة أو غير مدبرة؟ فقال لي:
~~متى كان
# PageV34P210
# الحمل للمدبرة؟ أقبل أن دبرت أو بعد ما دبرت؟ فقلت: لست أدري، ولكن أجبني
~~فيهما جميعا، فقال إن كانت المرأة دبرت وبها حبل ولم تذكر ما في بطنها
~~فالجارية مدبرة والولد رق، وإن كان إنما حدث الحمل بعد التدبير فالولد مدبر
~~في تدبير أمه " وما عن المبسوط من نسبته في موضع إلى رواية أصحابنا وفي آخر
~~منه إلينا، وما عن السرائر من نسبته إلى مقتضى مذهبنا وبما سمعته غير مرة
~~من أن التصرف في الأم الحاصل ببيع أو غيره لا يقتضي ترتب أثر ذلك التصرف
~~على الحمل الذي هو موضوع آخر، ويصح تدبير كل منهما بدون الآخر.
# ودعوى كونه جزء منها واضحة المنع، بعد الاجماع هنا على عدم لحوق حكم
~~الجزئية في صورة عدم العلم بالحمل، خلافا للعامة، فحكموا بالدخول مطلقا،
~~وما في المسالك وغيرها من حكاية قول بالسراية مطلقا مع عدم نسبته إلى
~~القائل منا معلوم يمكن إرادة ما عند العامة به، وأما القاضي منا فقد حكي
~~عنه في المختلف ms12126 أولا موافقة النهاية وإن كانت عبارته المحكية فيه تقتضي
~~الاطلاق، لكن على كل حال خلافه لا يقدح بالاجماع.
# وبذلك وغيره يظهر لك عدم مكافئة الحسنة المزبورة للموثق من وجوه، فلا وجه
~~لتقييده بها، خصوصا بعد إمكان الجمع بينهما بما عساه ينساق إلى الذهن من
~~التفصيل بين حالي العلم وعدمه من إرادة تدبير الحمل مع أمه في صورة العلم
~~به وعدم استثنائه بخلاف حال عدمه، بل لولا ذلك لخلا الحكم المزبور عن السبب
~~والحكمة، وكونه تعبدا محضا بعيد جدا. PageV34P211
# المقصد (الثاني) (في المباشر) (ولا يصح التدبير إلا من بالغ عاقل قاصد
~~مختار جائز التصرف) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك إلا في خصوص البالغ عشر
~~سنين من الأول الذي تسمع الكلام فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى
~~الأدلة الخاصة والعامة، خصوصا بعد ما عرفت من كونه عتقا فيعتبر فيه ما
~~اعتبر فيه.
# وحينئذ (فلو دبر الصبي لم يقع تدبيره) لسلب عبارته كما في غيره من أفراد
~~العقد (و) الايقاع نعم (روى (1) إن كان مميزا له عشر سنين صح) وصيته وعتقه،
~~و (تدبيره) لا يخلو من أحدهما، بل عن الشيخ في الخلاف الاجماع عليه، لكن قد
~~عرفت الحال فيها بالنسبة إلى العتق، مضافا إلى عدم انسياق ما يشمل التدبير
~~من العتق فيها، أما الوصية فقد تقدم في كتاب الوصية جوازها منه بالمعروف،
~~لكن التدبير ليس وصية قطعا، وإنما هو بمنزلتها في الخروج من الثلث ونحوه،
~~لا في الاندراج في مفهومها بحيث يشمله لفظ " من أوصى " ولا عموم منزلة يوثق
~~به على وجه يتناول ذلك. ومن هنا جزم المصنف بصحة وصيته وتردد في عتقه
~~للرواية (2) وجزم بعدم صحة التدبير.
# فما في المسالك - " من إشكاله بأنه لا وجه للجزم بالعدم هنا مع أن
~~التدبير راجع إليهما قال: " وكذلك صنع العلامة في الإرشاد في الوصية
~~والتدبير، ورجوعه
# PageV34P212
# إلى الرجوع أولى من تكلف الفرق بما لا يجدي " - لا يخلو من نظر، ضرورة
~~كون الوجه ما عرفت. ولذا ستسمع قول المصنف: " إنه بصفة الوصية يجوز ms12127 فيه
~~الرجوع " وهو كالصريح في عدم اندراجه في مفهومها، بل وعدم عموم تنزيله
~~منزلتها، نعم هو من أفراد العتق الذي تردد فيه، ولعل قوله: " وروي " مشعر
~~بتردد فيه في الجملة أيضا إلا أنه لما كان سلب عبارته معلوما اقتصر في
~~الخروج فيها على المتيقن المنساق، وهو العتق المنجز.
# وبذلك اتضح الوجه في شهره الأصحاب على جواز وصيته وعدم جواز تدبيره، وعلى
~~أن التدبير وصية أي كالوصية في بعض أحكامه، وأنه ليس ذلك منهم رجوعا، كما
~~هو واضح.
# (و) على كل حال ف‍ (لا يصح تدبير المجنون ولا المكره ولا السكران ولا
~~الساهي) ولا الغالط ولا غيرهم ممن قد عرفت سابقا عدم الصحة فيهم، لاعتبار
~~القصد المفروض عدمه فيهم، بل كان الشرط المتقدم سابقا مغنيا عن ذلك.
# ولا من المحجور عليه لسفه خلافا لما عن الشيخ من جوازه في الأخير، لكونه
~~تصرفا بعد الموت الذي يرتفع معه حكم السفه، بل عن التحرير أنه استشكله،
~~لكنه كما ترى، وإلا لصح وصية السفيه بثلثه، وهو معلوم البطلان، على أن
~~التدبير عتق منه حال سفهه وإن تأخر أثره إلى ما بعد الوفاة، كما هو واضح.
# وأما الفلس فستسمع الكلام فيه فيما يأتي إنشاء الله تعالى.
# (وهل يصح التدبير من الكافر؟ الأشبه) عند المصنف ومن تبعه (نعم حربيا كان
~~أو ذميا) لاطلاق الأدلة، وكونه بمنزلة الوصية التي لا يعتبر فيها النية.
# بل في المسالك " بني الخلاف على أن التدبير وصية أو عتق، فعلى الأول يصح
~~من الكافر مطلقا، لعدم اشتراط نية القربة، وعلى الثاني يبنى على اشتراطها
~~PageV34P213
# في العتق وعدمه، وعلى أن المراد بها قصد التقرب سواء حصل أم لا، فعلى
~~الأول لا يصح تدبير الكافر مطلقا، وهو خيرة ابن إدريس مصرحا بأنه عتق، وعلى
~~الثاني يصح، وعلى الثالث يصح ممن أقر بالله تعالى كالكتابي دون غيره - إلى
~~أن قال -:
# والأصح صحة التدبير فيه مطلقا ".
# ولا يخفي عليك ما فيه بعد الإحاطة بما قدمناه هنا وفي الكفارة وفي العتق،
~~ومقتضاه عدم جوازه من الكافر مطلقا، ms12128 لأنه قسم من العتق الذي قد عرفت اشتراط
~~القربة فيه الممتنع وقوعها من الكافر بل ومن المخالف، فلا صحة لشئ من
~~عباداتهم قطعا، كما حررناه غير مرة، فلاحظ وتأمل. وعلى كل حال فلا مدخلية
~~للحربي والذمي في الحكم المزبور، خصوصا بعد شمول الحربي للكتابي الذي لا
~~يلتزم أحكام الذمة، والله العالم.
# (ولو دبر المسلم فارتد لم يبطل تدبيره) بلا خلاف أجده فيه، للأصل وعدم
~~خروج ماله عن ملكه بارتداده. (و) حينئذ ف‍ (لو مات في حال ردته عتق المدبر)
~~من ثلثه، لاطلاق الأدلة (هذا إذا كان ارتداده لا عن فطرة).
# ولو كان عن فطرة لم ينعتق المدبر بوفاة المولى لخروج ملكه عنه) بالارتداد
~~عنها، فلم يحصل شرط الصحة الذي هو الاستمرار على الملك إلى الموت حتى يعتق
~~عنه، لأنه لا عتق إلى في ملك. (و) لكن (فيه تردد) من ذلك ومما في المسالك
~~وغيرها من سبق حق المدبر على حق الوارث، فلا ينتقل إليه خصوصا عند من منع
~~من بيع المدبر، فإذا مات السيد انعتق ثلثه لا غير، إذ لا مال له سواه، ثم
~~قال: " وهل يعجل للوارث الثلثان؟ يحتمله، لعدم فائدة في حبسه عنهم إن لم
~~نقل بقبول توبته، وإلا فالفائدة محتملة بتجدد مال آخر له على تقدير التوبة
~~" وفي المبسوط أطلق القول ببقاء التدبير مع الارتداد، والأشهر التفصيل وإن
~~كان ما ذكره الشيخ متجها لأمر نذكره في أحكام المرتد إنشاء الله،
~~PageV34P214
# وربما قيل بانعتاقه بالارتداد عن فطرة تنزيلا له منزلة الموت، وهو بعيد.
# قلت: لعل جعل ذلك وجها للتردد أولى من الأول المنافي للنص (1) والاجماع
~~على زوال ملكه عنه بالارتداد وإن قلنا بقبول توبته، والفرض أنه مال قابل
~~للانتقال، بل بقاؤه أو الثلث منه ملكا له مستلزم لملك الكسب الحاصل منه،
~~ولغير ذلك مما لا يلتزم، وسبق حق التدبير بعد فرض انتفاء شرط الصحة قبل
~~الموت غير مجد، ودعوى منع الشرط المزبور - فينتقل إلى الوارث، لعدم اشتراط
~~العتق عنه بملكيته، كما سمعته في " أعتق عبدي عنك " - منافية لما ms12129 هو
~~كالمسلم عندهم، بل ظاهرهم المفروغية عنه وإن تقدم في كتاب البيع احتمال صحة
~~بيعه مدبرا نحو بيعه جانيا، إلا أن كلامهم صريح في خلافه، كما هو واضح. ولم
~~ندر الأمر الذي يذكره في حكم المرتد بحيث يقتضي بقاء صحة تدبيره، والله
~~العالم.
# (ولو ارتد لا عن فطرة ثم دبر صح) بناء على عدم اعتبار القربة فيه، لاطلاق
~~الأدلة وعدم خروج ماله عن ملكه بالارتداد المزبور، لكن مع ذلك قال المصنف
~~(على تردد) ولا وجه له بعد الجزم بصحته من الكافر المبني على عدم اشتراط
~~القربة، ومن هنا جزم بالصحة في القواعد على تقدير عدم الاشتراط، إلا أنه
~~قال:
# فإن تاب نفذ وإلا فلا. وظاهره أن الصحة مراعاة بذلك، وفي كشف اللثام تبعا
~~للدروس وللصيمري تعليل عدم النفوذ مع عدم التوبة بالحجر وإن كان لم يتضح
~~لنا الآن الوجه في شئ من ذلك، لكن سهل الخطب عندنا عدم صحته عندنا، لما
~~عرفت من اشتراط نية القربة فيه، وهي متعذرة من الكافر من غير فرق بين
~~المرتد وغيره، ولعل وجه التردد حينئذ ذلك، على معنى أنه يصح جزما لعدم ثبوت
~~الحجر عليه، ويحتمل الصحة مراعاة أو على معنى أنه يصح، ولكن قد تردد فيها
~~لكونه محجورا عليه كالسفيه على وجه لا يصح التصرف منه وإن لحقته التوبة
~~التي تفك
# PageV34P215
# الحجر عنه حين حصولها لا فيما تقدم، بل حكي في شرح ترددات الكتاب عن
~~المبسوط الحكم بالبطلان للحجر، والله العالم.
# (ولو كان) ارتداده (عن فطرة) ثم دبر (لم يصح) لخروج المال عن ملكه
~~بارتداده، ولاشتراط نية القربة فيه (و) لكن (أطلق الشيخ) في المحكي عن
~~المبسوط (الجواز، وفيه إشكال ينشأ من زوال ملك المرتد عن فطرة) نعم لو فرض
~~تجدد ملك له بعد الردة وقلنا بأنه يملك معها وإن زال الأول صح إطلاقه حينئذ
~~بناء على عدم اشتراط نية التقرب لكن ذلك كله شك في شك.
# والتحقيق عدم الصحة من المرتد مطلقا لما عرفت.
# وفي المسالك " إطلاق الشيخ الجواز يدل على منع ms12130 انتقال المال عنه، وهو قول
~~ابن الجنيد، ولم يفرق بين الملي والفطري، واستفادة الفرق بينهما وإثبات
~~الأحكام المشهورة من النصوص مشكل، وسيأتي البحث فيه " قلت: لا إشكال فيه
~~كما حررناه في محله.
# ولو ارتد المملوك لم يبطل تدبيره بلا خلاف كما عن الخلاف، للأصل إلا أنه
~~قيد بالارتداد الذي يستتاب فيه، وتبعه القاضي، ولعله لبطلان تدبير غيره كما
~~أنه يبطل تدبيره الأول لو التحق بدار الحرب عندنا كما عن المبسوط، لأنه
~~إباق وزيادة، خلافا للشافعي، ولو مات قبل التحاقه عتق، والله العالم.
# (ولو دبر الكافر كافرا فأسلم بيع عليه سواء رجع في تدبيره أو لم يرجع)
~~لأنه على كل حال باق على ملكه، ومستحق لاستخدامه، فهو سبيل له عليه، وعلو
~~منه عليه، وقد تقدم في كتاب التجارة (1) أن مثله يباع على مالكه قهرا، فما
~~عن ابن البراج - من أنه يتخير بين الرجوع في التدبير، فيباع عليه وبين
~~الحيلولة بينه وبينه وكسبه للمولى، وبين استسعائه، وحينئذ فينفق عليه من
~~كسبه فإن فضل منه شئ فهو للمولى - لم أقف له على دليل.
# PageV34P216
# (و) على كل حال ف‍ (لو مات) السيد (قبل بيعه) عليه (وقبل الرجوع في
~~التدبير تحرر من ثلثه) للاطلاق (ولو عجز الثلث تحرر ما يحتمله، وكان الباقي
~~للوارث، فإن كان مسلما استقر ملكه وإن كان كافرا بيع عليه) بلا إشكال في شئ
~~من ذلك (ويصح تدبير الأخرس) عندنا (بالإشارة) المفهمة القائمة مقام اللفظ
~~كباقي تصرفاته. (وكذا رجوعه) الذي هو منها من غير فرق بين الذاتي منه
~~والعرضي.
# (ولو دبر صحيحا ثم خرج ورجع بالإشارة المعلومة صح) لاتحاد المدرك في
~~الجميع، هذا وفي المسالك نبه بقوله: " وكذا رجوعه على خلاف بعض العامة، حيث
~~منع من رجوعه بالإشارة وإن جوز تدبيره بها بناء على أن الرجوع لا يصح عنده
~~بالقول بل بالفعل، وغاية إشارته أن تقوم مقام القول، فلا يزيد الفرع على
~~أصله " قلت: هو ليس حينئذ خلافا فيما نحن فيه، والأمر سهل، والله العالم.
~~PageV34P217
# المقصد (الثالث) (في الأحكام) (وهي مسائل:) (الأولى:) ms12131 (التدبير بصفة
~~الوصية) في الرجوع وفي الخروج من الثلث وغيرهما من الأحكام التي ستعرفها،
~~لا أنه وصية حقيقة وفاقا للمحكي عن المقنع والمقنعة والخلاف والنهاية
~~والسرائر والغنية والوسيلة والجامع وغيرها، لصحة السلب، ولخروجه عن المعروف
~~في تعريفها الذي مر في محله، ولعدم الاحتياج في تحريره إلى صيغة أخرى، إذ
~~لم يثبت مشروعية إنشاء التحرير بها، كما ثبت إنشاء التمليك بها، ولقول
~~الصادق عليه السلام في صحيح هشام (1) " هو مملوكه بمنزلة الوصية " وفي صحيح
~~معاوية بن عمار (2) " هو بمنزلة الوصية يرجع فيما شاء منها " وفي خبر أبي
~~بصير (3) " المدبر مملوك، ولمولاه أن يرجع في تدبيره - إلى أن قال - وهو من
~~الثلث إنما هو بمنزلة رجل أوصى بوصية ثم بدا له بعد فغيرها من قبل موته ".
# ولا ينافي ذلك الموثق (4) عنه عليه السلام " سألته عن المدبر أهو من
~~الثلث؟ قال: نعم،
# PageV34P218
# وللموصي أن يرجع في وصيته في صحة أو مرض " ضرورة إمكان ترتب ذلك على كونه
~~بمنزلتها، كما هو واضح.
# بل هو نحو صحيح محمد بن مسلم (1) عن أحدهما عليهما السلام " المدبر من
~~الثلث، وللرجل أن يرجع في ثلثه إن كان أوصى في صحة أو مرض " بل يمكن إرجاع
~~ما في النافع ومحكي المبسوط من أن التدبير وصية إلى إرادة ما عند المشهور
~~من كونه كالوصية، خصوصا بعد قوله في الأول متصلا: " يرجع فيه المولى إن شاء
~~" المشعر بكونه كالوصية في ذلك، وخصوصا بعد ما حكي من ظهور الاجماع في
~~المبسوط على ذلك، إذ قد عرفت أن الاجماع لظن كونه بصفتها لا أنه منها
~~حقيقة، إذ لم نعثر على من سبقه إلى ذلك، وجواز الرجوع فيه وخروجه من الثلث
~~لا يقتضي كونه منها حقيقة، وإنما هما الوجه في تنزيله منزلتها وتشبيهه بها.
# إنما الكلام في إطلاق تنزيله منزلتها على وجه يرجع إليه في غير ما نص
~~عليه من أحكامها، واختصاصه بما ورد منها دون غيره، فيبقى على ما تقتضيه
~~الأصول والقواعد في العتق المعلق، وجهان أقواهما الثاني كما اعترف به في
~~المسالك، ms12132 لعدم إطلاق يوثق بإرادة حكم الاطلاق منه في النصوص بل والفتاوى.
# ومن ذلك يظهر لك النظر فيما في الرياض من أن " ثمرة الخلاف هينة، لعدم
~~ظهورها إلا في النذر وما شاكله، فيتحقق الامتثال بالتدبير لو التزم وصية
~~على ما في العبارة والموثقة (2) وعلى المختار لا بد من وصية أخرى ".
# بل هو من غرائب الكلام، خصوصا بعد قوله في المسالك بعد ذكره القول بأنه
~~عتق مشروط أو وصية " وهما أصل كثير في تفريع مسائل الباب " وخصوصا بعد ما
~~سمعت من ابتناء جملة من الفروع عليه، بل يكفي في الثمرة أنه يعتبر فيه ما
~~يعتبر في العتق من القربة والصيغة الخاصة ونحوها، بناء على أنه منه حقيقة
# PageV34P219
# وإن كان كالوصية في الرجوع والخروج من الثلث ونحوهما من الأحكام، إذ لا
~~يعتبر فيه شئ من ذلك، بناء على أنه من الوصية حقيقة، ضرورة عدم تناول أدلة
~~العتق له.
# وأغرب من ذلك قوله فيه أيضا: " وبالجملة الأقوال في المسألة ثلاثة أحدها
~~أنه وصية كما في العبارة، وثانيها عتق معلق، وثالثها إيقاع مستقل لكنه
~~بمنزلة الوصية في الأحكام من نفوذه من الثلث وجواز الرجوع فيه، وعليه كما
~~عرفت أكثر الطائفة " إذ مقتضاه عدم جريان الأحكام المزبورة على القول
~~الثاني، مع أنه لم يعرف خلاف في جريانها عليه على كل حال، كما اعترف به في
~~كشف اللثام، بل لم نعثر على قائل صريحا بما نسبه إلى أكثر الطائفة.
# نعم في موضع من المسالك بعد أن ذكر القولين الأولين قال: " ولو قيل بأن
~~التدبير إيقاع برأسه وإن شابه العتق المعلق بوجه والوصية بوجه كان حسنا
~~وفيه جمع بين الأدلة وسلامة من تناقض الأحكام المترتبة عليه غالبا " وهو
~~كالصريح في عدم قائل بذلك، ولعله لصدق العتق المعلق عليه لغة وشرعا وعرفا.
# لكن قال أيضا في موضع آخر منها: " والتحقيق أنه بمنزلة الوصية لا عينها
~~كما ذكره هنا، لأنه لو كان وصية محضة لافتقر في عتقه إلى صيغة بعد الموت،
~~ولا يلزم من كونه بمنزلتها مساواتها في جميع الأحكام، ms12133 بل المراد أنه
~~بمنزلتها في الأحكام المسؤول عنها في الروايات، وهو كونه من الثلث ويجوز
~~الرجوع فيه ونحو ذلك، وليس بعتق معلق أيضا، كما قال ابن إدريس وغيره، وإلا
~~لما صح الرجوع فيه، فكونه مترددا بينهما في بعض الأحكام ومستقلا بنفسه -
~~ومن ثم وقع بصيغته الخاصة الخارجة عن الأمرين - أظهر ".
# وفيه أن اختلاف الأحكام لا مدخلية له في مهية الشئ وحقيقته، وحينئذ فمراد
~~القائل بكونه بصفة الوصية وليس منها حقيقة وهو الأكثر أنه عتق معلق بصفتها
~~في جواز الرجوع والخروج من الثلث ونحوهما من الأحكام التي لا تقتضي كونه
~~إيقاعا مستقلا كما هو واضح. PageV34P220
# وكيف كان فلا خلاف بيننا نصا وفتوى في أنه (يجوز الرجوع فيه) بل الاجماع
~~بقسميه عليه، بل المحكي منهما مستفيض إن لم يكن متواترا، ولا فرق فيه عندنا
~~بين أن يكون (قولا كقوله: رجعت في هذا التدبير) أو نقضته أو فسخته أو نحو
~~ذلك (وفعلا) يدل على قصده الرجوع (كأن يهب) وإن لم يقبض (أو يعتق أو يقف)
~~وإن لم يقبض (أو يوصي) به خلافا للشافعي في أحد قوليه (سواء كان) التدبير
~~(مطلقا) بأن علقه على مطلق الموت (أو مقيدا) بالموت في سفره أو مرضه، خلافا
~~للمحكي عن أبي حنيفة، فخص الجواز بالثاني.
# (وكذا لو باعه بطل تدبيره) وإن لم يقصد به الرجوع، لاقتضاء البيع خروجه
~~عن ملكه المنافي لبقاء تدبيره.
# (وقيل: إن رجع في تدبيره ثم باع صح بيع رقبته، وكذا إن قصد ببيعه الرجوع
~~وإن لم يقصد مضى البيع في خدمته دون رقبته وتحرر بموت مولاه،) وظاهره
~~اختصاص الخلاف في البيع إذا لم يقع رجوع قبله ولم يقصد به الرجوع.
# ونحوه الفاضل في القواعد وإن لم يذكر القيد الثاني، قال فيها: " ويجوز
~~الرجوع في التدبير قولا أو فعلا، فلو وهب وإن لم يقبض أو أعتق أو وقف أو
~~أوصى به أو باعه على رأي أو رهنه بطل التدبير، مطلقا كان أو مقيدا، ويصح
~~العقد وإن لم يرجع في التدبير، وسواء قصد ببيعه الرجوع أو ms12134 لا، وهل يبطل
~~التدبير بالعقود الفاسدة؟ الأقرب ذلك إن لم يعلم فسادها أو قصد الرجوع،
~~وقيل: لا يبطل التدبير بالبيع إذا لم يرجع فيه، بل يمضي البيع في خدمته دون
~~رقبته ".
# وفي التنقيح " لا خلاف أنه مع تقدم الرجوع القولي أو التصريح بقصد الرجوع
~~ببيعه أنه يبطل التدبير، ومع عدم الأمرين إن صرح ببيع رقبته أو هبتها كذلك
~~وإن صرح ببيع منافعه أو هبتها لم يكن رجوعا، وتحرر بموت سيده أما مع
~~الاطلاق فأكثر الأصحاب قالوا بانصراف البيع والهبة إلى منافعه، وأنه لا
~~يبطل PageV34P221
# بذلك وقال الحليون ببطلان التدبير وصحة البيع ".
# وقال في الدروس: " صريح الرجوع رجعت في تدبيره أو نقضت أو أبطلت أو شبهة
~~دون إنكار التدبير، أما لو باعه أو وهبه ولما ينقض تدبيره فأكثر القدماء
~~على أنه لا ينقض التدبير، فقال الحسن يبيع خدمته أو يشترط عتقه على المشتري
~~فيكون الولاء له، وقال الصدوق: لا يصح بيعه إلا أن يشترط على المشتري
~~إعتاقه عند موته، وقال ابن الجنيد: تباع خدمته مدة حياة السيد، وقال
~~المفيد: إذا باعه ومات تحرر ولا سبيل للمشتري عليه، وقال الشيخ في النهاية:
~~لا يجوز بيعه قبل نقض تدبيره إلا أن يعلم المشتري بأن البيع للخدمة، وتبعه
~~جماعة والحليون إلا الشيخ يحيى على بطلان التدبير بمجرد البيع " إلى آخره
~~إلى غير ذلك من كلماتهم المذكورة في تحرير محل النزاع، لكن ما وصل إلينا من
~~كلمات القدماء غير منطبق على ذلك، وإنما هو في بيع خدمة المدبر إذا أراد
~~بيعه مدبرا.
# قال في النهاية: " التدبير بمنزلة الوصية يجوز للمدبر نقضه ما دام فيه
~~الروح، فإن نقضه جاز له بعد ذلك بيعه وهبته والتصرف فيه بجميع أنواع
~~التصرف، ومتى لم ينقض التدبير وأمضاه على حاله ثم مات المدبر كان المدبر
~~حرا من الثلث، فإن نقص عنه انعتق وإن زاد عليه استسعى في الباقي، ومتى أراد
~~المدبر بيعه من غير أن ينقض تدبيره لم يجز له إلا أن يعلم المبتاع أنه
~~يبيعه خدمته، وأنه متى مات ms12135 هو كان حرا لا سبيل عليه " وهو كالصريح في جواز
~~بيع خدمة المدبر لأنه إذا أطلق البيع انصرف إليها، ونحوه ما في محكي المهذب
~~والكامل.
# قال في الأول: " يجوز لسيد المدبر أن يبيع خدمته إذا ثبت على تدبيره، ولم
~~يرجع عنه، فيشتريه المشتري كذلك، فيخدمه أيام حياة الذي دبره، فإذا مات عتق
~~من الثلث ".
# وقال في الثاني: " من دبر مملوكا وأراد بيعه لم يجز له ذلك إلا أن ينقض
~~تدبيره أو يعلم المشتري أنه يبيعه خدمته، وأنه متى مات هو كان حرا لا
~~PageV34P222
# سبيل له عليه ".
# وكذا المحكي عن أبي الصلاح قال: " يجوز بيعه في حال تدبيره، فإذا مات
~~مدبره تحرر على مبتاعه، فإن كان عالما بتدبيره حال ابتياعه وإلى أن مات
~~مدبره فلا شئ له، وإن لم يعلم رجع إلى التركة بما نقد فيه، وإن كان باعه
~~بعد ما رجع في تدبيره لم يتحرر بموت مدبره ".
# وأما ابن حمزة فلم يتعرض لهذه المسألة، وإنما اقتصر على بيان عدم جواز
~~رجوعه بنفس التصرف، قال: " وليس له التصرف فيه بالبيع والشراء والهبة وغير
~~ذلك رجوعا وإذا أراد ذلك رجع ثم باع أو فعل ما شاء ".
# وأما ابن أبي عقيل فظاهره عدم جواز بيع المدبر إلا مع اشتراط عتقه على
~~المشتري، وأنه يجوز بيع خدمته قال: " ليس للمدبر أن يبيع المدبر إلا أن
~~يشترط على المشتري عتقه، وإذا أعتقه المشتري فالولاء لمن أعتق، وله أن يبيع
~~خدمته، فإذا مات المدبر فالمدبر حر ".
# وكذلك الصدوق لكن لم يتعرض لبيع خدمته قال: " وإذا أعتق الرجل غلامه أو
~~جاريته على دبر منه ثم يحتاج إلى ثمنه فليس له أن يبيعه إلا أن يشترط على
~~الذي يبيعه إياه أن يعتقه عند موته " وهو كما ترى لا تعرض في كلامهما
~~لانصراف البيع عند الاطلاق إلى الخدمة كما سمعته في تحرير محل النزاع.
# وكذلك ابن الجنيد على ما حكي من عبارته في المختلف قال: " عن أمير
~~المؤمنين عليه السلام (1) إن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم باع ms12136 خدمته
~~المدبر، ولم يبع رقبته، ولا بأس عندنا ببيع رقبة المتطوع بتدبيره إذا احتاج
~~السيد إلى ثمنه، لحديث جابر (2) فأما المدبر عن نذر قد كان ما نذر فيه ووجب
~~على السيد تدبيره فلا يجوز
# PageV34P223
# بيع رقبته، وإنما يباع من هذا خدمته مدة حياة سيده، والأحوط أن يباع ذلك
~~منه بمكاتبة أو غيرها، ولا اختار بيع المتطوع بتدبيره وخدمته الواجب تدبيره
~~في دين أو غيره إلا إذا لم يف ملك السيد بدينه، ولم يكن به غني عن بيعه ولو
~~باع خدمة مدبرة من نفسه لم يسقط ما وافقه عليه بموت السيد، فإن كان مال حال
~~وجب عند موته وإن كان منجما كان للورثة على نجومه، كالكتابة " إذ هو كما
~~ترى صريح في خلاف ما سمعته من تحرير النزاع.
# نعم ظاهر عبارة المقنعة جواز بيع المدبر على وجه يكون ملكا للمشتري، إلا
~~أن يموت المدبر، قال: " ولمالك العبد أن يبيعه بعد التدبير له، غير أنه متى
~~مات البائع صار حرا لا سبيل للذي ابتاعه عليه " ويمكن أن يريد بيع الخدمة
~~ويكون كلام الشيخ ره كالتفسير له، لاستبعاد إرادة بيع الرقبة على الوجه
~~المزبور وإن ذكر الفاضل نحوه في تأويل كلام القائلين ببيع الخدمة، وقال: "
~~إنه كبيع العبد المشترط حريته " إلا أنه كما ترى.
# وكأنه أخذه مما في محكي المبسوط من أنه " روى أصحابنا (1) أن التدبير
~~باق، إذا مات السيد يعتق في ملك المشتري، وينبغي أن يبيعه بهذا الشرط، ومتى
~~عاد إليه ملكه بغير ذلك فهل يعود حكم التدبير؟ قال قوم: يعود تدبيره، وإن
~~كان لم ينقض تدبيره فالتدبير باق، لأن عندنا يصح بيع خدمته دون رقبته مدة
~~حياته " وهو صريح في انتقاضه بالبيع، خصوصا بعد قوله قبل ذلك، " لو جنى
~~المدبر فإن اختار سيده تسليمه للبيع فإن استغرق الأرش قيمته بيع فيها وبطل
~~التدبير، وإن كان الأرش لا يستغرق قيمته ولم يمكن بيع بعضه بيع كله، والفضل
~~لسيده، وإن بيع بعضه كان الباقي مدبرا، وكل موضع زال ملكه عنه زال التدبير
~~".
# PageV34P224
# ونحوه ms12137 ما عن الخلاف " أن بيع المدبر وهبته ووقفه ناقض للتدبير، ولو وهبه
~~كانت الهبة رجوعا في التدبير سواء أقبضه أو لا، وكذا لو أوصى به " ثم قال
~~في الخلاف أيضا: " إذا دبر عبدا ثم أراد بيعه والتصرف فيه كان له ذلك إذا
~~نقض، فإن لم ينقض تدبير لم يجز بيع رقبته، وإنما يجوز له بيع خدمته مدة
~~حياته " وبالجملة إنما كلامهم أو أكثرهم في مشروعية بيع خدمة المدبر إذا لم
~~يرد نقض تدبيره، لا في انصراف البيع إليها.
# والسبب في ذلك بعض النصوص الدالة على ذلك، كخبر السكوني (1) عن جعفر بن
~~محمد، عن أبيه، عن علي عليهم السلام " باع رسول الله صلى الله عليه وآله
~~وسلم خدمة المدبر ولم يبع رقبته " وخبر علي (2) " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل أعتق جارية له عن دبر في حال حياته، قال: إن أراد بيعها باع
~~خدمتها في حياته، فإذا مات انعتقت الجارية " وهما مع ضعفهما وموافقتهما
~~للمحكي عن بعض العامة محتملان لإرادة مطلق النقل من البيع كالصلح أو
~~الإجارة مدة معينة فمدة وهكذا وغيرهما لا البيع حقيقة، ضرورة معلومية كون
~~مورده الأعيان لا المنافع، خصوصا مع جهالتها، ودعوى اختصاص الموضع المزبور
~~بذلك كما سمعته من الدروس بعيدة، لقصور الخبرين المزبورين عن إثبات ذلك.
# وكذا الكلام في خبر أبي مريم (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " سئل عن
~~رجل يعتق جاريته عن دبر أيطأها إن شاء أو ينكحها أو يبيع خدمتها حياته؟
~~فقال:
# نعم أي ذلك شاء فعل " وأبعد منه حملهما على إرادة بيع الرقبة إلى أن يموت
~~البائع، فينعتق عليه بمعنى ملكية متزلزلة إلى الموت، كما سمعته من الفاضل
~~وفرع عليها فروعا.
# وأما ما سمعته من الصدوق وابن أبي عقيل فيدل عليه صحيح ابن مسلم (4) عن
~~أحدهما عليهما السلام " في رجل يعتق غلامه أو جاريته في دبر منه ثم يحتاج
~~إلى
# PageV34P225
# ثمنه أيبيعه؟ فقال: لا، إلا أن يشترط على الذي يبيعه إياه أن يعتقه عند
~~موته " ونحوه صحيح الحلبي (1) عن الصادق ms12138 عليه السلام الذي ينبغي حملهما على
~~ضرب من الكراهة، كخبر وهب (2) عن جعفر، عن أبيه عليهما السلام " إن عليا
~~عليه السلام قال:
# لا يباع المدبر إلا من نفسه " الموافق للمحكي عن بعض العامة.
# وكذا ما دل على تقييد البيع بالاحتياج أو رضا المملوك كصحيح ابن مسلم (3)
~~" قلت لأبي جعفر عليه السلام: رجل دبر مملوكه ثم يحتاج إلى الثمن قال: إذا
~~احتاج إلى الثمن فهو له، يبيع إن شاء وإن شاء أعتق، فذلك من الثلث " وموثق
~~إسحاق بن عمار (4) " قلت لأبي إبراهيم عليه السلام: الرجل يعتق مملوكه عن
~~دبر ثم يحتاج إلى ثمنه، قال: يبيعه، قلت: فإن كان عن ثمنه غنيا قال: إن رضي
~~المملوك فلا بأس " وصحيح جميل (5) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~المدبر أيباع قال: إن احتاج صاحبه إلى ثمنه، وقال: إذا رضي المملوك فلا بأس
~~" وخبر أبي بصير (6) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن العبد والأمة
~~يعتقان عن دبر، قال:
# لمولاه أن يكاتبه إن شاء وليس له أن يبيعه إلا أن يشاء العبد أن يبيعه
~~قدر حياته، وله أن يأخذ ماله إن كان له مال " لعدم قائل بمضمونها حتى من
~~القائلين ببيع الخدمة.
# وعلى كل حال فلا ينكر دلالة هذه النصوص أجمع على ناقضية بيع المدبر
~~لتدبيره.
# مضافا إلى صحيح ابن مسلم (7) " سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل دبر
# PageV34P226
# مملوكا ثم احتاج إلى ثمنه، فقال: هو مملوكه إن شاء باعه وإن شاء أعتقه
~~وإن شاء أمسكه حتى يموت، فإذا مات السيد فهو حر من ثلثه " وخبر أبي بصير
~~(1) عن أبي عبد الله عليه السلام " المدبر مملوك، ولمولاه أن يرجع في
~~تدبيره إن شاء باعه وإن شاء وهبه وإن شاء أمهره " مضافا إلى غيرهما من
~~النصوص بل لا ينكر ظهورهما خصوصا الأخير منهما في حصول الرجوع بالبيع إذا
~~قصده، خلافا لما سمعته من ابن حمزة.
# فتحصل من جميع ما ذكرناه أنه لا إشكال في بطلان تدبيره برجوعه عنه فله
~~بيعه وغيره، وكذا لو قصد ببيعه ms12139 الرجوع به، بل وكذا لو أطلق بيعه غير مستحضر
~~لذلك أو لتدبيره، لاقتضاء البيع نقل رقبته، وهو مقتض لابطال تدبيره.
# نعم لو صرح ببيع خدمته مع إرادة بقاء تدبيره أو ببيع رقبته كذلك ففيه
~~البحث السابق الذي قد عرفت فيه أن الأصح عدم جوازه، وكذا لو أطلق البيع
~~مريدا ذلك من غير إعلام المشتري، والكلام مع القدماء في مشروعية ذلك، ولو
~~حمل كلامهم على نحو ما سمعته منا في حمل النصوص ارتفع النزاع من البين،
~~وخلت المسألة عن الاشكال. ومما ذكرنا يظهر لك النظر في جملة من الكلمات،
~~والله العالم بحقيقة الحال.
# (ولو أنكر المولى تدبيره) على وجه لم يقصد الرجوع به (لم يكن رجوعا) لغة
~~ولا شرعا ولا عرفا، ضرورة تمايز إنشاء الرجوع بالشئ وإنكار أصل إيقاعه،
~~خصوصا إذا كان مع النسيان مثلا، فما عن بعضهم - من أنه يكون رجوعا
~~لاستلزامه رفعه في سائر الأزمان، فكان أبلغ من الرجوع المقتضي لرفعه في
~~الزمن المستقبل خاصة - واضح الفساد وكذا الكلام في سائر ما كان عنوان
~~إبطاله الرجوع ونحوه من وكالة أو وصية ونحوهما، عدا الطلاق الذي قد ورد
~~النص (2)
# PageV34P227
# الصحيح فيه بكونه رجوعا، وقد عرفت تحقيقه فيما تقدم.
# (و) كذا الكلام فيما (لو ادعى المملوك التدبير وأنكر المولى فحلف) إذ
~~الحلف لم يفد الرجوع، وإنما يؤكد الانكار، ويقتضي ارتفاعه ظاهرا وحينئذ (لم
~~يبطل التدبير في نفس الأمر) فلو مات السيد على الحال المزبور بحيث لم يحصل
~~منه ما يدل على الرجوع انعتق المملوك فيما بينه وبين الله تعالى شأنه.
# وقد تظهر الفائدة ظاهرا لو اعترف المولى بعد الحلف بكذبه فيه، فإن جعلنا
~~الانكار رجوعا لم يعد باعترافه وإلا بقي بحاله، فيثبت ظاهرا أيضا حيث يعترف
~~به، بل في المسالك وقد تظهر فائدته أيضا لو كان الحلف لعدم البينة ثم وجدت
~~بعد ذلك، وهو مبني على سماع البينة بعد اليمين، وقد حققنا ذلك في كتاب
~~القضاء، والله العالم. PageV34P228
# المسألة (الثانية:) لا خلاف نصا (1) وفتوى في أن (المدبر) عن حياة سيده
~~(ينعتق ms12140 بموت مولاه من ثلث مال المولى، فإن خرج منه وإلا تحرر من المدبر
~~بقدر الثلث و) حينئذ ف‍ (لو لم يكن سواه عتق ثلثه) نعم لو علقه بموت
~~المخدوم مثلا وما في حياة المولى وصحته لم يعتبر من الثلث وإن قلنا إنه
~~تدبير بلا خلاف ولا إشكال، لأنه كتعجيل العتق في حال الصحة، وإطلاق النص
~~(2) والفتوى خروج المدبر من الثلث منزل على الغالب من كونه معلقا بموت
~~المولى.
# نعم في المسالك " لو مات المخدوم في مرض موت المولى أو بعده فهو من
~~الثلث، كالمعلق على وفاة المولى، ولو كان واجبا بنذر وشبهه فإن كان في مرض
~~الموت لم يتغير الحكم، وإن كان في حال الصحة فإن كان المنذور هو التدبير
~~فالأظهر أنه من الثلث أيضا، لأنه لا يصير واجب العتق بذلك، بل إنما يجب
~~تدبيره، فإذا دبره برئ من النذر، ولحقه حكم التدبير، وإن كان قد نظر عتقه
~~بعد الوفاة فهو من الأصل كغيره من الواجبات المالية، ومثله نذر الصدق
~~ونحوها بمال بعد الوفاة، وفي التحرير ساوي بين الأمرين في خروجه من الأصل،
~~ونقله في الدروس عن ظاهر الأصحاب، والأظهر الأول وحينئذ لو جوزنا تعليق
~~العتق على الشرط فقال: هو حر قبل مرض موتي بيوم مثلا خرج من الأصل، وكذا لو
~~جعلنا المنجزات من الأصل فعلقه على آخر جزء من حياته، ولو نذر عتقه أو
~~الصدقة بالمال أو صرفه في بعض الوجوه السابقة في آخر يوم من أيام صحته
~~فكذلك أو في آخر يوم من أيام حياته على القول الآخر ".
# قلت: قال في الدروس: " التدبير ثلاثة أقسام: واجب، ولا يصح الرجوع فيه إن
~~قال: لله علي عتق عبدي بعد وفاتي، ولو قال: لله علي أن أدبر عبدي فكذلك
# PageV34P229
# في ظاهر كلام الأصحاب، لأن الغرض التزام الحرية بعد الوفاة لا مجرد
~~الصيغة، وعن ابن نما جواز الرجوع لوفائه بنذره بايقاع الصيغة، فيدخل في
~~مطلق التدبير ثم قال فيها في آخر كتاب التدبير -: ولو كان التدبير واجبا أو
~~معلقا بموت الغير فمات ms12141 في حياة المولى فهو من الأصل " وفي التحرير " أما
~~التدبير الواجب بالنذر وشبهه فلا يجوز فيه الرجوع، ويخرج من أصل المال "
~~وفي الرياض عن الإنتصار الاجماع على ما نسبه في الدروس إلى الأصحاب.
# قلت: قد يناقش فيما ذكره في المسالك أولا بعدم صدق التبرع به في مرض، وإن
~~حصل تنجيزه به ولكنه بسبب حال الصحة، ولا أقل من الشك، والأصل الخروج من
~~الأصل، ولعله لذا أطلق في الدروس الخروج من الأصل مع حياة المولى.
# بل قد يناقش في الخروج من الثلث فيما بعد الوفاة أيضا، للأصل السالم عن
~~معارضة إطلاق الأدلة الظاهرة في وفاة المولى المدبر له، لا فيما يشمل الفرض
~~الذي مقتضي الأصل فيه الخروج من الأصل بعد أن لم يصدق عليه أنه وصية ولا
~~يندرج في إطلاق أدلة التدبير. ومما ذكرنا يعلم الحال فيما ذكره من الأمثلة
~~للعتق المعلق على فرض جوازه.
# بل قد يناقش فيما ذكره في التدبير الواجب بنذر وشبهه من التفصيل بين كونه
~~في المرض وبين كونه في الصحة بأنه مناف لما سمعته من إطلاق التحرير والدروس
~~الذي يؤيده ما عرفت من كون الأصل الخروج من الأصل الذي ينبغي الاقتصار في
~~خلافه على المتيقن الذي هو التبرع المحض على وجه لا يلحق باسم الدين أو ما
~~في حكمه مما يخرج من الأصل، ومنه النذر ولو في حال المرض، إلا أن الانصاف
~~عدم خلوه من الاشكال فتأمل.
# وقد يناقش فيما ذكره أخيرا أيضا بأن مرجع النزاع إلى لفظ، ضرورة تبعية
~~النذر للقصد الذي لا ينبغي النزاع فيه بعد معلوميته، ومع الاطلاق وعدم
~~قرينة فلا ريب في أن التدبير اسم لنفس إنشاء التدبير بصيغته إلا أن تقوم
~~قرينة على إرادة PageV34P230
# أثره لا نفس الصيغة، فيكون كنذر حريته بعد الوفاة التي قد يمنع صدق اسم
~~التدبير عليها بعد فرض عدم إنشائه بصيغته الخاصة به، وموافقة النذر للتدبير
~~في النتيجة لا يقتضي الاندراج في الاسم.
# وعلى كل حال فلا يخرج عن ملكه بالنذر المزبور إجماعا بقسميه، لاستلزامه
~~الحنث في ms12142 نذره، فلو فعل ففي الرياض صح، للعموم مع عدم المخرج عنه سوى النهي
~~الغير المستلزم للفساد في المعاملات، نعم يأثم وتلزمه الكفارة مع العلم لا
~~مع النسيان على الظاهر لعدم الحنث، وفي الجاهل وجهان، وفيه أن انعقاد النذر
~~يقتضي تشخيصه للنذر كتشخيصه للشرط مثلا كما تسمع تحقيقه إنشاء الله في كتاب
~~النذور.
# (ولو دبر جماعة فإن خرجوا من الثلث) فذاك (وإلا عتق من يحتمله الثلث وبدئ
~~بالأول فالأول) مع فرض ترتبهم، بناء على أن التدبير من الوصية التي مر في
~~بابها أن ذلك حكمها نصا (1) وفتوى أو منزل منزلتها على وجه يشمل الحكم
~~المزبور أو على أن الحكم المزبور على وفق القواعد في الوصية وفي المقام
~~باعتبار أولوية كل سابق على مسبوقه في التعليق بالحق وإن كان لا يخلو من
~~نظر، ضرورة اتحاد الجميع في كيفية التعليق، ومجرد السبق في الوجود لا يقتضي
~~التقدم بعد اشتراك الجميع في الوصية مثلا.
# (و) على كل حال ف‍ (لو جهل الترتيب استخرجوا بالقرعة) بلا خلاف ولا
~~إشكال، كما أنه لا خلاف ولا إشكال في توزيع الثلث بينهم، فمع فرض إيقاع
~~تدبيرهم بصيغة واحدة.
# (ولو كان على الميت دين يستوعب التركة بطل التدبير وبيع المدبرون فيه)
~~لأنه وصية أو بمنزلتها بالنسبة إلى ذلك، وكذا ما في معناه من التنجيز
~~والايصاء المتقدم عليه لفظا، فيخرج أولا ثم يعتق المدبر من الثلث الباقي،
~~وفي
# PageV34P231
# خبر الحسن بن علي بن أبي حمزة (1) عن أبي الحسن عليه السلام " قلت له:
~~أبي هلك وترك جاريتين قد دبرهما، وأنا ممن أشهد لهما، وعليه دين، فقال: رحم
~~الله أباك قضاء دينه خير له إنشاء الله ".
# (وإلا) يكن الدين مستوعبا (بيع منهم بقدر الدين) بالقرعة، كما صرح به
~~الصيمري، قال: " فإن كان الدين بقدرهم مثلا ولا تركة سواهم كتب رقعة للدين
~~وأخرى للتركة بعد أن يقسم العبيد قسمين، وإن كان بقدر ثلث العبيد كتب ثلاث
~~رقاع: واحدة للدين واثنتين للتركة، وكذلك الحكم لو أعتق المريض في مرض
~~الموت ومات وعليه دين واحتجنا ms12143 إلى بيع بعض المعتقين ".
# (و) على كل حال فإذا أخرج بها كل من أخرج للدين (تحرر ثلث من بقي سواء
~~كان الدين سابقا على التدبير أو لاحقا على الأصح) الموافق للمشهور شهرة
~~عظيمة كادت تكون إجماعا إذ لم نعرف مخالفا إلا الشيخ في النهاية التي هي
~~متون أخبار وليست كتاب فتوى، وتبعه القاضي، ففرق بينهما، فقدم التدبير على
~~الدين إذا كان لاحقا وبالعكس إذا كان سابقا لصحيح أبي بصير (2) " سألت أبا
~~عبد الله عليه السلام عن رجل دبر غلامه وعليه دين فرارا من الدين، قال: لا
~~تدبير له، وإن كان دبره في صحة منه وسلامة فلا سبيل للديان عليه " والحسين
~~بن علي بن يقطين (3) " سألت أبا الحسن عليه السلام عن بيع المدبر، قال: إذا
~~أذن في ذلك فلا بأس به، وإن كان على مولى العبد دين فدبره فرارا من الدين
~~فلا تدبير له، وإن كان دبره في صحة وسلامة فلا سبيل للديان عليه، ويمضي
~~تدبيره " القاصرين عن معارضة
# PageV34P232
# ما تقدم من النصوص (1) الدالة على أنه بمنزلة الوصية وأنه من الثلث وأن
~~قضاء الدين خير له من وجوه، فيطرحان أو يحملان على التدبير الواجب بنذر
~~وشبهه، فإذا وقع كذلك مع سلامة من الدين فلا سبيل للديان عليه، ولو نذره
~~فرارا من الدين لم ينعقد نذره، لأنه لم يقصد به الطاعة، بل ظاهرهما اعتبار
~~قصد الفرار في الشق الأول، ولم يقل به أحد، بل هما ظاهران بالنظر إلى
~~سياقهما في التفصيل بين قصد الفرار وعدمه المعبر عنه بالصحة والسلامة، لا
~~تقدم الدين وتأخره، وحينئذ يكونان أعم من المدعى، ويخرجان عن الدلالة على
~~التفصيل المزبور، بل ربما احتمل أن المراد منهما التفصيل بين حالتي الصحة
~~والمرض، بل قيل: إنه المتبادر من اللفظتين عند الاطلاق وإن كان هو كما ترى،
~~إلا أن المراد بيان إجمال الروايتين على وجه لا وثوق بالمراد منهما بحيث
~~يصلح لمعارضة ما عرفت.
# هذا ولكن في صحيح الحلبي (2) " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل قال:
~~إن مت فعبدي حر ms12144 وعلى الرجل دين، فقال: إن توفي وعليه دين قد أحاد بثمن
~~الغلام بيع العبد، وإن لم يكن أحاط بثمن العبد استسعى العبد في قضاء دين
~~مولاه، وهو حر إذا أوفى " ولعل وجهه انعتاق جزء منه مع فرض عدم الإحاطة،
~~فيستسعى حينئذ كما أن ترك ذكر الوارث فيه مع أن له حقا أيضا في زيادة قيمته
~~لا يقدح بعد استفادته من خارج.
# ومنه ينقدح الاشكال فيما ذكره المصنف وغيره من البيع بقدر الدين خصوصا مع
~~تأيد الصحيح المزبور بإطلاق أدلة البيع على وجه يمكن جعله قاعدة في كل من
~~أعتق بعضه، فتأمل جيدا، والله العالم.
# (وكما يصح الرجوع في المدبر) أجمع (يصح الرجوع في بعضه،) لأنه بحكم
~~الوصية التي يجوز فيها ذلك، كما عرفته في كتابها.
# PageV34P233
# المسألة (الثالثة:) (إذا دبر بعض عبده لم ينعتق عليه الباقي) معجلا للأصل
~~السالم عن معارضة ما دل (1) على ذلك بعد ظهوره في العتق المنجز، خلافا
~~للمحكي عن المرتضى وبعض العامة من القول بالسراية كالعتق المنجز، لأنه يوجب
~~استحقاق العتق بالموت، فصار كالاستيلاد الموجب لتقويم حصص الشركاء عليه،
~~وفيه منع الاستحقاق أولا لجواز الرجوع، ومنع الملازمة على تقدير الاستحقاق
~~ثانيا، لعدم تحقق العتق بالفعل، لعدم المقتضى، والفرق بين الاستيلاد
~~والتدبير أن الاستيلاد كالاتلاف، حيث إنه يمنع التصرف بالبيع ونحوه، ولا
~~سبيل إلى دفعه بخلاف التدبير، كما هو واضح.
# بل في المسالك " لا ينعتق عليه أيضا بعد انعتاق المدبر، لأنه حينئذ لا
~~يبقى المعتق موسرا، لانتقال ماله عنه بالموت، بخلاف ما إذا علق عتق نصيبه
~~بصفة فوجدت الصفة وهو موسر وجوزناه، فإنه يعتق النصيب ويسرى " وفيه إمكان
~~كونه موسرا بالخروج من الثلث، فإن لم يكن له ثلث غيره استسعى العبد، فتأمل.
# (ولو كان له شريك لم يكلف شراء حصته) على معنى ضمانها له، لما عرفت من
~~عدم المقتضي لذلك، فأصالة البقاء بحالها، والمخالف هنا كالسابق، وجوابه
~~جوابه، بل هنا أولى بعدم السراية، خلافا لبعض العامة، فخير الشريك بين أن
~~يضمنه القيمة وبين أن يستسعى العبد وبين أن ms12145 يدبر نصيبه أو يعتقه، وهو كما
~~ترى.
# (وكذا لو دبره بأجمعه ورجع في بعضه و) الكلام الكلام.
# PageV34P234
# بل عن الشيخ (ره) أنه (كذلك لو دبر الشريكان ثم أعتق أحدهما لم يقوم عليه
~~حصة الآخر) لأن له جهة يعتق لها وهو التدبير، فلا يحتاج إلى جهة أخرى وإن
~~كان هو كما ترى، ضرورة تناول إطلاق أدلة السراية. (و) لذا قال المصنف (لو
~~قيل يقوم) عليه (كان وجها).
# (ولو دبر أحدهما) خاصة (ثم أعتق وجب عليه فك حصة الآخر) مع الشرائط قطعا،
~~لعموم الأدلة السالم عن المعارض.
# (ولو أعتق صاحب الحصة القن لم يجب عليه فك الحصة المدبرة) عند الشيخ، بل
~~في المتن (على تردد) وقد عرفت ضعفه، والله العالم.
# المسألة (الرابعة:) (إذا أبق المدبر بطل تدبيره) بلا خلاف أجده، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى خبر محمد بن مسلم (1) عن أبي جعفر عليه
~~السلام " سألته عن جارية مدبرة أبقت من سيدها سنينا ثم جاءت بعد ما مات
~~سيدها بأولاد ومتاع كثير، وشهد لها شاهدان أن سيدها كان دبرها في حياته قبل
~~أن تأبق، فقال أبو جعفر عليه السلام: أرى أنها وجميع ما معها للورثة، قلت:
~~لا تعتق من ثلث سيدها، فقال: لا، إنها أبقت عاصية لله عز وجل ولسيدها،
~~وأبطل الإباق التدبير " وخبر رزين (2) عن الصادق عليه السلام " في رجل دبر
~~غلاما له، فأبق الغلام فمضى إلى قوم، فتزوج منهم، ولم يعلمهم أنه عبد، فولد
~~له واكتسب مالا، فمات مولاه الذي دبره، فجاء ورثة الميت الذي دبر العبد
~~فطالبوا العبد، فما ترى؟ فقال: العبد وولده رق لورثة
# PageV34P235
# الميت، قلت: أليس قد دبر العبد، فذكر أنه لما أبق هدم تدبيره ورجع رقا ".
# ولا حاجة بعد ذلك إلى تكلف الفرق بينه وبين الارتداد الذي لا يبطل معه
~~التدبير مع أنه معصية لله عز وجل بأن الأول مع ذلك هو معصية للسيد المحتاج
~~إلى خدمته، بخلاف الارتداد الذي هو معصية للسيد الغني عنه، مع أنه منتقض
~~بعدم بطلانه بالإباق مع التعليق على وفاة المخدوم ms12146 الذي قد سمعت الكلام فيه،
~~وستسمع إن شاء الله تعالى فالعمدة حينئذ النص والاجماع وكفى بهما فارقا،
~~والله العالم.
# (و) على كل حال فإذا بطل تدبيره (كان هو ومن يولد له بعد الإباق رقا إن
~~ولد له من أمة) مولاه أو غيره، بل أو حرة إذا كان بحيث يلحق به الولد بلا
~~إشكال في شئ من ذلك ولا خلاف.
# (و) أما (أولاده قبل الإباق) فهم (على التدبير) ولا يبطل تدبيرهم بإباقه،
~~للأصل وغيره، بل قد يمنع بطلانه بإباقهم فضلا عن إباقه اقتصارا فيما خالف
~~الأصل على مورد النص (1) على أن تدبيرهم قد جاء بالسراية كما تقدمت الإشارة
~~إلى ذلك في مسألة جواز الرجوع بهم، فلاحظ وتأمل.
# لكن قد يقال ظاهر الخبر الأول (2) التعليل الشامل لذلك، اللهم إلا أن
~~يمنع كونه تعليلا لبطلانه بمقتضى إطلاق النص والفتوى به وإن لم يكن عصيانا
~~لصغر ونحوه، وقد يحتمل منع ذلك تنزيلا للاطلاق على المنساق والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يبطل تدبير المملوك لو ارتد) للأصل حتى لو كان عن
~~فطرة (فإن التحق بدار الحرب بطل لأنه إباق، و) حينئذ (لو مات مولاه قبل
~~فراره تحرر) لحصول المقتضي، فما عن ابن الجنيد - من بطلان التدبير
# PageV34P236
# بالارتداد أو الالتحاق بدار الحرب وأسر المسلمين له - واضح الضعف، لعدم
~~الدليل إلا القياس الذي هو هنا مع ثبوت الفارق محرم عندنا، والالتحاق حيث
~~يكون إباقا يكفي في تحقق البطلان وإن لم ينضم إليه الأسر، كما هو واضح،
~~والله العالم.
# المسألة (الخامسة:) (ما يكتسبه المدبر لمولاه ل‍) ما عرفت من (أنه رق)
~~نصا (1) وفتوى، بل إجماعا بقسميه (ولو اختلف المدبر والوارث فيما في يده
~~بعد موت المولى فقال المدبر: اكتسبته بعد الوفاة) وقال الوارث: قبلها
~~(فالقول قوله مع يمينه) للأصل، ولأنه صاحب يد (ولو أقام كل منهما بينه
~~فالبينة بينة الوارث) لأنها بينة خارج بناء على تقديمها على بينة الداخل،
~~هذا كله إذا كان خارجا من الثلث.
# أما إذا كان النزاع في صورة ما إذا لم يخلف ms12147 سواه وكانت قيمته ثلاثين مثلا
~~وقد اكتسب ستين مثلا فادعى الوارث السبق ويلزمه انعتاقه أجمع وكون الكسب
~~له، لأنه ضعف قيمته وادعى العبد التأخر، ومقتضاه حرية ثلثه ويتبعه ثلث
~~الكسب وهو عشرون، فيبقى للوارث منه أربعون، وإذا ضمت إلى قيمة العبد كانت
~~سبعين، والمجموع تركة باعتراف الوارث، فينعتق منه ثلثها، وهو ثلاثة وعشرون
~~وثلث، وذلك سبعة أتساع المدبر، فالقول قوله أيضا بيمينه في استحقاق
~~العشرين، ولكن يفك العبد نفسه إن شاء بستة وثلثين من العشرين التي أخذها
~~بجزئه الحر، ولا تحتسب على الوارث، لأنه إنما يحسب عليه ما يصل إليه، ويبقى
~~له منها ثلاثة عشر وثلث.
# لكن في المسالك " لا يقال يلزم على هذا أن يثبت له زيادة على ما يدعيه،
# PageV34P237
# لأن دعواه التي حلف عليها وقدم قوله فيها أنه انعتق ثلثه واستحق ثلث
~~الكسب، وذلك ثلاثون تمام قيمته، ولازم دعواه أيضا شرعا أن مجموع الكسب
~~للورثة، وليس له إلا رقبته، لأن ما يحصل له من الكسب يجب عليه دفعه في فكاك
~~باقيه، وهو بتمامه تمام الباقي، فكيف يستحق الزائد، وهو ينفيه، لأنا نقول:
~~إن الزيادة حصلت له من قبل الجزء الحر، وهو حق لله تعالى شأنه يثبت فيه ما
~~يقتضيه الشرع، ولا يلتفت فيه إلى إنكاره، بخلاف المال، وذلك لأن مقتضى
~~دعواه في المال لما كانت استحقاق عشرين لم يزده عليها، وأما العتق فإن
~~الشرع يحكم بعتق ثلث ما يتحصل بيد الوارث من التركة، ولما اعترف له من
~~الكسب بأربعين وقيمته تساوي ثلاثين فقد تحصل بأيديهم سبعون، فيحكم له منه
~~مقدار ثلثها منه. سواء اعترف به أم أنكره، لأن العتق حق لله تعالى شأنه،
~~فيحصل له منه مقدار ثلاثة وعشرين، فإذا أضيفت إلى ما حكم له به من الكسب
~~زاد عن القيمة، فكان الزايد له لأجل ذلك، وقس على هذا ما إذا قصر الكسب عن
~~ضعفه أو خلف شيئا آخر معه لا يبلغ الضعف، فلو كان كسبه مقدار قيمته كان له
~~ثلثه بدعواه التي قدم فيها وضم ثلثاه، وهو ms12148 عشرون في المثال إلى مجموع
~~المدبر، وقيمته ثلاثون، فيكون الحاصل بيد الوارث خمسين، ويحكم عليه بعتق
~~ثلثها، وهو ستة عشر وثلثاه، وهي خمسة أتساعه، وله ثلث كسبه عشرة، ويجتمع
~~للورثة عشرون من الكسب وثلاثة عشر وثلث من رقبته، وذلك ضعف ما عتق منه "
~~وقد أخذ ذلك كله من الفاضل في القواعد وولده في شرحها.
# لكن فيه - بعد الاغماء عما في دعوى وجوب دفع ما استحقه بيمينه في فك نفسه
~~- أن دعوى الحرية التي يعلم العبد خلافها لا تكون سببا لملك الزيادة التي
~~يجب عليه دفعها في فكاك نفسه على ما ذكروه فيها بينه وبين الله تعالى شأنه،
~~وكذا عدم سماع إنكاره لها في ظاهر الشرع لو سلم، وإلا فقد يمنع، لاطلاق
~~قوله عليه السلام (1): " الناس كلهم أحرار إلا من أقر على نفسه بالعبودية "
~~وحينئذ
# PageV34P238
# فالمتجه معاملة كل منهما باقراره.
# وزاد في القواعد احتمال كون المسألة دورية، قال: " ولو ادعى الوارث سبق
~~الكسب على الموت والعبد تأخره قدم قوله، فإن أقامه بينه قدمت بينة الوارث
~~هذا إن خرج من الثلث، ولو لم يخلف سواه وكان الكسب ستين ضعف قيمته قدم قول
~~العبد أيضا، ويحتسب على الورثة ما يصل إليهم من الكسب باقرارهم، وهل للعبد
~~بالجزء الذي انعتق باقرارهم مقابله من كسبه إشكال، ينشأ من إجراء إقرار
~~الورثة مجرى الإجازة أولا، فعلى الأول يدخلها الدور، فنقول عتق منه شئ، وله
~~من كسبه شيئان وللورثة شيئان من نفسه وكسبه، فالعبد وكسبه في تقدير خمسة
~~أشياء، فالشئ ثمانية عشر، فله من نفسه ثمانية عشر، ومن كسبه ضعف ذلك،
~~وللورثة من نفسه وكسبه ستة وثلاثون، وعلى الثاني يعتق سبعة أتساعه، وله من
~~كسبه عشرون، ومنه يستخرج حكم ما قصر الكسب فيه عن ضعفه أو خلف شيئا معه ".
# قلت: لا أعرف وجها للاحتمال الأول الذي جعل المسألة دورية على تقديره،
~~وذلك لعدم إقرارهم بانعتاق جزء منه على وجه يستحق به من الكسب شئ، ضرورة
~~كون دعواهم تقدم الكسب على وفاة السيد، وهو زمان الرقية، فلا يتصور ms12149 استحقاق
~~شئ من الكسب بجزئه الحر على دعوى الوارث، كما هو واضح، والله العالم.
~~PageV34P239
# المسألة (السادسة:) (إذ جني على المدبر بما دون النفس كان) القصاص أو
~~(الأرش للمولى) لأنه مملوك له فهو حينئذ كالقن (ولا يبطل التدبير) بذلك
~~للأصل (و) غيره، نعم (إن قتل بطل التدبير) لفوات محله (وكانت قيمته للمولى)
~~أو القصاص ولكن (يقوم مدبرا)، إذ قد يقتضي التدبير إذا كان واجبا أو قلنا
~~بعدم جواز بيع رقبة المدبر نقصا بالنسبة إلى قيمته غير مدبر، كما هو واضح،
~~والله العالم.
# المسألة (السابعة:) (إذا جنى المدبر تعلق أرش الجناية برقبته) كالقن،
~~لاطلاق الأدلة، فإن كان موجبا للقصاص فاقتص منه فات محل التدبير، وكذا إن
~~استرق لخروجه حينئذ عن ملك سيده، فيبطل تدبيره (و) إن عفى عنه أو رضي
~~المولى بالمال أو كانت الجناية توجب مالا ف‍ (لسيده فكه بأرش الجناية) أو
~~بأقل الأمرين على الخلاف المقرر في جناية القن، (وله بيعه) كلا أو بعضا
~~(فيها فإن فكه فهو على تدبيره) للأصل (وإن باعه وكانت الجناية تستغرقه
~~فالقيمة لمستحق الأرش، فإن لم تستغرقه بيع منه بقدر الجناية، والباقي على
~~التدبير) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك ولا إشكال.
# (ولمولاه أن يبيع خدمته) حقيقة منفردة أو مع رقبته إلى حين موته، أو
~~ينقلها بعقد صلح أو إجارة مدة فمدة على حسب ما سمعته من الخلاف السابق،
~~PageV34P240
# ضرورة عدم خصوصية للمقام.
# (وله أن يرجع في تدبيره) إن لم يكن واجبا عليه (ثم يبيعه) إن شاء (و) إن
~~شاء فداه.
# بل (على ما قلناه) سابقا (لو باع رقبته صح وكان ذلك نقضا لتدبيره) وإن لم
~~يقصده، لاقتضاء البيع انتقال الرقبة، وقد عرفت منافاته للتدبير، بناء على
~~أنه لا عتق إلا في ملك، مضافا إلى ظهور النصوص (1) السابقة في ذلك.
# ولكن قال المصنف هنا: (وعلى رواية إذا لم يقصد نقض التدبير كان التدبير
~~باقيا وينعتق بموت المولى، ولا سبيل عليه) ولم نعثر عليها بالخصوص، إذ ليس
~~إلا ما سمعته مما هو ظاهر في جواز ms12150 بيع الخدمة (2) لا أنه مع إطلاق البيع
~~يبقى تدبيره، ولعله لذا قال الكركي في فوائده " هذا بخصوصه غير موجود في شئ
~~من الروايات، ولكن المصنف حيث جمع بينها بالحمل على ذلك حكاه بصيغة " على "
~~ولم يقل في رواية، فكأنه قال: على مقتضي رواية باعتبار الحمل الذي ساق إليه
~~اختلاف الروايات " قلت: وقد عرفت عدم قبول النصوص المزبورة للجمع المذكور،
~~فلاحظ وتأمل.
# (ولو مات المولى قبل افتكاكه) أو استرقاقه (انعتق) لاطلاق أدلة التدبير
~~وسبق سبب الحرية على الجناية، وبنائها على التغليب وحينئذ فالمتجه تعلق أرش
~~جنايته بذمته (ولا يثبت) أي (أرش الجناية في تركة المولى) للأصل وغيره، حتى
~~لو قلنا بثبوته لو أعتق العبد الجاني باعتبار كونه بناء على نفوذ العتق
~~التزاما بالفداء، لتعذر تسليمه لاستيفاء حق الجاني، ضرورة الفرق بينهما
~~بالسبق واللحوق، فما عن الشيخ من كون الأرش في تركة المولى ضعيف، نعم لو
~~فرض تدبيره بعد الجناية وقلنا بانعتاقه بالموت واتفق حصوله قبل الفك أمكن
~~القول
# PageV34P241
# بذلك، كما أن المتجه في الأول بناء على عدم انعتاقه بموت المولى - كما عن
~~بعض أقوال العامة - تخير الوارث بين فدائه فيعتق حينئذ من الثلث وبين
~~تسليمه للاسترقاق وبيعه في جنايته، فيبطل التدبير حينئذ.
# وفي المسالك عن ابن الجنيد والقاضي لا يبطل، بل يستسعى في قيمته بعد موت
~~المولى، واختاره في الدروس لصحيحة أبي بصير (1) والأظهر البطلان، قلت:
# لم أجد ذلك فيها، وإنما الموجود هنا " ولو جنى فكالقن ولو عتق قبل الفك
~~ففي رقبته أو ماله، لا على الورثة، وفي المبسوط يؤخذ الأرش من بركة المولى
~~كأنه يجري مجرى إعتاق العبد الجاني، ولو كاتبه جزم الشيخ ببطلان التدبير
~~وابن الجنيد وابن البراج ببقائه، وهو الأصح لصحيح أبي بصير (2) ولعل فيما
~~حضره من النسخة سقط.
# وفي كشف اللثام " عن أبي علي أن له أي المولى أن يدفعه إلى أولياء
~~المقتول يخدمهم حتى يموت المولى، ثم يستسعى في قيمته " قلت: لا بأس به مع
~~التراضي.
# ولكن في المقنعة " إذا قتل العبد والمدبر رجلا حرا خطأ ms12151 فديته على
~~سيديهما، فإن لم يؤدياه دفع العبد والمدبر إلى أولياء المقتول فاسترقوا
~~العبد واستخدموا المدبر حتى يموت سيده الذي دبره، فإذا مات سيده خرج عن
~~الرق إلى الحرية، ولم يكن لأحد عليه سبيل ".
# وقال الشيخ في النهاية: " إذا قتل مدبرا حرا كانت الدية على مولاه الذي
~~دبره إن شاء أو يسلمه برمته إلى أولياء المقتول، فإن شاؤوا قتلوه إن كان
~~قتل صاحبهم عمدا، وإن شاؤوا استرقوه، وإن كان قتله خطأ استرقوه وليس لهم
~~قتله، وإذا مات الذي دبره استسعى في دية المقتول وصار حرا " وفيه أنه مناف
~~لما دل
# PageV34P242
# على استرقاقه (1) الظاهر في خروجه عن ملك مالكه وصيرورته رقا لولي المجني
~~عليه، من غير فرق بين القن والمدبر الذي هو كالقن أيضا خصوصا بعد صحيح أبي
~~بصير (2) عن الباقر عليه السلام " سألته عن مدبر قتل رجلا عمدا فقال: يقتل
~~به، قلت: وإن قتله خطأ فقال: يدفع إلى أولياء المقتول، فيكون لهم، فإن
~~شاؤوا استرقوه، وليس لهم قتله، ثم قال: يا أبا محمد إن المدبر مملوك " الذي
~~قد اعترف غير واحد بأنه نص في الباب.
# ويمكن أن يكون مستند المفيد ره حسن جميل (3) عن الصادق عليه السلام " قلت
~~له: مدبر قتل خطأ من يضمن عنه، قال: يصالح عنه مولاه، فإن أبي دفع إلى
~~أولياء المقتول يخدمهم حتى يموت الذي دبره، ثم يرجع حرا لا سبيل عليه ".
# كما أنه يمكن أن يكون مستند الشيخ خبر هشام بن أحمد (4) " سألت أبا الحسن
~~عليه السلام عن مدبر قتل رجلا خطأ قال: أي شئ رويتم في هذا الباب؟ قال:
~~قلت: روينا عن أبي عبد الله أنه قال: يرميه إلى أولياء المقتول، فإذا مات
~~الذي دبره أعتق، فقال: سبحان الله تعالى، فيطل دم امرء مسلم؟! قلت:
# هكذا روينا، قال: غلطتم، بل يرميه إلى أولياء المقتول، فإذا مات مدبره
~~استسعى في قيمته " بل عن الشيخ في كتابي الأخبار تقييد الخبر الأول
~~بالثاني، وفي المختلف " هو مذهب الصدوق ره في المقنع، وليس بعيدا عن
~~الصواب، لما فيه ms12152 من الجمع بين الأخبار بما يناسب العتق ".
# قلت: لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه، بل هو صريح كلام الشيخ
~~في المحكي عن مبسوطه وغيره، نعم لا بأس بذلك إذا لم يرد ولي المقتول
~~استرقاقه، وقد دفعه مولاه إليه باقيا على تدبيره ورضي هو بذلك.
# PageV34P243
# ولعله لذا قال ابن إدريس فيما حكي عنه بعد أن ذكر كلام الشيخ في النهاية:
# " لا دليل على صحة هذه الرواية، لأنها مناقضة للأصول، وهو الخروج عن ملك
~~من دبره وصار عبدا لأولياء المقتول، فمن أخرجه عن ملكهم بعد دخوله فيه
~~يحتاج إلى دليل، ولا دليل على ذلك، ويمكن أن نحمل الرواية على أنه كان
~~التدبير عن نذر واجب لا يجوز الرجوع فيه، فإذا كان ذلك وكان القتل خطأ فإنه
~~بعد موت من دبره يصير حرا ويستسعى في الدية - ثم قال -: والأقوى عندي في
~~الجميع أنه يسترق سواء كان عن نذر أو لا، لأن السيد ما رجع عن تدبيره،
~~وإنما صار عبدا لحق ".
# قلت: بل من آخر كلامه يستفاد الحكم في مسألة أخرى، وهو عدم الفرق في
~~الاسترقاق حيث يكون له بين الندب والواجب وغيرهما، ولعله الموافق لاطلاقهم
~~هنا إذ وجوبه لا ينافي استرقاقه بدليل آخر لا مدخلية للمدبر فيه، والأصل
~~براءة الذمة من وجوب فكه.
# ولو قتل المدبر مولاه ففي القواعد " احتمل بطلان تدبيره مقابلة له بنقيض
~~مقصوده، كالوارث الذي يمنع من الإرث بقتله، ولأنه أبلغ من الإباق " ولكنه
~~كما ترى لا ينطبق على أصولنا، فالمتجه الانعتاق للأصل وتغليب الحرية بعد
~~منع القياس، والأولوية.
# وكذا لا ينطبق عليها ما فيها أيضا من أنه " لو دبر عبدين وله دين بقدر
~~ضعفهما عتق من تخرجه القرعة قدر ثلثهما، وكان الباقي والآخر موقوفا، فإذا
~~استوفى من الدين شئ أكمل من عتق من أخرجته القرعة قدر ثلثه، فإن فضل عتق من
~~الآخر، وهكذا حتى يعتقا معا أو مقدار الثلث منهما، ولو تعذر استيفاؤه لم
~~يزد العتق على قدر ثلثهما، ولو خرج من وقعت القرعة له مستحقا ms12153 بطل العتق
~~فيه، وعتق من الآخر ثلثه " إذ هو كما ترى أيضا غير منطبق على أصولنا التي
~~مقتضاها انعتاق ثلثيهما، ثم كل ما جاء من الذين يعتق منهما على السواء،
~~وهكذا. PageV34P244
# نعم لا بأس بما فيه من " لو دبر عبدا وكان له ابنان وله على أحدهما دين
~~ضعف قيمته عتق من المدبر ثلثاه، لأن حصة المديون من الدين كالمستوفي، وسقط
~~عنه من الدين نصفه، لأنه قدر حصته من الميراث، ويبقى منه للآخر النصف،
~~وكلما استوفى منها شيئا عتق قدر ثلثه، ولو كان الضعف دينا عليهما بالسوية
~~عتق الكل، ولا شئ لأحدهما على الآخر، ولو تفاوتا فيه فبالنسبة إلى كل منهما
~~" ضرورة انطباق ذلك كله على أصولنا، والله العالم.
# المسألة (الثامنة:) قد عرفت أنه (إذا أبق المدبر بطل التدبير) نصا (1)
~~وفتوى (و) إن صح تدبير الآبق، لاطلاق الأدلة، بل قد عرفت أيضا أنه (لو جعل
~~خدمته لغيره مدة حياة المخدوم ثم هو حر بعد موت ذلك الغير لم يبطل تدبيره
~~بإباقه) لصحيح يعقوب بن شعيب (2) السابق إلا أنك قد عرفت فيما مضى كون
~~التحقيق عدم كون ذلك من التدبير، لا أنه تدبير مستثنى من إطلاق ما دل (3)
~~على بطلانه بالإباق لو قلنا بشموله، إنما الكلام باقتضاء إباق المعلق عتقه
~~على وفاة الزوج - أو مطلق الغير وقلنا إنه تدبير - البطلان أما على القول
~~بعدم كونه تدبيرا كما سمعت تحقيق الحال فيه فلا إشكال في عدم البطلان، بل
~~قد يقوى ذلك على القول بأنه تدبير اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن
~~الذي هو المعلق على وفاة المولى، خصوصا بعد التصريح بعدم البطلان في
~~المخدوم.
# فما في المسالك بعد الاشكال منه - " ولو قيل بقصر عدم البطلان على إباق
~~من جعلت خدمته لغيره وعلق تدبيره على وفاة المخدوم كان حسنا، لأن هذا الحكم
~~قد صار على خلاف الأصل، فالنظر إلى قاعدة الأصحاب في المسألة وظهور اتفاقهم
# PageV34P245
# على أن إباق المدبر مبطل له إلا ما أخرجه الدليل " - لا يخلو من نظر،
~~خصوصا بعد أن لم نتحقق ms12154 ما ذكره من قاعدة الأصحاب وظهور اتفاقهم عليه، وإنما
~~لهم كلام سابق قبل الخوض في مسألة الإباق دفعا للاستدلال على عدم كونه
~~تدبيرا بما تضمنه الصحيح المزبور من عدم البطلان بإباق المعلق على وفاة
~~المخدوم على وجه لا يكون إجماعا بحيث يعتمد عليه في إثبات حكم مخالف للأصل
~~بعد فرض خلو النصوص عما يقتضي الشمول لمثل ذلك، فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# (فروع أربعة:) (الأول:) (إذا استفاد المدبر مالا بعد موت مولاه فإن خرج
~~المدبر من الثلث فالكل له) لكونه حينئذ حرا فكسبه له (وإلا كان له من الكسب
~~بقدر ما تحرر منه والباقي للورثة) بلا خلاف ولا إشكال في شئ من ذلك، هذا
~~إذا كان عتقه معلقا على وفاة المولى، أما لو كان معلقا على وفاة غيره
~~كالمخدوم وتأخر موته عن موت المولى فإنه باق على الرقية إلى أن يموت
~~المخدوم، فكسبه لهم مطلقا إلى حصول المعلق عليه.
# وهو يجوز للوارث الرجوع في تدبيره كما كان ذلك جائزا للمولى؟ توقف فيه في
~~المسالك أولا من إطلاق جواز الرجوع في التدبير، ومن اختصاص ذلك بمن باشر
~~التدبير، ولذا لم يجز للمدبر أن يرجع بالأولاد، لعدم مباشرته لتدبيرهم، ثم
~~مال إلى الجواز لقيام الوارث مقام الموروث، ولأنه يرث الحقوق التي له كحق
~~الشفعة والخيار وغيرهما من الحقوق المالية، ولأن الناس مسلطون على أموالهم.
~~PageV34P246
# لكن قد يقوى خلافه، للأصل الذي خرجنا عنه في المدبر للنصوص (1) الدالة
~~عليه الظاهرة في كونه موصيا أو بمنزلة الموصي في ذلك المقتضية لعدم جواز
~~تبديل وصيته ووجوب إبقائها، إذ هو حينئذ كمن أوصى بشئ تأخر وقته مثلا،
~~والله العالم.
# (الثاني:) (إذا كان له مال غائب بقدر قيمته مرتين) وكان قد دبر عبدا ثم
~~مات (تحرر ثلثه) معجلا وفاقا للأكثر، لوجود للمقتضى فيه بلا مانع، (و) وقف
~~الثلثان، ثم (كل ما حصل من المال شئ تحرر من) باقي (المدبر بنسبته)، فلو
~~فرض أن قيمته مأة مثلا والمال الغائب مأتان وقد حصل منه مأة تحرر منه ثلثاه
~~(وإن تلف) المأتان ms12155 مثلا (استقر العتق في ثلثه) خاصة، وعلى هذا فثلث اكتسابه
~~بعد موت السيد له، ويوقف الباقي، فإن وصل المال إلى الوارث تبين عتقه أجمع
~~وتبعه كسبه.
# وفي غاية المراد والمسالك ذكر ذلك أحد الوجهين، والثاني أنه لا ينعتق حتى
~~يصل المال إلى الورثة، لأن في تنجيز العتق تنفيذ التبرع في الثلث قبل تسلط
~~الورثة على الثلثين، إذ لا بد من التوقف في الثلثين إلى أن يتبين حال
~~الغايب، وحينئذ فينعتق منه في المثال المزبور إذا حصلت مأة نصفه لا ثلثاه،
~~لحصول مثليه حينئذ للوارث، وفي غاية المراد " ربما أمكن احتمال المراعاة "
~~وفي المسالك " ربما يخرج على الوجه الثاني أن للوارث التصرف في الثلثين،
~~كما يحكم بعتق الثلث مراعاة للحقين المتلازمين، فإن حضر الغائب نقض تصرفه،
~~وإلا صح خلاف ذلك كله ".
# PageV34P247
# وفيه أنه لا وجه لتخريج ذلك على الوجه الثاني الذي هو عدم الحكم بتعجيل
~~عتق ثلثيه، نعم هو احتمال على الوجه الأول، بل لا يخلو من قوة، ضرورة كونه
~~مقتضى أصالة عدم وصول المال المقتضي لحرية الثلثين، وكون الحكم شرعا
~~بانعتاقه من الثلث واقعا والفرض عدم العلم لا ينافي العمل بما تقتضيه
~~الأصول، لأنه وإن لم (1) يتشخص بها كون الثلث الموجود خصوصا مع ملاحظة
~~الضرر على الوارث بالتعطيل فتأمل جيدا.
# ومنه يعلم ما في قوله: " وكما يوقف كسبه في الثلثين قبل وصول المال يوقف
~~نفقته، بمعنى أنه ينفق عليه منه، فإن وفى وإلا أكمل الوارث، فإن حضر المال
~~وأعتق أجمع رجع الوارث بما غرم منها " مضافا إلى ما فيه أيضا من منع إلزام
~~الوارث بالاكمال بناءا على الايقاف، نعم يتجه ذلك بناءا على العمل بالأصول
~~إلى أن يتبين الحال، والله العالم.
# PageV34P248
# الفرع (الثالث:) (إذا كوتب ثم دبر صح) لاطلاق الأدلة مع عدم منافاتها له،
~~ضرورة عدم خروجه بها عن ملك السيد، فيشمله حينئذ إطلاق أدلة التدبير كما لو
~~أعتقه حالها، وحينئذ فيجتمع عليه الأمران: التدبير والكتابة (فإن أدى مال
~~الكتابة) قبل موت المولى (عتق) بها أي (بالكتابة وإن تأخر حتى ms12156 مات المولى
~~عتق بالتدبير إن خرج من الثلث) لعموم أدلته وكسبه له حال حياة المولى على
~~الأقوى، لأنه مكاتب، بل في المسالك " في بطلان الكتابة حينئذ وجهان، مثلهما
~~ما لو أعتق السيد مكاتبة قبل الأداء، والوجه أنها لا تبطل للأصل، فإن بقي
~~من الأحكام شئ يتوقف عليها تأدى بها " قلت: ستعرف تحقيق ذلك في الكتابة
~~إنشاء الله.
# (و) على كل حال ف‍ (إلا) يخرج من الثلث (عتق منه الثلث وسقط من مال
~~الكتابة بنسبته) أي ثلثهما في الفرض، لحصول تحريره بالتدبير لا بها (وكان
~~الباقي مكاتبا) يؤدي للورثة ما عليه، هذا كله في التدبير بعد الكتابة.
# (أما لو دبره ثم كاتبه كان نقضا للتدبير) عند الشيخ والأكثر، لأن التدبير
~~وصية، وهي تبطل فيما لو فرض وصيته بعبد لانسان ثم يكاتبه، ولأن العبد
~~بالكتابة يكون مالكا لنفسه، فكان السيد زال ملكه عنه، فيكون الحكم كما لو
~~باعه.
# (و) لكن (فيه إشكال) لامكان منع كونه بحكم الوصية في الحكم المزبور، بل
~~هو عتق معلق لا منافاة بينه وبين الكتابة كما في الصورة الأولى، وليست
~~الكتابة مخرجة للعبد عن ملك السيد وإلا لم يجز تدبيره في الصورة الأولى.
# ومنه يعلم ما في التعليل الثاني، فيكون حينئذ مدبرا ومكاتبا يجري عليه
~~PageV34P249
# ما سمعته من الحكم في الصورة الأولى، حتى مع الاطلاق واشتباه الحال فضلا
~~عما لو صرح بعدم إرادة الرجوع بالكتابة.
# ولعله لذا كان المحكي عن ابني الجنيد والبراج ذلك، بل سمعت اختياره في
~~الدروس لصحيح أبي بصير (1) الذي هو " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~العبد والأمة يعتقان عن دبر فقال: لمولاه أن يكاتبه إن شاء " بل لعله
~~المراد من قول علي عليه السلام في خبر وهب (2) " السابق: لا يباع المدبر
~~إلا من نفسه " بل قد سمعت احتمال كونه المراد من النصوص (3) المجوزة لبيعه
~~بشرط رضاه، وحينئذ فالأقوى الجواز، والله العالم.
# ثم لا يخفى عليك أن ذلك كله في عقد الكتابة بعد التدبير، (أما لو دبره ثم
~~قاطعه على مال ليعجل له ms12157 العتق لم يكن إبطالا للتدبير قطعا) لأن غايته الوعد
~~بتعجيل العتق على تقدير فعل إذ المقاطعة غير لازمة لأحدهما، فلا تكون
~~منافية، وحينئذ فالمال الذي يكتسبه العبد للمقاطعة ملك للمولى، كما هو واضح
~~والله العالم.
# PageV34P250
# (الرابع:) (إذا دبر حملا صح) منضما أو منفردا كما يصح عتقه، لاطلاق
~~الأدلة، إذ هو آدمي مملوك (و) لكن (لا يسري) تدبيره (إلى أمه) للأصل وغيره،
~~ويجري عليه نفسه حكم التدبير (و) حينئذ ف‍ (لو رجع في تدبيره) بالقول أو
~~بالفعل كما لو صالح عنه (صح) بلا خلاف فيه عندنا، نعم لا بد من معرفة
~~صلاحيته للتدبير حينه (فإن أتت به لأقل من ستة أشهر من حين التدبير صح
~~التدبير فيه لتحققه) حينئذ (وقت التدبير) وإن كان لأزيد من أكثر الحمل لم
~~يصح، لتبين عدم وجوده حينئذ (وإن كان لأكثر) من الستة ولم يتجاوز أقصى
~~الحمل (لم يحكم بتدبيره لاحتمال تجدده وتوهم الحمل) بل الأصل تأخره كما
~~ذكرنا ذلك غير مرة.
# نعم في المسالك " ينبغي الفرق بين ما إذا كانت خالية من فراش وعدمه، كما
~~سبق في نظائره، لأن الأصل المزبور وإن كان واقعا في الحالين إلا أن الظاهر
~~يعارضه، وأصالة عدم وطء متجدد وصيانة حال المسلمة على تقديره من الحمل على
~~الزنا " وفيه ما عرفته غير مرة من أن ذلك لا يشخص وجوده حال الايقاع والله
~~العالم. PageV34P251
# (وأما المكاتبة:) التي هي في الأصل مصدر - كالكتابة من الكتب - بمعنى
~~الضم والجمع، يقال: كتبت القربة إذا وكئت رأسها، ومنه الكتابة، لما فيها من
~~ضم الحروف بعضها إلى بعض، والكتبة لانضمام بعضهم إلى بعض، وعرفا اسم للعقد
~~الخاص أو للأثر الحاصل منه أو لغير ذلك مما سمعته مكررا في نظائرها، وكان
~~وجه المناسبة ما فيها من انضمام النجم إلى النجم، أو لكتب كتاب بينهما
~~بالعتق إذا أدى، أو لايجاب المولى على نفسه ذلك من " كتب " أي " أوجب " أو
~~لأنها توثق بالكتابة باعتبار كون عوضها مؤجلا من شأنه الاستيثاق بالكتابة
~~موافقا لقوله تعالى: (1) " إذا تداينتم بدين إلى أجل ms12158 مسمى فاكتبوه " والأصل
~~في مشروعيتها قوله تعالى: (2) " والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيمانكم
~~فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا وآتوهم من مال الله الذي آتاكم " مضافا إلى
~~إجماع المسلمين والسنة المتواترة (3).
# وعلى كل حال (ف‍) تمام الكلام فيها (يستدعي بيان أركانها وأحكامها
~~ولواحقها).
# (أما الأركان فالصيغة والموجب والمملوك والعوض) إلا أنه ينبغي أن يعلم
~~أولا أن (الكتابة مستحبة) عندنا (ابتداء مع الأمانة) أي الديانة
~~(والاكتساب) أي المال المفسر بهما الخير في الآية في صحيح الحلبي (4) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام قال: " إن علمتم فيهم خيرا إن علمتم لهم دينا
~~ومالا " وفي صحيح
# PageV34P252
# ابن مسلم (1) عنه عليه السلام أيضا " الخير أن يشهد أن لا إله إلا الله،
~~وأن محمدا رسول الله، ويكون له بيده عمل يكتسب به، أو يكون له حرفة " وفي
~~خبر العلا (2) عنه عليه السلام أيضا " إن علمتم فيهم خيرا: إن علمتم لهم
~~مالا " وفي صحيح ابن مسلم (3) عن أحدهما عليهما السلام " الخير: إن علمت أن
~~عنده مالا " وفي صحيح الحلبي (4) عن الصادق عليه السلام أيضا " إن علمتم
~~لهم مالا " وعن المقنع أنه روي (5) في تفسيرها " إذا رأيتموهم يحبون آل
~~محمد صلوات الله عليهم فارفعوهم درجة " بل في موثق سماعة (6) " سألت أبا
~~عبد الله عليه السلام عن العبد يكاتبه مولاه وهو يعلم أن ليس عنده قليل ولا
~~كثير، قال: يكاتبه وإن كان يسأل الناس، ولا يمنعه المكاتبة من أجل أنه ليس
~~له مال، فإن الله يرزق العباد بعضهم من بعض، والمؤمن معان، ويقال المحسن
~~معان " وعن الشيخ روايته " والمحسن معان ".
# ومنه يعلم استحباب أصل الكتابة وإن لم يسألها العبد مع عدم الكسب فضلا عن
~~الكسوب، نعم قوله: " والمؤمن معان " مشعر بكونه مؤمنا مؤيدا بما سمعته من
~~مرسل الصدوق (ره)، كما أنه يؤيد أصل ندبها كونها إحسانا وضربا من ضروب
~~العتق الذي قد سمعت شدة الحث عليه، خصوصا بالنسبة إلى المؤمن، وخصوصا إذا
~~كان قابلا للقيام بنفسه، ولولا ذلك لأشكل إثبات الاستحباب ابتداء وإن نفى
~~عنه الخلاف في الرياض، ضرورة ms12159 اختصاص النصوص المفسرة للخير فيها بالذين
~~يبتغون الكتاب من المماليك، وإن كان قد يشعر ذكرهم الأمرين وتعرضهم للنصوص
~~المفسرة للخير بهما بأن نظرهم إليها، إلا أنه كما ترى لا دلالة في الجميع
~~على الاستحباب ابتداء، نعم بناء على استفادة ندبها من غيرها يحمل ما فيها
~~حينئذ على تأكد الاستحباب بالالتماس بعد الاجماع منا على عدم وجوبها، خلافا
~~لبعض العامة، مضافا إلى ما ورد من أن الأمر فيها أحد الأوامر الأربعة
~~المراد بها الندب في الكتاب.
# PageV34P253
# (و) حينئذ يتجه قول المصنف وغيره: إنه (يتأكد) استحبابها (بسؤال المملوك)
~~لكن قوله: (ولو عدم الأمران كانت مباحة وكذا لو عدم أحدهما) لا يخلو من
~~نظر، ضرورة التصريح بالأمر بها في الموثق (1) بل والنهي عن منعه إياها مع
~~عدم المال (2) ولذا قال في النافع: " الكتابة مستحبة مع الديانة وإمكان
~~التكسب، وتتأكد بسؤال المملوك، وتستحب مع التماسه ولو كان عاجزا ".
# وما في الرياض - من المناقشة فيه " باحتمال ورود الأمر فيه مورد توهم
~~الحظر فلا يفيد سوى الإباحة على الأصح كما قرر في محله - إلى أن قال -:
# وكيف كان فيستفاد منه الإباحة في هذه الصورة وعليها أكثر الطائفة، وعن
~~المبسوط القول بالكراهة، ولا وجه له " - واضح الفساد، خصوصا مع معروفية
~~رجحان فك المؤمن من الرقية، وقد سمعت ما في المرسل (3) بل ظاهر المرتضى في
~~الإنتصار أن الخير في الآية (4) الدين، ولعله الموافق لقولهم في الدعاء
~~للمؤمن: " اللهم إنا لا نعلم منه إلا خيرا " أو للعرف، فإنه يقال للمؤمن:
~~إنه علم منه خير، بل لا يقال لغيره: إنه علم منه خير وإن كان كثير المال،
~~كما اعترف به المرتضى.
# ومن ذلك يعلم ما في المسالك حيث إنه بعد أن ذكر الخبر (5) المختصر في
~~تفسير الخير على المال قال: " ورجحه بعضهم بأن فيه استعمال المشترك في أحد
~~معنييه، وفي الأول استعماله فيهما، وهو مجاز على أشهر القولين لا يصار إليه
~~بدون القرينة، ويضعف بأن القرينة موجودة، وهي الرواية الصحيحة، ولا تعارضها
~~الأخرى، لأن اشتمالها (6) على إثبات شرط آخر، والمثبت ms12160 مقدم، نعم يمكن
# PageV34P254
# إثبات أصل الاستحباب بوجود المال أعني القدرة على كسبه عملا بالرواية
~~الصحيحة، ويتأكد الاستحباب مع وجود الوصفين نظرا إلى الخبر الآخر (1) إلا
~~أن قول المصنف: " ولو عدم الأمران كانت مباحة، وكذا لو عدم أحدهما " ينافي
~~ذلك، ولو فقد الشرطان معا لم يستحب لعدم المقتضي له، حيث إن الأمر مخصوص
~~بالخبر المفسر بهما أو بالثاني، ولو اتصف بالأول خاصة وهو الأمانة لم
~~يستحب، لعدم المقتضى له، وربما قيل بالاستحباب أيضا، لاستعمال الخير فيه
~~وحده في قوله تعالى: (2) فمن يعمل مثقال ذرة خيرا يره " يعني عملا صالحا
~~وهو الدين، وقوله تعالى: (3) " والبدن جعلناها لكم من شعائر الله لكم فيها
~~خير " أي ثواب، كما أريد بالخير المال وحده في قوله تعالى: (4) " وإنه لحب
~~الخير لشديد " وقوله تعالى: (5) " إن ترك خيرا الوصية " ويضعف بأن استعمال
~~المشترك في أحد معنييه لا يجوز بدون قرينة كاستعماله في المعنيين، وهي
~~منتفية في جانب الدين وحده بخلاف المال، فقد يرجح جانبه بالرواية الصحيحة،
~~والتحقيق إن إطلاق اسم الخير على المعنيين المرادين هنا مجاز، لأنه في
~~الشواهد إنما استعمل في العمل الصالح والثواب ونفس المال، والمراد هنا
~~الأمانة والقدرة على التكسب، وهما ليستا عملا صالحا ولا ثوابا ولا مالا
~~حقيقة، وإنما يكون التكسب سببا في المال، وإطلاق اسم السبب على المسبب
~~مجاز، كما أن إطلاق الأمانة القلبية على الأعمال الصالحة المتبادر منها
~~إرادة أعمال الجوارح أو الثواب عليه ولا يعرفه إلا الله تعالى مجازا أيضا،
~~وحينئذ فاطلاقه عليهما أو على أحدهما موقوف على النقل، وهو موجود في
~~إرادتهما وإرادة
# PageV34P255
# الثاني منهما دون الأول، فكان العمل به متعينا، وحيث يفقد الشرطان أو
~~الأول منهما تكون مباحة، ولا تكره للأصل، وقيل تكره حينئذ، وقواه في
~~المبسوط ".
# وفيه - بعد الاغضاء عن منافاة ما ذكره أولا لقوله أخيرا " أو الأول منهما
~~" - أن الموثق (1) المؤيد بما عرفت كاف في إرادة المؤمن ولو غير ذي المال
~~الذي هو أولى قطعا من إرادة ذي المال خاصة، بل ظاهر انتصار المرتضى أنه
~~المراد بالخير ms12161 في الآية (2) لا ذو المال خاصة كما توهمه بعض العامة، فإنه
~~يصدق عليه أن فيه خير بخلاف الكسوب غير المؤمن، فلا ريب في أولوية ذلك
~~خصوصا بعد معلومية مرجوحية فك رق غير المؤمن أو حرمته.
# بل لعل ترك ذكر الدين في خبري المال (3) اتكالا على الظهور، ولا أقل من
~~حملهما على المقيد بذكره مع الدين وإن لم نقل بحمل المطلق على المقيد في
~~المندوبات، لكن في خصوص المقام باعتبار ما تقدم من النهي في النصوص عن عتق
~~غير المؤمن (4) -.
# لا يقال لم يذكر كون المكاتب مؤمنا في الموثق لأن تعليله أخيرا بناء على
~~إرادة العبد منه أو مع المولى ظاهر في ذلك، نعم ليس فيه اعتبار سؤال العبد
~~كما سمعته من النافع، ومن هنا قلنا باستحباب الكتابة ابتداءا مع الأمرين
~~ويتأكد بالسؤال، وإلا فقد عرفت أن الآية (5) ونصوص تفسير الخير (6) فيها في
~~خصوص
# PageV34P256
# السائلين، ولا ينافي ذلك عدم تعرض الموثق للمؤمن الكسوب، لامكان استفادته
~~بالأولوية.
# وبذلك كله يظهر لك النظر في جملة من الكلمات، خصوصا ما في الرياض الذي
~~جعل الأمر في الموثق المزبور للإباحة باعتبار توهم الحظر إذ بناءا على ذلك
~~لا دليل على استحباب الكتابة ابتداءا من غير سؤال، والله العالم.
# (و) كيف كان فهي (ليست عتقا بصفة) كما عن بعض العامة، لعدم صدقه عليها
~~عرفا، وعدم قصده في عقدها، والاتحاد في الغاية أو في بعض الأحكام لا يقتضي
~~الاندراج في الاسم، وإلا لدخل كثير من المعاملات في آخر.
# (ولا بيعا للعبد من نفسه) كما عن التقي وابني زهرة وإدريس وظاهر علي ابن
~~إبراهيم في تفسيره (بل هي معاملة مستقلة) خارجة عن قياس المعاملات من جهة
~~أنها دائرة بين السيد وعبده، وأن العوضين للسيد، وأن المكاتب على مرتبة
~~متوسطة بين الرق والحرية، وليس لها استقلال الأحرار ولا عجز المماليك، ولذا
~~كانت تصرفاته مرددة بين الاستقلال ونقيضه كما ستعرف، إلا أن الحاجة لما
~~كانت داعية إليها - فإن السيد قد لا تسمح نفسه بالعتق مجانا والمملوك لا
~~يشعر للكسب ما ms12162 لم يكاتب تشميره إذا كوتب - شرعها الشارع ورتب عليها أحكاما،
~~ومن هنا اغتفر فيها ما لا يغتفره في غيرها، نحو اغتفاره الجهالة في ربح
~~القراض وعمل الجعالة.
# وعلى كل حال فهي (بعيدة عن شبه البيع) الذي يقتضي المغايرة بين البائع
~~والمشتري، والمبيع هنا هو المشتري، ويقتضي قبول المشتري للملك، وهو منتف عن
~~المملوك، ويقتضي كون العوض ملكا للمشتري والمعوض ملكا للبائع، وهنا الأمران
~~للمولى، على أن البيع انتقال عين مملوكة من شخص إلى آخر، فلا بد من تحقق
~~إضافة الملك بين المشتري والمبيع، وهو منتف هنا لتوقف الإضافة على تغاير
~~المضافين المفقود في المقام، ولأن ملك العبد يتوقف على حريته، وحريته
~~موقوفة على تملكه فيدور، ولأن السيد لا يباع عبده، ومن ثم لا يصح بيعه مالا
~~PageV34P257
# آخر قولا واحدا، ولأنه لو كانت بيعا لثبت المال في ذمته وعتق في الحال،
~~كما لو أعتق على مال، إلى غير ذلك مما لا يخفى من المنافيات لاندراجها في
~~البيع حقيقة.
# مضافا إلى صحة السلب وتغاير المفهوم عرفا وإطلاق الاسم عليها في بعض
~~النصوص لضرب من المجاز لا يقتضي اندراجها فيه حقيقة وإلا لكان الصلح أولى
~~بذلك، ضرورة كثرة إطلاق البيع والشراء على موارده، فليس حينئذ الاطلاق
~~المزبور إلا على وجه التشبيه البليغ لا الحقيقة.
# ومن هنا قال الشيخ: الكتابة تفارق البيع من وجوه: (أحدها) أن الكتابة لا
~~بد فيها من أجل والبيع لا يفتقر إليه، و (منها) أن الكتابة يمتد فيها خيار
~~العبد والبيع لا يمتد فيه خيار الشرط، و (منها) أن للبائع أن يشترط لنفسه
~~الخيار، وليس للسيد أن يشترط، ويتفقان في أن الأجل فيهما لا بد أن يكون
~~معلوما، ولا يصح كل واحد منهما إلا بعوض معلوم، وإن كان الاختلاف المزبور
~~لا ينافي كونها من البيع حقيقة، إذ الأجل على تقدير اعتباره يكون فيها
~~كاعتباره في السلم من البيع الذي قيل فيه بعدم اعتباره فيه، نحو ما تسمعه
~~فيها أيضا، وامتداد خيار العبد على القول به كامتداد خيار المجلس بامتداده،
~~وخيار ms12163 الشرط باشتراطه مدة مديدة، واشتراط الخيار لنفسه فيها ستعرف الكلام
~~فيه إنشاء الله، إنما العمدة ما ذكرناه من ثبوت تغاير مفهومها مع مفهومه
~~عرفا.
# وحينئذ (فلو باعه نفسه بثمن مؤجل لم يصح) كتابة، لما عرفت من عدم كونها
~~من أفراده وإلا لصح وإن لم يقصدها كما يصح البيع في مورد السلم سلما وإن لم
~~يقصده سلما.
# وما عن المبسوط - من جواز وقوعها بلفظ البيع لإفادة المراد وإن قلنا إنها
~~ليس بيعا - مبني على جواز استعمال اللفظ مجازا في العقد كما ذكرنا قوته غير
~~مرة، ولا ينافي ذلك مناسبتها له في المفهوم أو مبني على جواز ذلك بيعا لا
~~كتابة، PageV34P258
# إذ لا تلازم بين عدم كون الكتابة بيعا وبين جواز بيع العبد من نفسه بثمن
~~مؤجل، فيثبت له حينئذ أحكام البيع لا الكتابة، كما يومئ إليه ما في الدروس،
~~فإنه ذكر فروعا متصلة بالمسألة الأول منها، قال: " إن جوزنا بيعه عليه فإذا
~~قال: بعتك رقبتك أو نفسك بكذا فقبل عتق كشراء القريب، ولا ولاء عليه إلا مع
~~الشرط عند الشيخ كما مر ويشكل ببعد ملك الانسان نفسه، ولو صح فكيف يكون
~~الولاء للبائع مع أنه لم يعتقه، والاشتراط يخالف قوله صلى الله عليه وآله:
~~(1) الولاء لمن أعتق ".
# قلت: ولا يدفع الاشكال الأول كونه كبيع ما في الذمة على الانسان نفسه،
~~لأن ذلك مرجعه إلى الاسقاط بعد قابلية المشتري لأصل قبول البيع بخلاف
~~الفرض، فإن قابلية شراء العبد نفسه مفقودة، ودعوى صيرورته قابلا ذلك بعقد
~~البيع معه على معنى حصول القابلية والانعتاق دفعه بالقبول - كما ترى،
~~وإطلاق لفظ البيع لا يقتضي صحة ذلك.
# فالتحقيق عدم صحة ذلك بيعا أيضا فضلا عن أن يكون من الكتابة التي لا
~~يتصور كونها من البيع بالمعنى المزبور في كتاب البيع، بل ظني أن القائل
~~بأنها من البيع لم يرد أنها فرد حقيقة من البيع بالمعنى المعهود الذي لا
~~يخفى مباينته لها، ولا أن البيع مشترك لفظا بين مفهومها وبين غيرها، ضرورة
~~عدم اقتضاء ذلك ثبوت أحكام ms12164 البيع من خيار المجلس ونحوه مما كان العنوان فيه
~~البيع، بل يريد أن البيع للأعم من ذلك وما يشملها نحو ما سمعته في بيع
~~الخدمة، بل وفي بيع العرية وحينئذ فلا يرد عليه كثير مما سمعته، نعم يدفعه
~~تحقق التباين عرفا بين المفهومين وعدم قدر مشترك بينهما على وجه يشتركان
~~فيما يثبت من الأحكام التي عنوانها البيع، كخيار المجلس ونحوه، والاشتراك
~~اللفظي لا يفيد ذلك، بل لا ثمرة في النزاع فيه، كما هو واضح.
# (و) بذلك يظهر لك أنه (لا يثبت مع الكتابة خيار المجلس)
# PageV34P259
# الذي عنوانه البيعان بالخيار ما لم يفترقا، وكذا الكلام في غيره من
~~الأحكام.
# هذا وفي الدروس قال: " الثاني - أي من الفروع المزبورة - لو قال له:
# أنت حر على ألف درهم أو إن أعطيتني ألفا فأنت حر قيل: يبطل، لأن العبد لا
~~يملك، والثاني تعليق، ويمكن إلحاقهما بالكتابة ".
# قلت: لم أجد ذلك لأحد من الخاصة، نعم هو في بعض كتب الشافعية، ومرجعه إلى
~~مشروعية هذين القسمين كمشروعية الكتابة، وهو كما ترى لا يوافق أصولنا التي
~~منها حرمة القياس، نعم قد يقال بصحة الأول باعتبار كونه شرطا في العتق، وقد
~~عرفت صحته، والثاني بناءا على صحة التعليق، وليس من الكتابة في شئ قطعا،
~~ولا من ملحقاتها، كما هو واضح، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لا تصح من دون الأجل على) الأشهر (الأشبه) بأصول المذهب
~~وقواعده التي منها أصالة بقاء العبد على الرقية التي لا يعارضها إطلاق
~~الكتابة في الكتاب (1) والسنة (2) بعد دعوى دخول الأجل في مفهومها أو
~~احتماله احتمالا مساويا لعدمه، أو انسياق المؤجل منها، خصوصا بعد ملاحظة
~~النصوص (3) التي تعرضت لأحكامها، فإنه يظهر منها المفروغية من كونها مؤجلة،
~~حتى ورد عن الصادق عليه السلام في خبر العلا (4) في تفسير قوله تعالى (5):
# " وآتوهم من مال الله " قال: تضع عنه من نجومه التي لم تكن تريد أن تنقصه
~~منها " وورد عنه عليه السلام أيضا في صحيح معاوية بن وهب (6) في حديث
~~المكاتبة " قلت:
# PageV34P260
# فما حد العجز؟ قال: ms12165 إن قضاتنا يقولون: إن عجز المكاتب أن يؤخر النجم إلى
~~النجم الآخر حتى يحول عليه الحول، قلت: فما تقول أنت؟ قال: لا ولا كرامة،
~~ليس له أن يؤخر نجما عن أجله إذا كان في شرطه " إلى غير ذلك من النصوص
~~الظاهرة في كون بناء الكتابة على ذلك.
# ولعله إليه يرجع الاستدلال على ذلك بايقاع السلف من عهد النبي صلى الله
~~عليه وآله وسلم وبعده، فإنهم لا يعقدون الكتابة إلا على عوض مؤجل على وجه
~~يقتضي عدم جواز غيره، فكان إجماعا، فلا يرد حينئذ عدم عدم اقتضاء ذلك بطلان
~~الحال، إذ عدم استعمالهم له أعم من البطلان.
# كما أن ما ذكر أيضا من الاستدلال بأنه على تقدير الحلول يتوجه المطالبة
~~في الحال وهو عاجز عن الأداء حينئذ، فيكون كالسلم في شئ لا يوجد عند
~~الحلول، فلا بد من ضرب أجل له يوجد فيه لئلا يطرق إليه الجهالة الداخلة في
~~الغرر المنهي عنه (1) فيرجع إلى إرادة عدم ثبوت شرعية الحال الذي لا يتمكن
~~منه العبد غالبا، واحتماله في بعض الأفراد على بعض الأحوال خصوصا إذا كان
~~مبعضا وكوتب على الجزء الآخر لا ينافي حكمة شرعية الأجل الذي تخرج به
~~المعاملة عن كونها سفهية وعن غير المقدور عليها ونحو ذلك.
# فما عن الشيخ في الخلاف وابن إدريس ويحيى بن سعيد من عدم اعتبار الأجل
~~للاطلاق لا يخلو من نظر وإن اختاره الفاضل في القواعد وثاني الشهيدين في
~~المسالك، بل الأولى اعتبار أجل يتمكن فيه من أداء المال عادة، فلا يكفي
~~غيره على الأحوط، والله العالم.
# (و) لا خلاف في أنه (يفتقر ثبوت حكمها إلى الايجاب والقبول) ولو على جهة
~~المعاطاة كغيرها من العقود بناء على عموم شرعيتها، وإن كان لا يخلو جريان
~~المعاطاة هنا من إشكال لعدم ثبوت سيرة عليها، نعم أقواه الثبوت عند بعض،
~~للصدق عرفا وإن كان فيه ما فيه، كما تقدم في نظائره.
# PageV34P261
# (و) كيف كان ف‍ (يكفي في) عقد (المكاتبة أن يقول كاتبتك مع تعيين الأجل
~~والعوض) ويقول العبد: ms12166 " قبلت " (وهل يفتقر إلى قوله فإذا أديت فأنت حر مع
~~نية ذلك) في إيجاب المكاتبة؟ (قيل) والقائل الشيخ في محكي الخلاف:
# (نعم) بل هو الظاهر من كلام ابن إدريس، لاشتراك لفظ المكاتبة بين
~~المراسلة والمخارجة وبين المكاتبة الشرعية، فلا بد من مائز؟ باللفظ يخرجها
~~عن الاشتراك إلى الصريح.
# (وقيل) والقائل هو في المبسوط والأكثر بل جعله في الأول هو مقتضي مذهبنا:
~~(بل تكفي النية مع العقد، فإذا أدى عتق سواء نطق بالضميمة أو أغفلها وهو
~~أشبه) بأصول المذهب وقواعده، لأصالة عدم الاشتراط بعد دلالة إنشاء عقد
~~المكاتبة الذي غايته ذلك عليه، بل هو كغيره من الغايات المترتبة على العقود
~~التي من المعلوم عدم وجوب ذكرها، بل المتجه عدم الاحتياج إلى نية ذلك
~~وإخطاره في البال، للاكتفاء بالانشاء المزبور، لكونه صريحا في ذلك، وإلا لم
~~يجز حتى مع النية، بناء على عدم جواز الكناية في العقد وإن كان قد تكرر منا
~~ذكر الاشكال فيه باقتضاء إطلاق الأدلة جواز العقد باللفظ الحقيقي والمجازي،
~~إذ ليس هو إلا كغيره من المقاصد التي تبرز بهما، كما تقدم ذلك منا غير مرة.
# وأصل الخلاف في هذه المسألة إنما هو من الشافعي وأبي حنيفة، وأوجب الأول
~~التصريح باللفظ المزبور، ولم يكتف بنيته، كما لا تكفي نية الايجاب عن
~~التصريح بما يدل عليه، واكتفى الثاني بلفظ " كاتبتك " عن غيره، لأنه صريح
~~في ذلك: ضرورة كون المراد من اللفظ المستعمل في إيجاب العقد ما يقتضي
~~الحرية بعد الأداء، كما أن المراد منه على فرض كونها بيعا معنى " بعتك "
~~وعلى فرض كونها عتقا بصفة أنت حر بعد أدائك، واستعمال المكاتبة بمعنى
~~المراسلة والمخارجة غير قادح في الصراحة عند إرادة إنشاء عقد المكاتبة بها،
~~بل لعل ألفاظ العقود والايقاعات جميعها كذلك، إذ مع قطع النظر عن الاتيان
~~بها حال إرادة PageV34P262
# الانشاء لا تدل على العقد المخصوص ولا الايقاع كذلك، لأنها مشتركة بين
~~الاخبار والانشاء مثلا إلا أنها صريحة في معناها في مقام الانشاء.
# وربما يؤيد ما ذكرنا التأمل فيما تسمعه ms12167 من النصوص (1) الكثيرة المشتملة
~~على اشتراط الرد في الرق مع العجز الظاهرة في اقتضاء المكاتبة الحرية بقدر
~~ما أدى مع عدم الشرط المزبور، بل كاد يكون صريح بعضها الاجتزاء بقول:
# " كاتبتك " مع ذكر الأجل والعوض، بل هي ظاهرة في كون ذلك من مفهوم
~~المكاتب والمكاتبة، بل من مفهوم كاتبتك المستعملة في إنشاء العقد إن لم يرد
~~منها التحرير بعد الأداء، فلا ريب في إرادة جعلتك مكاتبا فيها، والنصوص
~~المزبورة ظاهرة في أن المكاتب إن لم يشترط عليه الرد في الرق مع العجز تحرر
~~منه بقدر ما أدى، ودعوى اعتبار قول: " فإذا أديت فأنت حر " مع قول: "
~~كاتبتك " وذكر الأجل والعوض في لحوق وصف المكاتب له ظاهرة الفساد، ضرورة
~~صراحة كل صيغة مشتقة من اسم المعاملة الخاصة في تمام معناها، كما في " بعت
~~" و " صالحت " و " أنكحت " وغيرها.
# فمن الغريب ميل الفخر وتلميذه الشهيد في نكت الإرشاد إلى اعتبار اللفظ
~~المخصوص. مضافا إلى الصيغة المشتملة على ذكر الأجل والعوض، بل ظاهر الثاني
~~منهما أن ذلك من تتمة الايجاب، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف بيننا في أن (الكتابة قسمان: مشروطة ومطلقة و) في
~~أن (المطلقة أن يقتصر على العقد وذكر الأجل والعوض والنية) بالمعنى الذي
~~تقدم (والمشروطة أن يقول مع ذلك: " فإن عجزت فأنت رد في الرق ") وحينئذ
~~(فمتى عجز كان للمولى رده رقا، ولا يعيد عليه ما أخذ) قال أبو جعفر عليه
~~السلام في صحيح ابن مسلم (2): " إن المكاتب إذا أدى شيئا أعتق بقدر ما أدى
~~إلا أن يشترط مواليه إن عجز فهو مردود، فلهم شرطهم " وفي
# PageV34P263
# صحيحه الآخر (1) عنه عليه السلام أيضا " في مكاتب شرط عليه إن عجز أن يرد
~~في الرق، قال: المسلمون عند شروطهم " وقال الصادق عليه السلام في صحيح
~~الحلبي (2) " في المكاتب إذ أدى بعض مكاتبته إن الناس كانوا لا يشترطون وهم
~~اليوم يشترطون، والمسلمون عند شروطهم، فإن كان شرط عليه إن عجز رجع، وإن لم
~~يشترط عليه لم يرجع " ونحوه صحيحه الآخر (3) عنه عليه ms12168 السلام أيضا وفي خبره
~~الآخر (4) عنه عليه السلام أيضا في " المكاتب يكاتب ويشترط عليه مواليه أنه
~~إن عجز فهو مملوك، ولهم ما أخذوا منه، قال: يأخذه مواليه بشرطهم " وفي خبر
~~القاسم بن سليمان (5) عنه عليه السلام أيضا " أن عليا عليه السلام كان
~~يستسعي المكاتب، إنهم لم يكونوا يشترطون إن عجز فهو رقيق، قال: وقال أبو
~~عبد الله عليه السلام: لهم شروطهم " إلى غير ذلك من النصوص التي يمر عليك
~~بعضها.
# خلافا للعامة، فليست عندهم إلا قسما واحدا، وهو المشروط عندنا، فلا يعتق
~~إلا بأداء جميع المال، لقوله صلى الله عليه وآله (6) " المكاتب عبد ما بقي
~~عليه درهم " المحمول على صورة الشرط، وإليه أومئ في النصوص السابقة التي
~~منها يعلم أيضا طرح خبر جابر (7) عن أبي جعفر عليه السلام قال: " سألته عن
~~المكاتب يشترط عليه إن عجز فهو رد في الرق، فعجز قبل أن يؤدي شيئا فقال أبو
~~جعفر عليه السلام: لا يرد في الرق حتى يمضي ثلاث سنين، ويعتق منه بمقدار ما
~~أدى، فإذا أدى ضربا فليس لهم أن يردوه في الرق " أو حمله على ما لا
~~ينافيها، وكذا غيره.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك الفرق نصا وفتوى بين المطلقة والمشروطة بانعتاق
~~قدر ما يؤدي في الأولى وعدمه في الثانية. وأما اشتراكهما ففي أكثر الأحكام.
# بل في المسالك وغيرها ممن تأخر عنها اشتراكهما في الفسخ بالعجز أيضا
# PageV34P264
# قال: " إذا عجز المكاتب عن مال الكتابة أو بعضه جاز للمولى الفسخ في
~~الجملة، لكن إن كانت مشروطة رجع رقا بالعجز ولو عن درهم من آخر المال، وإن
~~كانت مطلقة وكان عجزه عن النجم الأول فكذلك، وإن كان عن غيره أو عن بعضه
~~بعد أن أدى شيئا أفاد الفسخ عود ما بقي منه واستقر عتق مقدار ما أدى،
~~فاحتيج إلى معرفة العجز المسوغ للفسخ في القسمين، وإن كان مقتضى عبارة
~~المصنف والأكثر أن البحث عن عجز المشروطة خاصة ".
# قلت: لعل وجهه عدم دليل على اقتضائه الفسخ في المطلقة التي لا يكفي في ms12169
~~ثبوت ذلك فيها بمجرد تخلف الأداء عن النجم مطلقا أو إلى نجم آخر، وإلا
~~لاقتضى ذلك في النسيئة في البيع مثلا، ضرورة عدم صدق الشرط على مثله كي
~~يتسلط على الخيار بعدم الوفاء نحو غيره من الشرائط، بل هو من توابع الثمن
~~الذي هو ركن المعاملة المقتضية لتسليمه لا أنه مستحق بالشرط، وإلا لاقتضى
~~الفسخ فيها على وجه يعود جميعه رقا، كما في غيره من الشرائط الموجبة للفسخ
~~بعدم الوفاء بها، وكان العامة توهموا ذلك فجعلوا القسمين قسما واحدا، لكنه
~~كما ترى لا شرطية في المطلقة بخلافه في المقيدة، فتأمل جيدا فإنه ربما يأتي
~~لذلك مزيد تحقيق.
# (و) كيف كان ف‍ (حد العجز) وعلامته في المشروطة كما في النهاية (أن يؤخر
~~نجما إلى نجم) ويجتمع مالان على المملوك، (أو يعلم من حاله العجز عن فك
~~نفسه) وإن لم يؤخر نجما إلى آخر، وتبعه ابن البراج، بل في المسالك نسبته
~~إلى أتباعه أيضا، بل قال: سواء كان ذلك التأخير بسبب العجز عنه أو بالمطل
~~أو بالغيبة بغير إذن المولى، وإطلاق اسم العجز على هذا الشق مجاز باعتبار
~~قسيمه ولمشاركته العجز في المعنى.
# (وقيل) والقائل المفيد والشيخ في الاستبصار وابن إدريس، بل نسب إلى كثير
~~من المتأخرين: هو (أن يؤخر نجما عن محله) بل في المسالك " سواء PageV34P265
# بلغ التأخير نجما آخر أم لا، وسواء علم من حاله العجز أم لا، حتى لو كان
~~قادرا على الأداء فمطل به جاز الفسخ إذا أخره عن وقت حلوله ولو قليلا " وإن
~~كان فيه بل وفي السابق أيضا عدم صدق العجز في صورة المماطلة.
# وعبارة المفيد لا تقتضي ذلك، قال: " إن اشترط في الكتاب أنك إن عجزت عن
~~الأداء أو أبطأت به رجعت عبدا فعجز عن الأداء بعد حلول الأجل أو أبطأ
~~بالأداء وقد حل الأجل كان عبدا على حاله قبل المكاتبة " وهي كالصريحة في
~~اشتراط البطء كالعجز، لأنه مع الاقتصار على الآخر يحصل الحكم بالبطء،
~~فتأمل.
# وعن الصدوق ره " إن كاتب رجل عبدا وشرط عليه ms12170 إن عجز فهو رد في الرق فله
~~شرط، فينتظر المكاتب ثلاثة أنجم، فإن هو عجز رد رقا " وقال ابن إدريس على
~~ما حكي عنه: " وحد العجز هو أن يؤخر نجما إلى نجم، والأولى أن نقول:
# يؤخر النجم بعد محله، فأما تأخير النجم إلى نجم آخر فعلى جهة الاستحباب
~~الصبر عليه إلى ذلك الوقت " وهو موافق لما سمعته من المفيد، فتكون الأقوال
~~حينئذ في المسألة ثلاثة. وأما كلام ابن الجنيد فمرجعه إلى أن المدار على ما
~~يتحقق به شرطه، كما لا يخفى على من لاحظه، فهو ليس قولا في المسألة.
# وعلى كل حال ففي المتن (وهو) أي القول الثاني (مروي) مشيرا بذلك إلى صحيح
~~معاوية بن وهب (1) عن الصادق عليه السلام (سألته عن مكاتبة أدت ثلثي
~~مكاتبتها وقد شرط عليها إن عجزت فهي رد إلى الرق ونحن في حل مما أخذنا منها
~~وقد اجتمع عليها نجمان، قال: ترد ويطيب لهم ما أخذوا، وقال: ليس لها أن
~~تؤخر النجم بعد حله شهرا واحدا إلا بإذنهم ".
# وصحيحه الآخر (2) عنه عليه السلام أيضا " قلت له: إني كاتبت جارية لأيتام
~~لنا
# PageV34P266
# واشترطت عليها إن هي عجزت فهي رد في الرق وأنا في حل مما أخذت منك، قال:
~~فقال لي: لك شرطك، وسيقال لك إن عليا عليه السلام كان يقول يعتق من المكاتب
~~بقدر ما أدى من مكاتبته، فقل: إنما كان ذلك من قول علي عليه السلام قبل
~~الشرط، فلما اشترط الناس كان لهم شرطهم، فقلت له: وما حد العجز؟ فقال: إن
~~قضاتنا يقولون: إن عجز المكاتب أن يؤخر النجم إلى النجم الآخر حتى يحول
~~عليه الحول، قال: قلت: فما تقول أنت؟ فقال: لا ولا كرامة، ليس له أن يؤخر
~~نجما عن أجله إذا كان ذلك في شرطه " بناء على رجوع لفظ " ذلك " للعجز الذي
~~هو البعيد لا التعجيز بالتأخير عن المحل حتى يكون خارجا عن محل النزاع، إذ
~~هو كما ترى مناف للظاهر، بل وللانكار على ما حكاه عن القضاة، بل ولغير ذلك.
# ثم إن ms12171 ظاهر المصنف عدم رواية تدل على القول الأول، لكن قيل يدل عليه
~~المرسل (1) عن بعض الكتب عن أمير المؤمنين عليه السلام " لا يرد في الرق
~~حتى يتوالى نجمان " وموثق إسحاق بن عمار (2) عن الصادق عليه السلام " إن
~~عليا عليه السلام كان يقول: إذا عجز المكاتب لم ترد مكاتبته في الرق، ولكن
~~ينتظر عاما أو عامين، فإن قام بمكاتبته وإلا رد مملوكا " بناء على أن
~~المراد من النجم العام، كما يومئ إليه الصحيح (3) السابق بعد حمل قوله عليه
~~السلام: " أو عامين " على الندب.
# وأما الفسخ في صورة العلم بالعجز وإن لم يحصل التأخير إلى النجم الآخر
~~فلأن التأخير حينئذ عبث، ضرورة كونه لرجاء القدرة المفروض العلم بعدمها.
# لكن في الأول أنه مرسل ووجادة ولا جابر، وفي الثاني أعمية النجم من
~~الحول، فلا بأس بحمله على ضرب من الندب، لذلك وللتخيير فيها، وأما ما ذكره.
# PageV34P267
# من عدم الفائدة مع العلم بالعجز ففيه منع ظاهر وذلك لأن المراد بالعلم
~~هنا أيضا الظن الغالب، لتعذر العلم حقيقة، ويمكن تخلفه ولو ببذله من أحد
~~مثلا قبل حلول النجم الثاني.
# هذا وفي المسالك " يمكن الاستدلال له بصحيح معاوية بن وهب الأول حيث دل
~~صريحا على جواز الفسخ بتأخير نجم إلى نجم لقوله: " وقد اجتمع عليه نجمان "
~~إلى آخره، ولا دليل صريحا على جواز الفسخ قبل ذلك، بل على تحريم تأخير
~~الأداء، ولا كلام فيه، لأن ذلك مقتضي الدين بعد حلوله - قال -: ولعل نسبة
~~المصنف القول الثاني إلى الرواية وإشعار تصديره الحكم بالقول الأول ناش عن
~~ذلك، وإلا لم يكن للعدول عن الرواية الصحيحة وجه ".
# قلت: لا يخفى عليك ظهور بيان حرمة تأخير الأداء هنا في إرادة الفسخ، كما
~~يشهد له سياق الصحيح (1) المزبور، على أن الظاهر كون المسألة لفظية لا
~~مدخلية للتعبد بالنص فيها، ضرورة كون المدار على ما يشترطه المولى من
~~التأخير عن المحل أو إلى حلول النجم الآخر أو إلى جميع النجوم أو غير ذلك،
~~ومن التعليق على العجز أو المطل أو الأعم منهما ms12172 الشامل لحال الغيبة أو
~~غيرها، وإلى ذلك أومأ ابن الجنيد وغيره، ومع إطلاق العجز لا يدخل فيه المطل
~~والغيبة قطعا، وإطلاق الصحيح (2) المزبور محمول على التأخير عن المحل
~~بالعجز لا بهما، كما هو واضح.
# ويتحقق بصدق اسمه بالتأخير عن المحل ولو لحظة مع فرض كون المراد من الشرط
~~تحقق أصل ماهيته، ولو فرض إجمال المراد به عرفا فالأصل اللزوم، واحتمال
~~الرجوع إلى النصوص تعبدا فيه واضح الضعف، للعلم بكون المدار على ما يفهم
~~عرفا وأنه لا يعتد بخلافه. وبذلك يظهر أن المراد من النصوص المفهوم عرفا
~~دون التعبد وإن نافى العرف ولم يفهم منه فيه وحينئذ فصحة الرواية وعدمها لا
~~مدخلية لها في المقام.
# PageV34P268
# ثم لا يخفى عليك أن ظاهر ما سمعته من عبارة الشيخ الاكتفاء في ثبوت
~~الخيار بالعلم بالعجز ولو قبل حلول النجم الأول كما اعترف به في كشف
~~اللثام، وحينئذ فيصح مقابلته للعجز على القولين، لا أنه يختص مقابلته للعجز
~~على القول الأول، ولعله على ذلك تحمل عبارة الإرشاد، قال: " وحده تأخير
~~النجم عن محله على رأي أو يعلم من حاله العجز " وإن كنا لم نجده قولا لأحد،
~~بل في المسالك دعوى الاجماع على عدم جواز الفسخ قبل حلول نجم وإن علم
~~العجز، وحينئذ فيختص صحة مقابلته للعجز بالمعنى الأول كما في المتن، لتحقق
~~المغايرة بينهما دون الثاني الذي مقتضاه ثبوت الخيار بالتأخير عن النجم
~~لحظة، علم العجز أو لم يعلم، بل وإن علم عدمه، وقبله لا يجوز، وحينئذ فتكون
~~عبارة الإرشاد غير سليمة كما جزم بذلك فيها تبعا للشهيد في غاية المراد،
~~خصوصا بعد أن جعله فيها قسيما للعجز بالمعنى الثاني المقرون بالرأي،
~~ومقتضاه عدم الخلاف في ثبوت الفسخ به وإن لم يحل نجم، وقد عرفت أنا لم
~~نعرفه قولا لأحد، ولكن الأمر سهل.
# ثم إن ظاهر ما سمعته من النهاية والمتن اعتبار العجز عن فك نفسه، لا
~~العلم بالعجز عن أداء النجم الذي قد حل، ولعله لأنهم قد فرضوا المسألة في
~~المشروطة التي بعجزه عن ms12173 قليل من المال لا ينفك شئ من رقبته، وإنما يختلف
~~الحكم في المطلقة التي قد عرفت كون المفروض في كلام الأصحاب خلافها، وكلام
~~ابن الجنيد الذي قد استحسنه في المسالك وغيرها مرجعه إلى ما ذكرناه من أن
~~المدار على شرطه، كما لا يخفى على من لاحظه.
# والمراد بالنجم هنا المال المشترط أداؤه في وقت خاص وإن كان المتعارف من
~~النجم الوقت، قيل ومنه ما في الحديث (1) " هذا إبان نجومه " يعني البني، أي
~~وقت ظهوره، ويقال: كان العرب لا يعرفون الحساب ويبنون أمورهم على طلوع
~~النجوم والمنازل، فيقول أحدهم: إذا طلع نجم الثريا أديت حقك، فسميت
# PageV34P269
# الأوقات نجوما، إلا أنه يطلق على المال المجعول عليه في ذلك الأجل، وهو
~~المراد هنا، والله العالم.
# (ويستحب للمولى مع العجز الصبر على) عاما أو عامين أو ثلاثة، لما سمعته
~~من الموثق (1) وخبر الحسين بن علوان (2) المروي عن قرب الإسناد عن جعفر عن
~~أبيه عليهما السلام " إن عليا عليه السلام كان يؤجل المكاتب بعد ما يعجز
~~عامين يتلومه، فإن أقام بحريته وإلا رده رقيقا " ولقول الصادق عليه السلام
~~(3) " ينتظر بالمكاتب ثلاثة أنجم، فإن هو عجز رد رقيقا " وقول الباقر عليه
~~السلام في خبر جابر (4) السابق المحمولة أجمع على الندب، لقصورها عن الحكم
~~بالوجوب.
# بل للتسامح في أدلة السنن أطلق المصنف استحباب الصبر عليه من غير تقييد
~~له بمدة، لامكان القول بإفادتها ذلك وإن اختلفت شدة وضعفا بطول المدة
~~وقصرها، مضافا إلى ما في الصبر عليه من الاحسان ورجاء حصول الحرية، وعلى كل
~~حال فما سمعته من الصدوق من تحديد العجز بالثلاثة لهذه النصوص واضح الضعف،
~~ويمكن إرادته الندب.
# (و) كيف كان ف‍ (الكتابة عقد لازم) من الطرفين (مطلقة كانت) كما هو
~~المشهور، بل عن التحرير الاجماع عليه (أو مشروطة) لأصالة اللزوم المستفادة
~~من الآية (5) والاستصحاب وغيرهما مما ذكرناه في محله، ولا ينافي ذلك جواز
~~الفسخ إذا كانت مشروطة وعجز العبد، لما سمعته من الأدلة، كما لا ينافي لزوم
~~البيع ثبوت الخيار فيه في الجملة، وحينئذ ms12174 فما في القواعد - من أن الكتابة
~~عقد لازم من الطرفين إلا إذا كانت مشروطة وعجز العبد - لا يخلو من شئ إلا
~~أن الأمر سهل بعد وضوح المراد.
# PageV34P270
# وقيل: إنها مطلقا لازمة من طرف المولى جائزة من طرف العبد مطلقا، لأن
~~الحظ في الكتابة له دون السيد، فله إسقاط حقه دونه، ولأن الكتابة يتضمن
~~تعليق العتق بصفة في العبد، والتعليق يلزم من جهة المعلق دون العبد الذي لا
~~يلزمه الاتيان بالصفة.
# إلا أنه لم نتحقق القول المزبور وإن حكي عن الخلاف إلا أن المحكي عنه
~~الاستدلال على ذلك باجماع الفرقة وأخبارهم على أن المكاتب متى عجز كان
~~لمولاه رده في الرق إذا كانت الكتابة مشروطة، وهو كالصريح في اختصاص الحكم
~~بها دون المطلقة التي قد سمعت دعوى الاجماع على لزومها من الفاضل.
# وعلى كل حال لا ريب في ضعفه، وكون الحظ له فيها لا يقتضي عدم وجوب وفاء
~~الدين الذي هو حق المولى أيضا ولا تعليق فيها، بل مقتضاها أداء المال في
~~نجومه، فيجب عليه الوفاء به للآية (1) كما هو واضح.
# (وقيل) والقائل الشيخ في المحكي من مبسوطه: (إن كانت مشروطة فهي جائزة من
~~جهة العبد، لأن له أن يعجز نفسه) قال: " الذي يقتضيه مذهبنا أن الكتابة إن
~~كانت مطلقة فهي لازمة من الطرفين، وليس لأحدهما فسخ، وإن كانت مقيدة فهي
~~لازمة من جهة السيد وجائزة من جهة العبد، فإن عجز لم يجبر على الاكتساب "
~~ووافقه عليه ابن إدريس على ما حكي عنه، وكان وجهه ما سمعته من الخلاف من
~~جواز رده في الرق مع عجزه، فدل على أن له تعجيز نفسه، وإلا لوجب التكسب ولم
~~يجز رده.
# ولا يخفى ضعفه، فإن جواز رده في الرق مع عجزه لا يدل على جواز تعجيز نفسه
~~اختيارا، وإنما يدل جواز الفسخ مع العجز عن أداء ما عليه. وإلى ذلك كله
~~أشار المصنف بقوله: (والأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده.
# (ولا نسلم أن للعبد أن يعجز نفسه، بل يجب عليه السعي، ولو امتنع يجبر،
~~وقال ms12175 الشيخ: لا يجبر، وفيه إشكال من حيث اقتضاء عقد الكتابة وجوب
# PageV34P271
# السعي، فكان الأشبه الاجبار، لكن لو عجز كان للمولى الفسخ) وكأنه أشار
~~بذلك إلى الفرق بين المقام وبين بيع النسيئة الذي لا يجب فيه على المشتري
~~السعي في وفاء الثمن مع فرض إعساره، لأن ذلك ليس مقتضى البيع الذي يجب
~~الوفاء به بخلاف المقام الذي مقتضى العقد فيه وجوب السعي، بل قد سمعت ما دل
~~على المراد بالخير في الآية (1) من النصوص (2) لا أن مقتضاه إثبات مال في
~~ذمته يجب عليه أداؤه مع حصوله له ولا يجب عليه تحصيله.
# بل به ظهر الفرق بين المقام وبين الدين الذي لا نوجب التكسب على المديون
~~في وفائه، بل منه يعلم أيضا ما في كلام ثاني الشهيدين في المسالك، فلاحظ
~~وتأمل.
# كما أن مما ذكرنا يظهر ضعف المحكي عن ابن حمزة من جواز المشروطة من
~~الطرفين والمطلقة من طرف المكاتب خاصة بل هو من الغريب، ضرورة مخالفته
~~الأصول، خصوصا في المولى الذي لاحظ له في العتق، على أن الجواز في حقه آت
~~بمعنى أن له فسخ العقد وإن لم يعجز العبد، وهو مناف لما هو كالمجمع عليه
~~بينهم من عدم جواز ذلك، خصوصا بعد أن ذكر غير واحد هنا أن المراد بالجواز
~~من طرف المكاتب أنه لا يجب عليه السعي في مال الكتابة ولا أداؤه على تقدير
~~وجوده معه، بل له أن يعجز نفسه ويمتنع من تحصيل صفة العتق، فللمولى حينئذ
~~أن يفسخ العقد، وله أن يصبر، وليس المراد بجوازه ما هو المعهود في غيره من
~~العقود من أن له فسخ العقد.
# نعم عن الشيخ في المبسوط قول آخر في تفسير الجواز، وهو أنه لا يلزمه
~~التكسب له وإن قدر عليه، لكن إن كان عنده مال وجب عليه دفعه، واجبر على
~~أدائه مع الامتناع، كمن عليه دين وهو موسر.
# وقد يقال: إن معنى جوازها من طرف المولى بمعنى أن له تعجيز العبد
# PageV34P272
# ومنعه من التكسب حتى يحصل العجز الموجب للخيار، وعلى كل ms12176 حال فمعنى لزومها
~~من الطرفين أنه ليس لأحد منهما فسخها بنفسه كغيرها من العقود اللازمة ومع
~~ذلك قد يجوز فسخها للمولى في حال مخصوص، فتأمل جيدا، والله العالم.
# (ولو اتفقا على التقايل صح) بلا خلاف ولا إشكال لما عرفت في الإقالة من
~~تناول دليلها لسائر المعاوضات التي منها عقد الكتابة التي هي كالبيع وإن
~~كان فيها شائبة العبادة بالعتق الذي لا يقبل التقايل، بل الظاهر صحته في
~~المطلقة مع أداء البعض أيضا لكن بالنسبة إلى ما بقي، لما عرفت في محله من
~~جريان الإقالة في البعض، نعم الظاهر عدم جريان الإقالة في الجزء الحر أو
~~الكل بعد الأداء، لأن الحر لا يعود رقا، والله العالم.
# (وكذا) يصح (لو أبرأه من مال الكتابة) لاطلاق أدلة الابراء الشامل
~~للمقام، فإن المال في ذمة العبد المكاتب لمولاه. (و) حينئذ ف‍ (ينعتق
~~بالابراء) لأنه بحكم الوصول، وأولى منه الاحتساب عليه من الحقوق، كما هو
~~واضح. ولو أبرأ من بعض صح وانعتق بحسابه لو كانت مطلقة.
# (ولا تبطل بموت المولى) كغيرها من العقود اللازمة، للأصل وغيره.
# (و) حينئذ ف‍ (للوارث المطالبة بالمال) الذي انتقل إليه من مورثه كانتقال
~~باقي حقوق الكتابة التي منها الفسخ لو عجز. (و) حينئذ ف‍ (ينعتق بالأداء
~~إلى الوارث) كما هو واضح. وأما حكمها لو مات المكاتب فستعرف الكلام فيه،
~~والله العالم.
# وكيف كان فلا خلاف (و) لا إشكال في أنه (يعتبر في الموجب) الذي هو المولى
~~(البلوغ وكمال العقل والاختيار وجواز التصرف) فلا يكفي العشر وإن اكتفينا
~~بها في العتق سواء أذن المولى أو لا، ولا يصح من المجنون المطبق ولا
~~الأدواري إلا أن يكون حال الإفاقة المعلومة.
# وبالجملة حال هذا العقد كغيره من العقود التي قد تكرر ذكر وجه اعتبار ذلك
~~فيها، خصوصا العقود المتضمنة للتصرف في المال المعلوم حجر الصبي والمجنون
~~PageV34P273
# عن التصرف فيه، كمعلومية عدم نفوذ تصرف المكره إلا أن يرضى بعد زوال
~~الاكراه على ما عرفته في محله، والمحجور عليه لفلس وسفه ونحوهما إلا مع إذن ms12177
~~الغرماء أو الولي.
# ولو كاتب المريض ففي الدروس وكذا القواعد " يصح إن خرج من الثلث أو أجاز
~~الوارث، لأنه معاملة على ماله بماله " قلت: قد يقال إن ذلك لا يكفي في كونه
~~تبرعا فالمتجه الصحة من الأصل مع فرض عدم المحاباة كغيرها من المعاوضات.
# (وهل يعتبر) فيه (الاسلام؟ فيه تردد) ينشأ من كون الكتابة عتقا بعوض، وهو
~~لا يصح من الكافر مطلقا مقرا بالله تعالى شأنه أو جاحدا له على ما عرفت،
~~لكونه عبادة لا تصح منه على حال، ومن منع كونها عتقا وإن ترتب عليها
~~التحرير الذي هو أعم من العتق الذي قد عرفت ظهور الأدلة في اعتبار النية
~~فيه، هذا إن قلنا بعدم صحة العتق من الكافر مطلقا أو من خصوص الجاحد وإلا
~~فلا إشكال أصلا لاطلاق الأدلة بلا معارض.
# هذا ولكن في الرياض مال إلى عدم الجواز إن لم يكن إجماعا وإن قلنا بالصحة
~~من الكافر، لأصالة الفاسد بعد اختصاص أدلة المشروعية كتابا (1) وسنة (2)
~~بالمسلم الذي هو المخاطب بالآية بقرينة التعليق بعلم الخير المراد به
~~الايمان الذي بزعمه الكافر شرا، ولا عموم في السنة ولا إطلاق سوى الموثقة
~~(3) المتقدمة المتبادر منها كون المولى مؤمنا لا مطلقا، مضافا إلى ظهور
~~قوله عليه السلام " والمؤمن معان " في كون العبد مؤمنا ولا يكون عبدا
~~للكافر غالبا، فلا تحمل الرواية على ما هو فرد نادر جدا، مع أنه لا يصلح
~~مكاتبة الكافر له عند جماعة لوجوب إخراج المسلم عن ملك الكافر فورا،
~~والمكاتبة لا تقتضي الاخراج خروجا تاما،
# PageV34P274
# ولا ترفع السلطنة خصوصا في المشروطة، فلا يمكن أن يحمل عليه إطلاق
~~الرواية من هذه الجهة أيضا.
# وكذا الكلام في عموم " أوفوا " (1) أما على القول بكون الكتابة عقدا
~~جائزا مطلقا أو في الجملة فظاهر، لعدم دخولها من أصلها حينئذ فيه أصلا وكذا
~~على المختار من كونه لازما لما مضى من عموم الآية (2) السابقة من اختصاص
~~الخطاب بالمسلم وعدم موجب للتعدية لا من سنة ولا من اجماع، وثبوتها إلى
~~الكافر في كثير من المعاملات ms12178 بأحد الأمرين لا يوجب ثبوتها مع انتفائهما في
~~المسألة، والقياس حرام بالشريعة، فالقول بالاعتبار لو لم يكن على عدمه
~~إجماع لعله لا يخلو من قوة، ولو قلنا بأن الكتابة معاملة مستقلة لعدم
~~المقتضي لصحتها كلية حتى في المسألة، لما عرفت من ضعف المقتضيات المزبورة،
~~ولم أقف من دونها على دلالة فتأمل، مع أن الأصل على الفساد أقوى حجة سيما
~~إذا كان العبد مسلما، لما مضى، وكذا إذا كان كافرا على القول بعدم صحة
~~مكاتبة العبد الكافر، كما هو الأقوى. وسيأتي أن المرتضى ادعى عليه إجماعنا
~~مطلقا من دون تقييد بكون المولى مسلما.
# ومن هنا ينقدح وجه آخر في الجواب عن العموم لو سلم، فإن الاجماع المزبور
~~ينفي جواز مكاتبة الكافر وآية نفي السبيل (3) تنفي جواز مكاتبة المسلم،
~~وبهما تخصص العمومات المزبورة، فلا فرد للمسألة تشمله فيكون ثمرة للنزاع
~~والمشاجرة، وهو كما ترى. وقد نقلناه بطوله لكثرة محال النظر فيه، ضرورة
~~استفاضة السنة بذكر المكاتب وأقسامه وأحكامه وهو شامل لهما، وليس ذلك
~~منحصرا في الموثقة (4) المزبورة التي في بعض طرقها " المحسن معان " بدل
# PageV34P275
# " المؤمن " وهو شامل للكافر، بل الآية شاملة أيضا، ضرورة استفادة مشروعية
~~المكاتبة المتعارفة منها، والتقييد بعلم الخير للأمر بها لا لأصل
~~المشروعية.
# وكذا عموم " أوفوا " (1) فإن الخطاب وإن كان للمؤمنين لكن المراد بيان
~~الشرعية لهم لا اختصاصها بهم، فإن أحكام الوضع لا اختصاص لها بمكلف، بل
~~التحقيق مشاركة الكافر للمؤمن في الفروع التي هي من العبادات المنحصرة
~~صحتها في المؤمن، كما بين في محله، وحينئذ فيكفي في التعدية الاجماع على
~~قاعدة الاشتراك، ولا يحتاج إلى إجماع بخصوصه.
# وستعرف البحث في صحة كتابة الكافر عبده الكافر والاكتفاء بها عن بيعه
~~لأنها قاطعة للسلطنة، والبحث في كتابة عبده المسلم وأن التحقيق الصحة في
~~الثاني، فيكون حينئذ موردا للنزاع.
# (و) من هنا بان لك أن (الوجه عدم الاشتراط) كما هو المشهور إن لم يكن
~~إجماعا، بل عن بعضهم الاعتراف بمجهولية القائل بالاشتراط.
# وحينئذ (فلو كاتب الذمي) مثلا (مملوكه على خمر أو ms12179 خنزير) أو نحوهما مما
~~كان حلالا في مذهبهما (وتقابضا) وهما ذميان وترافعا إلينا (حكم عليهما
~~بالتزام ذلك) لأنهم ألزموا أنفسهم به (ولو أسلما لم يبطل) ذلك كما في غيره
~~من عقودهم.
# (وإن لم يتقابضا) وأسلما (كان عليه القيمة) التي هي أقرب شئ إليه بعد
~~تعذر دفعه بالاسلام، كما تقدم نظيره في المهر وغيره، بل في المسالك هنا
~~احتمال جريان القول بالسقوط باعتبار أنه رضي بالعوض المحرم فيدام عليه حكم
~~رضاه، وقد تعذر قبضه بالاسلام بالنسبة إلى المستحق عليه وإن لم ينقلوه هنا.
# قلت: أولى من ذلك احتمال البطلان لتعذر ملك العوض، ولو أسلما بعد
# PageV34P276
# تقابض البعض مضى في المقبوض، ولزمه القيمة للباقي، ويأتي فيه الاحتمالان
~~وكذا لو أسلم المولى خاصة أو المملوك، والله العالم.
# (ويجوز لولي اليتيم أن يكاتب مملوكه مع اعتبار الغبطة للمولى عليه) في
~~ذلك بأن كان بيعه جائزا لحاجة اليتيم، لاطلاق ما دل على ذلك من قوله تعالى:
~~(1) " ويسألونك عن اليتامى قل: إصلاح لهم خير " وغيره مضافا إلى صحيح
~~معاوية بن وهب (2) السابق، بل قد يقال بالجواز للولي الاجباري مع عدم
~~المفسدة وإن لم تكن غبطة.
# (و) لكن مع ذلك (فيه قول) محكي عن الشيخ في المبسوط (بالمنع) لأن الكتابة
~~شبيهة بالتبرع من حيث إنها معاملة على ماله بماله، إذ المال المكتسب تابع
~~للملوك، وفيه أنه قد لا يحصل المال بدون المكاتبة، بل هو الغالب، وكسبه بعد
~~العقد ليس مالا محضا للمولى، وقبله ليس بموجود حتى تكون المعاملة عليه،
~~والله العالم.
# (ولو ارتد ثم كاتب) عبده المسلم (لم يصح إما لزوال ملكه عنه كما إذا كان
~~عن فطرة، بل لا يصح كتابته لعبده الكافر فضلا عن المسلم (أو لأنه لا يقر
~~المسلم في ملكه) إذا كان عن ملة، نعم لو كان كافرا صح لبقاء ملكه له، لكن
~~في الدروس يصح من المرتد عن ملة بإذن الحاكم لا بدونه في الأصح، قال:
# " ويحتمل المراعاة باسلامه ".
# وفي القواعد " ولو ارتد المولى لم تصح كتابته إن كان عن فطرة، لزوال ms12180 ملكه
~~عنه، وإن كان عن غيرها فكذلك إن كان العبد مسلما، لوجوب بيعه عليه، ويحتمل
~~وقوعها موقوفة، فإن أسلم تبينا الصحة وإن قتل أو مات بطلت، وإن أدى حال
~~الردة لم يحكم بعتقه، بل يكون موقوفا، فإن أسلم ظهر صحة الدفع والعتق، ولو
~~ارتد بعد الكتابة أدى العبد إلى الحاكم لا إليه ويعتق بالأداء، فإن دفع
~~إليه
# PageV34P277
# كان موقوفا أو باطلا على التردد، وفي اشتراط الحاكم في الحجر وفي تعجيزه
~~بالدفع إلى المرتد مع التلف إشكال، ولو أسلم حسب عليه مما أخذه في الردة "
~~إلى غير ذلك من كلماتهم التي مقتضاها الحجر على المرتد مطلقا أو مع حكم
~~الحاكم على وجه يبطل تصرفه أو يبقى موقوفا وقد تقدم بعض الكلام سابقا في
~~ذلك ولكن إلى الآن لم نتحقق الدليل المقتضي للحجر عليه المنافي لقاعدة تسلط
~~الناس على أموالهم وغيرها.
# وكيف كان فلا يخفى عليك بناء التعليل في المتن على عدم صحة كتابة الكافر
~~للعبد المسلم، كما هو أحد القولين في المسألة، لأنه يجبر على نقله عن ملكه،
~~والكتابة لا توجب الانتقال التام عن الملك، لأنها مترددة بين الخروج عنه
~~والبقاء، وتمام الخروج موقوف على أداء المال.
# والقول الآخر الصحة، ولا يجبر معها، لأنها مستلزمة لرفع اليد في الجملة،
~~وتشبث المكاتب بالحرية، وبرفع الحجر عنه في كثير من الأعمال، خصوصا إذا
~~جعلناها بيعا ولازمة من جهة المولى.
# وربما فرق بين المطلقة والمشروطة، فاكتفى بالأولى دون الثانية، لأنه لا
~~يخرج في المشروطة عن الرقية إلا بأداء جميع المال، وهو معرض العجز اختيارا
~~أو اضطرارا.
# قلت: قد يقال بصحة مكاتبته وترتب أحكامها لو فرض عدم بيعه وتعذر قهره أو
~~لم يعلم الحاكم به، لأنها ليست من السبيل المنفي، واحتمال عدم صحتها
~~لمنافاتها للبيع المأمور به (1) يدفعه إمكان التزام بيعه بعد وقوعها
~~مكاتبا، كما تسمعه من ابن الجنيد في صورة ما إذا كان كافرا فأسلم، أو يلتزم
~~ببطلان المكاتبة ترجيحا لما دل (2) على وجوب إخراجه عن الملك ولو لسبق
~~تعلقه على الكتابة، خصوصا مع ms12181 ملاحظة بيع أم الولد والمكاتب الجاني، وربما
~~يأتي الكلام في صحة كتابته
# PageV34P278
# جانيا، فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فيتفرع على هذه الأقوال ما إذا كاتبه كافرا فأسلم قبل الأداء
~~وفيه أنه يمكن القول بالجواز هنا وإن قلنا بالمنع، للفرق بين الابتداء
~~والاستدامة كما جزم به الفاضل وغيره، لأصالة اللزوم المانعة من البيع مع
~~حصول الغرض، وهو ارتفاع السلطان، وقيل: لا يلزم لئلا يكون له عليه سبيل،
~~وعن أبي علي يباع مكاتبا ويؤدي إلى المشتري ثمنه لا أزيد، لأنه ربا.
# ثم على تقدير الاكتفاء بالكتابة لو عجز بتخير المولى للاطلاق، فيباع عليه
~~حينئذ، وربما احتمل عدم الخيار له هنا، لاستلزامه تملك المسلم اختيارا،
~~وفيه أنه ليس تملكا، والله العالم.
# (ويعتبر في المملوك البلوغ وكمال العقل) بلا خلاف أجده فيه، بل نسبه في
~~غاية المرام إلى القطع به في كلام الأصحاب، بل في كشف اللثام الاتفاق عليه،
~~بل عن بعضهم الاجماع عليه.
# ولعله (لأنه ليس لأحدهما أهلية القبول) ولا دليل على قيام السيد والأب
~~والجد مقامهما في هذه المعاملة المخالفة للأصل المنساق من موارد أدلتها
~~كتابا (1) وسنة (2) العبد المكلف، لا أقل من الشك ولو بملاحظة ما سمعته من
~~الاجماع المزبور. ومن الغريب دعوى عدم الفرق بين المقام وبين اعتبار
~~الاسلام في المولى.
# وأغرب منه دعوى تناول قوله تعالى: (3) " أوفوا بالعقود " لمثل المقام
~~المتوقف على صحة قيام السيد والأب والجد مقامهما لتتم أركان العقد التي
~~منها القبول، كما هو واضح. ومنه يعلم ما في المناقشة التي في المسالك
~~وغيرها في الحكم المزبور، فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# PageV34P279
# (وفي كتابة الكافر تردد) ينشأ من إطلاق الأمر بالوفاء بالعقد (1 وإطلاق
~~دليل الكتابة، وأنها معاملة كالبيع ونحوه، ومن اشتراط الخير المفسر بالدين
~~(2) في الآية (3) (أظهره المنع) عند المصنف وفاقا للأكثر على ما قيل، بل عن
~~الإنتصار والغنية الاجماع عليه معتضدا بعدم نقل خلاف فيه من أحد من
~~القدماء، وإنما ابتدء الخلاف فيه من الفاضل في المختلف، وتبعه بعض من تأخر
~~عنه كالشهيدين، مع أن الأول منهم ms12182 قد وافق المشهور في غير واحد من كتبه
~~كالقواعد وغيرها.
# لكن الانصاف عدم خلو المسألة بعد من الاشكال (ل‍) أن العمدة عندهم في ذلك
~~(قوله تعالى (4): فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا) مؤيدا بالأمر بالايتاء من
~~الزكاة (5) الممنوع فيه، وبالنهي عن الموادة له (6) وهو إنما يدل على
~~اشتراط الأمر بها لا مطلق الإذن فيها ويتبعه الأمر بالايتاء، ولا يلزم من
~~توقف الأمر بها على شرط توقف إباحتها عليه، وقد عرفت أن الدليل على تسويغ
~~الكتابة غير منحصر في الآية المزبورة.
# على أنه بعد التسليم إنما يدل على اعتبار ذلك في المولى المسلم لا مطلقا،
~~وليس في الإنتصار سوى أنه مما انفردت به الإمامية، وليس ذلك إجماعا، وعدم
~~نقل الخلاف لا يقتضي عدمه، بل لعله ظاهر كل من لم يتعرض لاشتراطه في صحة
~~الكتابة من القدماء، بل المحكي عن الشيخ في موضع من المبسوط والقاضي الصحة
~~في المولى المسلم فضلا عن الكافر الذي لا تلازم بينه وبين المسلم بناء على
~~ظهور
# PageV34P280
# تلك الأدلة في عدم صحتها منه، بل لعله ظاهر المصنف وغيره ممن صرح بعدم
~~اشتراط الاسلام في المولى وفرع عليه مكاتبة الذمي لمثله بخمر أو خنزير،
~~فإنه إن لم ينزل كلامه هنا على الاشتراط بالنسبة للمسلم لم يكن للحكم الأول
~~حينئذ مورد، كما هو واضح.
# نعم لا يصح كتابة المرتد عن فطرة منه لعدم قابليته للملك، بل في الدروس
~~وإن كان عن ملة جوزه الشيخ، لأن له أهلية المعاوضة، وهو مطالب بالفرق، بل
~~البطلان هنا أولى. لعدم إقراره على ردته وإن كان قد يناقش بأن ذلك لا ينافي
~~قابليته للمعاوضة الثانية بالأصل وغيره، وكفى بذلك فارقا بينه وبين الفطر
~~الذي انقطعت استدامة تملكه فضلا عن ابتدائه، والله العالم.
# (وأما الأجل ففي اشتراطه خلاف، فمن الأصحاب من أجاز الكتابة حالة
~~ومؤجلة)، لاطلاق الأدلة وكونها كالبيع على المعسر (ومنهم من اشترط الأجل،
~~وهو أشبه) بأصول المذهب وقواعده، لما سمعته من الأدلة السابقة لا (لأن ما
~~في يد المملوك لسيده، فلا تصح المعاملة عليه، ms12183 وما ليس في ملكه يتوقع حصوله
~~فيتعين ضرب الأجل) إذ يمكن دفعه بفرض مال مقارن، ومعارضته بالبيع على
~~المعسر الذي لا يملك شيئا، اللهم إلا أن يرجع إلى ما ذكرناه كما تقدم
~~الكلام في ذلك كله مفصلا.
# (و) إنما أعاده ليفرع عليه ما تسمعه من أنه (يكفي) فيه بناءا على اعتباره
~~(أجل واحد) عندنا وعند أكثر العامة، لاطلاق الأدلة، خلافا لبعضهم فاشترط
~~كونه نجمين فصاعدا، لأنه المعهود من عمل الصحابة والتابعين، ولأن الكتابة
~~مأخوذة من الكتب بمعنى الضم باعتبار ضم النجوم فيها بعضها إلى بعض، وأقل ما
~~يحصل به ذلك نجمان فصاعدا، ولأن الكتابة عقد إرفاق ومن تتمته التنجيم،
~~والجميع كما ترى لا يصلح قاطعا لاطلاق الأدلة، ضرورة أعمية عمل الصحابة بعد
~~تسليمه من الاشتراط، كما أن أخذ الكتابة من الكتب بمعنى الضم كذلك إذ بعد
~~تسليم انحصار وجه المناسبة فيه يمكن أن يكون بناؤه على الغالب، والارفاق مع
~~أنه PageV34P281
# حكمة يمكن حصوله بابعاد الأجل، كما هوا واضح.
# (ولا حد في الكثرة إذا كانت معلومة) بلا خلاف ولا إشكال، نعم في المسالك
~~يدخل في ذلك ما إذا جعلاه إلى مدة لا يعيشان إليها غالبا، ولا بأس به
~~بالنسبة إلى المولى الذي قد عرفت أنه لا تبطل الكتابة بموته، فتكون حينئذ
~~كالبيع كذلك، للأصل، فينتقل الحكم إلى الوارث حينئذ، أما بالنسبة إلى
~~المكاتب فقد يشكل ببطلانها بموته مطلقا إذا كان مشروطا، وفي الباقي في
~~المطلق، فيكون اشتراط الزائد منافيا لمقتضى العقد، وقد أطلق الشهيد في بعض
~~تحقيقاته جواز التأجيل كذلك مطلقا وحكم بانتقال الحكم إلى الوارث بعد
~~الموت، ولا يخلو في جانب المكاتب من إشكال، قلت: المراد من نفي الحد في
~~الكثرة عدم المانع من حيث كونها كذلك في مقابلة القول بعدم جواز الأجل
~~الواحد، لا أنها جائزة وإن حصل المانع من جهة أخرى، فلا إشكال حينئذ، والله
~~العالم.
# (ولا بد أن يكون وقت) استحقاق (الأداء معلوما) على وجه يكون مشخصا (فلو
~~قال: كاتبتك على أن تؤدي إلي كذا في سنة ms12184 بمعنى أنها ظرف الأداء لم يصح)
~~للجهالة كما في النسيئة، خلافا للمحكي عن أبي علي والخلاف فأجازه، وخيره في
~~الدفع في مجموع ذلك الوقت، ولا ريب في ضعفه وإن توقف فيه الفاضل في
~~القواعد.
# (ويجوز أن تتساوى النجوم وأن تختلف) بلا خلاف ولا إشكال لاطلاق الأدلة
~~وعمومها، كما يجوز تساوي المقادير فيها (و) اختلافها. نعم (في اعتبار اتصال
~~الأجل بالعقد تردد) وخلاف من إطلاق الأدلة ومن كونه خلاف المعهود، كما تقدم
~~الكلام في نظائره منه في المتعة وغيرها.
# (و) لو جمع في العوض بين المال والخدمة مثلا كما (إذا قال: كاتبتك على
~~خدمة شهر ودينار بعد الشهر صح إذا كان الدينار معلوم الجنس، ولا يلزم تأخير
~~الدينار إلى أجل آخر) لصدق حصول الأجل له، نعم هو نجم واحد، وقد
~~PageV34P282
# عرفت صحته عندنا، وإنما يتوجه عليه المنع عند من يشترط تعدد النجوم، ثم
~~إطلاق خدمة شهر محمول على المتصل بالعقد كنظائره.
# (ولو مرض العبد شهر الخدمة بطلت الكتابة) إذا كانت مشروطة أو كان هو
~~مجموع العوض (لتعذر) ه أي (العوض) حينئذ، أما لو كان بعده الدينار وكانت
~~مطلقة لم تبطل، وروعي أداء المال وعتق منه بنسبته.
# (ولو قال:) كاتبتك (على خدمة شهر بعد هذا الشهر قيل) والقائل الشيخ:
# (تبطل) بناء (على القول باشتراط اتصال المدة بالعقد، وفيه تردد) بل منع
~~كما عرفته سابقا وإنما ذكر ذلك بخصوصه لبيان أنه لا فرق بين المال والخدمة،
~~والله العالم.
# (ولو كاتبه ثم حبسه مدة قيل) والقائل الشيخ في المحكي عن المبسوط:
# (يجب أن يؤجله مثل تلك المدة) لأن القدر الواجب من التأجيل الامهال في
~~تلك المدة ولا قيمة له فيضمنه بمثله.
# (وقيل) والقائل الشيخ أيضا في موضع آخر من المبسوط: (لا يجب بل يلزمه
~~أجرته مدة احتباسه، وهو أشبه) بأصول المذهب وقواعده، لأن المكاتب مضمون
~~بالغصب كالقن، فيضمن منافعه مدة الحبس، وهو أقوى، فإن لم يكن ذا صنعة وجب
~~أجرته لعمل مطلقا، وإن كان له صنعة وجب أجرته لتلك الصنعة، وإن تعددت قيل:
~~يلزمه ms12185 أجرة الأعلى منها، وقيل يجب أجرة الأغلب وقوعا بالنسبة إليه، ويأتي
~~تحقيقه إنشاء الله في كتاب الغصب.
# (وأما العوض فيعتبر فيه أن يكون دينا منجما) على الأصح (معلوم الوصف
~~والقدر مما يصح تملكه للمولى، فلا تصح الكتابة على عين) مشخصه لا لما قيل
~~من أنها إن كانت بيد المملوك فهي للمولى، فلا يتحقق المعاوضة بها، لأنها
~~معاوضة على ماله حينئذ بماله، وإن كانت لغيره لم يصح وإن أذن لاشتراط الملك
~~في العوض حتى يملك المعوض، ولذا لا يصح البيع بعين لغير المشتري على أن
~~يكون PageV34P283
# المبيع ملكا له والثمن من غيره، إلا أن يكون المراد في الفرض بيع العبد
~~بالعين لصاحبها لأنه لا يتم على القول بأن العبد يملك ولو في الجملة، ضرورة
~~تصور مالكية العين، ويكفي في الإذن من سيده في التصرف بها مكاتبته عليها،
~~بل ولا في المبعض إذا أريد المكاتبة معه على جزئه الرق، إذ يمكن كونه مالك
~~العين بجزئه الحر، بل قد يقال بكفاية الإذن من الغير بالمكاتبة على عينه
~~على أن تكون قرضا عليه، ويحصل ذلك بعقد المكاتبة المخرج له عن محض الرقية
~~بحيث يكون صالحا لأن يملك المولى عليه ما أثبته في ذمته من المال الحاصل
~~بالسعي الذي هو مملوك للسيد، وصالحا لأن يملك عليه الخدمة المملوكة له
~~فعلا.
# بل لعدم ثبوت مشروعية ذلك والأصل الفساد بعد الشك في تناول إطلاق الأدلة
~~لمثله خصوصا بعد الاتفاق ظاهرا عليه، كما اعترف به غير واحد، وخصوصا بعد ما
~~عرفت من اعتبار الأجل فيها الذي محله الدين لا العين.
# نعم قد يقال: إن ذلك مناف لصحة جعل الخدمة المتصلة بالعقد عوضا، لعدم صدق
~~الدين عليها، ولا أجل فيها والتقييد بشهر ونحوه إنما هو لتقدير المنفعة لا
~~أجل مكاتبة، وحينئذ فلا بد من الجمع بإرادة اعتبار الدين فيه في مقابل
~~العين، كما يشعر به التفريع، والله العالم.
# (و) كذا (لا) تصح (مع جهالة العوض) لأنها كالبيع بالنسبة إلى ذلك بلا
~~خلاف أجده فيه، بل ظاهر بعضهم أنه كذلك ms12186 في سائر عقود المعاوضة للنهي عن
~~الغرر وإن كان فيه ما فيه، كما أوضحناه في الصلح وغيره، وعلى كل حال فلا
~~يكفي العوض المجهول (بل) لا بد أن (يذكر في وصفه كلما يتفاوت الثمن لأجله
~~بحيث ترتفع) معه (الجهالة) على نحو ما سمعته في البيع الذي إن لم يكن
~~المقام منه، فهو شبيه به ومنزل منزلته بالنسبة إلى ذلك.
# وحينئذ (فإن كان من الأثمان وصفه كما يصفه في النسيئة وإن كان عرضا وصفه
~~كصفته في السلم)، ضرورة كون المدار على ارتفاع الجهالة في الجميع، كما هو
~~PageV34P284
# واضح، وكذا لا تصح بعوض لا يملكه كالخمر والخنزير في المولى المسلم، نعم
~~يجوز ذلك في الذميين كما عرفته سابقا.
# (ويجوز أن يكاتبه بأي ثمن شاء) لاطلاق الأدلة وخصوص المرسل (1) " رجل ملك
~~مملوكا فسأل صاحبه المكاتبة أله ألا يكاتبه إلا على الأعلى؟ قال: نعم ".
# (و) لكن (يكره أن يتجاوز قيمته) يوم المكاتبة بلا خلاف أجده فيه، بل في
~~الرياض ظاهر الأصحاب الاتفاق عليه، قلت: لعله لمنافاته للارفاق وللاحسان
~~الذي بني عليه مشروعية الكتابة، مضافا إلى قاعدة التسامح.
# (و) كذا (تجوز المكاتبة على منفعة كالخدمة والخياطة والبناء) ونحوها إذ
~~هي كالعين في الذمة، لاطلاق الأدلة، نعم يصح ذلك (بعد وصفه بما يرفع
~~الجهالة) من التقدير بالعمل كالخياطة لهذا الثوب المشخص، والبناء للجدار
~~المعين مثلا، أو المدة كخدمة شهر أو سنة.
# والمناقشة - بأن المنفعة ملك فعلا للمولى، فلا يعاوض على ماله بماله،
~~بخلاف المال المتجدد الذي هو ليس بموجود ولا داخل تحل قدرته، أما الخدمة
~~فكالعين الحاضرة، ومن ثم جاز عتقه منجزا بشرط خدمة معينة بغير رضاه دون
~~اشتراط مال بغير رضاه - يدفعها ما في المسالك من أن " عقد الكتابة يخرج
~~المملوك عن ملك المولى محضا وإن كان انتقالا متزلزلا، ومن ثم سقطت عنه
~~نفقته وفطرته، ولم يكن له استخدامه وغير ذلك من توابع الملك، فكانت منفعته
~~وما يتجدد من كسبه تابعة له في الانتقال عن ملكه، ويجوز جعله عوضا عن فك
~~رقبته، ولما كان العتق ms12187 المنجز يقتضي ملك المعتق منافعه نفسه أيضا وكسبه
~~أعتبر رضاه في اشتراط المال دون الخدمة، لأنها تصير كالمستثناة مما يخرج عن
~~ملكه بالتحرير المتبرع به، وهذا لا يلزم منه بطلان جعل الخدمة عوضا في
~~الكتابة الواقعة برضا المكاتب، مضافا
# PageV34P285
# إلى عموم الأدلة " وإن كان لا يخلو من مناقشة، بل هو عند التأمل خصوصا
~~الأخير منه مؤكد للسؤال لا دافع له.
# فالأقعد في الجواب الاستناد إلى إطلاق الأدلة وعمومها، وخصوص الخبر (1) "
~~عن رجل قال: غلامي حر وعليه عمالة كذا وكذا سنة، فقال: هو حر وعليه العمالة
~~" بناءا على أنه من الكتابة، كما عساه يظهر من غير واحد لا من العتق الذي
~~اشترط فيه شرط وإن كان هو الظاهر، وإلى كون المجعول عوضا أن يخدمه لا
~~استعداده لها التي هي ملك له، بل هو نحو أن يكتسب مالا ويسعى في تحصيله،
~~فتأمل جيدا، والله العالم.
# (وإذا جمع بين كتابة وبيع وإجارة أو غير ذلك من عقود المعاوضات في عقد
~~واحد صح) كل منها عندنا وإن اتحد العوض، وقسط عليها أجمع، ويكفي معلوميته
~~وإن جهل تقسيطه للأصل وغيره مما مر في كتاب البيع وغيره، خلافا لبعض العامة
~~فأبطلها أجمع، لأنها بمنزلة عقود متعددة، فيعتبر العلم بعوض كل واحد منها
~~منفردا خصوصا مع اختلاف أحكامها، وفيه منع واضح، ومنهم من صحح المكاتبة
~~خاصة بكل العوض، وهو كما ترى. ويقابله احتمال بطلانها خاصة باعتبار أن
~~المكاتب لا يستقل بالتصرف إلى أن يتم عقد المكاتبة، وقد وقع البيع والإجارة
~~قبل ملكه للتصرف فوقعا باطلين.
# وأجاب عنه في المسالك بأن الاستقلال مندفع برضا المولى بذلك، فإن الحجر
~~إنما كان لحقه، والأولى الجواب بحصول أثر الجميع دفعة بتمام القبول، ولا
~~بأس بذلك، لاطلاق الأدلة وعمومها المقتصر في الخارج عنها على سبق البيع
~~والإجارة على الكتابة.
# هذا بناءا على ما فهم فيها من فرض مسألة جمع العقود في المكاتب بمعنى أن
~~البيع والإجارة والكتابة للعبد بعقد واحد، لكن في حاشية الكركي تفسير الجمع
~~بأن
# PageV34P286
# تكون الكتابة للعبد والمعاوضة الأخرى ms12188 لغيره، وحينئذ فلا إشكال، وكأنه
~~أولى، لعدم قابلية العبد وقت الايجاب لحصول أثره، ولا ينافي ذلك وقوع إيجاب
~~الكتابة التي مبنى شرعيتها على ذلك، على أن مقتضى وقوع الثلاثة للعبد أن
~~تبقى الإجارة والبيع مراعيين بحصول الحرية وعدمها، وأنه لا يستقر ملكه لذلك
~~حتى تحصل الحرية، كما صرح به في المسالك، وهو كما ترى، والله العالم.
# (و) على كل حال (تكون مكاتبته ب‍) نسبة (حصة ثمنه من البذل) بعد ملاحظة
~~قيمة المبيع وأجرة المثل بالنسبة إليه أيضا، وبأدائها يكون حرا، وكذا إذا
~~احتيج إلى معرفة ما يخصه من مال الكتابة، بأن ظهر المبيع مستحقا للغير ولم
~~يجز المالك، فإنه حينئذ يوزع العوض على قيمة المملوك حين المكاتبة، وعلى
~~قيمة المبيع وأجرة مثل الدار تلك المدة، ويسقط من العوض ما يقابل الفاسد،
~~كما هو واضح، والله العالم.
# (وكذا يجوز أن يكاتب الاثنان عبدا) واحدا صفقة (سواء اتفقت حصصهما أو
~~اختلفت تساوي العوضان أو اختلفا) لاطلاق الأدلة وعمومها وقاعدة تسلط كل من
~~الشركاء على مكاتبة حصته بما شاء منفردا فكذا مع الاجتماع، خلافا للمحكي عن
~~بعض، فمنع من اختلافهما في القدر مع تساويهما في الملك حذرا من أن ينتفع
~~أحدهما بمال الآخر فيما إذا دفع إلى أحدهما مأة مثلا وإلى الآخر مأتين ثم
~~ارتفعت الكتابة بالعجز فيحتاج الأول إلى أن يرجع على الثاني بخمسين، ويكون
~~الثاني قد انتفع بها مدة بقائها في يده من غير استحقاق.
# وفيه أن الاستحقاق طار من حين الانفساخ، وقبله كان ملكا للقابض متزلزلا،
~~فلا يلزم انتفاع أحدهما بمال الآخر حين التصرف فيه، على أن مقتضى ذلك المنع
~~حتى مع الاختلاف في قدر الملك إذا فرض كون العوض الزائد للأقل ملكا،
~~والمحكي عنه اعتبار التساوي في القدر.
# (و) على كل حال ف‍ (لا يجوز أن يدفع إلى أحد الشريكين دون PageV34P287
# صاحبه) بلا خلاف كما عن المبسوط والخلاف، لأن الدين حينئذ مع فرض الاتحاد
~~في الجنس، والأجل مشترك بينهما، ضرورة كون الفرض وقوع المكاتبة منهما بعقد
~~واحد، وقد تحقق ms12189 في محله أنه لا يجوز الدفع إلى أحد منهما خاصة، (و) حينئذ
~~ف‍ (لو دفع شيئا كان لهما) مع إجازة الآخر القبض (و) لكن (لو أذن أحدهما
~~لصاحبه جاز) خلافا للمحكي عن ابني الجنيد والبراج، فجوزا أن يدفع إلى
~~أحدهما دون الآخر ما لم يشترطا عليه أن يكون أداء الكتابة لهما جميعا، نحو
~~ما سمعته عن ابن إدريس في الدين المشترك، لأنه لمن عليه التخيير في جهة
~~القضاء، ويعين ما شاء فيه من أمواله، فإذا دفع إلى أحدهما حقه فقد اختار
~~دفع ما يستحقه المدفوع إليه في المدفوع، واختار منع الآخر منه، فلا شركة
~~فيه، كما لو منعه من الاستيفاء من بعض أمواله، وقد تقدم في كتاب الدين ما
~~يعلم منه بطلان ذلك وأن الدين الكلي كالإشاعة في العين المشخصة المشتركة.
# نعم هو كذلك مع اختلاف العوضين في الجنس والأجل، بل ومع تعيين عوض كل
~~واحد بخصوصه وإن اتحد الجنس والقدر والأجل وإن كان ظاهر المتن والقواعد
~~اتحاد الجميع في الحكم المزبور، بل كاد يكون صريح المسالك إلا أنه لا يخفى
~~عليك ما فيه، ضرورة عدم اشتراك الدين بينهما، لأن الفرض امتياز عوض كل
~~منهما عن الآخر بالجنس أو الأجل أو بالتعيين.
# ولعل إطلاق المصنف وغيره مبني على أن ذلك من الإذن كما في كشف اللثام وإن
~~كان هو كما ترى، بل مبناه امتياز الدينين وتسلط المكاتب على عمله وسعيه
~~وتخييره في تعيين ما يبذله لدينه، فالفرض حينئذ بمنزلة تعدد في العقد لا مع
~~اتحاده المقتضي لاشتراك الدين وإن كان هو بالنسبة إلى الموليين بحكم
~~المتعدد فيما إذا أدى نصيب أحدهما بإذن الآخر، فإنه ينعتق بخلاف ما إذا لم
~~يكن بإذنه فإنه لا يتحقق العتق في أحد النصيبين، وفيما لو عجز فعجز أحدهما
~~وصبر الآخر، PageV34P288
# إذ هو حينئذ كما لو تعدد، والله العالم.
# (ولو كانت ثلاثة في عقد واحد صح) عندنا لاطلاق الأدلة وعمومها (وكان كل
~~واحد منهم مكاتبا ب‍ (نسبة (حصة ثمنه) أي قيمته (من المسمى) بعد تقويم
~~الجميع، ms12190 كما لو بيعوا وكانوا المتعددين، لأن القيمة هنا ملحوظة، لكون
~~الكتابة بيعا أو شبيهة به، بل هي أولى من البضع الذي قد عرفت في الصداق
~~والخلع ملاحظة قيمته التي هي مهر المثل، فلو كانت قيمة أحدهم مأة والثاني
~~مأتين والثالث ثلاثمأة فعلى الأول سدس المسمى وعلى الثاني ثلثه، وعلى
~~الثالث نصفه.
# (و) حينئذ ف‍ (تعتبر القيمة وقت العقد) لأن سلطنة السيد تزول يومئذ، وعن
~~بعض العامة التوزيع على عدد الرؤوس، ولا ريب في ضعفه.
# (و) على كل حال ف‍ (أيهم أدى حصته عتق ولا يتوقف على أداء حصة غيره،
~~وأيهم عجز استرق دون غيره،) وكذا لو مات أحدهم، لصدق المكاتبة على كل واحد
~~منهم، فيجري عليه حكمها، بل في المسالك " ولا ينظر إلى أن السيد علق عتقهم
~~بأداء جميعهم حيث قال: فإذا أديتم فأنتم أحرار، لأن الكتابة الصحيحة يغلب
~~فيها حكم المعاوضة، ولذلك إذا أبرأ السيد المكاتب عتق، وإذا مات لم تبطل
~~الكتابة، بخلاف العتق المعلق ".
# وفيه أن مفروض المسألة مع الاطلاق أو التصريح بعدم تعليق عتق أحد منهم
~~على آخر، وإلا فمع تصريح السيد بذلك يبنى على صحة هذا الشرط وعدمه، وعلى
~~فرض صحته فلا ريب في توقف حرية كل واحد منهم على الآخر، بل ربما قيل: لا
~~يعتق بعضهم بأداء ما عليه، وإنما يعتقون معا إذا أدوا جميع المال في صورة
~~الاطلاق، لظهور اللفظ كما في العتق المعلق.
# وعن ابن البراج إذا كاتب انسان عبدين كتابة واحدة فمات أحدهم قيل للثاني
~~إما أن تختار أن تؤدي باقي الكتابة عنك وعن صاحبك وإما أن تكاتب عن نفسك
~~كتابة جديدة، فأيهما اختار كان له ذلك، وإن كان المتروك مالا فيه وفاء
~~بقسطه من الكتابة أخذ السيد مال الكتابة، وكان على الثاني ما بقي من قسطه
~~منها PageV34P289
# وكذلك إذا ارتد أحدهما ولحق بدار الحرب، وإن كان ما ترك فيه وفاء بجميع
~~الكتابة فإن السيد يأخذ من ذلك جميع الكتابة ويعتقان معا، ويرجع ورثته على
~~الحي بحصته، وبقية ذلك ميراث لهم.
# (و) ms12191 هو كما ترى لا ينطبق على شئ من الأصول خصوصا بعد ما تسمع من بطلان
~~الكتابة بموت المكاتب الذي مقتضاه سقوط قدر نصيبه من مال الكتابة، لأنه عوض
~~فيهما فيقسط عليهما كالبيع لا أنه ينحصر في أحدهما.
# نعم (لو شرط كفالة كل واحد منهما صاحبه أو ضمان ما عليه كان الشرط
~~والمكاتبة صحيحين) لعموم " المؤمنون عند شروطهم " (1) فيلزمه حينئذ حكم
~~الكفالة، وما عن بعضهم - من عدم صحة الكفالة لعدم لزوم مال الكتابة من جهة
~~المكاتب والمشروط كجزء من العوض فيتبعه في الجواز - واضح الضعف بعد ما عرفت
~~من لزومها عندنا، وكذا الكلام في صحة اشتراط الضمان لكن يعتقون حينئذ لصدق
~~الأداء من كل منهم وإن بقي مديونا بغير مال الكتابة الذي كان عليه، نعم لو
~~تقايل الضامن والمضمون له عاد المال إلى ذمة المكاتب ولكن لا يعود رقا، بل
~~يكون حرا مشغول الذمة كما صرح به الكركي هنا في حاشيته على الكتاب.
# وعلى كل حال فما في المختلف - من أنه إذا رضي المولى بضمانهم كلهم فهو
~~كما لو لم يقع ضمان - واضح الفساد إلا أن يريد كعدم الضمان في كون كل منهما
~~مشغول الذمة بالمال، لكن في الدروس لو شرط السيد بقاء الرق مع هذا الضمان
~~حتى يؤديا أو تخيره في الرجوع على من شاء منهما ففي كلام الشيخ إشعار
~~بجوازه وذكر في الحائريات جواز ضمان اثنين مالا واشتراط رجوعه على من شاء
~~منهما، وهو إن لم يحمل على استحقاق ذلك بالشرط كان على وفق مذهب العامة
~~الذي قد عرفت أن الأصحاب على خلافه، والله العالم.
# (ولو دفع المكاتب ما عليه قبل الأجل كان الخيار لمولاه في القبض
~~والتأخير) عندنا لاشتراك مصلحة الأجل بينهما، ولقاعدة المؤمنون عند شروطهم،
# PageV34P290
# ولخبر إسحاق بن عمار (1) عن الصادق عليه السلام عن أبيه عليهما السلام "
~~إن مكاتبا أتى عليا عليه السلام وقال: إن سيدي كاتبني وشرط علي نجوما في كل
~~سنة، فجئته بالمال كله ضربة فسألته أن يأخذ كله ضربة ويجيز عتقي فأبى علي،
~~فدعاه ms12192 علي عليه السلام فقال له: صدق فقال له: مالك لا تأخذ المال وتمضي
~~عتقه؟ فقال: ما آخذ إلا النجوم التي شرطت وأتعرض بذلك إلى ميراثه، فقال علي
~~عليه السلام: أنت أحق بشرطك ".
# ولا ينافيه صحيح الحلبي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام أيضا " في مكاتب
~~ينفذ نصف مكاتبته ويبقى عليه النصف فيدعو مواليه ويقول: خذوا ما بقي ضربة
~~واحدة، قال: يأخذون ما بقي ويعتق " بعد حمله على بيان الجواز لا اللزوم ولو
~~لرجحان الأول عليه من وجوه، خصوصا بعد أن لم نعرف قائلا به منا، نعم عن ابن
~~الجنيد وجوب القبول في خصوص ما إذا كان المكاتب مريضا وأوصى بوصايا وأقر
~~بديون، لأن في امتناعه حينئذ إبطالا لاقراره ووصيته، وهو كما ترى، وعن بعض
~~العامة قول باجبار المولى حيث لا ضرر عليه، لأن الأجل حق من عليه الدين،
~~وقد تقدم في كتاب البيع بعض الكلام في المسألة، والله العالم.
# (ولو عجز المكاتب المطلق كان على الإمام أن يفكه من سهم الرقاب) بلا خلاف
~~أجده، بل ظاهرهم الاتفاق عليه، ولعله للخبر المرسل (3) عن مكاتب عجز عن
~~مكاتبته وقد أدى بعضها، قال، يؤدى عنه من مال الصدقة، فإن الله يقول في
~~كتابه: وفي الرقاب (4) ".
# لكن في الرياض " هو بعد الاغماض عن سنده غير واضح الدلالة على ما ذكروه
# PageV34P291
# من الوجوب من وجوه، ولذا يظهر من الكفاية التردد فيه تبعا للسيد في شرح
~~الكتاب ولعله في محله إن لم ينعقد الاجماع على خلافه " وكان هذا منه من
~~الغرائب لمعلومية شدة اعتماده على الشهرة في جبرها للسند والدلالة، بل
~~المحكي عنه أنه يرى حجيتها فضلا عن جبرها.
# إنما الكلام فيما في المسالك تبعا للدروس من أن للمولى رده في الرق إن
~~تعذر ذلك، وحكاه الكركي في حاشية الكتاب على الدروس واستحسنه، ضرورة عدم
~~دليل يدل على خيار المولى في المكاتبة المطلقة مع العجز، بل مقتضى الأصل
~~وغيره خلافه، بل خبره القاسم بن سليمان (1) عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~إن عليا عليه السلام كان ms12193 يستسعي المكاتب، إنهم لم يكونوا يشترطون إن عجز
~~فهو رق " كالصريح في عدم الخيار في المكاتب المطلق، وإطلاق بعض النصوص (2)
~~الخيار مع العجز لو كان منزل على المشروط، خصوصا بعد قوله عليه السلام " رد
~~رقا " الظاهر في استرقاقه أجمع، وهو إنما يسلم في المشروط بخلاف المطلق إذا
~~أدى بعض مكاتبته، فإنه لا يرد جميعه رقا وإن عجز إجماعا أو ضرورة
~~(وبالجملة) المسألة في غاية الاشكال كما أشرنا إليه سابقا، ولم أعثر على من
~~تعرض لتنقيحها، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (المكاتبة الفاسدة لا يتعلق بها حكم بل تقع لاغية) عندنا
~~كغيرها من العقود، والفساد والبطلان عندنا بمعنى، سواء كان الاختلال
~~بالأركان أو بغيرها، خلافا لبعض العامة، ففرق هنا بين الباطلة والفاسدة،
~~وجعل الفاسدة تساوي الصحيحة في أمور ثلاثة، وهو كما ترى من خرافاتهم
~~الباردة التي لا تستأهل نقلا، والله العالم. هذا كله في بيان أركان
~~المكاتبة.
# (وأما الأحكام فتشتمل على مسائل:)
# PageV34P292
# (الأولى:) (إذا مات المكاتب وكان مشروطا بطلت المكاتبة) وإن بقي من العوض
~~يسير، (وكان ما تركه لمولاه) وإن كان أزيد من مال الكتابة. (و) كان (أولاده
~~رقا) أيضا للمولى لا لما ذكر مما لا يقتضي انفساخ العقد اللازم، بل
~~للمعتبرة المستفيضة كصحيحة ابن سنان (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في
~~مكاتب يموت وقد أدى بعض مكاتبته وله ابن من جاريته، قال: إن اشترط عليه إن
~~عجز فهو مملوك رجع ابنه مملوكا والجارية، وإن لم يكن اشترط عليه أدى ابنه
~~ما بقي من مكاتبته وورث ما بقي " وخبر مهزم (2) " سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن المكاتب يموت وله ولد، فقال: إن كان اشترط عليه فولده مماليك،
~~وإن لم يكن اشترط عليه سعى ولده في مكاتبة أبيهم، وعتقوا إذا أدوا "
~~وغيرهما من النصوص (3) الدالة على ذلك منطوقا ومفهوما.
# وحينئذ فمؤونة تجهيزه على مولاه، لأنه حينئذ بحكم القن، خلافا للخلاف،
~~فحكم فيما لو خلف ما يفي بالمكاتبة بوجوب أداء ما عليه من مال الكتابة وكون
~~الباقي إن كان للوارث، ms12194 وهو - مع مخالفته الأدلة المتقدمة - غير واضح الحجة،
~~بل لم يحك عن أحد موافقته على ذلك سوى الصدوق، فإنه أطلق على ما حكي عنه
~~الحكم بوجوب إيفاء ما بقي عليه من اكتسابه على ابنه من الجارية، وأنه يرث
~~ما بقي، من غير تفصيل بين المطلق والمشروط، لكن ربما أشعر سياق عبارته
~~بإرادة التعبير بمضمون خبر ابن سنان المتقدم الذي هو في المطلق دون
~~المشروط، فلاحظ.
# PageV34P293
# وكذا الكلام إذا كان مطلقا ولم يؤد شيئا على المشهور، بل لم أجد فيه
~~خلافا، بل في الدروس نسبته إلى ظاهر الأصحاب، ولعله لصحيح محمد بن قيس (1)
~~عن أبي عبد الله عليه السلام " قضى أمير المؤمنين عليه السلام في مكاتب
~~توفي وله مال قال: يقسم ماله على قدر ما أعتق منه لورثته وما لم يعتق يحتسب
~~منه لأربابه الذين كاتبوه، هو مالهم " وغيره من الصحاح (2) التي تسمعها
~~الدالة بمنطوقها على أن ما يتركه لسيده بقدر ما لم يعتق منه، وبفحواها على
~~عدم الفرق بين الكل والبعض، وصحيح ابن سنان وإن كان سؤاله مطلقا إلا أن
~~قوله عليه السلام في الجواب: " ما بقي " ظاهر فيمن أدى بعضها، نعم خبره
~~مهزم مطلق، بل ظاهره سعي الولد في المكاتبة، ويمكن حمله على سعيهم فيما بقي
~~منها، لكن مع ذلك احتمل في الدروس فيمن خلف مالا يفي بالكتابة ولم يكن قد
~~أدى شيئا أنه يرث قريبه ما فضل من مال الكتابة، لأنه كالدين، وهو متجه إن
~~لم يكن إجماعا، استصحابا لبقاء حكم الكتابة التي هي كما عرفت من العقود
~~اللازمة، هذا كله فيمن لم يؤد.
# (وإن لم يكن مشروطا) وقد أدى بعض مكاتبته (تحرر منه بقدر ما أداه وكان
~~الباقي رقا) بلا خلاف ولا إشكال (و) حينئذ ف‍ (لمولاه من تركته بقدر ما فيه
~~من رق ولورثته بقدر ما فيه من حرية ويؤدي الوارث) التابع له في الحرية
~~والرقية مما حصل له (من نصيب الحرية ما بقي من مال الكتابة) على المشهور
~~شهرة عظيمة، لصحيح محمد بن قيس (3) السابق، ms12195 وصحيح يزيد العجلي (4) " سألته
~~عن رجل كاتب عبدا له على ألف درهم ولم يشترط عليه إن هو إن عجز عن مكاتبته
~~فهو رد في الرق وأن المكاتب أدى إلى مولاه خمسمأة درهم، ثم مات المكاتب
# PageV34P294
# وترك مالا وترك ابنا له مدركا، قال نصف ما يدرك المكاتب من شئ فإنه
~~لمولاه الذي كاتبه، والنصف الباقي لابن المكاتب، لأن المكاتب مات نصفه حر
~~ونصفه عبد للذي كاتبه، وابن المكاتب كهيئة أبيه نصفه حر ونصفه عبد، فإن أدى
~~إلى الذي كاتب أباه ما بقي على أبيه فهو حر لا سبيل لأحد من الناس عليه "
~~(و) غيرهما.
# بل (إن لم يكن له مال سعى الأولاد فيما بقي على أبيهم) كما هي القاعدة في
~~الذي تحرر بعضه، ودل عليه هنا ما تقدم من خبر مهزم (1) (و) حينئذ ف‍ (مع
~~الأداء ينعتق الأولاد) ولكن أداؤهم وسعيهم بالسوية وإن اختلفوا في
~~الاستحقاق للميراث لاختلافهم ذكورة وأنوثة، أو القيمة فإنهم متساوون فيما
~~عتق منهم وما بقي، ولو تعذر الاستيفاء من بعضهم لغيبة وغيرها أخذ من نصيب
~~الباقي جميع ما تخلف على الأب، إذ ما لم يأخذ الجميع لم يصر الأب بمنزلة من
~~أعتق جميعهم، فلم يفد عتق جميع الباقي، وإذا أخذ الجميع عتق الجميع أي
~~الغائب والباقي، بل لو لم يكن تركة وغاب البعض أو لم يسع سعي الباقي في
~~الجميع، وليس للمؤدي مطالبة الغائب بنصيبه، لأن كل جزء مما يؤديه يدخل في
~~عتق نفسه وإن لزمه انعتاق الجميع بالاتمام.
# (وهل للمولى إجبارهم على الأداء) ولو بالسعي؟ (فيه تردد) من الأمر في
~~ظاهر النصوص (2) ومن كون الحق لهم، وقد تقدم الكلام في ذلك في كتاب العتق
~~هذا كله على المشهور بين الأصحاب (و) لكن (فيه رواية أخرى تقتضي أداء ما
~~تخلف من أصل التركة) لأنه بحكم الدين (و) حينئذ ف‍ (يتحرر الأولاد، وما بقي
~~فلهم) إرثا.
# وهي صحيحة جميل بن دراج (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " في مكاتب يموت
~~وقد أدى بعض مكاتبته وله ابن من جارية ms12196 وترك مالا، قال: يؤدي ابنه بقية
# PageV34P295
# مكاتبته، ويعتق ويرث ما بقي " ورواية أبي الصباح (1) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام في حديث إنه قال: " في المكاتب يؤدي بعض مكاتبته ثم يموت ويترك
~~مالا أكثر مما عليه من مكاتبته، قال: يوفي مواليه ما بقي من مكاتبته، وما
~~بقي فلولده " ونحوها صحيحة الحلبي (2) وغيرها، وقد سمعت صحيحة ابن سنان (3)
~~السابقة ولكن لم نعرف عاملا بها إلا ما يحكي عن الإسكافي، وما سمعته من
~~إطلاق عبارة الصدوق ره.
# (و) من هنا كان (الأول) مع أنه (أشهر) بل المشهور أظهر ترجيحا لنصوصه
~~المعتضدة بالشهرة على هذه النصوص، بل قيل: إنها معتضدة بالأصول الظاهرة
~~التي لأجلها أفتى الحلبي بما عليه الأكثر، فقال: " والذي ينبغي تحصيله في
~~ذلك أن نقول يرث السيد بمقدار ما فيه من العبودية، وابنه أو وارثه بقدر ما
~~تحرر منه، ويؤخذ بقية مال الكتابة من نصيب وارث المكاتب إذا صار إليه
~~نصيبه، لأن الدين الذي هو مال الكتابة يخرج من نصيب الوارث لأجزائه الحرية
~~(4) دون جميع ما خلفه وتركه الميت، لأن الأجزاء الباقية على العبودية لا
~~تملك شيئا، لأنه مال سيده دونه " إلى آخره وإن كان دعوى كون ذلك هو مقتضى
~~الأصول لا تخلو من مناقشة، والعمدة النصوص المزبورة المرجحة بما سمعت،
# PageV34P296
# فيجب حينئذ طرح ما قابلها أو حمله على أدائه ما بقي من نصيبه - لا من أصل
~~المال - وإرثه لما بقي إن كان في النصيب بقية، وإن كان ذلك بعيدا إلا أنه
~~لا بأس به بعد رجحان المعارض، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لو أوصى له) أي المكاتب الذي تحرر بعضه (يوصيه صح له
~~منها بقدر ما فيه من حرية وبطل ما زاد) على المشهور بين الأصحاب، لخبر محمد
~~بن قيس (1) عن أبي جعفر عليه السلام قال: " قضى أمير المؤمنين عليه السلام
~~في مكاتب تحته حرة فأوصت له عند موتها بوصية فقال أهل المرأة:
# لا تجوز وصيتها له، لأنه مكاتب لم يعتق ولا يرث، فقضى عليه السلام أنه
~~يرث بحساب ms12197 ما أعتق منه، وقضى في مكاتب قضى ربع ما عليه فأعتق فأوصى له
~~بوصية، فأجاز له ربع الوصية، وقضى في رجل حر أوصى لمكاتبته وقد قضت سدس ما
~~كان عليها فأجاز بحساب ما أعتق منها، وقضى في وصية مكاتب قد قضى بعض ما
~~كوتب عليه أنه يجاز من وصيته بحساب ما أعتق منه ".
# وقيل تصح له مطلقا، لأنها نوع اكتساب وهو غير ممنوع، ومال إليه في
~~المسالك لضعف الخبر المزبور، هذا إذا كان الموصي غير المولي أما هو فتصح
~~وصيته له مطلقا، فإن كانت أزيد مما عليه عتق أجمع وكان الزائد له، كما تقدم
~~تحقيق ذلك كله في كتاب الوصايا، فلاحظ.
# (ولو وجب عليه حد) فإن لم يتحرر منه شئ حد حد العبيد لبناء الحدود على
~~التخفيف، فيرجح فيه جانب العبودية وإن لم يكن عبدا محضا بالكتابة وإن تحرر
~~منه شئ (أقيم عليه من حد الأحرار بنسبة الحرية وبنسبة الرقية من حد العبيد)
~~فإن انقسمت الأسواط على صحة وإلا قبض من السوط على النسبة، وصحيح الحلبي
~~(2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في المكاتب يجلد الحد بقدر ما أعتق منه
~~" أي ومن حد العبد بقدر ما لم يعتق، وإنما لم يذكره لظهوره، أو
# PageV34P297
# لأنه لا يقصر عن الأقل فبين الأكثر، ولو كان الذنب موجبا للحد على تقدير
~~الحرية دون الرقية كالرجم انتفى رأسا وجلد.
# وكذا لو قذفه قاذف، فإنه يجب عليه من حد الأحرار بنسبة الحرية ويسقط ما
~~قابل الرقية إذ لا يجب الحد على قاذفه، بل التعزير، وهو لا ينتصف بل يناط
~~بنظر الحاكم، فيعزره عن جزء الرقية حينئذ بما يراه، والله العالم.
# (ولو زنى المولى بمكاتبته) التي قد تحرر منها بعض (سقط عنه من الحد بقدر
~~ماله فيها من الرق وحد بالباقي) إذا كان مما يقبل التجزئة كالجلد، ولو لم
~~يقبلها كالرجم سقط أيضا ووجب الجلد، بل لعل الرجم هنا منتف من أصله، لأن
~~شرطه الاحصان المشروط بزنا الحر بالحر مع باقي الشرائط، فيجب الجلد حينئذ
~~ابتداء لا ms12198 لتعذر تبعيض الرجم.
# وعن بعض العامة عدم الحد في وطء المولى المكاتبة لمكان ماله فيها من
~~الملك وأوجب التعزير، وفيه أنه وطء محرم بمن قد صار أجنبية فيجب الحد، نعم
~~لا يجب كما له لما له فيها من الملك الموجب لانتفاء الحد وإن كان متزلزلا،
~~فيجب بالنسبة، وفي خبر الحسين بن خالد (1) عن الصادق عليه السلام قال: "
~~سئل عن رجل كاتب أمة له فقالت الأمة: ما أديت من مكاتبتي فأنا به حرة على
~~حساب ذلك؟ فقال لها: نعم، فأدت بعض مكاتبتها وجامعها مولاها بعد ذلك، فقال:
~~إن كان استكرهها على ذلك ضرب من الحد بقدر ما أدت من مكاتبتها ودرئ عنه من
~~الحد بقدر ما بقي له من مكاتبتها، وإن كانت تابعته كانت شريكة في الحد،
~~ضربت مثل ما يضرب "، والله العالم.
# PageV34P298
# المسألة (الثانية:) (ليس للمكاتب) بقسميه (التصرف في ماله ببيع) محاباة
~~مثلا (ولا هبة ولا عتق ولا إقراض) ولا غيرها من التصرفات المنافية للاكتساب
~~كالعارية والهدية ونحوها (إلا بإذن مولاه)، لأنه لم يخرج بالمكاتبة عن
~~العبودية وإنما اقتضت جواز التكسب له خاصة، لصحيح معاوية بن وهب (1) عن
~~الصادق عليه السلام " في مملوك كاتب على نفسه وماله وله أمة وقد شرط عليه
~~أن لا يتزوج فأعتق الأمة وتزوجها، قال: لا يصح له أن يحدث فيما له إلا
~~الأكلة من الطعام، ونكاحه فاسد مردود، قيل: فإن سيده علم بنكاحه ولم يقل
~~شيئا، قال: إذا صمت حين يعلم ذلك فقد أقر، قيل: فإن المكاتب عتق أفترى أن
~~يجدد نكاحه أو يمضي على النكاح الأول؟ قال: يمضي على نكاحه الأول " وإطلاقه
~~كالمتن ونحوه يقتضي عدم الفرق بين المطلق والمشروط في ذلك.
# لكن في خبر أبي بصير (2) عن عبد الله عليه السلام " المكاتب لا يجوز له
~~عتق ولا هبة ولا نكاح ولا شهادة ولا حج حتى يؤدي جميع ما عليه إذا كان
~~مولاه قد شرط عليه إن عجز فهو رد في الرق " ونحوه في خبره الآخر (3) عنه
~~عليه السلام أيضا الذي ترك فيه النكاح ms12199 والشهادة والحج وزاد " ولكن يبيع
~~ويشتري، وإن وقع عليه دين في تجارته كان على مولاه أن يقضي عنه، لأنه عبده
~~" وظاهرهما اختصاص الحكم بالمشروط إلا أني لم أجد عاملا بهما، كصحيح الحلبي
~~(4) عنه عليه السلام أيضا
# PageV34P299
# إنه قال في حديث " في المكاتب يشترط عليه مولاه أن لا يتزوج إلا بإذن منه
~~حتى يؤدي مكاتبته، قال: ينبغي له أن لا يتزوج إلا بإذن منه إن له شرطه "
~~الظاهر بسبب دلالة مفهوم تعليله على أنه لولا الشرط لجاز نكاحه، ويمكن حمل
~~الأولين على إرادة بيان عدم جواز التصرفات بالكلية إلى حين الأداء، وليس
~~إلا في المشروط، فإن المطلق قد يجوز له التصرف في الجملة قبل أداء الجميع،
~~وذلك كما إذا أدى البعض وتحرر قدر منه فإنه يصح تصرفه بنسبة الحرية.
# ثم إن ظاهر اقتصار المصنف على الهبة والعتق والقرض يقتضي المنع من
~~التصرفات المنافية للاكتساب لا مطلق التصرف، خصوصا بعد ملاحظة كلامه الآتي
~~في اللواحق الدال على إرادة المحاباة من البيع هنا لا مطلقا، فمن الغريب ما
~~في المسالك من نسبة إطلاق المنع إلى المصنف وغيره وأنه لا بد من تقييده.
# وأغرب منه ما في الرياض حيث جعله مسألة خلافية، واستشعر من النسبة
~~المزبورة اتفاق المعظم لا الاجماع وإلا لما صح له مخالفته، ثم أخذ في
~~الاستدلال على القول بالتقييد بأنه مقتضى الجمع بين الصحيحين المتضمنين
~~لعدم جواز التصرف بغير الأكل ولجواز البيع والشراء، ثم تكلف وادعى اقتضاء
~~عقد الكتابة الإذن بالتصرفات التي لم تناف الاكتساب، فتدخل حينئذ في قولهم
~~إلا مع الإذن، إلى غير ذلك من الكلمات التي لا وجه لها بعد ملاحظة كلامهم
~~وتصريحهم - حتى المصنف فيما يأتي - بعدم جواز الرهن والقرض باعتبار
~~المخاطرة.
# وفي القواعد " وأما العبد فليس له أن يتصرف فيما له بما ينافي الاكتساب
~~كالمحاباة والهبة وما فيه خطر كالقرض والرهن والقراض - إلى أن قال -: وله
~~التصرف في وجوه الاكتساب كالبيع من المولى وغيره، وكذا الشراء، ويبيع
~~بالحال لا بالمؤجل، فإن زاد الثمن عن ثمن المثل وقبض ms12200 ثمن المثل وأخر
~~الزيادة جاز، PageV34P300
# وله أن يشتري بالدين وأن يستسلف " ومثله في ذلك كله المصنف فيما يأتي من
~~اللواحق وغيرهم.
# نعم قد يظهر من استثنائهم جواز الإذن جواز التصرف المنافي معها وإن كانت
~~متأخرة فيستلزم جواز الفضولية في العتق حينئذ، ولعله كذلك، لما سمعته في
~~بحث الفضولي وأنه على القواعد وإن احتمل في القواعد فيه الصحة والبطلان، بل
~~قال: " وفي الكتابة إشكال من حيث إنها معاوضة أو عتق " وقد عرفت أنها ليست
~~عتقا قطعا فتصح حينئذ بالإذن سابقة أو لاحقة، بل وبدونها إذا كانت من وجوه
~~الاكتساب المأذون فيها المكاتب، وحينئذ فإن عجزا معا استرقهما المولى وإن
~~عجز الثاني استرقه الأول، وإن عجز الأول واسترق عتق الثاني، ولو استرق
~~الأول قبل أداء الثاني كان الأداء إلى السيد، وله النفقة على نفسه وما
~~يملكه بالمعروف، كما أن له البيع من مولاه وغيره، وللمولى أخذه بالشفعة
~~وبالعكس، وفي ثبوت الربا بينه وبين المولى إذا كان مشروطا أو مطلقا لم يؤد
~~إشكال، هذا وستسمع إن شاء الله بعض الكلام في المسألة في اللواحق.
# (و) كذا (لا يجوز) بلا خلاف ولا إشكال (للمولى التصرف في مال المكاتب)
~~الذي قد تبين من النص (1) والفتوى أنه واسطة بين الرق والحر بالنسبة إلى
~~الأحكام التي منها ذلك، لقاعدة حرمة التصرف في مال الغير بعد أن كان مالكا
~~(إلا بما يتعلق بالاستيفاء) بإذنه، لأنه مخير في جهة الوفاء، نعم في
~~المسالك " قد يجوز تسلط المولى على الاستيفاء بغير إذنه فيما إذا كان
~~مشروطا وحل النجم ولم يؤده وكان بيده مال بقدره، ولو زاد فالتعيين موكول
~~إليه، فإن امتنع عين الحاكم كما في كل ممتنع " قلت: لا فرق بين المشروط
~~والمطلق في ذلك، كما أنه ينبغي إذن الحاكم مع الزيادة وعدمها.
# (و) لما عرفته من كون المكاتب كالواسطة (لا يجوز له) أي المولى (وطء
~~المكاتبة) وإن أذنت (بالملك ولا بالعقد) لعدم كونها مملوكة محضة
# PageV34P301
# أو حرة كذلك، بل لو شرط الوطء عليها في العقد لم يصح بل يبطل ms12201 العقد على
~~الأصح، وعليه التعزير لا الحد، لأنها ملكه، ولذا جاز له عتقها، وقد سمعت ما
~~في خبر الحسين بن خالد (1) من درء الحد عنه بمقدار ما بقي له من مكاتبتها
~~لو جامعها.
# (ولو طاوعته حدت) أي عزرت إن لم تتبعض، لعدم خروجها عن ملكه، لكن في
~~المسالك " حدت حد المملوك إن لم تتبعض وإلا فبالنسبة " وقد قال قبل ذلك، "
~~إنه إن وطأها المولى عالما بالتحريم عزر إن لم يتحرر منها شئ، وحد بنسبة
~~الحرية إن تبعضت " وكأنه أخذه من الفاضل في القواعد قال: " ولو طاوعت حدت
~~على إشكال دونه، ويعزر مع علمه بالتحريم " وفي الإيضاح " إذا وطأ المكاتب
~~المكاتبة لم يجب عليه حد وإن كان عالما بالتحريم، لأن ملكه ثابت عليها،
~~لنفوذ عتقه وإن كان ضعيفا، فإنه أقوى من الشبهة، قالوا فلا تعزير لسقوطه
~~بالشبهة فيما هو أقوى وأولى، قلنا: قال صلى الله عليه وآله وسلم: (2) "
~~ادرؤوا الحدود بالشبهات " ولم يدرء التعزير، وكل مقدم على محرم يعزر ".
# قلت: لا يخفى عليك ما في ثبوت الحد عليها ودرئه عنه مع اشتراكهما في صفة
~~الملك، ولذا قال في القواعد وكشف اللثام: " ولو وطأ إحداهن - أي المكاتبة
~~أو ابنتها أو أمتها - مع علمهما بالتحريم عزرا ولم يحدا للملك، ويدل عليه
~~ما تقدم من خبر الحسين بن خالد (3) الناطق بدرء الحد عمن جامع مكاتبته، وعن
~~بعض العامة أنهما يحدان " ولعل العبارة المزبورة التي حكيناها عن القواعد
~~غير موجودة في بعض نسخها، لأني لم أعثر عليها مشروحة في كشف اللثام ولا في
~~الإيضاح، ولم يتعرض لمضمونها في الدروس.
# وفي التحرير " فإن طاوعته عزرت ويعزر للشبهة مع الشرط وعدمه - ثم
# PageV34P302
# قال في آخر المبحث -: والتعزير الذي أوجبناه إنما هو للعالم منهما، فلو
~~جهلا فلا تعزير، ولو جهل أحدهما عزر الآخر ".
# ومما ذكرنا يظهر أن لها المهر عليه، لأنه من كسبها وإن طاوعته، كما جزم
~~به في الدروس، لأنها ليست بزانية، ولذا لم تحد وتكون أم ولد، ولاطلاق خبر
~~علي بن جعفر (1) عن أخيه عليه السلام ms12202 " في رجل وقع على مكاتبته، قال: عليه
~~مهر مثلها، فإن ولدت منه فهي على مكاتبتها، وإن عجزت فردت في الرق فهي من
~~أمهات الأولاد " وخبر السكوني (2) عن الصادق عليه السلام " إن أمير
~~المؤمنين عليه السلام قال في مكاتبة يطأها مولاها فتحمل، قال: يرد عليها
~~مهر مثلها، وتسعى في قيمتها، فإن عجزت فهي من أمهات الأولاد ".
# بل قد يقوى تكرر المهر بتكرر الوطء وإن لم يتخلل الأداء، لتعدد السبب،
~~اللهم إلا أن يدعى انسياق الاتحاد من الخبرين، مضافا إلى أصل البراءة، لكن
~~دعوى الانسياق حتى مع التخلل كما ترى، ومن هنا استوجه غير واحد التفصيل
~~بذلك، وقد يحتمل التعدد بالعلم بالحكم، وإلا فمع الشبهة المستمرة مهر واحد.
# (و) كذا (لا يجوز له وطء) أمة المكاتبة ولا (أمة المكاتب ولو وطأ لشبهة)
~~أو غير شبهة (كان عليه المهر) لما عرفت، نعم لو وطأ بنت المكاتبة المملوكة
~~له لم يكن عليه مهر، لأنها أمته، وإنما وجب المهر لنفسها ولأمتها لأنه من
~~كسبها بخلاف مهر البنت، كما هو واضح.
# (وكلما يكتسبه المكاتب قبل الأداء وبعده فهو له، لأن تسلط المولى زال عنه
~~بالكتابة) نعم لو عجز ففسخ المولى ملكه معه كما تقدم.
# (ولا تتزوج المكاتبة إلا بإذنه) لأنها مملوكته، ولما في تزويجها من
~~التغرير بها، ولفحوى ما سمعته من النهي للمكاتب عن ذلك في النصوص (3)
~~السابقة، بل يمكن إرادة الجنس الشامل للذكر والأنثى منه، وخصوص خبر
# PageV34P303
# أبي بصير (1) سأل الباقر عليه السلام " عن رجل أعتق نصفه جاريته ثم إنه
~~كاتبها على النصف الآخر بعد ذلك، قال: فليشترط عليها أنها إن عجزت عن
~~نجومها فإنها ترد في الرق في نصف رقبتها، فإن شاء كان له في الخدمة يوم
~~ولها يوم إن لم يكاتبها، قال: قلت: فلها أن تتزوج في تلك الحال؟ قال: لا
~~حتى تؤدي جميع ما عليها في نصف رقبتها ".
# (و) حينئذ ف‍ (لو بادرت كان عقدها موقوفا) على الإذن أو على الأداء
~~(مشروطة كانت أن مطلقة) ولم يقع باطلا، لما سمعته من صحيح ms12203 ابن وهب (2)
~~السابق وغيره، وكذا ليس للمكاتب أن يزوج عبيده من إمائه بغير إذن مولاه،
~~لأنه خطر ولا اكتساب فيه.
# (وكذا ليس له وطء أمة يبتاعها إلا بإذن مولاه ولو كانت كتابة مطلقة) لأنه
~~تصرف بغير الاكتساب أيضا، وفيه خطر، بل عن بعض العامة عدم الجواز حتى مع
~~الإذن، لكنه كما ترى. نعم لا مهر لها، لأنه لو ثبت لكان له، ولا حد لو فعل،
~~لأنها مملوكة، فإن حملت منه فالولد له، لأنه نماء ملكه الذي هو الجارية
~~المملوكة له، فحملها منه حينئذ كحملها من غيره، ولكن لا يعتق عليه الآن كما
~~في القواعد وشرحها والتحرير والمسالك، لنقصان ملكه، نعم إن أدى عتق وعتق
~~الولد وإن عجز استرقا معا.
# وهل تكون أم ولد بعد العتق؟ وجهان وفي التحرير الأقرب ذلك، وتبعه في
~~المسالك، ولعله لصدق أم الولد عليها، لكن قد يناقش بلحوق حريته بالأداء لا
~~بنفس الاستيلاد الذي هو المنساق من نصوص أم الولد (3) بل المنساق منها
# PageV34P304
# الموطوءة للسيد الحر لا المملوك، والأصل عدم لحوق أحكامها حتى لو أتت به
~~بعد العتق إذا كان لدون الستة أشهر من وقت العتق، لتبين كون العلوق به في
~~الرق.
# نعم إن كان لما زاد عن ستة أشهر إلى أقصى الحمل احتمل أن تصير مستولدة له
~~عملا بالأصل، مع أنه قد يناقش فيه أيضا (أولا) بمخالفته للغالب، و (ثانيا)
~~بعدم كفاية مثله في تحقق عنوان أم الولد على وجه تلحقها الأحكام، خصوصا إذا
~~لم يكن قد وطأها بعد الحرية بحيث يمكن استناده إليه، وإن وجهه في المسالك
~~بكونها فراشا يلحق به الولد في الجملة قبل الحرية، وهو مستدام بعدها،
~~وإمكان العلوق به بعد الحرية قائم، فيكتفي به لثبوت الاستيلاد ظاهرا وإن
~~افترق فيما بينه وبين الله سبحانه، إلا أنه كما ترى، والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (كل ما يشترط المولى على المكاتب) من عمل مخصوص زمن
~~الكتابة أو بعد العتق بالأداء أو الاكتساب على وجه معين أو نحو ذلك وبالعكس
~~(في عقد الكتابة يكون لازما) ms12204 لعموم " المؤمنون " (1) و " أوفوا " (2)
~~وغيرهما (ما لم يكن) منافيا لمقتضى العقد أو (مخالفا للكتاب والسنة) على
~~نحو غيره من الشرائط في العقود، فلو شرط عدم الحرية بعد الأداء أو الوطء
~~بطل الشرط، بل الأقوى بطلان العقد كما تقدم محررا في كتاب البيع (3) الذي
~~مر فيه تسلط من له الشرط على الخيار مع عدم الوفاء مطلقا أو إذا تعذر جبره
~~على الوفاء، والله العالم.
# PageV34P305
# المسألة (الرابعة:) (لا يدخل الحمل) المعلوم وجوده حال الكتابة ولو
~~بانفصاله لدون ستة أشهر من حين الكتابة (في كتابة أمه) فضلا عن أبيه وإن
~~قصده، لعدم قابليته للمعاملة، وعدم دليل على التبعية، بخلاف التدبير الذي
~~هو عتق يقع على الصغير والكبير، فهو حينئذ كالولد المنفصل، خلافا لبعض
~~العامة فأدخله تبعا لا على جهة السراية كما يتبع الحامل في البيع، وهو واضح
~~الضعف في المقيس والمقيس عليه.
# (لكن لو حملت بمملوك بعد الكتابة) لكونه من عبد السيد بإذنه أو زنا وهي
~~جاهلة بل أو عالمة، كما أطلقه جماعة وإن أشكله في الدروس، لعدم إلحاقه بها
~~شرعا (كان حكم أولادها كحكمها) بمعنى أنه (ينعتق منهم بحساب) ما ينعتق من‍
~~(ها) كلا أو بعضا بالعتق أو بالأداء أو بالابراء، لما سمعته في صحيحي ابن
~~قيس (1) وبريد العجلي (2) المتقدمين سابقا، ولما قيل من أن الولد من كسبها
~~فيتوقف أمره على رقها وحريتها كسائر كسبها، وهذا ونحوه هو المراد بكونهم
~~بحكمها لا أنهم يصيرون مكاتبين، إذ لم يجر معهم عقد المكاتبة، بل المراد
~~انعتاقهم بانعتاقها من جهة الكتابة، حتى لو فسخت الكتابة ثم عتقت الأم لم
~~ينعتق الولد، ولا ينافي ذلك ما سمعته من أداء الأولاد ما بقي من مال
~~الكتابة المطلقة التي قد أدى بعضها للأدلة الخاصة.
# هذا وفي المسالك " وهل يثبت حق ملكهم قبل الانعتاق للأم أم للمولى؟
# وجهان، من أنه تابع للأم وحق له، ومن أنه من جملة كسبها، فيكون لها،
~~وتظهر الفائدة فيما لو قتله قاتل، فعلى الأول تكون القيمة للمولى كما لو
~~قتلت الأم،
# PageV34P306
# وعلى الثاني يكون ms12205 للمكاتبة تستعين به في أداء النجوم، أما كسب الولد وأرش
~~الجناية عليه فيما دون النفس وأرش الوطء بالشبهة لو كانت جارية فموقوف على
~~عتقها فتكون له، وإلا فللمولى ككسب الأم، فلو عجزت الأم وأرادت الاستعانة
~~بكسب ولدها الموقوف ففي إجابتها وجهان مبنيان على أن الحق هل هو للمولى أو
~~لها؟
# فعلى الثاني لا إشكال في جواز استعانتها به، وعلى الأول يحتمله أيضا،
~~لأنها إذا رقت رق الولد وأخذ المولى كسبه، وإذا أعتقت عتق، وقد يفضل شئ من
~~الكسب ففي إجابتها حظ للولد وعدمه، لأنه لا حق لها في كسبه، لأن الكلام على
~~تقديره، وتظهر الفائدة أيضا في نفقة الولد، والوجه أنها في كسبه، وما فضل
~~فهو الذي يوقف، فإن لم يكن له كسب أو لم يف بالنفقة ففيه وجهان، أظهرهما
~~أنها على المولى بناء على أن حق الملك له وإن كان مراعي، والثاني أن ينفق
~~عليه من بيت المال، لأن تكليفه النفقة من غير أن يصرف إليه الكسب في الحال
~~إجحاف به، وفيه وجه ثالث أنه على الأم، لأن كسبه قد تنتفع به فتكون نفقته
~~عليها، لتبعية النفقة للكسب ".
# وقد تبع ببعض ذلك الدروس قال: " ولو جني على ولدها في طرف فهو موقوف، فإن
~~عتق ملكه وإلا فللسيد، فلو أشرفت الأم على العجز فلها الاستعانة به، وكذا
~~كسبه، ولو قتل فالقيمة للأم، لعدم تمكن السيد من التصرف فيه، ويحتمل للسيد
~~كما لو قتلت الأم ونفقته من كسبه فإن قصر أتمه السيد، لأنه ملكه وإن كان
~~موقوفا، وفي جواز إعتاق المولى إياه وجهان، من تحقق الملك، ومن تعلق حق
~~الأم بكسبه في الاستعانة، وحكم ولد الولد من أمته حكم الولد ".
# وقد تبع هو ما في التحرير قال: " لو قتل الولد احتمل صيرورة القيمة للسيد
~~كالأم وعدمه، لأنه لا يملك التصرف فيه مع كونه قنا، فلا يستحق قيمته، وقواه
~~الشيخ، ولو جنى عليه أو كسب فالأقوى أنه موقوف يملكه إن عتق وإلا فلسيده،
~~فإن أشرفت أمه على العجز كان لها الاستعانة، ولو ms12206 مات الولد قبل عتق الأم
~~فكسبه كقيمته لو قتل، ونفقته من كسبه، فإن قصرت فالأقوى على السيد
~~PageV34P307
# لأنه يسترقه مع العجز، ويحتمل أخذ الناقص من بيت المال، ولو أعتقه مولاه
~~فإن قلنا كسبه للسيد أو أنه موقوف وليس للأم الاستعانة به عند العجز، صح
~~وإن قلنا للأم أو بالوقف مع جواز الاستعانة لم ينفذ، والأقوى عندي نفوذه
~~على التقديرين " ونحو ذلك في القواعد وشرحها.
# قلت: لكن قد يناقش في ذلك كله بأن مقتضى القواعد بعد أن لم يكن مكاتبا
~~بكتابه أمه ملكية السيد للولد بقاعدة النماء، وليس هو من كسبها وإلا لملكته
~~ووفت به، ومن المعلوم عدمه، ضرورة كونه من نمائها الذي هو مملوك للسيد،
~~وثبوت تبعيته لها في التحرير وعدمه مع فرض بقائه لا ينافي كونه ملكا له
~~الآن على وجه يجري عليه حكم الملك من المعتق ونحوه وحينئذ يتجه كون كسبه
~~وقيمته لو قتل وقيمة أطرافه له أيضا، وليس لها الاستعانة بشئ من ذلك في
~~وفاء نجومها، ونفقته على السيد، ومؤونة تجهيزه كذلك، بل إن لم يكن إجماع
~~جاز له التصرف فيه ببيع ونحوه، خصوصا بعد عدم الدليل على كثير مما ذكروه
~~هنا من وقف الكسب ومن استعانة الأم عند العجز وغيرهما، فتأمل جيدا، فإن
~~التحقيق ما ذكرناه إن لم يكن إجماع على خلافه، والله العالم.
# (ولو تزوجت بحر) بإذن السيد (كان أولادها أحرارا) مع عدم شرط الرقية عليه
~~بناء على صحته (ولو حملت من مولاها لم تبطل الكتابة) للأصل وغيره وكان
~~الولد حرا، لأنها علقت به في ملكه، وتصير أم ولد له بلا خلاف أجده فيه،
~~مضافا إلى ما سمعته من خبر علي بن جعفر (1) ولولاه لأمكن المناقشة بنقصان
~~ملكه، فلا يقتضي انعتاقه عليه، نحو ما سمعته في ولد المكاتب من جاريته، لكن
~~على الأول مع كونها مكاتبة تصير أم ولد له. (فإن مات وعليها شئ من) مال
~~(الكتابة تحررت من نصيب ولدها)، وهل يتبعها حرية ولدها من غير مولاها لو
~~كان إشكال، لكن جزم في التحرير ms12207 بانعتاقه تبعا للأم.
# PageV34P308
# (فإن لم يكن لها ولد) من المولى حين موته أو لم يف نصيبه بما عليها (سعت
~~في مال الكتابة) أو ما بقي منه (للوارث) قال موسى بن جعفر عليهما السلام في
~~خبر أخيه علي عنه عليه السلام " إن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم قال
~~في رجل وقع على مكاتبته فوطأها أن عليه مهر مثلها، فإن ولدت منه فهي على
~~مكاتبتها، وإن عجزت فردت في الرق فهي من أمهات الأولاد " وظاهره أن عليه
~~المهر خاصة دون قيمة الولد، كما جزم به في التحرير في نظير المسألة.
# لكن في المسالك " وهل عليه قيمة الولد؟ يبني على ما تقدم من الوجهين، فإن
~~قلنا حق الملك فيه للسيد فلا شئ عليه، كما لو قتل ولد المكاتبة، وإن قلنا
~~الحق لها فعليه القيمة، وتستعين المكاتبة بها، فإن عجزت قبل الأخذ سقطت،
~~وإن عتقت أخذتها، وإن ولدت بعد ما عجزت ورقت فلا شئ لها، وكذا لو ولدت بعد
~~ما عتقت، لأنه حين تعذر تقويمه ليس بكسب مكاتبة " ولا يخفى عليك ما فيه بعد
~~الإحاطة بما ذكرناه، فلاحظ وتأمل.
# ولو تنازع المولى والمكاتبة في تقدم الولد على الكتابة وتأخره ففي
~~التحرير والقواعد والدروس حلف المولى، ولو تنازع المكاتب والسيد حلف
~~المكاتب قالا:
# " والفرق أن يده ثابتة عليه، وهو يدعي ملكه فيترجح باليد، والمكاتبة لا
~~تدعي الملك، إنما تدعي الوقف، ولم يثبت كون اليد مرجحة للوقف ".
# قلت: بناء على ملاحظة قاعدة تأخر مجهول التاريخ عن معلومه ينبغي مراعاته،
~~واليد لا تصلح للترجيح ما لم يسندها صاحبها إلى سبب خاص يكون به مدعيا،
~~وبالجملة كلامهم هنا محتاج إلى التأمل فتأمل. ويتصور النزاع في المكاتب بأن
~~يزوجه أمته ثم يشتريها المكاتب فالولد قبل الشراء للسيد وبعده للمكاتب.
~~PageV34P309
# المسألة (الخامسة:) قد عرفت فيما تقدم أن (المشروط رق) وإن أدى أكثر ما
~~عليه (و) حينئذ ف‍ (فطرته على مولاه) كما أطلقه جماعة تبعا لاطلاق النصوص
~~(1) المتقدمة في زكاة الفطرة فطرة العبد على مولاه، وأنه أحد العيال، بل ms12208 في
~~مرفوع محمد ابن (2) أحمد عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " يؤدي الرجل
~~زكاة الفطرة عن مكاتبه ورقيق امرأته وعبده النصراني والمجوسي ومن أغلق عليه
~~بابه " ومنه ومن غيره تعرف قوة احتمال كون فطرته عليه وإن لم يعمل به ما لم
~~يعمل به غيره، لأنه عياله شرعا، كما سمعته في زكاة الفطرة (3).
# مضافا إلى ما سمعته في خبر أبي بصير (4) السابق عنه عليه السلام أيضا في
~~خصوص المشروط " وإن وقع عليه دين في تجارة كان على مولاه أن يقضي عنه، لأنه
~~عبده " وغير ذلك مما دل على عدم جواز تصرفه بماله في غير الاكتساب ونحوه
~~الذي يكفي في سقوطها عنه، لعدم تمكنه.
# لكن مع ذلك كله وسوس في المسالك في ذلك، بل مال إلى عدمه، قال:
# " المكاتب مطلقا قد خرج عن محض الرقية، ولم يصر إلى حالة الحرية وهو
~~مرتبة بينهما كما علم مرارا، ومن سقوط أحكام الرقية عنه سقوط نفقته عن
~~مولاه وتعلقها بكسبه، وقد كان اللازم من ذلك ثبوت فطرته على نفسه أيضا،
~~لأنها تابعة للنفقة، لكن قد أطلق جماعة من الأصحاب وجوب فطرة المشروط على
~~مولاه
# PageV34P310
# والحكم عليه باطلاق الرقية، مع أن علي بن جعفر (1) روى عن أخيه موسى عليه
~~السلام قال: " سألته عن المكاتب هل عليه فطرة رمضان أو على من كاتبه؟ فقال:
~~الفطرة عليه " ولم يفرق بين القسمين، وفي الدروس اقتصر على نقل وجوب فطرة
~~المشروط على مولاه عن بعض الأصحاب ثم احتمل عدمه محتجا بأنها تابعة للنفقة،
~~وابن البراج صرح بعدم وجوبها على المولى، ولا بأس بهذا القول وإن كان
~~الأشهر خلافه، وأما المطلق فلا تجب فطرته على مولاه اتفاقا ولا على نفسه
~~إلا أن يتحرر منه شئ فتجب بنسبة الحرية ".
# وفيه - مع مخالفته ما عرفت - أن كون نفقته من كسبه - الذي هو للمولى مع
~~العجز أوله مع عدمه ولكن ليس له التصرف فيه بنحو ذلك قبل الأداء - لا ينافي
~~وجوب فطرته على مولاه، بل هو كالاجتهاد في مقابلة النص، وخبر علي بن ms12209 جعفر
~~(2) يمكن حمله على المطلق الذي قد أدى بعض مكاتبته، فإن فطرته عليه بمقدار
~~ما فيه من الحرية بخلاف من لم يؤد شيئا، فإنه كالمشروط في جميع ما سمعته.
# ولعل المراد من قول المصنف (ولو كان مطلقا لم يكن عليه فطرته) أنه ليس
~~كالمشروط في وجوبها عليه مطلقا، بل هو إن لم يؤد ففطرته على مولاه وإن أدى
~~بعضا ففطرته بالنسبة، بل في حاشية الكركي هنا بعد أن نسب عدم الفطرة على
~~مولى المطلق إلى المشهور قال: " إلا أنه يشكل بأن المكاتب المطلق إذا لم
~~يؤد شيئا رق أيضا، فتجب فطرته لأنها تابعة للملك، وقد صرح بذلك في التحرير
~~في باب زكاة الفطرة، ولو تحرر بعضه فالفطرة عليه وعلى مولاه بالتقسيط وهو
~~جيد " ومن الغريب دعوى الاتفاق على سقوطها عنه وعن مولاه مع عدم تحرير شئ
~~منه مع أني لم أعرفه قولا لأحد إذ لا أقل من أن يكون كالمشروط الذي حكم
~~بوجوب فطرته عليه، لأنها تابعة للنفقة، هذا وقد تقدم بعض الكلام في ذلك في
~~زكاة الفطرة، فلاحظ وتأمل حتى تعرف أنه لا قائل معلوم بما ذكره، وإنما
~~ذكرناه هناك
# PageV34P311
# احتمالا في كلمات بعض القدماء والله العالم.
# (وإذا وجب عليه) أي المكاتب مشروطا كان أو مطلقا لم يؤد (كفارة) مترتبة
~~أو مخيرة (كفر بالصوم) للحجر عليه بالتصرف في المال بغير الاكتساب، كما
~~سمعته فيما تقدم نصا (1) وفتوى (و) حينئذ ف‍ (لو كفر بالعتق لم يجزه، وكذا
~~لو كفر بالاطعام) لأن كلا منهما تصرف في المال بغير اكتساب، (و) قد عرفت
~~منعه منه، بل (لو كان المولى أذن له قيل) والقائل الشيخ في محكي مبسوطه (لم
~~يجزه) أيضا، (لأنه كفر بما لم يجب عليه) كالمعسر الذي تكلف التكفير بما لم
~~يجب عليه أو تبرع عنه، المحكي عن الشيخ فيه نفي الخلاف عن عدم إجزاء
~~الكفارة عنه بما أعسر عنه، وحينئذ لم يوافق أحد منهما الأمر المقتضي
~~للاجزاء، وإذن المولى إنما اقتضت رفع الحجر عنه لا توجه الخطاب إليه.
# وفيه أن ms12210 إطلاق الأدلة يقتضي خطابه بذلك سواء كان على التخيير أو الترتيب
~~بعد ارتفاع المانع، ومن هنا نسبه المصنف إلى القيل مشعرا بتمريضه، بل ظاهر
~~الكركي الاجزاء تبعا لصريح الفاضل في القواعد، بل هو خيرة المصنف في كتاب
~~الأيمان، وحينئذ فلا يحتاج إلى ما في المسالك من بناء المسألة على أن
~~التبرع عن المعسر بالكفارة التي ليست فرضه هل يجزئ عنه أم لا؟ فإن قلنا
~~باجزائها أجزأ هنا بطريق أولى وإلا فلا، وفي المختلف ادعى الاجماع على أن
~~التبرع عن المعسر بإذنه مجز فيجزئ هنا، وهو الوجه وفي المبسوط ادعى الاجماع
~~على عدم الاجزاء مع أنه في باب الكفارة اختار الاجزاء وجعله الأظهر في
~~روايات أصحابنا، ووافقه ابن إدريس على عدم الاجزاء، وإليه أشار المصنف
~~بقوله: " وقيل لم يجزه " وإن أومأ إلى بعض ذلك في غاية المراد، ضرورة عدم
~~مدخلية تلك المسألة لكون المكاتب موسرا إذا فرض كونه مكتسبا لما يحصل به
~~ذلك، وإلا أنه محجور عليه في التصرف فيه بمثل ذلك، فمع فرض ارتفاع الحجر
~~عنه بالإذن حصل الوصف
# PageV34P312
# وتوجه التخييري والترتيبي بخلاف المعسر، فإن التبرع عنه لا يجعله موسرا،
~~كما هو واضح.
# ومن ذلك ينقدح النظر فيما في الإيضاح من أنه بأمر السيد لا يلزمه التكفير
~~بالمال، لأن عليه ضررا فيه، لأنه يفضي إلى تفويت حريته لعجزه بسببه، ولأن
~~التبرع لا يلزم بإذن السيد، فحينئذ إذا أذن السيد فيه صارت الكفارة المرتبة
~~مخيرة بالنسبة إليه، وهذا هو الصحيح عندي، وسبب الاشتباه على المانع
~~الاشتراك اللفظي، فإن قوله: " كفر بما لم يجب عليه " إن أراد الوجوب العيني
~~سلمناه، وإن أراد الوجوب المخير منعناه، ولما لم يميز بين الوجوبين منع "
~~إذ هو كما ترى، ضرورة أنه بعد فرض تناول إطلاق أدلة الكفارة للمكاتب
~~المأذون وغيره يتجه الترتيب عليه، وضرره مرتفع بفرض اليسار الذي مقتضاه
~~وجود مقابل الكتابة عنده وزيادة، فتأمل جيدا، والله العالم.
# المسألة (السادسة:) (إذا ملك المملوك نصف نفسه) مثلا (كان كسبه بينه وبين
~~مولاه) بلا خلاف ولا إشكال، إذ ms12211 هو كنماء المشترك بين شريكين (ولو طلب
~~أحدهما المهاياة أجبر الممتنع) كما عن بعضهم، لأن لكل منهما الانتفاع
~~بنصيبه، ولا يمكن الجمع بين الحقين في وقت واحد، فكانت المهاياة طريق الجمع
~~بين الحقين ووسيلة إلى قطع التنازع، ولا ضرر فيها، بل هي موافقة لقاعدة لا
~~ضرر ولا ضرار، مضافا إلى ظاهر خبر عمار بن موسى (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " في مكاتب بين شريكين فيعتق أحدهما نصيبه كيف يصنع الخادم؟ قال:
~~يخدم الثاني يوما ويخدم نفسه يوما " وغيره من النصوص (2) التي تقدمت سابقا
~~في استسعاء المبعض، نعم
# PageV34P313
# يكفي فيها الإجابة إلى المهاياة اليومية، ولا يجب الأزيد.
# (وقيل: لا يجبر) للأصل بعد أن كانت غير لازمة إلا أن تكون بصلح ونحوه
~~وقسمة لغير معلوم التساوي في جملته لا أفراده، فيتوقف على التراضي، بل لا
~~يظهر كونها قسمة لكون المنافع معدومة، والخبر المزبور مع قطع النظر عن سنده
~~لا يدل على تعيين ذلك كما في المسالك، خصوصا بعد أن كان المفروض فيه الخدمة
~~ومعلوم عدم تساويها.
# ومن هنا قال المصنف: (وهو أشبه) بأصول المذهب وقواعده التي تقدمت الإشارة
~~إلى جملة منها في كتاب القسمة، بل وفي كتاب الشركة التي من عيوبها ذلك
~~ونحوه، واستحسنه الكركي واختاره في الإيضاح، والله العالم.
# المسألة (السابعة:) (لو كاتب عبده ومات) وخلف ورثة قاموا مقامه في أنهم
~~إذا أعتقوه أو أبرؤوه من النجوم أو استوفوا المال عتق (و) لو (أبرأه أحد
~~الوراث من نصيبه من مال الكتابة) أو استوفاه بإذن شركائه (أو أعتق نصيبه
~~صح) وانعتق من المكاتب المطلق مقدار ذلك (ولا يقوم عليه الباقي) في صورتي
~~الأداء والابراء، للأصل بعد فرض عدم تناول دليل التقويم لمثله، خصوصا
~~والمكاتب في المقام هو المورث، وإنما الابراء تنفيذ المكاتبة.
# على أن التحقيق عدم السراية في المطلق إذا أدى شيئا للمورث وانعتق منه
~~جزء فضلا عن الوارث، لعدم صدق العتق بالتحرير بأداء مال الكتابة التي قد
~~عرفت أنها معاملة مستقلة لا بيع العبد من نفسه ولا عتق بعوض.
# وأما ms12212 لو أعتق فإن قلنا بعدم السراية لو أعتق المورث بعض مكاتبة أو حصته
~~من المكاتب المشترك لخروجه بالمكاتبة عن محض الرقية فلا تشمله أدلة التقويم
~~المخالف للأصل، خصوصا مع إمكان تضرر المكاتب بالسراية حيث إنه ينقطع عنه
~~PageV34P314
# بها الولد والكسب اللذان يحصلان له بتحريره بأداء الكتابة، فعدمها هنا
~~أولى، لتنزيل عتق الوارث منزلة إبرائه الذي هو تنفيذ لفعل المورث، وإن قلنا
~~بها في المورث ففي القول بها هنا وجهان، من ذلك ومن صدق مباشرته للعتق
~~ابتداء، فيشمله دليل السراية، ولعله لا يخلو من قوة، بل هو خيرة الكركي في
~~حاشيته.
# ومن التأمل فيما ذكرنا يظهر ما في المسالك وغيرها من التشويش بعدم ذكر
~~الفرق بين الابراء والعتق وبتكثير الاحتمالات التي منها الفرق بين الابراء
~~من مال الكتابة وبين قبضه باعتبار كونه مختارا في الأول فيكون مختارا في
~~سببه الذي هو العتق، فيسري بخلاف القبض، فإنه غير مختار فيه، ومنها بناء
~~المسألة على أن الكتابة بيع للعبد من نفسه أو عتق بعوض، فعلى الأول لا
~~سراية، وعلى الثاني وجهان، إلى غير ذلك مما لا يخفى عليك ما فيه بعد
~~الإحاطة بما ذكرنا في المقام وفي المباحث السابقة.
# بقي شئ وهو ظاهر المصنف والفاضل في القواعد والتحرير عدم الفرق في الحكم
~~المذكور بين المطلق والمشروط، بل في إيضاح الفخر " أن البحث في المشروط،
~~ولعله المناسب لاستدلال المخالف وتشبيهه بما إذا كان المورث حيا، صرورة عدم
~~انعتاق البعض بأداء البعض فيه لو كان المورث حيا " وفي كشف اللثام جزم
~~بالحكم في المطلق وجعله في المشروط احتمالا، والذي حكاه في الإيضاح عن
~~الشيخ التصريح بالمشروط، قال: " لأنهما شريكان في العبد، نصيب كل واحد
~~مكاتب على قدر قسطه من مال الكتابة، وكل منهما ينفرد بحقه لا يتعلق عنق
~~نصيبه بأداء مال إلى غيره - إلى أن قال -: والحاصل أن الكتابة بموت السيد
~~تتنزل منزلة كتابتين - ثم حكى عن الشيخ أنه نقل قولا بأنه لا ينعتق -
~~لأنهما معا منزلان منزلة المورث ولو أبرأه المورث من البعض لم ms12213 يعتق فكذا
~~الوارث، ولأن المكاتب المشروط إذا كاتبه واحد كان عتق كل واحد من أجزائه
~~معلقا بأداء الكل PageV34P315
# من حيث هو كذلك، وبموته لم يتجدد عقد آخر فلا ينعتق بعض منه بأداء بعض
~~ماله الكتابة ".
# قلت: لا يخفى عليك قوة القول بعدم الانعتاق بالأداء أو الابراء في
~~المشروط الذي انتقل إلى الوارث على الوجه المذكور في عقد الكتابة، ودعوى
~~انحلالها بالموت إلى كتابتين واضحة المنع، اللهم إلا أن يقال إن المكاتب
~~المشروط الذي انتقل إلى الوارث كالمال الذي يشتريه المورث مثلا، وله فيه
~~الخيار، فإنه يتبع الحصص حينئذ، فتأمل جيدا، والله العالم.
# المسألة (الثامنة:) (من كاتب عبده) مطلقا أو مشروطا (وجب عليه أن يعينه
~~من زكاته إن وجب عليه، ولا حد له قلة ولا كثرة) بل المدار على صدق اسم
~~إيتاء المال، خلافا لبعض العامة، فقدره بالربع، ولا شاهد له، نعم ستسمع
~~استحباب حط السدس من النجوم.
# (و) على كل حال (يستحب) له (التبرع بالعطية إذا لم تجب) وفاقا في ذلك كله
~~للمحكي عن الشيخ في خلافه وكثير من المتأخرين، بل عن الأول دعوى إجماع
~~الفرقة وأخبارهم (1) بل في الرياض هو الحجة في الوجوب والتخصيص بالمولى.
# مضافا إلى ظاهر الآية (2) فيهما الناشئ عن كون الأمر حقيقة في الوجوب،
~~ولا ينافيه استعمال الأمر بالكتابة قبله في الاستحباب، وظهور السياق
~~باختصاص الضمير المتعلق به الأمر بالمولى، فلا يعم ما عداه، وفي تخصيص
~~المال بالزكاة
# PageV34P316
# وإن كانت الآية فيه مطلقة، وتخصيص الآية بصورة وجوبها والاستحباب في
~~غيرها تبرعا.
# وفيه أولا عدم معلومية إرادة الشيخ الاجماع على ما ذكره من الحكم، كما
~~يقضي به التدبر في عبارته المحكية عنه في المختلف، لاحتماله إرادة الاجماع
~~على أصل الايتاء في الجملة، خصوصا بعد أن لم نقف على خبر أصلا فيما ذكره من
~~الحكم المزبور.
# نعم في صحيح محمد بن مسلم (1) عن أحدهما عليهما السلام " سألته عن قول
~~الله عز وجل: وآتوهم من مال الله (2) قال: الذي أضمرت أن تكاتبه عليه لا
~~تقول أكاتبه بخمسة آلاف وأترك ms12214 له ألفا، ولكن انظر إلى الذي أضمرت عليه
~~فأعطه " ونحوه المرسل (3) عن الصدوق (ره).
# وفي خبر العلا بن الفضيل (4) عن أبي عبد الله عليه السلام قال في قول (5)
~~الله تعالى " وكاتبوهم " إلى آخرها: " تضع عنه من نجومه التي لم تكن تريد
~~أن تنقصه منها، ولا تزيد فوق ما في نفسك، قلت: كم؟ قال: وضع أبو جعفر عليه
~~السلام عن مملوك ألفا من ستة آلاف ".
# وفي خبر القاسم بن يزيد (6) عن أبي عبد الله عليه السلام أيضا " سألته عن
~~قوله تعالى (7): وآتوهم - إلى آخرها - قال: سمعت أبي يقول: لا يكاتبه على
~~الذي أراد أن يكاتبه ثم يزيد عليه ثم يضع عنه، لكن يضع عنه مما نوى أن
~~يكاتبه
# PageV34P317
# عليه " وهي صريحة في خلاف الحكم المزبور.
# بل هو نفسه احتمل في الآية الوجوب من الزكاة والاستحباب، والخطاب لغير
~~السيد ممن تجب عليه الزكاة، بل قال في المحكي عن مبسوطه: الايتاء واجب
~~عندنا، وهو أن يحط السيد عن مكاتبه شيئا من مال الكتابة ويؤتيه شيئا يستعين
~~به على الأداء، لقوله تعالى (1) " وآتوهم من مال الله الذي آتاكم " وهذا
~~أمر " وظاهره الاجماع على ما ذكره.
# وقال في محكي التبيان: " قال قوم: المعنى آتوهم من سهمهم من الصدقة ذكره
~~في قوله (2): " وفي الرقاب " ذكره ابن زيد عن أبيه، وهو مذهبنا " وظاهره
~~الاجماع أيضا على ذلك. ومن ذلك يضعف الظن بكون المراد أن الاجماع على الحكم
~~المزبور.
# ومن الغريب اقتصاره في الرياض على خبر العلا ثم قال: " لكنه ضعيف بابن
~~سنان في المشهور، ومع ذلك كاد أن يلحق بالشواذ، لعدم مفت بمضمونه بالخصوص،
~~فإن الأصحاب ما بين مفت بما مر، وحاكم بالوجوب على المولى جاعلا متعلق
~~الوجوب هو الحط من مال الكتابة مع ايتائه شيئا يستعين به على الأداء، وجبت
~~على المولى الزكاة أم لا كما عن المبسوط وجماعة، ومخصص للحكم بالمشروط
~~العاجز عن توفية ثمنه، ومفصل في المطلق بين وجوب الزكاة على المولى، فتجب
~~عليه الإعانة منها، وعدمه فعلى الإمام أن يفكه من سهم الرقاب، ms12215 كما عليه
~~الحلي، وناف للوجوب من أصله حاكم باستحباب الإعانة للسيد بدفعه إلى مكاتبه
~~شيئا من ماله من سهم الرقاب، كما عن ابن حمزة والقاضي - قال -: وهذه
~~الأقوال كما ترى ليس فيها ما يوافق مضمون الرواية عدا ما في المبسوط من
~~تفسيره الايتاء بالحط عن بعض النجوم كما فيها، لكن زاد ويؤتيه شيئا يستعين
~~به على الأداء، فتخالفا
# PageV34P318
# من هذه الجهة، فلا يمكن المصير إليها بعد كونها بهذه المثابة، ولم يعمل
~~بمضمونها أصلا، نعم عن الإسكافي أنه قال بعد ذكر الآية: يحتمل أن يكون ذلك
~~أمرا بأن يدفع إلى المكاتبين من سهم الرقاب من الصدقات إن عجزوا، ويحتمل أن
~~يكون ندبا للسيد أن يضع عنه جزء من مكاتبته، واحتماله الأخير موافق للرواية
~~إن حملت على الاستحباب ".
# وفيه ما عرفت من أن مضمون الخبر المزبور قد اشتمل عليه الصحيح وغير
~~الصحيح، وأما العمل به فكل من قال بالندب كالفاضل في المختلف والشيخ ويحيى
~~بن سعيد في محكي التبيان والجامع عامل به، بل قد سمعت تفسير المبسوط
~~الايتاء بذلك، ولا ينافيه زيادة إيتاء شئ له للاستعانة، وبالجملة دعوى كونه
~~من الشواذ كما ترى، فالمتجه العمل بها على جهة الندب، بل لعله المنساق من
~~الآية ولو لعطفه على الأمر بالكتابة الذي هو للندب كما عرفت، وإشعار قوله
~~صلى الله عليه وآله وسلم (1) " من أعان مكاتبا على فك رقبته أظله الله في
~~ظل عرشه " وقيل له صلى الله عليه وآله وسلم (2): " علمني عملا يدخلني الجنة
~~فقال: أعتق نسمة وفك رقبة، فقيل: أليسا واحدا؟ قال: لا، عتق النسمة أن
~~ينفرد بعتقها، وفك الرقبة أن يعين في عتقها " إذ لا يخفى على من رزقه الله
~~معرفة اللسان أن ذلك ونحوه بل والنصوص السابقة بل والآية يراد به الندب.
# ودعوى أن المنساق من مال الله في الآية الزكاة واضحة المنع بعد ما عرفت،
~~خصوصا بعد الوصف بقوله تعالى: " الذي " إلى آخرها وعلى تقديره فالمراد
~~بالأمر بها الندب، بل لعل ذلك خاص فيمن علم الخير منهم أي الايمان ms12216 لا
~~مطلقا.
# PageV34P319
# كما أن الظاهر عدم اختصاص الايتاء بالحط، وإنما ذكر في النصوص (1) لأنه
~~أحد الأفراد المتيسرة للمكاتب دائما وإلا فالمراد إيتاؤه من الزكاة الواجبة
~~أو غيرها بحط أو غيره، بل هو المناسب لاطلاق الأمر بالايتاء الظاهر في
~~تناول الأفراد أجمع، بخلاف الزكاة المختصة بمن تكون عنده، ولعل هذا مرجح
~~آخر لعدم إرادة خصوص الزكاة، بل قد يرجحه أيضا أن ما ذكره المصنف مستلزم
~~للتجوز في الأمر بناءا على إرادة القدر المشترك منه بين الواجب لمن عنده
~~زكاة والندب لمن لم تكن عنده والتخصيص وغير ذلك.
# وبذلك كله وغيره بان لك أن الندب هو الأقوى بل يستحب أن يكون مقدار السدس
~~ويكره له أن يزيد في مال الكتابة لإرادة الايتاء منه، كل ذلك لما سمعته من
~~النصوص (2).
# وأما دعوى دلالة الآية (3) على الوجوب على الوجه الذي ذكره المصنف فلا
~~شاهد لها، وكون الأمر له لا يقتضي اختصاصه بالزكاة التي عليه، كما أن آية
~~(4) كون الرقاب مصرفا للزكاة كذلك أيضا، بل دعوى دلالتها على الوجوب على
~~المولى إذا كانت عليه زكاة وعلى الندب إذا لم تكن كادت تشبه العلم
~~بالمغيبات.
# ومن ذلك كله يظهر لك ضعف الأقوال المزبورة أجمع، ومنها ما في المسالك من
~~" أن الأقوى وجوب الايتاء من الزكاة إن وجبت أو الحط عنه من مال الكتابة أو
~~دفع شئ إليه إن لم تجب " بل هو أضعفها، وكذا ما فيها أيضا تبعا للدروس من
~~أنه " يجب على المكاتب القبول إن أعطاه من جنس مال الكتابة لا من غيره،
~~عملا
# PageV34P320
# بظاهر الآية، فقد قيل: إن المراد به مال الكتابة " ضرورة عدم اقتضاء
~~الأمر بالايتاء وجوب القبول، وعليه لا وجه للتفصيل بين الجنس وغيره كما جزم
~~به في الإيضاح.
# ولا يخفى عليك ما في تعليل دعوى ظهور الآية بأنه قد قيل إلى آخره، وكأنه
~~تبع في ذلك ما في الدروس " ويجب على العبد القبول إن أتاه من عين مال
~~الكتابة أو من جنسه لا من غير جنسه " لكن في القواعد وشرحها " قيل ms12217 في
~~المبسوط ويجب على المكاتب قبول الايتاء إن دفع المالك من غير مال الكتابة
~~أو من جنسه، لأنه من المال المأمور بايتائه ولا يجب الايتاء إذا لم يجب
~~القبول " وفي التحرير " ثم السيد مخير بين أن يحط عنه بعض مال الكتابة وبين
~~أن يؤتيه من جنس مال الكتابة أو من عين مال الكتابة الذي نقص منه، وفي هذين
~~يلزم العبد القبول، وإن أتاه من غير جنسه قال الشيخ:
# لا يجب على العبد القبول ".
# ولا يخفى عليك أن بناء ذلك على التلازم الذي أشار إليه في كشف اللثام،
~~وفيه منع واضح، نعم لا حاجة إلى القبول في صورة الحط التي هي بمعنى الابراء
~~الذي قد عرفت في محله عدم حاجته إلى القبول على الأصح وإلا احتيج إليه.
# ولو عتق قبل الايتاء سقط الوجوب، لفوات محله الذي هو المكاتب، وما عن بعض
~~العامة من أن وقت الايتاء بعد العتق كالمتعة في الطلاق كما ترى مناف لما
~~سمعته من النصوص (1) ولكون العلة فيه الإعانة على الفك، بل ظاهر الأمر في
~~الآية (2) إيتاء المكاتب، وإذا عتق لم يكن مكاتبا، ودعوى أنه كالدين - فيجب
~~وإن أعتق، بل عن الدروس اختياره، بل عن المبسوط ذلك أيضا، لأنه
# PageV34P321
# قضية كل حق مالي يثبت في الذمة - واضحة المنع، إذ الايتاء أعم من ذلك.
# ومنه يعلم أنه لا وجه لمقاصة المكاتب السيد بذلك، لعدم ثبوت شئ له في
~~ذمته، نعم للسيد مقاصته بمعنى احتساب ماله في ذمة المكاتب من الزكاة التي
~~عليه.
# ولو دفع إليه من الزكاة وكان مشروطا فعجز ورد إلى الرق لم يجب عليه
~~إخراجها لغيره إن كانت منه، ولا ردها لدافعها ليخرجها إن كانت من غيره،
~~لطريان الرقية على الدفع الموجب للملك حال كونه قابلا له، والأصل براءة ذمة
~~الدافع وبقاء الملك بعد أن كان العود إلى المولى إحداث ملك لا إبطالا لما
~~سلف، ومن ثم بقيت المعاملة السابقة بحالها.
# لكن ضعفه في المسالك بمنع كونه إحداثا بل إعادته في الرق تقتضي نقض جميع
~~ما سبق، ms12218 ومن ثم عاد كسبه وأولاده ملكا له، وبقاء المعاملة بسبب الإذن
~~الضمنية بها في عقد المكاتبة، فإنها تستلزم الإذن في التصرف بالمعاملة
~~ونحوها، ثم قال:
# " والوجه وجوب صرفه على المستحقين إن كانت منه، وإلا أعادها على دافعها
~~ليصرفها بنفسه، نعم لو كان من المندوبة لم تجب الإعادة ".
# وفيه ما لا يخفى، ضرورة أن ذلك فسخ من حينه، وعود كسبه وأولاده للسيد
~~للأدلة لا يقتضي تبين انتقاض جميع ما تقدم وإلا لم يكن فرق بين الواجبة
~~والمندوبة، كما هو واضح. والله العالم. PageV34P322
# المسألة (التاسعة:) (لو كان له مكاتبان فأدى أحدهما واشتبه) فعن المبسوط
~~(صبر عليه لرجاء التذكر) حتى يموت (فإن مات) أي (المولى استخرج بالقرعة)
~~وفي الدروس أرجئ ليتذكر، فإن زال الرجاء أقرع، وعن الخلاف إطلاق القرعة،
~~لأنها لكل أمر مشكل، ويمكن إرادته زوال الرجاء واستقرار الاشتباه والاشكال
~~في مقابل الصبر إلى الموت المستلزم للضرر على المؤدى منهما.
# ولو اعترف أحدهما بعدم الأداء واختصت دعواه بالآخر ففي إلزام المولى بذلك
~~إشكال، أقواه العدم.
# (ولو ادعيا على المولى العلم كان القول قوله مع يمينه) لأنه شئ لا يعلم
~~إلا من قبله، وإن بين أحدهما وادعى التذكر قبل قوله بغير يمين إن صدقه
~~الآخر أو سكت، وإن كذبه وقال: استوفيت مني فله تحليفه أيضا، ويحلف هنا على
~~البت، لدعواه التذكر، فإن حلف بقيت كتابته إلى أن يؤدى، وإن نكل المولى حلف
~~المكذب، وعتق أيضا مع الأول أحدهما باقراره والآخر بيمينه، كما أنهما
~~يعتقان باليمين من كل منهما لو نكل عن يمين نفي العلم قبل دعوى التذكر،
~~والعلم بكذب أحدهما في نفس الأمر لا ينافي الحكم في الظاهر، ولو مات المولى
~~قبل التذكر تعينت القرعة لليأس منه.
# ولكن لو ادعى أحدهما أو هما على الوارث العلم حلف على نفيه كالمورث، وليس
~~له أن يستوفى منهما، لأن أحدهما برئ، فأخذ المالين ظلم، ولا من أحدهما قبل
~~القرعة، لعدم تعينه شرعا وكذا القول في المورث بناءا على شرعية القرعة في
~~حياته.
# ولو بذلا مالا بقدر المتخلف ms12219 أو الأكثر على تقدير الاختلاف فالوجه
~~انعتاقهما بذلك، كما لو دفع المتبرع. PageV34P323
# ولو أقام أحدهما بينة بالأداء قبلت، سواء كان في حياة المولى أو بعد
~~موته، وسواء كان قبل القرعة أو بعدها، بل الظاهر فساد القرعة، لأن البينة
~~أقوى، وربما احتمل عتقهما معا لكونهما حجتين شرعيتين، وفي كشف اللثام أنه
~~من الضعف بمكانة، للقطع بأن المؤدي منهما واحد، والقرعة لا تستقل بالاعتاق،
~~هذا، وظاهر قول المصنف: (ثم يقرع بينهما لاستخراج المكاتب) بقرينة ما سبق
~~كون ذلك إذا مات المولى بعد أن حلف على نفي العلم لكل منهما، فلا منافاة
~~كما ظنه في المسالك، والأمر سهل، والله العالم.
# المسألة (العاشرة:) المشهور نقلا وتحصيلا أنه (يجوز بيع مال الكتابة)
~~المطلقة والمشروطة بعد الحلول وقبله وغيره من سائر وجوه النقل، كغيره من
~~الديون التي قد عرفت الحال في نقلها بالبيع وغيره، وأن النهي (1) عن بيع ما
~~لم يقبض محمول على ضرب من الكراهة.
# فما عن مبسوط الشيخ وابن البراج - من عدم جواز بيع المال الذي في ذمة
~~المكاتب للنهي المزبور - واضح الضعف، وكذا ما عن ابن الجنيد: من التصريح
~~بعدم جواز بيعه في المطلقة والمشروطة، لأنه نظير بيع حبل الحبلى ولقاح
~~الفحل، إذ فيه منع واضح، ضرورة كون ما في ذمة العبد مالا معلوما مملوكا
~~للسيد كغيره من الديون، وكأنه لحظ عدم استقراره لاحتمال العجز المسلط
~~للمولى على رده رقا مطلقا أو في المشروطة.
# ولعله الذي لاحظ الشيخ في المحكي من خلافه الجواب عنه، قال: " يجوز بيع
~~المال الذي على المكاتب، فإن أدى المكاتب مال الكتابة انعتق على سيده،
# PageV34P324
# وإن عجز رجع بها على سيده، وكان للمشتري الدرك بما اشتراه، وقال أبو
~~حنيفة:
# لا يجوز بيع ذلك - واستدل بأصالة الجواز، والمنع يحتاج إلى دليل وقوله
~~تعالى: (1) " وأحل الله البيع " يدل على ذلك - فإن قيل: نهى النبي صلى الله
~~عليه وآله عن بيع ما لم يقبض (2) قلنا: نحمله على ما إذا لم يكن مضمونا،
~~وأما إذا ضمنه فلا بأس " وهو محتمل لبطلان البيع كقول ms12220 المصنف: (فإن أدى
~~المكاتب مال الكتابة انعتق، وإن كان مشروطا فعجز وفسخ المولى رجع رقا
~~لمولاه).
# وفي المسالك " فإذا صح البيع لزم المكاتب دفع المال إلى المشتري، فإذا
~~أداه إليه عتق، كما لو أداه إلى المولى، ولو لم يدفعه أجمع وكان مشروطا
~~فعجز وفسخ المولى رجع رقا لمولاه وهل يبطل البيع؟ يحتمله، لأن الفسخ يوجب
~~رفع أثر الكتابة، ومن ثم رجع ولده رقا وتبعه كسبه، والعدم لمصادقة الملك
~~حال البيع، فلا يضره الفسخ الطارئ " قلت: فيكون العبد حينئذ رقا للسيد
~~ولكنه مديون للمشتري.
# وفيه أن مقتضى الفسخ رد العوضين على حالهما السابق، وحينئذ لم يبق في ذمة
~~العبد شئ بعد أن دعا إلى الرقية.
# نعم قل يقال: بانعتاق المكاتب ببيع ما عليه، لوصول مال الكتابة لسيد أو
~~كوصوله، بل هو أقوى من ضمانه له، فيبقى حرا مشغول الذمة بمال الكتابة
~~للمشتري، فلا فسخ حينئذ للسيد بالعجز عن المال الذي انتقل عنه للمشتري وإن
~~كان له الفسخ حيث كان المال له ويعجز عنه المكاتب، ولا للمشتري الذي لم يقع
~~معه عقد الكتابة، وحينئذ فلا يطالب المشتري البائع بدرك مال الكتابة كما
~~سمعته من الشيخ، ولا يبقى المكاتب مشغول الذمة وإن رجع عبدا لسيده، كما هو
~~أحد احتمالي المسالك، فتأمل جيدا فإني لم أجد ذلك محررا في كلامهم.
# PageV34P325
# وقاعدة " تلف كل مبيع قبل قبضه من مال بائعه " - لو سلم جريانها في
~~المقام باعتبار تنزيل إعسار العبد بما عليه بمنزلة تلف المبيع مع عدم
~~جريانها في غير البيع من النواقل - إنما تقتضي الانفساخ من حينه لا من
~~الأصل، والفرض صيرورة العبد حرا يدفع عوض ما عليه للسيد، فإذا فرض الانفساخ
~~عاد عوض المشتري إليه، وعاد ما في ذمة المكاتب للسيد، إلا أن المفروض
~~تحرره، فيكون نحو ما سمعته في (من خ ل) الإقالة في الضمان لا أنه يعود رقا
~~للسيد.
# اللهم إلا أن يقال: فرق واضح بينه وبين الضمان الذي هو انتقال ما في ذمة
~~المضمون عنه إلى ذمة الضامن وإن ثبت مثله ms12221 في ذمة المضمون عنه للضامن إذا
~~كان بإذنه بخلاف البيع، فإنه لم يخرج به المال عن كونه مال الكتابة وإن
~~باعه السيد، فيصدق مع فرض إعسار العبد عجزه عنه، فيتحقق عنوان الخيار للسيد
~~وإن لم يكن المال له، فإذا اختار الفسخ ورجع العبد رقا ذهب مال المشتري،
~~فيطالب السيد به أو لم يذهب بل يبقى العبد مشغول الذمة به كما سمعته من
~~الوجهين.
# لكنه كما ترى لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه من أن الأصل
~~اللزوم في العقد، والثابت من الخيار في المشروطة مع العجز عن أداء مال
~~الكتابة للسيد لا مطلقا وإن ملكه غيره، فالمتجه حينئذ عدم الفسخ، نعم في
~~انعتاق العبد كما ذكرناه أو يبقى إلى أن يؤدي وجهان، فتأمل.
# وكيف كان فعلى القول ببطلان بيع مال الكتابة أو فرض فساد البيع من وجه
~~آخر لا يجوز للمكاتب تسليم النجوم للمشتري، وليس له مطالبته بها، لعدم
~~استحقاقه لها، بل هي باقية على ملك السيد، بل لا يحصل عتقه إلا بدفعها إليه
~~كما عن الشيخ والأكثر.
# وقيل: يحصل أيضا بتسليمها إلى المشتري وإن لم يكن مستحقا لها، لأن السيد
~~سلطه على القبض، فهو كما لو وكل وكيلا في القبض.
# وفيه ما عرفته غير مرة من عدم اقتضاء البيع الفاسد ذلك، ولذا يكون مضمونا
~~عليه لو تلف في يده، بل لعل الأقوى ذلك، حتى لو قال للمشتري بعد البيع:
~~PageV34P326
# خذها من المكاتب، أو قال للمكاتب: ادفعها إليه بعنوان المعاوضة المفروض
~~فسادها، فإنه ليس استنابة مستقلة عن إذن المعاوضة، وحينئذ فللسيد أن يطالب
~~المكاتب بماله في ذمته، والمكاتب يسترد ما دفع إلى المشتري، فإن سلمه
~~المشتري إلى البائع كان للعبد الاحتساب به جديدا من مال الكتابة، بل ربما
~~احتمل تعينه لها نظرا إلى تعيين المكاتب بالدفع إلى المشتري، وفيه أن
~~تعيينه مبني على المعاوضة المفروض فسادها، فالتحقيق بقاؤه على حكم مال
~~العبد الذي لم يدفعه لها، والله العالم.
# (و) لا خلاف كما لا إشكال في أنه (يجوز بيع) ms12222 المكاتب (المشروط بعد عجزه
~~مع الفسخ) لصيرورته رقا حينئذ فتوى ونصا (1) بل بيعه بعد تحقق عجزه فسخ كما
~~في نظائره.
# نعم قد أطلق المصنف (و) غيره أنه (لا يجوز بيع المطلق) أي بعد عجزه،
~~ولعله لعدم جواز الفسخ من المولى معه، لأصالة اللزوم وغيرها، وهو مؤيد لما
~~ذكرناه سابقا، لكن قيده الكركي بما إذا لم يتحقق العجز ويستقر الرق في الكل
~~أو البعض، وفي المسالك " يجب تقييده بما إذا لم يبلغ حدا يجوز للمولى فسخ
~~كتابته، فلو عجز عن الأداء بعد حلول المال ولم يمكن الوفاء عنه من سهم
~~الرقاب جاز بيعه، كما يجوز فسخها حينئذ، وقد تقدم " ونحوهما في ذلك الشهيد
~~في الدروس، لكن لا يخفى عليك ما في الجميع بعد الإحاطة بما قدمناه.
# PageV34P327
# المسألة (الحادية عشرة:) (إذا زوج) السيد (ابنته من مكاتبه) المشروط أو
~~المطلق المؤدي بعض ما عليه أو غير المؤدي (ثم مات) السيد (فملكته) كلا أو
~~بعضا بالإرث منه لعدم خروجه بالكتابة مطلقا عن أصل الرقية (انفسخ النكاح
~~بينهما) كما عن الشيخ والأكثر، لما عرفته في محله من عدم اجتماع النكاح
~~والملك.
# خلافا للمحكي عن ابن الجنيد، فقال: " لو مات السيد وابنته تحت المكاتب
~~الذي شرط عليه الرقية عند عجزه منع من الوطء، وإن أدى كانا على النكاح،
~~لأنها لم ترث من رقبته شيئا، وإن عجز بطل النكاح، فإن كان ممن يعتق بما أدى
~~بطل النكاح إذا حصل له أداء بعض الكتابة " وهو واضح الضعف. نعم لو لم تكن
~~البنت وارثة بأن تكون قاتلة مثلا فالنكاح بحاله، والله العالم.
# المسألة (الثانية عشرة:) (إذا اختلف السيد والمكاتب في) قدر (مال
~~الكتابة) فقال السيد:
# ألفان مثلا، وقال المكاتب: ألف (أو في) قدر (المدة) فقال السيد: سنة،
~~وقال المكاتب: سنتان (أو في النجوم) بأن قال السيد مثلا: جعلنا السنة التي
~~هي الأجل المتفق عليه ثلاثة نجوم كل نجم أربعة أشهر، بحيث يحل في كل نجم
~~ثلث المال، فقال المكاتب: بل جعلناها نجمين بحيث يحل في كل نصف سنة نصف ms12223
~~المال (ف‍) في محكي الخلاف (القول قول السيد مع يمينه) أما في المدة فلأن
~~الأصل عدم الزائد عما يعترف به، كما في غيرها من سائر المعاوضات، وأما في
~~قدر المال فلأن الأصل في المكاتب وكسبه لسيده، ولأن المكاتب يدعي العتق
~~PageV34P328
# بما يدعيه من المقدار والمولى ينكره، والأصل بقاء الرق.
# وفي الإيضاح والمسالك " وبهذا يحصل الفرق بين الكتابة والبيع في الاختلاف
~~في مقدار الثمن، فإن الكتابة ليست معاوضة حقيقية، لأنها معاملة على مال
~~المولى بماله، والأصل أن لا يخرج ذلك عن ملكه إلا برضاه، لأنها أشبه
~~بالتبرع من شبهها بعقود المعاوضات، بل زاد في الأول إنما قدمنا قول المنكر
~~في سائر المواضع لأن الأصل معه، وهاهنا مع السيد، ولأن العبد هو المدعي
~~للعتق والمولى ينكره، والأصل بقاء الرق ".
# قلت: بل لو قلنا بأن الكتابة بيع أو كالبيع فالقول قول السيد أيضا، لما
~~عرفته في محله من أن القول قول البايع في المقدار إذا كانت العين قائمة،
~~والفرض قيامها في المقام.
# ولكن مع ذلك كله قال المصنف: (ولو قيل: القول قول منكر زيادة المال
~~والمدة كان حسنا) بل في المسالك بعد أن جعله الأقوى نسبه إلى الأكثر، وفي
~~حاشية الكركي " نعم، فيكون القول قول العبد في المال، والسيد في المدة
~~والنجوم، وكان الوجه فيما استحسنه المصنف أصالة عدم الزيادة، ولأن المولى
~~باعترافه بأصل الكتابة واستحقاقه العتق خرج عن أصالة بقاء ملكه على المكاتب
~~وعلى ماله، ثم هو يدعي زيادة في ذمة المكاتب وهو منكرها فيكون قوله مقدما
~~في ذلك ".
# لكن لا يخفى عليك عدم جريان الأصل المزبور في الاختلاف في قدر النجوم على
~~الوجه الذي ذكرناه، ويمكن أن لا يريده المصنف اللهم إلا أن يكون قد فرضه
~~الكركي فيما إذا كان الاختلاف في النجوم موجبا للاختلاف في أصل المدة، كما
~~لو اتفقا على أن الأجل نجمان ولكن ادعى المولى أن كل نجم شهر، وادعى
~~المكاتب أن كل نجم شهران، أو اتفقا على أن النجم شهر، ولكن اختلفا في قدر
~~النجوم، فقال المولى، ms12224 إنهما نجمان وادعى المكاتب أنها ثلاثة، ولا ريب في أن
~~PageV34P329
# القول قول المولى في ذلك كله، لرجوعه للاختلاف في المدة.
# بل قد يدعى أن القول قوله أيضا في التقسيط على الوجه الذي ذكرناه أولا،
~~ولكن مع دعوى المكاتب الأربعة في السنة والسيد الاثنين فيها، لأصالة عدم
~~الزيادة في التقسيط وإن كان لا يخلو من نظر أيضا إلا أن منه ينقدح تقديم
~~قول المكاتب لو اختلفا في المدة وكان هو يدعي الأقل والسيد يدعي الأكثر،
~~لغرض الامتناع عن القبض والتعرض لعجز المكاتب أو موته أو غير ذلك من
~~الأغراض، هذا وقد تقدم في كتاب البيع وغيره ما له مدخلية في المقام.
# بل منه يعلم الوجه في المحكي عن الجامع هنا من أنهما يتحالفان إذا اختلفا
~~في المال أو المدة كما عن الشافعي، بل ويعلم قوة القول بأن القول قول منكر
~~الزيادة مع فرض كون الدعوى فيها وعدمه، والبيع إنما خرج بدليله إذا كانت
~~العين قائمة، ولا دليل على إلحاق الكتابة به في ذلك.
# بل ويعلم منه أيضا أنه إذا كان الاختلاف بينهما في الجنس فالتحالف، أما
~~إذا كان في الأداء وعدمه فالقول قول السيد بلا إشكال، والله العالم.
~~PageV34P330
# المسألة (الثالثة عشرة:) (إذا دفع مال الكتابة وحكم بحريته فبان العوض)
~~مستحقا للغير أو (معيبا) بغير الجنس بقي على حكم من لم يؤد، وتبين فساد
~~الحكم الأول.
# وإن كان العيب جنسيا (فإن رضي المولى فلا كلام) لكون المدفوع أحد أفراد
~~الكلي وإن كان للسيد حق الرد والجبر بالأرش، فمع فرض إسقاطه بالرضا لم يكن
~~بحث.
# وما في المسالك - من أنه يجعل رضاه بالمعيب كالابراء عن بعض الحق ثم قال:
~~" وهل يحصل العتق عند الرضا أو حصل من وقت القبض فيه وجهان، أجودهما الثاني
~~- لا يخلو من نظر، خصوصا بعد أن توقف فيها في أن الرد نقض لتبين عدم الملك
~~في أول الأمر أو فسخ من حينه من غير ترجيح، ولا ريب في أن التحقيق تحقق
~~الملك بالقبض وأنه ليس للسيد إلا حق الخيار ms12225 في الرد والجبر بالأرش كما مر
~~تحقيق ذلك، وحينئذ فإذا رضي بالمعيب وأسقط حقه من الخيار المزبور فلا
~~إشكال، وكان حرا من أول القبض لا حين الرضا وإن توقف فيه الفاضل في القواعد
~~من دون ترجيح. هذا كله إذا رضي به.
# (وإن رده بطل العتق المحكوم به) عند الشيخ والمصنف وجماعة إما (لأنه
~~مشروط بالعوض) فيتبعه في الاستقرار والتزلزل كما هو حكم المعاوضة، وإما
~~لتبين أنه لم يملكه بالقبض، كما هو أحد الوجهين في المسالك في كل جزئي دفع
~~عن كلي في صرف أو سلم أو غيرهما وإن كان لا يخفى عليك ما فيه كما تقدم
~~الكلام فيه مفصلا في الصرف والسلم، ولذا اقتصر المصنف على تعليله الأول.
# وأشكله الكركي في حاشيته بأن العتق إتلاف واستهلاك، فإذا حكم بوقوعه
~~PageV34P331
# لم يبطل، مع أنه مبني على التغليب قال وقول المصنف: " لأنه مشروط بالعوض
~~" يقتضي عدم حصوله، وليس كذلك، ومن ثمة لو رضي بهذه استمر العتق بحاله وإن
~~مضى على ذلك مدة طويلة قبل العلم والرضا ولم يكن محجورا عليه في شئ من
~~تصرفاته السابقة، إلا أن يدعى عدم زوال الحجر عن المكاتب بمجرد الدفع إلى
~~أن يتحقق سلامة العوض، وهو خلاف ما يظهر من كلامهم، والمسألة محل نظر،
~~وبطلان العتق لا يخلو من شئ. وقد تبع في ذلك الفاضل في القواعد حيث حكم في
~~موضع منها ببطلان العتق على إشكال.
# وفي الإيضاح " منشأ الاشكال أن يقال: العتق إتلاف واستهلاك فإذا حكم
~~بوقوعه لم يبطل كالخلع، وأن يقال: العتق إنما يستقر باستقرار الأداء، وقد
~~ارتفع الأداء، فيرتفع العتق، - قال -: وهذان الوجهان كتبهما المصنف حاشية
~~بخطه على الأصل ".
# قلت: لا يخفى عليك ما في الأول، فإن العتق إتلاف واستهلاك إذا وقع
~~مستقلا، كما لو أعتق العبد الذي فيه الخيار للبائع على ما حررناه في محله
~~لا ما إذا كان العتق من أصل وقوعه قد وقع متزلزلا وليس هو تصرفا مستقلا،
~~وقاعدة أن الحر لا يعود رقا إنما هي في الأول، وكذا دعوى بنائه ms12226 على
~~التغليب، فالتحقيق حينئذ ما ذكره المصنف، اللهم إلا أن يدعى أن هذه
~~المعاوضة ليست معاوضة حقيقية كي يجري عليها حكم المعاوضة، لكنه كما ترى.
# ومما ذكرنا يظهر لك النظر فيما أطنب فيه في المسالك من بناء المسألة تبعا
~~للفخر في إيضاحه على أن الرد بالعيب فسخ متجدد للقبض أو دفع للقبض من أصله،
~~فعلى الأول لا يبطل العتق وعلى الثاني يبطل، لأن الرد يكون كاشفا عن بطلان
~~الأداء، إذ لا يخفى عليك ما فيه، فإن التحقيق كونه فسخا من حينه ومقتضيا
~~لبطلان العتق، ودعوى الاجماع على عدم وقوع العتق متزلزلا ممنوعة على مدعيها
~~كما عرفته في كتاب العتق. PageV34P332
# وأغرب من ذلك ما في المسالك أيضا من أنه " لو طلب الأرش مع الرضا بالعيب
~~فله ذلك، وتبين حينئذ أنه لم يقبض كمال النجوم، فإذا أداه حصل كمال العتق
~~حينئذ، وإن عجز عنه وكانت مشروطة فللسيد استرقاقه كما لو عجز عن بعض النجوم
~~" إذ هو كما ترى، فإن التحقيق كون الأرش جبرا لتفاوت النقض بالعيب، لا أن
~~بعض العوض باق، وإلا لم يحصل الحرية بالرضا بالمعيب من حين القبض كما
~~اختاره هو، إذ لو كان ذلك إبراءا لحصل بحصوله لا قبله، كما هو واضح.
# (ولو تجدد في العوض عيب لم يمنع من الرد بالعيب الأول مع أرش الحادث)
~~لاستصحاب الرد، ولأنها ليس معاوضة حقيقة، فليس لها حكم المعاوضات اللازمة.
~~(و) لكن مع ذلك (قال الشيخ: يمنع، وهو بعيد) عند المصنف لما عرفت، إلا أن
~~الانصاف قربه، بل عن الفاضل في التحرير اختياره، وفي حاشية الكركي هو قوي،
~~وذلك لأن أصل إثبات الرد فيها للالحاق بالمعاوضات، وإلا فلا دليل بالخصوص،
~~والضرر يرتفع بالأرش، وحينئذ فمقتضاه ثبوته فيها على حسبها، بل قد يقال إن
~~الرد لا يتحقق مع العيب، ضرورة كون المراد رده بحاله الذي قد وصل إليه،
~~والفرض أعيبه، ولعل هذا هو الأصل في منع العيب الرد، مؤيدا بقاعدة " لا ضرر
~~ولا ضرار " وهو مشترك بين الجميع.
# ومما ذكرنا يعلم أولوية استقرار ms12227 الأرش بالتلف من العيب، وفي القواعد ولو
~~اطلع على العيب بعد التلف كان له رد العتق إلا أن يسلم الأرش، فإن عجز كان
~~له الاسترقاق كالعجز عن بعض النجوم، وهو نحو ما سمعته من المسالك الذي قد
~~عرفت النظر فيه، والله العالم. PageV34P333
# المسألة (الرابعة عشرة:) (إذا اجتمع على المكاتب ديون) معاملة مثلا (مع
~~مال الكتابة) لمولاه أو لغيره أو لهما (فإن كان ما في يده يقوم بالجميع فلا
~~بحث) سواء كان مشروطا أو مطلقا، (وإن عجز) وكان الدين للمولى والمكاتب
~~مشروط فإن تراضيا على تقديم أحدهما فلا بحث أيضا وإلا ففي القواعد وشرحها
~~والمسالك كان للسيد أخذ ما في يده عن دين المعاملة أو أرش الجناية ثم يعجزه
~~ويرجعه رقا إن شاء، وإن اختار المكاتب دفع مال الكتابة فللسيد منعه،
~~لاحتمال عدم تمكنه بعد من وفاء دينه، ولا يجد مرجعا له بعد عتقه.
# وهل له تعجيزه قبل أخذ ما في يده؟ وجهان: أحدهما لا، لأنه قادر على أداء
~~النجوم ما دام المال في يده، وثانيهما له، وفي الإيضاح والمسالك أوجههما
~~نعم، لأنه يتمكن من مطالبته بالدينين معا وأخذ ما في يده عنهما، وحينئذ
~~فيعجز عن قسط من النجوم.
# وفيه أنه لا حاجة للمطالبة بهما، لما عرفت أن الاختيار للسيد في أخذ
~~أيهما شاء لا للمكاتب، نعم قد يناقش فيه بأن ذلك كله لا يحقق العجز فعلا
~~وإنما أقصاه القدرة، بل وفي الأول إن لم يكن إجماعا بأن الاختيار في تعيين
~~جهة الدين للمديون لا الديان، ولذا لو دفع المكاتب ما في يده ولم يتعرضا
~~لذكر الجهة ثم قال: قصدت النجوم وأنكر السيد كان القول قول المكاتب، لأنه
~~أعرف بقصده، كالمديون بدينين وأحدهما عليه رهن.
# ودعوى ترجيح دين المعاملة باستقراره بخلاف دين المكاتبة لا حاصل لها على
~~وجه ترجع إلى دليل شرعي، وتمكينه من مطالبته بهما لا يوجب على المديون دفعه
~~إليهما معا كي يحصل العجز عن قسط من النجوم، بل هو على اختياره، لأنه
~~المكلف بالأداء والمخاطب به، فالنية نيته ms12228 والامتثال امتثاله، وحينئذ
~~فالمشروط PageV34P334
# بالنسبة إلى التخيير المزبور كالمطلق الذي اعترف في القواعد بتخييره في
~~الفرض، بل ظاهره عدم الفرق بين المؤدى بعضا وغيره وإن قيده في كشف اللثام
~~بالأول لكنه لا أثر له.
# وربما يؤيد ما قلناه ما في الإيضاح والمسالك بل وغيرهما فيما لو كانت
~~الديون عليه لغير المولى، كما لو كان عليه دين معاملة لأجنبي وأرش جناية
~~لآخر ومال الكتابة، ولم يف ما في يده بها، فإن لم يحجر عليه فله تقديم من
~~شاء منهم كالحر المعسر، إذ ليس ذلك إلا لقاعدة التخيير للمديون المشتركة
~~بين المقامين.
# وإن حجر عليه (وكان مطلقا تحاص فيه الديان والمولى) على قدر ديونهم من
~~دون تقديم أحدهما على الآخر، لتساويهما أجمع حينئذ في التعليق بما في يده.
# ويحتمل بل في المسالك هو الأجود أنه يقدم دين المعاملة، لأنه يتعلق بما
~~في يده خاصة، بخلاف أرش الجناية الذي له متعلق آخر، وهو الرقبة، وحق السيد
~~الذي بالعجز يعود فيه المكاتب إلى الرقية، ثم يقدم أرش الجناية على مال
~~الكتابة، لأن الأرش مستقر بخلافه، فإنه عرضة للسقوط بالعجز، ولأن حق المجني
~~عليه يقدم على حق المالك في القن ففي عوضه بطريق أولى.
# لكن - هو مع ابتنائه على عود المطلق رقا بالعجز وقد عرفت ما فيه - يدفعه
~~أنها مجرد اعتبارات لا ترجع إلى دليل شرعي بعد كون الجميع ديونا في ذمته،
~~فتندرج فيما دل على تعلقها بما في يد المحجر عليه، كما هو واضح.
# (وإن كان) المكاتب (مشروطا) ففي المتن وغيره (قدم الدين) على مال الكتابة
~~(لأن في تقديمه حفظا للحقين) وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرناه سابقا
~~ولاحقا، وكذا ما قالوه من تقديم حق أرش الجناية عليه وأن في تقديم الدين
~~عليه ومساواته له وجهين كما في الإيضاح، إذ الجميع كما ترى مبنية على
~~اعتبارات لا تصلح معارضة لاطلاق الأدلة. PageV34P335
# وأضعف من ذلك ما قيل من أنه لو كان للمولى معهم دين معاملة احتمل مساواته
~~لمال الكتابة، لأن ديون السيد ضعيفة ms12229 باعتبار كونها عرضة للسقوط بالعجز، إذ
~~هو كما ترى لا حاصل له، فإن دين المولى لا بدل له كديون الغرماء مع عوده
~~رقا، إذ رقيته بدل مال الكتابة لا غيرها من الديون، كما هو واضح.
# (ولو مات) قبل أن يقسم ما في يده (وكان مشروطا بطلت الكتابة) كما عرفته
~~سابقا وسقطت النجوم (ودفع ما في يده في الديون خاصة) بل عن المبسوط واختاره
~~في الإيضاح سقوط أرش الجناية، لتعلقه بالرقبة وقد فاتت، وتعلقه بما في يده
~~بحكم الكتابة التي قد فرض بطلانها فيتبعها بطلان ذلك التعلق وإن كان هو لا
~~يخلو من نظر، لمنع تعلق أرش الجناية برقبته من أول الأمر كالقن، لأن له ذمة
~~قابلة لتعلق الدين بها بخلاف القن، ومن هنا تحاص مع الديون.
# فالتحقيق بناء المسألة على أن أرش جناية المكاتب الموجبة مالا تتعلق أولا
~~برقبته، وله فداؤها بالمال، أو أنها تتعلق أولا بذمته، فإن لم يكن له مال
~~كان للمجني عليه استيفاؤها من رقبته، ظاهر كلامهم في المقام الأول، ويأتي
~~بعض الكلام فيه إن شاء الله تعالى، وعليه فمع فرض المسألة في المحجور عليه
~~ولكن مات قبل قسمة ماله يتجه حينئذ مساواة الأرش للدين، لتعلقه بالتركة قبل
~~الموت، فيستصحب، ولأنه أقوى من دين المعاملة، ولذا تتعلق برقبة القن دونه،
~~وزوال الكتابة ينقله إلى الرقية مع الامكان، بل لا وجه لتقديم الدين عليه
~~هنا وإن احتمل ذلك حال الحياة باعتبار كون الرقبة محلا آخر له، إلا أن
~~الفرض فواتها، ومن ذلك يعلم أنه لا فرق في الحكم المزبور بين المحجور عليه
~~وغيره.
# (و) كيف كان ف‍ (لو قصر) ما في يده عن الديون (قسم بين الديان بالحصص)
~~على نحو غيره من قاصري التركة (ولا يضمنه المولى) بلا خلاف أجده، للأصل و
~~(لأن الدين تعلق بذلك المال فقط) وما في بعض النصوص PageV34P336
# السابقة من ضمان المولى عنه لأنه عبد مطرح أو محمول على ضرب من الندب أو
~~على غير محل الفرض، والله العالم.
# المسألة (الخامسة عشرة:) لا خلاف ms12230 ولا إشكال في أنه (يجوز أن يكاتب بعض
~~عبده إذا كان الباقي حرا) بل في الإيضاح اتفاق الفرق عليه، لاطلاق الأدلة
~~وعمومها وإفادتها العبد الاستقلال بل (أو رقا له،) أيضا (و) إن (منعه
~~الشيخ) في المحكي عن مبسوطه لتخلف رفع الحجر الذي هو من لوازم الكتابة معه
~~بعدم استقلاله فيما يحتاج إليه من سفر ونحوه من أنواع السعي، ولزوم مشاركته
~~له فيما يدفع إليه من سهم الرقاب من الزكاة لأنه كسبه.
# وأجيب باندفاع ذلك بالمهاياة، وبالتزام عدم المشاركة في المدفوع من سهم
~~المكاتبة، لعدم قابلية جزء الرق للملك، والأولى الجواب عن الأول باقتضاء
~~كتابته إياه الإذن في ذلك، وعلى كل حال فالمنع ضعيف.
# (ولو كان الباقي رقا لغيره فأذن صح) لوجود المقتضي من إطلاق الأدلة
~~وعمومها وارتفاع المانع الذي هو الحجر عليه المانع له من السعي.
# (وإن لم يأذن بطلت الكتابة لأنها تتضمن ضرر الشريك) بتبعض العبد، (ولأن
~~الكتابة ثمرتها الاكتساب ومع الشركة لا يتمكن من التصرف) وأجيب عن الأول
~~بمنع اقتضاء الضرر المزبور الناشي من التصرف بماله المسلط عليه عدم جوازها
~~المستفاد من إطلاق الأدلة وعمومها، وعن الثاني باندفاعه بالمهاياة.
# وفيه أنه لا دليل على لزوم إجابته إليها كما لا دليل على لزومها بعد
~~الإجابة إليها، فلا يحرز التمكن من الاكتساب الذي يتوقف جواز الكتابة عليه،
~~بل منه ينقدح الاشكال في جوازها مع الإذن، لعدم التزامه بالاستمرار عليها،
~~ولعله لذا قيل بعدم الجواز مطلقا. PageV34P337
# لكن يمكن منع اعتبار إحراز التمكن المزبور في صحة الكتابة، لاطلاق الأدلة
~~وعمومها، وخصوص موثق سماعة (1) عن الصادق عليه السلام المتقدم سابقا
~~المشتمل على النهي عن الامتناع عن مكاتبة من ليس له كثير مال ولا قليله،
~~وعلى التعليل بأن المؤمن معان، ومن هنا جزم الفاضل وغيره بالصحة مطلقا وإن
~~كره الشريك، ولعله الأقوى، والله العالم. هذا كله في أركان المكاتبة
~~وأحكامها.
# (وأما) الكلام في (اللواحق فيشتمل على مقاصد).
# (الأول:) (في لواحق تصرفاته، وقد بينا) في المسألة الثانية من مسائل
~~الأحكام تمام البحث في (أنه لا ms12231 يجوز) للمكاتب (أن يتصرف) بما في يده من
~~المال وإن كان مملوكا له (بما ينافي الاكتساب من هبة أو محاباة أو إقراض أو
~~إعتاق) أو فيه خطر (إلا بإذن مولاه) فيجوز، لأن الحق لهما (و) حينئذ ف‍
~~(كما يصح أن يهب من الأجنبي) مثلا (بإذن المولى فكذا هبته لمولاه) بلا خلاف
~~ولا إشكال، (ونريد أن نلحق هنا مسائل:) (الأولى:) لا إشكال في أن (المراد
~~من الكتابة تحصيل العتق) بالعوض (وإنما يتم باطلاق التصرف في وجوه
~~الاكتساب)، وحينئذ فاطلاقها يقتضي ذلك (فيصح أن يبيع من مولاه ومن غيره وأن
~~يشتري منه ومن غيره) كما يصح له غيرهما من وجوه التكسب، إذ المولى كالأجنبي
~~في ذلك بلا خلاف أجده.
# PageV34P338
# (و) لكن ذكر غير واحد أنه (يتوخى ما فيه الغبطة في معاوضاته) بل ظاهرهم
~~المفروغية منه (فيبيع بالحال لا بالمؤجل إلا أن يسمح المشتري بزيادة عن
~~الثمن فيعجل مقدار الثمن ويؤخر الزيادة) و (أما هو فإذا ابتاع بالدين جاز،
~~وكذا إن استسلف، وليس له أن يرهنه، لأنه لاحظ له، وربما تلف منه، وكذا ليس
~~له أن يدفع قراضا) إلى غير ذلك مما ذكروه من الأمثلة التي لا طائل في
~~التعرض لها، ولكن جعلوا الضابط في الجائز له التصرف الاكتسابي المشتمل على
~~المصلحة وأن لا يكون فيه خطر كما سمعته في المسألة الثالثة من فصل الأحكام.
# بل في المسالك هنا " فرقوا بين المكاتب وبين الولي حيث يبيع مال الطفل
~~نسيئة ويرتهنه للحاجة أو المصلحة الظاهرة، فإن المراعي هناك مصلحة الطفل،
~~والولي منصوب لينظر له، وهاهنا المطلوب العتق، والمراعي مصلحة السيد،
~~والمكاتب غير منصوب لينظر ".
# بل فيها أيضا " أنه متى باع أو اشترى لم يسلم ما في يده حتى يتسلم العوض،
~~لأن رفع اليد عن المال بلا عوض لا يخلو عن غرر، ولذلك ليس له السلم، لأن
~~مقتضاه تسليم رأس المال في المجلس وانتظار المسلم فيه ".
# بل فيها أيضا " لما كان الواجب عليه تحري ما فيه الغبطة ومظنة الاكتساب
~~فعليه أن يبيع بالحال لا بالمؤجل، ms12232 لأن إخراج المال عن اليد بلا عوض في
~~الحال تبرع ومشتمل على خطر، سواء باع بمثل قيمته أو أكثر، وسواء استوثق
~~بالرهن أو الكفيل أم لا، لأن الكفيل قد يفلس والرهن قد يتلف، نعم يجوز أن
~~يبيع ما يساوي مأة بمأة نقدا وبمأة نسيئة، ويجوز أن يشتري نسيئة بثمن
~~النقد، ولا يرهن به، فإنه قد يتلف، وإن اشتراه بثمن النسيئة ففي جوازه
~~وجهان: من اشتماله على التبرع، ومن عدم الغبن " إلى غير ذلك مما فيها وفي
~~غيرها كالقواعد وشرحيها والتحرير ونحوها، وليس فيها كثير اختلاف، ومرجعها
~~إلى كون المكاتب كعامل القراض بل أشد، لكن إن لم يكن إجماعا أمكن المناقشة
~~في ذلك بعدم PageV34P339
# الدليل على التعليل المزبور.
# وصحيح معاوية (1) عن الصادق عليه السلام المتقدم - الذي فيه " لا يصلح له
~~أن يحدث في ماله إلا الأكلة من الطعام " مع أن الموجود في سؤاله " المملوك
~~الذي كاتب على نفسه وماله " المحتمل لكون المراد منه اشتراط عدم التصرف
~~بماله - إنما يراد منه المنع من التصرفات التبرعية كالهبة والعتق ونحوهما،
~~لا مطلق التصرف حتى الاكتسابي منه الذي هو من لوازم عقد الكتابة ومقتضيات
~~إطلاقها. ولذا قال الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير (2) السابق في
~~المسألة المزبورة في المكاتب المشروط:
# " لا يجوز له عتق ولا هبة، ولكن يبيع ويشتري ".
# بل لعل المستفاد منه ومن غيره أن رفع الحجر عن المكاتب في تصرفاته
~~الاكتسابية شرعي لا مالكي كي يلاحظ إذن السيد فيه وجودا وعدما، كالعامل
~~الذي هو وكيل عن المالك، بل لا عبرة بنهي المالك للمكاتب عن تصرفه
~~الاكتسابي فضلا عن اعتبار إذنه بخلاف العامل.
# كما أن المستفاد من قوله عليه السلام فيه: " يبيع ويشتري " الإذن له في
~~التكسب الجاري مجرى تكسب العقلاء في النقد والنسيئة والقراض والإجارة
~~بالنقد وبغيره والسلم وغيرها، من غير فرق بين ما كان فيه خطر أو لا، وبين
~~أخذ الرهن والكفيل أو لا، إذ المدار على التكسب المزبور مكانا وزمانا
~~وأحوالا، بل الظاهر جواز التصرف له بماله بما لا مفسدة ms12233 فيه للمال ولا حاجة
~~إلى ملاحظة الغبطة، فله بيع الشئ بثمن مثله وغير ذلك.
# وبالجملة ما ذكروه من التقييدات المزبورة التي هي أشد منها في ولي الطفل
~~لا أعرف له دليلا سوى دعوى كون المكاتب لم يخرج بالكتابة عن الرقية التي
~~مقتضاها الحجر عليه، وأنه كل على مولاه لا يقدر على شئ، وأقصى ما خرج عن
~~ذلك بسبب الكتابة ما اشتمل على القيود المزبورة دون غيره الذي يكفي في مثله
~~الشك فيه.
# PageV34P340
# لكنه كما ترى مناف لاطلاق الإذن بالبيع والشراء الذي هو كناية عن
~~الاكتساب، ولما هو المعلوم من أن مقتضى عقد الكتابة استقلال العبد بالتصرف
~~في ماله بغير التبرع المؤدي إلى تلف المال بلا عوض.
# ولو تصرف تبرعا ولم يرده السيد ولو لعدم علم به فتحرر بالأداء صح تصرفه
~~في قول قوي، لما ذكرناه في نظيره من بيع المالك المال المرهون ثم فكه، ولما
~~سمعته في صحيح معاوية بن وهب (1) المتقدم من صحة نكاحه، وقيل بالعدم،
~~لاستلزامه تعليق البيع أو نفوذه مع تعلق حق الغير به من دون إذن منه، والله
~~العالم.
# المسألة (الثانية:) (إذا كان للمكاتب) مشروطا أو مطلقا (على مولاه مال
~~وحل نجم) من نجومه كان حكمه كالأجنبي مع الأجنبي بالنسبة إلى التقاص (فإن
~~كان المالان متساويين جنسا ووصفا تهاترا) قهرا سواء كانا نقدين أو عرضين
~~مثليين، كما في الدروس والمسالك، لما بيناه في محله من عدم ملك شخص على آخر
~~ما يملكه عليه.
# (ولو فضل لأحدهما رجع صاحب الفضل).
# (وإن كانا مختلفين) جنسا أو وصفا ولو بالحلول والتأجيل أو اختلاف الأجل
~~وفي الدروس والمسالك أو كانا قيميين (لم يحصل التقاص إلا برضاهما) للأصل
~~وقاعدة التخيير للمديون في جهات القضاء وغير ذلك، لكن قد يناقش في خصوص ما
~~سمعته من الدروس والمسالك بأن ما أشرنا إليه من دليل التهاتر شامل للمثلي
~~والقيمي، اللهم إلا أن يقال: إن دليل التهاتر القهري الاجماع، والمسلم منه
~~المثلان دون القيميين، فلو فرض أن لكل واحد على الآخر عبدا مثلا موصوفا
~~بصفات ms12234 متحدة لم يتقاصا إلا بالتراضي.
# PageV34P341
# هذا (و) قد عرفت أنه (هكذا حكم كل غريمين) في جميع ما سمعت (و) لكن (إذا
~~تراضيا كفى ذلك) في براءة ذمة كل منهما عما للآخر عليه في المشهور (ولو لم
~~يقبض الذي له ثم يعيده عوضا سواء كان المال أثمانا أو أعراضا) لما تقدم في
~~محله من أن الوفاء معاوضة مستقلة برأسها، ومن أن ما في الذمة مقبوض لمن هو
~~عليه، فلاحظ وتدبر.
# (وفيه قول آخر) للشيخ في المحكي عن مبسوطه (بالتفصيل) وهو إن كانا نقدين
~~قبض أحدهما ودفعه عن الآخر، وإن كانا عرضين فلا بد من قبضهما، وإن كان
~~أحدهما نقدا فقبض العرض ثم دفعه عن النقد جاز دون العكس، وفي الدروس
~~والمسالك وكان الشيخ يجعل المقاصة بيعا فيلحقها أحكامه من بيع الدين بالدين
~~وشبهه، والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (إذا اشترى أباه) مثلا (بغير إذن مولاه) سابقا أو
~~لاحقا (لم يصح) إذا لم يكن له مدخلية في التكسب، لعدم ثبوت الإذن له شرعا
~~بمثل هذا التصرف، فيبقى على أصل الحجر عليه وإن لم ينعتق عليه فما عن بعض -
~~من الجواز لأنه اشترى مملوكا لا ضرر على المولى في شرائه، ولهذا كان كسبه
~~له، وإن عاد المكاتب في الرق عاد هو معه كالأجنبي - ضعيف لا لما في المسالك
~~من أن صرف المال في ثمنه مع عدم جواز بيعه والتكسب به غير سائغ له وإن لم
~~يعتق في الحال، إذ يمكن منع عدم جوازه له إذا فرض قلة ثمنه مع كونه كسوبا
~~بحيث يستعين به على أداء مال الكتابة بل لأن المفروض شراؤه على وجه لا
~~مدخلية له في التكسب، ويكفي في ضرر المولى دفع المال في مقابلة من لا يجوز
~~له التكسب فيه ببيع ونحوه، ولا كسب له يستعين به على أداء مال الكتابة.
# نعم لو قلنا يجوز له التصرف فيه ببيع ونحوه لم يكن إشكال في جواز شرائه،
~~ضرورة كونه حينئذ كالأجنبي إلا أني لم أجد من صرح بجوازه، بل ظاهر بعض من ms12235
~~تعرض لذلك وصريح آخر كالفاضل في القواعد والإصبهاني في شرحها وغيرهما
~~PageV34P342
# العدم، بل أرسلوه إرسال المسلمات، وإن كان دليله إن لم يكن إجماعا لا
~~يخلو من إشكال للأصل وغيره، وكونه يتحرر تبعا لتحرر الولد الذي لم يعلم
~~حصوله لا يقتضي عدم جواز بيعه، ولعله لذا تردد فيه الكركي في حاشية الكتاب
~~إلا أني لم أجده لغيره.
# نعم في الإيضاح في تقرير دليل القول بجواز الشراء من دون إذن ما يقتضي
~~جواز بيعه عند معاينة العجز، نحو ما سمعته عن بعضهم في ولد المكاتبة، لكن
~~صريحه في تقرير القول بعدم جواز شرائه عدم جواز التصرف فيه بنحو ذلك.
# ومن الغريب قوله في الحاشية المزبورة: " إني لم أظفر للأصحاب بتصريح
~~بجواز البيع وعدمه " مع تصريح الفاضل في القواعد التي هي بين يديه بذلك،
~~وقد حكى هو عن الإيضاح شرحها ما نقلناه عنه قال فيها: " وإذا اشتراه أو
~~قبله في الوصية ملكه وليس له بيعه ولا هبته ولا إخراجه عن ملكه، ولا ينعتق
~~عليه " وقد صرح أيضا في التحرير والدروس بعدم جواز التصرف فيه، بل المصنف
~~في المسألة الثانية قد صرح بعدم جواز التصرف، ويمكن أن يكون دليلهم على ذلك
~~مضافا إلى الاجماع فحوى ما دل على الانعتاق عليه بالملك (1) القاضي بعدم
~~جواز التصرف فيه بنحو ذلك وإن منع من الانعتاق مانع من جهة ضعف الملك أو
~~غير ذلك بل وفحوى، نصوص (2) أولاد المكاتب والمكاتبة الظاهرة في عدم دفع
~~الأولاد عن مال المكاتبة، وغير ذلك، والله العالم. هذا كله إذا لم يأذن له
~~المولى.
# (وإن أذن له صح) ولو لم يكن له مدخلية فيه، لأن الحق لهما (وكذا) يصح من
~~دون إذن (لو أوصى له به ولم يكن في قبوله ضرر) من حيث الانفاق عليه (بأن
~~يكون مكتسبا يستغني بكسبه) وإن كان لو مرض أو عجز أنفق عليه كما في
~~المسالك، لأنه من صلاح ماله لا للمواساة الممنوع منها كما
# PageV34P343
# في أقاربه الأحرار وإن كان قد يناقش بأن ذلك كاف في عدم جواز ms12236 قبوله
~~المعتبر في صحة الغبطة عنده، فلا بد من فرض كونه كسوبا يستعين به على مال
~~الكتابة، ولا يكفي عدم الضرر، بل قد عرفت في كتاب الوصايا جزم المصنف وغيره
~~بعدم صحة الوصية من غير السيد للمكاتب، بل ادعى بعضهم الاجماع عليه مضافا
~~إلى بعض النصوص (1) فلاحظ وتأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (إذا قبله فإن أدى مال الكتابة عتق المكاتب وعتق الآخر مع
~~عتقه، وإن عجز ففسخ المولى استرقهما) معا مثل غيره من عبيد المكاتب، وفي
~~كشف اللثام " لانكشاف أنه الذي ملكه لا المكاتب " وهو كما ترى.
# نعم في المتن (وفي استرقاق الأب تردد) قيل مما ذكرناه، ومن تشبثه بالحرية
~~بجريانه في ملك ولده، وهو كما ترى. ضرورة أنه لا سبيل إلى إبطال القبول بعد
~~صحته، ولا إلى عتق الأب مع استرقاق الولد، ولعله لذا لم يحك عن غير المصنف
~~احتمال ذلك، والله العالم.
# المسألة (الرابعة:) (إذا جنى عبد المكاتب) غير أبيه بما يوجب الأرش (لم
~~يكن له أن يفكه بالأرش إلا أن يكون فيه الغبطة له) ولو لقصور الأرش عن
~~قيمته، فيفضل له ما ينتفع به، أو لأن عينه تشتمل على منفعة تعود على
~~المكاتب في ماليته بكسب وغيره.
# (ولو كان المملوك) الجاني (أب المكاتب) الذي دخل في ملكه بوجه من الوجوه
~~السالفة قيل: (لم يكن له افتكاكه بالأرش ولو قصر عن قيمته) أي الأب (لأنه
~~يتعجل باتلاف مال له التصرف فيه، ويستبقي ما لا ينتفع به، لأنه
# PageV34P344
# لا يتصرف في أبيه، و) لكن (في هذا تردد) مما سمعت ومن امكان فرض الغبطة
~~له بزيادة كسبه.
# ولعل هذا أولى مما في حاشية الكركي والمسالك من أن مرجع التردد فيه إلى
~~الاشكال في جواز شرائه وعدمه، فإن أجزناه فذاك وإلا فلا، إذ فيه أن المصنف
~~قد جزم بعدم الجواز سابقا اللهم إلا أن يكون هذا التردد بعده، والأمر سهل.
# وفي الإيضاح جعل أحد وجهي التردد فيه إمكان الاستعانة بثمنه عند معاينة
~~العجز، وفيه ما ذكرناه سابقا في ولد المكاتبة من ms12237 أنه لا دليل على خصوص ذلك
~~إلا بعض الوجوه الاعتبارية، والله العالم.
# (المقصد الثاني) (في جناية المكاتب والجناية عليه، وفيه قسمان:) (الأول:)
~~(في مسائل المشروط وهي سبع:) (الأولى):
# (إذا جنى المكاتب على مولاه عمدا فإن كانت نفسا فالقصاص للوارث، فإن اقتص
~~كان كما لو مات) في بطلان الكتابة وانتقال ما في يده وأولاده للوارث (وإن
~~كانت طرفا فالقصاص للمولى، فإن اقتص فالكتابة بحالها) للأصل وغيره، وإن عفى
~~هو أو الوارث على مال صح، وبقيت كتابته كما لو كانت الجناية توجب مالا، لأن
~~المولى مع المكاتب كالأجنبي بالنسبة إلى ذلك وإن كان ملكا له، وإنما لا
~~يثبت له على ملكه مال في غير المكاتب الذي هو كالحر في PageV34P345
# قابلية الملك والملك عليه.
# نعم الأقوى وفاقا للفاضل وولده والكركي والشهيدين والإصبهاني وغيرهم ثبوت
~~الأرش له ما لم يزد عن قيمته، وإلا كان له مقدار القيمة، لقوله عليه السلام
~~(1):
# " لا يجني الجاني على أكثر من نفسه " ومساواته للحر إنما هو في ثبوت مال
~~في ذمته لا في مقدار الأرش، فما عن بعض - من ثبوته في ذمته ولو أضعاف قيمته
~~بل قيل إنه مقتضى إطلاق المصنف الأرش بل قد يؤيده كلامه في المسألة الثانية
~~- واضح الضعف.
# وعلى كل حال فإن وفي ما في يده بالأرش ومال الكتابة وفي الحقين وعتق،
~~وكذا إن قصر عنهما معا، ولكن يفي بمال الكتابة ورضي السيد بالأداء عنه
~~وبقاء الأرش، وإلا فقد سمعت سابقا ما ذكروه من تسلط المولى على أخذ ما في
~~يده وتعجيزه عن مال الكتابة، فيرجع حينئذ رقا، وعرفت البحث فيه إن لم يكن
~~إجماعا.
# ولو لم يكن في يده مال أصلا عجزه المولى إن شاء وسقط أرشه حينئذ، لعدم
~~ثبوت مال له في ذمة عبده، مع احتماله ويتبع به بعد العتق إن حصل، لثبوته في
~~ذمته، وهو قابل لذلك، والأصل بقاؤه، والمسلم من عدم ثبوت المال له في ذمة
~~عبده إنما هو في الابتداء لا الاستدامة، اللهم إلا أن يكون إجماعا وأولى من
~~ذلك في ms12238 الثبوت ما لو أعتقه بعد جنايته أو أبرأه من مال الكتابة ولم يكن في
~~يده شئ، لأصالة بقائه حال الحرية التي هي أولى بالثبوت من حاله الأول.
# فما عساه يقال: بل ربما كان ظاهر بعض اختياره - من سقوط الأرش حينئذ بل
~~صريح الدروس ذلك لأنه أزال الملك عن الرقبة التي كانت متعلق الأرش باختياره
~~ولا مال غيرها - واضح الفساد، ضرورة اقتضائه السقوط أيضا لو أدى مال
~~الكتابة سابقا على دفع الأرش إذا كان ما في يده يفي بهما، واحتمال الفرق -
~~بأن
# PageV34P346
# العتق هنا بسبب من جهته بخلاف ما لو أعتقه مجانا، مع أنه لا يتم في
~~البراء الذي هو بمنزلة الأداء - لا حاصل له.
# وأضعف من ذلك ما احتمله في الدروس وغيرها من سقوط الأرش لو أعتقه وإن كان
~~عنده مال، لتعلق الأرش بالرقبة أصالة والمال يثبت تبعا والفرض فواتها، إذ
~~لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه، على أن دعوى تعلق الأرش
~~بالرقبة في الجناية على المولى يمكن منعها لكونها ملكا له قبل الجناية، فلا
~~وجه لتعلق حقه بملكه، وإنما يثبت له في ذمته إلا على احتمال ستعرفه إن شاء
~~الله فتأمل جيدا، والله العالم.
# وعلى كل حال فمما ذكرنا يظهر لك ما في قول المصنف وغيره: (وإن كانت
~~الجناية خطأ فهي تتعلق برقبته، وله أن يفدي نفسه بالأرش لأن ذلك يتعلق
~~بمصلحته) التي هي كنفقته وعلاج مرضه، إذ قد عرفت أن رقبته ملك للسيد، فلا
~~وجه لتعلق حقه بها، نعم لما صار له بالكتابة ذمة قابلة لأن يملك عليه بها
~~من غير فرق بين المولى وغيره تعلق أرش جنايته على المولى بها، كما هو مقتضى
~~إطلاق ما دل على ديتها الظاهر في أن موردها الذمم كقيم المتلفات، وإنما
~~تعلقت برقبة العبد في بعض المواضع لعدم ذمة له فعلا يتمكن من الأداء بها مع
~~قوة أمر الجناية وأنه لا يطل دم امرئ مسلم (1) فشرع الاستيفاء منها عوض
~~الذمة، فتأمل جيدا، والله العالم.
# وكيف كان (ف‍) حكم الخطأ ms12239 حكم العمد الموجب مالا، وهو ما سمعته من أنه (إن
~~كان ما بيده) من المال (بقدر الحقين فمع الأداء ينعتق، وإن قصر دفع أرش
~~الجناية) وفيه البحث السابق. (فإن ظهر عجزه كان لمولاه فسخ الكتابة، وإن لم
~~يكن له مال أصلا وعجز فإن فسخ المولى سقط الأرش لأنه لا يثبت للمولى
# PageV34P347
# في ذمة المملوك مال) وفيه البحث السابق. (وسقط مال الكتابة بالفسخ).
# والله العالم.
# المسألة (الثانية:) (إذا جنى على أجنبي عمدا فإن) كانت طرفا واقتص منه أو
~~(عفى) على مال أولا عليه (فالكتابة بحالها وإن كانت الجناية نفسا واقتص
~~الوارث كان كما لو مات) في بطلان الكتابة على نحو ما سبق، وإن عفى على مال
~~أو كانت الجناية موجبة له جاز له دفع الأرش الذي هو أقل الأمرين منه ومن
~~قيمته أو المقدر له بالغا ما بلغ على البحث السابق.
# وفي المسالك " أولى بالاكتفاء بالأقل هنا، لأن الأرش يتعلق برقبته وإن
~~استرقه المولى، بخلاف ما لو كانت على المولى، فمراعاة جانب الحرية ثم أقوى،
~~ومراعاة جانب القن هنا أقوى ".
# قلت: الذي يظهر منهم في المقام وفيما تقدم أن أرش الجناية يحاص الديون،
~~ويوجب التحجير لو طلبه من الحاكم، وغير ذلك مما هو مستلزم لكونه دينا
~~متعلقا في الذمة، لا أنه متعلق بالرقبة، مؤيدا ذلك بأن ظاهر الأدلة اتحاد
~~كيفية تعلق الأرش فيهما، وحينئذ فيقوى تعلقه بذمته في المقامين، لما عرفت
~~من عدم تعلق حق المولى بملكه.
# اللهم إلا أن يلتزم بكون فائدته التسلط على بيعه مثلا الذي لم يكن جائزا
~~له بسبب الكتابة التي لا يجوز له فسخها قبل حصول سببه وإن كان هو كما ترى
~~يمكن منعه، خصوصا مع بذله الأرش، فتأمل جيدا فإن المسألة غير محررة في
~~كلامهم، بل هو كالمتدافع بالنسبة إلى ذلك، والمسألة لا تخص الفرض، بل
~~المراد أن أرش جناية المكاتب مطلقا في ذمته والرقبة كالمرهونة عليه، أو في
~~رقبته وإن كان له فكها بالأرش، وقد عرفت أن الأقوى الأول. PageV34P348
# نعم قد يقال في الفرض ms12240 الذي هو الجناية عمدا: إنه لما كان الخيار فيه
~~للمجني عليه وطلب الأرش الذي هو أزيد من القيمة فهل للمكاتب دفعه بدون إذن
~~المولى كالأقل والمساوي؟ المحكي عن الشيخ العدم، لأنه ابتياع لنفسه، بأكثر
~~من ثمن المثل، وهو لا يملك التبرع، وفي التحرير الوجه عندي جواز دفع
~~الأكثر، ولعله لا يخلو من قوة، والله العالم.
# (وإن كان) قد جنى عليه (خطأ كان له فك نفسه بأرش الجناية) الذي هو ما
~~عرفته وإن نافى ذلك الاكتساب لكنه لمصلحته التي هي أعظم من نفقته المأذون
~~فيها وعلاج مرضه، بل قد عرفت أن المنهي عنه التصرف التبرعي لا غيره، نعم
~~ظاهر قولهم: " له فك نفسه " تعلق الجناية أولا بالرقبة، ويمكن منعه لما
~~عرفت، فيكون متعلقا بذمته وإن كانت العين كالرهن عليه، بمعنى تسلط المجني
~~عليه على الاستيفاء منها إن لم يدفع له، لأهمية حق الجناية من غيره، فيلاحظ
~~فيه الأمران.
# (و) حينئذ ف‍ (لو لم يكن له مال فللأجنبي بيعه) أجمع (في أرش الجناية) مع
~~الاستغراق وإلا بيع منه قدر الأرش وبقي الباقي مكاتبا، فإن عجز وفسخ المولى
~~صار العبد مشركا، وإن أدى عتق الباقي، وفي تقويم حصة الشريك على العبد مع
~~يساره أو تمكنه من السعي البحث السابق وإن جزم به الفاضل هنا في القواعد،
~~بل في كشف اللثام " وهل يجبر عليه أو الشريك على القبول؟ وجهان " لكن لا
~~يخفى عليك ما في الجميع بعد الإحاطة بما ذكرناه سابقا.
# بقي الكلام في شئ، وهو أن ظاهر بعض وصريح آخر أن المجني عليه إذا أراد
~~البيع لا بد له من فسخ الحاكم الكتابة، لأن المكاتب لا يباع وليس له فسخها،
~~لأنه ليس بالعاقد لها، بل ولا للسيد قبل حصول العجز المسلط له على الخيار،
~~فليس حينئذ إلا الحاكم. وفيه أنه بعد أن دلت الأدلة على تقديم حق الجناية
~~على غيره من كتابة أو رهن أو غيرهما لم يحتج إلى فسخ، بل هو تسلط شرعي على
~~PageV34P349
# ما يلزمه الفسخ من البيع ونحوه، والله العالم. ms12241
# وكيف كان فله بيعه (إلا أن يفديه السيد) بالأرش، (فإن فداه فالكتابة
~~بحالها)، ويجب على المجني عليه قبول الفداء إن كانت الجناية خطأ، وإن كانت
~~عمدا ففي المسالك التخيير للمجني عليه كالقن، وفيه أنه بناءا على ما ذكرناه
~~من تعلق الأرش بذمته لا رقبته يتجه عليه قبوله، لأنه حينئذ كالتبرع بوفاء
~~الدين وأولى بالقبول لو فرض بذل المكاتب الأرش في جناية العمد الموجبة
~~مالا.
# ولو اختار السيد الفداء لم يلزمه الاستمرار عليه ما لم يكن ضمانا، بل له
~~أن يرجع عن اختياره ويسلم العبد، نعم إذا مات العبد بعد الاختيار أو باعه
~~أو أعتقه ففي المسالك " التزم به، لأنه فوت بالاعتاق والبيع والتأخير متعلق
~~حق المجني عليه " وكأنه أخذه مما في القواعد من أنه " إن أعتقه السيد كان
~~عليه فداؤه بذلك، لأنه أتلف محل الاستحقاق كما لو قتله، وإن عجز ففسخ السيد
~~فداه بذلك أو دفعه " ونحوه في التحرير، لكنه كما ترى خال عن ذكر الموت الذي
~~يمكن المناقشة في التزامه بالفداء معه وإن اختاره ما لم يكن بالتزام شرعي.
# بل قد يقال بعدم صحة البيع ونحوه مع الجناية عمدا أو عدم لزومه، بل يبقى
~~مراعى بالفداء، فإن حصل ففدا وإلا كان له فسخه، بل إن لم يكن إجماعا في
~~العتق لبنائه على التغليب أمكن دعوى ذلك فيه، بل في الدروس الجزم بعدم
~~الصحة، قال: " ولو أعتقه بعد جنايته على أجنبي عمدا لم يصح، وإن كان خطأ
~~فكعتق القن مراعى بضمان الجناية، وعليه أقل الأمرين من قيمته والأرش، سواء
~~كان الأرش لواحد أو جماعة " إلى آخره.
# بل من ذلك يعلم النظر فيما في المسالك وغيرها من أنه " يضمن المكاتب
~~الأرش للمجني عليه لو أدى ما عليه لسيده وانعتق بذلك " قال في الدروس: "
~~ولو جنى ثم أدى مال الكتابة عتق، وضمن أروش الجنايات أو الأقل على الخلاف،
~~لأنه أتلف الرقبة بفعله " وقال في المسالك: " ولو فرض عتق المكاتب بأداء
~~النجوم فعليه ضمان الجناية، ولا يلزم المولى فداؤه وإن كان هو القابض ms12242
~~للنجوم، لأنه PageV34P350
# يجبر على قبولها فالحوالة على المكاتب أولى " ونحوه في التحرير وغيره، إذ
~~يمكن منع ترتب العتق على الأداء بناء على ما عرفت، خصوصا في الجناية عمدا،
~~وخصوصا إذا قلنا بكون المتعلق الرقبة لا الذمة، فتأمل جيدا والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (لو جنى عبد المكاتب) على أجنبي عمدا في النفس أو في
~~الطرف فاقتص منه فلا بحث، وإن عفي على مال أو كانت الجناية موجبة له أو
~~كانت (خطأ كان للمكاتب فكه بالأرش إن كان دون قيمة العبد) أو مساويا، لعدم
~~التبرع منه (وإن كان أكثر لم يكن له ذلك) إلا بإذن المولى (كما ليس له أن
~~يبتاع بزيادة عن ثمن المثل) إلا أن يفرض حظ له في ذلك بكون العبد كسوبا
~~ونحوه.
# هذا وفي المسالك " ثم الاعتبار بقيمة العبد يوم الجناية، لأنه يوم تعلق
~~الأرش بالرقبة، وفيه وجه آخر أنه يعتبر قيمته يوم الاندمال بناء على أنه
~~وقت المطالبة بالمال، وثالث وهو اعتبارها يوم الفداء، لأن المكاتب إنما
~~يمنع من بيعه، ويستديم الملك فيه يومئذ، ورابع وهو اعتبار أقل القيمتين من
~~يوم الجناية ويوم الفداء احتياطا للمكاتب وإبقاء للمالك عليه والأوجه آتية
~~في قيمة المكاتب نفسه إذا اعتبرت قيمته " ونحوه في الإيضاح لكن اقتصر على
~~الثلاثة.
# قلت: لا ريب في كون المعتبر قيمته وقت الجناية بالنسبة إلى تعلقها برقبته
~~المقتضي لملاحظة قيمته في ذلك الوقت، كي يعرف مقدار ما تسبب بالجناية من
~~استحقاقها، بل لا وجه لاعتبار القيمة المتأخرة في مقدار سبب الجناية
~~المتقدم الذي لا يتأخر أثره، وليس المقام كقبض المغصوب، بل هو كالاتلاف
~~المسبب لضمانه ما أتلفه ولو على وجه يتعلق استحقاقه بالرقبة على الوجه
~~المزبور وإن لم يملكها، كما أنه لا ريب في اعتبار ملاحظة يوم الفداء
~~بالنسبة إلى فك المكاتب له باعتبار PageV34P351
# الغبطة له في فكه وعدمه.
# ولو كان عبده أباه أو ولده ففي فكه بالأرش الكلام السابق في شرائه.
# ولو كانت جناية العبد على سيده بما يوجب القصاص اقتص منه من غير حاجة ms12243 إلى
~~إذن السيد، لاطلاق الأدلة المقتضي ثبوت هذا الحق له على وجه يقدم على ما دل
~~على منع التصرف له في ماله، وإن كانت بما يوجب المال لم يثبت له على ماله
~~مال، نعم لو جني على سيد سيده فهو كما لو جنى على أجنبي.
# هذا وقد يستفاد من عبارة المتن هنا اختيار كون الأرش المقدر وإن زاد على
~~قيمة العبد وهو وإن كان أحد قولي الشيخ في المسألة لكنه في غاية الضعف، بل
~~عنه نفسه دعوى الاجماع على خلافه، والله العالم.
# المسألة (الرابعة:) (إذا جنى على جماعة فإن كان عمدا) وكانت الجناية
~~عليهم دفعة بأن قتلهم بضربة واحدة أو ألقى عليهم جدارا دفعة (كان لهم
~~القصاص) جميعا (وإن كان خطأ) أو عمدا توجب مالا (كان لهم الأرش متعلقا
~~برقبته) أو في ذمته على كلام السابق، سواء كانت الجناية متعاقبة أو دفعة
~~(فإن كان ما في يده يقوم بالأرش فله افتكاك رقبته وإن لم يكن له مال تساووا
~~في قيمته بالحصص) هذا إن أوجبنا الأرش بالغا ما بلغ.
# وإن أوجبنا الأقل من أرش الجنايات كلها ومن قيمته تحاصوا فيه بالنسبة،
~~لأن الجاني لا يجني على أزيد من نفسه، اتحدت جنايته أو تعددت، مترتبة أو
~~دفعة، وسبق تعلق الاستحقاق للأول لا ينافي شركة الآخر له بالجناية
~~المتأخرة.
# ولو كانت الجناية موجبة للقصاص على التعاقب ففي مساواته للأرش في
~~الاشتراك وعدمه ما لم يكن قد حكم به لأولياء الأول قولان يأتي تحقيقهما في
~~PageV34P352
# محله إن شاء الله تعالى، كما أنه يأتي تحقيق المراد بالاشتراك في القصاص
~~وما يترتب على العاصي لو فعل من دون إذن، وغير ذلك من هذه المسائل.
# ولو عفى بعضهم قسم على الباقين، ولو كان بعضها يوجب القصاص استوفي وسقط
~~حق الباقي، وإن عفي على مال شارك، ولو أعتقه أو أبرأه من النجوم ففيه البحث
~~السابق، وكذا لو أدى نجوم كتابته، والله العالم.
# المسألة (الخامسة:) (إذا كان للمكاتب أب وهو رق) ل‍ (ه) في جملة عبيدة
~~(فقتل عبدا له ms12244 لم يكن له القصاص) فيه (كما لا يقتص منه في قتل الولد) بل
~~هذا أولى، لأنه لا يثبت للولد على الوالد قصاص بلا خلاف ولا إشكال، نعم لو
~~كان ابنه رقا له وقتل عبيدا من عبيده اقتص منه، لاطلاق أدلته.
# (و) لذا (لو كان للمكاتب عبيد فجني بعضهم على بعض) بما يوجب القصاص (جاز
~~له الاقتصاص) من دون إذن سيده وإن لم يكن تصرفا اكتسابيا وأدى إلى قتل عبده
~~أجمع (حسما لمادة التوثب) الذي فيه حفظ للمال أيضا، واهتماما بالدماء الذي
~~هي أعظم من الأموال، وربما احتمل العدم للحجر عليه في التصرف في ماله بغير
~~الاكتساب، وفيه منع واضح، ضرورة كون المسلم الحجر عليه في التبرع بالمال،
~~وليس الفرض منه، بل هو في الحقيقة من سياسة المال وحفظه.
# ولو كانت الجناية توجب مالا لم يثبت له على ماله مال حتى في الأب والولد،
~~وإن احتمل جواز بيعهما له في جنايتهما الموجبة مالا تحصيلا للاستعانة بأرش
~~جنايتهما بعد أن لم يكن له بيعهما قبل الجناية، بخلاف غيرهما من العبيد
~~الذين لم يثبت له عليهم مال بجنايتهم، لأنه يملك بيعهم قبل الجناية، إلا
~~أنه PageV34P353
# كما ترى، وثبوت المال للسيد على المكاتب لو جنى عليه باعتبار خروجه عن
~~محض الرقية، وصيرورة ذمة له يملك بها، فيندرج في أدلة الجناية، بخلاف
~~المملوك فإنه لا ذمة له بالنسبة إلى المولى، وهو واضح، والله العالم.
# المسألة (السادسة:) (إذا قتل المكاتب) المشروط (فهو كما لو مات) تبطل
~~كتابته ويموت رقيقا، وللسيد كسبه وأولاده، فإن كان القاتل المولى فليس عليه
~~إلا الكفارة، وإن قتله أجنبي حر فلا قصاص أيضا، ولكن عليه القيمة.
# ولو كان القتل بسراية الجرح فإن كان قبل أن يعتق وقد أدى أرش الجرح إلى
~~المكاتب أكمل القيمة للمولى، وإلا دفع إليه تمام القيمة، وإن كان الجاني
~~المولى سقط عنه الضمان، وأخذ كسبه الذي منه أرش الجرح الذي دفعه إليه، وإن
~~كانت السراية بعد ما عتق بأداء نجومه فعلى الجاني الأجنبي تمام الدية، لأن
~~الاعتبار في ms12245 الضمان بحالة الاستقرار وتكون لوارثه، بل لو كان الجاني المولى
~~كان عليه ذلك أيضا، وإن كان لا ضمان عليه لو جرح عبده القن ثم أعتقه ومات
~~قبل السراية، للفرق بينهما بأن ابتداء الجناية هنا غير مضمون بخلاف المكاتب
~~فإن ابتدائها مضمون.
# (ولو جني على طرفه) أي المكاتب (عمدا وكان الجاني هو المولى فلا قصاص)
~~قطعا، لعدم المكافاة، (و) لكن (عليه الأرش) الذي هو من كسبه وعوض عضوه الذي
~~فاته الاكتساب به. (وكذا إن كان) الجاني (أجنبيا حرا) أو مبعضا (و) ذلك لما
~~عرفته من عدم المكافاة.
# نعم (إن كان) الجاني (مملوكا ثبت) له (القصاص) وليس للسيد منعه ولا
~~إجباره على العفو على مال كالمريض والمفلس، لعدم كونه تصرفا في مال، مع
~~إطلاق أدلة القصاص، وإن احتمل لأنه قد يعجز فيعود إلى المولى مقطوع اليد
~~PageV34P354
# مثلا بلا جابر، إلا أنه كما ترى لا يصلح لتقييد إطلاق الأدلة، بل لو عفى
~~عما له من القصاص مجانا صح، لأن موجب الجناية القصاص لا المال، وأولى منه
~~لو عفى على أقل من أرش الجناية، وربما احتمل العدم فيهما، بل هو خيرة
~~الكركي في حاشيته في الأول، لأنه تصرف غير اكتسابي، وفيه منع الحجر عليه في
~~مثله وإن لم يكن اكتسابا، لأنه ليس تبرعا بمال، نعم لو كانت الجناية توجب
~~مالا لم يكن له العفو من دون إذنه.
# (و) كيف كان ف‍ (كل موضع يثبت فيه الأرش) في العمد والخطأ على المولى أو
~~على غيره (فهو للمكاتب، لأنه من كسبه) وعوض ما فاته من الاكتساب بسبب
~~الجناية، والله العالم.
# المسألة (السابعة:) (إذا جنى عبد المولى على مكاتبه عمدا فأراد الاقتصاص)
~~منه (ف‍) عن المبسوط (للمولى منعه) لأنه تصرف غير اكتسابي، فلا تنقطع عنه
~~سلطنة المولى، وفيه أن إطلاق الأدلة ينافيه، خصوصا بعد ما سمعت من أن له
~~الاقتصاص من غيره ومن عبيده لو جني بعضهم على بعض.
# ومن الغريب جزم المصنف هنا بأن للمولى منعه المبني على بقاء سلطنة المولى
~~له على ذلك مع جزمه ms12246 السابق بأن له القصاص من عبيده وأنه إن جني عليه مملوك
~~ثبت له القصاص الظاهر في أن ليس للسيد منعه عن ذلك، ضرورة عدم الفرق في
~~المملوك بين عبد السيد وبين غيره.
# وتحقيق المسألة مبني على أن المكاتب محجور عليه في سائر تصرفاته المالية
~~وغيرها إلا التصرف الاكتسابي، وإلا ما يرجع إلى الانفاق عليه وعلى غيره ممن
~~نفقته عليه من عبد أو أمة ونحوهما، أو أنه بالكتابة قد ارتفع الحجر عنه
~~PageV34P355
# مطلقا إلا التصرف التبرعي في ماله، فله استيفاء حقه من القصاص وغير ذلك
~~من التصرفات التي ليست اكتسابية الظاهر الثاني.
# وصحيح معاوية بن عمار (1) المتقدم سابقا المشتمل - على النهي عن أن يحدث
~~في ماله إلا الأكلة من الطعام مع أنه في المكاتب على نفسه وماله الذي يمكن
~~إرادة اشتراط ذلك عليه من الكتابة على ماله كما ذكرناه سابقا - إنما هو في
~~التصرف في المال، والنهي عن التزويج فيه وفي غيره لا يقتضي المنع عن سائر
~~التصرفات التي يمكن القطع بخلاف ذلك فيها من إيداع ماله والتصرف فيه بركوب
~~ولبس واستعمال ونحو ذلك، كالقطع بثبوت الحق له بسبب الجناية أو غيرها، ولو
~~لأنه قد يرجع إلى مال، فيكون سلطنة الاستيفاء له، فتأمل جيدا فإني لم أجد
~~المسألة محررة في كلامهم، والله العالم.
# (و) على كل حال ف‍ (إن كانت) الجناية (خطأ فأراد الأرش لم يملك منعه،
~~لأنه بمنزلة الاكتساب) الذي ليس له منعه منه (و) لكن (لو أراد الابراء توقف
~~على رضا السيد) لأنه تصرف تبرعي، وكذا في العمد لو عفي على مال ثم أراد
~~الابراء منه، والله العالم. هذا كله في المشروط.
# (وأما المطلق ف‍) إن لم يكن قد أدى شيئا فهو بحكمه و (إذا أدى من مكاتبته
~~شيئا تحرر منه بحسابه فإن جنى هذا المكاتب، وقد تحرر منه شئ) وكانت (جناية
~~عمدا على حر اقتص منه) إلا أن يعفي عنه على مال أولا عليه.
# (ولو جنى على مملوك) أو على من كان أقل حرية منه (لم يقتص منه ms12247 لما فيه من
~~الحرية، ولزمه من أرش الجناية بقدر ما فيه من الحرية وتعلق برقبته منها
~~بقدر رقيته) كما هو حكم المبعض في أكثر المقامات.
# (ولو جني على مكاتب مساو له) في الحرية (اقتص منه) لحصول
# PageV34P356
# المكافاة (و) إطلاق أدلة القصاص نعم (لو كان حرية الجاني أزيد لم يقتص)
~~منه لعدم المكافاة (وإن كانت أقل اقتص منه) لحصولها وزيادة.
# (ولو كانت الجناية خطأ تعلق بالعاقلة بقدر الحرية، وبرقبته بقدر الرقية)
~~للتبعيض (وللمولى) ولنفسه (أن يفدي نصيب الرقية بنصيبها من أرش الجناية)
~~بالغا ما بلغ أو بأقل الأمرين على الأصح (سواء كانت الجناية على عبد أو)
~~على (حر) خلافا لما عن بعض العامة، فجعل دية الجناية على العبد في ذمة
~~الجاني وإن كانت خطأ.
# (ولو جني عليه حر) أو أزيد حرية منه (فلا قصاص) لعدم المكافاة، (وعليه
~~الأرش) الذي هو هنا مركب من بعض دية هذه الجناية على الحر وبعض أرشها على
~~العبد (ولو كان) الجاني (رقا) أو أقل حرية أو مساويا (اقتص منه) في العمد
~~بلا خلاف ولا إشكال، والله العالم. PageV34P357
# (المقصد الثالث) (في أحكام المكاتب في الوصايا، وفيه مسائل:) (الأولى:)
~~(لا تصح الوصية) التمليكية (برقبة المكاتب) وإن كان مشروطا وعجز ورد في
~~الرق بعد الوصية التي قد عرفت فسادها (كما لا يصح بيعه) ولا نقله بسائر
~~النواقل ولو ممن ينعتق عليه وإن استشكل فيه الفاضل في القواعد باعتبار كونه
~~كتعجيل عتقه، لكن فيه أنه موقوف على الانتقال المتوقف على جواز النقل بخلاف
~~تعجيل العتق بالاعتاق. (نعم لو أضاف الوصية به إلى عودة في الرق جاز) ويكون
~~من الوصية العهدية أو التمليكية بناء على مشروعية التعليق فيها بغير الموت
~~(كما لو قال: إن عجز وفسخت كتابته فقد أوصيت لك به).
# وفي المسالك " ثم إن عجز فأراد الوارث انتظاره فللموصي له تعجيزه ليأخذه،
~~وإنما يعجزه بالرفع إلى الحاكم كما في المجني عليه، ويحتمل تقديم الوارث،
~~لأن الوصية له مشروطة بفسخ كتابته ولم يحصل الشرط هذا إذا كانت الوصية
~~معلقة على فسخ ms12248 كتابته مطلقا، أما لو قيدها بكونه هو الفاسخ اعتبر في صحتها
~~عجزه في حياته، وفي التحرير جعل الاطلاق محمولا على عجزه في حياته، وإنما
~~يكتفي بما بعد موته لو صرح به، وهو غير واضح ".
# وفيه أولا أن ما ذكره احتمالا هو الأصح لما ذكره من الوجه الأول وإن
~~اختاره في التحرير أيضا، بل ظاهر ما تسمعه منه فيما يأتي تقديمه على الوارث
~~مع الاختلاف في الفسخ مع العجز، إلا أنه لا يخفى عليك ما فيه من أنه لا
~~تسلط PageV34P358
# للموصى له على الفسخ، لعدم دخول الرقبة في ملكه قبله، كما هو واضح.
# وأما ما حكاه عن التحرير فالذي فيه " أنه لو قال: إن عجز ورق فهو لك بعد
~~موتي صحت الوصية إذا عجز في حياة المولى، وإن عجز بعد موته لم يستحقه، ولو
~~قال: إن عجز بعد موتي فهو لك كان تعليقا للوصية على صفة توجد بعد الموت "
~~وهو أجنبي عما ذكره، لظهور مثاله في المفسوخة قبل الموت، بل من المحتمل
~~إرادته بطلان الوصية التمليكية المقتصر في مشروعيتها نصا وفتوى على التعليق
~~بالموت على وجه يكون الاستحقاق به بخلاف المعلقة على صفة توجد بعد الموت.
# بل قد يكون في عبارة المتن إشعار بذلك إذا قرئ قوله: " فسخت " بضمير
~~المتكلم، بل وعبارة الكركي في حاشيته، لأنه اقتصر على تقييد الصحة بالفسخ
~~حال الحياة وعلى نقل عبارة التحرير في الفسخ بعد الوفاة، فلاحظ وتأمل.
# (و) على كل حال فلا إشكال بل ولا خلاف في أنه (يجوز الوصية بمال الكتابة)
~~لاطلاق أدلتها، بل هي أولى من بيعه الذي قد عرفت جوازه، كما أنك عرفت
~~الكلام فيه لو عجز بعد ذلك.
# وفي المسالك هنا " فإن أداها - أي النجوم - فهي للموصي له، وإن عجز
~~فللوارث تعجيزه وفسخ الكتابة وإن أنظره الموصى له، وهل يملك الموصى له
~~إبراءه من النجوم؟ وجهان، أجودهما ذلك، لأنه يملك الاستيفاء فيملك الابراء،
~~ووجه العدم أنه ملكه استيفاء النجوم ولم يملكه تفويت الرقبة على الورثة ".
# قلت: لا يخفى عليك ما في ms12249 الوجه الأخير، ضرورة اقتضاء الوصية ملكية المال
~~الذي في ذمة العبد، بل قد عرفت في مسألة بيع مال الكتابة احتمال الانعتاق
~~بذلك، واحتمال عدم التسلط على فسخ الكتابة لا ممن انتقل إليه المال، لعدم
~~كون العقد معه، ولا من غيره، لظهور الأدلة في ثبوت الخيار له إذا كان المال
~~له ويؤخره عن أجله كما سمعته سابقا، ولا يخلو من قوة.
# واحتمل الفاضل في القواعد كون التعجيز إلى الموصى له، قال: " والتعجيز
~~إلى الورثة، لأن الحق ثبت لهم بتعجيزهم، ويصير عبدا لهم، ويحتمل إلى الموصى
~~PageV34P359
# له، لتسلطه على العتق بالابراء، ولأنه حق له، فله الصبر به " وهو غير ما
~~ذكرناه من الاحتمالين.
# (ولو جمع بين الوصيتين لواحد أو لاثنين جاز) بلا خلاف ولا إشكال بأن
~~يقول: " مال الكتابة لزيد بعد موتي " وإن عجز وفسخت فرقبته له بعد موتي أو
~~لعمرو " لكن إن أدى المال بطلت الثانية، وإن استرق بطلت الأولى، لكن إن كان
~~قد قبض منه شيئا فهو له، وفي التحرير لو اختلف الموصى له بالرقبة والموصى
~~له بالمال في فسخ الكتابة عند العجز قدم قول صاحب الرقبة، وكذا إن اختلف
~~صاحب الرقبة والوارث، وفيه ما عرفته سابقا، والله العالم.
# المسألة (الثانية:) (لو كاتبه مكاتبة فاسدة ثم أوصى به جاز) لما عرفته من
~~عدم ترتب أثر على الفاسدة عندنا، خلافا لبعض العامة. (و) حينئذ ف‍ (لو
~~أوصى) له (بما في ذمته لم يصح) لعدم شئ له في ذمته بعد فرض فساد الكتابة،
~~ولا فرق في ذلك كله بين العلم بالفساد والجهل به، كما سمعته في نظائره،
~~وتخيله عدم التأثير للوصية بالرقبة مع جهله بالفساد فتكون وصيته بالمحال
~~كما عن بعض العامة لا ينافي الترتب الشرعي المنوط بسببه المفروض حصوله
~~باطلاق الأدلة (و) لذا نسبه في المسالك إلى ظاهر إطلاق المصنف والأصحاب بل
~~صريح بعضهم كالشيخ في المبسوط.
# نعم (لو قال: فإن قبضت منه شيئا فقد أوصيت لك به صح) إذا كان المقبوض من
~~كسب العبد الذي هو باق على ملك السيد ms12250 الموصي بعد فرض فساد الكتابة، فالوصية
~~له حينئذ بما يقبضه منه وصية في الحقيقة بكسب العبد لا بمال الكتابة، أما
~~لو صرح بالوصية بما يقبضه من مال الكتابة ففي المسالك لم يصح، PageV34P360
# كما لو أوصى بمال كتابته من دون القبض، ولكن إطلاقه لا يخلو من بحث،
~~والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (إذا أوصى أن يوضع عن مكاتبه) صح وخرج من الثلث،
~~والمدار فيها على المفهوم من لفظ الوصية ولو بالقرينة، كما في نظائره، فإن
~~قال: ضعوا عنه (أكثر ما بقي عليه) أو أكثر ما عليه (فهي وصية بالنصف
~~وزيادة) تتحقق بها الأكثرية عرفا (و) حيث كانت أفرادا متعددة ف‍ (للورثة
~~المشيئة) في تعيين الزيادة) وإن كانت هي وصية أيضا مفوضة إليهم لا ابتداء
~~عطية منهم.
# وهل يعتبر في الزيادة عن النصف أن تكون متمولة أم يكفي التمول بانضمامها
~~إلى النصف؟ ففي المسالك " وجهان، أظهرهما الثاني، لأن التمول إنما يعتبر في
~~الوصية وغيرها مع الانفراد، أما مع انضمام بعض الأجزاء إلى بعض فالمعتبر
~~المجموع، وإلا لزم عدم صحة الجميع، لأن أجزائه تبلغ حدا لا يتمول، والوصية
~~هنا بمجموع النصف والزيادة لا بالزيادة وحدها " وفيه أن العرف لا يفرق في
~~اعتبار التمول بين الأمرين، والله العالم.
# (ولو قال: ضعوا عنه أكثر ما بقي عليه ومثله فهو وصية ب‍) جميع (ما عليه)
~~وزيادة، لأن ما يزيد على النصف نصف الوصية، فيكون محلها زائدا على مجموع
~~المال (و) من هنا (بطلت) الوصية (في الزائد) لعدم المحل لها حينئذ، وكذا لو
~~قال: " ضعوا أكثر مما عليه أو ما عليه وأكثر " ونحو ذلك، ولو قال: " ضعوا
~~عنه أكثر ما عليه ونصفه " وضع عنه ثلاثة أرباع ما عليه وزيادة شئ، بل في
~~المسالك " لا يعتبر فيه أن يتمول ويقبل التنصيف إلى ما يتمول إلا على
~~الاحتمال السابق، وأما توهم اعتبار تمول الزيادة دون نصفها بناء على أن ما
~~PageV34P361
# يتمول يصح أن يقال له نصف معتد به وإن لم يتمول، بخلاف نصف ما لا يتمول
~~فهو فاسد، لما ذكرنا ms12251 من الوصية بالمجموع لا بالزيادة منفردة، سواء نصفها أم
~~لا " وإن كان فيه ما لا يخفى من منافاة العرف لما ذكره.
# (ولو قال: ضعوا عنه ما شاء) أو ما شاء من مال الكتابة (فإن شاء وأبقى
~~شيئا) ولو قل، بل في كشف اللثام وإن لم يتمول (صح) بلا إشكال ولا خلاف (وإن
~~شاء الجميع قيل) والقائل الشيخ في المحكي من المبسوط: (لم يصح) أما في
~~الثاني فظاهر، لأن " من " للتبعيض وأما في الأول فلأن فيه " من " مقدرة،
~~فهي كالموجودة، وإلا لقال: " ضعوا عنه النجوم " (و) حينئذ فلا بد أن (يبقى
~~منه شئ بقرينة حال اللفظ) بل لو قلنا بعدم تعين " من " للتبعيض خصوصا
~~المقدرة لترددها بينه وبين التبيين أمكن أن نقول: إن البعض معلوم على
~~التقديرين، والجميع مشكوك فيه، لقيام الاحتمال، فيرجع إلى معنى التبعيض وإن
~~لم نحمل عليه بالخصوص، ولو دلت القرينة على إرادة التبيين أو إرادة الجميع
~~من غير اعتبار من عمل بها.
# وربما احتمل وجودها في الصورة الأولى على إرادة ما يتناول الجميع، لكن
~~ظاهر المصنف خلافه، لقوله: " بقرينة حال اللفظ " المحتمل لإرادة الافتقار
~~إلى تقدير " من " التي لا يتيقن من معناها إلا التبعيض، ولإرادة حال
~~التركيب الذي أشرنا إليه من أنه لو أريد الجميع لقال: " ضعوا عنه النجوم "
~~وإن نوقش في الأخير بالفرق بين الإرادتين فإنه في الأولى جعل المشيئة إليه
~~في إرادة البعض والجميع، وهذا الفرض لا يتأدى بقوله: " ضعوا عنه النجوم "
~~الذي مدلوله وضع الجميع خاصة لا جعل المشيئة إليه، والأغراض تتفاوت في ذلك،
~~ولعله لذا كان خيرة الفاضل في القواعد وشرحها للإصبهاني تناول الجميع فيه
~~دون المذكور فيه لفظ " من " ويمكن أن يريد بحال اللفظ دعوى الفهم عرفا من
~~أمثاله عدم إرادة الجميع وإن كان هو مقتضاه لغة خصوصا في المجرد من لفظ "
~~من " ولعل هذا هو الأولى، PageV34P362
# بل هو المدار في كثير من الأمثلة التي لا فائدة في التعرض لها وإن ذكر
~~جملة منها في القواعد وغيرها، والله العالم.
# المسألة (الرابعة:) (إذا ms12252 قال: " ضعوا عنه أوسط نجومه " فإن كان فيها أوسط
~~عددا) خاصة كما إذا كانت ثلاثة نجوم مثلا كل نجم دينار في شهر (أو قدرا)
~~خاصة كما إذا كانت أربعة نجوم مثلا اثنان منها دينار إلى شهر، والثالث
~~ثلاثة إلى شهر، والرابع أربعة كذلك، فإن الثالث هو الأوسط في المقدار، لأنه
~~فوق ما دونه مطلقا ودون ما فوقه كذلك (انصرف إليه) بلا خلاف ولا إشكال، بل
~~أو أجلا خاصة، كما إذا كانت أربعة مثلا، اثنان منها دينار كل واحد إلى شهر،
~~والثالث دينار إلى ثلاثة، والرابع دينار إلى أربعة مثلا، فإن الثالث هو
~~الوسط في الأجل على حسب ما سمعته في القدر، إذ الوسط كما يطلق على المحفوف
~~بمتساويين يطلق على المتوسط بين الناقص والزائد في المقدار مالا أو أجلا.
# لكن ظاهر الشهيد الأول في شرح الإرشاد أنه على كل حال متواطئ قال:
# " مقدمة: إذا أوصى بلفظ متواطئ مضاف إلى معين ولم يوجد إلا واحد من أفراد
~~معناه تعين ذلك الواحد، وإن تعدد تخير الوارث عند الشيخ، وقال القاضي
~~بالقرعة إذا عرفت ذلك فالأوسط لفظ موضوع للشئ بين الشيئين، والبينية قد
~~تكون مكانية أو زمانية وزيادة ونقيصة " إلى آخر ما ذكره من أمثلة المسألة.
# ونحوه الكركي في حاشيته، فإنه بعد أن ذكر ما ذكرناه من الأمثلة قال:
# " فإذا وجد الأوسط بأحد الاعتبارات تعين، ولو كان بجميعها، فأولى، وإن
~~حصل التعدد كأربعة ثالثها أوسط في القدر وثانيها في الأجل تخير الوارث في
~~التعيين، لأن متعلق الوصية متواطئ، فالتعيين فيه إلى الوارث على الأصح "
~~لكن في المسالك " الأوسط لفظ متواطئ، ويراد به الشئ بين الشيئين على
~~السواء، والبينية PageV34P363
# قد تكون بالزمان، كوسط النهار المتوسط بين طرفيه، وبالمقدار بسبب زيادته
~~ونقصانه كالاثنين المتوسطين بين الواحد والثلاثة، والمقدار هنا قد يكون في
~~مال النجوم وقد يكون في الآجال، والنجم لفظ مشترك في هذا الباب بين أجل مال
~~الكتابة ونفس المال المفروض في الأجل كما بيناه سابقا، وقد تقدم في الوصايا
~~أنه إذا أوصى بلفظ يقع ms12253 على شيئين فصاعدا سواء كان مشتركا أم متواطئا ووجد
~~في مال الموصي منها أفراد متعددة يتخير الوارث في تعيين أيها شاء، وأن فيها
~~قولا ضعيفا بالقرعة، وهذه المسألة من جزئيات تلك المسألة ".
# ولا يخفى عليك ما في دعوى تخيير الوارث في اللفظ المشترك الذي لم يرد به
~~عموم الاشتراك الذي هو مجاز لا يصار إليه إلا بقرينة، وليس منها إطلاقه
~~مجردا عنها كما هو محرر في محله، ودعوى رجوع حق التعيين للوارث قد عرفت
~~فسادها في كتاب الطلاق.
# وكذا لا يخفى عليك ما في دعوى كون لفظ الوسط متواطئا بالنسبة إلى الأفراد
~~المزبورة، نعم لا إشكال في تنزيل الوصية على ما كان موجودا من الثلاثة في
~~خصوص تلك الوصية للقرينة، وكذا إذا اجتمعت الثلاثة في واحد منها أو الاثنان
~~منها، فهذه صور خمسة أو سبعة لا إشكال فيها.
# إنما الكلام في صورة اجتماعها في متعدد بمعنى فرض الوسط في المقدار
~~بالمال في ثانيها والعدد في ثالثها أو الأجل من غير فرق بين اجتماع الاثنين
~~منها في مقابلة الواحد وبين مقابلة الواحد بالواحد، فإن تعدد اعتبارات
~~الوسط في بعضها لا يصلح للترجيح على آخر، وظاهرهم هنا بل صريح جماعة تخيير
~~الوارث. وإليه أشار المصنف بقوله: (وإن اجتمع الأمران كان الورثة بالخيار
~~في أيهما شاء) بناء على أنه من المتواطئ.
# (وقيل: تستعمل القرعة، وهو حسن) بل متعين بناء على أنه مشترك، ضرورة أنه
~~لا معنى للتخيير مع إجمال المراد، إلا أن يراد منه مصداق على عموم
~~الاشتراك، فيكون حينئذ من المتواطئ، كما هو واضح. PageV34P364
# ثم إن ظاهر غاية المراد والمسالك كون المراد بالمثال المفروض في المتن
~~ونحوه نجما واحدا متوسطا، ومن هنا لو كانت النجوم خمسة مثلا متساوية
~~بالمقدار والأجل كان الوسط فيها الخامس دون الثلاثة المتوسطة وإن حفت أيضا
~~بمتساويين، لأن الوصية بنجم واحد فلا يصار إلى المتعدد مع إمكان المتحد
~~المطابق للوصية، ولو فرض إرادته ما هو أعم من الواحد بأن يريد ما صدق عليه
~~الوسط مطلقا كان من باب ms12254 المتعدد، فيتخير الوارث، وكذا الكلام في نظائر
~~المقام.
# قلت: قد يقال: إن العمدة في ذلك العرف القاضي بكون الوسط في الخمسة
~~الخامس المحفوف من الطرفين بالأربعة، وكذا السبعة والتسعة وأمثالها، بل لعل
~~صدق الوسط على غيره إضافي نحو ما تسمعه في صورة تعذر الأوسط حقيقة التي ذكر
~~المصنف حكمها، لأن المراد نجم واحد إذ الأوسط يصدق على المتحد والمتعدد،
~~والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (إن لم يكن أوسط لا قدرا ولا عددا) ولا أجلا (جمع بين
~~نجمين، لتحقق الأوسط، فيؤخذ من الأربعة الثاني والثالث، ومن الستة الثالث
~~والرابع) لصدق الحف بمتساويين عليهما، وإن كان في انصراف الوسط إلى مثل ذلك
~~نظر بل منع، نعم لا يبعد ذلك بعد تعذر الحقيقة، وهل يؤخذ منهما واحد خاصة
~~بتخير الوارث أو يؤخذ الاثنان، لأن مجموعهما هو الأوسط؟
# وجهان، وظاهر الأصحاب القطع بالثاني، وهو مؤيد لما ذكرناه من عدم فهمهم
~~الواحد من الأوسط.
# ومن ذلك يعلم ما في مناقشة ثاني الشهيدين، فإنه بعد أن اعترف بأن ظاهر
~~الأصحاب القطع بذلك قال: " وفيه نظر، لأنهم إذا سلموا أن الاطلاق محمول على
~~الواحد، والانتقال إلى المجاز لتعذر الحقيقة، فالمجاز متعدد بالاعتبارين،
~~لأن أحدهما مجاز في الوسط باعتبار أنه بعض أجزائه حقيقة في الواحد،
~~والاثنان حقيقة في الأوسط مجاز بعيد في الواحد، فالحمل عليه ليس أولى من
~~الآخر إن لم يكن المرجح في ذلك الجانب، لظهور مجازيته في الاستعمال " إذ قد
~~عرفت أنهم PageV34P365
# لم يسلموا ذلك في الاطلاق وإنما حملوا اللفظ على الواحد باعتبار الفهم
~~عرفا كون الواحد في الخمسة مثلا هو الوسط، لا أن المراد بالوسط المفروض في
~~المثال الواحد، ولو لم يكن للنجوم وسط أصلا - كما لو كانت اثنين خاصة -
~~بطلت الوصية، لفقد الموصى به حقيقة، ولا انصراف إلى مجاز بخصوصه بعد تعذرها
~~كما في المثال السابق، لكن في المسالك في الفرض قال: " وفي بطلان الوصية
~~لفقد الموصى به أو الحمل على واحد التفاتا إلى المجاز وبابه المتسع نظر "
~~ولا يخفى عليك ما فيه، ms12255 والله العالم.
# المسألة (الخامسة:) " إذا أعتق مكاتبه في مرضه أو أبرأه من مال الكتابة
~~فإن برئ فقد لزم العتق والابراء) بلا خلاف ولا إشكال (وإن مات خرج من ثلثه)
~~على ما هو الأصح من أن منجزات المريض منه. (وفيه قول آخر أنه من أصل
~~التركة) قد عرفت الحال فيه في محله.
# وحينئذ (فإن كان الثلث بقدر الأكثر من قيمته ومال الكتابة) مع اختلافهما
~~أو أحدهما مع التساوي (عتق) بلا إشكال أيضا (وإن كان أحدهما أكثر اعتبر
~~الأقل) لأن ملك السيد إنما يستقر على الأقل منهما، فإن كانت النجوم أقل
~~فالكتابة لازمة من جهته، وقد ضعف ملكه في المكاتب، فليس له إلا المطالبة
~~بالنجوم التي صارت عوضا، وإن كانت القيمة أقل فهي التي تخرج عن ملكه والعبد
~~معرض لاسقاط النجوم بتعجيزه نفسه على قول أو بعجزه على آخر.
# وحينئذ فإن كان له سوى المكاتب مأتان مثلا وكانت القيمة مأة وخمسين مثلا
~~والنجوم مأة اعتبرت النجوم، وحكم بنفوذ العتق، ولو انعكس الأمر اعتبرت
~~القيمة وحكم بنفوذ العتق أيضا، وإن لم يخرج واحد منهما من الثلث بأن كان
~~يملك سوى PageV34P366
# المكاتب خمسين ضم أقلهما إلى الخمسين وأنفذ العتق في ثلثهما من العبد،
~~فإذا كانت القيمة مأة وخمسين والنجوم مأة ضممنا النجوم إلى الخمسين ونفذنا
~~العتق في ثلثهما، وهو نصف العبد، وذلك لأن ثلث العبد قد عتق بالتنجيز وبقي
~~ثلثاه للورثة في مقابلة ثلثي مال الكتابة الذي علم ضرر الوارث بها، فإذا
~~وصل منه ثلث الخمسين الذي هو نصف ثلث المأة انعتق من العبد نصف ثلثه، فإذا
~~ضم إلى الثلث كان نصفا، لأن ثلث ونصف، وحينئذ تبقى الكتابة في نصفه الآخر
~~بنصف النجوم، فإذا أداه إلى الورثة عتق، وإن عجز فلهم رد ما بقي بهم في
~~الرق.
# وإن كان يملك سوى المكاتب مأة والقيمة والنجوم على الحال السابق عتق
~~ثلثاه، وذلك لأن ثلثه من المال يقابل ثلث ما للوارث من ثلثي مال الكتابة،
~~فيعتق من العبد ثلثاه وتبقى الكتابة في ثلثه بثلث مال الكتابة ms12256 وإن كانت
~~القيمة مأة والنجوم مأة وخمسين فكذا يعتق ثلثاه، وتبقى الكتابة في ثلثه
~~بثلث مالها، وهو خمسون.
# وإلى ذلك كله أشار المصنف كغيره بقوله: (فإن خرج الأقل من الثلث عتق
~~والغي الأكثر وإن قصر الثلث عن الأقل عتق منه ما يحتمله الثلث وبطلت الوصية
~~في الزائد ويسعى في باقي الكتابة) التي قد فرضنا بقاءها، لا القيمة وإن
~~احتمل، لأنه لا يقصر عن مرتبة القن الذي أعتق وقصر الثلث عن قيمته، إلا أنه
~~كما ترى لا يخرج عن القياس، نعم لو فسخ الكتابة كان حكمه كذلك وإلا فما دام
~~مكاتبا لا ينعتق إلا بأداء مال الكتابة.
# (وإن عجز كان للورثة أن يسترقوا منه بقدر ما بقي عليه) لا جميعه وإن كان
~~مشروطا، لما عرفته سابقا في المكاتب المشروط الذي انتقل إلى ورثة متعددين
~~وقد أدى قسط بعضهم إليه ولو بإذن الباقين.
# ومن ذلك يعلم فساد ما احتمل من الفرق في المسألة بين العتق والابراء في
~~المشروط، فيبطل الثاني ولا ينعتق منه شئ مع قصور الثلث عن مال الكتابة، لأن
~~هذا الابراء يكون كالابراء من البعض الذي لا يفيد شيئا من العتق للمشروط،
~~فإنه PageV34P367
# رق ما بقي عليه درهم، إذ قد عرفت أن ذلك كذلك إذا بقي مال الكتابة لواحد،
~~لا ما إذا صار لمتعددين منهم المنجز الذي قد وصل إليه حقه تماما فيعتق في
~~مقابله كالوارث.
# هذا ولكن في المسالك " هو يتم - أي أصل الحكم في المسألة - بلا إشكال على
~~القول بجواز الكتابة من جهة المكاتب، ليكون مال الكتابة غير مستقر، أما على
~~القول بلزومها فلا يخلو اعتباره من إشكال إلا أن يتحقق العجز بالفعل، وأيضا
~~فإنه إذا أدى الخمسين في المثال زاد مال المولى، لأنه ثبت هذا المال بعقده
~~وورث منه، فينبغي أن يزيد ما يعتقه منه، فيدخلها الدور، وتستخرج حينئذ
~~بالجبر كنظاهرها ".
# وفيه أن لزومها لا ينافي مراعاته بعدم العجز الذي به يكون المال غير
~~مستقر أيضا، كما أنه لا ينافيه صيرورة المسألة دورية في الفرض المزبور الذي ms12257
~~ستعرف صحته في المسألة الأخيرة، نعم قد يقال إن لم يكن إجماع في المسألة
~~إنه يقوم العبد مكاتبا محتملا للعجز وعدمه كالمريض ونحوه، ويخرج حينئذ من
~~الثلث، لأنه لو لم يعتقه أو يبرأه لانتقل إليهم مكاتبا، فيكون ذلك هو الذي
~~فوته عليهم، والله العالم. PageV34P368
# المسألة (السادسة:) (إذا أوصى بعتق المكاتب) أو أعتقه (فمات وليس له سواه
~~ولم يحل مال الكتابة يعتق ثلثه معجلا) عندنا، لوجوب المبادرة إلى تنفيذ
~~الوصية (و) حينئذ ف‍ (لا ينتظر بعتق الثلث حلول الكتابة) خلافا لبعض
~~الشافعية، فاعتبر في عتق الثلث وصول الثلثين إلى الوارث، لأن نفوذ الوصية
~~مشروط بكون ضعفها في يد الوارث، ولما لم يرجع هنا إليه ثلثا العبد ولا
~~مقداره من المال لم يحكم بنفوذ العتق في الثلث، وهو واضح الضعف. وذلك
~~(لأنه) قد انتقل إليهم ثلثا المكاتب في مقابل الثلث وإن كان انتقاله إليه
~~على وجه (إن أدى حصل ل‍ (هم أي (الورثة) ثلثا (المال وإن عجز استرقوا
~~ثلثيه) استرقاق مكاتبة (و) حينئذ ف‍ (يبقى ثلثاه مكاتبا يتحرر عند أداء ما
~~عليه) كما هو واضح ومنعه من التصرف فيه قبل استقرار أحد الأمرين مع نفوذ
~~الوصية بغير مانع لا ينافي صدق وصول الضعف إلى الوارث، والله العالم.
~~PageV34P369
# المسألة (السابعة:) (إذا كاتب المريض عبده اعتبر من الثلث) وإن كان عقدها
~~عقد معاوضة مالية (لأنها) إما بيع العبد من نفسه بثمن أو عتق بعوض، فالعوض
~~حاصل على التقديرين، وهو واصل إلى الورثة في مقابلة العبد، فإذا كان بقدر
~~قيمته أو أزيد انتفى التبرع، لكنها (معاملة على ماله بماله فجرت) حينئذ أي
~~(المكاتبة مجرى الهبة) بخلاف المعاوضة مع الغير بثمن المثل التي ليس فيها
~~تفويت مال بل تبديل مال بمال (و) المعتبر في نظر العقلاء غالبا أصل المالية
~~دون خصوصية العين. نعم (فيه قول آخر أنه) أي عقد المكاتبة (من أصل المال
~~بناء على القول بأن المنجزات من الأصل) لا أنه منه وإن قلنا بأن المنجز من
~~الثلث، مع احتماله لأنه لولاه لم يحصل الكسب ms12258 الذي يمكن حصوله له باحتساب
~~زكاة ونحوها مما لا يحصل للوارث لولا المكاتبة التي لا يلزمها حصول كسب
~~للعبد يحصل للوارث على كل حال، بل الغالب على خلافه، ولا أقل من الخروج
~~بذلك عن اسم التبرع أو الشك فيه، فيبقى على ما يقتضيه القواعد من الخروج عن
~~الأصل، والله العالم.
# وعلى كل حال فعلى الأول (فإن خرج) المكاتب (من الثلث نفذت الكتابة فيه
~~أجمع، وينعتق عند أداء المال فإن لم يكن سواه) وأدى النجوم في حياة المولى
~~وكان قد كاتبه على مثلي قيمته عتق كله أيضا، لأنه يبقى للورثة مثلاه، فإن
~~كاتبه على مثل قيمته عتق منه ثلثاه، لأنه إذا أخذ مأة فالجملة مأتان، فينفذ
~~التبرع في ثلث المأتين، وهو ثلثا المأة، ولو كاتبة على مثل قيمته وقبض منه
~~نصف النجوم نفذ الكتابة في نصفه.
# وإن لم يؤد شيئا في حياة المولى ولم يجز الوارث (صحت في ثلثه وبطلت في
~~الباقي) فإن أدى عتق الثلث، وهل يراد حينئذ في الكتابة بقدر نصف ما أدي وهو
~~PageV34P370
# سدس العبد إذا كانت النجوم مثل القيمة؟ فيه في المسالك وجهان كما في
~~المسألة السابقة، ووجه العدم أن الكتابة قد بطلت في الثلثين فلا تعود، وهذا
~~هو الذي جزم به المصنف والجماعة.
# وفيه (أولا) أن المسألة السابقة قد جزم فيها بالزيادة. و (ثانيا) أن
~~الحكم بالبطلان هنا مراعى بعدم حصول مال للميت ولو بما تصيده شبكته التي
~~نصبها في حياته بناء على ما يحصل فيها بعد موته له، ولا ريب في أن المقام
~~أولى من ذلك، ضرورة انتقال ما قابل الثلث من مال الكتابة منه إلى الوارث،
~~فهو حينئذ من تركته تتعلق به وصاياه ومنجزاته كغيره من مال الكتابة،
~~فالمتجه حينئذ في المقام الزيادة كما هو واضح، وتكون المسألة دورية تحتاج
~~إلى الاستخراج بالجبر والمقابلة على حسب ما سمعته في نظائرها من مسائل
~~العتق.
# ثم لا يخفى عليك أنه قد بان لك في المباحث السابقة جواز عتق السيد
~~المكاتب، لأنه باق على ملكه، إنما الكلام ms12259 في عتقه بالعوارض كالجذام والعمى
~~والاقعاد والتنكيل؟ الظاهر ذلك لاطلاق الأدلة، لكن في الدروس عندي فيه نظر
~~ينشأ من تشبثه بالحرية، فلا يدخل تحت لفظ المملوك، ومن بقاء حقيقة الرقية،
~~ومن ثم لو أسلم في دار الحرب قبل مولاه عتق، ولا يخفى عليك ما في الوجه
~~الأول، والله العالم. هذا كله في التدبير والكتابة.
# (وأما الاستيلاد فيستدعي بيان أمرين:) PageV34P371
# (الأول:) (في كيفية الاستيلاد) الذي هو عنوان لجملة أحكام شرعية مخالفة
~~للأصول والقواعد، كعدم جواز نقلها وانعتاقها من نصيب ولدها وغير ذلك من
~~أحكامها التي ستعرف بعضها وتقدم في الكتب السالفة بعض آخر.
# (و) كيف كان ففي المتن (هو يتحقق بعلوق أمته منه في ملكه) وفي القواعد "
~~وهو يثبت بوطء أمته وحبلها منه - ثم قال -: وإنما يثبت حكم الاستيلاد بأمور
~~ثلاثة: (الأول) أن تعلق منه بحر، وإنما تعلق بمملوك من مولاها في موضعين:
~~أن يكون الواطي عبدا قد ملكه مولاه الموطوءة وقلنا إنه يملك بالتمليك وأن
~~يكون الواطئ مكاتبا اشترى جارية للتجارة، فإن الجارية مملوكته، ولا يثبت
~~حكم الاستيلاد في الأول، وأما الثاني فإن عجز استرق المولى الجميع، وإن عتق
~~صارت أم ولد، وليس للمكاتب بيعها قبل عجزه وعتقه، (الثاني) أن تعلق منه في
~~ملكه إما بوطء مباح أو محرم كالوطء في الحيض والنفاس والصوم والاحرام
~~والظهار والايلاء، ولو علقت في غير ملكه لم تكن أم ولد، سواء علقت بمملوك
~~كالزنا والعقد مع اشتراط الولد، أو بحر كالمغرور والمشتري إذا ظهر
~~الاستحقاق، (الثالث) أن تضع ما يظهر أنه حمل ولو علقه، أما النطفة فالأقرب
~~عدم الاعتداد بها " وستسمع في كلام المصنف الإشارة إلى بعض ذلك.
# وفي الإيضاح " كل مملوكة علقت من مالك حر حين ملكه بحر يلحق به شرعا فهي
~~أم ولد له حقيقة شرعية ".
# وفي الدروس " هي من حملت من مولاها بحر في ملكه " إلى غير ذلك من
~~كلماتهم، إلا أني لم أجد في شئ مما وصل إلي من النصوص التعرض لبيان تمام
~~PageV34P372
# موضوعها إلا ما تسمعه من خبر ابن ms12260 مارد (1) فالمتجه عدم لحوق حكم
~~الاستيلاد في محال الشك.
# (و) على كل حال ف‍ (لو أولد أمة غيره) ولدا (مملوكا) للزنا أو للعقد
~~المشترط فيه عليه ذلك بناء على صحته أو لغير ذلك (ثم ملكها لم تصر أم ولد)
~~ل‍ (ه) وإن ملكها بعد ذلك عندنا وعند جماعة في المبسوط للأصل وغيره سواء
~~ملكها حاملا أو بعد ولادتها.
# (ولو أولدها) ولدا (حرا) تابعا له لشبهة أو لعدم اشتراط الرقية أو لغير
~~ذلك (ثم ملكها قال الشيخ) في المبسوط: (تصير أم ولده) على الأقوى للصدق، بل
~~في الخلاف صيرورتها أم ولد في الأول إذا ملكها وملك ولدها بعد ذلك، بل لعله
~~ظاهر ابن حمزة أيضا للصدق، إلا أن المشهور بينهم شهرة عظيمة خلاف ذلك للأصل
~~بعد انسياق غير الفرض من الاطلاق الذي لا عموم فيه ولم يسق لبيان الموضوع
~~(و) خصوص ما (في رواية ابن مارد) (2) عن أبي عبد الله عليه السلام المنجبرة
~~بما سمعت من أنها (لا تصير أم ولد) ل‍ (ه) قال: " في رجل يتزوج أمة فتلد
~~منه أولادا ثم يشتريها فتمكث عنده ما شاء الله لم تلد منه شيئا بعد ما
~~ملكها، ثم يبدو له في بيعها، قال: هي أمته إن شاء باع ما لم يحدث عنده حمل
~~بعد ذلك، وإن شاء أعتق " بل ظاهرها مع حرية الولد فضلا عن رقيته.
# نعم لا فرق في صيرورة أمته التي علقت منه أم ولد بين كونه على وجه محلل
~~أو محرم بحيض أو نفاس أو إحرام أو ظهار أو نحو ذلك، بل في القواعد " لو زوج
~~أمته ثم وطأها فعل محرما، فإن علقت منه فالولد حر، ويثبت للأم حكم
~~الاستيلاد " بل فيها أيضا " لو ملك أمه أو أخته أو بنته من الرضاع انعتقن
~~على الأصح، وقيل لا ينعتقن، فلو وطأ إحداهن فعل حراما، ويثبت لهن حكم
~~الاستيلاد " ونحوه عن المبسوط، ولعله لصدق أم الولد وإن كان لا يخلو من نظر
# PageV34P373
# أو منع مع العلم بالتحريم، لنفي الولد عنه شرعا ولثبوت ms12261 الحد عليه، ومن
~~هنا مال في الدروس إلى العدم، بل عنه وعن غيره القطع بالعدم. وربما يشهد له
~~- مضافا إلى ما ذكرنا - ما سمعته من خبر ابن مارد، ضرورة عدم صدق حدوث
~~الحمل عنده على المزوجة.
# بل قد يقال: إن المستفاد من الأدلة أن يملك وطأها وإن حرم عليه بالعارض
~~لحيض أو نفاس بخلاف المزوجة والبنت والأخت، فإنه لا يملك وطأهن وإن ملكهن
~~حتى الأولى التي ملك بضعها غيره بالعقد.
# ولو اشترى مزوجة الأمة فأتت بولد يمكن تجدده بعد الشراء وقبله ففي
~~القواعد " قدمت أصالة عدم الحمل على أصالة عدم الاستيلاد أما لو نفاه فإنه
~~ينتفي الاستيلاد قطعا، وفي افتقار نفي الولد إلى اللعان إشكال " ولعله من
~~أنه ولد مملوكته المحكوم هنا بتأخر حملها، ومن أنه ولد من كانت زوجته،
~~والأصل بقاء الفراش مع قوة فراش العقد الدائم، ولحوق النسب وعدم الاكتفاء
~~بالاحتمال في نفسه.
# قلت: قد تقدم في اللعان ما يستفاد منه تحقيق ذلك، فلاحظ وتأمل، كما أنه
~~تقدم في المباحث السابقة ما يستفاد منه عدم ثبوت مثل موضوع أم الولد بأصالة
~~عدم تأخر الحمل.
# (ولو وطأ المرهونة فحملت دخلت في حكم أمهات الأولاد) ولو من غير إذن
~~المرتهن بلا خلاف ولا أشكال.
# إنما الكلام في جريان حكم الاستيلاد بالنسبة إلى المرتهن، فيجب على
~~الراهن وضع رهن غيره أو الوفاء، وعدمه لتقدم حقه على الاستيلاد، أو التفصيل
~~بين الموسر والمعسر، فيجب على الأول الابدال أو الوفاء دون الثاني كما عن
~~الخلاف، وفي قواعد الخلاف " هو الأقرب " وعن المبسوط والسرائر " أنه لا
~~يبطل الرهن مطلقا لتأخر الاستيلاد عنه " وعن غيرهما بطلانه لا مطلقا لاطلاق
~~النهي (1)
# PageV34P374
# عن بيع أمهات الأولاد، وعن ثالث التفصيل بين الوطء بإذن المرتهن فيبطل
~~وبلا إذنه فلا يبطل، وربما احتمل عدم الخلاف في عدم بطلان الرهن، لبقاء
~~الملك عليها وجواز موت الولد، وإنما الخلاف في جواز بيعها. هذا وقد تقدم
~~الكلام في المسألة في كتاب الرهن (1).
# ولو أولد أمة القراض ففي القواعد " يبطل القراض فيها، وإن كان ms12262 فيها ربح
~~جعل الربح في مال المضاربة " قلت: مع ظهور الربح وقلنا بملك العامل يتجه
~~حينئذ أن يكون حكمها حكم الأمة المشتركة إذا أولدها أحد الشريكين، والله
~~العالم.
# (وكذا) في جميع ما ذكرنا (لو وطأ الذمي) مثلا (أمته ف‍) أولدها أو (حملت
~~منه،) لعدم الفرق في أمهات الأولاد بين المسلم وغيره لاطلاق الأدلة (و) لكن
~~(لو أسلمت بيعت عليه) كما عن السرائر وموضع من المبسوط قطعا لسبيله.
# (وقيل) والقائل الشيخ أيضا في المحكي من خلافه وموضع آخر من المبسوط:
~~(يحال بينه وبينها وتجعل على يد امرأة ثقة) ولا يمكن من التصرف فيها
~~والتسلط عليها، عملا بعموم النهي عن بيعها (2) وعن المختلف تستسعي في
~~قيمتها جمعا بين الحقين.
# (والأول أشبه) عند المصنف وقد تقدم في كتاب البيع (3) ما يستفاد منه
~~تحقيق ذلك، فلاحظ وتأمل.
# ويكفي في إجراء حكم أم الولد علوقها بما هو مبدأ انسان ولو علقة بلا خلاف
~~أجده، بل في الإيضاح الاجماع عليه، وفي صحيح ابن مسلم (4) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام قال: " في جارية لرجل وكان يأتيها فأسقطت سقطا منه بعد ثلاثة
~~أشهر،
# PageV34P375
# قال: هي أم ولد " ومنه يعلم حينئذ أن المراد بأم الولد من حملت بما هو
~~مبدأ نشوء ولد، وإلا فالسقط بعد ثلاثة أشهر ليس بولد قطعا، فيبطل حينئذ
~~التصرف بها حينه ولا ريب في أن المضغة والعلقة كذلك بل والنطفة مع فرض
~~بقائها في الرحم وانعقادها ولدا، وربما يشهد لذلك معلومية بطلان بيع الأمة
~~إذا واقعها سيدها وباعها بلا فصل ثم بان أنها من تلك المواقعة قد حملت.
# نعم لو فرض أنها ألقتها نطفة وكان التصرف بها حال وجودها فيها اتجه حينئذ
~~الحكم بصحة البيع، لعدم العلم بكونها نشوء آدمي، إذ لعلها فاسدة، بخلاف ما
~~لو ألقتها علقة، فإنه يعلم كونها نشوء آدمي، فيبطل التصرف بها المقارن لحال
~~كونها نطفة.
# وعلى ذلك يحمل كلام الأصحاب الذي منه ما في الدروس قال: " ولا بد مع
~~الاشتباه من شهادة أربع من النساء ذوات الخبرة بأن ذلك ms12263 مبدأ خلق آدمي ولو
~~مضغة أما النطفة فلا، خلافا للشيخ، والفائدة ليس في استتباع الحرية، لأنها
~~تزول بموت الولد، فكيف بعدم تمامه عندنا، بل في إبطال التصرفات السابقة على
~~الوضع بالبيع وشبهه ".
# لكن في الرياض بعد أن ذكر تحقق أم الولد بعلوقها بما يكون نشوء آدمي ولو
~~مضغة قال: " ولا عبرة بالنطفة وفاقا للأكثر، للأصل وعدم تسميتها ولدا في
~~العرف، وهو وإن جرى في نحو المضغة على تقدير تسليمه لكن تلحق بالولد
~~بالاجماع، خلافا للنهاية فألحقها به أيضا، ونظرا منه إلى بناء الاستيلاد
~~على التغليب، ولذا يعتد بالعلقة والمضغة، والنطفة بعد استقرارها للصورة
~~الانسانية تشبه العلقة في الجملة، وهو كما ترى ".
# قلت: إن كان مراده ما ذكرناه فذاك وإلا كان محلا للنظر، ضرورة عدم الفرق
~~بين النطفة وغيرها بعد تبين انعقادها وصيرورتها نشوء آدمي، فيبطل البيع
~~حينئذ من حين وقوع النطفة في رحمها. PageV34P376
# هذا، وفي الرياض أيضا أن اطلاق العبارة وغيرها من عبائر الجماعة كالنصوص
~~وبه صرح جملة من الأصحاب أنه لا يشترط الوطء، بل يكفي مطلق العلوق منه.
# وفيه أن المنساق من إطلاق النص والفتوى الأول الذي قد عبر به أيضا بعض،
~~ولا أقل من الشك، وقد عرفت أن الأصل بقاء حكم القن.
# وبذلك كله ظهر لك الوجه في الأمور الثلاثة التي ذكرها الفاضل فيما حكيناه
~~عنه من عبارة القواعد، كما أنه ظهر لك في بحث المكاتبة الحال في المكاتب
~~إذا وطأ أمته التي اشتراها للتجارة، فلاحظ وتأمل.
# الأمر: (الثاني) (في الأحكام المتعلقة بأم الولد، وفيه مسائل:) (الأولى:)
~~(أم الولد مملوكة) ما دام مولاها حيا بلا خلاف ولا إشكال، فيجوز له التصرف
~~بها بغير النقل كالوطء والإجارة وغيرهما، وفي صحيح زرارة (1) عن أبي جعفر
~~عليه السلام " سألته عن أم الولد، فقال: أمة " وفي خبر ابن بزيع (2) " سألت
~~الرضا عليه السلام عن الرجل يأخذ من أم ولده شيئا وهبه لها من غير طيب
~~نفسها من خدم أو متاع أيجوز ذلك له؟ قال: نعم إذا كانت أم ولده " إلى غير
~~ذلك. ms12264
# بل (لا تتحرر بموت المولى، بل من نصيب ولدها) إن كان له نصيب، وإلا - كما
~~لو كان غير وارث لمانع من الموانع - بقيت على الملك، للأصل وظهور النصوص في
~~أن عتقها من نصيب ولدها، بل هو صريحها، ففي الصحيح (3)
# PageV34P377
# " إن كان لها ولد وترك مالا جعلت في نصيب ولدها " وفي المرسل (1) كالصحيح
~~(2) " إن كان لها ولد قومت على ولدها من نصيبه " ونحوهما غيرهما (3) فلا
~~تعتق من أصل التركة ولا من مال ولدها غير نصيبه من التركة.
# بل في الدروس " ويجوز بيعها إذا مات مولاها والدين يستغرق تركته، إذ لا
~~إرث، فلا نصيب لولدها الذي عتقها بعد الوفاة مستند إليه " وإن كان قد يناقش
~~بأن الأصح انتقال التركة إلى الوارث وإن كان الدين مستغرقا، فيتجه انعتاق
~~نصيبه منها بملكه وإن كان الدين مستغرقا، لكن قد يدفع بظهور النص (4) في
~~انعتاقها من نصيب ولدها الذي لا تعلق حق فيه، والفرض في المقام تعلق حق
~~الدين بها، وإن قلنا بملك الوارث، اللهم إلا أن يكلف الولد بما يخصها من
~~الدين، أو هي بالسعي، وهما لا دليل عليهما، بل ظاهر الأدلة خلافهما فتأمل
~~جيدا.
# (و) كيف كان فلا خلاف ولا إشكال في ملك السيد لها (لكن) هي وإن كان كذلك
~~(لا يجوز ل‍) ه أي (المولى بيعها ما دام ولدها حيا إلا في ثمن رقبتها إذا
~~كان دينا على المولى ولا وجه لأدائه إلا منها) وكذا يجوز للوارث بيعها فيه
~~على الوجه المزبور، وأما في غيره من الديون بل وغير الديون من المواضع
~~المخصوصة فقد أشبعنا الكلام فيها في البيع (5) بل أشبعنا الكلام في جملة من
~~أحكامها فيه وفي غيره من الكتب السابقة، فلا وجه لإعادته.
# (و) منها أنه (لو مات ولدها) في حياة أبيه (رجعت طلقا وجاز التصرف فيها
~~بالبيع وفي غيره من التصرفات) نصا (6) وفتوى، بل الظاهر ذلك حتى لو خلف
~~ولدها ولدا، لانسياق ولد الصلب من النصوص وإن قلنا: إنه ولد حقيقة، فلا
~~يشملها حينئذ إطلاق أم الولد. وتندرج في النصوص ms12265 (7) المتضمنة
# PageV34P378
# لحكم من مات ولدها، فما عن بعض - من كونها أم ولد بذلك - واضح الضعف وإن
~~قال بعض: إنه متجه لو كان وارثا لجده، لانعتاق نصيبه منها عليه دون ما إذا
~~لم يكن وارثا لانتفاء الملك المقتضي للعتق، بل ربما جعل هذا التفصيل قولا
~~في المسألة، وفي الدروس أنه ثالث الأوجه، وفيه أن انعتاق قدر نصيبه منها لا
~~يقتضي كونها أم ولد على وجه تلحقها أحكامها التي منها عدم جواز بيعها،
~~ومنها انعتاقها أجمع من نصيب الولد، للنص والاجماع، لا نصيب الولد منها
~~خاصة، كما هو واضح، والله العالم.
# المسألة (الثانية:) (إذا مات مولاها وولدها حي جعلت في نصيب ولدها وعتقت
~~عليه) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه هنا، مضافا إلى المعتبرة
~~المستفيضة (1) التي منها خبر محمد بن قيس (2) عن أبي جعفر عليه السلام قال:
~~" قال أمير المؤمنين عليه السلام: أيما رجل ترك سرية لها ولد أو في بطنها
~~ولد أولا ولد لها فإن أعتقها ربها عتقت، وإن لم يعتقها حتى توفي فقد سبق
~~فيها كتاب الله، وكتاب الله أحق فإن كان لها ولد وترك مالا جعلت في نصيب
~~ولدها " وزاد في الفقيه " ويمسكها أولياؤها حتى يكبر الولد، فيكون هو الذي
~~يعتقها إن شاء الله، ويكونون هم يرثون ولدها ما دامت أمة، فإن أعتقها ولدها
~~عتقت، وإن توفي عنها ولدها ولم يعتقها فإن شاؤوا أرقوا، وإن شاؤوا أعتقوا "
~~وغيره من النصوص التي منها علم الحكم المزبور وإن كان مخالفا للأصل لأن
~~أقصى ما تقتضيه قاعدة انعتاق القريب أن ينعتق عليه منها مقدار ما يخصه منها
~~ولا يسري عليه لأنه عتق قهري لا اختياري إلا أن النصوص المزبورة المعتضدة
~~بعمل الأصحاب دلت على عتقها عليه أجمع واحتسابها من نصيبه.
# PageV34P379
# (نعم لو لم يكن له سواها) تركة وكان له ورثة متعددون (أعتق نصيب ولدها
~~منها) لقاعدة القريب (وسعت في الباقي) في المشهور. لما سمعته سابقا في كل
~~من تحرر بعضه، ولا تقوم على ولدها إن كان له مال غيرها، لأن ms12266 انعتاقها عليه
~~قهري، وقد عرفت في كتاب العتق عدم السراية، مضافا إلى ظهور نصوص (1) المقام
~~في انعتاقها عليه من خصوص النصيب لا من غيره، وإلى خصوص مقطوع يونس (2) "
~~في أم ولد - إلى أن قال -: فإن كان لها ولد وليس على الميت دين فهي للولد،
~~وإذا ملكها الولد فقد عتقت بملك ولدها لها، وإن كانت بين شركاء فقد عتقت من
~~نصيب ولدها، وتستسعى في بقية ثمنها " خلافا للمبسوط والإسكافي على ما حكي
~~عنهما، فحكما بالسراية عليه، للنبوي (3) " من ملك ذا رحم فهو حر " وهو مع
~~قصوره عن المعارضة لما عرفت من وجوه ظاهر في من ملكه بأجمعه لا بعضه كما في
~~المقام.
# (و) لكن (في رواية) أبي بصير (4) عن الصادق عليه السلام (تقوم على ولدها
~~إن كان موسرا) قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل اشترى جارية
~~فولدت منه ولدا فمات، قال: إن شاء أن يبيعها باعها، وإن مات مولاها وعليه
~~دين قومت على ابنها فإن كان ابنها صغيرا انتظر به حتى يكبر، ثم يجبر على
~~قيمتها، وإن مات ابنها قبل أمه بيعت في ميراث الورثة إن شاء الورثة ".
# (وهي) وإن كانت موثقة إلا أنها (مهجورة) لم يحك العمل بها إلا عن الشيخ
~~في النهاية التي هي متون أخبار، وقد رجع عنها على ما قيل في غيرها، وفي
# PageV34P380
# الدروس عن الشيخ حمل الدين فيها على ثمنها، وأنه لو مات قبل البلوغ قضى
~~منها الدين، ثم حكى عن ابن حمزة إلحاق غيره من الديون به عملا باطلاق
~~الرواية.
# وعلى كل حال فالرواية غير نقية الدلالة على المطلوب، ضرورة كونها في
~~الدين نحو خبره الآخر (1) " أي رجل اشترى جارية فولدت منه ولدا فمات إن شاء
~~أن يبيعها في الدين الذي يكون على مولاها من ثمنها باعها، وإن كان لها ولد
~~قومت على ابنها من نصيبه، وإن كان ابنها صغيرا انتظر حتى يكبر، ثم يجبر على
~~ثمنها، وإن مات ابنها قبل أمه بيعت في ميراثه إن شاء الورثة " وخبره الثالث
~~(2) عنه عليه ms12267 السلام أيضا " في رجل اشترى جارية يطأها فولدت له فمات، قال:
~~إن شاؤوا أن يبيعوها باعوها في الدين الذي يكون على مولاها من ثمنها، وإن
~~كان لها ولد قومت على ولدها من نصيبه، وإن كان ولدها صغيرا انتظر به حتى
~~يكبر ".
# اللهم إلا أن يكون وجه الاستدلال بها أنه إذا قومت عليه في الدين تقوم
~~عليه في غيره، ضرورة كون المرجع فيهما إلى الوارث وإن أداه في الدين، لأن
~~التركة على الأصح تنتقل إلى الوارث وإن تعلق بها حق الدين، ولعل ما في هذه
~~النصوص (3) وذيل خبر محمد بن قيس (4) السابق محمول على استحباب انتظار
~~الولد إذا كان على الميت دين ولا تركة سواها حتى يكبر لو كان صغيرا،
~~واستحباب وفاء الدين للولد حتى تعتق حينئذ عليه، وحينئذ لا تكون مما نحن
~~فيه من أنها تقوم عليه مع عدم تركة سواها، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فظاهر الأصحاب الاتفاق على عدم السراية مع الاعسار، خلافا.
# للمحكي عن ابن حمزة من السراية عليه، وأنه يستسعى في قيمتها، ولعله قرأ
~~المقطوع
# PageV34P381
# السابق بالياء، والذي رأيناه بالتاء المثناة من فوق، بل في الرياض هو
~~كذلك في النسخة الصحيحة المضبوطة، والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (إذا أوصى لأم ولده) صح بلا خلاف ولا إشكال، ولكن
~~(قيل) والقائل جماعة: (تعتق من نصيب ولدها وتعطي الوصية، وقيل) والقائل
~~جماعة: (تعتق من الوصية، فإن فضل منها شئ عتقت من نصيب ولدها وهو أشبه) عند
~~المصنف، وقيل كما عن الإسكافي بالتخيير بينهما، وقيل كما عن الصدوق تعتق من
~~ثلث الميت غير ما أوصى به، وقد أشبعنا الكلام في المسألة في كتاب الوصايا
~~وقلنا: إن الأقوى الأول، فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# المسألة (الرابعة:) (إذا جنت أم الولد خطأ تعلقت الجناية برقبتها) كغيرها
~~من المملوك، لاطلاق الأدلة وشدة الأمر في الجناية (وللمولى فكها، وبكم
~~يفكها؟ قيل) والقائل الشيخ في محكي المبسوط: يفكها (بأقل الأمرين من أرش
~~الجناية وقيمتها)، لأن الأقل إن كان هو الأرش فظاهر، وإن كان القيمة فهي
~~بدل العين تقوم ms12268 مقامها، والجاني لا يجني على أكثر من نفسه، والمولى لا يعقل
~~مملوكه.
# (وقيل) والقائل الشيخ أيضا (بأرش الجناية) بالغا ما بلغ، لاطلاق الأدلة.
~~(وهو الأشبه) عند المصنف نحو ما سمعته في المكاتب إلا أن الأقوى خلافه كما
~~عرفت، (وإن شاء دفعها إلى المجني عليه). PageV34P382
# (وفي رواية مسمع) بن عبد الملك (1) (عن أبي عبد الله عليه السلام) " أن
~~أم الولد (جنايتها في حقوق الناس على سيدها)، وإن كان في حقوق الله تعالى
~~في الحدود فإن ذلك على بدنها، يقاص منها للمماليك " وعمل بها الشيخ في
~~المحكي من ديات مبسوطه نافيا الخلاف فيه إلا من أبي ثور، فجعله في ذمتها
~~تتبع به بعد العتق، وربما مال إليه بعض من تأخر عنه، مؤيدا له ببعض الوجوه
~~الاعتبارية ولا ريب في ضعفه، لاطلاق أو عموم ما دل (2) على تعلق الجناية
~~برقبة المملوك، بل يمكن حمل خبر مسمع المزبور على أن للسيد الفداء، والله
~~العالم.
# (ولو جنت على جماعة) دفعة أو متعاقبا ولم يتخلل فداء (فالخيار للمولى
~~أيضا بين فديتها) بأقل الأمرين من أرش مجموع الجنايات (أو) القيمة أو أرش
~~كل جناية بالغا ما بلغ وبين (تسليمها إلى المجني عليهم أو ورثتهم)
~~فيسترقونها (على قدر الجنايات) نحو ما سمعته في المكاتب، وإن تخلل كان
~~الفداء أو التسليم لغيره.
# وفي الدروس " لو جنت على جماعة ولما يضمن السيد فعليه أقل الأمرين من
~~قيمتها والأرش. وإن ضمن للأول فظاهر المبسوط أنه لا ضمان عليه بعد إذا كان
~~قد أدى قيمتها، بل يشاركه من بعده فيما أخذ " قلت: هو غريب، والله العالم.
# PageV34P383
# المسألة (الخامسة:) (روى محمد بن قيس (1) عن أبي جعفر عليه السلام) في
~~الموثق بل في نهاية المرام في الصحيح (في وليدة نصرانية أسلمت عند رجل
~~وولدت منه غلاما، فمات فانعتقت وتزوجت نصرانيا وتنصرت وولدت، فقال: ولدها
~~لابنها من سيدها، وتحبس حتى تضع، فإذا ولدت فاقتلها، و) لفظها " قضى علي
~~عليه السلام في وليدة كانت نصرانية فأسلمت عند رجل فولدت لسيدها غلاما، ثم
~~إن سيدها مات فأصابها ms12269 عتاق السراية، فنكحت رجلا نصرانيا داريا، وهو العطار،
~~فتنصرت، ثم ولدت ولدين وحملت آخر، فقضى فيها أن يعرض عليها الاسلام فأبت،
~~قال: أما ما ولدت من ولد فإنه لابنها من سيدها الأول، واحبسها حتى تضع ما
~~في بطنها، فإذا ولدت فاقتلها ".
# إلا أني لم أجد عاملا بها حتى أن الشيخ (في النهاية) التي هي متون أخبار
~~شاذة وغيرها قال: (يفعل بها ما يفعل بالمرتدة) عن ملة (و) ما ذاك إلا لأن
~~(الرواية شاذة) شذوذا لا يجوز العمل بها معه فيما هو مخالف للعمومات
~~القاضية بكونها كالمرتدة وبقاء ولدها على الحرية، فلا بد من قصر الخبر
~~المزبور على أنه قضية في واقعة رأي أمير المؤمنين عليه السلام المصلحة في
~~قتلها ولو من حيث زناها بنصراني أو غير ذلك، والله العالم.
# PageV34P384
# المسألة السادسة:
# لا يجري حكم الاستيلاد إلى الأولاد للأصل وغيره، فلو تزوجت بعبد أو حر
~~شرطت رقية أولاده كان أولادها منه عبيدا يجوز بيعهم في حياة المولى وبعد
~~وفاته.
# المسألة السابعة:
# لو ماتت أم الولد قبل أن يفديها السيد لم يجب على المولى شئ، للأصل بعد
~~تعلق الجناية برقبتها، ولو نقصت قيمتها وأراد الفداء ففي القواعد:
# (فداها بقيمتها يوم الفداء، ولو زادت زاد الفداء، ويجب قيمتها معيبة بعيب
~~الاستيلاد ".
# المسألة الثامنة:
# لو كسبت بعد جنايتها شيئا فهو لمولاها دون المجني عليه، نعم لو كسبت بعد
~~الدفع فهو للمجني عليه، فلو اختلفا قدم قول المجني عليه، ولو أتلفها سيدها
~~فعليه قيمتها، وكذا لو عيبها فعليه الأرش. PageV34P385
# المسألة التاسعة:
# لو باعها مولاها لم يقع موقوفا بل باطلا، فلو مات الولد لم ينتقل إلى
~~المشتري ولو كان بعد البيع بلا فصل.
# المسألة العاشرة:
# لا يبطل الاستيلاد بقتلها مولاها عمدا إذا عفي الورثة.
# الحادية عشر:
# للمولى أرش جناية الأجنبي عليها كغيرها من مماليكه، فإن كونها أم ولد لا
~~يخرجها عن ذلك، وله ضمان قيمتها على من غصبها.
# الثانية عشر:
# لو شهد اثنان على إقراره بالاستيلاد وحكم به ثم رجعا غرما له قيمة الولد
~~إن كذبهما ms12270 في نسبه، ولا يغرمان في الحال قيمة الجارية، لأنهما إنما أزالا
~~سلطنة البيع ولا قيمة له مع احتمال ضمان الأرش للتعيب، بل ولا بعد الموت،
~~لأنها PageV34P386
# محسوبة على الولد، وهل يرث هذا الولد؟ إشكال فإن قلنا به فالأقرب أن
~~للورثة تغريمهما حصته، والله العالم.
# وتم تصحيحه وتهذيبه في اليوم العشرين من جمادى الثانية يوم ولادة مولاتنا
~~وسيدتنا الزهراء سلام الله عليها وعلى أبيها وبعلها وبنيها سنة - 1398 -
~~والحمد لله أولا وآخرا وذلك بيد العبد:
# السيد إبراهيم الميانجي عفى عنه وعن والديه PageV34P387
# جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 من الهجرة تصحيح وتحقيق وتعليق
~~محمود القوچاني عنى بتصحيحه: العالم الفاضل السيد إبراهيم الميانجي قوبل
~~بنسخة الأصل المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه، وطبع بنفقة المكتبة
~~الاسلامية الجزء الخامس والثلاثون طهران شارع البوذرجمهرى تليفون 521966
~~جميع حقوق الطبع محفوظة للناشر PageV35P001
# نام كتاب: جواهر الكلام مؤلف: شيخ محمد حسن النجفي ناشر: كتاب فروشى
~~اسلاميه تعداد: 3000 جلد نوبت چاپ: دوم 1366 شمسي چاپخانه: آيدا بسم الله
~~الرحمن الرحيم * (كتاب الاقرار) * بمعنى الاعتراف في الصحاح وعن مجمع
~~البحرين، والاذعان المحق عن القاموس، وفي المسالك والاسعاد لبعض الشافعية
~~الاثبات من قولك: قر الشئ يقر إذا ثبت، وأقررته إذا أفدته القرار.
# وعلى كل حال فهو ليس من العقود والايقاعات، لأنه ليس بانشاء، إلا أنه لما
~~كان مشابها للايقاع في الجملة ذكره المصنف فيها، ولذا عرفه في الوسيلة بأنه
~~" إخبار بحق على نفسه "، وفي النافع والدروس " إخبار عن حق لازم له " وفي
~~الإيضاح " إخبار عن حق سابق للغير ونفيه لازم للمقر " وفي الروضة " إخبار
~~عن حق سابق على وقت الصيغة " وفي القواعد " إخبار عن حق سابق لا يقتضي
~~تمليكا بنفسه، بل يكشف عن سبقه " إلى غير ذلك من كلماتهم التي لاحظوا فيها
~~التمييز في الجملة.
# ولعل الأولى من ذلك إيكاله إلى العرف الكافي في مفهومه ومصداقه، وفي
~~الفرق بينه وبين الشهادة والدعوى والرواية والترجمة، وأنه لا ms12271 فرق فيه بين
~~الاثبات PageV35P002
# والنفي كالاقرار بالابراء ونحوه الذي لاحظه الفخر، بل ولا بين الأعيان
~~والمنافع والحقوق كحق الخيار والشفعة ونحوهما، بل ولا بين حقوق الناس
~~المستلزمة للمقر له وبين حقوق الله تعالى كالاقرار بشرب الخمر ونحوه، بل
~~لعل تعريفه بالأعم في كتب اللغة والأصحاب للإشارة إلى إيكاله إلى العرف
~~الذي لم يتغير فيه.
# والأصل في شرعيته بعد الاجماع من المسلمين أو الضرورة السنة (1) المقطوع
~~بها من طرق العامة والخاصة التي ستسمع بعضها، بل في لكتاب العزيز ما يدل
~~على اعتباره في الجملة، نحو قوله تعالى (2): " أأقررتم وأخذتم على ذلكم
~~إصري؟
# قالوا: أقررنا " " وآخرون اعترفوا بذنوبهم " (3): " ألست بربكم قالوا بلى
~~" (4) " كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم " (5) الذي هو
~~كالنبوي (6) " قولوا الحق ولو على أنفسكم " وخبر جراح المدائني (7) عن
~~الصادق عليه السلام " لا أقبل شهادة الفاسق إلا على نفسه " وغيرهما مما هو
~~دال على ذلك أيضا، مضافا إلى النبوي المستفيض أو المتواتر (8) " إقرار
~~العقلاء على أنفسهم جائز " ومرسل عطار (9) عن الصادق عليه السلام " المؤمن
~~أصدق على نفسه من سبعين مؤمنا " والنصوص
# PageV35P003
# المتفرقة في الأبواب التي منها الأخذ به في الحد بالزنا (1) وغيره ومنها
~~إقرار بعض الورثة بالدين (2) وإقرار المريض (3) وغير ذلك.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (النظر) * فيه يكون * (في الأركان واللواحق،
~~وأركانه) * غالبا * (أربعة) * صيغة ومقر ومقر له ومقر به، إذ قد يحتاج إلى
~~مقر له كالاقرار بما يوجب الحد، اللهم إلا أن يقال: إن الحق حينئذ لله
~~تعالى وإقرار له به، والأمر سهل.
# PageV35P004
# * (الأول:) * * (في الصيغة) * * (وفيها مقاصد) * * (الأول:) * * (في
~~الصيغة الصريحة، وهي اللفظ المتضمن للاخبار عن حق واجب، كقوله لك علي أو
~~عندي أو في ذمتي أو ما أشبهه) * وفي المسالك " الاقرار عبارة عن الصيغة
~~المخصوصة، فتعريفها يقتضي تعريفه، فكان قوله: " وهي اللفظ " إلى آخره
~~تعريفا له، كما صرح به غيره " وأنكر عليه ذلك في مجمع البرهان، وقال: "
~~ليست هي الاقرار بل هو الاخبار والتلفظ بها الذي هو مدلولها كما قال المصنف
~~هنا وفي التذكرة وغيرها، نعم ms12272 قد يطلق عليها الاقرار أيضا باعتبار تسمية
~~الدال باسم المدلول.
# قلت: لا ريب في ظهور كلماتهم في أن الاقرار من مقولة الألفاظ وإن كان من
~~حيث مدلولها، لا أنه من المعاني المستقلة في نفسها التي مما يدل عليها
~~الصيغة المزبورة نحو الأمر والنهي، ضرورة عدم صدق الاقرار مع عدم التلفظ
~~بالصيغة، بخلاف الأمر الذي هو للطلب المدلول عليه بالصيغة أو غيرها.
# بل لعل التأمل بالجيد في كلامهم يقتضي عدم صدق الاقرار على الإشارة
~~الفعلية الدالة على الاعتراف بالحق، لعدم صدق الاخبار عليها حقيقة وإن
~~لحقها حكم PageV35P005
# الاقرار، اللهم إلا أن يراد من الاخبار في كلامهم مطلق ما يفيد الاعلام
~~بقول أو فعل، إلا أنه كما ترى، وحينئذ فيراد من صيغة الاقرار إضافة البيان
~~لا مثل صيغة البيع الذي هو بمعنى النقل الحاصل بالصيغة وغيرها، ولعل هذا هو
~~مراد ثاني الشهيدين. وعلى كل حال فالأمر سهل.
# نعم قال فيها: " وأراد بالواجب معناه اللغوي، وهو الثابت، فيخرج به
~~الاخبار عن حق مستقبل، فإنه ليس إقرارا وإنما هو وعد أو ما في معناه، وبهذا
~~يستغنى عما عبر به غيره من قوله: " عن حق سابق " وتناوله للحق المؤجل أظهر
~~من تناول السابق له، لأنه أمر ثابت الآن وإن كان استحقاق المطالبة به
~~مستقبلا ويمكن اندراجه في السابق أيضا من حيث إن أصل الحق سابق وإنما
~~المستقبل المطالبة به، وتأخر استحقاق المطالبة أمر خارج عن الاقرار، لأنه
~~عبارة عن التأجيل، وذكره في الاقرار بالحق ليس إقرارا، وإنما هو دفع لما
~~لزم من الاخبار بأصل الحق، ومن ثم يقبل الاقرار بالحق لا بالأجل، كما سيأتي
~~" وقد سبقه إلى ذلك الكركي في جامعه.
# لكن في مجمع البرهان " في عدم كون الاقرار إلا بحق سابق تأمل، فإن ذلك
~~غير منقول من الشارع، بل مجرد اصطلاح نجده في بعض كتب الأصحاب، بل الذي
~~يفهم من ظاهره أعم من ذلك، ولذلك تراهم يطلقونه على غير ذلك أيضا وهو ظاهر،
~~إلا أنه يمكن أن يقال: الأصل براءة الذمة وعدم لزوم شئ، ms12273 والذي علم كونه
~~اقرارا يلزم به ذلك، وغيره لم يعلم بل ولا يظن بحيث يكون معتبرا ومخرجا
~~للأصل عن أصله، فيبقى تحت النفي، فتأمل. فالمعلق بمنزلة وعد بلزوم شئ له
~~بشرط كذا، ولا دليل على لزومه إذ الأصحاب لم يقولوا بوجوب الوفاء بالوعد
~~على ما يظهر وإن كان ظاهر بعض الآيات (1) والأخبار (2) وجوب الوفاء بالوعد،
~~إلا أن في كون ذلك وعدا صريحا أيضا تأملا، ودخوله
# PageV35P006
# " تحت المسلمون " (1) غير ظاهر، وبالجملة الأصل دليل قوي، والخروج عنه
~~يحتاج إلى دليل أقوى ".
# قلت: لا يمكن انكار صدق الاقرار على الحقوق المعلقة بنذر أو عهد أو يمين
~~على شئ متوقع أو معلوم الحصول، فإذا أقر مثلا أن لزيد عليه مائة درهم إذا
~~عوفي مريضه بنذر أو عهد أو يمين أو إذا جاء شهر كذا ونحو ذلك مما هو ليس
~~كالمؤجل بل أصل الاستحقاق متوقف على أمر مستقبل لوقوعه بسبب تقبل ذلك كان
~~إقرارا، وإنكار صدق الاقرار عليه أو عدم جريان حكمه عليه من المنكرات التي
~~لا تسمع من مدعيها، اللهم إلا أن يقال إنه حق سابق باعتبار تقدم السبب أو
~~قصده على استحقاق المقر له ولو على وجه الشرط، إلا أن ذلك كما ترى.
# نعم من هذا وغيره يظهر أن مرادهم في التعريف التمييز في الجملة لا مطلق
~~الاقرار، بل صريح كلماتهم تحقق الاقرار بمضمون " له علي " ونحوه، ومما يؤيد
~~ذلك تسالمهم في سائر أبواب الفقه في النكاح وغيره على إجراء حكم الاقرار
~~على كل من المدعي والمنكر، وأن كلا منهما يؤخذ باقراره، ولا ريب في عدم صدق
~~الاقرار بحق سابق على مثل إنكار الزوج أو الزوجة الزوجية، ولا على مثل
~~إنكار البائع المبيع أو المشتري الشراء، ولا على مثل اعتراف الحاكم مثلا
~~بانشاء الحكومة لزيد على عمرو، ونحو ذلك مما لا ينكر عدم صدق كونه إخبارا
~~بحق سابق لازم على المقر للمقر له، مع أنه إقرار قطعا، فيعلم من ذلك كله
~~أنه ليس المراد من هذا التعريف الطرد والعكس، بل إنما هو تعريف ms12274 لبعض أفراد
~~الاقرار.
# بل من ذلك يظهر لك زيادة قوة لما ذكرناه من أن ايكال الاقرار إلى العرف
~~أولى من التعرض لتحديده، فإنه الذي يميز بين أفراده، حتى أنه في القضية
~~الواحدة يجعل قائلها مدعيا من جهة ومقرا من جهة أخرى، ولعل ما ذكره في
~~الصحاح من أن الاقرار الاعتراف أولى من هذه التعاريف، فتأمل جيدا، فإنه
# PageV35P007
# تحقيق نافع، والله العالم.
# * (و) * كيف كان فلا خلاف ولا إشكال في أنه * (يصح الاقرار بغير العربية)
~~* من العربي وغيره، بل الاجماع بقسميه عليه، لتناول الاقرار للجميع، بل عن
~~المفاتيح الاجماع على ذلك * (اضطرارا أو اختيارا) * بخلاف العقد والايقاع،
~~نعم يعتبر العلم بالوضع، فلو لم يعلم العربي مثلا مؤدي اللفظ لم يقع قطعا،
~~بل لو ادعى عدم العلم وكان ذلك ممكنا في حقه قبل عملا بالظاهر وأصالة عدم
~~تجدد علمه بغير لغته، ولا فرق بعد دلالة اللفظ على ما يفيد الاقرار بين
~~كونه على القانون العربي مادة وهيئة أو لا ضرورة كون المدار على حصول مسمى
~~الاقرار المعلوم عدم اعتبار ذلك فيه، بخلاف العقود والايقاعات التي هي
~~أسباب لحصول مسبباتها لا كواشف عن أسباب، كالاقرار الذي هو إخبار عن حصول
~~السبب، فيكفي فيه ما يكفي في الاخبار من غير فرق في ذلك بين الحقيقة
~~اللغوية والعرفية والمجاز، ضرورة كون المدار على اللفظ الدال بنفسه أو
~~بقرينة على ما يفيد الاقرار * (و) * من الغريب دعوى بعض الناس ظهور كلمات
~~الأصحاب في اشتراط كون صيغة الاقرار حقيقة عرفا أو لغة.
# نعم لا خلاف بينهم في اشتراط التنجيز لما فيه من كونه إخبارا عن حق ثابت،
~~وهو لا يقبل التعليق المقتضي لعدم وقوع المعلق قبل وقوع المعلق عليه. ف‍ *
~~(لو قال: لك علي كذا إن شئت أو إن شئت) * بضم التاء أو فتحها * (لم يكن
~~إقرارا وكذا لو قال: إن قدم زيد، وكذا إن رضي فلان أو إن شهد) * أو نحو ذلك
~~لاشتراك الجميع في التعليق المنافي للاخبار وإن كان على صفة يتحقق وقوعها،
~~وليس هذا ms12275 نحو الاقرار بما ينافيه الذي يؤخذ ببعضه ويترك الآخر، ضرورة كون
~~الشرط والجزاء كلاما واحدا، لكون الحكم بينهما لا في كل واحد منهما، ولا في
~~الجزاء فقط والشرط حرف كما عن بعض أهل العربية.
# كما أنه لا يخفى عليك الفرق بين المقام وبين ما ذكرناه سابقا من الاقرار
~~بالحق المستقبل المعلق على شئ، فإنه ليس إقرارا مطلقا، بل هو إقرار بالحق
~~PageV35P008
# المعلق بمقتضى السبب المتعلق به، كما هو واضح.
# * (ولو قال: إن شهد لك فلان فهو صادق لزمه الاقرار في الحال، لأنه إذا
~~صدق لزمه (وجب خ ل) الحق وإن لم يشهد) * كما هو خيرة الشيخ في المحكي عن
~~مبسوطه، وابن سعيد في المحكي عن جامعه، وخيرة الفاضل في جملة من كتبه، بل
~~عن فخر الاسلام عن والده نسبته إلى الأصحاب وإن كنا لم نتحققه لغير من
~~عرفت، ووجهه ما أشار إليه المصنف من أنه إذا صدق على تقدير الشهادة لزمه
~~الحق، لوجوب مطابقة الخبر الصادق لمخبره في الواقع، فيكون في ذمته على ذلك
~~التقدير، ومن المعلوم أنه لا دخل للشهادة في ثبوت المقر به في الذمة في نفس
~~الأمر، فيثبت حينئذ مطلقا، إذ الصدق مطابقة نسبة الخبر للنسبة الخارجية،
~~فلا بد من تحقق النسبة الخارجية في تحقق الصدق على تقدير الشهادة.
# وبالجملة الشهادة ليست سببا محصلا، بل السبب المقتضي لشغل الذمة أمر آخر
~~من بيع أو قرض أو نحوهما، فإذا حكم بالصدق على تقدير الشهادة فقد حكم بثبوت
~~سبب يقتضي شغل الذمة، ومع ثبوته يجب الحكم على تقدير الشهادة وعدمه، لما
~~عرفت من أن المقتضي للشغل غير الشهادة.
# وأيضا المال إما أن يكون ثابتا في ذمته أو لا، والثاني باطل لاستلزامه
~~كذب الشاهد على تقدير الشهادة، لأنه خبر غير مطابق، لكنه حكم بصدقه على
~~تقديرها، فيكون مخالفا للفرض، فيتعين الأول، وأيضا يصدق " كلما لم يكن
~~المال ثابتا في ذمته لم يكن صادقا على تقدير الشهادة " وينعكس بعكس النقيض
~~إلى قولنا: " كلما كان صادقا على تقدير الشهادة كان المال في ms12276 ذمته " لكن
~~المقدم حق لاقراره، فإنه حكم بصدقه على تقدير الشهادة فالتالي مثله، إلى
~~غير ذلك مما قرر في وجه الحكم المزبور.
# فما في غاية المراد - من توقف الطلبة فيه باعتبار أن استثناء نقيض المقدم
~~ينتج نقيض التالي، فيكون التقدير " لكنه لم يشهد فلا يكون صادقا " - واضح
~~PageV35P009
# الفساد بعد ما عرفت من توجيهه، ولذا قال فيها بعد أن حكى ذلك عنهم: " وهو
~~خطأ، لأنه عقيم ".
# وكذلك ما في حاشية الكركي على الكتاب من أنه " خفي وجه هذه المسألة على
~~كثير من الطلبة نظرا إلى أن الاستثناء هل هو لعين المقدم أو لنقيض التالي؟
# ثم كيف يلزم المال المعلق لزومه على شهادة لم تحصل!؟ " ضرورة أنه لا وقع
~~لشئ من ذلك بعد الإحاطة بما ذكرناه.
# نعم أشكله في غاية المراد بأن تعليق الصدق على شهادته يوجب توقفه عليها،
~~لضرورة التعلق، وشهادته وإن كانت ممكنة في نفس الأمر فإنها قد تكون ممتنعة
~~بالنظر إلى المقر، والمعلق على الممتنع ممتنع، وبأن التعليق مبطل للاقرار
~~وإن كان المعلق عليه ممكنا، لأن الواجب لا يقبل التعليق، ولو كان لامكان
~~الشهادة مدخل في الثبوت لم يكن فرق بين التعليقات مع كونها ممكنة، ولأن
~~لفظة " فهو صادق " في قوة " فله علي " وهذه العبارة لا تلزم، فكذا الأخرى
~~وتبعه عليه الكركي وثاني الشهيدين وغيرهما، لظهور كون المراد من مثل هذه
~~العبارة في محاورات الناس أنه من الممتنع شهادة الشخص المزبور، لامتناع
~~الكذب عليه، لا أن المراد الاعتراف بصدقه على تقدير الشهادة، نحو قول
~~أحدهم:
# " إن شهد فلان أني لست لأبي فهو صادق " ولا يريد إلا ما سمعته، للقطع
~~بعدم تصديقه على كونه ليس لأبيه.
# بل في المسالك " لا يخرج بذلك عن التعليق، بل هو أدنى مرتبة منه، فإنه
~~إذا قال: " له علي كذا إن شهد به فلان " لا يكون إقرارا اتفاقا، مع أنه
~~صريح في الاعتراف بالحق على تقدير الشهادة والاقرار في مسألة النزاع إنما
~~جاء من قبل الالتزام، فلأن لا يكون إقرار أولى، وما ذكر في توجيه ms12277 الاقرار
~~وارد في جميع التعليقات، فإنه يقال: ثبوت الحق على تقدير ثبوت الشرط يسلتزم
~~ثبوته الآن، إذ لا مدخل للشرط في ثبوته في نفس الأمر " إلى آخر ما قيل في
~~الدليل، وإن كان هو كما ترى، ضرورة أن التعليق في مسألة النزاع بيان لحكم
~~الشهادة PageV35P010
# على تقديرها، بخلاف غيرها الذي هو تعليق محض.
# فالعمدة حينئذ في الاشكال عدم ظهور العبارة المزبورة في إرادة الاقرار
~~على الوجه المزبور، بل لعل الظاهر منها خلاف ذلك، ولا أقل من الشك والأصل
~~براءة الذمة، خصوصا بعد ما في مجمع البرهان من احتمال أن القائل المزبور لم
~~يعرف صحة ما ادعى عليه وعدمها، فيقول: أنا أعرف صدق هذا الشخص، فإن شهد فهو
~~صادق وإن أعطى المدعى لامكان لزومه لي حينئذ من غير شعور لي بسبب جناية من
~~غير اختيار أو استقراض وكيلي أو نحو ذلك، واحتمال كون المراد ثبوت ذلك في
~~ذمته قبل شهادته، ولم يكن حين الاقرار، فيكون الشهادة بعد ذلك صدقا وحقا،
~~فلا يدل على ثبوت الحق قبل الاقرار، بل قبل الشهادة، فإن الصدق يستدعي ثبوت
~~ما يشهد به قبلها لا قبل الاقرار، ويكون إقراره بالصدق حينئذ لمعرفته بصدقه
~~بعدها لا لعلمه بوقوع المخبر به في نفس الأمر، نحو ما يقول من لا يعلم بشئ
~~في ذمته: " إنه لو قال المعصوم بأن ذمتك مشغولة فهو صادق " وليس هذا إقرارا
~~بالعلم بما يقوله قبل قوله، بل لا علم له بذلك إلا من قوله، فلو لم يقل لم
~~يلزمه القول به، ولا قبله على تقدير القول.
# ولعله لذا قال الفاضل في المحكي عن تذكرته بعد أن بالغ في ترجيح ما سمعته
~~من الشيخ: " حتى لو قال زيد الذي علق الصدق على شهادته: لا أشهد وأن المدعي
~~كاذب أو أني أشهد ببراءته، والأقرب أنه إن ادعى عدم علمه بما قال وأن المقر
~~له لا يستحق في ذمته شيئا وأنه توهم أن فلانا لا يشهد فإن كان مما يخفى
~~عليه ذلك قبل قوله، وحمل على التعليق، وكان ms12278 لغوا " وإلى ذلك أشار فخر
~~الاسلام فيما حكاه عن والده " أن المقر إن كان عارفا بهذه الملازمة العقلية
~~لزمة الاقرار وإلا فلا - ثم قال -: وهو الأصح عندي ".
# قلت: لا يخفى عليك مقامات هذه العبارة، فقد تصدر ممن يريد الالتزام بالحق
~~والاعتراف به، فيقول: إن شهد على ذلك فهو صادق، أي لأن الواقع كما
~~PageV35P011
# شهد، فهو في الحقيقة بمنزلة أن يقول لمن شهد عليه فعلا: " هو صادق " كما
~~اعترف به في المسالك في أول كلامه، وبمنزلة من كان مطلعا مثلا على قيام
~~زيد، فيقول: " كل من يخبر بقيامه فهو صادق " وإن أخبر به زيد فهو صادق ونحو
~~ذلك.
# وقد تصدر هذه العبارة ممن يعلم ببراءة ذمته وأنه لا يقبل فيها شهادة شاهد
~~ولا خبر مخبر. فيريد من هذا التركيب شبه التعليق على محال، وهذا المقام
~~غالبا يجري بين المتخاصمين.
# وقد تصدر من الشاك فيريد بها بيان أني أعلم صدق ذلك بشهادة زيد، وغير ذلك
~~من المقامات التي لا تخفى على من له أدنى خبرة بالمحاورات.
# نعم قد يقال إنها مع قطع النظر من سائر المقامات تستلزم الاقرار بالحق
~~باعتبار ظهور الحكم بالصدق في معلومية الواقع لديه، وهو لا يختلف بالشهادة
~~وعدمها، وحينئذ يكون التعليق فيها بمعنى أنه إن شهد كان متصفا بالصدق وإن
~~لم يشهد به لم يكن متصفا به، ضرورة تبعية الصدق للاخبار بالواقع لا للواقع
~~نفسه وإن لم يخبر به، وحينئذ فالواقع واقع لا يتغير بشهادته وعدمها، ولكن
~~الاتصاف بالصدق يدور مدار الشهادة وعدمها، فمن الغريب إطناب ثاني الشهيدين
~~تبعا للشهيد في أن المقام كباقي صور التعليق.
# وأغرب منه دعوى إرادة التعليق على المحال من هذا التركيب على كل حال
~~ومثله دعوى احتمالها كذلك لمحتملات متعددة، ضرورة أنه لا ينكر ظهور الحكم
~~بالصدق لمن أخبر به فعلا أو لمن يقدر إخباره به في اطلاع الحاكم إلى الواقع
~~وانكشافه لديه، ولذا حكم بصدق من يخبر به.
# ومن ذلك كله يظهر لك الوجه فيما ذكره الشيخ والمصنف من الفرق بين تعليق ms12279
~~الاقرار على شهادة زيد مثلا وبين تعليق الوصف بالصدق، وأن الثاني من لوازمه
~~الاقرار بالحق بخلاف الأول، بل ويظهر لك ما في كثير من الكلمات في المقام
~~PageV35P012
# التي ذكرناها وغيرها، فتأمل جيدا.
# ومما ذكرنا قد ظهر لك عدم الفرق بين العبارة المزبورة وبين قوله: " إن
~~شهد علي شاهد بذلك فهو صادق " بل في القواعد والمسالك أن مثله " فهو صحيح "
~~أو " حق " وهو كذلك بناء على إرادة ما يساوي الصدق منه نعم لو قال: " إن
~~شهد لك صدقته " أو " لزمني " أو " أديته " لم يكن مقرا، لعدم الملازمة بين
~~التصديق والحكم بالصدق الذي هو إخبار عن الواقع وما في نفس الأمر لأن الكذب
~~والصدق بحسب نفس الأمر ونحوه قوله: " لزمني " بعد معلومية عدم لزوم الحق
~~بشهادة الواحد، فالمراد منه الوعد بالتزام الأداء وأصرح منهما في الوعد
~~قوله: " أديته " كما هو واضح، بل وكذا لو قال: " فهو عدل " أو نحو ذلك مما
~~لا ظهور فيه في الاعتراف بكون الواقع كما يشهد.
# * (و) * كيف كان خلاف بل ولا إشكال في أن * (إطلاق الاقرار بالموزون) *
~~من أهل بلد مخصوص * (ينصرف إلى ميزان) * تلك * (البلد) * إذ كان فيها، لأن
~~ألفاظ الاقرار كغيرها في الحمل على المتعارف إن كان، وإلا فعلى اللغة. *
~~(وكذلك) * الكلام في * (المكيل) *.
# بل * (وكذا إطلاق) * النقدين من * (الذهب والفضة فينصرف إلى النقد
~~الغالب) * من المشكوك * (في بلد الاقرار) * إذا كان المقر من أهله، من غير
~~فرق بين المغشوش وغيره والناقص وغيره. وأما لو قال: " له عندي وزن درهم فضة
~~" أو " مثقال ذهب " فلا يجب حمله على النقد الغالب، وهو المسكوك، بل يعتبر
~~فيه مصداقهما ولو من غير المضروب.
# بل في المسالك " ويفارق النقد الغالب أيضا في أنه يعتبر خلوصه من الغش،
~~بخلاف النقد، فإنه يحمل على المتعارف وإن كان مغشوشا، لأن ذلك هو المفهوم
~~منهما ".
# وفيه ما لا يخفى من عدم اعتبار ذلك فيه أيضا إذا كان المغشوش متعارفا في
~~تلك البلد، نحو ما يأتي من ذهب أهل الجزية، ضرورة اتحاد المدرك في ms12280 الجميع
~~PageV35P013
# من وجوب حمل اللفظ على المفهوم منه عرفا وإلا فلغة.
# نعم قد يظهر من المصنف اعتبار بلد الاقرار وإن تعارف في بلد المقر غيره،
~~وفيه منع، بل الظاهر اعتبار بلد المقر كما عن جماعة التصريح به وإن أقر في
~~بلد تعارف فيها غير ما في بلده إلا مع القرائن.
# * (ولو كان نقدان غالبان أو وزنان مختلفان وهما في الاستعمال سواء رجع في
~~التعيين إلى المقر) * بلا خلاف أجده فيه وإن عين في الناقص لأصالة البراءة
~~من الزائد، ولو تعذر الرجوع إليه حمل على الأقل، لأنه المتيقن.
# وظاهر تقييد المصنف وغيره بالسواء يقتضي أنه لو كان بعض النقد أو الوزن
~~غالبا في المعاملة حمل الاطلاق عليه، كما صرح به بعضهم أيضا، وفيه منع واضح
~~إذا لم تكن الغلبة في الاستعمال تورث ظنا بالمراد من الاطلاق على وجه يكون
~~هو المفهوم منه عرفا.
# نعم لا إشكال في اعتبار التعدد في الرجوع إليه في التعيين، ضرورة انسياق
~~المتعارف من اللفظ مع الاتحاد، ولكن في مجمع البرهان " لا يبعد القبول
~~أيضا، لأنه يمكن أن يريد غير المتعارف في البلد وإن كان خلاف الظاهر " وفيه
~~ما لا يخفى مع التعيين منفصلا، لكونه منافيا لما ثبت عليه بظاهر اللفظ الذي
~~هو حجة شرعية، فهو حينئذ كالانكار بعد الاقرار، وستسمع تمام الكلام في ذلك
~~عند تعرض المصنف له في القصد الثاني، والله العالم.
# * (ولو قال: له علي درهم) * لزمه درهم واحد وإن كرر إلى المأة مثلا، بلا
~~خلاف ولا إشكال، لاحتمال إرادة التأكيد احتمالا مساويا لعدمه أو راجحا،
~~والأصل براءة الذمة.
# نعم لو قال: * (ودرهم لزمه اثنان) * بلا خلاف، بل في المسالك ظاهرهم
~~الاتفاق عليه، لأن المعطف يقتضي المغايرة، فلا يحتمل التأكيد، واحتمال عدم
~~PageV35P014
# معرفته بالقانون العربي أو إرادة درهم آخر لزيد ونحوه لا يلتفت إليه بعد
~~تبادر التعدد إلى الذهن، فلا يلتفت إلى الاحتمال البعيد. * (وكذا) * الكلام
~~فتوى ودليلا لو قال: * (ثم درهم) * بل في المتن والتحرير والدروس والمسالك
~~ومحكي المبسوط وتعليق الإرشاد، * (أو قال: ms12281 درهم فدرهم) * لمساواته للأولين
~~في العطف المقتضي للمغايرة وعدم التأكيد، وأما احتمال " فدرهم لازم لي "
~~ونحوه لمجئ الفاء غير عاطفة فبعيد لا ينافي الحكم بالظاهر، خلافا للفاضل في
~~قواعده وإرشاده وولده في المحكي من شرحه له، فلا يلزمه إلا واحد.
# بل عن المبسوط " أنه لا خلاف فيه، لمجيئ الفاء غير عاطفة، والأصل براءة
~~الذمة " وفيه أن الأحمال لا ينافي الظهور الذي هو مدار الحكم، وإلا لجرى
~~نحوه في الصورتين الأولتين اللتين وافق فيهما الخصم، ضرورة إمكان مثل هذا
~~الاحتمال باضمار ونحوه فيهما، هذا.
# ولكن في المسالك تبعا لما عن التحرير والدروس " أنه قال: " أردت فدرهم
~~لازم لي " اتجه قبول قوله بيمينه لو خالفه المقر له " بل ربما جعل بعض
~~الناس هذا جمعا بين الكلمة، فيحتمل كلام المصنف على ما إذا لم يقل ذلك،
~~وكلام الفاضل على ما إذا قال.
# وفيه منع القبول مع فرض انفصال القول وتبادر التعدد من اللفظ المزبور،
~~لأنه من تعقيب الاقرار بما ينافيه ولو من حيث الظهور المزبور، وإلا لم يحكم
~~بالدرهمين وإن لم يقل، لأصالة البراءة، وفرض تساوي احتمال العطف وغيره،
~~وربما تسمع لذلك زيادة تحقيق إنشاء الله.
# ولو قال: " درهم ودرهمان " لزمه ثلاثة، لامتناع التأكيد وبعد احتمال غير
~~العطف، وكذا لو قال: " درهم ودرهم ودرهم " لزمه ثلاثة، بل كل ما زاد زاد،
~~لما عرفته من ظهور العطف.
# لكن في القواعد والإرشاد وغيرهما أنه لو قال: " أردت بالثالث تأكيد
~~الثاني " PageV35P015
# قبل ولو قال: أردت تأكيد الأول ولم يقبل، ولعله لصلاحية تأكيد الثاني
~~بالثالث لفظا بتكرر حرف العطف، بخلاف الأول الخالي منه، فلا يصلح الثالث
~~المشتمل عليه تأكيدا له لفظا فضلا عن عدم صلاحيته له معنى ".
# لكن قد يناقش بنحو ما سمعته من منافاة القول المزبور للظهور مع فرض
~~الانفصال، فلا يسمع وإلا لم يحكم بالثلاثة وإن لم يقل، لأصالة البراءة مع
~~فرض تساوي الاحتمال.
# وكذا تجب الثلاثة لو قال: " درهم ودرهم ثم درهم " أو " درهم ثم درهم
~~ودرهم " لامتناع احتمال التأكيد اللفظي، بل عن التحرير ms12282 والدروس " وكذا درهم
~~ودرهم فدرهم " وهو كذلك بناء على عدم الاعتداد باحتمال مجيئها لغير العطف،
~~هذا كله إذا عبر بما سمعت من التعبير المزبور.
# * (أما لو قال:) * له علي درهم * (فوق درهم) * أو تحت درهم أو فوقه درهم
~~أو تحته درهم * (أو مع درهم) * أو معه درهم لزمه درهم واحد بلا خلاف أجده
~~فيه، بل لم يحك عن أحد منا التعبير بما لا يقتضي الجزم بذلك إلا الفاضل في
~~محكي التذكرة، فعبر بالأقرب، ولعله لأن الأصل براءة الذمة بعد تساوي احتمال
~~إرادة الاقرار بالزائد، واحتمال إرادة درهم لي أو فوقه في الجودة وتحته في
~~الرداءة، بل في المتن والدروس لو قال ذلك * (أو) * قال: * (قبل درهم أو
~~بعده لزمه درهم واحد.) * بل في محكي المبسوط أنه أقوى، كالمسالك وجامع
~~المقاصد أنه أصح، ولعله * (لاحتمال) * إرادة له درهم قبل وجوب درهم لعمرو،
~~أو مضروب قبل درهم احتمالا مساويا لاحتمال إرادة الاقرار، فهو حينئذ
~~كاحتمال * (أن يكون أراد) * في المثال السابق * (مع درهم لي) * والأصل
~~براءة الذمة * (فيقتصر على المتيقن) *.
# خلافا للفاضل في القواعد، فقال: يلزمه درهمان، ولعله لأن القبلية
~~والبعدية يرجعان إلى الزمان، ولا يتصف بهما نفس الدرهم، فلا بد من رجوع
~~التقدم والتأخر PageV35P016
# إلى المقر، وليس ذلك إلا الوجوب عليه.
# وأجيب بأنهما كما يكونان بالزمان يكونان بالمزية والرتبة ونحوهما، بل لو
~~سلم اختصاصهما بالزمان جاز رجوعهما إلى غير الوجوب، بأن يريد درهم مضروب
~~قبل درهم وما أشبهه، بل لو سلم إرادة الوجوب فيهما جاز إرادته بالنسبة إلى
~~غير المقر بأن يريد لزيد درهم قبل وجوب درهم لعمرو ونحوه.
# والمناقشة بأنه لو سمع هذه الاحتمالات لسمعت في نحو " له علي درهم ودرهم
~~" الذي قد عرفت الاتفاق على لزوم درهمين يدفعها وضوح الفرق بينهما باعتبار
~~كونها خلاف المعنى الحقيقي فيه، دون مثال القبلية والبعدية الذي لا يدل على
~~المدعى بطريق الحقيقة، بل قد يمنع عدم اتصاف الدرهم بهما مع معلومية كون
~~الظرف إذا وقع بعد نكرة كان صفة، من غير فرق بين ms12283 ظرف الزمان والمكان، وكون
~~المتعلق في ظرف الزمان هنا كونا خاصا لا يقتضي كون المتعلق وجوب درهم آخر
~~له على المقر.
# قلت: هذا خلاصة ما ذكروه في المقام، لكن الانصاف ظهور شغل الذمة بدرهمين
~~لو قال: " له علي درهم قبله درهم " أو " بعده درهم " والثلاثة لو قال:
# " قبله درهم وبعده درهم " بل قد يقال: بلزوم الدرهمين في نحو " فوقه درهم
~~" أو " مع درهم " أو " معه درهم " وإن قلنا لا خلاف بينهم في لزوم درهم
~~واحد، إذ لعله لاختلاف عرف وقتهم وما نحن فيه من العرف، ضرورة دوران
~~المسألة على ذلك، إذ لا نصيب فيها للتعبد * (و) * كيف كان ف‍ * (كذ) * لك
~~يلزمه درهم واحد * (لو قال:) * له علي * (درهم في عشرة و) * قد علم منه أنه
~~* (لم يرد الضرب) * بذلك وإنما يريد الظرفية للدرهم الواحد بلا إشكال ولا
~~خلاف، كما أنه لا إشكال ولا خلاف في لزوم العشرة إذا علم منه إرادة الاقرار
~~بما يقتضيه الضرب.
# إنما الكلام في صورة الاطلاق، والظاهر لزوم درهم واحد لأنه المتيقن،
~~PageV35P017
# والأصل براءة الذمة، ولا ظهور في العبارة يترجح به أحد الاحتمالين، بل
~~ربما احتمل فيه ثالث، وهو إرادة معنى " مع " من " في " نحو قوله تعالى (1):
# " ادخلوا في أمم " فيلزمه حينئذ أحد عشر، وحينئذ يكون المثال كالمشترك
~~الذي يرجع فيه إلى المقر في التعيين، ويقبل منه بغير يمين إذا لم يدع عليه
~~إرادة خلافه، وإلا حلف، ومع تعذره يؤخذ بالأقل الذي هو المتيقن على كل حال
~~وينفي الزائد بأصل البراءة.
# * (ولو قال غصبته ثوبا في منديل أو حنطة في سفينة أو ثيابا في عيبة) * أو
~~زيتا في جرة أو تمرا في جراب * (لم يدخل الظرف في الاقرار) * لاحتمال إرادة
~~" لي " في الجميع، وكذا الاقرار بالظرف لا يقتضي الاقرار بالمظروف، فلو
~~قال: " له عندي غمد فيه سيف " أو " جرة فيها زيت " أو " جراب فيه تمر " أو
~~" سفينة فيها طعام " لم يكن إقرارا بالمظروف، لاحتمال " لي " أيضا والوصفية
~~لا يقتضي الاستحقاق على هذا الوصف، إذ لا ms12284 تنافي بين الاقرار بالموصوف مع
~~التصريح بكون الوصف له، وكذا لو قال: " غصبته فرسا عليها سرج " أو " حمارا
~~على ظهره لحاف " أو " له زمام " أو " دابة مسرجة " أو " دارا مفروشة " أو
~~نحو ذلك.
# نعم لو قال: " دابة بسرجها " و " دارا بفراشها " دخل، لظهور الباء في
~~ذلك. وكذا لو قال: " ثوبا مطرزا " لأن الطراز كالجزء منه، مع احتمال العدم
~~إذا كان الطراز يصنع بعد النسج.
# ولو قال: " غصبته فصا في خاتم " كان إقرارا بالفص، أما لو قال: " خاتما
~~فيه فص " ففي المسالك " في كونه إقرارا بالفص وجهان، أظهرهما العدم،
~~لاحتمال أن يريد فيه فص لي " وفيه أن المنساق في عرفنا دخوله، على أنه
~~كالجزء منه حتى أنه لو باعه دخل فيه، فهو حينئذ كما لو قال: " له هذا
~~الخاتم " وكان فيه فص،
# PageV35P018
# فلا يقبل منه منفصلا استثناء الفص.
# بل في القواعد " لو قال: له خاتم وجاء به وفيه فص واستثناء فإن الظاهر
~~عدم قبوله " وإن كان قد يناقش بأن الاقرار بالخاتم المطلق لا يقتضي الاقرار
~~بأن فيه فصا، ضرورة صدقه بدونه، ولعله لذا كان المحكي عن الفخر والمقدس صحة
~~الاستثناء، وعن الكركي أنه لا يخلو من قوة.
# ولو قال: " له عندي جارية " فجاء بها وهي حامل صح استثناء الحمل لعدم
~~اندراجه في الاقرار السابق حتى يكون منافيا، بل عن التذكرة الحمل عندنا لا
~~يدخل في الاقرار ولا في البيع.
# بل ذكروا في كتاب القضاء أنه لا يسمع دعوى " هذه بنت أمتي " لجواز
~~ولادتها في غير ملكه، بل ولو قال مع ذلك: " ولدتها في ملكي " لاحتمال
~~الحرية أو تملك غيره لها، بل لو أقر بأنها بنت أمة فلان لم يلزمه شئ بمجرد
~~ذلك، وأنه لو فسره بما ينافي الملك قبل منه، لكن مع هذا كله ذكر صحة
~~الاستثناء في القواعد احتمالا، بل عن التحرير والإرشاد والإيضاح الاشكال في
~~ذلك، ولعله لأن الحمل نماؤها فيتبعها، وفيه أنه لا يقتضي التبعية في
~~الاقرار، كما هو واضح، والله العالم.
# وكيف كان فلا يدخل الظرف في ms12285 الاقرار بالمظروف ولا بالعكس، فيصح استثناؤه
~~حينئذ منفصلا خلافا للمحكي عن أبي حنيفة، فحكم بدخول كل من الظرف والمظروف
~~في الآخر، وكذا البواقي، وعن أبي علي منا كل ما لا يوجد بغير ظرف كالسمن
~~فالاقرار به إقرار بظرفه، وهما معا كما ترى.
# * (ولو قال: له) * عندي * (عبد عليه عمامة) * ففي المتن وغيره * (كان
~~إقرارا بهما، لأن له أهلية الامساك) * فتكون له يد على ملبوسه مثلا، وما في
~~يده لسيده، فإذا أقر بالعبد كان ما في يده لسيده * (وليس كذلك لو قال: دابة
~~عليها سرج) * لعدم اليد للدابة على ما عليها وإن حكي عن بعض الأصحاب إلا
~~أنه كما ترى. ومن هنا لو جاء بعبد عليه عمامة PageV35P019
# وقال: " هذا العبد لزيد " كانت العمامة له أيضا، ولو جاء بدابة عليها سرج
~~وقال:
# " هذه الدابة لزيد " لم يكن السرج له.
# لكن قد يناقش بأن دخول ما على العبد حينئذ من جهة اليد لا من جهة
~~الاقرار، ومع ذلك فالسيد المقر له لا يد له على العبد، وإنما اليد عليه
~~للمقر فإذا أقر ببعض ما تحت يده لا يسري الاقرار لغيره، بل في المسالك "
~~هذا كله أوجه ".
# ومما ذكر يظهر لك ما في تردد الفاضل في القواعد في دخول السرج والفراش لو
~~قال: " دابة مسرجة " و " دار مفروشة " لأنها إذا سلمها بغير الوصف لم تكن
~~المقر بها، فهي كما لو قال: " عبد عليه عمامة " إذ قد عرفت أنه لا منافاة
~~بين التصريح بكون الوصف له وكون الموصوف للمقر له، اللهم إلا أن يدعى فهم
~~العرف مع عدم التصريح بتبعية الاقرار بالصفة للاقرار بالموصوف.
# ولعل جعل المدار على العرف في جميع ما تقدم أولى من الاطناب حتى فيما
~~حكوا الاتفاق عليه، ضرورة معلومية عدم التعبد في أمثال هذه المسائل، وهو
~~مختلف باختلاف الأمكنة والأزمنة والأحوال.
# ولعل من ذلك " له علي ألف في هذا الكيس " ولم يكن في الكيس شئ، فإنه
~~يلزمه الألف، لأن " علي " يقتضي ذلك، ولا أثر لقوله: " في هذا الكيس "
~~المقتضي لرفع الاقرار، ms12286 بل الظاهر وجوب الاتمام لو كان ناقصا.
# بل الظاهر ذلك حتى لو قال: " الألف الذي في الكيس " وإن جزم في القواعد
~~ومحكي التحرير بعدم إلزامه بالاتمام، وفيهما أيضا أنه لو لم يكن فيه شئ ففي
~~لزوم الألف وجهان.
# لكن قد يقال: إن قوله " علي " ينافي ذلك كله، فيؤخذ به ولا يلتفت إلى
~~غيره مما ينافيه، كما عن التذكرة، وأولى من ذلك الرجوع فيه إلى العرف، ومع
~~الشك فالأصل البراءة. PageV35P020
# ولعله إلى ما أشرنا من الرجوع إلى العرف مبني النصوص فيمن أوصى بصندوق
~~وفيه مال، فقال الورثة: إنما لك الصندوق، فقال الصادق عليه السلام: "
~~الصندوق وما فيه له " (1) وفيمن أوصى لرجل بسيف وكان في جفن وعليه حلية،
~~فقال الورثة:
# إنما لك النصل، فقال الرضا عليه السلام: " لا بل السيف بما فيه له " (2)
~~وفيمن أوصى بالسفينة ولم يسم ما فيها وفيها طعام، فقال الصادق عليه السلام:
~~" هي للذي أوصى له بها، إلا أن يكون متهما، وليس للورثة شئ " (3) والله
~~العالم.
# * (و) * لو عطف ببل فإن كانا مطلقين مختلفين أو معينين لم يقبل إضرابه،
~~وألزم بهما، لعموم " إقرار العقلاء " (4) وقاعدة عدم سماع الانكار بعد
~~الاقرار بعد أن كان كل منهما غير الآخر ولا يدخل فيه. ف‍ * (لو قال: له) *
~~علي * (قفيز حنطة) * مثلا * (بل قفيز شعير لزمه القفيزان وكذا لو قال: له
~~هذا الثوب بل هذا الثوب) * أو هذا الدرهم بل هذا الدرهم بلا خلاف أجده بين
~~من تعرض له كالشيخ والحلي والفاضلين والشهيدين والكركي وغيرهم.
# نعم عن أبي علي أنه أوجب ما بعد (ها خ) بل في المختلفين دون ما قبلها،
~~وكأنه مال إليه بعض متأخري المتأخرين، ولعله لمعلومية كونها للاضراب من غير
~~نكير، ولأن الانسان قد يسهو وقد يغلط فيستدرك ببل، مضافا إلى أصل البراءة.
# ودعوى انسداد باب الاقرار بالأخذ بذلك لجريان نحو ذلك في أكثر الاقرارات
~~ممنوعة، ضرورة كون المدار على ما يقتضيه القانون العربي وتقتضيه قاعدة عدم
~~اعتبار معنى الكلام إلا بعد تمامه، كما في صحيح هشام (5) عن أبي ms12287
# PageV35P021
# عبد الله عليه السلام قال: " كان أمير المؤمنين عليه السلام لا يأخذ بأول
~~الكلام دون آخره " ودعوى تمامه قبل ذكر بل واضحة الفساد، ضرورة كون المراد
~~من الكلام مجموع ما يتكلم به المتكلم في ذلك الأمر، ولا بأس بالزام ذلك،
~~حتى لو قال: " هذا الشئ لزيد، بل لعمرو " فيحكم به حينئذ للأخير منهما مع
~~اتصال الكلام وإن لم يحك فيه خلاف فضلا عن التزامه في المعنيين اللذين هما
~~في الحقيقة كالمختلفين باعتبار التشخيص.
# لكن مع ذلك كله قد يقال: بعدم صلاحية جميع ما سمعت، لمعارضة قاعدة إقراء
~~العقلاء وقاعدة سماع الانكار بعد الاقرار، خصوصا بعد عدم الخلاف في العمل
~~بهما في الفرض إلا ممن عرفت، وليس العطف ببل من مكملات الكلام ومتمماته
~~كالاستثناء ونحوه، نعم لو دلت قرائن الأحوال على صدور ذلك منه غلطا عمل
~~عليه وحكم بالثاني، كما هو واضح * (أما) * لو كانا مطلقين وكان أحدهما أكثر
~~لزمه الأكثر بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل ولا إشكال بناء على ما عرفت. ف‍ *
~~(لو قال: له قفيز بل قفيزان لزمه القفيزان حسب) * دون الثلاثة وإن حكى عن
~~زفر وداود، لكنه واضح الضعف، ضرورة ظهور اللفظ في إرادة دخول الأقل في
~~الأكثر لا أقل من الشك، والأصل براءة الذمة عما زاد عن الاثنين، وكذا لو
~~عكس وقال " له قفيزان بل قفيز " لدخول الأقل فيه على كل حال.
# ولو قال: " له دينار بل ديناران بل ثلاثة " لزمه الثلاثة، وهكذا، ولو
~~قال:
# " دينار بل ديناران بل قفيز بل قفيزان " لزمه ديناران وقفيزان، ولو قال:
# " دينار وديناران بل قفيز وقفيزان " لزمه ثلاثة دنانير وثلاثة أقفزة
~~وهكذا، لما عرفت.
# * (و) * إن لم يكن أحدهما أكثر لم يلزمه إلا أحدهما ف‍ * (لو قال: له) *
~~علي * (درهم بل درهم لزمه واحد) * للأصل بعد احتمال إرادته من الثاني عين
~~PageV35P022
# الأول - بمعنى أنه أضرب ليستدرك، فذكر أنه ليس عليه إلا ذلك، فأعاد الأول
~~ولم يستدرك - احتمالا مساويا لإرادة درهم آخر غير الأول لكن في قواعد
~~الفاضل احتمال لزوم الاثنين، ms12288 بل كأنه مال إليه الكركي في جامعة، بل في
~~الإيضاح هو الأصح، لأن " بل " للاستدراك والانكار والاعتراف، وتواردهما على
~~محل واحد محال، فتعين التغاير، والانكار لا يقبل.
# ومحصله أن شرط صحة استعمال " بل " مغايرة ما قبلها لما بعدها، فكما لا
~~يصح أن يقال: " جاء رجل بل رجل " إلا بتأويل أن أحد الرجلين غير الآخر فكذا
~~لا يصح " له درهم بل درهم " إلا بتأويل أن الأول غير الآخر، وإلا كان
~~الاضراب لاغيا.
# وفيه منع تعين التأويل المزبور على وجه يترتب عليه الحكم بالاقرار بهما،
~~لامكان التأويل الذي ذكرناه وإن خرجت به عن الاضراب، والأصل براءة الذمة،
~~بل ولو مع التزام غلطية هذا الاستعمال.
# ولو كان أحدهما معينا والآخر مطلقا فإن اتحدوا قدرا ووصفا حمل المطلق على
~~المعين، سواء تقدم أو تأخر، كما لو قال: " له درهم بل هذا الدرهم " أو "
~~هذا الدرهم بل درهم " وإنما جمع بينهما لصدق المغايرة مع عدم المنافاة، إذ
~~يصح أن يقال: " له درهم " يحتمل كونه هذا وغيره، بل هو هذا الدرهم لكن
~~يتعين الوصف الزائد في أحدهما، وهو المتعين، فتعين المعين.
# وإن اختلفا وكان المعين هو الأقل تعين إكمال المقر به بالمعين لزوما
~~وبغيره تخييرا، كما إذا قال: " له هذا القفيز بل قفيزان " فيلزمه المعين مع
~~أحد ما شاء منهما، ولو عكس فقال: " له قفيزان بل هذا القفيز " ففي المسالك
~~" دخل المطلق ولم يتغير حكم الأكثر " وفيه منع التفاوت بينهما بل قد يقال
~~بعدم دخول المطلق في جميع الصور، فيلزم بالمعين وبغيره مما هو مصداق
~~للمطلق، بل يمكن دعوى ظهور اللفظ في ذلك، مضافا إلى قاعدة الاضراب وغيرها،
~~بل لعل هذا أولى مما سمعته من الإيضاح في المطلقين. PageV35P023
# نعم لو جمع بين المختلفين كمية وتعيينا كما لو قال: " له هذا القفيز من
~~الحنطة بل هذان القفيزان من الشعير " فأولى بعدم التداخل، ويلزمه الثلاثة،
~~هذا مع تقدم الاثبات على " بل ".
# أما إذا تقدم النفي كما إذا قال: " ما له علي درهم بل درهمان " أو " ما
~~له هذا ms12289 الدرهم بل هذا " أو " هذان " أو " ما له علي درهم بل درهم "
~~فالمتقدم منفي على أصله، والثابت ما بعد " بل " على أنه عطف بلكن لزمه ما
~~بعدها، إذ لا يعطف بها في الاقرار على وجه يكون ما بعدها إقرارا إلا بعد
~~النفي، لوجوب مغايرة ما قبلها لما بعدها نفيا وإثباتا، وإلا فقد يعطف بها
~~بعد النهي لكن لا بحيث يكون ما بعدها إقرارا، وعن بعض النحويين جواز العطف
~~بها بعد الايجاب.
# ولو قال: " له عشرة لا بل تسعة " لزمه عشرة بلا خلاف بين من تعرض له،
~~ولكن يأتي فيه احتمال لزومهما معا له.
# * (ولو أقر لميت بمال) * صح بلا خلاف ولا إشكال * (و) * وجب دفعه إلى
~~وارثه، فلو * (قال، لا وارث له غير هذا ألزم التسليم إليه) * إن كان دينا
~~بلا خلاف ولا إشكال لعموم " إقرار العقلاء على أنفسهم " (1) مع عدم ضرر على
~~الغير بعد أن يظهر لكون المال في ذمته والمال المدفوع عوضا عنه ماله، ولا
~~يتعين إلا بقبض المستحق أو وكيله.
# بل ظاهر المصنف والإرشاد ووكالة القواعد إلزامه بالتسليم في العين أيضا،
~~بل هو صريح المحكي عن المبسوط والجامع والتذكرة وغيرهم، بل في مجمع البرهان
~~أنه المشهور، بل في التحرير الاجماع عليه، لأنه بمنزلة إقراره بأن هذا لهذا
~~ابتداء، ولأنه مخاطب بايصال الحق إلى أهله، فيلزم بما هو تكليفه، لأن المال
~~في يده.
# خلافا للفخر والكركي وثاني الشهيدين، فلا يلزم بالتسليم إلا بعد البحث
~~الذي يحصل معه اليأس من الوارث، لأنه بعد أن أقر بكونه للميت كان إقراره
~~بأن
# PageV35P024
# لا وراث له غير هذا إقرار في حق الغير، فلا يلزم بالتسليم المقتضي
~~للتغرير بعين المال لو ظهر بعد ذلك وارث، بخلاف الدين الذي لا تغرير فيه،
~~لكونه باقيا في الذمة على كل حال.
# نعم لو أراد تسليمها إليه لم يمنع لعدم المنازع الآن، فإن ظهر وارث آخر
~~طالب بحقه، فإن بقيت العين رجع إليها، وإلا تخير في مطالبة من شاء منهما
~~بالمثل أو القيمة.
# ونوقش بأنه متى جاز ms12290 وجب كما أنه متى لم يلزم لكونه إقرارا في حق الغير لم
~~يجز له التسليم، فلا معنى لعدم المنع من التسليم مع عدم الالزام، وقد تقدم
~~تحقيق المسألة في كتاب الوكالة، فلاحظ وتأمل.
# لكن في المسالك هنا " أن مقتضى إطلاق المصنف هنا إلزامه بالتسليم حتى لو
~~علم أن الوارث غيره أو معه - ووجهه - بأن الاقرار وقع جملة واحدة لازمها أن
~~المال لهذا المعين المشار إليه، فيلزم بالتسليم إليه، ولا يلتفت إلى
~~الاحتمال، كما لا يجب علينا البحث في سبب الملك مع احتمال كونه غير صحيح -
~~ثم ضعفه - بأنه مع العلم بوجود وارث للميت غيره أو معه يكون تعيينه الثاني
~~منافيا لاقراره به للميت المسموع، فلا يسمع بل يحكم به لوارثه كيف كان ".
# وفيه ما لا يخفى من أنه لا وجه لالزام الحاكم له بدفع مال إلى غير صاحبه،
~~بل عليه منعه منه لو فعل، والاقرار بعد فرض العلم بفساده لا يقتضي ذلك، كما
~~هو واضح. والمنساق من عبارة المصنف وما شابهها مع عدم العلم بالحال، وتمام
~~الكلام في المسألة في كتاب الوكالة، والله العالم.
# * (ولو قال: له علي ألف إذا جاء رأس الشهر لزمه الألف، وكذا لو قال:
# إذا جاء رأس الشهر فله علي ألف) * لعدم الفرق بينهما في المعنى، فإن
~~الشرط وإن تأخر لفظا فهو متقدم معنى، وحينئذ فهما سواء في إفادة الالتزام
~~بذلك إذا جاء رأس الشهر إذا لم يعلم منه إرادة الالتزام بهذا اللفظ المخصوص
~~الذي ليس هو من الملزمات الشرعية، بناء على عدم وجوب الوفاء بالوعد، وإلا
~~كان إخبارا منه PageV35P025
# بالتزامه له بذلك عند رأس الشهر بملزم شرعي غير اللفظ المزبور، فيندرج في
~~قوله صلى الله عليه وآله (1): " إقرار العقلاء على أنفسهم جائز " وفي أن "
~~المرء مصدق على نفسه " (2) بعد أن كان في الأسباب الشرعية ما يلزم على هذا
~~النحو كالنذر ونحوه.
# وهو معنى صحيح، سواء جعلته من الاقرار بالمعلق على معنى الاقرار بموجب
~~السبب الذي شرع فيه التعليق، أو جعلته من الاقرار المعلق، بناء على ms12291 صحته
~~بالنسبة إلى المستقبل، لأن الخبر عما وقع لا يقبل التعليق، لا الخبر
~~بالمستقبل، ضرورة معلومية صحة الاخبار بأن زيدا يضرب عمرا غدا إن ضربه
~~مثلا، كضرورة معلومية دلالة الصيغة المخصوصة في المقام على التزامه بذلك
~~عند رأس الشهر على وجه لا يتوقف بعد على شئ آخر من تجديد سبب ونحوه، فيجب
~~حملها عليه إلا إذا علم إرادة الوعد به.
# ومن هنا صح للمصنف إطلاق الالتزام بذلك، بل في المسالك حكايته عن جماعة
~~وإن كنا لم نتحققه من أحد سوى الفاضل في التبصرة، حيث قال: " ولو قال: إذا
~~جاء رأس الشهر فله على ألفا وبالعكس لزمه ألف، بخلاف إن قدم زيد " مع أنه
~~غير ظاهر في تمام الموافقة للمصنف، إذ لا يخفى عليك بناء على ما ذكرنا عدم
~~الفرق بين التعليق على رأس الشهر أو على قدوم زيد، ضرورة اتحاد المدرك في
~~الجميع.
# وأما اعتبار السبق في الاقرار فقد عرفت الكلام فيه سابقا، وأنه لا دليل
~~عليه، بل ظاهر الاطلاق خلافه، خصوصا قوله عليه السلام (3): " المؤمن أصدق
# PageV35P026
# على نفسه من سبعين مؤمنا ".
# ومنه يعلم فساد ما في المسالك من " أن العبارة المقتضية للاقرار بالحق
~~المؤخر قد تكون صريحة في التعليق، كما إذا علقه بشرط لا يطابق الأجل
~~الشرعي، كقوله: " إن قدم زيد " ونحوه، وهذا لا إشكال في فساده، وقد تكون
~~صريحا في التأجيل، كقوله: " له ألف مؤجلة إلى شهر " ولا إشكال في لزوم أصل
~~المال، وإنما الاشكال في قبول الأجل، وقد تكون محتملة للتعليق والتأجيل،
~~كقوله:
# " له ألف إذا جاء رأس الشهر " والخلاف فيه في موضعين: أحدهما في أصل
~~الصحة والثاني على تقدير الصحة في ثبوت الأجل وعدمه " لما عرفت من عدم
~~انحصار وجه الصحة في التأجيل الشرعي.
# كما أن منه يعلم فساد ما فيها أيضا من تحرير أصل المسألة، حيث قال في
~~الفرض ونحوه من التعليق على الأجل: " إن علم من قصده إرادة التعليق فلا
~~شبهة في بطلان الاقرار، لما تقدم من أن الاقرار يلزمه التنجيز، لأنه إخبار
~~عن ms12292 أمر واقع، فلا يجامع اشتراط وقوعه بأمر مستقبل، لأن الواقع لا يعلق
~~بشرط، وإن قصد التأجيل صح إقراره، وإن أطلق ولم يعلم منه إرادة أحد الأمرين
~~فظاهر المصنف وجماعة حمله على المعنى الثاني، لأنه ظاهر فيه، وحملا للكلام
~~على الوجه الصحيح ما أمكن حمله عليه، ويحتمل قويا الرجوع إليه في قصده،
~~وقبول قوله فيه مطلقا أو مع اليمين إن ادعى المقر له خلاف ما ادعى قصده،
~~لاحتمال اللفظ للمعنيين، وكما أن حمله على التأجيل يفيد حكما شرعيا فكذا
~~حمله على التعليق، لأن البطلان أيضا حكم شرعي، والأصل براءة الذمة من
~~التزام شئ بدون اليقين والظهور، وهو منتف هنا، لاشتراك اللفظ بين المعنيين،
~~وفصل بعضهم فقال، إن قدم الشرط فقال: " إن جاء رأس الشهر فعلي كذا " كان
~~إقرارا معلقا فيبطل، وإن أخره كان إقرار بمؤجل، والفرق أنه إذا بدا بالشرط
~~لم يكن مقرا بالحق، وإنما علقه على الشرط، بخلاف ما إذا أخره، فإنه يكون قد
~~أقر بالألف أولا، فإذا قال: إذا جاء رأس الشهر احتمل أن يريد به محلها
~~ووجوب تسليمها، وأن يريد به الآخر، فلا PageV35P027
# يحمل على الثاني حذرا من تعقيبه الاقرار بالمنافي، بل على الأول، لعدم
~~المنافاة ".
# قلت: وإليه أشار المصنف بقوله: * (ومنهم من فرق وليس شيئا) * إلا أني لم
~~أجده لأحد من أصحابنا ممن تقدم عليه، نعم هو المشهور من أقوال الشافعية، بل
~~ومن تأخر عنه إلا الفاضل في التحرير، فقال عند بيان بطلان الاقرار بالتعليق
~~" وكذا إن قال: إن قدم زيد أو رضي فلان أو شهد، أو إذا جاء رأس الشهر فلك
~~على كذا، ولو قال: لك على كذا إذا جاء رأس الشهر لزمه ".
# وفيه ما لا يخفى من أنه لا فرق في اللغة والعرف بين تقدم الشرط وتأخره،
~~وأن الشرط وإن تأخر لفظا فهو متقدم معنى وله صدر الكلام، مضافا إلى ما عرفت
~~مما ذكرناه من وجه المسألة الذي لا يتفاوت فيه بين التقدم والتأخير.
# ومنه يعلم وجه النظر في كلام جميع من تعرض للمسألة كالفاضل ms12293 في القواعد
~~وغيرها، والشهيد والكركي والأردبيلي وغيرهم حتى الشيخ في المحكي عن مبسوطه،
~~حيث بنوا المسألة على عدم ظهور في اللفظ على كونه تعليقا فيبطل، أو تأجيلا
~~فيصح، ولم يلتفتوا إلى الصحة وإن لم يكن تأجيلا، لأن في الشرع أسبابا تشرع
~~الالتزام معلقا وقد أخبر بها، وهو مصدق على نفسه، بل لا يكاد يفهم التأجيل
~~من حاق اللفظ المزبور، ضرورة ظهوره في تعليق الملك عليه وأصل الاستحقاق لا
~~أنه قد ملك عليه ولكن أداؤه يستحق عند رأس الشهر، ولو فرض انحصار وجه الصحة
~~في التأجيل كان الجزم بالبطلان حينئذ متجها لظهور اللفظ في تعليق أصل
~~الاستحقاق دونه، كما يحكى عن ثاني الشهيدين في تمهيد القواعد.
# بل مما ذكرنا يعلم النظر فيما أطال فيه بعض المتأخرين هنا من أنه على
~~تقدير الصحة ولزوم الألف هل تكون حالة كما عن أبي على والمبسوط والسرائر
~~وجامع الشرائع والإرشاد وشرحه والإيضاح، بل عن التذكرة نسبته إلى أكثر
~~علمائنا، لتوقف التأجيل على ما يقتضي الأصل خلافه، أو لا تلزم إلا إلى
~~الأجل؟ PageV35P028
# كما عن الشيخ في أحد قوليه والقاضي والمصنف جزما أو ظاهرا، والفاضل في
~~التذكرة والتحرير والمختلف وجامع المقاصد والمسالك ومجمع البرهان والكفاية،
~~بل في المسالك نسبته إلى الأكثر.
# وفي جامع المقاصد أن عليه الفتوى، لأنه إقرار بهما باعتبار كون التأجيل
~~حقه، فهو نحو قوله: " دراهم طبرية " مثلا، إذ الكلام لم يقع منه إلا جملة
~~واحدة، فلا يحكم عليه بشئ منه إلا بعد تمامه الذي هو التأجيل هنا، بل لولا
~~ذلك لا نسد باب الاقرار بالمؤجل، بل ربما أدى ذلك إلى إنكار أصل الحق
~~المؤجل مخافة الالتزام بالحلول إذا أقر به، إلى غير ذلك مما أطالوا به في
~~الاستدلال على ذلك هنا، وذلك كله مبني على انحصار وجه الصحة في التأجيل.
# أما على ما ذكرناه فلا وقع لشئ من ذلك، ضرورة أنه اعترف بأصل الاستحقاق
~~عليه عند رأس الشهر، وفي الشرع من الأسباب ما تشرع ذلك كذلك، ولا يؤخذ
~~بأزيد مما أقر. به، لأن ms12294 الأصل البراءة، نعم يتجه الالتزام بالحلول بناء على
~~إرادة التأجيل من ذلك، لأنه ليس في الشرع من الأسباب ما يقتضي التأجيل بغير
~~الشرط الذي هو مخالف للأصل إلا في عقل الدية، فمع فرض عدم احتماله يتجه
~~الالتزام بالحلول، وربما تسمع لذلك تتمة إنشاء الله عند البحث في تعقيب
~~الاقرار بما ينافيه.
# وبذلك كله ظهر لك التحقيق في أصل المسألة، وأن الصواب إطلاق عبارة المصنف
~~بعد جعل رأس الشهر فيها من باب المثال لكل تعليق وإن لم يكن من الآجال
~~الشرعية.
# كما أنه يظهر لك التحقيق في مسألة التأجيل وأنه دعوى من المقر الذي اعترف
~~بوجود الحق في ذمته للمقر به إلا إذا احتمل وجود سبب شرع فيه التأجيل من
~~غير اشتراط، كقتل الخطأ الموجب للدية على العاقلة مؤجلة، فلا يحكم عليه
~~حينئذ بالحلول، لاحتمال كون ما أقر به من ذلك، ولو صرح به كان أولى بالقبول
~~قطعا، كما اعترف به الفاضل. PageV35P029
# لكن في الدروس " ولو أسند الأجل إلى عمل العقد فالقبول أظهر، ومنهم، من
~~قطع به، وهو ضعيف لأنا نأخذ بأول كلامه، وهو " له علي ألف " والباقي مناف،
~~فإن سمع مع الاتصال فلا فرق بينه وبين غيره، وإلا يسمع فكذلك ".
# وفيه أنه إنما لم نسمعه مع الاتصال في غيره لتضمنه دعوى الشرطية ونحوها
~~مما هو خلاف الأصل بخلافه كما أشرنا إليه سابقا.
# وكذا ما فيها أيضا في أصل المسألة " ولو قال: " له علي ألف مؤجل " فهو
~~كقوله: " له علي ألف إذا جاء رأس الشهر " إذا نوى به الأجل فليقبل فيهما
~~على قول قوي، لئلا ينسد باب الاقرار المؤجل، نعم لو أسند الأجل إلى الفرض
~~لم يقبل إلا أن يدعى تأجيله بعقد لازم " إذ لا يخفى عليك أن انسداد باب
~~الاقرار بالمؤجل لا يقتضي ثبوته فيه وإن كان مدعيا بالنسبة إلى غيره، كدعوى
~~تأجيل الفرض بعقد لازم المعلوم عدم سماعها فيه بدون بينة، كما هو واضح،
~~فتأمل جيدا. والله العالم.
# * (ولو قال المالك) * للعبد مثلا: * (بعتك أباك) * فأنكر الولد أصل
~~الشراء ms12295 كان القول قوله في ذلك بيمينه، للقاعدة المعلومة * (فإذا حلف الولد)
~~* أسقطت دعوى الشراء عليه.
# ولكن على كل حال * (انعتق المملوك) * باقرار سيده على أنه باعه من ابنه *
~~(و) * إن لم يحلف الولد، نعم إن حلف * (لم يلزمه الثمن) * ولا غيره مما
~~يترتب على المشتري، وهو واضح. كوضوح عدم الولاء لكل منهما عليه، لأنه قد
~~اعترف بأن انعتاقه كان بسبب ملك الولد له، فلا ولاء له عليه، والفرض أن
~~الولد قد أنكر شراءه، فلا يكون له ولاء عليه، وقد تقدم الكلام سابقا في هذه
~~المسألة وجملة من فروعها المتعلقة باعتراف العبد معهما بالشراء وعدمه
~~وغيره.
# * (ولو قال: ملكت هذه الدار من فلان أو غصبتها منه أو قبضتها منه كان
~~إقرارا له بالدار) * بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له ولا إشكال، إلا ما
~~يحكى PageV35P030
# عن التذكرة من الحكم بذلك في الأول على إشكال * (و) * لا ريب في ضعفه،
~~ضرورة ظهور العبارة في انتقال الملك منه إليه، كظهور الأخيرين في كونها في
~~يده.
# نعم هو * (ليس كذلك لو قال: تملكتها على يده، لأنه يحتمل المعونة) * بسبب
~~السعي في حصول الائتلاف والاتفاق على المعاملة، ويحتمل إرادة إطلاقه أو
~~شهادته على ذلك وغيرهما مما لا يقتضي إقرارا بملك أو يد مستلزمة له احتمالا
~~مساويا لاحتمال إرادة التمليك منه، بل قد يدعى ظهوره في الأول كما هو واضح.
# * (ولو قال: كان لفلان علي ألف لزمه الاقرار) * بها بلا خلاف أجده بين من
~~تعرض له، كالشيخ والفاضل والكركي وثاني الشهيدين والأردبيلي، وإلا ما يحكى
~~عن يحيى بن سعيد، فلم يجعله إقرارا والشافعي في أحد قوليه، ولا ريب في
~~ضعفه، لا لأن كان لا تدل على الزوال لغة، لقوله تعالى (1): " وكان الله
~~عليما حكيما " وغيره كما في المسالك وغيرها كي يناقش بظهورها عرفا في ذلك
~~أو لغة أيضا، بل لدلالتهما على ثبوت الحق في ذمته، وإن سلم أيضا أنها دلت
~~على زواله، فهو كقوله: " قضيت دينك " ونحوه ممن يكون مقرا بالحق ومدعيا
~~سقوطه.
# ولعله إلى ms12296 هذا أشار المصنف في تعليله الحكم * (بأنه (2) إخبار عن تقدم
~~الاستحقاق، فلا تقبل دعواه في السقوط) * أي المستفادة من قوله: " كان " أو
~~صرح بها ولو متصلة بذلك، وعدم سماع الدعوى من المدعي لو ادعى بمثل هذا
~~اللفظ - لعدم ظهوره في الاستحاق الفعلي، أو ظهوره في العدم - لا ينافي جعله
~~إقرارا من المقر، فما عن المبسوط - من احتمال العدم لذلك - واضح الضعف ومن
~~هنا جعل الأقوى خلافه.
# PageV35P031
# * (المقصد الثاني) * * (في) * الأقارير * (المبهمة:) * * (وفيها مسائل:)
~~* * (الأولى:) * لا خلاف في صحة الاقرار بالمبهم ولو لفظ " شئ " كما عن
~~الشيخ في مبسوطه الاعتراف به، بل لعل ظاهره نفيه بين المسلمين، وفي محكي
~~التذكرة الاجماع عليه، لعموم أدلة الاقرار الذي هو إخبار يقبل الاجمال
~~والتفصيل، مؤيدا بأن الحاجة قد تدعو إليه، وربما كان في ذمته ما لم يعلم
~~قدره، ولا بد له من التخلص منه، فيقر به، فيقع بعد الصلح، بخلاف غالب أفراد
~~الانشاء الذي لا ضرورة فيه إلى تحمل الجهالة والغرر مع كونه هو السبب
~~الموجب لثبوت الحق، وعلى كل حال فمن ذلك وغيره قلنا بسماع الدعوى المجهولة
~~وإن لم تكن في دعوى الاقرار به، خلافا لجماعة كما أشبعنا الكلام في ذلك في
~~كتاب القضاء، فلاحظ وتأمل.
# وحينئذ ف‍ * (إذا قال: له علي مال) * صح لما عرفت و * (ألزم التفسير) *
~~بلا خلاف أجده فيه، بل ولا إشكال إذا كان المراد منه ما يشمل الالزام بدفع
~~أقل PageV35P032
# ما يصدق عليه فإن امتنع مع قدرته عليه حبس وفاقا للمشهور فيه وفي ترك
~~المدعى عليه جواب المدعي الذي قد أشبعنا الكلام فيه في كتاب القضاء على وجه
~~يعلم منه ضعف القول بعدم حبسه.
# بل يقول له الحاكم: إن لم تفسر جعلتك ناكلا، فإن أصر حلف المقر له الذي
~~لا يتم هنا إلا في صورة الدعوى، لا الاقرار ابتداء بحيث لم يعلم المقر له
~~الحق إلا من إقراره، وغير ذلك مما قيل فيه من استعمال مراتب الأمر بالمعروف
~~فيه، فلاحظ وتأمل لتعرف تحقيق المقام مما هناك، إذ لا ms12297 فرق في الظاهر.
# ولو مات قبل التفسير ففي التحرير والدروس فسر الوارث وفي القواعد وعن
~~غيرها " طولب الورثة إن خلف تركه " والشرط مراد الأولين قطعا، ضرورة عدم
~~وجوب القضاء إذا لم تكن تركة قطعا.
# كضرورة مطالبته بالتعيين مع علمه، وإلا فلو قال: " لا أعلم " كان القول
~~قوله بيمينه إذا طلبه المقر له، ثم يسلم المدعي أقل ما يتمول، ولا يسلم
~~إليه ما يدعيه المدعي بيمينه، إذ لا يمين على المدعي إلا مع الرد المفقود
~~في المقام.
# فما عن التحرير والدروس - من أنه لو قال المقر: " لا أعلم " أو قال
~~المقر:
# " أنسيت " أمكن قبول تعيين المدعي بيمينه - لا يخفى عليك ما فيه، خصوصا
~~بعد الإحاطة بما ذكرناه في كتاب القضاء من انحصار طريق ثبوت الحق للمدعي في
~~مثله بالبينة.
# وكيف كان فمطالبة الوارث بالتعيين مع دعوى العلم عليه لانتقال التركة
~~إليه، لاحق الاقرار الذي لا يورث، كما هو واضح.
# ولو ادعى المقر له على الوارث بل والمقر أنه أراد بالمال خلاف ما فسره به
~~توجه له اليمين، ولكن يمين الوارث على نفي العلم، وقد يتوهم من عبارة
~~القواعد عدم سماع الدعوى إذا كانت على المقر، لأنه أدرى بما أراد، وفيه ما
~~لا يخفى من PageV35P033
# أنه يقتضي تصديقه بيمينه لا عدم سماع الدعوى عليه، والله العالم.
# وكيف كان * (فإن فسر بما يتمول) * مما هو مصداق له * (قبل ولو كان قليلا)
~~* بلا خلاف أجده فيه، كما عن المبسوط الاعتراف به، بل عن التذكرة الاجماع
~~عليه، بل * (و) * لا إشكال للصدق.
# نعم * (لو فسره بما لم تجر العادة بتموله كقشر الجوزة أو اللوزة) * ونحوه
~~* (لم يقبل) * لعدم صدق المال عليه فضلا عن انصراف إطلاقه إليه على وجه
~~يثبت في الذمة من غير خلاف أجده في شئ من ذلك، إلا من الفاضل في المحكي عن
~~تذكرته، فقبله، لأن المال أعم من غير المتمول، إذ كل غير متمول مال ولا
~~ينعكس.
# ورده في المسالك وغيرها بأنه وإن دخل فيه إلا أن قوله " علي " يقتضي ثبوت
~~شئ ms12298 في الذمة، وما لا يتمول لا يثبت في الذمة وإن حرم غصبه ووجب رده.
# وفيه أن ما لم تجر العادة بتموله إذا اتفق تموله كان مالا، ويثبت في
~~الذمة بل ينبغي القطع به في مثل حبة الشعير والحنطة ونحوهما مما ذكروه
~~مثالا أيضا لغير المتمول مما هي مال ومتمولة عرفا، وإلا فلو فرض عنده جملة
~~من الحب فأتلفها جماعة كل واحد منهم حبة أو أتلف واحد منهم الجميع حبة حبة
~~لم يكن اشكال في ضمانهم، والتسامح في الحبة أو في جزء منها لقلتها لا لعدم
~~ماليتها.
# ولعل مراد المصنف بغير المتمول هو الذي لم تجر العادة بتموله وجعله من
~~المال والاستيلاء عليه، بل إن اتفق ملكه له تبعا أعرض عنه، فلا يقبل تفسير
~~المال المقر به بذلك، بل لعل الجزء اليسير من المال كذلك، فتأمل والله
~~العالم.
# * (وكذا) * لا يقبل * (لو فسر المسلم) * لآخر مثله * (بما لا يملكه ولا
~~ينتفع به كالخمر) * التي ليست بمحترمة * (والخنزير وجلد الميتة، لأنه لا
~~يعد) * شئ منها * (مالا) * عرفا ولا شرعا فضلا عن ثبوتهما في ذمة له، فما
~~في حاشية PageV35P034
# الكركي - من أن في إقرار المسلم للمسلم بالخمر إشكال، أقر به عدم القبول
~~- لا يخلو من نظر، اللهم إلا أن يريد الخمر المحترمة، وفيه أن احترامها
~~يمنع من غصبها منه وإتلافها عليه، لا أنه يجعلها مالا له على وجه يضمنها
~~بالاتلاف أو يملكها المسلم بحيث له بيعها وشراؤها، ضرورة كون المستفاد من
~~أدلة الخمر والميتة والخنزير خلاف ذلك، وأنها لا تدخل في ملك المسلم أبدا.
# وما يقال من أن كل خل مسبوق بالخمرية مع أنه غير مسلم لا يقتضي ملكيته
~~لها على الوجه المزبور، بل أقصاه خروجها حينئذ عن ملكه، ولكن تبقى محترمة
~~ثم تدخل في ملكه بالخلية باعتبار يده واستيلائه.
# وكيف كان فإذا فسر بها أو بالخنزير المال للذمي فقد صرح غير واحد
~~بالقبول، وأنه يضمن له القيمة، لكن قد يشكل بأنه ليس مالا في الواقع وإن
~~اعتقده المقر له، ولذا أطلق المصنف ms12299 عدم القبول من المسلم إذا أقر بهما
~~الذمي.
# وفي الدروس " لو أقر به للمستحل فالأقرب الصحة، ويشكل بأنه لا يعد مالا
~~شرعا، ولا عبرة باعتقاد المقر له، لفساده ولا يرده الاقرار بالخمر ولا
~~الخنزير للذمي، لأنه يقر في شرع الاسلام على اعتقاده فيهما إذا لم يتظاهر،
~~نعم لو فسره بجلد الميتة بعد الدبغ وكان المقر له ممن يعتقد طهارته لم يبعد
~~القبول لأنه من جملة أمواله " وإن كان ما فيها من الفرق بينهما وبين جلد
~~الميتة لا يخلو من نظر، ضرورة اشتراك الجميع في عدم المالية واقعا، فتأمل
~~جيدا.
# * (وكذا) * لا يقبل * (لو فسره بما ينتفع به ولا يملك كالسرجين النجس
~~والكلب العقور) * لعدم كونهما مالا * (أما لو فسره بكلب الصيد أو الماشية
~~أو كلب الزرع قبل) * لأنها مال بناءا على جواز بيعها، بل في المسالك " وكذا
~~الجرو القابل للتعليم " وفيه نظر.
# * (ولو فسره برد السلام لم يقبل) * لا * (لأنه لم تجر العادة بالاخبار عن
~~ثبوت مثله في الذمة) * بل لأنه ليس ما لا لغة وعرفا، ونحوه حد القذف وما
~~شابهه PageV35P035
# من الحقوق التي لا تندرج في إطلاق المال.
# ولو فسره بالمستولدة له قبل، كما جزم به الفاضل، بل عن مجمع البرهان لا
~~ينبغي النزاع فيه، لأنها مملوكة ومال وشئ فيصح الاقرار بها، وأشكله الكركي
~~بأن " الاستيلاد حق مشترك بينهما وبين الله تعالى، وقبول التفسير لها يقتضي
~~إبطاله - ثم قال -: واحتمل في الدروس اعتبار تصديقها والاستفسار، وفيه قوة
~~".
# وفيه أن أقصى ذلك عدم إبطال حق الاستيلاد بالاقرار، فلا يسلمها حينئذ إلى
~~المقر له ولكن يغرم المقر قيمة الولد والمنافع وقيمتها للمقر له من حين
~~الاقرار، لأن الاستيلاد حق الله سبحانه وتعالى، وهو مبني على التغليب، فإن
~~مات الولد قبله سلمت إليها واستعيدت القيمة، بل لو قلنا بتسليمها إلى المقر
~~له، وأنه يغرم المقر قيمة الولد يوم سقط حيا، لأن الممنوع هو التصرف الناقل
~~للملك ابتداءا، والاقرار إخبار عن حق سابق كان تفسير المالك بها أولى
~~بالقبول.
# وعلى كل حال فلا ms12300 وجه للاشكال المزبور، إذا أقصى ما ذكره أن يكون نحو
~~تفسير المال بمال قد دفعه إلى آخر باقرار منه له، فإنه ليست له القيمة في
~~ذمته، فتأمل جيدا. PageV35P036
# * (الثانية:) * * (لو قال: له علي شئ ففسره) * المسلم * (بجلد الميتة أو
~~السرجين النجس قيل: يقبل، لأنه‍) * ما * (شئ) * يمكن الانتفاع به، ويحرم
~~أخذهما منه، لثبوت الاختصاص فيها، وفي المسالك نسبته إلى العلامة في أحد
~~قوليه.
# * (ولو قيل: لا يقبل لأنه لا يثبت) * شئ منهما * (في الذمة كان حسنا) *
~~بل جزم به غير واحد، بل لم أجد القول بالقبول في الجلد من المسلم العارف
~~لأحد من أصحابنا، بل عن ظاهر المبسوط والتذكرة الاجماع عليه، وعن مجمع
~~البرهان كأنه مجمع عليه، نعم عن أحد وجهي الشافعية القبول، لقبوله الدباغ.
# وعن مجمع البرهان " لا يبعد القبول فيه وفي الخنزير والكلب الذي لا منفعة
~~له أصلا إذا كان القائل ممن يعتقد جواز الانتفاع بها، سواء كان كافرا أو
~~مسلما مخالفا أو موافقا جاهلا مع كونه جاهلا بمثله " وفيه أنها قرائن تخرج
~~الفرض عن البحث.
# وأما السرجين النجس ففي التذكرة " في التفسير بالكلب المعلم والسرجين
~~إشكال أقربه القبول، لأنها أشياء يثبت فيها الحق والاختصاص، ويحرم أخذها
~~ويجب ردها " وفي الدروس احتمال القبول، وفيه أن ظاهر " له علي " الملك
~~المعلوم عدمه فيه.
# ومنه يعلم عدم القبول في نظائره مما لا تملك، بل لا يقبل تفسيره بما لا
~~يتمول كحبة الحنطة بناءا على عدم ثبوتها في الذمة، وإن قال في المسالك: إنه
~~أولى بالقبول هنا، وحكاه عن التذكرة، لأنه شئ يحرم أخذه، وعلى من أخذه رده،
~~ثم حكى عدم القبول لأنه لا قيمة له، فلا يصح التزامه بكلمة " علي " ولهذا
~~لا تصح الدعوى به، ورده PageV35P037
# يمنع عدم سماع الدعوى به، قال: " وعليه يترتب ثبوته بعلي وإن لم يكن
~~متمولا وهو مناف لصريح كلامه في المسألة السابقة، فلاحظ. على أن سماع
~~الدعوى به لا يقتضي ملكه عليه في الذمة، إذ يمكن دعواه برقه نفسه.
# وكيف كان فلا يخفى عليك أن ms12301 الشئ أعم من المال، فكل ما عرفت قبول تفسيره
~~به من الكلاب الثلاثة وغيرها فهنا أولى بالقبول، بل احتمل غير واحد قبول
~~تفسيره بحق رد السلام، وإن كان فيه أن مثله لا يملك، ويسقط بالفوات، وخلاف
~~المتعارف في معرض الاقرار.
# واحتمل في مجمع البرهان عدم سقوطه بالفوات، فيجب الرد فيما هو واجب،
~~ويستحب في المستحب مع بقاء محله، قال: " ورأيت في كتاب الثوري أنه يصح ممن
~~يرى في حق السلم، فيحتمل القبول " ولا يخفى عليك ما في هذا الكلام، ككثير
~~من الكلمات في المقام، والله العالم.
# * (ولو قال مال جليل أو عظيم أو خطير) * أو جزيل * (أو نفيس) * ونحوها من
~~أي مال وغيره * (قبل تفسيره ولو بالقليل) * بلا خلاف أجده إلا من أبي علي
~~في العظيم، فجعله كالكثير الذي ستسمع الكلام فيه، لاحتمال إرادة عظم الخطر
~~من الأولين بكفر المستحل ووزر الغاصب ونحوه، واحتمال أن المقر مما يستعظم
~~القليل ويستكثره، وعنده أنه مال نفيس، على أنه ليس لمعنى هذه الألفاظ حد في
~~الشرع ولا في اللغة ولا في العرف، والناس مختلفة في ذلك، ولوجوب الأخذ في
~~الاقرار بالمتيقن، ومع قيام تلك الاحتمالات وغيرها لا يقين بإرادة غير ما
~~فسره به إلى غير ذلك مما ذكروه في المقام الذي مبناه أن لفظ العظيم والخطير
~~ونحوهما ليس من الموضوعات اللغوية أو العرفية للعظمة العددية، إذ لا ريب في
~~استعمال العظيم مثلا حقيقة في غير ذلك من الشرف ونحوه. وحينئذ فمعنى العظيم
~~قدر مشترك بين الجميع الذي من أفراده العظمة من حيث العدد.
# نعم قد يحصل من قرائن الأحوال وغلبة الاستعمال ونحوهما انسياق في بعض
~~التراكيب نحو " مال عظيم " مثلا لإرادة العدد، إلا أنها قرائن أحوال، ومنها
~~PageV35P038
# حال سكوته عن تفسير العظيم بغير ذلك، فمع فرض ذكر تفسيرها بعد ذلك بما لا
~~مدخلية للعدد فيه قبل، وانكشف به المراد من اللفظ، فكان الانسياق المزبور
~~الذي قلنا: إنه مستفاد من قرائن الأحوال مقيدا بحال عدم التعقيب بالتفسير
~~بغيره.
# ومن هنا لم يكن ذلك من ms12302 تعقيب الاقرار بالمنافي، ضرورة عدم كونه من معاني
~~اللفظ حقيقة، بل ولا مجازا، وإنما هو انسياق في حال مخصوص، بل قد يتوقف في
~~الحكم به مع فرض تعذر التفسير بموت ونحوه، وإن كان الظاهر ذلك، وكلامهم لا
~~يأباه، إذا أقصى ما فيه قبول التفسير بغيره لو حصل، فلا ينافي الحكم به حال
~~عدمه، ودعوى وجوب الأخذ بالمتيقن في الاقرار يدفعها معلومية عدمها وأنه
~~يؤخذ بما يدل عليه اللفظ ولو دلالة انسياق على الوجه الذي ذكرنا، بل الظاهر
~~شمول أدلة الاقرار بذلك أيضا، ولعل هذا أقصى ما يوجه به كلامهم، وله شواهد
~~كثيرة.
# نعم قد تصل هذه القرائن في بعض التراكيب لشدة غلبة الاستعمال إلى حد
~~تجعله كالمعنى المستفاد من وضع اللفظ بحيث لا يسمع فيه التفسير بعد ذلك
~~بغيره، كما ستعرفه فيما لو قال: " له علي مال أكثر من مال فلان " فلاحظ
~~وتأمل.
# وعلى كل حال فلا إشكال في اعتبار التمول هنا بناءا على اعتباره في المجرد
~~عن العظمة، لما سمعته مكررا من ظهور اللام للتمليك، فالكلام فيه حينئذ
~~كالكلام في ذلك بعد أن قبل تفسيره العظمة مثلا بما لا مدخلية له في
~~المقدار، فيجري فيه احتمال قبول تفسيره هنا بالقليل وإن لم يكن متمولا الذي
~~قد سمعت القول به من الفاضل في التذكرة، كما أنك سمعت كون التحقيق خلافه.
# * (ولو قال: كثير قال الشيخ) * في المحكي من خلافه ومبسوطه: * (يكون
~~ثمانين) * وتبعه ابن زهرة وقطب الدين الكيدري والقاضي، بل هو المحكي عن أبي
~~علي، بل قال: إن العظيم كالكثير في العدد المذكور، بل عن الخلاف والغنية
~~PageV35P039
# الاجماع عليه، وهو الحجة للقول المزبور.
# و * (رجوعا في تفسيره الكثرة إلى رواية النذر) * (1) المتضمنة للجواب عما
~~نذرته أم المتوكل إذا عوفي ولدها، وحاصله أن من نذر الصدقة بمال كثير لزمه
~~ثمانين درهما، لقوله تعالى (2) " ولقد نصركم الله في مواطن كثيرة " فإنها
~~عدت فوجدت ثمانين موطنا، بدعوى أن ذلك فيها تحديد لأول مصداق الكثرة أينما
~~وقعت في وصية أو إقرار نحو ما وقع ms12303 في تحديد الوجه (3) والركوع (4) والمسافة
~~(5) وغيرها من الألفاظ التي لا نصيب للعرف في تعيين أول مصاديقها، ولذا قال
~~في محكي الخلاف: " إذا قال: أعطوه كثيرا من مالي فإنه يستحق ثمانين على ما
~~رواه أصحابنا في حد الكثرة " لكن في المحكي عن إقراره الاستدلال بالرواية
~~التي تضمنت أن الوصية بالمال الكثير وصية بثمانين، ولذا اعترف ابن إدريس
~~وغيره بعدم وجود هذه الرواية، قد سمعت ما حكيناه عنه في الوصايا.
# وعلى كل حال فالرواية مرسلة وموردها خاص بالنذر، وإطلاقها في الآية على
~~الثمانين على فرض تسليمها لا يقتضي انحصار أول المصاديق فيها، اللهم إلا أن
~~يراد أن أقصى ما يثبت إطلاقه عليه ذلك لا غير، لكنه أيضا كما ترى.
# وعن بعض العامة الموافقة على انحصار الكثير فيما دلت عليه الآية، لكنه
~~جعل العدد اثنين وسبعين مدعيا أن غزواته وسراياه صلى الله عليه وآله كانت
~~كذلك، وفي المسالك " أكثر السير على خلاف الأمرين، والأشهر فيها أن غزواته
~~كانت بضعا
# PageV35P040
# وعشرين، وكذا سراياه ستين، وفي كثير منها لم يحصل قتال، ولا يوصف
~~بالنصرة، وبعضها يكون فيها خلافها " قلت: ومن ذلك كله يحصل الظن القوي بعدم
~~كون المرسلة المزبورة عن المعصوم عليه السلام.
# * (وربما خصها بعض الأصحاب بموضع الورود، وهو حسن) * وأحسن منه عدم العمل
~~بها مطلقا خصوصا مع إجمال المال هنا، فإن أفراد المال جنسا ونوعا مختلفة
~~أشد اختلاف.
# ومن الغريب بعد ذلك كله ما عن ابن الجنيد من جعل العظيم كالكثير في إفادة
~~العدد المذكور، والمعروف بين الأصحاب - عدا من عرفت - العكس، فيقبل فيها
~~التفسير بأقل ما يتمول، نحو ما سمعته في " عظيم " و " جزيل " وإن كان فيه
~~أيضا ما عرفت، والمتجه الرجوع إلى العرف مع مراعاة الاحتياط في أقل المصداق
~~وإن كان هو مختلفا في بعض الأحوال بالنسبة إلى المقر والمقر له.
# * (وكذا لو قال:) * مال * (عظيم جدا كان كقوله:) * مال * (عظيم) * بلا
~~خلاف أجده فيه، ضرورة تبعيته لما سمعته من الاحتمال في العظيم. * (و) * لكن
~~في المتن * (فيه تردد) * ولعله من ms12304 ذلك، ومن اقتضائه المبالغة في الكثرة
~~المقتضية زيادتها عما دل عليه اللفظ الخالي عنها، فلا يقبل تفسيرهما بأمر
~~واحد، ولا يخفى عليك ما فيه بعد الموافقة على ما سمعته في المجرد عن ذلك،
~~إذا لفظ " جدا " ليس إلا تأكيدا للمعنى المراد من العظيم، ومن هنا لم نجد
~~هذا التردد لغيره، كما اعترف به غير واحد.
# * (ولو قال:) * له علي مال * (أكثر من مال فلان ألزم بقدره وزيادة) * كما
~~عن الشيخ ويحيى بن سعيد والشهيدين في الدروس واللمعة والروضة ومجمع
~~البرهان، وظاهرهم عدم قبول التفسير بالكثرة من حيث الاعتبار وإن قيل في لفظ
~~" كثير " ولعله لبعد إرادته هنا من حيث التقييد المزبور.
# ولكن الفاضل في التحرير والإرشاد بعد أن وافق على الحمل ذلك عند
~~PageV35P041
# الاطلاق قال: " ولو ادعى عدم إرادة الكثرة في المقدار - بل أن الدين أكثر
~~بقاء من العين، والحلال أكثر بقاء من الحرام - وقبل قوله حينئذ في التفسير
~~بأقل ما يتمول ".
# وفي القواعد: " ولو قال: أكثر من مال فلان وفسره بأكثر عددا أو قدرا ألزم
~~بمثله، ورجع في الزيادة إليه - إلى أن قال -: ولو فسر بالبقاء والمنفعة
~~والبركة وكان أقل في العدد والقدر ففي السماع نظر " وظاهره أنه مع الاطلاق
~~وعدم التفسير يحمل على كثرة العدد والمقدار.
# وفي محكي التذكرة القطع بقبول التفسير بأقل ما يتمول وإن كثر مال فلان،
~~قال: " لأنه يحتمل أن يريد به أنه دين لا يتطرق إليه الهلاك، وغير ذلك معرض
~~للهلاك، أو يريد أن مال زيد علي حلال ومال فلان علي حرام، والقليل من
~~الحلال أكثر بركة من الكثير من الحرام - وقال -: وكما أن القدر مبهم في هذا
~~الاقرار فكذلك الجنس والنوع مبهمان، ولو قال: له علي أكثر من مال فلان عددا
~~فالابهام في الجنس والنوع، ولو قال: له من الذهب أكثر من مال فلان فالابهام
~~في القدر والنوع، ولو قال: من صحاح الذهب فالقدر وحده، ولو قال: له علي
~~أكثر من مال فلان وفسره بأكثر منه عددا أو قدرا لزمه أكثر منه، ويرجع ms12305 إليه
~~في تفسير الزيادة ولو حبة أو أقل ".
# وفي المسالك بعد حكاية ذلك عنها " وهذا القول هو الموافق للحكم المتفق
~~عليه في المسائل السابقة، فإن الكثرة ونظائرها إذا لم تحمل عند الاطلاق على
~~كثرة المقدار واكتفى في نفي الزيادة باحتمال إرادة كثرة الأخطار فكذلك
~~الأكثرية، ودعوى أن كثرة المقدار هي المتبادرة من اللفظ مشتركة بين
~~الموضعين، ولا أقل من قبول تفسيره بما شاء من ذلك لا كما أطلقه المصنف ".
# وفيه (أولا) إمكان الفرق بين المقام والسابق بالتقييد المزبور الذي تشمئز
~~النفس مما ذكر فيه من الاحتمال، و (ثانيا) أن الموافق للضوابط ما ذكروه
~~هنا، وإن خفي علينا ما ذكروه هناك، فلا ينبغي أن نجري في المقام على ما
~~ذكروه هناك PageV35P042
# وإن لم يقولوا به هنا مع عدم معرفة وجه الأول.
# ثم إن قبول التفسير مع انفصاله بعد فرض ظهور اللفظ في معناه ظهورا كاد أن
~~يلحقه بالتصريح مخالف لقاعدة عدم سماع الانكار بعد الاقرار التي تسمعها
~~إنشاء الله في البحث عن تعقيب الاقرار بالمنافي.
# ومن الغريب ما عساه يظهر من التذكرة من كون اللفظ المزبور مبهما وإن لم
~~يذكر تفسيره، ضرورة عدم اقتضاء قبول التفسير ببعض التأويلات المذكورة
~~الابهام مع عدم ذكرها، والفرض ظهوره في معناه عرفا، ومثله يجري في الألفاظ
~~السابقة التي إن سلم لهم قبول تفسيرها، بما سمعته من الاحتمال، وإن كان
~~منفصلا فلا يسلم لهم دعوى إبهامها لو لم يذكر التفسير، بل يحكم بمقتضاها
~~العرفي مع مراعاة الاحتياط مع عدم التفسير أو تعذره، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فلا إشكال * (و) * لا خلاف في أنه * (يرجع في) * تفسير * (تلك
~~الزيادة إلى المقر) * لأنها مجهولة، بل عن المبسوط أنه يقبل تفسيرها ولو
~~بحبة حنطة بلا خلاف، بل قد سمعت في التذكرة الاجتزاء بأقل من ذلك، بل في
~~المسالك التصريح بعدم اعتبار التمول فيها، لأنها جزء من المقر به الذي لا
~~يعتبر في أجزائه ذلك، إذا لا بد من انتهائها إلى ما لا يتمول، وإنما يشترط
~~التمول في مجموع المقر ms12306 به فيما إذا قال: " له علي مال ".
# ومنه يعلم الفرق بين المقام وبين الاقرار بالمال الذي قد عرفت اعتبار
~~التمول فيه، وفيه أن المنساق مالية ما يكون به أكثر مستقلا، ولعله لذا
~~اعتبر في جامع المقاصد كونها متمولة، فهو واضح.
# * (ولو قال: كنت أظن) * أو أعتقد * (ماله عشرة) * مثلا * (قبل ما بنى
~~عليه إقراره) * إلا أن يعلم كذبه * (ولو ثبت) * شرعا * (أن مال فلان يزيد
~~عن ذلك لأن الانسان يخبر عن وهمه، والمال قد يخفى على غير صاحبه) * بل هو
~~الغالب بلا خلاف أجده بين من تعرض له في الحكم والتعليل، مضافا إلى أصلي
~~PageV35P043
# البراءة وعدم العلم، بل لا فرق بين قوله قبل ذلك: " إني أعلم مال فلان "
~~وعدمه، لأن علمه مستند إلى ما يظهر له.
# ولا يشكل ذلك بواقعية اللفظ وتعبدية الاقرار للعلم بأن طريق الواقع هنا
~~اعتقاده، والمقام مقام إخبار لا إنشاء يكون عنوانه الواقع كيف ما كان، وليس
~~في لفظة الذي أقر به دلالة على أن معتقده كذا، وحينئذ فاخباره بأن عليه
~~أكثر من مال زيد لا طريق له إلا اعتقاده، كما لا طريق له إلى معرفة اعتقاده
~~إلا إخباره، نعم إن لم يقل إن معتقدي كذا أمكن القول بالعمل بظاهر إقراره
~~الذي هو ظاهر في مطابقة الواقع لمعلومه إذا لم يذكر خلافه، فتأمل جيدا.
# ولو علم كذبه في دعواه بأن كان لفلان مال ظاهر أزيد مما ادعاه فلا إشكال
~~في عدم القبول، كما أنه لو شهد بالقدر ثم أقر بالأكثر لم تسمع، وكذا لو أقر
~~بأنه قدر يزيد عما ادعى ظنه، لكن في بعض الكتب أنه ينبغي تقييد ذلك بما إذا
~~لم يطل، بحيث يتجدد له النسيان والاشتباه، وفيه أن مقتضى التعبد بالأخذ
~~بإقراره عدم الالتفات إلى احتمال ذلك.
# ولو قال: " لي عليك ألف دينار " فقال: " لك علي أكثر من ذلك " لزمه الألف
~~وزيادة، ولو فسر بأكثر فلوسا أو حب حنطة أو حب دخن ففي القواعد الأقرب عدم
~~القبول، ولعله لكونه من تعقيب الاقرار بالمنافي لأن ms12307 أفعل التفضيل سواء قرن
~~بمن أو أضيف من جنس المفضل عليه حقيقة، فاستعماله في غيره مجاز.
# لكن في محكي التذكرة في المثال لم يلزمه أكثر من الألف، بل ولا الألف،
~~لأن لفظة الأكثر مبهمة، لاحتمالها الأكثر في العدد والقدر، فيحتمل أنه أراد
~~أكثر منه فلوسا أو حب حنطة أو حب شعير أو دخن فيرجع إليه في ذلك، ثم قال: "
~~والتحقيق أن " أكثر " إن قرن بمن لم تجب مشاركته في الجنس، وإلا وجب، لأن "
~~أفعل " بعض ما يضاف إليه ".
# بل في جامع المقاصد النظر فيما ذكره أخيرا، لصحة قولنا: " يوسف أحسن
~~PageV35P044
# إخوته " مع أنه ليس بعضا مما أضيف إليه - إلى أن قال -: " والذي يقتضيه
~~النظر أنه إن لم يذكر المميز في التفضيل فالابهام قائم، والمرجع في التفسير
~~إليه، ولا دليل على وجوب اتحاد الجنس، ومما يذكر من الآيات هنا فأكثرها مع
~~المميز، والذي لم يذكر فيه حذف منه اعتمادا على دلالة المقام، ولا يمكن
~~الحكم بشغل الذمة بمجرد الاستناد إلى قرائن الأحوال مع عدم التفسير ".
# نعم إن فسر بعد ذلك بما ينافيها ولم يكن ثم مجاز في لفظ قبل، وهذا هو
~~المدار كما ذكرناه مكررا، فالكلام حينئذ في المقام مبني على أن التفسير
~~بغير الجنس في أفعل التفضيل من المجاز فلا يقبل في المنفصل، أو من الحقيقة
~~فيقبل وإن نافى قرائن الأحوال التي منها السكوت، ولعل الأقوى الأول.
# ولو قال في المثال: " أكثر ذلك " لم تلزم الألف وإنما يلزمه أكثرها، وهو
~~ما زاد على نصفها، وتقدير " من " فيه لبيان الجنس لا للابتداء كما هو الشأن
~~في " من " التفضيلية في المجرد، فيكون التقدير حينئذ " له على الأكثر من
~~بين أفراد الألف " والله العالم.
# * (ولو قال غصبتك شيئا وقال: أردت نفسك لم يقبل) * بلا خلاف أجده، لأن
~~الحر لا يغصب، إذ هو على المشهور الاستيلاء على مال الغير عدوانا، ونفسه
~~ليست مالا، ولتبادر كون المغصوب غير المغصوب منه، ولأنه جعل له مفعولين
~~الثاني منها " شيئا " فيجب مغايرته للأول لكن في جامع المقاصد " لم ms12308 لا يكون
~~" شيئا " بدلا من الضمير، فالفعل حينئذ متعد إلى مفعول واحد ".
# وأجيب بأن المفعول إذا كان حرا لزم إثبات مفعول آخر يتعلق الغصب به
~~حقيقة، وفيه أن البدلية على فرض صحتها كافية في ذلك.
# وأجيب أيضا بأن اشتراط إبدال النكرة من المعرفة أن تكون منعوتة، نحو قوله
~~تعالى (1): " بالناصية * ناصية كاذبة " وهو منتف هنا، وفيه أنه مناف
# PageV35P045
# لما حكاه في المسالك عن محققي أهل العربية كالزمخشري وابن هشام من جواز
~~إبدال كل منهما من الأخرى مطلقا. وجعلوا من ذلك قوله تعالى (1): " يسألونك
~~عن الشهر الحرام قتال فيه " وقوله تعالى (2): " قل هو الله أحد " إلى غير
~~ذلك من الآيات القرآنية والشواهد اللغوية، وفيه أنه يمكن قيام الظرف في
~~الأول مقام النعت، ومنع البدلية في الثاني، بل هو خبر للضمير الذي لفظ
~~الجلالة عطف بيان أو بدل منه.
# نعم قد يقال: إن المنساق في الفرض المفعولية لا البدلية التي هي إن صحت
~~يكون بدل اشتمال فيه، وصحته مع تنكيره وخلوه عن ضمير راجع إلى المبدل منه
~~لا يخلو من نظر، فتأمل جيدا.
# ولو كان المقر له عبدا فبناء على أن مدرك المسألة الأول صح التفسير به،
~~لأنه مال بخلافه على الثاني، إذ لا مغايرة حينئذ، ولعله الأقوى كما عن
~~الشهيد الجزم به.
# ولو قال: " غصبته " وقال: " أردت نفسه " ففي القواعد قبل، وكذا لو قال:
# " غبنته " لأنه قد يغصب ويغبن في غير المال، وقد يناقش بأنه مناف لما
~~سمعته من تعريف الغصب عند المشهور، نعم لو قلنا بأن الغصب القهر ظلما اتجه
~~حينئذ تفسيره به.
# اللهم إلا أن يقال: إن أصل البراءة وقاعدة الأخذ بالمتيقن في الاقرار
~~يقتضي قبول تفسيره الغصب بذلك وإن كان مجازا إلا أن إرادة الحقيقة متوقفة
~~على إضمار " مالا " أو " شيئا " والأول أولى، لما عرفت، بل قد يقال: إن
~~قبول تفسيره بذلك أولى مما ذكروه من قبول تفسير الألفاظ السابقة بتلك
~~الاحتمالات البعيدة.
# PageV35P046
# المسألة * (الثالثة) * * (الجمع المنكر يحمل على الثلاثة كقوله: له دارهم
~~أو دنانير) * مع تعذر التفسير، ms12309 وإلا ألزم به، فإن أبى حبس على حسب ما سمعته
~~سابقا، ضرورة عدم الفرق بين المقام وغيره في الابهام، وإن حصل متيقن يؤخذ
~~به، إلا أنك قد عرفت كونه خبرا لا إنشاء، فهو مبهم فيما وقع منه في نفس
~~الأمر، كما عرفت الكلام فيه مفصلا.
# نعم حمله على الثلاثة أو قبول تفسيره بها مبني على ما حرر في الأصول من
~~أن الحق كون أقله ذلك من غير فرق بين جمع القلة والكثرة عرفا وإن ذكر أهل
~~العربية الفرق بينهما، لكنه لعله اصطلاح خاص، نعم لو فسره بالاثنين بناء
~~على أنه من أهل النظر وكان إخباره مبنيا على ذلك أو قلد من يرى ذلك قبل
~~تفسيره به، أما لو فسره به بإرادة المجازية فلا يقبل إذا كان منفصلا.
# * (ولو قال:) * " له * (ثلاثة آلاف " واقتصر كان بيان الجنس إليه إذا
~~فسره بما يصح تملكه) * بلا خلاف ولا إشكال، ضرورة معلومية الجنس والوصف في
~~فاقد التمييز من العدد، فيقبل تفسيره حينئذ بما يتمول ولو بحب الدخن ونحوه،
~~نعم لو فسره بقطعة واحدة تقبل التجزئة إلى ثلاثة آلاف جزء لم يقبل، لأن
~~المتبادر من ذلك الكم المنفصل لا المتصل، كما هو واضح. PageV35P047
# المسألة * (الرابعة) * * (إذا قال: له) * على * (ألف ودرهم ثبت الدرهم) *
~~قطعا * (ورجع في تفسير الألف إليه) * لابهامه باعتبار عدم ما يدل في اللفظ
~~على تمييزه.
# * (وكذا لو قال: ألف ودرهمان) * بل * (وكذا لو قال: مأة ودرهم أو عشرة
~~ودرهم) * بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل عن ظاهر التذكرة الاجماع عليه.
~~لأن الدرهم وقع معطوفا لا مميزا فكان كقوله: " ألف وعبد " و " ألف ثوب وفرس
~~" إلا أن عرفنا الآن قد يخالفه في مثل قوله: " له على درهم وألف " أو " ألف
~~درهم وعشرون " بناء على أن ذلك ونحو منه أيضا باعتبار عدم ذكر المميز للألف
~~والعشرين، والسابق لا يصلح مميزا للمتأخر عنه.
# * (أما لو قال: مائة وخمسون درهما) * مثلا * (كان الجميع دراهم) *، للعرف
~~* (بخلاف) * قوله: * (مائة ودرهم) * الذي بالعطف يظهر منه عدم ms12310 التميز به.
# * (وكذا) * يراد من الجميع الدارهم * (لو قال: " ألف وثلاثة دراهم ") *
~~بل * (وكذا لو قال: " ألف ومائة درهم " أو " ألف وثلاثة وثلاثون درهما ") *
~~لأن العرف يقضي بأن التمييز المتأخر للجميع، خلافا لما تسمعه من الفاضل
~~وغيره ممن حكى عنه، نعم لو فسره بعد ذلك بغيره أمكن القبول بناء على أن ذلك
~~فهم انسياق لا حقيقة، وأن مثله يقبل فيه التفسير بخلافه، بل جزم به في
~~التحرير، لا أنه إذا لم يفسره يبقى مجملا، فيقتصر فيه على المتيقن مما هو
~~أقل ما يتمول.
# * (ولو قال: " على درهم وألف " كانت الألف مجهولة) * بلا خلاف أجده في شئ
~~من ذلك إلا ما في المختلف من أنه لو قال: " له على ألف وثلاثة دراهم "
~~PageV35P048
# أو " مائة وخمسون درهما " رجع إليه في تفسير الألف والمائة لا في
~~الدراهم، والدرهم ليس تمييزا للألف وللمائة، وكما يحتمل أن يكون تمييزا
~~للمجموع يحتمل أن يكون تمييزا للأخير، فلا يثبت في الذمة شئ بمجرد
~~الاحتمال، قيل ولقوله تعالى (1): " أربعة أشهر وعشرا " ومقتضاه التعدية إلى
~~نحو ذلك من الأمثلة.
# بل في المسالك عن بعضهم التصريح بأن كل تمييز متأخر يعود إلى الذي يليه
~~خاصة مطلقا لأصالة البراءة، ولأنه كالاستثناء المتعقب للجمل المتعددة،
~~خصوصا إذا كان التمييز غير مطابق لجميع الأعداد، كقوله: " مائة وعشرون
~~درهما " فإن مميز المائة مفرد مجرور ومميز العشرين منصوب، فلا يصلح لهما.
# إلا أن ذلك كله كما ترى بعد وروده في الكتاب العزيز (2): " إن هذا أخي له
~~تسع وتسعون نعجة " وفي الحديث (3) " أن النبي صلى الله عليه وآله توفي وهو
~~ابن ثلاث وستين سنة " وقال الشاعر:
# ولها اثنتان وأربعون حلوبة * سودا كخافية الغراب الأسحم.
# إلى غير ذلك مما هو دال على المقصود، مضافا إلى فهم العرف الذي لا وجه
~~معه للاستدلال من بعضهم على الخلاف، إذ هو من قبيل إثبات اللغة بالعقل، ومن
~~الغريب دعوى عدم الالتفات إلى ذلك وإن كان ظاهرا في العرف، بناء على أن
~~القاعدة في الاقرار الاقتصار على المتيقن، فالاحتمال البعيد كاف ms12311 في ذلك، إذ
~~هو كما ترى لا محصل له.
# ومما ذكرنا يظهر لك الحال فيما فرعوه على المسألة من صحة البيع لو قال:
# " بعتك بمائة وعشرين درهما " بناء على فهم العرف، وبطلانه بناء على
# PageV35P049
# ما سمعته من المختلف، اللهم إلا أن يقال: فرق بين الاقرار وغيره، للقاعدة
~~السابقة، فتأمل.
# ولو قال: " له درهم ونصف " ونحوه فالظاهر عرفا إرادة نصف درهم، كما صرح
~~به غير واحد، لكن في الإرشاد يرجع إليه في تفسيره، إلا أنا لم نعمل أن ذلك
~~لانكار ظهوره في ذلك، أو لعدم العبرة بهذا الظهور في الاقرار المبني على
~~اليقين أو الحقائق اللغوية، وإن كان على كل حال فيه ما لا يخفى.
# نعم لو قال: " له نصف ودرهم " فالنصف مبهم عرفا، وكذا لو قال: " مأة
~~وقفيز حنطة " فالمائة مبهمة، ولا ينافي ذلك ما تقدم من الحمل على الدارهم
~~في نحو مائة وثلاثة دراهم بعد أن كان العرف الذي عليه المدار في جميع
~~الأمثلة فارقا.
# المسألة * (الخامسة) * * (إذا قال: له على كذا كان إليه التفسير كما لو
~~قال: شئ) * فيقبل بما يقبل فيه، كما عن جماعة التصريح بذلك مضافا إلى ما عن
~~الصحاح والقاموس من التصريح بأن " كذا " كناية عن الشئ، بل وإلى العرف إذا
~~لم يكن إشارة إلى شئ مخصوص.
# لكن عن التنقيح أجمع الأدباء على أنه كناية عن العدد، بل عن المهذب
~~البارع لم يوجد في كلام العرب غير ذلك إلا أنهما معا اعترفا بأنه يستعمل
~~عرفا لغير العدد، وبأن الحقيقة العرفية مقدمة وحينئذ فالنتيجة واحدة، بل عن
~~جماعة التصريح بأن اصطلاح الأدباء عرف خاص، فلا يحمل عليه ألفاظ العرف
~~العام، بل لو قلنا إنه في اللغة والعرف العام يكون كناية عن العدد وعن الشئ
~~فاللازم في الاقرار PageV35P050
# الأخذ بالمتيقن، وحينئذ فلو كرره مرة أو أزيد بلا عطف كان تكريرا للاقرار
~~بالشئ * (ولو فسره بالدرهم) * مثلا * (نصبا) * على التمييز كما هو المعروف
~~وعلى القطع كما عن بعض الكوفيين * (أو رفعا) * على البدلية من كذا الذي هو
~~بمعنى ms12312 شئ * (كان إقرارا بدرهم) * واحد، بل عن التذكرة والإيضاح والمهذب
~~البارع والمقتصر الاجماع على ذلك في الرفع، * (و) * لعله كذلك.
# نعم * (قيل) * والقائل الشيخ وابن زهرة والفاضل في الإرشاد والتبصرة:
# * (إن نصب كان له عشرون) * درهما. * (وقد يمكن هذا مع الاطلاع على القصد)
~~* المتضمن لإرادة الكناية به عن عدد مفرد تميزه منصوب، وهو وإن كان متعددا
~~إلا أن أصل البراءة يوجب الاقتصار على المتيقن الذي هو الأقل، وفي محكي
~~التذكرة إن كان المقر عارفا وإلا رجع إلى تفسيره، وعن المختلف وغيره يحمل
~~على ذلك وإن كان من أهل اللسان، وعن السرائر أنه يرجع إلى تفسير المقر.
# ولا يخفى عليك ما في الجميع ما لم يعلم إرادة المقر الكناية بذلك عن
~~العدد على الوجه الذي ذكرناه، لعدم فهم العرف العام منه ذلك، والأصل
~~البراءة، فيقتصر فيه على المتيقن الذي هو الدرهم إن لم نقل إنه الظاهر منه،
~~بل لو قلنا إنه كناية عن العدد لكن لا يفهم منه عرفا الكناية به على الوجه
~~المزبور، لامكان كون النصب كالرفع في إمكان إرادة الواحد الذي هو عدد أيضا،
~~كما هو واضح، هذا كله إن نصب أو رفع.
# * (وإن خفض) * على الإضافة * (احتمل بعض الدرهم، وإليه تفسير البعضية) *
~~لامكان إرادته جزء درهم، وكذا كناية عنه احتمالا مساويا لغيره، فيقبل
~~تفسيره به، وحينئذ مع تعذره يقتصر عليه، لأنه المتيقن، ومن هنا جزم به
~~المعظم.
# * (و) * لكن * (قيل) * والقائل من عرفته في صورة النصب: * (يلزمه مائة
~~درهم) * وفيما حضرني من نسخة الشرائع بل هي التي شرحها في المسالك أيضا *
~~(مراعاة لتجنب الكسر) * أي بعض الدرهم * (ولست أدري من أين نشأ هذا
~~PageV35P051
# الشرط) * الذي مقتضاه اعتبار الصحة في الدرهم، مع أنه على تقدير، لا
~~يقتضي المائة، بل أقصاه لزوم الدرهم، كما في النافع والدروس واللمعة
~~والتنقيح ونهاية المرام، بل في الأخير والرياض نسبته إلى الأكثر بجعل
~~الإضافة بيانية أو اللحن في الاعراب، فيلحق بصورة الرفع والنصب.
# بل في الإيضاح " لو قال كذا درهم صحيح بالجر لم يلزمه ms12313 مأة باتفاق الكل،
~~وإن كانت موازنة المبهمات بالمعينات بواسطة الاعراب يقتضي ذلك، لأن التقييد
~~بالصحيح ينفي احتمال نصف درهم أو ثلث درهم " إلى آخره وإن كان دعواه
~~الاتفاق المزبور لا يخلو من نظر أو منع.
# ومن الغريب دعوى ذلك من الشيخ، مع أن المحكي عنه الاعتراف بأن الصيغة من
~~غير الاقرار بالشئ لا تكون إقرارا بذلك الشئ ومن المعلوم أن دلالة الاعراب
~~إن كانت فهي ظنية، كمعلومية بناء نقل الأموال على الاحتياط التام بل في
~~الإيضاح الاجماع عليها.
# نعم لو علم من المقر إرادة الكناية بذلك عن العدد على الوجه الذي ذكرناه
~~اتجه حينئذ إلزامه بالمائة، ولعله على هذا يحمل ما سمعته من الفاضل من
~~الحمل على ذلك إذا كان من أهل اللسان، فلا وجه لمؤاخذة الشهيد له بأنه إن
~~أراد بكونه من أهل اللسان كونه عربيا فلا ثمرة له، وإن عنى به كونه نحويا -
~~وهو ظاهر كلامه - فلنا أن نمنع اللزوم، لأصالة البراءة واحتمال الرفع البدل
~~والنصب التمييز والجر والإضافة، إلى آخره.
# وكيف كان فلا ريب في عدم لزوم المائة مع عدم العلم بإرادة الكناية على
~~الوجه الذي ذكرناه، للأصل وعدم فهم أهل العرف موازنة المبهمات بالمعينات
~~بواسطة الاعراب ومقارنة اللفظ لآخر، بل هو في الحقيقة رجوع عن التعيين إلى
~~التخمين، ولا حمل للخطابات الجارية مجرى العرف العام على الاصطلاح الخاص،
~~بل الأقوى عدم لزوم الدرهم بعد احتمال إرادة الجزء على الوجه الذي ذكرناه،
~~هذا. PageV35P052
# ولكن في حاشية الكركي على الكتاب " أن المصنف علل ما حكاه عن الشيخ بلفظ
~~القيل بمراعاة جانب الكسر، ثم طعن فيه بعدم استلزامه ذلك مبعدا له ذلك بعدم
~~علمه بالمنشأ، لاحتماله البعض، وكأنه أراد بالشرط الخفض وعبارته تحتاج إلى
~~تكلف ما ".
# قلت: الظاهر بناء على النتيجة المزبورة أنه يريد التعليل بمراعاة جانب
~~الكسر أي الخفض المقتضي للموازنة بأقل عدد يكون كذلك وهو المائة كما يحكى
~~عن الشيخ التعليل به، ورده بأنه لم أدر من أين نشأ هذا الشرط، وهو اعتبار
~~الموازنة المذكورة على تقدير ms12314 الجر والنصب بعد احتمالها غير ذلك، فتأمل جيدا
~~وإن كانت العبارة غير نقية.
# ولعل ما فيها من التشويش ناش (1) من عبارة المبسوط، إذ هي تحرير ما فيه،
~~فإنه بعد أن جعل الأصح أولا ما ذكره المصنف من لزوم أقل درهم ثم حكى القول
~~بلزوم درهم أو مائة درهم قال: " وألزم من قال بما صححناه بأنه إذا كسر كان
~~إقرارا بدون الدرهم، لأنه أقل ما يضاف إلى الدرهم، فيقال: ثلثا درهم أو
~~بعشر درهم أو نصف أو ربع أو ثمن نظر الأول بأن لقائل أن يقول: إن ذلك ليس
~~بصحيح، وإنما هو كسر " وهي كما ترى، ضرورة عدم فساد بالتزام كونه كسرا،
~~والأمر سهل بعد أن عرفت تحقيق الحال.
# كسهولة أمر المناقشة من المسالك في المحكي عن التذكرة عن بعض - مما حاصله
~~أنه إن قال: كذا درهم صحيح لزمه مأة، وإن لم يصفه بالصحة اكتفى بالجزء، لأن
~~الوصف بالصحة يمنع من الحمل على الجزء، لأنه كسر لا صحيح - بأن الصحيح يقبل
~~التجزئة كما يقبلها غيره، فيصح أن يريد به بعض درهم صحيح، بمعنى أن بعض
~~درهم الصحيح مستحق له، وباقيه لغيره، والنعت وإن كان الأصل فيه أن يعود إلى
~~المضاف دون المضاف إليه لأنه المحدث عنه إلا أنه مع الجر يتعين كونه
# PageV35P053
# نعتا للمضاف إليه، هو سائغ أيضا مع ظهور قصده، بل لعل التأمل يقضي كونها
~~مناقشة لفظية.
# ولو وقف قبل تفسيره بجزء درهم، بل يلزم بذلك مع تعذر التفسير، لما عرفت
~~من كونه كذلك في صورة عدم الوقف، فمع الوقف المحتمل للرفع والجر ينبغي
~~الأخذ بالمتيقن، وهو جزء الدرهم، ولا يحتمل النصب بناء على وجوب الألف فيه
~~وفي الوقف، نعم لو قلنا بوجوب الدرهم في صورتي الرفع والجر اتجه حينئذ
~~إلزامه به في الوقف المحتمل لهما إذا أعرب، ولذا حمله غير واحد عليه، بل
~~نسبه بعضهم إلى الأكثر وإن كان فيه ما فيه.
# * (و) * كيف كان فقد ظهر لك الحال مما ذكرناه فيما * (لو قال:) * له علي
~~* (كذا وكذا) * فإن ms12315 الظاهر منه إرادة التأكيد الموافق لأصالة البراءة، كما
~~لو قال: شئ شئ، وحينئذ * (فإن اقتصر) * عليه * (فإليه التفسير) * بما يتحقق
~~به مسماه * (وإن اتبعه بالدرهم نصبا) * على التمييز أو القطع * (أو رفعا) *
~~على البدلية * (لزمه درهم) * واحد وإن خفضه ففيه الكلام السابق من الالتزام
~~بالدرهم أو جزء جزئه الذي مرجعه إلى الجزء أيضا.
# * (وقيل) * والقائل من عرفت: * (إن نصب لزمه أحد عشر) * درهما بناء على
~~الموازنة المزبورة، فإنه أقل عدد مركب من دون عطف، ومع الجر والوقف يلزمه
~~مع تعذر التفسير ما يلزمه مع الجر بلا تكرار، ضرورة احتماله على المختار
~~إضافة جزء إلى جزء ثم أضاف الآخر، فيكون نحو نصف تسع درهم، وحينئذ لا فرق
~~بين تكرار " كذا " المحمول على التأكيد وعدمه.
# أما على كلام الشيخ فيأتي التزامه بثلاث مائة درهم، لأنه أقل عدد أضيف
~~إلى آخر وميز بمفرد مجرور، إذ فوقه أربع مائة إلى تسع مائة، ثم مائة مائة
~~ثم مائة ألف، ثم ألف ألف، فيحمل على المتيقن، واحتمال تركيب أحد عشر وشبهه
~~مما لا يأتي، لأن مميزه لا يأتي مجرورا، والمأتان وإن كانت أقل وفي قوة
~~تكرار المائة إلا أنه مثنى والفرض الافراد، وهذا وإن لم يصرح به الشيخ
~~PageV35P054
# لكنه لازم له.
# وكذا لو كررها وأتبعه مرفوعا أو منصوبا لزمه واحد على ما قلناه، ومع الجر
~~والوقف يلزمه جزء درهم أو جزء جزء جزء درهم، وهما بمعنى، إذ الأخير أحد
~~مصداق الأول أيضا ولم يحك عن الشيخ هنا شئ لا في النصب ولا في الجر.
# * (ولو قال: كذا وكذا درهما نصبا أو رفعا لزمه درهم) * بلا خلاف فيه
~~بيننا في صورة الرفع، نعم عن الشافعي قول بلزوم درهم وزيادة، لأنه ذكر
~~سببين متغايرين بالعطف، فيجعل الدرهم تفسيرا للقريب منهما، وهو معطوف،
~~فيبقى المعطوف عليه على إبهامه، فيرجع في تفسيره إليه على حسب ما عرفته،
~~وهو مناف لأصل البراءة بعد احتمال جعل الدرهم بدلا من مجموع المعطوف
~~والمعطوف عليه، على أن يكون المعنى " له علي كذا وكذا شئ ms12316 وشئ هو درهم ".
# ومنه يعلم الحال في صورة النصب المحتملة لكون التمييز بالدرهم لهما أيضا
~~وإن احتملت مع ذلك درهمين، لأنه ذكر جملتين وفسر بدرهم، فيعود إلى الجميع
~~كمائة وعشرون درهما واحتملت أكثر من درهم بناء على أنه تفسير للأخير ويبقى
~~الأول على إبهامه، إلا أن أصل البراءة يعين الأول.
# * (و) * منه يعلم ضعف ما * (قيل) * من أنه * (إن نصب لزمه أحد وعشرون) *
~~كما عن الشيخ ومن عرفت بناء على الموازنة المذكورة التي بعد تسليم احتمال
~~اللفظ تنفى بأصل البراءة وقاعدة الاقتصار في الاقرار بمثل ذلك على المتيقن
~~* (و) * هكذا الكلام في جميع ما ذكر في صور المقام التي عرفت الكلام في
~~أصلها مفصلا.
# كما عرفت أن * (الوجه الاقتصار) * في المقام ونظائره * (على اليقين إلا
~~مع العلم بالقصد) * إن تعذر التفسير، وإلا كان إليه على حسب ما سمعت
~~PageV35P055
# في غيره من الاقرار بالمبهم، وألزم البيان على نحو ما سمعته في الاقرار
~~بالمبهم.
# المسألة * (السادسة) * * (إذا قال: هذه الدار) * مثلا * (لأحد هذين) *
~~مثلا صح و * (ألزم البيان) * على نحو ما سمعته في الاقرار بالمبهم، إذ لا
~~فرق بي الابهام بين المقر به والمقر له، وحينئذ * (فإن عين) * أحدهما *
~~(قبل) * وسلمت إليه، لأنه ذو يد ولو للأصل، فينفذ إقراره، وربما احتمل عدم
~~قبول إقراره في التعيين، لخروجها عن يده بالاقرار الأول، فهو حينئذ شاهد
~~يجري عليه حكمه، هما معايدهما عليها أو خارجان عنها، وتفصيل ذلك في كتاب
~~القضاء.
# * (و) * على الأول * (لو ادعاها الآخر كانا خصمين) * إلا أن من أقر بها
~~له ذو يد، فيكون داخلا والآخر خارجا، ويجري عليهما حينئذ حكم دعوى الداخل
~~والخارج.
# * (ولو ادعى) * الخارج * (على المقر العلم كان له إحلافه) * على نفيه
~~وعلى البت إن ادعى عليه الغصب مثلا منه، لعموم " البينة على المدعي واليمين
~~على من أنكر " (1) ولأنه لو أقر له تبعه بالغرم عنها، فإن نكل حلف المدعي
~~وغرم، ولكن عن التذكرة " لو قلنا إنه لا يغرم لو عاد إلى الاقرار لم يحلف
~~إذا نكل، لأنه لا ms12317 يلزمه شئ، وإن قلنا إنه يغرم عرضنا عليه اليمين، فإن حلف
~~سقطت الدعوى، وإن نكل حلف المدعي وغرم " وفيه أن أصل الدعوى غير متوجهة على
~~البناء المزبور فضلا عن الحلف، على أن ما ذكره مبني على أن اليمين
# PageV35P056
# المردودة كالاقرار، أما بناء على أنها كالبينة أو أصل مستقل برأسه
~~فالمتجه إحلاف المدعي وغرامة المقر وإن لم نقل يغرم بالاقرار، ضرورة كونها
~~كالبينة أو أصلا مستقلا.
# ثم إن أصر المقر على أنها لمن عين فذاك * (ولو أقر للآخر) * المدعي *
~~(لزمه الضمان) * للمثل أو القيمة، للحيلولة، إذ لا تنتزع من الأول الذي قد
~~سبق حقه بالاقرار السابق، نعم لو صدقه الأول دفعت إليه ولا غرامة، كما أنه
~~كذلك لو ثبت سبق إقراره بها للعين وكذب المقر له ثانيا ذلك، أما إذا لم
~~يكذب فالغرامة له عليه، كما هو واضح.
# وكيف كان فهل للمقر بعد إقراره للثاني إحلاف الأول؟ وجهان: من عموم "
~~اليمين على من أنكر " (1) وأنه يدفع به الغرم عن نفسه لو أقر بها، ومن أن
~~المقر مكذب نفسه في دعواه أنها للثاني باقراره الأول، وأنه لو نكل امتنع
~~الرد، إذ لا يحلف على أثبات مال غيره، وفي المسالك " وهو حسن إلا أن يظهر
~~لاقراره ما يدفع التكذيب كالغلط فالأول أحسن " وفيه أن الظاهر حسنه على كل
~~حال.
# وعلى الأول فحلفه على نفي العلم بأنها للثاني، لأنه ربما استند في ملكها
~~إلى الاقرار خاصة، فلا يمكنه الحلف على البت مع احتماله، لأنه مالك بحسب
~~ظاهر الحال وقد ادعى فيما هو ملك له، فيحلف على البت.
# * (ولو قال) * المقر لما طولب بالبيان: * (لا أعلم دفعها إليهما) *
~~برضاهما أو بالدفع إلى وكيلهما، لانحصار الحق فيهما، أو الحاكم * (وكانا) *
~~معا * (خصمين) * فيلزمها حكم المتداعيين الخارجين عن العين، لأن يد وكيلهما
~~كانت احتياطا.
# ثم إن صدقاه على عدم العلم فذاك * (ولو ادعيا) معا * (أو أحدهما علمه) *
~~بأنها لأحدهما * (كان القول قوله مع يمينه) * على نفي العلم، كما أن
~~لأحدهما
# PageV35P057
# على الآخر ذلك أيضا إن ادعاه عليه ms12318 وذلك كله واضح.
# بل مما ذكرناه في تفسير العبارة يندفع ما أورده الكركي وثاني الشهيدين
~~على المصنف بأن في تسلميه إليهما تسليما لغير المالك بعد أن اعترف أنها
~~لأحدهما دون الآخر قال: " والوجه رفع الأمر إلى الحاكم ليسلمها إلى من تثبت
~~له خاصة " إذ قد عرفت أن المراد دفعها إليهما على الوجه المزبور.
# ولو قال: " هذا لزيد أو للحائط " مثلا فلا إقرار وإن تردد فيه الفاضل
~~وولده بلا ترجيح، لأن ترديده بين القابل للملك وغيره يجري مجرى قوله: " هو
~~لزيد أوليس له " ولا ريب في عدم كونه إقرارا، نعم لو قال: " هو له وللحائط
~~" كان إقرارا له بالنصف في وجه قوي، بل في القواعد وغيرها هو الأقوى، بل
~~ربما احتمل كون الجميع لزيد، لامتناع كون الحائط مالكا فيلغو بعد اعترافه
~~بانحصار الملك فيهما وإن كان فيه أن إلغاء ذكر الحائط لا يقتضي استحقاق زيد
~~ما لم يقر له به، كما هو واضح.
# المسألة * (السابعة:) * * (إذا قال هذا الثوب أو هذا العبد) * مثلا *
~~(لزيد) * كان من الاقرار بالمبهم عكس السابقة، لأن " أو " للابهام لغة
~~وعرفا، وحينئذ * (ف‍) * يأتي فيه ما يأتي في نظائره مما سمعته سابقا.
# و * (إن عين قبل منه) * بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل ولا إشكال حتى في
~~قبول تعيينه، استصحابا لبقاء حكم يده على الملك، فإن وافقه المقر له فذاك *
~~(وإن أنكر) * أي * (المقر له كان القول قول المقر مع يمينه) * فإذا حلف
~~سقطت دعواه ولكن ليس له تسليم ما أقر به له مع إصراره على نفيه منه.
# * (و) * إنما هو مجهول المالك باقراره الأول ف‍ * (للحاكم انتزاع ما أقر
~~به) * منه وحفظه إلى أن يظهر مالكه، لأنه ولي من لا ولي له، وفي المسالك
~~وغيرها PageV35P058
# " أو يرجع المقر له عن الانكار * (وله إقراره في يده) * التي لم يثبت
~~عدوانها، ولأنه يكلف بايصاله إلى مالكه بدس ونحوه.
# هذا وظاهر ما سمعته من المسالك وغيرها المفروغية من قبول رجوع المقر له
~~إلى التصديق واستحقاقه حينئذ المقر ms12319 به، ومن عدم تسليمها إلى المقر له بعد
~~نفيها عنه، وفي حاشية الكركي تعليل الأول بانحصار الحق فيهما، وبأنه برجوعه
~~يدعي مالا لا يد لأحد عليه، ولم يسبق منه الاعتراف به لغيره، قال: " فإن
~~قيل يلزم من إنكار كونه ملكا له كون الملك لغيره، لامتناع ملك بغير مالك،
~~قلنا:
# كلامه لا يدل على ذلك بشئ من الدلالات، نعم هو مستفاد من خارج، فلا يكون
~~مانعا من قبول رجوعه إذا لم يثبت بقوله حقا لغيره ثم رجع عنه ".
# قلت: قد يناقش (أولا) بأن الاعتراف به لغيره مدلول التزام لعبارته و
~~(ثانيا) بأن نفيه له عن نفسه اعتراف بخروجه عنه، فيؤخذ به وإن لم يعترف به
~~للغير، إذ قد عرفت أن متعلق الاقرار يكون إثباتا ونفيا، اللهم إلا أن يكون
~~إجماعا، وقاعدة سماع الاقرار بعد الانكار إنما هي فيما لا يقتضي الرجوع عن
~~الاقرار الأول، كما لو أنكر مثلا دينا لزيد عليه ثم أقر به ونحو ذلك، فتأمل
~~جيدا.
# ولعله لذا قال في المحكي من قضاء التحرير: " فإن رجع المقر له وقال:
# غلطت بل هو لي ففي قبول ذلك منه إشكال، ولو رجع المقر وقال: غلطت بل هو
~~لي فإن كان في يده فالأقرب القبول، وإن لم يكن في يده فالأقرب العدم،
~~لانتفاء سلطنة اليد، وهكذا كل من نفى عن نفسه شيئا ثم رجع فيه قبل أن يقر
~~لغيره أو بعده " إلى آخره.
# إلا أنه مناف لما جزم به هنا في القواعد ومحكي التذكرة والتحرير والإيضاح
~~وجامع المقاصد ومجمع البرهان من التسليم إلى المقر له إذا رجع إلى الانكار
~~الذي قد سمعت المفروغية منه في المسالك وحاشية الكركي معللين له بما سمعت،
~~PageV35P059
# وبأن أقوال المسلمين وأفعالهم محمولة على الصحة إذا احتملت، وهي هنا
~~محتملة، لاحتمال نسيان كونه له أولا ثم تذكر، واحتمال انتقاله إليه الآن
~~بإرث ونحوه وقد نهى الشارع عن التجسس ولأنه مال لا يدعيه غيره، وصاحب اليد
~~مقر له به، وقد زال حكم الانكار بالتصديق، فيبقى الاقرار سليما عن المعارض. ms12320
# والجميع كما ترى بناء على مؤاخذة المقر باقراره تعبدا وإن كان نفيا، نعم
~~لو قلنا بمؤاخذته للمعارض اتجه قبول رجوعه، لعدم المعارض حينئذ.
# لكن منه يتجه قبول رجوع المقر فيما أقر به للغير الذي نفاه وبقي مصرا، مع
~~أنه في القواعد جعل الأقرب عدم القبول فارقا بين المقر والمقر له، بل هو
~~المحكي عن الكتب السابقة أيضا بل ظاهر ما سمعته من تعليل الكركي المفروغية
~~من عدم قبول رجوعه، لأنه قد صرح بكونه للغير، ولم يقتصر على نفيه عن نفسه
~~كالمقر له، فاقراره الأول حينئذ قد مضى عليه، وحكم عليه به، والمشروط بعدم
~~التكذيب إنما هو نفوذ الاقرار في حق المقر له بحيث يجب عليه تسليم المقر به
~~لا أن ذلك شرط صحة الاقرار في نفسه، إذ لا دليل عليه، نعم قد سمعت ما
~~حكيناه عن قضاء التحرير وعن مجمع البرهان أنه لم يستبعد قبول رجوعه مع
~~إصرار المقر له على الانكار، لما سمعته من أصالة الصحة وعدم المعارض.
# وفي القواعد الحكم ببطلان الاقرار لو ادعى المقر له جنسا غير ما فسره
~~المقر أو لم يدع شيئا، ونحوه عن المبسوط بناء على أن معنى بطلان إقراره عدم
~~مؤاخذته بما أقر به من الدارهم مثلا تفسيرا التي أنكرها المقر له.
# وتحقيق المسألة ما أشرنا إليه من أن أقصى أدلة الاقرار إلزام المقر بما
~~أقر به لم أقر له به على وجه لا يسمع إنكاره مع مطالبة المقر له بما أقر به
~~وإن لم يكن له طريق إلا إقرار المقر، أما إذا اعتقد نفيه عنه ونفاه ورجع
~~المقر عن الاقرار وادعى المال لنفسه فلا دليل على لزوم إقراره به.
# وربما يشهد له في الجملة قولهم: " ينتزعه القاضي أو يقره في يده " معللا
~~PageV35P060
# بعضهم الأخير بامكان رجوعه به وإن كان فيه ما فيه. بل العبارة في أصل
~~الحكم أيضا لا تخلو من تشويش، ضرورة ظهورها في كون التخيير للقاضي على وجه
~~لا معارضة للمقر في ذلك. مع أن ما ذكروه من التعليل بأن ms12321 يده غير عادية
~~ونحوه قاض بعدم سلطنة للحكام على مال في يد مسلم يعلم صاحبه بزعمه ومكلف
~~بايصاله إليه ولو بدس ونحوه ولم يثبت عدوان يده عليه.
# ولعله من هنا جعل فخر المحققين " أو " في قول والده: " ثم إما أن يترك في
~~يد المقر أو القاضي " للترديد لا التخيير، بل عن جامع الشرائع الحكم
~~ببقائها في يد المقر إلا أنه خلاف ظاهر المتن أو صريحه كالإرشاد والتذكرة
~~وجامع المقاصد والمسالك وغيرها على ما حكي عن بعضها نعم في غاية المراد "
~~أنها تبقى في يد المقر إن قبلنا رجوعه، لأصالة بقائه، ولا مكان أن يدعيها
~~فتثبت له، وإن لم نقل به ففي انتزاعها منه وجهان، الأول نعم، لأنه عزاه إلى
~~غيره، والحاكم ولي الغير، والثاني لا، لأن القابض له أهلية الامساك، الظاهر
~~أنه غير ظالم، لأصالة صحة تصرف المسلم، فتبقى يده على ما كانت عليه، لأصالة
~~بقاء حق الامساك " وإن اعترضه الكركي بأن الاستحقاق خلاف الأصل، كما أن
~~العدوان خلاف الأصل، لتوقف كل منهما على سبب يقتضيه، والأصل عدمه، واليد
~~الشرعية أعم من استحقاقها الإدامة وعدمه، لامكان حصول المقر به في يد المقر
~~بوجه حسبة كالتخليص في يد ظالم وإطارة الريح الثوب إلى داره والأصل عدم ما
~~يقتضي أمرا زائدا.
# ولكن فيه أن يد المسلم يكفي في صحتها الاحتمال، وذو اليد الشرعية أيضا هو
~~المكلف بايصال المال إلى صاحبه، بل التحقيق أن مجهول المالك ليس للحاكم
~~انتزاعه من يده قهرا، لاطلاق أوامر (1) الصدقة به الظاهرة في أن لمن في يده
~~ذلك، وحينئذ فالتحقيق عدم سلطنة الحاكم على انتزاع ما نحن فيه قهرا من
# PageV35P061
# يده لأن أقصاه كونه مجهول المالك بلا عدوان من صاحب اليد.
# ومنه يظهر لك النظر في التخيير المزبور الذي قد صرح به غير واحد.
# كما أن التحقيق كون الاقرار حجة للمقر له على المقر، فمع فرض تكذيبها لا
~~تكون حجة كالبينة، فحينئذ إذا توافق المقر والمقر له على خطأ الاقرار وكذبه
~~أو التواطؤ فيه والفرض انحصار الحق فيهما ms12322 يتجه قبول الرجوع من كل منهما
~~إثباتا ونفيا، نعم لو أصر المقر على كونه للغير والمقر له على نفيه كان من
~~في يد المال بالخيار بين إبقائه في يده والتوصل إلى إيصاله، والدفع إلى
~~الحاكم بناء على شمول ولايته للفرض.
# ولا فرق في ذلك بين عدالة المقر وعدمها، فما عن التذكرة والإيضاح من
~~اعتبارها في البقاء في يده لا دليل عليه، ولا تصغي في المقام إلى دعوى
~~الاجماع، فإن المتعرض من عرفت مع عدم خلو كلامهم عن التشويش والاضطراب، على
~~أن جملة منهم ذكروا الحكم بلفظ الأقرب ونحوه.
# نعم يبقى الكلام بناء على ما ذكرنا فيما لو رجع المقر والمقر له دفعة،
~~ولعل المتجه فيه كونه للمقر، وأولى من ذلك لو رجع قبل رجوع المقر له، أما
~~لو رجع المقر له والمقر باق على الاقرار أنه له فهو للمقر له دون المقر،
~~فتأمل جيدا، فإن المقام لا يخلو من مزلقة للأقدام، والله أعلم بحقائق
~~الأحكام.
# ثم إن ظاهر قوله في القواعد وغيرها: " لا يسلم للمقر له مع التكذيب " عدم
~~جواز ذلك، لكن قد يشكل بأن المقر مع إصراره على الاقرار بأنه له إذا دفعها
~~إليه مع الانكار لم يكن قد دفع إليه إلا ماله بزعمه، فله التسليم حينئذ
~~بمقتضى إقراره.
# ومن هنا قيل: إن المراد من نحو العبارة المزبورة عدم التسليم على طريق
~~اللزوم والوجوب.
# وربما وجه الأول بأن المقر به قد نفاه عن نفسه بتكذيبه، فكيف يجوز
~~PageV35P062
# تسليمه ما ليس له؟ بل لعله من الإعانة على الإثم بزعم المقر له، وفي جامع
~~المقاصد " ربما بني ذلك على أن المقر هل هو مؤاخذ باقراره هذا أم لا؟ فعلى
~~الأول يجوز له التسليم، إذ هو بالنسبة إليه مال المقر له، وعلى الثاني لا
~~يجوز له " وكان فيه إشارة إلى ما ذكرناه من اعتبار عدم التكذيب في حجية
~~الاقرار وعدمه.
# وليس في شئ من كلامهم التعرض إلى أن موضوع المسألة بالنسبة إلى الحاكم أو
~~بالنسبة إلى ما بين المقر والمقر له، كما ms12323 أنه ليس فيه التعرض إلى أن ذلك من
~~حيث الاقرار أو من حيث الاطلاع على الواقع أن العين للمقر له، فإنه جهة
~~أخرى غير الالزام بمقتضى الاقرار الذي قلنا يعتبر في حجيته على المقر عدم
~~تكذيبه كالبينة، ولذا قلنا فيما سبق: إن العين يبقى في يد المقر يدسها في
~~مال المقر له أو يوصلها إليه بطريق آخر.
# ولو أصر المقر على عدم التعيين لجهل أو نسيان رجعا إلى الصلح في العين،
~~وفي المسالك " يحتمل قويا - مع عدم اتفاقهما على الصلح - القرعة بينهما في
~~العين، لأنها لكل أمر مشكل، خصوصا فيما هو معين عند الله مشتبه عندنا،
~~والحال هنا كذلك ".
# قلت: كما أنه يحتمل كون الصلح قهرا من الحاكم قطعا للخصومة، فلا مدخلية
~~لاتفاقهما عليه، بل قد يستفاد مما تقدم في الصلح وتسمعه في كتاب القضاء
~~احتمال الحكم باشتراك العين بينهما.
# ولو قال: " له درهم أو درهمان " ثبت الدرهم وطولب بالجواب عن الثاني،
~~وكذا لو ردد بين ألف وألفين مطلقين، لكن في المسالك احتمال لزوم الأكثر على
~~تقدير البدءة به لأنه كالرجوع عن الاقرار، فلا يسمع، ونحوه ما عن أول
~~الشهيدين فيما لو قال: " له علي دينار أو درهم " من الالتزام بالأول، بل
~~عنه أنه قواه، وفي الدروس " لو قال: له علي ألف أو مأة احتمل المطالبة
~~بالتعيين ولزوم الأول، ولو قال: له علي مأة أو ألف احتمل لزوم الثاني ".
~~PageV35P063
# ولكن الجميع كما ترى ضرورة اعتبار تمامية الكلام نصا (1) وفتوى في اللزوم
~~بمقتضاه، كما هو واضح.
# المسألة * (الثامنة:) * لو قال: له عندي دراهم وديعة، ففي القواعد
~~والدروس وجامع المقاصد ومحكي المبسوط والتذكرة والتحرير والحواشي قبل
~~تفسيره سواء اتصل كلامه أو انفصل، بل هو مقتضى إطلاق المحكي عن السرائر
~~قبول تفسيره، بل في جامع المقاصد إطباقهم على القبول سواء صدقه عليه المالك
~~أو لا، وذكروا وجهه أنه مع الاتصال لا يرفع مقتضى الاقرار فيقبل، وأما مع
~~الانفصال فلأن قوله: " عندي " يحتمل الوديعة وغيرها، فيكون التفسير بها
~~تفسيرا للفظ ببعض محتملاته مع اعتضاده ms12324 بأصل البراءة، هذا.
# ولكن في القواعد متصلا بما سمعت " ولو ادعى المالك أنها دين فالقول قوله
~~مع اليمين، بخلاف ما لو قال: أمانة " وقد قال بعض شراحه: " إنا لم نجد ذلك
~~لغيره من العامة والخاصة ".
# ووجه بأن الوديعة تقتضي القبض والأخذ من المالك، فبمقتضى قوله صلى الله
~~عليه وآله (2):
# " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " يجب أن يقدم قول المالك في أنها دين، لأن
~~الدين لا يتحقق البراءة منه إلا بأدائه، ولو قدمنا قول المقر لوجب أن يقبل
~~قوله في المسقط كالتلف، وهو خلاف مقتضى الخبر.
# أو يقال: كونها وديعة يتضمن تقديم قول المقر في الرد وفي التلف، وذلك
# PageV35P064
# زائد على أصل كونها عنده، وهو دعوى على الغير، فمقتضى قوله صلى الله عليه
~~وآله (4):
# " البينة على المدعي " يجب أن لا ينفذ الاقرار في ذلك، لأن نفوذه إنما هو
~~في حق المقر دون غيره.
# أو يقال: إن المراد من قبول التفسير في العبارة مع عدم مخالفة المالك.
# إلا أنه في جامع المقاصد قال: " في الكل نظر، أما الأول فلا نسلم أن
~~تقديم قول المقر يقتضي خلاف مقتضى الخبر، لأن ذلك إنما يلزم لو لم يكن يده
~~التي أقر بها تقضي تقديم قوله، أما معه فلا، وذلك لأن الأصل براءة ذمته،
~~فإذا أقر بما شغلها وجب الوقوف على مقتضاه، والمقر به هو الاشتغال بحكم
~~الوديعة، فلا يتجاوز إلى حكم الدين وغيره، وأما الثاني فلأن نفوذ التفسير
~~بالوديعة يقتضي عدم شغل ذمته بالبينة على الرد أو التلف عند الاختلاف فيهما
~~استنادا إلى أصالة البراءة وعدم تحقق شاغل سوى الوديعة المقر بها، فتقديم
~~قوله ليس لكونه مدعيا ليخالف مقتضى الخبر، بل استنادا إلى أصل البراءة،
~~وأما الثالث فلأنه مع مخالفته لظاهر العبارة المتبادر من قبول التفسير غير
~~صحيح في نفسه، لاطباقهم على قبول التفسير، سواء صدق عليه المالك أم لا،
~~ولأن اعتبار عدم مخالفة المالك يقتضي عدم الفرق بين هذه المسألة وغيرها وقد
~~صرح المصنف في التحرير بخلاف هذا الحكم، قال: " إذا قال: له ms12325 عندي دراهم ثم
~~فسر إقراره بأنها وديعة قبل تفسيره، سواء فسره بمتصل أو منفصل فيثبت فيها
~~أحكام الوديعة من قبول ادعاء التلف أو الرد، وبهذا صرح في التذكرة أيضا
~~وشيخنا في الدروس، وهو المختار - ثم قال -: واعلم أن قوله:
# بخلاف ما لو قال أمانة " المراد به أنه لو قال: له عندي دراهم أمانة
~~وادعى المالك أنها دين قدم قول المقر باليمين لا المالك، والفرق أن الأمانة
~~لا تستلزم القبض، لامكان إطارة الريح المال إلى ملك المقر أو وضع المالك
~~إياها أو غيره في
# PageV35P065
# منزله، فلا يثبت دخوله في العهدة إلى الأداء وهذا الفرق ضعيف كما عرفت،
~~والحكم واحد ".
# قلت: قد تقدم في الكتب السابقة معلومية تقديم مدعي القرض على مدعي
~~الوديعة، لموثق إسحاق بن عمار (1) عن أبي عبد الله عليه السلام المروي في
~~الكافي والتهذيب " في رجل قال لرجل: لي عليك ألف درهم، فقال الرجل: لا
~~ولكنها وديعة، فقال أبو عبد الله عليه السلام: القول قول صاحب المال مع
~~يمينه " وموثقه الآخر (2) الذي رواه المشائخ الثلاثة قال: " سألت أبا الحسن
~~عليه السلام عن رجل استودع رجلا ألف درهم فضاعت، فقال الرجل: كانت عندي
~~وديعة، وقال الآخر: إنما كانت لي عليك قرضا، قال: المال لازم له، إلا أن
~~يقيم البينة أنها كانت وديعة ".
# بل ظاهر المحكي عن ظاهر التذكرة في ذلك المقام موافقتها لمقتضى الضوابط
~~التي منها أصالة الضمان بالاستيلاء على مال الغير، قال: " لو ادعى صاحب
~~اليد أن المال وديعة عنده وادعى المالك الاقتراض قدم قول المالك مع يمينه،
~~لأن المتشبث يريد بدعواه رد ما يثبت عليه من وجوب الضمان بالاستيلاء على
~~مال الغير، فكان القول قول المالك، ولرواية إسحاق " وحكاه في المختلف عن
~~الشيخ في النهاية وابن الجنيد، ثم حكي عن ابن إدريس التفصيل بأن المدعى
~~عليه إن وافق المدعي على صيرورة المال إليه وكونه في يده ثم بعد ذلك ادعى
~~أنه وديعة فلا يقبل قوله، وأما إذا لم يقر بقبض المال أولا بل ما صدق
~~المدعي على دعواه، ms12326 بل قال: " لك عندي وديعة " فليس الاقرار بالوديعة
~~بالتزام الشئ في الذمة، وقال: وفرق ابن إدريس ضعيف.
# وبالجملة لا إشكال في أصل المسألة نصا وفتوى، نعم كان الفاضل نظر إلى
~~اقتصار الخبرين على الوديعة، ففرق بينها وبين الأمانة، بل عن الشهيد أنه
~~حكي
# PageV35P066
# عن إملائه التصريح بما سمعته من الفرق المزبور وزاد بأن الاعتراف
~~بالوديعة يستلزم القبض، والأصل فيه الضمان للخبر.
# نعم قد يناقش بأن الاعتراف بكونها أمانة يستلزم الاعتراف بالقبض، على
~~معنى دخولها في قبضته واستيلائه، ومع فرض أن الأصل فيه الضمان لا يتفاوت
~~بين دعوى الوديعة وغيرها مما يندفع به الضمان.
# كما أنه قد يناقش بالتنافي بين الحكم بأن القول قول المالك مع اليمين لو
~~ادعى القرض وبين قبول التفسير بالوديعة اتصل كلامه أو انفصل، اللهم إلا أن
~~يريد بالقبول عدم التنافي بين إقراره بأن عنده دراهم وبين كونها وديعة،
~~سواء اتصل أم انفصل لا أن المراد القبول على وجه يمضي على المالك لو ادعى
~~القرض مثلا، والاطباق الذي ذكره في جامع المقاصد واضح المنع إذا فرض إرادته
~~ذلك، وما حكاه عن التحرير والدروس لا ينافي ما ذكرنا من إرادة قبوله من حيث
~~عدم المنافاة فتأمل جيدا.
# وكيف كان ف‍ * (إذا قال: " لفلان علي ألف " ثم دفع إليه) * ألفا * (وقال:
# هذه التي كنت أقررت بها كانت وديعة فإن) * صدقه المقر له فلا بحث، وإن
~~كذبه أي * (أنكر المقر له) * ذلك، وقال له: " هذه هي وديعة ولي عليك ألف
~~أخرى دينا وهي التي أردتها باقرارك " * (كان القول قول المقر مع يمينه) *
~~وفاقا للأكثر، للأصل، ولأن " علي " غير منحصر مدلولها في الثبوت في الذمة،
~~لاحتمال إرادة صيرورتها مضمونة عليه بالتعدي وإن كانت عينها باقية، ولو سلم
~~انسياق الأول منها فهو تبادر إطلاقي يقبل فيه التفسير بخلافه الذي لم يخرجه
~~عن حقيقته، بل أقصاه الخروج به عن إطلاقه مع السكوت عليه، كما عرفت الكلام
~~في نظائره. بل لم أجد في ذلك خلافا إلا من الحلي في المحكي من سرائره منا
~~ومن ms12327 أبي حنفية وأحمد من العامة.
# نعم توقف فيه الفاضل في القواعد من دون ترجيح، وكذا الشهيد في المحكي من
~~حواشيه عليها، ولعله لاقتضاء " علي " الايجاب في الذمة بقرينة الاكتفاء بها
~~PageV35P067
# في الضمان، فلا يقبل تفسيره بالوديعة، بل هو كما لو أقر بثبوت ثوب في
~~ذمته فجاء بعبد قد أعترف بأنه للمقر له مفسرا به ذلك.
# ولكن فيه ما لا يخفى، ضرورة عدم وضع " علي " لذلك، بل هي للأعم منه مع
~~دخولها في ضمانة وعهدته لتعد أو تفريط، فإن صدق كونها عليه لا ينكر، فهي
~~حينئذ للقدر المشترك الذي لو سلم انسياق الذمة منها فلا يخرج تفسيره بها عن
~~الحقيقة، وقد عرفت قبول التفسير بالخلاف في نظائره.
# مضافا إلى ما عن الشيخ في الخلاف من أنه " أجمعنا على أنه إذا قال: لفلان
~~ألف وديعة قبل منه ذلك، ولو كان قوله: له علي ألف يقتضي الذمة وجب أن لا
~~يقبل تفسيره بالوديعة، لأنه أقر بألف ثم عقبه بما يسقطه، ولأن حروف الصلات
~~يقوم بعضها مقام بعض، كما في قوله تعالى (3): " ولهم علي ذنب " أي عندي. "
~~ولأصلبنكم في جذوع النخل " (4) أي عليها، فيجوز إرادة " عندي " من " علي "
~~هنا " وإن كان قد يناقش بأن قبوله مع الاتصال الذي لا بحث فيه لا يقتضي
~~قبوله مع الانفصال الذي هو محل البحث، وقيام حروف الصلة مقام بعض من باب
~~المجاز الذي لا يقبل في الاقرار مع الانفصال، وإلا لأفسد بابه، فالتحقيق
~~حينئذ في الجواب ما ذكرناه، ولا ينافيه الاكتفاء بها في الضمان الذي يكفي
~~فيه إنشاء كون ما في ذمة زيد مثلا في عهدته الذي هو معناها، لكن لما لم يكن
~~فرد غير الثبوت في الذمة فيه تعين كونها ضمانا، والله العالم.
# * (وكذا لو قال: " لك في ذمتي ألف " وجاء بها وقال: هي) * أي التي أقررت
~~بها * (وديعة وهذه بدلها) * إذ أقصى ما في كلامه تفسير كيفية كونها في
~~ذمته، ولعله لأنها تلفت منه بتعد أو تفريط، فصح الاخبار عنها أنها في ذمته
~~وأن ما دفعه ms12328 بدل عنها، وكأنه إلى ذلك أشار في الدروس بقوله: " أما لو قال
# PageV35P068
# هذه بدلها وكانت وديعة فإنه يقبل للمطابقة، أي بين دعواه وتفسيره، فيكون
~~المراد من قوله: " وديعة " في المتن أي كانت وديعة ولكن تلفت تلف ضمان،
~~فصار بدلها في الذمة فدفعه بدلا عنها، وبذلك تطابق تفسيره ودعواه، ولعله
~~لذا لم يحك الخلاف فيها عن ابن إدريس، نعم توقف فيها الفاضل كالأولى ".
# ولكن في المسالك " إن لم يقبل في الصورة الأولى فهنا أولى، وإن قبلنا
~~قوله فوجهان هنا: أحدهما - وهو الذي قطع به المصنف - القبول، لجواز أن يريد
~~به ألف في ذمتي إن تلفت الوديعة، لأني قد تعديت فيها، أو يريد كونها وديعة
~~في الأصل، وأنها تلفت ووجب بدلها في الذمة، وغايته إرادة المجاز، وهو كون
~~الشئ في الذمة وديعة باعتبار أن سببها كان في الذمة، والمجاز يصار إليه
~~بالقرينة، والثاني العدم، لأن العين لا تثبت في الذمة، والأصل في الكلام
~~الحقيقة وقد تقدم كثير من الدعاوي المجازية في الاقرار ولم يلتفت إليها،
~~فلا وجه لتخصيص هذه، وهذا لا يخلو من قوة ".
# وفيه أنه لا وجه للقبول مع فرض المجازية وانفصال القرينة، كما أنه لا
~~ينبغي التردد فيه مع فرض التفسير بأنه وديعة قد تلفت وهذه بدلها، كما فرضها
~~في المسالك، ولأنه يؤول إلى ما ذكرناه من التفسير من دون تجوز، نعم لو
~~اعترف بأنها وديعة باقية أمكن فيه حينئذ الكلام السابق الذي منشأ عدم
~~القبول فيه انسياق ثبوت المال في الذمة، بل قد يزيد هنا احتمال عدم القبول
~~بظهور اللفظ ظهورا إن لم يكن حقيقة، في إرادة ثبوت عين المال في الذمة، فهو
~~كالحقيقة بحيث لا يقبل التفسير بالخلاف، كما أن منشأ القبول ودعوى المساواة
~~للأول في الصدق مع الدخول في العهدة مثلا.
# فالتحقيق حينئذ تفصيل فرض المسألة بما ذكرناه، ولعل عدم القبول في الثاني
~~لا يخلو من قوة، كما سيظهر لك في المسألة الثالثة.
# وفي جامع المقاصد " أن القبول أرجح، لأن غايته إرادة المجاز، وهو كون
~~الشئ في ms12329 الذمة وديعة باعتبار أن سببها كذلك، والمجاز يصار إليه بالقرينة "
~~وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرنا. PageV35P069
# * (أما لو قال: " لك في ذمتي ألف وهذه التي أقررت بها كانت وديعة " لم
~~يقبل) * كما في القواعد والإرشاد والتلخيص والحواشي والمسالك على ما حكي عن
~~بعضها، وعن المبسوط أنه قواه، وفي جامع المقاصد أنه أولى، ولعله * (ل‍) *
~~ما اشتهر بينهم من تعليل ذلك ب‍ * (أن ما في الذمة لا يكون وديعة) *.
# * (و) * منه يعلم أن هذه * (ليست ك‍) * المسألة * (الأولى ولا كالوسطى) *
~~بل في المسالك " الفرق بينهما واضح، أما الأولى فلأنه لم يصرح فيها بكون
~~المقر به في الذمة فلا ينافي كونه وديعة ابتداء. وأما الثانية فإنه وإن صرح
~~بكونها في الذمة المنافي لكونها وديعة إلا أنه ادعى أن الذي أحضره بدلها لا
~~عينها، فرفع التنافي بتأويله. وأما الثالثة فقد جمع فيها بين وصفها بكونها
~~في الذمة وكونها وديعة من غير تأويل، فلهذا لم يسمع المجاز وإن كان ممكنا
~~هنا، بأن تكون قد تلفت بعد الاقرار والذي أحضره بدلها وأطلق عليه الوديعة
~~باعتبار كونه عوضا ومسببا عنها، إلا أنه لما لم يدع المجاز لم يكن عن
~~الحقيقة صارف، ولو صرف عنها بمجرد تمحل المجاز من غير أن يدعي لم يحكم بشئ
~~من الحقائق أصلا، فما قيل هنا - من توجيه القبول أيضا كالسابقة في احتمال
~~المجاز - واه جدا كما لا يخفى ".
# وكأنه عرض بذلك إلى الشهيد في الدروس، لأنه قال: " ولو قال: لك في ذمتي
~~ألف ثم أحضرها وقال: هي وديعة فادعى المقر له التغاير ففيه وجهان مرتبان،
~~أولى بالمنع، لأن " علي " مشتركة بين العين والذمة، بخلاف الذمة، فإنها لا
~~تستعمل في العين، والوجه المساواة، لأن تسليمها واجب في الذمة، ولأن المجاز
~~ممكن، واستعماله مشهور مع اعتضاده بالأصل المقطوع به، وهو براءة الذمة،
~~ولأن التفريط يجعلها في الذمة وإن كانت عينها باقية ".
# وفي جامع المقاصد " لا يخفى أنه إن كان المشار إليه بقوله وهذه هو الألف
~~الذي قال إنه في الذمة لم ms12330 يلزمه سوى ما أقر به إذا لم يفسر بشئ آخر، ولو
~~سلمنا أن ما في الذمة ينافي التفسير بالوديعة على كل حال فغاية ما يلزمه أن
~~يكون PageV35P070
# وقد وصف المقر به بوصف يمنع ثبوت مثله، وإن كان المشار إليه بهذه شيئا
~~غير مذكور، بل هو مقدر، بأن أحضر ألفا، وقال: هذه التي أقررت بها إلى آخره
~~فهنا يتجه وجوب ألف أخرى، وعدم قبول قوله في أن المقر به هو ما أحضره وجهان
~~كالمسألة السابقة، لكن عدم القبول هنا أولى، لأن ما في الذمة لا يكون وديعة
~~- ثم قال -: ليس ببعيد القبول، لأن قوله: " كانت وديعة " لا ينافي تجدد
~~ثبوتها في الذمة بتلف قارنه الضمان، وغاية ما يلزم ارتكاب المجاز في حكمه
~~بأن المأتي به كان وديعة، فإن الوديعة حقيقة التالف، والمأتي بدله، ولا
~~محذور في المجاز إذا دل عليه دليل، خصوصا إذا كان شائعا في الاستعمال ".
# وفي مجمع البرهان بعد أن ذكر أن ظاهر العبارات الالتزام بالعين قال:
# " وفيه تأمل، لما قد تقدم من أنه يصح إطلاق كون " علي " على الوديعة، وهو
~~مثل " في ذمتي " لأن ظاهر " له علي " ذلك، وإن سلم الفرق وظهور كون " في
~~ذمتي " في غير الوديعة فليس ببعيد إطلاقه عليها، فيحمل عليه للضابطة
~~المتقدمة، وكذا يصح إطلاق ما في الذمة على الحاضرة، وهو متعارف، إما
~~بالمعنى المتقدم، أي باعتبار ما يؤول إليه بالتلف مع التفريط أو بغيره
~~فينبغي القبول هنا أيضا، للضابطة، إذ لم يكن خلاف الاجماع فتأمل ".
# قلت: وقد تكرر منا غير مرة أن الاقرار من الاخبار الذي وقت حاجته وجوده،
~~فلا يقبل فيه تأخير قرينة المجاز، فلا يخرج بذلك عن الكذب ولا عن الالتزام
~~بمقتضى الاقرار، نعم إذا كان متصلا على نحو غيره من قرائن المجاز قبل، من
~~غير فرق في ذلك بين دعواه وعدمه.
# ولا ريب في أن مقتضى الحقيقة في قوله: " لك ألف في ذمتي " ثبوت نفس المال
~~في الذمة، وليس هو نحو " على " كما اعترف به في الدروس، حينئذ قوله منفصلا: ms12331
~~" وهذه التي أقررت بها كانت وديعة " وقد أحضرها بعينها وادعى أنها هي
~~المراد بما أقر به من كونها في ذمته لا غيرها لم يقبل، لأنه من المجاز
~~المنفصل، حتى لو استعد سبب ضمانه لها بالتعدي أو التفريط فإنه لا يصدق
~~حقيقة أنها في ذمته PageV35P071
# قبل التلف.
# نعم لو قال ثم قال ولو منفصلا: " وهذه - مشيرا إلى الألف التي أقر بها -
~~كانت وديعة " ولم يعترف بما أحضره أنه عينها لم يلتزم بالعين، ضرورة عدم
~~اقتضاء قوله: " كانت وديعة " زيادة على الاقرار بأنها في ذمته، إذ يمكن
~~كونها وديعة في الأصل، وقد تلفت بتعد أو تفريط فاشتغلت ذمته بمثلها وهي
~~التي أقر بها، فهو في الحكم مساو لما لو قال: " له ألف في ذمتي وقد كانت
~~وديعة وتلفت وهذه بدلها " الذي قلنا إنه مطابق لما أقر به، أقصاه أنه تفصيل
~~لكيفية ما ثبت في ذمته، لا زيادة على ما أقر به، فلا بد من حمل عبارة
~~المصنف وما شابهها على الصورة الأولى لا الأخيرة.
# وبذلك يظهر لك النظر في الكلمات السابقة، وخصوصا ما في جامع المقاصد مما
~~ذكره على التقدير الثاني، أما دعوى الاتحاد على التقدير الأولى فهو جيد،
~~ضرورة أن أقصاه بقوله أخيرا: " هذه - مشيرا إلى الألف التي أقر بها أنها -
~~وديعة " فهو إما غالط بوصف ما في الذمة بالوديعة، أو أن المراد كونها وديعة
~~في الأصل ثم صارت في الذمة. وعلى كل حال هي ألف واحدة إذا لم يشر إلى وديعة
~~حاضرة عنده، وهو التقدير الثاني.
# * (ولو قال: " له على ألف " ودفعها) * أو لم يدفعها كما هو مقتضى إطلاق
~~محكي المبسوط والغنية والتذكرة * (و) * على كل حال ثم * (قال) * منفصلا عن
~~الاقرار السابق: * (كانت) * الألف التي أقررت بأنها له على * (وديعة وكنت
~~أظنها باقية فبانت تالفة) * قبل الاقرار من غير تعد ولا تفريط * (لم يقبل)
~~* بلا خلاف أجده * (لأنه مكذب لاقراره) * السابق الذي كان مقتضاه وجودها
~~وأنها له عليه حتى لو أقام البينة بذلك، لاشتراط حجيتها له بعدم تكذيبه
~~لها، ms12332 نعم لو قال:
# " بانت تالفة بوجه يكون ضمانها عليه " قبل، لموافقته حينئذ لاقراره
~~الأول، هذا. PageV35P072
# ولكن في المسالك " لو قيل بقبول قوله أيضا كما في السابقة كان وجها، بل
~~هنا أولى، لأن قوله كان مبنيا على الظاهر من أنها موجودة يجب عليه حفظها
~~وكونها عنده كما سبق، إنما ظهر بعد الاقرار تلفها قبله، فلا منافاة بين
~~كلاميه إلا على تقدير تفسير " على " بكونها في الذمة، ولعل إطلاقهم ذلك
~~بناء على أن الظاهر من " على " هو هذا المعنى لا مجرد وجوب الحفظ، وذلك
~~المعنى لو سلم كونه مجازا فقد سمع منه دعوى المجاز فيما سبق ".
# وفيه أن دعواه التلف قبل الاقرار مناف لقوله: " على " بجميع معانيه
~~الحقيقة والمجازية، ضرورة أنها مع تلفها بغير تفريط ليس عليه حفظها ولا
~~التخلية بينها وبين مالكها فضلا عن دخولها في عهدته، وكون إقراره مبنيا على
~~الظاهر لا ينافي الأخذ منه تعبدا من هذه الجهة، كما هو واضح.
# إنما الكلام في قوله كمحكي المبسوط والغنية وغيرهما: * (أما لو ادعى
~~تلفها بعد الاقرار قبل) * معللين له بعدم التنافي بين إقراره الأول والتلف
~~بعده، وظاهره القبول بغير بينة، ووجهه أن قوله: " علي " مشترك بين الالتزام
~~بها وغيره، والدعوى الأولى غير منافية له، ولكن في القواعد " قبل بالبينة "
~~ومقتضاه عدم السماع بدونها، كما أن مقتضاه عدم السماع في السابق حتى مع
~~البينة، ووجه الثاني قد عرفته مما قدمناه، أما الأول فلعل وجهه أن ظاهر
~~قوله الأول الالتزام بها إما لتلفها مضمونة أو لدخولها في عهدته، فقوله
~~الأخير مناف، فلا يسمع منه إلا بالبينة.
# وفيه أن البينة على تلفها بعد الاقرار لا يرفع ضمانه المستفاد من إقراره
~~الأول، اللهم إلا أن يكون قوله: " علي " أعم من الالتزام ومن وجوب الحفظ
~~والتخلية ونحوهما من الحقوق التي لا يقتضي الثبوت في الذمة.
# ولكن فيه أنه إذا فرض سماع ذلك منه كفى مجرد دعواه التلف بعد الاقرار
~~بيمينه، ولعله لذا في الدروس بعد أن جعل العنوان " لك في ذمتي " قال: " ولو
~~قال: كانت ms12333 وديعة أظن بقاءها وقد تبين لي تلفها لا بتفريط بلا ضمان علي فإن
~~عللنا PageV35P073
# باحتمال التجوز صدق بيمينه، وإن عللنا باحتمال التفريط أغرم " وإن كان
~~فيه مناقشة من حيث التفصيل بين التلف قبل الاقرار وبعده وبأن محل البحث لو
~~قال:
# " علي " لا " لك في ذمتي ".
# إلا أنه على كل حال يعرف منه ما في المناقشة فيما ذكروه من التعليل في
~~المسألة السابقة من احتمال الدخول في العهدة ووجوب الحفظ والتخلية، ونحو
~~ذلك التي مثلها يجئ في المقام لو ادعى التلف بعد الاقرار، مضافا إلى إمكان
~~الفرق بينها بالنسبة إلى اللفظ المزبور من حيث الحقيقة والمجاز اللذين قد
~~عرفت تفاوت قبول تفسير الاقرار مع الانفصال بتفاوتها.
# المسألة * (التاسعة:) * * (إذا قال: له في هذه الدار) * مثلا * (مائة
~~قبل) * بلا خلاف أجده بين من تعرض له من الشيخ والفاضلين والشهيدين والكركي
~~وغيرهم وإن فرضوا المثال في العبد الذي يقبل فيه التفسير بأرش الجناية،
~~لعموم أدلة الاقرار، إلا أنه لما كان المقر به من غير جنس الدار صار
~~الاقرار مجملا لاحتماله وجوها * (و) * قد عرفت سابقا أنه إذا أقر بمبهم *
~~(رجع في تفسير الكيفية إليه) * على نحو ما سمعته في الاقرار بالمبهم.
# وحينئذ فإن فسره بجزء منها قيمته مأة الذي هو أحد محتملات اللفظ قبل وصار
~~المقر له شريكا بنسبة ذلك الجزء، وكذا يقبل إن فسره بجزء يقصر قيمته عن مأة
~~على معنى أنه اشتراه بذلك، بل في المسالك " وإن قال: إنه دفع في ثمنها مائة
~~وهو اشتراها لنفسه كانت قرضا عليه " ونحوه ما في القواعد ومحكي المبسوط
~~والتذكرة والتحرير والدروس وجامع المقاصد في العبد الذي فرضوه مثلا في
~~المسألة. PageV35P074
# لكن قد يناقش بأن ذلك ليس من محتملات اللفظ، فيها أيضا " وإن قال:
# إن المقر له نقد في ثمنها لنفسه مأة سئل ثانيا عن مجموع ثمنه، وهل وزن هو
~~شيئا أم لا؟ فإن قال: الثمن مأة ولم أزن فيه شيئا كان إقرارا له بالدار "
~~وقد يناقش بنحو ما سمعت أيضا.
# نعم إن قال: إنه ms12334 وزن أيضا سئل عن كيفية الشراء هل كان دفعة أو على
~~التعاقب؟ فإن قال: دفعة وأخبر أنه وزن مائة أيضا فهي بينهما نصفان، وإن
~~قال:
# إنه وزن مأتين فللمقر له ثلثها، وهكذا. سواء كانت القيمة مطابقة لذلك أم
~~لا.
# وإن أخبر أنهما اشترياها بعقدين رجع إليه في مقدار كل جزء، وقبل ما
~~يفسره، حتى لو قال: إنه اشترى تسعة أعشارها بمأة والمقر له اشترى عشرها
~~بمأة قبل لأنه محتمل، سواء وافق في ذلك القيمة أو لا بلا خلاف أجده فيه إلا
~~ما يحكى عن مالك، نعم عن التذكرة تقييد قبوله باليمين، وفيه أنه كغيره من
~~صور التفسير إذا أنكر المقر له.
# وإن قال: أردت أوصى له بمأة من ثمنها قبل، وبيعت ودفع إليه من ثمنها
~~المأة، حتى لو أراد أن يعطيه المائة من غير ثمنها لم يكن له ذلك إلا برضاه،
~~لأنه استحق ألفا من ثمنها، فوجب البيع في حقه إلا أن يرضى بتركه، بلا خلاف
~~أجده بين من تعرض له من الكتب السابقة، نعم الظاهر أن مرادهم مع احتمال
~~الثلث.
# وإن فسره بأنه دفع إليه مائة ليشتريها له ففعل ففي المسالك " فهو إقرار
~~له بها " أجمع وفيه المناقشة السابقة، وإن فسره بأنها رهن عنده على المأة
~~ففي قبوله وجهان: من أن ظاهر الاقرار كون الدار محلا للألف، ومحل الدين
~~الذمة لا المرهون الذي هو وثيقة له، ومن أن له تعلقا ظاهرا بالمرهون، وعن
~~المبسوط أنه الصحيح، والتحرير أنه الوجه، والتذكرة أنه أقوى، وجامع المقاصد
~~فيه قوة، وجزم به الفاضل في القواعد.
# هذا كله مع تصديقه إياه * (فإن أنكر) * أي * (المقر له شيئا من تفسيره
~~PageV35P075
# كان القول قول المقر مع يمينه) * حيث يكون اللفظ قابلا له، لأنه أعم بما
~~أراد ولأصالة براءة ذمته مما سوى ذلك.
# المسألة * (العاشرة:) * * (إذا قال: له في ميراث أبي أو من ميراث أبي
~~مائة) * مثلا * (كان إقرارا) * بلا تناقض عند المشهور، لأن المراد تركة
~~أبيه، وقد يكون استحق ذلك بوصية أو دين أو نحوهما من ms12335 المتعلقات التي يكون
~~في التركة.
# * (و) * أما * (لو قال: في ميراثي من أبي أو من ميراثي من أبي لم يكن
~~إقرارا) * على المشهور بين الأصحاب * (وكان كالوعد بالهبة) *.
# * (وكذا لو قال: " له ألف من هذه الدار " صح) * إقرارا بلا تناقض * (و) *
~~أما * (لو قال: " من داري " لم يقبل) *.
# * (و) * كذا * (لو قال: له في مالي ألف) * ونحو ذلك * (لم يقبل) *
~~للتناقض بين ظهور إضافته إليه المقتضية له ملكا حال الاقرار وبين كونه ملكا
~~سابقا للغير متصلا إلى حين الاقرار، ومن المعلوم عدم كون الشئ الواحد
~~مملوكا لشخصين في زمان واحد.
# * (ومن الناس) * القائلين بعدم صحة الاقرار مع الإضافة * (ومن فرق بين "
~~له في مالي " وبين " له في داري ") * فجعله إقرارا في الأول بلا تناقض
~~بخلاف الثاني، وذلك * (ب‍) * سبب * (أن بعض الدار لا تسمى دارا) * لأنها
~~اسم للمجموع، فإذا قال: " لفلان بعض داري " لم يقبل، لأن الباقي على ملكه
~~لا يسمى دارا * (و) * أما * (بعض المال) * فإنه * (يسمى مالا) * فإذا قال
~~مثلا: " له في مالي مائة " صح إقرارا، لأن الفاضل يسمى مالا.
# ومن هذا يظهر أنه لا فرق عند هذا القائل بين قوله: " داري لفلان " و "
~~مالي PageV35P076
# لفلان " لأنه استغرق بالاقرار الجميع، فلم يبق مع الاقرار ما يصحح
~~الإضافة إلى نفسه فيهما، وإنما يفرق بينهما حيث يقر ببعض المال والدار، وهو
~~كما ترى ليس بشئ.
# كالفرق من بعضهم بين " من ميراث أبي " و " في ميراث أبي " في جعل " في "
~~إقرارا دون " من " محتجا بأن " في " تقتضي كون مال المقر ظرفا لمال المقر
~~له بخلاف " من " المقتضية للفصل وللتبعيض الظاهرين في الوعد بأنه يقطع له
~~شيئا من ماله، إذ هو مجرد دعوى بلا شاهد.
# نعم في المختلف الخلاف في أصل المسألة، فصحح الاقرار في الأمثلة المزبورة
~~جميعها، للاكتفاء في الإضافة بأدنى ملابسة التي هي إن لم تكن من أفراد
~~الحقيقة فلا ريب في أنها من المجاز المشهور، بل قد يدعي هنا أنه المنساق
~~منها عرفا، ولأن الإضافة قد تكون للملك وقد ms12336 تكون للتخصيص، ولما امتنع الحمل
~~على الأول الاستناد الملك المصرح به باللام إلى غيره حمل على الثاني، لوجود
~~القرينة الصارفة للفظ عن أحد محامله إلى غيره مما دلت عليه، ولا يحكم
~~ببطلان الثاني المصرح به للاحتمال في الأول.
# وتبعه على ذلك الكركي، بل مال إليه أيضا ثاني الشهيدين، بل حكاه هو أيضا
~~عن أولهما وإن لم نتحققه وعلى كل حال فحجتهم ما سمعت.
# مضافا إلى أن ذلك إن اقتضى التناقض فليقتضه أيضا فيما ذكر، وأنه لا تناقض
~~فيه بين قوله: له في ميراث أبي أو منه، لأن ما كان ميراثا لأب المقر ملك له
~~أو على حكم مال الميت مع الدين، وعلى كل تقدير فليس ملكا للمدين وإن اقتضى
~~الاقرار المذكور كونه ملكا له.
# ودعوى إرادة الاستحقاق لا الملك مخالفة للظاهر بل وللوضع اللغوي والشهرة
~~في الاستعمال العرفي، ولأن جاز مثله فيه فجواز نحوه في المسألة المزبورة
~~أولى. PageV35P077
# * (و) * كذا ما قالوه من أنه لا تناقض فيها * (لو قال: في هذه المسائل:
# " بحق واجب " أو " بسبب صحيح " أو ما يجري مجراه صح في الجميع) * إقرارا
~~بلا خلاف فيه بينهم باعتبار كون ذلك قرينة على إرادة الإضافة بأدنى ملابسة،
~~فإنه إذا جعل ذلك قرينة على العدول على الظاهر في قوله: " في داري " فصحة
~~الاقرار وإخراج الكلام عن التناقض قرينة عليه أيضا، إذ أقصاه أنه آكد وإلا
~~فهو من حيث نفسه لا يرفع التناقض، بل يزيده ويؤكده.
# هذا، ولكن يظهر لي خلو هذا البحث عن الثمرة المعتدة بها، بل هو أشبه شئ
~~بالنزاع اللفظي، ضرورة أنه لا كلام ولا بحث في صحته إقرارا على فرض الفهم
~~منه عرفا على وجه يلحق بالحقائق العرفية للهيئة التركيبية بحيث يعد التفسير
~~بما ينافيه منفصلا رجوعا عن الاقرار إلى الانكار، أما مع فرض عدم ذلك ولو
~~بأن يكون من قسم المنساق منه المعنى إن لم يفسر بما ينافيه فقد عرفت قبول
~~التفسير فيه ولو منفصلا.
# كما لا يخفى عليك أنه مع الرجوع إلى حقيقة اللفظ من ms12337 حيث هي واضح التناقض،
~~ضرورة مجازية الإضافة بأدنى ملابسة، بل لا ريب في اشتراك قوله مثلا:
# داري أو عبدي لزيد بين الوعد وإنشاء التمليك، بل لعل مراعاة الحقيقة في
~~الإضافة يقتضي أحدهما وإلا كان تناقضا لو أريد منه بالاقرار، ضرورة رجوعه
~~إلى أن ما هو ملك لي الآن لزيد.
# ودعوى وجوب صون كلام العقلاء عن مثله - بعد تسليمها، لامكان إرادة اللافظ
~~ذلك إفسادا للاقرار، إذ هو من مقاصد العقلاء، وقد تدعو الحاجة إليه تخلصا
~~أو غيره - لا ينحصر علاجها في التنزيل على الاقرار بجعل الإضافة بأدنى
~~ملابسة، وجعل اللام على حقيقتها، بل يمكن جعل اللام للعاقبة أو نحو ذلك مما
~~لا يكون معه إقرارا، بل وعدا وغيره وإن كان مجازا ولا أقل من الشك، والأصل
~~براءة الذمة مما يترتب على كونه إقرارا.
# وكان مقصودا لأصحاب ذلك كما يومئ إليه تصريحهم بتنزيله على الاقرار
~~PageV35P078
# لو ضم إليه ما يدل عليه من قوله: " بسبب صحيح " أو " بحق لازم " أو نحو
~~ذلك مما يدل على كونه مستحقا له سابقا بسبب من الأسباب الصحيحة، فيكون
~~حينئذ من القرائن الصارفة والمعينة، بخلاف ما إذا لم يضم إليه شئ من ذلك،
~~فإن أقصاه تعين أفراد المجاز بلا قرينة معينة، وحينئذ يكون كالمشترك ونحوه
~~مما لم يعلم كونه إقرارا، وقد عرفت التمسك في نفيه بأصل البراءة ونحوه،
~~وبذلك ظهر لك الوجه في المسألة بحذافيرها.
# * (المقصد الثالث) * * (في الاقرار المستفاد من الجواب) * * (فلو قال: "
~~لي عليك ألف " فقال: رددتها) * أو قيمتها * (أو أقبضتها) * أو أبرأتني منها
~~* (كان إقرارا) * بلا خلاف أجده فيه، بل عن ظاهر التذكرة أنه موضع وفاق،
~~والكفاية نسبته إلى قطع الأصحاب، بل لا إشكال فيه، ضرورة اقتضاء الرد
~~والابراء الاعتراف بما ادعاه المدعي عليه، بل هما فرع الثبوت والاستحقاق
~~ولازمها، فادعاؤهما يستدعي ثبوت الملزوم، والأصل عدم ثبوت اللازم، وحينئذ
~~فهو مقر ومدع نحو ما لو قال: " كان له علي دين ألف وقضيت منه خمسمائة "
~~الذي لا خلاف في أنه لا يقبل في القضاء فيه إلا ms12338 ببينته، وهو واضح. وكذا
~~دعوى قضيتها في جواب " لي عليك ألف " فإنه ظاهر ولو من حيث كون الجواب
~~مشتملا على الضمير الراجع إلى ما في كلام المدعي في أن ذلك لك علي * (و) *
~~لكن قضيتها.
# نعم * (لو قال: زنها) * أو أنقدها أو خذها أوزن أو خذ * (لم يكن إقرارا)
~~* PageV35P079
# بلا خلاف أجده، لعدم صدق الاقرار على مثله عرفا، خصوصا بعد قوة احتمال
~~الاستهزاء في مثل ذلك، نحو " حل كيسك " أو " هي ميراثك " ونحوهما مما
~~يستعمل في التهكم والاستهزاء في جواب الدعوى، بل ربما كان اللفظ صريحا في
~~التصديق ولكن تنضم إليه قرائن تخرجه عن موضوعه إلى الاستهزاء، نحو قوله:
# " صدقت وبررت " مع تحريك الرأس الدال على شدة التعجب والانكار وغيرهما
~~مما يستعمل في العرف كثيرا، والغرض أن هذه الألفاظ مع عدم القرائن لا تدل
~~على الاقرار والاعتراف بما ادعاه، وإشعار الحال إذا لم يكن من دلالة لفظ لا
~~يترتب عليه حكم الاقرار الذي قد عرفت.
# * (ولو قال: نعم أو أجل أو بلى كان إقرارا) * بلا خلاف أجده، بل ولا
~~إشكال، لأن قوله: " لي عليك ألف " إن كان خبرا فنعم حرف تصديق له، وإن كان
~~استفهاما بحذف أداته فهي بعده للاثبات والاعلام، كما أن " لا " لنفيه و "
~~أجل " مثلها، بل " بلى " عرفا كذلك، فتقع جوابا للخبر المثبت على إرادة
~~إثباته نحو " نعم " وإن كان لغة لابطال النفي، فلا يجاب بها الاثبات وإن
~~قدر استفهاما محذوف الأداة فهي تأتي لجوابه أيضا وإن كان قليلا لغة نحو قول
~~النبي صلى الله عليه وآله (1): " أترضون أن تكونوا ربع أهل الجنة قالوا:
~~بلى " لكنه في العرف كثير، والمدار في الاقرار الآن عليه، بل لو قلنا بأن
~~استعمالها في الاثبات غلط ولكن يترتب عليه حكم الاقرار وإن كان غلطا، بمعنى
~~خروجه عن القانون اللغوي، كما هو واضح.
# * (ولو قال: أنا مقر به) * أو بما تدعيه أو بدعواك أو بما أدعيت أو نحو
~~ذلك * (لزمه) * مقتضى الاقرار به.
# * (ولو قال: أنا مقر واقتصر لم يلزمه، لتطرق الاحتمال) ms12339 * على المشهور في
~~الأول، للتبادر عرفا خلافا لمحكي التذكرة والدروس وغيرهما، فلا يكون إقرارا
# PageV35P080
# حتى يقول: إنه مقر به لك، لأنه وإن كان ظاهرا في الاقرار إلا أنه لا ظهور
~~فيه في الاقرار للمخاطب، لجواز إرادة الاقرار للغير، ولتصادم الوجهين
~~وأصالة عدم الاقرار توقف فيه جماعة: منهم الفخر والأردبيلي وغيرهما.
# وفيه أن الضمير عائد إلى الألف في عبارة المقر له التي هي الدعوى، مؤيدا
~~بصون الكلان عن الهذر والعبث والسفه، ضرورة تحققها لو أجاب مثلا بأني مقر
~~بأن الزكاة مثلا واجبة، ولو أن الاحتمال كائنا ما كان كان معتبرا لكان
~~موجودا حتى لو قال: " لك " لأن " مقرا " اسم فاعل يحتمل الحال والاستقبال،
~~فيكون وعدا، كما لو قال: " أقر لك " لكن من الواضح عدم العبرة فيه عرفا،
~~فكذا المفروض.
# بل في المسالك " مع أنه قد قيل: إن قوله: " أقر به لك " إقرار أيضا لأن
~~قرينة الخصومة وتوجه الطلب يشعر بالتنجيز ".
# قلت: ظاهر جامع المقاصد عدم كونه إقرارا نعم فيه وفي القواعد بل قيل يلوح
~~من التذكرة والدروس التصريح بأن الاقرار بالاقرار إقرار، معللا بعضهم ذلك
~~بأن الاقرار إخبار جازم بحق سابق، والاقرار حق أو في معنى الحق، لثبوت الحق
~~به، فيندرج في عموم " إقرار العقلاء على أنفسهم جائز ": (1) وظاهرهم إرادة
~~الاقرار بأنه لك سابقا لا أنه يقر به فيما يأتي إذ هو وعد.
# اللهم إلا أن يقال: إنه بقرينة كونه جوابا لقوله: " لي عليك ألف " يفهم
~~منه الاعتراف بالحق فعلا ولكن وعد بالاخبار به فيما يأتي، وكذا الكلام في
~~قوله:
# جوابا: " لست منكرا له " كما صرح به غير واحد وإن استشكل فيه في محكي
~~التحرير، واحتمل عدمه جماعة: منهم الشهيدان في الدروس والروضة، لاحتمال
~~السكوت المتوسط بين الاقرار والانكار، فيكون حينئذ عدم الانكار أعم من
~~الاقرار وأيضا الأصل عدمه.
# PageV35P081
# لكن لا يكاد ينكر تبادر الاقرار من مثله عرفا، ولا ينافيه صحة قوله:
# " لا أنكره ولا أقر به " لغة وعرفا، إذا الكلام في قول: " لست منكرا له "
~~نعم صرح غير واحد بعدم ms12340 كونه إقرارا لو اقتصر على قوله: " لست منكرا " من
~~دون ضم " له " مع أنه لا يخلو من إشكال، كالاشكال فيما حكي عن التذكرة من
~~أنه لو قال: " لا أنكر أن تكون محقا " لم يكن إقرارا، لجواز أن يريد في شئ
~~آخر فتأمل.
# بل لولا فتوى المصنف ومن تأخر عنه في ما لو اقتصر على قول " أنا مقر "
~~بأنه لم يكن إقرارا لأمكن الاشكال فيه بظهوره عرفا في مقام الجواب في
~~الاقرار، خصوصا بعد قوله تعالى (1): " أأقررتم وأخذتم على ذلكم إصري؟
~~قالوا:
# أقررنا " وقوله (2): " فاشهدوا " وإن كان في نفسه محتملا للاقرار بغير
~~ذلك.
# * (ولو قال: اشتريت مني أو استوهبت مني فقال: نعم فهو إقرار) * بالشراء
~~منه أو الهبة كذلك، فيترتب على كل منهما حكمه من المطالبة بالثمن، وكونه
~~ملكا بالأصل للبائع والواهب، وجواز الرجوع لو كان في البيع خيار، أو كان
~~يجوز الرجوع بالهبة أو ظهر بطلانهما أو غير ذلك.
# ولو قال: " اشتر مني أو اتهب " فقال: " نعم " فهو إقرار على ما صرح به
~~الفاضل والكركي وثاني الشهيدين وغيرهم وظاهرهم إنه إقرار بالملكية، لأن
~~وعده بالشراء منه يقتضي ذلك، إذا البيع الصحيح لا يصدر عن غير مالك، لكن قد
~~يشكل ذلك كله بأنه أعم من الاعتراف له بالملكية له، ضرورة احتمال التوكيل
~~وغيره، ودعوى أن إقراره بذلك يقتضي الاقرار باليد المقتضية للملكية مع أن
~~الأصل عدم التوكيل كما ترى.
# ولعله لذا فرق في محكي التذكرة بين أن يقول: " اشتر مني عبدي هذا "
# PageV35P082
# فيقول: " نعم " وبين أن يقول: " اشتر هذا العبد " فيقول: " نعم " لظهور
~~الأول في الاقرار بالملكية بخلاف الثاني، فإنه ظاهر في ملكية البيع لا
~~المبيع. بل عن بعض الجزم بعدم كونه إقرارا بالملكية، ولا أقل من الشك،
~~والأصل العدم.
# * (ولو قال: " أليس لي عليك كذا " فقال: " بلى " كان إقرارا) * بلا خلاف
~~ولا إشكال، لأن " بلى " أصلها " بل " زيدت عليها الألف، فهي رد لقوله: "
~~ليس عليك " الذي دخل عليه حروف الاستفهام ونفي له، ونفي النفي إثبات، فيكون
~~إقرارا، وهذا معنى قوله ms12341 في المسالك: " إن " بلى " مختصة بالنفي لغة ومبطلة
~~له، سواء كان مجردا، نحو " زعم الذين كفروا أن لن يبعثوا قل: بلى وربي "
~~(1) أم مقرونا بالاستفهام حقيقة، نحو " أليس زيد بقائم " فتقول " بلى " أو
~~تقريرا نحو " ألم يأتكم نذير؟ قالوا: بلى " (2) " ألست بربكم قالوا: بلى "
~~(3) إجراء للنفي مع التقرير مجرى النفي المجرد في رده ببلى، ولذا حكي عن
~~ابن عباس (4) بل في في غاية المراد حكايته عن إطباق العلماء والمفسرين أنه
~~لو قالوا: نعم كفروا " ولعله لأن " نعم " تصديق للخبر نفيا كان أو إثباتا.
# * (و) * من هنا قال غير واحد في المفروض * (لو قال: " نعم " لم يكن
~~إقرارا) * بل نسب إلى الشيخ وأكثر الأصحاب، كما عن الإيضاح وغيره وإن كنا
~~لم نتحققه، بل عن الشيخ أيضا نسبته إلى الفقهاء، لأنه حينئذ تصديق للنفي لا
~~إثبات للخبر وإبطال للنفي، كما سمعته في " بلى ".
# * (و) * لكن مع ذلك * (فيه تردد من حيث يستعمل فيه الأمران) * أي " نعم "
~~و " بلى " في ذلك * (استعمالا ظاهرا) * في العرف الذي هو مقدم على اللغة،
# PageV35P083
# بل عن جماعة من أهل العربية منهم ابن هشام أنها كذلك لغة، وحكاه في
~~المغني عن سيبويه، بل قال: نازع السهيلي وغيره في المحكي عن ابن عباس وغيره
~~في الآية (1) متمسكين بأن الاستفهام التقريري خبر موجب، وكذلك منع سيبويه
~~من جعل " أم " متصلة في قوله تعالى (2)، " أفلا تبصرون * أم أنا خير "
~~لأنها تقع بعد الايجاب، وإذا ثبت أن الاستفهام التقريري إيجاب فنعم بعده
~~تصديق له، واستشهد على ورودها لغة في جواب الاستفهام التقريري بقول الأنصار
~~للنبي صلى الله عليه وآله وقد قال لهم: " ألستم ترون ذلك لهم ": " نعم "
~~وبقول الشاعر:
# أليس الليل يجمع أم عمرو * وإيانا فذاك بنا تداني نعم وأرى الهلال كما
~~تراه * ويعلوها النهار كما علاني وفي المسالك " وحينئذ فالحكم بكونه إقرارا
~~قوي وعليه أكثر المتأخرين ".
# قلت: لا يخفى عليك أن أقصا ما في هذه الشواهد صحة قيام " نعم " مقام "
~~بلى " في إفادة الاثبات، وهو لا يجدي في الحكم بكون ذلك ms12342 إقرارا، نعم لو ثبت
~~أنها في العرف كذلك على وجه لا يراد منها التصديق ولو استعملت فيه كانت
~~مجازا نحو " بلى " ترتب عليها حكم الاقرار، وهو إن كان ظاهر الآبي في كشف
~~الرموز لكن دون ثبوته خرط القتاد، ولا أقل من الشك، والأصل عدم الاقرار.
# بقي الكلام في شئ وهو أن ظاهر ترتب حكم الاقرار على الدلالات اللفظية وإن
~~كانت ظنية، من غير فرق في ذلك بين الحقائق والمجازات، واحتمال قصره على
~~الأول لا دليل عليه، ضرورة عموم الدليل الدال على الحجية من غير فرق بين
~~الاقرار وغيره، وما اشتهر بين الأصحاب من أن القاعدة في الاقرار الاقتصار
~~على
# PageV35P084
# المتيقن إنما المراد به غير ما كان من دلالة الألفاظ التي هي حجة في
~~غيره، نعم قد تكرر منا قبول التفسير بالمنافي فيما كان يظهر من السياق
~~ونحوه مقيدا بما إذا لم يتعقبه التفسير بالمنافي، وإلا فإذا وصل في الظهور
~~إلى حد يعد تفسيره بالمنافي منفصلا من الانكار بعد الاقرار لا يسمع أيضا.
# * (المقصد الرابع) * * (في صيغ الاستثناء) * الذي لا خلاف عندنا في
~~جريانه في الاقرار، بل الاجماع بقسميه عليه، بل وعند غيرنا عدا ما يحكى عن
~~مالك، فمنعه فيه، ولا ريب في فساده، نعم يعتبر فيه عندنا الاتصال العادي
~~بالمعنى الذي يصح في الاستعمال عادة، خلافا للمحكي عن ابن عباس، فجوزه إلى
~~شهر، وحمل على قبول خبره به إلى تلك المدة وإن كان هو كما تراه أيضا، وحكاه
~~في الرياض عن ابن إدريس ولم نتحققه.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (قواعده) * كثيرة قد ذكر منها جملة في الأصول،
~~ولكن اقتصر المصنف منها هنا على * (ثلاثة) *: PageV35P085
# * (الأولى:) * * (الاستثناء من الاثبات نفي، ومن النفي إثبات) * بلا خلاف
~~معتد به بين الخاصة والعامة أجده في الأول، بل استفاض نسبته إلى جميع علماء
~~الإسلام، نعم عن بعض الأصولين حكاية الخلاف فيه عن الحنفية، مع أنه حكى
~~عنهم القول بالنفي في " له علي عشرة إلا ثلاثة " وإن أمكن أن يكون ذلك
~~عندهم لأصل البراءة لا ms12343 للاستثناء، لكنه على كل حال واضح الفساد، بل ولا في
~~الثاني من غير أبي حنيفة، والبداهة تشهد بخلافه، ضرورة كونه كالأول كما حرر
~~في محله.
# * (الثانية:) * * (الاستثناء من الجنس جائز) * إجماعا بقسميه، بل * (ومن
~~غير الجنس) * وإن قال المصنف: * (على تردد) * والفاضل على الأقوى مشعرين
~~بوجود الخلاف فيه بيننا، إلا أنه لم نجده كما اعترف به غيرنا، بل عن القاضي
~~في شرح المختصر لا نعرف خلافا في صحته لغة ووروده في كلام العرب والقرآن،
~~وتأويله بما يرجع إلى المتصل لا مقتضي له، وظاهره نفيه بينهم أيضا.
# لكن عن الفاضل في التذكرة حكاية منع الاستثناء من غير الجنس عن أبي حنيفة
~~إلا في المكيل والموزون والمعدود بعضها من بعض، وحكى عن محمد بن الحسن وزفر
~~وأحمد بن حنبل عدم جوازه مطلقا بحال، بل عن سعد الدين في شرح الشرح حكايته
~~في الجملة عن الآمدي.
# وكيف كان فلا ريب في ضعفه بل فساده نعم في كونه حقيقة أو مجازا خلاف،
~~والحق الثاني.
# ثم إن الظاهر إرادة دخول المستثنى في المستثنى منه لولا الاستثناء من
~~الجنس وعدم دخوله فيه من غير الجنس، حتى لو قال: " قام القوم " وأراد منهم
~~معدودين ليس منهم زيد ثم قال: " إلا زيد " كان من غير الجنس. PageV35P086
# القاعدة * (الثالثة) * * (يكفي في صحة الاستثناء أن يبقى بعد الاستثناء
~~بقية سواء كانت أقل أو أكثر) * كما صرح به غير واحد، بل في الإيضاح نسبته
~~إلى أكثر علمائنا وأكثر الأشاعرة وأكثر الفقهاء وأكثر المتكلمين، بل عن
~~المبسوط والغنية والسرائر جواز استثناء الأكثر بلا خلاف إلا من ابن درستويه
~~النحوي وأحمد بن حنبل، بل في التنقيح نسبته إلى الفقهاء، كما أن في نهاية
~~المرام نسبة المنع إلى شاذ.
# لكن في الإيضاح منع قوم من استثناء الأكثر، ومنع القاضي وأبو بكر
~~والحنابلة من الاستثناء الأكثر والمساوي، وأوجبوا في المستثنى أن يكون أقل،
~~وأوجب أبو الحسين البصري بقاء كثرة تقرب من مدلول اللفظ ونحوه غيره، بل نقل
~~عن الأكثرين المحققين في مسألة منتهى التخصيص بالا ms12344 أو غيرها اعتبار بقاء
~~جمع وكثرة تقرب من مدلول العام.
# وربما يوهم التنافي بينه وبين ما سمعت من كلامهم هنا، ولكن يمكن دفعه بأن
~~المراد في الأصول بيان الحقيقة ولو للهيئة التركيبية وحينئذ لا ريب في
~~اعتبار بقاء كثرة تقرب من مدلول العام بخلافه في الفقه فإن المراد أصل
~~الجواز ولو مجازا، لأن المراد في المقام ونحوه الالتزام الذي لا تفاوت فيه
~~بين الحقيقة والمجاز.
# وكيف كان ف‍ * (التفريع) * * (على القاعدة الأولى أنه إذا قال: " له علي
~~عشرة ") * من الدراهم * (إلا درهما كان إقرارا بتسعة ونفيا للدرهم) * لأنه
~~أثبت العشرة ثم نفى عنها بالاستثناء واحدا إذ الفرض أنه استثناء، * (و) *
~~قد عرفت أنه من الاثبات نفي.
# نعم * (لو قال: إلا درهم) * بالرفع وكان مراده الجريان على القانون
~~PageV35P087
# العربي * (كان إقرارا بالعشرة) * لأنه ليس استثناء حينئذ وإلا لنصب، فلا
~~بد من حمل " إلا " فيه على معنى غير التي يوصف بها وبما بعدها ما قبلها،
~~ولما كانت العشرة مرفوعة بالابتداء كان الدرهم صفة للمرفوع فارتفع، وكان
~~المعنى عشرة موصوفة بكونها غير درهم، وحينئذ فقد وصف المقر به ولم يستثن
~~منه شيئا، وأقصاها أنها صفة مؤكدة صالحة للاسقاط، إذ كل عشرة هي درهم نحو
~~نفخة واحدة، كما هو واضح.
# * (ولو قال: " ما له عندي شئ إلا درهم " كان إقرارا بدرهم) * لأنه نفي كل
~~شئ وأثبت الدرهم بالاستثناء الذي هو من النفي إثبات. * (وكذا لو قال:
# ما له عندي عشرة إلا درهم) * بالرفع الدال على أنه استثناء من المنفي
~~التام * (كان إقرارا بدرهم) * فيكون إثباتا * (و) * أما * (لو قال: إلا
~~درهما) * بالنصب * (لم يكن إقرارا بشئ) * على المشهور كما في المسالك. قيل:
~~لا لأن النصب غير جائز فيه حتى يكون قرينة على جعله استثناء من الموجب بجعل
~~النفي داخلا على المستثنى والمستثنى منه، فكأنه قال: " المقدار الذي هو
~~عشرة إلا درهما ليس له علي "، أي التسعة ليس له علي، فلا يكون إقرارا بشئ،
~~لأن اتفاق النحاة على جواز النصب والرفع فيه وإن كان الثاني ms12345 أكثر، بل لكونه
~~محتملا لذلك وللاستثناء المقتضي للاقرار بدرهم للقاعدة المزبورة، ولا ريب
~~أن الأصل البراءة.
# وفيه منع العبرة بمثل الاحتمال المزبور بعد أن كان اللفظ ظاهرا في
~~الاستثناء وإلا لا نسد باب الاقرار، بل يشك في أصل جوازه، ضرورة عدم
~~الاستثناء فيه حقيقة كي يتجه نصبه حينئذ عليه، لأنه الاخراج من الحكم لا من
~~نفس العدد، بل هو أشبه شئ بالتوصيف الذي هو ممنوع هنا للنصب.
# واحتمال ذكره على الحكاية في جواب من قال: " لي عليك عشرة إلا درهما " لا
~~يتم في الفرض الذي هو ابتداء كلام، كاحتمال خروجه من النسبة الايجابية التي
~~تسلط عليها السلب، ضرورة أن السالب ليس له إلا حكم واحد وهو السلب، كما هو
~~واضح. فلا صحة له إلا على تقدير وتكلف لا يخرج به عن حقيقة الكلام،
~~PageV35P088
# بحيث لا يغرم المقر.
# ومن ذلك ينقدح الاشكال فيما ذكروه دفعا للتنافي بين دخول المستثنى في
~~المستثنى منه وخروجه منه، إذ الشئ الواحد لا يكون داخلا خارجا، بل الأولى
~~في دفعه حينئذ أن يقال: إن دخوله في ظاهر اللفظ لا ينافي خروجه في نفس
~~الأمر كما حرر في محله، والله العالم.
# وحينئذ فإذا قال: " ليس له علي عشرة إلا خمسة " التزم بالخمسة سواء وقف
~~أو رفع أو نصب إلا مع القرينة الدالة على إرادة بيان عدم الالتزام بالخمسة
~~التي يعبر عنها بالعشرة إلا خمسة، كما هو واضح، فتأمل جيدا.
# * (ولو قال: " له خمسة إلا اثنين وإلا واحدا كان إقرارا باثنين) * بلا
~~خلاف ولا إشكال، إذ الضابط في هذه المسائل أنه مع تعدد الاستثناء إن كان
~~متعاطفا أو الثاني مستغرقا لما قبله سواء ساواه أو زاد عنه، كما لو قال: "
~~له عشرة إلا ثلاثة إلا أربعة - أو إلا ثلاثة ". رجع الجميع إلى المستثنى
~~منه، ويكون الاقرار بالباقي وهو الاثنان في الأول والثلاثة أو الأربعة في
~~الثاني، وإن كان الثاني أقل من سابقه ولم يكن معطوفا عليه عاد الثاني إلى
~~متلوه لا إلى الأول.
# نعم لو استغرق المتعدد الراجع ms12346 إلى الأول بالتعاطف أو غيره بطل ما حصل به
~~الاستغراق، كما لو قال: " له علي عشرة إلا ستة وإلا خمسة " أو قال: " له
~~علي عشرة إلا ستة إلا سبعة " فيبطل حينئذ الاستثناء الثاني، لأنه لا خلاف
~~كما اعترف به غير واحد في بطلان الاستثناء المستغرق بل في الروضة الاتفاق
~~عليه، ولعله قاعدة ثالثة، بل الظاهر عدم حمله على الغلط بل لو ادعاه لم
~~يسمع، نعم لو تعقبه استثناء آخر يزيل استغراقه كما لو قال مثلا له ثلاثة
~~إلا ثلاثة إلا اثنين احتمل البطلان فيهما أيضا، وبطلان الأول خاصة دون
~~الثاني، فيلزمه درهم حينئذ، وصحتهما فيلزمه درهمان، لأن ثلاثة إلا درهمين
~~في مقام درهم، وهو المستثنى بعد الاقرار، ولعل الأخير لا يخلو من قوة، بل
~~عن الفخر الجزم به. PageV35P089
# * (و) * كيف كان فإذا تعدد الاستثناء ولم يتعاطف ولا استغرق الثاني رجع
~~كل تال إلى متلوه، سواء كان قد ابتدأ بالنفي أو بالاثبات وصار الاستثناء
~~الأول مضادا للمستثنى منه في النفي والاثبات. ف‍ * (لو قال:) * له علي *
~~(عشرة إلا خمسة إلا ثلاثة كان إقرارا بثمانية) * لأن العشرة مثبتة والخمسة
~~منفية، فيبقى خمسة والثلاثة مثبتة، فتضاف إلى الخمسة الباقية، فيصير المقر
~~به ثمانية.
# ولو ابتدأ بالنفي فقال: " ما له علي عشرة إلا خمسة إلا ثلاثة " فالاقرار
~~باثنين لأن الخمسة مثبتة من النفي، والثلاثة منفية من الخمسة، فيبقى المقر
~~به اثنان، ولو قال: " له علي عشرة إلا تسعة إلا ثمانية " فهو إقرار بتسعة،
~~ولو عد إلى الواحد فهو إقرار بخمسة.
# والضابط على ما ذكرناه أن يسقط المستثنى في الأول من المستثنى منه ويجبر
~~الباقي بالثاني، ويسقط الثالث ويجبر بالرابع، وهكذا، أو يسقط جملة المنفي
~~من جملة المثبت بعد جمعهما، فالمقر به هو الباقي، وهو ضابط آخر، بل قد يضبط
~~أيضا بأن تحط الأخير مما يليه ثم باقيه مما يليه، وهكذا إلى الأول، فالمقر
~~به الباقي.
# وعلى الثلاثة يكون المقر به مع الانتهاء إلى الواحد خمسة، ضرورة أنه على
~~الأخير يحط الواحد من الاثنين يبقى ms12347 واحد، يحط من الثلاثة يبقى اثنان، يحطان
~~من الأربعة يبقى اثنان أيضا، يحطان من الخمسة يبقى ثلاثة، تحط من الستة
~~يبقى ثلاثة، أيضا، تحط من السبعة تبقى أربعة، تحط من الثمانية تبقى أربعة
~~أيضا، تحط من التسعة تبقى خمسة، وعلى سابقه يكون المثبت ثلاثين، لأنه عشرة
~~وثمانية وستة وأربعة واثنان، والمنفي خمسة وعشرين، لأنه تسعة وسبعة وخمسة
~~وثلاثة وواحد، فإذا أسقطنا جملة المنفي الذي لا إقرار فيه من المثبت الذي
~~فيه الاقرار يكون الباقي خمسة، وأما على ما ذكرناه فكذلك، كما هو واضح.
~~PageV35P090
# إنما الكلام فيما ذكره جماعة من أنه لو قال متصلا بقوله: " إلا واحدا إلا
~~اثنين إلا ثلاثة إلا أربعة " إلى تسعة لزمه واحد، وقال في الدروس: " ولو
~~أنه لما وصل الواحد قال: إلا اثنين إلا ثلاثة إلى التسعة لزمه واحد، لأنا
~~نضم الأزواج إلى الأزواج تكون ثمانية وأربعين، والأفراد إلى الأفراد تكون
~~تسعة وأربعين، فإذا أسقطنا الأول من الثاني بقي واحد ".
# وفيه (أولا) أن ضم الأزواج إلى الأزواج يقتضي أن تكون خمسين، لأنها في
~~السابق كما عرفت كانت ثلاثين، ويضم إليها الاثنان والأربعة والستة
~~والثمانية، وهي عشرون، والعشرة لا تعد إلا في المرة الأولى، والأفراد إذا
~~ضمت إلى الأفراد تبلغ تسعة وأربعين، لأنها كانت في السابق خمسة وعشرون،
~~ويضم إليها الثلاثة والخمسة والسبعة والتسعة، وهي أربعة وعشرون، والواحد لا
~~يعد إلا في المرة السابقة، فيكون المجموع تسعة وأربعين، وحينئذ فتسقط
~~الأفراد - التي هي منفية لا الأزواج المثبتة - من الأزواج، يكون الباقي
~~واحدا.
# و (ثانيا) أن هذا متوقف على معرفة استثناء الاثنين على وجه يكون مثبتا إذ
~~لا يصح أن يكون مستثنى من الواحد الذي يليه للاستغراق، ولا من الاثنين
~~المستثنى منهما الواحد للاستغراق أيضا، ولا من الخمسة الثابتة التي حصل
~~الاقرار بها، لاقتضائه حينئذ كونهما منفيين لا ثابتين، ولا من الخمسة
~~المنفية، لاقتضاء الاستغراق في قوله بعدهما: " إلا ثلاثة " ضرورة كون
~~الباقي منها بعد إخراج الاثنين ثلاثة، ودعوى خروجها حينئذ من السبعة
~~المثبتة التي حصلت بضم الاثنين ms12348 إليها يقتضي تعدد المستثنى به في الاستثناء.
# وبالجملة هو مجمل غير موافق للضوابط إلا مع القرينة التي لا بأس به معها
~~ولو بأن تجعل جملة الأزواج مثبتة مستثنى منها، وجملة الأفراد منفية
~~مستثناة، ويكون جملة الكلام بمنزلة إقرار واحد بخمسين، مستثنى منه تسعة
~~وأربعون، ويصير جملة الكلام بمنزلة قوله: " له علي عشرة " يخرج منها تسعة،
~~ويضم إليها ثمانية، ويخرج منها سبعة، ويضم إليها ستة، وهكذا من دون نظر إلى
~~استغراق PageV35P091
# التالي لمتلوه.
# وهو كما ترى خارج عن عد المفروغ منها عندهم، بل لا يوافق ما ذكره الشهيد
~~أيضا في عكس أصل الفرض بأن قال: " له علي عشرة إلا واحد إلا اثنين إلا
~~ثلاثة إلا أربعة " وهكذا إلى التسعة، فإنه يلزمه واحد، لأن الثلاثة الأول
~~كلها منفية من العشرة، لعدم صحة استثناء التالي فيها من متلوه لاستغراقه،
~~فتكون جملة واحدة مستثناة من العشرة منفية فيها، وهي حينئذ يبقى منها أربعة
~~ثم تجبر بالرابع، وهو الأربعة، فتكون ثمانية، وقد انحط بالخامس منها خمسة
~~بقي ثلاثة، فتجبر بالسادس وهو الستة، تكون تسعة، ويحط منها بالسابع سبعة
~~يبقى اثنان، فتجبر بالثامن، وهو الثمانية، ويكون عشرة، ثم يحط منها التسعة
~~يبقى واحد، كما هو مقتضى ضابط ضم الأفراد إلى الأزواج وإسقاطها منها،
~~والباقي هو المقر به.
# ضرورة كون الأفراد هنا سبعة وعشرين، لأنها الستة الأولى المنفية ثم
~~الخمسة ثم السبعة ثم التسعة وهي سبع وعشرون، والأزواج المثبتة ثمانية
~~وعشرون، لأنها العشرة والأربعة والستة والثمانية، وهي ثمانية وعشرون، فإذا
~~أسقطت الأفراد منها يبقى واحد، نعم لا يأتي فيه الضابط الثالث وإن كان هو
~~كما ترى، ضرورة اقتضاء ما ذكرناه من القواعد بطلان الاستثناء الرابع، لعدم
~~صحته من متلوه، واستغراقه لو رجع إلى العشرة، فليس هو حينئذ إلا بالجعل
~~المزبور الذي لا يلائم القواعد المذكورة، فالالزام بمثله مع عدم القرائن
~~الدالة على إرادة ذلك ممنوع خصوصا بعد النظر إلى أصل البراءة ونحوه.
# * (و) * كيف كان فقد بان كل بما ذكرناه الحال في جميع أطراف المسألة
~~وضوابطها وقواعدها ms12349 التي منها أنه * (لو كان الاستثناء الأخير بقدر الأول) *
~~أو أزيد * (رجعا جميعا إلى المستثنى منه) * لا إلى متلوه للاستغراق. *
~~(كقوله:
# " عشرة إلا واحدا إلا واحدا " فيسقطان) * معا * (من الجملة الأولى) * كما
~~هو واضح.
# * (و) * لا فرق عندنا في صحة الاستثناء في الاقرار بين الأعداد والأعيان
~~PageV35P092
# للعرف، ف‍ * (لو قال: لفلان هذا الثوب إلا ثلثه أو هذه الدار إلا هذا
~~البيت أو) * هذا * (الخاتم إلا هذا الفص صح، وكان كالاستثناء) * من العدد،
~~* (بل أظهر) * منه في النفي والاثبات، خلافا للمحكي عن بعض الشافعية فمنعه،
~~لأن الاقرار بالعين نص فيها أجمع، فالاستثناء منها رجوع بعد الاقرار، ولأنه
~~غير المعهود، وفيه من المصادرة ما لا يخفى * (وكذا لو قال: " لفلان هذه
~~الدار والبيت لي " أو " الخاتم لفلان والفص لي " إذا اتصل الكلام) * وإن لم
~~يكن من الاستثناء المصطلح إلا أن له حكمه، ضرورة كونه كلاما واحدا متصلا
~~بعضه ببعض على وجه التقييد ونحوه مما لا يكون ما بعده من الانكار بعد
~~الاقرار عرفا، كما هو واضح.
# * (و) * على كل حال فقد ظهر لك مما ذكرنا أنه * (لو قال: هذه العبيد لزيد
~~إلا واحدا) * صح عندنا، إذ هو من الابهام في استثناء الأعيان و * (كلف
~~البيان) * كما سمعته في المبهم غير المستثنى، وحينئذ * (فإن عين صح ولو
~~أنكر المقر له كان القول قول المقر مع يمينه) * لأنه أعلم بنيته وإن امتنع
~~حبس على ما تقدم في الاقرار المبهم.
# * (وكذا لو مات أحدهم وعين الميت قبل منه) * لأنه أبصر، * (ومع المنازعة
~~فالقول قول المقر مع يمينه) * خلافا للمحكي عن بعض العامة، فلم يقبله،
~~للتهمة ولندرة الاتفاق، كما هو واضح الفساد. PageV35P093
# * (التفريع) * * (على) * القاعدة * (الثانية إذا قال: " له ألف إلا درهما
~~" فإن منعنا الاستثناء من غير الجنس) حقيقة أو حقيقة ومجازا * (فهو إقرار
~~بتسعمائة وتسعة وتسعين درهما) * كما في القواعد والتحرير والإرشاد والدروس
~~والمسالك وغيرها، لأن إخراج الدرهم منها دال على كونها من جنسه، إذ
~~الاستثناء إخراج ما لولاه لدخل، فالدرهم من أفراد الألف لولا ms12350 الاستثناء.
# لكن فيه أن القاعدة المزبورة تقتضي خروج المستثنى من جنسه، وهو أعم من
~~كونه الألف، بل يكفي كونه من جملة الألف دراهم يصح استثناء الدرهم منها،
~~فلا يقبل تفسيرها بالخالية عن الدارهم، ولعله لذا قال في الإيضاح: إن الأصح
~~عدم كونها دراهم، بل عن الشهيد في الحواشي الأقوى أنه يؤتى بالتفسير، إذ لا
~~وجه لذلك إلا ما قلناه.
# نعم قد يقال: إن العرف يفهم من ذلك كون التمييز للألف أجمع الدراهم، وهو
~~إن تم غير القاعدة المزبورة التي فرعوا عليها ذلك على القول بعدم الجواز،
~~كما هو واضح.
# * (و) * من هنا قال المصنف وغيره ممن تقدم عليه وتأخر عنه: * (إن أجزناه)
~~* أي الاستثناء من غير الجنس حقيقة على أن يكون مشتركا لفظا أو معنى * (كان
~~تفسير الألف إليه) *، لأنها مجملة لا يعينها استثناء الدرهم بعد فرض صحته
~~حقيقة من الجنس وغيره، وحينئذ * (فإن) * فسرها بالجنس فلا بحث وإن * (فسرها
~~بشئ) * من غيره كالجوز والنبق ونحوهما فإن كان * (يصح وضع قيمة الدرهم منه)
~~* ويبقى منه ما يصلح كونه مستثنى منه * (صح) * وألزم بما يبقى منه بعد وضع
~~الدرهم، بلا خلاف أجده فيه بينهم * (وإن كان) * الدرهم PageV35P094
# * (يستوعبه) * بحيث لم يبق مستثنى منه فلا خلاف بينهم أيضا في عدم صحة
~~التفسير.
# ولكن * (قيل) * والقائل أبو علي فيما حكي عنه: * (لا يبطل الاستثناء) *
~~ويلتزم بما فسره به الألف * (لأنه) * بتفسيره يكون قد * (عقب الاقرار بما
~~يبطله،) * إذ التفسير بيان للألف التي أقر بها أولا مبهمة، ووقع الاقرار
~~بها صحيحا، فكان التفسير بها بمنزلتها، وهو إن كان متأخرا إلا أنه في قوة
~~المتقدم، لأنه كشف عن حقيقة ما أقر به أولا لا إحداث أمر جديد لم يكن حتى
~~يقال إنه متأخر، وإنما المتأخر الاستثناء، وقد وقع مستغرقا * (فيصح الاقرار
~~ويبطل المبطل) * ويلزمه الألف المفسرة غير المستثنى منها شئ واختاره الفخر
~~والشهيدان والكركي.
# * (وقيل: لا يبطل) * إقراره الأول بالمستثنى والمستثنى منه، للأصل وعموم
~~" إقرار العقلاء (1) " * (و) * لكن * (يكلف تفسيره بما يبقى منه بقية بعد ms12351
~~إخراج قيمة الدرهم) * كغيره من الاقرار بالمبهم إذا فسره أولا بما لا يصح،
~~فإنه يلزم بغير ذلك التفسير كالابتداء وإن تكرر ذلك غير مرة، لاتحاد
~~الدليل، ودعوى كونه من تعقيب الاقرار بالمنافي واضحة الفساد، ضرورة أن
~~التفسير ليس ابتداء إقرار، بل هو بيان وكشف للأول، فمع فرض عدم صلاحيته
~~يطالب بغيره، لا أنه يؤخذ ببعض ويلغى آخر، ولعل هذا لا يخلو من قوة وإن كنا
~~لم نجد قائلا به قبل المصنف، نعم جزم به الفاضل في الإرشاد، وجعله الوجه في
~~المختلف، ولا ترجيح في القواعد ومحكي المبسوط والتذكرة والنافع والتحرير
~~وغيرها، والأمر في ذلك كله سهل.
# إنما الاشكال في منافاة ما سمعته بل وما تسمعه بل في المسألة الآتية لما
~~هو معلوم عند أهل العربية من أن الاستثناء المنقطع لا إخراج فيه، وإنما "
~~إلا " فيه بمعنى " لكن " وحاصله بناء على جوازه حقيقة أن " إلا " تأتي
~~لاخراج ما لولاه لدخل ولغيره، قال نجم الأئمة: " إن المتصل ما دخل في
~~المستثنى منه قبل " إلا " لفظا
# PageV35P095
# أو تقديرا والمنفصل ما خرج قبله " وقد اعترف في المسالك في المسألة
~~الآتية بأن الاستثناء المنقطع لا يقتضي الاخراج فيه، و " إلا " فيه بمعنى "
~~لكن " كما صرحوا به في فنه.
# وحينئذ فالمتجه في المثال الالتزام بالألف المفسرة من غير أن ينقص منها
~~ما يقابل الدرهم، إذ يكون المراد بقوله: " إلا درهما " لكن درهم ليس له
~~علي، وهو أمر خارج عما أقر به، وإلا فتقدير وضع ما قابل الدرهم المقر به
~~يجعل الاستثناء متصلا لا منفصلا، كما هو الفرض في بناء التفريع عليه.
# قال العضدي: " إعلم أن الحق أن المتصل أظهر، فلا يكون مشتركا أي لفظا،
~~ولا للمشترك، بل حقيقة فيه ومجاز في المنقطع، فلذلك لا يحمل علماء الأمصار
~~على المنفصل إلا عند تعذر المتصل، حتى عدلوا للحمل على المتصل عن الظاهر
~~وخالفوه، ومن ثم قالوا في قوله: " له عندي مأة درهم إلا ثوبا " و " له علي
~~إبل إلا شاة " معناه إلا قيمة الثوب وقيمة الشاة فيرتكبون الاضمار، ms12352 وهو
~~خلاف الظاهر فيصير متصلا، ولو كان المنقطع ظاهرا لم يرتكبوا مخالفة الظاهر
~~حذرا عنه " وهو صريح في أنه مع التقدير المزبور يكون متصلا.
# وفي جامع المقاصد عن الفاضل في كتاب نهج الوصول وابن الحاجب أنهما حكيا
~~عن علماء الأمصار إضمار قيمة الثوب في " له علي عشرة إلا ثوبا " وهو ظاهر
~~في ذلك أيضا * (و) * من ذلك يعلم الاشكال أيضا فيما ذكره المصنف وغيره من
~~أنه * (لو قال:) * له علي * (ألف درهم إلا ثوبا فإن اعتبرنا الجنس بطل
~~الاستثناء) * لأنه من غير الجنس * (وإن لم نعتبره) * بل قلنا بجوازه حقيقة
~~أو مجازا * (كلفنا المقر ببيان قيمة الثوب، فإن بقي بعد قيمته شئ من الألف
~~صح وإلا كان فيه الوجهان) * السابقان، بل لا أجد خلافا بينهم في شئ من ذلك.
# نعم في المسالك " إن قلنا: إن الاستثناء المنقطع مجاز فقد صرح بإرادة
~~PageV35P096
# المجاز فلا إشكال في صحته من هذا الوجه، ورجع إليه أيضا في بيان قيمة
~~الثوب، لكن هل يعتبر فيها عدم استغراق الألف؟ ظاهر كلام المصنف وكثير ذلك،
~~لأنهم بنوه على القول بصحة الاستثناء الشامل للحقيقة والمجاز، بل هو في
~~الثاني أظهر، لأنه القول الأشهر، ويشكل بأن الاستثناء المنقطع لا يقتضي
~~الاخراج، " إلا " فيه بمعنى " لكن " كما صرحوا به في فنه فلا مانع حينئذ من
~~استغراقه، ويكون بمنزلة جملتين: إحداهما إقرار والأخرى إثبات أمر آخر، ولا
~~إشكال في عدم ثبوت الزائد منه غير المستثنى منه، لأن الزائد محض دعوى،
~~وإنما الكلام في المساوي، لكنه مع ذلك يشكل باستلزامه مع الاستغراق إلغاء
~~الاقرار بل قد ذكر بعض الأصوليين والفقهاء أن الاستثناء في المثال المذكور
~~متصل، وأن المراد منه قيمة الثوب، فكأنه استثنى من الألف درهم دراهم بقدر
~~القيمة، فاعتبر فيه عدم الاستغراق كالمتصل، وهذا متجه ".
# قلت: هو مع أنه أمر آخر غير ما ذكرناه يأتي عليه ما قلنا من الاشكال، بل
~~فيه أوضح، لاعترافه بعدم اقتضاء الانقطاع الاخراج، وأن " إلا " فيه بمعنى "
~~لكن " فلا تفاوت بين المستوعب وغيره في عدم تعلقه ms12353 بالمقر به، كما عرفت. ولا
~~مخلص عن هذا الاشكال إلا بفرض كلامهم في منقطع علم إرادة سقوط عينه من
~~المقر به ولو بأن يكون له عليه ألف درهم مثلا، فدفع وفاء ثوبا ولم يحاسبه
~~عليه، فأراد الاقرار به كذلك، ولا يلزم من ذلك كونه متصلا، ضرورة أنه لم
~~يقدر القيمة على وجه الاضمار حتى يكون كذلك، بل استدرك الوفاء بالثوب عنها،
~~وهو غير داخل، فأراد إخراج غير الجنس من جنس آخر، وإخراجه منه ليس إلا على
~~معنى تنقيصه منه، ضرورة عدم دخوله فيه حتى يخرج منه، وليس مرادهم أن ذلك من
~~لوازم المنقطع، بل فرض كلامهم في منقطع هو كذلك.
# بل قد يدعى أن المنساق من نحو هذا الفرد من المنقطع ذلك، كانسياق إرادة
~~النقصان من نحو قوله: " له علي عشرة دنانير إلا خمسة دراهم " مثلا أو "
~~مائة درهم إلا دينارا " وليس هذا لتنقيص من المستثنى منه إخراجا كي ينافي
~~الانقطاع، PageV35P097
# بل هو أمر آخر غير الاخراج الذي يلحظ في المتصل.
# ودعوى إجماع علماء الأمصار على إضمار القيمة في مثله فيكون متصلا يمكن
~~منعها على مدعيها، ولو سلمت فمفروض البحث إرادة الانقطاع منه، فليس حينئذ
~~إلا دعوى تبادر التنقيص المزبور الذي لا ينافي الانقطاع، بل قد يدعى أن هذا
~~أقرب إلى الحقيقة، وأولى من الاضمار المحصل للاتصال مع ظهور اللفظ في
~~الانقطاع.
# بل قد يقال بالتزام ذلك في كل مقام يقبله، ومع التعذر يكون منقطعا لا
~~مدخلية له في المستثنى منه، حتى في التنقيص الذي لا ينافي الانقطاع، بل
~~يمكن تنزيل ما عليه علماء الأمصار من تقدير القيمة في المثال المزبور على
~~هذا المعنى لا على ما ظنه العضدي من إرادة تحصيل اتصال الاستثناء.
# بل قد يشهد له أن علماء الأمصار إنما لهم كلام في هذا المقام، وإلا فلا
~~مقام له آخر ذكروا فيه ذلك، على أن الاحتمال المزبور مجاز لا قرينة عليه،
~~بل لا يتم فيما ذكرناه من المثال المشتمل على إخراج الدراهم من الدنانير
~~وبالعكس.
# وبذلك كله يتجه ms12354 ما سمعت من الأصحاب، بل ظاهرهم أنه مفروغ منه، وعليه
~~فرعوا مسألة التفسير بالمستوعب وغيره، ولقد أطنب الأردبيلي وتبعه بعض من
~~تأخر عنه في إيراد الاشكال المزبور على كلام الأصحاب، ولم يطمئن بمخلص منه،
~~ولكنه قد سأل الله تعالى التوفيق لحل المشكلات، وقد استجاب دعاءه بما عرفت.
# بل من جميع ما ذكرنا تعرف الحال في باقي ما أورده من الاشكالات على
~~الأصحاب، والحمد لله الذي رزقنا ما اطمأنت به أنفسنا وإن قصرت عنه أذهان
~~جملة من المتفقهة، والله الهادي.
# * (ولو كانا مجهولين كقوله: له ألف إلا شيئا) * صح، و * (كلف PageV35P098
# تفسيرهما) * لأنه كما يصح الاقرار بالمجهول واستثناء المجهول يصح الجمع
~~بينهما، لعموم " إقرار العقلاء " (1) وغيره.
# * (و) * حينئذ * (كان النظر فيهما كما قلناه) * في السابق، فإن فسرهما
~~بجنس واحد بأن قال: " الألف دراهم والشئ عشرة " فلا بحث، وإن فسرهما
~~بالمختلف فقال:
# " الألف جوز والشئ درهم " بنى على صحة الاستثناء حقيقة من غير الجنس
~~وعدمه. وفي المسالك " فإن أبطلناه صح تفسير الألف وجاء في بطلان الاستثناء
~~أو التفسير الوجهان ".
# قلت: قد يحتمل بطلان أصل التفسير وتكليفه بتفسير ينطبق عليه المستثنى
~~والمستثنى منه، لأنه كلام واحد فتأمل، وإن صححناه حقيقة صحا معا، واعتبر في
~~الدرهم عدم الاستغراق، ومعه يأتي فيه البحث السابق، وإن صححناه مجازا ففي
~~المسالك احتمل قبول تفسيره كما يصح لو صرح بهما مختلفين ابتداء، لأن
~~التفسير بيان للواقع لا إحداث حكم كما مر، وقد تقدم أنه مع التصريح بإرادة
~~المنفصل يقبل ويحتمل العدم، لأن إطلاق الأول منزل على الحقيقة، وإنما يرجع
~~إليه في تفسير المجمل بما يوافق الحقيقة لا بما يخالفها.
# وذهب جماعة منهم الشهيد في الدروس والعلامة إلى قبول تفسيره بالمنقطع
~~مطلقا مع حكمهم بأنه مجاز حتى حكموا فيما لو قال: " له ألف إلا ثوبا " أنه
~~لو فسر الألف بالجوز قبل، ولا يخلو من نظر لأن في قبول المجاز في المنفصل
~~سد باب الاقرار، ودعوى الفرق بينه وبين تفسير المقتضي له واضحة المنع. ومن
~~ذلك يعلم ضعف الاحتمال الأول ms12355 ولو اقتصر في المسألة على تفسير أحدهما فإن
~~قلنا ببطلان المنفصل أو جعلناه مجازا تبعه الآخر في التفسير حملا على
~~الحقيقة، وفيه البحث السابق، بل المتجه تقدير ما يتحقق به الاتصال ويطالب
~~بالبيان في غيره، كما أن في قبول إخباره بالمنفصل الكلام الذي تسمعه.
# PageV35P099
# ولو كانا مجهولين من كل وجه بأن لا يذكر العدد بأن قال: " له شئ إلا شيئا
~~" أو " مال إلا مالا " صح ورجع في تفسيرهما إليه أيضا، وروعي في الاستغراق
~~والاتصال ما قدمناه في السابقة، ويعتبر مع ذلك في الأول زيادته عن أقل
~~متمول ليستثني منه أقل ما يتمول، ويبقى منه بقية تكون متمولة.
# وعن بعض العامة بطلان هذا الاستثناء، لاستيعابه في الصورة، فيبطل، ويجب
~~أقل متمول، وهو وإن كان موافقا في الحكم إلا أن فيه نظرا واضحا، ضرورة قبول
~~المستثنى والمستثنى منه للقليل والكثير، فلا يلزمه الاستغراق، وحينئذ فلا
~~بد من تكليفه بالتفسير لهما، ويتفرع عليهما مسألة الجنس والاستغراق
~~وعدمهما، نعم على قول البعض المزبور يقتصر في تكليفه على تفسير الأول من
~~غير نظر إلى غيره، وهذه فائدة القولين، كما هو واضح.
# * (التفريع) * * (على) * القاعدة * (الثالثة: لو قال: " له علي درهم إلا
~~درهما " لم يقبل الاستثناء) * لاستيعابه المقتضي لفساده، فيلزم بالدرهم
~~المقر به بل لو ادعى الغلط لم يسمع منه إلا مع القرائن الدالة على ذلك.
# * (ولو قال:) * له * (درهم ودرهم إلا درهما ف‍) * عن المبسوط والسرائر
~~أنه * (إن قلنا: الاستثناء يرجع إلى الجملتين كان إقرار بدرهم) * لصحة
~~الاستثناء من مجموع الدرهمين في الجملتين. * (وإن قلنا يرجع إلى الجملة
~~الأخيرة وهو الصحيح) * عند المصنف هنا وفي النافع والآبي * (كان إقرار
~~بدرهمين وبطل الاستثناء) * لاستيعابه حينئذ.
# بل لعله قضية كلام الفاضل في كثير من كتبه وولده والمقداد وسيد المدارك
~~وإن كان لمدرك آخر، وهو بطلان الاستثناء على كل حال، لاستلزامه التناقض
~~PageV35P100
# والرجوع عن الاعتراف لوقوع الاقرار على الدرهم بلفظ يفيد النصوصية، فلم
~~يصح إخراج أحدهما بعد أن نص على ثبوته، كما لو قال: " جاء زيد المسلم وعمرو ms12356
~~المسلم وخالد المسلم إلا زيدا " بخلاف ما لو قال: " له درهمان إلا درهما "
~~فإنه قابل للتجوز في الدرهمين.
# وأجيب أن التجوز عن نصف الدرهم بدرهم صحيح لصحة قولنا " له درهم إلا نصفه
~~" فكأنه استثنى من كل درهم نصفه، ونصفا درهم درهم، وذلك لأن دلالة لفظ "
~~درهم " على مسماه ليس كدلالة " زيد " العلم على مسماه، إذ لا يمكن أن يراد
~~بالاسم بعض مسماه، بخلاف إرادة البعض من المجموع لصحة إطلاق اسم الكل على
~~الجزء، فلا يلزم النقض، بل غايته التجوز في إطلاق كل من الدرهمين على بعض.
# والأولى أن يقال: إن المنساق عرفا بعد تعذر الاستثناء مما يليه ومن سابقه
~~استثناؤه من المفهوم عرفا، وهو الدرهمان، كاستثناء الستة من الخمسة والخمسة
~~في قوله: " له علي خمسة وخمسة إلا ستة " ونظائره التي حكى العضدي فيها
~~الاتفاق على صحته.
# بل لا يخفى بناء على ما ذكره النحاة والمفسرون من الحذف والتقدير في مثل
~~الاستثناء والعطف ونحوهما أن الأمر أوسع من ذلك كله.
# على أن واو العطف بمثابة ألف التثنية عند النحاة والأصوليين، وقد عرفت
~~سابقا أن الاستثناء من العين صحيح مع قيام احتمال التناقض فيه، ومن هنا كان
~~على ما حكي خيرة الخلاف والدروس والحواشي وجامع المقاصد ومجمع البرهان
~~الالتزام بدرهم واحد، ولعله الأقوى لما عرفت، من غير فرق بين القول بالرجوع
~~إلى الأخيرة أو إلى الجميع، وما ذكره الشيخ ومن تبعه من البناء المزبور غير
~~ظاهر، لأن الاستثناء إنما يختص بالأخيرة إذا لم يستغرق، أما معه فيجب عوده
~~إلى الجميع، كما يجب عوده إلى المستثنى منه لو كان مستغرقا.
# ووجهه أن قرينة المقام تقتضي عوده إلى الجميع، والاختصاص بالأخيرة
~~PageV35P101
# إنما هو مع عدم القرينة، وليس عود الاستثناء خاصة على القول به لكونه
~~حقيقة في ذلك ليمتنع حمله على المجاز، بل لا بد من أمر آخر يدل على إرادة
~~المجاز، لجواز الغفلة عن تعذر الحقيقة وعدم إرادة المجاز، بل لأن مخالفة
~~الأصل مع العود إلى الأخيرة أقل، فإذا عارضه أمر آخر - مخالفته للأصل ms12357 أكثر
~~وهو إلغاء الاستثناء وجعله هذرا - تعين ارتكاب العود إلى الجميع، خصوصا بعد
~~ما ذكرناه من الانسياق عرفا في مثل هذا التركيب، ولعله العمدة، وحينئذ
~~فالمراد من الجميع هنا مجموع ما حصل من قوله: " درهم ودرهم " لا كل واحد
~~واحد منهما، لعدم قابليته، والمراد بالجميع في قول القائل برجوعه إليه إذا
~~تعقب الجمل المتعددة كل واحدة بخصوصها، لا نحو الجميع المزبور الذي مستنده
~~الانسياق العرفي في مثل هذا التركيب المحمول على الوجه الصحيح بعد تعذر
~~المستثنى منه في كل واحدة واحدة.
# أما لو قال: " له ثلاثة دراهم ودرهمان إلا درهمين " صح وكان الاستثناء من
~~الثلاثة القابلة، فيلزمه حينئذ ثلاثة دراهم، بخلاف ما لو قال: " له درهمان
~~ودرهمان إلا درهمين " فإنه يرجع إلى المجموع الذي هو الأربعة، لما سمعته من
~~الانسياق، وقد وافق عليه هنا الفاضل وإن منعه في مثل " درهم ودرهم " للفرق
~~بين المفرد والتثنية بالنسبة إلى الاستثناء المزبور من جهة النصوصية
~~وعدمها، إلا أنه كما ترى لا فرق بينهما من حيث إرادة المجموع بعد تعذر كل
~~منهما.
# ولو قال: " له ثلاثة إلا درهما ودرهما ودرهما " فالظاهر لزوم الاثنين
~~وبطلان خصوص الأخير الذي حصل به الاستغراق، وربما احتمل بطلان الجميع، لكن
~~ضعفه لا يخفى، والله العالم. PageV35P102
# * (النظر الثاني) * * (في المقر) * * (ولا بد أن يكون مكلفا حرا مختارا
~~جائز التصرف) * بلا خلاف * (و) * لا إشكال نعم * (لا تعتبر عدالته) * عندنا
~~بل عن المبسوط نفي الخلاف فيه، كما عن السرائر الاجماع على إطلاق يشمل
~~العدل والفاسق، بل يمكن تحصيل الاجماع على ذلك، لكن في المسالك " نبه بذلك
~~على خلاف الشيخ، حيث حكم بالحجر على غير العدل في التصرفات المالية المقضي
~~لعدم نفوذ إقراره بها ".
# قلت: قد تقدم البحث في ذلك في السفيه، فلاحظ وتأمل. ولكن الانصاف، عدم
~~قدح مثله في تحصيل الاجماع المزبور، خصوصا بعد إمكان حمل كلام الشيخ على
~~الفاسق فسقا يكون به سفيها، سيما مع ملاحظة ما سمعته منه هنا من نفي
~~الخلاف، وكذا ما يحكي أيضا عن الراوندي وأبي ms12358 المكارم من اعتبار العدالة في
~~الرشد.
# ومن الغريب ما يحكي عن الشهيد في الحواشي من أنه يشترط العدالة في المقر
~~إلا في المفلس والموصي في حال المرض والسفيه، وظني أن نسخة الحاكي غلط،
~~وأنها " لا يشترط " ويكون اعتبارها حينئذ في الثلاثة للتهمة، وهذا ليس بشرط
~~في الاقرار من حيث كونه كذلك بل إنما هو في خصوص بعض الأفراد في بعض
~~الأحوال مما تسمعه في إقرار المريض.
# وعلى كل حال * (ف‍) * لا إشكال في عدم اعتبار العدالة في صحته، لعموم
~~أدلته معتضدة بما سمعت، كما أنه لا إشكال بل ولا خلاف عندنا في أن * (الصبي
~~PageV35P103
# لا يقبل إقراره ولو كان بإذن وليه) * وعن التذكرة لا يقبل عند علمائنا
~~سواء كان مراهقا أو لا، وسواء كان مميزا أو لا، خلافا لبعض العامة، فأجاز
~~إقراره بإذن وليه، وهو كما ترى، لما عرفته مكررا من أن عبارته مسلوبة
~~إقرارا وإنشاء، نعم هو كذلك مما لا يصح به إنشاؤه.
# و * (أما لو أقر بماله أن يفعله كالوصية) * بالمعروف التي قد عرفت الحال
~~في جوازها منه في محله * (صح) * على ما صرح به غير واحد، لقاعدة من ملك
~~شيئا ملك الاقرار به التي طفحت بها عباراتهم، بل صريح بعضهم أنه لا خلاف
~~فيها عندهم، وأنه لا ينبغي أن يقع وإن كان لنا فيها إشكال فيما زاد على
~~مقتضي قوله صلى الله عليه وآله (1). " إقرار العقلاء على أنفسهم جائز "
~~ونحوه مما سمعته في محله، ومنه ما نحن فيه، ضرورة عدم التلازم بين جواز
~~وصيته بذلك وجواز إقراره به، ولعله لذا قال الكركي في حاشيته: " لا يصح "
~~فتأمل جيدا.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (لو أقر المجنون) * مطبقا أو أدوارا حال دوره * (لم
~~يصح) * بلا خلاف ولا إشكال.
# * (كذا المكره) * بجميع أفراده، وعن التذكرة الاجماع عليه، نعم لو أكره
~~على الاقرار بشئ فعدل عنه إلى الاقرار بغيره صح، لعدم الاكراه فيما أقر به،
~~كما لو أكره على الاقرار بمأة فأقر بمأتين ألزم به، أما لو أقر بالأقل فهو
~~مكره ms12359 على ما صرح به غير واحد، وبالجملة فالمدار على تحقق الاقرار على ما
~~أقر به، وقد ذكرنا في كتاب الطلاق جملة من الفروع في (المكره) (2) لا يخفى
~~عليك إتيان ما يأتي منها هنا.
# * (و) * كذا لا يصح الاقرار من * (السكران) * ولو بمحرم وإن وجب عليه
~~قضاء الصلاة، خلافا للإسكافي فألزم من أسكر حراما باختياره باقراره كقضاء
~~الصلاة، وهو - مع أنه قياس - واضح الفرق، وفي محكي التذكرة " السكران الذي
# PageV35P104
# لا يحصل أو لا يكون كامل العقل حال سكره لا يقبل إقراره عند علمائنا
~~أجمع، وكذا الكلام في النائم والمغمى عليه والمبرسم والساهي والغافل وغيرهم
~~من غير المكلفين بلا خلاف أجده في شئ منها، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه،
~~ضرورة وضوح اعتبار الاختيار من النصوص المتفرقة في الأبواب والفتاوى في
~~جميع الأسباب الشرعية التي منها الاقرار إلا ما خرج بدليله، كضمان المتلفات
~~ونحوه ".
# * (أما المحجور عليه للسفه فإن أقر بمال لم يقبل) * بلا خلاف أجده فيه،
~~بل عن بعضهم الاجماع عليه، كما تقدم في كتاب الحجر، بل في الدروس هنا " ولا
~~يلزم بعد زوال حجره ما أبطلناه قبله " وفي المسالك " وإذا فك الحجر عنه لا
~~يلزم ما أقر به من المال، هذا بحسب الظاهر، وأما فيما بينه وبين الله تعالى
~~شأنه فيلزمه التخلص مما لزمه منه، كما لو كان قد لزمه بغير اختيار صاحبه،
~~بأن أتلف عليه ما يضمن بالمال " ونحوه في مجمع البرهان.
# وهو إن تم إجماعا فذاك، وإلا أمكن المناقشة فيه، لعموم " إقرار العقلاء "
~~(1) المقتصر في تخصيصه على الحجر عن تعجيل ما أقر به له، لا أنه لا يلتزم
~~به حتى لو فك حجره، إذ هو غير مسلوب العبارة، ولذا صح بيعه للغير بل ولنفسه
~~بإذن وليه، ولا هو أقل من العبد الذي يؤخذ باقراره بعد العتق.
# اللهم إلا أن يقال: إن الحجر عليه في المال لعدم قابليته لحفظ المال، فكل
~~سبب يصدر منه فيه حال سفهه لا أثر له في الظاهر بدون انجباره بنظر الولي،
~~ومنه المؤاخذة بما صدر ms12360 منه من الاقرار حاله.
# نعم لو علم اشتغال ذمته فما بينه وبين الله تعالى فيما أقر به وجب عليه
~~التخلص، بل عن التذكرة أنه لو حصل بيده مال باختيار صاحبه حال الحجر كالقرض
~~لا يلتزمه، لأن الجحر منع من معاملته وصار كالصبي، ولكن في المسالك
# PageV35P105
# " الوجه الضمان إن باشر إتلافه كالصبي " وفيه أن ضمانه حينئذ لا للمعاملة
~~التي هي الفرض، بل للاتلاف الذي لا يعتبر فيه جواز التصرف.
# نعم الانصاف إن لم يكن إجماعا جواز تصرفاته في ذمته، لأن الحجر إنما هو
~~في ماله لا في ذمته فيتبع بها حينئذ بعد فك الحجر، وفي مجمع البرهان بعد أن
~~حكي عن التذكرة أنه إذا سلطه المال على ماله بالبيع وشبهه بعد الحجر لا يجب
~~على أداء ذلك، لأنه بتسليطه السفيه على ماله مضيع لماله، فلا عوض له، فكأنه
~~أتلفه بنفسه، قال: " هذا مع عدم علمه بسفه مشكل، بل مع علمه أيضا، فإنه "
~~على اليد ما أخذت " (1) وما سلمه إليه إلا للعوض، بل يكون حينئذ مع علمه
~~بعدم لزوم العوض سفيها أيضا، كالمتصرف فلا يخرج ماله عن ملكه، ولا يلزمه
~~عدم العوض بتسليطه بلا عوض كالهبة ونحوها، فيكف على وجه العوض؟
# فالظاهر العوض بناء على قوانينهم فافهم ".
# وهو وإن لم يكن عين ما قلناه لكنه قريب منه مع فرض إرادته لزم العوض الذي
~~سماه، وإن كان مراده مطلق الضمان فظاهره أيضا عدم اختصاصه بما إذا باشر
~~الاتلاف، كما سمعته من المسالك، بل يكفي فيه يده.
# نعم الظاهر أنه بناء على ما ذكرنا لا تسلط له على الولي بتعجيل ذلك إليه
~~للحجر، أما بناء على ضمانه لقاعدة الضمان بالاتلاف وباليد فالمتجه مطالبة
~~الولي، كما لو أتلف السفيه مال الغير بغير اختيار مالكه، بخلاف ما احتملناه
~~الذي مقتضاه صحة المعاملة في ذمة السفيه.
# نعم مع جهل البائع يثبت له الخيار وإلا كان له الثمن في ذمته، وليس له
~~مطالبة الولي، لأن معاملته مع قد وقعت بغير إذنه، فتأمل جيدا، والله
~~العالم.
# * (و) * كيف كان ms12361 فلا خلاف في أنه * (يقبل) * إقراره * (فيما عداه) * أي
# PageV35P106
# المال * (كالخلع والطلاق) * ونحوهما مما هو ليس تصرفا ماليا، وإلا أنه قد
~~قدمنا في كتاب الحجر (1) احتمال عدم جواز الخلع له بدون مراعاة الولي البذل
~~جنسا وقدرا، لأنه تصرف مالي وإن جاز له الطلاق بلا عوض، كما أنه قد تقدم
~~هناك احتمال عدم وجوب الانفاق عليه لو أقر بنسب يتبعه النفقة وإن ألحقناه
~~به، لأنه ليس مالا، فيكون حينئذ كمن لا نفقة له، فينفق عليه من بيت المال
~~وإن التحق نسبه به، بل قد احتملنا عدم نفوذ إقراره بما يوجب القصاص إذا
~~أراد فداء نفسه منه بالمال، بل يجب على الولي فداؤه منه مع الامكان، إلا أن
~~ذلك كله يدفعه ما أومأنا إليه هنا ممن أن المتيقن من الحجر عليه التصرف في
~~نفس المال دون غيره وإن استتبع مالا، لاطلاق الأدلة وعمومها.
# * (ولو أقر) * حال الحجر * (ب‍) * أمر مشتمل على أمرين: مال وغيره كال‍ *
~~(سرقة) * فإنها مال وعليه الحد * (قبل في الحد) * لعدم كونه تصرفا ماليا *
~~(لا في المال) * للحجر عليه فيه، ولا ضرر في التبعيض، لعدم الملازمة بين
~~الحد وبينه، فقد يجتمعان، وقد يوجد ضمان المال بشهادة رجل وامرأتين دون
~~الحد، وقد ينعكس كما في الفرض، وقد أشكل الحال على الأردبيلي، ولكن يدفعه
~~أن ذلك ليس من التناقض في شئ، كما أوضحناه في غير المقام.
# * (ولا يقبل) * عندنا * (إقرار المملوك) * وإن كان بالغا عاقلا * (بمال
~~ولا حد ولا جناية توجب أرشا أو قصاصا) * بل عن التذكرة وظاهر السرائر وقضاء
~~المبسوط الاجماع على أنه لا يقبل إقراره بعقوبة ولا مال، وفي جامح المقاصد
~~" أجمع أصحابنا على أنه لا يقبل إقراره على نفسه بمال ولا حد ولا جناية
~~مطلقا " وفي المسالك وعن غيرها نفي الخلاف فيه، وعن الخلاف والغنية الاجماع
~~على عدم قبول إقراره بما يوجب حناية على بدنه، وعن المبسوط لا يقبل إقراره
~~بحد عندنا، ولا يقبل إقراره بالمال على مولاه بلا خلاف.
# وبالجملة فالمسألة مفروغ عنها عندنا، لأنه لا مال ms12362 له، وبدنه مملوك لغيره،
# PageV35P107
# فإقراره إنما هو في حق الغير، بل لو قلنا بملكه مطلقا أو على بعض الوجوه
~~فهو محجور عليه بالتصرف فيه الذي منه الاقرار.
# خلافا لبعض العامة فقبله في الحد والقصاص طرفا ونفسا دون المال، لأن عليا
~~عليه السلام قطع عبد بإقراره، ولأن الاقرار أولى من البينة.
# وفيه مع عدم ثبوت ما أرسله في طرقنا أنه يمكن أن يكون بتصديق المولى له،
~~والفرق بين البينة والاقرار الذي قد عرفت أنه في حق الغير واضح.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (لو أقر) * وصدقه المولى قبل بلا خلاف، كما عن
~~الغنية والسرائر، بل ولا إشكال، من غير فرق بين المال والجناية، لأن الحق
~~لا يعدوهما، والمنع إنما كان لحق السيد وقد انتفى.
# وقد يظهر من بعض العبارات احتمال العدم في الحد والقصاص، لعدم أهليته
~~للاقرار، لأنه لا يقدر على شئ، والمولى لا يملك ثبوت الحد والقصاص عليه.
# وفيه ما لا يخفى من منع عدم أهليته، للعموم المعتضد بعدم الخلاف، وخصوصا
~~في المال المتحد في المدرك مع غيره، فينزل حينئذ عدم القدرة على ما عارض حق
~~المولى، وحينئذ يتجه تعجيل الحد والقصاص.
# أما المال فإن كان عينه موجودا دفع إلى المقر له، وإن كان تالفا أو لم
~~يصدق المولى أو كان مستندا إلى جناية أو إتلاف * (مال) * (1) تعلق بذمته.
# و * (يتبع به إذا أعتق) * بلا خلاف ولا إشكال، لعموم " إقرار العقلاء "
~~(2) بعد معلومية عدم ضمان السيد لما يتلفه من مل الغير بغير إذنه.
# ومنه يعلم أن المراد بما في المتن وغيره من عدم القبول عدم تعجيله مما هو
~~للسيد
# PageV35P108
# ملكا أو ولاية.
# هذا، وفي المسالك " والفرق بين المملوك والمحجور عليه للسفه حيث نفذ بعد
~~العتق ولم يقع لاغيا بخلاف السفيه أن المملوك كامل في نفسه، معتبر القول
~~لبلوغه ورشده، إنما منع من نفوذه حق المولى، فإذا زال المانع عمل السبب
~~عمله، بخلاف السفيه، فإن عبارته في المال مسلوبة شرعا بالأصل، لقصوره
~~كالصبي والمجنون، فلا ينفذ في ثاني الحال كما لا ينفذ ms12363 إقرارهما بعد الكمال
~~".
# وفيه ما عرفت من أنه مجرد دعوى لا شاهد لها، بل عموم الأدلة على خلافها،
~~بل الفرق بينه وبين الصبي في كمال الوضوح.
# هذا ولكن قد يظهر من المتن اختصاص التبعية بعد العتق بالمال دون الجناية،
~~بل لعله ظاهر الفاضل في القواعد أيضا لأنه قال: " لا يقبل إقرار العبد بمال
~~ولا حد ولا جناية توجب أرشا أو قصاصا إلا أن يصدقه السيد، ويتبع بعد العتق
~~بالمال، ولو قيل يقبل ويتبع به وإن لم يصدقه السيد كان وجها " لكنه فرض
~~المسألة في صورة التصديق، ولا ريب في اختصاص المال حينئذ بذلك، ضرورة
~~التعجيل بالحد والجناية مع التصديق بخلاف المال الذي لا يضمنه السيد عنه
~~وإن صدقه.
# نعم لا فرق بينهما في صورة عدم التصديق بلا خلاف أجده فيه إلا ما في
~~الدروس فإن ظاهره التوقف في المقام، قال: " وأما العبد فلا يقبل إقراره بما
~~يتعلق بمولاه من نفسه أو ماله، نعم يتبع بالمال بعد العتق، وقيل يتبع في
~~الجناية أيضا، وكذا لو أقر بحد أو تعزير ".
# وفي جامع المقاصد بعد أن حكي ذلك عنه قال: " ومقتضي إطلاق عبارة المصنف
~~أنه يتبع في الجميع، ولا أرى مانعا إلا في الحد من حيث ابتنائه على التخفيف
~~ودرئه بالشبهة ".
# وفيه أن احتمال عدم العبرة باقراره بعد أن كان الظن الاجتهادي بقبوله لا
~~يعد شبهة يسقط بها الحد وإلا كان ظن المجتهد في الحد غير حجة. PageV35P109
# فالتحقيق التبعية به مطلقا كما عن السرائر والتحرير وقضاء الدروس وكشف
~~اللثام وظاهر قضاء المبسوط وغيرها، بل قد عرفت أني لم أجد خلافا في ذلك،
~~لعموم " إقرار العقلاء " (1) الذي كان المانع من نفوذه معجلا حق المولى،
~~فإذا زال بالعتق مثلا عمل المقتضي عمله، ودعوى عدم أهليته للاقرار لأنه لا
~~يقدر على شئ كما ترى، خصوصا بعد اتفاقهم ظاهرا عليه في المال، وتوقف الفاضل
~~فيه في حجر القواعد وجعله وجها هنا في غير محله كما عرفت، ومن هنا لم أجد
~~من اختار العدم في مال أو في ms12364 جناية أو في حد.
# * (ولو كان) * العبد * (مأذونا في التجارة فأقر بما يتعلق بها) * من دين
~~ونحوه * (قبل) * على المشهور نقلا إن لم يكن تحصيلا * (لأنه يملك التصرف
~~فيملك الاقرار) * لما عرفت من أنه من ملك شيئا ملك الاقرار به، لكن في
~~التذكرة استشكله، وفي جامع المقاصد والمسالك أن عذره واضح، بل عن حجر
~~الأخير أن الأصح عدم القبول، ولعله لعموم الحجر على المملوك إلا ما دل عليه
~~الإذن، وهو التجارة، وكون الاستدانة من لوازمها ممنوع، ولو سلم افتقارها
~~إليها في بعض الموارد فلا يدل على الملازمة، ولو سلمت فاللزوم غير بين، فلا
~~يدل الإذن فيها على الإذن فيها بالالتزام، وانتفاء دلالتي المطابقة والتضمن
~~ظاهر وشهادة الحال ليست حجة لشغل الذمة الخالية، وتضرر المعاملين بالصبر
~~إلى ما بعد العتق يندفع بالاشهاد، وليس إقرار العبد بأولى من إقرار الوكيل
~~الذي ذكروا عدم نفوذه على الموكل.
# ومن هنا فصل بعض الناس بين ما كان من لوازمها عرفا وبين ما ليس من
~~لوازمها، وإن تعلق بها فلا يقبل، بل احتمل بعضهم تنزيل إطلاق كلام الأصحاب
~~على ما حكاه من ظاهر التحرير من فرض المسألة في أن سيده أذن له في التجارة
~~والمعاملة بمائة دينار مثلا ولم يدفع إليه شيئا فعاد وبيده أعراض
# PageV35P110
# يدعي شرائها في ذمته وبقاء الثمن، فإنه يقبل إقراره في المقدار الذي أذن
~~له فيه، ويؤخذ منه المال الذي في يده، والفاضل يكون في ذمته يتبع به بعد
~~العتق.
# وعن آخر احتمال تنزيل عبارة القواعد التي هي كعبارة المتن على أنه أذن له
~~في التجارة بمقدار معين ودفع إليه مالا لتجر به، ثم عاد وبيده أعراض يدعي
~~أنه شراها في ذمته وأن دينها باق، وادعى تلف ما كان في يده، إلى غير ذلك من
~~كلماتهم في المقام التي لا تخلو من تشويش.
# وتحقيق الحال أن يقال: أنه إن كان الإذن في التجارة على وجه الاستنابة
~~وكانت بمال مخصوص أو بقدر مخصوص كان حاله كحال عامل القراض في أنه يصدق في
~~ما ms12365 ائتمن عليه، إن كانت الإذن في التجارة مطلقة على وجه يشمل الاستدانة
~~وغيرها كان مصدقا في ذلك، وبالجملة فتصديقه يتبع ما أذن له فيه، وعبارات
~~الإذن مختلفة، بل لاحظ للفقيه في كثير منها، ضرورة كون المدار على ما يفهم
~~منها عرفا.
# نعم قد ذكرنا في كتاب الوكالة أن قاعدة تصديق الأمين فيما ائتمن عليه لا
~~يقتضي عدم صحة الدعوى بين الآذن وبين غير المأذون فيما أقر به وأنكره الآذن
~~في بعض الأحوال، لأن أقصاها عدم دعوى له على الأمين، بمعنى نفوذ قوله عليه
~~بيمينه، فلا يتوجه له حينئذ غير ذلك، وأما غيره فلا دليل على سقوط دعوى
~~الآذن فيه ولا على نفوذ إقرار المأذون على وجه لم يكن للإذن دعوى على ذلك
~~الغير.
# وحينئذ فالمتجه في المقام هو ما ذكرناه في الوكالة من أن الوكيل مصدق
~~فيما وكل فيه بالنسبة إليه نفسه، فلو أقر مثلا بأني قد قبضت ما في ذمة زيد
~~منه بالوكالة عنك وتلف من يدي وأنكر الموكل قبضه بعد اعترافه بوكالته لم
~~يكن له على الوكيل إلا اليمين، ولكن له مطالبة من عليه المال ولا تبرأ ذمته
~~منه باعتراف الوكيل أني قد قبضت، كما تقدم الكلام في ذلك محررا، بل لعل هذا
~~معنى قولهم: " إن إقرار الوكيل ليس إقرار على الموكل " نعم قاعدة
~~PageV35P111
# التصديق مقعدة وما نحن فيه من هذا القبيل.
# وإن كانت الإذن على معنى رفع الحجر عنه في التصرفات لا على وجه الاستنابة
~~فلا ريب في قبول إقراره فيما رفع الحجر عنه فيه وإن لم يلتزم بذلك الولي،
~~لأنه ليس وكيلا عنه، ولعل حمل كلامهم وقولهم: " يؤخذ ما أقر به مما في يده
~~" إلى آخره كما ستسمع على هذا أولى من الأول.
# * (و) * على كل حال ففي المتن والقواعد ومحكي المبسوط والتحرير والإرشاد
~~والدروس وظاهر الغنية وغيرها أنه * (يؤخذ ما أقر به مما في يده وإن كان
~~أكثر لم يضمنه مولاه) * بل في جامع المقاصد لا ريب أن القبول إنما هو بقدر
~~ما في يده، ms12366 لأن الإذن في التصرف إنما يتناوله، فالزائد لا يضمنه المولى *
~~(و) * لكن * (يتبع به إذا أعتق) *.
# وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرناه من أن المدار في ذلك على ما
~~يفيده الإذن التي بها يكون العبد بمعنى الوكيل.
# نعم لو فرض دفع مال إليه وأذن له بالتجارة فيه واستدان لها أزيد مما في
~~يده توجه حينئذ اتباعه به بعد العتق، إذ هو كالاقتراض بلا إذن ونحوه مما
~~يكون ضمانه على العبد دون المولى.
# ولعله لذا قال في مجمع البرهان في عدم ضمان المولى الزيادة عما في يده
~~تأمل، لأن التاجر قد يخسر بحيث يذهب رأس ماله ويلزمه الديون في ذلك، لأنه
~~قد يكن ظن النفع للنقل من بلد آخر مثلا بأجرة، وظهر بعد النقل عدم حصول
~~الأجرة، أو لوقوع سرقة أو ظلمة أو حرق أو غرق أو نحو ذلك، كما إذا كان
~~وكيلا في التجارة ودفع الدين، فإنه على الموكل، فتأمل ".
# قلت: قد يقال: المراد أن بالإذن في التجارة هنا رفع المنع عن معاملته على
~~الوجه الذي عرفته، لا أنها بمعنى الوكالة عن المولى على وجه تشتغل ذمته بما
~~يستدينه لها، ولا ينافي ذلك ملكية المولى لما في يده، إذ لا مانع من كون
~~العين التي استقرضها مثلا PageV35P112
# ملكا لمولاه، وكون عوضها في ذمة العبد المأذون، بل لا مانع من التزام مثل
~~ذلك لو اشترى عينا بثمن في ذمته، فإن العين تكون ملكا للسيد، ولكن الثمن في
~~ذمة العبد، إذ هو من جملة أموال السيد أيضا، نحو ما لو اشترى المولى بمال
~~في ذمته، فإن ما في ذمة عبده بإذنه لا يقصر عن المال الذي في ذمته، فيكون
~~للمولى حينئذ ذمتان: إحداهما ذمته والأخرى ذمة عبده، فله جعل ثمن المبيع في
~~كل من الذمتين برضا البائع، ولا يلزم من ذلك جوازه في ذمة الأجنبي، ضرورة
~~عدم كون ما فيها من أمواله كما هو واضح.
# وحينئذ فإذا اتفق خسارته في التجارة تبقى ذمته مشغولة من دون ضمان على
~~المولى إلا ms12367 أن يكون وكيلا عنه في ذلك، وليس مجرد الإذن في التجارة توكيلا.
# بل ربما يؤيد ذلك ذكرهم أحكاما للعبد المأذون لا تنطبق على الوكالة ومنها
~~ما سمعته من أخذ ما أقر به مما في يده وإن زاد اتبع بعد العتق، مع أنه إذا
~~كان وكيلا اتجه الرجوع به على الموكل الذي هو السيد، كما سمعته من
~~الأردبيلي، خصوصا مع إطلاق المعظم العبد المأذون في التجارة سواء دفع له
~~سيده مالا أو لا، وقد يكون في يده شئ وقد لا يكون، فلا إصلاح لهذا الكلام
~~إلا بما سمعت، ويكون الرجوع على ما في يده وإن كان من كسبه الذي هو للمولى
~~أو من الأعيان التي اشتراها في الذمة، باعتبار اقتضاء الإذن ورفع الحجر عنه
~~ذلك، بل قد يقوى عدم جواز الرجوع بها لقاعدة " لا ضرر ولا ضرار " فتأمل
~~جيدا.
# وقد أشبعنا الكلام في مسألة المأذون ونقلنا النصوص المتعلقة بها في كتاب
~~القرض (1) فلاحظ. وربما كان بعض ما ذكرناه هنا منافيا لبعض ما هناك.
# وعلى كل حال فلعله بهذا يمكن إصلاح إطلاقهم السابق أن المأذون في التجارة
~~يقبل إقراره فيما يتعلق بها، فتأمل جيدا.
# نعم قد يقال: إنه يتوجه على هذا تعلق الدين بكسبه مضافا إلى ما في يده
# PageV35P113
# وقد يتكلف تناول ما في يده له أو يقال: لا يلتزم السيد به، لأن له قطع
~~الإذن فيبقى العبد مشغول الذمة غير متمكن من الأداء، فيتبع به بعد العتق،
~~وعلى كل حال فهو أمر آخر لا تعلق له في أصل المسألة.
# وكيف كان فاقراره يقبل فيما يتعلق بالتجارة المأذون فيها دون غيرها
~~وحينئذ فلو أقر بدين ولم يذكر سببه لم ينفذ إلا أن يسنده إلى الوجه الذي
~~يقبل إقراره فيه.
# وهل يشترط في نفوذ الاقرار وقوعه حالة الإذن أو ينفذ وقد وقع بعد زوال
~~الإذن في المسالك " وجهان، أظهرهما الأول، كما لو أقر الولي بتصرف في مال
~~المولى عليه بعد زوال الولاية " قلت: قد تقدم في الوكالة ما يستفاد منه قوة
~~الثاني.
# ولا ms12368 يصح إقرار المولى عليه بحد ولا غيره من العقوبات كالتعزير وضرب اليد
~~في الاستمناء ونحو ذلك، بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به في جامع المقاصد،
~~بل عن الخلاف والإيضاح الاجماع عليه، لأن إيلام العبد حق متعلق به
~~وبالمولى، فلا يكفي إقرار المولى.
# نعم لو أقر عليه بجناية في النفس أو الطرف نفذ فيه، لكن لا على معنى
~~القصاص منه، بل على معنى رفعه فيها أو فدائه بأرشها على حسب ما عرفته في
~~جناية العبد، وكذا لو أقر عليه بمال يرجع إلى ما في يده أو إلى كسبه لعموم
~~" إقرار العقلاء على أنفسهم " (1).
# أما لو أقر عليه بما يرجع إلى ذمته بعد العتق كان شهادة لا إقرارا، وقد
~~ذكرنا تمام الكلام في كتاب القضاء عند قولهم، " وإذا ادعى على المملوك
~~فالغريم مولاه سواء كانت الدعوى مالا أو جناية " إلى آخره فلاحظ وتأمل كي
~~تعرف مما ذكرنا توجيه الدعوى تارة على المولى خاصة وأخرى على العبد كذلك
~~وثالثة عليهما.
# هذا وفي القواعد " لو أقر عليه بالجناية فالأقرب قبول قوله، ويجب المال
# PageV35P114
# ويتعلق برقبته، لا في حق العبد كفك الإرث، فيعتق بالقيمة وإن قصرت على
~~القولين " والمراد أن إقرار مولاه بالجناية عليه لا ينفذ إلا في حق المولى
~~خاصة، سواء كانت خطأ أو عمدا، دون العبد الذي هو غير المولى، حتى لو فرض
~~موت مورثه المقتضي لفكه بالقيمة ليرث لا يدفع من ماله أزيد من قيمته وإن
~~كانت أقل من أرش جنايته المقر بها.
# نعم لو كانت جنايته ثابتة بالبينة مثلا اتجه حينئذ فكه بأرشها من التركة
~~وإن زاد على قيمة العبد بناء على أن الواجب فيها الأرش كائنا ما كان.
# وتفصيل الحال في ذلك أنه لو أقر المولى بجنايته خطأ فإن كانت مستوعبة
~~لقيمته تخير بين دفعه فيها وبين فدائه بقيمته وإن كانت أقل من الأرش على
~~الأصح، لأن الجاني لا يجني على أكثر من نفسه، وقيل بالأرش بالغا ما بلغ كما
~~سمعته في المكاتب، ويأتي في الديات، إنشاء الله.
# وإن ms12369 لم تكن مستوعبة تخير بين دفع ما قابلها من العبد وبين فكه بأرشها،
~~فلو اتفق موت مورثه في هذا الحال قبل الفداء أو الدفع لم يتغير الحكم
~~المزبور، فتدفع إليه القيمة من التركة فيدفعها إلى المجني عليه أو ما قابل
~~جنايته منها والزائد له، ويفك العبد ويرث بقية المال.
# نعم بناء على احتمال وجوب الأرش كائنا ما كان يمكن دفع ذلك من التركة،
~~لتوقف الفك عليه، ولا يجب على المولى دفعه من نفسه، إذ المولى محير بين
~~دفعه وفدائه، فله اختيار الأول، ويحتمل هنا عدم استحقاقه وإن قلنا
~~باستحقاقه في غير الفرض، لتجدد خطاب الفك بالقيمة هنا، فتقوم حينئذ هي مقام
~~العبد، ويتعلق بها حق المجني عليه. ولأن الجناية إنما هي باقراره الذي لا
~~يمضي على العبد، لا أنها ثابتة ببينة أو باقرار العبد، ولعله إلى هذا لمح
~~الفاضل واختار ما سمعت.
# وإن كانت الجناية المقر بها عمدا فقد عرفت أنه لا قصاص عليه لأنه إقرار
~~PageV35P115
# بحق الغير، بل قد يقال: ليس له دفعه للاسترقاق مع فرض عروض موت المورث في
~~هذا الحال، لكن يدفع القيمة التي أخذها من التركة إليه، نعم لو كان قد دفعه
~~فيها قبل ذلك واسترقه المجني عليه فك منها بها، كما أنه كذلك لو دفعه في
~~الخطأ أيضا.
# هذا وفي الدروس " فلو أقر أي المولى بالجناية عمدا على المكافئ وأنكر سلم
~~المجني عليه ولم يقتص منه، ولو اتفق موت مورثه بعد إقرار مولاه عليه
~~بالجناية فكه بقيمته، ويتعلق بها حق المجني عليه مع الايعاب، ولا يتوجه هنا
~~الفك بأقل الأمرين، لأن ذلك وظيفة المولى ".
# وقد ناقشه الكركي في إطلاقه، بل أطنب في أصل المسألة، بل حكى عن فخر
~~المحققين بناء صورة العمد فيها على أن الواجب في العمد القصاص خاصة أو أحد
~~الأمرين: هو أو الدية، وقد حكى عن الأكثر الثاني. ولكن لا يخفى عليك ما في
~~الجميع بعد الإحاطة بما ذكرناه.
# * (و) * كيف كان فقد تقدم في كتاب الفلس (1) أنه لا خلاف معتد به ms12370 في أنه
~~* (يقبل إقرار المفلس) * بدين سابق * (و) * لكن * (هل يشارك المقر له
~~الغرماء) * لعموم " إقرار العقلاء " (2) * (أو يأخذ حقه من الفاضل) * لأنه
~~إقرارا في حق الغير؟ * (فيه تردد) * وخلاف، وقد أشبعنا الكلام فيه بل وفي
~~باقي أطراف المسألة من الاقرار بالعين وغيره في كتاب الفلس (3) فلاحظ
~~وتأمل.
# * (وتقبل وصية المريض) * والصحيح * (في الثلث وإن لم يجز الورثة) *
~~إجماعا أو ضرورة من المذهب إن لم يكن الدين * (وكذا) * يقبل * (إقراره) *
~~من الثلث * (للوارث أو الأجنبي مع التهمة) * فيهما * (على أظهر القولين) *
~~بل الأقوال التي هي ستة أو سبعة، بل قيل هي عشرة كما أشبعنا الكلام فيه
# PageV35P116
# وفي غيره من فروع المسألة في كتاب الحجر (1) وقلنا إن هذا القول هو الذي
~~تجتمع عليه نصوص (2) المسألة وأن غيره من الأقوال مستلزم لطرحها أجمع أو
~~بعضها، فلاحظ وتأمل.
# * (ويقبل الاقرار بالمبهم ويلزم المقر بيانه، فإن امتنع حبس وضيق عليه
~~حتى يبين، وقال الشيخ رحمه الله: يقال له إن لم تقر جعلت نكالا، فإن أصر
~~أحلف المقر له) * كما تقدمت الإشارة إليه في المقصد الثاني.
# * (و) * كيف كان فقد عرفت أنه لا خلاف ولا إشكال في أنه * (لا يقبل إقرار
~~الصبي بالبلوغ) * أي دعواه * (حتى يبلغ الحد الذي يحتمل البلوغ) * فيه
~~كالعشر سنين، فإنه يقبل حينئذ لو ادعاه بالاحتلام فيها، كما صرح به الحلي
~~فيما حكي عنه والفاضل والكركي والشهيدان وغيرهم، بل لم يحك أحد منهم خلافا
~~في ذلك.
# بل ظاهر المصنف وصريح غيره القبول بلا يمين وإلا دار، ضرورة توقف صحة
~~يمينه على بلوغه، فلو توقف عليها ثبوت البلوغ دار.
# وفي الدروس " يمكن دفع الدور بأن يمينه موقوفة على إمكان بلوغه، والموقوف
~~على يمنيه إنما هو وقوع بلوغه، فتغايرت الجهة " وفي جامع المقاصد " ضعفه
~~ظاهر، لأن إمكان البلوغ غير كاف في صحة أقوال الصبي وأفعاله ".
# قلت: وهو كذلك إذ دعوى اختصاص اليمين بالاكتفاء بامكان البلوغ مصادرة
~~واضحة، لكن مقتضاه عدم صحة دعواه أيضا مطلقا، للأصل وغيره.
# وما في مجمع البرهان - من أن دليل ms12371 المسألة كأنه الامكان وظهور الصدق في
~~المسلمين وعدم إمكان الاشهاد عليه مثل قبول انقضاء العدة عن المرأة وغيره -
~~كما ترى، ضرورة عدم كون الامكان من الأدلة، وظهور الصدق في المسلمين إنما
~~هو في البالغ، كقاعدة القبول فيما لا يمكن إلا من قبل المدعي بناء على
~~تسليمها
# PageV35P117
# التي منها تصديق المرأة في الحيض وانقضاء العدة، مضافا إلى ما دل (1) على
~~تصديقها في نحو ذلك.
# وحينئذ فثبوت البلوغ بمجرد دعواه أو مع اليمين - بحيث يجب على من بيده
~~مال له دفعه إليه ويجب قبول شهادته وجميع الأحكام المترتبة على البلوغ وإن
~~تعلقت بغيره سواء كان في مقام الخصومة أو لا - لا يخلو من منع، اللهم إلا
~~أن يكون إجماعا.
# ثم على تقديره فقد صرح غير واحد بأن الصبية مثله أيضا في قبول دعوى
~~الاحتلام، بل عن التذكرة قبوله لو ادعته بالحيض في وقت الامكان، وأشكله في
~~الدروس بأن مرجعه إلى السن، أي مرجعه إلى دعوى البلوغ بالتسع، لأن إمكان
~~الحيض لا يكون إلا معه، وناقشه في مجمع البرهان بأنه لا فرق بين الاحتلام
~~والحيض، قد يعرفان بالعلامات قبل العلم بالسن مع الاحتمال ثم يعلم السبق.
# قلت: قد تقدم الكلام في ذلك في كتاب الحيض وغيره في قاعدة الامكان، وفي
~~جعلهم الحيض علامة للبلوغ، وفي غير ذلك، إنما الكلام هنا في قبول دعواها
~~الحيض على الوجه الذي عرفته في الصبي، ولا ريب في اقتضاء القواعد عدمه،
~~وتوهم الاجماع هنا أيضا كالصبي معلوم العدم، كما لا يخفى على الخبير
~~المتتبع.
# ولو ادعاه بالانبات اعتبر، لأن محله ليس عورة كما صرح به غير واحد، بل لو
~~فرض كونه عورة فهو موضع حاجة، كرؤية الطبيب وشهود الزنا.
# ولو ادعاه بالسن طولب بالبينة، كما صرح به الفاضل والشهيدان والكركي،
~~وظاهرهم عدم الفرق بين الغريب وخامل الذكر وغيرهما، خلافا للمحكي عن
~~التذكرة، فألحقهما فيها بمدعي الاحتلام لعجزه عن البينة.
# PageV35P118
# وفيه أن ما يعتبر فيه البينة لا يتغير حكمه بعجز المدعي عنها، وما سمعته
~~في الاحتلام مما لا يجري ms12372 نحوه هنا يقتضي عدم الفرق بينهما وبين غيرهما في
~~التصديق كما لعله ظاهر المتن إلا أنه واضح الضعف.
# ويمكن إرادته قبول دعواه البلوغ على الاجمال بناء على أن من أسبابه ما
~~يصدق فيه وهو الاحتلام وإن كان هو أيضا واضح الضعف وإن استوجهه بعضهم،
~~ضرورة عدم صلاحية ذلك لسماع دعواه المجملة، خصوصا بعد ما عرفت من عدم قبول
~~دعواه المفصلة فضلا عن المجملة.
# ثم لا يخفى عليك إرادة الدعوى من الاقرار في المتن وغيره وإن استلزمت هي
~~بعض الأحكام المتعلقة به، كغيرها من الدعاوى، لكن لا يكون بذلك إقرارا وإلا
~~لم يكلف البينة في السن، ولم يحتج إلى الاختبار في الانبات ولا إلى اليمين
~~في الاحتلام بناء عليه، كما هو واضح.
# ولو أقر المراهق ثم اختلف هو والمقر له في البلوغ فالقول قوله من غير
~~يمين إن كان الاختلاف قبل تحقق بلوغه، وإن كان بعده قيل يحلف أنه حين أقر
~~لم يكن بالغا، لكن قد ذكرنا في كتاب البيع (1) أنه لو اختلفا فيه كذلك
~~احتمل تقديم قول مدعي البلوغ، لأصالة الصحة، وفي الدروس وجامع المقاصد فيه
~~وجهان.
# PageV35P119
# * (النظر الثالث) * * (في المقر له) * وقد ذكر المصنف له شرطا واحدا *
~~(وهو أن يكون له أهلية التملك) * لكن في القواعد وغيرها له شرطان: أحدهما
~~ذلك، والثاني عدم التكذيب، بل في الدروس ومحكي التذكرة وغيرها ثلاثة،
~~والثالث تعيين المقر له فمن أقر لرجل لا يعرف بطل إقراره، لكن قد يشكل
~~بطلان الاقرار المزبور بخروجه عن ملكه بالاقرار على كل تقدير، وإنما تعذر
~~معرفة مستحقه، فيكون مالا مجهول المالك، بل قد يشكل الشرط الثاني بأنه ليس
~~شرطا في صحة الاقرار على نحو الشرط الأول، بل في نفوذه في حق المقر له، كما
~~سمعت تحقيقه في مسألة ما لو رجع المقر له عن إنكاره، ولعله لذا اقتصر
~~المصنف هنا على الشرط الأول الذي لم أجد خلافا فيه، بل ولا إشكالا.
# * (فلو أقر) * بالملك * (لبهيمة) * مثلا * (لم يقبل) * قطعا نعم في
~~الدروس لو أقر للدابة احتمل البطلان ms12373 والاستفسار، ونفي عنه البأس بعض الناس،
~~لأنه إذا أوصى بذلك لعلفها أو نذره له جاز، كما ذكره الفاضل وجماعة فيما
~~إذا أوصى لها وقصد صرفه لعلفها.
# وفيه أن ذلك. لا يقتضي صحة الاقرار بالملكية الظاهرة من اللام،
~~والاستفسار إنما يجب في المبهم، ولا إبهام في الفرض، كما لا انصراف إلى
~~إرادة ذلك من مثله * (و) * لو بملاحظة تعذر الحقيقة الذي لا يصلح بمجرده
~~معينا، كما هو واضح.
# نعم * (لو قال:) * علي كذا * (بسببها صح، ويكون الاقرار للمالك) * كما
~~PageV35P120
# عن المبسوط، بل عن شرح الإرشاد للفخر نسبته إلى نص الأصحاب، لأن المراد
~~من السبب كون الألف في ذمته لمالكها بسبب جناية منه عليها أو استيفاء منفعة
~~أو نحو ذلك مما يرجع إلى مالكها.
# * (و) * لكن مع ذلك كله * (فيه إشكال) * كما اعترف به الفاضل في قواعده
~~وغيرها، * (إذ قد يجب بسببها ما لا يستحقه المالك، كأروش الجنايات على
~~سائقها أو راكبها) * أو قائدها، ولا انسياق في اللفظ للأول، ودعوى غلبة
~~إرادة الأول على وجه يفهم من اللفظ المزبور ذلك واضح المنع وإن أطنب بعض
~~الناس في بيانه بما لا طائل تحته، نعم في الدروس الأقرب الاستفسار، فلو
~~فسره بالجناية على شخص قبل وإن لم يعينه على الأقرب، ويطالب بالتعيين،
~~ويحتمل بطلان الاقرار، كما لو أقر لرجل مبهم، كواحد من خلق الله أو من بني
~~آدم، وقوي الفاضل في هذا القبول ومطالبة الحاكم بالتعيين، ونحوه في المسالك
~~وجامع المقاصد ومحكي التذكرة والحواشي.
# ولكن لا يخفى عليك عدم دليل على وجوب الاستفسار، ضرورة عدم كونه كالاقرار
~~بالمبهم، وما عن الفاضل من مطالبة الحاكم بالتعيين لا وجه له، لعدم توجه حق
~~له على المقر، وإمكان إبداء العذر عن بيانه، كما هو واضح. نعم لو ادعى
~~المالك أنه قصده توجه له اليمين عليه، وإلا فلا.
# ولو قال: " لمالكها - أو لزيد - بسببها علي كذا " لزمه بلا خلاف ولا
~~إشكال، خلافا لبعض الشافعية فأبطله، لأن الغالب لزوم المال بالمعاملة التي
~~لا تتصور معها، وهو كما ترى.
# هذا ms12374 وفي القواعد " ولو قال: بسبب حملها لم يلزمه شئ، إذ لا يمكن إيجاب شئ
~~بسبب الحمل " وفيه أنه إن كان المراد أنه قال: لمالك الدابة علي كذا بسبب
~~حملها توجه عليه إمكان صحة الاقرار وبطلان الضميمة، نحو ما لو قال: " له
~~كذا من ثمن خمر أو خنزير " أو نحوهما، مع احتمال كون المراد PageV35P121
# بسبب إتلاف حملها أو الوصية له بذلك، وكذا إن كان المراد " علي كذا بسبب
~~حمل بهيمة ".
# * (ولو أقر لعبد صح) * بلا خلاف كما عن نهاية المرام الاعتراف به *
~~(ويكون المقر به) * حينئذ * (لمولاه) * والفرق بينه وبين البهيمة واضح *
~~(لأن للعبد أهلية التصرف) * على وجه يكون صاحب يد، ولذا تصح إضافة البيع
~~والهبة وسائر الانشاءات إليه، وعدم ملكية العبد شرعا لا ينافي الملكية
~~العرفية التي هي عبارة عن السلطنة واليد، فهو إن لم يكن حقيقة، فهو مجاز
~~شائع على وجه ينصرف إليه الاطلاق المزبور، فعموم " إقرار العقلاء " (1)
~~حينئذ بحاله، وملكية مولاه لذلك، لأن جميع ما في يده لمولاه، كما هو واضح.
# ونحو ذلك في الصحة لو أقر لمقبرة أو مسجد أو مشهد من مشاهد الأئمة عليهم
~~السلام أو مشعر من مشاعر الله أو نحو ذلك مع الاسناد إلى سبب صحيح من الوقف
~~ونحوه إجماعا كما عن الإيضاح، ووجها واحدا كما عن جامع المقاصد، بل لعلها
~~كذلك مع الاطلاق المنصرف عرفا إلى السبب الصحيح وإن توقف فيه بعضهم، نعم لو
~~أسنده إلى سبب باطل ففيه البحث السابق.
# * (ولو أقر لحمل) * فلانة مثلا * (صح سواء أطلق أو بين سببا محتملا
~~كالإرث أو الوصية) * بلا خلاف أجده فيه في صورة التصريح، بل عن ظاهر
~~التنقيح الاجماع عليه، بل عن شرح الإرشاد للفخر الاجماع عليه صريحا، بل ولا
~~إشكال لعموم " إقرار العقلاء " (2) ولا ينافي صحة الاقرار اعتبار سقوطه حيا
~~في استقرار ملكه، كما لا ينافي ميراثه والوصية له، وهو واضح.
# ومن الصحة فيها يستفاد الصحة في صورة الاطلاق، ضرورة الاكتفاء في صحة
~~الاقرار إمكان صحته، خلافا للفخر في إيضاحه فقال: " إن الأصح ms12375 البطلان " ولم
~~أجد من وافقه عليه، بل المحكي عنه هو في شرح الإرشاد كالتنقيح نسبته إلى
~~الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه.
# PageV35P122
# مضافا إلى ضعف وجه المنع، وهو أنه لا ملك للحمل في الحقيقة وإنما يوجد
~~بسبب يصلح للتمليك، فإذا لم يقر به لم يصح، وأن الملك في صورة صحته كالوصية
~~والإرث مشروط بسقوطه حيا فقبله لا يعلم الصحة، بل هو مراعي، فكان جانب عدم
~~الصحة أولى على التقديرين.
# وفيه أن الاقرار محمول على وجود السبب المصحح، والسقوط حيا إنما هو
~~لاستقرار الملك لا لأصل وجوده * (و) * مع تسليمه فالاقرار محمول على المعنى
~~الحاصل بالوصية والإرث مثلا الذي قد عرفت عدم لاشكال في صحة الاقرار به مع
~~التصريح، فلا محيص عن الصحة في صورة الاطلاق أيضا.
# بل * (لو نسب الاقرار) * بذلك * (إلى السبب الباطل كالجناية عليه) *
~~والمعاملة مع المعلوم عدمهما * (فالوجه الصحة) * عند المصنف والفاضل
~~والكركي والشهيدين، بل في المسالك أنه أشهر * (نظرا إلى مبدء (1) الاقرار
~~وإلغاء لما يبطله) * نحو غيره من صور تعقيب الاقرار بالمنافي، مثل
~~الاستغراق في الاستثناء * وقوله: " من ثمن خمر " بل في المسالك " الفرق
~~بينه وبين المعلق على شرط أن الشرط مناف للاخبار بالاستحقاق في الزمن
~~الماضي، فلم يتحقق ماهية الاقرار مع الشرط، بخلافه مع المنافي المتعقب،
~~فإنه إخبار تام، وإنما تعقبه ما يبطله، فلا يسمع، وكون الكلام كالجملة
~~الواحدة لا يتم إلا بآخره يتم فيما هو من متمماته كالشرط والصفة، لا فيما
~~لا يتعلق به بل ينافيه، ومن ثم أجمعوا على بطلان المعلق دون المعقب
~~بالمنافي ".
# وفيه أن ظاهر العبارة في الفرض اتحاد قصد المتكلم بها وإن وقع بيانها
~~تدريجا، فلا فرق عرفا بين سبق الاقرار سندا إلى السبب الباطل وبين تقديم
~~ذكر السبب على الاقرار المسبب به، بخلاف الاستثناء المستغرق الذي هو قصد
~~مستقل عائد إلى نقيض القصد الأول، فهو كالرجوع عن الأول، نحو ما سمعته
# PageV35P123
# في الاضراب بلفظ " بل ".
# بل لعل معنى عدم أخذه عليه السلام بأول الكلام حتى يأتي بآخره (1) هو ما
~~ذكرناه ms12376 من انتظار ما يتم به ما قصده من افتتاح كلامه إلى آخر ما يتم به
~~مقصوده، فمتى عقبه مستأنف يقتضي فساد الأول لا يسمع، لا ما إذا كان المقصد
~~الأول في نفسه غير صحيح.
# ولعل الفساد في قوله: " من ثمن خمر " من جهة اعترافه بكونه بالثمن الظاهر
~~في المعاوضة المحمولة على الصحة، فيكون كالمعترف بها مدعيا فسادها، أما لو
~~قال:
# " له على رطل خمر " مثلا أو " له علي خنزير " لم يلتزم بشئ ولا يقال: إنه
~~قد اعترف بأنه له عليه، فلا بد من إلزامه بما يتحقق التزامه، ولا يقبل
~~قوله: " رطل خمر أو خنزير ".
# بل التأمل في العرف يشهد لما قلناه الذي مرجعه إلى أنه في الفرض قد بين
~~ما أقر به على وجه لا يمكن صحته فالضميمة وما يضم إليه شئ واحد، لا أنه أقر
~~ثم جاء بالمنافي، بل تكلم بكلام لا يمكن وقوعه، فلا يكون إقرارا ولا أقل من
~~الشك في ذلك، والأصل البراءة.
# ولعله لذلك لم يرجح في محكي المبسوط وشرح الإرشاد للفخر والدروس والتنقيح
~~ومجمع البرهان، بل عن أبي علي والقاضي الجزم بالبطلان، وفي الإيضاح هو
~~الأصح.
# * (ويملك الحمل) * بقدر * (ما أقر به بعد وجوده حيا) * كما صرح به غير
~~واحد، بل لا أجد فيه خلافا، لكن ظاهر المتن ومن عبر كعبارته عدم الملك له
~~قبل تولده وإن منع غيره عن التملك في تلك المدة، بل صرح بعض الناس بذلك،
~~ولعله للأصل وغيره، خصوصا إذا كان مضغة ونحوها من الجمادات، وعزل النصيب له
~~في الميراث أعم من ملكه له.
# هذا ولكن قد يظهر من بعض حصول الملك له وهو حمل وإن لم تحله
# PageV35P124
# الحياة إلا أن إقراره مشروط بتولده حيا، وقد ذكرنا جملة من الكلام في ذلك
~~في غير المقام، ولعل المتجه القول بالكشف بناء على ظهور النص (1) والفتوى
~~في ملك الحمل إذا ولد حيا، ضرورة كونه حينئذ شرطا متأخرا عن المقتضي للملك
~~من الوصية والإرث دون غيرهما من الوقف والهبة ونحوهما وإن قبل الولي أو ms12377
~~الحاكم له.
# * (و) * كيف كان فلا إشكال في ملكه بعد تولده حيا، كما لا إشكال في عدم
~~وجوب الاستفسار مع فرض اتحاده، لاستقرار ملكه حينئذ عليه سواء مات بعد ذلك
~~فينتقل إلى وارثه أم بقي، لعدم افتراق الحال في الملك على هذا التقدير، وهو
~~واضح.
# نعم * (لو أسقط ميتا) * احتيج حينئذ إلى التفسير * (فإن فسره بالميراث) *
~~تبين بطلان كونه وارثا و * (رجع إلى) * بقية * (باقي الورثة) * لأن الحكم
~~بالصحة كان مراعي بتولده حيا * (وإن قال: هو وصية) * تبين بطلانها و * (رجع
~~إلى ورثة الموصي، وإن أجمل طولب ببيانه) * وعمل عليه كما في القواعد
~~وغيرها.
# وظاهرهم استحقاق ذلك عليه على وجه إن امتنع حبس نحو ما سمعته في الاقرار
~~بالمبهم ولا يخلو من مناقشة، للأصل بعد عدم ثبوت حق لمعين عليه، فيوكل أمره
~~إليه، وهو أعرف بتكليفه فيه، فيما في المسالك - من أن المتولي لتكليفه
~~بالتفسير حيث يمتنع هو الحاكم ليوصل الحق إلى مستحقه - واضح الضعف، ضرورة
~~عدم تكلفه بذلك بعد أن كان المال في يد من هو مكلف بايصاله إلى مستحقه.
# ولو تعذر التفسير لموت المفسر ونحوه ففي القواعد ومحكي التذكرة والتحرير
~~وجامع المقاصد بطلان الاقرار، كمن أقر لرجل لا يعرف، ولا مجال للقرعة هنا،
# PageV35P125
# لعدم انحصار من يقرع بينهم.
# ولكن أشكل في المسالك ومجمع البرهان بخروجه عن ملكه بالاقرار على كل
~~تقدير، وإنما تعذر معرفة مستحقه، فيكون مالا مجهول المالك، وبطلان ملكه
~~بالموت قبل الوضع إنما أوجب بطلان السبب الناقل إلى الحمل لا بطلان ملك
~~غيره كالوارث، وورثة الموصي، وكما يحتمل كون المقر هو المالك يحتمل كونه
~~غيره.
# وفي الأول منهما أنه يمكن دفع الاشكال بأن الأصل في المال المقر به أن
~~يكون ملكا للمقر، وإنما خرج عنه باقراره للحمل، وملكه مراعي بولادته حيا،
~~فكان خروجه عن ملكه مراعي كذلك، فإن فقد شرط الملك لم يصح الاقرار، لأنه
~~كان مراعي، فيرجع إلى أصله ظاهرا.
# وفيه أنه باقراره للحمل المقتضي كون المقر به لغيره من الورثة أو ورثة
~~الموصي خرج ms12378 عن مقتضي حكم اليد واحتمال كون المقر مالكا باعتبار احتمال كونه
~~من أحدهم، وإلا فمع القطع بكونه ليس منهم يكون مجهول المالك لو كان قد خرج
~~عن يده، وإلا فهو أعرف بتكليفه فيه بناء على ما ذكرناه، والله العالم.
# * (ويحكم بالمال للحمل بعد سقوطه حيا) * كاملا * (لدون ستة أشهر من حين
~~الاقرار) * المتعقب للوطء ولو بآن ما بلا خلاف ولا إشكال، للعلم حينئذ
~~بوجوده حين الاقرار، إذ لا يمكن تولده لدون الستة لو لم يكن موجودا، فإن
~~الأقل الستة، فيتبين صحة السبب المسوغ له من وصية أو إرث.
# * (و) * كذا لا خلاف ولا إشكال في أنه * (يبطل استحقاقه لو ولد لأكثر من)
~~* أقصى * (مدة الحمل) * على الخلاف فيها، للعلم حينئذ بعدم وجوده حال
~~الاقرار، لعدم إمكان تأخره عنها كما بين في محله.
# * (و) * إنما الاشكال * (لو وضع فيما بين الأقل والأكثر) * من الأقصى ولو
~~PageV35P126
# في منتهى التسعة فما دونها، لتعارض الأصل والظاهر فيه، إذا لأصل عدم تقدم
~~العلوق به على أزيد من الأقل وعدم استحقاقه المقر به، والظاهر أنه لا يولد
~~لما دون تسعة أشهر للعادة.
# * (و) * لكن إن * (لم يكن للمرأة زوج) * ولو بالتحليل * (ولا مالك) *
~~تمكن وطؤهما لها * (حكم له به) * لا * (لتحققه حملا وقت الاقرار) * إذ
~~احتمال الشبهة وغيرها حينئذ قائم، بل لقوة الظاهر حينئذ الدال على وجوده في
~~حال الاقرار، وعدم العبرة بالاحتمال المزبور، ولذا يحكم بثبوت نسبة لمن
~~كانت فراشا له معه.
# * (ولو كان لها زوج أو مولى) * حاضران معها على وجه يمكن حصول وطء منهما
~~لها * (قيل) * والقائل الشيخ ويحيى بن سعيد والفاضل والشهيد والكركي: * (لا
~~يحكم) * بالمال * (له لعدم اليقين بوجوده) * الذي هو شرط في صحة الاقرار
~~له.
# * (و) * لكن في المتن * (لو قيل يكون له بناء على غالب العوائد كان حسنا)
~~* إذ عادة النساء لا يلدن إلا في تسعة أشهر، فإذا ولدته لهذه المدة من حين
~~الاقرار كان وجوده حين الاقرار غالبا، فلو ولدته فيما بين الأقل والأكثر
~~فوجوده حال الاقرار ثابت ms12379 بطريق أولى وإن لم يكن غالبا.
# وعن حواشي الشهيد أنه قوي، لأن الأصل في الأقراء الصحة، للقاعدة القائلة
~~بأن الاقرار يحمل على الصحة مهما أمكن، ووجوده حين الاقرار أمر ممكن فلا
~~يحكم ببطلان الاقرار بمجرد الاحتمال.
# وفيه ما لا يخفى من عدم قاعدة تقتضي ذلك بعد عدم العلم بوجود المقر له
~~بناء على أنه شرط لصحة الاقرار، بل لو لم نقل بشرطيته وقلنا: إن الباطل من
~~علم عدم أهليته للتملك، فيبقى المحتمل تحت عموم " إقرار العقلاء " (1) كما
~~لو
# PageV35P127
# أقر لشبح لا يعلم أنه انسان أو غيره أمكن تنقيح عدم وجوده حال الاقرار
~~فيما نحن فيه بأصالة عدم تقدمه، لأنه حادث والأصل تأخره، والعادة بعد تسليم
~~أنها كما ذكر لا يعمل عليه مع عدم دليل على اعتبارها في مثله، والفرض عدم
~~حصول العلم منها، فالمتجه حينئذ ما ذكره الشيخ والجماعة.
# بل لعله كذلك في الصورة السابقة إن لم يكن إجماعا، لاتحاد المدرك فيهما،
~~وعدم وجود الزوج والمالك لا يرفع الاحتمال الذي لا يقتضي عدم اعتباره
~~بالنسبة للالحاق لقاعدة الفراش عدم اعتباره في المقام، فالمتجه تساويهما في
~~الحكم مع فرض عدم الاجماع وعدم حصول العلم الذي يكتفي به الشرعيات.
# ثم لو كان الحمل مستحقا لما أقر له به فإن متحدا استحق الجميع ذكرا كان
~~أو أنثى بوصية أو ميراث عندنا. * (ولو كان الحمل ذكرين) * أو أنثيين مثلا *
~~(تساويا فيما أقر به) * كذلك إلا أن ينص على التفضيل في الوصية لأن الظاهر
~~التسوية في كل سبب اقتضى التمليك التشريكي حتى الاقرار إلا مع التصريح
~~بالتفضيل.
# وإن كان ذكرا وأنثى تساويا في الوصية وتفاوتا في الإرث، إلا أن يكونا ممن
~~يرثان على السواء، كالأخوة من الأم.
# * (لو وضع أحدهما ميتا كان ما أقر به للآخر، لأن الميت كالمعدوم) * إذا
~~كان جهة الاستحقاق الوصية للحمل كيف كان أو الإرث بالولادة مع انحصار الإرث
~~بالحمل، أما إذا كانت الوصية مفصلة على وجه تكون الوصية لأحدهما لا يرجع
~~إلى الآخرة أو كان إرثا بجهة لا توجب الانتقال ms12380 إلى الآخر - بأن كانا أخوين
~~لأم لا ثالث لهما من جهتها فحياتهما توجب لهما الثلث ولأحدهما خاصة السدس -
~~فلا يكون ما أقر به للآخر مطلقا.
# ومن هنا قال في المسالك: " الأجود أن يقال: ينزل الميت كأن لم يكن، وينظر
~~في الحي على ما ذكر من حال جهة الاستحقاق، وحينئذ فلا بد من الرجوع
~~PageV35P128
# إلى المقر في الجهة ليعلم مقدار استحقاق الحي، ولا يلزم من كون الميت
~~كالمعدوم على ما أشار إليه في التعليل أن يكون مجموع ما أقر به للآخر كما
~~عرفت ".
# قلت: يمكن إرادة المصنف وغيره كونه كالمعدوم في بطلان الاقرار بالنسبة
~~إليه، والأمر سهل.
# * (وإذا أقر بولد لم يكن إقرارا بزوجية أمه) * عندنا * (ولو كانت مشهورة
~~بالحرية) * والعفاف لاحتمال وطء الشبهة والاكراه ونحوهما، خلافا للمحكي عن
~~أبي حنيفة فجعله إقرار بها إذا كانت عفيفة، وضعفه واضح.
# نعم في المسالك " هل يلزمه باقراره مهر المثل؟ قولان: أقر بهما ذلك،
~~لاستلزام تولده منه الوطء عادة، ولحوقه به يقتضي كون الوطء شبهة وهو يوجب
~~مهر المثل ".
# وفيه * (أولا) * إمكان التولد منه بلا وطء و * (ثانيا) * هو أعم من الوطء
~~الموجب لذلك، إذ من المحتمل إكراهها له على ذلك أو غيره، والله العالم.
~~PageV35P129
# * (النظر الرابع) * * (في اللواحق) * * (وفيه مقاصد:) * * (الأول:) * *
~~(في تعقيب الاقرار بالاقرار) * * (إذا كان في يده دار على ظاهر التملك) *
~~بمقتضى اليد * (فقال) * مقرا * (هذه لفلان بل لفلان بها للأول، وغرم قيمتها
~~للثاني) * إن لم يصدقه * (لأنه حال بينه وبينها، فهو كالمتلف) * بلا خلاف
~~معتد به أجده فيه، لعموم " إقرار العقلاء " (1) وللحيلولة التي سمعتها.
# بل في الإيضاح من قواعدهم " أن كل إقرارين متساوي الدلالة على الاقرار
~~صدرا من شخص واحد أهل للاقرار حكم عليه لا على غيره بموجب كل منهما لولا
~~الآخر، ويقدم الأول فيما يتعارضان فيه، يعني العين، ويكون تفويتا منه على
~~الثاني " وظاهره الاجماع على ذلك.
# ولا فرق في ذلك بين أن يكون سلمها هو للمقر له أو الحاكم المستند لاقراره
~~وإن حكي عن بعض العامة، خلافا لأبي ms12381 علي فقال: " إن كان المقر حيا
# PageV35P130
# سئل عن مراده، وعمل عليه، وإن كان المقر ميتا كان المقر لهما بمنزلة
~~متداعيين لشئ هو في يد غيرهما، فيأخذه ذو البينة، ومع عدمها فالحالف، فإن
~~حلفا اقتسماه " وفي الدروس " ليس بذلك البعيد " ونحوه عن ظاهر الحواشي.
# بل مال إليه بعض متأخري المتأخرين، لأنه قد يسهو وقد ينسى وقد يغلط وقد
~~يشك، و " بل " للاضراب من غير ارتياب، فرجوعه إما عن تحقيق أو تخمين، وهو
~~سبب الاقرار لهما في كلام متصل في المعلوم انحصار الحق فيهما، أما التخصيص
~~لأحدهما فلا، ومرجع ذلك إلى ما في الدروس، فإنه بعد أن نفي البعد عنه قال:
~~" لأنه نسب الاقرار إليهما في كلام متصل، ورجوعه عن الأول إلى الثاني يحتمل
~~كونه عن تحقيق وتخمين، فالمعلوم انحصار الحق فيهما، أما تخصيص أحدهما فلا
~~".
# وعلى كل حال ففيه أن احتمال السهو وغيره لا ينافي التعبد بظاهر قوله صلى
~~الله عليه وآله (1): " إقرار العقلاء " إلا أن إقرار الثاني (2) وقع بعد
~~تعلق حق الغير به، فلا ينفذ فيه في نفس العين، لكن لما كان ذلك من جهة
~~إقراره الأول صار هو السبب في الحيلولة، نحو الشهادة التي رجع عنها، واتصال
~~الكلام مع ما سمعته من الاحتمال لو أثر لاقتضى الاختصاص بالثاني الذي هو
~~مقتضي رجوعه، بل واستقر عليه، ولذا لو اتفق ملكيته لها سلمها للمقر له
~~ثانيا.
# ولعله هو الذي سمعته من ابن الجنيد، فكان ذلك قولا غير قوله. وعلى كل حال
~~فهما واضحا الضعف.
# وأضعف منه ما عن أبي حنيفة من أنه لا يغرم للثاني وإن حكاه في المسالك
~~احتمالا، لأن الاقرار الثاني صادف ملك الغير لها، فلا ينفذ عاجلا.
# وكذا لو قال: " لزيد بل لعمرو بل لخالد " في الدفع للأول والغرامة لكل
# PageV35P131
# من الأخيرين كمال القيمة، نعم لو قال " بل لعمرو وخالد " لزمه قيمة واحدة
~~بينهما، ولو قال: " لزيد وعمرو بل لخالد " لزمه كمال القيمة لخالد، ولو
~~قال: " بل ولخالد " فالثلث، ويحتمل النصف، لأن " بل " للاضراب والعطف يقتضي
~~التشريك مع ms12382 أحدهما، والأول أظهر.
# * (وكذا لو قال: غصبتها من فلان بل من فلان) * لأن الاقرار بالغصب من
~~الشخص يستلزم الاقرار له باليد الدالة على الملكية، لكن في القواعد الاشكال
~~في ذلك، ولعله لعدم التنافي بين الاقرارين، فإن الغصب من ذي اليد صادق وإن
~~لم يكن مالكا، لأنها قد تكون في يده بإجارة أو إعارة ونحوهما، فيحكم بها
~~للأول، لسبق الاقرار باليد له الدالة على الملكية، ولا يغرم للثاني لانتفاء
~~ما يدل على ملكيته.
# وفيه أن الاقرار بالغصب إما أن يقتضي الاقرار بالملك على وجه يقتضي
~~الضمان أولا، فإن اقتضاه فقد أقر للاثنين بذلك، فكانت كالسابقة فيضمن
~~للثاني، وإن لم يقتض لم يجب الدفع إلى الأول في هذه الصورة فضلا عن الغرم
~~للثاني، لعدم الاقرار له بما يقتضي الملك، لأن الفرض أعمية الغصب من الملك،
~~واحتمال الفرق بعد المعارض للأول بخلاف الثاني الذي عارضه حق الأول بسبب
~~الاقرار يدفعه أنه مقتض لعدم الغرامة للثاني وإن صرح بالملكية.
# اللهم إلا أن يفرق بأن الغصب الذي أقر به ثانيا لا يتقوم على فرض اشتراكه
~~بين أمور متعددة لا يقتضي بعضها ذلك، فالتحقيق ظهور الاقرار بالغصب في اليد
~~المقتضية للملك، بل في غير المقام كالمفروغ منه، فتساوي الأولى حينئذ،
~~ومثلها ما لو قال: " غصبته من زيد لا بل من عمرو " أو قال: " غصبته من زيد
~~" أو " غصبه زيد من عمرو " بل ظاهر القواعد عدم جريان الاشكال السابق فيهما
~~وإن كان فيه ما فيه.
# * (أما لو قال: غصبتها من فلان وهي لفلان لزمه تسليمها إلى المغصوب منه)
~~* باعترافه بالغصب منه المقتضي لوجوب الرد إليه، لاستلزامه كون اليد شرعية
~~PageV35P132
# * (ثم لا يضمن) * لمن أقر له بملكها، كما عن الشيخ والفاضل وولده وإن وجب
~~دفع المال إليه إذا اتفق صيرورة المال إليه بإرث ونحوه، للأصل مع عدم
~~التفريط فيه بإقراره للأول بما أقر به للثاني كالصورة الأولى التي فرط فيها
~~بذلك واستحق عليه الغرم.
# * (و) * حينئذ ف‍ * (لا يحكم للمقر له بالملك) * لأن الاقرار بما قد أثبت
~~لغيره ms12383 عليه حقا إقرار بما في يد شخص لغيره، فلا يكون مسموعا، بل هو * (كما
~~لو كانت دار في يد فلان وأقر بها الخارج لآخر، وكذا لو قال: هذه لزيد
~~وغصبتها من عمرو) * فيما ذكرناه من التعليل وإن وجب الدفع فيها لزيد
~~باعتبار سبق الاقرار بالملك له، كما صرح به الفاضل وغيره، ولا يغرم حينئذ
~~لعمرو عكس الأولى.
# لكن قد يشكل بأنه حال أيضا بينه وبين ماله بالاقرار الأول الذي قد عرفت
~~ظهوره في الاعتراف باليد المقتضية للملك، فيحصل التنافي بين الاقرارين في
~~المعنى وإن لم يتنافيا صورة، ومن هنا لم ينفذ إقراره بالملك للثاني مع كونه
~~صريحا فيه.
# ولعله لذا كان خيرة الفخر والشهيدين والكركي الغرامة للثاني أيضا كالأولى
~~بل جعل الأول الضمان قطعيا إن قلنا بالضمان في المسألة الثانية وإلا
~~فوجهان، وإن كان قد يناقش بأن ضمانه في تلك الصورة بسبب اعترافه فيها بما
~~يقتضي الضمان وهو الغصب، بخلاف هذه الصورة التي لم يعترف فيها إلا بكونها
~~ملكا للثاني فليست أولى منها بالضمان، نعم هي كالأولى بسبب الحيلولة
~~بالاقرار الأول وإن كان متعلقه الغصب، إلا أنك قد عرفت ظهوره في الاعتراف
~~باليد التي مقتضاه الملك.
# وقد يقال إن الضمان لما سمعته من القاعدة التي من المعلوم انتفاؤها في
~~الفرض، ضرورة عدم إقراره للثاني بعين ما أقر به للأول حتى يحصل التنافي
~~المقتضي للرجوع وإن أقر بالغصب من شخص والملك لآخر، وهما غير متنافيين
~~PageV35P133
# لتحقق الغصب منه بسبب تعلق حق إجارة ونحوهما مما لا يقتضي الملك، ولا
~~يستلزم ذلك ثبوت الملك لمن أقر له بها باعتبار عدم التنافي لأنه باعترافه
~~أولا بأنه قد غصبها من زيد خرجت عن يده على وجه ينفذ إقراره فيها، ولذا كان
~~كالشهادة، واستلزام الاعتراف بالغصب للاعتراف باليد المقتضية للملك إنما هو
~~إذا لم يتصل به ما يقتضي كونها غير يد ملك كما في الفرض، بخلاف الصورتين
~~السابقتين، لكن مقتضى ذلك عدم وجوب دفعها عليه لمن اعترف بغصبها منه،
~~لاحتمال نفوذ الحق، فيرجع إليه في تفسير ms12384 الحق، ولم نجد أحدا التزم ذلك،
~~وليس إلا لأن الاعتراف بالغصب مستلزم للاعتراف باليد المقتضية للملك شرعا،
~~فلا يجدي دعوى كونها غير يد ملك وإن اتصل، كما أنه لم نجد من ادعى التعبد
~~في القاعدة المزبورة، وأن صدق الرجوع له مدخلية في ذلك نحو رجوع الشاهد،
~~وإنما ذكروا وجهها ما سمعته مما هو مشترك بين الصور الثلاثة. فالتحقيق
~~حينئذ دفعها للأول والغرامة للثاني.
# * (ولو أقر بعبد لانسان فأنكر المقر له قال الشيخ) * بل في المسالك
~~وأتباعه وإن كنا لم نتحقق غير القاضي منهم: * (يعتق) * حتى لو أقر العبد
~~بملكيته لثالث وصدقه * (لأن كل واحد منهما) * أي المقر والمقر له قد *
~~(أنكر ملكيته) * وإقرار العبد غير مقبول * (فيبقى بغير مالك) * والأصل
~~الحرية، وزاد من تأخر عنه في الاستدلال على ذلك بعد أن فرضوا المسألة من
~~دون الزيادة التي ذكرها بما يرجع حاصله إلى ذلك، وهو كونه لا مالك له بنفي
~~المقر والمقر له وإن اختلفت العبارة في تقريره.
# وفيه (أولا) أن فرض المسألة لا يتم إلا إذا كانت للمقر يد شرعية على
~~انسان تقتضي سلطنة الملك بحيث يكون مملوكا بمقتضى ظاهر الحال، إذ لو لم يكن
~~كذلك لم ينفذ إقرار المقر وإن صدقه المقر له، بل لا يعد ذلك إقرارا، وحينئذ
~~فلا يلزم من نفي المالك ظاهرا انتفاؤه واقعا بعد أن كان الفرض أن رقية
~~العبد أمر متحقق كما عرفته، بل معنى إقرار المقر أنه ملك وأنه لزيد، وبطلان
~~PageV35P134
# الثاني بالتكذيب لا يقتضي بطلان الأول وإن كان مقتضاه حصر الملك فيه
~~ونفيه عن غيره، وإلا لكان في غير العبد من الأموال كذلك على وجه يلحق
~~بالمباحات.
# ودعوى محالية الجمع بين الرقية وانتفاء العلقة عن المقر والمقر له
~~وغيرهما يدفعها ما سمعت من أن نفي العلقة إنما هو ظاهرا فيتبعها نفي الرقية
~~ظاهرا.
# واحتمال القول إن المراد الحرية ظاهرا التابعة لنفي الرقية ظاهرا يدفعه
~~أن المنفي ظاهرا علقة المعين لا مطلق العلقة، بعد ما سمعت من كون الفرض
~~تحقق ملكيته، فليس العبد ms12385 حينئذ على هذا الفرض إلا كغيره من الأموال التي لا
~~تكون بنحو ذلك من المباحات قطعا، وحينئذ فأصل الحرية بعد هذا الفرض لا وقع
~~له، ولعله لذا قال المصنف:
# * (ولو قيل: يبقى على الرقية المجهولة المالك كان حسنا) * بل اختاره سائر
~~من تأخر عنه كالفاضل والكركي وثاني الشهيدين وغيرهم.
# ومنه يعلم ضعف ما احتمل الفاضل من الحرية إن ادعاها العبد، بل عن الإيضاح
~~أنه الأصح، ففي الدروس والحواشي أنه أقرب لأنه مدع ولا منازع له كالكيسي
~~وفيه - بعد ما سمعت من فرض تحقق ملكيته - أنه يجب على الحاكم وعلى المقر
~~العالم بملكيته أن ينازعه ويدافعه، ويثبت اليد عليه ويصونه عن الضياع كما
~~في غير العبد من الأموال.
# بل منه يعلم أيضا فساد ما أطنب فيه بعض الناس من إنكار ما يقتضي تحقق
~~ملكيته، وأنه ليس هو المفروض في كلامهم، فيبقى أصل الحرية بحاله، إذ قد
~~عرفت مقتضاها على وجه لا ينافيها الانتفاء عن العين ظاهرا.
# * (ولو أقر أن المولى أعتق عبده ثم اشتراه قال الشيخ: صح الشراء، ولو قيل
~~يكون ذلك استنقاذا لا شراء كان حسنا) * وذلك لأنه وإن ذكروا من غير خلاف
~~يعرف بينهم أنه يشترط في الاقرار كون المقر به تحت يد المقر وتصرفه الدالين
~~على الملك لولا الاقرار، إلا أنه بقرينة كلامهم في المقام مؤيدا بعموم
~~PageV35P135
# " إقرار العقلاء " (1) وغيره يراد منه عدم نفوذ الاقرار فيما هو في يد
~~غير المقر إذ قد عرفت أن دليل الاقرار إنما يقتضي جوازه على نفسه، لا أن
~~المراد لغوية الاقرار من أصله، بل هو فيما يتعلق بنفسه ماض عليه فعلا، فلا
~~يجوز له استخدامه بمجرد الإذن مما هو في يده دون رضا العبد، ولا يبرأ بدفع
~~منافعه وكسبه إلى صاحب اليد، إلى غير ذلك من الأحكام الكثيرة.
# نعم هو لا يمضي على غيره، فيبقى على الملكية له شرعا على وجه يصح له
~~ولمعامليه التصرفات أجمع كما اعترف به ثاني الشهيدين، بل والفخر والمقداد
~~في المحكي من شرح الإرشاد للأول منهما والتنقيح ms12386 للثاني، وحينئذ فإذا اشتراه
~~منه المقر بعتقه صح في الجملة بلا خلاف أجده فيه، بل يمكن تحصيل الاجماع
~~عليه، وليس من الإعانة على الإثم قطعا، وهكذا الحال في نظائره أجمع.
# نعم في المسالك " بخلاف ما لو قال فلانة أختي من الرضاع ثم أراد نكاحها
~~لم يمكن منه لأن في الشراء غرض استنقاذه من أسر الرق، وهذا الغرض لا يحصل
~~هناك، إذ يمنع من الاستمتاع بفرج اعترف بأنه حرام عليه ".
# وفيه أنه يمكن إجراء صورة العقد عليها لغرض من الأغراض، وهو غير
~~الاستمتاع بفرجها، نحو إيقاع صورة الشراء في الفرض وإن لم ينتفع بالعبد.
# وعلى كل حال فلا إشكال في جواز إجراء الصورة في الفرض، بل ظاهرهم عدم
~~اعتبار إذن الحاكم، كما صرح به في الدروس، خلافا لما يحكي عن بعض من
~~اشتراطه.
# إنما الكلام في كونه شراء حقيقة من الجانبين أو استنقاذا كذلك منهما أو
~~بيعا من جهة البائع واستنقاذا من جهة المشتري؟ أوجه أو أقوال، إلا أن
~~الثاني منها في غاية الضعف، ضرورة عدم تصور أخذ البائع الثمن استنقاذا ممن
~~يشتريه، بل والأول وإن توهم من ظاهر المحكي عن الشيخ، ووجه بأنه
# PageV35P136
# محكوم برقيته ظاهرا، وإنما يحكم بعتقه على المشتري بعد الحكم بصحة البيع،
~~وبأن العتق يترتب على ملكه المتوقف على صحة الشراء، إذ ليس هنا سبب موجب
~~لانتقاله عن ملك البائع الثابت ظاهرا سواه.
# لكن فيه منع الحكم برقيته ظاهرا في حق المشتري المعترف بحريته قبل
~~الشراء، فالمتجه فساد الشراء بالنسبة إليه، لامتناع شراء الحر، كمنع دعوى
~~العتق على المشتري بعد الحكم بصحة البيع، ضرورة عدم انعتاق على المشتري،
~~لعدم دخول في ملكه، وإنما ثبت حريته باعتبار نفوذ الاقرار منه بعد استقلال
~~اليد عليه ولو بالاستنقاذ المقتضي لانقطاع تشبث البائع.
# ومن ذلك يعلم ما في دعوى ترتب العتق على الملك المتوقف على صحة الشراء
~~لعدم سبب غيره، إذ قد عرفت أن السبب الاقرار المزبور لا الشراء.
# ومن هنا يظهر قوة الثالث الذي مرجعه إلى جريان أحكام البيع الصحيح ms12387
~~بالنسبة إلى البائع والاستنقاذ بالنسبة إلى المشتري، ونظائره في الأحكام
~~الظاهرية كثيرة، منها ما مر في النكاح في اعتراف أحد الزوجين بالزوجية
~~وإنكار الآخر وغيره.
# ولا يخفى عليك ما يتفرع على الوجوه الثلاثة، ضرورة ثبوت خيار المجلس
~~والشرط لهما معا، وخيار الحيوان للمشتري على الأول، بل لو كان البيع بثمن
~~معين فخرج معيبا كان له رده واسترداد العبد، بخلاف ما لو باع عبدا وأعتقه
~~المشتري ثم خرج الثمن المعين معيبا ورده، فإنه لا يسترد العبد، بل يعدل إلى
~~القيمة لاتفاقهما على حصول العتق هناك.
# ولو أشكل في المسالك أصل الخيار على هذا القول بأنه ينعتق على المشتري
~~قهرا بتمام القبول كما ينعتق قريبه إذا اشتراه، بل هذا أقوى، لأن هذا حر
~~بالنسبة إليه قبل الشراء، وبالنظر إلى غيره بعده بلا فصل، فلا يتجه ثبوت
~~خيار المجلس للبائع ولا خيار العيب، بل يتجه له الأرش، وليس هذا كتصرف
~~المشتري بالعتق PageV35P137
# وغيره حيث يكون للبائع خيار، لأن الممنوع من التصرف إنما هو الواقع
~~باختياره، وهذا لا يتوقف على اختياره، وبهذا يقوى جانب كونه فداء من
~~الجانبين من هذا الوجه وإن كان من جانب البائع لا ينتظم الفداء بحسب
~~الصورة، من حيث جواز أخذه العوض وتوقفه على رضاه، وعلى ما يريده من العوض
~~مخالف لحكم الفداء.
# ولكنه كما ترى من غرائب الكلام، ضرورة وضوح الفرق بين المقام وبين انعتاق
~~القريب كما عرفت. وكيف كان فلا يخفى عليك ما يتفرع على الأول غير ما
~~ذكرناه.
# وأما ما يتفرع على الثالث فقد ذكروا ثبوت أحكام البيع أجمع للبائع، فإنه
~~بائع حقيقة، فله الفسخ بخيار المجلس والرد بالعيب والغبن والشرط وغير ذلك
~~مما هو من توابع البيع، أما المشتري فليس له الخيار في المجلس، بل ولا الرد
~~بالعيب ولا غير ذلك مما هو من توابع الشراء، لعدم كونه مشتريا حقيقة كي
~~يترتب عليه ذلك أو غيره من أحكام الشراء.
# نعم قد يقال: إن له أخذ الأرش لأنه بزعم البائع شراء يوجبه، وبزعم
~~المشتري يستحق جميع الثمن، ms12388 فالأرش الذي هو جزء من الثمن متفق عليه على
~~التقديرين.
# قلت: قد يقال بثبوت ذلك كله له أيضا، لأنه بعد أن كان مشتريا حقيقة
~~بالإضافة إلى البائع، فله إجراء جميع ذلك على البائع من حيث كونه مشتريا
~~حقيقة بالنسبة إليه، كم مال إليه الأردبيلي، أو لأنه بيع في ظاهر الشريعة
~~فيتبعه أحكامها كذلك أيضا إلا أن ذلك كله لا يخلو من بحث.
# نعم قد يقال إنه بانشاء الفسخ في المجلس يعلم استحقاقه رد الثمن، لأنه إن
~~كان شراء حقيقة فقد فسخه، وإلا فهو على استحقاقه للثمن، لعدم حصول عقد
~~اقتضى انتقاله عنه بزعمه، فثمرة الفسخ تحصل له على هذا الوجه ودعوى عدم
~~تأثير فسخه بعد زعمه عدم بيع يقتضي الفسخ واضحة المنع، ضرورة عدم مدخلية
~~الزعم في تسبيب الأسباب في حد ذاتها، ولكن هو لزعمه عدم PageV35P138
# الفسخ ليس له إلزام البائع بما يقتضيه الفسخ حقيقة، ولكن له على الوجه
~~الذي ذكرناه.
# وبذلك يفرق بين الفسخ الواقع من البائع والفسخ الواقع منه، فإن الأول
~~حقيقي، وله الالزام بمقتضاه، بخلاف الثاني، فإنه بزعمه ليس كذلك، ولكن
~~يستحق بالرد بالوجه الذي ذكرناه.
# ولعله على هذا ينزل كلام الأصحاب وإطلاقهم عدم إجراء أحكام البيع بالنسبة
~~إلى المشتري بخلاف البائع، بل يمكن تنزيل كلام الأردبيلي على ذلك لأن مراده
~~ثبوت الأحكام له على نحو ثبوتها للبائع، وأن كلامه في المقام لا يخلو من
~~تشويش، فتأمل جيدا فإنه لا يخلو من دقة.
# وعلى كل حال فمما ذكرنا يظهر لك اندفاع ما يورد على هذا الوجه من أن
~~البيع مركب من الايجاب والقبول، ولا يتصور الصحة في جانب والفساد في آخر،
~~وكيف يكون القابل مستنقذا والموجب بائعا؟ إذ قد عرفت أنه مشتر حقيقة
~~بالنسبة إلى صحة بيع البائع، فجميع أحكام الشراء جارية عليه من جهة البائع
~~وإن كان هو مستنقذا بالنسبة إلى نفسه.
# * (و) * كذا مما ذكرنا يعلم المراد فيما ذكره المصنف وغيره من أنه *
~~(ينعتق لأن بالشراء سقط عنه لواحق ملك الأول) * فلا علقة له حينئذ ms12389 بزعمه،
~~لايجاد القاطع لعلقته فيه بزعمه وبظاهر الشرع، فيبقى مقرا بعتقه ممن هو في
~~يده بزعم البائع، لا أن المراد أنه ينعتق بالاقرار، ضرورة عدم كون الاقرار
~~من أسباب العتق، وإنما هو كاشف عن السبب له سابقا.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (لو مات هذا العبد كان للمشتري) * إذا كانت دعواه
~~أن المالك أعتقه على وجه يكون الولاء له * (من تركته قدر الثمن مقاصة، لأن
~~المشتري إن كان صادقا فالولاء للمولى إن لم يكن له وارث سواه، وإن كان
~~كاذبا فما ترك للمشتري، فهو مستحق على هذا التقدير قدر الثمن على اليقين،
~~و) * أما PageV35P139
# * (ما فضل) * ف‍ * (يكون موقوفا) * لاحتمال رجوع البائع إلى تصديق
~~المشتري، ومع اليأس يجري فيه البحث السابق الذي عرفته في تكذيب المقر له،
~~كما أنك قد عرفت جملة من الكلام في هذه المسألة وفروعها في كتاب العتق (1).
# لكن في الدروس هنا إشكال المقاصة بأنه دفع مالا متبرعا به، فإذا استهلك
~~مع التسليط فلا ضمان، وزاد في المسالك بأنه إنما افتدى متقربا إلى الله
~~تعالى باستنقاذ حر، فيكون سبيله سبيل الصدقات، والصدقات لا يرجع فيها.
# وفي الدروس " وقد يجاب بأن مثل هذا الدفع مرغب فيه للاستنقاذ، ويكون ذلك
~~مضمونا على القابض لظلمه " وزاد في المسالك بأن " المبذول على وجه الفدية
~~لا يمنع من الرجوع فيه، لأنه ليس تبرعا محضا، والقربة لا تنافي ثبوت العوض،
~~كما لو فدى أسيرا في بلد المشركين ثم استولى المسلمون على بلادهم، ووجد
~~الباذل عين ماله، فله أخذه ".
# قلت: قد عرفت في كتاب البيع (2) أن من اشترى مغصوبا عالما بغصبه وتلف
~~الثمن في يد البائع لم يكن له الرجوع عليه لتسليطه عليه، وقد ذكرنا ما
~~عندنا في ذلك هناك، إلا أن المقام ليس منه، وذلك لأن المدفوع هنا إنما كان
~~لقطع علقة المالك في ظاهر الشرع، وليس المراد تسليطه على ما دفعه إليه عوض
~~تسليطه على المغصوب على نحو شراء المملوك من مالكه، فلا تسليط منه له على
~~ما دفعه إليه على كل حال. ms12390
# ومع فرضه ليس له الرجوع مع التلف كالمغصوب، بل قد يتوقف في أصل المقاصة
~~مع فرض جهل البائع بما ادعاه المشتري، والفرض تلف العين في يده، وقد كان
~~بوجه شرعي ظاهري يخرجه عن الظلم وإن كان هو محتملا باعتبار عموم " على اليد
~~ما أخذت حتى تؤدي " (3) ونحوه مما يقتضي الضمان، ولا ينافيه الحكم ظاهرا
# PageV35P140
# بعد معلومية الواقع للمشتري.
# وفي الدروس " ثم إن كان أقر بأن المعتق غير صاحب اليد أو بأنه حر الأصل
~~أو بأنه عتيق صاحب اليد إلا أنه لا ولاء له عليه ضاع ماله، ولو قدر على
~~مقاصة الممسك فله ذلك في صورة كونه معتقا أو عالما بالحرية، لا مع انتفاء
~~الأمرين " وظاهره عدم المقاصة في غيرهما كما ذكرنا.
# ثم إن الظاهر عدم الفرق في الأحكام المزبورة بين شراء من اعترف بحريته
~~وبين من اعترف بعتقه ولم يكن طريق شرعي إلى إثبات ذلك على من في يده، وكذا
~~في غير ذلك.
# لكن في المسالك " ولو كان إقراره بأنك غصبت العبد من فلان ثم اشتراه منه
~~ففي صحة العقد وجهان: أحدهما الصحة، كما لو أقر بحريته ثم اشتراه وتظهر
~~الفائدة في لحوق أحكام البيع بالنسبة إلى البائع، ووجوب دفعه على المشتري
~~إلى المالك، والثاني المنع، لأن التصحيح ثم للافتداء والانقاذ من الرق، ولا
~~يتجه مثله في تخليص ملك الغير ".
# وفيه أن الاستنقاذ والافتداء للرق ليس منصوصا بخصوصه كي يقتصر عليه، بل
~~هو من عمومات الاحسان ونحوه مما هو مشترك بين الجميع، بل لا ينبغي التأمل
~~في الصحة ولو فرض أن دعواه الغصب منه، كما هو واضح. هذا وفي الدروس أشكل
~~أيضا أصل نفوذ الاقرار بالحرية على وجه يحكم بها بمجرد شرائه، فإن في ذلك
~~ضررا على العبد. وربما كان عاجزا عن التكسب، فلا ينقذ إقراره في حقه إلا أن
~~يجعل إقراره بمثابة عتقه مباشرة أو يصدقه العبد على الحرية، وفية معلومية
~~عدم توقف الحرية إخبارا وإنشاء على اختيار العبد، ولذا يصح عتق العاجز
~~وينفذ إقرار مالكه بعتقه. PageV35P141
# * (المقصد الثاني) ms12391 * * (في تعقيب الاقرار بما يقتضي ظاهره الابطال) * *
~~(وفيه مسائل:) * * (الأولى:) * * (لو قال: " له عندي وديعة وقد هلكت " لم
~~يقبل) * بلا خلاف أجده بين من تعرض له من الشيخ والفاضل والشهيدين والكركي
~~وغيرهم، لظهور قوله " له عندي " في بقائها، فينافيه دعوى الهلاك، إذ الهالك
~~لا يكون وديعة، وكذا لو قال: " رددتها " * (أما لو قال: " كان له عندي "
~~فإنه يقبل) بيمينه بلا خلاف أجده فيه أيضا، لعدم ظهور ذلك في البقاء
~~المنافي لدعوى الهلاك أو الرد، فيبقى على مقتضى قبول قول الودعي في الرد
~~والتلف، نعم لو فرض استعمال أهل العرف - ولو المبتذل - للأولى في معنى
~~الثانية ولو على أن يكون قوله: " وقد هلكت " قرينة على إرادة " كان " اتجه
~~القبول أيضا لما عرفت، ولا يكفي احتمال إرادة ذلك في رفع اليد عن ظاهر ما
~~يقتضي الاقرار الذي به انقطع الأصل وغيره، وقد تكرر منا غير مرة أن ما يوجد
~~في بعض العبارات - من دعوى الاكتفاء في عدم الاقرار بالاحتمال الذي لا
~~يقابل بظاهر الحقيقة - لا ينبغي الالتفات إليه، لعدم دليل عليه، بل ظاهر
~~الأدلة خلافه. PageV35P142
# * (ولو قال) * المسلم: * (له علي مال) * ثم قال: * (من ثمن خمر) * غير
~~محترمة * (أو خنزير لزمه المال) * إجماعا مع الفصل، كما عن التذكرة، بل ومع
~~الوصل بلا خلاف أجده فيه، بل في نهاية المرام نسبته إلى علمائنا، لاقتضاء
~~ذلك سقوط الأول، ضرورة عدم سقوط الثمن لهما في شرع الاسلام، لكن في الدروس
~~" قيل " مشعرا بنوع توقف فيه، بل في مجمع البرهان " فيه تأمل، من قاعدة
~~الاقرار المذكورة في التذكرة مرارا، وهي أنه مبني على اليقين، فكلما لم
~~يتيقن لم يلزم بشئ، ولا يخرج عنه بالظن وغيره، ويسمع فيه الاحتمال ولو كان
~~نادرا، ولا شك في أنه يحتمل كون اعتقاده لزوم الثمن بشرائهما لاعتقاده صحة
~~ذلك مطلقا، أو إذا كان الشراء من الكافر، أو لزوم ذلك إذا كان في زمان
~~الكفر، ونحو ذلك وبالجملة مع إمكان احتمال لا يلزمه معه شئ ولا يصير الكلام
~~لغوا محضا ومتناقضا بحسب ms12392 اعتقاده يشكل الحكم باللزوم بمجرد ذلك، للأصل
~~والقاعدة، ولهذا قال في التذكرة نقلا عن بعض الشافعية: " لو قال: لفلان علي
~~من ثمن الخمر ألف لم يلزمه شئ يرده بحال - إلى أن قال -: ويؤيده نقل
~~الاجماع في التذكرة في صورة الفصل الخارجة عن العادة دون صورة الوصل، وما
~~حكاه فيها أيضا عن الجويني أنه كان يقول كنت أود لو فصل بين أن يكون المقر
~~جاهلا بأن ثمن الخمر لا يلزم وبين أن يكون عالما، فيعذر الجاهل دون العالم،
~~ولكن لم يصر إليه أحد من الشافعية، وقد تبعه في ذلك تلميذه في نهاية
~~المرام، حتى قال: إن ما ذكره الجويني لا يخلو من قوة " ونحوه في الرياض.
# إلا أن الجميع كما ترى لا ينبغي الالتفات إليه، خصوصا من القاعدة التي قد
~~عرفت ما فيها غير مرة، ولو صحت لا نسد باب الاقرار، وأما ما ذكره من
~~التهجسات فليس شئ منها بشئ، ولهذا لم يذهب إليه أحد من العامة الذين مبنى
~~مذهبهم على نحو هذه الاعتبارات.
# نعم لو قال المقر: " كان ذلك من ثمن خمر أو خنزير فظننته لازما لي "
~~وأمكن الجهل بذلك في حقه توجهت دعواه، وكان له تحليف المقر له على نفيه إن
~~PageV35P143
# ادعى العلم بالاستحقاق، ولو قال: لا أعلم حلف على عدم العلم بالفساد، ولو
~~لم يمكن الجهل بذلك في حق المقر لم يلتفت إلى دعواه، والله العالم.
# المسألة * (الثانية) * * (إذ قال: له علي ألف وقطع، ثم قال: من ثمن مبيع
~~لم أقبضه لزمه الألف) * بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له، سواء عين المبيع
~~أو أطلق، لاستقرار الاقرار، * (و) * حينئذ فالثاني مجرد دعوى عدم استحقاق
~~التسليم عليه فلا يسمع.
# نعم * (لو وصل فقال: " له علي ألف من ثمن مبيع " وقطع ثم قال: " لم أقبضه
~~") * فعن المبسوط والخلاف والقاضي * (قبل سواء عين المبيع) * كهذا العبد *
~~(أو لم يعينه) * وعن الإيضاح أنه أقوى، وعن المختلف نفي البعد عنه، وكأنه
~~مال إليه بعض متأخري المتأخرين، لأن قوله: " من ثمن مبيع " مقبول ms12393 من جهة
~~اتصاله، وهو أعم من كونه مقبوضا وغير مقبوض، فإذا قال بعد: " لم أقبضه "
~~فقد ذكر بعض محتملاته بل ما يوافق الأصل، مضافا إلى أصل البراءة والقاعدة
~~التي سمعتها، وأن الانسان محل السهو والنسيان، وفيه أن قبول قوله: " من ثمن
~~مبيع " بمعنى عدم الحكم بمنافاته، لا أنه بحيث يمضي على المقر له على وجه
~~لو وصله بعد ذلك بالمنافي لظاهر الأول القاطع لأصل البراءة قبل، والقاعدة
~~المزبورة قد عرفت عدم إقعادها.
# ومن هنا قال المصنف: * (وفيه احتمال التسوية بين الصورتين، ولعله أشبه) *
~~بأصول المذهب وقواعده، بل هو خيرة الحلي والفاضل والكركي وغيرهم، بل لعل
~~الأقوى عدم القبول لو وصل الكلام بتمامه، بأن قال: " له علي ألف من ثمن
~~مبيع لم أقبضه " وفاقا للفاضل والمصنف في النافع والشهيد في اللمعة والمحكي
~~عن الحلي PageV35P144
# ويحيى بن سعيد، بل مال إليه غير واحد من المتأخرين، لنحو ما سمعته في
~~الأولى من منافاة الأخير للأول الذي مقتضاه ثبوت المال في ذمته على وجه
~~يستحق أداؤه عليه.
# خلافا للمحكي عن المبسوط والخلاف فيقبل، بل مال إليه في المسالك، بل في
~~نهاية المرام أنه الأصح، وفي الكفاية أنه الأقرب، لأن الكلام جملة واحدة،
~~ولامكان صدقه فيما أخبر به وأراد التخلص بالاقرار به، فلو لم يقبل وألزم
~~بخلاف ما أقر به لا نسد باب الاقرار بالواقع حيث يراد، وهو مناف للحكمة،
~~والمنافاة ممنوعة، وإنما هو وصف زائد على الاقرار المطلق، والواقع هو
~~الاقرار المقيد لا المطلق، كما لو قيد الألف بقيد آخر غير ذلك.
# وفيه أن كون الكلام جملة واحدة لا يقتضي قبول ما يقتضي إبطال الاقرار
~~منها، وإلا لقبل قوله: " له علي عشرة دراهم قضيتها " وإمكان صدقه لا محصل
~~له، فلا يكفي في رفع اليد عما يقتضيه الاقرار الأول وكذا ما ذكره أخيرا.
# المسألة * (الثالثة) * * (لو قال: ابتعت بخيار أو كفلت بخيار أو ضمنت
~~بخيار قبل إقراره بالعقد، ولم يثبت الخيار) * بلا خلاف أجده فيه قبل
~~الأردبيلي وتلميذه والخراساني، بل عن موضع من التذكرة ما ms12394 يشعر بالاجماع
~~عليه، ضرورة ظهوره في العرف في كونه إقرار ودعوى.
# بل ينبغي القطع بعدم القبول إذا كان المراد منه إفساد ما وقع منه من
~~الضمان والكفالة بذلك بناء على بطلان الشرط المزبور فيها، ولكونه مجهولا
~~باعتبار عدم ذكر الأجل، ضرورة كونه من مدعي الفساد حينئذ الذي لا ريب في
~~عدم قبوله من دون بينة خصوصا بعد معلومية توقف ثبوت الخيار على اشتراطه،
~~والأصل عدمه كغيره من الشرائط، فما وقع من المقدس الأردبيلي - من القبول في
~~الفرض، PageV35P145
# لكون الكلام جملة واحدة، وللقاعدة والأصل ونحو ذلك مما تكرر منا نقله عنه
~~- لا ينبغي الالتفات إليه.
# ومن الغريب ما في الرياض من التسوية بين هذه المسألة والمسألة السابقة،
~~وهي لو قال: " له علي كذا من ثمن مبيع لم أقبضه " في الخلاف وإن قلنا نحن:
~~إن حكمهما واحد باعتبار تضمن الأخير دعوى فيما أقر به أولا وإن لم يكن
~~منافيا له، لا أنه أحد أفراده.
# ومن ذلك يظهر لك النظر فيما اعترف به المخالف في المقام من عدم ذكره
~~منافيا للأول، إذ هو كما عرفت دعوى جديدة فيما أقر به وإن لم يكن منافيا،
~~نحو قوله: " كان لك علي دين وقضيته ".
# هذا وفي المسالك في المسألة السابقة " وموضع الاشتباه ما إذا كان المقر
~~غير معتقد لزومه على هذا الوجه باجتهاد أو تقليد، وإلا فلا إشكال في
~~اللزوم، لأنها مسألة اجتهادية، فيؤخذ على المعتقد بما يدين به، ويبقى على
~~مقتضى نظر المفتي ".
# وقد سبقه للكلام في هذه المسألة الكركي في جامعه وقال: " وهنا نكتة سنح
~~ذكرها هنا، وهو أن المؤاخذ بهذا الاقرار ونظائره من المواضع المختلف فيها
~~هو كل مقر، سواء كان ممن له أهلية الاجتهاد أم لا، معتقدا قبول مثل ذلك أم
~~لا. أم يقال: إن من يعتقد مثل ذلك وعلم ذلك من مذهبه يعامل بمعتقده؟
# لا أعلم في ذلك كلاما للأصحاب، والذي يقتضيه النظر أنه يلزم بمعتقد
~~الحاكم كائنا ما كان ".
# قلت: لعله جعله من نقض الفتوى بالحكم الذي بيناه في كتاب ms12395 القضاء، وكون
~~المسألة عرفية لا يقتضي صدور الكلام من المعتقد على اعتقاده الذي قد يغفل
~~عنه ويتكلم على طريقة العرف، فيصيب في استعماله وإن كان مخطئا في اعتقاده
~~الذي هو ليس اصطلاحا له ولا قرينة على إرادته بخطابه ذلك، نعم لو علم منه
~~الخطاب على ذلك اتجه حينئذ المؤاخذة به، والله العالم. PageV35P146
# المسألة * (الرابعة) * * (إذا قال: " له علي دراهم ناقصة " صح إذا اتصل
~~بالاقرار،) * لأنه حينئذ * (كالاستثناء) * بلا خلاف أجده فيه إلا ما عن
~~الإيضاح من أن الأصح عدم القبول عملا بأول الكلام وكون الوصف منافيا
~~للسابق، لاقتضائه الرجوع عن بعضه، ولا يخفى ضعفه، إذ لم يثبت بالاقرار سواه
~~حتى يقال إنه سقط، ولا منافاة بين الأمرين، فقطع بعض الكلام عن بعض وألزمه
~~به بعيد عن مقصد الشارع، خصوصا بعد ما سمعت من صحيح هشام (1) المتضمن عدم
~~الأخذ بالكلام حتى يتم، مضافا إلى فهم العرف كونه كلاما واحدا أو أنه ليس
~~إقرارا ودعوى، ولا رجوعا، بل قيل: لولا ذلك لأدى إلى تعذر الاقرار ممن عليه
~~دراهم ناقصة.
# نعم لو انفصل لم يسمع بلا خلاف أجده فيه، بل في جامع المقاصد لا بحث فيه،
~~ولعله لكونه حينئذ دعوى جديدة يقتضي رفع ما حكم بثبوته، فلا تسمع بدون
~~البينة، لكن عن التحرير احتمال القبول إذا كان التعامل بالناقص غالبا، وهو
~~كذلك.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (يرجع في قدر النقيصة) * مع فرض تعددها * (إليه)
~~* بلا خلاف ولا إشكال.
# * (وكذا) * يقبل مع الاتصال * (لو قال:) * له علي * (دراهم زيف) * أي
~~مغشوشة لنحو ما سمعته * (لكن يقبل تفسيره بما فيه فضة) من أفرادها المتعددة
~~* (ولو فسره بما لا فضة فيه لم يقبل) * لعدم صدق الدرهم الزيف أي
# PageV35P147
# المغشوش عليه، ولو فرض تعارف الناقص والمغشوش معاملة وإطلاقا كالتام
~~والصحيح لم يعتبر الاتصال في قبوله، كما هو واضح.
# ولو قال: " له علي دريهمات " أو " دراهم صغار " وفسرها بالناقص لم يقبل
~~إلا مع الاتصال، لأن الغالب في الدرهم التام وإن كان صغيرا في شكله، نعم لو
~~كان ms12396 في الدراهم ما يعد صغيرا وكان ناقصا قبل والمدار في هذه وغيرها قبول
~~التفسير مع الانفصال بما يندرج تحت إطلاقها عرفا دون غيره.
# وأما مع الاتصال فقد تكرر منا قبول كل ما يعد في العرف أنه كلام في مقصد
~~واحد، وبعضه يشهد لبعضه ولو على حسب قرائن المجاز دون غيره مما يكون رجوعا
~~عن الأول، أو دعوى فيه تقتضي رفع ما يقتضيه ولو إطلاقه، ومع الشك يؤخذ
~~بظاهر ما يقتضي الاقرار، ويحتمل العدم، للأصل وغيره.
# ومن ذلك:
# المسألة * (الخامسة:) * التي هي * (لو قال: " له علي عشرة لا بل تسعة ")
~~* لم يقبل منه و * (لزمه عشرة) * لأن ذلك يعد رجوعا عن الأول عرفا * (وليس
~~كذلك لو قال:) * " له * (عشرة إلا واحدا ") * فإنه كلام عن مقصد واحد،
~~واحتمال بداء الاستثناء له بعد الاقرار بالعشرة لا يلتفت إليه في مثله، ولو
~~قال: " أودعتني مأة فلم أقبضها " أو " أقرضتني مأة فلم آخذها " فعن التحرير
~~والتذكرة الجزم بالقبول مع الاتصال، لاستعمال ذلك عرفا مع عدم القبض، بل
~~يستعمل فيه الايجاب وحده، فيقال " أودعتني فلم أستودع " وأقرضتني فلم أقترض
~~" ومن دون تناقض.
# لكن في القواعد الاشكال في ذلك، بل لا ترجيح في محكي الإيضاح والدروس
~~والحواشي، بل في الجامع المقاصد " إن الذي يقتضيه النظر إن باع وأودع وأقرض
~~إن صدق على الايجاب حقيقة لم يفرق بين الاتصال والانفصال في القبول، وإلا
~~لم يقبل مع الانفصال قطعا، ومع الاتصال فالراجح عدم القبول، لأنه يقتضي رفع
~~PageV35P148
# الاقرار من أصله، وأنا في ذلك من المتوقفين " وهو كما ترى لم يأت بشئ، بل
~~احتمال صدق " باعني " على الايجاب وحده بحيث يقبل منه قول: " فلم أقبل "
~~منفصلا واضح الضعف.
# فالتحقيق الرجوع إلى ما ذكرناه من القاعدة التي مقتضاها هنا على الظاهر
~~القبول في مفروض المسألة مع الاتصال وعدمه مع الانفصال وإن حكي عن التذكرة
~~الاشكال فيه لكنه في غير محله.
# بقي الكلام في صحة البدل في عبارة المقر، والتحقيق الرجوع فيه إلى ما
~~ذكرناه من القاعدة التي مرجعها إلى العرف. لكن ms12397 في القواعد " الأقرب صحته إن
~~لم يرفع مقتضى الاقرار، كما لو قال: له هذه الدار هبة أو صدقة " ونحوه عن
~~التذكرة والتحرير والإيضاح، وفي جامع المقاصد أنه الأصح، بل عن الحواشي أنه
~~المشهور، وحينئذ يكون المقر به في المثال هبة يجوز له الرجوع فيها، لأن
~~البدل مستعمل عرفا ولغة فيجري مجرى الاستثناء، وليس رافعا للاقرار من أصله،
~~والكلام إنما يتم بآخره، مضافا إلى أصل البراءة وغيره، وظاهرهم صحة البدل
~~الذي لا يقتضي رفع الاقرار من أصله.
# أما لو قال: " له هذه الدار عارية أو سكنى " ففي القواعد " فيه نظر ينشأ
~~من كونه رفعا لمقتضى الاقرار ومن صحة بدل الاشتمال لغة " وعن التذكرة الجزم
~~بالصحة، وعن التحرير أنه أقرب.
# لكن لا يخفى عليك ما فيه من عدم اقتضاء صحة بدل الاشتمال لغة صحته
~~إقرارا، ضرورة صحة بدل الغلط وبدل الاضراب لغة ولا ريب في عدم قبولهما،
~~لكونهما رجوعا، ولعله لذا جزم الكركي بعدم القبول وإن قال بقبول البدل الذي
~~لا يرفع أصل الاقرار، نحو ما سمعته من الفاضل أولا.
# ومن الغريب قوله في القواعد أيضا " ولو قال: له هذه الدار ثلثها أو ربعها
~~ففيه الاشكال " أي الذي سمعته منه في بدل الاشتمال الذي لا يخفى وضوح الفرق
~~بينه وبين ذلك باقتضاء الأول بطلان الاقرار من أصله بخلاف الثاني الذي هو
~~كالاستثناء، PageV35P149
# مع أن المحكي عن الإيضاح أن الأقوى عدم قبوله، ولا يخلو من وجه إن لم
~~يفهم العرف منه أنه على حسب المجاز الذي يذكر قرينته متصلة به على نحو
~~الاستثناء، وإلا كان رجوعا حتى مع الشك بناء على ما سمعته سابقا.
# المسألة * (السادسة) * * (إذا شهد) * على نفسه بالاقرار * (بالبيع وقبض
~~الثمن ثم أنكر) * القبض * (فيما بعد وادعى أنه أشهد تبعا للعادة ولم يقبض
~~قيل) * وإن لم نتحقق هنا قائله من العامة فضلا عن الخاصة * (لا تقبل دعواه
~~لأنه مكذب لاقراره) *.
# وفيه أنه معترف باقراره ولكن يدعى كونه على الوجه المزبور، فلا تكذيب.
# ومن هنا لم نجد خلافا في القبول نعم ms12398 عن أبي إسحاق من العامة عدم قبول
~~دعوى الواهب عدم الاقباض بعد إقراره به.
# وربما احتمل الإشارة بالخلاف هنا إلى ما بنيت عليه المسألة وهو مسألة
~~سماع الدعوى بالاقرار التي قد حررنا الكلام فيها في كتاب القضاء، مع أنه لم
~~نجد خلافا في سماعها، وإنما تردد فيها المصنف وبعض من تأخر عنه.
# وعلى تقديره لا مدخلية لها في مسألتنا. ضرورة الاعتراف في المقام
~~باقراره، لكنه يدعي كونه على الوجه المزبور بل في الدروس في الهبة " أنه إن
~~قلنا بسماع الدعوى بالاقرار صح له إحلافه على عدم المواطاة وإلا فلا ".
# * (وقيل) * والقائل الشيخ ومن تأخر عنه إلى الكفاية: * (تقبل) * دعواه
~~ويتوجه له على المقر له اليمين على نفي ما يدعيه من عدم القبض * (لأنه أدعى
~~ما هو معتاد) من الاقرار لرسم القبالة مخافة تعذر الشهود أو لغيره.
# * (وهو أشبه) * بأصول المذهب وقواعده التي منها البينة على المدعي
~~واليمين على من أنكر الشامل للفرض، ولا يشكل بكونها تكذيبا لاقراره، * (إذ
~~ليس PageV35P150
# هو مكذبا لاقراره، بل) * هو * (مدعيا شيئا آخر) * معه، * (فيكون على
~~المشتري اليمين) * لعموم قوله صلى الله عليه وآله (1) " واليمين على من
~~أنكر ".
# * (وليس كذلك) * في سماع الدعوى * (لو شهد الشاهدان بايقاع البيع ومشاهدة
~~القبض، فإنه لا يقبل إنكاره، ولا يتوجه) * له * (اليمين) * عندنا وعند أكثر
~~العامة في المحكي عن قضاء كشف اللثام * (لأنه إكذاب للبينة) * وهو كذلك
~~فإني لا أجد فيه خلافا إلا من الكركي في حاشية الكتاب، حيث قال " هذا إذا
~~لم يدع المواطاة في القبض عند البينة وإعادة المقبوض بعد المفارقة فإن
~~ادعاه كان له الاحلاف أيضا " ونحوه عنه في تعليق الإرشاد أيضا.
# لكن فيه ما لا يخفى ضرورة خروجه عن الفرض إذ هو دعوى إعادة المقبوض بعد
~~مضي البينة لا إنكار ما شهدت به عليه، كما هو واضح.
# هذا وفي الدروس " لو أقر ثم ادعى المواطاة فله إحلاف المقر له على
~~الاستحقاق لا على عدم المواطاة أما لو أقر بين يد الحاكم ثم ادعاها لم يسمع
~~وكذا ms12399 لو شهد الشاهد بمشاهدة القبض " وعن شرح الإرشاد للفخر أنه يحلف على
~~الاقباض أو الاستحقاق، وفي محكي الكفاية يحلف على الاقباض، لكن في جامع
~~المقاصد والروضة يحلف على الاقباض أو عدم المواطاة.
# وفيه أن الحلف على نفي المواطاة لا يقتضي نفي دعوى عدم القبض للمواطاة،
~~إذ يمكن عدمه من دون مواطاة، وكأنه هو الذي لحظه الشهيد في عدم الاكتفاء
~~بالحلف على نفيها وإن أبرز الدعوى بها، إلا أن المراد عدم القبض مواطاة، لا
~~أن الدعوى نفس المواطاة، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# نعم قد يناقش في قوله: " أما " إلى آخره بأن إقراره بين يدي الحاكم لا
~~يقتضي عدم قبول دعواه المستأنفة حتى لو حكم الحاكم باقراره الذي لا يزيد
~~على
# PageV35P151
# اعترافه به الآن حال الدعوى لكنه يدعي كونه على الوجه المزبور ولم يكن
~~باقراره بمحضر من الحاكم قطع لهذه الدعوى المفروض سماعها منه.
# كما أنه قد يناقش فيما ذكره المصنف وغيره من أن ذلك ليس تكذيبا لاقراره
~~إلى آخره بأن المراد من تكذيبه هو دعوى خلاف مقتضاه لا إنكاره، ولا ريب في
~~أنه هنا كذلك، لكنه ادعى كون صدوره للوجه المزبور، فإن كان ذلك كافيا في
~~قبول دعواه على وجه يستحق اليمين على المدعى عليه لعموم " البينة على
~~المدعي واليمين على من أنكر " (1) اتجه التعدية لغير المقام، فلو ادعى
~~المقر مثلا أن إقراره كان لمصلحة من المصالح التي منها أن يقر المدعى عليه
~~بماله عليه في مقابلة إقراره الصوري، ومنها دفع ضرر يكون عليه وغير ذلك إلا
~~أن ذلك مناف لما يفهم من المصنف وغيره أن السبب في سماع الدعوى في المقام
~~جريان العادة.
# بل في جامع المقاصد وغيره تعليله بكونه مما تعم به البلوى، وبنحو ذلك مما
~~يظهر منه خصوصية للمقام سوغت سماع الدعوى فيه وإن كانت مكذبة لاقراره.
# نعم قول المصنف " إذ ليس إلى آخره طاهر أو صريح في أن المقام ليس من
~~تكذيب الاقرار، بل من دعوى شئ آخر معه، ونحوه غيره في التعليل المزبور وإن
~~كان ms12400 هو كما ترى، ضرورة صدق التكذيب عليه، إذ دعوى عدم القبض بعد الاقرار به
~~تكذيب له قطعا وإن ذكر وجها لاقراره.
# ولعل الأقوى في النظر إن لم يكن إجماع عدم خصوصية للمقام، فتسمع الدعوى
~~بما لا ينافي الاقرار مطلقا إذا ذكر وجها ممكنا لاقراره الأول، بل لو ادعى
~~علم المقر له به استحق له اليمين عليه، بل لا يبعد جريان نحو ذلك في
~~البينة، لعموم الأدلة التي منها " البينة على المدعي واليمين على من أنكر "
~~(2) وليس
# PageV35P152
# في شئ منها اعتبار عدم استلزامها تكذيبا للاقرار والبينة في القبول وإن
~~ذكر وجها ممكنا لهما.
# بل لعل اتفاقهم ظاهرا على سماع دعوى الفساد بعد فعل ما حكم الشارع بصحته
~~واعترافه بذلك مؤيد لما ذكرناه، وقد ذكرنا بعض الكلام في ذلك في كتاب
~~القضاء.
# * (المقصد الثالث) * * (في الاقرار بالنسب) * الذي أجمع العلماء كافة على
~~قبوله فيه، كما في نهاية المرام، ولا خلاف بين العلماء في ثبوته به كما في
~~الكفاية، مضافا إلى عموم أدلته، وخصوص النصوص (1) الواردة التي فيها الصحيح
~~والقوي والمرسل، وقد تقدم جملة منها في كتاب النكاح.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (فيه مسائل:) *
# PageV35P153
# * (الأولى:) * * (لا يثبت الاقرار بنسب الولد الصغير) * ولو أثنى * (حتى
~~تكون البنوة ممكنة، ويكون المقر به مجهولا، ولا ينازعه فيه منازع، فهذه
~~قيود ثلاثة) * لا خلاف في اعتبارها في الاقرار بنسب الولد وإن اختلف
~~التعبير عنها، ففي كثير من الكتب التعبير بالعبارة المزبورة، وفي جملة أخرى
~~" يشترط في الاقرار به عدم تكذيب الحس والشرع وعدم المنازع " إلا أن المراد
~~واحد، مضافا إلى ما تقدم اعتباره في المقر من البلوغ والعقل، بل في الرياض
~~من عدم الحجر وإن كان فيه ما فيه.
# نعم ظاهر ما حضرنا من نسخة الشرائع ومحكي السرائر والنافع اختصاص
~~اعتبارها في الصغير، وليس كذلك قطعا وإن أوهمه المحكي عن عبارة المبسوط
~~أيضا، لكنه قال بعد ذلك: " وإن كان كبيرا، فإنه يعتبر فيه أربعة شروط:
~~الثلاثة التي ذكرناه، والرابع تصديقه " ويمكن تنزيل العبارات الثلاثة على
~~ذلك أيضا. ms12401
# بل لعل المعروف من نسخة الشرائع المشروحة فيما عندنا من المسالك عدم
~~التقييد بالصغير، بل لا يكاد يتم قوله: " فلو انتفى " إلى آخره مع فرض بلوغ
~~المقر وصغر المقر به، كما أنه يمكن تنزيل إطلاق الإرشاد ومحكي المبسوط
~~والسرائر والتذكرة وغيرها على ما في الكتاب والقواعد والدروس وغيرها من
~~التقييد بامكان التولد عادة، لأنه المتيقن من الاجماع الذي هو عمدة دليل
~~المسألة وإن قلنا سابقا في اللحوق بالفراش: " إن ابن العشر يمكن التولد منه
~~على خلاف العادة ".
# بل في المسالك هنا " أن الأولى اعتبار مطلق الامكان " لكن فيه ما عرفت من
~~عدم الدليل هنا غير الاجماع المعلوم منه ذلك، بخلاف قاعدة الفراش، إذ نصوص
~~المقام لا دلالة في شئ منها على ثبوت النسب بالنسبة إلى غير المقر من
~~أرحامه ففي PageV35P154
# الخير (1) " إذا أقر الرجل بالولد ساعة لم ينتف عنه أبدا " وفي المرسلة
~~(2) " رجل ادعى ولد امرأة لا يعرف له أب ثم امتنع من ذلك قال: ليس له ذلك
~~".
# وفي الصحيحين (3) في أحدهما " عن المرأة تسبى من أرضها ومعها الولد
~~الصغير، فتقول: هذا ابني، والرجل يسبى فيلقى أخاه فيقول: أخي ويتعارفان،
~~وليس لها بينة على قولهما، فقال عليه السلام ما يقول من قبلكم؟ قلت: لا
~~يورثونهم، لأنهم لم يكن لهم على ذلك بينة، إنما كانت ولادة في الشرك، فقال:
~~سبحان الله، إذا جاءت بابنها أو بنتها ولم تزل مقرة وإذا عرف أخاه وكان ذلك
~~في صحة من عقلهما ولم يزالا مقرين ورث بعضهم من بعض ".
# والخبر (4) " عن رجلين جاءا من الشرك، فقال أحدهما لصاحبه: أنت أخي فعرفا
~~بذلك، ثم أعتقا ولكن بعرفان بالأخاء، ثم إن أحدهما مات، فقال: الميراث للأخ
~~يصدقان " إلى غير ذلك من النصوص التي لا دلالة فيها على ثبوت النسب بالنسبة
~~إلى غير المقر وإن كان قد يشم ذلك منها بالنسبة إلى الصغير، خصوصا صحيح
~~المرأة التي أثبت لها إرثه بمجرد إقرارها، بل قوله عليه السلام: " لا ينتفى
~~عنه أبدا " كناية عن كونه له ولدا شرعا أزيد من ms12402 ولد الفراش.
# لكنه كما ترى يحتاج إلى إتمام ذلك بالاجماع فالمتجه حينئذ الاقتصار فيه
~~على المتيقن الذي ذكرناه، وليس هو إلا الامكان العادي اللهم إلا أن يقال إن
~~المراد منه ما يمكن فيها ولو نادرا، فيبقى خارق المعتاد الذي هو كالاعجاز
~~خارجا، لا ما يكون فيها ولو نادرا فتتفق الكلمة حينئذ.
# PageV35P155
# وعلى كل حال * (فلو انتفى إمكان الولادة لم يقبل، كالاقرار ببنوة من هو
~~أكبر منه سنا أو مثله في السن أو أصغر منه بما لم تجر العادة بولادته
~~لمثله) * بناء على اعتبار العادة * (أو أقر ببنوة) * ولد * (امرأة له
~~وبينهما مسافة لا يمكن الوصول إليها في مثل عمره) * عادة بلا خلاف أجده شئ
~~من ذلك ولا إشكال وإن تصادقا.
# * (وكذا لو كان الطفل معلوم النسب) * شرعا لغيره * (لم يقبل إقراره) *
~~أيضا كذلك * (وكذا لو نازعه منازع في بنوته لم يقبل) * أيضا * (إلا ببينة)
~~* أ، بالقرعة كما صرح به جماعة، ولعله للاشكال من تعارض الاقرارين، ولفحوى
~~الصحاح المستفيضة الواردة في وطء الشركاء الأمة المشتركة (1) مع تداعيهم
~~جميعا في ولدها.
# ولو دخلت حربية مثلا دار الاسلام ومعها ولد فاستلحقه مسلم أو ذمي مقيم
~~بدار الاسلام لحق به، إلا أن يعلم عدم دخوله دار الحرب وعدم خروجها إلى دار
~~الاسلام وعدم مساحقتها لموطوءته، فلا يلحق لتكذيب الحس إياه ولا يكفي إمكان
~~إنفاذ الماء في قارورة إليها، لبعد وقوعه والانخلاق منه.
# * (ولا يعتبر تصديق الصغير) * بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به في الكفاية
~~والرياض، بل في المسالك ومجمع البرهان والمحكي عن جامع المقاصد الاجماع
~~عليه، سواء كان مراهقا رشيدا أو لا، بل لا يعتبر تصديقه أيضا بعد بلوغه
~~ورشده، لما ستعرفه من عدم سماع إنكاره بعدهما، بل عن نهاية المرام الاجماع
~~على أنه لا يتوقف نفوذ الاقرار به على بلوغه وتصديقه، وفي الكفاية لا نعرف
~~فيه خلافا قلت: ولا إشكالا، ضرورة كونه مع ذلك هو مقتضى إطلاق الأدلة ولو
~~استلحق المنتفى باللعان غير صاحب الفراش ففي ثبوت نسبه وجهان، من عدم
~~المنازع ms12403 ومن إمكان الشبهة، ولعل الأول أقوى.
# PageV35P156
# ولو استلحق عبد الغير أو أمته ففي ثبوت نسبه مع التصديق أو لا معه إذا
~~كان غير كامل تردد، من العموم ومن أنه يمنع إرثه بالولاء، والأول أقوى.
# ولو استلحق عبد نفسه الكبير وكذبه لم يثبت النسب، وفي عتقه نظر من إقراره
~~بموجبه ومن عدم ثبوت النسب، والأول أقوى إلزاما له باقراره، نعم لو كان
~~مشهور النسب أمكن عدم العتق، لالتحاقه بغيره شرعا.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (هل يعتبر تصديق الكبير؟ ظاهر كلامه في النهاية لا)
~~* يعتبر، لأن المحكي عنه اقتصاره على اشتراط عدم كونه مشهور النسب، لكن
~~يمكن أن يكون تركه كترك اشتراط الامكان الذي لا ريب في اشتراطه.
# * (وفي المبسوط) * وتبعه جميع من تأخر عنه * (يعتبر) * ذلك بل عن أبي علي
~~لا نعلم فيه خلافا * (هو الأشبه) * للأصل وغيره. وحينئذ * (فلو أنكر الكبير
~~لم يثبت النسب) * بينهما وإن كان يؤخذ المقر باقراره، بل لا يحتاج إلى
~~الانكار، فيكفي سكوته في عدم الثبوت، ولذا كان المعتبر في كلام الأصحاب
~~التصديق، نعم في قواعد الفاضل اعتبار عدم تكذيبه، ويمكن إرادة التصديق من
~~الذي هو الموافق للأصل، كما هو واضح.
# * (ولا يثبت النسب) * بين المقر والمقر به * (في غير الولد إلا بتصديق
~~المقر به) * فيثبت لكن على الوجه الذي ستعرفه، كما هو المشهور بين الأصحاب،
~~بل في نهاية المرام والكفاية الظاهر أنه لا خلاف في ذلك، ولعلهما لم يعتنيا
~~بما عن المبسوط من عدم اعتبار التصديق في الصغير ولدا كان أو غيره، أو لم
~~يتحققاه أو نزلا كلامه على ما عن الوسيلة من عدم اعتباره في غير الولد
~~بالنسبة إلى جريان أحكام المقر عليه لا المقر به، وعلى تقديره فهو واضح
~~الضعف، للأصل السالم عن المعارض.
# * (و) * حينئذ ف * (إذا أقر بغير الولد للصلب ولا ورثة له وصدقه
~~PageV35P157
# المقر به توارثا بينهما) * بلا خلاف ولا إشكال، لا لثبوت النسب بذلك، بل
~~للنص (1).
# * (و) * كذا * (لا يتعدى التوارث إلى غيرهما) * بلا خلاف أجده فيه على ما ms12404
~~في الرياض، وعن الكفاية وعن نهاية المرام الظاهر أنه لا خلاف فيه، ولعله
~~للأصل الذي خرجنا عنه في الولد الصغير بالاجماع الذي اعترف به غير واحد،
~~لكن عن المبسوط والسرائر والجامع والتحرير والتلخيص التعدية إلى أولادهما
~~خاصة وإن كان لم يظهر لنا وجهه.
# * (و) * حينئذ ف‍ * (لو كان له ورثة مشهورون لم يقبل إقراره في النسب) *
~~الموجب للتوارث، لكونه حينئذ إقرارا في حق الغير، ضرورة كون الإرث حقا
~~لغيره، وليس من حقوق نفسه حتى يكون مقتضى الاقرار بثبوتها عليه، ولا ينافي
~~ذلك الحكم بالإرث لهما إذا تقارا ولا وارث غيرهما، لما سمعته من النص (2)
~~المعتضد بالفتوى، بل وبقاعدة أن المقر له مدع، ولا معارض له، والإرث
~~بالولاء مشروط بعدم وارث له، وهو وإن كان لا يكفي فيه الأصل إلا أن ظاهر
~~الأدلة هنا الاكتفاء بالاقرار المزبور في عدم الإرث له مع وجود أحد
~~المتقاربين نفسه دون غيره.
# هذا وقد يظهر من الصحيح (3) المزبور عدم الفرق بين الأب والأم في لحوق
~~الولد الصغير بالاقرار، بل لعله ظاهر المصنف هنا والنافع، بل قيل هو ظاهر
~~النهاية والمبسوط والوسيلة والسرائر والجامع والإرشاد والتبصرة والتلخيص،
~~بل قيل إنه خيرة التذكرة والحواشي ومجمع البرهان والمحكي عن التحرير في
~~أحكام الأولاد.
# PageV35P158
# ولكن في الدروس والروضة الاختصاص بالأب، بل في الإيضاح " الحق أن النص لا
~~يتناولها " بل فيه " قد وردت رواية بصيغة الجمع المذكر " وهي لا تتناول
~~الإناث عنده وإن كان لم نتحققها، نعم في الخبر (1) لا يثبت نسب تدعيه
~~النساء وينكره الرجال وورثتهم " وهو مع عدم جامعيته لشرائط الحجية يمكن
~~تخصيصه بما دل على ثبوته باقرارها في الولد الصغير (2) مؤيدا بعدم الفرق
~~بينهما وبين الرجل في ذلك.
# بل قيل: إنها أولى منه فيه، وإمكان إقامتها البينة على أصل الولادة غير
~~إقامتها على ولادة المقر به بخصوصه الذي تتعذر في الغالب، ومن ذلك يقوى
~~الظن بالحاق الأم بالأب في ذلك.
# نعم ينبغي الاقتصار على خصوص الولد للصلب دون ولد الولد، كما صرح به غير
~~واحد، بل عن ms12405 الكفاية نسبته إلى الأصحاب تارة واستظهار تارة واستظهار نفي
~~الخلاف فيه أخرى، وحينئذ لا يثبت به نسب على حسب ما سمعته في الولد للصلب.
# أما الالتزام بما يقتضيه الاقرار على المقر نفسه من نفقة وحرمة نكاح مثلا
~~ونحو ذلك كما في كل مقام قلنا بعدم ثبوت النسب فيه بالاقرار فالمتجه ثبوته.
# وعلى كل حال فظاهر المصنف وغيره، بل هو صريح جماعة ثبوت النسب الذي لا
~~يتعدى إلى غير المقر بالاقرار بالولد وإن اشترط التصديق من الكبير في ذلك،
~~فيكون الفرق حينئذ بين الولد وغيره من المتصادقين بالنسبة إلى التعدية في
# PageV35P159
# الإرث إلى غير المتقارين في الأول دون الثاني، فإنه يقتصر عليهما على
~~الوجه المزبور.
# بل ظاهر المسالك المفروغية من ذلك، حيث قال في شرح قوله: " وإذا أقر بغير
~~الولد " إلى آخره: " هذا من جملة ما افترق فيه الاقرار بالولد من غيره، فإن
~~الاقرار بالولد مع التصديق أو بدونه يثبت به النسب، ويتعدى التوارث إلى
~~غيرهما من أنسابهما بشرطه، وأما الاقرار بغير الولد للصلب وإن كان ولد ولد
~~فيختص حكمه مع التصديق بالمتصادقين، لما تقرر من أن ذلك إقرار بنسب الغير،
~~فلا يتعدى المقر، ولو لم يحصل تصديق افتقر إلى البينة ".
# لكن ربما ظهر من بعض التردد في ذلك، لأصالة عدم التعدي من غير فرق بين
~~الولد الكبير وغيره بعد أن لم يكن نص ولا إجماع " وفي الرياض هو في غاية
~~الجودة كالروضة ونهاية المرام وغيرهما.
# قلت: يمكن تحصيل الاجماع عليه في الولد أو شهرة تصلح لجبر الخبر (1)
~~والمرسل (2) الدالين على لحوق الولد بالاقرار، وأنه لا ينتفى بالنفي أبدا
~~بالنسبة إلى دلالته على ذلك: وإن اعتبرنا التصديق فيه - لما عرفته من كون
~~الشهرة أو الاجماع على ذلك مع كونه موافقا للقواعد - فيضعف العمل بهما
~~بالنسبة إلى العمل بهما في ذلك وإن كان ظاهر النهاية كما سمعت ذلك، لكن بعد
~~حصول التصديق يثبت النسب المستفاد من فحوى الخبرين المزبورين الدالين على
~~كونه أعظم من الفراش.
# أما غير الولد فيبقى على قاعدة عدم ms12406 ثبوت النسب بالاقرار صغيرا كان أو
~~كبيرا إلا مع التصديق ولو من الصغير بعد بلوغه، فيثبت التوارث بينهما خاصة
~~على الوجه
# PageV35P160
# المزبور، لما سمعته من النصوص (1).
# بل نص غير واحد من الأصحاب على أنه يشترط فيه مع ذلك شرطان آخران:
# أحدهما أن يكون الملحق به ميتا، فما دام حيا لم يكن لغيره الالحاق به وإن
~~كان مجنونا، والثاني أن لا يكون الملحق به قد نفى المقر به، أما إذا نفاه
~~ثم استلحقه وارثه بعد موته ففي لحوقه وجهان، من سبق الحكم ببطلان هذا
~~النسب، وفي إلحاقه به بعد الموت إلحاق عار بنسبه، وشرط الوارث أن يفعل ما
~~فيه حظ المورث لا ما يتضرر به، ومن أن المورث لو استلحقه بعد ما نفاه
~~باللعان وغيره لحق به وإن لم يرثه عندنا.
# ولكن في الرياض بعد ذكر هذين الشرطين " للقاصر في فهم المراد بالمشروط
~~بهذين الشرطين عجز، فإنه إن كان ثبوت النسب بين المتصادقين بحيث يتوارثان
~~ويتعدى توارثهما إلى غيرهما فللاشتراط وجه، إلا أنهم كما يأتي لا يقولون
~~به، بل صرحوا بأن غاية هذا الاقرار يفيد ثبوت التوارث بين المتصادقين خاصة،
~~وأنه لا يتعدى التوارث إلى غيرهما إلا أن يقرن الدعوى بالبينة، وإن كان
~~ثبوت النسب بينهما خاصة بحيث يتوارثان من دون تعدية - كما هو الظاهر من
~~حكمهم المذكور بعدم تعدية التوارث عنهما إلى غيرهما من الأقارب - فلا وجه
~~للاشتراط، ولا لما مر في توجيه اشتراط الشرط الثاني: من أن للوارث أن يفعل
~~ما لا يضر بالمورث، وذلك فإن المشروط بهذا المعنى يحصل بمجرد الاقرار
~~والتصديق الذي هو بمنزلته، وليس فيهما ما يوجب الضرر على المورث، لعدم
~~استيراث المقر به من إرثه ولا من إرث أقاربه، وإنما يورث المقر بعد وارثه
~~إذا لم يكن له وارث غيره " قلت: كان المراد من الشرط الأول الذي مرجع الشرط
~~الثاني إليه أنه مع حياة الملحق به يعتبر إلحاقه ونفيه لا إلحاق غيره به،
~~فلا فائدة لاقرار
# PageV35P161
# المقر، خصوصا إذا قلنا إنه بالنفي ينتفي على وجه ms12407 لا يلحقه بالالحاق كصورة
~~العكس.
# ولذا قال في الدروس الذي هو الأصل في الشرط المزبور لمن تأخر عنه:
# " لو أقر بأخ من الأب والأب موجود فنفى ثبوته في موضع يجوز النفي لم
~~يتوارثا وإن تصادقا، ولو مات الأب وهما على التصادق أو استلحقه بعد موت
~~أبيه ففي ثبوت نسبه وجهان " ثم ذكر الوجهين السابقين، وظاهره الميل إلى
~~الآخر منهما، بل في المسالك التصريح بأنه أقوى.
# وفيه أن الأدلة التي منها ظاهر نصوص الأمة التي ليست فراشا تقتضي أن
~~النفي في الانتفاء كاللحق في الالحاق، فلا ينفع الالحاق في الأول ولا النفي
~~في الثاني، وحينئذ فلا يكون شرطا كي يتجه عليه الاعتراض، والله العالم.
# ولو تصادق البالغان على نسب ثم رجعا فإن كان بنوة لم يقبل، لأنه كالفراش
~~بل أشد، بل في الدروس والأقرب القطع بعدم صحة الرجوع في نسب الولد، أما غير
~~البنوة ففي قبول الرجوع وجهان كما في الدروس، إلا أنك قد عرفت ظهور بعض
~~النصوص (1) المزبورة في اعتبار بقائهما على الاقرار في التوارث، لقوله عليه
~~السلام:
# " لم يزالا مقرين " بل قد عرفت أن ثبوت التوارث بالاقرار على خلاف
~~القواعد.
# فينبغي الاقتصار فيه على المتيقن.
# ولو قال: هذا ولدي من الزنا فهو من باب تعقيب الاقرار بالمنافي، فهل يؤخذ
~~بأول كلامه فيلحق به أو بآخره فلا يثبت به حكم النسب؟ نظر كما في الدروس.
# ولو قال: هو أخي واقتصر، ثم قال: أردت إخوة الدين أو الرضاع ففي الدروس
~~الوجه القبول، لامكانه. وفيه أنه خلاف الحقيقة.
# ولو أقر بأخ فكذبه المقر به صدق بعد موت المقر ففي إرثه نظر، من أن في
~~إنكاره استحقاق الوارث غيره، ومن زوال المانع من ثبوت الأخوة،
# PageV35P162
# وهو التكذيب.
# ولو أقر ببنوة الكبير فكذبه به فلما مات رجع إلى الاعتراف فالاشكال
~~بحاله.
# ولو أقر الابن بأبوة رجل فأنكره فلما مات اعترف بالأبوة له فالاشكال هنا
~~ضعيف، لأن الاقرار بالبنوة بعد الموت مسموع في الكبير والصغير عند الأصحاب
~~بخلاف الاقرار بغيرها من النسب فينزله هذا الاقرار ms12408 منزلة الاقرار المبتدأ.
# وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرناه، والله العالم.
# المسألة * (الثانية:) * * (إذا أقر بولد صغير فثبت نسبه ثم بلغ فأنكر لم
~~يلتفت إلى إنكاره، لتحقق النسب سابقا على الانكار) * بلا خلاف أجده فيه،
~~كما اعترف به غير واحد، بل لا يمين له عليه لو طلبه منه، لأن غايته استخراج
~~تصديقه أو نكوله، وكلاهما غير مسموع، بل قد يقال: إن ظاهرهم عدم الالتفات
~~إليه حتى بالنسبة إليه في حقه كالولد الفراشي مع احتمال الالتفات أخذا
~~باقراره.
# المسألة * (الثالثة:) * * (إذ أقر ولد الميت بولد آخر له فأقرا بثالث ثبت
~~نسب الثالث إن كانا عدلين) * لحصول البينة * (ولو أنكر الثالث الثاني لم
~~يثبت نسب الثاني) * الذي كانت ولديته باقرار الأول * (لكن يأخذ الثالث نصف
~~التركة) * لأن المشارك له الأول خاصة * (ويأخذ الأول ثلث التركة) * لأن
~~نصيبه ذلك بمقتضى إقراره * (و) * أما * (الثاني (باقرار الأول خ ل)) * الذي
~~أقر به الأول ونفاه الثالث يأخذ * (السدس) * من الأصل، * (وهو تكملة نصيب
~~الأول) * إذ ليس له إلا PageV35P163
# زيادة ما في يد الأول المقر بلا خلاف أجده فيه بل عن السرائر أنه مذهبنا،
~~بل عن موضعين من الإيضاح وموضع من جامع المقاصد نسبته إلى الأصحاب، بل عن
~~التذكرة أنه مذهب علمائنا أجمع، كما عن الخلاف الاجماع عليه.
# وفي الخبر (1) " إذا أقر واحد من الورثة بدين أو وارث جاز ذلك في حصته،
~~وكذا إذا أقر اثنان ولم يكونا عدلين، فإن كانا عدلين مضى ذلك على الورثة ".
# وأوضح منه خبر وهب بن وهب (2) عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما السلام
~~قال:
# " قضى علي عليه السلام في رجل مات وترك ورثة فأقر أحد الورثة بدين على
~~أبيه أنه يلزمه ذلك في حصته بقدر ما ورث، ولا يكون ذلك في ماله، وإن أقر
~~اثنان من الورثة وكانا عدلين أجيز ذلك على الورثة، وإن لم يكونا عدلين
~~الزما في حصتهما بقدر ما ورثا، وكذلك إذا أقر بعض الورثة بأخ أو أخت إنما
~~يلزم في حصته وقال علي ms12409 عليه السلام: من أقر لأخيه فهو شريك في المال، ولا
~~يثبت نسبه، فإن أقر اثنان فكذلك، إلا أن يكونا عدلين فيلحق نسبه، ويضرب في
~~الميراث معهم ".
# ومعناه كما اعترف به الشيخ أنه يلزم بقدر ما يصيب حصته، ففي المثال لو
~~فرض أخوان وأخت واعترف بهما أحدهما التزم لها من حصته بالخمس، لأن نصيبها
~~لو اعترف بها الآخر معه الخمس، فلما أنكر التزم لها المقر خمس حصته، وهو
~~معنى إلزامه بما فصل من نصيبه، ضرورة كون خمس نصيبه هو الزائد في يده على
~~نصيبه بمقتضى اعترافه، وهو تكملة نصيبه مع أخيه المنكر الذي اقتسم المال
~~معه نصفين، مؤيدا بأنه لا ينقص باقراره نصيبه الثابت له باعتراف المنكر،
~~وإنما النزاع في الحقيقة بين المقر به والأخ الآخر المنكر، فمع فرض اليمين
~~استحق بعض نصيبه على الإشاعة، وأما نصيب المقر، فلا نزاع فيه لأحد.
# PageV35P164
# وبذلك افترق المقام عن المشتركين في مال اللذين مقتضى القاعدة فيهما تلف
~~ما يتلف عليهما بالنسبة، وما يبقى لهما كذلك ومقتضاه قسمة نصيب الأخ المقر
~~بينه وبين أخته أثلاثا ويكون ما أخذه الأخ المنكر عليهما.
# ولعله لذا قال في المسالك: " ربما قيل في مفروض المتن بقسمة النصف بين
~~المقر والمقر له بالسوية، لقاعدة الشركة، فيكون الثالث كالغاصب لهما ".
# وفيه أنه كالاجتهاد في مقابلة النص، ضرورة ظهور الأدلة نصا (1) وفتوى في
~~تنزيل الاقرار على الإشاعة في الأسهم، مثل الاقرار بالدين، وذلك لأن الثاني
~~حق شائع فيما في يد الأول والثالث بالسوية، فلها الثلث من كل منهما.
# هذا وقد تقدم لنا سابقا في الكتب السابقة زيادة كشف للمسألة، والفرق بين
~~الاقرار وغيره. وعلى كل حال فالضابط في صورة المتن ونظائرها بناء على ما
~~ذكرنا أن يأخذ أصل المسألة على قول المنكر، وأصلها على قول المقر، وتضرب
~~إحداهما في الأخرى ويقسم الحاصل باعتبار مسألة الانكار، فيدفع نصيب المنكر
~~منه إليه، ثم باعتبار مسألة الاقرار، فيدفع نصيب المقر منه ويدفع الباقي
~~إلى المقر به، فمسألة الانكار في هذه الصورة من اثنين، ومسألة الاقرار ms12410 من
~~ثلاثة، فتضرب أحدهما في الآخر، فثلث المرتفع - وهو اثنان - للمقر ونصفه
~~ثلاثة للمنكر، ويبقى سهم للآخر.
# وأما الضابط على الثاني فهو أن ينظر في أصل المسألة على قول المنكر ويضرب
~~نصيبه إليه فيها، ثم يقسم الباقي بين المقر والمقر به، فإن انكسر صححه
~~بالضرب.
# فأصل المسألة في هذه الصورة على قول المنكر اثنان، يدفع إليه منهما واحد،
~~والآخر لا ينقسم على اثنين، فتضرب اثنين في أصل المسألة، فالمرتفع وهو
~~أربعة نصفه للمنكر ونصفه للآخر، لكل منهما واحد، كما هو واضح. هذا كله إذا
# PageV35P165
# لم يكونا معلومي النسب.
# * (و) * إلا ف‍ * (لو كانا) * أي الاثنان * (معلومي النسب فأقرا بثالث
~~ثبت نسبه إن كانا عدلين) * لحصول البينة التي يثبت بها، كونهما مقرين لا
~~ينافي كونهما شاهدين.
# * (ولو أنكر الثالث أحدهما لم يلتفت إليه، وكانت التركة بينهم أثلاثا) *
~~لثبوت نسب الأولين واعترافهما بالثالث، سواء كانا عدلين أو لا، لكن مع
~~عدالتهما يثبت نسبه معهما، وبدونها يثبت شركته معهما بالإرث خاصة، لما عرفت
~~من أن الاقرار في غير البنوة لا يثبت النسب، وإنما يثبت التوارث بين
~~المتصادقين على الوجه الذي قد عرفت.
# المسألة * (الرابعة:) * * (لو كان للميت) * وارث في الظاهر * (إخوة وزوجة
~~فأقرت) * الزوجة * (له) * أي الميت * (بولد) * صغير أو كبير * (كان لها) *
~~الثمن بمقتضى إقرارها، وهو نصف نصيبها لولا إقرارها، ثم ينظر * (فإن صدقها
~~الإخوة) * على ذلك * (كان الباقي) * وهو ثلاثة أرباع التركة * (للولد دون
~~الإخوة) *، بل إن كان فيهم عدلان ثبت نسبه أيضا مع ذلك.
# * (وكذا) * الحكم في * (كل وارث في الظاهر أقر بمن هو أقرب منه) * كالعم
~~المقر بأخ للميت * (دفع إليه جميع ما في يده) * لعموم " إقرار العقلاء "
~~(1) بخلاف الأجنبي الذي هو شاهد غير مقر، وبخلاف الوارث واقعا المعلوم كذب
~~إقراره * (ولو كان مثله) * في الإرث * (دفع إليه من نصيبه) * أي المقر *
~~(بنسبة نصيبه) * أي المقر به إلى أنصباء الورثة، كما لو أقر أحد الأخوين
~~بأخت مثلا دون الآخر دفع المقر من نصيبه - وهو النصف - خمسا منه لأنه نسبة ms12411
~~نصيب الأخت إلى سهام
# PageV35P166
# الأخوين، ويبقى من نصيبها خمس آخر في نصيب الأخ غير المقر، ومرجعه إلى أن
~~المقر يدفع إلى المقر له ما زاد من نصبيه لولا الاقرار على تقدير وجود
~~المقر به، فالزوجة في الفرض تدفع الثمن، لأنه الفاضل من نصيبها لولا
~~الاقرار بالولد، كما أن الأخ يدفع الخمس، لأنه الفاضل من نصيبه لولا
~~الاقرار بالأخت، وهكذا.
# * (وإن أنكر الإخوة) * الولد * (كان لهم ثلاثة أرباع، وللزوجة الثمن،
~~وباقي حصتها) * لولا الاقرار * (للولد) * بلا خلاف معتد به في شئ من ذلك،
~~بل ولا إشكال بعد الإحاطة بما ذكرناه في المسألة السابقة من القاعدة
~~والنصوص (1) والفتاوى.
# ولو أقر الوارث ظاهر بمساو فأنكر المقر له نسب المقر له وليس له بينة ففي
~~الدروس حاز المقر له التركة مع يمينه عملا بالمتفق عليه فتأمل.
# المسألة * (الخامسة) * * (إذا مات صبي مجهول النسب فأقر انسان ببنوته ثبت
~~نسبه) * بلا خلاف فيه، كما عن المبسوط، بل قيل ظاهره نفيه بين المسلمين، بل
~~ظاهره وغيره كصريح غير واحد أنه كذلك * (صغيرا كان أو كبيرا، سواء كان له
~~مال أو لم يكن) * ولعله لذا نسبه في جامع المقاصد إلى الأصحاب، وحكي عن
~~الشيخ نفي الخلاف فيه، بل في المسالك في شرح عبارة الكتاب في المسألة
~~بتمامها هذا الحكم مشهور بين الأصحاب ذكره الشيخ في المبسوط وغيره، وادعى
~~على الاتفاق، وفي الروضة أن عليه فتوى الأصحاب واستظهر في الرياض أنه مجمع
~~عليه وأنه لا خلاف فيه يعرف، إلى غير ذلك من كلماتهم الظاهرة في الاتفاق
~~المزبور على ثبوت النسب بذلك في الميت مطلقا.
# PageV35P167
# * (و) * حينئذ فإذا ثبت نسبه كذلك * (كان ميراثه) * أجمع مع عدم وارث
~~غيره * (للمقر) * لأنه أبوه شرعا بالاقرار المزبور كالفراش أو أزيد * (ولا
~~يقدح في ذلك احتمال التهمة كما لو كان حيا ولو مال) * خلافا لأبي حنيفة،
~~فلم يلحقه به في الميت ذي المال دون الحي، وهو واضح الضعف، لمعلومية عدم
~~اعتبار التهمة شرعا، وعلى تقديره فلا فرق بين الحي والميت، فاستحسانه غير
~~تام.
# * (و) ms12412 * وعلى كل حال فبناء على ما سمعت * (يسقط اعتبار التصديق في طرف
~~الميت ولو كان كبيرا، لأنه في معنى الصغير، وكذا لو أقر ببنوة مجنون، فإنه
~~يسقط اعتبار تصديقه، لأنه لا حكم لكلامه) * كالصبي بلا خلاف كما في جامع
~~المقاصد والرياض ومحكي المبسوط، بل في الثاني الاجماع عن بعض.
# لكن لا يخفى عليك تتمة ذلك كله باتفاق الأصحاب ظاهرا على الحكم المزبور،
~~وإلا فهو مخالف للقواعد في الكبير، فإن عدم إمكان تصديقه لموته أو جنونه لا
~~تقتضي ثبوت النسب فيه بمجرد دعوى المدعي، بل مقتضاه عدمه بناء على أنه شرط
~~في ثبوت النسب، وفحوى نصوص الولد (1) بناء على أن المراد منه الصغير لولا
~~الاجماع لا يستفاد منها حكمه بعد حرمة القياس والاستحسان.
# ولعله لذلك استشكل في محكي التذكرة في الكبير وتبعه في المسالك قال:
# " لأصالة عدم النسب، ولا نص في المسألة ولا إجماع، ولذلك توقف في
~~التذكرة، وعذره واضح، والوجهان آتيان في استلحاق المجنون بعد بلوغه عاقلا
~~سواء مات أو لا " ونحوه في جامع المقاصد إلا أنه قد استقر رأيه أخيرا على
~~موافقة الأصحاب، وكان مرداهما عدم إجماع محصل، وإلا فقد عرفت ما نقلاه عن
~~المبسوط.
# ومن الغريب قول الكركي في المحكي من تعليقه على الإرشاد عدم القبول في
# PageV35P168
# المجنون مطلقا راجح ولم نجده لغيره إلا أنه لا يخفى عليك ما في ذلك كله
~~بعد ما عرفت من الاتفاق المزبور.
# بل قد يقال إن الولد في الخبر (1) والمرسل (2) السابقين شامل باطلاقه
~~للصغير والكبير والحي والميت والمجنون والعاقل، ولذا سمعت أن ظاهر النهاية
~~عدم الفرق إلا أنه لما كان الاتفاق سن غيره على اعتبار التصديق في الكبير
~~مؤيدا باستعباد نفوذ الاقرار في حقه مع إنكاره حصل الشك فيه إذا كان مع ذلك
~~حيا عاقلا. أما غيره فلا شك، خصوصا بعهد اتفاق الأصحاب - كما عرفت - على
~~ثبوت الحكم، وليس ذلك إثبات شرطية للتصديق في الكبير على كل حال حتى يقال.
# لا دليل على سقوطها بالموت أو بالجنون، بل هو أخذ بالمتيقن بعد ms12413 حصول الشك
~~الذي قد عرفت كونه فيه خاصة دون غيره.
# ولعل هذا هو الوجه في اتفاق الأصحاب، لا الالحاق بالصغير الذي لا يتم على
~~قواعد الإمامية التي منها حرمة القياس والاستحسان وكان ما وقع من المصنف
~~وغيره من التعليل بكونه في معنى الصغير مع الموت وأنه لا حكم لكلامه مع
~~المجنون إنما يراد به تقريب النص ورفع الاستبعاد الذي يقع في النفس لا
~~الاستدلال بذلك، وإنما الدليل ما عرفت.
# PageV35P169
# المسألة * (السادسة:) * * (إذا ولدت أمته ولدا فأقر ببنوته لحق به وحكم
~~بحريته بشرط) * إمكان تولده منه و * (أن لا يكون لها زوج) * ولا محلل بحيث
~~تكون فراشا له يلحق به ولدها بلا خلاف في شئ من ذلك ولا إشكال، إذ لا ينقص
~~عن الطفل المجهول، لكن هل تكون الجارية أم ولد؟ في محكي التذكرة إشكال ينشأ
~~من إمكان استيلادها بالنكاح ثم ملكها بعد ذلك، فلا تكون أم ولد، أو أنه
~~استولدها بشبهة أو إباحة، ومن أن الظاهر أنه استولدها في ملكه، لأنه محقق.
# وفي المسالك " ربما يرجع الوجهان إلى تعارض الأصل والظاهر، وترجيح الأصل
~~هو الغالب ".
# قلت: لا ريب أن مقتضى الأصل عدم كونها أم ولد إذا لم يعلم تاريخ ملكه
~~لها، بل لا ظهور في ولادتها في ملكه بكون علوقها كذلك، نعم لو علم تاريخ
~~ملكه لها وكان يمكن علوقها فيه أمكن القول حينئذ بأن مقتضى الأصل تأخر
~~علوقها، ولكن الكلام في إثبات كونها أم ولد بالأصل المزبور كما تقدم البحث
~~في نظائره.
# وعلى كل حال فلا ظاهر يعارض الأصل فضلا عن احتمال تقدمه عليه، مع عدم
~~كونه ظاهر شرع حتى لو قال: " ولدي وقد ولدته في ملكي " فإن الولادة أعم من
~~العلوق به كذلك، نعم لو أقر بأنها علقت به في ملكه أو أقر بأنها في ملكه
~~منذ سنتين مثلا وعمر الولد الذي استلحقه به سنة مثلا صارت أم ولد قطعا بلا
~~خلاف بل ولا إشكال.
# * (لو أقر بابن إحدى أمتيه وعينه لحق به) * بلا خلاف ولا إشكال لكن ms12414 على
~~الوجه الذي عرفته في لحوق الولد باستلحاقه.
# * (ولو ادعت الأخرى أن ولدها هو الذي أقر به فالقول قول المقر) * حينئذ
~~PageV35P170
# * (مع يمينه) * لأنه منكر، ولو نكل حلفت هي وثبت حقها لها على مقتضى
~~الدعاوي، لكن ذلك كذلك إذا كان في دعواها عليه بذلك حقا لها، بأن تكون بها
~~أم ولد، فيثبت حينئذ كونا أم ولد دون لحوق الولد به، وإلا لم يكن لها
~~الدعوى عليه، إذ الحق حينئذ للولد لا لها.
# * (ولو لم يعين ومات) * أي المولى لا يعرض على القافة، لعدم الاعتداد بها
~~عندنا، ولا يعتق نصف كل واحد منهما، للقطع بكونه خلاف الواقع، ولا يوقف حتى
~~يصطلحا، ولا يشتركان في حصة المقر به مع عدم ثبوت نسب واحد منهما، ولا غير
~~ذلك من الاحتمالات التي لم نجد قائلا منا بشئ منها، بل ومخالفة للقواعد
~~الشرعية.
# نعم * (قال الشيخ ره يعين الوارث) * لا بمعنى أن ينشأ تعيينا من دون علم
~~سابق له بحقيقة الحال، لأن النسب لا يلحق بالتشهي، بل إذا كان عالما بالحال
~~ولو باقرار المورث قبل إخباره بذلك لأن الحق انتقل إليه من المورث.
# * (فإن امتنع) * مع التعيين لعدم علمه أو لغيره * (أقرع بينهما) * وتبعه
~~الشهيد في الدروس * (و) * لكن * (لو قيل باستعمال القرعة بعد الوفاة مطلقا
~~كان حسنا) * بل هو الأقوى وفاقا للمشهور، لحصول الاشكال بموته، لعدم دليل
~~على قبول إخبار الوارث من حيث كونه كذلك، بل هو إقرار في حق الغير، بل قيل:
# إن التعيين إنما يعتد به إذا كان من جميع الورثة، والمقر به منهم، فلو
~~اعتبر تعيينه لزم الدور وإن كان فيه ما فيه.
# ثم إذا خرجت القرعة لواحد وكان قد ذكر المقر ما يقتضي أمية أمه صارت أم
~~ولد بذلك من دون قرعة أخرى. كما هو واضح. PageV35P171
# المسألة * (السابعة:) * * (لو كان له أولاد ثلاثة) * مثلا * (من أمة فأقر
~~ببنوة أحدهم فأيهم عينه كان حرا والآخران رق) * من غير فرق في المعين بين
~~كونه الأكبر أو الأوسط أو الأصغر، بناء على ما ms12415 هو المشهور من عدم كون الأمة
~~فراشا للمولى وإن وطأها، وأن الولد لا يلحق به إلا بإقراره، كما تقدم البحث
~~فيه سابقا، خصوصا في اللعان.
# أما لو قلنا: إنها فراش ففي المسالك " تحرر المعين ومن ولد بعده، فإن عين
~~الأكبر تبعه الأخيران، وإن عين الأوسط لحقه الأصغر وبقي الأكبر رقا، كما
~~أنه لو عين الأصغر بقي الأكبر والأوسط على الرقية، وكان هو حرا خاصة، وكذا
~~الحكم لو لم يعين واستخرج بالقرعة، إلا أنه بناء على هذا يكون الأصغر ولدا
~~حرا على كل حال، لأنه إما مقر به أو تابع، بخلاف الآخرين، وحينئذ فهل يفتقر
~~إلى إدخاله في القرعة؟ وجهان، من أنها لاخراج المشتبه ولا اشتباه فيه،
~~ولجواز أن تقع على غيره، فيلزم استرقاقه مع أنه معلوم الحرية، ومن أن
~~إدخاله فيها لا لاسترقاقه، بل ليرق غيره إن خرجت عليه ويقتصر بالحرية عليه
~~وهو أحسن - ثم قال -: وربما قيل بمنع حريته، لأن أمه وإن كانت أم ولد يجوز
~~أن يكون رقيقا في نفس الأمر، ويشكل بأنا إذا حكمنا بصيرورتها فراشا ألحقنا
~~به أولادها ظاهرا من غير التفات إلى إمكان كونهم من غيره ولو بوجه صحيح،
~~فلا يقدح هذا التجوز، والأصحاب أهملوا التفريع على هذا القول نظرا إلى
~~الأشهر بينهم من عدم صيرورتها فراشا بالوطء.
# قلت: لا إشكال في لحوق كل ولد منها به، وهي فراش له، والاحتمالات لا عبرة
~~بها كالحرة، إنما الكلام في أن اعترافه بولد من أولادها لا يقتضي كونها
~~فراشا له دائما، إذ قد يكون وطؤها شبهة وهي فراش لغيره، ومن هنا كان
~~الاقرار بولد PageV35P172
# من الحرة لا يقتضي الاقرار بزوجيتها، إذ أقصاه أنه وطء يوجب لحوق الولد،
~~وهو أعم من ذلك.
# نعم لو وطأها بالملك وقلنا: إنها بذلك تكون فراشا لم يحتج إلى لحوق
~~أولادها به إلى إقرار إذ بعد العلم بكونها فراشا له وقد جاءت بأولاد ولم
~~يعلم تجدد فراش آخر يحكم بكون الجميع له.
# ولعل الأصحاب أهملوا ذكر التفريع المزبور على هذا القول، لأن مفروض ms12416 البحث
~~عدم العلم بفراشيتها إلا من الاقرار بالبنوة، وقد عرفت أنه أعم من ذلك لا
~~لما ذكره، والأمر سهل بعد معلومية فساد الأصل الذي بني عليه هذا التفريع،
~~ولهذا أهمل الأصحاب التفريع على ذلك.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (لو اشتبه المعين وقد مات المولى أو لم يعين
~~استخرج بالقرعة) * التي هي لكل أمر مشكل، وقد سمعت الكلام في تعيين الوارث.
# المسألة * (الثامنة:) * * (لا يثبت النسب) * بالشهادة * (إلا بشهادة
~~رجلين عدلين) * نعم يثبت بالاستفاضة كما أشبعنا الكلام فيه في كتاب
~~الشهادات.
# * (و) * المراد هنا بيان أنه * (لا يثبت بشهادة رجل وامرأتين على الأظهر)
~~* الأشهر بل المشهور، خلافا للمحكي عن الشيخ في خلافه مدعيا فيه ظاهرا أو
~~صريحا إجماع الفرقة وأخبارهم، بل عنه في المبسوط هنا اختياره في أول كلامه،
~~وأنه قواه في الشهادات، لكن في المسالك هو شاذ، وعن السرائر أن أصول مذهبنا
~~تقضي عدم ثبوته بالرجل والامرأتين، بل عنه في المبسوط في آخر الباب الجزم
~~بعدم ثبوته بذلك أو بالشاهد واليمين، بل قيل هذا منه يرشد إلى أن دعواه في
~~الخلاف والاجماع والأخبار على غير ما نحن فيه، بل قيل: إنهما مساقان للرد
~~على PageV35P173
# من قال: لا يثبت النسب بإقرار الورثة أصلا وكيف كان فقد ذكرنا في كتاب
~~الشهادات تمام الكلام في أنه لا يثبت بذلك * (ولا بشهادة رجل ويمين،) *
~~فلاحظ وتأمل.
# نعم لا خلاف عندنا * (و) * لا إشكال نصا (1) وفتوى في أنه * (لا) * يثبت
~~* (بشهادة) * شاهدين * (فاسقين ولو كانا وارثين) * وإن كان يؤخذان بما
~~يتقضيه إقرارهما.
# المسألة * (التاسعة:) * * (لو شهد الأخوان) * مثلا * (وكانا عدلين بابن
~~للميت يثبت نسبه) * بلا خلاف كما عن حواشي الشهيد، بل قيل: هو محل وفاق حتى
~~من العامة على الظاهر * (و) * أما * (ميراثه) * للمال دونهما فهو المشهور
~~بين الأصحاب، بل عن ظاهر التذكرة الاجماع عليه في مواضع: منها قوله: فيها "
~~لو كان المقر به مما يحجب المقرين عن الميراث حاز المال المقر به، ولا شئ
~~للمقرين إجماعا " إلى آخره.
# * (ولا يكون ذلك دورا) * كما ms12417 عن المبسوط في أول كلامه، قال: " يثبت نسبه
~~ولا يرث، لأنه لو ورث لحجب الأخوين وخرجا عن الإرث، فيبطل إقرارهما، لأنه
~~إقرار ممن ليس بوارث، فيبطل النسب، فيبطل الإرث، فيلزم من صحة الإرث بطلانه
~~ومن بطلانه صحته " لكنه قال بعد ذلك: " ولو قلنا يثبت الميراث أيضا كان
~~قويا، لأنه يكون قد ثبت بشهادتهما، فيتبعه الميراث لا بالاقرار " وفي محكي
~~السرائر " أن كلامه الأول كلام المخالف، والثاني مختاره " وهو كذلك لأنه
~~أجل من صدور هذه الخرافة منه، خصوصا بعد ما سمعت من الخبرين (2) الناصبين
~~على
# PageV35P174
# العدلين والفاسقين، ومنهما يستفاد قبول إقرارهما وإن كانا فاسقين، لكون
~~المعتبر في صحة الاقرار كونهما وارثين في الظاهر لأنه من المعلوم عدم صحة
~~اعتبار كونهما وارثين في نفس الأمر، إذ هو لا يجتمع مع خروجهما عن الإرث
~~بالاقرار، بل يكفي في قبول إقرارهما كونهما صاحبي يد في الجملة على مال
~~الميت * (و) * من هنا * (لو كانا فاسقين لم يثبت النسب ولكن يستحق دونهما
~~الإرث) * لاقرارهما بلا خلاف معتد به أجده فيه، فلا حاجة حينئذ إلى ما
~~سمعته عن الشيخ من كون قبول العدلين من حيث الشهادة لا الاقرار، إذ لا يكاد
~~يظهر فرق بين تسمية ما أخبرا به شهادة أو إقرارا، وبالجملة فالمسألة من
~~والواضحات.
# المسألة * (العاشرة:) * * (لو أقر) * الأخ مثلا * (بوارثين أولى منه) *
~~دفعة بأن قال: هما الوارثان ولا شريك لهما * (فصدقه كل واحد منهما عن نفسه
~~لم يثبت) * بذلك * (النسب) * قطعا لما عرفته مكررا، نعم لو تصادقا وكانا
~~عدلين والمقر عدل أيضا ثبت النسب أيضا * (و) * لكن * (يثبت الميراث) *
~~المقر به من الوارث لولا إقراره.
# * (و) * على كل حال * (دفع إليهما) * معا * (ما في يده) * ولو صدق أحدهما
~~الآخر وكان عدلا والمقر أيضا عدلا اختص بالميراث دون الآخر، لثبوت نسبه
~~دونه.
# * (ولو تناكرا بينهما لم يلتفت إلى إنكارهما) * بلا خلاف أجده فيه، لأن
~~استحقاقهما للإرث ثبت في حالة واحدة، وهي الاقرار بهما دفعة، فلم يكن
~~أحدهما أولى من الآخر، بخلاف ما لو أقر بأحدهما ms12418 ثم أقر بالآخر، فإن
~~اشتراكهما في التركة متوقف على مصادقة الأول، نعم تبقى الدعوى قائمة
~~بينهما، بل وبين المقر إذا ادعيا عليه العلم، بل وبدونه، إنما الكلام هنا
~~في استحقاقهما الميراث PageV35P175
# من حيث الاقرار الذي لا ترجيح لأحدهما على الآخر فيه، كما هو واضح.
# وكذا لا يلتفت إلى تناكر التوأمين، فلو أقر الأخ ببنوة أحد التوأمين لحقه
~~الآخر ولا اعتبار بانكار أحدهما صاحبه.
# * (ولو أقر) * الوراث ظاهرا الذي هو العم مثلا * (بوارث) * آخر * (أولى
~~منه) * وهو الأخ فقال وارث الميت: زيد أخوه * (ثم أقر بآخر أولى منهما) *
~~وهو الولد فقال: وارثه ولده هذا * (فإن صدقه المقر له الأول) * بأن زيد
~~المعين ولده الوراث له * (دفع المال إلى الثاني) * بلا خلاف ولا إشكال، *
~~(وإن كذبه) * أحلف و * (دفع المقر إلى الأول المال) * إلزاما له باقراره *
~~(وغرمه للثاني) * لنحو ما سمعته فيمن أقر بعين لشخص ثم أقر بها لآخر.
# * (ولو كان الثاني) * المقر له بعد الاقرار بالوارث الأول * (مساويا
~~للمقر له أولا) * بالإرث كما لو قال: هذا أخ الميت وارث مع الأول * (ولم
~~يصدقه الأول دفع المقر إلى الثاني مثل نصف ما حصل للأول) * لأن ذلك هو الذي
~~أتلفه عليه، نحو ما لو قال: هذه العين لزيد ثم قال: هي له ولعمرو، كما صرح
~~بذلك كله غير واحد من غير تقييد للغرامة بما إذا دفع أو نفس الوراث غيره،
~~بل في الدروس " سواء نفي وارثا غيره أو لا على الأشبه " بل في المسالك نسبة
~~ما في المتن إلى المشهور، بل في غاية المرام ما في النافع الذي هو كالمتن
~~إلى الشيخ في النهاية وغيره من الأصحاب.
# لكن في القواعد " يغرم للود إن نفى وارثا غيره وإلا فاشكال " كما عن غيره
~~تقييد الغرمة بما إذا كان دفعها إلى الأخ، وكان وجه إشكال الفاضل فيما إذا
~~لم ينف من أنه لما أقر بالأخ أولا من دون ثبوت نسب الولد كان هو المفوت
~~للتركة، ومن عدم المنافاة بين الاقرارين، لامكان اجتماعهما على الصدق، فلم
~~يصدر ms12419 مناف للاقرار بالولد، إذ ليس قوله: " هذا أخ " أن المال له وأنه
~~الوارث فقط، وقد يكون نسي أن له ولدا، أو لم يعلم ثم تذكر، أو ثبت عنده،
~~وقاعدة الاقرار PageV35P176
# التي هي (1) الأخذ باليقين وقد سمعت من جماعة أنه لو أقر شخص في يده مال
~~لميت بأن زيدا وارثه ولا وارث غيره لم يلزم بتسليم العين، فهنا أولى.
# ناقشه في جامع المقاصد بأنه لا يلزم من عدم المنافاة عدم الفرق، والمقتضي
~~للغرم هو إقراره بالأخ أولا المقتضي لاستحقاقه جميع التركة، فاقراره به على
~~هذا الوجه بمنزلة واحدة في وجوب دفع التركة إلى الأخ بمقتضى الاقرار فيغرم،
~~وهو مختار الشيخ في النهاية.
# والتحقيق في المسألتين معا أعني ما إذا تعرض إلى نفي وارث غير الأخ وعدمه
~~أن يبنى ذلك على أنه هل يؤمر المقر بدفع التركة إلى المقر به بمجرد الاقرار
~~أم يجب البحث على الحاكم ليعلم انحصار الوارث في المقر به إذا رفع الأمر
~~إليه؟
# ففيه وجهان تقدما في أحكام المقر له، أصحهما وجوب البحث.
# فعلى الأصح إن دفع العم بغير إذن الحاكم ضمن، لأنه المباشر للاتلاف، وإن
~~دفع بإذنه أو كان الدافع الحاكم فإن كان بعد البحث والاجتهاد فلا ضمان على
~~أحدهما، وإلا فهو من خطأ الحكام، ولا فرق في ذلك كله بين أن ينفي وارثا
~~غيره أو لا، إذ لا عبرة بذلك في وجوب الدفع وعدمه.
# وعلى الوجه الآخران استقل العم بدفع التركة إلى الأخ وجب القطع بضمانه
~~لأنه المباشر للاتلاف وإن كان بأمر الحاكم استنادا إلى إقراره فإن نفى
~~وارثا غيره ضمن أيضا، وإلا فوجهان، والأصح تفريعا القول بالضمان وقد أومأ
~~شيخنا الشهيد إلى هذا في بعض حواشيه وتبعه ثاني الشهيدين على ذلك كله.
# ولكن لا يخفى عليك ما فيه بعد التأمل بما شرحنا به عبارة المصنف وأنه
~~كمسألة الاقرار بالعين لشخص ثم الاقرار بها لآخر التي لا مدخلية فيها لدفع
~~الحاكم وغيره مما ذكره، ضرورة عدم كون مفروض البحث الاقتصار على الاقرار
~~بالأخ الذي
# PageV35P177
# لا ينافيه ms12420 الاقرار بالولد، بل المراد الاقرار به وارثا، كضرورة عدم
~~مدخلية ما ذكره من مسألة الأمر بدفع العين لما في يده بعد إقراره بأنه لا
~~وارث غيره من دون فحص وعدمه، مع أنك قد عرفت التحقيق فيها، فإن البحث في
~~تلك إنما هو من جهة الاحتياط من مجئ وارث معلوم النسب غير من أقر له، ومحل
~~الكلام هنا حصول وارث باقراره، وبالجملة كأنه من غرائب الكلام.
# بل منه يعلم النظر في غيره من الكلمات، وتحقيق المسألة ما سمعت من كونها
~~كالاقرار بالعين لشخص ثم الاقرار بها لآخر، سواء دفع أو لم يدفع، نعم قد
~~يتوقف الغرمة مع الاقتصار على أنه وارث ثم أقر بمساو له مع أنه قد سمعت
~~تصريح الدروس بعد الفرق، بل هو ظاهر غيره أيضا ولعله لاقتضاء إقراره الأول
~~استحقاقه ولو بمعونة أصالة عدم غيره، فهو كالاقرار باليد المقتضية للملك
~~وتعقيب إقرار آخر بما ينافيها، والفرض أن وارثية الثاني جاءت من إقراره لا
~~من ثبوت نسبه، فتأمل جيدا فإن المسألة قد اختل فيها قلم جملة من الأفاضل.
# ولو أقر أحد الأخوين بولد وكذبه الآخر أخذ الولد نصيب المقر خاصة فإن أقر
~~المنكر بأخ دفع إليه ما في يده، ولو أقر به الأخ الأول الذي أقر بالأول
~~أيضا لم يكن عليه غرم، لوصول نصيب كل من الولدين إليه، كما هو واضح.
~~PageV35P178
# المسألة * (الحادية عشر) * * (لو أقر بزوج للميتة ولها ولد أعطاه ربع
~~نصيبه) * لأنه الذي يستحقه الزوج مما في يد المقر * (وإن لم يكن ولد أعطاه
~~نصفه) * الذي هو استحقاق الزوج.
# وهو معنى قوله في النافع: " ولو أقر بزوج للميتة دفع إليه مما في يده
~~بنسبة نصيبه، وهي النصف إن كان المقر به غير الولد والربع إن كان هو الولد
~~".
# بل وما عن النهاية والسرائر " إن أقر بزوج للميتة أعطى مقدار ما كان
~~نصيبه من سهمه " وبنحو ذلك عبر الفاضل في القواعد وغيرها، قال: " لو أقر
~~بزوج لذات الولد أعطاه ربع ما في يده، ولو لم يكن لها ولد ms12421 أعطاه النصف " بل
~~والشهيد في اللمعة.
# نعم في الدروس كما عن النهاية ومن تأخر عنها " لو أقر بزوج لذات الولد
~~أعطاه ربع ما في يده إن كان المقر ولدا، وإن كان المقر بالزوج أحد الأبوين
~~وكان الولد ابنا لم يدفع إليه شيئا، وإن كان بنتا دفع الفاضل عن نصيبه، وهو
~~نصف الثمن ".
# وإن اعترض الكركي على ما سمعته من إطلاق الفاضل الذي هو كاطلاق المصنف
~~فقال: إنه غير مستقيم، وتبعه ثاني الشهيدين، وذلك لأن المتجه - بناء على ما
~~تقدم من كون المقر يعطي ما زاد على نصيبه من سهم المقر له - أن كان التعبير
~~بذلك، لا ربع نصيبه ونصفه مطلقا إذ هو وإن تم في إقرار الولد والأخ مثلا
~~لكنه لا يتم فيما إذا كان المقر الأبوين أو أحدهما وكان معهما بنت، فإن
~~نصيبهما على تقدير عدم الزوج الخمسان فرضا وردا، ومع وجوده السدسان،
~~والزائد على نصيبهما في الأول لا يبلغ الربع، بل قد لا يتحقق فاضل أصلا،
~~كما إذا كان المقر PageV35P179
# الأبوين أو أحدهما وكان للزوجة ولد ذكر، فإنه لا يزيد نصيبهما شئ، نعم ما
~~ذكروه إنما يتم على قاعدة الشركة التي قد عرفت النص والفتوى على خلافهما
~~فيما مضى.
# قلت: هو كذلك إلا أنه يمكن حمل إطلاقهم على صورة اتحاد الوارث ولدا أو
~~أبا أو أما، فإنه يعطي الربع أو النصف مما في يده الذي هو جميع التركة، كما
~~عساه يشعر به اتحاد الضمير في كلامهم، وأنه الظاهر من بعضهم في مفروض مسألة
~~الاقرار بالزوجة التي هي نحو هذا المسألة، أو يحمل على صورة توزيع حصة
~~الزوج المنكرة على الجميع بالسوية، كما سمعته سابقا فيما لو أقر أحد
~~الأخوين بأخت، فإنه يعطيها خمس نصيبه، لأن لها خمسا في المجموع، بل ظاهر
~~بعضهم جعله ضابطا مساويا لضبطه بأنه يعطى الزائد على نصيبه، وليس هو إلا
~~على هذا التقدير.
# وكيف كان فالأمر سهل بعد العلم بعدم كون ذلك رجوعا عن الأول، لاحتمال
~~خصوصية في الفرض، بل أقصاه الاطلاق على الوجه ms12422 الذي ذكرناه وإن انساق إلى
~~الذهن من العبارات خلافه أو الاهمال في خصوص ما ينطبق على ذلك من أفرادها.
# * (ولو أقر بزوج آخر) * ماتت عنه الزوجة * (لم يقبل) * في حق الزوج المقر
~~به أولا قطعا بل لا خلاف فيه ولا إشكال، كما أنه لا خلاف * (و) * لا إشكال
~~في أنه * (لو أكذب) * مع ذلك * (إقراره الأول أغرم للثاني مثل ما حصل
~~للأول) * لقاعدة الحيلولة بالاقرار.
# إنما الكلام في انصرافه إلى التكذيب مع اقتصاره على الاقرار بزوج آخر،
~~كما لو قال: " زيد زوجها " ثم قال: " عمر وزوجها " فعن الأكثر بل عن
~~المشهور اعتبار التكذيب في الغرامة، وإلا كان إقرار لغوا، ولا غرامة، بل في
~~القواعد ومحكي التذكرة نسبته إلى الظاهر من كلام الأصحاب، وعن الفخر
~~والشهيد في حواشيه أن من قواعد PageV35P180
# الأصحاب الغرامة بالاقرار المضاد للأول إلا في الزوجية والميراث، للنص
~~عليه بل عن التنقيح نحو ذلك، ولعله لفهم العرف في مثله اللغو أو الاشتباه،
~~لمعلومية عدم الزوجين للمرأة على وجه تموت عنها.
# نعم لو صرح بالرجوع عن الأول اتجه الغرامة حينئذ، للتفويت بالاقرار، إلا
~~أن الشهيد في الدروس جعل فيه وجهين، بل مال إلى الغرامة ثاني الشهيدين، بل
~~في جامع المقاصد هو الأقوى، لأن الأصل في الاقرار الصحة، وكون الثاني هو
~~الزوج أمر ممكن، وربما ظن أن الأول هو الزوج فأقر ثم تبين خلافه، فالغاء
~~الاقرار مع إمكان صحته ينافي عموم قوله صلى الله عليه وآله (1): " إقرار
~~العقلاء على أنفسهم جائز " ولو حكمنا بفساد الاقرار بمجرد تطرق الاحتمال
~~لبطل أكثر الأقارير، وهو وإن كان لا يخلو من وجه إلا أنك قد سمعت حكاية
~~اتفاق الأصحاب ظاهرا على خلافه.
# ولعله لفهم أهل العرف من مثله اللغوية، ولا أقل من الشك في كونه إقرارا،
~~والأصل البراءة، وكذا الكلام في جميع نظائره، بل وجه النص المرسل ذلك أيضا،
~~لا أنه لغو تعبدا وإن فهم العرف منه الرجوع. بل لعل اعتبار التكذيب في
~~الأصحاب للعلم بكونه إقرارا.
# وعلى كل حال ففي الدروس " ولو قلنا ms12423 بالغرم فتأول كلامه بتزويجه إياها في
~~عدة الأول ثم ماتت فظنت أنه يرثها زوجان وكان مما يمكن في حقه الاشتباه
~~فالأقرب القبول " وجزم به في المسالك وإن كان لا يخلو من نظر في الجملة.
# * (ولو أقر بزوجة) * للميت * (ولو ولد أعطاها ثمن ما في يده) * لأنه حق
~~الزوجة حينئذ * (وإن لم يكن ولد أعطاها الربع) * الذي هو حقها مع عدم
~~الولد، والكلام في إطلاق المتن وما شابهه كالكلام السابق، بل المحكي هنا عن
~~النهاية والسرائر فرض المسألة في إقرار الولد، وكان قراءة " أقر " في المتن
~~بناء للمجهول
# PageV35P181
# أظهر في المراد الذي هو مع اتحاد الوارث وكونه ولدا أو غير ولد، ونحوه في
~~ذلك المسألة السابقة.
# * (وإن) * كان * (أقر بأخرى غرم لها مثل نصيب الأولى (1)) * أي نصف الثمن
~~مع فرض التعدد * (إذا لم تصدقه) * الأولى ومع التصديق يقسمان.
# * (ولو أقر بثالثة أعطاها ثلث النصيب، ولو أقر برابعة أعطاها الربع من
~~نصيب الزوجة) * كما هو واضح، إلا أن ظاهر المصنف وغيره الاكتفاء في الغرامة
~~هنا بمجرد الاقرار بأن هندا زوجة مثلا وإن لم يقل لا زوجة غيرها، بل وإن
~~قال:
# " وما أدري بأن له زوجة أخرى أو لا " ولعله لنحو ما سمعته في الاقرار
~~بالوارث المساوي بعد الاقرار بالأول الذي مقتضاه ولو للأصل انحصار الإرث
~~فيه، فيغرم حينئذ باقراره المقتضي لذلك، كالاقرار باليد المقتضية للملك ثم
~~أقر بعدها بكونه ملكا لزيد، والفرض أن الزوجة الثانية لا طريق إلى ثبوتها
~~إلا إقراره فتأمل جيدا.
# * (ولو أقر بخامسة وأنكر إحدى الأول لم يلتفت إليه) * بالنسبة إلى ذلك
~~قطعا لسبق إقراره * (وغرم لها مثل نصيب واحدة منهن) * ربع الثمن أو ربع
~~الربع بلا خلاف ولا إشكال، للحيلولة بالاقرار.
# نعم لو اقتصر على الاقرار بزوجيتها والفرض أنها خامسة باقراره ففي غرامته
~~بمجرد ذلك البحث السابق في الاقرار بالزوج من دون تكذيب.
# ولا مدخلية هنا لامكان إرث الخامسة فصاعدا، لما سمعته في تزويج المريض
~~ودخوله وطلاقه، فإن زوجته ترثه إلى سنة وإن خرجت من العدة، ضرورة كون ms12424
~~المراد الاقرار بزوجة خامسة مات عنها، كما هو واضح. وإلا فلو كان الزوج
~~مريضا وتزوج بعد الطلاق ودخل استرسل الاقرار ولم يقف عند حد إذا مات في
# PageV35P182
# سنته، وعن حواشي الشهيد وشرح الإرشاد للفخر والتنقيح الاجماع على قبول
~~الاقرار في مثل ذلك.
# قلت: لا ينبغي التأمل في قبوله مع التصريح به، لكن هل قبوله بمعنى الشركة
~~للأربعة التي أقر بهن سابقا أو غرامة الخمس للمقر بها؟ الظاهر الثاني، وعن
~~الأردبيلي أن الوجه الاستفصال من المقر، فيقبل إن فسره بذلك.
# قلت: لا إشكال في القبول حينئذ بناء على اقتضائه الغرامة على المقر، إذ
~~هو إقرار منه بالتزامه، أما لو فسره بما يقتضي كونه لغوا فالوجه قبوله أيضا
~~على تأمل حتى لو قال: " له خمس زوجات دفعة " ولو فسر الخامسة بالمطلقة في
~~المرض قبل أيضا، وكان نصيب الزوجية منهن ولا غرامة عليه وإن تناكرن فيما
~~بينهن كالاقرار بالأربع دفعة مثلا.
# ولو اعترف الولد بالزوجة أعطاها الثمن، فإن أقر بأخرى غرم لها نصف الثمن
~~إن لم تصدقه الأولى، فإن أقر بثالثة واعترف الأوليان بها واعترف الثانية
~~بالأولى استعاد من الأولى نصف الثمن لاقرارها، ومن الثانية المقرة بهما
~~سدسه لاعترافه، فيصير معه ثلثا الثمن، يسلم إلى الثالثة منه ثلثا لاعترافه،
~~ويبقى له ثلث آخر عوضا عما اغترمه، ويفوت منه واحد وهو سدس الثمن.
# ومثاله الثمانية والأربعون مثلا التي ثمنها ستة، فيستعيد من الأولى نصفه:
# ثلاثة، (1) ومن الثانية سدسه: وهو واحد، لأنه الفاضل عن نصيبهما، فيصير
~~معه ثلثا الثمن: أربعة، يدفع ثلثه: وهو اثنان، ويبقى معه اثنان الثلث
~~الآخر، فيفوت عليه واحد: سدس الثمن، لأنه غرم للثانية نصف الثمن، وهو
~~ثلاثة.
# PageV35P183
# الثانية عشر:
# لو أقر الأخ من الأب بأخ من الأم أعطاه السدس، فإن أقر الأخ من الأم
~~بأخوين منها وصدقه الأول سلم الأخ من الأم إليهما ثلث السدس بينهما
~~بالسوية، لأنه الفاضل من نصيبه ويبقى معه الثلثان، وسلم إليهما الأخ من
~~الأب سدسا آخر بلا خلاف أجده فيه، بل عن بعضهم نسبته إلى نص ms12425 الأصحاب،
~~فالمسألة حينئذ من ستة وثلاثين: ثلثها اثنا عشر، وستة سدسها، وقد أخذة أولا
~~الأخ من الأم باقرار الأخ من الأب، فلما أقر بأخوين بعد منها وصدقه الأول
~~كان لهم الثلث، وهو الاثني عشر، لكل واحد منهم أربعة، فإذا دفع من سدسه
~~اثنين، لأنه الفاضل من نصيبه وأعطى الأخ من الأب السدس وهو ستة كان لكل
~~واحد أربعة.
# هذا وفي القواعد " يحتمل أن يسلم الأخ من الأم الثلثين من السدس، ويرجع
~~كل منهم على الأخ من الأب بثلث السدس " ولعله لقاعدة الشركة في الأعيان
~~التي قد عرفت النص (1) والفتوى على خلافها هنا.
# وعلى كل حال فلو كذبه فعلى الأول للأول ثلثا السدس، ولهما الثلث الذي هو
~~الفاضل عن نصيبه، وعلى الثاني السدس بينهم أثلاثا، كما هو واضح.
# ولو أقر الأخ من الأم بأخ من الأب أو من الأم أو منهما فكذبه الأخ من
~~الأب فللمقر حصته كملا، لعدم مزاحمة الأخ من الأبوين أو من الأب له، وأما
~~الأخ من الأم فلأن مقتضى إقراره به أن يكون لهما الثلث لكل منهما السدس،
~~فليس في يده ما يفضل عن استحقاقه.
# وكذا لو أقر بأخوين من الأب أو منهما، لعدم نقص حصته بالاقرار
# PageV35P184
# المزبور، بخلاف ما إذا أقر بأنهما من الأم كما سمعت.
# ولو أقر الأخوان من الأم بأخ منها دفعا له ثلثا ما في يدهما، سواء صدقهما
~~الأخ من الأب أو كذبهما، لأن لهما الثلث على كل حال، فلا أثر لتصديقه ولا
~~تكذيبه. وكذا لا أثر لهما لو أقر به أحدهما خاصة، فيدفع ثلث ما في يده،
~~لأنه الفاضل من استحقاقه. نعم لو صدق وكان عدلا فهو شاهد، فإذا كان المقر
~~كذلك ثبت النسب، فيأخذ حينئذ ثلث ما في يد الآخر المكذب، وإلا فلا.
# الثالثة عشر:
# لو كان أحد الولدين عبدا أو كافرا فأقر الحر المسلم بآخر فأعتق العبد أو
~~أسلم الكافر قبل القسمة شاركا مع تصديقهما به، لما تسمعه في كتاب المواريث.
# ولو كذبا بعد زوال المانع أو كذب الكافر قبل ms12426 زواله فلا شئ لهما، لأن
~~الوراث بزعمهما حينئذ واحد، فلا يصدق الاسلام مثلا على ميراث قبل قسمته،
~~إلا أن يرجع إلى التصديق، فإنه يقبل ويقاسم لاعترافهما بأخوته وأنه حر قبل
~~القسمة، مع أنه لا يخلو من إشكال، لأن المال صار مستحقا لغيره.
# ولو كان أحد الولدين غير مكلف عزل النصف، فإن اعترف بعد زوال المانع دفع
~~الفاضل عن نصيبه، وإن كذب ملك المعزول.
# ولو مات قبل الكمال وقد تخلف السدس خاصة ففي القواعد " فإن كان أفرزه
~~الحاكم للايقاف فهو للمقر له، وإلا فثلثاه " أي إن كان الحاكم قسم النصف،
~~وميز حصة غير المكلف منه على تقدير التصديق - وهو ثلث الأصل - وترك السدس
~~إلى أن يكمل غير المكلف فلم يتخلف إلى حين موته سواه فهو للمقر له، لأن
~~الوارث لغير المكلف هو أخوه المقر وهو معترف له به.
# وإن لم يكن قد أفرزه الحاكم للايقاف بل كان النصف بأجمعه موقوفا
~~PageV35P185
# إلى أن ذهب ثلثاه وبقي ثلثه وهو السدس كان للمقر به ثلثا السدس: ثلث من
~~جهة كونه شريكا في النصف بثلثه بزعمه، لأن الذاهب من الشريكين والباقي
~~لهما، وثلث بالإرث من أخيهما، والثلث الآخر للمقر.
# وعن الشهيد هذا إن تلف بغير سبب الميت، وأما إذا كان بسببه كانفاق وليه
~~عليه كان السدس كله للمقر به، لأن له على الصغير دينا باعتراف أخيه الوراث،
~~وهذا ما يقوم به.
# الرابعة عشر.
# لو أقر أحد الأبوين بابن وأنكر الثاني ثم مات المنكر عن ابن مصدق فالأقرب
~~ثبوت نسب العم مع فرض العدالة. وفي القواعد " ويحتمل العدم، لكن يأخذ من
~~تركة الميت ما يفضل عن نصيبه " ولعله لأنها تتضمن الشهادة على أبيه وهي غير
~~مسموعة.
# وفيه أنها إقرار على نفسه، وليس شهادة على أبيه وإن اقتضى ذلك تكذيبه، بل
~~عن الإيضاح " أن الشهادة بالنسب بالنسبة إلى الأب مقبولة من الابن عليه بعد
~~موته بالنص " وهو صريح في وجود النص، مضافا إلى العموم (1).
# PageV35P186
# * (كتاب الجعالة) * بتثليث الجيم وإن كان كسرها أشهر كما في المسالك، وهي
~~على ms12427 ما صرح به غير واحد لغة ما يجعل للانسان على شئ بفعله، وشرعا إنشاء
~~الالتزام بعوض على عمل محلل مقصود بصيغة دالة على ذلك، والمراد ما يعتبر
~~فيها شرعا كما في غيرها من العقود والايقاعات، إذ لا حقيقة لها في الشرع
~~غير ما في اللغة كما ذكرناه.
# وعلى كل حال فلا خلاف بين المسلمين في مشروعيتها، بل الاجماع بقسميه على
~~ذلك.
# مضافا إلى قوله تعالى (1): " ولمن جاء به حمل بعير " بناء على حجية مثله
~~ما لم يعلم نسخه، بل وإلى قوله تعالى (2): " تجارة عن تراض " بل و " أوفوا
~~بالعقود " (3) بناء على إرادة العهود منها كما عن الصادق عليه السلام (4)
~~وإليه يرجع ما عن الجواد عليه السلام (5) " أن رسول الله صلى الله عليه
~~وآله عقد لعلي عليه السلام بالخلافة في عشرة مواطن ثم أنزل الله تعالى يا
~~أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود التي عقدت عليكم لأمير المؤمنين عليه
~~السلام ".
# PageV35P187
# بل قيل إن الايفاء والوفاء بمعنى، والعقد العهد الموثق، ويشمل هنا كل ما
~~عقد الله على عباده وألزمه إياهم من الايمان به وملكية وليه ورسوله وأوصياء
~~رسله وتحليل حلاله وتحريم حرامه والاتيان بفرائضه وسننه ورعاية حدوده
~~وأوامره ونواهيه وكل ما يعقده المؤمنون على أنفسهم من عقود الإناث
~~والمعاملات الغير المحظورة وغير ذلك مما يدل على إرادة ما يشملها من العقد
~~والميثاق وغيرهما.
# وإلى السنة المستفيضة أو المتواترة من الطرفين (1) كخبر وهب بن وهب (2)
~~عن الصادق عليه السلام " سألته عن جعل الآبق والضالة فقال: لا بأس " ونحوه
~~خبر مسمع (3) وعلي بن جعفر عن أخيه عليه السلام (4) و " سئل الباقر عليه
~~السلام عن الرجل يعالج الدواء للناس فيأخذ عليه جعلا فقال: لا بأس، وعن
~~الرجل يرشو الرشوة على أن يتحول من منزله فيسكنه، فقال: لا بأس به " (5)
~~وخبر عبد الله بن سنان (6) قال: " سمعت أبي سأل أبا عبد الله عليه السلام
~~وأنا أسمع فقال: ربما أمرنا الرجل فيشترى لنا الأرض والغلام والدار
~~والجارية فنجعل له جعلا، قال: لا بأس " إلى غير ذلك مما يمر ms12428 عليك بل وما مر
~~في الإجارة مما هو منزل على الجعالة.
# وإلى أن الحاجة تدعو إلى مشروعيتها، فإن العمل قد يكون مجهولا
# PageV35P188
# كرد الآبق والضالة ونحو ذلك ما لا يقوم به عقد الإجارة، كما هو واضح.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (النظر في الايجاب والأحكام واللواحق، أما الايجاب
~~فهو أن يقول: من رد عبدي أو ضالتي أو فعل كذا فله كذا) * أو نحو ذلك، بل عن
~~التذكرة الصيغة كل لفظ دال على الإذن في العمل واستدعائه بعوض يلزمه،
~~كقوله: " من رد عبدي أو ضالتي أو خاط ثوبي أو بنى لي حائطا " أو ما أشبه
~~ذلك من الأعمال المحللة المقصودة في نظر العقلاء، وفي الدروس ومحكي التحرير
~~صيغة دالة على الإذن في الفعل بعوض إلى غير ذلك من كلماتهم المتفقة على
~~تحقيق صيغتها بكل لفظ، من غير فرق بين " من رد " و " إن رددت " وغيرهما،
~~وبين التقييد بالزمان والمكان والحال وعدمه.
# وحينئذ فمعاطاتها ما دل على ذلك من الأفعال بكتابة وغيرها وإن كان لا فرق
~~بينها وبين الصيغة في الحكم.
# إنما الكلام في أنها من العقود المصطلحة أو الايقاعات ظاهر قول المصنف *
~~(و) * غيره * (لا يفتقر إلى قبول) * واقتصاره على ذكر الايجاب ووضعها في
~~قسم الايقاع الثاني، ولعله الأصح، لما تسمعه من صحة عمل المميز بدون إذن
~~وليه بعد وضعها.
# بل قيل في غير المميز والمجنون وجهان، ومن المعلوم عدم صحة ذلك مع فرض
~~اعتبار القبول فيها ولو فعلا، لسلب قابلية الصبي والمجنون قولا وفعلا عن
~~ذلك، ولذا لا يجوز معه عقد من العقود الجائزة وصحتها من غير مخاطب خاص،
~~والعقد يقصد فيه التعاقد من الطرفين وليس هنا، خصوصا إن قلنا بصحتها ممن لم
~~يسمع عبارة الجعل بقصد العوض، كما هو أحد الاحتمالين في القواعد، بل في
~~الدروس أنه الأقرب، وعن الإيضاح أنه الأصح، بل هو خيرة الكركي أيضا إذا لم
~~يكن الراد عالما بأن العمل بدون الجعل تبرع وإن قصد العامل العوض، لعدم
~~انفكاكه من التبرع حينئذ بخلاف غير العالم.
# وعلى ms12429 كل حال فوجهه صدق عنوان الجعالة مع فرض كون الصيغة تشمل PageV35P189
# والعامل وقصده الرجوع، فالمقتضي حينئذ موجود والمانع مفقود، ودعوى اعتبار
~~قصده بالعمل جوابا لايجابه في الرجوع بالعوض لا دليل عليها، بل مقتضى إطلاق
~~الأدلة خلافها، بل ظاهر الفاضل في القواعد احتمال الاكتفاء في الرجوع بالرد
~~لا على قصد التبرع ولا الاستحقاق.
# مضافا إلى عدم اعتبار المقارنة بين الايجاب والقبول وغيرها مما يعتبر في
~~العقود، مع أنه لا دليل على إخراجها عنها كالوكالة، بل يقوى في الظن أن
~~الجعالة على نحو التسبيب الصادر من الشارع نحو " من فعل كذا فله كذا "
~~المعلوم كونه غير عقد، وإطلاق اسم العقد عليها - وإن وقع من المصنف وغيره،
~~بل في معقد إجماع التذكرة أنها عقد جائز، ولعله لذا قال في جامع المقاصد: "
~~ظاهرهم أنها من العقود الجائزة " فيكون القبول فيها فعليا، بل حمل بعضهم
~~نفيهم القبول على نفيه لفظا، كما عبر به الفاضل - يمكن حمله على إرادة
~~العهد منه، بل ينبغي الجزم به، لصدوره ممن ظاهره أو صريحه الايقاعية.
# وخبر علي بن جعفر (1) عن أخيه عليه السلام المروي عن كتابه " سألته عن
~~رجل قال لرجل: أعطيك عشرة دراهم وتعلمني عملك وتشاركني هل يحل له ذلك؟ قال:
~~إذا رضي فلا بأس " لا يراد منه القبول العقدي، بل المراد منه عدم البأس مع
~~تراضيهما على ذلك، ويؤيده زيادة على ما ذكرنا ترتب أثرها على من لم يرد
~~الفعل أو لا ثم أراد وفعل، حتى لو تلبس بالعمل ثم رفع يدا عنه ثم عاد إليه
~~وإن توقف فيه بعضهم، بل بناء على العقدية والايقاعية.
# لكن التحقيق صحته للصدق، وليس ذلك إلا لأنها من باب التسبيب، وإلا فمع
~~فرض كونها ذلك فسخا أو كالفسخ لا بد من إيجاب جديد، وجواز مثله في الوكالة
~~من باب الإذن لا من بقاء عقدها، على أن القبول هنا في الصيغة العامة إذا
~~كان العمل قابلا للتكرار يقتضي كونها بمنزلة عقود متعددة حتى يكون الفسخ من
~~بعضهم مختصا به دون غيره.
# PageV35P190
# وبالجملة فالتأمل ms12430 التام خصوصا بعد ما تسمعه من الأحكام التي لا توافق
~~قواعد العقود العامة مع فرض عدم دليل مخرج لها يقتضي أنها بالتسبيب أشبه.
# ودعوى أنها كالوصية التي من إيجابها " افعلوا كذا " ونحوه لا يخفى عليك
~~ما فيها بعد الإحاطة بما ذكرناه في الوصية، وأنها قسمان: وصية عهدية، وليست
~~من العقود في شئ، وأخرى عقدية، وهي بمنزلة الهبة، ومن هنا لا تمنع إيقاع
~~الجعالة في بعض أفرادها على نظم العقد المشتمل على الايجاب والقبول.
# إنما الكلام في أصل مشروعيتها على وجه إذا فقدت بعض ما يعتبر في العقود
~~تكون باطلة، ومن هنا قال في المسالك: " تظهر الفائدة فيما لو فعل العامل لا
~~بقصد العوض ولا بقصد التبرع بعد الايجاب، فعلي الأول يستحق العوض، لوجود
~~المقتضي له، وهو الصيغة مع العمل، وعلى الثاني لا يستحق وإن كان قد عمل،
~~لأن المعتبر من القبول الفعلي ليس هو مجرد الفعل، بل لا بد معه من انضمام
~~الرضا والرغبة فيه لأجله، كما نبه عليه في الوكالة " والذي ذكره في الوكالة
~~عدم الاكتفاء في قبوله العقدي بفعل ما وكل فيه، بل لا بد فيه مع ذلك من
~~اقترانه بالرغبة والرضا ووقوعه قبل أن يرد، وكان مراده اعتبار قصد ارتباط
~~القبول بالايجاب وعقده به.
# وعلى كل حال فالأصح عدم اعتبار ما يعتبر في العقود المصطلحة في الجعالة،
~~بل تصح بدون ذلك وإن كان له فعلها بكيفية العقد، بل لا يبعد اعتبار ما
~~يعتبر فيه حينئذ.
# ولو كذب المخبر فقال: " قال فلان: من رد ضالتي فله كذا " لم يستحق الراد
~~على المالك شيئا، للأصل وغيره، بل ولا على المخبر كما صرح به في القواعد
~~أيضا وغيرها، للأصل أيضا وغيره، وكذبه لا يوجب ضمانه، وقاعدة الغرور لا محل
~~لها هنا، ضرورة كون التفريط وقع منه بتركه التثبت والتفحص وتعويله على
~~خبره.
# * (و) * كيف كان فهي * (تصح على كل عمل مقصود) * للعقلاء على وجه
~~PageV35P191
# يخرج عن كونه سفها كالإجارة * (محلل) * بل في القواعد ضبطه كذلك، نعم لا
~~بد من إرادة ms12431 المعنى الأعم من المحلل ليشمل المباح والمندوب والمكروه كما هو
~~مقتضى إطلاق الأدلة أو عمومها لا خصوص المباح منه، نعم لا تصح على الحرام
~~بل ولا على الواجب، كما صرح به هنا غير واحد، حتى أنهم قالوا لو قال: " من
~~دلني على مالي فله كذا " فدله من كان المال في يده لم يستحق الجعل، لأن ذلك
~~واجب عليه بالشرع، فلا يجوز أخذ العوض عليه، بخلاف ما لو دله من لم يكن في
~~يده، فإنه يستحق لعدم وجوبه، وخصوصا إذا لحقه بالبحث عنه مشقة.
# لكن قد تقدم في المكاسب البحث عن جواز أخذ العوض على الواجب الشرعي
~~والتوصلي العيني والكفائي إلا ما كان واجبا من الآخر بالعوض كالصناعات التي
~~جرت السيرة على أخذ العوض عنها، بل وجوب أشخاصها به وإن كان أصلها واجبا
~~كفائيا.
# وقد يقال: إن الأصل جواز أخذ العوض خصوصا الجعل الذي ستعرف صحته على عمل
~~راجع إلى غيره، نحو " من رد عبد زيد فله كذا " إلا ما خرج بدليل من إجماع
~~وغيره، وإلا فالوجوب من حيث كونه وجوبا لا ينافي تناول العوض عن الواجب،
~~فلاحظ وتأمل.
# * (و) * على كل حال فلا خلاف محقق في أنه * (يجوز أن يكون العمل مجهولا)
~~* في الجعالة * (لأنه عقد جائز كالمضاربة) * التي بناء مشروعيتها على جهالة
~~العمل، كما أن الغرض من شرعية الجعالة تحصيل الأعمال المجهولة غالبا كرد
~~الآبق والضالة ونحوهما مما لا تعلم مسافته مع مسيس الحاجة إليه، بل لعله
~~موضع وفاق كما عن بعضهم.
# وما عن الوسيلة - من أنه يشترط تعيين العمل والأجرة - ويمكن إرادته إخراج
~~المجهول من كل وجه، بحيث لا يصح الجعل فيه عرفا لا المجهول في PageV35P192
# الجملة كعمل رد الآبق والضالة الذي يصدق عليه كون العمل معينا بالمعنى
~~المزبور، بل جواز الجعالة على مثله من قطعيات الفقه، بل عن الشافعية في أحد
~~الوجهين اشتراط جهالة العمل في الجعالة، لأنه الثابت من شرعيتها، فلا يصح
~~على المعلوم وإن كان فيه ما لا يخفى، بل صحتها على المعلوم نحو " من ms12432 خاط
~~ثوبي هذا " أو " حج عني فله درهم " أو لي، كما هو واضح. هذا كله في العمل.
# * (وأما العوض ف‍) * عن المبسوط والوسيلة وجملة من كتب الفاضل أنه * (لا
~~بد أن يكون معلوما بالكيل أو بالوزن أو العدد إن كان مما جرت العادة بعده)
~~* بل في المسالك وعن الكفاية والمفاتيح المشهور بين الأصحاب اشتراط كون
~~العوض معلوما في صحة الجعالة مطلقا كما يشترط ذلك في عوض الإجارة بل عن
~~جامع المقاصد أطلق الأصحاب عدم جواز كون الجعل مجهولا، وعن الإيضاح ومجمع
~~البرهان نسبته إلى الأصحاب.
# وظاهر ذلك - كما عن المبسوط والتذكرة التصريح به - فساد العقد مع
~~الجهالة، لكن عن الإيضاح أن المانع من جهالته لا يقول إنه يبطل أصل العقد،
~~وإنما يبطل المسمى، فلو جعل له جعلا مجهولا صحت الجعالة وكانت له أجرة
~~المثل.
# ولعله إليه أشار في المسالك، فإنه قال: " وحيث كان العوض مجهولا ولم نقل
~~بصحته فسد العقد، وثبت العمل بأجرة المثل، ومثله ما لو قال: إن فعلت كذا
~~فأنا أرضيك أو أعطيك شيئا أو نحو ذلك - ثم قال -: وربما قيل بعدم فساد
~~العقد بذلك، وإن أجرة المثل حينئذ هي العوض اللازم للعمل بواسطة الجعالة،
~~وهو بعيد ".
# قلت: لكن قد حكى هو قبل ذلك إطباقهم على صحة الجعالة مع عدم تعيين الجعل،
~~ولزوم أجرة المثل، ونحوه في الروضة، وفي الدروس " ولو كان مجهولا فأجرة
~~المثل قولا واحدا من دون تعرض لبطلان الجعالة " قلت: لا يخفى عليك أن القول
~~بالصحة جعالة في مثل الفرض في غاية البعد، بل هو إما جعالة فاسدة،
~~PageV35P193
# وما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، كما لو جاء بنحو ذلك في الإجارة، أو أنه
~~جائز شرعا في نفسه ولا يدخل في عقد من العقود، من غير فرق بين الأعيان
~~والأعمال، فله أن يأذن له في سكنى الدار بأجرة المثل، كما له أن يستعمل بها
~~من يأمره بالعمل.
# وكيف كان فاشتراط المعلومية فيه على الوجه المزبور لا تخص المكيل
~~والموزون والمعدود، إذ قد تكون بغيرها، فيعتبر فيه المعلومية ms12433 بما يرفع
~~الغرر عنه، كما في البيع والإجارة، ولا تكفي المشاهدة عند من لا يكتفى بها
~~في الإجارة.
# ولعله لذا قال المصنف بعد أن ذكر المعلومية في المكيل إلى آخره: * (ولو
~~كان مجهولا ثبت بالرد أجرة المثل كأن يقول: من رد عبدي فله ثوب أو دابة) *
~~إلا أن إقامة الدليل على ذلك في غاية الصعوبة، لاطلاق الأدلة، ولأن مبني
~~الجعالة على الجهالة في أحد العوضين قطعا، فصار أمرها مبينا على احتمال
~~الغرر، فكما تمس الحاجة إلى جهالة العمل تمس الحاجة إلى جهالة العوض بأن لا
~~يريد بذل شئ آخر غير المجعول عليه، إذ قد يتفق ذلك (1) بأن يريد تحصيل
~~الآبق ببعضه وعمل الزرع ببعضه ونحو ذلك، ودعوى عدم الرغبة في مثل ذلك في
~~العادة مخالفة للوجدان، فإنها مطردة بالرغبة في أعمال كثيرة مجهولة بجزء
~~منها ومما ذكرنا يعلم ما في الاستدلال على أصل الحكم بأنه لا حاجة إلى
~~احتمال الجهالة فيه بخلاف العمل، فإنه لا يكاد يرغب أحد في العمل إذا لم
~~يعلمه بالجعل، فلا يحصل مقصود العقد، مع أنه لا محصل له بحيث يرجع إلى دليل
~~معتبر.
# نعم لو ثبت النهي عن النبي صلى الله عليه وآله عن مطلق الغرر أمكن
~~الاستدلال به،
# PageV35P194
# إلا أنا لم نتحققه في غير البيع والإجارة الملحقة به كما ذكرناه في الصلح
~~(1) لكن مقتضي ذلك صحة الجعل المجهول، والرجوع إلى مسماه في مثل الثوب
~~والعبد ونحوهما، ولم نعلمه قولا لأحد، بل قد سمعت ما في الدروس من وجوب
~~أجرة المثل قولا واحدا.
# نعم في القواعد " لو قيل بجواز الجهالة إذا لم يمنع من التسليم كان حسنا
~~كقوله: من رد عبدي فله نصفه، من رد ثوبي فله ثلثه " وظاهره الميل إليه، بل
~~عن المحقق الثاني أنه مختاره، ثم قال: " وهو قوي " بل عن التذكرة أنه أقوى،
~~والإيضاح أنه أصح ونفي البأس عنه في الروضة، وكأنه مال إليه في المسالك،
~~وعن الكفاية أنه غير بعيد، وعن المفاتيح أنه أظهر، بل عن ظاهر مجمع البرهان
~~اختياره.
# قلت: ms12434 لعله الأقوى أيضا، ولا ينافيه ما سمعته من الاجماع على وجوب أجرة
~~المثل في المجهول، لظهور إرادة حاكيه في غير الفرض، قال في الدروس:
# " ولو كان مجهولا فأجرة المثل قولا واحدا، ولو لم تمنع الجهالة التسليم
~~كثلث العبد المجهول قيل يصح، ولو كان معلوما فأولى بالصحة، إلا أن يمنع
~~الاستئجار على الارضاع بجزء من المرتضع بعد الفصال " قلت: ونحوه ما يجعل
~~للدلال مما زاد على مقدار معين في قول.
# فتحصل من مجموع ما ذكرناه عدم اعتبار المعلومية في العوض كالإجارة والبيع
~~وعدم الاكتفاء بالمطلق ذي الأفراد المختلفة، كالثوب والدابة ونحوهما،
~~وخصوصا مثل الشئ والمال، فيرجع إلى أجرة المثل في الثاني وإلى المسمى في
~~الشخص المجهول، كجزء العبد الآبق " ونحوه " ويلحق به جعل ما زاد على
~~المقدار المعين إن قلنا بصحة الجعالة (2) فيه للنصوص وقد تقدم في بحث
~~المرابحة تمام الكلام فيه فلاحظ وتأمل.
# PageV35P195
# وكيف كان فيجوز الجمع في الجعالة بين المدة والعمل، مثل " من رد عبدي من
~~مصرفي شهر فله كذا " لاطلاق الأدلة وإن لم نقل بجوازه في الإجارة، كما صرح
~~به هنا في الدروس.
# وكذا يجوز " من رد عبدي أو أمتي " ويستحق برد أيهما كان.
# وإذا عين الجعل اشترط كونه مما يملك، فلو جعل حرا أو خمرا بطل، ولا أجرة
~~للعامل إلا أن يتوهم الملك، ولو جعل الذمي لمثله خمرا، صح فإن أسلم أحدهما
~~قبل القبض فالقيمة على قول.
# * (ويعتبر في الجاعل أهلية الاستئجار) * بلا خلاف أجده، كما اعترف به
~~الفاضل في محكي التذكرة، قال: " يشترط فيه أن يكون أهلا لاستئجار مطلق
~~التصرف، فلا ينفذ جعل الصبي والمجنون والسفيه والمحجور عليه لفلس والمكره
~~وغير القاصد، ولا نعلم فيه خلافا " قلت: بل ولا إشكال، لما عرفته مكررا في
~~كل عقد وإيقاع مما يدل على عدم صحة شئ منهما من هؤلاء.
# * (و) * أما ما يعتبر * (في العامل) * فهو * (إمكان تحصيل العمل) * عقلا
~~وشرعا بنفسه إن شرط عليه المباشرة، أو مطلقا إن لم يشترط، فإن لم يمكن
~~تحصيل العمل له كذلك لم ms12435 يصح الجعل له، كما لا يصح استئجاره، فلو قال:
# " من استوفي ديني على المسلم فله كذا " لم يدخل الذمي كما في الدروس، أما
~~لو قال: " من رد عبدي المسلم " ففي التذكرة والدروس يدخل الذمي، ولعله لضعف
~~السبيل، لكن قيده في الأخير بما إذا لم يكن الجعل ممتنعا في حقه بأن كان
~~العوض بعضه.
# وعلى كل حال فالمراد بالامكان ذلك لا جواز التصرف، ضرورة عدم الدليل على
~~اعتباره في عامل الجعالة التي قد سمعت قوة القول بأنها من باب التسبيب،
~~ولعله لذا نص في التذكرة وغيرها على استحقاق الجعل برد الصبي المميز ولو من
~~غير إذن وليه، بل في الأول يجوز قطعا، بل المسالك وغيرها في غير المميز
~~وجهان، من حصول الفرض وعدم القصد إلى العوض، ولا يعتبر في العامل التعيين
~~PageV35P196
# بلا خوف أجده فيه، لاطلاق الأدلة مؤيدا، بأنه الأوفق بمشروعيتها إذ الغرض
~~رد الآبق مثلا من أي راد كان، بل قد لا يتمكن منه معين، كما أنه قد لا يكون
~~المتمكن حاضرا، وربما لا يعرفه المالك، فإذا أطلق الاشتراط وشاع ذلك سارع
~~من يتمكن منه إلى تحصيله، فيحصل الغرض.
# * (و) * لكن * (لو عين الجعالة لواحد فرد غيره كان عمله ضائعا) * بلا
~~خلاف أجده فيه، لأنه متبرع حيث لم يبذل له أجرة ولا لمن يشمله، نعم في
~~المسالك " هذا إذا شرط على المجعول له العمل بنفسه أو قصد الراد العمل
~~لنفسه أو أطلق، أما لو رده نيابة عن المجعول له حيث يتناول الأمر النيابة
~~فإنه لا يضيع عمله، وكان الجعل لمن جعل له " وفيه أن قصد النيابة مع عدم
~~أمر من المنوب عنه ولا عمل في ذمته لا يجعله نائبا، للأصل، بل لورده عبد
~~المجعول له لم يكن نائبا عنه وإن قال في محكي التذكرة استحقه المولى، لأن
~~رد عبده كرده، ويده كيده، وحينئذ فاطلاق المصنف والجماعة في محله.
# * (ولو تبرع أجنبي بالجعل وجب عليه الجعل مع الرد) * وإن لم يعد نفع
~~إليه، ولا يلزم المالك شئ للعالم ولا للباذل، ولعل ms12436 منه قوله تعالى (1):
# " ولمن جاء به حمل بعير " بلا خلاف ولا إشكال، كما اعترف به في جامع
~~المقاصد لما عرفته من أن الجعالة من التسبيب الذي لا يعتبر فيه ملك عوض
~~بعوض، كالبيع والإجارة، كما هو واضح. نعم لو قصد المتبرع المالك فأجاز لزمه
~~بناء على جريان الفضولي فيه، بل وكذا لو قصد الرجوع به عليه.
# * (ويستحق) * العامل * (الجعل بالتسليم) * إلى يد المالك، مع التصريح
~~بالجعل على ذلك أو إطلاق الرد بناء على أن المتبادر فيه القبض.
# وحينئذ * (فلو جاء به إلى البلد) * بل والمنزل ولم يقبضه المالك * (ففر
~~لم يستحق الجعل) * بلا خلاف أجده. نعم لو صرح بما لا يقتضي التسليم
~~كالايصال إلى البلد استحق الجعل، بل في مجمع البرهان " لو قال: من خاط لي
~~هذا الثوب
# PageV35P197
# فالظاهر أنه يستحق بالعمل دون التسليم " وهو لا يخلو من وجه.
# ثم إن الموت كالفرار كما اعترف به في التذكرة والمسالك، بل في الروضة وإن
~~كان في داره أيضا لاشتراكهما في عدم صدق الرد، لكن في القواعد " يحتمل
~~الاستحقاق مع الموت بالنسبة " بل في الإيضاح هو الأقوى، لأن المانع ليس من
~~قبله، وأن الرد الممكن عادة قد حصل، وتسليمه من الموت ليس داخلا تحت قدرة
~~البشر، بل ربما مال إليه في الجملة في جامع المقاصد والروضة، إلا أنه كما
~~ترى. ولذ اعترف بضعفه في المسالك، إذ لا دخل في ذلك لاستحقاق الجعل على
~~العمل المخصوص المنفي في الصورتين.
# * (والجعالة) * جائزة من الطرفين، سواء قلنا بكونها عقدا أو إيقاعا بلا
~~خلاف أجده، كما اعترف به في المسالك والكفاية، بل في التذكرة أنها عقد جائز
~~من الطرفين إجماعا، مضافا إلى أن المستفاد من أدلتها كونها بمنزلة أمر
~~للغير بعمل له أجرة، فلا يجب المضي فيه من الجانبين.
# نعم عن أبي علي لو جعل عاما لمن جاء بالآبق فخرج الناس عند عمومه لما جعل
~~من الجعل فأشهد المولى على نفسه بأنه قد فسخ ما كان جعله لم ينفسخ بذلك،
~~ويمكن إرادته ما صرح به في ms12437 التذكرة والدروس وجامع المقاصد والمسالك من أن
~~العقد إنما ينفسخ إذا علم العامل بالفسخ من الجاعل، وإلا فهو على حكمه
~~كالوكيل إذا لم يعلم بالعزل، وهو وإن كان لا يخلو من إشكال إذا لم يكن
~~إجماعا، ضرورة اقتضاء كونها من الجائز انفساخها بالفسخ علم العامل أو لم
~~يعلم، وعدم انعزال الوكيل حتى يعلم بالعزل إنما هو لدليله المقتصر فيه عليه
~~خاصة، فيستحق حينئذ أجرة المثل لا المسمى لما عمله بعد الفسخ، أما لما عمله
~~قبله ففيه احتمالان: أحدهما ذلك أيضا، والثاني نسبته من المسمى كما ستسمع.
# وعلى كل حال فلا إشكال في جوازها بل ظاهر كثير منهم وصريح بعض أنها كذلك
~~قبل التلبس وبعده، لكن في المتن أنها * (جائزة قبل التلبس، فإن تلبس
~~فالجواز باق في طرف العامل ولازم من طرف الجاعل، إلا أن يدفع PageV35P198
# أجرة ما عمل) * وظاهره كونها كالرهن في اللزوم من جانب والجواز من آخر.
# بل ظاهره كالمحكي عن المبسوط والإرشاد والتبصرة توقف فسخ الجاعل على دفع
~~الأجرة، وهو أنه لا دليل عليه بل ظاهر الأدلة من الاستصحاب وغيره خلافه، بل
~~في المسالك أنه مخالف للاجماع، فلا يبعد إرادته لزومها بالنسبة إلى ما مضى،
~~كما عبر به في الدروس قال: " والجعالة جائزة من طرف العامل مطلقا ومن طرف
~~المالك ما لم يتلبس العامل، فإن تلبس فهي جائزة فيما بقي، وعليه فيما مضى
~~بنسبته إلى الجميع " وإن كان هو أيضا لا يخلو من إشكال، ضرورة عدم تصور
~~الفسخ على الوجه المزبور، واستحقاق النسبة من المسمى لا ينافي الفسخ مطلقا
~~كاستحقاق الجميع من عدم العلم بالفسخ، إذ لعله وإن تحقق الفسخ إلا أنه لما
~~كان عمل المسلم محترما وقد عمل على الجعل المزبور استحق بنسبة ما تراضيا
~~عليه.
# والفرق بينه وبين عامل القراض أن المشروط للعامل فيه جزء من الربح، وقبل
~~ظهوره لا وجود له، ولا معلومية حتى ينسب إليه ما فعل، بخلاف عامل الجعالة،
~~فإنه مضبوط يمكن الاعتماد على نسبته، فهو حينئذ كالإجارة التي يطرأ لها
~~الفسخ.
# لكن ms12438 قد يناقش بأن الجعالة إنما هي على تمام العمل وإن كان ذا أجزاء
~~كالخياطة والنساجة فضلا عن رد الآبق ونحوه، فما يقع سابقا على مسمى التمام
~~مقدمات وإن كانت من أجزاء العمل لكن ليست هي من العمل المجعول عليه، ولذا
~~صرح في المبسوط والتحرير والقواعد والتذكرة والدروس وجامع المقاصد والمسالك
~~والروضة ومجمع البرهان والكفاية وغيرها بأن العامل إذا فسخ قبل إتمام العمل
~~لا شئ له، بل في الكفاية أنه المشهور.
# وقد علله غير واحد منهم بأنه بفسخه أسقط حقه، وذلك لأن الجاعل لم يجعل له
~~العوض إلا في مقابلة مجموع العمل، ولم يحصل غرضه ولم يأت العامل بما شرط
~~عليه، وحينئذ فهو كعامل المضاربة إذا فسخ قبل ظهور الربح بخلاف الإجارة،
~~والفرق أنها لازمة تجب الأجرة فيها بالعقد، وتستقر شيئا فشيئا، PageV35P199
# والجعالة جائزة لا يثبت فيها شئ إلا بشرط ولم يوجد، وهذا بعينه جار في
~~فسخ الجاعل بالنسبة إلى عدم استحقاق المسمى، نعم حيث إن العامل لا يقدم على
~~العمل إلا بالعوض ولا تقصير منه فهو غير متبرع، فيبقي على أصالة احترام عمل
~~المسلم فينبغي ضمانه بأجرة المثل، ضرورة كون المقتضى له الغرور وعدم
~~التقصير ونحوها لا العقد المقتضي للتقسيط.
# ومما ذكرنا يظهر لك ضعف ما احتمله الكركي وجماعة من استحقاق العامل أجرة
~~المثل أو النسبة من المسمى كما إذا فسخ الجاعل، لأنه بفسخه إنما أسقط حقه
~~بالنسبة إلى ما بقي لا ما مضى، والفرض أنه أقدم على العوض وفسخه، لأن له
~~الحق الفسخ، ويقوى الاحتمال لو مات أو منعه ظالم.
# وفيه أن إقدامه على العوض على عمل المجموع من حيث إنه كذلك أو على الرد
~~ونحوه مما لا مدخلية لمقدماته الخارجية في تحقق مسماه، نعم لو فرض إرادة
~~الجاعل التوزيع على أجزاء العمل على نحو الإجارة اتجه حينئذ التقسيط على
~~المسمى، إلا أنه ينبغي عدم الفرق بين الجاعل والعامل في ذلك، خصوصا في صورة
~~الموت أو شغل الظالم.
# ولعل جعل المدار في المسألة على هذا أولى فيقال: إن كانت ms12439 الجعالة على عمل
~~لا يتجزأ كالرد ونحوه أو يتجزأ ولكن قصد الجعل عليه من حيث تماميته فلا شئ
~~للعامل إذا لم يكن الفسخ من قبل الجاعل، للأصل وغيره، وإن كان بفسخ من قبله
~~استحق أجرة المثل على ما وقع منه من مقدمات العمل خصوصا إذا كان بعضه الذي
~~مقدمة أيضا لتمامه، لقاعدة الغرور، واحترام عمل المسلم، ونفي الضرر، كما في
~~عامل القراض بل لعل الحكم كذلك في صورة الانفساخ بموت الجاعل ونحوه فضلا عن
~~فسخه.
# ولو قصد توزيع الجعل على العمل ذي الأجزاء على نحو الإجارة اتجه حينئذ
~~الحكم بالتقسيط كما في الإجارة، بل لا فرق في ذلك بين الفسخ من قبل الجاعل
~~والعامل، ومع الاطلاق فالظاهر الأول في الجعالة، فيجري عليه ما سمعت فتأمل
~~جيدا، فإن المقام غير محرر في كلماتهم. PageV35P200
# ولو فسخ العامل ثم أراد العمل بالجعل فهل ينفسخ العقد أم يستمر إيجاب
~~الجاعل؟ وجهان لا ترجيح بينهما، وفي جامع المقاصد والمسالك يبنى على أن
~~الجعالة هل هي عقد أم لا؟ فعلي الأول يحتمل الانفساخ، لأن ذلك هو قضية
~~العقد الجائز فلا يستحق بعد ذلك بالعمل شيئا، سواء علم المالك بفسخه أو لا،
~~ويحتمل عدمه، لأن العبرة بايجاب المالك وإذنه في العمل بعوض، وذلك أمر لا
~~قدرة للعامل على فسخه، وإنما تركه العمل في معنى الفسخ، ومثله ما لو فسخ
~~الوكيل الوكالة ثم فعل مقتضاها.
# وفيه ما لا يخفى من منافاة الوجه الثاني للقواعد، وبقاء الإذن في الوكالة
~~لا يقتضي بقاء عقد الوكالة الذي يجوز فيه الفسخ، والفرض حصوله منه، فأي وجه
~~لعوده جديدا من دون إنشاء جديد من المالك.
# نعم قد يقال على الثاني يتجه عدم بطلانها واستحقاقه العوض بالفعل، لأنها
~~عبارة عن الايجاب والإذن في الفعل، وحكمه بعد الإذن بيده لا بيد غيره، نحو
~~العهد واليمين، خصوصا مع كون الجعالة بلفظ العموم ونحوه مما لا وجه لفسخه
~~ممن لا سلطنة له على ذلك، لا بالنسبة إلى نفسه، ولا بالنسبة إلى غيره.
~~وحينئذ فمعنى قولهم: " يجوز للعامل ms12440 الفسخ " أنه لا يجب عليه الوفاء بالعمل،
~~سواء شرع فيه أم لا، بل يجوز له تركه متى شاء وإن بقي حكم الأول. وكيف كان
~~فقد سمعت إطلاقهم جوازها.
# لكن قد يستشكل فيه بحيث يترتب عليه عدم قبول دفع العوض في صورة الفسخ بعد
~~وصول الآبق والضالة مثلا إلى يد العمل قبل وصولها إلى يد المالك بأنه لا
~~يكاد يتحقق للفسخ معنى حينئذ، إذ لا يجوز له تركها، بل يجب تسليمها إلى
~~المالك أو من يقوم مقامه، فيتم العمل.
# ويدفعه أن فائدة الفسخ حينئذ عدم وجوب السعي في إيصالها للمالك، إذ
~~الواجب عليه حينئذ إعلامه بها، فإن كان قد بقي لردها مقدار يعتد به من
~~العوض فالفائدة ظاهرة، وإن لم يكن بقي فالساقط هو ما قابل ذلك المتخلف، ولا
~~يحصل PageV35P201
# به نقص يعتد به على العامل.
# ولو توقف إيصالها أو خبرها إلى المالك على عمل يقابل بأجرة ففي المسالك
~~أمكن ثبوت أجرة المثل لذلك العمل، لأنه عمل محترم مأذون فيه شرعا مبتداء
~~بإذن المالك، فلا يضيع على العامل، ويظهر للفسخ معنى على التقديرين.
# قلت: ليس الفرض في المقام إلا كالأمانة الشرعية التي من المعلوم عدم
~~استحقاق العوض على الاعلام بها بعد أن كان واجبا عليه، كمعلومية عدم جواز
~~التصرف له فيها بعد معرفة مالكها بنقل ونحوه حتى يأذن له، نعم قد يقال
~~بسقوط وجوب الاعلام عنه مع فرض توقفه على بذل مال منه.
# * (ولو عقب الجعالة على عمل معين بأخرى وزاد في العوض أو نقص عمل
~~بالأخيرة) * بلا خلاف ولا إشكال مع سماع الجعالتين قبل التلبس بالعمل
~~وإطلاقهما، ضرورة اقتضاء الثانية فسخ الأولى، إذ لا وجه لصحتهما معا إلا مع
~~إرادة زيادته الجعل الأول، فيكون المراد من الثانية أن له ذلك مع الأول،
~~وهو خروج عن الفرض. ومن هنا صرح غير واحد بكون الثانية رجوعا عن الأولى بل
~~في المسالك نسبة ذلك إلى إطلاق الأصحاب.
# أما إذا لم يسمع العامل إلا إحدى الجعالتين فالعبرة بما سمعه منهما من
~~غير فرق بين ms12441 الأولى والثانية، كما صرح به الكركي وثاني الشهيدين، ولكن قد
~~يشكل بأنه مع فرض اقتضاء الثانية فسخ الأولى، وقلنا بعدم اعتبار العلم
~~وتحققه يتجه الرجوع إلى أجرة المثل، ولعله لذا صرح الفاضل في المحكي عن
~~تذكرته بذلك.
# وربما أشكل بأنه أقدم على المسمى، فيستحقه دون أجرة المثل، خصوصا مع
~~زيادتهما عليه، بل ربما احتمل وجوب أقلهما.
# وفيه أن الاقدام على المسمى بعد فرض انفساخ العقد المقتضي لاستحقاقه لا
~~يقتضي استحقاقه إياه، ولا غرور بعد أن أقدم على عقد جائز للمالك فسخه في
~~PageV35P202
# كل وقت، وكان له طريق إلى إلزامه به بصلح ونحوه، ولعل هذا هو المتجه سواء
~~زادت أجرة المثل أو نقصت.
# بل قد يقال باستحقاقه جعل الثانية، لانفساخ الأولى بها وعدم اعتبار
~~السماع في استحقاق الجعل كما سمعته سابقا، فإذا فرض حصول الجعالة الثانية
~~قبل تلبسه والفرض عدم علمه بالثانية إنما سمع الأول خاصة استحق جعل الثانية
~~حينئذ، فتأمل جيدا.
# نعم لو سمع بالثانية في أثناء العمل ففي القواعد والمسالك وغيرهما له من
~~الأولى بنسبة ما عمل إلى الجميع، وفي المسالك " ومن الثانية بنسبة ما بقي
~~".
# لكن أشكله بأنه إنما جعل العوض الثاني على مجموع العمل ولم يحصل، قال: "
~~ويفارق الحكم بالنسبة في الأولى من جهة حصول الفسخ فيها من قبل المالك،
~~فيفسخ عمل العامل، بخلاف الثانية، فإنه لم يقع فيها فسخ، خصوصا مع علم
~~العامل بالمال، فإن علمه حينئذ للمتخلف واقع بغير عوض مبذول من المالك في
~~مقابلته، لأن الجعالة لا تقابل بالأجرة إلا فيما استثني سابقا، وهذا ليس
~~منه - ثم قال -:
# ويمكن توجيهه بأن عمل العامل بأمر المالك بالعوض المعين، وقد أتمه، ولا
~~سبيل إلى وجوب العوض الأول خاصة للرجوع عنه، ولا إلى مجموع الثاني، لأنه لم
~~يعمل مجموع العمل بعد الأمر به، ولا سبيل إلى الرجوع إلى أجرة المثل، لأن
~~العوض معين، فلم يبق إلا الحكم بالتوزيع ".
# قلت: لا يخفى عليك ما في الجميع بعد الإحاطة بما ذكرنا، وأنه لا يرجع إلى
~~محصل، ضرورة كون المتجه ms12442 بعد فرض عدم التوزيع في الجعالة أجرة المثل بالنسبة
~~إلى ما مضى، وأما ما بقي فهو متبرع لو عمل، لأنه مع فرض كون الجعل في
~~الثانية لتمام العمل والفرض سبق بعضه منه لا يندرج فيها، ولا إذن للمالك
~~بغير ذلك كي يضمن له، ولا غرور منه، فتأمل نعم لو سمع بالثانية قبل التلبس
~~بالعمل فعمله استحق الجعل الأخير حينئذ قطعا. هذا كله مع الاطلاق في
~~الجعالتين.
# أما مع التقييد بالزمان أو المكان فيهما فالظاهر عدم المنافاة، كما لو
~~قال: PageV35P203
# " من رد عبدي من الشام فله مأة " ثم قال: " من رده من بغداد فله خمسون "
~~أو قال: " من رد عبدي يوم الجمعة فله عشرة " ثم قال: " من رد عبدي يوم
~~السبت فله خمسة ".
# وكذا لو كانت الأولى مطلقة والثانية مقيدة بزمان أو مكان وكان العوض في
~~الأولى أقل، لجواز اختصاص القيد بأمر اقتضى الزيادة، نعم لو كان المقيد
~~أنقص احتمل كونه رجوعا، لأنه إذا رده مع القيد رده مطلقا، فلو استحق الزائد
~~لذلك لزم أن يلغو القيد وأن يجمع بينهما بحمل المطلق على غير صورة المقيد،
~~ولعل هذا أظهر، بل هو المنساق إلا مع القرينة الصارفة عنه حينئذ، فيكون
~~رجوعا، وفي المسالك وهذا أظهر وإن كان في بعض فروضه لا يخلو من نظر بدلالة
~~القرينة، كما إذا كان المكان أو الزمان أقرب من المقيد.
# وكيف كان فلعل إطلاق الأصحاب العمل بالأخيرة ولا ينافي ما سمعته من
~~التفصيل بعد تنزيله على صورة الاطلاق، ولم أجد تحريرا في كلامهم لكون
~~اقتضاء الجعالة الثانية الفسخ للأولى ذاتيا، بمعنى كونه كذلك وإن كان ناسيا
~~للأولى من حيث التنافي، كالوصية ثانيا بضد ما أوصى به أولا، أوليس كذلك.
# كما أني لم أجد لأحد احتمال كون الجعالة ثانيا كالأعواض على الأعمال
~~الأخروية، فإنها وإن تكررت تقتضي كون الجميع عوضا، فتأمل جيدا. PageV35P204
# * (وأما الأحكام فمسائل:) * * (الأولى:) * * (لا يستحق العامل الأجرة إلا
~~إذا بذلها الجاعل أولا) * ثم حصل العمل من العامل وإلا * (فلو حصلت الضالة)
~~* مثلا * (في يد إنسان ms12443 قبل الجعل لزمه التسليم) * ولو بالأعلام والتخلية. *
~~(ولا أجرة) * له على ذلك، لوجوبه عليه، وقد سمعت عدم صحة أخذ العوض عنه،
~~كما صرح به غير واحد، بل عن التذكرة نسبته إلى أكثر علمائنا، بل لا أجد فيه
~~خلافا.
# * (وكذا لو سعى في التحصيل تبرعا) * لما سمعت.
# نعم عن التذكرة " أنه لو قال: " من رد علي مالي فله كذا " فرده من كان
~~المال في يده نظر فإن كان في رد من في يده مزيد كلفة ومؤونة كالعبد الآبق
~~استحق الجعل، وإن لم يكن كالدراهم والدنانير فلا، لأن ما لا كلفة فيه لا
~~يقابل العوض " واستوجهه بعض من تأخر عنه.
# المسألة * (الثانية:) * * (إذ بذل جعلا) * على رد الضالة مثلا * (فإن
~~عينه) * بالدينار ونحوه * (فعليه) * لزم * (تسليمه مع الرد) * بلا خلاف ولا
~~إشكال.
# * (وإن) * ذكر عوضا ولكن * (لم يعينه) * بل قال: " فله علي أجرة " أو "
~~عوض " أو نحو ذلك * (لزمه مع الرد أجرة المثل) * بلا خلاف ولا إشكال، أيضا
~~لفساد العقد مع احترام العمل أو لأنها حينئذ هي الجعالة * (إلا في رد الآبق
~~على رواية) * مسمع بن عبد الملك كردين * (أبي سيار (1) عن أبي عبد الله
# PageV35P205
# عليه السلام إن النبي صلى الله عليه وآله جعل في الآبق دينارا إذا أخذ في
~~مصره وإن أخذ في غير مصره فأربعة دنانير) * التي عمل بها المشهور كما اعترف
~~به غير واحد بل في الرياض أن الشهرة بها عظيمة قديمة ومتأخرة، بل عن غاية
~~المرام نسبته إلى المتأخرين كافة، بل عن المقتصر أن الرواية ضعيفة، لكنها
~~تأيدت بعمل الأصحاب وشهرتها حتى صار العمل بها وبما ألحق بها قريبا من
~~الاجماع.
# بل في محكي الاخلاف " أن أصحابنا رووا أنه إن رد العبد الآبق من خارج
~~البلد استحق الأجرة أربعين درهما قيمتها أربعة دنانير، وإن كان من البلد
~~فعشرة دراهم قيمتها دينار - إلى أن قال -: دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم ".
# وفي محكي المبسوط " قد روى أصحابنا فيمن رد عبدا أربعين درهما قيمتها
~~أربعة دنانير " إلى غير ذلك مما في محكي ms12444 المقنعة من أنه ثبتت السنة بذلك،
~~بل في محكي السرائر نسبته إلى التوظيف شرعا تارة وإلى ورود الأخبار بذلك
~~أخرى، وغيرهما مما يشعر بنصوص أخر (1) في المقام تعضد الخبر المزبور
~~المنجبر بما سمعت وبعمل ابن إدريس الذي لا يعمل إلا بالقطعيات وبغير ذلك.
# * (و) * لكن مع ذلك كله * (قال الشيخ في المبسوط: هذا على الأفضل لا
~~الوجوب) * وإلا فالواجب أجرة المثل، وتبعه الآبي والمقداد وثاني الشهيدين
~~في المسالك وبعض متأخري المتأخرين على ما حكي عن بعضهم.
# * (و) * لكن لا يخفى عليك أن مقتضي قواعدهم * (العمل على الرواية) *
~~المنجبرة بما سمعت، بل ربما استشعر من عبارته فضلا عما سمعت الاجماع عليها.
# وأما تقدير الدنانير بالدراهم على حسب ما سمعت فهو من أنه كذلك في الديات
~~قد سمعت ما في الخلاف من دعوى الاجماع والأخبار، فما في مجمع البرهان - من
~~أنه لا وجه لذلك، لأنه غير موجود في الرواية وما رأيته في موضع آخر سوى
~~المتن والتذكرة - في غير محله.
# PageV35P206
# ولا يلحق بالعبد الأمة، لعدم الصدق، وعدم ما يقتضي الالحاق.
# نعم لا فرق في العبد بين الصغير والكبير والمسلم والكافر والصحيح والمعيب
~~للاطلاق نصا وفتوى الذي مقتضاه ذلك أيضا * (ولو نقصت قيمة العبد) * عن ذلك
~~كما صرح به جماعة بل ربما نسب إلى المشهور إذ نقصان قيمته لا ينافي الجعل
~~الشرعي، كما أنه لا ينافي ثبوت أجرة المثل إن لم نقل بالتقدير هنا، ودعوى
~~أن الواجب أقل الأمرين من أجرة المثل والمقدر شرعا، كما في حاشية الكركي،
~~وعن الإيضاح وغيره لا وجه لها، هذا كله في العبد الذي قد سمعت الرواية فيه.
# * (وقيل) * كما صرح به غير واحد * (الحكم في البعير كذلك وإن لم أظفر فيه
~~بمستند) * خاص نحو العبد، نعم قد سمعت ما عن المقتصر، وعن المهذب نسبته إلى
~~كثير ممن تأخر عن عصر الشيخين، بل عن مجمع البرهان أنه المشهور، بل عن جامع
~~المقاصد نسبته إلى الأصحاب، بل عن السرائر نسبته أيضا إلى الأخبار والتوظيف
~~الشرعي كما عن المقنعة أنه ms12445 مما ثبت به السنة قال فيها: " إذا وجد الانسان
~~عبدا آبقا أو بعيرا شاردا فرده على صاحبه كان له على ذلك جعل، وإن كان وجده
~~في المصر فدينار قيمته عشرة دراهم جياد، وإن كان وجده في غير المصر فأربعة
~~دنانير قيمتها أربعون درهما جياد، وبذلك ثبتت السنة عن النبي صلى الله عليه
~~وآله ".
# إلا أنه مع ذلك استشكل فيه في القواعد، ولعله مما سمعت، ومن الشك في
~~صلاحية ذلك للخروج به عما تقتضيه القواعد من أجرة المثل، وفيه أنه لا شك
~~بعد انجبار المرسل بما سمعت.
# * (أما لو استدعى الرد ولم يبذل أجرة لم يكن للراد شئ لأنه متبرع بالعمل)
~~* كما في القواعد والإرشاد والتحرير، بل قيل هو قضية كلام اللمعة، للأصل
~~الذي لا يقطعه طلبه الأعم من كونه بأجرة.
# وفيه أنه مناف لقاعدة احترام عمل المسلم كماله التي اعترفوا بها فيمن
~~PageV35P207
# أمر غيره بعمل له أجرة ما لم يصرح بالتبرع أو يقصده العامل، بل وقالوا في
~~من أمر غيره بالبيع والشراء وأداء ثمنه إنه يلزمه العوض، وفيمن ضمن بسؤاله
~~وأدي إنه يرجع، بل عن سبعة كتب حكاية الاجماع على ذلك صريحا وظاهرا، بل
~~قيل: ورد به خبران وما اختلف فيه اثنان، وقد تقدم الكلام فيه في كتاب
~~الضمان نعم قد يقال بعدم الأجرة في الرد الذي لم تجر العادة بأجرة لمثله،
~~للأصل وغيره.
# لكن قد يقال هنا بالمقدر في العبد حيث يستحق فيه الأجرة، لاطلاق الرواية
~~التي سمعتها المنزلة على إرادة تقديرا أجرة المثل بذلك، فمع فرض كون المقام
~~مما يستحق فيه أجرة المثل يتجه الرجوع إلى الرواية في تقديرها بعد فرض
~~تنزيلها على ذلك، ولذا لم يكن له شئ حيث لا تكون له أجرة، لابتدائه في
~~العمل من دون أمر.
# ولعله من هنا ينقدح فرض موضوع المسألة نصا وفتوى فيما إذا كان الرد مما
~~له أجرة في العادة. أما إذا لم يكن له أجرة في العادة فإنه حينئذ لم يكن له
~~أجرة مثل كي تقدر بما في الخبر ms12446 المزبور (1).
# ومن هنا اتجه كون المدار على ذلك، بل لعله ظاهر المعظم، ولعله لذا جعله
~~في الدروس الأولى إلا أني لم أجده لغيره، نعم قد سمعت ما في ظاهر المقنعة
~~الذي نحوه عن النهاية والوسيلة من استحقاق الجعل المقدر وإن لم يستدع للخبر
~~المزبور، لكن لا جابر له في ذلك، بل والأول أيضا إذ لم نجد عاملا بالخبر
~~المزبور (1) غير من عرفت. بل لم نتحقق ما حكي عن الوسيلة، فانحصر الخلاف
~~فيه في المقنعة والنهاية المحتملين لإرادة ذكر مضمون الرواية، خصوصا
~~النهاية التي هي متون أخبار، ولعله لذا قال ابن إدريس: " لا يظن ظان أن من
~~رد شيئا من الضوال والآبق واللقط يستحق على صاحبه من غير أن يجعل له، فإنه
~~خطأ
# PageV35P208
# فاحش " وكأنه عرض بذلك إلى ما عن ابن مسعود وعمر وشريح وعمر بن عبد
~~العزيز وأصحاب الرأي في إحدى الروايتين راوين له عن علي عليه السلام (1).
# المسألة * (الثالثة:) * * (إذا قال من رد عبدي فله دينار فرده جماعة كان
~~الدينار لهم جميعا بالسوية) * بلا خلاف ولا إشكال * (لأن العمل حصل من
~~الجميع لا من كل واحد) * وهو من مصاديق " من رد " والفرض عدم تفاوت نفس
~~الرد وإن تفاوتت مقدماته، نعم لو فرض تفاوته اتجه حينئذ قسمة الدينار على
~~حسب نسبة تفاوته وكذا لو قال لجماعة: " إن رددتم عبدي فلكم كذا " فردوه،
~~فالجعل بينهم يوزع على قدر العمل على تقدير تفاوته وإلا فعلي الرؤوس.
# * (أما لو قال: من دخل داري) * مثلا * (فله دينار فدخلها جماعة كان لكل
~~واحد دينار) * بلا خلاف معتد به ولا إشكال سواء دخلوا دفعة أو مترتبين أو
~~مختلفين، * (لأن العمل) * على كل حال * (قد حصل من كل واحد) * منهم بخلاف
~~الأول الذي كان الجعل فيه لمن صدر عنه الرد مستقلا، سواء كان واحدا أو
~~متعددا، إذ الرد لا يتعدد، والذي صدر عنه الرد بالاستقلال إنما هو الجماعة،
~~ولم يصدر عن فرد واحد منهم، ولا كذلك دخول الدار، ولكن يعتبر فيه أن يكون
~~لذلك غاية تصلح للمقابلة ms12447 بالجعل، نعم لو قال: " من رد عبدا من عبيدي فله
~~دينار " فرد كل واحد عبدا استحق كل واحد منهم دينارا.
# فما عن المختلف - من احتمال التساوي، فيستحق الداخلون كلهم دينارا واحدا،
~~لأنه المبذول، والعموم يقتضي التشريك لا الزيادة على المبذول - لا وجه له،
~~بل هو مناف للغة والعرف، كما هو واضح.
# نعم لو تشخص الجعل كما لو قال: " من دخل داري فله هذا الدينار " فدخلها
~~جماعة دفعة اشتركوا فيه، لتساويهم في حصول سبب الاستحقاق، ولذا لو ترتبوا
# PageV35P209
# استحقه الأول منهم، لأنه المستحق، فلا يكون للثاني جعل.
# * (فروع:) * * (الأول:) * * (لو جعل لكل واحد) * مثلا * (من ثلاثة جعلا
~~أزيد من الآخر) * على عمل لا يقبل الاختلاف كرد العبد، بناء على أنه كذلك *
~~(ف‍) * إن جاء به واحد منهم فله جعله. وإن * (جاؤوا به جميعا كان لكل واحد
~~منهم ثلث ما جعل له، ولو كانوا أربعة كان له الربع أو خمسة فله الخمس، وكذا
~~لو ساوى بينهم في الجعل) * بلا خلاف أجده في شئ من ذلك.
# نعم قد يقال بناء على ما تقدم سابقا من أن العامل إذا لم يتم العمل استحق
~~أجرة المثل على ما مضى منه لا نسبته من المسمى يتجه في المقام الرجوع إليها
~~أيضا لا النسبة المزبورة من المسمى المجعول على الاتيان بتمام العمل لا
~~بعضه، بل لعل المقام أولى، لعدم صدق الرد على كل واحد منهم، بل ربما احتمل
~~عدم استحقاق أحد منهم شيئا لذلك، إذ الرد من مجموعهم الذي لم يجعل له جعل.
# لكني لم أجد من احتمله هنا ولا الأول حتى في العمل القابل للاختلاف.
# كخياطة الثوب الذي جعل فيه لكل من الثلاثة مثلا جعلا متفاوتا أو متساويا
~~على خياطته، فخاطه الثلاثة، فإنهم ذكروا استحقاق كل من الثلاثة بنسبة ما
~~عمل إلى مجموع العمل مما عين له، والله العالم. PageV35P210
# الفرع * (الثاني:) * * (لو جعل لبعض الثلاثة جعلا معلوما) * متساويا أو
~~مختلفا * (ولبعضهم) * جعلا * (مجهولا) * جهالة تمنع من التسليم به *
~~(فجاؤوا به جميعا كان لصاحب المعلوم ثلث ما ms12448 جعل له، وللمجهول ثلث أجرة
~~مثله) مع فرض عدم تفاوتهم فيه، وإلا فبالنسبة حتى من لم يعين له، فإن له
~~بنسبة أجرة المثل، زادت على الثلث أو نقصت، كما هو واضح.
# الفرع * (الثالث:) * * (لو جعل لواحد) * معين * (جعلا على الرد) * مثلا *
~~(فشاركه آخر في الرد) * على وجه التنصيف متبرعا بالعمل لنفسه أو للمالك أو
~~لم يقصد المساعدة * (كان للمجعول له نصف الأجرة، لأنه عمل نصف العمل) * ومع
~~فرض التفاوت له بالنسبة بناء على ما سمعت. * (و) * على كل حال ف‍ * (ليس
~~للآخر شئ، لأنه تبرع) *.
# * (و) * لكن * (قال الشيخ) * في المبسوط * (يستحق نصف أجرة المثل، وهو
~~بعيد) * بل ضعيف، بل فاسد، لأنه لو استقل بالفعل لم يستحق شيئا إجماعا،
~~لتبرعه بالعمل فيكف يستحق مع المشاركة، ولعله لذا حمل كلامه على ما يرجع
~~إلى العمل بخبر مسمع ولو على بعض الأقوال، ولا بأس به.
# وعن الفاضل قول باستحقاق العامل الجميع حيث يشاركه لا بنية مساعدته،
~~لحصول غرض المالك.
# وفيه أن ذلك لا يقتضي استحقاق الجميع كما لو رده الأجنبي بل لعل القول
~~بعدم استحقاقه شيئا أولى من ذلك، لعدم إتيانه بتمام العمل مع فرض
~~PageV35P211
# المساعدة، فما حصل منه لم يجعل له جعل، وما جعل له لم يحصل منه وإن كان
~~فيه (أولا) أنه لا ينقص عن الاتيان ببعض العمل الذي قد عرفت استحقاقه فيه
~~أجرة المثل أو نسبة المسمى. و (ثانيا) أن عمل المساعد مع إذن المالك يكون
~~من عمله، كما لو وكله أو استأجره، فإنه لا إشكال في استحقاقه الجعل حينئذ.
# نعم في الدروس " لو قال: من رد عبدي بصيغة العموم فوكل واحد آخر أو
~~استأجره على رده ففي استحقاقه الجعل نظر، من إجرائه مجرى التوكيل في
~~المباحات، ومن حمل الاطلاق على المباشرة " وهو مع أنه في العموم لا العامل
~~الخاص غير واضح الوجه، إذ ما ذكره أخيرا لا يخفى عليك ما فيه، ضرورة عدم
~~فهم المباشرة، والله العالم.
# ولو قصد الشريك المساعدة للعامل فالجميع، للعامل، كما صرح به غير ms12449 واحد،
~~وهو كذلك إذا لم يكن قد شرط عليه العمل بنفسه وكان ذلك بإذنه كما تقدم
~~الكلام فيه سابقا.
# وحينئذ فلو قال أحد الثلاثة في الفرع الأول: " أعنت صاحبي " فلا شئ له،
~~ولكل واحد منهما نصف ما شرط له، ولو قال اثنان: " عملنا لإعانة صاحبنا "
~~فلا شئ لهما، وله جميع ما شرط له، ولو أعانهم رابع فلا شئ له، وإن قال:
# " قصدت العمل للمالك " فلكل واحد من الثلاثة ربع ما جعل له، بل وكذا لو
~~قال:
# " لم أقصد إعانة لهم " فضلا عن قصد التبرع لنفسه، وفي المسالك لو أعان
~~بعض العامل فله من حصته بمقدار عمل اثنين، والله العالم. PageV35P212
# الفرع * (الرابع:) * * (لو جعل جعلا معينا على رده من مسافة معينة فرده
~~من بعضها كان له من الجعل بنسبة المسافة) * كما عن الشيخ وابن حمزة، وبه
~~صرح الفاضل، بل في المسالك نسبته إلى الأصحاب وغيرهم، والمراد بنسبة
~~المسافة نسبة أجرة ما عمل إلى الأجرة أجمع لا باعتبار المسافة خاصة.
# وربما أشكل بأن ما فعل ما ضرب الجعل عليه، لأنه إنما ضربه على الرد من
~~بغداد مثلا ولا يلزمه ضرب جزئه ببعض الطريق، وقد يكون الغرض متعلقا برده من
~~بغداد، وكما لا يستحق أجرة لما زاد عن بغداد على ما صرح به غير واحد لأنه
~~غير داخل فيما جعل لا يستحق لما نقص إلا أن يكون هناك قرينة دالة على أن
~~المطلوب الرد مع الأجرة، وإنما المعين للبعيد لا غير، فيستحق تمام الأجرة
~~في الأبعد، وبالنسبة فيما دون.
# ولا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه سابقا في مسألة الفسخ.
# ومنه يعلم أن المتجه ما ذكره مع إرادة التوزيع، وإلا استحق أجرة المثل
~~بالأنقص، لأنه عمل محترم بخلاف الرد من الزائد الذي هو تبرع محض، فلاحظ
~~وتأمل.
# بل لو كان الأبعد لا يدخل فيه الأقل المجعول له لم يستحق شيئا من المسمى
~~أيضا على الأصح، لأنه لم يجعل له إن رده منه شيئا، فهو حينئذ كما لو جعل
~~على رد شئ ms12450 فرده غيره، واحتمال وجوب أجرة المثل له لمكان الأمر بالرد كما
~~ترى، ضرورة عدم اقتضاء الأمر بالرد من جهة الإذن فيه من ضدها، فلا شئ له
~~حينئذ، كما لا شئ له لو لم يجده في المعين، لمكان انتفاء المجعول له.
# ولكن استشكل فيه الفاضل، ولعله مما عرفت ومن أنه أمر بالرد في الجملة
~~فيستحق أجرة المثل، وفيه ما سمعت، اللهم إلا أن يفرض كون استدعاء الرد
~~PageV35P213
# على وجه ما يوجب أجرة لمثل لغير المعين، والله العالم.
# * (ويلحق بذلك مسائل التنازع، وهي ثلاث:) * * (الأولى:) * * (لو قال:
~~شارطتني) * أي أمرتني بالعمل وجعلت لي جعلا معينا أو استحق به أجرة المثل *
~~(فقال الملك: لم أشارطك) * ولم آمرك * (فالقول قول المالك بيمينه) * بلا
~~خلاف أجده فيه، لأنه منكر، إذ الأصل عدم الأمر وعدم الشرط، أما لو كان
~~النزاع في أن المالك هل شارطه على شئ بعينه أو أمره على وجه يوجب أجرة
~~المثل فقد اتفقا على ثبوت شئ في ذمة المالك وإنما اختلفا في تعيينه فكان
~~كالاختلاف في القدر والجنس الذي ستسمع الكلام فيه * (وكذا القول قوله) * أي
~~المالك * (لو جاء بأحد الآبقين فقال المالك:
# لم أقصد هذا) * بلا خلاف أجده فيه أيضا لأن مرجعه أي دعوى العامل على
~~المالك الشرط على هذا الآبق الذي رده وهو ينكره، فالقول قوله، لأصالة عدم
~~الشرط وإن كانا متفقين على أصله في الجملة، وبهذا خالف السابق.
# وكذا لو قال المالك: " شرطت العوض عليهما درهما " فقال العامل: " بل على
~~أحدهما " أو " على هذا الحاضر " فإن القول قوله أيضا، لأصالة براءة ذمته،
~~وهل يثبت للعامل قسط من رده من المجموع؟ عن ظاهر التذكرة ذلك، ونظر فيه في
~~المسالك، لأنه المجعول عليه لا الأبعاض.
# ومثله ما لو اتفقا على وقوع الجعالة عليهما فرد أحدهما خاصة. قلت: هو من
~~المسألة المتقدمة. PageV35P214
# المسألة * (الثانية:) * * (لو اختلفا في قدر الجعل أو جنسه فالقول قول
~~الجاعل مع يمينه) * كما عن الشيخ وجماعة في الاختلاف في القدر، لأن الفعل
~~فعله، فيقدم قوله فيه، كما يقدم ms12451 في شرط أصل الجعالة مع أنه منكر بالنسبة
~~إلى دعوى الزيادة، والأصل براءة ذمته، بل ما نحن فيه أولى من عوض الإجارة
~~التي قد سمعت فيها كذلك، فإذا حلف * (قال الشيخ ره و) * من تبعه * (تثبت
~~للعامل) * حينئذ * (أجرة المثل) * لأن اليمين تنفي الزائد، ولا ثبت ما
~~يدعيه، فليس حينئذ إلا أجرة المثل بعد الاتفاق على أن العمل بعوض، ولم يثبت
~~فيه مقدر، وهو أحد الأقوال الخمسة في المسألة.
# والثاني ما أشار إليه المصنف بقوله: * (ولو قيل: يثبت أقل الأمرين من
~~الأجرة والقدر المدعي كان حسنا) * لاعتراف العام بعدم استحقاق الزيادة لو
~~كان ما يدعيه أقل من أجرة المثل، ومرجعه إلى أن القول قول المالك، لكن
~~الثابت أقل الأمرين لا أجرة المثل على الاطلاق واختاره الفاضل في جملة من
~~كتبه، والشهيد في اللمعة، لأن أجرة المثل إن كانت أقل فقد انتفى ما يدعيه
~~العامل بيمين المالك، فتثبت الأجرة لم سمعته سابقا، وإن كان ما يدعيه أقل
~~من الأجرة فلاعترافه بعدم استحقاق الزيادة وبراءة المالك منها، فيكف تثبت
~~له؟. وبذلك يظهر ضعف إطلاق القول الأول.
# الثالث تقديم قوله أيضا، لكن يثبت مع يمينه أقل الأمرين من أجرة المثل
~~ومدعى العامل، وأكثر الأمرين منها ومن مدعي المالك. أما الأولان فلما عرفت،
~~وأما الأخيران فلأن ما يدعيه المالك إن كان أكثر من أجرة المثل فهو يعترف
~~بثبوته في ذمته للعامل، فيؤخذ باقراره، والعامل لا ينكره فقد ثبت
~~باتفاقهما. PageV35P215
# وفي المسالك " وبهذا يظهر قوة هذا القول على الأولين، لكن يبقى الاشكال
~~فيهما من حيث توقف ثبوت ذلك على يمين المالك مطلقا، لأنه مع مساواة ما
~~يعترف به المالك لأجرة المثل أو زيادته عليها لا تظهر لليمين فائدة، لأنه
~~ثابت باتفاقهما من غير يمين، واليمين لا يثبت غيره، فلا فائدة فيها، وأما
~~نقصان ما يدعيه عن أجرة المثل فقد تظهر فائدة يمينه في إسقاط الزائد عنه
~~مما يدعيه العامل، فيتجه يمينه لذلك ".
# الرابع تقديم قول المالك إلا أن الثابت بيمينه هو ما يدعيه، لا أجرة ms12452
~~المثل ولا الأقل، وهو قول الشيخ نجيب الدين بن نما شيخ المصنف وإليه أشار
~~بقوله:
# * (وكان بعض من عاصرناه يثبت مع اليمين ما ادعاه الجاعل) * ووجهه أنهما
~~متفقان على وقوع العقد وتشخصه بأحد العوضين، فإذا انتفى أحدهما وهما ما
~~يدعيه العامل بيمين المالك ثبت الآخر، لاتفاقهما على انتفاء سواه، مضافا
~~إلى أصالة براءة ذمته من الزائد على ما يعترف به، كما يقدم قول المستأجر في
~~نفي الزائد من مال الإجارة.
# وبهذا يظهر جواب ما أورده المصنف عليه ونسبه بسببه إلى الخطأ فقال بعد أن
~~حكاه * (وهو خطأ، لأن فائدة يمينه إسقاط دعوى العامل، لا ثبوت ما يدعيه
~~الحالف) * وحاصله أن المالك إنما يحلف على نفي ما يدعيه العامل لا على
~~إثبات ما يدعيه هو فيكف يثبت مدعاه؟
# وجوابه أنه يثبت بالانحصار المتفق عليه وكونه منكرا للزائد وقد حلف على
~~نفيه. وفي المسالك وهذا قوي، وهو خيرة الشهيد في الدروس.
# قلت: لكن قد يقال إن اختصاص الدعوى بينهما في الأمرين لا يقتضي الانحصار
~~واقعا كذلك، ضرورة احتمال كون الواقع خلافهما، ولا لاقتضى اليمين من أحد
~~المتداعيين في اختلاف الجنس في البيع ونحوه على نفيه ثبوت الجنس الآخر، وهو
~~معلوم العدم.
# الخامس أنهما يتحالفان، لأن كل واحد مدع ومدعى عليه، فلا ترجيح
~~PageV35P216
# لأحدهما، فيحلف كل منهما على نفي ما يدعيه الآخر، ولأن العقد الذي تشخص
~~بالعوض الذي يدعيه المالك غير العقد الذي تشخص بما يدعيه العامل، فكان
~~الاختلاف فيه كالاختلاف في الجنس، وهذا هو الذي اختاره العلامة في القواعد.
# ولكن في المسالك فيه نظر، لأن العقد متفق عليه، وإنما الاختلاف في زيادة
~~العوض ونقصانه، فكان كالاختلاف في قدر الثمن في البيع، وقدر الأجرة في
~~الإجارة، والقدر الذي يدعيه المالك متفق على ثبوته فيهما، وإنما الاختلاف
~~في الزائد، فيقدم قول منكره، وقاعدة التحالف أن لا يجتمعا على شئ، بل يكون
~~كل منكرا لجميع ما يدعيه الآخر، ثم على تقدير التحالف فالذي يثبت بعد
~~تحالفهما فيه الأوجه المتقدمة من أجرة المثل والأقل واختار في ms12453 القواعد ثبوت
~~أقل الأمرين ما لم يزد ما ادعاه المالك على أجرة المثل، فيثبت الزيادة
~~بتقريب ما سبق ويبقى الاشكال في توقف ثبوت ما يدعيه المالك زائدا عن أجرة
~~المثل أو مساويا على اليمين، كما مر.
# قلت: قد تقدم الكلام منا في نظير المسألة في كتاب البيع وغيره، وقلنا
~~هناك: إن المدار على كيفية إبراز الدعوى، فإن أبرزاها على وجه يقتضي
~~اختلافهما في تعيين شخص ما وقع من السبب فلا ريب في أن المتجه التحالف،
~~ضرورة اقتضاء دعوى كل منهما نفي ما يدعيه الآخر واتفاقهما على جنس العقد
~~الذي قد تشخص بالشخص الذي اختلفا فيه لا ينافي ضابط التحالف، كما هو واضح.
# وإن أبرزاها على وجه يقتضي الدعوى من أحدهما والانكار من الآخر كما لو
~~كانت في الزيادة والنقصان من حيث كونهما كذلك فلا ريب في أن القول قول
~~المالك، كما اعترف به في جامع المقاصد في المقام، فقال: إنه إذا كان صورة
~~الاختلاف بينهما " استحق عليك كذا بسبب الفعل الفلاني " فقال المالك: " بل
~~كذا " فإنه يحلف لنفي الزائد ولا يمين من طرف العامل، وهو مؤيد لما تقدم
~~PageV35P217
# منا سابقا.
# بل منه ينقدح لفظية النزاع في نحو المسألة بالنسبة إلى ذلك، بل لعل إطلاق
~~المعظم في الإجارة ونحوه أن القول قول منكر الزيادة مبني على أن الغالب
~~إبراز دعواهما على الوجه المزبور، فإن أقصاهما كونهما كالمختلفين في مقدار
~~القرض أو مقدار الدين لا على وجه الاختلاف في تشخيص العقد.
# وحينئذ فالكلام فيما نحن فيه كذلك، بل أولى، بل ترجع الأقوال الثلاثة إلى
~~قول واحد، ضرورة أن الشيخ وإن أطلق ثبوت أجرة المثل إلا أنه ينبغي القطع
~~بإرادته ذلك من حيث هذه الدعوى لا من كل وجه، فإن قاعدة الاقرار من المالك
~~أو العامل ولو بعد اليمين قد تقتضي النقصان عنها أو الزيادة عليها، كما أن
~~إطلاق ثبوتها عليه من دون يمين من العامل على نفي ما ادعاه المالك من
~~المسمى منزل على صورة نقصانها منه، أو على فرض إسقاط المالك ms12454 الدعوى عليه من
~~هذه الجهة، والالتزام له بأجرة المثل، وإلا فمع فرض زيادتها على ما يدعيه
~~وعدم رضا المالك بدفعها له حتى يكون مستحقا لها لا بد من يمينه على نفيه كي
~~يبقى العمل بلا مسمى شرعي، فيتجه وجوب أجرة المثل له، إذ لا يكفي في
~~استحقاقه إياها يمين المالك على نفي ما ادعاها، ضرورة احتمال كون المسمى ما
~~يدعيه المالك والفرض نقصانه عن أجرة المثل، كما هو واضح بأدنى تأمل. ولقد
~~سلف لنا في الكتب السابقة الكلام في نظير المسألة.
# بل قد يظهر لك من التأمل فيه دفع الاشكال المزبور، المورد على توجه
~~اليمين على المالك في نفي ما ادعاه العامل مع فرض كونه أنقص من أجرة المثل
~~أو مساويا من أنه لا فائدة فيه، إذ بعد وقوعه يلتزم بأجرة المثل، والفرض
~~مساواتها أو زيادتها، وذلك لأن عموم قول " البينة على المدعي واليمين على
~~من أنكر " (1)
# PageV35P218
# يقتضي استحقاق اليمين منه على كل حال، ولو لم يكن إلا بيان الصدق في
~~الدعوى لكفى، إذ هو غرض من أغراض العقلاء.
# وكذا الاشكال فيما ذكرناه من استحقاق المالك على العامل اليمين إذا أراده
~~منه، بأنه مع فرض وقوعه منه قبل دعوى العالم مسمى خاصا لا فائدة بعد يمين
~~المالك إذا ادعى العامل لأن اللازم بعد اليمين أقل الأمرين من الأجرة وما
~~ادعاه العامل، فيدفع إليه من أول الأمر، فلا يكون موقوفا على يمين المالك،
~~إذ هو كما ترى، ضرورة عدم ثبوت أقل الأمرين إلا بعد انتفاء دعوى العامل،
~~ولا يحصل إلا بيمين المالك، كما هو واضح.
# وقد ظهر لك من ذلك كله أن القول قول المالك في نفي الزيادة، ولكن لما كان
~~الثابت هنا أجرة المثل لضعف ما سمعته عن ابن نما توقف ثبوتها حينئذ على
~~يمين العامل أيضا على نفي ما يدعيه المالك من المسمى إذا فرض نقصانه عنها
~~وأراده منها، وهذا المعنى إذا أريد منه التحالف في المقام لا بأس به أيضا،
~~هذا كله في الاختلاف في القدر.
# وأما الاختلاف ms12455 في جنس الجعل ففي المسالك " فيه قولان: أحدهما - وهو الذي
~~قطع به المصنف وقبله الشيخ وجماعة - تقديم قول المالك أيضا، لأن القول
~~وقوله في أصله فكذا في جنسه وقدره، لأنه تابع له، ولأنه اختلاف في فعله
~~فيرجع إليه فيه ".
# وفيه أن صريح كلام المصنف والشيخ الرجوع فيه إلى أجرة المثل أو الأقل
~~منها ومن المدعي الذي ينبغي ملاحظة قيمته هنا بالنسبة إليها، لا الرجوع إلى
~~ما ادعاه من الجنس، كما هو واضح.
# " والقول الثاني التحالف والرجوع إلى أجرة المثل، لأن كلا منهما منكر ما
~~يدعيه الآخر، ولا قدر يتفقان عليه ويختلفان فيما زاد عليه، بل مجموع ما
~~يدعيه كل منهما ينكره الآخر، وهي قاعدة التحالف " ويمكن القول بإرادته
~~PageV35P219
# للشيخ والمصنف وغيرهما وإن ذكروا فيه أن القول قول المالك، وجعلوه
~~كالاختلاف في القدر، إلا أن المراد جواز دفع المالك أجرة المثل بمجرد الحلف
~~على نفي دعوى العامل، على نحو ما سمعته في القدر، لا أن المراد الالتزام
~~بها حتى لو كانت أكثر من قيمة المسمى وأراد المالك حلف العامل على نفيه.
# ثم إنه لا يخفى عليك جريان البحث السابق في أن اللازم أجرة المثل مطلقا
~~أو أقل الأمرين أو هما وأكثرهما كما سمعته سابقا لكن في المسالك " الأقوى
~~تفريعا على ذلك ثبوت أجرة المثل مطلقا مع مغايرتها جنسا لما اختلف في
~~تعيينه، ومع موافقتها لدعوى العامل جنسا فأقل الأمرين أوجه، ومع موافقتها
~~لدعوى المالك خاصة إن كان النقد الغالب الذي تثبت به أجرة المثل هو الذي
~~يدعيه المالك فثبوت الزائد عليه من أجرة المثل إذا كان مدعاه أزيد أجود،
~~وأما أخذ كل من الدعويين باعتبار القيمة ونسبتها إلى أجرة المثل وإثبات
~~الأقل والأكثر فبعيد، لعدم اتفاقهما على ما يوجب إلزامها بالزائد بخلاف
~~الموافق في الجنس ".
# وفيه أن مقتضى النظر عدم الفرق بينهما، ضرورة عدم جواز أخذ الزائد على
~~قيمة ما فات منه بزعمه، بل أقصاه المقاصة بقيمته، والله العالم.
# المسألة * (الثالثة:) * * (لو اختلفا في السعي بأن قال: " حصل في يدك قبل ms12456
~~الجعل فلا جعل لك ") * بناء على ما عرفت من أنه إذا حصل بيده الآبق قبل
~~الجعل لا يستحق جعلا عليه وإن رده، لوجوبه عليه، فإذا ادعاه المالك فقد
~~أنكر استحقاقه الجعل، وقال العامل: " قد حصل بيدي بعد الجعل " * (فالقول
~~قول المالك تمسكا بالأصل) * الذي يقتضي براءة ذمة المالك، لأن الشك في
~~الشرط شك في المشروط ولو لتعارض الأصول وتساقطهما، وقد سمعت غير مرة أن
~~العلم بتاريخ زمان الجعل دون الحصول PageV35P220
# لا يقتضي العلم بحصوله في يده بعده على وجه يترتب عليه ثبوت الجعل، وكذا
~~لو تنازعا في حصوله في يده قبل العلم بالجعل، بناء على عدم الاستحقاق معه،
~~أو في السعي لتحصيله على وجه لا عمل له يستحق به.
# نعم في المسالك " وعلى ما تقدم نقله عن التذكرة - من أنه إذا حصل بيده
~~قبل الجعل وتوقف تسليمه على مؤونة وحصل الجعل ورده استحق الجعل - لا يتم
~~هذا الاختلاف لاستحقاقه على التقديرين ".
# قلت: قد مر ما يستفاد منه الكلام في ذلك.
# ولو تنازعا في التفريط والتعدي حلف العامل، لأنه أمين، وفي الدروس خبر
~~السكوني (1) وغياث (2) عن علي عليه السلام يدلان عليه، وعن التذكرة أن الذي
~~يقتضيه النظر ذلك، ولكن لم أقف فيه على شئ.
# فحينئذ فعلف الدابة ونفقة العبد على المالك على الأقوى، كما في الدروس،
~~وفي جامع المقاصد مؤونة الدابة والعبد وما يلزمه القماش ونحوه مما هو
~~كالنفقة - مثل الجعالة التي إن لم يبذلها ذهب المال أو بعضه الذي هو أزيد
~~من المطلوب - على المالك، لأنه ملكه، ويد العامل كيد الوكيل.
# ولو قال: " إن علمت ولدي القرآن - أو علمتني - فلك كذا " فعلمه البعض
~~وامتنع من تعليم الباقي فعن التذكرة لا شئ له على إشكال. قال: " وكذا لو
~~كان الصبي بليدا لا يتعلم على إشكال. كما لو طلب العبد فلم يجده - وقال
~~أيضا -: أما لو مات الصبي في أثناء التعليم فإنه يستحق أجرة ما علمه،
~~لوقوعه مسلما بالتعليم بخلاف رد الآبق، فإن تسليم العمل بتسليم الآبق، وهنا
~~ليس عليه تسليم الصبي ms12457 ولا هو في يده، ولو منعه أبوه فللمعلم أجرة المثل لما
~~علم - قال -: ولو قال: إن خطت لي هذا القميص فلك درهم فخاط بعضه فإن تلف في
~~يد الخياط لم
# PageV35P221
# يستحق شيئا، وإن تلف في يد رب الثوب بعد ما سلمه إليه استحق من الأجرة
~~بنسبة ما عمل ".
# وفي جامع المقاصد في الفرق بين هذا المسألة ومسألة التعليم نظر، وقد سبق
~~لنا بعض الكلام في بعض هذه المسائل، والله العالم. PageV35P222
# * (كتاب الأيمان) * الأيمان جمع يمين وهي لغة الجارحة المخصوصة، ويقال
~~أيضا: على القدرة والقوة، لكن مجاز على الظاهر.
# وشرعا على ما ذكره غير واحد الحلف بالله أو بأسمائه الخاصة لتحقيق ما
~~يحتمل الموافقة والمخالفة في الاستقبال، والمراد بكونه شرعا ما يترتب عليه
~~من الحنث والكفارة ونحوهما من الأحكام التي رتبها الشارع على اليمين، إلا
~~فهو يمين لغة قطعا وإن كان قد يقال: إنها مأخوذة من اليد اليمنى، لأنهم
~~كانوا يتصافقون بأيمانهم إذا حلفوا، بل الظاهر أعمية المعنى الشرعي من
~~الاستقبال، ولذا أطلق الفاضل، بل في كشف اللثام التصريح بالماضي والمستقبل،
~~واختصاص الثاني بالكفارة ونحوهما لا ينافي صدق اليمين على الأعم.
# والمراد باحتمال المخالفة إمكان وقوعها عقلا لا شرعا، فيصح على فعل
~~الواجب وترك الحرام دون الممتنع، خلافا لبعضهم كما تسمع تحقيقه إنشاء الله
~~في المحلوف عليه.
# نعم اليمين على أقسام: (منها) يمين اللغو، ولها تفسيران على ما في
~~التنقيح:
# أحدهما الحلف لا مع القصد على ماض أو آت، وثانيهما أن يسبق اللسان إلى
~~اليمين من غير قصد أنها يمين، وكلاهما غير مؤاخذ به، قلت: لعل تفسيرها بغير
~~المؤاخذ بها مطلقا أولى. PageV35P223
# وفي موثق مسعدة بن صدقة (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " سمعته يقول في
~~قول الله عز وجل (2): لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم، قال: اللغو قول
~~الرجل: لا والله وبلى والله، ولا يعقد على شئ " ونحوه المروي في تفسير
~~العياشي عن عبد الله بن سنان (3) عن الصادق عليه السلام.
# وفي خبر أبي بصير (4) عنه عليه السلام أيضا في ms12458 قول الله تعالى: " لا
~~يؤاخذكم الله " - إلى آخرها - قال: " هو لا والله وبلى والله ".
# وفي خبر أبي الصباح (5) قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قوله:
# لا يؤاخذكم الله - إلى آخرها - قال: هو لا والله وبلى والله وكلا والله
~~لا يعقد عليها أو لا يعقد على شئ " بل في خبر محمد بن مسلم (6) المروي عن
~~تفسير العياشي تفسير العرضة بذلك، قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~قول الله تعالى (7): ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم، قال: هو قول الرجل: لا
~~والله وبلى والله " وفي مرسل ابن أبي عمير (8) المروي عن تفسير علي بن
~~إبراهيم عن أبي عبد الله عليه السلام في قوله تعالى: (9) لا تحرموا طيبات
~~ما أحل الله لكم - إلى آخرها - قال: نزلت في أمير المؤمنين وبلال وعثمان بن
~~مظعون، فأما أمير المؤمنين عليه السلام فحلف أن لا ينام في الليل أبدا،
~~وأما بلال فحلف أن لا يفطر في النهار أبدا، وأما عثمان بن مظعون
# PageV35P224
# فإنه حلف أن لا ينكح أبدا - إلى أن قال -: فخرج رسول الله صلى الله عليه
~~وآله ونادى الصلاة جامعة، وصعد المنبر وحمد الله تعالى وأثنى عليه، ثم قال:
~~ما بال أقوام يحرمون على أنفسهم الطيبات؟! ألا أني أنام الليل وأنكح وأفطر
~~في النهار، فمن رغب عن سنتي فليس مني، فقام هؤلاء، فقالوا: يا رسول الله
~~فقد حلفنا على ذلك؟
# فأنزل الله تعالى لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما
~~عقدتم الأيمان (1) " ومن هنا قلنا: إن تفسيرها بمطلق غير المؤاخذ بها أولى.
# و (منها) يمين الغموس، وهي على ما في التنقيح الحلف على الماضي والحال مع
~~تعمد الكذب، وسميت غموسا لأنها تغمس الحالف في الإثم أو في النار، وفي بعض
~~الروايات أنها من الكبائر، وفي بعض أنها تدع الديار بلاقع.
# قلت في مرسل ابن حديد (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " الأيمان ثلاث:
# يمين ليس فيها كفارة، ويمين فيها كفارة، ويمين غموس توجب النار، فاليمين
~~التي ليس فيها كفارة: الرجل يحلف ms12459 على باب بر أن لا يفعله، فكفارته أن
~~يفعله، واليمين التي تجب فيها الكفارة: الرجل يحلف على باب معصية أن لا
~~يفعله فيفعله، فتجب عليه الكفارة، واليمين الغموس التي توجب النار: الرجل
~~يحلف على حق امرئ مسلم على حبس ماله ".
# وفي مرسل الصدوق ره (3) عن الصادق عليه السلام " اليمين على وجهين - إلى
~~أن قال -: وأما التي عقوبتها دخول النار فهو أن يحلف الرجل على مال امرئ
~~مسلم أو على حبس ماله " إلى غير ذلك من النصوص.
# وعلى كل حال فلا كفارة فيها، لعدم العقد القابل للحل فيها، لأنها على
# PageV35P225
# الاخبار بما مضى كذبا.
# و (منها) يمين المناشدة، وهي الحلف على الغير ليفعلن أو يتركن، وسيذكرها
~~المصنف.
# و (منها) يمين العقد، وهي الحلف على الفعل أو الترك في المستقبل، وهي
~~التي يقع بها الحنث وتجب بها الكفارة.
# وإليها أشار المصنف بقوله: * (والنظر في أمور أربعة) *.
# * (الأول) * * (ما به تنعقد اليمين) * * (لا تنعقد اليمين إلا بالله أو
~~بأسمائه التي لا يشركه فيها غيره أو مع إمكان المشاركة ينصرف إطلاقها إليه،
~~فالأول كقولنا: " ومقلب القلوب) * والأبصار " * (" والذي نفسي بيده " "
~~والذي فلق الحبة وبرأ النسمة ") * بالتحريك الانسان والمملوك ذكرا كان أو
~~أنثى.
# * (والثاني كقولنا: " والله " والرحمن " " والأول الذي ليس قبله شئ ").
# * (والثالث كقولنا " والرب " والخالق " " والبارئ " والرازق ") * وحاصله
~~أن أقسام اليمين العاقدة ثلاثة مرجعها إلى الحلف بالله أو بأسمائه المختصة
~~به أو الغالبة عليه.
# فالأول أن يقسم بما يفهم من (منه ظ) ذاته المقدسة بذكر ما يختص به من
~~الأفعال صلة أو غيره، نحو قوله: " والذي نفسي بيده " فعن أبي سعيد
~~PageV35P226
# الخدري (1) " كان رسول الله صلى الله عليه وآله إذا اجتهد في اليمين قال:
~~لا والذي نفس أبي القاسم بيده " ونحوه " والذي فلق الحبة وبرأ النسمة " وعن
~~علي عليه السلام " والذي أصوم وأصلي له " إلى غير ذلك.
# وفي المسالك " وهذا القسم تنعقد به اليمين سواء أطلق أو قصد به الباري
~~تعالى، حتى لو قال: قصدت غيره لم يقبل ظاهرا ولو قبل منه عدم القصد ms12460 إلى
~~اليمين " قلت:
# لا يخلوا من نظر.
# الثاني الحلف بأسمائه المختصة به التي لا تطلق على غيره، كالله، والرحمن،
~~ورب العالمين، ومالك يوم الدين، وخالق الخلق، والأول الذي ليس قبله شئ،
~~والحي الذي لا يموت، والواحد الذي ليس كمثله شئ، وعن بعضهم عد " الخالق " "
~~والرازق " منها.
# وفي المسالك " الأصح أنهما من الثالث، لأنهما يطلقان في حق غير الله
~~تعالى، قال الله تعالى (2): " وتخلقون إفكا " وقال تعالى (3): " وارزقوهم "
~~وفيه أن ذلك غير إطلاق لفظ " الخالق " " والرازق " على الاطلاق.
# والثالث ما يطلق في حق الله وحق غيره، لكن الغالب استعماله في حق الله
~~تعالى وإن تقيد في حق غيره بضرب من التقييد، كالرحيم والرب والخالق والرازق
~~والمتكبر والقاهر.
# وفي الدروس بعد أن حكي عن بعض جعل قسم الأول الحلف بالله معرضا بالمصنف
~~وغيره، وهو ضعيف، لأن مرجعه إلى أسماء تدل على صفات الأفعال كالخالق
~~والرازق التي هي أبعد من الأسماء الدالة على صفات الذات كالرحمن والرحيم
~~التي هي دون اسم الذات، وهو الله جل اسمه، بل هو الاسم الجامع.
# PageV35P227
# وأجاب عنه في المسالك بأن تخصيصها بذلك من حيث دلالتها على الذات من غير
~~احتمال مشاركة غيره، ومع ذلك ليست من أسمائه تعالى المختصة ولا المشتركة،
~~وإنما جعلوها في المرتبة الأولى لمناسبة التقسيم، فإن أسمائه تعالى لما
~~انقسمت إلى أقسام كثيرة: منها المختص به والمشترك الغالب به، وغيره والدال
~~على صفة فعل وغير ذلك من الأقسام لم يناسب إدخال هذه في جملة الأقسام ولو
~~ناسب بعضها لأنها ليست أسماء، ولا تأخيرها عنها لأنها أخص به تعالى من كثير
~~من الأقسام، فأفردت قسما، وجعلت أولا لجهة اختصاصها، ولكونها قسما لا
~~ينقسم، وما هذا شأنه يقدم في القسمة على ما ينقسم، واسم الله وإن كان أدل
~~على الذات منها إلا أنه من جملة أسمائه تعالى، فناسب ذكره مع باقي الأسماء،
~~فلم يكن فيما ذكروه من التقسيم قصور من هذا الوجه، وإن كان ما اعتبره حسنا
~~أيضا إلا أنه غير مناف لما ذكره الجماعة.
# قلت: إن ms12461 كان المراد ما ذكره فالسؤال والجواب لا حاصل له، ضرورة رجوعه إلى
~~مجرد لفظ وتسمية، ولا ريب في أن صدق الحلف بالله على الحلف باسمه المختص به
~~العلمي أتم.
# بل عن سيد المدارك في نهاية المرام احتمال اختصاص الحلف بلفظ الجلالة،
~~لدعوى تبادره من النصوص (1) الآمرة بالحلف بالله وإن كان مخالفا للاجماع في
~~الظاهر، بل والمحكي عن الشيخين، بل قد يمنع التبادر بعد ملاحظة سياق تلك
~~الأخبار الظاهر في إرادة ذاته المقدسة من لفظ المزبور لا خصوصها.
# بل في الرياض " مع أن في الصحيحة التعبير بالإله وبالله (2) وعليه ينتفى
# PageV35P228
# خصوصية اللفظ قال: - ويشهد له أيضا ما سيأتي من الصحيح (1) الدال بانعقاد
~~اليمين بعمر الله ويا هناه يا هناه من التعليل في الأول بقوله: فإن ذلك
~~بالله عز وجل، وفي الثاني بقوله: فإنما ذلك طلب الاسم، وليس المراد بالله
~~فيه ما ذكره من الخصوصية قطعا، بل ما ذكرنا من مطلق الذات المقدسة، وحينئذ
~~فيدل التعليل على انعقاد اليمين بكلما دل عليهما، ولو كان غير لفظ الجلالة
~~فلا وجه لما احتمله، ولذا لم يحتمله أحد من أصحابنا، بل أطبقوا على عدم
~~الفرق بين هذه اللفظة وغيرها من أسمائه المقدسة ".
# قلت: ستعرف عدم مدخلية التعليل الثاني فيما نحن فيه، بل المراد به طلب
~~الاسم أي النداء، وليس من القسم في شئ.
# وعلى كل حال فالذي وصل إلينا من النصوص المتعلقة في هذا المقام هي خبر
~~علي بن مهزيار (2): " قلت لأبي جعفر الثاني عليه السلام: جعلت فداك قول
~~الله عز وجل (3): والليل إذ يغشى والنهار إذا تجلى، وقوله عز وجل (4):
# والنجم إذا هوى وما يشبه هذا، فقال: إن لله عز وجل أن يقسم من خلقه بما
~~شاء، وليس لخلقه أن يقسموا إلا به عز وجل ".
# وخبر الحسين بن زيد (5) عن الصادق عليه السلام عن النبي صلى الله عليه
~~وآله في حديث المناهي " نهى أن يحلف الرجل بغير الله، وقال: من حلف بغير
~~الله فليس من الله في شئ، ونهى أن يحلف الرجل بسورة من ms12462 كتاب الله عز وجل،
~~وقال: من حلف بسورة من كتاب الله فعليه بكل آية منها كفارة يمين، فمن شاء
~~بر ومن شاء فجر، ونهي الرجل أن يقول للرجل: لا وحياتك وحياة فلان ".
# وصحيح محمد بن مسلم (6) " قلت لأبي جعفر عليه السلام: قول الله عز وجل:
# PageV35P229
# والليل إذا يغشى (1) والنجم إذا هوى (2) وما أشبه ذلك، فقال: إن لله عز
~~وجل أن يقسم من خلقه بما شاء، وليس لخلقه أن يقسموا إلا به ".
# وصحيح الحلبي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " لا أرى للرجل أن يحلف
~~إلا بالله، فأما قول الرجل: لا بل شانئك (4) فإنه قول أهل الجاهلية، ولو
~~حلف الرجل
# PageV35P230
# بهذا وأشباهه لترك الحلف بالله، وأما قول الرجل: يا هناه ويا هناه فإنما
~~ذلك طلب الاسم، ولا أرى به بأسا، فأما قوله: لعمر الله وقوله لاهاه (1)
~~فإنما ذلك بالله عز وجل " وكذا رواه الصدوق (2) ولكن قال في آخره: " وأما
~~قول الرجل لعمر الله وأيم الله فإنما هو بالله " ونحوه المروي عن قرب
~~الإسناد (3) وخبر سماعة (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " لا أرى للرجل أن
~~يحلف إلا بالله، وقال: قول الرجل: لا بل شانئك فإنما هو من قول الجاهلية،
~~ولو حلف الناس بهذا وشبهه لترك أن يحلف بالله ".
# وفي خير زرارة (5) المروي عن تفسير العياشي " سألت أبا جعفر عليه السلام
~~عن قول الله (6) وما يؤمن أكثرهم بالله إلا وهم مشركون، قال: إن ذلك قول
~~الرجل لا وحياتك " وعنه أيضا (7) عن أبي جعفر عليه السلام قال: " شرك طاعة
~~قول
# PageV35P231
# الرجل: لا والله وفلان ".
# ولعله لذا وغيره تردد بعضهم في أصل جواز الحلف بغير الله تعالى، لكنه في
~~غير محله، للسيرة القطعية على جوازه، مضافا إلى الأصل وإلى وجوده في
~~النصوص، كخبر أبي جرير القمي (1) " قلت لأبي الحسن عليه السلام: جعلت فداك
~~عرفت انقطاعي إليك ثم حلف وحق رسول الله صلى الله عليه وآله وحق فلان وحق
~~فلان حتى انتهيت إليه أنه لا يخرج ما تخبرني به إلى أحد من الناس، وسألته
~~عن ms12463 أبيه أهو حي أم ميت؟ قال: قد مات والله - إلى أن قلت -: فأنت الإمام،
~~قال:
# نعم ".
# وخبر محمد بن يزيد الطبري (2) قال: " كنت قائما على رأس الرضا عليه
~~السلام بخراسان - إلى أن قال -: فقال: بلغني أن الناس يقولون إنا نزعم أن
~~الناس عبيد لنا لا وقرابتي من رسول الله صلى الله عليه وآله ما قلته قط ولا
~~سمعته من أحد من آبائي ولا بلغني عن أحد من آبائي، قال: ولكن إن الناس عبيد
~~لنا في الطاعة موال لنا في الدين، فليعلم الشاهد الغائب ".
# وفي مرفوع القاسم بن علا عن عبد العزيز بن مسلم (3) عن الرضا عليه السلام
~~في حديث طويل في صفة الإمام والرد على من يجوز اختياره إلى أن " تعدوا -
~~وبيت الله - الحق، ونبذوا كتاب الله وراء ظهورهم ".
# وفي خبر علي بن أبي حمزة (4) عن أبي الحسن عليه السلام قال: " وحقك لقد
~~كان مني في هذه السنة ست عمر ".
# وفي خبر علي بن مهزيار (5) قال: " قرأت في كتاب لأبي جعفر الثاني عليه
~~السلام إلى داود بن القاسم إني قد جئت وحياتك ".
# نعم هي لا كفارة عليها، للأصل وقول الصادق عليه السلام في خبر ابن أبي
~~يعفور (6)
# PageV35P232
# " اليمين التي تكفر أن يقول الرجل: لا والله ونحو ذلك " وخبر ميسرة (1) "
~~إن أمير المؤمنين عليه السلام مر برحبة القصابين بالكوفة فسمع رجلا يقول:
~~لا والذي احتجب بسبع طباق، قال: فعلاه بالدرة فقال له: ويحك إن الله لا
~~يحجبه شئ ولا يحتجب عن شئ، قال الرجل: أنا اكفر عن يميني يا أمير المؤمنين،
~~قال:
# لا، لأنك حلفت بغير الله ".
# * (و) * كيف كان فلا إشكال في أن * (كل ذلك) * أي الأقسام الثلاثة *
~~(ينعقد به اليمين مع القصد) * بل ولا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا
~~إلى النصوص (2) بل وإطلاق الأدلة كتابا (3) وسنة (4).
# نعم صرح المصنف * (و) * غيره بأنه * (لا تنعقد بما لا ينصرف إطلاق اسمه
~~إليه كالموجود والحي والسميع والبصير وإن نوى بها الحلف، لأنها مشتركة فلم
~~يكن لها حرمة) * في * (القسم) * بل لا ms12464 أجد فيه خلافا بينهم في ذلك إلا ما
~~يحكي عن الإسكافي من انعقادها بالسميع والبصير، لكن في كشف اللثام لادعائه
~~اختصاصهما به تعالى، ويحتمل كلامه العدم.
# قلت: بل هو على دعوى الاختصاص خارج عما نحن فيه أيضا، إذ الكلام على فرض
~~اشتراكهما وعدم انصرافها.
# لكن الانصاف عدم خلو الحكم المزبور من إشكال إن لم يكن إجماعا مع فرض قصد
~~الحالف بها الذات المقدسة، وخصوصا مع القرينة الحالية أو المقالية الدالة
~~على ذلك، لصدق الحلف بالله حينئذ على القسم بها، بل هي مع القرينة كالقسم
~~الأول.
# ودعوى أن اشتراكها أسقط حرمة القسم بها لا شاهد لها، بل قد عرفت
# PageV35P233
# أن إطلاق الأدلة يشهد بخلافها، بل خبر السكوني (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " قال أمير المؤمنين عليه السلام: من حلف وقال لا ورب المصحف فعليه
~~كفارة واحدة " قد يظهر منه ما قلناه، ضرورة اشتراك رب المصحف بين الله
~~تعالى وبين من له بل اشتراكه أوضح منه، لما سمعت.
# ودعوى أنها كالعقود اللازمة لا يجوز عقدها إلا باللفظ الصريح بنفسه قد
~~عرفت ما فيها في المقيس عليه فضلا عن المقيس، والتخلص عن ذلك باحتمال
~~إرادتهم الحلف بها على الاطلاق لا مع خصوص قصد الذات بها فضلا عن ذكر ما
~~يدل على إرادة ذلك منها مناف لظاهرهم، بل صريح بعضهم كالأصبهاني في كشفه،
~~فإنه قال: " وإن نوى الحلف به تعالى " مفسرا بذلك عبارة القواعد التي هي
~~كعبارة الكتاب وغيرها، بل لعل المنساق منها ما ذكره، وحينئذ فلا دليل إلا
~~الاجماع ودون إثباته خرط القتاد.
# * (ولو قال: " وقدرة الله " " وعلم الله " فإن قصد المعاني الموجبة
~~للحال) * الزائدة على الذات كما يقول الأشعري أو المقدور والمعلوم * (لم
~~ينعقد اليمين) * لأنها حلف بغير الله تعالى، وقد عرفت عدم الانعقاد به *
~~(وإن قصد كونه قادرا عالما) * باعتبار أنها أمور ينتزعها العقل من الذات
~~وإلا فليس إلا الذات * (جرى) * حينئذ الحلف بهما * (مجري القسم بالله
~~القادر العالم) * ولأنها في العرف أيمان بالله تعالى وإن قصد الأمور
~~المنتزعة، إذ ms12465 لا يتعين الحلف به تعالى بالحلف بذاته مع مشاركتها للذات في
~~الحرمة، وربما يحترم الذات فلا يقسم لها، بل بما يتعلق بها، وقد سمعت
~~التعليل في الصحيح (2) لكون لعمر الله يمينا بأنه قسم بالله، مع أن مرجعه
~~إلى القسم بعمره الذي هو الحياة.
# ومما ذكرنا يعلم الوجه في الانعقاد مع الاطلاق المنصرف إلى الحلف بالله
# PageV35P234
# عرفا، خصوصا إذا كان ممن يعتقد عدم زيادة الصفات، وفي المسالك " يحتمل
~~العدم، لاشتراك اللفظ فسقط حرمته، وكون المسألة اجتهادية قد اختلف فيها
~~أكابر العلماء، فلا ينصرف إلى أحد الأمرين بدون القصد، وذلك يوجب وقوف
~~اليمين " وفيه منع الاشتراك، والاختلاف لا ينافي الانصراف غرفا.
# * (وكذا ينعقد بقوله: وجلال الله وعظمة الله وكبرياء الله) *، لأنها وإن
~~شاركت القدرة والعلم في كونها من الصفات لكنها ليست من الصفات التي ذهب
~~بعضهم إلى زيادتها، وإنما مرجعها إلى ذاته المتصفة بالكبرياء والعظمة
~~والجلال، بل عن المبسوط الاجماع على ذلك.
# ومنه يعلم قوة ما ذكرناه من أعمية الحلف بالله للحلف بذاته أو الأمور
~~الانتزاعية الراجعة إليها.
# ولكن المصنف قال: * (وفي الكل تردد) * وجعله في المسالك " مما عرفت ومن
~~أن اشتراك القدرة والعلم يمنع من الانعقاد بهما وإن قصد بهما أنه كغيرهما
~~من أسمائه المشتركة من غير أغلبية عليه تعالى والعظمة والجلال والكبرياء
~~كذلك لأنها تستعمل في الصفة الزائدة، وربما أطلقت على ما يطلق عليه القدرة
~~والعلم، ويقول الانسان: " عاينت كبرياء الله وعظمته " ويريد مثل ذلك، ولأن
~~هذه الصفات ليست من أسماء الله تعالى الغالبة ولا المشتركة، فلا تنعقد بها
~~اليمين، لأنها لا تنعقد إلا بالله وأسمائه، والأشهر الأول " قلت: والأصح،
~~لما عرفت.
# * (ولو قال: أقسم بالله أو أحلف بالله) * ينشئ بذلك الحلف * (كان يمينا)
~~* لغة وعرفا، * (وكذا لو قال: " أقسمت بالله " أو حلفت بالله ") * بقصد
~~إنشائه بذلك الحلف بالله تعالى * (و) * اليمين، لاندراجه عرفا فيما دل على
~~الحلف بالله الذي منه قوله تعالى (1): " وأقسموا بالله جهد أيمانهم ".
# نعم * (لو قال: أردت الاخبار عن يمين ماضية) * أو الوعد بيمين آتية *
~~(قبل: ms12466 لأنه إخبار عن نيته) * والأصل عدم الانعقاد، لكن في المسالك
# PageV35P235
# " يحتمل عدم القبول ظاهرا، لظهور كونه إنشاء، كما لا يقبل إخباره عن
~~قوله: " أنت طالق " أني أردت طلاقا سابقا " وفيه منع الحكم في المشبه به
~~فضلا عن المشبه، ضرورة عدم اختصاص اللفظ في الانشاء على وجه يحمل الاطلاق
~~عليه وإن لم يكن ثم قرينة حال تشهد بذلك، بل استعماله في الوعد والاخبار من
~~الحقيقة أيضا.
# ومن ذلك يظهر أنه لا ينبغي الحكم باليمين مع إطلاق اللفظ وعدم قرينة تدل
~~على إرادة الحلف، لأصالة عدم ترتب أحكام اليمين مع عدم العلم بقصدها بعد
~~عدم دلالة اللفظ، وإن كان قد تشعر عبارة المتن وغيرها بالحكم باليمينية مع
~~الاطلاق، لكن فيه منع واضح. نعم بعد أن يحكم باليمينية للقرائن الدالة على
~~ذلك لم يقبل منه ظاهرا وإن أخبر بخلافها، مع احتماله إذا كان مورده تكليفا
~~راجعا إليه، وليس حقا متعلقا بغيره. ومنه ربما ينقدح الفرق في الجملة بينه
~~وبين الطلاق، خصوصا بعد النصوص الواردة في اليمين (1) أنه على ما في
~~الضمير، فتأمل جيدا.
# * (ولو لم ينطق بلفظ الجلالة) * في الألفاظ الأربعة * (لم ينعقد) * يمينه
~~قطعا وإن نواه وأضمره، لعدم صدق الحلف بالله، وقال الصادق عليه السلام في
~~خبر السكوني: " إذا قال الرجل أقسمت أو حلفت فليس بشئ حتى يقول: أقسمت
~~بالله أو حلفت بالله ".
# * (وكذا لو قال: اشهد) * مجردا على لفظ الجلالة، بل هو أولى بعدم
~~الانعقاد * (إلا أن يقول: بالله) * بل عن الخلاف ليس بيمين وإن قال، لأن
~~لفظ الشهادة لا تسمى يمينا ولم يطرد علف اللغة ولا الشرع، لكن المبسوط أنه
~~إن أراد به اليمين كان يمينا، بل لعله ظاهر المصنف أيضا، بل في المسالك أنه
~~أشهر، وظاهره الميل إليه، قال: " لورود الشرع بهذه اللفظة بمعنى اليمين قال
~~الله تعالى (2) " قالوا: نشهد أنك لرسول الله " والمراد نحلف، ولذلك قال
~~الله تعالى
# PageV35P236
# على الأثر: " اتخذوا أيمانهم جنة ".
# وفيه أنه لا وجه لجعل ذلك منهم إنشاء يمين مع عدم ذكر لفظ الجلالة، فلا ms12467
~~بد مع فرض إرادة اليمين منهم على ذلك بقوله تعالى: " اتخذوا أيمانهم " من
~~كون اليمين منهم بغير اللفظ المزبور، نعم هو لا يخلو من قوة من، لتعارف
~~اليمين به في العرف واستعماله في أيمان اللعان، إلا أن ذلك مع العلم بقصد
~~اليمين منه.
# أما مع الاطلاق فقد يظهر من المصنف بل والفاضل في القواعد الحكم بيمينه
~~أيضا، بل حكاه عن الشيخ أيضا بقوله: * (وفيه للشيخ قولان) * ونحوه الشهيد
~~في الدروس، إلا أن الذي حكاه عنه في المسالك التصريح باعتبار القصد فيه
~~وأنه لا يكون يمينا مع الاطلاق، بل حكى عنه فيها أن لفظ القسم كذلك، نعم
~~غيره فرق بينهما ولعل الفرق أن لفظ القسم ظاهر في ذلك وحمله على غيره خلاف
~~الظاهر فلا يصار إليه إلا مع دعوى إرادته، بخلاف الشهادة.
# بل في المسالك " بهذا المعنى صرح غير الشيخ من أتباعه والعلامة في
~~المختلف والتحرير - ثم قال -: فإن قيل: القصد معتبر في سائر الأيمان فكيف
~~ينعقد هنا مع الاطلاق؟ فيكون تقييد الشيخ أجود من إطلاق من حكم بصحته مع
~~الاطلاق قلنا: ليس المراد من القصد الذي لم يعتبره القصد إلى اليمين الموجب
~~لانعقاده في نفس الأمر، لأن ذلك لا نزاع في اعتباره، وإنما الكلام في القصد
~~الذي لا يحكم بوقوعه من اللفظ إذا لم يكن صريحا، وإذا كان صريحا يحكم
~~بوقوعه على من تلفظ به ظاهرا وإن لم يعلم منه قصده إلى مدلول اللفظ، وإن
~~كان محتملا على السواء لا نحكم به إلا مع تصريحه بإرادة المعنى المطلوب،
~~هذا بحسب الظاهر وأما فيما بينه وبين الله تعالى فالمعتبر ما نواه، وحينئذ
~~فيحكم بوقوع اليمين ممن سمع منه قول: " أقسمت بالله لأفعلن " ما لم يخبر عن
~~إرادة الخبر، ولا نحكم على من سمع منه " أشهد بالله لأفعلن " إلا من إخباره
~~بإرادة اليمين، وعلى قول الشيخ لا يحكم باليمين فيهما إلا مع إخباره بإرادة
~~اليمين، كما لو تلفظ بالكنايات في الطلاق والظهار وقلنا بوقوعه بها أو
~~ببعضها على ما سبق تحقيقه ". PageV35P237
# قلت: ms12468 قد حققنا أيضا أنه لا لفظ صريح بذلك بحيث يحكم به على الوجه الذي
~~ذكره، ضرورة اشتراك هذه الصيغ بين الاخبار والانشاء ولا تحمل على الأخير
~~منهما إلا مع القرائن الدالة على ذلك، ولو سلم فالظاهر عدم الفرق فيما
~~عندنا الآن من العرف بين اللفظين المزبورين في إرادة القسم به أو عدمه، كما
~~هو واضح بأدنى تأمل، والله العالم.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (لا كذلك لو قال: اعزم بالله) * أو عزمت بالله
~~لأفعلن * (فإنه ليس من ألفاظ القسم) * بل في كشف اللثام لم يرد قسما إلا
~~للطلب كان يقول: " عزمت عليك لما فعلت كذا " فلا تنعقد به اليمين حينئذ وإن
~~قصده به فضلا عن الاطلاق المحتمل للاخبار عن عزمه والحلف على المعزوم عليه
~~أو الوعد بذلك، خلافا لبعض العامة وإن كان لا يخلو من وجه إن لم يكن إجماعا
~~بناء على التوسعة في ألفاظ القسم، فإنه يتحقق عرفا بكل ما يصلح مؤديا له،
~~ويندرج في قولهم عليه السلام (1) " من حلف بالله " وإن كان ظاهر الأصحاب بل
~~وبعض النصوص (2) خلافه.
# ثم إن المراد بذلك ونحوه عدم كونه يمينا يترتب عليه الكفارة، وإلا فيمكن
~~حرمة الحلف به وإن لم يكن يمينا منعقدة، كما ورد النهي عن قول:
# " الله يعلم " فيما ليس بصحيح، قال الصادق عليه السلام في خبر وهب بن عبد
~~ربه (3) ووهب بن حفص (4) وغيرهما: " من قال: الله يعلم فيما لا يعلم اهتز
~~عرشه لذلك إعظاما له " وقال: (5) " إذا قال العبد: علم الله وكان كاذبا قال
~~الله عز وجل: ما وجدت أحدا تكذب عليه غيري؟ ".
# PageV35P238
# * (ولو قال: لعمر الله) * بفتح العين مرفوعا على الابتداء والخبر محذوف
~~وهو " يميني " أو " قسمي " * (كان قسما وانعقدت به اليمين) * بلا خلاف معتد
~~به أجده فيه، للنص (1) المتقدم، وإن قيل هو من البقاء والحياة، وهو قريب من
~~العمر بالضم، لكنه لم يستعمل في القسم إلا مفتوحا، وهو بهذا المعنى محتمل
~~للمعاني المانعة من انعقاده، كالقدرة والعلم وغيرهما من الصفات، إلا أنه
~~كالاجتهاد في مقابلة النص ms12469 المعمول به بين الأصحاب، والله العالم.
# * (و) * كيف كان فلا خلاف معتد به بيننا نصا وفتوى في أنه لا ينعقد
~~اليمين بغير " الله " على الوجه الذي قدمنا، ف‍ * (لا تنعقد بالاطلاق ولا
~~بالعتاق ولا بالتحريم ولا بالظهار ولا بالحرم ولا بالكعبة والمصحف والقرآن
~~والأبوين) * ولا بغير ذلك مما سمعته في النصوص (2) السابقة أو ما يستعمله
~~العامة.
# * (ولا بالنبي صلى الله عليه وآله والأئمة عليهم السلام) * فضلا عن غيرهم
~~من المخلوقات المعظمة والأماكن المشرفة، كالأنبياء والملائكة وغيرهم، للأصل
~~وما سمعته من النصوص السابقة الناهية (3) عن الحلف بغير الله والأمر بالحلف
~~به إن أريد، بل قد سمعت الاشكال في أصل جواز الحلف بغيره وإن لم يكن
~~منعقدا، وأن الأقوى جوازه، لما عرفت. بل لا ينبغي ترك الوفاء به مع منافاته
~~لتعظيم ما أريد تعظيمه شرعا، بل لا بد منه مع فرض الإهانة في بعض الأحوال.
# ولعل هذا هو المراد بالمحكي عن ابن الجنيد من انعقاده بما عظم الله من
~~الحقوق، نحو " وحق رسول الله " و " حق القرآن " لا وجوب الكفارة، كما أنه
~~يمكن أن يراد بما يحكي عنه أيضا من انعقاده بالطلاق والعتاق والصدقة ونحوها
~~انعقاد ما يقبل التعليق منها على ذلك لا على أنه يمين، وإلا كان شاذا يمكن
~~تحصيل الاجماع على خلافه، بل يمكن دعوى تواتر النصوص (4) بذلك أيضا،
# PageV35P239
# بل لعله من ضروري مذهب الشيعة في الطلاق والعتاق ونحوهما.
# وأما اليمين بالبراءة فقد عرفت الكلام فيه سابقا، ويأتي أيضا، كما أنه لا
~~إشكال في طرح ما تضمن (1) من النصوص من الكفارة على الحلف بآية من آي
~~القرآن أو حمله على ضرب من الندب.
# * (وكذا) * لا ينعقد بقول * (وحق الله، فإنه حلف بحقه، لا به تعالى) *
~~كما في القواعد ومحكي الخلاف وغيرهما، قيل: " لأنه مشترك بين ما يجب له على
~~عباده من العبادات التي أمر بها، وفي الحديث (2) " قلت: يا رسول الله ما حق
~~الله؟
# قال: أن لا تشركوا به شيئا وتعبدوه وتقيموا الصلاة وتؤتوا الزكاة " وبين
~~القرآن، لقوله تعالى (3): " وإنه ms12470 لحق اليقين " وبين كونه وصفا كغيره من
~~الصفات الراجعة إلى ذاته من غير اعتبار زيادة - إلى أن قال -: فإذا قال:
~~وحق الله لأفعلن لم ينعقد، لاشتراكه بين أمور كثيرة أكثرها لا ينعقد به
~~اليمين، سواء قصد تلك الأفراد التي لا إشكال في عدم الانعقاد بها مع قصدها
~~أم أطلق، لأن المتبادر من حقه غيره ".
# وفيه أن اشتراكه يقتضي عدم الانعقاد به حتى مع قصد الأخير، نحو ما سمعته
~~في السميع والبصير.
# * (وقيل) * والقائل الشيخ في المحكي من مبسوطه وجماعة: * (ينعقد) *، لأنه
~~يمين بالله عرفا ولغلبة استعمالها في المعنى الأخير، ولأن " حق " صفة عامة
~~فإذا أضيف إلى الله تعالى اختص به، فكان يمينا كسائر صفات ذاته من العظمة
~~والعزة وغيرهما.
# * (وهو بعيد) * عند المصنف لكن الانصاف أنه قريب، خصوصا مع ملاحظة
# PageV35P240
# استعماله في عرفنا بإرادة القسم بالذات فيه من غير التفات إلى شئ آخر،
~~مضافا إلى صدق الحلف بالله عرفا، وإليه يرجع ما عن المختلف والتنقيح من
~~الرجوع إلى عرف الحالف، فإن قصد به الحلف بالله انعقد يمينا وإلا فلا.
# بل وما في الدروس من أنه الأقوى إذا قصد به الله الحق أو المستحق
~~للإلهية، قال: " ولو قصد به ما يجب لله على عباده لم ينعقد، ولو أطلق
~~فالأقرب الانعقاد، لأن الاستعمال في الأولين أغلب، ولو قال: والحق فوجهان
~~مرتبان وأولى بالانعقاد، لأنه وإن اشترك إلا أنه في الله أغلب، كالرحيم
~~والعليم والحنان ".
# واعترضه في الرياض بأنه غير مفهوم من اللفظ، ومجرد القصد إليه غير كاف
~~إذا لم يضم إليه ما ينعقد به " وهو كما ترى.
# بل إلى ما ذكرناه يرجع ما في كشف اللثام حيث إنه بعد أن حكى ما سمعته من
~~المبسوط قال: " وهو المختار إن أراد الحق الذي هو " الله " ولو أطلق
~~فالأقرب الانعقاد " والله العالم.
# * (ولا ينعقد اليمين) * على وجه تتعلق به الكفارة ونحوها من أحكامه *
~~(إلا بالنية) * والقصد إليها وإلى العقد بها كما ستسمع تحقيقه إنشاء الله
~~بلا خلاف ولا إشكال.
# * (و) * حينئذ ف‍ * (لو حلف ms12471 من غير نية) * على الوجه المزبور بل كان لسبق
~~لسان أو لدفع ضرر أو غير ذلك * (لم ينعقد سواء كان بصريح) * كقول: " والله
~~" * (أو كناية) * كقول: " والسميع " وغيره مما لا يحمل إطلاقه على اليمين،
~~إذ لا مدخل هنا لصريح اللفظ في عقد اليمين، إذ أقصاه أنه صريح في القسم،
~~وهو غير القصد إلى العقد به. * (و) * على كل حال ف‍ * (هي يمين اللغو) * أو
~~منه التي قد سمعت تفصيل الكلام فيها في أول الكتاب.
# * (والاستثناء بالمشيئة) * في اليمين بأن يعلقه على مشيئة الله جائز
~~قطعا، PageV35P241
# بل عن بعض العامة وجوبه لظاهر قوله تعالى (1): ولا تقولن لشئ إني فاعل
~~ذلك غدا إلا أن يشاء الله " وهي مع أنها في غير اليمين أيضا ظاهرة في الأدب
~~والإرشاد.
# وعلى كل حال فهو * (يوقف اليمين عن الانعقاد) * بلا خلاف أجده فيه، بل
~~الاجماع بقسميه عليه لو لم يكن المحلوف عليه الواجب أو المندوب أو ترك
~~الحرام أو المكروه، فلا يحنث حينئذ بالفعل المحلوف عليه، ولا تلزمه
~~الكفارة، للنبوي (2) المنجبر بما عرفت " من حلف على يمين فقال: إنشاء الله
~~تعالى لم يحنث " وخبر السكوني (3) عن أبي عبد الله: " قال أمير المؤمنين
~~عليه السلام: من استثنى في اليمين فلا حنث ولا كفارة " ولعله المراد من خبر
~~علي بن جعفر (4) عن أخيه موسى عليه السلام المروي عن كتابه قال: " سألته عن
~~الرجل يحلف على الشئ ويستثنى ما حاله؟ قال: هو على ما استثنى ".
# بل ظاهره كالفتاوى الايقاف مطلقا وإن كان المتعلق فعل الواجب أو المندوب،
~~بل حكاه في الرياض عن الأكثر بل في الدروس قول الفاضل بقصره على ما لم يعلم
~~مشيئة الله إياه نادر، بل في الرياض " هو كالاجتهاد في مقابلة النص، بل فيه
~~المناقشة بمنع العلم بتعلق المشيئة بها على الاطلاق، فقد لا يشاؤها في حق
~~هذا الحالف لعارض لا يعلم به ".
# قلت: قال الفاضل في قواعده: " وضابط التعليق بمشيئة الله أن المحلوف عليه
~~إن كان واجبا أو مندوبا انعقدت " وفي كشف اللثام " ولم يوقفها ms12472 التعليق،
~~لأنهما مما شاء قطعا إلا على رأي الأشعري ".
# ثم قال: " وإلا فلا " وفي كشف اللثام " لما عرفت من تساوي طرفي المباح في
~~مشيئته تعالى، وعليه ينزل إطلاق الأصحاب والأخبار (5) مع احتمال
# PageV35P242
# النبوي (1) منها أن من تبرك بذلك في يمينه وفق للوفاء، وقيل بعدم الفرق،
~~لعموم النص والفتوى، وهو بعيد من حيث الاعتبار " وظاهره الميل إليه ونحوه
~~السيد في شرح النافع.
# بل إن لم يكن إجماعا أمكن القول بعدم إيقاف المشيئة مطلقا إذ المراد منها
~~- كما يظهر من ملاحظة النصوص (2) خصوصا ذيل خبر سلام (3) الآتي استثناء
~~مشيئة الله - عدم وقوع الفعل المحلوف عليه، فإنه حينئذ يسلب القدرة عليه،
~~فإذا لم يسلبها على أنه قد شاءه، إذ لا يقع فعل من العبد إلا بمشيئته وإن
~~كان لم يسلبه الاختيار، ومن هنا استفاضت النصوص (4) بالأمر بذكر المشيئة مع
~~النسيان متى ذكر، لأن التبرك حاصل على كل حال، ففي الرياض " أن إطلاق
~~الخبرين والعبارة وغيرها يقتضي عدم الفرق في الحكم بين قصد التعليق
~~بالمشيئة والتبرك، وبه صرح شيخنا في الروضة خلافا لسبطه في الشرح، فقال
~~بالفرق واختصاص الحكم بالأول ".
# قلت: الظاهر أن الذي دعاه إلى ذلك ضعف خبر السكوني (5) متنا ودلالة عن
~~إثبات أصل الحكم، فيجب الاقتصار فيه على المتيقن من الفتاوى الجابرة له.
~~ومن ذلك يعلم أنه لا وجه لرده في الرياض بالانجبار، ضرورة عدم معلوميته في
~~الفرض، بل ربما يظهر من بعض تعليلاتهم خلافه.
# ثم إن ظاهر النص والفتوى أن ذلك كذلك. * (إذا اتصل) * الاستثناء *
~~(باليمين أو انفصل بما جرت العادة) * به في الكلام الواحد، كالتنفس والسعال
~~والتثؤب ونحوهما مما لا يخل بالمتابعة عرفا، ل‍ * (أن الحالف لم يستوف غرضه
~~و) *
# PageV35P243
# لم يتم ما أراد أن يحلف عليه.
# نعم * (لو تراخي عن ذلك من عذر حكم باليمين ولغا الاستثناء) * بلا خلاف
~~أجده بيننا، للخروج عن العادة وإطلاق أدلة حكم اليمين واستصحابه، بل في كشف
~~اللثام " لو أثر مطلقا لم يتحقق حنث إلا في واجب أو مندوب أو مع الغفلة عنه
~~رأسا، ms12473 لجواز أن يستثنى إذا شاء أن يحنث، خلافا للمحكي عن الحسن وعطا من أن
~~له ذلك ما دام في المجلس " ولا ريب في ضعفه.
# هذا * (و) * لكن مع ذلك أصل اعتبار المشيئة مع التراخي * (فيه رواية
~~مهجورة) * لم يعمل بها أحد من أصحابنا، بل ولا من العامة، وهي صحيحة عبد
~~الله بن ميمون القداح (1)، قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: للعبد
~~أن يستثنى ما بينه وبين أربعون يوما إذا نسي " وزاد في رواية الفقيه (2) "
~~إن رسول الله صلى الله عليه وآله أتاه أناس من اليهود فسألوه عن أشياء
~~فقال: تعالوا غدا أحدثكم ولم يستثن، فاحتبس جبرئيل أربعين يوما ثم أتاه،
~~وقال: ولا تقولن لشئ إني فاعل ذلك غدا إلا أن يشاء الله، واذكر ربك إذا
~~نسيت " (3).
# وفي خبره الآخر عنه عليه السلام (4) أيضا قال أمير المؤمنين عليه السلام:
~~" الاستثناء في اليمين متى ما ذكر وإن كان بعد أربعين صباحا، ثم تلا هذه
~~الآية: واذكر ربك إذا نسيت ".
# وراية حمزة بن حمران (5) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قول الله عز
~~وجل: (6) واذكر ربك إذا نسيت، قال: ذلك في اليمين إذا قلت: والله لأفعلن
~~كذا وكذا، فإذا ذكرت أنك لم تستثن فقل: إنشاء الله ".
# PageV35P244
# ورواية الحلبي وزرارة ومحمد بن مسلم عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما
~~السلام (1) " في قول الله عز وجل: واذكر ربك إذا نسيت، قال: إذا حلف الرجل
~~فنسي أن يستثني فليستثن إذا ذكر ".
# ورواية حسين القلانسي أو بعض أصحابه (2) عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~للعبد أن يستثني في اليمين فيما بينه وبين أربعين يوما إذا نسي ".
# وخبر زرارة (3) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قول الله عز وجل
~~واذكر ربك إذا نسيت، فقال: إذا حلفت على شئ ونسيت أن تستثني فاستثن إذا
~~ذكرت ".
# إلا أنها أجمع لا صراحة فيها في التأثير مع التأخير، ولعله لذا حملت على
~~التعليق بالمشيئة نية ولكن نسي التلفظ بها، أو على ضرب من الندب في اليمين
~~والوعد، ms12474 نحو خبر مرازم (4) قال: " دخل أبو عبد الله عليه السلام يوما إلى
~~منزل معتب وهو يريد العمرة، فتناول لوحا فيه كتاب فيه قسمة أرزاق العباد
~~وما يخرج لهم، فإذا فيه لفلان وفلان وفلان وليس فيه استثناء فقال: من كتب
~~هذا الكتاب ولم يستثن فيه؟ كيف ظن أنه يتم؟ ثم دعى بالدوات فقال: ألحق فيه
~~إنشاء الله، فألحق فيه في كل اسم إنشاء الله ".
# وخبر أبي بصير (5) عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث " إن قريشا سألوا
~~رسول الله صلى الله عليه وآله: عن مسائل: منها قصة أصحاب الكهف، فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وآله: غدا أخبركم ولم يستثن، فاحتبس الوحي أربعين يوما
~~حتى اغتم وشك أصحابه، فلما كان بعد أربعين صباحا نزل عليه سورة الكهف - إلى
~~أن قال -: ولا تقولن لشئ - إلى آخرها - فأخبره أنه احتبس الوحي عنه أربعين
~~صباحا، لأنه قال لقريش: غدا أخبركم بجواب مسائلكم ولم يستثن ".
# PageV35P245
# وخبر سلام بن المستنير (1) عن أبي جعفر عليه السلام " في قول الله (2)
~~ولقد عهدنا إلى آدم من قبل. الآية فقال: إن الله عز وجل لما قال لآدم: ادخل
~~الجنة، قال له: يا آدم لا تقرب هذه الشجرة، قال: وأراه إياها، قال آدم
~~لربه:
# كيف أقربها وقد نهيتني عنها أنا وزوجتي؟ قال: فقال لهما: لا تقرباها يعني
~~لا تأكلا منها، فقال آدم وزوجته: نعم يا ربنا لا نقربها ولا نأكل منها، ولم
~~يستثنيا في قولهما: نعم، فوكلهما لله في ذلك إلى أنفسهما وإلى ذكرهما، قال:
# وقد قال الله عز وجل لنبيه في الكتاب (3): ولا تقولن لشئ إني فاعل ذلك
~~غدا إلا أن يشاء الله أن لا أفعله، فتسبق مشيئة الله أن لا أفعله فلا أقدر
~~أن أفعله، قال: فلذلك قال الله عز وجل لنبيه (4) واذكر ربك إذا نسيت، أي
~~استثن مشيئة الله في فعلك ".
# * (و) * كيف كان فالمشهور على ما اعترف به غير واحد: أنه * (يشترط في
~~الاستثناء النطق، ولا يكفي النية) * لا طلاق الأدلة وعمومها المقتصر في
~~تقييدها وتخصيصها ms12475 على المتيقن الذي هو النطق دون غيره، خصوصا بعد البناء
~~على أن الحكم تعبدي محض، خلافا للفاضل في المختلف فاكتفى بها، وتبعه في كشف
~~اللثام، لما عرفت من اعتبار النية في انعقاد اليمين، فإذا لم ينو فعل القسم
~~عليه إلا معلقا بالمشيئة فلم ينو الحلف عليه مطلقا، فلم ينعقد إلا معلقا
~~بها، وفي الدروس " ولا تكفي النية وإن اقترنت باليمين، قاله في المبسوط
~~وتبعه ابن إدريس، وفي النهاية يكفي إن حلف سرا، وفي المختلف يكفي مطلقا،
~~وهو قوي، وعليه حمل رواية عبد الله بن ميمون (5) جواز استثناء الناسي إلى
~~أربعين يوما ".
# وفيه أن الاستثناء المزبور عند القائل به لا يتقيد بالمدة المزبورة،
~~ودعوى
# PageV35P246
# أن التقييد بها وارد مورد المبالغة يدفعها أن الأزيد من ذلك أبلغ، ولعله
~~لذا أجاب عنها المصنف بالهجر.
# وأما ما حكاه عن النهاية فلعله لما في كشف اللثام عن بعض الكتب عن الباقر
~~عليه السلام (1) " إذا حرك بها لسانه أجزأ وإن لم يجهر، وإن جهر بها إن كان
~~جهر باليمين فهو أفضل " ونحوه قول الصادق عليه السلام في خبر السكوني: (2)
~~" قال رسول الله صلى الله عليه وآله: من حلف سرا فليستثن سرا، ومن حلف
~~علانية فليستثن علانية " وعلى كل حال فلا مخالفة فيهما للمطلوب كفتوى
~~النهاية، ضرورة كون محل البحث تركها سرا وعلانية، والاقتصار على نيتها.
# هذا وفي القواعد " ولو قال: لأشربن اليوم إلا أن يشاء الله أو لا أشرب
~~إلا أن يشاء الله لم يحنث بالشرب ولا بتركه فيهما، كما في الاثبات " أي كما
~~أنه يوقف اليمين فلا يحنث بالفعل ولا بالترك لمنعه من الانعقاد فكذا بصيغة
~~الاستثناء، لاتحاد المعنى.
# وفي كشف اللثام " وقد يقال هنا بالحنث بالترك في الأول والفعل في الثاني
~~لاشتراط الحل، وهو فعل خلاف المحلوف عليه، وهو الترك في الأول والشرب في
~~الثاني بالمشيئة، فما لم يعلم تحققها لم يجز له خلاف المحلوف عليه، بخلاف
~~الاثبات، فإنه يتضمن اشتراط العقد أي فعل المحلوف عليه بالمشيئة. ويدفعه أن
~~المباحات يتساوى فعلها وتركها في ms12476 تعلق مشيئة الله، ووقوع كل منهما كاشف عن
~~التعلق، نعم يفترق الحال في التعليق بمشيئة غيره تعالى كما سيأتي " انتهى.
# وفي المسالك " ولو قال: والله لأفعلن كذا إلا أن يشاء الله أو لا أفعلن
~~إلا أن يشاء الله فوجهنا: أشهرهما أنه كالأول، فلا يحنث بالفعل ولا بعدمه،
~~ويحتمل الحنث في الأول إن لم يفعل، وفي الثاني إن فعل، لأن شرط منع
# PageV35P247
# الحنث مشكوك فيه ".
# قلت: لا ينبغي التأمل في تفاوت المفهوم من قوله: " إن شاء الله " و " إلا
~~أن يشاء الله " في حد ذاتهما، لكن الدليل الذي هو خبر السكوني (1) وغيره
~~شامل لهما، وقد عرفت بناء المسألة عندهم على التقييد، كما أن مقتضاه أيضا
~~عدم الفرق بين تقديم المشيئة على المحلوف عليه وتأخيره عنه وتوسطه، بل
~~الظاهر الصحة مع التأخير وإن لم يكن عازما عليه من ابتداء اليمين، بل عزم
~~عليه في أثنائه أو بعده بلا فصل، كما صرح به غير واحد، إن احتملوا مع ذلك
~~العدم اقتصار على المتيقن، هذا كله في التعليق في مشيئة الله تعالى.
# أما تعليقها على مشيئة غيره فلا إشكال ولا خلاف في جوازها أيضا، لاطلاق
~~الأدلة سواء كان التعليق لعقدها أو لحلها، * (و) * حينئذ ف‍ * (لو قال:) *
~~والله * (لأدخلن الدار) * (2) اليوم * (إن شاء زيد) * مثلا * (فقد علق) *
~~عقد * (اليمين على مشيئته) * على وجه كانت شرطا في ذلك. * (فإن قال: شئت
~~انعقدت اليمين) * لتحقق الشرط حينئذ، فإن ترك حنث. * (وإن قال: لم أشأ لم
~~تنعقد) * اليمين، لفقد الشرط * (و) * كذا * (لو جهل حاله إما بموت أو غيبة)
~~* أو غيرهما * (لم تنعقد اليمين، لفوات الشرط، ولو قال:) * والله * (لأدخلن
~~الدار إلا أن يشاء زيد فقد عقدت اليمين) * ولكن له حلها بالدخول قبل
~~مشيئته، سواء شاء بعد ذلك أو لا، لحصول الحل بفعل مقتضي اليمين، فلا تؤثر
~~المشيئة بعده فيه، كما أنها تنحل بما اشترطه في حلها من مشيئة زيد أن لا
~~يدخل، فإن لم يدخلها وشاء زيد أن لا يدخلها بر بمشيئته أيضا * (و) * ذلك
~~لأنه ms12477 * (جعل الاستثناء مشيئة زيد، فإن قال زيد: قد شئت أن لا يدخل فقد وقفت
~~اليمين) * أي انحلت، لأن متعلق المشيئة المذكورة هو عدم دخوله، فكأنه قال:
~~" لأدخلن إلا أن يشاء زيد أن لا أدخل " فلا ألتزم بالدخول * (لأن) *
~~المستثنى والمستثنى
# PageV35P248
# منه متضادان، ولذا كان * (الاستثناء) * من النفي إثباتا أو * (من الاثبات
~~نفي‍) * ا ولما كان المحلوف عليه إثبات الدخول كان الاستثناء عدم الدخول،
~~فإذا شاءه فقد حل اليمين، ولو فرض أنه قد شاء الدخول فاليمين بحالها، لأن
~~مشيئته بالفعل غير مستثناة.
# وكذا لو جهل حال مشيئته، لأن الانعقاد حاصل، وإنما الحل مشروط بمشيئته
~~عدم الدخول، ولم يحصل الشرط الذي مقتضي الأصل عدمه، فلم يقع الحل.
# وكذا الكلام لو كان متعلق اليمين النفي فله اشتراط عقدها حينئذ بذلك، بأن
~~يقول مثلا: " والله لا دخلت الدار إن شاء زيد أن لا أدخلها " والبحث فيه
~~كالسابق في أنه قال: " شئت " انعقدت اليمين، لوجود الشرط، وإن قال لم أشأ
~~لم تنعقد، لفوات الشرط.
# وكذا لو جهل حال مشيئته لموت أو غيبة، لعدم حصول شرط الانعقاد، كما هو
~~واضح.
# * (و) * له اشتراط حلها بذلك كما * (لو قال:) * والله * (لا دخلت) *
~~الدار * (إلا أن يشاء فلان) * دخولها، والكلام فيه كالساق أيضا إلا أن
~~المستثنى منه نفي فيكون الاستثناء إثباتا، فكأنه قال: " لا دخلتها إلا أن
~~يشاء زيد أن أدخل ف‍) * إن * (قال) * فلان: * (قد شئت أن تدخل فقد سقط حكم
~~اليمين ل‍) * ما عرفت من * (أن الاستثناء من النفي إثبات) * وحينئذ فإن دخل
~~بعد ما شاء بر يمينه، كما أنه يبره أيضا إن لم يدخل قبل مشيئة الدخول، نعم
~~إن دخل وقد شاء أن لا يدخل حنث ولا تنفع مشيئة الدخول بعد ذلك، وإن لم تعرف
~~المشيئة فهي منعقدة أيضا كما عرفت. هذا ما اقتضاه لفظ الاستثناء عند
~~الاطلاق أو مع قصده.
# أما لو قصد في استثنائه عكس ذلك بأن قال: " أردت بالاستثناء مخالفة
~~مشيئته " فأردت بقولي: " لأدخلن الدار إلا أن يشاء أن أدخل " فإني أخالفه ms12478
~~ولا أدخل، وبقوله " لا أدخل إلا أن يشاء أن لا أدخل " فإني أخالفه وأدخل
~~قبل منه ودين بنيته، وانعكس الحكم. إن شاء في الأول قبل أن يدخل انحلت
~~PageV35P249
# اليمين وارتفع وجوب الدخول، لوقوع الشرط وإن شاء أن لا يدخل في الثاني
~~انحلت اليمين أيضا، لوجود شرط الحل، والتضاد بين المستثنى والمستثنى منه
~~حاصل على هذا التقدير أيضا، والحكم مع الجهل بمشيئته كالسابق.
# والضابط أنه كلما كان العقد موقوفا وجهل الشرط فلا عقد، وكلما كان الحل
~~موقوفا فهي منعقدة إلا مع علم شرط الحل.
# ولو فرض أنه قصد الحلف أيضا على المستثنى كالمستثنى منه دين بقصده، ولو
~~جهل قصده مع الاطلاق في صورة الحل بعد العلم بكون المراد أحدهما فمع فرض
~~تبادر مشيئة عدم الدخول في صورة الاثبات والدخول في صورة النفي كما هو
~~الظاهر انصرف إليه وإلا بطل، للاحتمال المفضي إلى جهل الاستثناء الموقف
~~لليمين.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (لا يدخل الاستثناء) * بمشيئة الله تعالى المراد
~~بها الايقاف * (في غير اليمين) * الذي ثبت بدليله، فلا يقاس عليه غيره،
~~لحرمته عندنا خصوصا بعد ما سمعت من الأدلة في محلها على اعتبار التنجيز في
~~العقود والايقاعات إلا ما خرج بالدليل منها وهو مناف لذلك، ضرورة كونه
~~تعليقا.
# لكن عن الشيخ قول بصحته في الطلاق والعتاق والاقرار، بمعنى أنه يوقفه،
~~لاطلاق ما دل على دخوله في اليمين مع دعوى أن تعليق الطلاق والعتق والاقرار
~~على المشيئة يمين أيضا وإن لم يكن بالله، كما مر عليه التنبيه في باب
~~الظهار (1) بل قد عرفت تقارب اليمين والشرط، وهو كما ترى إلا أن قوله
~~المزبور الذي هو: " الايقاف بمعنى البطلان " فهو متحد مع القول بالبطلان مع
~~التعليق على الشرط الفاسد، وإنما يخالفه القول بصحة العقد والايقاع واختصاص
~~البطلان بالشرط كما عن ابن إدريس، وقد عرفت ضعفه في محله وأن الأصح
~~بطلانهما معا، كما هو المحكي عن الشيخ أيضا في الخلاف.
# * (وهل يدخل) * أي الاستثناء * (في الاقرار؟ فيه تردد) * وخلاف *
~~(والأشبه) * الأشهر بل المشهور * (أنه لا يدخل) ms12479 * بل يكون تعقبه إياه
# PageV35P250
# كتعقب الاقرار بالمنافي، فيلغو الاستثناء ويلزم الاقرار، خلافا لمن عرفت
~~ممن قال بدخوله فيه موقفا له عليها، لأصالة براءة الذمة، لكنه واضح الضعف،
~~ضرورة كون الاقرار إخبارا وقد عرفت عدم قابليته للتعليق، فهو أولى بالجزم
~~من الطلاق والعتق، فمن الغريب تردد المصنف فيه وجزمه بالأولين، والله
~~العالم.
# * (والحروف التي يقسم بها) * بشهادة أهل اللسان ثلاثة: وهي * (الباء
~~والواو والتاء) * بل قيل: إن أصلها الباء التي تدخل على الظاهر والمضمر
~~بخلافهما وتليهما الواو التي تدخل على الأسماء الظاهرة جميعها بخلاف التاء
~~المختصة بالقسم بلفظ الجلالة، كقوله تعالى (1) " تالله تفتؤ تذكر يوسف " و
~~" تالله لأكيدن أصنامكم " (2) نعم ربما قيل: " ترب الكعبة " و " تالرحمن "
~~لكنه نادر.
# وعلى كل حال فلا شبهة في انعقاد القسم بقوله: " بالله لأفعلن " مع
~~إرادته.
# بل في المسالك " يحمل عليه عند الاطلاق، لاشتهار الصيغة في الحلف شرعا
~~وعرفا ولو قال: لم أرد به اليمين، وإنما أردت وفقت بالله أو اعتصمت به أو
~~أستعين أو أؤ من ثم ابتدأت لأفعلن فوجهان أظهرهما القبول إذا لم يتعلق به
~~حق آدمي، كما لو ادعى عدم القصد، وهذا بخلاف ما لو أتى بالتاء أو الواو "
~~قلت:
# هو لا يخلو من نظر لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما أسلفناه في مسألة دعوى
~~عدم القصد، له لعل كلامه هنا لا يخلو من منافاة لكلامه السابق في الجملة،
~~بل يمكن النظر أيضا فيما يظهر منه من التفصيل بين حق آدمي وغيره باعتبار أن
~~القسم وإن تعلق بآدمي فهو حق لله في عنقه تجب عليه الكفارة مع عدم فعله، لا
~~أنه يتعلق به حق المطالبة والمقاصة ونحوها، مع احتماله كما تسمعه في النذر
~~إنشاء الله.
# * (وكذا) * ينعقد اليمين * (لو خفض ونوى القسم من دون النطق ب‍) * أحد
# PageV35P251
# * (حروف القسم) *، فقال: الله لأفعلن ولكن * (على تردد) * ينشأ من وروده
~~لغة، ومنه قول النبي صلى الله عليه وآله: " وكأنه الله (1) ما أردت إلا
~~واحدة " وكون الجر مشعرا بالصلة الخافضة، وبناء اللغة على الحذف والتقدير،
~~ومن ms12480 استمرار العادة على الحلف بغير هذه الكيفية، بل لا يعرف ذلك إلا خواص
~~الناس، والأصل البراءة، وعن الشيخ في الخلاف اختياره.
# ولكن لا يخفى عليك أن * (أشبهه الانعقاد) * لاندراجه في إطلاق الأدلة بعد
~~أن يكون صحيحا في اللغة، نعم لو رفع أو نصب أشكل إجراء حكم اليمين بأنه
~~لحن، لكن في المسالك الوجهان، بل قال: " أولى بالوقوع هنا مع النصب، لجوازه
~~بنزع الخافض " وفيه أنه غير مطرد، والفرق بينهما وبين الأول واضح، ولعله
~~لذا اقتصر المصنف عليه.
# ولو قال باله وشدد اللام وحذف الألف بعدها فهو غير ذاكر لاسمه تعالى
~~صريحا، فإن البله هي الرطوبة، لكن في المسالك " إن نوى به اليمين انعقد،
~~لأنه لحن شائع في ألسنة العوام والخواص، وقد يستجيز العرب حذف الألف في
~~الوقف لأن الوقف يقتضي إسكان الهاء، فالوجه وقوع اليمين به مع قصده ".
# وفيه ما لا يخفى بعد فرض كونه لحنا، ضرورة اشتراط الجريان على القانون
~~العربي في الصيغة العربية في القسم وغيره، نعم إن ثبت ما ذكره من جواز حذف
~~الألف في الوقف مطردا على وجه يشمل المقام وفرض حصوله كذلك اتجه الانعقاد
~~حينئذ.
# * (ولو قال: ها لله كان يمينا) * بلا خلاف ولا إشكال، لأنه مما يقسم به
~~لغة، وتقديره في مثل " لا ها الله فعلت " لا والله فعلت " وها التنبيه يؤتي
~~بها في القسم عند حذف حرفه، بل عن ابن هشام في المغني أنه يجوز في الصيغة
~~المزبورة
# PageV35P252
# حذف الهمزة ووصلها مع اثبات الألف وحذفها.
# * (وفي) * الانعقاد ف‍ * (أيمن الله تردد من حيث هو جمع يمين) * عند
~~الكوفيين، وإن أورد عليه بجواز كسر همزته وفتح ميمه، ولا يجوز مثل ذلك في
~~الجمع من نحو " أفلس " و " أكلب " لكن عليه يكن القسم به لا بالله، بل وعلى
~~القول الآخر يكون القسم بوصف من أوصافه الذي هو اليمن والبركة لا باسمه.
# * (و) * لكن * (لعل الانعقاد أشبه لأنه موضوع للقسم بالعرف) * بل ينبغي
~~الجزم به بعد ما سمعت من النص عليه، ولا مدخلية لكونه رأسا أو ms12481 حرفا مفردا
~~مشتقا من اليمن أو جمعا في ذلك بعد تعارف القسم به، والغالب فيه رفعه على
~~الابتداء وإضافته إلى اسم الله، والتقدير " أيمن الله قسمي " ولكن يجوز جره
~~بحرف القسم وإضافته إلى الكعبة وكاف الضمير.
# * (وكذا) * الكلام في * (" أيم الله " و " من الله " و " م الله ") * مما
~~هو مقتضب من " أيمن " تخفيفا بحذف بعض حروفه وإبداله لكثرة الاستعمال، بل
~~عن ابن آوى في استدراك الصحاح في هذه الكلمات إحدى وعشرون لغة: أربع في "
~~أيمن " بفتح الهمزة وكسرها مع ضم النون وفتحها، وأربع في " ليمن " باللام
~~المكسورة والمفتوحة والنون المفتوحة والمضمومة، ولغتان في " يمن " بفتح
~~النون وضمها، وثلاث لغات في " أيم " بفتح الهمزة وكسرها مع ضم الميم، وبفتح
~~الهمزة مع فتح الميم، ولغتان في " إم " بكسر الميم وضمها مع كسر الهمزة
~~فيها، وثلاث في " من " بضم الميم والنون وفتحها وكسرها، و " م الله "
~~بالحركات الثلاث، وكل ذلك يقسم به، في كشف اللثام " هيم الله " بفتح الهاء
~~المبدلة من الهمزة، والله العالم. PageV35P253
# * (الثاني) * * (الحالف) * * (ويعتبر فيه البلوغ وكمال العقل والاختيار
~~والقصد) * بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل ولا إشكال كما في غيره من العقود
~~والايقاعات، بل على الأخير منها هنا الاجماع، عن ظاهر الغنية والدروس
~~وغيرهما، مضافا إلى قوله تعالى (1): " ولكن يؤاخذكم بما كسبت قلوبكم " فإن
~~كسب القلوب النية والقصد، وكذا قوله تعالى (2): " ولكن يؤاخذكم بما عقدتم
~~الأيمان " خصوصا بعد رعاية المقابلة باللغو الذي قد سمعت النصوص (3)
~~السابقة فيه الدالة على المطلوب أيضا وكأن إعادة المصنف ذكره هنا مع ذكره
~~سابقا اعتبار القصد في الصيغة إما لبيان أنه كما يصلح شرطا لها يصلح شرطا
~~له أيضا، أو للتنبيه على مغايرته لها من وجه، بأن يراد منه اتصاف الحالف به
~~في نفسه سواء ربطه بمقصود أم لا، وبالنية ربط القصد بالصيغة الدالة على
~~الحلف، كما ينبه عليه نشره، فإنه أخرج باشتراط قصده السكران والغضبان الذي
~~لا يملك نفسه، فإنهما لا قصد لهما في أنفسهما، بخلاف الكامل الخالي من
~~موانع القصد، ms12482 فإنه قاصد في الجملة، لكن قد يربط قصده بالصيغة، فيكون قاصدا
~~ناويا، وقد لا يتوجه بقصده إليها، فيكون لاغيا بحلفه، ولعله لذا اعتبر
~~الفاضل في الإرشاد في الحالف أن يكون
# PageV35P254
# قاصدا ناويا، وربما تسمع زيادة تحقيق لذلك إنشاء الله.
# وعلى كل حال * (فلا ينعقد يمين الصغير) * وإن كان مميزا قد بلغ عشرا وإن
~~تعلق بما جاز له من الوصية.
# * (ولا المكره) * لعموم ما دل على (1) أن الاكراه أحد الأمور التي رفعت
~~عن الأمة، وخصوص خبر عبد الله بن سنان (2) قال: " قال أبو عبد الله عليه
~~السلام:
# لا يمين في غضب ولا في قطعية رحم ولا في جبر ولا في إكراه، قال: قلت:
~~أصلحك الله فما فرق بين الجبر والاكراه؟ قال: الجبر من السلطان، ويكون
~~الاكراه من الزوجة والأم والأب وليس ذلك بشئ ".
# * (ولا المجنون) * مطبقا أو أدوارا لسلب عبارته * (ولا السكران) * لعدم
~~قصده أو عدم العبرة بقصده، بل * (ولا الغضبان إلا أن يملك نفسه) * على وجه
~~يكون كغير الغضبان بالنسبة إلى عقد اليمين، فتشمله العمومات حينئذ بخلاف
~~الأول المنزل عليه قوله عليه السلام (3) " لا يمين في غضب ".
# إلا أن الانصاف ظهور ذكر الغضبان هنا نصا وفتوى دون باقي العقود
~~والايقاعات، وكذا قول المصنف وغيره: * (وتنعقد اليمين بالقصد) * مضافا إلى
~~ما سمعته من الجمع بين النية والقصد في عبارة الإرشاد، بل وغيره كالمصنف
~~الذي قد ذكر أولا اعتبار النية فيه بالصريح والكناية، وثانيا اعتبار القصد
~~في الحالف، وثالثا أنه ينعقد بالقصد، وقبول دعوى عدم القصد منه وإن كان
~~اللفظ صريحا وغير ذلك، في زيادة اليمين باعتبار قصد آخر فيه غير قصد باقي
~~العقود والايقاعات، وأنه لا يكفي في انعقاده مجرد القصد إلى إنشاء صيغة
~~الصريحة، كما في صيغ العقود والايقاعات، بل لا بد مع ذلك من قصد العقد
~~والربط بصيغة اليمين، وهو المراد بالنية.
# PageV35P255
# ومن هنا لم يحكم على الحالف بالصيغة الصريحة بانعقاد يمينه إلا أن يضم مع
~~ذلك قرائن قطعية تدل على ذلك، وإلا فمجرد التلفظ بصيغة اليمين لا يحكم ms12483 عليه
~~بانعقاد اليمين عليه على وجه تجب عليه الكفارة وإن علم منه إرادة الحلف
~~الذي هو أعم من اليمين المنعقدة التي هي من كسب القلب، وهو معنى قول المصنف
~~وغيره:
# إنها تنعقد بالقصد وإنه لا بد في اليمين من النية وغير ذلك مما ذكروه في
~~اليمين دون غيره من العقود والايقاعات، والتأمل فيه يشرف الفقيه على القطع
~~بمدخلية قصد خاص في انعقاد اليمين.
# ولعله لذلك أطلق في الرواية (1) أنه " لا يمين في غضب " باعتبار غلبة
~~إثارة الغضب للحلف من دون ملاحظة العقد، وكذا ما يحصل من اليمين بإكراه
~~الزوجة والأم والأب وغيرهما.
# بل لعله إلى ذلك يرجع ما في الكفاية، قال: " ويدخل في يمين اللغو كل يمين
~~لفظا لم يقرن بها نيتها، كسبق اللسان بعادة أو غير عادة، أو جاهلا بالمعنى،
~~أو للغضب المسقط للقصد، أو لمجرد النفي والاثبات كذلك ".
# بل ولعله إليه يرجع ما في المسالك في شرح قول المصنف " وينعقد بالقصد "
~~قال: " لا شبهة في انعقادها بالصيغة مع باقي الشرائط، وإنما الغرض أنها لا
~~تنعقد بدونه، فالمقصد من العبارة مفهومها لا منطوقها، ونبه بذلك على خلاف
~~بعض العامة، حيث حكم بانعقاد اليمين بالقسم الصريح وإن لم يقصد، وإنما
~~يتوقف على القصد ما ليس بصريح، كالكناية بالحق والقدرة والكلام ونحو ذلك "
~~خصوصا مع ملاحظة كلامه السابق على هذا، والله العالم.
# * (ويصح اليمين من الكافر) * وإن كان كفره بجحود الخالق * (كما يصح من
~~المسلم) * كما عن الشيخ وأتباعه وأكثر المتأخرين، لاطلاق الأدلة وعمومها
~~كتابا (2) وسنة (3) اللذين لا ينافيهما كفره بعد أن كان مخاطبا بفروع
# PageV35P256
# الشريعة، ولعموم قوله صلى الله عليه وآله: (1) " البينة على المدعي
~~واليمين على من أنكر " ولازم ذلك توجه اليمين على الكافر وإن كان جاحدا ولا
~~قائل بالفصل، بل قد يدل انعقادها في مثل ذلك الذي قد يتعلق بالفروج والدماء
~~والأموال على انعقادها في غيره بطريق أولى.
# بل منه يظهر فساد ما تسمعه من التعليل للعدم بعدم معرفة الكافر بالله
~~المقتضي لعدم اعتبار اليمين منه مطلقا، وقال الصادق ms12484 عليه السلام في خبر
~~جراح المدائني (2) " لا يحلف بغير الله، وقال: اليهودي والنصراني والمجوسي
~~لا تحلفوهم إلا بالله عز وجل " وقال الحلبي في الصحيح (3) " سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن أهل الملل يستحلفون فقال: لا تحلفوهم إلا بالله عز وجل
~~" وسأله سماعة (4) أيضا " هل يصلح لأحد أن يحلف أحدا من اليهود والنصارى
~~والمجوس بآلهتهم؟ قال: لا يصلح لأحد أن يحلف إلى بالله عز وجل " ونحوه
~~صحيحة الآخر (5) كل ذلك مضافا إلى النصوص الناهية عن عدم الرضا إذا حلف له
~~بالله (6).
# ومن الغريب بعد ذلك كله المعتضد بعمل الأكثر بل المشهور مناقشة فاضل
~~الرياض بعدم إطلاق يشمل مفروض المسألة لاختصاصه في الكتاب وبعض السنة
~~بمقتضى قاعدة خطاب المشافهة بحاضر مجلسه والمتيقن منهم المسلمون خاصة
~~والتعدية إلى غيرهم ومنهم الكفار مطلقا يحتاج إلى دلالة هي في المقام
~~مفقودة، إذ ليست إلا الاجماع، وهو مفقود في محل النزاع، وأما إطلاق باقي
~~السنة فغير نافع أيضا لوروده لبيان حكم آخر غير حكم المسألة، ولا اعتداد
~~بمثلها فيها كما
# PageV35P257
# مر غير مرة، وأما الصحيحان فليسا من مفروض المسألة، لكون اليمين على
~~المستقبل الموجب مخالفتها للحنث والكفارة، ولا كذلك موردهما، لتعلقه
~~باستحلافهم في مقام الدعوى، وهو غير الحلف الذي قدمناه.
# ولا يخفى عليك ما في آخر كلامه بعد ما ذكرناه كما اعترف هو به بعد ذلك،
~~بل ولا أول كلامه، ضرورة ثبوت قاعدة الاشتراك في التكاليف بين المسلم وغيره
~~والذكر والأنثى والحر والعبد من غير حاجة إلى عموم في خصوص كل مورد، بل لا
~~ينافيها المباشرة الخطابية، نحو " أوفوا بالعقود " (1) ونحوه كما هو واضح
~~بأدنى تأمل.
# ومن ذلك كله يعلم ما في المحكي عن الشيخ في الخلاف في المتن وغيره بقوله:
# * (وقال في الخلاف: لا يصح) * مع أن المحكي عنه فيه أيضا الرجوع عن ذلك
~~إلى الأول، بل ربما كان ذلك اتفاقا من الجميع عدا ابن إدريس المعلوم نسبه،
~~فيفيد المسألة زيادة قوة، خصوصا بعد وضوح ضعف ما ذكر دليلا له من الأصل
~~المقطوع بما ms12485 عرفت، ومن أن الكافر لا معرفة له بالله الذي قد عرفت ما فيه،
~~مع أنه غير شامل لمن كان كفره بما لا ينافي معرفة الله، ومن أن " الاسلام
~~يجب ما قبله " (2) المراد به قطع ما ثبت وجوبه كالصلاة الواجبة ونحوها، وهو
~~غير منعه عن الثبوت في حال الكفر، فلعل اليمين تنعقد عليهم حال كفرهم بحيث
~~توجب مخالفتها عليهم الحنث والكفارة، وإسلامهم بعد يجب ما وجب عليه قبله
~~بالمخالفة من الكفارة.
# هذا وفي المسالك وتبعه في الرياض الميل إلى ما عن العلامة من التفصيل بين
~~الكافر العارف بالله وغيره، فينعقد من الأول دون الثاني، بل في الرياض
~~نسبته إلى
# PageV35P258
# التنقيح وسيد المدارك، بل قال: وعليه كثير ممن تبعهم.
# ولا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه، ضرورة صدق الحلف مطلقا فهو
~~حينئذ من الأسباب التي لا مدخلية للمعرفة بالله وعدمها في ترتب أحكامها، بل
~~قد يحصل في فساق مظهري الاسلام من هو أقل من الكافر معرفة بالله تعالى
~~شأنه، وعلى كل حال فلا محيص عما عليه الأصحاب.
# وتظهر فائدة الصحة في بقاء اليمين لو أسلم في المطلقة أو قبل خروج
~~المؤقتة، وفي العقاب على متعلقها لو مات على كفره ولما يفعله، لا في تدارك
~~الكفارة لو سبق الحنث الاسلام، لأنها تسقط عنه به بلا خلاف يظهر، كما اعترف
~~به في الرياض وإن حكى عن سيد المدارك التأمل فيه، وهو في غير محله بعد
~~الخبر المزبور (1) المعتضد بالعمل على وجه يمكن أن يكون إجماعا، كما عن بعض
~~الاعتراف به، وفحوى سقوط قضاء الصلاة الذي سقوط الكفارة أولى منه.
# * (و) * كيف كان فعلى القول بصحة اليمين منه ففي المتن * (في صحة التكفير
~~منه تردد، منشأه الالتفات إلى اعتبار نية القربة) * به ولم أجده لغيره، إذ
~~لا ريب في أن الكفارة من العبادات المعتبر في خصالها أجمع نية القربة التي
~~لا تقع من الكافر على الوجه الذي ذكرنا سابقا، من غير فرق بين الجاحد
~~وغيره.
# واحتمال كون المراد من نية القربة قصد التقرب ms12486 إلى الله سواء حصل القرب أم
~~لا - نحو ما سمعته في عتق الكافر - واضح الفساد، كاحتمال كون وجهه أن بعض
~~خصال الكفارة قد يشك في اعتبار نية القربة فيه كالاطعام والكسوة كما يقوله
~~بعض العامة الذين لم يعتبروا النية إلا في الصوم من خصالها، ضرورة خروجه عن
~~كلمات الأصحاب وقواعدهم.
# وعلى كل حال فتردده في غير محله، ولذا جزم كل من قال بصحة يمينه بعدم صحة
~~التكفير منه حال كفره، لكن قال: ذلك لا يمنع صحتها وترتب الحنث
# PageV35P259
# عليها وعقابه عليها لو مات كافرا.
# * (ولا تنعقد من الولد مع والده إلا مع إذنه، وكذا يمين المرأة والمملوك
~~إلا أن يكون اليمين في فعل واجب أو ترك قبيح) * بلا خلاف في شئ من ذلك في
~~الجملة، بل عن الغنية الاجماع عليه، لخبر ابن القداح (1) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " لا يمين لولد مع والده، ولا للمرأة مع زوجها، ولا للمملوك مع
~~سيده " وصحيح منصور ابن حازم (2) عنه عليه السلام أيضا قال: " قال رسول
~~الله صلى الله عليه وآله لا يمين للولد مع والده، ولا للمملوك مع مولاه،
~~ولا للمرأة مع زوجها، ولا نذر في معصية، ولا يمين في قطيعة " ونحوه خبره
~~الآخر (3) عن أبي جعفر عليه السلام، وخبر أنس بن محمد عن أبيه (4) عن جعفر
~~بن محمد، عن آبائه عليهم السلام في وصية النبي صلى الله عليه وآله لعلي
~~عليه السلام قال: " ولا يمين في قطيعة رحم، ولا يمين لولد مع والده، ولا
~~امرأة مع زوجها، ولا للعبد مع مولاه ".
# وعلى كل حال فقد قيل: إن مقتضاها كالعبارة ونحوها عدم الصحة هنا، لأنه
~~أقرب المجازات إلى نفي المهية بعد تعذر الحقيقة، مضافا إلى شهادة سياق
~~الصحيح (5) المتضمن لنفي النذر على المعصية المراد منه نفي الصحة إجماعا
~~بذلك.
# ومن هنا كان عدم الصحة خيرة الفاضل في الإرشاد وثاني الشهيدين في المسالك
~~وغيرهما ممن تبعهما على ذلك، ولأن اليمين إيقاع ولا تقع موقوفة.
# هذا ولكن قول المصنف متصلا بما سمعت: * (ولو حلف ms12487 أحد الثلاثة في غير ذلك
~~كان للأب والزوج والمالك حل اليمين ولا كفارة) * ظاهر في الصحة بدون الإذن
~~وإن كان له حلها، وكذا عبارته في النافع، بل وعبارة الدروس، بل في المسالك
~~وعن المفاتيح نسبته إلى الشهرة، وحينئذ فلو مات الأب أو طلقت المرأة أو
~~أعتق العبد قبل
# PageV35P260
# الحل انعقدت وإن لم نشترط بقاء المبدأ في صدق المشتق، لكن من المعلوم عدم
~~اشتراط الإذن في الابتداء بعد الموت والفراق والعتق فكذا في استدامتها، بل
~~يتحقق الحنث والكفارة على هذا القول مع فرض عقدها حال عدم علمهم أو معه ولم
~~يحلوا أو مضى وقت اليمين، إلى غير ذلك مما لا يخفى عليك من الفرق بين
~~القولين.
# ولعل الأخير منهما أقرب، للعمومات الدالة على لزوم الوفاء باليمين، ولكن
~~ضعفه في الرياض باختصاصها إجماعا بالأيمان الصحيحة، وكون اليمين منها في
~~المسألة أول الكلام، ودعواه مصادرة، وعلى تقدير تسليمها تخصص بالمعتبرين
~~(1) الظاهرين في نفي الصحة مفهوما وسياقا، وطرحهما والاقتصار في التخصيص
~~على المتيقن منه بالاجماع - وهو صورة المنع لا عدم الإذن - لا وجه له أصلا
~~إلا على تقدير عدم العمل بأخبار الآحاد، أو بالخبرين خاصة باعتبار تضعيف
~~أحدهما ووجود إبراهيم بن هاشم الذي لم ينص على توثيقه في الآخر، وأقصاه أنه
~~حسن وليس بحجة، ويضعف الجميع حجية الآحاد المعتبرة الاسناد، وجواز التخصيص
~~بها للقطعيات كما برهن عليه في محله، ووثاقة إبراهيم على الرأي الصحيح، مع
~~أن الخبر الذي هو حسن به مروي في الفقيه بطريق صحيح، وبالجملة فلا ريب في
~~ضعف هذا القول وإن كان للأكثر.
# قلت: فيه (أولا) أن تخصص العمومات بالصحيحة يبطل الاستدلال في كل مقام
~~عليها بأوفوا بالعقود (2) ونحوها، و (ثانيا) أنه قد يقال: إن ظاهر قوله: "
~~مع والده " نفيها مع معارضة الوالد، إذ تقدير وجوده ليس بأولى من تقدير
~~معارضته، بل هذا أولى للشهرة والعمومات، بل قد يقال: إنه منساق من مثل
~~التركيب المزبور، خصوصا مع ملاحظة أن منشأ ذلك تقديم طاعة الوالد والزوج
~~والسيد على أولئك، فيكون الحاصل أنه ms12488 لا يمين للولد على فعل شئ مع إرادة
~~الوالد تركه سواء تقدمت أو تأخرت.
# PageV35P261
# بل لو لم يكن هذا المراد لما كان وجه لاستثناء الإذن، ضرورة خلو النصوص
~~المزبورة عن الصحة معها التي لا خلاف فيها بين الأصحاب، بل الاجماع ظاهرا
~~عليها، وليس إلا لأن المراد من التركيب المزبور ما ذكرناه، ومعها لاحقا أو
~~سابقا لا معارضة بين الولد والوالد، وليس ذا من الايقاف في شئ، بل أقصاه
~~بقاء اليمين على مقتضى الصحة التي لم يتحقق معارضة المانع لها وهو النهي.
# ومن هنا كان فتوى أكثر الأصحاب على ذلك حتى المصنف ولا تناقض في كلامه،
~~ضرورة كون المراد بأوله من عدم الانعقاد بقرينة آخره أن للوالد مثلا الحل،
~~فهي يمين متزلزلة، ويصدق عليها أنها غير منعقدة، لا أن المراد من عدم
~~انعقادها فسادها حتى يكون منافيا لتفريع الحل، بل لعل التأمل يقتضي القطع
~~بكون المراد ذلك.
# فمن الغريب غفلة هؤلاء المتأخرين عن ذلك مع أنه الأصح، وكذا غفلتهم عن
~~حكم المستثنى، فإن متأخري المتأخرين أخذوا الأصحاب بأن وجهه غير واضح،
~~لاطلاق النص، وعدم دليل على إخراج هذا الفرد، وتعين الفعل عليه وجودا وعدما
~~لا يقتضي ترتب آثار انعقاد الحلف عليه حتى تترتب الكفارة على الحنث.
# وأغرب من ذلك قوله في الرياض: " ويمكن أن يوجه كلام الجماعة بما لا ينافي
~~ذلك، بأن يراد من الاحلال الأمر بترك ما حلف على فعله، أو فعل ما حلف على
~~تركه، ونفي جواز الاحلال بهذا المعنى لا ينافي عدم انعقاد اليمين أصلا
~~وربما يشير إلى إرادة هذا المعنى عبارة الدروس الموافقة للعبارة في
~~الاستثناء، حيث قال في كتاب النذر وللزوج حل نذر الزوجة فيما عدا فعل
~~الواجب وترك الحرام حتى في الجزاء عليهما، وكذا السيد لعبده، والوالد لولده
~~على الظاهر فتدبر ".
# إذ هو كما ترى مناف لما هو كالصريح في كلامهم من أن الاستثناء من
~~الانعقاد لا من الاحلال.
# بل الوجه في كلامهم عدم شمول النصوص المزبورة لهذا الفرد، ضرورة كون
~~PageV35P262
# الحاصل منها تقديم طاعة ms12489 الوالد مثلا لو نهى عن متعلق اليمين على ما
~~يقتضيه اليمين من الالزام، وهذا في غير الواجب والحرام اللذين لا مدخلية
~~للوالد فيهما، فإنه لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق، فالمراد حينئذ من نفي
~~اليمين مع الوالد في الفعل الذي يتعلق بفعله إرادة الولد وتركه إرادة
~~الوالد، وليس المراد مجرد نهي الوالد عن اليمين الذي لا فرق فيه بين الواجب
~~والحرام وغيرهما، بل المراد ما عرفت مما لا يدخلان هما فيه، فيبقى اليمين
~~والمتعلق بهما على مقتضى وجوب الوفاء باليمين، كما هو واضح بأدنى وتأمل.
# ولعل الاشتباه في المقام نشأ من الاشتباه في المقام الأول، ومن تخيل كون
~~المانع من الحل الوجوب والحرمة، فناقشوهم بما عرفت، وعبارة الدروس أجنبية
~~عما ذكره.
# هذا وفي الكفاية " ولو ظهر الحنث قبل الإذن فالظاهر أنه لا كفارة عند
~~الجميع " وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرناه.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (لو حلف بالصريح وقال لم أرد اليمين قبل منه، ودين
~~بنيته) * لما عرفت من أعمية صراحة اليمين من العقد به، وليس صراحته في
~~الدلالة على العقد به بل هي في كونه يمينا، وهو أعم من العقد عليه، بل قد
~~يقال:
# لا يحكم عليه بكون اليمين عاقدة بمجرد وقوع الحلف الصريح منه وإن لم يقل
~~ما لم تكن قرائن قطعية دالة على ذلك، وبذلك افترق اليمين عن العقد والايقاع
~~المعتبر فيهما القصد أيضا ولكن صيغهما صريحة في إرادة العقد بهما.
# كما أنه مما ذكرنا يظهر لك النظر فيما ذكره غير واحد من التعليل هنا
~~للحكم المزبور بأن القصد من الأمور الباطنة التي لا يطلع عليها غيره،
~~ولجريان العادة كثيرا باجراء لفظ اليمين من غير قصد، بخلاف الطلاق، فإنه لا
~~يصدق لتعلق حق الآدمي به، وعدم غلبة عدم القصد فيه، فدعواه القصد خلاف
~~الظاهر، اللهم إلا أن يتكلف إرجاعه إلى ما قلناه.
# ثم قال في المسالك: " ولو فرض اقتران اليمين بما يدل على قصده كان دعوى
~~PageV35P263
# خلافه خلاف الظاهر فيتجه عدم قبوله من هذا الوجه، ms12490 ولكن مقتضى العلة الأول
~~وإطلاق الفتوى القبول، وحق الله لا منازع فيه، فيدين بنيته ".
# قلت: ينبغي الجزم به مع فرض كون القرائن الظنية ظنا خارجا عن الحجية،
~~لعدم كونه ناشئا من لفظ، كما أنه ينبغي عدم الالتفات إلى دعواه مع فرض كون
~~القرائن قطعية، كما هو واضح.
# الأمر * (الثالث) * * (في متعلق اليمين) * * (وفيه مطالب) * المطلب *
~~(الأول:) * لا خلاف عندنا في أنه * (لا ينعقد اليمين على الماضي نافية أو
~~مثبتة، و) * حينئذ * (لا يجب بالحنث فيها الكفارة ولو تعمد الكذب) * بل
~~الاجماع بقسميه عليه، وهي المسماة بالغموس، لأنها تغمس صاحبها في الإثم أو
~~في النار قال الصادق عليه السلام (1): " اليمين على وجهين - إلى أن قال -:
~~وأما التي عقوبتها دخول النار فهو أن يحلف الرجل على مال امرئ مسلم أو على
~~حبس ماله " وقال عليه السلام
# PageV35P264
# أيضا (1): " الأيمان ثلاثة: يمين ليس فيها كفارة، ويمين فيها كفارة،
~~ويمين غموس توجب النار، فاليمين التي ليست فيها كفارة: الرجل يحلف على باب
~~بر أن لا يفعله، فكفارته أن يفعله، واليمين التي تجب فيها الكفارة: الرجل
~~يحلف على باب معصية أن لا يفعله فيفعله، فيجب عليه الكفارة، واليمين الغموس
~~التي توجب النار: الرجل يحلف على حق امرئ مسلم وحبس ماله " إلى غير ذلك من
~~النصوص، خلافا للشافعي فأوجب فيها الكفارة، ولا ريب في فساده عندنا.
# * (وإنما ينعقد على المستقبل بشرط أن يكون واجبا) * كصلاة الفريضة وصومها
~~* (أو مندوبا) * كصلاة النافلة وصومها * (أو ترك قبيح) * كزنا ونحوه * (أو
~~ترك مكروه) * كالتغوط تحت شجرة مثمرة * (أو) * ترك * (مباح يتساوى فعله
~~وتركه أو يكون الترك أرجح (2)) * بحسب الدنيا لا إذا كان الفعل أرجح فيها،
~~فإنه لا ينعقد على الترك الذي هو المرجوح * (و) * مع انعقادها * (لو خالف
~~أثم، ولزمته الكفارة) * بلا خلاف ولا إشكال كما ستعرف.
# * (ولو حلف على ترك ذلك) * أي ترك ما يكون فعله أرجح ولو بحسب الدنيا من
~~المباح * (لم تنعقد ولم تلزمه الكفارة، مثل أن يحلف لزوجته أن لا يتزوج أو
~~لا يتسرى) * مع أن ms12491 فعلهما أرجح من تركهما دنيا أو دنيا * (أو تحلف هي كذلك)
~~* أي أن لا تتزوج مع أن الزوج أرجح لها في الدنيا، قال منصور بن حازم (3):
# " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة حلفت لزوجها بالعتاق والهدي إن
~~هو مات أن لا تتزوج بعده أبدا ثم بدا لها أن تتزوج، فقال: تبيع مملوكها،
~~إني أخاف عليها الشيطان، وليس عليها في الحق شئ، فإن شاءت أن تهدي هديا
~~فعلت " وهو وإن لم يكن يمينا بالله، مع احتماله وأن الجزاء العتاق والهدي
~~إلا أنه مشعر بما نحن
# PageV35P265
# فيه ولو من جهة التعليل بخوف الشيطان بناء على أن المراد منه الخوف من
~~ذلك إذا لم تتزوج على أنا في غنية عنه بما تسمعه من النصوص الدالة على عدم
~~انعقادها على مثل هذا مما هو مرجوح دنيا أو آخرة ولو تجدد له ذلك.
# وكذا الكلام فيما ذكره المصنف من قوله: * (أو تحلف أنها لا تخرج معه ثم
~~احتاجت إلى الخروج) * قال عبد الرحمن بن الحجاج (1): " سألت أبا الحسن عليه
~~السلام عن امرأة حلفت بعتق رقيقها وبالمشي إلى بيت الله أن لا تخرج إلى
~~زوجها أبدا، وهو ببلد غير الأرض التي هي فيها، فلم يرسل إليها نفقة،
~~واحتاجت حاجة شديدة ولم تقدر على نفقة، فقال عليه السلام: إنها وإن كانت
~~غضبى فإنها حلفت حيث حلفت وهي تنوي أن لا تخرج إليه طائعة وهي تستطيع ذلك،
~~ولو علمت أن ذلك لا ينبغي لها لم تحلف، فتخرج إلى زوجها، وليس عليها شئ في
~~يمينها، فإن هذا أبر ".
# كل ذلك مضافا إلى ما يدل (2) على عدم انعقاد اليمين في هذه الثلاثة،
~~لكونه من المرجوع دنيا أو دينا من النصوص الآتية مع أنه لا أجد في شئ منها
~~خلافا كما اعترف به بعضهم، نعم لو فرض رجحان شئ منها دنيا أو دينا لبعض
~~العوارض انعقدت اليمين، كما عن الشيخ التصريح به في التسري، لعموم ما دل
~~على انعقادها.
# وربما استفيد من عدم انعقاد اليمين لامرأته على ترك التزويج ms12492 أنه لا يكره
~~تزويج الثانية فصاعدا وإلا لانعقدت اليمين على تركه، وهو أصح القولين مع
~~عدم العوارض.
# وفي قواعد الفاضل " إنما تنعقد اليمين على فعل الواجب أو المندوب أو
~~المباح إذ تساوى فعله وتركه في المصالح الدينية أو الدنيوية، أو كان فعله
~~أرجح أو على ترك الحارم أو المكروه أو المرجوح في الدين والدنيا من المباح،
~~فإن
# PageV35P266
# خالف أثم وكفر، ولو حلف على فعل حرام أو مكروه أو مرجوع من المباح أو على
~~ترك واجب أو مندوب لم تنعقد اليمين، ولا الكفارة بالترك، بل قد يجب الترك
~~في فعل الحرام وترك الواجب أو ينبغي كغيرهما مثل أن يحلف أن لا يتزوج على
~~امرأته أو لا يتسرى " إلى آخره.
# وفي التحرير " متعلق اليمين إن كان واجبا كما إذا حلف أنه يصلي الفرائض
~~أو يصوم شهر رمضان أو يحج حجة الاسلام أو لا يزني أو لا يظلم أو لا يشرب
~~الخمر أو غير ذلك من الواجبات انعقدت اليمين، ويجب بالحنث فيهما الكفارة
~~وكذا إن كان مندوبا، كما إذا حلف أنه يصلي النافلة أو يصوم تطوعا أو يتصدق
~~ندبا أو يحج مستحبا لا فرق بينهما في الانعقاد وتعلق الكفارة مع الحنث، وإن
~~كان مباحا كما إذا حلف أنه يدخل النار أو لا يدخلها أو يسلك طريقا دون آخر
~~أو ما أشبه ذلك فإن كان البر أرجح في الدنيا وجب الوفاء، فإن حنث أثم وكفر،
~~وكذا إن تساوى الفعل والترك، وإن كان الترك أولى في الدنيا جاز الحنث ولا
~~كفارة، ولم ينعقد اليمين، وإن كان مكروها مثل أن يحلف أن لا يفعل النوافل
~~أو لا يتصدق تطوعا لم ينعقد اليمين، ولا كفارة مع الحنث، وإن كان محرما مثل
~~أن يحلف ليقتلن مؤمنا أو ليفعلن الزنا أو ليقطعن رحمه أو ليهجرن المسلمين
~~لم ينعقد اليمين، ويحرم البقاء عليها، ويجب الحنث ولا كفارة ".
# وفي كشف اللثام في شرح عبارة القواعد المزبورة " والاتيان بالواو هنا وفي
~~السابق بأو يعطي أنه يكفي في انعقاد اليمين على الفعل الرجحان ms12493 أو التساوي
~~دينا أو دنيا وإن كان مرجوحا في الآخر، ولا ينعقد على الترك إلا إذا كان
~~مرجوحا فيهما، والفرق غير ظاهر، بل إما المراد بالواو " أو " أو العكس، أو
~~المراد في الأول التساوي في الدين خاصة تساوي في الدنيا أو رجح أو في
~~الدنيا خاصة تساوي في الدين أو رجح، بأن لا يراد التساوي في أحدهما
~~والمرجوحية في الآخر، وفي الثاني المرجوحية فيهما جميعا أو بالتفريق،
~~والمراد أن المناط في انعقاد اليمين على الفعل هو التساوي أو الرجحان في
~~أحدهما، وعلى الترك هو المرجوحية في أحدهما PageV35P267
# وإن اشترط في الأول أن لا يكون مرجوحا في الآخر " انتهى محتاجا إلى
~~التأمل.
# وفي الدروس " متعلق اليمين كمتعلق النذر، ولا إشكال هنا في تعلقها
~~بالمباح، ومراعاة الأولى في الدنيا أو الدين وترجيح مقتضى اليمين مع
~~التساوي، وهذه الأولوية متبوعة ولو طرءت بعد انعقاد اليمين، فلو كان البر
~~أولى في الابتداء ثم صار المخالفة أولى اتبع، ولا كفارة عندنا ".
# وفي الكفاية " لا ريب أن متعلق اليمين إذا كان راجحا بحسب الدين والدنيا
~~انعقدت اليمين وإذا كان مرجوحا في الدين والدنيا لم تنعقد والأصل فيه
~~روايات متعددة، كصحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (1) وحسنة زرارة (2)
~~التي لا تقصر عن الصحيحة، وصحيحة سعيد الأعرج (3) وغيرها، الظاهر أن متعلق
~~اليمين إذا كان مرجوحا بحسب الدين لم تنعقد، وجاز تركه، وقد قطع به
~~الأصحاب، ويستفاد ذلك من أخبار كثيرة، ويبقى الاشكال في الأمر الذي ترجح
~~بحسب الدين ولم يبلغ حد الوجوب وترجح تركه بحسب الدنيا لتعارض عموم الأخبار
~~فيه، وظاهر الأصحاب الانعقاد هنا، ويشكل نظر إلى قول أبي عبد الله عليه
~~السلام في صحيحة زرارة (4): " لا ما كان لك فيها منفعة في أمر الدين أو
~~دنيا فلا شئ عليك فيها، وإنما تقع عليك الكفارة فيما حلفت عليه مما يعد
~~معصية أن لا تفعله ثم تفعله " والظاهر عدم انعقاد اليمين إذا كان متعلقها
~~المباح الذي ترجح تركه بحسب الدنيا نظرا إلى قول رسول الله صلى الله عليه ms12494
~~وآله في صحيحتي سعيد الأعرج (5): " إذا رأيت خيرا من يمينك فدعها " ويؤيده
~~صحيحة محمد بن مسلم (6) وصحيحة
# PageV35P268
# عبد الرحمن بن أبي عبد الله (1) ومرسلة محمد بن سنان (2) ورواية لعبد
~~الرحمن (3) ومرسلة ابن فضال (4) ورواية ابن بابويه عن الصادق عليه السلام
~~مرسلا (5) وما رواه عن سعيد بن الحسن (6) عنه عليه السلام والاشكال ثابت في
~~المباح الذي يتساوى طرفاه بحسب الدنيا، وقد قطع الأصحاب بالانعقاد هنا،
~~ونقل إجماعهم على ذلك، ويشكل نظرا إلى رواية زرارة (7) ورواية حمران (8)
~~ورواية عبد الله بن سنان (9) ورواية أبي الربيع الشامي (10) وما رواه الشيخ
~~عن الحلبي (11) في الصحيح " كل يمين لا يراد بها وجه الله فليس بشئ في طلاق
~~ولا غيره ".
# وفي اللمعة " ومتعلق اليمين كمتعلق النذر " وفي الروضة " في اعتبار كونه
~~طاعة أو مباحا راجحا دنيا أو دينا أو متساويا، إلا أنه لا إشكال هنا في
~~تعلقها بالمباح، ومراعاة الأولى فيهما، وترجيح مقتضى اليمين مع التساوي "
~~إلى غير ذلك من عباراتهم المتفقة ظاهرا في انعقاد اليمين على المباح
~~المتساوي فعلا وتركا على فعله أو تركه، فضلا عما إذا كان الحلف في أحدهما
~~مع فرض رجحانه بحسب المصالح الدنيوية.
# نعم لا ينعقد على المرجوح منه دنيا على إشكال فيه، للمرسل عن بعض أصحابنا
~~(12) عن أمير المؤمنين عليه السلام " في رجل حلف أن يزن الفيل فأتوه به
# PageV35P269
# فقال عليه السلام: لم يحلفون بما لا يطيقون؟ فقلت: قد ابتليت، فأمر
~~بقرقور - أي سفينة طويلة - فيه قصب فأخرج منه قصب كثير، ثم علم صبغ الماء
~~بقدر ما عرف صبغ الماء قبل أن يخرج القصب، ثم صير الفيل حتى رجع إلى مقداره
~~الذي كان انتهى إليه صبغ الماء أولا ثم أمر بوزن القصب الذي أخرج، فلما
~~وزنه قال:
# هذا وزن الفيل ".
# وقال عليه السلام (1) أيضا: " في رجل مقيد حلف أن لا يقوم من موضعه حتى
~~يعرف وزن قيده، فأمر فوضعت رجله في إجانة فيها ماء حتى إذا عرف مقداره مع
~~وضع رجله فيه. ثم رفع القيد إلى ركبتيه ثم عرف مقدار ms12495 صبغه، ثم أمر فألقي في
~~الماء الأوزان حتى رجع الماء إلى مقدار ما كان من الماء في القيد، فلما صار
~~الماء على ذلك الصبغ الذي كان والقيد في الماء نظر كم الوزن الذي ألقي في
~~الماء، فلما وزنه قال: هذا وزن قيدك ".
# وقال (2): " كان رجل جالس وبين يده خمسة أرغفة وجاءه رجل ومعه ثلاثة
~~أرغفة فألقاها معه، فجاء رجل لا شئ معه، فجلس معهما يأكلون فلما فرغوا ألقي
~~إليهما ثمانية دراهم ومضى، فقال صاحب الخمسة لصاحب الثلاثة، خذ ثلاثة دراهم
~~وامض فقال: لا أرى دون النصف، فقال: لا تفعل فحلف أنه لا يرضى دون النصف
~~وارتفعا إلى أمير المؤمنين عليه السلام وقصا عليه قصتهما، فقال: كم لك؟
~~قال:
# خمسة، فقال: هذه خمسة عشر، أي ثلاثا، وقال للآخر: كم لك؟ قال: ثلاثة،
~~فقال: هذه تسعة، وذلك أربعة وعشرون، نصيب كل واحد منهما ثمانية، فلصاحب
~~الثلاثة تسعة، قد أكلت ثمانية، فإنما بقي لك واحد، ولصاحب الخمسة خمسة عشر
~~أكل ثمانية وبقي له سبعة ".
# ونقلناه بطوله لاشتماله على كرامة لحلال المشكلات، والمراد انعقاد اليمين
# PageV35P270
# على وزن الفيل والقيد ونحوهما مما هو مرجوح بحسب الدنيا. اللهم إلا أن
~~يقال بعدم منافاة مثل ذلك للانعقاد.
# وأما الراجح دينا من الواجب والمندوب وترك الحرام والمكروه فلا إشكال في
~~انعقاده عليه، كما لا إشكال في عدم انعقاده على نقيضه، ولا مدخلية للمصالح
~~الدنيوية في ذلك، فإن الآخرة خير وأبقى.
# ولعل ما ذكرناه هو المحصل من مجموع النصوص، قال محمد بن مسلم (1):
# " سألت أبا جعفر عليه السلام عن الأيمان والنذور واليمين التي هي لله
~~طاعة فقال:
# ما جعل لله عليه في طاعة فليقضه، فإن جعل لله شيئا من ذلك ثم لم يفعل
~~فليكفر عن يمينه، وأما ما كان يمينا في معصية فليس بشئ " ويمكن إرادة ما
~~يشمل ترك المندوب وفعل المكروه من المعصية فيه ولو بقرينة المقابلة للطاعة
~~الشاملة للواجب والمندوب وترك الحرام والمكروه.
# وفي مرسل الصدوق (2) قال الصادق عليه السلام: " اليمين على وجهين: أحدهما
~~أن يحلف على ms12496 شئ لا يلزمه أن يفعله، فحلف أنه يفعل ذلك الشئ، أو يحلف على ما
~~يلزم أن يفعله، فعليه الكفارة إذا لم يفعله " الحديث ولا ريب في شموله
~~للمباح المتساوي والواجب.
# وقال الصادق عليه السلام أيضا في خبر ميسرة (3): " اليمين التي تجب فيها
~~الكفارة ما كان عليك أن تفعله فحلفت أن لا تفعله ففعلته فليس عليك شئ، لأن
~~فعلك طاعة لله، وما كان عليك أن لا تفعله فحلفت أن لا تفعله ففعلته فعليه
~~الكفارة " ولا ريب في شموله للحلف على ترك الحرام إن لم يكن مختصا به.
# بل ظاهر خبر زرارة (4) عن أبي جعفر عليه السلام حصر الكفارة فيه، قال:
# " كل يمين حلفت عليه لك فيها منفعة في أمر دين أو دنيا فلا شئ عليك فيها،
~~وإنما تقع عليك الكفارة فيما حلفت عليه فيما فيه لله معصية إن لم تفعله ثم
~~تفعله "
# PageV35P271
# وإن كان من المعلوم نصا وفتوى كون الحصر فيه إضافيا إلا أنه دال على عدم
~~انعقاد اليمين على المرجوح دنيا أو دينا.
# وكذا خبره الآخر (1) عنه عليه السلام أيضا " كل يمين حلفت عليها أن لا
~~تفعلها مما له فيه منفعة في الدنيا أو الآخرة فلا كفارة عليه، إنما الكفارة
~~في أن يحلف الرجل والله لا أزني والله لا أشرب الخمر، والله لا أسرق، والله
~~لا أخون، وأشباه هذا، أو لا أعصى ثم فعل، فعليه الكفارة فيه ".
# وفي صحيح عبد الرحمن بن الحجاج (2) " سمعت أبا عبد الله عليه السلام
~~يقول:
# ليس كل يمين فيها كفارة، فأما ما كان منهما مما أوجب الله عليك أن تفعله
~~فحلفت أن لا تفعله فليس عليك فيه الكفارة، وأما لم يكن مما أوجب الله عليك
~~أن تفعله فحلفت أن لا تفعله ثم فعلته فعليك الكفارة " وهو شامل للمباح، كما
~~أن صدره دال على عدم انعقاد اليمين على ترك الواجب خاصة أو مع المندوب.
# وفي خبر حمران (3) قلت لأبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام: اليمين
~~التي تلزمني فيها الكفارة، فقال: ما حلفت عليه مما لله ms12497 فيه طاعة أن تفعله
~~فلم تفعله فعليك فيه الكفارة، وما حلفت عليه مما لله فيه المعصية فكفارته
~~تركه، وما لم يكن فيه معصية ولا طاعة فليس هو بشئ " وصحيح زرارة (4) " قلت
~~لأبي عبد الله عليه السلام: أي شئ الذي فيه الكفارة من الأيمان؟ فقال: ما
~~حلفت عليه مما فيه البر فعليك الكفارة إذا لم تف به، وما حلفت عليه مما فيه
~~المعصية فليس عليك الكفارة إذا رجعت عنه، وما كان سوى ذلك مما ليس فيه بر
~~ولا معصية فليس بشئ ".
# وصحيحه الآخر (5) عن أحدهما عليها السلام " سألته عما يكفر من الأيمان.
# PageV35P272
# فقال: ما كان عليك أن تفعله فحلفت أن لا تفعله ففعلته فليس عليك شئ إذا
~~فعلته، وما لم يكن عليك واجبا أن تفعله فحلفت أن لا تفعله ثم فعلته فعليك
~~الكفارة " ونحوه صحيحه الآخر (1) عن أبي جعفر عليه السلام ولا ريب في شموله
~~للمباح المتساوي.
# وفي خبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله (2) عن الصادق عليه السلام " سألته
~~عن الرجل يقسم على الرجل في الطعام ليأكل فلم يطعم هل عليه في ذلك الكفارة؟
# وما اليمين التي تجب فيها الكفارة؟ فقال: الكفارة في الذي يحلف على
~~المتاع أن لا يبيعه ولا يشتريه ثم يبدو له، فيكفر عن يمينه، وإن حلف على شئ
~~والذي حلف عليه إتيانه خير من تركه فليأت الذي هو خير، ولا كفارة عليه،
~~إنما ذلك من خطوات الشيطان " وهو كالصريح في المباح أيضا.
# وقال الرضا عليه السلام في صحيح البزنطي (3): " إن أبي عليه السلام كان
~~حلف عن بعض أمهات أولاده أن لا يسافر بها فإن سافر بها فعليه أن يعتق نسمة
~~تبلغ مائة دينار، فأخرجها معه، وأمرني فاشتريت نسمة بمائة دينار فأعتقها "
~~وفي كشف اللثام وهو وإن احتمل كون الحلف فيه هو أنه إن سافر فعليه العتق،
~~لكن الظاهر خلافه، والظاهر أنه لو لم يكن ينعقد لما حلف.
# كما أن خبر زرارة (4) عن أبي جعفر عليه السلام قال: " قلت: الرجل يحلف
~~بالأيمان المغلظة أن لا يشتري لأهله ms12498 شيئا، قال: فليشتر لهم، وليس عليه شئ
~~في يمينه " من الحلف على المرجوح ولو دنيا أو مما خلاف يمينه خير مما حلف
~~عليه.
# PageV35P273
# وكذا خبر محمد العطار (1) قال: " سافرت مع أبي جعفر عليه السلام إلى مكة
~~فأمر غلامه بشئ، فخالفه إلى غيره فقال أبو جعفر عليه السلام: والله لأضربنك
~~يا غلام فقال: فلم أره ضربه، فقلت: جعلت فداك إنك حلفت لتضربن غلامك فلم
~~أرك ضربته فقال: أليس الله يقول: وإن تعفوا أقرب للتقوى " (2) إلى غير ذلك
~~من النصوص الدالة منطوقا ومفهوما على انعقاده على المباح المتساوي، ومنها
~~ما تسمعه من النصوص (3) المشتملة على اشتراط انحلال اليمين بما إذا كان
~~خلافه خيرا منه.
# مضافا إلى قوله تعالى (4): " يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك؟
~~تبتغي مرضاة أزواجك، والله غفور رحيم * قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم "
~~وإلى اتفاق الأصحاب ظاهرا كما اعترف به في الدروس والروضة والمسالك
~~وغيرهما، بل في كشف اللثام وعن الغنية دعواه صريحا.
# فما سمعته من اللمعة - من اعتبار كون متعلق اليمين كمتعلق النذر - واضح
~~الضعف وإن تبعه في الكفاية، كما سمعته لبعض النصوص (5) التي يجب طرحها في
~~مقابلة ما عرفت.
# بل في كشف اللثام " أنه يمكن أن يقال في خبري حمران (6) وزرارة (7).
# أنه إذا انعقدت اليمين على شئ كان فيه البر والطاعة لله، فمعنى هذه
~~الأخبار أنه لا يتحقق يمين على شئ لا يكون فيه بر ولا طاعة ولا معصية، فإنه
~~إن تساوى أو ترجح الفعل أو الترك دينا أو دنيا فإذا حلفت عليه انعقدت
~~اليمين ووجب الوفاء،
# PageV35P274
# فكان فيه البر والطاعة " وإن كان هو كما ترى كتأويلهما وغيرهما بما إذا
~~كان خلاف المحلوف عليه خيرا، فالأولى طرحها لقصورها عن المعارضة ولو
~~بالتقييد أو التخصيص من وجوه، أو يحمل القابل منها على إرادة النذر من
~~اليمين، لاطلاقه عليه في كثير من النصوص (1) ويطرح غيره، خصوصا صحيح الحلبي
~~(2) منها الدال على اعتبار نية القربة في اليمين المحتمل أيضا لأن يراد من
~~وجه الله فيه أن يكون ms12499 يمينه باسم الله لا بالطلاق والعتاق.
# وكذا لا وجه لما سمعته من الكفاية من الاشكال في انعقاد اليمين على
~~الراجح في الدين ولم يبلغ حد الوجوب المرجوح في الدنيا - وحكي عنه في
~~الرياض أو بالعكس وإن خلت منه ما عندنا من نسختها - بدعوى تعارض عموم
~~الأخبار فيه بعد أن اعترف أن ظاهر الأصحاب الانعقاد فيه، وهو كذلك.
# والخبران اللذان ذكرهما واستشكل في الحكم المزبور من جهتهما لا دلالة
~~فيهما على صورة التعارض المزبور الذي لا وجه له، ضرورة عدم معارضة المصالح
~~الدنيوية للرجحان الأخروي إلا إذا فرض رجوع تلك المصالح إلى الآخرة أيضا
~~على وجه يكون الراجح بسببها مرجوحا، فيندرج فيما تسمعه من النصوص (3)
~~المعتضدة بالفتاوي الدالة على انحلال اليمين إذا فرض أن خلاف متعلقها خير
~~منه.
# ولذا صرح في المسالك بأنه على القول بكراهة التزويج على امرأته يحتمل
~~انعقاد اليمين مع كون الحالف ممن تنعقد اليمين في حقه لعارض اقتضى
# PageV35P275
# رجحان تجويزه كما فرضوا اليمين على ترك كثير من الأمور الراجحة بمجرد
~~العوارض.
# وكيف كان فلا خلاف ولا إشكال في عدم الحنث وعدم الكفارة إذا كان خلاف
~~اليمين خيرا منهما، قال سعيد الأعرج (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام
~~عن الرجل يحلف على اليمين فيرى أن تركها أفضل وإن لم يتركها خشي أن يأثم،
~~قال: يتركها، أما سمعت قول رسول الله صلى الله عليه وآله: إذا رأيت خيرا من
~~يمينك فدعها " وفي مرسل محمد بن سنان (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " من
~~حلف على يمين فرأى غيرها خير منها فأتى ذلك فهو كفارة يمينه وله حسنة "
~~ومرسل ابن فضال (3) عنه عليه السلام أيضا " من حلف على يمن فرأى ما هو خير
~~منها فليأت الذي هو خير منها وله حسنة " إلى غير ذلك من النصوص التي مر
~~بعضها المعتضدة بفتاوى الأصحاب من غير خلاف فيه بينهم فيما أجد، وكلام
~~الأصحاب في ملاحظة الرجحان الدنيوي من حيث هو كذلك إنما هو في المباح لا في
~~معارضة الرجحان الأخروي، كما أن ms12500 خبريه (4) إنما هما في عدم انعقاد اليمين
~~المتضمنة خلاف منفعة دنيوية أو أخروية، لكونه حينئذ من المباح المرجوح دينا
~~أو خلاف الواجب أو المندوب أو فعل حرام أو مكروه، والكل قد عرفت عدم انعقاد
~~اليمين عليه، وليس فيهما تعرض لصورة المعارضة التي فرضها، كما هو واضح
~~بأدنى تأمل، خصوصا مع ملاحظة ما اعترف به من فتوى الأصحاب.
# وكذا الكلام في خبري أبي الربيع الشامي (5) وعبد الله بن سنان (6) عن
~~الصادق عليه السلام " أنه لا تجوز يمين في تحليل حرام ولا تحريم حلال ولا
~~قطيعة رحم " المحمولين على الحلف على خلاف الراجح ولو دنيا أو على غير ذلك
# PageV35P276
# نعم ما سمعته من النصوص (1) وغيرها ظاهر في عدم انعقاد اليمين على ذلك
~~حتى في صورة التجدد بمعنى أنه كان عند اليمين راجحا ثم صار مرجوحا دنيا أو
~~آخرة كما صرح به غير واحد، بل لا أجد فيه خلافا إنما الكلام في عود مقتضى
~~اليمين إذا عاد الرجحان وعدمه، ففي الروضة " وفي عود اليمين بعودها بعد
~~انحلاله وجهان، أما لو لم تنعقد ابتداء للمرجوحية لم تعد وإن تجددت بعد
~~ذلك، مع احتماله ".
# قلت: لا ريب في ضعفه، لظهور النصوص في عدم انعقاده من أول الأمر وأنه ليس
~~بشئ، بل لعلها ظاهرة أيضا في أن المتجدد كذلك أيضا وإن جزم البهائي بعوده
~~مع عودها وعدم وقوع المخالفة منها، لكن الأقوى خلافه، لما عرفت وللأصل
~~وغيرهما.
# بقي شئ وهو الاجمال في خيرية خلاف اليمين التي تقتضي بعدم الحنث وعدم
~~الكفارة هل هو نقيض اليمين كالترك بالنسبة إلى الفعل وبالعكس أو الأعم منه
~~ومن أضدادها؟ مثل أن يحلف على أن يعطي لزيد كذا وكان عطاؤه لعمرو مثلا خيرا
~~له من عطائه لزيد، بل الاجمال في نفس الخيرية أيضا، ضرورة أن عدم الوفاء
~~بالحلف على مال أو عمل مع فرض عدم رجحان فيه خير له من الوفاء لبقاء ماله
~~في يده وعدم تحمله مشقة التعب في العمل، ولكن يسهل الخطب أن الضابط وجوب
~~الوفاء في جميع محال ms12501 الشك، لعموم ما دل (2) على وجوب الوفاء به.
# * (و) * كيف كان فلا خلاف ولا إشكال في أنه * (لا ينعقد) * اليمين * (على
~~فعل الغير كما لو قال والله لتفعلن) * وهي المسماة بيمين المناشدة * (فإنها
~~لا تنعقد في حق المقسم عليه ولا المقسم) * للأصل وغيره، وخبر عبد الرحمن بن
~~أبي عبد الله (3) عن الصادق عليه السلام المتقدم سابقا، وخبر حفص وغيره (4)
~~عنه عليه السلام
# PageV35P277
# " أنه سئل عن الرجل يقسم على أخيه قال: ليس عليه شئ إنما أراد إكرامه ".
# وما في مرسل ابن سنان (1) عن علي بن الحسين عليهما السلام " إذا أقسم
~~الرجل على أخيه فيما يبر قسمه فعلى المقسم كفارة يمين " مع إرساله محمول
~~على الندب، بل قيل يحتمل أن يراد بالقسم عليه أنه أقسم عنه، كأن يقول: "
~~والله ليأتيني اليوم زيد " لظنه إجابته فلم يجب، أو يحمل على التقية، فإن
~~المحكي عن بعض العامة وجوبها عليه.
# * (و) * كذا لا خلاف ولا إشكال في أنه * (لا ينعقد على مستحيل) * عقلا أو
~~شرعا أو عادة * (كقوله: " والله لأصعدن) * إلى * (السماء " بل تقع لاغية) *
~~بل عن الخلاف الاجماع عليه، لأن الاستحالة تنافي نية الحلف عليه، إلا أن لا
~~يكون عالما بالاستحالة حين الحلف، كأن يقول: " لأقتلن زيدا " وكان قد مات
~~وهو لا يعلم، بل قد سمعت دلالة النصوص (2) على أنها إنما تنعقد فيما فيه بر
~~أو طاعة * (و) * نحو ذلك مما يدل على أنها * (إنما تنعقد على ما يمكن
~~وقوعه) * بالشرط السابق، * (و) * يراد باليمين عليه الالتزام بوقوعه.
# بل * (لو) * حلف على ممكن و * (تجدد العجز) * مستمرا إلى انقضاء وقت
~~المحلوف عليه أو أبدا إن لم يقيد بوقت * (انحلت اليمين، كأن يحلف ليحج في
~~هذه السنة فيعجز) * فيها إلا أن يكون المحلوف عليه متسع الوقت وفرط
~~بالتأخير، ولو تجددت القدرة بعد العجز في غير المقيد بالوقت أو فيه قبل
~~خروجه وجب بلا خلاف ولا إشكال، وهو غير عود الرجحان، كما هو واضح.
# PageV35P278
# * (المطلب الثاني) * * (في الأيمان المتعلقة بالمأكل والمشرب، وفيه
~~مسائل:) * * (الأولى:) * * (إذا حلف ms12502 لا يشرب من لبن عنز له ولا يأكل من
~~لحمها لزمه الوفاء) * مع فرض الرجحان ولو دنيا أو المساواة * (وبالمخالفة
~~الكفارة إلا مع الحاجة إلى ذلك) * ابتداء، فلا ينعقد، لكونه مرجوحا أو في
~~الأثناء، فينحل لما عرفته سابقا * (و) * أولى منه لو كان الأكل راجحا دينا
~~كالهدي والأضحية.
# نعم مع الانعقاد * (لا يتعداها التحريم) * لعدم شمول اللفظ عرفا إلى
~~غيرها مما ولدته.
# * (وقيل) * والقائل الشيخ وأتباعه وابن الجنيد على ما حكي عنهم: * (يسري
~~التحريم إلى أولادها على رواية) * قد رواها عيسى بن عطية (1) " قلت لأبي
~~جعفر عليه السلام: إني آليت أن لا أشرب من لبن عنزي ولا آكل من لحمها،
~~فبعتها وعندي من أولادها فقال: لا تشرب من لبنها ولا تأكل من لحمها فإنها
~~منها " و * (فيها ضعف) * في السند جدا ولا جابر، بل أعرض عنها المتأخرون،
~~فلا بد من طرحها أو حملها علي إرادة ما يشمل ذلك من يمينه.
# بل لا حنث في الفرض بالجبن والأقط والسمن والزبد والكشك منها منفردة
~~وممزوجة بعضها ببعض، لعدم الصدق، إذ اليمين عند الطلاق تنصرف إلى مدلول
~~اللفظ حقيقة، وفي تقديم العرفية على اللغوية أو بالعكس البحث المعلوم،
~~والحق
# PageV35P279
# تقديم العرفية مع الاطلاق.
# نعم لو نوى الحالف خلاف الظاهر كنية العام بالخاص، أو المطلق بالمقيد، أو
~~المجاز بالحقيقة، أو بالعكس في الثلاثة صح، كمن حلف لا يأكل اللحم وقصد
~~الإبل، أو لا يأكل لحما وقصد الجنس، أو ليعتقن رقبة وقصد مؤمنة، أو ليعتق
~~رقبة مؤمنة وقصد مطلق الرقبة، أو لا شربت له ماء من عطش وقصد قطع كل ماله
~~فيه منه.
# أما لو نوى ما لا يحتمل اللفظ كما لو نوى بالصوم الصلاة ففي الدروس
~~والقواعد " لغت اليمين فيهما " ولعله لأن غير المنوي لا يقع، لعدم قصده،
~~ولا المنوي لعدم النطق به، وفيه نظر، لاطلاق قولهم: " إن اليمين على ما في
~~الضمير " المقتصر في الخروج منه على المتيقن إن كان، وهو حيث لا يذكر ما
~~يراد منه ولو بالاستعمال الغلط، وأما هو فباق ms12503 على إطلاق الأدلة التي منها "
~~من حلف على شئ " (1) ونحوه وخصوصا إذا كان اللافظ ممن لا يحسن العربية
~~مثلا، ونحوه الألفاظ الملحونة مادة.
# بل لعل مشروعية التورية على الضوابط باعتبار أن الحلف على ما في الضمير،
~~فله أن يذكر شيئا ويريد منه أمرا آخر غير ما اقترحه عليه إن أريد رفعه
~~بالتورية، إلا إذا كان مظلوما، فإن اليمين حينئذ على ما في ضميره لا ضمير
~~الظالم الحالف، فتأمل جيدا.
# PageV35P280
# المسألة * (الثانية:) * * (إذا حلف لا آكل طعاما اشتراه زيد لم يحنث بأكل
~~ما يشتريه زيد وعمرو) * وفاقا للشيخ والأكثر، لأن الشراء عقد واحد، فإذا
~~اشترك فيه اثنان ولم ينفرد أحدهما به اختص كل واحد في العرف بنصفه، فلم
~~يكمل الصفقة لأحدهما، فلم يقع الحنث، لأن الأسماء في الأيمان تتبع العرف
~~وحينئذ فليس له جزاء يقال: إن زيدا انفرد بشرائه، بل كل جزء يقال: إنه
~~اشتراه زيد وعمرو، فهو كما لو حلف " لا لبست ثوب زيد " فلبس ثوبا لزيد
~~وعمرو، أو قال:
# " لا دخلت دار زيد " فدخل دارا لزيد وعمرو، وكذا الكلام في كل فعل أضيف
~~إلى معين فشاركه غيره فيه، كما لو حلف على ثوب نسجه زيد فشاركه في نسجه
~~عمرو، أو ثوب غزلته هند فشاركتها زينب مثلا.
# وربما احتمل في الفرض الحنث، بل عن المبسوط أنه قواه كسابقه، لأنهما لما
~~اشترياه كان كل منهما قد اشترى نصفه عرفا، ومن ثم كان على كل واحد نصف
~~ثمنه، ولذا ثبت لكل منهما الخيار في الحيوان والمجلس وغيرهما، كما أنه ثبت
~~لكل منهما جميع أحكام المشتري والبائع ولعله بذلك يفرق بين الشراء والنساجة
~~والغزل، حينئذ فإن كان لزيد نصفه فقد أكل من طعام اشتراه زيد، ولعله لا
~~يخلو من قوة.
# ومنه يعلم ما في دعوى أنه لا يلزم من لزوم كل واحد نصف ثمنه أن يكون
~~مشتريا لنصفه، وإنما الواقع أن كل واحد منهما نصف مشتر لجميعه لا مشتر تام
~~لنصفه، ضرورة منافاته للصدق العرفي الذي هو المناط.
# وكذا يعلم ما في التشبيه ms12504 بالثوب والدار اللذين لا يخفى الفرق بينهما بأن
~~بعض القميص ليس قميصا وبعض الدار ليس بدار، والحال أن زيدا لم يشتر جميع
~~القميص وجميع الدار، بخلاف الطعام الذي يقع اسمه على القليل والكثير، على
~~أن اتحاد PageV35P281
# العقد لو اقتضى كون المشتري لمجموعهما لكان كذلك حتى مع الشراء لا على
~~الإشاعة بعقد واحد مع إشاعة الثمن وعدمها، والعرف بخلافه.
# ثم إنه على الأول فالحكم كذلك * (ولو اقتسماه على تردد) * كما عن المبسوط
~~ينشأ من أن القسمة تمييز لما اشتراه زيد عما اشتراه عمرو، فيصدق على ما حصل
~~لكل واحد منهما أنه الذي اشتراه، ومن أن الذي اشتراه غير معين وما حصل له
~~بالقسمة معين، فهذا ليس هو الذي اشتراه بعينه، فلا يحنث به، وليست القسمة
~~بيعا وإن اشتملت على رد، ولا نسلم أن القسمة تمييز ما اشتراه، بل تمييز حقه
~~من المشترك بينهما بالشراء المشترك، ولعله الأقوى، ويمكن إرجاع تردد المصنف
~~إلى أصل المسألة، فلا يكون مختاره الأول، فتأمل.
# * (ولو اشترى كل واحد منهما طعاما) * منفردا * (وخلطاه قال الشيخ:
# إن أكل زيادة عن النصف حنث) * مع فرض تساويهما، لأنه بالزيادة عن النصف
~~يعلم أنه أكل ما اشتراه زيد. * (وهو حسن) * بناء على أن مدار العلم بتحقق
~~المحلوف عليه، فمع فرض كون الخلط على وجه لا يتحقق معه ذلك إلا بالزيادة
~~على النصف اتجه الوقوف معه وإلا فلا.
# وأما دعوى عدم الحنث حتى لو أكله كله لأنه لا يمكن الإشارة إلى شئ منه
~~بأنه اشتراه زيد فصار كما لو اشتراه زيد مع غيره بتقريب ما تقدم فهي واضحة
~~الفساد، ضرورة عدم توقف الصدق على الإشارة المزبورة، وفرق واضح بينه وبين
~~المشبه به.
# وأضعف منه ما عن ابن البراج من الحنث بالأكل منه مطلقا محتجا بأنه لا
~~يقطع على أنه يأكل من طعام زيد إذ هو كما ترى، ضرورة كون الحنث منوطا
~~بالقطع بأكل ما اشتراه زيد الذي هو متعلق اليمين، لا عدم القطع بأنه لم
~~يأكل منه.
# وأما التفصيل - بأنه إن أكل ms12505 من المخلوط قليلا يمكن أن يكون مما اشتراه
~~PageV35P282
# الآخر كالحبة والحبتين من الحنطة لم يحنث، وإن أكل قدرا صالحا كالكف
~~والكفين حنث، لأنه يتحقق عادة أن فيه ما اشتراه زيد، وإن لم يتعين لغا -
~~فليس مخالفا لما ذكرناه بل مرجعه إلى دعوى التحقيق.
# وكذا التفصيل بأن الطعام إن كان مائعا كاللبن والعسل وما يشبه ذلك
~~كالدقيق حنث يأكل قليله وكثيره، لامتزاجه واختلاط جميع أجزائه بعضا لبعض،
~~فأي شئ أكله يعلم أن فيه أجزاء مما اشتراه زيد، وإن كان متميزا كالرطب
~~والخبز لم يحنث حتى يأكل أكثر مما اشتراه عمرو، لدخول الاحتمال في المتميز
~~وانتفائه عن الممتزج، فإن مرجعه أيضا إلى ما ذكرناه وإن اختاره الفاضل في
~~المحكي عن مختلفة. ومن ذلك يعلم ما في المسالك من ذكر وجوه خمسة في
~~المسألة.
# * (و) * ومما ذكرناه يعلم الحال فيما * (لو حلف لا يأكل تمرة معينة فوقعت
~~في تمره) * فإنه * (لم يحنث إلا بأكله أجمع أو تيقن أكلها) * أجمع فإنه
~~الذي يحنث به، إذا أكل بعضها ليس أكلا لها، وكذا في أكل الرمانة وعدمه
~~بالنسبة إلى الحبة، إلا أن يكون عرف يقتضي الصدق.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (لو تلف منه تمرة لم يحنث بأكل الباقي مع الشك)
~~* في كونها فيه، لعدم العلم حينئذ بأكل المحلوف عليها، ولو فرض العلم بدون
~~ذلك اتبع، كما لو كانت من جنس مخصوص ووقعت في أجناس مختلفة، فأكل مجموع جنس
~~المشتبه فيه المحلوف عليه حنث، كما هو واضح. وعلى كل حال فوجوب الاجتناب من
~~باب المقدمة لا مدخلية له في الحنث، كما هو واضح.
# لكن في المسالك بعد أن ذكر ما سمعت قال: " والفرق بين هذا وبين ما لو
~~اشتبهت الحليلة بنساء أجنبيات حيث حكموا بتحريم الجميع، أو اشتبهت أجنبية
~~بزوجاته أن الأصل في النكاح تحريم ما عدا الحليلة، فما لم تعلم بعينها يحرم
~~النكاح عملا بالأصل إلى أن يثبت السبب المبيح، بخلاف التمرة المحلوف عليها،
~~فإن PageV35P283
# أمرها بالعكس، إذ الأصل جواز أكل التمرة إلا ما علم ms12506 تحريمه بالحلف، فما
~~لم يعلم يبقى على أصل الحل، وكذا القول في نظائره من الأعداد المشتبهة
~~بغيرها المخالف لها في الحكم، فإنه يعلم فيه بالأصل من حل وحرمة وطهارة
~~ونجاسة، هذا من حيث الحنث وعدمه، وهل حل التناول ملازم لعدم الحنث؟ المشهور
~~ذلك، وهو الذي أطلقه المصنف، واستقرب العلامة وجوب اجتناب المحصور الذي لا
~~يشق تركه، لأنه احتراز عن الضرر المظنون، ولا جرح فيه، ويؤيده قوله صلى
~~الله عليه وآله (1):
# " ما اجتمع الحلال والحرام إلا غلب الحرام الحلال ".
# وفيه ما لا يخفى إن كان مراده مدخلية الحنث في ذلك، ضرورة عدم حصوله وإن
~~قلنا بالوجوب من باب المقدمة، حتى لو اشتبهت الامرأة المحلوف عليها في
~~غيرها إلا مع نكاح الجميع، كما هو واضح، والله العالم.
# المسألة * (الثالثة:) * * (إذا حلف ليأكلن هذا الطعام غدا ف‍) * لا إشكال
~~في الحنث إذا أخبره عنه اختيار، وعدمه إذا أكله فيه، بل جزم المصنف تبعا
~~للمحكي عن الخلاف والمبسوط والجامع بأنه * (إن أكله اليوم حنث، لتحقق
~~المخالفة، ويلزمه التكفير معجلا) * لاندراجه فيما دل على ذلك من الكتاب (2)
~~والسنة (3) بل التوقيت كما يقتضي نفي الفعل فيما بعد الوقت المقدر يقتضيه
~~قبله، فكأنه حلف أن لا يأكله قبل الغد ولا بعده، فكما يحنث بالتأخير يحنث
~~بالتقديم، لأن معناه لا أكله إلا غدا.
# وحينئذ فما أشكله به بعضهم - من أن الحنث لا يتحقق إلا بمخالفة اليمين
~~بعد انعقادها، ولم يحصل قبل الغد الذي هو تمام سبب الوجوب، فلا يحصل المسبب
# PageV35P284
# قبله، وبامكان موته قبل مجئ الغد فيسقط، ولأن تعليقه الأكل على مجئ الغد
~~تعليق بما لا يقدر عليه الحالف، فكيف يحنث قبل حصوله؟ ومن هنا جزم الكركي
~~وتبعه ثاني الشهيدين بمراعاة وجوبها ببقائه إلى الغد، وتمكنه من أكله لو
~~كان موجودا - لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه.
# ثم قال الثاني: وربما بني الحكم على جواز التكليف مع علم الآمر بانتفاء
~~شرطه، وقد مر البحث فيه في الصوم إذا طرأ المانع في أثناء النهار وقد أفسده ms12507
~~قبله باختياره (1)، وقد يفرق بين المقام وبنيه بأنه هنا لم يتم سبب الوجوب
~~قطعا، لتعليق اليمين على أمر متجدد ولم يحصل بعد، بخلاف مسألة الصوم
~~المفروضة فيما إذا اجتمعت الشرائط وتم السبب، وإنما طرأ بعد ذلك ما أبطله،
~~فلا يبعد القول بوجوب الكفارة، لاجتماع شرائط التكليف في ابتداء الفعل
~~بخلاف محل الفرض.
# إلا أن الجميع كما ترى، ضرورة تحقق مخالفة اليمين وصدقها المقتضية للحنث
~~والتكفير حتى لو مات قبل الغد، لأنه مكلف بأكله في الغد الذي هو قيد في
~~الحقيقة للمأمور به لا الأمر، بل لا يكاد ينكر كون المراد من نحو المثال
~~عرفا " إني لا آكله إلا غدا " وإن تحقق الحنث بأكله اليوم ووجب التكفير
~~معجلا فهو ليس من قبيل الموقت، ولأن المراد منه إن جاء غد لأكلته، فلا وجه
~~لتشبيه بالصوم ونحوه، بل ولو كان هو الصوم التي من شرائط التكليف به أيضا
~~عدم حصول البطلان في أثنائه فقد ذكرنا وجوب الكفارة عليه أيضا، وليس إلا
~~للصدق عرفا المتحقق في المقام، ولولاه لم يكن وجه لوجوبها عليه، وإن بقي
~~على صفات التكليف إلى غد الذي فرض أنه من سبب الوجوب فقبله لا تكليف فلا
~~حنث، فما سمعته من الكركي وثاني الشهيدين من المراعاة واضح الضعف، فتأمل.
# * (وكذا) * الكلام * (لو هلك الطعام قبل الغد أو بشئ من جهته) *
# PageV35P285
# بل ينبغي القطع به في الثاني مع فرض إتلافه بعد التمكن من أكله، نعم لو
~~هلك في الغد قبل التمكن من أكله باختياره أو بغير اختياره فهو كما لو تلف
~~قبله.
# أما إذا هلك فيه لا باختياره لكن بعد التمكن من أكله ولم يفعل ففي
~~المسالك " في حنثه وجهان، من إخلاله بمقتضى اليمين بعد انعقادها مختارا،
~~ومن أن الوقت موسع قد جوز له الشارع تأخيره، لأن جميع الغد وقت له، فليس
~~مقصرا بالتأخير، وربما خرج الوجهان على أن من مات في أثناء الوقت ولم يصل
~~هل يجب عليه القضاء أم لا؟ لأن التأخير عن أول الغد كتأخير الصلاة عن أول
~~الوقت. ms12508 وربما يفرق بينه وبين ما لو قال: " لآكلن هذا الطعام " وأطلق ثم أخر
~~مع التمكن حتى تلف الطعام، فإنه ليس هناك لجواز التأخير وقت مضبوط، والأمر
~~فيه إلى اجتهاد الحالف، فإذا مات بان خطأه وتقصيره، وها هنا الوقت مقيد
~~مضبوط، وهو في مهلة من التأخير إلى تلك الغاية، وهكذا نقول: من مات في
~~أثناء الوقت ولم يصل لا يقضي على الأظهر ".
# وفيه أن وقت الموسع العمر وتضييقه مشروط بظن ضيق العمر عنه بقرائن حالية،
~~فلا تقصير مع حصول الموت قبله مطلقا، بل مع ظهور الأمارة مطلقا والمخالفة،
~~فلو مات فجأة لم يتبين الخطأ، حيث لم يخالف ما ناطه الشارع به كالوقت
~~الموسع.
# ثم إذا قلنا بالحنث في الغدد فهل يحكم به في الحال أو قبيل الغروب؟ وجهان
~~وتظهر فائدة الوجوب المعجل في جواز الشروع في إخراجها حينئذ، وفيما لو مات
~~فيما بين الوقتين، قلت: لا وجه لاحتمال البقاء إلى قبل الغروب بعد فرض تحقق
~~الحنث، كما أنه لا وجه لاحتمال عدم الحنث في المخالفة في المطلق لو مات بعد
~~التمكن ولم يفعل للصدق عرفا، بل ولا في الموسع وإن اقتضى الرخصة في
~~التأخير، إلا أنها لا تنافي صدق عدم الوفاء بيمينه الذي هو المناط في تحقق
~~الكفارة، بل لعل القضاء في الفريضة من ذلك، لصدق اسم الفوات، وتمام الكلام
~~في ذلك في الأصول، هذا كله إذا هلك من جهته. PageV35P286
# * (و) * أما * (لو هلك) * قبل الغد أو بعده قبل التمكن منه * (من غير
~~جهته لم يكفر) * بلا إشكال ولا خلاف.
# المسألة * (الرابعة:) * * (لو حلف لا شربت من) * ماء * (الفرات حنث
~~بالشرب من مائها) * عند الشيخ في محكي الخلاف والأكثر على ما في المسالك *
~~(سواء كرع منها أو اغترف بيده أو بإناء) * لصدق العرف بل واللغة، لأن: " من
~~" للابتداء الذي معناه حينئذ كون الفرات مبدءا للشرب، سواء كان بواسطة أو
~~بغيرها، بل قد يؤيده قوله تعالى (1): " إن الله مبتليكم بنهر فمن شرب منه
~~-، إلى قوله تعالى - إلا من اغترف غرفة بيده " لأن ms12509 الاستثناء حقيقة في
~~المتصل.
# * (وقيل) * والقائل الشيخ وابن إدريس في محكي المبسوط والسرائر:
# * (لا يحنث إلا بالكرع منها) * الذي هو الشرب منه حقيقة، بخلاف غيره فإنه
~~مجاز، كالحلف على الشرب من الإداوة الذي لا يحنث فيه بصب الماء منها بيده
~~أو بغيرها ثم يشربه * (والأول هو) * مقتضى * (العرف) * عند المصنف ومن
~~عرفت، بل في المسالك " الشرب من الشئ بواسطة أو غيرها غير منضبط، لأنه لو
~~اعتبر عدم الواسطة لزم عدم الحنث بالكرع أيضا لأن أخذه بالفم سابق على
~~الشرب، بدليل أنه لو مجه من فيه بعد أخذه لم يكن شاربا، ولو صب من الكوز في
~~القدح وشرب لا يصدق عليه أنه شرب من الكوز، فدل على عدم انضباط الواسطة،
~~وإنما المرجع إلى العرف، وهو دال في الشرب من النهر على ما يعم الواسطة،
~~وفي الكوز على ما كان بغير واسطة، وعلى أن توسط الفم غير مانع مطلقا "،
~~قلت: قد يقال: إن العرف فارق بين الشرب من الفرات وبين الشرب من مائه،
# PageV35P287
# فالأول لا يصدق إلا على الكرع منه بخلاف الثاني وإن لم يفرق بينهما في
~~المسالك بل جعل موضوع المسألة الشرب من ماء الفرات، وحينئذ فالاستثناء في
~~الآية منقطع، ولا بأس به وإن قلنا بمجازيته، والله العالم.
# المسألة * (الخامسة:) * * (إذا حلف لا أكلت رؤوسا) * أو لا شريتها مثلا *
~~(انصرف) * عند الأكثر * (إلى ما جرت العادة بأكله غالبا) * وبيعه منفردا *
~~(كرؤوس البقر والغنم والإبل) * وإن كان الأخير معتادا عند أهل البادية وبعض
~~البلدان، بل وقرى الحجاز عملا بالانسياق عرفا، خلافا للمحكي عن ابن إدريس،
~~فلم يلتفت إلى الانسياق، وضعفه واضح.
# لكن في المسالك " ولعل العرف غير منضبط، والمصنف حمل الاختلاف على
~~العادة، وليس بجيد، بل الاختلاف واقع وإن استقرت العادة في مقابلة اللغة ".
# وفيه * (أولا) * أن ما نحن فيه ليس من هذا القبيل، ضرورة كونه من
~~الانصراف، وإلا فلا ريب في عدم تجدد عرف في الرأس مخالف للغة. و (ثانيا)
~~أنه لا وجه معتد به له مع فرض استقرار العادة في ms12510 انصراف اللفظ الصادر من
~~أهل العادة على وجه يكون حقيقة، نعم لو لم يبلغ حد الحقيقة وصار مجازا
~~راجحا بناء على تحققه يكون من تعارض الحقيقة المرجوحة والمجاز الراجح، ومع
~~فرض التردد فيه إنما يحنث بالمتيقن دون غيره، نعم لو فرض تقديم الحقيقة
~~لأنها الأصل اتجه حينئذ الحنث بالجميع.
# * (و) * أما على الأول ف‍ * (لا يحنث برؤوس الطيور والسمك والجراد، و) *
~~لكن * (فيه تردد) * وخلاف كما عرفت. * (ولعل الاختلاف) * المزبور
~~PageV35P288
# * (عادي) * بمعنى أن منشأه اختلاف العادة في الانسياق المزبور باختلاف
~~الأمكنة والأزمنة، لا أنه مع فرض استقرارها كما سمعته من المسالك، وقد عرفت
~~الضابط على التقادير كلها، والله أعلم.
# * (وكذا) * الكلام * (لو حلف لا يأكل لحما و) * لكن * (هنا يقوى) * عند
~~المصنف * (أنه يحنث بالجميع) * للعرف المؤيد بقوله تعالى (1):
# " ومن كل تأكلون لحما طريا " بل عن ابن إدريس أنه قواه أيضا محتجا بترجيح
~~عرف الشرع على العادة وإن كان هو كما ترى، ضرورة عدم اقتضاء الاطلاق
~~المزبور العرف الشرعي الذي لا مدخلية له في حمل لفظ الحالف المحمول على
~~عرفه الذي هو إن كان في مثل عرفنا سنة الألف والمأتين والاثنين والخمسين لا
~~يندرج فيه الجراد قطعا بل والسمك.
# * (ولو حلف لا يأكل شحما لم يحنث) * عند الشيخ * (ب‍) * أكل * (شحم
~~الظهر) * الأبيض الملاصق للحم بحيث لا يختلط بالأحمر في الظهر، لأنه لحم
~~سمين، ولهذا يحمر عند الهزال.
# * (و) * لكن * (لو قيل يحنث عادة كان حسنا) * لصدق اسم الشحم عليه دون
~~اللحم فيها، بل عن ابن إدريس الاجماع على تسميته شحما، بل لعله في السابق
~~كذلك بدليل استثناء الله تعالى عنه بقوله (2): " حرمنا عليهم شحومهما إلا
~~ما حملت ظهورهما " والأصل فيه الاتصال، لأنه الحقيقة بخلاف المنفصل الذي لا
~~يحمل عليه الاطلاق إلا مع القرينة، وإن كان قد يشكل بعد التسليم بأنها
~~موجودة، لأنه عطف معه " الحوايا أو ما اختلط بعظم " وهو لحم اتفاقا فيلزم
~~أن يصير الاستثناء متصلا ومنفصلا، فحمله في الجميع على المنفصل أولى، إلا
~~أنه قد يجاب عنه ms12511 بأن العطف في قوة تكرار العامل المقتضي لتكرار الاستثناء،
~~فلا يضر اختلافهما بالاتصال والانفصال، ولو سلم فالتحقيق ما عرفت من أن
~~المدار على العرف الذي هو
# PageV35P289
# شحم فيه فيحنث، والله العالم.
# * (وإن قال:) * والله * (لا ذقت شيئا) * معينا مثلا * (ف‍) * لا ريب في
~~حنثه بأكله الذي هو ذوق وزيادة ولو * (مضغه ولفظه) *.
# * (قال الشيخ: يحنث، وهو حسن) * لأنه حقيقة في إدراك طعم الشئ في الفم
~~بالقوة المودعة في اللسان، ولا مدخلية لادخاله في الحلق في تحقق مسماه،
~~ولذا جاز في الصائم أن يذوق الطعام من غير أن يفطر به، فاحتمال عدم الحنث
~~به لأنه لا يفطر الصائم واضح الضعف بعد أن عرفت عدم الملازمة، بل لو كان
~~المراد من عدم ذوقه الكناية عن أكله حنث به أيضا.
# المسألة * (السادسة:) * * (إذا قال: لا أكلت سمنا فأكله) * جامدا أو
~~ذائبا * (مع الخبز حنث) *، لتحقق أكله حينئذ، * (وكذا لو أذابه على الطعام
~~وبقي متميزا) * على وجه يصدق أكله بأكل الطعام.
# أما لو شربه ذائبا بغير طعام ونحوه ففي المسالك " لا يحنث، لعدم دخول
~~الأكل في الشرب، مع احتماله ها هنا نظرا إلى العرف، وهو بعيد، وانضباط
~~العرف ممنوع " ولا يخلو من نظر وإن كان الأمر سهلا لأن المسألة عرفية، هذا
~~كله إذا حلف على السمن.
# * (أما لو حلف أن لا يأكل لبنا فأكل جبنا أو سمنا أو زبدا لم يحنث) *
~~لأنها مختلفة اسما وصفة وإن كان بعضها في الأصل راجعا إلى بعض، نعم احتمل
~~في المسالك الحنث بالزبد، لاشتماله عليه دون العكس، إذ الزبد مجموعه السمن
~~وباقي المخيض، إلا أنه كما ترى، لأن المدار على الاسم عرفا، وفيها أيضا "
~~أنه يدخل في اللبن الحليب واللبأ والرائب والمخيض " ولعله كذلك في العرف
~~الآن. PageV35P290
# المسألة * (السابعة:) * * (لو قال: لا أكلت من هذه الحنطة فطحنها دقيقا
~~أو سويقا لم يحنث) * عند الشيخ والمصنف وغيرهما * (وكذا لو حلف لا يأكل
~~الدقيق فخبزه وأكله) * لزوال الاسم الذي هو عنوان الحلف، بل هي حينئذ كما
~~لو نبتت فصارت حشيشا ms12512 وأكل حشيشها، وكصيرورة البيض فرخا، فالتقييد بالحنطة
~~والدقيق ونحوهما يقتضي زوال اليمين بزوال القيد.
# بل قد جعلها في الدروس قاعدة، قال: الصفة قيد للموصوف، فلو زالت فلا
~~يمين، ولو جامعت الإشارة فالوجهان، فلو حلف لا يلبس قميصا ففتقه واتزر به
~~لم يحنث، ولو ارتدى به أو اتزر به يقبل فتقه فالأقرب الزوال، لأنه ليس لبس
~~مثله، ولو قال: هذا القميص ففتقه ثم لبسه فكما مر، ولو قال: هذا الثوب وهو
~~قميص فارتدى به مفتوقا أو غيره فوجهان أيضا، من تغليب الإشارة ومن أنه قميص
~~في الواقع، فينصرف إلى لبس مثله، وكذا لو قال: لحم سخلة فتكبر أو عبد فيعتق
~~أو حنطة فتخبز عند الشيخ، وقال القاضي والفاضل يحنث لو حلف على حنطة معينة
~~فأكلها خبزا، وكذا لو عين الدقيق فخبزه، إذ الحنطة لا تؤكل غالبا إلا خبزا،
~~أما لو كان التغيير بالاستحالة كالبيضة تصير فرخا والحب زرعا فلا حنث، ولو
~~زالت الصفة ثم عادت عادت اليمين، كالسفينة تنقض ثم تعاد ".
# وفي المسالك قد جعل المسألة أيضا من باب تعارض الاسم والإشارة، فإن هذه
~~تقتضي تعلق اليمين بها ما دامت موجودة وإن تغيرت، وتقييدها بالحنطة والدقيق
~~ونحوهما يقتضي زوال اليمين بزوال القيد، وكأنه أخذه مما سمعت من الدروس إلا
~~أن ما ذكره من التعليل يقتضي أعمية المسألة من ذلك، بل سمعت خلو عبارة
~~المتن عن الإشارة في الدقيق. PageV35P291
# وكيف كان فالمخالف فيها القاضي على ما حكي عنه فيحنث، لأن الحنطة إنما
~~تؤكل غالبا كذلك فصار كما لو قال: " لا آكل هذا الكبش " فذبحه وأكله، ولأن
~~الحقيقة النوعية ما تبدلت وإنما المتغير بعض أوصافها، بخلاف ما لو صارت
~~الحنطة حشيشا والبيض فرخا، وكذا الحكم فيما لو قال: " لا آكل الرطب " فصار
~~تمرا، والبسر فصار رطبا، والعنب فصار زبيبا، أو " لا أشرب من هذا العصير "
~~فصار خلا.
# وذكر أنه باحث الشيخ في ذلك، وأورد عليه أن عين الحنطة باقية، وإنما
~~تغيرت بالتقطيع الذي هو الطحن، فأجابه بأن متعلق اليمين مسمى الحنطة،
~~والدقيق لا ms12513 يسمى حنطة، كما أن الخبز لا يسمى دقيقا، فألزمه بأن من حلف لا
~~يأكل هذا الخيار أو هذا التفاح ثم قشره وقطعه وأكله لا يحنث، ولا شبهة في
~~أنه يحنث، فالتزم بمثل ذلك في الخيار والتفاح.
# وفيه وضوح الفرق بعدم خروجهما عن مسماهما بالتقطيع الذي لم يحدث به لهما
~~اسم زائد على كونه خيارا مقطعا، بخلاف الحنطة المطحونة التي لا تسمى حنطة
~~لغة ولا عرفا إلا على وجه المجاز، وبقاء الحقيقة لا ينافي تغير الاسم الذي
~~هو المدار، وبهذا حصل الفرق.
# وعن الفاضل في المختلف أنه حقق المسألة بما محصله يرجع إلى اختيار القاضي
~~في الحنطة والدقيق، دون الرطب إذا صار تمرا والعنب زبيبا ونحو ذلك، والفرق
~~أن ما يصلح للأكل حالة اليمين على حالته التي هو عليها يتعلق به التحريم
~~على تلك الحالة دون غيرها مما ينتقل إليها عن اسمه الأول، وما لا يؤكل على
~~تلك الحالة يتعلق به التحريم على حالة يؤكل، كالحنطة والدقيق، فيحنث
~~بأكلهما خبزا.
# قلت، لا إشكال في الحنث مع فرض إرادته أكلها على الوجه الذي تؤكل معه،
~~كما لعله المتعارف في الاطلاق عرفا إنما الكلام في الحنث مع قصده كون عنوان
~~الحلف مصداق اللفظ، ولا ريب في أن التحقيق ما ذكره الشيخ، PageV35P292
# لما عرفت.
# بل الظاهر عدم مدخلية ذكر الإشارة مع الاسم هنا، حتى لو كان متعلق اليمين
~~أكل الحنطة والدقيق، كما أشار المصنف إليه بذكر الإشارة في الأول وتركها في
~~الثاني.
# وما ذكره القاضي من أن المدار على تغير الحقيقة دون الاسم مناف لما يفهم
~~من اللفظ عرفا مع التجرد عن القرائن كما حققناه في الأصول، إذ احتمال كون
~~العنوان الذات لا من حيث التسمية بالاسم المزبور لا دليل عليه، بل ظاهر
~~تعليق الحكم على الاسم إرادة مسماه من حيث كونه مسمى به، كما هو واضح بأدنى
~~التفات إلا مع القرينة.
# ومن هنا بان أن محل الخلاف بين الشيخ والقاضي في ذلك لا من حيث تعارض
~~الإشارة والاسم، اللهم إلا أن يراد بالإشارة ms12514 اصطلاح آخر.
# هذا وقد ذكر في الدروس قبل هذه القاعدة قاعدة تضمنت في الجملة لحكم
~~معارضة الإشارة، قال: " قاعدة: الإضافة تتخصص بالمضاف إليه كدار زيد وسرج
~~الدابة، والإشارة تخصص بالمشار إليه، فلو تبدلت الإضافة زالت اليمين، بخلاف
~~ما أشار إليه، ولو جمع بين الإضافة والإشارة كدار زيد هذه ولم ينو أحدهما
~~فالأغلب تغليب الإشارة، فتبقى اليمين وإن زال ملكه، ويحتمل تغليب الإضافة
~~لربط اليمين بهما، فتزول بزوال أحدهما ".
# قلت: لعل المتجه في المسألة مع فرضها بالإشارة والاسم ترجيح الإشارة،
~~فيحنث حينئذ بالخبز مع احتمال العدم، لما عرفت، والله العالم.
# * (وكذا لو حلف لا يأكل لحما فأكل ألية) * أي * (لم يحنث) * لعدم الصدق
~~عرفا، لخروجهما عن اللحم والشحم معا لمخالفتها لهما اسما وصفة، وكذا البحث
~~في السنام، وقيل: يحنث، لأنها من اللحم، وهو ضعيف، وفي الحنث بما خالط
~~اللحم من شحم الظهر والبطن ما سمعته سابقا أما عدم حنثه بالشحم إذا كان في
~~البطن فهو مقطوع به. PageV35P293
# * (وهل يحنث بأكل الكبد والقلب؟ فيه تردد) * قيل من أنهما بمعناه وقد
~~يقومان مقامه، ويؤيده في القلب قوله صلى الله عليه وآله (1): " إن في الجسد
~~مضغة " والمضغة القطعة من اللحم، ومن عدم انصراف اللفظ إليهما عند الاطلاق،
~~بل يصح سلب شراء اللحم عن شرائهما.
# ولا يخفى عليك ما في الأول الذي لا مدخلية له في الصدق الذي هو عنوان
~~اليمين، وفي المسالك " وجهان آتيان في لحم الرأس والخد واللسان والأكارع،
~~وأولى بالدخول لو قيل به ثم، وأما الكرش والمصران والمخ فلا " قلت: وكذا
~~غيره عرفا.
# المسألة * (الثامنة:) * * (لو حلف لا يأكل بسرا فأكل) * رطبا لم يحنث،
~~وكذا العكس، لمخالفة كل واحد منهما للآخر اسما ووصفا، إذ الأول لما لم يرطب
~~من ثمرة النخل والثاني لما نضج وسرت فيه الحلاوة والمائية.
# وأما إذا أكل * (منصفا أو) * حلف * (لا يأكل رطبا فأكل منصفا) * وهو الذي
~~صار نصف الواحدة منه رطبة ونصفها بقي بسرا * (حنث) * عند الأكثر على ما في
~~المسالك، لصدق اسم الرطب على الجزء المرطب ms12515 والبسر على الجزء الذي لم يرطب،
~~فيحنث بأكله.
# * (و) * لكن * (فيه قول آخر) * عن القاضي وابن إدريس، وهو عدم الحنث،
~~لعدم صدق كل واحد من اسم الرطب والبسر عليها حقيقة، إذ لا يتبادر من الرطب
~~إلا ما رطب كله ومن البسر إلا ما لم يرطب منه شئ، وإنما لهما اسم خاص، وهو
~~لا يخلو من وجه وإن قال المصنف إنه * (ضعيف) *.
# PageV35P294
# وعن الفاضل في المختلف التفصيل بأنه إن أكل البسر منه حنث في البسر ولم
~~يحنث في الرطب، وإن أكل الرطب منه حنث في الرطب لا البسر، وإن أكل الجميع
~~فإن كان أحدهما أغلب بأن كان مذنبا جرى عليه حكم الغالب، فالبسر يشمل
~~المذنب، فيحنث به دون الرطب، وما رطب أكثره يحنث به في الرطب دون البسر،
~~ولو تساويا حنث به في الرطب، لأنه يطلق عليه اسمه دون البسر، إذ لا يسمى به
~~عرفا.
# وفي المسالك " هذا إذا أكل الجميع أو النصف الموافق لمقتضى اليمين أما لو
~~أكل النصف المخالف خاصة فلا إشكال في عدم الحنث ولو كانت يمينه أن لا يأكل
~~رطبة أو بسرة فأكل منصفة فلا إشكال في عدم الحنث، لأن الرطبة اسم لما ترطب
~~كلها والبسرة لما لم يرطب منه شئ، ذلك غير متحقق في النصف ولا المعظم،
~~بخلاف مطلق البسر والرطب، فإنه يصدق ببعضها " انتهى. ولا يخلو من نظر إلا
~~أن الأمر سهل، إذ المدار على الصدق عرفا.
# المسألة * (التاسعة:) * * (اسم الفاكهة) * لما يتفكه به أي ينعم قبل
~~الطعام وبعده مما لا يكون مقصودا بالقوت من التفاح والمشمش وغيرهما من
~~الثمار، ولا خلاف عندنا في أنه * (يقع) * اسمها * (على الرمان والعنب
~~والرطب) * ولا ينافي ذلك عطف النخل والرمان عليها في الكتاب العزيز (1)
~~لامكان كونه للاهتمام بشأنها ومزيد شرفها، نحو عطف جبرئيل وميكائيل على
~~الملائكة في قوله تعالى (2): " من كان عدوا لله وملائكته ورسله " وعطف
~~الصلاة الوسطى على الصلوات، خلافا لبعض العامة فلم يجعل الرمان والرطب
~~منها، ولا ريب في ضعفه.
# PageV35P295
# وحينئذ * (فمتى حلف لا يأكل فاكهة ms12516 حنث بأكل كل واحد من ذلك) * وكان
~~اقتصار المصنف من اسم الفاكهة على ذلك للخلاف المزبور، وإلا فلا ريب في
~~وقوعه على غيرها من السفرجل والخوخ والنيمو وغيرها، بل عن الأزهري لم أعلم
~~أحدا قال النخل والرمان ليسا من الفاكهة، ومن قال ذلك من الفقهاء فلجهله
~~بلغة العرب وبتأويل القرآن، نعم في المسالك " لا تدخل الخضروات كالقثاء
~~والخيار والباذنجان والجزر والقرع فيه قطعا ".
# * (وفي البطيخ تردد) * وخلاف، فعن المبسوط دخوله، للصدق ولقوله صلى الله
~~عليه وآله (1): " نعم الفاكهة البطيخ " وما روي (2) أيضا " أنه صلى الله
~~عليه وآله كان يحب من الفاكهة العنب والبطيخ " ولأن له نضجا وإدراكا
~~كالفواكه، وقيل هو من الخضروات، لقول الصادقين عليهما السلام لزرارة (3): "
~~إنه عفى صلى الله عليه وآله عن الخضر، فقال: وما الخضر؟ قال كل شئ لا يكون
~~له بقاء: البقل والبطيخ والفواكه " فإن العطف يقتضي المغايرة، والأولى
~~الرجوع فيه إلى العرف، فإن فقد فلا حنث للأصل.
# * (والأدم اسم لكل ما يؤتدم به) * أي يضاف إلى الخبز مثلا ويؤكل معه،
~~كالمرق والدهن والجبن والتمر ونحوها * (ولو كان ملحا) * بلا خلاف في محكي
~~الخلاف * (أو مائعا كالدبس أو غير مائع كاللحم) * والجبن، خلافا لبعض
~~العامة، فخصه بما يصطبغ به، والعرف أعدل شاهد عليه، مضافا إلى قوله صلى
~~الله عليه وآله (4):
# PageV35P296
# " سيد إدامكم الملح " وقوله صلى الله عليه وآله وقد أخذ كسرة من خبز شعير
~~فوضع عليها تمرة (1) وقال: " هذا إدام هذه " وقوله صلى الله عليه وآله (2):
~~" سيد إدم أهل الدنيا والآخرة اللحم ".
# المسألة * (العاشرة:) * * (إذا قال: لا شربت ماء هذا الكوز) * مثلا * (لم
~~يحنث إلا بشرب الجميع) * وإن توقف شربه أجمع على التكرار، * (وكذا لو قال:
~~لا شربت ماءه) * والظاهر أنه من تصحيف النساخ، كما عن الشهيد، والصحيح "
~~لأشربن ماءه " بنون التأكيد يريد بذلك أنه لو حلف على فعل شئ من هذا القبيل
~~لا يبر إلا بفعل الجميع، ولو حلف أن لا يفعله لم يحنث بفعل البعض، لأن
~~البعض غير المجموع في الموضعين خلافا لما عن ms12517 بعض العامة من الحنث بالبعض،
~~وهو مناف للعرف المستفاد من إضافة الماء إلى الإداوة المقتضي لتناول الجميع
~~في نفي الاثبات.
# نعم لو قال: لا شربت من ماء هذه الإداوة أو هذه البئر أو النهر حنث
~~بالبعض * (و) * إن قال: لظهوره في ذلك عرفا، خصوصا بعد عدم صلاحيتها
~~للتبيين.
# بل قيل: * (لو قال: لا شربت من ماء هذه البئر) * وهذا النهر * (حنث بشرب
~~البعض، إذ لا يمكن صرفه إلى إرادة الكل) * فينصرف عرفا إلى البعض، ولصدق
~~أنه شرب ماء دجلة والفرات على من شرب منهما.
# * (وقيل: لا يحنث، وهو حسن) * لأن التعذر لا يقتضي إرادة البعض المخالفة
# PageV35P297
# لما يقتضيه حقيقة اللفظ، وأقصاه عدم الحنث حينئذ، ودعوى فهم العرف إرادة
~~البعض من ذلك ممنوعة في الفرض، لكن في المسالك " ينبغي على هذا ألا ينعقد
~~يمينه، لأن الحنث فيه غير متصور، كما لو حلف لا يصعد إلى السماء - ثم قال
~~-: ويتفرع على ذلك ما لو قال: لأشربن ماء هذه البئر أو النهر، فيحتمل حمل
~~اليمين على البعض، فيبر بشرب بعضه وإن قل، والأظهر أنه لا يبر بشرب البعض،
~~بل يكون كالحالف على غير المقدور، فلا ينعقد اليمين، لأن البر فيه غير
~~متصور " ولا يخلو من نظر، ولكن لا فائدة في صورة النفي بين القول بعدم
~~الحنث بشرب البعض وبين كونها لاغية، والله العالم.
# المسألة * (الحادية عشرة:) * * (ولو قال: لا أكلت هذين الطعامين لم يحنث
~~بأكل أحدهما) * كما أنه لو قال: لآكلن هذين الطعامين لم يبر إلا بأكلهما،
~~لأن الجمع بين شيئين أو أشياء بصفة واحدة يصير كل واحد مشروطا بالآخر بغير
~~خلاف عندنا على ما في المسالك، خلافا لما عن بعض العامة من الفرق بين
~~الاثبات والنفي، فحكم بالحنث بأحدهما في الثاني، ووافق على توقف البر على
~~أكلهما في الأول، وربما استعمل في العرف كذلك إلا أن الكلام مع قصد الحالف
~~ما يستفاد من اللفظ نفسه، وإلا فيدان بنيته في صورة الاثبات، كما هو واضح.
# * (وكذا لو) * جمع بين الشيئين أو الأشياء بحرف ms12518 العطف ف‍ * (قال: لا أكلت
~~هذا الخبز وهذا السمك) * مثلا * (لم يحنث إلا بأكلهما) * كما أنه لا يبر
~~إلا بأكلهما في الاثبات * (ل‍) * ظهور العرف في * (أن الواو العاطفة للجمع،
~~فهي) * حينئذ * (كألف التثنية) * وواو الجمع بالنسبة إلى ذلك من غير فرق
~~بين الاثبات والنفي.
# * (و) * لكن * (قال الشيخ) * هنا: * (لو قال: لا كلمت زيدا وعمرا فكلم
~~PageV35P298
# أحدهما حنث، لأن الواو تنوب مناب الفعل) * فكأنه قال: " لا كلمت زيدا ولا
~~كلمت عمرا.
# * (والأول أصح) * من حيث اللفظ نفسه إلا مع القصد، بل جعلها في الدروس
~~قاعدة فقال: " قاعدة: الجمع بين شيئين أو أشياء بواو العطف يصير كل واحد
~~منهما مشروطا بالآخر قضية للواو، فلو قال: لا أكلت الخبز واللحم والفاكهة،
~~أو لآكلنها فلا حنث إلا للثلاثة، ولا بر إلا بها " انتهى.
# نعم لو قال: ولا عمرا حنث بالكلام مع كل واحد منهما، لصيرورتهما بمنزلة
~~يمينين، حتى أنه لو حنث في إحداهما لم تنحل الأخرى، وكذا لو قال:
# لا أكلم أحدهما أو واحدا منهما ولم يقصد واحدا بعينه حنث بالكلام مع
~~أحدهما، إلا أنه تنحل اليمين حينئذ، فلا يحنث إذا كلم الآخر، لأنها يمين
~~واحدة، والله العالم.
# المسألة * (الثانية عشرة:) * * (إذا حلف لا آكل خلا فاصطبغ به) * أي جعله
~~إداما للخبز مثلا * (حنث) * لانصراف الحلف إلى أكله منفردا أو مع غيره مع
~~بقائه متميزا * (و) * أما * (لو) * استهلك بالمزج بأن * (جعله في طبيخ) *
~~مثلا * (فأزال عنه اسمه لم يحنث) * وإن بقيت الحموضة وغيرها من أوصافه،
~~لعدم الصدق وكذا السكباج، لكن في كشف اللثام احتمال الحنث به وإن لم يستهلك
~~فيه الخل، قال: " بناء على أنه لا يسمى بأكل الخل، وكذا لو شرب مرقة فيها
~~خل وإن لم يستهلك " قلت: لعله لمكان المزج، والله العالم. PageV35P299
# المسألة * (الثالثة عشرة:) * * (لو قال: لا شربت لك ماء من عطش فهو حقيقة
~~في تحريم الماء) * في حال العطش إلا أنه قد يراد منه عرفا عدم التناول من
~~مائه شيئا وإن قل، وفي المسالك " فاللفظ حينئذ خاص ms12519 والسبب عام عكس المسألة
~~الأصولية، وهي عموم اللفظ مع خصوص السبب " وفيه أن المقام خارج عن ذلك،
~~ضرورة كون المراد الكناية بذلك عن الأعم منه، وليس هذا من عموم السبب.
# * (و) * على كل حال ففي المتن * (هل يتعدى إلى الطعام) * وغيره؟ * (قيل:
~~نعم عرفا) * وفي المسالك " فيكون من باب التعارض اللغة والعرف أو الحقيقة
~~المتروكة والمجاز الغالب، وهو حسن من انضباط العرف أو دلالة القرائن إليه،
~~وإلا تمسك بالحقيقة لأصالة البراءة فيما زاد عليها، ولأن إرادة العام من
~~اللفظ الخاص ليس من أفراد المجاز المستعملة اصطلاحا، فكيف يحمل عليه عند
~~الاشتباه، وإنما غايته أن يحمل عليه مع قصده أو ظهور القرائن بإرادته ".
# وفيه ما لا يخفى، ضرورة ظهور كلامه في المفروغية من دلالته عرفا على ذلك
~~حتى يكون من التعارض الذي ذكره، ودعوى عدم كونه من أفراد المجاز المستعملة
~~واضحة المنع، إذ هو باب كثير " نحو لا تعطه فلسا " ولا تقبل منه ترابا، بل
~~لعل مفهوم الموافقة نحو قوله: " لا تقل لهما أف " (1) منه، بل لعله من قسم
~~الكناية التي يمكن دعوى كونها من الحقيقة فضلا عن المجاز فتأمل.
# * (وقيل: لا) * يتعدى منه إلى غيره * (تمسكا بالحقيقة) * لأن الأيمان
~~تبنى على الألفاظ لا على القصود التي لا يحتملها اللفظ ولم تستعمل لغة
~~فيها، كما إذا حلف على الصلاة وقال: أردت الصوم، فإنه لا بقبل اتفاقا، وفيه
~~- بعد التسليم - منع واضح، ضرورة أنه لا مجال عن القول بالتعدية مع فرض
~~القصد، لأنه من
# PageV35P300
# الاستعمال الصحيح الشائع بل المستحسن، لا نحو استعمال الصلاة في الصوم،
~~ولعل البحث في هذه ونظائره أن متعلق اليمين هو المكنى عنه باللفظ المزبور
~~أو هو مع معنى اللفظ أولى من هذا البحث وإن كان الأقوى فيه الثاني لأنهما
~~مرادان منه.
# هذا وفي الدروس " قاعدة: لو تعارض عموم اللفظ وخصوص السبب فإن نوى شيئا
~~فذاك، وإلا فالأقرب قصره على السبب، لأنه الباعث على اليمين، كما لو رأى
~~منكرا في بلد فكرهه لأجله فحلف على عدم دخوله ثم زال ms12520 المنكر فله الدخول ".
# قلت: لا يخفى ما فيه، بل فتح باب التخصيص والتقييد بالدواعي يعدم جملة
~~وافرة من الفقه، والله العالم.
# * (المطلب الثالث:) * * (في المسائل المختصة بالبيت والدار) * *
~~(الأولى:) * * (إذا حلف على فعل) * كالبيع والتزويج وغيرهما * (فهو يحنث
~~بابتدائه) * الذي هو مصداقه، * (ولا يحنث باستدامته) * التي لا يصدق معها
~~اسم الفعل المحلوف عليه * (إلا أن يكون الفعل ينسب إلى المدة) * بأن يقال
~~سكنته مدة أو ركبته كذلك * (كما ينسب إلى الابتداء) * فإنه يحنث حينئذ بها
~~كما يحنث بابتدائه.
# * (فإذا قال: لا آجرت هذه الدار أو لا بعتها أو لا وهبتها تعلقت اليمين
~~بالابتداء لا بالاستدامة) * لعدم صدق الإجارة التي هي اسم لايقاع الصيغة
~~الخاصة وكذا البيع والهبة، بل لا استدامة لها وإن بقي آثارها.
# * (أما لو قال: لا سكنت هذه الدار وهو ساكن بها أو لا أسكنت زيدا وزيد
~~PageV35P301
# فيها حنث باستدامة السكنى أو الاسكان) * لصدق سكناه وإسكانه استدامة
~~كصدقهما ابتداء، وذلك لأنهما ينسبان إلى المدة، فيقال سكنتها شهرا وأسكنته
~~كذلك، إذ الضابط الفارق بين الأفعال المحلوف عليها التي استدامتها
~~كابتدائها في الصدوق وغيرها أن ما لا يتقدر بمدة كالبيع والهبة والتزويج
~~وغيرها من العقود والايقاعات والدخول والخروج ونحو ذلك لا يحنث باستدامتها،
~~لأن استدامة الأحوال المذكورة ليست كانشائها، إذ لا يصح أن يقال: بعت شهرا،
~~ولا دخلت كذلك.
# بل قد عرفت أن هذه الاستدامة ليست استدامة للأفعال نفسها، بل هي بقاء
~~لآثارها، بخلاف القيام والقعود والسكنى والاسكان واللبس والركوب ونحوها مما
~~يصح نسبتها إلى المدة فيقال: لبسته شهرا. وقمت يوما. وقعدت ليلة. وركبته
~~كذلك. فإنه يحنث باستدامته كابتدائه، للصدق عليهما على حد سواء، نعم قد يقع
~~الشك في بعض الأفعال كما تسمعه في التطيب والوطء ونحوهما.
# بل جعل ذلك في الدروس قاعدة، فقال: " قاعدة: الابتداء والاستدامة شيئان،
~~فما ينسب إلى المدة كالسكنى والاسكان والمساكنة دون ما لا ينسب كالدخول
~~والبيع، وفي التطيب وجهان، فلو حلف لا سكنت هذه الدار وهو ساكن بها وجب
~~التحول في الحال وإن بقي رحله ms12521 لا للسكنى، بخلاف ما لو قال: لا دخلت هذه
~~الدار وهو فيها، أو لا بعت وقد باع بخيار فاستمر عليه، أو لا تزوجت وله
~~زوجة فلم يطلقها ".
# قلت: كان الوجه في الضابط المزبور أن التقييد بالمدة يقتضي الصدق في تمام
~~المدة، إلا أنك ستعرف الاشكال في صدق اسم الفعل واسم المصدر، وإلا فمن
~~المعلوم عدم صدق " لبس " في آنات استدامة اللبس وإن صدق عليه أنه لابس
~~ومتلبس، نعم قد يطلق الفعل في التقيد بالمدة ويراد الكون والمصدر، وحينئذ
~~يكون عليه المدار، فتأمل جيدا.
# * (و) * كيف كان فلا إشكال في أن من حلف أن لا يسكن هو * (يبر) * يمينه *
~~(بخروجه) * نفسه فورا * (عقيب اليمين) * وإن بقي رحله ومتاعه بل
~~PageV35P302
# وأهله، لأن الفرض تعلق الحلف بسكناه نفسه ولا بأهله ومتاعه، كما أنه لا
~~إشكال في الحنث مع مكثه نفسه وإن أخرج أهله ورحله، خلافا لبعض العامة
~~فيهما، ويمكن حمله على غير الفرض.
# * (ولا يحنث بالعود لا للسكنى، بل لنقل رحله) * مثلا وإن مكث بخلاف ما لو
~~حلف على دخولها، ولو مكث بعد اليمين ولو قليلا ففي المسالك " إن لم يكن
~~لأجل نقل متاعه حنث، لصدق الاستدامة " وفيه نظر، ولو كان لأجله بأن نهض
~~يجمع المتاع ونحوه مما يحتاج إليه الخروج فعن التحرير الحنث، لصدق إقامته
~~فيها مع التمكن من الخروج، وفيه منع واضح. ولعله لذا جزم في القواعد بعدمه،
~~لأن المشتغل بأسباب الخروج لا يعد ساكنا في الدار.
# ومن هنا اتفقوا على أنه لو خرج ثم عاد لنقل متاعه أو لعيادة مريض أو نحو
~~ذلك لم يحنث، لعدم صدق السكنى عليه بذلك، بل في المسالك " لو احتاج إلى أن
~~يبيت فيها ليلة لحفظ المتاع فوجهان، أجودهما عدم الحنث، لأن الضرورة على
~~هذا الوجه لا تجامع الحنث، بل ربما نافت أصل اليمين " وإن كان فيه ما لا
~~يخفى من الخروج عن أصل البحث الذي هو صدق السكنى وعدمه.
# ولو خرج في الحال ثم اجتاز بها لم يحنث، لأن ذلك لا يعد سكنى وإن ms12522 تردد
~~فيها ساعة أو أزيد بلا غرض، لعدم صدقها بذلك، إذ ليس المراد منها المكث
~~مطلقا، بل اتخاذها سكنى، وهي لا تصدق بذلك، وإن احتمله في المسالك، ولا
~~ينافي ذلك فورية الخروج عرفا، لأن كونها مسكنا لا يخرج عنه بمجرد النية،
~~كما أن المقيم لا يصير مسافرا بمجردها، بخلاف من خرج ثم عاد لا لها، فإنه
~~بعد أن خرج عن اسم الساكن بخروجه احتاج في عوده إلى صدق اسم الساكن إلى
~~إحداث إقامة يصدق معها ذلك.
# * (وكذا البحث في استدامة اللبس والركوب) * ونحوهما مما عرفت اتحاد
~~الابتداء والاستدامة في الصدق فيه، اللهم إلا أن يفرق بين الحلف على عدم
~~لبسها PageV35P303
# أو لا يلبسها، فإن الاستدامة يصدق عليها اسم اللبس، لا فعل اللبس الذي هو
~~إحداث وتجديد، فتأمل جيدا فإنه جار في غيره، والله العالم.
# * (أما التطيب ففيه التردد) * مع عدم صدق النسبة إلى المدة، فلا يقال:
# تطيب شهرا بل منذ شهر وإن كان باقيا عليه، كالطهارة مع البقاء عليها، بل
~~لعله حقيقة في الابتداء مجاز في الاستدامة، ومن صدق اسم المتطيب عليه فعلا،
~~ولذا حرمت عليه الاستدامة في الاحرام.
# * (ولعل الأشبه أنه لا يحنث بالاستدامة) * لصحة السلب، ولأنه لم يحلف على
~~أن لا يكون متطيبا، بل على أنه لا يتطيب، وبينهما فرق.
# وربما كان عنوان الحرمة في الاحرام كونه متطيبا لا تطيبه، وإلا كان من
~~دليل خارج كحرمة شمه.
# وكذا الكلام في الوطء الذي لا يقال فيه وطأت يوما أو شهرا، وحينئذ فمن
~~حلف أن لا يطأ لا يحنث بالاستدامة ما لم يعد بعد النزع وإن حرمت على الصائم
~~والمحرم كالابتداء.
# قلت: هكذا ذكروه، لكن لعل ما أشرنا إليه من التفاوت بين صدق اسم الفعل
~~وبين اسم المصدر آت في المقام ونحوه وإن التفتوا إليه في خصوص التطيب، *
~~(وكذا) * الوطء ونحوهما دون الأمثلة السابقة.
# نعم * (لو قال: لا دخلت دارا) * لم يحنث بالوقوف على الحائط، بلا خلاف
~~كما عن الخلاف والمبسوط و * (حنث بالابتداء دون الاستدامة) * قطعا لأنها لا
~~تعد ms12523 دخولا وإن طال مكثه فيها، كما هو واضح. PageV35P304
# المسألة * (الثانية:) * * (إذا حلف) * الخارج عن الدار مثلا وقال: * (لا
~~دخلت هذه الدار فإن دخلها أو شيئا منها أو غرفة من غرفها) * أو دهليزا خلف
~~الباب أو بين البابين أو تجاوز الباب * (حنث) * للصدق عرفا، بخلاف الطاق
~~خارج الباب وعتبة الدار.
# * (ولو نزل إليها من سطحها) * الذي لا فرق في اسم الدخول إليها بينه وبين
~~الباب وبين طرح نفسه في الماء فحمله الماء والقعود في سفينة ونحوها فدخلت،
~~إلا إذا لم يكن يريد الدخول فقط من السطح أو حمله الماء أو السفينة قهرا
~~إلى أن دخل، فلا يحنث وإن صعد السطح أو دخل الماء أو السفينة مختارا.
# لكن عن المبسوط " إن قعد في سفينة أو على شئ فحمله الماء فأدخله أو طرح
~~نفسه في الماء فحمله الماء فأدخله حنث، لأنه دخل باختياره، فهو كما لو ركب
~~فدخل راكبا ومحمولا " ونحوه عن الجواهر، ويمكن إرادتهما القصد.
# وفيه أيضا " أنه إن كان فيها شجرة عالية عن سورها فتعلق بغصن منها من
~~خارج الدار وحصل في الشجرة نظر، فإن كان أعلى من السطح لم يحنث بلا خلاف
~~لأنه لا يحيط به سورها، وإن حصل بحيث يحيط به السور حنث، لأنه في جوف
~~الدار، وإن حصل بحيث يكون موازيا لأرض السطح فالحكم فيه كما لو كان واقفا
~~على نفس السطح " انتهى. والأمر سهل بعد أن كان المرجع العرف.
# * (أما إذا) * تسلق من خارج أو من جدار الغير ف‍ * (نزل إلى سطحها) *
~~خاصة ففي المتن وغيره * (لم يحنث، ولو كان محجرا) * لعدم صدق دخولها حينئذ
~~خلافا لما عن بعض من إلحاق المحوط بالدار، لإحاطة جدران الدار به، ولآخر من
~~الحنث بصعوده وإن لم يكن محوطا.
# لكن الانصاف عدم خلو الأخير من وجه في العرف، خصوصا بعد ملاحظة
~~PageV35P305
# اندراجه في قوله عليه السلام (1): " من دخل دار غيره بدون إذنه فدمه هدر
~~" فتأمل.
# وفي المسالك " هذا كله إذا لم يكن السطح مسقفا وإلا كان كطبقة أخرى في
~~الدار " قلت: ms12524 لم يتضح أن وجه المنع في الفرض عدم صدق الدخول بالتسلق إلى
~~السطح أو من حيث كون السطح ليس دارا، فإن كان الأول لم يفرق بين تسقيفه
~~وعدمه، وإن كان الثاني فتوجه المنع فيه واضح. وظاهر الفاضل في القواعد
~~الثاني، قال: " إذا حلف على الدخول لم يحنث بصعوده السطح وإن كان محجرا،
~~فعلي هذا لا يجوز الاعتكاف في سطح المسجد، ولا تتعلق الحرمة به - أي التي
~~للمسجد - على إشكال ".
# وفي كشف اللثام من الاشكال في دخوله، لأن عدم الحنث بالصعود على السطح لا
~~يعين خروجه عن الدار لجواز أن يدخل فيها، لكن لا يدخل صعوده في مفهوم دخول
~~الدار عرفا، ويؤيده ملك صاحب الدار له، ومبني الاحتمالين على أن من المعلوم
~~توقف حصول الدار على السطح، ولكن يحتمل أن يكون توقف الكل على الجزء وأن
~~يكون توقف المشروط على الشرط، فتأمل.
# * (ولو حلف لا أدخل بيتا) * من بيوت الدار مثلا * (فدخل غرفة) * أو غيرها
~~مما لا يدخل تحت اسم البيت * (لم يحنث) * بلا خلاف كما عن الخلاف والمبسوط،
~~لعدم الصدق بخلاف الدار، ولو كان الحالف في الدار أو في البيت لم يحنث
~~بالاستدامة التي هي ليست من الدخول الذي لم يجر فيه الضابط المزبور، ضرورة
~~عدم صحة نسبته إلى المدة، فلا يقال: دخلته شهرا بل منذ شهر نحو البيع.
# خلافا لما عن بعض العامة من الحنث بها أيضا، لأن حكمها شرعا كالابتداء،
# PageV35P306
# ولذا حرم المكث على من دخل دارا مغصوبة لم يعلم بها، وهو كما ترى، ضرورة
~~كون العنوان في الغصب مطلق التصرف الذي منه المكث بخلاف اسم الدخول، وحينئذ
~~فلا يتحقق الدخول.
# * (و) * لا إشكال في أنه * (يتحقق الدخول) * الذي هو عنوان اليمين * (إذا
~~صار) * منتقلا بجميع بدنه * (بحيث لورد بابه كان من ورائه) * فلا يحنث
~~بدخول يده أو رجله، بل لا بد من دخول بدنه على وجه يصدق عليه اسم الدخول،
~~وكذا الخروج، والله العالم.
# المسألة * (الثالثة:) * * (إذا حلف) * الحضري * (لا دخلت بيتا حنث بدخول
~~بيت الحاضرة) * الذي ms12525 هو المتخذ من الطين والآجر والمدر والحجر والخشب *
~~(ولا يحنث بدخول بيت من شعر أو أدم) * والصوف والجلد وأنواع الخيام، بناء
~~على أن المنساق غيره من البيت عندهم * (و) * هو المتخذ مما عرفت. نعم *
~~(يحنث بهما البدوي ومن له عادة بسكناه) * لدخولهما في متعارفه الشامل لهما
~~والبيت الحاضرة أيضا كما في المسالك.
# لكن قد يقال بالحنث للحضري بدخولهما أيضا لأنهما من البيوت في لغة أهل
~~البادية الذين هم من أهل اللسان، وقد قال الله تعالى شأنه (1) " وجعل لكم
~~من جلود الأنعام بيوتا تستخفونها ".
# وربما أجيب بأن الاستعمال أعم من الحقيقة، وبعد التسليم فالعرف مقدم على
~~اللغة، ومن هنا قلنا يحنث به البدوي خاصة، ولهذا حكموا باختصاص لفظ الرؤوس
~~والبيوض بأنواع خاصة.
# PageV35P307
# قلت: لا يخفى على من نظر كلامهم في الأمثلة السابقة وغيرها الخلط بين
~~الانسياق والحقائق، ولعل المقام منه، إذا البيت حقيقة للأعم من ذلك كله،
~~ولكن قد ينساق غيرها من البيت في لسان الحضر، مع أنه يمكن أن يكون المدار
~~مسماه الذي هو عنوان اليمين وإن لم يحضر في ذهن الحالف، بل وإن حضر غيرهما
~~من الأفراد ما لم ينو الحلف من نوع خاص، وإلا فلا وجه للفرق بين الحضري
~~والبدوي حتى حكم بالشمول للجميع في الثاني دون الأول مع أنه لم يحضر في
~~ذهنه بيت الحاضرة.
# وبالجملة فالظاهر من كل متلفظ إرادة عنوان حكمه معنى لفظه إلا مع النية
~~أو الانسياق الدال على إرادته خصوص أفراد منه، وإلا كان الحكم على كل ما
~~يصدق عليه، وعن المبسوط الحنث مطلقا إن كان بدويا وكذا إن كان قرويا يعرف
~~بيوت البادية وإلا فلا.
# * (ولو حلف لا دخلت دار زيد ولا كلمت زوجته ولا استخدمت عبده كان التحريم
~~تابعا للملك) * عرفا * (فمتى خرج شئ من ذلك عن ملكه) * بأن باع الدار وطلق
~~الزوجة وباع العبد * (زال التحريم) * بل في المسالك " لو اشترى زيد دارا
~~أخرى أو عبدا أو تزوج امرأة حنث بالثاني دون الأول إلا أن يقول أردت الأول
~~بعينه، فلا ms12526 يحنث بهما، ولو قال: أردت دارا جرى عليها ملكه أو عبدا كذلك أو
~~امرأة جرت عليها زوجيته حنث بكل منهما " قلت: لا إشكال مع إرادته، إنما
~~الكلام مع إطلاقه وخلوه عن النية وجعله العنوان مفاد اللفظ، والظاهر
~~التبعية كما ذكره المصنف، هذا كله إذا لم يضف إلى الإضافة التعيين.
# * (أما لو) * أضافه بأن * (قال: لا دخلت دار زيد هذه) * مثلا وجعل قصده
~~تابعا لمفاد اللفظ * (تعلق التحريم بالعين ولو زال الملك) * تغليبا للتعيين
~~على الإضافة، واستقر به في القواعد.
# * (وفيه قول بالمساواة، وهو حسن) * لانسياق إرادة المركب من الإضافة أو
~~التعيين الذي يزول بزوال أحد جزئيه، فلا يحنث بخروجه عن الإضافة، وعن
~~PageV35P308
# الفاضل في المختلف أنه استقر به في ضمن تفصيل لا يخرج عنه وإن تردد فيه
~~في محكي التحرير والإرشاد، والله العالم.
# المسألة * (الرابعة:) * * (إذا حلف لا دخلت دارا فدخل براحا) * بفتح
~~الباء وهو الأرض الخالية من البناء والشجر والزرع سواء * (كان دارا) * أو
~~لم يكن * (لم يحنث) * لعدم الصدق، بل يصح السلب.
# * (أما لو قال: لا دخلت هذه الدار فانهدمت وصارت براحا قال الشيخ:
# لا يحنث) * أيضا لأنه من تعارض الإشارة والاسم الذي قد عرفت ظهور التركيب
~~في مثله على وجه ينتفي متعلق اليمين بانتفاء أحدههما، فهو حينئذ كالمسألة
~~السابقة التي استحسن المصنف فيها عدم الحنث.
# * (و) * لكن هنا قال: * (فيه إشكال من حيث تعلق اليمين بالعين فلا اعتبار
~~بالوصف) * ولعله لأن الفرض أن الوصف في السابق مقصود غالبا بخلاف الدار،
~~فإن الحكم فيها لمحض الاسم أو المشار إليه، قيل: وهذا هو السر في ترجيح
~~المصنف زوال الحنث بانتفاء الوصف في السابقة واستشكاله هنا.
# ولكن فيه أنه يمكن أن يعكس الاعتبار بأن يقال: إذا كان زوال الوصف في
~~السابقة موجبا لزوال الحكم مع أن حقيقة المحلوف عليه وهو المرأة والعبد
~~والدار باقية فليزك الحكم هنا مع زوال حقيقة المحلوف عليه وهو الدار، لأن
~~عرصة الدار المعتبر عنها بالبراح لا تسمى دارا حقيقة.
# بل يمكن أن يقال بزوال حكم ms12527 الإشارة أيضا، لأنها تعلقت بعين تسمى دارا وهي
~~اسم مركب من العرصة وما تشتمل عليه من البناء وغيره، والجزء الذي هو العرصة
~~غير المركب فلا يكون هو المشار إليه نعم لو قيل بعدم اشتراط أمر زائد على
~~العرصة في اسم الدار - كما عن PageV35P309
# بعضهم لأن المتعارف في ألسنة الشعراء من إطلاق اسم الدار على ذاهبة
~~الرسوم، بل يقال: دار بني فلان وفلان لصحار ليس فيها عمارة - اتجه الحنث
~~حينئذ لبقاء الاسم والإشارة، إلا أنه ينافيه الجزم في سابقه بعدم الحنث
~~فضلا عما استحسنه سابقا، على أن الحق عدم تسمية العرصة دارا إلا على المجاز
~~الذي يشهد له عدم تبادر الذهن إليها أو تبادر الغير عند الاطلاق، وصحة
~~السلب وغير ذلك من علاماته.
# وربما تكلف على هذا التوجيه أيضا بيان الوجه في حكم المصنف بزوال الحنث
~~في السابقة واستشكاله هنا، إلا أنه لا حاصل له، والتحقيق ما عرفت من عدم
~~الحنث فيهما، والله العالم.
# * (ولو حلف لا دخلت هذه الدار من هذا الباب ف‍) * لا إشكال في عدم الحنث
~~لو دخل من منفذ آخر غيرها، كما أنه لا إشكال في أنه إن * (دخل منه حنث) *.
# * (و) * لكن الكلام فيما * (لو حول الباب عنها إلى باب مستأنف فدخل
~~بالأول قيل: يحنث، لأن الباب الذي تناولته اليمين باق على حاله ولا اعتبار
~~بالخشب الموضوع، وهو حسن) * لأن الباب عرفا اسم للمنفذ المحتاج إليه في
~~الدخول دون الباب المنصوب عليه، بل لعل تسميته بالباب باعتبار كونه موضوعا
~~عليه، وحينئذ فيحنث بالأول لبقاء اسمه دون الثاني الخارج عنه بالإشارة
~~المفروضة.
# ومن الغريب احتمال العكس، لأن الباب اسم للخشب المتخذ فيدور الحكم مداره،
~~فلا يحنث بالأول، لعدم الباب بخلاف المنفذ الجديد الموضوع عليه الباب التي
~~يصدق الدخول منها.
# وأغرب منه احتمال عدم الحنث بكل منهما، لأنها تحمل على المنفذ والخشب
~~جميعا، لأن الإشارة وقعت عليهما جمعيا، فلا يحنث بدخول منفذ آخر وإن نصب
~~عليه الباب، ولا بدخول ذلك المنفذ إذا لم يبق عليه باب.
# والتحقيق ما ms12528 عرفت، وحينئذ فلو خلع الباب ولم يحولها إلى موضع آخر حنث
~~بالدخول إلى المنفذ وإن احتمل عدمه بناء على أن الاعتبار بالخشب لا
~~PageV35P310
# بالمنفذ، ولو نقل الباب إلى دار أخرى فدخلها منه لم يحنث، لأن القصد
~~الدار المعينة التي كانت على منفذها، نعم لو أراد أن لا يدخل منها حيث تنصب
~~حنث.
# ومن الغريب احتماله في المسالك الحنث على الأول.
# * (ولو قال: لا دخلت هذه الدار من بابها ففتح لها باب مستأنف فدخل به حنث
~~لأن الإضافة متحققة فيه،) * وكذا لو قال: لا أدخل باب هذه الدار ففتح لها
~~باب جديد، واحتمال عدم الحنث فيهما لأن اليمين انعقدت على الباب الموجودة
~~فصار كما لو حلف أن لا يدخل دار زيد فباعها واضح الضعف، ضرورة عدم اشتراط
~~تناول اللفظ بأن يكون المتناول موجودا عند اليمين، ولذا يحنث لو قال: لا
~~أدخل دار زيد فملك دارا بعد اليمين وباب الدار صادق على كل فرد يكون لها
~~بخلاف دار زيد، فإنها لا تصدق إلا على المقيدة بملكه، فإذا زال الملك زالت
~~الإضافة حقيقة، والتبادر أعدل شاهد على ذلك.
# المسألة * (الخامسة:) * * (إذا حلف لا دخلت أو لا أكلت أو لا لبست اقتضى
~~التأبيد) * لما تحقق في الأصول من أن النفي للطبيعة الذي لا يتحقق بدون
~~ذلك، بخلاف الحلف على الفعل الذي يتحقق بجزئي من جزئياته، كما ذكرناهما في
~~الأمر والنهي وقلنا إن الأول لا يقتضي فورا ولا تراخيا ولا وحدة ولا
~~تكرارا، بخلاف النهي الذي مفاده مفاد التكرار باعتبار إرادة النفي الذي لا
~~يتحقق إلا بعدم إيجاد الطبعية مطلقا.
# نعم هذا كله مع الاطلاق * (فإن ادعى أنه نوى مدة معينة) * أو وصفا من
~~الأوصاف وغيرهما مما يقتضي التخصيص أو التقييد * (دين بنيته) * وقبل منه
~~ذلك في نظائره، ولعل من ذلك خبر أبي بصير (1) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" في رجل أعجبته
# PageV35P311
# جارية عمته فخاف الإثم، فحلف بالأيمان أن لا يمسها أبدا فورث الجارية
~~أعليه جناح أن يطأها؟ فقال: إنما حلف على الحرام، ولعل ms12529 الله رحمه فورثه
~~إياها لما علم من عفته " باعتبار أنه نوى عدم مسها محرما أو أنه حلف على
~~عدم مسها وهي مملوكة لعمته، فإذا زال ملكها عنها حلت له، نحو ما سمعته في "
~~عبد زيد " والله العالم.
# * (ولو حلف لا أدخل على زيد بيتا فدخل عليه وعلى عمرو ناسيا) * ليمينه *
~~(أو جاهلا بكونه فيه فلا حنث) * ولا بحث، لما ستعرفه من ارتفاع حكم اليمين
~~بالنسيان والجهل.
# * (وإن دخل مع العلم) * به وتذكره اليمين * (حنث سواء نوى الدخول على
~~عمرو وخاصة أو لم ينو،) * وفاقا للمحكي عن الشيخ في الخلاف والأكثر، لصدق
~~الدخول الذي هو حقيقة واحدة لا يختلف باختلاف المقاصد.
# * (و) * لكن * (الشيخ) * في المبسوط * (فصل) * بين الدخول على عمرو خاصة
~~- على معنى استثناء زيد بقلبه - وبين عدم عزله له، فلا حنث بالأول دون
~~الثاني، لأن الدخول يقبل التخصيص كما يقبله القول، فيصدق عليه أنه دخل.
# على عمرو ولا زيد، وضعفه واضح للفرق بين الأقوال والأفعال كما ستعرفه.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (هل يحنث بدخوله عليه في مسجد أو في الكعبة؟
# قال الشيخ: لا، لأن ذلك لا يسمى بيتا في العرف) * إلا بضرب من التقييد،
~~كما يقال: الكعبة بيت الله أو البيت الحرام والمسجد بيت الله.
# * (و) * لكن قال المصنف: * (فيه إشكال يبنى على ممانعته دعوى العرف) *
~~لأن الله تعالى أطلق عليهما اسم البيت فقال: (1) " طهر بيتي " وقال: (2) "
~~في بيوت أذن الله أن ترفع " بل عن ابن إدريس أن ذلك عرف شرعي، وهو مقدم
# PageV35P312
# على العرف العادي لو سلم، وإن كان الجميع كما ترى، ضرورة ظهور إرادة
~~غيرهما من إطلاق البيت لو سلم كونهما من أفراده، ولا عرف شرعي، إذ الاطلاق
~~أعم من الحقيقة، وعلى تقدير تسليمه لا يحمل عليه لفظ الحالف الجاري في
~~تلفظه مجرى العادة، هذا كله في الدخول.
# * (أما لو قال: لا كلمت زيدا فسلم على جماعة فيهم زيد) * عالما بذلك
~~وباليمين * (و) * لكن * (عزله بالنية) * خاصة أو باللسان معها * (صح) *
~~عزله وتخصيصه، فلا حنث، والفرق بينه ms12530 وبين الدخول أنه كلام يقبل التخصيص
~~والتقييد، بخلاف الدخول الذي هو ماهية واحدة كالضرب لا يتخصص وإن تخصص
~~الباعث عليه، ولا يقبل الاستثناء، فلا يقال: " دخلت عليك إلا على فلان "
~~بخلاف قول: " سلام عليكم إلا على فلان " كما هو واضح.
# * (وإن) * نوى السلام عليه معهم أو * (أطلق حنث مع العلم) * به وتذكر
~~اليمين.
# المسألة * (السادسة:) * * (قال الشيخ رحمه الله: اسم البيت) * لو كان
~~متعلقا لليمين مثلا * (لا يقع على الكعبة ولا على الحمام، لأن البيت ما جعل
~~بإزاء السكنى، وفيه) * عند المصنف * (إشكال يعرف من قوله تعالى (1) "
~~وليطوفوا بالبيت العتيق ") * وغيره مما مر * (وفي الحديث (2) " نعم البيت
~~الحمام ") وفيه أن الاستعمال أعم والعرف أعدل شاهد على إرادة غيرهما من
~~إطلاق البيت، بل قيل: لا يدخل فيه الغرف والمقصرة ونحوهما مما لا يعد
~~للسكنى، بل عن الخلاف والمبسوط نفي الخلاف فيه وإن كان هو غير
# PageV35P313
# واضح بالنسبة إلى العرف في عرف هذا الزمان، بل وغيره الذي منه ما في
~~الكتاب (1) والسنة (2) من الترغيب للناس بسكنى غرف الجنة، وأن فوقها غرفا
~~تجري من تحتها الأنهار، والأمر سهل، نعم لا يدخل فيه بعض المتخذ مرفقا
~~للدار.
# بل * (قال: وكذا) * لا يدخل فيه * (الدهليز) * وهو ما دخل عن باب الدار
~~بينه وبينها * (و) * لا * (الصفة) * المتعارفة عند أهل القرى، وهو كذلك،
~~لعدم إعدادهما للسكنى، بل يقال: لا يدخل فلان البيت وهو واقف في الدهليز
~~والصفة، وإنما يدخلان في الدار عرفا، كما هو واضح.
# * (المطلب الرابع:) * * (في مسائل العقود) * * (الأولى:) * * (العقد اسم
~~للايجاب والقبول) * بلا خلاف أجده فيه، وحينئذ * (فلا يتحقق إلا بهما فلو
~~حلف ليبيعن) * بعقد البيع * (لا يبرأ (3) إلا مع حصول الايجاب والقبول،
~~وكذا لو حلف ليهبن) * بناء على أنها اسم للعقد كالبيع.
# * (و) * لكن * (للشيخ في الهبة قولان: أحدهما أنه يبرأ (4) بالايجاب) *
~~قال في محكي الخلاف: " إن الحالف لا يهب يحنث بالايجاب سواء قبل الموهوب
# PageV35P314
# أم لم يقبل " ثم نقل عن بعضهم أنه لا يحنث بالايجاب وحده كالبيع، قال: "
~~وهو قوي " وعنه ms12531 في المبسوط أنه قوي القولين أيضا وهو يدل على تردده، * (و)
~~* على كل حال فهو * (ليس بمعتمد) * لأنها كغيرها من العقود.
# نعم في المسالك تبعا للقواعد يستثنى من ذلك الوصية، فإنها عقد يفتقر إلى
~~الايجاب والقبول كما عرفت في محله، لكن لما كان قبولها المعتبر ما كان بعد
~~الموت إجماعا وإن جاز قبله على الخلاف يحنث الحالف عليها بمجرد الايجاب، إذ
~~لا يعقل توقف الحنث على ما يقع بعد الموت أو يجوز وقوعه، ولأن المتبادر من
~~الوصية عرفا - إذا قيل فلان أوصى بكذا وقوله أوصيت بكذا - هو الايجاب، وفي
~~المسالك مع احتمال توقف الحنث على القبول إطرادا لباب العقود، ودليلها
~~السابق. قلت: هو الأقوى مع التصريح بعقد الوصية، لأنها المحتمل لإرادة
~~الايجاب منه خاصة بالقرينة، والله العالم.
# المسألة * (الثانية:) * * (إطلاق العقد ينصرف إلى العقد الصحيح دون
~~الفاسد) * لا لأنه حقيقة فيه دونه، بل لانصراف البيع و " بعه " ونحوهما إلى
~~إرادة الصحيح، وهو الذي يشعر به لفظ الانصراف في عبارة المصنف وغيره، مضافا
~~إلى معلومية كون البيع اسما للأعم منهما على وجه الحقيقة.
# ومن الغريب ما في المسالك من دعوى كونه حقيقة في الصحيح مجازا في الفاسد
~~لوجود خواص الحقيقة، كمبادرة المعنى إلى ذهن السامع عند إطلاق قولهم:
# " باع فلان داره " وغيره، ومن ثم حمل الاقرار به عليه، حتى ادعى إرادة
~~الفاسد لم يسمع إجماعا، وعدم صحة السلب وغير ذلك من خواصه، ولو كان مشتركا
~~لقبل تفسيره بأحدهما كغيره من الألفاظ المشتركة، وانقسامه إلى الصحيح
~~والفاسد أعم من الحقيقة، إذ هو جميعه كما ترى منطبق على الانصراف
~~PageV35P315
# الذي ذكرنا، وليس شئ منه يدل على الحقيقة والمجاز، كما هو واضح.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (لا يبر بالبيع الفاسد لو حلف ليبيعن، وكذا
~~غيره) * من الصلح والإجارة ونحوهما.
# المسألة * (الثالثة:) * * (قال الشيخ: الهبة اسم لكل عطية متبرع بها
~~كالهدية والنحلة والعمرى والوقف والصدقة، ونحن نمنع الحكم في العمرى) *
~~قطعا، لأنها كالسكنى والرقبي تمليك للمنفعة، بخلاف الهبة التي هي تمليك
~~العين، قوله صلى ms12532 الله عليه وآله (1): " العمري هبة لمن وهبت له " مع فرضه
~~على ضرب من المجاز.
# * (و) * أما * (النحلة) * ففي المتن والمسالك أنها كالعمرى تمليك للمنفعة
~~أيضا فقال: * (إذ يتناولان المنفعة، والهبة تتناول العين) * إلا أنا لم
~~نتحقق ذلك في النحلة، بل قد يدعى أنها كالهبة، خصوصا بعد إطلاق الزهراء
~~عليها السلام اسم النحلة على فدك والعوالي (2) المعلومين كونهما هبة من
~~أبيها لها.
# وكذا قوله متصلا بذلك: * (وفي الوقف والصدقة تردد، منشأه متابعة العرف في
~~إفراد كل واحد باسم) * مع أنه لا تردد في عدم تناولها الوقف المقطوع بكونه
~~ليس هبة اسما ولا حكما، بل عن ابن إدريس عدم الخلاف فيه.
# نعم قد يتردد في الصدقة المندوبة التي هي العطية قربة إلى الله تعالى
~~باعتبار أنها الهبة بعوض هو القرب إلى الله تعالى، بل لا يكاد ينكر صدق اسم
~~الهبة في عرفنا عليه، والاختصاص بالاسم لا ينافي اندراجها في الهبة التي هي
~~للأعم منها ومن فاقدة العوض وذات العوض غير القرب.
# PageV35P316
# أما الواجبة كالزكاة ونحوها فينبغي القطع بعدم كونها من الهبة التي هي
~~عقد، بل ولا الصدقة المندوبة التي هي الزكاة المندوبة والفطرة المندوبة
~~والكفارة المندوبة، نعم يقوى لحوق ما عرفت من الصدقة التي هي في الحقيقة
~~هبة بعوض هو القرب، وثبوت بعض أحكام لها خاصة بها - كعدم جواز رجوع بها
~~ونحوه - لا ينافي ذلك أيضا، ضرورة اختصاص جملة من أفراد المطلق باسم وأحكام
~~لا تثبت في غير الفرد المزبور كالسلم ونحوه، فإن هبة الرحم تختص بعدم جواز
~~الرجوع بها، ولم تخرج بها عن اسم الهبة، وحينئذ فكل صدقة هبة ولا عكس
~~وحينئذ فما عن ابن إدريس - من الجزم بأنه لا يبرأ الحالف على الهبة بالوقف
~~ولا بالصدقة لافراد كل باسم، والأصل براءة الذمة، والفرق بين الهبة
~~والصدقة، ومن جملته جواز الرجوع في الهبة على بعض الوجوه دون الصدقة - فيه
~~ما لا يخفى، نعم هو كذلك في الوقف بل وفي الصدقة الواجبة، بل والمندوبة
~~المشخصة باسم كفارة مندوبة ونحوها، دون العطية المتبرع ms12533 بتمليك عينها قربة
~~إلى الله.
# وأما العطية ففي المسالك " لا إشكال في تناول العطية المتبرع بها لجميع
~~ما ذكر، لأن العطية أعم من تعلقها بالعين والمنفعة، فيدخل في الأولى الهدية
~~والوقف والصدقة، وفي الثانية النحلة والعمرى إلا أنه لا يخلو من إشكال في
~~بعضها كالوقف والعمرى.
# بل قال فيها أيضا " وربما دخلت الوصية في تعريف الشيخ أيضا، لأنها عطية
~~متبرع بها، غايتها أنها بعد الموت، وليس في إطلاق العطية ما يخرجها،
~~ودخولها في الهبة أبعد ".
# وفيه ما لا يخفى من عدم دخول الوصية في الهبة بل والعطية إلا في العرف
~~المبتذل، ومع فرض كون الحالف من أهله يمكن دعوى اندراجها فيهما.
# ومما ذكرنا يظهر لك النظر فيما في الدروس أيضا، قال " والهبة تتناول
~~PageV35P317
# الهدية لا العمرى على الأقرب والوصية والصدقة الواجبة، وفي المندوبة
~~وجهان، وكذا في الوقف، والأقرب المغايرة " إلى آخره.
# المسألة * (الرابعة:) * * (إذا حلف) * أن يفعل أو أن * (لا يفعل لم
~~يتحقق) * البر ولا * (الحنث إلا بالمباشرة) * التي هي حقيقة الاسناد دون
~~مجازه وإن كان المباشر الوكيل والمأذون والأجير ونحوهم، وكونهم كالمباشر في
~~الحكم الشرعي لا يقتضي جريان حكم اليمين الذي هو تابع لمفاد اللفظ حقيقة أو
~~مجازا، ولعل الأمر لأيوب عليه السلام بقوله تعالى (1) " وخذ بيدك ضغثا " في
~~امتثال حلفه على أن يضرب زوجته مشعر بما ذكرنا، وحينئذ * (فإذا قال: لا بعت
~~أو لا شريت فوكل فيهما لم يحنث) * لعدم المباشرة، وكذا لو حلف لأبيعن أو
~~أشترين مع فرض إرادته مفاد اللفظ، نعم إذا نوى أن لا يفعل على وجه يعم
~~الإذن والأمر ونحوهما فلا خلاف في الحنث حينئذ بفعل غيره بأمره به، بل ولا
~~إشكال، فإن عموم المجاز من الاستعمال الصحيح المستحسن كعموم الاشتراك،
~~خصوصا في اليمين الذي قد عرفت تصريح النصوص (2) " بأنه على الضمير " بل
~~ظاهر الفاضل في القواعد انصراف الاطلاق عرفا إلى ما يشمل التوكيل، وهو لا
~~يخلو من وجه. هذا كله إذا لم يكن ثم عرف ولو انصرافي.
# * (أما) * إذا كان كما * (لو قال: ms12534 لا بنيت بيتا فبناه البناء بأمره أو
~~باستئجاره قيل: يحنث نظرا إلى العرف) * وقواه في المسالك. * (و) * لكن في
~~المتن ومحكي الخلاف والسرائر * (الوجه أنه لا يحنث) * لما سمعته من أن
~~حقيقة الاسناد المباشرة، ولا عرف هنا بحيث هجر المعنى الحقيقي على وجه يكون
# PageV35P318
# استعماله فيه مجازا، ضرورة الصدق حقيقة لو بنى بنفسه، فالعمل حينئذ
~~بالحقيقة والاستصحاب لحكمها أولى.
# وفي المسالك بناء هذه المسألة تجميع أفرادها على ترجيح المجاز اللغوية
~~إلا مع معارضة العرف والشرع على وجه تهجر اللغوية، فلا إشكال في ترجيح
~~العرفية حينئذ، قال: " وإن بقيت مستعملة مرجوحة فوجهان مبنيان على ترجيح
~~المجاز الراجح والحقيقة المرجوحة، وإن استويا في الاستعمال صار حينئذ
~~كالمشترك في المنع، من ترجيح أحد أفراده بغير قرينة أو الحمل على الجميع
~~على قول، وهذه المسألة ترجع إلى جميع هذه القاعدة ".
# قلت: قد ذكرنا في الأصول ما يستفاد منه النظر فيما ذكره من القاعدة كما
~~أنه قد تكرر منا في هذا الكتاب أن الانسياق العرفي من اللفظ تحمل عليه
~~عبارة الحالف وإن لم يكن من الحقيقة، فمع فرض كون الحالف أراد مفاد إطلاق "
~~لا بنيت " والفرض أنه شامل لما كان بأمره لا محيص عن العمل به، خصوصا إذا
~~كان ممن لا يحسنه، وكذا غيره من الصناعة كالحياكة والصياغة إلا إذا قصد جعل
~~العنوان الحقيقة الاسنادية، كما هو واضح بأدنى تأمل، ومنه يعلم ما في كلام
~~المصنف فتأمل.
# ولو باع الحالف على نفيه فلا إشكال في الحنث وإن انعقد البيع، كما صرح به
~~في المسالك بل ظاهره المفروغية عنه، قال: " لأن النهي في المعاملة لا يقتضي
~~الفساد، خصوصا إذا كان النهي لو صف خارج كما هنا ".
# قلت: قد ذكرنا في الأصول أن النهي عن المعاملة لنفسها أو لجزئها يقتضي
~~الفساد عرفا، ويمكن كون الفرض منها باعتبار كونه نفسه مخالفة لليمين، نحو
~~المعاملة المشتملة على المعاونة في الإثم، بل قد يقال: إن اليمين والنذر
~~والشرط قاطعة لسلطنة المالك عن التصرف المنافي لمتعلقها، خصوصا تعلقها بحق
~~الغير كنذر ms12535 الصدقة والعتق واشتراطهما أو الحلف عليهما، وحينئذ لو خالف وباع
~~بطل بيعه، ولتحقيق المسألة محل آخر. PageV35P319
# ثم إنه بناء على اقتضاء اليمين الفساد لو حلف لا يبيع يكون متعلق اليمين
~~البيع الصحيح لولا اليمين، فيتحقق حينئذ بكل صحيح لولا اليمين لا البيع
~~الصحيح، وإلا لزم الجمع بين النقيضين، لأنه يلزم من ثبوت اليمين نفيها،
~~والله العالم.
# * (ولو قال: لا ضربت فأمر بالضرب لم يحنث) * لنحو ما سمعته في نحو " لا
~~بعت " و " لا اشتريت " الذي لم يعارضه عرف * (و) * لو انسياقا نعم * (في) *
~~قول * (السلطان) * ونحوه ممن عادته أو عادة صنفه عدم مباشرة الضرب * (تردد)
~~* مما عرفته في " لا بنيت " * (أشبهه) * عند المصنف * (أنه لا يحنث إلا
~~بالمباشرة) * لنحو ما سمعته منه في نحو " لا بنيت " وقد عرفت أن الأشبه
~~خلافه.
# * (ولو قال: لا أستخدم فلانا فخدمه بغير إذنه لم يحنث) * لأن الاستفعال
~~حقيقة في طلب الفعل، وورود " استقر " بمعنى " قر " و " استوقد " بمعنى "
~~وقد " غير مناف لكون الحقيقة ما ذكرنا، على أن الحلف إنما يتعلق بفعل نفسه،
~~وخدمة الغير بلا طلب منه ليس من فعله، فلا يتعلق به يمين.
# * (ولو توكل) * الحالف على أن لا يبيع ولا يشترى * (لغيره في البيع
~~والشراء ففيه تردد والأقرب الحنث) * كما في القواعد * (لتحقق المعنى المشتق
~~منه) * إلا مع قصد نفيهما لنفسه، أو كان المنساق من إطلاقهما عرفا ذلك، كما
~~في نحو " لا أتزوج " ولا أنكح " إذ لا يقال للوكيل: إنه تزوج أو نكح، نعم
~~لو قال: " لا أزوج " و " لا أنكح " من الانكاح حنث قطعا، ولعل التردد من
~~التردد في الانسياق المزبور من إطلاقهما، ومع الشك فالأصل إرادة النفي
~~مطلقا. PageV35P320
# المسألة * (الخامسة:) * * (لو قال:) * والله * (لا بعت الخمر فباعه قيل:
~~لا يحنث) * لما عرفت من انسياق البيع الصحيح المتعذر في الفرض، بل قد سمعت
~~دعوى كون البيع حقيقة فيه. * (ولو قيل يحنث كان حسنا) * بل هو المحكي عن
~~الأكثر * (لأن اليمين) * فيه وفي أمثاله * (ينصرف إلى صورة البيع) * صونا
~~للكلام عن الهذر ms12536 * (فكأنه حلف لا يوقع الصورة وكذا لو قال: لا بعت مال زيد
~~قهرا) *.
# نعم في المسالك " على هذا التقدير هل يشترط اجتماع شرائط الصحة لولاه؟
# قيل: نعم لأنه أقرب المجازات إلى الحقيقة، فيحمل عليه عند تعذرها، ويحتمل
~~عدمه، للأصل ووجود الصورة على التقديرين " وفي القواعد أن الأول أقرب. قلت:
# لا يخفى عليك قوة الثاني، ضرورة تحقق اسم البيع فيه.
# * (ولو حلف ليبيعن الخمر) * حقيقة * (لم تنعقد يمينه) * لتعذره.
# ولو حلف لا يبيع حنث بالبيع مع الخيار، بل في كشف اللثام " قلنا
~~بالانتقال بمجرده أو لا، لأن البيع إنما هو العقد " بل فيه وفي القواعد "
~~وبالبيع المختلف فيه صحة وفسادا كوقت النداء ما لم يعلم حاله من الصحة
~~والفساد، بأن لا يكون مجتهدا ولا يمكنه الرجوع إلى مجتهد يرجح أحد الرأيين
~~أو يكون مجتهدا مترددا فيهما، وذلك لأن الأصل الصحة، فيحكم بها ما لم يعلم
~~الفساد وإن كان الأصل عدم الحنث " قلت: ولا يخلو بعض ذلك من نظر.
~~PageV35P321
# * (المطلب الخامس) * * (في مسائل متفرقة) * * (الأولى:) * * (إذا لم يعين
~~لما حلف وقتا) * كان وقته العمر ف‍ * (لم يتحقق الحنث إلا عند غلبة الظن
~~ب‍) * عدم التمكن منه بعد هذا الوقت لظن * (الوفاة) * أو غيره بناء على أن
~~الأمر المطلق لا يقتضي فورا ولا تراخيا * (ف‍) * متى ظن * (يتعين قبل ذلك
~~الوقت بقدر إيقاعه كما إذا قال:) * والله * (لأقضين حقه، لأعطينه شيئا
~~لأصومن لأصلين) * ونحو ذلك، فإن لم يفعل أثم بالتأخير، ثم إن مات قبل فعله
~~وكان مما يقضى قضي عنه وإلا فات كما لو حلف ليكلمن زيدا فمات قبله، ولو فرض
~~كذب ظنه بأن زال المرض الذي ظن إيصال الموت به أو نحو ذلك فالظاهر بقاء حكم
~~اليمين، ولا يحنث وإن أثم بالتأخير، للأصل ولأن التضييق إنما جاء بأمر عارض
~~لا بأصل اليمين، بخلاف المعين بأصله.
# ومثله إذا عين وقتا للمحلوف عليه وكان أوسع منه، فإنه يكون حينئذ كالواجب
~~الموسع في جواز التأخير إلى آخر الوقت، فلو فرض حصول ظن الضيق قبل انتهاء ms12537
~~الوقت فلم يفعل وبان كذب ظنه بقي على حكم التوسعة الأولى، وكذا الحكم في
~~الموسع الأصلي كالصلاة، ولا يقوم الضيق لعارض الظن مقام الوقت المضيق ولا
~~خروجه بخروج الوقت، كما هو واضح نعم أصل التوسعة المزبورة في الأوامر
~~المطلقة محل بحث وإن كان هو الأشهر أو المشهور بين الأصحاب، بل لم يذكر في
~~المسالك في مقابله إلا قولا PageV35P322
# نادرا، وهو أنه يتعين فعله أول أوقات الامكان قال: " نظرا إلى اقتضاء
~~الأمر المطلق الفور - ثم قال -: وهو ممنوع ولو سلم لم يلزم مثله في اليمين
~~" لكن ربما قيل بتجديد الأوامر المطلقة التي منها الأمر بوجوب الوفاء
~~بالحلف بالوصول إلى حد التهاون والتكاسل عنه عرفا.
# وفيه أن ذلك ليس غاية يتضيق بها الفعل من حيث فوات الوقت وإن قلنا بحرمته
~~التي يمكن التخلص منها بالعزم على الفعل والأخذ بأدائه وإن تضيق، نعم لو
~~فرض توقف ارتفاع التهاون على الفور بأدائه وجب، وهو أمر آخر غير التضييق
~~بفوت فوات الوقت فتأمل. وقد أشبعنا الكلام فيه في الأصول.
# ولا يخفى عليك ما في قوله: " ولو سلم لم يلزم مثله في اليمين " ضرورة كون
~~البحث فيه كغيره من الأمر المطلق، إذ لا دليل بالخصوص فيه يخرجه عن حكم
~~الأمر المطلق، اللهم إلا أن يدعى ظهور بعض نصوص اليمين مضافا إلى الاجماع
~~على عدم الفور فيه، والله العالم.
# المسألة * (الثانية:) * * (إذا حلف ليضربن عبده) * مثلا * (مائة سوط قيل)
~~* والقائل الشيخ في محكي مبسوطه وخلافه وتبيانه: * (يجزئ) * ضربة واحدة ب‍
~~* (الضغث) * بالكبس الذي فيه العدد من الشماريخ أو الأسواط، بل عنه في
~~الخلاف الاجماع صريحا، وفي الأخيرين ظاهرا، وعن القاموس " هو قبضة حشيش
~~مختلط الرطب واليابس ".
# وفي المسالك " هو لغة ملء اليد من الحشيش ونحوه - ثم قال -: والمراد هنا
~~ضربة بقبضة تشتمل على عدد من القضبان والسياط ونحوهما، ووجه الاجزاء ما في
~~قصة أيوب عليه السلام حين حلف ليضربن زوجته مائة من قوله تعالى (1):
# " وخذ بيدك ضغثا فاضرب به ولا تحنث " الظاهر في تحقق متعلق اليمين
~~المقتضي ms12538
# PageV35P323
# لعدم الحنث بضربها بعذق فيه مأة شمراخ، ولأن الضرب حقيقة هو وقوع المضروب
~~به على المضروب بقوة بفعل الضارب وقد حصل، بل حصل صدق الضرب مائة باعتبار
~~كون المضروب بالعدد المزبور " بل في كشف اللثام " لا خلاف في أنه لو حلف
~~ليضربنه مائة ضربة بر به لأن لكل شمراخ ضربة ".
# نعم يبقى الكلام في صدق اسم السوط به في مفروض المثال الذي لا يتحقق إلا
~~بضغث يشتمل على مائة سوط، بناء على أن المراد به الحزمة مما يضرب به سوطا
~~كان أو غيره، فيكون متعلق اليمين في المثال حزمة تشتمل على مائة سوط، أما
~~لو فرض كون المحلوف عليه لأضربنه مائة اكتفى بالعذق ذي الشماريخ، بل العدد
~~المزبور، بل لم يستبعد في كشف اللثام صدق اسم السوط حقيقة على الشماريخ.
# وكيف كان فلا يخفى عليك قوة القول المزبور على هذا التقدير، ضرورة صدق
~~اسم الضرب مائة وإن كان دفعة، واعتبار دعوى التعاقب ممنوعة، بل كادت الآية
~~(1) تكون صريحة بخلافه مضافا إلى العرف.
# ولكن مع ذلك قال المصنف وتبعه غيره: * (والوجه انصراف اليمين إلى الضرب
~~بالآلة المعتادة كالسوط) * وظاهره مخالفة الشيخ في الاكتفاء بالضرب
~~بالضغث،.
# وهو ليس من الآلة المعهودة، ولا يندرج فيه السوط لا من حيث التعاقب
~~والدفعة، * (و) * قد عرفت اندفاعه بإرادة القبضة مما يسمى سوطا مقدار مأة
~~من الضغث هنا، فلا مناقشة من هذه الجهة، مضافا إلى عطفه * (الخشبة) * على
~~السوط المقتضي للاجتزاء بها في مفروض المثال الذي هو الضرب مائة سوط، ولا
~~وجه له إلا بدعوى إرادة ما يشملها من السوط، وهي ليست بأولى من الدعوى
~~الأولى، فتأمل جيدا.
# ثم قال: * (نعم مع الضرورة كالخوف على) * تلف * (نفس المضروب يجزئ الضغث)
~~* وكأنه أخذه مما ورد من الاجتزاء به في الحدود في الحال المزبور، قال
# PageV35P324
# حنان بن سدير (1) عن الصادق عليه السلام " إن رسول الله صلى الله عليه
~~وآله أتي برجل أجنبي قد استسقى بطنه وبدت عروق فخذيه وقد زنى بامرأة مريضة،
~~فأمر رسول الله صلى الله عليه ms12539 وآله فأتى بعرجون فيه مأة شمراخ فضربه به
~~ضربة وخلى سبيله " وذلك قوله تعالى (2) " وخذ بيدك ضغثا فاضرب به ولا تحنث
~~" ولكنه كما ترى إنما هو في خصوص الحدود التي يمكن ترتب الشارع الاجتزاء
~~بالمصداق فيها على حالي الاختيار والاضطرار، ولا يقاس عليها اليمين بعد فرض
~~الصدق اختيارا خصوصا وظاهر قصة أيوب عليه السلام ذلك في الاختيار، فلا وجه
~~لقصر ذلك على حال الاضطرار كما في الحدود نعم يبقى إشكال اسم السوط في خصوص
~~المثال، وقد عرفت الحال فيه.
# وكيف كان فلو كان المحلوف عليه الضرب أجزأه مسماه وإن كان لا يكفي فيه
~~وضع اليد والسوط ورفعهما والعض والقرض والخنق ونتف الشعر، خلافا لأبي علي
~~فقال بالحنث بالعض والخنق والقرص ولأبي حنيفة قال بالحنث بالأولين ونتف
~~الشعر (3) نعم في الوكز واللكز واللطم وجهان، أجودهما اعتبار صدقه عرفا.
# وهل يشترط فيه الايلام؟ قيل: لا، بل عن ظاهر الخلاف الاجماع عليه،
~~لانقسام الضرب إلى المؤلم وغيره، والمقسوم صادق على أقسامه حقيقة، والعام
~~لا يدل على الخاص، ولصدق سلبه عنه، فيقال: ضربه ولم يؤلمه، وهو يقتضي نفي
~~اللزوم، ويخالف الحد والتعزير حيث يعتبر فيهما الايلام بسبب أن الغرض هناك
~~الزجر
# PageV35P325
# الذي لا يحصل إلا به، بخلاف اليمين المعلقة بمصداق الاسم.
# وقيل: يشترط الايلام كما في القواعد، للعرف ولأن اليمين لا تنعقد إلا مع
~~رجحان الضرب بسبب حد أو تعزير أو تأديب، ولا يحصل الغرض بدونه، وفيه أن هذه
~~قرائن، والكلام في جعل متعلق اليمين مسمى الضرب، وإلا فمع القرائن لا يحنث.
# * (هذا) * كله مع فرض انعقاد اليمين على وجه يقتضي الحنث لو لم يفعل، كما
~~* (إذا كان الضرب) * ل‍ * (مصلحة) * دينية * (كاليمين على إقامة الحد أو
~~التعزير المأمور به) * البالغ مائة سوط أو دونه.
# و * (أما التأديب على شئ من المصالح الدنيوية فالأولى العفو ولا كفارة،)
~~* لعدم الانعقاد حينئذ باعتبار أن تركها خير منها، ولخصوص خبر محمد بن
~~العطار (1) المنجبر بالشهرة كما في المسالك، قال: " سافرت مع أبي جعفر عليه
~~السلام إلى مكة ms12540 فأمر غلامه بشئ فخالفه إلى غيره، فقال أبو جعفر عليه
~~السلام: والله لأضربنك يا غلام، قال: ولم أره ضربه، فقلت: جعلت فداك إنك
~~حلفت لتضربن غلامك فلم أرك ضربته، فقال: أليس الله يقول وإن تعفوا أقرب
~~للتقوى (2) " بل منه يستفاد الاستدلال أيضا بالآية وإن كانت مساقة لغير
~~ذلك.
# بقي شئ وهو أن ظاهر قول المصنف وغيره. الأولى جواز فعل المحلوف عليه من
~~حيث إنه محلوف عليه، بل صرح الكركي في حاشيته بأن المراد منه الأفضل، وفي
~~غاية المراد " ليست هذه الأولوية من الأولويات الدالة على خلاف أو وجه في
~~المسألة، بل المعنى الأولى لهذا الحالف أن يعفو، لا الأولى في الحكم أن
~~يكون كذا، ويحتمل فيه غير ذلك " قلت: لعل المراد منه بيان عدم انعقادها أو
~~انحلالها، لأن العفو خير.
# PageV35P326
# * (و) * كيف كان ف‍ * (يعتبر في الضغث) * حيث يجتزأ به عن الضرب مائة *
~~(أن يصيب كل قضيب جسده) * كما صرح به غير واحد، ليتحقق صدق الضرب به، لكن
~~في المسالك " سيأتي في باب الحدود عدم اشتراط وصولها إليه أجمع، ويكفي
~~انكباس بعضها على بعض، بحيث يناله ثقل الكل، وهنا أولى بالحكم، لما تقدم من
~~أن المقصود من الحد الردع، وهنا الاسم، والآية (1) تدل عليه، ومن المستبعد
~~في العدد المجتمع إصابة جميعه للبدن، خصوصا إذا اجتمعت المائة كما ذكروه،
~~والوجه التسوية بين الأمرين، وحيلولة بعضها ببعض مع إصابة ثقلها كحيلولة
~~الثياب وغيرها مما لا يمنع تأثير البشرة بالضرب، والغرض هنا التخفيف
~~ومراعاة المسمى، كما تدل عليه الآية (2) فالاكتفاء بذلك أولى ".
# قلت: هذا الكلام على طوله لا حاصل له، ضرورة عدم جريان ما ثبت في الحدود
~~بدليل خاص في المقام المعتبر فيه صدق المحلوف عليه، فمع فرض عدم الصدق
~~للضرب مائة إلا مع إصابتها أجمع على وجه يتحقق الضرب بها لا يكفي وإن اكتفي
~~بها في الحد للتخفيف بدليله.
# نعم قد يقال: لا يعتبر في صدق الضرب بالضغث ذلك لو كان هو المحلوف عليه،
~~فإن المتعارف من الضرب به هو كبسه أجمع ms12541 ثم الضرب به، وحينئذ لا يحتاج إلى
~~ذكر حكم الحد، وفرق واضح بين الحلف على الضرب مائة وبين الحلف على الضرب
~~بالضغث، بل وبين الضرب بمائة سوط وبينه أيضا.
# لكن في القواعد الأقرب الاجتزاء بالثاني عن الأول أي لغير ضرورة، وفي كشف
~~اللثام " لأنه إنما أفاد كون الآلة مائة - ثم قال -: ويحتمل العدم ضعيفا
~~بناء على تبادر التعاقب " ولا يخفى عليك ما في الجميع.
# * (و) * على كل حال يبر بالسوط الواحد مائة مرة فيما لو حلف على الضرب
~~بمائة إلا أن ينوى ما لا يشمل ذلك، إذ قد يراد ذلك.
# هذا وفي القواعد وظاهر كشف اللثام أنه * (يكفي ظن وصولها إليه) *
# PageV35P327
# ولعله لعموم الآية (1) والخبر (2) ومناسبة التخفيف، لأنه يتعسر حصول
~~(تحصيل خ ل) العلم مع الضرب دفعة، ولكن الجميع كما ترى، ضرورة عدم دليل على
~~الاجتزاء بالظن بعد فرض اعتبار وصول الجميع إلى الجسد، والآية والخبر إنما
~~يدلان على صدق الضرب به عرفا، لا على الاجتزاء بالظن، ولعله لذا يحكي عن
~~بعض العامة القول باعتبار العلم.
# * (و) * كيف كان فقد عرفت أنه * (يجزئ ما يسمى به ضاربا) * وأنه لا يجزئ
~~الوضع، والله العالم.
# المسألة * (الثالثة:) * * (إذا حلف لا ركبت دابة العبد لم يحنث بركوبها)
~~* مع فرض إرادة حقيقة الإضافة بناء على أنها الملك * (لأنها ليست له حقيقة
~~وإن أضيفت إليه فعلي المجاز) * نعم إذا أراد الاختصاص لا إشكال في الحنث،
~~بل قد يقوى ذلك مع الاطلاق، لدلالة العرف عليه، وفي الدروس " الإضافة إلى
~~العبد تقتضي التمليك إن قلنا يملك، وإن أحلنا ذلك أمكن حمله على المنسوب
~~إليه كالدابة، إعمالا للفظ في مجازه عند تعذر الحقيقة، وحمله على ما سيملكه
~~بعد عتقه أو كتابته اقتصارا على الحقيقة الممكنة في الجملة بخلاف الدابة،
~~فإنه لا يتصور لها ملك " قلت: لا يخفى عليك ما في الاحتمال الأخير وإن جزم
~~في القواعد بالحنث بركوب الدابة التي يملكها العبد بعد العتق، لكنه واضح
~~الضعف، ضرورة عدم صدق دابة العبد حقيقة، هذا كله إذا كان متعلق ms12542 يمينه دابة
~~العبد.
# * (أما لو قال: لا ركبت دابة المكاتب حنث بركوبها لأن تصرف المولى
# PageV35P328
# ينقطع عن أمواله) * بل هو مالك وإن كان ملكا متزلزلا * (و) * لكن مع ذلك
~~* (فيه تردد) * مما عرفت ومن عدم تمامية الملك، ولذا يمنع من التصرف فيه
~~بغير الاكتساب، مع أنه بمعرض أن يعود رقا، فيرجع ماله إلى مولاه.
# وربما فرق بين المطلق والمشروط، فيحنث بالأول دون الثاني، والحق الحنث
~~مطلقا للصدق عرفا على وجه لا ينافيه الحجر عليه، كما لا ينافي ملكية الحر
~~الحجر عليه بأحد أسبابه، بل الظاهر تحقق حقيقة الإضافة بهذا القدر من
~~الملك، والله العالم.
# المسألة * (الرابعة:) * * (البشارة اسم للاخبار الأول بالشئ السار) *
~~وإطلاقها على غيره نحو " فبشرهم بعذاب أليم " (1) مجاز بخلاف الاخبار، فإنه
~~صادق على السار وغيره، وبما وقع أولا وغيره، نعم لا فرق فيها بين المتحد
~~والمتعدد، وإذا أخبروا دفعة * (ف‍) * حينئذ * (لو قال:) * والله * (لأعطين
~~من بشرني بقدوم زيد) * مثلا * (فبشره جماعة دفعة استحقو) * ها، * (ولو
~~تتابعوا كانت العطية للأول) * لأن خبره البشارة دون غيره. * (وليس كذلك لو
~~قال: من أخبرني، فإن الثاني مخبر كالأول) * كما هو واضح.
# المسألة * (الخامسة:) * * (إذا قال: أول من يدخل داري فله كذا فدخلها
~~واحد) * بعد اليمين أو جماعة * (فله) * ما حلف * (وإن لم يدخل غيره) * لأن
~~المراد بالأول الذي لم يسبقه غيره، سواء لحقه غيره أو لا، وإن كان قد ينساق
~~الأول، كما عن بعض العامة
# PageV35P329
# اختياره، إلا أن التحقيق خلافه، فيصدق على المفروض أنه أول داخل، لكن عن
~~المبسوط إن قال: أول من يدخل الدار من عبيدي حر فدخل اثنان معا ودخل ثالث
~~لم ينعتق الاثنان، لأنه لا أول منهما، ولا الثالث، لأنه ليس بأول، فإن قال:
~~أول من يدخلها من عبيدي فهو حر (1) فدخلها اثنان معا وثالث بعدهما تحرر
~~الثالث وحده، لأنه أول داخل وحده، وقد روي في أحاديثنا أن الاثنين ينعتقان
~~لأنهم رووا (2) أنه إذا قيل أول ما تلده الجارية فهو حر فولدت توأمين أنهما
~~ينعتقان، وظاهره اعتبار الواحد ms12543 في الأول، وربما أشعر به عبارة المتن، ولكنه
~~في غير محله، ضرورة صدق الأول على الواحد والجماعة.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (لو قال: " آخر من يدخل " كان لآخر داخل) * وهو
~~الذي لم يلحقه غيره، وهو وإن كان مطلقا يتحقق بما بعد موته ما دامت الدار
~~باقية إلا أنه كان لآخر داخل * (قبل موته لأن إطلاق الصفة يقتضي وجودها في
~~حال الحياة) * بشهادة العرف، خصوصا بعد ما في المسالك من أن أضافة الدار
~~إليه تقتضي الملك، ولا يتحقق بعد الموت، فالجمع بين الأخير وكون دخوله لدار
~~الحالف يقتضي وجود صفة الدخول حال الحياة، لتحقق دخوله داره، وأيضا فقوله:
~~" وله كذا " يقتضي ثبوته في ذمته على تقدير الدخول، ولا يتحقق ذلك إلا في
~~حال الحياة لأن الميت لا يثبت في ذمته شئ إلا في مواضع نادرة ليس هذا منها
~~وإن كان لا يخلو من نظر فتأمل ولو فرض عدم دخول غير الواحد إلى أن مات كان
~~له جعل الأول، لعدم صدق الآخر عليه، إذ الظاهر اعتبار مسبوقيته بغيره، وإلا
~~كان الأول والآخر واحدا، والله العالم.
# PageV35P330
# المسألة * (السادسة:) * * (إذا حلف لا شربت الماء أو لا كلمت الناس
~~تناولت اليمين كل واحد من أفراد ذلك الجنس) * لأن الماء اسم جنس معرف
~~يتناول القليل والكثير والعذب والمالح إلا أن يكون هناك انسياق للأول من
~~الشرب، وأما الناس فهو وإن كان جمعا وقد قيل إن مقتضاه لغة عدم الحنث بكلام
~~واحد، نحو قوله: " لا كلمت ناسا ورجالا " لكن قد حققنا في الأصول أن الجمع
~~المعرف باللام يقتضي الاستغراق الأفرادي، أو هو كاسم الجنس المعرف، فإذا
~~قال: " لا أتزوج النساء " أو " لا أشتري العبيد " يحنث بتزويج امرأ واحدة
~~وشراء عبد واحد، والله العالم.
# المسألة * (السابعة:) * * (اسم المال يقع على العين) * لغة وعرفا إجماعا،
~~بل * (والدين) * عندنا وعند الأكثر من غيرنا على ما حكي * (الحال) * منه *
~~(والمؤجل) *، فيقال:
# " مال فلان ديون على الناس " و " استوفى فلان ماله من فلان " وشبه ذلك،
~~خلافا لبعض العامة فخصه بالزكوي وآخر فخصه ms12544 بالعين، وثالث فخصه بما عدا
~~المؤجل والجميع كما ترى.
# وحينئذ * (فإذا حلف ليتصدقن بماله لم يبر إلا بالجميع) * حتى ثياب بدنه
~~ودار سكناه وعبيد خدمته وغيرها وإن استثنيت من وفاء الدين لدليله، إذ
~~المدار هنا على الاسم الشامل للجميع وللعبد الآبق والمال الضال والمغصوب
~~والمسروق والمدبر والموصى به والمعلق عتقه على صفة وأم الولد، بل والمكاتب
~~بقسميه وإن قيل فيه وجهان ناشئان من قوله صلى الله عليه وآله (1): "
~~المكاتب عبد ما بقي عليه درهم " ومن
# PageV35P331
# أنه كالخارج عن ملكه، لعدم ملكه لمنافعه ولأرش الجناية عليه، وربما فرق
~~بين المشروط والمطلق، فيدخل الأول دون الثاني، بل هو خيرة الدروس، ولو كان
~~يملك منفعة بوصية أو إجارة ففي دخولها في إطلاق المال وجهان أظهرهما ذلك،
~~ولهذا يصرف في الدين، أما حق الشفعة والاستطراق فلا، وأرش الجناية خطأ أو
~~عمدا إذا عفى على مال من جملة أفراده، والله العالم.
# المسألة * (الثامنة:) * * (يقع على القرآن اسم الكلام) * عند الأكثر على
~~ما في المسالك، فإذا حلف أن لا يتكلم حنث بقراءة القرآن حينئذ لقوله تعالى
~~(1) " حتى يسمع كلام الله " ولأن الكلام لغة وعرفا هو المشتمل على الحروف
~~الهجائية قليلا كان أو كثيرا مهملا كان أو مستعملا.
# وكذا التسبيح والتهليل والدعاء والذكر وغيرها من النظم والنثر، وقد قال.
# رسول الله صلى الله عليه وآله (2): " أفضل الكلام أربع: سبحان الله
~~والحمد لله ولا إله إلا الله والله أكبر " " ولا إله إلا الله كلمة ثقيلة
~~في الميزان خفيفة على اللسان " (3) ولا ينافي ذلك قوله تعالى (4): " آيتك
~~ألا تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا واذكر ربك كثير وسبح بالعشي والأبكار "
~~بعد معلومية كون المراد منه الكلام مع الناس لا مطلق الكلام، كما لا ينافيه
~~عدم انقطاع الصلاة به كقراءة القرآن
# PageV35P332
# بعد أن كان العنوان لقطعها قوله صلى الله عليه وآله (1): " لا يصلح فيه
~~شئ من كلام الآدميين " نعم لو فرض انسياق عرفي ولو من القرائن إرادة خصوص
~~كلام الآدميين لم يحنث حينئذ بغيره.
# * (و) * حينئذ فما * (قال‍) * ه * (الشيخ) ms12545 * قدس سرة من أنه * (لا يقع) *
~~اسم الكلام * (عرفا) * على القرآن ووافقه عليه الفاضل في محكي الإرشاد لا
~~يخلو من نظر إلا إذا كان المراد الانسياق عرفا في الجملة * (و) * إلا ف‍ *
~~(هو يشكل ب‍) * ما عرفت من * (قوله تعالى (2) حتى يسمع كلام الله) * تعالى
~~شأنه وغيره، أو يريد عدم الحنث، لعدم انعقاد اليمين، لأنه غالبا طاعة أو
~~غير ذلك.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (لا يحنث بالكتابة والإشارة لو حلف لا يتكلم) *
~~قطعا لعدم تسميتهما كلاما لغة ولا عرفا، بل يصح أن يقال: ما كلمه وإنما
~~كاتبه وأشار إليه، وقد قال تعالى شأنه (3): " إني نذرت للرحمن صوما، فلن
~~أكلم اليوم إنسيا فأشارت إليه " ولو أن الإشارة كلام لحنث بنذرها.
# خلافا للمحكي عن جماعة من العامة، فحكموا بالحنث بذلك، لقوله تعالى (4):
~~" ما كان لبشر أن يكلمه الله إلا وحيا أو من وراء حجاب أو يرسل رسولا "
~~فاستثنى الرسالة من التكليم، فيدخل الأخيران بطريق أولى، وكذا يدخل الرمز
~~في الكلام في الآية السابقة، لأصالة الاتصال في الاستثناء.
# والكل كما ترى بل لا يدخل فيه إشارة الأخرس وإن جرى عليه حكم الكلام في
~~كثير من المقامات، لكن لا تدخل بذلك تحت اسمه في المفروض ونحوه، ولو
# PageV35P333
# قال: " لا كلمتك فتنح عني " حنث بخلاف ما لو قال: " أبدا " أو " الدهر "
~~أو " ما عشت " أو " كلاما حسنا " أو " قبيحا " ونحو ذلك مما هو متعلق
~~اليمين، بل لا يعد تكليما له.
# ولو قال: " لأنك حاسد " أو " مفسد " ففي القواعد إشكال، ولعله من الدخول
~~في الجملة القسمية وعدم الاستقلال، ومن أن اليمين تمت قبله مع اشتماله على
~~الحكم والخطاب لغة. قلت: إلا أن يكون المراد غير ذلك ونحوه من الكلام
~~الملحق باليمين. وكذا لو شتمه مواجهة حنث إلا أن يريد كلام موادة.
# ولو حلف على المهاجرة حنث بالمكاتبة والمراسلة وإن قال الفاضل في القواعد
~~على إشكال، ولعله من الاشكال في شمول المهاجرة لترك جميع ذلك، فإنها قطع
~~الموادة، وهي تحصل بكل من ذلك، ولا يعلم أنه حلف ms12546 على قطع جملة مراتبها أو
~~بعضها، فإن الكلام موجب لفظا منفي معنى، فإن اعتبر اللفظ كفى نوع من القطع،
~~وإن اعتبر المعنى لزم القطع جملة، لكن لا يخفى عليك أن الظاهر الثاني،
~~ولعله لذا جزم به في الإرشاد.
# ولو حلف أن لا يكلمه فكلم غيره بقصد إسماعه لم يحنث نعم لو ناداه بحيث
~~يسمع فلم يسمع لتشاغله أو غفلته ففي القواعد حنث أما لو كلمه حال نومه أو
~~إغمائه أو غيبته أو موته أو صممه لم يحنث، لكن يحنث لو كلمه حال حياته، كما
~~أنه يحنث لو سلم عليه، ولو صلى به إماما لم يحنث إذا لم يقصده بالتسليم كما
~~في القواعد، بل وإن قصده، لعدم الصدق عرفا، والله العالم.
# المسألة * (التاسعة:) * اسم * (الحلي) * مفردا بفتح الحاء وسكون اللام *
~~(يقع على الخاتم واللؤلؤ) * فضلا عن السوار والخلخال وغيرهما. * (فلو حلف
~~لا يلبس الحلي حنث PageV35P334
# بلبس كل واحد منهما) * للصدق عرفا ولخصوص قوله تعالى في اللؤلؤ (1):
# " وتستخرجوا منه حلية تلبسونها " خلافا لبعض العامة، فذهب إلى عدم تناول
~~اسمه للؤلؤ، بل قطع به في الدروس، وهو غريب، بل عن التحرير أن العقيق
~~والشيح يسمى حليا في السوار، بل من أفراده الدراهم والدنانير على بعض
~~الأحوال التي تستعملها النساء في الزينة، ولو كان متعلق يمينه الحلي معا
~~بضم الحاء أو كسرها وكسر اللام وتشديد الياء فقد عرفت الحنث في مثله من
~~الجمع المعرف بكل واحد من أفراده بخلاف الجمع المنكر والمثنى، فإنه لا يحنث
~~إلا بمسماهما، وقد سمعت الكلام في الايلاء لو قال لزوجاته، " لا وطأتكن "
~~فلاحظ وتأمل.
# المسألة * (العاشرة:) * * (التسري) * في عرفنا * (هو وطء الأمة) * ولو مع
~~عدم الانزال كما في الدروس * (وفي اشتراط التخدير) * مع ذلك * (نظر) *
~~أقربه العدم، لأن التسري من السر الذي هو الوطء، قال امرئ القيس:
# فقد زعمت سياسة القوم أنني * كبرت وأن لا يحسن السر أمثالي (2).
# خلافا لبعض فقال يحصل بثلاثة أمور: ستر الجارية عن أعين الناس، وهو
~~المعبر عنه بالتخدير، والوطء، والانزال، ولآخر فقال: يكفي الستر ms12547 والوطء،
~~وعن المبسوط اعتبار الوطء والانزال، ولعل ذلك كله لاختلاف العرف باختلاف
~~الأزمنة والأمكنة، والله العالم.
# PageV35P335
# المسألة * (الحادية عشرة:) * * (إذا حلف لأقضين دين فلان) * مثلا * (إلى
~~شهر كان غاية) * عرفا فيجب أن يكون القضاء قبل انقضائه، لأن " إلى " للغاية
~~وبيان الحد، وهي خارجة عن المغيا إما مطلقا أو هنا بالقرينة، ولو لكونه
~~منفصلا محسوسا.
# وربما قيل بجواز تأخيره إلى أن يهل، كما لو قال: " عند الهلال " لأن "
~~إلى " كما تكون للغاية تكون بمعنى " مع " كقوله تعالى (1) " من أنصاري إلى
~~الله " أي معه، فلا يحنث حينئذ بالشك.
# وفيه أنه مناف للعرف الذي مقتضاة كون الشهر ظرفا للأداء وآخره آخر الوقت
~~المعين باليمين، لا أن الهلال وقت له دون ما قبله الذي هو مقتضى الثاني،
~~وحينئذ فيجب احضار الحق متصلا بالهلال، فيدفعه عنده من غير تقديم ولا
~~تأخير، حتى لو قدم عليه لم يبر كمن حلف على أكل الطعام غدا فأكله أو أتلفه
~~قبله، ولا ريب في عدم فهم العرف ذلك عند الاطلاق، نعم لو قصده دين به.
# * (ولو قال:) * لأقضين دينه * (إلى حين أو زمان قال الشيخ: يحمل على
~~المدة التي حمل عليها نذر الصيام) * وهي الستة أشهر في الأول والخمسة في
~~الثاني، لأنه عرف شرعي ناقل عن الوضع اللغوي.
# * (وفيه إشكال) * بل منع * (من حيث هو تعد عن موضع النقل) * ولم يصل إلى
~~حد الحقيقة الشرعية، خصوصا بعد استعماله في الشرع في غير ذلك، كقوله تعالى
~~(2): " فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون " " ولتعلمن نبأه بعد
# PageV35P336
# حين " (1) " فذرهم في غمرتهم حتى حين " (2) المفسر في الأخيرين بيوم
~~القيامة، و " هل أتى على الانسان حين من الدهر " (3) المفسر بتسعة أشهر
~~الحمل أو الأربعين سنة بناء على أنه إشارة إلى آدم حيث صور من حمأ مسنون
~~وطين لازب ثم نفخ فيه الروح أربعين سنة.
# بل في المسالك شارحا لعبارة المتن أيضا " فهو مشترك ولا يمكن حمله على
~~جميع معانيه اتفاقا، فهو مبهم، وما ورد (4) في النذر مختص به على خلاف
~~الأصل، فلا يتعداه " * (وما ms12548 عداه إن فهم المراد به) * بقصد اللافظ أو قرينة
~~يدل على تعيين أحد معاني المشترك * (وإلا كان مبهما) * يصلح للقليل
~~والكثير، ولا يحصل الحنث إلا بالموت، لا صلة براءة الذمة فيما عدا ذلك،
~~وكذا القول في الزمان والوقت والدهر والمدة وغيرها مما يدل على الزمان
~~المبهم وإن كان فيه منع واضح، ضرورة كونه من المشترك المعنوي لا اللفظي،
~~وعدم الحنث إلا بالموت من جهة الصدق والله العالم.
# المسألة * (الثانية عشرة:) * لا خلاف ولا اشكال في أن * (الحنث) * الموجب
~~للكفارة * (يتحقق بالمخالفة اختيارا) *، بل الاجماع بقسميه عليه * (سواء
~~كان بفعله أو بفعل غيره) * الذي يرجع إليه أيضا * (كما لو حلف لا أدخل بلدا
~~فدخله بفعله أو قعد) * باختياره * (في سفينة فسارت به أو ركب دابة) *
~~مختارا * (أو حمله إنسان) * بإذنه، إذ في الجميع
# PageV35P337
# يصدق أنه دخل البلد راكبا وعلى ظهر وفي سفينة، بل لو حمله بغير إذنه إلا
~~أنه قادر على الامتناع فلم يمتنع يحنث، لصدق الفعل مختارا عليه وإن احتمل
~~عدمه.
# بل في القواعد الاشكال فيه، لعدم وجود الدخول منه، وإنما استند إلى غيره،
~~إذ المفهوم من الدخول ما كان باختياره كسائر الأفعال المنسوبة إلى المختار،
~~ولا اختيار مع السكوت، فإنه إنما يتحقق اختيار الدخول بجعل المركوب آلة
~~فيه، إنما تتعين الألية مع الإذن، إذ بدونه ربما كان المقصود دخول المركوب،
~~وإنما دخل الراكب تبعا وإن قصد في نفسه الدخول، فإنه كمن قصد الحنث ولم
~~يحنث.
# وفي كشف اللثام " يحتمل قويا الاكتفاء بالقصد، فإنه بقصده جعل المركوب
~~آلة - ثم قال -: ويمكن تعميم الإذن له وجعل السكوت في مقابله " * (و) * لا
~~يخفى عليك ما في الجميع بعد الصدق عرفا أنه دخل مختارا.
# نعم * (لا يتحقق الحنث) * عندنا * (بالاكراه) * الذي تطابق النص (1)
~~والفتوى على عدم تأثير كل سبب شرعي معه، ومنه الفعل الذي هو سبب الكفارة.
# * (ولا مع النسيان) * للحلف مثلا كذلك أيضا * (ولا مع عدم العلم) *
~~بالمحلوف عليه كما لو دخل الدار من لا يعرف أنها المحلوف عليها، لعموم قوله
~~صلى ms12549 الله عليه وآله (2): " رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه "
~~ولأن البعث والزجر المقصودين من اليمين إنما يكونان مع اختيار الفعل ذاكرا
~~لليمين، ضرورة أن كل حالف إنما قصد بعث نفسه أو زجرها باليمين، وذلك إنما
~~يكون عند ذكرها وذكر المحلوف عليه حتى يكون تركه أو فعله لأجل اليمين، وهذا
# PageV35P338
# لا تتصور إلا مع القصد إليها والمعرفة بها، وفي الثلاثة لا يتصور بعث ولا
~~زجر، إذ هما في الأفعال الاختيارية المعلومة دون غيرها.
# خلافا لجماعة من العامة، فحكموا بالحنث في الجميع، لوجود المحلوف عليه مع
~~عدم سقوط الكفارة بالأعذار عندهم، لأنه قد يجب عليه أن يحنث نفسه ومع ذلك
~~تلزمه الكفارة، كما لو حلف أن لا يفعل الواجب أو يفعل المحرم، فإن اليمين
~~تنعقد عندهم وإن وجب الحنث حينئذ، كما أنه يتسحب لو حلف على ترك المندوب
~~إلى غير ذلك من خرافاتهم المعلوم فسادها في مذهبنا.
# لكن في خبر علي بن جعفر (1) المروي عن قرب الإسناد وغيره أنه سأل أخاه
~~عليه السلام " عن الرجل يحلف وينسى ما قال، قال: هو على ما نوى " ولعل
~~المراد منه أنه نسي ذكر ما قال ولكن ذكر ما نوى، أو يكون أنه نسي ما قال
~~لفظا ومعنى ويكون الغرض من الجواب أن اليمين لا يبطل في الواقع، بل هو على
~~ما نوى، فإذا ذكره عمل به، أو يكون أنه إذا نسي ونوى العمل إذا ذكر فله
~~الأجر، وإن نوى عدم العلم بعد الذكر فلا.
# نعم في المسالك وغيرها " هل ينحل اليمين مع عدم الحنث عندنا بالأمور
~~الثلاثة؟
# وجهان، أحدهما نعم، لوجود الفعل المحلوف عليه حقيقة، فكان كما لو حنث
~~عمدا بالنسبة إلى ذلك وإن افترقا بالكفارة وعدمها، فقد حصلت المخالفة وهي
~~لا تتكرر، فإذا خالف مقتضاها بعد ذلك لم يحنث، وقد حكموا في الايلاء لو وطأ
~~ساهيا أو جاهلا ببطلان حكمه مع أنه يمين صريحة، وثانيهما لا، لعدم دخوله
~~الثلاثة تحتها، فالواقع بعد ذلك هو الذي تعلقت به اليمين، فيتحقق به الحنث
~~" وعن ms12550 الشهيد في قواعده أنه استقرب الأول ونسبه إلى ظاهر الأصحاب وكأنه
~~أخذه من كلامهم في الايلاء.
# مضافا إلى صدق الاتيان بخلاف اليمين، ضرورة صدق أنه شرب الذي هو خلاف "
~~لا أشرب " حتى في صورة الاكراه التوعدي مثلا التي يمكن دعوى انحلال
# PageV35P339
# اليمين فيها من حيث نفسها، باعتبار صيرورة خلاف اليمين جزاء للاكراه،
~~وعدم الحنث الذي يترتب عليه الكفارة باعتبار ظهور أدلتها في غير الفرض لا
~~يقتضي عدم اندراج هذه الأفراد في متعلق اليمين، فالأقوى حينئذ الانحلال.
# نعم ينبغي أن يعلم أن الانحلال إنما يكون مع تعذر الاتيان بالمحلوف عليه،
~~كما لو حلف على عدم إيجاد الطبيعة فأوجدها ونحو ذلك، وهو المراد من قولهم:
# " إن المخالفة لا تتكرر " أما إذا كان متعلق اليمين صوم كل خميس فإنه لا
~~تنحل بالمخالفة في خميس مثلا، لمكان تعدد المحلوف عليه وإن اتحد اليمين،
~~كما يشهد بذلك كلامهم في نذر صوم السنة المعينة والشهر والدهر فلاحظ وتأمل،
~~فإنه قد اشتبه الحال على بعض الأعلام، والله العالم.
# * (النظر الرابع) * * (في اللواحق:) * * (وفيه مسائل) *:
# * (الأولى:) * * (الأيمان الصادقة كلها مكروهة) * لقول الله تعالى (1): "
~~ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم " وقول الصادق عليه السلام في خبر أبي أيوب
~~الخزاز (2): " لا تحلفوا بالله صادقين ولا كاذبين، فإنه يقول عز وجل:
# ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم " وفي حسن ابن سنان (1) " اجتمع الحواريون
# PageV35P340
# إلى عيسى فقالوا له: يا معلم الخير أرشدنا، فقال لهم، إن موسى نبي الله
~~أمركم أن لا تحلفوا بالله كاذبين، وأنا آمركم ولا صادقين " ولسدير (1) " من
~~حلف بالله كاذبا فقد كفر، ومن حلف بالله صادقا أثم، إن الله عز وجل يقول:
~~ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم " وخبر علي بن مهزيار (2) قال: " كتب رجل
~~إلى أبي جعفر عليه السلام يحكي له شيئا، فكتب: والله ما كان ذلك وإني لأكره
~~أن أقول:
# " والله " على حال من الأحوال، ولكنه غمني أن يقال ما لم يكن " إلى غير
~~ذلك من النصوص.
# * (وتتأكد الكراهة في الغموس) * المراد بها هنا اليمين الصادقة على
~~الماضي وإن لم ms12551 يكن ذلك معهودا من معناها، لما عرفته سابقا، لكن في كشف
~~اللثام " عن العين أن اليمين الغموس هي التي لا استثناء فيها " وظاهره
~~المستقبل أيضا لا الماضي.
# وعلى كل حال فهي مكروهة مؤكدة إذا كانت * (على اليسير من المال) * لمرسل
~~علي بن الحكم (3) عن الصادق عليه السلام " إذا ادعي عليك مال ولم يكن له
~~عليك فأراد أن يحلفك فإن بلغ مقدار ثلاثين درهما فاعطه ولا تحلف، وإن كان
~~أكثر من ذلك فاحلف ولا تعطه ".
# بل يستحب عدم الحلف على العظيم من المال أيضا بقصد الاجلال والتعظيم،
~~لقول النبي صلى الله عليه وآله (4): " من أجل الله أن يحلف به أعطاه خيرا
~~مما ذهب منه " ودفع زين العابدين عليه السلام إلى امرأته التي ادعت عليه
~~صداقها أربعمائة دينار (5) وقال: " أجللت الله عز وجل أن أحلف به يمين بر "
~~وظاهر الخبر الأول تحديد اليسير من المال بمقدار ثلاثين درهما لكن أطلق
~~المصنف والفاضل، وفي كشف اللثام
# PageV35P341
# أنه يختلف باختلاف الشخص والحال، ولعل الاقتصار على ما في النص أولى.
# وعلى كل حال فاليمين الصادقة مكروهة.
# * (نعم ولو قصد دفع المظلمة) * عنه أو عن غيره من إخوانه * (جاز) * بلا
~~كراهة * (وربما وجبت ولو كذب) * كما في استنقاذ نفس محترمة من القتل مثلا،
~~قال الصادق عليه السلام (1) في رجل حلف تقية: " إن خشيت على دمك أو مالك
~~فاحلف ترده عنك بيمنك " وقال زرارة (2) للباقر عليه السلام: " نمر بالمال
~~على العشارين فيطلبون منا أن نحلف لهم ويخلون سبيلنا، ولا يرضون منا إلا
~~بذلك، فقال: احلف لهم فهو أحلى من التمر والزبد " ومنه يستفاد الرجحان فضلا
~~عن عدم الكراهة. وسئل علي عليه السلام (3) " عن الرجل يحلف لصاحب العشور
~~يحوز بذلك ماله؟ فقال: نعم " وسأل محمد بن أبي الصباح (4) أبا الحسن عليه
~~السلام " إن أمه تصدقت عليه بنصيب لها في داره فكتبه شراء فأراد بعض الورثة
~~أن يحلفه على أنه نقدها الثمن ولم ينقدها شيئا، قال: احلف له " إلى غير
~~ذلك.
# * (لكن) * في القواعد وغيرها * (إن كان) * ممن * (يحسن ms12552 التورية ورى
~~وجوبا) * وإن لم يكن يمينا تخلصا من الكذب الواجب اجتنابه ما أمكنه، * (و)
~~* إن لم يحسنها أو أعجله الظالم جاز له * (مع) * الكذب * (اليمين) * عليه و
~~* (لا إثم ولا كفارة) * بلا خلاف ولا إشكال، لما عرفت * (مثل أن يحلف لدفع
~~ظالم عن إنسان أو ماله أو عرضه) * بل تقدم سابقا أنه يكفي في التورية قصده
~~بما حلف عليه غيره وإن لم يجز استعماله، فإن الحلف على ما في الضمير بل قد
~~يستفاد من إطلاق نصوص المقام عدم
# PageV35P342
# وجوب التورية وإن أحسنها، ولا يخلو من قوة وإن كانت أولى مع إمكانها بل
~~تقدم في الطلاق (1) جملة من أحكام التورية وأحكام الاكراه، فلاحظ وتأمل
~~(2).
# لكن في المسالك هنا " المراد بالتورية أن يقصد باللفظ غير ظاهره، إما في
~~مفرده بأن يقصد بالمشترك معنى غير المطلوب من الحلف عليه، بأن يقصد بما في
~~قوله: " ما لفلان عندي وديعة " الموصولة لا النافية، أو " ماله عندي فراش "
~~ويعني الأرض أو " لباس " ويعني الليل أو النساء أو نحو ذلك، أو في الاسناد
~~بأن يقول:
# " ما فعلت كذا " ويعني في غير المكان أو الزمان الذي فعله فيه، ونحو ذلك
~~" وفيه ما عرفت (3).
# هذا وفي المسالك بعد أن نسب إطلاق المصنف الكراهة إلى جماعة قال:
# " وليس على إطلاقه، لما ثبت أن النبي صلى الله عليه وآله حلف كثيرا كقوله
~~صلى الله عليه وآله (4) لما حكى عن سليمان عليه السلام أنه قال: " لأطوفن
~~الليلة على سبعين امرأة كلها تأتي بفارس يقاتل في سبيل الله " الحديث: "
~~وأيم الله والذي نفس محمد بيده لو قال إنشاء الله لجاهدوا في سبيل الله
~~فرسانا أجمعون " وقوله صلى الله عليه وآله أيضا في زيد بن حارثة (5) " وأيم
~~الله لأن كان خليقا بالإمارة " وغير ذلك من الأيمان المروية عنه صلى الله
~~عليه وآله (6)
# PageV35P343
# ثم قال: - واستثني بعضهم ما وقع منها في حاجة لتوكيد كلام أو تعظيم أمر،
~~فالأول كقوله صلى الله عليه وآله (1): " فوالله لا تمل الله حتى يملوا "
~~والثاني كقوله صلى الله عليه ms12553 وآله (2):
# " والله لو تعلمون ما أعلم لضحكتم قليلا ولبكيتم كثيرا " وباقي ما ورد
~~عنه من الأيمان راجع إلى هذين، وقسمها الأكثر إلى الأحكام الخمسة، فقد تجب
~~في مثل إنقاذ المؤمن من ظالم وإن كان كاذبا ويتأول في الدعوى عند الحاكم
~~إذا توجهت عليه، وقد يحرم إذا كانت كاذبة إلا لضرورة، وقد تستحب لرفع ظالم
~~عن ماله المجحف به، وقد يكره كما إذا كثرت، وعليه تحمل الآية (3) وفي
~~العرضة تنبيه عليه، وكالحلف على القليل من المال، وما عدا ذلك مباح ".
# قلت: هو على طوله خال عن التحصيل، ضرورة عدم منافاة ما ورد من النبي صلى
~~الله عليه وآله والأئمة عليهما السلام من الأيمان لاقترانها بما يزيل
~~مرجوحيتها التي لا تصدر عنهم، وبهذا الاعتبار انقسمت إلى الأحكام الخمسة،
~~فلا ينافي الكراهة الثابتة لها مجردة عن هذا الاعتبارات، كما هو واضح.
# ثم إن عبارة المصنف قد تشعر بوجوب الحلف كاذبا لدفع الظالم عن مال غيره
~~أو عرضه، وأصرح منه عبارة القواعد " وقد تجب الكاذبة إذا تضمنت تخليص.
# مؤمن أو مال مظلوم أو دفع ظلم عن إنسان أو عن ماله أو عن عرضه ".
# لكن صرحوا في غير المقام بعدم وجوب الدفاع عن المال مطلقا، بل في الدروس
~~التصريح هنا بأن الحلف لدفع الظالم عن مال نفسه المجحف به مستحب، وفي
~~المسالك " أنه يمكن الفرق بين المال المضر فواته بمالكه وغيره في الأمرين
~~".
# وفيه أن الظاهر عدم الوجوب في مال الغير مطلقا، نعم يكن حمل. كلامهم
# PageV35P344
# على إرادة القضية المهملة، فإنه قد يجب ذلك لمال الغير إذا كان وديعة
~~عنده مثلا، والأمر سهل.
# المسألة * (الثانية:) * لا خلاف في أن * (اليمين بالبراءة من الله سبحانه
~~أو من رسول الله صلى الله عليه وآله) * والأئمة عليهم السلام * (لا تنعقد)
~~* بل * (و) * لا إشكال، لأنه بغير اسم الله بل المشهور أنه * (لا يجب بها
~~كفارة) * كما عرفته في كتاب الكفارة (1) بل قد ذكرنا جملة من أحكامه هناك.
# * (و) * لكن لا خلاف في أنه * (يأثم ولو كان صادقا) *، بل ms12554 ولا إشكال
~~للنصوص المشتملة على هذه المبالغة في النهي عنه، حتى أنه في النبوي (2)
~~منها " من قال: إني برئ من دين الاسلام فإن كان كاذبا فهو كما قال، وإن كان
~~صادقا لم يعد إلى الاسلام سالما " وفي خبر يونس بن حنان (3) قال: " قال لي:
~~يا يونس لا تحلف بالبراءة منا، فإنه من حلف بالبراءة منا صادقا أو كاذبا
~~فقد برئ منا " إلى غير ذلك من النصوص التي ذكرنا بعضها هناك.
# لكن قد يستفاد من قول أمير المؤمنين عليه السلام في نهج البلاغة (4): "
~~أحلفوا الظالم إذا أردتم يمينه بأنه برئ من حول الله وقوته، فإنه إذا حلف
~~بها كاذبا عوجل، وإذا حلف بالله الذي لا إله إلا هو لم يعاجل، لأنه قد وحد
~~الله سبحانه " جواز تحليف الظالم بالكيفية المزبورة.
# بل قد يستفاد أيضا من فعل الصادق عليه السلام وتحليفه من وشى به ذلك
~~أيضا،
# PageV35P345
# ففي المرسل عن صفوان الجمال (1) " أن أبا جعفر المنصور قال لأبي عبد الله
~~عليه السلام:
# رفع إلي أن مولاك المعلي بن خنيس يدعو إليك ويجمع لك الأموال، فقال:
~~والله ما كان - إلى أن قال المنصور -: فأنا أجمع بينك وبين من سعى بك، فجاء
~~الرجل الذي سعى به فقال أبو عبد الله عليه السلام: يا هذا أتحلف؟ قال: نعم:
~~والله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم لقد فعلت،
~~فقال أبو عبد الله عليه السلام: ويلك تبجل الله فيستحيي من تعذيبك، ولكن
~~قل: قد برئت من حول الله وقوته والتجأت إلى حولي وقوتي، فحلف بها الرجل،
~~فلم يستتمها حتى وقع ميتا، فقال المنصور:
# لا أصدق عليك بعد هذا أبدا، وأحسن جائزته ورده " ونحوه المروي عن الرضا
~~عليه السلام عن أبيه عليه السلام (2) في محكي الخرائج والجرائح، وعن المفيد
~~أنه رواه في إرشاده مرسلا (3).
# إلا أني لم أجد من أفتى بذلك من الأصحاب، نعم في الوسائل باب جواز
~~استحلاف الظالم بالبراءة من حول الله وقوته (4) وظاهره الفتوى به، ولا ريب
~~أن الاحتياط يقتضي تركه إلا ms12555 في مهدور الدم من الناصب ونحوه.
# * (و) * كيف كان فقد * (قيل) * والقائل المفيد وسلار والتقي على ما حكي
~~عنهم: * (تجب بها كفارة ظهار) * مع المخالفة * (ولم أجد به شاهدا) * معتدا
~~به، وكذا ما عن النهاية والقاضي من كفارة ظهار ثم كفارة يمين، وعن الصدوق
~~صوم ثلاثة أيام والصدقة على عشرة مساكين إذا قال: " هو برئ من دين محمد صلى
~~الله عليه وآله، وكلما يملكه في سبيل الله، وأن عليه المشي إلى بيت الله إن
~~كلم ذا من قرابته "
# PageV35P346
# والظاهر أن بعض القيود مستغنى عنه في تحقيق الفتوى، * (و) * ما عن ابن
~~حمزة من كفارة النذر مع المخالفة التي هي عنده كفارة شهر رمضان. نعم * (في
~~توقيع العسكري عليه السلام إلى محمد بن يحيى (1) يطعم عشرة مساكين ويستغفر
~~الله تعالى) * وعن الفاضل في المختلف الفتوى به، ولعله ظاهر المصنف وقد مضى
~~تحقيق الحال في ذلك كله، وأنه لا كفارة وإن أثم.
# * (و) * حينئذ ف‍ * (لو قال: هو يهودي أو نصراني أو مشرك إن كان كذا لم
~~تنعقد، وكان لغوا) * وإن قلنا أنه من حلف بالبراءة، قال إسحاق بن عمار (2):
# " قلت لأبي إبراهيم عليه السلام: رجل قال: هو يهودي أو نصراني إن لم يفعل
~~كذا وكذا، قال: بئس ما قال، وليس عليه شئ " وسأل أبو بصير (3) أبا عبد الله
~~عليه السلام " عن الرجل يقول: هو يهودي أو نصراني إن لم يفعل كذا وكذا،
~~قال:
# ليس بشئ ".
# المسألة * (الثالثة:) * * (لا يجب التكفير إلا بعد الحنث) * ومخالفة
~~مقتضى اليمين ونقضها، لأن ذلك هو السبب فيها، ولا يتقدم المسبب على سببه،
~~إذ لا يجوز تقديم العبادة قبل وقت وجوبها، ولا خلاف في أنها لا تجب قبله،
~~بل في المسالك الاجماع عليه.
# * (و) * حينئذ ف‍ * (لو كفر قبله لم يجزه) * ضرورة عدم الخطاب بها، خلافا
~~لبعض العامة فجوزه قياسا على تعجيل الزكاة قبل تمام الحول، ولقوله صلى الله
~~عليه وآله (4): " إذا
# PageV35P347
# حلفت على يمين فرأيت غيرها خيرا منها فات الذي هو خير، وكفر عن يمينك "
~~وفي ms12556 لفظ آخر (1) " فكفر عن نفسك وآت الذي هو خير ".
# وهو كما ترى وإن كان في بعض أخبارنا (2) ما يوافقه إلا أنه محمول على ضرب
~~من الندب أو التقية. ففي خبر طلحة بن زيد (3) عن جعفر بن محمد عن أبيه
~~عليهما السلام " أن عليا عليه السلام كره أن يطعم الرجل في كفارة اليمين
~~قبل الحنث " مع احتمال إرادة الحرمة من الكراهة، نعم عنه عليه السلام أيضا
~~في خبر آخر (4) " إذا حنث الرجل فليطعم عشرة مساكين، ويطعم قبل أن يحنث ".
# المسألة * (الرابعة:) * * (ولو أعطى الكفارة كافرا أو من تجب عليه نفقته
~~فإن كان عالما) * بذلك * (لم تجزه) * بلا خلاف * (و) * لا إشكال ف‍ * (إن
~~جهل واجتهد ثم بان له لم يعد) * عند المشهور.
# * (وكذا لو أعطى من يظن فقيرا فبان غنيا، لأن) * التكليف ب‍ * (الاطلاع
~~على الأمور الباطنة يعسر) * وفيه أنه لا عسر في الإعادة لو اتفق الخطأ
~~وإنما هو لو أوجبنا الأداء عليه لمن هو كذلك في نفس الأمر ابتداء، كما
~~أوضحنا ذلك وأشبعنا الكلام فيه في الزكاة (5) وقلنا هناك: إن القول
~~بالإعادة الموافقة لمقتضى القواعد لا تخلو من قوة فضلا عن المقام الخالي عن
~~معارضة بعض النصوص (6) التي مرت هناك، فلاحظ وتأمل.
# PageV35P348
# المسألة * (الخامسة:) * * (لا يجزئ في التكفير بالكسوة إلا ما يسمى ثوبا)
~~* كما مر في كتاب الكفارة (1) * (و) * حينئذ ف‍ * (لو أعطاه قلنسوة أو خفا
~~لم يجزه لأنه لا يسمى كسوة، و) * قد قال الله تعالى (2): " أو كسوتهم ".
# نعم * (يجزئ الغسيل من الثياب) * أي المغسول * (لتناول الاسم) * وقد مر
~~الكلام في ذلك في بيان جنس الثوب، وأنه لا يكون باليا مرقعا، وغير ذلك من
~~الأحكام في بحث الكفارة (3) مفصلا، فلاحظ وتأمل.
# المسألة * (السادسة:) * * (إذا مات وعليه كفارة مرتبة ولم يوص) * وجب
~~إخراجها مقدما على الميراث كغيرها من الحقوق المالية و * (اقتصر على أقل
~~رقبة تجزئ) * جمعا بين ذلك وبين حق الوارث بلا خلاف أجده فيه، بل ظاهرهم
~~أنها من الحقوق المالية وإن كان معسرا في حياته قد تعين عليه ms12557 الصوم في
~~المرتبة، وليست هي كالعبادات المحضة كالصلاة والصوم الذي لا يجب إخراجها
~~عنه إلا مع الوصية وإن ناقشنا نحن في ذلك في كتاب الوصايا، بل بملاحظة ما
~~ذكرنا هناك يظهر لك الوجه فيما هنا.
# فلاحظ وتأمل.
# وحينئذ فالترتيب الواجب عليه يلحظ في تركته، وتخرج منه ما تبرأ به ذمته،
~~إلا أنه يجب الاقتصار على أقل الأفراد ما لم يتبرع الوارث بالزائد، ولا
~~عبرة باعساره
# PageV35P349
# في حال الحياة، إذ هي كالديون لا يستثنى له معها ما استثنى له في زمن
~~حياته من الدار ونحوها، فيجب عتق الرقبة من ماله مع سعته وإلا فالفرد
~~الآخر، وهكذا.
# هذا كله إن لم يوص، وإن أوصى وأطلق فهو كما لم يوص.
# * (وإن أوصى بقيمة) * للرقبة * (تزيد عن ذلك) * الذي هو أقل رقبة * (ولم
~~يجز الوارث كانت قيمة المجزئ) * الذي هو كالدين * (من الأصل والزيادة من
~~الثلث) * الذي يجب إنفاذ وصاياه منه، فهو حينئذ كمن أوصى بحج واجب عليه من
~~بلده في إخراج ما قابل الميقات إلى آخر المناسك من الأصل والزائد من الثلث،
~~ولو فرض عدم سعة ماله لأقل أفراد الرقبة، ولكنه يسع لصيام الشهرين وجب صرفه
~~فيه، ولكن مع الاقتصار على أقل الأفراد، وهكذا الاطعام. ولو فرض عدم حصول
~~فرد غير الأقل بما أوصى به من الزيادة لغت ورجعت ميراثا، كما هو واضح.
# * (وإن كانت الكفارة مخيرة) * ولم يوص أخرجت و * (اقتصر على أقل الخصال
~~قيمة) * وأقل أفراد تلك الخصلة ما لم يتبرع الوارث. * (ولو أوصى بما هو
~~أعلى ولم تجز الورثة فإن خرج) * التفاوت * (من الثلث فلا كلام، وإلا أخرجت
~~قيمة الخصلة الدنيا من الأصل وثلث الباقي، فإن قام بما أوصى) * وجب إنفاذه
~~* (وإلا بطلت الوصية بالزائد واقتصر على الدنيا) * ولا يجب إخراج الوسطى،
~~لعدم وجوبها بالأصل ولا بالوصية وإن احتمله الفاضل في القواعد، قال: " ولو
~~كان عليه كفارة مرتبة اقتصر على أقل رقبة تجزئ، فإن أوصى بالأزيد ولم يجز
~~الوراث أخرج المجزئ من الأصل، والزائد من الثلث، سواء وحب التكفير في ms12558 المرض
~~أو الصحة، ويقتصر في المخيرة على أقل الخصال، ولو أوصى بالأزيد أخرج الزائد
~~من الثلث، فإن قام المجموع بما أوصى وإلا بطلت في الزائد، ويحتمل الوسطى مع
~~النهوض ".
# قلت: لأن الواجب صرف المجموع من حيث نفوذ الوصية به، وهو بعض الموصى به،
~~فإذا لم يمكن إنفاذ مجموع ما أوصى به يجب المقدور، لعموم " إذا أمرتكم
~~PageV35P350
# بشئ فاتوا منه ما استطعتم " (1) إلا أنه كما ترى.
# نعم لو أوصى بقدر معين كان يسع العليا فلم يجز الوارث اقتصر حينئذ على
~~إخراج قيمة الدنيا من الأصل وضم إلى ثلثه وصرف في الوسطى، والفرق بينهما أن
~~الوصية بالعليا نفسها أمر معين فإذ فات لم يكن ما دونه موصى به، فلا يجب
~~إلا الأدنى الذي يخرج من الأصل، بخلاف الوصية بقدر يسع العليا المقتضية
~~للتعلق بذلك القدر وبكل جزء جزء، فإذا فات بعضه لعدم خروجه من الثلث يبقى
~~الباقي، وهو صالح عوضا عن جميع الخصال، وليس هكذا الأعلى المعين الذي
~~الأوسط ليس جزء منه ولا موصى به.
# وإلى ما ذكرنا يرجع كلام الشهيد في الدروس، قال: " وتجب إخراج الكفارة من
~~تركة الميت، ففي المخيرة أدنى الخصال إلا أن يتطوع الوارث بالأرغب، وفي
~~المرتبة أدنى المرتبة التي هي فرضه، ولو أوصى بالأزيد ورد الوارث فالزائد
~~من الثلث، فلو لم يف بالعليا أجزأت الدنيا، والزيادة ميراث " والله العالم.
# المسألة * (السابعة:) * * (إذا انعقدت يمين العبد ثم حنث وهو رق ففرضه
~~الصوم في الكفارات مخيرها ومرتبها) * لأنه لا مال له يعتق منه أو يطعم أو
~~يكسي بناء على الأصح من عدم أهليته للملك، بل ينبغي القطع بذلك بناء على
~~اعتبار الملكية في عتق الكفارة وإطعامها وكسوتها حتى لو أذن السيد أو
~~المتبرع.
# * (و) * لكن قال المصنف: * (لو كفر بغيره) * أي الصيام * (من عتق أو كسوة
~~أو إطعام فإن كان بغير إذن المولى لم يجزه وإن أجزاه، وقيل: لا يجزؤه لأنه
~~لا يملك بالتمليك والأول أصح، وكذا لو أعتق عنه المولى بإذنه) * وظاهره عدم
~~اعتبار الملكية وإلا فإذن المولى ms12559 لا يفيدها، وهو لا يخلو من وجه
# PageV35P351
# وفي المسالك بعد أن أرسل اعتبار الملك في الاطعام والكسوة والعتق إرسال
~~المسلمات قال: " هذا إذا لم يأذن له المولى أو نهاه، وإن أذن له بتكفير
~~بالعتق أو الاطعام أو الكسوة ففي إجزائه قولان، منشأهما أنه كفر بما لا يجب
~~عليه، فلا يسقط عنه الواجب، سواء قلنا بملكه أو أحلناه خصوصا العتق، لأنه
~~لا عتق إلا في ملك، نعم لو ملكه مولاه المال وقلنا بصحته اتجهت، ومن أن
~~المانع من الاجزاء كان عدم القدرة، فإذا أذن المولى حصلت وجرى مجرى ما لو
~~كفر المتبرع عن المعسر، وقد تقدم البحث في ذلك في الكتابة ".
# قلت: قد اخترنا هناك الصحة، لاطلاق الأدلة، إلا أن ذلك لا يقتضي الصحة في
~~غيره، لاحتمال الفرق بينهما بالملك فيه وإن لم يجز له التصرف فيه بغير
~~التكسب، فمع فرض رفع الحجر عنه الإذن يندرج في إطلاق الأدلة أما غيره فلا
~~أهلية له للملك.
# نعم لو قلنا بعدم اعتبار الملك اتجهت بالصحة حينئذ لاطلاق الأدلة أيضا
~~ولعله لا يخلو من قوة، خصوصا بناء على إجزاء المتبرع عن المعسر، إذ هو لا
~~ينقص عنه من هذه الجهة، فلا يعتبر الملك حينئذ حتى في العتق الذي قد ورد
~~فيه (1) " لا عتق إلا في ملك " لكن قد ذكرنا في محله (2) أن المراد منه عدم
~~صحة عتق ملك الغير.
# بغير إذنه، لا أنه لا يصح عتقه عن كفارة الغير بإذن مالكه، وقد ذكرنا بعض
~~النصوص (3) الدالة على ذلك.
# ولا يقال عدم الاجزاء في العبد لأن فرضه الصوم، فلا يجزئ عنه غيره، لأن
~~تعين الصوم إنما هو لعدم قدرته على غيره، فمع فرض الإذن وعدم اعتبار الملك
~~يصير قادرا على غيره، ويندرج في إطلاق الأدلة، بل لا فرق بين المولى وغيره
~~في ذلك.
# نعم لا بد من إذن العبد إذا نوى الكفارة عنه غيره حتى يكون وكيلا بذلك،
# PageV35P352
# إذ ليست هي كالديون المحضة التي يصح التبرع بها من دون إذن، مع احتماله
~~إذا تعقبت الإذن، ms12560 بناء على صحة الفضولي في مثله، كأداء الزكاة والخمس من
~~مال من هما عليه كما ذكرناه في الفضولي، بل قد يحتمل جواز التبرع من غير
~~حاجة إلى الإذن إن لم يكن إجماع على خلافه، نحو أداء الصلاة عن الميت
~~ونحوه، فتأمل جيدا.
# المسألة * (الثامنة:) * قد تقدم البحث في أنه * (لا تنعقد يمين العبد
~~بغير إذن المولى) * وقلنا إن الأصح تسلط المولى على فسخه، لا أن سبق إذنه
~~شرط * (و) * لكن بناء عليه * (لا تلزمه الكفارة قطعا وإن حنث، أذن له
~~المولي في الحنث أم لم يأذن) * ضرورة عدم انعقادها لفقد شرط صحتها وهو
~~الإذن، فلا كفارة بالحنث حينئذ ولا إثم.
# * (أما لو أذن له في اليمين فقد انعقدت) * بلا خلاف ولا إشكال، وحينئذ *
~~(فلو حنث بإذنه وكفر بالصوم لم يكن للمولى منعه) * لاطلاق أدلة الوجوب، ولا
~~طاعة لمخلوق في معصية الخالق، مع احتماله إلى أن ينعتق أو يتضيق بظن
~~الوفاة.
# * (ولو حنث من غير إذنه كان له منعه ولو لم يكن الصوم مضرا) * كغيره من
~~أفراد الصوم، إذنه في اليمين لا ينافيه، إذ هي ليست إذنا في الحنث كي
~~تستتبع الإذن في التكفير.
# * (و) * لكن * (فيه تردد) * من ذلك ومن أن سبب الوجوب مأذون فيه، والحنث
~~من لوازمه أو توابعه، والإذن في الشئ إذن في لوازمه أو تستلزم الإذن في
~~لوازمه وتوابعه، ومن أن التكفير بالصوم صار واجبا عليه وليس للسيد منعه مما
~~وجب عليه كالصوم والصلاة الواجبين، إذ لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق،
~~ولعله PageV35P353
# الأقوى حتى لو كان مضرا.
# خلافا لبعض ففصل بينه وبين غير المضر، واختاره في الدروس، قال، " وفرض
~~العبد في جميع الكفارات الصوم، فلو أذن المولى في العتق أو الاطعام ففي
~~الاجزاء خلاف سبق، وإنما تلزم الكفارة إذا كان الحلف بإذن السيد والحنث
~~بإذنه، ولو حلف بغير إذنه فلغو، وإن حنث بإذنه قال الشيخ: يكفر لأن الحنث
~~من لوزام اليمين، ولو حلف بإذنه وحنث بغير إذنه فله منعه من الصوم المضر به
~~ولو لم يضر ms12561 به ففي المنع وجهان، ولو زال الرق ولما يبطله السيد بالأقرب
~~الانعقاد، ويراعى فيه ما يراعى في الحر حينئذ، وكذا لو كان الحلف بإذنه ثم
~~أعتق، فيعتبر حال الأداء ".
# وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرناه.
# واحتمل في القواعد أن له المنع عن المبادرة، قال: " وإذا انعقدت يمين
~~العبد ثم حنث وهو رق ففرضه الصوم في المخيرة والمرتبة، فإن كفر بغيره من
~~إطعام أو عتق أو كسوة بإذن المولى صح على رأي وإلا فلا، وكذا يبرأ لو أعتق
~~عنه المولى، ولو حلف بغير إذنه لم ينعقد على قول علمائنا، فإن حنث فلا
~~كفارة ولو بعد العتق وإن لم يأذن له المولى فيه، ولو أذن في اليمين انعقدت،
~~وإن حنث بإذنه كفر بالصوم، ولم يكن للمولى منعه، ولو قيل بمنع المبادرة
~~أمكن، ولو حنث بغير إذنه قيل: له منعه من التكفير وإن لم يكن الصوم مضرا
~~وفيه نظر، فلو حنث بعد الحرية كفر كالحر، وكذا لو حنث ثم أعتق قبل التكفير
~~".
# ولو حلف بغير إذنه وحنث بغير إذنه فلا كفارة قطعا، بناء على أن شرط الصحة
~~الإذن وإلا جاء الكلام السابق.
# ولو حلف بغير إذن وحنث بها فإن أبطلنا يمينه بدونه فلا كفارة، وإن قلنا
~~بكونها موقوفة ففي المسالك " في استلزام الإذن في الحنث الإجازة وجهان، من
~~ظهور دلالته عليه، ومن احتمال الأمرين، فيستصحب أصالة البراءة، وهو الأجود
~~- ثم قال -: ويتفرع عليهما الصوم، فعلى الأول له الصوم بغير إذنه، لأن
~~الحنث PageV35P354
# يستعقب الكفارة، فالإذن فيه إذن في التكفير، كما أن الإذن في الاحرام إذن
~~في بقية أفعال الحج، وعلى الثاني يتوقف لزومهما على عتقه إن جعلناه كاشفا
~~عن لزومه حين الحلف، وإن جعلناه سببا فلا كفارة ".
# قلت: لا يخلو ما ذكره أخيرا من بحث، وعلى كل حال فالأقوى وجوب التكفير
~~عليه بالصوم مطلقا، نعم يبقى الاشكال في أن له المنع من المبادرة كما في كل
~~واجب موسع ومطلق. أو لا كما جزم به الكركي، والله العالم.
# المسألة * (التاسعة:) * * (إذا حنث ms12562 بعد الحرية كفر كالحر) * بلا خلاف ولا
~~إشكال، لأن الحرية هي حال الأداء، بل * (و) * كذا * (لو حنث ثم أعتق ف‍) *
~~إن * (الاعتبار بحال الأداء) * كالحر لا حال الوجوب، لأنها عبادة،
~~والعبادات يراعى فيها حال الأداء لا حال الوجوب، بل الظاهر أن خطابها كذلك
~~وحينئذ * (فإن كان موسرا كفر بالعتق أو الكسوة أو الاطعام، ولا ينتقل إلى
~~الصوم إلا مع العجز) * عن الاطعام، * (هذا في المرتبة، وفي المخيرة كفر بأي
~~خصالها شاء) *.
# خلافا لبعض فجعل الاعتبار بحال الوجوب، لأن الكفارة نوع تطهير يختلف حاله
~~بالرق والحرية، فينظر إلى حالة الوجوب كالحد، فإنه إذا زنى وهو رقيق ثم
~~أعتق، أو بكر ثم صار محصنا بعد العتق أقيم عليه حد الرق والبكر، وهو كما
~~ترى لا يرجع إلى محصل شرعي يصح الاعتماد عليه، خصوصا بعد أن كان ظاهر
~~الأدلة ما ذكرنا، سيما بملاحظة حال الصلاة المختلف كيفية فعلها قصرا وتماما
~~وصلاة قادر وغيره باعتبار حال أدائها، والله العالم. PageV35P355
# * (كتاب النذر) * الذي هو لغة الوعد بشرط أو مطلقا بخير أو بشر، وعن ابن
~~فارس أن أصل النذر يدل على التخويف وأنه إنما سمي به لما فيه من الايجاب
~~والتخويف من الاخلاف.
# وشرعا بالمعنى الذي سمعته مكررا في غيره الالتزام بالفعل أو الترك على
~~وجه مخصوص، وإليه يرجع ما عن المهذب والدروس وغيرهما من أنه التزام الكامل
~~المسلم المختار غير المحجور عليه بفعل أو ترك بقول: " لله تعالى " ناويا
~~القربة.
# والأصل في مشرعيته بعد الاجماع والسنة المتواترة التي سيمر عليك شطر منها
~~قوله تعالى (1): " وليوفوا نذورهم " و " يوفون بالنذر " (2).
# * (و) * كيف كان ف‍ * (النظر في الناذر والصيغة ومتعلق النذر ولواحقه) *
~~فهي أمور أربعة.
# * (أما الناذر فهو البالغ العاقل المسلم، فلا يصح من الصبي) * وإن ميز
~~وبلغ عشرا وكان المنذور ما يصح منه من الوصية بالمعروف وإن قلنا بشرعية
~~عبادته إلا أنه قد عرفت سلب عبارته التي منها العبادة القولية المترتب
~~عليها أحكام شرعية حتى صارت من هذه الجهة كالايقاع والعقد اللذين لا إشكال
~~في ms12563 عدم صحتهما منه، للأصل وحديث الرفع (3) والاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى
~~معلومية عدم
# PageV35P356
# التكليف قبل البلوغ.
# * (ولا من المجنون) * بقسميه بلا خلاف ولا إشكال، نعم يصح من الأدواري
~~حال إفاقته والوثوق بفعله.
# * (ولا من الكافر) * بأقسامه * (لتعذر نية القربة في حقه) * باعتبار
~~شرطية الايمان بصحة عبادته والفرض عدمه، فلا يتصور نية القربة منه، إذ ليس
~~المراد منها أفعل كذا قربة إلى الله وإن لم يكن الفعل مقربا له، ومن هنا لم
~~أجد خلافا في عدم صحته منه بين أساطين الأصحاب كما اعترف به في الرياض.
# نعم تأمل فيه سيد المدارك وتبعه في الكفاية، فإنهما بعد أن اعترفا
~~بالشهرة وذكرا الدليل المزبور قالا: " وفيه منع واضح فإن إرادة التقرب
~~ممكنة من الكافر المقر بالله " وفي الرياض لا يخلو من قوة إن لم يكن
~~الاجماع على خلافه كما هو الظاهر إذ لم أر مخالفا سواهما من الأصحاب،
~~والاحتياط لا يخفى، وهو كما ترى بعد الإحاطة بما ذكرناه، وقد مر بعض الكلام
~~في ذلك في العتق وغيره، بل الظاهر عدم صحته من المخالف حتى فرق الإمامية
~~غير الاثني عشرية، لما عرفته من أن الايمان بهم عليهم السلام شرط صحة
~~العبادات كما استفاضت به النصوص (1) بل كاد يكون من ضروريات المذهب.
# * (و) * حينئذ فمع معلومية * (اشتراطها) * أي النية * (في النذر) * كما
~~ستعرف لا ينبغي التأمل في عدم الصحة، إذ هو كالصلاة والصوم ونحوهما مما علم
~~بطلانها من غير الإمامي وإن جاء بها جامعة بجميع الشرائط عدا الايمان بهم
~~عليهم السلام أجمع، نعم ستعرف المناقشة في اعتبارها فيه عند تعرض المصنف
~~لذلك.
# * (لكن لو نذر) * الكافر * (فأسلم استحب له الوفاء) * كما صرح به غير
~~واحد، لما روي من أن عمر قال لرسول الله صلى الله عليه وآله: " كنت نذرت
~~اعتكاف ليلة
# PageV35P357
# في الجاهلية فقال له النبي صلى الله عليه وآله: أوف بنذرك " مؤيدا
~~بالاعتبار، وهو أنه لا يحسن أن يترك بسبب الاسلام ما عزم عليه في الكفر من
~~خصال الخير التي الاسلام أولى بها، مع ms12564 أن الحكم استحبابي يتسامح فيه.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (يشترط في نذر المرأة بالتطوعات إذن الزوج) * وفاقا
~~للمشهور بين الأصحاب سيما المتأخرين كما قيل، للصحيح (1) " ليس للمرأة مع
~~زوجها أمر في عتق ولا صدقة ولا تدبير ولا هبة ولا نذر في مالها إلا بإذن
~~زوجها إلا في حج أو زكاة أو بر والديها أو صلة رحمها " مؤيدا بالمعتبرين
~~(2) المتقدمين في اليمين بناء على شيوع إطلاقها على النذر في النصوص
~~المستفيضة.
# * (منها) * ما وقع الاطلاق فيه في كلام الأئمة عليهم السلام كالمعتبرين:
~~أحدهما الموثق بعمار عن سماعة (3) " لا يمين في معصية، إنما اليمين الواجبة
~~التي ينبغي لصاحبها أن يفي بها ما جعل لله عليه في الشكر إن هو عافاه من
~~مرض أو عافاه من أمر يخافه أو رد عليه ماله أو رده من سفره أو رد رقه فقال:
~~لله علي كذا وكذا شكرا فهو الواجب على صاحبه أن يفي به " والثاني (4) "
~~جعلت على نفسي شيئا إلى بيت الله تعالى قال: كفر يمينك، فإنما جعلت على
~~نفسك يمينا فما جعلته لله تعالى فف به ".
# و (منها) ما وقع الاطلاق فيه في كلام الرواة مع تقدير الأئمة عليهم
~~السلام لهم
# PageV35P358
# عليه، وهو مستفيض (منها) (1) الخبر " إن لي جارية ليس لها مني مكان ولا
~~ناحية وهي تحتمل الثمن، إلا أني كنت حلفت فيها بيمين، فقلت: لله علي أن لا
~~أبيعها أبدا، وبي إلى ثمنها حاجة لمؤونة فقال: ف لله بقولك " ونحوه آخر
~~(2).
# وفي ثالث (3) " عن الرجل يحلف بالنذر ونيته في يمينه التي حلف عليها درهم
~~وأقل، فقال: إذا لم يجعله لله فليس بشئ ".
# وفي رابع (4) " إني كنت أتزوج المتعة فكرهتها وتشاقيت بها، فأعطيت لله
~~عهدا بين الركن والمقام وجعلت علي في ذلك نذرا أو صياما أن لا أتزوجها، ثم
~~إن ذلك شق علي وقدمت على يميني، ولم يكن بيدي من القوة ما أتزوج في
~~العلانية فقال: عاهدت الله أن لا تطيعه، والله لئن لم تطعه لتعصينه ".
# مضافا إلى ما دل من النصوص (5) على اشتراط ms12565 اليمين بالقربة المحمول على
~~النذر، لما عرفته من الاجماع على عدم اشتراط اليمين بها.
# وفي الرياض " وحيث ثبت إطلاق اليمين على النذر فإما أن يكون على سبيل
~~الحقيقة أو المجاز والاستعارة، وعلى التقديرين فدلالة المعتبرين على
~~المقصود واضحة، لكون النذر على الأول من جملة أفراد الحقيقة المتعينة، وعلى
~~الثاني مشاركا لها في أحكامها الشرعية، ومنها انتفاؤها عند عدم إذن
~~الثلاثة، هذا مضافا إلى إلغاء الفرق بالاستقراء والتتبع التام الكاشف عن
~~اشتراك النذر واليمين في كثير
# PageV35P359
# من الأحكام، ولذا يقال: إنه اليمين في نفسها وبالجملة بملاحظة جميع ما
~~ذكر يظهر الظن المعتمد عليه بصحة ما عليه الأكثر ".
# قلت: لا يخفى عليك أن الاستعارة المزبورة في النصوص المذكورة لا تقتضي
~~الشركة التي ذكرها، كما أنه لا حجة في الاستقراء الذي ذكرها، خصوصا بعد
~~افتراقهما بأحكام كثيرة، كنية القربة ورجحان المتعلق وغيرها، وليس الاطلاق
~~المزبور نحو قوله صلى الله عليه وآله (1): " الطواف بالبيت صلاة " إذ لا شئ
~~في النصوص أن النذر يمين، كما هو واضح.
# نعم قد يقال: إن المراد باليمين في المعتبرين ما يشمل النذر بقرينة
~~الشهرة بين الأصحاب والظن باتحاد المنشأ فيهما، وهو وجوب طاعة الزوج وكونه
~~قيما على المرأة.
# مضافا إلى الصحيح المزبور الذي لا يقدح في حجيته اشتماله على ما لا نقول
~~به من الأمور المزبورة وعلى الاستثناء الذي قد يقال بمنافاته أيضا بعد
~~انجباره بالعمل، وقاعدة عدم خرج الخبر عن الحجية بعدم العمل ببعضه
~~والاستثناء إنما هو من التصرف في مالها، ولا ريب في جواز ذلك لها، بل وجوبه
~~في الحج الواجب والزكاة الواجبة، وصلة الرحم كذلك، كما أنه لا ينافيه جواز
~~تبرعها في مالها بغير إذنه، إذ لعل للالزام حكما يفارق التبرع، كما في
~~الولد بل والعبد فيما لا يضر بالسيد، كالحلف على بعض الأقوال المندوبة
~~ونحوها، وكأنه لعموم قواعد الشرع، فلم يجعل له ولا للولد والزوجة يمينا
~~ونذرا مطلقا وإن لم يكن مما نافى حق الزوج وحق الولد وحق السيد.
# ولعله لذا قال المصنف وغيره: * (وكذا ms12566 يتوقف نذر المملوك على إذن المالك،
~~فإن) * لم يأذن و * (بادر لم ينعقد وإن تحرر، لأنه وقع فاسدا) * بل في
~~الرياض نفي الخلاف فيه، بل عن صريح المسالك الاجماع عليه وإن لم أتحققه،
~~مضافا إلى
# PageV35P360
# عموم أدلة الحجر عليه من الكتاب (1) والسنة (2) وخصوص المروي في الوسائل
~~عن قرب الإسناد (3) " أن عليا عليه السلام كان يقول: ليس على المملوك نذر
~~إلا أن يأذن له سيده " فما في الكفاية حينئذ من التردد فيه في غير محله.
# وكان اقتصار المصنف والفاضل في القواعد والتحرير والشهيد في اللمعة في
~~إلحاق النذر باليمين على الزوجة والمملوك لاختصاصهما بالخبرين (4)
~~المزبورين دون الولد والوالد، ولكن في الإرشاد والدروس إلحاقه بهما أيضا
~~لبعض الوجوه التي عرفتها.
# وفي الرياض بعد أن ذكر ما سمعت قال: " ويستفاد منه مشاركة الولد للزوجة
~~والمملوك في توقف نذره على إذن ولداه كما صرح به العلامة في جملة من كتبه
~~والشهيد في الدروس، فلا وجه لاقتصار العبارة ونحوها من عبائر الجماعة على
~~ذكر الأولين خاصة، كما لا وجه لاقتصار السيد في شرح الكتاب على المملوك،
~~لتطرق القدح إلى ما زعمه - من انحصار ما دل على إطلاق النذر على اليمين في
~~بعض ما مر من الأخبار، وضعفه، وقصور دلالته بأن الاستعمال أعم من الحقيقة
~~يمنع من العمل به - بعدم الحصر، لاستفادته من النصوص التي فيها ما هو معتبر
~~السند بالصحة والموثقية، مع انجبار الضعيف منها بالشهرة التي اعترف بها،
~~وأن مبنى الاستدلال ليس دعوى ثبوت كون الاطلاق بعنوان الحقيقة خاصة يرد (5)
~~ما ذكره، بل إما هي على القول بها أو ما قدمنا إليه الإشارة من كونه مجازا
~~أو استعارة يقتضي الشركة مع الحقيقة فيما يثبت لها من الأحكام الشرعية،
~~ومنها عدم الصحة عند عدم
# PageV35P361
# إذن أحد من هذه الثلاثة " وإن كان لا يخفى عليك وجه النظر في كلامه بعد
~~الإحاطة بما ذكرناه.
# وكان سيد المدارك أخذ الاقتصار على المملوك من جده في المسالك، فإنه بعد
~~أن ذكر فتوى الجماعة بالالحاق، وذكر الدليل على ذلك الاطلاق ms12567 المزبور، وأجاب
~~عنه بأنه مجاز ولا بأس باقرار الإمام عليه السلام على مجازيته، قال: "
~~وعموم الأدلة الدالة على وجوب الوفاء بالنذر من الكتاب والسنة، لا يتخصص في
~~موضع النزاع بمثل هذه التمحلات - إلى أن قال -: أما المملوك فيمكن اختصاصه
~~بذلك من حيث له الحجر عليه وانتفاء أهلية ذمته للالتزام بشئ بغير إذن
~~المولى ".
# وفيه أن الحجر عليه لا يتناول قول: " لا إله إلا الله " ونحوهما لو حلف
~~عليها، فالعمدة حينئذ في الاقتصار ما ذكرناه.
# بل منه ينقدح الشك في الانجبار بالنسبة إلى إلحاق الولد، لعدم شهرة فيه،
~~والظن المزبور بالمساواة باعتبار اتحاد المنشأ لا دليل على حجيته، فتأمل
~~جيدا.
# وكيف كان فقد تقدم تحقيق الحال في اليمين في توقف الصحة على الإذن وأن له
~~الحل، وتقدم ما يتفرع على ذلك، وقد بنى المسألة غير واحد من الأصحاب على ما
~~تقدم هناك، وستعرف ما فيه، بل ظاهر المصنف وغيره هنا الأول، بل صرح بالفساد
~~لو تحرر قبل الإذن الذي قد عرفت هناك أنه من ثمرات القولين.
# كما أنه صرح بالاكتفاء بلحوق الإذن هنا كالفضولي بقوله: * (وإن أجاز
~~المالك ففي صحته تردد أشبهه اللزوم) * ولا بأس به بناء على شرطية الإذن،
~~لعموم الأدلة وإطلاقها، كما قدمنا تحقيقه في محله.
# وعن التحرير والإرشاد الاشكال في ذلك، إلا أنه قد اخترنا في اليمين عدم
~~اعتبار الإذن وأن له الحل، لاطلاق الأدلة، وكأنه ظاهر الدروس هنا، قال:
# " وللزوج حل نذر الزوجة فيما عدا فعل الواجب وترك الحرام حتى في الجزاء
~~PageV35P362
# عليهما، وكذا السيد لعبده والوالد لولده على الظاهر، ولو زال الحجر قبل
~~الحل لزم في الأقوى " ونحوه في القواعد، بل في غاية المراد " إن أكثر
~~الأصحاب قالوا:
# إن له الحل وهو مشعر بالانعقاد ".
# قلت: وحينئذ فلا يأتي تفريع الإجازة، ولعل وجه ما ذكره المصنف من الفرق
~~بين لحوق الإذن وبين الحرية أن الأول على تأهله ويتم بالإذن، بخلاف الثاني
~~الذي هو كبيع الرهن ثم يفكه، خصوصا بناء على كون الإجازة كاشفة، فتأمل
~~جيدا.
# هذا ولكن ms12568 قد يفرق بين المقام وبين اليمين فيشترط الإذن هنا للخبرين (1)
~~في المملوك والزوجة الظاهرين في ذلك المنجبرين بعمل الأصحاب بخلاف مسألة
~~اليمين التي قد عرفت خلو نصوصها عن الإذن أصلا، وإنما الموجود " لا يمين
~~لولد مع والده " (2) إلى آخره، وقد قلنا: إنه ظاهر في المعارضة وإنه يقتضي
~~أن له الحل، لا أن الإذن شرط، وبالجملة لا يخلو كلامهم هنا من تشويش،
~~ومنشأه الاجتهاد في مدرك المسألة، وأنه نصوص اليمين بناء على شموله للنذر
~~أو الخبران في خصوص الزوجة والمملوك، فتأمل جيدا.
# * (و) * كيف كان فلا خلاف ولا إشكال في أنه * (يشترط في) * صحت‍ * (ه) *
~~أي النذر * (القصد) * الاختياري الذي قد مر اعتباره في غيره من العبادات
~~والعقود والايقاعات * (فلا يصح من المكره) * بقسميه * (ولا السكران ولا
~~الغضبان الذي لا قصد له) * ولا غيرهم كالنائم والمغمى عليه ونحوهم مما لا
~~قصد له أو لا قصد معتد به له، بل يشترط فيه أيضا انتفاء الحجر عنه لسفه لو
~~تعلق بمال، نعم لو تعلق بعبادة بدنية، صح لاطلاق الأدلة، أما المفلس فلا
~~إشكال في صحته منه لو تعلق بغير المال، أما فيه فإن كان في ذمته فكذلك،
~~ويؤديه حينئذ بعد البراءة من حقهم، وإن كان فيما تعلق حق الغرماء به فلا
~~ينفذ فيه معجلا قطعا، ولكن هل تراعى صحته بالفك؟
# PageV35P363
# وجهان، وكذا المرهون كما قدمنا الكلام فيه سابقا.
# * (وأما الصيغة فهي إما) * معلقة على شرط يكون به نذر * (بر أو زجر أو) *
~~لا فتكون به نذر * (تبرع، فالبر قد يكون شكرا للنعمة، كقوله: إن أعطيت مالا
~~أو ولدا أو قدم المسافر) * أو عافاني الله أو نحو ذلك * (فلله علي كذا، وقد
~~يكون) * شكرا * (دفعا لبلية كقوله: إن برئ المريض أو تخطاني المكروه فلله
~~علي كذا) * ويسمى نذر مجازاة أيضا.
# * (و) * أما نذر * (الزجر) * فهو * (أن يقول: إن فعلت كذا فلله علي كذا
~~وإن لم أفعل كذا فلله علي كذا) * وبالجملة ففي المسالك " كل واحد من
~~المزجور عنه والمجازي عليه إما أن يكون طاعة ms12569 أو معصية أو مباحا، ثم إما أن
~~يكون من فعله أو فعل غيره خارجا عنهما، لكونه من فعل الله كشفاء المريض،
~~ومتعلقه إما فعل أو ترك، فهذه صورة المسألة، والجزاء على الطاعة كأن يقول:
~~" إن حججت - على معنى إن وفقني الله للحج - فلله علي صوم كذا شكرا " والزجر
~~عنها كذلك إلا أنه قصد به الزجر عنها والجزاء على المعصية، كقوله: " إن
~~شربت الخمر فلله علي كذا " زجرا لنفسه أو شكرا عليها، والمائز القصد كذلك،
~~ولا ريب في انعقاد الأول منهما دون الثاني، وفي جانب النفي كقوله: " إن لم
~~أصل فلله علي كذا " أو " إن لم أشرب الخمر.. " فإن قصد في الأول الزجر وفي
~~الثاني الشكر على توفيقه له انعقد دون العكس، وفي المباح يتصور أمران نفيا
~~وإثباتا، كقوله: " إن أكلت أو لم آكل فلله علي كذا " شكرا على حصوله أو
~~زجرا على كسر الشهوة، وتتصور الأقسام كلها في فعل الغير، كقوله: " إن صلى
~~فلان أو قدم من سفره أو أعطاني " إلى غير ذلك من أقسامه، وضابط المنعقد من
~~ذلك كله ما كان طاعة وقصد بالجزاء الشكر أو تركها وقصد الزجر، وبالعكس في
~~المعصية، وفيما خرج من فعله يتصور الشكر دون الزجر، وفي المباح الراجح دنيا
~~يتصور الشكر، وفي المرجوح الزجر وعكسه كالطاعة، وفي المتساوي PageV35P364
# الطرفين يتصور الأمران، ومثله " إن رأيت فلانا فلله علي كذا " فإن أراد
~~إن رزقني الله رؤيته فهو نذر بر، وإن أراد كراهة رؤيته فهو نذر نجاح ".
# وهو على طوله لا حاصل له بل لا يخلو بعضه من نظر، بل لعل حاصل عبارة
~~المصنف وغيرها خير منه، وهو أن النذر ينقسم إلى معلق على شرط ومتبرع به،
~~ويعتبر في الأول أن يكون متعلق النذر مقصودا فيه الشكر على شئ صالح لأن
~~يشكر عليه، أو الزجر عن فعل يرجح له الانزجار عنه، ولو لأنه مباح مرجوح،
~~فلو لم يقصد الزجر ولا الشكر - ولو لأن الشرط غير صالح لكل منهما عرفا - لم
~~ينعقد النذر، كما هو ظاهر المتن وغيره ms12570 ممن حصر نذر المعلق في الأمرين،
~~ولعله للأصل وظهور النصوص في ذلك، بل قد يدعى أنه المتعارف في النذر، ولعله
~~لذا جزم في الروضة بأنه لو انتفى القصد في القسمين لم ينعقد لفقد الشرط.
# * (و) * أما الثاني أي * (التبرع) * الذي لم يعلق على شرط فهو ك‍ * (أن
~~يقول: لله علي كذا) * * (ولا ريب في انعقاد النذر في الأولين) * نصا (1)
~~وفتوى، بل الاجماع بقسميه عليه، نعم لو فرض حصول الشرط قبل النذر انكشف عدم
~~انعقاده لتبين عدم التعليق، ولصحيح ابن مسلم (2) عن أحدهما عليهما السلام "
~~سألته عن رجل وقع على جارية له، فارتفع حيضها وخاف أن تكون قد حملت، فجعل
~~لله عتق رقبة وصوما وصدقة إن هي حاضت، وقد كانت الجارية طمثت قبل أن يحلف
~~بيوم أو يومين وهو لا يعلم، قال: ليس عليه شئ " وخبر جميل بن صالح (3) قال:
~~" قد كانت عندي جارية بالمدينة - إلى أن قال -: فأجابني إن كانت حاضت قبل
~~النذر فلا عليك، وإن كانت حاضت بعد النذر فعليك ".
# * (وفي الثالث خلاف والانعقاد أصح) * وفاقا للمشهور، بل عن الخلاف
# PageV35P365
# الاجماع عليه، لاطلاق الأدلة وعمومها كتابا وسنة، (منها) قوله تعالى (1):
# " إني نذرت لك ما في بطني محررا " و (منها) قول النبي صلى الله عليه وآله
~~(2): " من نذر أن يطيع الله فليطعه " ودعوى أن النذر لغة هو الوعد بشرط كما
~~عن تغلب والشرع نزل بلسانهم والأصل عدم النقل يدفعها منع كونه كذلك لغة إذ
~~قد حكي عنه أيضا أنه مطلق الوعد، بل في الرياض لو سلم فنقل المعارض من
~~اللغة واتفاق أهلها على ما ذكره يعارض بالعرف المقدم عليها، وإن كان قد
~~يناقش بمنع معلومية كونه كذلك في زمن صدور الاطلاقات كتابا وسنة.
# نعم قد يقال: إن جملة من النصوص الدالة على أحكام النذر قد رتبتها على
~~صيغة " لله علي " ونحوها من دون ذكر لفظة بالمرة، ففي الصحيح (3) " من جعل
~~لله عليه أن لا يفعل محرما سماه فركبه فليعتق رقبة أو ليصم شهرين أو ليطعم
~~ستين مسكينا " ونحوه الخبر في ms12571 العهد (4) " من جعل عليه عهدا لله وميثاقه في
~~أمر الله وطاعته فحنث فعليه عتق أو صيام " وفي صحيح الحلبي (5) عن الصادق
~~عليه السلام " إن قلت:
# لله علي فكفارة يمين " وفي آخر (6) " فما جعلته لله تعالى فف به " وفي
~~ثالث (7) " ليس من شئ هو لله طاعة يجعله الرجل عليه إلا ينبغي له أن يفي به
~~" وفي
# PageV35P366
# موثق الساباطي (1) عن أبي عبد الله عن أبيه عليهما السلام " في رجل جعل
~~على نفسه لله عتق رقبة فأعتق أشل أعرج، قال: إذا كان ممن يباع أجزأ عنه إلا
~~أن يكون سماه فعليه ما اشترط وسمي " ونحوه الخبران (2) المتقدمان في نذر
~~عدم بيع الجارية إلى غير ذلك من النصوص الكثيرة المرتبة للحكم على الصيغة
~~المزبورة.
# واحتمالها التقييد بصورة التعليق وإن كان ممكنا إلا أنه فرع وجود الدليل
~~وليس، ودعوى ورودها مورد الغلب وهو المعلق دون المطلق مردودة، كدعوى ورودها
~~لبيان حكم آخر غير الصيغة، فإن الدعويين لا يجريان إلا في نحو المطلقات،
~~وليس منها الأخبار المزبورة، فإنها ما بين عامة لغة وعامة بترك الاستفصال
~~لإفادته إياه على الأشهر الأقوى.
# لكن قد يناقش بأن هذه النصوص وغيرها مما رتب فيها الحكم على الصيغة
~~المزبورة من دون ذكر النذر مبناها على أنها نذر، ضرورة عدم اقتضائها اللزوم
~~إذا لم يكن نذرا، ولا يترتب عليها كفارة النذر، لعدم قسم آخر ملزم عندنا
~~غير اليمين والنذر والعهد، والفرض عدم كونها من الأول والثالث قطعا، فليس
~~إلا النذر، فمع فرض أخذ الشرط في مفهومه كما هو مبنى الاستدلال لم يجد شئ
~~من إطلاقها، كما هو واضح.
# بل قد يقال إن مقتضى الأصل حينئذ عدم الانعقاد بعد الشك، لمعارضة اللغة
~~بمثلها، والاجماع المحكي بمنعه، فإن المرتضى وابن زهرة قد قالا بعدم
~~الانعقاد مدعيا أو لهما الجماع، والنصوص المزبورة - مضافا إلى ما سمعته
~~فيها - بغيرها كموثق سماعة (3) " سألته عن رجل جعل عليه أيمانا أن يمشي إلى
~~الكعبة أو
# PageV35P367
# صدقة أو نذرا أو هديا إن هو كلم أباه أو أمه أو أخاه أو ms12572 ذا رحم أو قطع
~~قرابة أو مأثما يقيم عليه أو أمرا لا يصلح له فعله، فقال: لا يمين في معصية
~~الله، إنما اليمين الواجبة التي ينبغي لصاحبها أن يفي بها ما جعل لله عليه
~~في الشكر إن هو عافاه الله من مرضه، أو عافاه من أمر يخافه، أو رد عليه
~~ماله، أو رده من سفره، أو رزقه رزقا فقال: " لله علي كذا وكذا " شكرا، فهذا
~~الواجب على صاحبه، وينبغي له أن يفي به ".
# وصحيح منصور بن حازم (1) على ما في التهذيب عن الكافي عن أبي عبد الله
~~عليه السلام قال: " إذا قال الرجل: علي المشي إلى بيت الله وهو محرم بحجة
~~أو علي هدي كذا وكذا فليس بشئ حتى يقول: لله علي المشي إلى بيته، أو يقول:
~~لله علي هدي كذا وكذا إن لم أفعل كذا وكذا " بل لعلها أوضح دلالة.
# بل يمكن تقييد ما عداهما بمفهوم الحصر فيهما مؤيدا بما يشعر به غيرهما
~~أيضا من نصوص أخر (2) قد تضمنت تقييد ما وقع من النذر بالشكر.
# ودعوى أن المقصود منهما بيان لزوم ذكر الله تعالى في النذر وعدم تعلقه
~~بالمحرم، لا لزوم التعليق كما يتوهم - فلا عبرة بمفهومها، فليس هما حينئذ
~~إلا كالمطلق المنساق لبيان حكم آخر غير محل الفرض، مع احتمال ورود التعليق
~~فيهما مورد الغالب في النذر ذلك لا المطلق، مضافا إلى ما يقال في الصحيح من
~~كون الظاهر أن الشرط فيه متعلق بالجملة الثانية خاصة، وحينئذ فلا دلالة له،
~~بل فيه دلالة على الآخر - كما ترى، ولا أقل من تعارض هذه الاحتمالات
~~بالاحتمالات السابقة، فيحصل الشك، والأصل عدم الانعقاد.
# ولعله لذا كان ظاهر الفاضل في الإرشاد والشهيد في الدروس التوقف، بل هو
# PageV35P368
# ظاهر سيد المدارك وصاحب الكفاية، وإن قويا الأول، إلا أن الشهرة العظيمة
~~بل لم نجد الخلاف إلا من السيدين المزبورين ترجح الأول، بل لعل نذر الشكر
~~أعم من المعلق، إذ قد ينعم الله على الانسان نعمة ويريد شكرها بنذر بعض
~~العبادات، قال أبو بصير (1): " سمعت ms12573 أبا عبد الله عليه السلام يقول: لو أن
~~عبدا أنعم الله عليه نعمة إما أن يكون مريضا أو يبتلى ببلية فعافاه الله من
~~تلك البلية فجعل على نفسه أن يحرم بخراسان فإن عليه أن يتم ".
# * (و) * كيف كان فلا خلاف بيننا في أنه * (يشترط مع الصيغة نية القربة) *
~~بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى صحيح الحلبي (2) المتقدم في اليمين عن
~~الصادق عليه السلام " كل يمين لا يراد بها وجه الله عز وجل فليس بشئ في
~~طلاق أو عتق " بناء على إرادة النذر منه.
# وعلى كل حال فلا إشكال في اعتبار نية القربة فيه، لكن على معنى قصد
~~الامتثال بايقاعه كغيره من العبادات التي تعلق الأمر بايجادها على جهة
~~الوجوب أو الندب، ضرورة عدم الأمر به هنا، بل ظاهر موثق إسحاق بن عمار (3)
~~كراهة إيقاعه، قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إني جعلت على نفسي
~~شكرا لله ركعتين أصليهما في السفر والحضر، فأصليهما في السفر بالنهار؟
~~فقال: نعم، ثم قال: إني لأكره الايجاب أن يوجب الرجل على نفسه، فقلت، إني
~~لم اجعلهما لله علي، إنما جعلت ذلك على نفسي أصليهما شكرا لله ولم أوجبه
~~لله على نفسي، فأدعهما إذا شئت قال: نعم ".
# بل المراد بها إنشاء الالتزام لله لا لغرض آخر، ومن هنا صح لهم
# PageV35P369
# الاستدلال على اشتراطهما بالنصوص الكثيرة، كصحيح منصور بن حازم (1)
~~السابق والموثق (2) المزبور وغيرهما.
# ومن هنا قال في المسالك: " ومقتضى هذه الأخبار أن المعتبر من نية القربة
~~جعل الفعل لله وإن لم يجعله غاية له، وربما اعتبر بعضهم جعل القربة غاية،
~~بأن يقول بعد الصيغة: " لله " أو " قربة إلى الله تعالى " ونحو ذلك كنظائره
~~من العبادات - ثم قال -: والأصح الأول، لحصول الغرض على التقديرين، وعموم
~~النصوص، والمراد بنية القربة أن يقصد بقوله: " لله علي كذا " معناه بمعنى
~~أنه لا يكفي قوله: " لله " من دون أن يقصد به معناه، وإلا فالقربة حاصلة من
~~جعله لله، ولا يشترط معه أمر آخر كما قررناه " وظاهره حصول النية المعتبرة
~~في ms12574 العبادات فيه بالقصد المزبور.
# وأصرح من ذلك عبارته في الروضة، قال: " ويستفاد من الصيغة أن القربة
~~المعتبرة في النذر إجماعا لا يشترط كونها غاية للفعل كغيره من العبادات، بل
~~يكفي تضمن الصيغة لها، وهو هنا موجود بقوله: " لله على " وإن لم يتبعها بعد
~~ذلك بقوله: " قربة إلى الله " أو " لله " ونحوه " وبهذا صرح في الدروس
~~وجعله أقرب، هو الأقرب، ومن لا يكتفي بذلك ينظر إلى أن القربة غاية الفعل،
~~فلا بد من الدلالة عليها، وكونها شرطا للصيغة، والشرط مغاير للمشروط، ويضعف
~~بأن القربة كافية بقصد الفعل لله في غيره، كما أشرنا، وهو هنا حاصل،
~~والتعليل لازم، والمغايرة متحققة، لأن الصيغة بدونها إن كان كذا فعلي كذا
~~فإن الأصل في النذر الوعد بشرط، فتكون إضافته لله خارجة " وفيه ما لا يخفى.
# وفي حاشية الكركي " عن الدروس يشترط فيها التقرب إلى الله سبحانه، وهل
~~يكفي النية في التقرب أو لا بد من التلفظ بالتقرب في تمام الصيغة؟ الأقوى
# PageV35P370
# الأول - ثم قال -: قلت: إن كان المراد التلفظ بالقربة فالحق أنه لا
~~يشترط، لكن يشترط التلفظ بما يقتضي القربة، مثل لله علي، وبدون ذلك لا
~~ينعقد ".
# والموجود عندنا في نسختين من الدروس بعد أن اعتبر في تعريف النذر كونه
~~ناويا للتقرب: " وهل يشترط نية القربة للصيغة أو يكفي التقرب في الصيغة؟
# الأقرب الثاني " وهو كالصريح فيما ذكرنا.
# وفي كشف اللثام في شرح قول الفاضل في القواعد: " ويشترط في الصيغة نية
~~القربة " قال: " بالمنذور وإن كان النذر لجاج اتفاقا، وللأصل والنصوص،
~~ويعطيها قوله: لله، ولا حاجة إلى زيادة قوله: قربة إلى الله، للأصل وإطلاق
~~النصوص والفتاوى ".
# وفيه أن نية القربة بالمنذور غير نية القربة بالنذر، على أن المنذور نية
~~قربته إنما هو وقت أدائه لا وقت الالتزام به، ولا يتم أيضا لو كان المنذور
~~مباحا متساوي الطرفين أو راجحا في الدنيا، وكان الذي دعاه إلى التفسير
~~المزبور هو عدم تصور نية القربة في النذر نفسه مع فرض عدم الأمر به على وجه
~~يكون عبادة، بل ms12575 قد سمعت النهي (1) عن الايجاب لله.
# وأغرب من ذلك دعوى الاجتزاء عن نية القربة المعتبرة في العبادات التي هي
~~امتثال الأمر المتعلق بقول: " لله علي " الذي هو إنشاء سبب الالتزام
~~والوجوب، نحو " لزيد علي هكذا وإن فعل كذا " إذ لا يخفى أنه أجنبي عن نية
~~القربة، ودعوى أنها لازمة له كما سمعته من الروضة واضحة الفساد، كوضوح فساد
~~ما ذكره فيها جوابا عن الشرطية، و (بالجملة) كلماتهم هنا لا تخلو من تشويش.
# وتنقيح الحال أنه إن أرادوا اعتبار نية القربة في النذر على نحو اعتبارها
~~في العبادة - لأن النذر من العبادات كما يقضي به مضافا إلى ما هنا قولهم
~~بعدم صحه وقوعه من الكافر، لتعذر نية القربة منه - فلا ريب في عدم الاكتفاء
~~عنها
# PageV35P371
# بقوله: " لله علي " الذي هو جزء صيغة الالتزام، لعدم دلالته عليه بإحدى
~~الدلالات بل لا بد من نية القربة مقارنة للصيغة، ويبقى عليهم المطالبة
~~بدليل كونه عبادة، ضرورة توقفها على أمر يقتضيها، وليس، كما أنه لا دلالة
~~في شئ مما ذكروه من النصوص الكثيرة التي ادعوا دلالتها على ذلك، ضرورة أنه
~~لا تفيد سوى اعتبار كون النذر لله، أي لا لغيره، بمعنى أنه يجب في صيغته
~~التي هي سبب الالتزام أن يقول:
# " لله علي " بمعني عدم انعقاد النذر لو جعل الالتزام لغير الله من نبي
~~مرسل أو ملك مقرب، وهذا غير معنى نية التقرب.
# وظني والله أعلم أن الاشتباه من هنا نشأ، وذلك لأنهم ظنوا أن هذه النصوص
~~والتي دلت على المعنى المزبور دالة على اعتبار نية القربة، ولا يخفى عليك
~~أن كون الفعل لله بمعنى امتثالا لأمره مباين لكونه له، بمعنى أنه يعتبر في
~~التزام النذر كون الصيغة الالتزام له لا بغيره ولا مدخلية له في نية
~~القربة، كما هو واضح.
# وحينئذ فالمعتبر في النذر كونه لله بالمعنى الذي ذكرناه لا غيره، وهذا
~~يجامع نذر المباح وغيره، فإن فرض إرادتهم من نية القربة المعنى المزبور كما
~~هو ظاهر سيد المدارك في شرح النافع حيث قال: ms12576 " ويشترط في صحة النذر قصد
~~الناذر إلى معنى قوله: " لله " وهو المعبر عنه بنية القربة، وإنما لم يذكره
~~المصنف صريحا، لأن الظاهر من حال المتلفظ بقول: " لله " أن يكون قاصدا إلى
~~معناه، حتى لو ادعى عدم القصد لم يقبل قوله فيه " إلى آخره، بل هو ظاهر بعض
~~ما سمعته من المسالك فمرحبا بالوفاق، إلا أنه لا وجه للقول بعدم صحته من
~~الكافر لتعذر نية القربة منه، ولا لقولهم: إن نية القربة يجزئ عنها قول:
# " لله " ولا نحو ذلك مما لا يخفى عليك من كلماتهم، حتى قول المصنف وغيره
~~تفريعا على اعتبار نية القربة: * (فلو قصد منع نفسه بالنذر لا لله لم
~~ينعقد) * مع أنك قد عرفت نذر الزجر الذي معناه أن المكلف يوقعه لإرادة منع
~~نفسه عن فعل باعتبار عظم المنذور الذي يقتضي وقوع الفعل منه الالتزام به
~~بسبب النذر. PageV35P372
# نعم لو لم يرد بقول: " لله علي " معناه وإنما ذكر لفظه لغضب ونحوه ولم
~~يقصد إنشاء الالتزام بذلك لله لم ينعقد من هذه الجهة، بل لعل هذا الكلام
~~منهم مشعر بكون المراد من نية القربة التي ذكروها وفرعوا ذلك عليها هو
~~المعنى الذي ذكرناه، لا نية القربة المعتبرة في العبادات التي هي قصد
~~امتثال الأمر.
# بل لعل عبارة الدروس التي ذكرناها في نسختين كذلك أيضا، ضرورة أن الأول
~~الذي جعله غير أقرب هو نية القربة للصيغة على حسب نية العتق، بخلاف الثاني
~~الذي جعله أقرب، وهو التقرب في الصيغة بأن يقو ل: " لله علي " لا نية قربة
~~أخرى، وهو امتثال الأمر، فتأمل جيدا فإن المسألة دقيقة جدا، ولم أر من
~~حررها.
# بقي الكلام في شئ آخر، وهو أنه يعتبر في الصيغة قول: " لله " بخصوصه على
~~وجه لا يجزئ غيره من أسمائه المختصة فضلا عن المشتركة المقصود بها ذاته أو
~~يجزئ كل واحد منها، قال في نهاية المرام في شرح قوله في النافع: " ويشترط
~~النطق بلفظ الجلالة، فلو قال: علي كذا لم يلزم ": " إن مقتضى عبارة المصنف
~~وأكثر الأصحاب أنه لا ms12577 بد في انعقاد النذر من النطق بلفظ الجلالة، واكتفى
~~الشهيد في الدروس بأحد الأسماء الخاصة، وهو محل إشكال، وكذا الاشكال في
~~انعقاد النذر مع إبدال لفظ الجلالة بمرادفه من الألفاظ العربية " ونحوه في
~~الكفاية.
# ولعله لظهور النصوص (1) المزبورة في اعتبار قول " لله " خصوصا قوله في
~~صحيح الحلبي (2) السابق: " فإن قلت: لله فكفارة يمين " بل عن ظاهر الإنتصار
~~اعتبار خصوص هذه اللفظة مدعيا عليه إجماع الإمامية، إلا أنه لا يخفى أن
~~سياق النصوص أجمع إرادة خصوص ذاته المقدسة لا خصوص هذه اللفظة، ولذا أرسله
~~الشهيد في الدروس
# PageV35P373
# إرسال المسلمات من غير نقل خلاف ولا إشعار باحتمال، ومنه ومن سكوت غيره
~~يضعف الاعتماد على الاجماع المزبور.
# بل المتجه بناء على ما ذكرنا في العقود والايقاعات عدا ما خرج منها
~~بالدليل الاجتزاء بكل ما دل على إنشاء الالتزام لله تعالى شأنه من غير فرق
~~بين الأسماء المختصة وغيرها، كما سمعته في اليمين، بل لا يبعد الاجتزاء
~~بالمرادف من كل لغة لمن لم يحسن العربية على نحو ما ذكرناه في العقد
~~والايقاع، لفحوى الاجتزاء بإشارة الأخرس في سائر العقود والايقاعات، بل
~~ظاهر الرياض الانعقاد بالمرادف اختيار أو نحو ذلك يجري في اليمين أيضا،
~~خصوصا بعد اقتضاء الاحتياط ذلك أيضا.
# نعم لو لم يتلفظ أصلا بل اقتصر على قول " علي كذا " لم ينعقد النذر وإن
~~نوى معنى " لله " كما هو ظاهر الأكثر، للأصل ولقول الصادق عليه السلام في
~~خبر مسعدة بن صدقة (1): " إذا لم يجعل لله فليس بشئ " وخبر إسحاق بن عمار
~~(2) المتقدم في صلاة الركعتين شكرا وغيرهما من النصوص المعضدة بفتاوى
~~الأصحاب.
# خلافا للمحكي عن ابن حمزة من أنه إن قال: " علي كذا إن كان كذا " وجب
~~الوفاء ولا كفارة، وإن قال: " علي كذا " استحب الوفاء، ففرق بين المشروط
~~وغيره، ولعله لصحيح منصور بن حازم (3) السابق على ما في نسخ الكافي أو
~~يقول: " لله علي هدى كذا " ولكنه كما ترى. بل في المختلف المحتمل عدم الوجب
~~في الجميع، لما تواتر من أن مناط الوجوب ms12578 تعليق النذر بقوله: " لله "
# PageV35P374
# إلا أنه في كشف اللثام " لم أظفر بخبر واحد ينص عليه فضلا عن المتواتر،
~~وما تقدم من الخبرين (1) مع ضعفهما يحتملان الجعل لله بالنية وإن لم يتلفظ
~~به ".
# وفيه أن النصوص بين صريح وبين ظاهر في ذلك.
# وفي قواعد الفاضل " لو قال: علي كذا ولم يقل: لله استحب له الوفاء "
~~ولعله لأنه طاعة أو حمل صحيح منصور بن حازم (2) على ما في الكافي عليه، وفي
~~كشف اللثام لخبر إسحاق بن عمار (3) عن أبي إبراهيم عليه السلام " قلت له:
# رجل كانت عليه حجة الاسلام فأراد أن يحج فقيل له تزوج ثم حج، فقال: إن
~~تزوجت قبل أن أحج فغلامي حر، فتزوج قبل أن يحج، فقال أعتق غلامه، فقلت: لم
~~يرد بعتقه وجه الله، فقال: إنه نذر في طاعة الله، والحج أحق من التزويج،
~~وأوجب عليه من التزويج، قلت: فإن الحج تطوع، قال: وإن كان تطوعا فهي طاعة
~~لله عز وجل، فقد أعتق غلامه " وفيه أنه مجرد عن قول: " علي " مع الحكم فيه
~~بحرية الغلام.
# وفي النافع " روى إسحاق بن عمار (4) عن أبي إبراهيم عليه السلام في رجل
~~قال: إن تزوجت قبل أن أحج فغلامي حر فبدأ بالنكاح تحرر الغلام وفيه إشكال
~~إلا أن يكون نذرا ".
# وعلى كل حال فالأمر سهل من أن الحكم مستحب والفرض إن لم يكن نذرا منعقدا
~~فهو وعد أو شبه الوعد.
# PageV35P375
# وفي خبر عمر من خالد (1) عن أبي جعفر عليه السلام " النذر نذران، فما كان
~~لله وفي به، وما كان لغير الله فكفارته كفارة يمين ".
# وفي خبر صفوان الجمال (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قلت له: بأبي
~~أنت وأمي جعلت على نفسي شيئا إلى بيت الله الحرام فقال: كفر بيمينك، فإنما
~~جعلت على نفسك يمينا، وماج علته لله فف به ".
# وأضعف من ذلك ما عن الشيخين والقاضي من الانعقاد بمجرد النية من دون ذكر
~~شئ أصلا، وستعرف ضعفه عند تعرض المصنف له.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (لا بد أن يكون الشرط في ms12579 النذر) * المعلق * (سائغا
~~إن قصد الشكر) * بمعنى كونه مما يحسن الشكر عليه حتى يشكل ما كان من فعل
~~الله تعالى، كالعافية ونحوها الذي لا يوصف بكونه سائغا، فإنه خاص بفعل
~~المكلف، والأمر سهل بعد وضوح المطلوب.
# وقد عرفت في نذر الشكر أنه يجوز كون الشرط واجبا أو مندوبا أو مباحا
~~راجحا في الدنيا أو متساوي الطرفين أو ترك محرم أو مكروه، لاطلاق الأدلة
~~وعمومها، كما أنك عرفت في نذر الزجر كونه فعل محرم أو مكروه أو ترك واجب أو
~~ترك مندوب أو ترك مباح راجح أو متساوي الطرفين.
# وبالجملة فالمدار على ما يحسن في العرف النذر له شكرا أو زجرا سواء تعلق
~~به أو بغيره، حتى لو كان على فعل المعاصي من عدو الدين مثلا فيقول:
# إن افتضح زيد مثلا بأن تجاهر بالزنا وشرب الخمر أو قتل زيد الكافر مثله
~~فلله علي صوم كذا مثلا، وليس اقتصار المصنف على الشكر لخصوصية فيه، إذ لا
~~فرق بين نذر الشكر والزجر والاستدفاع في اعتبار كون الشرط سائغا بالمعنى
~~المزبور الذي هو صلاحيته شرعا وعرفا للشكر أو للزجر، كما هو واضح، فلا يصح
~~نذر الزجر على المندوب أو ترك المكروه فضلا عن الواجب والمحرم.
# PageV35P376
# * (و) * لا بد أيضا أن يكون * (الجزاء) * في نذر المعلق أو مطلقا *
~~(طاعة) * أي عبادة من العبادات كما ستعرف تحقيق الحال فيه.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (لا ينعقد) * عندنا * (النذر بالطلاق ولا
~~بالعتاق) * كأن يقول: " زوجتي طالق إن فعلت كذا " أو " عبدي حر إن لم أفعل
~~كذا " بل الاجماع بقسميه عليه، بل النصوص متواترة (1) في عدم انعقاد مثل
~~ذلك، سواء قصده نذرا أو يمينا، فإنه لا التزام بالحلف بغير الله تعالى
~~وبالنذر بغير الصيغة المعهودة، والله العالم.
# * (وأما متعلق النذر) * سواء كان معلقا أو تبرعا * (فضابطه أن يكون طاعة
~~مقدورا للناذر، فهو إذن مختص بالعبادات كالحج والصوم والصلاة والهدي
~~والصدقة والعتق) * ونحوها مما هو مأمور به واجبا أو مندوبا على وجه يكون
~~عبادة لصحيح منصور بن حازم (2) وموثق ms12580 سماعة (3) السابقين وصحيح أبي الصباح
~~الكناني (4) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل قال: علي نذر، قال ليس
~~النذر بشئ حتى يسمي لله شيئا صياما أو صدقة أو هديا أو حجا " وخبر أبي بصير
~~(5) قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يقول: علي نذر، قال ليس
~~بشئ حتى يسمي النذر، فيقول: علي صوم لله أو يتصدق أو يعتق أو يهدي هديا،
~~فإن قال الرجل: أنا أهدي من هذا الطعام فليس هذا بشئ إنما تهدى البدن "
~~وغيرها من النصوص الظاهرة أو المشعرة بذلك.
# وحينئذ فلو نذر محرما أو مكروها لم ينعقد بلا خلاف نصا وفتوى، بل الاجماع
~~محصلا ومنقولا عن الإنتصار وغيره عليه، بل والمباح المتساوي طرفاه
# PageV35P377
# أو كان راجحا في الدنيا، بل في الرياض أو الدين ناسبا له إلى إطلاق غير
~~واحد من الأصحاب، بل عن بعضهم نسبته إلى المشهور، بل عن ظاهر المختلف في
~~مسألة نذر صوم أول رمضان الاجماع، حيث قال بعد اختياره جوازه ردا على
~~المبسوط والحلي، للاجماع منا على أن النذر إنما ينعقد إذا كان طاعة.
# خلافا للشهيد في الدروس، قال: " وفي تعلق النذر بالمباح شرطا أو جزاء
~~نظر، أقربه متابعة الأولى في الدين أو الدنيا، ومع التساوي رجح جانب النذر،
~~لرواية الحسن بن علي (1) عن أبي الحسن عليه السلام " في جارية حلف لها
~~بيمين فقال: لله علي أن لا أبيعها فقال: ف لله بنذرك " وفيه دقيقة ".
# بل وللفاضل في القواعد قال: " الثالث - أي من أقسام متعلق النذر -
~~المباحات كالأكل والشرب، وفي لزومها بالنذر إشكال، نعم لو قصد التقوى بها
~~على العبادة أو منع النفس من أكل الحرام وجب ".
# وربما يؤيده - مضافا إلى خبري (2) الجارية وإلى عموم الوفاء بالنذر (3) -
~~خبر يحيى بن أبي العلاء (4) عن أبي عبد الله عن أبيه عليهما السلام " إن
~~امرأة نذرت أن تقتاد مزمومة بزمام في أنفها فوقع بعير فخرم أنفها فأتت عليا
~~عليه السلام تخاصم فأبطله فقال: إنما نذرت لله ".
# إلا أنها جميعا قاصرة عن معارضة النصوص (5) المزبورة ms12581 المعتضدة بما سمعت
# PageV35P378
# من الشهرة والاجماع المحكي وبالمروي عن ابن عباس (1) قال: " بينما النبي
~~صلى الله عليه وآله يخطب إذا هو برجل قائما في الشمس فسأل عنه، قالوا: هذا
~~أبو إسرائيل نذر أن يقوم فلا يقعد ولا يستظل ولا يتكلم ويصوم، قال: مروه
~~فليتكلم وليستظل وليقعد وليتم صومه ".
# بل وبصحيح الحلبي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام إنه قال: " في رجل حلف
~~بيمين أنه لا يكلم ذا قرابة له، قال: ليس بشئ فليكلم الذي حلف عليه، وقال:
# كل يمن لا يراد بها وجه الله فليس بشئ في طلاق أو غيره " بناء على إرادة
~~النذر من اليمين وأن المراد من قوله: " لا يراد بها " إلى آخره أن المنذور
~~يعتبر فيه أن يكون مما يراد به وجه الله تعالى.
# بل وبما يشعر به صحيح الكناني (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " ليس من
~~شئ هو لله طاعة يجعله الرجل عليه إلا ينبغي له أن يفي به، وليس من رجل جعل
~~لله عليه شيئا في معصيته تعالى إلا أنه ينبغي له أن يتركه إلى طاعة الله "
~~بناء على أن المراد مما في صدره التحديد على وجه تكون جميع قيوده معتبرة،
~~بل وبما يستفاد من ملاحظة جميع النصوص من كون النذر مفيدا للالتزام بما هو
~~ثابت لله على العبد قبل النذر والنذر ملزم به، ومن هنا كان المنذور جزاء
~~للشكر، بل لعله لا يتصور كون المباح لله عليه، فإن النذر لا يجعل ما ليس
~~لله له.
# وبغير ذلك مما يظهر للمتأمل في النصوص التي لا يعارضها خبر يحيى (4)
~~السابق الظاهر في كون ذلك راجحا لأن " أفضل الأعمال أحمزها " (5) فهو
# PageV35P379
# كالحج ماشيا، بل ولا خبر الجارية (1) بعد احتمالهما الاختصاص بصورة رجحان
~~البيع على وجه يكون مما يتقرب به إلى الله، وترك الاستفصال وإن كان يأباه
~~إلا أنه لا يوجب الصراحة، بل غايته الظهور في العموم، وهو يقبل التخصيص
~~بتلك الصورة، جمعا بينهما وبين تلك النصوص الراجحة عليهما من وجوه التي لا
~~وجه لطرحها في مقابلتهما، ms12582 سيما بعد قابليتهما للتأويل بما يرجع إليها
~~دونها، مضافا إلى تضمنها الأمر بالوفاء بعدم البيع مع رجحانه للحاجة، وهو
~~مناف لما ذكره جماعة من جواز المخالفة في هذا الصورة، بل عن بعض نفي الخلاف
~~فيه، وعن آخر دعوى الاجماع عليه.
# وفي خبر زرارة (2) " قلت لأبي عبد الله: أي شئ لا نذر فيه فقال: كل ما
~~كان لك فيه منفعة في دين أو دنيا فلا حنث عليك فيه " معتضدا بما سمعته في
~~اليمين بناء على قاعدة الشركة معه في أحكامه وإن كان قد عرفت ما فيها. وعلى
~~كل حال فلا ريب في ضعف القول المزبور.
# وأضعف منه ما في اللمعة من التفصيل بين المعلق وغيره، فيعتبر الطاعة في
~~الأول، ويكفي في الثاني المباح الراجح وإن نسبه في الروضة إلى المشهور،
~~ولكن لم نتحققه، بل المتحقق خلافه، ولعله للجمع بين خبري (3) الجارية
~~والنصوص (4) المزبورة بالاقتصار على ما فيهما من نذر التبرع، إلا أن فيه
~~عدم معلومية كون عدم البيع راجحا في الدنيا، بل ظاهرهما العكس. ومن هنا قيل
~~بالتفصيل المزبور مع الاطلاق في المباح وإن كنا لم نعرف قائله، وهو مناف
~~لما
# PageV35P380
# قلناه من ظهور الخبرين في غير ذلك، فالأقوى حينئذ الأول، بل إن لم يكن
~~إجماع كما عساه يظهر من نفي الاشكال عنه في كشف اللثام أمكن الاشكال في
~~انعقاد النذر على المباح المقترن بما يقتضي رجحانه في الدين، كالأكل للتقوى
~~للعبادة مثلا، لظهور النصوص المزبورة والفتاوى في العبادات الأصلية، فتأمل
~~جيدا.
# هذا وربما أشكل بعضهم بناء على عدم انعقاد النذر على المباح ما لو نذر
~~الصدقة بمال مخصوص، فإنه يتعين اتفاقا، وكذا في مكان مخصوص، ففي خبر علي
~~ابن مهزيار (1) " قلت لأبي الحسن عليه السلام: رجل جعل على نفسه نذرا إن
~~قضى الله عز وجل حاجته أن يتصدق في مسجده بألف درهم نذرا، فقضى الله عز وجل
~~حاجته فصير الدارهم ذهبا ووجهها إليك أيجوز ذلك أم يعيد؟ قال: يعيد "
~~وسيأتي تمام الكلام فيه عند تعرض المصنف لمضمونه.
# والغرض الآن أن ms12583 المستحق هو الصدقة المطلقة أما خصوصية المال فمباحة، فكما
~~لا ينعقد لو خلصت الإباحة فكذا إذا تضمنها النذر، ويقوي الاشكال حكم كثير
~~من الفقهاء بجواز الصلاة المنذورة في مسجد معين فيما هو أزيد مزية منه،
~~كالحرام والأقصى، مع أن الصلاة في المسجد سنة وطاعة فإذا جازت مخالفتها
~~لطلب الأفضل ورد مثله في الصدقة بالمال المعين، وأجيب عنه بأن الصدقة
~~المطلقة وإن كانت راجحة إلا أن المنذور ليس هو المطلق، إنما هو الصدقة
~~المخصوصة بالمال المعين وهو أيضا أمر راجح متشخص بالمال المخصوص، والطاعة
~~المنذورة إنما تعلقت بالصدقة بذلك المال لا مطلقا فكيف يجزئ المطلق عنه،
~~ولأن الطاعة المطلقة ولا وجود لها إلا في ضمن المعين من المال والزمان
~~والمكان والفاعل وغيرها من المشخصات، فإذا تعلق النذر بهذا الشخص انحصرت
~~الطاعة فيه كما تنحصر عند فعلها في متعلقاتها، فلا يجزئ غيرها.
# وبهذا يظهر ضعف القول بعدم تعين المكان المنذور للعبادة إن كان غيره
~~أرجح، منه لأن ذلك الراجح لم يتعلق به النذر، كما أنه لو تعلق بعبادة
~~مخصوصة
# PageV35P381
# لا يجرئ غيرها مما هو أفضل منها، ولأن فتح هذا الباب يؤدي إلى عدم تعين
~~شئ بالنذر، حتى صوم يوم معين، والحج في سنة معينة، وغير ذلك. فإن الصوم
~~والحج في أنفسهما طاعة، وتخصيصهما بيوم أو سنة مخصوصين من قبيل المباح،
~~وذلك باطل اتفاقا، نعم الظاهر عدم انعقاد النذر على ترك الأفضل من الأفراد،
~~لما عرفت من قوله عليه السلام (1) " كلما كان لك فيه منفعة دينا أو دنيا
~~فلا حنث فيه " وهو غير انعقاد النذر على الفرد المرجوح، فتأمل جيدا.
# ثم إنه لا خلاف في اعتبار القدرة على المنذور، فلا ينعقد على غير المقدور
~~عقلا كجمع النقيضين، أو عادة كالصعود إلى السماء، أما لو نذر حج ألف عام أو
~~صوم ألف سنة ففي القواعد " احتمل البطلان، لتعذره عادة، والصحة لامكان
~~بقائه بالنظر إلى قدرة الله تعالى ووجوب المنذور مدة عمره " وفي كشف اللثام
~~" أحد الأخيرين هو الأقوى " وفيه أن مبني الأخير على أن ms12584 ذكر الألف
~~للمبالغة، وهو خلاف ظاهر العبارة، كما أن مبني سابقه على الامكان العقلي،
~~وحينئذ فيجب عليه ما قدر عليه، كما أنه إذا نذر صوم الدهر وجب عليه ما قدر
~~عليه.
# وفيه أن المنصرف من نذر صوم الدهر دهر الناذر بخلاف الألف سنة، وحينئذ
~~فالأول وهو البطلان أقوى، إلا إذا قلنا بأن المنذور عبادات متعددة فيجب
~~الممكن منها دون غيره، ولذا صرح في كشف اللثام بأن مبني البطلان على كون
~~المنذور عبادة واحدة، وهو ممنوع، وفيه أن الظاهر ذلك، كما سمعت مثله في
~~اليمين.
# ولو نذر مقدورا ثم تجدد العجز ففي الدروس انفسخ، فإن عادت القدرة عاد،
~~قيل: ويكفر لو عجز بعد وقته والتمكن من فعله، وهو حق إن كان مضيقا أو غلب
~~على ظنه العجز بعده وإلا فلا كفارة. وكيف كان فالكلام في تفصيل متعلق النذر
~~من العبادات.
# PageV35P382
# * (أما الحج فنقول:) * لا خلاف ولا إشكال في لزوم الحج والعمرة بالنذر،
~~لأنهما من أكبر الطاعات و * (ولو نذر أن يحج ماشيا لزم) * (1) إن قلنا
~~بأفضلية الركوب منه ولو على بعض الوجوه، لأن ذلك لا يخرجه عن رجحانه الكافي
~~في انعقاد النذر، ومن هنا جزم المصنف بلزومه، مع أن مختاره في الحج كون
~~المشي أفضل لم يضعفه المشي عن العبادة وإلا فالركوب أفضل، ضرورة عدم اعتبار
~~كونه أفضل الأفراد في انعقاد النذر، بل يكفي رجحانه وإن كان غيره أفضل منه،
~~كما تقدم الكلام فيه مفصلا في كتاب الحج (2).
# * (و) * كذا تقدم هناك (3) البحث في أنه * (يتعين) * مع الاطلاق * (من
~~بلد النذر) * أو الناذر عند المصنف وغيره * (وقيل من الميقات) * وهو الأصح
~~مع التجرد عن القرائن، لأن قوله: " ماشيا " حال من الحج، والعامل فيه " أحج
~~" فكان وصفا فيه.
# والحج اسم لمجموع المناسك المخصوصة لأن ذلك هو المفهوم شرعا، فلا يجب
~~الوصف إلا حالة الحج والاشتغال بأفعاله، لأن ذلك هو مقتضي الوصف، كما إذا
~~قلت: " ضربت زيدا راكبا " خلافا لما سمعته من المصنف وثاني الشهيدين، فيجب
~~المشي في طريقه، لأنه المفهوم عرفا من ms12585 مثله، بل هو الأنسب للمعنى اللغوي
~~الذي هو القصد، وفيه أنه لا بحث مع القرائن الحالية أو المقالية الدالة على
~~ذلك، إنما الكلام مع عدمها، ولا ريب في أن حقيقته ما ذكرنا، ولا عرف
~~يعارضه، مثل نذر زيارة الحسين عليه السلام ماشيا، كما هو واضح. وعليه فهل
~~المعتبر بلد النذر كما في المتن أو الناذر؟ وجهان كما في المسالك، وقيل
~~يعتبر أقرب البلدين إلى الميقات، وفي المسالك هو حسن إن لم يدل العرف على
~~خلافه، ولعله لكون المراد حينئذ المشي في الجملة إلى الحج، وهو يصدق بذلك.
# PageV35P383
# وقد قدمنا (1) أيضا أن آخر الحج رمي الجمار أجمع وإن وقع بعد التحلل، لا
~~طواف النساء كما عن المشهور، لأن الحج اسم لمجموع المناسك التي رمي الجمار
~~منها، ولصحيح إسماعيل بن همام (2) عن الصادق عليه السلام قال " في الذي
~~عليه الحج والمشي في الحج: إذ رمي الجمار زار البيت راكبا، وليس عليه شئ "
~~فلاحظ وتأمل.
# وكذا تقدم الكلام أيضا (3) في وجوب القضاء عليه لوفاته الحج ماشيا، لكن
~~من المعلوم أن من فاته الحج يحتاج إلى لقاء البيت لتحلل بأعمال العمرة، فهل
~~يلزمه المشي في تلك الأعمال؟ الأظهر لا، لأنه خرج بالفوات عن كونه حج
~~المنذور، ولذا وجب قضاؤه، فلا يجب فيه عليه المشي، وربما احتمال الوجوب،
~~لوجوب إتمام الحج على نحو ما وقع الشروع فيه، وفيه منع واضح.
# ومن ذلك يعلم عدم وجوب المشي لو فسد الحج المنذور ماشيا وإن احتمل في
~~المسالك أيضا، والله العالم.
# * (ولو حج راكبا مع القدرة أعاد) * بلا خلاف ولا إشكال مع عدم تعيين
~~النذر في سنة معينة مثلا لعدم خروجه عن عهدة التكليف بوفاء النذر مع القدرة
~~عليه.
# أما مع التعيين فمقتضى إطلاق المصنف وغيره ذلك أيضا للاخلال بالمنذور في
~~وقته، وهو عبادة تقضي بأصل الشرع، أي تتدارك حيث لا تقع الأولى على وجهها،
~~كذا مع وجوبها بالعارض مع اشتراكهما في معنى الوجوب، بل تجب الكفارة
~~للاخلال المزبور، ولأن أصل الحج وقع عنه إلا أنه بقي المشي ms12586 واجبا عليه، ولا
~~يمكن تداركه منفردا، فألزم بحجة أخرى ليتدارك فيها المشي، إذ
# PageV35P384
# لا يشرع المشي عبادة برأسها، إلا أن الجميع كما ترى.
# والأولى الاستناد إلى عموم " من فاتته فريضة فليقضها كما فاتته " (1)
~~بناء على شمولها للفرض، سواء قلنا بصحة حجه راكبا أم لا، لأنه على كل حال
~~فاته الحج عن النذر، وصحة الحج في نفسه لا يجدي في وفاء النذر، وإن كان فيه
~~أيضا أنه منصرف إلى غيره من الموقت بأصل الشرع بخلاف النذر الذي مقتضى
~~المخالفة فيه الانحلال المقتضي لعدم القضاء كاليمين وترتب الكفارة، وإلحاق
~~الموقت بالنذر بالموقت بأصل الشرع قياس بل ومع الفارق، ضرورة كون المراد
~~بالموقت بالنذر دخول الوقت في المنذور على وجه الجزئية بمعنى كون المنذور
~~حج هذه السنة لا الحج فيها، وفرق واضح بينهما لعدم تصور قضاء الأولى
~~وتداركه، لفواته بفوات السنة، بخلاف الثاني الذي هو ظرف للفعل، فإنه يمكن
~~قضاؤه بعموم " من فاتته " إلا أنه قد يقال بعدمه في خصوص النذر من حيث ظهور
~~الأدلة بانحلاله بالمخالفة، وهو مقتض لعدم الخطاب حينئذ ولو قضاء، هذا كله
~~في القضاء.
# أما الكلام في صحة ما وقع منه من الحج في نفسه فقد تقدم تحقيقه في الحج
~~(2) وفي نذر الموالاة في الوضوء (3) فلاحظ وتأمل.
# * (ولو ركب بعضا) * مع القدرة على المشي فهو كما ركب الجميع في الاخلال
~~إلا أن جماعة من الأصحاب منهم الشيخان على ما حكي قالوا هنا لو فعل ذلك *
~~(قضى الحج ومشى ما ركب) * ليجتمع من الحجتين حجة ملفقة ماشيا.
# * (وقيل) * والقائل المتأخرون * (إن كان النذر مطلقا أعاد ماشيا، وإن كان
~~معينا بسنة لزمه كفارة خلف النذر) * ولا إعادة، لنحو ما سمعته سابقا، بل
# PageV35P385
# لعل مراد المصنف حكاية القول المزبور في أصل المسألة لا خصوص راكب البعض.
# * (و) * على كل حال فالقول * (الأول مروي) * وقد تقدم تحقيق الحال فيه في
~~كتاب الحج (1).
# * (ولو عجز الناذر عن المشي حج راكبا، وهل يجب عليه سياق بدنة؟
# قيل: نعم، وقيل: لا يجب، بل يستحب وهو الأشبه) ms12587 * بأصول المذهب كما أشبعنا
~~الكلام فيه في كتاب الحج (2) فلاحظ.
# * (ويحنث لو نذر أن يحج راكبا فمشي) * وإن قلنا إن المشي أفضل منه، لما
~~عرفت من كون المدار رجحان المنذور، لا أنه أرجح من جميع ما عداه، ولا ريب
~~في رجحان الحج راكبا في نفسه، لأنه أحد أفراد الطبيعة الراجحة، فما في
~~القواعد - من عدم الانعقاد لو قلنا بكون المشي أفضل لأنه حينئذ مرجوح -
~~واضح الضعف، وأضعف من ذلك دعوى انعقاد أصل الحج دون الركوب مع أن الناذر
~~قصد المقيد دون المطلق، والتحقيق ما عرفت.
# * (ويقف ناذر المشي في السفينة) * عند الشيخ وجماعة * (لأنه أقرب إلى شبه
~~الماشي) * ولخبر السكوني (3) * (والوجه الاستحباب، لأن المشي يسقط هنا
~~عادة) * كما تقدم الكلام فيه مفصلا في كتاب الحج (4) فلاحظ وتأمل.
# كما تقدم أيضا في كتاب الحج * (و) * في المقام أنه * (يسقط المشي عن
~~ناذره بعد طواف النساء) * عند جماعة، بل قيل إنه المشهور، والتحقيق بعد رمي
~~الجمار، كما سمعت والله العالم.
# PageV35P386
# * (فروع:) * * (لو نذر أن يمشي إلى بيت الله الحرام انصرف إلى بيت الله
~~سبحانه بمكة) * بلا خلاف ولا إشكال، لعدم وصف غيره بالحرام، * (وكذا لو
~~قال: " إلى بيت الله "، واقتصر) * لأنه المتبادر من نحوه " فلان زار بيت
~~الله " و " قاصد إلى بيت الله " فهو إن لم يكن علما بالغلبة فلا ريب في أنه
~~المنساق عند الاطلاق.
# * (و) * مع ذلك * (فيه قول) * للشيخ في محكي الخلاف * (بالبطلان إلا أن
~~ينوي الحرام) * لاشتراك جميع المساجد في ذلك، وفيه منع الاشتراك في ذلك عند
~~الاطلاق، بل قد يدعى انصراف إطلاق اسم البيت إليه، ومع التسليم فالواجب
~~الاتيان لأي مسجد، كما لو نذر أن يأتي مسجدا لا البطلان، إلا أن يريد معينا
~~ينصرف إليه الاطلاق، والفرض عدمه.
# وعلى كل حال فحيث يجب عليه الاتيان إلى المسجد الحرام وجب عليه عند
~~الوصول إلى الميقات الحج والعمرة، كما في كل داخل عدا ما استثنى، فإن كان
~~أحدهم لم يجب عليه أحدهما، بل لا يجب عليه صلاة ركعتين في ms12588 المسجد على الأصح
~~لعدم دخولهما في مفهوم الاتيان المفروض انعقاد نذره، لأنه مستحب في نفسه،
~~بل في المسالك قصد المسجد في نفسه عبادة، لقوله عليه السلام: (1) " من مشى
~~إلى مسجد لم يضع رجله على رطب ولا يابس إلا سبحت إلى الأرضين السابعة "
~~وغيره من الأخبار (2)، والله العالم:
# * (ولو قال:) * لله علي * (أن أمشي إلى بيت الله) * الحرام * (لا حاجا
~~ولا معتمرا قيل: ينعقد ب‍) * اعتبار اقتضاء * (صدر الكلام) * أحدهما * (و)
~~* حينئذ ف‍ * (تلغو الضميمة) * التي هي " لا حاجا ولا معتمرا " ولا تفيد
~~رجوعا عن الأول بعد تمام النذر.
# PageV35P387
# * (وقال الشيخ) * في المبسوط: * (يسقط النذر) * لكونه نذرا في معصية،
~~ضرورة عدم جواز الاتيان إلى البيت بغير أحد النسكين. * (وفيه إشكال ينشأ من
~~كون قصد بيت الله طاعة) * في نفسه وإن لم ينضم إليه أحد النسكين، فيكون
~~نذره منعقدا ووجوب أحدهما أمر خارج من النذر، وإنما يجب بعد الميقات، فلا
~~ينافي تركهما صحة النذر، غايته أن يعصي بتركهما من حيث مجاوزته الميقات
~~بغير إحرام لا من حيث النذر.
# وفيه أن المنذور هو لقاء البيت مقيدا بكونه غير محرم بأحدهما، وذلك معصية
~~محضة، فلا ينعقد، وكون وجوب الاحرام طارئا على النذر إنما ينفع لو لم يقيد
~~النذر بصفة محرمة أما معه فلا، لأنه بدونها غير مقصود وبها غير مشروع،
~~فالقول بعدم انعقاد النذر أقوى، نعم لو قصد بقوله: " لا حاجا ولا معتمرا "
~~أن أحدهما غير منذور، وإنما المنذور المشي إلى بيت الله تعالى من غير أن
~~ينفي فعل أحدهما بغير النذر اتجه ما ذكره وانعقد النذر، ووجب عليه أحدهما
~~عند البلوغ الميقات لا من حيث النذر، بل من تحريم مجاوزة الميقات بغير
~~إحرام بأحدهما مع وجوب مجاوزته للقاء البيت، هذا كله في غير من يجوز له
~~دخول البيت غير محرم، وإلا فلا شبهة في انعقاد النذر لعدم المعصية به
~~حينئذ، والله العالم.
# * (ولو قال:) * " لله علي * (أن أمشي " واقتصر فإن قصد موضعا انصرف إلى)
~~* ما * (قصده) * وانعقد النذر عليه إذا كان طاعة، كالمشي ms12589 إلى مسجد ونحوه أو
~~عيادة مريض أو نحوهما * (وإن لم يقصد) * موضعا معينا * (لم ينعقد نذره، لأن
~~المشي) * من حيث كونه مشيا * (ليس طاعة في نفسه) * وإنما يصير عبادة إذا
~~كان وسيلة ومقدمة إلى طاعة لا مطلقا.
# * (ولو نذر إن رزق ولدا يحج به أو يحج عنه) * انعقد نذره بلا خلاف، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، لعموم الأدلة.
# ولو نذر كذلك * (ثم مات) * الوالد * (حج بالولد أو عنه من صلب ماله) *
~~كما PageV35P388
# عن النافع والقواعد والتحرير والإرشاد وغيرها، بل لا أجد فيه خلافا كما
~~أعترف به السيد فيما تسمعه من نهاية المرام.
# وعلى كل حال فالأصل في ذلك حسن مسمع بن عبد الملك (1) " قلت لأبي عبد
~~الله عليه السلام: كانت لي جارية حبلي فنذرت لله عز وجل إن ولدت غلاما أن
~~أحجه أو أحج عنه، فقال: إن رجلا نذر لله عز وجل في ابن له إن هو أدرك أن
~~يحجه أو يحج عنه فمات الأب وأدرك الغلام بعد، فأتى رسول الله صلى الله عليه
~~وآله ذلك الغلام فسأله عن ذلك، فأمر رسول الله صلى الله عليه وآله أن يحج
~~عنه بما ترك أبوه ".
# إلا أنه قد يشكل بما في الرياض من " أن مفروض المسألة حصول الشرط المعلق
~~عليه النذر الموجب لاخراجه من أصل التركة أو مطلقا كما في ظاهر إطلاق
~~العبارة المحكي في شرح الكتاب للسيد عن أكثر الجماعة، أو بشرط تمكن الناذر
~~من فعل المنذور في حياته، كما صرح به جده في المسالك، والحال أن ما في
~~الرواية عدم حصول الشرط الذي هو الادراك إلا بعد الوفاة، ومعه لم تشتغل ذمة
~~الناذر بالمنذور أصلا، فلا وجه لاخراجه من تركته أصلا، لأنه فرع تعلقه
~~بذمته حال حياته ليصير دينا عليه يجب إخراجه منها أولا، اللهم إلا أن يكون
~~تعبدا محضا، لكنه فرع وجود القائل به، وليس، لاتفاق الفتاوى على تصوير
~~المسألة بنحو ما فرضناه، ولذا استدل عليها بما أسلفنا أولا، ومع ذلك فيه
~~إشكالات أخر، لكن يسهل الذب عنها بنوع من ms12590 التوجيهات، فإذا الدليل على الحكم
~~إنما هو ما قدمناه أولا، مضافا إلى عدم الخلاف فيه الظاهر والمصرح به أولا
~~لكن مقتضاه كمقتضى القاعدة الأصولية اختصاص الحكم بصورة تمكن الناذر من
~~المنذور في حال الحياة كما في المسالك، لا مطلقا كما عن أكثر الأصحاب ".
# قلت: لكن فيه أن الشهيد نفسه اعترف في المسالك بأن الأصل في هذا الحكم
~~الحسن المزبور، وقال سبطه في نهاية المرام: " هذه الرواية معتبرة الاسناد،
~~لأن طريقها إلى مسمع صحيح وسيد المسامعة وأنه روى عن أبي جعفر عليه السلام
# PageV35P389
# روايات كثيرة وقال النجاشي: إنه كان شيخ بكر بن وائل بالبصرة، ووجهها
~~وسيد المسامعة، وأنه روى عن أبي جعفر عليه السلام روايات كثيرة، وروى عن
~~أبي عبد الله عليه السلام وأكثر واختص به، وقال أبو عبد الله عليه السلام:
~~(1) " إني لأعدك لأمر عظيم يا أبا سيار " وهذا المدح لا يقصر عن التوثيق،
~~فلا يبعد العمل بروايته، خصوصا مع تلقي الأصحاب لها بالقبول واشتهار
~~مضمونها بينهم، بحيث لا يتحقق فيه خلاف ".
# وهذا كله يدل على أن العمل بمضمون الرواية وإن خالف القواعد، بل تعبير
~~الأصحاب بمضمونها كالصريح في ذلك، ولو كان مفروض المسألة كما ذكره من الموت
~~بعد التمكن لم يحتج إلى هذه المتعبة العظيمة، إذ الحكم حينئذ يكون موافقا
~~للقواعد، ولا كان ينبغي تعبير الأصحاب عن الحكم بما سمعت الذي لا ينكر ظهور
~~إطلاقه في خلاف ذلك، بل وفي عدم اعتبار حصول الولد في حياته، بل وصريح
~~الرواية في خلافه، لأن الإمام عليه السلام قد اقتصر في جواب السائل على ما
~~حكاه من الواقعة في زمن النبي صلى الله عليه وآله، وصريحها حصول الادراك
~~بعد الموت، فمع فرض العمل بالرواية المزبورة يتجه الحكم بذلك وإن مات الأب
~~قبل حصول الشرط، وهو الذي يقتضيه إطلاق ما سمعته من الأصحاب.
# وما أدري من أين أخذ السيد في الرياض تبعا للسيد في نهاية المرام ما حكاه
~~من الأكثر من اختصاص الحكم بالموت بعد حصول الشرط؟ وقد سمعت عبائر الأصحاب
~~التي هي ms12591 كعبارة المتن.
# نعم قال في الدروس: " لو نذر الحج بولد منه أو عنه لزم، فإن مات الناذر
~~استؤجر عنه من الأصل، ولو مات الولد قبل التمكن فالأقرب السقوط، ولو مات
~~بعده وجب القضاء، والظاهر مراعاة التمكن في وجوب القضاء على الناذر ".
# ولكنه كما ترى لم يفرض عنوان المسألة كموضوع الرواية، لعلنا نوافقه،
# PageV35P390
# إذ الظاهر بناء على العمل بالرواية الاقتصار على مضمونها الذي هو رزق
~~الولد وإدراك الغلام، ولا يتعدى منهما إلى غيرهما، ومن هنا عبر الأصحاب
~~بذلك، ولم يجعلوا العنوان أمرا كليا شاملا له ولغيره، وبذلك ظهر لك النظر
~~فيما في الرياض والمسالك وغيرهما.
# وعلى كل حال فمقتضى الصيغة المزبورة تخير الناذر بين الحج بالولد وبين
~~الاستنابة عنه، فإن اختار الثاني نوى النائب الحج عن الولد عملا بمقتضى
~~النذر وإن كان الولد صغيرا، وإن أحج الولد نوى الولد عن نفسه إن كان مميزا،
~~وإلا حج على نحو الحج بغيره من الأطفال الذي مر في كتاب الحج كيفيته (1).
# ولو أخر الأب الفعل إلى أن بلغ الولد فإن اختار الحج عنه لم يجزه عن جحة
~~الاسلام، وإن أحجه أجزأه، لأن ذلك بمنزلة الاستطاعة بالبذل المنذور.
# ولو مات الأب أخرج ذلك من تركته على حسب ما عرفت من اعتبار حصول شرط
~~النذر أو مع التمكن من المنذور أو مطلقا على المختار، ولكن تخير الوصي بين
~~الأمرين كالأب، ولو اختلف الأجرة اقتصر على أقلهما كما في الكفارة المخيرة
~~إن لم يتبرع الوارث بالأزيد، ولا ينافي ذلك ما يظهر من الخبر المفروض فيه
~~أمر الوالد بالحج عنه بما ترك أبوه المحتمل أنه الفرد المعتبر إخراجه أو
~~انحصار الإرث في الابن ورضاه أو غير ذلك.
# ولو فرض اختيار الولد الحج عن نفسه بالمال صح أيضا وأجزأه على تقدير
~~استطاعته عن فرضه، لأن متعلق النذر حجه بالمال عن نفسه، وذلك لا ينافي كونه
~~حجة الاسلام.
# ولو مات الولد قبل أن يفعل أحد الأمرين بقي الفرد الآخر وهو الحج عنه،
~~سواء كان موته قبل تمكنه من الحج بنفسه ms12592 أم لا، لأن النذر ليس منحصرا في حجه
~~حتى يعتبر تمكنه في وجوبه، وفي المسالك " نعم لو كان موته قبل تمكن الأب من
~~أحد الأمرين احتمل السقوط، لفوات متعلق النذر قبل التمكن منه، لأنه
# PageV35P391
# أحد الأمرين، والباقي منهما غير أحدهما الكلي، وهو خيرة الشهيد في
~~الدروس، ولو قيل بوجوب الحج عنه كان قويا، لأن الحج متعلق النذر أيضا وهو
~~ممكن، ونمنع اشتراط القدرة على جميع الأفراد المخير بينها في وجوب أحدها
~~كما ولو نذر الصدقة بدرهم، فإن متعلقه أمر كلي وهو مخير بالصدقة بأي درهم
~~اتفق من ماله، ولو فرض ذهابه إلا درهما واحدا وجب الصدقة به ".
# وفيه أن الفرق واضح بين ما ذكره من المثال وبين ما سمعته من الدروس،
~~ضرورة انعدام متعلق النذر الذي هو التخيير قبل حصول سبب انعقاده وهو
~~التمكن، فلا يجدي التمكن بعد ذلك من خصوص الفرد الآخر الذي هو غير المنذور،
~~بخلاف ما ذكره من المثال الذي هو تخيير عقلي لا منذور، بخلاف تعذر أحد
~~الفردين بعد انعقاد النذر، فتأمل، والله العالم.
# * (ولو نذر أن يحج ولم يكن له مال فحج عن غيره أجزأ عنهما) * كما عن
~~النهاية، للصدق وصحيح رفاعة (1) سأل الصادق عليه السلام " عن رجل حج عن
~~غيره ولم يكن له مال وعليه نذر أن يحج ماشيا أيجزئ عنه من نذره؟ قال: نعم "
~~ولكن * (على تردد) * من ذلك ومن أنه أوجب على نفسه الحج كحج الاسلام الذي
~~لا يجزئ عنه الحج عن غيره، ولأن الأصل عدم تداخل الأسباب.
# وربما حمل الخبر على الحج عن غيره تبرعا وفيه أن ذلك أيضا لا يجوز معه
~~التداخل، ولا يناسب اعتبار عدم المال عنده، كما أنه حمل على العجز، وحينئذ
~~وإن لم يجب عليه المنذور ولكن لا بعد في أن يثاب ثوابه، وهو كما ترى. وبقاء
~~الخبر على ظاهره أولى من هذه التمحلات.
# نعم لا إشكال في الاجزاء إذا نوى حين النذر العموم للحج عن نفسه وغيره،
~~وربما حمل الخبر عليه، وهو وإن كان بعيدا إلا ms12593 أنه لا بأس به، مع عدم العمل
~~به، لموهونيته بالاعراض عنه إلا من نادر، إذ هو خير من طرحه حينئذ، والله
~~العالم.
# PageV35P392
# * (مسائل الصوم) * * (ولو نذر صوم أيام معدودة) * كالثلاثة والعشرة *
~~(كان مخيرا بين التتابع والتفريق إلا مع شرط التتابع) * بلا خلاف أجده هنا
~~بيننا، للصدق على التقديرين وإن كان قد تقدم بعض الكلام في ذلك في كتاب
~~الصوم (1) نعم عن بعض العامة التنزيل على التتابع.
# كما أنه لا أجد خلافا بيننا أيضا في لزوم التتابع مع شرطه في النذر
~~معللين له بأنه وصف راجح في الصوم، فيلزم نذره، وظاهرهم المفروغية من ذلك،
~~بل في المسالك أنه لا شبهة فيه، ولولا أن الأمر مستحب يتسامح فيه ويكتفى
~~فيه بأدنى من ذلك لأمكن إشكاله بعدم دليل على وجه بحيث يحصل رجحان التتابع
~~فيه من حيث إنه كذلك، اللهم إلا أن يستفاد من المحكي عن النبي صلى الله
~~عليه وآله أنه كان يصوم حتى يقال: إنه ما يفطر ويفطر حتى يقال: إنه ما يصوم
~~(2) ونحو ذلك والأمر سهل.
# إنما الكلام فيما يفهم من العبارة في تخصيص التتابع باللزوم وعدم انعقاد
~~نذر التفريق، فيبقى حينئذ على التخيير، ووجه بأنه ليس وصفا مقصودا لنفسه،
~~فلا ينعقد نذره بخلاف التتابع، وهو مناف لما ذكرناه من انعقاد مثله، لعموم
~~الأمر بالوفاء (3) ولأن المنذور حقيقة هو صوم المتفرق لا نفس التفريق، ولا
~~شبهة في أنه عبادة راجحة، فينعقد نذره وإن كان غيره أفضل.
# PageV35P393
# على أن التفريق مراعي شرعا على بعض الوجوه، خصوصا إذا فرض كونه أشق من
~~التتابع، وليس هو من الأمور الملغاة في نظر الشارع. وحينئذ فلو خالف وصام
~~العشرة مثلا متتابعا احتسب له خمسة منها في وفاء النذر.
# * (و) * على كل حال فلا خلاف ولا إشكال في أن * (المبادرة فيها) * أي
~~الأيام المنذورة على الاطلاق * (أفضل) * للأمر بالمسارعة (1) وللخروج عن
~~خلاف القائل بوجوب الفورية فيه * (و) * إن كان الأصح عندنا أن * (التأخير
~~جائر) * ويتضيق بظن الموت أو نحوه مما لا يتمكن بعده.
# * (و) * كذا لا ms12594 خلاف بيننا ولا إشكال في أنه * (لا ينعقد نذر الصوم إلا
~~أن يكون طاعة) * لاطلاق ما دل (2) على اشتراط ذلك في المنذور، وحينئذ *
~~(فلو نذر صوم العيدين أو أحدهما لم ينعقد، وكذا لو نذر صوم أيام التشريق
~~بمنى) * بناء على حرمته فيها للناسك أو مطلقا على القولين. * (وكذا لو نذرت
~~صوم أيام حيضها) * ونحوه مما لا يجوز فيه الصوم، خلافا لبعض العامة، فجعل
~~نذر صوم العيد منعقدا، ويقضي يوما مكانه، وفساده واضح.
# * (وكذا لا ينعقد إذا لم يكن متمكنا) * من المنذور بلا خلاف ولا إشكال *
~~(كما لو نذر صوم يوم قدوم زيد) * مثلا فإنه لا ينعقد عند الشيخ، بل في
~~المسالك في المشهور * (سواء قدم ليلا) * إجماعا كما في الدروس * (أو نهارا
~~أما ليلا فلعدم الشرط) * الذي هو اليوم المراد به لغة وعرفا من طلوع الفجر
~~إلى غروب الشمس فلم يحصل يوم قدوم له كي يتحقق خطاب النذر * (وأما نهارا
~~لعدم التمكن من صيام اليوم المنذور) * لأن الفرض مضى بعضه، فالتكليف بصومه
~~تكليف بما لا يطاق، وصوم الباقي منه مع عدم مشروعيته ليس صوم يوم، ولو فرض
~~علمه ليلا بقدومه نهارا فيبيت النية لم يكف أيضا بناء على أن المراد اشتراط
~~فعلية القدوم إذ لا وجوب حينئذ قبله.
# PageV35P394
# بل في المسالك " ولأن علمه بقدومه إنما يستند إلى أمارات قد تتخلف وقد
~~يكذب الخبر أو يحصل له مانع من القدوم، فالعلم المذكور غير حقيقي، وإنما هو
~~ظن راجح ".
# وفيه أنه يمكن فرضه علما أولا، وأنه يكفي مثل هذه الطمأنينة في العلم
~~الذي عليه المدار في الأحكام الشرعية ثانيا، ولعله لذا حكي في الدروس عن
~~المبسوط التصريح بالاجزاء بل الظاهر أنه كذلك حتى لو كان قدومه في آخر جزء
~~من النهار، لتحقق صدق يوم القدوم. وعلى كل حال في غير هذه الصورة على
~~التقدير المذكور لا ينعقد النذر المزبور.
# لكن مع ذلك قال المصنف: * (وفيه وجه آخر) * وهو كما في المسالك الانعقاد
~~إن قدم قبل الزوال ولم يكن الناذر أحدث ما يفسد ms12595 الصوم، ويجب عليه صومه، لأن
~~هذا لقدر من النهار قابل للصوم ندبا بل واجبا على بعض الوجوه، فلا مانع من
~~انعقاد نذره، كما لو نذر إكمال صوم اليوم المندوب خصوصا قبل الزوال، وهذا
~~أقوى، بل يحتمل انعقاده وإن قدم بعد الزوال ولما يحدث ما يفسد الصوم بناء
~~على صحة الصوم المندوب، وحينئذ فينعقد نذره.
# ولو كان صائما ندبا زاد الاحتمال قوة، لأنه حينئذ صوم حقيقي مندوب، فيكون
~~نذره طاعة، وفيه منع صحته على وجه يكون وفاء للنذر مع فرض عدم قصده، بل لا
~~دليل على صحة تجديد النية بحيث يجتزأ بها عن ذلك، والاجتزاء بها عن المندوب
~~أو عن الواجب على بعض الوجوه لا يقتضي الاجتزاء بها في خصوص الفرض مع حرمة
~~القياس عندنا، والخبر المشهور (1) أنه " لا صيام لمن لم يبيت الصيام ".
# ثم قال في المسالك متصلا بما سمعت: " ويمكن بناء الحكم على أن المتنفل
~~إذا نوى الصوم نهارا هل يكون صائما وقت النية أم من ابتداء النهار؟
# PageV35P395
# فعلي الأول يتجه عدم صحة النذر، لأن المعهود من صوم يوم قدومه صوم مجموع
~~اليوم ولم يحصل، وعلى الثاني يصح لصدق الصوم في المجموع، واستتباع الباقي
~~للماضي ".
# وفيه أنه وإن قلنا بالثاني يشكل الاجتزاء به عن النذر، لأن أقصاه إعطاء
~~ثواب صوم اليوم لا صدقه، على أنه قد عرفت عدم اقتضاء الصحة في المندوب
~~الصحة في الفرض لحرمة القياس.
# ثم قال: " ويمكن رجوع الخلاف إلى أمر آخر، وهو أن الناذر إذا التزم عبادة
~~وأطلق تسمية الملتزم على م ينزل نذره؟ فيه وجهان: أحدهما أنه ينزل على واجب
~~جنسه، لأن المنذور واجب، فيجعل كالواجب ابتداء من جهة الشرع، لقرب الواجب
~~من الواجب، والثاني ينزل على الجائز من جنسه، لأن لفظ الناذر اقتضى التزام
~~الجائز لا الواجب، فلا معنى لالتزامه ما لم يتناوله لفظه، ولعل هذا أظهر،
~~وعليه يتفرع مسائل كثيرة: منها المسألة المذكورة ".
# قلت: المتجه جعله قسما مستقلا يلحقه حكم كل منهما إذا اقتضى دليل الحكم
~~المزبور شموله لمثله وإلا فلا، خصوصا ms12596 مثل الحكم الثابت للمندوب من حيث إنه
~~كذلك، ضرورة أنه لا وجه لثبوته فيه بعد فرض فوات عنوان الحكم، بل لا يصح
~~نذره كذلك لما فيه من الجمع بين المتنافيين كما هو واضح.
# وبذلك كله ظهر لك وجه الضعف المزبور، بل ربما ظهر الاشكال في الصحة لو
~~قصد بنذره إكمال صومه لو كان ممسكا بناء على اختصاص جواز ذلك من حيث كونه
~~مندوبا لا واجبا فتأمل جيدا.
# * (ولو قال: لله علي أن أصوم يوم قدومه دائما) * على معنى صوم ما وافقه
~~من أيام الأسبوع * (سقط وجوب اليوم الذي جاء فيه) * لما عرفت. * (و) * لكن
~~* (وجب) * عليه * (صومه فيما بعد) * بلا خلاف ولا إشكال، لوجود المقتضي
~~وانتفاء المانع الذي قد كان في يوم القدوم.
# * (ولو اتفق ذلك اليوم في رمضان صامه عن رمضان خاصة وسقط النذر
~~PageV35P396
# فيه) * كما هو المشهور على ما في المسالك * (لأن رمضان) * (1) لا يصلح
~~فيه غيره، فهو حينئذ * (كالمستثنى) * من المنذور. * (و) * حينئذ ف‍ * (لا
~~يقضيه) * لكن في المسالك " هذا بناء على عدم صحة نذر الواجب وسيأتي البحث
~~فيه، وتردد المصنف في حكمه، وهو خلاف ما جزم به هنا، ولو قلنا بصحته كما هو
~~أقوى القولين وجب صومه بالسببين والنية بحالها، إلا أن الفائدة تظهر مع
~~إفطاره عمدا في وجوب كفارتين لرمضان وخلف النذر ".
# قلت: قد يقال: إن المنشأ هنا ما سمعت من عدم صلاحية غير رمضان فيه، وهذا
~~غير نذر نفس صومه، ضرورة كون المنذور كلي يوم القدوم وإن اتحد في المصداق
~~مع يوم شهر رمضان، فلو صح نذره لوقع غير رمضان فيه، فتأمل جيدا فإنه لا
~~يخلو من دقة.
# * (ولو اتفق ذلك) * اليوم * (يوم عيد أفطره إجماعا وفي غير وجوب قضائه
~~خلاف، والأشبه) * عند المصنف * (عدم الوجوب) * للأصل، وقاعدة احتياج القضاء
~~إلى فرض جديد وليس، ولخروج العيد عن صلاحية الصوم كالليل، والجهل به لا
~~يخرجه عن الصلاحية، وخصوص الموثق (2) " عن امرأة جعلت عليها نذرا إن رد
~~الله تعالى عليها بعض ولدها من شئ كانت تخافه ms12597 عليه أن تصوم ذلك اليوم الذي
~~يقدم فيه ما بقيت، فخرجت عنا مسافرة إلى مكة فأشكل علينا لمكان النذر،
~~أتصوم أم تفطر؟ قال: لا تصوم، وضع الله عز وجل عنها حقه، وتصوم هي ما جعلت
~~على نفسها فقال: فما ترى إذا رجعت إلى المنزل أتقضيه؟ قال: لا، قلت: أفتترك
~~ذلك؟ قال: لا، إني أخاف أن ترى في الذي نذرت فيه ما تكره " بناء على مساواة
~~السفر للعيد.
# PageV35P397
# وعن الصدوق والشيخ في النهاية والمبسوط وابن حمزة وجوب القضاء، لصحيح ابن
~~مهزيار (1) " كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام رجل نذر أن يصوم يوما من
~~الجمعة دائما فوافق ذلك اليوم يوم عيد فطر أو أضحى أو يوم جمعة أو أيام
~~التشريق أو سفرا أو مرضا هل عليه صوم ذلك اليوم أو قضائه أم كيف يصنع يا
~~سيدي؟ فكتب إلي قد وضع الله الصوم في هذه الأيام كلها، ويصوم يوما بدل يوم
~~إنشاء الله " ونحوه خبر القاسم الصيقل (2).
# وحمله على الندب في خصوص العيد كما في المختلف لا داعي له ولا شاهد عليه،
~~بل ظاهره خلافه، وهما كما تضمنا قضاء العيد تضمنا قضاء غيره من الأعذار.
# وفي ثالث (3) " عن رجل جعل على نفسه نذرا صوما فحضرته نية في زيارة أبي
~~عبد الله عليه السلام، قال: يخرج ولا يصوم في الطريق، فإذا رجع قضى ذلك ".
# والمناقشة بضعف السند والاضمار والمكاتبة مدفوعة بالانجبار بعمل كثير في
~~مثل السفر والمرض ونحوهما غير العيد، بل عن نهاية المرام نسبته إلى القطع
~~به بين الأصحاب مؤذنا بدعوى الاجماع عليه، بل عن الخلاف التصريح به في
~~المرض على أن خبر ابن مهزيار سليم السند.
# ودعوى اضطرابه سندا - باشتماله على محمد بن جعفر الرزاز وهو مجهول -
~~ومتنا - باشتماله على يوم الجمعة الذي لا يقول فيه أحد من الأصحاب بسقوط
~~النذر - فيه يدفعها أن كلا منهما غير موجود في نسخة الكافي التي رواية
~~الشيخ عنها، فلا يبعد أن يكون ذلك من النساخ.
# مضافا إلى عدم خروج الخبر عن الحجية بمثل ذلك، فلا ms12598 محيص حينئذ عن القول
~~بالقضاء في الجميع بعد الصحيح المعتضد بما سمعت من غيره من النص والفتوى
~~وغير ذلك على وجه لا يصلح لمعارضته الموثق المزبور من وجوه ولا غيره
# PageV35P398
# من الاعتبارات التي لا تنافي ثبوت القضاء بالأمر الجديد، واختصاص النصوص
~~الثلاث بمن عدا الحائض والنفساء غير قادح بعد الاجماع على عدم القول
~~بالفصل، وتمام الكلام قد ذكرناه في كتاب الصوم (1) فلاحظ وتأمل.
# * (ولو وجب على ناذر ذلك صوم شهرين متتابعين في كفارة) * مرتبة * (قال
~~الشيخ: صام في الشهر الأول من الأيام عن الكفارة تحصيلا للتتابع، فإذا صام
~~من الثاني شيئا صام ما بقي من الأيام عن النذر لسقوط التتابع) * وحاصله
~~تقديم خطاب الكفارة على خطاب النذر، من غير فرق بين تقدمه عليه وتأخره عنه،
~~ولعله لامكان تدارك النذر بالقضاء بخلاف الكفارة.
# * (وقال بعض المتأخرين) * وهو ابن إدريس: * (يسقط التكليف بالصوم لعدم
~~إمكان التتابع وينتقل الفرض إلى الاطعام) * وحاصله تقديم خطاب النذر على
~~خطاب الكفارة، فيقتضي سقوط الصوم، لتعذر التتابع الذي هو شرط فيه، إذ
~~المشروط عدم عند عدم شرطه، ولم يثبت من الشارع كون ذلك عذرا لا يقدح في
~~التتابع، ولا يقاس على إفطار الحائض والنفساء ونحوهما مما ثبت من الأدلة
~~عدم انقطاع التتابع فيه.
# * (و) * لكن مع ذلك قال المصنف: * (ليس) * هذا القول * (شيئا) * موافقا
~~للأدلة الشرعية * (و) * إنما * (الوجه صيام ذلك اليوم وإن تكرر عن النذر،
~~ثم لا يسقط به التتابع لا في الشهر الأول ولا في) * الشهر * (الأخير لأنه
~~عذر لا يمكن الاحتزاز منه ويتساوى في ذلك تقدم وجوب التكفير على النذر
~~وتأخره) * لاشتراكهما في المقتضي، وهو تعيين اليوم للصوم المنذور بالنذر،
~~والمستفاد من الأدلة جواز إيقاعه في كل حين، وسبق الكفارة لا ينافي
~~انعقاده، وصيرورته عذرا غير قاطع للتتابع.
# ولكن لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه من عدم ما يدل على
# PageV35P399
# عذرية مثله في حصول التتابع بعد حرمة القياس على إفطار الحائض ونحوها.
# ومنه حينئذ يعلم قوة كلام ابن إدريس وإن كان ms12599 فيه أن مبناه على ترجيح خطاب
~~النذر على الكفارة، كما أن مبني الأول على العكس، والرجوع إلى التخيير بين
~~الخطابين جيد لو كان به قائل.
# وأما سبق الكفارة على النذر وبالعكس فالظاهر عدم مدخليته، ضرورة كون
~~التعارض بين دليلهما، سواء سبق أحدهما أم لا، ومن هنا صرح المصنف بذلك وقد
~~وافق في المسالك على ذلك بناء على مختار المصنف لكن قال: " وإنما يتجه
~~الفرق لو قلنا بتقديم الكفارة وقضاء اليوم عن النذر، فإنه على تقدير تقدم
~~النذر تكون قد أدخل على نفسه صوم الشهرين بعد وجوب صوم اليوم المعين
~~بالنذر، فيجمع بينهما بالقضاء، بخلاف ما إذا تقدمت الكفارة، لأنه حينئذ
~~يكون كالمستثنى كما استثنى الواقع في رمضان.
# وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرناه، ولعله لذا قال: " ويحتمل القضاء
~~أيضا، لأن الوقت غير متعين لصوم الكفارة بخلاف رمضان " والله العالم.
# * (إذ نذر صوما مطلقا فأقله يوم) * لعدم صحة الأقل من ذلك عندنا * (وكذا
~~لو نذر صدقة اقتصر على أقل ما يتناوله الاسم) * بلا خلاف فيه بيننا ولا
~~إشكال، بل الاجماع بقسميه عليه.
# نعم عن بعض العامة الاجتزاء في الصوم ببعض اليوم ووجوب خمسة دراهم أو نصف
~~دينار، لأنهما أقل الواجب منها، وهو واضح الضعف وإن قال في المسالك: " إن
~~مبنى الخلاف على أن المعتبر في النذر أقل واجب من جنسه أو أقل جائز من
~~جنسه، وقد تقدم الكلام فيه، فعلى الأول يجب خمسة دراهم أو نصف دينار، وعلى
~~الثاني يجزئ مسمى الصدقة، وهذا يتجه على القول بعدم جواز إعطاء المستحق
~~الواحد أقل مما يجب في النصاب، والحق أن ذلك على الاستحباب، ومن أوجبه منهم
~~أجاب بأن PageV35P400
# الخلطاء قد يشتركون في نصاب، فيجب على أحدهم شئ قليل، فيكفيه أن يتصدق
~~بدانق أو ما دونه مما يتمول، ولك أن تقول: إذا حملنا المطلق على الواجب
~~فالأقل من الصدقة غير مضبوط جنسا وقدرا، بل الأموال الزكاتية مختلفة الجنس،
~~وليس لواجبها قيمة مضبوطة، وصدقة الفطرة أيضا واجبة، وليس لها قيمة مضبوطة،
~~فامتنع إجراء ms12600 هذه القول في الصدقة، وتعين اتباع مفهوم اللفظ " ولا يخفى
~~عليك خلوه عن التحصيل على طوله، إذ المسألة من الواضحات، والله العالم.
# * (ولو نذر الصيام في بلد معين) * مثلا لا مزية للصوم فيه شرعا * (قال
~~الشيخ:
# صام أين شاء) * لعدم انعقاد النذر بالنسبة إليه، لعدم رجحان فيه كما هو
~~المفروض، والمنذور يعتبر الرجحان في قيده كما يعتبر في وصفه، لاطلاق ما دل
~~(1) على اعتبار ذلك فيه.
# * (و) * لكن * (فيه تردد) * من ذلك ومما عرفته غير مرة من أنه لا دليل
~~على اعتبار الرجحان في قيود المنذور بعد انصراف ما دل عليه إلى المنذور
~~نفسه، والفرض حصوله، ضرورة رجحان الصوم المقيد في المكان المخصوص من حيث
~~إنه صوم، فيجب الوفاء به حينئذ، لعموم ما دل (2) على ذلك، بل الصوم المطلق
~~غير منذور حتى يقال باجزاء الصوم حيث شاء، ولا القيد نفسه أي المكان نفسه
~~حتى يقال لا مزية فيه، وإنما هو من قبيل نذر المباح، بل هو الصوم المقيد
~~بكونه في المكان المخصوص، ولا شك في أنه عبادة راجحة، فيندرج حينئذ فيما دل
~~على انعقاد مثله.
# وبالجملة لا دليل على اعتبار أزيد من الرجحان المزبور، فلا معارض لاطلاق
~~الأدلة وعمومها. هذا كله مع عدم المزية وإلا فلا إشكال بل ولا خلاف في
~~تعينها بل عن فخر المحققين الاجماع على ذلك، وإن قال في المسالك: لا يخلو
~~هذه الدعوى
# PageV35P401
# من نظر وحينئذ فما يحكى عن الفاضل من التفصيل بين ذي المزية فينعقد وغيره
~~فلا ينعقد ليس قولا في المسألة، بل مرجعه إلى موافقة الشيخ، وقد عرفت ما
~~فيه، والله العالم.
# * (ومن نذر أن يصوم زمانا) * قاصدا به المصداق العرفي الذي لا يعلم أقله
~~إلا عاقل العرف إذ غيره يمكن معرفة بعض أفراده، وأما الأقل الذي لا يزيد
~~ولا ينقص فلا يكاد يتيسر لأحد من الناس إلا السر الإلهي، نحو ما قلناه في
~~الوجه والمسافة والركوع ونحوها مما كشف الشارع عن أقل مصاديقها، ومن هنا *
~~(كان) * عليه في الفرض * (خمسة أشهر ولو نذر ms12601 حينا كان عليه ستة أشهر) *
~~لخبر أبي الربيع الشامي (1) " سئل أبو عبد الله عليه السلام عن رجل قال:
~~لله علي أن أصوم حينا وذلك في شكر، فقال أبو عبد الله عليه السلام: قد أتي
~~علي عليه السلام بمثل هذا، فقال: صم ستة أشهر، فإن الله تعالى يقول: تؤتي
~~أكلها كل حين بإذن ربها (2) يعني ستة أشهر " وخبر السكوني (3) عن أبي عبد
~~الله عن آبائه عليهما السلام " إن عليا عليه السلام قال في رجل نذر أن يصوم
~~زمانا، قال: الزمان خمسة أشهر والحين ستة أشهر، لأن الله تعالى يقول: تؤتي
~~أكلها كل حين بإذن ربها " * (و) * الطعن في سندهما مدفوع بالعمل بين
~~الأصحاب على وجه لم يظهر فيه مخالف كما اعترف به في المسالك.
# نعم * (لو نوى غير ذلك عند) * وقوع صيغة * (النذر لزمه ما نوى) * لأن
~~النذر كاليمين في أن العبرة بما نوى، حتى أنه لو نوى الصدق العرفي في زمانه
~~الذي يصدق باليوم لزمه ما نوى، والله العالم.
# PageV35P402
# * (مسائل الصلاة:) * * (إذا نذر صلاة) * انصرف إلى ذات الركوع والسجود،
~~دون صلاة الجنازة والدعاء إلا مع القصد وحينئذ * (فأقل ما يجزؤه منها
~~ركعتان) * كما عن المبسوط والخلاف. لأنهما أقل عدد علم مشروعيته على
~~الاطلاق، بل الظاهر احتياج الأقل والأكثر إلى دليل خاص، ومن هنا اقتصر على
~~ثبوتهما في المقامات الخاصة، فلا ينزل النذر عليه، بل لا يشرع خصوصا بعد
~~المرسل (1) في غير واحد من كتب الأصحاب من أن النبي صلى الله عليه وآله قد
~~نهى عن البتراء.
# * (و) * لكن مع ذلك * (قيل) * والقائل ابن إدريس: أقل ما يجزئه * (ركعة)
~~* وما في المتن * (وهو حسن) * وتبعه جماعة للتعبد بها شرعا، وفي المسالك "
~~ربما بني الخلاف على ما تقدم من أن المعتبر هل هو أقل واجب أو أقل صحيح؟
~~فعلى الأول الأول، وعلى الثاني الثاني، ويتفرع على ذلك أيضا وجوب الصلاة
~~قائما أو تجوز ولو جالسا لجوازه في النافلة دون الواجبة اختيارا، ووجوب
~~السورة عند من أوجبها في الواجبة إلى غير ذلك من ms12602 الجهات التي يفترق فيها
~~الواجب والصحيح مطلقا، وكذا الكلام في صلاتها على الراحلة وإلى غير القبلة
~~راكبا أو ماشيا، ولو صرح في نذره أو نوى أحد هذه الوجوه المشروعة فلا إشكال
~~في الانعقاد، وفي جواز العدول حينئذ إلى الأعلى وجهان، والأجود اتباع القيد
~~المنذور مطلقا ".
# قلت: قد يشكل إذا كان جواز ذلك فيها من حيث كونها نافلة على وجه للنفل
~~مدخلية في عنوان الحكم المزبور، ولا ريب في خروجها عن النفل بالنذر، فلا
~~ينعقد النذر حينئذ على الوجه المزبور، لخروجها به عن عنوان الحكم الذي وقع
~~النذر عليه، وأولى من ذلك صورة الاطلاق الذي ينبغي الاقتصار في امتثالها
~~على
# PageV35P403
# المتيقن في الصحة، وليس إلا بمراعاة حكم الفريضة من القيام والاستقبال
~~والاستقرار وقراءة السورة ونحو ذلك مما يعلم معه حصول الامتثال، لأن
~~المنذور طبيعة الصلاة لا النافلة منها خاصة، ضرورة كون النفل والفرض من
~~عوارض الصلاة لا من مقوماتها، فهي لولا النذر لكانت نافلة مع فرض عدم سبب
~~آخر يقتضي وجوبها.
# وحينئذ فالمتجه الاقتصار في الاجتزاء في مثل الفرض بركعتين، لأنهما القدر
~~المشترك بين الفريضة والنافلة، بخلاف الركعة الواحدة الثابتة في خصوص
~~الوتر، ولا تلازم بين مشروعيتها كذلك ومشروعية نافلة مثلها غيرها بسبب
~~النذر الذي ليس في أدلته ما يقتضي ذلك.
# وبالجملة إنما يثبت في النذر ما هو ثابت لذات الصلاة من حيث كونها كذلك
~~مع قطع النظر عن نفلها وفرضها.
# ومن ذلك يعلم فساد البناء المزبور، وربما كان في خبر مسمع بن عبد الملك
~~(1) عن أبي عبد الله عليه السلام " إن أمير المؤمنين عليه السلام سئل عن
~~رجل نذر ولم يسم شيئا، قال: إن شاء صلى ركعتين، وإن شاء صام يوما، وإن شاء
~~تصدق برغيف " نوع إشعار بعدم الاجتزاء بالركعة، كما جزم به الكركي في
~~حاشيته، نعم لو نذر الركعة في خصوص مقامها التي شرعت فيه انعقد، لظهور كون
~~الانفراد ذاتيا لها.
# ثم قال في المسالك: " ويستفاد من قوله: " فأقل ما يجزئه ركعتان " أنه لو
~~صلى أزيد من الركعتين صح، ms12603 وهو كذلك مع إتيانه بهيئة مشرعة في الواجب أو
~~الندب على الوجهين، كالثلاث أو الأربع بتشهدين وتسليم، وربما قيل: إنه لا
~~يجزئ إلا ركعتان، لأن المنذور نفل صار واجبا لم يتعبد في النوافل إلا
~~بركعتين غير ما نص عليه، وهو ضعيف جدا لمنع المقدمتين ".
# PageV35P404
# وفيه ما عرفت من أن الواجب بالنذر ماهية الصلاة، فيجب فيها المتيقن على
~~تقديري النفل والفرض، والثلاث والأربع إنما هو في الفرائض المخصوصة التي لا
~~تشمل المنذورة قطعا، فالمتجه حينئذ الاقتصار على ركعتين، واحتمال كون
~~المراد الاجتزاء في نذر الصلاة بركعة الوتر مثلا وصلاة المغرب ونحو ذلك مما
~~هو مشروع - لأن المراد مشروعية نافلة جديدة بالنذر ركعة أو ثلاث - خلاف
~~ظاهر القائل، وخلاف مقتضى النذر الذي هو السبب في فعلها لا غيره من الأسباب
~~إلا أن يقصد ذلك كما هو واضح.
# وفي القواعد " لو نذر صلاة ونوى فريضة تداخلتا، ولو نوى غيرها لم
~~يتداخلا، ولو أطلق ففي الاكتفاء بالفريضة على القول بجواز نذر الفريضة
~~إشكال ".
# وقد وقع في الدروس ما لا يخفى عليك النظر فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه،
~~كما لا يخفى عليك الصحيح منه، قال: " ولو نذر هيئة غير مشروعة كركوعين في
~~ركعة وسجدة واحدة بطل رأسا، ولو نذر هيئة في غير وقتها كالكسوف فوجهان، ولو
~~أطلق عددا لزمه التثنية، لأنه غالب النوافل، وقيل: يجوز محاذاة الفرائض
~~فيصلي ثلاثا أو أربعا بتسليمة، ولو نذر صلاة وأطلق قيل تجزئ الركعة للتعبد
~~بها، والأقرب الركعتان، للنهي عن البتراء (1) وفي إجزاء الثلاث أو الأربع
~~الوجهان، ولا يجزئ الخمس فصاعدا بتسليمة إلا أن يقيده في نذره على تردد،
~~ولو قيده بركعة واحدة فالأقرب الانعقاد، والنهي عن التنفل بها، وقد يلزم
~~منه إجزاء الواحدة عند إطلاق نذر الصلاة، ولا تجزئ الفريضة عند إطلاق
~~الصلاة على الأقوى، لأن التأسيس أولى من التأكيد " إلى آخره.
# ومن الغريب ما فيه من انعقاد نذر الخمس فصاعدا بتسليمة خصوصا بعد جزمه
~~سابقا بأنه لو نذر هيئة غير مشروعة لم ينعقد.
# ثم قال في المسالك: " ولو ms12604 فصل بين الأزيد من الركعتين بالتسليم ففي شرعية
# PageV35P405
# ما بعد الركعتين بنية الندب وجهان، من سقوط الفرض بالركعتين فلا وجه
~~للوجوب، ومن جواز كون الواجب أمرا كليا ودخول بعض أفراده في بعض لا يخرج
~~الزائد عن أن يكون فردا للكلي وإن جاز تركه كما في الركعتين والأربع في
~~مواضع التخيير، ومثله الكلام في التسبيحات المتعددة في الأخيرتين والركوع
~~والسجود وهذا يتجه مع قصد الزائد ابتداء ".
# قلت: لا يخفى عليك ما فيه، ضرورة عدم تصوره في الأوامر المطلقة التي لا
~~ريب في حصول الامتثال بأول فرد من أفرادها، ولا معنى للامتثال عقيب
~~الامتثال، والتخيير بين الأقل والأكثر في مواضع التخيير إنما هو بين
~~ماهيتين مختلفتين، كما أوضحناه في محله وكذا أوضحنا وجه التخيير في تسبيحات
~~الأخيرتين وغيرها في محالها، ولكن الجميع غير ما نحن فيه من كون الواجب كلي
~~الصلاة ولم يكن صورة تخيير من الشارع حتى تأتي فيه الوجوه المعلومة، فتأمل
~~جيدا.
# * (وكذا لو نذر أن يفعل قربة ولم يعينها كان مخيرا إن شاء صام وإن شاء
~~تصدق بشئ وإن شاء صلى ركعتين) * وغير ذلك مما يصدق عليه أنه قربة، * (وقيل:
# تجزؤه) * من الصلاة * (ركعة) * وفيه البحث السابق إلا أنك قد عرفت كون
~~المراد الاتيان بركعة واحدة امتثالا للنذر، لأن المراد عدم الاجتزاء بمثل
~~الوتر لو جاء بها وفاء للنذر، ضرورة عدم كون ذلك محلا للشك في الاجتزاء،
~~لأنها طاعة مشروعة وعبادة معروفة.
# لكن في الرياض قد جعل محل الخلاف بين الأصحاب فيها فقال: " وفي الاجتزاء
~~بمفردة الوتر قولان: أجودهما ذلك وفاقا للحلي وجماعة، لأنها من حيث
~~انفرادها عن ركعتي الشفع بتكبيرة وتسليمة عندنا صلاة مستقلة، فيشملها عموم
~~قوله صلى الله عليه وآله (1): " الصلاة خير موضوع " خلافا للشيخين وابن
~~بابويه والقاضي
# PageV35P406
# والشهيد في الدروس للنهي في النبوي (1) عن البتراء المفسر في النهاية
~~الأثيرية بأن الوتر ركعة واحدة (2) وللخبر (3) " عن رجل نذر ولم يسم شيئا "
~~- إلى آخره ثم أطنب في المناقشة في الخبرين المزبورين إلى أن قال -:
~~وبالجملة فالاستناد إلى الروايتين ms12605 لا وجه له من وجوه متعددة، ولعله لهذا لم
~~يستند إليهما السيد وصاحب شرح الكفاية على هذا القول مع ميلهما إليه، وإنما
~~استندا فيه إلى النصوص (4) الدالة على أن الوتر اسم للركعات لثلاث لا لخصوص
~~المفردة، ومشروعية فعلها على الانفراد غير ثابتة، وفي الاستناد أيضا
~~مناقشة، لأن مبناه على عدم ثبوت شرعيتها مفردة، وهو ممنوع، لما عرفت من
~~كونها عندنا صلاة مستقلة، فيشملها عموم الرواية السابقة، ولذا أن الشهيد في
~~الدروس خص ما ذكره من عدم الاجتزاء بها في صورة ما إذا نذر صلاة وأطلق، أما
~~لو قيدها بركعة واحدة قال: الأقرب الانعقاد، ونحوه الشهيد الثاني في
~~المسالك حيث خص محل النزاع بتلك الصورة، قال: ولو صرح في نذره أو نوى أحد
~~هذه الأمور المشروعة فلا إشكال في الانعقاد، وصرح قبل ذلك بثبوت مشروعية
~~ركعة الوتر فقال في تعليل المنع بالاجتزاء بها (5) مع نذر الصلاة مطلقة لا
~~مقيدة بركعة الوتر: أما مع التقييد بها بل مطلق الركعة الواحدة، فينعقد
~~ويلزم الاتيان بها بلا شبهة ".
# PageV35P407
# قلت: لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرنا ولا يصلح كلام الشهيدين
~~في الدروس والمسالك دليلا للمسألة، إذ لا ريب في عدم اقتضاء مشروعية الوتر
~~في مقام خاص مشروعيتها على الاطلاق، والنذر إنما غايته الالزام، لا أنه
~~يثبت مشروعية جديدة كما أنه لا ريب في الاجتزاء بها لو جاء بها امتثالا
~~للنذر في مقامها المعلوم شرعيته، كما أوضحنا ذلك سابقا، فلاحظ وتدبر.
# * (ولو نذر الصلاة في مسجد معين أو مكان معين من المسجد لزم) * بلا خلاف
~~ولا إشكال * (لأنه) * أي المنذور مع قيده * (طاعة) * فيندرج فيما دل على
~~(1) وجوب الوفاء بالنذر، بل الظاهر لزومه على وجه لا يجوز له العدول إلى
~~الأعلى فضلا عن الأدنى والمساوي، لأن النذر تعلق بها مشخصة بالمكان
~~المخصوص، فالوفاء به يقتضي عدم إجزاء غيره وإن كان أولى منه، وما روي (2)
~~عن أمير المؤمنين عليه السلام أنه " أمر من نذر إتيان بيت المقدس بمسجد
~~الكوفة " مع أنه في غير المقام ms12606 لم يثبت.
# خلافا لبعضهم، فجوزه قياسا على نذره ما لا مزية فيه، فإن ذا المزية
~~بالنسبة إلى ما هو أعلى منه كالذي لا مزية فيه، وهو مع أنه قياس مع الفارق،
~~ضرورة عدم الانعقاد أصلا في المجرد عن المزية عند القائل باشتراطها بخلاف
~~الفرض، وقد ذكرنا سابقا أن قول الصادق عليه السلام في خبر زرارة (3) الذي
~~سأله فيه أي شئ لا نذر فيه: " كلما كان لك فيه منفعة في دين أو دنيا فلا
~~حنث عليك فيه " يراد منه إذا نذر على تركه، لا ما إذا نذرت على راجح يستلزم
~~تركه، والله العالم.
# * (أما لو نذر الصلاة في مكان لا مزية فيه للطاعة على غيره قيل: لا يلزم)
~~* لخلوه عن الرجحان المعتبر في النذر، ورجحان المكان مزية، فمع فرض عدمها
# PageV35P408
# لا ينعقد النذر * (و) * لكن * (تجب الصلاة) * التي هي من متعلق النذر،
~~وعدم وجوب القيد لا ينافي وجوبها * (و) * حينئذ فتجب هي إلا أنه * (يجزئ
~~ايقاعها في كل مكان) *.
# * (وفيه تردد) * من ذلك ومما عرفت مكررا من أنه لا دليل على رجحان أوصاف
~~المنذور، إذ ليست هي المنذور، فيكفي الرجحان في المنذور، وليس المنذور في
~~الفرض المكان خاصة حتى يرد أنه لا رجحان فيه، بل الصلاة الواقعة فيه، ولا
~~شبهة في رجحانها، فينعقد نذرها، كالصلاة المنذورة في الوقت المعين مطلقا.
# بل قد سمعت غير مرة أن ذلك هو الأقوى، لعموم الأدلة * (و) * للاجماع كما
~~في المسالك على أنه * (لو نذر الصلاة في وقت مخصوص لزم) * على وجه لا يجزئ
~~فعلها في غيره، سواء كان أدنى منه مزية أو مساويا أو أعلى، ولا فرق بين
~~الزمان والمكان بالنسبة إلى ذلك، ودعوى الفرق بأن الشرع جعل الزمان سببا
~~للوجوب بخلاف المكان فإنه من ضروريات الفعل لا سببية فيه كما ترى، إذ لا
~~يلزم من سببية بعض الأوقات بنص الشارع مزية في الصلاة بسببية الوقت الذي
~~يعينه الناذر، فإن هذا الوقت المعين بالنذر ليس سببا في وجوب المنذور قطعا،
~~وإنما سببه النذر، والزمان والمكان ms12607 أمران عارضان، مطلقهما من ضرورات الفعل،
~~ومعينهما بتعيين الناذر، فأي رابطة بين سببية الوقت للصلاة الواجبة بالأصل
~~وبين الوقت الذي هو بتعيين الناذر.
# ودعوى أن السببية في الوقت حاصلة وإن كان ذلك بالنذر - لأنا لا نعني
~~بالسببية إلا توجه الخطاب إلى المكلف عند حضور الوقت، وهو حاصل هنا، ولا
~~يتصور مثل ذلك في المكان إلا تبعا للزمان - يدفعها أن الوقت بالنذر إذا كان
~~مطلقا كيوم الجمعة فتوجه الخطاب إلى الناذر بالفعل عند دخول الجمعة ليس على
~~وجه التعيين، بل الأمر فيه كالنذر المطلق بالنسبة إلى العمر، غايته أن هذا
~~PageV35P409
# مختص بالجمع الواقعة في العمر، فتوجه الخطاب فيه على حد توجهه على تقدير
~~تعيين المكان دون الزمان.
# بل هنا أقوى، لأن الخطاب متوجه إليه بسبب صيغة النذر في أن يؤدي الفعل في
~~ذلك المكان، ويسعى في تحصيله بقدرته عليه في كل وقت بحسب ذاته وإن امتنع
~~بحسب أمر عارض على بعض الوجوه، بخلاف الزمان، فإنه لا قدرة له على تحصيله،
~~وهما مشتركان في أصل تقييد العبادة المنذورة بهما، فيجب تحصيلها على الوجه
~~الذي عينه عملا بعموم الأوامر (1) الدالة على الوفاء بالنذر على وجهه، إذ
~~العبادة الخارجة عن قيدهما غير منذورة، وإنما المنذور العبادة في ضمن
~~القيد، ومن هنا قد يقال بالفساد لو نذر المقيد مع فرض عدم المزية فيه وقلنا
~~باعتبارها فيه، إلا أن ظاهر القائلين باعتبارها خلافه.
# ومن ذلك ينقدح عدم انحلال النذر لو فرض كونه مقيدا ثم طرأ ما يقتضي
~~مرجوحية القيد، ومن ذلك نذر الحج ماشيا فعجز عجزا أيس من القدرة عليه بعد
~~ذلك، أو كان الحج معينا، فإن مقتضى ذلك وجوب الحج عليه راكبا، لكنه بعيد مع
~~فرض اتحاد النذر، وأنه لم يقصد القيد بنذر مخصوص، فإن المتجه حينئذ انحلاله
~~من أصله، نعم لو أن القيد ملاحظ في النذر وبخصوصه أمكن ذلك، لكونه حينئذ
~~بمنزلة نذرين، فتأمل جيدا فإن المسألة غير محررة في كلامهم، والله العالم.
# * (مسائل العتق:) * * (إذا نذر عتق عبد مسلم لزم النذر) * بلا خلاف ms12608 ولا
~~إشكال * (ولو نذر عتق كافر غير معين لم ينعقد) * كما صرح به بعضهم، بل ظاهر
~~قول المصنف * (وفي المعين خلاف، والأشبه أنه لا يلزم) * عدم الخلاف في غير
~~المعين وإن كان فيه
# PageV35P410
# ما لا يخفى، بل قد تقدم في كتاب العتق (1) تحقيق الحال في ذلك، ضرورة
~~ابتنائه على صحة عتقه وعدمه الذي قد عرفت ما عندنا فيه، فلاحظ وتأمل كي
~~تعرف أنه لا خصوصية للنذر في المسألة وإن حكي عن الشيخ أنه حمل خبر الحسن
~~بن صالح (2) " أن عليا عليه السلام أعتق عبدا له نصرانيا فأسلم حين أعتقه "
~~على صورة النذر جمعا بينه وبين خبر سيف بن عميرة (3) " سأل الصادق عليه
~~السلام أيجوز للمسلم أن يعتق مملوكا مشركا؟ قال: لا " المحمول على صورة عدم
~~النذر، لكنه كما ترى واضح الضعف من وجوه.
# وربما كان ذلك هو الحامل للمصنف على تخصيص الخلاف في المعين باعتبار أن
~~ما دل على صحته من الرواية المزبورة خاصة المعين، مضافا إلى ما قيل من أن
~~غير المعين لا يتصور فيه القربة، بل وصف المنذور المطلق بالكفر يشعر بعلية
~~الوصف في الحكم، وهو مناف للقربة، لأنه بمنزلة صلته لكونه كافرا، ولا ريب
~~في تحريمه، بخلاف المعين فإنه قد يحصل من خصوصيات بعض الأشخاص ما يوجب ظن
~~صلاحه بالعتق، كما اتفق لمن أعتقه علي عليه السلام، فيتجه قصد القربة فيه،
~~وإن كان هو كما ترى أيضا.
# * (ولو نذر عتق رقبة أجزأته الصغيرة والكبيرة) * والذكر والأنثى *
~~(والصحيحة والمعيبة إذا لم يكن العيب موجبا للعتق) * فإنه حينئذ يكون حرا
~~لا يصلح عتقه عن النذر الذي هو عتق المملوك لا الحر، كما هو واضح، نعم لا
~~بد من عتق الشخص بتمامه في تحقق صدق الرقبة، فلا يجزئ البعض، لعدم الصدق
~~الذي هو مدار في الاجزاء وعدمه، ففي موثق الساباطي (4) عن أبي عبد الله عن
~~أبيه عليهما السلام " في رجل جعل على نفسه عتق رقبة قد أعتق، أشل أو أعرج،
~~قال: إن كان مما يباع أجزاء عنه،
# PageV35P411
# إلا أن يكون ms12609 سماه فعليه ما اشترط وسمى ".
# ولو علق نذر العتق على برء المريض مثلا ففي جواز بيعه قبل حصول الشرط
~~قولان ذكرهما الصيمري في شرحه، وقد تقدم بعض الكلام فيهما في كتاب العتق
~~(1) وربما يشهد للعدم ما سمعته في اليمين من أنه لو حلف ليأكلن هذا الطعام
~~غدا فأتلفه قبل الغد أثم به، وتعلق به الكفارة، ونسبه الصيمري إلى علمائنا،
~~وليس إلا لأن النذر قبل حصول الشرط له صلاحية التأثير، وإخراجه عن ملكه
~~يزيل صلاحية التأثير.
# وقد يتفرع على ذلك أنه لو أعتقه قبل حصول الشرط أو تصدق بالمال قبل حصول
~~الشرط الذي علق عليه النذر فالمتجه عدم الصحة، لأنه إن أراد بذلك امتثال
~~خطاب النذر فهو كتقديم الواجب قبل وقته، وإن أراد غيره فقد عرفت أنه محجور
~~عليه، لكن في شرح الصيمري الصحة وإن قلنا بعدم جواز بيعه، لأنه مسارعة في
~~فعل الخير ومبادرة في الطاعة، وهو كما ترى.
# ومن ذلك أو أولى منه لو نذر عتقه غدا فأعتقه اليوم، وإن احتمل بعضهم
~~الفرق بين المعلق على شرط والمعلق على صفة، للقطع بحصول الصفة بخلاف الشرط،
~~قال: " ولهذا قال علماؤنا: لو حلف ليأكلن هذا الطعام غدا فأكله اليوم حنث،
~~ولو كان معلقا على شرط فأتلفه قبل حصول الشرط لم يتحقق الحنث قولا واحدا،
~~وحينئذ فلا يصح عتقه قبل الغد " وهو وإن أجاد في الحكم بعدم الصحة قبل الغد
~~إلا أنه لا يخفى عليك ما في فرقه. ثم إنه احتمل الصحة بعد ذلك بل قواها،
~~للفرق بين العتق وأكل الطعام بأن الأول من الطاعات المندوب إلى المسارعة
~~إليها، فتعجيلها خير من تأخيرها.
# ولكن لا يخفى عليك ما فيه، ومن الغريب جعل ذلك من باب أن المخالفة أصلح
~~دينا أو دنيا، فتجوز ويصح العتق، فتأمل جيدا.
# * (ومن نذر أن لا يبيع مملوكا لزم النذر) * إذا فرض حصول الرجحان في عدم
# PageV35P412
# البيع * (و) * لكن * (إن اضطر إلى بيعه قيل) * والقائل الشيخ في محكي
~~النهاية والقاضي: * (لم يجز) * للأصل وخبر الوشا (1) عن أبي الحسن ms12610 عليه
~~السلام " قلت له:
# إن جارية ليس لها مني مكان ولا ناحية، وهي تحتمل الثمن، إلا أني كنت حلفت
~~منها بيمين فقلت: لله علي أن لا أبيعها أبدا ولي إلى ثمنها حاجة مع تخفيف
~~المؤونة، فقال: ف لله بقولك له ".
# * (و) * لكن * (الوجه الجواز مع الضرورة) * التي يصير بها ما كان راجحا
~~مرجوحا، فإنه حينئذ ينحل النذر بلا خلاف أجده فيه، بل عن بعضهم دعوى
~~الاجماع عليه، وفي المسالك " وكيف كان فالاعتماد على ما اتفق عليه من
~~القاعدة المقررة في أن النذر واليمين لا ينعقدان مع كون خلافهما أرجح في
~~الدين أو الدنيا. ولا مخصص لهذه القاعدة المتفق عليها إلا هذه الرواية،
~~فالقول بالجواز هو الصحيح، وعليه سائر المتأخرين ".
# قلت: مر الكلام في هذا الخبر عند البحث عن انعقاد النذر على المباح (2)
~~كما أنه مر خبر زرارة (3) الدال على عدم الانعقاد على ترك كل ما فيه منفعة
~~في الدين أو الدنيا.
# ولو باع ما نذر ترك بيعه من غير ضرورة ففي صحة البيع وفساده وجهان كما في
~~شرح الصيمري من النهي وكونه كالمحجور عليه، ومن إطلاق أدلة البيع، وكون
~~النهي لأمر خارج، وقد اختار هو الثاني، والأقوى عندي الأول كما أشرنا إليه
~~سابقا.
# * (ولو نذر عتق كل عبد قديم لزمه إعتاق من مضى عليه في ملكه ستة أشهر) *
~~بلا خلاف أجده فيه، بل في المسالك ربما كان إجماعا، والأصل فيه مرسل
# PageV35P413
# داود بن محمد النهدي (1) قال: " دخل ابن أبي سعيد المكاري على الرضا عليه
~~السلام فقال له: أسألك عن مسألة، فقال: لا أخا لك تقبل مني ولست من غنمي،
~~ولكن هلمها، فقال: رجل قال: عند موته كل مملوك لي قديم فهو حر لوجه الله،
~~فقال: نعم إن الله يقول في كتابه: حتى عاد كالعرجون القديم (2) فمن كان من
~~مماليكه أتى له ستة أشهر فهو قديم حر " وقد تقدم الكلام فيه في كتاب العتق
~~(3).
# لكن في المسالك هنا " ولو نذر الصدقة بالمال القديم ونحو ذلك رجع فيه إلى
~~العرف " وهو لا ms12611 يخلو من نظر يعرف مما قدمنا سابقا، والله العالم.
# * (مسائل الصدقة:) * * (إذا نذر أن يتصدق واقتصر لزمه ما يسمى صدقة وإن
~~قل) * للصدقة لغة وعرفا، نعم لا تجزئ الكلمة الطيبة ونحوها مما أطلق عليها
~~اسم الصدقة في النصوص (4) بضرب من المجاز، نعم يجزئ إبراء الغريم، وفي
~~جوازها على الغني والهاشمي إشكال كما في الدروس، قال: ولا إشكال مع
~~التعيين، قلت: ولا مع عدمه للصدق عرفا واعتبار الفقر وغير الهاشمي أمر خارج
~~عن مسماها.
# * (ولو قدر (قيد خ ل) بقدر تعين) * بلا خلاف ولا إشكال.
# * (ولو قال مال كثير) * وقصد أقل مصداق عرفا * (كان ثمانين درهما) * بناء
~~على أن ذلك كشف من الشارع لأقل مصداقه أو تحديد فيه لذلك.
# PageV35P414
# والأصل فيه مرسل إبراهيم بن هاشم (1) قال: " لما سم المتوكل نذر إن عوفي
~~أن يتصدق بمال كثير، فلما عوفي سأل الفقهاء عن حد المال الكثير فاختلفوا
~~عليه، فقال بعضهم: مائة، وقال بعضهم: عشرة آلاف، قالوا فيه أقاويل مختلفة،
~~فاشتبه عليه الأمر فقال له رجل من ندمائه يقال له صقعان: ألا تبعث إلى هذا
~~الأسود فتسأله عنه، فقال له المتوكل: من تعني ويحك؟ فقال له: ابن الرضا
~~عليه السلام، فقال له: هل يحسن من هذا شيئا؟ فقال: يا أمير الفاسقين إن
~~أخرجك من هذا فلي عليك كذا وكذا وإلا فاضربني مائة مقرعة، فقال المتوكل: قد
~~رضيت يا جعفر ابن محمد، صر إليه واسأله عن حد المال الكثير، فصار جعفر إلى
~~أبي الحسن علي بن محمد عليهما السلام، فسأله عن حد المال الكثير، فقال له:
~~الكثير ثمانون، فقال له جعفر:
# يا سيدي أرى أنه يسألني عن العلة فيه، فقال أبو الحسن عليه السلام: إن
~~الله عز وجل يقول: " ولقد نصركم الله في مواطن كثيرة " (2) فعددنا تلك
~~المواطن فكانت ثمانين موطنا ".
# وخبر أبي بكر الحضرمي (3) قال: " كنت عند أبي عبد الله عليه السلام فسأله
~~رجل عن رجل مرض فنذر لله شكرا إن عافاه الله أن يتصدق من ماله بشئ كثير ولم
~~يسم شيئا، فما تقول؟ ms12612 قال يتصدق بثمانين درهما فإنه يجزئه، وذلك بين في كتاب
~~الله إن الله يقول لنبيه: " لقد نصركم الله في مواطن كثيرة " (4) والكثير
~~في كتاب الله ثمانون ".
# وفي المحكي عن تفسير العياشي عن يوسف بن المنحت (5) " أنه اشتكى
# PageV35P415
# المتوكل فنذر إن شفاه الله أن يتصدق بمال كثير، فكتب إلى الهادي عليه
~~السلام يسأله، فكتب: تصدق بثمانين درهما، وكتب قال الله لرسوله صلى الله
~~عليه وآله: " لقد نصركم الله في مواطن كثيرة " (1) والمواطن التي نصر الله
~~رسوله ثمانون موطنا، فثمانون درهما من حله مال كثير " وحينئذ فمتى أطلق
~~الكثير من غير فرق بين الدراهم وغيرها أريد منه المصداق المفسر بما عرفت
~~كشفا من الشارع أو تحديدا كالمسافة والوجه والركوع.
# لكن في المسالك هنا " أن الحكم مختص بالنذر فلا يتعدى إلى غيره من
~~الاقرار والوصايا ونحوها، وقوفا فيما خالف الأصل على مورده، وقد تقدم
~~الكلام في ذلك في البابين ".
# وفيه أن مقتضى ذلك العمل به في خصوص النذر وإن كان على خلاف قصد الناذر
~~تعبدا للخبرين، وهو بعيد، بل المتجه ما ذكرناه من أنه لا فرق فيه بين النذر
~~وغيره، بل لو نوى الناذر إرادة الكثير في عرفه وفرضنا صدقه على الأقل من
~~ذلك أو أن أقل مصداقه أكثر من ذلك لزمه ما نوى، وكذا الكلام في لفظ القديم،
~~فتأمل جيدا.
# ومنه يعلم ما في قوله أيضا من أن " الحكم مقصور على نذر الشئ الكثير، كما
~~هو مورد الرواية، وفي معناه أو الأولى منه نذر دراهم كثيرة، وفي الرواية
~~المرسلة جعل مورد النذر المال كما فرضه المصنف وجماعة وفي تعديته إلى غير
~~ذلك كما لو نذر أن يتصدق بثياب كثيرة أو دنانير كثيرة وجهان: من خروجه عن
~~مورد النص المخالف للأصل، ومن أن الكثرة إذا ثبتت مقدرة بشئ ثبتت فيما
~~ناسبه، خصوصا على ما يشعر به التعليل، فإنه يدل على إطلاق الكثير بذلك
~~العدد على كل شئ، وبهذا حكم العلامة في المختلف والشهيد في الدروس، ولا
~~يخلو من نظر، لأن الكثير استعمل لغة ms12613 وعرفا في غير ذلك العدد، ودعوى أن ذلك
~~تقدير شرعي، وهو مقدم
# PageV35P416
# عليهما في موضع المنع، والمستند من غير الاجماع لا يخلو من قصور وإن كانت
~~رواية الحضرمي قرينة الأمر " إذ قد عرفت ما يظهر منه قوة ما في الدروس،
~~خصوصا بعد استدلال الإمام عليه السلام على ذلك بالمواطن، نعم ينبغي
~~الاقتصار على حال اشتباه أقل المصداق فيه عرفا، وإلا فلو فرض وضوح مصداق
~~آخر له أقل أو أكثر وقد قصده الناذر فالمتجه الوقوف على ما قصده.
# ثم إنه في محكي الهداية والفقيه (1) أطلق الثمانين، كما في المروي في
~~معاني الأخبار مرسلا عن ابن أبي عمير (2) عن الصادق عليه السلام أنه قال "
~~في رجل نذر أن يتصدق بمال كثير، فقال: الكثير ثمانون فما زاد، لقول الله
~~تبارك وتعالى: لقد نصركم الله في مواطن كثيرة (3) وكانت ثمانين موطنا "
~~ومرسل علي بن إبراهيم (4) " إن المتوكل سم فنذر إن عوفي أن يتصدق بمال
~~كثير، فأرسل إلى الهادي عليه السلام يسأله عن حد المال الكثير، فقال له:
~~الكثير ثمانون " وفي مرسلة الآخر (5) " إن المتوكل نذر التصدق بدنانير
~~كثيرة، فأرسل إليه، فقال: الكثير ثمانون ".
# وعن المقنع ثمانون دينارا، وعن ابن إدريس ردها إلى ما يتعامل به دراهم
~~كانت أو دنانير، وفي المسالك " هو شاذ " لكن الانصاف أنه لا يخلو من وجه،
~~بل في كشف اللثام " هو قوي ويمكن تنزيل الأخبار وكلامي الصدوق عليه - ثم
~~قال -:
# وإن تعومل بهما لم يلزم إلا الدراهم، للأصل ".
# وعن الشيخين وسلار والقاضي وابن سعيد إطلاق ثمانين درهما، لما سمعته من
~~النصوص المشتملة على ذلك.
# PageV35P417
# وعن الفاضل في المختلف أن الكثرة إن أضيف إلى المال المطلق أو إلى
~~الدراهم حملت على الثمانين درهما، وإن أضيفت إلى نوع آخر حملت على ثمانين
~~منه، فلو نذر ثيابا كثيرة حملت على ثمانين ثوبا، ولعله للانسياق، وخصوص
~~المرسل (1) عن نثر الدر واللئالي " إن المتوكل نذر التصدق بمال كثير إن
~~عوفي فاستفتى الجواد عليه السلام، فقال: إن كنت نويت الدنانير والدراهم
~~فتصدق بثمانين درهما " وإن كان ms12614 فيه أن الجواد عليه السلام لم يلحق بأيام
~~المتوكل فهو إما اشتباه والجواب لعلي بن محمد الهادي عليه السلام أو لغير
~~المتوكل من الخلفاء.
# وعلى كل حال فالذي يقوي في النفس ما ذكره، كما أن الذي يقوى ما سمعته من
~~ابن إدريس من كون المراد بالدراهم ما تقع به المعاملة وقت النذر، وقد يحتمل
~~إرادة المتعارف منه وقت السؤال، بل قيل: إن ذلك هو المتعين بناء على
~~الاجتزاء بها مطلقا، فيخرج حينئذ قيمتها في مثل هذا الوقت، والله العالم.
# * (ولو قال خطير أو جليل فسره بما أراد) * مما قصده به إن كان قصد به
~~شيئا معينا أو مما أراد مما يصدق عليه عرفا ذلك.
# * (و) * حينئذ * (مع تعذر التفسير بالموت) * مثلا * (يرجع إلى الولي) *
~~كما في غيره من الألفاظ المطلقة، لكن في المسالك " هذا الوصف وإن كان دالا
~~عرفا على زيادة على المتمول إلا أنه قابل للتأويل بأن المال خطير في نفسه
~~شرعا لترتب الكفر على مستحل القليل منه، وقطع اليد التي قيمتها خمسمائة
~~دينار بربع دينار منه، وغير ذلك، فيرجع إليه في التفسير، كما تقدم بحثه في
~~الاقرار، لكن هنا له أن يفسره بما أراده وإن لم يكن قصد شيئا حالة النذر
~~بخلاف الاقرار، فإن الواجب عليه تفسيره بما يوجب براءة ذمته، بحيث يكون
~~موافقا للواقع ".
# وفيه ما لا يخفى من أن المتجه مع عدم قصده المؤول إرادة المعنى العرفي،
~~فلا
# PageV35P418
# يقبل تفسيرها بغيره مع عدم قصده له، وفرق واضح بين المقام الذي يراد منه
~~الاطلاق وبين الاقرار الذي هو الاخبار بشئ معين، كما أن المتجه مراعاة
~~الصدق عرفا لو رجع الأمر إلى الولي، نعم لو أقر الولي أنه قصد شيئا معينا
~~فلا إشكال في لزومه في حقه وحق الوارث، والله العالم.
# * (ولو نذر الصدقة في موضع معين وجب) * سواء اشتمل على مزية أو لا، بناء
~~على المختار من عدم اعتبار الرجحان في الأوصاف والقيود، بل في المسالك وكشف
~~اللثام ذلك حتى على القول الآخر، للفرق بين الصدقة وبين ms12615 الصلاة والصوم بأن
~~الغرض من الصدقة في المكان المعين الصدقة على أهله، فيكون تعيين المكان في
~~قوة تعيين المتصدق عليه، فلا يصح العدول عنه إلى غيره وإن كان غيره أفضل
~~منه، كما لو نذر الصدقة على شخص معين ابتداء، فإنه لا يجوز العدول عنه إلى
~~غيره، بخلاف الصلاة والصيام، فإن العبادة أمر واحد في نفسها، وإنما تتفاضل
~~بالزمان والمكان، فإذا نذرها في مكان لا مزية فيه فكأنه قد نذرها بوصف مباح
~~أو مرجوح، فلا ينعقد على ما تقرر.
# قلت: هو جيد بناء على إرادته ومن حضر فيه من الأهل أيضا، كما اعترف به في
~~آخر البحث، والأمر سهل بعد أن كان المختار في المسألة الانعقاد في مثله.
# وعلى كل حال فلا يجزئ الصدقة على أهله في غيره، لأن المفروض نذر الصدقة
~~في المكان المخصوص.
# نعم قيل يأتي على القول بعدم تعيين المكان مع عدم المزية عدم اعتباره هنا
~~أيضا إذا صرف المنذور على أهله نظرا إلى أن المقصود الصدقة عليهم وقد حصل،
~~ولا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه من نظائر المسألة، فيجب حينئذ
~~مراعاة المكان.
# * (و) * حينئذ ف‍ * (لو صرفها في غيره) * ولو على أهله * (أعاد الصدقة
~~بمثلها فيه) * لعدم صدق الامتثال مع التمكن منه إذا كان النذر مطلقا،
~~وضمانه لما أتلفه إذا كان معينا، بل يكفر أيضا كما في القواعد والمسالك،
~~لكن قد يشكل وجوب PageV35P419
# الإعادة في المعين بانحلال النذر وذهاب العين إلا أن ظاهر الأصحاب خلافه.
# ولو فرض فساد المكان فالظاهر الاجتزاء بالصدقة على أهله في غيره مع
~~احتمال انحلال النذر، لكونه نذرا واحدا، والفرض انحلاله، لكن الأقوى الأول،
~~وقال ابن مهزيار (1): " قلت لأبي الحسن عليه السلام رجل جعل على نفسه نذرا
~~إن قضى الله عز وجل حاجته أن يتصدق في مسجده بألف درهم نذرا، فقضى الله عز
~~وجل حاجته فصير الدراهم ذهبا ووجهها إليك أيجوز ذلك أم يعيد؟ قال: يعيد "
~~وهو شاهد على ما قلناه بناء على أن المراد يعيد الصدقة في مسجده.
# وعلى ms12616 كل حال فقد ظهر لك من جميع ما ذكرناه أنه متى نذر الصدقة على وجه
~~يعين مقدارا وجنسا ومحلا ومكانا وزمانا، بل لا تجزئ القيمة في المتعين، ولا
~~يملك المنذور له الابراء منه، وفي وجوب قبوله نظر ينشأ من توهم أنه كالدين
~~أو الهبة وإن كان لا يخفى عليك قوة الثاني منهما، وحينئذ فإن لم يقبله سقط
~~عنه، كما عن الفاضل وولده التصريح به، ولعل مرادهما مع الامتناع أبدا
~~للتعذر حينئذ لا آنا ثم رجع إلى القبول، فتأمل.
# ولو أطلق قدرا في الذمة صح، ولا يجزئ غيره، والأقوى الاجتزاء باحتساب
~~الدين هنا. ولو أبرأه المستحق هنا أو وهبه المعين قبل قبضه أو اعتاض عنه
~~أمكن الصحة إن كان صيغة نذره " إن لفلان علي كذا " أو " عندي أو له الدابة
~~المعينة " وجوزناه كما في الدروس.
# وإن نذر الصدقة عليه أو الاهداء إليه أو الايصال لم يجز الابراء والهبة
~~والاعتياض، وعليه يتفرع سقوطه وانتقاله إلى الوارث بعد وفاة المنذور له.
# نعم في الدروس له مطالبته به على التقادير، وحينئذ لو اختلفا في الدفع
~~حلف المنكر، لكن قد يشكل بأنه تكليف شرعي لا يتضيق عليه إلا بعد الوفاة،
~~فليس
# PageV35P420
# له حق المطالبة.
# وفي شرح الصيمري بعد أن اختار ما سمعته من الشهيد قال: " إلا مع الامتناع
~~لا يجوز حبسه ولا مقاصته، لإباحة التأخير له " وفيه أنه مناف لجواز مطالبته
~~به، على أنه يمكن فرض النذر مضيقا فتأمل. وكيف كان فيجوز التوكيل في دفعه
~~وقبضه.
# ولو عين شاة فنمت تفرع النماء على التمليك أو التصدق، فيملكه المنذور له
~~إن قلنا بالتملك القهري.
# وإن قال: " أن أتصدق " وفي الدروس في ملكه هنا تردد من إجراء مأخذ
~~الأسباب مجرى وقوع المسبب أم لا، ولو جعل المال صدقة بالنذر ففي خروجه عن
~~ملكه تردد من إجرائه مجرى الوقف العام أم لا، وقطع لفاضل بالخروج.
# وفيه أنه لا وجه لدخوله في الملك مع فرض كون النذر " أتصدق " كما أنه لا
~~وجه لعدم كونه ملكا لو نذره صدقة وقلنا ms12617 بصحته.
# ولو نذر صرف زكاة أو خمس على معين لزم إن لم يناف التعجيل المأمور به، بل
~~في الدروس " ولو نافى الأفضلية كالبسط وإعطاء الرحم والأفقه والأعدل ففيه
~~نظر أقربه مراعاة النذر - ثم قال -: ولو خرج المعين عن الاستحقاق بطل، فلو
~~عاد إلى الاستحقاق فالأقرب عود النذر ما لم يكن قد أخرجه " ولا يخلو من
~~نظر، والله العالم.
# * (ومن نذر أن يتصدق بجميع ما يملكه لزمه النذر) * مع فرض عدم ما يقتضي
~~زوال الرجحان المعتبر في انعقاد النذر وإلا انعقد فيما لم يكن فيه ذلك
~~دونه، لما عرفته مكررا من الصحة في مثل ذلك وإن قلنا بكراهة الصدقة بجميع
~~المال، إلا أنه مكروه العبادة الذي قد عرفت انعقاد نذره.
# نعم في المتن وغيره * (فإن) * نذر كذلك و * (خاف الضرر قوم ماله وتصدق
~~أولا فأولا حتى يعلم أنه قام بقدر ما لزم) * بالنذر نظرا إلى صحيح محمد بن
~~يحيى PageV35P421
# الخثعمي (1) قال: " كنا عند أبي عبد الله عليه السلام جماعة إذ دخل عليه
~~رجل من موالي أبي جعفر عليه السلام فسلم ثم جلس وبكى، ثم قال: جعلت فداك
~~إني كنت أعطيت لله عهدا إن عافاني الله من شئ كنت أخافه على نفسي أن أتصدق
~~بجميع ما أملك، وإن الله عز وجل عافاني منه، وقد حولت عيالي من منزلي إلى
~~قبة في خراب الأنصار، وقد حملت كل ما أملك فأنا بائع داري وجميع ما أملك
~~وأتصدق به، فقال أبو عبد الله عليه السلام: انطلق وقوم منزلك وجميع متاعك
~~وما تملك بقيمة عادلة، فاعرف ذلك، ثم اعمد إلى صحيفة بيضاء فاكتب فيها جملة
~~ما قومته، ثم انطلق إلى أوثق الناس في نفسك فادع إليه الصحيفة وأوصه ومره
~~إن حدث بك حدث الموت أن يبيع منزلك وجميع ما تملك فيتصدق به عنك، ثم ارجع
~~إلى منزلك وقم في مالك على ما كنت فيه، فكل أنت وعيالك مثل ما كنت تأكل، ثم
~~انظر إلى كل شئ تصدق به عما يستقبل عليك من صدقة أو صلة قرابة ms12618 أو في وجوه
~~البر فاكتب ذلك كله وأحصه، فإذا كان رأس السنة فانطلق إلى الرجل الذي أوصيت
~~إليه، فمره أن يخرج إليك الصحفية، ثم اكتب فيها جملة ما تصدقت وأخرجت من
~~صلة قرابة أو بر في تلك السنة، ثم افعل مثل ذلك في كل سنة حتى تفي لله
~~بجميع ما نذرت فيه، ويبقى لك منزلك ومالك إنشاء الله، قال: فقال الرجل:
~~فرجت عني يا ابن رسول الله صلى الله عليه وآله جعلني الله فداك ".
# وقد اعترف في المسالك بتلقي الأصحاب له بالقبول، وكان مخالفته لضوابط
~~النذر أولا بالصدقة بالقيمة عن منذور العين، وثانيا بعدم وجب تعجيل الصدقة
~~بما لا يضر به من المال، وثالثا بعدم بطلان النذر فيما يضر به من الصدقة
~~منه.
# ويمكن دفع الأخير بأنه لا وجه للبطلان بعد إمكان دفع الضرر بالطريق
~~الخاص، فيبقى حينئذ ما دل على وجوب الوفاء بالنذر (2) مؤيدا بالصحيح
~~المزبور
# PageV35P422
# بلا معارض، بل والثاني بعدم ما يدل على وجوب التعجيل، لما عرفت أن الأمر
~~بالوفاء للطبيعة التي لا يقتضي فورا ولا تراخيا لأصالة براءة الذمة من
~~التعجيل بحالها، بل والأول بناء على إجزاء القيمة في مثله، ولو لأن مقصوده
~~الصدقة بذلك من حيث قدره لا من حيث عينه، ولعله لذا تلقاه الأصحاب بالقبول
~~لعدم مخالفته للقواعد بوجه.
# ومنه يعلم النظر فيما في المسالك من أنه يبقى الكلام فيما خرج عن النص،
~~كما لو لم يكن نذر الصدقة بجميع ماله بل ببعضه، وإن كان الأولى خلافه،
~~والضرر يندفع بتقويمه، فهل يعمل به كما في الرواية أم يبطل النذر؟ وجهان من
~~مشاركته للمنصوص في المقتضي، وكون كل فرد من أفراد ماله على تقدير نذر
~~الجميع منذور الصدقة، ولم ينظر إلى آحاده، وإنما نظر إلى المجموع ورجع فيه
~~إلى التقويم، ومن خروجه عن الأصل، فيقتصر فيه على مورده، ولا يلزم من الحكم
~~في الجميع الحكم في الأبعاض، لأنهما غيران، وهذا أجود، إذ قد عرفت أن الأول
~~أجود لا الثاني، والله العالم.
# * (ومن نذر أن يخرج شيئا ms12619 من ماله في سبيل الخير تصدق به على فقراء
~~المؤمنين أو في حج أو في زيارة أو في شئ من مصالح لمسلمين) * لأن السبيل
~~الطريق، فالمراد ما كان وصلة إلى الخير والثواب وطريقا إليه من جميع أنواع
~~القرب، وعن الشيخ أنه حصر سبيل الخير في الفقراء والمساكين وابن السبيل
~~والغارمين لمصلحة والمكاتبين، وجعل سبل الثواب الفقراء والمساكين ويبدأ
~~بأقاربه، وسبيل الله الغزاة والحج والعمرة، لكنه كما ترى لا دليل عليه، بل
~~العرف شاهد بخلافه إلا أن يقصد الناذر، والله العالم. PageV35P423
# * (مسائل الهدي:) * * (إذا نذر أن يهدي بدنة) * مثلا إلى مكة أو منى لزم
~~بلا خلاف ولا إشكال، بل في المسالك الاجماع عليه.
# وإن لم يعين أحدهما * (انصرف الاطلاق إلى الكعبة، لأنه الاستعمال الظاهر
~~في عرف الشرع) * ولأنها محله شرعا، قال الله تعالى (1) " ثم محلها إلى
~~البيت العتيق " وقال (2): " هديا بالغ الكعبة " ولقول الصادق عليه السلام
~~في صحيح الحلبي (3): " إنما الهدي ما جعل الله هديا للكعبة " ولكن في صحيح
~~ابن مسلم (4) عن الباقر عليه السلام " في رجل قال عليه بدنة ولم يسم أين
~~ينحر؟ قال: إنما المنحر بمنى، يقسمونها بين المساكين ".
# إلا أنه في المسالك " عمل الأصحاب على الأول ما لم يسم منى ولو بالقصد،
~~فينصرف إليها وإلا فلا، والرواية باشتراك محمد لا تصلح معارضا وصحتها
~~إضافية " قلت: قد يقال إنه لا عرف في زماننا لمثل الفرض يقتضي كون المراد
~~الكعبة، فلا يبعد العمل بالنص بالنسبة إلى ذلك.
# * (و) * على كل حال فلا إشكال في أنه * (لو نوى منى لزم) * إنما الكلام
~~مع الاطلاق.
# * (ولو نذر الهدي إلى غير الموضعين لم ينعقد، لأنه ليس بطاعة) * وقد عرفت
~~اعتبار ذلك في الانعقاد، ضرورة عدم مشرعية الهدي في غيرهما وإن استحب أصل
~~الذبح، ولعل هذا غير ما يأتي للمصنف من انعقاد نذر نحر الهدي في غيرهما.
# PageV35P424
# وفي الدروس " ولو نوى غيرهما وقصد الصدقة أو الاهداء للمؤمنين صح، وإن
~~قصد الاهداء للبقعة بطل، وإن قصد مجرد الذبح فيها فهو من المباح، وأطلق في
~~المبسوط ms12620 بطلان النذر، وفي الخلاف الصحة وأوجب التفرقة بها، وفي رواية محمد
~~(1) السالفة " إذا سمي مكانا فلينحر فيه ".
# قلت: ستعرف تمام الكلام في المسألة، وإنما المراد عدم مشروعية الهدي
~~لغيرهما إلا أن يكون بمعنى الاهداء أو الصدقة كما أومي إليه الشهيد في أول
~~الكلام، والله العالم.
# * (ولو نذر أن يهدي واقتصر انصرف الاطلاق عرفا في الهدي إلى النعم) * لأن
~~الهدي شرعا عبارة عن ذلك، بل عن الخلاف الاجماع عليه * (و) * لكن * (له أن
~~يهدي أقل ما يسمى من النعم هديا) * وإن لم يكن جامعا لشرائط الهدي الذي هو
~~نسك، فهو هدي غير الهدي المعروف في الحج.
# * (وقيل) * والقائل الشيخ في أحد قوليه: * (كان له أن يهدي) * كل ما
~~يتمول * (وإن كان بيضة) * أو تمرة، لأن اسم الهدي يقع على الجميع، فيقال:
# أهدى بيضة وتمرة، وقال الله تعالى (2): " يحكم به ذوا عدل منكم هديا بالغ
~~الكعبة " وقد يحكمان بقيمة عصفور أو جرادة، وفي الحديث (3) " من راح في
~~الساعة الخامسة فكأنما أهدى بيضة ".
# وفيه أنه مناف للمنساق من الاطلاق، بل ولقول الصادق عليه السلام في صحيح
~~الحلبي (4) وسئل عن الرجل يقول أنا أهدي هذا الطعام: " ليس بشئ، إن الطعام
~~لا يهدى " وقال عليه السلام أيضا في خبر أبي بصير (5): " فإن قال الرجل أنا
# PageV35P425
# أهدي هذا الطعام فليس هذا بشئ، إنما تهدى البدن " وفي صحيح الحلبي (1) عن
~~الصادق عليه السلام " سئل عمن يقول للجزور بعد ما نحره هذا هدي لبيت الله،
~~فقال عليه السلام:
# إنما تهدي البدن وهن أحياء، وليست تهدى حين صارت لحما " إلى غير ذلك من
~~الأخبار.
# بل ظاهرها عدم الفرق بين أن يقول: " علي أن أهدي " أو " أهدي هديا " أو "
~~أهدي الهدي " وعن الشافعي الموافقة في الأخير دون غيره، بل ظاهرها عدم
~~إجزاء غير النعم أو غير البدن حتى مع التصريح باهداء الطعام ونحوه فضلا عن
~~الاطلاق، ولعل المراد أنه الهدي المعتبر شرعا لا مطلق الاهداء، والحصر في
~~البدن في الأخير إضافي.
# * (و) * على كل حال * (قيل: يلزمه ما يجزئ في ms12621 الأضحية) * من النعم،
~~فيعتبر السن حينئذ وغيره مما يعتبر فيها، فلا يجزئ المسمى من النعم، بل في
~~المسالك " المشهور في المسألة أن من قال بوجوب الهدي من النعم اعتبر فيه
~~شروط الأضحية وجعله مقابلا للقول الثاني لا غير " وحينئذ فقول المصنف *
~~(والأول أشبه) * ليس قولا لأحد إلا أنك قد عرفت وجهه وإن كان الأوجه خلافه
~~للانسياق والظاهر النصوص، والله العالم.
# * (ولو نذر أن يهدي إلى بيت الله سبحانه غير النعم قيل: يبطل النذر) *
~~كما في محكي السرائر والجامع والاصباح وغيرها، وفي كشف اللثام هو اختيار
~~الحسن والقاضي وأبي علي، لاختصاص مشروعية الهدي بالنعم، فلا يتعلق النذر
~~بغيره.
# * (وقيل) * كما عن المبسوط: * (يباع ذلك ويصرف في مصالح البيت) * وعن
~~الفاضل اختياره في المختلف، لأنه قربة وطاعة ولو لاندراجه في الصدقات
~~ونحوها لا في اسم الهدي.
# PageV35P426
# وفي صحيح علي بن جعفر (1) " سأل أخاه عليه السلام عن رجل جعل جارية هديا
~~للكعبة كيف يصنع؟ قال: إن أبي أتاه رجل جعل جاريته هديا للكعبة فقال له:
# مر مناديا يقوم على الحجر فينادي ألا من قصرت به نفقته أو قطع به أو نفد
~~طعامه فليأت فلان بن فلان، وأمره أن يعطي أولا فأولا حتى يتصدق بثمن
~~الجارية ".
# وفي خبر أبي بكر الحضرمي (2) عن الصادق عليه السلام قال: " جاء رجل إلى
~~أبي جعفر عليه السلام قال: إني أهديت جارية إلى الكعبة، فأعطيت بها خمسمائة
~~دينار، فما ترى؟ قال: بعها ثم خذ ثمنها، ثم قم على هذا الحائط حائط الحجر،
~~ثم ناد، واعط كل منقطع وكل محتاج من الحاج ".
# وفي خبر آخر لعلي بن جعفر (3) سأل أخاه عليه السلام " عن الرجل يقول هو
~~يهدى إلى لكعبة كذا وكذا ما عليه إذا كان لا يقدر على ما يهديه؟ قال: إن
~~كان جعله نذرا ولا يملكه فلا شئ عليه، وإن كان مما يملك غلام أو جارية أو
~~شبهه باعة واشترى بثمنه طيبا فيطيب به الكعبة، وإن كانت دابة فليس عليه شئ
~~".
# وفي المروي عن قرب الإسناد (4) عنه أيضا أنه ms12622 سأل أخاه عليه السلام " عن
~~رجل جعل ثمن جاريته هديا للكعبة فقال: مر مناديا يقوم على الجحر فينادي ألا
~~من قصرت نفقته أو قطع به أو نفد طعامه فليأت فلان بن فلان وأمره أن يعطي
~~أولا فأولا
# PageV35P427
# حتى ينفد ثمن الجارية ".
# وفي خبر ياسين (1) " أن قوما أقبلوا من مصر فمات منهم رجل فأوصى بألف
~~درهم للكعبة، فسئل الباقر عليه السلام، فقال: إن الكعبة غنية، انظر إلى من
~~أم هذا البيت فقطع به أو ذهبت نفقته أو ضلت راحلته أو عجز أن يرجع إلى أهله
~~فادفعها إلى هؤلاء الذين سميت " بناء على أن الوصية لها كالنذر لها، وحينئذ
~~فيستفاد منه نذر غير الثلاثة وغير النعم، بل قد يستفاد ذلك من الخبر الأخير
~~لعلي بن جعفر وإن أخرج الدابة منه مع أن الدابة أحد الثلاثة التي يظهر من
~~المصنف وغيره كون الخلاف في غيرها.
# قال: * (أما لو نذر أن يهدي عبده أو جاريته أو دابته بيع ذلك وصرف ثمنه
~~في مصالح البيت أو المشهد الذي نذر له وفي معونة الحاج والزائرين) * وعن
~~السرائر نسبته إلى الرواية إلى أن قال: " أو الزائرين الذين خرجوا للسفر
~~وتناولهم اسم الحاج والزائرين، ولا يجوز لأحد أن يعطي شيئا من ذلك لأحد
~~منهم قبل خروجهم إلى السفر " مع أنه قال فيها: " فإن قال: متى كان كذا فلله
~~علي أن أهدي هذا الطعام إلى بيته لم يلزمه ذلك، لأن الاهداء لا يكون إلا في
~~النعم ".
# وفي كشف اللثام وهو صريح في الفرق بين الثلاثة وغيرها، للنص ولذا فرق
~~المصنف أيضا، وقصر الخلاف على غيرها، ومثله المحقق في الشرائع - ثم قال -:
# ونحو السرائر الاصباح والجامع بزيادة العصفور والدجاج مع الطعام، وكلام
~~القاضي بزيادة الثوب على المملوك والدابة إلا أنهم لم يذكروه رواية ونص أبو
~~علي علي بيع الغلام والجارية وشراء الطيب للكعبة، وقال: ولو قال من الحيوان
~~غير الإنسي أو الثمانية الأزواج فلم يلزمه شئ، فأخرج الدابة من الثلاثة كما
~~فيما مر من الخبر ونص المبسوط فإن عين فإن ms12623 كان مما ينقل ويحول كالنعم
~~والدراهم
# PageV35P428
# والدنانير والثياب وغيرها انعقد نذره ولزم نقله إلى الحرم وتفرقته في
~~مساكين الحرم إلا أن يعين الجهة التي نذر لها كالثياب لستارة الكعبة وطيبها
~~ونحوهما، فيكون على ما نذره، إن كان مما لا ينقل ولا يحول مثل أن يقول: لله
~~على أن أهدي داري هذه وضيعتي هذه وهذه الشجرة لزمته قيمته لمساكين الحرم،
~~فيباع ويبعث بالثمن إلى مساكين الحرم، فعمم الانعقاد لكي شئ والصرف في
~~المصالح لكنه خص الصرف إلى المساكين، ولعله أحوط، للأخبار ولأن الهدي من
~~النعم يصرف إليهم، ولم يوجب البيع وصرف الثمن فيما ينقل، لامكان صرف نفسه،
~~والأمر كذلك لكنه إن كان صرف الثمن أصلح للمساكين كان أولى، وعليه ينزل
~~الاطلاق في الأخبار وكلام الأصحاب، وما فيه من التعميم هو المختار، لما
~~عرفت من الاعتبار والأخبار، وهو خيرة المختلف والتحرير ".
# قلت: يقوى في النظر عدم الفرق بين الثلاثة والنعم وبين غيرها من المال
~~إذا كان المراد الاهداء والصدقة لا الهدي النسكي، كما أنه يقوى صرفه فيما
~~يرجع إليها من تعظيم ونحوه، كما أشعر به خبر (1) التطيب الذي منه يستفاد
~~أولوية البناء ونحوه، ولعل مما يرجع إليها الصرف إلى الحجاج والمعتمرين.
# والظاهر مساواة النذر للمشاهد المعظمة لها في ذلك أما النذر لمن فيها من
~~الأئمة الميامين والأولياء المرضيين فالظاهر إرادة صرفه في سبيل الخير بقصد
~~رجوع ثوابه إليهم من غير فرق بين الصدقة على المساكين والزائرين وغير
~~الصدقة من وجوه الخير التي يرجع ثوابها إليهم، كل ذلك مع عدم قصد من الناذر
~~ينافيه وإلا اتبع قصده، كما أنه يتبع ما يتعارف من لفظه الذي جعله عنوانا
~~لنذره.
# ولو نذر زيارة النبي صلى الله عليه وآله انعقد، لأنها من أمهات الطاعات،
~~سواء قصد زيارة المسجد أو لا، وكذا زيارة أحد الأئمة أو قبور أحد الصالحين.
# والظاهر انصراف نذر زيارتهم عليهم السلام إلى قصدهم في امكانهم حتى الحجة
~~(عجل الله تعالى فرجه الشريف) منهم وإن كان عليه السلام يزار في كل مكان
~~إلا أن ms12624 يريد ذلك
# PageV35P429
# لا خصوص السرداب.
# ولو عين إماما لم يجز غيره وإن عجز عنه وإن أطلق الوقت فهو موسع ولو قيده
~~بوقت وجب، فإن أخل بها عامدا ففي الدروس " قضى وكفر وإلا فالقضاء " قلت: قد
~~يتوقف في وجوب القضاء للأصل فتأمل.
# ويكفي في الزيارة الحضور في المقام وفي الدروس " الأقرب وجوب السلام،
~~لأنه المتعارف من الزيارة " وهو كذلك مع فرض التعارف، وعلى كل حال فلا يجب
~~الدعاء ولا الصلاة وإن استحبا، والله العالم.
# * (ولو نذر نحر الهدي بمكة وجب) *، لأنه عبادة فيها وطاعة * (و) * لكن *
~~(هل يتعين) * عليه * (التفرقة بها؟ قال الشيخ) * وأكثر المتأخرين كما في
~~المسالك: * (نعم عملا بالاحتياط) * لحصول يقين البراءة بذلك، بخلاف ما لم
~~يفرق أو يفرق في غيرها بل قد يدعى انسياق ذلك من الاطلاق، وأنه المقصود من
~~الذبح والنحر، بل قيل: لو لم يلزمه التفرقة لم يصح النذر، إذ لا فائدة، ولا
~~أدب في جعل الحرم مجردة بدون الصدقة فيه، * (وكذا) * الكلام في نذر النحر *
~~(بمنى) * وإن كان فيه أن المنذور نفس الذبح الذي قد عرفت كونه نفسه طاعة
~~فيها، والأصل براءة الذمة من غيره، نعم لو كان هناك عرف يقتضي التفرقة في
~~أهلهما في إطلاق النذر وجب اتباعه على وجه لا يجزئ التفرقة في غيرهما فضلا
~~عن عدم التفرقة أصلا وإلا فلا، والأمر سهل بعد أن كان المدار العرف.
# * (ولو نذر نحره) * أي الهدي الذي نذر سوقه إلى مكة * (بغير هذين
~~الموضعين) * أي مكة ومنى أو أن المراد لو نذر النحر في غير الموضعين على
~~حسب ما هو المتعارف الآن بين الناس بمن نذر الذبح في بعض البقع الخاصة من
~~المشاهد وغيرها * (قال الشيخ: لا ينعقد) * لعدم التعبد بذلك شرعا، وقد عرفت
~~اعتبار كون المنذور طاعة.
# * (ويقوى أنه ينعقد) * وفاقا للمحكي عن الأكثر * (لأنه) * يرجع
~~PageV35P430
# إلى أنه * (قصد) * نذر * (الصدقة على فقراء تلك البقعة، وهو طاعة) * بل
~~قد يقال: إن نفس الذبح لله طاعة، لأنه يجب إراقة الدماء وخصوص البقعة من
~~قيود المنذور التي ms12625 قد عرفت مكررا عدم اعتبار الرجحان فيها نحو الصلاة في
~~البيت، كل ذلك مضافا إلى ما في صحيح محمد بن مسلم (1) عن الباقر عليه
~~السلام " في رجل قال عليه بدنة ينحرها بالكوفة، قال: إذا سمى مكانا فلينحر
~~فيه ".
# وفي المسالك " قد يستدل به على انعقاد نذر المباح لأن الذبح في غير
~~البلدين ليس طاعة بمجرده " وفيه ما عرفت من إمكان كون ذلك من القيود التي
~~لا يعتبر فيها الرجحان وإن قلنا بعدم انعقاد نذر المباح، خصوصا إذا كان
~~المراد من النذر المزبور تفرقته في فقراء تلك البقعة، كما هو ظاهر المصنف
~~وإن قلنا بعدم اعتبار ذلك في صحة النذر، لما عرفت من رجحان نفس الذبح شرعا،
~~بل عن المختلف عدم انسياق التفرقة في أهل تلك البقعة من النذر المزبور، فله
~~التفرقة في غيرها، بل ظاهر المحكي عنه عدم لزوم أصل التفرقة في أهل تلك
~~البقعة، وقد ذكرنا أن المسألة تختلف باختلاف الأمكنة والأزمنة، ولعل القول
~~بفهم العرف إرادة تفرقته في ذلك الموضع من إطلاق نذر الذبح فيه لا يخلو من
~~قوة.
# * (ولو نذر أن يهدي بدنة فإن نوى من الإبل لزم) * ذلك بلا خلاف ولا إشكال
~~* (وكذا لو لم ينو) * بل قصد مسماها الواقعي * (لأنها) * لغة وعرفا *
~~(عبارة عن الأنثى من الإبل) * خلافا لبعض العامة فقال: اسم البدنة يقع على
~~الإبل والبقر والغنم جميعا فإن نوى شيئا بعينه فذاك، وإلا تخير، وعن آخر
~~منهم أنه يتخير ناذرها بينها وبين البقرة أو سبع شياه، لأن المعهود من
~~الشارع إقامة كل منهما مقام الأخرى.
# ولا يخفى عليك أن كلا من القولين خرافة، خصوصا بعد قول الصادق عليه
~~السلام في خبر حفص بن غياث (2) بطريقين: " من نذر بدنة فعليه ناقة يقلدها
~~ويشعرها
# PageV35P431
# ويقف بها بعرفة " وقولهم عليهم السلام (1) " البدنة والبقرة تجزئ عن سبعة
~~" وقوله تعالى (2): " فإذا وجبت جنوبها ".
# نعم هل يشترط فيها الصحة والكمال وغيرهما من شروط الأضحية أم يكفي ما
~~يطلق عليه اسمها لغة؟ في المسالك " وجهان قد سلف الكلام فيهما وبنائهما ms12626 على
~~ما تقدم من أن مطلق النذر هل يحمل على أقل واجب من ذلك الجنس أو على أقل ما
~~يتقرب به منه، ومثله ما لو نذر أن يهدي بقرة أو شاة ".
# قلت: قد عرفت أن ذلك لا يبنى على ذلك، بل على أنه إن كان المراد الهدي
~~النسكي اعتبر فيه حينئذ ما يعتبر فيه وإلا كفى مسماه، بل الظاهر ذلك حتى مع
~~الاطلاق.
# * (وكل من وجب عليه بدنة في نذر فإن لم يجد لزمه بقرة فإن لم يجد فسبع
~~شياه) * بلا خلاف أجده فيه بيننا، ولم يجد إلا الأقل من سبع شياه فالأحوط
~~إن لم يكن الأقوى وجوبه، لقاعدة الميسور، " وإذا أمرتكم " نعم لو قدر على
~~بعض البدنة أو البقرة لا يجزئ، لأن البدل مقدم على البعض، لثبوته شرعا على
~~تقدير العجز عن مجموع المبدل من غير التفات إلى القدرة على البعض، والله
~~العالم.
# PageV35P432
# * (وأما اللواحق فمسائل:) * * (الأولى:) * لا إشكال ولا خلاف نصا (1)
~~وفتوى في أنه * (يلزم بمخالفة النذر المنعقد كفارة) * وهي عند جماعة كفارة
~~* (يمين وقيل: كفارة من أفطر) * يوما * (في شهر رمضان، والأول) * وإن قال
~~المصنف: إنه * (أشهر) * إلا أن الثاني أصح، كما تقدم الكلام فيه مفصلا (2)
~~* (و) * كذا تقدم في أنه * (إنما تلزم الكفارة إذا خالف عامدا مختارا) *،
~~فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# المسألة * (الثانية:) * * (إذا نذر صوم سنة معينة) * مثل هذه السنة من
~~دون اشتراط التتابع * (وجب صومها أجمع) * لاطلاق الأدلة وعمومها * (إلا
~~العيدين وأيام التشريق إن كان بمنى) * ناسكا أو مطلقا على الخلاف السابق،
~~لخروجها عن النذر، خلافا للعامة في وجه. * (و) * حينئذ ف‍ * (لا تصام هذه
~~الأيام ولا تقضى و) * ذلك لما عرفت من خروجها عن النذر، نعم * (لو كان بغير
~~منى لزمه صيام أيام التشريق) * لوجود المقتضي وانتفاء المانع.
# لكن قد يشكل ذلك في خصوص أيام التشريق إن لم يكن إجماعا، لشمول اللفظ
~~لها، وعدم لزوم كونه بمنى فيها، فهي حينئذ كأيام الحيض والسفر التي ستعرف
~~وجوب قضائها، وربما كان هذا هو الوجه الذي ms12627 سمعته من العامة، إلا أنه لا أجد
~~خلافا بين أصحابنا في كونها كالعيدين في خروج ذاتها عن إطلاق النذر إذا كان
~~بمنى،
# PageV35P433
# ولعله لأن الأصل عدم القضاء.
# وعلى كل حال * (فلو أفطر عامدا لغير عذر في شئ من أيام السنة قضاه وبنى
~~إن لم يشترط التتابع وكفر) * بلا خلاف في شئ من ذلك، بل ولا إشكال في
~~التكفير للمخالفة المقتضية له نصا (1) وفتوى، بل ولا القضاء لعموم " من
~~فاتته " (2) ولصيرورته بالنذر من الصوم الواجب الموقت الذي يقضي لو فات،
~~وأما البناء فلأن الفرض عدم نذر التتابع، ففواته لا يقتضي فوات المنذور
~~الذي هو كل يوم يوم بخصوصه، والتتابع فيه اتفاقي لا نذري، فهو كصوم شهر
~~رمضان الذي ينحل إلى الأمر بصوم كل يوم يوم منه على انفراده وإن سمي
~~المجموع باسم السنة والشهر إلا أن المنذور ليس ذلك من هذه الحيثية بل هو
~~ذات كل يوم يوم على وجه لا مدخلية لامتثال كل يوم يوم بالمخالفة له في
~~غيره، مع احتماله، * (و) * لكن ظاهر الأصحاب الاتفاق على عدمه، وأنه لا
~~ينحل النذر بذلك، بل يبقى مخاطبا بما بقي من أيامها ومكلفا بقضاء ما فات مع
~~صحة ما مضى منه قبل المخالفة.
# نعم * (لو شرط) * التتابع * (استأنف) * عند المصنف لأن ذكر التتابع يدل
~~على كونه مقصودا، ولا بد من تحصيله وقد فات بتخلل الافطار، فيجب تحصيله
~~بالاستئناف وإتمام السنة بعد انقضاء المعين بقدر ما فات فيها.
# وفيه أن الأصل البراءة وصوم كل يوم عبادة مغايرة لصوم غيره، وإنما يجب
~~عليه قضاء ما أخل له ولما لم يكن تدارك ما وجب عليه من التتابع الذي هو صفة
~~للعبادة لم يجب عليه، لعدم إمكان الاتيان بالصفة دون الموصوف، إذ الاستئناف
~~إنما يفيد التتابع في القضاء دون المنذور، لأن الفرض كون السنة معينة، بل
~~ربما قيل:
# إن اشتراط التتابع فيها لغو وإن كان فيه ما فيه، ولعله لذا جزم الفاضل في
~~القواعد بعدم الاستئناف.
# * (وقال بعض الأصحاب) * وهو الشيخ في المبسوط فيما حكي عنه: ms12628 إنه * (إن
# PageV35P434
# تجاوز النصف جاز البناء ولو فرق) * عمدا وإلا فلا، * (و) * نسبه إلى
~~رواية أصحابنا لكن * (هو) * كما ترى * (تحكم) * إن كان مراده بالرواية ما
~~ورد (1) في الشهر والشهرين، لحرمة القياس عندنا، ودعوى الأولوية ممنوعة
~~كدعوى الحقيقة الشرعية في التتابع.
# وكيف كان فلا يدخل في الفرض شهر رمضان وإن قلنا بصحة نذره إلا إذا قصده،
~~خلافا للفاضل في القواعد، فأدخله لاندراجه في السنة، وحينئذ فيجب بافطاره
~~عمدا كفارتان، نعم على كل حال ليس عليه إلا قضاء يوم واحد، كما هو واضح.
# هذا كله إن أفطر لغير عذر.
# * (و) * أما * (لو كان) * الافطار * (لعذر كالمرض والحيض والنفاس بنى على
~~الحالين) * أي شرط التتابع وعدمه، لظهور الأدلة في الكفارة في عدم انقطاع
~~التتابع بالافطار لعذر * (و) * حينئذ ف‍ * (لا كفارة) * للأصل.
# أما القضاء فقولان أجودهما ذلك، لعموم " من فاتته " (2) وللنصوص (3)
~~السابقة، والآخر العدم، للأصل ولأنه كالعيد في عدم الدخول في النذر، * (و)
~~* فيه منع واضح، ضرورة عدم قابلية العيد للصوم بخلاف الأيام المزبورة.
# نعم * (لو نذر صوم الدهر صح) * وإن قلنا بكراهته إذ هو مكروه عبادة *
~~(ويسقط العيدان وأيام التشريق بمنى) * لما عرفت وفيها الاشكال السابق، بل
~~ربما احتمل البطلان في الجميع مع إطلاق الصيغة المتناولة للمجموع من حيث هو
~~مجموع ولم يحصل، وإن كان فيه أن المجموع هنا كالمجموع في السنة والشهر
~~الذين عرفت تناولها لكل يوم يوم، والمجموع تابع، ولا يضر تخلفه، خصوصا
~~لعارض، بل
# PageV35P435
# لو صرح بادخالها في النذر، فالأقوى الصحة فيما عداها وإن كان البطلان هنا
~~أولى لو قيل به ثم، كما أنه لا يخلو من وجه لو صرح بدخولها من حيث كون
~~المراد مسمى الدهر على وجه ينتفي بانتفاء اليوم منه، ولكن ذلك خروج عن
~~الفرض الذي هو إطلاق صوم الدهر على نحو إطلاق صوم الشهر والسنة.
# * (و) * كيف كان فلا خلاف في أنه * (يفطر) * ناذر صوم الدهر * (في السفر)
~~* الذي وضع الله عنه الصوم فيه بعد أن لم يكن قد نواه، بل ظاهرهم وصريح
~~المسالك ms12629 أن له اختيار السفر وإن كان غير ضروري، نعم قال في المسالك: " تجب
~~الفدية بمد عن كل يوم كالعاجز عن النذر " مع أنه لا يخلو من نظر، ضرورة عدم
~~كونه كالعاجز بحسب ذاته، فلا يثبت له حكمه للأصل وغيره.
# وعلى كل حال ففي كلامهم هنا شهادة على ما ذكرناه من عدم وجوب نية الإقامة
~~لمن كان عليه قضاء شهر رمضان وقد تضيق، لكون الحضر شرط وجوب الصوم، ولا يجب
~~عليه تحصيله، ومنه المقام ونظائره، والله العالم.
# * (وكذا) * تفطر * (الحائض في أيام حيضها) * التي حرم الله عليها الصوم
~~فيها * (و) * لكن * (لا يجب القضاء) * عليها ولا على المسافر * (إذ لا وقت
~~له) * لأن الفرض نذر صوم الدهر، لا لعدم اندراجها في متعلق النذر، بل لو
~~أخل عامدا لا قضاء عليه لذلك وإن وجب التكفير.
# ولو كان عليه قضاء شهر رمضان أو صوم كفارة قبل النذر أو بعده فالظاهر
~~خروجهما عن وجوب النذر، وأن ذلك بحكم المستثنى جريا على المتعارف، وحينئذ
~~فلا يجب التأخير في قضاء شهر رمضان إلى أن يتضيق بدخول شهر رمضان، لأن
~~المستثنى كلية.
# وأولى من ذلك خروج نفس شهر رمضان وإن دخل في الدهر والسنة إلا أن المراد
~~إيجاب ما يقتضيه النذر منهما، هذا إن قلنا بصحة نذر الواجب، وإلا فلا إشكال
~~في الخروج عن الاطلاق.
# ومن الغريب احتمال الدخول والخروج في شهر رمضان دون قضائه، وبنائهم
~~PageV35P436
# الدخول والخروج على مسألة صحة نذر شهر رمضان وعدمه، مع أنه يمكن القول
~~بالخروج وإن قلنا بصحة نذره، للتعارف الذي ذكرناه.
# ولو عين يوما للقضاء فهل له إفطاره قبل الزوال اختيارا؟ في القواعد
~~إشكال، وفي المسالك وجهان، قلت: لا ريب أن المتجه عدم جوازه، للنذر وإنما
~~يكون مستثنى إذا تم صحيحا قضاء لا مطلقا وحينئذ فإذا نوى تركه عاد وجوب
~~النذر، إذ الأمر لا يخرج عنهما، فالمستثنى اليوم الذي تم صومه قضاء، لا
~~الذي نوى كونه قضاء، وحينئذ فلو أفطره كان عليه كفارة النذر.
# وفي القواعد متصلا بالاشكال السابق " فإن سوغناه ms12630 ففي إيجاب كفارة خلف
~~النذر إشكال، ينشأ من أنه أفطر يوما من القضاء قبل الزوال ولا كفارة فيه،
~~ومن كون العدول عن النذر سائغا بشرط القضاء، فإذا أخل به فقد أفطر يوما كان
~~يجب صومه بالنذر لغير عذر، إذ العذر صوم القضاء ولم يفعله، وبافطاره خرج عن
~~كونه قضاء، لأن سقوط الكفارة في اليوم الأول يوجب سقوطها في اليوم الثاني،
~~وهكذا، أي فيؤدي إلى سقوط النذر وخروج المنذور عن الوجوب ".
# وفيه أنه لا وجه للاشكال في عدم وجوب كفارة النذر بعد التسويغ وكونه
~~قضاء، والفرض خروجه عن النذر، بل قد يقوى وجب كفارة النذر خاصة لو أفطر بعد
~~الزوال، ضرورة عدم تشخصه قضاء إلا بعد تمامه كذلك فلا يلحقه كفارة قضاء شهر
~~رمضان.
# لكن في القواعد " لو عين وأفطر بعد الزوال ففي وجوب الكفارتين أو إحداهما
~~وأيتهما إشكال " إلا أن في المسالك وكشف اللثام الميل إلى وجوبهما معا
~~عليه، لأنه أخل بالقضاء والمنذور كليهما من جهتين وإن لم يكن الصوم الذي
~~شرع فيه المنذور، وفيه أنه لا وجه لأن يتشخص قضاء، لكونه بعد الزوال وقد
~~نوى، فلا وجه لكفارة النذر، لأن الفرض خروجه عن النذر، وإلا فهو نذر لا
~~قضاء، ومن هنا يقوى ما ذكرناه من وجب كفارة النذر خاصة، لانكشاف عدم كونه
~~قضاء وإن PageV35P437
# نواه هو كذلك فتأمل جيدا.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (السفر الضروري) * الذي يخاف من تركه على نفس
~~محترمة أو مال يضر بحاله أو نحو ذلك * (عذر لا ينقطع به التتابع و) * إن
~~شرط في السنة المعينة وفي صوم الدهر، نعم * (ينقطع بالاختياري) * لكن لا
~~فائدة فيه صوم الدهر بل والسنة بناء على المختار إلا ترتب الكفارة، لعدم
~~إمكان تداركه فيهما كما عرفته.
# بقي شئ وهو أنه لو أخر القضاء حتى ضاق الوقت بدخول شهر رمضان فهل تتشخص
~~الأيام بكونها قضاء على وجه يلحقها حكم القضاء خاصة أو يبقي لها جهة النذر؟
~~وجهان وإن كان المنساق في بادئ النظر أولهما، وكذا لو عين أيام القضاء
~~بيمين ms12631 أو عهد، كل ذلك بناء على خروج أيام القضاء عن النذر وإلا فلا فائدة.
# ثم إن السفر الاختياري الذي قلنا إنه يقطع التتابع لا يجوز صدوره منه
~~للنذر وإن قلنا بجواز السفر مع تضييق الصوم، إلا أن التتابع أمر آخر،
~~وحينئذ يمكن أن يكون السفر معصية، فلا يحرم الصوم فيه، فلا ينقطع التتابع،
~~وتكون المسألة شبه المسائل الدورية التي يستلزم الوجود فيها العدم، اللهم
~~إلا أن يمنع حرمة السفر وإن استلزم فوات التتابع المنذور فتأمل جيدا.
# * (ولو نذر سنة غير معينة كان مخيرا بين التوالي والتفرقة) * للصدق * (إن
~~لم يشترط التتابع) * وإلا وجب الاتصال في الامتثال * (و) * حينئذ ف‍ * (له)
~~* في امتثال الأول * (أن يصوم اثني عشر شهرا) * ولو متفرقة.
# * (والشهر) * عرفا * (إما عدة بين هلالين) * وإن نقص * (أو ثلاثون يوما)
~~* ولا يكفي في صدقه تلفيق الهلالي بمقدار ما مضى منه من غير على وجه يكون
~~شهرا وإن نقص عن ثلاثين، لأنه متى انكسر الشهر، فلم يصم يوما منه وجب في
~~الامتثال صوم ثلاثين يوما * (و) * حينئذ ف‍ * (لو صام شوالا وكان ناقصا
~~أتمه بيوم بدلا عن العيد) * قطعا، وعن الشيخ الاجتزاء به، لدعوى تحقق
~~الصدق، وفيه ما عرفت، * (و) * من هنا * (قيل:) * يتمه * (بيومين، وهو
~~PageV35P438
# حسن) * لما عرفت من خروجه عن الهلالي بالانكسار بيوم العيد، فلا بد في
~~صدق صوم الشهر من ثلاثين يوما حينئذ.
# * (وكذا) * الكلام * (لو كان بمنى) * بحيث يحرم عليه الصوم * (في أيام
~~التشريق، فصام ذا الحجة قضى) * أي أدى بدل * (يوم العيد وأيام التشريق ولو)
~~* فرض أنه * (كان ناقصا قضى خمسة أيام) * ليكون شهرا ثلاثين يوما.
# * (ولو صام سنة واحدة) * مبتدأ بهلال المحرم منها * (أتمها بشهر) *
~~ثلاثين يوما * (ويومين بدلا عن شهر رمضان وعن العيدين) * بناء على إرادة
~~السنة تامة إذا فرض تمام شوال وذي الحجة * (ولم ينقطع التتابع بذلك) * لو
~~فرض أنه نذره * (لأنه لا يمكنه الاحتراز منه) * في كل سنة، فيكون المنذور
~~التتابع في غير ذلك.
# * (و) * كذا * (لو كان بمنى قضى) * وأدى ms12632 * (أيام التشريق أيضا) * وكأن
~~الوجه في فصلها عن شهر رمضان والعيدين أن أيام التشريق قد يقطع إفطارها
~~التتابع إذا كان السفر لها اختياريا.
# هذا وربما احتمل وجوب صوم السنة العددية في نذر صوم السنة، لأن السنة
~~تنكسر لا محالة بسبب رمضان والعيدين، فإذا انكسرت وجب أن يعتبر فيها العدد
~~أجمع، كما أن الشهر إذا انكسر يعتبر فيه العدد.
# وفيه أن يصدق عرفا صوم السنة مع ملاحظة العدد في خصوص المنكسر منها، نعم
~~قد يحتمل الاجتزاء بصوم السنة بالابتداء من المحرم مثلا إلى المحرم بناء
~~على إرادة ما عدا شهر رمضان إن لم نقل بدخوله في النذر والعيدين منها،
~~والأمر سهل بعد أن كان المدار على ما يفهم عرفا.
# ولو نذر السنة متتابعا فقد عرفت وجوبه عليه، ويصوم رمضان عن فرضه إن لم
~~نقل بدخوله، ويفطر العيدين وأيام التشريق إن كان بمنى، وهل يلزمه تداركها
~~للنذر؟ فيه وجهان: أحدهما لا، لأن المراد صوم ما يمكن صومه منها،
~~PageV35P439
# وقد فعل، والثاني نعم، لتوقف صدق صوم السنة حقيقة على ذلك.
# وفرق بين المعينة التي لا يقوم البدل مقام ما فات منها بخلاف المطلقة
~~التي هي كالعوض الكلي في البيع والإجارة، ومن هنا لو أفطر فيها لغير عذر
~~وجب الاستئناف قولا واحدا، بخلاف المعينة التي فيها البحث السابق، وذلك لأن
~~المعينة جميع أجزائها معين، فلا يزول تعينه بالاخلال ببعضه ولا يمكن
~~تداركه، بخلاف المطلقة التي يراد منها إيقاع مجموع العدد متتابعا، ومع
~~الاخلال يتمكن من الاتيان بالمنذور موصوفا بالوصف، فيجب عليه تحصيلا للمكلف
~~به.
# نعم الظاهر أن الافطار لعذر الحيض والنفاس والمرض والسفر الضروري لا يخل
~~بالتتابع، ولكن يقضي ما فات كالمعين، قال أيوب بن رفاعة (1): " سألت أبا
~~عبد الله عليه السلام عن رجل جعل عليه صوم شهرين متتابعين فيصوم شهرا ثم
~~يمرض هل يعتد به؟
# قال: نعم، أمر الله حبسه، قلت: امرأة نذرت صوم شهرين متتابعين، قال:
# تصوم وتستأنف أيامها التي قعدت حتى تتم الشهرين، قلت: أرأيت إن هي أيست
~~من الحيض هل ms12633 تقضيه؟ قال: لا يجزؤها الأول ".
# نعم يمكن إجراء خلاف الشيخ في الاكتفاء بتجاوز النصف في حصول التتابع في
~~المطلقة أيضا، بل في الدروس حكاه عن الشيخ في نذر السنة مطلقا، بل في
~~القواعد حكايته عنه في المطلقة.
# * (ولو نذر صوم شهر متتابع وجب أن يتوخى ما يصح ذلك فيه) * مقدمة لوجوب
~~الوفاء بالنذر * (وأقله أن) * يتوخى شهرا * (يصح فيه تتابع خمسة عشر يوما)
~~* للاكتفاء بالتتابع فيه في مثله نصا (2) وفتوى كما فصلنا الكلام فيه
# PageV35P440
# في كتاب الصوم (1) فلاحظ وتأمل * (و) * حينئذ ف‍ * (لو شرع في ذي الحجة)
~~* وفاء لنذره المفروض * (لم يجز لأن التتابع ينقطع بالعيد) * كما هو واضح.
# المسألة * (الثالثة:) * * (إذا نذر أن يصوم أول يوم من شهر رمضان لم
~~ينعقد نذره) * عند المرتضى والشيخ وأبي الصلاح وابن إدريس * (لأن صيامه
~~مستحق بغير النذر) * فايجابه بالنذر تحصيل للحاصل، ولأنه على تقدير كونه
~~يوما من رمضان قد استحق صيامه بالأصل، ولا يمكن أن يقع فيه غيره.
# * (وفيه تردد) * عند المصنف مما عرفت، ومن أن مقتضي التعليل الأول عدم
~~صحة نذر كل واجب، بل مقتضاه عدم صحة اليمين أيضا، وقد عرفت تواتر نصوص (2)
~~انعقاد اليمين على الواجب، ومنها مضافا إلى عموم أدلة النذر (3) يقوى
~~الانعقاد، وفاقا لأكثر المتأخرين، وإيجاب صومه بأصل الشرع لا ينافي وجوبه
~~من جهة أخرى، وليس هذا صحة غير شهر رمضان، بل هو من تعدد السبب في وجوبه
~~الذي يمكن أن يراد لإفادة الانبعاث حذرا من الكفارة، وحينئذ فيجوز ترامي
~~النذر، وتعدد الكفارة بتعدده، كما أنه يجوز نذره واليمين عليه والعهد وغير
~~ذلك مما يقتضي تأكيد وجوبه، وربما فرع على ذلك دخول شهر رمضان في نذر صوم
~~السنة، والدهر مع الاطلاق، وفيه أنه يمكن المنع للعرف لا لعدم صلاحية نذره،
~~والله العالم.
# PageV35P441
# المسألة * (الرابعة:) * لا خلاف بيننا بل ولا إشكال بل نصوصنا متواترة
~~(1) في أن * (نذر المعصية لا ينعقد، ولا تجب به كفارة، كمن نذر أن يذبح
~~آدميا أبا كان أو أما أو ولدا أو نسبيا أو أجنبيا ms12634 وكذا لو نذر ليقتلن زيدا)
~~* مثلا * (ظلما أو نذر أن يشرب خمرا أو يرتكب معصية (محظورا خ ل) أو يترك
~~فرضا، فكل ذلك) * وشبهه * (لغو لا ينعقد) * وفي خبر عبد الرحمان بن أبي عبد
~~الله (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل نذر أن ينحر ولده، فقال:
~~ذلك من خطوات الشيطان " أي الذي أوقع في نفس بعض العامة، فذهب إلى أن من
~~نذر أن يذبح ولده فعليه شاة وإن نذر ذبح غيره من آبائه وأجداده وأمهاته فلا
~~شئ عليه، وآخر منهم إلى أن عليه كفارة يمين، وكذا في كل نذر معصية.
# رووا عن ابن عباس أن عليه ذبح شاة (3) وفي بعض النصوص من طرقنا موافقة
~~لهم في ذلك، ففي خبر السكوني (4) عن جعفر، عن أبيه، عن علي عليه السلام "
~~أنه أتاه رجل فقال: إني نذرت أنحر ولدي عند مقام إبراهيم إن فعلت كذا وكذا
~~ففعلته، فقال علي عليه السلام: اذبح كبشا سمينا وتصدق بلحمه على المساكين "
~~ولكن حمله الشيخ على الاستحباب.
# * (ولو نذر أن يطوف على أربع فقد مرت في باب الحج (5) والأقرب أنه لا
~~ينعقد) * كما عن ابن إدريس وغيره، لأنه هيئة غير مشروعة، ضرورة كون الثابت
# PageV35P442
# قولا وفعلا الطواف مشيا، وقد قال صلى الله عليه وآله (1): " خذوا عني
~~مناسككم ".
# لكن روى النوفلي عن السكوني (2) عن الصادق عليه السلام قال: " قال علي
~~عليه السلام في امرأة نذرت أن تطوف على أربع، قال: تطوف أسبوعا ليديها
~~وأسبوعا لرجليها " ومثله روى أبو الجهم (3) عنه عن علي عليه السلام، بل عن
~~الشيخ العمل بها في النهاية، كما عن بعضهم الاختصاص بموردها، وهو المرأة
~~دون الرجل.
# إلا أن ضعفها مع عدم الجابر يمنع من العمل بها في موردها فضلا عن غيره،
~~مضافا إلى مخالفتها للأصل من وجوب ما ينذره الناذر ولم يقصده، ويمكن أن
~~يكون وجهه أن الناذر قصد بذلك فعل طوافين ولكن بالهيئة المزبورة فأبطلها
~~الشارع، لعدم التعبد بها، وبقي وجوب الطوافين أحدهما لليدين والآخر
~~للرجلين، كما أنه يمكن العمل بها ms12635 على جهة الندب للتسامح فيه، والله العالم.
# المسألة * (الخامسة:) * * (إذا عجز الناذر عما نذره) * لكونه في سنة
~~معينة أو مطلقة وحصل اليأس * (سقط فرضه) * أداء وقضاء لقبح التكليف بما لا
~~يطاق، ولقوله صلى الله عليه وآله (4) " من نذر فبلغ جهده فلا شئ عليه "
~~وحينئذ * (فلو نذر الحج) * مثلا في سنة معينة * (فصد سقط النذر، وكذا لو
~~نذر صوما فعجز، لكن روى في هذا) * محمد ابن منصور (5) عن الرضا عليه السلام
~~* (يتصدق عن كل يوم بمد من طعام) *.
# PageV35P443
# قال: " كان أبي يقول: على من عجز عن صوم نذر مكان كل يوم مد " ومثله
~~رواية الكليني عن علي بن إدريس (1) وزاد فيها " من حنطة أو شعير " بل رجح
~~الشهيد العمل بمضمونها إلا أنها غير جامعة لشرائط الحجية، فحملها على الندب
~~متجه.
# ومثله أو أولى منه أن يعطي من يصوم عنه مدين، لخبر إسحاق بن عمار (2) عن
~~الصادق عليه السلام " في رجل يجعل عليه صيام في نذر ولا يقوى، قال: يعطي من
~~يصوم عنه كل يوم مدين ".
# وعلى كل حال فما عن بعض من أنه يجب على العاجز عن الصوم المعين القضاء
~~دون الكفارة، أي الفدية وعن آخر العكس واضح الضعف، وقد تقدم الكلام في ذلك
~~في الكفارات (3).
# وكذا ينبغي أن يحمل على الندب خبر إبراهيم بن عبد الحميد (4) عن أبي
~~الحسن عليه السلام قال: " سأله عباد بن عبد الله البصري عن رجل جعل لله
~~نذرا على نفسه المشي إلى بيت الله الحرام، فمشي نصف الطريق أو أقل أو أكثر،
~~قال:
# ينظر ما كان ينفق من ذلك الموضع فيتصدق به " بعد حمله على العجز واليأس
~~من القدرة.
# PageV35P444
# المسألة * (السادسة:) * * (العهد) * الذي في الأصل على ما قيل الاحتفاظ
~~بالشئ ومراعاته * (حكمه حكم اليمين) * كما في النافع والقواعد والإرشاد
~~والمسالك، فينعقد حينئذ على المباح المتساوي الطرفين ومن دون تعليق على
~~شرط، ولا يعتبر فيه القربة ولا غيرها مما اعتبر في النذر، للعمومات الدالة
~~على لزوم الوفاء به كتابا (1) وسنة (2) من غير تقييد بما إذا كان ms12636 متعلقة
~~طاعة ومشروطا بناء على اعتباره في النذر، بل في خبر ابن سنان (3) " سألت
~~أبا عبد الله عليه السلام عن قول الله عز وجل (4): " يا أيها الذين آمنوا
~~أوفوا بالعقود، قال: العهود " وفي الدروس واللمعة والروضة ومحكي النهاية
~~حكمه حكم النذر.
# قال في الدروس: " تتمة: متعلق العهد كمتعلق النذر، وأحكامه واردة فيه،
~~وصورته أن يقول: عاهدت الله أو علي عهد الله أن أفعل كذا معلقا أو مجردا،
~~ويشترط فيه ما يشترط في النذر، والخلاف في انعقاده بالضمير كالنذر " لكن
~~يسهل الخطب أن الشهيد جوز النذر على المباح ونذر التبرع، نعم في كشف اللثام
~~عن صريح المقنعة والمراسم والوسيلة وظاهر النهاية وجماعة اختصاصه بالراجح.
# وعلى كل حال فحجتهم على ذلك أصل البراءة في غير محل الاتفاق، وهو مقطوع
~~بما سمعت من العمومات وما يشعر به خبر أبي بصير (5) عن أحدهما عليهما
~~السلام " من جعل عليه عهد الله وميثاقه في أمر لله طاعة فحنث فعليه عتق
~~رقبة أو صيام
# PageV35P445
# شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا " من حيث جعل مورده الطاعة، وهي
~~مورد النذر، ومن حيث ذكر كفارته كفارة النذر على الأصح، كخبر أحمد بن محمد
~~بن عيسى (1) المروي عن نوادره عن أبي جعفر الثاني عليه السلام " في رجل
~~عاهد الله عند الحجر أن لا يقرب محرما أبدا، فلما رجع عاد إلى المحرم فقال
~~أبو جعفر عليه السلام:
# يعتق أو يتصدق على ستين مسكينا، وما ترك من الأمر أعظم، ويستغفر الله
~~ويتوب إليه ".
# بل قد يشعر خبر علي السابي (2) بمساواة العهد للنذر " قلت: لأبي الحسن
~~عليه السلام: جعلت فداك إني كنت أتزوج المتعة فكرهتها وتشأمت منها، فأعطيت
~~لله عهدا بين الركن والمقام، وجعلت على ذلك نذرا وصياما أن لا أتزوجها، ثم
~~إن ذلك شق على وقدمت على يميني، ولم يكن بيدي من القوة ما أتزوج به في
~~العلانية، فقال: عاهدت الله أن لا تطيعه، والله لئن لم تطعه لتعصينه ".
# ونوقش بأن ذلك لا يدل على عدم انعقاده لو كان مورده غير طاعة، وبأنه ms12637
~~معارض بخبر علي بن جعفر (3) عن أخيه عليه السلام " سألته عن رجل عاهد الله
~~في غير معصية ما عليه إن لم يف بعهده؟ قال: يعتق رقبة أو يتصدق بصدقة أو
~~يصوم شهرين متتابعين " حيث علق الكفارة على العهد في غير المعصية الشامل
~~للمباح الذي هو مورد اليمين، ولا يقدح شموله للمكروه وخلاف المندوب وخلاف
~~الأولى بعد خروجه بالاجماع المحكي في المسالك، وبأن ذلك غير صالح لتخصيص
~~العمومات سيما مع قصور سند الأول.
# وعلى كل حال ففي الرياض تظهر ثمرة الخلاف فيما مر وفي توقفه على إذن من
~~يعتبر إذنه على القول الأول دون الثاني إن قلنا بعدم توقف النذر على
# PageV35P446
# إذنهم، وإلا فلا ثمرة هنا، كما لا ثمرة فيما مر من المقامين أيضا إن قلنا
~~بانعقاد النذر في المباح المتساوي الطرفين والمتبرع به الغير المعلق على
~~شرط، كما هو الأظهر، ولكن الأولان خلافه فيتحقق فيهما الثمرة ".
# قلت: التحقيق في الثمرة أنه لا دلالة في شئ من النصوص على مساواة العهد
~~لليمين أو النذر كي يقال بقول مطلق إن حكمه حكمه وشرطه شرطه ومورده مورده،
~~فالمتجه إثبات أي حكم وافق العمومات له من غير فرق بين النذر واليمين.
# وأما الكفارة فالمتجه كونها كبرى مخيرة لخبر أبي بصير (1) المزبور، إذ لا
~~معارض لذلك سوى إطلاق الصدقة في خبر علي بن جعفر (2) الذي يمكن حمله على
~~إرادة الصدقة على ستين، ولا يلزم من ذلك كون حكمه حكم النذر مطلقا، كما أنه
~~لا يلزم من عدم اشتراط كون متعلقة طاعة مثلا للعمومات مساواته لليمين حتى
~~في الكفارة التي لا دليل عليها فيه، كالقول بأنها كفارة ظهار كما عن
~~المفيد، وكذا دعوى اعتبار الإذن في الولد والزوجة والسيد، بناء على أن ذلك
~~حكم اليمين، إذ العمومات قاضية بخلافه حتى لو قلنا باشتراك النذر معه في
~~ذلك أو غير ذلك، كما عرفت الكلام فيه سابقا، بل لا دليل على انحصار أمره
~~فيهما، إذ يمكن أن يكون قسما ثالثا يوافق كلا منهما في حكم.
# * (و) * كيف كان ms12638 ففي المتن تفريعا على حكم كونه حكم اليمين ف‍ * (صورته
~~أن يقول: عاهدت الله أو علي عهد الله أنه متى كان كذا فعلي كذا) * مع أنك
~~قد عرفت أن مقتضى العمومات كتابا وسنة صحته مع التبرع، بل عن الخلاف
~~الاجماع عليه، فيوافق اليمين حينئذ بالنسبة إلى ذلك، فهو المناسب لتفريعه
~~على مساواته لليمين، لا خصوص المعلق.
# وعلى كل حال * (ف‍) * لا إشكال ولا خلاف في أنه * (إن كان ما عاهد عليه
# PageV35P447
# واجبا أو مندوبا أو ترك مكروه أو اجتناب محرم لزم) * للعمومات وإن قلنا
~~بعدم انعقاد النذر على واجب.
# * (ولو كان بالعكس لم يلزم) * وإن كان فعل مكروه أو ترك مندوب، وربما
~~يرشد إليه ما سمعته من خبر المتعة (1) الذي مضمونه عدم المستحب مضافا إلى
~~ما عساه يظهر من غير واحد من الاجماع على عدم خروج مورده عن النذر واليمين،
~~وهما معا لا ينعقدان على ذلك، * (و) * إلى عموم قوله (2) " كل ما كان لك
~~فيه منفعة في دين أو دنيا فلا حنث فيه ".
# نعم * (لو عاهد على مباح لزم) * أيضا * (كاليمين) * للعمومات والخبر
~~المزبور (3) ودعوى كونه كالنذر في اعتبار كون مورده طاعة خالية عن الدليل
~~المعتد به. * (و) * كذا يظهر منهم الاجماع أيضا على أنه * (لو كان) * ما
~~عاهد على تركه * (فعله أولى) * من ذلك ولو من جهة الدنيا * (أو) * كان ما
~~عاهد على فعله * (تركه) * أولى * (فليفعل الأولى ولا كفارة) * عليه عندنا،
~~كما عن التبيان، لعدم انعقاده لو كان كذلك ابتداء، وانحلاله لو عرض ذلك في
~~الأثناء، والله العالم.
# * (وكفارة المخالفة في العهد كفارة يمين، وفي رواية) * أبي بصير (4) *
~~(كفارة من أفطر يوما من شهر رمضان، وهي الأشهر) * كما سمعت الكلام فيه
~~سابقا (5).
# PageV35P448
# المسألة * (السابعة:) * لا خلاف ولا إشكال في أن * (النذر والعهد ينعقدان
~~بالنطق) * بل الاجماع بقسميه عليه، والنصوص (1) كادت تكون متواترة فيه.
# * (وهل ينعقدان ب‍) * انشائهما في * (الضمير والاعتقاد) * من دون ذكر
~~الصيغة الدالة على ذلك؟ * (قال بعض الأصحاب) * وهو الشيخان والقاضي وابن
~~حمزة على ما حكي ms12639 عنهم: * (نعم) * للأصل، ولا أصل له، وعموم الأدلة، وهو فرع
~~الصدق لغة وعرفا وليس، ولا أقل من أن يكون مشكوكا، ولأنهما عبادة والأصل
~~فيهما الاعتقاد والضمير، ولقوله صلى الله عليه وآله (2) " إنما الأعمال
~~بالنيات " و " إنما " للحصر والباء للسببية، وذلك يدل على حصر العمل في
~~النية ولا يتوقف على غيرها وإلا لزم جعل ما ليس بسبب سببا، ولأن الغرض من
~~اللفظ إعلام الغير ما في الضمير والاستدلال به على القصد، والله تعالى عالم
~~بالسرائر، ولقوله تعالى (3): " إن تبدوا ما في أنفسكم أو تخفوه يحاسبكم به
~~الله ".
# ومن الغريب توقف الفاضل وغيره في القولين مع أن أدلة هذا القول كما ترى،
~~ضرورة أن كونهما عبادة أعم من الاكتفاء فيها بالاعتقاد، إذ قد تكون لفظية
~~كالقراءة والذكر، قد تكون بدنية كالركوع والسجود وأفعال الحج، وقد تكون
~~مالية كالزكاة والخمس.
# واعتبار النية التي هي القصد القلبي فيها لا يقتضي الاجتزاء بذلك، وأقصى
~~ما يدل عليه الخبر (4) المزبور اعتبار النية في العمل، وأنه بدونها لا أثر
~~له، لا أن
# PageV35P449
# العمل هي، ضرورة كون الواقع خلافه، وحينئذ فهو دال على مغايرة النية
~~للعمل.
# وكون الباء للسببية لا يدل على أزيد مما ذكرناه من اشتراط النية في صحة
~~العمل شرعا، بل كونها سببا في ذلك مبالغة في شدة اعتبارها، على أن السبب قد
~~يكون تاما وقد يكون ناقصا، ومطلقه أعم من التام، بل الواقع في الأعمال
~~المعتبرة شرعا ذلك، لأن النية لا تكفي في صحتها من غير انضمام باقي ما
~~يعتبر فيها.
# ودعوى انحصار الغرض من اللفظ في الأعلام ممنوعة، إذ يمكن التعبد بذلك، بل
~~هو مقتضي قوله عليه السلام (1): " إنما يحرم الكلام ويحلل الكلام " والآية
~~(2) لا دلالة فيها على الانعقاد بالنية.
# كل ذلك مضافا إلى النصوص المستفيضة (3) الدالة على أن النذر ليس بشئ حتى
~~يقول كذا، وفيها الصحيح وغيره، وإن نوقش في الاستدلال بها باحتمال كون
~~المراد بها اشتراط قصد القربة خاصة لا اشتراط الصيغة، بل قد يظهر ذلك من
~~سياقها، وإنما ذكر التلفظ والتسمية ms12640 تبعا للنذور الغالبة، إلا أنه كما ترى
~~لا ينافي ظهورها في اعتبار القول.
# * (و) * لعله لذا وغيره قال المصنف وفاقا للمحكي عن الإسكافي وابن إدريس
~~وأكثر المتأخرين: * (الوجه أنهما لا ينعقدان إلا بالنطق) * مضافا إلى أصالة
~~عدم ترتب حكمهما على غير ذلك، وكونهما من الأسباب التي لا يكفي فيها مجرد
~~القصد وغير ذلك، وهو الأقوى.
# نعم لو قيل بصدق العهد لغة وشرعا وعرفا على الانشاء الضميري قوي القول
~~بالانعقاد للعمومات، ولعله لذا قواه في كشف اللثام فارقا بينه وبين النذر
~~باعتباره
# PageV35P450
# كون النذر في الأصل الوعد، وهو لفظي بخلاف العهد، والله العالم.
# * (تم قسم الايقاعات) * والحمد لله أولا وآخرا وظاهرا وباطنا وصلى الله
~~على محمد وأهل بيتة الطاهرين.
# وبهذا أكملنا تعاليقنا على الجزء 35 من جواهر الكلام بجواز مولانا أمير
~~المؤمنين علي بن أبي طالب عليه أفضل الصلاة والسلام في يوم بعثة سيد
~~الكونين خاتم الأنبياء والمرسلين محمد صلى الله عليه وعلى عترته الطيبين
~~الطاهرين ونسأل الله العلي القدير التوفيق لاتمام تحقيق هذه الموسوعة
~~الفقهية الكبيرة إنه سميع مجيب.
# محمود القوچاني النجف الأشرف - 27 / رجب المرجب / 1396 وتم تصحيحه
~~وترتيبه وتهذيبه في اليوم العاشر من شهر شوال سنة - 1398 - وبتمامه تم
~~المجلد الخامس من الطبعات السابقة، والحمد لله أولا وآخرا، وذلك بيد العبد:
# السيد إبراهيم الميانجي عفى عنه وعن والديه PageV35P451
# جواهر الكلام (في شرح شرائع الاسلام) تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء السادس والثلاثون قوبل بنسخة
~~الأصل المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه تصحيح وتحقيق وتعليق محمود
~~القوچاني الناشر دار الكتب الاسلامية PageV36P001
# نام كتاب: جواهر الكلام جلد 36 تأليف: شيخ محمد حسن النجفي ناشر: دار
~~الكتب الاسلامية - تهران بازار سلطاني 520410 تيراژ: 1500 نوبت چاپ: سوم
~~تاريخ انتشار: 1369 چاپ از: چاپخانه حيدري PageV36P002
# صورة فتوغرافية من الصحيفة الأولى من كتاب الصيد والذباحة للنسخة الأصلية
~~المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه PageV36P003
# صورة فتوغرافية من الصحيفة الأولى من كتاب الصيد والذباحة للنسخة الأصلية
~~المخطوطة بقلم ms12641 المصنف طاب ثراه التي هي محفوظة في خزانة مكتبة آية الله
~~الفقيد السيد الحكيم (قدس سره) العامة في النجف الأشرف ونقدم شكرنا
~~المتواصل إلى مديرها حيث ساعدنا في المراجعة إلى موارد الحاجة عند الشبهة
~~واختلاف النسخ. PageV36P004
# صورة فتوغرافية من الصحيفة الأخيرة من كتاب الأطعمة والأشربة للنسخة
~~الأصلية المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه PageV36P005
# صورة فتوغرافية من الصحيفة الأخيرة من كتاب الأطعمة والأشربة للنسخة
~~الأصلية المخطوطة بقلم المصنف طاب ثراه التي هي محفوظة في خزانة مكتبة آية
~~الله الفقيد السيد الحكيم (قدس سره) العامة في النجف الأشرف. PageV36P006
# بسم الله الرحمن الرحيم والحمد لله رب العالمين، وصلى الله على محمد وآله
~~الطيبين الطاهرين.
# {القسم الرابع} من الأقسام التي بني عليها الكتاب {في الأحكام، وهي اثنا
~~عشر كتابا}.
# كتاب الصيد والذباحة أي كتاب التذكية بالصيد والذباحة التي هي أعم من
~~النحر، فيراد من الصيد حينئذ بقرينة الذباحة خصوص ما كان تذكية منه، فإن له
~~معنيين: أحدهما إثبات اليد على الحيوان الممتنع بالأصالة، والثاني إزهاق
~~روحه بالآلة المعتبرة فيه من غير ذبح، وكلاهما مباحان كتابا وسنة وإجماعا
~~بقسميه عليه، بل ضرورة من المذهب أو الدين.
# قال الله تعالى شأنه: " أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم وللسيارة،
~~وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما " (1). " وإذا حللتم فاصطادوا " (2). "
~~وما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن مما علمكم الله فكلوا مما أمسكن
~~عليكم، واذكروا اسم الله " (3).
# وأما السنة فهي متواترة (4) أو مقطوعة المضمون بأعلى مراتب القطع، وسيمر
~~عليك جملة منها في أثناء المباحث إنشاء الله.
# PageV36P007
# وعلى حال فالمراد بالصيد هنا ما عرفت قبل، وهو غير العنوان المعروف بين
~~الفقهاء حتى المصنف في النافع " كتاب الصيد والذبائح المراد منه - كما في
~~المسالك - معنى الصيد لا نفس الحدث الذي هو التذكية المذكورة بقرينة "
~~الذبائح " فإنها جمع " ذبيحة " بمعنى أنها قد تذبح (مذبوحة خ ل) فيكون
~~الكتاب معقودا لبيان الحيوان القابل للتذكية، لا لنفس التذكية، وهذا أقعد
~~وأنسب بالمقصود ".
# قلت: يمكن أن يراد هذا المعنى أو ما يقرب منه من ms12642 عنوان المتن، وذكر
~~الذباحة لا يقتضي خصوص التذكية الصيدية منه، والأمر سهل.
# {و} كيف كان ف‍ {النظر في الصيد يستدعي بيان أمور ثلاثة}:
# {الأول} {فيما يؤكل صيده} {وإن قتل} بعقر ونحوه {ويختص من} سائر أفراد
~~{الحيوان} التي يصطاد بها {بالكلب المعلم دون غيره من جوارح السباع والطير}
~~على المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة يمكن دعوى تحصيل الاجماع معها، بل عن
~~الإنتصار والخلاف والغنية والسرائر وظاهر سلم المبسوط الاجماع على ذلك.
# مضافا إلى النصوص المستفيضة المعمول عليها بين الأصحاب قديما وحديثا،
~~كخبر أبي بكر الحضرمي (1) المروي في الكافي والتهذيب وتفسير علي بن إبراهيم
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سأله عن صيد البزاة .
# PageV36P008
# والصقورة والكلب والفهد؟ قال: لا تأكل صيد شئ من هذه إلا ما ذكيتموه إلا
~~الكلب المكلب، قلت: فإن قتله، قال: كل، لأن الله عز وجل يقول: وما علمتم من
~~الجوارح مكلبين.. فكلوا مما أمسكن عليكم، واذكروا اسم الله عليه " مع زيادة
~~في الأخير " كل شئ من السباع تمسك الصيد على نفسها إلا الكلاب المعلمة،
~~فإنها تمسك على صاحبها " (1).
# وفي صحيح الحذاء (2) عنه (عليه السلام) أيضا في حديث:
# " ليس شئ (يؤكل منه خ) مكلب إلا الكلب ".
# وفي خبر زرارة (3) عنه (عليه السلام) أيضا في حديث إنه قال:
# " وأما خلاف الكلاب مما يصيده الفهود والصقور وأشباه ذلك فلا تأكل من
~~صيده إلا ما أدركت ذكاته، لأن الله عز وجل قال: مكلبين، فما كان خلاف
~~الكلاب فليس صيده بالذي يؤكل، إلا أن تدرك ذكاته " وغيرها من النصوص.
# خلافا لابن أبي عقيل الذي استقر الاجماع بعده، بل لعله كذلك قبله، فأباح
~~صيد غير الكلب من السباع المعلمة غير جوارح الطير، كالفهد والنمر وغيرهما
~~وإن لم تدرك ذكاته، ولم أجد له دليلا على ذلك، فضلا عن كونه مقاوما لما
~~عرفت.
# وحينئذ {فلو اصطاد بغيره كالفهد والنمر أو غيرهما من السباع لم يحل منه}
~~وإن كانت معلمة {إلا ما يدرك ذكاته}.
# {وكذا لو اصطاد بالبازي والعقاب والباشق وغير ذلك من جوارح الطير معلما
~~كان ms12643 أو غير معلم} نعم في جملة من النصوص حل الصيد بجوارح الطير كالباز
~~والصقر.
# PageV36P009
# كخبر أبي مريم الأنصاري (1) قال: " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن
~~الصقورة والبزاة من الجوارح هي؟ قال: نعم هي بمنزلة الكلاب ".
# وخبر عبد الله بن خالد بن نصر المدائني (2) " (أسألك خ) جعلت فداك البازي
~~إذا أمسك صيده وقد سمي عليه فقتل الصيد هل يحل أكله؟
# فكتب عليه السلام بخطه وخاتمه: إذا سميت (سميته خ ل) أكلته " وغيرهما.
# إلا أنها معارضة بغيرها من النصوص (3) الدالة على العدم، وأنه لا يحل من
~~ذلك إلا ما أدركت ذكاته، بل يمكن دعوى القطع بها خصوصا بعد الاعراض عن هذه
~~والعمل بتلك على وجه لم ينسب إلى أحد منا القول بذلك، فالمتجه حينئذ طرحها
~~أو تأويلها بما لا ينافي تلك النصوص، أو حملها على التقية، كما صرح به في
~~بعض النصوص أيضا.
# قال أبان بن تغلب (4): " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: كان أبي
~~يفتي في زمن بني أمية أن ما قتل البازي والصقر فهو حلال، وكان يتقيهم، وأنا
~~لا أتقيهم، وهو حرام ما قتل ".
# وقال الحلبي (5): " قال أبو عبد الله (عليه السلام): كان أبي يفتي وكنا
~~نفتي نحن ونخاف في صيد البزاة والصقور، فأما الآن فلا نخاف، ولا نحل صيدها
~~إلا أن تدرك ذكاته، وأنه لفي كتاب الله، إن الله قال: وما علمتم من الجوارح
~~مكلبين، فسمى الكلاب ".
# وفي أخرى (6) كون الفهد كالكلب في حل ما قتله، وظاهرها
# PageV36P010
# اختصاص الحل فيهما، وهو لا يقول به، بل ربما احتمل كون الفهد من الكلب
~~موضوعا بناء على أنه - كما عن القاموس - كل سبع، بل مقتضاه إدراج غيره فيه
~~أيضا، لكن المعروف لغة وعرفا خلافه، ضرورة كون الكلب عبارة عن الحيوان
~~المخصوص النابح، كما اعترف به بعض أهل اللغة.
# وحينئذ فليس في شئ من النصوص على كثرتها ما يوافق ما ذكره ابن أبي عقيل
~~ونصوص التسوية بين الفهد والكلب لا بد من طرحها أو حملها على التقية أو غير
~~ذلك مما لا ms12644 ينافي. وبذلك كله ظهر لك أنه لا إشكال بحمد الله في المسألة.
# نعم لا فرق في الكلاب بين السلوقي وغيره والكردي وغيره والأسود وغيره،
~~خلافا للمحكي عن ابن الجنيد، فحرم صيد الكلب الأسود البهيم لقول الصادق
~~(عليه السلام) في خبر السكوني (1): " قال أمير المؤمنين (عليه السلام):
~~الكلب الأسود البهيم لا تأكل صيده، لأن رسول الله (صلى الله عليه وآله) أمر
~~بقتله " الذي ينبغي حمله على الكراهة، لضعفه عن مقاومة عموم الكتاب والسنة
~~وإجماع الأصحاب على حل صيد الكلب المعلم مطلقا، والمخالف شاذ معلوم النسب،
~~مسبوق بالاجماع وملحوق به، فلا عبرة بخلافه، نحو ما سمعته من ابن أبي عقيل،
~~والله العالم. هذا كله في صيد الحيوان.
# {و} أما الصيد بغيره من الجمادات ف‍ {يجوز الصيد (الاصطياد خ ل) بالسيف
~~والرمح والسهام وكل ما فيه نصل} بلا خلاف على ما حكاه بعض، بل عن آخر دعوى
~~الاجماع عليه وإن كان قد يناقش الأول بأن المحكي عن الديلمي اشتراط التذكية
~~في الصيد بالثلاثة وإن قال
# PageV36P011
# في الرياض: " إن عبارته المحكية عنه في المختلف توهم ذلك (وإن أوهمتها خ
~~ل) إلا أنها كالصريحة في الموافقة للأصحاب في (من خ ل) الإباحة بدون
~~التذكية، لكن مع الكراهة ".
# إلا أن عبارته هذه: " الصيد على ضربين: أحدهما يؤخذ بمعلم الكلاب أو
~~الفهد أو الصقر أو البازي أو النشاب أو الرمح أو السيف أو المعراض أو
~~الحبالة أو الشبك، والآخر ما يصاد بالبندق والحجارة والخشب، والأول كله إذا
~~لحق منه ذكاته حل إلا ما يقتله معلم الكلاب فإنه حل أيضا، فإن أكل منه
~~الكلب نادرا حل، وإن اعتاد الأكل لم يحل منه إلا ما يذكى، والثاني لا يؤكل
~~إلا ما يلحق ذكاته، وهو بخلاف الأول، لأنه يكره، وقد روي تحريم ما يصاد
~~بقسي البندق (1) وقد روي (2) جواز أكل ما قتل بسيف أو سهم أو رمح إذا سمى
~~القاتل ".
# وأولها وآخرها ظاهر في صدق الحكاية عنه، كما اعترف به في المختلف، نعم
~~قوله: " بخلاف الأول، لأنه يكره " يخالفها، لكنه ms12645 يقتضي خلافا آخر لم يحك
~~عنه، وهو كراهة ما يقتل بالقسم الأول الذي منه الحبالة والشبك والصقر
~~والبازي، وكيف كان فعبارته غير نقية.
# وبأن المحكي عن أبي الصلاح (3) أنه لا يحل اصطياد الطير بغير النشاب حيث
~~عد في الكافي قتل صيد الطير بغير النشاب من المحرمات، ونحوه ابن زهرة، بل
~~ادعى الاجماع على ذلك، قال: " ولا يحل أكل ما قتل من صيد الطير بغير النشاب
~~ولا به إذا لم يكن فيه حديد بدليل ما قدمناه " وأشار بذلك إلى الاجماع
~~وطريقة الاحتياط، قال: " وما عدا الطير من
# PageV36P012
# صيد البر يحل ما قتل منه بسائر السلاح وإن قتله بالعقر في غير الحلق
~~واللبة من بدنه بلا خلاف " بل ربما حكي ذلك أيضا عن ابن إدريس وإن كنا لم
~~نتحققه.
# نعم لا ريب في ضعف الجميع ومخالفتها لعموم النص والفتوى من غير معارض،
~~قال أبو جعفر (عليه السلام) في خبر محمد بن قيس (1):
# " من جرح صيدا بسلاح وذكر اسم الله عليه ثم بقي ليلة أو ليلتين لم يأكل
~~منه سبع وقد علم أن سلاحه هو الذي قتله فليأكل منه إن شاء ".
# وعن الصدوق روايته باسناده إلى قضايا أمير المؤمنين (عليه السلام) (2).
# وقال (عليه السلام) أيضا في صحيح ابن مسلم (3): " كل من الصيد ما قتل
~~السيف والرمح والسهم ".
# وفي صحيح الحلبي (4) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الصيد يضربه
~~الرجل بالسيف أو يطعنه بالرمح أو يرميه بالسهم فيقتله وقد سمى حين فعل،
~~فقال: كل، لا بأس به ".
# وفي خبر علي بن جعفر (5) عن أخيه موسى (عليه السلام) المروي عن قرب
~~الإسناد " سألته عن رجل لحق حمارا أو ظبيا فضربه بالسيف وقطعه نصفين، هل
~~يحل أكله؟ قال: نعم إذا سمى " وقال أيضا (6):
# " سألته عن رجل لحق صيدا أو حمارا فضربه بالسيف فصرعه أيؤكل؟
# فقال: إذا أدرك ذكاته أكل، وإن مات قبل أن يغيب عنه أكله " إلى
# PageV36P013
# غير ذلك من النصوص التي سيمر عليك جملة منها.
# نعم لا فرق بين أنواع آلات الصيد (الاصطياد خ ms12646 ل) من الثلاثة وغيرها مما
~~يدخل تحت اسم السلاح كالخنجر والسكين وغيرهما مما فيه نصل حتى العصا
~~الصغيرة التي في طرفها حديدة محددة.
# بل الظاهر دخول ما يتجدد من أنواع السلاح إذا كان بالوصف المذكور الذي
~~يقطع بحده أو يشاك به، وإن احتمل الأردبيلي الاختصاص بالرمح المتعارف
~~والسهم كذلك إلا أن الظاهر خلافه.
# بل قد يحتمل القول بحل الصيد بآلات الحديد كالمخيط والشك (1) والسفود وإن
~~لم يستعمل سلاحا في العادة، لقوة الظن بإرادة ما يشمل ذلك من النصوص
~~المزبورة، بل صحيح حريز (2) منها شامل لغير ذلك قال: " سئل أبو عبد الله
~~(عليه السلام) عن الرمية يجدها صاحبها من الغد أيؤكل؟ فقال: إن كان يعلم أن
~~رميته هي التي قتلته فليأكل، وذلك إذا كان قد سمى ".
# اللهم إلا أن يكون المراد منه الرمية بالسهم، بل لعله الظاهر، وحينئذ فلا
~~دليل على حل الصيد بها خصوصا بعد أصالة عدم التذكية وقول الباقر (عليه
~~السلام) (3): " من جرح صيدا بسلاح " في الخبر السابق الظاهر في كون ذلك
~~شرطا، بل المتجه جعل المدار على ذلك.
# نعم في الكفاية " في حل الصيد في مثل الآلة الموسومة بالتفنك المستحدثة
~~في قرب هذه الأعصار تردد، ولو قيل بالحل لم يكن بعيدا لعموم
# PageV36P014
# أدلة الحل، ودخوله تحت عموم قول أبي جعفر (عليه السلام) (1):
# " من قتل صيدا بسلاح " الحديث. وأخبار البندقة مصروفة إلى المعروف في ذلك
~~الزمان. ويؤيده ما ورد في الحديث (2) " أنها لا تصيد صيدا ولا تنكأ عدوا،
~~ولكنها تكسر السن وتفقأ العين ".
# وفيه أنها غير نوع السلاح المتعارف، بل هي إن لم تدخل في البنادق السابقة
~~فلا إشكال في اقتضاء فحوى النصوص المستفيضة (3) المتضمنة للنهي عن أكل ما
~~يقتل بها وبالحجر اتحادها معها في الحكم، وإطلاق اسم السلاح عليها باعتبار
~~أنها آلة يقتل بها - كالعمود من حديد والعصا ونحوهما - لا يقتضي اثبات
~~الحكم المزبور، خصوصا بعد أصالة عدم التذكية، بل في الرياض أصالة الحرمة
~~المستفادة من الصحاح المستفيضة وغيرها من المعتبرة الدالة عليها في الصيد
~~الذي لم يعلم ms12647 إزهاق روحه بالآلة المعتبرة وإن كانت له جارحة.
# منها الصحيحان (4) " عن الرمية يجدها صاحبها أيأكلها؟ قال:
# إن كان يعلم أن رميته هي التي قتلته فليأكل " ونحوهما الموثق (5) بزيادة
~~" وإلا فلا يأكل منه ".
# وفي الصحيح (6) " صيد وجد فيه سهم وهو ميت لا يدري من قتله، قال: لا
~~تطعمه " وإن كان قد يناقش بأن أقصاها الدلالة على عدم الحل مع الشك في تحقق
~~التذكية المعلومة، لا الدلالة على عدم
# PageV36P015
# حصولها بمثل الصيد بغير السلاح المعهود.
# وبالجملة قد عرفت أن مقتضى قول الباقر (عليه السلام) (1):
# " من جرح صيدا بسلاح " إلى آخره اعتبار الجرح بالسلاح في الحل، والظاهر
~~إرادة السلاح المعهود.
# نعم لا بأس بما يتجدد من نوعه وإن اختلفت الهيئة، ولكن هو إما قاطع بحده
~~أو شاك به، بخلاف مثل بندق التفنك وعمود الحديد غير المحدد، إلا أن الظاهر
~~عدم اعتبار كونه ذا نصل، كما عساه يظهر من المصنف وغيره، بل يكفي فيه كونه
~~مصنوعا قاطعا بنفسه أو شاكا كذلك مما هو سلاح وإن لم يتلبس بعود ونحوه.
# وهل يعتبر كونه من الحديد أو يكفي فيه غيره كالذهب والفضة؟
# الظاهر الثاني مع فرض عده سلاحا عرفا واتخاذه على نوع السلاح المعهود من
~~القطع بحده أو الوخز به، لكن ستعرف اعتبار الحديد مع الاختيار في الذبح
~~والنحر وإجزاء غيره مع عدمه ولو خشبة أو عظما، بل والسن والظفر على الأصح
~~وإن كانا متصلين إلا أنه لم يثبت اتحاد هذا النوع من التذكية مع النوع
~~الآخر في ذلك، ولذلك اكتفي فيه بالمعراض والسهم وإن لم يكن فيه حديدا ذا
~~خرق مع الاختيار ولم يجز فيها.
# نعم قد يقال: إن المعهود من السلاح الحديد، فتصرف إليه الاطلاقات، ويبقى
~~غيره على أصالة عدم التذكية إلا إذا خرق، إلحاقا له بالمعراض ونحوه مما ثبت
~~بالأدلة، ولا ريب في أنه أحوط، والله العالم.
# {و} كيف كان ف‍ {لو أصاب معترضا} السهم أو الرمح أو غيرهما مما هو سلاح
~~{فقتل حل} بلا خلاف أجده فيه نصا
# PageV36P016
# وفتوى، قال الحلبي في ms12648 الصحيح (1): " سألت الصادق (عليه السلام) عن الصيد
~~يرميه الرجل بسهم فيصيبه معترضا فيقتله، وقد كان سمى حين رمى ولم تصبه
~~الحديدة، قال: إن كان السهم الذي أصابه هو الذي قتله فإذا أراده فليأكله "
~~وعن الكليني روايته " فإذا رآه فليأكله ".
# وعلى كل حال هو دال على المقصود وإن كان الثاني موافقا لخبره الآخر عنه
~~(عليه السلام) أيضا (2) قال: " سألته عن الصيد يصيبه السهم معترضا ولم يصبه
~~بحديدة، وقد سمى حين رمى، قال: يأكل إذا أصابه وهو يراه، وعن صيد المعراض،
~~قال: إن لم يكن له نبل غيره وكان قد سمى حين رمى فليأكل منه، وإن كان له
~~نبل غيره فلا ".
# {و} كذا لا خلاف في أنه {يؤكل ما قتله المعراض (بالمعراض خ ل)} الذي هو -
~~كما قيل - خشبة لا نصل فيها إلا أنها محددة الرأس ثقيلة الوسط {إذا خرق
~~اللحم، وكذا السهم الذي لا نصل فيه إذا كان حادا فخرق اللحم} قال الصادق
~~(عليه السلام) في خبر أبي عبيدة (3): " إذا رميت بالمعراض فخرق فكل، فإن لم
~~يخرق واعترض فلا تأكل ".
# نعم في جملة من النصوص تفصيل في المعراض وغيره مما لا نصل فيه، لكن لم
~~أجد قائلا به، منها ما سمعته في خبر الحلبي السابق (4) ونحوه ما في صحيحه
~~الآخر عنه (عليه السلام) أيضا (5) " أنه سئل عما صرع المعراض من الصيد،
~~فقال: إن لم يكن له نبل غير المعراض وذكر اسم الله عليه فليأكل ما قتل، وإن
~~كان له نبل غيره فلا ".
# وفي خبر زرارة وإسماعيل الجعفي (6) أنهما سألا أبا جعفر (عليه السلام) .
# PageV36P017
# " عما قتل المعراض، قال: لا بأس إذا كان هو مرماتك أو صنعته لذلك ".
# وفي خبر زرارة (1) " أنه سمع أبا جعفر (عليه السلام) يقول:
# فيما قتل المعراض لا بأس به إذا كان إنما يصنع لذلك ".
# قال: " وكان أمير المؤمنين (عليه السلام) يقول: إذا كان ذلك سلاحه الذي
~~يرمي به فلا بأس " (2).
# وفي المرسل عن علي (عليه السلام) (3) " في رجل له نبال ليس فيها حديد،
~~وهي عيدان كلها، فيرمي بالعود ms12649 فيصيب وسط الطير معترضا فيقتله، ويذكر اسم
~~الله وإن لم يخرج دم، وهي نبالة معلومة فيأكل منه إذا ذكر اسم الله عز وجل
~~".
# والجميع كما ترى لا أجد أحدا من الأصحاب اعتبر ما فيها، فالمتجه حينئذ
~~تنزيله على ما اتفقت عليه كلمة الأصحاب مما سمعته، وهو الحل باعتراض ذي
~~النصل وإن لم تصبه الحديدة، وبخرق غيره إذا لم يكن فيه نصل، أو طرحه أو غير
~~ذلك، على أن متن الأخير منها كما سمعت غير نقي، والله العالم.
# {و} كيف كان فلا خلاف نصا وفتوى كتابا (4) وسنة (5) في أنه {يشترط في
~~الكلب لإباحة ما يقتله أن يكون معلما} بل هو
# PageV36P018
# مجمع عليه، والمرجع في صدق ذلك إلى العرف.
# {و} لا ريب في أنه {يتحقق ذلك} عرفا {بشروط ثلاثة:} الأول {أن يسترسل إذا
~~أرسله} بمعنى أنه متى أغراه بالصيد هاج عليه إذا لم يكن له مانع.
# {و} الثاني {أن ينزجر بزجره (إذا زجره خ ل)} كما أطلقه غير واحد، إلا أنه
~~يمكن تنزيله على ما في التحرير والدروس بل والمسالك من تقييده بما إذا لم
~~يكن بعد إرساله على الصيد، فلا يقدح عدم انزجاره بعده، لأنه من الفروض
~~النادرة، بل قل ما يتحقق التعليم بهذا الوجه، فلو كان معتبرا لزم سقوط
~~الانتفاع بصيده، مضافا إلى عدم منافاة مثل ذلك للتعليم عرفا.
# {و} الثالث {أن لا يأكل ما يمسكه} على وجه الغلبة والاعتياد {فإن أكل
~~نادرا لم يقدح في إباحة ما يقتله} كما هو المشهور بين الأصحاب القدماء
~~والمتأخرين، بل عن ظاهر الغنية الاجماع عليه، بل في المختلف بعد أن حكى عن
~~الصدوقين وابن أبي عقيل حل صيد الكلب أكل منه أو لم يأكل قال: " وهذا ليس
~~مشهورا على إطلاقه، لأن عند علمائنا أنه إن كان يعتاد أكل الصيد لم يجز أكل
~~ما يقتله وإن أكل نادرا جاز " بل في الدروس احتمال تنزيل كلام المخالف على
~~الندرة، وحينئذ فيرتفع الخلاف في المسألة.
# وكيف كان فقد احتج للتحريم بالأصل وعدم صدق اسم المعلم مع ms12650 اعتياد الأكل،
~~وقوله تعالى (1): " فكلوا مما أمسكن عليكم " ولا يتحقق الامساك علينا مع
~~اعتياد الأكل كما يكشف عن ذلك صحيحة
# PageV36P019
# رفاعة (1) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الكلب يقتل، فقال: كل،
~~فقلت: أكل منه، فقال: إذا أكل منه فلم يمسك عليك، وإنما أمسك على نفسه ".
# وخبر محمد (2) قال: " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عما قتل الكلب
~~والفهد؟ فقال: قال أبو جعفر (عليه السلام): الكلب والفهد سواء، فإذا هو
~~أخذه فأمسكه فمات وهو معه فكل، فإنه أمسك عليك، وإذا أمسكه وأكل منه فلا
~~تأكل، فإنما أمسك على نفسه " وهما حجة أخرى أيضا.
# مضافا إلى موثق سماعة بن مهران (3) قال: " سألته عما أمسك عليه الكلب
~~المعلم للصيد، وهو قول الله: وما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن مما
~~علمكم الله فكلوا مما أمسكن عليكم، واذكروا اسم الله عليه (4) قال: لا بأس
~~أن تأكلوا مما أمسك الكلب ما لم يأكل الكلب منه، فإذا أكل الكلب منه قبل أن
~~تدركه فلا تأكل منه ".
# لكن في مقابل ذلك نصوص كثيرة (5) فيها الصحيح وغيره دالة على الحل وإن
~~أكل ثلثه أو نصفه أو ثلثيه، بل في بعضها ما يدل على أن القول بالحرمة قول
~~العامة.
# قال حكم بن حكيم الصيرفي (6): " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# ما تقول في الكلب يصيد فيقتله؟ قال: لا بأس بأكله، قلت: إنهم
# PageV36P020
# يقولون: إذا قتله وأكل منه فإنما أمسك على نفسه فلا تأكله، فقال:
# كل، أوليس قد جامعوكم على أن قتله ذكاته؟ قال: قلت: بلى، قال: فما تقول
~~في شاة ذبحها رجل؟ أذكاها؟ قال: قلت: نعم، قال:
# فإن السبع جاء بعد ما ذكاها فأكل بعضها أتؤكل البقية؟ قلت: نعم، قال:
~~فإذا أجابوكم إلى هذا فقل لهم: كيف تقولون إذا ذكى ذلك وأكل منه لم تأكلوا
~~وإذا ذكى هذا وأكل أكلتم؟! ".
# وصحيح ابن مسلم وغير واحد (1) عنهما (عليهما السلام) جميعا " أنهما قالا
~~في الكلب يرسله الرجل، قالا: إن أخذه فأدركت ذكاته فذكه، وإن أدركت وقد
~~قتله وأكل منه فكل ما بقي، ms12651 ولا ترون ما يرون في الكلب ".
# وخبر سالم الأشل (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الكلب يمسك
~~على صيده ويأكل منه، فقال: لا بأس بما يأكل، هو لك حلال ".
# وخبره الآخر (3) عنه (عليه السلام) أيضا " سألته عن صيد كلب معلم قد أكل
~~من صيده، قال: كل منه ".
# وخبر يونس بن يعقوب (4) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل أرسل
~~كلبه فأدركه وقد قتل، قال: كل وإن أكل ".
# وخبر زرارة (5) عنه (عليه السلام) أيضا " أنه قال في صيد الكلب إن أرسله
~~الرجل وسمى فيأكل مما أمسك عليه وإن قتل، وإن أكل فكل ما بقي ".
# وخبر عبد الرحمان (6) عنه (عليه السلام) أيضا " سألته عن رجل
# PageV36P021
# أرسل كلبا فأخذ صيدا فأكل منه، آكل من فضله؟ قال: كل ما قتل الكلب إذا
~~سميت عليه، فإذا كنت ناسيا فكل منه أيضا وكل فضله ".
# وصحيح الحلبي (1) عنه (عليه السلام) أيضا " أما ما قتله الكلب وقد ذكرت
~~اسم الله عليه فكل منه وإن أكل منه ".
# وفي مرسل الصدوق (2) عنه (عليه السلام) أيضا " كل ما أكل منه الكلب وإن
~~أكل منه ثلثيه، كل ما أكل منه الكلب وإن لم يبق إلا بضعة واحدة ".
# وخبر مسعدة بن زياد (3) عنه (عليه السلام) أيضا " أما ما صاد الكلب
~~المعلم وقد ذكر اسم الله عليه فكله وإن كان قد قتله وأكل منه ".
# وخبر الحسين بن علوان (4) عن جعفر بن محمد عن أبيه عن علي (عليهم السلام)
~~" إذا أخذ الكلب المعلم للصيد فكله أكل منه أو لم يأكل قتل أو لم يقتل ".
# وخبر أبان بن تغلب (5) عن الصادق (عليه السلام) أيضا " كل ما أمسك عليه
~~الكلب وإن بقي ثلثه ".
# وخبر أبي سعيد المكاري (6) عنه (عليه السلام) أيضا " سألته عن الكلب يرسل
~~على الصيد وسمى فيقتل ويأكل منه، فقال: كل وإن أكل منه ".
# وسأله (عليه السلام) الحلبي أيضا (7) " عن الكلب يصطاد فيأكل من صيده
~~أفآكل بقيته؟ قال: نعم ".
# إلا أنها حملت جميعا على الأكل نادرا ولو كان كثيرا جمعا بين الأخبار،
~~بخلاف ms12652 ما إذا كان مساويا أو غالبا، بل ربما كان في التعليل
# PageV36P022
# في الصحاح منها بعدم الامساك عليكم حينئذ بل هو ممسك على نفسه إشعارا
~~بذلك، ولعله أولى من حمل أخبار المنع على التقية أو الكراهة فإنه فرع
~~التكافؤ، وهو منتف، فإن التحريم هو المطابق للأصل والاحتياط وظاهر الكتاب
~~وفتوى الأصحاب والاجماع على اشتراط التعليم، ولا يحصل مع اعتياد الأكل كما
~~قلنا، ولو تحقق فلا ريب في أن المعهود في تعليم الكلب تأديبه على الامساك
~~لصاحبه وزجره عن أكل الصيد، وإطلاقات الكتاب والسنة إنما تحمل على المعهود
~~المتعارف، والعامة مختلفون في المسألة، لاختلاف الرواية عندهم، فالحمل على
~~التقية قائم من الطرفين، وإن كان ظاهر الخبر الأول أنهم قائلون بالمنع، إلا
~~أنه يمكن حمله على المنع عندهم ولو من النادر.
# لكن الانصاف مع ذلك كله عدم خلو المسألة من إشكال في الجملة، لكثرة
~~النصوص المزبورة مع خلوها عن الاشعار في شئ منها بوجه الجمع المزبور عدا ما
~~سمعته من التعليل المزبور، ولو لم يكن إجماعا أمكن الجمع بينها بحمل أخبار
~~المنع على الأكل النادر الذي لا ينافي كونه معلما كما لا ينافي سائر
~~الملكات من ذوي العقول فضلا عن الحيوانات، ولا فرق في ذلك بين الأكل
~~والاسترسال والانزجار، وأخبار الجواز على الكلب الذي كان في تعليمه الأكل
~~مما يصيده، فإنه يكون حينئذ معلما على هذا الوجه.
# ودعوى كونه خلاف المتعارف في التعليم لا ينافي كون الحكم الجواز مع فرض
~~وقوعه، ويكون قوله تعالى (1): " أمسكن عليكم " واردا مورد الغالب، لا أن
~~المراد اشتراطه حتى لو علم الكلب على أكل بعض ما يصيده، خصوصا إذا كان
~~تأديبه على أكل القليل منه ولم يتعده، بل
# PageV36P023
# لعل المراد من " فكلوا مما أمسكن عليكم " كلا أو بعضا على حسب ما اقتضاه
~~تأديبها وتعليمها، نعم لو اعتادت غير ما علمت خرجت عن كونها معلمة، فلا يحل
~~صيدها.
# ويمكن دعوى عدم منافاة ذلك للمشهور، ضرورة ظهور كلامهم في اعتياد الأكل
~~المنافي للتعليم، بل جعل بعضهم ذلك دليلا للمسألة، نعم ms12653 يظهر من بعض الأفاضل
~~كون الحكم عندهم كذلك وإن علم، ولكنه لا يخلو من نظر.
# كما أنه لا يخفى ضعف القول بالحل مع الاعتياد للأكل من دون تعليم، ضرورة
~~اقتضائه طرح النصوص (1) الدالة على المنع مع استفاضتها واعتضادها بما سمعت
~~من الاجماع المحكي، بل وبالشهرة العظيمة التي كادت تكون كذلك، بل لعلها
~~الآن كذلك، أو حملها على التقية مع أنك قد عرفت اختلاف العامة فيما بينهم،
~~بل فيها المشتمل على المنع من صيد الفهد إلا أن تدرك ذكاته (2) وهو مناف
~~لما عندهم، أو حملها على الكراهة، وهو فرع المكافئة المعلوم فقدها، والله
~~العالم.
# {و} من ذلك يعلم أنه لا ينبغي الاشكال في أنه {كذلك (كذا خ ل)} لا يقدح
~~في حل صيد الكلب {لو شرب الدم (دم الصيد خ ل) واقتصر} إذا فرض تأديبه على
~~ذلك، بل ظاهر المسالك المفروغية من عدم قدحه وإن لم يكن تعليمه كذلك ويقع
~~منه غالبا، لأن الدم غير مقصود للصائد.
# نعم قال: " في أكل حشوته وجهان: من أنها تؤكل كاللحم، ومن أنها تلقى
~~غالبا ولا تقصد كالدم " قلت: لعل الأقوى الأول،
# PageV36P024
# وحينئذ فيراعى تأديبها على ذلك وعدمه.
# هذا وعن ابن الجنيد أن في حكم أكله منه ما إذا أراد الصائد أخذ الصيد منه
~~فامتنع وصار يقاتل دونه، لأنه في معنى الأكل من حيث إن غرضه ذلك، فلم يتمرن
~~على التعليم من هذه الجهة، ولا بأس به.
# نعم ما يحكى عنه - من التفصيل في أصل المسألة بين أكله منه قبل موت الصيد
~~وبعده وجعل الأول قادحا دون الثاني - غير ظاهر الوجه مع فرض عدم تأديبه على
~~ذلك، وإن قيل: لعله جمع بين الأخبار، إلا أنه كما ترى، ضرورة عدم شاهد عليه
~~لا منها ولا من إجماع يحكى ونحوه، بل يمكن أن يكون في بعضها ما ينافيه،
~~والله العالم.
# {و} كان ف‍ {لا بد من تكرار الاصطياد به متصفا بهذه الشرائط} الثلاثة
~~{ليتحقق حصولها فيه} على وجه يصدق عليه كونه معلما نحو غيره مما يتحقق به ms12654
~~ملكة الصنائع ولو على وجه الظن الغالب.
# {و} حينئذ ف‍ {لا يكفي اتفاقها مرة} وإن كان لعله ظاهر محكي التبيان
~~ومجمع البيان، قال في الأول: " قال أبو يوسف ومحمد: حد التعليم أن يفعل ذلك
~~ثلاث مرات، وقال قوم: لا حد لتعليم الكلاب، فإذا فعل ما قلناه فهو معلم وقد
~~دل على ذلك رواية أصحابنا، لأنهم رووا أنه إذا أخذ كلب مجوسي فعلمه في
~~الحال فاصطاد جاز أكل ما يقتله " ونحوه في المجمع، وظاهرهما الاكتفاء
~~بالمرة.
# وأشار بالرواية إلى روايتي السكوني (1) وعبد الرحمان بن سيابة (2) عن
~~الصادق (عليه السلام) الآتيتين في مسألة اعتبار اسلام المعلم المحمولتين
~~على الامتحان دون التعليم، لأن الفرض كونه معلما، نعم في خبر زرارة (3)
# PageV36P025
# السابق عنه (عليه السلام) أيضا " وإن كان غير معلم فعلمه في ساعة ثم
~~يرسله فليأكل منه، فإنه معلم " ولكنه ليس نصا في المرة، لأن التكرار ممكن
~~في ساعته، خصوصا مع كون المراد بها العرفية.
# هذا وفي المسالك " الأمور المعتبرة في التعليم لا بد أن تتكرر مرة بعد
~~أخرى، ليغلب على الظن تأدب الكلب، ولم يقدر أكثر الأصحاب عدد المرات، وذلك
~~لأن المعتبر في التعليم العرف، وهو مضطرب، وطباع الجوارح مختلفة، والرجوع
~~في الباب إلى أهل الخبرة بطباع الجوارح واكتفى بعضهم بالتكرار مرتين، لأن
~~العادة تثبت بهما، واعتبر آخرون ثلاث مرات، والأقوى الرجوع إلى العرف "
~~ومقتضى كلامه ثبوت القول بالمرة والمرتين للأصحاب، ولم أجد ذلك كما اعترف
~~به بعض الأفاضل أيضا.
# ثم إنه كما يعتبر التكرار في حصول التعليم فكذا في زواله، فيرجع فيه إلى
~~العرف أيضا على المختار، وعلى القول بالمرتين أو الثلاث قيل يعتبر حصولهما،
~~وعلى القول بالمرة فلو أكل منه بعدها حرم ولو في الأولى، والأمر في ذلك كله
~~سهل بعد وضوح الحال وكون تعليم الكلب الصيد على نحو تعليم العاقل الصناعة،
~~فيكفي فيه اثباتا ونفيا ما يكفي في ذلك كما هو واضح، والله العالم.
# {و} كيف كان ف‍ {يشترط في المرسل} للكلب أو السهم مثلا {شروط (أربعة خ):
~~الأول: أن ms12655 يكون مسلما أو بحكمه كالصبي} المميز الملحق به أو البنت المميزة
~~كذلك، لأن الارسال نوع من التذكية نصا (1) وفتوى، وستعرف اشتراط ذلك فيها.
# وحينئذ {فلو أرسله المجوسي أو الوثني} بل أو اليهودي أو النصراني أو
~~غيرهم ممن هو غير مسلم، بل أو منه ولكن كان محكوما
# PageV36P026
# بكفره ولو لنصب أو إنكار ضروري أو غير ذلك {لم يحل أكل ما يقتله} كما أنه
~~لا يحل ما يذبحه أو ينحره {وإن} كان إذا {أرسله اليهودي والنصراني فيه
~~خلاف} كما في تذكيتهما {أظهره أنه لا يحل} للأصل وغيره مما ستعرفه، بل عن
~~الانتصار الاجماع على عدم الحل بارسال الكافر، بل في المجوسي قول بالحل
~~أيضا وإن كان ظاهر عبارة المصنف خلافه. اللهم إلا أن يكون في خصوص التذكية
~~بالذبح، كما عن ظاهر الصدوق، وستعرف الحال فيه في محله انشاء الله تعالى.
# كما أنه لا يخفى مجئ الخلاف في المخالف مطلقا باعتبار الخلاف في كفره
~~وعدمه.
# وكذلك لم يحل صيد غير المميز والمجنون، لعدم القصد المعتبر منهما، كما
~~ستعرف ذلك في الذبح إنشاء الله، والله العالم.
# {الثاني: أن يرسله للاصطياد، فلو استرسل من نفسه} أو رمى بسهم هدفا مثلا
~~فأصاب صيدا، فضلا عما لو أفلت من يده فأصاب صيدا فقتله {لم يحل مقتوله} بلا
~~خلاف أجده فيه، بل عن الخلاف الاجماع على الثاني الذي لا فرق بينه وبين
~~الأول في الحكم المزبور.
# مضافا إلى أصالة عدم التذكية المقتصر في الخروج عنها بالمتيقن، وهو
~~الارسال للصيد، خصوصا مع ملاحظة عدم الخلاف فيه التي لا إشكال في اقتضائها
~~الشك في إرادة غيرها من بعض الاطلاقات التي مع ذلك لم تسق لبيان هذا الحكم.
# PageV36P027
# وإلى خبر القاسم بن سلمان (1) المنجبر دلالة بما عرفته، وسندا به أيضا
~~وبرواية المشائخ الثلاثة له، قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~كلب أفلت ولم يرسله صاحبه فصاد فأدركه صاحبه وقد قتله، أيأكل منه؟ فقال:
~~لا، وقال: إذا صاد وقد سمى فليأكل، وإن صاد ولم يسم فلا ".
# بل وإلى ما في ms12656 ذيل خبر أبي بكر الحضرمي (1) المروي عن تفسير علي بن
~~إبراهيم عن الصادق (عليه السلام) المتقدم سابقا، قال: " إذا أرسلت الكلب
~~المعلم فاذكر اسم الله عليه، فهو ذكاته ".
# والمناقشة في الأول - باحتمال استناد المنع فيه عن الأكل إلى عدم التسمية
~~لا إلى الاسترسال، بل ربما كان في ذيله إشعار بذلك - مدفوعة بعد التسليم
~~بالانجبار بما عرفت، على أن مجرد الاحتمال لا ينافي الظهور الذي هو مبنى
~~أكثر الأحكام، والذيل المزبور الظاهر في كون المعيار التسمية يمكن كون
~~المراد منه الكناية عن اعتبارها مع الارسال المصاحب لها، خصوصا على ما
~~ستعرف من كون الأقوى أن وقتها عنده، وبالجملة لا وجه لهذه المناقشات بعد
~~كون الحكم مفروعا منه.
# {نعم لو زجره عقيب الاسترسال فوقف ثم أغراه صح} وحل ما يقتله بلا خلاف
~~ولا إشكال {لأن الاسترسال انقطع بوقوفه، وصار الاغراء إرسالا مستأنفا}
~~كالمبتدأ الواقع بعد إرسال سابق انقضى.
# {ولا كذلك لو استرسل فأغراه} من دون أن يزجره ولا زاد إغراؤه في عدوه،
~~ضرورة صدق عدم الارسال منه، أما إذا زاد في عدوه ففي المسالك تبعا لغيره "
~~وجهان: أحدهما الحل، لأنه قد ظهر أثر الاغراء، فينقطع الاسترسال، ويصير
~~كأنه جرح باغراء صاحبه،
# PageV36P028
# وأصحهما المنع، لأنه قد اجتمع الاسترسال المحرم والاغراء المبيح، فقتله
~~بالسببين، فيغلب التحريم، ولو كان الاغراء وزيادة العدو بعد ما زجره فلم
~~ينزجر فالوجهان، وأولى بعدم الحل، لظهور إبائه وترك مبالاته بإشارة الصائد
~~".
# قلت: قد يقال: إن مقتضى قول الصادق (عليه السلام) في صحيح الحلبي (1)
~~السابق: " أما ما قتله الكلب وقد ذكرت اسم الله عليه فكل منه " وفي خبر
~~مسعدة بن زياد (2): " أما ما صاد الكلب المعلم وقد ذكر اسم الله عليه فكله
~~" الحديث. وغير ذلك من إطلاق الأدلة حل صيد الكلب مطلقا، إلا أنه خرج
~~المسترسل لنفسه بالاجماع ونحوه، وبقي غيره الذي منه المفروض، إلا أن أصالة
~~عدم التذكية - بعد الشك في إرادة الفر المزبور من الاطلاق المذكور الذي لم
~~يسق لبيان ذلك المقيد بالارسال في غيره - يقتضي عدم الحل، ms12657 خصوصا بعد صدق
~~عدم الارسال وإن زاد في عدوه، وخصوصا مع عدم انزجاره بالزجر وإن قلنا بعدم
~~اعتباره في التعليم بعد رؤية الصيد والارسال، فالأقوى ما ذكره حينئذ.
# وحينئذ فلو أرسل كلبا معلما فأغراه مجوسي فازداد عدوه لم يؤثر في الحل،
~~كما أنه لو أرسل المجوسي كلبا فأغراه المسلم وزاد عدوه باغرائه لم يؤثر في
~~الحرمة. نعم قد يأتي ذلك على الوجه الأول الذي قد عرفت ضعفه.
# وكذا لو أرسله فأغراه فضولي فازداد عدوه لم يملك الصيد، بل هو للمرسل وإن
~~كان غاصبا للكلب، ويأتي على الاحتمال الآخر ملك الفضولي له وإن كان غاصبا
~~للكلب، لانقطاع حكم الارسال الأول بالاغراء،
# PageV36P029
# ولكن لا يخفى عليك ما فيه، وكذا احتمال اشتراكهما في الملك، لحصوله
~~بفعلهما، كما هو واضح. هذا كله في المسترسل لنفسه.
# وأما المرسل لغير الصيد فصاد لم يحل بمقتضى الشرط المزبور، وستعرف إنشاء
~~الله تمام ما يتفرع على ذلك عند تعرض المصنف له، والله العالم.
# {الثالث: أن يسمي عند ارساله} آلة الصيد كلبا أو سهما مثلا، بلا خلاف في
~~أصل الشرطية، بل عليه الاجماع بقسميه، مضافا إلى نهي الكتاب عن أكل ما لم
~~يذكر اسم الله عليه (1) والأمر في خصوص صيد الكلب (2) والسنة (3) التي
~~ستسمع جملة منها.
# وحينئذ {فلو ترك التسمية عمدا لم يحل ما يقتله} بلا خلاف، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص المستفيضة، كصحيح الحلبي (4) عن الصادق
~~(عليه السلام) " من أرسل كلبه ولم يسم فلا يأكله " وخبر زرارة (5) " في صيد
~~الكلب إن أرسله الرجل وسمى فليأكل) وخبره الآخر (6) " إذا أرسل الرجل كلبه
~~ونسي أن يسمي فهو بمنزلة من ذبح ونسي أن يسمي، وكذلك إذا رمى بالسهم ونسي
~~أن يسمي ".
# {و} منه يعلم أنه {لا يضر لو كان} الترك لها {نسيانا} مضافا إلى الاجماع
~~بقسميه عليه، وإلى خبر عبد الرحمان (7) " وإن كنت ناسيا فكل منه أيضا وكل
~~من فضله ".
# PageV36P030
# إنما الكلام في أن وقتها عند الارسال على وجه لا يجزئ وقوعها من العامد
~~ما بينه وبين الإصابة، فإن ms12658 فيه قولين: (أحدهما) الاشتراط كما هو ظاهر
~~المقنع والمقنعة والنهاية والخلاف والمهذب والغنية والسرائر والجامع
~~والإرشاد والتبصرة وتلخيص المرام والمعالم وتلخيص الخلاف وغيرها مما عبر
~~فيها كعبارة المصنف، ضرورة ظهوره في التوقيت.
# وحينئذ ففي الخلاف والغنية الاجماع عليه، لأنه قال في الأول:
# " التسمية واجبة عند ارسال الكلب وارسال السهم وعند الذبيحة " واحتج على
~~ذلك باجماع الفرقة وأخبارهم، وقال في الثاني: " التسمية شرط عند إرسال
~~الكلب والسهم وعند الذبح بدليل إجماع الطائفة " ويشهد لهما فتوى المعظم
~~بذلك، فهما الحجة حينئذ.
# مضافا إلى أصالة التحريم في الصيد حتى يثبت الحل، وهو في الفرض معلوم
~~إجماعا ونصا، فيقتصر عليه تمسكا بالأصل وأخذا بالمتيقن.
# وإلى أن الارسال منزل منزلة الذكاة، لأنها تجزئ عنه إجماعا، فلا تجزئ
~~بعده كما لا تجزئ بعد الذكاة، ولأن التسمية يجب أن يقارن بها فعل المرسل
~~كما يقارن بها فعل الذابح، والمرسل لا فعل له سوى الارسال، فيجب اقتران
~~التسمية به، وفي الأخبار ما يلوح إلى ذلك، بل قيل يدل عليه.
# ففي صحيح الحذاء (1) " عن الرجل يسرح كلبه المعلم ويسمي إذا سرحه، فقال:
~~يأكل مما أمسك عليه ".
# وصحيح سليمان بن خالد (2) " عن كلب المجوسي يأخذه الرجل المسلم فيسمي حين
~~يرسله أيأكل مما أمسك عليه؟ قال: نعم، لأنه
# PageV36P031
# مكلب قد ذكر اسم الله عليه ".
# وصحيح محمد الحلبي (1) " عن الصيد يضربه الرجل بالسيف أو يطعنه برمح أو
~~يرميه بسهم فيقتله وقد سمى حين فعل ذلك، فقال: كل لا بأس به ".
# وصحيح الحلبي (2) " عن الصيد يرميه الرجل بسهم فيصيبه معترضا فيقتله وقد
~~كان سمى حين رمى ولم تصبه الحديدة، فقال: إن كان السهم الذي أصابه هو الذي
~~قتله فإن أراده فليأكل ".
# لأن التوقيت بالارسال ونحوه في هذه النصوص وإن وقع في كلام الرواة إلا
~~أنه يدل على كون الحكم شائعا معروفا عندهم، والسائلون من فقهاء الأصحاب
~~وأعاظمهم، فيبعد أخذهم لهذا القيد في السؤال من دون أن يكون له مدخل في
~~الحل، وقد أقرهم الإمام (عليه السلام) على هذا القيد ولم ينكر عليهم في ms12659
~~ذلك، فدل على أنه معتبر في حل الصيد.
# وفي رواية أخرى للحلبي (3) " عن الصيد يصيبه السهم معترضا ولم تصبه
~~الحديدة وقد سمى حين رمى، قال: يأكله إذا أصابه وهو يراه، وعن صيد المعراض،
~~فقال: إن لم يكن له نبل غيره وكان قد سمى حين رمى فليأكل منه، وإن كان له
~~نبل غيره فلا " وقد وقع فيها التقييد في كلام السائل والإمام (عليه السلام)
~~والتقريب في الثاني ظاهر، وفي الأول نحو ما سبق.
# وفي خبر الحضرمي (4) المروي عن تفسير علي بن إبراهيم عن الصادق (عليه
~~السلام) " إذا أرسلت الكلب المعلم فاذكر اسم الله عليه
# PageV36P032
# فهو ذكاته ".
# بل قد يؤيده أو يدل عليه النصوص (4) السابقة في صدر المسألة أيضا الظاهرة
~~في أن وقت التسمية وقت الارسال.
# (والثاني) عدمه، فيكفي التسمية قبل الإصابة، وهو ظاهر القواعد والتحرير
~~والشهيدين في الدروس والمسالك والروضة، لاطلاق الكتاب (5) والسنة (6)
~~التسمية عند الصيد من غير تعيين وقت، ولأنه إذا أجزأ التسمية عند الارسال
~~فبالأولى إجزاؤها بعد ذلك، وخصوصا عند الإصابة والجرح، فإنه وقت التذكية
~~حقيقة.
# بل قد يؤيد ذلك أيضا تدارك الناسي لها ما بينه وبين الإصابة، فإنه لو لم
~~يكن وقتا للتسمية لما وجب الاتيان بها فيه، بل كان مستحبا كالتسمية عند
~~الأكل.
# وفيه أن الاطلاق محمول على المعهود المتعارف الذي هو عند الارسال ومنع
~~الأولوية، فإن التذكية فعل المرسل دون الآلة، ولا فعل له سوى الارسال،
~~فيكون إرساله بمنزلة التذكية، فيجب أن يقارنها التسمية كما ذكرناه، وتدارك
~~الناسي لها فيه لا يقتضي الاجزاء في حال العمد، إذ يمكن كون ذلك وقتا
~~للناسي دون العامد.
# ومن هنا بان لك أن الأول هو الأقوى والأحوط وإن كان قد يظهر من بعض
~~النصوص التي قدمناها في مسألة الحل مع أكل الكلب الاكتفاء بالتسمية عند قتل
~~الكلب الصيد، إلا أن الاحتياط لا ينبغي تركه.
# نعم الظاهر الحل لو شك فيها كما عن ابن سعيد في جامعه، لأنه
# PageV36P033
# أولى من الناسي، وللخبر (1) " أرمي بسهمي ولا أدري أسميت أم لم أسم؟
~~فقال: ms12660 كل لا بأس " بل لعل أصل الصحة كاف في المقام مع فرض العلم بالاتيان
~~بالفعل بقصد إرادة الصحيح أو ظاهره ذلك ولكن شك في بعض شروطه، فهو حينئذ
~~كمن ذكى ثم شك في التسمية مثلا، أما إذا لم يعلم الاتيان بالفعل على الوجه
~~المزبور ولا كان ظاهره ذلك فقد يشكل الحكم بأصل الصحة على وجه يقطع أصالة
~~العدم بامكان الاتيان بالفعل على غير الوجه الصحيح، بل كان لبعض الأغراض
~~التي تجامع الفاسد.
# ومن ذلك لو شك في أنه ترك التسمية عمدا، لأنه لم يرد الصحيح، أو نسيانا
~~أو لم يتركها، إذ دعوى أولوية ذلك من الناسي غير معلوم، بل قد يشك في
~~مساواته له.
# ومنه يشك في الاجتزاء بالتدارك لو كان في الأثناء وإن اجتزئ به في
~~الناسي، والخبر المزبور (2) وإن كان مطلقا لكنه لا جابر له، بل يمكن دعوى
~~انسياقه فيما ذكرناه أولا، فتأمل جيدا، فإن المسألة غير محررة.
# وأما الجاهل بوجوبها فلا إشكال في الحل لو فعلها وإن لم يعتقد وجوبها،
~~لعموم الكتاب (3) والسنة (4) المتضمنة لحل ما ذكر اسم الله عليه.
# ولو تركها عمدا لاعتقاد عدم وجوبها فالمتجه عدم الحل، كما هو ظاهر
~~الأصحاب على ما اعترف به في الدروس وإن أشكله بحكمهم بحل ذبيحة المخالف على
~~الاطلاق ما لم يكن ناصبا، وبعضهم لا يعتقد وجوبها.
# لكن يدفعه أن المقصود في هذا الحكم عدم التحريم من جهة الذابح فلا ينافي
~~حينئذ الحكم بالتحريم من جهة عدم التسمية.
# PageV36P034
# ونوقش بأنه ليس بحاسم لمادة الاشكال، فإن الغالب عدم العلم بمذهب الذابح،
~~وقصر الحكم على من علم من مذهبه الاشتراط يقتضي سقوط فائدة هذا الحكم
~~غالبا، على أن ذلك لو كان مرادا لنبهوا عليه وفي ترك التنبيه عليه دليل على
~~أنه غير مراد.
# نعم يمكن أن يقال بأن الأصل حمل فعل المسلم على ما هو صحيح في الواقع،
~~كما يقتضيه الحكم بإباحة الجلد المأخوذ من المسلم ما لم يعلم كونه ميتة.
~~مضافا إلى السيرة المستمرة في الأعصار والأمصار من الشيعة مع ms12661 أهل الخلاف في
~~العبادات والمعاملات مع تحقق الاختلاف في البين في شروطها بين الفريقين،
~~وتظهر الفائدة حينئذ فيما علم انتفاء التسمية فيه، وهو فرض نادر لا مانع من
~~خروجه عن اختلاف القوم.
# أو يقال: إن التسمية وإن لم يوجبها جميع أهل الخلاف لكن القائل بعدم
~~الوجوب يثبت الندب، والعادة المستمرة فيما بينهم الاتيان بها وإن لم تجب،
~~فاكتفى بذلك في الذبيحة المجهولة، فتأمل جيدا.
# ولو كان من عادته التسمية فنسيها فالظاهر الحل لدخوله في الناسي مع عدم
~~تأثير مجرد الاعتقاد، لكن في النافع: " ويؤكل لو نسي إذا اعتقد الوجوب "
~~ولعله لما قيل من اختصاص أدلة الإباحة مع نسيان التسمية بحكم التبادر
~~بمعتقد وجوبها.
# بل في الرياض " هذا القيد وإن لم يذكره في الشرائع ولا غيره عدا الشيخ في
~~النهاية والحلي في السرائر والقاضي، إلا أن الظاهر بحكم ما مر من التبادر
~~إرادته وإن تركه حوالة على الظهور من الخارج، فما يظهر من التنقيح من
~~التردد في اعتباره حيث حكم بأنه أحوط غير ظاهر الوجه ".
# قلت: وجهه إطلاق الأدلة بعد منع التبادر المزبور، ضرورة صدق النسيان على
~~من كان عزمه الفعل، من غير فرق بين معتقد الوجوب PageV36P035
# وعدمه، ولعله لذا جزم به العلامة الطباطبائي في مصابيحه، والله العالم.
# ثم إنه ذكر غير واحد من الأصحاب من غير خلاف يعرف فيه بينهم اعتبار كون
~~التسمية من المرسل {و} حينئذ ف‍ {لو أرسل واحد وسمى آخر لم يحل الصيد مع
~~قتله له} للأصل وخبر محمد بن مسلم (1) بل في المسالك صحيحه وإن كنا لم
~~نتحققه " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن القوم يخرجون جماعة إلى الصيد،
~~فيكون الكلب لرجل منهم، ويرسل صاحب الكلب كلبه ويسمي غيره، أيجزئ ذلك؟ قال:
# لا يسمي إلا صاحبه الذي أرسل الكلب ".
# وفي مرسل أبي بصير (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " لا يجزئ إلا الذي
~~أرسل الكلب " والقصور في السند منجبر بالعمل، على أن مضمونهما مقتضى الأصل
~~المقتصر في الخروج منه على غير الفرض، ولو للتبادر.
# وأولى بعدم ms12662 الحل لو أرسل شخص وقصد الصيد آخر وسمى ثالث.
# {و} كذلك يعتبر من غير خلاف يعرف فيه بينهم أيضا اتحاد السبب المزهق
~~المحلل ف‍ {لو سمى} شخص {فأرسل} كلبه وأرسل {آخر كلبه ولم يسم واشتركا في
~~قتل الصيد لم يحل} للأصل أيضا، بل لو لم يعلم الحال لم يحل أيضا، للأصل
~~المزبور، فضلا عن العلم بالاشتراك، وهكذا الحال في كل سبب محلل اشترك معه
~~غير المحلل إذا لم يعلم استناد الازهاق إلى المحلل.
# ففي خبر أبي عبيدة (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) في حديث صيد الكلب،
~~قال: " وإن وجدت معه كلبا غير معلم فلا تأكل ".
# PageV36P036
# وفي خبر أبي بصير (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) سألته عن قوم أرسلوا
~~كلابهم وهي معلمة كلها، وقد سموا عليها فلما مضت الكلاب دخل فيها كلب غريب
~~لا يعرفون له صاحبا فاشتركن جميعا في الصيد، فقال: لا يؤكل منه، لأنك لا
~~تدري أخذه معلم أو لا؟ ".
# وفي مرسل الفقيه (2) عن الصادق (عليه السلام) " إذا أرسلت كلبك على صيد
~~وشاركه كلب آخر فلا تأكل منه ".
# والأخير وإن كان مطلقا شاملا لاشتراك المحلل أيضا إلا أن صريح بعض وظاهر
~~غيره الاتفاق على الحل مع اشتراك الأسباب المحللة، بل كاد يكون صريح خبر
~~أبي بصير السابق، بل لعله مقتضى مفهوم الخبر الأول، والله العالم.
# {الرابع: أن لا يغيب الصيد} عنه {وحياته مستقرة} بلا خلاف أجده فيه،
~~وحينئذ {فلو وجد مقتولا أو ميتا بعد غيبته لم يحل، لاحتمال أن يكون القتل
~~لا منه، سواء وجد الكلب واقفا عليه أو بعيدا منه} وسواء وجد السهم فيه مثلا
~~أولا، للمعتبرة المستفيضة.
# كخبر سليمان بن خالد (3) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرمية
~~يجدها صاحبها أيأكلها؟ قال: إن كان يعلم أن رميته هي التي قتلته فليأكل ".
# وخبر حريز (4) قال: " سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن الرمية يجدها
~~صاحبها من الغد أيأكل؟ قال: إن علم أن رميته هي التي قتلته فليأكل، وذلك
~~إذا كان قد سمى ".
# وخبر سماعة (5) " سألته ms12663 عن رجل رمى حمار وحش أو ظبيا فأصابه
# PageV36P037
# ثم كان في طلبه فوجده من الغد وسهمه فيه، فقال: إن علم أنه أصابه وأن
~~سهمه هو الذي قتله فليأكل منه وإلا فلا ".
# وخبر محمد بن قيس (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) " قال:
# أمير المؤمنين (عليه السلام) في صيد وجد فيه سهم وهو ميت لا يدري من
~~قتله، قال: لا تطعمه ".
# وفي النبوي عن عدي بن حاتم (2) " قلت: يا رسول الله إذا أهل صيد والرجل
~~يرمي الصيد فيغيب عنه الليلتين والثلاث فيجده ميتا، فقال رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله): إذا وجدت فيه أثر سهمك ولم يكن فيه أثر سبع وعلمت أن سهمك
~~قتله فكل " إلى غير ذلك من النصوص المستفاد منها اعتبار العلم باستناد
~~الازهاق إلى السبب المحلل، فكان المناسب التعبير بذلك، إذ لا مدخلية للغيبة
~~فيه.
# قال الصادق (عليه السلام) في خبر زرارة (3): " إذا رميت فوجدته وليس به
~~أثر غير السهم وترى أنه لم يقتله غير سهمك فكل، يغيب (غاب خ ل) عنك أو لم
~~يغب ".
# وإليه يرجع خبر الحسين بن علوان (4) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) "
~~إن عليا (عليه السلام) كان يقول: إذا رميت صيدا فيغيب عنك فوجدت سهمك فيه
~~في موضع مقتل فكل " باعتبار أن ذلك طريق علم باستناد الموت إليه.
# وكذا خبر عيسى القمي (5) في حديث " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
~~أرمي فيغيب عني، وأجد سهمي فيه، فقال: كل
# PageV36P038
# ما لم يؤكل منه، فإن كان أكل منه فلا تأكل منه ".
# وخبر علي بن جعفر (1) عن أخيه (عليه السلام) قال: " سألته عن ظبي أو حمار
~~وحش أو طير رماه رجل ثم رماه غيره بعد ما صرعه غيره، فقال: كله ما لم يتغيب
~~إذا سمى ورماه ".
# والنبوي (2) " كل ما أصميت، ودع ما أنميت " أي: كل ما قتله كلبك أو سهمك
~~وأنت تراه، و " دع ما أنميت " أي: ما غاب عنك مقتله، ضرورة كون المراد من
~~الجميع هو ما ذكرنا من أن المدار على العلم باستناد القتل إلى ms12664 السبب
~~المحلل، فيكفي في الحرمة الشك، فضلا عن العلم بالعدم، إلا أنه غالبا لا
~~يحصل مع الغيبة واستقرار الحياة، لاحتمال عروض سبب آخر، ولا يكفي أصالة
~~عدمه، للنصوص المزبورة ومعارضته بأصالة عدم كون موته من رميته مثلا.
# نعم الظاهر عدم إرادة العلم بمعنى اليقين، بل يكفي فيه الطمأنينة
~~العادية، كما أومأ إليه قوله (عليه السلام): " إذا وجدت سهمك فيه في موضع
~~مقتل ".
# وأولى بالحل من ذلك لو غاب غير مستقر الحياة، بلا خلاف أجده فيه إلا ما
~~يحكى من إطلاق النهاية الحرمة مع الغيبة المنزل على ذلك نحو ما سمعته من
~~إطلاق بعض النصوص (3) اتكالا على الظهور، كما اعترف به في المختلف، وإن
~~ناقشه الحلي فيه في المحكي عن سرائره، لكنه في غير محله، والله العالم.
# {و} كيف كان فلا خلاف نصا (4) وفتوى في أنه {يجوز
# PageV36P039
# الاصطياد ب‍} كل آلة ك‍ {الشرك والحبالة والشباك} والصقور والفهود
~~والأحجار والبنادق وغيرها، وما عن سلار من أنه روي (1) تحريم ما يصاد بقسي
~~البندق إن أراد تحريمه مع قتله بالبندق فهو حق، وإن كان مع التذكية فهو
~~ممنوع.
# وعن المفيد عبارة موهمة، وهي " لا يجوز أكل الثعلب والضب.
# ولا يؤكل ما قتله البندق - إلى أن قال -: وروي (2) أن الجلاهق - وهو قسير
~~البندق - حرام " والتحقيق ما عرفت، وفي خبر غياث بن إبراهيم (3) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) " أنه كره الجلاهق ".
# وعلى كل حال فلا إشكال بل ولا خلاف يعتد به في أنه يحل الاصطياد - بمعنى
~~جعل الحيوان الممتنع تحت اليد - بكل آلة {ولكن لا يحل منه} بغير ما عرفت
~~{إلا ما يدرك ذكاته ولو كان فيه سلاح} لم يصدق عليه أنه رماه به {وكذا
~~السهم إذا لم يكن فيه نصل ولا يخرق} وإنما يصيد بثقله.
# قال سليمان بن خالد (4) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عما قتل الحجر
~~والبندق أيؤكل؟ قال: لا " ونحوه صحيح الحلبي (5) وخبر حريز (6) وخبر عبد
~~الله بن سنان (7) عنه (عليه السلام) أيضا، وخبر محمد بن مسلم (8) عن أحدهما
~~(عليهما السلام). ms12665
# وفي خبر الحسين بن علوان (9) المروي عن قرب الإسناد عن جعفر
# PageV36P040
# عن أبيه (عليهما السلام) " إن عليا (عليه السلام) كان يقول: لا تأكل ما
~~قتل الحجر والبندق والمعراض إلا ما ذكيت ".
# وفي خبر محمد بن قيس (1) عن أبي جعفر عن أمير المؤمنين (عليهما السلام) "
~~ما أخذت الحبالة من صيد فقطعت منه يدا أو رجلا فذروه فإنه ميت، وكلوا ما
~~أدركتم حيا وذكرتم اسم الله عليه ".
# وفي خبر عبد الرحمان (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " ما أخذت
~~الحبالة فقطعت منه شيئا فهو ميت، وما أدركت من سائر جسده حيا فذكه ثم كل
~~منه ". ونحوه خبر زرارة (3) عن أحدهما (عليهما السلام) إلى غير ذلك من
~~النصوص التي مر عليك شطر منها، وفيها المشتمل على حصر الحل بقتل الكلب
~~المكلب.
# كما أنه مر عليك نصوص حل الصيد المقتول بالسلاح (4) وذكرنا هناك تفصيل
~~الحال فيه، وتفصيل الحال في السهم ذي النصل وغيره من المعراض ونحوه وأنه لا
~~يدخل فيه الصيد بالآلة المسماة بالتفنك المستحدثة في قرب هذا الزمان، خلافا
~~للكفاية، للعموم الذي قد عرفت البحث فيه هناك، ولا أقل من الشك، والأصل
~~الحرمة، كما تقدم الكلام فيه سابقا، والله العالم.
# {و} على كل حال فقد {قيل} والقائل الشيخ في محكي النهاية وابنا حمزة
~~وإدريس ويحيى بن سعيد على ما حكي عنهم: {يحرم أن يرمي الصيد بما هو أكبر
~~منه} لمرفوع محمد بن يحيى (5) قال أبو عبد الله (عليه السلام): " لا يرمى
~~الصيد بشئ أكبر منه " ولأنه إذا كان أكبر
# PageV36P041
# منه يقتله بثقله، أو يشترك الثقل والحد في قتله، إلا أنه قاصر سندا عن
~~إثبات الحكم المزبور،: قيل: بل ودلالة، خصوصا على حرمة الأكل ومنع لزوم
~~القتل بالثقل أو بمشاركته، نعم ربما احتمل الحرمة مع احتمال ذلك، للدخول في
~~الوقيذ، مع أنه في محل المنع لما عرفت من النصوص على حل ما قتله السهم وإن
~~أصاب بعرضه.
# {و} من هنا {قيل} والقائل غير واحد {بل} لعله ظاهر الأكثر أو المشهور: لا
~~يحرم، بل يمكن ms12666 دعوى الاجماع عليه، نعم صرح غير واحد بأنه {يكره وهو أولى}
~~لقبول المرفوع المزبور لاثبات الكراهة التي يتسامح فيها بخلاف الحرمة.
# ومن الغريب ما عن القائل المزبور من التصريح بتحريم الفعل والصيد وهو ضعف
~~في ضعف، ضرورة أن الخبر المزبور على فرض قابليته للعمل به لا يدل على أزيد
~~من النهي عن الفعل، وهو لا يستلزم تحريم الصيد، كما هو واضح، والله العالم.
# الأمر {الثاني} {في أحكام الصيد (الاصطياد خ ل)} قد عرفت أن ظاهر النص
~~(1) والفتوى اعتبار استناد موت الصيد إلى السبب المحلل في حل الصيد. {و}
~~حينئذ ف‍ {لو أرسل المسلم والوثني} مثلا {آلتهما فقتلاه لم يحل} لفوات
~~الشرط، ضرورة استناد القتل إلى مجموعهما {سواء اتفقت آلتهما مثل أن يرسلا
# PageV36P042
# كلبين أو سهمين أو اختلفتا، كأن يرسل أحدهما كلبا والآخر سهما، وسواء
~~اتفقت الإصابة في وقت واحد أو وقتين إذا كان أثر كل واحدة من الآلتين.
~~قاتلا} على وجه يستند القتل الخارجي {و} ينسب إليهما.
# نعم {لو أثخنه المسلم فلم تعد حياته مستقرة ثم ذفف عليه الآخر} وجهز عليه
~~{حل، لأن القاتل المسلم}.
# {و} أما {لو انعكس الفرض} بأن كانت آلة الكافر هي الموجبة للازهاق وآلة
~~المسلم المجهزة {لم يحل} بل {و} كذا {لو اشتبه الحال لم يحل (الحالان حرم خ
~~ل) تغليبا للحرمة} باعتبار أصالة عدم التذكية بعد فرض الجهل بحصول شرطها
~~المقتضي للجهل بالمشروط.
# {و} من ذلك أيضا {لو كان مع المسلم كلبان وأرسل أحدهما واسترسل الآخر
~~فقتلا لم يحل و} كذا لو اشتبه الحال نعم { لو رمى سهما فأوصلته الريح إلى
~~الصيد فقتله حل} لصدق استناد القتل إليه {وإن كان لولا الريح لم يصل}.
# {وكذا لو أصاب السهم الأرض مثلا ثم وثب فقتل} بلا خلاف أجده، لأن ما
~~يتولد من فعل الرامي منسوب إليه، لكن في المسالك الاشكال فيهما - إن لم يكن
~~إجماعا - بالاستناد إلى سببين في الأول، وبعدم الجريان على وفق قصده في
~~الثاني، إلا أنه قال بعد ذلك: " وكيف كان فالمذهب الحل " وهو ms12667 كذلك لما عرفت
~~بعد منع كون القتل بسببين على وجه ينافي مصداق الأدلة، ومنع اعتبار الجريان
~~على وفق القصد {و} هو واضح.
# ثم إن {الاعتبار في حل الصيد بالمرسل لا بالمعلم} وفاقا للمشهور بين
~~الأصحاب شهرة عظيمة يمكن دعوى الاجماع معها، بل هو كذلك PageV36P043
# كما اعترف به بعض الأفاضل، بل لم يحك الخلاف في ذلك إلا عن الشيخ في
~~المبسوط وكتابي الأخبار، مع أن الشيخ نفسه ادعى الاجماع في محكي خلافه على
~~حل الصيد بكلب المجوسي المعلم، وهو الحجة.
# مضافا إلى اطلاق الأدلة وعمومها وكون الكلب آلة كالسكين التي لا فرق فيها
~~بين كونها لمسلم أو كافر.
# وإلى صحيح سليمان بن خالد (1) الذي رواه المشائخ الثلاثة " سألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) عن كلب المجوسي يأخذه الرجل المسلم فيسمي حين يرسله
~~أيأكل مما أمسك عليه؟ فقال: نعم، لأنه مكلب وذكر اسم الله عليه ".
# كل ذلك مع ضعف ما يذكر حجة للشيخ من الأصل المقطوع بما عرفت وظاهر قوله
~~تعالى (2): " وما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن مما علمكم الله "
~~الوارد مورد الغالب من كون كلب المسلم معلما له، فلا يكون حجة لضعفه.
# وخبر (3) عبد الرحمان بن سيابة (4) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~فقلت: كلب مجوسي أستعيره فأصيد به، قال: لا تأكل من صيده إلا أن يكون علمه
~~مسلم " الضعيف في نفسه القاصر عن معارضة الصحيح المزبور المعتضد باطلاق
~~الأدلة وعمومها، وبالاجماع بقسميه، فلا بأس بحمله على الكراهة التي يشهد
~~لها قول أمير المؤمنين (عليه السلام) في
# PageV36P044
# المرسل (1): " كلب المجوسي لا يؤكل صيده إلا أن يأخذه مسلم فيقلده
~~ويرسله، قال: وإن أرسله المسلم جاز أكل ما أمسك وإن لم يكن علمه " وكذا قول
~~الصادق (عليه السلام) في خبر السكوني (2): " كلب المجوسي لا تأكل صيده إلا
~~أن يأخذه المسلم فيعلمه ويرسله، وكذا البازي وكلاب أهل الذمة وبزاتهم حلال
~~للمسلمين أن يأكلوا صيده " وغير ذلك.
# وحينئذ {فإن كان المرسل مسلما فقتل حل ولو كان المعلم مجوسيا أو وثنيا}
~~فضلا عن غيرهما {ولو كان ms12668 المرسل غير مسلم لم يحل ولو كان المعلم مسلما} لما
~~عرفت من كون المدار على الارسال دون التعليم، والله العالم.
# {ولو أرسل كلبه على صيد} معين {وسمى} حين إرساله {فقتل غيره حل} بلا خلاف
~~أجده فيه، بل ولا إشكال بعد إطلاق الأدلة وعمومها، وخصوص خبر عباد بن صهيب
~~(3) الوارد في الرمي الذي لا فرق بينه وبين إرسال الكلب في ذلك قطعا، قال:
~~" سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل سمى ورمى صيدا فأخطأ وأصاب صيدا
~~آخر، قال: يأكل منه " الذي منه ومنهما يستفاد عدم اعتبار قصد عين الصيد وإن
~~اعتبرنا قصد جنسه، لا على وجه لو رمى سهما في الهواء أو فضاء الأرض لاختبار
~~قوته أو عبثا أو رمى إلى هدف فاعترض صيدا فأصابه وقتله من غير قصده، فإنه
~~لا يحل وإن سمى عند إرساله، لأصالة عدم التذكية المقتصر في الخروج منها على
~~المتيقن الذي هو الارسال والرمي بقصد جنس الصيد، أما الفرض فلا إشكال في
~~حله.
# PageV36P045
# {وكذا لو أرسله} على سرب ضباء ولم يقصد واحدا بعينه، أو أرسله {على صيود
~~كبار فتفرقت عن صغار فقتلها} الكلب {حلت إذا كانت ممتنعة} لما عرفت من كون
~~المدار على قصد جنس الصيد ولو في ضمن قصد شخص بعينه لا على خصوص ما قصد
~~اصطياده.
# {وكذا الحكم في الآلة} كالسهم ونحوه من السلاح الذي لا فرق بينه وبين
~~الكلب في الحكم المزبور بلا خلاف أجده فيه، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه،
~~مضافا إلى اتحاد مقتضى الأدلة فيهما بالنسبة إلى ذلك حلا وحرمة.
# إنما الكلام في قول المصنف وغيره: {أما لو أرسله ولم يشاهد صيدا فاتفق
~~إصابة الصيد لم يحل ولو سمى، سواء كانت الآلة كلبا أو سلاحا} الذي مقتضاه
~~اعتبار المشاهدة التي لو نزلت على إرادة مطلق العلم منها أمكن إشكالها
~~بمنافاة ذلك لاطلاق الأدلة وعمومها الذي قد عرفت عدم زيادة مقتضاها على كون
~~الارسال أو الرمي للصيد المتحقق مع المشاهدة وعدمها، بل مع العلم وعدمه إلا
~~أن قوله تعليلا للحكم المزبور: ms12669 {لأنه لم يقصد الصيد فجرى مجرى استرسال
~~الكلب} يقتضي كون مراده بالأول غير القاصد لأصل الصيد.
# اللهم إلا أن يكون مراده عدم إمكان تحقق قصد الصيد مع عدم المشاهدة أو ما
~~يقوم مقامها من أسباب العلم، كما صرح به الفاضل في التحرير، قال: " ولو لم
~~ير صيدا ولا علمه فرمى سهمه أو أرسل كلبه فصاد لم يحل وإن قصد الصيد، لأن
~~القصد إنما يتحقق مع العلم " ولكن فيه منع واضح، ضرورة صدق قصد الصيد.
# ثم قال: " ولو رأى سوادا وسمع صوتا فظنه آدميا أو بهيمة أو حجرا فرماه
~~فبان صيدا لم يحل، سواء أرسل سهما أو كلبا، وكذا PageV36P046
# لو ظنه كلبا أو خنزيرا، ولو ظن أنه صيد حل، ولو شك أو غلب على ظنه أنه
~~ليس بصيد لم يحل، ولو رمى حجرا فظنه صيدا فقتل صيدا احتمل الحل، لأن صحة
~~القصد تبنى على الظن وعدمه، لأنه لم يقصد صيدا على الحقيقة ".
# وفي القواعد " ولو أرسله ولم يشاهد صيدا وسمى فأصاب صيدا لم يحل " ومقتضى
~~إطلاقه عدم الحل حتى لو كان قد أرسله للصيد وإن علم به أو ظن.
# لكن في كشف اللثام " الوجه الاجتزاء بالعلم بل الظن، فيحل بارسال الأعمى
~~إذا علم أو ظن، للعمومات، وربما احتمل الاجتزاء بالاحتمال " وكأنه أشار
~~بذلك إلى ما في المسالك، قال: " والأقوى عدم اشتراط مشاهدة الصيد،
~~والاكتفاء بالعلم به بل بظنه، لتوجه القصد إليه، بل يحتمل الاكتفاء بقصده
~~إذا كان يتوقعه وبنى الرمي والارسال عليه، كما إذا رمى في ظلمة الليل وقال
~~ربما أصيب صيدا فأصابه، وعلى هذا يتفرع صيد الأعمى، فإن أحس بالصيد في
~~الجملة ولو ظنا فقصده بالرمي أو الارسال فوافق حل " وظاهرهما تحقق صدق قصد
~~الصيد مع الاحتمال وهو كذلك.
# لكن في مجمع البرهان بعد أن ذكر الأمثلة المجردة عن قصد الصيد كرمي السهم
~~للهدف وارسال الكلب للامتحان ونحوهما قال: " هكذا يذكرون هذه المسألة، ولا
~~نعرف دليلها، نعم هي ظاهرة على تقدير ترك التسمية، والظاهر تركها بناء على
~~ظنه، إذ الفرض ms12670 أنه ظن غير صيد ولا قصد، وأما على تقدير التسمية لاحتمال
~~وقوعه على صيد اتفاقا وإن ظن عدمه فليست بظاهرة، بل الظاهر الحكم حينئذ
~~بالحل، لعموم الأدلة، بل خصوصها، إذ ليس في الأدلة قصد الصيد، بل قتله مع
~~PageV36P047
# التسمية وسائر الشرائط، وفهم اشتراط القصد من مجرد أن الظاهر أن الذي
~~يسمي إنما يقصد الصيد ولا يمكن بدون ذلك مشكل، إذ قد يظن عدمه، ويكون
~~محتملا وجوده فيسمي. وبالجملة الفرض ليس بمحال، وإنما البحث معه، ولا يبعد
~~حمل كلامهم على عدم التسمية " إلى آخره.
# وفيه (أولا) أن بعض كلماتهم صريحة في التحريم مع التسمية كما سمعته من
~~القواعد. و (ثانيا) أن مبنى الحل في ذلك ليس عدم اشتراط قصد الصيد، بل صدق
~~تحققه مع الاحتمال، نعم لو لم يكن قد قصده أصلا بل كان مراده الامتحان
~~ونحوه فصادف صيدا لم يحل وإن سمى لغرض من الأغراض، لما عرفته من أصالة عدم
~~التذكية المقتصر في الخروج منها على المتيقن الذي هو الصيد المقصود دون
~~غيره.
# ومنه يعلم مواضع النظر فيما سمعته من التحرير، وربما يأتي لذلك زيادة عند
~~تعرض المصنف لبعض هذه الأمثلة في الذباحة، والله العالم.
# {و} كيف كان ف‍ {الصيد الذي يحل بقتل الكلب له أو الآلة في غير موضع
~~الذكاة هو كل ما كان ممتنعا وحشيا كان أو إنسيا} توحش من الحيوان المحلل
~~لحمه المحرم ميتته.
# {وكذلك ما يصول من البهائم أو يتردى في بئر وشبهها ويتعذر نحره أو ذبحه،
~~فإنه يكفي عقرها في استباحتها (استباحته خ ل) ولا يختص العقر حينئذ بموضع
~~من جسدها} بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بيننا.
# بل في الرياض " كما حكاه جماعة قال -: وهو الحجة مضافا إلى النصوص (1)
~~الآتية في الأخير، لكن ليس فيها التعميم في الحيوان والآلة، والعرف واللغة
~~في الوحشي الممتنع، إذ لا فرد للصيد أظهر
# PageV36P048
# منه، فيدخل تحت عموم ما دل (1) على حله بالاصطياد بمطلق الآلة المعتبرة
~~من غير تذكية، وأما الإنسي المستوحش ففي صدق الصيد عليه فيهما حقيقة ms12671
~~مناقشة، والأصول تقتضي الرجوع في إباحته إلى مراعاة التذكية، لكن الاجماع
~~والنصوص المزبورة في المتردي (2) ألحقاه بالصيد وإن اختلفا في الالحاق كلا
~~حتى في مقتوله بالكلب ونحوه كما يظهر من الأول، أو في الجملة كما يظهر من
~~الثاني.
# وأما أن غير الممتنع ليس بصيد فالأصل فيه العرف واللغة، فيندرج تحت عموم
~~ما دل (3) على توقف حل الحيوان على التذكية، مضافا إلى فحوى النصوص (4)
~~الآتية في لزوم التذكية لحل الصيد بعد أن أدرك وفيه حياة مستقرة، وليس ذلك
~~إلا لزوال امتناعه الموجب لانتفاء حكم الصيد عنه، فإذا ثبت انتفاؤه عنه مع
~~حصول الامتناع فيه في الجملة وصدق الصيد عليه حقيقة عرفا ولغة فثبوته عما
~~ليس بممتنع بالأصل أولى، مع أن كون مثله صيدا يستلزم عدم وجود ما يحكم في
~~حله بالتذكية بالذبح والنحر أصلا، وهو فاسد قطعا، والنصوص (5) بخلافه
~~متواترة جدا ".
# وكأنه عرض ببعض ما ذكره بالمقدس الأردبيلي، فإنه بعد ذكر أن دليل وحشي
~~الأصل واضح قال: " وكأن الثاني - أي الأهلي المستوحش - صيد شرعا، ويحتمل
~~لغة أيضا، ولعل عموم ما يدل على جواز أكل ما قتله الآلات المذكورة مثل
~~الكلب من الكتاب (6) والسنة (7) يشمله
# PageV36P049
# فتأمل. وبالجملة هو مثل الوحشي في هذا الحكم لعله بالاجماع أو القياس،
~~والضرورة ورفع الحجر وعدم تضييع المال والعمومات مؤيدات، وكذا الخصوصيات
~~الآتية، فتأمل ".
# قلت: لا يخفى عليك أن ذلك كله خال عن التحصيل بعد الاعتراف بالاجماع
~~المحقق، بل في المسالك هو موضع وفاق منا ومن أكثر العامة وخالف فيه مالك،
~~فقال: لا يحل إلا بقطع الحلقوم، ومنه يمكن دعوى اندراجه في إطلاق أو عموم
~~قتيل الكلب والسلاح المقتصر في الخروج منه على الإنسي غير الممتنع وإن لم
~~يسم صيدا لغة وعرفا.
# مضافا إلى خبر أبي البختري (1) المروي عن قرب الإسناد عن جعفر عن أبيه
~~(عليهما السلام) " إن عليا (عليه السلام) قال: إذا استصعبت عليكم الذبيحة
~~فعرقبوها وإن لم تقدروا أن تعرقبوها فإنه يحلها ما يحل الوحش " الذي هو
~~كالصريح في اتحاد حكم المستوحش بالعارض ووحشي الأصل، ms12672 وكفى به دليلا بعد
~~انجباره بالعمل والاجماع المزبور، بل والنبوي (2) وإن لم أجده في طرقنا "
~~كل إنسية توحشت فذكها ذكاة الوحشية ".
# ومنه يظهر المناقشة فيما سمعته من الرياض، بل قد يستفاد منه أن المراد
~~بما في غيره من النصوص في المستعصي ذكر فرد من أفراد تذكية الوحشي لا
~~الاختصاص بذلك.
# قال الصادق (عليه السلام) في صحيح الحلبي (3) " في ثور
# PageV36P050
# تعاصى فابتدره قوم بأسيافهم وسموا، فأتوا عليا (عليه السلام) فقال:
# هذه ذكاة وحية (1) ولحمه حلال ".
# وقال (عليه السلام) أيضا في خبر العيص بن القاسم (2): " إن ثورا بالكوفة
~~ثار، فبادر الناس إليه بأسيافهم فضربوه، فأتوا أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~فأخبروه فقال: ذكاة وحية ولحمه حلال ".
# وفي خبر الفضل بن عبد الملك وعبد الرحمان بن أبي عبد الله (3) " إن قوما
~~أتوا النبي (صلى الله عليه وآله) فقالوا: إن بقرة لنا غلبتنا واستصعبت
~~علينا فضربناها بالسيف، فأمرهم بأكلها ".
# بل في خبر أبي بصير (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إن امتنع عليك
~~بعير وأنت تريد أن تنحره فانطلق منك فإن خشيت أن يسبقك فضربته بالسيف أو
~~طعنته بحربة بعد أن تسمي فكل إلا أن تدركه ولم يمت بعد فذكه " الظاهر في
~~كون الأمر أوسع من ذلك باعتبار الاكتفاء فيه بخوف السبق.
# نعم نصوص المتردية لا عموم فيها على وجه يشمل التذكية بعقر الكلب مثلا،
~~ففي خبر إسماعيل الجعفي (5) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# بعير تردى في بئر كيف ينحر؟ قال: يدخل الحربة فيطعنه بها ويسمي ويأكل ".
# وفي خبر زرارة (6) عن أبي جعفر (عليه السلام) " سألته عن بعير تردى في
~~بئر ذبح من قبل ذنبه، فقال: لا بأس إذا ذكر اسم الله عليه " وفي خبر الحسين
~~بن علوان (7) المروي عن قرب الإسناد عن جعفر
# PageV36P051
# ابن محمد عن أبيه عن علي (عليهم السلام) " أنه سئل عما تردى على منخره
~~فيقطع ويسمى عليه، فقال: لا بأس، وأمر بأكله ".
# وفي خبره الآخر بالاسناد السابق (1) عنه (عليه السلام) أيضا " أيما إنسية
~~تردت في بئر فلم يقدر على منحرها ms12673 فلينحرها من حيث يقدر عليه ويسمي الله
~~عليها ويأكل ".
# وفي حسن الحلبي (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في رجل ضرب بسيفه
~~جزورا أو شاة في غير مذبحها وقد سمى حين ضرب..
# أما إذا اضطر إليه واستصعب عليه ما يريد أن يذبح فلا بأس بذلك ".
# وفي خبر أبي ثعلبة (3) المروي عن غير طرقنا " قلت: يا رسول الله إن بعيرا
~~تردى فرماه رجل بسهم فحبسه، فقال النبي (صلى الله عليه وآله): إن لهذه
~~أوابد كأوابد الوحش، فما عسر عليكم منها فاصنعوا به هكذا " والأوابد:
~~المستوحشة.
# وفي آخر (4) " أنه (صلى الله عليه وآله) سئل عن بعير تردى في بئر فقال
~~(صلى الله عليه وآله): لو طعنه في خاصرته لحل لك ".
# إلى غير ذلك من النصوص التي منها يظهر لك وجه المناقشة فيما ذكره
~~الأردبيلي رحمه الله قال: " وأما المتردية فظاهر قوله تعالى (5): "
~~والمتردية - إلى قوله -: إلا ما ذكيتم " تحريمه إلا مع التذكية، إلا أن
~~يحمل على القتل بما أمكن " ثم ذكر بعض النصوص السابقة، وقال: " إنها لم
# PageV36P052
# تدل على غير البعير والبقر، ولا على جواز القتل بمطلق الآلة حتى الكلب
~~والسهم، فيمكن الاقتصار على ما في الروايات، والتعدي لعدم الفرق وفهم العلة
~~وذكر الأصحاب من غير فرق وقائل بالفرق يدل على العموم في الغنم وغيره أيضا،
~~وأما التعدي إلى الكلب فغير معلوم الجواز، بل لا يفهم من عباراتهم، نعم من
~~الذين ذكروا أن حكمه حكم الصيد يفهم ذلك كأنه غير المتردي وغير الصائل، بل
~~المستعصي، فتأمل. وبالجملة إن صدق أنه صيد فحكمه حكمه، وإلا فيقتصر فيه على
~~ما علم جواز قتله به وأكله، مثل القتل بالرمح في المستعصي، فتأمل ".
# إذ لا يخفى عليك ما في كلامه من التشويش وعدم الإحاطة بجميع النصوص التي
~~منها ما سمعته من قرب الإسناد وغيره، بل لا ينبغي الشك في دخول الصائل في
~~المستعصي الذي قد سمعت قول أمير المؤمنين (عليه السلام) (1): " إنها يحلها
~~ما يحل الوحش ".
# ومنه يمكن تنزيل إطلاق كلامهم على ذلك، حيث قالوا: وكذا ms12674 الصائل والمتردي،
~~مشيرين به إلى ما ذكروه سابقا من القتل بالكلب والآلة في المستوحش ولو
~~إنسيا، فيكون المراد من العقر في كلامهم ما يشمل العقر بالكلب وغيره.
# مؤيدا ذلك بدعوى أن التأمل في النصوص المزبورة وغيرها يقتضي أن الشارع
~~شرع فردين للتذكية: أحدهما الذبح والنحر في الحيوان المقدور على ذلك فيه
~~ولو كان وحشيا قد استأنس أو جرح مثلا بحيث لا يستطيع الامتناع بفرار ونحوه،
~~وثانيهما العقر بكلب أو سلاح للحيوان الممتنع ذكاته بالكيفية المزبورة، ولو
~~لاستيحاش بعد الاستئناس أو لصيرورة سبعية فيه بصول ونحوه، أو لتردي في بئر
~~ونحوه، أو لدخول في جحر ضيق أو
# PageV36P053
# نحو ذلك، وحينئذ يكون الاستيحاش في وحشي الأصل سببا للتذكية المزبورة
~~باعتبار كونه أحد أفراد عدم القدرة عليه لا لخصوصية فيه.
# كما أنه بناء على ذلك لا مدخلية لصدق الصيد وعدمه في التذكية المزبورة،
~~وهو قوي جدا خصوصا في الوحشي إذا تردى في بئر مثلا أو تحصن في غار وإن خرج
~~بذلك عن الامتناع بالفرار، ولكن في تحصيله من كلام الأصحاب نوع صعوبة في
~~خصوص الإنسي المتردي، بل والصائل فالاحتياط لا ينبغي تركه، خصوصا بعد أن
~~كان الأصل عدم التذكية.
# نعم يلزم من كلام الأصحاب خصوصا ثاني الشهيدين منهم وصاحب الكفاية اختصاص
~~هذا النوع من التذكية المزبورة بمأكول اللحم، دون غيره من طاهر العين الذي
~~يخرج بتذكية الذبحية عن كونه ميتة، ويصح لبس جلده، ولعله لأن المنساق من
~~الأدلة - خصوصا قوله تعالى (1):
# " فكلوا مما أمسكن عليكم " وما شابهه من السنة (2) - مباح الأكل، على أن
~~الأصل في التذكية الذبح، وأن هذا النوع قائم مقامها، ولم يثبت قيامه في غير
~~مأكول اللحم.
# بل لولا ظهور بعض النصوص (3) والفتاوى لأمكن القول بأن هذا النوع من
~~الميتة التي أحلها الشرع، وإلا فليس هو تذكية، فيقتصر على خصوص ما ثبت منه،
~~لكن إطلاق بعض معاقد الاجماعات المحكية بل وبعض النصوص يقتضي كون هذا القسم
~~كالذكاة الذبحية في المأكول وغيره.
# بل في موثق سماعة (4) " عن جلود السباع ينتفع بها؟ قال: ms12675 إذا
# PageV36P054
# رميت وسميت فانتفع بجلده، وأما الميتة فلا " وإن اختص بالآلة الجمادية
~~إلا أن الظاهر عدم الفرق بينها وبين الكلب في ذلك وإن كان الاحتياط لا
~~ينبغي تركه فيه، بل وفي الآلة الجمادية وإن كان ظاهرهم فيما يأتي المفروغية
~~من ذلك، والله العالم.
# {و} كيف كان ف‍ {لو رمى فرخا لم ينهض فقتله لم يحل} لعدم كونه من الحيوان
~~الممتنع، فلا يكون صيدا {وكذا لو} أرسل كلبه على حيوان غير ممتنع كذلك.
# وحينئذ ف‍ {لو رمى طائرا وفرخا لم ينهض فقتلهما حل الطائر دون الفرخ} بلا
~~خلاف ولا إشكال، لأن لكل واحد منهما حكم نفسه بسبب الامتناع الذي يدخله تحت
~~اسم الصيد وعدمه. قال علي بن الحسين (عليهما السلام) في خبر الأفلح (1): لو
~~أن رجلا رمى صيدا في وكره فأصاب الطير والفراخ جميعا فإنه يأكل الطير ولا
~~يأكل الفراخ، وذلك أن الفرخ ليس بصيد ما لم يطر، وإنما يؤخذ باليد، وإنما
~~يكون صيدا إذا طار " وهو صريح في المطلوب.
# بل منه يستفاد أصل الحكم المزبور وإن كان يكفي في إثباته أن الأصل عدم
~~التذكية أو عدم كون هذا النوع تذكية المقتصر في الخروج منه على غير الفرض،
~~ولو لأنه المنساق من الأدلة كتابا وسنة، والله العالم.
# {ولو تقاطعت الكلاب الصيد قبل إدراكه} على وجه يكون إزهاق نفسه بالتقطيع
~~المزبور {لم يحرم} لوجود شرط الحل وانتفاء المانع، إذ ليس إلا قطع الكلاب
~~له، وهو تذكية لا مناف لها، بل في المسالك " لا فرق بين تقاطعهم إياه
~~وحياته مستقرة وعدمه بخلاف ما لو تقاطعه الصائدون، فإن حله مشروط بوقوع
~~فعلهم بعد أن صار في حكم المذبوح
# PageV36P055
# والفرق أن ذكاته بالذبح معتبرة مع إمكانها بعد أخذ الكلب له لا بدونها
~~فإذا أدركه الصائدون أو بعضهم مستقر الحياة صار حله متوقفا على الذبح فلا
~~يحل بدونه، بخلاف تقاطع الكلاب له قبل إدراكه، فإن اعتبار ذبحه ساقط ".
# قلت: ستعرف عدم الفرق بين الصيد بالكلب أو بالسلاح في أنه متى قطع من
~~الصيد قطعة وكان الباقي ms12676 مستقر الحياة كان ما قطع منه قطعة مبانة من حي، فهي
~~ميتة، وإلا كان حلالا، كما أنه لو تقاطعه الصائدون بسيوفهم وهو ممتنع حتى
~~صار إزهاق نفسه بذلك كان حلالا مثل صيد الكلاب.
# نعم لو فرض تقطيع بعض الكلاب له وكان الباقي ذا حياة مستقرة ولم يدركه
~~الصائدون حتى قتله الكلب كان ذلك حلالا لا القطعة التي قطعها الكلب أولا،
~~بخلاف الصائد، فإنه متى قطع منه قطعة وكان حياته مستقرة وأدرك ذكاته اعتبر
~~في حله تذكيته، لخروجه عن الامتناع حينئذ، فيعتبر فيه ما يعتبر في غيره من
~~الحيوان غير الممتنع، وستسمع تفصيل الحال في ذلك إنشاء الله، وربما كان ذلك
~~هو مراده في المسالك، لا أنه خلاف في المسألة، فتأمل. والله العالم.
# {ولو رمى صيدا فتردى من جبل أو وقع في الماء فمات لم يحل، لاحتمال أن
~~يكون موته من السقطة} مثلا، ضرورة كونه من اجتماع السببين المختلفين في
~~التحليل والتحريم، وقد عرفت غلبة جانب التحريم حتى يعلم استناد الموت إلى
~~السبب المحلل، وإلا حرم حتى لو ظن فضلا عن حال الشك أو الظن أو العلم
~~بالعدم، لأصالة عدم التذكية، ولصحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " أنه سئل عن رجل رمى صيدا وهو على جبل أو حائط فيخرق فيه السهم
~~فيموت، قال: كل
# PageV36P056
# منه، فإن وقع في الماء من رميتك فمات فلا تأكل منه " ونحوه موثق سماعة
~~(1) عنه (عليه السلام) أيضا.
# وخبر خالد بن الحجاج (2) عن أبي الحسن (عليه السلام) " لا تأكل الصيد إذا
~~وقع في الماء فمات ".
# وفي مرسل الفقيه (3) قال (عليه السلام): " إن رميت الصيد وهو على جبل
~~فسقط ومات فلا تأكله، فإن رميته فأصاب سهمك ووقع في الماء فمات فكله إذا
~~كان رأسه خارجا من الماء، وإن كان رأسه في الماء فلا تأكله " وفي المسالك "
~~إن الصدوقين قيدا الحل بأن يموت ورأسه خارج من الماء، ولا بأس به، لأنه
~~أمارة على قتله بالسهم إن لم يظهر خلاف ذلك ".
# قلت: وعليه ينزل المرسل المزبور، وبالجملة لا ms12677 إشكال في الحكم في الفرض
~~بعد الإحاطة بما ذكرناه سابقا وفي المقام من الأصل وغيره.
# {نعم لو صير حياته غير مستقرة} برميته ثم وقع في الماء مثلا وهو في الحال
~~المزبور {حل، لأنه يجري مجرى المذبوح} فلا يكون موته مستندا إلى سببين،
~~بناء على أن هذه الحياة كعدمها، كما هو واضح، والله العالم.
# {ولو قطعت الآلة} كالسيف ونحوه {منه شيئا} عضوا أو غيره وبقي الباقي
~~مقدورا عليه وحياته مستقرة {كان ما قطعته ميتة} فلا إشكال في تحريمه، لأنه
~~حينئذ قطعة مبانة من حي، فيندرج فيما دل (4)
# PageV36P057
# على أن مثل ذلك ميتة. {و} لكن {يذكي ما بقي إن كان} كما فرضناه من كونه
~~مقدورا عليه و {حياته مستقرة} وأدرك ذكاته، خلافا لما عساه يظهر مما تسمعه
~~من إطلاق الشيخ والقاضي وابن حمزة من الحل وإن لم يذك، لاطلاقهم الحل مع
~~الحركة وخروج الدم، إلا أنه كما ترى مناف لأصول المذهب وقواعده. ومن هنا
~~أمكن حمل كلامهم كالخبر الآتي (1) الدال على ذلك على إرادة القيد المزبور
~~اتكالا على الظهور.
# فلا خلاف حينئذ في المسألة.
# نعم إذا لم يكن حياته مستقرة بالضربة المزبورة التي قطعت منه شيئا
~~فالظاهر حله أجمع، ضرورة صدق صيده بقتله الذي هو ذكاة نصا (2) وفتوى مع
~~اجتماع الشرائط من التسمية والسلاح وغيرها مما عرفت، بل لا فرق في الآلة
~~بين السلاح والكلب في الحكم المزبور.
# {و} كذا {لو قطعته نصفين} أي قطعتين وإن لم يعتدلا {فلم يتحركا} أصلا أو
~~تحركا حركة مذبوح. وبالجملة إذا علم أن إزهاق نفسه كان بذلك {ف‍} إن‍ {هما}
~~معا {حلال} بلا خلاف، كما عن المبسوط والخلاف والسرائر وإن لم يقيداه بأحد
~~القيدين إلا أن الظاهر إرادتهما ذلك، بناء على الغالب من عدم استقرار
~~الحياة بذلك، كما حكي عنهم التصريح بأن مثله من جملة أسباب عدم استقرار
~~الحياة، كقطع المرئ وشق البطن أو القلب أو قطع الحلقوم، فلا خلاف في
~~الحقيقة.
# مضافا إلى إطلاق الأدلة أو عمومها من غير فرق بين اتحادهما وعدمه وخروج
~~الدم ms12678 من أحدهما وعدمه، وبين ذي الرأس وغيره.
# PageV36P058
# وفي خبر علي بن جعفر (1) عن أخيه (عليه السلام) المروي عن قرب الإسناد "
~~سألته عن رجل لحق حمارا أو ظبيا فضربه بالسيف فقطعه نصفين، هل يحل أكله؟
~~قال: نعم إذا سمى " وإطلاقه موافق لما ذكرناه، وكذا غيره مما تسمعه، بل
~~يمكن تنزيل ما ينافيه مما يأتي عليه كما ستعرف، وإلا كان شاذا.
# {و} حينئذ فما قيل - من أنه {لو تحرك أحدهما فالحلال هو} كما عن الشيخ في
~~النهاية والقاضي - واضح الضعف إلا إذا كانت حركة استقرار حياة، فإن الحلال
~~حينئذ بالتذكية كما ذكرناه. {و} حينئذ فالأصح ما {قيل} من أنهما {يؤكلان}
~~معا {إن لم يكن في المتحرك حياة مستقرة و} إنما كان حركة مذبوح، إذ {هو}
~~كما عرفت {أشبه} بأصول المذهب وقواعده وإطلاق الأدلة وعمومها، بل هو الذي
~~استقر عليه المذهب.
# {وفي رواية يؤكل ما فيه الرأس} وهي رواية إسحاق بن عمار (2) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) " في رجل ضرب غزالا بسيفه حتى أبانه أيأكله؟ قال: نعم
~~يأكل مما يلي الرأس ويدع الذنب ".
# {وفي أخرى يؤكل الأكبر دون الأصغر} وهي مرسلة النوفلي (3) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) قال: " قلت له: ربما رميت بالمعراض فأقتل، فقال: إذا
~~قطعه جدلين فارم بأصغرهما وكل الأكبر، وإن اعتدلا فكلهما ".
# {وكلاهما شاذ} وكذا الثالثة، وهي مرفوعة النضر بن سويد (4) " في الظبي
~~وحمار الوحش يعترضان بالسيف فيقدان، قال: لا بأس
# PageV36P059
# بأكلهما ما لم يتحرك أحد النصفين، فإذا تحرك أحدهما لم يؤكل الآخر لأنه
~~ميتة " وإن كان بكل قائل، بل قد يظهر من التعليل في الأخير كون المراد من
~~الحياة المتبقية والمثبتة الحياة المستقرة لا مطلقا، وبه يقيد الخبر الذي
~~أطلق فيه الحل مع القد نصفين من دون اشتراط عدم استقرار الحياة مضافا إلى
~~وروده مورد الغالب المتحقق فيه الشرط.
# وعلى كل حال فليس في شئ منها ولا من غيرها اعتبار خروج الدم بالكلية،
~~خلافا لمن ستعرف من الشيخ وغيره، فاعتبره في الحلية، بل صرح بعضهم بالحرمة
~~مع ms12679 عدمه، ولكن حجتهم عليه غير واضحة، وإن حكي عن التنقيح أنه نفي البأس
~~عنه، إلا أن الأمر سهل باعتبار ندرة عدم خروج الدم مع القد نصفين، بل لعله
~~من المحال عادة.
# وكيف كان فجملة ما وصل إلينا من النصوص ما سمعته من خبر علي بن جعفر (1)
~~وغيره، و (منها) صحيح محمد بن مسلم (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) في حديث
~~" قال: سئل عن صيد صيد فتوزعه القوم قبل أن يموت، قال: لا بأس به " وهو
~~محمول على كونه غير مستقر الحياة، فإنه حينئذ بحكم المذبوح، فلا بأس
~~بتوزيعه. ومثله خبر الحلبي (3) " سألته عن الرجل يرمي الصيد فيصرعه فيبتدره
~~القوم فيقطعونه فقال: كله ".
# و (منها) خبر محمد بن قيس (4) عن أبي جعفر (عليه السلام) أيضا في حديث
~~قال: " في أيل يصطاده رجل فيقطعه الناس والرجل يتبعه أفتراه نهبة؟ قال: ليس
~~بنهبة، وليس به بأس " المحمول على عدم خروجه عن الامتناع بصيد الأول، فلا
~~يكون ملكا له، فإذا لحقه الناس
# PageV36P060
# وقطعوه على وجه كان إزهاق نفسه بذلك وفرض بقاؤه على الامتناع كان حلالا
~~ولم يكن نهبة من الغير، ونحوه ما عن قضايا أمير المؤمنين (عليه السلام) (1)
~~من أنه قال: " في أيل اصطاده رجل فقطعه الناس والذي اصطاده يمنعه ففيه نهي،
~~فقال: ليس فيه نهي، وليس به بأس ".
# و (منها) خبر غياث بن إبراهيم (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في
~~الرجل يضرب الصيد فيجد له نصفين، قال: يأكلهما جميعا، وإن ضربه فأبان منه
~~عضوا لم يأكل منه ما أبان، وأكل سائره " أي مع فرض بقائه مستقر الحياة
~~وأدرك ذكاته ولو بالصيد مع فرض بقائه على الامتناع، أما الأول فهو قطعة
~~مبانة من حي.
# وبذلك كله ظهر لك ما في الأقوال المزبورة التي (منها) ما سمعته من
~~النهاية، قال: " وإن قده نصفين ولم يتحرك واحد منهما جاز له أكلهما إذا خرج
~~منهما الدم، فإن تحرك أحد النصفين ولم يتحرك الآخر أكل الذي يتحرك ورمى بما
~~لم يتحرك ".
# و (منها) ما عن القاضي من ms12680 أنه " يحل إن ضربه فقطعه نصفين وتحرك كل واحد
~~منهما وخرج منه دم، فإن تحرك أحدهما وخرج منه دم دون الآخر فالحلال هو
~~المتحرك دون الذي لم يتحرك ولم يخرج منه دم ".
# و (منها) ما عن الخلاف: " إذا قطع الصيد نصفين حل أكل الكل بلا خلاف، فإن
~~كان الذي مع الرأس أكبر أكل الذي مع الرأس دون الباقي، وبه قال أبو حنيفة،
~~وقال الشافعي: يحل أكل الجميع، دليلنا طريقة الاحتياط، فإن أكل ما مع الرأس
~~مجمع على إباحته،
# PageV36P061
# وما قالوه ليس عليه دليل، وأيضا روي عن ابن عمر (1) أن النبي (صلى الله
~~عليه وآله) قال: " ما أبين من حي فهو ميت " وهذا الأقل أبين من حي فيجب
~~كونه ميتا، وهذه رواية أصحابنا لا يختلفون فيه ".
# قلت: قد يشعر كلامه الأخير بإرادة ما يخرج به عن الخلاف، بل يمكن حمل
~~كلام غيره على نحو ذلك.
# و (منها) ما عن ابن حمزة من أنه " إن قتله بحده لم يخل إما قطعه نصفين أو
~~لم يقطعه، فإن قطعه نصفين وكانا سواء وخرج منهما الدم حلا، وإن لم يخرج
~~حرم، وإن كان أحد الشقين أكبر ومعه الرأس حل ذلك الشق، وإن تحرك أحدهما حل
~~المتحرك، وإن أبان بعضه حرم ذلك البعض، فإن كان الباقي ممتنعا ورماه ثانيا
~~فقتله حل، وإن كان غير ممتنع وأدركه وفيه حياة مستقرة فذبحه أو تركه إذا لم
~~يتسع الزمان لذبحه حتى يبرد حل، وإن كان فيه حياة غير مستقرة حل من غير
~~ذكاة ".
# وفي المختلف بعد حكايته ذلك عنه قال: " وهو المعتمد عندي " والظاهر إرادة
~~ما ذكره أخيرا، بقرينة استدلاله على ذلك بأن مع وجود الحياة المستقرة يكون
~~المقطوع ميتة، لأنه أبين من حي، ومع فقد الحياة يكون مصيدا وقد قتل بالصيد،
~~فلو لم يقطع كان حلالا، فمع القطع لا يزول الحكم عنه، وهو عين المختار.
# كما أن ما عن ابن إدريس كذلك أيضا، قال: " إذا سال الدم منهما أكلهما
~~جميعا ما تحرك وما لم يتحرك، ولا اعتبار بما ms12681 مع الرأس
# PageV36P062
# إذا لم تكن فيه حياة مستقرة (1) فإذا كان كذلك حل الجميع، وإن كان الذي
~~مع الرأس فيه حياة مستقرة فلا يؤكل ما عداه مما أبين منه، لأنه أبين من حي،
~~فهو ميتة، فأما إذا لم يكن فيه حياة مستقرة فما هو مما أبين من حي فيؤكل
~~الجميع " وإن قال في أول كلامه: " إذا سال الدم " إلا أنه شرط مبني على
~~الغالب.
# وبالجملة فالمذهب ما عرفت، فإن أمكن رجوع شئ مما سمعت من نص أو فتوى إليه
~~فمرحبا بالوفاق، وإلا كان مطرحا شاذا مخالفا لأصول المذهب وقواعده وإطلاق
~~الأدلة وعمومها، كما ذكرناه سابقا، خصوصا ما يقتضيه إطلاق بعضهم من حل
~~المتحرك مطلقا من دون تذكية وإن كان ذا حياة مستقرة، ومن حرمة غير المتحرك
~~وإن كانت حركة المتحرك حركة مذبوح ونحوه مما هو غير مستقر الحياة، ولا دليل
~~لهم سوى الخبر المزبور (2) القاصر في نفسه وعن المكافئة من وجوه عديدة منها
~~الشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعا، بل لعلها كذلك كما اعترف به بعض
~~الأفاضل فلا بد من طرحه أو حمله على ما يرجع إلى غيره مما هو موافق لأصول
~~المذهب وقواعده.
# نعم قيل: إن لما ذكروه وجها إن لم يعتبر استقرار الحياة في وجوب تذكية
~~الصيد مطلقا، بل قلنا بوجوبها ما دام فيه حركة ما كطرف العين وركض الرجل
~~ونحوهما، أو اعتبرناه بأحد الأمور المزبورة كما عن
# PageV36P063
# ابن حمزة، وذلك لأن المتحرك حينئذ حي واجب التذكية، فيكون الآخر الذي لا
~~حركة فيه قطعة مبانة من حي فيحرم.
# وفيه (أولا) أن هذا ليس قولا لأحد من الأصحاب، ضرورة ظهور كلامهم بل صريح
~~بعضهم في اعتبار استقرار الحياة في التذكية، من غير فرق بين الصيد وغيره. و
~~(ثانيا) أن اعتبار استقرار الحياة وتفسيره بغير تلك الأمور المشهورة مشهور،
~~ومنهم الشيخ الذي هو الأصل في هذا القول، على أن القد نصفين من جملة ما
~~فسروا به عدم استقرار الحياة، فلا وجه لهذا القول حينئذ إلا الخبر المزبور
~~القاصر في نفسه وعن ms12682 المكافئة من وجوه.
# وكذلك لا دليل للقول بحل خصوص ما فيه الرأس إذا كان أكبر عدا ما سمعته من
~~الشيخ في الخلاف قد عرفت احتمال الموافقة منه خصوصا مع نسبته في محكي
~~المبسوط ذلك إلى مذهبنا، ولم نعرف له موافقا، إلا ما يحكى عن ابن حمزة.
# ومنه يقوي إرادة ما ذكرناه، وإلا كان محجوجا بما سمعت، مع أنه لا شاهد له
~~سوى الموثق (1) الخالي عما ذكره من التقييد بالأكبر، وتنزيله عليه جمعا
~~بينه وبين الخبر الآخر (2) فرع الشاهد والمكافئة، وهما معا مفقودان،
~~فالأولى حملها على إرادة كون ذلك أمارة على استقرار حياة ما فيه الرأس الذي
~~هو الأكبر، فيكون المبان منه قطعة مبانة من حي، فيحرم ويحل هو بالخصوص مع
~~التذكية أو ما يقوم مقامها مما ستعرف، والله العالم.
# PageV36P064
# الأمر {الثالث} {في اللواحق} {وفيه مسائل} {الأولى}:
# {الاصطياد بالآلة المغصوبة} سلاحا أو كلبا أو غيرهما {حرام} بلا خلاف ولا
~~إشكال، إذ هو كغيره من التصرف بالمغصوب الممتنع عقلا وشرعا {و} لكن {لا
~~يحرم الصيد} لاطلاق الأدلة وعمومها، ضرورة كونه من المعاملة التي تجامع
~~المحرم، كالذبح بالآلة المغصوبة، بل لو كان المذبوح مغصوبا لم يحرم بمعنى
~~عدم كونه ميتة {و} إن ضمن الغاصب تفاوت ما بين كونه مذبوحا وحيا.
# بل لا خلاف أجده بيننا في أنه {يملكه الصائد دون صاحب الآلة} لأن الصيد
~~من المباحات التي تملك بالمباشرة المتحققة من الغاصب وإن حرم استعماله
~~للآلة، خلافا لبعض العامة في خصوص الحيوان من الآلة كالكلب فجعل صيده
~~لمالكه كصيد العبد المغصوب، وهو مع أنه قياس مع الفارق ضرورة كون العبد
~~أهلا للقصد بخلاف الكلب.
# ومن الغريب احتمال الأردبيلي هنا ذلك، قال: " إن حصول الملك للغاصب في
~~الشبكة والكلب غير ظاهر، لأنه ليس له فعل مملك واضح مستقل ووضع يد، فيحتمل
~~حصوله للمغصوب منه، وعدم حصول ملك PageV36P065
# لأحد، فيبقى على الإباحة حتى يأخذه آخذ على وجه الملك، نعم في الجرح
~~بالرمح والسهم قد يقال: المملك هو فعله، والآلة ليس لها دخل إلا الآلية،
~~وأن ms12683 فعله وإتيانه بفعله بمنزلة أخذه ووضع يده، وبالجملة الفعل غير مستقل في
~~أمثال هذه، وليست فيها دلالة شرعية من نص وإجماع، فالاحتياط لا يترك علما
~~وعملا ".
# {و} لكن فيه ما لا يخفى، ضرورة صدق وضع اليد والدخول تحتها وإن كان
~~بالآلة المغصوبة، كما هو واضح.
# نعم {عليه} أي الصائد {أجرة مثلها} للمالك كباقي الأعيان المغصوبة، بل لو
~~لم يصد بها كانت عليه الأجرة، لفوات المنفعة تحت يده، بل عن بعض العامة
~~ذلك، حتى القول بكون الصيد للمالك، ولا يخلو من وجه، وإن كان الحق عندنا
~~أنه ملك للصائد وإن صاده بالآلة المغصوبة {سواء كانت كلبا أو سلاحا} أو
~~غيرهما من شبك ونحوه خلافا لمن عرفت من بعض العامة.
# هذا وفي المسالك " أن قول المصنف: سواء - إلى آخره - راجع إلى ملك الصائد
~~دون صاحب الآلة، تنبيها على خلاف المخالف، كما بيناه لا إلى القريب، وهو
~~ضمان الأجرة، لأنهما مستويان نفيا وإثباتا ".
# قلت: يمكن رجوعه إليه ولو باعتبار نفي الأجرة عند بعض العامة في خصوص
~~الكلب، بناء على أن ما يصيده الكلب لمالكه، فتكون منفعته حينئذ لمالكه، فلا
~~يضمن له أجرة وإن كان واضح الضعف، والأمر سهل، والله العالم. PageV36P066
# المسألة {الثانية}:
# {إذا عض الكلب صيدا كان موضع العضة نجسا يجب غسله على الأصح} وفاقا
~~للمعظم، لاطلاق ما دل (1) على وجوب غسل ما لاقاه الكلب برطوبة، خلافا
~~للمحكي عن الشيخ في الخلاف والمبسوط، فحكم بطهارته، لاطلاق قوله تعالى (2):
~~فكلوا مما أمسكن عليكم " من دون أمر بالغسل، وربما حكي عن بعض العامة وعن
~~آخر أنه عفو، لمكان الحاجة وعسر الاحتراز.
# وفيه منع العسر والاحتياج، وإطلاق الآية إنما هو لحل الأكل من حيث إنه
~~صيد، فلا ينافي وجوب الغسل من حيث النجاسة، إذ الاطلاق عرفا حجة فيما يساق
~~له دون غيره مما لم يسق لبيان حكمه، نحو قوله تعالى (3): " فكلوا مما غنمتم
~~حلالا طيبا " ونحوه مما لا ينافي المنع من جهة أخرى، بل لو كان كذلك لزم
~~فساد كثير من الأحكام المعلومة بالشرع، كما هو ms12684 واضح. والله العالم.
# المسألة {الثالثة:} {إذا أرسل كلبه} المعلم {أو سلاحه فجرحه} فعليه أن
~~يسارع إليه على الوجه المعتاد، كما صرح به جماعة، بل في الرياض " المشهور
# PageV36P067
# إيجابها شرطا على الظاهر أو شرعا كما قيل - ثم قال -: ولم أجد لهم دليلا
~~صريحا وإن احتمل توجيهه بأصالة الحرمة وعدم انصراف الاطلاقات إلى صيد لم
~~يتحقق إليه مسارعة معتادة، لأن المتبادر منها ما تحققت فيه، وإلا لحل الصيد
~~مع عدمها ولو بقي غير ممتنع سنة ثم مات بجرح الآلة وهو (ولعله خ ل) مخالف
~~للاجماع بل الضرورة، هذا مع إمكان دعوى الاستقراء والتتبع للنصوص والفتاوى
~~على دوران حل الصيد بالاصطياد وحرمته مدار حصول موته حال الامتناع به وعدمه
~~مع القدرة عليه، فيحل في الأول دون الثاني إلا بعد تذكيته، وفي التنقيح عن
~~الحلي الاجماع عليه، حيث قال: ولا يحل مقتول الكلب إلا مع الامتناع إجماعا،
~~وعلى هذا فلو أخذته الآلة وصيرته غير ممتنع توقف حلها على التذكية، فيجب
~~تحصيلها بالمسارعة المعتادة، وهذه الحجة وإن اقتضت الحرمة بعد المسارعة
~~أيضا مع إدراك التذكية وتركها لقصور الزمان ونحوه إلا أن هذه الصورة خرجت
~~بالاجماع ونحوه من الأدلة، وحينئذ فما ذكروه لا يخلو من قوة، سيما مع
~~اعتضاده بأن المستفاد من النصوص والفتاوى عدم حل الحيوان مطلقا إلا بالذبح
~~ونحوه، وأن الاكتفاء بغيرهما في الحلية إنما هو حيث حصلت ضرورة كالاستعصاء
~~ونحوه، ويمكن أن ينزل عليه إطلاق بعض العبارات والنصوص بحملها على صورة
~~تحقق المسارعة، لوروده لبيان حكم غير المسارعة، بل هذا التنزيل يتعين نظرا
~~إلى ما مر إليه الإشارة من تلك القواعد المستفادة من تتبع النصوص وكلماتهم
~~وكلمات غيرهم من الجماعة ".
# قلت: لكن مع ذلك كله قد تأمل فيه في مجمع البرهان والكفاية، بل ظاهر
~~الأول الميل إلى العدم، بل لعله ظاهر كل من اقتصر على غيره PageV36P068
# في اشتراط حل الصيد، كما أنه ظاهر إطلاق الأدلة أو عمومها كتابا (1) وسنة
~~(2).
# ودعوى انسياق الاطلاق إلى ما فيه المسارعة دون غيره واضحة المنع، خصوصا
~~مع المانع ms12685 عنها أو مع تعدد الصيد على وجه لا يمكن المسارعة إليه أجمع،
~~والنصوص (3) إنما دلت على وجوب تذكيته إذا أدركه حيا وصار تحت يده كذلك،
~~وهو لا دلالة فيه على وجوب المسارعة شرطا أو شرعا، ولا يستلزم ذلك حل الصيد
~~الذي قد جرح بحيث صار تحت يد الصائد وقبضته ثم ترك سنة مثلا ومات بعدها
~~بالجرح، لاندارجه فيمن أدرك ذكاته ولم يذكه.
# أما إذا لم يكن كذلك ولو لعدم مسارعته اختيارا أو لمانع ثم وجد الصيد بعد
~~ذلك وعلم أنه قد مات بجرح آلته ولو بالسراية فيحل بناء على الاحتمال
~~المزبور، لاطلاق الأدلة، وعدم صدق كونه تحت يده وعدم إدراكه حيا، بل قد مر
~~من النصوص (4) - في الشرط الرابع وفي حل الصيد بالسلاح وإن قتل - ما هو
~~ظاهر في الإباحة ولو لترك الاستفصال، وما ذكره من الاستقراء والتتبع - إلى
~~آخره - لا يقتضي حرمة ما ذكرناه من الفرض، بل أقصاها حرمة غير الممتنع مع
~~إدراك تذكيته وتركها.
# ولكن مع ذلك كله فالاحتياط لا ينبغي تركه، خصوصا في الصيد الذي علم
~~صيرورته غير ممتنع بما أصابه من الآلة، وتمكن من الوصول إليه وتعرف حاله
~~أنه قتل بها أو بعده حيا يحتاج إلى التذكية، والله العالم.
# PageV36P069
# وكيف كان فإن بادر إليه على الوجه المتعارف {وأدركه حيا ف‍} في المتن
~~وغيره، بل في المسالك وغيرها أن المشهور أنه {إن لم تكن حياته مستقرة فهو
~~بحكم المذبوح} أي حلال من غير حاجة إلى تذكية، لأن هذه الحياة كعدمها {و}
~~إن كان ورد {في} بعض {الأخبار} أن {أدنى ما يدرك ذكاته أن يجده يركض برجله
~~أو تطرف عينه أو يتحرك ذنبه}.
# قال الباقر (عليه السلام) في صحيح زرارة (1): " كل من كل شئ من الحيوان
~~غير الخنزير والنطيحة والمتردية، وما أكل السبع، وهو قول الله عز وجل: إلا
~~ما ذكيتم (2) فإن أدركت شيئا منها وعين تطرف أو قائمة تركض أو ذنب يمصع فقد
~~أدركت ذكاته فكل ".
# وفي خبر ليث المرادي (3) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن ms12686 الصقورة
~~والبزاة وعن صيدها، فقال: كل ما لم يقتلن إذا أدركت ذكاته، وآخر الذكاة إذا
~~كانت العين تطرف والرجل تركض والذنب يتحرك " الحديث.
# وقال الصادق (عليه السلام) أيضا في خبر عبد الله بن سليمان (4):
# " في كتاب علي (عليه السلام) إذا طرفت العين أو ركضت الرجل أو تحرك الذنب
~~وأدركته فذكه ".
# وقال (عليه السلام) أيضا في خبر البصري (5): " في كتاب علي (عليه السلام)
~~إذا طرفت العين أو ركضت الرجل أو تحرك الذنب
# PageV36P070
# فكل منه فقد أدركت ذكاته ".
# وسأله (عليه السلام) الحلبي أيضا في الصحيح (1) " عن الذبيحة فقال: إذا
~~تحرك الذنب أو تطرف العين أو الأذن فهو ذكي ".
# وقال (عليه السلام) أيضا في خبر أبان بن تغلب (2): " إذا شككت في حياة
~~شاة ورأيتها تطرف عينها أو تحرك أذنها وتمصع بذنبها فاذبحها، فإنها لك حلال
~~".
# وقال (عليه السلام) أيضا في خبر رفاعة (3): " في الشاة إذا طرفت عينها أو
~~حركت ذنبها فهي ذكية " إلى غير ذلك من النصوص الدالة على الاكتفاء بمثل ذلك
~~الذي هو إما استقرار حياة أو لا ينافيه، أو هو دال على عدم اعتبار
~~استقرارها كما ستعرف تحقيقه في الذباحة إنشاء الله، هذا كله في غير مستقر
~~الحياة.
# {وإن} أدركه و {كانت} حياته {مستقرة والزمان يتسع لذبحه لم يحل أكله حتى
~~يذكى} وفاقا للمشهور، للأمر بتذكيته حينئذ في جملة من النصوص (4) ولصيرورته
~~حينئذ حيوانا غير ممتنع، والنص والفتوى على أنه لا يذكيه غير الذبح، وليس
~~عدم وجود آلة الذبح عذرا.
# {و} لكن {قيل} والقائل الصدوق وابن الجنيد والشيخ في محكي النهاية
~~والعلامة في المختلف: {إن لم يكن معه ما يذبح به ترك حتى يقتله الكلب
~~(الكلب حتى يقتله خ ل) ثم يأكله إن شاء} لصحيح جميل (5) عن الصادق (عليه
~~السلام) " سألته عن الرجل يرسل
# PageV36P071
# الكلب على الصيد فيأخذه ولا يكون معه سكين فيذكيه بها أفيدعه حتى يقتله
~~ويأكل منه؟ قال: لا بأس، قال الله تعالى (1): فكلوا مما أمسكن عليكم " بل
~~منه يستفاد الاستدلال باطلاق الأدلة كتابا وسنة.
# وخبره الآخر (2) " قلت لأبي ms12687 عبد الله (عليه السلام): أرسل الكلب وأسمي
~~عليه فيصيد وليس معي ما أذكيه به، قال: دعه حتى يقتله الكلب وكل منه ".
# ومرسل الفقيه (3) قال: " قال أبو عبد الله (عليه السلام):
# إن أرسلت كلبك على صيد فأدركته ولم يكن معك حديدة فدع الكلب يقتله ثم كل
~~منه ".
# وأجاب في الإيضاح عن الآية بأنها لا تدل على العموم وإلا لجاز مع وجود
~~آلة الذبح، وعن الرواية بأنها لا تدل على المطلوب، لأن الضمير المستكن في
~~قوله: " فيأخذه " راجع إلى الكلب لا إلى الصائد والبارز راجع إلى الصيد،
~~والتقدير فيأخذ الكلب الصيد، وهذا لا يدل على ابطال امتناعه، بل جاز أن
~~يبقى امتناعه والكلب ممسك له، فإذا قتله قتل ما هو ممتنع، فيحل بالقتل.
# وفيه أن تخصيص الآية بعدم الجواز مع وجود الآلة للاجماع وغيره لا يقتضي
~~تخصيصها في محل النزاع، وقد تقرر في الأصول أن العام المخصوص حجة في
~~الباقي.
# وأما الرواية ففي المسالك " هي ظاهرة في صيرورة الصيد غير ممتنع من جهات:
~~(أحدها) قوله: " ولا يكون معه سكين " فإن مقتضاه أن المانع له من التذكية
~~عدم السكين لا عدم القدرة عليه لكونه ممتنعا، .
# PageV36P072
# ولو كان حينئذ ممتنعا لما كان لقوله: " ولا يكون معه سكين " فائدة أصلا.
~~و (الثانية) قوله: " فيذكيه بها " ظاهر أيضا في أنه لو كان معه سكين لذكاه
~~بها، فدل على بطلان امتناعه، و (الثالثة) قوله:
# " أفيدعه " إلى آخره ظاهر أيضا في أنه قادر على أن لا يدعه حتى يقتله
~~وأنه إنما يترك تذكيته ويدع الكلب يقتله لعدم وجود السكين ".
# قلت: ولعله لذا مال بعض المتأخرين إلى العمل بالصحيح المزبور المعتضد
~~بغيره، لكن لا يخفى عليك أولا أنه بعد تسليم ظهوره مرجوح بالنسبة إلى ما
~~قابله من الأدلة الدالة على أن الحيوان بعد صيرورته غير ممتنع لا يحله إلا
~~التذكية، خصوصا بعد الاعتضاد بالشهرة والأصل وغير ذلك.
# نعم قد يقال بامكان كون المراد من الصحيح المزبور السؤال عمن ترك
~~المبادرة إلى الصيد بعد أخذ الكلب لتعرف حاله فيدعه حتى ms12688 يقتله الكلب، وذلك
~~لعدم سكين عنده يذبحه بها لو بادر وأمكنه إدراك ذكاته بعد صيرورته غير
~~ممتنع، فأجابه الإمام (عليه السلام) بحليته، فلا منافاة حينئذ بينه وبين
~~غيره من النصوص (1) الدالة على وجوب التذكية لو أدركها المنزلة على من بادر
~~فأدرك التذكية.
# بل قد يستفاد من الصحيح المزبور قوة ما أشرنا إليه من عدم وجوب المبادرة،
~~وأن له أن يترك الكلب يقتله من غير تعرف حاله وإن أمكنه ذلك، وهو غير ما لو
~~بادر وأدرك تذكيته، فإنه لا يجزؤه حينئذ قتل الكلب له، لما سمعته من النص
~~والفتوى، مضافا إلى الأصل وغيره مما دل على أن الحيوان لا يحله إلا الذبح،
~~فتأمل جيدا، فإنه قوي وقريب جدا، والله العالم. هذا كله في سعة الزمان
~~لتذكيته.
# {أما إذا لم يتسع الزمان لذبحه} من غير تقصير الصائد {فهو
# PageV36P073
# حلال ولو كانت حياته مستقرة} وفاقا للأكثر كما في المسالك، لاطلاق وعموم
~~حل قتيل الكلب المقتصر في الخروج عنهما (على ظ) ما أدرك ذكاته دون غيره،
~~مضافا إلى النصوص الدالة على ذلك مفهوما ومنطوقا.
# (منها) قول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي بصير (1):
# " إن أرسلت كلبا معلما أو فهدا بعد أن تسمي فكل مما أمسك عليك قتل أو لم
~~يقتل، أكل أو لم يأكل، وإن أدركت صيده وكان في يدك حيا فذكه، فإن عجل عليك
~~فمات قبل أن تذكيه فكل ".
# و (منها) خبر محمد بن مسلم وغير واحد (2) عنهما (عليهما السلام) " أنهما
~~قالا في الكلب يرسله الرجل ويسمي، قال: إن أخذه فأدركت ذكاته فذكه، وإن
~~أدركته وقد قتله فأكل منه فكل ما بقي " إلى غير ذلك من النصوص التي فيها ما
~~هو كالصريح في المطلوب (3) بل يندرج فيه ما لو اشتغل بأخذ الآلة وسل السكين
~~فمات قبل أن يمكنه الذبح، بل وما لو امتنع بما فيه من قوة ويموت قبل القدرة
~~عليه فضلا عمن لا يجد من الزمان ما يمكنه الذبح فيه.
# وبالجملة المدار ما عرفت خلافا للمحكي عن الشيخ في الخلاف وابن إدريس ms12689
~~والفاضل في المختلف والتحرير من الحرمة، لأنه مستقر الحياة فتوقفت إباحته
~~بتذكيته، كمتسع الزمان، وهو كما ترى كأنه اجتهاد في مقابلة النص (4)
~~المعمول به بين الأصحاب المتضمن لاعتبار التذكية على تقدير إدراكها لا
~~مطلقا، والفرض كونه مفقودا، نعم لو دخل تحت يده وتمكن من تذكيته وتركه حتى
~~مات حرم وإن كان قتيلا للكلب أو السلاح
# PageV36P074
# بسراية الجرح، إذ هو حينئذ كما لو تردى الحيوان من شاهق ولم يذبحه حتى
~~مات.
# وإطلاق حل قتيل الكلب والسلاح غير مجد بعد تقييده بما إذا لم يدرك ذكاته،
~~فإنه حينئذ لا يحل إلا بها نصا (1) وفتوى كما عرفت، بل لا خلاف فيه، بل
~~يمكن تحصيل الاجماع عليه إلا ما سمعته من القول بأن من العذر عدم الآلة،
~~وقد عرفت التحقيق فيه.
# وبالجملة فالمدار في الحرمة على إمكان التذكية ولم يفعل بتقصير منه،
~~والظاهر أن منه أن لا يكون معه مدية يذبح بها، فإن ترك استصحاب الآلة للذبح
~~تقصير منه، وكذا لو ضاعت الآلة فمات الصيد في مدة الطلب أو نشبت في الغمد،
~~فإن حقه أن يستصحب الآلة في غمد يواسيها (2) وكذا لو اشتغل بتحديد المدية،
~~لأنه قصر بعدم تقديمه، كل ذلك لما عرفت من ظهور النصوص.
# مضافا إلى أن الأصل عدم التذكية المقتصر في الخروج منه على الصورة الأولى
~~دون غيرها السالم عن معارضة الاطلاق الذي هو إن لم يكن ظاهرا في غير الفرض
~~فلا أقل من الشك في تناوله له على وجه يبقى الأصل سليما.
# بقي شئ: وهو أن الفخر في الإيضاح قد اعترض على نحو عبارة المصنف بأنه "
~~إن أريد بعدم اتساع الزمان لها عدم اتساعه لنفس فعل الذكاة كان منافيا
~~لاستقرار الحياة، لأن الحياة المستقرة هي ما يمكن أن يعيش صاحبها اليوم
~~واليومين، فلا يدخل تحت المقسم، فلا يصح التقسيم، وإن أريد عدم اتساعه لها
~~ولما يتوقف عليه من تحصيل الآلة والمعاون وغير
# PageV36P075
# ذلك لم يتم الحكم بالحل على تقدير تعذر ذلك، لجواز أن يحتاج في تحصيل
~~الآلة أو المعاون إلى ms12690 أكثر من يوم أو يومين، فلا يحل بموته على هذا الوجه
~~".
# وأجاب عنه في المسالك بجواز اختيار كل من القسمين " أما الأول فلأن
~~استقرار الحياة هو إمكان أن يعيش اليوم واليومين، ومجرد الامكان لا ينافي
~~نقيضه، لجواز أن يموت في الحال مع تحقق الامكان، فيصير حاصله كونه متصفا
~~بامكان أن يعيش عادة فاتفق خلاف ذلك ومات قبل أن يتسع الوقت لذبحه، خصوصا
~~ومناط الامكان مجرد الاحتمال، وهو مما يمكن خلافه ظاهرا وفي نفس الأمر،
~~وأما الثاني فلأن المراد اتساعه لما يتوقف عليه من الآلة ما يعتبر تحصيله
~~عادة كما أشرنا إليه سابقا من سل السكين وأخذها من محل قريب وانتظار
~~المعاون القريب الذي لا ينافي المبادرة عادة، فإن القدر المعتبر منها ما
~~يعد في العرف طالبا للتذكية ومبادرا إليها، فإذا فرض موته قبل ذلك حل ولم
~~يناف استقرار الحياة عادة كما أشرنا إليه، ولا يرد عليه الامهال اليوم
~~واليومين كما ذكر ".
# ثم قال بعد كلام لا مدخلية له فيما نحن فيه: " هذا على تقدير الحكم بكونه
~~في مثل هذه الحالة يعد مستقر الحياة، وقد يقال: إنه على هذا التقدير كان
~~الحكم به ظاهرا، وقد كشف تعجيل إزهاقه عن عدم الاستقرار ومع ذلك لا ينافي
~~الحكم بكونه مستقر الحياة عملا بالظاهر الذي يجوز كذبه، وكذلك حكموا بعدم
~~حله على تقدير أن يجده ممتنعا فجعل يعدو خلفه فوقف له وقد بقي من حياته زمن
~~لا يسع لذبحه، والأقوى حله هنا أيضا، لأنه قبل القدرة عليه لم تكن تذكيته
~~معتبرة، لكونه ممتنعا وبعد إدراكه لم يسع الزمان لها فكالأول، فيدخل في
~~عموم حل الصيد المقتول بالآلة حيث لا يمكن تذكيته ". PageV36P076
# قلت: لا يخفى عليك ما في الأخير من كلامه من احتمال الكشف المنافي لما هو
~~كالصريح من جعلهم له قسما من مستقر الحياة ظاهرا وواقعا على أن استقرار
~~الحياة عرفي لا يرتفع بسرعة موته قبل إدارك تذكيته.
# كما أنه لا يخفى عليك ما في أوله أيضا من كون المراد منه الامكان الذي لا ms12691
~~ينافيه وقوع النقيض، ضرورة صراحة كلامهم بكونه قسما من مستقر الحياة لم يسع
~~الزمان لذبحه وإن علم عدم إمكان أن يعيش المدة المزبورة، على أنه في آخر
~~المدة المزبورة هو من مستقر الحياة مع عدم المدة وفرض مدة أخرى له ينافي
~~التقدير بها.
# ولعله لذا أو لغيره اعترف بعض من تأخر عنه بضعف الجواب المزبور، وأن فيه
~~من التعسف ما لا يخفى، واعترف بورود الاشكال على فرض تفسير استقرار الحياة
~~بذلك.
# هذا وربما أشكل المقام أيضا بأمر آخر، وهو أن جماعة ممن اختار جعل المدار
~~في التذكية وعدمها على مضمون النصوص (1) السابقة من طرف العين وركض الرجل
~~ومصع الذنب فصلوا بين مستقر الحياة وغيره في مواضع كثيرة من هذا الكتاب،
~~فحكموا في الأول بلزوم التذكية في الحل وفي الثاني بعدمه، وهذا التفصيل لا
~~يتصور إلا على تقدير تفسير استقرار الحياة بما ذكره في المبسوط وتبعه
~~الجماعة من إمكان بقاء الحياة المدة المزبورة، فإنه هو الذي يتصور فيه
~~التفصيل بين مستقر الحياة، وهو ما أمكن أن يعيش المدة وغيره، وهو ما قابله،
~~وأما تفسيره بادراكه وعينه تطرف ورجله تركض فغير متصور فيه التفصيل الذي
~~مر، إذ لا حركة دون الحركات المزبورة تعد قسما آخر تقابل مستقر الحياة
~~أيضا.
# هذا وفي الرياض " أنه يمكن الذب عن هذا الاشكال بما هو حقيق
# PageV36P077
# أن يسطر ويرجع إليه في هذا المجال: وهو أن المستفاد من تتبع جملة من
~~العبارات في تفسير غير مستقر الحياة بأنه هو الذي قطع حلقومه أو فتق قلبه
~~أو شق بطنه أن مستقر الحياة ما قابله، وهو الذي لم يحصل فيه أحد من الأمور
~~المزبورة، سواء كان ممن يعيش تلك المدة المتقدمة أم لا، واستقرار الحياة
~~بهذا المعنى يجامع ما ذكره ابن حمزة ومن تبعه من أن أدناه طرف العين وركض
~~الرجل، ويمكن تنزيل تفسير الشيخ له بما ذكره من إمكان بقاء تلك المدة عليه
~~بإرادته من الامكان ما يقابل إمكان البقاء مع شق البطن ونحوه، ويعضده ما
~~نقله عن الأصحاب ms12692 من إدراك الذكاة بطرف العين مع موافقته لابن حمزة في تفسير
~~غير مستقر الحياة بما ذكره، لكن في الخلاف ما يأبى عن هذا التنزيل، وبما
~~ذكرنا ظهر عدم الخلاف في اعتبار استقرار الحياة، كما يستفاد من التنقيح،
~~وأنه على تقديره إنما هو في تفسيره، ولا ينافيه ما مر عن يحيى بن سعيد من
~~أن اعتباره ليس من المذهب، لاحتمال إرادته من الاستقرار الذي نفاه
~~الاستقرار بمعنى البقاء إلى المدة المذكورة لا مطلقه. وبهذا التحقيق يظهر
~~الجواب عما يرد من الاشكال على فرض استقرار الحياة مع عدم سعة الزمان
~~لادراك الذكاة، ولعل هذا الفرض أيضا من شواهد هذا التحقيق، كما قد نبه عليه
~~المقدس الأردبيلي، فإن ما أجيب عنه على طريقة المشهور في تفسير استقرار
~~الحياة لا يخلو من تعسف " انتهى.
# وفيه مواضع للنظر تظهر لك عندما تسمع تحقيق الكلام في استقرار الحياة في
~~الذباحة، والله العالم.
# وكيف كان فقد عرفت أن الاصطياد يتحقق بأمرين: أحدهما إزهاقه بالآلة على
~~الوجه الذي تقدم مفصلا. {و} الثاني إثباته كما {إذا صيره الرامي غير ممتنع}
~~بأن يجرحه جراحة مزهقة أو يرميه PageV36P078
# بما يثخنه ويزمنه أو يسكر جناحه بحيث يعجز عن الطيران والعدو جميعا أو
~~بأن يقع في شبكته المنصوبة له ولو بأن طرده طارد حتى أوقعه فيها، أو يرسل
~~عليه كلبا أو غيره مما له يد عليه فيثبته بعقر أو غيره، أو بأن يلجؤه إلى
~~مضيق لا يقدر على الافلات منه، كما لو أدخله إلى بيت ونحوه وغير ذلك مما
~~يحصل به الاستيلاء على وجه يصدق عليه أنه في حوزته وفي قبضته وتحت يده،
~~فمتى كان كذلك {ملكه وإن لم يقبضه القبض الحسي.
# وحينئذ {فلو أخذه غيره لم يملكه} أي {الثاني ووجب دفعه إلى الأول} الذي
~~هو مالكه بالسبب الذي عرفت، إذ هو حينئذ كما لو صاده بيده قاصدا لتملكه أو
~~غير قاصد لعدم تملكه إن اعتبرنا ذلك في تملك المباحات، وإلا ملكه مطلقا حتى
~~لو أخذه لينظر إليه، نعم لو سعى خلف صيد ms12693 فوقف للاعياء لم يملكه حتى يأخذه،
~~كما جزم به في المسالك، لعدم صدق الاستيلاء ونحوه بذلك، فيبقى على مقتضى
~~الأصل والله العالم. هذا كله في الصيد.
# {وأما الذباحة} التي اعترف في كشف اللثام بأنه لم يرها في كتب اللغة وإن
~~اشتهر التعبير بها في كتب الفقه {فالنظر فيها إما في الأركان وإما في
~~اللواحق، أما الأركان فثلاثة: الذابح والآلة وكيفية الذبح}.
# {أما الذابح ف‍} لا خلاف في أنه {يشترط فيه الاسلام أو حكمه} على معنى ما
~~أشار إليه بقوله: {فلا يتولاه الوثني} وغيره من الكفار غير الكتابي وإن كان
~~من كفار المسلمين كالمرتد والغلاة والخوارج PageV36P079
# والنصاب ونحوهم، وحينئذ {فلو ذبح كان المذبوح ميتة} وإن جاء بالتسمية
~~وغيرها من الشرائط، بل في المسالك وغيرها أنه مجمع عليه بين المسلمين.
# وعلى المشهور شهرة عظيمة على معنى أنه لا يتولاه الكافر مطلقا وإن كان
~~كتابيا وجاء بالتسمية، بل استقر الاجماع في جملة من الأعصار المتأخرة عن
~~زمن الصدوقين على ذلك، بل والمتقدمة كما حكاه المرتضى والشيخ بعد اعترافهما
~~بأنه من متفردات الإمامية، بل كاد يكون من ضروريات المذهب في زماننا، مضافا
~~إلى النصوص (1) المستفيضة التي إن لم تكن متواترة بالمعنى المصطلح فمضمونها
~~مقطوع به ولو بمعونة ما عرفت.
# فمن الغريب وسوسة بعض الناس فيه، وكان الذي جرأه على ذلك تعبير المصنف
~~وغيره عن ذلك بقوله: {وفي الكتابي روايتان (2):
# أشهرهما المنع، فلا تؤكل ذبيحة (ذباحة خ ل) اليهودي ولا النصراني ولا
~~المجوسي} - بناء على أنه كتابي - المشعر بكون المسألة ظنية وأن النصوص فيها
~~مختلفة، ومن المعلوم أن هذه النصوص بين الإمامية كالنصوص الدالة على طهارة
~~سؤرهم (3) ونحوها مما هو معلوم خروجها مخرج التقية، كما أومأ إليه خبر بشير
~~بن أبي غيلان الشيباني (4) " سألت أبا عبد الله
# PageV36P080
# عليه السلام عن ذبائح اليهود والنصارى والنصاب، قال: فلوى شدقه، وقال:
~~كلها إلى يوم ما ".
# بل لا يخفى على من رزقه الله فهم اللحن في القول أن هذا الاختلاف منهم في
~~الجواب ليس إلا لها. (فتارة) يطلق النهي ms12694 عن ذبيحتهم، كخبر أبي المعزا عن
~~جماعة (1) عن أبي إبراهيم (عليه السلام) " سألته عن ذبيحة اليهودي
~~والنصراني، فقال: لا تقربوها " وخبر إسماعيل بن جابر (2) قال:
# " قال لي أبو عبد الله (عليه السلام): لا تأكل ذبائحهم، ولا تأكل في
~~آنيتهم يعني أهل الكتاب " وخبر محمد بن عذافر (3) " قلت لأبي عبد الله
~~(عليه السلام): رجل يجلب الغنم من الجبل يكون فيها الأجير المجوسي
~~والنصراني فتقع العارضة فيأتيه بها مملحة، فقال: لا تأكلها " وخبر الحسين
~~الأحمسي (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " قال له رجل:
# أصلحك الله إن لنا جارا قصابا فيجيئ بيهودي فيذبح له حتى يشتري منه
~~اليهود، فقال: لا تأكل من ذبيحته، ولا تشتر منه " وخبر محمد بن مسلم (5) عن
~~أبي جعفر (عليه السلام) " سألته عن نصارى العرب أتؤكل ذبائحهم؟
# فقال: كان علي (عليه السلام) ينهى عن ذبائحهم وعن صيدهم ومناكحتهم " وخبر
~~زيد الشحام (6) قال: " سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن ذبيحة الذمي،
~~فقال: لا تأكل، سمى وإن لم يسم " وموثق سماعة (7) عن أبي إبراهيم (عليه
~~لسلام) " سألته عن ذبيحة اليهودي والنصراني، فقال: لا تقربنها " إلى غير
~~ذلك من النصوص التي هي بنحو ذلك.
# و (تارة أخرى) ينفي البأس عن ذلك، كصحيح الحلبي (8) سأل
# PageV36P081
# الصادق (عليه السلام) " عن ذبيحة أهل الكتاب ونسائهم، فقال: لا بأس به "
~~و (ثالثة) يجعل المدار على سماع التسمية وعدمه، كخبر حمران (1) قال: " سمعت
~~أبا جعفر (عليه السلام) يقول في ذبيحة الناصب واليهودي والنصراني: لا تأكل
~~ذبيحته حتى تسمعه يذكر اسم الله، فقلت: المجوسي فقال: نعم إذا سمعته يذكر
~~اسم الله، أما سمعت قول الله تعالى (2): ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله؟
~~" وخبر عامر بن علي (3) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): إنا نأكل ذبائح
~~أهل الكتاب ولا ندري يسمون عليها أم لا؟ فقال: إذا سمعتم قد سموا فكلوا "
~~وخبر حمران (4) قال:
# " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول في ذبيحة الناصب واليهود:
# لا تأكل ذبيحته حتى تسمعه يذكر اسم الله، أما سمعت الله يقول: ms12695 ولا
~~تأكلوا؟
# إلى آخرها ".
# و (رابعة) يجعل المدار على سماعها أو إخبار رجل مسلم بها، كخبر (5) حريز
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام) وزرارة عن أبي جعفر (عليه السلام) " إنهما
~~قالا في ذبائح أهل الكتاب: فإذا شهدتموهم وقد سموا اسم الله فكلوا ذبائحهم،
~~وإن لم تشهدوهم فلا تأكلوا، وإن أتاك رجل مسلم فأخبرك أنهم سموا فكل " وخبر
~~حريز الآخر (6) سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن ذبائح اليهود والنصارى
~~والمجوس، فقال: إذا سمعتهم يسمون أو شهد لك من يراهم يسمون فكل، وإن لم
~~تسمعهم ولم يشهد عندك من رآهم يسمون فلا تأكل ذبيحتهم ".
# و (خامسة) على جواز الأكل إلا مع حضورهم ولم يسموا،
# PageV36P082
# كخبر جميل ومحمد بن حمران (1) " سألا أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~ذبائح اليهود والنصارى والمجوس، فقال: كل، فقال بعضهم: إنهم لا يسمون،
~~فقال: فإن حضرتموهم فلم يسموا فلا تأكلوا، وقال:
# إذا غاب فكل ".
# و (سادسة) جواز أكل ذبائحهم وإن ذكروا اسم المسيح، لأنهم يريدون به الله،
~~كخبر عبد الملك (2) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# ما تقول في ذبائح النصارى؟ فقال: لا بأس بها، قلت: فإنهم يذكرون عليها
~~اسم المسيح، فقال: إنما أرادوا بالمسيح: الله " وخبر أبي بصير (3) " سألت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) عن ذبيحة اليهودي، فقال: حلال فقلت: وإن سم
~~المسيح، قال: وإن سم المسيح، فإنه إنما يريد الله " والصواب كون السؤال عن
~~ذبيحة النصراني، لأنه هو الذي يسمي المسيح، لا اليهودي المنكر له، ولعل
~~السهو من النساخ.
# وعلى كل حال فهو مناف لخبر حنان بن سدير (4) قال: " دخلنا على أبي عبد
~~الله (عليه السلام) أنا وأبي فقلنا له: جعلنا فداك إن لنا خلطاء من
~~النصارى، وإنا نأتيهم فيذبحون لنا الدجاج والفراخ والجداء أفنأكلها؟ قال:
~~لا تأكلوها ولا تقربوها، فإنهم يقولون على ذبائحهم ما لا أحب لكم أكلها -
~~إلى أن قال -: فقالوا: صدق إنا لنقول باسم المسيح ".
# و (سابعة) إطلاق النهي عن أكلها مع التعليل بأن الاسم لا يؤمن عليه إلا
~~المسلم، كمرسل ابن ms12696 أبي عمير (5) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~ذبيحة أهل الكتاب؟ فقال: والله ما يأكلون ذبائحهم فكيف تستحلون
# PageV36P083
# أن تأكلوا ذبائحهم؟ إنما هو الاسم، ولا يؤمن عليه إلا مسلم ".
# وخبر قتيبة الأعشى (1) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن ذبائح
~~اليهود والنصارى، فقال: الذبيحة اسم، ولا يؤمن على الاسم إلا مسلم ". وخبر
~~الحسين بن المنذر (2) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# إنا قوم نختلف إلى الجبل - إلى أن قال -: فنسأل الرعاة - أي الذين يأتون
~~بالذبائح من الغنم - فيقولون: إنا نصارى، فأي شئ قولك في ذبائح اليهود
~~والنصارى؟ فقال؟ يا حسين الذبيحة بالاسم، ولا يؤمن عليها إلا أهل التوحيد "
~~إلى غير ذلك من النصوص (3).
# و (ثامنة) يجعل المدار على ذكر اسم الله وعدمه، كخبر الورد ابن زيد (4) "
~~قلت لأبي جعفر (عليه السلام): حدثني حديثا وأملاه علي حتى أكتبه، فقال: أين
~~حفظكم يا أهل الكوفة؟! قال: قلت:
# حتى لا يرده علي أحد: ما تقول في مجوسي قال: بسم الله ثم ذبح؟ فقال:
# كل، قلت: فمسلم ذبح ولم يسم، فقال: لا تأكله، إن الله يقول:
# فكلوا (5) - إلى آخرها - " وخبر علي بن جعفر (6) عن أخيه موسى (عليه
~~السلام) " سألته عن ذبيحة اليهود والنصارى هل تحل؟ فقال:
# كل ما ذكر اسم الله عليه ".
# و (تاسعة) التفصيل بين اليهود والنصارى وبين المجوس، لأنهم ليسوا أهل
~~كتاب، كخبر عمر بن حنظلة (7) عن أبي عبد الله (عليه السلام) .
# PageV36P084
# في قول الله: فكلوا مما ذكر اسم الله عليه قال: أما المجوسي فلا، فليسوا
~~من أهل الكتاب، وأما اليهود والنصارى فلا بأس إذا سموا).
# و (عاشرة) النهي عن المجوس ونصارى تغلب، كخبر أبي بصير (1) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) قال: " لا تأكل من ذبيحة المجوسي، وقال: لا تأكل ذبيحة
~~نصارى تغلب، فإنهم مشركوا العرب ".
# و (حادي عشرة) نصارى العرب، كخبر محمد بن قيس (2) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) " قال أمير المؤمنين (عليه السلام):
# لا تأكلوا ذبيحة نصارى العرب، فإنهم ليسوا أهل الكتاب " وخبر علي ابن
~~جعفر (3) عن أخيه ms12697 (عليه السلام) " سألته عن ذبائح نصارى العرب، قال: ليس هم
~~بأهل الكتاب، ولا تحل ذبائحهم ".
# و (ثانية عشرة) النهي عن ذبح اليهودي والنصراني والمجوسي أضحيته، كخبر
~~أبي بصير (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (لا يذبح أضحيتك يهودي ولا
~~نصراني ولا مجوسي " وخبر الحسين بن علوان (5) عن جعفر عن أبيه (عليهما
~~السلام) " إن عليا (عليه السلام) كان يأمر مناديه بالكوفة أيام الأضحى أنه
~~لا يذبح نساككم يعني نسككم اليهود ولا النصارى، ولا يذبحها إلا المسلمون ".
# إلى غير ذلك من الاختلاف الذي يورث الفقيه القطع بخروج هذه.
# النصوص مخرج التقية التي قد خفي الأمر من جهتها في ذلك الزمان على مثل
~~أبي بصير والمعلى، وهما من البطانة.
# قال شعيب العقرقوفي (6): " كنت عند أبي عبد الله (عليه السلام)
# PageV36P085
# ومعنا أبو بصير وأناس من أهل الجبل يسألونه عن ذبائح أهل الكتاب، فقال
~~لهم أبو عبد الله (عليه السلام): قد سمعتم ما قال الله عز وجل في كتابه،
~~فقالوا له: نحب أن تخبرنا، فقال: لا تأكلوها، فلما خرجنا قال أبو بصير:
~~كلها في عنقي ما فيها، فقد سمعته وسمعت أباه (عليهما السلام) جميعا يأمران
~~بأكلها، فرجعنا إليه، فقال لي أبو بصير: سله فقلت؟ جعلت فداك ما تقول في
~~ذبائح أهل الكتاب؟ فقال: أليس قد شهدتنا بالغداة وسمعت؟ قلت: بلى، فقال: لا
~~تأكلها، ثم قال:
# سله الثانية، فقال لي مثل مقالته الأولى، وأعاد أبو بصير، فقال لي قوله
~~الأول: في عنقي كلها، ثم قال لي: سله، فقلت: لا أسأله بعد مرتين ".
# وقال سعيد بن جناح وعدة من أصحابنا - بل عن العبيدي أنه حدث به أيضا - عن
~~ابن أبي عمير (1) " إن ابن أبي يعفور ومعلى بن خنيس كانا بالنيل على عهد
~~أبي عبد الله (عليه السلام) فاختلفا في ذبائح اليهود، فأكل المعلى ولم يأكل
~~ابن أبي يعفور، فلما صارا إلى أبي عبد الله (عليه السلام) أخبراه، فرضي
~~بفعل ابن أبي يعفور وخطأ المعلى في أكله إياه ".
# ومن الغريب بعد ذلك إطناب ثاني الشهيدين في المسالك وبعض ms12698 أتباعه في تأييد
~~القول بالجواز واختياره، وذكر الجمع بالكراهة ونحوه، وذكره فيها ما لو وقع
~~من غيره لعد من الخرافات.
# {و} أغرب من هذا أن الفاضل في الرياض مع اعتداله وشدة إطنابه في الانكار
~~على ثاني الشهيدين في ميله إلى القول بالجواز مال بعض الميل إلى العمل إلى
~~ما سمعته {في رواية ثالثة} (2) مقابلة لروايتي (3) الجواز
# PageV36P086
# مطلقا وعدمه، وهي {تؤكل ذباحة الذمي إذا سمعت تسميته، وهي} مع أنها
~~{مطرحة} لم يحك القول بها إلا عن الصدوق، بل قد سمعت اختلاف مؤداها أيضا،
~~بل قيل: إنها موافقة للعامة وإن أنكره بعضهم.
# قال: " لو صح هذا الانكار ولم تكن أدلة الحرمة بالشهرة معتضدة لكان
~~المصير إلى هذه الرواية في غاية القوة، لوضوح الجمع بها بين مطلق الروايتين
~~الأولتين الدالتين على التحريم والحلية، بحمل الأولى على عدم سماع التسمية
~~والثانية على سماعها، وتجعل هذه قرينة على أن المراد بالتعليل المتقدم إليه
~~الإشارة في أخبار الحرمة بأنها اسم ولا يؤمن عليه إلا مسلم المعنى المستفاد
~~منه في بادئ النظر، وهو كون عدم الأمن من حيث خوف الترك لا خوف عدم القصد
~~إلى ما دل، نعم لا يمكن الجمع بها بين صريحهما، لكنه غير محتاج إليه أصلا،
~~لضعف سندها، بل وموافقة الثانية منهما للتقية جدا، فالتعارض الموجب للتردد
~~حقيقة إنما هو ما وقع بين المعتبرة من أخبارهما، وهو مرتفع بهذه الرواية
~~المفصلة جدا، فلا إشكال في المصير إليها لولا رجحان رواية الحرمة مطلقها
~~وصريحها بالشهرة، لكن بعده - سيما مع ندرة القائل بهذه الرواية - لا مسرح
~~عن العمل بتلك الرواية ولا مندوحة، مع أن من روايات الحلية ما لا يقبل
~~الحمل على هذه المفصلة جدا، مع أنها صحيحة " عن ذبائح اليهود " - إلى آخر
~~ما سمعته في الرابعة (1) - ولكن يمكن الذب عنها بالحمل على التقية مع ندرة
~~القائل بها منا من حيث التسوية فيها بين الفرق الثلاثة، مع أن العماني الذي
~~هو أحد القائلين بالحلية يفرق بينها، فيحكم في ذبيحة المجوسي
# PageV36P087
# بالحرمة مطلقا، فانحصر القائل بها في ms12699 الإسكافي خاصة ".
# وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرناه من أن النصوص مع قطع النظر عن
~~الشهرة ظاهرة في اشتراط الذبح بالاسلام، لأنه اسم ولا يؤمن عليه غير
~~المسلم، ودعوى كون المراد منه ما ذكره ينافيها التعليل به في عدم جواز ذبح
~~عبدة النيران وأشباههم ممن لم يقل أحد بجواز ذلك منهم مع الذكر.
# قال الحسين بن المنذر (1): " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# إنا نتكارى هؤلاء الأكراد في قطاع الغنم، وإنما هم عبدة النيران وأشباه
~~ذلك، فتسقط العارضة فيذبحونها ويبيعونها، فقال: ما أحب أن تجعل في مالك،
~~إنما الذبيحة اسم، ولا يؤمن على الاسم إلا مسلم ".
# بل قد يستفاد من ذلك أن هذا حكمة لا تعليل يدور الحكم مداره وإلا ثبت حتى
~~في المشرك إذا سمى، ولم يقل به أحد، كما أنه لم يقل أحد أيضا بجوازه في
~~الناصب إذا ذكر وإن اقتضاه خبر الخصم.
# وكأن الذي أوقعه في ذلك حتى أظهر بعض الميل إلى الحل في الجملة هو ما
~~أطنب به في المسالك وأتباعه على وجه يتخيل منه كون المسألة نظرية، وقد عرفت
~~أنها من ضروريات المذهب، فلا وجه للتأمل فيها مطلقا، بل نسأل الله تعالى
~~شأنه أن لا يجعل ما وقع لنا من الكلام فيها من اللغو الذي لا نؤجر عليه،
~~هذا كله في اشتراطه بالمعنيين اللذين ذكرناهما.
# أما اشتراطه بمعنى عدم الصحة من غيره وإن لم يكن كافرا كولد الزنا قبل
~~البلوغ مثلا فظاهر المصنف وغيره ممن جعل الاسلام شرطا ذلك أيضا، ولعله لأنه
~~مقتضى ما سمعته من التعليل بأنه لا يؤمن عليه إلا
# PageV36P088
# مسلم (1) مضافا إلى ما تسمعه من التصريح باشتراط الاسلام في المستفيضة
~~الواردة في المرأة (2) ولا قائل بالفصل.
# لكن فيه أن ظاهر ذلك من وصف الاسلام فعلا، خصوصا بعد ذكر الائتمان فيه
~~الذي ستعرف عدمه في الصبي، فلا يدخل فيه ولد المسلم، وتبعيته في صحة
~~التذكية لا دليل عليها بالخصوص ولا بالعموم الشامل لمثل ذلك، بل مقتضى سلب
~~قول الصبي وفعله في ms12700 المعاملة الشاملة لمثل المقام العكس، نعم ما سمعته من
~~النصوص (3) في خصوص المقام دليل صحة تذكيته، وهي لا اختصاص فيها بولد
~~المسلم الشرعي، فيندرج فيها ابن الزنا، بل وابن الكافر إن لم يثبت اندراجه
~~في اسم اليهودي مثلا أو تبعيته له في عدم صحة التذكية.
# اللهم إلا أن يقال: إن المراد من الصبي في النصوص (4) الصبي التابع
~~للمسلم في الاسلام ولو بمعونة قول الأصحاب هنا: " الاسلام أو حكمه " بل
~~ظاهرهم أن صحة تذكية الصبي باعتبار كونه بحكم المسلم، فيبقي غيره ممن هو
~~محكوم بكفره تبعا أو لم يحكم بكفره ولا باسلامه تحت ما دل على عدم جواز
~~تذكيته من الأصل وشرطية الاسلام المقتضية عدم الحل في فاقدها، من غير فرق
~~بين الصبي الذي لم يكن بحكم المسلم ولا بحكم الكافر والذي هو بحكم الكافر،
~~كما أن مقتضاها عدمه أيضا في البالغ إذا كان في فسحة النظر وإن لم يحكم
~~بكفره حتى يصف الكفر، لكونه غير مسلم قطعا، لعدم وصفه الاسلام، والله
~~العالم.
# PageV36P089
# {و} كيف كان فلا خلاف في أنه يجوز أن {تذبح المسلمة والخصي} فضلا عن
~~الخنثى والمجبوب {والجنب والحائض وولد المسلم وإن كان طفل إذا أحسن}
~~والأعمى وولد الزنا والأغلف، ولا إشكال بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، لاطلاق
~~الأدلة، حتى قوله تعالى (1):
# " ذكيتم " بناء على دخول الولد والبنت والزوجة في صدق نسبة التذكية
~~إلينا، مضافا إلى النصوص.
# كخبر أبي بصير المرادي (2) " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) لا يذبح
~~أضحيتك يهودي ولا نصراني، وإن كانت امرأة فلتذبح لنفسها ".
# وخبر عبد الله بن سنان (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إن علي بن
~~الحسين (عليهما السلام) كانت له جارية تذبح له إذا أراد ".
# وخبر علي بن جعفر (4) عن أخيه موسى (عليه السلام) " سألته عن ذبيحة
~~الجارية هل تصلح؟ قال: إذا كانت لا تنخع ولا تكسر الرقبة فلا بأس، وقد كانت
~~لأهل علي بن الحسين (عليهما السلام) جارية تذبح لهم ".
# وخبر مسعدة بن صدقة (5) عن أبي عبد الله (عليه السلام) في ms12701 حديث " أنه سئل
~~عن ذبيحة المرأة، فقال: إذا كانت مسلمة فذكرت اسم الله عليها فكل ".
# وخبر سليمان بن خالد (6) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن ذبيحة
~~الغلام والمرأة هل تؤكل؟ فقال: إذا كانت المرأة مسلمة فذكرت اسم الله على
~~ذبيحتها حلت ذبيحتها، وكذلك الغلام إذا نوى (قوى خ ل)
# PageV36P090
# على الذبيحة فذكر اسم الله، وذلك إذا خيف فوت الذبيحة ولم يوجد من يذبح
~~غيرهما ".
# ومرسل ابن أذينة (1) عن غير واحد رواه عنهما (عليهما السلام) " إن ذبيحة
~~المرأة إذا أجادت الذبح وسمت فلا بأس بأكله، وكذلك الصبي وكذلك الأعمى إذا
~~سدد ".
# ومرسل أحمد بن محمد (2) قال: " سأل المرزبان الرضا (عليه السلام) عن
~~ذبيحة الصبي قبل أن يبلغ وذبيحة المرأة، قال: لا بأس بذبيحة الصبي والخصي
~~والمرأة إذا اضطروا إليه ".
# وخبر عبد الله بن سنان (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) المروي عن
~~تفسير العياشي " سألته عن ذبيحة المرأة والغلام هل تؤكل؟ قال:
# نعم إذا كانت المرأة مسلمة وذكرت اسم الله حلت ذبيحتها، وإن كان الغلام
~~قويا على الذبح وذكر اسم الله حلت ذبيحته " الحديث.
# وخبر ابن أبي البلاد (4) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن ذبيحة
~~الخصي، فقال: لا بأس ".
# وخبر محمد بن مسلم (5) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته عن ذبيحة
~~الصبي، قال: إذا تحرك وكان له خمسة أشبار وأطاق الشفرة، وعن ذبيحة المرأة
~~فقال: إن كن نساء ليس معهن رجل فلتذبح أعقلهن (أعلمهن خ ل) ولتذكر اسم الله
~~عليه ".
# PageV36P091
# ومرسل ابن أبي عمير (1) عن الصادق (عليه السلام) " لا بأس بأن يذبح الرجل
~~وهو جنب ".
# والمرسل عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (2) " أنه سئل عن الذبح على غير
~~طهارة فرخص فيه ".
# وخبر صفوان بن يحيى (3) قال: " سأل المرزبان أبا الحسن (عليه السلام) عن
~~ذبيحة ولد الزنا وقد عرفناه بذلك، قال: لا بأس به، والمرأة والصبي إذا
~~اضطروا إليه ".
# وخبر مسعدة بن صدقة (4) عن جعفر بن محمد (عليهما السلام) " أنه سئل عن
~~ذبيحة الأغلف، قال: كان علي (عليه السلام) لا ms12702 يرى به بأسا ". إلى غير ذلك.
# وما في بعض النصوص من اعتبار الضرورة بعدم الرجل الجاري مجرى الغالب أو
~~خوف موت الذبيحة أو غير ذلك في ذبيحة المرأة والغلام لم أجد أحدا أفتى به.
~~كما اعترف به بعضهم، فلا بأس بحمله على ضرب من الندب أو الكراهة، خصوصا مع
~~أعمية البأس المستفاد من المفهوم من الحرمة، كما أن الظاهر إرادة الإشارة
~~إلى التمييز مما ذكر في بعض النصوص من بلوغ خمسة أشبار وقوى وأطاق الشفرة
~~ونحو ذلك، لا أن ذلك شرط، خصوصا بعد عدم القائل به، نعم قد يقال بعدم حل
~~ذبيحته مع عدم العلم باحراز الشرائط التي لا يكفي فيها قوله فضلا عن عدم
~~قوله، لعدم الدليل القاطع لأصالة عدم التذكية بعد فرض عدم جريان أصل
# PageV36P092
# الصحة في فعله، وثبوت صحة التذكية شرعا أعم من ذلك، كتطهيره المتنجس،
~~والله العالم.
# {و} كيف كان ف‍ (لا يشترط الايمان} بالمعنى الأخص وفاقا للمشهور، للأصل
~~وظاهر التعليل السابق المستفاد منه أن المسلم هو الذي يؤمن على الاسم،
~~والسيرة القطعية المستمرة، ونفي الحرج، وقول الباقر عن أمير المؤمنين
~~(عليهما السلام) (1): " ذبيحة من دان بكلمة الاسلام وصام وصلى حلال لكم إذا
~~ذكر اسم الله " ونصوص (2) شراء الفراء واللحم من سوق المسلمين، وخبر السفرة
~~(3) وغير ذلك.
# {و} لكن مع ذلك {فيه قول بعيد باشتراطه} وعدم الجواز محكي عن الحلي وأبي
~~الصلاح وابني حمزة والبراج، فعن الأول " إنا لا نحل إلا ذبيحة المؤمن
~~والمستضعف الذي لا منا ولا منهم، بمعنى أنه لا يعرف الحق ولا يعاند عليه ".
~~وعن الثاني " أنه لا تحل ذباحة الكافر وجاحد النص ". وعن الثالث " أنه يجب
~~في الذابح أن يكون مؤمنا أو في حكمه " وعن الرابع " لا يجوز أن يتولى الذبح
~~إلا من كان مسلما من أهل الحق، فإن تولاه غير من ذكرناه من الكفار
~~المخالفين لدين الاسلام أو من كفار أهل الملة على اختلافهم في جهات كفرهم
~~لم تصح ذكاته ولم تؤكل ذبيحته " لكن لا صراحة في الأخير، بل ولا ظهور. ms12703
# وعلى كل حال فمنشأ هذا القول من القائل به استفاضة النصوص
# PageV36P093
# وتواترها بكفر المخالفين (1) وأنهم مجوس هذه الأمة (2) وشر من اليهود
~~والنصارى (3) التي قد عرفت كون المراد منها بيان حالهم في الآخرة لا
~~الدنيا، كما تقدم الكلام فيه مفصلا في كتاب الطهارة (4).
# {نعم} الظاهر كراهة ذلك خصوصا مع وجود المؤمن، لخبر زكريا بن آدم (5) قال
~~أبو الحسن (عليه السلام): " إني أنهاك عن ذبيحة كل من كان على خلاف الذي
~~أنت عليه وأصحابك إلا في وقت الضرورة إليه " المحمول على ذلك كخبر أبي بصير
~~(6) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يشتري اللحم من السوق
~~وعنده من يذبح ويبيع من إخوانه فيتعمد الشراء من النصاب، فقال: أي شئ
~~تسألني أن أقول؟
# ما يأكل إلا الميتة والدم ولحم الخنزير، قلت: سبحان الله مثل الدم
~~والميتة ولحم الخنزير؟! فقال: نعم، وأعظم عند الله من ذلك، ثم (قال خ ل) إن
~~هذا في قلبه على المؤمن مرض " بناء على إرادة المخالفين من النصاب ولو
~~بقرينة قوله: " يشتري من السوق منهم " فإن مطلق المخالف هو المتعارف
~~معاملته في الأسواق لا خصوص النصاب منهم.
# بل لعله المراد من خبر إبراهيم بن أبي محمود (7) عن أبي الحسن
# PageV36P094
# الرضا (عليه السلام) في حديث قال: " حدثني أبي موسى بن جعفر عن أبيه جعفر
~~بن محمد (عليهم السلام) قال: من زعم أن الله يجبر عباده على المعاصي أو
~~يكلفهم ما لا يطيقون فلا تأكلوا ذبيحته، ولا تقبلوا شهادته، ولا تصلوا
~~وراءه، ولا تعطوه من الزكاة شيئا " فإن ذلك مقالة الأشاعرة من المخالفين.
# بل وخبر يونس (1) عن الصادق (عليه السلام) " يا يونس من زعم أن لله وجها
~~كالوجوه فقد أشرك، ومن زعم أن له جوارح كجوارح المخلوقين فهو كافر بالله،
~~فلا تقبلوا شهادته، ولا تأكلوا ذبيحته " لأن هذا قول المجسمة منهم الذي لا
~~تصح ذباحته.
# وهو الذي أشار إليه المصنف بقوله: {لا تصح ذباحة المعلن بالعداوة لأهل
~~البيت (عليهم السلام) كالخارجي وإن أظهر الاسلام} وكذا غيره، بل لا خلاف
~~أجده ms12704 فيه، بل عن المهذب وغيره الاجماع عليه، لاستفاضة النصوص (2) المعتضدة
~~بالفتوى بكفره الذي قد عرفت عدم صحة الذبح معه، مضافا إلى موثق أبي بصير
~~(3) " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: ذبيحة الناصب لا تحل " وموثقه
~~الآخر (4) عن أبي جعفر (عليه السلام) " لا تحل ذبائح الحرورية " الذين هم
~~كما في المسالك وغيرها من جملة النصاب، لنصبهم العداوة لعلي (عليه السلام)
~~كغيرهم من فرق الخوارج. وقد عرفت تحقيق الناصب في كتاب الطهارة (5).
# لكن في التنقيح هنا عن بعض المحققين تفسيره بأنه من ينسب إليهم ما يثلم
~~العدالة، واستحسنه، ثم قال: " وكذا حكم من صرح برد ما ورد
# PageV36P095
# عنهم (عليهم السلام) مع اشتهاره أو تواتره، أو نقص من منزلتهم بحيث
~~يساويهم بآحاد المسلمين " ولا بأس به إذا كان المراد من ذلك تحقق حصول
~~العداوة منه لهم (عليهم السلام) لا مطلقا، لأن التحقيق كون الناصب من دان
~~بعداوتهم أو أعلن بها، كما تقدم الكلام فيه مفصلا، وعلى كل حال فلا إشكال
~~ولا خلاف في عدم حل ذبيحة الناصب.
# لكن في المسالك بعد أن ناقش في سند ما ورد من النصوص على الحرمة ذكر صحيح
~~الحلبي (2) عن الصادق (عليه السلام) " سألته عن ذبيحة المرجئ والحروري،
~~فقال: كل وقر واستقر حتى يكون ما يكون " وحسن حمران (3) عن الباقر (عليه
~~السلام) لا تأكل ذبيحة الناصب حتى تسمعه يسمي " قال: " وهاتان الروايتان
~~أوضح سندا وهما مناسبتان لروايات الكتاب وأدل بالحل، إلا أن الأشهر استثناء
~~الناصبي مطلقا والحروري من جملته لنصبه العداوة لعلي (عليه السلام) كغيره
~~من فرق الخوارج ". وظاهره الميل إلى حل ذبيحته في الجملة، ولم أره لغيره،
~~كما أني لم أر نسبته إلى الأشهر القاضية بكون الحل مشهورا أيضا لغيره أيضا.
# وفي الرياض احتمل حمل الحسن المزبور على التقية، قال: " كما يشعر به
~~الصحيح المذكور " وهو جيد وأحسن مما في كشف اللثام من إمكان الجمع بين
~~النصوص بسماع التسمية، لما عرفت من إجماع المسلمين على عدم حل ذبيحة الكافر
~~غير الكتابي وإن جاء بجميع الشرائط، ولا ms12705 إشكال في كفر الناصب عندنا وإن وقع
~~النزاع في معناه، فلا وجه لشئ من هذه الاحتمالات، بل المتجه طرح ما لا يقبل
~~التأويل منها بالحمل على التقية، أو إرادة مطلق المخالف من الناصب أو غير
~~ذلك.
# PageV36P096
# وقد ظهر لك من ذلك كله من تحل ذبيحته ومن لا تحل ذبيحته، ومنه الصبي غير
~~المميز والمجنون حين الذبح وإن اجتمعت صورة الشرائط فيهما، لعدم العبرة
~~بفعلهما شرعا.
# لكن في المسالك: " ربما اختلفت صنف الجنون، إذ ربما كان لبعضهم تمييز،
~~فلا مانع من حل ذبيحته " وفيه أن الشارع ألغا فعله وقوله بعد صدق اسم
~~المجنون كالصبي غير المميز، وإنما خرج المميز بالدليل، ومن هنا لم أجد أحدا
~~غيره استثنى منه فردا، وقياسه على حيازة المباح ونحوه لا وجه له، فهو حينئذ
~~كالنائم وإن اتفق حصول القصد والتسمية من بعض النائمين، إلا أن الشارع لم
~~يعتبر هذا القصد وكذا السكران والمغمى عليه.
# وأما المكره ففي المسالك " إذا أكره على الذبح فذبح فإن بلغ الاكراه حدا
~~يرفع القصد فلا إشكال في عدم حل ذبحه، وإلا فوجهان مثل ما لو أكرهه على رمي
~~السهم، وينبغي أن يكون الملك للمكره إذا لم يبق للمكره قصد " وفيه أنه مناف
~~لأصالة عدم الملك وظهور اعتبار القصد في الصيد كالذبح، ودعوى صيرورته
~~كالآلة له واضحة المنع، نعم لو حازه بعد أن رماه المكره المزبور ملكه، أي
~~المكره بالكسر بحيازته له إذا أدركه حيا، وإلا فمع فرض قتله له بالرمي يكون
~~ميتة كالذبح.
# بقي شئ: وهو أن الفاضل قد جعل ممن لا يجوز ذبحه من لا يعتقد بوجوب
~~التسمية وإن سمى، ولعله لدعوى ظهور ما دل (1) عليها من الآية وغيرها في
~~فعلها بعنوان اعتقاد تأثيرها في حل الذبيحة، خصوصا بعد ذكر الائتمان الذي
~~لا مورد له مع اعتقاد عدم الوجوب وإن كان فيه
# PageV36P097
# منع واضح، ضرورة عدم دلالة الاطلاق كتابا (1) وسنة (2) على أزيد من
~~مدخلية ذكرها في حل الذبيحة من غير مدخلية لاشتراط الاعتقاد المزبور كما في
~~غيره من الشرائط، والائتمان ms12706 قد عرفت أنه حكمة، على أن أقصاه الدلالة على
~~اشتراط الذكر لا الاعتقاد، فتأمل جيدا.
# لكن مع ذلك قال في الرياض: " لا وجه إن خص المنع بما إذا لم يعلم منه
~~التسمية، وهو أن يقال: إن مقتضى النصوص المتقدمة المعللة بعدم ائتمان غير
~~المسلم اعتبار حصول الأمن منه بتحقق التسمية في حل الذبيحة، وهو لا يحصل في
~~ذبيحة من لا يعتقد وجوبها، حيث لا يحصل العلم بتسميته عليها، لاحتمال تركه
~~لها بمقتضى مذهبه، وهذا لا ينافي مقتضاها بحصول الأمن بتحققها في المسلم،
~~لأن المراد من المسلم فيها من يعتقد الوجوب لا مطلقا، للتبادر والغلبة جدا،
~~فإن أكثر أهل الاسلام يعتقدونه قطعا، وبهذا يجاب عن التمسك لضعف هذا القول
~~بالمعاضد المزبور الدال على أصالة الحل في اللحوم المشتراة من أسواق
~~المسلمين، بناء على استلزام صحته لزوم الاجتناب عنها من باب المقدمة،
~~لاحتمال كونها ذبائح من لا يعتقد الوجوب وتركها، وهو مناف للمعاضد المزبور
~~جدا، وذلك لاحتمال كون أكثرية المعتقدين منهم موجبة للأصالة المزبورة، ونحن
~~نقول بموجبها حيث لا تؤخذ الذبيحة من يد من يعلم أنه لا يعتقد وجوب
~~التسمية، وأما إذا أخذت من يده فلا نقول به، وإطلاق الحكم بحل ما يؤخذ من
~~السوق منصرف بحكم التبادر والغلبة إلى غير هذه الصورة وهو ما إذا أخذ من يد
~~من لا يعلم حاله في اعتقاد وجوب التسمية وعدمه
# PageV36P098
# وهذا الوجه في غاية المتانة والقوة، ولم أقف على من تفطن له وذكره،
~~فالاحتياط عنه لازم البتة ".
# قلت: قد يناقش فيه (أولا) بأن مبنى كلام الفاضل شرطية الاعتقاد بحيث لو
~~سمى غير المعتقد لم يجد في الحل، فلا مدخلية لهذا الكلام في مذهبه.
# و (ثانيا) أن نصوص الائتمان أحد أدلة الشرطية، كالأمر بالذكر الظاهر في
~~الوجوب.
# و (ثالثا) قد عرفت أنه حكمة لا علة، ولذا لا ينفع ذكر التسمية من غير
~~المسلم مع سماعها منه.
# و (رابعا) أنه يمكن الائتمان في المسلم باعتبار أمرنا فيه بحمل فعله على
~~الأحسن (1) ولا ريب في أنه هنا ms12707 هو الذكر وإن لم يعتقد الوجوب، لأنه لا
~~إشكال في أنه الأحوط عند المسلمين كافة.
# و (خامسا) أن السيرة على أخذ اللحم ممن نعلم بعدم وجوب التسمية عنده من
~~فرق المسلمين كأخذنا له ممن يعتقد وجوبها.
# و (سادسها) أن المراد من أصل الصحة المحمول عليه فعل المسلم في أمثال ذلك
~~الصحة في الواقع لا عنده، كما نبه عليه أخذ الجلد ممن يستحل الميتة بالدبغ،
~~بل السيرة في أخذ المجتهد ومقلديه من مجتهد آخر ومقلديه ما هو محل الخلاف
~~بينهم في الطهارة والنجاسة والحل والحرمة وغيره مع عدم العلم بكون المأخوذ
~~حصل فيه الاختلاف، بل يمكن دعوى القطع بذلك في جميع أفعال المسلمين،
~~فالتحقيق عدم الفرق في الحل بين الجميع مع عدم العلم بترك التسمية، والله
~~العالم.
# {وأما الآلة فلا تصح التذكية} ذبحا أو نحرا {إلا بالحديد}
# PageV36P099
# مع القدرة عليه وإن كان من المعادن المنطبعة كالنحاس والصفر والرصاص
~~والذهب وغيرها بلا خلاف فيه بيننا كما في الرياض، بل في المسالك " عندنا "
~~مشعرا بدعوى الاجماع عليه كما عن غيره، بل في كشف اللثام اتفاقا كما يظهر،
~~لأنه المتعارف في التذكية على وجه يشك في تناول الاطلاق لغيره مع القدرة
~~عليه فيبقى على أصالة العدم.
# مضافا إلى حسن ابن مسلم أو صحيحه (1) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن
~~الذبيحة بالليطة والمروة، فقال: لا ذكاة إلا بحديد " وحسن الحلبي أو صحيحه
~~(2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته عن ذبيحة العود والحجر والقصبة،
~~فقال: قال علي (عليه السلام): لا يصلح إلا بحديدة " وحسن أبي بكر الحضرمي
~~(3) عنه (عليه السلام) " لا يؤكل ما لم يذبح بحديدة " {و} خبر سماعة بن
~~مهران (4) " سألته عن الذكاة فقال: لا تذك إلا بحديدة، نهى عن ذلك أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) " إلى غير ذلك.
# نعم {لو لم يوجد} الحديد {وخيف فوت الذبيحة جاز بما يفري أعضاء الذبيح
~~ولو كان ليطة أو خشبة أو مروة حادة أو زجاجة} أو غير ذلك عدا السن والظفر
~~بلا خلاف أجده فيه أيضا، بل في ms12708 المسالك " يجوز مع تعذرها والاضطرار إلى
~~التذكية ما فرى الأعضاء من المحددات ولو من خشب أو ليطة بفتح اللام، وهي
~~القشر الظاهر من القصبة، أو مروة، وهي الحجر الحاد الذي يقدح النار، أو غير
~~ذلك عدا السن والظفر إجماعا " وكذا عن ظاهر غيرها، وفي كشف اللثام مازجا
~~لعبارة القواعد " فإن تعذر وخيف فوت الذبيحة أو اضطر إلى الذبح لغير ذلك
# PageV36P100
# جاز بكل ما يفري الأعضاء اتفاقا كما يظهر " إلى آخره.
# لاطلاق الأدلة في الحال المزبور، وصحيح الشحام (1) " سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن رجل لم يكن بحضرته سكين أيذبح بقصبة؟ فقال: اذبح بالحجر
~~وبالعظم وبالقصبة وبالعود إذا لم تصب الحديدة، إذا قطع الحلقوم وخرج الدم
~~فلا بأس به ".
# وحسن عبد الرحمان بن الحجاج (2) " سألت أبا إبراهيم (عليه السلام) عن
~~المروة والقصبة والعود يذبح بهن الانسان إذا لم يجد سكينا، فقال:
# إذا فرى الأوداج فلا بأس بذلك ".
# وخبر عبد الله بن سنان (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " لا بأس أن
~~تأكل ما ذبح بحجر إذا لم تجد حديدة ".
# وخبر محمد بن مسلم (4) " قال أبو جعفر (عليه السلام) في الذبيحة بغير
~~حديدة إذا اضطررت إليها، فإن لم تجد حديدة فاذبحها بحجر ".
# وخبر علوان (5) المروي عن قرب الإسناد عن جعفر بن محمد عن أبيه عن علي
~~(عليهم السلام) " إنه كان يقول: لا بأس بذبيحة المروة والعود وأشباههما ما
~~خلا السن والعظم ".
# وخبر عدي بن حاتم (6) وإن لم أجده في طرقنا " قلت: يا رسول الله إنا نصيد
~~الصيد فلا نجد سكينا إلا الطرار وشقة العصا، فقال رسول الله
# PageV36P101
# (صلى الله عليه وآله): أفر الدم بما شئت واذكر اسم الله " إلى غير ذلك.
# لكن ليس في شئ منها - عدا خبر محمد بن مسلم - اشتراط خوف فوت الذبيحة،
~~ومقتضاها الجواز وإن لم يخف الفوت، نعم في خبر محمد بن مسلم اشتراط
~~الاضطرار إليها، وهو أعم من خوف الفوت، بل يمكن إرادة مطلق الحاجة إلى
~~الذبح، فلا ينافي حينئذ غيره، ولعله الأقوى، بل يمكن القول ms12709 بجواز ذلك مع
~~وجود الحديدة إذا أعجلته الذبيحة عن الاتيان بها وإخراجها من غمدها، لظهور
~~التوسعة في الأخبار المزبورة مؤيدا بأن الضرورات تبيح المحذورات، وبعدم
~~الضرر والحرج بفوات المال وتلفه وبغير ذلك، ولعله إليه يرجع ما في القواعد
~~" ولا يجزئ بغير الحديد مع إمكانه، ولا مع تعذره إذا لم يخف فوت الذبيحة
~~إلا مع الحاجة " والله العالم.
# {وهل تقع الذكاة بالظفر أو السن مع الضرورة} لعدم الحديد وخوف موت
~~الذبيحة مثلا؟ {قيل} والقائل المتأخرون: {نعم، لأن المقصود} الذي هو قطع
~~الأوداج {يحصل} بذلك، وقد عرفت ظهور الأدلة في التوسعة المزبورة الموافقة
~~لأدلة نفي الضرر والحرج وغيرهما، بل ظاهر النصوص المزبورة سيما النبوي أن
~~المدار مع الضرورة على فري الأوداج بأي شئ يكون، على أن في صحيح الشحام
~~التصريح بالعظم الذي منه السن، وبمعناه الظفر.
# {وقيل} والقائل الإسكافي والشيخ في محكي الخلاف والمبسوط وابن زهرة في
~~محكي الغنية والكيدري في محكي الاصباح والشهيد في غاية المراد: {لا} يجوز،
~~بل عن الشيخ وابن زهرة دعوى الاجماع عليه بل عن الأول منهما نسبته إلى
~~أخبار الفرقة مع ذلك بعد أن نفى الخلاف PageV36P102
# فيه، كما أن المحكي عن الإسكافي منهم منع ذلك بكل ما يكون من حيوان كالسن
~~والظفر والقرن وغيرها.
# وكيف كان فالمنع منهما لعله {لمكان} اطلاق {النهي} عن ذلك الذي مقتضاه
~~العدم {ولو كان} كل منهما {منفصلا} كما عن المبسوط والخلاف والاصباح
~~التصريح به، قال رافع بن خديج (1):
# " قلت: يا رسول الله إنا نلقى العدو غداء وليس معنا مدا، فقال رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله): ما انهار (ما انهر خ ل) الدم وذكر اسم الله عليه
~~فكلوا ما لم يكن سنا أو ظفرا، وسأحدثكم عن ذلك، أما السن فعظم الانسان،
~~وأما الظفر فمدي الحبشة ". وقد سمعت خبر الحسين ابن علوان (2).
# إلا أن الأول عامي، بل قد يستفاد من غرابة التعليل فيه إرادة الكراهة من
~~النهي فيه، والثاني مع خلوه عن الظفر لا جابر له، ومعارض بالصحيح (3)
~~المقدم عليه في العظم، بل ms12710 وعلى خبر رافع، وإن كان هو مقيد والصحيح مطلقا
~~إلا أنه قاصر عن تقييده من وجوه، والاجماع المحكي لا وثوق به بعد تبين
~~عدمه، إذ لم يحك القول المزبور إلا ممن عرفت.
# بل قيل: إن كون مورده المنع منهما حال الاضطرار غير معلوم، لاحتماله
~~المنع حال الاختيار، بل نزله الفاضل في المختلف والشهيد على ذلك، قال في
~~المختلف بعد أن حكى عن ابن إدريس أنه قال: " والذي ينبغي تحصيله الجواز حال
~~الاضطرار دون الاختيار، لأنه لا خلاف بيننا أنه يجوز الذباحة مع الاضطرار
~~وعند تعذر الحديد بكل شئ يفري الأوداج،
# PageV36P103
# سواء كان ذلك عظما أو حجرا أو عودا أو غير ذلك، وإنما بعض المخالفين يذهب
~~إلى أنه لا يجوز الذبح بالسن والظفر حال الاضطرار والاختيار، واستدل
~~المخالف بخبر رواه المخالف من طرقهم، وما رواه أحد من أصحابنا " قال: "
~~وهذا الذي ذكره ابن إدريس هو الذي اختاره شيخنا، وإنما أطلق في الكتابين
~~المنع بناء على الغالب " ثم حكى عنه التصريح في التهذيب بالتفصيل بين
~~الاختيار والاضطرار.
# وفي الدروس " منع الشيخ منهما في المبسوط والخلاف وإن كانا منفصلين،
~~مستدلا بالاجماع، والظاهر إرادته مع الاختيار، لأنه جوز مثل ذلك في التهذيب
~~عند الضرورة ".
# وفي غاية المراد بعد أن حكى عن التهذيب الجواز مع الضرورة قال:
# " فعلى الظاهر أن مراده في الكتابين مع الاختيار بناء على الغالب " ولم
~~يستبعده في كشف اللثام، وعلى كل حال فالأصح ما عرفت.
# هذا وظاهر القولين عدم الفرق بين المتصلين والمنفصلين، بل عن المهذب
~~ونهاية المرام نسبة ذلك إلى الأصحاب، نعم حكيا عن أبي حنيفة الفرق بينهما،
~~فمنع في الأول وأجاز في الثاني، ولعله إليه أشار في المسالك بقوله: " وربما
~~فرق بين المتصلين والمنفصلين من حيث إن المنفصلين كغيرهما من الآلات، بخلاف
~~المتصلين، فإن القطع بهما يخرج عن مسمى الذبح، بل هو أشبه بالأكل والتقطيع،
~~والمقتضي للذكاة هو الذبح، ويحمل النهي في الخبر على المتصلين جمعا "
~~واحتمله أيضا في غاية المراد، واحتاط فيه في الرياض قال: " وأحوط منه القول ms12711
~~بالمنع المطلق ".
# ثم إن الظاهر بناء على المختار مساواتهما للغير من الآلات، لكن في الدروس
~~استقرب الجواز مطلقا مع عدم غيرهما، بل هو ظاهره أيضا PageV36P104
# في اللمعة، بل ظاهر القواعد وكشف اللثام أن محل الخلاف ذلك، قال فيها: "
~~وهل يصح بالظفر والسن مع تعذر غيرهما؟ قيل: نعم، وقيل بالمنع للنهي عنه "
~~بل يمكن دعوى إرادته من الضرورة في المتن وإن كان الظاهر خلافه.
# كما أن الظاهر كون النزاع في أنهما كغيرهما من الآلات مع الضرورة أو لا
~~تشرع التذكية بهما، وعلى كل حال فلا ريب في أنه أحوط، وإن كان الأقوى
~~الأول، لما عرفته من أنه مقتضى إطلاق الأدلة الأولى التي لا يكافؤها غيرها
~~حتى يجمع بذلك، مع أنه لا شاهد، والله العالم.
# {وأما الكيفية فالواجب قطع} تمام {الأعضاء الأربعة:
# المرئ} بتشديد الياء أو همز الأخيرة منهما {وهو مجرى الطعام، والحلقوم}
~~أي الحلق {وهو مجرى النفس} ومحله فوق المرئ {والودجان، وهما عرقان محيطان
~~بالحلقوم} كما عن المشهور، وبالمرئ كما عن بعض، وربما أطلق على الأربعة اسم
~~الأوداج، {و} حينئذ ف‍ {لا يجزئ قطع بعضها} أو بعض أحدها {مع الامكان} لا
~~مع عدمه، في مثل المتردية في مكان لا يتمكن من ذبحها مثلا تمام التمكن {هذا
~~في قول مشهور} بل في نهاية المرام ومحكي المهذب الاجماع عليه، بل والغنية
~~إلا أنه لم يذكر المرئ.
# {و} لكن {في الرواية} الصحيحة (1) السابقة وغيرها {إذا قطع الحلقوم وخرج
~~الدم فلا بأس} به، ولعله لذا مع صدق اسم الذبح به اقتصر عليه الإسكافي، بل
~~في الدروس أنه يظهر من الخلاف ومال إليه الفاضل بعض الميل، وربما مال إليه
~~في المسالك.
# ولكن فيه أن في حسن عبد الرحمان (2) السابق أيضا " إذا فرى
# PageV36P105
# الأوداج فلا بأس بذلك " وكونها في مقام الضرورة التي هي عدم الحديد لا
~~ينافي الدلالة على ذلك كالأولى.
# وما في المسالك - من أنه " لا شبهة في أنه مع فري الأوداج تحل الذبيحة.
~~وذلك لا ينافي الاكتفاء بما دونها، فإذا ثبت في الرواية الصحيحة الاكتفاء ms12712
~~بقطع الحلقوم لم يكن منافيا له إلا من حيث المفهوم، وليس بحجة، وأيضا فإن
~~فري الأوداج لا يقتضي قطعها رأسا الذي هو المعتبر على القول المشهور، لأن
~~الفري الشق وإن لم ينقطع، قال الهروي: في حديث ابن عباس (1) " كل ما فرى
~~الأوداج " أي شقها وأخرج ما فيها من الدم، فقد ظهر أن اعتبار قطع الأربعة
~~لا دليل عليه إلا الشهرة، ولو عمل بالروايتين واعتبر الحسن لاكتفي بقطع
~~الحلقوم وحده أو فري الأوداج بحيث يخرج منها الدم وإن لم يستوعبها " وتبعه
~~الأردبيلي وغيره في نحو ذلك - يدفعه أولا ما تقرر في الأصول من حجية
~~المفهوم المزبور، وصلاحية معارضته للمنطوق، خصوصا في المقام باعتبار
~~اعتضاده بالشهرة العظيمة والاجماعين المحكيين، بل يمكن دعوى تحصيله، خصوصا
~~بملاحظة السيرة القطعية وأصالة عدم التذكية التي هي من قبيل الحكم الشرعي
~~المحتاج إلى التوقيف، بل هي منه، فلا يكفي فيها مطلق اسم الذبح بعد تسليم
~~صدقه في الفرض.
# على أنه يمكن أن يكون الاقتصار في الصحيحة (2) على ذكر الحلقوم باعتبار
~~ما ذكره المقداد من أن الأوداج الأربعة متصلة بعضها مع بعض فإذا قطع
~~الحلقوم أو الودجان فلا بد أن ينقطع الباقي معه، ولعله كذلك في الذبح
~~المتعارف المسؤول عنه في النصوص، لا ما إذا قصد الاقتصار
# PageV36P106
# على أحدها، وكأنه لذلك ترك ذكر المرئ فيهما المفسر في كلام غير واحد بما
~~تحت الحلقوم، وحينئذ فالانتهاء بالذبح المتعارف إلى منتهى الحلقوم يستلزم
~~قطع الجميع، لأنها مع اتصالها به على وجه الإحاطة ونحوها لا يزيد عرضها على
~~عرضه، وحينئذ فيمكن إرادة ما يشمل الحلقوم من الأوداج في الحسن (1) الذي هو
~~كالصحيح، بل لعل المحافظة على حقيقة الجمعية التي أقلها ثلاثة يقتضي ذلك،
~~ولا أقل من التعارض، ولا ريب في أن الترجيح لذلك لما عرفت من الشهرة
~~والاجماع وغيرهما.
# وأما المناقشة بإرادة الشق من الفري فيدفعها أن المصرح به في الصحاح
~~استعماله بمعنى القطع، بل هو المراد في فري الأوداج في التذكية، وكذا عن
~~غيره، بل لعله المنساق منه فيها عرفا، ms12713 بل قيل: إن حمله على الشق فيها مخالف
~~للاجماع، إذ القول بعدم الاكتفاء بقطع الحلقوم ولزوم فريها بمعنى الشق لم
~~يذهب إليه أحد من أصحابنا حتى العماني، لأنه وإن اكتفي بالشق إلا أنه اكتفى
~~بقطع الحلقوم أيضا، مخيرا بينهما، وهو غير ما دلت عليه الرواية من لزوم فري
~~الأوداج خاصة، وحينئذ فهذا الاجماع أقوى قرينة على إرادة القطع من الفري
~~فيها، مضافا إلى الاجماعات المحكية.
# وأيضا لا إشكال ولا خلاف في إرادة القطع منه بالنظر إلى الحلقوم بل هو
~~مجمع عليه، فينبغي أن يكون بالنظر إلى الباقي كذلك، وإلا لزم استعمال اللفظ
~~الواحد في معنيين حقيقيين أو مجازيين الذي هو غير مرضي عند المحققين.
# اللهم إلا أن يقال بإرادة خصوص الودجين من الأوداج فيه ولو من باب التجوز
~~في هيئة الجمع، لكن يدفعه رجحان المجاز الأخير عليه
# PageV36P107
# لما عرفت، بل قيل: إن الغالب استعمالها فيما يشمل الحلقوم.
# كل ذلك مضافا إلى ما قيل من أن الأوداج في كلامه يشمل المرئ المفسر في
~~كلامه وكلام غيره بما تحت الحلقوم، وشقه غير ممكن إلا بقطع ما فوقه من
~~الأوداج، فإذا ثبت وجوب قطعها من هذه الرواية ولو من باب المقدمة ثبت وجوب
~~قطع الجميع، لعدم القائل بالفرق بين الطائفة حتى من لم يعتبر المرئ، فإنه
~~لم يعتبره مطلقا، لا قطعا ولا شقا، وأما اعتباره شقا خاصة لا قطعا فلم يقل
~~به أحد بالضرورة، وعلى كل حال فلا ريب في ضعف القول المزبور.
# وكذا ما عن العماني من التخيير المذكور بدعوى أنه مقتضى الجمع بين
~~الخبرين، إذ قد عرفت أن ما ذكرناه أولى منه من وجوه، بل مقتضاه في نفسه
~~فضلا عن مراعاة المرجحات اعتبار قطع الجميع، لعدم التنافي الموجب للجمع
~~بالتخيير، كما هو واضح.
# بل وأولى مما عساه يستفاد من الفاضل في المختلف من عدم وجوب قطع المرئ،
~~حيث إنه بعد نقل الخبرين قال: " هذا أصح ما وصل إلينا في هذا الباب، ولا
~~دلالة فيه على قطع ما زاد على الحلقوم والأوداج ms12714 " مريدا بذلك أن قطع المرئ
~~لا دليل عليه، إذ لو أراد بالأوداج ما يشمله لم يفتقر إلى إثبات أمر آخر،
~~لأن ذلك غاية ما قيل، بل قال في الرياض: " لولا الاجماع المحكي لا يخلو من
~~قوة، لعدم ذكر المرئ في الروايتين، والأوداج في الثانية غير ظاهرة الشمول
~~له، إذ المراد بها إما المعنى الحقيقي والجمع جمع مجازي منطقي، فهو لا يشمل
~~الحلقوم فضلا عن المرئ، أو المعنى المجازي مراعاة لحقيقة الجمع، وهي تحصل
~~بضم الحلقوم إلى الودجين، ولا يحتاج في صدقها إلى ضم المرئ " بل قال فيه
~~أيضا: " إن ظاهر الغنية الموافقة له، حيث لم يذكر المرئ PageV36P108
# واكتفى بذكر الحلقوم والودجين خاصة ".
# إذ لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه من تلازم قطع الأربعة في الذبح
~~المتعارف، وخصوصا المرئ منها الذي هو تحت الحلقوم، وحينئذ فالاكتفاء في
~~النصوص بذكر البعض مبني على ذلك، مضافا إلى ما سمعته من الاجماعين المحكيين
~~على قطع الأربعة المعتضدين بالشهرة العظيمة التي يمكن معها دعوى تحصيل
~~الاجماع.
# بل قد يقال: إن النصوص والفتاوى إنما هي لبيان الواقع الذي هو حصول قطع
~~الأربعة باعتبار تلازمها في الذبح المتعارف المسؤول عنه، لا أن المراد منها
~~بيان وجوب ذلك في الذبح، بمعنى إمكان الاقتصار فيه على بعضها، وعلى تقديره
~~فقد عرفت الحجة عليه، كما أنك عرفت النظر في كلام جملة من الناس الذين من
~~عاداتهم الوسوسة في الأحكام المفروغ منها خصوصا كيفية الذبح المأخوذ يدا عن
~~يد.
# نعم بقي شئ كثر السؤال عنه في زماننا هذا، وهو دعوى تعلق الأعضاء الأربعة
~~بالخرزة التي تكون في عنق الحيوان المسماة بالجوزة على وجه إذا لم يبقها
~~الذابح في الرأس لم يقطعها أجمع أو لم يعلم بذلك وإن قطع نصف الجوزة، ولكن
~~لم أجد لذلك أثرا في كلام الأصحاب ولا في النصوص، والمدار على صدق قطعها
~~تماما أجمع، وربما كان الممارسون لذلك العارفون أولى من غيرهم في معرفة
~~ذلك، وهم الذين أشير إليهم في بعض النصوص بمن يحسن الذبح ويجيده (1) والله ms12715
~~العالم.
# {ويكفي في المنحور طعنه في ثغرة النحر، وهي وهدة اللبة}
# PageV36P109
# قائما أو باركا على الكيفية المتقدمة في كتاب الحج (1) {و} كيف كان ف‍
~~{يشترط فيها} أي الكيفية {شروط أربعة: الأول أن يستقبل بها القبلة مع
~~الامكان} بلا خلاف أجده فيه بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما
~~مستفيض كالنصوص.
# ففي حسن ابن مسلم (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن ذبيحة ذبحت
~~لغير القبلة فقال: كل لا بأس بذلك ما لم يتعمد ".
# وفي حسنه الآخر (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) " سألته عن الذبيحة فقال:
~~استقبل بذبيحتك القبلة ".
# وحسنه الثالث (4) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن رجل ذبح ذبيحة فجهل
~~أن يوجهها إلى القبلة، فقال: كل منها، فقلت له:
# فإنه لم يوجهها، فقال: فلا تأكل منها ولا تأكل من ذبيحة ما لم يذكر اسم
~~الله عليها، وقال: إذا أردت أن تذبح ذبيحتك فاستقبل بذبيحتك القبلة ".
# وصحيح الحلبي (5) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سئل عن الذبيحة تذبح
~~لغير القبلة، فقال: لا بأس إذا لم يتعمد ". ونحوه غيره (6) ومرسل الدعائم
~~(7) " أنهما (عليهما السلام) قالا فيمن ذبح لغير القبلة إن كان خطأ أو نسي
~~أو جهل فلا شئ عليه، وتؤكل ذبيحته، وإن تعمد ذلك فقد أساء ولا يجب أن تؤكل
~~ذبيحته تلك إذا تعمد خلاف السنة "
# PageV36P110
# إلى غير ذلك من النصوص الدالة على أصل الاشتراط وعدم البأس مع الجهل
~~والنسيان.
# وحينئذ {فإن أخل عامدا} عالما {كانت ميتة، ولو كان ناسيا صح} بلا خلاف
~~أجده فيه، بل حكى الاجماع عليه غير واحد.
# {وكذا لو لم يعلم جهة القبلة} على ما صرح به غير واحد، بل نسبه بعضهم إلى
~~الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه، ولعله كذلك لعدم صدق تعمد غير القبلة
~~الذي هو عنوان الحرمة في النصوص السابقة ولاطلاق الجهل في مرسل الدعائم
~~المنجبر بما عرفت، بل وحسن ابن مسلم الثالث.
# بل منهما يستفاد معذورية الجاهل بالحكم هنا أيضا وإن صدق عليه التعمد، بل
~~لعله المنساق من الحسن المزبور، بناء على أن المراد منه ms12716 الجهل بالتوجيه إلى
~~القبلة وإن علمها، وحينئذ يكون المراد من قوله:
# " فإنه لم يوجهها " العالم العامد ولو بمعونة فتوى الأصحاب التي لولاها
~~لأمكن إرادة بيان حل ذبيحة الجاهل بالحكم إذا وجه والحرمة إذا لم يوجه
~~فيكون دالا على العدم، إلا أن فتوى الأصحاب به على وجه لا أجد خلافا بين من
~~تعرض له ترجح الأول.
# بل لعل منه أيضا من لا يعتقد وجوب الاستقبال، كما جزم به في المسالك،
~~فتحل ذبيحته حينئذ لغيره ممن يعتقد الوجوب، لكونه من الجاهل حينئذ، وعلى
~~الجاهل (1) اللهم إلا أن يشك في اندراج مثله في الجهل في النصوص المزبورة
~~(2).
# وكيف كان فالمنساق مما سمعته من النصوص المعتضدة بالفتوى
# PageV36P111
# الاستقبال بمقاديم الذبيحة التي منها مذبحها دون الذابح معها، وإن كان قد
~~يتوهم من نحو العبارة المزبورة على قياس " ذهبت بزيد " و " انطلقت به "
~~ونحوهما مما يفيد كونه معه في الذهاب والانطلاق، إلا أن جيد النظر يقتضي
~~خلاف ذلك، خصوصا مع ملاحظة غيره من النصوص المذكور فيها الاستقبال للذبيحة
~~خاصة (1) وخصوصا مع ملاحظة إتيان التعدية بالباء لغير المعنى المزبور، نحو
~~" ذهب الله بنورهم " (2) وغيره مما هو بمعنى أذهب الله نورهم.
# نعم في مرسل الدعائم (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) " إذا أردت أن تذبح
~~ذبيحة فلا تعذب البهيمة، أحد الشفرة واستقبل القبلة " ولكنه مع ارساله لا
~~صراحة فيه بل ولا ظهور، لاحتمال إرادة الاستقبال بالبهيمة، بل لعله الظاهر،
~~خصوصا مع ملاحظة غيره من النصوص (4) وعدم القائل باعتبار استقباله خاصة،
~~إلا أنه مع ذلك لا بأس بحمله على الندب الذي صرح به غير واحد، خصوصا بعد ما
~~تسمعه من مرسل كشف اللثام في الإبل (5).
# ثم إن اعتبار الامكان في عبارة المصنف يقتضي سقوط الشرط المزبور مع عدم
~~الامكان، وهو كذلك، ضرورة عدم صدق تعمد غير القبلة
# PageV36P112
# ولعل منه معاجلة المذبوح على وجه يخشى من موته لو اشتغل بتوجيهه إلى
~~القبلة، والله العالم.
# الشرط {الثاني: التسمية} من الذابح التي لا خلاف فتوى ونصا (1) في
~~اشتراطها في حل الأكل مع التذكر، ms12717 بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى الكتاب
~~العزيز (2) {وهي أن يذكر الله سبحانه} وتعالى، يقول: " بسم الله " و "
~~الحمد لله " و " لا إله إلا الله " ونحو ذلك.
# قال محمد بن مسلم (3) في الصحيح: " عن رجل ذبح فسبح أو كبر أو هلل أو حمد
~~الله تعالى، قال: هذا كله من أسماء الله تعالى، ولا بأس به ".
# بل عن بعضهم الاجتزاء بلفظ " الله " تعالى شأنه، لدعوى صدق ذكر اسم الله
~~عليه، وإن كان قد يناقش بأن العرف يقتضي كون المراد ذكر الله بصفة كمال أو
~~ثناء، كإحدى التسبيحات الأربع، لا أقل من الشك، والأصل عدم التذكية، خصوصا
~~بعد الصحيح المزبور الذي لا يخلو من إشعار بذلك.
# وكذا الكلام في اعتبار العربية وإن كان قد يحتمل العدم، لأن المراد من
~~الله تعالى شأنه الذات المقدسة، فيجزئ ذكر غيره من أسمائه، وهي تتحقق بأي
~~لغة اتفقت، وعلى ذلك يتخرج ما لو قال: " بسم الرحمان " وغيره من أسمائه
~~المختصة أو الغالبة غير لفظ " الله " إلا أنه لا يجدي الاحتمال بعد أن لم
~~يكن ظهور معتبر شرعا، بل قد يدعى الظهور بعكسه
# PageV36P113
# ولا أقل من الشك، وقد عرفت أن الأصل عدم التذكية، خصوصا بعد احتمال كون
~~الإضافة فيه بيانية المقتضية لعدم الاجتزاء بغير الاسم المزبور.
# بل وكذا الكلام في نحو " اللهم اغفر لي " أو " اللهم صل على محمد وآل
~~محمد " وإن قال في المسالك: " الأقوى الاجتزاء " لكن لا يخفى عليك جريان ما
~~ذكرناه خصوصا بعد ملاحظة الصحيح المزبور (1) المشعر بكون ذلك ونحوه من
~~أسماء الله تعالى لا مطلقا.
# وعلى كل حال {فلو تركها عامدا لم يحل} لما عرفت {و} أما {لو نسي لم يحرم}
~~بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى المعتبرة المستفيضة في المقام
~~(2) والمتقدمة في الصيد (3).
# قال محمد بن مسلم (4): " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن الرجل يذبح ولا
~~يسمي، قال: إن كان ناسيا فلا بأس إذا كان مسلما وكان يحسن أن يذبح، ولا
~~ينخع ولا يقطع الرقبة بعد ما يذبح ".
# وفي حسنه ms12718 الآخر أو صحيحه (5) " أنه سأل أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~رجل ذبح ولم يسم، فقال: إن كان ناسيا فليسم حين يذكر، ويقول بسم الله على
~~أوله وعلى آخره ".
# وفي صحيح الحلبي (6) في حديث " أنه سأله عن الرجل يذبح فينسى أن يسم
~~أتؤكل ذبيحته؟ فقال: نعم إذا كان لا يتهم وكان يحسن الذبح قبل ذلك، لا ينخع
~~ولا يكسر الرقبة حتى تبرد الذبيحة " إلى غير ذلك من النصوص التي لا إشارة
~~فيها إلى استثناء غير حال النسيان، فيبقى
# PageV36P114
# حال الجهل مندرجا تحت إطلاق الأدلة، ودعوى أولويته منه أو مساواته لحال
~~الاستقبال واضحة المنع، خصوصا بعد حرمة القياس عندنا، نعم قد يستفاد من
~~قوله (عليه السلام): " إذا كان لا يتهم " تصديقه بدعوى النسيان إذا كان
~~مسلما يرى وجوب التسمية.
# كما أن الظاهر اعتبار ذكر التسمية بعنوان كونها على الذبيحة، فلا يجزئ
~~التسمية الاتفاقية التي لم تكن بالعنوان المزبور، ولا أقل من الشك في حصول
~~التسمية المعتبرة بدون ذلك، والأصل عدم التذكية.
# وكذلك الظاهر اعتبار المقارنة العرفية فيها على وجه يصدق التسمية عليها،
~~فلا يجزئ ذكرها عند مقدمات الذبح، كربط المذبوح ونحوه، قال الصادق (عليه
~~السلام) في صحيح الحلبي (1): " من لم يسم إذا ذبح فلا تأكله ".
# ثم إنه لا يخفى عليك عدم وجوب تدارك التسمية بعد تمام الذبح مع النسيان
~~بلا خلاف أجده فيه، كما في الدروس والمسالك، ومن هنا وجب حمل الأمر بذلك في
~~صحيح ابن مسلم (2) السابق على ذلك.
# هذا وفي المسالك " ولو قال: بسم الله ومحمد بالجر لم يجز، وكذا لو قال:
~~ومحمد رسول الله، ولو رفع فيهما لم يضر " ولعله لأنه شرك في الأول على وجه
~~يندرج في الاهلال به لغير الله، بل لا يصدق الذبح على اسم الله الظاهر في
~~إرادة الاختصاص منه، خصوصا مع ملاحظة نصوص " إنما هو الاسم، ولا يؤمن عليه
~~غير المسلم " (3) بخلاف صورة الرفع التي يصدق معها التسمية تامة، وعطف
~~الشهادة للرسول (صلى الله عليه وآله) زيادة خير غير منافية، بخلاف ما لو ms12719
~~قصد التشريك.
# ولو قال: " بسم الله واسم محمد " قاصدا أذبح باسم الله وأتبرك
# PageV36P115
# باسم محمد فلا بأس، وإن أطلق أو قصد التشريك لم يحل.
# وأما الأخرس ففي القواعد " عليه أن يحرك لسانه " وزاد في كشف اللثام "
~~ويخطر الاسم بباله كما في سائر الأذكار " وفي المسالك " إن كانت له إشارة
~~مفهمة حلت ذبيحته وإلا فهو كغير القاصد " قلت: لا فرق بين المقام وغيره مما
~~اعتبر فيه اللفظ الذي اكتفي فيه بإشارة الأخرس على حسب ما أوضحناه في
~~العبادات والمعاملات.
# ولو سمى الجنب والحائض بنية إحدى العزائم ففي القواعد إشكال، ولعله من
~~الدخول في العموم، ومن النهي المنافي للوجوب، ولكن لا يخفي عليك أن الأقوى
~~الأول، ولا منافاة بين الوجوب الشرطي المعاملي والحرمة.
# ولو وكل المسلم كافرا في الذبح وسمى المسلم لم يحل وإن شاهده أو جعل يده
~~معه فقرن التسمية بذبحه، لظهور الأدلة في اعتبار اتحاد الذابح والمسمي، ولا
~~أقل أن يكون هو المتيقن منها، نعم لا بأس بذبح المسلمين المسميين دفعة
~~واحدة، لاطلاق الأدلة، وفي الاجتزاء بالتسمية من أحدهما أحوطه وأقواه
~~العدم، والله العالم.
# الشرط {الثالث: اختصاص الإبل بالنحر، وما عداها بالذبح في الحلق تحت
~~اللحيين، فإن نحر المذبوح أو ذبح المنحور فمات لم يحل} لعدم التذكية
~~الشرعية {و} لو لأن الأصل عدمها. نعم {لو أدركت ذكاته فذكي} على الوجه
~~الشرعي بأن ذبح المذبوح بعد نحره أو نحر المنحور بعد ذبحه قبل الموت ففي
~~محكي النهاية {حل} لوجود المقتضي وهو التذكية المعتبرة شرعا، ويكون الذبح
~~والنحر الأولان كالجرح الذي لا يمنع التذكية قبل الموت. {و} لكن {فيه تردد}
~~عند المصنف PageV36P116
# وغيره ممن اعتبر الاستقرار {إذ لا استقرار للحياة بعد الذبح أو النحر}
~~وإن بقي متحركا.
# ولعل التحقيق أن الحكم يرجع إلى تحقيق ما يعتبر في الحل من الحياة فإن
~~اعتبرنا استقرارها لم يحل هنا، لفقد الشرط، وإن اكتفينا بالحركة بعد الذبح
~~والنحر وخروج الدم أو أحدهما كما هو المختار لزم الحكم بالحل إذا وجد
~~الشرط، لكون النحر والذبح حينئذ كالجرحين. ms12720
# إنما الكلام فيما ذكره المصنف وغيره بل لا أجد فيه خلافا من اختصاص الإبل
~~بالنحر وغيرها بالذبح من حيث خلو النصوص عن ذلك، إذ الذي عثرنا عليه منها
~~صحيح صفوان (1) " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن ذبح البقر، فقال: للبقر
~~الذبح، وما نحر فليس بذكي ".
# وخبر يونس بن يعقوب (2) " قلت لأبي الحسن الأول (عليه السلام):
# إن أهل مكة لا يذبحون البقر، إنما ينحرون في لبة البقر، فما ترى في أكل
~~لحمها؟ فقال: فذبحوها وما كادوا يفعلون (3) لا تأكل إلا ما ذبح ".
# ومرسل الصدوق (4) قال الصادق (عليه السلام): " كل منحور مذبوح حرام، وكل
~~مذبوح منحور حرام ".
# ومرسل الطبرسي في مجمع البيان (5) " قيل للصادق (عليه السلام):
# إن أهل مكة يذبحون البقر في اللبة، فما ترى في أكل لحومها؟ فسكت هنيئة،
~~ثم قال: قال الله تعالى: فذبحوها وما كادوا يفعلون (6) لا تأكل إلا ما ذبح
~~من مذبحه ".
# وليس في شئ منها اختصاص الإبل بالنحر وغيرها بالذبح، ولعله لذا
# PageV36P117
# توقف المقدس الأردبيلي والخراساني في الكفاية تبعا لما يحكى عن بعض
~~الحواشي لثاني الشهيدين من عدم قيام دليل صالح للفرق بين الإبل وغيرها في
~~الاختصاص بالنحر والذبح، خصوصا بعد الخبر عن النبي (صلى الله عليه وآله)
~~(1) " إنه أمر بنحر الفرس ".
# وفيه أن المرسل منها المنجبر بعمل الأصحاب دال على عدم جواز الذبح
~~للمنحور وبالعكس، ولا ريب في وقوع النحر على الإبل، كما يقضي به النصوص
~~الواردة في كيفية نحرها (2) فلا يشرع فيها الذبح حينئذ بل في كشف اللثام "
~~يمكن التمسك في وجوب نحر الإبل بقوله تعالى (3):
# " وانحر " لأن الوجوب ظاهره، ومن البين أنه لا يجب نحر غيرها، ولكن ورد
~~(4) في معناه رفع اليدين بالتكبيرة في الصلاة والاستقبال ".
# قلت: لكنا في غنية عن ذلك بما عرفت، مضافا إلى ما سمعته من بعض النصوص في
~~تذكية المستعصي الدال على النحر للإبل، ففي الخبر منها (5) " إذا امتنع
~~عليك بعير وأنت تريد أن تنحره فانطلق منك فإن خشيت أن يسبقك فضربته بسيف أو
~~طعنته برمح بعد أن تسمي فكل ms12721 إلا أن تدركه ولم يمت بعد فذكه ". وفي آخر (6)
~~" بعير تردى في بئر
# PageV36P118
# كيف ينحر؟ فقال: تدخل الحربة فتطعنه بها وتسمي وتأكل " إلى غير ذلك مما
~~يدل على أن البعير ينحر.
# بل عن الخلاف والغنية النحر في الإبل والذبح فيما عداها هو السنة الشريفة
~~بلا خلاف، ثم قالا: " ولا يجوز في الإبل الذبح وفي ما عداها النحر، فإن فعل
~~ذلك لم يحل الأكل بدليل إجماع الطائفة ".
# وأما عدم مشروعية النحر في غيرها فلما سمعته في البقر، ولا قائل بالفصل،
~~وللنصوص الواردة في كيفية الذبح (1) الظاهرة في أنها قطع الأوداج الأربعة
~~بطريق الذبح على وجه يظهر منها أنه هو الأصل في التذكية، وأن الخارج منها
~~خصوص الإبل، بل يكفي في ذلك أنه الكيفية المتعارفة، فلا يشرع فيها النحر
~~حينئذ، لما سمعته من أن المذبوح لا يجوز أن ينحر كالعكس.
# بل ظاهر المرسل المزبور (2) أنه ليس في الحيوان ما يجوز فيه الكيفيتان،
~~فمع فرض كون الكيفية المتعارفة في غير الإبل الذبح بل هو المنساق من تذكيته
~~يتعين فيه حينئذ، ولا يجزئ النحر حتى لو سلم اشتماله على قطع الأوداج
~~الأربعة، خصوصا مع أصالة عدم التذكية، وخصوصا مع اتفاق الأصحاب ظاهرا على
~~ذلك، بل في كشف اللثام في شرح قول الفاضل في القواعد: " الخامس: اختصاص
~~الإبل بالنحر وباقي الحيوانات بالذبح في الحلق تحت اللحيين " قال: " إجماعا
~~كما في الخلاف والغنية والسرائر " بل عن الشهيد الثاني وأتباعه الاجماع
~~أيضا على ذلك.
# PageV36P119
# وخبر الفرس (1) مع خروجه عن الحجية موافق للعامة، بل ربما يشهد له كون
~~بعض رواته من العامة، وبالجملة لا وجه للوسوسة في الحكم المزبور بقسميه.
# وأما كون محل الذبح في الحلق تحت اللحيين فقد سمعت ما في الصحيح (2) من
~~أن " النحر في اللبة والذبح في الحلقوم " كما أنك سمعت ما حكاه في كشف
~~اللثام من معقد الاجماعات الثلاثة الذي منه ذلك أيضا، وفي الرياض " واعلم
~~أن محل الذبح الحلق تحت اللحيين بلا خلاف يظهر، لأصالة التحريم في غيره مع
~~عدم انصراف الاطلاقات إلا ms12722 إلى الحلقوم تحت اللحيين، لأنه المعروف المتعارف،
~~فيجب حملها عليه، وفي الصحيح (3) " لا تأكل من ذبيحة ما لم تذبح من مذبحها
~~".
# قلت: لا إشكال في شئ من ذلك، إنما الكلام فيما يحصل فيه قطع الأوداج
~~الأربعة وكان في غير المحل المعتاد، بل كان في وسط الرقبة أو أصلها، ولعله
~~يندرج في قولهم: " تحت اللحيين " أيضا، اللهم إلا أن يقال: إنه لا يقضي
~~بقطعها أجمع في غير الذبح بالمحل المعتاد الذي هو تحت اللحيين، خصوصا مع
~~أصالة عدم التذكية.
# وأما ما هو متعارف في زماننا هذا من اعتبار جعل العقدة التي في العنق
~~المسماة في لسان أهل هذا الزمان بالجوزة في الرأس على وجه يكون القطع من
~~تحتها فلم أجد له أثرا في شئ من النصوص والفتاوى، اللهم إلا أن لا يحصل قطع
~~الأوداج الأربعة بدون ذلك، ولا أقل من الشك والأصل عدم التذكية، والله
~~العالم.
# {و} كيف كان ف‍ {في إبانة الرأس عامدا خلاف} فعن الإسكافي وابن حمزة
~~والقاضي والنهاية والفاضل في المختلف والشهيدين وظاهر
# PageV36P120
# المقنعة والمقنع والمراسم الحرمة، للنهي في صحيحي الحلبي (1) وابن مسلم
~~(2) المتقدمين في التسمية الدال على الحرمة، وصحيح الحلبي الآخر (3) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) " أنه سئل عن رجل ذبح طيرا فقطع رأسه أيؤكل منه؟
~~قال: نعم، ولكن لا يتعمد قطع رأسه " ومفهوم الموثق (4) " سمعت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) وسئل عن الرجل يذبح فتسرع السكين فتبين الرأس، فقال: الذكاة
~~الوحية لا بأس بأكله ما لم يتعمد ذلك " المحمول على الحرمة ولو بقرينة
~~النهي السابق، وكذا خبر الحسين ابن علوان (5) المروي عن قرب الإسناد عن
~~جعفر عن أبيه عن علي (عليهم السلام) " أنه كان يقول: إذا أسرعت السكين في
~~الذبيحة فقطعت الرأس فلا بأس بأكلها ".
# وعن الشيخ في الخلاف وابن إدريس والفاضل في جملة من كتبه وكثير الكراهة،
~~بل عن بعض نفي الخلاف فيه بين المحصلين، بل عن الشيخ في الخلاف دعوى إجماع
~~الصحابة عليه، ولعله لذا قال المصنف:
# (أظهره الكراهية) حملا للنهي المزبور عليه ms12723 ولو بشهادة ما عرفت فضلا عن
~~البأس في المفهوم السابق الذي هو في الأكل الذي ستسمع القول بحله من بعض من
~~قال بحرمة الإبانة، على أن الصحيحين الأولين لم يعلم النهي فيهما، إذ من
~~المحتمل كون " لا " فيهما للنفي على أن يكون مدخولها معطوفا على قوله: "
~~يحسن " وحينئذ فغايتهما ثبوت البأس الذي هو أعم من الحرمة في خصوص صورة ترك
~~التسمية وإن كان لا قائل بالفرق بينها وبين غيرها.
# ودعوى إرادة الحرمة منه هنا - بشهادة السياق الذي مقتضاه السؤال
# PageV36P121
# عنها وباقترانه بالانخاع الذي هو للحرمة - يدفعها منع الحرمة في الثاني
~~أيضا، كما تسمعه إنشاء الله، وأن مقتضى السياق المزبور حينئذ حرمة الأكل
~~التي لا يقول بها كثير منهم، بل عن بعضهم نفي الخلاف في الحل، فانحصر النهي
~~حينئذ في صحيح الحلبي الآخر خاصة، وهو مع غلبة استعماله فيها يمكن إرادتها
~~منه هنا ولو بمعونة ما عرفت، فيقصر عن معارضة الأصل، خصوصا بعد إمكان دعوى
~~أن الكراهة تلوح منه ولو من جهة الاستدراك فيه، واحتمل كونه كالموثق
~~المزبور الذي قد عرفت إرادة الكراهة من البأس فيه، وكخبر علي بن جعفر
~~المروي عن كتابه (1) عن أخيه (عليه السلام) " سألته عن الرجل ذبح فقطع
~~الرأس قبل أن تبرد الذبيحة كان ذلك منه خطأ أو سبقه السكين أيؤكل ذلك؟ قال:
# نعم ولكن لا يعود " بل لعل جمعه مع السلخ في النبوي الآتي (2) المحمول
~~على الكراهة مشعر بذلك.
# وعلى كل حال فالظاهر عدم حرمة الذبيحة بذلك، كما صرح به كثير، ومنهم جملة
~~من القائلين بالحرمة، بل عن بعض نفي الخلاف فيه، لاطلاق الأدلة كتابا (3)
~~وسنة (4) بل ظاهر النصوص المزبورة (5) أنها ذكاة وحية أي سريعة، بل لو جعل
~~" السكين " مفعولا في خبر الحسين ابن علوان المتقدم كان كالصريح في حل
~~الأكل حينئذ، وكذا صحيح الطير (6).
# خلافا للمحكي عن صريح النهاية وابن زهرة وظاهر ابن حمزة
# PageV36P122
# والإسكافي والقاضي، تمسكا بدعوى أن الذبح المشروع هو المشتمل على قطع
~~الأربعة خاصة، فالزائد عليها يخرج عن كونه ذبحا شرعيا، فلا ms12724 يكون مبيحا،
~~وجرى مجرى ما لو قطع عضوا من أعضائه فمات، وهي كما ترى مجرد دعوى لا دليل
~~عليها، بل مقتضاها حرمة الزيادة وإن لم تكن إبانة، ولا أظن أحدا يقول بذلك،
~~فلا يقطع بمثلها إطلاق الأدلة كتابا وسنة فضلا عن خصوصها من صحيح الطير
~~وغيره.
# ومن الغريب دعوى ابن زهرة الاجماع على ذلك، مع أنه لم يحك عن أحد التصريح
~~بذلك إلا عن النهاية، ولم أتحققه أيضا، ومن هنا يقوى إرادة حاكيه شيئا آخر
~~كما احتمله في الرياض، نعم لا بأس بالقول بالكراهة حملا للبأس في الأكل مع
~~العمد المفهوم من بعض النصوص السابقة عليها.
# كل ذلك مع التعمد، أما مع الغفلة أو سبق السكين ونحوهما فلا حرمة ولا
~~كراهة، لا في الإبانة ولا في الأكل بلا خلاف ولا إشكال، لاطلاق الأدلة
~~وخصوصها، قال محمد بن مسلم (1) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن مسلم ذبح
~~وسمى فسبقته حديدته فأبان الرأس، فقال: إن خرج الدم فكل " وقال سماعة (2):
~~" سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) سئل عن الرجل يذبح فتسرع السكين فتبين
~~الرأس، فقال: لا بأس به إذا سال الدم " والله العالم.
# {وكذا} يكره {سلخ الذبيحة قبل بردها أو قطع شئ منها} وفاقا للأكثر بل
~~المشهور، لمرفوع محمد بن يحيى (3) " الشاة إذا ذبحت وسلخت أو سلخ شئ منها
~~قبل أن تموت فليس يحل أكلها " المحمول عليها بعد
# PageV36P123
# قصوره عن إثبات الحرمة، كالمرسل عن النبي (صلى الله عليه وآله) (1) " إنه
~~نهى أن تسلخ الذبيحة أو تقطع رأسها حتى تموت ".
# خلافا للمحكي عن الشيخ في النهاية وبني زهرة وحمزة والبراج من حرمة الأكل
~~به، بل عن ابن زهرة منهم دعوى الاجماع عليه، لظاهر الخبر المزبور الذي قد
~~عرفت قصوره عن ذلك.
# ومن الغريب ما عن الشهيد من أن المفهوم في صناعة اصطلاح أرباب الحديث أن
~~قوله: " رفعه " بمعنى " أسنده " فلا يكون مرسلا، إذ هو كما ترى مع تسليمه
~~لا يلزم من إسناده على هذا الوجه خروجه عن الارسال بجهل الواسطة، والاجماع
~~المزبور متبين ms12725 عدمه.
# ومن ذلك كله يظهر لك ضعف القول المحكي عنه من حرمة ذلك، للخبر المزبور،
~~ولأنه نوع تعذيب للحيوان المنهي عنه وإن حل الأكل، لاطلاق الأدلة، بل قد
~~يقال: لا دلالة في الخبر المزبور على النهي عن أصل الفعل، بل أقصاه عدم حل
~~الأكل، وهو أعم من حرمة الفعل، بل وكراهته، ولا دليل على كون ذلك من
~~التعذيب المنهي عنه، بل هو من إراقة الدماء المأذون فيها (2) ومن هنا كان
~~دليل كراهة السلخ المزبور النبوي (3) المذكور كما أن دليل كراهة الأكل
~~الخبر (4) المسطور.
# لكن يبقى دليل كراهة قطع شئ منها، ولعله لأنه إيلام للحيوان وللنبوي (5)
~~" إن الله كتب الاحسان على كل شئ، فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة، وإذا ذبحتم
~~فأحسنوا الذبح، وليحد أحدكم شفرته، وليرح ذبيحته "
# PageV36P124
# وللخروج عن شبهة الخلاف، فإن المحكي عن المبسوط أنه قال: " لا يجوز تقطيع
~~لحمها قبل أن تموت، فإن خولف وقطع قبل أن تخرج الروح لا يحل عندنا " وعن
~~الكافي " أن ما قطع منها قبل البرد ميتة " وكأنه جعله قطعة مبانة من حي،
~~وإن كان فيه منع واضح، ضرورة كونه بعد التذكية، فلا تشمله تلك النصوص
~~الظاهرة في غيره، ومن الغريب ما في كشف اللثام من أنه يتجه التحريم للتعذيب
~~وإن حل الأكل، إذ قد عرفت صعوبة دليل الكراهة فضلا عن التحريم، والله
~~العالم.
# {ولو انفلت الطير} منه {جاز أن يرميه بنشاب أو سيف أو رمح} أو نحو ذلك
~~مما سمعته من آلة الصيد، لصيرورته ممتنعا، فيجري عليه حكم الحيوان الممتنع،
~~مضافا إلى ما تسمعه من خبر حمران (1) فيه بالخصوص، وحينئذ {فإن سقط وأدرك
~~ذكاته ذبحه وإلا كان حلالا} كالحيوان الممتنع بالأصالة، بل وكذا الكلام في
~~غير الطير من الحيوان إذا توحش، كما تقدم الكلام فيه مفصلا، والله العالم.
# الشرط {الرابع: الحركة} الدالة على الحياة أو استقرارها {بعد الذبح} أو
~~النحر {كافية في} صحة {الذكاة} بل عن الصدوق اعتبارها خاصة دون الدم
~~المعتدل، واختاره الفاضل في المختلف.
# {وقال بعض (الأصحاب خ)} وهو المفيد والإسكافي والقاضي والديلمي ms12726 والحلبي
~~وسلار وابن زهرة: {لا بد مع ذلك من خروج الدم} المعتدل، بل عن الأخير دعوى
~~الاجماع عليه.
# {وقيل} والقائل الشيخ في محكي النهاية وأكثر المتأخرين:
# {يجزئ أحدهما} وربما حكي قول رابع، وهو اعتبار خروج الدم المعتدل خاصة،
~~ونسب إلى الشهيد في الدروس، وهو وهم قطعا، قال
# PageV36P125
# فيها: " ولو اشتبه اعتبر بالحركة وخروج الدم، وظاهر الأخبار والقدماء أن
~~خروج الدم والحركة أو أحدهما كاف ولو لم يكن فيه حياة مستقرة " إلى آخر
~~كلامه الذي هو كأوله صريح في خلاف النسبة المزبورة. نعم ظاهره أولا
~~اعتبارهما معا، وربما يشعر آخر كلامه بالاكتفاء بالحركة.
# وعلى كل حال فالأصل في هذا الاختلاف اختلاف النصوص، ففي صحيح الحلبي (1)
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته عن الذبيحة، قال: إذا تحرك الذنب أو
~~الطرف أو الأذن فهو ذكي ".
# وخبر رفاعة (2) عنه (عليه السلام) أيضا أنه قال: " في الشاة إذا طرفت
~~عينها أو حركت ذنبها فهي ذكية ".
# وصحيح زرارة (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) " كل كل شئ من الحيوان غير
~~الخنزير والنطيحة وما أكل السبع، وهو قول الله عز وجل:
# إلا ما ذكيتم (4) فإن أدركت شيئا منها وعين تطرف أو قائمة تركض أو ذنب
~~يمصع فقد أدركت ذكاته فكله ".
# وفي مرسل العياشي (5) عنه (عليه السلام) أيضا في قول الله:
# " والمنخنقة " (6) قال: " التي يخنق في رباطها، والموقودة التي لا تجد
~~ألم الذبح، ولا تضطرب ولا يخرج لها دم " إلى آخره.
# وخبر أبان بن تغلب (7) عنه (عليه السلام) أيضا " إذا شككت في حياة شاة
~~فرأيتها تطرف عينها أو تحرك أذنيها أو تمصع بذنبها فاذبحها فإنها لك حلال
~~".
# وخبر عبد الرحمان بن أبي عبد الله (8) عنه (عليه السلام) " في
# PageV36P126
# كتاب علي (عليه السلام) إذا طرفت العين أو ركضت الرجل أو تحرك الذنب فكل
~~منه، فقد أدركت ذكاته " ونحوه خبر عبد الله بن سليمان (1) عنه (عليه
~~السلام) أيضا، إلا أنه قال: " وأدركته فذكه ".
# وصحيح أبي بصير المرادي (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الشاة
~~تذبح فلا تتحرك، ويهرق منها ms12727 دم كثير عبيط، فقال: لا تأكل، إن عليا (عليه
~~السلام) كان يقول: إذا ركضت الرجل أو طرفت العين فكل ".
# وخبر الحسين بن مسلم (3) قال: " كنت عند أبي عبد الله (عليه السلام) إذ
~~جاء محمد بن عبد السلام، فقال له: جعلت فداك يقول لك جدي: إن رجلا ضرب بقرة
~~بفأس فسقطت ثم ذبحها، فلم يرسل معه بالجواب، ودعا سعيدة مولاة أم فروة،
~~فقال لها: إن محمدا جاءني برسالة منك، فكرهت أن أرسل إليك بالجواب معه، فإن
~~كان الرجل الذي ذبح البقرة حين ذبح خرج الدم معتدلا فكلوا وأطعموا، وإن كان
~~خرج خروجا متثاقلا فلا تقربوه " ونحوه خبر بكر بن محمد (4) عنه (عليه
~~السلام) أيضا إلا أنه قال: " بفأس من مذبحها، فوقذها ثم ذبحها ".
# وصحيح الشحام (5) المتقدم سابقا عنه (عليه السلام) أيضا " في التذكية
~~بغير الحديد - إلى أن قال - إذا قطع الحلقوم وخرج الدم فلا بأس ".
# وخبر ليث المرادي (6) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
# PageV36P127
# الصقورة والبزاة وعن صيدهما، فقال: كل ما لم يقتلن إذا أدركت ذكاته، وآخر
~~الذكاة إذا كانت العين تطرف والرجل تركض والذنب يتحرك " الحديث.
# وخبري محمد بن مسلم (1) وسماعة (2) المتقدمين سابقا في مسألة إبانة
~~الرأس، ففي الأول منهما " إن خرج الدم فكل " وفي الثاني " لا بأس به إذا
~~سال الدم ". إلا أنهما في مساق بيان عدم ضرر الإبانة، لا في تعرف حياة
~~الحيوان، كما أن صحيح الشحام في بيان حل التذكية بغير الحديد إذا كان صالحا
~~لاخراج الدم بقطع أعضاء الذبيحة، لا في تعرف حياة الحيوان وعدمها.
# وعلى كل حال فصحيح أبي بصير السابق صريح أو كالصريح في الدلالة على كون
~~الحركة بعد الذبح، كما عليه الأصحاب كافة على ما في المسالك والرياض، بل
~~فيه عن الغنية إجماع الإمامية عليه. ومنه يعلم المراد من غيره من النصوص
~~التي فيها نوع إجمال بالنسبة إلى ذلك.
# نعم في بعض الأخبار السابقة كخبر أبان بن تغلب بل وخبري عبد الرحمان وعبد
~~الله بن سليمان بل وخبر ليث ظهور باعتبار الحركة ms12728 قبل التذكية، لكن في
~~الرياض أنها مشتركة في قصور السند، محتملة للتأويل بما يرجع إلى الأول بنوع
~~من التوجيه وإن بعد في خبر أبان دون غيره خصوصا الخبرين المتضمنين قول علي
~~(عليه السلام) الذي هو مختص بالحركة بعد الذبح، كما نصت عليه الصحيحة
~~السابقة المتضمنة للنقل عنه (عليه السلام) الكاشف عن كون المراد منه حيث
~~يذكى.
# وفي كشف اللثام " إن خبر أبان لا يدل على الاجتزاء بما كان من الحركة قبل
~~الذبح، وهو ظاهر، ولعله لأنه ليس فيه إلا الإذن بذبحها
# PageV36P128
# في تلك الحال، وهي لا تنافي اعتبار الحركة بعد الذبح في حل أكلها.
# وعلى كل حال فالظاهر اعتبارهما بعد الذبح، ليعلم منهما كون المذبوح قد تم
~~ذبحه وهو حي، بخلاف المتحرك قبل التذكية، فإنه لا دلالة فيها على وقوع تمام
~~التذكية حال حياته، والاستصحاب مع أنه قاصر عن إثبات ذلك ظاهر الأدلة عدم
~~اعتباره هنا وإلا لاكتفى به وإن لم تحصل حركة قبل ولا بعد.
# بل قد يستفاد منها عدم الاكتفاء بالحركة المقارنة للذبح على وجه يكون
~~منتهاها بمنتهى الذبح، فإن أقصاها مقارنة إزهاق روحه لتمام الذبح وقد يتوقف
~~في الحل بذلك، بل ستسمع التصريح من ثاني الشهيدين باعتبار تأخر الحياة عن
~~الذبح ولو قليلا، بل لعله ظاهر غيره أيضا وإن كان إطلاق الأدلة يقتضي
~~خلافه، ولكن لا ريب في أنه الأحوط، خصوصا مع احتمال التعبد في النصوص كما
~~ستعرف.
# نعم لو فرض العلم بكونه حيا إلى ما بعد تمام الذبح ولم تحصل منه حركة ولا
~~خرج منه دم اتجه الحل وإن كان تحقق هذا الفرض غير معلوم، والأمر في ذلك كله
~~سهل.
# إنما الكلام في الترجيح بين الأقوال المزبورة، ولا ريب في رجحان قول
~~الصدوق من حيث النظر إلى النصوص، ضرورة استفاضة نصوص الحركة (1) وصراحتها،
~~بخلاف نصوص الدم (2) التي ليس شئ منها فيما نحن فيه من الحيوان المشتبه إلا
~~خبر البقرة (3) الذي هو مع قصور سنده
# PageV36P129
# غير صريح، بل قيل ولا ظاهر، لاحتماله الحمل على حصول الحركة بعد ms12729 التذكية،
~~سيما مع كونه من الأفراد الغالبة للذبيحة المشتبه حالها الخارج دمها معتدلا
~~بعد التذكية، بخلاف الذبيحة المشتبهة المتحركة بعدها حركة ما جزئية، فإنه
~~غير معلوم خروج الدم منها معتدلا. على أنه معارض بالصحيح (1) الصريح في عدم
~~كفاية خروج الدم، وحمله على كون الدم متثاقلا خلاف ظاهره، لكنه مرجوح من
~~حيث الفتوى، إذ لم نعرفه إلا للصدوق، ووافقه عليه بعد مضي جملة من الأزمنة
~~الفاضل في المختلف.
# ومنه يعلم أن الصحيح المزبور معرض عنه، ضرورة ظهوره في أن المعتبر الحركة
~~لا الدم ولا هما معا، وقد عرفت أن من عدا الصدوق والفاضل في المختلف على
~~اعتبار الدم في الجملة، وبذلك يرجح خبر البقرة (2) عليه، بل ربما كان فيه
~~إشعار بمخالفة العامة، وأن ذلك علامة خفية غير الحركة التي هي علامة
~~مشهورة، وحيث ظهر من النصوص أن كلا منهما علامة لم يحتج إلى الجمع بينهما،
~~بل كان كل منهما علامة على ذلك، خصوصا بعد خلو النصوص أجمع عن الإشارة إلى
~~كون مجموعهما علامة، بل ظاهرها خلافه، بل لو كان كذلك كان من تأخير البيان
~~عن وقت الحاجة، بل ربما كان في النصوص ما يشير إلى عدمه بالخصوص، كمرسل
~~العياشي (3) المتقدم في تفسير الموقوذة التي اعتبر فيها عدم الحركة وعدم
~~خروج الدم، إذ لو كان مجموعهما العلامة لم يكن عدمهما معا العلامة، بل كفى
~~عدم واحد منهما.
# ومن الغريب ما في الرياض من دعوى الجمع بين النصوص باجماع
# PageV36P130
# الغنية على اعتبارهما معا الموهون بمصير بعض القدماء وأكثر المتأخرين إلى
~~خلافه.
# وأغرب منه تأييد ذلك بأصل الحرمة الذي يكفي في قطعه بعض ما عرفت، فضلا عن
~~النصوص المستفيضة (1) في الحركة التي هي لا إشكال في دلالتها على كون
~~الحيوان حيا، إذ الفرض أنها حركة حي، فيشمله حينئذ كل ما دل على حلية
~~الحيوان الحي المذكى، فعدم الاكتفاء بها مما لا وجه له، كما أنه لا وجه
~~لعدم اعتبار الدم المعتدل، خصوصا بناء على الاكتفاء بمقارنة الازهاق للذبح
~~من غير اعتبار لتأخر الحياة، فإنه ms12730 يمكن حينئذ تعرفه بالدم خاصة الذي لا
~~يخرج عادة من الميت قبل الذبح.
# وبذلك كله ظهر أن ما عليه المتأخرون أقوى، وإليه أشار المصنف بقوله: {وهو
~~أشبه} بأصول المذهب وقواعده التي منها الجمع بين النصوص في مثل المقام الذي
~~هو في بيان تعرف كون الحيوان حيا بالاكتفاء بأحدهما لا بمجموعهما الذي لا
~~إشارة في شئ من النصوص إليه، بل فيها ما يدل على خلافه {و} لكن مع ذلك كله
~~فلا ريب في أنه أحوط.
# نعم {لا يجزئ خروج الدم متثاقلا إذا انفرد عن الحركة الدالة على الحياة}
~~قطعا، لعدم ما يدل على كونه علامة، بل الصحيح المزبور دال على عدمه،
~~كالمفهوم في خبر البقرة (2) والله العالم.
# {و} كيف كان فقد ذكر المصنف وجماعة أنه {يستحب في ذبح الغنم أن يربط يداه
~~ورجل واحدة ويطلق الأخرى ويمسك صوفه أو
# PageV36P131
# شعره حتى يبرد} لكن لم يحضرنا الآن كما اعترف به في كشف اللثام وغيره سوى
~~خبر حمران بن أعين (1) عن الصادق (عليه السلام) " سألته عن الذبح، فقال:
~~إذا ذبحت فأرسل ولا تكتف، ولا تقلب السكين لتدخلها تحت الحلقوم وتقطعه إلى
~~فوق، والارسال للطير خاصة، فإن تردى في جب أو وهدة من الأرض فلا تأكله ولا
~~تطعمه، فإنك لا تدري التردي قتله أو الذبح، وإن كان شئ من الغنم فامسك صوفه
~~أو شعره، ولا تمسكن يدا ولا رجلا، فأما البقر فأعقلهما وأطلق الذنب، وأما
~~البعير فشد أخفافه إلى آباطه وأطلق رجليه، وأن أفلتك شئ من الطير وأنت تريد
~~ذبحه أو ند عليك فأرمه بسهمك، فإذا هو سقط فذكه بمنزلة الصيد ".
# نعم في المسالك بعد أن ذكر أن مستند الحكم روايات: منها حسنة حمران إلى
~~آخرها قال: " والمراد بقوله (عليه السلام): " ولا تمسك " إلى آخره أنه يربط
~~يديه وإحدى رجليه من غير أن يمسكهما بيده " وهو حسن لو كان هناك دليل على
~~الربط المزبور.
# {و} على كل حال يستفاد منه ما ذكره هو وغيره من أنه يستحب {في} ذبح
~~{البقر} أن {يعقل يداه ورجلاه ms12731 ويطلق ذنبه} بل {و} ما ذكره {في الإبل} من
~~أنه يستحب أن {يربط أخفافه إلى آباطه وتطلق رجلاه} على معنى جمع خفي يديه
~~وربطهما مما بين الخفين إلى الإبطين، وفي صحيح ابن سنان (2) " يربط يديها
~~ما بين الخف إلى الركبة ".
# بل في المسالك " ليس المراد في الأول - أي حسن حمران - أنه
# PageV36P132
# يعقل خفي يديه معا إلى آباطه، لأنه لا يستطيع القيام حينئذ، والمستحب في
~~الإبل أن تكون قائمة " وإن كان فيه أنه خلاف ظاهر الاخفاف فيه واليدين في
~~الصحيح، نعم روي (1) " أنه رئي الصادق (عليه السلام) أنه ينحر بدنه معقولة
~~يدها اليسرى " وفي كشف اللثام " عن بعض الكتب (2) أنه سئل كيف ينحر؟ فقال:
~~يقام قائما حيال القبلة، وتعقل يده الواحدة، ويقوم الذي ينحره حيال القبلة،
~~فيضرب في لبته بالشفرة حتى يقطع ويفري، وكذلك روت العامة (3) أن النبي (صلى
~~الله عليه وآله) وأصحابه كانوا ينحرون البدن معقولة اليسرى قائمة على ما
~~بقي من قوائمها) والأمر سهل بعد كون الحكم مستحبا، لقصور ما سمعت عن إثبات
~~الوجوب، فحينئذ لا بأس بالحكم باستحباب كل من الكيفيات المزبورة.
# {و} كذا يستفاد من خبر حمران أيضا ما ذكره هو وغيره من أنه يستحب {في
~~الطير أن يرسل بعد الذباحة} بل سمعت قوله (عليه السلام) فيه: " الارسال
~~للطير خاصة " إلى غير ذلك من الوظائف التي ذكر في المسالك جملة منها ناسبا
~~لها إلى النص، وهي تحديد الشفرة وسرعة القطع، وأن لا يرى الشفرة للحيوان،
~~وأن يستقبل الذابح القبلة، ولا يحركه من مكان إلى آخر، بل يتركه إلى أن
~~تفارقه الروح، وأن يساق إلى الذبح برفق، ويضجع برفق، ويعرض عليه الماء قبل
~~الذبح، ويمر السكين بقوة وتحامل ذهابا وعودا، ويجد في الاسراع، فيكون أرخى
~~وأسهل.
# PageV36P133
# وفي النبوي (1) " أن الله تعالى شأنه كتب عليكم الاحسان في كل شئ، فإذا
~~قتلتم فأحسنوا القتلة، وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة، وليحد أحدكم شفرته،
~~وليرح ذبيحته ".
# وفي آخر (2) " أنه (صلى الله عليه وآله) أمر أن تحد الشفار وأن توارى عن
~~البهائم، وقال: إذا ms12732 ذبح أحدكم فليجهز ".
# وقد تقدم في كتاب الحج (3) من النصوص ما يستفاد منه وظائف أخر، خصوصا
~~نصوص الأضحية (4) التي وقتها لمن كان بمنى أربعة أيام أولها يوم النحر، وفي
~~الأمصار ثلاثة أيام.
# {و} على كل حال فأول {وقت ذبح‍} - ها أي {الأضحية ما بين طلوع الشمس إلى
~~غروبها} من كل يوم، فلا تدخل الليالي حينئذ، أو إلى غروبها من آخر أيام
~~التشريق، فتدخل حينئذ، وعن التحرير التردد في ذلك، كما تردد غيره أيضا في
~~ابتداء الوقت أنه من طلوع الشمس أو بعد مضي مقدار صلاة العيد والخطبتين،
~~وإن جزم هنا في المسالك بدخول الليالي، وكون الوقت بعد مضي مقدار الصلاة
~~والخطبتين، وتحقيق الحال في كتاب الحج (5).
# {وتكره الذباحة ليلا إلا مع الضرورة} لنهي النبي (صلى الله عليه وآله) عن
~~ذلك، ولقول الصادق (عليه السلام) في خبر أبان (6) " كان علي بن الحسين
~~(عليهما السلام) يأمر غلمانه أن لا يذبحوا حتى يطلع
# PageV36P134
# الفجر " و " يقول إن الله جعل الليل سكنا، قلت: جعلت فداك فإن خفنا، قال:
~~إن كنت تخاف الموت فاذبح " (1) ومنه بل وخبر الحلبي (2) الآتي يستفاد
~~استثناء الضرورة بعد أن جعل خوف الموت مثالا لها.
# {و} كذا يكره {بالنهار يوم الجمعة إلى الزوال} لقول الصادق (عليه السلام)
~~في خبر الحلبي (3) " كان يكره رسول الله (صلى الله عليه وآله) الذبح وإراقة
~~الدماء يوم الجمعة قبل الصلاة إلا لضرورة ".
# {و} كذا يكره {أن تنخع الذبيحة} بمعنى إصابة نخاعها حين الذبح، وهو الخيط
~~الأبيض وسط الفقار ممتدا من الرقبة إلى عجز الذنب، وفي كشف اللثام " أنه
~~اختلف فيه - أي الانخاع - كلام اللغويين، وهو يشمل إبانة الرأس، وفي
~~النهاية والوسيلة والسرائر أنه هي " وعلى كل حال فقد عرفت سابقا قوة القول
~~بكراهة الإبانة التي إن لم تكن انخاعا فلا ريب في استلزامها الانخاع
~~بمعنييه.
# ومنه يعلم الوجه في النهي عنه في صحيحي محمد بن مسلم (4) عن الباقر (عليه
~~السلام) " استقبل بذبيحتك القبلة، ولا تنخعها حتى تموت " والحلبي (5) عن
~~الصادق (عليه السلام) " لا تنخع الذبيحة حتى ms12733 تموت، وإن ماتت فانخعها "
~~مضافا إلى ما عن المبسوط من نفي الخلاف عن كراهة النخع بمعنى البلوغ إلى
~~النخاع، بل وإلى ما عساه يظهر من سوق بعض النصوص السابقة (6)، ولعله لذا
~~صرح المصنف في النافع بالكراهة فيها
# PageV36P135
# مع ميله إلى الحرمة في الإبانة.
# {و} كذا يكره {أن تقلب السكين فيذبح إلى فوق} لقول الصادق عليه السلام في
~~خبر حمران (1) المحمول عليها، لقصوره عن إفادة الحرمة: " ولا تقلب السكين
~~لتدخلها تحت الحلقوم وتقطعه إلى فوق ".
# و {قيل} والقائل بعض القدماء: {فيهما يحرم} بل في الرياض خيرته في الأول
~~منهما {و} لا ريب أن {الأول أشبه} بأصول المذهب وقواعده التي منها أصل
~~البراءة، واطلاق الإذن بالذبح (2) وغير ذلك مما تقدم سابقا في الإبانة التي
~~هي انخاع وزيادة، ونفي الخلاف السابق، وظهور السوق في بعض النصوص (3) ولا
~~معارض لذلك سوى ظاهر النهي (4) المتعارف إرادة الكراهة منه، فيكفي فيه أدنى
~~قرينة.
# ومن الغريب ما في الرياض من استدلاله على الحرمة بظاهر النهي في الصحيحين
~~(5) قال: " مضافا إلى النهي المتقدم في الصحيح (6) عن الإبانة، وهو يستلزم
~~النخع " وفيه أن استلزامه للنخع لا يقتضي حرمته لو اقتصر عليه، نعم كراهة
~~الإبانة كما عرفت تستلزم كراهة الانخاع، كما هو واضح.
# وأغرب من ذلك دعوى الحرمة في الثاني الذي قد عرفت ضعف
# PageV36P136
# الخبر (1) المتضمن للنهي عنه، ولذا حمله المتأخرون كافة على الكراهة، بل
~~لعله مراد من عبر بالنهي من القدماء.
# وأغرب من ذلك ما عن الغنية من حرمة الذبيحة به أيضا مدعيا عليه إجماع
~~الطائفة، مع أنا لم نعثر على موافق له على ذلك، وليس في الخبر المزبور إلا
~~النهي عنه، وهو أعم من ذلك.
# ومنه يعلم القول بها في الأول على القول بحرمته، اللهم إلا أن يدعي أن
~~ذلك من كيفية الذبح، فتخرج بمخالفتها عن الذبح الشرعي، لكنها كما ترى، وكذا
~~غيرها من التعسفات التي لا يخرج بها عن إطلاق ما دل (2) على حصول التذكية
~~بقطع الأوداج الأربعة فضلا عما عرفت، والله العالم.
# {و} كذا يكره {أن ms12734 يذبح حيوان وآخر ينظر إليه} لقول أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) في خبر غياث بن إبراهيم (3) القاصر عن إثبات الحرمة: " لا تذبح
~~الشاة عند الشاة ولا الجزور عند الجزور وهو ينظر إليه " ولعله المحكي عنه
~~(عليه السلام) من أنه " كان لا يذبح الشاة عند الشاة، ولا الجزور عند
~~الجزور وهو ينظر إليه " ومن هنا حملهما المتأخرون على الكراهة، بل لا دلالة
~~فيهما على غير المجانس، إلا أن أمر الكراهة مما يتسامح فيه، فما عن ظاهر
~~النهاية من الحرمة واضح الضعف، ولعله لا يريدها، نعم في كشف اللثام " إلا
~~أن يدخل ذلك في تعذيب الناظر، فيتجه التحريم، وليس ببعيد " وفيه أنه في
~~كمال البعد.
# PageV36P137
# وكذا يكره أن يذبح بيده ما رباه من النعم للنهي عنه في الخبر (1) المحمول
~~على الكراهة، لقصور السند، ولأنه ربما يورث قساوة القلب، إلى غير ذلك من
~~الوظائف المستفادة من بعض النصوص السابقة وغيرها كما أرسله في المسالك على
~~ما سمعته سابقا، والله العالم.
# {وأما اللواحق فمسائل:} {الأولى}:
# {ما يباع في أسواق المسلمين من الذبائح واللحوم} والجلود {يجوز شراؤه،
~~ولا يلزم الفحص عن حاله} أنه جامع لشرائط الحل أو لا، بل لا يستحب، بل لعله
~~مكروه، للنهي عنه في حسن الفضلاء (2) " سألوا أبا جعفر (عليه السلام) عن
~~شراء اللحم من الأسواق ولا يدرون ما صنع القصابون، قال: كل إذا كان ذلك في
~~أسواق المسلمين، ولا تسأل عنه " وإن كان هو في مقام رفع توهم الوجوب، نحو
~~صحيح أحمد ابن أبي نصر (3) عن الرضا (عليه السلام) سأله " عن الخفاف يأتي
~~السوق فيشتري الخف لا يدري أذكي هو أم لا ما تقول في الصلاة فيه وهو لا
~~يدري أيصلى فيه؟ قال: نعم، إنا نشتري الخف من السوق ويصنع لي وأصلي فيه،
~~وليس عليكم المسألة " وصحيحه الآخر (4) أيضا
# PageV36P138
# " سألته عن الرجل يأتي السوق فيشتري جبة فرو لا يدري أذكية هي أم غير
~~ذكية أيصلي فيها؟ قال: نعم، ليس عليكم المسألة، إن أبا جعفر (عليه السلام)
~~كان يقول: إن الخوارج ضيقوا على ms12735 أنفسهم فضيق الله عليهم ".
# قلت: وظاهرها عدم الفرق بين (في ظ ل) ما يأخذ من السوق بين معلوم الاسلام
~~ومجهوله وبين مستحل ذبائح أهل الكتاب من المسلمين وغيره، فما عن التحرير من
~~اعتبار كون المسلم ممن لا يستحل ذبائح أهل الكتاب واضح الضعف، خصوصا بعد
~~اشتهار الجواز بين المخالفين الذي كان في ذلك الزمان لا يعرف سوق إلا لهم،
~~ومورد النصوص الأخذ منهم، هذا وقد تقدم في لباس المصلي (1) تفصيل الكلام في
~~ذلك بما لا مزيد عليه.
# بل مما ذكرناه هناك من خبر السفرة (2) وغيرها يستفاد الحكم في الجلد
~~المطروح واللحم كذلك في أرض المسلمين وإن لم يكن سوقهم.
# وفي المسالك هنا " واعلم أنه ليس في كلام الأصحاب ما يعرف به سوق الاسلام
~~من غيره، فكان الرجوع فيه إلى العرف، وفي موثق إسحاق (3) عن الصادق (عليه
~~السلام) إنه قال: " لا بأس بالصلاة في الفراء اليماني وفيما صنع في أرض
~~الاسلام، قلت له: وإن كان فيها غير أهل الاسلام، قال: إذا كان الغالب عليها
~~المسلمون فلا بأس " - ثم قال -: وعلى هذا ينبغي أن يكون العمل، وهو غير
~~مناف للعرف
# PageV36P139
# أيضا، فيتميز سوق الاسلام بأغلبية المسلمين فيه، سواء كان حاكمهم مسلما
~~أو لا، وحكمهم نافذا أم لا، عملا بالعموم ".
# وفيه أنه قد لا يساعد العرف على بعض الأفراد، ولكن دعوى عدم اعتبار السوق
~~أولى، فلاحظ ما تقدم منا في لباس المصلي (1) وتأمل، والله العالم.
# المسألة {الثانية:} {كل ما يتعذر ذبحه أو نحره من الحيوان إما لاستعصائه
~~أو لحصوله في موضع لا يتمكن المذكي من الوصول إلى موضع الذكاة منه وخيف
~~فوته جاز أن يعقر بالسيوف أو غيرها مما يجرح، ويحل وإن لم يصادف العقر موضع
~~التذكية} ولم يحصل الاستقبال، كما قدمنا الكلام في ذلك مفصلا (2).
# وربما ظهر من بعض هنا المفروغية من جواز عقره بالكلب، لصيرورته حينئذ
~~بذلك كالصيد، وقد تقدم الاشكال منا في ذلك بالنسبة إلى خصوص المتردي، نعم
~~ظاهر النص (3) بل والفتوى عدم الفرق بين خوف الفوت وعدمه، ولو تمكن ms12736 من بعض
~~أعضاء الذبح فالأولى مراعاته، والله العالم.
# PageV36P140
# المسألة {الثالثة:} {إذا قطعت رقبة الذبيحة} من القفا مثلا {وبقيت أعضاء
~~الذباحة فإن كانت حياتها مستقرة ذبحت وحلت بالذبح وإلا كانت ميتة، ومعنى
~~المستقرة} كما في التحرير والقواعد والإرشاد {التي يمكن أن يعيش مثلها
~~اليوم والأيام، وكذا لو عقرها السبع} مثلا {ولو كانت الحياة غير مستقرة -
~~وهي التي يقضى بموتها عاجلا - لم تحل بالذباحة، لأن حركتها كحركة المذبوح}.
# وبالجملة فمدار موضوع المسألة وما شاكلها على اعتبار استقرار الحياة في
~~الحل بالذبح أو النحر، كما عن الشيخ في الخلاف والمبسوط وابني حمزة وإدريس
~~والفاضل وولده والشهيد في اللمعة وغاية المراد والسيوري في كنز العرفان
~~والصيمري في تلخيص الخلاف والمقدس الأردبيلي والفاضل الاسترآبادي والجواد
~~الكاظمي في آيات الأحكام، بل عن الصيمري نسبته إلى أكثر المتأخرين، بل في
~~الروضة نسبته إليهم.
# بل لعله ظاهر المرتضى والطبرسي، إذ الأول في المسائل الناصرية بعد أن حكى
~~فيها عن الناصر تحريم ما ذبح وهو يكيد بنفسه قال: " هذا صحيح، والحجة فيه
~~أن الذي يكيد بنفسه من الحيوان يدخل في عموم ما حرم الله من الموقوذة، لأن
~~الموقوذة هي التي قد اشتد جهدها وتعاظم ألمها، ولا فرق فيه بين أن يكون ذلك
~~من ضرب لها أو من آلام يفعلها الله تعالى بها يفضي إلى موتها، وإذا دخلت في
~~عموم هذه اللفظة كانت محرمة بحكم الظاهر ". والثاني منهما قال في مجمع
~~البيان: " والتذكية فري الأوداج والحلقوم لما فيه حياة، ولا يكون بحكم
~~الميت ". PageV36P141
# نعم ظاهر أكثر القدماء كالإسكافي والصدوق والشيخ في النهاية وبني حمزة
~~والبراج وزهرة وأبي الصلاح وسلار والطبرسي في جامع الجوامع بل وجملة من
~~المتأخرين كالمحقق في النافع والعلامة في التبصرة والشهيد في الدروس
~~والصيمري في غاية المرام وثاني الشهيدين في المسالك بل هو صريح بعضهم كيحيى
~~بن سعيد في الجامع وثاني الشهيدين في الروضة الاكتفاء في حل الذبيحة
~~بالحركة وحدها أو مع خروج الدم المعتدل، جمعا أو تخييرا من غير اعتبار
~~استقرار الحياة بالمعنى المزبور، كما صرح ms12737 به الأردبيلي في المجمع
~~والخراساني والكاشاني والمجلسي والعلامة الطباطبائي والفاضل الناراقي
~~وغيرهم من متأخري المتأخرين.
# بل عن المبسوط الذي قد عرفت اشتراطه لاستقرار الحياة " قال أصحابنا: إن
~~أقل ما يلحق معه الذكاة أن تجده تطرف عينه أو تركض رجله أو يحرك ذنبه، فإنه
~~إذا وجده كذلك ولم يذكه لم يحل أكله " بل عنه " روى أصحابنا أن أقل ما يلحق
~~معه الذكاة أن تجد ذنبه يتحرك أو رجله تركض " محتجا بذلك على تحريم الصيد
~~إذا أدركه وهو مستقر الحياة ولم يتسع الزمان لذبحه، قال: " وهذا أكثر من
~~ذلك ".
# ثم إن القائلين باعتبار الاستقرار قد اختلفت عباراتهم، ففي المتن وغيره
~~ما سمعته، وإليه يرجع ما عن المبسوط من أنه الذي يمكن أن يعيش يوما أو نصف
~~يوم، كما عن الفاضل في التلخيص وولده في الإيضاح والصيمري في تلخيص الخلاف،
~~بل عزاه فيه إلى المشهور، واحتاط به المقداد في التنقيح، وفي محكي الخلاف "
~~أن يتحرك حركة قوية، فإن لم يكن فيه حركة قوية لم يحل أكلها، لأنها ميتة "
~~وعن ابن إدريس " وعلامتها أن تتحرك حركة قوية، ومثلها يعيش اليوم واليومين
~~" وكأنه أشار بذلك إلى اتحاد ما سمعته من المبسوط والخلاف. PageV36P142
# وحكى العلامة والشهيد والمقداد عن ابن حمزة " أن أدنى الاستقرار أن تطرف
~~عينه أو تركض رجله أو يحرك ذنبه " والذي عثرنا عليه من كلامه في الوسيلة في
~~الصيد " أن ما صاده الكلب وأدركه صاحبه لم يخل إما أن يدركه وفيه حياة
~~مستقرة أو غير مستقرة أو يدركه ممتنعا، فالأول إن اتسع الزمان لذبحه لم يحل
~~إلا بعد الذكاة، ويعرف ذلك بأن يحرك ذنبه أو تركض رجله أو عينه تطرف "
~~والمشار إليه بقوله: " ويعرف ذلك " كما يحتمل الاستقرار يحتمل الاتساع، فلا
~~يتعين أن يكون تفسيرا للأول، بل في مصابيح العلامة الطباطبائي الظاهر
~~الثاني، لوقوع الكلام في حيزه وكونه المستفاد من النص (1) الوارد فيه، ولأن
~~المفهوم من كلامه في موضع آخر أن غير المستقر ما كان بحكم المذبوح، ومعلوم
~~أن الحركة يوجد في المذبوح، فلا ms12738 يصح تفسير الاستقرار بها، ولو فسر بها
~~فالمراد الحركة القوية، كما قاله الشيخ، فلا يكون تفسيرا آخر للاستقرار.
# وأما التفسيرات الباقية فهي تقريبية متقاربة، بل متوافقة في الحقيقة فإن
~~ذات الحركة القوية من شأنها إمكان البقاء يوما أو نصف يوم، بل ويومين، كما
~~يفهم من كلام ابن إدريس السابق، وحينئذ فيرتفع الخلاف في معنى الاستقرار،
~~ويبقى الكلام في اشتراطه وعدمه.
# نعم ربما فسره بعض الناس بالذي لم يأخذ في النزع، مدعيا أنه هو الذي يمكن
~~أن يعيش المدة المزبورة بخلاف من أخذ فيه، وإليه يرجع ما ذكره بعض آخر من
~~أن غير المستقر هو الذي حركته حركة المذبوح، كمأخوذ الحشوة ونحوه مما يكون
~~قاتلا كالذبح، والمستقر بخلافه.
# وعلى كل حال فموضع النزاع ما علم كونه غير مستقر الحياة، فإنه
# PageV36P143
# قابل للتذكية على النفي مع فرض حصول الحركة منه والدم أو أحدهما غير قابل
~~لها على الاثبات وإن حصلت الحركة والدم.
# أما المشتبه فمقتضى اشتراط استقرار الحياة حرمته، لأن الشك في الشرط شك
~~في المشروط، لكن ظاهرهم الاتفاق على الرجوع إلى العلامة الواردة لحل
~~الذبيحة من الحركة وخروج الدم المعتدل، كما اعترف به العلامة الطباطبائي.
# قال العلامة في التحرير: " وإذا تيقن بقاء الحياة بعد الذبح فهو حلال،
~~وإن تيقن الموت قبله فهو حرام، وإن اشتبه اعتبر بالحركة القوية وخروج الدم
~~المسفوح المعتدل لا المتثاقل، فإن لم يعلم ذلك حرم ".
# وفي القواعد " وإذا علم بقاء الحياة بعد الذبح فهو حلال، وإن علم الموت
~~قبله فهو حرام، وإن اشتبه الحال كالمشرف على الموت اعتبر بخروج الدم
~~المعتدل أو حركة تدل على استقرار الحياة، فإن حصل أحدهما حل وإلا كان حراما
~~".
# وفي الإرشاد " والمشرف على الموت إن عرف أن حركته حركة المذبوح حرم، وإن
~~ظن أنها حركة مستقر الحياة حل، وإن اشتبه ولم يخرج الدم المعتدل حرم ".
# وقال الشهيد في اللمعة بعد اشتراط أحد الأمرين من الحركة وخروج الدم
~~المعتدل في الحل: " ولو علم عدم استقرار الحياة حرم ".
# وفي الدروس " ولو ذبح المشرف على ms12739 الموت كالنطيحة والموقوذة والمتردية
~~وأكيل السبع وما ذبح من قفاه اعتبر في حله استقرار الحياة، فلو علم موته
~~قطعا في الحال حرم عند جماعة، ولو علم بقاء الحياة فهو حلال، ولو اشتبه
~~اعتبر بالحركة وخروج الدم ".
# وقال الصيمري في غاية المرام: " إذا ذبح المشرف على الموت PageV36P144
# كالنطيحة والمتردية والموقوذة وأكيل السبع وما ذبح من قفاه اعتبر في حله
~~استقرار الحياة، فلو علم موته قطعا في الحال حرم عند أكثر المتأخرين، وإن
~~علم بقاؤه فهو حلال، وإن اشتبه اعتبر بالحركة المعتبرة عند الذبح وخروج
~~الدم المعتدل أو هما على الخلاف ".
# وقال الشهيد الثاني في المسالك: " واعلم أنه على القول باعتبار استقرار
~~الحياة وعدمه فالمرجع فيه إلى قرائن الأحوال المفيدة للظن الغالب بأحدهما،
~~فإن ظهر به أحدهما عمل عليه، وإن اشتبه الحال رجع إلى الحركة بعد الذبح أو
~~خروج الدم المعتدل على ما تقدم تقريره " إلى غير ذلك من كلماتهم المقتضية
~~حل المشتبه مع تحقق العلامة، لكونها دالة على الاستقرار.
# فيتجه أن يقال: إنها إذا كانت دليلا على الاستقرار جاز الاكتفاء بها، إذ
~~يمتنع فرض وجودها مع العلم بانتفائه، واللازم من ذلك سقوط اعتبار هذا
~~الشرط، فإن فائدته إنما تظهر فيما علم عدم استقراره مع وجود العلامة
~~المقررة، إذ مع انتفائها يثبت التحريم على القولين، أما على القول باشتراط
~~الاستقرار فلانتفاء الشرط، وأما على القول بعدمه فلإناطة الحل عندهم بوجود
~~العلامة، والمفروض انتفاؤها.
# ودعوى إمكان الجواب عن ذلك - بأن العلامة المذكورة لا توجب القطع
~~باستقرار الحياة، بل هي أمارة ظنية يحصل منها الظن به فلا يلتفت إليها مع
~~العلم بعدم الاستقرار، لأن الظن لا يعارض القطع، أما مع الاشتباه فلا مانع
~~من اعتبار ما يفيد الظن - يدفعها ظهور الأدلة في التلازم بين وجودها وبين
~~الحياة الكافية في الحل، فيمتنع حينئذ فرض وجودها مع العلم بانتفائها كما
~~ذكرناه أولا، واعترف به المجيب المزبور.
# ومنه يعلم ما في كلامه متصلا بما ذكره من الجواب المزبور - قال:
~~PageV36P145
# " ولقائل أن يقول: إن مقتضى ما ذكره العلامة ms12740 في الإرشاد والشهيد الثاني
~~الاكتفاء بالظن في هذا الشرط، فيجب الاكتفاء بهذه العلامة، لإفادتها الظن
~~بالاستقرار " ثم أجاب عنه بأنه بعد تسليم الاكتفاء بالظن أن الظن إنما
~~يكتفى به مع انتفاء المعارض، وهو هنا متحقق، فإن المفروض عدم الاستقرار،
~~ويمتنع فرضه بدون العلم أو الظن بالانتفاء، فلم يسلم الظن الحاصل من
~~الأمارة في هذا الفرض، بخلاف صورة الاشتباه - إذ قد عرفت أنه لا وقع لهذا
~~الكلام من أصله بعد ظهور الأدلة في التلازم المزبور بينهما على وجه لا يمكن
~~فرض وجود العلامة مع العلم بانتفاء الحياة الكافية في الحل، وليس في
~~كلامهما أن العلامتين المزبورتين من أمارتي الظن، بل ظاهرهما أن ذلك أمر
~~شرعي، ولعله كذلك، ضرورة أنه لا دليل في الحركة وخروج الدم على استقرار
~~الحياة بالمعنى الذي ذكروه بوجه من الوجوه، فليس حينئذ إلا التعبد الشرعي
~~الذي لم يلحظ فيه الظن ولا غيره، ولم يلحظ فيه قرار الحياة بالمعنى الذي
~~ذكروه ولا غير ذلك كما هو واضح.
# فحينئذ متى حصل العلامتان حكم بالحل على وجه يمتنع فرض وجودهما مع الحرمة
~~لعدم استقرار الحياة، كما أنه لا يمكن العلم بالبقاء مع فرض انتفائهما، كما
~~اعترف به المجيب المزبور، قال: " إن المستفاد مما قالوه عدم اعتبار العلامة
~~مع العلم بالاستقرار، ووجهه أن العلامة إنما اعتبرت للدلالة على الاستقرار،
~~فمع فرض العلم يسقط اعتبارها، لا يقال: أقصى ما يلزم من العلم بالاستقرار
~~كون الحياة ممكن البقاء مدة طويلة، وليس كل ممكن بواقع، فيجوز أن يكون ممكن
~~البقاء ثم يعرض له بعد لحظة ما يزيل حياته، فلا بد من رعاية العلامة الدالة
~~على البقاء، لأنا نقول: المراد العلم ببقاء الحياة المستقرة حال الذبح بحيث
~~يعلم استناد الموت إلى التذكية، ومع ذلك فلا حاجة إلى العلامة، نعم
~~PageV36P146
# لو كان المراد العلم بالاستقرار قبل الذبح اتجه اعتبار العلامة للعلم
~~بالبقاء، لكن فرض العلم بهذا الوجه لا ينفك عن وجود العلامة، فلا بأس
~~بطردها فيه، نظرا إلى التلازم بينها وبين فرض الاستقرار حال التذكية، وإن ms12741
~~لم يكن محتاجا إليها في الحكم بالحل، والأمر في ذلك بين " إلى آخره.
# وكيف كان فقد ظهر لك أن الفائدة في اشتراط الاستقرار لا تظهر إلا مع فرض
~~العلم بعدمه مع وجود العلامة المزبورة، وقد عرفت امتناعه، فلا فائدة، ومع
~~تسليمه فلا ريب أن ظاهر الكتاب (1) والسنة الحل، بل يمكن دعوى تواتر النصوص
~~(2) أو القطع بذلك منها، خصوصا بعد ملاحظة غير نصوص الحركة التي ذكرناها
~~آنفا.
# كبعض الأخبار (3) الواردة فيما أخذته الحبالة، وأنها إذا قطعت منه شيئا
~~لا يؤكل وما يدرك من سائر جسده حيا يذكى ويؤكل، فإنه إن لم يكن الغالب في
~~المأخوذ بالحبالة المنقطع بعض أجزائه الحياة الغير المستقرة فلا شك في
~~تناوله لها.
# وكالأخبار (4) الواردة في وجوب ذبح ما يدرك حياته من الصيود الشاملة لغير
~~المستقر إن لم تكن ظاهرة فيه، خصوصا خبر أبي بصير (5) منها المتضمن لقوله
~~(عليه السلام): " فإن عجل عليك فمات قبل أن تذكيه فكل " فإن التعجيل مشعر
~~بعدم كونه مستقر الحياة، نحو خبره الآخر (6) الوارد في البعير الممتنع
~~المضروب بالسيف أو الرمح بعد
# PageV36P147
# التسمية، لقوله (عليه السلام) فيه: " فكل إلا أن تدركه ولم يمت بعد فذكه
~~".
# وكالأخبار (1) الواردة فيما قطع بالسيف ونحوه قطعتين المجوزة لأكل الأكثر
~~أو ما يلي الرأس أو المتحرك من القطعتين بعد الذبح، إلى غير ذلك من النصوص
~~الظاهرة في عدم اعتبار الاستقرار زيادة على ما سمعته من النصوص الظاهرة في
~~الاكتفاء بوجود أصل الحياة الذي يدل عليه مع الاشتباه الحركة المزبورة
~~وخروج الدم المعتدل.
# بل في البحار " الظاهر أن هذا - أي اعتبار الاستقرار - مأخوذ من
~~المخالفين، وليس في أخبارنا منه عين ولا أثر ".
# قلت: بل الموجود فيها خلافه، بل قد يستفاد منها حل من (ما ظ) كانت حركته
~~كحركة المذبوح بعد فرض صدق اسم الحياة عليه وبقاء أعضاء الذباحة، ومن ذلك
~~ما لو ذبح الإبل ثم نحرها أو نحر الغنم ثم ذبحها الذي صرح الشيخ وغيره
~~بالحل، لاطلاق الأدلة، ومن حرم بناه على اعتبار استقرار الحياة الذي قد
~~عرفت ms12742 عدم الدليل عليه.
# ومن ذلك يظهر لك ما في كلام الأردبيلي وغيره، قال بعد إيراد ما سمعته من
~~عبارة الدروس في المشرف: " لا يخفى الاجمال والاغلاق في هذه المسألة، والذي
~~هو معلوم أنه إذا صار الحيوان الذي يجري فيه الذبح بحيث علم أو ظن على
~~الظاهر موته - أي أنه ميت بالفعل وأن حركته حركة المذبوح، مثل حركة الشاة
~~بعد إخراج حشوها وذبحها وقطع أعضائها والطير كذلك - فهو ميتة لا ينفعه
~~الذبح، وإن علم عدمه فهو حي يقبل التذكية، ويصير بها طاهرا، ويجري فيه
~~أحكام المذبوح، والظاهر أنه كذلك وإن علم أنه يموت في الحال والساعة، لعموم
~~الأدلة التي تقتضي
# PageV36P148
# ذبح ذي الحياة، فإنه حي مقتول بالذبح ومذبوح بالذبح الشرعي، ولا يؤثر في
~~ذلك أنه لو لم يذبح لمات سريعا أو بعد ساعة. فما في الدروس " فلو علم موته
~~" إلى آخره محل التأمل، فإنه يفهم منه أن المدار على قلة الزمان وكثرته،
~~فتأمل. وبالجملة ينبغي أن يكون المدار على الحياة وعدمها لا طول زمانها
~~وعدمه لما مر، فافهم. وأما إذا اشتبه حاله ولم يعلم موته بالفعل ولا حياته،
~~وأن حركته حركة المذبوح أو حركته حركة ذي الحياة فيمكن الحكم بالحل
~~للاستصحاب، والتحريم للقاعدة السالفة " ثم أجرى فيه اعتبار الحركة والدم
~~كما ذكرناه.
# إذ لا يخفى عليك ما فيه من أنه إن أراد بالحركة المزبورة حركة التقلص
~~التي قد تكون في اللحم المسلوخ ونحوه فلا شبهة في أنه لا عبرة بها، لأنه قد
~~زالت عنه الحياة.
# وإن أراد بها الحركة التي تكون بعد فري الأوداج وشبهه وهي التي تسمى في
~~العرف بحركة المذبوح كما هو الظاهر من كلامه - خصوصا وقد قال بعد ما نقل
~~وجه الحل: " فتأمل، لأن الحكم بالحل بعد قطع الأعضاء المهلك مشكل، فإنه بعد
~~ذلك في حكم الميت، والاعتبار بتلك الحركة والدم مشكل، فإن مثلهما لا يدل
~~على الحياة الموجبة للحل، فلا ينبغي جعلهما دليلا، والتحقيق ما أشرنا إليه
~~" إلى آخره - ففيه أن عدم قبول التذكية أول الكلام، إذ ms12743 لا شك في عدم مفارقة
~~الروح بعد، كمن كان في النزع وبلغت روحه حلقومه، فإنه لا يحكم عليه بالموت
~~وإن علم أنه لا يعيش ساعة بل عشرها.
# بل مقتضى العمومات والنصوص (1) المزبورة حل مثله، بل يمكن دعوى ظهور جملة
~~من النصوص المزبورة خصوصا الوارد منها في
# PageV36P149
# الصيد الذي يعجل موته (1) مؤيدا ذلك بالسيرة المستمرة، خصوصا في مثل
~~الصيد بالآلة المسماة بالتفقة، فإن الغالب فيما يصاد بها من الطير تكون
~~حركته حركة المذبوح عندما يدركه الصائد لأن يذكيه.
# كل ذلك مع عدم دليل معتد به للقول باستقرار الحياة بالمعنى الذي ذكروه
~~عدا ما قيل من أن غير مستقر الحياة بمنزلة الميت، ومن أن استناد موته إلى
~~الذبح ليس بأولى من استناده إلى السبب الموجب لعدم استقرارها، بل السابق
~~أولى، فيكون هلاكه به، ويكون ميتة، على أن الأصل الحرمة بعد انسياق غير
~~المفروض من إطلاق الكتاب (2) والسنة (3).
# والجميع كما ترى، إذ الأول مجرد دعوى لا شاهد لها، بل الشاهد على خلافها
~~متحقق، بل الثاني كذلك، ضرورة اقتضاء الأدلة كون ذبح الحي سببا في الحل وإن
~~حصل سبب آخر بعد الذبح، قال أبو جعفر (عليه السلام) في صحيح زرارة (4): "
~~وإن ذبحت ذبيحة فأجدت الذبح فوقعت في النار أو في الماء أو من فوق بيتك إذا
~~كنت قد أجدت الذبح فكل ".
# ولا ينافي ذلك خبر حمران (5) عنه (عليه السلام) أيضا، قال:
# " سألته عن الذبح، فقال: إن تردى في جب أو وهدة من الأرض فلا تأكل ولا
~~تطعم، فإنك لا تدري التردي قتله أو الذبح " بعد أن لم نجد العامل به ممن
~~يعتد بقوله.
# PageV36P150
# كما لا ينافي ذلك ما تقدم في الصيد من اعتبار العلم باستناد الموت إلى
~~السبب الحاصل من الصيد، فمتى شك في اشتراك غيره معه لم يحل، فضلا عن الظن
~~والعلم، لامكان الفرق بينهما بعدم العلم بحصول السبب المقتضي لعدم استقرار
~~الحياة في الصيد بخلافه في الذبح، وإلا فلو علم أن آلة الصيد قد جعلت حياته
~~غير مستقرة وصار كالذبح في المذبوح ms12744 لم يضر اشتراك سبب آخر معه.
# ومن ذلك يظهر لك ما في جواب بعضهم عن ذلك بأن ثبوته في الاصطياد لا
~~يستلزم ثبوته في الذبح أيضا، لامكان كون التذكية الصيدية هي ما تخرج روحه
~~بالاصطياد، وليس غيره اصطيادا، ولا كذلك التذكية الذبحية المعتبر فيها قطع
~~الأوداج مع الحياة وإن مات بعد ذلك بسبب آخر معها، إذ قد عرفت عدم الفرق
~~بينهما في ذلك، إلا أن التذكية الذبحية توجب العلم بعدم استقرار حياة
~~المذبوح بعد الذبح بخلاف التذكية الصيدية، ومع فرض كونها كذلك لا فرق
~~بينهما في الحكم، كما هو واضح.
# هذا وقد ذكر بعض الناس أن الذي خلط الأمر في هذا المقام هو ما تقدم في
~~مسألة تذكية الصيد المدرك ذكاته من أن المراد بعدم استقرار الحياة صيرورتها
~~في شرف الزوال وشروعها في الخروج، ولا يبعد أن يكون ذلك مرادهم من قولهم: "
~~لا يمكن أن يعيش اليوم والأيام " فإنه ما لم يشرع بالخروج لا يمكن الحكم
~~بعدم الامكان، والصيد الذي صار كذلك بالاصطياد يصدق عليه أنه مقتول الآلة،
~~سيما إذا ترك حتى خرج تمام روحه، ومن يحكم بلزوم الذبح حينئذ فليس نظره إلا
~~إلى بعض الأخبار كما مر، ومن لم يعتبر هذه الأخبار حكم بعدم لزوم الذبح
~~حينئذ، واشترط في لزومه استقرار حياة الصيد، لما عرفت. فاختلط الأمر، وآل
~~إلى التعدي إلى الذبيحة من غير استبصار. PageV36P151
# ولا يخفى عليك أنه لا حاصل له، ضرورة عدم الفرق بين الذبيحة والصيد في
~~ذلك، بل النصوص (1) في الأولى ظاهرة في وقوع الذبح على المشرف، وعلى
~~المتشاغل في النزع أظهر منها (2) في الصيد بالنسبة إلى ذلك، كما هو واضح.
# وبذلك كله ظهر لك صحة تذكية الحيوان وإن كان مشرفا على الموت بسبب آخر
~~غير الذبح على وجه أثر فيه كالذبح، بحيث جعل حياته غير مستقرة، لاطلاق
~~الأدلة وعمومها وخصوص النصوص (3) المزبورة، نعم يشترط فيه الحركة بعد الذبح
~~وخروج الدم حتى يعلم أنه قد ذبح حيا وأنه قد زهقت روحه بعد الذبح.
# فإن أرادوا باستقرار ms12745 الحياة هذا المعنى فمرحبا بالوفاق، كما عساه يومئ
~~إليه ما ذكره الكركي في حاشية الكتاب من أنه (يعلم - أي استقرار الحياة
~~الذي ذكره المصنف - بالحركة المعتدلة أو الدم المعتدل عند الاشتباه "
~~انتهى. ويكون المراد حينئذ باستقرار الحياة أصل قرارها، أي ثبوتها لا أمر
~~زائد، كما أومأ (عليه السلام) إليه بقوله (4): " إذا شككت في حياة الشاة "
~~التي هي العنوان في جملة من نصوص الصيد (5) حيث قال (عليه السلام) فيها: "
~~فإن أدركته حيا فذكه " وإلا فلا دليل عليه، بل ظاهر الأدلة خلافه.
# ومن ذلك كله ظهر لك وجه النظر فيما حكيناه عن الرياض سابقا من تفسير
~~استقرار الحياة بما عرفت.
# PageV36P152
# بقي شئ: وهو ما يكثر السؤال عنه في زماننا هذا، وهو أن الذابح لو فرض
~~خطاؤه بذبحه بسبب عدم قطع الأوداج من محل الذبح ثم أراد تدارك ذلك بأن
~~يقطعها بعد القطع والفرض بقاء الحيوان حيا لكنه حياة مذبوح مقتضى ما ذكرناه
~~الحل من حيث حصول الحياة وإن لم تكن مستقرة بالمعنى الذي ذكروه، نعم قد يشك
~~فيه من حيث عدم حصول قطع الأوداج معلقة بمحلها، ولا أقل من الشك باعتبار
~~انسياق التذكية لغيره والأصل عدمها، ولا ريب في أنه أحوط إن لم يكن أقوى،
~~والله العالم.
# المسألة {الرابعة:} {إذا نذر أضحية معينة زال ملكه عنها} وكانت أمانة في
~~يده للمساكين بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل في كشف اللثام إجماعا كما في
~~الخلاف إلا عن بعض العامة، ولعله الحجة، مضافا إلى المرسل (1) وإن لم أجده
~~في طرقنا " إن رجلا قال للنبي (صلى الله عليه وآله):
# يا رسول الله إني أوجبت على نفسي بدنة وهي تطلب مني بنوق، فقال:
# انحرها ولا تبعها ولو طلبت بمأة بعير " بناء على إرادة الكناية عن عدم
~~الملك بالنهي عن البيع.
# PageV36P153
# وكذا المرسل عن علي (عليه السلام) (1) " من عين أضحية فلا يستبدل بها ".
~~ومرسل أبي سعيد الخدري (2) الآتي، ولاستلزام النذر - بعد انعقاده لوجود
~~المقتضي له باعتبار كون الأضحية طاعة - صيرورتها أضحية متعينة للذبح
~~والتفرقة على الوجه المطلوب ms12746 منها شرعا المنافي لبقاء الملكية على ما في
~~المسالك، وإن كان فيه ما فيه.
# وحينئذ فلا ينفذ تصرفه فيها ببيع ولا هبة ولا إبدالها بمثلها ولا بخير
~~منها، بل لعل نفس إنشاء تعيينها أضحية يقتضي ذلك، بل عن الشيخ تتعين بالنية
~~حال الشراء وإن لم يتلفظ ولم يشعر ولم يقلد.
# وفي الدروس " ولو كانت في ملكه تعينت بقوله: جعلتها أضحية، فيزول ملكه
~~عنها، وليس له إبدالها، وإن أتلفها أو فرط فيها فتلفت فعليه قيمتها يوم
~~التلف، وإن أتلفها غيره فعليه أرفع القيم عند الشيخ، فيشتري به غيرها، ولو
~~أمكن شراء أكثر من واحدة بقيمتها فعل ولو كان جزءا من أخرى، ولو قصر عن
~~واحدة كفاه شقص، ولو عجز عن شقص تصدق به، ولو وجد بها عيبا بعد التعيين لا
~~يردها، ويصنع بالأرش ما ذكرناه، ولو عابت بعد القبض نحرها على ما بها، ولو
~~تلفت أو ضلت بغير تفريط لم يضمن، فإن عادت ذبحها أداء، وإن كان بعد الأيام
~~ذبحها قضاء، ولو ذبحها غيره عنه أجزأه، وفي وجوب الأرش
# PageV36P154
# هنا بعد، فإن قلنا به تصدق به إن لم يمكن الشراء به ".
# وفي الإرشاد " إذا نذر أضحية زال ملكه عنها، وإن تلفت بتفريط ضمن وإلا
~~فلا، ولو عابت من غير تفريط نحرها على ما بها، ولو ذبحها غيره ولم ينو عن
~~المالك لم يجز عنه، وإن نوى عنه أجزأ، ولا يسقط استحباب الأكل من المنذورة،
~~ويتعين بقوله: جعلت هذه الشاة أضحية، ولو قال: لله علي التضحية بهذه تعينت،
~~ولو أطلق ثم قال: هذه عن نذري ففي التعيين إشكال ".
# وفي غاية المراد " يفهم من التعيين أمران: أحدهما وجوب ذبح المعينة ما
~~دامت سليمة، الثاني البراءة من النذر لو تلفت، والشيخ في المبسوط أراد
~~الأول وأفتى بالتعيين، لما روي عن علي (عليه السلام) أنه قال: " من عين
~~أضحية فلا يستبدل بها " ولأنه لا يقصر عن سياق الهدي المقتضي لتعينه للذبح
~~ولو لم يتقدم نذر ويحتمل عدم التعيين، لما روي (1) أن النبي (صلى الله عليه ms12747
~~وآله) شرك عليا (عليه السلام) في هداياه، والتشريك إنما يكون بالنقل،
~~ولأصالة البقاء على الاطلاق، وفي الوجهين نظر، أما الأول فلجواز أن يراد به
~~المنذور المعين، والحمل على السياق قياس، وأما الثاني فيمكن سبق قصد علي
~~(عليه السلام) إن ثبت كونه من صورة النزاع، ويمكن أن يقال: إنه إن قرنها
~~بنسك عاقدا بها تعينت بالمعنى الأول لا الثاني، وكذا إن عقد بالتلبية
~~وساقها في حج القران، ويستثنى هاتان الصورتان من الاشكال، ويتجه فيما
~~عداهما، وأما المعنى الثاني فيحتمل كتعيين الزكاة، وهو ضعيف، لاشتغال الذمة
~~بالأضحية، فلا يبرأ إلا بها ".
# قلت: هو قوي بناء على تعين الأضحية بالتعيين بدون نذر،
# PageV36P155
# ضرورة أولويته من ذلك، فهو حينئذ كالدين الذي يكون وليا عليه، ومع فرض
~~التعيين لا إشكال في البراءة، وكان اتفاقهم هنا على التعين بالتعيين بنذر
~~مثلا أو بانشائه لكونها قسما من الهدي الذي حكمه كذلك، ولعله لأن الأمر بها
~~مالي مطلق، فأشبه الدين والفرض كون الخطاب له، فيكون حينئذ له ولاية
~~التعيين، فإذا عينها في فرد تعين من دون نذر أو يمين أو عهد فضلا عن النذر.
# ومن الغريب ما حكاه في المسالك عن بعض من عدم زوال ملكه عنها في مفروض
~~المسألة حتى يذبح ويتصدق باللحم، وله بيعها وإبدالها، كما لو قال: لله علي
~~أن أعتق هذا العبد، فإنه لا يزول ملكه عنه إلا باعتاقه ولعله أراد بعض
~~العامة، وقد رده بأنه قد أشرنا إلى الفرق بين الأمرين في هذا ونظائره فيما
~~سلف، فإن نذر الأضحية يقتضي صيرورتها حقا لمن يستحق لحمها، كما لو نذر أن
~~يكون ذلك الحيوان صدقة، بخلاف ما لو نذر أن يعتق أو يتصدق، فإن المستحق
~~عليه هو إيقاع العتق على ماله أو الصدقة به، فالمنذور ليس هو المال، بل
~~الصيغة الواقعة عليه، فلا يخرج عن ملكه بدونها.
# وفيه - بعد الاغضاء عن وجه الفرق بين نذر الحيوان صدقة وبين نذر أن يتصدق
~~به المبني على صحة نذر نتيجة السبب، وقد عرفت ما فيه في كتاب العتق ms12748 - أن
~~ظاهره الموافقة على جواز بيع العبد المخصوص المنذور عتقه، وهو واضح المنع،
~~وقد تقدم الكلام فيه سابقا.
# كما أنه قد يظهر من كلامه أن المقام من نذر النتيجة الذي قد تقدم منا في
~~كتاب العتق أن الأقوى عدمه، لظهور أدلة النذر في كونه من الملزمات، لا أنه
~~سبب يقوم مقام العتق والطلاق والنكاح والبيع والإجارة وغيرها مما كان ظاهر
~~أدلته توقفه على انشاء مخصوص وصيغة مخصوصة.
# وعلى كل حال فليس المقام منه قطعا، ولذا كان مجمعا عليه هنا PageV36P156
# فيما بينهم، بخلاف ذلك المقام الذي لم يعرف القائل به إلا الفاضل وبعض من
~~تبعه، على أنك قد سمعت ما ذكره الشهيد والفاضل من التعيين بانشاء التعيين
~~بلا نذر فضلا عنه، وليس إلا لفهمهم له من أدلة الأضحية أو من حكم الهدي أو
~~من غير ذلك وإن ناقشهم فيه بعض الناس بأنه إنما يتجه في النذر دون غيره.
# وبذلك كله يظهر لك أن المقام له خصوصية، لا من مسألة نذر النتائج، ومن
~~هنا يتجه الاقتصار فيه على الأضحية، ولا يلحق بها العقيقة فضلا عن غيرها،
~~بل قد يتوقف في إلحاق أخوي النذر به، فتأمل جيدا.
# بقي شئ: وهو أنه بناء على تعين الأضحية بانشاء التعيين من دون نذر فأي
~~فائدة للنذر في ذلك، ويمكن أن يقال: إنه به يحصل الالتزام بخلاف الانشاء
~~بدونه، إلا أنه مخالف لظاهر القائل، ضرورة ظهور كلامه في أن الانشاء كالنذر
~~في التعيين المزبور، ومن هنا يمكن أن يقال:
# لا فرق بين الانشاء المزبور وبين النذر الذي ليس فيه إلا انشاء النذر،
~~وهو غير انشاء التعيين، ولا يخفى عليك أن أصل الحكم المزبور لا يخلو من
~~نظر، وربما مضى في كتاب الحج (1) نوع تنقيح له، فلاحظ.
# والله العالم {و} على كل حال فلا إشكال - بعد صيرورة مفروض مسألة الكتاب
~~أمانة في يده - في أنه {لو أتلفها} هو ولو بتفريط منه أو عيبها كذلك أو
~~الأجنبي {كان عليه} للفقراء {قيمتها} لعموم " من أتلف " (2) وهي قيمته، لكن
~~عن الشافعي ms12749 ضمان أكثر الأمرين
# PageV36P157
# من المثل أو القيمة، ولا ريب في ضعفه، وليس عليه إلا القيمة يوم التلف،
~~فيشتري هو بها أو الحاكم مثلها فصاعدا، حتى لو وجد به أزيد من واحدة وجب،
~~فإن لم يجد به مثلها اشترى ما دونه.
# بل قد سمعت ما في الدروس من أنه يشتري شقصا، ولا بأس به، إذ ليس الفرض
~~كمن نذر إعتاق عبد فقتل، فإنه يأخذ قيمته ولا يشتري بها عبدا آخر ويعتقه،
~~لأن ملكه باق عليه، ومستحق العتق قد هلك، بخلاف مستحق الأضحية، والقيمة
~~المضمونة على من أتلف قد تعلق بها حق الغير، فهي للفقراء أضحية، فوجب
~~الشراء بها ولو جزءا من أضحيته، لأنه شئ عن أضحيته أيضا، كما لو اشترك
~~جماعة في أضحية.
# نعم ما في المسالك - من أنه لو تعذر الشراء حتى الشقص اشترى بها لحما
~~وفرقه على وجهها، لأنه أقرب إلى التضحية من تفرقة الدراهم، ولو تعذر جميع
~~ذلك تصدق حينئذ بها - لا يخلو من إشكال بل منع، لعدم الدليل، وما ذكره وجه
~~اعتباري هو ونحوه يذكر تقريبا للدليل.
# {و} على كل حال ف‍ {لو نذرها أضحية وهي سليمة فعابت} من دون تفريط عيبا
~~يمنع من الأضحية فضلا عن غيره {نحرها على ما بها، وأجزأته} لأن الفرض
~~تعينها وبقاؤها في يده أمانة، وفي PageV36P158
# المرسل العامي عن أبي سعيد الخدري (1) " إنه قال: اشتريت كبشا لأضحي به
~~فعدى الذئب فأخذ منه الألية، فسألت رسول الله (صلى الله عليه وآله) عن ذلك،
~~فقال: ضح به ".
# بل {و} كذا {لو ضلت أو عطبت أو ضاعت من غير تفريط لم يضمن} وسقط عنه خطاب
~~النذر بل والأضحية، لما عرفت.
# نعم لو وجدت بعد ذلك ذبحها في يوم الأضحية، بل قد سمعت ما في الدروس من
~~أنها تذبح قضاء، وفيه نظر، والله العالم.
# المسألة {الخامسة:} {لو نذر أضحية فذبحها يوم النحر غيره ولم ينو عن
~~صاحبها} أو نوى غيره {لم تجز عنه} أي الناذر، للأصل ولعدم سقوط النية
~~المعتبرة في كل عمل بالنذر {و} إن ms12750 اقتضى تعيينها.
# نعم {لو نوى} التضحية بها {عنه أجزأته وإن لم يأمره} به للاجماع كما عن
~~الخلاف، ولما في كشف اللثام من أنه إنما نذر كونها أضحية وقد حصل، فإنه أعم
~~من التضحية بنفسه إلا أن ينوي ذلك في النذر، وإن كان فيه ما فيه، كتعليله
~~في المسالك بأنها تعينت للذبح الذي قد وقع موقعه، فيأخذ صاحبها لحمها
~~ويفرقه، ضرورة أنه غير متجه بناء على اعتبار النية من الناسك نفسه، ولو أن
~~تعيينها للذبح يجزئ عنها اكتفى به وإن لم ينوها عن صاحبها، وكأنه لذلك لم
~~يجتز به مالك، ولكن قد عرفت الاجماع منا الذي هو دليل المسألة إن لم نقل
~~بتوقف الاجزاء
# PageV36P159
# على الإجازة، وإلا كان دليله دليل الفضولي بناء على جريانه في مثل ذلك،
~~فتأمل جيدا، والله العالم.
# ثم إنه هل يجب على الذابح أرش ما نقص بالذبح؟ الأشهر الأقوى العدم، للأصل
~~بعد أن لم يفوت عليه شيئا مقصودا، بل خفف عنه مؤونة، وربما قيل بثبوته، لأن
~~إراقة الدم من المالك مقصودة وقد فوتها عليه، وفيه أن ذلك شئ لا يضمن.
# وأضعف منه ما عن آخر من التفصيل بأنه إن ذبحها وفي الوقت سعة فعليه
~~الأرش، لأنه لم يتعين ذبحه حينئذ، وإن ضاق ولم يبق إلا ما يسع الذبح فذبحها
~~فلا أرش عليه، لتعيين الوقت، وعلى تقدير الأرش فيحتمل كونه للمضحي، لأنه
~~ليس من عين الأضحية المستحقة للمساكين ويحتمل كونه لهم، لأنه بدل الأضحية
~~التي ليس للمضحي فيها إلا الأكل، والثالث أن يسلك به مسلك الضحايا، ولعله
~~الأقوى، كأرش العيب بتفريط، وحينئذ فيشتري به شاة أو جزءها أو لحما ويتصدق
~~به على التفصيل السابق.
# هذا كله مع عدم صدور غير الذبح والنحر من الأجنبي، أما إذا أتلفه مع ذلك
~~بتفريق ونحوه ففي المسالك " هو كالاتلاف، لأن تعيين المصرف إليه لا إلى
~~الذابح، فيضمن حينئذ له القيمة، ويشتري بها على نحو ما مر " قلت: يمكن
~~القول بالاجتزاء به أيضا كالذبح خصوصا بناء على الفضولي.
# ثم على تقدير الضمان فالوجه ms12751 ضمان قيمة اللحم بناء على عدم ثبوت الأرش
~~بالذبح، ويحتمل ضمان أرش الذبح وقيمة اللحم، وقيمتها عند الذبح كما في صورة
~~الاتلاف، وأكثر الأمرين من قيمتها وقيمة اللحم، لأنه فرق اللحم متعديا بعد
~~ما ذبح متعديا. PageV36P160
# وفي المسالك بعد ذكر الاحتمالات: " وهذا يطرد في كل من ذبح حيوان غيره
~~وأكل لحمه، إلا أن الاحتمال الأول منفي، لأن الذبح غير مستحق " قلت: لا
~~يخفى عليك ما فيه، مضافا إلى إشكال الفرق بين الاحتمال الثالث والثاني.
# ثم إن ظاهر الأصحاب هنا أن المتولي للشراء بالقيمة أو بالأرش وللمطالبة
~~بهما الناذر دون الحاكم وإن صارت الشاة بنذره للفقراء، ومقتضى القواعد
~~العامة تولي الحاكم الذي هو وليهم في ذلك، إلا أن الظاهر عدم انقطاع تمام
~~ولايته بنذره، والله العالم.
# المسألة {السادسة:} {إذا نذر الأضحية وصارت واجبة لم يسقط استحباب الأكل
~~منها} عندنا، لاطلاق الأدلة (1) بل لو قلنا باستحباب الصدقة بها كما عن
~~الشيخ لم يسقط جواز الأكل منها الذي هو من أحكامها عنده وإن لم يكن على وجه
~~الاستحباب، خلافا لبعض العامة، فمنع من الأكل من الأضحية المنذورة، قياسا
~~على الزكاة الواجبة والكفارة والهدي الواجب عندهم، وهو واضح الضعف، والله
~~العالم.
# PageV36P161
# المسألة {السابعة:} لا خلاف نصا (1) وفتوى ولا إشكال في احتياج السمك إلى
~~تذكية، بل الاجماع بقسميه عليه، والنصوص مستفيضة بل متواترة فيه (2) خصوصا
~~مع ملاحظة ما دل منها على حرمة الطافي منه (3) وما مات منه في الماء (4)
~~وما في بعضها من أنه ذكي (5) لا يراد به عدم احتياجه إلى التذكية، وكذا
~~قوله تعالى (6): " أحل لكم صيد البحر " وقوله تعالى (7): " لتأكلوا منه
~~لحما طريا " لا دلالة فيهما على ذلك، بل حلية نفس الصيد لا تقتضي أن ذكاته
~~صيده كيف ما كان، كما لا تقتضي ذلك في صيد البر، بل هذا وشبهه نحو ما دل
~~على كون الماء طهورا (8) مما لا دلالة فيه على كيفية التطهير، حتى لو أريد
~~بالصيد المصيد إذ أقصاه حينئذ أن يكون نحو
# PageV36P162
# ما دل على أصل الإباحة من الآيات (1) والروايات ms12752 (2) التي لا تدل على حل
~~أكل الحيوان الذي قد ثبت في الشرع أن منه ميتة ومنه مذكى، وأن التذكية من
~~الأحكام الشرعية المحتاجة إلى التوقيف. ومن هنا كان المعروف بين الأصحاب
~~أصالة عدمها مع الشك في موضوعها الشرعي، كما أن الأصل عدم حصولها مع الشك
~~في تحققها بعد معلومية المراد منها شرعا.
# وعلى كل حال ف‍ {ذكات‍} - ه أي {السمك} المتفق عليها {إخراجه من الماء
~~حيا} مع عدم عوده إلى الماء وموته فيه وإن لم أجد في شئ مما وصل إلي من
~~نصوص الباب اللفظ المزبور عدا المرسل في الاحتجاج (3) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) في حديث " إن زنديقا قال له: والسمك ميتة، قال: إن السمك
~~ذكاته إخراجه من الماء، ثم يترك حتى يموت من ذات نفسه، وذلك أنه ليس له دم،
~~وكذلك الجراد ".
# نعم في موثق أبي بصير (4) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن صيد
~~المجوس للسمك حين يضربون بالشبكة ولا يسمي وكذلك اليهود، فقال: لا بأس،
~~إنما صيد الحيتان أخذها ".
# وفي خبر الكناني (5) عنه (عليه السلام) أيضا " عن الحيتان يصيدها
# PageV36P163
# المجوس، قال: لا بأس، إنما صيد الحيتان أخذها ".
# وفي حسن الحلبي (1) عنه (عليه السلام) أيضا " أنه سئل عن صيد المجوس
~~للحيتان حين يضربون عليها بالشباك ويسمون بالشرك، فقال:
# لا بأس بصيدهم، إنما صيد الحيتان أخذها " إلى غير ذلك من النصوص التي
~~بنحو ذلك، فكان التعبير به أولى وإن كان متناولا للاخراج من الماء حيا، إلا
~~أنه أعم منه، ضرورة تناوله لمطلق إثبات اليد عليه، وهو حي.
# {و} منه ما ذكره المصنف وغيره من أنه {لو وثب فأخذه قبل موته حل} وكذا لو
~~أخذه كذلك بعد انحسار الماء عنه، مضافا إلى محكي الاجماع المعتضد بعدم خلاف
~~فيه في الثاني، وخصوص خبر علي ابن جعفر (2) عن أخيه (عليه السلام) في الأول
~~الذي حكى الاتفاق عليه أيضا في كشف اللثام، قال: " سألته عن سمكة وثب في
~~نهر فوقعت على الجد (3) من النهر فماتت هل يصلح أكلها؟ فقال: إن أخذتها ms12753 قبل
~~أن تموت ثم ماتت فكلها، وإن ماتت قبل أن تأخذها فلا تأكلها ".
# ولا ينافي ذلك قول الباقر (عليه السلام) في صحيح محمد بن مسلم (4): " لا
~~تأكل ما نبذه الماء من الحيتان، وما نضب الماء عنه فذلك المتروك " والموثق
~~(5) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " أنه سئل
# PageV36P164
# عن الذي ينضب عنه الماء من سمك البحر، قال: لا تأكله " بعد تقييدهما بما
~~إذا لم يأخذه حيا.
# ومن ذلك يظهر لك أن تذكية السمك إثبات اليد عليه على أن لا يموت في
~~الماء، فهو حينئذ كحيازة المباح الذي هو بمعنى الصيد الموافق له، لا المعنى
~~الذي هو التذكية المخصوصة، ولعله لهذا المعنى أطلق عليه أنه " ذكي " (1) بل
~~أطلق عليه في بعض النصوص اسم الميتة، كقوله (عليه السلام) في البحر (2): "
~~الطهور ماؤه الحل ميتته " إذ ليست تذكيته كتذكية الحيوان المشتملة على فري
~~الأوداج ونحوها، بل في المرسل في بعض آخر (3) عن كتاب علي " عما أصاب
~~المجوسي من الجراد والسمك أيحل أكله؟ قال: صيده ذكاته، لا بأس به ".
# بل لعل التعبير بذلك عن الذكاة مقيدا بعدم الموت في الماء أولى منهما،
~~لكي يشمل الصيد بالحظيرة والشبكة ونحوهما وإن لم يحظرهما صاحبهما مع عدم
~~موت ما يصاد بهما في الماء الذي ستسمع تنزيل الصحيحين (4) الآتيين عليه من
~~غير واحد من الأصحاب، مشعرين بالمفروغية عن حصول الذكاة بذلك، وهو ليس
~~إخراجا ولا أخذا عرفا ولكنه صيد بما عملته يده، كما أومأ إليه التعليل الذي
~~ستعرفه فيهما.
# وعلى كل حال فعنوان التذكية ما سمعت، بل عن الشيخ في النهاية الحل
~~بادراكه له خارجا من الماء يضطرب وإن لم يأخذه، لخبر أبي
# PageV36P165
# حفص (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " أن عليا (عليه السلام) كان يقول
~~في صيد السمك: إذا أدركتها وهي تضطرب وتضرب ببدنها وتحرك ذنبها وتطرف
~~بعينها فهي ذكاتها ".
# بل عن المصنف في نكتها الحل بخروجه من الماء حيا وموته خارجه وإن لم
~~يدركه ولم ينظر إليه، ولعله لخبر عبد الله بن بحر عن رجل عن زرارة ms12754 (2) "
~~قلت: السمك تثب من الماء فتقع على الشط فتضطرب حتى تموت، فقال: كلها "
~~ورواه في الفقيه عن أبان عن زرارة (3) باختلاف في ألفاظه دون معناه.
# والحسن كالصحيح (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " أن عليا (عليه
~~السلام) قال: إن السمك والجراد إذا خرج من الماء فهو ذكي، والأرض للجراد
~~مصيدة وللسمك قد تكون أيضا " مضافا إلى النصوص الدالة على حل ما صاده
~~المجوسي من السمك مع النظر إليه أنه أخرجه حيا ومات في غير الماء، أو العلم
~~بكونه كذلك.
# ففي أحدها (5) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن صيد المجوس للسمك
~~آكله؟ قال: ما كنت لآكله حتى أنظر إليه " ومثله صحيح محمد بن مسلم (6) عنه
~~(عليه السلام) أيضا.
# وفي خبر عيسى بن عبد الله (7) قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~صيد المجوس، قال: لا بأس إذا أعطوكه حيا، والسمك أيضا، وإلا فلا تجيز
~~شهادتهم إلا أن تشهده " بناء علي أن صيد
# PageV36P166
# المجوس لا عبرة به، وإنما العبرة بنظر المسلم له أو العلم به.
# ولكنه مع ذلك كله ففي المتن {ولو أدركه بنظره فيه خلاف أشبهه أنه لا يحل}
~~وفاقا للمشهور شهرة عظيمة، للأصل بعد الحصر في النصوص (1) السابقة بالأخذ
~~الذي لا يشمل الفرض، بل يمكن إرادته من الخبر الأول (2) بل لعل قوله (عليه
~~السلام) في صدره: " في صيد السمك " مشعر به، ضرورة عدم صدق الصيد عليه
~~بدونه، بل قيل: إن الادراك فيه في الأخذ أظهر منه في الاحساس، بل لعل الحسن
~~الأخير (3) كذلك أيضا، بل قوله (عليه السلام) فيه أخيرا: " وللسمك قد تكون
~~أيضا " مشعر بذلك أيضا، باعتبار إرادته أنها تكون مصيدة له إذا أخذ منها
~~حيا.
# وخبر زرارة (4) مع إرساله وإضماره قاصر عن معارضة ما تقدم من وجوه، ونصوص
~~المجوسي (5) إنما تدل على صحة تذكيته للسمك باخراجه كما هو مقتضى غيره من
~~النصوص، لعدم اعتبار التسمية فيه بلا خلاف فيه نصا (6) وفتوى التي لا يؤمن
~~عليها إلا المسلم، نعم لا يقبل قوله: إني أخرجته حيا، فإذا شهده ms12755 علم أنه
~~ذكاه.
# {و} من ذلك يعلم الوجه فيما ذكره المصنف وغيره، بل هو المشهور من أنه {لو
~~أخرجه} أو أخذ {مجوسي أو مشرك} فضلا عن كتابي {فمات في يده حل} بل عن ابن
~~إدريس الاجماع عليه،
# PageV36P167
# خلافا لما عن ظاهر المفيد من التحريم، ولا ريب في ضعفه وإن احتاط به ابن
~~زهرة، لعدم دليل له عدا الأصل المقطوع بما عرفت، ودعوى اعتبار الاسلام في
~~التذكية التي منها إخراج السمك الممنوعة على مدعيها، خصوصا بعد النصوص
~~المزبورة (1) المشعرة بالفرق بينها وبين تذكية الحيوان باعتبار التسمية في
~~الثانية دونها، لأن ذكاة السمك أخذه أو صيده.
# {و} خبر عيسى (2) المتقدم القاصر سندا بل ودلالة - لابتنائها على دلالته
~~على اشتراط أخذ المسلم له منهم حيا، كما عن ظاهر الاستبصار فيكون إخراجهم
~~له بمنزلة وثوبه من الماء بنفسه إذا أخذه المسلم، وهو ضعيف جدا، لأن المراد
~~ولو بقرينة آخره مشاهدته - لا يصلح معارضا لما عرفت.
# نعم {لا يحل أكل ما يوجد في يده حتى يعلم} ولو شرعا {أنه مات بعد إخراجه
~~من الماء} في الأرض حيا، بحيث يكون مذكى أو أخذه أو صيده، لما سمعته من
~~النصوص السابقة، لأن الأصل عدم التذكية، ومن المحتمل أخذه طافيا أو ميتا في
~~الماء، ولا أصل يقضي بصحة في فعله وقوله كالمسلم حتى يكون قاطعا لذلك، كما
~~هو واضح.
# بل في الدروس " إذا وجد في يد مسلم سمك ميت حل أكله وإن لم يخبر بحاله،
~~عدلا كان أو فاسقا " وإن كان قد يشكل، بناء على جواز الانتفاع بميتة السمك
~~ولو بدهنه، فإن وجوده حينئذ في يده أعم من تذكيته التي ينبغي حمل المسلم
~~عليها، والله العالم.
# {ولو أخذ وأعيد في الماء فمات لم يحل وإن كان ناشبا في الآلة}
# PageV36P168
# وفاقا للمشهور {لأنه مات فيما فيه حياته} كما في صحيح عبد الرحمان (1) "
~~سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن السمك يصاد ثم يجعل في شئ ثم يعاد إلى
~~الماء فيموت فيه، فقال: لا تأكله، لأنه مات في الذي فيه ms12756 حياته ".
# وصحيح الخزاز (2) " سأل أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل اصطاد سمكة
~~فربطها بخيط وأرسلها في الماء فماتت أتؤكل؟ قال: لا ".
# وخبر عبد المؤمن (3) " أمرت رجلا يسأل لي أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~رجل صاد سمكا وهن أحياء ثم أخرجهن بعد ما مات بعضهن، فقال:
# ما مات فلا تأكل منه، فإنه مات في ما كان فيه حياته " بناء على كون
~~المراد صيد السمك وإبقاؤه في الماء بآلة ونحوها.
# بل لو قلنا بكون مورده خاصا بغير ما نحن فيه، وهو موته في الماء قبل
~~إخراجه، ويعبر عنه بالطافي المحرم باجماعنا المستفيض على تحريمه والصحاح
~~وغيرها (4) من أخبارنا إلا أن الجواب عام والعبرة بعمومه دون خصوصه. مضافا
~~إلى التعليل العام له ولغيره أيضا.
# خلافا للعماني، فقال: " يحل ما مات في الآلة المعمولة للصيد " للصحيح (5)
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته عن الحظيرة من القصب تجعل في الماء
~~يدخل فيها الحيتان فيموت بعضها فيها، قال: لا بأس به، إن تلك الحظيرة إنما
~~جعلت ليصاد بها ".
# PageV36P169
# وصحيح محمد ابن مسلم (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) " في الرجل ينصب شبكة
~~في الماء ثم يرجع إلى بيته ويتركها منصوبة ويأتيها بعد ذلك وقد وقع فيها
~~سمك فمتن، فقال: ما عملته يده، فلا بأس بأكل ما وقع فيها ".
# إلا أنهما - مع قصورهما عن المقاومة لتلك الأدلة المعتضدة بالشهرة
~~العظيمة بل لعلها إجماع - غير صريحين في الموت في الماء، إذ من المحتمل كون
~~الحظيرة والشبكة في مكان يكون الماء فيه مدا وجزرا، فيكون موت السمك حينئذ
~~فيها بعد الجزر، وصيرورته في الآلة المقتضية لملك الصائد باعتبار كونها مما
~~عملته يده، بل لعل التعليل بذلك مشعر بما ذكرناه، بل قيل: يكفي في الحل
~~احتمال كون الموت خارج الماء، لأن الأصل بقاء الحياة وإن كان فيه ما فيه،
~~والله العالم.
# {و} كيف كان ف‍ {هل يحل أكل السمك حيا} بعد تذكيته بالأخذ مثلا؟ {قيل}
~~والقائل الشيخ في محكي المبسوط: {لا} يجوز لدخول موته في تذكيته، ولذا لو ms12757
~~عاد إلى الماء ومات فيه حرم، ولو كان قد تمت ذكاته لما حرم بعدها.
# {والوجه الجواز} وفاقا للمشهور {لأنه مذكى} بالاخراج، لاطلاق الأدلة (2)
~~السابقة، فضلا عن قوله (عليه السلام) في النص السابق (3): " هو ذكي " الذي
~~لا ينافيه حرمته لو مات في الماء بعد ذلك، إذ أقصاه أنه يشترط فيه مع ذلك
~~عدم موته في الماء، نعم مرسل الاحتجاج (4) السابق قد يشهد لذلك، بل ورواية
~~ابن أبي
# PageV36P170
# يعفور (1) الواردة في الجراد، فيها " إن الله تبارك أحله وجعل ذكاته
~~موته، كما أحل الحيتان وجعل ذكاتها موتها ".
# لكن - مع أن الأول منهما مرسل وفي غير الكتب الأربع، ولم يذكره الفقهاء
~~في الكتب الاستدلالية - لم أجد أحدا عمل بمضمونهما، بل يمكن القطع بعدم
~~اعتبار الموت حتف الأنف في تذكيته، وحينئذ فالمذهب الجواز، لما عرفت.
# ولعله لذا لو قطع منه قطعة بعد خروجه فهي حلال وإن عاد الباقي إلى الماء،
~~سواء مات فيه أو لا، كما نص عليه في الدروس، نعم لو قطع منه قطعة وهو بعد
~~في الماء حي أو ميت لم تحل، لأنه قطعة مبانة من حي غير مذكى، إذ ليس في
~~الأدلة ما يقتضي ذكاة تلك القطعة بأخذها، كما هو واضح، والله العالم.
# {ولو نصب شبكة} مثلا {فمات بعض ما حصل فيها واشتبه الحي بالميت قيل}
~~والقائل الشيخ في محكي النهاية والقاضي: {حل الجميع حتى يعلم الميت بعينه}
~~للصحيحين (2) السابقين المؤيدين بخبر مسعدة ابن صدقة (3) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) " سمعت أبي (عليه السلام) يقول: إذا ضرب صاحب الشبكة بالشبكة
~~فما أصاب فيها من حي أو ميت فهو حلال ما خلا ما ليس له قشر، ولا يؤكل
~~الطافي من السمك ".
# بل وبخبر علي بن جعفر (4) عن أخيه (عليه السلام) المروي عن قرب الإسناد
# PageV36P171
# " سألته عن الصيد يحبسه فيموت في مصيدته أيحل أكله؟ قال: إذا كان محبوسا
~~فكله، فلا بأس ". وبالمعتبرة المستفيضة المتضمنة للصحيح وغيره (1) الدالة
~~على أنه إذا اجتمع الحلال والحرام فهو حلال حتى يعرف الحرام بعينه فتدعه،
~~وغير ذلك مما ms12758 يخرج به عن قاعدة المقدمة.
# {وقيل} والقائل الأكثر بل المشهور: {يحرم الجميع تغليبا للحرمة} لقاعدة
~~المقدمة المؤيدة بخبر عبد المؤمن الأنصاري (2) المتقدم سابقا، وللمعتبرة
~~المستفيضة الدالة على أنه ما اجتمع الحلال والحرام إلا وغلب الحرام الحلال
~~(3) التي هي أرجح من تلك المعتبرة بالاعتضاد
# PageV36P172
# بالشهرة، بل لو سلم تكافؤهما اتجه الرجوع إلى باب المقدمة، بل لعل التأمل
~~الجيد فيه يقضي بكون النصوص الأولى في غير المحصور، كما يشهد له بعض
~~الأمثلة فيها، بخلاف النصوص الثانية الظاهرة في المحصور بقرينة الاجماع،
~~ولا أقل من أن تكون مقيدة لتلك النصوص السابقة إن لم نقل إن العلم الاجمالي
~~في المحصور من المعرفة بعينه.
# وكيف كان فلا يعارض ذلك الصحيحان (1) الظاهران في صورة التمييز التي لا
~~يقول بها الخصم، وإنما هو مذهب ابن أبي عقيل الذي عرفت ضعفه، وحينئذ فهما
~~بالنسبة إلى ما نحن فيه مأولان، ضرورة ظهور أن الموت في الشبكة والحظيرة
~~مقتض للحل، لا أنهما في صورة اشتباه الحرام والحلال، وكذا الكلام في خبر
~~مسعدة (2) الذي مقتضاه حل ما في الشبكة من حي أو ميت محكوم عليه بأنه ميت
~~فيها، ولو للأصل الذي تعرف الكلام فيه.
# وعلى كل حال فهي في غير الفرض الذي هو الاشتباه بين الحلال والحرام،
~~باعتبار موته في الماء المقتضي لحرمته، لا المحكوم بكونه جميعه
# PageV36P173
# حلالا من غير فرق بين حيه وميته، فلا اشتباه، بل ليس فيهما إطلاق يشمل
~~هذه الصورة التي هي اشتباه الميت بالحي.
# هذا كله مع أنك قد سمعت احتمالهما الموت خارج الماء، فيكون الجميع مذكى،
~~بل في المسالك وغيرها أنه كذلك مع الشك في الموت في الماء، والأصل بقاء
~~الحياة إلى أن فارقته، والأصل الإباحة، وإن كان فيه أن مثل ذلك لا يثبت
~~التذكية التي يقتضي الأصل عدمها {و} بذلك كله ظهر لك أن الثاني لا {الأول
~~حسن}.
# بقي شئ: وهو أنه قد تضمن مرسل أبان (1) عن الصادق (عليه السلام) وخبر
~~السكوني (2) عنه (عليه السلام) أيضا حل السمكة التي في بطن السمكة، قال في
~~الأول: ms12759 " قلت: رجل أصاب سمكة وفي جوفها سمكة، قال: يؤكلان جميعا " وقال في
~~الثاني: " إن عليا (عليه السلام) سئل عن سمكة شق بطنها فوجد فيها سمكة،
~~فقال:
# كلهما جميعا " وهما إن لم يكونا ظاهرين في كون السمكة ميتة فلا ريب في
~~شمولهما لها، ولعله لاستصحاب حياتها إلى حين إخراج التي في بطنها، فيكون
~~ذلك تذكية لهما.
# إلا أنك قد عرفت ما في هذا الأصل، فالعمدة الخبران، إلا أني لم أجد العمل
~~بهما على وجه يجبرهما، ولا ريب في أن الأحوط اجتنابها، إلا أن يعلم حياتها
~~حين الاخراج، ويأتي تمام الكلام في ذلك عند تعرض المصنف في الأطعمة له
~~إنشاء الله تعالى، والله العالم.
# PageV36P174
# المسألة {الثامنة:} {ذكاة الجراد أخذه (حيا خ)} نحو ما سمعته في السمك،
~~ولعله لأنه نثرة من حوت في البحر، كما في خبر مسعدة بن صدقة (1) قال: " سئل
~~أبو عبد الله (عليه السلام) عن أكل الجراد، فقال:
# لا بأس بأكله، ثم قال (عليه السلام): إنه نثرة من حوت في البحر، ثم قال:
~~إن عليا (عليه السلام) قال: إن الجراد والسمك إذا خرج من الماء فهو ذكي.
~~والأرض للجراد مصيدة، وللسمك قد تكون أيضا ".
# وقال الصادق (عليه السلام) في خبر عمر بن هارون الثقفي (2):
# " قال أمير المؤمنين (عليه السلام): الجراد ذكي، وأما ما مات في البحر
~~فلا تأكله ".
# وفي خبر علي بن جعفر (3) عن أخيه (عليه السلام) " سألته عن الجراد يصيده
~~فيموت بعد أن يصيده أيؤكل؟ قال: لا بأس ".
# وفي خبره الآخر (4) عنه (عليه السلام) أيضا " سألته عن الجراد يصيبه ميتا
~~في الماء أو في الصحراء أيؤكل؟ قال: لا تأكله ".
# وفي المروي عن كتاب علي بن جعفر (5) " عما أصاب المجوس من الجراد والسمك
~~أيحل أكله؟ قال: صيده ذكاته، لا بأس به ".
# وصحيح سليمان بن خالد (6) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام)
# PageV36P175
# عن الحيتان يصيدها المجوس، فقال: إن عليا (عليه السلام) كان يقول:
# الحيتان والجراد ذكي ".
# وفي خبر حماد بن عيسى المروي عن قرب الإسناد (1) " سمعت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) ms12760 يذكر عن أبيه (عليه السلام) قال: قال علي (عليه السلام): إن
~~الحيتان والجراد ذكي كله " إلا أنه يمكن إرادة الطاهر من الذكي منه هنا،
~~كمرسلة ابن المغيرة (2) عنه (عليه السلام) أيضا " الجراد ذكي حيه وميته ".
# وعلى كل حال فلا ريب في ظهور النصوص المزبورة فيما صرح به غير واحد من
~~الأصحاب بل لا أجد فيه خلافا بينهم من أن الكلام في تذكية الجراد كالكلام
~~في السمك حتى في عدم اعتبار التسمية والاستقبال، وأنه لا يشترط في أخذه
~~الاسلام، بل قيل لم يذكره المفيد هنا، فلا خلاف، إلا أنه مع كونه خلاف ما
~~حكاه في كشف اللثام وغيره عنه يمكن أن يكون تركه اتكالا على ما ذكره في
~~السمك بناء على اتحاد حكمهما، ولعله لذا احتاط فيه ابن زهرة كما احتاط
~~هناك.
# لكن في الرياض " في استفادة الاتحاد المزبور من النصوص إشكال، لأنها غير
~~صريحة في ذلك، بل ولا ظاهرة، نعم ربما يستأنس له بالنصوص المتقدمة الدالة
~~على أن السمك والجراد ذكي كما في الصحيح (3) والموثق (4) وأنهما إذا خرجا
~~من الماء فهما ذكيان، كما في الخبر (5) من حيث ذكره مع السمك وتعليق الحكم
~~بالذكاة عليهما معا المشعر باتحادهما حكما، مضافا
# PageV36P176
# إلى دلالة الأولين (1) منهما على حلهما بالذكاة النفسية لهما، خرج منهما
~~ما إذا ماتا حتف أنفهما بالاجماع فيهما والنصوص المتقدمة في السمك (2)
~~والرواية الأخيرة (3) فيهما، حيث اعتبرت في حلهما خروجهما، والمراد به بحكم
~~التبادر والغلبة كما مضى الخروج باليد وغيرها، فيدل على اعتبار الأخذ هنا
~~أيضا ".
# وفيه ما لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه من النصوص المنجبر ما في
~~بعضها - من الضعف والارسال - بالعمل الظاهرة في الاتحاد في التذكية التي هي
~~فيهما الأخذ والصيد، فلا وجه للمناقشة المزبورة.
# والمراد بما في الموثق (4) المزبور خروج السمك من الماء لا هو والجراد
~~الذي لم يتعارف في صيده أخذه من الماء، والمعنى أن الجراد إذا صيد والسمك
~~إذا صيد بأن أخرج من الماء كل منهما ذكي، أي هذا تذكية له.
# بل يمكن إرادة ms12761 التذكية من لفظ " ذكي " في كثير من النصوص المزبورة (5)
~~ولو باعتبار كونها مساقة لذلك لا الطهارة، والأمر سهل بعد وضوح المطلوب
~~الذي هو كون الجراد كالسمك في التذكية التي هي فيهما أخذهما حيين أو صيدهما
~~كذلك مع عدم موت الأول منهما في الماء.
# {و} حينئذ ف‍ {لا يشترط في آخذه الاسلام} كما سمعته في السمك، نعم لا بد
~~من العلم بتذكيته له بمشاهدة أو غيرها، فلا يكفي
# PageV36P177
# قوله فضلا عن فعله، لما عرفت.
# {و} حينئذ ف‍ {لو مات} الجراد {قبل أخذه لم يحل} بلا إشكال ولا خلاف
~~كالسمك، لعدم حصول تذكيته {وكذا لو وقع في أجمة نار فأحرقتها وفيها جراد لم
~~يحل وإن قصده المحرق} لعدم صدق اسم الصيد والأخذ على ذلك، قال عمار بن موسى
~~(1): " سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن السمك يشوى وهو حي، قال: نعم لا
~~بأس به، وسئل عن الجراد إذا كان في قراح فيحرق ذلك القراح فيحترق ذلك
~~الجراد وينضج بتلك النار هل يؤكل؟ قال: لا ".
# ولا ينافي ذلك خبره الآخر (2) عنه (عليه السلام) أيضا " سألته عن الجراد
~~يشوى وهو حي، قال: نعم لا بأس به، وعن السمك يشوى وهو حي، قال: نعم لا بأس
~~به " المراد منه شواؤه بعد صيده، نعم لو فرض إمكان كون النار آلة صيد
~~للجراد بأن يؤججها ويصطاده بها حل حينئذ، كالصيد بغيرها من الآلات على حسب
~~ما سمعته في السمك المصاد بالشبكة والحظيرة وغيرهما، والله العالم.
# {ولا يحل الدبى} بفتح الدال مقصورا {حتى يستقل بالطيران} ليكون صيدا
~~حينئذ باعتبار امتناعه بطيرانه {فلو أخذ قبل استقلاله لم يؤكل} بلا خلاف
~~أجده فيه، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، بل في كشف اللثام الاتفاق عليه.
# وفي صحيح علي بن جعفر (3) عن أخيه (عليه السلام) " سألته عن الدبى من
~~الجراد، قال: لا حتى يستقل بالطيران ".
# PageV36P178
# وفي موثق عمار (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في الذي يشبه الجراد
~~- وهو الذي يسمى بالدبى ليس له جناح يطير به إلا أنه يقفز قفزا - أيحل ms12762
~~أكله؟ قال: لا يؤكل ذلك، لأنه مسخ، وعن المهرجل، فقال: لا يؤكل، لأنه مسخ،
~~ليس هو من الجراد ".
# وظاهر عبارة المتن وغيره أن الدبى الصغير من الجراد قبل أن يستقل
~~بالطيران، وحكاه في كشف اللثام عن الصحاح والديوان والنهاية، قال:
# " وهو يشمل ما إذا نبت له جناح صغير، وهو المراد هنا، كما نص عليه
~~الفقهاء وسيظهر، والمشهور عند اللغويين أنه الذي لم ينبت له جناح، وفي
~~النهاية الأثيرية: وقيل: هو نوع يشبه الجراد، ويؤيده خبر عمار - السابق -
~~وفي نظام الغريب أن الدبى من الجراد، أول ما يظهر من بيضه، وفوقه البرقان،
~~وهو أول ما يصفر ويظهر فيه خطوط، وفوقه المسبح، وهو ما يظهر فيه خطوط بيض
~~وسود وصفر قبل ظهور حجم أجنحته، وفوقه الكتفان، وهو ما ظهر حجم أجنحته،
~~فإذا نظرت موضعها رأيته شاخصا، وفوقه الغوغاء بالمد والقصر، وهو أول ما
~~تظهر أجنحته، ويصير الأحمر إلى الغبرة، ويستقل من الأرض، ويموج بعضه في بعض
~~ولا يتوجه جهة واحدة ". قلت: هو حرام على كل حال، لما عرفت، ولأنه من
~~الحشرات.
# بقي شئ: وهو ما تعارف في زماننا من صيد الأطفال للسمك والجراد، ولا إشكال
~~في حله بصيدهم، لما عرفت من عدم اعتبار البلوغ في التذكية الذبحية فضلا عن
~~هذه التذكية التي هي في الحقيقة من حيازة المباحات.
# لكن يستفاد من عدم قبول خبر المجوسي وأنه لا بد من مشاهدته
# PageV36P179
# عدم اعتبار أيضا بخبر الصبي، فحينئذ يحرم أكل ما في يده من الجراد والسمك
~~وإن أخبر بصيده له على الوجه الشرعي، لعدم الدليل على قبول خبره، إلا أن
~~يدعى سيرة تقتضي إلحاقه بالمسلم في ذلك، كما ألحقته به في التذكية الذبحية،
~~وقد مضى بعض الكلام في ذلك.
# هذا وقد يستفاد من توسعة الأمر في تذكية السمك والجراد صحة وقوعها من
~~المجنون، بناء على صحة الحيازة منه، لأنها نوع منها، فيصدق على إثبات يده
~~أنه أخذ وصيد، اللهم إلا أن يقال: إنه لا عبرة بقصده، وفيه تأمل، والله
~~العالم.
# المسألة {التاسعة:} قال رسول ms12763 الله (صلى الله عليه وآله): {ذكاة الجنين
~~ذكاة أمه (1)} بل روي ذلك أيضا مستفيضا حد الاستفاضة إن لم يكن متواترا عن
~~عترته (صلوات الله عليهم).
# ففي صحيح يعقوب بن شعيب (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الحوار
~~تذكى أمه أيؤكل بذكاتها؟ فقال: إذا كان تماما ونبت عليه الشعر فكل ".
# وفي موثق سماعة (3) " سألته عن الشاة يذبحها وفي بطنها ولد قد أشعر، قال:
~~ذكاته ذكاة أمه ".
# وفي صحيح ابن مسلم (4) " سألت أحدهما (عليهما السلام) عن
# PageV36P180
# قول الله عز وجل: أحلت لكم بهيمة الأنعام (1) قال: الجنين في بطن أمه إذا
~~أشعر وأوبر فذكاته ذكاة أمه، فذلك الذي عنى الله عز وجل " ونحوه رواه
~~العياشي (2) عنه (عليه السلام) أيضا. ورواه أيضا عن زرارة (3) عن أبي جعفر
~~(عليه السلام).
# بل روي أيضا عن أحمد بن محمد بن أبي نصر عن بعض أصحابنا (4) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) " عن قول الله عز وجل: أحلت - إلى آخرها - قال: الجنين
~~في بطن أمه إذا أشعر وأوبر فذكاته ذكاة أمه ".
# ونحوه رواه الصدوق في العيون بسنده عن الفضل بن شاذان (5) عن الرضا (عليه
~~السلام) في كتابه إلى المأمون، قال: " ذكاة الجنين ذكاة أمه إذا أشعر وأوبر
~~".
# وفي صحيح الحلبي (6) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إذا ذبحت الذبيحة
~~فوجدت في بطنها ولدا تاما فكل، وإن لم يكن تاما فلا تأكل ".
# وفي صحيح ابن مسكان (7) عن أبي جعفر (عليه السلام) " أنه قال في الذبيحة
~~تذبح وفي بطنها ولد، قال: إن كان تاما فكله، فإن ذكاته ذكاة أمه، وإن لم
~~يكن تاما فلا تأكله ".
# وفي خبر جراح المدائني (8) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إذا ذبحت
~~ذبيحة وفي بطنها ولد تام فكله، فإن ذكاته ذكاة أمه، فإن لم يكن تاما فلا
~~تأكله " إلى غير ذلك من النصوص التي من بعضها يعلم أن المراد من النبوي
~~المزبور بيان الاكتفاء عن ذكاة الجنين بذكاة أمه، بل لعل الظاهر حصر مقتضى
~~الحل فيه بذلك.
# PageV36P181
# فما عن بعض العامة - من إعرابها بالنصب ms12764 على المصدر، أي ذكاته كذكاة أمه،
~~فحذف الجار ونصب مفعولا، فأوجب تذكيته كتذكية أمه - معلوم الفساد، ضرورة أن
~~أهل البيت (عليهم السلام) أدرى بما فيه من غيرهم، وكونه على المعنى المزبور
~~لا تذكية للجنين أصلا فلا وجه لإضافة الذكاة إليه يدفعه معلومية الاكتفاء
~~بأدنى ملابسة بإضافة مثله، على أن المراد بذلك الكناية عن حل الأكل، فهو
~~حينئذ بحكم المذكى بالنسبة إلى حله بسبب تذكية أمه.
# كل ذلك مضافا إلى ما في الروضة وغيرها من أن في التأويل المزبور لرواية
~~النصب من التعسف ما لا يخفى، بل هو مخالف لرواية الرفع دون العكس، لامكان
~~كون الجار عليها لفظ " في " أو الباء على معنى دخول ذكاة الجنين في ذكاة
~~أمه أو كون ذكاته بسبب ذكاتها أو نحو ذلك مما يوافق رواية الرفع في المعنى.
# وعلى كل حال فلا إشكال في حصول ذكاة الجنين بذلك {إن تمت خلقته} لما
~~سمعته من النصوص (1) التي قد يستفاد منها أن من تمام خلقته أن يشعر أو
~~يوبر، كما عن صريح بعض وظاهر آخر تحديدها بذلك، ولعله به يجمع بين النصوص
~~والفتاوى المقتصرة على اشتراط أحدهما بناء على التلازم بينهما، بل لو قلنا
~~بعدمه - كما عساه يظهر من الصدوق في المقنع حيث اعتبر فيه تمام الخلقة ونسب
~~الاشعار للرواية - كان وجه الجمع بين النصوص ذلك أيضا. وشاهده الصحيح (2)
~~السابق الذي اعتبرهما معا الذي قد يستفاد من العطف فيه عدم التلازم بينهما
~~وإن كان يمكن أن يكون الوجه فيه أنه آخر تمام الخلقة.
# {و} كيف كان فقد {قيل} والقائل الشيخ والقاضي
# PageV36P182
# وابن حمزة والديلمي والحلي على ما حكي: إنه كذلك إن تمت خلقته {ولم تلجه
~~الروح و} إلا ف‍ {لو ولجته لم يكن بد من تذكيته} فلو خرج ميتا بعد ولوج
~~الروح فيه كان ميتة، لاطلاق أو عموم ما دل (1) على اشتراط تذكية الحي
~~الممنوع تناولهما للفرض، كمنع تناول الميتة له، ومع التسليم يقيد أو يخص
~~بالنصوص (2) المزبورة التي هي أرجح منها من وجوه وإن كان بينهما تعارض ms12765
~~العموم من وجه، ولأنه قبل ولوج الروح في تربية روح أمه، فيكون إزهاق روحها
~~بالتذكية تذكيته، وأما بعده فإنه في تربية روحه، فيحتاج إلى تذكيته الذي
~~مرجعه إلى مجرد اعتبار لا يصلح معارضا لاطلاق الأدلة المزبورة أو الظاهرة
~~في ولوج الروح ولو من حيث صدق اسم التذكية، خصوصا موثق عمار (3) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) " في الشاة تذبح فيموت ولدها في بطنها، قال: كله، فإنه
~~حلال، لأن ذكاته ذكاة أمه، فإن خرج وهو حي فاذبحه وكل، فإن مات قبل أن
~~تذبحه فلا تأكله، وكذلك البقر والإبل " فإن الموت في البطن ظاهر في ولوج
~~الروح.
# {و} لعله لذلك قال المصنف: {فيه إشكال} بل جزم غيره بعدم الفرق، بل في
~~الرياض عن الكفاية وغيرها نسبته إلى المتأخرين، كل ذلك مع بعد الفرض فيما
~~ذكروه أو امتناعه، إذ لا يعلم ولوج الروح فيه قبل خروجه حيا، إذ التحرك في
~~البطن أعم من الحياة، اللهم إلا أن يكون كالانسان الذي دلت النصوص (4) على
~~ولوج الروح فيه {و} الله العالم.
# PageV36P183
# نعم {لو لم يتم خلقته لم يحل أصلا} بلا خلاف أجده فيه، بل عن الإنتصار
~~وغيره الاجماع عليه، للنصوص (1) السابقة وغيرها.
# {و} على كل حال فقد ظهر لك أنه {مع الشرطين} أي التمام وخروجه ميتا
~~المستفاد من فحوى الكلام {يحل بذكاة أمه} لا بدونهما أو أحدهما.
# {و} لكن {قيل} كما عن المبسوط: {لو خرج حيا ولم يتسع الزمان لتذكيته حل
~~أكله} لكونه غير مستقر الحياة، فيلحق بحكم الميت الذي ذكاته بذكاة أمه، وبه
~~صرح الشهيدان وغيرهما.
# {و} لكن {الأول أشبه} بأصول المذهب وقواعده التي مقتضاهما الحرمة مطلقا
~~المقتصر في الخروج عنهما على المتيقن، مضافا إلى الموثق (2) السابق، فهو
~~حينئذ كما لو خرج مستقر الحياة المعلوم حرمته إجماعا بقسميه، لعدم اندراجه
~~في النصوص المزبورة (3) فيبقى على عموم ما دل (4) على حرمة الميتة.
# ومن الغريب ما في الدروس من احتمال الحل، قال: " ولو خرج حيا لم يحل إلا
~~بالتذكية، ولو ضاق الزمان عنها فإن لم يكن ms12766 فيه حياة مستقرة حل، وإلا ففي
~~الحل وجهان، من اطلاق الأصحاب وجوب التذكية إذا خرج حيا، ومن أنه مع قصور
~~الزمان في حكم غير مستقر الحياة " ضرورة عدم الدليل على كونه بحكمه، بل
~~ظاهر الأدلة خلافه، بل قد عرفت تصريح الموثق (5) باعتبار التذكية مع
~~الحياة، ولا فرق بين سعة الزمان لذبحه وعدمه، كغيره من الحيوان المعتبر فيه
~~التذكية إلا
# PageV36P184
# ما خرج بدليله، كالمتردية والصيد ونحوهما. نعم لا تجب المبادرة إلى شق
~~جوف الذبيحة التي في بطنها جنين قد ولجته الروح زيادة على المتعارف، لاطلاق
~~الأدلة السابقة وإن كان هو أحوط.
# ولا يخفى عليك أن تفسير الشرطين بما ذكرنا وإن كان لا يخلو من تعسف لكنه
~~أولى من دعوى رجوع المصنف من الاشكال إلى الجزم، والمراد بهما التمام وعدم
~~ولوج الروح، على أنه لا يتم في قوله: " والأول أشبه " المراد منه الحرمة مع
~~الخروج حيا كما في الدروس مطلقا، ولازمه حينئذ أن من شرط الحل عدم الخروج
~~حيا، فتأمل جيدا.
# وبذلك كله ظهر لك حكم الجنين الذي تذكى أمه، بل وغير ذلك، كجنين الميتة
~~والحية غير المذكاة، إذ من المعلوم حليته لو خرج مستقر الحياة وذكي ولو من
~~الميتة، لاطلاق الأدلة وعمومها، وخصوص خبر علي ابن جعفر (1) عن أخيه (عليه
~~السلام) المروي عن قرب الإسناد " سألته عن شاة استخرج من بطنها ولد حي بعد
~~موتها هل يصلح أكله؟ قال:
# لا بأس " المعلوم إرادة نفي البأس عن أكله من حيث خروجه من الميتة وإلا
~~فلا بد من تذكيته، لاطلاق ما دل (2) على اعتبارها في الحي، بل بناء على ما
~~ذكرنا يعتبر ذلك وإن كان غير مستقر الحياة، وعلى القول باعتبار الاستقرار
~~لا يكون قابلا للتذكية، بل يكون ميتة كما لو خرج ميتا منها بعد أن ولجته
~~الروح.
# وأما لو خرج تام الخلقة حتى في الشعر قبل أن تلجه الروح فربما ظهر من بعض
~~الناس حله لأصل الإباحة، إلا أن الظاهر خلافه، لظهور الأدلة في اعتبار
~~تذكية الجنين في حله وأن تذكيته بتذكية ms12767 أمه، فلا يحل
# PageV36P185
# بدونها، لعدم التذكية حينئذ، بل ذلك هو مقتضى حصر تذكيته بتذكيتها، والله
~~العالم.
# {خاتمة تشتمل على أقسام} {الأول في مسائل من أحكام الذباحة} {وهي ثلاث:}
~~{الأولى:} {يجب متابعة الذبح حتى يستوفي الأعضاء الأربعة} بتمامها، بحيث لا
~~يخرج عن الكيفية المتعارفة بالتراخي في زمان القطع. وحينئذ {فلو قطع بعض
~~الأعضاء وأرسله فانتهى إلى حركة المذبوح ثم استأنف قطع الباقي حرم، لأنه لم
~~يبق فيه حياة مستقرة} فالاستئناف بمنزلة ذبح الميت، والأول غير مجد، لعدم
~~قطع الأربع به، وجعله في الدروس من شرائط الذباحة، قال: " ثامنها متابعة
~~الذبح حتى يقطع الأعضاء، فلو قطع البعض وأرسله ثم يتممه (1) فإن كان في
~~الحياة استقرار أو قصر الزمان حل، وإلا فالأقرب التحريم، لأن الأول غير
~~محلل، والثاني يجري مجرى ذبح الميت " ونحوه الكركي في حاشية الكتاب
~~والإرشاد.
# واستشكل فيه الفاضل في قواعده، قال: " يستحب متابعة الذبح حتى يستوفي
~~أعضاءه الأربعة، فلو قطع البعض وأرسله ثم استأنف قطع الباقي فإن كان بعد
~~الأول حياته مستقرة حل، وإلا حرم على إشكال،
# PageV36P186
# لاستناد إزهاق الروح إلى الذبح " بل جزم بالحل في الإرشاد، قال:
# " ولو قطع بعض الأعضاء ثم زفف عليه بعد إرساله فالأقرب الإباحة، سواء بقي
~~فيه حياة مستقرة - وهو الذي يمكن أن يعيش اليوم أو الأيام - أو لا ".
# وتفصيل الكلام فيها أنه إذا قطع البعض وأرسله ثم قطع الباقي وكانت حياته
~~مستقرة فلا خلاف في الحل، بل في المسالك نفي الريب فيه، ثم قال: " بلا
~~خلاف، وكان (1) الاستناد فيه إلى الثاني وإن لم يصادف قطع الأربعة التي هي
~~شرط الحل، لأن اشتراط قطعها في الحل إنما هو على تقدير وجودها، وإلا فلو
~~فرض انقطاع بعضها لعارض قبل الذبح وبقي الحيوان مستقر الحياة كما يتفق ذلك
~~في غير الحلقوم والمرئ لم يعتبر في حله غير قطع الموجود قطعا، وإلا لزم أن
~~يكون حيوانا محللا مستقر الحياة لا يقبل التذكية، وهو باطل اتفاقا ". وإن
~~أمكن مناقشته إن لم يكن إجماعا بأن مقتضى قوله (عليه السلام) (2): " إذا ms12768
~~فرى الأوداج فلا بأس " وغيره مما دل على اعتبار التذكية في الحل كتابا (3)
~~وسنة (4) المراد بها فري الأوداج الأربعة الحرمة، لعدم الشرط، ولا بعد في
~~عدم قبول الحيوان المزبور التذكية، خصوصا إذا كان ذلك عارضا لا خلقة،
~~وخصوصا لو بقي جزء يسير من بعضها وفرض استقرار حياته، فإن جعل ذلك تذكية لا
~~يخلو من بعد، بل لو فرض خلق الله تعالى شأنه فردا من الحيوان بلا أعضاء
~~للذباحة لم يكن القول بعدم قابليته للتذكية بعيدا.
# PageV36P187
# وكذا لا خلاف عندهم في الحل مع قصر الزمان على وجه لا يقدح في التتابع
~~المتعارف في الذبح، ولا يخرجه عن كون الفعل متحدا، والله العالم.
# وأما إذا كانت الحياة غير مستقرة ففيه وجهان بل قولان: أحدهما الحل كما
~~سمعته من الإرشاد، بل هو خيرة المصنف حيث قال: {ويمكن أن يقال: يحل، لأن
~~إزهاق روحه بالذبح لا غيره، وهو أولى} ووافقه عليه في المسالك، والثاني
~~التحريم كما سمعته من الشهيد والكركي، لما تقدم من أنه بالقطع الأول صيره
~~في حكم الميت، وهو غير كاف في الحل، لعدم استيفاء الأعضاء المعتبرة فيه،
~~والثاني غير كاف أيضا فيه، لأنه قطع بعد أن أبقاه الأول في حكم الميت.
# وكأن المصنف لاحظ بما ذكره الجواب عن ذلك بأن هناك قسما ثالثا، وهو
~~استناد الإباحة إلى القطعين، وهما مستقلان بالمطلوب، لأن هذا الزائد لو أثر
~~لقدح في (مع خ ل) تتالي الذبح بحيث يقطع بعض الأعضاء بعد بعض على التوالي،
~~فيأتي بعد قطع الأول قبل قطع الثاني ما ذكر قلت: لكن لا يخفى عليك المناقشة
~~فيه بما عرفت، بل هي هنا قوية باعتبار عدم الاجماع فيها، فالتحريم حينئذ
~~متجه، لعدم حصول قطع الأعضاء الذي هو التذكية الشرعية، والخروج عن ذلك في
~~مستقر الحياة للاجماع المزبور لا يقتضي الخروج عنه في المقام، مؤيدا ذلك
~~بأن المنساق والمتيقن من كيفية الذبح ما حصل فيها التتابع على حسب المعتاد،
~~وغيره محل الشك، والأصل عدم التذكية.
# ولعل هذا أولى مما سمعته من الدروس الذي ms12769 لا يتم على المختار من عدم
~~اعتبار استقرار الحياة، ضرورة كون المتجه - بناء على ذلك وعلى الاجتزاء بما
~~بقي من أعضاء الذباحة كما سمعته في مستقر الحياة - الاكتفاء PageV36P188
# بقطع ما بقي من الأعضاء، على أن يكون هو التذكية، فيعتبر فيه التسمية، لا
~~الأول، إذ هو حينئذ كمستقر الحياة الذي قطع بعض أعضائه ثم استرسل، بخلاف ما
~~لو جعل قسما ثالثا، وهو استناد الازهاق إلى الذبح الحاصل من القطعين، فإنه
~~قد يشكل الاجتزاء بالتسمية الأولى، خصوصا إذا كان متولي الثاني غير الأول،
~~بناء على جواز تعدد الذابح، وإن كان لا يخلو من شك في الجملة باعتبار إمكان
~~دعوى انسياق غيره من الأدلة، والأصل عدم التذكية وإن فرض تتابع الفعل منهم
~~على أن يقطع كل واحد منهم عضوا بعد قطع الآخر وفرض كون التسمية من الجميع،
~~نعم الظاهر عدم الاشكال في الحل لو فرض اشتراكهم في القطع على وجه يكون
~~منسوبا إلى مجموعهما، كما لو قطع الاثنان مثلا الأوداج بجر منهما للسكين.
# ومن ذلك كله يعلم الوجه في الحرمة وإن لم نقل باعتبار استقرار الحياة،
~~فما في المسالك - من أن هذا كله مبني على اشتراط استقرار الحياة في
~~المذبوح، أما لو اكتفينا بعده بالحركة أو خروج الدم سقط هذا البحث، واعتبر
~~في الحل أحدهما أو كلاهما - لا يخلو من نظر، والله العالم.
# المسألة {الثانية:} {لو أخذ الذابح في الذبح فانتزع آخر حشوته معا كان
~~ميتة، وكذا كل فعل} مقارن للذبح {لا تستقر معه الحياة} ومزهق للنفس كالذبح،
~~لاشتراك السببين في إزهاق روحه، وأحدهما محلل والآخر محرم، فهو حينئذ
~~كاشتراك الصيد وغيره في القتل الذي اتفق النص (1)
# PageV36P189
# والفتوى على الحرمة به، ضرورة ظهور الأدلة في اعتبار استقلال السبب
~~المحلل في إزهاق روحه، نعم لا عبرة بالمعد السابق ولا بالمجهز المتأخر،
~~لاطلاق الأدلة، بخلاف ما إذا اشتركا معا كما في الفرض، ولا أقل من الشك،
~~والأصل الحرمة.
# ولا فرق في ذلك بين القول باستقرار الحياة وعدمه، فما في المسالك - من أن
~~هذا إذا اعتبرنا ms12770 استقرار الحياة، وإلا كفى في حكمه الحركة بعد الذبح أو ما
~~يقوم مقامها وإن تعدد سبب الازهاق - لا يخلو من نظر، والله العالم.
# المسألة {الثالثة:} قد عرفت سابقا أنه لا خلاف نصا (1) وفتوى بل ولا
~~إشكال {إذا تيقن بقاء الحياة بعد الذبح فهو حلال} لاطلاق الأدلة وعمومها
~~وخصوصها، حتى على القول باعتبار الاستقرار، إذ هو معتبر حين الذبح لا بعده،
~~نعم لا بد في الحكم بالحل من إحرازه حينه بناء على اعتباره.
# {و} كذا لا خلاف ولا إشكال في أنه {إن تيقن الموت قبله فهو حرام}
~~لاندراجه في الميتة المحرمة كتابا (2) وسنة (3) وإجماعا بقسميه {ولو اشتبه
~~الحال} تعرفه بالعلامتين أو إحداهما على الخلاف السابق.
# PageV36P190
# {و} لو {لم يعلم حركة المذبوح ولا خروج الدم المعتدل} - بناء على
~~الاكتفاء بأحدهما - لظلمة ونحوها {فالوجه تغليب الحرمة} للأصل بعد ظهور
~~النصوص (1) في اشتراط الحل بذلك، والشك في الشرط شك في المشروط، وربما
~~احتمل الحل استصحابا لبقاء الحياة، ولكن لا يخفى ضعفه.
# هذا وفي المسالك " ومثله يأتي في الحكم باستقرار الحياة قبل الذبح حيث
~~نعتبرها، فإنه مع العلم ببقائها يحكم بالحل، وبعدمها بعدمه، ومع الشك
~~يتعارض أصالة بقائها وبقاء التحريم، والأقوى حينئذ اعتبار الحركة بعد
~~الذبح، وقد أشرنا إليه سابقا ".
# وفيه أنها لا تدل على الاستقرار قطعا بالمعنى الذي ذكروه، وكذا الدم، بل
~~ولا مجموعهما، نعم هما أو أحدهما يدلان على أصل الحياة، كما عرفت الكلام في
~~ذلك مفصلا.
# بقي شئ: وهو أن صريح المسالك بل قد يظهر من غيره أيضا اعتبار تأخر حياة
~~المذبوح بعد الذبح ولو قليلا، ولا ريب في أنه أحوط، لكن في تعيينه على وجه
~~يحكم بالحرمة لو فرض العلم بمقارنة إزهاق روحه لتمام قطع الأوداج نظر،
~~لاطلاق الأدلة وصدق تذكية الحي، ونصوص الحركة بعد الذبح (2) إنما هو في
~~مشتبه الحال أو لحصول العلم بالازهاق بالتذكية لا لاخراج الصورة السابقة
~~المفروض فيها العلم بالمقارنة، أما مع عدم العلم بها فلا بد من الحركة
~~المتأخرة ليحصل العلم بذلك وإلا حرم، واحتمال المقارنة ms12771 غير كاف، والأصل لا
~~ينقحها.
# ولكن مع ذلك كله فلا ريب في أن الأحوط ما ذكره، خصوصا
# PageV36P191
# بعد إمكان التعبد باعتبار الحركة المتأخرة في النصوص، وقد مضى بعض الكلام
~~في ذلك، والله العالم.
# القسم {الثاني} {في ما يقع عليه الذكاة} من الحيوان وجملة القول فيه أنه
~~مأكول وغير مأكول، والثاني نجس العين وغير نجس، وغير النجس آدمي وغير آدمي،
~~والأخير (ما ظ) لا نفس له وما له نفس، والأخير باعتبار الخلاف في قبول
~~التذكية وعدمه أربعة أقسام: السباع والمسوخات والحشرات وغير ذلك، وستعرف
~~الكلام فيها إنشاء الله تعالى.
# كما أنك عرفت الكلام في تذكية غير ذي النفس من المأكول كالسمك والجراد،
~~وأنه بها يكون جائز الأكل، وعرفت تذكية ذي النفس من المأكول الصيدية
~~والذبحية والنحرية حتى ذكاة الجنين منه، وأنه بها يكون جائز الأكل باقيا
~~على حكم طهارته قبلها، بخلاف غير المأكول منه، فإنه بتذكيته يكون باقيا على
~~الطهارة دون جواز الأكل.
# وأما غير المأكول من غير ذي النفس فلا حكم لتذكيته، لأنه طاهر ذكي أو لم
~~يذك، والأصل في مأكول اللحم من ذي النفس التذكية، لأنه مقتضى كونه مأكولا
~~وللاجماع بقسميه، وقوله تعالى (1): " إلا ما ذكيتم " و " فكلوا مما ذكر اسم
~~الله عليه " (2) والنصوص المتواترة الواردة
# PageV36P192
# في الصيود والذبائح، فلا إشكال في هذا القسم.
# كما لا إشكال في عدم قبول الأول من القسم الثاني - وهو نجس العين -
~~للتذكية ولا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه بل الضرورة.
# إنما البحث في الأربعة الأخيرة، وقد يقال: إن مقتضى الأصل عدم التذكية
~~التي هي من الأحكام الشرعية التوقيفية، وبها يخرج الحيوان عن اسم الميتة
~~بالمعنى الأخص، ويبقى على حكم الطهارة الأولى، فما لم يعلم من الشرع قبوله
~~لها يكون بحكم الميتة، ودعوى أن الأصل بقاؤه على الطهارة بالتذكية العرفية
~~- أو أن القاعدة الطهارة في كل شئ حتى يعلم أنه نجس شرعا المقتصر في الخروج
~~عنهما على الميت حتف أنفه دون المذبوح بالذبح الشرعي الذي هو قطع الأوداج
~~فيما شرع فيه الذبح، وهما وإن ms12772 لم يفيدا كون الحيوان مما يذكى شرعا، إلا أن
~~احتمال ذلك كاف للحكم بالطهارة التي هي حكم المذكى شرعا من غير المأكول -
~~يدفعها أن الميتة لغة وشرعا التي زهقت نفسها، إذ هي من الموت المقابل
~~للحياة، فالميتة والميت غير الحي سواء كان مذكى أو غيره إذ لم يثبت لها
~~حقيقة شرعية.
# نعم قد تطلق في مقابل ما ثبت له تذكية شرعية من مأكول اللحم، ولكن ذلك لا
~~يقتضي الاختصاص بذلك، على أنه لو سلم كون الميتة غير المذكاة شرعا في
~~الواقع يمكن أن يقال في المشكوك في قابليته للتذكية شرعا: الأصل عدمها
~~أيضا، باعتبار أنه جعل شرعي يخرج الحيوان عن اسم الميتة التي هي لم يجعل
~~لها الشارع تذكية، فمن شك في الجعل كان الأصل عدمه، وهو فصل مقوم للميتة،
~~ضرورة عدم جعل للشرع في تحقق الميتة حتى يقال: الأصل عدمه أيضا، بل ليست هي
~~إلا ما لم يجعل الشارع لها تذكية، وهي أمر يتحقق بالأصل، وحينئذ فكل ما شك
~~في PageV36P193
# تذكيته شرعا مندرج في اسم الميتة التي قد استفاضت النصوص (1) بعدم جواز
~~الانتفاع بشئ منها، ولا يخرج منها إلا المعلوم أنه مما يذكى شرعا.
# بل يمكن دعوى رجوع الاستثناء في قوله تعالى (2): " إلا ما ذكيتم " إلى ما
~~يشمل الميتة والنطيحة والمتردية وأكيل السبع، بناء على أن المذكاة ميتة
~~بالمعنى الذي ذكرناه واستثنى منها المذكى وإن كان خلاف الظاهر، بل خلاف ما
~~ورد في تفسيرها من النصوص (3) لكن لا ينكر ظهور سوقها من النصوص (4)
~~الواردة في تفسيرها في مأكول اللحم من الحيوان، بل يمكن دعوى القطع في ذلك،
~~فلا يستفاد منها عموم قبول التذكية لكل حيوان كي ينقطع الأصل الذي ذكرناه،
~~كما ظنه في كشف اللثام بعد أن قال: " ليس التذكية إلا الذبح ". " ولا دليل
~~على نقلها في الشرع، والأصل استصحاب الطهارة ".
# وفيه أنه وإن سلمنا كون كيفية التذكية الذبح لكن الكلام في قبول كل حيوان
~~لها، واستصحاب الطهارة وقاعدتها لا يقتضيان قبوله، نعم هما يقتضيان الطهارة
~~التي هي حكم ms12773 تذكيته لولا إطلاق وعموم الميتة بالمعنى الذي ذكرناه، فإن
~~مقتضاه تناول كل ما لم تثبت تذكيته شرعا، ولو للشك في قبولها.
# بل قد يقال: إن مقتضى خبر علي بن حمزة (5) سأل الصادق
# PageV36P194
# (عليه السلام) " عن لباس الفراء والصلاة فيها، فقال: لا يصلى إلا في ما
~~كان منه ذكيا، فقال: أوليس الذكي ما ذكي بالحديد؟ فقال: بلى إذا كان مما
~~يؤكل لحمه، قلت: وما لا يؤكل لحمه من غير النعم، قال:
# لا بأس بالسنجاب، فإنه لا يأكل اللحم، وليس هو مما نهى رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) إذ نهى عن كل ذي ناب ومخلب " - حصر قبولها في المأكول إلا
~~ما خرج، كما اعترف به في كشف اللثام أيضا، اللهم إلا أن يقال: إن المراد
~~منه ذلك بالنسبة إلى الصلاة فيه لا مطلقا، بل لعله الظاهر منه.
# فالعمدة حينئذ دعوى صدق اسم الميتة على كل حيوان زهقت روحه بأي طريق
~~يكون: خرج منها المذكى شرعا وبقي غيره، أو أنها لكل حيوان لم تثبت له تذكية
~~شرعية وإن ذكي بالتذكية العرفية، ومن هنا لو شك في كيفية التذكية شرعا ولم
~~يكن ثم إطلاق يحكم بعدم التذكية وكون الحيوان ميتة نجسة، كما يحكم بعدم
~~الأكل للمشكوك في أكله، لأصالة عدم التذكية.
# نعم صحيح ابن بكير (1) - " إن زرارة سأل الصادق (عليه السلام) عن الصلاة
~~في الثعالب والفنك والسنجاب وغيره من الوبر فأخرج كتابا زعم أنه إملاء رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) أن الصلاة في وبر كل شئ حرام أكله فالصلاة في
~~وبره وشعره وجلده وبوله وروثه وكل شئ منه فاسدة، لا تقبل تلك الصلاة حتى
~~يصلى في غيره مما أحل الله أكله ثم قال: يا زرارة هذا عن رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) فاحفظ هذا يا زرارة، فإن كان مما يؤكل لحمه فالصلاة في
~~وبره وبوله وشعره وروثه وألبانه وكل شئ منه جائزة إذا علمت أنه ذكي قد ذكاه
~~الذابح، فإن كان غير ذلك مما نهيت عن أكله وحرم عليك أكله فالصلاة ms12774 في كل
# PageV36P195
# شئ منه فاسدة، ذكاه الذابح أو لم يذكه " - ظاهر في أن الذبح تذكية لكل
~~حيوان، وكذا لو كانت الرواية " الذبح " بناء على أن المراد منه ذبح أو لم
~~يذبح.
# وأظهر منه صحيح علي بن يقطين (1) قال: " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن
~~لباس الفراء والسمور والفنك والثعالب وجميع الجلود قال: لا بأس بذلك " إذ
~~لو لم تقبل التذكية كانت ميتة لا يجوز لبسها مؤيدا بما يفهم من مجموع
~~النصوص المتقدمة في لباس المصلي (2) من قبول التذكية لكل حيوان طاهر العين
~~حال الحياة وإن لم يكن مأكول اللحم، ولكن لا يصلى فيه عدا ما استثني، فلاحظ
~~وتأمل، بل وبغير ذلك.
# وكيف كان فقد ظهر لك مما ذكرنا أن قول المصنف: {وهي تقع على كل حيوان
~~مأكول، بمعنى أنه يكون طاهرا بعد الذبح، ولا تقع على نجس العين، كالكلب
~~والخنزير، بمعنى أنه يكون باقيا على نجاسته بعد الذبح، وما خرج عن} هذين
~~{القسمين فهو أربعة أقسام} بل خمسة غير مستوف لتمام الأقسام، ضرورة عدم
~~انحصار التذكية في الذبح، ولا أن معناها في المأكول الطهارة خاصة، بل هي مع
~~جواز الأكل، نعم هي كذلك في غير المأكول، ولكن الأمر سهل بعد وضوح المطلوب،
~~خصوصا بعد ما سلف له مما يستفاد منه ما ذكرناه.
# وعلى كل حال فالقسم {الأول المسوخ} غير السباع وما لا نفس له سائلة منها
~~وما كان من الحشرات {و} المشهور على ما قيل: إنه {لا تقع عليها الذكاة}
~~خصوصا مع ملاحظة القائل بنجاستها {ك‍} الشيخ
# PageV36P196
# والديلمي وابن حمزة وهي {الفيل والدب والقرد} وغيرها مما تضمنتها النصوص
~~(1).
# لكن في المسالك " إن أجمع الروايات خبر محمد بن الحسن الأشعري (2) عن أبي
~~الحسن الرضا (عليه السلام) " الفيل مسخ كان ملكا زانيا، والذئب مسخ كان
~~أعرابيا ديوثا، والأرنب مسخ كان امرأة تخون زوجها ولا تغتسل من حيضها،
~~والوطواط مسخ كان يسرق تمور الناس، والخنازير قوم من بني إسرائيل اعتدوا في
~~السبت، والجريث والضب فرقة من بني إسرائيل، حيث نزلت المائدة على عيسى ms12775 (على
~~نبينا وآله وعليه السلام) لم يؤمنوا فتاهوا، فوقعت فرقة في البحر وفرقة في
~~البر، والفأرة هي الفويسقة، والعقرب كان نماما، والدب والوزغ والزنبور كان
~~لحاما يسرق في الميزان " - قال -: وهذه المسوخ كلها هلكت، وهذه الحيوانات
~~على صورها. " ومجموع ما فيها أنها اثنا عشر، وفي خبر الكلبي النسابة (3) "
~~الوبر والورك " والأول بسكون الباء: دويبة على قدر السنور غبراء أو بيضاء
~~حسنة العينين لا ذنب لها، شديدة الحياء حجازية، والثاني محركة: دابة كالضب،
~~أو العظيم من أشكال الوزغ، طويل الذنب صغير الرأس.
# وقد سمعت في الجراد أن الدبى والمهرجل من المسوخ، كما أن في غيره من
~~النصوص (4) عد الكلب والطاووس والمارماهي والزمير والدعموص والخفاش وسهيل
~~والقنفذ والزهرة والعنكبوت والقملة والبعوض
# PageV36P197
# وهي جملة ما وقفنا عليه من النصوص.
# لكن عن الفقيه زيادة النعامة والسرطان والسلحفاة والثعلب واليربوع، وربما
~~نسب إلى بعض النصوص، بل ربما احتمل أنها من تتمة رواية محمد (1) لا من
~~كلامه.
# وفي بعض النصوص (2) " إن الله مسخ سبعمائة عصوا الأوصياء بعد الرسل، فأخذ
~~أربعمائة منهم برا، وثلاثمائة بحرا " والأمر سهل بعد أن لم يكن الحكم عندنا
~~دائرا على مسماها، للأصل المزبور.
# {وقال المرتضى} ووافقه الشهيد: {تقع} عليها الذكاة، بل في غاية المراد
~~نسبته إلى ظاهر الأكثر، بل في كشف اللثام إلى المشهور، للأصل الممنوع على
~~مدعيه حتى بمعنى استصحاب الطهارة أو قاعدتها، والسبب - في وقوعها على
~~المأكول الانتفاع بلحمه وجلده، وهو متحقق فيها في الجلد - الذي لا يرجع إلى
~~محصل ينطبق على أصول الإمامية، وبعض النصوص (3) - الواردة في حل الأرنب
~~والقنفذ والوطواط وهي مسوخ، وليس ذلك في لحمها عندنا، فيكون في جلدها -
~~الذي هو بعد أن لا يكون معمولا عليه عندنا وموافقا للتقية يكون من المأول
~~الذي ليس بحجة، نعم قد يصلح مؤيدا لما سمعته من الصحيح (4) المقتضي لصحة
~~التذكية فيها، ولكن ينبغي أن يكون المدار على الجلود التي تلبس عادة أو
~~صالحة للبس.
# PageV36P198
# القسم {الثاني} الذي هو {الحشرات} وهي التي تسكن باطن الأرض {كالفأرة
~~وابن عرس والضب و} نحوها ms12776 فإن {في وقوع الذكاة عليها تردد} ا بل خلافا
~~{أشبهه أنه لا يقع} وفاقا للأكثر بل المشهور، للأصل المزبور السالم عن
~~معارضة الصحيح (1) ونحوه بعد انسياق غير ذلك من الجلود فيه وإن كان بلفظ
~~الجمع، فلا أقل من الشك، وقد عرفت أن الأصل عدم التذكية، والله العالم.
# القسم {الثالث: الآدمي} الذي قد عرفت أنه {لا تقع عليه الذكاة} إجماعا أو
~~ضرورة، لا {لحرمة} تذكيت‍ {- ه} التي لا تنافي الطهارة بعد وقوعها ولا تتم
~~في الكافر منه ونحوه مما يجوز قتله، بل لما عرفت. {و} حينئذ {يكون ميتة ولو
~~ذكي} كما هو واضح، والله العالم.
# القسم {الرابع: السباع} من الوحوش والطيور، وهي ما تفترس الحيوان بنابها
~~أو مخلبها للأكل، أو كل ما كان ذا مخلاب أو ناب يفترس من الحيوان أو ما
~~يتغذى باللحم {كالأسد والنمر والفهد والثعلب و} نحوها ف‍ {- في وقوع الذكاة
~~عليها تردد} بل وخلاف وإن لم نعرف حكايته، لكن في كشف اللثام " المشهور
~~الوقوع، وعدمه قول المفيد وسلار وابن حمزة ذكروه في الجنايات، وكذا الشيخ
~~في الخلاف ".
# {و} على كل حال ف‍ {- الوقوع} هنا {أشبه} وفاقا للمشهور، بل في غاية
~~المراد لا نعلم مخالفا، بل عن بعض دعوى الاتفاق عليه، بل عن السرائر
~~الاجماع عليه، لموثقي سماعة المعتضدين بما عرفت، ففي أحدهما (2) " سألته عن
~~جلود السباع ينتفع بها، قال: إذا رميت
# PageV36P199
# وسميت فانتفع بجلده " وفي الآخر (1) " سألته عن لحوم السباع وجلودها،
~~فقال: أما لحوم السباع والسباع من الطير فإنا نكرهه، وأما الجلود فاركبوا
~~عليها، ولا تلبسوا شيئا منها تصلون فيه) إذ لولا وقوع التذكية عليها لم يجز
~~الانتفاع بجلودها، ضرورة كونها حينئذ ميتة لا يجوز الانتفاع بشئ منها إلا
~~ما استثني.
# بل وبالسيرة المستمرة في جميع الأعصار والأمصار على استعمال جلودها، وبما
~~ورد من النصوص (2) في جواز استعمال جلد السمور والثعالب، بل في خبر أبي
~~مخلد (3) " كنت عند أبي عبد الله (عليه السلام) إذ دخل معتب، فقال: بالباب
~~رجلان، فقال: أدخلهما، فقال أحدهما:
# إني رجل سراج أبيع ms12777 جلود النمر، فقال: مدبوغة هي؟ قال: نعم، قال: ليس به
~~بأس " وبغير ذلك مما مر في لباس المصلي (4).
# ومن الغريب بعد ذلك كله ما في المسالك من التردد في الحكم المزبور
~~استضعافا لموثقي سماعة وكونهما مضمرين، وظهور كونه الإمام (عليه السلام)
~~غير كاف في العمل بمقتضاهما، إلى آخر ما ذكره مما لا يخفى عليك النظر فيه
~~بعد أن كان الموثق الثاني مسندا في محكي الفقيه (5) والله العالم.
# PageV36P200
# {و} على كل حال {تطهر بمجرد الذكاة} عند المشهور للأصل وإطلاق الموثقين
~~(1).
# {وقيل} والقائل الشيخان والمرتضى:
# {لا تستعمل} جلده {مع الذكاة حتى تدبغ} لخبر أبي مخلد (2) السابق القاصر
~~سندا ودلالة، ودعوى كون المتفق عليه بخلاف ما قبل الدبغ التي لا محصل لها
~~بعد اقتضاء الأصل جواز الاستعمال، للحكم بالطهارة التي إن لم تحصل بالتذكية
~~لم تحصل بالدبغ عندنا، بل يمكن أن يكون الوجه في ذكر الإمام (عليه السلام)
~~لضرب من التقية، خصوصا بعد أن كان الرجلان غير معلومين، وقد تقدم في
~~الطهارة (3) ولباس المصلي (4) تمام الكلام في هذه المسائل.
# وأما الكلام في غير الأقسام الأربعة فهو مبني على الأصل المزبور والعموم
~~المذكور، نعم لا إشكال في قبول ما كانت حرمته عارضة فيها، كالجلال والموطوء
~~للاستصحاب، وأما غيره فقد عرفت أن الأصل عدم التذكية إلا ما يندرج منها في
~~الصحيح (5) المزبور، والله العالم.
# PageV36P201
# القسم {الثالث} {في مسائل من أحكام الصيد} {وهي عشرة:} {الأولى:} لا خلاف
~~ولا إشكال في أن {ما يثبت في آلة الصائد} على وجه يخرج عن كونه ممتنعا
~~{كالحبالة والشبكة} والفخ ونحوها {يملكه ناصبها} للاصطياد {وكذا كل ما
~~يعتاد للاصطياد به} بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، لصدق الصيد
~~والأخذ والحيازة ونحوها مما هو سبب الملك في مثله من المباح، بل ما في
~~صحيحي الحظيرة ونصب الشبكة المتقدمين في ذكاة السمك - قال في الأول منهما
~~(4) جوابا عن السمك الذي يدخل فيها: " لا بأس به، إن تلك الحظيرة إنما جعلت
~~ليصطاد بها " وفي الآخر (5) " ما عملت يده فلا بأس بأكل ما ms12778 وقع فيها " -
~~مبني على أن ذلك أخذ وصيد أو مثلهما، خصوصا بعد ما ورد (6) أن ذكاة السمك
~~أخذه وصيده، إذ هو أولى من التخصيص، وبالجملة
# PageV36P202
# لا ريب في تحقق الأخذ والصيد والحيازة لما نشب لآلته المنصوبة لذلك.
# كما أنه لا ريب في تملك المباح الذي منه ما نحن فيه بذلك، قال (عليه
~~السلام) في صحيح ابن سنان (1): " من أصاب مالا أو بعيرا في فلاة من الأرض
~~كلت وتاهت وسيبها صاحبها لما لم يتبعه فأخذها غيره فأقام عليها وأنفق نفقة
~~حتى أحياها من الكلال ومن الموت فهي له ولا سبيل له عليها، إنما هي مثل
~~الشئ المباح " الدال على تملك الشئ المباح بأخذه.
# وفي خبر السكوني (2) " في رجل أبصر طائرا فتبعه حتى سقط على شجرة فجاء
~~رجل آخر فأخذه، فقال أمير المؤمنين (عليه السلام):
# للعين ما رأت ولليد ما أخذت ".
# وخبره الآخر (3) " الطير إذا ملك جناحه فهو صيد، وهو حلال لمن أخذه "
~~كمرسل ابن بكير (4) " إذا ملك الطائر جناحه فهو لمن أخذه " إلى غير ذلك من
~~النصوص الدالة على تحقق ملك المباح بأخذه وصيده، ولا ريب في تحققهما
~~بالاستيلاء عليه والدخول تحت يده وقبضته ولو بالآلة المقصود التوصل بها إلى
~~ذلك، من غير فرق بين الشبكة ونحوها وبين الكلب والصقر ونحوهما، إذ ليس
~~المراد خصوص الأخذ باليد الحسية قطعا.
# PageV36P203
# {و} متى ملكه بذلك {لا يخرج عن ملكه بانفلاته بعد إثباته} الذي هو سبب
~~لملكه كما عرفت، للأصل، وحينئذ فنماؤه له، ولا يملكه غيره إذا صاده، من غير
~~فرق بين التحاقه بالوحوش وعدمه، وبين تعذر الوصول إليه وعدمه، إذ المملوك
~~لا يخرج عن الملك بذلك كالعبد الآبق والدابة الإنسية إذا توحشت.
# {نعم لا يملكه} بلا خلاف أجده فيه {بتوحله في أرضه ولا بتعشيشه في داره
~~ولا بوثوب السمكة إلى سفينته} ولا بنحو ذلك مما لم يقصد به الاصطياد، فلا
~~يصدق عليه اسم الأخذ ولا الصيد ولا نحوهما مما يكون سببا لملكه له، فيبقى
~~على إباحته الأصلية، يملكه كل من يأخذه بل لا ms12779 يثبت له حق اختصاص به، بحيث
~~لو أثم ودخل داره مثلا وأخذه ملكه، لما عرفت. نعم له حق اختصاص بمعنى أنه
~~ليس لأحد التصرف في داره، ولعله هو مراد الفاضل في القواعد، لاحق الاختصاص
~~المانع عن التملك، لعدم الدليل، بل لعله كذلك لو نشب في الآلات المعتاد
~~الاصطياد بها إلا أنه لم ينصبها له {و} لا كان من قصده الاصطياد بها فضلا
~~عن غيرها.
# بل صرح بعض بأنه {لو اتخذ موحلة} مثلا {للصيد فنشب بحيث لا يمكنه التخلص
~~لم يملكه بذلك، لأنها ليست آلة معتادة} تدخل في إطلاق الأدلة القاطعة
~~لأصالة عدم تملكه {و} إن كان {فيه تردد} بل منع كما صرح به غير واحد، ضرورة
~~عدم تعليق الحكم في النصوص على الأخذ بالآلة والصيد بها كي تنصرف إلى
~~المعتادة، بل هو معلق على الصيد والأخذ ونحوهما مما يخرج به عن الامتناع
~~ويدخل به تحت يد الصائد وقبضته، بل التعليل في الصحيحين (1) المزبورين
# PageV36P204
# يقتضي خلافه، وأن المدار على كل ما يعمله للاصطياد به.
# {و} لعله لذا صرح غير واحد بأنه {لو أغلق عليه بابا ولا مخرج له أو} جعله
~~(صيره خ ل) {في مضيق لا يتعذر قبضه} أو نحو ذلك {ملكه} لزوال امتناعه حينئذ
~~ودخوله تحت يده وقبضته الذي هو المدار، لا الأخذ بالآلة فضلا عن المعتاد
~~منها.
# {و} لكن {فيه أيضا إشكال} لامكان منع صدق اسم الأخذ {و} الصيد بذلك، بل
~~{لعل الأشبه أنه لا يملك هنا إلا مع القبض باليد أو الآلة} للأصل المقتصر
~~في الخروج منه على المتيقن الذي هو ما عرفت، وليس مطلق الخروج عن الامتناع
~~أخذا أو قبضا ودخولا تحت اليد، والله العالم.
# {ولو أطلق الصيد من يده لم يخرج عن ملكه} قطعا مع عدم قصد إطلاقه أو مع
~~عدم قطع نيته عن ملكه، واحتمال أن للصيد خصوصية - باعتبار أن سبب الملك فيه
~~اليد، فإذا زالت زال، أو باعتبار صدق الصيد على المصيد الممتنع وإن سبقت يد
~~عليه، أو لخصوص الطير من الصيد باعتبار ما ms12780 دل من النصوص (1) على أنه إذا
~~ملك جناحه فهو صيد وإن كان في السابق ملك - لم أجده لأحد هنا، وربما يأتي
~~في خصوص الطير منه كلام، والله العالم.
# {وإن نوى إطلاقه وقطع نيته عن ملكه هل يملكه غيره باصطياده؟
# الأشبه} عند المصنف والأكثر كما في المسالك {لا} يملكه {لأنه لا يخرج عن
~~ملكه} الثابت بسببه الشرعي {بنية الاخراج} التي لم يثبت كونها سببا في ذلك،
~~ضرورة توقف الخروج عن الملك على سبب شرعي قاطع لاستصحابه كالدخول فيه.
# PageV36P205
# نعم في المسالك " هل يكون نية رفع ملكه عنه أو تصريحه بإباحته موجبا
~~لإباحة غيره له (1)؟ وجهان: أحدهما العدم، لبقاء الملك المانع من تصرف
~~الغير فيه، وأصحهما إباحته لغيره، لوجود المقتضي له، وهو إذن المالك فيه،
~~وهو كاف في إباحة ما يأذن في التصرف فيه من أمواله، فلا ضمان على من أكله،
~~لكن يجوز للمالك الرجوع فيه ما دامت عينه موجودة، كنثار العرس، وكما لو وقع
~~منه شئ حقير ككسرة خبز فأهمله، فإنه يكون مبيحا له، لأن القرائن الظاهرة
~~كافية في الإباحة، ويوضحه ما يؤثر عن بعض الصالحين من التقاط السنابل لذلك
~~".
# قلت - بعد الاغماض عما في قوله: " أو تصريحه بإباحته " إلى آخره خروج (2)
~~ذلك عن البحث، بل ينبغي القطع بالإباحة، إذ الناس مسلطون على أموالهم (3)
~~-: الظاهر عدم التلازم بين الاعراض والإباحة التي هي إنشاء خاص، وقد لا
~~يخطر بباله الإذن في ذلك، نعم ربما يحصل ذلك من شاهد الحال في نثار العرس
~~ونحوه مما هو غير مسألة الاعراض التي هي عبارة عن رفع اليد عما هو ملك له
~~من غير انشاء الإباحة فيه لغيره، والبحث في أن ذلك نفسه مقتض للخروج عن ملك
~~المالك، وصيرورة الشئ كالمباح الأصلي يملكه الآخذ بأخذه، ولا سبيل للأول
~~عليه، كما عن الشيخ في المبسوط، وهو الذي أشار إليه المصنف بقوله: {وقيل:
~~يخرج، كما لو وقع منه شئ حقير فأهمله، فإنه يكون كالمبيح له} في جواز
~~الأخذ، وإلا فقد عرفت الفرق بين الاعراض
# PageV36P206
# والإباحة التي قد تستفاد ms12781 من شاهد الحال ونحوه مما لا ينبغي الاشكال في
~~جواز الأخذ معه، وأن ما يؤثر عن بعض الصالحين من التقاط السنابل لذلك، بل
~~يمكن دعوى السيرة القطعية على ذلك ونحوه.
# نعم فيه بحث بالنسبة إلى التصرفات الناقلة حتى التزم الأردبيلي أنه يملك
~~الثمن وإن لم يكن مالكا للمثمن، وأن دعوى لا بيع إلا في ملك لم يثبت، وقد
~~ذكرنا نحن سابقا الكلام في مثل هذه الإباحة التي منها ما ذكروه في المعاطاة
~~(1) بناء على أنها إباحة، ومنها ما ذكرناه في إباحتهم (عليهم السلام)
~~الأنفال (2) وغير ذلك في مقامات متعددة.
# وكأنه لذلك قال المصنف: {ولعل بين الحالين فرقا} (أولا) بالحقارة وعدمها
~~في الصيد المعتد به. و (ثانيا) بأن مرجع ذلك إلى الإباحة من المالك - كنثار
~~العرس - لا الخروج عن ملكه بالاعراض.
# وأما دعوى أن الأصل في الصيد انفكاك الملك عنه بالاعراض - لأنه إنما حصل
~~باليد والفرض زوالها، وبذلك يفرق بين الصيد وغيره، باعتبار أن ملك الصيد
~~كان بسبب اليد وقد أزالها قصدا، بخلاف المال الحقير المملوك نوعه بسبب شرعي
~~غير اليد، فلا يزول بالاعراض، كدعوى أنه قد أزال ملكه عنه باختياره فيزول،
~~لأن القدرة على الشئ قدرة على ضده - لا محصل لها، ضرورة انقطاع الأصل بما
~~ثبت شرعا من سبب التملك الذي لا يقتضي كون زواله سببا أيضا للزوال، لعدم
~~التلازم بينهما، وسبب الملك متى تحقق مسببه وإن زال هو بعد ذلك كغيره من
~~أسباب الملك، فلا بد من مزيل آخر.
# PageV36P207
# نعم قد يقال: إن صحيح ابن سنان (1) دال على كون الشئ بعد الاعراض عنه
~~كالمباح الأصلي، وأظهر وجه الشبه فيه خروجه عن ملكه، وتملكه لمن يأخذه على
~~وجه لا سبيل له عليه، بناء على أن المراد منه صيرورة البعير كالمباح
~~باعتبار إعراض صاحبه عنه، فيكون حينئذ مثالا لكل ما كان كذلك، بل لعل قوله
~~(عليه السلام): " إن أصاب مالا " منزل على ذلك، على معنى إن أصاب مالا غير
~~البعير، ولكن هو كالبعير في الاعراض، مؤيدا ذلك بخبر السفينة (2) الذي قد ms12782
~~استوفينا الكلام فيه في كتاب القضاء، بل قد ذكرنا هناك جملة من الكلام
~~المتعلق في مسألة الاعراض. ودعوى ابن إدريس الاجماع عليه، فلاحظ وتأمل.
# والله العالم.
# المسألة {الثانية:} {إذا أمكن الصيد التحامل طائرا أو عاديا بحيث لا يقدر
~~عليه} لبقائه على الامتناع {إلا بالاتباع المتضمن للاسراع لم يملكه الأول}
~~للأصل بعد فرض عدم حصول سبب الملك من الأخذ والحيازة والصيد على وجه يصدق
~~عليه كونه تحت يده وفي قبضته ولو بأن يثخنه ويبطل امتناعه ويصيره على وجه
~~يسهل أخذه واللحوق به عادة، بخلاف الفرض الذي هو إضعاف قوته بضربه لكن بقي
~~مع ذلك قادرا على الامتناع بالطيران والعدو بحيث لا ينال إلا بالاسراع
~~الموجب لغير المعتاد من المشقة.
# PageV36P208
# {و} من هنا {كان لمن أمسكه} لصدق كونه الصائد والآخذ والحائز، بل ليس
~~للأول حق اختصاص، للأصل، والله العالم.
# المسألة {الثالثة:} {إذا رمى الأول صيدا فأثبته وصيره في حكم المذبوح}
~~بعدم استقرار حياة له أو عدم إدراك ذكاة له فلا ريب في دخوله في ملكه بذلك،
~~لما عرفت من صدق الاصطياد والحيازة به، وفي المرسل (1) عن النبي (صلى الله
~~عليه وآله) " أنه مر مع أصحابه بظبي حاقف - أي مثخن عاجز عن الامتناع - فهم
~~أصحابه بأخذه، فقال (صلى الله عليه وآله): دعوه حتى يجئ صاحبه ".
# وحينئذ فإن كان كذلك {ثم قتله الثاني فهو للأول} لما سمعت {ولا شئ على
~~الثاني} لأنه لم يتلف عليه شيئا، إذ الفرض أنه مقتول وإن لم يقتله {إلا أن
~~يفسد لحمه} أو جلده {أو شيئا منه} فيضمن أرش ذلك حينئذ.
# {و} أما {لو رماه الأول فلم يثبته ولا صيره في حكم المذبوح} بل بقي على
~~امتناعه {ثم قتله الثاني فهو له} لأنه الذي اصطاده وحازه {دون الأول و} لكن
~~{ليس علي‍} - ه أي {الأول ضمان شئ مما جناه} وإن أفسد منه ما فسد برميته،
~~لأنه رماه وهو مباح.
# PageV36P209
# {ولو أثبته الأول ولم يصيره في حكم المذبوح} بل هو ذو حياة مستقرة يعيش
~~بها مدة فقد عرفت أنه يملكه ms12783 بذلك {ف‍} لو {قتله الثاني فهو متلف} له بلا
~~إشكال، ويضمنه، لعموم " من أتلف " (1) {فإن كان أصاب محل الذكاة} منه
~~{فذكاه على الوجه} المعتبر في التذكية {فهو للأول و} له {على الثاني الأرش}
~~وهو تفاوت ما بين كونه حيا مثبتا ومذبوحا، لأن ذلك هو المتلف عليه، إذ
~~الحيوان باق على ملكه.
# {وإن أصابه في غير المذبح فعليه قيمته إن لم يكن لميتته قيمة} لعموم " من
~~أتلف " (2) وغيره، ضرورة تعين الذكاة للصيد الميت مع إدراكها الذي هو
~~المفروض لولا قتل الثاني له {وإلا} بأن كان المقصود منه ما لا تحله الحياة
~~من أجزاء كالريش والعظم {كان له الأرش} وهو تفاوت ما بين قيمته ميتا ومزمنا
~~بجرح الأول.
# {وإن جرحه الثاني ولم يقتله فإن أدرك} هو أو المالك أو غيرهما {ذكاته}
~~وذكاه {فهو حلال} وملك {للأول} ولكن له على الثاني الأرش كما عرفت.
# {وإن لم يدرك ذكاته فهو ميتة، لأنه تلف من فعلين: أحدهما مباح} وهو فعل
~~الأول {والآخر محظور} وهو فعل الثاني الذي صادف حيوانا غير ممتنع، وقد عرفت
~~التحريم في مثله، إذ هو {كما لو قتله كلب مسلم} قد سمى {و} كلب {مجوسي} أو
~~كلب آخر لم يسم عليه.
# {و} لكن {ما الذي يجب على الجارح} الثاني للأول؟
# {فالذي يظهر} عند المصنف وغيره {أن الأول إن لم يقدر على .
# PageV36P210
# ذكاته} ولم يدركها {فعلى الثاني قيمته بتمامها معيبا بالعيب الأول} لأنه
~~صار حراما وميتة بفعله.
# قال في المسالك: " وهو بخلاف ما إذا جرح شاة نفسه مثلا وجرحها آخر فتلفت
~~بهما، حيث لا يجب على الثاني إلا نصف القيمة، لأن كل واحد من الجرحين محرم
~~والافساد حصل بهما جميعا، وهنا فعل الأول اكتساب وإصلاح وذكاة، فلا يوزع
~~عليه شئ، نعم ينقص عن الأول مقدار ما نقص منه بالجرح الأول، فلو كان الصيد
~~يساوي غير مزمن عشرة ومزمنا تسعة وجب على الثاني تسعة، هذا إذا لم يكن
~~قيمته مذبوحا أنقص من قيمته مزمنا، وإلا وزع النقص عليهما، لأن فعل الأول
~~وإن لم يكن ms12784 إفسادا إلا أنه مؤثر في الذبح وحصول الزهوق، فينبغي أن يعتبر في
~~الافساد - لأنه شريك في الذبح - حتى يقال: إذا كان غير مزمن يساوي عشرة
~~ومزمن (1) تسعة ومذبوحا ثمانية يلزم الثمانية، والدرهم الآخر أثر في فواته
~~الفعلان جميعا، فينبغي أن يوزع عليهما حتى يهدر نصفه، ويجب نصفه مع
~~الثمانية، إلا أن المصنف أطلق، ولعله لأن المفسد يقطع أثر فعل الأول من كل
~~وجه، ولأنه يصدق عليه أنه أتلف على المالك حيوانا مجروحا، والأول أظهر ".
# قلت: لعله لاستناد الاتلاف إلى الفعلين، لأن الفرض أن جرح الثاني لولا
~~الأول لم يقتل، وكذلك جرح الأول، فهما معا سبب الاتلاف، لكن لا يخفى عليك
~~أن ذلك يقتضي كون حكمه حكم الشاة، وما ذكره من وجه الفرق اعتباري لا يرجع
~~إلى دليل معتبر، والله العالم.
# {وإن} أدركه و {قدر} على ذبحه {فأهمل} وتركه حتى مات {ف‍} - فيه وجهان:
~~أحدهما أنه لا يجب على الثاني إلا
# PageV36P211
# أرش جراحته، لأن الأول صار مقصرا حين تمكن من الذبح ولم يذبح، وأصحهما أن
~~الضمان على الثاني، لأن غاية الأول الامتناع من تدارك ما يعرض للفساد
~~بجناية الجاني مع إمكان التدارك، وذلك لا يسقط الضمان، كما لو جرح جارح
~~شاته فلم يذبحها مع التمكن منه، فإنه لا يسقط الضمان عن الجاني.
# نعم في مقدار ما يضمنه وجهان: أحدهما أنه يضمن كمال قيمته مزمنا أيضا كما
~~لو زفف عليه ابتداء، بخلاف ما إذا جرح عبده أو شاته وجرحه غيره لما أشرنا
~~إليه سابقا، والثاني وهو خيرة المصنف وغيره أنه يكون {على الثاني نصف قيمته
~~معيبا} إذ هو كما لو جرح عبده وجرحه غيره، لأن الموت حصل بفعلهما، وكل واحد
~~من الفعلين إفساد له، أما الثاني فظاهر، وأما الأول فلأن ترك الذبح بعد
~~التمكن يجعل الجرح وسرايته إفسادا، ولذلك لو لم يوجد الجرح الثاني وترك
~~الأول الذبح كان الصيد ميتة.
# قلت: لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه أن المتجه النصف مطلقا، فإن
~~إهماله لا يرفع الاشتراك في الفعل المقتضي لذلك، فهو ms12785 حينئذ كالشاة التي
~~جرحها المالك ولو لمصلحة ثم جرحها غيره ثم سرى الجرحان على الوجه المزبور،
~~فتأمل جيدا.
# {ولعل فقه هذه المسألة ينكشف باعتبار فرض نفرضه، وهي دابة قيمتها عشرة
~~جنى عليها} جان {فصارت تساوي تسعة، ثم جنى} عليها {آخر فصارت إلى ثمانية ثم
~~سرت الجنايتان} على وجه اشتركا في الاتلاف {ففيها احتمالات خمسة} بل سبعة
~~{لا يخلو أحدها من خلل}.
# قال المصنف: {وهو إما إلزام الثاني بكمال قيمته معيبا، لأن PageV36P212
# جناية الأول غير مضمونة بتقدير أن يكون مباحا، وهو ضعيف} في بعض أفراده
~~{لأنه مع إهمال التذكية جرى (يجري خ ل) مجرى المشارك بجنايته} كما في مسألة
~~الصيد التي عرفت الكلام فيها.
# وفي الدروس بعد أن حكى ذلك كله عن المصنف قال: " وهذا الاحتمال لو صح لم
~~يشترط فيه كون الصيد مباحا، فإن جناية المالك على ماله غير مضمونة أيضا،
~~وقدرة المالك على التذكية قد لا تتحقق، فلا ينتظم هذا الوجه مستقلا، بل
~~بقيد القدرة على التذكية " إلى آخره.
# قلت: وعلى كل حال فهذا الوجه لا يتأتى في المسألة المفروضة إلا على تقدير
~~كون الدابة صيدا، وقد عرفت أن المتجه النصف، سواء قدر على التذكية وأهمل
~~أولا، لأن الافساد مستند إلى فعليهما، فلا بد من الحكم بتوزيع القيمة ثم
~~إسقاط ما يخص المالك، كما تقدم الكلام فيه.
# اللهم إلا أن يقال: إن الثاني هو الذي يستند القتل إليه وإن سرى جرح
~~الأول مع جرحه، إلا أن فعل المعية والجمعية ونحوهما قد حصل من الثاني،
~~والأول قد صار بمنزلة المعد والشرط، وحينئذ يتجه هذا الاحتمال في مفروض
~~المسألة، كما عن الشيخ فارضا له في جناية المالك وجناية غيره، ولم أجده
~~لغيره، نعم قد ذكروا ذلك في الصيد إذا أثبته الأول وجرحه الثاني وسرى
~~الجرحان حتى مات بهما، فارقين بينه وبين الشاة التي جرحها المالك ثم جرحها
~~الغير وماتت بهما، وقد عرفت البحث في ذلك.
# وعلى كل حال فالاحتمال في المسألة إما هذا {وإما التسوية} بينهما {في
~~الضمان} بمعنى إنه يجب ms12786 على كل واحد منهما خمسة دنانير، وتوجيهه بطريقين:
~~أحدهما أنه يجب على كل واحد منهما أرش جراحته وهو دينار، لأنه نقصان تولد
~~من جنايته، وما بقي وهو ثمانية تلف بسراية الجراحتين، فيشتركان فيه فهما
~~حينئذ متساويان في الأرش والسراية. PageV36P213
# والتوجيه الثاني كما في المسالك أن على كل واحد نصف قيمته يوم جنايته،
~~لأن الجناية إذا صارت نفسا دخل أرشها في بدل النفس، وكل واحد منهما لم يضمن
~~إلا نصف النفس، فلا يدخل فيه إلا نصف الأرش ولا يدخل النصف الآخر فيما ضمنه
~~الآخر، ولذلك لو قطع يدي رجل فسرى دخل أرش اليد في بدل النفس، ولو قطعهما
~~ثم قتله غيره لم يدخل أرش اليد في بدل نفس ضمنها الآخر، ثم يرجع الأول على
~~الثاني بنصف أرش جنايته، لأنه جنى على النصف الذي ضمنه الأول وقومناه عليه
~~قبل جنايته، ومن غرم شيئا بكمال قيمته له أن يرجع بما جنى عليه بما ينقصه،
~~ألا ترى أن من غصب ثوبا وجنى عليه آخر فخرقه ثم تلف الثوب وضمن المالك
~~الغاصب تمام القيمة فإنه يرجع على الجاني بأرش التخريق، وإذا رجع عليه كذلك
~~استقر على كل واحد منهما خمسة، وعلى هذا فالمالك مخير في نصف دينار بين أن
~~يأخذه من الأول أو الثاني، فإن أخذه من الأول رجع على الثاني، وإن أخذه من
~~الثاني استقر عليه، وحصل التسوية بينهما على التقديرين.
# وفيه ما لا يخفى من الفرق بين الفرض وبين الثوب الذي ضمانه باليد ولو تلف
~~بآفة سماوية، بخلاف الفرض الذي لا ضمان فيه إلا للجناية إذ الدابة في يد
~~مالكها، فلا وجه لرجوع الأول على الثاني بشئ، ضرورة تساويهما بسبب الضمان
~~الذي هو الجناية، لقاعدة الاتلاف {و} غيرها كما {هو} واضح.
# وكيف كان فقد ضعف هذا الوجه بأنه {حيف} وظلم {على الثاني} لأنه جنى على
~~ما هو أقل من قيمته، وضمن كالجاني على الأزيد قيمة، وبأنه مبني على عدم
~~دخول الأرش في بدل النفس، وهو خلاف القول المنصور، لأن بدل النفس مشتمل
~~عليه، ms12787 فلو لم يدخل PageV36P214
# فيه لزم تثنية التغريم.
# وربما أجيب عن الأخير بأنه يمكن الفرق بينه وبين أرش الحر لأن الجرح ينقص
~~قيمة الحيوان المملوك، فإن أخذ بعدها عوض النفس أخذها بعد ذلك النقص بخلاف
~~الحر، فإن جرحه أو قطع عضوه لا ينقص ديته المقدرة، فيلزم محذور تثنية
~~الغرامة.
# وإلى ذلك كله أشار في الدروس، حيث إنه بعد أن ذكر التساوي في الضمان
~~معللا له بالتساوي في الأرش والسراية قال: " ويشكل بعدم دخول الأرش في ضمان
~~النفس، ويجاب بأن ذلك في الأولى، لأنه لا ينقص بدله باتلاف بعضه ".
# وفيه أن المملوك أولى بعدم الدخول باعتبار صدق " من أتلف " (1) مع فرض
~~السراية للجرح المزبور، وهو لا يقتضي أزيد من ضمان قيمته التي هي المدار،
~~إذ لا مقدر لجراحاته، كما هو واضح.
# وأما إشكال التسوية بينهما في الغرامة مع اختلاف قيمة مجنيهما ففي غاية
~~المراد أنه أجاب عنه شيخنا - أي عميد الدين حيث إنه نصر هذا الوجه - بأن
~~الثاني نقصه أكثر مما نقصه الأول، إذ الأول نقصه العشر والثاني التسع، فهو
~~يقابل زيادة القيمة. وأقول: في مقابلة التفاوت بين النقيصتين نظر، لأن
~~التفاوت بين التسع والعشر جزء من تسعين جزءا من عشرة، والتفاوت بين العشرة
~~والتسعة العشر، وهو تسعة أجزاء من تسعين، وظاهر ما بينهما من التفاوت.
# وعلى كل حال فضعف هذا الوجه واضح، ضرورة أنه لا معنى لضمانه أزيد من
~~قيمته وقت جنايته، خصوصا إذا صيرها الأول بجنايته إلى قيمة ردية ثم جنى
~~عليها الثاني.
# PageV36P215
# وأضعف منه الوجه الثالث الذي أشار إليه المصنف بقوله: {أو إلزام الأول
~~بخمسة ونصف والثاني بخمسة} معللا في المسالك بأن جناية كل واحد منهما درهما
~~مثلا، ثم سرت الجنايتان، والأرش يسقط إذا صارت الجناية نفسا، فيسقط نصف
~~الأرش عن كل واحد منهما، لأن الموجود منه نصف القتل ويبقى النصف، فعلى
~~الأول خمسة من حيث هو شريك، ونصف درهم هو نصف أرش جنايته، لأنه حصل منه نصف
~~القتل، فلا يندرج تحته إلا نصف الأرش، وعلى الثاني خمسة:
# نصف ms12788 درهم هو نصف أرش جراحته، وأربعة ونصف هي نصف قيمة العبد عند جنايته.
# {وهو} كما ترى لا حاصل له، مع أنه {حيف أيضا} عليهما، بل في الدروس " لم
~~أر أحدا عده وجها بغير تراجع ولا بسط إلا المحقق، ولعله أراد به أحد
~~الأمرين، لظهور بطلانه بدونهما " وهو كذلك، ضرورة جمعه لدخول بعض الأرش في
~~بدل النفس دون بعض.
# ومراده بالتراجع هو أن يرجع الأول الذي فرضنا غرامته خمسة ونصفا على
~~الثاني بنصف، لأنه جنى على ما دخل في ضمانه، وحينئذ يأخذ المالك من الثاني
~~أربعة ونصفا، وإن فرض أنه أخذ منه خمسة فليس له على الأول إلا خمسة، وحينئذ
~~فلا زيادة في القيمة.
# وبالبسط هو أن يقسم العشرة ونصف على عشرة ونصف، فيضرب ما على الأول وهو
~~خمسة ونصف في عشرة، فتكون خمسة وخمسين، فيأخذ من كل عشرة ونصف واحدا، فعليه
~~خمسة وسبع وثلثا سبع، ويضرب ما على الثاني، وهو خمسة في عشرة يكون خمسين،
~~فعليه أربعة وخمسة أسباع وثلث سبع، وذلك قيمة الحيوان من دون زيادة عليها.
# وإليه يرجع ما في المسالك من أنه قد يقرر هذا الوجه بطريق آخر
~~PageV36P216
# يسلم من محذور الزيادة في القيمة، بأن يجعل ما ذكر في الوجه من اثبات
~~العشرة والنصف أصلا للقسمة، حتى لا يؤدي إلى الزيادة فتبسط الأجزاء آحادا،
~~فيكون أحد وعشرون جزءا، ويقسط العشرة عليه، ليبقى التفاوت مرعيا بينهما مع
~~السلامة من الزيادة، فيجب على الأول أحد عشر جزءا من أحد وعشرين جزءا من
~~عشرة، وعلى الثاني عشرة أجزاء من أحد وعشرين جزءا من عشرة، فإن أردت معرفة
~~مقدار ما على كل واحد منها من العشرة تاما ضربت مجموع ما يلزم كلا منهما -
~~وهو عشرة ونصف - في القيمة - وهو عشرة - يبلغ مائة وخمسة، وهذه الأعداد كل
~~عشرة ونصف منهما دينار، فنصيب الأول منها خمسة وخمسون، هي خمسة دنانير وسبع
~~وثلثا سبع، والثاني نصيبه منها خمسون هي مضروب خمسة في عشرة، فإذا أخذت من
~~كل عشرة ونصف واحدا كان المجتمع أربعة دنانير ms12789 وخمسة أسباع دينار وثلث سبع
~~دينار، فالمجموع عشرة.
# وعلى كل حال فلا ريب في ضعفه، إذ هو مع أنه مبني على أفراد الأرش عن بدل
~~النفس فيه حيف على الثاني {أو} عليهما، كما عرفت والله العالم.
# وكذا القول ب‍ {الزام الأول بخمسة والثاني بأربعة ونصف} لأن الجراحتين
~~سرتا وصارتا قتلا، فعلى كل واحد نصف القيمة، إلا أن القيمة يوم الجناية
~~الأولى عشرة ويوم الجناية الثانية تسعة، فيغرم كل واحد منهما نصف قيمته يوم
~~جنايته.
# {وهو} وإن كان متضمنا لدخول الأرش في بدل النفس إلا أنه {تضييع} نصف {على
~~المالك} إذ الفرض كون القيمة عشرة، وقد مات بجنايتهما، فلا وجه لسقوط شئ من
~~قيمته.
# {أو} القول ب‍ {الزام كل واحد منهما بنسبة قيمته يوم جنى PageV36P217
# عليه وضم القيمتين وبسط العشرة عليهما ف‍} - في الفرض جمع القيمتين يصير
~~تسعة عشر، لأن قيمته يوم الجناية الأولى عشرة، ويوم الجناية الثانية تسعة،
~~فإذا بسطت العشرة على ذلك بمعنى جعلها تسعة عشر سهما {يكون على الأول عشرة
~~أسهم من تسعة عشر من عشرة} وعلى الثاني تسعة أسهم من تسعة عشر من عشرة. وإن
~~شئت قسمت العشرة على نصفي القيمتين أي تسعة ونصف، فيكون خمسة منها على
~~الأول وأربعة ونصف على الثاني.
# وإن أردت ايضاح ذلك ومعرفة ما على كل واحد من العشرة ضربتها في تسعة عشر
~~تبلغ مائة وتسعين، فعلى الأول منهما مائة وعلى الثاني تسعون، ثم هذا العدد
~~كل تسعة عشر منه بواحد، فيكون المائة خمسة دراهم مثلا وخمسة أجزاء من تسعة
~~عشر جزءا من درهم، وهو ما على الأول، والتسعون أربعة دراهم وأربعة عشر جزءا
~~من تسعة عشر جزءا من درهم فإذا أضيف إلى هذه الأربعة عشر جزءا ما على الأول
~~من الأجزاء - وهي خمسة - صارت تسعة عشر، وهي درهم كامل، وإذا أضيف إلى ما
~~على الأول من الدراهم وهو خمسة وما على الثاني وهو أربعة صار المجموع عشرة
~~كاملة.
# {وهو} وإن كان يدخل فيه الأرش في بدل النفس ويحصل به تمام القيمة ms12790 - بل
~~حكاه في المسالك عن الأكثر ومنهم الشيخ - إلا أنه {أيضا} يقتضي {الزام (حيف
~~لالزام خ ل) الثاني بزيادة} على الأربعة ونصف، وقد عرفت أنه {لا وجه لها}
~~وأنها ظلم، لأنه ما جنى عليه إلا وقيمته تسعة، ودعوى أن المطلوب حفظ القيمة
~~- فلو ألزمناهما بنصف القيمتين ضاع على المالك نصف، مع أن التلف منهما، فلا
~~بد حينئذ من تقسيط هذا النصف درهم على نسبة المالين اللذين عليهما،
~~PageV36P218
# وهما الخمسة والأربعة ونصف - لا محصل لها على وجه يرجع إلى القواعد
~~الشرعية.
# {والأقرب أن يقال: يلزم الأول خمسة ونصف، والثاني أربعة ونصف، لأن الأرش
~~يدخل في قيمة النفس، فيدخل نصف أرش جناية الأول في ضمان النصف، ويبقى عليه
~~نصف الأرش مضافا إلى ضمان نصف القيمة} يوم جنايته وهو الخمسة، فيكون عليه
~~خمسة ونصف، وكذا الثاني يدخل نصف أرشه في ضمان النصف، ويبقى عليه نصف،
~~مضافا إلى ضمان نصف القيمة يوم جنايته، وهو الأربعة، فيكون المجموع أربعة
~~ونصف.
# وفيه أن الأرش على تقدير دخوله يدخل مطلقا في بدل النفس الذي حصل منهما،
~~فيدخل مجموع الأرش اللازم لهما في بدل النفس التي اشتركا في إتلافها ودفعا
~~البدل عوضا عنها. ولعله لذا وغيره قال المصنف:
# {وهذا أيضا لا يخلو من ضعف}.
# نعم قد يقال: إن الأول لما انفرد بالجناية على وجه لو سرى جرحه لألزم
~~بالعشرة التي هي تمام القيمة كان عليه ذلك إلا مقدار ما شاركه الثاني فيه،
~~وهو نصف قيمة التسعة التي هي حال جناية الثاني، ويبقى الباقي عليه، وحينئذ
~~فلا تكون الزيادة أرشا، بل لا يكون ضمان الأول النصف، بل هو ما عدا مقدار
~~شركة الثاني، وإنما يكون عليه النصف لو اشترك معه غيره في مبدأ جنايته،
~~والفرض أنه مستقل بها ولم يشاركه الثاني إلا في التسعة.
# أو يقال: إن الزائد أرش ولكن يعتبر في حق الأول دون الثاني، لاستقلاله
~~أولا بالجناية على وجه لا يتصور شركة من بعده معه فيما استقر في ذمته من
~~الأرش، فيجب عليه حينئذ ما نقص بجناية، ms12791 وهو درهم PageV36P219
# مثلا، مضافا إلى نصف القيمة التي هي التسعة وقت جناية الثاني، وهو أربعة
~~ونصف، فيجتمع عليه خمسة ونصف، ولا يعتبر الأرش في حق الثاني، وذلك لأن
~~جناية الأول وحدها نقصت الدرهم ثم جناية الثاني وسراية جناية الأول تعاونتا
~~على تفويت الباقي.
# أو يقال: لا شركة للثاني في أصل جناية الأول بخلافه، فإنه شريك مع الثاني
~~في جنايته وفي سرايته، أما الثاني فواضح، لأنه الفرض، وأما الأول فلأن
~~صيرورة القيمة ثمانية باعتبار كونها ذات جرحين، لا خصوص جرح الثاني مع قطع
~~النظر عن كونه ثانيا صيرها كذلك، فمن هنا كان على الأول زيادة على الثاني،
~~سواء قلنا بدخول الأرش وعدمه.
# أما على الأول فلأن الأول يضمن سراية جرحه على قيمة مبدئها، وليس هو
~~نصفا، لأنه لا شريك له في مبدئها، بل هو ما عدا مقدار الشركة، وهو نصف
~~التسعة التي هي القيمة في مبدأ جناية الثاني الذي قد عرفت شركة الأول معه
~~في سبب نقص القيمة إلى ثمانية.
# وأما على تقدير عدم دخول الأرش فلما عرفت من أن الأرش على الثاني - وهو
~~الدرهم - يشاركه الأول، لأن نقصان القيمة إلى الثمانية باعتبار كون الجرح
~~ثانيا، ولا يكون كذلك إلا بملاحظة الأول، ولا يجدي الزام الأول بالأرش بعد
~~فرض عدم اندمال الجرح الذي هو أيضا له مدخلية في نقصانها إلى الثمانية، ومن
~~هذه الجهة كان عليهما نصف الثمانية ونصف أرش جناية الثاني.
# ولعل ما في المسالك إشارة إلى بعض ما ذكرناه، خصوصا جوابه أخيرا عما أورد
~~على هذا الوجه بأنه إنما شارك في جنايته على ما قيمته عشرة، فكيف يلزم
~~بزيادة عن خمسة؟ قال: " فإن التسوية بينهما إنما تتجه إذا اشتركا في مبدأ
~~الجناية، أما إذا انفرد الأول بزيادة لم يقدح PageV36P220
# ذلك في تفاوتهما ووجوب أزيد من النصف عليه، لأنه شارك في تسعة واختص
~~بواحد، وهو واضح ".
# وكذا الأردبيلي فإنه قال بعد أن ذكر الاحتمال المزبور: " وهذا الاحتمال
~~لا يخلو من قوة، وليس مبنيا على اخراج أرش جناية الأول وادخال الثاني، ms12792 بل
~~على أنه ما كان للأول شريك إلا بعد أن صيره تسعة مع شركته في قتله وإتلافه
~~بالكلية، وما كان له شريك قبل التسعة وليس النقصان على المالك معقولا، ولا
~~على الثاني أكثر من جنايته، وهو اتلاف نصف التسعة، فلا يكون إلا على الأول
~~ما فعله مستقلا وما شارك، ولأنه المبتدئ، ولامكان أن يكون لفعله تأثير في
~~القتل أكثر من الثاني، لأنه صار شريكا بعد بعض التأثير، فكأنه أتلف بعضه
~~وميته ثم صار هذا شريكا له، أو كأنه فعل أكثر من اتلاف نصف العشرة فإنه كان
~~مستقلا إلى أن صارت تسعة، وفيها حصل له شريك " إلى آخره. وإن كان ما قررناه
~~أوضح. وعلى كل حال فهو الأقوى في النظر وفاقا لظاهر جماعة.
# هذا ولا يخفى عليك أنه لا فرق في الاحتمالات المزبورة بين جناية الأجنبي
~~والمالك {و} حينئذ ف‍ {- لو كانت إحدى الجنايتين من المالك سقط ما قابل
~~جنايته، وكان له مطالبة الآخر بنصيب جنايته} الذي فيه الاحتمالات المزبورة.
# بل في المسالك جريانها أيضا في مسألة الصيد، قال: " إذا تقررت هذه
~~المقدمات فلنرجع إلى ما يجب على الجاني الثاني على الصيد الذي قد أثبته
~~الأول، ونقول: أيما حكم به من هذه الأوجه على الأول يسقط ويلزم للأول ما
~~يقابل جنايته، كما لو كانت إحدى الجنايتين من المالك على عبده والأخرى من
~~غيره ". PageV36P221
# قلت: قد عرفت أن المصنف في مسألة الصيد قد استظهر التفصيل بين إدراك
~~المالك التذكية وعدمه، ففي الأول يغرم الثاني نصف قيمته معيبا وفي الثاني
~~كمال قيمته معيبا، وفي الدابة جعل الأقرب ما سمعته من غير إشارة إلى
~~التفصيل المزبور ثم ضعفه، وإن كان ما ذكره هنا من الأقرب ينطبق على ما ذكره
~~في الصيد مع الاهمال، وكذا سمعت ما ذكره في المسالك هناك وما قلناه عليه،
~~كما أنك سمعت ما حكيناه عن الدروس، فلاحظ وتأمل.
# هذا وفي القواعد " ولو ترتب الجرحان أي من الصائدين وحصل الأزمان
~~بالمجموع فهو بينهما، وقيل: للثاني، فعلى الأخير لو عاد الأول فجرحه ms12793
~~فالأولى هدر والثانية مضمونة، فإن مات بالجراحات الثلاث وجب قيمة الصيد وبه
~~جراحة الهدر وجراحة المالك، ويحتمل ثلث القيمة وربعها ".
# قلت: كأن وجه احتمال كونه للثاني ما قدمناه سابقا من كون السبب فعل
~~الثاني الذي حصل الجمع والضم اللذين سببا الاهلاك، وفعل الأول حينئذ من
~~قبيل الشرط أو المعد، وحينئذ فيختص الضمان بالأول الذي هو جرحه ثالثا، لكن
~~يقوم عليه، وبه الجراحتان السابقتان، وهذا كله مؤيد لما ذكرناه من الاحتمال
~~فيما ذكره المصنف أولا من الاحتمالات.
# بل لعل ما ذكره أيضا في المسألة {الرابعة:} كذلك أيضا، وهي {إذا كان
~~الصيد يمتنع بأمرين كالدراج والقبج يمتنع بجناحه وعدوه فكسر الرامي جناحه
~~ثم كسر آخر رجله قيل} PageV36P222
# والقائل الشيخ في محكي المبسوط: {هو لهما} لاشتراكهما في المجموع الذي هو
~~السبب في إثباته.
# {وقيل:} هو {للأخير، لأن بفعله تحقق الاثبات، والأخير قوي} إذ لا يخفى
~~عليك أن المسألة كالجرحين المترتبين، ولذا قال في المسالك في آخر المسائل:
~~" وبقي من أحوال المسألة ما لو ترتب الجرحان وحصل الأزمان بمجموعهما فهو
~~بينهما، وقيل: هو للثاني، وقد تقدم توجيه القولين فيما لو كان الصيد ممتنعا
~~بأمرين فأبطل أحدهما أحدهما والآخر الآخر ".
# وهو ظاهر في اتحاد مدرك المسألتين، لكن الانصاف إمكان الفرق بصدق اسم
~~بقاء الامتناع على الصيد فيستقل بأخذه الثاني ويكون الأول حينئذ له كالمعين
~~بخلاف الجرحين الساريين، والله العالم.
# المسألة {الخامسة:} {لو رمى الصيد اثنان} مثلا دفعة {فعقراه ثم وجد ميتا}
~~حل بلا خلاف ولا اشكال، لأن كلا منهما أصابه حال امتناعه، فيكفي ذلك في
~~تذكيته، سواء استند موته إليهما أو إلى أحدهما معينا أو مشتبها، وكذا لو
~~كانا متعاقبين والثاني هو الذي أثبته وقتله، لأن موته حصل بالجرح الواقع
~~حال امتناعه {ف‍} يكون تذكيته له.
# بل هو كذلك أيضا {إن} لم يعلم وقد {صادف} الرمي {مذبحه فذبحه} على وجه
~~جامع لشرائط الذباحة {فهو حلال} أيضا {وكذا إن أدركا} ذكات‍ {- ه أو أحدهما
~~فذكاه}.
# {فإن} لم يصب مذبحه و {لم تدرك ذكاته ووجد ميتا لم ms12794 يحل، PageV36P223
# لاحتمال أن يكون الأول أثبته ولم يصيره في حكم المذبوح فقتله الآخر وهو
~~غير ممتنع} فيكون ميتة، لأنه في هذه الحال لا يحله إلا الذبح، وأولى من ذلك
~~ما لو علم أن الأول أثبته والثاني خاصة قتله أو هو مع الأول، لما عرفت من
~~صيرورته غير ممتنع باثبات الأول، فلا يحله إلا الذبح، كما هو واضح. هذا كله
~~من حيث الحل والحرمة، وأما حكمه من حيث الملك فقد عرفته سابقا وتعرفه أيضا،
~~والله العالم.
# المسألة {السادسة:} {ما يقتله الكلب بالعقر يؤكل} بلا خلاف {و} لا اشكال،
~~كما أنه لا خلاف في أنه {لا يؤكل ما يقتله بصدمه أو غمه أو إتعابه} اقتصارا
~~في الخروج عن أصل عدم التذكية على المنساق والمتيقن، وهو الازهاق بالعقر
~~الذي هو المراد بالإمساك في الآية (1) وغيرها الذي لا ريب في عدم صدقه على
~~الأخير، بل في كشف اللثام أن الأول داخل في الموقوذة، والثاني في المنخنقة،
~~وفي النبوي (2) " ما أهريق الدم وذكر اسم الله عليه فكلوا " بل يمكن إرادة
~~الادماء من إمساك الجوارح إن كان الاشتقاق من الجرح بمعناه لا بمعنى الكسب.
# وكذا لو اشتبه سبب موته، لاحتمال كونه سبب غير محلل، ومن ثم حكم بتحريمه
~~على تقدير أن يغيب عن عين المرسل ما لم يعلم استناد موته إلى العقر المحلل
~~استصحابا لحكم التحريم إلى أن يثبت الناقل عن الأصل، والله العالم.
# PageV36P224
# المسألة {السابعة:} {لو رمى صيدا فظنه كلبا أو خنزيرا أو غيره مما لا
~~يؤكل فقتله فبان صيدا لم يحل} بلا خلاف أجده فيه، بل ادعى بعض الناس
~~الاجماع عليه، لانسياق قصد الصيد المحلل من إطلاق الأدلة الذي خرج به عن
~~أصل عدم الحل وعدم التذكية.
# {وكذا لو رمى سهما إلى فوق} عبثا أو لقصد غير الصيد {فأصاب صيدا} لم يحل
~~{وكذا لو مر بحجر ثم عاد فرماه ظانا بقاؤه فبان صيدا، وكذا لو أرسل كلبا
~~ليلا} مثلا لغرض غير الاصطياد {فقتل} لم يحل أيضا {لأنه لم يقصد الارسال}
~~للصيد {فجرى مجرى الاسترسال} ms12795 إلى غير ذلك من الأمثلة المجردة عن قصد الصيد،
~~إنما الكلام في تحققه مع عدم العلم بالصيد أو عدم مشاهدته ولو مع ظنه، وقد
~~تقدم البحث في ذلك مفصلا.
# نعم قد يظهر من المصنف وغيره اعتبار قصد صيد الحيوان المأكول.
# وفيه أنه مع الاكتفاء بقصد أصل الصيد وقلنا بإباحة اصطياد غير المأكول من
~~السباع ونحوها وإن لم يجد ذلك إلا في الطهارة يتجه حال ما صاده بقصد كونه
~~غير المأكول فبان مأكولا وطهارة ما صاده بظن أنه مأكول فبان غير مأكول مما
~~يصح تذكيته بالصيد، لحصول الشرط الذي هو قصد الصيد، ولا يعتبر فيه التعيين،
~~ولذا يحل لو قصد معينا فصاد غيره.
# ويمكن حمل كلام المصنف وغيره على إرادة ما لا يذكيه الاصطياد من غير
~~المأكول، إذ لا قصد فيه للصيد المحلل، بل هو كقصد صيد PageV36P225
# الكلب والخنزير والآدمي ونحوها، أو يقال: إن أدلة التذكية الصيدية ظاهرة
~~في المأكول، وغير المأكول إنما صح تذكيته بالصيد للخبر الوارد في السباع
~~(1) الظاهر في تعيينها وقصدها، فيبقى غيره على أصالة عدم التذكية في
~~الصورتين، ولكنه كما ترى، ضرورة ظهور الخبر المزبور في كون تذكيتها على حسب
~~غيرها من الصيد.
# هذا وقد تقدم تحقيق الحال في اعتبار المشاهدة أو العلم أو الظن في حل
~~الصيد، أو في تحقق قصد الصيد، أو في صدق ذكر اسم الله عليه وعدمه، وقد
~~قلنا: إن ظاهر الأدلة عدم الاعتبار أصلا، وحينئذ يتحقق صدق الصيد وذكر
~~الاسم مع الاحتمال فضلا عن الظن أو العلم غير المشاهدة، ولكن مع ذلك
~~فالاحتياط لا ينبغي تركه، خصوصا مع أصالة عدم التذكية، والله العالم.
# المسألة {الثامنة:} {الطير إذا صيد مقصوصا لم يملكه الصائد} بلا خلاف
~~أجده فيه، لظهور النصوص في اعتبار حل صيده ملك جناحيه، قال الصادق (عليه
~~السلام) في الموثق (2): " إذا ملك الطائر جناحه فهو لمن أخذه ".
# وفي خبر إسماعيل بن جابر (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) " قلت له: الطائر
~~يقع على الدار فيؤخذ أحلال هو أم حرام لمن أخذه؟ قال:
# PageV36P226
# يا ms12796 إسماعيل عاف هو أو غير عاف؟ قلت: وما العافي: قال: المستوي جناحاه
~~المالك جناحيه يذهب حيث شاء، قال: هو لمن أخذه حلال ".
# وفي خبر السكوني (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " قال أمير المؤمنين
~~(عليه السلام): إن الطائر إذا ملك جناحيه فهو صيد، وهو حلال لمن أخذه ".
# ونحوه موثق إسحاق بن عمار (2) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) " إن عليا
~~(عليه السلام) كان يقول: لا بأس بصيد الطير إذا ملك جناحيه ".
# نعم هي ظاهرة في حله مع ملك جناحيه وإن لم يعلم إباحته، بل وإن كان فيه
~~أثر يدل على اليد المقتضية ملكيته، بل وإن علم أنه مملوك لم يعرف صاحبه، بل
~~لعله صريح صحيح زرارة (3) المروي عن مستطرفات السرائر نقلا عن كتاب جميل بن
~~دراج عن زرارة عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في رجل صاد حماما أهليا،
~~قال: إذا ملك جناحه فهو لمن أخذه ".
# بل هو أيضا ظاهر ما استطرفه من جامع البزنطي عن إسحاق بن عمار (4) " قلت
~~لأبي عبد الله (عليه السلام): الطير يقع في الدار فنصيده وحولنا حمام
~~لبعضهم، فقال: إذا ملك جناحه فهو لمن أخذه، قال: قلت:
# يقع علينا فنأخذه وقد نعلم لمن هو، قال: إذا عرفته فرده على صاحبه ".
# وصحيح أحمد بن محمد بن أبي نصر (5) " سألت أبا الحسن الرضا (عليه السلام)
~~عن الرجل يصيد الطير يساوي دراهم كثيرة وهو مستوي
# PageV36P227
# الجناحين فيعرف صاحبه أو يجيئه فيطلبه من لا يتهمه، فقال: لا يحل له
~~إمساكه، يرده عليه، فقلت له: فإن صاد ما هو مالك لجناحيه لا يعرف له طالبا،
~~قال: هو له ".
# وموثق محمد بن الفضيل (1) " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن صيد الحمامة
~~يسوى نصف درهم أو درهما، قال: إذا عرفت صاحبه فرده عليه، وإن لم تعرف صاحبه
~~وكان مستوى الجناحين يطير بهما فهو لك ".
# ومرسل الصدوق (2) قال: " قال: الطير إذا ملك جناحيه فهو لمن أخذه إلا أن
~~يعرف صاحبه، فيرده عليه ".
# قال: " ونهى أمير المؤمنين (عليه السلام) عن صيد الحمام بالأمصار " (3).
# وفي ms12797 خبر النوفلي عن السكوني (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " أن أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) قال في رجل أبصر طيرا فتبعه حتى وقع على شجرة فجاء
~~رجل فأخذه، فقال أمير المؤمنين (عليه السلام):
# للعين ما رأت ولليد ما أخذت ". وجميعها ظاهر فيما قلناه وإن اختلفت جهة
~~الظهور فيها.
# ولا ينافي ذلك ما تقدم سابقا من عدم خروج الصيد المملوك بامتناعه، لامكان
~~القول بصحة تملك خصوص الطير المستوي الجناحين وإن كان مملوكا، كلقطة ما دون
~~الدرهم وفي المفازة، بل يمكن القول بجريان حكم الصيد عليه في التذكية أيضا.
# بل لعل في النصوص المزبورة إيماء إلى ذلك، خصوصا مع تأييدها
# PageV36P228
# بما تقدم من اجراء التذكية الصيدية في الحيوان الأهلي إذا توحش أو امتنع،
~~لكن ظاهر الأصحاب خلاف ذلك، وأن الطير كغيره من الأموال المملوكة التي يجري
~~عليها حكم الالتقاط ونحوه.
# بل ظاهر قول المصنف والفاضل في القواعد وغيرهما: {وكذا مع كل أثر يدل على
~~الملك} أن عدم حل صيد المقصوص باعتبار كون القص أثر يقتضي الحكم بأنه
~~مملوك، وليس من المباح الذي يجري عليه حكم الصيد، لا من حيث كونه غير مستوي
~~الجناحين، ولذا ألحقوا به كل أثر يدل على اليد المزبورة من شد خيط ونحوه في
~~رجله أو في عنقه أو في جناحه، قال في الدروس: " وكل صيد عليه أثر الملك كقص
~~الجناح لا يملكه الصائد وكذا غيره ".
# بل ظاهرهم ذلك وإن كان القص لا يمنعه من الطيران، نعم تأمل المقدس
~~الأردبيلي في دلالة ذلك ونحوه على التملك، لأن أقصاه الدلالة على أنه كان
~~في يد انسان، وهو أعم من الملكية، إلا أن يثبت أن ذلك مملك على كل حال، وهو
~~غير ظاهر بناء على اشتراط القصد في تملك المباح وعدم الغفلة أو عدم قصد عدم
~~التملك أو الأخذ والتصرف بقصد التملك، وليس في الأثر المزبور دلالة على
~~ذلك، بل يمكن كون القص بآلة من دون مباشرة أحد إلى غير ذلك مما ذكره مما هو
~~مناف لظاهر الأصحاب.
# بل في المسالك ms12798 التصريح بعدم اعتبار هذه الاحتمالات، قال: " في حكم
~~المقصوص أن يكون مقرطا أو مخضوبا أو موسوما، لدلالة هذه الآثار على أنه كان
~~مملوكا وربما أفلت، فيستصحب حكم الملك ولا ينظر إلى احتمال فعل ذلك به عبثا
~~من غير قصد التملك، لأن الأثر يدل على اليد، واليد يحكم لها بالملك ولو لم
~~يعلم سببه، بل وإن احتمل عدم صحة PageV36P229
# السبب، وكذا لا ينظر إلى احتمال أنه اصطاده محرم وفعل ذلك به ثم أرسله
~~فإنه تقدير بعيد.
# وفي الرياض " أن حاصل ذلك يرجع إلى ترجيح الظاهر في هذه المسألة على
~~أصالة الإباحة، وعدم الحكم بمالك له بالكلية، وهو وإن كان خلاف التحقيق إلا
~~في موارد مخصوصة إلا أنه يمكن استفادته من الصحيح السابق (1) حيث اكتفي فيه
~~بالملك لمن يدعيه بمجرد دعواه الغير معلوم أنها صادقة أم كاذبة بعد أن ذكر
~~أنه ليس المدعي محل التهمة، ولا ريب أن تلك الدعوى بمجردها ولو قرنت بعدم
~~اتهام مدعيها لا تفيد سوى الظهور والمظنة، ولعل المظنة الحاصلة من ترتب
~~اليد بكونه مع النية أقوى من المظنة الحاصلة بمجرد الدعوى المقرونة بعدم
~~تهمته، هذا مع أن أصالة الملك على تقدير تسليم جواز الاستناد إليها مطلقا
~~معارضة بأصالة بقاء عدم ملك الصائد لما صاده، وبعد التعارض والتساقط يبقى
~~إثبات ملكيته محتاجا إلى حجة أخرى عن المعارض سليمة، ولا وجود لها هنا
~~بالكلية سوى اطلاق النصوص (2) بأنه لمن أخذه، وقد مر إلى جوابه الإشارة ".
# وقد ذكر سابقا " أن عدم تملك المقصوص ونحوه باعتبار الأثر الدال على ترتب
~~اليد الموجب للملكية له بمجرده، كما عليه جماعة ودل عليه بعض النصوص
~~المتقدمة ونحوه مضاهية في السند " للعين ما رأت ولليد ما أخذت " (3) - قال
~~-: وأما على القول بعدم إفادته ذلك بمجرده - بل لا بد معه من النية كما
~~عليه آخرون، لاستصحاب بقاء عدم الملكية، واختصاص ما مر من النصوص بحكم
~~التبادر بصورة مقارنة النية لترتب اليد - فكذلك، لما
# PageV36P230
# عرفت من الظهور المستفاد من وجه اختصاص النصوص بتلك الصورة، فلا يلتفت
~~إلى ms12799 احتمالات منافية للملكية، كأن فعل ذلك به عبثا من غير قصد التملك ".
# وهو كما ترى لا يصلح جوابا عما تقتضيه إطلاق النصوص المزبورة الذي لولا
~~الاجماع لكان شاملا لمعلوم الملكية.
# وأضعف من ذلك دعوى معارضة أصالة الإباحة بأصالة عدم تملك الصائد المقطوعة
~~بما دل على تملكه لما يصيده كتابا (1) وسنة (2) المقتصر في الخروج منه على
~~المملوك خاصة لا غيره، فلا يقدح احتمال كون الطير مملوكا ولو لكونه متكونا
~~من بيض مملوك أو غير ذلك مما لا ينافي اطلاق الأدلة المزبورة الذي مقتضاه
~~عموم الحل إلا للمملوك لا خصوص المباح منه، ومع التسليم فلا ريب في صلاحية
~~الأصل لتنقيح ذلك، وإلا لم يحل الصيد أصلا، لاستحالة العلم بكونه مباح
~~الأصل أو تعسره، كما هو واضح.
# وأضعف من ذلك ما ذكره من الاستفادة من الصحيح المزبور التي لا ترجع إلى
~~حاصل يصلح لأن يكون دليلا شرعيا بعد تسليم العمل بما في الصحيح المزبور من
~~وجوب الدفع بمجرد الدعوى التي لا تهمة فيها إذا لم يحصل العلم منها، وربما
~~أمكن إرادة ذلك من الصحيح، خصوصا مع فرض كون المراد من العلم الذي عليه
~~المدار الطمأنينة.
# وبذلك كله يتجه الأخذ باطلاق الأدلة، خصوصا مع احتمال عدم اليد أو احتمال
~~كونها غير صالحة للملك باحرام أو ارتداد فطري أو نحوهما إلا إن ظاهر من
~~تعرض للحكم هنا ممن وقفنا على كلامه عدم الفرق بين الطير وغيره، وبين القص
~~وغيره من الآثار التي تدل على حصول اليد المقتضية
# PageV36P231
# للملك، وبين ملك الجناح وعدمه مع فرض عدم الأثر، ولذا قال في كشف اللثام
~~في شرح عبارة الفضل: " لو كان مالكا جناحه أو ساقطه ولا أثر عليه لملك فهو
~~لصائده ".
# وكذا قول المصنف في مقابل ذي الأثر: {وإن كان مالكا جناحه فهو لصائده إلا
~~أن يكون له مالك} ولو مجهولا، فيكون لقطة وعلى هذا لو انتقلت الطيور من برج
~~إلى آخر لم يملكها الثاني} مع فرض أنها كانت مملوكة لذي البرج الأول.
# وبالجملة لا فرق عندهم بين الطير ms12800 وغيره من الصيد، إن كان فيه أثر يدل على
~~اليد جرى عليه حكم اللقطة، وإلا كان لآخذه، وهو إن تم إجماعا كان هو الحجة
~~التي يمكن تنزيل النصوص المزبورة عليه، وإلا كان المتجه ما سمعت.
# وبيض الطير تبع للأنثى، فمع فرض وجود المالك لها يكون ملكا له كغيره من
~~الحيوانات غير الآدمي.
# ولو كان الحمام المتحول من برج إلى آخر مباحا ففي دخوله في ملك صاحب
~~البرج ما تقدم من الكلام فيما إذا عشش في داره طائر، نعم في المسالك أن
~~البرج أولى بالملك من ذلك، لأنه يقصد لذلك، وقد عرفت أن المدار على صدق
~~الحيازة والدخول تحت اليد والقبضة.
# ولو شك صاحب البرج في أن الحمام الداخل من المباح أو ملك الغير ولا أثر
~~لليد عليه فهو أولى به، لاطلاق الأدلة، نعم في المرسل (1) النهي عن حمام
~~الأمصار، ويمكن حمله على الكراهة أو على المعلوم أن له مالكا.
# ولو علم اختلاط ملك الغير بملكه فإن كان محصورا اجتنب الجميع حتى يصالح،
~~وكذا في الاجتناب لو اختلط المملوك للغير بالمباح وكان
# PageV36P232
# محصورا. نعم إن لم يكن محصورا جاز، وفي المسالك " ومن هذا الباب ما لو
~~انثالت حنطة انسان على غيره أو انصب مائع في مائع وجهل المقدار فالحكم كما
~~ذكر في اختلاط الحمام، والطريق التخلص بالصلح، ولو ملك انسان ماءا
~~بالاستقاء ونحوه ثم صبه في نهر لم يزل ملكه عنه، ولكن لا يمنع الناس من
~~الاستقاء، لأنه غير محصور " قلت: لا يخفى عليك ما تقتضيه القواعد العامة في
~~ذلك وغيره، والله العالم.
# المسألة {التاسعة:} قد عرفت في ما تقدم أن {ما يقطع من السمك} حال حياته
~~{بعد} تذكيته ب‍ {- اخراجه من الماء} مثلا {ذكي، سواء ماتت أو وقعت في
~~الماء مستقرة الحياة، لأنه مقطوع بعد تذكيتها} وليس هو من الأجزاء المبانة
~~من حي المحكوم بأنها ميتة المراد بها المقطوعة قبل تذكيته، كما هو واضح،
~~والله العالم.
# المسألة {العاشرة:} {إذا أصابا صيدا دفعة فإن} تساويا في سبب الملك بأن
~~{أثبتاه فهو ms12801 لهما} وفي المسالك " وذلك بأن يكون كل واحد منهما مذففا أو
~~مزمنا لو انفرد، وكذا لو كان أحدهما مزمنا لو انفرد بأن كسر الجناح والآخر
~~مذففا لو انفرد، لأن كل واحد من المعنيين يثبت الملك، ولا PageV36P233
# فرق بين أن يتفاوت الجراحتان صغرا وكبرا أو يتساويان، ولا بين أن يكون في
~~غير المذبح أو فيه أو أحدهما فيه والآخر خارجه ".
# قلت: لا فرق بين أن يكون جرح كل منهما كذلك {و} عدمه بعد استناد الاثبات
~~إلى مجموعهما الذي هو سبب الملك، إذ الفرض كونهما دفعة.
# نعم {لو كان أحدهما جارحا والآخر مثبتا فهو للمثبت} منهما {ولا ضمان على
~~الجارح، لأن جنايته لم تصادف ملكا لغيره}.
# {ولو} اشتبه الحال بأن {جهل المثبت منهما} بعد العلم بأنه أحدهما {ف‍} -
~~عن بعض {الصيد بينهما} ظاهرا، لاتحاد نسبتهما إليه واستحالة الترجيح من غير
~~مرجح، وإن كان الأحوط أن يستحل أحدهما من الآخر.
# {و} لكن {لو قيل يستخرج} المثبت منهما الذي هو المالك {بالقرعة كان حسنا}
~~لأن الفرض العلم بكونه أحدهما، ولا قاعدة شرعية تقتضي الاشتراك أو التعيين،
~~فيكون من المشكل الذي له القرعة.
# هذا وعلل في المسالك احتمال القرعة في الفرض بأنا لا نعلم أن أحدهما
~~أثبته دون الآخر، والاشتراك يوجب تمليك من ليس بمقطوع الملك، والقرعة لكل
~~أمر مشكل، وهذا أولى، ولو علمنا أن أحدهما المذفف وشككنا في الآخر هل له
~~أثر في الأزمان والتذفيف أم لا؟
# فالوجهان، وأولى بالقرعة هنا، لأن ملك المذفف معلوم دون غيره.
# قلت: لا يخفى عليك ما فيه من عدم موافقة مفروض المتن للتعليل المزبور،
~~نعم هو موضوع آخر كما ذكره في القواعد، قال: " ولو أصاباه دفعة وكان أحدهما
~~مزمنا أو مذففا دون الآخر فهو له، ولا ضمان على الآخر، وإن احتمل أن يكون
~~الأزمان لهما أو لأحدهما فهو لهما، ولو PageV36P234
# علمنا أن أحدهما مذفف وشككنا في الثاني للمعلوم النصف والنصف الآخر موقوف
~~على التصالح، ولو أثبته أحدهما وجرحه الآخر فهو للمثبت، ولا شئ على الجارح،
~~ولو جهل المثبت ms12802 منهما اشتركا، ويحتمل القرعة ".
# وفي كشف اللثام في شرح قوله: " على التصالح " قال: " أو يتبين الحال،
~~للاشكال، وقد يقال: يكون بينهما نصفين، فيكون للأول ثلاثة أرباعه وللثاني
~~ربعه، كمتداعيين في نصف عين بيد ثالث مع الاتفاق على تفرد أحدهما بالنصف
~~الآخر وتعارض البينتين ".
# قلت: لا يخفى ما فيه، كما لا يخفى عليك ما تقتضيه القواعد العامة في ذلك،
~~والله العالم. PageV36P235
# بسم الله الرحمن الرحيم والحمد لله رب العالمين، وصلى الله على محمد وآله
~~الطاهرين.
# كتاب معرفة أحكام الأطعمة والأشربة التي هي من المهمات للانسان باعتبار
~~كونه جسدا لا يمكن استغناؤه عنهما، قال الله تعالى (1): " وما جعلناهم جسدا
~~لا يأكلون الطعام " مع التوعد الشديد كتابا وسنة على تناول المحرم منهما،
~~حتى قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) (2): " أي لحم نبت على الحرام
~~فالنار أولى به " ومن المعلوم المقرر في الأصول أن العقل والشرع تطابقا على
~~أصالة الإباحة والحل في تناول كل ما لم يعلم حرمته من الشرع ولو لاشتماله
~~على ضرر في البدن من المأكول والمشروب.
# قال الله تعالى شأنه (3) في مقام الامتنان على عباده: " هو الذي
# PageV36P236
# خلق لكم ما في الأرض جميعا " وقال: " يا أيها الناس كلوا مما في الأرض
~~حلالا طيبا " (1) " قل: لا أجد فيما أوحي إلي محرما على طاعم يطعمه إلا أن
~~يكون ميتة أو دما مسفوحا أو لحم خنزير " (2).
# وقال الصادق (عليه السلام) (3): " كل شئ مطلق حتى يرد فيه نهي ". وقال
~~(عليه السلام) أيضا (4): " كل شئ يكون فيه حلال وحرام فهو لك حلال أبدا حتى
~~تعرف الحرام منه بعينه فتدعه " إلى غير ذلك مما هو مذكور في كتب الأصول في
~~مقابل القول بأن الأشياء على الحظر أو الوقف.
# نعم قال الله تعالى (5): " ويسألونك ما إذا أحل لهم، قل: أحل لكم الطيبات
~~" والطيب وإن أطلق على الحلال كقوله تعالى (6): " كلوا من طيبات ما رزقناكم
~~" - ويقابله إطلاق الخبيث على الحرام في قوله تعالى (7): " ولا تيمموا
~~الخبيث منه تنفقون " - وعلى الطاهر في قوله تعالى (8): " فتيمموا صعيدا
~~طيبا " وعلى ما ms12803 لا أذى فيه في النفس والبدن، كما يقال: زمان طيب، أي لا أذى
~~فيه من حر أو برد إلا
# PageV36P237
# أن الأولين غير مرادين هنا، ضرورة عدم الفائدة في الجواب على الأول
~~منهما، بل وعلى الثاني الذي هو توقيفي من الشارع، بل في المسالك ولا
~~الثالث، لأن المأكول لا يوصف به وإن كان فيه منع واضح.
# ثم قال: " فتعين أن يكون المراد ردهم إلى ما يستطيبونه ولا يستخبثونه،
~~فردهم إلى عادتهم وما هو مغرز في طبائعهم، ولأن ذلك هو المتبادر من معنى
~~الطيب عرفا، وسيأتي في الأخبار ما ينبه عليه، والمراد بالعرف الذي يرجع
~~إليه في الاستطابة عرف الأوساط من أهل اليسار في حالة الاختيار دون أهل
~~البوادي وذوي الاضطرار من جفاة العرب، فإنهم يستطيبون ما دب ودرج، كما سئل
~~بعضهم عما يأكلون فقال: كل ما دب ودرج إلا أم جنين، فقال بعضهم: لتهن أم
~~جنين العافية لكونها أمنت أن تؤكل ". وفيه أن أكلهم ذلك لا يقتضي استطابتهم
~~له.
# ومنه يعلم ما في مجمع البرهان قال: " معنى الخبيث غير ظاهر، إذ الشرع ما
~~بينه، واللغة غير مرادة، والعرف غير منضبط، فيمكن أن يقال: المراد عرف
~~أوساط الناس وأكثرهم حال الاختيار من أهل المدن والدور لا أهل البادية،
~~لأنه لا خبيث عندهم، بل يستطيبون جميع ما يمكن أكله، فلا اعتداد بهم " بل
~~ربما نوقش أيضا بأنه إن أراد إحالة التنفر والاشمئزاز إلى عرفهم فهو إنما
~~يتم لو علم أنه معنى الخباثة وهو بعد غير معلوم، وإن أراد إحالة الخباثة
~~إلى غيرهم فلا عرف لها عند غير العرب، لأنها ليست من لغتهم ولم يتعين
~~مرادفها في لغتهم.
# هذا مع أن طباع أكثر أهل المدن العظيمة أيضا مختلفة في التنفر وعدمه جدا،
~~كما لا يخفى على من اطلع على أحوال سكان بلاد الهند والترك والإفرنج والعجم
~~والعرب في مطاعمهم ومشاربهم، ولذا خص بعض بعرف PageV36P238
# بلاد العرب، وهو أيضا غير مفيد، لأن عرفهم في هذا الزمان غير معلوم مع
~~أنه لو كان مخالفا للغة لم ms12804 يصلح مرجعا، وكذا عرفهم في زمان الشرع.
# وبالجملة لا يتحصل لنا اليوم من الخبائث معنى منضبطا يرجع إليه، فيجب
~~الاقتصار فيها على ما علم صدقها عليه قطعا، كفضلة الانسان، بل فضلة كل ما
~~لا يؤكل لحمه من الفضلات التحتية المنتنة، وكالميتات المتعفنة ونحوها،
~~والرجوع في البواقي إلى الأصل الأول، ولا يضر عدم حجية بعض العمومات
~~المبيحة للأشياء لتخصيصها بالمجمل، إذ الأصل العقلي والشرعي في حلية ما لم
~~يعلم حرمته كاف في المطلوب.
# وربما يؤيد ذلك بأن عقاقير الأدوية المركبة تنفر عنها غالب الطباع وتشمئز
~~منها أكثر النفوس مع أنها ليست خبيثة عرفا ولا محرمة شرعا، بل ربما كان عدم
~~الاعتياد سببا في تنفر الطبع، كما في الجراد الذي تنفر عنه طباع العجم دون
~~العرب، وكالحية والفأرة والضب ونحوها التي تنفر عنها طباع أهل المدن دون
~~أهل البادية، وربما كانت الحرمة الشرعية سببا في ذلك كالخنزير الذي يستطيبه
~~النصارى دون المسلمين.
# إلا أنه لا يخفى عليك ما في الجميع، ضرورة كون المراد من الخبيث الذي هو
~~عنوان التحريم هو ما يستخبثه الانسان بطبعه السليم من آفة من حيث ذاته
~~وينفر منه ويشمئز منه، من غير فرق بين العرب والعجم وأهل المدن والبادية
~~وزمان اليسار وغيره، إذ هو معنى قائم في المستخبث لا يختلف باختلاف الأزمنة
~~والأمكنة والناس، ويقابله الطيب الذي هو كذلك، فلا عبرة بنفرة بعض الطباع،
~~لعدم تعود أو لعدم ملائمة لخصوص ذلك الطبع أو لغير ذلك مما يكون سببا
~~للنفرة لا من حيث الطبع الانساني المشترك بين غالب أفراده.
# أو يقال: إن المراد بيان سهولة هذه الملة وسماحتها وعدم الحرج
~~PageV36P239
# فيها وعدم التكليف الابتلائي فيها، كما اتفق لبني إسرائيل الذين حرم
~~عليهم بعض الطيبات بسبب أفعالهم، وإن المحرم فيها الخبائث، والمحلل فيها
~~الطيب لتشتد الرغبة في الدخول فيها، قال المفضل (1): " قلت لأبي عبد الله
~~(عليه السلام): لم حرم الله الخمر والميتة والدم ولحم الخنزير؟ قال:
# إن الله تبارك وتعالى لم يحرم ذلك عباده وأحل لهم ما سواه من رغبته ms12805 منه
~~فيما حرم عليهم ولا زهد فيما أحل لهم، ولكنه خلق الخلق، فعلم ما تقوم به
~~أبدانهم وما يصلحهم، بأحله لهم وأباحه تفضلا منه عليهم به لمصلحتهم، وعلم
~~ما يضرهم فنهاهم عنه وحرمه عليهم، ثم أباحه للمضطر وأحل له في الوقت الذي
~~لا يقوم بدنه إلا به، فأمره أن يتناول منه بقدر البلغة لا غير ذلك - ثم قال
~~-: أما الميتة فإنه لا يدمنها أحد إلا ضعف بدنه ونحل جسمه ووهنت قوته
~~وانقطع نسله، ولا يموت آكل الميتة إلا فجأة، وأما الدم فإنه يورث أكله
~~الماء الأصفر، ويبخر الفم ويورث الكلب والقسوة في القلب وقلة الرأفة
~~والرحمة حتى لا يؤمن أن يقتل ولده ووالديه، ولا يؤمن على حميمه، ولا يؤمن
~~على من يصحبه وأما لحم الخنزير فإن الله تبارك وتعالى مسخ قوما من صور شتى
~~مثل الخنزير والقرد والدب وما كان من المسوخ، ثم نهى عن أكل المثلة (عن أكل
~~الثلاثة خ ل عن أكله مثله خ ل) لكيلا ينتفع الناس به، ولا يستخفوا بعقوبته،
~~وأما الخمر فإن الله حرمها لفعلها وفسادها، وقال: مدمن الخمر كعابد وثن
~~يورثه الارتعاش، ويذهب بنوره، ويهدم مروته، ويحمله على أن يجسر على المحارم
~~من سفك الدماء وركوب الزنا، ولا يؤمن إذا سكر أن يثب على محرمه وهو لا يعقل
~~ذلك، والخمر لا يزداد شاربها
# PageV36P240
# إلا شرا " إلى غير ذلك من النصوص (1) الواردة في بيان علل تحريم ما حرمه
~~عليهم.
# ولذا ورد (2) أنه " سألوا النبي (صلى الله عليه وآله) عند ذلك عما أحل
~~لهم، فقال: أحل لكم الطيبات كما حكاه الله تعالى شأنه بقوله (3):
# يسألونك ماذا أحل لهم قل: أحل لكم الطيبات وما علمتم " إلى آخرها.
# وحينئذ يكون الحاصل أن المراد بيان أن الذي حرمه عليهم من الخبائث بخلاف
~~ما أحله لهم، فإنه من الطيبات، لا أن المراد جعل ذلك عنوانا للحل والحرمة
~~حتى يشكل باختلافه باختلاف الناس ويرمى لذلك بالاجمال.
# {و} على كل حال ف‍ {- النظر فيه} أي الكتاب المزبور {يستدعي بيان أقسام
~~ستة:} {الأول:} ms12806 {في حيوان البحر} {ولا يؤكل منه إلا ما كان سمكا} أو طيرا
~~بلا خلاف أجده فيه بيننا، كما اعترف به في المسالك، بل عن الخلاف والغنية
~~والسرائر والمعتبر والذكرى وفوائد الشرائع الاجماع عليه، وهو الحجة بعد
~~تبينه على
# PageV36P241
# وجه يمكن دعوى تحصيله، وإن وسوس فيه بعض متأخري المتأخرين لاختلاف
~~الطريقة.
# مضافا إلى عموم ما دل على حرمة الميتة (1) بناء على إرادة مطلق ما فارقته
~~الروح منها، أو على أن الأصل عدم حصول التذكية الشرعية المسوغة للأكل في كل
~~ما شك فيه من الحيوان.
# وإلى ما عساه يظهر من موثق الساباطي (2) المسؤول فيه عن الربيثا فقال: "
~~لا تأكله فإنا لا نعرفه في السمك يا عمار " ولا يقدح في حجية العلة فيه عدم
~~العمل في مورده باعتبار معارضته بما هو أقوى منه مما يدل على كونه من السمك
~~(3).
# وبذلك كله ينقطع أصل البراءة والإباحة، بل ويخص عموم حل الصيد الشامل لما
~~عدا السمك وما دل على حل الأزواج الثمانية وغيرها من الكتاب والسنة.
# بل قد يقال بتبادر السمك خاصة من الأول ولو لكونه المعهود صيده من البحر
~~والمذكور في مقام الامتنان على العباد بقوله (4): " لحما طريا " خصوصا بعد
~~ملاحظة اقتضاء إرادة العموم منه حل كثير من حيواناته المحرمة إجماعا وكتابا
~~وسنة (5) للضرر أو الخباثة أو غيرهما على وجه يكون الخارج أكثر من الداخل.
# بل لعل الثاني أيضا منصرف، للتبادر وغيره إلى حيوان البر خاصة،
# PageV36P242
# والمرسل (1) " كل ما كان في البحر مما يؤكل في البر مثله فجائز أكله، وكل
~~ما كان في البحر مما لا يجوز أكله في البر لم يجز أكله " - مع خروجه عن
~~الحجية فضلا عن قصوره عن المعارضة - موافق للعامة، كالصحيح (2) " كل شئ في
~~البحر ليس له قشر مثل الورق ليس بحرام، وإنما هو مكروه " والخبر (3) " عن
~~أكل لحم الخز، قال: كلب الماء، إن كان له ناب فلا تقربه وإلا فأقربه ".
# وحينئذ فوسوسة بعض متأخري المتأخرين في الحكم المزبور أو ميله إلى الحل
~~في الجملة - بل ربما حكي عن الصدوق ms12807 أيضا وإن كنا لم نتحققه - في غير محله،
~~نعم لا خلاف بين المسلمين بل وغيرهم في حل السمك منه بل لعله من ضروري
~~الدين.
# كما لا خلاف معتد به بين المؤمنين في اشتراط ذلك بأن يكون {له فلس} أي
~~قشر كالورق {سواء بقي عليه كالشبوط والبياح أو لم يبق كالكنعت} الذي هو حوت
~~سيئة الخلق تحتك بكل شئ فيذهب فلسها، ولذا لو نظرت إلى أصل أذنها وجدته
~~فيه.
# {أما ما ليس له فلس في الأصل كالجري ففيه روايتان (4):
# أشهرهما} رواية {التحريم} بل هي إن لم تكن متواترة فمقطوعة المضمون
~~باعتبار تعاضدها وروايتها في الكتب الأربعة وغيرها وتعدد كيفية دلالتها.
# (فمنها) في خصوص الجري نهيا وتصريحا بالحرمة أو بالكراهة (5)
# PageV36P243
# المراد منها ذلك، والنهي عن بيعه (1) وضرب أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~بالدرة من يفعل ذلك ونداؤه في الأسواق بذلك (2) وأن التجنب عن ذلك من شرائط
~~محض الاسلام ومن الايمان (3) وغير ذلك من وجوه الدلالة.
# (ومنها) النهي عن بيع ما لا قشر له من السمك (4) الذي يظهر من النصوص (5)
~~أنه هو علامة الحل والحرمة.
# (ومنها) التصريح بكونه والزمير والمارماهي من المسوخ (6) التي قد عرفت
~~النهي عن أكلها في خبر المفضل (7) السابق وغيره (8).
# بل وعملا، بل عن الخلاف والغنية والسرائر الاجماع عليه، بل لعله كذلك، إذ
~~لم نجد مخالفا إلا ما يحكى عن القاضي والشيخ في النهاية التي هي متون
~~أخبار، مع أنه في كتاب المكاسب منها جعل التكسب بالجري وغيره من السمك الذي
~~لا يحل أكله من المحظور، بل قال في باب الحدود منها: " ويعزر إن أكل الجري
~~والمارماهي أو غير ذلك من المحرمات، فإن عاد أدب ثانية، فإن استحل شيئا من
~~ذلك وجب عليه القتل " ومقتضاه كونه من ضروري المذهب أو الدين، فليس حينئذ
~~إلا القاضي الذي هو من أتباعه، ويمكن إرادته الحرمة من الكراهة.
# فمن الغريب بعد ذلك ميل بعض الناس إلى القول بالكراهة جاعلا لها وجه جمع
~~بين الأخبار التي لا يخفى على من لاحظها إباء جملة منها
# PageV36P244
# لذلك، على ms12808 أن الجمع بذلك فرع التكافؤ المفقود هنا من وجوه: منها موافقة
~~رواية الحل للعامة التي جعل الله الرشد في خلافها، بل لا يخفى على من
~~لاحظها الايماء فيها لذلك.
# قال زرارة في الصحيح (1): " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن الجريث،
~~فقال: وما الجريث؟ فنعته له، فقال: لا أجد فيما أوحي إلي محرما على طاعم
~~يطعمه (2) - إلى آخرها ثم قال -: لم يحرم الله شيئا من الحيوان في القرآن
~~إلا الخنزير بعينه، ويكره كل شئ ليس له قشر مثل الورق، وليس بحرام، وإنما
~~هو مكروه ".
# ومحمد بن مسلم في الصحيح (3) أيضا: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~الجري والمارماهي والزمير وما ليس له قشر حرام هو؟
# فقال: يا محمد اقرأ هذه الآية التي في الأنعام: قل: لا أجد فيما أوحي
~~قال: فقرأتها حتى فرغت منها، فقال: إنما الحرام ما حرم الله ورسوله في
~~كتابه، ولكن قد كانوا يعافون أشياء فنحن نعافها ".
# ولهذين الصحيحين مال أو قال بعض متأخري المتأخرين إلى الحل جامعا بينهما
~~وبين غيرهما من النصوص بالكراهة، لصحيح الحلبي (4) عن الصادق (عليه السلام)
~~" لا يكره شئ من الحيتان إلا الجري " وخبر حكم (5) عنه (عليه السلام) أيضا
~~" لا يكره شئ من الحيتان إلا الجريث ".
# لكن عن الشيخ في كتابي الأخبار إباحة ما عدا الجري من السمك وقال: "
~~الوجه في الخبرين المزبورين أنه لا يكره كراهة التحريم إلا
# PageV36P245
# الجري وإن كان يكره كراهة الندب والاستحباب " وظاهره التفصيل بين الجري
~~وغيره.
# ولا ريب في ضعف الجميع، للنصوص التي إن لم تكن متواترة فهي مقطوعة
~~المضمون باعتبار كثرتها وتعاضدها وروايتها في الكتب الأربعة وغيرها في
~~الجري وغيره مما لا قشر له.
# قال محمد بن مسلم في الصحيح (1) " أقرأني أبو جعفر (عليه السلام) شيئا من
~~كتاب علي (عليه السلام) فإذا فيه أنهاكم عن الجري والزمير والمارماهي
~~والطافي والطحال ".
# وقال سماعة (2): " قال الصادق (عليه السلام): لا تأكل الجريث ولا
~~المارماهي ولا طافيا ولا طحالا، لأنه بيت الدم ومضغة الشيطان ".
# وفي خبر حبابة الوالبية (3) " رأيت أمير المؤمنين ms12809 (عليه السلام) في شرطة
~~الخميس ومعه درة لها سبابتان يضرب بها بياعي الجري والمارماهي والزمار،
~~ويقول لهم: يا بياعي مسوخ بني إسرائيل وصيد بني مروان، فقام إليه فرات بن
~~آصف (أحنف ظ) فقال: ما صيد بني مروان؟
# قال: أقوام حلقوا اللحى وفتلوا الشوارب فمسخوا ".
# وفي خبر حنان بن سدير (4) قال: " سأل العلاء بن كامل أبا عبد الله (عليه
~~السلام) وأنا حاضر عنده عن الجري، فقال: وجدنا في كتاب علي (عليه السلام)
~~أشياء من السمك محرمة، فلا تقربه، ثم قال أبو عبد الله (عليه السلام): ما
~~لم يكن له قشر من السمك فلا تقربه ".
# وقال الكلبي النسابة (5): " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الجري
~~فقال: إن الله مسخ طائفة من بني إسرائيل، فما أخذ منهم
# PageV36P246
# بحرا فهو الجري والزمير والمارماهي وما سوى ذلك، وما أخذ منهم برا
~~فالقردة والخنازير والوبر والورك وما سوى ذلك ".
# وفي الفقيه قال الصادق (عليه السلام) (1): " لا تأكل الجري ولا المارماهي
~~ولا الزمير ولا الطافي، وهو الذي يموت في الماء، فيطفو على رأس الماء ".
# وباسناده عن محمد بن مسلم (2) عن أبي جعفر (عليه السلام):
# (لا تأكل الجري ولا الطحال ".
# وباسناده أيضا إلى حبابة الوالبية (3) " سمعت مولاي أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) يقول: إنا أهل بيت لا نشرب المسكر ولا نأكل الجري ولا نمسح على
~~الخفين، فمن كان من شيعتنا فليقتد بنا وليستن بسنتنا ".
# وعن الرضا (عليه السلام) في كتابه إلى المأمون المروي في العيون (4) "
~~محض الاسلام شهادة أن لا إله إلا الله - إلى أن قال -: وتحريم الجري من
~~السمك والسمك الطافي والمارماهي والزمير وكل سمك لا يكون له فلس ".
# وفي خبر عبيد الله المروي عن كتاب صفات الشيعة (5) عن الصادق (عليه
~~السلام) " من أقر بسبعة أشياء فهو مؤمن: البراءة من الجبت والطاغوت،
~~والاقرار بالولاية، والايمان بالرجعة، والاستحلال للمتعة، وتحريم الجري،
~~والمسح على الخفين ".
# وخبر الأصبغ بن نباتة (6) عن علي (عليه السلام) " لا تبيعوا الجري ولا
~~المارماهي ولا الطافي ".
# وخبر محمد بن مسلم (7) " سألت أبا عبد الله (عليه ms12810 السلام) عن
# PageV36P247
# الجريث، فقال: والله ما رأيته قط ولكن وجدناه في كتاب علي (عليه السلام)
~~حراما ".
# وخبر أبي بصير (1) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عما يكره من السمك،
~~فقال: أما في كتاب علي (عليه السلام) فإنه نهى عن الجريث ".
# وخبر أبي سعيد (2) " خرج أمير المؤمنين (عليه السلام) على بغلة رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) فخرجنا معه نمشي حتى انتهى إلى موضع أصحاب السمك
~~فجمعهم، ثم قال: أتدرون لأي شئ جمعتكم؟
# قالوا: لا، قال: لا تشتروا الجريث ولا المارماهي ولا الطافي على الماء،
~~ولا تبيعوه ".
# وفي مرسل ابن فضال عن غير واحد من أصحابنا (3) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " الجري والمارماهي والطافي حرام في كتاب علي (عليه السلام) ".
# وفي صحيح الحلبي (4) عنه (عليه السلام) أيضا: (لا تأكل الجري ولا الطحال،
~~فإن رسول الله (صلى الله عليه وآله) كرهه، وقال: إن في كتاب علي (عليه
~~السلام) النهي عن الجري وعن جماع من السمك ".
# وفي خبر الأصبغ بن نباتة (5) عن علي (عليه السلام) المروي عن تفسير
~~العياشي " أمتان مسختا من بني إسرائيل، فأما التي أخذت البحر فهي الجريث،
~~وأما التي أخذت البر فهي الضباب ".
# وفي مرفوع هارون بن عبد الله إلى علي (عليه السلام) (6) " إن الجري كلمه
~~من الماء، فقال: عرض الله علينا ولايتك فقعدنا عنها،
# PageV36P248
# فمسخنا الله، فبعضنا في البر وبعضنا في البحر، فأما الذين في البحر فنحن
~~الجراري، وأما الذين في البر فالضب واليربوع ".
# إلى غير ذلك من النصوص الدالة على الحرمة في الجميع من وجوه كما ذكرناه،
~~منها اعتبار القشر في الحل وعدمه في الحرمة.
# قال حماد بن عثمان (1): " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# الحيتان ما يؤكل منها؟ فقال: ما كان له قشر، قلت: ما تقول في الكنعت؟
~~قال: لا بأس بأكله، قال: قلت: فإنه ليس له قشر، فقال: بلى ولكنها حوت سيئة
~~الخلق تحتك بكل شئ، فإذا نظرت في أصل أذنها وجدت لها قشرا ".
# وفي خبر السندي عن يونس (2) قال: " كتبت إلى الرضا (عليه السلام) ms12811 السمك
~~لا يكون له قشور أيؤكل؟ قال: إن في السمك ما يكون له زعارة فيحتك بكل شئ
~~فتذهب قشوره، ولكن إذا اختلف طرفاه يعني ذنبه ورأسه فكل " وإن كنا لم نجد
~~من اعتبر العلامة المزبورة لفاقد القشور، ولا بأس مع شهادة التجربة لها،
~~ومرجعها إلى القشور أيضا.
# وفي خبر إسحاق صاحب الحيتان (3) قال: " خرجنا بسمك نتلقى به أبا الحسن
~~(عليه السلام) وقد خرجنا من المدينة، وقد قدم هو من سفر له، فقال: ويحك يا
~~فلان لعل معك سمكا، فقلت: نعم يا سيدي جعلت فداك، فقال: أنزلوا، فقال: ويحك
~~لعله زهو، قال: قلت:
# نعم فأريته، فقال: اركبوا لا حاجة لنا فيه " والزهو: سمك ليس له قشور.
# وفي خبر عمر بن حنظلة (4) " حملت الربيثا في صرة فدخلت على
# PageV36P249
# أبي عبد الله (عليه السلام) فسألته عنها، فقال: كلها، وقال:
# لها قشر ".
# وفي خبر حنان بن سدير (1) " أهدى فيض بن المختار إلى أبي عبد الله (عليه
~~السلام) ربيثا فأدخلها عليه وأنا عنده، فنظر إليها، فقال: هذه لها قشر،
~~فأكل منها ونحن نراه) إلى غير ذلك من النصوص، مضافا إلى ما دل منها على
~~حرمة أكل المسوخ (2) التي هي المثلة.
# ومع ذلك كله - مضافا إلى الشهرة العظيمة، بل هي إجماع، وإلى ما سمعته من
~~محكي الاجماع - لا ينبغي الوسوسة في الحكم المزبور، خصوصا في مثل هذا
~~الزمان الذي كاد يكون من ضروري المذهب.
# فمن الغريب وسوسة بعض متأخري المتأخرين فيه التي نشأت من اختلال الطريقة،
~~وكان المنشأ لها ولأمثالها ثاني الشهيدين، بل والمصنف في بعضها، حتى في مثل
~~المقام، حيث قال: {وكذا الزمار والمارماهي والزهو، لكن أشهر الروايتين (3)
~~هنا الكراهية} وظاهره الميل إلى التفصيل بين الجري وبين الثلاثة، بل كاد
~~يكون صريحه في النافع، وقد سمعت ما حكيناه عن الشيخ في كتابي الأخبار.
# إلا أنه قد ظهر مما ذكرناه من النصوص والاجماعات وغيرها عدم الفرق بين
~~الجميع في الحرمة التي يجب حمل ما خالفها على التقية التي هي مرجح آخر لما
~~ذكرنا من النصوص المعتضدة ms12812 بالشهرة ومحكي الاجماع {و} غيرهما.
# نعم لا خلاف في أنه {يؤكل الربيثا والأربيان والطمر والطبراني
# PageV36P250
# والابلامي} وغيرها من أصناف السمك ذي القشور، قال محمد بن الطبري (1): "
~~كتبت إلى أبي الحسن (عليه السلام) أسأله عن سمك يقال له: الابلامي وسمك
~~يقال له: الطبراني وسمك يقال له: الطمر وأصحابي ينهون عن أكله، فكتب: كله
~~لا بأس به، وكتبت بخطي " وليس إلا لأن لها قشورا وفلوسا التي هي علامة
~~الحل، لما سمعته من النصوص (2).
# مضافا إلى صحيح ابن مسلم (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) " قلت له: يرحمك
~~الله إنا نؤتى بالسمك ليس له قشر، فقال: كل ما له قشر من السمك وما ليس له
~~قشر فلا تأكله ".
# وقال حماد بن عثمان (4): " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# جعلت فداك الحيتان ما يؤكل منها؟ قال: ما كان له قشر ".
# وفي مرسل حريز (5) " أن أمير المؤمنين (عليه السلام) كان يكره الجريث
~~ويقول: لا تأكل من السمك إلا شيئا عليه فلوس، وكره المارماهي).
# وفي خبري عبد الله بن سنان (6) ومسعدة (7) " كان علي (عليه السلام)
~~بالكوفة يركب بغلة رسول الله (صلى الله عليه وآله) ثم يمر بسوق الحيتان
~~فيقول: لا تأكلوا ولا تبيعوا ما لم يكن له قشر من السمك ".
# وفي مرسل الصدوق (8) قال الصادق (عليه السلام): " كل من السمك ما كان له
~~فلوس، ولا تأكل ما ليس له فلس " إلى غير ذلك من النصوص التي ينبغي أن يقضي
~~العجب بعد ملاحظتها من الوسوسة
# PageV36P251
# في الحكم المزبور والحمل على الكراهة التي يأباها حرص علي (عليه السلام)
~~ونداؤه في الأسواق وضربه من يبيعها، مع أن كثيرا من لفظ الكراهة في المقام
~~يراد منه الحرمة بقرائن عديدة في الخبر (1) المتضمن له وغيره، ومنها أنه
~~(عليه السلام) " كان لا يكره الحلال ".
# وأما الربيثا فقد سمعت ما دل على حل أكلها في النصوص (2) مضافا إلى خبر
~~محمد بن إسماعيل (3) " كتبت إلى الرضا (عليه السلام) اختلف الناس في
~~الربيثا فما تأمرني به فيها؟ فكتب (عليه السلام) لا بأس بها ".
# وخبر علي بن ms12813 حنظلة (4) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الربيثا،
~~فقال: قد سألني عنها غير واحد، واختلفوا علي في صفتها، قال: فرجعت فأمرت
~~بها فجعلت ثم حملتها إليه، فسألته عنها، فرد علي مثل الذي رد، فقلت: قد
~~جئتك بها فضحك، فأريته إياها، فقال: ليس به بأس " إلى غير ذلك من النصوص
~~التي لا يقاومها موثق عمار (5) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته عن
~~الربيثا، فقال:
# لا تأكلها، فإنا لا نعرفها في السمك " بعد عدم وجود عامل به، ويمكن حمله
~~على حيوان خارج عن اسم السمك.
# وأما الأربيان فلا خلاف نصا وفتوى في حله، قال يونس (6):
# " قلت لأبي الحسن (عليه السلام): جعلت فداك ما تقول في أكل الأربيان؟
~~فقال لي: لا بأس بذلك، والأربيان ضرب من السمك ".
# وفي مرسل محمد بن جمهور (7) عن أبي عبد الله (عليه السلام)
# PageV36P252
# " أنه سئل عن الأربيان، وقال: هذا يتخذ منه شئ يقال له: الربيثا فقال:
~~كل، فإنه جنس من السمك، ثم قال: أما تراها تقلقل في قشرها ".
# هذا كله في السمك {و} أما غيره من حيوان البحر ف‍ {- لا يؤكل السلحفاة}
~~أي الرق {ولا الضفادع ولا السرطان} بل {ولا شئ من حيوان البحر ككلبه
~~وخنزيره} وغيرهما مما عرفت، لما عرفت.
# وفي خبر علي بن جعفر (1) عن أخيه (عليه السلام) " لا يحل أكل الجري ولا
~~السلحفاة ولا السرطان، قال: وسألته عن اللحم الذي يكون في أصداف البحر
~~والفرات أيؤكل؟ قال: ذلك لحم الضفادع لا يحل أكله ".
# وما في خبر أحمد بن إسحاق (2) المروي عن مكارم الأخلاق " كتبت إلى أبي
~~محمد (عليه السلام) أسأله عن الاسقنقور يدخل في دواء الباه وله مخاليب وذنب
~~أيجوز أن يشرب؟ فقال: إذا كان له قشور فلا بأس " محمول على إرادة نفي البأس
~~عنه إذا كان من السمك، وإلا كان مطرحا نحو ما سمعته في كلب الماء.
# إنما الكلام في قبول التذكية لما لا يؤكل من الحيوان البحري على وجه يخرج
~~عن حكم الميتة، سواء كان له نفس سائلة أو لا، بناء ms12814 على لحوق حكم الميتة
~~لغير ذي النفس أيضا، قال الفاضل في القواعد: " ولو ذبح حيوان البحر مثل
~~كلبه وفرسه وغيرهما لم يحل " وليس فيه إلا نفي الحل الذي قد عرفت المفروغية
~~منه بالنسبة إلى جميع حيوان البحر إلا السمك والطير.
# لكن قال في كشف اللثام في شرح العبارة المزبورة: " ولو ذبح حيوان البحر
~~ما يشبه منه ما لا يقبل التذكية من حيوان البر مثل كلبه
# PageV36P253
# وما يشبه ما يقبلها منه مثل فرسه وما لا يشبه شيئا منهما غيرهما لم يحل
~~أكله اتفاقا، لما مر من حرمة ما سوى السمك، ولكن جميع ذلك يقبل التذكية إن
~~كانت له نفس سائلة حتى كلبه وخنزيره فيطهر، ويجوز استعماله في غير الأكل
~~للعموم ".
# قلت: قد عرفت البحث سابقا في العموم المزبور على وجه يقطع أصالة عدم
~~التذكية حتى في حيوان البحر وحتى ما لا يقبل التذكية شبهه في البر
~~كالخنزير، فالوجه التوقف في ذلك. نعم قد يقال بثبوتها في كلاب الماء خاصة،
~~للسيرة ولخصوص بعض الأخبار المتقدمة في لباس المصلي في الخز (1) أما غيره
~~فجريان التذكية فيه لا يخلو من بحث.
# ولو سلم ففي خصوص ما تجري التذكية في شبهه في البر لا مطلقا اللهم إلا أن
~~يثبت عموم يقتضي قابلية كل حيوان ذي نفس للذبح المزبور، وأنه يخرج به عن
~~اسم الميتة، أو يقال: إن التذكية المخرجة عن اسم الميتة عرفية لا شرعية،
~~فتقع حينئذ على كل حيوان ذي نفس، وهما معا محل للبحث، هذا كله في ذي النفس.
# أما غير ذي النفس فاجراء حكم التذكية عليه أشد اشكالا بناء على اجراء حكم
~~الميتة بالنسبة إلى استعماله عليه وإن كان طاهرا، لأن إلحاق تذكيته بتذكية
~~السمك باخراجه من الماء حيا قياس، بل قد يشكل جريان حكم هذه التذكية للجري
~~ونحوه من السمك المحرم فضلا عنه بناء على أن ثبوتها شرعا للمأكول من السمك
~~لا مطلقه، وأشكل من ذلك إجراء التذكية الذبحية التي هي ظاهرة في ذي النفس
~~لا مطلقا، وقد تقدم بعض الكلام ms12815
# PageV36P254
# في ذلك في لباس المصلي (1) وفي كتاب الصيد والذباحة (2) فلاحظ وتأمل
~~واحتط، فإن المسألة غير منقحة على وجه تستريح النفس في الحكم بها، والله
~~العالم.
# {ولو وجد في جوف سمكة} ذكاها بأخذها حية سمكة {أخرى} فعن الشيخين وغيرهما
~~{حلت إن كانت من جنس ما يحل، وإلا فهي حرام} ومقتضاه الحل وإن لم يعلم
~~بحياتها حين الأخذ {وبهذا روايتان طريق أحدهما السكوني (3)} عن الصادق
~~(عليه السلام) " إن عليا (عليه السلام) سئل عن سمكة شق بطنها فوجد في جوفها
~~سمكة، قال: كلهما جميعا " {والأخرى مرسلة} إلا أن المرسل لها أبان الذي هو
~~من أصحاب الاجماع عن بعض أصحابه (4) عن الصادق (عليه السلام) قال: " قلت:
~~رجل أصاب سمكة في جوفها سمكة، قال: يؤكلان جميعا ".
# {و} لكن {من المتأخرين} كابن إدريس والفاضل في محكي التحرير وولده
~~والمقداد {من منع استناد إلى عدم اليقين بخروجها من الماء حية} الذي هو
~~تذكية السمك، فتبقى على أصالة عدم التذكية التي لا يقطعها الخبران بعد
~~الضعف والارسال وعدم الجابر وإن كان المرسل من أصحاب الاجماع كما بين في
~~محله.
# {و} لكن {ربما كانت الرواية أرجح استصحابا لحال الحياة} المقطوع بها في
~~الجملة ولو قبل ابتلاع السمكة لها إلى حين الأخذ، فيكون
# PageV36P255
# الخبران مؤكدين للقاعدة لا مثبتين حكما مخالفا لها، فلا يقدح عدم
~~حجيتهما، ولعله لذا مال إليه المصنف هنا، بل هو خيرته في النافع والفاضل في
~~القواعد.
# لكن لا يخفى عليك ما فيه من كون الأصل المزبور من الأصول المثبتة
~~المعارضة باستصحاب الحرمة وبأصالة عدم حصول التذكية المتوقفة على شرط لا
~~ينقحه الأصل، والفرض عدم حجية الخبرين، والله العالم.
# {ولو وجدت السمكة في جوف حية} فعن النهاية {أكلت إن لم تكن تسلخت، ولو
~~تسلخت لم تحل} لخبر أيوب بن أعين (1) عن الصادق (عليه السلام) " قلت له:
~~جعلت فداك ما تقول في حية ابتلعت سمكة ثم طرحتها وهي حية تضطرب آكلها؟ قال:
~~إن كان فلوسها قد تسلخت فلا تأكلها وإن لم تكن تسلخت فكلها " ولكنه مع
~~قصوره ومعارضته لما ms12816 دل (2) على كيفية ذكاة السمك ظاهر في الحية المضطربة.
# {و} من هنا قال المصنف: {الوجه أنها لا تحل إلا أن تقذفها والسمكة تضطرب}
~~بل قال: {ولو اعتبر مع ذلك أخذها حية لتحقق الذكاة} لمثلها {كان حسنا}
~~ضرورة كونها كغيرها من السمك المعتبر فيه ما عرفت، وابتلاع الحية لها لا
~~يوجب حكما آخر لها، والخبر المزبور بعد عدم حجيته مطرح أو محمول على صورة
~~أخذها حية، والنهي عن أكلها مع تسلخ فلوسها مخافة الضرر، فما عن المختلف -
~~من العمل بالخبر المزبور مع اعتباره في ذكاة السمك أخذه - واضح الضعف، أو
~~منزل على ما ذكرناه، والله العالم.
# PageV36P256
# {ولا يؤكل الطافي} من السمك {وهو ما يموت في الماء، سواء مات بسبب كضرب
~~العلق أو حرارة الماء أو بغير سبب} أو ما يلقيه البحر ميتا أو يموت لنضب
~~الماء عنه، بلا خلاف أجده بيننا في شئ من ذلك فتوى ونصا بل الاجماع بقسميه
~~عليه، بل المحكي منهما مستفيض كالنصوص.
# قال الحلبي في الصحيح (1): " سألت الصادق (عليه السلام) عما يوجد من
~~السمك طافيا على الماء أو يلقيه البحر ميتا فقال: لا تأكله ".
# وقال الشحام (2): " سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عما يوجد من الحيتان
~~طافيا على الماء أو يلقيه البحر ميتا آكله؟ قال: لا ".
# وقال الباقر (عليه السلام) في صحيح محمد بن مسلم (3): " لا تأكل ما نبذه
~~الماء من الحيتان، ولا ما نضب الماء عنه ".
# وقال (عليه السلام) أيضا في صحيحه الآخر (4): " لا يؤكل ما نبذه الماء من
~~الحيتان ولا ما نضب الماء عنه ".
# وقال الصادق (عليه السلام) في الموثق (5): " ولا يؤكل الطافي من السمك "
~~إلى غير ذلك. مضافا إلى ما دل على تحريم الميتة من الكتاب (6) والسنة (7)
~~والاجماع.
# خلافا لأكثر العامة من الحل مطلقا، ولبعض منهم، ففرق بين الموت بسبب خارج
~~فيحرم، والموت من قبل نفسه فيحل، وضعفهما واضح، ولعل مرسل المغيرة (7) عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) " وذكر
# PageV36P257
# الطافي وما يكره الناس منه، فقال: إنما الطافي من السمك المكروه ما تغير
~~ريحه " على ms12817 مذاق العامة.
# {وكذا ما يموت في شبكة الصائد في الماء} الذي فيه حياته {أو في حظيرته}
~~كما تقدم الكلام في ذلك مفصلا (1) وقد حملنا ما دل من النصوص (2) على ذلك
~~على الموت خارج الماء في المصيدة، ولعل من ذلك ما في خبر علي بن جعفر (3)
~~عن أخيه (عليه السلام) (سألته عما حسر عنه الماء من صيد البحر وهو ميت أيحل
~~أكله؟ قال:
# لا، قال: وسألته عن صيد البحر نحبسه فيموت في مصيدته، قال: إذا كان
~~محبوسا فكل فلا بأس ".
# بل {و} تقدم الكلام أيضا (4) في أنه {لو اختلط الميت بالحي بحيث لا
~~يتميز} وأنه {قيل: حل الجميع و} لكن قد عرفت أن {اجتنابه أشبه} بأصول
~~المذهب وقواعده التي منها باب المقدمة، لكن في الفقيه (5) قال الصادق (عليه
~~السلام): " إن وجدت سمكا ولم تعلم أذكي هو أم غير ذكي - وذكاته أن يخرج من
~~الماء حيا - فخذ منه، فاطرحه في الماء، فإن طفا على الماء مستلقيا على ظهره
~~فهو غير ذكي، وإن كان على وجهه فهو ذكي، وكذلك إذا وجدت لحما ولم تعلم أذكي
~~هو أم ميتة فألق منه قطعة على النار، فإن انقبض فهو ذكي وإن استرخى على
~~النار فهو ميتة " ثم قال: " وروي في من وجد سمكا ولم يعلم
# PageV36P258
# أنه مما يؤكل أو لا فإنه يشق عن أصل ذنبه، فإن ضرب إلى الخضرة فهو مما لا
~~يؤكل، وإن ضرب إلى الحمرة فهو مما يؤكل " (1).
# وفي كشف اللثام " ذكر الصدوق والمفيد والسيد وسلار وبني حمزة وإدريس
~~وسعيد والفاضل في التحرير أنه إذا وجد سمكة ولا يدري أذكية هي أم لا
~~فلتعتبر بالماء، فإن طفت على الماء مستلقية على ظهرها فهي غير ذكية، وإن
~~طفت عليه على وجهها فهي ذكية، قال السيد: ويجب على هذا الاعتبار أن يقول
~~أصحابنا في السمك الطافي على الماء: إنه ليس بمحرم على الاطلاق، بل
~~يعتبرونه بما ذكرناه، فإن وجد طافيا على ظهره أو وجهه عملوا بحسب ذلك،
~~واستدل عليه بالاجماع، وقال ابن زهرة:
# يعتبر السمك بطرحه ms12818 في الماء، فإن رسب فهو ذكي، وإن طفا فهو ميت واستدل
~~عليه بالاجماع ".
# قلت: كان ذلك لاستعلام موته وحياته فعلا لا الميت المعلوم موته، ضرورة
~~عدم صلاحية ذلك لمعرفة موته الصيدي وغيره، فإن السمك متى مات طفا مستلقيا
~~على ظهره، سواء كان موته بصيد أو بغيره، وإطلاق النص (2) والفتوى حرمة
~~الطافي المراد به الميت في الماء لا مشتبه الحال، وحينئذ فاطلاق الأصحاب
~~بحاله لا يرد عليه ما ذكره السيد، كما لا يرد على ما ذكره في التحرير من
~~وجوب الاجتناب مع اشتباه الميت بغيره أنه ينبغي الاعتبار المزبور لا
~~الاجتناب.
# هذا ولكن في الدروس " ويحرم الطافي، وهو ما يطفو على الماء ميتا إذا علم
~~أنه مات في الماء، ولو علم كونه مات خارج الماء حل، ولو اشتبه فالأقرب
~~التحريم " وقال في المقنع: " إذا اشتبه السمك هل
# PageV36P259
# هو ذكي أم لا طرح على الماء، فإن استلقى على ظهره فحرام، وإن كان على
~~وجهه فذكي " واختاره الفاضل، وظاهره كون المراد معرفة موته السابق من ذكاته
~~لا الفعلية، وربما كان ذلك ظاهر غيره أيضا.
# لكن لا يخفى عليك ما فيه من الاشكال، ضرورة عدم الفرق في طفوه بعد موته
~~بين كونه عن إخراج أو خروج أو إخراج مسلم أو غير مسلم، والله العالم.
# {ولا يؤكل الجلال} الذي ستعرف المراد به انشاء الله تعالى {من السمك}
~~كغيره من أفراد الجلال على المشهور بين الأصحاب نصا (1) وفتوى، كما ستعرف
~~انشاء الله تعالى {حتى يستبرأ بأن يجعل في الماء يوما وليلة} عند الأكثر
~~على ما في المسالك وكشف اللثام، لخبر يونس (2) عن الرضا (عليه السلام) "
~~سأله عن السمك الجلال فقال: ينتظر به يوما وليلة ".
# لكن في الفقيه " أن رواية القاسم بن محمد الجوهري (3) السمك الجلال يربط
~~يوما إلى الليل في الماء " وفي كشف اللثام عن الصدوق والشيخ الاكتفاء بذلك.
# ولا ريب أن الأول أحوط وأشهر عملا وأولى، لاستصحاب الحرمة بل يمكن ارجاع
~~الأخير إليه باحتمال إرادة دخول تمام الغاية ولو للجزء الأول.
# نعم هما معا خاليان ms12819 عما ذكره المصنف {و} غيره من أنه {يطعم علفا} وأن
~~يكون طاهرا، بل ظاهرهم كونه {طاهرا} فعلا،
# PageV36P260
# فلا يكفي النجس ولو عارضا، ويمكن أخذهم الأول مما ورد (1) في استبراء غير
~~السمك من البعير والشاة والبقرة والبطة والدجاجة من اعتبار الغذاء والتربية
~~مدة كذا، خصوصا مع ذكر غير السمك في الخبرين المزبورين، فقال في الأول (2):
~~الدجاجة تحبس ثلاثة أيام، والبطة سبعة أيام، والشاة أربعة عشر يوما،
~~والبقرة ثلاثين يوما، والإبل أربعين يوما " مما هو معلوم إرادة تغذيه في
~~مدة الحبس بغير العذرة، وكذا الثاني (3) الذي فيه أيضا " أن البقرة تربط
~~عشرين يوما، والشاة تربط عشرة أيام والبطة تربط ثلاثة أيام، والدجاجة تربط
~~ثلاثة أيام " مما هو معلوم إرادة الغذاء والتربية في مدة الحبس ولو للنصوص
~~الأخر (4) فيعلم كون المراد من الجميع الحبس مع الغذاء والتربية.
# بل ربما يؤيده مرسل علي بن أسباط (5) " في الجلالات، قال:
# لا بأس بأكلهن إذا كن يخلطن " الذي إن لم يرد به ما تحقق فيه وصف الجلل
~~وأن الخلط لاستبرائه أمكن استفادة حصول الرفع بذلك كما يحصل به الدفع، أي
~~إذا كان الجلل لا يحصل مع الخلط ابتداء فكذلك يرتفع بالحبس مع التغذية بغير
~~ما حصل به الجلل بعد تحققه، لحصول الخلط حينئذ ولو مع ترتب الزمان، بل لعل
~~أصل الاستبراء بالحبس مع الغذاء ليتحقق هذا القسم من الخلط الرافع للجلل،
~~فتأمل جيدا فإنه دقيق جدا.
# نعم قد يشكل اعتبار الطهارة في العلف، اللهم إلا أن يدعى الانسياق وإلا
~~كان زيادة في جلله، مضافا إلى الاستصحاب، بل هو مقتضى كونه طاهرا ذاتا
~~وعرضا، مضافا إلى الاحتياط وإلى ظهور إرادة ذلك من اطلاق
# PageV36P261
# الأصحاب، إذ الطاهر حقيقة ما ليس بنجس ذاتا ولا عرضا.
# وربما يشهد له ما تسمعه من الخبر (1) في استبراء شارب لبن الخنزيرة إذا
~~لم يشتد الذي نص فيه على علفه الكسب والشعير ونحوهما، وحينئذ فيكفي ذلك في
~~تقييد الخبر المزبور (2) وعدم تحقق الجلل بأكله ولو خاصة لا يقتضي الاكتفاء
~~به في الزوال، وإن كان هو ms12820 مقتضى ما ذكرناه من استفادة حصول الرفع بما يحصل
~~به الدفع من خبر الخلط (3) إلا أن الاستصحاب وظهور كلمات الأصحاب ودعوى
~~الانسياق يقتضي الاقتصار على العلف الطاهر فعلا مدة الحبس، بل في التحرير
~~اعتبار كون الماء الذي يحبس فيه السمك طاهرا، ولا ريب في أنه أحوط وأولى،
~~والله العالم.
# {وبيض السمك} المعبر عنه الآن بالثرب من {المحلل حلال} وإن كان أملس {و
~~(كذا خ) بيض المحرم حرام} وإن كان خشنا بلا خلاف محقق أجده فيه، بل يمكن
~~تحصيل الاجماع على الأول، خصوصا مع ملاحظة السيرة القطعية على استعمال
~~الصحناة التي هي طبخ السمكة جميعها وخصوصا مع ملاحظة التبعية في بيض غيره
~~من الحيوان كالدجاجة والطاووس والبطة وغيرها مما ستعرفه مع أولوية ما نحن
~~فيه بالتبعية منه.
# ففي خبر ابن أبي يعفور (4) عن الصادق (عليه السلام) " أن البيض إذا كان
~~مما يؤكل لحمه فلا بأس به وبأكله، وهو حلال ".
# وفي خبر داود بن فرقد (5) عنه (عليه السلام) أيضا " كل شئ
# PageV36P262
# لحمه حلال فجميع ما كان منه من لبن أو بيض أو إنفحة كل ذلك حلال طيب ".
# بل قد يدعى كونه مع عدم انفصاله عن السمك من أجزائه على وجه يشمله دليل
~~الحل والحرمة له، بل قد يدعى أن ذلك هو السبب في الحكم بالتبعية ولو في
~~البيض المنفصل كالدجاج ونحوه باعتبار كون مبدئه قبل انفصاله جزء من الحيوان
~~المحلل والمحرم أو كالجزء، فيبقى على الحل والحرمة بعد الانفصال.
# هذا وفي الرياض الاستدلال على المقام بالخبرين المزبورين بعد تنقيح
~~دلالتهما بإرادة الحرمة من نفي البأس في مفهوم الأول ولو لدخول قوله (عليه
~~السلام): " وهو حلال " في جواب الشرط، فيكون المفهوم نفي الحلية، وإرادة
~~القيدية من الثاني الذي مفهومها حجة بلا خلاف لا الوصفية المحضة.
# لكن قد يناقش بعدم صدق البيض عرفا على ثروب السمك، وإنما أطلقه الأصحاب
~~عليه لضرب من المجاز، باعتبار كونه مبدأ تكون السمك، كالبيض وغيره، نعم قد
~~يستفاد منهما تبعية ذلك في الحل والحرمة وإن لم يكن بيضا عرفا، ms12821 والأمر سهل.
# وعلى كل حال لا ينافي ما ذكرنا إطلاق جماعة من الأصحاب ممن تقدم على
~~المصنف حلية الخشن من بيض السمك دون الأملس والمستماع الذي قد يتوهم منه
~~كون ذلك مدار الحرمة والحل فيه دون التبعية المزبورة، وحينئذ فيحرم الأملس
~~وإن كان من المحلل، ويحل الخشن وإن كان من محرم، بل ربما حكي عن ابن إدريس
~~أنه فهم ذلك منهم وأنكره، وقال: " لا دليل عليه بل السيرة المستمرة على
~~استعمال الصحناة تقتضي PageV36P263
# خلافه " بل أيده في محكي المختلف بعموم قوله تعالى (1): " أحل لكم صيد
~~البحر، وطعامه متاعا لكم " لامكان تنزيل الاطلاق المزبور على إرادة التميز
~~عند الاشتباه، كما أومأ إليه المصنف ومن تأخر عنه بقوله:
# {ومع الاشتباه يؤكل ما كان خشنا لا ما كان أملس} بل لعله الظاهر منهم وإن
~~كنا لم نقف على خبر بالتفصيل المزبور.
# إلا أنه يمكن شهادة التجربة له، وإلا لاقتضى حرمة الأملس من المحلل
~~والخشن من المحرم، ولا دليل عليه، بل ظاهر ما سمعته من الأدلة خلافه بل
~~المحكي عن ابن إدريس في كشف اللثام أنه فهم من الاطلاق المزبور التفصيل
~~بذلك في المحلل من السمك وأنكر عليهم بما سمعت، ومع تسليمه فهو في محله،
~~أما على الأول فهو مثلهم في الانكار أو أولى، ضرورة اقتضائه الحل مطلقا،
~~وهو مناف لما سمعته مما يقتضي التبعية المزبورة القاطعة لأصل الحل، من غير
~~فرق بين المتصل والمنفصل، فالتحقيق حينئذ ما ذكرناه، والله العالم.
# القسم {الثاني} {في البهائم} {و} لا خلاف بين المسلمين في أنه {يؤكل من
~~الإنسية} منها جميع أصناف: {الإبل والبقر والغنم} بل هو من ضروري الدين {و}
~~المشهور بيننا شهرة كادت تكون إجماعا كما اعترف به غير واحد
# PageV36P264
# إن لم تكن كذلك أنه {يكره الخيل والبغال والحمير الأهلية} في الثلاثة، بل
~~عن الخلاف الاجماع على ذلك، كما عن الإنتصار والغنية أنه من متفردات
~~الإمامية في الأول والثالث، للأصل والنصوص المستفيضة أو المتواترة أو
~~المقطوع بمضمونها.
# قال محمد بن مسلم (1): " سألت أبا جعفر (عليه السلام) ms12822 عن لحوم الخيل
~~والبغال والحمير، فقال: حلال ولكن الناس يعافونها ".
# وقال أيضا في خبره الآخر (2): " إنه سئل عن سباع الطير والوحش حتى ذكر له
~~القنافذ والوطواط والخيل والحمير والبغال، فقال:
# ليس الحرام إلا ما حرم الله في كتابه، وقد نهى رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) يوم خيبر عن أكل لحوم الحمير، وإنما نهاهم من أجل ظهورها أن يفنوها،
~~وليست الحمير بحرام - ثم قال -: إقرأ هذه الآية:
# قل: لا أجد (3) - إلى آخرها - " الذي لا يقدح في حجيته اشتماله على معلوم
~~الحرمة، خصوصا مع احتمال كون الجواب فيه عن الثلاثة.
# وفي خبر عمر بن خالد عن زيد بن علي (ع) عن آبائه عن علي (عليهم السلام)
~~قال: " أتيت أنا ورسول الله (صلى الله عليه وآله) رجلا من الأنصار فإذا فرس
~~له يكيد بنفسه، فقال له رسول الله (صلى الله عليه وآله): انحره يضعف لك به
~~أجران: بنحرك إياه واحتسابك له، فقال: يا رسول الله ألي منه شئ؟ قال: نعم
~~كل
# PageV36P265
# وأطعمني، قال: فأهدى للنبي (صلى الله عليه وآله) فخذا منه، فأكل منه
~~وأطعمني ".
# وفي خبر زرارة (1) المروي عن تفسير العياشي عن أحدهما (عليهما السلام) "
~~سألته عن أبوال الخيل والبغال والحمير، قال: وكرهها، قلت: ليس لحومها
~~حلالا؟ قال: فقال: أوليس قد بين الله لكم: والأنعام خلقها لكم فيها دفء
~~ومنافع ومنها تأكلون (2) قال: والخيل والبغال والحمير لتركبوها وزينة (3)
~~فجعل للأكل الأنعام التي قص الله في الكتاب، وجعل للركوب الخيل والبغال
~~والحمير، وليس لحومها بحرام ولكن الناس عافوها ".
# وفي خبر زرارة ومحمد بن مسلم (4) عن أبي جعفر (عليه السلام) " سألاه عن
~~أكل لحوم الحمير الأهلية، فقال: نهى رسول الله (صلى الله عليه وآله) عن
~~أكلها يوم خيبر، وإنما نهى عن أكلها في ذلك الوقت، لأنها كانت حمولة للناس،
~~وإنما الحرام ما حرم الله في القرآن ".
# وفي خبر أبي الجارود (5) عنه (عليه السلام) أيضا " سمعته يقول:
# إن المسلمين كانوا جهدوا في خيبر، فأسرع المسلمون في دوابهم، فأمرهم رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) باكفاء ms12823 القدور، ولم يقل إنها حرام، وكان ذلك
~~إبقاء على الدواب ".
# وفي خبر محمد بن مسلم (6) المروي عن العلل عنه (عليه السلام)
# PageV36P266
# أيضا، قال: " نهى رسول الله (صلى الله عليه وآله) عن أكل لحوم الحمير،
~~وإنما نهى عنها من أجل ظهورها مخافة أن يفنوها، ليست الحمير بحرام، ثم قرأ
~~هذه الآية (1) قل: لا أجد - إلى آخرها - ".
# وفي خبر أبي الحسن الليثي (2) عن الصادق (عليه السلام) قال:
# " سئل عن لحوم الحمير الأهلية فقال: نهى رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~عن أكلها، لأنها كانت حمولة للناس يومئذ، وإنما الحرام ما حرم الله في
~~القرآن وإلا فلا ".
# وفي خبر محمد بن سنان (3) المروي عن العيون عن الرضا (عليه السلام) " أنه
~~كتب إليه في جواب مسائله: كره أكل لحوم البغال والحمير الأهلية لحاجة الناس
~~إلى ظهورها واستعمالها والخوف من فنائها وقلتها، لا لقذر خلقها ولا قذر
~~غذائها ".
# إلى غير ذلك من النصوص التي منها أيضا تحليل ألبان الأتن، كحسن العيص (4)
~~سأل الصادق (عليه السلام) " عن شرب ألبان الأتن، فقال: لا بأس بها ".
# ولم أجد خلافا في العمل بمضمونها إلا من المفيد فيما حكي عنه في
# PageV36P267
# كشف اللثام من تحريم البغال والحمير والهجن من الخيل، بل قال: " إنه لا
~~تقع الذكاة عليها " ومن الحلبي فيما حكي عنه أيضا من تحريم البغال.
# ولعله لمرسل أبان بن تغلب (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته عن
~~لحوم الخيل، فقال: لا تؤكل إلا أن تصيبك ضرورة، وعن لحوم الحمير الأهلية،
~~فقال: نهى رسول الله (صلى الله عليه وآله) عن أكلها يوم خيبر ".
# والمرسل (2) في محكي المقنع " عن النبي (صلى الله عليه وآله) كل ذي ناب
~~من السباع ومخلب من الطير والحمر الإنسية حرام ".
# وصحيح ابن مسكان (3) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن أكل الخيل
~~والبغال، فقال: نهى رسول الله (صلى الله عليه وآله) عنها ولا تأكلها إلا أن
~~تضطر إليها ".
# وصحيح سعد بن سعد (4) عن الرضا (عليه السلام) " سألته عن لحوم البرازين
~~والخيل والبغال، فقال: لا تأكلها). ms12824
# وخبر أبي بصير (5) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " كان يكره أن
~~يؤكل لحم الضب والأرنب والخيل والبغال، وليس بحرام كتحريم الميتة والدم
~~ولحم الخنزير، وقد نهى رسول الله (صلى الله عليه وآله) عن لحوم الحمير
~~الأهلية، وليس بالوحشية بأس ".
# PageV36P268
# وهي - مع عدم حجية بعضها من حيث السند ولا جابر بل الموهن محقق، والتصريح
~~في غيرها من النصوص بأن النهي عن الحمير يوم خيبر بل وغيرها من الخيل
~~والبغال للاحتياج إلى ظهورها لا لحرمتها، بل في المسالك الاستدلال بصحيح
~~الضرورة على الحل من حيث إطلاق الضرورة فيه واشتمالها على ما لا يقول به
~~الحلبي من تحريم البغل خاصة، بل والمفيد الذي قد خص الحرمة في الهجين من
~~الخيل - غير مكافئة لما عرفت من وجوه، منها الاعتضاد بالشهرة العظيمة ومحكي
~~الاجماع إن لم يكن محصله ومخالفة الكتاب والعامة الذين جعل الله الرشد في
~~خلافهم، فتعين طرحها أو حملها على الكراهة أو التقية أو غير ذلك مما لا
~~ينافي القول المزبور.
# نعم هي {على تفاوت بينها (فيها خ ل) بالكراهية} بل في صريح المسالك وظاهر
~~غيرها الاتفاق على التفاوت المزبور، وعن المشهور أن كراهة البغل أشد،
~~لتركبه من الفرس والحمار، وهما مكروهان، وعن القاضي وظاهر الحلي أن كراهة
~~الحمار أشد، لأن المتولد من قوي الكراهة وضعيفها أخف كراهة من المتولد من
~~قويها خاصة، ولكن التعليلين كما ترى.
# وعلى كل حال فالخيل أخفها، خصوصا بعد أكل النبي (صلى الله عليه وآله)
~~وأمير المؤمنين (عليه السلام) منها (1)، ولعل البغل أشد من الحمير للشهرة،
~~ويحتمل الحمير، لكثرة نصوص النهي عنها (2) والأمر سهل، هذا كله في الإنسية.
# أما الوحشية فلا خلاف أجده في حلها، كما ستعرف إنشاء الله، نعم في الدروس
~~عن ابن إدريس والفاضل كراهة الحمار الوحشي، وعن
# PageV36P269
# الحلبي كراهة الإبل والجاموس، والذي في مكاتبة أبي الحسن (عليه السلام)
~~(1) في لحم حمر الوحش " تركه أفضل ". وروي (2) في لحم الجاموس لا بأس به.
# قلت: يأتي الكلام في حمار الوحش، وأما الإبل والجاموس فقد يظهر من ms12825 المصنف
~~وغيره عدم الكراهة فيها وفي غيرها من الأنعام، لكن قال الصادق (عليه
~~السلام) في خبر إسماعيل بن أبي زياد (3): " ألبان البقر دواء وسمونها شفاء
~~ولحومها داء " وفي خبر أبي بصير (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال
~~أمير المؤمنين (عليه السلام): " لحوم البقر داء " ونحوه خبر السكوني (5) عن
~~جعفر عن آبائه (عليهم السلام). وفي خبر عبد الحميد ابن المفضل السمان (6) "
~~سألت عبدا صالحا (عليه السلام) عن سمن الجواميس فقال: لا تشتره ولا تبعه "
~~لكن عن الشيخ أن هذا الخبر موافق لمذهب الواقفية، لأنهم يعتقدون أن لحم
~~الجواميس حرام، فأجروا السمن مجراه وذلك باطل عندنا لا يلتفت إليه.
# قلت: ولعله لذلك نفي البأس عن لحم الجواميس وشرب ألبانها وأكل سمونها في
~~خبر عبد الله بن جندب (7) وقال أيوب بن نوح (8):
# " سألت أبا الحسن الثالث (عليه السلام) عن الجاموس وأعلمته أن أهل العراق
~~يقولون: إنه مسخ فقال: أو ما علمت قول الله: ومن
# PageV36P270
# الإبل اثنين ومن البقر اثنين (1) " فلا دلالة حينئذ في نفي البأس على نفي
~~الكراهة، كما عساه يظهر من الدروس، والله العالم.
# {هذا وقد يعرض التحريم للمحلل من وجوه: أحدها الجلل، وهو أن يغتذي عذرة
~~الانسان لا غير} على المشهور لمرسل موسى بن أكيل (2) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) " في شاة شربت بولا ثم ذبحت، فقال:
# يغسل ما في جوفها، ثم لا بأس به، وكذلك إذا اعتلفت العذرة ما لم تكن
~~جلالة، والجلالة هي التي يكون ذلك غذاؤها) بناء على أن المنساق من العذرة
~~فضلة الانسان أو أنها المراد بها، كما تقدم في منزوحات البئر (3) وفي
~~المرسل الآخر (4) " في الجلالات لا بأس بأكلهن إذا كن يخلطن ".
# خلافا للمحكي عن أبي الصلاح، فألحق غيرها من النجاسات بها في تحقق الجلل
~~المحرم، ولا دليل له معتد به يصلح لقطع الأصل والعمومات بعد منع صدق اسم
~~الجلل على ذلك عرفا، وبعد ما سمعته من المرسل المعتضد بالعمل، وما في
~~الصحاح - من أن الجلالة البقرة التي تتبع النجاسات - تفسير بالأعم.
# وللمحكي عن الشيخ ms12826 في المبسوط، فلم يعتبر الاختصاص بالعذرة، إلا أنه جعل
~~الحكم حينئذ الكراهة في التي يكون أكثر علفها ذلك لا التحريم، قال في محكي
~~الخلاف: " الجلال عبارة عن البهيمة التي تأكل العذرة اليابسة أو الرطبة -
~~إلى أن قال -: فإن كان هذا أكثر علفها
# PageV36P271
# كره لحمها عندنا - ثم قال -: وروى أصحابنا تحريم ذلك إذا كان غذاؤه كله
~~من ذلك ".
# وربما يشهد له المرسل الثاني الذي يمكن الجمع بينه وبين المرسل الأول
~~بإرادة خصوص المحرم من الجلال من التفسير فيه، لا مطلق الجلال، ولكن لا
~~يخفى عليك سهولة الأمر بعد فرض كون الحكم الكراهة في الفرد المزبور لا
~~التحريم.
# و على كل حال {ف‍} المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة أنه {يحرم} أكل الجلال
~~{حتى يستبرأ، وقيل} والقائل الإسكافي والشيخ في المحكي عنهما: {يكره} بل عن
~~الثاني منهما نسبته إلى مذهبنا إلا أنك قد عرفت كون الجلال عنده المحكوم
~~عليه بالكراهة هو الذي يكون أكثر علفه العذرة، لا الذي لا علف له غيرها
~~الذي ظاهره الحرمة فيه باعتبار نسبته إلى روايات أصحابنا التي لا محيص عن
~~العمل بها.
# ومن ذلك يظهر لك المناقشة في النسبة المزبورة في مفروض البحث بل القول
~~بالكراهة في الفرد الذي ذكره ليس مختصا به، بل هو مذهب أكثر علمائنا، كما
~~اعترف به غير واحد، وحينئذ فينحصر الخلاف في محل البحث في الإسكافي الذي
~~يمكن دعوى لحوقه بالاجماع إن لم يكن مسبوقا به، بل عن بعض الأجلة حمل كلامه
~~على ما يرجع إلى المشهور، فلا خلاف حينئذ، وعلى تقديره فلا ريب في شذوذه
~~وضعفه، إذ لا دليل سوى الأصل المخصص بالمعتبرة المستفيضة المروية من طرق
~~العامة والخاصة.
# ففي صحيح هشام بن سالم (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (لا تأكلوا من
~~لحوم الجلالات، وإن أصابك من عرقها فأغسله ".
# وفي خبر حفص بن البختري (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام):
# PageV36P272
# " لا تشرب من ألبان الإبل الجلالة، وإن أصابك شئ من عرقها فاغسله ".
# وفي خبر زكريا بن آدم (1) عن أبي الحسن (عليه ms12827 السلام) " أنه سأله عن دجاج
~~الماء، فقال: إذا كان يخلطن فلا بأس " وفي آخر (2) " إذا كان يلتقط غير
~~العذرة فلا بأس " قال (3): " ونهى عن ركوب الجلالة وشرب ألبانها، وقال: إن
~~أصابك شئ من عرقها فأغسله ".
# ومنه ومن غيره يعلم إرادة الحرمة من البأس في مفهومه كالمرسل السابق.
# كل ذلك مضافا إلى ما تسمعه من نصوص (4) الاستبراء الظاهرة في حرمة الأكل
~~قبله {و} من هنا كان {التحريم أظهر} وحينئذ فما في الكفاية - من أن مستند
~~التحريم أخبار لا يستفاد منها أكثر من الرجحان، مع ما عرفت من العمومات
~~الدالة على الحل، فالقول بالكراهة مطلقا أقرب - واضح الضعف، خصوصا بعد ما
~~قيل من أن مبناه عدم كون النهي حقيقة في التحريم الذي قد عرفت بطلانه في
~~محله، على أنه هو قد اعترف بحمله عليه مع الشهرة، ولو لكونها حينئذ قرينة،
~~ولا ريب في تحققها في المقام، كما صرح به في أول الكلام.
# PageV36P273
# وكيف كان فقد ذكر غير واحد أن النصوص (1) والفتاوى المعتبرة خالية عن
~~تعيين المدة التي يحصل فيها الجلل، وغاية ما يستفاد من المرسل الأول (2)
~~اعتبار كون العذرة غذاؤه، ومن الثاني (3) عدم البأس بأكله مع الخلط، وكل
~~منهما بالإضافة إليها مجملة، واحتمال استفادتها من مدة الاستبراء - باعتبار
~~دعوى اقتضاء ارتفاعه بها بحبسه عنها تحققه (4) بتغذية فيها - لم نجد له
~~أثرا في كلام الأصحاب، ولعله لوضوح منع الاقتضاء المزبور.
# وعن بعضهم تقديرها بأن ينمو ذلك في بدنه ويصير جزءا منه، وآخر بيوم
~~وليلة، واستقربه الكركي، قال: " ويرجع في كونه جلالا إلى العرف، وقدره بعض
~~المحققين بيوم وليلة، وهو قريب كما في الرضاع المحرم، لأنه أقصر زمان
~~الاستبراء " وثالث بأن يظهر النتن في لحمه وجلده، يعني رائحة النجاسة التي
~~اغتذت بها.
# والجميع كما ترى - وإن مال في المسالك إلى الأخير - لا دليل عليه سوى
~~اعتبارات لا تصلح دليلا، ومن هنا جعل بعضهم المدار على ما يسمى جلالا عرفا،
~~وفي الرياض " هذا أقوى، لأنه المحكم فيما لم يرد به من الشرع تعيين أصلا "
~~وفيه ms12828 ما عرفته سابقا من أنه لا عرف منقح الآن يرجع إليه، لعدم استعماله
~~فيه، ولعله لذا قال في الكفاية بعد أن جعل الظاهر الرجوع إليه: " وفي
~~معرفته إشكال " بل لعل مبنى الأقوال المزبورة ذلك أيضا، ولذا رجع بعضهم فيه
~~إلى الرضاع المحرم في الجملة.
# نعم قد يقال: إن المتجه الرجوع إلى العرف في صدق ما سمعته في تفسيره
~~بالمرسل السابق (5) وهو يصدق بكون ذلك غذاؤها، بل لعله
# PageV36P274
# لا يقدح فيه بعض الخلط الذي لا ينافي الصدق المزبور.
# وعلى كل حال فلا بأس بالتغذي بغير العذرة من النجاسات وإن نبت لحمه عليها
~~إلا ما تسمعه في لبن الخنزيرة، للأصل وإطلاق أدلة الحل التي لا يعارضها
~~القياس على تغذي العذرة بعد بطلانه عندنا، ولا نمو الجزء من النجاسة بعد
~~الاستحالة، ولعله لذا لا يقدح التسميد في العذرة للمزارع وإن صارت سببا في
~~النمو، قال في خبر وهب بن وهب المروي عن قرب الإسناد (1) عن جعفر بن محمد
~~عن أبيه عن علي (عليهم السلام) " إنه كان لا يرى بأسا بأن يطرح في المزارع
~~العذرة " مضافا إلى السيرة المستمرة وغيرها.
# ثم لا يخفى عليك أن الجلل إنما يفيد تحريم الأكل للحيوان دون النجاسة
~~للأصل وغيره، والأمر بالغسل للعرق أعم من نجاسة الحيوان، بل ومن العرق
~~نفسه، خصوصا بعد الشهرة على الطهارة، إذ يمكن كون المراد به للصلاة،
~~باعتبار صيرورته فضلة ما لا يؤكل لحمه المانعة من الصلاة وإن كانت طاهرة،
~~فما في طهارة كشف اللثام - من أن الظاهر النجاسة وحكاه عن الفاضل في
~~المنتهى - واضح الضعف، وقد تقدم الكلام فيه في كتاب الطهارة (2).
# بل لا يبعد بقاء قابلية الحيوان المزبور للتذكية المفيدة بقاء طهارته وإن
~~حرم أكل لحمه، للأصل أيضا وغيره الذي مقتضاهما أيضا بقاؤه على جواز
~~استعماله في الركوب وغيره، والنهي عن ذلك إنما هو لضرب من الكراهة، لعدم
~~العامل به على الحقيقة فيما أجد.
# وكيف كان فالظاهر الاتفاق نصا (3) وفتوى على قابلية عود الجلال
# PageV36P275
# إلى حل الأكل، بل لعل ذلك هو مقتضى ms12829 كون عنوان الحكم الجلل الذي قد عرفت
~~تفسيره بما سمعت، ضرورة انتفاء الحرمة بانتفاء مصداق تفسيره المزبور الذي
~~مقتضاه عدم كونه جلالا حينئذ، واحتمال حرمة أكله حينئذ للاستصحاب وإن زال
~~الاسم مناف لظهور كون العنوان في الحكم ما عرفت كما حررناه في حكم العصير،
~~وحينئذ فالمتجه جعل المدار في عوده إلى الحل على ذلك.
# ومن هنا قال في المسالك: " إن ما لا تقدير لمدته شرعا يعتبر في حله زوال
~~اسم الجلل عنه عرفا، وذلك بأن يطيب لحمه ويزول نتنه على ذلك الوجه، وما ورد
~~على تقديره حكم معتبر من نص أو اجماع اعتمد عليه " وتبعه عليه غيره.
# نعم في الرياض " أنه ينبغي تقييده بعدم إمكان استنباط مدته من مدة
~~الجلالات المنصوصة بنحو من فحوى الخطاب والأولوية " وذلك كله إنما ينطبق
~~على ما ذكرناه، وإلا لكان المتجه فيما لا تقدير فيه البقاء على الحرمة،
~~للأصل كما اختاره الناراقي، لكنه كما ترى.
# بقي شئ: وهو أنه قد يظهر من غير واحد أن ما له تقدير معتبر شرعا يعود إلى
~~الحل وإن بقي على وصف اسم الجلل، لاطلاق الدليل، لكن قد يناقش بانصرافه إلى
~~ما هو المعتاد من زوال الاسم بذلك، ولا أقل من أن يكون به محل شك، لا ما
~~علم بقاء وصف الجلل فيه حتى يكون مستثنى حينئذ من حكم الجلال لا موضوعه وإن
~~كان هو محتملا، إلا أن الأظهر خلافه، والله العالم.
# {و} على كل حال ف‍ {- في} مدة {الاستبراء} في بعض الجلال {خلاف} نصا
~~وفتوى {و} لكن {المشهور} فيهما بل لا أجد خلافا فيهما أن {استبراء الناقة}
~~والبعير بل مطلق PageV36P276
# الإبل وإن كانت صغارا {بأربعين يوما} بل عن الخلاف والغنية الاجماع عليه،
~~بل اعترف غير واحد أن ذلك من المتفق عليه نصا (1) وفتوى.
# {و} أما {البقرة} أي جنسها من غير فرق بين الذكر والأنثى والصغير
~~والكبير، فالمشهور أنها {بعشرين} يوما بل عن الخلاف والغنية الاجماع عليه،
~~لخبر السكوني (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) عن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) ms12830 " الدجاجة الجلالة لا يؤكل لحمها حتى تغذى ثلاثة أيام، والبطة
~~الجلالة بخمسة أيام، والشاة الجلالة عشرة أيام، والبقرة الجلالة عشرين
~~يوما، والناقة الجلالة أربعين يوما " المنجبر بما عرفت والمعتضد بخبر مسمع
~~(3) على ما عن بعض النسخ.
# {وقيل} والقائل القاضي والشيخ في المبسوط على ما حكي عنهما:
# {تستوي البقرة والناقة في الأربعين} للأصل المقطوع بما عرفت، وخبر مسمع
~~(4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) على ما في التهذيب والاستبصار عن الكافي
~~المنافي لما هو الموجود الآن في نسخ الكافي، - كما اعترف به غير واحد - من
~~الثلاثين، قال أمير المؤمنين (عليه السلام):
# " الناقة الجلالة لا يؤكل لحمها ولا يشرب لبنها حتى تغذى أربعين يوما،
~~والبقرة الجلالة لا يؤكل لحمها ولا يشرب لبنها حتى تغذى ثلاثين يوما،
~~والشاة الجلالة لا يؤكل لحمها ولا يشرب لبنها حتى تغذى عشرة أيام، والبطة
~~الجلالة لا يؤكل لحمها حتى تربى (تربط خ ل) خمسة أيام، والدجاجة ثلاثة أيام
~~" المؤيد بخبرين آخرين ضعيفين:
# PageV36P277
# أحدهما مرفوع يعقوب بن يزيد (1) عن الصادق (عليه السلام) " الإبل الجلالة
~~إذا أردت نحرها تحبس البعير أربعين يوما، والبقرة ثلاثين يوما، والشاة عشرة
~~".
# والثاني خبر يونس (2) عن الرضا (عليه السلام) " الدجاج يحبس ثلاثة أيام،
~~والبطة سبعة أيام، والشاة أربعة عشر يوما، والبقرة ثلاثين يوما، والبعير
~~أربعين يوما، ثم تذبح ".
# ومن هنا قال بعض الأفاضل: الظاهر السهو في نسخة الكتابين المزبورين، بل
~~قال: لا يمكن أن يكون لهما حجة، لمصيرهما في الشاة إلى السبعة مع تضمن
~~الخبر المزبور العشرة على النسخة الموجودة من الكافي أو الخمسة على نسخة
~~الكتابين، وإن كان قد يناقش بما ستعرف من معلومية جواز العمل ببعض الخبر
~~دون بعضه.
# نعم عن الصدوق والإسكافي التقدير بالثلاثين، للنصوص (3) المزبورة إلا أنه
~~- لضعفها وإن تعددت وتأيدت بأصالة الحرمة مع عدم الجابر - قاصرة عن مقاومة
~~الخبر الأول (4) المنجبر والمعتضد بما سمعت.
# بل في الرياض " أن أكثر هذه الروايات شاذة، بمعنى أنها لا يمكن أن تكون
~~مستندا لهما بمصير الأول منهما إلى العشرين في الشاة والثاني إلى ms12831 أربعة عشر
~~فيها، وهي متفقة في رد الأول، وما عدا الأخيرة منها على رد الثاني " وإن
~~كان يناقش بعدم اقتضاء ذلك شذوذ الخبر على وجه لا يستدل به على المطلوب في
~~البعض الموافق، كما هو محرر في محله، نعم
# PageV36P278
# هي غير حجة لما عرفت، ومرجوحة بذلك {و} من هنا كان {الأول أظهر}.
# {و} أما {الشاة} فالمشهور استبراؤها {بعشرة} بل عن الخلاف والغنية
~~الاجماع عليه، لخبري السكوني (1) ومسمع (2) ومرفوع يعقوب (3) المنجبرة بما
~~عرفت.
# {وقيل} والقائل الشيخ في محكي المبسوط: {بسبعة} ولم نجد له دليلا على ذلك
~~إلا ما في كشف اللثام من أنه مروي في بعض الكتب (4) عن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) وفي خبر مسمع (5) على ما عن بعض نسخ التهذيب " خمسة " ولم نجد به
~~عاملا، وكذا المحكي عن الصدوق من العشرين، نعم عن الإسكافي أنها أربعة عشر،
~~للخبر الضعيف السابق الذي لا جابر له، فهو ساقط عن قابلية الاستدلال به
~~فضلا عن أن يعارض غيره. {و} حينئذ فلا ريب في أن {الأول أظهر}.
# وأما البطة فالمشهور أنها بخمسة، بل عن الغنية الاجماع، لخبري السكوني
~~(6) ومسمع (7) المنجبرين بما سمعت، وعن الشيخ في الخلاف سبعة للخبر (8)
~~الضعيف المتقدم سابقا الذي قد عرفت حاله، خصوصا بعد اشتماله على الأربعة
~~عشر في الشاة والثلاثين في البقرة، ولا يقول بشئ
# PageV36P279
# منهما في كتبه، وما في مرسل القاسم بن محمد الجوهري (1) من أنها تربط
~~ثلاثة أيام لم أجد عاملا به إلا ما يحكى عن الصدوق، كالمرسل (2) أنه ستة،
~~وعن الشيخ إلحاق شبهها بها، بل في كشف اللثام تبعه عليه غيره.
# وأما الدجاجة فالمشهور أنه ثلاثة أيام، بل عن الخلاف الاجماع عليه، لخبري
~~السكوني (3) ومسمع (4) وغيرهما، لكن عن المقنع أنه روي (5) يوما إلى الليل،
~~ولم أجد عاملا به، وعن الشيخ وغيره إلحاق شبهها بها أيضا.
# وبذلك كله ظهر لك أن ما عدا الخبر الأول لا يخلو من شذوذ في الجملة، ولا
~~جابر له بخلافه، فإنه مع اعتباره في نفسه منجبر بالشهرة المحققة والمحكية
~~في كلام جماعة، ومعتضد ms12832 فيما عدا البطة بالاجماع المحكي عن الخلاف، وفيما
~~عدا الدجاجة بالاجماع المحكي عن الغنية، ومن هنا قال في الرياض: " فلا مسرح
~~عن العمل به ولا مندوحة ".
# فما يظهر من شيخنا الشهيد الثاني وجملة ممن تبعه من الاضراب عنه وعن كل
~~من الأقوال المتقدمة والمصير إلى القاعدة، وهي اعتبار أكثر الأمرين من هذه
~~المقدرات وما يزول به الجلل ليخرج عن حق الأدلة لا وجه له وإن كان أحوط بلا
~~شبهة، مع إنه إحداث قول مستأنف لم يوجد به قائل من الطائفة.
# قلت: أشار بذلك إلى كلامه في الروضة، قال: " ومستند هذه التقديرات كلها
~~ضعيف، وينبغي القول بوجوب الأكثر، للاجماع على عدم اعتبار أزيد منه، فلا
~~تجب الزيادة، والشك فيما دونه، فلا يتيقن زوال التحريم
# PageV36P280
# مع أصالة بقائه من حيث ضعف المستند، فيكون ما ذكرناه طريقا للحكم ".
# وفيه أن المتجه حينئذ الرجوع إلى ما يزول به صدق اسم الجلل، ضرورة كونه
~~بعد ضعف المستند كالذي لا تقدير له. والرجوع إلى أكثر الأمرين إنما يتجه
~~إذا لم يكن هناك قاعدة يرجع إليها، وهي ما عرفت.
# وقال في المسالك: " وحيث كانت الطرق ضعيفة فينبغي الوقوف من ذلك على محل
~~الوفاق، وهو مراعاة أكثر التقديرات، حيث لا قائل بما زاد عليها ". وهو وإن
~~لم يذكر أكثر الأمرين كما سمعته في الروضة لكن فيه أيضا أن المتجه الرجوع
~~إلى القاعدة لا أكثر ما في النصوص المفروض عدم صحتها، فهي وجودها كعدمها،
~~نعم لو علم منها أن المقدر أحد ما فيها واشتبه كان المتجه ما ذكر، لا مع
~~عدم العلم مع فرض عدم اعتبار شئ منها، إذ هو حينئذ كفاقد التقدير الذي قد
~~اعترف هو وغيره بالرجوع فيه إلى القاعدة التي هي زوال وصف الجلل إن لم
~~يستفد حكمه من فحوى ونحوها، كما هو واضح.
# نعم قد يقال إن لم يكن إجماع: إن بناء اختلاف هذه التقادير على اختلاف
~~أفراد الجلل قوة وضعفا بالنسبة إلى زواله في المدة المزبورة وعدمه أو يقال
~~باستحباب الزائد على الأقل الذي ms12833 تضمنه الدليل المعتبر، والله العالم.
# {و} كيف كان ف‍ {- كيفيته} أي الاستبراء {أن يربط} ويمنع عن الغذاء
~~بالعذرة {ويعلف علفا طاهرا هذه المدة} على الوجه الذي قد تقدم الكلام فيه
~~في السمك، فلاحظ وتأمل مراعيا للاحتياط في التخلص من احتمال الجلل، بل قيل:
~~إنه يستحب ربط الدجاجة التي يراد أكلها أياما ثم يذبحها وإن لم يعلم جللها،
~~للنبوي (1) المروي عن كتاب حياة الحيوان " إن النبي (صلى الله عليه وآله)
~~كان إذا أراد أن يأكل
# PageV36P281
# دجاجة أمر بها فربطت أياما ثم يأكلها " وإن لم يذكره أساطين الأصحاب بل
~~هو مخالف للسيرة، ولكن الأمر سهل، والله العالم.
# العارض {الثاني: أن يشرب} الحيوان {لبن خنزيرة ف‍} في المتن وغيره {إن لم
~~يشتد كره} لحمه، بل في صريح اللمعة وعن غيرها ولحم نسله أيضا {و} إن كان لم
~~يحضرني الآن ما يدل عليه بالخصوص.
# نعم خبر السكوني (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إن أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) سئل عن جدي غذي بلبن خنزيرة، فقال:
# قيدوه واعلفوه الكسب والندى والشعير والخبز إن كان استغنى عن اللبن، وإن
~~لم يكن استغنى عن اللبن فيلقى على ضرع شاة سبعة أيام ثم يؤكل لحمه " يدل
~~على أنه {يستحب استبراؤه بسبعة أيام} كما ذكره المصنف وغيره بناء على حمل
~~الأمر فيه بذلك عليه، وعلى أن المراد بالغذاء فيه عدم الاشتداد اللهم إلا
~~أن يستفاد منه مرجوحية عدم الأكل قبل هذا، وليست إلا الكراهة.
# {و} على كل حال ف‍ {إن اشتد حرم لحمه ولحم نسله} أبدا ولا استبراء بلا
~~خلاف أجده فيه، كما اعترف به غير واحد، بل عن الغنية الاجماع على التحريم،
~~وفي المسالك " أن فيه نصوصا كثيرة لا تخلو من ضعف، لكن لا راد لها " وإن
~~كنا لم نعثر منها إلا على موثق حنان بن سدير (2) الذي رواه المشائخ الثلاثة
~~وغيرهم، قال: " سئل أبو عبد الله (عليه السلام) وأنا حاضر عنده عن جدي رضع
~~من لبن خنزيرة حتى شب وكبر واشتد عظمه ثم إن رجلا استفحله في ms12834 غنمه فخرج
# PageV36P282
# له نسل، فقال: أما ما عرفت من نسله بعينه فلا تقربه، وأما ما لم تعرفه
~~فكله فهو بمنزلة الجبن، ولا تسأل عنه ".
# وموثق بشير بن مسلمة (1) عن أبي الحسن (عليه السلام) " في جدي يرضع من
~~خنزيرة ثم ضرب في الغنم فقال: هو بمنزلة الجبن، فما عرفت أنه ضربه فلا
~~تأكله، وما لم تعرفه فكل ".
# ومرفوع ابن سنان (2) " لا تأكل من لحم جدي رضع من لبن خنزيرة " ونحوه
~~مرسل الصدوق عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (3) وخبر السكوني السابق (4)
~~ومرسل للصدوق عن المقنع (5) بمضمون خبر حنان.
# وإطلاق ما عدا الموثق المزبور وإن شمل صورتي الاشتداد وعدمه كاطلاق خبر
~~السكوني المعارض لها الآمر بالاستبراء الظاهر في تحقق الحل بعده مطلقا، إلا
~~أنه بعدم الخلاف السابق والاجماع المحكي وظهور " يرضع " في الموثق الأخير
~~في التجدد والاستمرار المقتضي للاشتداد حمل على التفصيل المزبور الذي قد
~~يكون هو مقتضى أصالة عدم الحرمة في غير المشتد التي
# PageV36P283
# لا يعارضها إطلاق الأخبار المزبورة بعد أن لم تكن حجة لضعفها وعدم
~~الجابر، بل الموهن موجود، فليس حينئذ إلا الحمل على التفصيل المزبور الذي
~~مرجعه في غير المشتد إلى الندب والكراهة المتسامح فيهما.
# ثم لا تلحق بالخنزيرة الكلبة ولا الكافرة لحرمة القياس، ولا يختص الحكم
~~بالجدي المحمول في النصوص على المثال، لما سمعته من فتوى الأصحاب ولا خصوص
~~الارتضاع لذلك أيضا، نعم في خبر أحمد بن محمد (1) " كتبت إليه جعلني الله
~~فداك من كل سوء، امرأة أرضعت عناقا حتى أفطمت وكبرت وضربها الفحل ثم وضعت
~~أفيجوز أن يؤكل لحمها ولبنها؟
# فكتب فعل مكروه، ولا بأس به ". وهو دال على الكراهة بناء على إرادة كون
~~الأكل فعلا مكروها ولو بقرينة السؤال، وإن كان يحتمل إرادة الارضاع، والله
~~العالم.
# {الثالث: إذا وطأ الانسان} صغيرا أو كبيرا عاقلا أو مجنونا حرا أو عبدا
~~عالما أو جاهلا مكرها أو مختارا {حيوانا مأكول (2)} اللحم قبلا أو دبرا
~~{حرم لحمه ولحم نسله} ولبنهما بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به غير واحد، بل
~~عن ms12835 بعض نسبته إلى الأصحاب الظاهرة في الاجماع، بل ادعاه آخر، لخبر مسمع (3)
~~المنجبر بما عرفت عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) سئل عن البهيمة التي تنكح، فقال: حرام لحمها وكذلك لبنها ".
# وخبر محمد بن عيسى (4) أو صحيحه، لأن الظاهر كونه العبيدي
# PageV36P284
# وأنه ثقة عن الرجل - والظاهر أنه الهادي أو العسكري (عليهما السلام) - "
~~إنه سئل عن رجل نظر إلى راع نزا على شاة، قال: إن عرفها ذبحها وأحرقها وإن
~~لم يعرفها قسمها نصفين أبدا حتى يقع السهم بها فتذبح وتحرق وقد نجت سائرها
~~".
# وموثق سماعة (1) " عن الرجل يأتي بهيمة شاة أو بقرة أو ناقة، فقال: عليه
~~أن يجلد حدا غير الحد ثم ينفى من بلاده إلى غيره، وذكروا أن لحم تلك
~~البهيمة محرم ولبنها ".
# وروايات ابن سنان والحسين بن خالد وإسحاق بن عمار وفيها الصحيح وغيره عن
~~الصادقين (عليهم السلام) (2) " في الرجل يأتي البهيمة، فقالوا جميعا: إن
~~كانت البهيمة للفاعل ذبحت، فإذا ماتت أحرقت بالنار ولم ينتفع بها، وإن لم
~~تكن البهيمة له قومت وأخذ ثمنها منه، ودفع إلى صاحبها وذبحت وأحرقت بالنار،
~~ولم ينتفع بها - إلى أن قال -: فقلت:
# وما ذنب البهيمة؟ قال: لا ذنب لها، ولكن رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~فعل هذا وأمر به لكي لا يجتزئ الناس بالبهائم وينقطع النسل ".
# وحسن سدير (3) عن الباقر (عليه السلام) " في الرجل يأتي البهيمة قال:
~~يجلد دون الحد، ويغرم قيمة البهيمة لصاحبها، لأنه أفسدها عليه، وتذبح وتحرق
~~وتدفن إن كانت مما يؤكل لحمه، وإن كانت مما يركب ظهره أغرم قيمتها وجلد دون
~~الحد، وأخرجت من المدينة التي فعل بها إلى بلاد أخر حيث لا يعرف فيبيعها
~~فيها كي لا يعير بها ".
# PageV36P285
# والخبر المروي عن تحف العقول (1) " سأل يحيى بن أكثم موسى البرقعي عن رجل
~~أتى إلى قطيع غنم فرأي الراعي ينزو على شاة منها، فلما بصر صاحبها خلى
~~سبيلها فدخلت في الغنم، كيف تذبح؟ وهل يجوز أكلها أم لا؟ فسأل موسى أخاه
~~أبا الحسن الثالث ms12836 (عليه السلام) فقال:
# إنه إن عرفها ذبحها وأحرقها، وإن لم يعرفها قسم الغنم نصفين وساهم
~~بينهما، فإذا وقع على أحد النصفين فقد نجا النصف، فلا يزال كذلك حتى يبقى
~~شاتان، فيقرع بينهما، فأيهما وقع السهم بها ذبحت وأحرقت ونجا سائر الغنم ".
# وهذه النصوص وإن خلت عن التصريح بالنسل المتفق ظاهرا على حرمته أيضا إلا
~~أنه قد يستفاد ولو بمعونة الاتفاق المزبور من الذبح والاحراق وعدم
~~الانتفاع.
# بل الظاهر عدم الفرق بين نسل الذكر والأنثى، للنهي عن الانتفاع (2)
~~وللافساد والأمر بالاحراق (3) ولفحوى ما ورد في المتغذي بلبن الخنزيرة (4)
~~وإن توقف فيه بعض الناس، واحتمال اختصاص أصل الحكم في الأنثى لدعوى انصراف
~~وطئ البهيمة وعود ضمير " لبنها " في غاية السقوط، بل يمكن اتفاق النص
~~والفتوى على خلافه، ضرورة كون البهيمة كالدابة الشاملة للذكر والأنثى،
~~كضرورة اسم النكاح بمعنى الوطئ والاتيان ونحوهما
# PageV36P286
# للجميع، وقوله (عليه السلام): " وكذلك لبنها " (1) لا يقتضي التخصيص ولو
~~بمعونة الاتفاق ظاهرا على ذلك.
# نعم قد يقال باختصاص الحكم بذات الأربع كما عن جماعة منهم الفاضل، لأنه
~~المنساق عرفا، بل ومن النص، بل قيل: إنها لغة كذلك فيقتصر عليه، خصوصا بعد
~~مخالفة الحكم للأصول، واحتمال العموم - بل قيل:
# إنه المشهور، فيشمل الطير، لأنها لغة اسم لكل ذي روح لا يميز كما عن
~~الزجاج، ولذلك سميت بذلك - واضح الضعف، لما عرفت.
# ثم إن الواطئ إما أن يكون مالك البهيمة أو غيره، وعلى التقديرين إما أن
~~تكون البهيمة مما يقصد لحمها ولبنها كالشاة والبقرة، أو ظهرها كالخيل
~~والبغال والحمير وإن جاز أكلها، فإن كان الأول وكان الموطوء يراد لحمه فلا
~~خلاف نصا (2) وفتوى في ذبحها وحرقها، والنفي في موثق سماعة (3) إنما هو
~~للواطئ، ولا أجد قائلا به، كما أنه كذلك لو كان المراد منه الموطوء.
# وإن كان المراد ظهره نفي الموطوء إلى غير بلد الواطئ مما لا يعرف فيه،
~~فيباع ويدفع ثمنه إلى مالكه، كما عن الشيخ وابن إدريس، للأصل.
# وعن المفيد وابن حمزة من الصدقة به على الفقراء والمساكين عقوبة، ولا ms12837
~~دليل على استحقاق العقوبة بذلك، بل ظاهر الأدلة عقوبته بغيرها من التعزير
~~ونحوه.
# بل ربما نوقش في أصل النفي المزبور بأنه لا دليل عليه سوى حسن سدير (4)
~~الظاهر في تغاير المالك والواطئ، وإن كان يدفعه - ولو بمعونة
# PageV36P287
# عدم الخلاف المحكي على ذلك - ظهور الحسن المذكور في عموم الحكم المزبور
~~كالاحراق وإن كان مورده المتغايران إلا أن المراد منه بيان الحكم على
~~التقديرين، خصوصا بعد التعليل بعدم التعيير الشامل للأمرين.
# وإن كان غير المالك والموطوء يراد لحمه فلا خلاف نصا (1) وفتوى في الذبح
~~والاحراق وإغرام الثمن لمالكها.
# وإن كان المراد ظهره أغرم الثمن لمالكه ونفي في غير بلاد وبيع، كما سمعته
~~في الحسن (2) لكن في دفع الثمن للمالك باعتبار بقائه على ملكه وإن أغرم له
~~القيمة، والجمع بين العوض والمعوض عنه إنما يمنع في عقود المعاوضة، أو
~~للواطئ لأنه الذي أغرم القيمة، بل لعل التعبير بالثمن في الحسن مشعر
~~بصيرورة المثمن له، أو يتصدق به لعدم استحقاقهما معا له أما المالك فلأخذ
~~العوض، والواطئ فلعدم ملكه لها، فليس إلا الصدقة ولعله لا يخلو من قوة.
# بل منه يظهر قوة ما سمعته من المفيد في الأول وإن كان القول برجوعه إلى
~~الواطئ مطلقا أقوى بالنظر إلى قواعد الفقه.
# ثم إن ظاهر المصنف وغيره اختصاص الحكم المزبور بأقسامه في مأكول اللحم
~~دون محرمه كالهر والكلب والفيل، ونحوها، مع احتماله على معنى وجوب إحراقه
~~وعدم جواز الانتفاع به، لاطلاق جملة من النصوص (3) التي لا ينافيها ما في
~~آخر (3) من التعرض لحرمة اللحم، إذ المعنى حينئذ أنه يحرم لحمها إن كانت
~~مأكولة، فهو حكم من الأحكام. بل قد يقال: إن اقتصار المصنف وغيره هنا في
~~عنوان المسألة على المأكول لكونه
# PageV36P288
# في معرض بيان ما يحرم لحمه بالعارض.
# {و} على كل حال ف‍ {- لو اشتبه} الموطوء {بغيره قسم فريقين} أو نصفين
~~متساويين مع إمكانه {وأقرع عليه مرة بعد أخرى حتى تبقى واحدة} فتحرق أو
~~تنفى على حسب ما عرفت بلا خلاف أجده فيه، للخبرين (1) المنجبرين بذلك ms12838 وإن
~~قلنا باقتضاء القاعدة خلاف ذلك من اجتناب أو غيره، نعم ظاهر الخبرين
~~الاشتباه في محصور، بل صرح به بعض متأخري المتأخرين، بل يمكن تنزيل إطلاق
~~غيره عليه، فيبقى حينئذ غير المحصور على حكمه وإن أمكن القول بالاقراع
~~مطلقا في غير المحصور، لامكانه بناء على عدم مراعاة التنصيف، لتعذره حتى في
~~المحصور، حيث يكون العدد فردا، فيراد من النصف في النص (2) الفريق حينئذ،
~~وإن كان الأولى مراعاة التنصيف حقيقة مع إمكانه، وإلا جعل الفرد مع أحد
~~النصفين اقتصارا على المتيقن، ومحافظة على الحقيقة أو القريب إليها.
# نعم لا تختص القرعة في الواحدة المشتبهة، بل تجري مع التعدد وإن كان مورد
~~الخبرين ذلك.
# بل الظاهر جريان القرعة مع تلف بعض القطيع بموت أو سرقة ونحوهما، فيجعل
~~التالف في فريق ويقرع، فإذا خرجت القرعة نجى الباقي.
# والمدار في الوطئ على مسماه، كما في غير المقام، نعم لا يحصل بايلاج
~~الخنثى المشكل، لعدم العلم بكونه ذكرا، والله العالم.
# {ولو شرب شئ من هذه الحيوانات خمرا لم يحرم لحمه} مع عدم النفوذ فيه {بل}
~~وإن نفذ، ولكن قيل كما عن المشهور: {يغسل ويؤكل} بل في كشف اللثام نسبته
~~إلى الأصحاب، ولعله للاستظهار،
# PageV36P289
# لسرعة نفوذ الخمر فيه، والمرسل عن السرائر (1) لأنه نسبه إلى الرواية قال
~~فيها: " وقد روي أنه إذا شرب شئ من هذه الأجناس خمرا ثم ذبح جاز أكله بعد
~~أن يغسل بالماء، ولا يجوز أكل شئ مما في بطنه ولا استعماله " بعد الانجبار
~~بما عرفت.
# {و} على كل حال فالمشهور أيضا أنه {لا يؤكل ما في جوفه} من الأمعاء
~~والقلب والكبد وإن غسل، بل عن ابن زهرة الاجماع عليه، وهو الحجة بعد
~~اعتضاده بالشهرة المزبورة، مضافا إلى خبر زيد الشحام (2) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) المروي في التهذيب والكافي المنجبر والمعتضد بما عرفت، بل
~~لعله في الثاني منهما من الموثق، كما وصفه في محكي الخلاف والدروس، لأن
~~الراوي له ابن فضال عن أبي جميلة، وعن الكشي عن بعض دعوى أنه من أصحاب ms12839
~~الاجماع. وعلى كل حال فقد قال (عليه السلام) " في شاة شربت خمرا حتى سكرت
~~فذبحت على تلك الحال:
# لا يؤكل ما في بطنها " وإن كان هو أخص من المدعى من وجوه، إلا أنه يمكن
~~إتمامه بالشهرة وعدم القائل بالفرق بين الشاة وغيرها.
# خلافا للمحكي عن ابن إدريس من الكراهة، وعن الفاضل في المختلف أنه استقر
~~به، ومال إليه ثاني الشهيدين والأردبيلي وبعض متأخري المتأخرين استضعافا
~~للخبر المزبور عن إفادة الحرمة سندا ودلالة، والأصل الحل.
# وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرنا، بل قد يقال: إن دعوى أخصيتها
~~بالإضافة إلى دلالتها على حرمة ما في البطن مع الذبح حين السكر خاصة
~~ممنوعة، إلا إذا ثبت فتاوى الفقهاء بالعموم للمذبوح وغيره، وهو غير واضح
~~بعد استناد الأكثر إلى الرواية وتعليل الحكم في جملة منها بما
# PageV36P290
# يختص بموردها مع وقوع التصريح في بعضها باختصاص الحكم به، ولعله المراد
~~من إطلاق بعضها كالعبارة ونحوها مما لو يوجد فيه شئ من ذلك وعلى تقدير عدم
~~اتفاق الفتاوى على ذلك فاتفاقها على العموم غير معلوم، بل العدم معلوم، ولا
~~إجماع يوجب العموم، فالقول بالتخصيص متعين، وعليه فتكون الرواية وافية
~~بتمام المدعى.
# نعم إنما تكون أخص منه على القول بعمومه، وليس فيه حجة على من يخصصها.
~~فلا شبهة في المسألة أصلا، سيما مع دعوى الاجماع السابق على أنه مع فرض
~~إطلاق الأصحاب ذلك يكون هو القرينة على إرادة العموم في الجواب وإن كان
~~السؤال خاصا، والله العالم.
# {ولو شرب} شئ منها {بولا لم يحرم} اللحم أيضا بلا خلاف ولا إشكال، بل ولا
~~يغسل للأصل، مع ما قيل من إمكان الفرق بينه وبين الخمر بسرعة نفوذ الثاني
~~فيه دونه، وإن كان قد يناقش بأن غسل اللحم إن كان لنفوذ الخمر فيه كما هو
~~الظاهر لم يتم الفرق بينه وبين ما في الجوف، وإن لم يصل إليه لم يجب
~~تطهيره، مع أن ظاهر الحكم غسل ظاهر اللحم الملاصق للجلد، وباطنه المجاور
~~للأمعاء، والرواية خالية عن غسل اللحم.
# وقد ms12840 تدفع بأن المراد إمكان التخلص من البول بالغسل بخلاف الخمر فإن الغسل
~~لا يخرج أجزاءه النافذة في الأجزاء، بخلاف البول الذي لا تقبله الطبيعة ولا
~~تتغذى به، والأمر سهل، فإن المراد توجيه النص الذي هو العمدة في الفرق.
# {و} كيف كان فلا خلاف في أنه {يغسل ما في بطنه ويؤكل} لمرسل موسى بن أكيل
~~النميري (1) المتقدم عن أبي جعفر (عليه السلام)
# PageV36P291
# " في شاة شربت بولا ثم ذبحت، فقال: يغسل ما في جوفها ثم لا بأس وكذلك إذا
~~اعتلفت العذرة ما لم تكن جلالة " المنجبرة بالشهرة العظيمة بل لم أجد فيه
~~خلافا، كما اعترف به بعض وإن كان هو قاصرا عن تمام المدعى.
# بل في المسالك بعد التردد في الحكمين المزبورين قال: " هذا كله إذا كان
~~ذبحها عقيب الشرب بغير فصل أو قريبا منه، أما لو تراخى بحيث يستحيل المشروب
~~لم يحرم، ونجاسة البواطن حيث لا يتميز فيها عين النجاسة منتفية " وظاهره
~~اختصاص موضوع المسألة بغير ذلك، وتبعه عليه غيره، إلا أنه مناف لظاهر
~~الأكثر أو الجميع، ويمكن كون الغسل تعبديا لا للنجاسة، بل مقتضى المرسل
~~المزبور أن اعتلاف العذرة كذلك ما لم يكن جلالا، اللهم إلا أن يراد مثلها
~~في الحل خاصة، كما أنه يمكن دعوى إرادة الذبح حال الشرب، بحيث تكون عين
~~النجاسة باقية، والله العالم.
# {و} كيف كان فلا خلاف بيننا بل وبين أكثر المسلمين في أنه {يحرم الكلب}
~~بل الاجماع بقسميه عليه، لأنه نجس وسبع وممسوخ فيشمله ما دل على حرمة ذلك
~~من نص (1) واجماع، خلافا للمحكي عن مالك.
# {و} كذا يحرم {السنور} بلا خلاف فيه بيننا أيضا {أهليا كان أو وحشيا}
~~للنص (2) عليه بخصوصه، ولأنه سبع كما في بعض النصوص عن كتاب علي (عليه
~~السلام) (3) مضافا إلى كون
# PageV36P292
# السبع هو الحيوان المفترس بطبعه أو للأكل كما عن القاموس، أو الذي له ناب
~~أو أظفار يعدو بها على الحيوان ويفترسه، أو الذي يأكل اللحم.
# وعلى كل حال هو منه، فيشمله ما دل على حرمتها من إجماع محكي ms12841 معتضد بنفي
~~الخلاف أو محصل ونص (1) خلافا لمالك أيضا وبعض الشافعية، وعن آخر منهم
~~الفرق بين الوحشية والإنسية، فأحل الأول دون الثاني قياسا على حمار الوحشي،
~~والله العالم.
# {ويكره أن يذبح بيده ما رباه من النعم} كما تقدم في الذباحة (2) التي هي
~~محل هذه المسألة لا المقام، ضرورة كون الكراهة الفعل لا الأكل بل في خبر
~~محمد بن الفضل (3) عن أبي الحسن (عليه السلام) " لا تربين شيئا ثم تذبحه "
~~وهو شامل للنعم وغيره. اللهم إلا أن يقال: المراد بذلك الكناية عن الأكل
~~أيضا، والله العالم.
# {و} على كل حال فلا خلاف بيننا بل وبين المسلمين في أنه {يؤكل من الوحشية
~~البقر والكباش الجبلية} التي هي على ما قيل الضأن والمعز الجبليان {والحمر
~~والغزلان واليحامير} بل الاجماع بقسميه عليه هنا، مضافا إلى النص (4) في
~~الظبي وحمار الوحش واليحمور والأيل الذي هو على ما قيل بقر الجبل أو ذكر
~~الأوعال، والسيرة المستمرة بل الضرورة، نعم ظاهر المتن والقواعد والتحرير
~~وغيرها حصر المحلل من الوحش فيها، بل هو صريح محكي الغنية إلا أنه زاد
~~الأوعال سادسا.
# PageV36P293
# لكن قد يشكل ذلك بالخيل والإبل والبغال لو كانت وحشية، لاطلاق ما دل على
~~حلها إنسية كانت أو وحشية، ودعوى الانصراف إلى الأول خاصة ممنوعة كما في
~~بقر الوحش وحماره. بل قد يشكل بالنعامة بناء على أنها من غير الطير وأنها
~~حلال، ولكن يمكن عدم إرادة الفاضلين الحصر بل ربما كان منهما ما ينفي
~~الظهور، حيث عقبا تحليل الخمسة من الوحوش النص على تحريم السباع،
~~والمفهومان متعارضان في الخارج عن السباع والأنواع الخمسة، فلا يستفاد حكمه
~~منهما.
# {و} على كل حال فلا خلاف بيننا في أنه {يحرم منها ما كان سبعا، وهو ما
~~كان له ظفر أو ناب يفترس به، قويا كان كالأسد والنمر والفهد والذئب أو
~~ضعيفا كالثعلب والضبع وابن آوى} بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى السيرة
~~المستمرة، وفي مرسل الكافي (1) " لا تأكل من السباع شيئا " وفي صحيح الحلبي
~~(2) " لا يصلح أكل شئ من السباع، ms12842 وإني لأكرهه وأقذره " وفي موثق سماعة (3)
~~" عن لحوم السباع وجلودها، فقال: أما لحوم السباع والسباع من الطير فإنا
~~نكرهه، وأما الجلود فاركبوا ولا تلبسوا شيئا تصلون فيه " وفي النهي عن
~~الصلاة فيه دلالة على إرادة الحرمة من الكراهة. وفي مرسل الفقيه (4) " أن
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال: كل ذي ناب من السباع ومخلب من الطير
~~حرام " ونحوها رواية داود بن فرقد (5) وموثق سماعة (6) " سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن المأكول من الطير والوحش، فقال:
# PageV36P294
# حرم رسول الله (صلى الله عليه وآله) كل ذي مخلب من الطير، وكل ذي ناب من
~~الوحش، فقلت: إن الناس يقولون من السبع، فقال لي: يا سماعة السبع كله حرام
~~وإن كان سبعا لا ناب له، وإنما قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) هذا
~~تفصيلا ". إلى غير ذلك من النصوص المنجبر ما يحتاج إلى الجبر منها بما عرفت
~~والمعتضدة بما سمعت.
# فوسوسة بعض الناس في الحكم المزبور لبعض النصوص - كصحيح محمد بن مسلم (1)
~~عن أبي جعفر (عليه السلام) المتقدم في نصوص حلية الحمير (2) وصحيح زرارة
~~(3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " ما حرم الله في القرآن من دابة إلا
~~الخنزير ولكنا نكره " وصحيحه الآخر (4) الذي سأل فيه أبا جعفر (عليه
~~السلام) " عن الجريث، فقال: قل لا أجد - إلى آخر الآية (5) - ثم قال: لم
~~يحرم الله شيئا في القرآن إلا الخنزير بعينه، ويكره كل شئ من البحر ليس له
~~قشر مثل الورق، وليس بحرام إنما هو مكروه ". وفي صحيح ابن مسلم (6) أيضا
~~بعد الأمر بقراءة الآية قال: " إنما الحرام ما حرم الله ورسوله
# PageV36P295
# في كتابه، ولكنهم قد كانوا يعافون أشياء، فنحن نعافها " وفي حسن زرارة
~~ومحمد بن مسلم (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) لما سألاه عن لحم الحمير
~~الأهلية، قال: " إنما الحرام ما حرم الله عز وجل في القرآن) وفي صحيح زرارة
~~(2) عن أحدهما (عليهما السلام) " أكل الغراب ليس بحرام، إنما الحرام ما
~~حرمه الله في كتابه، ولكن الأنفس تتنزه عن كثير من ms12843 ذلك تقززا (3) ". وغيرها
~~من النصوص المحمولة على التقية أو مطرحة - لا وجه لها.
# {و} كذا لا خلاف بل الاجماع بقسميه عليه في أنه {يحرم الأرنب والضب
~~والحشرات كلها} التي هي صغار دواب الأرض أو التي تأوى نقب الأرض {كالحية
~~والفأرة والعقرب والجرذان والخنافس والصراصر وبنات وردان والبراغيث والقمل}
~~وغيرها مما هو مندرج في الخبائث أو الحشرات أو المسوخ، وما في الصحيح (4)
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام) " كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) عزوف
~~النفس وكان يكره الشئ ولا يحرمه، فأتي بالأرنب فكرهها ولم يحرمها " محمول
~~على التقية، وفي المروي عن الدعائم (5) عن علي (عليه السلام) " أنه نهى عن
~~الضب والقنفذ وغيره من حشرات الأرض ".
# {و} كذا لا خلاف في أنه {يحرم اليربوع والقنفذ والوبر
# PageV36P296
# والخز والفنك والسمور والسنجاب والعظاءة واللحكة، وهي دويبة تغوص في
~~الرمل يشبه بها أصابع العذارى} وغيرها، وما في خبر زكريا بن آدم (1) " سألت
~~أبا الحسن (عليه السلام) فقلت: إن أصحابنا يصطادون الخز فآكل من لحمه؟
~~فقال: إن كان له ناب فلا تأكله، قال: ثم سكت ساعة فلما هممت بالقيام قال:
~~أما أنت فإني أكره لك فلا تأكله ". وخبر أبي حمزة (2) " سأل أبو خالد
~~الكابلي علي بن الحسين (عليه السلام) عن أكل لحم السنجاب والفنك والصلاة
~~فيهما، فقال أبو خالد: السنجاب يأوي الأشجار، فقال: إن كان له سبلة كسبلة
~~السنور والفأرة فلا يؤكل لحمه، ولا تجوز الصلاة فيه، ثم قال: أما أنا فلا
~~آكله ولا أحرمه " مطرح أو محمول على التقية، خصوصا بعد ما تقدم في الصلاة
~~(3) من معلومية كونهما غير مأكولين.
# وفي خبر حمران بن أعين (4) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن الخز، فقال:
~~سبع يرعى في البر ويأوي الماء ".
# وعلى كل حال فقد ظهر لك أن عنوان التحريم - مضافا إلى ما دل عليه بالخصوص
~~- الخبث والمسخ والحشرات والسبع أو كل ذي ناب بناء على أنه أعم من السبع،
~~كما هو ظاهر موثق سماعة (5) والله العالم.
# PageV36P297
# {القسم الثالث} {في الطير} {والحرام منه أصناف} مضافا ms12844 إلى بعض أفراده
~~بالخصوص:
# {الأول: ما كان ذا مخلاب} أي ظفر {قوي يعدو به (يقوى به خ ل) على} افتراس
~~{الطير كالبازي والصقر والعقاب والشاهين والباشق، أو ضعيف} لا يقوى به على
~~ذلك {كالنسر والرخمة والبغاث} بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~مضافا إلى المعتبرة المستفيضة (1) التي تقدم جملة منها كخبر داود بن فرقد
~~(2) وغيره.
# لكن في وافي الكاشاني " المخلب: الظفر لكل سبع من المواشي والطائر، أو هو
~~لما يصيد من الطير والظفر لما لا يصيد " وفي الصحاح " المخلب للطائر
~~والسباع بمنزلة الظفر للانسان ".
# قلت: قد يظهر من عد الأصحاب النسر والرخم والبغاث من ذي المخلب المحرم
~~عدم اعتبار الصيد في الحرمة، قال في الدروس بعد أن ذكر كما ذكر المصنف: "
~~وهو - أي البغاث - ما عظم من الطير وليس له مخلاب معقف، وربما جعل النسر من
~~البغاث " وقال الفرا: " بغاث الطير شرارها وما لا يصيد منها كالرخم والحدأة
~~" وفي الصحاح عن ابن
# PageV36P298
# السكيت " البغاث طائر أبغث، إلى الغبرة، دون الرخمة، بطئ الطيران وفي
~~المثل: إن البغاث بأرضنا تستنسر، أي من جاورنا عز بنا ".
# وبالجملة ظاهرهم عدم اعتبار القوة على الصيد في حرمة ذي المخلب ويمكن أن
~~يريدوا نحو ما ذكروه في حرمة ذي الناب من الافتراس به ولو ضعيفا، بحيث لا
~~يعد به سبعا، فكذلك هنا، وقد سمعت ما في موثق سماعة (1) من تفسير النبوي،
~~والله العالم.
# {و} على كل حال ف‍ {في الغراب روايتان:} إحداهما تقتضي حله مطلقا، كموثق
~~زرارة بن أعين (2) عن أحدهما (عليهما السلام) " إن أكل الغراب ليس بحرام،
~~إنما الحرام ما حرم الله في كتابه، ولكن الأنفس تتنزه عن ذلك تقززا (3) "
~~وموثق غياث (4) عن جعفر ابن محمد (عليهما السلام) " إنه كره أكل الغراب
~~لأنه فاسق ".
# والأخرى تقتضي حرمته مطلقا، كصحيح علي بن جعفر (5) عن أخيه أبي الحسن
~~(عليه السلام) " سألته عن الغراب الأبقع والأسود يحل أكلهما، فقال: لا يحل
~~أكل شئ من الغربان: زاغ ولا غيره " ومرسل الصدوق (6) عن الصادق (عليه
~~السلام) " لا يؤكل ms12845 من الغربان زاغ ولا غيره، ولا يؤكل من الحيات شئ ". وخبر
~~أبي يحيى الواسطي (7) قال: " سئل الرضا (عليه السلام) عن الغراب الأبقع،
~~فقال: إنه لا يؤكل، وقال: من أحل لك الأسود؟ ". بل وخبر أبي إسماعيل (8) "
~~سألت أبا الحسن الرضا (عليه السلام) عن بيض الغراب، فقال:
# PageV36P299
# لا تأكله " لتبعية حل البيض وحرمته لحل اللحم وحرمته، وفي المرسل (1) "
~~إن النبي (صلى الله عليه وآله) أتي بغراب فسماه فاسقا، وقال:
# والله ما هو من الطيبات ".
# ومن هنا اختلف الأصحاب فيه، فعن الشيخ في النهاية وكتابي الأخبار والقاضي
~~الأول مطلقا على كراهة، واختاره المصنف في النافع، وعن الشيخ في الخلاف
~~التحريم مطلقا مدعيا عليه إجماع الفرقة وأخبارها.
# {وقيل} وإن كنا لم نعرف قائله: {يحرم الأبقع والكبير الذي يسكن الجبال،
~~ويحل الزاغ، وهو غراب الزرع، والغداف، وهو} كما عن المبسوط والخلاف {أصغر
~~منه يميل إلى الغبرة ما هو} أي ميلا يسيرا كالرماد، بل لعله يعرف بالرمادي
~~لذلك.
# نعم عن ابن إدريس حل الزاغ منه خاصة، قال: " الغربان على أربعة أضرب،
~~ثلاثة منها لا يجوز أكل لحمها، وهو الغداف الذي يأكل الجيف ويفرس، ويسكن
~~الخربات، وهو الكبير من الغربان السود، وكذا الأغبر الكبير، لأنه يفرس
~~ويصيد الدراج، فهو من جملة سباع الطير، وكذلك لا يجوز أكل لحم الأبقع، الذي
~~يسمى العقعق، طويل الذنب، فأما الرابع وهو غراب الزرع الصغير من الغربان
~~السود الذي يسمى الزاغ فإن الأظهر من المذهب أنه يؤكل لحمه على كراهة دون
~~أن يكون محظورا، وإلى هذا يذهب شيخنا في نهايته وإن كان قد ذهب إلى خلافه
~~في مبسوطه ومسائل خلافه، فقال بتحريم الجميع، وذهب في الاستبصار إلى تحليل
~~الجميع " إلى آخر ما ذكر.
# لكن الموجود في النهاية " يكره أكل الغربان " وفي الخلاف " الغراب كله
~~حرام على الظاهر في الروايات، وقد روي في بعضها رخص، وهو
# PageV36P300
# الزاغ، وهو غراب الزرع، والغداف، وهو أصغر منه، أغبر اللون كالرماد وقال
~~الشافعي: الأسود والأبقع حرام، والزاغ والغداف على وجهين:
# أحدهما حرام والثاني حلال، وبه قال أبو ms12846 حنيفة، دليلنا إجماع الفرقة وعموم
~~الأخبار في تحريم الغراب، وطريقة الاحتياط " وظاهره أو صريحه تحريم الجميع،
~~مع أنه حكى عنه في التنقيح تحليل الزاغ والغداف.
# وفي المبسوط " ما لا مخلب له من الطير مستخبث وغير مستخبث فالمستخبث ما
~~يأكل الميتة ونحوها، وكلها حرام، وهو النسر والرخم والبغاث والغراب ونحو
~~ذلك عندنا وعند جماعة، وروي (1) أن النبي (صلى الله عليه وآله) أتي بغراب
~~فسماه فاسقا، وقال: ما هو والله من الطيبات، والغراب على أربعة أضرب: الأول
~~الكبير الأسود الذي يسكن الجبال ويأكل الجيف، والثاني الأبقع، فهذان
~~حرامان، والثالث الزاغ، وهو غراب الزرع، والرابع الغداف، وهو أصغر منه،
~~أغبر اللون كالرماد، قال قوم: هو حرام لظاهر الأخبار، وقال آخرون:
# هو مباح، وهو الذي ورد في رواياتنا ".
# وفي المحكي عنه في فصل ما يلزم المحرم من الكفارة التصريح بأن الغراب من
~~غير المأكول، ولكن مع ذلك حكى عنه في التنقيح أن الأولين حرام والثالث مباح
~~والرابع مختلف فيه.
# وفي اللمعة " ويحل غراب الزرع في المشهور، والغداف وهو أصغر منه إلى
~~الغبرة ما هو ".
# وفي التحرير " ويحرم الغداف من الغربان، وهو الكبير الأسود الذي يأكل
~~الجيف ويفترس، ويسكن الخربان، وكذا الأغبر الكبير الذي يفرس ويصيد الدراج.
~~وكذا الأبقع طويل الذنب، وأما الزاغ وهو
# PageV36P301
# غراب الزرع الصغير الأسود ففيه قولان: أقربهما الكراهة ".
# وفي القواعد " وأما الغراب فيحرم منه الكبير الأسود الذي يسكن الجبال
~~ويأكل الجيف والأبقع، وأما الزاغ وهو غراب الزرع والغداف وهو أصغر منه أغبر
~~اللون كالرماد ففي تحريمهما خلاف ".
# وفي كشف اللثام وفي المحيط والمجمل والمفصل وشمس العلوم " أن الغداف
~~الغراب الضخم " وفي الصحاح والديوان والمغرب المعجم وغيرها من أنه غراب
~~القيض، قال في المغرب: " ويكون ضخما وافر الجناحين ".
# وفي العين والمغرب المهمل " أنه غراب القيض الضخم الوافي الجناحين " وفي
~~الأساس والسامي والمهذب " أنه غراب أسود " وفي التحرير والسرائر ما سمعت،
~~ثم قال: " والمراد هنا المعنى الأول، لأن فيه الخلاف ".
# وكيف كان فقد تلخص من ذلك أن الأقوال فيه أربعة أو خمسة:
# الحل ms12847 مطلقا، والحرمة كذلك، والتفصيل بين الزاغ وغيره، أو هو مع الغداف،
~~وربما كان ظاهر اللمعة التوقف في الزاغ دون الغداف.
# وعلى كل حال فلم نجد شيئا يدل على شئ من هذه التفاصيل، كما اعترف به غير
~~واحد، سوى ما عساه يقال مما أرسله في الخلاف من ورود الرخصة في الأخيرين،
~~مع الانجبار بدعوى الشهرة، أو يقال:
# إن رواية الحل منجبرة بالشهرة فيهما بخلاف الأخيرين، فإن رواية التحريم
~~على حالها فيهما، أو يقال: إن الزاغ منه قد نص على تحريمه في صحيح التحريم
~~(1) بخلاف الغداف، أو غير ذلك مما هو كما ترى، خصوصا بعد عدم العمل بما
~~أرسله في الخلاف المنبئ عن عدم ثبوته عنده، وخصوصا بعد عدم تحقق شهرة بسيطة
~~معتد بها.
# PageV36P302
# وطرح الخبرين (1) معا والرجوع إلى علامات الحل والحرمة مع دعوى تحقق
~~الأولى في الزاغ والغداف أو في أحدهما وتحقق الثانية في غيرهما لا يوافق
~~أصول المذهب بعد جمعهما لشرائط الحجية، على أن الثلاثة من علامات الحل في
~~المجهول الذي لم يرد فيه من الشرع تحريم، فليس حينئذ إلا الترجيح بينهما
~~على إطلاقهما، ولا يخفى عليك أن رواية التحريم (2) أصح سندا ومعتضدة بغيرها
~~مما دل عليه من نص وإجماع محكي ومخالفة العامة والاحتياط وأصالة عدم
~~التذكية وغير ذلك.
# واحتمال معارضة ذلك - بأن رواية الحل (3) أصرح دلالة، لأعمية عدم الحل من
~~الحرمة، وصلاحيتها قرينة على إرادة الكراهة، خصوصا بعد اشتمالها على تنزه
~~النفس، وباعتضادها بخبر غياث (4) المشتمل على التصريح بالكراهة، وبعمومات
~~الحل وعلاماته - يدفعه أن حمل عدم الحل على الكراهة ليس بأولى من حمل الحل
~~على التقية المتعارف خروج النصوص مخرجها، ودعوى عدم العلم بمذاهب العامة في
~~ذلك بل المحكي عنهم التفصيل لا تعارض دعوى ثبوتها من المطلع على مذاهبهم،
~~والكراهة في خبر غياث أعم منها بالمعنى المصطلح، على أنه مشتمل على التعليل
~~بكونه فاسقا، بل فيه إشعار بموافقة النبوي المشتمل على ترك النبي (صلى الله
~~عليه وآله) لما جئ به إليه وسماه فاسقا، وعمومات الحل يدفعها ما عرفت سابقا ms12848
~~من أصالة عدم التذكية ومعظم علاماته في المجهول، كما ستعرف.
# بل قد يقال: إن الغراب جميعه له مخلب وإن كان مخلب الزاغ والغداف منه
~~ضعيفا، خصوصا بناء على إرادة مطلق الظفر منه، نحو
# PageV36P303
# ما سمعته في الناب من الوحش الذي يظهر من موثق سماعة (1) الآتي في تفسير
~~النبوي المشتمل عليه، على أنه علامة للحرمة وإن لم يكن سبعا، فيحتمل مثله
~~في المخلب، إذ المروي (2) عن النبي (صلى الله عليه وآله) النهي عن ذي الناب
~~من الوحش والمخلب من الطير، فإذا كان المراد من الأول حرمة صاحبه وإن لم
~~يكن سبعا يقوى إرادة مثله في ذي المخلب ولا أقل أن من ذلك كله يحصل الشك،
~~والأصل عدم التذكية، فالأحوط والأقوى اجتناب الغراب بأقسامه، والله العالم.
# الصنف {الثاني ما كان صفيفه} أي بسط جناحيه حال طيرانه كما هو مشاهد في
~~جوارح الطير، لا الصفيف بالمعنى الأعم الذي هو استقلال الطير بالطيران، كما
~~أطلق في جملة من النصوص (3) إذ المراد هنا الأول قطعا، وعلى كل حال فمتى
~~كان صفيفه بالمعنى الأول {أكثر من دفيفه} الذي هو بمعنى ضرب جناحه على دفته
~~المقابل للصفيف بالمعنى الأخص {فإنه يحرم} بريا كان أو بحريا، بلا خلاف
~~أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص.
# قال زرارة (4): " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عما يؤكل من الطير، فقال:
~~كل ما دف ولا تأكل ما صف ".
# وفي موثق سماعة (5) " كل ما صف وهو ذو مخلب فهو حرام، والصفيف كما يطير
~~البازي والحدأة والصقر وما أشبه ذلك، وكل ما دف فهو حلال ".
# PageV36P304
# وقال ابن أبي يعفور (1): " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# إني أكون في الآجام فيختلف علي الطير فما آكل منه؟ فقال:
# كل ما دف ولا تأكل ما صف ".
# وفي الفقيه في حديث آخر (2) " إن كان الطير يصف ويدف فكان دفيفه أكثر من
~~صفيفه أكل، وإن كان صفيفه أكثر من دفيفه فلا يؤكل، ويؤكل من طير الماء ما
~~كان له قانصة أو صيصية، ولا يؤكل ما ليس له ms12849 قانصة أو صيصية " إلى غير ذلك
~~من النصوص التي هي كما تدل على حل ذي الدفيف تدل على حرمة ذي الصفيف
~~المحمول - بقرينة المرسل المزبور وما يشاهد من الوجدان في الصقر ونحوه مما
~~ذكر مثالا له في الموثق - على الأكثرية لا الاستدامة والاستمرار.
# نعم ليس في شئ منها ما يدل على المتساوي، إلا أن المصنف وغيره قالوا:
~~{ولو تساويا أو كان دفيفه أكثر لم يحرم} ومقتضاه الالحاق بالأكثر في الحل،
~~بل عن بعض أنه المعروف من مذهب الأصحاب، قيل:
# ولعله لعموم أدلة الإباحة كتابا (3) وسنة (4) وخصوص ما دل على إباحة كل
~~ما اجتمع فيه الحلال والحرام (5).
# وفيه أنه مناف لأصالة عدم التذكية المخصص لأدلة الإباحة وخصوص ما دل على
~~غلبة الحرام على الحلال (6) مع الاجتماع، وإن كان قد يناقش في الأخير من
~~الدليلين بعدم الاجتماع بعد أن كان علامة كل من الحل والحرمة الأكثرية التي
~~لا يتصور اجتماعهما، فيبقى المتساوي موضوعا خارجا
# PageV36P305
# عما يقتضي الحل والحرمة، فيرجع فيه إلى الأصل بعد فقد العلامات، وهو على
~~الخلاف الذي عرفته سابقا، كما هو واضح، ونحوه ما تعارض فيه علامة الحل
~~وعلامة الحرمة مع فرضه، كما ستعرف.
# والصنف {الثالث ما ليس له قانصة} وهي في الطير بمنزلة المصارين في غيره
~~{ولا حوصلة} بتخفيف اللام وتشديدها هي للطير كالمعدة لغيره، وعن بعض كتب
~~أهل اللغة اتحادها مع القانصة {ولا صيصية} وهي الشوكة التي خلف رجل الطير
~~خارجة عن الكف، وهي له بمنزلة الابهام للانسان {فهو حرام، وما} كان {له
~~أحدها فهو حلال ما لم ينص على تحريمه} بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص المستفيضة أو المتواترة الدالة على
~~ذلك.
# قال ابن سنان (1): " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): الطير ما يؤكل
~~منه؟ فقال: لا تأكل ما لم تكن له قانصة ".
# وسأل زرارة (2) أبا جعفر (عليه السلام) " عن طير الماء، فقال:
# ما كانت له قانصة فكل وما لم تكن له قانصة فلا تأكل ".
# وقال الصادق (عليه السلام) ms12850 في موثق سماعة (3): " كل الآن من طير البر ما
~~كانت له حوصلة، ومن طير الماء ما كانت له قانصة كقانصة الحمام، لا معدة
~~كمعدة الانسان - إلى أن قال: والقانصة والحوصلة يمتحن بهما من الطير ما لا
~~يعرف طيرانه وكل طير مجهول ".
# وقال (عليه السلام) أيضا في موثق مسعدة بن صدقة (4): " كل
# PageV36P306
# من الطير ما كانت له قانصة ولا مخلب له، قال: وسئل عن طير الماء فقال:
~~مثل ذلك ".
# وقال (عليه السلام) أيضا في موثق ابن بكير (1): " كل من الطير ما كانت له
~~قانصة أو صيصية أو حوصلة ".
# وسأله (عليه السلام) ابن أبي يعفور (2) " عن الطير يؤتى به مذبوحا، فقال:
~~كل ما كانت له قانصة " إلى غير ذلك من النصوص الدالة على الاكتفاء بأحدها
~~في الحل وعلى الحرمة مع انتفائها أجمع.
# وكيف كان فقد تلخص من ذلك - بعد تحكيم الخاص على العام والمطلق على
~~المقيد والمنطوق على المفهوم - أن للحرمة علامات أربعة: المخلب وأكثرية
~~الصفيف وانتفاء الثلاثة والمسخ، وللحل أربعة أيضا: أكثرية الدفيف والحوصلة
~~والقانصة والصيصية، ولا إشكال مع فرض عدم تعارض العلامات في الوجود الخارجي
~~كما ادعاه بعض، وربما يشهد له ظاهر بعض النصوص (3) بل لعل أكثرية الصفيف
~~منها لازم للجوارح باعتبار قوتها وجلادتها بخلاف الدفيف الذي يكون في الطير
~~الضعيف.
# بل المراد من قوله (عليه السلام) في خبر زرارة (4): " كل ما صف وهو ذو
~~مخلب " التفسير لا التقييد، لمعلومية عدم اشتراط ذلك في العلامة المزبورة،
~~وعن بعض النسخ " وقال عمران الحلبي: فهو ذو مخلب " وهو أظهر مما قلنا.
# أما مع فرض التعارض في الوجود فالظاهر تقديم إحدى علامات
# PageV36P307
# الحرمة على الثلاثة التي هي علامة للحل في المجهول نصا وفتوى، ومع فرض
~~وجود إحدى علامات الحرمة من المخلب وأكثرية الصفيف أو المسخ لا جهالة، فما
~~وقع من بعضهم هنا من جريان الوجهين احتمال الحل والحرمة في غير محله.
# نعم لو تعارض المخلب أو المسخ مع أكثرية الدفيف أمكن ذلك، لكون التعارض
~~بينهما حينئذ بالعموم من وجه، فمع عدم الترجيح يرجع ms12851 إلى غيرهما من الأدلة،
~~لكن قد عرفت أن المتجه عندنا الحرمة، لأصالة عدم التذكية خلافا لبعض، بل
~~ظاهر النص والفتوى حرمة المسخ وذي المخلب مطلقا على وجه يرجح على ما دل على
~~حلية الأكثر دفيفا ولو لصحة السند وكثرة العدد وغيرهما من المرجحات، فيخص
~~بها الدليل الآخر.
# كما أن الظاهر نصا وفتوى عدم الفرق بين طير البر والماء في العلامات
~~المزبورة، بل قد سمعت التصريح به في القانصة في موثق مسعدة (1) بل هو ظاهر
~~خبر سماعة (2) أيضا، وما عساه يتوهم من خبر زرارة (3) وغيره من الفرق في
~~غير محله.
# نعم ربما كان الغالب القانصة في طير الماء والحوصلة في طير البر أو أنهما
~~في كل منهما أظهر، فيمكن أن يكون التفصيل فيه وفي غيره لذلك، أو أنهما
~~بمعنى، كما عن بعض كتب اللغة، كما أن الغالب عدم معرفة أكثرية الصفيف
~~والدفيف منه في طير الماء.
# وحينئذ فيؤكل ما وجد فيه علامة الحل من طير الماء وإن كان يأكل
# PageV36P308
# السمك، لاطلاق الأدلة، وخصوص خبر نجية بن الحارث (1) " سألت أبا الحسن
~~(عليه السلام) عن طير الماء ما يأكل السمك منه يحل؟
# قال: لا بأس به كله ".
# ومن الغريب ما يحكى عن بعض من حمل الخبر المزبور على التقية، ضرورة عدم
~~خلاف في ذلك بيننا، إذ ليس أكل السمك يجعله من السباع، بل قد سمعت أن الصرد
~~الذي حكموا بحله يأكل العصافير، اللهم إلا أن يريد بحمله على التقية من حيث
~~دلالته على حل طير الماء مطلقا من دون مراعاة العلامات، ولعل حمله حينئذ
~~على ما سمعته من التفصيل في غيره أولى منها، والله العالم.
# الصنف {الرابع: ما يتناوله التحريم عينا كالخفاش} الذي يقال فيه: الخشاف
~~كما في عرفنا الآن، ويقال له أيضا: الوطواط، كما عساه الظاهر من بعض نصوص
~~المسوخ (2) التي ذكر فيها أن منها الوطواط، وفي آخر (3) عد الخفاش مكانه،
~~فيعلم من ذلك اتحادهما، لكن عن بعض أن الوطواط الخطاف، ونقله في الصحاح
~~أيضا، بل عن القاموس الوطواط: الخفاش وضرب من ms12852 الخطاطيف، ولكن الأول أصح،
~~لما ستعرف إنشاء الله من حل الخطاف وعدم كونه من المسوخ.
# وعلى كل حال فلا خلاف أجده نصا (4) وفتوى في حرمته {و} حرمة {الطاووس}
~~المنصوص على أنه من المسوخ أيضا، وعلى أنه حرام اللحم والبيض، قال الرضا
~~(عليه السلام) (5): " إن الطاووس
# PageV36P309
# مسخ، كان رجلا جميلا فكابر امرأة رجل مؤمن فوقع بها ثم راسلته بعد ذلك
~~فمسخهما الله طاووسين أنثى وذكر، فلا تأكل لحمه وبيضه " وفي خبر سليمان بن
~~جعفر (1) " الطاووس لا يحل أكله ولا بيضه " والله العالم.
# {ويكره الهدهد} بلا خلاف أجده فيه، وفي صحيح علي بن جعفر (2) " سألت أخي
~~موسى (عليه السلام) عن الهدهد وقتله وذبحه فقال: لا يؤذى ولا يذبح، فنعم
~~الطير هو " وفي خبر الجعفري (3) عن الرضا (عليه السلام) " نهى رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) عن قتل الهدهد والصرد والصوام والنحلة " وفي خبر آخر
~~عنه (عليه السلام) (4) " في كل جناح هدهد مكتوب بالسريانية آل محمد خير
~~البرية " إلى غير ذلك من النصوص التي لا يخفى ظهور الكراهة منها، خصوصا بعد
~~عده في جملة المعلوم كراهته والتعليل بكونه نعم الطير، كما لا يخفى ظهور
~~النهي عن الذبح ونحوه في كراهة أكل اللحم، بل عساه يشعر به ما تسمعه في خبر
~~الخطاف (5) من استدلال الإمام (عليه السلام) على ما فعله من أخذه مذبوحا من
~~يد من كان في يده ودحي الأرض به بالنبوي المزبور.
# وفي كشف اللثام " والأخبار كلها إنما تضمنت النهي عن قتله، وسواء بقي على
~~ظاهره من التحريم أو أول بالكراهة، لعدم ثبوت الحرمة بأخبار الآحاد بدون
~~ضميمة فتوى الأصحاب، فلا يثبت بها حرمة الأكل، ولا تبعد الكراهة احترازا عن
~~القتل " ولا يخلو من نظر، والله العالم.
# PageV36P310
# {وفي الخطاف روايتان (1)} ومن هنا كان في حرمته وحله قولان، ففي خبر
~~الحسن بن داود الرقي (2) قال: " بينما نحن قعود عند أبي عبد الله (عليه
~~السلام) إذ مر رجل بيده خطاف مذبوح فوثب إليه أبو عبد الله (عليه السلام)
~~حتى أخذه من يده ثم دحا ms12853 به الأرض ثم قال: أعالمكم أمركم بهذا أم فقيهكم؟
~~لقد أخبرني أبي عن جدي إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) نهى عن قتل
~~الستة: النحلة والنملة والضفدع والصرد والهدهد والخطاف " ورواه في الكافي
~~عن داود أو غيره (3) وفيه " أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) نهى عن قتل
~~الستة: منها الخطاف، وقال: إن دورانه في السماء أسفا لما فعل بآل بيت محمد
~~(صلوات الله عليهم) وتسبيحه قراءة الحمد لله رب العالمين، ألا ترونه يقول:
~~ولا الضالين؟ ".
# وفي خبر التميمي (4) عن محمد بن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) (قال رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله): استوصوا بالصنينات خيرا - يعني الخطاف - فإنهن
~~آنس طير الناس بالناس، ثم قال: أتدرون ما تقول الصنينة إذا هي مرت وترنمت،
~~تقول: بسم الله الرحمان الرحيم الحمد لله رب العالمين، حتى تقرأ أم الكتاب،
~~فإذا كان في آخر ترنمها قالت: ولا الضالين ".
# وفي حسن جميل بن دراج (5) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن قتل
~~الخطاف أو إيذائهن في الحرم، فقال: لا يقتلن، فإني كنت مع علي بن الحسين
~~(عليهما السلام) فرآني أوذيهن، فقال: يا بني لا تقتلهن ولا تؤذهن، فإنهن لا
~~يؤذين شيئا " ولهذه النصوص حكي عن
# PageV36P311
# الشيخ في النهاية وابني إدريس والبراج الحرمة.
# {و} لكن لا ريب أن {الكراهية أشبه} وفاقا لغير من عرفت من الأصحاب، لأنه
~~لسانها، مضافا إلى قصورها عن إثبات الحرمة، خصوصا بعد معارضتها بأخبار
~~الدفيف (1) وخبر عمار (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " عن الرجل يصيب
~~خطافا في الصحراء أو يصيده أيأكله؟ فقال: هو مما يؤكل، وعن الوبر يؤكل؟
~~قال: لا هو حرام " وموثقه الآخر (3) " عن الخطاف، قال: لا بأس به، وهو مما
~~يحل أكله، لكن كره، لأنه استجار بك ووافى منزلك، وكل طير يستجير بك فأجره
~~". وفي المختلف عن كتاب عمار (4) " خرء الخطاف لا بأس به، وهو مما يحل
~~أكله، ولكن كره، لأنه استجار بك " وغيرها المنجبرة بما عرفت من الشهرة
~~العظيمة.
# بل لعل قوله (عليه السلام): " فإنهن لا ms12854 يؤذين شيئا " مشعر بطهارة ذرقهن
~~المقتضي لحل الأكل، واحتمال التعجب في خبر عمار الأول - الذي لم ينحصر
~~الدليل فيه - خلاف الظاهر بلا داع، بل لعل قوله:
# " وعن الوبر " إلى آخره يشعر بعدمه، كاشعار قوله: " في الحرم " بأن النهي
~~عن إيذائهن باعتبار كونهن في الحرم، بل جمع الخطاف مع معلوم الكراهة يقتضي
~~ذلك أيضا، وإلا لاستلزم استعمال اللفظ في حقيقته ومجازه، أو في عموم
~~المجاز، وهما معا خلاف الأصل، والأخذ من يد
# PageV36P312
# المالك ودحو الأرض به لا ينافي كونه لبيان الكراهة الشديدة، والله
~~العالم.
# {و} على كل حال فلا خلاف أجده في أنه {يكره الفاختة والقنبرة والحبارى،
~~وأغلظ منه كراهية الصرد والصوام والشقراق وإن لم يحرم} شئ منها، لوجود
~~علامة الحل فيها، والاجماع بقسميه عليه بل قد يشكل في الأولى منها، إذ قول
~~الصادق (عليه السلام) (1) في الفاختة: " إنها طائر مشؤوم يدعو على أهل
~~البيت، ويقول: فقدتكم فقدتكم " لا يدل عليها لولا فتوى الأصحاب والتسامح،
~~وكذا الحبارى لما سمعته.
# نعم يدل على الثانية منها قول الرضا (عليه السلام) (2) في المعتبرة:
# " لا تأكلوها ولا تسبوها ولا تعطوها الصبيان يلعبون بها، فإنها كثيرة
~~التسبيح، وتسبيحها لعن الله مبغضي آل محمد (صلوات الله عليهم) ".
# بل عن علي بن الحسين (عليهما السلام) (3) " ما أزرع الزرع لطلب الفضل
~~فيه، وما أزرعه إلا ليناله المعتر وذو الحاجة، ولتنال منه القنبرة خاصة ".
# وعن الرضا (عليه السلام) (4) قال علي بن الحسين (عليهما السلام):
# " القنزعة التي على رأس القنبرة من مسحة سليمان بن داود (على نبينا وآله
~~وعليه الصلاة والسلام) وذلك أن الذكر أراد أن يسفد أنثاه فامتنعت
# PageV36P313
# عليه، فقال لها: لا تمتنعي ما أريد إلا أن يخرج الله مني نسمة تذكره
~~فأجابته إلى ما طلب، فلما أرادت أن تبيض قال لها: أين تريدين تبيضي؟
# فقالت له: لا أدري أنحيه عن الطريق، قال لها: إني خائف أن يمر بك مار
~~الطريق، ولكن أرى لك أن تبيضي قرب الطريق، فمن يراك قربه توهم إنك تتعرضين
~~للقط الحب من الطريق، فأجابته إلى ms12855 ذلك، وباضت وحضنت حتى أشرفت على النقاب،
~~فبينما هما كذلك إذ طلع سليمان (على نبينا وآله وعليه السلام) في جنوده
~~والطير تظلله، فقالت له: هذا سليمان قد طلع علينا في جنوده ولا آمن أن
~~يحطمنا ويحطم بيضنا، فقال لها: إن سليمان رجل رحيم بنا، فهل عندك شئ خبأتيه
~~لفراخك إذا نقبن؟
# قالت: نعم عندي جرادة خبأتها منك انتظر بها فراخي إذا نقبن، فهل عندك شئ
~~خبأته؟ قال: نعم عندي تمرة خبأتها منك لفراخنا، فقالت:
# فخذ أنت تمرتك وآخذ أنا جرادتي ونعرض لسليمان ونهديهما له فإنه رجل يحب
~~الهدية، فأخذ التمرة في منقاره وأخذت الجرادة في رجليها ثم تعرضا لسليمان،
~~فلما رآهما وهو على عرشه بسط يديه لهما، فأقبلا فوقع الذكر على اليمين
~~ووقعت الأنثى على اليسار فسألهما عن حالهما، فأخبراه، فقبل هديتهما، وجنب
~~جنده عن بيضهما ومسح على رأسهما ودعا لهما بالبركة، فحدثت القنزعة على
~~رأسهما من مسحه (عليه السلام) ".
# وأما الحبارى ففي التحرير " وبها رواية شاذة " والذي أجده فيها صحيح عبد
~~الله بن سنان (1) قال: " سأل أبي أبا عبد الله (عليه السلام) وأنا أسمع ما
~~تقول في الحبارى؟ قال: إن كانت له قانصة فكل " وصحيح كردين المسمعي (2) "
~~سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الحبارى، قال: وددت أن عندي منه فآكل
~~منه حتى أتملا " وخبر بسطام
# PageV36P314
# ابن صالح (1) " سمعت أبا الحسن (عليه السلام) يقول: لا أرى بأكل الحبارى
~~بأسا، وأنه جيد للبواسير ووجع الظهر، وهو مما يعين على كثرة الجماع ". وهي
~~غير دالة على الكراهة، بل لعل صحيح كردين دال على الندب.
# وأما الصرد والصوام فقد سمعت النهي (2) عنهما في أخبار الهدهد إلا أنه لا
~~دلالة فيها على الأشدية، نعم يمكن إرادة الأشدية من الحبارى التي قد عرفت
~~الحال فيها بخلافهما، خصوصا بعد ما سمعت في الخطاف من غضب الإمام (عليه
~~السلام) (3) وشدة إنكاره والتعريض بأمر آخر مستدلا على ذلك كله بنهي النبي
~~(صلى الله عليه وآله) عن الستة، وهذا وإن قضى بالشدة في الجميع إلا أنه لا
~~بأس ms12856 بالتزام ذلك.
# هذا وفي كشف اللثام " الصرد طائر فوق العصفور يصيد العصافير، قال النضر
~~بن شميل: ضخم الرأس ضخم المنقار، له برثن عظيم أبقع نصفه أسود ونصفه أبيض،
~~لا يقدر عليه أحد، وهو شرير النفس شديد النفرة، غذاؤه من اللحم، وله صفير
~~مختلف يصفر لكل طائر يريد صيده بلغته، فيدعوه إلى التقرب منه، فإذا اجتمعن
~~إليه شد على بعضهن، وله منقار شديد، فإذا نقر واحدا قتل من ساعته وأكله،
~~ومأواه الأشجار ورؤوس التلاع وأعالي الحصون، قيل: ويسمى المجوف، لبياض بطنه
~~والأخطب لخضرة ظهره، والأخيل لاختلاف لونه، وقال الصنعاني: إنه
# PageV36P315
# يسمى السميط مصغرا " قلت: لعل شدة كراهته لكونه حينئذ شبيها بالسباع.
# وأما الصوام فعن السرائر والتحرير " هو طائر أغبر اللون، طويل الرقبة،
~~أكثر ما يبيت في النخل " ولم نقف على ما يدل على شدة كراهته.
# وأما الشقراق فهو على ما قيل: طائر أخضر مليح بقدر الحمام، خضرته حسنة
~~مشبعة في أجنحته سواد، ويكون مخططا بحمرة وخضرة وسواد، وعن الجاحظ أنه ضرب
~~من الغربان، وقال الصادق (عليه السلام) في خبر عمار (1): " كره قتله لحال
~~الحيات، قال: وكان النبي (صلى الله عليه وآله) يوما يمشي وإذا الشقراق قد
~~انقض فاستخرج من خفه حية " ولعل شدة كراهته لكونه شبيها بالغراب كما سمعته،
~~والله العالم.
# {ولا بأس بالحمام كله} بلا خلاف نصا وفتوى، قال الصادق (عليه السلام)
~~لداود الرقي (2): " لا بأس بركوب البخت وشرب ألبانها وأكل لحومها وأكل
~~الحمام المسرول " وفي خبر آخر (3) أطيب اللحمان لحم فرخ الحمام " الخبر.
# فهو حينئذ بجميع أصنافه حلال لا كراهة فيه {كالقمارى} منه.
# وفي كشف اللثام " هي جمع " قمري " وهو منسوب إلى قمر بلدة تشبه الجص
~~لبياضها، حكاه السمعاني عن المجمل، وقال: وأظن أنها من بلاد مصر، ولم أر
~~فيه، وإنما رأيت في تهذيب الجمل لابن المظفر أنه منسوب إلى طير قمر، وهو
~~كما يحتمله يحتمل توصيف الطير بالقمر جمع أقمر، كما قيل في المحيط وغيره:
~~إنه إنما سمي به، لأنه أقمر اللون، وقيل:
# PageV36P316
# إن القمري هو الأزرق ".
# {والدباسي} ms12857 جمع " دبسي " بضم الدال، وهو الأحمر بلون الدبس بكسر الدال،
~~قسم من الحمام البري، وقيل: هو ذكر الحمام (اليمام خ ل).
# {والورشان} بكسر الواو وإسكان الراء وإعجام الشين، جمع " ورشان "
~~بالتحريك، والمعروف أنه ذكر القماري، وقيل: طائر يتولد بين الفاختة
~~والحمامة.
# {وكذا لا بأس بالحجل} الذي هو القبج أو ذكره أو نوع منه.
# {والدراج والقبج والقطا والطيهوج} الذي هو شبيه بالحجل الصغير غير أن
~~منقاره وعنقه ورجليه حمر وما تحت جناحيه أسود وأبيض.
# {والدجاج والكروان} هو طائر يشبه البط.
# {والكركي والصعو} جمع صعوة، ولعلها المسماة في عرفنا الآن بالزيطة، لما
~~قيل من أنه طائر أزرق لا يستقر ذنبه، لكن في كشف اللثام " جمع صعوة من صغار
~~العصافير أحمر الرأس ".
# وغير ذلك من الطيور الموجود فيها علامات الحل أو أحدها الخالية مما يقتضي
~~التحريم، مضافا إلى ما في بعضها من النصوص الخاصة. كخبر محمد بن حكيم (1)
~~عن الكاظم (عليه السلام) " اطعموا المحموم لحم القباج فإنه يقوى الساقين،
~~ويطرد الحمى طردا ".
# وخبر علي بن مهزيار (2) " تغديت مع أبي جعفر (عليه السلام) فأتي بقطا،
~~فقال: إنه مبارك، وكان أبي (عليه السلام) يعجبه، وكان يقول: أطعموه صاحب
~~اليرقان، يشوى له فإنه ينفعه).
# PageV36P317
# ومرسل السياري (1) وخبر علي بن النعمان (2) عن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) " من سره أن يقل غيضه فليأكل لحم الدراج ".
# وعنه (صلى الله عليه وآله) أيضا (3) " من اشتكى فؤاده وكثر غمه فليأكل
~~الدراج " إلى غير ذلك مما ورد في الدجاج وغيره (4) بل أرسل ثاني الشهيدين
~~النص على الحجل والطيهوج والكروان والكركي والصعوة والأمر في ذلك كله سهل.
# {و} قد عرفت فيما تقدم أنه لا خلاف ولا إشكال في أنه {يعتبر في طير الماء
~~ما يعتبر في الطير المجهول من غلبة الدفيف أو مساواته للصفيف أو حصول أحد
~~الأمور الثلاثة: القانصة أو الحوصلة أو الصيصية، فيؤكل مع} إحدى {هذه
~~العلامات} وعدم ما يقتضي التحريم {وإن كان يأكل السمك} لاطلاق الأدلة،
~~وخصوص بعضها كما تقدم الكلام فيه مفصلا.
# {و} كذا تقدم أيضا أنه {لو ms12858 اعتلف أحد هذه عذرة الانسان محضا لحقه حكم
~~الجلل ولم يحل حتى يستبرأ، فتستبرأ البطة وما أشبهها} بناء على استفادة
~~لحوقه من النص (5) عليها {بخمسة أيام، والدجاجة وما أشبهها} بناء على
~~الالحاق المزبور {بثلاثة أيام، وما خرج عن ذلك يستبرأ بما يزول عنه حكم
~~الجلل، إذ ليس فيه شئ موظف} كما عرفت الكلام في ذلك كله بما لا مزيد عليه،
~~فلاحظ وتأمل.
# نعم في المسالك هنا قد عد اللقلق من طيور الماء التي يرجع فيها إلى
# PageV36P318
# العلامات، وقد سألنا بعض من ادعى صيده فأخبر بوجود الثلاثة فيه، ولكن حكى
~~لنا بعض الثقات عن العلامة الطباطبائي الفتوى بحرمته، ولعله لما قيل من أن
~~صفيفه أكثر من دفيفه، فلا يجدي وجود الثلاثة فيه، لما عرفته سابقا، والله
~~العالم.
# {و} على كل حال فلا خلاف في أنه {يحرم} أكل {الزنبور (الزنابير خ ل) الذي
~~هو - مع كونه من المسوخ كما في بعض النصوص (1) {و} ذو سم - من الخبائث ك‍
~~{- الذباب والبق} والسلابيح والديدان حتى التي في الفواكه منها، وإن تردد
~~فيه بعض الناس، لكنه في غير محله، نعم قد يتوقف في كل ما كان حرمته من جهة
~~الاستخباث مع فرض استهلاكه في غيره، خصوصا إذا كان من الحيوان، باعتبار عدم
~~ثبوت تذكية شرعية له من حيث الأكل على نحو السمك والجراد، فإنه حينئذ يكون
~~من الميتة المحرمة نصا وإجماعا على وجه لا يرتفع بالاستهلاك الذي مرجعه إلى
~~عدم التمييز لا إلى الاستحالة فتأمل جيدا.
# بقي الكلام في النعامة التي أظهر الله تعالى شأنه قدرته فيها، فركب
~~صورتها من الطير والجمل على وجه كالواسطة بينهما في الشكل، ولذا كان المحكي
~~عن الجمهور أنها خلق مستقل ووضع مبتدأ ليست فرعا لغيرها، لا كما عن بعضهم
~~من أنها متولدة بالأصل بين جمل وطائر، ضرورة معلومية خطائه، إذ اللقاح إنما
~~يكون بين حيوانين متشاكلين، والبعير ليس من شكل الطير، ولا في الطيور ما
~~يتوهم مسافدته مع الجمل، كما أومئ إليه في حديث المفضل (2) قال (عليه
~~السلام): " فكر ms12859 في خلق
# PageV36P319
# الزرافة واختلاف أعضائها وشبهها بأعضاء أصناف من الحيوان، فرأسها رأس
~~فرس، وعنقها عنق جمل، وأظلافها أظلاف بقرة، وجلدها جلد نمر، وزعم ناس من
~~الجهال بالله عز وجل أن نتاجها من فحول شتى، قال: وسبب ذلك أن أصنافا من
~~حيوان البر إذا وردت الماء تنزو على بعض السائمة وتنتج مثل هذا الشخص الذي
~~هو كالملتقط من أصناف شتى وهذا جهل من قائله وقلة معرفته بالباري جل قدسه،
~~وليس كل صنف من الحيوان يلقح كل صنف، فلا الفرس يلقح الجمل، ولا الجمل يلقح
~~البقر، وإنما يكون التلقيح من بعض الحيوان في ما يشاكله ويقرب من خلقه كما
~~يلقح الفرس الحمار فيخرج بينهما البغل، ويلقح الذئب الضبع فيخرج بينهما
~~السبع، وليس في الذي يخرج من بينهما عضو من كل واحد منهما كما في الزرافة
~~التي فيها عضو من الفرس وعضو من الجمل وأظلاف من البقرة، بل يكون كالمتوسط
~~بينهما الممتزج منهما، كالذي نراه في البغل، فإنك ترى رأسه وأذنيه وكفه
~~وذنبه وحوافره وسطا بين هذه الأعضاء من الفرس والحمار، ونشجيه (1) كالممتزج
~~من صهيل الفرس ونهيق الحمار، وهذا دليل على أن الزرافة ليست من لقاح أصناف
~~شتى، كما زعم الجاهلون بالله، بل هي خلق عجيب من خلق الله، للدلالة على
~~قدرته التي لا يعجزها شئ ".
# قلت: وكذلك النعامة، فإنها من بدائع الصنع ودلائل عدم انتهاء القدرة،
~~ومضاهاتها للطير والجمل ليس لأنها فرع لهما ومتكونة بينهما، وإلا لكان في
~~كل عضو منها شبه لكل منهما، وليس الأمر فيها كذلك، فإن المرئي فيها خلافه.
# نعم قيل: المشهور أنها من قسم الطيور، كما نص عليه من اللغويين
# PageV36P320
# الجوهري وصاحب القاموس، ومن الأطباء نصير الدين الكشي وداود الأنطاكي،
~~ومن الفقهاء الشيخ وعلي بن بابويه في كفارات الاحرام وابن إدريس والعلامة
~~والشهيدان وابن فهد والصيمري والكركي في مسألة موت الطير في البئر.
# وربما يؤيده أنها على هيئة الطيور وصفاتها في قائمتها وجناحها وريشها
~~ومنقارها وبيضها، بل عن أمير المؤمنين (عليه السلام) النص على أنها من
~~الطير في ms12860 خطبته التي ذكر فيها عجائب خلق الحيوان (١).
# لكن عن الدميري أن المتكلمين على أنها من الوحش، وليست بطائر وإن كانت
~~تبيض ولها جناح وريش، إلا أنها لما لم تطر لم تكن طيرا، ولذا يجعلون الخفاش
~~طائرا - وإن كان يحبل ويلد وله أذنان بارزتان ولا ريش له - لوجود الطيران
~~له، وعن سلار وابن سعيد اختيار ذلك.
# وربما يؤيده قوله تعالى (١): " وما من دابة في الأرض ولا طائر يطير
~~بجناحيه " وقوله تعالى (٢): " أو لم يروا إلى الطير فوقهم صافات ويقبضن "
~~وقول الصادق <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-
~~الكريم/0/67" target="_blank" title="سورة الملك: 67">﴿عليه السلام﴾</a>
~~(3) وقد سئل عن الدجاج الحبشي: " ليس من الصيد، إنما الطير ما طار بين
~~السماء والأرض " وقول الجواد (عليه السلام) (4) وقد سأله يحيى بن أكثم عن
~~صيد المحرم:
# " إن المحرم إذا قتل صيدا في الحل والصيد من ذوات الطير من كبارها فعليه
~~شاة، وإذا أصابه في الحرم فعليه الجزاء مضاعفا - إلى أن قال -:
# PageV36P321
# وإذا كان من الوحوش فعليه في حمار الوحش بدنة، وكذلك في النعامة " وفي
~~طريق آخر (5) " إن كان حمار وحش فبقرة، وإن كان نعامة فبدنة " مضافا إلى
~~عظم جثتها وارتفاعها عن جثة الطيور.
# لكن قد يقال: إن الآيتين محمولتان على الغالب، والمراد من الرواية الأولى
~~حصر ما يمتنع من الطير بطيرانه، كما يدل عليه قوله (عليه السلام):
# " ليس من الصيد " بل عن الكافي " إنما الصيد " بدل قوله: " إنما الطير "
~~ومن الثانية إلحاق النعامة بالوحش من حيث إنها صيد، فإن امتناعها بالعدو
~~كالوحوش دون الطيران، لعدم استقلالها به، ولا ينافي ذلك كونها طيرا فإن
~~الدجاج من الطيور قطعا، ولا يستقل بالطيران، وعظم جثتها وارتفاعها لا ينافي
~~كونها طيرا، فإن من الطيور ما هو أعظم منها وأرفع كالرخ الذي هو طائر هندي
~~يأوى جبال سرانديب، ومنه - كما قيل - ما هو أعظم من البعير، وربما قصد
~~المركب وأغرقه، وبيضه كالقبة العظيمة.
# وكيف كان فهي حلال وفاقا لظاهر المبسوط أو صريحه، بل قد يستفاد منه
~~الاتفاق على ذلك باعتبار دعواه فيه عدم الخلاف في وجوب ms12861 الجزاء على المحرم
~~بصيده الحيوان المأكول الوحشي، ونص على عدم الجزاء في غيره من المأكول
~~الإنسي والمحرم الوحشي، ثم قال: " الصيد على ضربين: أحدهما له مثل كالنعام
~~وحمار الوحش والغزال، وهو مضمون بمثله من البدنة والبقرة والشاة " ثم ذكر
~~الضرب الثاني وهو ما لا مثل له، وبين حكمه.
# ومقتضى التدبر في كلامه أن النعامة من جنس المأكول، لأن لها جزاء إجماعا،
~~وقد عرفت نفيه الخلاف عن الجزاء للمحلل الوحشي دون غيره، فتكون النعامة
~~محللة إجماعا.
# PageV36P322
# ثم ذكر حكم البيوض التي لها مقدر منصوص، وهي بيض النعام وبيض القطا وبيض
~~القبج، وبين مقدراتها الشرعية، ثم قال: " إذا كسر بيض ما يؤكل لحمه من
~~الطيور غير ما ذكرناه من المنصوص عليه كان عليه قيمته " وهو واضح الدلالة
~~على حل النعام وكونه من جنس الطيور.
# وظاهر النافع وصريح سلار ويحيى بن سعيد - وإن كان ظاهرهما أو صريحهما -
~~كونها من الوحوش لا الطيور، بل حلها ظاهر كل من جعل المحرم على المحرم صيد
~~الحيوان المحلل الممتنع بالأصالة وخصوص الأسد والثعلب والأرنب والضب
~~والقنفذ واليربوع وبعض الأفراد الخاصة من المحرم كالشهيد في الدروس والروضة
~~والمسالك، ضرورة حرمة صيدها على المحرم إجماعا، كضرورة عدم ذكرها في
~~الأفراد المحرمة التي نصوا عليها، فليست هي إلا من المأكول، بل هو بملاحظة
~~ما ذكرناه من الاجماع على حرمة صيدها على المحرم ظاهر السيوري في التنقيح
~~والكنز والخراساني في الكفاية والفاضل الإصبهاني في شرح القواعد.
# بل قد يستفاد من التأمل في كلماتهم المفروغية من كون النعامة من المأكول،
~~ولعله كذلك، إذ لم نعرف مخالفا في ذلك إلا الصدوق في الفقيه حيث قال: " ولا
~~يجوز أكل شئ من المسوخ - وعد النعامة منها - " مع أنه في الخصال ذكر من
~~الأخبار (1) ما يستفاد منه حصرها في الثلاثة عشر، وليست النعامة منه، وكذا
~~في المجالس، بل استقصى في العلل في الباب الذي عقده لذكر علل المسوخ وبيان
~~أصنافها الروايات الواردة في ذلك (2) ولا ذكر للنعامة في شئ منها، فخلافه
~~إما مرتفع لاضطرابه في مبنى ms12862 الحكم أو غير قادح في تحصيل الاجماع، خصوصا بعد
~~ملاحظة إطباق المتأخرين عنه على الحل من غير إشارة من أحد منهم إلى
# PageV36P323
# خلافه في الفقيه الذي هو بين أيديهم، حتى في مثل الخلاف والمختلف المعدين
~~لأمثال ذلك.
# على أنه لو كان حل النعامة من خصائص العامة لعرف تحريمها في المذهب، كما
~~علم تحريم الضب والأرنب وغيرهما مما اختصوا به، فإن أحكام المطاعم والمشارب
~~متميزة عن غيرها بظهور الخلاف والوفاق، لظهور السيرة فيها بالتناول
~~والاجتناب، بل الحيوان بخصوصه متميز من بينها باستمرار العادة على التوقي
~~عما يحرم منه، حتى أن أجرى الناس على المعاصي وارتكاب المناهي لا يجتري على
~~أكل الحيوان المحرم، بل ربما تورع عن المشتبه حتى يتبين له الحل.
# مؤيدا ذلك كله بعمل المسلمين وتظاهرهم في سائر الأعصار والأمصار على
~~أكلها وأكل بيضها من غير احتياط ولا تناكر، بل ليست هي عندهم إلا كالغزلان
~~ونحوها من الصيود المحللة، بل بيض النعام لا يزال يباع ويشترى في سوق
~~المسلمين، ويوهب ويهدى بمرئى من العلماء والصلحاء وأهل الورع والتقوى من
~~دون نكير ولا أمر باحتياط ولا وسوسة، بل هي سيرة مستمرة معلومة بدلالة
~~الطارف على التالد ونقل الولد عن الوالد وحكاية الخلف فعل السلف حتى تتصل
~~بزمان صاحب الشرع على وجه يعلم كون الحكم منه بالقول أو الفعل أو التقرير،
~~فكان ذلك إجماعا محصلا من السيرة المزبورة فضلا عن تحصيله من المفروغية
~~التي ذكرناها بين الأصحاب، خصوصا مع ملاحظة نصهم على الحيوان المحرم،
~~والمفروض تناول الناس للنعامة وبيضها في أزمنتهم، ولم يذكر أحد فيها شبهة
~~أو احتمالا، وذلك إن لم يستفد منه الضرورة فلا ريب في حصول اليقين منه
~~بكونها من قسم الحلال، كما هو واضح.
# كل ذلك مضافا إلى ما قيل من أصالة الحل والإباحة المستفادة من
~~PageV36P324
# العقل والكتاب العزيز، كقوله (1): " خلق لكم " وغيره، والسنة كقوله (عليه
~~السلام) (2): " كل شئ مطلق حتى يرد فيه نهي " وغيره، وإن كان قد يناقش بعدم
~~جريانه في مثل الحيوان المعتبر في حله التذكية التي ms12863 مقتضى الأصل عدمها في
~~المشكوك في قابليته لها.
# ومن تناول ما دل على حل الطيبات وحرمة الخبائث في الكتاب العزيز (3) لها،
~~لأنها من الأطعمة التي تستطيبها الأنفس وتستلذها من غير فرق بين الحاضر
~~والباد والمعدم وذي اليسار والعجمي والعربي، وإن كان قد يناقش بأنه لا يتم
~~في الحيوان أيضا بعد ما عرفت من استفادة اعتبار التذكية في حله من قوله
~~(4): " إلا ما ذكيتم " وغيره متمما بأصالة عدم حصولها في المشكوك في
~~قابليته شرعا لها.
# نعم قد يستدل لحلها بقوله تعالى (5): " لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم "
~~وقوله عز من قائل (6): " وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما " وقوله عز وجل
~~(7): " غير محلي الصيد وأنتم حرم " لأن النعامة من جملة الصيد المحرم على
~~المحرم إجماعا ونصوصا مستفيضة أو متواترة (8).
# بل لعل قوله تعالى (9): " ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل
# PageV36P325
# ما قتل من النعم " دال عليه باعتبار ظهوره في أن كل من النعم مثلا من
~~الصيد، ولا مماثل للإبل غير النعام.
# والمراد بالصيد المحرم على المحرم خصوص الحيوان المحلل، كما هو أحد
~~القولين في المسألة، بل عن ظاهر السيوري الاجماع عليه، بل لعله المتبادر من
~~الصيد، لأنه الغاية القصوى منه، ولظهور قوله تعالى (1):
# " فكلوا مما أمسكن عليكم " فيه، بل إطلاق الأخبار الكثيرة (2) جواز الأكل
~~من الصيد من غير تقييد بالمحلل دال عليه أيضا، ضرورة ظهور ترك التقييد فيها
~~على كثرتها في عدم دخول المحرم في إطلاق الصيد، وكذا الروايات الواردة في
~~اضطرار المحرم إلى الصيد أو الميتة (3) المتضمن أكثرها أنه " يأكل من الصيد
~~ويفدي ولا يأكل من الميتة " والظاهر من الآيات المزبورة حل الصيد لولا
~~الاحرام، فيتركب قياس على هيئة الشكل الأول، وهو النعامة صيد محرم على
~~المحرم، وكل صيد محرم على المحرم فهو حلال، فالنعام حلال.
# ولا ينافي ذلك ثبوت الكفارة لبعض الأفراد المحرمة بدليل مخصوص، ولذا لم
~~يعم كل حيوان محرم، وإطلاق الصيد في بعض كلام العرب لاستحلالهم جميع
~~الأفراد قبل ورود المنع، بل قد يدل قوله تعالى (4):
# " وحرم عليكم صيد ms12864 البر ما دمتم حرما " من وجه آخر، وهو أن الصيد فيه
~~بمعنى الصيد نحو قوله تعالى (5): " لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم " وقوله
~~تعالى: " ليبلونك الله بشئ من الصيد تناله أيديكم ورماحكم " ومن هنا احتج
~~به الأصحاب على تحريم ما اصطاده المحل على المحرم، بل
# PageV36P326
# عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (1) وابن عباس (2) الاحتجاج به على من
~~خالف في ذلك من الصحابة.
# وعلى هذا فمعنى تحريم الصيد في الآية تحريم أكله، وتخصيصه بحالة الاحرام
~~يدل على جواز أكل المحل منه، واللازم منه حل النعامة للمحل، لدخولها في
~~الصيد المحرم على المحرم، وتبعية المفهوم للمنطوق في العموم والخصوص، بل
~~لعل قوله تعالى (3): " فإذا حللتم فاصطادوا " دال على المطلوب أيضا، ضرورة
~~ظهوره في أنه يباح للمحل كل صيد حرم على المحرم، والنعام مما حرم على
~~المحرم، فيحل للمحل. والمراد من إباحة الصيد للمحل إباحته له ولو للأكل
~~الذي هو الغاية القصوى منه، فلا أقل من دخوله في الاطلاق، والحمل على مجرد
~~إبطال الامتناع في غاية البعد بل إن اشترطنا في تحريم الصيد على المحرم
~~كونه محللا أو قلنا بتحريم قتل الحيوان لغير الوجه المأذون فيه شرعا اتضحت
~~الدلالة.
# بل قد يدل على المطلوب قوله تعالى (4): " وعلى الذين هادوا حرمنا كل ذي
~~ظفر - إلى قوله -: ذلك جزيناهم ببغيهم وإنا لصادقون " بناء على أن المراد
~~من ذي الظفر كل ما ليس بمنفرج الأصابع، كالإبل والنعام والبط، كما في كنز
~~العرفان، بل قيل: إنه المشهور بين قدماء المفسرين، بل حكاه في مجمع البيان
~~والدر المنثور عن ابن عباس وسعيد ابن جبير وقتادة ومجاهد والسدي وابن جريح،
~~وعلى ظهور التخصيص باليهود الحل لغيرهم، وإلا لم يكن لذكرهم فائدة، كما
~~اعترف به في الكنز
# PageV36P327
# أيضا، ويشعر به قوله: " ذلك جزيناهم ببغيهم " بل وقوله (1):
# " فبظلم من الذين هادوا حرمنا عليهم طيبات أحلت لهم ".
# وحينئذ تتم الدلالة على المطلوب الذي يدل عليه أيضا - بناء على أن
~~النعامة من الوحوش - عموم قول الصادق (عليه السلام) في خبر علي بن أبي شعبة
~~المروي ms12865 عن تحف العقول (2): " وأما ما يحل أكله من لحوم الحيوان فلحم البقر
~~والغنم والإبل، ومن لحوم الوحش كل ما ليس له ناب ولا مخلب " ونحوه المروي
~~عن دعائم الاسلام (3).
# بل وعموم ما دل (4) على حل الحيوان مطلقا عدا ما استثني في الكتاب (5)
~~خرج من ذلك السباع والحشار والمسوخ، والنعامة ليست من الأوليين قطعا، ولا
~~من الثالث على الأصح كما عرفت.
# وبناء على أنها من الطيور يدل على حلها جميع ما دل على حل ما دف منها
~~وحرمة ما صف (6) لمعلومية كونها من ذوات الدفيف، بل لا صفيف فيها آنا من
~~الآنات، ولا ينافي ذلك عدم استقلالها بالطيران، ضرورة صدق الدفيف الذي هو
~~الضرب بالجناحين على الدفتين وفي خبر جميل (7) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) المروي عن جامع البزنطي " أنه سأل عن الدجاج السندي أيخرج من
~~الحرم؟ قال: نعم،
# PageV36P328
# إنها لا تستقل بالطيران، إنها تدف دفيفا ".
# على أن النصوص ظاهرة في عدم خلو الطير عن الصفيف أو الدفيف ولا ريب في أن
~~النعامة بناء على أنها منه من ذات الدفيف، كما أنه لا ريب في حلها بملاحظة
~~ما ذكرناه في علامات الحل والحرمة للطير، فلاحظ وتأمل.
# كل ذلك مضافا إلى ما روي في النعامة بالخصوص من طرق العامة والخاصة، فمن
~~الأول ما رواه المجلسي في البحار نقلا عن مسند أحمد وأبي يعلى عن عبد الله
~~بن الحارث بن نوفل الهاشمي (1) قال: " إنه اصطاد أهل الماء حجلا فطبخوه
~~وقدموا به إلى عثمان وأصحابه فأمسكوا، فقال رجل: إن عليا يكره هذا، فبعث
~~إلى علي (عليه السلام) فجاء وهو غضبان، فقال له: إنك لكثير الخلاف علينا،
~~فقال (عليه السلام):
# أذكر الله رجلا شهد النبي (صلى الله عليه وآله) أتي بعجز حمار وحشي وهو
~~محرم، فقال: إنا قوم محرمون فأطعموه أهل الحل؟ فشهد اثنا عشر رجلا من
~~الصحابة، ثم قال: أذكر الله رجلا شهد النبي (صلى الله عليه وآله) أتي بخمس
~~بيضات من بيض النعامة فقال: إنا محرمون فأطعموه أهل الحل؟ فشهد اثنا عشر ms12866
~~رجلا من الصحابة، فقام عثمان ودخل فسطاطه وترك الطعام على أهل الماء " وهو
~~دال صريحا على حل بيض النعام، وقد عرفت سابقا تلازم حل البيض وحل اللحم.
# ولا يقدح وروده من طريق الجمهور بعد مطابقته لظاهر الكتاب وفتوى الأصحاب
~~وارتفاع التهمة لهم في ذلك، خصوصا بعد تضمنه منقبة علي (عليه السلام)
~~ومثلبة عدوه، وكونه حجة عليهم فيما خالفوه
# PageV36P329
# من جواز أكل المحرم ما يصطاده المحل، وفيه تكذيب لما صححوه عن النبي (صلى
~~الله عليه وآله) من أكل الصيد وهو محرم (1) وما كان مثل ذلك يجوز الاستشهاد
~~به.
# ومنها ما رواه ابن شهرآشوب في المناقب عن أبي قاسم الكوفي والقاضي نعمان
~~في كتابيهما عن عمر بن حماد باسناده عن عبادة بن الصامت (2) قال: " قدم قوم
~~من الشام حجاجا فأصابوا أدحى نعامة - أي مبيضها - فيه خمس بيضات وهم
~~محرمون، فشووهن وأكلوهن، ثم قالوا: ما أرانا إلا وقد أخطأنا، وأصبنا الصيد
~~ونحن محرمون، فأتوا المدينة وقصوا على عمر القصة، فقال: انظروا إلى قوم من
~~أصحاب رسول الله (صلى الله عليه وآله) فاسألوهم عن ذلك ليحكموا فيه، فسألوا
~~جماعة من الصحابة فاختلفوا في الحكم في ذلك، فقال عمر: إذا اختلفتم فهاهنا
~~رجل كنا أمرنا إذا اختلفنا في شئ بالرجوع إليه، فيحكم فيه، فأرسل إلى امرأة
~~يقال لها: عطية، فاستعار منها أتانا، فركبها وانطلق بالقوم معه حتى أتوا
~~إلى علي (عليه السلام) وهو بينبع، فخرج إليه علي (عليه السلام) فتلقاه،
~~فقال: هلا أرسلت إلينا فنأتيك؟ فقال عمر: الحاكم يؤتى إليه في بيته، فقص
~~عليه القوم، فقال علي (عليه السلام) لعمر: مرهم فليعمدوا إلى خمس قلائص من
~~الإبل، فليطرقوها للفحل، فإذا أنتجت أهدوا ما نتج منها جزاء عما أصابوا،
~~فقال عمر: يا أبا الحسن إن الناقة قد تجهض، فقال علي (عليه السلام): وكذلك
~~البيضة قد تمرق، فقال عمر: فلهذا أمرنا أن نسألك ".
# PageV36P330
# ومن الثاني صحيح أبي عبيدة الحذاء (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) " سألته
~~عن رجل محل اشترى لرجل محرم بيض نعامة فأكله المحرم، قال: على ms12867 الذي اشتراه
~~للمحرم فداء، وعلى المحرم فداء، قلت: وما عليهما؟ قال: على المحل جزاء قيمة
~~البيض لكل بيضة درهم، وعلى المحرم جزاء، لكل بيضة شاة ".
# وصحيح عبد الله الأعرج (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن بيضة
~~نعامة أكلت في الحرم، قال: تصدق بثمنها ".
# والصحيح عن ابن رئاب عن أبان بن تغلب (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~" في قوم حاج محرمين أصابوا أفراخ نعام، فأكلوا جميعا قال: عليهم مكان كل
~~فرخ أكلوه بدنة يشتركون فيها جميعا، فيشترونها على عدد الفراخ وعلى عدد
~~الرجال ".
# وعن الشيخ روايته في التهذيب مسندا عن أبي جميلة وابن رئاب (4) وزاد "
~~قلت: فإن منهم من لا يقدر على شئ، قال: يقوم بحساب ما يصيبه من البدن،
~~ويصوم لكل بدنة ثمانية عشر يوما ".
# والتقريب في مجموع الأخبار أنها دالة على معلومية حل النعام في الصدر
~~الأول وفي زمان الأئمة (عليهم السلام) وأن بيضها كان في عصر النبي (صلى
~~الله عليه وآله) يهدى ويؤكل من غير نكير، وأن النبي (صلى الله عليه وآله)
~~إنما رده لمكان الاحرام لا للتحريم، ولو كان
# PageV36P331
# في أصل الشرع حراما لبينه النبي والأئمة (صلوات الله عليهم) في مقام
~~الحاجة إلى البيان، بل قوله (عليه السلام) في أحد الصحيحين (1):
# " قيمة " وفي الآخر (2): " ثمن " واضح الدلالة على تعارف بيعه وتقويمه،
~~إذ المحرم لا ثمن له، وبالجملة لا يكاد ينكر ظهور النصوص المزبورة في
~~المفروغية من ذلك، وفي معلومية حل النعام وبيضه عندهم كما هو واضح.
# كل ذلك مع ضعف دليل التحريم، كضعف القول به، إذ ليس هو إلا ذكر الصدوق
~~لها من المسوخ، وهي محرمة إجماعا ونصوصا (3) وكون النعامة من الطيور المنوط
~~حلها بعلامات الدفيف والحوصلة والقانصة والصيصية، والأربعة مفقودة في
~~النعامة، أما الأول فلاختصاصه بالمستقل بالطيران، وهي لا تستقل به، وأما
~~الثلاثة فبالمشاهدة والنقل، ومعلومية التلازم بين البيض واللحم، وبيضها
~~حرام، لتساوي طرفيه بشهادة الحس فيحرم لحمه أيضا.
# والجميع كما ترى، ضرورة فساد توهم المسخ فيها بعد ثبوت الحل بما ذكرناه
~~من الأدلة ms12868 التي تقصر هذه عن مقاومتها من وجوه، على أن العلامات المزبورة
~~للمشتبه من الطير والبيض دون النعامة التي هي - بعد تسليم كونها طيرا على
~~وجه يندرج في إطلاقه في (4) نصوص العلامات (5) -
# PageV36P332
# من معلوم الحكم لحما وبيضا بالأدلة السابقة.
# كما أن عد الصدوق لها من المسوخ - بعد أن لم يسنده إلى حجة تقطع العذر -
~~لا ينبغي أن يصغى إليه، واحتمال كون ذلك من ذيل ما رواه من خبر محمد بن
~~مسلم عن أبي جعفر (عليه السلام) (1) في غاية البعد خصوصا بعد أن كان مرويا
~~في الكافي (2) والتهذيب (3) من دون هذه الزيادة التي لا يخفى على العارف
~~بأساليب الكلام كونها من كلام الصدوق، ودعوى أنه ما أخذ ذلك إلا من خبر وصل
~~إليه - إذ هي ليست مسألة اجتهادية - كما ترى، فإن مجرد ذلك لا يسوغ لنا
~~التعويل عليه على وجه نحرم به ما قامت الأدلة على حله، ضرورة كونه بعد
~~التسليم يمكن أن يكون خبرا لا نقول بحجيته، على أن خلو نصوص المسوخ (4) -
~~المشتملة على تفصيلها وعللها بل ظهورها في حصرها بغيرها حتى ما رواه الصدوق
~~نفسه فيها في الخصال والمجالس والعلل - أوضح شاهد على وهمه في ذلك أو على
~~تصحيف البغاقة بالمعجمتين بينهما ألف وكأنها البوم، أو على غير ذلك.
# وبالجملة كان تطويل الكلام أزيد من ذلك في حكمها من اللغو الذي أمرنا
~~بالاعراض (عنه ظ) وإنما وقع ما وقع منا لما حكي عن بعض من قارب عصرنا من
~~الفتوى بالحرمة، والله الموفق والهادي.
# {و} كيف كان فقد ظهر لك مما ذكرنا هنا وسابقا أن {بيض
# PageV36P333
# ما يؤكل} لحمه {حلال، وكذا بيض ما يحرم حرام} بلا خلاف أجده، بل عن ظاهر
~~المختلف وصريح الغنية الاجماع عليه، وفي كشف اللثام الاتفاق عليه، ولعله
~~كذلك مضافا إلى الخبرين (1) المتقدمين في بيض السمك الدالين على التبعية
~~المزبورة التي يشهد لها مع ذلك أيضا خبر أبي الخطاب (2) " سألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) عن رجل يدخل الأجمة فيجد فيها بيضا مختلفا لا يدري بيض
~~ما ms12869 هو؟ أبيض ما يكره من الطير أو يستحب؟ فقال (عليه السلام): إن فيه علما
~~لا يخفى، أنظر إلى كل بيضة تعرف رأسها من أسفلها فكل، وما سوى ذلك فدعه ".
# وخبر أبي يعفور (3) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): إني أكون في
~~الآجام فيختلف علي البيض، فما آكل منه؟ فقال: كل منه ما اختلف طرفاه "
~~باعتبار تقرير الإمام (عليه السلام) السائل على ما عنده من كلية التبعية
~~المزبورة.
# بل قد يقال: إن التبعية المزبورة هي مقتضى الأصل، لكون البيض كالجزء منه،
~~خصوصا بعد استقراء ما ورد (4) من ذلك بالخصوص في مثل الغراب والطاووس
~~والدجاج وغيرها، بل لعل منها ما هو ظاهر في التبعية المزبورة، هذا كله في
~~المعلوم.
# {و} أما {مع الاشتباه} ف‍ {يؤكل ما اختلف طرفاه
# PageV36P334
# لا ما اتفق} بلا خلاف، بل في ظاهر كشف اللثام وعن صريح الغنية الاجماع
~~عليه، بل هو محقق، للخبرين (1) المزبورين وخبر مسعدة (2) " سمعت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) يقول: كل من البيض ما لم يستو رأساه، وقال: ما كان من
~~بيض طير الماء مثل بيض الدجاج وعلى خلقته أحد رأسيه مفرطح وإلا فلا تأكل "
~~والمفرطح: العريض.
# وخبر عبد الله بن سنان (3) عنه (عليه السلام) أيضا " عن بيض طير الماء،
~~فقال: ما كان منه مثل بيض الدجاج يعني على خلقته فكل ".
# وصحيح محمد بن مسلم (4) عن أحدهما (عليهما السلام) " إذا دخلت أجمة فوجدت
~~بيضا فلا تأكل منه إلا ما اختلف طرفاه فكل ".
# ولا يخفى بعد التدبر في جميع هذه أن المراد من الاطلاق أو العموم في
~~بعضها خصوص المشتبه الذي هو مورد جملة منها صريحا أو ظاهرا، بل لعل ما دل
~~على الكلية المزبورة كالخبرين المتقدمين في السمك خاص في المعلوم، فيحكم
~~على الاطلاق المزبور الشامل له وللمشتبه.
# وفي الرياض " وإطلاقها أو عمومها وإن شمل البيض الغير المشتبه أيضا إلا
~~أن ورود أكثرها فيه مع الاجماع على اختصاص الضابط هنا به اقتضى حل بيض ما
~~يؤكل لحمه مطلقا ولو استوى طرفاه، وحرمة بيض ما لا ms12870 يؤكل لحمه كذلك وإن
~~اختلف طرفاه، عملا بعموم ما دل على التبعية، هذا مع اعتضاد الحكم بالحل في
~~الأول مطلقا بعموم ما دل على الإباحة من الكتاب (5) والسنة (6) والحكم فيه
~~في صورة اختلاف الطرفين
# PageV36P335
# والحكم بالحرمة في الثاني في صورة تساويهما باتفاق نصوص الضابطين على
~~الحل في الأول والحرمة في الثاني ".
# قلت: لا يخفى عليك ما فيه، هذا كله على تقدير انفكاك الضابطين وإمكان
~~تعارضهما، كما لعله المشاهد في مثل بيض النعام، وأما على تقدير التلازم
~~بينهما كما هو ظاهر الخبر الأول فلا إشكال أصلا، والله العالم.
# {و} كيف كان فلا خلاف ولا إشكال في أن {المجثمة حرام، وهي التي تجعل غرضا
~~وترمى بالنشاب حتى تموت} ضرورة كونها ميتة حينئذ {و} كذا {المصبورة وهي
~~التي تجرح وتحبس حتى تموت}.
# {القسم الرابع} في {الجامدات} أي غير الحيوان الحي وإن كان مائعا كالخمر
~~{ولا حصر للمحلل منها} الذي هو مقتضى أصالة الحل {فلنضبط المحرم} حتى يكون
~~ما عداه محللا. وكأنه أشار بذلك إلى الفرق بين الحيوان والجامد بعدم جريان
~~الأصل المزبور فيه، لأصالة عدم التذكية وغيرها، بل ومع قطع النظر عن ذلك،
~~فإن ضوابط الحل والحرمة فيه على وجه لا يحتاج فيه إلى الأصل المزبور، من
~~غير فرق بين الحيوان البري والمائي والوحشي والانسي والطير وغيره، كما عرفت
~~الكلام فيه مفصلا.
# لكن في المسالك " التحقيق أن هذا كله لا يفيد الحصر، بل هو PageV36P336
# الغالب، ولهذا أسلفنا في أول الباب أن ما يوجد من الأشياء التي لا نص
~~للشارع فيها سواء كانت حيوانا أو غيره يحكم فيها بالحل، حيث تكون مستطابة،
~~لآية (1) " أحل لكم الطيبات " إلا أن الحيوان مضبوط في الجملة زيادة على
~~غيره ".
# وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرناه سابقا من وجود الضوابط في
~~الحيوان على وجه لا يخرج منها الحلال والحرام منه في البهائم الإنسية
~~والوحشية والبرية والبحرية والطيور، إذ البحر يحرم كل حيوان فيه عدا السمك،
~~وهو عدا ذو الفلس، والبهائم الإنسية يحل منها الأنعام والحمولة ويحرم من ms12871
~~الوحشية السباع، بل كل ذي ناب والمسوخ والحشرات وذوات السموم، ويحل منها
~~الخمسة أو الستة ومسمى الإنسي منها حتى الحمولة وغير ذي الناب، وليس أحد
~~أفراد النوع المحرم، وأما الطيور فيحرم منها ذو المخلب وما كان صفيفه أكثر
~~من دفيفه والممسوخ وفاقد العلامات الثلاثة وما نص عليه بالخصوص كالغراب،
~~ويحل منه ما كان دفيفه أكثر أو مساويا وما كان فيه إحدى العلامات الثلاثة
~~مع عدم معارضة شئ مما يقتضي التحريم، فلم يبق منها شئ يحتاج فيه إلى الأصل،
~~كما لا يخفى على من أحكم ما قدمناه، والله العالم.
# {و} كيف كان ف‍ {فقد سلف منه} أي المحرم {شطر في كتاب المكاسب (2) ونذكر
~~هنا خمسة أنواع: الأول الميتات} المقابلة للمذكاة من ذي النفس وغيره {وهي
~~محرمة إجماعا} بقسميه وكتابا (3) وسنة (4) وخصوصا ما لا يقبل التذكية منه
~~لنجاسة وغيرها.
# PageV36P337
# {نعم قد يحل} من طاهر العين {منها} حال حياته {ما لا تحله الحياة، فلا
~~يصدق عليه الموت} المفروض كونه السبب في التحريم {وهو الصوف والشعر والوبر
~~والريش، وهل يعتبر فيها الجز؟ الوجه أنها إن جزت فهي طاهرة} بلا إشكال ولا
~~خلاف {وإن استلت غسل منها موضع الاتصال، وقيل: لا يحل منها ما يقلع، والأول
~~أشبه، والقرن والظلف والسن والبيض إذا اكتسى القشر الأعلى والإنفحة}.
# {وفي اللبن روايتان (1) إحداهما الحل، وهي أصحهما طريقا، والأشبه} عند
~~المصنف {التحريم، لنجاسة بملاقاة الميت} كما قدمنا الكلام في ذلك كله مفصلا
~~في كتاب الطهارة (2)، فلاحظ وتأمل. وإن كان هو من حيث الطهارة والنجاسة إلا
~~أن لازمهما الحل والحرمة، ولعله ظاهر المصنف وغيره ممن استثناها من حرمة
~~أكل الميتة هنا، بل هو مقتضى الأصول، من غير فرق بين الصوف والشعر والعظم
~~وغيرها حتى الإنفحة، وما تسمعه في بعض النصوص (3) من عد العظم في محرمات
~~الذبيحة لم نجد عاملا به من كبراء الأصحاب، والله العالم.
# { وإذا اختلط الذكي بالميت وجب الامتناع من} أكل‍ {- ه} مع الحصر {حتى
~~يعلم الذكي بعينه} بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل يمكن تحصيل الاجماع ms12872 عليه،
~~خصوصا مع الامتزاج، لقاعدة المقدمة المؤيدة بالنبوي (4) " ما اجتمع الحلال
~~والحرام إلا وغلب الحرام الحلال "
# PageV36P338
# وغيره مما تضمن الاجتناب عن مثله (1) واستعمال القرعة (2) ونحوها.
# خلافا للمقدس الأردبيلي وبعض من تبعه فجوزه، لدعوى الأصل الممنوعة، كما
~~قررناه في محله، ولقول الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن سنان (3) ": " كل
~~شئ يكون فيه حلال وحرام فهو لك حلال حتى تعرف الحرام منه بعينه فتدعه "
~~وصحيح ضريس الكناسي (4) سأل أبا جعفر (عليه السلام) " عن السمن والجبن نجده
~~في أرض المشركين بالروم فآكله؟ فقال: أما ما علمت أنه قد خلطه الحرام فلا
~~تأكله، وأما ما لم تعلم فكله حتى تعلم أنه حرام " المحمولين - خصوصا الأخير
~~منهما الذي يمكن أن يكون شاهدا للأول - على غير المحصور، وإلا لكان مقتضاه
~~حل الجميع لشخص واحد، وهو مقتض لارتفاع حكم الميتة حينئذ مع الاشتباه
~~بغيرها، وهو معلوم العدم، بل ما تسمعه من نصوص المنع عن بيعه إلا على مستحل
~~الميتة (5) شاهد على ما قلناه.
# {و} كيف كان ف‍ {هل يباع ممن يستحل الميتة؟ قيل} والقائل الشيخ في محكي
~~النهاية وابن حمزة فيما حكي عنه: {نعم} لصحيح الحلبي (6) " سمعت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) يقول: إذا اختلط الذكي والميتة باعه ممن يستحل الميتة
~~وأكل ثمنه " وحسنه عنه (عليه السلام) أيضا (7) أنه " سئل عن رجل كانت له
~~غنم وبقر فكان يدرك المذكى
# PageV36P339
# منها، فيعزله ويعزل الميتة، ثم إن الميت والمذكى اختلطا كيف يصنع به؟
# قال: يبيعه ممن يستحل الميتة، فإنه لا بأس به ".
# ومال إليه المصنف في الجملة حيث قال: {وربما كان حسنا إن قصد بيع المذكى
~~حسب} وكأنه لاحظ الجواب بذلك عما ذكره ابن إدريس وغيره من المنع، لما عرفت
~~من حرمة الانتفاع بالميتة بالبيع وغيره، لأن الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه.
# ولكن قد يشكل بما في المسالك من أنه مع عدم التميز يكون المبيع مجهولا
~~ولا يمكن إقباضه، فلا يصح بيعه منفردا، وبأنه قد يأخذ أكثر من ثمن المذكى
~~إذا باع الاثنين ظاهرا، وبأنه يقصد بيع الواحد ms12873 والمشترى أكثر، وبأنه لو كان
~~مع قصد ذلك يصح البيع لصح بيعه لغير المستحل، وبأن المستحل مشارك لغير
~~المستحل في الحكم الذي هو عدم جواز الانتفاع المقتضي لعدم صحة البيع من غير
~~المستحل، لأن الأصح مخاطبة الكافر بالفروع.
# ولعله لذا قال في المختلف تخلصا من ذلك: " إنه ليس بيعا، بل استنقاذ مال
~~الكافر برضاه " وإن كان قد يناقش - مع كونه منافيا لأصالة الحقيقة - بعدم
~~انحصار المستحل لها في غير محترم المال كالذمي ونحوه، ورضاه لا يقتضي جواز
~~المعاملة معه بوجه فاسد يؤثر إباحة ماله الذي فرضنا احترامه.
# نعم قد يقال: إن المراد بالبيع في النص مطلق النقل الذي يكون بالصلح
~~والهبة المعوضة ونحوهما مما لا يشترط فيه المعلومية، أو يقال بالاكتفاء في
~~صحة البيع مع قصد المذكى منهما وإن اشتبه بغيره، خصوصا بعد فرض كونه معلوما
~~لهما، ويكفي في القبض التخلية بينه وبينه، وليس فيها إعانة على الإثم إذا
~~قبض الكافر الجميع لنفسه، وكونه مكلفا بالفروع لا ينافي PageV36P340
# صحة البيع، ضرورة عدم اقتضاء وجوب الاجتناب الخروج عن المالية، ولذا لو
~~أتلفه متلف على اشتباهه يضمنه، لعموم الأدلة.
# وبالجملة فالمتجه العمل بالخبرين (1) الجامعين لشرائط الحجية، خصوصا بعد
~~الشهرة المحكية في مجمع البرهان على العمل بهما، وابن إدريس طرحهما على
~~أصله، بل لا ريب في أولوية ذلك مما في الدروس من الميل إلى تعرفه بالعرض
~~على النار بالانبساط والانقباض كما سيأتي في اللحم المطروح المشتبه، لخبر
~~شعيب (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل دخل قرية فأصاب فيها لحما
~~لم يدر أذكي هو أم ميت؟ قال: فاطرحه على النار، فكلما انقبض فهو ذكي، وكلما
~~انبسط فهو ميت " ضرورة كونه علامة للمطروح الذي لا يعلم كونه بأجمعه مذكى
~~أو ميتة، لا المختلط الذي هو مفروض المسألة، ودعوى عدم الفرق بينهما في ذلك
~~ممنوعة بعد حرمة القياس، على أنه بعد تسليمه يقتضي جواز كل منهما عملا
~~بمجموع النصوص، والله العالم.
# {وكلما أبين من حي} من أجزائه التي تحلها الحياة {فهو ميتة} حقيقة أو ms12874
~~حكما {يحرم أكله واستعماله، وكذا ما يقطع من أليات الغنم، فإنه لا يؤكل،
~~ولا يجوز الاستصباح به بخلاف الدهن النجس بوقوع النجاسة} بلا خلاف أجده في
~~شئ من ذلك، بل الاجماع بقسميه عليه، والنصوص مستفيضة فيه (3) كما تقدم
~~الكلام فيه مفصلا في
# PageV36P341
# المكاسب (1) فلاحظ.
# {الثاني: المحرمات من الذبيحة} التي لا أجد فيها خلافا معتد به كما اعترف
~~به غير واحد {خمس} بل الاجماع بقسميه عليها، بل المحكي منهما مستفيض:
~~{الطحال والقضيب والفرث والدم والأنثيان} واقتصار المفيد والديلمي في
~~المحكي منهما على ما عدا الفرث والدم لمعلومية حكمهما للاستخباث وغيره، كما
~~أن التعبير بالكراهة في الطحال وغيره كما عن الإسكافي يراد منها الحرمة.
# كل ذلك مضافا إلى النصوص، ففي مرسل ابن أبي عمير (2) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام): " لا يؤكل من الشاة عشرة أشياء: الفرث والدم والطحال
~~والنخاع والعلبا والغدد والقضيب والأنثيان والحيا والمرارة " ورواه في
~~الخصال أيضا (3)، إلا أنه ذكر " الرحم " موضع " العلبا " و " الأوداج "
~~موضع " المرارة " وقال: " أو قال: العروق " وعن نسخة " الغدد " موضع "
~~العلبا ".
# وخبر إسماعيل بن مرار (4) عنهم (عليهم السلام) " لا يؤكل مما يكون في
~~الإبل والبقر والغنم وغير ذلك مما لحمه حلال الفرج بما فيه ظاهره وباطنه،
~~والقضيب والبيضتان والمشيمة، وهو موضع الولد، والطحال لأنه دم، والغدد مع
~~العروق، والنخاع الذي يكون في الصلب والمرارة والحدق والخرزة التي تكون في
~~الدماغ والدم ".
# PageV36P342
# ومرسل الفقيه (1) قال الصادق (عليه السلام): " في الشاة عشرة أشياء لا
~~تؤكل: الفرث والدم والنخاع والطحال والغدد والقضيب والأنثيان والرحم والحيا
~~والأوداج " وكذلك رواه في محكي الخصال، إلا أنه بعد " أوداج ": " أو قال:
~~العروق " (2).
# ومرسل البرقي في المحكي من محاسنه (3) " حرم من الذبيحة سبعة أشياء - إلى
~~أن قال -: فأما ما يحرم من الذبيحة فالدم والفرث والغدد والطحال والقضيب
~~والأنثيان والرحم ".
# وفي مرفوع أبي يحيى الواسطي (4) " مر أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~بالقصابين فنهاهم عن بيع سبعة أشياء من الشاة، نهاهم عن بيع الدم والغدد
~~وآذان الفؤاد والطحال والنخاع والخصي والقضيب، فقال له بعض القصابين: ms12875 يا
~~أمير المؤمنين ما الطحال والكبد إلا سواء، فقال (عليه السلام): كذبت يا
~~لكع، آتني بتورين من ماء أنبئك بخلاف ما بينهما، فأتى بكبد وطحال وتورين من
~~ماء، فقال: شقوا الكبد من وسطه والطحال من وسطه ثم أمر فمرستا جميعا في
~~الماء فابيضت الكبد ولم ينقص منها شئ ولم يبيض الطحال، وخرج ما فيه وصار
~~دما كله ".
# وخبر إبراهيم بن عبد الحميد (5) عن أبي الحسن (عليه السلام)
# PageV36P343
# " حرم من الشاة سبعة أشياء: الدم والخصيتان والقضيب والمثانة والغدد
~~والطحال والمرارة ".
# وفي خبر مسمع (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال أمير المؤمنين (عليه
~~السلام): " إذا اشترى أحدكم اللحم فليخرج منه الغدد، فإنه يحرك عرق الجذام
~~".
# ومرسل الخصال (2) " إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) كان يكره أكل
~~خمسة: الطحال والقضيب والأنثيان والحيا وآذان القلب ".
# وفي خبر محمد بن جمهور المروي عن المحاسن (3) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " حرم من الذبيحة عشرة أشياء، وأحل من الميتة عشرة أشياء، فأما
~~الذي يحرم من الذبيحة فالدم والفرث والغدد والطحال والقضيب والأنثيان
~~والرحم والظلف والقرن والشعر، وأما الذي يحل من الميتة فالشعر والصوف
~~والوبر والناب والقرن والضرس والظلف والبيض والإنفحة والظفر والمخلب والريش
~~".
# بل في خبر صفوان بن يحيى الأزرق (4) " قلت لأبي إبراهيم (عليه السلام): "
~~الرجل يعطى الأضحية لمن يسلخها بجلدها، قال: لا بأس، إنما قال الله عز وجل:
~~فكلوا منها وأطعموا القانع والمعتر (5) والجلد لا يؤكل ولا يطعم ".
# وخبر أبان بن عثمان (6) المروي عن العلل " قلت لأبي عبد الله
# PageV36P344
# (عليه السلام): كيف صار الطحال حراما وهو من الذبيحة؟ فقال:
# إن إبراهيم (على نبينا وآله وعليه الصلاة والسلام) هبط عليه الكبش من
~~ثبير وهو جبل في مكة ليذبحه أتاه إبليس فقال له: أعطني نصيبي من هذا الكبش،
~~فقال: أي نصيب لك؟ وهو قربان لربي وفداء لابني، فأوحى الله إليه أن له فيه
~~نصيبا، وهو الطحال لأنه مجمع الدم والخصيتان لأنهما موضع النكاح ومجرى
~~النطفة، فأعطاه إبراهيم (عليه السلام) الطحال والأنثيين، قلت: فكيف حرم
~~النخاع؟ ms12876 قال: لأنه موضع الماء الدافق من كل ذكر وأنثى، وهو المخ الذي في
~~فقار الظهر ثم قال أبو عبد الله (عليه السلام): يكره من الذبيحة عشرة أشياء
~~منها: الطحال والأنثيان والنخاع والدم والجلد والعظم والقرن والظلف والغدد
~~والمذاكر، وأطلق في الميتة عشرة أشياء: الصوف والشعر والريش والبيض والناب
~~والقرن والظلف والإنفحة والإهاب واللبن، وذلك إذا كان قائما في الضرع " إلى
~~غير ذلك من النصوص (1) الواردة في الدم والطحال، ومنها الصحيح وغيره.
# ولا يخفى عليك دلالة الجميع على الخمسة المتفق عليها، بل وعلى الثمانية
~~بإضافة الثلاثة التي أشار إليها المصنف بقوله: {وفي المثانة والمرارة
~~والمشيمة تردد، أشبهه التحريم، لما فيها من الاستخباث}.
# لكن في المسالك بعد ذكر بعض النصوص التي ذكرناها قال: " وكلها ضعيفة
~~السند، وتحريم ما ذكر مجتمع من جملتها، فلذلك لم يحكم المصنف بمضمونها،
~~لقصورها عن إفادة التحريم، فيرجع إلى الأدلة العامة، وقد علمنا منها تحريم
~~الدم والخبائث وتحليل الطيبات، فما كان منها خبيثا يحرم لذلك، وهو الخمسة
~~التي صدر بها المصنف جازما بها، وفي معناها
# PageV36P345
# الثلاثة التي نقل فيها الخلاف واختار تحريمها، وهي المثانة والمرارة
~~والمشيمة وعلل تحريمها بالاستخباث إشارة إلى ما ذكرناه من عدم دليل صالح
~~على تحريمها بالخصوص، بل ما دل على تحريم الخبائث، والباقية لا يظهر كونها
~~من الخبائث، فتحريمها ليس بجيد ".
# وفيه ما لا يخفى من عدم ظهور الخباثة في بعضها، بل لا وجه للتردد في
~~الحرمة معه، كما لا وجه للفتوى بها مع التردد فيها، لعدم تحقق عنوان
~~التحريم حينئذ الذي لا يعارضه عدم تحقق عنوان الحل أيضا، ضرورة اقتضاء ذلك
~~بعد تسليمه الرجوع إلى الأصول، ولا ريب في اقتضاء أصل الحل والبراءة منها
~~عدم الحرمة. كما هو واضح.
# فالتحقيق كون المستند النصوص المزبورة المنجبر ضعف أسانيدها بالشهرة
~~العظيمة المحققة والمحكية، بل عن المرتضى وابن زهرة الاجماع على حرمة ما
~~عدا المرارة من الثلاثة، وعن ظاهر الخلاف دعواه أيضا في المثانة، فإذا ثبت
~~باجماعهم الحكم بالحرمة في ما عدا المرارة ثبت الحكم بها ms12877 فيها بالقطع
~~باستخباثها، مع احتمال الاجماع المركب، لاتفاق كل من حرم ما عداها في
~~الظاهر على حرمتها، وعدم ذكرها في معقد الاجماع لمعلومية حكمها، كما سمعته
~~في الفرث والدم، أو لاستبعاد أكلها أو لغير ذلك.
# وفي الرياض " ومن هنا يمكن دعوى عدم الخلاف في حرمتها وحرمة المشيمة، لأن
~~الأصحاب ما بين مصرح بحرمة الأربعة عشر مع المشيمة كما عليه الحلي والقواعد
~~والدروس واللمعة، ونسبه في الروضة إلى جماعة ممن تأخر عن الحلي، ومفت
~~بحرمتها خاصة من دون ذكر المثانة، كالشيخ في النهاية وجملة ممن تبعه،
~~كالقاضي وابن حمزة، بل في المختلف والتحرير نسبته إلى المشهور، ومفت بحرمة
~~هذه الثلاثة مع الخمسة، كالشرائع PageV36P346
# والمسالك وغيرهما، ومفت بحرمة الثمانية مع الفرج، كالفاضل في الإرشاد
~~والتحرير والمختلف) إلى آخره.
# قلت: الذي وقفنا على حكايته ممن تقدم على المصنف أن المفيد وسلار قالا: "
~~لا يؤكل الطحال والقضيب والأنثيان " ولم يذكرا غيرها والمرتضى قال: "
~~انفردت الإمامية بتحريم الطحال والقضيب والخصيتين والرحم والمثانة) وزاد
~~عليه في الخلاف الغدد والعلبا والخرزة " وعن أبي الصلاح وابن زهرة " يحرم
~~سبعة: الدم والطحال والقضيب والأنثيان والغدد والمشيمة والمثانة " وقال
~~الشيخ في النهاية وتبعه ابن حمزة: يحرم أربعة عشر:
# الدم والفرث والطحال والمرارة والمشيمة والفرج ظاهره وباطنه والقضيب
~~والأنثيان والنخاع والعلبا والغدد وذات الأشاجع والحدق والخرزة ". ونقص ابن
~~البراج الدم لظهوره، وزاد ابن إدريس المثانة، فهي عنده خمسة عشر، واختاره
~~الفاضل ناسبا له إلى أكثر علمائنا، وعن الإسكافي " يكره من الشاة أكل
~~الطحال والمثانة والغدد والنخاع والرحم والقضيب والأنثيين ".
# وبعد تسليم إرادة الخلاف فأقصاه خلاف السيدين، وهو لا يقدح في الاجماع،
~~كما لا يقدح فيه ما عن الحلبي من التعبير بكراهتها، وكذا الإسكافي ضاما
~~إليها الطحال والمثانة والرحم والقضيب والأنثيين، مع احتمال أو ظهور
~~إرادتهما الحرمة منها، على أنه محجوج بالنصوص المزبورة المجبورة بما عرفت.
# ولا يقدح تعارضها بالمفهوم والمنطوق باعتبار اقتضاء الحل في بعض والحرمة
~~في آخر، ضرورة أنه بعد تسليم صلاحية معارضة المفهوم للمنطوق فأقصاه كونه من
~~باب العام ms12878 والخاص الذي يجب فيه تحكيم الثاني على الأول كما هو مقرر في
~~محله.
# وبذلك كله اتضح لك وجه الحرمة في الثمانية المزبورة، وبه يخص PageV36P347
# عموم ما دل على الحل من عموم الكتاب (1) والسنة (2) كما هو واضح.
# بل لا يبعد حرمة غيرها من تمام الخمسة عشر عدا ذات الأشاجع منها وإن قال
~~المصنف: {أما الفرج والنخاع والعلبا والغدد وذات الأشاجع وخرزة الدماغ
~~والحدق فمن الأصحاب من حرمها، والوجه الكراهية} إلا أن الأقوى خلافه،
~~للنصوص المزبورة المنجبرة بالشهرة المحكية عن المختلف والتحرير وإجماع ظاهر
~~الخلاف على الغدد والعلبا وخرزة الدماغ وصريح الغنية على الأولين مع عدم
~~تبين خلاف شئ من ذلك، خصوصا مع إمكان إرادة المقتصر على البعض بيان أن ذلك
~~محرم منها، لا انحصار التحريم فيما ذكره، سيما مع تركه الدم والطحال
~~المعلوم حرمتهما، وكذا المرارة، بل قد يقال: إن ثبوت الاثنين أو الثلاثة
~~بالاجماع المزبور يقتضي ثبوت الجميع، لعدم القائل بالفصل.
# كل ذلك مضافا إلى ما في الرياض من أن الأول مروي في الخصال بسند صحيح على
~~الظاهر، وخبر إبراهيم بن عبد الحميد منها مروي في المحاسن بسند موثق، وخبر
~~إسماعيل بن مرار ليس فيه ما يتوقف فيه إلا إسماعيل الذي ذكر في الرجال ما
~~يستأنس به للاعتماد عليه، وإلى غير ذلك من تعاضد النصوص، وروايتها في الكتب
~~الأربع وغيرها، وعمل الجميع بها في الجملة، بل عمل بها من لا يعمل بأخبار
~~الآحاد، كابن إدريس وغيره، وهو يقضي بتواترها إليه أن القطع بمضمونها، ولا
~~يقدح تعارض مفهوم بعضها مع منطوق الآخر بعد تحكيمه عليه لو سلم معارضته له،
~~فلا محيص عن العمل بها، نعم لم أقف على ما تضمن ذات الأشاجع منها، فيتجه
~~الحكم بحلها، اللهم إلا أن يتمم الحكم فيها بعدم القول بالفصل.
# PageV36P348
# على أن المراد بها غير معلوم، فإن الأشاجع كما عن الجوهري أصول الأصابع
~~التي يتصل بعصب ظاهر الكف، والواحد " أشجع " بفتح الهمزة وحينئذ فذات
~~الأشاجع مجمع تلك الأصول، وفي مجمع البرهان " الظاهر أن الأشاجع وذات
~~الأشاجع ms12879 واحد، ولكن لا توجد المذكور في كل البهائم المحللة، إلا أن يقال:
~~هي أصول الأصابع والظلف وغيره، فتوجد في الغنم والإبل والبقر، ويمكن وجودها
~~بالمعنى الأول في الطيور ويشكل تميزها ". قلت: ويسهل الخطب ما عرفت من عدم
~~الدليل على حرمتها.
# وأما خرزة الدماغ فعن الفقهاء أنه حبة في وسط الدماغ بقدر الحمصة إلى
~~الغبرة ما هو (تميل إلى الغبرة في الجملة خ ل) يخالف لون الدماغ، أي المخ
~~الذي في الجمجمة.
# والحدق جمع حدقة، وهي سواد العين الأعظم.
# والمراد بالمشيمة كما في غاية المراد قرينة الولد الذي تخرج معه، والجمع
~~" مشائم " مثل " معائش " لكن عن القاموس هي محل الولد، كما في الخبر موضع
~~الولد (1).
# والنخاع عرق مستبطن الفقار، وهو أقصى حد الذبح.
# والعلباوان عصبتان عريضتان صفراوان ممدودتان من الرقبة على الظهر إلى
~~الذنب.
# ثم إن الظاهر من إطلاق المصنف وغيره وصريح غير واحد عدم الفرق في الذبيحة
~~بين الكبير كالجزور وبين الصغير كالعصفور، لكن في الروضة " يشكل الحكم
~~بتحريم جميع ما ذكر مع عدم تميزه، لاستلزام تحريم جميعه أو أكثره للاشتباه،
~~والأجود اختصاص الحكم بالنعم من
# PageV36P349
# الحيوان الوحشي دون العصفور وما أشبهه ".
# واستجوده في الرياض فيما كان مستند تحريمه الاجماع، لعدم معلومية تحققه
~~في العصفور وشبهه، مع اختصاص عبائر جماعة من الأصحاب - كالصدوق وغيره
~~وكجملة من النصوص (1) - بالشاة والنعم، وعدم انصراف إطلاق باقي الروايات
~~والفتاوى إليهما، وأما ما كان المستند في تحريمه الخباثة فالتعميم إلى كل
~~ما تحققت فيه أجود، ومع ذلك فالترك مطلقا أحوط.
# وفيه أن دليل معظمها أو أجمعها ما سمعته من النصوص وإن تأيدت في بعضها
~~بالخباثة ونحوه، فما ذكره (رحمه الله) لا يرجع إلى حاصل يعول عليه،
~~والتحقيق حرمة الجميع في كل ذبيحة لكن بعد تحقق مسماه أما مع عدم ظهوره
~~فلا، إذ لا يصدق أكله أو أكل شئ منه حينئذ، إذ لعله غير مخلوق في الحيوان
~~المزبور، مضافا إلى السيرة المستمرة على ذلك، نعم لو علم شيوع أجزاء المحرم
~~منها في جملة اللحم اتجه اجتنابه ms12880 أجمع.
# وربما يشهد له في الجملة ما تسمعه في الطحال المشوي، ودعوى عدم تناول شئ
~~من النصوص السابقة للحيوان الصغير إلا في الدم والطحال أو مع الرجيع بناء
~~على استخباثه ممنوعة، خصوصا بعد الاطلاق في خبر إسماعيل عنهم (عليهم
~~السلام) (2) والعلم بإرادة المثال من الشاة في غيره لكل حيوان تحقق فيه
~~مسمى المحرمات المزبورة، نعم لا ينكر اختصاصها في الذبيحة.
# أما مثل الجراد والسمك فلا، بل لا يعلم خلق كثير من هذه المحرمات
# PageV36P350
# فيهما أو أجمعها عدا الدم الذي ستعرف الكلام فيه والرجيع الذي مدار حرمته
~~فيهما على الاستخباث الذي يمكن منعه هنا، خصوصا إذا أكل في جملتها على وجه
~~لا يعد فيه أكل شئ من الخبيث، لاستهلاكه في ضمن المأكول، ولعل من ذلك ما
~~يقع من فرث الغنم مثلا في لبنها، وإن بقي أجزاء منه بعد إخراجه منه استهلكت
~~فيه، فتأمل جيدا.
# {و} كيف كان فلا خلاف في أنه {يكره الكلى وأذنا القلب والعروق} بمعنى عدم
~~حرمة شئ منها، للأصل وغيره الذي لا يعارضه النهي عن العروق وآذان القلب في
~~بعض النصوص (1) المزبورة التي لا جابر لها في ذلك، بل الاتفاق ظاهرا على
~~عدم إرادة الحرمة منه، فلا محيص عن حمله على الكراهة.
# بل لم نعثر في الكلى منها إلا على مرسل سهل عن بعض أصحابنا (2) " إنه كره
~~الكليتين، وقال: إنما هما مجتمع البول " وهو مع كونه مرسلا ومضمرا غير صريح
~~في إرادة الحرمة بها، خصوصا بعد خبر محمد بن صدقة (3) عن الكاظم عن آبائه
~~(عليهم السلام) " كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) لا يأكل الكليتين من
~~غير أن يحرمهما، لقربهما من البول " الصريح في الكراهة ونحوه المروي عن
~~العيون بأسانيده عن الرضا عن آبائه (عليهم السلام) (4) وبعد ما عن المرتضى
~~في الإنتصار من الاتفاق على كراهتهما، والله العالم.
# {ولو شوى الطحال مع اللحم ولم يكن مثقوبا لم يحرم اللحم} وإن كان تحته.
~~{وكذا لو كان اللحم فوقه} لم يحرم وإن كان الطحال
# PageV36P351
# مثقوبا {أما لو كان مثقوبا ms12881 وكان اللحم تحته حرم} بلا خلاف أجده لموثق
~~عمار (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) وقد سئل عن الجري يكون في السفود
~~مع السمك، فقال: " يؤكل ما كان فوق الجري ويرمى ما سال عليه الجري، قال:
~~وسئل عن الطحال في سفود مع اللحم وتحته الخبز وهو الجوذاب، أيؤكل ما تحته؟
~~قال: نعم يؤكل اللحم والجوذاب، ويرمى بالطحال، لأن الطحال في حجاب لا يسيل
~~منه، فإن كان الطحال مثقوبا أو مشقوقا فلا تأكل ما يسيل عليه الطحال ".
# وفي الفقيه (2) قال الصادق (عليه السلام): " إذا كان اللحم مع الطحال في
~~سفود أكل اللحم إذا كان فوق الطحال، فإن كان أسفل من الطحال لم يؤكل، ويؤكل
~~جوذابه، لأن الطحال في حجاب، ولا ينزل منه إلا أن يثقب، فإن ثقب سال منه
~~ولم يؤكل ما تحته من الجوذاب فإن جعلت سمكة يجوز أكلها مع جري أو غيرها مما
~~لا يجوز أكله في سفود السمك أكلت التي لها فلوس إذا كانت في السفود فوق
~~الجري وفوق التي لا تؤكل، فإن كانت أسفل من الجري لا تؤكل ". وفي مجمع
~~البرهان " هي مرسلة فيه ".
# وقريب منها رواية ضعيفة في التهذيب (3) والكافي (4) أيضا وزيد " سئل عن
~~الطحال يحل أكله، قال: لا تأكل فهو دم " وزيد أيضا قوله: " وتحته خبز وهو
~~الجوذاب " وبالجملة بينهما مغايرة، ولكن ليست بمعنوية، وظاهره أنها غير خبر
~~عمار.
# وفي الوافي (السفود بالتشديد: الحديدة التي يشوى بها اللحم، والجوذاب
~~بالضم: خبز أو حنطة أو لبن وسكر وماء نارجيل علقت
# PageV36P352
# عليها لحم في تنور حتى تطبخ ".
# بل عن الصدوقين عدم أكل اللحم إذا كان أسفل من الطحال مطلقا بخلاف
~~الجوذاب، فيؤكل مع عدم الثقب، ولا يؤكل مع الثقب، وإن كان هو كما ترى غير
~~واضح الوجه مع شذوذه، بل مخالف للنص المؤيد بالاعتبار المشتمل على التعليل
~~القاضي بعدم الفرق بين الطحال وغيره مما لا يؤكل، ومن هنا كان المحكي عن
~~الصدوقين وابن حمزة مساواة غير الطحال مما لا يؤكل كالجري في اعتبار العلو
~~والسفل، مضافا إلى ms12882 التصريح به في صدر الموثق.
# خلافا للفاضل في محكي المختلف، فخص الحكم بالطحال استضعافا للرواية التي
~~هي من قسم الموثق الذي فرغنا من حجيته في الأصول، سيما بعد الاعتضاد هنا
~~بالشهرة أو عدم الخلاف، وباتحاد الحكم فيهما، وهو سيلان أجزاء من المحرم
~~على المحلل.
# ومن هنا كان المتجه تقييد الحكم بالتحريم في المسألتين بصورة إمكان
~~السيلان من الأعلى المحرم إلى الأسفل المحلل، فلو قطع بعدم السيلان لم
~~يحرم، للأصل بعد انسياق السيلان من مورد النص والفتوى، بل قد عرفت التعبير
~~به في الموثق الذي وجهه اختلاط أجزاء ما يحرم أكله مع ما يحل، بل لو فرض
~~حصول ذلك مع فرض كون المحلل فوق المحرم إلا أن بينهما مماسة على وجه تحصل
~~الممازجة في بعض الأجزاء اتجه التحريم أيضا، إلا أن المتجه بناء على ذلك
~~تحقق السيلان المقتضي للتحريم.
# لكن في الرياض " أن إطلاق النص والفتوى يقتضي الحرمة مع الشك في السيلان،
~~مع احتمال تقييدهما بصورة القطع به أو ظهوره، فيحل في غيرهما عملا بالأصل،
~~ولا ريب أن التجنب أحوط ". وفيه أن إلحاق الظهور بالقطع محتاج إلى الدليل
~~بناء على التقييد المزبور. PageV36P353
# بقي شئ: وهو أنه قد يظهر من الموثق عدم الاكتفاء في الحرمة في الطحال
~~بالثقب الحاصل من السفود الذي هو السيخ في عرفنا، ولكن إطلاق الفتوى
~~بخلافه، ولذا فرض فيها الشوي مع الطحال من دون كونه في سفود، ولا ريب أن
~~الاجتناب هو الأحوط أو الأقوى، ضرورة عدم الفرق في الثقب بين كونه من
~~السفود أو غيره، والله العالم.
# {الثالث: الأعيان النجسة} أصالة {كالعذرات النجسة} وغيرها بلا خلاف أجده
~~فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى السنة المقطوع بها إن لم تكن
~~متواترة اصطلاحا، بل لعل التعليل في قوله تعالى (1):
# " فإنه رجس " دال عليه بناء على إرادة النجس منه، مضافا إلى الاستخباث في
~~جملة منها.
# {وكذا} يحرم {كل طعام مزج بالخمر أو النبيذ المسكر أو الفقاع وإن قل، أو
~~وقعت فيه نجاسة وهو مائع كالبول، أو باشره الكفار وإن ms12883 كانوا أهل ذمة على
~~الأصح} من كونهم نجسين، كما ذكرنا الكلام فيه مفصلا في كتاب الطهارة (2)
~~فينجس حينئذ الطعام المائع إذا باشروه فيحرم أكله، لكونه كالنجس بالنسبة
~~إلى ذلك بلا خلاف فيه، بل الاجماع بقسميه عليه أيضا، بل النصوص الواردة في
~~اجتناب السمن الواقع فيه فأرة وغيره (3) كادت تكون متواترة، بل هو من
~~القطعيات إن لم يكن من الضروريات.
# وكذا يجب اجتناب كل طعام امتزج بشئ من النجس أو المتنجس
# PageV36P354
# إذا كان محصورا، للمقدمة، بل ولغيرها مع فرض عدم انفكاك المتناول عن جزء
~~من المحرم، كما هو واضح، والله العالم.
# {الرابع: الطين} بلا خلاف أجده، بل الاجماع بقسميه عليه بل المحكي منهما
~~مستفيض أو متواتر كالنصوص الواردة فيه المشتملة على كون أكله من مكائد
~~الشيطان (1) ومصائده الكبار وأبوابه العظام (2) ومن الوسواس (3) ويورث
~~السقم في الجسد ويهيج الداء (4) ويورث النفاق (5) ويوقع الحكة في الجسد
~~ويورث البواسير ويهيج داء السودا ويذهب بالقوة من الساقين والقدمين (6)
~~وأنه مثل الميتة والدم ولحم الخنزير (7) وأن من أكله ملعون (8) وأن من أكله
~~فمات فقد أعان على نفسه (9) ولا يصلى عليه (10) وأن من أكله وضعف عن قوته
~~التي كانت قبل أن يأكله وضعف عن العمل الذي كان يعمله قبل أن يأكله حوسب
~~على ما بين ضعفه وقوته وعذب عليه (11) وأن الله تعالى شأنه خلق آدم من طين
~~فحرمه على ذريته (12) وأنه أكل لحوم الناس وخصوصا طين الكوفة، لقول الصادق
~~(عليه السلام) (13): " من أكل طينها فقد أكل لحوم الناس، لأن الكوفة كانت
~~أجمة ثم كانت مقبرة ما حولها " وغير ذلك.
# لكن في المسالك " المراد بها ما يشمل التراب والمدر " بل في مجمع البرهان
~~" المشهور بين المتفقهة تحريم التراب والأرض كلها حتى الرمل
# PageV36P355
# والأحجار " وفي الرياض ما حاصله من أنه يستفاد من استثناء طين قبر الحسين
~~(عليه السلام) منه نصا (1) وفتوى عموم الحرمة للتراب الخالص والممزوج
~~بالماء الذي هو معناه الحقيقي لغة وعرفا، مضافا إلى تعليل التحريم بالاضرار
~~للبدن الوارد في بعض النصوص (2) والفتاوى بناء على حصول الضرر في ms12884 الخالص
~~قطعا، ومنه يظهر وجه ما اشتهر بين المتفقهة من حرمة التراب والأرض كلها حتى
~~الرمل والأحجار، وضعف ما أورد عليهم من أن المذكور في النصوص الطين الذي هو
~~حقيقة في التراب الممزوج بالماء، إلا أن يخص الايراد بصورة القطع بعدم ضرر
~~هذه الأشياء، وهو حسن إن صح ثبوتها، مع أن الظاهر عدمها، بل الظن حاصل
~~بضررها مطلقا، فتأمل جيدا.
# قلت: هو كما ترى، ضرورة معلومية حرمة أكل الطين تعبدا نصا (3) وفتوى، وأن
~~ذكر الضرر فيه من حكم حرمته، ومن هنا يحرم القليل منه المقطوع بعدم ضرر
~~فيه، فمن الغريب جعل ذلك علة يدور الحكم معها وجودا وعدما. وكأن الذي أوقعه
~~في ذلك تصدير ثاني الشهيدين الاستدلال على حرمته بما فيه من الاضرار الظاهر
~~بالبدن.
# وحينئذ فمحل البحث حرمة التراب ونحوه على نحو حرمة الطين، ولا ريب أن
~~مقتضى الأصول عدمها، ضرورة خروجه عن مسماه، إذ هو لغة وعرفا كما اعترف به
~~غير واحد تراب مخلوط بالماء، وعن القاموس " الطين معروف، والطينة قطعة منه،
~~وتطين: تلطخ به ".
# وفي خبر معمر بن خلاد (4) عن أبي الحسن (عليه السلام)
# PageV36P356
# " قلت له: ما يروي الناس في أكل الطين وكراهته؟ قال: إنما ذلك المبلول،
~~وذلك الدر " نعم هو ظاهر في عدم الفرق بين الرطب منه واليابس الذي هو المدر
~~المشتمل عليه الخبر.
# وفي مرفوع أحمد بن أبي عبد الله (1) " أن رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~نهى عن أكل المدر " نعم في مجمع البرهان " لا بد أن يكون ممتزجا أولا به "
~~وفيه أن المدار على صدق الطين عرفا.
# ودعوى اقتضاء حرمته حرمة التراب - باعتبار كونه ترابا وماء ومن المعلوم
~~عدم حرمة الثاني - واضحة الفساد، ضرورة رجوعها إلى شبه العلة المستنبطة،
~~كما أن دعوى استثناء التربة الحسينية منه يقتضي ذلك ضرورة كون المستثنى نصا
~~(2) وفتوى طين القبر، وهو لا يقتضي حرمة التراب في المستثنى منه، وإن قلنا
~~بالشفاء في تربته إلا أن المستثنى من المحرم طين قبره.
# قال الصادق (عليه السلام) في مرسل الواسطي (3): " الطين ms12885 حرام أكله كلحم
~~الخنزير، ومن أكله ثم مات منه لم أصل عليه إلا طين القبر، فإن فيه شفاء من
~~كل داء، ومن أكله بشهوة لم يكن فيه شفاء ".
# وقال سعد بن سعد (4): " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن الطين، فقال:
~~أكل الطين حرام مثل الميتة والدم ولحم الخنزير إلا طين الحائر، فإن فيه
~~شفاء من كل داء وأمنا من كل خوف ".
# وفي خبر سماعة بن مهران (5) عن أبي عبد الله (عليه السلام)
# PageV36P357
# " أكل الطين حرام على بني آدم ما خلا طين قبر الحسين (عليه السلام) من
~~أكله من وجع شفاه الله " إلى غير ذلك من النصوص المشتملة على استثناء طينه
~~التي لا تنافيها نصوص الاستشفاء بتربته (1) الشاملة له ولغيره من التراب،
~~ضرورة كون المراد من تربته محل قبره الشريف، لا خصوص التراب منه، كما هو
~~واضح، والمستثنى طينه دون ترابه الباقي على أصل الإباحة كغيره من أفراد
~~التراب الذي لا يقيد إلا بالضرر.
# وربما يؤيد الحل السيرة المستمرة على أكل الكمأة وعلى أكل الفواكه ذات
~~الغبار وغيرها مما لا ينفك الانسان عنه غالبا، خصوصا في أيام الرياح، بل
~~يمكن القطع بعدم وجوب اجتناب الطعام بوقوع أجزاء تراب أو طين فيه وإن قلت،
~~والله العالم.
# وعلى كل حال {فلا يحل شئ منه} أي الطين {عدا} الطين من {تربة الحسين
~~(عليه السلام) فإنه يجوز الاستشفاء} به بلا خلاف بل الاجماع بقسميه عليه،
~~بل النصوص (2) فيه مستفيضة أو متواترة، وفيها المشتمل على القسم {و} غيره
~~من المؤكدات (3).
# نعم {لا يتجاوز قدر الحمصة} بلا خلاف أجده فيه، بل يمكن تحصيل الاجماع
~~عليه اقتصارا على المتيقن في مخالفة معلوم الحرمة، وقول
# PageV36P358
# الصادق (عليه السلام) في حسن سدير (1): " ولا تتناول منها أكثر من حمصة،
~~فإن تناول منها أكثر من ذلك فكأنما أكل من لحومنا ودمائنا ".
# وفي الخبر (2) عن أحدهما (عليهما السلام) " إن الله تعالى خلق آدم من
~~الطين فحرم الطين على ولده، قال: قلت: فما تقول في طين قبر الحسين بن علي
~~(عليهما السلام)؟ قال: يحرم ms12886 على الناس أكل لحومهم ويحل لهم أكل لحومنا،
~~ولكن اليسير من مثل الحمصة ".
# وفي مرسل المصباح (3) " أن رجلا سأل الصادق (عليه السلام) فقال: إني
~~سمعتك تقول: إن تربة الحسين (عليه السلام) من الأدوية المفردة، وإنها لا
~~تمر بداء إلا هضمته، فقال: قد كان ذلك أو قلت ذلك، فما بالك؟ فقال: إني
~~تناولتها فما انتفعت بها، قال (عليه السلام):
# إن لها دعاء، فمن تناولها ولم يدع به واستعملها لم يكد ينتفع بها، قال:
# فقال له: ما أقول إذا تناولتها؟ قال: تقبلها قبل كل شئ، وتضعها على عينك،
~~ولا تتناول منها أكثر من حمصة، فإن من تناول أكثر من ذلك فكأنما أكل من
~~لحومنا ودمائنا، فإذا تناولت فقل: اللهم إني أسألك بحق الملك الذي قبضها
~~وأسألك بحق الملك الذي خزنها، وأسألك بحق الوصي الذي حل فيها أن تصلي على
~~محمد وآل محمد، وأن تجعله
# PageV36P359
# شفاء من كل داء، وأمانا من كل خوف، وحفظا من كل سوء، فإذا قلت ذلك
~~فاشددها في شئ، واقرأ عليها إنا أنزلناه، فإن الدعاء الذي تقدم لأخذها هو
~~الاستئذان عليها، وقراءة إنا أنزلناه ختمها ".
# نعم ظاهر المصنف وغيره الاقتصار على الشرط المزبور لتناولها، لكن في كشف
~~اللثام بعد أن روى المرسل المزبور قال: " وهو يعطي اشتراط الاستشفاء بها
~~بالدعاء والقراءة، وقوله: " فإذا قلت ذلك فاشددها " إلى آخره يعطي أن يكون
~~المراد بالتناول الأخذ من القبر لا الأكل " وفيه أن دلالته على الكمال أقوى
~~من وجوه.
# ثم قال: " وعن جابر الجعفي (6) أنه شكا إلى الباقر (عليه السلام) علتين
~~متغايرتين (متضادتين خ ل) كان به وجع الظهر ووجع الجوف، فقال (عليه السلام)
~~له: عليك بتربة الحسين بن علي (عليهما السلام) قال: فقلت: كثيرا ما
~~استعملها ولا تنجح في، قال: فتبينت في وجه سيدي ومولاي الغضب، فقلت: يا
~~مولاي أعوذ بالله من سخطك، وقام فدخل الدار وهو مغضب، فأتى بوزن حبة في كفه
~~فناولني إياها، ثم قال: استعمل هذه يا جابر، فاستعملتها، فعوفيت لوقتي،
~~فقلت:
# يا مولاي ما هذه التي استعملتها ms12887 فعوفيت لوقتي؟ فقال: هذه التي ذكرت أنها
~~لم تنجح فيك شيئا، فقلت: والله يا مولاي ما كذبت فيما قلت، ولكن لعل عندك
~~علما فأتعلمه منك، فيكون أحب إلي مما طلعت عليه الشمس، قال: فإذا أردت أن
~~تأخذ من التربة فاعمد إليها آخر الليل، واغتسل بماء القراح، وألبس أطهر
~~ثيابك، وتطيب بسعد، وادخل فقف عند الرأس فصل أربع ركعات، تقرأ في الأولى
~~الحمد مرة وإحدى عشرة مرة قل يا أيها الكافرون، وفي الثانية الحمد مرة
~~وإحدى عشرة مرة
# PageV36P360
# إنا أنزلناه، وتقنت وتقول في قنوتك: لا إله إلا الله حقا حقا، لا إله إلا
~~الله عبودية ورقا، لا إله إلا الله وحده وحده أنجز وعده ونصر عبده وهزم
~~الأحزاب وحده، سبحان الله مالك السماوات وما فيهن وما بينهن سبحان الله رب
~~العرش العظيم، والحمد لله رب العالمين، ثم تركع وتسجد ثم تصلي ركعتين
~~أخراوين، تقرأ في الأولى الحمد مرة وإحدى عشرة مرة قل هو الله أحد، وفي
~~الثانية الحمد مرة وإحدى عشرة مرة إذا جاء نصر الله وتقنت كما قنت في
~~الأولتين، ثم تسجد سجدة الشكر، وتقول ألف مرة:
# شكرا، ثم تقوم وتتعلق بالتربة وتقول: يا مولاي يا بن رسول الله إني آخذ
~~من تربتك بإذنك، اللهم فاجعلها شفاء من كل داء، وعزا من كل ذل، وأمنا من كل
~~خوف، وغنى من كل فقر لي ولجميع المؤمنين والمؤمنات، وتأخذ بثلاث أصابع ثلاث
~~مرات، وتدعها في خرقة نظيفة أو قارورة زجاج، وتختمها بخاتم عقيق عليه ما
~~شاء الله لا قوة إلا بالله استغفر الله، فإذا علم الله منك صدق النية لم
~~يصعد معك في الثلاث قبضات إلا سبعة مثاقيل، وترفعها لكل علة، فإنها تكون
~~مثل ما رأيت ".
# قال: " ونحو ذلك خبر آخر (1) إلا أن فيه في أولى كل من الركعتين إحدى
~~عشرة مرة سورة الاخلاص من بعد الحمد، وليس فيه القنوت، وروي (2) لأخذ
~~التربة غير ذلك من القراءة والدعاء بلا تعرض لصلاة أو غسل " قلت: وهو أعظم
~~شاهد على إرادة الكمال.
# ثم قال: ms12888 " وفي الكامل لابن قولويه مسندا عن محمد بن مسلم (3) إنه كان
~~وجعا فأرسل إليه أبو جعفر (عليه السلام) شرابا مع الغلام
# PageV36P361
# مغطى بمنديل، فناوله الغلام إياه، وقال: اشربه فإنه قد أمرني أن لا أبرح
~~حتى تشربه، قال: فتناولته فإذا فيه رائحة المسك وإذا شراب طيب الطعم بارد،
~~فلما شربته، قال لي الغلام: يقول لك مولاي:
# إذا شربت فتعال، فتفكرت فيما قال لي وما أقدر على النهوض قبل ذلك على
~~رجلي، فلما استقر الشراب في جوفي فكأنني نشطت من عقال، فأتيت بابه واستأذنت
~~عليه، فصوت إلي: صح الجسم أدخل، فدخلت عليه وأنا باك، فسلمت عليه وقبلت يده
~~ورأسه، فقال: وما يبكيك يا محمد؟ فقلت: جعلت فداك أبكي على اغترابي وبعد
~~الشقة وقلة القدرة على المقام عندك أنظر إليك، فقال لي - إلى أن قال -: يا
~~محمد إن الشراب الذي شربته فيه من طين قبور آبائي، وهو أفضل ما استشفي به
~~فلا تعدو أدبه، فإنا نسقيه صبياننا ونساءنا، فنرى فيه كل خير، فقلت:
# جعلت فداك إنا لنأخذ منه ونستشفي به، فقال: يأخذ الرجل فيخرجه من الحائر
~~وقد أظهره، فلا يمر بأحد ممن به عاهة ولا دابة ولا شئ به آفة إلا شمه فتذهب
~~بركته، فيصير بركته لغيره، وهذا الذي نتعالج به ليس هكذا، ولولا ما ذكرت لك
~~ما تمسح به شئ ولا شرب منه شئ إلا أفاق من ساعته، وما هو إلا كالحجر الأسود
~~أتاه أصحاب العاهات والكفر والجاهلية، وكان لا يتمسح به أحد إلا أفاق، وكان
~~كأبيض ياقوتة فاسود حتى صار إلى ما رأيت، فقلت: جعلت فداك وكيف أصنع به؟
~~فقال: أنت تصنع به مع إظهارك إياه ما يصنع غيرك، تستخف به فتطرحه في خرجك
~~(وفي أشياء دنسة خ) فيذهب ما فيه مما تريد به، فقلت: صدقت جعلت فداك، قال:
~~ليس يأخذه أحد إلا وهو جاهل بأخذه، ولا يكاد يسلم للناس، فقلت: جعلت فداك
~~وكيف لي أن آخذه كما تأخذه؟ فقال: أعطيك منه شئ؟ فقلت: نعم، قال:
~~PageV36P362
# فإذا أخذته فكيف تصنع به؟ ms12889 قلت: أذهب به معي، قال: في أي شئ تجعله؟ قلت:
~~في ثيابي، قال؟ فرجعت إلى ما كنت تصنع، اشرب عندنا منه حاجتك ولا تحمله،
~~فإنه لا يسلم لك، فسقاني منه مرتين، فما أعلم أني وجدت شيئا مما كنت أجد
~~حتى انصرفت ".
# وفيه مسندا عن الثمالي (1) قال للصادق (عليه السلام): " جعلت فداك إني
~~رأيت أصحابنا يأخذون من طين قبر الحسين (عليه السلام) يستشفون به هل في ذلك
~~شئ مما يقولون من الشفاء؟ قال: يستشفى بما بينه وبين القبر على رأس أربعة
~~أميال، وكذلك طين قبر جدي رسول الله (صلى الله عليه وآله) وكذلك طين قبر
~~الحسن وعلي ومحمد (عليهم السلام) فخذ منها فإنها شفاء من كل سقم، وجنة مما
~~يخاف، ولا يعدلها شئ من الأشياء التي يستشفي بها إلا الدعاء، وإنما يفسدها
~~ما يخالطها من أوعيتها وقلة اليقين لمن يعالج بها، فأما من أيقن أنها له
~~شفاء إذا تعالج كفته بإذن الله عن (من خ ل) غيرها مما يعالج به، ويفسدها
~~الشياطين والجن من أهل الكفر يتمسحون بها، وما تمر بشئ إلا شمها، وأما
~~الشياطين وكفار الجن فإنهم يحسدون ابن آدم (عليها يتمسحون بها خ) فيذهب
~~عامة طيبها، ولا يخرج الطين من الحائر إلا وقد استعد له ما لا يحصى منهم،
~~وأنها لفي يدي آخذها وهم يتمسحون بها ولا يقدرون مع الملائكة أن يدخلوا
~~الحائر، ولو كان من التربة شئ يسلم ما عولج به أحد إلا برئ من ساعته، فإذا
~~أخذتها فأكنها، وأكثر عليها ذكر الله عز وجل، وقد بلغني أن بعض من يأخذ من
~~التربة شيئا يستخف
# PageV36P363
# به، حتى أن بعضهم ليطرحها في مخلاة الإبل والبغل والحمار وفي وعاء الطعام
~~وما يسمح به الأيدي من الطعام والخرج والجوالق، فكيف يستشفي به من هكذا
~~حاله عنده؟ ولكن القلب الذي ليس فيه اليقين من المستخف بما فيه صلاحه يفسد
~~عليه عمله ".
# ومن الغريب أنه قال بعد أن رأى هذه الأخبار: " وإذا سمعت الأخبار أشكل
~~عليك الاستشفاء بها ما لم تعلم تحقق الشروط ms12890 فيها " إذ قد عرفت أنها جميعها
~~آداب لتناولها على الوجه الأكمل في سرعة التأثير ونحوه، لا شرائط لأصل
~~التناول، كما هو مقتضى إطلاق النصوص (1) والفتاوى، بل في النصوص المزبورة
~~قرائن متعددة على ذلك. ومن هنا قال في الرياض: " لم أقف على مشترط لذلك
~~أصلا، بل صرح جماعة بأن ذلك لزيادة الفضل ".
# قلت: كأن الأمر من الواضحات، إنما الكلام في المحل الذي يؤخذ منه الطين
~~الشريف، ولا ريب في أن المنساق نفس القبر الشريف أو ما يقرب منه على وجه
~~يلحق به عرفا، ولعله الحائر دون غيره، ويناسبه قاعدة الاقتصار على المتيقن.
# وفي خبر يونس بن الربيع (2) عن الصادق (عليه السلام) " إن عند رأس الحسين
~~(عليه السلام) لتربة حمراء فيها شفاء من كل داء إلا السام، قال: فأتينا
~~القبر بعد ما سمعنا هذا الحديث فاحتفرنا عند رأس القبر، فلما حفرنا قدر
~~ذراع ابتدرت علينا من رأس القبر مشبه السهلة حمراء قدر الدرهم، فحملناها
~~إلى الكوفة، فخرجنا وأقبلنا نعطي الناس "
# PageV36P364
# وقد سمعت ما ذكره الصادق (عليه السلام) في خروجها من الحائر.
# لكن في مرسل سليمان بن عمر السراج (1) عن الصادق (عليه السلام) " يؤخذ
~~طين قبر الحسين (عليه السلام) من عند القبر على سبعين ذراعا ".
# وفي مرسل آخر له (2) " على سبعين باعا ".
# وفي خبر أبي الصباح (3) عنه (عليه السلام) أيضا المروي عن الكامل " طين
~~قبر الحسين (عليه السلام) فيه شفاء وإن أخذ على رأس ميل ".
# وفي خبر أبي بكر الحضرمي (4) المروي عنه (عليه السلام) في الكتاب المزبور
~~" لو أن مريضا من المؤمنين يعرف حق أبي عبد الله (عليه السلام) وحرمته
~~وولايته أخذ له من طينه على رأس ميل كان له دواء وشفاء ".
# وقد سمعت ما في خبر الثمالي (5) عنه (عليه السلام) من أنه يستشفى بما
~~بينه وبين القبر على رأس أربعة أميال، وفي مرسل الحجال (6) عن
# PageV36P365
# الصادق (عليه السلام) " التربة من قبر الحسين (عليه السلام) على عشرة
~~أميال " وعن علي بن طاووس أنه روي فرسخ في فرسخ (1).
# وفي كشف اللثام بعد أن ذكر ms12891 هذه الروايات قال: " وشئ منها لا يدخل في
~~المتبادر من طين القبر، فالأحوط الاقتصار على المتبادر، لضعف الأخبار ".
# وفي المسالك " وقد استثنى الأصحاب من ذلك تربة الحسين (عليه السلام) وهي
~~تراب ما جاور قبره الشريف عرفا أو ما حوله إلى سبعين ذراعا، وروي إلى أربعة
~~فراسخ (2) وطريق الجمع ترتبها في الفضل، وأفضلها ما أخذ بالدعاء المرسوم،
~~وختمها تحت القبة المقدسة بقراءة سورة القدر ".
# وفي الروضة " والراد بطين القبر الشريف تربة ما جاوره من الأرض عرفا،
~~وروي إلى أربعة فراسخ، وروي ثمانية فراسخ (3) وكلما قرب منه كان أفضل، وليس
~~كذلك التربة المحترمة منها، فإنها مشروطة بأخذها من الضريح المقدس أو خارجه
~~كما مر مع وضعها عليه، وأخذها بالدعاء ولو وجد تربة منسوبة إليه حكم
~~باحترامها حملا على المعهود ".
# وفي التنقيح " وهل هي مختصة بمحل أم لا؟ عبارة المصنف تدل على أنها من
~~قبره، وهو على الأفضل، ونقل الشهيد أنها تؤخذ من قبره إلى سبعين ذراعا،
~~وقيل من حرمه وإن بعد، وكلما قرب من القبر
# PageV36P366
# كان أفضل، بل لو جئ بتربة ثم وضعت على الضريح كان حسنا ".
# وفي الرياض " ثم إن مقتضى الأصل ولزوم الاقتصار فيما خالفه على المتيقن
~~من ماهية التربة المقدسة وهو ما أخذ (1) من قبره أو ما جاوره عرفا، ويحتمل
~~إلى سبعين ذراعا، وأما ما جاوز السبعين إلى أربعة فراسخ أو غيرها مما وردت
~~به الرواية فمشكل إلا أن يؤخذ منه ويوضع على القبر أو الضريح، فيقوى احتمال
~~جوازه حينئذ، نظرا إلى أن الاقتصار على المتيقن أو ما قاربه يوجب عدم بقاء
~~شئ من تلك البقعة المباركة، لكثرة ما يؤخذ منها في جميع الأزمنة، وسيؤخذ
~~إلى يوم القيامة، وظواهر النصوص بقاء تربته الشريفة بلا شبهة، وبما ذكرنا
~~صرح جماعة كالفاضل المقداد في التنقيح وشيخنا في الروضة ".
# وفي نهاية المرام للصيمري " يحصل الفرق بين الأرمني وبين تربة الحسين
~~(عليه السلام) بأمور - إلى أن قال -: الثالث أن التربة محترمة لا يجوز
~~تقريبها من النجاسة، والأرمني ليس بمحترم، والمحترم من التربة الذي ms12892 لا يجوز
~~تقريب النجاسة منه هو ما أخذ من الضريح أو من خارج ووضع على الضريح المقدس،
~~أما ما أخذ من خارج ولم يوضع على الضريح فإنه لم يثبت له الحرمة إلا أن
~~يأخذه بالدعاء المرسوم ويختم عليه، فيثبت له الحرمة حينئذ ".
# إلى غير ذلك من كلماتهم التي لا تخلو من بحث من وجوه: منها أن التعليق
~~والأخذ بالدعاء لا يحقق الإضافة، والمتجه ما ذكرناه في الأكل وإن جاز تناول
~~ما ورد في النصوص (2) للاستشفاء بالطلي وللتحرز وغيره
# PageV36P367
# من المنافع التي تستفاد من النصوص.
# وعلى كل حال فظاهر الفتاوى الاقتصار على استثناء قبر الحسين (عليه
~~السلام) من بين قبورهم (عليهم السلام) حتى النبي (صلى الله عليه وآله) بل
~~المعروف كون ذلك من خواصه، كما ورد به بعض النصوص (1) لكن قد سمعت ما في
~~خبر الثمالي (2) وقوله (عليه السلام) لمحمد بن مسلم (3):
# " الشراب الذي شربته فيه طين قبور آبائي " ولكن لم نجد عاملا بذلك على
~~وجه يحل أكله كحل أكل طين القبر، لكن لا بأس بالاستشفاء به بمزجه بماء أو
~~حمله لذلك أو تناول التراب من قبورهم (عليهم السلام) بناء على اختصاص
~~الحرمة في الطين.
# وعلى كل حال فإنما يجوز أكل طين القبر للاستشفاء دون غيره ولو للتبرك في
~~عصر يوم عاشوراء ويومي عيدي الفطر والأضحى كما هو صريح بعض وظاهر الباقين،
~~خلافا للمحكي عن الشيخ في المصباح، فجوزه لذلك في الأوقات الثلاثة، لكن لم
~~نقف له على حجة، فضلا عن أن تكون صالحة لمعارضة إطلاق النص والفتوى، مضافا
~~إلى قول الصادق (عليه السلام) في خبر حنان (4): " من أكل من طين قبر الحسين
~~(عليه السلام) غير مستشف به فكأنما أكل من لحومنا " هذا كله في طين القبر.
# وأما غيره ففي المتن {وفي الأرمني رواية بالجواز، وهي حسنة، لما فيها من
~~المنفعة للمضطر (المضطر خ ل) إليها} قلت: هي رواية
# PageV36P368
# أبي حمزة (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) المروي عن طب الأئمة " إن رجلا
~~شكا إليه الزحير، فقال له: خذ من الطين الأرمني، ms12893 وأقله بنار لينة واستف منه
~~فإنه يسكن عنك ".
# وعنه (عليه السلام) أيضا (2) أنه قال " في الزحير تأخذ جزءا من خريق أبيض
~~وجزءا من بزر القطونا وجزءا من صمغ عربي وجزءا من الطين الأرمني يقلى بنار
~~لينة ويستف منه " وفي المرسل عن مكارم الأخلاق للطبرسي (3) " سئل أبو عبد
~~الله (عليه السلام) عن طين الأرمني يؤخذ منه للكسير والمبطون أيحل أخذه؟
# قال: لا بأس به، أما أنه من طين قبر ذي القرنين، وطين قبر الحسين (عليه
~~السلام) خير منه ".
# وهي على ضعفها وعدم الجابر لها لا دلالة في الأخير منها على الأكل اللهم
~~إلا أن ينساق من المبطون فيه باعتبار تعارف أكله دواؤه، بل ولا في الأول
~~منها على الأكل نحو أكل طين القبر، بل أقصاه جواز أن يستف به دواء ممزوجا
~~مع غيره بعد خروجه عن مسمى الطين.
# وعلى كل حال فلا ريب في عدم مشروعيته على حسب مشروعية طين القبر بناء على
~~اندراجه في الطين المنهي عنه.
# كما أنه لا إشكال في جواز تناوله لدفع الهلاك، وعن الإيضاح نفي الخلاف عن
~~جواز أكله لذلك، قال: " لأن الميتة والدم أفحش منه والهلاك يبيحهما، فهذا
~~أولى " بل لا إشكال في جوازه لدفع كل ضرر لا يتحمل مع انحصار الدواء فيه
~~على حسب غيره مما هو أفحش منه.
# إنما الكلام في التداوي به مع عدم الانحصار واحتمال النفع على حسب
# PageV36P369
# غيره من الأدوية، ولا ريب في جوازه مع فرض عدم تناول إطلاق ما دل (1) على
~~النهي عن الطين لمثله، ولعله كذلك، خصوصا مع ملاحظة السيرة المستمرة على
~~التداوي به من دون ملاحظة الضرورة المسوغة للمحرمات، ولعل هذا هو المراد
~~للمصنف وغيره ممن جوز تناوله للضرورة، لا أن المراد الضرورة المسوغة لغيره
~~من المحرمات، إذ لا خصوصية له حينئذ، والله العالم.
# {الخامس: السموم القاتلة قليلها وكثيرها} بلا خلاف ولا إشكال بل الاجماع
~~بقسميه عليه، للنهي (2) عن قتل النفس والضرر وغيرهما، وقال في مرسل تحف
~~العقول (3) عن الصادق (عليه السلام): " كل شئ يكون فيه المضرة ms12894 على بدن
~~الانسان من الحبوب والثمار حرام أكله إلا في حال الضرورة - إلى أن قال -:
~~وما كان من صنوف البقول مما فيه المضرة على الانسان في أكله نظير بقول
~~السموم القاتلة ونظير
# PageV36P370
# الدفلي وغير ذلك من صنوف السم القاتل فحرام أكله ". بل ورد النهي (1) عن
~~شرب ماء مات فيه سام أبرص، لأن فيه سما.
# {أما ما لا يقتل القليل منها كالأفيون والسقمونيا في تناول القيراط
~~والقيراطين إلى ربع الدينار في جملة حوائج المسهل فهذا لا بأس به، لغلبة
~~السلامة، ولا يجوز التخطي إلى موضع المخاطرة منه كالمثقال من السقمونيا
~~والكثير من شحم الحنظل والشوكران} ويقال له: الشيكران باعجام الشين
~~وإهمالها، وهو نبت له ورق كورق القثاء، وله زهر أبيض، وبزره كالانيسون
~~{فإنه لا يجوز، لما يتضمن من ثقل المزاج وإفساده} وهما معا محرمان.
# وفي الدروس " نهى الأطباء عن استعمال الأسود من السقمونيا الذي لا ينفرك
~~سريعا ويجلب من بلاد الجرامقة، وعما جاوز الدانقين من الأفيون قالوا:
~~والدرهمان منه يقتل، والدرهم يبطل الهضم إذا شرب وحده، وقدروا المأخوذ من
~~شحم الحنظل بنصف درهم، وقالوا: إذا لم يكن في شجرة الحنظل غير واحدة لا
~~تستعمل، لأنها سم ".
# وبالجملة كلما كان فيه الضرار علما أو ظنا بل أو خوفا معتدا به حرم، نعم
~~لو فرض فعل ذلك للتداوي عن داء جاز وإن خاطر إذا كان جاريا مجرى العقلاء،
~~لاطلاق بعض النصوص.
# قال إسماعيل بن الحسن المتطبب (2): " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
~~إني رجل من العرب ولي بالطب بصر، وطبي طب عربي، ولست آخذ عليه صفدا، قال:
~~لا بأس، قلت له: إنا نبط الجرح ونكوي بالنار، قال: لا بأس، قلت: ونسقي هذه
~~السموم الاسمحيقون
# PageV36P371
# والغاريقون، قال: لا بأس، قلت: إنه ربما مات، قال: وإن مات قلت: نسقي
~~عليه النبيذ، قال: ليس في حرام شفاء " الحديث.
# وقال يونس بن يعقوب (1): " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# الرجل يشرب الدواء ويقطع العرق وربما انتفع به وربما قتله، قال:
# يقطع ويشرب ".
# وفي خبر إبراهيم بن محمد ms12895 (2) عن أبي الحسن العسكري عن آبائه (عليهم
~~السلام) قال: " قيل للصادق (عليه السلام): الرجل يكتوى بالنار وربما قتل
~~وربما تخلص، قال: قد اكتوي رجل على عهد رسول الله (صلى الله عليه وآله) وهو
~~قائم على رأسه ".
# وقال محمد بن مسلم (3): " سألت أبا جعفر (عليه السلام) هل يعالج بالكي؟
~~فقال: نعم إن الله تعالى جعل في الدواء بركة وشفاء وخيرا كثيرا، وما على
~~الرجل أن يتداوى، ولا بأس به ".
# وقال يونس بن يعقوب (4): " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل
~~يشرب الدواء وربما قتل وربما سلم منه، وما يسلم أكثر، فقال: أنزل الله
~~الدواء وأنزل الشفاء، وما خلق الله تعالى داء إلا وجعل له دواء، فالشرب وسم
~~الله تعالى ".
# وفي خبر الحسين بن علوان (5) المروي عن قرب الإسناد عن جعفر عن أبيه
~~(عليهما السلام) عن جابر قال: " قيل: يا رسول الله أنتداوى؟
# قال: نعم، فتداووا، فإن الله لم ينزل داء إلا وقد أنزل له دواء، وعليكم
~~بألبان البقر، فإنها ترف من كل الشجر " إلى غير ذلك، مضافا إلى السيرة
~~المستمرة وغيرها، والله العالم.
# PageV36P372
# {القسم الخامس} {في المائعات} {والمحرم منها خمسة:} {الأول: الخمر} بلا
~~خلاف فيه بين المسلمين، بل هو من ضروريات دينهم على وجه يدخل مستحله في
~~الكافرين {و} كذا لا خلاف في أنه يحرم {كل مسكر} ولو قلنا بعدم تسميته
~~خمرا، بل الاجماع بقسميه عليه، وفي النبوي (1): " كل مسكر خمر، وكل خمر
~~حرام) وفي الصحيح وغيره (2): " إن الله تعالى لم يحرم الخمر لاسمها، ولكن
~~حرمها لعاقبتها، فما كان عاقبته عاقبة الخمر فهو خمر ".
# وحينئذ فكلما كان كذلك فهو حرام {كالنبيذ} المتخذ لذلك {والبتع} بكسر
~~الموحدة وفتحها مع إسكان المثناة المتأخرة {والفضيخ والنقيع والمزر} بتقديم
~~المعجمة على المهملة وغيرها من الأشربة التي تعمل للاسكار، وإنما خصها تبعا
~~للنص، كصحيح ابن الحجاج (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " قال رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله): الخمر من خمسة: العصير من الكرم، والنقيع من الزبيب،
~~والبتع من العسل، والمزر
# PageV36P373
# من الشعير، والنبيذ ms12896 من التمر " وفي المرسل (1) كالصحيح: " الخمر من خمسة
~~أشياء: من التمر والزبيب والحنطة والشعير والعسل ".
# والمراد بالمسكر: ما وجد فيه طبيعة الاسكار ولو بالكثير منه، فإنه يحرم
~~قليله أيضا بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، بل النصوص فيه إن لم تكن
~~متواترة اصطلاحا فهي مقطوعة المضمون، ففي الصحيح وغيره (2) " ما أسكر كثيره
~~فقليله حرام " وزيد في آخر (3) " قلت: فقليل الحرام يحله كثير الماء، فرد
~~عليه بكفه مرتين لا. لا " وفي الخبر (4) " ما تقول في قدح من المسكر يغلب
~~عليه الماء حتى تذهب عاديته ويذهب سكره، فقال: لا والله، ولا قطرة تقطر منه
~~في حب إلا أهريق ذلك الحب ".
# {و} كذا لا خلاف في أنه يحرم {الفقاع قليله وكثيره} بل الاجماع بقسميه
~~عليه، بل المحكي منه مستفيض أو متواتر أو قطعي، كالنصوص التي فيها أنه خمر
~~مجهول (5) وأنه الخمر بعينها (6) وأن حده حد شارب الخمر وأنه خمرة استصغرها
~~الناس (7) وفي بعضها (8) " كل مسكر حرام وكل مخمر (خمر خ ل) والفقاع حرام "
~~بل صرح غير واحد بأنه كذلك وإن لم يكن مسكرا، ولعله لاطلاق النصوص
~~المزبورة، إلا أن التدبر فيه يقتضي كونه من المسكر ولو كثيره.
# أما الصنف الذي لا يسكر منه فلا بأس به، للأصل وغيره، ويمكن
# PageV36P374
# إرادة المصنف ذلك بجعل الفقاع معطوف (1) على مدخول الكاف، ومنه الذي كان
~~يعمل لأبي الحسن (عليه السلام) في منزله كما في الصحيح (2) وعن ابن أبي
~~عمير (3) أنه لا يعمل فقاع يغلي، ولعله من ذلك ذكر غير واحد أنه إنما يحرم
~~مع الغليان الذي هو النشيش الموجب للانقلاب، إلا أن المصنف وغيره أطلق
~~الحكم، ولعله بناء على المتعارف في عمله وإن أمكن منعه، خصوصا بعد صحيح علي
~~بن يقطين (4) عن الكاظم (عليه السلام): " سألته عن شرب الفقاع الذي يعمل في
~~الأسواق ويباع ولا أدري كيف عمل ولا متى عمل، أيحل أن أشربه؟ قال: لا أحبه
~~" المشعر بالكراهة أو الظاهر فيها لا الحرمة.
# بل هو مقتضى القواعد الشرعية التي منها حمل فعل المسلم على الوجه الصحيح، ms12897
~~ومنها أن كل شئ يكون فيه حلال وحرام فهو حلال لك حتى تعرف الحرام منه بعينه
~~فتدعه، وبذلك يظهر لك أنه لا يكفي في الحرمة تسميته فقاعا، بل لا بد من
~~العلم بكونه من القسم المحرم.
# لكن في المسالك " والحكم معلق على ما يطلق عليه اسم الفقاع عرفا مع الجهل
~~بأصله أو وجود خاصيته، وهي النشيش، وهو المعبر عنه في بعض الأخبار بالغليان
~~(5) ".
# وفي الرياض بعد أن جعل المدار على الاسم وحكى عن جماعة التقييد المزبور
~~واستدل له بظاهر الصحيح المزبور الذي اعترف باشعاره بالكراهة قال: " قيل:
~~ونزله الأصحاب على التحريم، ولا ريب فيه مع إطلاق
# PageV36P375
# الاسم عليه حقيقة عرفا، وأما مع عدمه ففيه إشكال وإن كان الترك أحوط ".
# وفيه ما عرفت من أنه لا وجه للتنزيل المزبور بعد اشتراك الاسم ووقوع
~~العمل على وجهين، وقاعدة حمل فعل المسلم على الوجه الصحيح وغير ذلك. على
~~أنه بعد فرض اعتبار الغليان في حرمته يشكل الاكتفاء بالنشيش، ضرورة كونه
~~عرفا للانقلاب بالنار، وكونه المراد به كذلك في العصير - لظهور بعض النصوص
~~(1) - لا يقتضي كون المراد به هنا كذلك، كما هو واضح.
# وعلى كل حال فليس من المعلوم كونه منه ما تعارف في زماننا استعمال
~~الأطباء له من ماء الشعير المغلي، والله العالم.
# {و} كذا {يحرم العصير} العنبي وإن قلنا بطهارته {إذا غلى، سواء غلى من
~~قبل نفسه أو بالنار، ولا يحل حتى يذهب ثلثاه أو ينقلب خلا} كما تقدم الكلام
~~فيه وفي الزبيبي والتمري وكل عصير مفصلا في كتاب الطهارة (2) فلاحظ وتأمل.
# {و} أما {ما مزج بها أو بأحدها وما وقعت فيه من المائعات} فهو حرام بلا
~~خلاف ولا إشكال، ضرورة عدم تحليل المحرم بالمزج، مضافا إلى تنجيس المائع
~~الذي وقع فيه شئ من النجس منها، فيحرم حينئذ لذلك، بل الظاهر حرمة الممتزج
~~بالطاهر منها إذا لم تتحقق استحالته إلى غيره من المحلل أو استهلاكه على
~~وجه يلحق بها، ولو للسيرة المستمرة التي تجعلها بحكم غير المحصور من
~~المشتبه، ضرورة عدم حلية ms12898 المحرم بالاستهلاك بمعنى عدم التمييز بين أجزاء
~~المحلل والمحرم، كما هو واضح. والله العالم.
# PageV36P376
# {الثاني: الدم المسفوح} المصبوب السائل كالدم في العروق لا كالكبد
~~والطحال {نجس: فلا يحل تناوله} ولو قليلا منه، بلا خلاف ولا إشكال، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منه مستفيض أو متواتر أو قطعي، كالنصوص (1)
~~التي منها ما تقدم في محرمات الذبيحة المشتملة على تعليل تحريمه بأنه يورث
~~الكلب والقسوة في القلب والماء الأصفر والبخر وغير ذلك.
# نعم ظاهر القيد في العبارة وغيرها بل هو صريح غير واحد حل ما في اللحم
~~منه في الذبيحة، بل في الرياض عن جماعة التصريح بالاجماع عليه، وهو الحجة
~~بعد الأصل والسيرة المستمرة وقاعدة نفي الحرج في الدين، ضرورة تحققه مع فرض
~~حرمته، لعدم خلو اللحم منه وإن غسل مرات، بل الظاهر إلحاق ما يتخلف في
~~القلب والكبد، لذلك أيضا وغيره، تردد فيه في المسالك مما سمعت ومن الاقتصار
~~بالرخصة المخالفة للأصل على موردها، ثم قال: " ولو قيل بتحريمه في كل ما لا
~~نص فيه ولا اتفاق وإن كان طاهرا لكان وجها، لعموم تحريم الدم وكونه من
~~الخبائث ".
# وفيه أنه قد اعترف سابقا بتخصيص العموم بمفهوم المسفوح، ومنع العلم
~~بخباثته، خصوصا بعد تعارف أكله معهما كاللحم الذي معه ذلك، وقد تقدم في
~~كتاب الطهارة (2) تمام القول في الدم المتخلف، فلاحظ وتأمل. وكذا تقدم في
~~وجه التعبير بالمسفوح مع أن الدم من ذي النفس محرم مطلقا ونجس كذلك من غير
~~فرق بين مسفوحه وغيره إلا ما استثني، اللهم إلا أن يقال: لا دم من ذي النفس
~~إلا مسفوحا،
# PageV36P377
# أو أن المحرم منه والنجس المسفوح منه خاصة، وهما معا كما ترى، وقد تقدم
~~تفصيل الحال في كتاب الطهارة (1) وحكينا عبارة المنتهى الموهمة ذلك، والله
~~العالم.
# {و} كيف كان ف‍ {- ما ليس بمسفوح} مما يخرج من الحيوان غير ذي النفس {كدم
~~الضفادع والقراد وإن لم يكن نجسا} للأصل وغيره {فهو حرام} بلا خلاف أجده
~~فيه، بل يمكن دعوى الاجماع عليه لا {لاستخباثه} إذ ms12899 قد يمنع في البعض، بل
~~لكونه تابعا لحرمة الحيوان ذي الدم، ضرورة كونه من أجزائه، أما إذا لم يكن
~~محرم الأكل كالسمك فيمكن منع الحرمة فيه، بل عن المعتبر الاجماع على أكله
~~بدمه، ولعله كذلك للسيرة القطعية عليه وعلى غيره مما هو مأكول كالجراد
~~ولتناول دليل حل أكله لدمه معه.
# ومن هنا يظهر لك الفرق بين المأكول وغيره من غير ذي النفس، بل والنظر في
~~جملة من كلمات الأصحاب حتى الفاضل في الرياض وإن أطنب في المقام، قال: "
~~ومقتضى اطلاق المتن مضافا إلى الأصل والعمومات حل ما عدا المسفوح من الدم
~~كدم الضفادع والقراد والسمك، وهو ظاهر جملة من الأصحاب المستدلين به على
~~طهارته، كابني إدريس وزهرة والمختلف، ولعله صريح الماتن في المعتبر في دم
~~السمك، حيث استدل فيه على طهارة دمه بأنه لو كان نجسا لوقفت إباحة أكله على
~~سفح دمه بالذبح، كحيوان البر، لكن الاجماع على خلاف ذلك، وأنه يجوز أكله
~~بدمه، وهو ظاهر في دعوى الاجماع عليه، ولا بأس به في مورد عبارته لما ذكره،
~~مضافا إلى ما مر مع التأمل في خباثته، ويشكل في غيره مما
# PageV36P378
# مر ومن القطع بخباثته، فيشمله عموم ما دل (1) على تحريم كل خبيث، ولعل
~~هذا أظهر، وفاقا للأكثر، بل لم أقف فيه على مخالف صريح عدا من مر ومن قيد
~~المحرم من الدم بالمسفوح ولم يذكر تحريم غيره كالغنية والتعارض بين عموم ما
~~دل (2) على تحريم كل خبيث وعموم المفهوم فيما قيد فيه المحرم من الدم
~~بالمسفوح وحصر فيه إن كان تعارض العموم والخصوص من وجه والأصل والعمومات
~~ترجح المحلل منهما إلا أن اعتضاد المحرم بعمل الأكثر يرجحه، هذا مع ضعف
~~المحلل بمخالفة مفهوم الحصر فيه الاجماع من الكل، لدلالته على حل ما عدا
~~الميتة والدم المسفوح ولحم الخنزير، والبناء فيه على التخصيص وحجية الباقي
~~حسن إن بقي من الكثرة ما يقرب من مدلول العام، وليس بباق بلا كلام، ولا مفر
~~عن هذا المحذور إلا بجعل الحصر منافيا أو منسوخا، وأياما ms12900 كان يضعف الاستناد
~~إليه في المقام، كما لا يخفي على ذوي الأحلام، ومن هنا يتجه ما ذكره شيخنا
~~في المسالك من أن الأصل في الدم التحريم إلا ما خرج بالنص والوفاق ".
# وهو على طوله لا حاصل له، بل فيه النظر من وجوه، والتحقيق ما عرفت من
~~الفرق بين المأكول وغيره، بل لا ينبغي التأمل في جواز أكله معه، نعم لو كان
~~منفردا لم يحل، لا للعلم بخباثته، بل لاطلاق ما دل على حرمة الدم كتابا (3)
~~وسنة (4) الذي يمكن منع منافاة قوله:
# " مسفوحا " له، بناء على إرادة المراق منه، لا خصوص ما يشخب من الأوداج،
~~فيكون الحاصل حينئذ أن الدم متى كان مجتمعا وليس بتابع
# PageV36P379
# للحم ونحوه حرم مطلقا، فتأمل جيدا.
# وكذا لا إشكال ولا خلاف في حرمة العلقة وإن كانت من المأكول، لا أنها
~~نجسة كما صرح به غير واحد، بل عن الخلاف دعوى الوفاق عليه وهو الحجة بعد
~~إطلاق نجاسة الدم الذي قد أشبعنا الكلام فيه في كتاب الطهارة (1).
# كما أنه أشبعناه أيضا في نجاسة ما يوجد في البيض من الدم (2) الذي هو إن
~~لم يكن من العلقة فهو نجس أيضا، للاطلاق المزبور، خلافا لما عن الذكرى
~~والمعالم وغيرهما من طهارة العلقة، للأصل بعد عدم انصراف الاطلاق إليها،
~~سيما التي في البيضة مع عدم معلومية تسمية ما فيها علقة فلا تشمله حكاية
~~إجماع الخلاف المتقدم.
# وفي الرياض " وهو حسن إلا أن نجاسة العلقة من الانسان بالاجماع المزبور
~~ثابت، وهو يستعقب الثبوت فيما في البيضة، لعدم القائل بالفرق بين الطائفة،
~~فإذن الأشبه النجاسة مطلقا، لكن مع تأمل ما في ثبوتها لما في البيضة، بناء
~~على التأمل في بلوغ عدم القول بالفرق المزبور درجة الاجماع المركب الذي هو
~~حجة، والاحتياط واضح سبيله ".
# ولا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه هنا وما تقدم في كتاب
~~الطهارة (3) فلاحظ وتأمل.
# {و} كيف كان فقد ظهر لك مما ذكرناه هنا وفي كتاب الطهارة (4) أن {ما لا
~~يدفعه الحيوان المذبوح} المأكول لحمه {ويستخلف في ms12901 اللحم طاهر، وليس بنجس
~~ولا حرام} والله العالم.
# PageV36P380
# {ولو وقع قليل من دم (الدم خ ل)} نجس (النجس خ ل) {كالأوقية فما دون في
~~قدر وهي تغلي على النار} فقد روي بل {قيل}: إنه {حل مرقها إذا ذهب الدم
~~بالغليان} ففي صحيح سعيد الأعرج (1) عن الصادق (عليه السلام) " سألته عن
~~قدر فيها جزور وقع فيها قدر أوقية من دم أيؤكل؟ قال: نعم، فإن النار تأكل
~~الدم ".
# وفي خبر زكريا بن آدم (2) سألت الرضا (عليه السلام) عن قطرة خمر أو نبيذ
~~مسكر قطرت في قدر فيه لحم ومرق كثير، قال:
# يهراق المرق أو يطعمه أهل الذمة أو الكلاب، واللحم اغسله وكله، قلت: فإن
~~قطر فيه الدم. قال: الدم تأكله النار إنشاء الله ".
# وعن المفيد والشيخ في النهاية والديلمي والتقي العمل بهما، بل عن المفيد
~~والديلمي عدم التقييد بالقليل، كما أن المحكي عن الأخير عدم الفرق بين الدم
~~وغيره من النجاسات، وإن كان يرده - مضافا إلى الاجماع المحكي عن التحرير
~~والدروس، بل لعله الظاهر من غيرهما - صريح الخبر المزبور المشتمل على الفرق
~~بينهما، ومنه يعلم عدم إرادة التعدية في التعليل.
# {و} على كل حال ف‍ {- من الأصحاب} وهو الحلي وتبعه المتأخرون {من منع
~~الرواية، وهو حسن} لشذوذ الأولى بل قيل وضعفها وإن كان الأصح خلافه، وضعف
~~الثانية مع عدم الجابر، بل عن القميين رمي بعض رواتها بالغلو ووضع
~~الأحاديث.
# بل في كشف اللثام " أن شيئا منهما لا يدل على جواز الأكل قبل الغسل،
~~وإنما ذكر فيهما أن النار تأكل الدم دفعا لتوهم السائل أنه لا يجوز الأكل
~~وإن غسل، لأن الدم ثخين يبعد أن تأكله النار، فهو ينفذ في
# PageV36P381
# اللحم، فلا يجدي الغسل، ويمكن تنزيل كلام الشيخين عليه، ففي المقنعة وإن
~~وقع دم في قدر تغلي على النار جاز أكل ما فيها بعد زوال عين الدم وتفرقها
~~بالنار، وإن لم تزل عين الدم منها حرم ما خالطه الدم وحل منها ما أمكن غسله
~~بالماء، وفي النهاية فإن حصل فيها شئ من الدم ms12902 وكان قليلا ثم غلى جاز أكل ما
~~فيها، لأن النار تحيل الدم، وإن كان كثيرا لم يجز أكل ما وقع فيه " ولا بأس
~~به وإن أمكن مناقشته في الاحتمال والتنزيل.
# لكن على كل حال لا يخرج بهما عن قاعدة نجاسة المائع بالملاقاة وعدم طهره
~~بالغليان، بل لعل التعليل في الخبر المزبور (1) يرشد إلى وقوع ذلك من
~~الإمام (عليه السلام) على وجه الاقناع لمصلحة من المصالح، كالموافقة لبعض
~~روايات العامة أو بعض مذاهبهم، ضرورة عدم مدخلية أكل النار للدم طهارة
~~المرق (2) الملاقي له، على أنه يقتضي التعدية إلى سائر المائعات غير المرق،
~~ولا أظن القائل يلتزمه، كما أنه لا يلتزم اشتراط بقاء القدر يغلي بالنار
~~إلى أن يعلم أكل النار له، إلى غير ذلك مما لا يصلح انطباق التعليل المزبور
~~عليه.
# ولعله لذا حكي عن الفاضل حمل ذلك على الدم الطاهر، وإن نوقش بأنه لا
~~يناسبه التعليل المزبور بناء على حرمة أكله، لأن استهلاكه في المرق إن كفى
~~في حله لم يتوقف على النار، وإلا لم تؤثر النار في حله لكن يدفعه احتمال
~~كون مراد القائل أن التعليل حينئذ إقناعي تكفي فيه أدنى مناسبة، وهي إرادة
~~بيان عدم النفرة من الدم المزبور المستخبث وإن كان طاهرا يأكل النار له،
~~والله العالم.
# PageV36P382
# هذا كله في المرق {أما ما هو جامد كاللحم والتوابل فلا بأس به إذا غسل}
~~لاطلاق ما دل (1) على تطهير المتنجس بالغسل الشامل للمقام، مضافا إلى الخبر
~~(2) السابق وغيره، وغليانه بالمرق المتنجس لا يمنع ذلك، إذ يمكن تجفيفه ثم
~~غسله، خلافا للمحكي عن القاضي من أنه مع كثرة النجاسة وكونها خمرا لا يؤكل
~~شئ مما في القدر، سواء كان مائعا أو غيره. ولا ريب في ضعفه، بل يمكن دعوى
~~الاجماع على خلافه، كما لعله يظهر من بعض، وشدة نفوذ الخمر لا تمنع الطهارة
~~بالغسل.
# ولا فرق في الغسل بين كونه بالقليل أو الكثير، للاطلاق. اللهم إلا أن
~~يكون من التوابل ما لا يقبل التطهير، لكن عن التنقيح ينبغي غسله بالكثير، ms12903
~~ولا يخلو من نظر إن أراد الشرطية مطلقا.
# {الثالث: كلما حصل فيه شئ من النجاسات كالدم أو البول أو العذرة} أو
~~غيرها مما تقدم تفصيلها في كتاب الطهارة أو المتنجس بها حتى الميت قبل
~~غسله، بناء على ما هو الأصح من تعدي نجاسته، وعلى كل حال {فإن كان مائعا
~~حرم} بلا خلاف ولا إشكال، لصيرورته نجسا بذلك {وإن كثر} ولا إشكال في حرمة
~~تناول النجس ذاتا أو عرضا.
# {ولا طريق إلى تطهيره} ما عدا الماء منه في ظاهر الأصحاب كما اعترف به في
~~كشف اللثام، بل عن السرائر الاجماع عليه، وهو الحجة بعد الأصل، لعدم تحقق
~~الغسل فيه عرفا، وعدم ثبوت تطهيره بالملاقاة للكثير أو امتزاجه به مع فرض
~~عدم انقلابه إلى الماء الذي ثبت
# PageV36P383
# تطهيره بذلك، وإطلاق الطهورية لا يفيد الكيفية، كما أشبعنا الكلام فيه في
~~كتاب الطهارة (1) وفي ضعف ما يحكى عن العلامة من القول بطهارته مطلقا أو
~~الدهن منه بتخلل الماء الكثير في أجزائه بحيث يعلم وصوله الأجزاء فلاحظ
~~وتأمل، بل إطلاق النصوص دال على بطلانه.
# لكن في كشف اللثام هنا " ولا يبعد عندي الفرق بين الأدهان وغيرها، فيحكم
~~بطهر الأدهان دون غيرها وإن رأى الأكثر أن طهر الأدهان أبعد، وذلك لأنها
~~لدسومتها بعد ما تتفرق في الماء تطفو عليه بخلاف سائر المائعات ".
# وفيه أنه لا يجدي تفرقها مع عدم انقلابه إلى الماء الذي ثبت تطهيره
~~بالملاقاة دون غيره من أجزاء المائع، فإن كل جزء يفرض وإن ضعف لم يحصل له
~~مطهر شرعا، فهو حينئذ كأجزاء نجس العين بالنسبة إلى ذلك، والله العالم.
# {وإن كان له} أي المائع {حالة جمود فوقعت النجاسة فيه جامدا كالدبس
~~الجامد والسمن والعسل ألقيت النجاسة وكشط ما يكتنفها والباقي حل} بلا خلاف
~~فيه نصا وفتوى، ولا إشكال.
# قال أبو جعفر (عليه السلام) في صحيح زرارة (2): " إذا وقعت الفأرة في
~~السمن فماتت فإن كان جامدا فألقها وما يليها، وكل ما بقي، وإن كان ذائبا
~~فلا تأكله، واستصبح به، والزيت مثل ذلك ".
# وقال الحلبي ms12904 في الصحيح (3): " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الفأرة
~~والدابة تقع في الطعام والشراب فتموت فيه، فقال: إن كان سمنا أو عسلا أو
~~زيتا فإنه ربما يكون بعض هذا فإن كان الشتاء
# PageV36P384
# فانزع ما حوله وكله، وإن كان الصيف فارفعه حتى يسرج به، وإن كان بردا
~~فاطرح الذي كان عليه، ولا تترك طعامك من أجل دابة ماتت عليه " إلى غير ذلك
~~من النصوص.
# بل الظاهر أن الأمر فيها بطرح ما حوله بناء على علوق أجزاء منه حالة
~~جموده بالميتة، وإلا فلو فرض أن له حالة جمود على وجه لم تعلق منه أجزاء لم
~~يجب طرح ما حوله أيضا، لعدم التنجس، ضرورة كونه من اليابس المحكوم بكونه
~~ذكيا، وهو واضح، كوضوح كون المرجع في الجمود والذوبان إلى العرف، والله
~~العالم.
# {ولو كان المائع} المتنجس بملاقاة النجاسة {دهنا جاز الاستصباح به تحت
~~السماء} بلا خلاف ولا إشكال، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى الأصل
~~وإطلاق النصوص (1).
# والمشهور بل عن بعضهم دعوى الاجماع عليه أنه {لا يجوز تحت الأظلة} لكن
~~إطلاق النصوص (2) يقتضي خلافه، بل في كشف اللثام " لم نظفر بخبر مفصل ولا
~~ناه عن الاستصباح مطلقا أو تحت الأظلة ".
# قلت: ولعله لذا حكي عن الشيخ جوازه صريحا، وعن ابن الجنيد ظاهرا، بل عن
~~الفاضل في المختلف الجواز أيضا مطلقا، إلا أن يعلم أو يظن بقاء شئ من عين
~~الدهن، فيحرم تحت الظلال وإن كان في استثنائه نظر واضح، كما تقدم الكلام
~~فيه مفصلا في المكاسب (3).
# {و} على كل حال فعلى تقدير عدم الجواز ف‍ {هل ذلك لنجاسة دخانه؟ الأقرب
~~لا} وفاقا لظاهر الأصحاب {بل هو تعبد} محض مع فرض وجود دليل عليه {و} ذلك
~~لأن {دواخن الأعيان
# PageV36P385
# النجسة} والمتنجسة {عندنا طاهرة، وكذا كل ما أحالته النار فصيرته رمادا
~~أو دخانا} بل أو فحما {على تردد} وخلاف تقدم الكلام فيه في محله (1) مفصلا.
# وما عن مبسوط الشيخ من أنه لا بد أن يتصاعد من أجزاء الدهن - قبل إحالة
~~النار له - بسبب السخونة ms12905 المكتسبة من النار، فإذا لقي الظلال أثر بنجاسته،
~~وكأنه الوجه فيما سمعته من استثناء الفاضل في المختلف، وليس خلافا في ذلك،
~~مع أنه يمكن منعه عليه. ومع تسليمه فلا دليل على تحريم تنجيس ذلك، اللهم
~~إلا أن يكون ذلك من الاسراف باعتبار تنقيص منفعة المال بتنجيسه على وجه
~~يتعذر أو يتعسر تطهيره.
# ثم إن الظاهر إرادة ما عدا النفط ونحوه من الدهن والزيت في النصوص، كما
~~أن الظاهر إلحاق الجامد المتنجس بالمائع فيه.
# ثم إنه قد يظهر من المصنف وغيره عدم جواز الانتفاع به في غير ذلك، كطلي
~~الأجرب ونحوه، وهو مبني على عدم جواز الانتفاع بالنجس والمتنجس الذي لم
~~يقبل التطهير إلا ما خرج بدليل خاص ولو سيرة ونحوها إلا أنه لا يخلو من
~~بحث، وقد أشبعنا الكلام فيه في المكاسب (2) أيضا وقلنا: إن العمدة في ذلك
~~الاجماع المحكي وخبر تحف العقول عن الصادق (عليه السلام) (3) فلاحظ وتأمل.
# {و} كيف فلا خلاف نصا وفتوى في أنه {يجوز بيع الأدهان النجسة} عارضا
~~{ويحل ثمنها، لكن يجب إعلام المشتري
# PageV36P386
# بنجاستها} للنص، وهو خبر معاوية (1) عن الصادق (عليه السلام) " في سمن أو
~~زيت أو عسل مات فيه جرذ، فقال: أما السمن والعسل فيؤخذ الجرذ وما حوله،
~~وأما الزيت فيستصبح به، وقال في بيع ذلك الزيت: يبيعه ويبينه لمن اشتراه
~~ليستصبح به " ولتحريم الغش ولغير ذلك من غير فرق بين كون المشتري ممن يستحل
~~النجس وعدمه.
# خلافا لبعض، فقيد وجوب الاعلام بما إذا كان المشتري مسلما، وإطلاق النص
~~والفتوى يدفعه.
# ولو لم يعلمه بالحال ففي المسالك " ففي صحة البيع وثبوت الخيار للمشتري
~~على تقدير العلم أو فساده وجهان: من أن البيع مشروط بالإعلام فلا يصح
~~بدونه، ومن الشك في كونه شرطا، وغايته أن ينجبر بالخيار، والنهي عن بيعه
~~بدونه لو سلم لا يستلزم الفساد في المعاملات، ثم على تقدير الصحة فهو كبيع
~~المعيب من دون الاعلام بالعيب في ثبوت الأرش والرد على التفصيل ".
# قلت: لا دلالة في شئ من النصوص على اشتراط صحة ms12906 البيع بذلك حتى الخبر
~~المزبور المشتمل على الأمر بالتبيين، فإن أقصاه وجوب الاعلام، لا اشتراط
~~صحة البيع بذلك، بل مقتضى اطلاق الإذن يبيعه عدم اعتبار قصد الاستصباح في
~~البيع من البائع فضلا عن المشتري، وإن كان هو ظاهر قولهم: " يجوز بيعه
~~للاستصباح به " لكن يمكن حمله على إرادة بيان عدم جواز بيعه بقصد الأكل، أو
~~بيان أن فائدة الاستصباح تكفي في جواز بيعه أو غير ذلك.
# ومع فرض اعتبار القصد فهل يعتبر بالنسبة للمشتري أيضا؟ يمكن ذلك، بل لعل
~~دلالة الخبر المزبور عليه أظهر من البائع، كما أنه يمكن
# PageV36P387
# اختصاص قصد الفائدة المزبورة في الجواز دون تدهين الأجرب مثلا، لكن في
~~كشف اللثام هنا عدم الفرق بينهما، هذا وقد تقدم بعض الكلام في ذلك في
~~المكاسب (1) ومنه اختصاص الدهن المتنجس بالحكم المزبور دون غيره من
~~المائعات وإن قلنا بجواز الانتفاع بها، والله العالم.
# {وكذا} الكلام في‍ {- ما يموت فيه حيوان له نفس سائلة} من المائعات، إذ
~~لا فرق بينه وبين غيره من النجاسات.
# {أما ما لا نفس له} سائلة {كالذباب والخنافس فلا ينجس بموته ولا ينجس ما
~~يقع فيه} بلا خلاف ولا إشكال.
# وفي النبوي (2) " إذا وقع الذباب في إناء أحدكم فأمقلوه، فإن في أحد
~~جناحيه داء وفي الآخر دواء ".
# وفي صحيح أبي بصير (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته عن الذباب
~~يقع في الدهن والسمن والطعام، فقال: لا بأس بأكله (كل خ ل) ".
# وسئل الصادق (عليه السلام) في خبر عمار (4) " عن الخنفساء والذباب
~~والجراد والنملة وما أشبه ذلك يموت في البئر والزيت والسمن وشبهه فقال: كل
~~ما ليس له دم فلا بأس به " إلى غير ذلك.
# لكن في كشف اللثام استثناء المسوخ من ذلك بناء على نجاستها، وفيه أن
~~تحكيم إطلاقهم عدم البأس على إطلاق نجاسة المسوخ أولى من العكس، والله
~~العالم.
# PageV36P388
# هذا {و} قد استقر المذهب الآن بل وقبل الآن على أن {الكفار أنجاس}
~~كالكلاب والخنازير {ينجس المائع بمباشرتهم له سواء كانوا أهل الحرب أو أهل
~~ذمة} ms12907 وإن كان قول المصنف هنا: {على أشهر الروايتين (1)} مشعرا بنوع تردد
~~فيه، بل منه تحير بعض المتأخرين عنه، فوسوس في الحكم أو مال إلى الطهارة
~~مطلقا أو أهل الكتاب خاصة.
# لكن قد تقدم في كتاب الطهارة (2) ما يرفع الوسوسة المذكورة الناشئة من
~~اختلال الطريقة، خصوصا بعد شهرة الطهارة بين العامة الذين جعل الله الرشد
~~في خلافهم، وصدر بعض الأخبار (3) تقية منهم.
# {وكذا لا يجوز استعمال أوانيهم التي استعملوها في المائعات} إلا بعد
~~غسلها، لنجاستها حينئذ باستعمالهم {وروي} أنه {إذا أراد مؤاكلة المجوسي
~~أمرة بغسل يده} وهو وإن كانت صحيحة - قال العيص (4):
# " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن مؤاكلة اليهود والنصارى، فقال:
# لا بأس إذا كان من طعامك، وسألته عن مؤاكلة المجوسي، فقال:
# إذا توضأ فلا بأس ". وفي صحيحة القاسم (5) " أنه سأله عن مؤاكلة اليهودي
~~والنصراني والمجوسي، فقال: إن كان من طعامك وتوضأ فلا بأس " - {و} لكنها
~~{هي} رواية {شاذة} لم نجد عاملا بها إلا ما يحكى عن الشيخ في النهاية التي
~~هي متون أخبار لا كتاب فتوى.
# مع أن المحكي عنه فيها أنه صرح قبل ذلك بأسطر قليلة بأنه " لا يجوز
~~مؤاكلة الكفار على اختلاف مللهم، ولا استعمال أوانيهم إلا بعد غسلها
# PageV36P389
# بالماء، وأن كل طعام تولاه بعض الكفار بأيديهم وباشروه بنفوسهم لم يجز
~~أكله، لأنهم أنجاس ينجس الطعام بمباشرتهم إياه " فلا بد حينئذ من حمل كلامه
~~المتأخر عن ذلك على إرادة المؤاكلة التي لا تستلزم تعدي النجاسة، والأمر
~~بغسل اليد حينئذ لإزالة النفرة مما يكون غالبا في أيديهم من مباشرة
~~القذارات، كما عن المصنف التصريح بذلك في نكت النهاية، بل لا يبعد حمل
~~الصحيح المزبور على ذلك، والله العالم.
# هذا {و} قد ظهر لك مما ذكرنا أنه لا اشكال ولا خلاف في أنه {لو وقعت ميتة
~~لها نفس} سائلة {في قدر} فيها مائع {نجس ما فيها} للملاقاة {وأريق المائع}
~~أو طهر إن كان ماء مطلقا {وغسل الجامد} من اللحم وغيره {وأكل} قال الصادق
~~(عليه السلام (1): " إن أمير المؤمنين ms12908 (عليه السلام) سئل عن قدر طبخت وإذا
~~في القدر فأرة، قال: يهراق مزقها ويغسل اللحم ويؤكل " وقد تقدم الكلام في
~~مسألة الدم، والله العالم.
# {ولو عجن بالماء النجس عجين (عجينا خ ل) لم يطهر بالنار إذا خبز على
~~الأشهر} بل المشهور، بل في المسالك هنا " إنما خالف في ذلك الشيخ في
~~النهاية في باب الطهارة، فحكم بطهره بالخبز، مع أنه في الأطعمة منها حكم
~~بعدم طهره، ومستنده على الطهارة رواية (2) - مع ضعف سندها - لا دلالة فيها
~~على ذلك، فالقول بالطهارة ساقط رأسا ".
# قلت: قد تقدم الكلام في ذلك في كتاب الطهارة (3) والله العالم.
# {الرابع: الأعيان النجسة، كالبول مما لا يؤكل لحمه، نجسا كان
# PageV36P390
# الحيوان كالكلب والخنزير أو طاهرا كالأسد والنمر} فإنه لا يجوز شربها
~~اختيارا إجماعا أو ضرورة.
# {وهل يحرم مما يؤكل} لحمه بناء على طهارته التي قد أشبعنا الكلام فيها في
~~كتاب الطهارة (1)؟ {قيل} والقائل الشيخ في ظاهر المحكي من نهايته، وابن
~~حمزة في صريح المحكي عنه، والفاضل والشهيدان:
# {نعم إلا أبوال الإبل، فإنه يجوز للاستشفاء بها} لأن النبي (صلى الله
~~عليه وآله) أمر قوما اعتلوا بالمدينة أن يشربوا أبوال الإبل فشفوا (2) وقال
~~الكاظم (عليه السلام) في خبر الجعفري (2): " أبوال الإبل خير من ألبانها،
~~ويجعل الله الشفاء في ألبانها " وعن سماعة (4) " أنه سأل الصادق (عليه
~~السلام) عن شرب أبوال الإبل والبقر والغنم للاستشفاء، قال: نعم لا بأس به
~~".
# {وقيل} والقائل المرتضى وابني الجنيد وإدريس فيما حكي عنهم:
# {يحل الجميع، لمكان طهارته} فيبقي على الأصل والعمومات.
# {والأشبه} عند المصنف هنا {التحريم لاستخباثها} وإن كانت طاهرة.
# بل في الرياض " هو في غاية القوة، إما للقطع باستخباثها كما هو الظاهر،
~~أو احتماله الموجب للتنزه عنه ولو من باب المقدمة، مضافا إلى الأولوية
~~المستفادة مما قدمناه من الأدلة على حرمة الفرث والمثانة التي هي
# PageV36P391
# مجمع البول، بناء على بعدهما بالإضافة إلى البول عن القطع بالخباثة،
~~فتحريمهما مع ذلك يستلزم تحريم البول القريب من القطع بالاستخباث بالإضافة
~~إليهما بطريق أولى، ويزيد وجه الأولوية فيه ms12909 أن حرمة الفرث بظهور النصوص
~~المعتبرة في سهولة الروث من الخيل والبغال والحمير بالإضافة إلى أبوالها في
~~وجوب التنزه عنهما أو استحبابه، حتى ظن جماعة لذلك الفرق بينهما بالطهارة
~~في الروث والنجاسة في البول، والفرث في معنى الروث قطعا، وحينئذ فتحريم
~~الأضعف يستلزم تحريم الأشد بالأولوية المتقدمة، وحيث ثبت الحرمة في أبوال
~~هذه الحمول الثلاث المأكول لحمها على الأظهر الأشهر بين الطائفة ثبت الحرمة
~~في أبوال غيرها من كل مأكول اللحم، لعدم القائل بالفرق ".
# وفيه ما لا يخفى من منع القطع بالاستخباث الموجب للحرمة، وعدم كفاية
~~الاحتمال، لعموم أدلة الحل كتابا (1) وسنة (2) ومنع الأولوية، بل قد يظهر
~~من اقتصار تلك الأدلة على تعداد غير البول الحل فيه، وكذا ما ذكره في زيادة
~~وجه الأولوية، ضرورة عدم اقتضاء ذلك حرمة الأسهل، خصوصا بعد حمل تلك النصوص
~~على ضرب من الكراهة، ولو من جهة الخباثة التي لم تصل إلى حد توجب التنجس.
# ومن هنا كان الحل هو الأشبه بأصول المذهب وقواعده، بل عن المرتضى الاجماع
~~عليه، بل عنه نفي الخلاف في ذلك بين من قال بطهارتها مؤيدا ذلك بأمر النبي
~~(صلى الله عليه وآله) بشرب أبوال الإبل (3) الذي لم يعلم منه أن الوجه فيه
~~الضرورة المبيحة للمحرم، بل لو كان كذلك
# PageV36P392
# لم يكن وجه لاختصاص بول الإبل، ضرورة مساواتها لغيرها من الضرورة
~~المفروضة.
# واحتمال أن يقال بجواز شربها وإن لم يصل إلى حد الضرورة المبيحة للنص -
~~وبذلك يفرق بين المقامين - يدفعه أنه ليس بأولى من القول بأن ذلك لأنه يجوز
~~شربه مطلقا، ومنه التداوي به، خصوصا مع عدم تقييد الرخصة بما عثرنا عليه من
~~النصوص به في كلام الإمام (عليه السلام) وإن وقع في كلام السائل، كما في
~~خبر سماعة (1) المشتمل على غير الإبل.
# ودعوى تضعيف الأول - بمعارضته بالأدلة السابقة التي منها الاجماع المحقق
~~والمحكي على حرمة الروث والمثانة الدالة على حرمة البول بما مر من الأولوية
~~التي هي من الدلالة الالتزامية التي لا فرق بينها وبين المطابقية الموجودة
~~في إجماع السيد ms12910 في الحجية - واضحة الفساد.
# ومن ذلك يعلم الحل في كل ما لم يعلم خباثته من رطوبات الحيوان حتى بصاق
~~الانسان وعرقه وغيرهما، وإن قيل: إن المشهور الحرمة، مع أنا لم نتحقق ذلك،
~~بل جزم بها في الرياض بناء على كلامه السابق الذي هو وجوب الاجتناب مع
~~الاحتمال، قال: " وليس التكليف باجتنابه تكليفا مشروطا بالعلم بالخباثة، بل
~~هو مطلق، ومن شأنه توقف الامتثال فيه بالتنزه عن محتملاته، وإن هو حينئذ
~~إلا كالتكليف باجتناب السمومات والمضرات ".
# وفيه ما لا يخفى، ضرورة كون مبنى الحرمة في هذا الخوف والمخاطرة ونحوهما
~~مما يكفي فيه الاحتمال المعتد به، بخلاف الأول الذي قد يدعى عدم تحقق
~~الخباثة في نفس الأمر فيه، لأن مبناها النفرة الوجدانية، والفرض انتفاؤها،
~~فلا يتصور تحققها في نفس الأمر، ومع التسليم فلا يجب الاجتناب
# PageV36P393
# للعمومات السابقة، كمحتمل النجاسة، والله العالم.
# {الخامس: ألبان الحيوان المحرم} أكله {كلبن اللبوة والذئبة والهرة} بلا
~~خلاف أجده فيه، بل عن الغنية الاجماع عليه إن لم يكن محصلا، مضافا إلى
~~مفهوم المرسل السابق المتقدم في البيض المنجبر بالعمل هنا، وهو " كل شئ
~~يؤكل لحمه فجميع ما كان منه من لبن أو بيض أو إنفحة فكل ذلك حلال طيب "
~~(1). ومنه - مضافا إلى الاجماع - تعلم تبعية اللبن للحل والحرمة كالبيض.
# بل في الرياض زيادة على ذلك الاستدلال بأن اللبن قبل استحالته إلى صورته
~~كان محرما قطعا، لكونه جزء يقينا، فبحرمة الكل يحرم هو أيضا، إذ لا وجود
~~للكل إلا بوجود أجزائه، فتحريمه في الحقيقة تحريم لها، مع أنه قبل
~~الاستحالة دم، وهو بعينه حرام إجماعا، فتأمل جيدا، وإذا ثبت التحريم قبل
~~الاستحالة ثبت بعدها استصحابا للحالة السابقة، هذا مع أن اللبن أيضا بنفسه
~~جزء، فلا يحتاج في إثبات تحريمه إلى الاستصحاب بالمرة.
# وفيه ما لا يخفى من عدم اندراج اللبن في اللحم المفروض كونه عنوانا
~~للحرمة، بل لو فرض كونه الحيوان أمكن منعه أيضا عرفا، كبوله وروثه وكونه
~~مستحيلا مما كان جزءا لا يقتضي بقاؤه جزءا. إذ من (ومن ظ) ms12911 الغريب دعواه
~~الاستصحاب لحال الدم الذي قد انقلب إلى موضوع آخر.
# ثم قال: " ومن هذا يظهر لك وجه حكمهم بكراهته مما يكره لحمه " أي التي
~~أشار إليها المصنف وغيره {ويكره لبن ما كان لحمه مكروها، كلبن الأتن مائعه
~~وجامده، وليس بمحرم} بل اعترف هو بعدم الخلاف فيه تارة وبالاتفاق أخرى.
# PageV36P394
# ثم قال: " ولا ينافيها النصوص الواردة في شيراز الأتن، كالصحيح (1) " هذا
~~شيراز الأتن اتخذناه لمريض لنا، فإن أحببت أن تأكل منه فكل " والصحيح الآخر
~~(2) " عن شراب ألبان الأتن، فقال: اشربها " والخبر (3) " لا بأس بشربها "
~~فإن غايتها الرخصة ونفي البأس عنه الواردان في مقام توهم الحظر، ولا يفيدان
~~سوى الإباحة بالمعنى الأعم الشامل للكراهة، فتأمل بعض في التبعية في هذه
~~الصورة أيضا لا وجه له، سيما والمقام مقام كراهة يتسامح في دليلها، ويكفي
~~فيها فتوى فقيه واحد فضلا عن الاتفاق ".
# وفيه أيضا ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرناه، خصوصا والعنوان للكراهة
~~اللحم لا الحيوان الذي يأتي فيه ما ذكره سابقا، وإن منعناه عليه أيضا، بل
~~إن لم يكن إجماعا كما ادعاه أمكن المنع في الكراهة، خصوصا بعد قوله (عليه
~~السلام) في المرسل السابق (4): " إن لبن ما يؤكل لحمه حلال طيب " المشعر
~~بعدم الكراهة، وبعد نفي البأس عن شرب ألبان الأتن (5) الذي قد يشعر أيضا
~~بعدم الكراهة، بناء على ظهوره في نفي طبيعة البأس، وبعد النصوص المستفيضة
~~الدالة على استحباب شرب مطلق اللبن.
# قال أبو جعفر (عليه السلام) (6): " لم يكن رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) يأكل طعام ولا يشرب شرابا إلا قال: اللهم بارك لنا فيه وأبدلنا خيرا
~~منه إلا اللبن، فإنه كان يقول: اللهم بارك لنا فيه وزدنا منه ".
# PageV36P395
# وفي مرسل عبد الله الفارسي (1) عن الصادق (عليه السلام): " قال له رجل:
~~إني أكلت لبنا فضرني، فقال أبو عبد الله (عليه السلام):
# لا والله ما يضر لبن قط، ولكنك أكلته مع غيره، فضرك الذي أكلته فظننت أن
~~اللبن الذي ضرك ".
# وفي الخبر (2) عنه (عليه السلام) أيضا: " قال رسول الله (صلى ms12912 الله عليه
~~وآله): ليس أحد يغص بشرب اللبن، لأن الله تعالى يقول:
# لبنا خالصا سائغا للشاربين " (3).
# وفي خبر خالد بن نجيح (4) عنه (عليه السلام) أيضا: " اللبن طعام المرسلين
~~".
# وفي خبر أبي الحسن الإصبهاني (5): " كنت عند أبي عبد الله (عليه السلام)
~~فقال له: رجل وأنا أسمع: جعلت فداك إني أجد الضعف في بدني فقال له: عليك
~~باللبن، فإنه ينبت اللحم ويشد العظم ".
# وفي المرسل (6) عن أبي الحسن الأول (عليه السلام): " من تغير عليه ماء
~~الظهر فإنه ينفع له اللبن الحليب ".
# وفي خبر أبي بصير (7): " أكلنا مع أبي عبد الله (عليه السلام) فأتينا
~~بلحم جزور، وظننت أنه من بيته فأكلنا، ثم أتينا بعس من لبن فشرب منه، ثم
~~قال لي: أشرب يا أبا محمد، فذقته، فقلت: جعلت فداك لبن، فقال: إنها الفطرة،
~~ثم أتينا بتمر فأكلنا " أي أن الانسان مفطور على شربه، لأنه يشربه حين
~~يولد.
# PageV36P396
# وفي خبر زرارة (1) عن أحدهما (عليهما السلام): " قال رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله): عليكم بألبان البقر، فإنها تخلط من كل الشجر ".
# وفي الخبر (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام): " قال أمير المؤمنين (عليه
~~السلام): ألبان البقر دواء ".
# وفي آخر (3): " شكوت إلى أبي جعفر (عليه السلام) ذربا وجدته فقال: ما
~~يمنعك من شرب ألبان البقر؟ وقال لي: أشربتها قط؟ فقلت له: نعم مرارا، فقال:
~~كيف وجدتها؟ فقلت: وجدتها تدبغ المعدة وتكسوا الكليتين الشحم، وتشهي
~~الطعام، فقال لي: لو كانت أيامه لخرجت أنا وأنت إلى ينبع حتى تشربه ".
# وفي خبر الجعفري (4): " سمعت أبا الحسن موسى (عليه السلام) يقول: أبوال
~~الإبل خير من ألبانها، ويجعل الله الشفاء في ألبانها ".
# وفي خبر موسى بن عبد الله بن الحسن (5) قال: " سمعت أشياخنا يقولون:
~~ألبان اللقاح شفاء من كل داء وعاهة، ولصاحب البطن أبوالها ".
# وفي المرسل (6) عن الصادق (عليه السلام): " أن التلبين يجلو القلب الحزين
~~كما تجلو الأصابع العرق من الجبين ".
# بل عنه (عليه السلام) أيضا (7) عن النبي (صلى الله عليه وآله) " لو أغنى
~~عن الموت شئ لأغنت التلبينة، قيل: يا ms12913 رسول الله وما التلبينة؟
# قال: الحسو باللبن، وكررها ثلاثا " إلى غير ذلك من النصوص التي
# PageV36P397
# منها نصوص طبخ اللحم باللبن (1) وأنه مرق الأنبياء (2) وأنه قد جعل الله
~~القوة والبركة فيهما (3) وبذلك كله يظهر لك ما في التبعية المزبورة، والله
~~العالم.
# {القسم السادس في اللواحق} {وفيه مسائل:} المسألة {الأولى:} {لا يجوز
~~استعمال شعر الخنزير اختيارا} - بناء على ما هو الأصح من نجاسته، فضلا عن
~~غيره من أجزائه - فيما يشترط فيه الطهارة وغيره، لأنه حينئذ من الأعيان
~~النجسة التي قد تقدم في المكاسب (4) حكاية الاجماع من غير واحد على عدم
~~جواز الانتفاع بها، مضافا إلى خبر تحف العقول (5).
# وإلى ما قيل من اقتضاء تعلق الحرمة بالخنزير ذلك، لا خصوص الأكل، لأنه
~~الأقرب إلى الحقيقة، خصوصا بعد ذكره مع الميتة التي
# PageV36P398
# حكمها ذلك نصا (6) وفتوى لا خصوص الأكل، وخصوصا مع ملاحظة الشهرة أيضا.
# وإلى ما عن السرائر من دعوى تواتر الأخبار به وإن كنا لم نظفر بخبر واحد،
~~كما اعترف به في كشف اللثام.
# بل في خبر سليمان الإسكافي (2): " سأل الصادق (عليه السلام) عن شعر
~~الخنزير يخرز به، قال: لا بأس به، ولكن يغسل يده إذا أراد أن يصلي ".
# وفي خبر الحسن بن زرارة (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام):
# " قلت: شعر الخنزير يجعل حبلا يستقى به من البئر التي يشرب منها أو
~~يتوضأ، فقال: لا بأس به ".
# بل وخبر برد الإسكافي (4) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# جعلت فداك إنا نعمل بشعر الخنزير، فربما نسي الرجل فصلى وفي يده شئ منه،
~~قال: لا ينبغي أن يصلي وفي يده شئ منه، وقال: خذوه فاغسلوه، فما كان له دسم
~~فلا تعملوا به، وما لم يكن له دسم فاعملوا به واغسلوا أيديكم منه ".
# بل وخبره الآخر (5) عنه (عليه السلام) أيضا: " قلت له: إني رجل خراز لا
~~يستقيم عملنا إلا بشعر الخنزير نخرز به، قال: خذ منه
# PageV36P399
# وبرة فاجعلها (وبره فاجعله خ ل) في فخارة ثم أوقد تحتها حتى يذهب دسمه ثم
~~أعمل به ".
# وفي ثالث ms12914 (1): " عن شعر الخنزير يعمل به، قال: خذ منه فاغسله بالماء حتى
~~يذهب ثلثه ويبقى ثلثاه، ثم اجعله في فخارة ليلة باردة، فإن جمد فلا تعمل
~~به، وإن لم يجمد ليس عليه دسم فاعمل به، واغسل يدك إذا مسسته عند كل صلاة
~~".
# وليس في شئ منها اشتراط الضرورة التي أشار إليها المصنف وغيره بقوله:
~~{فإن اضطر استعمل ما لا دسم فيه، وغسل يده} منه، بل في الرياض نسبته إلى
~~المشهور، نعم فيها المنع في الجملة.
# لكن في الرياض " متى ثبت ذلك ثبت المنع مطلقا إلا عند الضرورة لعدم
~~القائل بالفرق بين الطائفة، إذ كل من قال بالمنع عن استعماله قال به كذلك
~~إلا في الضرورة، وكل من قال بجوازه قال به مطلقا من دون استثناء صورة أصلا
~~".
# أما بناء على عدم نجاسته كما عليه المرتضى، أو بناء على عدم دليل على
~~المنع من الاستعمال أصلا كما عليه الفاضل في المختلف، والقول بالمنع في
~~صورة الدسم خاصة كما هي مورد الخبرين، والجواز في غيرها مطلقا ولو اختيارا
~~لم يوجد به قائل أصلا، وصورة الجواز في الخبرين وإن كانت مطلقة تعم حالتي
~~الاختيار والاضطرار إلا أنها مقيدة بالحالة الثانية، للاجماع المزبور جدا،
~~وقصورهما بالجهالة مجبور بالشهرة مع زيادة انجبار في أحدهما بكون الراوي
~~فيه عبد الله بن المغيرة الذي قد حكي الاجماع على تصحيح ما يصح عنه.
# إلا أن ذلك كله كما ترى لا يطمأن بما يحصل منه، فالأقوى حينئذ
# PageV36P400
# الجواز مطلقا، لا لما سمعته من المختلف المعارض بما ذكرناه في المكاسب
~~(1) من الاجماع المحكي على عدم جواز الانتفاع بالأعيان النجسة وخبر التحف
~~(2) بل لظهور النصوص (3) المزبورة فيه التي لا يحكم ما فيها من النهي عن
~~استعمال ذي الدسم منه على إطلاق غيره بعد ظهور إرادة الإرشاد منه للتحفظ عن
~~النجاسة المانعة عن الصلاة وغيرها، فتكون النصوص حينئذ جميعها دالة على
~~الجواز مطلقا، وبه يخرج عن إطلاق معقد الاجماع المحكي وعموم خبر التحف، كما
~~خرج بالسيرة وغيرها عن ذلك التسميد بالعذرة وغيرها.
# كل ms12915 ذلك مع إجمال الضرورة في كلامهم، فإن أريد بها ما يسوغ معها تناول
~~المحرم فهو مع خلو النصوص قطعا منها ينبغي عدم الفرق معها بين ذي الدسم
~~وعدمه، لا بين شعر الخنزير وغيره، وإن أريد بها مطلق الحاجة فهي إنما توافق
~~المختار من القول بالجواز مطلقا، ضرورة عدم صلاحية ذلك عنوانا للحرمة، لعدم
~~انضباطه، فتأمل جيدا، والله العالم.
# {ويجوز الاستقاء بجلود الميتة} لما لا يشترط فيه الطهارة {وإن كان نجسا}
~~كما في النافع والإرشاد ومحكي النهاية بل وابن البراج، لأنه قال: الأحوط
~~تركه.
# {و} لكن {لا يصلى من مائها} ولا يشرب بلا خلاف، بلا الاجماع بقسميه عليه،
~~مضافا إلى النصوص (4) لنجاسة المقتضية لذلك
# PageV36P401
# {و} لعدم جواز شربه، بل {ترك الاستقاء أفضل} بل متعين، لاطلاق ما دل على
~~حرمة الانتفاع بها (1) بل بكل نجس العين إلا ما استثني بالسيرة وغيرها على
~~وجه لا يقاومه ما دل على جواز ذلك بحيث يقيد به كما تقدم الكلام في ذلك
~~مفصلا (2) ومن الغريب ما عن الصدوق من أنه لا بأس بأن يجعل جلد الخنزير
~~دلوا يستقى به الماء، والله العالم.
# المسألة {الثانية:} {إذا وجد لحم ولا يدري أذكي هو أم ميت} لعدم أمارة
~~شرعية {قيل} والقائل غير واحد، بل في الدروس كاد يكون إجماعا:
# {يطرح في النار، فإن انقبض فهو ذكي، وإن انبسط فهو ميت} بل في الرياض
~~حكايته عن بعض الأصحاب والغنية صريحا مؤيدا بفتوى ابن إدريس الذي لا يعمل
~~بأخبار الآحاد، بل في غاية المراد " لا أعلم أحدا خالف فيه إلا المحقق
~~والفاضل أو رداه بلفظ القيل المشعر بالضعف " وإن كان فيه أن الفاضلين في
~~الإرشاد والنافع والقواعد والفخر في الشرح صرحوا بالحرمة.
# بل هو صريح الفاضل المقداد في التنقيح وللصيمري في نهاية المرام حاكيا له
~~عن محرر أبي العباس وثاني المحققين في الحاشية والشهيدين في الروضة، لأصالة
~~عدم التذكية المقطوعة عند الأولين بخبر شعيب (3) عن
# PageV36P402
# أبي عبد الله (عليه السلام) المنجبر سنده بما سمعت وبرواية البزنطي له
~~الذي هو من أصحاب ms12916 الاجماع " في رجل دخل قرية فأصاب بها لحما لم يدر ذكي هو
~~أم ميت، قال: يطرحه على النار، فكلما انقبض فهو ذكي، وكلما انبسط فهو ميت
~~".
# لكن قد يناقش باستبعاد وجدانه في القرية مطروحا على وجه لا يعلم كونه
~~ميتة باعتبار إعراض أهل القرية واجتنابهم له ولا مذكى باستعمالهم ولو
~~بالتقطيع ونحوه الظاهر في فعل المسلم المحمول على الوجه الصحيح، فيتجه حمل
~~الخبر المزبور على إرادة رجحان الاستظهار فيما يأخذه من أيدي أهل القرية من
~~اللحم - التي يمكن اشتمالها على الذمي وغيره وإن كانت في بلاد الاسلام
~~ومحكوم بكونهم مسلمين - حتى يعلم الخلاف، إذ مفروض المسألة فيما لم يحكم
~~شرعا بكونه مذكى، ولو لأن عليه أثر الاستعمال في أرض الاسلام الذي هو
~~المراد من المعتبرة (1) التي فيها الصحيح والموثق وغيرهما الدالة على أن "
~~كل شئ يكون فيه حلال وحرام فهو حلال أبدا حتى تعرف الحرام بعينه ".
# بل القرية أولى من الحكم بتذكية اللحم الموجود في الطريق، جمعا بينها
~~وبين القواعد المعتضدة بفتوى الأصحاب وجملة من النصوص التي منها الخبر
~~المزبور المشتمل على مراعاة الأمارة في معرفة المذكى من الميتة وعدم
~~الاكتفاء بالأصل المزبور، ومنها نصوص المختلط (2).
# نعم لا بأس بالأصل المزبور في غير اللحم، بل وفيه مع وجود أثر الاستعمال
~~في أرض المسلمين، كما يدل عليه القوي عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (3) "
~~أنه سئل عن سفرة وجدت في الطريق مطروحة
# PageV36P403
# كثير لحمها وخبزها وجبنها وبيضها وفيها سكين، قال: يقوم ما فيها ثم يؤكل،
~~لأنه يفسد، وليس له بقاء، فإن جاء طالب غرموا له الثمن، قيل: يا أمير
~~المؤمنين لا ندري سفرة مسلم أو مجوسي، قال:
# هم في سعة حتى يعلموا " وليس ذلك إلا للحكم بالتذكية باعتبار الآثار على
~~اللحم في أرض الاسلام المحمول على كونه من المسلم حتى يعلم العدم كما قدمنا
~~الكلام مفصلا في لباس المصلي (1) وغيره (2).
# ولا ريب في أولوية القرية بذلك، إلا أن يفرض لحم لا أثر للاستعمال عليه
~~معرض عنه فيما بينهم، فإنه محكوم بكونه ميتة ms12917 حينئذ.
# ومن الغريب ما في الدروس تفريعا على الرواية المزبورة من أنه يمكن اعتبار
~~المختلط بذلك إلا أن الأصحاب والأخبار أهملت ذلك، إذ قد عرفت الاشكال في
~~مضمون الخبر المزبور، فضلا عن التعدي منه إلى المختلط المعلوم فيه الميتة
~~الذي هو من الشبهة المحصورة التي يجب اجتنابها، مع شدة وضوح الفرق بين
~~الموضوعين.
# وأغرب منه ما في الرياض من توجيهه بدعوى ظهور الخبر في تلازم علامتي الحل
~~والحرمة للمذكى والميتة من دون أن يكون لخصوص مورد السؤال فيه في ذلك
~~مدخلية، ولا شبهة فيما ذكره، لكن يأتي عليه ما قرره، أي من الاهمال
~~المزبور، إذ هو كما ترى لا ظهور في الخبر المزبور بذلك، إذ يمكن كونه علامة
~~ولو للغلبة في خصوص المشتبه بين كون جميعه مذكى أو ميتة، لا المختلط الذي
~~تطابق النص (3) والفتوى على اجتنابه، خصوصا بعد القطع بعدم تحقق العلامة
~~المزبورة في متروك
# PageV36P404
# التسمية أو الاستقبال أو نحوهما من الشرائط التي يكون الذبيحة بها ميتة
~~شرعا، فالمتجه بناء على العمل بالخبر المزبور الاقتصار على مورده.
# نعم لو كان اللحم قطعا متعددة فلا بد من اعتبار كل قطعة على حدة لامكان
~~كونه من حيوان متعددة ولو فرض العلم بكونه متحدا جاز اختلاف حكمه، بأن يكون
~~قد قطع بعضه منه قبل التذكية.
# ولا فرق على القولين بين وجود محل التذكية ورؤيته مذبوحا ومنحورا وعدمه،
~~لأن الذبح والنحر بمجردهما لا يستلزمان التذكية، لجواز تخلف بعض الشروط.
# وكذلك لو وجد الحيوان غير مذبوح ولا منحور لكنه مضروب بالحديد في بعض
~~جسده، لجواز كونه قد استعصى فذكي كيف اتفق، حيث يجوز في حقه ذلك، إذ المدار
~~على إمكان كونه مذكى على وجه يباع لحمه.
# ثم إنه لو اختبر بالعلامة المزبورة فوجد بعضه ميتا بالانبساط لا يخرج
~~بذلك عن موضوع المشتبه، ويندرج في موضوع المختلط، بل يبقى غيره على مقتضى
~~استعمال الأمارة فيه، ضرورة كون المراد بالمختلط الذي أخرجناه عن الحكم
~~المذكور ما كان معلوم الاختلاط بغير الأمارة المزبورة كما هو واضح، والله ms12918
~~العالم.
# المسألة {الثالثة:} {لا يجوز أن يأكل الانسان من مال غيره} ولو كان كافرا
~~محترم المال {إلا بأذنه} بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه إن لم تكن
~~ضرورة، والكتاب (1) والسنة (2) دالان عليه، بل العقل أيضا.
# PageV36P405
# {و} لكن {قد رخص} كتابا وسنة بل وإجماعا {مع عدم الإذن في التناول} في
~~الجملة {من بيوت من تضمنته الآية إذا لم يعلم منه الكراهية} وهي قوله تعالى
~~(1): " ليس على الأعمى حرج ولا على الأعرج حرج، ولا على المريض حرج، ولا
~~على أنفسكم أن تأكلوا من بيوتكم أو بيوت آبائكم أو بيوت أمهاتكم أو بيوت
~~إخوانكم أو بيوت أخواتكم أو بيوت أعمامكم أو بيوت عماتكم أو بيوت أخوالكم
~~أو بيوت خالاتكم أو ما ملكتم مفاتحه أو صديقكم ليس عليكم جناح أن تأكلوا
~~جميعا أو أشتاتا ".
# قال الحلبي في الصحيح (2): " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن هذه
~~الآية ما يعنى بقوله: أو صديقكم؟ قال: هو والله الرجل يدخل بيت صديقه،
~~فيأكل بغير إذنه ".
# وقال الصادق (عليه السلام) في خبر زرارة (3) في قول الله عز وجل: " أو
~~صديقكم ": " هؤلاء الذين سمى الله عز وجل في هذه الآية يأكله (يأكل خ ل)
~~بغير إذنهم من التمر والمأدوم، وكذلك تأكل المرأة بغير إذن زوجها، وأما ما
~~خلا ذلك من الطعام فلا ".
# وقال (عليه السلام) أيضا في خبر جميل بن دراج (4): " للمرأة أن تأكل
~~وتتصدق، وللصديق أن يأكل في منزل أخيه ويتصدق ".
# وقال زرارة (5): " سألت أحدهما (عليهما السلام) عن هذه الآية، فقال: ليس
~~عليكم جناح فيما طعمت أو أكلت مما ملكت مفاتحه ما لم تفسد ".
# PageV36P406
# وفي مرسل ابن أبي عمير (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في قول الله
~~عز وجل: أو ما ملكتم مفاتحه، قال: الرجل يكون له وكيل يقوم في ماله فيأكل
~~بغير إذنه ".
# وفي صحيح زرارة (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) " سألته عما يحل للرجل من
~~بيت أخيه من الطعام، قال: المأدوم والتمر، وكذلك يحل للمرأة من بيت زوجها
~~".
# وفي خبر أبي أسامة (3) عن أبي عبد ms12919 الله (عليه السلام) في قول الله عز
~~وجل: " ليس عليكم جناح " الآية: قال: " بإذنه وبغير إذنه ".
# وفي مرسل علي بن إبراهيم (4) " أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) آخى
~~بين أصحابه، فكان بعد ذلك إذا بعث أحدا من أصحابه في غزاة أو سرية يدفع
~~الرجل مفتاح بيته إلى أخيه في الدين، فيقول:
# خذ ما شئت وكل ما شئت، وكانوا يمتنعون من ذلك حتى ربما فسد الطعام في
~~البيت، فأنزل الله عز وجل ليس عليكم جناح أن تأكلوا جميعا أو أشتاتا، يعني
~~حضر أم لم يحضر إذا ملكتم مفاتحه ".
# نعم لا خلاف أجده فيما اعتبره المصنف من القيد، وهو عدم العلم بالكراهة
~~اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن، بل لعل الاطلاق المزبور كتابا وسنة
~~منصرف إلى غيره، بل قيل: يكفي معرفة الكراهة ولو بالقرائن الحالية المفيدة
~~للظن الغالب بها.
# بل في كشف اللثام " إن لم يعلم أو يظن منه كراهية الأكل كما لو نهى عنه
~~صريحا أو شهد مقاله أو حاله بالكراهة، وهذا الشرط معلوم بالاجماع والنصوص "
~~وظاهره الاكتفاء بمطلق الظن فضلا عن الغالب،
# PageV36P407
# بل هو ظاهر غيره أيضا. بل في مجمع البرهان " أن الاكتفاء بذلك أمر ظاهر
~~".
# قلت: لعل وجهه أن الآية مسوقة لبيان الاكتفاء في حل التناول بالقرائن
~~المزبورة التي مقتضى العادة فيها ذلك، فهي حينئذ أمارة أذن الشارع بالأخذ
~~بها، إلا أن الظاهر انسياقها إلى ما هو المتعارف من كون ذلك دالا على الإذن
~~ولو ظنا، لا مع العلم أو الظن بالعدم ولو لأمارة ترجح على الأمارة المزبورة
~~في الدلالة على العدم.
# بل قد يتوقف في صورة الشك الناشئ من تعارض الأمارتين، لأصالة حرمة
~~التناول، والأدلة إنما هي منساقة لغيرها كما عرفت، ولا ينافي ذلك استفادة
~~إذن شرعي من الآية على وجه استثني من القاعدة، ضرورة أنه لولاها لم يكن له
~~الأخذ بما تدل عليه القرائن المزبورة.
# هذا ولكن في الرياض " لا ريب في أن الاكتفاء بالمظنة أحوط وإن كان في
~~تعينه نظر بعد إطلاق الكتاب والسنة المستفيضة ms12920 بجواز الأكل من غير إذن
~~الشامل لصورة الظن بعدمه، بل لصورة العلم بعدمه أيضا، إلا أنها خارجة
~~بالاجماع ظاهرا، وليس على إخراج الصورة الأولى منعقدا، لتعبير كثير كالحلي
~~عن الشرط بشرط أن لا ينهاه المالك ".
# وفيه ما عرفت من انسياق الاطلاق إلى غير الفرض، خصوصا صورة غلبة الظن
~~التي يطلق عليها العلم كثيرا، فتأمل جيدا.
# ثم إن مقتضى الاطلاق كتابا وسنة وفتوى عدم الفرق في المأكول بين ما يخشى
~~فساده وعدمه، خلافا لما عن المقنع من التقييد بذلك، كالبقول والفواكه، كما
~~في كشف اللثام، ولشاذ غير معروف على ما في الرياض، فقيده بالأول، ولم نعرف
~~له شاهدا، بل ما سمعته شاهد على خلافه، خصوصا نصوص التمر (1) التي من
~~المعلوم
# PageV36P408
# عدم خوف فساده.
# بل في الرياض وقريب من ذلك ما في الفقه المنسوب إلى الرضا (عليه السلام)
~~(1) " لا بأس للرجل أن يأكل من بيت أبيه وأخيه وأمه وأخته أو صديقه ما لا
~~يخشى عليه الفساد من يومه بغير إذنه، مثل البقول والفاكهة وأشباه ذلك ".
~~وإن كان فيه أن الظاهر إرادة الوصف من قوله: " يخشى عليه الفساد " لقوله: "
~~ما لا " فيكون شاهدا لما سمعته من المقنع الذي يعبر بعبارته غالبا، حتى قيل
~~إنه من مصنفاته، ولكن يسهل الخطب عدم حجيته عندنا.
# ومن الغريب ما في كشف اللثام من الاستدلال له بخبر زرارة (2) الذي قد
~~عرفت دلالته على خلافه باعتبار اشتماله على التمر. وعلى كل حال فلا ريب في
~~ضعف القول المزبور.
# نعم قد يقال بالاختصاص بما يعتاد أكله دون نفائس الأطعمة التي تدخر غالبا
~~ولا تؤكل شائعا، بناء على انسياق الاطلاق إلى ذلك أو على مراعاة قاعدة
~~الاقتصار، خصوصا بعد ما حكي عن بعضهم أنه يفهم منه ذلك.
# نعم لم أجد قائلا باختصاص التمر والمأدوم، وإن كان ظاهر ما سمعته من
~~الخبرين (3) ذلك، مع ما قيل من احتمال أن يراد بقوله (عليه السلام): " ما
~~خلاف ذلك " في خبر زرارة الإشارة إلى غير البيوت المزبورة، وحينئذ فلا
~~صراحة فيه بالحرمة وإن كان هو ms12921 كما ترى، نحو ما قيل من أن الرواية الأخرى لا
~~تدل على عدم حل غيرهما إلا بمفهوم
# PageV36P409
# اللقب الذي هو ليس بحجة، والأولى من ذلك كله القول بعدم صلاحيتهما لتقييد
~~إطلاق غيرهما من الكتاب (1) والسنة (2) والفتاوى.
# وكذا لا فرق بمقتضى الاطلاق المزبور بين كون الدخول بالإذن وعدمه خلافا
~~للمحكي عن ابن إدريس، فقيد جواز الأكل بالأول، والاطلاق حجة عليه، لكن في
~~التنقيح " لابن إدريس أن يقول الأكل في البيت يستلزم الدخول فيه، واللازم
~~منهي عنه إجماعا إلا بالإذن فكذا الملزوم، وهو الأكل. وأما مع إذن الدخول
~~فلا ينهض الدليل، لأن اللازم وهو الدخول ليس بمنهي عنه، فلا يكون الأكل
~~منهيا عنه، وأيضا الأصل تحريم أكل مال الغير بغير إذنه، خرج ما خرج
~~بالاتفاق، فيبقى الباقي على أصله، وهو التحريم، وأيضا إذن الدخول قرينة
~~دالة على إذن الأكل، وحيث لا إذن فلا قرينة، لأن الأكل محرم بالأصل ".
# ورده في الرياض بأن " النهي عن الدخول بغير إذن على تقدير تسليمه هنا لا
~~يستلزم النهي عن الأكل بعد حصوله، والتلازم بين النهيين غير ثابت، وما ذكره
~~من أن الأصل تحريم مال الغير - إلى آخره - مسلم إلا أن المخصص له في
~~المسألة من إطلاق الكتاب والسنة موجود، والتمسك بالأصل معه غير معقول، وما
~~ذكره من أن إذن الدخول قرينة - إلى آخره فيه أولا منع كونه قرينة، لعدم
~~التلازم بين الأذنين قطعا وثانيا على تقدير تسليمه نقول: إن عدم الإذن
~~الأول لا يستلزم عدم الإذن الثاني، ولو استلزم فلا ضير فيه بعد الاتفاق -
~~حتى منه - على أن مبنى المسألة جواز الأكل من دون إذن ولا رخصة، فأي ضرر في
~~عدمه، وإن هذا منه إلا إرجاع المسألة المستثناة عن قاعدة النهي عن أكل مال
~~الغير إلا
# PageV36P410
# بإذنه إليها، وحينئذ لا يترتب على استثنائها فائدة أصلا، وهو مخالف
~~للاتفاق فتوى ودليلا ".
# قلت: هو جيد في الجملة، إلا أن الانصاف مع ذلك كله أن يقال: إن الاطلاق
~~منصرف إلى ما هو متعارف من حصول شاهد الحال بالإذن في ms12922 الدخول والأكل،
~~وأنهما على حد سواء في ذلك، أما لو فرض تصريحه بعدم الإذن في الدخول أو فهم
~~من حاله ذلك لا يحل له الأكل حينئذ بعد فرض إثمه بالدخول، لعدم انصراف
~~الإذن في الآية إلى المفروض، خصوصا بعد ما عرفت من انصرافها إلى المتعارف
~~الذي هو غير ذلك، كما هو واضح.
# ولعل هذا أولى مما ذكره له في كشف اللثام بعد أن حكى قوله ورده بعموم
~~الآية قال: " ولكن له أن يقول: إنها إنما أذنت في الأكل لا في الدخول،
~~والأصل حرمته إلا بالإذن، فإذا دخل بغير إذن وجب عليه الخروج، فيحرم عليه
~~اللبث للأكل، وأما حرمة الأكل فلا دليل له ظاهرا، فإنه لا يستلزم اللبث وإن
~~فعله لابثا " إذ هو مع أنه كما ترى يمكن مناقشته باقتضاء حرمة الكون حرمة
~~الأكل الذي هو تصرف في فضاء الدار، إذ هو حينئذ كأكل الغاصب ماله في الدار
~~المغصوبة.
# ثم قال: " ويمكن أن يقال: إنها إذا أذنت في الأكل أذنت في ما دونه بطريق
~~أولى، ودخول البيت دونه ". وفيه أيضا ما لا يخفى، خصوصا بعد ملاحظة النهي
~~في غيرها (1) عن دخول بيت الغير مع عدم وجدان أحد فيها وعدم الاستئناس.
# والتحقيق ما عرفت من كون المراد بالآية الإذن فيما هو متعارف بين الناس
~~من دخول القريب الدور المذكورة والأكل فيها من دون إذن.
# PageV36P411
# ثم إن الظاهر أولوية بيوت الأولاد من المذكورين، خصوصا بعد استفاضة
~~النصوص (1) في توسعة الأمر بالنسبة للوالد، وأن الولد وماله لأبيه، " وأن
~~أطيب ما يأكل الرجل من كسبه وأن ولده من كسبه " (2) ويمكن تركه لظهوره، مع
~~احتمال كونه المراد من " بيوتكم " في الآية ولو بإرادة الأعم الشامل له،
~~ولا ينافي ذلك معلومية إباحة بيت الانسان نفسه له بعد ما ذكر من احتمال كون
~~الوجه في ذكر ذلك مع البيوت المزبورة بيان اتحادها معه وأنها بمنزلة بيته
~~{و} الأمر سهل.
# ثم إن الظاهر إرادة الرخصة في الأكل فيها، ف‍ {لا يحمل منه} للأكل في
~~غيرها إلا ما كان متعارفا ms12923 من الشئ اليسير المتشاغل في أكله ولو بعد الخروج
~~عنها، نعم لا يتعدى إلى غير ذلك من أموالهم، اقتصارا فيما خالف الأصل
~~المزبور على المتيقن وإن كان هو أقل مما يتلفه بالأكل ولقوله (عليه السلام)
~~(3) فيما مضى: " وأما ما خلا ذلك من الطعام فلا " الحديث. بل الظاهر عدم
~~التعدية إلى المأكول في غير البيوت لقاعدة الاقتصار وغيرها.
# نعم قد ذكر غير واحد أنه يرخص فيما يدل عليه الأكل بمفهوم الموافقة
~~كالشرب من مائه والوضوء به، أو دل عليه بالالتزام، كالكون بها حالته، وهو
~~جيد إلا في دعوى فهم الوضوء ونحوه.
# نعم لا بأس بدخول البيوت لغير الأكل أو الكون بها بعده أو قبله للسيرة،
~~ولأنه المفهوم من الرخصة المزبورة على معنى أنه لا جناح عليكم في الدخول
~~ولا في الأكل.
# PageV36P412
# والمراد بالآباء والأمهات ما يشمل الأجداد والجدات الذين هم أولى من
~~الأعمام والعمات، للسيرة أيضا، ولانسياق ذلك من الجمع هنا.
# وأما " ما ملكتم مفاتحه " فقيل: هو العبد، وقيل: من له عليه ولاية، وقيل:
~~ما يجده الانسان في داره ولا يعلم به، وقد سمعت ما في المرسل (1) الذي هو
~~كالصحيح من أنه " الرجل له وكيل يقوم في ماله ويأكل بغير إذنه " وقريب منه
~~ما سمعته في مرفوع علي بن إبراهيم (2).
# وفي الرياض " أن العمل بهما حسن، إلا أن حصر الفرد فيما تضمناه مشكل، بل
~~ينبغي الرجوع فيه إلى العرف ".
# وفيه أن من المقطوع عدم إرادة معناه حقيقة على وجه يكون عنوانا للرخصة كي
~~يرجع في معناه إلى العرف، بل المراد به المعنى الكنائي، ولا يبعد إن لم يكن
~~إجماعا على عدمه إرادة ما تحقق فيه الإذن من ملك المفاتيح الذي هو كناية
~~عرفية على إطلاق التصرف، كما سمعته في المرفوع، وحينئذ يكون المراد بالآية
~~بيان الرخصة للأكل من البيوت المزبورة من دون تحقق إذن مخصوصة وبيانها فيما
~~تحقق الإذن في غيرها من البيوت، فلا يكون حينئذ مملوك المفاتيح من البيوت
~~التي يصح الأكل منها من غير إذن من صاحبه.
# نعم يتجه ms12924 الرجوع إلى العرف في الصديق الذي لا حقيقة له شرعية كما أومأ
~~إليه في الصحيح (3) " ما يعنى بقوله: أو صديقكم؟ قال: هو والله الرجل يدخل
~~بيت صديقه فيأكل بغير إذنه " بناء على أن المراد منه الايكال إلى العرف
~~جوابا عن السؤال.
# وعلى كل حال فلا يلحق بالنسب الرضاع هنا، لقاعدة الاقتصار
# PageV36P413
# بعد انسياق خصوص النسب، والله العالم.
# {وكذا} يستثنى من القاعدة المزبورة أكل {ما يمر به الانسان من} ثمر
~~{النخل} على المشهور بالشرائط المذكورة في محلها الذي منها عدم الكراهة
~~{وكذا الزرع والشجر على تردد} من المصنف هنا فيهما، وإن جزم بالجواز في بيع
~~الثمار الذي قد مر فيه تفصيل الكلام في المسألة مشبعا (1) فلاحظ وتأمل،
~~والله العالم.
# المسألة {الرابعة:} {من تناول خمرا أو شيئا نجسا} فضلا عن أن يكون متنجسا
~~{فبصاقه طاهر ما لم يكن متلوثا بالنجاسة} بلا خلاف أجده فيه، بل يمكن تحصيل
~~الاجماع عليه، لأصالة الطهارة المقتصر في الخروج عنها على صورة التغيير
~~بالاجماع وإطلاق الأدلة بلزوم الاجتناب عن تلك العين النجسة، وإنما لم ينجس
~~البصاق بالملاقاة مع كونه مائعا لعدم الدليل على التنجس بها مطلقا، بل قيل:
~~لا دليل على نجاسة كل مائع كليا إلا الاجماع، وهو مخصوص بالمائعات الظاهرة
~~لا الباطنة، بل صرحوا بعدم نجاستها مطلقا، لأنها من توابع الباطن الذي هو
~~كذلك، نعم قد يمنع ذلك بالنسبة إلى بعض أجزاء الغذاء المتخلف في الفم إذا
~~أصابته عين النجاسة.
# كل ذلك مضافا إلى خبر أبي الديلم (2) عن الصادق (عليه السلام) المنجبر
~~بالعمل وبرواية من أجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه له
# PageV36P414
# وفيه " رجل شرب الخمر فبزق فأصاب ثوبي من بزاقه، قال: ليس بشئ ".
# {وكذا} الكلام فيما {لو اكتحل بدواء نجس ف‍} إن {دمعه طاهر ما لم يتلون
~~بالنجاسة} على وجه تكون أجزاء النجاسة، بل النجس منه مع كونه في الباطن
~~خصوص تلك الأجزاء، لاما لاقاها من دمعه، لما عرفت من عدم تنجس البواطن،
~~لظهور أدلة التنجيس في غيرها.
# {ولو جهل تلونه فهو على أصل ms12925 الطهارة} وحينئذ فكلما أصاب ثوبا أو غيره ولم
~~يعلم استصحابه جزء من أجزاء النجاسة لم يحكم بنجاسة ما أصابه وإن علم تلوث
~~البزاق في الفم. وبالجملة لا يشترط في الحكم بالطهارة العلم بزوال عين
~~النجاسة عن الفم والعين، فما في كشف اللثام من احتمال العلم باشتراط ذلك
~~ضعيف، كما هو واضح، والله العالم.
# المسألة {الخامسة:} {الذي إذا باع خمرا أو خنزيرا} على مثله في الاستحلال
~~بحيث ملك الثمن عليه {ثم أسلم ولم يقبض الثمن فله قبضه} بعد إسلامه للحكم
~~بصحة العقد وإقرارهم عليه المستلزم لاستحقاق العوض، كما إذا أسلم بعد قبضه
~~وبقاء العين في يده، وما في الأخبار (1) من تحريم ثمنها لو بقي على عمومه
~~لحرم وإن كان قبضه حين الكفر، ولحرم على المسلم أخذه من الكافر وفاء مثلا
~~عن دين له عليه، وهو معلوم الفساد نصا وفتوى.
# PageV36P415
# ففي صحيح محمد بن مسلم (1) عن الباقر (عليه السلام) " في رجل كانت له على
~~رجل دراهم فباع خنازير أو خمرا وهو ينظر فقضاه، قال:
# لا بأس، أما للمقضي فحلال، وأما للبائع فحرام ".
# ومنه يعلم ما قررناه غير مرة من أن المراد بصحة العقد بالنسبة إليه وملكه
~~نفس إجراء حكم الصحة والملك عليه، باعتبار كونهم مقرين على ذلك، لا أنه ملك
~~حقيقة، وعلى هذا تحمل النصوص (2) المزبورة الدالة على حرمة ثمنها، كما
~~أوضحناه في غير المقام وإن اشتبه ذلك على بعض الاعلام، بل في كشف اللثام
~~هنا بعض ذلك أيضا، فلاحظ.
# وعلى كل حال فلا ريب في أنه محكوم بملكه له عليه باعتبار الاقرار المزبور
~~على ما عنده من الأحكام التي منها ملك ثمن الخمر، فهو كالمال الذي قبضه
~~ثمنا عنها ثم أسلم، فله حينئذ مطالبته به وقبضه، كما أن لنا تناوله منه قبل
~~إسلامه فضلا عما بعد إسلامه الذي يجب ما قبله.
# وفي الرياض ربما استأنس للحكم المزبور بما ورد في كتاب المهور من الخبر
~~(3) " النصراني يتزوج النصرانية على ثلاثين دنا من خمر وثلاثين خنزيرا ثم
~~أسلما بعد ذلك ولم يكن قد ms12926 دخل بها، قال: ينظر كم قيمة الخمر وكم قيمة
~~الخنزير فيرسل بها إليها، ثم يدخل عليها ".
# وفيه أنه لا أنس به، وقد مر تفصيل الكلام في ذلك في كتاب النكاح (4) بل
~~وغيره من الكتب السابقة، ومنه يعلم الحال فيما لو كان قد أسلف في خمر مثلا
~~ثم أسلم، وغير ذلك من فروع المسألة، فلاحظ وتأمل.
# PageV36P416
# والأولى الاستدلال بالمروي عن يونس (1) عن مجوسي باع خمرا أو خنازير إلى
~~أجل مسمى ثم أسلم قبل أن يحل المال، قال: له دراهمه " والله العالم.
# المسألة {السادسة:} {يحل (يطهر خ ل) الخمر إذا انقلبت خلا، سواء كان
~~(انقلابها خ) بعلاج أو من قبل نفسها، وسواء كان ما يعالج به عينا باقية أو
~~مستهلكة، وإن كان يكره العلاج، ولا كراهية فيما ينقلب من نفسه، ولو ألقى في
~~الخمر خلا حتى يستهلكه لم يحل ولم يطهر، وكذا لو ألقى في الخل خمرا
~~فاستهلكه الخل}.
# {وقيل} والقائل الشيخ في محكي النهاية وتبعه غيره: {يحل إذا ترك حتى يصير
~~الخمر} الملقى {خلا} أو المأخوذ منه {ولا وجه له} يعتد به، كما تقدم الكلام
~~في ذلك كله وغيره مفصلا في كتاب الطهارة (2) فلاحظ وتأمل.
# PageV36P417
# المسألة {السابعة:} لا خلاف ولا إشكال في جواز استعمال أواني الخمر
~~الصلبة التي لا ينفذ فيها بعد تطهيرها منه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا
~~إلى عموم الأدلة وخصوصها.
# نعم قال الشيخ وتبعه عليه غيره: {أواني الخمر} الرخوة التي ينفذ فيها
~~المتخذة {من الخشب والقرع والخزف غير المغضور لا يجوز استعمالها، لاستبعاد
~~تخلصها} منه باعتبار سرعة نفوذه فيها، للطافته ولبعض النصوص (1).
# {و} لكن {الأقرب الجواز بعد إزالة عين النجاسة وغسلها} بالقليل أو الكثير
~~مرة واحدة أو {ثلاثا} أو سبعا على الخلاف المتقدم في كتاب الطهارة (2) هو
~~وتفصيل المسألة وذكر النصوص (3) فيها على وجه لم يبق معه إشكال في جواز
~~الاستعمال.
# بل قد ذكرنا هناك أن النصوص المزبورة لا تدل على الكراهة فضلا عن الحرمة،
~~لكونها مساقة للمنع عن الانباذ فيها المحلل، مخافة صيرورته به خمرا ولو
~~باعتبار ms12927 ما في الإناء من الرائحة، لا لجواز استعمالها بعد الغسل الذي لو
~~سلم عدم نفوذ الماء في أجزائه التي تخللها الخمر لا يمنع من حصول التطهير
~~به لما يصل إليه منها، فإن تطهير الباطن وغسله يحصل بوصول الماء إليه كما
~~في المحشو والملبد ونحوهما، فيبقى ما لا يصل إليه منها
# PageV36P418
# على النجاسة دون غيره، ولا تسري نجاسته، لكون الجزء الملاقي له تحققت
~~طهارته بتحقق غسله، فهو كما لو غسلت بعض الجسم المتنجس وبقي الباقي منه،
~~فإنه يطهر ذلك المغسول وإن كان متصلا بالمتنجس إلا أنه اتصال مغسول حصل
~~طهارته بتحقق الغسل فيه بغيره مما لم يحصل فيه مسمى الغسل، ومثله لا يقتضي
~~التنجيس عندنا، لأن السراية بهذا المعنى ليست من مذهبنا كما هو واضح،
~~فتأمل.
# المسألة {الثامنة:} لا خلاف معتد به في أنه {لا يحرم شئ من الربوبات
~~والأشربة} من السكنجبين والجلاب ونحوهما عدا ما عرفت {وإن شم منه رائحة
~~المسكر كرب الرمان والتفاح} والسفرجل والتوت وغيرها {لأنه لا يسكر كثيره}
~~وللاجماع بقسميه عليه والأصل والنصوص (1) التي تقدمت هي وغيرها من أدلة
~~المسألة في كتاب الطهارة (2).
# نعم قد يحرم بالعارض، كما إذا أدى ذلك إلى التهمة بشربه، وعن النبي (صلى
~~الله عليه وآله) (3) " أنه شرب يوما عسلا فقالت له بعض زوجاته: إني أشم منك
~~رائحة الخمر، فقال: إني شربت عسلا، فآلى على نفسه أن لا يشرب من ذلك بعد
~~ذلك " والله العالم.
# PageV36P419
# المسألة {التاسعة:} {يكره أكل ما باشره الجنب والحائض إذا كانا غير
~~مأمونين، وكذا يكره أكل ما يعالجه من لا يتوقى النجاسات} ولا يحرم شئ من
~~ذلك وإن ظن نجاسته على الأصح. كما تقدم الكلام في ذلك مفصلا في كتاب
~~الطهارة (1) والله العالم.
# {و} كذا يكره {أن يسقي الدواب شيئا من المسكرات} لخبر أبي بصير (2) عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته عن البهيمة والبقرة وغيرها تسقى أو
~~تطعم ما لا يحل للمسلم أكله أو شربه أيكره ذلك؟
# قال: نعم يكره ذلك " المراد منه معناها المصطلح لا الحرمة، كخبر ms12928 غياث (3)
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إن أمير المؤمنين (عليه السلام) كره أن
~~تسقى الدواب الخمر ".
# وفحوى ما دل على النهي عن سقيها الطفل، قال الصادق (عليه السلام) في خبر
~~أبي الربيع (4): "... لا يسقيها عبد لي صبيا ولا مملوكا إلا سقيته مثل ما
~~سقاه من الحميم يوم القيامة معذبا بعد أو مغفورا له ".
# وخبر عجلان (5) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): المولود يولد فنسقيه
~~الخمر، فقال: ألا من سقى مولودا مسكرا سقاه الله من الحميم وإن غفر له ".
# وخبره الآخر (6) عنه (عليه السلام) أيضا، قال: " يقول
# PageV36P420
# الله عز وجل: من شرب مسكرا أو سقاه صبيا لا يعقل سقيته من ماء الحميم
~~مغفورا له أو معذبا ".
# وفي المروي عن الخصال بسنده إلى علي (عليه السلام) (1) " من سقى صبيا
~~مسكرا وهو لا يعقل حبسه الله عز وجل في طينة خبال حتى يأتي مما صنع بمخرج
~~".
# وفي المروي عن عقاب الأعمال مسندا (2) عن النبي (صلى الله عليه وآله) "
~~من شرب الخمر سقاه الله من سم الأساود ومن سم العقارب - إلى أن قال -: ومن
~~سقاها يهوديا أو نصرانيا أو صابئا أو من كان من الناس فعليه كوزر من شربها
~~" والله العالم.
# {و} كذا {يكره الإسلاف في العصير} لخبر يزيد بن خليفة (3) " كره أبو عبد
~~الله (عليه السلام) بيع العصير بتأخير " بناء على إرادة السلف منه أو الأعم
~~منه ومن بيعه مشروطا تأخيره إلى مدة.
# لكن عن النهاية الاستدلال على ذلك بأنه لا يؤمن أن يطلبه من صاحبه ويكون
~~قد تغير إلى حال الخمر، فاعترضه ابن إدريس بأن السلف لا يكون إلا بالذمة
~~ولا يكون في العين، فإذا كان في الذمة لزمه تسليم ما في ذمته من العصير من
~~أي موضع كان، سواء تغير ما عنده إلى حال الخمر أم لم يتغير، فلا وجه
~~للكراهة.
# وأجاب عنه الفاضل بامكان أن يريد بالسلف بيع عين مشخصة يسلمها إليه في
~~وقت معين، وأطلق عليه السلف مجازا، كما ورد السلف في مسك (مسوك خ ل) الغنم
~~مع ms12929 المشاهدة، أو يحمل على الحقيقة وتعذر عليه تحصيل العصير عند الأجل
~~لانقلابه كذلك.
# PageV36P421
# وفي المسالك " لا يخفى ما في هذا الجواب من التكلف، وقوة كلام ابن إدريس
~~" قلت: قد عرفت أن الأصل الخبر المزبور الذي يكفي في الكراهة المتسامح
~~فيها، والأمر سهل.
# {و} كذا يكره {أن يستأمن على طبخه من يستحل شربه قبل أن يذهب ثلثاه إذا
~~كان مسلما} وإن أخبر بطبخه على الثلث، وفاقا للفاضل في محكي تلخيصه وإرشاده
~~وتحريره.
# {وقيل} كما عن النهاية والسرائر والجامع والإيضاح والدروس والتنقيح
~~وغيرها: {لا يجوز مطلقا}.
# {والأول} الذي هو الجواز {أشبه} بأصول المذهب وقواعده التي منها تصديق
~~صاحب اليد على ما يده، ومنها حمل فعل المسلم على الأحسن الذي هو الصحة
~~الواقعية وإن لم يخبر، ولذا يستحل المجتهد ومقلدته ما في يد مجتهد آخر
~~ومقلدته محال الاختلاف في الطهارة والحل وغيرهما، بل عليه مدار الناس في
~~ذبائح العامة وأخذ الجلود منهم وغير ذلك مع اختلاف مذاهبهم، وأصالة عدم
~~ذهاب الثلثين مقطوعة باخبار صاحب اليد وحمل فعل المسلم على الصحة الواقعية،
~~خصوصا إذا كان الغليان الذي هو عنوان التحريم قد استفيد من إخباره.
# ولصحيح معاوية بن وهب (1) سأل الصادق (عليه السلام) " عن البختج، فقال:
~~إذا كان حلوا يخضب الإناء وقال صاحبه: قد ذهب ثلثاه وبقي الثلث فاشربه ".
# وحسن عمر بن يزيد (2) " إذا كان يخضب الإناء فلا بأس ".
# ومن هنا يتجه حمل حسن عمر بن يزيد (3) سأله " عن الرجل يهدي
# PageV36P422
# إلي البختج من غير أصحابنا، فقال: إن كان ممن يستحل المسكر فلا تشربه،
~~وإن كان ممن لا يستحل فاشربه " على الكراهة.
# كموثق ابن عمار (1) سأل الصادق (عليه السلام) " عن الرجل من أهل المعرفة
~~بالحق يأتيني بالبختج وهو يقول قد طبخ على الثلث، وأنا أعرف أنه يشربه على
~~النصف، فقال: لا تشربه، قلت: فرجل من غير أهل المعرفة ممن لا نعرفه يشربه
~~على الثلث ولا يستحله على النصف يخبرنا أن عنده بختجا على الثلث قد ذهب
~~ثلثاه وبقي ثلثه يشرب منه، قال: نعم ".
# وصحيح علي ms12930 بن جعفر (2) سأل أخاه (عليه السلام) " عن الرجل يصلي إلى
~~القبلة لا يوثق به أتى بشراب زعم أنه على الثلث فيحل شربه قال: لا يصدق إلا
~~أن يكون مسلما عارفا ".
# والموثق (3) " عن الرجل يأتي بالشراب فيقول: هذا مطبوخ على الثلث، قال:
~~إن كان مسلما ورعا مؤمنا فلا بأس أن يشرب ".
# لقصورها أجمع عن مقاومة ما عرفت، خصوصا وليس في الأخير إلا ثبوت البأس
~~الذي يجامع الكراهة، كما أن سابقه فيمن لم يعلم استحلاله ولا يقول به
~~الخصم، بل لا يقول باعتبار الاسلام والمعرفة في قبول إخبار صاحب اليد، بل
~~هو مناف لما سمعته في ذيل الموثق السابق عليه.
# وعلى كل حال فلا ريب في قصورها عن مقاومة ما سمعته من قاعدة إخبار صاحب
~~اليد وقاعدة الصحة في فعل المسلم، فيتجه حملها على ضرب من الكراهة،
~~والاحتياط عن خصوص الخمر والمسكر والعصير باعتبار شدة ما ورد (4) فيه من
~~المبالغة في تحريمه. فما في كشف اللثام
# PageV36P423
# والرياض من الحرمة واضح الضعف.
# ومن الغريب ما في الأول، فإنه بعد أن ذكر الموثق الأول قال:
# " وإذا حرم بمجرد كونه ممن يشربه على النصف فمع استحلاله أولى، وإذا حرم
~~مع إيمانه وإخباره فبدونهما أولى " ضرورة بناء الأولوية المزبورة على ثبوت
~~الحكم في الأصل، وهو معلوم العدم، بل أولى من ذلك القول باشعاره بإرادة
~~الكراهة من النهي في غيره أيضا بعد معلومية إرادتها من النهي فيه، والله
~~العالم.
# {و} كذا {يكره الاستشفاء بمياه الجبال الحارة} كما يستعمله الأكراد بلا
~~خلاف أجده فيه، لخبر مسعدة بن صدقة (1) عن الصادق (عليه السلام) " نهى رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) عن الاستشفاء بالحميات، وهي العيون الحارة التي
~~تكون في الجبال التي يوجد فيها رائحة الكبريت، فإنها تخرج من فوح جهنم "
~~القاصر عن معارضة الأصول والعمومات المتضمنة للجواز، خصوصا بعد مرسل محمد
~~بن سنان (2) " كان أبي يكره أن يتداوى بماء الكبريت " ولذا حمل على
~~الكراهة، نعم قد يستفاد من تعليله كراهية مطلق استعماله، والله العالم.
# {و} كيف كان ف‍ {- من ms12931 اللواحق النظر في حال الاضطرار و} ذلك لأن {كل ما
~~قلنا بالمنع من تناوله فالبحث} كان {فيه مع الاختيار و} أما {مع الضرورة}
~~فلا خلاف في أنه {يسوغ التناول ل‍} - ما عدا الخمر منه، قيل: أو الطين، بل
~~الاجماع بقسميه عليه.
# PageV36P424
# مضافا إلى {قوله تعالى} (1): " إنما حرم عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير
~~وما أهل به لغير الله {فمن اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم عليه ". وقوله
~~تعالى (2): " فمن اضطر في مخمصة غير متجانف لإثم} فإن الله غفور رحيم ".
~~{وقوله تعالى} (3): " وما لكم ألا تأكلوا مما ذكر اسم الله عليه {وقد فصل
~~لكم ما حرم عليكم إلا ما اضطررتم إليه "}.
# وإلى قاعدة نفي الضرر والضرار (4) ونفي الحرج (5) وإرادة اليسر (6)
~~وسهولة الملة وسماحتها (7) وقاعدة كلما غلب الله عليه فهو أولى بالعذر التي
~~ينفتح منها ألف باب (8).
# وإلى ما في خبر المفضل الطويل (9) من " أنه تعالى علم ما تقوم به أبدانهم
~~وما يصلحهم فأحله لهم وأباحه تفضلا منه عليهم به لمصلحتهم، وعلم ما يضرهم
~~فنهاهم عنه وحرمه عليهم، ثم أباحه للمضطر، فأحله في الوقت الذي لا يقوم
~~بدنه إلا به، فأمره أن ينال منه بقدر البلغة
# PageV36P425
# لا غير " ونحوه مرسل محمد بن عبد الله (1) ومحمد بن عذافر (2).
# وإلى مرسل الصدوق المروي عن نوادر الحكمة (3) " من اضطر إلى الميتة والدم
~~ولحم الخنزير فلم يأكل شيئا من ذلك حتى يموت فهو كافر ".
# ومرسل الدعائم (4) عن علي (عليه السلام) " المضطر يأكل الميتة وكل محرم
~~إذا اضطر إليه ".
# وعن التفسير المنسوب إلى العسكري (عليه السلام) (5) " قال الله سبحانه:
~~فمن اضطر إلى شئ من هذه المحرمات فإن الله غفور رحيم، ستار لعيوبكم أيها
~~المؤمنون رحيم بكم حتى أباح لكم في الضرورة ما حظره في الرخاء " وإلى غير
~~ذلك من النصوص التي سيمر عليك بعضها.
# وحينئذ {فليكن النظر في المضطر وكيفية الاستباحة، أما المضطر ف‍} - عن
~~النهاية {هو الذي يخاف التلف} على نفسه {لو لم يتناول} قال فيها: " ولا
~~يجوز أن يأكل الميتة إلا إذا خاف تلف النفس، ms12932 فإذا خاف ذلك أكل منها ما يمسك
~~رمقه، ولا يتملأ منه ".
# وفي المسالك " وافقه عليه تلميذه القاضي وابن إدريس والعلامة في المختلف
~~" ولعله لأنه المتيقن في الرخصة، ولخبر المفضل (6) ومرسل
# PageV36P426
# محمد بن عبد الله (1) ومحمد بن عذافر (2) المتقدمين.
# وفيه أن عنوان الرخصة المضطر الذي لا ريب في تحققه بغير ذلك والخبران
~~المزبوران بعد الاغماض عن السند لا دلالة فيهما على الاختصاص وآية المخمصة
~~مع عدم القائل بتقييد الاضطرار فيها حتى من الخصم لا تصلح لتقييد إطلاق
~~غيرها لو سلم ظهورها في التقييد من جهة الشرطية.
# ومن هنا قال المصنف بل المشهور كما في المسالك: {وكذا} يتحقق الاضطرار
~~{لو خاف المرض بالترك} بل {وكذا لو خاف (خشي خ ل) الضعف المؤدي إلى التخلف
~~عن الرفقة مع ظهور أمارة العطب} بذلك {أو} إلى {ضعف} عن {الركوب} أو المشي
~~{المؤدي إلى خوف التلف}.
# بل الظاهر تحققه بالخوف على نفس غيره المحترمة، كالحامل تخاف على الجنين،
~~والمرضع على الطفل، وبالاكراه وبالتقية الحاصلة بالخوف على إتلاف نفسه أو
~~نفس محترمة أو عرضه أو عرض محترم أو ماله أو مال محترم يجب عليه حفظه، أو
~~غير ذلك من الضرر الذي لا يتحمل عادة، بل لو كان مريضا وخاف بترك التناول
~~طول المرض أو عسر علاجه فهو مضطر خوفا.
# ولا فرق في ذلك كله بين السفر والحضر، إذ المدار على صدق الاضطرار الظاهر
~~تحققه بخوف الضرر الذي لا يتحمل عادة إذا كان خوفا معتدا به عند العقلاء،
~~لا مجرد وهم فضلا عن العلم والظن، بل قد يدعى تحققه عرفا مع عدم معارضة
~~واجب من حفظ النفس ونحوه.
# وعلى كل حال متى تحقق الاضطرار عرفا {فحينئذ يحل له تناول
# PageV36P427
# ما يزيل به تلك الضرورة، ولا يختص ذلك نوعا من المحرمات إلا ما سنذكره}
~~عن قريب إنشاء الله، لاطلاق الآيات (1) والروايات (2) وغيرهما من الأدلة
~~السابقة على الرخصة في الجميع.
# {و} كيف كان ف‍ {- لا يترخص الباغي} لقوله تعالى (3):
# " فمن اضطر غير باغ " بل في الإيضاح الاجماع عليه وعلى العادي ms12933 وإن اختلف
~~في المراد منهما، ففي المتن {و} غيره الباغي: {هو الخارج على الإمام}
~~العادل. قال الصادق (عليه السلام) في مرسل البزنطي (4):
# " الباغي: الذي يخرج على الإمام والعادي: الذي يقطع الطريق لا يحل له
~~الميتة " وعن التبيان ومجمع البيان أنه المروي عن الصادقين (عليهما السلام)
~~(5).
# {وقيل} كما عن الحسن وقتادة ومجاهد: {الذي يبغي الميتة} ويتلذذ بها.
# وقيل كما عن الزجاج: المفرط المتجاوز للحد الذي أحل له.
# وقيل كما عن ابن عباس: غير المضطر، ولعله يرجع إلى ما سمعته عن الحسن،
~~وكذا ما قيل من أنه المستحل لها.
# وعن النهاية وابني البراج وإدريس أنه باغي الصيد بطرا ولهوا للخبرين
~~الآتيين (6).
# {و} كذا {لا} يترخص {العادي، وهو} كما عن النهاية وابني البراج وإدريس،
~~وفي مرسل البزنطي (7) المتقدم {قاطع الطريق}.
# PageV36P428
# {وقيل} كما عن الحسن وقتادة ومجاهد: هو {الذي يعدو شبعه} وعن ابن عباس:
~~أنه الذي يعدو سد الرمق، وعن الزجاج: المقصر وقيل: المتزود منها. وقيل:
~~العادي بالمعصية طريقة المحقين. وعن التبيان ومجمع البيان أنه مع تفسير
~~الباغي بالخارج على الإمام هو المروي عن الصادقين (عليهما السلام).
# وفي خبر عبد العظيم الحسني (2) عن الباقر (عليه السلام) وخبر حماد بن
~~عثمان (3) عن الصادق (عليه السلام) أنه السارق، قال في الأخير في قوله
~~تعالى (4): " فمن اضطر " إلى آخرها: " الباغي باغي الصيد، والعادي السارق،
~~ليس لهما أن يأكلا الميتة إذا اضطرا، هي حرام عليهما، ليس هي عليهما كما هي
~~على المسلمين، وليس لهما أن يقصرا في الصلاة ".
# وفي الأول في قوله عز وجل: " فمن اضطر " إلى آخرها:
# " العادي السارق، والباغي الذي يبغي الصيد بطرا ولهوا لا ليعود به على
~~عياله، ليس لهما أن يأكلا الميتة إذا اضطرا، هي حرام عليهما في حال
~~الاضطرار، كما هي حرام عليهما في حال الاختيار، وليس لهما أن يقصرا في صوم
~~ولا صلاة في سفر ".
# قلت: قد يقال: إن الظاهر إرادة المعنى المطابق لقوله تعالى في
# PageV36P429
# الآية الأخرى (1): " غير متجانف لإثم " من الباغي والعادي، للاتفاق ظاهرا
~~على تفسير المتجانف للإثم بالميل إلى ms12934 أكل الميتة استحلالا أو اقترافا
~~للإثم، بخلاف البغي والعدوان الذي قد عرفت الاختلاف في تفسيرهما وإن كان
~~منه ما ينطبق على ما ذكرنا.
# ومنه يظهر رجحان ذلك على احتمال العكس، بأن يراد بالمتجانف للإثم خصوص
~~الباغي والعادي، وحينئذ فيكون المراد الرخصة للمضطر من حيث كونه كذلك، لا
~~المتناول لها القادم على الإثم في ذلك أو المستحل لها، فإنه لا رخصة لهما
~~ولو في حال الاضطرار، ضرورة عدم كون الباعث لهما الاضطرار بل البغي
~~والعدوان، أي التجانف للإثم في أكل الميتة حال الاختيار، بل في الحقيقة لا
~~اضطرار بالنسبة إليه، ضرورة عدم حالة امتناع له حتى يكون ما فيه من الحال
~~حال اضطرار له، إذ المنساق من قوله (2): " فمن اضطر " الرخصة للممتنع حال
~~الاختيار إن اتفق اضطراره.
# وحينئذ فقوله: " غير متجانف " كالحال المؤكدة والكاشفة، وكذا قوله: " غير
~~باغ ولا عاد " بناء على إرادة معنى غير المتجانف للإثم منهما، ولا ينافي
~~ذلك النصوص المزبورة التي لم تثبت حجيتها، ومع التسليم يكون ما فيها أمر
~~آخر (3) تنتفي الرخصة فيه أيضا مضافا إلى ذلك.
# وحينئذ فالمتجه بناء على الأول الرخصة للممتنع عنها اختيارا إذا اضطر
~~إليها ولو كان باغيا أو قاطعا للطريق كما عن أبي حنيفة، لاطلاق
# PageV36P430
# الأدلة فضلا عن مطلق العاصي بسفره، وإن استشكل فيه الفاضل من قصر الأخبار
~~على ما ذكر، ومن عموم الآية والاشتراك في العلة، واستناد الضرورة إلى سفر
~~هو معصية، والمعصية لا توجب الرخصة.
# بل عن الإسكافي وعلي بن إبراهيم والشيخ أبي الفتوح الجزم بالعدم، بل ذكر
~~الأول منهم أنه مذهب أهل البيت (عليهم السلام) وهو المحكي عن الشافعي، بناء
~~على أن المراد من الآية الرخصة للمضطر الموصوف بكونه غير باغ ولا عاد
~~مطلقا، لا في خصوص الأكل الذي هو المنساق من الآية، إلا أنه لا يخفى عليك
~~ما في الجميع بعد ما عرفت والله العالم.
# {وأما كيفية الاستباحة فالمأذون فيه حفظ الرمق} مع كون الاضطرار بالنسبة
~~إليه خاصة {و} حينئذ ف‍ {- التجاوز حرام، لأن القصد حفظ النفس} والفرض ms12935
~~حصوله، فلا ضرورة بعده، ومن هنا قالوا:
# إن الضرورة تقدر بقدرها، بل عن ظاهر التبيان ومجمع البيان وروض الجنان
~~وصريح الخلاف الاجماع على حرمة التجاوز.
# بل ستسمع عن المنتهى والتذكرة ما يؤيد ذلك في المحرم المضطر لأكل الصيد،
~~سواء بلغ الشبع أو لا، خلافا لبعض العامة، فأباح الشبع، وضعفه واضح.
# نعم لو اضطر إليه للالتحاق بالرفقة جاز أو وجب حيث يجب، ولو افتقر إليه
~~ولكن يتوقع مباحا قبل رجوع الضرورة قيل: تعين سد الرمق وحرم الشبع.
# وهل للمضطر التزود من الميتة؟ الأقرب ذلك، كما عن أبي علي، لاشتراك العلة
~~مع الأصل، ويحتمل العدم بناء على حرمة الانتفاع بها، وإنما خرج الأكل بالنص
~~والاجماع، وضعفه واضح. PageV36P431
# ولو لقيه مضطر آخر لم يجز له بيعها عليه، إذ لا ضرورة في البيع ويجب
~~دفعها إليه بغير عوض إذا لم يكن هو مضطرا في الحال وإن توقعه للتساوي في
~~الاحترام ووجوب الحفظ مع رجحان الاضطرار في الحال على المتوقع، لاحتمال
~~العدم.
# {وهل يجب التناول للحفظ؟ قيل: نعم} بل قد يظهر من بعض الاجماع عليه {وهو
~~الحق} لوجوب دفع الضرر وحفظ النفس وللمرسل (1) السابق المنجبر بالعمل،
~~خلافا لأحد وجهي الشافعي من جوازه له، لكونه ضربا من الورع، فيكون الصبر
~~عليه كالصبر على القتل لمن يراد منه إظهار كلمة الكفر.
# وفيه ما لا يخفى من وضوح الفرق بين الأمرين بعد تسليم الحكم في المقيس
~~عليه، بل الظاهر أن نحو التلف غيره من المضار على النفس المبيحة للتناول،
~~فعلم أنه متى جاز التناول لذلك وجب حفظا للنفس، فليس هنا جواز بمعنى
~~الإباحة وتساوي الطرفين، نعم قد يأتي ذلك في غير النفس.
# وعلى كل حال {ف‍} ظهر لك أنه {لو أراد التنزه والحال حالة خوف التلف}
~~للنفس بل أو الضرر الذي لا يتحمل عليها {لم يجز} ذلك، لأنه إلقاء بيده في
~~التهلكة ولما سمعته، والله العالم.
# {ولو اضطر إلى طعام الغير وليس له الثمن وجب على صاحبه} الحاضر غير
~~المضطر إليه {بذله، لأن في الامتناع إعانة على قتل ms12936 المسلم} وقد قال (عليه
~~السلام) (2): " من أعان على قتل مسلم ولو بشطر
# PageV36P432
# كلمة جاء يوم القيامة مكتوبا بين عينيه آيس من رحمة الله " ولأنه يجب
~~عليه حفظ النفس المحترمة ولو لغيره.
# خلافا لمحكي الخلاف والسرائر فلم يوجباه، للأصل بعد منع كونه إعانة، وعدم
~~دليل يدل على وجوب حفظ نفس الغير مطلقا، حتى لو توقف على بذل المال، إذ ليس
~~إلا الاجماع، وهو في الفرض ممنوع، بل لعل السيرة في الأعصار والأمصار على
~~خلافه في المقتولين ظلما مع إمكان دفعه بالمال، وفي المرضى إذا توقف علاجهم
~~- المقتضي حياتهم بأخبار أهل الخبرة - على بذل المال.
# إلا أنه لا يخفى عليك ما في ذلك كله، ضرورة المفروغية من وجوب حفظ نفس
~~المؤمن المحترمة، وربما يشهد لذلك ما تقدم في النفقات التي أوجبوها على
~~الناس كفاية على العاجز، مضافا إلى النصوص الدالة على المواساة وغيرها، بل
~~لعله من الأمور التي استغنت بضرورتها عن الدليل المخصوص.
# نعم لو كان هو مضطرا إليه أيضا لم يجب بذله له إلا أن يكون نبيا أولى به
~~من نفسه أو وصي نبي كذلك، بل لا يجوز بذله لغيرهما، وإن قال في المسالك: "
~~الأصح الجواز مع التساوي في الاسلام والاحترام لعموم قوله تعالى (1): "
~~ويؤثرون على أنفسهم ولو كان بهم خصاصة " ولأن المقصود حفظ النفس المحترمة
~~وهو حاصل بأحدهما، فلا ترجيح ".
# لكن فيه أن ظاهر الآية في غير الفرض، كما أن من المعلوم عقلا ونقلا تقديم
~~حفظ نفسه التي يعبد الله بها على غيره، بل لعل ذلك من الالقاء بيده إلى
~~التهلكة، ودعوى كونه كثبات المجاهد لمثله مع ظهور أمارات العطب فإنه غير
~~ملق بل فائز واضحة المنع.
# PageV36P433
# فالتحقيق عدم جواز إيثاره، كما لو كان ذميا أو بهيمة أو غيرهما من محترم
~~الدم.
# نعم لو لم يكن مضطرا إليه وجب عليه بذله للمضطر إليه كما عرفت، بل في
~~المسالك " مسلما كان أو ذميا أو مستأمنا " بل فيها " وكذا لو كان يحتاج
~~إليه في ثاني الحال على الأظهر " ولا يخلو من نظر. ms12937
# ولو لم يبذله المالك فللمضطر أخذه منه قهرا، بل ذكروا أن له أن يقاتله
~~عليه، بل لعله المتجه وجوب ذلك عليه، بناء على ما سمعته في المتن من وجوب
~~أكله منها حفظا لنفسه.
# إلا أن ذلك كله لا يخلو من نظر وإن تجشم بعضهم له بادراجه في الدفاع،
~~ولكن عليه فلو قتله كان دمه هدرا، بخلاف العكس، بل في المسالك " لو منعه -
~~أي غير المضطر - المضطر فمات جوعا ففي ضمانه له وجهان:
# من أنه لم يحدث فيه فعلا مهلكا، ومن أن الضرورة أثبتت له في ماله حقا،
~~فكأنه منعه من طعامه " وإن كان لا يخفى عليك ضعف الوجه الثاني.
# كما أن ما فيه أيضا من أنه " في مقدار ما يجب على المالك بذله من سد
~~الرمق أو القدر المشبع وجهان مبنيان على القدر الذي يحل من الميتة " كذلك
~~لما عرفته من وضوح ضعف الثاني منهما عندنا، لأن الضرورة تقدر بقدرها، إلا
~~أن يفرض ضرورته إلى أزيد من ذلك.
# ثم إن كان المضطر قادرا على دفع ثمنه لم يجب على المالك بذله مجانا قطعا،
~~لأن ضرورة الجائع تندفع ببذله الثمن القادر عليه، بل لو كان عاجزا لم يجب
~~بذله كذلك وإن قيل، كما حكاه المصنف بقوله:
# {وهل له المطالبة بالثمن؟ قيل: لا، لأن بذله واجب فلا يلزم العوض} لأصل
~~ومعلومية عصمة مال المسلم، ووجوب البذل عليه لا ينافي ثبوت العوض في ذمة
~~المبذول له، فهو حينئذ كوجوب بذل PageV36P434
# الطعام في الغلاء على المحتكر والتسعير عليه الذي لا خلاف في أن له العوض
~~وليس هو كاستنقاذ المشرف على الهلاك في عدم وجوب أجرة المثل التي لا تندرج
~~في عموم " من أتلف " (1) ولا غيره مما يقتضي الضمان.
# ولعل هذا مرادهم بما ذكروه من الفرق بين المقام وبين تخليص المشرف بأنه
~~هناك يلزمه التخليص وإن لم يكن للمشرف مال، ولا يجوز التأخير إلى تقدير
~~الأجرة وتقريرها، بخلاف ما هنا، وإن قال في المسالك:
# " لا يخلو هذا الفرق من قصور ".
# ثم قال: " وربما ساوى بعضهم ms12938 بين الأمرين، حيث يحتمل الحال موافقته على
~~أجرة يبذلها أو يقبلها، فلا يلزمه تخليصه حتى يقبل الأجرة كالمضطر، كما أنه
~~لو لم يحتمل الحال مساومة المضطر يجب عليه بذله، ولا يلزمه العوض، بخلاف ما
~~إذا احتمل وإن لم يكن هناك مال مقدور عليه " وظاهره الميل إلى ذلك، إلا أنه
~~كما ترى، ضرورة وضوح الفرق بين المقامين، كوضوح ضمان الثمن في الأخير،
~~لقاعدة " من أتلف " وغيره بخلاف الأجرة.
# نعم لو بذله مجانا وجب عليه قبوله وإن استلزم المنة التي لا تقابل حفظ
~~النفس.
# ولو بذله بالعوض ولم يقدره فأكله المضطر كان عليه قيمته في ذلك الزمان
~~والمكان، لأنه من الإباحة بالعوض، فلا يحتاج إلى معلومية قدر المبذول، بل
~~له الشبع كائنا ما كان.
# وفي المسالك " أو مثله إن كان مثليا " وفيه أنه مناف لقاعدة لا ضرر ولا
~~ضرار لو بذل له ماء مثلا في الأرض القفراء ووفاه عند وروده الماء بمثله،
~~فتأمل.
# PageV36P435
# وإن قدر العوض فإن لم يفرد له ما يأكله فله الأكل كذلك حتى يشبع مع فرض
~~وقوع التراضي بذلك على أن يكون من الصلح أو الهبة بالعوض أو نحوهما، وإن
~~أفرده فإن كان المقدر ثمن المثل أخذه بعقد بيع جامع لشرائط صحته أو صلح
~~كذلك أو غيرهما أو معاطاتهما، وله أن يأخذ حينئذ ما فضل، وإن كان أكثر من
~~ثمن المثل فسيأتي البحث فيه.
# وإن أطعمه المالك ولم يصرح بالإباحة ففي المسالك " فيه وجهان، أصحهما أنه
~~لا عوض عليه، ويحمل على المسامحة العادية في الطعام، سيما في حق المضطر "
~~وفيه أن الأصل الضمان مع عدم تصريحه بالمجانية ولو بظهور حال يقوم مقام
~~التصريح.
# ومنه يعلم ما في قوله متصلا بما سمعت: " ولو اختلفا فقال المطعم:
# أطعمتك بعوض وقال المضطر: بلا عوض ففي تصديق المطعم لأنه أعرف بكيفية
~~بذله أو المضطر لأصالة براءة ذمته وجهان " ضرورة كون المتجه بناء على ما
~~ذكرناه أن القول قول المطعم.
# ومن الغريب ميله إلى الضمان في صورة الايجار بعد ما سمعته منه، قال: "
~~ولو ms12939 افتقر المضطر إلى وجور الطعام في فمه فوجره المالك وهو مغمى عليه بنية
~~العوض ففي استحقاقه العوض وجهان، والأولى القول بالاستحقاق هنا، لأنه خلصه
~~من الهلاك، وكان كالعفو من القصاص إلى الدية، ولما فيه من التحريض على
~~تدارك المضطرين، ووجه العدم أن المضطر لم يطلب ولم يتناول، فكان المالك
~~متبرعا، والأقوى الأول " مع أنه يمكن كون الأمر بالعكس، ضرورة قوة السبب
~~على المباشر في الفرض.
# ثم قال فيها أيضا: " وكما يجب بذل المال لابقاء الآدمي يجب PageV36P436
# بذله لابقاء البهيمة المحترمة وإن كانت ملكا للغير، ولا يجب البذل للحربي
~~والكلب العقور، ولو كان للانسان كلب غير عقور جائع وشاة فعليه إطعام الشاة
~~" وفيه منع، بل قد يقال بأولوية الكلب، لامكان ذبح الشاة بخلاف الكلب.
# هذا كله لو كان صاحب الطعام حاضرا، ولو كان غائبا أكل منه وجوبا وغرم
~~قيمة ما أكل إن كان متقوما، وفي المسالك " ومثله إن كان مثليا وفيه ما
~~عرفت.
# ولا فرق في ذلك بين القدرة على العوض وعدمها، لأن الذمة تقوم مقام
~~الأعيان، والله العالم.
# {وإن كان الثمن موجودا وطلب ثمن مثله وجب} على المضطر {دفع الثمن} حفظا
~~لنفسه، ولا يجوز له قهر صاحبه بدونه اتفاقا كما في كشف اللثام.
# {ولا يجب على صاحب الطعام بذله لو امتنع من بذل العوض، لأن الضرورة
~~المبيحة لاقتساره مجانا} لو قلنا به {زالت بالتمكن من البذل} نعم قد يقال
~~بوجوب بذله له من غير ذكر المعاوضة وإلزامه بالقيمة بعد ذلك.
# {وإن طلب زيادة عن الثمن قال الشيخ: لا تجب الزيادة} وربما حمل على صورة
~~العجز، وفيه أن لفظه المحكي عن مبسوطه على ما في المسالك - (إذا امتنع صاحب
~~الطعام من بذله إلا بأزيد من ثمن مثله فإن كان المضطر قادرا على قتاله
~~قاتله، فإن قتل المضطر كان مظلوما، مضمونا، وإن قتل المالك كان هدرا، وإن
~~لم يكن قادرا على قتاله أو قدر فتركه حذرا من إراقة الدماء فإن قدر على أن
~~يحتال عليه ويشتري منه بعقد فاسد حتى لا يلزمه ms12940 إلا بثمن مثله فعله، فإن لم
~~يقدر إلا على PageV36P437
# العقد الصحيح فاشتراه بأكثر من ثمن مثله قال قوم: يلزمه الثمن، لأنه
~~باختياره بذل، وقال آخرون لا تلزمه الزيادة على ثمن المثل، لأنه مضطر إلى
~~بذلها، فكان كالمكره عليها، وهو الأقوى عندنا " - خال عن التقييد بذلك، بل
~~ظاهر تعليله وغيره القدرة عليها.
# ومن هنا قال المصنف: {ولو قيل: تجب} الزيادة {كان حسنا} وتبعه غيره
~~{لارتفاع الضرورة بالتمكن} من بذل العوض ولو زائدا فلم يجب على المالك
~~بذله، لأنه غير مضطر حينئذ {و} لعله الأقوى.
# نعم {لو امتنع صاحب الطعام والحال هذه} أي بذل المضطر الزيادة {جاز له
~~قتاله دفعا لضرورة العطب} لا كما ذكره الشيخ من جواز القتال بدون دفع
~~الزيادة.
# {ولو واطأه فاشتراه بأزيد من الثمن كراهية لإراقة الدماء قال الشيخ} كما
~~سمعته من عبارته: {لا يلزمه إلا ثمن المثل، لأن الزيادة لم يبذلها اختيارا،
~~وفيه اشكال، لأن الضرورة المبيحة للاكراه ترتفع بامكان الاختيار} ولما عرفت
~~من وجوب بذلها عليه، والله العالم.
# {ولو وجد ميتة وطعام الغير فإن بذل له الغير طعامه بغير عوض أو عوض هو
~~قادر عليه} غير مضر بحاله {لم تحل} له {الميتة} بلا خلاف ولا إشكال، لعدم
~~صدق الاضطرار، وإن بذله بزيادة كثيرة ففي المسالك " في تقديمه على الميتة
~~مع القدرة أوجه: أحدها أنه لا يلزمه ولا بأس به مع الاضرار بالحال، أما مع
~~عدمه فالمتجه تقديمه عليها، لعدم صدق الاضطرار.
# {ولو كان صاحب الطعام غائبا أو حاضرا ولم يبذله وقوي صاحبه على دفعه عن
~~طعامه أكل الميتة} لوضوح صدق الاضطرار في الأخير، أما الأول فوجه بأن
~~الميتة محرمة لحق الله تعالى المبني على المساهلة، وبأن PageV36P438
# إباحة الميتة للمضطر منصوص (1) عليها، وجواز الأكل من مال الغير بغير
~~إذنه من الاجتهاد، وبأن الميتة يتعلق بها حق واحد لله تعالى، ومال الغير
~~يتعلق به الحقان واشتغال الذمة، إلا أن الجميع كما ترى.
# والأولى الاستدلال بصدق الاضطرار بعد اطلاق الأدلة وعمومها بحرمة التصرف
~~في مال الغير بغير إذنه، والممنوع ms12941 شرعا كالممنوع عقلا، فيتحقق الاضطرار
~~الذي هو عنوان الرخصة.
# ومنه يعلم وجه ضعف احتمال أكل الطعام لصدق القدرة على طعام حلال العين،
~~فأشبه ما إذا كان المالك حاضرا وبذله، والتصرف في مال الغير منجبر بثبوت
~~عوضه في الذمة.
# وأضعف منه احتمال تخييره بين الأمرين لتعارض الحقين، نعم يتجه - بناء على
~~ما ذكرنا - ذلك في الحاضر إذا لم يبذل، لعموم " الناس مسلطون على أموالهم "
~~(2) من غير فرق بين كونه قويا أو ضعيفا.
# {و} حينئذ فالقول بأنه {إن كان صاحب الطعام ضعيفا لا يمنع أكل الطعام،
~~وضمنه، ولم تحل الميتة} لا يخلو من نظر.
# ودعوى الفرق بينه وبين الغائب - بأن الغائب غير مخاطب بدفعه إلى المضطر،
~~وماله باق على أصل احترامه، بخلاف الحاضر، فإنه مأمور شرعا بدفعه، فإذا
~~امتنع جاز أخذه قهرا موافقة لأمر الشارع، ولم يكن بسبب ذلك مضطرا إلى
~~الميتة - واضحة الفساد.
# ولعله لذا قال المصنف: {وفيه تردد} وإن كان أولى من ذلك الجزم بالعدم،
~~خصوصا بعد الجزم بالحكم في الغائب، والله العالم.
# {وإذا لم يجد المضطر إلا الآدمي ميتا حل له إمساك الرمق من
# PageV36P439
# لحمه} وإن كان محترما إذا لم يكن نبيا أو وصي نبي، ولا ينافي ذلك كون
~~ميتته محترمة، لاطلاق الرخصة في الميتة الشاملة للفرض عند الاضطرار، ولأن
~~حرمة الحي أعظم من حرمة الميت، بل مقتضى الاطلاق عدم الفرق بين أكله نيام
~~أو مطبوخا أو مشويا، وإن كان الأولى الاقتصار على الأول مع فرض اندفاع
~~الضرورة به، محافظة على مقدار الضرورة في هتك حرمته بخلاف الميتة من غيره،
~~فإنه لا احترام لها.
# ومن ذلك يعلم الوجه في المستفاد من قول المصنف: " وإذا لم يجد " إلى آخره
~~من أنه إذا وجد المضطر ميتة ولحم آدمي أكل الميتة دون الآدمي من غير فرق
~~بين الخنزير وغيره، نعم ينبغي تقييده بمحترم الميتة من الآدمي دون غيره
~~الذي هو كالخنزير ونحوه.
# وكذا المحرم لو وجد الصيد ولحم الآدمي قدم الصيد، وإن قيل بتقديم الميتة
~~على الصيد في حقه مطلقا، أو إذا ms12942 لم يقدر على الفداء، كما عن النهاية
~~والتهذيب، وإلا أكل الصيد، لأن الميتة نجسة مضرة تنفر عنها الطبائع.
# وعن أبي علي التفصيل بين ميتة ما يقبل الذكاة وبين غيرها، فتقدم الأولى
~~على الصيد دون الثانية، وعن الصدوق ذلك مع القدرة على الفداء.
# وعن الخلاف والمبسوط والسرائر بل والتهذيب والاستبصار في وجه التفصيل
~~بأنه إن كان الصيد حيا أكل الميتة مطلقا، لأنه إذا ذبح الصيد كان ميتة، أما
~~لو وجد لحم الصيد الذي ذبحه المحل في الحل كان أولى من الميتة، لأن تحريمه
~~أخف من وجوه: منها أنه طاهر، ومنها أنه خاص بالمحرم، ومنها أنه لا يضر،
~~ومنها أنه لا تنفر منه الطباع. ولكن الشيخ أطلق الحكم في اللحم، وفصل ابن
~~إدريس بأنه يأكله إن قدر على الفداء وإلا فالميتة. PageV36P440
# والأصل في ذلك اختلاف الأخبار، ففي الحسن (1) أن الحلبي سأل الصادق (عليه
~~السلام) " عن المحرم يضطر فيجد الميتة والصيد أيهما يأكل؟ قال: يأكل الصيد،
~~أما يحب أن يأكل من ماله؟ قال: بلى قال: إنما عليه الفداء، فليأكل وليفد).
# وفي خبر إسحاق (2) " أن عليا (عليه السلام) كان يقول: إذا اضطر المحرم
~~إلى الصيد وإلى الميتة فليأكل الميتة التي أحل الله له ".
# وجمع بينهما ونحوهما بوجوه: (منها) التقية. و (منها) الفرق بين المتمكن
~~(3) من الفداء وعدمه. و (منها) الفرق بين لحم الصيد والحي منه. و (منها)
~~احتمال الثاني أن لا يكون وجد الصيد أو لم يتمكن منه وإن اضطر إليه. وقد
~~تقدم تحقيق الحال فيها في الحج (4).
# ثم إن الظاهر وجوب الاقتصار في الأكل من الصيد على سد الرمق مع فرض كون
~~المضطر إليه ذلك، نحو ما سمعته في الميتة، بل عن المنتهى نفي الخلاف فيه
~~هنا، بل عن التذكرة الاجماع عليه، خلافا لبعض، فجوز له الشبع، لسقوط الإثم
~~بالاضطرار، وفيه ما لا يخفى بعد ما عرفت، والله العالم.
# {ولو كان حيا محقون الدم لم يحل} لعدم جواز حفظ النفس باتلاف أخرى، ولذا
~~لم يكن تقية في الدماء، ولا فرق في ذلك بين ms12943 السيد والعبد والولد والوالد
~~والشريف والوضيع، بل في المسالك والكافر المحترم
# PageV36P441
# كالذمي والمعاهد {و} غيرهما.
# نعم {لو كان مباح الدم} كالحربي والمرتد والزاني المحصن وغيرهم جاز قتله
~~و {حل له منه ما يحل من الميتة} وإن كان القتل في بعضهم موقوفا على إذن
~~الإمام (عليه السلام) لكن ذلك مع الاختيار.
# ولو كان له على غيره قصاص ووجده في حالة الاضطرار قتله قصاصا وأكله، بل
~~في المسالك أن أصح الوجهين جواز قتل الامرأة والصبيان من أهل الحرب، لأنهم
~~ليسوا بمعصومي الدم، وليس المنع من قتلهم في الاختيار لاحترامهم، ولهذا لا
~~يتعلق به كفارة ولا دية، بخلاف الذمي والمعاهد وإن كان لا يخلو من نظر،
~~والله العالم.
# {ولو لم يجد المضطر ما يمسك رمقه سوى نفسه} بأن يقطع قطعة من فخذه ونحوه
~~من المواضع اللحمة فإن كان الخوف فيه كالخوف على نفسه في ترك الأكل أو أشد
~~حرم القطع قطعا، وإن علم السلامة حل قطعا، بل وجب.
# وإن كان أرجى للسلامة {قيل:} جاز له أن {يأكل من المواضع اللحمة كالفخذ}
~~لأنه إتلاف بعض لاستبقاء الكل، بأشبه قطع اليد مثلا بسبب الآكلة. {وليس
~~شيئا} عند المصنف {إذ فيه دفع الضرر بالضرر، ولا كذلك جواز قطع الآكلة، لأن
~~الجواز هناك إنما هو لقطع السراية الحاصلة، وهنا إحداث سراية}.
# لكن قد يناقش بأن حدوث السراية على هذا التقدير غير معلوم، والفرض كون
~~المضطر خائف الهلاك بسراية الجوع على نفسه كسراية الآكلة.
# نعم لا يجوز له أن يقطع من غيره ممن هو معصوم الدم اتفاقا، كما في
~~المسالك، إذ ليس فيه إتلاف البعض لابقاء الكل، بل الظاهر ذلك PageV36P442
# وإن قطع بسلامة المقطوع منه.
# وكذا لا يجوز للانسان أن يقطع جزءا منه للمضطر وإن قطع بالسلامة إلا أن
~~يكون المضطر نبيا، فإنه يجوز وإن قطع بالسراية، والله العالم.
# {ولو اضطر إلى خمر وبول تناول البول} وإن كان نجسا، لأنه أخف حرمة منها
~~وعدم الحد عليه، لأنه لا يسلب العقل، والايمان ولا يؤدي إلى شر كالخمر. نعم
~~لو ms12944 وجد ماء متنجسا قدمه على البول لأنه نجاسته عارضية، كما أنه يقدم ميتة
~~ما يؤكل لحمه على ما لا يؤكل لحمه للخفة.
# ولو وجد ميتة ما يؤكل وما لا يؤكل حيا إلا أنه يقبل التذكية ذبح ما لا
~~يؤكل وقدمه على الميتة، لنجاستها وأشدية حرمتها كما يعلم من الكتاب (1)
~~والسنة (2). ولذا اقتصر عليها مع أخواتها في الكتاب (3) بل حصر التحريم
~~فيها مع غيرها في الآية الأخرى (4) وإن كان هو إضافيا أو قبل تحريم الغير
~~كما عرفته سابقا.
# وكذا يقدم عليها مذبوح الكافر وخصوصا من اختلف في ذبيحته لأنه ليس ميتة
~~وإن كان بحكمها، وليس فيه ما في الميتة من المضار التي علل بها تحريمها (5)
~~وبالجملة فالمدار على الترجيح إن حصل لكونه حينئذ أقل قبحا وإلا فالتخيير.
# PageV36P443
# {ولو لم يجد إلا الخمر قال الشيخ في المبسوط} ومحكي الخلاف:
# {لا يجوز دفع الضرورة بها} لقول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي بصير
~~(1): " المضطر لا يشرب الخمر، لأنه لا يزيده إلا عطشا " ولفحوى ما سمعته
~~مما دل على حرمة التداوي بها مع الانحصار من الاجماع المحكي والنصوص (2)
~~ضرورة كونه أحد أفراد الضرورة، ولاختصاص مورد الرخصة للمضطر في الآيات
~~الكريمة (3) في غيرها.
# {و} قال الصدوق وابنا إدريس وسعيد وجماعة على ما حكي عنهم والشيخ {في
~~النهاية: يجوز، وهو الأشبه} بأصول المذهب وقواعده التي علم منها أهمية حفظ
~~النفس ونفي الحرج والضرر في الدين. مضافا إلى خصوص ما تقدم في خبر المفضل
~~(4) وخبري محمد بن عبد الله (5) ومحمد بن عذافر (6) من التصريح بجواز تناول
~~الخمر للمضطر.
# وخصوص قول الصادق (عليه السلام) في خبر حماد بن عيسى وعمار بن موسى (7) "
~~في الرجل أصابه عطش حتى خاف على نفسه فأصاب خمرا، قال: يشرب منه قوته ".
# وإلى أولوية إباحتها من إباحة ما هو أفحش منها من الميتة والخنزير وغير
~~ذلك، والله العالم.
# {ولا يجوز التداوي بها ولا بشئ من الأنبذة، ولا بشئ من
# PageV36P444
# الأدوية معها شئ من المسكر} أو غيره من المحرمات {أكلا ولا شربا} مع عدم
~~الانحصار ms12945 بلا خلاف، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه فضلا عن محكيه في كشف
~~اللثام، لاطلاق أدلة التحريم السالمة عن معارضة الرخصة فيه للمضطر المعلوم
~~عدم تحققه في الفرض.
# بل لعله كذلك مع عدم العلم بالانحصار، لعدم تحقق عنوان الرخصة أيضا، بل
~~المشهور على ما في المسالك وكشف اللثام عدم الجواز حتى مع الانحصار، بل عن
~~الشيخ في الخلاف وظاهر المبسوط الاجماع عليه، لصحيح الحلبي (1) عن الصادق
~~(عليه السلام) " سألته عن دواء عجن بالخمر، فقال: لا والله ما أحب أن أنظر
~~إليه فكيف أتداوى به، فإنه بمنزلة شحم الخنزير أو لحم الخنزير ".
# وحسن ابن أذينة (2) " كتبت إلى الصادق (عليه السلام) أسأله عن رجل ينعت
~~(يبعث خ ل) له الدواء من ريح البواسير فيشربه بقدر سكرجة من نبيذ صلب ليس
~~يريد به اللذة إنما يريد به الدواء، فقال:
# لا ولا جرعة، ثم قال: إن الله عز وجل لم يجعل في شئ مما حرم دواء ولا
~~شفاء ".
# وخبر أبي بصير (3) قال: " دخلت أم خالد العبدية على أبي عبد الله (عليه
~~السلام) وأنا عنده، فقالت: جعلت فداك إنه يعتريني قراقر في بطني وقد وصف لي
~~أطباء العراق النبيذ بالسويق، وقد عرفت كراهتك له وأحببت أن أسألك عن ذلك،
~~فقال لها: وما يمنعك من شربه؟ قالت:
# قد قلدتك ديني فألقى الله عز وجل حين ألقاه فأخبره أن جعفر بن محمد
# PageV36P445
# أمرني ونهاني، فقال: يا أبا محمد ألا تسمع هذه المسائل؟ لا، فلا تذوقي
~~منه قطرة، وإنما تندمين إذا بلغت نفسك إلى ها هنا، وأومأ بيده إلى حنجرته
~~يقولها ثلاثا: أفهمت؟ قالت: نعم ".
# وعن الصادق (عليه السلام) أيضا (1) " لا يتداوى بالخمر ولا بالمسكر، ولا
~~تمتشط النساء به، فقد أخبرني أبي عن جدي (عليه السلام) أن عليا (عليه
~~السلام) قال: إن الله عز وجل لم يجعل في رجس حرمه شفاء ".
# إلى غير ذلك من النصوص التي يمكن حملها على عدم الانحصار، كما أنه يمكن
~~إرادة عدم حصر الدواء في المحرم من التعليل، أو ينزل على الغلبة، على أنه ms12946
~~لم نجد القائل به في غير الخمر.
# ولعله لذا - مؤيدا بما سمعته من حل تناوله عند الاضطرار الذي لا ريب في
~~كون المقام منه بشهادة الوجدان وأهل الخبرة، بل وقوله تعالى (2): " وإثمهما
~~أكبر من نفعهما " الظاهر في حصول نفع به، وخبر عبد الرحمان بن الحجاج (3)
~~المروي عن طب الأئمة " إن رجلا سأل أبا الحسن (عليه السلام) عن الترياق،
~~فقال: ليس به بأس، قال:
# يا ابن رسول الله إنه يجعل فيه لحوم الأفاعي، فقال: لا تقذره علينا " -
~~أطلق القاضي الجواز، وتبعه جماعة من متأخري المتأخرين، وهو الأقوى.
# ومن الغريب جزم المصنف بالعدم مع قوله: {ويجوز عند الضرورة أن يتداوى بها
~~للعين} بل حكاه في المسالك عن الأكثر، وفي كشف اللثام عن الشيخ وجماعة،
~~مستدلين عليه بعموم وجوب دفع الضرر، وخصوص
# PageV36P446
# خبر هارون بن حمزة الغنوي (3) عن الصادق (عليه السلام) " في رجل اشتكى
~~عينه فبعث له كحل يعجن بالخمر، فقال: هو خبيث بمنزلة الميتة فإن كان مضطرا
~~فليكتحل به " ضرورة منافاته للتعليل الذي هو منشأ المنع في السابق.
# ولعله لذا كان المحكي عن ابن إدريس المنع هنا أيضا محتجا بالتعليل السابق
~~المؤيد بمرسل مروك (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " من اكتحل بميل من
~~مسكر كحله الله بميل من نار " بعد القول بحرمة مطلق الانتفاع به، لخصوص ما
~~ورد فيه (5) مضافا إلى ما سمعته في مطلق الأعيان النجسة.
# ولكن لا يخفى عليك ما في ذلك كله بعد الإحاطة بما ذكرناه من أن الأصح
~~الجواز مع الاضطرار وإن قلنا بحرمة الانتفاع به مطلقا مع عدمه، ويمكن حمل
~~المرسل المزبور عليه، والله العالم.
# {خاتمة} تشتمل على أمور منها {في الآداب} وهي كثيرة اقتصر المصنف منها
~~على اثني عشر أو ثلاثة عشر: الأول والثاني اللذان أشار إليهما بقوله:
~~{يستحب غسل .
# PageV36P447
# اليدين قبل} تناول {الطعام وبعده} للمروي (1) عن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) أنه قال: " غسل اليدين قبل الطعام ينفي الفقر، وآخره (وبعده خ ل)
~~ينفي الهم ".
# وعن أمير المؤمنين (عليه السلام) (2) " غسل اليدين قبل الطعام ms12947 وبعده
~~زيادة في العمر. وإماطة للغمر عن الثياب، ويجلو البصر ".
# وعن الصادق (عليه السلام) (3) " من غسل يده قبل الطعام وبعده عاش في سعة،
~~وعوفي من بلوى في جسده ".
# وعن الباقر (عليه السلام) في خبر أبي حمزة (4) " يا أبا حمزة الوضوء قبل
~~الطعام وبعده يذيبان (يذهبان خ ل) الفقر، قلت: بأبي وأمي يذهبان؟ قال:
~~يذيبان ".
# وعن الصادق (عليه السلام) (5) " من سره أن يكثر خير بيته فليتوضأ قبل
~~حضور الطعام ".
# وعن النبي (صلى الله عليه وآله) (6) " الوضوء قبل الطعام ينفي الفقر،
~~وبعده ينفي اللمم، ويصح البصر ".
# وفي المسالك " المراد بالوضوء هنا غسل اليدين " قلت: لعله لأنهم لم
~~يذكروا ذلك في مستحبات الوضوء ولم يعهد استعماله من أهل الشرع بل لعل
~~المستعمل خلافه، مضافا إلى ظهور بعض النصوص (7) الآتية في البدأة فيه.
# وفي كشف اللثام " قد روي استحباب غسل اليدين جميعا وإن لم.
# PageV36P448
# يأكل إلا بإحداهما ". قلت: لعل المستفاد مما سمعت من الأخبار السابقة
~~استحباب غسلهما معا كما ذكر، واستحباب غسل اليد التي يأكل بها.
# بل في خبر سليمان الجعفري (1) " أنه ربما أتي بمائدة فأراد بعض القوم أن
~~يغسل يده فيقول أبو الحسن (عليه السلام): من كانت يده نظيفة فلا بأس أن
~~يأكل من غير أن يغسل يده " ما يقتضي الرخصة في عدم الغسل مع نظافة اليد.
# ثم إن إطلاق النص والفتوى يقتضي عدم الفرق بين كون الطعام جامدا ومائعا،
~~ولا بين كونه يباشر باليد أو بآلة وإن كان الحكم مع المباشرة آكد، بل هو
~~الأصل في الشرعية، لأن الأكل من صاحب الشرع وخلفائه كان كذلك.
# {و} الثالث (مسح اليدين بالمنديل) بعد الغسل من الطعام لا قبله، بل لا
~~يبعد كراهته.
# قال الصادق (عليه السلام) (2): " إذا غسلت يدك للطعام فلا تمسح يدك
~~بالمنديل، فإنه لا تزال البركة في الطعام ما دامت النداوة في اليد ".
# وعن مرازم (3) " رأيت أبا الحسن (عليه السلام) إذا توضأ قبل الطعام لم
~~يمسح (لم يمس خ ل) بالمنديل، وإذا توضأ بعد الطعام مسح بالمنديل (مس
~~المنديل خ ل) " ولعل ms12948 إطلاق المصنف المسح عائد إلى الغسل المتصل به.
# وإنما يستحب مسحهما بالمنديل من أثر ماء الغسل لا من أثر الطعام قبله،
~~فإن ذلك مكروه، وإنما السنة في لعق الأصابع.
# PageV36P449
# قال الصادق (عليه السلام) (1): " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله):
~~إذا أكل أحدكم فمص أصابعه التي أكل بها قال الله عز وجل:
# بارك الله فيك ".
# وقال (عليه السلام) أيضا (2): " كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يلعق
~~أصابعه إذا أكل ".
# وقال (عليه السلام) (3): " كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) إذا فرغ
~~من طعامه لعق أصابعه في فيه فمصها ".
# وقال (عليه السلام) أيضا (4): " إني لألعق أصابعي حتى أرى أن خادمي يقول:
~~ما أشره مولاي ".
# وقال (عليه السلام) أيضا (5): " كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يلطع
~~القصعة، ويقول: من لطع قصعة فكأنما تصدق بمثلها ".
# وقال (عليه السلام) أيضا (6): " إنه كره أن يمسح الرجل يده بالمنديل
~~وفيها شئ من الطعام تعظيما للطعام حتى يمصها أو يكون إلى جانبه صبي يمصها
~~".
# ثم إنه يستحب مسح الوجه والحاجبين بعد الغسل، قال الصادق (عليه السلام)
~~(7): " مسح الوجه بعد الوضوء يذهب بالكلف ويزيد في الرزق ".
# وعن المفضل (8) " دخلت على أبي عبد الله (عليه السلام) فشكوت الرمد،
~~فقال: إذا غسلت يدك بعد الطعام فامسح حاجبيك وقل ثلاث مرات:
# PageV36P450
# الحمد لله المحسن المجمل المنعم المفضل، قال: ففعلت فما رمدت عيني بعد
~~ذلك ".
# نعم لا صراحة في الأخير على كون المسح بهما قبل المسح بالمنديل، بل ولا
~~الأول وإن نص عليها، لكن يمكن كونه المنساق، والله العالم.
# {و} الرابع {التسمية عند الشروع}. قال الصادق (عليه السلام (1): " قال
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله): إذا وضعت المائدة حفها أربعة آلاف ملك،
~~فإذا قال العبد: بسم الله قالت الملائكة:
# بارك الله عليكم في طعامكم، ثم يقولون للشيطان: أخرج يا فاسق، لا سلطان
~~لك عليهم، فإذا فرغوا فقالوا: الحمد لله قالت الملائكة: قوم أنعم الله
~~عليهم فأدوا شكر ربهم، فإذا لم يسموا قالت الملائكة للشيطان:
# أدن يا فاسق فكل معهم، فإذا ms12949 رفعت المائدة ولم يذكروا الله (ولم يذكروا
~~اسم الله عليها خ ل) قالت الملائكة: قوم أنعم الله عليهم فنسوا ربهم ".
# وقال أمير المؤمنين (عليه السلام) (2): " من أكل طعاما فليذكر اسم الله
~~عليه، فإن نسي ثم ذكر الله بعد تقيأ الشيطان ما أكل واستقل (واستقبل خ ل)
~~الرجل الطعام ".
# وعن أبي عبد الله (عليه السلام) (3) قال: " قال أمير المؤمنين (عليه
~~السلام): من ذكر اسم الله عند طعام أو شراب في أوله وحمد الله تعالى في
~~آخره لم يسأل عن نعيم ذلك الطعام أبدا ".
# ومنه يستفاد استحباب الاتيان بها في الأثناء بعد النسيان كما تسمعه في
~~بعض النصوص (4) الآتية أيضا.
# PageV36P451
# وعنه (عليه السلام) أيضا (1) " إذا وضع الغداء أو العشاء فقل:
# بسم الله فإن الشيطان يقول لأصحابه: أخرجوا فليس ها هنا عشاء ولا مبيت،
~~وإن نسي أن يسمي قال لأصحابه: تعالوا، فإن لكم ها هنا عشاء ومبيتا ".
# وعنه (عليه السلام) أيضا (2) " إن الرجل المسلم إذا أراد أن يطعم طعاما
~~فأهوى بيده وقال: بسم الله والحمد لله رب العالمين غفر الله عز وجل له قبل
~~أن تصير اللقمة إلى فيه، ولو نسي التسمية فليقل عند الذكر: بسم الله على
~~أوله وآخره ". ويستفاد منه استحباب التحميد معها أيضا.
# كما أنه يستفاد من صحيح ابن الحجاج (3) عن الصادق (عليه السلام) " إذا
~~حضرت المائدة وسمى رجل منهم أجزاء عنهم أجمعين " الاجتزاء بتسمية واحد وإن
~~كان يستحب من الجميع.
# {و} الخامس {الحمد} لله تعالى شأنه {عند الفراغ} لما سمعته، وعن النبي
~~(صلى الله عليه وآله) (4) " ما من رجل يجمع عياله ويضع مائدته فيسمون في
~~أول طعامهم ويحمدون في آخره فترتفع المائدة حتى يغفر لهم ".
# PageV36P452
# بل يستحب أيضا تكراره في الأثناء، قال زرارة (1): " أكلت مع أبي عبد الله
~~(عليه السلام) طعاما فما أحصي كم مرة قال: الحمد لله الذي جعلني أشتهيه ".
# وقال أمير المؤمنين (عليه السلام) (2): " أذكروا الله على الطعام ولا
~~تلفظوا (ولا تلغطوا خ ل) فإنه نعمة من نعم الله ورزق من رزقه يجب فيه عليكم
~~شكره وذكره ms12950 وحمده ".
# ويستحب أن يقول إذا فرغ: " الحمد لله الذي أطعمنا وسقانا وكفانا وأيدنا
~~وآوانا وأنعم علينا وأفضل، والحمد لله الذي يطعم ولا يطعم " (3).
# {و} السادس {أن يسمي على كل لون على انفراده} عند الشروع في الأكل منه،
~~قال داود بن فرقد (4) لأبي عبد الله (عليه السلام): " كيف أسمي على الطعام؟
~~فقال: إذا اختلف الآنية فسم على كل إناء، قلت: فإن نسيت أن أسمي، قال:
~~تقول: بسم الله على أوله وآخره " بناء على إرادة اختلاف الألوان من اختلاف
~~الآنية فيه.
# كما في المروي عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (5) قال: " ضمنت لمن سمى
~~على طعام أن لا يشتكي منه، فقال ابن الكوا: يا أمير المؤمنين لقد أكلت
~~البارحة طعاما فسميت عليه فأذاني، قال: لعلك أكلت
# PageV36P453
# ألوانا فسميت على بعضها ولم تسم على بعض، قال: نعم، قال: من هاهنا أوتيت
~~يا لكع ".
# وقال مسمع (1): " شكوت إلى أبي عبد الله (عليه السلام) ما ألقى من أذى
~~الطعام إذا أكلت، فقال: لم تسم، فقلت: إني لأسمي وإنه ليضرني، فقال: إذا
~~قطعت التسمية بالكلام ثم عدت إلى الطعام تسمي، قلت: لا، قال: فمن هاهنا
~~يضرك، أما أنك لو كنت إذا عدت إلى الطعام سميت ما ضرك ".
# وعن علي (عليه السلام) (2): " ما اتخمت قط، لأني ما رفعت لقمة إلى فمي
~~إلا سميت " ومنهما تستفاد أحكام أخر، والله العالم.
# {ولو قال} في الأواني المتعددة: {بسم الله على أوله وآخره أجزأ} وإن كان
~~تكرارها أفضل.
# {و} السابع {يستحب الأكل باليمين مع الاختيار} لاستحباب التيامن، بل قال
~~الصادق (عليه السلام) (3): " لا تأكل باليسرى وأنت تستطيع " نعم لو كان له
~~مانع من ذلك فلا بأس.
# {و} الثامن والتاسع {أن يبدأ صاحب الطعام وأن يكون آخر من يشبع (يمتنع خ
~~ل)} لئلا يحتشموه، وعن الصادق (عليه السلام) (4) " كان رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) إذا أكل مع القوم أول من يضع يده وآخر من يرفعها، ليأكل القوم
~~".
# {و} العاشر {أن يبدأ} الغاسل {في غسل اليد} قبل التناول {بمن على يمينه}
~~أي صاحب ms12951 الطعام بعد غسل يده، {ثم
# PageV36P454
# يدور عليهم إلى الأخير} لما عن الكافي والعلل من أن في بعض الأخبار (1)
~~يغسل أولا رب البيت يده، ثم يبدأ بمن على يمينه، وإذا رفع الطعام بدأ بمن
~~على يسار صاحب المنزل، لأنه أولى بالصبر على الغمر. وعن البصائر حكاية فعل
~~الكاظم (عليه السلام) كذلك.
# وفي خبر مسعدة بن صدقة (2) المروي عن قرب الإسناد عن جعفر ابن محمد عن
~~أبيه (عليهما السلام) " صاحب الرحل يتوضأ أول القوم وآخر القوم بعد الطعام
~~" إلى غير ذلك من النصوص الدالة على استحباب البدأة والاختتام به.
# لكن في خبر الفضل بن يونس (3) قال: " لما تغدى عندي أبو الحسن (عليه
~~السلام) وجئ بالطشت بدئ به، وكان في صدر المجلس، فقال: ابدأ بمن على يمينك،
~~فلما أن توضأ واحد أراد الغلام أن يرفع الطشت، فقال: دعها، واغسلوا أيديكم
~~فيها " وظاهره البدأة في الغسل الأول بمن على يمين الخادم، ويحتمل الغسل
~~الأخير.
# وفي خبر محمد بن عجلان (4) عن الصادق (عليه السلام) " الوضوء قبل الطعام
~~يبدأ بصاحب البيت لئلا يحتشم أحد، وإذا فرغ من الطعام بدأ بمن على يمين
~~الباب، حرا كان أو عبدا ". وفي كشف اللثام " الظاهر موافقته لخبر الفضل،
~~وأن يمين الباب هو يمين الخادم حين يدخل ".
# ونحوه المروي عن المحاسن (5) إلا أنه قال: " فإذا فرغ من الطعام بدأ بمن
~~على يسار صاحب المنزل ".
# PageV36P455
# ويمكن أن يكون المستحب كيفيتين، أو أن البدأة بمن على يمين الباب الذي هو
~~يمين الخادم حين يدخل إذا لم يكن صاحب المنزل جالسا أو غير ذلك، والأمر
~~سهل.
# ويستحب الدعاء لصاحب الطعام، وليختر ما كان يدعو به رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) (1) " طعم عندكم الصائمون وأكل طعامكم الأبرار وصلت عليكم
~~الملائكة الأخيار ".
# {و} الحادي عشر {أن يجمع غسالة الأيدي في إناء واحد} لخبر الفضل (2)
~~السابق، وعن الصادق (عليه السلام) (3) " اغسلوا أيديكم في إناء واحد تحسن
~~أخلاقكم ".
# وفي خبر عبد الرحمان المروي عن المحاسن (4) قال: " تغدينا عند أبي عبد
~~الله (عليه السلام) فأتي بالطشت، فقال: أما ms12952 أنتم يا أهل الكوفة فلا تتوضؤون
~~إلا واحدا واحدا، وأما نحن فلا نرى بأسا أن نتوضأ جماعة، قال: فتوضئنا
~~جميعا في طشت واحد ".
# وفي خبر الوليد بن صبيح (5) قال: " تعشينا عند أبي عبد الله (عليه
~~السلام) ليلة جماعة فدعا بوضوء، فقال: تعالوا حتى نخالف المشركين الليلة،
~~نتوضأ جميعا " ولعل المراد جميعا مترتبين.
# {و} الثاني عشر والثالث عشر {أن يستلقي الآكل بعد الأكل، ويجعل رجله
~~اليمنى على رجله اليسرى} كما في خبر البزنطي (6) عن الرضا (عليه السلام) "
~~إذا أكلت فاستلق على قفاك، وضع
# PageV36P456
# رجلك اليمنى على اليسرى ".
# ويستحب الأكل أيضا بثلاث أصابع أو بمجموعها، قال الصادق (عليه السلام)
~~(1): " كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يأكل بثلاث أصابع، ولا يفعل كما
~~يفعل الجبارون، يأكل أحدهم بإصبعيه ".
# وفي المرفوع (2) " كان أمير المؤمنين (عليه السلام) يستاك عرضا ويأكل
~~هرتا، والهرت أن يأكل بأصابعه جميعا " (3).
# وليأكل أيضا مما يليه، قال الصادق (عليه السلام) (4): " قال رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله): إذا أكل أحدكم فليأكل مما يليه ".
# وقال هو (عليه السلام) أيضا في حديث آخر (5): " ويأكل كل انسان مما يليه،
~~ولا يتناول من قدام الآخر شيئا ".
# وقال (عليه السلام) أيضا (6): " إن لكل شئ حدا ينتهي إليه وما من شئ إلا
~~وله حد، فأتي بالخوان فقيل: ما حده؟ قال: حده:
# إذا وضع الرجل يده قال: بسم الله وإذا رفعها قال: الحمد لله، ويأكل كل
~~انسان من بين يديه، ولا يتناول من قدام الآخر ".
# {ويكره الأكل متكئا} قال الصادق (عليه السلام) في خبر معاوية بن وهب (7):
~~" ما أكل رسول الله (صلى الله عليه وآله)
# PageV36P457
# متكئا منذ بعثه الله إلى أن قبضه تواضعا لله عز وجل " ونحوه خبر المعلى
~~ابن خنيس (1) عنه (عليه السلام) أيضا، لكن زاد " وكان يكره أن يتشبه
~~بالملوك، ونحن لا نستطيع أن نفعل ".
# وسأله (عليه السلام) أيضا عثمان بن عيسى (2) " عن الرجل يأكل متكئا، قال:
~~لا ولا منبطحا " إلى غير ذلك من النصوص.
# بل في خبر كليب (3) منها " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) ms12953 يقول: ما أكل
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) متكئا قط ولا نحن ".
# لكن في خبر عمر بن أبي شعبة (4) وحماد بن عيسى (5) " رأيت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) يأكل متكئا، ثم ذكر رسول الله (صلى الله عليه وآله) فقال: ما
~~أكل متكئا حتى مات ".
# وعن محمد بن مسلم (6) " أنه دخل على أبي جعفر (عليه السلام) ذات يوم وهو
~~يأكل متكئا، قال: وقد كان يبلغنا أن ذلك يكره، فجعلت أنظر إليه، فدعاني إلى
~~طعامه، فلما فرغ قال: يا محمد لعلك ترى أن رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~رأته عين يأكل وهو متكئ مذ بعثه الله إلى أن قبضه، ثم رد على نفسه، فقال:
~~لا والله ما رأته عين يأكل وهو متكئ منذ بعثه الله إلى أن قبضه، ثم قال: يا
~~محمد لعلك ترى أنه شبع من خبز البر ثلاثة أيام منذ بعثه الله إلى أن قبض،
~~ثم رد على نفسه، ثم قال: لا والله ما شبع من خبز البر ثلاثة أيام متوالية
~~منذ بعثه الله إلى أن قبضه، أما أني لا أقول إنه كان لا يجد،
# PageV36P458
# لقد كان يجيز الرجل الواحد المأة من الإبل، فلو أراد أن يأكل لأكل، ولقد
~~أتاه جبرئيل (عليه السلام) بمفاتيح خزائن الأرض ثلاث مرات يخيره من غير أن
~~ينقص مما أعده الله له يوم القيامة شيئا فيختار التواضع لله - إلى أن قال
~~-: وإن كان صاحبكم ليجلس جلسة العبد ويأكل أكلة العبد ويطعم الناس خبز البر
~~واللحم يرجع إلى أهله فيأكل الخبز والزيت " الحديث. محمول (1) على بيان
~~الجواز أو على اقتضاء الوقت ذلك أو غير ذلك.
# نعم لا بأس بوضع اليد على الأرض حال الأكل، قال الصادق (عليه السلام) في
~~خبر ابن الحجاج (2): " رآني عباد بن كثير البصري وأنا معتمد يدي على الأرض
~~فرفعها فأعدتها، فقال: يا أبا عبد الله إن هذا لمكروه، فقلت: لا والله ما
~~هو بمكروه ".
# وفي خبر الفضيل بن يسار (3) " كان عباد البصري عند أبي عبد الله (عليه
~~السلام) يأكل، فوضع ms12954 أبو عبد الله (عليه السلام) يده على الأرض، فقال له
~~عباد: أصلحك الله أما تعلم أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) نهى عن ذا؟
~~فرفع يده فأكل، ثم أعادها أيضا، فقال له أيضا، فرفعها ثم أكل، فأعادها فقال
~~له عباد أيضا، فقال له أبو عبد الله (عليه السلام): والله ما نهى رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) عن هذا قط ".
# وعلى كل حال فالظاهر استثناء ذلك من الاتكاء لو قلنا بدخوله في
# PageV36P459
# مطلقه وفي المسالك احتمال إرادة بيان الجواز من هذه النصوص، وأن النبي
~~(صلى الله عليه وآله) لم ينه عنه نهي تحريم.
# ونحوه ما في الدروس " ويكره الأكل متكئا، والرواية بفعل الصادق (عليه
~~السلام) ذلك لبيان جوازه، ولهذا قال: " ما أكل رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) متكئا قط " وروى الفضيل بن يسار جواز الاتكاء على اليد عن الصادق
~~(عليه السلام) وأن رسول الله صلى الله عليه وآله لم ينه عنه مع أن في رواية
~~أخرى لم يفعله، والجمع بينهما أنه لم ينه عنه لفظا وإن كان يتركه فعلا "
~~وفيه أن الموجود في الخبر أنه صلى الله عليه وآله لم يأكل متكئا، لا متكئا
~~على اليد.
# نعم يستحب كون الجلوس على الأيسر لما عن الحسن بن علي (عليهما السلام)
~~(1) " في المائدة اثنتا عشرة خصلة يجب على كل مسلم أن يعرفها، أربع منها
~~فرض، وأربع منها سنة، وأربع منها تأديب، فأما الفرض فالمعرفة والرضا
~~والتسمية والشكر، وأما السنة فالوضوء قبل الطعام، والجلوس على الجانب
~~الأيسر، والأكل بثلاث أصابع، ولعق الأصابع، وأما التأديب فالأكل مما يليك،
~~وتصغير اللقمة، والمضغ الشديد، وقلة النظر في وجوه الناس ".
# ومنه يستفاد استحباب أمور أخر، ولا ينافي ما فيه من استحباب الجلوس على
~~الأيسر ما في غيره من النصوص (2) " أنه (صلى الله عليه وآله) كان يأكل أكلة
~~العبد، ويجلس جلسة العبد ".
# وفي خبر آخر (3) عن الصادق (عليه السلام) قال أمير المؤمنين
# PageV36P460
# (عليه السلام): " إذا جلس أحدكم على الطعام فليجلس جلسة العبد، ولا يضعن
~~إحدى رجليه ms12955 على الأخرى ويتربع فإنها جلسة يبغضها الله ويمقت صاحبها ".
# وفي كشف اللثام " قال الخطابي: الاتكاء هنا أن يقعد متمكنا مستويا جالسا،
~~بل السنة أن يقعد عند الأكل مائلا إلى الطعام منحنيا، وقال ابن الأثير:
~~المتكئ كل من استوى قاعدا على وطاء متمكنا، والعامة لا تعرف المتكئ إلا من
~~مال في قعوده معتمدا على أحد شقيه، والتاء فيه بدل من الواو، وأصله من
~~الوكأ، وهو ما يشد به الكيس وغيره، كأنه أوكأ مقعدته وشدها بالقعود على
~~الوطاء الذي تحته، قال: ومن حمل الاتكاء على الميل إلى أحد الشقين فأوله
~~على مذهب الطب، فإنه لا ينحدر في مجاري الطعام سهلا، ولا يسيغه هنيئا وربما
~~تأذى به ".
# قلت: لعل الاتكاء في العرف غير ذلك، نعم الظاهر أن جلسة العبد عدم تمكنه
~~من الجلوس، والله العالم.
# {و} يكره {التملي من الأكل} للنبوي (1) " ما ملأ ابن آدم وعاء أشر من
~~بطنه، فإن كان ولا بد فثلث لطعامك وثلث لشرابك وثلث لنفسك " وقال الباقر
~~(عليه السلام) (2): " ما من شئ أبغض إلى الله عز وجل من بطن مملوء " وقال
~~الصادق (عليه السلام) (3): " إن البطن ليطغى من أكله، وأقرب ما يكون العبد
~~من الله إذا خف بطنه، وأبغض ما يكون العبد إلى الله إذا امتلأ بطنه ".
# PageV36P461
# ولاستلزام الامتلاء كثرة الأكل الذي استفاضت النصوص بكراهته قال الصادق
~~(عليه السلام) في خبر أبي بصير (1) وخبر الحسين بن المختار (2) ويونس بن
~~عمار (3): " كثرة الأكل مكروه ". وقال (عليه السلام) أيضا في خبر أبي بصير
~~(4) وخبر صالح (5): " إن الله يبغض كثرة الأكل ". وقال (عليه السلام) (6):
~~" قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): المؤمن يأكل في معاء واحد، والمنافق
~~يأكل في سبعة أمعاء " إلى غير ذلك.
# بل لعله المراد من قوله تعالى (7): " كلوا واشربوا ولا تسرفوا " خصوصا
~~بعد ما ورد فيها (8) " إن الله تعالى قد جمع الطب في آية واحدة بقوله: كلوا
~~واشربوا ولا تسرفوا ".
# وقال عمر بن إبراهيم (9): " سمعت أبا الحسن (عليه السلام) يقول: لو أن
~~الناس قصدوا في المطعم لاعتدلت أبدانهم ".
# وقال ms12956 الصادق (عليه السلام) في خبر حفص بن غياث (10):
# " ظهر إبليس ليحيى بن زكريا (عليه السلام) وإذا عليه معاليق من كل شئ،
~~فقال له يحيى: ما هذه المعاليق؟ فقال: هذه الشهوات التي أصيب بها ابن آدم،
~~فقال: هل لي منها شئ؟ فقال: ربما شبعت فشغلناك عن الصلاة والذكر لله، قال:
~~لله علي أن لا أملا بطني من طعام أبدا
# PageV36P462
# وقال إبليس: لله علي أن لا أنصح مسلما أبدا، ثم قال أبو عبد الله (عليه
~~السلام): يا حفص الله على جعفر وآل جعفر أن لا يملأوا بطونهم من طعام أبدا،
~~ولله على جعفر وآل جعفر أن لا يعملوا للدنيا " ومنه يستفاد كراهة الشبع
~~أيضا.
# وقال الباقر (عليه السلام) في خبر أبي عبيدة (1) والصادق (عليه السلام)
~~في خبر ابن المختار (2): " إن البطن إذا شبع طغى ".
# وفي مرفوع علي بن حديد (3) " قام عيسى بن مريم خطيبا، فقال:
# يا بني إسرائيل لا تأكلوا حتى تجوعوا، وإذا جعتم فكلوا، ولا تشبعوا فإنكم
~~إذا شبعتم غلضت رقابكم وسمنت جنوبكم ونسيتم ربكم ".
# وفي خبر سلمان الفارسي (4) عن رسول الله (صلى الله عليه وآله) " أن أكثر
~~الناس شبعا في الدنيا أكثرهم جوعا في الآخرة ".
# وقال الصادق (عليه السلام) (5): " ما كان شئ أحب إلى رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) من أن يظل جائعا خائفا لله ".
# مضافا إلى الأمر بالثلث في الأكل (6) بمعنى جعل ثلث بطنه للطعام والآخر
~~للشراب والثالث للتنفس.
# وإلى إفضائه طول الجشاء الذي ورد فيه عن النبي (صلى الله عليه وآله) (7)
~~" إن أطولكم جشاء في الدنيا أطولكم جوعا يوم القيامة ".
# وفي آخر (8) عن الصادق (عليه السلام) " سمع رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) رجلا يتجشأ، فقال: يا عبد الله أقصر من
# PageV36P463
# جشاءك، فإن أطول الناس جوعا يوم القيامة أكثرهم شبعا في الدنيا ".
# وإلى ما في وصية علي (عليه السلام) لكميل (1) " يا كميل إذا أنت أكلت
~~فطول أكلك يستوف من معك وترزق منه غيرك، يا كميل إذا استويت على طعامك
~~فاحمد الله على ما رزقك، وارفع بذلك صوتك ms12957 ليحمده سواك، فيعظم بذلك أجرك، يا
~~كميل لا توقر معدتك طعاما، ودع فيها للماء موضعا، وللريح مجالا " المستفاد
~~منه أحكاما أخر، إلى غير ذلك.
# وينبغي الاقتصار على الغداء والعشاء، وأن لا يأكل بينهما شيئا، فإن فيه
~~فساد البدن (2). قال الله تعالى (3): " لهم رزقهم فيها بكرة وعشيا ".
# نعم لا ينبغي ترك العشاء، فإنه أول خراب البدن ومهرمته (4) بل من ترك
~~ليلة السبت والأحد متواليين ذهب منه قوة لا ترجع إليه أربعين يوما (5) وأن
~~في الجسد عرقا يقال له: العشاء يدعو على من ترك العشاء حتى الصبح (6) فلا
~~ينبغي تركه ولو لقمة أو حشفة (7) والعشاء بعد العشاء الآخرة، فإنه فعل
~~النبيين والأئمة المرضيين (عليهم السلام) (8).
# PageV36P464
# بل {وربما كان الافراط حراما لما يتضمن من الاضرار} المحرم ولو ظنا، بل
~~أو خوفا معتدا به.
# {و} على كل حال فمما ذكرنا يعلم أنه {يكره الأكل على الشبع} بل هو أولى
~~بالنهي، وقال الصادق (عليه السلام) (1):
# " الأكل على الشبع يورث البرص " إلى غير ذلك.
# والفرق بين الشبع والتملي أن الشبع هو البلاغ في الأكل إلى حد لا يشتهيه،
~~سواء امتلى منه بطنه أم لا، والتملي ملء البطن وإن بقيت شهوته للطعام، كما
~~يحكى ذلك عن معاوية بعد أن دعا النبي (صلى الله عليه وآله) عليه بذلك (2)
~~وحينئذ فبينهما عموم وخصوص من وجه.
# ويكره أيضا رفع الجشاء إلى السماء، قال الصادق (عليه السلام) في خبر
~~السكوني (3): " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله):
# إذا تجشأتم فلا ترفعوا جشاءكم إلى السماء ". ونحوه آخر عن الباقر (عليه
~~السلام) (4) عن النبي (صلى الله عليه وآله) وزاد " ولا إذا بزق، والجشاء
~~نعمة من الله، فإذا تجشأ أحدكم فليحمد الله عليها ".
# {و} أما كراهة {الأكل باليسار} مع الاختيار فقد سمعت ما يدل عليه عند ذكر
~~استحباب الأكل باليمين، بل قال سماعة (5):
# " سألت الصادق (عليه السلام) عن الرجل يأكل بشماله ويشرب بها، فقال: لا
~~يأكل بشماله ولا يشرب بشماله ولا يتناول بها شيئا ".
# وقال (عليه السلام) أيضا في خبر جراح المدائني (6): " كره
# PageV36P465
# للرجل ms12958 أن يأكل بشماله أو يشرب بها أو يتناول بها ".
# نعم ينبغي أن يستثنى العنب والرمان، لقول الصادق (عليه السلام) في خبر
~~أيوب (1): " شيئان يؤكلان باليدين جميعا: العنب والرمان " ولعله على ذلك
~~يحمل ما في خبر حماد بن عثمان (2) قال: " أكل أبو عبد الله (عليه السلام)
~~بيساره وتناول بها " أو على بيان الجواز، أو على ما في خبر أبي العرندس (3)
~~المروي عن قرب الإسناد " رأيت أبا الحسن (عليه السلام) بمنى وعليه نقبة
~~ورداء وهو متكئ على جواليق سود على يمينه، فأتاه غلام أسود بصفح فيه رطب،
~~فجعل يتناول بيساره، فيأكل وهو متكئ على يمينه، فحدثت بذلك رجلا من
~~أصحابنا، فقال:
# حدثني سليمان بن خالد أنه سمع أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: صاحب هذا
~~الأمر كلتا يديه يمين ". أو على أن المراد غير أكل الرطبة والعنبة ونحوهما
~~من الأكل باليسار ومتكئا، بل المراد الغداء والعشاء ونحوهما، والله العالم.
# {ويحرم الأكل على مائدة يشرب عليها شئ} من الخمر، لقول الصادق (عليه
~~السلام) في صحيح هارون بن الجهم (4)، قال: " كنا مع أبي عبد الله (عليه
~~السلام) بالحيرة حين قدم على أبي جعفر فختن بعض القواد ابنا له وصنع طعاما
~~ودعا الناس، وكان أبو عبد الله (عليه السلام) فيمن دعي، فبينا هو على
~~المائدة يأكل ومعه عدة على المائدة، فاستسقى رجل منهم فأتي بقدح فيه شراب
~~لهم، فلما أن صار القدح في يد الرجل قام أبو عبد الله (عليه السلام) عن
~~المائدة، فسئل عن قيامه
# PageV36P466
# فقال: قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): ملعون من جلس على مائدة يشرب
~~عليها الخمر ".
# وفي رواية أخرى (1) " ملعون من جلس طاعما على مائدة يشرب عليها الخمر ".
# وفي خبر جراح المدائني (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) أيضا قال: "
~~قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا
~~يأكل على مائدة يشرب عليها الخمر ".
# وفي الموثق (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) وقد " سئل عن المائدة إذا
~~شرب عليها الخمر أو مسكر، فقال: ms12959 حرمت المائدة، وسئل فإن أقام رجل على مائدة
~~منصوبة يأكل مما عليها ومع الرجل مسكر لم يسق أحدا ممن عليها بعد، فقال: لا
~~تحرم حتى يشرب عليها، وإن وضع بعد ما يشرب فالوذج فكل، فإنها مائدة أخرى،
~~يعني كل الفالوذج ".
# بل في المتن وغيره {من المسكرات أو الفقاع} بل في كشف اللثام نسبته إلى
~~الأصحاب، ولعله للموثق المزبور، أو بناء على أن الخمر اسم لكل مسكر، أو على
~~الالحاق به، للقطع بعدم الخصوصية حتى في الفقاع الذي هو خمر مجهول واستصغره
~~الناس.
# وفي كشف اللثام " أو لوجوب الانكار على شاربها، وأقله القيام عن المائدة
~~والامتناع من حضورها " بل تعدى الفاضل إلى الاجتماع على اللهو والفساد، بل
~~عن ابن إدريس " لا يجوز الأكل من طعام يعصى الله به ".
# ولكن في المسالك بعد أن حكى عن الفاضل وابن إدريس ذلك قال:
# PageV36P467
# " ولم نقف على مأخذه، والقياس باطل، وطريق الحكم مختلف، وعلل بأن القيام
~~يستلزم النهي عن المنكر من حيث إنه إعراض عن فاعله وإهانة له، فيجب لذلك
~~ويحرم تركه بالمقام عليها، وفيه نظر، لأن النهي عن المنكر إنما يجب بشرائط
~~من جملتها جواز التأثير، ومقتضى الروايات تحريم الجلوس والأكل حينئذ وإن لم
~~ينه عن المنكر ولم يجوز تأثيره، وأيضا فالنهي عن المنكر لا يتقيد بالمقام،
~~بل بحسب مراتبه المعلومة على التدريج وإذا لم يكن المقام من مراتبه لا يحرم
~~فعله ".
# وفي كشف اللثام " وبالجملة يحرم الجلوس على مائدة يعصى الله عليها، بل
~~حضور مجلس يعصى الله تعالى فيه، إلا أن يضطر إليه أو يقدر على إزالة
~~المنكر، لوجوب إنكاره، ولأن مجلس العصيان في معرض نزول العذاب بأهله،
~~ويؤيده قول أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر محمد بن مسلم (1): " ولا
~~تجلسوا على مائدة يشرب عليها الخمر، فإن العبد لا يدري متى يؤخذ ".
# وفيه ما لا يخفى، واحتمال إرادة حضور مطلق المجالس المنعقدة على المعاصي
~~والمعدة لها من تلك النصوص - وإن ذكر فيها الخمر باعتبار غلبة استعماله في
~~ذلك الوقت مع الغناء والرقص والضرب ms12960 بالعود ونحوها مما هو شائع في تلك
~~الأزمنة - يدفعه عدم ظهور النصوص المزبورة بل والفتاوى فيه، بل يمكن دعوى
~~ظهورهما خصوصا النصوص في غيره، ولا يبعد كون الحكم المزبور تعبديا لا يتعدى
~~منه إلى غيره. نعم لو حصل مقتض للحرمة من وجه آخر فلا بأس بالقول بها، ولكن
~~هي غير حرمة نفس المائدة بمجرد شرب شخص ممن هو عليها خمرا أو مسكرا التي هي
~~المرادة من النص والفتوى.
# PageV36P468
# وكذا يحرم استتباع ولده إذا دعي، قال الصادق (عليه السلام) في خبر
~~السكوني (1): " إذا دعي أحدكم إلى طعام فلا يستتبعن ولده، فإنه إن فعل أكل
~~حراما ودخل عاصيا " وعن البرقي روايته في المحاسن كذلك (2) إلا أنه رواه عن
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) ولعله موافق لقاعدة حرمة التصرف بمال الغير
~~بغير إذنه، وكان حرمة أكله حينئذ - وإن كان مدعوا - باعتبار عدم العلم
~~بالإذن له مع الحال المزبور نعم لو فرض فحوى تدل على ذلك لم يكن به بأس.
# وفي الدروس وغيرها كراهة استتباع المدعو إلى طعام ولده، وكأنه حمل الخبر
~~المزبور عليها، ولكنه لا يخلو من نظر، لما عرفت.
# وكذا يحرم أكل طعام لم يدع إليه، لخبر الحسين بن أحمد المنقري عن خاله
~~(3) " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: من أكل طعاما لم يدع إليه
~~فكأنما أكل قطعة من نار " وقد اعترف به في الدروس هنا معللا له بالرواية
~~التي وجهها ما عرفته سابقا، فما عن بعض من الكراهة لا يخلو من نظر.
# وكذا يكره الأكل ماشيا إلا مع الضرورة، قال الصادق (عليه السلام) في خبر
~~عبد الله بن سنان (4): " لا تأكل وأنت تمشي إلا أن تضطر إلى ذلك ".
# ولعل منها ما في خبر السكوني عنه (عليه السلام) أيضا (5) " خرج رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) قبل الغداة ومعه كسرة قد غمسها في اللبن وهو يأكل
~~ويمشي وبلال يقيم الصلاة، فصلى بالناس ".
# PageV36P469
# كما أن ما في خبر عبد الرحمان عنه (عليه السلام) أيضا (1) قال أمير
~~المؤمنين (عليه السلام): " لا بأس ms12961 أن يأكل الرجل وهو يمشي كان رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) يفعل ذلك " محمول على بيان الجواز، إلى غير ذلك من
~~النصوص المستفاد منها غير ذلك فعلا وتركا.
# (منها) ما استفاضت فيه من استحباب رفع ما سقط من الخوان وأكله ولو مثل
~~السمسمة (2) ومن أنه شفاء من كل داء لمن أراد أن يستشفي به (3) وخصوصا داء
~~الخاصرة (4) وينفي الفقر ويكثر الولد (5) ومهر الحور العين (6) نعم من أكل
~~في الصحراء تركه للطير والسباع ولو فخذ شاة (7).
# و (منها) إذا أكل الثريد فليأكل من جوانبه دون رأسه وذروته فإن الذروة
~~فيها البركة، وتأتي منها البركة (8).
# و (منها) الابتداء بالملح والاختتام به، فإنه يعافى من اثنين وسبعين نوعا
~~من أنواع البلاء منها الجنون والجذام والبرص (9) وفي بعضها (10) " أيسرها
~~الجذام " وفي ثالث (11) " أهونها الجنون والجذام والبرص ووجع الحلق
~~والأضراس ووجع البطن " بل في آخر (12) " من افتتح طعامه بالملح ذهب عنه
~~سبعون داء وما لا يعلمه إلا الله " و " لو يعلم الناس
# PageV36P470
# ما في الملح لاختاروه على الترياق المجرب " (1) بل قال الصادق (عليه
~~السلام) (2): " من ذر الملح على أول لقمة يأكلها استقبل الغنى " وفي آخر
~~(3) " ذهب عنه نمش الوجه ".
# لكن في خبر إسماعيل بن جابر (4) عنه (عليه السلام) أيضا " إنا لنبدأ
~~بالخل عندنا كما تبدأون بالملح عندكم، وإن الخل ليشد العقل " وفي خبر
~~الديلمي (5) عنه (عليه السلام) أيضا " إن بني إسرائيل كانوا يستفتحون بالخل
~~ويختمون به، ونحن نستفتح بالملح ونختم بالخل " وفي مرسل الصدوق عنه (عليه
~~السلام) أيضا (6) " إن بني أمية يبدؤون بالخل في أول الطعام ويختمون
~~بالملح، وإنا نبدأ بالملح في أول الطعام ونختم بالخل " وفي خبر الهمداني
~~(7) " إن رجلا كان عند الرضا (عليه السلام) بخراسان فقدمت إليه مائدة عليها
~~خل وملح فافتتح بالخل، قال الرجل: جعلت فداك أمرتمونا أن نفتتح بالملح،
~~فقال (عليه السلام): هذا مثله - يعني الخل - وأن الخل يشد الذهن ويزيد في
~~العقل ".
# وفي الدروس " ويستحب البدأة بالملح والختم به، وروي الختم بالخل " وفي
~~الوسائل " ويأتي ما يدل على استحباب ms12962 الافتتاح بجملة من الأطعمة والاختتام
~~بها، فيجمع بينها وبين ما تقدم إما باستحباب الجمع أو بالتخيير أو بحمل
~~أحاديث الملح على الابتداء الحقيقي لكثرتها وشهرتها وصراحتها وما عداها على
~~الابتداء الإضافي، وكذا الختم ".
# PageV36P471
# " ولدغت رسول الله (صلى الله عليه وآله) عقرب، فقال لها لعنك الله ما
~~تبالين مؤمنا آذيت أو كافرا، ثم دعا بملح فوضعه على موضع اللدغة ثم عصره
~~بابهامه حتى ذاب (1) - وفي خبر آخر (2) " فدلكه فهدأت - ثم قال: لم يعلم
~~الناس ما في الملح ما احتاجوا معه إلى ترياق ".
# و " الطعام إذا جمع ثلاث خصال فقد تم: إذا كان من حلال وكثرت الأيدي عليه
~~وسمي في أوله وحمد الله في آخره " (3).
# و " ما من رجل يجمع عياله ويضع مائدته فيسمون في أول طعامهم ويحمدون في
~~آخره فترفع المائدة حتى يغفر لهم " (4).
# و " كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يأكل كل الأصناف من الطعام، وكان
~~يأكل ما أحل الله له مع أهله وخدمه إذا أكلوا، ومع من يدعوه من المسلمين
~~على الأرض، وعلى ما أكلوا عليه، وما أكلوا إلا أن ينزل بهم ضيف فيأكل مع
~~ضيفه " (5).
# و " كان الرضا (عليه السلام) إذا خلا ونصب مائدته جلس معه على مائدته
~~مماليكه ومواليه حتى البواب والسائس، ولا يدع صغيرا ولا كبيرا منهم، حتى أن
~~رجلا من أهل بلخ قال له يوما: لو عزلت لهؤلاء السودان مائدة، فقال له: مه،
~~إن الله تبارك وتعالى واحد والأم واحدة والأب واحد " (6).
# و " من حق المسلم على المسلم أن يجيبه إذا دعاه ولو على خمسة
# PageV36P472
# أميال، فإن ذلك من الدين " و (1) كان رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~يجيب الدعوة " (2) و " أن من أعجز العجز رجلا دعاه أخوه إلى طعامه فتركه من
~~غير علة " (3).
# وقال رسول الله (صلى الله عليه وآله): " لو أن مؤمنا دعاني إلى طعام ذراع
~~شاة لأجبته، وكان ذلك من اللين (من الدين خ ل) ولو أن مشركا أو منافقا
~~دعاني إلى جزور ما أجبته، وكان ذلك من الدين " (4).
# وفي حديث ms12963 المناهي (5) " نهى عن إجابة الفاسقين إلى طعامهم " وقال (صلى
~~الله عليه وآله) في وصيته لأبي ذر (6): " لا تصاحب إلا مؤمنا، ولا يأكل
~~طعامك إلا تقي، ولا تأكل طعام الفاسقين، يا أبا ذر أطعم طعامك من تحبه في
~~الله، وكل طعام من يحبك في الله ".
# وقال الصادق (عليه السلام) (7): " أجب في الوليمة والختان ولا تجب في خفض
~~الجواري ".
# و " إذا دخل عليك أخوك فاعرض عليه الطعام، فإن لم يأكل فاعرض عليه الماء،
~~فإن لم يشرب فاعرض عليه الوضوء " (8) و " المؤمن لا يحتشم من أخيه، وما
~~أدري أيهما أعجب؟ الذي يكلف أخاه إذا دخل
# PageV36P473
# عليه أو المتكلف لأخيه " (1).
# وقال رسول الله (صلى الله عليه وآله) (2): " من تكرمة الرجل لأخيه أن
~~يقبل تحفته ويتحفه بما عنده، ولا يتكلف له شيئا، ولا أحب المتكلفين ".
# و " كفى بالمرء إثما أن يستقل ما يقرب إلى إخوانه، وكفى بالقوم إثما أن
~~يستقلوا ما يقر به إليهم أخوهم " (3).
# نعم قال الصادق (عليه السلام) (4): " إذا أتاك أخوك فأته بما عندك، فإذا
~~دعوته فتكلف له " و " تعرف مودة الرجل لأخيه بكثرة أكله من طعامه " (5).
# و " إذا دخل الرجل بلدة فهو ضيف على من بها من إخوانه وأهل دينه حتى يرحل
~~عنهم " (6). و " من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فليكرم ضيفه " (7). و " من
~~حقه أن يعد له الخلال " (8) و " الضيف يلطف به ليلتين، وإذا كان الليلة
~~الثالثة فهو من أهل البيت يأكل ما أدرك " (9). بل " الضيافة أول يوم حق
~~والثاني والثالث، وما كان بعد ذلك فهو صدقه " (10).
# PageV36P474
# ولا ينبغي النزول عند من لا يكون عنده ما ينفق عليه (1) كما أنه لا ينبغي
~~خدمة الضيف فضلا عن استخدامه (2).
# و " إذا دخل الضيف دخل بالرزق الكثير، وإذا خرج خرج بالمغفرة " (3) بل "
~~ما من ضيف حل بقوم إلا ورزقه في حجره " (4).
# وينبغي أكل المضيف مع ضيفه وأن يكون أول من يضع يده وآخر من يرفعها (5).
# ومن حق الضيف إعداد الخلال له (6) لأنه يستحب التخلل، وقد " نزل جبرئيل
~~على رسول الله (صلى الله عليه وآله) ms12964 بالخلال والسواك والحجامة " (7).
~~والتخلل يطيب الفم وينقيه، ومصلحة اللثة والنواجد ومجلبة للرزق (8).
# لكن نهى رسول الله (صلى الله عليه وآله) عن التخلل بالرمان والآس والقصب،
~~وقال: إنهن يحركن عرق الآكلة (9) " ونهي أبو الحسن (عليه السلام) عن التخلل
~~بعود الريحان وقضيب الرمان، لأنهن يهيجان عرق الجذام " (10). بل عن الصادق
~~(عليه السلام) (11):
# PageV36P475
# " من تخلل بالقصب لم تقض له حاجة ستة أيام ". وكان النبي (صلى الله عليه
~~وآله) يتخلل بكل ما أصاب ما خلا الخوص والقصب (1).
# وقال (عليه السلام) أيضا (2): " لا يزدردن أحدكم ما يتخلل به، فإنه يكون
~~منه الديبلة " وهي داء في الجوف، وسئل أيضا (3) " عن اللحم الذي يكون في
~~الأضراس، فقال: أما ما كان في مقدم الفم فكله، وما كان في الأضراس فاطرحه
~~".
# لكن قال الفضل بن يونس (4): " تغدى عندي أبو الحسن (عليه السلام)، فلما
~~أن فرغ من الطعام أتي بالخلال، فقلت: جعلت فداك ما حد هذا الخلال؟ فقال: يا
~~فضل كل ما بقي في فمك فما أدرت عليه لسانك فكله، وما استكن فأخرجه بالخلال،
~~وأنت فيه بالخيار إن شئت أكلته وإن شئت طرحته ". قلت: لعل المدار على
~~الوصول إلى حد الاستخباث وعدمه.
# وينبغي إكرام (الخبز) الذي لولاه لم يصل الناس ولم يصوموا، ولم يؤدوا
~~فريضة من فرائض الله (5) وقد عمل فيه ما بين العرش إلى الأرض، وما فيها من
~~كثير خلقه (6) ومن إكرامه أن لا ينتظر به غيره إذا وضع (7)، ولا يوطأ ولا
~~يقطع (8) ولا يوضع تحت القصعة، بل
# PageV36P476
# هو مكروه (1) كالقطع بالسكين (2) والشم كشم السباع (3) واحصاؤه فإنه يحصي
~~على من أحصاه.
# لكن في المرفوع عن أبي عبد الله (عليه السلام) (4) " كان أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) إذا لم يكن له أدم يقطع الخبز بالسكين " وفي آخر (5) عنه
~~(عليه السلام) أيضا " أدنى الأدم قطع الخبز بالسكين " وحمل على الضرورة.
# ومن وجد كسرة فأكلها كانت له حسنة، ومن وجدها في قذر فغسلها ثم رفعها
~~كانت له سبعين حسنة (6) وقد دخل رسول الله (صلى الله عليه وآله) على عائشة
~~فرأى كسرة كادت أن ms12965 تطأها فأخذها فأكلها، ثم قال: يا حميرا " أكرمي جوار نعم
~~الله عليك، فإنها لم تنفر من قوم فكادت تعود إليهم " (7).
# و " دخل أبو جعفر الباقر (عليه السلام) الخلاء فوجد لقمة خبز في القذر
~~فأخذها وغسلها ودفعها إلى مملوك، فقال: تكون معك لآكلها إذا خرجت، فلما خرج
~~قال للمملوك: أين اللقمة؟ قال: أكلتها يا ابن رسول، فقال: أما إنها ما
~~استقرت في جوف أحد إلا وجبت له الجنة، فاذهب فأنت حر لوجه الله، فإني أكره
~~أن استخدم رجلا من
# PageV36P477
# أهل الجنة " (1). وقصة الثرثار (2) معلومة ذكرناها في كتاب الطهارة (3).
# وقد أعطى دانيال صاحب معبر رغيفا لأن يعبر به، فرماه وقال:
# ما أصنع بهذا، عندنا قد يداس بالأرجل، فرفع يده دانيال، فقال:
# اللهم أكرم الخبز فقد رأيت يا رب ما صنع الرجل وما قال، فأوحى الله إلى
~~السماء أن تحبسي الغيث، وأوحى إلى الأرض أن كوني طبقا كالفخار فلم يمطروا
~~وبلغ من أمرهم أن يأكل بعضهم بعضا، فلما بلغ ما أراد الله تعالى من ذلك
~~قالت امرأة لأخرى ولهما ولدان: يا فلانة تعالي نأكل أنا وأنت اليوم ولدي،
~~وإذا كان غدا أكلنا ولدك، قالت لها: نعم، فأكلناه فلما جاء غد امتنعت عليها
~~الأخرى، فقالت لها: بيني وبينك نبي الله دانيال فاختصمتا إليه، فقال لهما:
~~وقد بلغ الأمر إلى ما أرى؟
# قالتا له: نعم وأشد، فرفع يده إلى السماء ودعا لهم، فانكشف عنهم ما كانوا
~~فيه " الحديث (4).
# وقال الرضا (عليه السلام) في خبر يعقوب بن يقطين (5):
# " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): صغروا رغفانكم، فإن مع كل رغيف
~~بركة " وقال يعقوب بن يقطين (6): " رأيت أبا الحسن الرضا (عليه السلام)
~~يكسر الرغيف إلى فوق " الحديث.
# وفضل (خبز الشعير) كفضل الأئمة (عليهم السلام) على الناس
# PageV36P478
# وما من نبي إلا وقد دعا لآكل الشعير وبارك عليه، وما دخل جوفا إلا وأخرج
~~كل داء فيه، وهو قوت الأنبياء وطعام الأبرار، وأبى الله أن يجعل قوت
~~أنبيائه إلا شعيرا (1).
# وما دخل في جوف المسلول شئ أنفع له من ms12966 خبز الأرز (2) وليطعم المبطون.
~~فإنه يدبغ المعدة ويسل الداء سلا (3).
# ونعم القوت (السويق) يمسك الجائع ويهضم طعام الشبعان ولو كان رؤوسا (4)
~~وقد عمل بالوحي من السماء (5) وهو طعام النبيين (6) وينبت اللحم ويشد العظم
~~(7) وخصوصا إذا شرب بالزيت، فإنه حينئذ يرق البشرة ويزيد في الباه (8)
~~والسويق الجاف يذهب بالبياض (9) أي البرص وثلاث راحات منه على الريق ينشف
~~البلغم والمرة حتى لا يكاد يدع شيئا (10) وقال الصادق (عليه السلام) (11):
~~" السويق يجرد المرة والبلغم من المعدة جردا، ويدفع سبعين نوعا من أنواع
~~البلاء " وإذا لت السويق لم ينفع لاطفاء الحرارة وتسكين المرة (12) ومن شرب
~~السويق أربعين صباحا امتلأ كتفاه قوة (13) وقال أبو الحسن الماضي (عليه
~~السلام) (14):
# " السويق إذا غسلته سبع مرات وقلبته من إناء إلى إناء آخر فهو يذهب
# PageV36P479
# بالحمى وينزل القوة في الساقين والقدمين ".
# و (سويق الشعير) ينفع للبرسام (1) و (العدس) يقطع العطش ويقوي المعدة،
~~وفيه شفاء من سبعين داء، ويطفئ الصفراء، وينظف الجوف، وكان الصادق (عليه
~~السلام) لا يفارقه إذا سافر، وإذا هاج الدم بأحد من حشمه قال: إشرب من سويق
~~العدس، فإنه يسكن هيجان الدم، ويطفئ الحرارة (2) وإن جارية أصابتها استحاضة
~~لم تنقطع عنها حتى أشرفت على الموت فأمر أبو جعفر (عليه السلام) أن تسقى
~~سويق العدس، فسقيت فانقطع عنها وعوفيت (3).
# و (سويق التفاح) يقطع الرعاف (4) بل قال الصادق (عليه السلام) (5): " ما
~~أعرف للمسموم دواء أنفع من سويق التفاح " وعن ابن يزيد (6) قال: " كنا إذا
~~لسع بعض أهل الدار حية أو عقرب قال: اسقوه سويق التفاح ".
# وسيد الأدم والطعام في الدنيا والآخرة (اللحم) (7) وهو سيد أدم أهل الجنة
~~(8) وكان رسول الله (صلى الله عليه وآله) لحما يحب اللحم (9) وقال (صلى
~~الله عليه وآله): " إنا معاشر قريش قوم
# PageV36P480
# لحمون " (1) وترك أبو جعفر (عليه السلام) ثلاثين درهما للحم يوم توفي
~~وكان رجلا لحما (2).
# ومن ترك اللحم أربعين يوما ساء وتغير خلقه وبدنه، ومن ساء خلقه فأذنوا في
~~أذنه (3) وليستقرض على الله وليأكله (4) واللحم ينبت اللحم، والسمك يذيب
~~الجسد (5) والدبى يزيد في الدماغ ms12967 (6) وكثرة أكل البيض تزيد في الولد (7)
~~وما استشفى مريض بمثل العسل (8) ومن أدخل جوفه لقمة شحم أخرجت مثلها من
~~الداء (9).
# وما ورد من قول النبي (صلى الله عليه وآله): " إن الله يبغض البيت اللحم
~~واللحم السمين " يراد منه البيت الذي يؤكل فيه لحوم الناس، واللحم السمين
~~المتبختر المختال في مشيته (10).
# نعم في خبر عبد الرحمان العرزمي (11) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال:
~~" كان علي (عليه السلام) يكره إدمان اللحم، ويقول: له ضراوة كضراوة الخمر "
~~وسأله (عليه السلام) الساباطي أيضا (12) عن شراء اللحم، فقال: " في كل
~~ثلاث، فقال له: لنا أضياف وقوم ينزلون
# PageV36P481
# بنا، وليس يقع منهم موقع اللحم شئ، فقال: في كل ثلاث، قلت:
# لا نجد شيئا أحضر منه، ولو استدموا (استأدموا خ ل) بغيره لم يعدوه شيئا،
~~فقال: في كل ثلاث " وقال (عليه السلام) أيضا (1): " كل يوما بلحم ويوما
~~بلبن ويوما بشئ آخر ".
# لكن قال (عليه السلام) أيضا (2): " ما ترك أبي إلا سبعين درهما حبسها
~~للحم، إنه كان لا يصبر عن اللحم " وقال زرارة (3):
# " تغديت مع أبي جعفر (عليه السلام) خمسة عشر يوما في شعبان كل يوم بلحم،
~~ما رأيته صام فيها يوما واحدا " فعلم من ذلك اختلاف الوجوه فيه.
# وعلى كل حال فأطيب اللحم (لحم الضأن) ولو علم الله خيرا منه لفدى به
~~إسماعيل (عليه السلام) (4) والأولى أكل الذراع منه والكتف واجتناب الورك
~~(5) وإن كان هو على كل حال أطيب من غيره.
# نعم (لحم البقر) يذهب بالبياض خصوصا مع السلق (6) كما أن شحمها يخرج مثله
~~من الداء (7).
# وأطيب (لحم الطير) لحم فرخ قد نهض أو كاد أن ينهض (8) والإوز جاموس
~~الطير، والدجاج خنزيره، والدراج حبشه (9).
# ولكن من سره أن يقل غيضه فليأكله، أي لحم الدراج (10)
# PageV36P482
# ويطعم المحموم لحم القباج، فإنه يقوي الساقين ويطرد الحمى طردا (1) ولحم
~~القطاة مبارك وينفع مشويه لليرقان (2).
# وقد نهى رسول الله (صلى الله عليه وآله) أن يؤكل اللحم غريضا (3) أي نيا،
~~والقديد لحم سوء يسترخي المعدة ويهيج كل داء، ولا ينفع من شئ ms12968 بل يضر (4)
~~ولا أهيج للداء منه (5) وشيئان صالحان لم يدخلا جوفا فاسدا إلا أصلحاه،
~~وشيئان فاسدان لم يدخلا قط جوفا صالحا إلا أفسداه، فالصالحان الرمان والماء
~~الفاتر، والفاسدان الجبن والقديد (6) بل أكل الغاب منه - أي المنتن - يهدم
~~البدن وربما قتل، كدخول الحمام على البطنة ونكاح العجائز وغشيان النساء على
~~الامتلاء (7) واللحم باللبن الحليب يشدان الجسم (8).
# وأحب الطعام إلى رسول الله (صلى الله عليه وآله) (النارباجة) (9) وهو مرق
~~الرمان معرب، كما أن (السكباج) - الذي قال الشحام:
# " دخلت على الصادق (عليه السلام) وهو يأكله بلحم البقر " (10) - مرق الخل
~~معرب.
# وقال الصادق (عليه السلام) (11): " ما شئ أحب إلي من .
# PageV36P483
# الثريد، ولم أجد أوفق منه، ولوددت أن الاسفاناجات حرمت " وهو المرق
~~الأبيض الذي ليس فيه حموضة.
# وأكل (اللحم كبابا) - أي مشويا - يذهب الضعف والحمى (1).
# و (الرأس من الشاة) موضع الذكاة وأقرب من المرعى وأبعد من الأذى (2).
# وإدمان أكل (السمك) الطري يذيب الجسد وشحم العينين (3) نعم لا بأس بأكله
~~بعد الحجامة سكباجا ومشويا معه ملح (4) بل لا بأس بأكله في بعض الأوقات
~~بخبز أو غير خبز (5) ولكن لا يبيت وفي جوفه سمك لم يتبعه بتمرات أو عسل
~~وإلا لم يزل عرق الفالج يضرب عليه حتى يصبح (6).
# وأكل (البيض) يذهب بقرم اللحم وليست له غائلته (7) أي أذاه، وكثرة أكله
~~خصوصا بالبصل يزيد في الولد (8) ولكن مخه - أي صفاره - خفيف وبياضه ثقيل
~~(9).
# و (الهريسة) ينشط للعبادة أربعين يوما وهي المائدة التي أنزلت
# PageV36P484
# على رسول الله (صلى الله عليه وآله) (1) وتدفع الضعف وقلة الجماع (2).
# و (الجبن) داء لا دواء فيه، لكنه نافع بالعشي ويزيد في ماء الظهر (3) وهو
~~والجوز إذا اجتمعا في كل واحد منهما شفاء وإذا افترقا كان في كل واحد منهما
~~داء (4) وقال الصادق (عليه السلام) (5):
# " نعم اللقمة الجبن تعذب الفم وتطيب النكهة وتهضم ما قبله، وتشهي الطعام،
~~ومن تعمد أكله رأس الشهر أوشك أن لا ترد له حاجة ".
# وأكل (الجوز) في شدة الحر يهيج الحر في الجوف ويهيج القروح على الجسد،
~~وأكله في الشتاء يسخن ms12969 الكليتين ويدفع البرودة (6).
# ونعم الطعام (الأرز) يوسع الأمعاء ويقطع البواسير، وأن أهل العراق يغبطون
~~عليه (7) وكانوا (عليهم السلام) يدخرونه للتداوي من وجع البطن وغيره (8).
# و (الحمص) المطبوخ يؤكل قبل الطعام وبعده (9) وهو جيد لوجع الظهر (10)
~~وبارك عليه سبعون نبيا (11).
# PageV36P485
# وأكل (العدس) يرقق القلب ويسرع الدمعة (1) بل قد روي أنه بارك عليه سبعون
~~نبيا (2) لكن في خبر محمد بن المفيض (3) " أكلت عند أبي عبد الله (عليه
~~السلام) مرقة بعدس، فقلت: جعلت فداك إن هؤلاء يقولون: إن العدس قدس عليه
~~ثمانون نبيا، فقال: كذبوا ولا عشرون نبيا ".
# وأكل (الباقلاء) يمخخ الساقين ويزيد في الدماغ ويولد الدم الطري (4)
~~وبقشره تدبغ المعدة (5).
# و (اللوبيا) تطرف الرياح المستبطنة (6).
# وطبخ (الماش) وتحسيه يدفع البهق وكذا جعله في الطعام (7).
# و (التمر) حلوا رسول الله (صلى الله عليه وآله) (8) وما قدم إليه طعام
~~فيه تمر إلا بدأ بالتمر (9) وأن فيه شفاء الأدواء (10) ومن أكله على شهوة
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) إياه لم يضره (11) وقال سليمان بن جعفر
~~الجعفري (12): " دخلت على أبي الحسن الرضا
# PageV36P486
# (عليه السلام) وبين يديه تمر برني، وهو مجد في أكله بشهوة، فقال:
# يا سليمان أدن فكل، فدنوت فأكلت معه وأنا أقول له: جعلت فداك إني أراك
~~تأكل هذا التمر بشهوة، فقال: نعم إني لأحبه، قلت: ولم؟
# قال: لأن رسول الله (صلى الله عليه وآله) كان تمريا، وكان أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) تمريا، وكان الحسن (عليه السلام) تمريا، وكان أبو عبد الله
~~الحسين (عليه السلام) تمريا، وكان سيد العابدين (عليه السلام) تمريا، وكان
~~أبو جعفر (عليه السلام) تمريا، وكان أبو عبد الله (عليه السلام) تمريا،
~~وكان أبي (عليه السلام) تمريا، وأنا تمري، وشيعتنا يحبون التمر لأنهم خلقوا
~~من طينتنا وأعداؤنا يا سليمان يحبون المسكر، لأنهم خلقوا من مارج من نار ".
# وخير التمور (البرني) فإنه يذهب بالداء ولا داء فيه، ويذهب بالاعياء
~~ويشبع ويذهب بالبلغم، ومع كل تمرة حسنة (1) ويطيب النكهة والمعدة، ويهضم
~~الطعام، ويزيد في السمع والبصر، ويقوي الظهر، ويزيد في مائه، ويخبل
~~الشيطان، ms12970 ويباعد منه، ويقرب من الله (2) ويهنئ ويمرئ (3) وشرب الماء عليه
~~يدفع اليبوسة، كما أنه بدونه يدفع الرطوبة (4).
# بل لعل جميع التمر كذلك.
# و (العجوة) أم التمر، وهي التي أنزلها الله لآدم من الجنة (5) وحملها معه
~~نوح في السفينة (6) ومن تصبح بتمرات منها لم يضره ذلك
# PageV36P487
# اليوم سم ولا سحر (1) فنعم التمر هي لا داء ولا غائلة (2).
# و (الصرفان) هو العجوة أو منها (3) ولذا ورد فيه أنه سيد تموركم (4) ونعم
~~التمر لا داء ولا غائلة (5) وفيه شفاء (6).
# ومن أكل في كل يوم سبع تمرات عجوة على الريق من تمر العالية لم يضره سم
~~ولا سحر ولا شيطان (7) ومن أكل سبع تمرات عجوة عند منامه قتلت الديدان في
~~بطنه (8).
# وكان أمير المؤمنين (عليه السلام) يحب (العنب) (9) ويعجب علي بن الحسين
~~(عليهما السلام) (10) ويذهب الغم وخصوصا الأسود منه (11) والرازقي منه أحد
~~الخمسة التي نزلت من الجنة: الرمان الامليسي والتفاح الشيقان والسفرجل
~~والعنب الرازقي والرطب المشان (12).
# وإن لكل ثمرة سما فإذا أتي بها فلتمس بالماء ولتغمس فيه (13).
# و (الزبيب) وخصوصا الطائفي يكشف المرة، ويشد القلب، ويطفئ الحرارة، ويذهب
~~بالبلغم، ويشد العصب، ويذهب بالاعياء، ويحسن
# PageV36P488
# الخلق، ويطيب النفس، ويذهب بالسقم (1) ومن أكل إحدى وعشرين زبيبة حمراء
~~على الريق لم يمرض إلا مرض الموت (2).
# و (الرمان) سيد الفاكهة التي هي مائة وعشرون لونا (3) يشبع الجائع ويمرئ
~~الشبعان (4) وأكل حبة منه تمرض شيطان الوسوسة أربعين صباحا (5) وكان أبو
~~عبد الله (عليه السلام) يأكل الرمان كل ليلة جمعة (6) ومن أكل رمانة أنارت
~~قلبه ورفعت عنه الوسوسة أربعين صباحا (7) بل ليس من حبة تقع منه في المعدة
~~إلا فعلت ذلك (8) وينقي الأفواه (9) ويزيد في ماء الرجل (10) ويسرع في شباب
~~الصبيان (11) وليس من حبة من الحلو منه تقع في معدة مؤمن إلا أبادت داء،
~~وأذهبت شيطان الوسوسة (12) وأكل الرمان الحلو يزيد في ماء الرجل ويحسن
~~الولد (13) وبشحمه تدبغ المعدة دبغا، وينفي الحمة، ويهضم الطعام، ويسبح في
~~الجوف (14) بل أكل كل الرمان (رمان خ ل) بشحمه يدبغ المعدة ويزيد
# PageV36P489
# في الذهن ms12971 (1) وخصوصا المزمنة (2) ويذهب الحفر، وطيب النفس (3) ومن أكل
~~رمانا عند منامه فهو آمن من نفسه إلى أن يصبح (4) ودخان شجر الرمان ينفي
~~الهوام (5).
# و (التفاح) نضوح المعدة (6) ويطفئ الحرارة، ويبرد الجوف، ويذهب الحمى
~~والوباء (7) ومن شمه وأكله خرج من جسده كل داء وغائلة وعلة، وسكن ما يوجد
~~من قبل الأرواح كلها (8) وينفع من السحر والسم واللمم والبلغم الغالب، وليس
~~شئ أسرع منه منفعة (9) وليطعم المحموم التفاح، فما من شئ أنفع منه ولو يعلم
~~الناس ما في التفاح ما داووا مرضاهم إلا به (10) بل الأخضر منه الذي
~~يكرهونه الناس يقلع الحمى ويسكن الحرارة (11) ويدفع الوباء ويرفعه (12).
# نعم الحامض منه أحد التسعة التي يورث أكلها النسيان (13) وهي الكزبرة،
~~والجبن وسؤر الفأرة، وقراءة كتابة القبور، والمشي بين امرأتين، وطرح القملة
~~والحجامة في النقرة، والبول في الماء الراكد (14)
# PageV36P490
# و (السفرجل) يقوي القلب (1) ويسخي البخيل ويشجع الجبان (2) ويصفي اللون
~~ويحسن الولد (3) ويطيب المعدة ويذكي الفؤاد (4) ويذهب بطخاء الصدر (5) ويجم
~~الفؤاد (6) ويدبغ المعدة (7) ويزيد في العقل والمروءة (8) ومن أكل سفرجلة
~~على الريق طاب ماؤه وحسن ولده (9) بل من أكل سفرجلة أنطق الله الحكمة على
~~لسانه أربعين صباحا (10) ويذهب بهم الحزين كما تذهب اليد بعرق الجبين (11)
~~وما بعث الله عز وجل نبيا إلا ومعه رائحة السفرجل وأكل منه (12) ومن أكل
~~السفرجل ثلاثة أيام على الريق صفا ذهنه، وامتلأ جوفه حلما وعلما، ووقي من
~~كيد إبليس وجنوده (13).
# و (التين) أشبه شئ بنبات الجنة، يذهب بالبخر، ويشد العظم وينبت الشعر،
~~ويذهب الداء، ولا يحتاج معه إلى دواء (14).
# و (الكمثرى) يجلو القلب، ويسكن أوجاع الجوف بإذن الله تعالى (15) ويدبغ
~~المعدة ويقويها، وهو والسفرجل سواء، وهو على الشبع أنفع منه على الريق، ومن
~~أصابه طخاء - أي كرب على قلبه - فليأكله على الطعام (16).
# PageV36P491
# وأن (الاجاص) الطري يطفئ الحرارة، ويسكن الصفراء، وأن اليابس منه يسكن
~~الدم، ويسل الداء الدوي - أي المهلك - (1).
# و (الأترج) يؤكل بعد الطعام، فإن آل محمد (صلوات الله عليهم) يفعلون ذلك
~~(2) وأمروا به كذلك (3) وعلى الشبع (4) والخبز اليابس يهضم الأترج ms12972 (5).
# و (الغبيراء) (6) لحمه ينبت اللحم، وجلده ينبت الجلد، وعظمه ينبت العظم،
~~ومع ذلك فإنه يسخن الكليتين، ويدبغ المعدة، وهو أمان من البواسير والتقطير،
~~ويقوي الساقين، ويقمع عرق الجذام (7).
# و (البطيخ) شحم الأرض لا داء ولا غائلة فيه (8) وفيه عشر خصال: طعام
~~وشراب وفاكهة وريحان وأدم وحلوا وأشنان وخطمي وبقل ودواء (9) ويغسل المثانة
~~أيضا (10) ويذيب الحصى منها (11) ويدر البول (12) ويزيد في الباه (13) وكان
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) يعجبه الرطب بالخربز (14) وأكله أيضا
~~بالسكر وبالتمر (15).
# PageV36P492
# نعم لا يؤكل على الريق، فإنه يورث الفالج (1) نعوذ بالله، ولا يؤكل المر
~~منه، فإنه لم يقبل ميثاق المودة المأخوذ على كل حيوان ونبت (2).
# وليؤكل (القثاء) بالملح (3) وقال الصادق (عليه السلام) (4) " إذا أكلتم
~~القثاء فكلوه من أسفله، فإنه أعظم لبركته ".
# وكان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يعجبه (الدباء) في القدور - وهو
~~القرع - (5) وكان يلتقطه من الصحفة (6) وهو يزيد في الدماغ والعقل (7).
# وقال الصادق (عليه السلام) لحنان (8): " كل (الفجل) فإن فيه ثلاث خصال:
~~ورقه يطرد الرياح، ولبه يسربل البول، وأصله يقطع البلغم " وفي رواية أخرى
~~(9) " ورقه يمرئ " وقال (عليه السلام) أيضا في خبر درست (10): " الفجل أصله
~~يقطع البلغم، ولبه يهضم، وورقه يحدر البول حدرا " الخبر.
# ونعم البقلة (السلق) (11) فإنه يقمع عرق الجذام، وما دخل جوف المبرسم مثل
~~ورق السلق (12) وإن الله رفع عن اليهود الجذام بأكلهم
# PageV36P493
# السلق وقلعهم العروق (1) وإن بني إسرائيل شكوا إلى الله سبحانه وإلى موسى
~~(عليه السلام) ما يلقون من البياض، فأوحى الله إلى موسى مرهم فيأكلوا لحم
~~البقر بالسلق (2) وقال الرضا (عليه السلام) (3):
# " أطعموا مرضاكم السلق، يعني ورقه، فإنه فيه شفاء ولا داء معه، ولا غائلة
~~له، ويهدئ نوم المريض، واجتنبوا أصله، فإنه يهيج السوداء ".
# وأكل (الجزر) ولو مسلوقا يسخن الكليتين ويقيم الذكر (4) وأمان من القولنج
~~والبواسير، ويعين على الجماع (5).
# و (الشلجم) يذيب عرق الجذام، قال الصادق (عليه السلام) (6):
# " عليكم بالشلجم فكلوه وأديموه، واكتموه إلا عن أهله، فما من أحد إلا وبه
~~عرق من الجذام فأذيبوه بأكله ".
# و (الباذنجان) يذهب بالداء ms12973 ولا داء له (7) حار في وقت الحرارة وبارد في
~~وقت البرودة، معتدل في الأوقات كلها، جيد على كل حال (8) ولعل المراد من
~~وقتي الحرارة والبرودة وقت الاحتياج إليهما، كما أشار إليه في مضمر الهاشمي
~~(9) قال: " قال لبعض مواليه: أقلل لنا من البصل، وأكثر لنا من الباذنجان،
~~فقال له مستفهما: الباذنجان؟ قال:
# نعم الباذنجان، جامع الطعم، ينفي الداء، صالح للطبيعة، منصف في أحواله،
~~صالح للشيخ والشاب، معتدل في حرارته وبرودته، حار في
# PageV36P494
# مكان الحرارة، وبارد في مكان البرودة ". وهو جيد للمرة السوداء (1) وعند
~~جذاذ النخل لا داء فيه (2) وقال الصادق (عليه السلام) (3):
# " إذا أدرك الرطب ونضج العنب ذهب ضرر الباذنجان ".
# و (البصل) يطيب النكهة، ويذهب بالبلغم، ويزيد في الجماع (4) ويذهب
~~بالنصب، ويشد العصب، ويزيد في الخطى - أي القوة في المشي ويذهب الحمى (5)
~~ويشد اللثة (6) ويشد الظهر، ويرق البشرة (7) ومن دخل بلادا فليأكل من بصلها
~~يطرد عنه وباءها (8).
# و (الثوم) إنما نهى عنه رسول الله (عليه السلام) لريحه، فقال: من أكل هذه
~~البقلة الخبيثة فلا يقرب مسجدنا (9) بل ورد الأمر بإعادة كل صلاة صلاها من
~~يأكله ما دام يأكله (10) نعم لا بأس بالتداوي به، لكن لا يخرج من أكله إلى
~~المسجد (11).
# و (الكراث) يدفع داء الطحال (12) ويطيب النكهة، ويطرد الرياح، ويقطع
~~البواسير، وهو أمان من الجذام لمن أدمن عليه (13) ومثله في البقول كمثل
~~الخبز في سائر الطعام، أو قال: الأدام، والشك
# PageV36P495
# من الراوي (1) وقال حنان بن سدير (2): " كنت مع أبي عبد الله (عليه
~~السلام) على المائدة فملت على الهندباء، فقال: يا حنان لم لا تأكل الكراث؟
~~قلت: لما جاء عنكم من الرواية في الهندباء، قال:
# وما الذي جاء عنا؟ قلت له: إنه قيل عنكم إنكم قلتم إنه يقطر عليه من
~~الجنة في كل يوم قطرة، فقال: على الكراث إذن سبع قطرات، قلت:
# فكيف آكله؟ قال: اقطع أصوله واقذف برؤوسه " وكان أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) يأكل الكراث بالملح الجريش (3).
# لكن في خبر يونس بن يعقوب (4) " رأيت أبا الحسن (عليه السلام) يقطع
~~الكراث بأصوله ms12974 فيغسله بالماء ويأكله " بل في خبر أبي داود (5) عن رجل " أنه
~~رأى أبا الحسن (عليه السلام) بخراسان يأكل الكراث من البستان كما هو، فقيل
~~له: إن فيه لسمادا، فقال: لا يعلق به شئ، وهو جيد للبواسير " الخبر.
# ونعم البقلة (الهندباء) التي هي سيدة البقول (6) وفضلها عليهم كفضلهم
~~(عليهم السلام) على الناس (7) وهي بقلة رسول الله (صلى الله عليه وآله) (8)
~~خرجت من الجنة (9) وهي شفاء من ألف داء، بل من كل داء، وما من داء في جوف
~~بني آدم إلا قمعه الهندباء، وإذا دق وصير على قرطاس وصب عليه دهن البنفسج
~~ووضع على الرأس
# PageV36P496
# ذهب بالحمى والصداع (1) وما من صباح إلا وينزل عليها قطرة من الجنة (2)
~~بل ليس من ورقة إلا وعليها قطرة من الجنة (3) ومن هنا استفاضت النصوص في
~~النهي عن نفضها عند أكلها (4) ومن بات وفي جوفه سبع ورقات من الهندباء أمن
~~من القلولنج ليلته تلك إنشاء الله تعالى (5) ومن أحب أن يكثر ماؤه فليكثر
~~أكل الهدباء (6).
# وقال الصادق (عليه السلام) (7): " عليك بالهندباء، فإنه يزيد في الماء،
~~ويحسن الولد، وهو حار لين، ويزيد في الولد الذكورة " ولعله لمكان لينها ورد
~~أنها معتدلة (8) وقال الرضا (عليه السلام) (9):
# " عليك بأكل بقل الهندباء، فإنها تزيد في المال والولد، ومن أحب أن يكثر
~~ماله وولده فليدمن أكل الهندباء " بل قال الصادق (عليه السلام) (10): " من
~~سره أن يكثر ماله وولده الذكور فليكثر من أكل الهندباء ". وقال (عليه
~~السلام) أيضا (11): " ما يرضى أحدكم أن يشبع الهندباء ولا يدخل النار؟ ".
# و (الحوك) بقلة الأنبياء، وفيه ثمان خصال: يمرئ، ويفتح
# PageV36P497
# السدد، ويطيب الجشاء والنكهة، ويشهي الطعام، ويسل الداء، وهو أمان من
~~الجذام، إذا استقر في جوف الانسان قمع الداء كله (1).
# والمراد به (الباذروج) الذي كان يعجب أمير المؤمنين (عليه السلام) (2)
~~وهو - كما قيل - نوع من الرياحين بري يقال له بالفارسية: بادرنجبويه وقال
~~النخعي (3): " حدثني من حضر مع أبي الحسن (عليه السلام) المائدة، فدعا
~~بالباذروج وقال: إني أحب أن أستفتح به الطعام، فإنه يفتح السدد، ويشهي
~~الطعام، ويذهب ms12975 بالسل، وما أبالي إذا افتتحت به ما أكلت بعده من الطعام،
~~فإني لا أخاف داء ولا غائلة، قال:
# فلما فرغنا من الطعام دعا به أيضا، ورأيته يتبع ورقه على المائدة ويأكله
~~ويناولني منه، وهو يقول: اختم طعامك به، فإنه يمر (يمرئ ظ) ما قبل، كما
~~يشهي ما بعد، ويذهب بالثقل، ويطيب الجشاء والنكهة " الخبر.
# وقال الصادق (عليه السلام) (4): " ليس على وجه الأرض بقلة أشرف ولا أنفع
~~من (الفرفخ) وهو بقلة فاطمة (عليها السلام) لعن الله بني أمية، هم سموها
~~البقلة الحمقاء بغضا لنا، وعداوة لفاطمة (عليها السلام) " ووطأ رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) الرمضاء فأحرقته، فوطأ على الرجلة وهي بقلة الحمقاء
~~فسكن عنه حر الرمضاء، فدعا لها، وكان يحبها ويقول: ما أبركها (5).
# وقال رسول الله (صلى الله عليه وآله): (6) " عليكم بالكرفس
# PageV36P498
# فإنه طعام إلياس واليسع ويوشع بن نون " وهي بقلة الأنبياء (1) لكن عن
~~قادر الخادم (2) قال: " ذكر أبو الحسن (عليه السلام) الكرفس فقال: أنتم
~~تشتهونه وليس من دابة إلا وهي تحتك به ". وفي الوافي " أي تحك نفسها عليه "
~~وفيما حضرني من نسخة الوسائل روايته " وليس من دابة إلا وهي تحبه " فلا
~~منافاة.
# و (الصعتر) (3): دواء أمير المؤمنين (عليه السلام) وكان يقول: " إنه يصير
~~للمعدة خملا كخمل القطيفة " (4) وعن أبي الحسن (عليه السلام) (5) أنه شكا
~~إليه بعض الواسطيين رطوبة فأمره أن يستف الصعتر على الريق.
# وكان علي (عليه السلام) يحب (الكمأة) (6) وقال رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) (7): " الكمأة من المن، والمن من الجنة وماؤها شفاء للعين ".
# وعن أبي جعفر أو أبي الحسن (عليهما السلام) (8) إنه ذكر
# PageV36P499
# السداب (1) فقال: " أما أن فيه منافع: زيادة في العقل، وتوفير في الدماغ،
~~غير أنه ينتن ماء الظهر ". وعن رسول الله (صلى الله عليه وآله) إنه جيد
~~لوجع الأذن (2).
# وعليكم بالخس، فإنه يصفي الدم (3).
# وأكل (التفاح الحامض) و (الكزبرة) يورث النسيان (4).
# وما تملأ رجل من (الجرجير) (5) بعد أن يصلي العشاء فبات تلك الليلة إلا
~~ونفسه تنازعه إلى الجذام (6) ومن أكله بالليل ضرب عليه عرق ms12976 من الجذام من
~~أنفه، وبات ينزف الدم (7) وعن النبي (صلى الله عليه وآله) فيه (8) " ما من
~~عبد بات وفي جوفه شئ من هذه البقلة إلا بات الجذام يرفرف على رأسه حتى
~~يصبح، إما أن يسلم وإما أن
# PageV36P500
# يعطب " وقال الصادق (عليه السلام) (1): " الهندباء والباذروج لنا،
~~والجرجير لبني أمية " وأن رسول الله (صلى الله عليه وآله) كره الجرجير (2)
~~وعن أبي جعفر (عليه السلام) (3) " الجرجير شجرة على باب النار " وعن الصادق
~~(عليه السلام) (4) " كأني أنظر إلى الجرجير يهتز في النار " وعن النبي (صلى
~~الله عليه وآله) (5) " كأني أنظر إلى منبته في النار ".
# لكن في خبر موفق (6) " كان مولاي أبو الحسن (عليه السلام) إذا أمر بشراء
~~البقل يأمر بالاكثار منه ومن الجرجير، فيشترى له، وكان يقول: ما أحمق بعض
~~الناس يقولون: إنه ينبت في وادي جهنم، والله تعالى يقول: وقودها الناس
~~والحجارة (7) فكيف تنبت البقل؟! " وهو محمول على ضرب من المصالح.
# و (العناب) يذهب بالحمى (8) وفضله على الفاكهة كفضلهم (عليهم السلام) على
~~الناس (9).
# و (الخل) و (الزيت) طعام الأنبياء وإدامهم (10) وما أقفر بيت فيه الخل
~~والزيت (11) وقال الصادق (عليه السلام) (12): " عليك
# PageV36P501
# بالخل والزيت، فإنه مرئ، وإن عليا (عليه السلام) كان يكثر أكله وإني أكثر
~~أكله، وإنه مرئ ". والخل يشد العقل (1) وأحب الأصباغ إلى رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) (2) ونعم الأدام، يكسر المرة ويحيي القلب (3) وينير القلب
~~(4) والاصطباغ منه يقطع شهوة الزنا (5) وإن الله وملائكته يصلون على خوان
~~فيه خل وملح (6).
# وعليك بخل الخمر، فاغتمس فيه الخبز، فإنه لا يبقى في جوفك دابة إلا قتلها
~~(7) ويشد اللثة (8).
# وكلوا الزيت وادهنوا به، فإنه من شجرة مباركة (9) ودهنة الأخيار، وإدام
~~المصطفين، مسحت بالقدس مرتين، بوركت مقبلة، وبوركت مدبرة لا يضر معها داء
~~(10) ومن أكل من الزيت وأدهن به لم يقربه الشيطان أربعين يوما (11).
# وكذا (الزيتون) من شجرة مباركة (12) يطرد الرياح (13) ويزيد في الماء
~~(14).
# وما استشفى مريض بمثل (العسل) (15) فإن لعقة منه شفاء من كل داء (16)
~~وخصوصا إذا أخذته من شهده (17) وهو مع قراءة القرآن
# PageV36P502
# ومضغ ms12977 اللبان يذيب البلغم (1) وكان يعجب رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~(2) وأكله حكمة (3) وإذا مزج شئ من الزعفران وطين قبر الحسين (عليه السلام)
~~وعجن بماء السماء نفع المرضى (4) وإذا مزج معه الشونيز (5) وأخذ منه ثلاث
~~لعقات نفع لقلع حمى الغب الغالبة، وذلك لأن هذين الجزئين مباركان، قال الله
~~تعالى في العسل: فيه شفاء للناس (6) وقال رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~في الحبة السوداء:
# شفاء من كل داء إلا السام، قيل: يا رسول الله ما السام؟ قال:
# الموت وهما لا يميلان إلى الحرارة والبرودة، ولا إلى الطبائع، وإنما هما
~~شفاء حيث وقعا (7) وإذا استوهب شئ من مهر الزوجة بطيب نفسها واشترى به عسل
~~ثم سكب عليه من ماء السماء ثم شرب نفع من وجع البطن بل ومن كل وجع، لأنه
~~معجون جمع البركة والشفاء والهنى المرئ (8).
# و (السكر) مبارك طيب (9) ينفع من كل شئ ولا يضر من شئ (10) وخصوصا
~~السليماني منه الذي يدفع الوباء، وأول من اتخذه سليمان بن داود (عليهما
~~السلام) (11) ومن كان عنده ألف درهم وليس عنده غيرها واشترى بها سكرا لم
~~يكن مسرفا (12) وليس شئ أحب إلى أبي عبد الله (عليه السلام) من السكر (13)
~~وإذا سحق ثم مخض بالماء
# PageV36P503
# وشرب على الريق وعند المساء يرفع حمى الربع (1) وإغمار سكرة ونصف بالماء
~~ووضع حديدة عليها وتنجيمها من أول الليل بعد أن يقرأ عليها شيئا من القرآن
~~فإذا أصبح مرسه بيده ثم شربه، فإذا كان الليلة الثانية أضاف إلى ذلك سكرة
~~أخرى، فتكون سكرتين ونصفا ثم فعل مثل الأول، فإذا كان الليلة الثالثة صيرها
~~ثلاث سكرات ونصف، وفعل أيضا مثل ذلك يدفع الحمى بل كل مرض (2) وأكل سكرتين
~~عند النوم يدفع الوجع (3) والسكر الأبيض إذا دق وصب عليه الماء البارد وشرب
~~يرفع المرض (4).
# ونعم الأدام (السمن) (5) بل هو دواء، وفي الصيف خير منه في الشتاء، وما
~~دخل جوفا مثله (6) وسمون البقر شفاء (7) وقال أبو الجارود (8): " سألت أبا
~~جعفر (عليه السلام) عن اللحم والسمن يخلطان جميعا، قال: كل وأطعمني " ولا ms12978
~~بأس بالخبز يطينه بالسمن (9).
# نعم السمن لا يلائم الشيخ، بل كرهه أبو عبد الله (عليه السلام) له (10)
~~بل قال: " إذا بلغ الرجل خمسين سنة فلا يبيتن وفي جوفه شئ من السمن " (11).
# PageV36P504
# إلى غير ذلك مما تكفلت النصوص بيانه أمرا ونهيا، وأوكله الأصحاب إليها
~~على عادتهم في كثير من المندوبات، نعم ذكر الشهيد في الدروس جملة وافية
~~منها، هذا كله في الأكل.
# أما الشرب فالماء سيد الشراب في الدنيا، بل والآخرة (1) فإنه سيد شراب
~~الجنة أيضا (2) وطعمه طعم الحياة (3) ومن تلذذ به في الدنيا لذذه الله من
~~أشربة الجنة (4) وقال أبو الحسن (عليه السلام) (5): " إني أكثر شرب الماء
~~تلذذا ". ولا بأس بكثرته على الطعام - غير الدسم - ولا يكثر منه على غيره
~~(6) بل قال أبو الحسن (عليه السلام) (7):
# " عجبا لمن أكل مثل ذا - وأشار بكفه - ولم يشرب عليه الماء كيف لا تنشق
~~معدته ".
# وقال ابن أبي طيفور المتطبب (8): " دخلت على أبي الحسن الماضي (عليه
~~السلام) فنهيته عن شرب الماء، فقال: وما بأس بالماء، وهو يدير الطعام في
~~المعدة، ويسكن الغضب، ويزيد في اللب، ويطفئ المرار ".
# و " دعا أبو عبد الله (عليه السلام) بتمر، وأقبل يشرب عليه
# PageV36P505
# الماء، فقيل له: لو أمسكت عن الماء، فقال: إنما آكل لأستطيب عليه الماء "
~~(1).
# نعم لا ينبغي شرب الماء على غير الطعام أو على الدسم، ففي مرفوع الحلبي
~~(2) " قال أبو عبد الله (عليه السلام) وهو يوصي رجلا: أقل شرب الماء، فإنه
~~يمد كل داء " كقوله (عليه السلام) أيضا في خبر آخر (3): " لا تكثر من شرب
~~الماء، فإنه مادة لكل داء " وفي ثالث (4): " لا يشرب أحدكم الماء حتى
~~يشتهيه، فإذا اشتهى فليقل منه " و " لو أن الناس أقلوا من شرب الماء
~~لاستقامت أبدانهم " (5).
# وفي خبر السكوني (6) عن أبي جعفر عن آبائه (عليهم السلام) " كان رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) إذا أكل الدسم أقل شرب الماء فقيل له: يا رسول
~~الله إنك لتقل شرب الماء، قال: هو أمرأ لطعامي " بل في المرفوع (7) " شرب
~~الماء على أثر الدسم يهيج ms12979 الداء ".
# وشرب الماء من قيام بالنهار أقوى وأصلح للبدن (8) ويمرئ الطعام (9) وأدر
~~للعروق (10) بخلاف شربه كذلك في الليل، فإنه يورث الماء الأصفر (11) وعليه
~~ينزل قول أمير المؤمنين (عليه السلام) (12):
# " إياكم وشرب الماء قياما على أرجلكم، فإنه يورث الداء الذي لا داء له
~~إلا أن يعافيه الله " وغيره مما أطلق فيه النهي عن الشرب من قيام (13)
# PageV36P506
# بل الشرب بالليل (1) كما أنه ينزل إطلاق ما دل على رجحان الشرب من قيام
~~(2) على غير الليل.
# وقال الصادق (عليه السلام) (3): " إذا أردت أن تشرب الماء بالليل فحرك
~~الإناء، وقل: يا ماء ماء زمزم وماء الفرات يقرءاك السلام " الخبر.
# وليمص الماء مصا، ولا يعب عبا، فإنه يورث الكباد (4) والشرب بثلاثة أنفاس
~~أو نفسين أفضل منه بنفس واحد (5) بل هو مكروه، فإنه شرب الهيم (6).
# وليسم عند كل مرة كما يفعل رسول الله (صلى الله عليه وآله) (7) بل قال
~~الصادق (عليه السلام) (8): " إن الرجل منكم ليشرب الشربة من الماء فيوجب
~~الله له بها الجنة، إنه ليأخذ الإناء فيضعه على فيه ويسمي ثم يشرب، فينحيه
~~وهو يشتهيه، فيحمد الله تعالى، ثم يعود فيشرب، ثم ينحيه وهو يشتهيه، فيحمد
~~الله عز وجل، ثم يعود فيشرب، فيوجب الله عز وجل له الجنة ".
# قلت: وخصوصا إذا ذكر مع ذلك عطش الحسين (عليه السلام)
# PageV36P507
# وأهل بيته، ولعن قاتليه ومانعيه شرب الماء، بل يكتب له مائة ألف حسنة،
~~ويحط عنه مائة ألف سيئة، وترفع له مائة ألف درجة، وكأنما أعتق ألف نسمة،
~~وصيره الله يوم القيامة ثلج الفؤاد (1).
# وينبغي أن يكون حمده بالمأثور عن النبي (صلى الله عليه وآله) (2) " الحمد
~~لله الذي سقانا عذبا زلالا، ولم يسقنا ملحا أجاجا " وقال الصادق (عليه
~~السلام) (3): " إذا شرب أحدكم الماء فقال: بسم الله ثم قطعه فقال: الحمد
~~لله ثم شرب فقال: بسم الله، ثم قطعه فقال: الحمد لله ثم شرب فقال: بسم
~~الله، ثم قطعه فقال: الحمد الله سبح ذلك الماء له ما دام في بطنه إلى أن
~~يخرج ".
# نعم في المرسل (4) أنه سأل الصادق (عليه ms12980 السلام) " عن الشرب بنفس واحد
~~فقال: إن كان الذي يناولك الماء مملوكا لك فاشرب في ثلاثة أنفاس، وإن كان
~~حرا فاشرب بنفس واحد ".
# ومن سقى مؤمنا من ظمأ سقاه الله من الرحيق المختوم (5) بل قال رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) (6): " من سقى مؤمنا شربة ماء من حيث يقدر على الماء
~~أعطاه الله بكل شربة سبعين ألف حسنة، وإن سقاه من حيث لا يقدر على الماء
~~فكأنما أعتق عشر رقاب من ولد إسماعيل ".
# وكان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يشرب في القدح الشامي ويعجبه (7).
# PageV36P508
# قال (صلى الله عليه وآله): " لا تأكلوا في فخار مصر، ولا تغسلوا رؤوسكم
~~بطينها، فإنه يذهب بالغيرة ويورث الدياثة " (1).
# وشر ماء على وجه الأرض ماء برهوت الذي بحضرموت، وخير ماء على وجهها ماء
~~زمزم (2) وهو شفاء من كل داء (3).
# وقال صارم (مصادف خ ل) (4): " اشتكى رجل من إخواننا بمكة حتى سقط في
~~الموت، فلقيت أبا عبد الله (عليه السلام) في الطريق فقال: يا صارم (مصادف خ
~~ل) ما فعل فلان؟ فقال: تركته في الموت، فقال: أما لو كنت مكانكم لسقيته من
~~ماء الميزاب، فطلبنا عند كل أحد فلم نجده، فبينما نحن كذلك إذ ارتفعت سحابة
~~ثم أرعدت وأبرقت وأمطرت، فجئت إلى بعض من في المسجد وأعطيته درهما وأخذت
~~قدحه، ثم أخذت من ماء الميزاب، فأتيته به، فسقيته منه، فلم أبرح من عنده
~~حتى شرب سويقا وصلح وبرئ ".
# وقال أمير المؤمنين (عليه السلام) (5): " اشربوا ماء المطر، فإنه يطهر
~~البدن، ويدفع الأسقام، قال الله تعالى: وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم
~~به ويذهب عنكم رجز الشيطان، وليربط على قلوبكم ويثبت به الأقدام (6) ".
# وقال الصادق (عليه السلام) (7): " البرد لا يؤكل، لأن الله
# PageV36P509
# عز وجل يقول: يصيب به من يشاء (1) ".
# وقال (عليه السلام) أيضا (2): " ما أخال أحدا يحنك بماء الفرات إلا أحبنا
~~أهل البيت، ويصب في ماء الفرات ميزابان من الجنة " وقال (عليه السلام) أيضا
~~(3): " يدفق فيه كل يوم دفقات من الجنة) ولو كان بيننا وبينه أميال لأتيناه
~~نستشفي ms12981 به " (4) بل قال (عليه السلام) (5):
# " لو كان عندنا لأحببت أن آتيه طرفي النهار " بل قال علي بن الحسين (عليه
~~السلام) (6): " إن ملكا يهبط كل ليلة جمعة معه ثلاثة مثاقيل من مسك الجنة
~~فيطرحها فيه، وما من نهر في شرق الأرض ولا غربها أعظم بركة منه " إلى آخره.
# ولعن نوح (عليه السلام) يوم الطوفان ماء الكبريت والماء المر (7).
# وقال رسول الله (صلى الله عليه وآله) (8): " علمني جبرئيل دواء لا أحتاج
~~معه إلى دواء، وهو أن يؤخذ ماء المطر قبل أن ينزل إلى الأرض، ثم يجعل في
~~إناء نظيف ويقرأ عليه الحمد إلى آخرها سبعين مرة وقل هو الله أحد
~~والمعوذتين سبعين مرة، ثم يشرب منه قدحا بالغداة وقدحا بالعشي، فوالذي
~~بعثني بالحق نبيا لينزعن الله بذلك الداء من بدنه وعظامه ومخه وعروقه ".
# وقال (صلى الله عليه وآله) أيضا (9): " أربعة أنهار من الجنة
# PageV36P510
# الفرات والنيل وسيحان وجيحان، الفرات الماء في الدنيا والآخرة، والنيل
~~الغسل، وسيحان الخمر، وجيحان اللبن ".
# ولا يشرب من أذن الكوز، ولا من كسر إن كان فيه، فإنه مشرب الشيطان (1) بل
~~يشرب مما يلي شفتيه (2) بل الوسطى منهما (3) وفي حديث المناهي (4) " لا
~~يشربن أحدكم الماء من عند عروة الإناء، فإنه مجتمع الوسخ ".
# ونهي (صلى الله عليه وآله) عن شرب الماء كما يشرب البهائم، ثم قال: "
~~واشربوا بأيديكم، فإنها خير آنيتكم " (5) وعن الصادق (عليه السلام) (6) "
~~أنه مر النبي (صلى الله عليه وآله) بقوم يشربون الماء بأفواههم، فقال:
~~اشربوا بأيديكم، فإنه من خير آنيتكم ".
# وفي المرفوع عنه (صلى الله عليه وآله) أيضا (7) " أنه نهى عن اختناث
~~الأسقية " أي تثنى أفواهها ثم يشرب منها.
# وقال رسول الله (صلى الله عليه وآله) أيضا (8): " صاحب الرحل يشرب أول
~~القوم، ويتوضأ آخرهم " وليشرب ساقي القوم آخرهم (9) والله العالم.
# هذا وقد بقي جملة كثيرة في جملة من النصوص لم تجر عادة الأصحاب بذكرها في
~~كتب الفقه، نعم قد ذكر الشهيد في الدروس جملة وافرة، وقد تأسينا به، وذكرنا
~~هذه النبذة، والله الموفق والمعين.
# PageV36P511
# إلى هنا تم الجزء ms12982 السادس والثلاثون، وقد بذلنا غاية الجهد في تنميقه
~~وتحقيقه والتعليق عليه وتصحيحه فنشكره تعالى على ما وفقنا لذلك، ونسأله أن
~~يديم توفيقنا لاخراج بقية الأجزاء ويزيد من فضله أنه ذو الفضل العظيم.
# ويتلوه الجزء السابع والثلاثون في كتابي الغصب والشفعة إنشاء الله تعالى.
# النجف الأشرف محمود القوچاني PageV36P512
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء السابع والثلاثون قوبل بنسخة
~~الأصل المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه تصحيح وتحقيق وتعليق محمود
~~القوچاني الناشر دار الكتب الاسلامية PageV37P001
# نام كتاب: جواهر الكلام - جلد 37 تأليف: شيخ محمد حسن النجفي ناشر: دار
~~الكتب الاسلامية - تهران بازار سلطاني تيراژ: 1250 نوبت چاپ: سوم تاريخ
~~انتشار: زمستان 1367 چاپ از: چاپخانه حيدري PageV37P002
# صورة فوتوغرافية من الصحيفة الأولى من كتاب الغصب للنسخة الأصلية
~~المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه وبهامشها أثر قلمه الشريف
~~PageV37P003
# صورة فوتوغرافية من الصحيفة الأولى من كتاب الغصب للنسخة الأصلية
~~المخطوطة بقلم المصنف طاب ثراه التي هي محفوظة في خزانة مكتبة آية الله
~~الفقيد السيد الحكيم (قدس سره) العامة في النجف الأشرف. ونقدم شكرنا
~~المتواصل إلى مديرها حيث ساعدنا في المراجعة إلى موارد الحاجة عند الشبهة
~~واختلاف النسخ PageV37P005
# بسم الله الرحمن الرحيم والحمد لله رب العالمين وصلى الله على محمد وآله
~~الطيبين الطاهرين الغر الميامين.
# كتاب الغصب (والنظر في السبب والحكم واللواحق) (أما الأول) (فالغصب هو)
~~لغة أخذ الشئ ظلما كما في القاموس وغيره قال في الأول: (غصبه يغصبه: أخذه
~~ظلما كاغتصب، وفلانا على الشئ:
# قهره) وفي الصحاح (الغصب: أخذ الشئ ظلما، تقول: غصبه منه وغصبه عليه
~~بمعنى، الاغتصاب مثله، والشئ غصب ومغصوب) نعم في الاسعاد لبعض الشافعية
~~زيادة (جهارا) لتخرج السرقة ونحوها وعن ابن الأثير أنه أخذ مال الغير ظلما
~~وعدوانا. PageV37P007
# وإليه يرجع ما في الكتاب والقواعد والنافع والإرشاد والدروس واللمعة
~~والتنقيح من أنه (الاستقلال باثبات اليد على مال الغير عدوانا) بل في
~~المسالك نسبته إلى الأكثر، إذ ليس فيها إلا تبديل ms12983 الأخذ بالاستقلال نظرا
~~إلى صدق الغصب بذلك وإن لم يكن أخذا كما لو كان المال في يده فغصبه، مع أنه
~~يمكن إرادة ما يشمل ذلك من الأخذ الموافق لقوله (صلى الله عليه وآله) (1):
~~" على اليد ما أخذت ".
# وأبدل الاستقلال في التحرير والإيضاح بالاستيلاء على مال الغير بغير حق،
~~كما أنه في التبصرة والروضة وغيرهما من كتب متأخري المتأخرين تبديل المال
~~بالحق، فقالوا: " الاستيلاء على حق الغير عدوانا " وفي الكفاية والمفاتيح "
~~الاستيلاء على حق الغير بغير حق " وستعرف الوجه في ذلك كله. وعن الوسيلة "
~~الاحتواء على مال الغير بغير تراض ".
# وفي التنقيح " أن الفقهاء يطلقون الغصب على ما في التعريف الأول وعلى ما
~~يشبهه من المفهومات إما بالاتلاف مباشرة أو تسبيبا، وإما بالقبض بالبيع
~~الفاسد " ونحوه قول بعض الشافعية: " إن كل مضمون على ممسكه مغصوب " وفي
~~المسالك " أن الأظهر إطلاقه على ما يقتضي الإثم وغيره والأغلب الأول ".
# قلت: الذي يحضرني من استعمال لفظ الغصب في الكتاب والسنة قوله تعالى (2):
~~" يأخذ كل سفينة غصبا " وقول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي ولاد (3) في
~~شأن البغل الذي استأجره حيث قال: " فلي
# PageV37P008
# عليه علفه؟ قال: لا، لأنك غاصب " وقول أمير المؤمنين (عليه السلام):
# (1) " إذا اغتصب أمة فاقتضت فعليه عشر قيمتها " و " الحجر المغصوب في
~~الدار رهن على خرابها " (2) وقول أبي الحسن (عليه السلام) (3) في ذكر ما
~~يختص بالإمام: " وله صوافي الملوك ما كان في أيديهم على غير وجه الغصب، لأن
~~الغصب كله مردود " وفي الخبر (4): " من غرس أو زرع في أرض مغصوبة فله الزرع
~~والغرس، وعليه الأجرة لصاحب الأرض ". وفي آخر (5): " عن رجل اغتصب امرأة
~~فرجها ". وفي ثالث (6): " أول فرج غصبناه ". وفي النبوي (7) " من غصب شبرا
~~من أرض طوقه الله من سبع أرضين يوم القيامة ". وفي آخرين (8) " من غصب أرضا
~~" و " غصب فدك " (9) و " غصب على (عليه السلام) الخلافة " و " غصب أولاده
~~حقوقهم " (10).
# وعلى كل حال فليس للغصب حقيقة شرعية قطعا، كما أنه ليس له أحكام مخصوصة
~~زائدة على المضمون بقاعدة اليد و " من ms12984 أتلف " كي يحتاج
# PageV37P009
# إلى المتعبة في تنقيح معناه، وقولهم: " إن الغاصب يؤخذ بأشق الأحوال
~~فيضمن القيمة وإن زادت عن دية الحر، ويكلف إذا أتلف المثلي بالمثل وإن
~~تضاعفت قيمته " ستعرف تحقيق الحال فيه.
# وعلى تقديره فالمتجه ملاحظة المعنى اللغوي لا الاصطلاحي بين الفقهاء الذي
~~مبناه ملاحظة الضمان لا خصوص كونه غصبا، وإلا فليس المأخوذ غلطا أو نسيانا
~~مغصوبا قطعا.
# ومن هنا يظهر لك الحال فيما أطنبوا فيه في المقام من المناقشة في التعريف
~~الأول بعد أن ذكروا أن المراد بالاستقلال فيه الاقلال: أي الاستبداد به،
~~وإن احترز به عما لو أزعج المالك عن ماله ولم يستول عليه، فإنه لا يضمن لو
~~تلف المال، وكذا لو هد مقود الدابة المركوبة لمالكها مع قوته على دفعه.
# وبالمال عن اثبات اليد على ما ليس بمال الحر، فإنه لا يضمن، نعم يشمل
~~المال العين والمنفعة المجردة عنها، كما لو آجر داره ثم استولى عليها، فإنه
~~يكون غاصبا للمنفعة، ويخرج منه منفعة البضع، فإنها وإن دخلت في المنفعة لكن
~~لا تدخل في المال الذي ينقسم إليه العين والمنفعة، فالداخل هنا في المال
~~منفعة خاصة، وهي منفعة المال لا مطلق المنفعة، كما أن المراد بالعين عين
~~خاصة، وهي عين المال لا مطلق العين.
# وبإضافة المال إلى الغير عن مال نفسه، كما لو أثبت يده على ماله عدوانا،
~~كالمرهون المشروط كونه في يد المرتهن مثلا، فإنه ليس بغاصب.
# وبالعدوان عن إثبات يد المرتهن والولي والوكيل والمستأجر وغيرهم مما لا
~~يكون عدوانا.
# فأوردوا عليه - وإن كان لا يخفى عليك ما في بعضه أو جميعه - بأنه ينتقض
~~في عكسه بما لو سكن مع المالك قهرا أو بغير إذنه وإن قدر PageV37P010
# المالك على دفعه فلم يفعل، فإنه غير مستقل باثبات اليد، لمشاركة المالك
~~له في اليد، بل ربما كان المستقل بها في الثاني هو المالك.
# بل ينتقض بما لو اشترك اثنان في غصب مال بحيث يعجز كل واحد عن الاستقلال
~~به منفردا، فإنه لا استقلال لكل واحد بالمال، وإنما هو ms12985 مركب منهما، مع أن
~~كل واحد منهما محكوم بكونه غاصبا، ومن ثم تخير المالك في تضمين من شاء
~~منهما. وإلى ذلك نظر من بدل الاستقلال بالاستيلاء.
# وبما لو أذن غير المالك لغيره في سكنى داره والساكن جاهل بالحال، فإنه
~~ليس بغاصب لأنه غير متعد، والآذن وإن كان متعديا بالإذن إلا أنه غير مستقل
~~باثبات اليد، مع أنه الغاصب شرعا، والضمان راجع عليه.
# وبما لو استقل باثبات اليد على حر صغير أو مجنون فتلف بسبب، كلدغ حية أو
~~وقوع حائط عند الشيخ كما سيأتي.
# وبأن منفعة البضع قد تضمن، كما لو تعمدت الرضاع المحرم، أو رجع الشاهدان
~~بالطلاق عنه.
# وبما لو استولى المالك على ماله المرهون عدوانا، فإنه يضمنه مع التلف
~~بالمثل أو القيمة، ويكون رهنا وحق المرتهن لا يسمى مالا.
# وبما لو استقل باليد على حق الغير في نحو المدرسة والرباط والمسجد
~~والتحجير، فإنه في جميع ذلك غاصب مع أنه لم يستول على ماله.
# وبما لو غصب الوقف العام، فإنه ليس ملكا للغير أو الخاص على القول
~~بانتقال ملكه إلى الله تعالى، وإليه نظر من بدل المال بالحق.
# وبما سيأتي من الصور التي يضمن فيها المال بالتسبيب من دون أن تستقل يده،
~~كما لو فتح قفص الطائر أو حل قيد الدابة ونحو ذلك.
# وبمن ترتبت يده على يد الغاصب جاهلا، فقد سموه غاصبا، PageV37P011
# وجوزوا الرجوع عليه، مع أنه غير عاد، وكذا من سكن دار غيره أو لبس ثوبه
~~غلطا.
# ومن هنا عدلوا عن التعريف المزبور إلى ما سمعت، وإن اختلفت عباراتهم في
~~المعدول إليه أيضا.
# وفي المسالك " ومن تعريفاته أنه الاستيلاء على مال الغير بغير حق، وهو
~~أعم من الأول، وسالم من كثير مما يرد عليه، ومتناول لهذه الأسباب الأخيرة
~~الموجبة للضمان مع عدم العدوان، فإن عدم الحق أعم من العدوان لأن المستولي
~~على مال الغير جهلا أو غلطا غير عاد وإن كان ذلك بغير حق، كما لا يخفى -
~~إلى أن قال -: وعذر الأول أن الثابت في هذه المواضع حكم ms12986 الغصب، لا حقيقته
~~التي لا تتم إلا بالتحريم، ويبقى فيه مشاركته للأول في الاستيلاء على حق
~~الغير مما ليس بمال، فكان الأجود على هذا عبارة ثالثة، وهي الاستيلاء على
~~حق الغير بغير حق، وإليه نظر في الكفاية والمفاتيح، فإن الاستيلاء يتناول
~~مشاركة المالك في الانتفاع بماله وإن لم يكن مستقلا، وكذا المشارك في الغصب
~~لغيره من غير أن يكون أحدهما مستقلا، والحق يشمل المال من عين أو منفعة
~~وغيره، كما ذكر في الأمثلة وغيرها، وبغير حق يشمل باقي أفراد الضمان الذي
~~لم يتحقق معه العدوان، والأظهر في الاستعمال إطلاق الغصب على ما يشمل
~~المقتضي للإثم وغيره وإن كان الأغلب الأول ".
# قلت: ومنه ما في الدروس وغيرها من " أن تحريم الغصب عقلي وإجماعي وكتابي
~~وسني، قال الله تعالى: " ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل " (1). " ويل
~~للمطففين " (2). " الذين يأكلون أموال
# PageV37P012
# اليتامى ظلما " (1). وقال النبي (صلى الله عليه وآله) (2): (إن دماءكم
~~وأموالكم عليكم حرام... لا يحل دم امرئ مسلم ولا ماله إلا بطيب نفسه).) إلى
~~آخره ونحوه غيره.
# ومنه يعلم عدم كون ما ذكر أخيرا من الجاهل والناسي غاصبا، ضرورة عدم
~~الإثم فيه، وإن ثبت له حكم الغصب الذي هو الضمان الناشئ من قاعدة " على
~~اليد " الشاملة للغصب وغيره.
# كما أنه من الجميع يعلم عدم الغصب في المتلف مباشرة أو تسبيبا من دون
~~استيلاء وإن ضمنه بقاعدة الاتلاف أو الضرار.
# بل مما ذكرنا يعلم الخبط في كثير، ضرورة عدم حقيقة شرعية للغصب، بل هو
~~باق على المعنى اللغوي الموافق للعرفي الذي يمكن عدم اندراج السرقة فيه،
~~وإليه نظر من اعتبر الجهار فيه، بل لا بد فيه من قهر واستعلاء ونحوهما.
# وكأن الأكثر لم يلحظوا فيما سمعته من تعريفهم إلا كشف المعنى المزبور من
~~حيث كونه سببا للضمان الذي يتعلق بالمال، وإن ذكروا غيره من أسباب الضمان
~~معه في كتاب الغصب، ولم يختلط عليهم المعنى المزبور وإن اختلفت عباراتهم في
~~تأديته نحو اختلاف عبارات أهل اللغة في تأدية المعنى اللغوي التي ربما يكون
~~بعضها أوضح ms12987 من الأخرى.
# والذي يسهل الخطب عدم أحكام شرعية معلومة زائدة على الضمان عنوانها الغصب
~~كي يحتاج إلى التعب في تحقيق معناه إلا نادرا، كتكليف الغاصب بالرد وإن
~~استلزم المشقة الشديدة بتلف المال وغيره.
# PageV37P013
# وحينئذ لا ريب في الرجوع فيه إلى المعنى اللغوي الموافق للعرفي دون
~~الاصطلاحي الذي سمعت نسبته في التنقيح إلى الفقهاء بعد تسليمه كما هو واضح.
# (و) على كل حال ف‍ (لا يكفي) في تحقق كون المال مغصوبا (رفع يد المالك ما
~~لم يثبت الغاصب يده) كما صرح به الفاضل وغيره، بل عن التذكرة نفي الشك فيه،
~~لما عرفت من كونه الأخذ أو الاستقلال أو الاستيلاء، والجميع غير صادق وإن
~~أطلق على الشخص نفسه أنه مغصوب بمعنى كونه مقهورا.
# وحينئذ (فلو منع غيره من إمساك دابته المرسلة فتلفت لم يضمن.
# وكذا لو منعه من القعود على بساطه أو منعه من بيع متاعه فنقصت قيمته
~~السوقية أو تلفت عينه) كما في النافع ومحكي التحرير والتبصرة وشرح الإرشاد
~~للفخر وإن لم يذكر في بعضها تمام الأمثلة، بل في المسالك وغيرها نسبته إلى
~~المشهور، للأصل بعد عدم تحقق الغصب بعدم إثبات اليد.
# لكن عن التذكرة بعد أن نفى الشك عن عدم تحقق الغصب في الدابة المزبورة
~~قال: " وهل يضمن؟ قال بعض علمائنا: لا يضمن، وفيه إشكال ".
# ومنه يعلم أنه لا يلزم من عدم كونه غاصبا عدم كونه ضامنا، لامكان سبب آخر
~~غير الغصب.
# ولعله لذا قال في المسالك وتبعه عليه غيره: " إنه ينبغي أن يختص ما ذكروه
~~بما لا يكون المانع سببا في تلف العين بذلك بأن اتفق تلفها مع كون السكنى
~~غير معتبرة في حفظها والمالك غير معتبر في مراعاة الدابة، كما يتفق لكثير
~~من الدور والدواب، أما لو كان متوقفا على PageV37P014
# سكنى الدار ومراعاة الدابة لضعفها أو كون أرضها مسبعة مثلا فإن المتجه
~~الضمان، نظرا إلى كونه سببا قويا مع ضعف المباشر " وهو المحكي عن الشهيد في
~~بعض فتاواه والكركي، واستحسنه في الرياض لعموم " لا ضرر ولا ضرار " (1).
# قال: ms12988 " ومن هنا يتوجه الحكم بضمان نقص القيمة السوقية للمتاع إذا حصل
~~بمنع المالك عن بيعه ولو مع بقاء العين وصفاتها، وذكر القائل المتقدم أنه
~~لم يضمن قطعا، لأن الفائت ليس بمال بل اكتسابه، وهو كما ترى، لاتحاد وجه
~~الحكم بالضمان هنا وفيما مضى، وهو صدق الاضرار المنفي شرعا، وليس فيه ما
~~يقتضي تخصيص الضرر المنفي بما يكون متعلقه مالا، ولعله لذا اختار الشهيد في
~~بعض فتاواه الضمان هنا، وإن قوى في الدروس عدم الضمان مطلقا وفاقا للمشهور،
~~كما في المسالك والكفاية ".
# قلت: لا ينبغي التأمل في عدم ضمان نقصان القيمة السوقية، لعدم تفويت مال
~~عليه بمباشرة أو تسبيب، ومن هنا لم تضمن منافع الحر إجماعا، مع أن قاعدة "
~~لا ضرر ولا ضرار " تأتي فيه.
# على أن استفادة الضمان من القاعدة المزبورة متوقفة على الانجبار بفتوى
~~الأصحاب، إذ لا اقتضاء لها إلا عدم مشروعية ما فيه الضرر والضرار في
~~الاسلام على معنى النهي عن إيجاده، وهو إنما يقتضي حرمة ذلك، لا الجبر
~~بالضمان المتوقف على إرادة انتفاء وجوده في الدين المنزل على إرادة جبر ما
~~يحصل منه فيه بالغرامة، لأنه أقرب المجازات إلى نفيه، بل يمكن دعوى إرادة
~~ذلك حقيقة من النفي بلا تجوز.
# إلا أن ذلك كله كما ترى لا يصلح دليلا لذلك من دون انجبار
# PageV37P015
# بفتوى الأصحاب فضلا عن الفتوى بخلافه، بل في الدروس وجامع المقاصد
~~والروضة لم يضمن في الفرض قطعا، مع حكمهم بالضمان في الأول مع فرض التسبيب.
# وما يحكى عن الشهيد في بعض فتاواه مع أنه لم نتحققه من الفتاوى المهجورة،
~~خصوصا بعد اتفاقهم ظاهرا في أسباب الضمان الثلاثة على انحصار اقتضائها
~~الضمان في تلف المال عينا أو منفعة، كما هو واضح.
# نعم ما استحسنه من الضمان في الأول تبعا لمن عرفت في محله، مع فرض تحقق
~~معنى السببية المقتضية للضمان في الصورة المفروضة، والأصل فيه ما سمعته من
~~الفاضل في محكي التذكرة وإليه أشار في الدروس بقوله: " وللفاضل وجه بالضمان
~~وإن لم يسم غاصبا " ولكن ms12989 ظاهرهما احتمال الضمان مطلقا، لا في خصوص صورة
~~التسبيب التي قيد بها كلامهم من عرفت.
# على أنه إن كان منشأه قاعدة نفي الضرر كما سمعته من الرياض يتجه اطلاق
~~الضمان حتى في صورة عدم كونه سببا، ضرورة وحصول الضرر بمنع امساكه الذي
~~اتفق تلف الدابة معه بأكل سبع في أرض غير مسبعة على وجه يكون سببا، ولا أظن
~~أنه يلتزمه سيد الرياض، ومنه يظهر ضعف كلامه زيادة على ما سمعت.
# وعلى كل حال فعلى القول بالضمان في صورة التسبيب خاصة فالظاهر عدم
~~اندراجها في اطلاق المشهور عدم الضمان المراد منه - بقرينة التفريع على ما
~~ذكروا بمعنى الغصب - عدمه من حيث الغصب الذي هو سبب في ضمان المغصوب وإن
~~تلف بآفة سماوية، لكون اليد يد ضمان، فالغرض أنه بمجرد رفع يد المالك لا
~~يدخل في ضمانه دخول المغصوب الذي لا يتحقق إلا باثبات اليد مع ذلك.
~~PageV37P016
# بل يؤكد ذلك ما تسمعه من المشهور حتى المصنف من الجزم بالضمان أو التردد
~~فيه فيما لو منعه من حراسة ماشيته حتى تلفت، فلا يتوجه ما وقع من هؤلاء
~~الجماعة من دعوى تقييد المشهور بما ذكروه، فإن مقتضاه قول المشهور بعدم
~~الضمان في صورة الاتلاف التسبيبي المجمع على الضمان به كما ستعرف. واحتمال
~~استثناء خصوص السبب المزبور منه واضح الفساد.
# نعم قد يشك في حصول التسبيب في الصورة المزبورة ونظائرها من دعوى احتمال
~~كون الثابت من السبب المقتضي للضمان ما لا يشمل الفرض المزبور، كما ستعرف
~~تحقيق ذلك فيما يأتي إنشاء الله تعالى. هذا كله فيما إذا لم يحصل إلا منع
~~المالك عن ماله.
# (أما لو قعد على بساط غيره أو ركب دابته ضمن) لتحقق معنى الغصب الذي هو
~~الاستقلال أو الاستيلاء أو الاحتواء بل أو الأخذ بذلك فيهما، بل في القواعد
~~" ويتحقق إثبات اليد في المنقول بالنقل إلا في الدابة، فيكفي الركوب وفي
~~الفراش الجلوس عليه " وهو صريح في استثنائهما من المنقول، وإن كان هو كما
~~ترى.
# فلا اشكال في تحقق الغصب مع الجلوس ms12990 على البساط وركوب الدابة، سواء قصده
~~أم لا، وسواء كان المالك حاضرا وأزعجه أم لا، لتحقق الاستيلاء عليه على وجه
~~العدوان حيث نعتبره، أو مطلقا حيث يكتفى به في الضمان.
# وربما قيل باشتراط نقل المنقول في ضمانه، فلا يكفي مجرد ركوب الدابة من
~~غير أن تنتقل به والجلوس على البساط كذلك، نظرا إلى أن ذلك هو القبض في
~~البيع وغيره لأمثاله من المنقولات.
# وجوابه منع عدم تحقق القبض مطلقا بذلك، فإن القبض له حكمان: PageV37P017
# أحدهما دخوله في ضمانه، وهو حاصل بالركوب والجلوس من غير نقل، والثاني
~~تمكينه من التصرف، وهذا يشترط في الركوب، ونحوه إذن المالك فيه، ولا فرق في
~~هذا بين أن ينقله وعدمه، فلا وجه لاخراج التصرف بغير النقل من القبض على
~~هذا التقدير.
# وكأنه لا حاصل له، وإن كان الفاضل في محكي التذكرة قد ذكر أيضا " أن
~~للقبض في البيع حكمين على ما سمعته من التفصيل إلا أن ذلك لا مدخل له في رد
~~بعض الشافعية القائل بأن القبض هنا كالبيع لا يتحقق في المنقول إلا بنقله،
~~حتى أن الكركي في باب تسليم المبيع أشكله بأنه لو أخذه المشتري بيده ولم
~~ينقله بل تسلمه في موضعه الذي كان فيه ثم تلف لا يكون في ضمانه، مع أنه في
~~يده، وخبر عقبة بن خالد (1) يدل على ذلك، إلا أن ما دل على ثبوت الضمان
~~باثبات اليد ينافيه، والجواب يحتاج إلى فضل تأمل، وتحقيق هذا موقوف على
~~تحقيق معنى إثبات اليد " انتهى.
# فكون القبض له حكمان لا مدخل له في ذلك، على أن مرجع الحكمين المزبورين
~~إلى القبض والاقباض، لا إلى اختلاف معنى القبض في المقام وفي البيع.
# فالتحقيق في الجواب عدم اعتبار النقل في قبض المنقول في المقامين بل في
~~كل مقام اعتبر الشارع فيه القبض لتحققه عرفا باثبات اليد بتصرف بل وبدونه
~~وإن لم يحصل فيه نقل، كما حققنا ذلك في كتاب البيع، فلاحظ وتأمل، والله
~~العالم.
# ومن الغريب ما يظهر من الفاضل في المقام من التفصيل ms12991 في المنقول بين
~~الدابة والفراش وبين غيرهما. فيتحقق القبض في الأولين بالركوب
# PageV37P018
# والجلوس وإن لم يكن نقل، بخلاف غيرهما. ولا نعرف له وجها إلا دعوى العرف
~~المردودة على مدعيها، ضرورة اتحاد الجميع فيه.
# وأغرب منه دعوى كون القبض هنا كالقبض في البيع الذي ذكروا فيه أنه في
~~المكيل والموزون لا يحصل إلا بكيله ووزنه، فيقتضي حينئذ توقف الغصب على
~~ذلك، وهو معلوم الفساد.
# (و) على كل حال فلا خلاف ولا إشكال عندنا في أنه (يصح غصب العقار ويضمنه
~~الغاصب) بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى ما سمعته من النصوص (1) وإلى
~~صحة بيعه وغيره مما يتوقف على تحقق القبض.
# فما عن أبي حنيفة وتلميذه أبي يوسف - من عدم تصور غصبه لعدم تصور إثبات
~~اليد فيه - واضح الضعف، بل (و) الفساد، ضرورة كونه (يتحقق) عرفا (غصبه
~~باثبات اليد عليه مستقلا من دون إذن المالك) من غير فرق بين أن يزعج المالك
~~فيخرجه ويدخلها بقصد السكنى وعدمه بأن يستولي عليها ويتسلم مفاتيحها وإن لم
~~يدخلها أصلا.
# لكن في القواعد " أنه يتحقق الغصب في العقار بالدخول وإزعاج المالك، فإن
~~أزعج ولم يدخل أو دخل لا بقصد الاستيلاء ولم يزعج لم يضمن ".
# ويمكن حمله على إرادة تحقق الغصب بذلك، خصوصا مع ملاحظة كلامه في
~~التذكرة، لا توقفه عليه كما فهمه منه في المسالك، وأورد عليه بالساكن مع
~~المالك، وبغصب العقار مع غيبة المالك.
# ثم الظاهر أن تقييده بقصد الاستيلاء للاحتراز عن الداخل لا بقصده بل
~~لينظر إليه ليتخذ مثله مثلا، فإنه ليس بغاصب عرفا قطعا.
# PageV37P019
# لكن لو انهدمت في تلك الحال فعن التذكرة في الضمان إشكال ينشأ من أنه قد
~~حصل التلف في يده كما لو أخذ منقولا من بين يدي مالكه لينظر إليه فتلف،
~~فإنه يضمنه، ومن الفرق بينهما بأن اليد على العقار حكمية لا حقيقية كاليد
~~على المنقول، فلا بد في ثبوت اليد على العقار من أمر آخر، وهو قصد
~~الاستيلاء.
# وفي جامع المقاصد بعد أن ذكر كلاما يوهم اعتبار الأمرين في غصب ms12992 العقار
~~قال: " وينبغي أن يقال: المزاحم للمالك في العقار إما أن يدخل عليه مستوليا
~~أو لا، وعلى كل من التقديرين إما أن يزعجه أو لا وعلى كل تقدير إما أن يكون
~~الغير قويا والمالك ضعيفا أو بالعكس أو يكونان قويين، هذه عدة صور ":
# من يدخل على المالك مستوليا ويزعجه أو لا يزعجه ولكل منهما قوة فيضمن
~~النصف، لأن الازعاج للمالك غير معتبر في الغصب للعقار كما ذكره في التذكرة.
# ولا يعتبر قصد الاستيلاء إذا تحقق الاستيلاء وإن اعتبره هنا وفي التحرير،
~~لحصول اليد والاستيلاء حقيقة، فهذه صورتان.
# ولو دخل الضعيف على القوي بقصد الاستيلاء فليس بغاصب، إذ لا أثر لقصد شئ
~~لا يتمكن من تحقيقه، ولو دخل القوي على الضعيف مستوليا (بحيث خ) اضمحلت
~~يده، فالمتجه كونه غاصبا للجميع، ولا فرق في هذين الموضعين بين الازعاج
~~وعدمه، فهذه أربع صور أخرى.
# ولو أزعج القوي لمثله ولم يدخل أو القوي الضعيف كذلك ففي تحقق الغصب
~~إشكال، ينشأ من أن قبض العقار يكفي فيه التمكن من التصرف والتخلية وتسليم
~~المفتاح كما سبق في البيع، وبذلك يدخل تحت PageV37P020
# يد المشتري وفي ضمانه، فيجب أن يكون هذا القدر كافيا في صدق الغصب، ومن
~~أن العرف قاض بأن الغصب إنما يتحقق بالدخول، لأن الاستيلاء به يحصل. ونحو
~~ذلك قال في التذكرة هنا، وفي التحرير جزم باشتراط الدخول، والمسألة موضع
~~تردد، ولا يتصور إزعاج الضعيف القوي.
# ولا أثر لانتفاء الدخول والازعاج إلا إذا كان المالك غائبا فأسكن غيره مع
~~جهل الغير، فإن في الدروس أن الآمر غاصب لأن يد المأمور كيده، والساكن ليس
~~بغاصب وإن ضمن المنفعة، ويشكل بما لو انهدمت الدار وهو فيها مثلا، فإن عدم
~~التضمين مع إثبات يده بغير حق وإن كان مغرورا بعيد، فإن قال بثبوته ولم
~~يسمه غاصبا فلا مشاحة في التسمية وهو ملخص ما ذكره في التذكرة كما أن ما
~~فيها تلخيص ما في بعض كتب الشافعية.
# ولعل الأولى من ذلك إيكال الأمر في صدق الغصب وصدق أخذ اليد إلى ms12993 العرف
~~الذي هو المرجع في نحو ذلك، ضرورة عدم حصول كشف العرف بما ذكره في صورة
~~دخول الضعيف على القوي واستيلائه على ما تصرف فيه وثبت يده عليه، فإن عدم
~~تحقق الغصب به بناء على أنه الاستيلاء ممنوع، إذ قوة المالك لا تنافي صدق
~~الاستيلاء وإثبات اليد من الضعيف، وأوضح من ذلك استيلاء الضعيف دار المالك
~~القوي الخالية عنه.
# على أنه لو سلم عدم تحقق الغصب بناء على اعتبار القهر فيه أو الاستقلال
~~المفقود في الصورة الأولى فلا ريب في الضمان من حيث قاعدة اليد وإن لم يكن
~~غصبا.
# وكذا ما ذكروه في صورة دخول القوي على الضعيف مستوليا من PageV37P021
# اضمحلال يد المالك وكونه غاصبا للجميع، إذ يمكن منعه مع فرض بقاء تصرف
~~المالك وعدم رفع يده، وقدرة القوي على رفع يده لا يقتضي استقلاله باثبات
~~اليد، وحينئذ فلا يتجه ضمانه الجميع على التقدير المزبور، ودعوى اختصاصه
~~باليد ممنوعة كل المنع، اللهم إلا أن يفرض دخوله على وجه لم يبق له يد أصلا
~~وكان الجميع في يد القوي واستيلائه، وربما يشهد لذلك ما عن بعض النسخ من
~~فرضه على هذا الوجه.
# وكذا ما ذكروه في صورة الاشكال الذي لا ينبغي حصوله مع فرض كون الازعاج
~~لتحقق الاستيلاء الذي يكفي مثله في قبض العقار وصيرورته تحت يده، كما في
~~غصب الملك دار بعض رعيته، فإن احتمال توقف صدقه على دخوله واضح المنع في
~~العرف.
# كما أنه لا ينبغي حصوله بالازعاج الذي لم يقصد به الاستيلاء على الدار،
~~فإن هرب المالك وإزعاجه خوفا من الملك على نفسه لا يقتضي غصب الدار مع فرض
~~عدم إرادة الاستيلاء عليها.
# وبالجملة إيكال الأمر إلى العرف في صدق الغصب والقبض وإثبات اليد أولى من
~~الاطناب في ذكر الافراد المختلفة باعتبار خصوصياتها.
# ومن هنا لم يمكن كشف المعاني العرفية باعتبار عدم الإحاطة بخصوصياتها
~~التي تدرك بالذوق وحسن الانتقاد في كل موضع بخصوصه، ولعل إلى هذا المعنى
~~أشار المصنف بقوله: " ويتحقق " إلى آخره، ضرورة عدم ذكره زيادة على ms12994 ما
~~سمعته من التعريف، فليس المراد منه إلا الايكال إلى العرف الذي لا ريب في
~~تحققه بازعاج المالك من داره واستيلائه عليها بأخذ المفاتيح مثلا ونحوه وإن
~~لم يدخل إليها كما عرفت.
# (وكذا لو أسكن غيره) فيها بعنوان الإذن منه والرخصة، من غير فرق بين جهل
~~الساكن بالحال وعلمه، وإن كان في الثاني يكون PageV37P022
# كل منهما غاصبا، كما أن كلا منهما ضامن في الأول وإن لم يكن الجاهل
~~غاصبا، لعدم علمه بالحال إلا أنه ضامن باثبات اليد واستيلائه على مال الغير
~~بغير حق في الواقع، فهو كالغاصب في ضمان العين والمنفعة وإن لم يسم غاصبا
~~اصطلاحا، لأن ضمان المأخوذ باليد بعد فرض تحقق صدقه عرفا لا يتوقف مع ذلك
~~على صدق الغصب معه، لعموم قاعدة اليد، فنفي الضمان من بعضهم هنا عما لم
~~يتحقق فيه الغصب وإن تحقق فيه اثبات اليد لا وجه له، أو يراد منه نفيه من
~~حيث الغصب.
# وعلى كل حال (فلو سكن الدار مع مالكها قهرا لم يضمن الأصل) أي جميع
~~الدار، لعدم استقلاله لاثبات اليد، بل مقتضى اطلاقه عدم الفرق بين ضعف
~~المالك وقوته، لأن الفرض عدم رفع يده، بل هي باقية على نحو ما لو كان قويا.
# (و) من هنا (قال الشيخ: يضمن النصف) مع فرض تساوي يديهما على الدار،
~~وتبعه الأكثر بل المشهور، بل لا نجد فيه خلافا محققا.
# (و) لكن في المتن وتبعه بعض من تأخر عنه (فيه تردد، منشأه عدم الاستقلال
~~من دون المالك) فلا يتحقق الغصب الذي هو الاستقلال باثبات اليد، ولم نجده
~~لأحد ممن تقدمه فضلا عن الجزم بعدمه، وإن حكاه المصنف في النافع قولا، بل
~~عن التنقيح نسبته إلى المبسوط إلا أنا لم نتحققه، وعلى تقديره فهو واضح
~~الفساد، ضرورة صدق الغصب بذلك عرفا المقتضي لاعتبار الاستيلاء فيه دون
~~الاستقلال أو للقول بتحققه هنا ولو بالنسبة إلى النصف.
# ودعوى اعتباره فيه على معنى رفع يد المالك ولو على جهة المشاركة واضحة
~~الفساد، لأن العرف أعدل شاهد بخلافها، بل ms12995 مقتضى ذلك عدم PageV37P023
# الضمان على الشخصين المشتركين في غصب شئ واحد على وجه الاستقلال لكل
~~منهما، وهو معلوم الفساد اللهم إلا أن يفرق بين شركة المالك وغيره، ولكن
~~العرف على خلافه قطعا.
# ودعوى كون الغاصب حينئذ مجموعهما الذي حصل له وصف الاستقلال وتضمينه
~~يقتضي التوزيع بينهما يدفعها إمكان القول بمثله في الفرض وإن سقط الضمان
~~بالنسبة إلى المالك، باعتبار عدم تصور ضمان ماله لنفسه، بل إن لم يكن
~~إجماعا أمكن القول بضمان الغاصب لجميع عين الدار مع فرض إثبات يده عليها
~~جميعها بالتصرف والانتفاع ونحوهما، وإن كان المالك أيضا متصرفا بها أجمع،
~~فإن اجتماع اليدين على الكل بالمعنى المزبور غير ممتنع، والحكم بالتنصيف في
~~الملكية في مثله باعتبار عدم تعقل الحكم بملكية الجميع الذي هو مقتضى اليد
~~لكل منهما، فليس حينئذ إلا التنصيف بينهما كالبينتين، لا لأن يد كل منهما
~~على النصف كما أوضحنا ذلك في كتاب القضاء. أما في المقام فلا مانع من الحكم
~~بضمان الغاصب لجميع العين باستيلائه على جميعها الذي لا ينافيه استيلاء
~~المالك أيضا على جميعها، هذا بالنسبة إلى العين.
# أما بالنسبة إلى المنفعة فيضمن الغاصب كل منفعة للعين التي صارت في يده
~~واستيلائه، سواء استوفاها أو لا، نعم ما استوفاها المالك منها تسقط عن
~~ضمانه باعتبار استيفاء المالك لها، فتأمل جيدا فإنه دقيق.
# هذا وفي الرياض تبعا للكفاية لا بد من التقييد بكونه متصرفا في النصف
~~مثلا بحيث يمنع المالك من أنواع التصرفات فيه، كالبيع والهبة وأمثالهما، لا
~~مجرد السكنى.
# وفيه أنه يكفي في ضمانه النصف إثبات يده بالسكنى على الإشاعة PageV37P024
# وإن لم يمنعه عن التصرفات المزبورة، لصدق " على اليد ".
# وعن مجمع البرهان أن ذلك - أي ضمان النصف - إذا شاركه في كل موضع من
~~البيوت، بحيث ما يزاحمه ولا يزعجه إلا عن النصف، ثم قال: " ويمكن أن يكون
~~الحكم كذلك إذا شاركه في البيوت من غير تعيين نصف، بل يقول له: أنا وأنت
~~نكون في هذه الدار مع إثبات يده على الكل وعدم منعه من ms12996 شئ، مثل الشريكين
~~بالنصف وأحدهما يأذن للآخر ".
# واستجوده بعض من تأخر عنه، وقال: " لا فرق بعد فرض تصرفه في قدر النصف أو
~~أقل أو أكثر، لأن المتصرف في جميع الدار مثلا اثنان، فيحال الضمان عليهما
~~كالجنايات، فلو جنيا عليه ومات من جنايتهما كانت الدية عليهما نصفين وإن
~~كان أحدهما جرحه ألف جرح والآخر جرحا واحدا ".
# قلت: لا يخفى عليك ما في ذلك كله بعد الإحاطة بما ذكرناه، وأنه لا يقاس
~~المقام الذي بناء الضمان فيه على قاعدة اليد على الجناية التي يصدق أنهما
~~معا قتلاه وإن تعددت جناية أحدهما دون الآخر، بخلاف المقام الذي فرض فيه
~~صدق الاستيلاء على الجميع واليد على كل منهما، فيضمن الجميع من كانت يده يد
~~ضمان دون الآخر، إذ ليس يد كل منهما على النصف حتى يختص ضمانه به.
# وكذا لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه ما في المحكي عن أبي العباس في
~~كتابيه من أن الغاصب لا يضمن من الأجرة إلا قدر ما ينتفع به من السكنى، إذ
~~قد عرفت أن المتجه ضمانه لكل منفعة عدا
# PageV37P025
# ما استوفاها المالك، من غير فرق بين ما استوفاها وما لم يستوفها، لأن يده
~~ضمان على العين وعلى المنفعة، بل القائل بالتنصيف يضمنه منفعة النصف وإن لم
~~يستوفها.
# بل قد يظهر لك بالتأمل فيما ذكرناه ما ذكره غير واحد من التفريع على
~~القول بالتنصيف - منهم الفاضل المقداد في التنقيح - أنه لو كان المالك أكثر
~~من واحد هل يلزم الغاصب النصف أيضا أو بالنسبة فلو كان اثنين لزمه الثلث،
~~وثلاثة لزمه الربع؟ الأقرب الأخير كما لو تعدد الغاصب. والتحقيق يقتضي
~~الضمان على نسبة ما استولى عليه واستقل به إن نصفا فنصف وإن ثلثا فثلث وإن
~~ربعا فربع، وهكذا.
# وظاهره كون التحقيق غير ما جعله الأقرب أولا.
# وفي الرياض أن ظاهر العبارة ونحوها من عبائر الجماعة يقتضي عدم الفرق في
~~ضمانه النصف بين وحدة المالك وتعدده، ويحتمل تخصيصها بالصورة الأولى
~~والرجوع في الثانية إلى الضمان بالنسبة، ثم حكى ما ms12997 سمعته من التنقيح، وقال:
~~هو جيد.
# قلت: قد عرفت أن ضمان العين يتبع اليد والاستيلاء، فمع فرض صيرورتها أجمع
~~تحت يده على وجه لا ينافي كونها مع ذلك تحت يد المالك يتجه ضمان الجميع،
~~نعم لو فرض تصور كون الداخل تحت يده النصف مشاعا أو الثلث كذلك من دون تصرف
~~في الجميع اتجه حينئذ ضمان ذلك عليه خاصة.
# وأما المنفعة فيضمن منها منفعة ما كان في يده من غير فرق بين ما استوفاه
~~وغيره عدا ما استوفاه المالك، نعم لو فرض كون ما في يده النصف ولكن نسبة
~~انتفاعه بها إلى انتفاع المالك ثلثان وثلث اتجه حينئذ ضمان النصف للعين
~~والثلثين للانتفاع. PageV37P026
# وبالجملة فالمسألة في غاية الغموض ومحتاجة إلى التأمل التام. والله
~~العالم.
# هذا كله في قهر الغاصب المالك لقوته بالنسبة إليه.
# (و) أما (لو كان الساكن ضعيفا عن مقاومة المالك لم يضمن) من حيث الغصب
~~قطعا بناء على اعتبار القهر في مفهومه الذي لا يتصور في الفرض، وأما ضمانه
~~من حيث اليد فقد عرفت الحال فيه، وأن المتجه فيه الضمان.
# وفي الدروس " لو سكن الضعيف مع المالك القوي فهو ضامن للمنفعة، وفي كونه
~~غاصبا الوجهان " قلت: قد عرفت ضمانه العين أيضا لو تلفت، لقاعدة " على اليد
~~" وإن لم نقل بكونه غاصبا.
# (ولو كان المالك غائبا ضمن) بلا خلاف أجده فيه بيننا وإن كان الساكن
~~ضعيفا، معللين له بأنه غاصب، لأن الاستيلاء حاصل في الحال، وأثر قوة المالك
~~سهولة انتزاعه من يده وليس بمتحقق.
# ولكن لا يخفى عليك أن مثله آت في الحاضر القوي، ضرورة عدم الفرق في سكناه
~~مع عيال المالك بين حضور المالك وغيبته، وكذا سكناه في دار المالك القوي
~~الخالية التي صرح في التحرير بضمانها، إذ القهرية منتفية على كل حال، كما
~~أن الاستيلاء حاصل على كل حال.
# ولا يراد بالأخذ المستفاد من قوله (صلى الله عليه وآله) (1):
# " على اليد ما أخذت " أزيد من هذا، بل الظاهر عدم اعتبار قصد الغصبية
~~فيه، ومنه يعلم الوجه في ضمان ms12998 المأخوذ للنظر ونحوه وإن استشكل فيه من عرفت.
# بل في الدروس " لو رفع كتابا بين يدي المالك فإن قصد الغصب
# PageV37P027
# فهو غاصب، وإن قصد النظر إليه ففي كونه غاصبا الوجهان " مع أن منشأ
~~الوجهين المذكورين في كلامه سابقا الشك في أن الغصب الاستقلال أو
~~الاستيلاء، وهما معا في الفرض حاصلان.
# نعم يمكن الشك في كون المراد بالأخذ المستفاد من قوله (صلى الله عليه
~~وآله): " على اليد ما أخذت " الاستبداد بالشئ كالمالك أو الأعم منه ومما
~~يشمل الأخذ للنظر ونحوه، الظاهر الثاني، بل لعله الموافق لكلمات الأصحاب في
~~غير المقام التي لا تخلو من تشويش نشأ من إطناب الشافعية في تنقيح أفراد
~~الغصب عرفا، ولعله لأنه من حيث كون الغصب سببا للضمان عندهم. وأما نحن
~~فقاعدة اليد أعم عندنا منه، ومساوية له في كيفية الضمان بالآفة السماوية
~~وغيرها وإن كان هو أيضا سببا لقوله (عليه السلام) في الخبر السابق (1): "
~~كل مغصوب مردود ".
# نعم ينبغي تنقيح قاعدة اليد، ولا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه تحقيق
~~القول فيها، وأنه لا بد في الضمان من إثباتها، لأنه هو معنى الأخذ، لكن
~~يكفي فيه الأخذ المشترك ولو مع المالك، كما عرفت البحث فيه، والأولى من ذلك
~~إيكاله إلى العرف، والتمسك في محال الشك فيه بأصل البراءة ونحوه كما سمعته
~~في الغصب والقبض، والله العالم.
# (وكذا لو مد بمقود دابة فقادها) بقصد الاستيلاء عليها أو ساقها كذلك
~~(ضمن) وإن كان مالكها حاضرا لكن غير مثبت يده عليها، لأنه حينئذ غاصب بمعنى
~~مستقل باثبات يده ومستول ومحتو (و) آخذ.
# PageV37P028
# نعم في المتن (لا يضمن لو كان صاحبها راكبا لها) كما في محكي المبسوط،
~~ومرادهما على الظاهر كونه مع ذلك قادرا على منع الغاصب، كما في القواعد
~~وجامع المقاصد والمسالك وغيرها، لعدم صدق الاستيلاء فضلا عن الاستقلال
~~والأخذ.
# وإليه يرجع ما في الإرشاد إلا أن يكون المالك راكبا إلا مع الالجاء،
~~بمعنى كونه ملجأ غير قادر على دفعه، كقوله في غيره: " ولو يمد بمقود دابة
~~وصاحبها راكبها ms12999 فلا استقلال إلا مع ضعفه عن المقاومة ".
# ولعل وجهه حينئذ صيرورة يده بمنزلة العدم في جنب القائد المفروض كونه
~~قاهرا مستوليا نحو ما سمعته في الداخل القوي على مالك الدار الذي يده معه -
~~لضعفه وإن لم يزعجه - بمنزلة العدم، فيضمن الجميع حينئذ، مع أنك قد عرفت
~~الاشكال فيه سابقا مع صدق بقاء يده وتصرفه وإن كان الغاصب قادرا على رفعهما
~~إلا أنه ما لم يتحقق لا يصدق الاستقلال والاستيلاء للجميع، ومثله يأتي في
~~المقام، ولعله لذا تأمل فيه المقدس الأردبيلي، خصوصا مع ملاحظة الحكم له
~~باليد في مقام التنازع.
# كما أنه قد يشكل ما ذكروه من عدم الضمان لو كان المالك الراكب قادرا بما
~~تقدم تقدم لهم من ضمان النصف بدخول الساكن قهرا مع المالك، ولعله لذا لم
~~يفرق بعضهم بين المسألتين، بل لعل حكاية العدم قولا في المسألة السابقة كما
~~في النافع مأخوذ من هذه المسألة.
# وربما فرق بأن القائد لا استيلاء له مع المالك الراكب على نصف ولا ربع،
~~لأنه أقوى يدا وأكثر تصرفا، ولهذا يحكم له بها عند التنازع.
# وفيه أنه لا يتم على القول بالتنصيف عند التداعي، كما عن الخلاف والسرائر
~~وثاني المحققين والشهيدين، بل عن ثاني الشهيدين التصريح في PageV37P029
# باب الديات بأن جنايتها بيدها على القائد والراكب بالتنصيف، فيضمن النصف
~~أيضا هنا باعتبار إثبات يده مع يد المالك. كما لو ركبها معه.
# بل قد يقال بضمانه الكل في الفرض باعتبار صدق الاستيلاء والأخذ الذي لا
~~ينافيه قدرة المالك على الدفع إذا لم يدفع، كما إذا لم يكن راكبا لها وكان
~~حاضرا قادرا على الدفع، أقصاه إثبات يده، ولا ينافي ذلك يد الغاصب، بل ولا
~~استقلاله واستيلاؤه وأخذه واحتواؤه، بل هو بقوده لها وعدم ممانعة المالك له
~~استولى عليه وعليها، نحو ما سمعته في الساكن المتصرف بجميع الدار مع عدم
~~إزعاج المالك، ولعل إيكال الأمر في ذلك إلى العرف المختلف باختلاف الأحوال
~~والخصوصيات أولى.
# وعلى كل حال فلا خلاف ولا إشكال في ضمانه لها لو اتفق ms13000 تلفها بقوده لها
~~وإن كان الراكب قويا على الدفع، بل لا يبعد ضمانه لمنفعتها التي فاتت على
~~المالك بقوده، وكذا لو ساق الدابة وكان لها جماح فشردت بسوقه فوقعت في بئر
~~ضمن، والله العالم.
# (وغصب الأمة الحامل) مثلا (غصب لحملها (لولدها خ ل) أيضا بلا خلاف ولا
~~إشكال (لثبوت يده) بل استقلاله واستيلائه (عليهما) فيضمنهما حينئذ معا، ولو
~~بضمان تفاوت قيمتها حاملا وحائلا لو أسقطت.
# وإن تلفت وتلف بعد الوضع ففي المسالك ألزم بالأكثر من قيمة الولد وقيمتها
~~حاملا إن اعتبرنا الأكثر وإلا فقيمته يوم التلف، ولعل المراد قيمة الولد
~~يوم التلف فيكون المعنى أنه إذا تلف الولد بعد الوضع غرم الأكثر من قيمة
~~الولد إلى يوم التلف، مضافا إلى الأكثر من تفاوت قيمتها حاملا وحائلا، وعلى
~~القول باعتبار وقت التلف كان عليه قيمة الولد حينه وقيمة التفاوت كذلك إن
~~كان. PageV37P030
# وكأن ما في المسالك مأخوذ مما في التحرير، قال فيه: " لو غصب الأمة
~~الحامل كان غاصبا للحمل، فلو تلف الحمل ألزم بقيمته، بأن يقوم الأمة حاملا
~~وغير حامل، ويلزم بالتفاوت، ولو تلف بعد الوضع ألزم بالأكثر من قيمته وقت
~~الولادة إلى يوم التلف، وكذا البحث في الدابة الحاملة.
# وعلى كل حال فلا إشكال في ضمان الحمل والحامل في الفرض.
# بل في التذكرة والتحرير (وكذا يضمن حمل الأمة المبتاعة بالبيع الفاسد)
~~لعموم " على اليد " (1) لكن في القواعد والدروس وجامع المقاصد والمسالك
~~وغيرها عدم الضمان، لعدم كونه مبيعا حتى يضمن بقاعدة ما يضمن بصحيحه، فهو
~~حينئذ أمانة في يد المشتري.
# وفيه أنه مع فرض عدم إذن من المالك إلا الإذن البيعية التي فرض عدمها
~~يتبين الفساد، فيتجه الضمان حينئذ لعدم الإذن، والأصل الضمان، وقاعدة ما
~~يضمن بناء الضمان فيها على ذلك، وإلا فهي ليست من أسبابه من حيث نفسها،
~~وحينئذ فلا حاجة إلى ما في الدروس من حمل القول بالضمان على إرادة اشتراط
~~دخول الحمل.
# نعم لا وجه للقول بضمان حمل المقبوض بالسوم مع فرض كون السوم على الحامل
~~دون الحمل ms13001 كما صرح به غير واحد، لكونه أمانة صرفة في يده، وضمان الحامل على
~~خلاف مقتضى القواعد، فيقتصر عليه.
# لكن عن التذكرة التصريح بضمانه أيضا. ويمكن حمله على المفروض دخوله في
~~السوم مع الحامل أو يقال بأنه مقتضى عموم " على اليد " الذي
# PageV37P031
# لا ينافيه كونه بالإذن بعد انصراف الأمانة المنفي عنها الضمان إلى غير
~~الفرض، فتأمل جيدا.
# هذا وقال في الدروس: " ولو أثبت يده على مسجد أو رباط أو مدرسة على وجه
~~التغلب ومنع المستحق فالظاهر ضمان العين والمنفعة ".
# وقد يشكل الضمان في المسجد ونحوه من المشاعر مما لم تكن المنفعة فيه ملكا
~~للناس وإن ملكوا الانتفاع به، إذ هو غير المنفعة، فلا مالية حينئذ حتى يتجه
~~الضمان وإن تحقق الغصب في مثله.
# ولعله لذا صرح بعض الشافعية بتحقق الغصب والإثم بإقامة من قعد في مسجد أو
~~موات أو استحق سكنى بيت برباط، ويجب الرد في الأعيان الاختصاصية، وفي
~~المنافع الاختصاصية بتعلق الإثم، ثم قال: " ولا ضمان في شئ من متعلقات
~~الاختصاص ". وهو جيد فيما ليس هو بمال كالمسجد.
# أما ما كان ملكا للمسلمين أجمع كالطرق ونحوها فلا بأس بالقول بالضمان
~~عينا ومنفعة، بل المسجد الموقوف، لا المخلوق مشعرا كذلك أيضا إن قلنا بكونه
~~ملكا للمسلمين عينا ومنفعة، وإن كان هو لا يخلو من نظر، لقوة احتمال كونه
~~كالتحرير في الخروج عن المالية.
# وقد تقدم ما في المسالك من انتقاض التقييد في التعريف بمال الغير بما لو
~~استولى المالك على ماله المرهون عدوانا، فإنه يضمنه مع التلف بالمثل أو
~~القيمة، ويكون رهنا، وحق المرتهن لا يسمى مالا وإن نزل منزلته.
# وبما لو استقل باليد على حق الغير في نحو المدرسة والرباط والمسجد
~~والتحجير، فإنه في جميع ذلك غاصب مع أنه لم يستول على ماله.
# وبما لو غصب الوقف العام فإنه ليس ملكا للغير، أو الخاص على القول
~~بانتقال ملكه إلى الله إلا أن يراد من الغير ما يشمل الله تعالى،
~~PageV37P032
# وهو بعيد.
# وفي الدروس " وإضافة المال إلى الغير - أي في التعريف ms13002 - ليخرج به مال
~~نفسه، فإنه لو أثبت يده على مال نفسه عدوانا كالمرهون في يد المرتهن فليس
~~بغاصب، إلا أن ينزل استحقاق المرتهن منزلة المال، مع أنه لو تلف بعد التعدي
~~ضمن قيمته أو مثله، ويكون رهنا ".
# قلت: لا إشكال في تحقق الغصب بمعنى القهر على غير الحق الذي هو نوع من
~~الظلم في مثل ذلك، وأما الضمان فلا يكون إلا للمال، ووجوب دفع المثل أو
~~القيمة لتكون رهنا لو أتلفه ليس ضمانا لحق الارتهان. بل هو حكم شرعي
~~لدليله، والله العالم.
# (ولو تعاقبت الأيدي الغاصبة على المغصوب تخير المالك في إلزام أيهم شاء
~~أو إلزام الجميع) أو البعض (بدلا واحدا) على حد سواء أو مختلفا بلا خلاف
~~ولا إشكال، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، بل في مجمع البرهان دعواه، لأن كلا
~~منهم غاصب مخاطب برد العين أو القيمة، لقوله (عليه السلام) (١): " كل مغصوب
~~مردود ".
# و " على اليد ما أخذت " (٢) وقوله تعالى (٣): " فمن اعتدى عليكم " و <a
~~class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/10"
~~target="_blank" title="سورة يونس: 10">﴿جزاء سيئة﴾</a> (4) وغيرهما مما دل
~~على العقاب بمثل ما عوقب (5)
# PageV37P033
# وأن الحرمات قصاص (1) ونحوه.
# ولا فرق في تعاقب أيديهم بين كونه بصورة الضمان ببيع فاسد ونحوه وعدمه،
~~نعم قرار الضمان على من تلف المغصوب في يده منهم، بمعنى أنه لو رجع المالك
~~على غيره رجع هو عليه مع فرض عدم زيادة في العين يختص الأول بضمانها بخلاف
~~ما لو رجع عليه نفسه، فإنه لا رجوع له على غيره، لأن ذمته المشغولة للمالك
~~بالبدل وإن جاز له إلزام غيره باعتبار الغصب بأداء ما اشتغلت ذمته به،
~~فيملك حينئذ من أدى بأدائه ما للمالك في ذمته بالمعاوضة الشرعية القهرية.
# وبذلك اتضح الفرق بين من تلف المال في يده وبين غيره الذي خطابه بالأداء
~~شرعي لا ذمي، إذ لا دليل على شغل ذمم متعددة بمال واحد، فحينئذ يرجع عليه
~~ولا يرجع هو.
# كما أنه اتضح لك أيضا جواز مطالبة الكل ببدل واحد على السواء ومختلفا،
~~لأنه إذا جاز له مطالبة كل ms13003 منهم بالجميع فالبعض بطريق أولى، ويرجع حينئذ
~~غير من تلف المال في يده على من تلف المال في يده بمقدار ما أدى.
# بل ظاهر عدم تقييد الأيدي بكونها غاصبة في النافع واللمعة يقتضي عدم
~~الفرق في الضمان بين الجاهل والعالم وإن افترقا في الإثم وعدمه والغرور
~~وعدمه. بل هو صريح المحكي عن المبسوط والتذكرة والتحرير وجامع المقاصد
~~والمسالك والروضة والكفاية، بل لم يرد المصنف من التقييد المزبور إخراج
~~الجاهل، لتصريحه بعد ذلك بالرجوع على الجاهل.
# نعم ما تقدم في الدروس سابقا - من أن الساكن في البيت بأمر الغاصب جاهلا
~~يضمن المنفعة - ظاهر في ضمانها خاصة، ومن هنا نشأت
# PageV37P034
# الشبهة على المقدس الأردبيلي، فتردد أو مال إلى عدم الرجوع على الجاهل
~~المغرور الذي لم يعلم اندراجه في قوله (صلى الله عليه وآله) في خبر سمرة بن
~~جندب (1): " على اليد " الذي لم تثبت صحته ولا تواتره بعد معلومية عدم كونه
~~غاصبا، وإلا لكان آثما.
# وفيه - بعد إمكان تحصيل الاجماع على خلافه - أن عدم تواتره بل وعدم صحته
~~لا يقدح بعد العمل به الجابر له سندا ودلالة، بل نصوص المغصوب التي منها
~~قوله (عليه السلام) (2): " كل مغصوب مردود " شاملة له، ضرورة صدق المغصوبية
~~على ما في يده وإن لم يكن هو الغاصب.
# وعدم كونه مخاطبا بالخطاب التكليفي لجهله لا يقتضي عدم كونه مخاطبا
~~بالخطاب الوضعي، وقاعدة الغرور ظاهرة في الرجوع عليه وإن رجع هو على من غره
~~فيما إذا لم تكن يده يد ضمان ولم يكن التلف مباشرة منه بغير غرور، كما لو
~~أعاره الغاصب إياه عارية غير مضمونة أو أودعه إياه فتلف بآفة سماوية مثلا.
~~أما إذا كانت يده يد ضمان أو باشر هو اتلافه بغير غرور فلا رجوع له، كما
~~ستسمع تفصيله إنشاء الله تعالى عند تعرض المصنف له.
# والمراد من عبارة الدروس ما ذكرناه سابقا من أن الضمان للمنفعة مستقر على
~~الساكن بخلاف العين، فإنه يرجح به على الغار، كما صرح به في المقام، قال: "
~~وتعاقب الأيدي العادية على العين ms13004 يوجب تضمين كل واحد منهم، وقرار الضمان
~~على من تلفت في يده، فيرجع غيره عليه لو رجع عليه، ولو كان فيهم يد غير
~~عادية فقرار الضمان على الغار ".
# PageV37P035
# وإن كان لا يتم إطلاقه فيما لو كانت اليد الأولى عادية غارة والثانية
~~مغرورة والثالثة عادية لعلمها بالغصب مثلا، فلو رجع المالك على الثانية
~~المغرورة لم يكن قرار الضمان على الغار الذي هو الأول، فالمتجه تقييد ذلك
~~بما إذا كان التلف في يد المغرور لا مطلقا. حتى في مثل الفرض الذي لم يكن
~~التلف في يده.
# أو يقال باختصاص قاعدة الغرور بما إذا كان التلف في يده، وحينئذ يتجه في
~~المثال الرجوع على من تلف المال في يده خاصة دون الأول، بخلافه على السابق،
~~فإن المتجه فيه التخيير بين الرجوع على الغار وإن رجع هو على من تلف المال
~~في يده وبين الرجوع على من تلف المال في يده ابتداء جمعا بين القاعدتين،
~~لعدم تنافيهما، هذا.
# ومرادنا بما ذكرنا من رجوع الجاهل على غيره لو رجع عليه إذا كان مغرورا،
~~أما مع عدم الغرور فلا رجوع له، بل هو حينئذ كالعالم في ذلك، بل مرادنا
~~أيضا بالجاهل غير العالم بالغصب، من غير فرق بين الغافل والناسي وغيرهما،
~~والله العالم.
# (والحر لا يضمن بالغصب ولو كان صغيرا) لا عينا ولا منفعة بلا خلاف محقق
~~أجده فيه، على معنى كونه كغصب المال الموجب للضمان وإن مات حتف أنفه، بل
~~ولا إشكال، ضرورة عدم كونه مالا حتى يتحقق فيه الضمان، وما في النافع - من
~~أنه لو كان أي التلف لا بسببه كالموت ولدغ الحية فقولان - لم نتحققه، ونحوه
~~ما عن المفاتيح من نسبة ما في المتن إلى القيل والكفاية إلى المشهور. ولذا
~~قال في محكي المهذب والمقتصر: " إن الأصحاب على خلافه " أي القول المحكي في
~~النافع كما عن التنقيح الاعتذار عنه بالمسامحة، بل فيه وفي الروضة الاجماع
~~على عدم ضمان الصغير إذا كان تلفه بالموت الطبيعي، ومن هنا طفحت عباراتهم
~~PageV37P036
# بعدم ضمان الحر بالغصب، وأنه ms13005 إنما يضمن عينا بالجناية عليه مباشرة أو
~~تسبيبا (و) منفعة بالاستيفاء أو تسبيبا على الوجه الذي سيأتي إنشاء الله.
# بل (لو أصابه غرق أو حرق أو) غيرهما فضلا من أن يصيبه (موت في يد الغاصب
~~من غير تسبيبه لم يضمنه) للأصل، كما عن مبسوط الشيخ وإيضاح الفخر وغيرهما،
~~بل في المسالك نسبته إلى الأشهر بل عن الكفاية إلى المشهور (و) إن كنا لم
~~نتحققه.
# بل (قال) الشيخ (في كتاب الجراح) من المبسوط:
# (يضمنه الغاصب إذا كان صغيرا) أو مجنونا (وتلف بسبب، كلدغ الحية والعقرب
~~ووقوع الحائط).
# بل في الدروس ومحكي الخلاف والمختلف هو قوي، وعن المقتصر هو حسن، بل عن
~~التبصرة وتعليق الإرشاد وغيرهما اختياره، وهو المحكي عن أبي حنيفة أيضا،
~~ولا ترجيح في النافع وكشف الرموز والتحرير والإرشاد والتذكرة في موضع منها.
~~وغاية المراد والتنقيح والمهذب البارع والروضة على ما حكي عن بعضها.
# نعم لا وجه ظاهر يقتضي الضمان، إذ دعوى كونه بغصبه صار سببا شرعا لتلفه
~~كحفر البئر واضحة المنع. والخبر (1) " من استعار حرا صغيرا فعيب ضمن " لا
~~جابر له ولا عامل به، ومناسبة الضمان للعدوان - بل عدمه يفضي إلى الاحتيال
~~في قتل الأطفال - مجرد اعتبار، والضمان في نقل المملوك الصغير والمجنون إلى
~~المسبعة أو المضيعة كما عن التذكرة لا يقتضي الضمان في الفرض، لظهور
~~التسبيب فيه بخلافه.
# ومن الغريب ما عن الفاضل من الجزم في موضع من محكي التذكرة
# PageV37P037
# بعدم الضمان في مثله وتردده في المقام، فالمتجه عدم الضمان مع فرض عدم
~~تقصير منه في حفظه بالاهمال ونحوه، وربما يحمل القول بالضمان على ما لو
~~أهمل، بحيث يكون سببا في تلفه، لكونه غير قابل لحفظ نفسه، بخلاف ما إذا لم
~~يهمل فاتفق تلفه بأمر لا مدخل لاهماله فيه، وحينئذ يكون النزاع لفظيا.
# ثم إن الظاهر عدم الفرق في الحكم المزبور بين الصغير والمجنون كما صرح به
~~جماعة.
# بل في مجمع البرهان أن الظاهر عدم الفرق بينهما وبين الكبير إذا حبس بحيث
~~لا يقدر على الخلاص منه ثم ms13006 حصل في الحبس شئ أهلكه.
# لظلمته وعدم قدرته على الفرار من أذيته، إذ هو حينئذ كالطفل، بل
~~كالحيوانات التي لا شعور لها، فعلة الضمان فيهما سواء.
# وربما كان في ذلك نوع إيماء إلى ما ذكرنا إذا كان المراد منه أن لحبسه
~~على الوجه المزبور مدخلا في تلفه على وجه يكون سببا وإن كان كبيرا قابلا
~~للدفع عن نفسه إلا أنه منعه عن ذلك على وجه صار كالصغير الغير القابل للدفع
~~عن نفسه.
# وكذا ما في جامع المقاصد والروضة من أنه لو كان بالكبير خبل أو بلغ رتبة
~~الصغير لمرض أو كبر ففي إلحاقه وجهان، ضرورة كون الوجه في الضمان ما عرفت،
~~إذ لا خصوصية للصغير من حيث كونه كذلك، بل ليس إلا لعدم قابليته للدفع عن
~~نفسه، فغيره مما كان كذلك في القصور مثله في الضمان مع الاهمال على الوجه
~~المزبور، والله العالم.
# (ولو استخدم الحر فعليه (لزمه خ ل) الأجرة) بلا خلاف أجده فيه، بل ولا
~~إشكال، لأن منفعته متقومة حينئذ، فهو كمن أخذ مال PageV37P038
# غيره (و) لو لأن منفعته المزبورة تقابل بمال.
# أما (لو حبس صانعا لم يضمن أجرته ما لم ينتفع به) فضلا عن غير الصانع بلا
~~خلاف أجده فيه، بل في الكفاية هو مقطوع به في كلام الأصحاب، وإن عبر في
~~التذكرة بلفظ الأقوى مشعرا باحتمال الضمان فيه، بل في مجمع البرهان قوة
~~ذلك، لقاعدة نفي الضرر مع كونه ظالما وعاديا، فيندرج في قوله تعالى: " فمن
~~اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم " (1) و " جزاء سيئة سيئة "
~~(2) وغيرهما مما دل على المقاصة والعقاب بمثل ما عوقب (3) فالضمان حينئذ
~~لذلك لا للغصب الذي لا يقتضيه، باعتبار عدم كون المغصوب مالا تتبعه منافعه
~~ولو شرعا في الدخول تحت اليد واسم الغصب وغيرهما.
# وحكاه في الرياض عن خاله العلامة في حواشيه عليه، حيث قال:
# " إن ثبت إجماع على ما ذكره الأصحاب وإلا فالأمر كما ذكره الشارح ".
# ومال إليه في الرياض حيث يكون الحابس سببا مفوتا لمنافع المحبوس.
# ثم ms13007 قال: " يحتمل قويا اختصاص ما ذكره الأصحاب بصورة عدم استلزام الحبس
~~التفويت كما فرضناه بل الفوات، وربما يستفاد ذلك من التذكرة حيث إنه مع
~~تصريحه بما ذكره الأصحاب قال في عنوان البحث: منفعة بدن الحر تضمن بالتفويت
~~لا بالفوات، انتهى. ويظهر الفرق بين المقامين فيما لو حبسه مدة لها أجرة في
~~العادة، فإن كان لو لم يحبس لحصلها كان حبسه سببا لتفويتها. فيضمن هنا كما
~~ذكراه، وإن كان لو لم يحبس لم يحصلها أيضا لم يكن حبسه سببا لتفويتها، وهذا
~~هو مراد
# PageV37P039
# الأصحاب في حكمهم بنفي الضمان فيه كما احتملناه من كلامهم، ولا شبهة فيه
~~".
# قلت: لا يخفى فساد الاحتمال المزبور على من لاحظ كلمات الأصحاب، بل فرضهم
~~المسألة في حبس الصانع كالصريح في عدم الضمان وإن كان سببا.
# والمراد بالتفويت في عبارة التذكرة الاستيفاء، كما يشعر به تفريع ذلك
~~عليها فيها، قال: " منفعة بدن الحر تضمن بالتفويت لا بالفوات فلو قهر حرا
~~واستعمله في شغل ضمن أجرته، لأنه استوفى منافعه، وهي متقومة، فلزمه ضمانها،
~~كما لو استوفى منافع العبد، ولو حبسه مدة لمثلها أجرة وعطل منافعه فالأقوى
~~أنه لا يضمن الأجرة، لأن منافعه تابعة لما لا يصح غصبه، فأشبهت ثيابه
~~وأطرافه، ولأن منافعه في يده، لأن الحر لا يدخل تحت اليد، فمنافعه تفوت تحت
~~يده فلم يجب ضمانها، بخلاف الأموال، وهو أصح وجهي الشافعية، والثاني أنه
~~يضمنها، لأن منافعه تتقوم بالعقد الفاسد. فأشبهت منافع الأموال، فقد فوتها
~~بحسبه فضمنها كمنافع العبد، أما لو منعه من العمل من غير حبس فإنه لا يضمن
~~منافعه وجها واحدا، لأنه لو فعل ذلك بالعبد لم يضمن منافعه، فالحر أولى ".
# وهو كالصريح فيما ذكرناه، على أن التسبيب الذي ذكره إنما يقتضي الضمان
~~إذا تعلق بتلف الأموال، ومنفعة الحر معدومة، فلا يتصور التسبيب لتلفها، كما
~~أن قاعدة نفي الضرر والضرار وغيرها مما ذكره من الآيات لو اقتضت الضمان على
~~وجه تشمل الفرض لا تثبت فقها جديدا، ضرورة اقتضائها الضمان بالمنع عن العمل
~~أو الانتفاع بماله ms13008 وغير ذلك مما عرفت عدم القول به من العامة الذين مبنى
~~فقههم على القياس PageV37P040
# والاستحسان فضلا عن الإمامية الذين مبنى فقههم على القواعد المقررة
~~الثابتة عن أهل بيت العصمة، فلا وجه للضمان في الفرض كما قطع به الأصحاب
~~(لأن) الحر لا يدخل تحت اليد على وجه تدخل منافعه معه كالمال ولو شرعا. بل
~~(منافعه في قبضته) كثيابه باقية على أصالة عدم الضمان (و) إن ظلم وأثم
~~بحبسه أو منعه عن العمل.
# نعم (لو استأجره لعمل) في زمان معين (فاعتقله ولم يستعمله فيه) استقرت
~~الأجرة عليه قولا واحدا كما عن المهذب البارع، ولا نزاع فيه كما في جامع
~~المقاصد، ولعله - بعد إرادة الاجماع منه - الحجة بعد اقتضاء عقد الإجارة
~~ملك الثمن، وعدم الاستيفاء إنما كان لتقصير من المستأجر، وقد فات الزمان،
~~والأصل عدم بطلانها، كما أن الأصل عدم قيام غير الزمان الذي هو متعلق العقد
~~مقامه.
# ولعل مثله ما قيل من أنهم ذكروا قرارها أيضا فيما لو استأجره لقلع ضرسه
~~فبرأ بعد أن مضت مدة يمكنه القلع فيها باذلا الأجير نفسه فيها، وإنما كان
~~التأخير من جانب المستأجر، وذلك لما عرفت من اقتضاء العقد ملك الأجرة على
~~الوجه الذي سمعته، والفرض لم يبق محل للعمل، والأصل عدم الانفساخ وعدم قيام
~~غير متعلق العقد مقامه، فهو حينئذ كالأجير الخاص وكذا ما كان مثله، إذ ليس
~~لقلع الضرس خصوصية.
# أما لو استأجره على عمل فاعتقله مدة يمكن فيها استيفاء العمل ولم يستوفه
~~وبذل الأجير نفسه للعمل كذلك ولم يستوفه منه ففي استقرار الأجرة (تردد) كما
~~في التذكرة والقواعد والإرشاد وغاية المراد (و) لكن (الأقرب أن الأجرة لا
~~تستقر) كما في التحرير وجامع المقاصد وتعليق الإرشاد والمسالك والروضة
~~والرياض وغيرها على ما حكي عن بعضها (لمثل ما قلناه) من أن منافع الحر تضمن
~~PageV37P041
# بالاستيفاء لا بالفوات، فمنفعته في المدة المزبورة غير مضمونة على الحابس
~~وإن بذلت له، فالعمل باق على استحقاقه عليه بالعقد الذي يقتضي ملك الأجرة
~~بملك العمل عليه وتسليمها بتسليمه الذي لم ms13009 يحصل، ولا دليل على الاكتفاء عن
~~تسليمه بالحبس المدة المزبورة ولا بالبذل فيها.
# (ولا كذلك لو استأجر دابة) مثلا لنقل متاع مثلا (فحبسها بقدر الانتفاع)
~~أو بذلت له كذلك فتسلمها ولم يستوف، لأن منفعتها حينئذ مضمونة عليه، فتقوم
~~مقام المنفعة المستحقة له بعقد الإجارة ولو بالتهاتر القهري باعتبار كونه
~~مستحقا عليه من منفعة الدابة المزبورة، لأنها مضمونة عليه في يده مقدار ما
~~هو مستحق له، وهو أقرب من أجرة المثل التي هي بدل ما يفوت من المنفعة لو لم
~~يكن له مقدار ما فات في يده مما هو مضمون عليه، فتأمل جيدا فإنه دقيق جدا.
# وربما كان في عبارة الأصحاب شهادة على ذلك، حتى عبارة المصنف ومع قطع
~~النظر عن ذلك فالاجماع بقسميه على قيام تسليم العين المملوكة مقام تسلم
~~المنفعة المستحقة بعقد الإجارة، بخلاف الحر.
# فما عن إجارة التذكرة والمسالك من الاستقرار في الحر بذلك أيضا واضح
~~الضعف وإن قواه الأردبيلي هنا، لما سمعته مما ذكروه في الاستئجار على القلع
~~للضرس الذي قد عرفت الفرق بينه وبين المقام بعد تسليم الحكم فيه.
# ولأن العقد موجب للعوضين، وقد بذل هذا عوضه، فيلزمه العوض الآخر، كما في
~~نفقة الزوجة والمهر، فإنها لها إذا مكنت نفسها وإن لم يستمتع بها، ويجب
~~عليها تسليم نفسها إذا تسلمت المهر الذي هو قياس لا يأتي في نحو المقام
~~الذي هو من عقود المعاوضة المقتضية ملكا بملك وتسليما بتسليم، بخلاف
~~التمكين الموجب للنفقة الذي هو من الأحكام، PageV37P042
# وكذا تسليم نفسها بالمهر.
# على أنه يكفي في الفرق ثبوت الدليل على وجوب التمكين بالنفقة وتسلم
~~المهر، ولا دليل في المقام على الاكتفاء عن حصول العمل الذي هو مقتضى عقد
~~الإجارة بالمدة المزبورة، خصوصا إذا لم ينو المحبوس ولا الحابس الوفاء
~~والاستيفاء عما عليه من العمل.
# وفي الإيضاح " والتحقيق إن هذا هل هو تمليك للمنافع، فإذا أهمل استعمالها
~~حتى تلفت لم يضمن أو هو كالدين في ذمة الحر، فلا يسقط إلا بالاستيفاء أو
~~الابراء؟ والأشبه الثاني، لأن الحر يستحق ms13010 عليه في ذمته ولا يملك عينه ولا
~~منافعه، ولأنها معدومة، فيتبع الأصل في الملك أو اليد، وهما منفيان في
~~الحر، ويرد استحقاق المستأجر الأول أجرة المثل على من استعمل الأجير الخاص
~~".
# وهما كما ترى ليس من التحقيق في شئ، خصوصا بعد أن أشكله بما ذكره أخيرا.
# ومن هنا قال في جامع المقاصد: " في هذا البناء نظر، إذ لا يلزم من ملك
~~المنافع استقرار الأجرة بالحبس في المدة المذكورة، لأن العقد المملك إذا لم
~~يوجب الاستقرار فلا دليل على ثبوته بمضي المدة المذكورة ".
# ومرجعه إلى ما ذكرناه من عدم الدليل على قيام الحبس أو البذل المدة
~~المزبورة مقام تسلم العمل، بخلافه في المال وفي الأجير الخاص.
# لكن قال متصلا بما سمعت: " ووجه شيخنا الشهيد الاستقرار في بعض حواشيه
~~بأن المنافع ملكها المستأجر وتلفها مستند إلى فعله، ويؤيده الحكم باستقرار
~~الأجرة على قلع الضرس مع البرء وسبق التمكين من قلعه ".
# قلت: هو كما ترى راجع إلى ما سمعته من الفخر، ويرد عليه PageV37P043
# ما عرفت، والله العالم.
# (ولا يضمن الخمر) مع تلفها (إذا غصبت من مسلم) وكان الغاصب مسلما على
~~الأشهر في محكي المختلف، بل المشهور في المسالك، بل بلا خلاف - أي بين
~~المسلمين - في محكي الخلاف، بل إجماعا في التذكرة، فما عن أبي علي - من
~~إطلاق ضمان الخمر المغصوبة بقيمتها خلا - واضح الضعف، وإن نزل على الخمر
~~المتخذة للتخليل إلا أنه مناف لاطلاق معقد الاجماع ونفي الخلاف المزبورين،
~~بل صريح الشهيدين والكركي عدم ضمان المتخذة للتخليل وإن أثم، بل قيل يغرر،
~~بل في المسالك أنه المشهور، لأنها على كل حال غير مملوكة للمسلم وإن سبق
~~ملكه قبل الخمرية، فلا وجه لضمانها.
# وما عن المقدس الأردبيلي - من التأمل في أصل الخروج عن الملكية بذلك وفي
~~عدم ضمانها بالمثل أو بالخل - من الوسوسة، وكذا ما عن ظاهر المفاتيح أو
~~صريحها من ضمان المتلف لها، ضرورة ظهور النصوص والفتاوى في عدم ملكية
~~المسلم للخمر مطلقا وإن كان المتخذ للتخليل منها محترما، بمعنى الإثم في
~~غصبه ms13011 ووجوب رد عينها وإن انقلبت خلا عند الغاصب.
# (و) كذا (لو غصبها الكافر) من المسلم، كما صرح به غير واحد، بل عن الخلاف
~~نفي الخلاف أيضا، لما عرفت مما هو مشترك بين الكافر (و) المسلم.
# نعم (تضمن إذا غصبت من الذمي متسترا ولو) كان الذي (غصبها) منه (المسلم)
~~باجماع الفرقة وأخبارها في محكي الخلاف بل قيل: إن الاجماع أيضا ظاهر
~~المبسوط والسرائر والتذكرة. أما المتظاهر فلا ضمان وإن كان الغاصب كافرا
~~قولا واحدا. PageV37P044
# (وكذا) الكلام في (الخنزير) بالنسبة إلى ضمانه وعدمه في المسلم والمتستر
~~والمتظاهر وغير ذلك مما عرفت.
# وضمانه بالقيمة عند مستحليه بلا خلاف ولا إشكال، وكذا الخمر يضمنها
~~المسلم للذمي المتستر بها بالقيمة عند مستحليها باجماع الفرقة وأخبارها في
~~محكي الخلاف والتذكرة، ولا بحث فيه كما في جامع المقاصد، لاستحالة ثبوت
~~الخمر في ذمة المسلم وإن كانت مثلية.
# بل عن المبسوط والسرائر والتحرير والمختلف وغيرها ذلك أيضا إذا كان
~~الغاصب كافرا، بل ظاهر التذكرة الاجماع عليه، بل عن الخلاف دعوى إجماع
~~الفرقة وأخبارها عليه أيضا.
# خلافا للمحكي عن القاضي في أحد قوليه من القول بضمان مثلها، وفي جامع
~~المقاصد والمسالك تقييد ضمان القيمة بما إذا ترافعوا إلينا، وفي القواعد
~~الاشكال في ذلك، كقول المصنف: (ويضمن الخمر بالقيمة عند المستحل لا بالمثل
~~ولو كان المتلف ذميا على ذمي، وفي هذا تردد).
# ولعل منشأه أنها مال مملوك وهو مثلي، فيضمن بمثله، وقد أمرنا باقرارهم
~~على ما عندهم (1) ومن أنه يمتنع في شرع الاسلام الحكم باستحقاق الخمر وإن
~~كنا لا نعترضهم إذا لم يتظاهروا بها، فامتنع الحكم بالمثل للعارض، فيجب
~~الانتقال إلى القيمة، كما إذا تعذر المثل في المثلي. ولعل هذا أقوى، خصوصا
~~مع ملاحظة اشتراط التستر في احترامها، فمتى حكم لهم بها ظاهرا زال
~~احترامها.
# وما عساه يقال - من أنه لا يلزم من الحكم باستحقاقها إظهارها - يدفعه أن
~~الحكم باستحقاقها ظاهر في ذلك، خصوصا إذا انجر إلى الاظهار عند الامتناع من
~~الأداء فحبس حتى يؤدي، وخصوصا مع ملاحظة
# PageV37P045
# ما سمعت ms13012 من الاجماع المحكي المعتضد بالشهرة بقسميها، والله العالم.
# (وهنا أسباب أخر يجب معها الضمان) غير الغصب جرت عادتهم في البحث عنها في
~~كتابه.
# (الأول: مباشرة الاتلاف) بلا خلاف فيه بين المسلمين فضلا عن المؤمنين، بل
~~الاجماع بقسميه عليه إن لم يكن ضروريا (سواء كان المتلف عينا، كقتل الحيوان
~~المملوك وتخريق الثوب، أو منفعة كسكنى الدار وركوب الدابة وإن لم يكن هناك
~~غصب) أي استقلال يد على أنه عدوان.
# (الثاني: التسبيب، وهو كل فعل يحصل التلف بسببه كحفر البئر في غير الملك،
~~وكطرح المعاثر في المسالك) بلا خلاف أجده في أصل الضمان به، بل يمكن تحصيل
~~الاجماع عليه.
# مضافا إلى خبر السكوني (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " قال رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله): من أخرج ميزابا أو كنيفا أو أوتد وتدا أو أوثق
~~دابة أو حفر شيئا في طريق المسلمين فأصاب فعطب فهو له ضامن ".
# وصحيح الحلبي (2) عنه (عليه السلام) أيضا " سألته عن الشئ يوضع على
~~الطريق فتمر به الدابة فتنفر بصاحبها فتعقره، فقال: كل شئ يضر بطريق
~~المسلمين فصاحبه ضامن لما يصيبه ".
# وخبر أبي الصباح الكناني عنه (عليه السلام) أيضا " من أضر بشئ من طريق
~~المسلمين فهو له ضامن ".
# PageV37P046
# وصحيح زرارة (1) عنه (عليه السلام) أيضا " قلت له: رجل حفر بئرا في غير
~~ملكه فمر عليه رجل فوقع فيها، فقال: عليه الضمان، لأن كل من حفر بئرا في
~~غير ملكه كان عليه الضمان ".
# وموثق سماعة (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يحفر البئر
~~في داره أو في ملكه، فقال: ما كان حفر في داره أو ملكه فليس عليه ضمان. وما
~~حفر في الطريق أو غير ملكه فهو ضامن لما يسقط فيها ".
# إلى غير ذلك من النصوص التي منها المعتبرة المستفيضة الدالة على غرامة
~~الشاهد إذا رجع عن شهادته بعد ما قضي بها للأول قدر ما أتلفه من مال الرجل
~~(3) وعلى أنه يقتل إذا قتل بشهادته، وقال الشاهد:
# تعمدت الشهادة عليه زورا (4) وعلى غرامة دية اليد مثلا لو ms13013 شهد عليه
~~بالسرقة ورجع وقال: إني اشتبهت (5) وعلى غرامة المهر لو شهد بطلاق زوجة ثم
~~تزوجت، أو بموت زوجها ثم جاء زوجها أو رجع الشاهد عن شهادته بالطلاق (6)
~~ومنها دل على رجوع المغرور (7) ومنها ما دل على
# PageV37P047
# تسبيب الاكراه وغير ذلك المعلوم عدم خصوصية الطريق فيها، كمعلومية عدم
~~خصوصية لما ذكر فيها من الأفراد، خصوصا بعد ملاحظة العموم في صحيح الحلبي
~~منها وغيره.
# نعم عبر الأصحاب عما فيها بالسبب واختلفوا في تعريفه، فعرفه المصنف هنا
~~بما سمعت، وفي الديات بما لولاه لما حصل التلف عنده لكن علة التلف غيره،
~~كحفر البئر ونصب السكين والقاء الحجر، فإن تلف عنده بسبب العثار.
# وفي القواعد هنا " السبب ايجاد ما يحصل التلف عنده إذا كان مما يقصد
~~لتوقع تلك العلة، كالحافر وفاتح الرأس الظرف. والمكره على الاتلاف،
~~والمباشرة هي ايجاد علة التلف، كالقتل والاحراق ".
# وقال في قصاصها: " أقسام المزهق ثلاثة: شرط وعلة وسبب، فالشرط ما يقف
~~عليه تأثير المؤثر ولا مدخل له في العلية، كحفر البئر بالنسبة إلى الوقوع،
~~إذ الوقوع مستند إلى علته، وهي التخطي، ولا يجب به قصاص، وأما السبب فهو ما
~~له أثر ما في التوليد، كما للعلة، لكنه يشبه الشرط من وجه، ومراتبه ثلاثة:
~~الأول: الاكراه - وذكر تفصيل الحال فيه - الثاني: شهادة الزور - ثم ذكر
~~تفصيل الحال فيها - الثالث:
# نحو تقديم الطعام المسموم إلى الضيف - وذكر تفصيل الحال فيه - ".
# وقال في دياتها: " السبب هو كل ما يحصل التلف عنده بعلة غيره، إلا أنه
~~لولاه لما حصل من العلة تأثير كالحفر مع التردي ".
# وقال في الإيضاح في وجه التردد في ضمان الولد بموته جوعا " لو حبس الشاة
~~أو حبس المالك عن حراسة ماشيته فاتفق تلفها أو غصب دابة فتبعها ولدها: "
~~ينشأ في الأول من أنه مات بسببه، لصحة إسناده PageV37P048
# إليه عرفا، ولأن للسبب هو فعل ما يحصل الهلاك عنده لعلة سواه، وهذا تفسير
~~بعض الفقهاء، وزاد آخرون: ولولاه لما أثرت العلة، وهذا التفسير أولى. فعلى
~~هذا ليس هو السبب، ولأنه يمكن ms13014 اعتياضه بغيره فهو أعم، فليس بسبب ولا يد له
~~عليه، ولا مباشرة ولا ضمان، وهذا منشأ النظر في الباقيين، وأيضا ينشأ في
~~الثاني من أنه تصرف في المالك لا في المال، ومن حيث إنه سبب عرفا، وأما في
~~الثالث فمن حيث إنه سبب لحدوث ميل يشبه القسري لوجود ميل الولد إلى أمه
~~طبعا فهو سبب، ومن الشك في كونه سببا شرعيا في الضمان، والأصل البراءة ".
# وقال في غاية المراد في بيان الوجه في سببية دلالة السارق: " إن السبب
~~على ما فسره الفقهاء هو إيجاد ملزوم العلة قاصدا لتوقع تلك العلة، ومنهم من
~~يفسره بأنه فعل ما يحصل عنده التلف لكن لعلة غيره، فهو أعم من الأول،
~~لامكان سبب آخر بدل منه ".
# وقال في جامع المقاصد: " عرف في الدروس السبب بأنه فعل ملزوم العلة،
~~وقريب منه ما ذكره الشارح الفاضل، والمعنى قريب، وقول المصنف: إذا كان
~~السبب مما يقصد لتوقع تلك العلة غير محتاج إليه، بل هو مضر، إذ حفر البئر
~~قد لا يقصد الحافر به توقع العلة الموجبة للتلف ولا قصدها أكثري، مع الضمان
~~قطعا للسببية، وكأنه أراد الاحتراز عما إذا كان حدوث المقتضي للتلف على
~~تقدير ذلك الفعل نادرا، فإنه لا يعد سببا، ولعله أراد بقصده كون شأنه ذلك،
~~وكان الأولى أن يقول: هو إيجاد ما يحصل التلف عنده لكن بعلة أخرى إذا كان
~~السبب مما يتوقع معه علة التلف، بأن يكون وجودها معه أكثريا. واعلم أن
~~شيخنا الشهيد في شرح الإرشاد فسر السبب بتفسيرين - ثم حكى عبارته السابقة
~~وقال -: في الأول نظر، لأنه إنما يصدق في الغاصب إذا قدم PageV37P049
# طعام الغير لآكل مبيحا له، لأنه قاصد حينئذ بالتقديم الأكل، ولا ريب أن
~~حفر البئر سبب وطرح ما يتعثر به سبب بغير خلاف، والظاهر أن مراد الجماعة
~~كونه يقصد توقع العلة باعتبار الشأن، فيكون تقديره هكذا:
# السبب إيجاد ملزوم العلة الذي شأنه أن يقصد معه توقع تلك العلة ".
# وقال في مجمع البرهان بعد أن حكى عن بعض زيادة قصد ms13015 توقع تلك العلة على
~~تعريفه بأنه إيجاد ملزوم العلة المتلفة: " نحن ما نقدر على فهم المذكور من
~~دون زيادة فكيف مع الزيادة " وذلك لأنه ذكر سابقا أن الملزومية غير ظاهرة،
~~وإنما الظاهر كونه موقوفا عليه علية العلة، وأنها لم تتحقق إلا بعد تحققه،
~~لا أنه لازمة لوجوده، فإنه معلوم عدم استلزام الحفر للتردي والالقاء. ولعل
~~المراد بالملزومية ذلك المقدار فقط، إذ لا يحتاج إلى شئ بعد وجوده إلا
~~المباشرة ".
# وقال في المسالك: " إن ما له مدخل في هلاك الشئ إما أن يكون بحيث يضاف
~~إليه الهلاك في العادة إضافة حقيقية له أو لا يكون كذلك، وما لا يكون كذلك
~~إما أن يكون من شأنه القصد به ما يضاف إليه الهلاك أو لا يكون كذلك، وما
~~يضاف إليه الهلاك يسمى علة، والاتيان به مباشرة. وما لا يضاف إليه الهلاك
~~ولكن يكون من شأنه أن يقصد بتحصيله ما يضاف إليه سمي سببا، والاتيان به
~~تسبيبا ".
# إلى غير ذلك من كلماتهم التي لم نعرف الداعي لهم إلى صدورها بعد خلو
~~نصوصهم عن اللفظ المزبور عنوانا للحكم، وإنما الموجود في النصوص ما عرفت،
~~ومنه يتعدى إلى أمثاله بعد العلم بعدم الخصوصية للمذكور فيها، أو يستند إلى
~~ما سمعته من العموم في بعضها، والأصل البراءة فيما لا يضاف إليه الاتلاف
~~حقيقة، ولا يندرج في الأمثال المزبورة بل مع الشك فيه كذلك أيضا.
~~PageV37P050
# ولعل المحصل منها الضمان على وجه يجعل ضابطا هو إيجاد ما يصلح أن يقصد
~~حصول التلف به في بعض الأحيان ولو بواسطة غيره معه، سواء كان له مدخلية في
~~علية العلة كالحفر أو في وجودها كالغرور والاكراه، ومع فرض قصور العبارة عن
~~تأديته لا يلتفت إليها.
# ودعوى أن المحصل منها الضمان بمفهوم السبب الذي قد عرفت الخلاف في تعريفه
~~على وجه بنوا الضمان وعدمه في بعض الفروع عليه واضحة الفساد، ضرورة كون
~~الثابت خصوص بعض المصاديق التي لا ينتقل منها إلى جعل عنوان الحكم مفهوم
~~السبب الذي ذكروه خصوصا، بعد العلم بأن ما ms13016 سمعته من التعريف له من الأمور
~~الاصطلاحية، لا أنه مفهوم عرفي.
# بل لا يبعد كون المراد لهم ضبط ما استفادوا الضمان به من النصوص
~~المزبورة، لا أن المراد كون المدار على صدق اسم السبب، خصوصا بعد أن لم يكن
~~له معنى منقح عرفا.
# بل ربما أطلق اسمه على المعلوم عدم الضمان به، وليس في شئ من النصوص ما
~~يقتضي جعل مفهومه عنوانا، بل السبب المذكور هنا غير موافق لمعنى السبب
~~بمعنى العلة التامة ولا السبب الاصطلاحي الذي هو ما يلزم من وجوده الوجود
~~ومن عدمه العدم لذاته، بل ليس هو إلا من الشرائط كما سمعت الاعتراف به من
~~الفاضل.
# فالتحقيق حينئذ كون المدار على المستفاد من النصوص المزبورة وغيرها مما
~~صرح فيها بالضمان به، والتعدية منه إلى مشابهه في ذلك بالاجماع أو بفهم
~~عرفي ينتقل منه إلى كون المذكور مثالا لما كان من سنخه، ولعل ذلك وجه
~~التردد فيما سمعته من الأمثلة، وإلا فتعريف السبب المزبور صادق عليه، كصدق
~~التسبيب بالمعنى العرفي. PageV37P051
# والظاهر عدم كون التعدي والتفريط الموجبين للضمان في الأمين من ذلك حتى
~~يصح التعدي منها إلى ما ماثله في غير الأمين، فيكون دلالة السارق وفتح
~~الباب ومنع المالك حراسة ماشيته موجبا للضمان، باعتبار إيجاب مثله في
~~الأمين الذي مدار ضمانه على التعدي والتفريط الصادق ثانيهما في المفروض إذا
~~كان من الأمين دون غيره، فتأمل جيدا في جميع ما ذكرناه، فإنه دقيق نافع لم
~~أجده محررا في كلامهم.
# ومنه يعلم عدم اعتبار قصد توقع العلة فيه ولا أكثرية ترتب التلف به ولا
~~منشأيته، ضرورة إطلاق النصوص المزبورة الضمان بالأمور المذكورة من غير
~~تقييد لشئ منها بشئ من ذلك، كضرورة كون مراد الأصحاب بما ذكروه من موجبات
~~التضمين بالتسبيب هنا أن الضمان يكون به، لا أن المراد متى صدق السبب حصل
~~الضمان، ضرورة وقوع حفر البئر الذي لا إشكال في كونه سببا نصا (1) وفتوى
~~على وجوه عديدة لا ضمان فيها.
# ولعله لذا وغيره قيد ما حكاه بعضهم من الاجماع على ms13017 التضمين بالسبب بقوله:
~~" في الجملة ".
# وقال في المسالك: " واعلم أيضا أن تمثيل المصنف السبب بحفر البئر في غير
~~الملك تخصيص للسبب الموجب للضمان، فإن حفره - وإن كان في ملك الحافر - يكون
~~سببا في الهلاك لكنه غير مضمون، فالسبب المعرف سبب خاص وهو الموجب للضمان
~~وإن كان التعريف صادقا على ما هو أعم " وإن كان آخر كلامه لا يخلو من نظر
~~في الجملة.
# وعلى كل حال فقد أطلق المصنف وغيره كون حفر البئر في غير الملك سببا
~~للضمان، وهو أعم من الحفر في طريق مسلوك أو في ملك الغير
# PageV37P052
# أو في ملك مشترك، بل عن ظاهر الغنية الاجماع على ذلك.
# ومقتضى إطلاقهم عدم الفرق في المتردي بين أن يكون المالك أو غيره، وبين
~~الداخل بإذنه أو غيره، وبين كون البئر مكشوفة أو مغطاة، بل مقتضى إطلاق غير
~~واحد عدم الفرق بين كون ذلك لمصلحة المسلمين وغيره، بل عن الفخر التصريح
~~بالأخير.
# لكن عن الشيخ والفاضل وثاني الشهيدين والأردبيلي عدم الضمان إذا كان
~~الحفر في الطريق لمصلحة المسلمين، كالحفر للبالوعة والاستقاء ونحو ذلك،
~~واستحسنه المصنف.
# إلا أن ما سمعته من النصوص المشتمل على العموم اللغوي وترك الاستفصال
~~يقتضي الضمان مطلقا، بل قيل: إن المستفاد منها كون التعدي موجبا للضمان،
~~فيشمل الحفر في الملك المشترك، مؤيدا بما حكي من إطلاق الفتاوى ضمان
~~المتعدي بالحفر.
# اللهم إلا أن يقال: إن المنساق من ذلك التعدي في جميع الحفر لا في مثل
~~الفرض وإن وجب عليه الاجتناب فيه من باب المقدمة، فيبقى على أصالة البراءة،
~~وربما احتمل ضمان النصف مطلقا أو إن كان الشريك واحدا، وإلا فثلثان إن
~~كانوا ثلاثة وهكذا.
# ويأتي تمام الكلام في المسألة إنشاء الله تعالى في الديات. كما أنه يأتي
~~إنشاء الله تعالى تمامه في الضمان بالمعاثر المصرح به في جملة من الكتب،
~~وهي شاملة للدكة والقمامات كقشور البطيخ ونحوها.
# بل عن المبسوط التصريح بالضمان في الأخير، نعم قيده المصنف والفاضل في
~~المحكي من تحريره وإرشاده بمن لم ير القمامة، والأصل فيه ms13018 ما سمعته من
~~الصحيح (1) بل لا يبعد القول بالضمان فيما فعله لضرورته،
# PageV37P053
# إذ لا تنافي بين الجواز والضمان. وعلى كل حال فلا خلاف ولا إشكال في
~~التضمين بالتسبيب في الجملة.
# (لكن إذا اجتمع السبب المباشر قدم المباشر في الضمان على ذي السبب، كمن
~~حفر بئرا في ملك غيره عدوانا فدفع غيره فيها إنسانا فضمان ما يجنيه الدفع
~~على الدافع) لما عرفته من تقديم المباشرة على التسبيب الذي لم أجد خلافا
~~بينهم، بل أرسلوه ارسال المسلمات في المقام وفي القصاص والديات، بل عن كشف
~~اللثام الاجماع عليه بل في مجمع البرهان " إن من المعلوم عقلا ونقلا اسناد
~~الفعل إلى القريب دون البعيد الذي هو سبب السبب وله مدخلية ما في ذلك الشئ،
~~وهو ظاهر، وكأنه مجمع عليه ".
# قلت: وهو كذلك، بل لعل التضمين بما ذكروه من السبب الذي قد عرفت كونه من
~~الشروط باعتبار قربه إلى علة التلف، فهو أقوى من غيره من الشرائط التي لها
~~مدخلية في التلف أيضا، إلا أن القريب منها سموه بالسبب وجعلوا التضمين به،
~~ولا ريب في أن المباشرة أقرب منه، بل السبب في الحقيقة قد صار من آلات
~~المباشر في مباشرته، كقتله بالسيف والدفع في البئر وإلقائه على السكين
~~المغصوب مثلا، واغراقه في الماء الذي وضعه الغير وهكذا.
# إلا أنه مع ذلك كله قد ناقش فيه في الرياض بأن القوة لا تدفع الضمان عن
~~السبب بعد وجود ما يقتضي ضمانه أيضا، وهو ما مر من حديث نفي الضرر (1) ولا
~~امتناع في الحكم بضمانهما معا وتخير المالك في الرجوع إلى أيهما شاء
~~كالغصب، فلولا الاجماع الظاهر المعتضد بالأصل لكان القول بضمانهما كترتب
~~الأيدي في الغصب في غاية الحسن.
# PageV37P054
# ثم قال: " وعلى هذا نبه خالي العلامة دام ظله في حاشيته على شرح الإرشاد،
~~إلا إن ظاهره سلمه الله المصير إليه أو بقاؤه في شباك التردد من دون أن
~~يقطع بما ذكره الأصحاب، ولعله لتوقفه في فهم الاجماع وتردده في قبول حكايته
~~من ناقله، لعدم قطعه به، وهو ms13019 حسن، ولكن الاجماع ظاهر، فالمصير إلى ما ذكروه
~~متعين ".
# قلت: لا يخفى عليك ما فيه بعد التأمل فيما ذكرناه، ضرورة أن القوة إذا
~~كانت على وجه لا يسند الفعل إلا إلى ذيها تدفع الضمان عن السبب الذي ظاهر
~~ما دل على التضمين به إنما هو فيما إذا لم يكن معه مباشر قوي.
# نعم قد يشك في صورة ما لو قصدا الاشتراك في الاتلاف، بأن فعل ذو السبب
~~سببه لإرادة مباشرة الاتلاف من المتلف، كما لو نصب سكينا في الأرض ليدفعه
~~الآخر عليه مثلا، مع أن التحقيق فيها أيضا كون الضمان على المباشر الذي
~~يسند الفعل إليه وإن كان ذلك معينا له وصار فعله من المعدات، كما هو واضح
~~بأدنى تأمل في الفرق بين المعدات القريبة والبعيدة، ولعله لذا قالوا في
~~القصاص: إنه يحبس ذو السبب إلى أن يموت، والقصاص على المباشر، هذا كله في
~~اجتماع المباشرة والتسبيب.
# أما اجتماع السببين بأن يحفر واحد بئرا ويضع آخر عنده حجرا فيعثر به
~~إنسان فيقع في البئر ففي المسالك " إن اتفقا في وقت واحد اشتركا في الضمان،
~~لعدم الترجيح، وإن تعاقبا فالضمان على المتقدم في التأثير، لاستقلاله
~~بالضمان أولا، فكان أولى وهو سبب السبب، فيجب وجود المسبب عنده ".
# وكأنه أراد ما في التذكرة قال: " ولو تعدد السبب فالضمان على المتقدم
~~منهما إن ترتبا، كما لو حفر شخص بئرا في محل عدوانا PageV37P055
# ووضع آخر حجرا فيه فعثر إنسان بالحجر فوقع في البئر فالضمان على واضع
~~الحجر، لأنه السبب المؤدي إلى سبب الاتلاف، فكان أولى بالضمان، لأن المسبب
~~يجب مع حصول سببه فيه، فوضع الحجر يوجب التردي، أما لو انتفى الترتيب
~~فالضمان عليهما، كما لو حفر ووضع الحجر فإن الضمان عليهما ".
# قلت: لا يخلو كلامهما من خفاء في الجملة، والذي ذكره غيرهما أنه يقدم
~~الأول في الجناية وإن تأخر حدوثه عن الآخر، وربما احتمل ترجيح الأقوى، كما
~~لو نصب سكينا في البئر المذكور، وقد يحتمل قويا تساوي السببين، لاشتراكهما
~~في التلف الحاصل خارجا، وأنه لولا ms13020 الحجر لم يحصل التردي في البئر، كما أنه
~~لولا البئر لم يؤثر العثور بالحجر تلفا، بل لو فرض كون كل من السببين متلفا
~~لو استقل إلا أنهما اشتركا فيما تحقق في الخارج من التلف يتجه أيضا فيه
~~الاشتراك في الضمان، وتمام الكلام في ذلك في الديات إنشاء الله تعالى.
# وكيف كان فقد استثنى غير واحد من الأصحاب من قاعدة تقديم المباشر ما إذا
~~ضعف المباشر، وفي الدروس واللمعة الاقتصار على استثناء الغرور والاكراه، بل
~~في القواعد الاقتصار على الثاني منهما، كما في الإرشاد الاقتصار على الأول
~~منهما، إلا أن الظاهر إرادة المثال ضرورة ضعف الريح والشمس والنار والسبع
~~وغيرها مما لا عقل له ولا اختيار.
# ولعله لذا قال في المسالك: " وله صور كثيرة تأتي جملة منها وقد تقدم منها
~~مسألة الغرور بتقديم الطعام إليه جاهلا، فإن الضمان يستقر على الآمر ".
# قلت: بل لو لم يكن منه أمر بل مجرد تقديمه له ضيافة وإن قال في التذكرة:
~~من قال: كله ولم يقل إنه ملكي ولا طعام فلان غصبته PageV37P056
# بل أطلق فوجهان، أقواهما الضمان، لأنه غره أيضا، بل لو كان الطعام ملك
~~المأمور المغرور ضمنه له أيضا، لأنه وإن كان قد سلطه عليه وصيره بين يديه
~~إلا أنه باعتقاده أنه ملك الغير وأنه مسلط على إتلافه بغير عوض، فليس
~~تسليمه له تسليما تاما يتصرف فيه تصرف الملاك، فلذلك ضعف مباشرته بالغرور،
~~وما اشتهر من أن قرار الضمان على من تلف في يده المال إنما هو في غير
~~الفرض.
# وأما المكره فهو الذي أشار إليه المصنف بقوله: (ولا يضمن المكره المال
~~وإن باشر الاتلاف، والضمان على من أكرهه، لأن المباشرة ضعفت مع الاكراه،
~~فكان ذو السبب هنا أقوى) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، نعم قد تقدم في كتاب
~~الطلاق (1) تفصيل ما يتحقق به الاكراه.
# وفي المسالك " ربما قيل هنا باشتراط زيادة خوف ضرر لا يمكن تحمله،
~~والأشهر الأول " قلت: ولعله لصدق الاكراه الذي هو عنوان الحكم نصا (2)
~~وفتوى وإن كان الضرر ms13021 يسيرا.
# ثم إن ظاهر الأصحاب في المقام عدم رجوع المالك على المكره بشئ بخلاف
~~الجاهل المغرور، فإن له الرجوع عليه وإن رجع هو على الغار، ولعله لعدم صدق
~~" أخذت " الظاهر في الاختيارية عليه بخلاف المغرور، مضافا إلى ظهور رجوع
~~المغرور في ضمانه وإن رجع هو، وحينئذ يكون المراد من قولهم: " الضمان على
~~المباشر إلا مع قوة ذي السبب " أنه يستقل السبب بالضمان مع قوته، ولا
~~يشاركه المباشر إلا في الغرور، كما أنه يستقل المباشر بالضمان ولا يشاركه
~~السبب.
# PageV37P057
# ولكن مع ذلك - إن لم يكن إجماعا - لا يخلو من نظر، خصوصا مع عود النفع
~~إلى المباشر باعتبار مباشرته الاتلاف وإن رجع هو على المكره.
# بل قد يقال: إن القاعدة تقتضي اختصاص الضمان بالمباشر الذي هو المكره
~~والمغرور وإن أثم المكره والغار، لاستقلال المباشر بالاتلاف ولكن ضمنا
~~للدليل لا لقوة السبب على المباشر المخصوصة بما إذا كان الاسناد حقيقة
~~للسبب دون المباشر الذي هو كالريح والشمس.
# بل قد يقال بشمول قوله (عليه السلام) (1): " كل مغصوب مردود " له وإن كان
~~مكرها على تناول المغصوب والتصرف فيه.
# بل ينبغي الجزم به فيما لو كان مغصوبا في يده قبل الاكراه فأكره على
~~إتلافه، بل هو كذلك في كل مضمون في يده ثم أكره على إتلافه، لأن رجوع
~~المالك حينئذ عليه باعتبار حكم الضمان السابق، بل لا ينافيه كلام الأصحاب
~~المراد منه عدم الرجوع من حيث الاتلاف الاكراهي خاصة، باعتبار ضعف حكم
~~المباشرة بالاكراه، ولذا رفع الشارع حكم الاكراه عن المكره (2) الذي يمكن
~~إرادة ما يشمل الوضع منه أيضا وإن لم يكن كذلك في الخطأ والنسيان للدليل.
# أما إذا كان مضمونا في يده سابقا فإنه يبقى على حكم ضمانه وإن أكره على
~~إتلافه، حتى لو كان الاكراه بالحكم الظاهري من حاكم الشرع، نعم هو يرجع على
~~المكره الذي قد صار بمنزلة من تلف المال في يده بالنسبة إلى قرار الضمان
~~بعد أن رفع الشارع حكم التلف في يد المكره عنه، وكذا الكلام في المغرور
~~والغار بالنسبة ms13022 إلى ذلك.
# PageV37P058
# ومنه يعلم الوجه في تخير المالك في الرجوع عليهما، فإن رجع على المكره
~~بالكسر لم يرجع على المكره بالفتح، بخلاف العكس على نحو ما سمعته في قرار
~~الضمان على من تلف المال في يده في الأيادي المتعاقبة.
# كما أنه مما ذكرنا يعلم الفرق بين المضمون في يد المكره وبين غيره
~~كالوديعة، وإن كان فيه البحث السابق، فتأمل جيدا، فإنه دقيق نافع في أطراف
~~المسألة.
# هذا وكان المصنف أشار بالاقتصار على المال إلى الاحتراز عن النفس فإن
~~الاكراه على إتلافها لا يوجب سقوط الضمان عن المكره، نعم في الجرح إشكال من
~~حيث تناول قوله (عليه السلام) (1): " لا تقية في الدماء " له وعدمه، وقد
~~تقدم لنا بعض الكلام في ذلك، ويأتي إنشاء الله تعالى، والله العالم.
# (ولو أرسل في ملكه ماء فأغرق مال غيره أو أجج نارا فيه فأحرق لم يضمن ما
~~لم يتجاوز قدر حاجته اختيارا) ولا علم ولا ظن التعدي فضلا عما لو علم أو ظن
~~عدم التعدي بلا خلاف أجده فيه، بل في المسالك الاتفاق، للأصل بعد عدم
~~التفريط وعموم تسلط الناس على أموالهم (2).
# وزاد في المسالك بأن سببيته في الاتلاف ضعيفة بالإذن له من قبل الشارع في
~~فعل ذلك في ملكه، فلا يتعقبه ضمان.
# وإن كان لا يخلو من نظر إن لم يكن إجماعا مع فرض إسناد الاتلاف إلى فعله،
~~لظهور خطأ ظنه أو قطعه وقدرته على المنع، لصدق الاتلاف
# PageV37P059
# عليه حقيقة، فيكون من المباشرة، والإذن الشرعية لا تنافي حكم الوضع الذي
~~هو الضمان الحاصل باتلاف النائم والغافل والمجنون والصبي، اللهم إلا أن
~~يمنع إطلاق سببية الاتلاف للضمان على وجه يشمل الفرض، لعدم ثبوت " من أتلف
~~مال غيره فهو له ضامن " رواية من طرقنا ولا قاعدة وثبوت الضمان في
~~المذكورين للاجماع.
# إلا أن الانصاف عدم خلو ذلك عن النظر، ضرورة المفروغية من قاعدة " من
~~أتلف " التي لهجت بها ألسنة الفقهاء في كل مقام، وربما كان في بعض النصوص
~~(1) إشعار بها، بل قد عرفت أن المقام من ms13023 المباشرة باعتبار كونه من توليد
~~فعله كالقتل بنحو ذلك خطأ، واعتقاد عدم التعدي بعد ظهور خطأه لا أثر له.
# نعم قد يقوى عدم الضمان في الفرض إذا اتفق عصف الهواء بغتة بعد إشعال
~~النار مثلا، فإنه يمكن منع إسناد الاتلاف إليه حينئذ، بل هو من السبب
~~الجائز له نحو حفر البئر في ملكه فألقت الريح فيها شيئا، ولعله عليه ينزل
~~إطلاق محكي المقنعة والنهاية والمبسوط والسرائر عدم الضمان إذا أشعلها في
~~ملكه فحملتها الريح إلى غيره.
# وعلى كل حال فمما ذكرنا يعلم أنه لا إشكال في الضمان مع التجاوز عن قدر
~~الحاجة والعلم أو الظن بالتعدي، بل في المسالك " لا شبهة في الضمان، لتحقق
~~التفريط المقتضي له مع وجود السببية الموجبة للضمان " وفي الكفاية أنه
~~مقطوع به في كلامهم، ولا أعرف فيه خلافا.
# PageV37P060
# بل منه يعلم أيضا قوة القول بالضمان مع انتفاء أحد الأمرين، كما هو مقتضى
~~اشتراط عدمه بهما في بعض العبارات، بل هو صريح المحكي عن التحرير واللمعة،
~~بل والكفاية وإن اعتبر الظن القوي فيها. بل والدروس وإن اعتبر العلم ولم
~~يكتف بالظن.
# وكأنه مال إليه في المسالك فيما لو علم التعدي وتركه اختيارا وإن كان
~~فعله بقدر حاجته، قال: " لأن ترك قطعه مع علم التعدي إلى الغير وقدرته على
~~قطعه تعد محض، نعم مع عدم العلم ولا الظن قد يشكل الضمان على تقدير تجاوز
~~الحاجة، لأن فعله مأذون فيه على التقدير، ولا تفريط " قلت: قد عرفت صدق
~~الاتلاف عليه وإن كان مأذونا غير مفرط.
# وحينئذ فظاهر قول المصنف: (مع علمه أو غلبة ظنه أن ذلك موجب للتعدي إلى
~~الاضرار) كالفاضل في القواعد والإرشاد لا يخلو من نظر، ولعل المراد بالظن
~~في كلامهم ما يشمل قضاء العادة بسريانه كما لو كان الهواء شديدا بحيث يحمله
~~إلى ملك الغير وإن اتفق عدم شعوره بذلك لبلادة أو غيرها.
# وفي القواعد في كتاب الديات " وإن كان الهواء عاصفا ولا حائل أو أجج أكثر
~~من قدر الحاجة مع غلبة الظن بالتجاوز ضمن ms13024 " ونحو ذلك ما عن غصب التذكرة.
~~وظاهره الاكتفاء بعصف الهواء عن غلبة الظن.
# والتحقيق ما عرفت من كون المدار على صدق الاتلاف حقيقة ولو بالتوليد إن
~~لم يكن إجماع على خلافه، من غير فرق بين التجاوز في الحاجة وعدمه، وبين
~~العلم أو الظن بالتعدي وعدمه، نعم لو كان ذلك من التسبب لم يكن عليه ضمان
~~ما لم يعلم التعدي أو يغلب على ظنه ولو PageV37P061
# لكونه من شأنه ذلك.
# وبما ذكرنا يفرق بين تأجيج النار في العاصف وبين تأجيجها بلا ريح ثم يعرض
~~الريح في الأثناء كما أشرنا إليه سابقا.
# هذا وفي المسالك " ولو اتفق جفاف شجر جاره بالنار بسبب المجاورة فالحكم
~~كما لو سرت إليها، إلا أن يكون أغصان الشجرة في هواء أرض موقد النار، فلا
~~ضمان إذا كان عطفها غير ممكن، وإلا اتجه الضمان، لأنه ليس له إتلافها مطلقا
~~كما تقرر في موضعه. وفي التذكرة أطلق عدم ضمانها متى كانت في هواء موقد
~~النار، وضمانها إن لم يكن كذلك من غير تقييد بعلم التعدي أو تجاوز الحاجة،
~~محتجا بأن ذلك لا يكون إلا من نار كثيرة ولا يخفى ما فيه ".
# قلت: قد تقدم تحقيق الحال في المسألة سابقا، والله العالم.
# (ويتفرع على السبب فروع):
# (الأول) (لو ألقى صبيا في مسبعة أو حيوانا يضعف عن الفرار ضمن لو قتله
~~السبع) وإن لم نقل بأن موت الصبي المغصوب سبب يوجب ضمان الغاصب مطلقا، لأنه
~~أقوى من المباشر الذي لا يحال عليه الضمان.
# خلافا للمحكي عن مبسوط الشيخ من عدم الضمان، لأن الحر لا يدخل تحت اليد،
~~وفيه عدم انحصار الضمان بذلك، ضرورة ضمانه بمباشرة الاتلاف وتسبيبه على
~~الوجه الذي قدمناه وإن لم يكن غصبا، بل لا فرق بين الصغير وغيره كالمجنون
~~ونحوه ممن لا يتمكن من التخلص. PageV37P062
# نعم لا يضمن الكبير الذي يمكنه التحرز عادة باتفاق إتلاف السبع له، لأن
~~ذلك لا يعد سببا في حقه، وإنما وقع بالاتفاق، كما لو وضع الصبي في غير
~~المسبعة فافترسه السبع اتفاقا، فإنه لا ms13025 يضمنه على المشهور خلافا للشيخ ومن
~~عرفت، وعنه احترز المصنف بقوله: " مسبعة ".
# لكن في القواعد " لو نقل صبيا حرا إلى مضيعة فافترسه سبع ففي الضمان
~~إشكال ".
# بل في التذكرة " لو نقل صبيا حرا إلى مضيعة فاتفق سبع فافترسه فلا ضمان
~~عليه، إحالة للهلاك على اختيار الحيوان ومباشرته، ولم يقصد الناقل بالنقل
~~ذلك، وفيه إشكال، أما لو نقله إلى مسبعة فافترسه سبع وجب الضمان، وبه قال
~~أبو حنيفة، لأنه قصد الاتلاف بالنقل، للشافعية وجهان، أشهرهما أنه لا ضمان
~~".
# وفي جامع المقاصد بعد أن جعل منشأ الاشكال عدم دخول الحر تحت اليد وحصول
~~السبب قال: " وهذا الاشكال ليس بشئ بعد ما سبق في كلامه من أن الصبي إذا
~~ألقاه في مسبعة فافترسه السبع ضمنه، وكذا ضمانه لو تلف بسبب لدغ الحية
~~ووقوع الحائط على الرأي. فإن إلقاؤه في مضيعة أقرب إلى توقع علة الهلاك من
~~هذه الأخيرة، والأصح الضمان فيه وفي المجنون كما سبق ".
# قلت: لعل الفرق أنه لا تسبيب باتفاق افتراس الأسد له في المضيعة باعتبار
~~عدم اعتياده، فيها بخلاف أرض المسبعة، فيكون الأول كضمانه لو تلف بلدغ حية
~~أو عقرب الذي توقف هو فيه، ونسب الضمان إلى رأي، بخلاف أرض المسبعة، بل كاد
~~يكون ما ذكرناه صريح ما حكيناه عنه في التذكرة، والله العالم. PageV37P063
# (الثاني) (لو غصب شاة فمات ولدها جوعا ففي الضمان تردد، وكذا لو حبس مالك
~~الماشية عن حراستها فاتفق تلفها، وكذا التردد لو غصب دابة فتبعها الولد)
~~كما في القواعد والإرشاد والكفاية، بل والإيضاح باعتبار عدم الترجيح فيه،
~~بل والتذكرة وإن اقتصر على الثاني، بل واللمعة وإن اقتصر على الأخير.
# نعم قرب في الدروس فيه الضمان، وفي الروضة أنه أقوى، وجعل منشأ النظر في
~~غاية المراد في الثلاثة عدم الاستقلال، فلا يتحقق غصب ومن أنه سبب في
~~الاتلاف، إذ لولاه لم يتحقق التلف وإن كان لعلة أخرى خارجة.
# وفي جامع المقاصد والمسالك الأولى أن يقال: إن منشأ النظر الشك في كونه
~~سببا في التلف وعدمه، لانتفاء المباشرة ms13026 للاتلاف والغصب. ثم قال في الأول: "
~~والتحقيق أن يقال: إن قصد توقع العلة في التلف بغصب الشاة والدابة وحبس
~~المالك عن حراسة الماشية حيث يكون التلف متوقعا ثابت، ومعه فالضمان لازم،
~~لضعف المباشرة، ومثله ما لو منع المالك من إمساك دابته المرسلة حيث يتوقع
~~تلفها مع بقائها مرسلة، ويختلف الأمر في ذلك باختلاف الأحوال، فربما كان
~~بقاء الدابة المرسلة أياما وشهرا لا يتوقع معه التلف، فلا ضمان لو حبس
~~المالك فاتفق على سبيل الندرة - إلى أن قال -: ولو منعه مبيعه فاتفق تلفه
~~فلا ضمان، لعدم تحقق معنى السببية في التلف بالمنع من البيع، إذ ليس مما
~~يقصد بمنع البيع توقع حدوث علة التلف، ولو كان مشرفا على الموت فمنعه من
~~PageV37P064
# بيعه ليذكيه المشتري أو منعه من تذكيته فهنا يحتمل الضمان احتمالا لا
~~يخلو من وجه، لوجود معنى السببية " إلى آخره.
# وكأنه إليه عرض في المسالك، حيث قال في المسائل الثلاث:
# " والحق أن منشأ التردد إنما يكون من الشك في السببية هنا، إذ لو سلمت لم
~~يبق إشكال في الضمان، ومنشأ الشك فيها مبني على تعريف السبب، فعلى ما ذكره
~~المصنف من تعريفه إذا مات الولد جوعا بحيث لولا غصب الأم لما مات عادة
~~فالسببية متحققة فيه، لكن اتفاق تلف الماشية بعد حبس المالك عن حراستها قد
~~يكون بسبب حبسه وقد لا يكون، فإن فرض فهو سبب أيضا، وإن فسر السبب بايجاد
~~ما يحصل التلف عنده لعلة أخرى إذا كان السبب مما يقصد لتوقع تلك العلة كما
~~عرفه جماعة فيتوقف ثبوت سببيته على قصد الغاصب للشاة والحابس للمالك إلى
~~إتلاف الولد والماشية، والأصح الضمان مع استناد التلف إلى فعل الغاصب،
~~بمعنى أنه لولا الغصب والحبس لما تلفت عادة، فإن الواقع في العبارة أعم منه
~~لتحقق السببية حينئذ، والقصد غير معتبر في تحققها وترتب أثرها كما اقتضاه
~~التعريف الذي اخترناه " انتهى.
# وفي الإيضاح " منشأ النظر في الأول من أنه مات بسببه، لصحة اسناده إليه
~~عرفا، ولأن السبب هو فعل ما يحصل الهلاك ms13027 عنده لعلة سواه، وهذا تفسير بعض
~~الفقهاء " إلى آخر ما حكيناه عنه سابقا في شرح قول المصنف:
# " الثاني التسبيب ".
# ومما ذكرناه في ذلك المقام وغيره يظهر لك النظر في جملة من هذه الكلمات،
~~ضرورة أنك قد عرفت كون السبب هو ما دلت عليه النصوص المزبورة أو ألحق به
~~باجماع ونحوه، وما عداه فالأصل براءة الذمة من الضمان به، فالمتجه عدم
~~الضمان حينئذ في المسائل المفروضة بعد فرض PageV37P065
# الشك في السببية الشرعية بالمعنى الذي ذكرناه، ولا يجدي كونها أسباب
~~عرفية أو مشابهة لما في النصوص مما ذكر فيها الضمان به بعد حرمة القياس
~~عندنا وعدم الاجماع على الالحاق وعدم دلالة عرفية على وجه يندرج فيها،
~~فتأمل جيدا فإن تحقيق المقام ونظائره مبني على ما قدمناه سابقا، والله
~~العالم.
# (الثالث) (لو فك القيد عن الدابة فشردت أو عن العبد المجنون فأبق ضمن،
~~لأنه فعل يقصد به الاتلاف) فيندرج في السبب المنتزع من النصوص السابقة (1)
~~(وكذا لو فتح قفصا عن طائر فطار مبادرا أو بعد مكث) بلا خلاف أجده في شئ من
~~ذلك، بل عن الكفاية أنه المعروف من مذهب الأصحاب، بل عن ظاهر التذكرة
~~الاجماع في الأخير أو في الثلاثة كما عن المبسوط والغنية نفي الخلاف فيها،
~~وكذا عن المبسوط أنه لو أهاج الدابة فشردت أو الطائر فطار بلا خلاف أي منا
~~ومن العامة، وعن التذكرة لو أهاج الطائر ضمن قولا واحدا.
# بل صرح غير واحد بأنه لو أفسد الطائر مثلا بخروجه ضمنه، لأن فعل الطائر
~~منسوب إليه، وإن كان لا يخلو من نظر. خصوصا في مثل إتلاف الدابة بعد الفك
~~بعض الأحوال، ضرورة إمكان منع السببية الشرعية، ولو تلفت هذه الثلاثة بغير
~~الجهة التي هي فعل السبب كأن مات الطائر مثلا فلا ضمان، لعدم مدخلية السبب
~~وعدم وضع اليد الموجب للضمان.
# واحترز بالمجنون عن العاقل الذي صرح غير واحد بعدم ضمانه،
# PageV37P066
# لقوة المباشر على السبب كفتح الباب، وقد أشار إليهما المصنف بقوله:
# (ولا كذلك) الحكم (لو فتح بابا على مال فسرق ms13028 أو أزال قيدا عن عبد عاقل
~~فأبق) بل لم أجد خلافا في الأول منهما وإن أشعر به نسبته إلى المشهور في
~~الكفاية إلا أنا لم نتحققه، بل لعل الثاني أيضا كذلك (لأن التلف بالمباشرة
~~لا بالسبب).
# نعم قيد الأخير في محكي التذكرة وجامع المقاصد والكفاية بما إذا لم يكن
~~آبقا، لكن في التذكرة في الضمان حينئذ إشكال، من حيث استناد فعله إليه،
~~فكان مباشرا، ومباشرته معتبرة، لأنه عاقل، ومن حيث أن المالك قد اعتمد
~~ضبطه، فاطلاقه إتلاف عليه، فكان كحل المجنون والدابة، فلا شك في صدق
~~السببية، وليس هناك مباشر يمكن أخذ الحق منه، وكونه قادرا على التحفظ مع
~~عدمه لا ينفع، وهذا أقوى لمكان التسبيب، كما يأتي في غصب الحر مع صدق
~~التصرف في مال الغير، ولأنه بهذه العادة قد أشبه الدابة ونحوها، وفيه أنه
~~مناف لقاعدة تقديم المباشر على السبب.
# هذا وفي الدروس " ولو فتح بابا على عبد محبوس فذهب في الحال ضمنه عند
~~الشيخ، ونقل عن كل العامة عدم الضمان، ولا فرق بين كونه عاقلا أو مجنونا،
~~آبقا أو غير آبق، بالغا أو صبيا ".
# ولا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه، وقد يستأنس للضمان بما ورد
~~من الضمان باطلاق الغريم (1).
# PageV37P067
# وعلى كل حال فقد أشار المصنف وغيره بقوله: " فطار مبادرا " إلى آخره إلى
~~خلاف بعض الشافعية حيث حكم بالضمان في الأول دون الثاني لبعض الوجوه
~~الاعتبارية.
# (وكذا) لا ضمان (لو دل السارق) لما عرفت، لكن الفاضل في الإرشاد هنا قال
~~بالضمان، ونسبه غير واحد ممن تأخر عنه إلى مخالفة جميع الأصحاب، وفي غاية
~~المراد " قد تصفحت كتب أصحابنا فلم أجد أحدا قال بالضمان ".
# قلت: وإن لم ينص على عدمه من تقدمه غير المصنف إلا أن قاعدة تقديم
~~المباشر على السبب المعلومة عندهم تقتضي كون الضمان على السارق، وربما نزل
~~ما في الإرشاد على ما إذا كان مستأمنا فدل السارق على أمانته، ولا بأس به
~~وإن كان خروجا عما نحن فيه. فاتضح بذلك كله أن الضمان ms13029 على المباشر الذي هو
~~أقوى من السبب.
# بل الظاهر عدم الضمان على ذي السبب مع عدم العلم بكون التلف به مجردا عن
~~مباشر أقوى منه، فلو حصل التلف بمباشرة غيره ولم يعلم كونه ممن يقدم على
~~السبب أو لا لم يضمن، للأصل وظهور النصوص السابقة (1) في اعتبار التلف به
~~في التضمين به.
# وأولى من ذلك بعدم الضمان ما إذا لم يعلم أصل كون التلف به، كما لو وجد
~~دابة - مثلا - ميتة في البئر المحفورة عدوانا ولم يعلم أنها ماتت في الخارج
~~ثم رميت به أو بترديها به. أما لو علم مدخليته في التلف ولكن لم يعلم
~~مباشرة غيره معه على وجه يرتفع الضمان معها فقد يتوهم الحكم بضمان ذي السبب
~~حينئذ، لأصالة عدم الغير.
# لكن لا يخفى عليك أنه من الأصول المثبتة بعد ما عرفت من ظهور
# PageV37P068
# النصوص (1) في اعتبار كون العطب به خاصة في الضمان، فلاحظ وتأمل والله
~~العالم.
# (ولو أزال وكاء الظرف فسال ما فيه ضمن إذا لم يكن يحبسه إلا الوكاء) بلا
~~خلاف كما عن المبسوط والسرائر، بل ولا إشكال مع فرض كونه مطروحا على الأرض،
~~ضرورة كونه مباشرا للاتلاف أو بحكمه.
# (وكذا) لو سقط بفعله أو بما يستند إلى فعله، كما (لو سال منه ما ألان
~~الأرض تحته فاندفع ما فيه ضمن) بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له (لأن فعله
~~سبب مستقل بالاتلاف) إذ السقوط بالميلان الناشئ من الابتلال الناشئ من
~~الفتح، وهو مما قد يقصد به ذلك، ولعله بمعونة فتوى الأصحاب ملحق بالمستفاد
~~من النصوص السابقة (2) أو يندرج فيها.
# (أما لو فتح رأس الظرف فقلبته الريح) الحادثة أو زلزلة أو وقوع طائر (أو
~~ذاب بالشمس ففي الضمان تردد) كما في التحرير والإرشاد.
# (ولعل الأشبه أنه لا يضمن) لا (لأن الريح والشمس كالمباشر، فيبطل حكم
~~السبب) ضرورة قوة السبب بالنسبة إليهما بعد عدم قابليتهما للضمان، بل للشك
~~في السببية المزبورة شرعا على وجه يترتب عليها الضمان، خصوصا بعد عدم تعارف
~~قصد الاتلاف بالفتح بتوقع ms13030 الهبوب، والأصل البراءة.
# خلافا للفخر في المحكي من شرح الإرشاد وغاية المراد والدروس وجامع
~~المقاصد وتعليق الإرشاد والمسالك من الحكم بالضمان، لأن فعله سبب تلفه، إذ
~~لولا الفتح لما ضاع ما فيه، ولم يتخلل بينهما ما يمكن
# PageV37P069
# إحالة الحكم عليه، فوجب الضمان، إذ هو كما لو جرح انسانا فأصابه الحر أو
~~البرد فسرت الجراحة، فإنه يضمن فكذا هنا، بل عن مجمع البرهان لا إشكال في
~~الضمان إذا علم كون فعله سببا فقط لا غير ولم يعلم استناده إلى غيره
~~بالكلية.
# ولا يخفى عليك ما في الجميع بعد الإحاطة بما ذكرناه من كون المدار على
~~السبب الشرعي المستفاد من النصوص المزبورة (1) أو ما يلحق به باجماع ونحوه،
~~والمقام ليس كذلك، خصوصا في مثل حدوث الريح الذي جزم بعدم الضمان فيه في
~~محكي المبسوط فارقا بينه وبين إشراق الشمس، بل عنه وعن الغنية نفي الخلاف
~~في عدم الضمان به، وفي الكفاية أن عدم الضمان به أقرب.
# وعن التذكرة التوقف في الضمان به بخلاف الشمس، فاستوجه الضمان بها، قال:
~~" لأنها مما يعلم طلوعها، فيكون الفاتح له معرضا ما فيه للشمس، بخلاف هبوب
~~الريح الذي هو غير منتظر ولا متوقع، فالهلاك حينئذ لم يحصل بفعله، وليس
~~فعله مما يقصد به تحصيل ذلك العارض، ففعله غير ملجئ، والأمر الحادث مباشر،
~~فلم يتعلق الضمان بفعله، فكان كما لو فتح الحرز فسرق غيره أو دل سارقا فسرق
~~".
# قلت: لا يخفى عليك ما في الجميع بعد الإحاطة بما ذكرناه، ضرورة صدق
~~السببية على مذاقهم فيهما، بل في جامع المقاصد أن وجود الريح كثير موجب
~~لتوقع القلب والانقلاب، نعم يتوجه عدم الضمان بناء على ما ذكرناه من كون
~~سبب الضمان شرعيا، وهو ما تضمنته النصوص (2) المزبورة أو ألحق به باجماع
~~ونحوه ولو على وجه تنجبر به الدلالة كما هو واضح.
# PageV37P070
# وكذا الكلام فيما إذا أزال أوراق الكرم وجرد عناقيدها للشمس حتى أفسدتها،
~~اللهم إلا أن يقال فيه وفي أمثاله بصدق إسناد التلف إليه حقيقة، فيخرج
~~حينئذ عما نحن فيه. ms13031
# ولو فرض مجئ إنسان فأسقطه فلا شبهة في كون الضمان عليه، لأنه مباشر أو
~~كالمباشر في القوة من الأول، بل الظاهر ضمان الأخير فيما لو فتح رأسه وأخذ
~~ما فيه في الخروج ثم جاء آخر ونكسه، وإن احتمل اشتراكهما في ضمان الخارج
~~بعد النكس، إلا أن الأول أصح، ضرورة كون الثاني المباشر أو بحكمه.
# ولو فرض في الجامد مجئ آخر بعد الفتح فقرب منه نارا حتى ذاب وضاع فالضمان
~~على الثاني، لكونه مباشرا أو بحكمه، وربما احتمل عدم ضمانهما معا، لأن مجرد
~~الفتح لا يقتضي الضمان فيه، وعدم تصرف الثاني في الظرف ولا في المظروف، إلا
~~أنه كما ترى.
# وأولى من ذلك ما لو كان رأس الزق مفتوحا من المالك فجاء إنسان فقرب منه
~~النار.
# هذا ولا يخفى عليك الحال فيما لو حل رباط سفينة فغرقت بالحل أو غرقت بسبب
~~حادث من هبوب ريح أو غيره، وفي المسالك الجزم بالضمان في الأول، وفي الثاني
~~الوجهان، والله العالم.
# (ومن الأسباب) الموجبة للضمان على نحو ضمان الغصب (القبض بالعقد الفاسد)
~~كعقد البيع ونحوه من العقود الموجبة لانتقال الضمان إلى القابض، بلا خلاف
~~أجده فيه، بل هو المعروف من مذهب الأصحاب، بل في المسالك هو موضع وفاق،
~~لعموم " على اليد " (1) ولأن كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، كما تقدم
~~الكلام في ذلك مستوفى
# PageV37P071
# في كتاب البيع (1) وغيره، ولم نجد من تأمل في ذلك سوى المقدس الأردبيلي،
~~وهو في غير محله.
# نعم قد يتأمل في وجه القاعدة المزبورة في صورة العكس، وهي كل ما لا يضمن
~~بصحيحه لا يضمن بفاسده وإن كانت مسلمة بينهم أيضا كالأولى، كما أوضحنا ذلك
~~كله في محله . ونزيد هنا بأن نقول: لعل الوجه في الاجماع المزبور في
~~الصورتين أما الضمان في الأولى فلعموم " على اليد " ولأن الاقدام منهما قد
~~وقع بعنوان المعاملة التي مقتضاها الضمان من دون نظر إلى صحتها وفسادها، بل
~~لاحظا مسماها المشترك بين الصحيح والفاسد، والفرض أن مقتضاها الضمان الذي
~~هو مضمون " على اليد " ولا فرق ms13032 في ذلك بين العلم بالفساد والجهل به.
# وأما الثانية فقد لاحظا مسماها المشترك بين الصحيح والفاسد الذي مقتضاه
~~عدم الضمان، فمع فرض كونه العنوان يترتب عدم الضمان على تقديري الصحة
~~والفساد مع العلم والجهل به، إذ عدم الضمان ليس من أحكام الصحيح منه، ولا
~~أن الإذن مقيدة بالصحيح منه، ضرورة عدم ملاحظة ذلك لهما، وإن زعما أو
~~أحدهما الصحة لكنه لا على وجه تقيد الإذن بها، بل ليس الصادر منهما ولا
~~العنوان لهما إلا المسمى المشترك بين الصحيح والفاسد الذي مقتضاه عدم
~~الضمان، لعدم كونه من أحكام الصحيح منه، فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع، بل
~~يمكن الجزم بأنه وجه الاجماع، والله العالم.
# (و) منها أيضا (القبض بالسوم، فإن القابض يضمن)
# PageV37P072
# عند الأكثر بل المشهور، كما في المسالك وغيرها، لعموم " على اليد ما أخذت
~~" (1) المقتصر في الخروج منها على غير الفرض من الأمانة.
# خلافا للمحكي عن موضع من السرائر والمختلف والإيضاح ومجمع البرهان بل في
~~المسالك والكفاية، وهو متجه للأصل بعد كون القبض المزبور بإذن المالك،
~~فيكون أمانة كالوديعة.
# وفيه منع اقتضاء ذلك عدم الضمان حتى في مثل الفرض، خصوصا بعد الشهرة على
~~الضمان فيه، بل ربما أرسلوه إرسال المسلمات، بل المحكي عن كثير - حتى
~~المختلف والإيضاح والمسالك ومجمع البرهان - التصريح بالضمان فيما إذا دفع
~~البائع لعبد كلي موصوف عبدين للمشتري ليتخير فأبق أحدهما إلحاقا له
~~بالمقبوض بالسوم إن لم يكن منه، لعموم " على اليد " (2) وقد تقدم الكلام في
~~ذلك كله أيضا.
# ومنه يعلم عدم اختصاص الحكم بالمقبوض للشراء المعبر عنه بالسوم، بل
~~المراد منه الأعم من ذلك، وهو كل مقبوض ليكون مضمونا عليه حينئذ، فيندرج
~~فيه قبض المرأة المال ليكون مهرا والرجل ليكون عوض خلع ونحو ذلك، لاتحاد
~~المدرك في الجميع، والله العالم.
# (وكذا استيفاء المنفعة بالإجارة الفاسدة سبب لضمان أجرة المثل) أو الأقل
~~منها ومن المسمى بلا خلاف أجده فيه، لقاعدة " ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده "
~~وعموم " على اليد " (3) و " من أتلف " (4) وأصالة احترام مال المسلم.
# نعم في المسالك ms13033 أن ضمان ذلك من باب المباشرة للاتلاف، لا من
# PageV37P073
# باب الأسباب، وإدخالها في السبب تجوز قال: " ومن حكم إتلاف مال الغير مع
~~عدم تسليط المالك أن يلزمه العوض إما بعين إذا كان أو قيمة المثل أو أجرته
~~عينا كان أو منفعة ".
# وفيه أن المراد هنا بالسبب كون ذلك من أسباب الضمان، لا أن المراد الضمان
~~بالتلف السببي، وفرق واضح بينهما.
# وهل العين مضمونة بالاستيفاء؟ قال في جامع المقاصد: (الذي يلوح من كلامهم
~~العدم، والذي ينساق إليه النظر كونها مضمونة، لأن التصرف في العين غير
~~جائز، فهو بغير حق، فيكون في حال التصرف استيلاؤه عليها بغير حق، وذلك معنى
~~الغصب، إلا أن كون الإجارة الفاسدة لا يضمن بها كما لا يضمن بالصحيحة مناف
~~لذلك، فيقال: إنه دخل معه على عدم الضمان بهذا الاستيلاء وإن لم يكن
~~مستحقا، والأصل براءة الذمة من الضمان، فلا تكون العين بذلك مضمونة، وإنما
~~تضمن المنفعة خاصة، ولولا ذلك لكان المرتهن ضامنا مع فساد الرهن، لأن
~~استيلاءه بغير حق، وهو باطل).
# قلت: قد قدمنا الكلام مستوفى على وجه يعلم منه عدم المنافاة بين ضمان
~~العين وبين القاعدة المزبورة، ويعلم منه أيضا الفرق بين الرهن وبينهما،
~~فلاحظ وتأمل. فإنه مع ذلك قد يقوى عدم ضمانها أيضا، والله العالم.
~~PageV37P074
# (النظر الثاني) (في الحكم) لا خلاف بيننا في أنه (يجب رد المغصوب ما دام
~~باقيا) بل الاجماع بقسميه عليه إن لم يكن ضرورة من المذهب، مضافا إلى قوله
~~(عليه السلام) (1) في النصوص السابقة: " كل مغصوب مردود ".
# بل الظاهر كون الحكم كذلك (ولو تعسر) واقتضى هدم البناء أو خراب السفينة
~~(كالخشبة تستدخل (المستدخلة خ ل) في البناء و (أو خ ل) اللوح في السفينة)
~~ضرورة بقائها على ملكه ووجوب ردها إليه فورا، وقد سمعت قول أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) (2):
# " إن الحجر المغصوب في الدار رهن على خرابها ".
# (و) حينئذ ف‍ (لا يلزم المالك أخذ القيمة) خلا لأبي حنيفة وتلميذه
~~الشيباني، فإنهما قالا بملك الغاصب لهما، فلا يجب عليه ردها ولكن يلزمه ms13034
~~قيمتها، ولا ريب في مخالفة ذلك قواعد الاسلام بل الواجب عليه مع استخراجها
~~رد أجرتها من حين الغصب إلى حين الرد والأرش إن نقصت.
# (وكذا) الكلام فيما (لو مزجه مزجا يشق تمييزه كمزج الحنطة بالشعير أو
~~الدخن بالذرة) وحينئذ (يكلف تمييزه وإعادته)
# PageV37P075
# نعم لو بلغت حد الفساد على تقدير الاخراج بحيث لا يبقى لها قيمة فلا خلاف
~~ولا إشكال في وجوب تمام القيمة عليه.
# ولكن هل يجبر على إخراجها؟ ظاهر الدروس العدم، قال فيها:
# " يجب رد المغصوب إلى مالكه إجماعا، ولقوله (صلى الله عليه وآله) (1):
# " على اليد ما أخذت حتى تؤديه " وإن تعسر، كالساجة في البناء واللوح في
~~السفينة وإن أدى إلى خراب ملكه، لأن البناء على المغصوب لا حرمة له، ويضمن
~~أرش نقصانهما وأجرتهما، ولو علم تعيبهما وأنه لا ينتفع باخراجهما ضمنهما
~~الغاصب بقيمتهما " بل عن صريح المبسوط ذلك أيضا.
# بل في المسالك " ظاهرهم عدم وجوب ردها وأنها تنزل منزلة المعدومة " وإن
~~قال بعد ذلك: " ولو قيل بوجوب إعطائها المالك إذا طلبها كان حسنا وإن جمع
~~بين القيمة والعين ".
# قلت: لكنه مناف لقاعدة " لا ضرر ولا ضرار " ومناف أيضا لملك القيمة التي
~~هي عوض شرعي يقتضي ملك معوضه للدافع، اللهم إلا أن يقال: إنها عوض مالية
~~وإن بقي هو مملوكا، لكنه كما ترى، وستسمع إنشاء الله تحقيق الحال في
~~المسألة الآتية.
# ولعل احتمال وجوب بقائها وأخذ الأجرة عنها خاصة أو مع القيمة للعين
~~للحيلولة لتعذر إيصالها كما هي لكن مع ملاحظة سلب المنفعة الخاصة أيضا أولى
~~وإن لم أجد من احتمله هنا.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك أنه لو أدرج لوحا مغصوبا في سفينة وجب قلعه إن لم
~~يخف من نزعه هلاك نفس محترمة أو مال كذلك، بأن كانت على وجه الأرض مثلا أو
~~أدرجه في أعلاها على وجه لم يخش من
# PageV37P076
# نزعه الغرق، وخلاف أبي حنيفة آت هنا.
# وإن كانت في اللجة وخيف من النزع غرق حيوان محترم - آدمي أو غيره - أو
~~مال كذلك لغير الغاصب الجاهل ms13035 بالغصب ففي القواعد والتذكرة وجامع المقاصد
~~والمسالك والروضة وظاهر غيرها عدم وجوب النزع، بل في مجمع البرهان لا خلاف
~~فيه، جمعا بين الحقين، ولاحترام روح الحيوان، سواء كان الغاصب أو للغاصب أو
~~غيره.
# وفيه إمكان إلزام الغاصب ومن بحكمه بذبح الحيوان مقدمة لايصال مال الغير
~~الواجب عليه فورا، ودعوى حرمة ذبحه لغير الأكل ممنوعة.
# ولو كان المال للغاصب أو من بحكمه وهو العالم بأن فيها لوحا مغصوبا
~~فالظاهر وجوب النزع، وفاقا للفاضل في القواعد والتحرير وولده والشهيد
~~والكركي، بل هو قضية إطلاق المصنف وغيره، بل في المسالك نسبته إلى صريح
~~الأكثر، لأن دفع المغصوب واجب فورا، ولا يتم إلا به، والضرر هو الذي أدخله
~~على نفسه بعدوانه الذي لا يناسبه التخفيف.
# وعن المبسوط والتذكرة وظاهر السرائر عدم وجوب النزع، لأن السفينة لا تدوم
~~في البحر، فيسهل الصبر إلى انتهائها إلى الشط، فتؤخذ القيمة للحيلولة إلى
~~أن يتيسر الفصل ورد اللوح مع أرش النقص إن نقص جمعا بين الحقين، بخلاف
~~الساجة في البناء الذي لا أمد له ينتظر.
# وهو كما ترى مجرد اعتبار لا يرجع إلى محصل، ودعوى سقوط المقدمة لقاعدة
~~الضرر ونفي الحرج واضحة السقوط بعد أن كان هو السبب في إدخالهما عليه.
# بل لو اختلطت السفينة بسفن كثيرة للغاصب ولم يوقف على اللوح إلا بفصل
~~الكل فالظاهر ذلك أيضا للمقدمة، وإن حكي عن الشافعية احتمال العدم، لكنه في
~~غير محله، لما عرفت من تطابق النص والفتوى PageV37P077
# على إلزام (1) الغاصب هنا بالأشق على وجه يقدم على نفي الضرر والحرج، كما
~~أومأ (عليه السلام) إليه بقوله (2): " الحجر المغصوب في الدار رهن على
~~خرابها " ضرورة اقتضائه رده على مالكه وإن استلزم خراب الدار أجمع، كما هو
~~واضح.
# بل قد يقال: إن للمالك أخذ ماله من الغاصب الممتنع عن دفعه في كل حال وإن
~~استلزم ذلك تلف نفس الغاصب مع فرض عدم التمكن منه إلا في الحال المزبور،
~~وخصوصا مع حاجة المالك له في تلك الحال لحفظ نفسه مثلا، فإن احترام نفس
~~الغاصب ms13036 في الفرض غير معلوم، ولعل قوله تعالى (3): " فمن اضطر غير باغ ولا
~~عاد " يشعر بذلك، ضرورة ظهوره في سقوط احترامه بالبغي والعدوان وإن كان في
~~غير المفروض كما قدمنا الكلام فيه سابقا.
# بل قد يشعر به في الجملة سقوط احترامه في الدفاع عن المال ولو يسيرا،
~~اللهم إلا أن يفرق بينهما بأن ذلك حيث يمكن رفع الغاصب يده عن الغصب، فمع
~~امتناعه يسقط احترامه، بخلاف الفرض الذي يجب فيه على الغاصب حفظ نفسه
~~المفروض توقفه على بقاء العين المغصوبة في يده، بل له أخذ مال الغير قهرا
~~ابتداء مقدمة للحفظ.
# وفيه إمكان منع الرخصة له في بقاء المغصوب في يده حفظا لنفسه باعتبار
~~كونه باغيا وعاديا قبل حال الاضطرار، فلا رخصة له، وفرق بينه وبين الاضطرار
~~ابتداء لأخذ مال الغير لحفظ نفسه، لعدم البغي
# PageV37P078
# والعدوان قبل حال الضرورة، مع أنه يمكن منع الرخصة فيه إذا فرض توقف حياة
~~المالك على بقائه، لأنه لا تقية في الدماء، فتأمل جيدا، والله العالم.
# (ولو خاط ثوبه) مثلا (بخيوط مغصوبة فإن أمكن نزعها) على وجه تصل إلى
~~مالكها (ألزم) الغاصب (ذلك) وإن استلزم فساد الثوب (وضمن ما يحدث من نقص).
# (ولو خشي تلفها بانتزاعها لضعفها ضمن القيمة) كما في القواعد والدروس
~~وغيرهما (1) لكونه كالمعدوم باعتبار تعذر رده، وظاهرهم عدم وجوب الاخراج
~~حينئذ، كما اعترف به في المسالك، ولكن في جامع المقاصد في شرح عبارة
~~القواعد التي هي كعبارة المصنف " ولو طلب المالك نزعها وإن أفضى إلى التلف
~~وجب، ثم يضمن الغاصب النقص، ولو لم يبق لها قيمة غرم جميع القيمة، ولا يوجب
~~ذلك خروجها عن ملك المالك، كما سبق من أن جناية الغاصب توجب أكثر الأمرين
~~ولو استوعبت القيمة أخذها ولم تدفع العين ".
# ونحوه في المسالك قال: " الخيط المغصوب إن خيط به ثوب ونحوه فالحكم كما
~~في البناء على الخشبة، فللمالك طلب نزعه وإن أفضى إلى التلف، ويضمن الغاصب
~~النقص إن اتفق، وإن لم يبق له قيمة ضمن جميع القيمة، ولا يخرج بذلك عن ms13037 ملك
~~المالك كما سبق، فيجمع بين العين والقيمة ".
# وهو كما ترى مناف لظاهرهم الذي اعترف به في المسالك سابقا، ومن هنا جزم
~~في مجمع البرهان بعدم وجوب النزع في مثل الفرض، بل قال: " يمكن أنه لا
~~يجوز، وتتعين القيمة، لأنه بمنزلة التلف، فتلزمه
# PageV37P079
# القيمة فقط، وحينئذ يمكن جواز الصلاة في ذلك الثوب المخاط، إذ لا غصب فيه
~~يجب رده، كما قيل بجواز المسح بالرطوبة من الماء المغصوب الذي حصل العلم
~~لحاله بعد الغسل وقبل المسح ".
# وهو جيد موافق لما قلناه سابقا من اقتضاء ملك المالك القيمة خروج المغصوب
~~عن ملكه، لكونها عوضا شرعيا عنه، وقد تقدم سابقا في وطء حيوان الغير الموجب
~~لدفع القيمة عنه ما يؤكد ذلك في الجملة.
# بل قد تقدم أيضا أن من كان في يده المغصوب لو رجع المالك عليه وغرمه كان
~~له الرجوع على من استقر التلف في يده، على وجه يملك ما كان في ذمته للمالك
~~عوض ما أداه.
# بل ستسمع ملك الغاصب المغصوب إذا أدى قيمته للحيلولة وإن كان متزلزلا، بل
~~كان ذلك مفروغ منه عند التأمل في كلماتهم في مقامات متعددة ظاهرة أو صريحة
~~في أن المؤدي عن المضمون عوض شرعي عنه على وجه يقتضي الملك للطرفين، من غير
~~فرق بين الموجود من العين مما لا قيمة له وبينها إذا كانت كذلك لو انتزعت،
~~كما في الفرض الذي يتعذر فيه الرد لنفس العين المغصوبة.
# بل لعل قول المصنف وغيره: (وكذا لو خاط بها جرح حيوان له حرمة لم تنتزع
~~إلا مع الأمن عليه تلفا وشينا، و) إلا (ضمنها) مؤيد لذلك، ضرورة اقتضائه
~~جواز التصرف للآدمي مثلا بما خيط به جرحه، وليس ذلك إلا للخروج عن ملكه
~~بضمان القيمة له بتعذر الرد لاحترام الحيوان، وإن كان لنا نظر وتأمل في أصل
~~ما ذكروه هنا.
# قالوا واللفظ لثاني الشهيدين منهم في المسالك: " إن خيط به جرح حيوان فهو
~~إما محترم أو غيره، والمحترم إما آدمي أو غيره، فالآدمي إن خيف من نزعه
~~تلفه أو ms13038 غيره من المحذور المجوز للعدول إلى التيمم PageV37P080
# من المرض والشين لم ينزع، وعلى الغاصب قيمته، ثم إن خاط جرح نفسه فالضمان
~~مستقر عليه، وإن خاط جرح غيره بإذنه وهو عالم بالغصب قيل كان قرار الضمان
~~عليه، والأجود قراره على المباشر، وأما غير الآدمي فعلى ضربين: أحدهما غير
~~المأكول، والحكم فيه كالآدمي، لأنه لا ينتفع به مع ذبحه، والثاني المأكول،
~~فإن كان لغير الغاصب لم ينزع، لحرمة روحه، وإن كان للغاصب فوجهان: إنه يذبح
~~ويرد الخيط، لامكان الجمع بين الحقين، وهو جائز الذبح، وأظهرهما - وهو الذي
~~يقتضيه إطلاق المصنف - المنع كما في غير المأكول، لأن للحيوان حرمة في
~~نفسه، ولهذا يؤمر بالانفاق عليه، ويمنع من إتلافه بغير الذبح للأكل، وقد
~~روي (1) أنه (صلى الله عليه وآله) نهى عن ذبح الحيوان إلا لأكله ".
# قلت: قد يناقش (أولا) بامكان منع جعل مسوغ التيمم عذرا في عدم وجوب الرد
~~هنا مطلقا، لما عرفته من تكليف الغاصب بأشق الأحوال في الرد وإن استلزم
~~الضرر عليه والمشقة، فمع فرض أنه قد خاط به جرحه وكان في نزعه مشقة لا يخشى
~~منها التلف وإن جاز التيمم لها أو يخشى الشين من نزعه يتجه تكليفه بذلك
~~إلزاما له بأشق الأحوال، لأنه هو الذي أدخل الضرر عليه باختياره الغصب الذي
~~مقتضاه ذلك، واحتمال الفرق بين الضرر المالي وغيره لا دليل عليه، نعم قد
~~يتجه ذلك مع الخوف على النفس الذي يسقط معه خطاب الرد، فتأمل جيدا.
# (وثانيا) بامكان إلزامه بشراء ما يجوز ذبحه من الحيوان إذا كان للغير،
~~مأكولا أو غيره، مقدمة لذبحه ونزع الخيوط منه، وإن أدى ذلك إلى ضرر عليه،
~~فضلا عن إلزامه بذبح ما يجوز ذبحه من الحيوان الذي له، ودعوى حرمته لغير
~~الأكل واضحة المنع.
# PageV37P081
# (وثالثا) بمنع إطلاق قرار الضمان عليه حتى في صورة علم ذي الجرح بغصب
~~الخيوط وطلبه التخييط بها.
# وعلى كل حال فإذا مات الحيوان الذي خيط به جرحه فإن كان غير الآدمي نزع
~~منه الخيط، وفي الآدمي وجهان: أصحهما كما في ms13039 المسالك وغيرها العدم، لما فيه
~~من المثلة، والآدمي محترم حيا وميتا، ولذلك قال (صلى الله عليه وآله) (1):
~~" كسر عظم الميت ككسر عظم الحي ".
# قلت: قد يقال باستثناء ذلك، كما ذكروه في النبش للتوصل إلى المال، بل
~~يمكن منع كون ذلك من المثلة المحرمة، خصوصا في بعض الأفراد.
# وأما غير المحترم من الحيوان وهو ما يصح إتلافه بغير التذكية كالخنزير
~~والكلب العقور فلا يبالي بهلاكه ونزع الخيط منه.
# ويلحق بهما الكافر الحربي بل والمرتد عن فطرة بل والزاني المحصن ونحوهم
~~ممن هو غير محترم النفس، وكذا لو عرض عدم احترامها بردة ونحوها بعد
~~الخياطة.
# واحتمال عدم الجواز باعتبار كون الحد وظيفة الإمام وعدم جواز قتل المحارب
~~في بعض الأحوال على بعض الأقوال كما ترى، ضرورة عدم كون ذلك من الحد، بل هو
~~أخذ ماله المستلزم لموت غير محترم النفس، ونحوه يجري في المحارب.
# والكلام هنا يجري نحوه في لوح السفينة في صورة ما إذا كان فيها حيوان وإن
~~لم يذكر احتمال الذبح هناك، كما نبهنا عليه، والله العالم.
# (ولو حدث في المغصوب عيب) مستقر لا سراية له (مثل تسويس التمر أو تخريق
~~الثوب رده مع الأرش) سواء كان بفعل
# PageV37P082
# الغاصب أو غيره، وسواء زال معه الاسم أو غيره، بلا خلاف أجده فيه بيننا،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، بل هو مقتضى وجوب رد المغصوب وضمان ما فات منه
~~المستفادين من العقل والكتاب والسنة (1) والاجماع.
# خلافا للمحكي عن أبي حنيفة من أنه إذا غير الغاصب المغصوب تغييرا أزال به
~~الاسم والمنفعة المقصودة منه - كما إذا قطع الثوب أو طحن الحنطة مثلا -
~~ملكه وضمن قيمته للمالك، بل عنه لو دخل لص دار رجل مثلا فوجد بغلا وطعاما
~~ورحى فضمد (2) البغل وطحن الطعام ملك الدقيق، فإن انتبه صاحب الدار بعد ذلك
~~كان للص قتاله عن دقيقه فإن أتى الدفع عليه فلا ضمان على اللص.
# وهو كما ترى مناف لقاعدة بقاء الملك، بل وللمعلوم من الشرع، والله
~~العالم.
# (ولو كان العيب غير مستقر) بل هو سار ms13040 لا يزال يزداد إلى الهلاك (كعفن
~~الحنطة قال الشيخ) في المحكي من مبسوطه: الأقوى أنه (يضمن قيمة المغصوب)
~~لأنه بشرفه على التلف صار كالمستهلك، فيضمن الغاصب حينئذ مثله أو قيمته، بل
~~مقتضى ذلك بناء على ما قدمناه كون المغصوب ملكا للغاصب، وعن التذكرة أنه
~~أظهر قولي الشافعية.
# لكن قال المصنف: (ولو قيل برد العين مع أرش العيب الحاصل ثم كلما ازداد
~~دفع أرش الزيادة) حتى يهلك (كان حسنا) وإن فعل ذلك المالك عنادا، لعدم كونه
~~تالفا حقيقة، بل جزم به كل
# PageV37P083
# من تأخر عنه.
# نعم في قواعد الفاضل ذلك على إشكال ينشأ من حصول البراءة بدفع العين وأرش
~~النقص، فيجوز أن يعانده المالك بعدم التصرف فيه إلى أن يتلف، ومن استناد
~~النقص إلى السبب الموجود في يد الغاصب.
# ولا يخفى ما في الوجه الأول، ضرورة عدم اقتضاء دفع أرش الحاصل كونه كمال
~~الحق الواجب، لعدم حدوث تلف شئ يكون مضمونا بعد، فإذا حدث ضمنه، لأنه مستند
~~إلى جنايته، ومعاندة المالك بالطريق الشرعي الذي هو تسلط الانسان على ماله
~~لا تقتضي سقوط أرش الجناية المضمونة.
# وفي جامع المقاصد تقييد الحكم المزبور بما إذا لم يتمكن المالك من العلاج
~~بسهولة، وإلا ففيه تردد، وتبعه في المسالك، قال: " هذا إذا لم يمكن إصلاحه،
~~وإلا سقط أرش ما زاد على ذلك، لاستناد الفائت إلى تقصير المالك، كما لو
~~جرحه فترك علاج الجرح مع قدرته عليه، فإنه لا يكون مضمونا ".
# قلت: يمكن منع عدم الضمان في الجرح، بل نفى الخلاف بعضهم عن الضمان لو
~~جرحه فترك المداواة حتى مات، قال: " لأن السراية مع ترك المداواة من الجرح
~~المضمون على الجارح " نعم لو فصده الفصاد مداواة لمرضه بأمر الطبيب فترك
~~شده أو ترك كل منهما شده حتى نزف الدم فمات فخيرة الكتاب والتحرير والإرشاد
~~والتلخيص أنه لا ضمان على الفصاد، واستشكل فيه الفاضل في القصاص من استناد
~~الموت إلى سراية الجرح، فهو كغيره من الجراحات التي يهمل المجروح مداواتها،
~~وعلى كل حال فما نحن فيه من ms13041 الأول.
# لكن قد يقال: إن الأرش الذي دفعه الغاصب إنما هو أرش عيب PageV37P084
# سار، على معنى تقويم الحنطة صحيحة بكذا ومعيبة بالعيب المزبور بكذا، فهو
~~كمال حق المالك، فلا وجه لضمان ما تجدد بعده، إذ هو حينئذ كرجوع المشتري
~~على البائع بمثل العيب المزبور لو فرض سبقه أو حدوثه في الثلاثة على وجه
~~يكون ضمانه على البائع، ودعوى التزام ذلك فيه أيضا واضحة المنع، فتأمل
~~جيدا، والله العالم.
# (ولو كان) المغصوب باقيا (بحاله رده، ولا يضمن تفاوت القيمة السوقية) بلا
~~خلاف أجده فيه بيننا، بل في المسالك نسبته إلى أكثر أهل العلم، لأن الفائت
~~رغبات الناس، لا شئ من المغصوب.
# خلافا لشذاذ من العامة، وخصوصا إذا فات القيمة ثم عادت إلى ما كانت وقت
~~الغصب، نعم لو كان التفاوت بسبب نقصان في العين ضمن ذلك، كما ستعرف الكلام
~~فيه وفي غيره، والله العالم.
# وكيف كان (فإن تلف المغصوب ضمنه الغاصب بمثله إن كان مثليا) بلا خلاف
~~معتد به أجده فيه، كما اعترف به بعضهم بل هو من قطعيات الفقه، كما يومئ
~~إليه أخذه مسلما في سائر أبوابه، وفي جامع المقاصد الاجماع عليه، بل في
~~غاية المراد أطبق الأصحاب على ضمان المثلى بمثله إلا ما يظهر من ابن
~~الجنيد، فإنه قال: " إن تلف المضمون ضمن قيمته أو مثله إن رضي صاحبه "
~~ولعله يريد القيمي، والمراد من ضمانه بمثله عدم تسلط المالك على إلزامه
~~بالقيمة لو أرادها، كما أنه لا تسلط للغاصب على إلزام المالك بقبول القيمة
~~لو بذلها.
# لكن لم نعثر في شئ مما وصلنا من الأدلة عدا معقد الاجماع والفتاوى على
~~المثلي والقيمي عنوانا كي يرجع فيهما كغيرهما إلى العرف بعد انتفاء الشرع.
~~PageV37P085
# نعم قال الله تعالى شأنه (1): " فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما
~~اعتدى عليكم " و " جزاء سيئة سيئة مثلها " (2) و " إن عاقبتم فعاقبوا بمثل
~~ما عوقبتم به " (3) إلى غير ذلك مما ورد في المقاصة التي مقتضاها ضمان الشئ
~~بمثله العرفي لا الاصطلاحي.
# نعم خرج الحيوان، لما في ms13042 صحيح أبي ولاد (4) من ضمان قيمة البغل وغيره مما
~~ورد فيه القيمة (5) بناء على إرادة الالزام بها على وجه لا يجزئ غيرها من
~~الخبر المزبور، فيتجه حينئذ احتمال كون الأصل الضمان بالمثل العرفي إلا ما
~~خرج بالدليل.
# ولعله لذا ذهب المصنف فيما تقدم من كتاب القرض (6) إلى ضمان القيمي
~~بمثله، لاطلاق ما دل على قرض الشئ بمثله الصادق بالمثل العرفي، وقد تقدم
~~الكلام فيه في محله.
# وعلى كل حال فالآيات المزبورة لا دلالة في شئ منها على المثلي المصطلح
~~الذي ستسمع ما ذكروا له من التعاريف المتعددة.
# بل قيل: إن المراد بالآية إن كان بيان التشبيه الخاص بمعنى عدم التجاوز
~~في مقدار الاعتداء عما اعتدى به فهو حينئذ أجنبي عن المثلي المصطلح، ضرورة
~~كون المرد حينئذ التساوي في مقدار الاعتداء في القتل والجرح وأخذ المال من
~~دون ملاحظة المثل أو القيمة، بل ليس فيها
# PageV37P086
# حينئذ إلا حكم واحد، وهو الرخصة في الاعتداء بمقدار اعتداء المعتدي، وأن
~~لا يتجاوز عنه، والمراد بالمقدار هو أن يحكم أهل العرف بأنهما سيان في
~~المنفعة والفائدة، ويرضى العقلاء بتملك كل منهما مقام الآخر من غير فرق بين
~~المثل والقيمة.
# وإن كان المراد التشبيه المطلق، يعني يجوز لكم الاعتداء على نحو يماثل
~~اعتداء المعتدي في الاعتداء والمعتدى به فهذا إطلاق ينصرف إلى العموم في
~~كلام الحكيم، وحينئذ فهو يشتمل على حكمين: الأول الرخصة في الاعتداء،
~~والثاني أن ذلك على سبيل المثلية في كل شئ، وهو يشمل المثلي والقيمي أيضا،
~~ففي كل منهما يجب اعتبار المماثلة في الاعتداء والمعتدى به في كل شئ إلا مع
~~التعذر وهو يناسب مذهب ابن الجنيد بلزوم المثل في القيمي أيضا إلا مع
~~التعذر، فلا تدل الآية على التفصيل المزبور.
# فالمناص بأن يبنى تفسير الآية على الوجه الثاني، ويخص عمومه بدليل خارجي
~~مثل صحيح أبي ولاد (1) أو يقال: إن حكم القيمي ليس داخلا في الآية أو يعترف
~~بمذهب ابن الجنيد، فيندرج مسألة الرجوع إلى المثل في المثلي تحت عموم
~~الآية، لا لأن ms13043 لفظ المثل فيهما (فيها ل ظ) بمعنى المثلي المصطلح، بل لأن
~~المماثل المصطلح من أفراد المماثلة المعتبرة في الآية بالمعنى ويخرج القيمي
~~بالصحيحة المزبورة.
# إلى آخر ما ذكره القائل المزبور، فإنه وإن كان كلامه لا يخلو من غشاوة
~~وقبح تأدية وخلل في النقل عن ابن الجنيد الظاهر في ضمان مطلق المغصوب
~~بقيمته، وتوقف الاجتزاء بالمثل على رضا المالك، بناء على رجوع القيد في
~~كلامه إلى الأخير، وإن كان راجعا إليهما كان مراده كون التخيير حينئذ بيد
~~المالك بين المثل والقيمة مطلقا، كما هو المعروف
# PageV37P087
# في النقل عنه، لكنه راجع إلى ما ذكرناه من عدم دلالة الآية على اعتبار
~~المثلي المصطلح، بل إن كان ولا بد فيكفي المثل العرفي.
# ولعله لذا قال المقدس الأردبيلي بعد أن أشكل ما ذكره من تعاريف المثلي ما
~~حاصله من أن تحقيقه مشكل جدا، وهو مبنى أحكام كثيرة والذي تقتضيه القواعد
~~أنه لفظ عليه أحكام بالاجماع والكتاب والسنة وليس له تفسير في الشرع، وما
~~ذكر مجرد اصطلاح، فيمكن أن يحال إلى العرف، وهو كل ما يقال إن لهذا مثلا
~~عرفا يؤخذ به، فإن تعذر أو لم يكن أصلا فالقيمة، بل ينبغي ملاحظة مثل
~~المتلف، فلا يجزئ مطلق الحنطة عن الصنف الخاص المتلف، بل لا فرق بينها وبين
~~الثوب بل والفرس وغيرهما إذا كان لهما أمثال عرفية.
# قلت: لكن ذلك كله كما ترى مخالف للاجماع بقسميه، بل ولما هو كضروري الفقه
~~بين العامة والخاصة، فيمكن أن يقال بملاحظة ذلك وملاحظة الأمر بالقيمة في
~~الحيوانات والمنافع (1) والسفرة المتلقطة في الطريق وكان فيها بيض ولحم
~~وغيرهما (2) وغير ذلك مما ورد فيه الأمر (3) بالقيمة وله أمثال عرفية: إنه
~~لا يراد المثل العرفي، بل هو شئ فوق ذلك، وهو المماثلة في غالب ما له
~~مدخلية في مالية الشئ، لا المماثلة من كل وجه المتعذرة، ولا مطلق المثل
~~العرفي الذي يطلق مع وجود جهة الشبه في الجملة، وهذا لا يكون إلا في
~~الأشياء المتساوية المتقاربة في الصفات والمنافع والمعلوم ظاهرها وباطنها.
# ومن ms13044 هنا كان الحيوان قيميا، باعتبار أنه وإن وجد له مثل عرفا
# PageV37P088
# ولكن لم يعلم باطنه المختلف أشد اختلاف، وكذا الثوب بل والأرض التي فيها
~~قطع متجاورات والمنافع المختلفة كل الاختلاف باعتبار الاستيفاء، وفرض وجود
~~المثل المنطبق على المعنى المصطلح في بعض الأفراد لا يوافق إطراد قواعد
~~الشرع، فلذا كان المدار على النوع بل الصنف.
# (و) بذلك يتضح لك المراد في تعريف المشهور كما في المسالك وغيرها للمثلي
~~بأنه (هو ما يتساوى قيمة أجزائه) وزاد بعضهم التمثيل بالحنطة والشعير
~~وغيرهما من الحبوب والأدهان وما أشبه ذلك.
# ولعل المراد تساوي قيمة أجزاء الصنف من النوع منه، بل الأشخاص من الصنف،
~~بل على أن يكون ذلك التساوي من حيث الذات لا الاتفاق، وحينئذ فالمن من شخص
~~الحنطة الخاصة مثلا والدهن الخاص مثلا قيمة أجزائه متساوية، ضرورة كون
~~الرطل بدرهم مع فرض كون المن بدرهمين وهكذا.
# ولا يرد النقض بالثوب أو الأرض الذي يمكن دفعه بعدم غلبة ذلك فيهما، وفرض
~~بعض الأفراد كذلك لا يناسب إطراد قواعد الشرع.
# بل مما ذكرنا يعلم اندفاع ما أورد في مجمع البرهان بأنه إن أريد التساوي
~~بالكلية فالظاهر عدم صدقه على شئ من المعرف، إذ ما من شئ إلا وأجزاؤه
~~مختلفة في القيمة في الجملة، مثل الحنطة والشعير وجميع ما قيل إنه مثلي،
~~فإن قفيزا من حنطة يساوي عشرة وآخر يساوي عشرين، وإن أريد التساوي في
~~الجملة فهو في القيمي أيضا موجود، مثل الأرض والثوب ونحوهما، وإن أريد
~~مقدارا خاصا فهو حوالة على مجهول.
# قلت: قد عرفت أن المراد المساواة في غالب ما له مدخلية في المالية،
~~وتفاوت أفراد الحنطة وإن كان معلوما إلا أنك قد عرفت المساواة في أشخاص
~~الأصناف، ولا يكفي الاتحاد في اسم النوع المنافي لقاعدة لا ضرر PageV37P089
# ولا ضرار ولغيرها.
# ولعله أشار إلى ما ذكرنا الشهيد في الدروس بتعريفه المثلي بأنه المتساوي
~~الأجزاء والمنفعة المتقارب الصفات، بل هو في الحقيقة كشف لتعريف المشهور،
~~لا أنه تعريف آخر وإن توهمه غير واحد.
# بل لعله المراد ms13045 من تعريفه له في غاية المراد أيضا بأنه ما تتساوى أجزاؤه
~~في الحقيقة النوعية، على معنى إرادة التساوي المزبور لا أن المراد به
~~الاتحاد في اسم القليل والكثير منه كالماء والحنطة كي يرد عليه الانتقاض
~~بالأرض.
# وإليه يرجع ما في التذكرة عن بعض من أنه ما لا يختلف أجزاء النوع الواحد
~~منه في القيمة، وربما يقال في الجرم والقيمة، ويقرب منه قول من قال: إنه
~~الذي يتشاكل في الخلقة ومعظم المنافع، أو ما تتساوى أجزاؤه في المنفعة
~~والقيمة، وزاد بعض من حيث الذات لا من حيث الصفة.
# بل لعله المراد أيضا من تعريفه بالمقدر بالكيل والوزن على معنى غلبة
~~التساوي في أجزائها على الوجه المزبور في كثير من أفرادها المتعارفة، فلا
~~يرد النقض بالمعجونات.
# ومن هنا زيد فيه اشتراط جواز السلم فيه أو اشتراط جواز بيع بعضها ببعض
~~بتشابه الأصلين في قضية التقابل.
# فلا يرد ما في المسالك من أنه اعترض على العبارات الثلاثة بأن القماقم
~~(والمغارف خ) والملاعق المتخذة من الصفر موزونة، ويجوز السلم فيها، وبيع
~~بعضها ببعض وليست مثلية، مضافا إلى ما أورد هو عليه بمنع جواز السلم فيها،
~~لاختلافها وعسر ضبطها. وإلى ما ذكرناه سابقا من أن المراد التساوي ذاتا لا
~~اتفاقا بصنع صانع ونحوه. PageV37P090
# بل يرد عليه ما قيل من اقتضائه كون الشئ مثليا في بلد قيميا في آخر،
~~لمكان اختلافهما في الكيل والوزن وعدمهما، إذ قد عرفت أن المراد بذا
~~المتعارف في الغالب باعتبار كشفه عن تساوي أجزائه، لا أن المراد مثليته من
~~حيث الكيل والوزن المختلفين باختلاف البلدان.
# وبالجملة فالمراد من التعاريف واحد، وهو التساوي الذاتي في غالب ما له
~~مدخلية في الرغبة والقيمة، وأن يكون ذلك غالبا في أفراد الأصناف لا اتفاقا.
# بل لعله المراد أيضا مما في الإرشاد وشرحه الاسعاد لبعض الشافعية من
~~تعريفه بأنه ما أمكن ضبطه بكيل أو وزن وجاز السلم فيه.
# بل لعله المراد أيضا مما حكاه في الرياض عن خاله في دفع ما سمعته من
~~المقدس الأردبيلي من ms13046 أنه لعل المراد التقارب المتعارف المعتد به عند أهل
~~العرف، أي ما يكون متساوي الأجزاء عرفا يكون مثليا، وغير المتساوي كذلك غير
~~مثلي، وأيضا المثلي ما تعارف تحقق المثل له بحيث يساويه ويماثله في الطبيعة
~~والمميز النوعي والصنفي، وهو أقرب إليه من كل جنس وإن كان مثل الدرهم
~~والدينار.
# بل يعلم مما ذكرنا أيضا أنه لا وقع لما اعتذر به الكركي عن التعريف
~~المزبور بأن الظاهر منه إرادة ضبط المثلي بحيث يتميز فضل تميز، لا التعريف
~~الحقيقي، أو يكون التمثيل بالحنطة والشعير وغيرهما من الحبوب والأدهان
~~داخلا في التعريف، فيكون انكشافه بهذه الأمثلة، ضرورة أنك قد عرفت كون
~~المراد بالتعريف المزبور ما لا يحتاج معه إلى الاعتذار المذكور.
# ومن الغريب ما في المسالك من أنه اعترض عليه بأنه إن أريد بالأجزاء كل ما
~~تركب عنه الشئ لزم أن لا تكون الحبوب مثلية، لأنها تركب من القشور
~~والألباب، والقشر واللب مختلفان في القيمة، PageV37P091
# وكذلك التمر والزبيب، لما فيهما من العجم والنوى، وإن أريد الأجزاء التي
~~يقع عليها اسم الجملة لزم أن لا تكون الدراهم والدنانير مثلية، لما يقع في
~~الصحاح من الاختلاف في الوزن والاستدارة والاعوجاج ووضوح السكة وخفائها،
~~وذلك مما يؤثر في القيمة.
# بل مما ذكرناه يظهر لك المناقشة فيما في الرياض وغيره من أنه " لا يذهب
~~عليك عدم ظهور حجة لهذه التعاريف عدا العرف واللغة، وهما بعد تسليم
~~دلالتهما على تعيين معنى المثل المطلق وترجيحهما أحد الآراء لا دلالة لهما
~~عليه، إذ هي فرع تعليق الحكم بلفظ المثل في دليل، وليس بموجود عدا قوله
~~تعالى (1): (فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم) وفيه نظر،
~~لاحتمال كون المراد بالمثل فيه أصل الاعتداء لا مثل المعتدى فيه الذي هو ما
~~نحن فيه، فتأمل ".
# إذ قد عرفت أن المراد به ذلك ولو بمعونة ما سمعت من النص والفتوى.
# ثم قال (هذا مع أنه لم يظهر حجة على أصل اعتبار المثل في المثلي والقيمة
~~في القيمي عدا الاجماع والاعتبار، وليس فيهما ms13047 ما يرجح أحد التعريفات،
~~فليرجع في خصوص الأفراد إلى ما أجمع على كونه مثليا أو قيميا، ولا إشكال
~~فيما ظهر فيه، ويشكل الأمر فيما عداه، وينبغي الاحتياط في مثله بالرجوع إلى
~~الصلح والتراضي إن أمكن، وإلا فلا يبعد ترجيح مختار الأكثر، لرجحانه
~~بالشهرة، ولولاها لكان العمل بالتخيير بين الآراء متجها، كما هو الحال في
~~ترجيح الأقوال المختلفة التي لا مرجح لأحدها على الآخر من الأدلة، وربما
~~يرجح مختار الأكثر على أكثر ما عداه أيضا بسلامته عن النقض الذي يورد عليه
~~من شموله
# PageV37P092
# للثوب، لأن قيمة أجزائه متساوية مع أنه قيمي، وذلك فإنه يمكن أن يقال: إن
~~الثوب ليس بمتساوي الأجزاء، فإن ذراعا منه قد يسوى عثمانيا والآخر شاهيات،
~~بل ربما لا يكون له قيمة أصلا) بل من التأمل فيما ذكرنا يظهر لك أنه من
~~غرائب الكلام.
# على أنه يمكن أن يقال بل قيل: إن الظاهر من الآية (1) رخصة المالك بأخذ
~~المثل بالمماثلة العامة إرفاقا بالمالك، فلا يجوز للغاصب التجاوز عنه مع
~~تقاضيه ذلك، لا أنه لا يجوز للمالك مطالبة الغاصب بالقيمة، فإن الظاهر أن
~~التالف في حكم المثمن، والعوض في حكم الثمن والتخيير بيد البائع في
~~التعيين، فيجوز للمالك مطالبته بالقيمة، ولا يرضى إلا بذلك في عوض ماله،
~~ولا يمكن التمسك بأصالة براءة الغاصب عن لزوم القيمة، لاستصحاب شغل الذمة
~~الموقوف براءتها بأداء حق المالك وإرضائه، لكون مطلوبا.
# بل ربما يقال: إن النقدين هما الأصل في الأعواض في الغرامات وغيرها، كما
~~يشعر به بعض النصوص التي تقدمت في كتاب الزكاة (2) على ما يخطر في البال،
~~ولعله إليه نظر الإسكافي في إطلاقه ضمان القيمة وتعليق المثل على التراضي.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك من جميع ما ذكرنا أن المثلي المصطلح هو الذي يمكن
~~لعقلاء العرف الحكم بمثل له مساو فيما له مدخلية في ماليته في غالب صنفه،
~~وما ليس كذلك فهو قيمي، ولو لأن المغصوب مثلي معيب ولم يكن في غالب صنفه
~~معيب كذلك، فيكون الحاصل أن
# PageV37P093
# المراد بالمثلي في ms13048 كلامهم هو الذي له مثل بمعنى أنه مساو له في جميع ما
~~له مدخلية في ماليته من صفاته الذاتية لا العرضية كالمكان والزمان على وجه
~~يكون غالبا في صنفه، وما عداه قيمي، فتأمل فإنه جيد.
# وأما وجه تعيين الغرامة به مع فرض تحققه فللاجماع والاعتبار وغيرهما،
~~والله العالم.
# (فإن تعذر المثل) المزبور بعد أن كان موجودا حين تلف المغصوب كما في
~~التذكرة والمسالك وغيرهما (ضمن قيمته) أي المثل بلا خلاف أجده فيه، بل قيل:
~~إنه إجماعي، لنفي الضرر وقبح التكليف بما لا يطاق، والاضرار بتأخير الحق،
~~فتعينت القيمة المزبورة جمعا بين الحقين.
# لكن قد يناقش إن لم يكن إجماعا بأن ذلك لا يقتضي وجوب القبول على المالك
~~لو دفع الغاصب، فإن له التأخير إلى حال التمكن من المثل.
# اللهم إلا أن يكون ذلك ضررا على من عليه الحق ولو باعتبار بقاء ذمته
~~مشغولة بناءا على أن مثله ضرر منفي أيضا، وفيه تأمل.
# أو يقال: إنه مقتضى قوله (عليه السلام) (1): " المغصوب مردود " بناء على
~~إرادة ما يشمل رد المثل أو القيمة من الرد فيه، فيكون ذلك تكليفا للغاصب،
~~فيجب القبول على من له الحق مع دفع الحق.
# هذا وقد يظهر من بعض عبارات التذكرة والإيضاح عدم وجوب القبول عليه وأن
~~له التأخير إلى وجدان المثل، فيملك المطالبة، وحينئذ يرتفع الاشكال من
~~أصله.
# وعلى كل حال فالمراد قيمته (يوم الاقباض) أي حينه (لا يوم
# PageV37P094
# الاعواز) ولا أقصى القيم من يوم الغصب إلى يوم التلف، ولا أقصى قيمته من
~~وقت تلف المغصوب إلى الاعواز، ولا أقصى القيم من وقت الغصب إلى وقت
~~الاعواز، ولا أقصاها من وقت الغصب إلى وقت دفع القيمة، ولا أقصاها من وقت
~~انقطاعه وإعوازه إلى وقت المطالبة، ولا أقصاها من وقت تلف المغصوب إلى وقت
~~المطالبة، ولا قيمته يوم التلف، ولا قيمته يوم المطالبة، ولا أنه إن كان
~~منقطعا في جميع البلاد فالاعتبار بقيمته يوم الاعواز وإن كان في تلك البقعة
~~فالاعتبار بقيمته يوم الحكم بالقيمة، بلا خلاف أجده ms13049 في شئ من ذلك بيننا،
~~وإنما بعضها وجوه وبعضها أقوال للعامة.
# نعم في الإيضاح أن الأصح ضمانه أقصى القيم من وقت الغصب إلى وقت دفع
~~القيمة، ولم نعرفه لغيره، بل هو مبني على وجوب ضمان أعلى القيم في المغصوب،
~~وستعرف ضعفه.
# كما أن بعض الوجوه مبنية على ضمان المغصوب مع تجدد تعذر المثل بقيمته لا
~~قيمة المثل.
# وقيل: إنهم اختلفوا في باب القرض في وقت وجوب قيمة المثل في المثلي إذا
~~تعذر على أقوال، فبعض على أنها تجب قيمة يوم المطالبة، وبعض وقت القرض،
~~وبعض وقت التعذر، ولا فرق ظاهر بين المقامين، بل عن ابن إدريس التصريح بأن
~~الحكم فيهما سواء.
# وفيه منع تحقق خلاف معتد به، وعلى تقديره فلا ريب في ضعفه، ضرورة كونه
~~بعد ثبوت المثل في الذمة في القرض والغصب يستصحب بقاؤه إلى حين أدائه،
~~وتجدد تعذره لا يرفع الحكم الوضعي الذي هو ملكية المثل عليه، ولذا يجب عليه
~~أداؤه مع فرض تجدد التمكن منه، فهو إلى حين الاقباض ليس له في ذمته إلا
~~المثل الذي تؤدي القيمة بدلا عنه PageV37P095
# بطلب من المالك أو اختيار من الغاصب على الوجهين السابقين فتبرأ الذمة
~~حينئذ على وجه لو تمكن من المثل بعد ذلك لم يجب عليه دفعه بلا خلاف أجده
~~فيه بيننا.
# وبذلك يفرق بينه وبين المالك وملكه، فإن المقام شبه أداء الدين بغير جنسه
~~مع التراضي أو قلنا بأن ولاية ذلك بيد الغاصب، بخلاف ما يؤدي للحيلولة،
~~فإنه ليس بدلا عن العين بنفسها، بل هو بدل عن حيلولتها.
# وعلى كل حال فالغرض أن أداء قيمة المثل عند تعذر المثل ليس لثبوتها في
~~الذمة، بل الثابت في الذمة المثل، والقيمة أداء عنه، فلا نعتبر إلا قيمته
~~حين القبض. نعم لو قلنا بالتعذر تثبت في الذمة القيمة اتجه اعتبارها عنده،
~~لا وقت الاقباض، لكونه حينئذ كتلف القيمي بناء على ذلك فيه، لكن لا دليل
~~عليه، بل مقتضى استصحاب بقاء المثل في ذمته خلافه، والاعواز لا يرفع الحكم
~~الوضعي كما ذكرناه. ms13050
# ومن هنا مضافا إلى ما ستعرف من عدم ضمان أعلى القيم في المغصوب يظهر لك
~~ضعف الوجوه المزبورة، بل وغيرها من الوجوه المحتملة في المقام غير العشرة
~~المذكورة في كلام العامة.
# هذا وفي التذكرة " والمراد بالفقدان أن لا يوجد في ذلك البلد وما حواليه
~~" وزاد في المسالك " مما ينقل منه إليه عادة، كما بين في انقطاع المسلم فيه
~~" ونحوه عن الكفاية، ومرجعه إلى ما عن جامع المقاصد من أن المرجع فيه إلى
~~العرف.
# وفيه أنه ليس في شئ من الأدلة العنوان بذلك حتى يرجع إليه، بل مقتضى
~~تكليف الغاصب بالأشق لزوم تحصيل المثل ولو من البلاد النائية التي لا ينقل
~~منها عادة إن لم يسلتزم التكليف بالمحال. PageV37P096
# ولعله لذا قال في التحرير وغيره: (لو وجد المثل بأكثر من ثمن المثل
~~فالوجه وجوب الشراء).
# وفيه أنه مناف لما دل على نفي الضرار (1) والحرج في الدين (2) والخروج
~~عنه في خصوص رد العين المغصوبة لا يقتضي الخروج عنه في مثلها، فالمتجه جعل
~~المدار على ذلك، والله العالم.
# (و) كيف كان فقد ظهر لك مما ذكرنا أنه (لو أعوز فحكم الحاكم بالقيمة) ولم
~~يدفعها المحكوم عليه برضا من خصمه أو عدمه (ف‍) اتفق أنها (زادت أو نقصت)
~~بعد الحكم المزبور (لم يلزم ما حكم به الحاكم، وحكم بالقيمة وقت تسليمها)
~~ضرورة عدم اقتضاء الحكم المزبور تعينها، وإنما هو بيان قدر الاستحقاق في
~~ذلك الوقت لو دفع، وذلك (ل‍) ما عرفت من (أن الثابت في الذمة ليس إلا
~~المثل) وإنما تدفع القيمة بدلا عنه، فيكون المدار حينئذ على حين القبض، كما
~~هو واضح بعد الإحاطة بما ذكرناه.
# هذا ولا يخفى عليك اقتضاء التقييد بما سمعت في أصل المسألة أنه لو لم يكن
~~المثل موجودا وقت التلف تجب قيمة التالف، بل هو الذي استظهره في جامع
~~المقاصد، لصيرورته بفقد المثل قيميا حين التلف.
# وقد يناقش بعدم المنافاة بين ثبوته في الذمة وبين تعذر أدائه في ذلك
~~الوقت، ودعوى صيرورته قيميا واضحة المنع، إذ المثلي لا يتعين ms13051 كونه كذلك
~~بتعذر المثل، وإلا لزم عدم وجوب دفعه لو تمكن منه بعد ذلك قبل الأداء،
~~لثبوت القيمة حينئذ في الذمة، ولا أظن أن القائل المزبور يلتزمه، لوضوح
~~ضعفه، فالمتجه ثبوت المثل في ذمته على كل حال،
# PageV37P097
# وتعذر أدائه حال التلف لا يقتضي عدم ثبوته في الذمة، فإن عدم التمكن من
~~وفاء الدين لا يقتضي عدم ثبوته في الذمة، وحينئذ لم يكن للتقييد المزبور
~~فائدة.
# ولعله لذا تركه، المصنف بل قيل والمبسوط والتحرير والإرشاد والدروس، بل
~~في الأخير ما هو كالصريح في ذلك، قال: " فإن تلف فعليه ضمان المثل، فإن
~~تعذر فقيمته يوم الاقباض، سواء تراخى بتسليم المثل عن تلف العين أم لا "
~~والله العالم.
# ولو أتلف الغاصب مثليا وظفر به المالك في غير مكان الاتلاف فعن ابن إدريس
~~أن له إلزامه به في ذلك المكان وإن كان هو أعلى قيمة من مكان الغصب وكان
~~حمله يحتاج إلى مؤونة، قال (لأنه الذي يقتضيه عدل الاسلام والأدلة وأصول
~~المذهب) ووافقه الفاضل وولده والشهيد والكركي لأن وجوب رد المظلمة فوري،
~~ولا تراعى مصلحة من حقه أن يؤخذ بأشق الأحوال.
# لكن عن المبسوط ما حاصله على طوله أنه إذا اختلفت القيمة فللمالك قيمته
~~في بلد الغصب أو يصبر حتى يصل إليه ليستوفى ذلك للضرر المنفي، قيل: وهو
~~المحكي عن القاضي والشافعي.
# ونوقش بمنافاته لفورية الحق، وبأن تأخير الأداء ورد المظلمة ضرر على
~~المالك، والضرر لا يزال بالضرر، بل قيل: إذا تعارض الضرران فالترجيح لنفي
~~ضرر المالك، إذ الضرر المنفي إنما هو من شرع الحكم، والغاصب هنا أدخله على
~~نفسه، مضافا إلى أنه يؤخذ بأشق الأحوال، وإلى إطلاق ما دل على وجوب رد
~~المظلمة (1) وعلى تسلط المظلوم على
# PageV37P098
# استيفائها متى تمكن منها (1) والفرض أن الثابت في ذمته المثل، ودعوى
~~اعتبار المكان في مثليته واضحة المنع لغة وشرعا وعرفا.
# نعم يتجه بناءا على ذلك أنه ليس للمالك الامتناع لو بذله الظالم في غير
~~بلد الظلم وإن اقتضى ضررا على المالك لقلة القيمة مثلا، وإن تردد ms13052 فيه في
~~جامع المقاصد ولم يرجح.
# بل قد ينقدح من ذلك أن على الغاصب ضمان المثل وإن خرج بالزمان أو المكان
~~عن التقويم، كما لو أتلف عليه ماء في مفازة ثم اجتمعا على نهر، أو أتلف
~~عليه جمدا في الصيف ثم اجتمعا في الشتاء، وإن ذكر فيه في القواعد احتمالين،
~~ثانيهما أن عليه قيمة المثل في تلك المفازة أو الصيف من دون ترجيح، بل في
~~الدروس قوة الاحتمال الثاني، بل لعله خيرة الفخر، بل هو خيرة الفاضل في
~~التذكرة، بل في جامع المقاصد نسبته إلى اختيار الأصحاب وغيره وأنه لا محيد
~~عنه، وإن كنا لم نعثر على من تعرض له بالخصوص غير من عرفت.
# لكن قد عرفت أن الثابت في ذمته المثل، كما هو مقتضى إطلاق الفتاوى ومعقد
~~الاجماع، والمكان والزمان لا مدخلية له في حقيقة المثلية، وقاعدة الضرار
~~مشتركة بينه وبين المالك، وأخذه بأشق الأحوال إنما هو في رد العين المغصوبة
~~لا المثل، ولذا صرح في جامع المقاصد بل لعله ظاهر غيره أيضا بعدم ضمانه غير
~~المثل لو بقي له قيمة في الجملة في غير المكان المزبور، وإنما ذاك حيث لا
~~يكون له قيمة.
# على أن المتجه بناء على ذلك ضمانه المثل في أقرب الأماكن والأزمنة إلى
~~النهر والشتاء، لا قيمته في ذلك المكان والزمان.
# PageV37P099
# ودعوى أنه لما كان مثله في الشط لا قيمة له فالعدول إلى قيمة مثله الآخر
~~غير معقول، فتعين الرجوع إلى قيمة عين المغصوب في مكانه أو زمانه، خالية عن
~~الدليل، بل ظاهر الدليل خلافها، ضرورة اشتغال الذمة بالمثل حال التلف وإن
~~اختلف باختلاف الأمكنة والأزمنة في القيمة، ولا دليل على عود اشتغال الذمة
~~بالقيمة، بل مقتضى الأصل خلافه، والله العالم.
# هذا كله في المثلي.
# (وإن لم يكن) المغصوب المتلف (مثليا) بل كان قيميا كالحيوان ونحوه مما لم
~~يكن لعقلاء العرف طريق للحكم بالمساواة فيما له مدخلية في ماليته من صفاته
~~الذاتية في الصنف (ضمن قيمته) بلا خلاف معتد به في ذلك هنا، نعم تقدم ms13053
~~للمصنف في كتاب القرض (1) ضمان القيمي بمثله، وقد سمعت الكلام فيه هناك.
# كما أنك سمعت الكلام في المحكي عن ابن الجنيد المحتمل لإرادة ما لا ينافي
~~المشهور منه، وعلى تقديره فلا ريب في ضعفه، لظهور صحيح أبي ولاد (2) وغيره
~~مما دل على ضمان الحيوان (3) عبد أو غيره في كون اللازم القيمة، ومنه نصوص
~~عتق الشريك (4) المقتضي للسراية المأمور فيها بالتقويم، فليس للمتلف دفع
~~المثل العرفي إلا مع رضا المالك، كما أنه ليس للمالك اقتراحه عليه.
# وما في بعض أخبار العامة - عن عائشة (5) قالت: " صنعت حفصة
# PageV37P100
# طعاما فبعثت به إلى رسول الله (صلى الله عليه وآله) فأخذني الأفكل فكسرت
~~الإناء، فقلت: يا رسول الله ما كفارة ما صنعت؟ فقال:
# إناء مثل الإناء وطعام مثل الطعام " وعن أنس (1) " أن امرأة كسرت قصعة
~~أخرى فدفع النبي (صلى الله عليه وآله) قصعة الكاسرة إلى صاحبة المكسورة،
~~وحبس المكسورة في بيته " - ليس حجة عندنا مع إمكان حمل الأخير منهما على
~~علم النبي (صلى الله عليه وآله) بحصول الرضا منهما بذلك، بل وإمكان حمله
~~والأول على تحقق المثلية فيهما، وغير ذلك.
# نعم للأصحاب خلاف في تعيين القيمة، فعن المقنعة والمراسم وموضع من
~~المبسوط والنهاية وفي النافع وكشف الرموز أنها (يوم غصبه و) كأنه مال إليه
~~في الإرشاد، بل في التحرير (هو اختيار الأكثر) لأنه أول وقت دخول العين في
~~ضمان الغاصب، والضمان إنما هو لقيمته، فيضمن بالغصب حالة ابتدائه.
# وفيه أن الحكم بضمان العين بمعنى أنه لو تلفت وجب القيمة بدلها، لا وجوب
~~قيمتها حينئذ، فإن الواجب ما دامت العين باقية ردها، ولا ينتقل إلى القيمة
~~إلا مع التلف، فلا يلزم من الحكم بضمانها على هذا الوجه اعتبار ذلك الوقت.
# نعم قد يستدل له بما في صحيح أبي ولاد (2) المتضمن غصب البغل بمخالفته
~~لما وقع بينه وبين صاحبه " أرأيت لو عطب البغل أو أنفق أليس كان يلزمني؟
~~فقال الصادق (عليه السلام): نعم قيمة بغل يوم خالفته ".
# وفيه احتمال تعلق الظرف بالفعل المدلول عليه بقول " نعم "
# PageV37P101
# فيكون ms13054 المراد يلزمك يوم المخالفة قيمة البغل لو عطب، بمعنى أنها تتعلق بك
~~ذلك اليوم، وحينئذ فحد القيمة غير مبين فيه، فلا ينافي ما دل على القيمة
~~يوم التلف الذي ستعرف أنه الأصح.
# ودعوى أن الأول أظهر ممنوعة، بل قيل: إن ما ذكرناه أظهر بشهادة قوله فيه
~~بعد ذلك: " فإن أصاب البغل كسر أو دبر أو عقر، قال (عليه السلام): عليك
~~قيمته ما بين وقت الصحة والعيب يوم ترده عليه، قلت: فمن يعرف ذلك؟ قال: أنت
~~وهو، إما أن يحلف على القيمة فيلزمك، وإن رد اليمين عليك فحلفت على القيمة
~~لزمك ذلك، أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون أن قيمة البغل حين اكترى كذا
~~وكذا فيلزمك " الحديث. الظاهر في اعتبار القيمة يوم الرد لا الغصب.
# وإن كان فيه (أولا) أن الموجود فيما حضرني من نسخة التهذيب الصحيحة
~~المحشاة " ترده عليه " من دون لفظ " يوم " ومعناه أنك ترد الأرش عليه مع
~~البغل. (وثانيا) أنه على التقدير المزبور كما يخالف يوم الغصب يخالف يوم
~~التلف، ضرورة كونه غير يوم الرد، فلا يوافق المختار، بل ولا شيئا من
~~الأقوال.
# بل إن جعلت الظرف فيه متعلقا بقوله: " عليك " كان منافيا أيضا لما عرفت
~~من أن الضمان المعلق ثابت بالمخالفة، والمحقق حال حصول العيب، فالمتجه أن
~~يراد منه أن عليك رد الأرش حين ترد البغل، لا أن الأرش يتعلق وجوبه بك يوم
~~رد البغل لا يوم حصول العيب، فيوافق حينئذ المراد من النسخة الساقط فيها
~~لفظ اليوم.
# ولقد أطنب بعض الفضلاء في بيان معنى المزبور، لعدم وقوفه على النسخة التي
~~ذكرناها، وحينئذ لا يكون منافيا للمختار ولا مؤيدا له.
# نعم ربما قيل: إنه ظاهر فيه. باعتبار أن سؤال الراوي عن الضمان
~~PageV37P102
# بسبب التلف لا بسبب المخالفة، فمطابقة الجواب للسؤال يقتضي أن يكون
~~المراد منه: نعم يلزمك يوم خالفته هذا الحكم، يعني يصير حكمك في هذا اليوم
~~لزوم قيمة البغل إن هلك، والمتبادر منه بعد معلومية أنه ليس المراد قيمته
~~ميتا هو أقرب زمان حياته إلى الموت، ms13055 وهو قبيل التلف، وهذا معنى قيمته يوم
~~التلف.
# بل لعل تنكير (بغل) يومئ إلى ذلك أيضا، إذ هو إشارة إلى أنه يفرض الميت
~~حيا، وإلا فلا ريب أنه لا يكفي قيمة أي بغل يكون، وهو مناسب لكون الظرف
~~لغوا متعلقا بيلزمك، وإلا فلا يناسب التنكير، إذ البغل يوم المخالفة حي
~~بالفرض والاستصحاب، فالأولى تعريفه.
# ثم إن الظاهر بناء قوله (عليه السلام): " حين اكترى " على غلبة عدم
~~التفاوت في هذه المدة القليلة وعلى الاستصحاب، وإلا فلم يقل أحد باعتبار
~~القيمة حين الكري، كما هو واضح.
# وكيف كان فلا دلالة في الصحيح المزبور على القول المذكور، ولعله لذا ترك
~~أصحاب القول المزبور الاستدلال به واقتصروا على الوجه الذي قد عرفت ضعفه،
~~ومن الغريب نسبة المصنف والفاضل في التحرير إياه إلى الأكثر، مع أنه لم
~~نعرفه لغير من عرفت، والله العالم.
# (وقال في المبسوط) ومحكي النهاية في موضع منهما (والخلاف) والوسيلة
~~والغنية والسرائر والإيضاح واللمعة والمقتصر والتبصرة على إشكال وكذا شرح
~~الإرشاد للفخر على ما حكي عن بعضها: إنه (يضمن أعلى القيم من حين الغصب إلى
~~حين التلف) بل في المختلف أنه أشهر، بل عن بيعه نسبته إلى علمائنا، وفي
~~المتن (وهو حسن) وكأنه قال به أو مال إليه في الكفاية، وكذا المسالك، بل
~~فيها " أن في خبر أبي ولاد ما يدل على وجوب أعلى القيم بين الوقتين " وقواه
~~في الروضة أيضا، PageV37P103
# لمكان هذا الخبر الصحيح، مع أنه ذكر الاستدلال به للقول السابق.
# ولكن لا يخفي عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه عدم إشعار في الصحيح المزبور
~~فضلا عن الدلالة، اللهم إلا أن يقال: إنه بناءا على تعلق الظرف بالفعل
~~المستفاد من قول: " نعم " يكون المراد أن ابتداء الضمان من ذلك اليوم إلى
~~يوم التلف، فيضمن الأعلى منه حينئذ، بل إن جعل متعلقا بالقيمة يكون المراد
~~منه ذلك أيضا، لعدم معقولية ضمان القيمة مع وجود العين، فيكون الحاصل أنه
~~تلزمه القيمة مع العطب من يوم المخالفة.
# إلا أن ذلك كله كما ترى تجشم وخلط ms13056 بين الضمان التقديري المتحقق بالمخالفة
~~والضمان التحقيقي الحاصل يوم التلف كما هو واضح.
# نعم قد استدل له بأنه مضمون في جميع حالاته التي من جملتها حالة أعلى
~~القيم، ولو تلف فيها لزمه ضمانه فكذا بعده، وأنه يناسب التغليظ على الغاصب
~~الذي يؤخذ بأشق الأحوال.
# وفيه أن الزيادة للسوق ما دامت العين باقية غير مضمونة إجماعا، ولا يلزم
~~من ضمانها لو تلفت في تلك الحال ضمانها مع عدم تلفها فيها، لأن ضمانها على
~~تقدير تلفها في الحالة العليا ما جاء من قبل الزيادة، بل من حيث الانتقال
~~من ضمان العين إلى القيمة لفوات العين، وهو منتف على تقدير عدم تلفها في
~~تلك الحالة العليا، وأخذه بأشق الأحوال إنما هو بالنسبة إلى رد العين نفسها
~~لا مطلقا، لعدم الدليل، بل الأصول تقضي بخلافه.
# وأضعف من ذلك ما عن المصنف في أحد قوليه من أنه يضمن الأعلى من حين الغصب
~~إلى حين رد القيمة، إذ هو كما قيل مبني على أن القيمي يضمن بمثله كالمثلي،
~~وإنما ينتقل إلى القيمة عند دفعها لتعذر PageV37P104
# المثل، فيجب أعلى القيم إلى حين دفع القيمة، لأن الزائد في كل آن سابق
~~على الدفع من حين التلف مضمون تحت يده، ولهذا لو دفع العين حال الزيادة
~~كانت للمالك، فإذا تلفت في يده ضمنها.
# ولعله إليه أشار المصنف بقوله: (ولا عبرة بزيادة القيمة ولا بنقصانها بعد
~~ذلك على تردد) إذ منشأ التردد في ذلك كون الواجب في القيمي المثل أو
~~القيمة، وإلا فلا إشكال في عدم اعتبار زيادة القيمة ونقصانها بعد يوم التلف
~~على جميع الأقوال عدا القول المزبور.
# وهو كما ترى مع ضعف المبني عليه ينبغي تقييده بما إذا تعذر المثل، وحينئذ
~~يتجه ضمان المثل يوم الاقباض كما عرفته في المثلي. على أنه لا يتم بالنسبة
~~إلى ضمان العليا حال وجود العين.
# ولعله لذا قيل: إن وجه القول قاعدة الضرر، وذلك لأن عدم تمكينه منها حين
~~ارتفاع القيمة ضرر عليه وتفويت لتلك المنفعة العليا، ومن هنا كان هو خيرة ms13057
~~العلامة الأكبر الآغا محمد باقر البهبهاني فيما حكي عنه، إلا أنك قد عرفت
~~فيما تقدم اقتضاء القاعدة المزبورة ضمان الأعلى مع فواته وإن رد العين
~~نفسها، وهو مخالف للاجماع بقسميه، بل قد عرفت عدم الضمان فيما لو منعه من
~~بيع ماله بقيمة عالية، كما تقدم الكلام في ذلك كله مفصلا.
# وبذلك كله يظهر لك أن الأقوى وجوب القيمة حين التلف وفاقا للفاضل في جملة
~~من كتبه والشهيد والسيوري والكركي والأردبيلي، بل هو المحكي عن القاضي، بل
~~في الدروس وكذا الروضة نسبته إلى الأكثر، وذلك لأنه وقت الانتقال إلى
~~القيمة، وإلا فقبله مكلف برد العين من غير ضمان للنقص السوقي إجماعا،
~~واحتمال منع الانتقال إلى القيمة حين PageV37P105
# التلف وإن كان هو وقت الانتقال إلا أنه ينتقل إلى الأعلى حينه يدفعه عدم
~~الدليل.
# ودعوى أنه قاعدة الاشتغال باعتبار اقتضاء التلف الانتقال إلى القيمة،
~~والفرض أنها ذات أفراد، فتتوقف البراءة على دفع أعلاها يدفعها ما تحقق في
~~الأصول من أن مثله يجري فيه أصل البراءة، ضرورة رجوعه إلى الشك في التكليف
~~بين الأقل والأكثر.
# واحتمال الاجمال في التأدية المجعول غاية لضمان ما في اليد واضح الفساد،
~~ضرورة صدق التأدية على الأقل، وإنما الشك في التكليف في متعلق التأدية أنه
~~قيمة يوم التلف أو الأعلى، والأصل براءة الذمة من الثاني.
# واحتمال ترجيحه بمناسبته لأخذ الغاصب بالأشق مع أنه لا دليل على اعتبار
~~مثل هذا الظن الحاصل من مثله ليس بأولى من ترجيح الأول بانسياق بدلية قيمة
~~يوم التلف عن العين التي لو ردها في ذلك اليوم لبرأ، إذ هو معنى البدلية لا
~~القيمة السابقة.
# ودعوى أن القيمة بدل شرعي والفرض عدم العلم من الشارع أن البدل قيمة يوم
~~التلف أو العليا يدفعها الانسياق المزبور من كل ما دل على الضمان.
# وبه يدفع ما عساه يقال من معارضة أصل البراءة الذي قدمناه بأصالة عدم
~~وصول الحق إلى مستحقه، وعدم براءة الظالم من ظلامته.
# بل وبه يندفع ما يقال أيضا من أن أصل البراءة لا يشخص ms13058 قيمة يوم التلف، إذ
~~لعله يوافق قيمة يوم الغصب إذا فرض كونها أقل، اللهم إلا أن يمنع الانسياق
~~المزبور على وجه يكون دليلا شرعيا، فيشكل الحال حينئذ. PageV37P106
# ولعله لذا كان المعروف بين الأصحاب ضمان الأعلى، بل لم يذكر بعضهم قيمة
~~يوم التلف قولا بل ولا وجها، بل لم نتحققه ممن تقدم على الفاضل وإن حكي عن
~~القاضي، بل سمعت نسبته في الدروس إلى الأكثر.
# ولكن لا ريب في أن الاحتياط لا ينبغي تركه، بل الظاهر أنه لا بد من
~~ملاحظة أعلى القيم في التقويم يوم التلف على معنى إلزام الغاصب بقيمة العين
~~المعتورة عليها أوقات في يده قد اختلفت قيمتها فيها مع فرض مدخلية ذلك في
~~القيمة.
# هذا ولا يخفى عليك أن محل الخلاف كما صرح به غير واحد ما إذا كان نقصان
~~القيمة مستندا إلى السوق، أما إذا استند إلى حدوث نقص في العين ثم تلفت فإن
~~الأعلى مضمون إجماعا، كما في المسالك والروضة ولو على معنى ضمان أرش
~~النقصان وقيمة العين حال التلف، والله العالم.
# (و) كيف كان فقد عرفت مما ذكرناه في تحقيق المثلي أن (الذهب والفضة)
~~مضروبين أو غير مضروبين إذا لم يكن فيهما صنعة محللة (يضمنان بمثلهما) كما
~~صرح به غير واحد، بل في المسالك نسبته إلى المشهور، ضرورة إمكان الحكم
~~بالمساواة في الصنف على الوجه الذي ذكرناه، ودعوى أن الصحاح من الدراهم
~~والدنانير مختلفة في الوزن والاستدارة والاعوجاج ووضوح السكة وخفائها على
~~وجه يؤثر في القيمة يدفعها بعد تسليمها ما عرفت من أن المدار على المساواة
~~في الصنف، والفرض حصوله، فلا يقدح اختلاف البعض.
# (و) لكن مع ذلك (قال الشيخ): هما قيميان ف‍ (يضمنان بنقد البلد، كما لو
~~أتلف ما لا مثل له) وفي المسالك " ولعله نظر إلى الاختلاف، فإنه لا يجري
~~عليه تعريف المثلي بأنه ما تساوى أجزاؤه، PageV37P107
# لأنه اختار في المبسوط هذا التعريف من غير أن يعتبر تقاربها في الصفات
~~ولا يدخل فيه بدونه، ولكن لا بد من مراعاة ذلك في التعريف، ms13059 وإلا لم يدخل
~~فيه شئ من المثليات، لاختلاف صفات أصنافها الموجب لاختلاف قيمتها من الحبوب
~~والأدهان وغيرهما ".
# وفيه - مع إطلاق الشيخ قيمة الذهب والفضة لا خصوص الدراهم والدنانير
~~منهما - أنه لا ريب في حصول التساوي في أجزاء أصنافهما على الوجه الذي
~~ذكرناه. (و) على كل حال فلا ريب في ضعف القول المزبور، فيضمن بالمثل حينئذ.
# نعم (لو تعذر المثل) ضمنه حينئذ بالنقد كما عرفته في كل مثلي تعذر مثله
~~(فإن كان نقد البلد مخالفا للمضمون في الجنس) بأن كان أحدهما ذهبا والآخر
~~فضة (ضمنه بالنقد) وإن اختلفا في الوزن، لعدم الربا فيه.
# (و) كذا (إن كان من جنسه واتفق المضمون والنقد وزنا صح) أيضا، لما عرفت.
# (وإن كان أحدهما أكثر قوم بغير جنسه) ويؤخذ قيمته (ليسلم من الربا) فيأخذ
~~كمال حقه، ورده ابن إدريس بمنع ثبوت الربا هنا، لأنه مختص بالبيع، فلا يضر
~~اختلافهما في الوزن، وكذا لو غاب فرده مع أرش النقص من جنسه.
# وإلى رده أشار المصنف بقوله: (ولا يظن أن الربا يختص بالبيع، بل هو ثابت
~~في كل معاوضة على ربويين متفقي الجنس) وزنا وقد عرفت في كتاب البيع (1)
~~تحقيق الحال في ذلك.
# نعم يمكن أن يمنع كون المقام من المعاوضات، بل هو من الغرامات
# PageV37P108
# التي لا تندرج في أدلة الربا المراد منها الارباء الحاصل بفعل المتعاملين
~~بل لو سلم تناول أدلته لمثل ذلك كان بينه وبين ما دل على أداء القيمة
~~العموم من وجه، ويمكن الترجيح لما هنا باطلاق الفتاوى.
# اللهم إلا أن يقال: إن المقام من المعاوضة بعد فرض كونه مثليا، لما عرفت
~~من كون الثابت في الذمة المثل، والقيمة عوض عنه مع التعذر، خصوصا إذا قلنا
~~بتوقف ذلك على رضا المالك، وإنما يتجه ذلك على قول الشيخ بكونه قيميا، مع
~~إمكان منع كونه معاوضة مصطلحة على التقدير المزبور، حتى مع اعتبار رضا
~~المالك الذي لا ينافي كونه غرامة برضاه، فتأمل جيدا، والله العالم.
# (ولو كان في المغصوب صنعة محللة لها قيمة غالبا كان على ms13060 الغاصب مثل الأصل
~~وقيمة الصنعة وإن زاد) بذلك (عن الأصل ربويا كان أو غير ربوي، لأن للصنعة
~~قيمة تظهر لو أزيلت عدوانا ولو من غير غصب) فلا يكون من الربا الذي هو
~~الزيادة في أحد العوضين، كما صرح بذلك كله في محكي المبسوط والسرائر
~~والتحرير والإرشاد وموضع من التذكرة.
# لكن أشكله في الدروس بعموم الربا، وزاد في المسالك " أنه لم يخرج بالصنعة
~~عن أصله، وإنما اشتمل على وصف زائد، وقد صرحوا في باب الربا بأنه لا فرق
~~بين المصنوع وغيره في المنع من المعاوضة عليه بزيادة، وهذا أقوى، فضمانها
~~بالقيمة أظهر، مع أنا نمنع من بقائه مثليا بعد الصنعة، لأن أجزاؤه ليست
~~متفقة القيمة، إذ لو انفصلت نقصت قيمتها عنها ".
# قلت: قد عرفت البحث في باب الربا عن الصفات الحاصلة للربوي بالعمل ونحوه،
~~كما أنك عرفت هنا قوة احتمال منع الربا في الغرامات. PageV37P109
# بل مما ذكرنا يعلم الحال في المغصوب ذي الصنعة إذا كان من النقدين وكان
~~نقد البلد الذي هو قيمة له موافقا له في الحس ومختلفا معه في الوزن، فإن
~~كونه قيميا لا يدفع احتمال الربا عنه، بل لا بد من تقويمه بغير الجنس
~~حينئذ، إلا بناء على ما ذكرناه من عدم جريان الربا في الغرامات.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك أن المعروف بين من تعرض للمسألة كون المفروض مثلي
~~الأصل قيمي الصنعة، وعن موضع من التذكرة أنه قيمي، وفي المسالك أنه أظهر،
~~للمنع من بقائه مثليا بعد الصنعة، لأن أجزاءه ليست متفقة القيمة، إذ لو
~~انفصلت نقصت قيمتها متصلة كما لا يخفى.
# وفيه أن ذلك ليس ضابطا للمثلي كما عرفته، بل هو تساوي الأجزاء على حالها
~~بالمعنى الذي ذكرناه سابقا.
# ومنه ينقدح قوة احتمال كون المصنوع مثليا مع صنعته، كما احتمله في الدروس
~~وإن استبعده في المسالك، بل لعل جزمهم به في الدراهم والدنانير يؤيد ذلك،
~~ضرورة اشتراك الجميع في أن لعقلاء العرف طريقا للحكم بالمساواة في الصنف،
~~هذا كله لو تلف المغصوب المصنوع.
# أما لو ms13061 تلفت الصنعة فقط فإنه يضمنها، ولا حجر في كون ضمانها من جنس جوهر
~~الإناء، لانتفاء الربا، إذ لا معاوضة بين جنسين لا حقيقية ولا حكمية كما هو
~~واضح.
# وظاهرهم الاتفاق على كونها حينئذ قيمية، فليس للمالك الالزام بعودها، كما
~~أنه ليس عليه قبول ذلك لو بذله الجاني، وفرق واضح بين المقام وبين الالزام
~~بتسوية الحفر في الأرض الذي هو من قبيل رد المغصوب إلى محله، والله العالم.
# (وإن كانت الصنعة محرمة) كما في آنية الذهب والفضة والصنم PageV37P110
# والصليب وغيرها (لم يضمنها) سواء أتلفها خاصة أو مع ذيها، بلا خلاف أجده
~~فيه، بل في الكفاية نسبته إلى قطع الأصحاب، لأن الغصب لا يصير ما لا قيمة
~~له شرعا ذا قيمة، ولا يجعل ما هو محرم - يجب إتلافه على جميع المكلفين من
~~غير فرق بين الغاصب وغيره - قيميا محترما.
# وهذا ولكن في القواعد " لو أتلف آنية الذهب ففي ضمان الزائد بالصنعة
~~إشكال ينشأ من مساواة الغاصب غيره وعدمها " مع أنه قال فيها قبل ذلك: "
~~وإذا كسرت آلات الملاهي فلا ضمان، فإن أحرقت ضمن قيمة الرضاض، وكذا الصليب
~~" بل صرح به غيره، بل في الكفاية نسبة ذلك إلى قطع الأصحاب.
# نعم للعامة خلاف في الحد المشروع لابطالها على وجهين: أحدهما أنها تكسر
~~حتى تنتهي إلى حد لا يمكن اتخاذ آلة محرمة منها لا الأولى ولا غيرها، وعن
~~الكركي أنه ليس ببعيد، لأنه أزجر لمن هي له.
# وفيه أنه تعد عن الإذن في التصرف في مال الغير، ومن هنا كان الأظهر عند
~~العامة أنها لا تكسر الكسر الفاحش لكنها تفصل، ولكن في حد التفصيل عندهم
~~وجهان: أحدهما أنها تفصل مقدارا لا تصلح لاستعمال الحرام، فإذا رفع وجه
~~البربط وترك على شكل قصعة كفى، والثاني تفصل إلى حد لو فرض اتخاذ آلة محرمة
~~من مفصلها لوصل إلى الصانع التعب، ولا ريب في أن الأظهر منهما الأول،
~~اقتصارا في حرمة التصرف في مال الغير على مقدار الإذن، بل لا يبعد الضمان
~~على من تجاوز الحد المزبور، ms13062 فيضمن حينئذ التفاوت بين قيمتها مكسورة إلى
~~الحد المشروع وبين قيمتها منتهية إلى الحد الذي أتى به.
# كما أنه لا خلاف أجده هنا في ضمان قيمة الرضاض، وهو الذي PageV37P111
# يبقى بعد الكسر، بل الكفاية نسبته إلى قطع الأصحاب، لأنه مال مملوك
~~محترم، لكن عن ظاهر جماعة في باب المكاسب أن آلات اللهو لا تعد مالا، وأنها
~~غير مملوكة، للخبر (1) والقاعدة، وقولهم بعدم ضمان المتلف لها قيمتها، بل
~~قيل: إن الأمر في الصلبان والأصنام واضح، ولا قائل بالفرق، وأنه ربما جمع
~~بين كلامهم في المقامين بإرادة ملك المادة دون الصورة، وعدم ضمان المادة لو
~~توقف إتلاف الصورة عليها، أو لا تملك مطلقا ولكنها غير الرضاض بعد الكسر.
# قلت: قد تقدم ما عندنا في باب المكاسب (2) ومنه يعلم الحال في المقام
~~فلاحظ وتأمل، وعلى كل حال فاشكال الفاضل في غير محله، والله العالم.
# (ولو كان المغصوب دابة فجنى عليها الغاصب أو غيره) بما لا مقدر فيه في
~~الانسان (أو عابت من قبل الله سبحانه ردها مع أرش النقصان) بلا خلاف أجده
~~فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى عموم الأدلة وخصوص صحيح أبي ولاد
~~(3) السابق.
# (وتتساوى بهيمة القاضي وغيره في الأرش) عندنا، لاطلاق الأدلة ولأن المدار
~~على تفاوت المال لا مالكه.
# خلافا للمحكي عن مالك وأحمد في إحدى الروايتين من أن في قطع ذنب بهيمة
~~القاضي تمام القيمة، لأنها لا تصلح له بعد ذلك.
# وفيه ما عرفت من أن النظر في الضمان إلى نفس المال لا إلى
# PageV37P112
# غرض المالك، ولذا كان في وطء الولد جارية الأب بالشبهة مهر المثل كما في
~~وطء الأجنبي، وإن حرمت بالأول على الأب، كما هو واضح.
# لكن في التذكرة " لو غصب شيئا تتفاوت قيمته بالنسبة إلى أربابه كما لو
~~غصب حجة انسان بدين أو ملك فالأقرب ضمان التفاوت بالنسبة إلى ربه إن غصبه
~~منه، وإن غصبه من غيره لم يضمن بالزيادة، بل بما يساوي قيمته بالنسبة إلى
~~ذلك الغير " وجعل الشأن في الخاتم والنعل بالنسبة إلى كبر ms13063 الإصبع وغيره
~~كذلك، ولم أجده لغيره كما أنه لا وجه له واضح، ضرورة عدم ثبوت مالية للشئ
~~في نفسه عرفا بذلك.
# بل ظاهر كلام الأصحاب خلافه، بل في الدروس (أن مركوب القاضي كغيره وإن
~~صيره أبتر " وكذا لو أتلف وثيقة خيال (جمال خ ل) أو خفا لا يصلح إلا لواحد،
~~والله العالم.
# (و) كذا لو كان ذلك فيما له مقدر في الانسان منها إذ (لا تقدير في قيمة
~~شئ من أعضاء الدابة) عند المشهور، بل لا أجد فيه خلافا إلا ممن ستعرفه (بل)
~~نسبه بعض إلى الندرة، ف‍ (يرجع) فيه (إلى الأرش السوقي) كغيره من الأموال
~~من غير فرق بين الفرس والبقرة وغيرهما وبين ما ينتفع بظهرها ولحمها أو
~~أحدهما أو بغيرهما وغيرها، خلافا لأحمد بن حنبل في الأولين (و) لأبي حنيفة
~~في الثلاثة الأخيرة.
# نعم (روى) عاصم بن حميد (1) عن الباقر (عليه السلام) ومسمع (2) عن الصادق
~~(عليه السلام) " أن عليا (عليه السلام)
# PageV37P113
# قضى (في عين الدابة) ب‍ (ربع) ثمنها " أي (قيمتها كما روى أبو العباس (1)
~~عن الصادق (عليه السلام) أنه قال: " من فقأ عين دابة فعليه ربع ثمنها ".
# وفي صحيح عمر بن أذينة (2) المروي في التهذيب " كتبت إلى أبي عبد الله
~~(عليه السلام) أسأله عن رواية الحسن البصري يرويها عن علي (عليه السلام) في
~~عين ذات الأربع قوائم إذا فقئت ربع ثمنها، فقال: صدق الحسن، قال علي (عليه
~~السلام) ذلك ".
# كما أنه روى فيه صحيحا عن عاصم بن حميد عن محمد بن قيس (3) عن أبي جعفر
~~(عليه السلام) قال: " قضى علي (عليه السلام) في عين فرس فقئت ربع ثمنها ".
~~قيل رواه في الكافي (4) حسنا بإبراهيم بل قيل هو صحيح في زيادات حدود
~~الفقيه (5):
# ومنه يعلم ما في المسالك وغيرها من الطعن في السند، نعم لم نجد بها عاملا
~~سوى ما عن النهاية والوسيلة من أنه في فق ء عين البهيمة ربع قيمتها بعد
~~الحكم فيهما أيضا أن الجناية على أعضائها بحسب قيمتها، ولولا ندرة القائل
~~بذلك لكان العمل بها ms13064 في خصوص العين متجها، بل يمكن القول بعدم العلم
~~بالاعراض عنها بعد احتمال عدم العثور عليها، فإن الشهيد في غاية المراد مع
~~سعة باعه قال: " لم أعثر على غير الأخبار الثلاثة " نعم إن علم الاعراض
~~عنها فلا محيص عن طرحها أو حملها على ما
# PageV37P114
# كان الأرش فيه ذلك خصوصا (و) قد (حكى الشيخ (رحمه الله) في المبسوط
~~والخلاف عن الأصحاب في عين الدابة نصف قيمتها، وفي العينين كمال قيمتها،
~~وكذا كل ما في البدن منه اثنان).
# قال في الأول منهما بعد أن حكم بضمان الأرش في الأعضاء: " وروى أصحابنا
~~في عين الدابة نصف قيمتها، وفي العينين كمال قيمتها، وكذلك قالوا في سائر
~~الأطراف مما في البدن منه اثنان ففيه كمال القيمة ".
# وقال في الثاني: " إذا قلع عين دابة كان عليه نصف قيمتها، وفي العينين
~~جميع قيمتها، وكذا كل ما كان في البدن منه اثنان ففي الاثنين جميع القيمة،
~~وفي الواحد نصف قيمتها، دليلنا إجماع الفرقة وأخبارها " مع أن المحكي عنه
~~فيه في آخر المسألة التاسعة من الغصب الحكم بالأرش، والحكم أيضا به في ذنب
~~حمار القاضي لا القيمة باعتبار كونه واحدا.
# اللهم إلا أن يريد بالأرش هو ما ذكره فيه من النصف والكل.
# كما أنه لم نجد ما ذكره من الرواية كما اعترف به في السرائر وغيرها، بل
~~قد عرفت أنه نفسه روى في التهذيب ما سمعت.
# وفي المختلف " يمكن حمل الرواية والاجماع الذي ادعاه الشيخ على غير
~~الغاصب في إحدى العينين بشرط نقص المقدر عن الأرش).
# وهو كما ترى إنما يتم ذلك في العبد كما ستعرف من أن جناية غير الغاصب
~~عليه مضمونة بالمقدر من قيمته، وإذا تجاوزت دية الحر ردت إليها، وكلام
~~الشيخ وما ادعاه من الأخبار والاجماع في الدابة.
# ومن الغريب ما في الرياض حيث حكى عن الشيخ أولا القول المزبور في الغاصب،
~~مع أن الشيخ لم يفرق بين الغاصب وغيره في المسألة.
# وثانيا قال في مسألة العبد: " ولذا حمل الفاضل في المختلف كلام الشيخ
~~عليه " مع ms13065 أن كلا من كلام الحامل والمحمول خال عن ذكر العبد، PageV37P115
# على أن قوله: " في إحدى العينين " لا وجه له. اللهم إلا أن يكون عدم تصور
~~نقص المقدر فيه عن الأرش بعد أن كان الواجب تمام القيمة، وبالجملة لا وجه
~~للحمل المزبور.
# وأغرب منه ما في المسالك، حيث إنه بعد أن روى الأخبار الثلاثة الأول وذكر
~~حمل المختلف قال: " وهذا الحمل حسن لو صحت الرواية، ومع ذلك فمدلولها خلاف
~~ما ادعاه " ضرورة عدم الحسن فيه، بل قد عرفت صحة الرواية ولكن هجرها مع
~~فرضه ومعارضتها بما سمعت منع من العمل بها، كما أنه منع من العمل بما حكاه
~~الشيخ من الاجماع والأخبار أنه لم نعرف ذلك لأحد ممن تقدمه لا فتوى ولا
~~رواية، بل فتواه نفسه وروايته بخلافه.
# (و) بذلك كله ظهر لك أن ما عليه المشهور من (الرجوع إلى الأرش السوقي)
~~مطلقا (أشبه) بأصول المذهب وقواعده، لأنه مال كغيره من الأموال، ولا يقاس
~~على الانسان في ذلك، كما لا يقاس على العبد في الرجوع إلى دية الحر مع
~~التجاوز، فتؤخذ القيمة حينئذ مع تلفه وإن تجاوزت دية الحر، والله العالم.
# (ولو غصب عبدا أو أمة فقتله أو قتله قاتل ضمن قيمته ما لم تتجاوز دية
~~الحر، ولو تجاوزت لم يضمن الزيادة).
# قال في الخلاف في باب الغصب: " إذا قتل عبدا كان عليه قيمته ما لم تتجاوز
~~قيمته دية الحر عشرة آلاف درهم، وكذا إن كانت أمة ما لم تتجاوز قيمتها خمسة
~~آلاف درهم دية الحرة - إلى أن قال -: دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم " وظاهر
~~ذكره ذلك في الباب المزبور أن الغاصب حكمه ذلك.
# قيل: وأظهر منها في ذلك عبارة المبسوط قال: " وإن كان عبدا PageV37P116
# نظرت. فإن قتله ففيه قيمته، وإن زادت على دية الحر لم يلزمه أكثر من ذلك
~~".
# بل قيل: إنه قد طفحت بذلك عباراتهم في باب القصاص والديات فيما يكاد يزيد
~~على عشرين موضعا من دون تعرض من أحد منهم لاستثناء الغاصب إلا الشهيد
~~الثاني وكاشف اللثام، إلا أنه ms13066 يمكن أن يقال: إن ذلك منهم من حيث الجناية لا
~~الغصب، بل يمكن إرادة الشيخ ذلك فيما سمعته من خلافه.
# بل في المختلف " الظاهر أن مراد الشيخ بقوله في المبسوط:
# - إنه لا يلزم القاتل الزيادة عن دية الحر - الجاني دون الغاصب، لأنه
~~أشار في المبسوط إلى ما اخترناه من لزوم الزائد، لأنه قال: إذا غصب عبدا
~~فقطع آخر يده فإن رجع السيد على الغاصب رجع بأكثر الأمرين مما نقص وأرش
~~الجناية، وإن رجع على القاطع رجع بالأرش، وهو نصف القيمة، والزائد في مال
~~الغاصب، لاختصاص ذلك بالجاني، فلا يتعدى إلى الغاصب، لما فيه من مخالفة
~~الأصل، فإن العبد مال " وإن كان قد يقال بامكان فرق الشيخ بين الطرف
~~والنفس، بل هو مقتضى الجمع بين كلاميه.
# وعلى كل حال ففي المتن (ولو قيل: يضمن) الغاصب (الزائد بسبب الغصب كان
~~حسنا) بل عن ابن إدريس والفاضل وولده والشهيدين والكركي وغيرهم الجزم بذلك،
~~ولذا نسبه في المسالك وغيرها إلى أكثر المتأخرين، بل فيها أنه " يرتفع
~~الخلاف " بناء على ما سمعته من المختلف، بمعنى اتفاق الجميع على ضمان
~~الغاصب تمام القيمة وإن تجاوزت دية الحر، وذلك لأنه مال فيضمن بقيمته،
~~وإنما اقتصرنا في غير الغاصب على الدية عملا بالاتفاق، فيبقى ما عداه على
~~الأصل. PageV37P117
# على أن الرجوع إلى دية الحر مع التجاوز إنما هو من حيث الجناية التي لا
~~تنافي وجود سبب آخر للضمان، وهو الغصب الذي لا رجوع فيه، كما لو مات في
~~يده، فإنه يضمن قيمته وإن تجاوزت بلا خلاف محقق أجده فيه كما ستعرف، بل لعل
~~غيره من أسباب الضمان كالقبض بالسوم والعارية المضمونة كذلك، كل ذلك مضافا
~~إلى تكليف الغاصب بأشق الأحوال.
# هذا ولكن قد يناقش باطلاق ما دل على الرجوع مع التجاوز، من غير فرق بين
~~الغاصب وغيره، ففي الصحيح (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " دية العبد
~~قيمته، وإن كان نفيسا فأفضل قيمته عشرة آلاف درهم، ولا يتجاوز دية الحر ".
# وفي صحيح ابن رئاب (2) عنه (عليه السلام) أيضا ms13067 " إذا قتل الحر العبد غرم
~~قيمته وأدب، قيل: وإن كانت قيمته عشرين ألف درهم؟ قال: لا يتجاوز قيمة
~~العبد دية الأحرار ". ونحوه خبر أبي الورد (3).
# وفي المرسل في الإيضاح (4) " إن العبد لا يتجاوز بقيمته دية مولاه ".
# وظاهره عدم الفرق بين الغاصب وغيره، بل ظاهر المرسل منها عدم الفرق بين
~~الموت والقتل، بل قد يؤيده الصحيح الأول، إلا أن الاجماع على خلافه، بل لعل
~~قوله (عليه السلام) في الصحيح الأول:
# PageV37P118
# " دية العبد " ظاهر في الجناية، فليس إلا المرسل الذي لا جابر له، بل قد
~~عرفت أن الموهن له محقق، أما الجناية المقتضية لكون القيمة بحكم الدية
~~فيبقى الحكم فيها على الاطلاق الذي ينبغي الخروج به عما يقتضي ضمان القيمة
~~وإن تجاوزت، وليس التعارض بينها من وجه، بل هو فرد آخر للخاص، فتأمل جيدا.
# وربما يؤيد ذلك ما تسمعه من الشيخ والمصنف في النافع والفاضل في الإرشاد
~~في المسألة الآتية، وهي الجناية على ما فيه مقدر من الأعضاء، حيث وافقوا
~~الشيخ فيها على عدم الفرق بين الغاصب وغيره في دفع المقدر ما لم يتجاوز دية
~~الحر في العضو، والله العالم.
# (و) بذلك كله ظهر لك أنه لا خلاف ولا إشكال في أنه (لا يضمن القاتل غير
~~الغاصب سوى قيمته ما لم تتجاوز، ولو تجاوزت دية الحر ردت إليه) بل الاجماع
~~بقسميه عليه، مضافا إلى ما سمعته من النصوص (1).
# نعم لو قتله غير الغاصب في يد الغاصب مثلا (فإن) لم تزد قيمته عن دية
~~الحر فلا إشكال، وإن (زاد الأرش) أي القيمة (عن) مقدر (الجناية) الذي هو
~~دية الحر (طولب الغاصب بالزيادة دون الجاني) على قول الأكثر، وفيه البحث
~~السابق، ومن الغريب جزم المصنف بذلك هنا وعدمه في الأول الذي هذا من فروعه،
~~كما هو واضح، والله العالم.
# هذا كله في الجناية.
# (أما لو مات في يده ضمن قيمته ولو تجاوزت دية الحر) كما صرح به غير واحد،
~~بل في الكفاية لا أعرف خلافا بينهم في ذلك،
# PageV37P119
# لكن في الدروس " لو مات لزمته ms13068 قيمته وإن تجاوزت دية الحر عند المتأخرين،
~~خلافا للشيخ مدعيا عليه الاجماع " وإن كنا لم نتحققه، بل المحكي عن الشيخ
~~في الخلاف التصريح بذلك كالسرائر، بل اقتصر غير واحد على نقل الخلاف عن
~~الشيخ في مسألة القتل كما عرفت.
# وعلى تقديره فلا ريب في ضعفه، لقاعدة ضمان القيمة في المغصوب بالغة ما
~~بلغت المقتصر في الخروج عنها على الجناية لو قلنا بالرجوع إلى دية الحر
~~فيها، ولا استبعاد في الأحكام الشرعية المبنية على حكم خفية، والله العالم.
# (ولو جنى الغاصب) أو غيره (عليه بما دون النفس فإن كان تمثيلا) وتنكيلا
~~(قال الشيخ: عتق وعليه قيمته) لقول الصادق (عليه السلام) في مرسل ابن محبوب
~~(1): " كل عبد مثل به فهو حر " الذي لا ينافيه ذكر المولى في غيره (2) حتى
~~يحمل عليه، مؤيدا بأن الحكمة في الانعتاق بتنكيل المولى جبر وهن المنكل،
~~لما فاته من التكسب.
# (و) لكن (فيه تردد ينشأ) مما عرفت و (من الاقتصار بالعتق في التمثيل)
~~المخالف للأصل (على مباشرة المولى) لأنه المتيقن، بل لا جابر للمرسل
~~المزبور بالنسبة إلى ذلك، مضافا إلى قوله (صلى الله عليه وآله) (3): " لا
~~عتق إلا في ملك " بناء على انعتاقه
# PageV37P120
# على المنكل لا المولى، واحتمال الحكمة معارض باحتمال كونها المؤاخذة على
~~سوء فعل المولى، بل هو الظاهر.
# وما أبعد ما بين القول بالمزبور والقول بعدم الانعتاق بتنكيل المولى فضلا
~~عن غيره كما عن ابن إدريس، بل المصنف تردد فيه أيضا في كتاب العتق وإن كنا
~~بينا هناك ضعف ذلك بل بطلانه، إلا أن المتجه الاقتصار على تنكيل المولى
~~الذي هو المنساق نصا (1) وفتوى كما هو واضح.
# ومن الغريب ما عن الفاضل في بعض فوائده من بناء الخلاف في الحكم على
~~الخلاف في الحكمة أنه الجبر أو العقوبة، فعلى الأول ينعتق دون الثاني، إذ
~~هو مع أنه إحالة على مجهول لا وجه له بعد معلومية عدم إطراد الحكمة على وجه
~~تثبت بها أحكام شرعية.
# وكذا ما عن غيره من بنائه على خروج العبد بالتنكيل عن ms13069 الملكية، أو المولى
~~عن أهلية التملك بالنسبة للعبد، أو عقوبة محضة، فعلى الأخيرين لا عتق،
~~بخلاف الأول كما هو واضح.
# نعم لو أقعد أو عمى أو جذم في يد الغاصب انعتق وضمن الغاصب قيمته، والله
~~العالم.
# (و) كيف كان فعن الخلاف وموضع من المبسوط أن (كل جناية) على المغصوب
~~(ديتها مقدرة في الحر فهي مقدرة في المملوك بحساب قيمته) المنزلة فيه منزلة
~~الدية (وما ليست مقدرة في الحر ففيها الحكومة) سواء كانت الجناية من الغاصب
~~أو من أجنبي، بل هو كذلك لو كان التلف بآفة سماوية، لأنه في يده مضمون بلا
~~خلاف أجده في الأخير، أي ما لا مقدار له.
# وما عن المبسوط من الاقتصار على خصوص جناية الغاصب ليس
# PageV37P121
# خلافا في المسألة، ضرورة اشتراك الجميع في مدرك الحكم، وهو كونه مضمونا
~~عليه، ولا مثل له ولا قيمة مقدرة، فلا بد من الأرش.
# وأما الأول فهو خيرة النافع والإرشاد ومجمع البرهان، بل عن المقتصر أن
~~المشهور رده مع رد دية السيد مثلا وهي نصف القيمة، بل عن الخلاف أن عليه
~~إجماع الفرقة وأخبارهم، ولعله يريد بالأخبار قول أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) (1): " جراحات العبيد على نحو جراحات الأحرار في الثمن " ونحوه
~~المرسل (2) وفي قوله (عليه السلام) : " الثمن " إشعار بإرادة الأعضاء.
# وفي الإيضاح الاستدلال عليه بعموم النص مفسرا له في حاشيته بأن ما فيه من
~~الحر ديته فيه من العبد قيمته، وعن الخلاف أيضا إجماع الفرقة وأخبارهم على
~~هذه العبارة، وعن السرائر أنه ورد في الرقيق المماليك من بني آدم نصف
~~القيمة، وكمالها في المتحد في البدن والمتعدد.
# ولعل وفاق الفاضلين هنا مؤيد لما ذكرناه في المسألة السابقة من ظهور
~~الروايات (3) في الأعم من الغاصب وغيره، إذ لا فرق بين المقام وبين السابق،
~~بل لعل تلك الروايات أظهر دلالة في كون قيمة العبد حيث تضمن بأي سبب من
~~أسباب الضمان لا تتجاوز دية الحر، وخروج الموت في يد الغاصب مثلا لا ينافي
~~ذلك، ضرورة بقاء الجناية الموجبة لكون القيمة بحكم الدية على ms13070 مقتضى إطلاق
~~النصوص المزبورة كما ذكرناه سابقا.
# (و) لكن مع ذلك قال المصنف: (لو قيل يلزم الغاصب أكثر الأمرين من المقدر
~~والأرش كان حسنا) كما هو صريح محكي
# PageV37P122
# المبسوط في موضع منه والحلي والفاضل وولده والكركي والشهيدين وغيرهم، وعن
~~كشف الرموز أنه قريب، والدروس والكفاية أنه قوي بل في جامع المقاصد أنه
~~مذهب الأكثر، بل في الرياض أن عليه عامة من تأخر، بل عن المهذب البارع أن
~~المشهور رده مع الأرش بالغا ما بلغ. وكان الوجه في ذلك أن الأكثر إن كان هو
~~المقدر فهو جان، والحر أصل للعبد في ذلك إجماعا بقسميه ونصوصا (1) وإن كان
~~الأكثر الأرش فهو مال مضمون عليه بعموم " على اليد " (2) كغيره من الأموال،
~~ولا منافاة بين العمل بجهتي الضمان.
# وبذلك يفرق بين الغاصب وغيره، فيضمن الأول الأرش وإن زاد عن المقدر في
~~دية الحر، بخلاف الثاني فإنه يضمن من حيث الجناية معه خاصة، والاتفاق نصا
~~وفتوى على التقدير لها بما عرفت ما لم تتجاوز دية الحر، وإلا ردت إليها.
# وحينئذ فلو جنى عليه جان وهو في يد الغاصب تخير المالك بين الرجوع على
~~الغاصب بأكثر الأمرين ويرجع هو على الجاني بالمقدر، وبين الرجوع على الجاني
~~بالمقدر وبالزيادة إن كانت على الغاصب الذي يضمن كل نقص بكون على العين ولو
~~بآفة سماوية.
# ولكن في ذلك المناقشة السابقة التي منشأها مساواة الغاصب لغيره في
~~الجناية الموجبة للدية المقدرة في المملوك بالقيمة، والله العالم.
# هذا كله مع عدم استغراق الجناية القيمة.
# (أما لو استغرقت قيمته) بأن جنى الغاصب على ما فيه قيمته كالأنف والذكر
~~مثلا (قال الشيخ (رحمه الله) في محكي الخلاف:
# PageV37P123
# (كان المالك مخيرا بين تسليمه وأخذ القيمة وبين إمساكه ولا شئ له، تسوية
~~بين الغاصب في الجناية وغيره) وعليه إجماع الفرقة وأخبارهم.
# ولعل مراده بالأخبار إطلاق قول أبي جعفر (عليه السلام) في خبر أبي مريم
~~(1): " قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في أنف العبد أو ذكره أو شئ يحيط
~~بقيمته أنه يؤدي إلى مولاه قيمة العبد ويأخذ ms13071 العبد " ونحوه خبر غياث (2)
~~المراد منهما مع مشيئة المولى ذلك، للقطع بعدم خروجه عن ملكه بذلك.
# وبالاجماع ما أرسلوه ارسال المسلمات في كتاب القصاص والديات، بل قيل: إنه
~~حكي عليه الاجماع صريحا وظاهرا في خمسة مواضع من غير إشارة منهم إلى الفرق
~~بين الغاصب وغيره عدا نادر من بعض الناس.
# مؤيدا ذلك كله بأن في رده مع القيمة جمعا بين العوض والمعوض عنه، بل وبما
~~قيل من أن المضمون مع تلف الكل هو جميع القيمة فقط، فلا يعقل وجوبها في
~~البعض مع بقاء الجملة على ملكه، وإلا لاستوى الكل والبعض بل يزيد حكم البعض
~~على الجملة، وإن كان فيه ما فيه.
# (و) لكن مع ذلك (فيه التردد (تردد خ ل) السابق الذي منشأه اختصاص هذه
~~النصوص كغيرها من النصوص السابقة بغير الغاصب الذي فيه ضمان اليد، بل جزم
~~الحلي والفاضل وولده والشهيدان والكركي بوجوب دفع الغاصب إياه مع القيمة
~~وإن كانت الجناية مع غيره، وذلك لأن العبد مضمون، وكل عضو عضو منه كذلك،
~~فكل عضو فات منه يلزمه قيمته مع أصالة بقاء العبد على ملكه.
# PageV37P124
# ومن هنا ربما اجتمع للمالك عدة قيم، كما لو قطع واحد رجله وآخر يده وثالث
~~عينه ورابع أذنه، فإن للسيد إمساكه ومطالبة كل منهم بقيمة ما جنى، كما نصوا
~~عليه في باب الديات، ولا جمع بين العوض والمعوض، لأن العوض قيمة العضو،
~~والمعوض ذلك العضو الفائت لا العبد، ولذا لو قطع إحدى يديه ودفع إليه نصف
~~القيمة لم يجب عليه تسليم نصف العبد.
# كل ذلك مضافا إلى الضرر على تقديري الدفع وعدمه، خصوصا إذا كان العبد
~~كسوبا لا يمنعه قطع أنفه مثلا، وحمل الغاصب على الأجنبي قياس.
# ولكن لا يخفى عليك ما في الجميع، والعمدة تناول النصوص المزبورة للغاصب
~~وغيره وعدمه، ضرورة عدم معارضة شئ من ذلك للنصوص المفروض تناولها، كما أنه
~~على تقدير عدم التناول لا وجه لوجوب الدفع على المالك، فإن المقام ليس من
~~الجمع بين العوضين الممنوع، كما هو واضح، ولولا الشهرة ms13072 المزبورة لكان الأول
~~لا يخلو من قوة.
# وكيف كان فعلى الفرق بين الغاصب وغيره يتجه وجوب أكثر الأمرين عليه من
~~القيمة التي لا تتجاوز دية الحر والأرش وإن تجاوز، وقد يحتمل وجوب القيمة
~~عليه وإن تجاوزت، باعتبار تنزيل الشارع الأنف منزلة الكل، ولا ريب في
~~وجوبها على الغاصب وإن تجاوزت بناء على الفرق بينه وبين الجاني غير الغاصب،
~~فكذا الأنف لو قطعه، فيكون المراد في الأنف القيمة في الغاصب وغيره، إلا
~~أنه قيدت في الثاني بعدم التجاوز بخلاف الأول، إلا أنه كما ترى، بل مقتضاه
~~ذلك في الجناية على ما يوجب نصف القيمة الذي قد عرفت أنه يجب منه في الغاصب
~~أكثر الأمرين مع تقييد نصف القيمة بعدم التجاوز، لأنها تجب PageV37P125
# من حيث التقدير الشرعي باعتبار الجناية وإن كان النقص المالي أقل منها.
# وعلى كال حال بناء على الفرق بين الغاصب وغيره لو جنى جان على المغصوب
~~بما يحيط بقيمته كان للمالك الرجوع على كل منهما، ولكن لو دفعه إلى الجاني
~~وأخذ القيمة منه كان له الرجوع على الغاصب بالقيمة ناقصا لا تاما، مع
~~احتماله لأن العين مضمونة في يده، ودفعها للجاني لأخذ قيمته بقدر الجناية
~~لا يسقط ضمانها.
# ولعل هذا مراد الفاضل في القواعد، قال: " ولو جنى عليه بما فيه القيمة
~~فالأقوى وجوب دفعه مع القيمة، سواء باشر الغاصب أو الأجنبي، أي وهو في يد
~~الغاصب، بخلاف الجاني على غير المغصوب، فإن رجع على الأجنبي دفع إليه العبد
~~ورجع بقيمته على الغاصب، وإن رجع على الغاصب بهما فالأقوى رجوع الغاصب على
~~الجاني مجانا " انتهى.
# وكان الوجه في الأخير أنه دفع جناية الجاني الذي استقر عليه التلف عنه،
~~فيرجع بها، واشتراط رد العبد إنما هو مع التمكن منه لا مطلقا، حتى لو مات
~~أو أبق مثلا، ويحتمل الرجوع عليه بقيمة العبد مقطوع الأنف مثلا، لأنها تقوم
~~مقامه مع التعذر، ويأخذ منه قيمة الصحيح، ويحتمل أن لا يرجع بشئ لتعذر شرط
~~الرجوع، فيسقط المشروط، ولعله لا يخلو من قوة.
# ولو جنى ms13073 العبد المغصوب بما يوجب القصاص نفسا أو طرفا واقتص منه ولو بعد
~~رده للمولى ضمنه الغاصب، وكذا لو سرق أو ارتد عن فطرة فقطع أو قتل، نعم لو
~~غصبه بعد ارتداده أو سرقته أو استحقاق القصاص عليه مثلا ضمن قيمة عبد مستحق
~~للقتل.
# ولو جنى بما يوجب تعلق المال برقبته فداه الغاصب بأقل الأمرين من أرش
~~جنايته وقيمته، ويحتمل بأرش الجناية بالغا ما بلغ، كما ستسمع PageV37P126
# إنشاء الله تمام الكلام فيه عند ذكر المصنف له.
# وبالجملة كل نقص يكون فيه مضمون عليه ولو كان منه أو من آفة سماوية، بل
~~في التحرير " لو جنى على سيده فجنايته مضمونة على الغاصب أيضا، لأنه من
~~جملة جناياته الموجبة للنقص " وحينئذ فإن اقتص المولى فعلى الغاصب أرش
~~العضو التالف بالقصاص كما في التذكرة، بل قال: " وإن عفا على مال ثبت المال
~~على العبد، وفداه الغاصب بأقل الأمرين من أرش الجناية وقيمة العبد كالأجنبي
~~" وإن كان لا يخلو من تأمل، باعتبار أن السيد لا يثبت له على ماله مال، ومن
~~هنا لو كانت الجناية خطأ لم يستحق السيد على الغاصب شيئا من حيث الجناية،
~~لأنها لا توجب شيئا.
# نعم لو تراضى الغاصب مع السيد على مال للعفو عن القصاص الذي يوجب على
~~الغاصب النقص صح، بل قد يقال بوجوب الدفع على الغاصب مقدمة لرد العين كما
~~هي الواجب عليه، بل قد ينقدح من ذلك وجوب دفع الأزيد من قدر الجناية.
# ومنه ينقدح قوة القول بوجوب فدائه في الجناية المالية على الأجنبي
~~بالأزيد من مقدر الجناية مقدمة لوجوب الرد، فتأمل جيدا فإنه قد يفرق بين
~~السيد والأجنبي بعد فرض إرادة السيد القصاص منه، لاختياره حينئذ عدم رد
~~العين كما هي فيسقط الخطاب بذلك.
# وكيف كان فإنما يضمن الغاصب نقص القيمة حيث يحصل ولو بسبب من العبد، ولا
~~يضمن أرش نفس العضو الذي فرض قطعه بسرقة أو جناية، لأنه ذهب بسبب غير
~~مضمون، فأشبه سقوطه بغير جناية.
# ولو زادت جناية العبد عن قيمته ثم مات فعلى ms13074 الغاصب قيمته يدفعها إلى
~~سيده، فإذا أخذها تعلق بها أرش الجناية، فإذا أخذ ولي PageV37P127
# الجناية القيمة من المالك رجع على الغاصب بقيمة أخرى، لأن المأخوذة أولا
~~استحقت بسبب وجد في يده، فكانت من ضمانه.
# أما لو كان العبد وديعة فجنى بما تستغرق قيمته ثم قتله المستودع وجب عليه
~~قيمته وتعلق بها أرش الجناية، فإذا أخذها ولي الدم لم يرجع المالك على
~~المستودع بشئ، لأنه جنى وهو غير مضمون.
# ولو جنى العبد في يد المالك بما يستغرق قيمته ثم غصبه غاصب فجنى في يده
~~بالمستغرق أيضا ففي التحرير بيع في الجنايتين، وقسم ثمنه بينهما، ورجع
~~المالك على الغاصب بما أخذه الثاني، لأن الجناية في يده وإن كان للمجني
~~عليه أولا أخذه دون الثاني، لأن الذي أخذه المالك من الغاصب هو عوض ما أخذه
~~المجني عليه ثانيا، فلا يتعلق به حقه، ويتعلق به حق الأول، لأنه بدل عن
~~قيمة الجاني.
# ولو مات العبد في يد الغاصب فعليه قيمته بينهما، ويرجع المالك على الغاصب
~~بنصف القيمة، لأنه ضامن للجناية الثانية، ويكون للمجني عليه أولا أن يأخذ
~~كما قلناه، فتأمل جيدا، فإن بعضه لا يخلو من بحث، والله العالم.
# (ولو زادت قيمة المملوك بالجناية) التي لا مقدر لها شرعا رده ولا شئ عليه
~~للأصل، كالسمن المفرط في نحو العبد والجارية مما لا يقصد فيه اللحم، بلا
~~خلاف أجده فيه، لكن عن المبسوط فيما لو حلق لحية الأمة فلم تنبت من دون غصب
~~فزادت قيمتها، قال: نعتبرها بعبد إن زالت لحيته نقصت قيمته. وعن أبي العباس
~~وثاني الشهيدين فيها الحكومة، وفيه أنه لا دليل عليه، كما تعرفه في الديات
~~إنشاء الله.
# أما لو كان له مقدر (كالخصاء أو قطع الإصبع الزائد) المقدرين بتمام
~~القيمة وثلث دية الإصبع الأصلية (رده مع دية الجناية) PageV37P128
# كما عن الشيخ وغيره، بل في الكفاية أنه المشهور (لأنها مقدرة) فيتناوله
~~دليلها وإن لم تنقص القيمة.
# نعم قد يشكل ذلك من الشيخ إذا فرض استيعاب القيمة بأنه لا يوافق ما سمعته
~~منه ms13075 من تخيير المالك بين الرد وأخذ القيمة وبين الامساك ولا شئ له، فيتجه
~~في المقام ذلك لا الرد مع المقدر، بل عن موضع من مبسوطه التصريح بذلك، وفيه
~~ما عرفت سابقا.
# كما أن ما في القواعد - من أنه لا شئ في قطع الإصبع الزائدة كالسمن
~~المفرط - لا يخفى عليك ما فيه، لما عرفت من أن لها مقدرا بخلافه.
# نعم في محكي التحرير لو سقط ذو المقدر بآفة سماوية وكان تزيد به القيمة
~~لا شئ، بل في القواعد ذلك أيضا، إلا أنه قال: على إشكال، لكن عن التذكرة
~~والإيضاح أن الأقرب وجوب القيمة، بل في جامع المقاصد أنه أصح، لأنه يضمن
~~بالتلف تحت اليد العادية كما يضمن بالجناية، وكأنه مصادرة، والتقدير
~~للجناية لا يقتضي التقدير لغيرها، كما أشرنا إليه سابقا، والله العالم.
# (و) على كل حال فلا يخفى أن (البحث في المدبر والمكاتب المشروط) والمطلق
~~الذي لم يؤد شيئا (وأم الولد كالبحث في القن) ضرورة اشتراك الجميع في
~~المملوكية، نعم لو تحرر البعض جرى على كل من جزء الحر والملك حكمه، كما هو
~~واضح، والله العالم.
# (وإذا تعذر) عادة (تسليم المغصوب دفع الغاصب البدل) مثلا أو قيمة (ويملكه
~~المغصوب منه ولا يملك الغاصب العين المغصوبة، ولو عادت كان لكل منهما
~~الرجوع) كما صرح بذلك كله غير واحد من أساطين الأصحاب. كالشيخ وابن إدريس
~~والفاضل والشهيد والكركي PageV37P129
# وغيرهم، بل في المسالك نسبته إليهم مشعرا بالاتفاق عليه، بل في محكي
~~الخلاف والغنية نفي الخلاف عن ملك المغصوب منه البدل المزبور، بل ظاهرهما
~~على ما قيل بين المسلمين.
# نعم في قواعد الفاضل ما صار سببا للوسوسة في الحكم المزبور، فإنه قال في
~~موضع منها: " ولو أبق العبد ضمن في الحال القيمة للحيلولة، فإن عاد ترادا،
~~وللغاصب حبس العين إلى أن يرد القيمة عليه على إشكال، فإن تلف العبد محبوسا
~~فالأقرب ضمان قيمته الآن واسترجاع الأولى " وقال في آخر: " ويجب رد العين
~~ما دامت باقية، فإن تعذر دفع الغاصب البدل، ويملكه المغصوب منه، ولا يملك ms13076
~~الغاصب العين المغصوبة، فإن عاد فلكل منهما الرجوع، وهل يجبر على إعادة
~~البدل لو طلبه الغاصب؟
# إشكال ".
# لكن في جامع المقاصد بعد أن شرح العبارة الأولى قال: " واعلم أن هنا
~~إشكالا، فإنه كيف تجب القيمة ويملكها بالأخذ ويبقى العبد على ملكه؟ وجعلها
~~في مقابل الحيلولة لا يكاد يتضح معناه ". وقال في شرح الأخرى: " ومقتضى
~~كلامهم أن تملكه للحيلولة يقتضي أن لا يكون في مقابل العين المغصوبة،
~~وتحقيقه لا يخلو من إشكال ".
# وتبعه ثاني الشهيدين، حيث إنه بعد أن ذكر بقاء العين المغصوبة على ملك
~~المالك وأن ملك القيمة للحيلولة قال: " هكذا أطلقوه، ولا يخلو من إشكال، من
~~حيث اجتماع العوض والمعوض على ملك المالك من غير دليل واضح، ولو قيل بحصول
~~الملك لكل منهما متزلزلا أو توقف ملك المغصوب منه للبدل على اليأس من العين
~~وإن جاز له التصرف فيه كان وجها في المسألة ". واستحسنه في الكفاية.
# قلت: لكنه مخالف لما عرفته من الاتفاق المؤيد بمعلومية عدم PageV37P130
# اعتبار توقف ملكية المالك القيمة على الغاصب على خروج المغصوب عن قابلية
~~التملك بموت ونحوه، كما يومئ إليه ما دل (1) على الضمان بالضياع والسرقة
~~ونحوهما في الأمين المفرط، فإن المال لم يخرج بذلك عن قابلية التملك، بل من
~~المقطوع به الضمان في نحو الوقوع في بحر ونحوه مما يحصل معه اليأس من
~~الرجوع، وليس هو حينئذ إلا من ضمان الحيلولة.
# بل أدلة الضمان التي منها " على اليد " (2) شاملة لذلك قطعا، فهي حينئذ
~~مقتضية لملك المالك القيمة، ضرورة كونه معنى ضمانها الذي هو شغل الذمة
~~بالمثل أو القيمة على نحو اشتغالها به لو تلف، كما يقضي به إطلاق الضمان
~~عليهما نصا (3) وفتوى، فحينئذ يكون مملوكا عليه ذلك، كما أنه مملوك للمالك.
~~فهو بالنسبة إلى ذلك كالدين الذي لا ريب في ملكه لصاحبه إذا دفعه إليه،
~~فالقيمة المدفوعة حينئذ مملوكة والعين باقية على الملك للأصل، ولأنها
~~مغصوبة، وكل مغصوب مردود، وأخذ القيمة غرامة للدليل الشرعي لا ينافي ذلك.
# على أن دفع البدل للحيلولة إن لم ms13077 يكن على وجه الملكية للمالك لم يجد في
~~دفع ضرر المالك، بل ربما يكون ضررا عليه بوجوب حفظه ونحوه عليه، كما أن
~~جواز التصرف فيه إن لم يكن على وجه يشمل ما يعتبر فيه الملك كذلك أيضا،
~~فليس حينئذ إلا الملكية التي لا تستلزم خروج المبدل عنه عن ملك الأول، بل
~~لعل قوله (صلى الله عليه وآله) (4):
# PageV37P131
# " حتى تؤدي " ظاهر في خلافه.
# مضافا إلى أصالة بقائه على ملكه وإلى ما عرفته من الاتفاق عليه، ولذا لم
~~يذكروا خلافا بل ولا إشكالا في ملك نمائه المنفصل له، ودعوى أنه من الجمع
~~بين العوض والمعوض عنه الممنوع منه شرعا واضحة الفساد، بل هي مجرد مصادرة.
# وبذلك كله ظهر لك أن المغصوب أحوالا ثلاثة: (أحدها) حال وجود العين على
~~وجه يتمكن من ردها إلى مالكها، فليس عليه إلا وجوب الرد، وإطلاق الضمان
~~عليه على معنى دخوله في ضمان لو حصل سببه، وهو التلف أو الضياع أو نحوهما
~~مما يشمل الحيلولة.
# و (الثاني) ذلك أيضا إلا أنه يتعذر أو يتعسر ردها، فعليه ضمان قيمتها
~~تحقيقا لا تقديرا، وهو المسمى بضمان الحيلولة، ومعه يملك المغصوب منه
~~القيمة المضمونة عليه باعتبار كونها كالدين على الغاصب، فيملكها من هو له
~~وإن بقيت العين مملوكه له أيضا للأصل وغيره مما عرفت.
# (الثالث) حال تلف العين وخروجها عن قابلية الملك بموت ونحوه، فيتعلق
~~مثلها أو قيمتها في ذمة الغاصب تعلق الديون.
# وليس في كلام الفاضل في القواعد الذي ذكرناه منافاة لشئ من ذلك، بل هو
~~صريح كلامه كغيره من الأصحاب على وجه لم يعرف فيه خلاف بينهم، وإنما إشكاله
~~في حبس الغاصب العين إلى أن يقبض ما دفعه من بدل الحيلولة، باعتبار كونه
~~كالمعاوضة التي لكل من المتعاوضين حبس العوض على الآخر حتى يحصل التقابض.
# والأقوى خلافه، ضرورة عدم المعاوضة التي مقتضاها ذلك في المقام وإن كانت
~~هي معاوضة معنوية، فليست هي إلا نحو من كانت عنده عين لمن له عنده كذلك،
~~فإنه ليس له الحبس كما هو واضح. ms13078 خصوصا PageV37P132
# بعد قوله (عليه السلام) (1): " المغصوب مردود " والفرض بقاؤه، وإشكاله
~~أيضا في جبر إعادة المالك البدل لو طلبه الغاصب منه باعتبار ملكه له،
~~والأصل اللزوم، ولتوقف تمام البدلية على تمامية الملك التي منها عدم تسلط
~~الغاصب عليه بنحو ذلك.
# بل في الإيضاح " لو كان بحيث يجبر على الرد لكان نقصا في البدلية، إذ قد
~~لا يرغب المعاملون فيه " وإن كان فيه أنه مع خروجه عن ملك المغصوب منه لا
~~يجب عليه إعادته قطعا، بل عنه في الحاشية دعوى الاجماع عليه. فلا مانع
~~حينئذ من رغبة المعاملين فيه.
# نعم قد يقال: إن مقتضى قوله (صلى الله عليه وآله) (2): " حتى تؤدي "
~~مضافا إلى الاتفاق ظاهرا أن ملك المغصوب منه متزلزل، بمعنى كونه مراعى بعود
~~المال، فينفسخ الملك حينئذ قهرا بالأداء الذي هو غاية الضمان. ومن هنا جزم
~~في التذكرة بأن القيمة المدفوعة يملكها المغصوب منه ملكا مراعى بالحيلولة،
~~فيزول بزوالها، وفي جامع المقاصد هو واضح، بل هو الذي جزم به في القواعد
~~أولا فقال: " يترادا ".
# ومن هنا تعجب الكركي منه، فقال: " والعجب أن المصنف جزم فيما سبق بالتراد
~~وتردد في أن للغاصب حبس العين إلى أن يأخذ البدل، ومن هنا تردد في إجبار
~~المالك على الدفع لو طلبه الغاصب، وينبغي عدم التردد في وجوب الرد حينئذ،
~~لأن هذا الملك ثبت على طريق القهر،
# PageV37P133
# لأجل عدم وصول ملك المالك إليه، فإن كان على جهة البدلية فإذا استحق
~~المالك ملكه وجب عود مال الغاصب إليه، لامتناع زوال البدلية وعدم رجوع كل
~~من البدلين إلى مالكه، وإن كان على جهة الحيلولة فقد زالت، فلا وجه لعدم
~~الرد أصلا، لأن الحال دائر بين الأمرين " إلى آخره.
# وإن كان يرفع عجبه ما ذكرناه من احتمال تمامية ملك المالك لما أخذه على
~~وجه لا تسلط للغاصب على فسخه، فإن له الرضا بما قبضه عوضا عن ماله كما
~~عرفت.
# وعلى كل حال فلا إشكال - بناء على ما ذكرنا - في أن للغاصب التسلط على
~~جبره على رده حينئذ، لكن رد ms13079 عينه خاصة أو بدلها، لانمائها المنفصل الذي صار
~~في ملكه، أما المتصل فيرده مع العين على حسب غيره مما يملك متزلزلا.
# وعلى هذا يكون معنى قوله (صلى الله عليه وآله) (1): " على اليد ما أخذت
~~حتى تؤدي " بيان أن أخذها موجب لضمان ما أخذته بتلف أو حيلولة مثلا أو قيمة
~~حتى تؤدي العين، إلا أنه لا وجود للغاية مع التلف، فيستقر الملك على
~~المضمون بخلاف الحيلولة، فإن الغاية محتملة الحصول، فإذا حصلت ارتفع ضمانها
~~السابق واللاحق، على معنى رجوع ما دفعه من المثل والقيمة لسبب الضمان إليه،
~~مؤيدا ذلك بمعلومية أن ما دفعه بسبب ضمانه قد كان بدلا عن العين، لمكان
~~الحيلولة، فيعود إلى صاحبه بعود المبدل إلى صاحبه.
# واحتمال عدم استحقاقه - العود باعتبار أنه دفعه غرامة شرعية، وخصوصا مع
~~تلف عينه، ويكون ذلك هو وجه الاشكال في عبارة
# PageV37P134
# الفاضل - واضح الفساد، ضرورة منافاته للاتفاق ظاهرا، بل هو قد صرح في
~~المقامين بالتراد، وللبدلية التي ذكرناها، وللغاية التي فسرناها وللاعتبار،
~~بل لا يبعد كونه من الجمع بين العوض والمعوض الممنوع، فليس إشكال حينئذ إلا
~~في تسلط الغاصب على جبره على ذلك، أو أن له الرضا به عوضا عما غصب منه.
# والأقوى بناء على ما ذكرناه أن له جبره، بل في احتمال أن له الحبس حتى
~~يدفع إليه، لأنه وإن لم يكن معاوضة حقيقة فهو كالمعاوضة وإن كان الأصح
~~خلافه كما ذكرناه. فلو حبسه وتلف كان ضامنا لقيمته الآن ويرجع بما دفعه
~~أولا.
# بل يقوى ذلك وإن قلنا بجواز حبسه، كما هو ظاهر عبارة القواعد السابقة،
~~وذلك لأن حكم الغصب قد زال على تقدير جواز الحبس، فهي يد غير الأولى،
~~لكونها مستحقة، إلا أنها يد ضمان أيضا، كالقبض بالسوم، لأنه الأصل في كل يد
~~قد استولت على مال الغير إلا ما خرج من الوديعة واللقطة ونحوها، كما حررناه
~~غير مرة.
# ومن هنا جعل الضمان في المقام بقيمته يوم التلف، مع أن مذهبه ضمان
~~المغصوب بأعلى القيم، إذ ليس هو إلا لخروج اليد ms13080 عن حكم الغصب باستحقاق
~~الحبس ووجوب رد المالك القيمة الأولى.
# وبذلك يظهر لك ما في المحكي عن السيد العميد في شرحه للعبارة، قال: " هذا
~~إنما يتمشى على وجوب قيمة يوم التلف، أما لو أوجبنا الأكثر كان له الأكثر
~~من القيمتين الأولى والثانية ".
# وإن وجهه في جامع المقاصد بأنه إن كان الأقل هو القيمة الأولى فقد دفعها
~~عوضا عن العين باستحقاق، فلا يجب ما سواها، وإن كان الأقل هو الثانية فهي
~~المستحقة بالتلف، لأن الأولى للحيلولة PageV37P135
# وقد زالت بجواز الحبس.
# ولكن لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه وبعد الاغضاء عن لفظ "
~~الأقل " في كلامه الذي قيل إنه من سهو القلم، وإلا فالمراد " الأكثر " بل
~~في جامع المقاصد بعد التوجيه المزبور قال: " وفيه نظر، لأن المدفوع
~~للحيلولة لم يكن عوضا عن العين قطعا، ولهذا لا تخرج بذلك عن ملك المالك،
~~ولا يستقر ملكه على المدفوع حيث كانت العين باقية، على ملك المالك مضمونة
~~على الغاصب، وخرج بجواز الحبس إلى أن يقبض القيمة عن كونه غاصبا، فوجبت
~~قيمته يوم التلف ".
# وإن كان قد يناقش بامكان بقاء حكم الغصب، وهو ضمان الأعلى للأصل، وإن خرج
~~عن مسماه وعن الإثم ببقائه تحت يده، والأمر سهل بعد أن كان المختار وجوب
~~القيمة يوم التلف.
# إلا أن المتجه في المقام بناء على ذلك أنه يستقر ملك المالك على ما أخذه
~~للحيلولة من القيمة إذا فرض اتحادها في الزمانين، كما أنه يتجه مطالبة
~~المالك بالزائد إذا فرض كونها أعلى يوم التلف، ضرورة بقاؤها على ضمان
~~الغاصب، أما إذا فرض العكس ففي تسلط الغاصب على استرجاع الزائد نظر، أقواه
~~العدم، للأصل ولأن دفعه مستحقا عليه وغير ذلك.
# ومن هنا يتجه ما ذكره المعظم من ضمان أعلى القيم في هذا القسم، بل يتجه
~~أيضا ضمان ما يتلف من العين المغصوبة من النماء المتصل والمنفصل، كما جزم
~~به في جامع المقاصد، وإن استشكل فيه الفاضل في القواعد من حيث إنه لم يدخل
~~تحت يده التي هي سبب الضمان، ms13081 لأن الفرض تجدده بعد دفع القيمة وبراءته من
~~العين، فأولى بأن يبرأ من النماء. PageV37P136
# وفيه (أولا) أنه سبب تلفه على المالك. (وثانيا) منع براءته من الضمان
~~للعين فضلا عن نمائها للأصل، ولذا قلنا بوجوب القيمة عليه يوم التلف مع فرض
~~كونها أعلى من يوم الحيلولة، إذ الدفع لها لا يقتضي البراءة من الضمان، نعم
~~لو فرض تلفها ولم يكن لها نماء ولا زادت قيمتها كانت قيمته يوم الحيلولة
~~مجزئة، إذ لا يجب للعين الواحدة قيمتان، اللهم إلا أن يقال: إن ذلك كله
~~داخل في القيمة المدفوعة بدلا عنها، كالمنافع في أحد القولين على ما ستسمع
~~إنشاء الله.
# بقي شئ: وهو أنه لو أخذ المالك قيمة الحيلولة في الأيدي المتعاقبة مثلا
~~من الأول مثلا فاستحق هو الرجوع بما أداه للمالك على من حصلت الحيلولة في
~~يده من الأيدي المتأخرة أمكن القول بملكه له متزلزلا على حسب ملك المالك له
~~لو رجع به ابتداء، وعلى حسب ملك ما دفعه هو إليه، لأنه يأخذه بدلا عما دفعه
~~للمالك باعتبار حصول المغصوب في يده، فيملكه على حسب ملك المالك لما أخذه
~~منه، فإذا عادت العين ورجعت إلى المالك عاد هو بما دفعه للمالك، وعاد من
~~كانت الحيلولة في يده بما أخذه الغاصب الأول منه، إلا أن نماء الأول للمالك
~~ونماء الثاني للغاصب.
# واحتمال القول هنا بعدم جواز رجوع ذي اليد الأولى على من حصلت الحيلولة
~~في يده بل يختص الحكم في خصوص التلف واضح الفساد، ضرورة اتحاد المدرك في
~~الجميع كما لا يخفى على من أحاط خبرا بما ذكرناه في مسألة الأيدي
~~المتعاقبة.
# ثم إن الحيلولة التي تبقى العين فيها على ملك المالك وإن ملك القيمة إنما
~~هي مع معلومية بقاء العين على ملك مالكها إلا أنه منع مانع من تسليمها، أما
~~إذا كانت الحيلولة تقتضي زوال ملك المالك عنها في ظاهر PageV37P137
# الشرع كالاقرار بالغصب بعد البيع وكالشهادة على أنها مال الغير ونحو ذلك
~~مما يحكم به في ظاهر الشرع أن العين لغير من ms13082 أقر له المقر فإذا دفع القيمة
~~للمالك فهل العين أيضا تبقى على ملك مالكها كالقسم الأول من الحيلولة أو
~~تنزل هذه الحيلولة منزلة التلف. فيملك الحائل إذا أدى للمالك العين التي
~~حال بينها وبين مالكها بالاقرار؟ لم أجده محررا هنا، بل ظاهرهم فيما يأتي
~~الأول، ولكن الثاني محتمل، وربما يشهد له بعض الكلام السابق في باب
~~الاقرار، والله العالم.
# (و) كل حال فلا خلاف ولا إشكال في أن (على الغاصب الأجرة إن كان مما له
~~أجرة في العادة من حين الغصب إلى حين دفع البدل) بل الاجماع بقسميه عليه،
~~لما عرفته فيما تقدم من ضمان كل ما فات في يد الغاصب ولو بآفة سماوية، إذ
~~المنافع أموال فتضمن كالأعيان.
# نعم ظاهر قول المصنف وغيره: " فيما له أجرة في العادة " إخراج نحو غصب
~~الغنم والمعز والشجر، حيث لا منفعة له تستأجر عادة، كما عن المبسوط التصريح
~~به، مع أنه قيل إن كلام الحلي والفاضل والكركي وثاني الشهيدين في كتاب
~~الإجارة في مسألة ما لو استأجر تفاحة للشم أو دراهم أو دنانير للزينة ينافي
~~ذلك، إلا أن التحقيق خلافه وإن قلنا بصحة الإجارة في مثلها، لكنها لا تعد
~~عرفا إتلاف مال على الغاصب مع فرض عدم استعدادها لذلك.
# نعم لو تعددت المنافع كالعبد الخياط والحائك ففي القواعد وعن غيرها لزم
~~أعلاها (و) ستسمع تحقيق ذلك عند تعرض المصنف له إنشاء الله تعالى.
# بل (قيل) كما في التذكرة ومحكي المبسوط وظاهر غيرهما: إنه يضمن الأجرة
~~المزبورة (إلى حين إعادة المغصوب) فالمنافع المتجددة PageV37P138
# بين دفع القيمة للحيلولة وبين رد العين أو تلفها مضمونة (و) إن كان
~~(الأول أشبه) عند المصنف بأصول المذهب وقواعده التي منها أصل البراءة، وأن
~~القيمة المأخوذة منزلة منزلة المغصوب، فكأنه عاد إليه، بل هي الواجبة عليه،
~~وقد دفعها فبرأ، وأنه استحق المالك الانتفاع بالقيمة التي هي عوض وبدل في
~~المعنى، فلم يبق له على الغاصب حق في ذلك المال، وإلا لم تكن فائدة للغاصب
~~في الدفع.
# ولكن لا يخفى عليك ms13083 ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه من بقاء العين المغصوبة
~~على ملك المالك، وعلى وجوب ردها على الغاصب مع التمكن، وعلى ضمانها وضمان
~~نمائها، وأن القيمة للحيلولة غرامة شرعية ثبتت بالأدلة، وهي لا تقتضي براءة
~~ولا تغييرا للحال الأول.
# ومن هنا قال في جامع المقاصد: " إن الذي يقتضيه النظر الوجوب، لبقاء
~~الغصب كما كان، نعم على القول بأن للغاصب حبس المغصوب إلى أن يقبض البدل
~~يتأتى عدم وجوب الأجرة بعد دفعه " وإن كان فيه إمكان القول بالوجوب حتى على
~~التقدير المزبور، ضرورة عدم المنافاة بين البقاء على حكم الغصب بالنسبة إلى
~~ذلك كضمان النماء وبين جواز الحبس له، كما أشرنا إليه سابقا.
# فالتحقيق الوجوب، وخصوصا إذا كان تعذر الرد ناشئا عن اختيار الغاصب، بل
~~قد يقال بوجوب الأجرة حتى مع استمرار الاشتباه وعدم معرفة كون المغصوب
~~باقيا، أو تلف على وجه لا تكون له أجرة إن لم يكن إجماعا على خلافه للأصل،
~~فتأمل. والله العالم.
# (ولو غصب شيئين ينقص قيمة كل واحد منهما إذا انفرد عن صاحبه كالخفين)
~~اللذين قيمتهما مجتمعين مثلا عشرة وقيمة كل واحد منفردا ثلاثة (فتلف أحدهما
~~ضمن التالف بقيمته مجتمعا) PageV37P139
# وهو خمسة (ورد الباقي وما نقص من قيمته بالانفراد) وهو اثنان بلا خلاف
~~أجده في شئ من ذلك، إلا من الشهيد إن كان خلافا كما ستعرف، بل ولا إشكال،
~~لضمان الغاصب كل نقص يكون في يده على المغصوب ولو من حيث الاجتماع
~~والانفراد اللذين فرض مدخليتهما في القيمة.
# ولكن في اللمعة في الفرض يضمن قيمة التالف مجتمعا، وهو يقضي بأنه لا
~~يلزمه إلا خمسة، ولعله لأنه لم يتلف غيره، ولأن نقص الباقي نقص سوق، فلا
~~يضمن.
# وفيه أنه تلف مع صفة الاجتماع المشتركة بينهما، والفرض ضمانها، ونقص
~~السوق الذي لم يضمن هو الذي لا يكون بسبب شئ في المغصوب ولو وصفا، لا
~~المفروض الذي هو كفك تركيب باب، كما هو واضح.
# (وكذا) الكلام (لو شق ثوبا) موضوعا على الشق (نصفين فنقصت قيمة كل واحد
~~منهما) منفردا ms13084 (ب) واسطة (الشق) المزبور وإن لم ينقص مجموعهما، ولو لأن
~~منفعة أحدهما متوقفة على الآخر لصغر النصف عن الاستقلال وعدم وجود مماثل له
~~(ثم تلف أحدهما) فإنه يغرم قيمة النصف الذاهب مجتمعا ويرد الباقي مع أرش
~~نقصانه الحاصل بالانفراد، إذ هو حينئذ كمسألة الخفين وإن أوهم التعبير
~~خلافه، إلا أن التشبيه بهما شاهد على ما ذكرناه.
# نعم لو فرض مع ذلك حصول نقص عليهما بالشق ضمنه أيضا حتى لو ردهما، وهو
~~واضح كوضوح عدم شئ عليه غير التغرير لو ردهما، والفرض عدم نقص قيمتهما
~~بالشق.
# (أما لو أخذ فردا من خفين يساويان عشرة) مثلا (ف) أتلفه أو (تلف في يده
~~وبقي الآخر في يد المالك ناقصا عن قيمته) مجتمعا (بسبب الانفراد) الحاصل له
~~بعد غصب الآخر (رد قيمة التالف PageV37P140
# لو كان منضما إلى صاحبه) بلا خلاف، إذ هو كما لو أتلف رجل أحدهما (و)
~~الآخر الآخر.
# نعم (في ضمان ما نقص من قيمة الآخر تردد) كما في محكي التحرير، من أنه لم
~~يدخل تحت يده كي يكون مضمونا عليه كالأول، ومن عدم انحصار الضمان في الغصب،
~~بل من التسبب الصادق في المقام، كحبس المالك عن ماشيته، وقواه في محكي
~~الإيضاح وجامع المقاصد، وفي المسالك هو الأصح كفك أجزاء الباب والسرير
~~ونحوهما مما لم يعتبر فيهما إلا الجزء الصوري الذي هو كالاجتماع في زوجي
~~الباب والخف.
# إلا أنه قد عرفت تحقيق الحال عندنا في مثل الضمان بذلك ونحوه مما لم يتضح
~~لنا اندراجه في المستفاد من نصوص الضمان به، والأصل البراءة.
# وعلى الأول يكون المضمون حينئذ سبعة، وعلى الثاني خمسة، ويحتمل كونه
~~ثلاثة وإن لم أجد به قائلا، باعتبار أنه قيمة المتلف، لأن تلفه في يده لم
~~يكن إلا حالة التفريق، فمع فرض اعتبار قيمة يوم التلف يتجه ضمان الثلاثة
~~التي هي قيمته.
# وفيه أن ضمان الخمسة باعتبار تلفه عنده مضمونا عليه منضما، لأن الفرض
~~غصبه كذلك، وأما الاثنان فضمانهما على تقدير القول به من التسبب الذي لا
~~ينافي ضمان القيمة ms13085 يوم التلف.
# ومن هنا لم يقطع لو أخذه على وجه السرقة، وكان قيمته مع نقصان الثاني
~~نصابا، بل عن التذكرة الاجماع عليه، قال فيها: " لو أخذ أحدهما على صورة
~~السرقة وقيمته مع نقصان الثاني نصاب لم يقطع إجماعا، لأن الزائد إنما ضمنه
~~في ذمته بتفريقه بين الخفين، فكان كما لو ذبح شاة PageV37P141
# تساوي ربع دينار في الحرز ثم أخرجها وقيمتها أقل، فإنه لا يقطع، فكذا هنا
~~".
# قلت: لا إشكال في عدم القطع بالنقصان في الثاني المفروض تتمة النصاب به،
~~لعدم كونه من السرقة، إنما الكلام في نقصان المسروق نفسه، والظاهر عدمه
~~أيضا، لأن نقصانه وإن كان مضمونا عليه لكنه غير داخل في المسروق نفسه،
~~فتأمل جيدا، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف عندنا ولا إشكال في أنه (لا يملك) الغاصب (العين
~~المغصوبة بتغييرها) بعمل من الأعمال (وإخراجها عن الاسم والمنفعة سواء كان
~~ذلك بفعل الغاصب أو فعل غيره، كالحنطة تطحن، والكتان يغزل وينسج) للأصل
~~والاجماع بقسميه، خلافا لأبي حنيفة كما قدمنا الكلام فيه سابقا، ولا شئ
~~للغاصب عن عمله الذي هو غير محترم بسبب عدم الإذن فيه وإن زادت به القيمة،
~~بل إن كان مما يمكن رده إلى الحالة الأولى وأراد المالك رده وجب على الغاصب
~~ذلك، ويضمن أرش النقص إن كان.
# نعم لو يرضى المالك ببقائه على الحالة لم يكن له رده، لحرمة التصرف في
~~مال الغير، بل هو كذلك مع الجهل بحاله أيضا، كما أنه للمالك إذا لم يمكن
~~رده كطحن الحنطة، وأرش نقصه إن فرض على الغاصب، وذلك كله واضح.
# (ولو غصب مأكولا) مثلا (فأطعمه المالك) بأن قال له: هذا ملكي وطعامي أو
~~قدمه إليه ضيافة أو نحو ذلك مما يتحقق به الغرور منه (أو شاة فاستدعاه
~~وذبحها مع جهل المالك ضمن الغاصب) بلا خلاف ولا إشكال وإن كان المالك
~~المباشر للاتلاف ولتسلم المال، إلا أنه ليس تسليما تاما يتصرف به المالك
~~تصرف الملاك في أملاكهم PageV37P142
# على أنه مال له.
# وكذا لو أودعه المالك أو آجره ms13086 إياه أو أعاره إياه عارية غير مضمونة أو
~~أرهنه، فإن التسليم في ذلك كله غير تام وباق على ضمان الغاصب ولو للشك في
~~صدق الأداء معه، بل قد يشك في صدقه مع تعميم الانتفاع مع عدم التمليك
~~اللازم، لعدم كون يده حينئذ يد مالك، كما كانت على المغصوب.
# نعم لو وهبه المالك هبة لازمة أو أقرضه له كان تسليما تاما، ومن هنا لو
~~رفع إليه عوض حقه الثابت عليه على سبيل الهبة اللازمة فأخذه المالك على هذا
~~الوجه ونوى الدافع عن حقه كان وفاء على الأقوى كما عن التذكرة.
# بل صرح غير واحد بالاكتفاء في ذلك بالاهداء، ومقتضاه جريان مثله في
~~المقام، ضرورة عدم الفرق بين الغاصب والمديون بالنسبة إلى ذلك بعد أن كان
~~الاعتبار بنيته في التشخيص دون الديان، ولذا يجب عليه القبول لو بذله، ولا
~~يشترط في كل منهما الاعلام بكونه الدين أو المغصوب بعد الاستيلاء التام على
~~وجه الملكية التامة، ولذا اكتفى الأصحاب بالدس في المال على وجه يكون في
~~يده على أنه من أمواله، وبالجملة فالمدار على صدق الأداء في المقام.
# بل في القواعد أنه " لو أمر الغاصب المالك بالأكل مع جهله بالحال فباعه
~~أو بالعكس فالأقرب زوال الضمان " لأنه قد تصرف باختياره لا بقول الغاصب،
~~فصادف التصرف ملكه، ولأن العين لو كانت مملوكة للغاصب لكان على المتصرف
~~بمخالفة الآمر الضمان، وكل ما يقتضي الضمان على تقدير الملك لا يتصور فيه
~~الغرور، إذ تغريره إنما هو بكونه ملكا له. وعلى تقدير الملك فالضمان ثابت،
~~وبه جزم الكركي. PageV37P143
# لكن قد يناقش بأنه - وإن كان غير مغرور - لا يصدق عليه أنه أدى المال،
~~والأصل بقاء الضمان، وكذا لو غصبه من الغاصب وأتلفه بنية العدوان منه.
# اللهم إلا أن يقال: إنه وإن كان لا يصدق على تسليمه أنه أداء إلا أنه صار
~~في عهدة المالك لو كان مملوكا لغيره، ومثله يسقط الضمان على من عليه الضمان
~~ولو لظهور أدلة الضمان في غير الفرض، أو غير ذلك.
# وعلى كل حال ms13087 فلا إشكال في الضمان في مفروض المتن، لأن المباشرة ضعيفة
~~بالغرور المانع عن استتباع الضمان المقتضي لعدم غرم الغاصب، وحينئذ فالسبب
~~أقوى في الاتلاف الموجب للضمان، بل هو المستقر عليه لعدم تعقل ضمان المالك
~~لماله وإن قلنا بضمان المغرور في غير المقام، كما صرح به من تعرض له من
~~الأصحاب من غير نقل خلاف، بل عن التذكرة أنه الذي يقتضيه مذهبنا.
# لكن في القواعد " لو زوج الجارية من المالك فاستولدها مع الجهل نفذ
~~الاستيلاد وبرأ الغاصب، وفي الأرش إشكال ".
# وفيه منع براءته من الضمان مع عدم العلم بالحال، فلو تلفت قبل ظهور الحال
~~وهي بيد المالك على أنها زوجة وهي مملوكة للغاصب لم يبرأ، لكون التسليم غير
~~تام، كما أن فيه أيضا منع الاشكال في الأرش سواء قلنا: إنه أرش ما ينقص
~~منها بالولادة أو أنه تفاوت ما بين قيمتها طلقا وقيمتها أم ولد محتمل
~~البقاء والموت، ولذا لا يعاد على الغاصب لو مات الولد، لأن العيب الذي ثبت
~~لم يزل، وإنما انقطع بعد مدة والمأخوذ أرشا إنما أخذ على تقدير رجاء
~~انقطاعه وعروض زواله. أو أن الأرش هنا مهر أمثالها أو العشر أو نصفه، ضرورة
~~كون المفروض من PageV37P144
# مسألة الغرور التي قد عرفت عدم الخلاف في ضمان الغاصب، بل هو أيضا ممن
~~جزم بذلك، فالفرق بينهما غير جيد (و) لا واضح.
# نعم (إن أطعمه) أي الطعام (غير المالك قيل) والقائل غير واحد: إن المالك
~~(يغرم أيهما شاء) للمباشرة والغصب (لكن إن أغرم الغاصب لم يرجع على الآكل)
~~الذي هو مغرور له (وإن أغرم الآكل رجع الآكل على الغاصب لغروره) الذي صار
~~به مباشرته ضعيفة بالنسبة للسبب، فيكون قرار الضمان عليه.
# (وقيل) وإن كنا لم نتحقق قائله منا: (بل يضمن الغاصب من رأس، ولا ضمان
~~على الآكل) أصلا (لأن فعل المباشر ضعيف عن التضمين بمظانة الاغترار، فكان
~~السبب أقوى) نعم هو قول الشافعي في القديم وبعض كتب الجديد، والمشهور عند
~~الشافعية الأول، وهو الأصح، لأن ضعف المباشرة لا يبلغ حدا ms13088 ينتفي به الرجوع
~~عليه مع كونه متصرفا في مال الغير ومتلفا له على وجه يندرج في قاعدة " من
~~أتلف مال غيره فهو له ضامن " ولكن ينجبر غروره برجوعه على الغار، بل لعل
~~قوله (عليه السلام) (11): " المغرور يرجع على من غره " ظاهر في ذلك كما
~~تقدم الكلام فيه سابقا، والله العالم.
# (ولو غصب فحلا فأنزاه على الأنثى كان الولد لصاحب الأنثى وإن كانت
~~للغاصب) كما صرح به الشيخ والحلي والفاضل والشهيدان
# PageV37P145
# والكركي وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، بل في جامع المقاصد الاجماع عليه
~~على الظاهر، وفي المسالك وغيرها نفي الخلاف فيه، بل يمكن تحصيل القطع به من
~~السيرة المستمرة في سائر الأعصار والأمصار على تبعية الولد في غير الانسان
~~للأنثى من غير فرق بين الغاصب وغيره.
# فتأمل بعض الناس فيه - بأن الولد من الفحل، فلا يكاد يوجد الفرق بينه
~~وبين الحب إذا نبت في أرض الغير - في غير محله، إذ هو كالاجتهاد في مقابلة
~~النص، على أنه قيل: يمكن الفرق بأن النطفة لا قيمة لها، وليست مملوكة بعد
~~انفصالها، ولا واجبة الرد إلى مالك الفحل، والنشوء والنماء من الأنثى، ولا
~~كذلك الحب، فإنه مملوك له قيمة، ويجب رده، وإن كان فيه ما فيه، والله
~~العالم.
# (و) كذا لا خلاف ولا إشكال في أنه (لو نقص الفحل بالضراب ضمن الغاصب
~~النقص) كما في غيره من الأعيان المغصوبة (وعليه أجرة الضراب) عند أهل البيت
~~(عليهم السلام) كما في محكي السرائر، بل فيه " ما قاله شيخنا في مبسوطه من
~~أن أجرة الفحل لا تجب على الغاصب، لأن النبي (صلى الله عليه وآله) نهى عن
~~كسب الفحل (1) فهو حكاية مذهب المخالفين، فلا يتوهم متوهم أنه اعتقاده "
~~(و) لكن مع ذلك في المتن وغيره (قال الشيخ في المبسوط:
# لا يضمن الأجرة).
# (و) على كل حال فلا ريب في أن (الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده، بل لا
~~أجد فيه خلافا إلا من الشيخ إن كان (لأنها عندنا ليست محرمة) وعن مكاسب
~~التذكرة ونهاية الإحكام نسبته إلى ms13089
# PageV37P146
# علمائنا، فتكون حينئذ منفعة محللة مضمونة عليه.
# بل قد يقال بضمانها بفواتها تحت يده وإن لم يستوفها، بل ينبغي الجزم به
~~إذا كان مما يعتاد استئجاره لذلك، أما مع عدمه فلا يخلو من إشكال، إذ صحة
~~الإجارة أعم من الضمان بالغصب، وإلا لوجب على من غصب تفاحة أجرتها للشم أو
~~دراهم أو دنانير أجرتها للزينة بناء على صحة الاستئجار لذلك والتزامه في
~~غاية البعد، لعدم صدق فوات المال، ولعله لذا قيد المصنف وغيره ضمان الأجرة
~~بما إذا كان المغصوب مما له أجرة في العادة.
# وعلى كل حال فعلى الغاصب أجرة الضراب، لما عرفت، والنبوي المروي في غير
~~طرقنا (1) من أنه نهى (صلى الله عليه وآله) عن عسب الفحل، أي ماؤه وضرابه
~~محمول على الكراهة أو على بيع مائه، فلا إشكال في الحكم حينئذ، والله
~~العالم.
# (ولو غصب ما له أجرة وبقي في يده حتى نقص كالثوب يخلق والدابة تهزل لزمه
~~الأجرة والأرش ولم يتداخلا، سواء كان النقصان بسبب الاستعمال أو لم يكن)
~~بلا خلاف ولا إشكال في الأخير، وإن قالوا لو انتقص العبد بسقوط عضو منه
~~مثلا بآفة يضمن الأرش والأجرة لما قبله سليما ولما بعده ناقصا، إذ لا يعقل
~~أجرة شئ معدوم بعد عدمه.
# أما الأول وهو الذي يكون نقصه باستعماله فهو الذي صرح به الشيخ والفاضل
~~والشهيدان والكركي وغيرهم، بل لا أجد فيه خلافا لأصالة عدم تداخل الأسباب،
~~إذ فوات الأجزاء في يد الغاصب سبب لضمانها، والانتفاع سبب آخر لضمان
~~الأجرة، فلا يتداخلان كالأول، لكن في القواعد والدروس احتمال وجوب الأكثر
~~من الأرش والأجرة،
# PageV37P147
# وهو الضعيف من وجهي الشافعي.
# وأضعف منه تعليله بأن النقصان نشأ من الاستعمال، وقد قوبل بالأجرة، فلا
~~يجب له ضمان آخر، وإلا لوجب ضمانان لشئ واحد ولأن نقص الأجزاء ملحوظ في
~~الأجرة، ولذا لم يضمنها المستأجر بل والمستعير، ولأن ما ينقص بالاستعمال
~~تعتبر أجرته زائدة على ما لا ينقص به، فلولا كونها ملحوظة لم تتحقق
~~الزيادة، إذ كل ذلك لا يقتضي الأكثر المزبور، وإنما ms13090 يقتضي دخول الأرش في
~~الأجرة.
# مع ما في الأول من أن الأجرة لم تجب للاستعمال، وإنما تجب لفوات المنفعة
~~على المالك، فتجب وإن لم تستعمل، كما أنها تجب وإن لم يفت شئ من الأجزاء،
~~فلم يجب ضمانان لشئ واحد.
# وفي الثاني إنا نمنع لحظ الأجزاء الناقصة في الأجرة، ولم لا يكون سقوط
~~ضمانها للإذن في الاستعمال الشامل لاتلافها كالمستعير، وثبوت الزيادة
~~المذكورة غير معلوم، وبتقديرها لا يدل على التداخل، كما أنه مع فرض
~~الملاحظة لا تداخل أيضا، والله العالم.
# (ولو أغلى الزيت) مثلا (فنقص) وزنه (ضمن النقصان) وإن لم تنقص القيمة بلا
~~خلاف أجده بين الخاصة والعامة، بل وإن زادت قيمته على ما قبل الغليان، لأنه
~~مثلي يضمن بمثله، وعمله الذي قد زاد به الواقع تبرعا لا يقوم مقام ذلك. فما
~~في المسالك من احتمال الرد ولا غرامة - لأن ما فيه من الزيادة والنقصان
~~يستندان إلى سبب واحد، فينجبر النقصان بالزيادة - واضح الضعف، لما عرفت.
# وإن نقصت قيمته دون عينه رده مع أرش النقصان الذي هو مضمون عليه بالغصب.
# وإن نقصا معا رد مثل الناقص مع الباقي، إلا إذا كان ما نقص PageV37P148
# من القيمة أكثر مما نقص من العين، فيلزمه مع مثل الذاهب أرش نقصان
~~الباقي، لأن الفرض عدم عود القيمة بعود الكمية الأولى.
# ولو لم ينقصا معا رده، ولا شئ عليه كما هو واضح.
# (ولو أغلى عصيرا فنقص وزنه قال الشيخ) في محكي المبسوط بل والخلاف وإن
~~كنا لم نتحققه: (لا يلزمه ضمان النقيصة، لأنها نقيصة الرطوبة التي لا قيمة
~~لها) إذ النار تعقد أجزاء العصير، ولهذا تزيد حلاوته (بخلاف الأولى).
# (وفي الفرق تردد) بل منع، ولذا كان أكثر المتأخرين أو جميعهم على خلافه،
~~وذلك لأن الواقع نقص محسوس في العين فيجب بدله، مع منع معلومية كون الذاهب
~~أجزاء مائية خاصة بخلاف الزيت وإن تفاوتا بالقلة والكثرة.
# وكذا يضمن النقص لو خلل العصير ونقصت عينه دون قيمته، بل وكذا إذا صار
~~الرطب تمرا والعنب زبيبا واللبن جبنا أو سمنا ms13091 أو زبدا، ولعله لأن الجميع
~~مثلي وقد نقص نقيصة حسية فيضمن وإن زادت قيمته في الحال الآخر الذي هو
~~الأقل، نعم قد يشكل الضمان بالمثل باعتبار عدم المثل للأجزاء التالفة،
~~فيتعين القيمة، والله العالم. PageV37P149
# (النظر الثالث) (في اللواحق) (وهي نوعان: (النوع خ) الأول في لواحق
~~الأحكام، وهي مسائل:) (الأولى) (إذا زادت قيمة المغصوب بفعل الغاصب) أو
~~غيره فيه صنعة اقتضت تلك الزيادة (فإن كانت) تلك الصنعة (أثرا) محضا لا
~~عينا (كتعليم الصنعة وخياطة الثوب) بخيوط المالك (ونسج الغزل وطحن الطعام)
~~وصياغة النقرة (رده ولا شئ له) بلا خلاف ولا إشكال، لعدم احترام العمل بغير
~~إذن من المالك، بل كانت تلك الصفات من توابع مال المالك، فلو أتلفها أو
~~تلفت في يده كان ضامنا لها، كما تسمع تحقيقه إنشاء الله تعالى عند تعرض
~~المصنف له.
# (ولو (وإن خ ل) نقصت قيمته) أي المغصوب (بشئ من ذلك ضمن الأرش) لما عرفته
~~مكررا من كون يد الغاصب يد ضمان، كما عرفت فيما تقدم أنه إن لم يمكن رده
~~إلى الحالة الأولى رده إلى مالكه بحاله مع أرش النقصان إن كان. وإن أمكن
~~رده إلى الحالة PageV37P150
# الأولى، فإن رضي به المالك لم يكن للغاصب رده إلى ما كان، وإن ألزمه الرد
~~إلى الحالة الأولى لزمه ذلك مع أرش النقص عما كان قبل تلك الزيادة، ولا
~~يجبر على رفاء الثوب الذي شقه وإصلاح الإناء الذي كسره مع الأرش بعد ذلك،
~~للأصل ولأنه لا يعود إلى ما كان بذلك، بل يضمن الأرش خاصة، كما أنه لا يضمن
~~تلك الزيادة بتلك الصنعة بعد الأمر له بالرد المقتضي لاتلافها، وإنما يضمن
~~ما نقص من قيمة أصل النقرة بالكسر.
# كما صرح بذلك كله الفاضل في القواعد، قال فيها: " ولو صاغ النقرة حليا
~~ردها كذلك، فلو كسر ضمن الصنعة، وللمالك إجباره على ردها نقرة، ولا يضمن
~~أرش الصنعة، ويضمن ما نقص من قيمة أصل النقرة " ونحوه المحكي عن التحرير
~~والدروس وغيرهما.
# لكن قد يشكل (أولا) أصل الاجبار بعد عدم الضرر ms13092 على المالك والضرر على
~~الغاصب بقاعدة نفي الضرر والضرار مع منع عدم صدق التأدية بنحو ذلك.
# ويدفع بقاعدة تسلط الناس على أموالهم، وهو الذي أدخل الضرر على نفسه
~~بتعديه، وبأنه لا ريب في عدم تأديته كما غصب، وهو واضح.
# و (ثانيا) بأنه لا فرق بين أصل النقرة وبين الصنعة بعد صيرورتها ملكا
~~للمالك، فإن كان الأمر بالرد إذنا باذهابها فلا تضمن فكذلك هو إذن في
~~النقصان بعد فرض لزومه لردها نقرة.
# واحتمال الفرق - بأن الصياغة جناية من الغاصب على مال المالك والنقص
~~بالكسر مسبب عنها فيضمنه، وأمر المالك بإعادة العين كما كانت لا يقتضي سقوط
~~الضمان، لبقاء الغصب المقتضي للضمان إلى حصول التسليم التام حتى لو تلفت
~~العين في حال ردها إلى البلد وقد أمره PageV37P151
# بذلك، بخلاف الصنعة التي لم تكن العين عليها في وقت الغصب ولم تستقر
~~للمالك في ذمة الغاصب - يقتضي عدم ضمانه الصنعة حتى لو تعمد إتلافها، لعدم
~~دخولها ابتداء تحت يد ضمانه، بل يقتضي عدم الضمان لو أعلف الدابة المغصوبة
~~حتى سمنت وقد كانت في مكان بعيد ثم أمره المالك برده فورا على وجه يستلزم
~~فوات سمنها، بل قد يقال: إنه يقتضي عدم الضمان لو غصبه من المالك سمينا
~~ونقله إلى مكان بعيد محافظا على بقاء سمنه ثم أمره المالك برده فورا على
~~وجه يقتضي زوال السمن المزبور، لعدم الجناية منه في وجود السمن.
# ولعل لذلك كله التزم بعض الناس بضمان الصنعة، وقال في جامع المقاصد: "
~~وفي الفرق نظر ينبغي تأمله - ثم قال - ويختلج بالخاطر فرق ينبغي تأمله بعد
~~ذلك، وهو إن طلب المالك رد الحلي نقرة يقتضي عدم قبول الصنعة، بخلاف رد
~~السمين إذا استلزم رده الهزال، وبخلاف نقصان العين بالكسر، فإنه لا يقتضي
~~ذلك، ولا منافاة بين ملكية السمن والرضا بها، وطلب الرد على الفور وإن علم
~~هزاله به للاعتماد على كون ما ينقص من العين مضمونا عليه ".
# وفيه أنه يمكن تقرير مثله في الصنعة، بأن يقال: إن أمره في الرد للاعتماد
~~على ضمان ms13093 كل نقص يكون بذلك وإن علم استلزامه لخراب الصنعة - ثم قال -: "
~~ويمكن أن يفرق بوجه آخر، وهو أن الأمر برد الحلي نقرة يدل على عدم قبول
~~الصنعة والترخيص في إتلافها بخلاف ما ينقص بالكسر، لأن الأمر بالكسر لا
~~يقتضي قبول الناقص من الفضة وإن كان لازما عنه لا محالة، فهو محسوب من جملة
~~المؤونة الواجبة على الغاصب، فإنه لو أمره المالك برد الدابة إلى بلد الغصب
~~وكان ذلك مستلزما للهزال لا يكون دالا على عدم إرادة السمن والترخيص في
~~إتلافه فيكون من باب المقدمة، كالعلف والسقي ". PageV37P152
# قلت: لا يخفى عليك ما فيه من التشويش وصعوبة الفرق بين ما ذكره من
~~الوجهين وإن حاول الفرق بينهما بفهم العرف الإذن في الصنعة وعدمها في
~~السمن، والعلم باستلزام الرد الهزال لا يقتضي الإذن.
# نعم لو صرح أو علم من حاله عدم إرادة السمن المنافي للتضمين لأن من عادته
~~ركوب الدابة المضمرة اتجه حينئذ عدم الضمان كما هو واضح.
# أو بامكان الجمع بين إرادة وصولها إليه مع إرادة بقائها سمينة وإن كان لا
~~يتحقق في الخارج، بخلاف إرادة ردها نقرة مع الصنعة. إذ هي النقرة المصنوعة
~~المأمور بردها نقرة، أي بلا صنعة كما هو واضح بأدنى تأمل، فإن مرجعه إلى
~~عدم ضمان كل ما أمر به المالك من إتلاف مالية لماله كأصل المال، بخلاف ما
~~لم يكن مأمورا به مما هو مضمون على الغاصب وإن كان هو لازم تحقق المأمور به
~~في الخارج المفروض استحقاق الغاصب إياه، فإنه ليس لازما لأمره، فبقي على
~~قاعدة الضمان، والله العالم.
# (وإن كانت) زيادة القيمة في المغصوب لأن الغاصب قد زاد فيه (عينا) محضة
~~كالغرس ونحوه (كان له أخذها وإعادة المغصوب وأرشه لو نقص) كما تسمع تفصيل
~~الكلام فيه إنشاء الله عند ذكر المصنف له.
# (و) إن كانت غير محضة كما (لو صبغ الثوب) المغصوب بصبغ منه فإن كان
~~الحاصل مجرد تمويه لا يحصل منه عين لو نزع فليس للغاصب النزع إن رضي
~~المالك، وله إجباره عليه في ms13094 أقوى الوجهين لأن الواجب عليه إعادة العين كما
~~كانت، ولأنه قد يريد تغريمه أرش النقصان الحاصل وإزالته، ويحتمل ضعيفا
~~العدم لأنه كقصارة الثوب.
# وإن كان الحاصل بالصبغ عينا لا أنه تمويه محض فإن كان يمكن فصله (كان له
~~إزالة الصبغ بشرط ضمان الأرش إن نقص الثوب) وإن لم يأذن المالك، بل وإن
~~منع، وفاقا للشيخ وابني زهرة وإدريس PageV37P153
# والفاضل في أكثر كتبه، والشهيدين والكركي وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، بل
~~في المسالك أنه الأشهر، بل في المختلف والتنقيح هو المشهور، بل في الرياض
~~أنه المشهور، خصوصا بين المتأخرين.
# ومن الغريب بعد ذلك كله ما في الإيضاح من أنه لا خلاف في منع الغاصب من
~~الإزالة لو نقص الثوب بها، ولا في إجابته مع عدم هلاك الصبغ وعدم نقص الثوب
~~أصلا. اللهم إلا أن يريد بذلك مع العلم بالنقص بعد حمل عبارات الأصحاب على
~~النقص المحتمل، إلا أنه كما ترى مناف لاطلاقهم، كمنافاة ما تسمعه من والده
~~وغيره لما ذكره أخيرا من نفي الخلاف عن الإجابة.
# وعلى كل حال فلا ريب في أن المشهور ما عرفت خلافا للمحكي عن الإسكافي
~~والفاضل في المختلف من أنه ليس للغاصب قلع الصبغ بدون إذن المالك، فإن لم
~~يرض دفع قيمة الصبغ ووجب على الغاصب قبوله، واستجوده في التنقيح، بل قال: "
~~وعليه الفتوى " وفي الرياض بعد أن حكاه عن خاله العلامة البهبهاني في
~~حاشيته على مجمع البرهان قال: " وهو غير بعيد نظرا إلى قواعدهم المقررة في
~~الغصب ".
# بل في المختلف بعد أن حكى عن المشهور الأول، واختار مذهب الإسكافي محتجا
~~باستهلاك عين الغاصب، وعدم انتفاعه بصبغه، واستلزام قلعه التصرف في مال
~~الغير بغير إذنه، قال: " ومن العجيب إيجاب التمكين على المالك من أخذ الصبغ
~~وإن تعيب ثوبه وعدم قبول عوض الصبغ منه، وإجبار الغارس المستعير للأرض على
~~أخذ قيمة الغرس من المالك إذا دفعها، مع أن المالك أذن في الغرس ولا ضرر
~~عليه ولا على أرضه بأخذ الغرس، والمالك هنا لم يأذن في الصبغ، ms13095 وعليه ضرر في
~~أخذه من ثوبه ". PageV37P154
# وفيه أن ذلك إنما يرد على الشيخ المحكي عنه ذلك، أما على الأصح من عدم
~~التسلط على الاجبار المخصوص كما بيناه في محله فلا عجب، كما أن دليله لا
~~يرجع إلى حاصل، ضرورة أعمية مفروض البحث من استهلاك عين مال الغاصب وعدم
~~انتفاعه به، أو أنه مخصوص بما أمكن فصله على وجه يكون مالا، وعلى تقديره
~~فقاعدة تسلط الناس على أموالهم ولو إتلافا عامة للأمرين، واستلزام القلع
~~التصرف في مال الغير لا يقتضي سقوط احترام مال الغاصب.
# (ودعوى) أنه كما أن وقوعه عدوانا لا يقتضي إسقاط مالية الغاصب فله التصرف
~~فيه بالقلع فكذلك عدوانه لا يقتضي نفي سلطنة المالك عن ملكه، فله أن يمنع
~~الغاصب عن التصرف فيه بالقلع، وحيث تعارض الحقان ينبغي أن يترجح جانب
~~المالك، لعدم تقصيره وتداركه مال الغاصب بالقيمة، بل هو أولى كما مضى (لا
~~يخفى عليك) ما فيها من عدم اقتضاء ذلك ترجيح المالك على وجه ينتقل إليه مال
~~الغاصب بالقيمة قهرا على مالكه، بل أقصاه عدم تسلط أحدهما على الآخر في
~~ذلك، فتبقى قاعدة تسلط الناس على أموالهم، وقاعدة إيصال كل مال إلى صاحبه
~~وغيرهما على حالها، ولكن يولي الحاكم من يخلص كل مال عن الآخر ويوصله إلى
~~صاحبه، أو نقول بولاية ذلك إلى المالك، باعتبار دخول الغاصب عليه، فهو كمن
~~ألقى في دار غيره شيئا، فإن للمالك إزالته.
# وبالجملة ما ذكروه من الترجيح المزبور لا يقتضي الوجه المذكور وإن تمموه
~~باعتبارات لا تصلح مدركا شرعيا، فالتحقيق ما ذكرناه.
# بل هو أولى من الشركة في المتساويين التي أوجبنا فيها الاجبار بطلب أحد
~~الشريكين مع الإشاعة فيها دون المقام، ولذا قيدوا بعدم PageV37P155
# الضرر هناك دونه هنا، فهو كمالين متلاصقين لشخصين لم يرض كل منهما
~~بتخليصه من الآخر، فإنه لا ريب في تولي الحاكم ذلك، فكذا المقام المحتمل
~~تولي المالك، لما عرفت من العدوان من الغاصب، أما إذا لم يكن عدوانا من
~~أحدهما، بأن أطار الريح ثوبا في إجانة صبغ ms13096 لآخر وتعاسر أو كان يمكن الزوال
~~كان المتولي الحاكم على الظاهر.
# وعلى كل حال فمع فرض تضرر الغاصب بنقص ماله أو بهلاكه بالإزالة لا جبر
~~له، لأنه ذو الاختيار السئ الذي أدخل الضرر على نفسه بخلاف المالك المظلوم،
~~ولذا وجب الأرش عليه لو نقص الثوب بذلك دونه.
# وإلى ما ذكرنا يرجع استدلال الشمهور بأنه إن لم يجب الإزالة كان عدوانا
~~آخر، والظالم لا يستباح ظلمه والتعطيل ضرر عليهما، كما أن بيع كل واحد ماله
~~منفردا عن الآخر لا يرغب فيه، فليس إلا الإجابة.
# وغير ذلك مما ذكروه وإن كان ما ذكرناه أولى، بل لعله لا ينافي كلام
~~الأصحاب، وإن كان يوهم في الظاهر أن للغاصب مباشرة الإزالة إلا أن المراد
~~بيان حق المطالبة بالإزالة وإن كان مع التعاسر يتولى الأمر من عرفت ليوصل
~~حق كل واحد إلى صاحبه.
# (و) من ذلك يعلم أنه كما أن للغاصب حق المطالبة بالإزالة فكذا (لصاحب
~~الثوب إزالته أيضا) مباشرة أو استحقاقا، لما عرفت بل هو أولى (لأنه) فعله
~~(في ملكه بغير حق) ولذا صرح الفاضل في القواعد والإرشاد بل والتحرير ومحكي
~~المبسوط والإيضاح باجبار الغاصب على الفصل مع طلب المالك وقبول الصبغ لذلك
~~وإن تضرر الغاصب بنقص ماله أو هلاكه، ويدفع الأرش لنقص ثوب المالك، لأنه
~~الذي أدخل الضرر على نفسه، فتبقى قاعدة إيصال الحق إلى مستحقه بحالها.
~~PageV37P156
# فما في محكي التذكرة - من أنه هل يملك إجبار الغصب على فصله؟
# الأقرب أنه إن كان له غرض كان له ذلك، وكذا إن كان للصبغ قيمة، وإلا فلا
~~- لا يخلو من نظر وإن وجه بأنه إن خلي عن الغرض وكان المنفصل منه يضيع
~~بالكلية أو يحدث في الثوب نقصان بحيث لا يفي بأرشه قيمة المفصول كان تخسيرا
~~للغاصب عنادا أو عبثا، إلا أنه كما ترى مجرد اعتبار لا يرجع إلى دليل. ومن
~~هنا قال في القواعد: " يجبر وإن استضر بعدم الصبغ أو نقصت قيمته " وهو
~~واضح.
# (و) مما ذكرنا يعلم أيضا أنه (لو أراد أحدهما ما ms13097 لصاحبه بقيمته لم يجب
~~على أحدهما إجابة الآخر، وكذا لو وهب أحدهما صاحبه لم يجب على الموهوب له
~~القبول) لما فيه من المنة، بلا خلاف أجده فيه إذا كان الطالب الغاصب وإن
~~احتمله في الكفاية، إلا أنه لم نجده لغيره حتى من العامة مع وضوح ضعفه.
# وأما إذا كان المالك فهو المشهور نقلا وتحصيلا، بل هو مقتضى كل من قال
~~بإجابته لو طلب الإزالة، نعم قد سمعت كلام أبي علي ومن وافقه أو مال إليه،
~~بل عن التذكرة ذلك أيضا إذا كان لا يمكن فصل الصبغ ولا يحصل منه، لأنه لا
~~ذريعة إلى تصرفه في ثوبه إلا بدفع قيمة الصبغ. ولا يخفى عليك ما فيه بعد
~~الإحاطة بما ذكرنا.
# كما أن منه يعلم النطر فيما في القواعد والتذكرة والروضة وغيرها من أن
~~لصاحب الثوب الامتناع من البيع لو طلبه الغاصب دون العكس ضرورة عدم الفرق
~~بينهما في جواز الامتناع بناء على ما ذكرنا.
# وما يقال - من أنه لو لم يجبر الغاصب أضر بالمالك، لأن بيع الثوب وحده
~~مظنة قلة الراغب فيه، لمكان عيب، الشركة فيفضي إلى عسر البيع وقلة القيمة -
~~مجرد اعتبار. PageV37P157
# ومن هنا اعترف في جامع المقاصد بأن ذلك لا يتجه على القول بعدم تملك ماله
~~بالقيمة إذا لم يرض، لاستلزامه نقل الملك مع عدم الرضا، إذ الجمع بين
~~الحقين ودفع الضرر عن المالك مشترك بين المقامين، كما أن ضرر المالك مشترك
~~أيضا في المقامين، وحيث ضاق به الخناق قال:
# " وبالجملة فقول المختلف لا يخلو من وجه ".
# وفيه أنه لا داعي إلى القول بالحكم المزبور كي يلتجئ إلى ذلك، بل لعل
~~التأمل في المتن ومحكي المبسوط وغيره يقتضي ما قلناه من عدم الاجبار مطلقا،
~~وهو الأصح وإن قيل هو أضعف وجوه الشافعية التي منها أيضا تسلط كل منهما على
~~جبر الآخر، والله العالم.
# (ثم) لا يخفى عليك أنه مع عدم إمكان الفصل أو إمكانه والتراضي بالشركة
~~(يشتركان فإن لم ينقص قيمة مالهما) بأن كان الثوب يساوي عشرة والصبغ كذلك ms13098
~~ومصبوغا عشرين (فالحاصل لهما).
# (وإن زاد) لزيادتهما معا لا لزيادة أحدهما فصار يساوي ثلاثين (فكذلك) في
~~صيرورة الحاصل بينهما، ونحوه لو زادت بسبب العمل خاصة، لأن كل واحد منهما
~~قد زاد بالصنعة، والزيادة الحاصلة بفعل الغاصب إذا استندت إلى الأثر المحض
~~تسلم للمغصوب منه، والمفروض هنا زيادة نصف الأثر والنصف الآخر للصبغ.
# (ولو زادت قيمة أحدهما) خاصة (كانت الزيادة لصاحبها، وإن نقصت قيمة الثوب
~~بالصبغ لزم الغاصب الأرش) لأن يده يد ضمان لمثل ذلك (ولا يلزم المالك ما
~~ينقص من قيمة الصبغ) لعدم عدوانه.
# (ولو بيع مصبوغا بنقصان من قيمة الصبغ لم يستحق الغاصب شيئا إلا بعد
~~توفية المغصوب منه) تمام (قيمة ثوبه على الكمال) PageV37P158
# لأن نقص الثوب من غير تغير السوق مضمون عليه (و) لذا (لو بيع مصبوغا
~~بنقصان من قيمة الثوب) لا بتغير السوق (لزم الغاصب إتمام قيمته).
# ولو كانت قيمة كل منهما خمسة وساوى المصبوغ عشرة إلا أنه لارتفاع قيمة
~~الثوب في السوق إلى سبعة وانحطاط قيمة الصبغ فيه إلى ثلاثة كان للمالك
~~سبعة: هي نصف العشرة وخمسها، وللغاصب ثلاثة:
# خمس العشرة وعشرها، لأن الحكم يتعلق بما صارت القيمة إليه، ولا أثر
~~للخمسة بعد تغير السوق، ولو انعكس الأمر انعكس الحكم أيضا، لأن نقص السوق
~~غير مضمون إذا لم يكن لنقص في العين أو صفاتها.
# هذا كله إذا كان الصبغ من الغاصب، أما إذا كان مغصوبا من آخر فإن لم يحدث
~~بفعله نقصان عليهما أو على أحدهما لم يغرم شيئا، وكانا شريكين في الثوب
~~المصبوغ كما سبق. نعم يجب عليه الفصل مع إمكانه لو طلباه أو أحدهما، وإن
~~حدث النقص فيهما أو في أحدهما عما كان قبل الصبغ غرمه الغاصب لمن حصل في
~~حقه.
# ثم إن مقتضى الشركة التي ذكرناها اشتراكهما في الثمن، ومع فرض نقصه يرجع
~~كل منها على الغاصب بنقصه، لكن عن التذكرة فيما إذا حدث نقص مثل أن كانت
~~قيمة الثوب عشرة وقيمة الصبغ عشرة وبلغت قيمة الثوب مصبوغا عشرة يكون الثمن
~~لصاحب الثوب، ms13099 ويغرم الغاصب الصبغ للآخر، وتأمل في مقتضى الشركة المزبورة،
~~ولا نعرف له وجها.
# وفي المسالك بعد أن حكم بالشركة مع عدم النقصان على حسب ما سبق في الغاصب
~~والمالك قال: " وإن حدث نقصان فإن بقيت قيمة الثوب فهي لصاحب الثوب، ويغرم
~~الغاصب الصبغ للآخر وإن زادت PageV37P159
# بما لا يبلغ قيمة الصبغ فالزائد لمالك الصبغ، ويغرم الغاصب له الباقي وإن
~~زادت عنهما فهو بينهما بالنسبة، هذا كله إذا لم تنقص القيمة السوقية
~~لأحدهما، وإلا اعتبرت النسبة كما مر ".
# وظاهره المنافاة لما ذكرناه من الشركة المزبورة، اللهم إلا أن يتجشم له،
~~والأمر سهل بعد وضوح الحال، كوضوح عدم الضمان مع استناد النقصان إلى تغير
~~السوق لا إلى فعل الغاصب.
# ولو كان الصبغ مغصوبا من مالك الثوب فإن لم يحدث بفعله نقصان فيهما فهو
~~للمالك، ولا غرم على الغاصب، ولا شئ له وإن زادت القيمة لأن الموجود منه
~~أثر محض، وإن حدث بفعله نقصان غرم، وإذا أمكن الفصل فللمالك إجباره عليه
~~وتضمينه النقص إن حصل، وليس للغاصب الفصل إذا رضي المالك، وذلك كله واضح،
~~والحمد لله.
# المسألة (الثانية:) (إذا غصب دهنا كالزيت أو السمن) أو نحو ذلك مما لا
~~يمكن تمييزه (فخلطه بمثله) ذاتا ووصفا (فهما شريكان) حقيقة على وجه يملك كل
~~منهما في مال الآخر، أو حكما كما صرحا به غير واحد، بل في المسالك نسبته
~~إلى الأكثر وقد حققنا ذلك في كتاب الشركة (1) بل لا خلاف بينهم فيه هناك،
~~بل حكينا الاجماع بقسميه عليه.
# لكن في محكي السرائر هنا أن مال المالك كالمستهلك إن شاء الغاصب أعطاه من
~~زيته المخلوط وإن شاء أعطاه من غيره مثل زيته، مدعيا أنه
# PageV37P160
# الذي تقتضيه أصول المذهب، لأن عين الزيت المغصوب قد استهلك، لأنه لو
~~طالبه برده بعينه لما قدر على ذلك.
# وفيه أنه لا شئ في أصول المذهب يقتضي الخروج بذلك عن الملك وإلا لخرج
~~بالاختلاط أيضا بغير اختيار أو برضا منهما، كما أنه ليس في شئ منها (ما ظ)
~~يقتضي الانتقال عن الملك ms13100 بمحض التعدي لو غصب رطلا من هذا ورطلا من هذا
~~وخلطهما، فإنهما يكونان بذلك هالكين، وإنما تقتضي أصول المذهب بقاء كل
~~منهما على ملك مالكه، ويجري عليهما حكم المشترك بالاتلاف والبيع ونحوهما،
~~أو يثبت أن مثله سبب شرعي للشركة على وجه يكون الحبة الواحدة مشتركة بينهما
~~وإن كانت في الواقع هي لأحدهما، كما تقدم ذلك كله وغيره في كتاب الشركة
~~(1).
# وحينئذ فلا فرق بين المزج الاختياري والاتفاقي والغصبي في حصولها به،
~~وليس هو من الهلاك الموجب للضمان، ضرورة إمكان التأدية ولو في ضمن الجميع،
~~أقصاه أنه يكون أداه مع غيره، بل ليس هو من الحيلولة التي بمعنى تعذر إيصال
~~المال إلى مالكه لمانع عن إيصاله، بخلاف المقام الذي قد تعذر فيه إيصاله
~~منفردا، لا أصل الايصال، فهو حينئذ كالثوب المصبوغ أو كالصبغ الذي صبغ به
~~الثوب، فإنه لا شئ منهما ينتقل إلى الذمة على وجه الضمان لكونه تالفا أو
~~للحيلولة، بل هو كباقي تعذر صفات المغصوب من الصحة والعيب ونحوهما.
# (و) بذلك كله يظهر لك الحال فيما (لو (إن خ ل) خلطه بأدون أو أجود) وقد
~~قالوا في كتاب الشركة بحصولها به في القسمين الأولين على معنى الشركة
~~بالثمن على نسبة القيمة. أما الثالث ففي المتن (قيل: يضمن المثل، لتعذر
~~تسليم العين وقيل يكون شريكا في
# PageV37P161
# فضل الجودة، ويضمن المثل في فضل الرداءة إلا أن يرضى المالك بأخذ العين)
~~وظاهره عدم الترجيح كالمسالك وغيرها.
# لكن في القواعد والتذكرة والإرشاد والمختلف والدروس وجامع المقاصد اختيار
~~الشركة في الثاني، بل صرح غير واحد منهم بأنه يقسم معه بالسوية مع فرض
~~التساوي، لأن الزيادة الحاصلة زيادة صفة حصلت بفعل الغاصب أو عنده عدوانا.
~~فلا يسقط حق المالك من العين بسببها كما لو صاغ النقرة وعلف الدابة فسمنت
~~وعلم العبد صنعة، ودخول الضرر بذلك على الغاصب إنما كان بسوء اختياره.
# لكن في محكي المبسوط " أن الغاصب بالخيار بين أن يعطيه من عينه أو مثله
~~من غيره، فإن باعه قسم الثمن بينهما على قدر الزيتين، ms13101 والصحيح أن هذا
~~كالمستهلك، فيسقط حقه من العين، ويصير في ذمة الغاصب، لأنه قد تعذر أن يصل
~~إلى عين ملكه بعينها، فإذا انتقل إلى الذمة يكون الغاصب بالخيار بين أن
~~يعطيه من عينه فيلزمه قبوله، لأنه قد تطوع خيرا من زيته، لا لأنه أعطاه عين
~~ماله، وبين أن يعطيه مثله من غيره " ونحوه عن السرائر، واختاره في التحرير.
# وفيه منع الاستهلاك الملحق بالتلف الموجب للانتقال في الذمة، وإلا كان
~~المساوي كذلك، مع أن الشيخ لا يقول به، بل دعوى كونه مال المالك مستهلكا
~~ليس بأولى من القول بأن مال الغاصب مستهلك فلا شئ له، وهو واضح الفساد،
~~فالتحقيق بقاء مال المالك على ملكه.
# ولكن الظاهر أن له من الثمن بنسبة ماله، كالمال المخلوط بغير اختيار، إذ
~~دعوى كون ذلك كالآثار التي تحصل من فعل الغاصب واضحة الفساد، ضرورة كون علو
~~قيمته بأجزاء عينية من مال الغاصب الذي بغصبه لم يخرج عن الاحترام ولا يدخل
~~في ملك المالك قهرا. PageV37P162
# وبذلك يظهر لك ما في كلام الأولين، ويمكن حمل ما في القواعد والإرشاد
~~والتذكرة وغيرها من إطلاق الشركة على الوجه الذي ذكرناه، لقاعدة لا ضرر ولا
~~ضرار وغيرها من الاستصحاب ونحوه، لا أن المراد الشركة حقيقة، لعدم الدليل،
~~والضرر على مالك الجيد مع فرض إرادة المساواة على تقدير التساوي في الكم،
~~ولا دليل على الشركة في العين بحسب القيمة على وجه يكون لمالك الجيد في
~~العين أزيد قدرا مما كان له، بل لعل ظاهر الأدلة خلافه، بل هو من الربا
~~بناء على عمومه لمثل ذلك.
# هذا وفي الرياض " واعلم أن ما ذكره الأكثر في المقامين أظهر إن أرادوا
~~نفي الخيار للغاصب وإثباته للمالك، وإن أرادوا لزوم القبول عليه فمشكل، حيث
~~يعتذر لعدم قبوله بعذر موجه، ككون ماله حلالا ومال الغاصب الممزوج به
~~مشبوها أو نحوه، فإن إيجاب القبول عليه ضرر وأي ضرر، فالتحقيق في المقامين
~~ثبوت الخيار للمالك ".
# وفيه ما لا يخفى، بل هو من غرائب الكلام، ضرورة اقتضاء المزج المزبور
~~الشركة ms13102 مع من له المال حتى لو علم كونه للغير، فإن ذلك لا يجعله بمنزلة
~~التالف حتى ينتقل إلى المثل.
# وكأن الذي أوقعه في هذا الكلام المقداد في التنقيح، فإنه في المساوي حكى
~~عن الشيخ في المبسوط قولين: أحدهما ضمان الغاصب، فيتخير بين الدفع من
~~الممزوج وبين غيره، وثانيهما الشركة، لأنه قادر على بعض عين ماله وبدل
~~الباقي، ولا معنى للتخيير مع وجود بعض العين، كما لو غصب صاعين فتلف
~~أحدهما، فإن المالك يأخذ الموجود وبدل التالف، ولا يلزمه أخذ بدل الكل،
~~فكذلك في صورة النزاع، وهو اختيار المصنف والعلامة في المختلف.
# وفيه نظر، لأن العين وإن وجدت لكن يتعذر تسليمها منفردة، PageV37P163
# فليست كالصاعين، وجاز أن يكون في زيت الغاصب شبهة وإن ساواه في الماهية،
~~وهو مع أنه كما ترى لا ترجيح فيه.
# وقال في المزج بالأجود: " لا خلاف في أن للغاصب الدفع من العين، ويجب على
~~المالك القبول، لاشتماله على الزيادة عن حقه مع تبرع الغاصب بها، وهل
~~للغاصب الدفع من غيرها مما يساوي مال المالك وحينئذ يجب على المالك القبول،
~~إذ لا تفاوت عليه أم لا؟ يظهر من كلام الشيخ الأول، وتبعه ابن إدريس،
~~والأجود أن الخيار للمالك، فله المطالبة بالعين منه، لوجود حقه فيها،
~~والزيادة تبرع من الغاصب، كما لو علم العبد صنعة، فإن له أخذ عبده وإن زادت
~~قيمته، وله المطالبة بالمثل من غيرها، لما قلناه أولا ولجواز اشتماله على
~~منة لا يجب تحملها ".
# وهو - مع ما فيه من منافاة ما استجوده لما نفى الخلاف فيه، مع فرض كون
~~المراد على الاطلاق، كما سمعته من الرياض، بل هو ظاهر التعليل أيضا، ومع
~~منافاة الخيار إذا كان ذلك من قبل تعلم الصنعة، ضرورة وجوب القبول عليه -
~~لا حاصل له، وكأنه لم يسمع في المقام وفي كتاب الشركة حصولها في ذلك وفي
~~المساوي، ولم يلحظ كلام الأصحاب وتعبيرهم بالشركة في المقامين وإن كانت على
~~التفصيل الذي ذكرناه.
# ومن الغريب نفيه الخلاف، وقد عرفت المخالف، وهو القائل بالشركة على معنى ms13103
~~كونه في الثمن على النسبة، فإنه لا يجب عليه القبول حينئذ.
# وأما الأول الذي هو الخلط بالأدون ففي القواعد والتذكرة وجامع المقاصد
~~والروضة يتخير المالك بين المثل والعين مع الأرش، لأنه في حكم المستهلك
~~بالاختلاط المزبور، إلا أن حق المالك لا يسقط من العين بفعل PageV37P164
# الغاصب مع إمكان التوصل إلى البعض، والنقص في الخليط يجب جبره بالأرش إذا
~~كانا غير ربويين، أو كانا وقلنا بعدم جريان الربا فيه، باعتبار أنه غرامة
~~عما جناه الغاصب على ماله لا بيع، بل ولا معاوضة بناء عن عموم الربا لسائر
~~المعاوضات. فما في الرياض من إشكال الأرش في الربويين بذلك لا يخلو من نظر.
# هذا وفي المبسوط والسرائر والإرشاد واللمعة والدروس وغيرها أنه يضمن
~~بالمثل، لأنه مستهلك، وفي التنقيح لا خلاف في أنه يضمن بالمثل، ولا يخفى
~~عليك ما في القولين بعد الإحاطة بما ذكرناه، كما لا يخفى عليك ما في نفي
~~الخلاف.
# والتحقيق بقاء المال على ملك مالكه، ويشتركان في قيمته بالنسبة، كما لو
~~اختلط المالان بغير اختيار، وما أدري ما الذي دعاهم إلى الفرق بين المزج
~~الغصبي وبين المزج الاتفاقي؟ فتأمل.
# بل ذلك صريح الاستدلال في الرياض وغيره على الحكم في المساوي فضلا عن
~~غيره بأن عين مال المالك موجودة في الجملة، وغايته أنها بغيرها ممتزجة،
~~وذلك لا يخرجها عن ملكه، ولأن في ذلك إيصال المالك إلى بعض حقه بعينه وإلى
~~بدل بعضه من غير زيادة فوت، فكان أولى من إيصاله إلى بدل الكل.
# إذ هو كما ترى أجنبي عن اقتضاء المزج المزبور الشركة، ولو على الوجه الذي
~~ذكرناه، كما هو واضح. والله العالم.
# هذا كله في الخلط بالجنس. (أما لو خلط بغير جنسه) كما إذا خلط الزيت
~~بالشيرج وخلط دقيق الحنطة بدقيق الشعير (لكان مستهلكا وضمن المثل) كما صرح
~~به الفاضل والشهيدان والشيخ فيما حكي عنه وغيرهم، بل في الكفاية أنه أشهر،
~~بل لا أجد فيه خلافا، لأنه PageV37P165
# تالف، لبطلان فائدته وخاصيته، بخلاف الجيد مع الردي المتفقين في الجنس.
# نعم احتمل ms13104 في التذكرة قويا ثبوت الشركة، كما لو مزجاه بالرضا أو امتزجا
~~بأنفسهما، وفي المسالك " له وجه، لأن إسقاط حقه من العين مع وجودها بعيد،
~~إلا أنه يشكل بأنه على تقدير القسمة الاجبارية يكون قد حتمنا على المالك
~~أخذ غير المثل إن كان الطالب هو الغاصب، أو كلفنا الغاصب بغير المثل في
~~المثلي إن كان الطالب المالك، وكلاهما خارج عن قواعد الغصب، لكنه وارد على
~~تقدير امتزاجهما بغير الغصب كما مر. وفيه جمع بين الحقين ".
# قلت: ظاهرهما المفروغية من الشركة في مثله إذا كان بغير الغصب وقد تقدم
~~في كتاب الشركة أن ظاهرهم تحققها بمزج المتفقين في الجنس أما غيره فلا، إلا
~~أنا احتملناه هناك، لكن على معنى الشركة في الثمن على حسب نسبة قيمة المال،
~~لا على معنى ملك كل منهما بعض ما للآخر المنافي للأصل بلا دليل، ولا بأس
~~بالقول بمثله في المقام، ولا منافاة فيه لقواعد الغصب، إذ ليس هو من التلف
~~الموجب للمثل، بل هو من مزج المالين الذي لا يمكن تخليص أحدهما من الآخر،
~~والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) لا خلاف في أن (فوائد المغصوب مضمونة بالغصب، وهي
~~مملوكة للمغصوب منه) لأنها نماء ملكه (وإن) كان قد (تجددت في يد
~~PageV37P166
# الغاصب أعيانا كانت كاللبن والشعر والولد والثمر أو منافع كسكنى الدار
~~وركوب الدابة) بل الاجماع بقسميه عليه، بل وعلى عدم الفرق أيضا في المنافع
~~بين الفوات والتفويت.
# (وكذا) الكلام في (منفعة كل ما له أجرة بالعادة) لأن المنافع محسوبة
~~أموالا شرعا، وقبضها بقبض العين، أما إذا لم يكن لها أجرة في العادة كالغنم
~~والشجر ونحوهما مما لا تستأجر عادة لذلك وإن قلنا بصحة إجارتها لبعض
~~الانتفاعات إلا أنها ليست أموالا عرفا، والأصل البراءة، بل قد يقال بذلك
~~حتى لو استوفاها، بأن نشر ثيابه على الشجر مثلا أو ربط دابته بأصله، نعم لو
~~كان قد آجره لذلك كانت الأجرة للمغصوب منه بعد الإجارة، كما هو واضح.
# إنما الكلام فيما لو تعددت منافعه كالعبد الخياط الحائك ففي القواعد في ms13105
~~موضع منها " والمنافع المباحة مضمونة بالفوات تحت اليد والتفويت، ولو تعددت
~~المنافع كالعبد الخياط الحائك لزمه أجرة أعلاها، ولا تجب أجرة الكل " وفي
~~موضع آخر منها " إن الغاصب يضمن الأجرة، أي للعين المغصوبة وإن لم ينتفع
~~بأجرة المثل عن عمل مطلق مدة الغصب، ولو انتفع بالأزيد ضمن الأزيد، وإن
~~انتفع بالأنقص ضمن أجرة المطلق ".
# وفي الدروس " لو استعمله بما له أجرة زائدة عن أجرة المثل المطلقة لزمه
~~الزائد ".
# لكن في الروضة " لو تعددت المنافع فإن أمكن فعلها جملة أو فعل أكثر من
~~واحدة وجب أجرة ما أمكن، وإلا كالخياطة والحياكة والكتابة فأعلاها أجرة،
~~ولو كانت الواحدة أعلى منفردة عن منافع متعددة يمكن جمعها ضمن الأعلى ".
# وفي المسالك " إن استعملها في الأعلى ضمنها، وإن استعملها في PageV37P167
# الوسطى أو الدنيا أو لم يستعملها ففي ضمان أجرة متوسطة أو الأعلى وجهان -
~~ثم قال -: وفي القواعد اعتبر في أجرة الصانع الأعلى، ثم حكم في مطلق
~~المغصوب بضمان أجرة المثل عن عمل مطلق، ولعل المطلق شامل للأعلى، لأن
~~المراد بأجرة المطلق أجرته لعمل يليق به عادة من غير تقييد بعمل مخصوص،
~~كالكتابة مثلا، أو الخياطة أو ركوب الدابة أو تحميل التراب عليها أو البر،
~~فيتناول الأعلى حيث يكون قابلا، وربما فسر المطلق بالمتوسط، فيختلف الحكم
~~".
# وكأنه أشار بما ذكره أخيرا إلى ما في جامع المقاصد من أن المراد بالعمل
~~المطلق المتوسط الذي لا يكون مقيدا بقيد القلة والكثرة، وفي فهم المتوسط من
~~المطلق خفاء، إلا أن ما سيذكره في العبارة يرشد إلى ذلك، ووجه ضمانه أن
~~المتوسط هو الغالب، فإن إدآب الأجير لنفسه فوق المعتاد نادر، كما أن الرضا
~~بالتراخي أيضا نادر.
# فإن قلت: كيف وجب في المنافع أجرة الأعلى ووجب في العمل أجرة الأوسط؟
# قلت: لا أولوية بالنسبة إلى المنافع للقادر عليها، فإن كلا منهما ممكن
~~على حد سواء، بخلاف العمل، فإن في مراتبه تفاوتا.
# ثم قال في وجه الآخر بعد تفسيره المطلق بالمتوسط أيضا: " أما الأول فلأنه
~~قد استوفاه، فيجب بدل ما استوفاه، ms13106 وأما الثاني فلأن الزائد على الأنقص قد
~~فات، وهو محسوب على الغاصب) واختصر في شرح العبارة الأولى على التعليل بعدم
~~استيفاء الكل دفعة والمنفعة العليا من جملة ما فات تحت اليد. فتجب أجرتها،
~~والمراد أجرة المثل.
# وكأنه فهم من عبارة " أجرة المثل " ذات العمل المتحد، فلاحظ الوسط فيه،
~~إلا أن الاطلاق يقتضي الأعم، فيمكن أن يقال: إن المراد PageV37P168
# بمطلق مثل العمل مدة الغصب هو ملاحظة أجرة المثل لتلك العين المغصوبة
~~القابلة للانتفاع بها تلك المنافع المتعددة إن كانت من غير ملاحظة منفعة
~~مخصوصة إن لم تكن قد استوفى الأعلى منها وإلا كان له، فإن استعملت في
~~الأدنى ضمن أجرة المطلق المزبور، كما إذا لم يستعملها، ودعوى لزوم ذلك
~~للأعلى ممنوعة، نعم مقتضاه عدم الفرق بين العبد ذي المنافع المتعددة وغيره.
# ولعله لذا أطلق في الدروس، بل لا يبعد أن يكون ذلك من الفاضل رجوعا عما
~~ذكره أولا من ضمان الأعلى، ضرورة عدم فوات الأعلى بخصوصها، إذ هو أحد
~~المنافع الفائتة على البدل، بل لا يبعد التقويم بما ذكرنا حتى في ذي
~~المنافع المتعددة القابل للاتيان بها أجمع دفعة، فإن ذلك أيضا أحد الابدال،
~~فتأمل جيدا، فإنه دقيق، وهو الأصح.
# نعم يلحظ الوسط من كل منفعة الموافق للمعتاد لا النادر، كما أنه يلحظ في
~~الدابة وغيرها أجرتها في الوقت المعتاد فعله، كالنهار دون الليل إلا أن
~~يكون له منفعة معتادة في الليل أيضا وبالجملة فالميزان ما عرفت، والله
~~العالم.
# (و) على كل حال فقد ظهر لك مما ذكرنا غير مرة أنه (لو سمنت الدابة في يد
~~الغاصب أو تعلم المملوك صنعة أو علما فزادت قيمته ضمن الغاصب تلك الزيادة)
~~على معنى دخولها في ضمانه، كما لو كانت سمينة كذلك عند المالك.
# وحينئذ (فلو هزلت) الدابة (أو نسي) المملوك (الصنعة أو ما علمه فنقصت
~~القيمة لذلك ضمن الأرش) وهو التفاوت (وإن رد العين) على المالك، لما عرفته
~~من ضمانه ذلك ولو للمتجدد من PageV37P169
# فعله مما يكون أثرا تابعا لعين المالك.
# (ولو تلفت) ms13107 العين قبل أن يردها (يضمن قيمة الأصل والزيادة) التي هي الأرش
~~كما في غير ذلك من الصفات التي كانت عند المالك أو تجددت عند الغاصب، والله
~~العالم.
# (فرعان:) (الأول:) (لو زادت القيمة لزيادة صفة) كانت في يد المالك أو
~~تجددت عند الغاصب (ثم زالت) تلك (الصفة ثم عادت الصفة) بعينها كما لو كانت
~~كاتبا فنسي ثم تذكر، أو ذا صنعة كذلك (و) عادت (القيمة) بعودها (لم يضمن
~~قيمة الزيادة التالفة، لأنها انجبرت بالثانية) فكأنها لم تزل، على أن
~~ملاحظتها مع الموجودة حال التلف غير معقولة، ضرورة كونه بمنزلة ملاحظتها
~~مرتين، إذ ليست هي إلا صفة واحدة، والمتجددة ليست غيرها على وجه تضم معها.
~~اللهم إلا أن يراد ضم مقدار النقص السابق مع القيمة حال التلف، كما أنه
~~يدفعه مع العين لو ردها.
# (و) على كل حال فلا ضمان، للأصل وصدق الأداء لما أخذ حتى على المعنى الذي
~~ذكرناه سابقا، وقاعدة نفي الضرر وأن الظالم لا يظلم وغير ذلك.
# نعم (لو نقصت الثانية عن قيمة الأولى ضمن التفاوت) لعدم الجابر حينئذ
~~للنقص الفائت، بل لعل الأمر كذلك فيما إذا لم يكن العائد PageV37P170
# عين الأول، كالسمن الذي تعقبه هزال ثم السمن على وجه عادت القيمة بالسمن
~~الأول، بحيث لو لوحظ الأول والحادث لم يبلغ (لم يتجاوز خ ل) القيمة
~~المزبورة وإن كان السمن المتجدد من الله تعالى شأنه وليس هو السمن الأول،
~~إلا أنه لما كان فرض ملاحظته مع الأول لا يزيد في قيمة العين - بل إما
~~القيمة واحدة أو ينقصها - لم يكن وجه لضمان الفائت الذي هو على هذا التقدير
~~ليس بفائت.
# لكن في المسالك " فيه قولان: أحدهما أنه ينجبر أيضا ويسقط الغرم كما لو
~~أبق العبد فعاد أو جنى على عينه فابيضت ثم زال ذلك البياض، والثاني العدم،
~~لأن السمن الثاني غير الأول، والأول وقع مضمونا، والثاني تجدد هبة من الله
~~تعالى شأنه كالأول لو كان متجددا، فلا يحصل للغاصب بسببه شئ، وهذا أظهر ".
# وفيه ما عرفت، نعم هو متجه ms13108 لو فرض زيادة القيمة بملاحظة التالف مع
~~الموجود، ولا يبعد أن يكون على ذلك المدار في الانجبار وعدمه في سائر
~~الصفات، فكل صفة ذاهبة يمكن تقديرها مع المتجددة وتزداد القيمة بذلك هي لا
~~تنجبر بالمتجددة، وكل صفة لا يمكن تقديرها مع المتجددة أو أمكن ولكن لا
~~تزيد بها القيمة عن المتجددة بل هي هي أو تنقص لا تضمن وتنجبر بالثانية.
# وحينئذ فكل من المحكي عن صريح المبسوط والإرشاد من إطلاق الانجبار في مثل
~~السمن، كظاهر المصنف لأصالة عدم الضمان، وصريح محكي التذكرة وجامع المقاصد
~~وظاهر الدروس من إطلاق عدم الانجبار، لأن الثاني مال متجدد للمالك والأول
~~مال ذاهب، ولثبوت الضمان بالهزال الأول، ولا دليل على البراءة منه، فالأصل
~~يقتضي بقاءه، لا يخلو من نظر، لما عرفت من التفصيل المزبور الذي لا يخفى
~~عليك ما في الأصلين PageV37P171
# المزبورين معه خصوصا الأخير الممنوع قرار الضمان فيه، بل هو متزلزل
~~مراعى، كضمان الحيلولة وكضمان الصفة الذاهبة المحتمل عودها بعينها، كالتذكر
~~بعد النسيان الذي لا إشكال في الانجبار فيه.
# بل لا يبعد أن يقال بكون التفاوت لو دفعه إليه متزلزلا مراعى بعدم العود
~~كالحيلولة، فلو رد العبد الذي نسي الصنعة ودفع معه الأرش ثم تذكرها وهو في
~~يد المالك رد إلى الغاصب ما أخذ منه، فإن المدار في ذلك على قاعدة نفي
~~الضرر والضرار التي مقتضاها ما عرفت.
# (واحتمال) أن يقال: إن التالف مال قد ذهب في يد الغاصب وهو مضمون عليه،
~~وما تجدد نماء مال المالك هبة من الله تعالى شأنه، فلا وجه لجبره الأول، بل
~~يأخذ الأرش منه وإن رد العبد إليه بالقيمة السابقة (يدفعه) أنه ضرر على
~~الغاصب منفي بالقاعدة المزبورة التي لا ينافيها غصبه، فإن الظالم لا يظلم،
~~بل ليس الفرض إلا كغصب دابة هزلت وكانت قيمتها هزلة وسمينة واحدة، فإنه لا
~~شئ على الغاصب بلا خلاف أجده، كما تسمعه من المصنف وقد قدمنا الكلام فيه
~~سابقا، ضرورة كون الذاهب حينئذ لا قيمة له، فتأمل جيدا، فإني لم أجد ما ms13109
~~ذكرناه من الضابط محررا في كلام الأصحاب.
# بل لا يخلو كلام بعضهم من تشويش، كالفاضل في التذكرة الذي قد سمعت صريح
~~المحكي عنه من عدم الانجبار في مسألة السمن، قال في العبد: " إذا مرض عند
~~الغاصب ثم برئ رده من غير شئ " وهو مناف لذلك، والله العالم.
# وكيف كان فهذا كله فيما لو تجددت صفة مثل الأولى كالسمن المفروض (أما لو
~~تجددت صفة غيرها مثل أن سمنت فزادت قيمتها ثم PageV37P172
# هزلت فنقصت قيمتها ثم تعلمت صنعة) مثلا (فزادت قيمتها ردها وما نقص بفوات
~~الأولى) بلا خلاف أجده، فيه بل الاجماع بقسميه عليه بل هو مقتضى الضابط
~~الذي ذكرناه، ضرورة زيادة القيمة بتقدير السمن الفائت مع الصفة المتجددة،
~~فيضمنه الغاصب الذي قد فات تحت يده.
# بل لو تكرر النقصان وكان في كل مرة مغايرا بالنوع للناقص في المرة الأخرى
~~ضمن الكل، حتى لو غصب جارية قيمتها ماءة فسمنت وبلغت القيمة ألفا وتعلمت
~~صنعة فبلغت ألفين ثم هزلت ونسيت الصنعة فعادت قيمتها إلى ماءة ردها وغرم
~~ألفا وتسعمأة، وكذا لو علم المغصوب سورة من القرآن أو حرفة فنسيها ثم علمه
~~حرفة أو سورة أخرى فنسيها أيضا ضمنهما.
# نعم إن لم تكن مغايرة بأن كانت سورة واحدة أو حرفة واحدة مرارا وهو
~~ينساها في كل مرة لم يضمن إلا أكثر المراتب نقصانا. وإن قال في المسالك:
~~فيه الوجهان، كما قال في العبد: " إذا مرض ثم برئ فزال أثر المرض ففي جبر
~~الصحة للفائت منها وجهان: نعم، لأن الصحة الثابتة هي الأولى وبه قطع في
~~التذكرة، والثاني العدم، لمنع كونها الأولى، بل يكفي الشك فيستصحب حكم
~~الضمان، وكذا الحكم فيما لو رده مريضا ثم برئ وزال الأثر ".
# وقال أيضا: " لو غصب شجرة فتحات ورقها ثم أورقت، أو شاة فجز صوفها ثم نبت
~~يغرم الأول، ولا يجبر بالثاني، لأنه غيره، بخلاف ما لو سقط سن الجارية
~~المغصوبة ثم نبت شعرها أو امتعط (تمعط خ ل) شعرها ثم نبت، فإنه يحصل
~~الانجبار، والفرق أن الورق والصوف ms13110 متقومان فيغرمهما، وسن الجارية وشعرها
~~غير متقومين، وإنما يغرم أرش PageV37P173
# النقص الحاصل بفقدانهما وقد زال هكذا، قيل: وهذا يتم في الشعر، أما في
~~السن فلا، لأن لها مقدرا في الحر، فيكون حكمها في الرق بنسبته من القيمة ".
# قلت: لا يخفى عليك الحال في ذلك كله بعد الإحاطة بما ذكرناه من الضابط
~~المزبور، كما أنه لا يخفى عليك خروج ضمان نحو الصوف والورق عما نحن فيه،
~~ضرورة كونها أعيانا مملوكة لا مدخلية للمتجدد منها في مالية الذاهب، بل ولا
~~إطلاقه الفرق بين الشعر والسن كما تعرفه في محله إنشاء الله تعالى، فتأمل
~~جيدا.
# ولو زادت قيمة الجارية بتعلم صنعة محرمة كالغناء ثم نسيته ففي المسالك: "
~~قيل: لم يضمن النقصان، لأنه محرم والمضمون الزيادة المحترمة، وربما احتمل
~~هنا الغرم، لأن الواجب على الغاصب قيمتها كذلك، ولهذا لو غصب عبدا مغنيا
~~يغرم تمام قيمته ".
# قلت: ينبغي الجزم بالاحتمال المزبور، ولا ينافي ذلك ما سمعته من عبارة
~~القواعد من تقييد المنافع المضمونة بالمباحة، لأن الظاهر إرادة إخراج
~~المنافع المحرمة كالغناء واللعب بآلات اللهو ونحو ذلك مما هو غير زيادة
~~القيمة بتعلم العلوم التي استعمالها محرم كالسحر والموسيقى وغيرهما مما
~~يزيد في القيمة معرفته وإن لم يستعمله، ولو لأنه قد يحتاج إليه على وجه لا
~~حرمة فيه، كما هو واضح. PageV37P174
# الفرع (الثاني:) (لا يضمن من الزيادة المتصلة ما لم تزد به القيمة كالسمن
~~المفرط) في الحيوان الذي لا يراد فيه ذلك (إذا زال والقيمة على حالها أو
~~زائدة) بلا خلاف ولا إشكال، إذ المعتبر من هذه الصفات ما له أثر في القيمة
~~دون غيره، من غير فرق بين الموجود حال الغصب والمتجدد، بل قد عرفت أن
~~المدار على قاعدة " لا ضرر ولا ضرار " مضافا إلى قاعدة " على اليد ".
# وكأنه احترز بقوله: " والقيمة بحالها " عما لو كان بعض السمن لا أثر له
~~في القيمة وبعضه له أثر فزال الجميع، فإنه يضمن قيمة ما له أثر فيها دون ما
~~زاد عليه، والله العالم.
# (المسألة الرابعة:) لا خلاف ms13111 ولا إشكال في أنه (لا يملك المشتري ما يقبضه
~~بالبيع الفاسد) الذي معناه عدم ترتب الأثر عليه، فيبقى حينئذ على ملك
~~المالك، وتسميته شراء مع فساده لأعمية البيع من الصحيح والفاسد، أو مجازا
~~بناءا على أنه حقيقة في الصحيح وإن كان هو واضح الفساد، بل مقتضاه الاجمال
~~المقتضي لبطلان الاستدلال على نفي ما شك فيه من الشرائط والموانع بناء على
~~احتماله.
# (و) كذا لا خلاف ولا إشكال في أنه أي المشتري (يضمنه) PageV37P175
# وما يتجدد من منافعه) أعيانا وغيرها، لأصالة الضمان المستفاد من عموم "
~~على اليد " (1) وغيرها، وهو مبنى قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، مضافا
~~إلى إقدامه على كونه مضمونا عليه لو صح البيع بمعنى أن تلفه من ماله، فيكون
~~في فاسده كذلك. بل لا غرور فيه بالنسبة إلى ذلك في صورة علم البائع بالفساد
~~فضلا عن غيرها.
# ومن هنا لم يفرقوا في الضمان المزبور بين العالمين والجاهلين والمختلفين،
~~ووسوسة بعض الناس في صورة العالمين أو علم البائع في غير محلها.
# (و) كذا يضمن (ما يزداد من قيمته لزيادة صفة فيه) ولو متجددة في يده ثم
~~ذهبت فنقصت قيمته. (ف) يرده حينئذ مع الأرش، إذ هو حينئذ كالعين المغصوبة
~~في هذه الأحكام.
# بل في المتن وغيره (إن تلف في يده ضمن العين بأعلى القيم من حين قبضه إلى
~~حين تلفه إن لم يكن مثليا) لأنه من المغصوب الذي عرفت حكمه كذلك عند المصنف
~~وغيره، باعتبار أن المالك لم يأذن في قبضه إلا على تقدير صحة البيع، فبدونه
~~يكون موضوعا بيده بغير حق.
# لكن في المسالك " هذا يتم على تفسير الغصب بأنه الاستيلاء على مال الغير
~~بغير حق، أما لو اعتبرنا العدوان لم يتم كونه غاصبا إلا بتقدير علمه
~~بالفساد وجهل البائع، أما مع جهلهما أو جهل المشتري فليست يده يد عدوان،
~~والوجه حينئذ أنه يضمن القيمة يوم التلف إن لم نقل في الغاصب مطلقا كذلك،
~~وإلا كان الحكم فيه كذلك مطلقا بطريق أولى ".
# وفيه أنه على تقدير العلم ليس بغاصب ms13112 أيضا، لما عرفت من أنه
# PageV37P176
# القاهر غيره، كما عرفت أن الوجه في ضمان الأعلى إن كان صحيح أبي ولاد (1)
~~اختص بالغاصب، وإلا فما ذكرناه من الوجه له لا يخصه خصوصا إذا قلنا: إن
~~وجهه الدخول في الضمان بمجرد القبض على معنى كونه مخاطبا برده أو قيمته لو
~~تلف في كل آن، فإذا فرض حصول العليا في ذمته في آن من الآنات لا دليل على
~~سقوطها إلا إذا رد العين نفسها، والأمر سهل بعد ما عرفت من تحقيق الحال في
~~المغصوب فضلا عن مفروض المقام.
# وكيف كان فلا يخفى عليك أن المقام - حيث يكون الفساد من جهة كون المبيع
~~مستحقا للغير - من مسألة تعاقب الأيدي على المغصوب التي قد عرفت تحقيق
~~الحال فيها، كما أنه تقدم في كتاب البيع (2) جملة من أحكام المسألة.
# إلا أن المصنف وغيره ذكروا ذلك منها هنا باعتبار بعض الأحكام الخاصة بها
~~من حيث الشراء من الغاصب، فقال: (ولو اشترى من غاصب) ولم يجز بناء على
~~جريان الفضولي فيه (ضمن العين والمنافع) على حسب ما عرفت (ولا يرجع على
~~الغاصب) بشئ إذا غرم منهما (إن كان عالما) ضرورة كونه كالغاصب حكما، إذ لا
~~غرور منه.
# (و) لكن (للمالك الرجوع على أيهما شاء) في المطالبة بالعين أو بدلها
~~ومنافعها وصفاتها حتى المتجدد في يد المشتري منها، لأن كلا منهما مصداق "
~~على اليد ما أخذت " (3) و " المغصوب
# PageV37P177
# مردود " (1) وغير ذلك من الأدلة كتابا (2) وسنة (3) وإجماعا بقسميه.
# (فإن رجع على الغاصب) بالبدل (رجع الغصب على المشتري) الذي استقر الضمان
~~عليه بالتلف في يده، لعدم الغرور.
# (و) لذلك (إن رجع) المالك (علي‍) - ه أي (المشتري لم يرجع على الغاصب)
~~بشئ (لاستقرار التلف في يده) الموجب للرجوع عليه، كما أوضحناه في مسألة
~~تعاقب الأيدي.
# نعم لو كان قبل بيعه قد استوفى شيئا من المنافع أو مضى زمان يمكن استيفاء
~~شئ منها فيه أو نقصت في يده نقصانا مضمونا اختص بضمانه من غير أن يرجع به
~~على المشتري ابتداء أو عودا، بل لا ms13113 رجوع للمشتري على الغاصب مع علمه حتى
~~بالثمن مع تلفه إجماعا عقوبة له.
# بل في المسالك أن الأشهر عدم الرجوع به مع وجود عينه، بل ادعى عليه في
~~التذكرة الاجماع وإن كان لا يخلو من نظر قد تقدم في كتاب البيع (4). بل عن
~~المصنف في بعض رسائله قول بجواز الرجوع به حينئذ، بل في الروضة حكايته عنه
~~مطلقا، بل قواه هو فيها مصرحا بأن الواقع خلاف الاجماع المزبور، بل الشهيد
~~في اللمعة أيضا صرح بالرجوع مع بقاء العين مع العلم والجهل، ولا ريب في
~~قوته من حيث القواعد. هذا كله مع علمه.
# PageV37P178
# (وإن كان المشتري جاهلا بالغصب رجع على البائع بما دفع من الثمن) إن
~~باقيا وبدله إن كان تالفا، لظهور فساد العقد الموجب لتراد العوضين.
# ثم إن كانت قيمة العين بقدر الثمن فذاك، وإن كانت أزيد ففي رجوعه على
~~الغاصب بالزيادة عن الثمن وجهان، من أن الشراء عقد ضمان، وقد شرع فيه على
~~أن يكون العين من ضمانه وإن كان الشراء صحيحا، ومن دخوله على أن يكون
~~المجموع في مقابلة الثمن، وهو يقتضي كون الزائد عليه في معنى التبرع به
~~وإعطائه إياه بغير عوض، فأخذ (فإذا أخذ خ ل) منه عوضه فيرجع (رجع خ ل) به.
# وفي المسالك " وهذا قوي، ولا يمنع من ذلك كون البيع عقد ضمان، لأنه إن
~~كان المراد من كونه عقد ضمان أنه إذا تلف المبيع عنده تلف من ماله واستقر
~~عليه الثمن فهذا مسلم، ولكن لم يكن شارعا فيه على أن يضمن القيمة، ومعلوم
~~أنه لو لم يكن المبيع مغصوبا لم يلزمه شئ بالتلف، غايته أن يكون ما قابل
~~الثمن من المبيع مأخوذا بعوضه والباقي سالم له بغير عوض، فكان الغاصب غارا
~~موقعا إياه في خطر الضمان، فليرجع عليه، وإن كان المراد غيره فلم قلتم: إن
~~الشراء عقد ضمان مطلقا، وحينئذ فإن رجع المالك على المشتري جاهلا بعوض
~~المبيع لم يرجع به على الغاصب البائع إن لم تزد قيمته عن الثمن، وإن رجع به ms13114
~~على الغاصب رجع به على المشتري، وإن رجع بالزيادة على المشتري رجع بها على
~~الغاصب، وإن رجع بها على الغاصب لم يرجع بها على المشتري، ويظهر من إطلاق
~~المصنف عدم رجوع المشتري بالدرك مثلا أو قيمة، ومن تعليله بكون قبضه مضمونا
~~عدم رجوعه بالزائد، وقد عرفت جواب التعليل ".
# قلت: الظاهر صحة إطلاق المصنف (وللمالك مطالبته بالدرك PageV37P179
# إما مثلا أو قيمة، ولا يرجع بذلك على الغاصب، لأنه قبض ذلك مضمونا، ولو
~~طالب الغاصب بذلك رجع الغاصب على المشتري) الذي هو غير مغرور بالنسبة إلى
~~ذلك، ويده يد ضمان للشئ مثلا أو قيمة لو فسد البيع بفساد صيغة ونحوها، كما
~~لا إشكال في عدم رجوعه به، وهذا معنى إقدامه على كون العين مضمونة عليه، لا
~~ما ذكره.
# وما في الروضة - من أن ضمانه للمثل والقيمة أمر زائد على فوات العين الذي
~~قد قدم على ضمانه وهو مغرور من البائع بكون المجموع له بالثمن، فالزائد
~~بمنزلة ما رجع عليه به، وقد حصل في مقابلته نفع بل أولى - لا محصل له،
~~خصوصا قوله: " فالزائد " إلى آخره. بناء على عدم رجوعه بمثله.
# ثم قال: " هذا إذا كانت الزيادة على الثمن موجودة حال البيع، أما لو
~~تجددت بعده فحكمها حكم الثمرة، فيرجع بها أيضا كغيرها مما حصل له نفع في
~~مقابله على الأقوى، لغروره ودخوله على أن يكون ذلك له بغير عوض ".
# وهو مثل سابقه أيضا، ضرورة كون الاقدام المزبور إنما هو على تقدير صحة
~~البيع لا مطلقا، إذ هو معنى كون البيع عقد ضمان كما عرفت، ودعوى أن الفعل
~~نفسه غرور ممنوعة بعد ما عرفت من كون مبناه كذلك نحو الفساد بغير ذلك من
~~الخلل في الشرائط الذي لا كلام عندهم في ضمان المشتري المبيع بزيادة قيمته
~~حتى مع علم البائع بالفساد دون المشتري وإن وسوس فيه بعض الناس لكنه في غير
~~محله.
# واحتمال الفرق بأن ذلك إنما نشأ من الجهل بالحكم الشرعي الذي لا مدخلية
~~فيه للبائع بخلاف المقام الذي منشأه الجهل بالموضوع، والفرض ms13115 علم البائع به
~~دونه. PageV37P180
# يدفعه (أولا) أن المسألة عندهم عامة لما إذا كان البائع عالما أو لا وإن
~~فرضت في المقام مخصوصة. (وثانيا) مبنى الضمان عندهم أن فعل البائع من
~~التسبيب الذي ترتب عليه فعل المشتري، سواء كان البائع عالما أو لا، كتسبيب
~~حفر البئر للتردي فيها وإن لم يقصد الحافر ذلك ولا علمه.
# وفيه إمكان منع التسبيب المقتضي للضمان فضلا عن كون القرار عليه، خصوصا
~~بعد ملاحظة ما ذكرنا من أن مقتضى الاقدام على المعاوضة ذلك، فتأمل جيدا،
~~والله العالم.
# هذا كله بالنسبة إلى الثمن. (و) أما (ما يغترمه (ما يغرمه خ ل) المشتري
~~مما لم يحصل له في مقابلته نفع كالنفقة والعمارة) إذا نقضها المالك (فله
~~الرجوع به على البائع) الذي هو الغاصب، لأنه دخل على أن يكون ذلك له بغير
~~غرم، وإنما جاء الضرر من تغرير الغاصب، وكذا القول في أرش نقصانه، وظاهرهم
~~عدم الخلاف فيه، معللين له بالغرور الذي هو من السبب المقتضي للضمان مقدما
~~على غيره مما هو أضعف منه.
# وهو إن تم إجماعا فذاك، وإلا كان للنظر فيه مجال لا يخفى عليك وجهه بعد
~~الإحاطة بما ذكرناه من منع مثله سببا يقتضي الضمان على وجه يقدم على مباشرة
~~المشتري، مضافا إلى اقتضاء معنى كون البيع عقد ضمان على الوجه الذي ذكرناه
~~ذلك أيضا، فتأمل جيدا، والله العالم.
# (و) من ذلك ما (لو) كان المبيع جارية ف (أولدها المشتري كان) الولد (حرا)
~~قطعا، لأنه ولد شبهة من الحر، فيلحق بأبيه (و) إن (غرم قيمة الولد) للمالك
~~باعتبار أنه نماء ملكه وقد أتلفه عليه. PageV37P181
# (و) لكن (يرجع بها على البائع) الغاصب كما صرح به في الموثق (1) ولأنه
~~أقدم على أن يسلم له الولد حرا من غير غرامة.
# والكلام في تخيير المالك كغيره من مسائل الغرور، فقيل: لا يرجع المالك
~~إلا على الغاصب باعتبار كونه الغار. (وقيل في هذه: له مطالبة أيهما شاء،
~~لكن لو طالب المشتري) المغرور (رجع) بها (على البائع) الغاصب الغار (ولو
~~طالب البائع ms13116 لم يرجع) بها (على المشتري) لأن قرار الضمان عليه، لأنه أقوى.
# (وفيه احتمال آخر) وهو - كما في المسالك - إلحاق عوض الولد بما حصل له
~~نفع في مقابلته كالمهر، لأن نفع حرية الولد يعود إليه.
# ويمكن أن يريد به احتمال عدم التخيير، بل يتعين رجوع المالك ابتداء على
~~البائع بناء على كونه الغار، نحو ما سمعته فيمن قدم إلى غيره طعام الغير
~~وأكله، والأمر سهل خصوصا بعد ما عرفت من أن الأصح في تلك التخيير.
# (أما ما حصل للمشتري في مقابلته نفع كسكنى الدار وثمرة الشجر والصوف
~~واللبن فقد قيل: يضمنه الغاصب لا غير، لأنه سبب الاتلاف، ومباشرة المشتري
~~مع الغرور ضعيفة، فيكون السبب أقوى، كما لو غصب طعاما وأطعمه المالك) الذي
~~قد عرفت الكلام فيه سابقا.
# (وقيل: له إلزام أيهما شاء، أما الغاصب فلمكان الحيلولة، وأما المشتري
~~فلمباشرة الاتلاف، فإن رجع على الغاصب رجع على المشتري لاستقرار التلف في
~~يده، وإن رجع على المشتري لم يرجع على الغاصب) لما عرفت من كون قرار الضمان
~~عليه، وهو المحكي عن الشيخ وابن إدريس.
# (والأول أشبه) عند المصنف هنا وفي كتاب التجارة ومحكي
# PageV37P182
# التنقيح، لقوة السبب على المباشر، بل لو قلنا بجواز رجوع المالك على
~~المشتري باعتبار حصول التلف في يده كان له الرجوع على الغاصب للغرور. فإنه
~~أقدم على أن تكون هذه المنافع له مجانا من غير دفع عوض فهو كما لو قدم إليه
~~طعام الغير وأكله فرجع المالك عليه.
# لكن لعل خلافهم هنا يومئ إلى عدم تحقق قاعدة الغرور في المقام، وإلا فلا
~~مدخلية لحصول النفع في مقابلته، إذ ليس هو بأعظم من أكل المغرور الطعام
~~الذي قدم إليه، ومع ذلك جزموا بكون الضمان أو قراره على الغار.
# ولعله لذا قال في الرياض: " والقول بعدم الرجوع أوفق بالأصل مع عدم
~~معلومية صلوح المعارض للمعارضة، بناء على عدم وضوح دليل على ترتب الضمان
~~على الغار بمجرد الغرور وإن لم يلحقه ضرر، كما فيما نحن فيه بمقتضى الفرض،
~~لاستيفائه المنفعة في مقابلة ما ms13117 غرمه، والاجماع على هذه الكلية غير ثابت
~~بحيث يشمل مفروض المسألة، نعم ربما يتوجه الرجوع حيث يتصور له الضرر
~~بالغرور، كما إذا أخذت منه قيمة المنافع أزيد مما يبذله هو في مقابلتها من
~~غير ملكه ونحو ذلك " وإن كان ما ذكره لا يخلو من نظر، ضرورة عدم مدخلية
~~التضمين بقاعدة الغرور في حصول الضرر وعدمه، بل هو من باب قوة السبب على
~~غيره ولو مباشرة.
# نعم إنما المتجه ما ذكرناه من منع تحقق الغرور الذي يترتب عليه الضمان،
~~إذ المسلم منه ما يترتب فعل الغير على فعله من حيث المجانية ابتداء،
~~كالإباحة والهبة والعارية ونحوها، بخلاف ترتب فعل المشتري هنا على زعم كونه
~~مالكا الحاصل من وقوع عقد البيع مع البائع، خصوصا مع جهل البائع بالحال
~~كالمشتري، فتأمل. PageV37P183
# ولو كان المغصوب جارية بكرا فافتضها المشتري فرجع عليه بالعوض ففي
~~المسالك في رجوعه به الوجهان، لحصول نفع في مقابلته، وأولى بعدم الرجوع هنا
~~لو قيل به ثم، لأنه بدل جزء فيها أتلفه فأشبه ما لو قطع عضوا من أعضائها،
~~وأما المنافع التي لم يستوفها وفاتت تحت يده فيرجع عليه بها ففي حكم ما لم
~~يحصل له في مقابلته نفع وأولى بالرجوع، لأنه لم يتلف ولا شرع في العقد على
~~أن يضمنها.
# قلت: لا يخفى عليك وجه الكلام في الأخير بعد الإحاطة بما ذكرناه إن لم
~~يكن إجماعا والظن بعدمه، فإن ملاحظة اختلافهم في مسألة الزيادة ومسألة ما
~~كان له نفع في مقابله ومسألة حرية الولد وعدم خلافهم في الرجوع فيما يغرمه
~~من النفقة والعمارة وفيما لا نفع له في مقابلة ما فات تحت يده وغير ذلك
~~تقتضي عدم تنقيح المسألة عندهم على وجه تكون إجماعية، وإن أمكن وجه الفرق
~~بين مسألة الزيادة والغرامة بأن الزيادة من مقتضى ضمان المعاوضة الذي أقدم
~~عليه، فلا رجوع له بها، بخلاف الغرامة، فإنه خارجة عن المعاوضة، وإنما
~~تترتب على إيقاع البائع البيع، كتقديم الطعام للأكل، وإن كان فيه ما فيه
~~أيضا كما لا يخفى عليك ms13118 بعد التأمل فيما ذكرناه، والله العالم.
# المسألة (الخامسة:) التي تقدم في كتاب البيع (1) والنكاح (2) تفصيل
~~الكلام فيها، ولكن لا بأس بإعادته على الاجمال هنا، فنقول: (لو غصب
# PageV37P184
# غاصب (مملوكة فوطأها فإن كانا) معا (جاهلين بالتحريم) للجهل بتحريم الزنا
~~مطلقا، أو لتوهم حلها خاصة، لدخولها بالغصب في ضمانه، وإن كان لا تقبل
~~دعواهما ذلك إلا مع احتمالها، للقرب من عهد الاسلام، أو للتولد في موضع
~~بعيد منه، أو لقصور في معرفة ذلك أو لظن أنها جاريته وأنه سيدها، أو لغير
~~ذلك (لزمه مهر أمثالها) كما عن المبسوط والسرائر والتحرير وجامع المقاصد
~~وغيرها (للشبهة) المقتضية ضمان قيمة منفعة البضع المقدرة بذلك بعد عدم
~~التقدير شرعا.
# (وقيل) كما عن بعض أصحابنا على ما في محكي السرائر:
# (عشر قيمتها إن كانت بكرا، ونصف العشر إن كانت ثيبا) بل هو خيرة الإرشاد
~~والدروس هنا، بل قد تقدم في كتاب النكاح (1) ما يستفاد منه قوته، للنصوص
~~المستفيضة حد الاستفاضة أو متواترة التي فيها الصحيح وغيره المشتملة على
~~التعليل المستفاد منه عدم الاختصاص في المورد وعلى التفصيل الذي يحكم به
~~على المطلق منها.
# قال ابن سنان في الصحيح (2): " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل
~~اشترى جارية لم يعلم بحبلها فوطأها، قال: يردها على الذي ابتاعها، ويرد
~~عليه نصف عشر قيمتها، لنكاحه إياها ".
# وفي الكافي وفي رواية أخرى (3) " إن كانت بكرا فعشر قيمتها وإن لم تكن
~~بكرا فنصف عشر قيمتها ".
# وفي حسن عبد الملك بن عمر (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام)
# PageV37P185
# " يرد الحبلى ويرد معها نصف عشر قيمتها " ونحوه خبر فضيل (1) وسعيد بن
~~يسار (2).
# وما في التهذيب (3) - من رواية حسنة أخرى لعبد الملك عنه (عليه السلام)
~~أيضا " في الرجل يشتري الجارية وهي حبلى فيطؤها، قال: يردها ويرد عشر ثمنها
~~إذا كانت حبلى " - محمول على الغلط من الراوي أو الناسخ باسقاط لفظ " نصف "
~~ليطابق غيره.
# وفي خبر طلحة بن زيد (4) " إذا اغتصب الرجل أمة فافتضها فعليه عشر ثمنها،
~~فإن كانت حرة فعليه الصداق ".
# وفي الصحيح (5) سأل ms13119 الصادق (عليه السلام) " أرأيت إن أحل جارية لأخيه ما
~~دون فرجها فغلبته الشهوة فافتضها؟ قال: يغرم لصاحبها عشر قيمتها إن كانت
~~بكرا، وإن لم تكن بكرا فنصف عشر قيمتها ".
# وفي صحيح ابن صبيح (6) " في رجل تزوج امرأة فوجدها أمة دلست نفسها - إلى
~~أن قال (عليه السلام): ولمواليها عشر قيمتها إن كانت بكرا، وإن كانت غير
~~بكر فنصف عشر قيمتها " إلى غير ذلك من النصوص المذكورة في كتاب النكاح (7)
~~ووطء أحد الشريكين في البيع (8).
# PageV37P186
# بل حكيت الشهرة على هذا القول مستفيضا فيما إذا ظهر استحقاق الأمة
~~الموطوءة، بل عن صريح خلاف الشيخ وظاهر إيضاح النافع الاجماع عليه.
# فمن الغريب بعد ذلك دعوى أن القول المزبور في غاية الضعف، وأن دليله في
~~غير مورد البحث، بل من النصوص المزبورة يستفاد ضعف القول بمهر المثل إن لم
~~يكن المراد به المذكور في النصوص المزبورة.
# كما أن منها يستفاد ضعف القول الآخر الذي أشار إليه المصنف بقوله:
# (وربما قصر بعض الأصحاب هذا الحكم) أي مهر المثل أو العشر ونصفه (على
~~الوطء بعقد الشبهة) دون الوطء بغيره، لأن منفعة البضع لا تضمن بدونه، كما
~~يظهر في الزانية، وكأنه من الاجتهاد في مقابل النص والفتوى بل الاجماع.
# كما أن الظاهر من النصوص المزبورة عدم عشر آخر عوض البكارة التي أزيلت
~~بالوطئ المشتمل على استيفاء منفعة البضع وجناية زوال البكارة.
# ولعله لذا قال بعضهم بوجوب عشر آخر مضافا إلى وجوب العشر لو افتضها
~~بالأصبع، فلو اكتفي به في الوطء أيضا كان الانتفاع بالوطء بغير عوض. إلا أن
~~ذلك كما ترى كالاجتهاد في مقابلة النص أو الظاهر كالنص المعتضد بالأصل
~~وغيره.
# ومن هنا استظهر في الدروس بالتداخل على تقدير وجوب العشر دون مهر المثل،
~~قال: " ولو كانت بكرا فعليه مع المهر أرش البكارة إن قلنا بمهر المثل، وإن
~~قلنا بالعشر فالظاهر التداخل ".
# ولعله لظهور نصوص العشر فيه، بخلاف مهر المثل الذي مستنده على القول به
~~القاعدة التي لا يدخل فيها أرش الجناية. PageV37P187
# لكن قد يناقش (أولا) بظهور نصوص ms13120 أخر (1) فيه كالعشر قد تقدمت في المباحث
~~السابقة. و (ثانيا) بأن مهر المثل ملحوظ فيه أرش البكارة كما في الحرة التي
~~لا أجد أحدا - ممن يعتد به - ذكر فيها أرش الجناية مضافا إلى المهر، وحينئذ
~~(ف‍) يدخل فيه دية البكارة.
# نعم (لو افتضها بإصبعه لزمه دية البكارة) وهي العشر أو التفاوت أو أكثر
~~الأمرين، وهو الأصح كما سمعته سابقا في جناية الغاصب.
# (ولو وطأها مع ذلك لزمه الأمران) لأنهما حينئذ سببان مستقلان والأصل عدم
~~تداخلهما، كما جزم بذلك كله في التحرير وغيره قال: " ولو اقتضها بإصبعه
~~لزمه أرش البكارة، فإن وطأها بعد ذلك لزمه الأمران، ولو ذهبت البكارة
~~بالوطء لم يجب أكثر من المهر أو العشر ".
# ومن ذلك يعرف النظر فيما في المسالك، حيث إنه بعد أن ذكر وجه وجوب
~~الأمرين في الاقتضاض بالأصبع ثم الوطء قال: " وذهب جماعة منهم العلامة في
~~التحرير والشهيد في الدروس إلى التداخل، لأن البكارة ملحوظة على تقدير وجوب
~~المهر أو العشر، ويزيد باعتبارها الواجب، ولو وجب أرش البكارة منفردا لزم
~~وجوب مهر ثيب لا بكر كما لو اقتضها بإصبعه ثم وطأها، فلا وجه للجمع بينهما،
~~وأجيب بأن ملاحظة البكارة في مهر المثل أو العشر لا يقتضي التداخل، لأن
~~ملاحظتها من حيث إن وطء البكر خلاف وطء الثيب، فملاحظتها باعتبار الوطء لا
~~باعتبار الجناية، فلا بد للبكارة من شئ زائد، وهو عشر آخر على قول أو أرش
~~نقصان قيمتها عن حالة البكارة إلى الثيبوبة نظرا إلى نقصان (نقص خ ل)
~~المالية ".
# PageV37P188
# وفيه (أولا) أنك قد سمعت ما في التحرير والدروس من التداخل في الوطء دون
~~الفرض الذي لم يحضرني أحد قال بالتداخل فيه، بل ولا وجه معتد به له، ويمكن
~~أن يكون نص المصنف وغيره عليه للتنبيه على خلاف بعض العامة.
# و (ثانيا) أن ما ذكره من عدم التداخل في صورة الوطء وإن كان هو المحكي عن
~~المبسوط والتذكرة وجامع المقاصد وبيع الروضة ومحتمل السرائر لما ذكره من
~~التعليل إلا أنك عرفت ظهور النصوص على ms13121 كثرتها في عدم وجوب شئ غير العشر أو
~~مهر المثل، خصوصا مع ملاحظة أنها في مقام البيان، بل يمكن أن يكون من قبيل
~~الاجتهاد في مقابلة النص.
# نعم بقي شئ في مفروض المسألة، وهو احتمال استحقاق مهر البكر وإن كان
~~وطؤها بعد الاقتضاض بالأصبع، بناء على أن المراد من البكر هي التي لم توطأ
~~وإن ذهبت بكارتها بإصبع ونحوه، إلا أن المنساق إلى الذهن خلافه، فتستحق
~~حينئذ في الفرض أرش البكارة ومهر الثيب:
# نصف العشر أو غيره.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك مما ذكرناه أن القول بالتداخل في زوال البكارة
~~بالوطئ لذلك لا يقتضي القول به في مفروض المسألة، وهو واضح.
# كما أن منه يعلم عدم وجوب أكثر الأمرين به من العشر والتفاوت وإن قلنا به
~~في غير ذلك من جناية الغاصب فيما له مقدر، للنصوص التي منها المشتمل على
~~الغصب وما في معناه المقتصر على وجوب العشر (1) فما في القواعد - من احتمال
~~ذلك بل عنه في المختلف الفتوى به - لا يخلو من نظر، نعم هو كذلك فيما لو
~~اقتضها بإصبعه، كما أشرنا إليه سابقا.
# PageV37P189
# بل الظاهر وجوب العشر أيضا لو وطأها بالعقد بزعم الصحة، لما سمعته من كون
~~المستفاد من النصوص (1) على كثرتها أن ذلك هو المقدر لها في كل وطء محترم
~~لم يثبت له مسمى، وخصوص خبر المدلسة (2).
# فما في القواعد من احتمال وجوب الأكثر في العقد في غير محله، قال فيها: "
~~فلو وطأ الجارية جاهلين بالتحريم فعليه مهر أمثالها، أو عشر قيمتها مع
~~البكارة ونصفه مع الثيبوبة، ويحتمل مع البكارة الأكثر من الأرش والعشر، ومع
~~العقد الأكثر من الأرش والعشر ومهر المثل " وإن كان في قراءة " مهر المثل "
~~بالرفع أو الجر إشكال، إلا أن الظاهر الأول، فيكون احتمالا مستقلا، لا أنه
~~داخل في الأكثر.
# وعلى كل حال فالتحقيق ما ذكرناه من وجوب العشر مطلقا، فتأمل جيدا، والله
~~العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف ولا إشكال في أن (عليه أجرة مثلها من حين غصبها إلى
~~حين عودها). ms13122
# نعم في جامع المقاصد والمسالك تقييد ذلك بغير زمن الوطء الذي قد ضمن فيه
~~منفعة البضع.
# وفيه - مع قصور الزمن المزبور بحيث لا يقدح في تقويم أجرة مثلها - أنه
~~يمكن أن يكون لها منفعة تجامع الوطء، فيضمنها أيضا.
# ثم الكلام فيما لو تعددت منافعها على وجه يمكن جمعها أو لا يمكن كالكلام
~~السابق، وربما كان في إطلاق المصنف وغيره هنا أجرة المثل إيماء إلى اعتبار
~~الأعلى إذا لم يكن قد استوفاه، ودعوى انطباق أجرة
# PageV37P190
# المثل عليه ممنوعة، كما تقدم الكلام في ذلك مفصلا، فلاحظ وتأمل، والله
~~العالم.
# (ولو أحبلها لحق به الولد) للشبهة بلا خلاف معتد به، بل عن الخلاف
~~والمبسوط الاجماع على ذلك في مسألة ظهور استحقاق الأمة الموطوءة في باب
~~البيع.
# فما عن المقنعة والنهاية - من الحكم برقية الولد إلا أن يرضيه الأب عنه
~~بشئ - شاذ أو يريدان ما ذكره المصنف (و) غيره من أن (عليه قيمته يوم سقط
~~حيا) بل لا أجد فيه خلافا، لا لأنه وقت الحيلولة بين مولى الأمة وبين ما هو
~~من نمائها وتابع لها، فيقوم حينئذ دقيقا وتدفع قيمته للمولى، كما علله به
~~غير واحد، إذ هو كما ترى، بل للنصوص المستفاد منها ذلك، ولولاها لأشكل
~~الحال في أصل ضمانه، لأنه حر ولم يكن مالا للمالك، وقد حال الغاصب بينه
~~وبين صاحبه.
# ودعوى أن المراد بالحيلولة هو أنه لولا أنه مشتبه يلحق به الولد لكان
~~ملكا للمولى واضحة الفساد. نعم قد يقال بضمان الغاصب بتفاوت قيمة الجارية
~~بذلك لا قيمة الولد، فتأمل جيدا فإن المسألة غير محررة، وتظهر ثمرة ذلك
~~فيما تسمعه من عدم الضمان لو سقط ميتا وغيره، والله العالم.
# (و) كذا يضمن الغاصب (أرش ما ينقص من الأمة بالولادة) بلا خلاف ولا
~~إشكال، لما عرفت من ضمان ذلك كله على الغاصب، وهو واضح.
# (ولو سقط ميتا قال الشيخ رحمه الله) في محكي المبسوط:
# (لم يضمنه) الغاصب (لعدم العلم بحياته) وتبعه في التحرير والدروس.
~~PageV37P191
# (وفيه إشكال ينشأ من تضمين الأجنبي) لو أسقطه ms13123 مع أن الأصل أيضا عدم
~~حياته.
# (و) لكن (فرق الشيخ بين وقوعه بالجناية وبين وقوعه بغير جناية) قال ما
~~لفظه: " لو أحبلها الغاصب جاهلا بالتحريم ثم ولدته ميتا لم يضمن الغاصب
~~قيمة الولد، لأنه لا يعلم كونه حيا قبل هذا، ولأنه ما حال بينه وبين سيده
~~في وقت التصرف، ولو ضربها أجنبي فألقت الجنين ميتا فعلى الضارب الضمان، لأن
~~الالقاء عقيب ضرب بطنها مسقط للولد غالبا، بخلاف ما إذا سقط لنفسه، لأن
~~الأصل الموت حتى يعلم غيره ".
# وظاهره التردد في الفرق، بل هو صريح كلامه الآتي، ومثله الفاضل في
~~القواعد، بل عن غير واحد الجزم بضعفه، باعتبار أن عدم العلم بحياته ثابت
~~على التقديرين، مع أنه لا يتم إطلاقه مع العلم بحياته ولو بولادته بعد
~~الأربعة أشهر أو الخمسة، بناء على ما في النصوص (1) من ولوج الروح فيه
~~حينئذ، أو لغير ذلك من ولادته كامل البدن على وجه يظهر منه أنه كان حيا،
~~خصوصا مع الحركة ونحوها.
# كما أنه لا يتم أيضا بالنسبة للجاني، ضرورة أعمية الجناية من الحياة،
~~فإنها قد تكون في حال العلم بعدم ولوج الروح فيه، ولذا كان المحكي عنه في
~~الديات الضمان بها مطلقا على وجه يظهر منه المفروغية من ذلك أو الاجماع
~~عليه، كنسبة الحلي له إلى الروايات.
# ومن ذلك يعلم كون التعليل المزبور منه تقريبا لا تحقيقا، فلا وجه للايراد
~~عليه، بل يحتمل كون مراده تنزيل الجناية منزلة الحياة بالنسبة إلى الضمان،
~~وإلا فلا فرق بين السقوط من دون جناية، ومعها بالنسبة
# PageV37P192
# للحياة والموت، نعم يتجه الفرق بينهما بثبوت الدليل على الجناية من إجماع
~~أو نصوص أو غيرهما من غير فرق بين العلم بولوج الروح فيه وعدمه، بل حتى لو
~~علم عدم ولوجها فيه، بخلاف السقوط.
# واحتمال أن ضمانه هنا لأن يد الغاصب يد ضمان يدفعه أنه حر لا يدخل تحت
~~اليد، ولا يرد ضمان الغاصب إياه بجناية الأجنبي لدليله إن كان، وإلا أشكل
~~الرجوع على الغاصب، لعدم كونه جانيا وعدم يد ضمان له ms13124 عليه، نحو ما قاله
~~بعضهم من عدم رجوع المالك بالمهر على من غصب جارية وباعها فوطأها المشتري،
~~لعدم الاستيفاء منه وعدم دخول البضع تحت اليد، بل هذا أولى.
# بل إن لم يكن دليل على ذلك أشكل أصل رجوع المالك، لأنه انعقد حرا، فليست
~~ديته إلا للغاصب، ودعوى أن القاعدة ضمان يد الغاصب كل ما يضمن بجناية جان
~~يدفعها أنه بعد انعقاده حرا ليس من المغصوب في شئ.
# كما أن ضمان القيمة يوم الولادة للنص (1) والفتوى لا يقتضي الضمان مع
~~السقوط ميتا، والفرض انعقاده حرا. فما في الإرشاد وجامع المقاصد والمسالك
~~من ضمان الغاصب دية جنين أمة لا يخلو من نظر حينئذ، على أن المتجه حينئذ
~~ضمانه مقدر الحياة، كما لو ولد مريضا، وخصوصا إذا كان سقوطه ميتا في زمن
~~الولادة.
# ومن هنا قيل: إن الذي صرحت به عباراتهم وأفصحت به رواياتهم في باب الديات
~~أن جنين الأمة إذا لم تلجه الروح أو لم تعلم حياته له مقدر شرعا، وهو عشر
~~قيمة أمه وقت الجناية، وإن ولجته الروح فقيمته يوم سقط حيا.
# PageV37P193
# (و) حينئذ ففي الفرض (لو ضربها أجنبي فسقط) جنينها (ضمن الضارب للغاصب
~~دية جنين حر) لأن الولد محكوم بحريته للشبهة (وضمن الغاصب للمالك دية جنين
~~أمة) قيل: لأنه ضامن للمالك قيمته على تقدير كونه مملوكا، كما لو ولد حيا.
# وفي المسالك " ولا يتوقف مطالبته بحقه على أخذ الغاصب حقه من الجاني، بل
~~كل واحد من الحقين متعلق بذمة غريمه من غير تقييد بالآخر ".
# وقد يظهر من هذه العبارة بل وعبارة المتن وغيره أنه لا تخيير للمالك في
~~الرجوع هنا على الجاني والغاصب، وإنما يتعين حقه على الغاصب خاصة، ولعله
~~لما عرفت من أن مقتضى القواعد اختصاص حق الجناية بالغاصب، لأنه انعقد حرا،
~~فلا حق للمالك عليه إلا أن يكون هناك دليل مخصوص فيتبع، ولعله خاص بالرجوع
~~على الغاصب كما هو ظاهر من عرفت، لا أقل من أن يكون ذلك هو المتيقن منه إن
~~كان إجماعا أو استظهارا مما ورد ms13125 (1) في ضمانه لو ولد حيا أو غير ذلك.
# بل المتجه بناء على ما سمعته منهم التفصيل بين ولوج الروح وعدمه فيضمن
~~الغاصب في الأول قيمته يوم سقوطه مفروض الحياة، وفي الثاني دية جنين، فتأمل
~~جيدا، فإن كلامهم في المقام لا يخلو من تشويش.
# ولو كان الجاني هو الغاصب ففي المسالك " ضمن للمالك دية جنين أمة، وباقي
~~دية جنين الحرة للإمام، لأن القاتل لا يرث، والأمة رقيقة لا ترث " والله
~~العالم. هذا كله في الجاهلين.
# (ولو كان‍) - أي (الغاصب والأمة عالمين بالتحريم فللمولى المهر) والولد
~~والأرش (إن أكرهها الغاصب على الوطء) بلا خلاف
# PageV37P194
# ولا إشكال، بل في المسالك الاتفاق عليه (وعليه) أي الغاصب (الحد) لكونه
~~زانيا.
# (وإن طاوعت حد الواطئ) بل هما معا (ولا مهر) في المشهور، للأصل والنبوي
~~(1) " لا مهر لبغي " الذي لا وجه للبحث في سنده بعد أخذ الأصحاب له مسلما،
~~ولا في دلالته على المطلوب بعد العموم اللغوي المحتاج في تقييده بالحرة إلى
~~دليل، وإطلاق لفظ المهر لا يقتضي ذلك وإن اختصت اسم المهيرة بالحرة، لكن من
~~الشائع أيضا في النص (2) والفتوى إطلاقه على عوض بضع الأمة، فيقال: مهر
~~الأمة، وأن لها مهر، أو مهرها عتقها، وغير ذلك.
# وكون اللام للتمليك أو الاختصاص أو الاستحقاق والثلاثة منتفية عن الأمة
~~لا ينافي انسياق إرادة ما ثبت بسبب وطئها، سواء كان لها أو لغيرها أي
~~مولاها، نحو ما يقال: الأجرة للدار أو للدابة.
# ودعوى أن زناها لا ينافي ثبوت حق المالك من حيث المالية يدفعها أن مالية
~~البضع لا تخلو من شائبة التعبد، ولذا لا يثبت عوضه على حسب غيره من
~~المنافع، بل لا بد له من ضابط خاص، فلا يثبت حينئذ إلا حيث يثبته الشارع.
# (وقيل) وإن كنا لم نعرف القائل قبل المصنف: (يلزمه عوض الوطء، لأنه
~~للمالك) نعم هو خيرة الفاضل في التذكرة والمختلف وثاني الشهيدين في بيع
~~الروضة ورهنها، بل مال إليه أولهما في الدروس،
# PageV37P195
# بل هو ظاهر إطلاق بيع اللمعة.
# (و) لا ريب في أن (الأول ms13126 أشبه) بأصول المذهب التي منها أصل البراءة
~~المعتضد بما سمعت السالم عن معارضة ما عرفت، إلا أنه قد يستفاد من
~~الصحيحتين السابقتين (1) ثبوته للمولى ولو من ترك الاستفصال ونحوه.
# (إلا أن تكون بكرا، فيلزمه أرش البكار) بلا خلاف أجده فيه، بل عن فخر
~~الاسلام الاجماع عليه، لأنها جناية، وكل جناية مضمونة على الغاصب، بل لو
~~زالت بكارتها في يده بغير ذلك ضمنها أيضا، ونفي المهر لها لا ينافي ثبوت
~~ذلك لها، وإن كان لم يظهر له فائدة بناء على أن أرش البكارة عشر قيمتها،
~~وهو المقدر لها مهر، فمع فرض زناها وقلنا لا مهر لمولاها لأنها بغي كان له
~~أخذ العشر من حيث الجناية بزوال البكارة.
# ولكن قد يشكل ذلك بما سمعته سابقا من ظهور النصوص (2) في دخول أرش
~~البكارة في المهر بناء على أنه العشر، فمع فرض إسقاطه من الشارع لكونها
~~زانية يتبعه هو أيضا في السقوط، فتأمل جيدا.
# (ولو حملت لم يلحق به الولد وكان رقا لمولاها) بلا خلاف بل ولا إشكال،
~~لأن الفرض كونه زانيا، فليس له إلا الحجر وكذلك هي، إلا أنه يبقى كونه نماء
~~للمالك فيملكه حينئذ من هذه الجهة كولد البهيمة من حيث النسبة.
# كما أنه لا خلاف (و) لا إشكال في أنه (يضمن الغاصب ما ينقص بالولادة) كما
~~في كل عين مغصوبة.
# PageV37P196
# (ولو مات ولدها في يد الغاصب ضمنه) ضرورة كونه مغصوبا كأمه.
# (ولو وضعته ميتا) ففي ما حضرنا من نسخ المتن (قيل:
# لا يضمن، لأنا لا نعلم حياته قبل ذلك، وفيه تردد) لكن في المسالك " أن
~~المصنف جزم هنا بضمانه " ولعله عثر على نسخة أخرى، بل لعلها هي الأصح،
~~ضرورة كون الجنين في الفرض مملوك كحمل البهيمة، فيكون مضمونا على الغاصب،
~~والحمل الذي لم تلجه الروح أو لم نعلم حياته له قيمة شرعا، وهو العشر
~~فيضمنه.
# هذا ولكن في القواعد " ولو وضعته ميتا فالاشكال كما تقدم " ومقتضاه اتحاد
~~المسألتين، وفي جامع المقاصد " وربما رجح الضمان هنا بأن التقويم في الأول
~~إنما هو ms13127 بعد وضعه حيا بخلافه هنا، ولا أثر له، لأن المراد التقويم المخصوص،
~~لا وجوب دية الجنين الذي يراد وجوبه في الموضعين ".
# قلت: ولا يخفى عليك وضوح الفرق بين المسألتين، ومن الغريب ما في التحرير
~~والدروس ومحكي المبسوط من الجزم بأنه لا شئ عليه، إذ هو كما ترى.
# (و) على كل حال ف‍ (لو كان سقوطه بجناية جان لزمه دية جنين الأمة على ما
~~يذكر في الجنايات).
# (ولو كان الغاصب عالما وهي جاهلة لم يلحق به الولد) لكونه زانيا (ووجب)
~~عليه (الحد والمهر) بلا خلاف ولا إشكال.
# (ولو كان بالعكس) أي هو جاهل وهي عالمة (لحق به الولد وسقط عنه الحد و)
~~أما (المهر) ففيه البحث السابق (وعليها الحد) لأنها زانية، والله العالم.
~~PageV37P197
# المسألة (السادسة:) (إذا غصب حبا فزرعه أو بيضا فاستفرخه قيل) والقائل
~~الشيخ في المحكي من غصب خلافه ومبسوطه وابن حمزة في الوسيلة: (الزرع والفرخ
~~للغاصب) محتجا عليه بأن عين المغصوب قد تلفت، فلا يلزم الغاصب سوى قيمتها
~~أو مثلها، بل عنه في الخلاف من يقول: إن الفرخ عين البيض وأن الزرع هو عين
~~الحب مكابر، بل المعلوم خلافه.
# (وقيل) والقائل الأكثر، بل في الدروس أنه فتوى من سبق الشيخ: إنه
~~(للمغصوب منه) بل عن الناصرية نفي الخلاف فيه، بل عنها وعن السرائر الاجماع
~~عليه، بل عن الخلاف في باب الدعاوي والمبسوط في باب العارية التصريح بما
~~عليه الأصحاب، ومن هنا أساء الأدب ابن إدريس بقوله: " فقد دخل رحمه الله في
~~جملة من يكابر ".
# (و) على كل حال ف‍ (هو أشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها استصحاب
~~الملك لهما وإن تغيرت الصورة التي هي ليست عنوان الملكية، ولذا لا إشكال في
~~بقائهما على الملك لو فرض استحالتهما إلى ذلك من دون غصب، ضرورة كون
~~الاستحالة بالنسبة إلى ذلك كتغيير صفات الشئ من السمن ونحوه.
# بل من القطعيات عندهم عدم خروج الثوب مثلا عن الملك بقطع الغاصب له قطعا
~~متعددة، حتى قيل: إن الشيخ نفسه من المصرحين بذلك، مع أنه ms13128 أولى بصدق اسم
~~التلف عليه.
# وكون البيضة تصير علقة ونحوها إذا صارت فرخا فتخرج بذلك عن الملك،
~~فيملكها الغاصب حينئذ بوضع اليد نحو ما سمعته في الخمر PageV37P198
# إذا تخللت - مع أنه لا يتم في الزرع، ومبني على خروجها عن الملك بذلك -
~~لم يحك عن الشيخ مثله في العصير إذا انقلب خمرا في يد الغاصب ثم صار خلا في
~~يده، بل ظاهره كغيره أن للمالك فيه حقا يقتضي تملكه له وإن لم يكن في يده
~~وإن كان هو مطالبا بدليله في الخمر كما ستعرف.
# وبالجملة لا يخرج المال عن الملك بمثل الاستحالة المزبورة، ولا يرد النقص
~~بملكية صاحب الأنثى ما يتكون من عسب الفحل فيها الذي أقصاه أن يكون استحالة
~~بعد أن عرفت الدليل على ذلك.
# على أنه ربما فرق بعدم ملكية النطفة، بخلاف الحب والبيض، وبعدم معلومية
~~كيفية التكون أنه من نطفة الفحل على وجه تكون نطفة الأنثى من المعدات لها
~~أو بالعكس أو أنه منهما، وإن كان هو على كل تقدير خارج بدليله، بخلاف مفروض
~~البحث الباقي على أصالة الملكية التي لا دليل على الخروج عنها بلباس الصور
~~المتعددة التي من المعلوم عدم صيرورة الشئ بها تالفا إذ التلف العدم، لا
~~تغيير الصورة التي لا وجه لملك الغاصب بها، مع أنها ليست من فعله، إذ لم
~~يصدر منه إلا الأحضان ووضع البذر في الأرض ونحو ذلك من فعل المعدات لصيرورة
~~الحب زرعا مما هي غير صالحة لنقل الملك عن مالكه، ضرورة كون ذلك من النماء
~~التابع للملك وإن اختلف مع نماء النخلة مثلا بالحصول مع بقاء الأصل بخلافه
~~فإن الأجزاء الأصلية باقية معه.
# وكيف كان فالمسألة مفروغ منها، وإن أطنب فيها بعض الناس برد ما ذكره
~~الفاضل في المختلف عليه، إلا أنه في غير محله، بل لعل إكثار الكلام فيها من
~~اللغو المنهي عنه، والله العالم.
# (ولو غصب عصيرا فصار خمرا ثم صار خلا) في يد الغاصب قبل أن يدفع بدله بل
~~وبعده إذا كان على وجه كدفع الحيلولة ms13129 (كان PageV37P199
# للمالك) على ما صرح به غير واحد، بل عن رهن غاية المرام والمسالك نفي
~~الخلاف فيه، لأنه عين ماله.
# (و) حينئذ ف‍ (لو نقصت قيمة الخل عن قيمة العصير ضمن الأرش) لوجوب رده
~~تاما، كما صرح به غير واحد، بل في مفتاح الكرامة به صرح الأصحاب كالشيخ
~~وابن إدريس ومن تأخر عنه.
# قلت: إن تم الاجماع في ذلك كله وإلا فلا يخلو من إشكال، ضرورة أنه
~~بصيرورته خمرا خرج عن ملك المالك وصار في ذمة الغاصب المثل، لأنه تلف أو
~~بمنزلته، فإذا صار خلا لا دليل على عوده إلى ملك المالك، بل يمكن أن يكون
~~من المباح، يملكه من يسبق إليه، أو يكون من هو في يده أولى به.
# وعلى كل حال فلا دليل على عوده إلى ملك المالك. ولعله لذا حكي عن الفاضل
~~وولده والشهيد والكركي الاشكال في رده إلى المالك في باب الهبة، بل ستسمع
~~الاشكال فيه أيضا في القواعد.
# بل قال فيها هنا أيضا: " ولو غصب خمرا فتخلل في يده حكم بها للغاصب،
~~ويحتمل المالك " بل عن ولده في شرح الإرشاد أنه قواه بل في الإيضاح صححه،
~~بل عنه في الكتابين أن وجه الاحتمال الثاني ثبوت الأولوية للمالك باليد
~~للتخليل، ومقتضاه كون موضوع المسألة الخمر المتخذة للتخليل، بل قد يؤيده
~~أنها التي يتصور فيها الغصب دون غير المحترمة.
# ولعل وجهه أن فائدة احترامها جواز إبقائها في يده، وعدم وجوب إراقتها، لا
~~أنها تكون ملكا له إذا صارت خمرا في يد غيره وإن أثم بأخذها منه، اللهم إلا
~~أن يكون إجماعا على ذلك، كما يحكى عن الخلاف نفي الخلاف عن وجوب ردها
~~للمالك، وعن التذكرة أنه مذهبنا، فإن PageV37P200
# تم إجماعا فذاك وإلا كان محلا للمنع.
# (ودعوى) أن ما نحن فيه غير غصب الخمر التي تخللت في يده لأن العصير مملوك
~~لمن هو في يده، وإنما طرأ عليه مانع الملك، فيزول بزواله، بخلاف الخمر،
~~فإنها لم تكن مملوكة له بوجه، فتخللها في يده إحداث ملك لمن هي في ms13130 يده
~~(واضحة الفساد) ضرورة أن سبق الملكية بعد زوالها بصيرورتها خمرا غير مجد.
# كما أن شهرة الفرق بين الخمر المحترمة وغيره بحيث يقتضي ملك المالك لها
~~لو صارت خلا ولو تحت يد غيره لا حاصل لها إن لم يكن إجماعا أو غيره مما
~~يصلح لأن يكون دليلا شرعيا.
# ومن ذلك كله يظهر لك النظر في كثير مما في المسالك وغيرها، ومنه قوله
~~فيها: " وعلى تقدير تخمير العصير في يد الغاصب لو اختار المالك تغريمه قبل
~~انقلابه خلا فله ذلك، فإذا أخذ العوض فانقلب خلا في يد الغاصب وجب رده وأخذ
~~البدل، كما لو دفعه حيث لم يمكنه رد المغصوب لمانع آخر، مع احتمال استقرار
~~ملك الغاصب عليه حينئذ، لخروجها عن أهلية الملك حين الخمرية، وبراءته منها
~~بدفع البدل وتخليلها أوجب حدوث ملكيته لمن هي في يده، ولو طلب المالك أخذها
~~خمرا مع أخذ البدل ففي إجابته إليه وجهان: من خروجها عن ملكه، ومن ثم وجب
~~البدل تاما، ومن بقاء الأولوية، لامكان إرادة التخليل، ومن ثم عاد ملكه
~~إليها قبل دفع البدل، وهذا أقوى، إلا أن يعلم من حاله أنه يتخذها للشرب
~~لزوال حقه حينئذ، وكون إعادتها إليه تعاونا على الإثم والعدوان، ثم على
~~تقدير إعادتها إليه مع البدل فصارت خلا في يد المالك ففي وجوب رد المثل إلى
~~الغاصب وجهان: من أنه أخذه للحيلولة وقد زالت، ومن أنه ملك متجدد، لأن
~~العصير لما صار خمرا صار تالفا، فوجب بدله، والأقوى الأول، لأن الأصل ماله،
~~وإنما حدث له مانع الخمرية، فإذا زال PageV37P201
# المانع عاد الملك، ولم يبطل حقه منه رأسا، وإنما زال الملك بالفعل وبقي
~~بالقوة القريبة منه ".
# قلت: لا يخفى عليك ما فيه وإن كان قد أخذ كثيرا منه مما في القواعد، قال:
~~" ولو غصب عصيرا فصار خمرا ضمن المثل، وفي وجوب الدفع إشكال، فإن أوجبناه
~~فصار خلا في يد المالك ففي وجوب رد المثل إشكال، فإن صار خلا في يد الغاصب
~~رده مع أرش النقصان إن قصرت قيمة الخل ms13131 " ضرورة ظهور ما ذكره أولا وأخيرا،
~~بل صريحه أن البدل المأخوذ هو بدل حيلولة.
# وفيه أنه لا وجه لها بعد خروج المال عن ملكية المالك، وما ذكره من المانع
~~والقوة القريبة من الفعل لا حاصل له، بحيث يرجع إلى دليل معتبر، بل لا يخفى
~~عليك النظر في كلامه من غير ذلك، بل وما سمعته من القواعد، لاشتراك الجميع
~~في الاحتياج إلى الدليل على الوجه الذي ذكرناه، والله العالم.
# المسألة (السابعة:) (لو غصب أرضا فزرعها أو غرسها فالزرع ونماؤه للزارع)
~~بلا خلاف أجده فيه، بل في التنقيح عليه انعقد الاجماع اليوم، قلت:
# واليوم بل وقبل اليومين، إذ لم نجد مخالفا في ذلك منا كل ذلك مضافا إلى
~~خبر عقبة بن خالد (1) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل أتى أرض
~~رجل فزرعها بغير إذنه حتى إذا
# PageV37P202
# بلغ الزرع جاء صاحب الأرض، فقال: زرعت بغير إذني فزرعك لي وعلي ما أنفقت،
~~أله ذلك أم لا؟ فقال: للزارع زرعه ولصاحب الأرض كراء أرضه " ونحوه موثق
~~سماعة (1) بل وموثق آخر (1).
# بل هو على وفق أصول المذهب وقواعده ضرورة كون الزرع والغرس ملك الغاصب،
~~والأرض إنما هي من المعدات كالماء والهواء ونحوهما.
# نعم عن أبي علي أن لصاحب الأرض أن يرد ما خسره الزارع ويملك الزرع، وهو
~~ليس خلافا في أصل الملكية، وإنما هو قريب من قول أحمد بن حنبل: " إن جاء
~~صاحب الأرض والزرع قائم فيها لم يملك إجبار الغاصب على قلعه، وخير المالك
~~بين أن يبقيه إلى الحصاد بأجرته وأرش النقص، وبين أن يدفع إليه نفقته،
~~ويكون الزرع له، لأن رافع بن خديج قال (3): قال رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله):
# من زرع أرض قوم بغير إذنهم فليس له من الزرع شئ، وله نفقته، ومثله خبره
~~الآخر عنه (صلى الله عليه وآله) (4) أيضا ".
# PageV37P203
# إلا أنهما من غير طرقنا، بل لعل النصوص المزبورة للتعريض بفساد القول
~~والافتراء في اخباره، على أنهما ظاهران في الملك القهري الذي هو خلاف ظاهر
~~المحكي عن ابن الجنيد. ms13132
# نعم في الموثق (1) " في رجل اكترى دارا وفيها بستان فزرع في البستان وغرس
~~نخلا وأشجارا وفواكه وغير ذلك ولم يستأمر صاحب الدار في ذلك، فقال: عليه
~~الكراء، ويقوم صاحب الدار الغرس والزرع قيمة عدل، ويعطيها الغارس، وإن كان
~~استأمره فعليه الكراء وله الغرس والزرع، يقلعه ويذهب به حيث شاء ".
# لكنه خبر متحد، قد أعرض عنه الأصحاب، فلا يصلح الخروج به عن العمومات
~~فضلا عن الأدلة السابقة كما هو واضح.
# ورواه في التهذيب (2) ومحكي الفقيه (3): " ويقوم صاحب الدار الغرس والزرع
~~قيمة عدل إن كان استأمره، وإن لم يكن استأمره فعليه الكراء " إلى آخره.
~~وحينئذ يكون دالا على المطلوب لا مخالفا له.
# ولعله لذا لم أعثر على موافق لابن الجنيد وإن مال إلى ما سمعته منه في
~~الصبغ جماعة، وتعجب الفاضل في المختلف من مخالفة الشيخ لابن الجنيد في
~~الصبغ - مع قوله في المستعير للغرس بوجوب الإجابة عليه لو بذل صاحب الأرض
~~قيمة الغرس - لا دلالة فيه على اختيار ذلك،
# PageV37P204
# على أنه قد صرح هنا بعدم وجوب القبول، نعم صرح بموافقته في مسألة الصبغ،
~~بل مال إليه غيره أيضا.
# ويمكن أن يكون الوجه مضافا إلى ما سمعته من النصوص إمكان الفرق بينهما
~~باعتبار تعسر زوال الصبغ أو عدم نفع معتد به فيما زال منه بخلاف الزرع
~~والغرس، أو شدة التبعية فيه على وجه يكون أثره من الصفات بخلافهما، أو غير
~~ذلك، والله العالم.
# (و) على كل حال فلا خلاف ولا إشكال في أن (عليه أجرة الأرض وإزالة زرعه
~~وغرسه) وإن تضرر بذلك، فإنه الذي أدخله على نفسه، قال عبد العزيز بن محمد
~~(1): " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: من أخذ أرضا بغير حقها أو
~~بنى فيها، قال:
# يرفع بناؤه ويسلم التربة إلى صاحبها، ليس لعرق ظالم حق، ثم قال:
# قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): من أخذ أرضا بغير حقها كلف أن يحمل
~~ترابها إلى المحشر ".
# (و) عليه أيضا (طم الحفر وأرش الأرض إن نقصت) بالزرع أو بالقلع بلا خلاف ms13133
~~ولا إشكال.
# (و) كذا عرفت أنه لا خلاف معتد به ولا إشكال في أنه (لو بذل صاحب الأرض
~~قيمة الغرس لم يجب على الغاصب إجابته) وما سمعته من الإسكافي قد عرفت ضعفه،
~~وإن قال في جامع المقاصد:
# " إنه لو وجد به قائل - أي غيره - لكان قويا " إذ هو كما ترى. بل لو رضي
~~بالابقاء بالأجرة لم يجب عليه، للأصل ولتسلط الناس على أموالهم.
# (وكذا) لا خلاف ولا إشكال في أنه (لو بذل الغاصب)
# PageV37P205
# أجرة الأرض أو قيمتها (لم يجب على صاحب الأرض قبوله) للأصل (و) غيره بل
~~(لو وهبه (ولو هبة خ ل)) لم يجب عليه، لذلك ولما فيه من المنة.
# (ولو حفر الغاصب في الأرض بئرا) مثلا كان عليه طمها) مع طلب المالك،
~~لوجوب إعادة العين كما كانت مع الامكان (وهل له طمها مع كراهية المالك؟
~~قيل) والقائل الشيخ وابن زهرة فيما حكي عنهما: نعم) نهاه المالك أم لم
~~ينهه. رضي أم لم يرض (تحفظا من درك التردي).
# وفيه أن ذلك لا يقتضي جواز التصرف له في مال الغير، وإنما أقصاه الضرر
~~عليه، وهو الذي أدخله على نفسه، على أنه يمكن زوال الضمان عنه بالرضا
~~بالبقاء على وجه يرتفع عدوانه، بناء على اعتبار ذلك في الضمان.
# بل هو المحكي عنه في ديات المبسوط، قال: " لو حفر بئرا عدوانا ثم إن
~~المالك رضي ببقائها بعد الحفر العدواني سقط الضمان " بل عنه هنا التصريح
~~بأن الصحيح براءته بالابراء.
# وعليه يكون النزاع حينئذ معه في أن الرضا بالبقاء أو النهي عن الطم يقتضي
~~الابراء كما سمعته منه في الديات ووافقه عليه المصنف والفاضل على ما قيل
~~فيها أم لا يقتضي ذلك، لأنه أعم فيبقى الضمان مستصحبا؟
# ولعل الأقوى فيه ما ذكره بل القول بعدم البراء لو صرح بالابراء لا يخلو
~~من وجه، كما ستعرف.
# ومن ذلك يعرف ما في قول المصنف: (ولو قيل للمالك منعه كان حسنا، والضمان
~~يسقط عنه برضا المالك باستبقائها) بناء على الوجه الذي ذكرناه، وإن تبعه
~~عليه من ms13134 تأخر عنه. PageV37P206
# نعم الأحسن منه القول بأنه له منعه وإن بقي الضمان عليه، لما عرفت خصوصا
~~بعد ما سمعت سابقا من النظر في اعتبار العدوان في الضمان بذلك، لاطلاق
~~الأدلة الذي لا ينافيه الضمان، خصوصا مع ابتداء الحفر على العدوانية، كما
~~في المقام الذي لا يدفع السببية الشرعية الرضا المتأخر مع التصريح فضلا عن
~~مجرد الكراهة للطم التي لا تنافي إرادة البقاء على الضمان مع ذلك.
# ومن هنا تردد في محكي التحرير في الابراء إذا أبرأه، من أن المالك لو أذن
~~فيه ابتداء لم يضمن، ومن أن حصول الضمان لتعديه بالحفر والابراء لا يزيله،
~~لأن الماضي لا يمكن تغييره عن الصفة التي وقع عليها، ولأن الضمان ليس هنا
~~للمالك، فلا يصح الابراء منه، ولأنه ابراء مما لا يجب، فلم يصح.
# ولا يخفى عليك الحال بعد التأمل فيما ذكرناه على أي وجه يفرض البحث،
~~والله العالم. فلاحظ وتأمل.
# المسألة (الثامنة:) (إذا حصلت دابة) مثلا (في دار لا) يمكن أن (تخرج إلا
~~بهدم فإن كان حصولها) فيها (بسبب من صاحب الدار ألزم بالهدم والاخراج، ولا
~~ضمان على صاحب الدابة) لعدم العدوان منه، وخصوصا إذا كان ذلك غصبا من صاحب
~~الدار للدابة مثلا، لما عرفت من وجوب رد المغصوب إلى مالكه، وإن ترتب عليه
~~ضرر إضعاف المغصوب.
# (وإن كان من صاحب الدابة ضمن الهدم) وخصوصا إذا PageV37P207
# كان بسبب غصبه للدار بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له منا، بل في
~~المسالك وغيرها عدم الاشكال في الحكمين.
# لكن قد يقال حينئذ بوجوب ذبح الحيوان إن كان مما يؤكل ولم يرض المالك
~~بالهدم، وخصوصا إذا كان قيمته أقل من أرش الهدم اللهم إلا أن يكون ذلك نحو
~~الغرس في أرض الغير غصبا، فإنه يملك حفرها لقلع غرسه، ويضمن الأرش للمالك
~~إن كان.
# وقد يفرق بينهما بتوقف الاستيلاء على تمام ماله بالحفر فيملكه، بخلاف
~~المقام المفروض تمكنه من ذبح الحيوان من غير تصرف في دار المالك الواجب
~~عليه إرجاعها له تامة. نعم لو لم يكن ms13135 الحيوان مما يذبح أمكن القول حينئذ
~~بذلك، لقاعدة لا ضرر ولا ضرار. وكيف كان فالأمر في ذلك سهل.
# إنما الكلام فيما ذكره المصنف بقوله: (وكذا إن لم يكن من أحدهما تفريط
~~ضمن صاحب الدابة الهدم، لأنه لمصلحته) بل في المسالك نسبته إلى المشهور، بل
~~قيل: لا خلاف فيه بيننا.
# لكن قال في المسالك: " ويشكل بأن التخليص والمصلحة قد تكون مشتركة
~~بينهما، بل هو الأغلب، وقد تكون مختصة بصاحب الدار، بأن لا يكون لصاحب
~~الدابة حاجة إلى إخراجها، لصغرها أو عدم صلاحيتها للانتفاع، وصاحب الدار
~~يحتاج إليها في موضع الدابة عاجلا والفرض انتفاء التفريط، نعم لو خيف هلاك
~~الدابة بدون الاخراج اتجه وجوبه، لحرمة الروح، ومع ذلك ففي اقتضاء ضمان
~~صاحب الدابة نظر ".
# قلت: الذي ينبغي في هذه ونحوها بعد ملاحظة لا ضرر ولا ضرار وقاعدة الجمع
~~بين الحقين ترجيح الأعظم ضررا منهما على الآخر إذا لم PageV37P208
# يكن عن تفريط كما هو المفروض، ومع فرض التساوي من كل وجه يرجع إلى القرعة
~~أو إلى اختيار الحاكم، وهكذا في كل حقين تزاحما ولا مرجح لأحدهما ولو من
~~جهة التفريط وعدمه.
# وكان وجه ما ذكره الأصحاب في الفرض أن صاحب الدابة مكلف بأخذها من دار
~~الغير وتخليص ملكه منها، فكل ضرر حصل على صاحب الدار بالنسبة إلى ذلك وجب
~~جبره على صاحب الدابة، لقاعدة لا ضرر ولا ضرار.
# ولعل مثل ذلك لو جاء السيل بنخلة زيد مثلا فأثبتها في أرض الغير، فإن
~~عليه تخليص ملك الغير منها، وجبر كل ضرر يكون من ذلك عليه.
# ولعله لذا ذكره في التذكرة مفروغا منه، بل قال فيها: " هو ظاهر مذهب
~~الشافعية أيضا، لأنه إنما نقض بتخليص ملكه " نعم حكي عن بعض الشافعية أنه
~~لا يضمن صاحب الفصيل شيئا، لأنه لا تفريط من أحد، والاخراج لا بد منه،
~~لحرمة الروح، ثم قال: " وإنما يتم هذا فيما إذا خيف هلاكه لو لم يخرج ".
# قلت: بل قد يقال بضمانه حينئذ أيضا، لأن خوف الهلاك لا يدفع الضمان عنه.
# ثم ms13136 قال: " وهكذا إذا باع دارا فيها حباب لا تخرج إلا بنقض الباب، فإذا
~~نقلها كان إصلاح ذلك عليه، لأنها لتخليص ملكه " وهو كالصريح في المفروغية
~~من ذلك، نعم لو اختار صاحب المال إتلاف ماله لأجل أن لا يغرم كان له ذلك،
~~كما هو واضح. والله العالم.
# (ولو أدخلت دابة رأسها في قدر) مثلا (وافتقر إخراجها) منه (إلى كسر القدر
~~فإن كانت يد مالك الدابة عليها أو فرط في PageV37P209
# حفظها ضمن) القيمة إن لم يكن لمكسوره قيمة أو الأرش إن كان (وإن لم يكن
~~يده عليها وكان صاحب القدر مفرطا - مثل أن يجعل قدره في الطريق - كسرت
~~القدر عنها ولا ضمان في الكسر) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بين من تعرض له
~~من الشيخ والفاضل والشهيدين والكركي.
# نعم في التذكرة في صورة تفريط صاحب الدابة " فإن كانت غير مأكولة اللحم
~~لم يجز ذبحها، ووجب كسر القدر مع ضمانه، وإن كانت مأكولة اللحم فهل تذبح أو
~~يكسر القدر؟ الأقرب ذبحها، لأنه ينتفع بلحمها، فيقل الضرر على صاحبها،
~~والنقص إن كان فمن صاحبها وقع حيث وقع التفريط منه ".
# قلت: قد يلوح منه الترجيح بقلة الضرر، إلا أن ما ذكره أخيرا يأتي في
~~الأول مع فرض كون التفريط منه.
# وفي الدروس بعد أن ذكر الحكم كما ذكره المصنف وغيره قال:
# " ولو كان كسرها أكثر ضررا من قيمة الدابة أو أرشها احتمل أن تذبح الدابة
~~".
# وفيه - مضافا إلى عدم تفصيله بين المأكول وغيره - إمكان منعه مع فرض كون
~~التفريط منه، لأنه حينئذ السبب في إدخال الضرر على نفسه.
# ثم قال: " أما لو أدخل دينارا في محبرته وكانت قيمتها أكثر منه ولم يمكن
~~كسرها لم تكسر المحبرة، وضمن صاحبها الدينار مع عدم تفريط مالكه، ولو دخلت
~~زهرة اليقطين في إناء الغير فعظمت اعتبر التفريط، ومع انتفائه يتلف أقلهما
~~قيمة ويضمن صاحب الآخر، وإن تساويا فالأقرب أن الحاكم يجبرهما، فإن تمانعا
~~فالقرعة ". PageV37P210
# وفيه إشعار في الجملة بما ذكرناه من الميزان في تزاحم الحقوق، لكن لا ms13137
~~يخفى عليك ما في قوله: " فالأقرب " إلى آخره، سواء أراد الاجبار أو
~~التخيير، اللهم إلا أن يريد من التخيير أن الحاكم يخير كلا منهما في كل من
~~الأمرين، لاشتراكهما معا في مفاد الأصول وغيره، إلا أنه لما كان ذلك لا
~~يقطع الأمر لاحتمال التمانع في الخارج أمر بالقرعة، وإلا فمع فرض سبق
~~أحدهما إلى شئ من الفردين لم يكن عليه إثم، إلا أن ذلك أيضا كما ترى.
# والتحقيق ما ذكرناه من كون التخيير في القطع للحاكم، وأولى منه الرجوع
~~إلى القرعة، والله العالم.
# ولو فرطا معا فعن التذكرة كسرت القدر أيضا، وضمن صاحب الدابة، لأنه
~~لمصلحته، وفيه إشكال، بل عن الأردبيلي الجزم بعدم الضمان.
# (و) كيف كان ف‍ (- إن لم يكن من أحدهما تفريط ولم يكن المالك معها وكانت
~~القدر في ملك صاحبها كسرت، وضمن صاحب الدابة، لأن ذلك لمصلحته) كما في
~~القواعد ومحكي المبسوط وغيره، بل في المسالك أنه المشهور.
# لكن أشكله بنحو ما سمعته سابقا من " أن المصلحة قد تكون مشتركة وقد تكون
~~مختصة بصاحب القدر أو غالبة، خصوصا إذا كان ما يبقى من القدر بعد الكسر له
~~قيمة، فإن حفظه مصلحة لمالكها، وقد تكون قيمة القدر أو أرشه تزيد عن قيمة
~~الدابة على تقدير إتلافها، فالزام صاحب الدابة زيادة عن قيمة دابته بعيد،
~~وأيضا فقد تكون مأكولة اللحم فلا يفوت عليه بذبحها ما يقابل القدر أو ما
~~يفوت منها، وكون المقصود خلاص الحيوان لأنه ذو روح لا يتم مطلقا، لأنه على
~~تقدير صلاحيته للذبح لا يتعين تخليصه ببقائه ليكون حكمه حكم القدر مع
~~PageV37P211
# اشتراكهما في عدم التفريط. واحتمل في الدروس ذبح الدابة مع كون كسر القدر
~~أكثر ضررا من قيمة الدابة أو أرشها ترجيحا لأخف الضررين، وبالجملة فحكم
~~المسألة مع انتفاء التفريط مشكل وإن كان المشهور ما ذكره المصنف ".
# قلت: لا يخفى عليك - بعد الاغضاء عما في بعض كلامه - عدم الاشكال في ذلك
~~وفي غيره من الأمثلة المذكورة في المقام من بلع الشاة جوهرة الغير وغير
~~ذلك، ms13138 مع الإحاطة بما ذكرناه من الميزان في تزاحم الحقوق.
# ولعل إطلاق الأصحاب أن المصلحة لصاحب الدابة مبني على اقتضاء بقاء القدر
~~هلاكها، فالضرر عليه حينئذ بالبقاء، دون صاحب القدر الذي يأخذ قدره بعد
~~الموت تاما، ومن هذه الجهة خصوا صاحب الدابة بالضمان، أما لو فرض عدم ذلك
~~مع كون القدر في رأسها وإن تضررت فالمصلحة مشتركة بينهما، كما هو واضح،
~~خصوصا مع فرض احتمال تلفه لو بقي على رأسها، والفرض أن لمكسوره قيمة،
~~فتأمل.
# نعم بقي شئ: وهو أن التفريط جهة مرجحة لغير المفرط على كل حال وإن عظم
~~ضرره في ظاهر كلامهم، إلا أنه لا يخلو من إشكال في بعض الأفراد.
# هذا وفي المسالك أيضا " واعلم أن عطف المصنف قوله: " ولم يكن المالك معها
~~" على ما إذا لم يكن من أحدهما تفريط غير جيد، لأن عدم كون المالك معها قد
~~يكون من موجبات عدم التفريط، وقد يجامع التفريط، وكذا قوله: " وكانت القدر
~~في ملك صاحبها " فإنه من أمثلة عدم التفريط، فعطفه عليه المقتضي للمغايرة
~~وكونه شرطا آخر مع عدم التفريط ليس بجيد، وكان حقهما أن يكونا مثالين لعدم
~~التفريط، PageV37P212
# ولو جعل الواو للحال قرب من المقصود، وإن كان لا يخلو من قصور في الجملة
~~".
# قلت: قد يقال: إن وجود المالك مع الدابة مقتض لضمان ما تحته وإن لم يكن
~~مفرطا، ومن هنا جعله في الأول مقابلا للتفريط، وأما القدر فالواو فيه للحال
~~كما ذكر، فلا إشكال في العبارة حينئذ، والله العالم.
# المسألة (التاسعة:) (قال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط: إذا خشي على حائط
~~جاز أن يسند بجذع) مثلا (بغير إذن مالك الجذع مدعيا للاجماع) أي قال: بلا
~~خلاف (وفي دعوى الاجماع) المزبور (نظر) ضرورة عدم حكاية موافق له ممن تقدمه
~~أو عاصره.
# نعم في الدروس بعد أن حكى ذلك عنه قال: " وحينئذ الأقرب ضمان عينه وأجرته
~~وإن انتفى الإثم " وهو - مع أنه غير صريح في وفاقه - لا مدخلية له في ثبوت
~~الدعوى المزبورة.
# ولعله لذا نزله في جامع المقاصد ms13139 على خصوص خوف تلف النفس المحترمة، قال: "
~~والحق أنه إن خيف بترك ذلك ضرر على نفس محترمة ونحو ذلك جاز إسناده، لجواز
~~إتلاف مال الغير لحفظ النفس. ويضمن العوض، ويلوح من تعليل الشيخ إرادة هذا
~~المعنى، حيث قال: إن مراعاة المصالح الكلية أولى من الجزئية مع التعارض،
~~وهذا حيث لا يمكن نقضه أو يخاف المعالجة قبله ". PageV37P213
# قلت: لا دلالة في كلامه على خصوص تلف النفس، ويمكن حمل كلامه على ما
~~ذكرناه أيضا من الميزان مع التعارض في الحقوق، فيقدم الكلي منها على
~~الجزئي، كما لو كان حائط في طريق المسلمين مثلا أو كانت قنطرة كذلك، فإن
~~إسناده بجذع الغير مع فرض انحصار الأمر فيه والجبر بالأرش والأجرة ونحو ذلك
~~أولى، فإنه جهة مرجحة أيضا، ولعل ذلك باب عظيم ينفتح منه أمور كثيرة،
~~فتأمل، والله العالم.
# المسألة (العاشرة) (إذا جنى العبد المغصوب عمدا فقتل ضمن الغاصب قيمته)
~~يوم تلفه غير مستحق عليه القصاص أو أعلى القيم من يوم غصبه إلى يوم تلفه أو
~~غير ذلك مما عرفت البحث فيه سابقا.
# إنما المراد هنا بيان كونه مضمونا على الغاصب وإن كانت الجناية من العبد
~~بلا تفريط من الغاصب، ولا أجد خلافا في ذلك بل ولا إشكالا لما عرفته مكررا
~~من كون يد الغاصب يد ضمان وإن تلف بآفة سماوية.
# ولا فرق في الضمان المزبور بين القصاص فيه بعد رده إلى سيده أو قبله،
~~ضرورة عدم براءته بالرد المزبور، لثبوت الاستحقاق عليه في يده والفرض
~~ضمانه، وكذا لو ارتد في يد الغاصب فقتل بعد رده إلى السيد أو قبله.
# نعم لو غصبه مرتدا أو سارقا فقتل أو قطع عنده فالأقوى ضمانه إياه مستحق
~~القتل أو القطع، ضرورة عدم خروجه بالارتداد ولو فطريا عن الملك، فله قيمته،
~~بل صرح بعضهم بجواز بيعه كذلك، خصوصا PageV37P214
# بعد القول باختصاص جواز قتله للسلطان بناء على أنه من الحدود، وقد لا
~~يظفر به.
# ومن هنا يظهر لك أنه لا فرق في الردة بين الفطرة والملة إذا كانت مقتضية ms13140
~~للقتل.
# فما في القواعد - من الاشكال في ذلك مما عرفت ومن وجود السبب في يد
~~المالك فهو كوجود المسبب وأنه لا يضمن بالجناية فلا يضمن باليد، وأن إزالة
~~ملك المالك لا تضمن بالقتل فأولى أن لا يضمن إزالة يده - واضح الضعف، إذ كل
~~ذلك كما ترى.
# وأضعف من ذلك قوله متصلا بالاشكال السابق: " فإن منعناه ضمن النقص الزائد
~~على المقدر لو حصل زائد عليه " سواء كان مراده خصوص القطع أو الأعم منه ومن
~~الارتداد، على معنى أنه لو كان قيمته ماءة فقطع ونقصت قيمته إلى عشرين فإنه
~~يضمن الزائد على جنايته التي هي نصف القيمة، وهو ثلاثون، أو كانت قيمته
~~ألفي دينار فقتل فإنه يضمن الغاصب حينئذ ألف دينار. إذ هو كما ترى لا وجه
~~له بعد أن كانت الجملة غير مضمونة على الغاصب كما هو المفروض، فالمتجه عدم
~~ضمانه شيئا، وهو واضح.
# وأضعف منهما قوله متصلا بذلك: " وكذا الاشكال لو انعكس " أي ارتد أو سرق
~~في يد الغاصب فقتل أو قطع في يد المالك، ضرورة منافاته لما سبق منه ومن
~~غيره في خصوص ذلك. بل ولقواعد الغصب التي منها ضمان العين المغصوبة على
~~الغاصب على كل حال من غير فرق بين الآفة السماوية وغيرها.
# نعم لو ارتد في يده ثم مات في يد المالك من غير قتل ضمن الأرش خاصة، لأنه
~~رده ناقصا والفرض عدم قتله، فلا يضمن كمال القيمة، PageV37P215
# كما أنه لا يبرأ بالموت عن الأرش ضرورة تحقق النقصان فيه وإن تلف بالموت
~~لا بالعيب الحادث في يد الغاصب.
# ومن ذلك يعلم أن الوجه فيما لو اشترى مرتدا أو سارقا فقتل أو قطع في يد
~~المشتري عدم رجوعه بشئ على البائع مع فرض علمه وإقدامه المسقطين لخيار
~~العيب، أما مع الجهل فله الأرش خاصة، فما في القواعد من الاشكال في أنه من
~~ضمان البائع في غير محله، والله العالم.
# (و) كيف كان ف (- إن طلب ولي الدم الدية) في مفروض المسألة على الوجه
~~الشرعي المقرر في العبد (لزم ms13141 الغاصب أقل الأمرين من قيمته ودية الجناية)
~~كما صرح به الفاضل والشهيدان والكركي وغيرهم، بل لا أجد فيه خلافا بيننا،
~~وإن قال في المسالك: " إنه الأشهر " مشعرا بوجوده، إلا أنا لم نتحققه.
# وعلى كل حال فوجهه أنه الذي يستحقه الولي مع فرض كون طلبه على الوجه الذي
~~ذكرناه، ضرورة أن الدية إن كانت أقل فظاهر، وإن كانت القيمة أقل فإن الجاني
~~لا يجني على أكثر من نفسه.
# نعم لو اقترح غير ذلك بأن طلب أضعاف قيمته على العفو عن القصاص عنه وجب
~~على الغاصب بذله لما عرفته من تكليفه بالأشق بالنسبة إلى رد العين، فكل ما
~~يتوقف على ذلك يجب عليه دفعه، وقد احتمله في جامع المقاصد هنا، بل مال إليه
~~غيره. ولعله لا ينافيه ما في المتن وغيره بعد تنزيله على ما ذكرناه، اللهم
~~إلا أن يقال: لا يجب على الغاصب بذل الزائد المقترح، لكن فيه منع واضح.
# ولو مات العبد المزبور دفع الغاصب القيمة التي ثبتت عليه بالغصب للمالك،
~~فإن رجع المجني عليه على المالك بالقيمة التي هي بدل العين التي تعلق بها
~~حق الجناية دفعها إليه مع فرض المساواة بين القيمة المدفوعة PageV37P216
# للغصب وبين قيمة الجناية، ورجع على الغاصب بقيمة أخرى بلا خلاف أجده في
~~شئ من ذلك ولا إشكال، عدا استحقاق رجوع المجني عليه على المالك بالقيمة،
~~لاحتمال اختصاص رجوعه على الغاصب، فيختص المالك حينئذ بما أخذ، كما أنه
~~يختص الجاني بأرش جنايته لو أخذه، ولا يرجع عليه المالك، فهما حينئذ كرجلين
~~لكل واحد منهما دين على ثالث، بل عن التذكرة نفي البأس عن ذلك وأن المشهور
~~عند الشافعية الأول.
# قلت: لعل وجه رجوعه على المالك أنه قبض قيمة العين التي تعلق بها حق
~~المجني عليه على وجه ينتقل منها إلى قيمتها.
# بل قد يتوهم عدم رجوع المجني عليه على الغاصب باعتبار عدم ضمانه للعين
~~التي تعلقت بها الجناية بالنسبة إلى الجاني، ولذا لا يجوز له ردها للسيد
~~بعد الجناية.
# لكن يدفعه أنا نمنع ذلك بعد ms13142 تعلق الحق فيها، كما يمنع بالنسبة إلى قيمتها
~~أيضا، لقيامها مقامها، فالذي جوز رجوعه على الغاصب هو دفعه لما تعلق لحق
~~المجني عليه من غير إذن، نحو رجوع الديان على من دفع عينا من تركة الميت
~~إلى وارثه مثلا بغير إذن منه، نعم لو كان الدفع بإذن المجني عليه اتجه عدم
~~الرجوع حينئذ.
# وعلى كل حال فليس هو كدينين على ثالث، بل هو دين واحد تعلق به حقان وإن
~~رجع السيد على الغاصب إذا أخذه منه ذو الحق المقدم عليه باعتبار ضمانه
~~عليه، فتأمل جيدا فإن المسألة غير محررة في كلامهم.
# ومن ذلك أيضا ما يظهر من غير واحد من التفاوت بين القيمة المضمونة
~~للجناية وبينها للغاصب، بناء على ضمان أعلى القيم له، فيختص المالك حينئذ
~~بالزائد، ولا رجوع للمجني عليه في ذلك، مع أنه قد يشكل PageV37P217
# ذلك خصوصا لو فرض الأعلى بعد حصول الجناية، بأن حق الجناية إنما تعلق
~~بالرقبة، ولذا لو مات ولم يكن مضمونا سقط، ولكن لما كان مضمونا بالغصب قامت
~~قيمته مقام عينه في التعلق، فأي قيمة كانت للغصب يتعلق بها حق الجناية،
~~لأنه تابع له في ذلك، فلا فرق بين القول بالأعلى وغيره.
# ولو كان العبد وديعة فجنى بالمستغرق ثم قتله المودع بالفتح فعليه قيمة
~~يتعلق بها أرش الجناية، فإذا أخذها الولي لم تجب قيمة أخرى على المودع،
~~لأنه جنى وهو غير مضمون عليه، كما هو واضح، هذا كله في الجناية الموجبة
~~قصاصا في النفس.
# (وإن أوجبت قصاصا فيما دون النفس فاقتص منه ضمن الغاصب الأرش) على حسب ما
~~تقدم الكلام فيه سابقا لو جنى هو عليه نفسه.
# (وإن عفي على مال ضمن الغاصب أقل الأمرين) على حسب ما سمعت الكلام فيه في
~~النفس، ضرورة اتحاد المدرك في الجميع فلا حاجة إلى عود الكلام.
# ولو جنى في يد سيده بالمستوعب ثم غصب فجنى أخرى بالمستوعب ولم يحكم به
~~للأول ففي القواعد ومحكي التذكرة وجامع المقاصد بيع فيهما، ويرجع المالك
~~على الغاصب بما أخذه الثاني منهما، ms13143 لأن الجناية وقعت في يده وكان للمجني
~~عليه أولا أن يأخذه دون الثاني، لأن الذي يأخذه المالك من الغاصب هو عوض ما
~~أخذه المجني عليه ثانيا، فلا يتعلق به حقه، ونحو ذلك ما ذكرناه سابقا عن
~~التحرير.
# والظاهر كون المراد مع اختيارهما البيع، لا أنه يباع عليهما قهرا، إذ لا
~~إشكال في جواز استرقاقه لهما، كما لا إشكال في استرقاق الأول له من دون
~~حاجة إلى حكم به، و أنه لو استرقه الأول ثم جنى الجناية PageV37P218
# الثانية اختص بالثاني.
# نعم يشتركان فيه مع فرض عدم استرقاق الأول له مثلا على ما قدمناه سابقا
~~من عدم اختصاص ذي الجناية الأولى به ولا الثاني وإن أوهم الأخير بعض النصوص
~~(1) لكنه معارض بغيره (2) كما تقدم البحث فيه سابقا، ويأتي إنشاء الله،
~~والأمر في ذلك كله سهل.
# إنما الكلام في استحقاق رجوع الأول بما يأخذه المالك من الغصب عوض جناية
~~الثاني، التي هي مضمونة عليه دون الثاني، وقد وجهه في جامع المقاصد بأن حق
~~المجني عليه أولا متعلق بقيمة العبد كلها، لأن الفرض أن الجناية مستوعبة،
~~وقد وجد باقي القيمة، فيتعلق به حقه، وأما الثاني فلأن الذي يأخذه المالك
~~من الغاصب هو عوض ما أخذه المجني عليه ثانيا، وهو نصف القيمة المستحق له،
~~فلا يتعلق به حقه مرة أخرى، لاستحالة تعلق حقه به مرتين، والنصف الآخر من
~~القيمة قد فات بتعلق حق المجني عليه أولا به، فكان القيمة من أول الأمر
~~مقدار النصف.
# وأما المجني عليه الأول فإن حقه متعلق بتمام القيمة والجناية الثانية
~~لكونها مضمونة على الغاصب في حكم المنتفية، فيبقى تعلق حقه بالقيمة جميعها
~~ثابتا، ولما لم تكن الجناية الأولى مضمونة على الغاصب لم يكن للمالك الرجوع
~~لما أخذه المجني عليه أولا.
# قلت: لكن قد يقال: إن ما أخذه المالك بسبب الغصب لا مدخلية له في
~~الجناية، فلا يتجه رجوع الأول عليه بها، إذ هما حيثيتان، مختلفتان، وأقصى
~~الأدلة اشتراك الجنايتين برقبة العبد دون غيره، وإلا
# PageV37P219
# لاقتضى شركة الثاني، فإن الفرض كون ms13144 الثانية كالأولى في التأثير، ولا
~~مدخلية للسبق، فمع فرض وجود باقي القيمة يتعلقان به معا وإن كان هو عوض
~~الثانية منهما.
# وفيه أن المجني عليه الأول أولى بذلك، لأن المالك بحكم منقطع السلطان
~~عليه بالجناية الأولى المفروض كونها مستوعبة، أقصى ما هناك قد زاحمتها
~~الجناية الثانية في عينه دون القيمة الحاصلة بسبب الضمان الذي هو تدارك ما
~~أخذه الثاني.
# اللهم إلا أن يقال: إن الضمان المزبور لم يكن للمجني عليه الأول، لأن
~~الفرض عدم منع الغاصب له عن استيفاء جنايته، وإنما هو للمالك باعتبار بقاء
~~العين على ملكه قبل الاستيفاء.
# وعلى كل حال ينبغي أن يكون الذي يضمنه الغاصب قيمة نصف عبد مستحق عليه
~~الجناية الأولى، لأن الفرض أن غصبه كذلك، لا نصف قيمته بدون الوصف المزبور
~~كما عساه يظهر من كلام المتعرضين له. وكيف كان فالمسألة محتاجة إلى التأمل.
# ولو مات في يد الغاصب فعليه قيمته، تقسم بينهما، ويرجع المالك على الغاصب
~~بنصف القيمة، ويكون للمجني عليه أولا أن يأخذه منه بناء على ما عرفت، وفيه
~~البحث السابق، ولو وهب المجني عليه ثانيا ما أوجبته الجناية للمالك فالرجوع
~~بالنصف بحاله، نعم لو وهبه للغاصب لم يبعد سقوط الرجوع به، فتأمل.
# ولو جنى على سيده عمدا فاقتص منه وليه ضمن الغاصب كالأجنبي، لاطلاق
~~الأدلة، ولو جنى على طرف فاقتص منه سيده ضمن الغاصب أكثر الأمرين على الوجه
~~السابق.
# وما في القواعد - من الاشكال في أصل الضمان باعتبار أنه إذا PageV37P220
# سلمه للمولى فقد مكنه منه غاية التمكن - واضح الضعف.
# نعم لو كانت الجناية خطأ أو شبه عمد فلا ضمان على الغاصب لعدم ثبوت مال
~~للسيد على عبده، وما عن الإيضاح من الضمان أيضا كالأجنبي واضح الضعف.
# نعم لو فرض حصول نقص في قيمته بالجناية المزبورة ضمنه كما يضمنه لو حصل
~~في العمد من حيث الجرأة، وهو غير أرش الجناية.
# ولو عفا السيد على مال ففي التذكرة ثبت المال على العبد، وفداه الغاصب
~~بأقل الأمرين من أرش الجناية وقيمة العبد كالأجنبي، وحكاه ms13145 في جامع المقاصد
~~عنها، ثم قال: " ووجه أن المال ليس بثابت هنا أصالة من أول الأمر، فيمتنع
~~ثبوته، لاستلزامه وجوب مال للسيد على عبده وإنما هو عوض عن جناية ثابتة
~~مستحقة على العبد مضمونة على الغاصب فلا يمتنع ثبوت عوضها، لأن الخيار في
~~ذلك إلى المجني عليه ".
# قلت: لا يخفى عليك ما فيه، وحمله على إرادة العفو عنه على المال بالمعنى
~~الاقتراحي لعدم القصاص منه كما تقدم سابقا لا يقتضي الفداء بأقل الأمرين،
~~كما هو واضح، والله العالم.
# المسألة (الحادية عشر:) (إذا نقل المغصوب إلى غير بلد الغصب لزمه إعادته)
~~إن كان مالكه فيه بغير إشكال، لتوقف الأداء والرد على ذلك.
# أما لو كان مالكه في غيره وجاء به الغاصب إليه ففي المسالك " تخير المالك
~~بين أن يقبضه حيث يدفعه إليه وبين أن يأمره بالرد إلى المكان الذي غصبه
~~فيه، لأنه عاد بنقله، فكان الرد عليه حيث يطلبه PageV37P221
# المالك وله أن يأمره برده إلى بعض المسافة، بل هو أولى ".
# قلت: قد يناقش فيه إن لم يكن إجماعا بعدم الدليل عليه، بل مقتضى الأصل أو
~~الأصول خلافه، بل ظاهر " تؤدي " (1) بل و " مردود " (2) ذلك أيضا إذا كان
~~المراد الرد إلى المالك. اللهم إلا أن يقال: إن الظاهر من الرد إرجاع الشئ
~~إلى المحل الذي أخذه منه خصوصا بعد الاعتضاد بفتوى من وقفنا عليه من
~~الأصحاب.
# ثم قال: " وحيث يرضى المالك ببقائه دون المكان الأول ليس للغاصب الزيادة
~~عليه، لأنه تصرف في المغصوب بغير إذن المالك، فلو تجاوز به المأذون فللمالك
~~إلزامه بإعادته، لتعديه في النقل كأصله ".
# قلت: قد يناقش بوجوب الإعادة مع فرض المجئ به إلى بلد الغصب وإن أثم
~~بذلك.
# وكيف كان فحق المالك على الغاصب الرد لا مؤونته (و) حينئذ ف‍ (لو طلب
~~المالك الأجرة عن إعادته لم يلزم الغاصب ل‍) ما عرفت من (أن الحق هو النقل)
~~لا أجرته (ولو رضي المالك به هناك لم يكن للغاصب قهره على الإعادة) قطعا.
# إنما الكلام في قهر المالك الغاصب على ms13146 الرد في غير بلد الغصب، وفي المحكي
~~عن التذكرة أنه لو نقل حرا صغيرا أو كبيرا من موضع إلى موضع آخر بالقهر فإن
~~لم يكن له غرض في الرجوع إلى الموضع الأول فلا شئ عليه، وإن كان فاحتاج إلى
~~مؤونة فهي على الناقل على إشكال.
# بل في المسالك الجزم به، ضرورة عدم دليل على ذلك بعد ما ذكرناه من عدم
~~الضمان بقاعدة لا ضرر ولا ضرار ونحوهما، فتأمل جيدا، والله العالم.
# PageV37P222
# (النوع الثاني) (في مسائل التنازع) (وهي ست:) المسألة (الأولى:) (إذا تلف
~~المغصوب واختلفا في القيمة ف‍) - عن المقنعة والنهاية أن (القول قول المالك
~~مع يمينه) بل (و) عن التحرير (هو قول الأكثر) وإن كنا لم نجده لغيرهما.
# (وقيل) والقائل الشيخ والحلي والفاضل وولده والمقداد والشهيدان والكركي
~~وغيرهم على ما حكي عن بعضهم: (القول قول الغاصب) بيمينه، بل في المسالك
~~نسبته إلى أكثر المتأخرين، بل في الرياض إلى عامتهم.
# (و) لا ريب في أنه (هو أشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها أصالة براءة
~~ذمته باعتبار أنه غارم ومنكر.
# لكن في صحيح أبي ولاد (1) " فمن يعرف ذلك - أي القيمة -؟
# PageV37P223
# قال: أنت وهو، إما أن يحلف هو على القيمة فتلزمك، فإن رد اليمين عليك
~~فحلفت على القيمة لزمك ذلك، أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون أن قيمة البغل
~~حين اكترى كذا وكذا فيلزمك " مؤيدا بأعرفية المالك بقيمة ماله من الغاصب
~~الذي يناسبه الأخذ بأشق الأحوال.
# ولعله لذا قال في الكفاية: " لا يبعد ترجيحه " وفي الرياض " لولا إطباق
~~متأخري الأصحاب على العمل بالأصل العام وإطراح الرواية لكان المصير إليها
~~في غاية القوة ".
# قلت: لكن قد يقال: يمكن حمله على إرادة بيان إن ذلك طريق لمعرفة القيمة
~~مع التراضي بينهما في ذلك، لا أن المراد بيان تقديم قوله مع عدم التراضي
~~وإلا لم يكن معنى لقوله (عليه السلام): " أو يأتي....
# بشهود " ضرورة عدم الحاجة إليهم في إثبات قوله، بناء على أن القول قوله.
# بل قد يشعر قوله: " إما " بما ذكرناه، لأن معادله المقدر " وإما ms13147 أن يحلف
~~هو فيلزم ما يحلف عليه، أو يرد اليمين عليك فيلزمه ما تحلف عليه أو يأتي
~~بشهود ".
# ولعل التأمل الجيد يقتضي أن المراد بالصحيح المزبور بيان انحصار معرفة
~~القيمة كما هي بهما، لكن بالحلف على الوجه المزبور أو بالشهود، وهو كذلك
~~فإن كلا منهما مدع بالنسبة إلى تعيين كون القيمة كذا في الواقع، وقولنا
~~بتقديم قول الغاصب يراد منه تقديمه بالنسبة إلى نفي شغل ذمته بالزائد، لا
~~على تعيين كون القيمة كذا، فلا دلالة في الصحيح المزبور على فرض المسألة
~~بما عند الأصحاب من كون المراد شغل ذمة الغاصب بالزائد وعدمه.
# بل إن لم يحمل على ما ذكرناه من التراضي بينهما على اليمين PageV37P224
# لم يكن معنى لقوله (عليه السلام): " تعرفها أنت وهو " ضرورة كون المعرفة
~~للمالك حينئذ، بناء على أن القول قوله، وليس المراد من قوله (عليه السلام):
~~" فإن رد اليمين عليك " اليمين المردودة المصطلحة، إذ تلك إنما هي على نفي
~~ما يدعيه المنكر لا على إثبات ما يدعيه الغاصب فلا محيص حينئذ عن حمل
~~الصحيح المزبور على ما ذكرناه، وإلا نافى قواعد القضاء، فتأمل جيدا. والله
~~العالم.
# وأما التأييد المزبور فليس دليلا شرعيا، فالأقوى حينئذ تقديم قول الغاصب
~~في نفي الزيادة على ما أقر به، لكن مع ذكره قيمة للعين المغصوبة ممكنة.
# (أما لو ادعى ما يعلم كذبه فيه مثل أن يقول: ثمن الجارية حبة أو درهم لم
~~يقبل) قطعا، للعلم بكذبه، وهل يقدم حينئذ قول المالك بيمينه لانتفاء الوثوق
~~بالغاصب، لظهور كذبه وحصر دعواه فيما علم انتفاؤه فيلغى قوله بالكلية أو
~~يطالب بما يكون محتملا فيقبل منه وهلم جرا؟ وجهان.
# وفي جامع المقاصد لم أجد تصريحا بأحدهما، لكن في التحرير صرح بالثاني
~~منهما، وهو الذي قواه في الروضة والمسالك اطرادا للقاعدة، ولا يلزم من
~~إلغاء قوله المخصوص لعارض كذبه إلغاء قوله مطلقا حيث يوافق الأصل، وهو
~~كذلك.
# ولو اختلفا بعد زيادة قيمة المغصوب في السوق في وقتها فادعى المالك أنها
~~قبل التلف والغاصب بعده فالقول قول الغاصب ms13148 أيضا بيمينه، لأنه منكر، والله
~~العالم. PageV37P225
# المسألة (الثانية:) (إذا تلف وادعى المالك) فيه (صفة يزيد بها الثمن
~~كمعرفة الصنعة ف‍) لا خلاف أجده هنا في أن (القول قول الغاصب مع يمينه لأن
~~الأصل يشهد له) إذ معرفة الصنعة حادث، والأصل عدمه، نعم في الكفاية في عموم
~~صحيح أبي ولاد (1) ما يخالفه، وقد عرفت الحال فيه.
# وكذا لو كان الاختلاف في تقدمها لتكثر الأجرة، لأصالة عدمه أيضا، وكذا لو
~~ادعى المالك تخلل الخمر في يد الغاصب فأنكره الغاصب، فإن القول قول الغاصب
~~بيمينه، للأصل أيضا، والله العالم.
# هذا كله في دعوى المالك الصنعة الحادثة التي تزيد بها القيمة.
# (أما لو ادعى الغاصب عيبا) متجددا لكن عند المالك (كالعور وشبهه) مما هو
~~عارض للعبد بعد الصحة (وأنكر المالك فالقول قوله مع يمينه، لأن الأصل
~~الصحة، سواء كان المغصوب موجودا أو معدوما).
# لكن في المبسوط " إذا غصب عبدا فرده وهو أعور فقال سيده:
# عور عندك، وقال الغاصب: بل عندك فالقول قول الغاصب، لأنه غارم، فإن
~~اختلفا في هذا والعبد قد مات ودفن فالقول قول سيده إنه ما أعور، والفصل
~~بينهما إذا مات ودفن فالأصل السلامة حتى يعرف عيبا، فكان القول قول السيد،
~~وليس كذلك إذا كان حيا، لأن العور مشاهد موجود ".
# PageV37P226
# وأول من تعرض لرده الحلي في السرائر، قال: " فإن غصب عبدا فرده وهو أعور
~~واختلفا فقال سيده: عور عندك وقال الغاصب:
# بل عندك قدم قول الغاصب، لأنه غارم، وقال بعض أصحابنا: فإن اختلفا والعبد
~~قد مات ودفن فالقول قول سيده إنه ما كان أعور، والذي يقوى عندي أن القول
~~قول الغاصب، لأنه غارم في المسألتين، والأصل براءة الذمة، وهذا الذي ذكره
~~بعض أصحابنا تخريج من تخريجات المخالفين والذي تقتضيه أصول المذهب ما
~~ذكرناه ".
# وأما الفاضل فقد وقع له في القواعد عبارات ثلاثة: الأولى " لو تنازعا في
~~عيب يؤثر في القيمة ففي تقديم أحد الأصلين نظر ". والثانية " لو ادعى
~~الغاصب عيبا تنقص به القيمة كالعور قدم قول المالك " وفي جامع المقاصد أنه
~~رجوع ms13149 عن التردد إلى الجزم. والثالثة " لو ادعى المالك تجدد العيب المشاهد
~~في يد الغاصب والغاصب سبقه فالقول قول المالك على إشكال).
# قلت: لا يخفى عليك أن التحقيق ما ذكره الشيخ من الفرق بين المسألتين مع
~~إنكار المالك وجود أصل العور، كما هو ظاهر قول الشيخ:
# " ما أعور " أو صريحه، لأنه الذي يقتضيه الأصل بجميع معانيه.
# ولعله لذا جزم الفاضل بتقديم قول المالك فيه، بخلاف ما إذا كان العور
~~محققا ولكن النزاع بينهما في سبقه ولحوقه، ولا أصل يقتضي شيئا منهما حتى مع
~~العلم بالتأريخ، بناء على ما حققناه في محله، ولا الاقتران الذي مقتضى
~~الأصل أيضا عدمه، مع أنه يمكن فرض المسألة مع القطع بعدمه، ولعله لذا تردد
~~الفاضل.
# ولكن فيه أن أصل براءة ذمة الغاصب بحاله حينئذ سالم عن المعارض ولهذا جزم
~~الشيخ فيه بأن القول قول الغاصب لأنه غارم. وإن كان PageV37P227
# لم يثبت ما ادعاه من السبق، من حيث تعارض أصلي تأخر الغصب عن العيب
~~والعكس.
# ومنه يعلم ما في جامع المقاصد، حيث إنه جعل وجه النظر في عبارة الفاضل
~~ناشئا من تعارض الأصلين، قال: " فإن الأصل براءة الذمة من أرش ذلك، والأصل
~~السلامة في العبد إلى حين إثبات اليد، فتعارضهما أوجب التردد - ثم قال -:
~~لا يخفى إن التعارض غير واضح، لأن أصل السلامة من العيب يقتضي شغل ذمة
~~الغاصب لضمان جميع العبد ومع ذلك لا يبقى أصل البراءة، لوجود الناقل عنه،
~~ولأن الأصل عدم تقدم العيب ". وتبعه على ذلك في المسالك.
# إذ لا يخفى عليك ما فيه، لأن أصالة عدم تقدم العيب معارضة بأصالة عدم
~~تقدم الغصب مع فرض جهل التأريخ، أو بناء على أن العلم به كالجهل به، وهو
~~منشأ نظر الفاضل، وأصل السلامة من العيب بعد وجوده الذي هو بمعنى استصحابها
~~إلى حين الغصب ليس هو إلا أصل عدم تقدم العيب على الغصب المعارض بمثله، كما
~~هو واضح.
# ومنه يعلم ما في عبارة المصنف أيضا إن كان مراده ما يشمل دعوى تقدم العور
~~وتأخره، كما ms13150 يشعر به قوله: " سواء " إلى آخره معرضا به لما سمعته من الشيخ
~~المقتضي عدم معنى لأصل السلامة مع فرض وجود المغصوب معيبا كما عرفت.
# ولقد أجاد الفاضل في المختلف حيث إنه بعد أن حكى كلام الشيخ وابن إدريس
~~قال: " والوجه أن نقول: إن كان السيد ادعى بعد موته ودفنه أنه أعور عند
~~الغاصب وادعى الغاصب أنه أعور عند المالك فلا فرق بين المسألتين، وإذا كان
~~قد أنكر عوره مطلقا قدم قوله، وهو الظاهر من كلام الشيخ، فإنه قال: القول
~~قول السيد إنه ما أعور PageV37P228
# والأصل السلامة، ولأنه لولا ذلك لما بقي فرق بين الموت وعدمه " وهو جيد
~~جدا، موافق لما حققناه.
# نعم لو فرض كون دعوى الغاصب أنه أكمه لا عور حادث أمكن حينئذ تقديم قول
~~المالك، لأصالة السلامة التي هي بمعنى غلبة السلامة الواردة على أصل
~~البراءة، إلا أن الكلام في حجية الغلبة المزبورة على وجه تصلح قاطعا للأصل
~~المزبور في المقام، ومع فرضه لا إشكال في الضمان حينئذ لما ذكره، فتأمل
~~جيدا.
# بل مما ذكرناه يعلم ما في كثير من الكتب، حتى الدروس وإن وافق ما قلناه
~~في الجملة، قال: " ولو اختلفا في تقدم العيب حلف الغاصب عليه، لأنه غارم،
~~قاله الشيخ وابن إدريس، ولو قيل: يحلف المالك لأن الأصل السلامة وعدم
~~التقدم كالمبيع كان وجها، ولو اختلفا في العيب بعد موته أو انقطاع خبره حلف
~~المالك عند الشيخ والغاصب عند ابن إدريس، والأول أصح ".
# إذ لا يخفى عليك ما في الوجه الذي ذكره، ضرورة التعارض فيما ذكره من أصل
~~السلامة وعدم التقدم كما عرفت، وحلف المالك على ذلك في البيع لأصالة لزوم
~~العقد والبراءة من الأرش، بخلاف المقام المقتضي لشغل ذمة الغاصب الذي مقتضى
~~الأصل براءتها، فتأمل جيدا. والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (إذا باع الغاصب شيئا) أو وهب مثلا (ثم انتقل إليه
~~بسبب صحيح) كميراث ونحوه ولم نقل بأن ملك الفضولي لما باعه PageV37P229
# إجازة (فقال للمشتري: بعتك ما لا أملك) والآن قد انتقل إلي بسبب صحيح
~~(وأقام ms13151 بينة هل تسمع بينته؟ قيل: لا، لأنه مكذب لها بمباشرة البيع) الظاهر
~~في أنه ملكه.
# (وقيل) والقائل الشيخ والفاضل والشهيدان وغيرهم: (إن اقتصر على لفظ البيع
~~ولم يضم إليه من الألفاظ ما يتضمن ادعاء الملكية) كأن يقول: بعتك ملكي أو
~~هذا ملكي أو قبضت ثمن ملكي أو أقبضته ملكي (قبلت وإلا ردت).
# بل لا أجد فيه خلافا بين من تعرض له منا، بل لم أجد القائل بعدم السماع
~~مطلقا، بل عن المبسوط أنه لم يذكره لأحد من العامة، وإنما ذكره احتمالا، مع
~~أنه واضح الضعف، ضرورة عدم اقتضاء ايقاع البيع مثلا البيعية على وجه يكون
~~تكذيبا للبينة، بحيث لا تكون حجة له إذ البيع حقيقة يقع على الملك وغيره،
~~وتنزيل إطلاق البيع على ما يملكه فيما لو باع النصف مشاعا للقرينة الدالة
~~على ذلك لا يقتضي تنزيل إيجاد صيغة البيع على الملكية بحيث تنافي دعواه
~~اللاحقة وبينته، خصوصا مع ملاحظة عموم قوله (صلى الله عليه وآله): (1) "
~~البينة على المدعي واليمين على من أنكر ".
# ولو أقر بالغصبية بعد أن باعه وقبل الانتقال إليه بسبب صحيح وكذبه
~~المشتري أغرم الثمن للمالك إن أجاز البيع وإلا فقيمته، لكن في القواعد "
~~ولو أقر بائع العبد بالغصبية من آخر وكذبه المشتري أغرم البائع الأكثر من
~~الثمن والقيمة للمالك " ولم يظهر لنا وجه له معتد به، والمتجه ما قلناه،
~~وحينئذ فلو فرض زيادة ما قبض من الثمن عنها
# PageV37P230
# وجب عليه دسها في مال المشتري.
# هذا ولكن ليس للمشتري مطالبته بما دفع إليه من الثمن بعد عدم تصديقه في
~~إقراره كما أنه ليس للبائع مطالبة المشتري مع عدم الإجازة إلا بأقل الأمرين
~~من القيمة والثمن، لأن الأولى إن كانت أقل فليس له غيرها بمقتضى إقراره،
~~وإن كان الثمن أقل فليس له سواه في ظاهر الشرع، سواء أجاز المقر له أم لا
~~بعد عدم تصديق المشتري.
# ولو عاد العبد إليه بفسخ أو غيره وجب رده على مالكه واسترجع ما دفعه كما
~~في القواعد وغيرها، بل صرح بعضهم بأن ms13152 ما دفعه كان للحيلولة، ومقتضاه بقاء
~~العين على ملك المالك وإن دفع له القيمة كما سمعته في الحيلولة، وقد تقدم
~~بعض الكلام في ذلك في كتاب الاقرار.
# ولو كان إقراره في مدة خياره ففي القواعد ومحكي غيرها انفسخ البيع، لأنه
~~يملك فسخه، فقبل إقراره بما يفسخه، إذ الاقرار يجب أن ينفذ حيث يمكن نفوذه،
~~وهو ممكن على هذا التقدير، فكان كما لو أعتق ذو الخيار أو باع، ولكن قد
~~تقدم في بحث الحيلولة وفي كتاب الاقرار ما يظهر منه نوع تأمل في ذلك وبحث
~~في القاعدة المزبورة على وجه يحصل منها الانفساخ ظاهرا وإن لم ينشأ الفسخ،
~~فلاحظ وتأمل.
# ولو أقر المشتري خاصة لزمه رد العبد إلى المقر له، ويدفع الثمن إلى
~~بائعه، ولو أعتق المشتري العبد لم ينفذ إقرارهما معا عليه، وكذا لو باعه
~~على ثالث لم يصدقهما، ولو صدقهما العبد بعد عتقه فالأقرب القبول، وفاقا
~~للفاضل في بعض كتبه، لعموم " إقرار العقلاء " (1) ومن أنه في الاعتاق مانع
~~لوقوعه صحيحا، ومنشئ العقد والايقاع أعلم به.
# PageV37P231
# لكن في القواعد " ويحتمل عدمه، لأن العتق حق لله تعالى، كما لو اتفق
~~العبد والسيد على الرق وشهد عدلان حسبة بالعتق " بل هو المحكي عن المبسوط
~~والتذكرة والإيضاح.
# والأقوى الأول، والفرق بين الأمرين واضح، وعلى الثاني فللمالك تضمين
~~أيهما شاء، فيضمنه يوم العتق بناء على المختار، فإن ضمن البائع رجع على
~~المشتري، لأنه أتلفه، وإن رجع على المشتري رجع بالثمن خاصة.
# ولو مات العبد وخلف مالا ففي التحرير هو للمدعي إن لم يخلف وارثا ولا
~~ولاء لأحد عليه، وفيه أن المتجه كونه للإمام، والله العالم.
# المسألة (الرابعة:) (إذا مات العبد) المغصوب مثلا (فقال الغاصب: رددته
~~(إليك خ) قبل موته وقال المالك: بعد موته فالقول قول المالك مع يمنيه)
~~لتعارض الأصلين وتساقطهما، أو أن مفادهما الاقتران الذي لا يفيد البراءة،
~~مضافا إلى اتفاقهما على عدمه، مع أنه حادث والأصل عدمه، وعلى كل حال فيبقى
~~أصل بقاء الضمان بحاله على قطعه لأصل البراءة.
# ومن هنا كان ms13153 المشهور على ذلك، بل لا أجد فيه خلافا (و) إن قال المصنف
~~والفاضل في التحرير: (قال في الخلاف: ولو عملنا في هذه بالقرعة كان جائزا)
~~إلا أنا لم نتحققه، فإن عبارته المحكية عنه في المختلف في تعارض البينتين
~~قال: " إذا غصب عبدا ومات واختلفا فقال الغاصب: رددته حيا ومات في يد
~~المالك، وقال المالك: رددته PageV37P232
# ميتا، وأقام كل منهما بينة بما ادعاه سقطتا، وعدنا إلى الأصل وهو بقاء
~~العبد عند الغاصب حتى يعلم رده، ولأن كل منهما مدع موت العبد عند صاحبه
~~وتكافئا سقطتا (1) وبقي الأصل وهو بقاء العبد عند الغاصب حتى يعلم رده، وإن
~~عملنا في هذه المسألة على القرعة كان جائزا ".
# ولعله لذا حكاه في الدروس عنه في ذلك، قال: " ولو اختلفا في رده أو في
~~موته قبل الرد أو بعده أو في رد بدله مثلا أو قيمة حلف المالك، ولو أقاما
~~بينتين تساقطتا، ويحلف المالك، وفي الخلاف يجوز العمل بالقرعة لتكافؤ
~~الدعويين، وهو حسن بل واجب، وقال ابن إدريس: البينة للغاصب، لأنها تشهد بما
~~يخفى ".
# قلت: ولعله كذلك إن لم ترجح بينة الداخل أو الخارج، وإلا كان العمل عليها
~~دونها، كما حققناه في كتاب القضاء.
# ولعل ما عن المبسوط هنا مبني على ترجيح بينة الداخل، قال:
# " إذا أقام كل منهما بينة عمل على ما نذكره في تقابل البينتين، وإن قلنا:
# إن البينتين إذا تقابلتا سقطتا وعدنا إلى الأصل - وهو بقاء العبد عنده
~~حتى يعلم رده - كان قويا ".
# لكن في محكي السرائر أن الذي قواه مذهب الشافعي في تقابل البينتين لا
~~مذهب أصحابنا، وإنما مذهب أصحابنا بلا خلاف بينهم الرجوع إلى القرعة، لأنه
~~أمر مشكل، وهذا ليس من ذلك القبيل، ولا هو منه بسبيل، ولا في هذا إشكال -
~~إلى أن قال -: إنما تسمع بينة الغاصب، لأنها تشهد بأمر قد يخفى على بينة
~~المالك، فلا إشكال هنا حتى تستعمل فيه القرعة، بل مثاله رجل غصب مالا ثم
~~قال الغاصب: رددته وقال
# PageV37P233
# المغصوب منه: ما رددته، فالقول قول المغصوب منه، ms13154 فإن أقام كل منهما بينة
~~سمعت بينة الغاصب، لأن لبينته مزية على بينة المغصوب منه، لأنها تشهد بأمر
~~قد يخفى على بينة المالك، وكذا لو ادعى قضاء الدين وأنكر المالك وأقام كل
~~منهما البينة - إلى أن قال -: ولا يقول أحد من علمائنا: إنه يستعمل هنا
~~القرعة، ولا يعاد إلى الأصل " وحاصله تقديم بينة الخارج على الداخل، وقد
~~ذكرنا في كتاب القضاء تفصيل الحال والأقوال فلاحظ وتأمل.
# نعم حاول في المختلف جعل الفرض من المتضادين الذي هو محل القرعة أو
~~التساقط والرجوع إلى الأصل، وذلك لأن الموت أمر وجودي طارئ على الحياة، فهو
~~حينئذ ضدها، ولا يمكن الجمع بينهما، فحصل الاشتباه الموجب للقرعة أو
~~التساقط والرجوع إلى الأصل. ولعله لذا جزم به في الدروس.
# لكن فيه أن ذلك لا يخرج المسألة عن مسألة بينة الداخل والخارج فلا بد
~~حينئذ من بناء ترجيح إحدى البينتين على ذلك، نعم يرجع إلى القرعة في
~~البينتين المتضادتين ولم تكن أحدهما بينة داخل وخارج، كما في دعوى رجل
~~زوجية امرأة ودعوى آخر كذلك، فتأمل جيدا. هذا كله في الرد حيا أو ميتا.
# أما رد أصل المغصوب أو قيمته أو مثله فلا إشكال ولا خلاف في أن القول قول
~~المالك، لأن الأصل عدم ذلك، فهو منكر، ولا يشكل ذلك باقتضائه التخليد في
~~السجن حينئذ، لامكان الالتزام بذلك، كما لو أقام المالك بينة عليه بوجود
~~عين المغصوب، فيحبس إلى أن يتحقق الحاكم عدم العين عنده، فيلزمه بالمثل أو
~~القيمة، وقد يحتمل الانتقال إلى ذلك من أول الأمر، لسقوط التكليف بنفس
~~العين بدعوى الرد التي هي PageV37P234
# كدعوى التلف التي ذكرها المصنف وغيره فقال:
# المسألة (الخامسة) (إذا اختلفا في تلف المغصوب فالقول قول الغاصب مع
~~يمينه) بل لا أجد فيه خلافا بينهم، بل عن ظاهر غاية المراد بل والتذكرة
~~الاجماع عليه، وليس - مع أنه مخالف للأصل - إلا لأنه لو لم يقبل لزم تخليده
~~الحبس لو فرض صدقه، إذ قد يصدق ولا بينة له.
# وفي المسالك " ولا يرد مثله فيما لو ms13155 أقام المالك البينة ببقاء العين،
~~فإنه حينئذ يكلف بردها ويحبس مع إمكان صدقه، إذ البينة ببقائها لا تقتضي
~~المطابقة في نفس الأمر، لأنه يمكن الفرق هنا بأن بقاءها ثابت شرعا، وظاهر
~~الحال يقتضي صدق البينة فيه، فيجوز البناء على هذا الظاهر وإهانته بالضرب
~~والحبس إلى أن يظهر للحاكم كون تركه ليس عنادا، فإذا تعذر الوصول إلى العين
~~انتقل إلى بدلها كما هنا، بخلاف البناء على الأصل، فإنه حجة ضعيفة مختلف
~~فيها بين الفقهاء والأصوليين، فلا يناسبها التضييق بالعقوبة ونحوها ".
# قلت: لكن ذلك كله كما ترى لا يوافق قواعد الإمامية، ضرورة كونه مجرد
~~اعتبار، فإن ثبت إجماع فذاك، وإلا كان المتجه الحبس إلى أن يظهر للحاكم على
~~نحو البينة.
# وكيف كان (فإذا حلف) من أول الأمر أو بعد اليأس من دفع العين (طالبه
~~المالك بالقيمة لتعذر العين) ولو للحيلولة التي قد عرفت اقتضاؤها ذلك، فما
~~عن بعض العامة - من أنه ليس للمالك المطالبة بالقيمة لأنه يزعم بقاء العين
~~فلا يستحق بدلها - واضح الضعف، والله العالم. PageV37P235
# المسألة (السادسة:) (إذا اختلفا فيما على العبد من ثوب أو خاتم) أو
~~نحوهما فقال المالك: هو لي، وقال الغاصب: هو لي (فالقول قول الغاصب مع
~~يمينه) بلا خلاف أجده فيه (لأن يده) حالة الغصب (على الجميع) فيقدم قوله،
~~ولا يعارضه سبق يد المالك بعد زوالها بطرو يد الغصب التي حكم بسببها بضمانه
~~للعين والمنفعة، والله العالم. PageV37P236
# بسم الله الرحمن الرحيم والحمد لله رب العالمين وصلى الله على محمد وآله
~~الطيبين الطاهرين الغر الميامين، أعلام الحق وأدلاء الخلق، السادة الولاة
~~والذادة الحماة.
# كتاب الشفعة الذي ذكره المصنف وغيره متصلا بكتاب الغصب تنبها على أن ذلك
~~كالمستثنى من حرمة أخذ مال الغير قهرا، للسنة المتواترة التي سيمر عليك
~~جملة منها في تضاعيف الكتاب والاجماع بقسميه عليه، بل هو من المسلمين، وما
~~يحكى عن جابر بن زيد والأصم من إنكار الشفعة على فرض صحة الحكاية من الشواذ
~~المعلوم بطلانه، خصوصا بعد الطعن في عقيدة جابر منهما بالخروج. PageV37P237
# وعلى كل ms13156 حال ففي بعض كتب الشافعية أنها اختلف في مأخذها لغة هل هي مشتقة
~~من الشفع بمعنى الضم أو الزيادة أو التقوية، أو من الشفاعة؟
# أقوال متقاربة.
# وفي التنقيح " هي مأخوذة من الزيادة، لأن سهم الشريك يزيد بما يضم إليه،
~~فكأنه وتر فصار شفعا ".
# وفي المسالك تبعا للتذكرة وجامع المقاصد " مأخوذة من قولك:
# شفعت كذا بكذا إذا جعلته شفعا به، كأن الشفيع يجعل نصيبه شفعا بنصيب
~~صاحبه، ويقال: أصل الكلمة التقوية والإعانة، ومنه الشفاعة والشفيع، لأن كل
~~واحد من الوترين يتقوى بالآخر ومنه شاة شافع للتي معها ولدها، لتقويتها به
~~".
# وفيه ما لا يخفى، إلا أن الأمر سهل، كسهولة الأمر فيما ذكر في تعريفها
~~المحكي عن أبي الصلاح وابني زهرة وإدريس وغيرهم بأنها استحقاق الشريك
~~المخصوص على المشتري تسليم المبيع بمثل ما بذل فيه أو قيمته.
# (و) في القواعد هي استحقاق الشريك انتزاع حصة شريكه المنتقلة عنه بالبيع،
~~كقول المصنف هنا: (هي استحقاق أحد الشريكين حصة شريكه بسبب انتقالها
~~بالبيع).
# وفي النافع " استحقاق حصة الشريك لانتقالها بالبيع ".
# وفي الاسعاد لبعض الشافعية " هي حق تملك قهري يثبت للشريك على الحادث
~~بالعرض الذي ملك به ".
# ويقرب منه ما في الدروس " حق ملك قهري يثبت بالبيع لشريك قديم على شريك
~~حادث فيما لا ينقل عادة مع إقراره " إلى غير ذلك، ضرورة معلومية كون المراد
~~منها التمييز في الجملة لترتب الأحكام عليه، وإلا فتمامه يعلم بالإحاطة
~~بالأدلة التي ستعرفها إنشاء الله، وليس المراد PageV37P238
# منها التحديد الحقيقي، ولا أن ذلك للاختلاف بينهم في معنى شرعي لها كما
~~ذكرنا ذلك غير مرة.
# وحينئذ فلا ثمرة فيما في المسالك من أنه ينتقض تعريف الكتاب في طرده بما
~~لو باع أحد الشريكين حصته للآخر، فإنه يصدق عليه أن المشتري قد استحق حصة
~~شريكه الآخر بسبب انتقالها بالبيع، ولا عذر في أن الشريك بعد بيع حصته ليس
~~بشريك، لمنع زوال اسم الشريك عنه، بناء على أنه لا يشترط في صدق المشتق
~~حقيقة بقاء المعنى المشتق منه، ولا مخلص من ذلك ms13157 إلا بالتزام كونه حينئذ
~~مجازا كما يقوله بعض الأصوليين، لكن الأصحاب لا يقولون به، وعلى هذا فتصدق
~~الشركة بعد المقاسمة، ويلزم ثبوت الشفعة لأحد الشريكين المتقاسمين حصة
~~الآخر إذا باعها لغيره، وهم لا يقولون به، ويصدق مع تكثر الشركاء إذا كانوا
~~ثلاثة فباع أحدهم لأحد الآخرين، فإنه حينئذ يصدق بقاء شريكين قد انتقلت
~~الحصة المستحقة بالبيع إلى أحدهما من شريكه، إلا أن يقال هنا: إن الشريك لم
~~يستحق حصة شريكه، بل بعض حصته، وهي المنتقلة بالبيع دون باقي حصته، وهي حصة
~~الشريك الآخر، حيث إن شريكه يشمل الشريكين، بناء على أن المفرد المضاف يفيد
~~العموم، فلم يتحقق استحقاقه حصة شريكه، ويؤيد هذا أن الحصة وإن كانت صادقة
~~ببعض ما يستحقه الشريك كما يقال باع حصة من نصيبه وإن قلت إلا أنه بإضافتها
~~إلى الشريك تناولت جميع حصته، بناء على القاعدة المذكورة وقد أشرنا إليها
~~فيما سبق، ولا مخلص من هذه المضايقات إلا بدعوى كون الشريك بعد انتقال حصته
~~لم يبق شريكا عرفا، والاستحقاق بسبب بيع أحد الشريكين الآخر لا يتحقق إلا
~~بعد تمام البيع، ومعه تزول الشركة عرفا وإن صدقت لغة. PageV37P239
# وكأنه أشار بهذا التطويل إلى بيان ما في جامع المقاصد من الايراد على
~~تعريف الفاضل بأنه صادق على استحقاقه انتزاع حصته ببيعه إياها، ثم إن الحصة
~~لا يعلم أي حصة يراد بها، وكذا الشريك لا يتعين أي شريك يراد به.
# لكنه على كل حال هو كما ترى مع طوله وقلة محصوله لا يخلو بعضه من خلل،
~~ضرورة كون المراد استحقاق حصة الشريك الحادث بسبب انتقالها إليه بالبيع،
~~ولو سلم إرادة الأول كما هو ظاهر تعريف القواعد فالمراد استحقاق الشريك
~~حصته التي باعها لغيره، فلا يرد شئ مما ذكر، وقول المصنف: " أحد الشريكين "
~~كالصريح في عدم تحققها مع الكثرة فلا يرد ما ذكر من بيع أحد الثلاثة.
# وأغرب من ذلك ما ذكره في مسألة المشتق، ودعواه الاجماع ظاهرا على عدم
~~اعتبار بقاء المبدأ في الصدق ثم تفريعه على ذلك لزوم ms13158 تحقق الشفعة بعد
~~المقاسمة، مع أنه ممنوع في مثل الحائض والشريك، وعلى تقديره فلا يلزم منه
~~ما ذكره بعد النص والفتوى على اعتبار عدم القسمة في ثبوتها، إلى غير ذلك
~~مما لا يخفى عليك حاله.
# وكذا ما في الرياض تبعا للتنقيح من " أن تعريف المصنف في النافع وإن
~~انتقض في طرده بأمور - منها ما لو باع أحد الشريكين حصته للآخر، فإنه يصدق
~~عليه أن المشتري قد استحق حصة شريكه الآخر بسبب انتقالها بالبيع - إلا أنه
~~أجود مما عرفها في القواعد " إلى آخره.
# لانتقاضه طردا زيادة على ما ينتقض به الأول بأنه قد يستحق الشريك حصة
~~شريكه المنتقلة عنه بالبيع لا بسبب الشفعة بل بسبب آخر، كالإرث وغيره،
~~وإنما لا ينتقض ما هنا به لتعليل الاستحقاق بالانتقال بالبيع، ليخرج ما كان
~~الانتقال لا به، بل بغيره من النواقل، كالهبة والاصداق PageV37P240
# والصلح ونحو ذلك. (و) الأمر في ذلك كله سهل.
# إنما الكلام في (النظر في ذلك) أي كتاب الشفعة وهو (يعتمد (يستدعي خ ل)
~~خمسة مقاصد:) (الأول) في (ما تثبت فيه الشفعة) (و) لا خلاف بيننا بل وبين
~~غيرنا عدا النادر الذي عرفته في أنها (تثبت في الأرضين كالمساكن والعراص
~~والبساتين) بل تثبت في ذلك (إجماعا) بقسميه، بل المحكي منهما مستفيض أو
~~متواتر كالنصوص من الطرفين (1).
# (وهل تثبت فيما ينقل كالثياب والآلات والسفن والحيوان؟ قيل) والقائل
~~الإسكافي والشيخان في المقنعة والنهاية والاستبصار والصدوقان والمرتضى وأبو
~~صلاح وابن البراج وابنا زهرة وإدريس بل وحمزة في الظاهر على ما حكي عن
~~بعضهم: (نعم) تثبت (دفعا لكلفة القسمة، واستنادا إلى رواية يونس عن بعض
~~رجاله (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) التي ستسمعها، ونفى عنه البعد في
~~الدروس واختاره في الرياض، وفي المسالك وغيرها نسبته إلى أكثر المتقدمين
~~وجماعة من المتأخرين، بل في الإنتصار الاجماع عليه، وأنه من متفردات
~~الإمامية، بل عن
# PageV37P241
# ابن إدريس الاجماع أيضا وإن كنا لم نتحققه، لأن عبارته المحكية عنه في
~~المختلف كما تحتمل ذلك تحتمل إرادة عموم معقد الاجماع أو ms13159 إطلاقه فلاحظ.
# (وقيل) والقائل الشيخ والطبرسي والراوندي وسلار والفاضل ووالده وولده
~~والآبي والشهيدان في اللمعة والروضة على ما حكي عن بعضهم:
# (لا) تثبت، بل عن الخلاف نسبته إلى أكثر أصحابنا، بل عن التذكرة إلى
~~المشهور، بل في الدروس نسبته إلى المتأخرين (اقتصارا في التسلط على مال
~~المسلم بموضع الاجماع، واستضعافا للرواية المشار إليها، وهو أشبه) عند
~~المصنف وفاقا لمن عرفت.
# إلا أن الرواية المزبورة رواها المشائخ الثلاثة (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) " عن الشفعة لمن هي؟ وفي أي شئ هي؟ ولمن تصلح؟ وهل يكون في الحيوان
~~شفعة؟ وكيف هي؟ فقال: الشفعة جائزة - وفي الفقيه واجبة - في كل شئ من حيوان
~~أو أرض أو متاع إذا كان الشئ بين الشريكين لا غيرهما فباع أحدهما نصيبه،
~~فشريكه أحق به من غيره وإن زاد على اثنين فلا شفعة لأحد منهم ".
# ومعتضدة بما في الفقيه باسناده عن أحمد بن محمد بن أبي نصر عن عبد الله
~~بن سنان (2) " أنه سأله عن مملوك بين شركاء أراد أحدهم بيع نصيبه، قال:
~~يبيعه، قلت: فإنهما كانا اثنين فأراد أحدهما بيع نصيبه، فلما أقدم على
~~البيع قال له الشريك: أعطني قال: هو أحق به، ثم قال (عليه السلام): لا شفعة
~~في الحيوان إلا أن يكون الشريك فيه واحدا ".
# وبصحيح ابن سنان (3) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# المملوك يكون بين شركاء فباع أحدهم نصيبه فقال أحدهم: أنا أحق،
# PageV37P242
# أله ذلك؟ قال: نعم إذا كان واحدا ".
# وبصحيح الحلبي (1) في التهذيب وحسنه كالصحيح في الكافي عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) أيضا أنه قال " في المملوك بين شركاء يبيع أحدهم نصيبه فيقول
~~صاحبه: أنا أحق به، أله ذلك؟ قال: نعم إذا كان واحدا، قيل له: في الحيوان
~~شفعة؟ قال: لا " المحمول على إرادة نفيها في الحيوان إذا لم يكن الشريك
~~واحدا بشهادة خبر الفقيه الذي به أيضا يقيد إطلاق نفيها في الحيوان في غير
~~الخبر المزبور. وبذلك جمع الشيخ بينها، ولعله أولى من الجمع بينها بتخصيص
~~المملوك من الحيوان، كما تسمعه ms13160 من الفاضل في المختلف، وعلى كل حال فهي
~~مؤيدة لمرسلة يونس.
# مضافا إلى إطلاق قول أبي عبد الله (عليه السلام) في حسن الغنوي (2) "
~~سألته عن الشفعة في الدور أشئ واجب للشريك؟ ويعرض على الجار وهو أحق بها من
~~غيره؟ فقال: الشفعة في البيوع إذا كان شريكا فهو أحق بها من غيره بالثمن "
~~وغيره من الاطلاقات.
# وإلى ما يفهم من خبر عقبة بن خالد عن (3) أبي عبد الله (عليه السلام) "
~~قضى رسول الله (صلى الله عليه وآله) بالشفعة بين الشركاء في الأرض
~~والمساكن، وقال: لا ضرر ولا ضرار، وقال: إذا أرفت الأرف وحددت الحدود فلا
~~شفعة ".
# كل ذلك مضافا إلى الاجماع المحكي المعتضد بالشهرة المزبورة الجابرين لما
~~في النصوص المزبورة من الضعف في السند أو الدلالة. مضافا إلى مخالفة العامة
~~الذين جعل الله الرشد في خلافهم.
# PageV37P243
# وربما نوقش في الشهرة المزبورة بأن الصدوقين وابن أبي عقيل لم يذهبوا إلى
~~الاطلاق المزبور.
# قال في المقنع: " لا شفعة في سفينة ولا طريق ولا حمام ولا رحى ولا نهر
~~ولا ثوب ولا في شئ مقسوم، وهي واجبة في كل شئ عدا ذلك من حيوان أو أرض أو
~~رقيق أو عقار ".
# وقال أبوه: " الشفعة واجبة في كل شئ من حيوان أو عقار أو رقيق إذا كان
~~الشئ بين شريكين، وليس في الطريق شفعة ولا في نهر ولا في رحى ولا في حمام
~~ولا في ثوب، ولا في شئ مقسوم ".
# ولعله لذا حكى عنهما في الدروس إثباتها في الرقيق والحيوان.
# وقال ابن أبي عقيل: " لا شفعة في سفينة ولا رقيق ".
# وفي النهاية بعد أن صرح بثبوت الشفعة في الضياع والعقار والحيوان والمتاع
~~قال: " ولا شفعة فيما لا يصح قسمته مثل الحمام والأرحية وما أشبههما ".
# ومن ذلك يعلم أن في المسألة أقوالا لا قولين خاصة، كما عساه يظهر من
~~المصنف وغيره ثبوتها في المنقول مطلقا وعدمها فيه كذلك، والتفصيل بما سمعته
~~من الصدوقين والشيخ في النهاية، بل ومن ابن أبي عقيل إذا كان يثبتها فيما
~~عدا ما ms13161 ذكر، وتفرد الفاضل في المختلف بثبوتها في الأراضي وفي خصوص المملوك
~~وإن حكاه المصنف فيما يأتي، إلا أنا لم نتحققه.
# ولا يخفى عليك وجه الجميع بعد الإحاطة بما ذكرناه، مضافا إلى خبر السكوني
~~(1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " قال رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله): لا شفعة في سفينة ولا في نهر ولا في طريق
# PageV37P244
# ولا في رحى ولا في حمام ".
# وخبر سليمان بن خالد (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " ليس في الحيوان
~~شفعة ".
# والمرسل في الكافي (2) " إن الشفعة لا تكون إلا في الأرضين والدور فقط "
~~المنجبر بما عرفت من الشهرة بين المتأخرين بل إطباقهم، بل قد سمعت حكايتها
~~على الاطلاق.
# وقول الصادق (عليه السلام) في خبر عبد الله بن سنان (3) " لا تكون الشفعة
~~إلا لشريكين ما لم يتقاسما ".
# وقوله (عليه السلام) في خبر السكوني (4): " لا شفعة إلا لشريك غير مقاسم
~~".
# وقول أحدهما (عليهما السلام) في المرسل (5): " الشفعة لكل شريك لم يقاسم
~~".
# وقول علي (عليه السلام) (6): " لا شفعة إلا لشريك غير مقاسم ".
# والمرسل في الفقيه (7) عن الصادق عن أبيه (عليهما السلام) " إن رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) قضى بالشفعة ما لم تؤرف.
# يعني تقسم " بناء على ظهورها في كون مورد الشفعة القابل للقسمة، بخلاف
~~الحيوان ونحوه، بل ذكر الأرف التي هي علامة الحدود في قسمة الأراضي مشعر
~~بأن موردها خصوص الأراضي.
# بل في بعض كتب الشافعية أن الأصل في عدم ثبوتها في المنقول حديث
# PageV37P245
# جابر (1) " أن النبي (صلى الله عليه وآله) قضى بالشفعة فيما لم يقسم،
~~فإذا وقعت الحدود وطرقت الطرق فلا شفعة " ورواه البخاري (2) " إنما الشفعة
~~" إلى آخره باعتبار أنه خصها بما تدخله القسمة والحدود والطرق، وهذا لا
~~يكون في المنقولات.
# بل عن الشيخ الاستدلال بهذه النصوص على الاختصاص، مضافا إلى خبر جابر
~~منها " لا شفعة إلا في ربع أو حائط " ورواه في الاسعاد " الشفعة في كل
~~مشترك في أرض أو ربع أو حائط لا يصلح له أن يبيع حتى يؤذن شريكه فيأخذ أو
~~يدع ms13162 " (3).
# والانصاف أن ذلك كله مما يورث الشك للفقيه، خصوصا بعد عدم الشهرة المحققة
~~المعتد بها للقدماء في ذلك، بل ما حكاه المرتضى عن العامة من اتفاقهم عدا
~~مالك على عدم ثبوتها في المنقول معارض بما عن الخلاف من حمل مرسل يونس (4)
~~على التقية من أبي حنيفة ومالك، كما أن ما ادعاه من الاجماع لم نتحققه، إذ
~~لم نعرف من وافقه على ذلك ممن تقدمه إلا المفيد، مع أنه حكى عنه في المختلف
~~أنه لم يصرح بشئ، وإن كان هو خلاف الموجود عندنا في مقنعته من التصريح بذلك
~~في آخر كلامه، وإلا ابن الجنيد، ولم نقف على عبارته، وليس النقل كالعيان،
~~وأما الصدوقان وابن أبي عقيل فقد عرفت الحال في كلامهم.
# وأما النصوص السابقة المرسل بعضها والمضطرب الآخر منها في الحيوان الذي
~~يستبعد الجمع بينها بما ذكرناه، لأن السؤال في بعضها قد
# PageV37P246
# وقع عنه بعد المملوك المقيد بوحدة الشريك، على أن حمل النصوص المطلقة على
~~ذلك مع عدم خصوصية للحيوان في غاية البعد، كطرح نصوص السفينة، والاطلاقات
~~المزبورة يشك في إرادة الفرض منها، خصوصا مع ملاحظة الشهرة وعدم سوقها
~~لبيان نحو ذلك.
# فالتحقيق حينئذ الاقتصار على المتيقن فيما خالف الأصول العقلية والنقلية،
~~وهو الأخذ في غير المنقول، وحمل النصوص في المملوك والحيوان (1) على ضرب من
~~الندب، بل لا يبعد حمل مرسل يونس (2) عليه، والله العالم. هذا كله في
~~المنقول فعلا.
# (أما الشجر والنخل والأبنية فتثبت فيها الشفعة تبعا ل‍) بيع (الأرض) بلا
~~خلاف أجده فيه، بل عن المبسوط نفيه في موضعين، بل قيل إن ظاهره نفيه بين
~~المسلمين، ولعله كذلك، بل قد يظهر من ذكر القولين فيما لو أفردا في المتن
~~وغيره الاجماع على ثبوتها في صورة الضم.
# كل ذلك مضافا إلى دخول الأبنية في المساكن التي قد سمعت التصريح بها
~~وبالدور في نصوصنا (3) نعم ليس في شئ منها ذكر الحائط بمعنى البستان الشامل
~~للأرض والغرس، وإنما هو موجود في نصوص العامة (4) إلا أنه لا فرق عند
~~الأصحاب بينه وبين البناء، ms13163 كما أنه ليس في شئ من نصوصنا لفظ البناء، بل
~~فيها الأراضي والمساكن والدور، ومن هنا قد يتوقف فيما لا يدخل تحت اسم
~~المسكن والدار من البناء، كجدار ونحوه وإن حكي عن ظاهر جماعة وصريح آخرين
# PageV37P247
# ثبوت الشفعة فيه تبعا للأرض، لكنه لا يخلو من نظر، اللهم إلا أن يكون ذلك
~~مثالا لكل ما يثبت في الأرض سواء كان مسكنا أو غيره.
# نعم لا إشكال في تناول اسم الدار لجميع ما يثبت فيها من الأبواب والأخشاب
~~والأعتاب ونحوها من المنقولات التي أثبتت تبعا للدار، بل في بعض كتب
~~الشافعية دخول المفاتيح أيضا، وإن كان فيه منع واضح وإن قلنا بتبعيتها لبيع
~~الدار عرفا، كتبعية ثياب العبد ومقود الدابة ورحلها، إلا أن ذلك لا يقتضي
~~التبعية في الشفعة التي مدارها اسم البستان والدار والمسكن لا ما يتبعها
~~عند بيعها، فتأمل جيدا فإنه دقيق.
# على أن الأصل المزبور يقتضي الاقتصار على المتيقن، ولعله لذا جزم في
~~القواعد والتذكرة والتحرير وجامع المقاصد بعدم الشفعة فيما لو كانت أرض
~~الغرفة سقف صاحب السفل المختص، لعدم التبعية لأرضه حينئذ، ولكن في الدروس
~~لا شفعة فيها عند الفاضل مشعرا بنوع تردد فيه.
# أما لو كان السقف لهما ففي القواعد إشكال، من حيث إنه في الهواء، فليس
~~بثابت، ولا ترجيح في التحرير والدروس، بل في التذكرة الأقرب أن لا شفعة، بل
~~في جامع المقاصد أنه الأصح، لأن ثبوت الشفعة فيها تبعا للأرض ولا أرض هنا،
~~وعدم النقل عادة لا يخرجها عن كونها منقولة في الأصل وصائرة إلى النقل.
# إلا أنه لا يخفى عليك ما فيه، لصدق اسم المسكن والدار، وكون الشئ منقولا
~~أو ثابتا ليس عنوانا في شئ من النصوص، ولعله لذا حكي عن الفخر أن الأولى
~~ثبوت الشفعة، بل لولا ذلك لأشكل حينئذ الشفعة في مسكن الأسفل، باعتبار أن
~~أعلاه ملك لغيره، إلا أنه كما ترى يمكن القطع بعدمه، والله العالم.
# (و) على كل حال فلا إشكال في البناء والغرس التابع للأرض PageV37P248
# نعم (لو أفردا بالبيع ms13164 نزل على القولين) السابقين بلا خلاف أجده فيه، وكذا
~~لو بيعا مع أرض أخرى.
# أما لو بيعا مع مغرسهما وأسهما خاصة من أرض البستان والدار فالأصح عند
~~الشافعية عدم الشفعة، لأن المبيع من الأرض هنا تابع، وهو الأس والمغرس،
~~والمتبوع هنا البناء والشجر (1) ولا يخلو من وجه للشك في التبعية هنا، لعدم
~~صدق البستان والدار على الفرض، إذ هما اسم للمجموع المركب من ذلك، وهو
~~المدار.
# ومنه حينئذ يعلم عدم الشفعة في الدار التي أرضها غير مملوكة للشريكين ولو
~~لأنها مفتوحة عنوة وقلنا بعدم ملكها تبعا للآثار، أو كانت وقفا على غيرهما
~~أو كانت مستأجرة أو عارية أو نحو ذلك، فإنها وإن صدق عليها اسم الدار
~~والبستان لكنه لا بيع فيها لأرضها مع الآثار حتى تتحقق الشفعة حينئذ.
# ولو كان في أرض البستان أو الدار زرع يجز مرة بعد أخرى فالذي صرح به بعض
~~الشافعية الشفعة في أصوله وإن كان الجزة الظاهرة لا شفعة فيها. أما إذا لم
~~يكن كذلك بل يجز دفعة واحدة ويؤخذ فلا شفعة فيه.
# قلت: لعل الأصح خلافه فيهما، ضرورة عدم دخولهما في اسم الحائط والدار حتى
~~تتحقق الشفعة فيه، وليس هو من التوابع الثابتة، ومن هنا كان المحكي عن
~~الخلاف وفقه الراوندي والتذكرة والتحرير وجامع المقاصد وغيرها عدم الثبوت
~~فيه من دون تفصيل.
# ولو كان في الدار نخلة أو شجرة أو نحوهما مما لا تسمى بستانا فلا شفعة
~~فيها ببيع الدار، إذ ليس هي منها في شئ، والتبعية الجعلية في البيع لا
~~تجدي، بل قد عرفت أن التبعية العرفية كذلك ما لم تدخل في المسمى على وجه
~~تكون من أجزاء الدار عرفا، مثل الرفوف المثبتة فيه.
# PageV37P249
# بل لو فرض بناء بيوتها أجمع بالخشب ونحوه ثبت فيها الشفعة تبعا للأرض،
~~لصدق اسم المسكن والدار، بل لا يبعد إلحاق بناء القصب ونحوه مما يكون مبنيا
~~على الثبات والدوام على وجه الجزئية منها، فتأمل جيدا، فإن المدار ما عرفت،
~~وإلا فالفروع المتصورة في المقام كثيرة لا يصعب عليك ms13165 بحمد الله شئ من
~~أحكامها بعد الإحاطة بما ذكرناه، حتى أصالة عدم الشفعة مع الشك.
# نعم تتجه الشفعة في ذلك وإن لم تدخل تحت اسم المسكن والبستان والدار بناء
~~على أن البناء والغرس مثال لكل ما يثبت في الأرض على هذا النحو، ولذا تثبت
~~الشفعة في الحمام والدكان والرحى والبئر ونحوها مع السعة، ولا يدخل شئ منها
~~في اسم البستان، والدار كما أومأنا إليه في الجدار المبني في أرض.
# ومن ذلك ينقدح الشفعة حينئذ في النخلة في الدار وفي المنارة مثلا في
~~البستان، بل وفي البيوت التي تبنى فيها لأجل إحراز الثمرة أو لأجل
~~حيواناتها أو لنحو ذلك، بل وما يثبت فيها من حشيش ونحوه وإن كان مما ينقل،
~~فتأمل جيدا، والله العالم.
# (و) كيف كان ففي التحرير والنافع (من الأصحاب من أوجب الشفعة في العبد)
~~من المنقول خاصة (دون غيره من الحيوان) فضلا عن غيره، إلا إنا لا نعرفه كما
~~اعترف به الشهيد وغيره، نعم قد سمعت من الفاضل في المختلف اختياره، لصحيحي
~~المملوك (1) السابقين، ونفي الشفعة في الحيوان في أحدهما وفي غيرهما من
~~النصوص.
# لكن - مع أنه قول - لم نعرف من وافقه عليه لا ممن تقدمه ولا ممن
# PageV37P250
# تأخر عنه، بل قد عرفت ما في خبر الفقيه (1) المشتمل على نفيها في الحيوان
~~مع التعدد، وبه يجمع بين النصوص.
# فالمتجه حينئذ عدم الفرق بين المملوك وغيره من أصناف الحيوان إلا أنك قد
~~عرفت ما يدل على عدم جريانها في مطلق المنقول حيوان وغيره، على وجه لا
~~تقاومه النصوص المزبورة بحيث يقيد بها، وكذا مرسل يونس السابق وغيره مما
~~سمعت، ولا أقل من حصول الشك بعد تصادم المرجحات جميعها، والأدلة كذلك حتى
~~المطلقات، فيتجه الرجوع إلى الأصل الذي مقتضاه عدم ثبوت الشفعة في غير محل
~~اليقين كما سمعت الكلام فيه سابقا.
# بل من ملاحظة الأصل المزبور يرجح حينئذ اعتبار قابلية القسمة في محل
~~الشفعة (و) إن قال المصنف: (في ثبوتها في النهر والطريق والحمام و) نحوها
~~م‍ (ما يضر قسمته ms13166 تردد).
# لكن (أشبهه) بأصول المذهب وقواعده التي قد سمعتها (أنها لا تثبت) وفاقا
~~للشيخ وسلار وابني حمزة والبراج والفاضل وولده والشهيد وأبي العباس
~~والمقداد والكركي وثاني الشهيدين على ما حكي عن بعضهم، بل لعله ظاهر ما
~~سمعته من الصدوقين بل وابن أبي عقيل، بل عن بعض نسبته إلى أكثر المتأخرين،
~~بل عن التذكرة نسبته إلى أكثر علمائنا، بل في المسالك هو المشهور خصوصا بين
~~المتأخرين، بل في الدروس عليه المتأخرون.
# فمن الغريب ما عن المحدث البحراني من الانكار على الفاضل نسبته إلى أكثر
~~علمائنا قائلا: إن الشهرة إنما وقعت بعد العلامة. إذ لا يخفى عليك ما فيه.
# PageV37P251
# على أنه لم يحك الخلاف في ذلك إلا عن المفيد والمرتضى وابني زهرة وإدريس
~~وأبي علي والقاضي، ولا سابع لهم، على أن مقنعة الأول خالية عن التعرض لخصوص
~~ذلك، نعم فيها تعميم لكل مبيع مشاع. والمحكي عن مهذب الأخير منهم الوفاق
~~للمشهور.
# وعلى كل حال فيدل على الأول - مضافا إلى الأصل المزبور - ما سمعته من
~~النصوص (1) المشتملة على نفيها في النهر والطريق والرحى والحمام بعد
~~الاجماع على تقييده بغير القابل للقسمة إن لم يكن ذلك هو المنساق منه، بل
~~لعل المنساق منه ولو بضميمة ما عرفت كون ذلك مثالا لكل ما هو غاير قابل لها
~~من الأراضي.
# واحتمال حمله على التقية يدفعه أن المحكي عن أبي حنيفة وأصحابه وابن شريح
~~والثوري ومالك في إحدى الروايتين ثبوت الشفعة في ذلك، نحو ما سمعته من
~~المرتضى، وهم أولى بالتقية من غيرهم.
# بل عن الخلاف الاستدلال على ذلك بخبر جابر العامي (2) عن النبي (صلى الله
~~عليه وآله): " إنما جعلت الشفعة فيما لم يقسم " باعتبار أن " لم " لا تدخل
~~إلا على ما يمكن قسمته ويصح اتصافه بها ولو وقتا، ولهذا يصح أن يقال: "
~~السيف لا يقسم " ولا يقال: " لم يقسم " فالنفي بها حينئذ بمعنى عدم الملكة
~~لا بمعنى السلب.
# قلت: لعل الاستدلال به باعتبار كون المنفي بها وصفا أو صلة للمقسوم، وإلا
~~فالنفي بها على غير الوجه ms13167 المزبور موجود في المروي من طرقنا، كقول أحدهما
~~(عليهما السلام) في مرسل جميل (3): " الشفعة
# PageV37P252
# لكل شريك لم تقاسمه " وقولهم (عليهم السلام) في عدة أخبار (1):
# " الشفعة لا تكون إلا لشريك لم تقاسمه ".
# بل قد يقال بظهوره أيضا في ذلك، لكن لا من حيث خصوص النفي بلم، بل من حيث
~~قوله: " يقاسمه " و " لا يقاسمه " في ذلك أيضا، خصوصا مع قوله (صلى الله
~~عليه وآله) في أحدهما (2) أيضا: " إذا أرفت الأرف وحددت الحدود فلا شفعة "
~~في ذلك أيضا.
# بل وإلى إشعار قوله (صلى الله عليه وآله) في الخبر المزبور: " لا ضرر ولا
~~ضرار " بناء على أن المراد بذلك من حيث احتمال طلب الشريك الحادث القسمة
~~المحتاجة إلى مؤونة، كما عساه يشهد لذلك قوله (صلى الله عليه وآله):
# " إذا أرفت " إلى آخره. وإن كان قد يناقش باحتمال كونه تجدد الشركة وسوء
~~الشريك، بل لعله أظهر، وذلك لأن الشفعة إنما تثبت بانتقال الملك عن الشريك
~~إلى المشتري، فلا بد أن يكون الضرر الذي تناط به الشفعة في ظاهر النص وكلام
~~الأصحاب ناشئا من جهته، وضرر طلب المشتري القسمة ليس ضررا ناشئا منه، لسبقه
~~على الانتقال وثبوته للشريك على كل حال، فضرر طلب القسمة لازم على كل
~~تقدير، بل هو من لوازم الشركة فيما يقبل القسمة، فلا يمكن أن يكون مثله
~~الضرر الذي تناط به الشفعة.
# بل المراد أن نفوذ سلطنة الشريك على بيع نصيبه على أي حال ضرر على شريكه،
~~كما أن منعه منه ضرر أيضا، فاللازم من ذلك أحقية الشريك من غيره إذا بذل ما
~~بذل غيره، وهذا لا يختلف فيه القابل للقسمة وغيره، نعم أقصى ذلك أنه حكمة
~~لا يجب إطرادها، وأقصاها الاطلاق أو العموم المقيد أو
# PageV37P253
# المخصص بما سمعت.
# وأما مرسل يونس (1) وإجماع المرتضى فقد عرفت الحال فيهما سابقا بل مما
~~سمعته هنا يزداد ذلك فيهما، وبعد التنزل والقول بتصادم المرجحات والأدلة
~~حتى مطلقها فالأصل المزبور باق بحاله، ومقتضاه عدم الشفعة في ذلك.
# بل ربما قيل: إنه يشك في أصل دخول ms13168 الحمام والطاحونة وغيرهما في مرسل
~~الكافي (2) النافي للشفعة في غير الأرضين والمساكن، باعتبار اقتضاء
~~المقابلة فيه إرادة الأرض الخالية عن البناء، وإن كان هو كما ترى خصوصا في
~~مثل الحمام والطريق والدكان المعلوم ثبوت الشفعة فيها مع فرض قبول القسمة
~~كما ستعرف، والله العالم.
# (و) كيف كان ففي المتن (نعني بالضرر) المانع عن الاجبار على القسمة (أن
~~لا ينتفع به بعد قسمته) بل في المسالك " لضيقه أو لقلة النصيب أو لأن
~~أجزاؤه غير منتفع بها كالأمثلة المذكورة إذا كانت بالغة في الصغر هذا الحد،
~~فلو بقي للسهم بعد القسمة نفع ما ثبتت الشعفة " إلى آخره. وحينئذ (فالمتضرر
~~لا يجبر على القسمة) بخلاف الآخر.
# قلت: قد حققنا ذلك في بحث القسمة على وجه يعلم منه فساد تخصيص الضرر
~~بذلك، بل هو أعم منه ومن نقص القيمة الفاحش، فلاحظ وتأمل.
# بل قد يتوقف في منع الضرر إذا كان من حيث قلة النصيب لا من حيث نفس
~~القسمة، وإن كان لا يخلو من وجه والله العالم.
# (ولو كان الحمام أو الطريق أو النهر مما لا يبطل) أصل
# PageV37P254
# (منفعته بعد القمسة) وإن لم تكن المنفعة السابقة بناء على ما سمعته من
~~المصنف في تحديد الضرر المانع من الاجبار (أجبر الممتنع وتثبت الشفعة).
# أما إذا قلنا: إنه عدم إمكان الانتفاع به على الوجه السابق أو عدم النقص
~~الفاحش بالقيمة فلا بد من فرض عدمه على كل منهما في ثبوت الشفعة حينئذ،
~~ضرورة توقف قابليته للقسمة على وجه يتحقق فيه الاجبار على ذلك، والفرض أنه
~~عنوان الشفعة.
# وحينئذ فلو كان أحد المذكورات ضيقا بحيث لا يمكن الانتفاع به بعد القسمة
~~لا في الوجه السابق ولا في غيره أو تنقص قيمته نقصانا فاحشا لم تثبت فيه
~~الشفعة على التقادير الثلاثة، بناء على اعتبار قابلية القسمة فيها.
# أما مع السعة بحيث يمكن الانتفاع به على الوجه السابق بعد قسمته ولا تنقص
~~قيمته تثبت الشفعة، كما لو كان الحمام واسعا، بحيث يسلم لكل من الشريكين
~~حمام، وكذا الطريق والنهر، ms13169 بل والبئر إذا فرض سعتها على وجه يمكن أن تبنى
~~فتجعل بئرين لكل واحد منهما بياض يقف فيه ويرتفق به، فلا إشكال حينئذ في
~~ثبوت الشفعة لتحقق قابلية القسمة حينئذ.
# بل في القواعد والدروس ومحكي المبسوط والتحرير (وكذا لو كان مع البئر
~~بياض أرض) مزرع مثلا وأمكن التعديل (بحيث يسلم البئر لأحدهما) والبياض لآخر
~~وإن لم ينتفع به على الوجه السابق ولكن له منفعة أخرى، بناء على ما ذكره
~~المصنف في الضرر كما عن التذكرة التصريح بذلك، ضرورة تحقق قابليته القسمة
~~على ذلك، نعم لو قلنا باعتبار بقاء المنفعة السابقة لم تثبت الشفعة، إلا أن
~~يفرض بقاء قابلية الأرض للزراعة بمطر أو بماء آخر غيره. PageV37P255
# وكذا الكلام في غيره من بيت الرحى، ونحوه بل ينبغي القطع به لو فرض كون
~~الرحى المشتركة أربعة أحجار دائرة يمكن أن ينفرد كل منهما بحجرين، كما في
~~القواعد ومحكي المبسوط والتذكرة والتحرير وجامع المقاصد التصريح به لو فرض
~~سعة بيت الرحى بحيث يمكن جعله موازنا لما فيه المرافق مع سلامتها، أو لما
~~فيه الرحى، أو كان موضع الحجر في الرحى واحدا لكن لها بيت يصلح لغرض آخر
~~وأمكنت القسمة، بأن يجعل موضع الحجر لواحد وذلك البيت لآخر ليتحقق الانتفاع
~~لكل منهما على الوجه الذي اعتبره المصنف تحققت الشفعة (1) لنحو ما سمعته في
~~البئر.
# لكن في الدروس " لو اشتملت الأرض على بئر لا يمكن قسمتها وأمكن أن تسلم
~~البئر لأحدهما مع قسمة الأرض تثبت الشفعة في الجميع قيل: وكذا لو أمكن جعل
~~أكثر بيت الرحى موازنا لما فيه الرحى، ويلزم منه أنه لو اشتملت الأرض على
~~حمام أو بيت ضيقين وأمكن سلامة الحمام أو البيت لأحدهما أمكن أن تثبت،
~~وعندي فيه نظر، للشك في وجوب قسمة ما هذا شأنه ".
# قلت: وفيه أنه لا فرق بينه وبين ما ذكره من البئر والأرض الذي جزم به،
~~ولعله يريد النظر في الجميع، وأما تحقيق حال وجوب قسمة مثل ذلك فقد ذكرناه
~~في كتاب القسمة في القضاء، فلاحظ وتأمل. ms13170
# ثم المراد بالشفعة في الرحى إذا بيعت مع الأرض المثبتة فيها وكذا البئر
~~على نحو ما سمعته في البناء والغرس، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (في دخول الدولاب والناعورة في الشفعة إذا بيعا مع الأرض
~~تردد) ونظر كما في القواعد (إذ ليس
# PageV37P256
# من عادته أن ينقل) فيتبع الأرض، ومن أنهما منقولان في أنفسهما.
# ولكن الأصح ثبوتها كما في التحرير والإيضاح والدروس وجامع المقاصد وغيرها
~~على ما حكي عن بعضها، لتناول اسم الدار والحمام والبستان له إذا كان من
~~جملة المرافق، كتناولها للأبواب المثبتة عادة مع قبولها للنقل عادة، بل لو
~~قلنا بعدم دخولها في الاسم أمكن القول بتبعيتها، لنحو ما سمعته في الجدار
~~والحمام والرحى ونحوها، وحينئذ فما عن التذكرة من أن الأقرب عدم الدخول لا
~~يخلو من نظر، نعم لو بيعا منفردين لم يكن شفعة بلا خلاف ولا إشكال بين
~~القائلين بعدم ثبوتها في المنقول.
# كما لا خلاف (و) لا إشكال بينهم في أنه (لا تدخل الحبال التي تركب عليها
~~الدلاء في الشفعة) لأنها من المنقول كالدلاء بنفسها (إلا على القول بعموم
~~الشفعة في المبيعات).
# بل لا خلاف بينهم أيضا إلا ما تسمعه من الشيخ في المبسوط منهم (و) لا
~~إشكال في أنه (لا تثبت الشفعة في الثمرة) مؤبرة كانت أو لا (وإن بيعت على
~~رؤوس النخل أو الشجر منضمة إلى الأصل و) إلى (الأرض) لأنها قد صارت من
~~المنقول، إذ لا يراد دوامها، وإنما لها أمد معين ينتظر، فليست هي من
~~التوابع الثابتة ولا داخلة في مفهوم البستان، ولذا لا تدخل في بيع الأصل
~~بعد ظهورها.
# خلافا لما عن المبسوط من الثبوت فيها وفي الزرع، وهو المحكي عن أبي حنيفة
~~ومالك، وضعفه واضح.
# ولا شفعة في الأرض المقسومة عندنا إلا ما يحكى عن العماني منا، ويمكن
~~دعوى أنه مسبوق بالاجماع وملحوق به، مضاف إلى الأصل والنصوص المستفيضة أو
~~المتواترة المروية من طريقي العامة (1)
# PageV37P257
# (و) الخاصة (1) التي منها ما مر " لا شفعة إلا لشريك لم تقاسمه ".
# نعم (تثبت) ms13171 الشفعة (في الأرض المقسومة بالاشتراك في الطريق أو الشرب كبئر
~~ونهر (إذا بيع معها) بلا خلاف أجده فيه، كما اعترف به بعضهم، بل في محكي
~~الخلاف الاجماع عليه وإن كان قد اقتصر على الطريق كالمقنع والمهذب والوسيلة
~~تبعا لما تسمعه من النص (2) وإلا فأكثر الفتاوى على عدم الفرق بينه وبين
~~النهر والساقية، وفي بعضها التعبير بالشرب، بل في آخر التصريح بالبئر، لكن
~~ستسمع الاشكال فيه من الفاضل.
# نعم ظاهرهم الاتفاق على عدم الفرق بين الدار والبستان، والأصل في ذلك -
~~مضافا إلى الاستصحاب في بعض الأفراد وعدم تمامية القسمة، للاشتراك في
~~الطريق مثلا - حسن منصور بن حازم بإبراهيم (3) " سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن دار فيها دور وطريقهم واحد في عرصة فباع بعضهم منزله من رجل هل
~~لشركائه في الطريق أن يأخذوا بالشفعة؟
# فقال: إن كان باع الدار وحول بابها إلى طريق غير ذلك فلا شفعة لهم. وإن
~~باع الطريق مع الدار فلهم الشفعة ". وقريب منه ما يحكى عن الفقه المنسوب
~~إلى مولانا الرضا (عليه السلام) (4).
# وربما أيد أيضا بحسنة الآخر بالكاهلي (5) بل وسمه غير واحد بالصحة، ولعله
~~كذلك قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): دار بين قوم اقتسموها فأخذ كل واحد
~~منهم قطعة فبناها وتركوا بينهم ساحة فيها ممرهم، فجاء رجل فاشترى نصيب
~~بعضهم أله ذلك؟ قال: نعم،
# PageV37P258
# ولكن يسد بابه ويفتح بابا إلى الطريق، أو ينزل من فوق السطح ويسد بابه،
~~فإن أراد صاحب الطريق بيعه فإنهم أحق به، وإلا فهو طريقه يجئ حتى يجلس على
~~ذلك الباب ". ونحوه الموثق (1).
# ولكن لا تعرض فيهما لبيع الدار مع الممر كما هو محل البحث، بل ظاهرهما
~~ثبوت الشفعة في الطريق خاصة، فالدليل حينئذ منحصر في الأول الذي ظاهر ترك
~~الاستفصال فيه عدم الفرق بين كون الدار مقسومة بعد أن كانت مشتركة أو
~~منفردة من أصلها، كما صرح به في التذكرة والمسالك والروضة والكفاية
~~والرياض.
# بل قيل: إنه ظاهر المقنع والنهاية والمبسوط والخلاف والمهذب وفقه
~~الراوندي والغنية والسرائر والتبصرة والمفاتيح.
# بل ms13172 لعله مراد الجميع وإن فرض الحكم في الأرض المقسومة مع الاشتراك في
~~الطريق في المتن والوسيلة والنافع والقواعد والتحرير في موضع منه والإرشاد
~~والمختلف والدروس واللمعة كما حكي عن بعضها.
# لكن في جامع المقاصد " أنه الذي يقتضيه صحيح النظر، لأن ضم غير المشفوع
~~إلى المشفوع لا يوجب ثبوت الشفعة في غير المشفوع اتفاقا، والمبيع الذي لا
~~شركة فيه في الحال ولا في الأصل ليس من متعلقات الشفعة، إذ لو بيع وحده لا
~~تثبت (لم تثبت خ ل) فيه شفعة بحال، وإثباتها لا يكون إلا لمحض الجواز، فإذا
~~ضم إلى المشترك وجب أن يكون بحكمه كذلك، ولعموم قوله (عليه السلام) (2): "
~~لا شفعة إلا لشريك غير مقاسم " ولا شركة هنا لا في الحال ولا في الأصل،
~~ولخبر
# PageV37P259
# أبي العباس (1) " الشفعة لا تكون إلا لشريك " وفي معناها نصوص البصري (2)
~~وهارون (3) وعبد الله بن سنان (4) والسكوني (5) وكلها حجة على عدم ثبوت
~~الشفعة في الدار الغير المشترك إذا كان الطريق مشتركا ".
# وهو كما ترى، ضرورة كونه كالاجتهاد في مقابل إطلاق الدليل المزبور الحاكم
~~على إطلاق النصوص المزبورة الظاهر في اعتبار الشركة فعلا المعلوم عدم
~~اعتباره في الفرض، للنص المزبور المعمول به بين الأصحاب وإن خالف إطلاق تلك
~~الأخبار المزبورة.
# على أنه لا فرق بين المقسوم وغيره في عدم ثبوت الشفعة فيه لولا النص
~~المزبور، وكان مقصوده الاقتصار فيما خالف الأصل وإطلاق الأدلة على المتيقن
~~وهو المقسوم، وفيه أنه لا فرق بينه وبين الظاهر في الحجية.
# ولعله لذا ونحوه تعجب منه في المسالك، قال: " وأما معارضة روايتي منصور
~~(6) الصحيحة والحسنة بتلك الأخبار الدالة على اعتبار الشركة وترجيح تلك
~~بالكثرة وموافقتها للأصل فعجيب، لأن مدلولها على تقدير قطع النظر عن سندها
~~اعتبار الشركة بالفعل كما ذكرناه، وروايتي منصور دلت على الاكتفاء بالشركة
~~في الطريق، فهي خاصة وتلك عامة، فيجمع بينهما بتخصيص العام بما عدا ذلك ".
~~هو في محله.
# واحتمال كونه مع الشركة في الأصل أنه لا يحتاج إلى التخصيص باعتبار صدق
~~الشركة مع عدم القسمة ولو في ms13173 الطريق أو الشرب بخلاف ما إذا لم يكن شركة في
~~الأصل يدفعه ظهور الأدلة في إدارة الشركة
# PageV37P260
# في نفس المشفوع لا في بعضه، وإلا لكفى حينئذ عن الطريق برأس الجدار ونحوه
~~مما هو معلوم عدمه، فلا محيص حينئذ عن القول بأن سبب ثبوت الشفعة في الفرض
~~لدليل خاص غير سبب الشفعة المعهود الذي هو الاشتراك مع عدم القسمة.
# بل ظاهر الصحيح المزبور عدم اعتبار كون الطريق قابلا للقسمة لو بيع مع
~~الدار في ثبوت الشفعة فيهما وإن اعتبرنا ذلك لو بيع بانفراده كما عرفته
~~سابقا.
# ولعل ذلك لما قيل من الاكتفاء بقبول القسمة في المجموع لا لابعاضه، أو
~~لأن هذه القابلية كعدمها، ضرورة كون الشئ مقسوما، فلا مدخل لقابليته
~~وعدمها، إلا أنه كما ترى لا يخلو من غبار، ولكن العمدة في ثبوت الحكم
~~المزبور الصحيح المذكور الذي باطلاقه يقتضي عدم اعتبار ذلك، وبعد كونه
~~صحيحا وأطلقت الفتوى بمضمونه يتجه الخروج به عن كل ما يقتضي عدمها في ذلك.
# فما عساه يظهر من الدروس من اعتبار ذلك قال: " ولا مع القسمة إلا مع
~~الاشتراك في الطريق والنهر اللذين يقبلان القسمة على الخلاف " في غير محله
~~وإن كان وجهه الاقتصار على المتيقن في تبعية الدار للطريق الثابتة فيه
~~الشفعة.
# وفيه ما عرفت من أن الظاهر كالمتيقن في الحجية، بل قد عرفت أيضا أن مقتضى
~~إطلاق الحسن المزبور ثبوت الشفعة للاشتراك في الطريق لا للشفعة فيه، وكأنه
~~قسم آخر مما أثبت الشارع فيه الشفعة.
# هذا وفي التذكرة " الأقرب عندي أن الطريق إن كان مما يمكن قسمته والشريك
~~واحد وبيع مع الدار المختصة بالبائع صفقة فللشريك الآخر أخذ الطريق خاصة إن
~~شاء، وإن شاء أخذ الجميع، وإن لم يمكن PageV37P261
# قسمته لم يكن له أخذه خاصة، بل إما أن يأخذ الجميع أو يترك ".
# وهو وإن كان صريحا فيما ذكرناه من عدم اعتبار قابليته القسمة في الطريق
~~في ثبوت الشفعة في الدار مثلا، لكن قد يناقش بأن المجموع إما أن يكون متعلق
~~الشفعة أو لا، فإن ms13174 كان الأول وجب أن يأخذ الجميع أو يترك، وليس له تبعيض
~~الصفقة، وإن كان الثاني لم يثبت له شفعة في غير الطريق ولا فيه إلا إذا كان
~~واسعا قابلا للقسمة.
# وربما أجيب بأن هذا منه، بناء على المشهور المعروف بينهم من أنه ليس
~~للشفيع أخذ البعض وترك البعض، بل إما أن يأخذ الجميع أو يترك.
# وفيه أن ذلك لا يقتضي التفصيل المزبور، مضافا إلى ما قيل من أن هذا الشرط
~~ترك ذكره فيما يقرب من عشرين كتابا، ولا دليل عليه يصح الاستناد إليه، وإن
~~كان قد يقال: إنه يكفي في الدليل أن ذلك هو المتيقن من دليل الشفعة
~~المخالفة للأصل التي مبنى ثبوتها على رفع الضرر، فلا وجه لمشروعيتها، معه
~~فإن التبعيض ضرر، خصوصا في بعض الأفراد، ولا يزال الضرر بالضرر، بل ينبغي
~~الجزم بعدمها في مثل الفرض إذا فرض عدم طريق للمشتري إلا الطريق المخصوص
~~الذي يريد أن يشفع فيه الشفيع، وقابليته للقسمة غير مجد بعد فرض أخذ الشفيع
~~له أجمع وبقاء الدار بلا طريق.
# ولعله لذا جزم الشافعية بعدم الشفعة هنا في الطريق وإن كان قابلا للقسمة،
~~بخلاف ما إذا لم يكن كذلك، فإنهم جزموا بالشفعة في الطريق حينئذ دون الدار،
~~لعدم الشركة فيها، وإن عرفت أنه مخالف لما عندنا من ثبوت الشفعة فيهما.
# ومن ذلك كله يظهر لك أنه لا فرق في ثبوت الشفعة بين قابلية PageV37P262
# الطريق للقسمة وعدمها، لاطلاق الدليل، وأن الشفيع على كل حال إما أن يأخذ
~~الجميع أو يترك كما سمعته من المشهور، ودعوى ثبوت شفعتين مع سعة الطريق
~~أصلية وتبعية بخلاف ما إذا لم يكن واسعا فإنه شفعة واحدة في المجموع خالية
~~عن الدليل، بل ظاهر الأدلة خلافها، فتأمل جيدا.
# هذا وربما ظهر مما سمعته من التذكرة من وحدة الشريك اعتبار ذلك في صحة
~~الشفعة في الفرض بناء على عدم ثبوتها في الكثرة، ولعله كذلك وإن تردد فيه
~~بعض المعاصرين، لكنه في غير محله، لما تسمعه من الأدلة في اعتبار ذلك في
~~الشفعة ms13175 من غير فرق بين الفرض وغيره.
# ودعوى ظهور سؤال الصحيح المزبور في التعدد مضافا إلى معروفية ذلك في
~~الطرق المرفوعة واضحة الفساد، إذ يمكن أن يكون ترك التعرض للسؤال المزبور
~~للتقية، كما في غيره من النصوص الظاهرة في ذلك، أو على المجاز جمعا بينه
~~وبين ما دل على عدمها مع الكثرة، وتعارف التعدد في الطرق المرفوعة لا يقتضي
~~ثبوت الشفعة فيها كما هو واضح.
# واحتمال خروج الفرض بخصوصه عن حكم الكثرة في غاية البعد، خصوصا بعد إطلاق
~~الأصحاب من دون إشارة إلى استثنائه كما ستعرف، والله العالم. هذا كله في
~~بيع الأرض مع الطريق أو الشرب (و) أما (لو أفردت الأرض المقسومة بالبيع لم
~~تثبت الشفعة في الأرض) بلا خلاف ولا إشكال، مضافا إلى الصحيح (1) (و)
~~الموثق (2) المزبورين.
# نعم (تثبت في الطريق أو الشرب إن) بيعا و (كان) كل منهما (واسعا يمكن
~~قسمته) بناء على ما عرفته من اعتبار ذلك
# PageV37P263
# في الشفعة، وإلا ثبتت وإن لم يقبلا كما عرفت البحث فيه سابقا.
# بقي شئ: وهو أن ظاهر المعظم إلحاق الشرب بالطريق في الحكم المزبور وإن
~~كنا لم نجده في نصوصنا، بل ولا في نصوص العامة، فإن كان إجماعا وإلا كان
~~محلا للاشكال، خصوصا بعد ما عرفت من أصالة عدم الشفعة في غير الفرض فضلا
~~عنه، وعلى الأول ينبغي الاقتصار على النهر والساقية، لأنه المتيقن منه، كما
~~عساه يومئ إليه تعبير المصنف به هنا، ثم نفاها بعد ذلك عن المقسوم إلا مع
~~الشركة في الطريق والنهر.
# كما أنه في التذكرة جعل العنوان النهر والساقية ثم قال: " ولو كانت
~~المزرعة مختصة وبئرها التي الزرع منها مشتركة حتى بيعت المزرعة والبئر ففي
~~ثبوت الشفعة في المزرعة بمجرد الشركة في البئر إشكال ينشأ من الاقتصار على
~~مورد النص فيما يخالف الأصل، ولا شك في مخالفة الشفعة للأصل، ومن أنها
~~مشتركة في المستقى، والشافعي ألحق الشركة في البئر بالشركة في الممر ".
# قلت: لا يخفى عليك ما في الوجه الثاني بعد فرض عدم الدليل عليه، بل ms13176 مطلق
~~الشرب إن لم يكن إجماعا، ولم نتحققه، خصوصا بعد ما سمعته من الاقتصار على
~~الطريق في الكتب السابقة.
# ومن ذلك يعلم عدم ثبوتها في الدار بالشركة في أس الجدار ونحوه للأصل
~~المعتضد بظاهر النص والفتوى وإن ثبتت فيه نفسه.
# بل لا يخفى عليك أن المتجه بملاحظة ما ذكرنا من أصالة عدم الشفعة وخصوصا
~~في صورة الاشتراك في الطريق الحكم بعدمها في محال الشك حتى لو فرض حصوله
~~ببيع بعض الدار مثلا وبعض الطريق ونحوه من الصور لم يحكم، بها باعتبار كون
~~المنساق من النص بيع الدار مع تمام PageV37P264
# ممرها. اللهم إلا أن يفرض القطع بعدم مدخلية ذلك أو الظن على وجه معتد
~~به.
# ومن ذلك أيضا الشركة في الطريق أو النهر مع كون الدار وقفا والأخرى طلقا
~~على البحث الذي تسمعه فيما يأتي إنشاء الله، والله العالم.
# (ولو باع عرصة مقسومة) مثلا (وشقصا من أخرى) غير مقسومة (صفقة فالشفعة في
~~الشقص خاصة بحصته من الثمن) وهكذا الحكم في كل بيع مشفوع وغيره صفقة بلا
~~خلاف ولا إشكال، بل حكي الاجماع عليه صريحا وظاهرا، لوجود المقتضي فيه على
~~وجه يندرج في إطلاق الأدلة دون غيره، واتحاد الصفقة لا يخرج كلا منهما عن
~~حكمه.
# بل لا خيار للمشتري كما صرح به المصنف وغيره فيما يأتي، لاقدامه على
~~البعض لو صار، ولأنه حدث سبب التبعيض في ملكه.
# بل مقتضى التعليل الثاني الذي ذكره المصنف وغيره فيما يأتي عدم الفرق في
~~ذلك بين الجاهل والعالم.
# فما في بعض الكتب من ثبوت الخيار مع الجهل اشتباه، منشأه تخيل كون المقام
~~من أفراد خيار تبعيض الصفقة المشروط بالجهل، لكن ستسمع فيما يأتي عن
~~الأردبيلي احتمال ثبوته مع الجهل قائلا: إنه أشار إليه المحشي.
# ولا فرق بين كون غير المشفوع من مصالح المشفوع كبقر الضيعة وعدمه، خلافا
~~لمالك.
# والمراد بنسبة قيمته من الثمن أن يقوم المجموع ثم يقوم المشفوع فينسب
~~قيمته إلى مجموع القيمتين، فيأخذ من الثمن بتلك النسبة، فإذا قيل قيمة
~~المجموع مثلا ماءة وقيمة ms13177 المشفوع خمسون أخذه الشفيع بنصف الثمن، وهكذا.
~~والله العالم. PageV37P265
# (و) كيف كان فلا خلاف معتد به في أنه (يشترط) في ثبوت الشفعة (انتقال
~~الشقص بالبيع، فلو جعله صداقا أو صدقة أو هبة أو صلحا فلا شفعة) بل حكى
~~الاجماع عليه جماعة، ولعله كذلك، لأن خلاف ابن الجنيد في ذلك حيث أثبتها في
~~الهبة بعوض وغيره غير قادح في محصل الاجماع فضلا عن محكيه وفي محكي المبسوط
~~إجماع الفرقة وأخبارها على عدم الشفعة في الصداق.
# ويدل عليه مضافا إلى ذلك وإلى الأصل المزبور - مفهوم قول الصادق (عليه
~~السلام) في حسن الغنوي (1) السابق: " الشفعة في البيوع ". بل وقوله (عليه
~~السلام) في مرسل يونس (2): " الشفعة جائزة في كل شئ.... إذا كان الشئ بين
~~شريكين فباع أحدهما نصيبه فشريكه أحق به من غيره ". بل وغير ذلك من النصوص
~~الظاهر في القيدية التي هي أقوى من غيرها دلالة.
# واحتمال ورود هذه المفاهيم مورد الغالب في بعض والسؤال في آخر فلم تبلغ
~~درجة الحجية يدفعه أنه واضح المنع، خصوصا بعد ملاحظة الانجبار بما عرفت.
# وإلى خصوص صحيح أبي بصير (3) عنه (عليه السلام) أيضا في خصوص الصداق "
~~سألته عن رجل تزوج امرأة على بيت في دار وله في تلك الدار شركاء، قال: جائز
~~له ولها، ولا شفعة لأحد من الشركاء عليها " بناء على ظهور نفيها من حيث
~~كونه صداقا لا من حيث تعدد الشركاء ولو بملاحظة الانجبار.
# PageV37P266
# ومن الغريب بعد ذلك ما في المسالك وبعض أتباعها من أنه " لا دليل صريح
~~للمشهور، وإنما تضمنت الروايات ذكر البيع، وهو لا ينافي ثبوتها بغيره ومن
~~ثم خالف ابن الجنيد، فأثبتها بمطلق النقل حتى بالهبة بعوض وغيره، لما أشرنا
~~إليه من عدم دليل يقتضي التخصيص، ولاشتراك الجميع في الحكمة الباعثة على
~~إثبات الشفعة، وهو دفع الضرر عن الشريك، ولو خصها بعقود المعاوضات كما
~~يقوله العامة كان أقعد، لأن أخذ الشفيع للموهوب بغير عوض بعيد، وبه خارج عن
~~مقتضى الأخذ " إلى آخره.
# إذ هو كما ترى - بعد الاغضاء عما فيه من ms13178 عدم صحة النقل المزبور عن ابن
~~الجنيد - يمكن منع الاشتراك في وجه الحكمة، وعلى تقديره لا يعارض ما سمعته
~~من الأدلة، كاطلاق ما دل على ثبوتها بعد تسليمه على وجه يشمل الفرض،
~~لاحتمال كونه مساقا لغير ذلك، والله العالم.
# (ولو كانت الدار) بعضها (وقفا وبعضها طلقا فبيع الطلق لم يكن للموقوف
~~عليه شفعة ولو كان واحدا) كما في النافع والدروس والرياض ومحكي المبسوط، بل
~~في الأخير نفي الخلاف فيه، وفي سابقه عن الحلي نسبته إلى الأكثر، ولعله
~~الأقوى (لأنه ليس مالكا للرقبة على الخصوص) وإن كان واحدا حال بيع الشريك،
~~ضرورة قصد الواقف تمليك الموقوف عليهم في سائر الطبقات، ولذا يتلقون منه لا
~~من الموقوف عليه الأول، وخصوصا إذا كان الواحد المزبور من أفراد غير
~~المنحصر ابتداء إلا إنه اتفق الانحصار فيه، كما لو كان الوقف على بني زيد
~~فاتفق انحصار ذلك في واحد فإن التمليك للجنس حينئذ.
# وعلى كل حال فلا ريب في الشك في الاندراج في إطلاق أدلة الشفعة التي قد
~~عرفت أنها على خلاف الأصل إن لم يكن الأظهر عدم الاندراج، خصوصا مع ملاحظة
~~القيدية في مرسل يونس التي منها ظهور PageV37P267
# كون الشركة بينهما على وجه يكون لكل منهما بيع نصيبه.
# (وقال المرتضى) في الإنتصار ما حاصله أنها (تثبت الشفعة) للموقوف عليه
~~مطلقا، قال ما نصه: " مما انفردت الإمامية به القول بأن لإمام المسلمين
~~وخلفائه المطالبة بشفعة الوقوف التي ينظرون فيها على المساكين أو على
~~المساجد أو على مصالح المسلمين، وكذلك كل ناظر بحق في وقف من وصي وولي "
~~وادعى على ذلك كله الاجماع، وقال أيضا: " إنه من منفرداتنا، وإن باقي
~~الفقهاء يخالفون ".
# ثم قال: " ويمكن أن يقال للمخالف على سبيل المعارضة له:
# الشفعة إنما وجبت لدفع الضرر، فأولى الأشياء بأن يدفع عنها الضرر حقوق
~~الفقراء ووجوه القربات، فإن قالوا: الوقوف لا مالك لها فيدفع الضرر عنه
~~بالمطالبة بشفعته قلنا: إذا سلم أنه لا مالك له فهاهنا منتفع بها ومستضر
~~يعود إلى المشاركة فيها، وهم أهل الوقوف، ms13179 ومصالح المسلمين إنما يجب دفع
~~الضرر عنها مثل ما يجب من دفع الضرر على الآدميين ".
# وفيه لا يخفى بناء على انتقال الموقوف في مثل ذلك إلى الله تعالى شأنه،
~~ضرورة عدم اندراجه حينئذ في أدلة الشفعة، بل وعلى القول بكونه ملكا
~~للمسلمين، بناء على عدم ثبوت الشفعة مع الكثرة الذي قد اعترف هو به في
~~الكتاب المزبور، بل قد عرفت الشك في الاندراج في إطلاق الشفعة مع الاتحاد
~~ابتداء فضلا عن غيره، ولعله لذا لم يثبتها العامة وإن قالوا بها مع الكثرة.
~~ومن هنا جزم غيره بخلاف ما ذكره.
# ومنه يعلم ما في دعوى إجماعه المزبور الذي لم نجد من وافقه عليه لا قبله
~~ولا من تأخر عنه، عدا ما يحكى عن التقي تلميذه، ولم نتحققه.
# لما قيل من أنه لم نجده في الكافي، بل عن السرائر أن الأكثرين على
~~PageV37P268
# خلافه، بل قد سمعت ما عن الشيخ من نفي الخلاف عن ذلك، بل قيل إن ظاهره
~~نفيه بين المسلمين.
# نعم في الدروس وغيرها أن المتأخرين على ثبوتها مع كون الموقوف عليه
~~واحدا، لأنه مالك حينئذ على المشهور، بل لم يعرف فيه خلاف، فيندرج في إطلاق
~~الأدلة، ولا مانع إلا كونه محجورا عليه في التصرف، وذلك لا ينافي كونه
~~مالكا مقاسما، ولذلك ثبت لغيره ممن هو محجور عليه في التصرف، كما لا ينافيه
~~الانتشار بعد ذلك، كانتشار المملوك بالبيع والموت ونحوهما، مضافا إلى
~~الاشتراك في الحكمة أو العلة.
# إلا أن ذلك كله كما ترى لا ينافي انسياق غيره من الأدلة، بل قد يشك في
~~ثبوتها لذي الطلق لو فرض بيع الوقف على وجه يصح وإن قال في المسالك: " لا
~~إشكال في ثبوتها حينئذ، لوجود المقتضي وانتفاء المانع " ضرورة إمكان منع
~~وجود المقتضي عليه بعد انسياق غير ذلك من الأدلة، وخصوصا في الوقف العام أو
~~الخاص مع تعدد الشركاء.
# وكأنه تبع في ذلك ما في جامع المقاصد ومحكي التحرير من التصريح بالجواز،
~~بل في الدروس القطع بذلك، ولم يذكر أحد منهم التقييد ms13180 بالواحد، بل ظاهر
~~المسالك وجامع المقاصد ثبوتها على كل حال، وفيه منع واضح، والله العالم.
~~PageV37P269
# * المقصد الثاني * (في الشفيع) (وهو) مع قيوده المتفق عليها إلا من نادر
~~(كل شريك) ولو في الطريق أو النهر (بحصة مشاعة) على جهة الطلق (قادر على
~~الثمن) فعلا أو قوة دافع له غير مماطل ولا هازل.
# (و) مع ذلك (يشترط فيه الاسلام إذا كان المشتري مسلما) وأما قابلية
~~القسمة والاتحاد فلا اتفاق عليهما، أما الأول فلما عرفت، وأما الثاني
~~فستعرف الكلام فيه.
# وحينئذ (فلا يثبت الشفعة بالجوار) عندنا، وفي المسالك أنه مذهب الأصحاب
~~إلا العماني، بل في المفاتيح لا خلاف فيه منا، فلم يعده مخالفا، ولعله
~~لشذوذه كما في الدروس، بل عن الخلاف والغنية والسرائر الاجماع عليه. وهو
~~كذلك، بل يمكن دعوى القطع به أيضا من النصوص (1) المتفقة على اعتبار الشركة
~~في الشفعة ولو في الطريق.
# ويمكن حمل كلامه على خصوص ذلك، فإن المحكي عنه أنه قال:
# " لا شفعة لجار مع الخليط " وهو بمفهومه يقتضي ثبوتها للجار في الجملة
~~فيمكن إرادته ما ذكرنا، لا مطلق الجوار المحكي عن أبي حنيفة وجماعة
# PageV37P270
# من العامة، للنبوي المروي في طرقهم (1) " أن الجار أحق بالشفعة " أو "
~~بشفعته " الذي أجيب عنه باحتمال كون الاضمار فيه أنه أحق بالعرض عليه لا
~~الأخذ بالشفعة.
# وإن كان هو كما ترى يمكن إرادة الشريك من الجار فيه، خصوصا بعد ملاحظة
~~معارضته لغيره، وخصوصا بعد ما رووه عن عمر بن الثريد عن أبيه (2) قال: "
~~بعت حقا من أرض لي فيها شريك، فقال شريكي:
# أنا أحق بها، فرفع ذلك إلى النبي (صلى الله عليه وآله) فقال: الجار أحق
~~بشفعته " أو " بالشفعة " وخصوصا بعد التوسعة في إطلاق الجار على الزوجة
~~باعتبار الاشتراك في العقد (و) إن بعدت عنه في المكان.
# بل (لا) شفعة (فيما قسم وميز إلا مع الشركة في طريقه أو نهره) على الوجه
~~الذي عرفته سابقا بلا خلاف أجده إلا منه أيضا، كما اعترف به غير واحد، بل
~~لعل ما سمعته من الاجماع على نفيها ms13181 بالجوار يدل عليه، بل لا ريب في لحوقه
~~بالاجماع إن لم يكن قد سبقه أيضا.
# بل لعله كذلك خصوصا بعد ملاحظة المقطوع به من النصوص إن لم يكن المتواتر
~~في اعتبار الشركة وعدم القسمة في الشفعة من قولهم (عليهم السلام): " لا
~~تكون الشفعة إلا لشريكين ما لم يتقاسما " (3) و " لا شفعة إلا لشريك غير
~~مقاسم " (4). و " الشفعة لا تكون إلا لشريك " (5). و " الشفعة لكل شريك لم
~~يقاسمه " (6). و " إذا وقعت السهام ارتفعت الشفعة " (7). و " إذا أرفت
~~الأرف وحدت الحدود فلا شفعة " (8) وغير ذلك، والله العالم.
# PageV37P271
# (و) كيف كان فلا خلاف ولا إشكال بين العامة والخاصة نصا وفتوى في أنها
~~(تثبت بين شريكين).
# (و) لكن الكلام في أنها (هل تثبت لما زاد عن شفيع واحد؟) ففي المتن (فيه
~~أقوال: أحدها: نعم تثبت مطلقا على عدد الرؤوس. والثاني: تثبت في الأرض مع
~~الكثرة، ولا تثبت في العبد إلا للواحد. والثالث: لا تثبت في شئ مع الزيادة
~~على الواحد).
# (وهو أظهر) وأشهر، بل المشهور شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا بل هي كذلك
~~كما ستعرف.
# بل لم نعرف القول الأول لأحد منا، إذ المحكي عن ابن الجنيد في الإنتصار
~~أنه يوجب الشفعة في العقار فيما زاد على اثنين، وإنما يعتبر الاثنين في
~~الحيوان خاصة، نعم في المختلف بعد أن حكى عن الصدوق التفصيل المزبور قال: "
~~وكذا اختار ابن الجنيد ثبوت الشفعة مع الكثرة، ويمكن أن يريد التفصيل أيضا،
~~فلا يكون حينئذ قائل منا بالقول المزبور وعلى تقديره فهو أبو علي خاصة ".
# وأما الثاني فلا أجد قائلا به أيضا، إذ الصدوق قد استثنى الحيوان فإنه
~~بعد أن ذكر خبر طلحة بن زيد (1) عن جعفر بن محمد عن أبيه عن علي (عليه
~~السلام) " الشفعة على عدد الرجال " قال: " وسئل الصادق (عليه السلام) عن
~~الشفعة لمن هي؟ وفي أي شئ؟ وهل تكون في الحيوان شفعة؟ وكيف هي؟ قال: الشفعة
~~واجبة في كل شئ من حيوان أو أرض أو متاع إذا كان الشئ بين شريكين لا غيرهما
~~فباع ms13182 أحدهما نصيبه، فشريكه أحق به من غيره، فإن زاد على اثنين
# PageV37P272
# فلا شفعة لأحد منهم (1) - ثم قال -: قال مصنف هذا الكتاب: يعني بذلك
~~الشفعة في الحيوان وحده، فأما في غير الحيوان فالشفعة واجبة للشركاء وإن
~~كانوا أكثر من اثنين، وتصديق ذلك ما رواه أحمد بن محمد ابن أبي نصر عن عبد
~~الله بن سنان (2) قال: سألته عن مملوك بين شركاء أراد أحدهم بيع نصيبه،
~~قال: يبيعه، قلت: فإنهما كانا اثنين فأراد أحدهما بيع نصيبه، فلما أقدم على
~~البيع قال له شريكه: أعطني، قال هو أحق به - ثم قال -: قال (عليه السلام):
~~لا شفعة في حيوان إلا أن يكون الشريك فيه واحدا " وهو كالصريح فيما حكيناه
~~عنه، فلم يكن حينئذ قائل منا بالقول المزبور أيضا.
# فمن الغريب ما عن صاحب الكفاية من اختيار القول المزبور، وأغرب منه ما
~~سمعته من الصدوق الذي حمل مرسل يونس (3) المزبور المشتمل صريحا على الحيوان
~~وغيره على ما عدا الحيوان.
# وأغرب من ذلك استشهاده على ما تخيله أنه جمع بين النصوص بالصحيح المزبور،
~~ولعله لذا وافق في المقنع المشهور، كالمحكي عن أبيه في رسالته وفي الفقه
~~المنسوب إلى مولانا الرضا (عليه السلام) بناء على أنه له.
# وحينئذ فيكون القول الثالث خيرة الصدوقين والشيخين وعلم الهدى وسلار وأبي
~~الصلاح وبني حمزة والبراج وزهرة وإدريس والراوندي والطبرسي والكيدري
~~والفاضلين والشهيدين والكركي والأردبيلي وغيرهم على ما حكي عن بعضهم.
# بل في الإنتصار ومحكي الغنية والسرائر والتنقيح الاجماع عليه، بل في
~~الأول منها ومحكي الخلاف والمبسوط أنه من متفرداتنا، وأنه لم يوافقنا
# PageV37P273
# عليه أحد، بل في الإنتصار أيضا أن الاجماع سبق ابن الجنيد، فلا اعتبار
~~بخلافه.
# ويدل عليه - مضافا إلى ذلك وإلى الأصل ومرسل يونس (1) ونصوص (2) المملوك
~~والحيوان ولو على القول بثبوت الشفعة فيهما وما عن الفقه المنسوب إلى الرضا
~~(عليه السلام) - صحيح عبد الله بن سنان (3) " لا تكون الشفعة إلا لشريكين
~~ما لم يتقاسما، فإذا صاروا ثلاثة فليس لواحد منهم شفعة ".
# ولا معارض لذلك إلا خبرا السكوني (4) وطلحة بن ms13183 زيد (5) " الشفعة على عدد
~~الرجال " و " على الرجال " وهما - مع الطعن في سنديهما وموافقتهما لاطباق
~~العامة - محتملان لما في الإنتصار من إرادة وجوبها بالشركة، سواء زادت
~~السهام أو نقصت، بعد حمل لفظ " الرجال " و " الشركاء " - إن لم نقل بكون
~~الجمع حقيقة في الاثنين فصاعدا، أو بإرادة المجاز منه، نحو قوله تعالى (6):
~~" فإن كان له إخوة " - على إرادة الشركة في الأملاك الكثيرة، لا في الملك
~~الواحد.
# ثم قال: " وأما الخبر الذي وجد في روايات أصحابنا أنه إذا سمح بعض
~~بحقوقهم من الشفعة فإن من لم يسمح بحقه على قدر حقه فيمكن أن يكون تأويله
~~أن الوارث لحق الشفعة إذا كانوا جماعة - فإن الشفعة عندنا تورث - متى سمح
~~بعضهم بحقه كانت المطالبة لمن لم يسمح، وهذا لا يدل
# PageV37P274
# على أن الشفعة في الأصل لأكثر من شريكين ".
# وإلا ما يوهمه خبرا منصور بن حازم (1) المتقدمان المحمولان أيضا على
~~التقية أو غيرها مما عرفت كخبر عقبة بن خالد (2) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " قضى رسول الله (صلى الله عليه وآله) بالشفعة بين الشركاء ".
# ومن الغريب بعد ذلك كله ما في المسالك وبعض أتباعها من الوسوسة في الحكم
~~المزبور، فإنه بعد أن ذكر في الأولى النصوص للطرفين وأنه يمكن أن يقال: إنه
~~مع تعارض الروايات الصحيحة تتساقط ويرجع إلى حكم الأصل قال: " وفيه نظر،
~~لمنع التعارض، لأن هذه الروايات أكثر وأوضح دلالة، لأن رواية ابن سنان (3)
~~التي هي عمدة الباب لا صراحة فيها، حيث إنه أثبت الشفعة للشريكين باللام
~~المفيدة للاستحقاق أو ما في معناه، والمطلوب لا يتم إلا إذا أريد ثبوتها
~~بين الشريكين لا لهما، ولا ينافيه قوله: ولا تثبت لثلاثة، إذ لا قائل
~~بالفرق بين الاثنين والثلاثة، ولجواز إرادة عدم استحقاق كل واحد من الثلاثة
~~بخصوصه دون الآخر، وهذا وإن كان خلاف الظاهر إلا أن فيه طريق للجمع مع أن
~~رواية منصور (4) أصح طريقا، ومقيدة لرواية (ومؤيدة برواية خ ل) ابن سنان
~~الآتية (5) ".
# وهو من غرائب الكلام، وكأن الذي أوقعه في ذلك ms13184 ما في مختلف الفاضل، فإنه
~~بعد أن ذكر المسألة بتمامها قال: " وقول هؤلاء لا يخلو من قوة لصحة حديث
~~منصور بن حازم (6) وادعاء ابن إدريس
# PageV37P275
# الاجماع على سقوطها مع الكثرة خطأ ".
# ولا يخفى عليك ما فيه، خصوصا حكمه بخطأ الاجماع المزبور الذي هو مع شهادة
~~التتبع له قد سبقه إليه من تقدمه ووافقه عليه من تأخر عنه، وصحيحة منصور لم
~~يذكر فيها حكم الكثرة وإنما فيها ثبوت الشفعة مع اللفظ الموهم لها، فكيف
~~تصلح معارضة لما ذكر فيه الحكم صريحا، ولعله لذا جزم في الروضة بموافقة
~~المشهور، وهو فيها أفقه منه في المسالك كما لا يخفى على من لاحظهما.
# ثم إن المنساق من الأدلة والفتاوى عدم الشفعة مع الكثرة السابقة على عقد
~~البيع، كما لو كان الشئ مشتركا بين ثلاثة فيبيع أحدهم نصيبه.
# أما إذا كانت لاحقة كما لو كان الشئ مشتركا بين اثنين فباع أحدهما نصيبه
~~على اثنين دفعة أو ترتيبا ثم علم الشريك بذلك فالظاهر ثبوتها كما عن الشهيد
~~في حواشيه.
# وفي الدروس " لو باع أحد الشريكين بعض نصيبه من رجل ثم باع الباقي من آخر
~~فعلى المشهور للشريك الأخذ منهما أو يترك، وعلى الكثرة له أخذ نصيب الأول
~~والثاني، وفي مشاركة الأول له أوجه: المشاركة لأنه كان شريكا عند العقد،
~~وعدمها لأن ملكه مستحق للشفعة، والتفصيل إن عفي عنه شارك، لقرار ملكه،
~~ويشكل بأن القرار إنما حصل بعد استحقاق الشريك الشفعة، فلا يكون مقاوما
~~للقار أولا، ويضعف بأن حقيقة الملك سابقة " وكلامه الأول صريح في ثبوتها
~~على القول بالاتحاد.
# بل ظاهر الفاضل في القواعد المفروغية من ذلك، قال فيها في التفريع على
~~القول بالكثرة: " ولو باع الشريك نصف الشقص لرجل ثم الباقي لآخر ثم علم
~~الشفيع فله أخذ الأول والثاني وأحدهما، فإن أخذ الأول لم يشاركه الثاني،
~~وإن أخذ الثاني احتمل مشاركة الأول، وعلى ما PageV37P276
# اخترناه من سقوط الشفعة مع الكثرة للشفيع أخذ الجميع وتركه ".
# وكأنه لما ذكرناه من اندراج الفرض في إطلاق الأدلة، ضرورة صدق اتحاد ms13185
~~الشريك، بل لو كان مثله مسقطا للشفعة لما أغفلوه، إذ ليس هو من النادر.
# بل لعل الاتحاد المزبور هو وجه تخييره بين أخذ الجميع وتركه، ضرورة كونه
~~كالشفعة الواحدة التي لا تتبعض، وبيع الشريك من شخصين ولو على التعاقب لا
~~يرفع ظهور الأدلة في عدم التبعيض المزبور.
# والمراد توجيه كلامه بما ذكرناه، وإلا فللمانع أن يمنع التبعيض في الفرض
~~باعتبار تعدد البيع المقتضي لتعدد الاستحقاق، كما يظهر لك فيما لو فرض علم
~~الشريك ببيع بعض نصيبه من المشتري الأول فشفع فيه، ثم بعد ذلك باع شريكه ما
~~بقي من نصيبه لآخر مثلا، فإن لشريكه عدم الشفعة، ولا يكون ذلك تبعيضا.
# واحتمال الفرق بين ذلك وبين محل البحث لصدق التبعيض فيه دون الفرض
~~المزبور لا منشأ له على وجه يرجع إلى محصل بعد فرض ثبوت الاستحقاق للشريك
~~بالبيع الأول، سواء حصل الثاني أو لم يحصل، فهما حينئذ سببان لا مدخلية
~~لأحدهما في الآخر.
# واحتمال عدم ثبوت الشفعة إلا مع بيع تمام النصيب ولو من اثنين فلا يتحقق
~~شفعة ببيع بعض النصيب خاصة لا أظن أحدا يلتزمه، فتأمل جيدا، فإن الأمر لا
~~يخلو من خفاء، وإن كان القول بأن له أخذ الجميع والبعض وليس هو من التبعيض
~~- خلاف ما سمعته من الفاضل - لا يخلو من قوة.
# ولكن على كل حال من التأمل فيما ذكرنا يظهر النظر فيما في جامع المقاصد،
~~حيث إنه وجه كلام الفاضل بأنه " إذا أخذ الجميع لم تتكثر PageV37P277
# الشفعاء، فلم يتحقق المنافي، بخلاف ما إذا أخذ البعض ".
# إذ لا يخفى عليك ما فيه كما اعترف هو به من أنه إنما يجئ هذا المحذور لو
~~أخذ من الثاني، أما إذا أخذ من الأول خاصة فلا يتكثر الشفعاء حينئذ لعدم
~~شفعة للثاني.
# بل قد يقال: إنه لو أخذ الجميع فللأول الشفعة في نصيب الثاني على
~~الاحتمال الذي ذكر، لأنه كان شريكا ومستحقا في وقت البيع للثاني فلا يزول
~~استحقاقه بأخذ ملكه، فلا يتم ما ذكره.
# وأيضا فإنه في وقت البيع الثاني ms13186 كان المشتري الأول مالكا قطعا، فإن استحق
~~الشفعة بملكه ثبت مع تعدد الشركاء والشفعاء، وإن لم يستحق مع كونه شريكا
~~تخلف الأثر.
# نعم على القول بأن كون ملكه مشفوعا ينافي استحقاقه لا إشكال، كما أنه لا
~~إشكال في الأول أيضا بناء على اعتبار بقاء الملك للشفيع في الشفعة، فمع فرض
~~أخذ الشريك الأول الجميع لم تكن شفعة للمشتري الأول لانتقال ملكه عنه.
# بل لعل صحيح النظر يقتضي عدم الشفعة له أصلا، لوجود المانع بالنسبة إليه،
~~وهو الكثرة، بخلاف الأول الصادق عليه الاتحاد بملاحظة شركته مع البائع التي
~~بها اندرج في إطلاق الأدلة، بخلاف المشتري الأول الذي تحقق معه كثرة
~~الشركاء بشركة البائع وشريكه الأول.
# وأما المناقشة في أصل ثبوت الشفعة للشريك الأول - بأن قوله (عليه السلام)
~~في صحيح عبد الله بن سنان (1) السابق: " فإذا صاروا ثلاثة فليس لواحد منهم
~~شفعة " يقتضي منع الكثرة اللاحقة كالسابقة - فيدفعها ظهور إرادة معنى الكون
~~من الصيرورة في المقام ولو بملاحظة
# PageV37P278
# غيره من النصوص إن لم يكن ذلك هو المنساق، فتأمل جيدا. وربما يأتي إنشاء
~~الله تعالى لذلك تتمة.
# وكيف كان فالمتجه على القول بثبوت الشفعة مع الكثرة أن تكون على الرؤوس
~~لا السهام، كما عن الصدوق، لما سمعته من خبري طلحة (1) والسكوني (2) ولأن
~~سبب الاستحقاق الشركة في الجملة ولو بأقل جزء ولذا لو انفرد ذو الحصة
~~القليلة أخذ الكل كذي الحصة الكثيرة، وليس ذلك إلا من جهة كون السبب
~~الشركة، والأصل عدم التفاضل.
# ولا ينافي ذلك التوزيع في تعلق الديون على قدرها دون الرؤوس بعد اختصاصه
~~بالدليل الكاشف عن كون التعلق من جهتها، لا أصل الدينية المشتركة بين
~~القليل والكثير، بخلاف المقام.
# خلافا للمحكي عن أبي علي فجعلها على قدر السهام، ولكن قال:
# " ويجوز قسمتها على عدد الرؤوس " ومقتضاه التخيير.
# واحتجوا له بأن المقتضي للشفعة الشركة، والمعلول يتزايد بتزايد علته
~~وينقص بنقصها إذا كانت قابلة للقوة والضعف.
# وفيه (أولا) أنه لا يقتضي التخيير، و (ثانيا) منع التزايد إذا لم يظهر من
~~الأدلة، إذ لعل ms13187 أصل الشركة هي العلة، من غير فرق بين قلة النصيب وكثرته،
~~ومن هنا كان القول الأول أصح كما اعترف به غير واحد، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف كما عن غير واحد الاعتراف به في أنه (تبطل الشفعة
~~بعجز الشفيع عن) دفع (الثمن) مع عدم رضا المشتري بالصبر، وأنه لا يكفي بذل
~~الضامن والرهن والعوض، بل ربما كان ظاهر المسالك في أول تعريف الشفيع أو
~~صريحها الاتفاق
# PageV37P279
# على اعتبار القدرة عليه فيه الذي لا ريب في منافاة العجز لها، وفي مجمع
~~البرهان " دليل اشتراط القدرة في الشفعة على الثمن ولو بالقرض وبيع شئ
~~وسقوطها مع العجز يمكن أن يكون إجماعا ".
# قلت: وقد يدل عليه في الجملة - مضافا إلى ذلك وإلى الأصل - فحوى حسن علي
~~بن مهزيار (1) " سألت أبا جعفر الثاني (عليه السلام) عن رجل طلب شفعة أرض
~~فذهب على أن يحضر المال فلم ينض، فكيف يصنع صاحب الأرض إذا أراد بيعها،
~~أيبيعها أو ينتظر مجئ شريكه صاحب الشفعة؟ قال: إن كان معه في المصر فلينتظر
~~به إلى ثلاثة أيام، فإن أتاه بالمال، وإلا فليبع وبطلت شفعته في الأرض، وإن
~~طلب الأجل إلى أن يحمل المال من بلد آخر فلينتظر به مقدار ما يسافر الرجل
~~إلى تلك البلدة وينصرف وزيادة ثلاثة أيام، فإن وفاه وإلا فلا شفعة له ".
# وإن قيل: هو ظاهر في الشفعة قبل البيع، لأن المراد بصاحب الأرض الشريك
~~الأصلي الذي هو البائع إلا أن الأصحاب قاسوا حال المشتري عليه، لكن قد يمنع
~~ظهوره في ذلك كما عساه يشهد له قوله:
# " طلب شفعة أرض " فإن الشفعة حقيقة لغة وعرفا: الاستحقاق بعد البيع، بل
~~قيل: المراد حينئذ بالطلب الأخذ بها، بل لعل البطلان أيضا ظاهر في ذلك،
~~وحينئذ يكون المراد بصاحب الأرض المشتري.
# بل لو قلنا بإرادة المعنى الحقيقي من الطلب فيه لا الأخذ كان المراد أنه
~~أرادها ومضى ليحضر الثمن ليحصل استحقاق الأخذ بها أو التملك على حسب ما
~~سمعته في اعتبار سبق دفع الثمن كان أيضا دالا ms13188 على المطلوب، فتأمل جيدا.
# بل في الرياض " هذا مع احتمال أن يكون الالحاق على تقدير
# PageV37P280
# صحة ما ذكره من باب تنقيح المناط القطعي لا القياس الخفي " وإن كان فيه
~~منع العمل بالأصل حتى يتجه التنقيح المزبور ضرورة عدم قائل بسقوط الشفعة
~~بانتظار البائع الثلاثة بل إطلاق الأدلة مناف لذلك.
# وعلى كل حال ففي جامع المقاصد والمسالك " يتحقق العجز باعترافه، وفي
~~تحققه باعساره وجهان " وفي الأخير منهما " أجودهما العدم، لامكان تحصيله
~~بقرض ونحوه " وفيهما معا " ينتظر به ثلاثة أيام كمدعي غيبته ".
# ولعل ذلك منهما بناء على عدم اختصاص التحديد المزبور في الحسن المذكور
~~بغيبة الثمن مع وجوده، بل هو للأعم من ذلك ومن تحصيله، فإن المراد من قوله:
~~" لم ينض " لم يحصل ولم يتيسر ويتنجز.
# بل في المسالك في شرح قول المصنف: (و) كذا تبطل (بالمماطلة) " والمراد
~~بالمماطل القادر على الأداء ولا يؤدي، ولا يشترط فيه مضى الثلاثة، لأنها
~~محدوة للعاجز، ولا عجز هنا، ويحتمل إلحاقه به لظاهر رواية ابن مهزيار (1)
~~عن الجواد (عليه السلام) بانتظاره ثلاثة أيام حيث لم ينض الثمن ".
# وكأنه أخذه مما في جامع المقاصد، فإنه بعد تفسير المماطل بما عرفت قال: "
~~وهل يتحقق كونه مماطلا قبل الثلاثة؟ ظاهر إطلاقهم يقتضي ذلك، ولاشعار رواية
~~ابن مهزيار (2) عن الجواد (عليه السلام) بانتظاره ثلاثة أيام حيث لم ينض
~~الثمن ".
# ولكن ليس فيه أن الثلاثة تحديد للعاجز كما سمعته من المسالك، بل لم أعرفه
~~لغيره، بل ظاهرهم الاتفاق على عدمه، وأنه لا شفعة له مع فرض عجزه المتحقق
~~باعترافه أو بالقرائن أو بغير ذلك حال البيع
# PageV37P281
# وإن تجدد له القدرة بعد ذلك بيسير، بل ظاهرهم سقوطها بتحقق المماطلة
~~كذلك.
# بل (وكذا لو هرب) الذي ذكر فيه في جامع المقاصد والمسالك وغيرهما " أنه
~~إن كان قبل الأخذ بالشفعة فلا شفعة له، وإن كان بعده فللمشتري الفسخ " ولا
~~يتوقف على الحاكم كما حكاه في الثاني منهما عن التحرير، لعموم " لا ضرر ولا
~~ضرار " (1) ولأن الأخذ لما كان مبنيا على القهر لم يلزم المشتري ms13189 حكمه،
~~بخلاف ما إذا هرب المشتري عن أداء ثمن المبيع.
# نعم في مجمع البرهان بعد أن ذكر دليل البطلان بالعجز قال: " وكذا دليل
~~البطلان بالمماطلة مع الوجدان، فإنه كالعجز بل أقبح، وكذا الهرب بعد البيع
~~لئلا يعطي الثمن معها، ولكن ينبغي أن يكون المراد بالمماطلة والعجز إلى وقت
~~يضر بحال المشتري أو البائع عرفا الصبر إليه ولو كان قليلا، ويؤيده جواز
~~الصبر ثلاثة أيام مع دعوى غيبة الثمن وصبر الثلاثة أيام بعد مدة الرواح إلى
~~بلد الثمن ومجيئه ".
# ولكن فيه أيضا أنه مناف لظاهر الأصحاب، فإنهم اعتبروا في الشفيع القدرة
~~على الثمن، وفرعوا على ذلك أنه لا شفعة للعاجز ولا للمماطل ولا للهارب وإن
~~كان هو على ضرب من التجوز في الأخيرين، ضرورة صدق القدرة عليهما، ثم ذكروا
~~مسألة التأجيل لمدعي غيبة الثمن، وظاهرهم أنه متى تحقق العجز حال البيع لا
~~شفعة، وكذا متى تحقق المطل والهرب المنافي للفورية مع فرض حصوله قبل الأخذ
~~بها بعد تحقق سببها.
# نعم لولا الأصل السابق قد يناقش في الشرط المزبور على الوجه المذكور إن
~~لم يكن إجماعا بأنه لا دليل عليه بحيث يعارض إطلاق ما دل
# PageV37P282
# على ثبوتها ببيع الشريك نصيبه، نعم فحوى الحسن المزبور يقتضي التأجيل
~~ثلاثة أيام مطلقا، فإن لم يكن ثم إجماع اتجه جعلها غاية للجميع.
# بل ظاهرهم عدم التقييد بالضرر في ثلاثة المصر وإنما قيدوه به لو ادعى
~~غيبته في بلد آخر الذي هو مضمون الحسن السابق.
# قال المصنف: " ولو ادعى غيبة الثمن أجل ثلاثة أيام، فإن لم يحضره بطلت
~~شفعته، فإن ذكر أن المال في بلد آخر أجل بمقدار وصوله إليه وزيادة ثلاثة
~~أيام ما لم يتضرر المشتري) ونحوه غيره، بل لا أجد خلافا بينهم في ذلك، بل
~~عن الغنية بعد أن ذكر التأجيل المزبور على الوجه المذكور قال: " هذا إذا لم
~~يؤد الصبر عليه إلى ضرر، فإن أدى إلى ذلك بطلت شفعته بدليل إجماع الطائفة
~~".
# نعم في مجمع البرهان بعد أن ذكر أن وجه ذلك نفيه عقلا ms13190 ونقلا قال: " لكنه
~~غير ظاهر، لأنا نجد وقوعه في الشرع كثيرا، فليس له ضابط واضح، خصوصا مع
~~وجود النص " (1).
# قلت: لا ريب في رجحان العمل بدليله مع فرض تحققه بالإحالة على بلد بعيد
~~مثلا بعد الاعتضاد بما عرفت وأصالة عدم الشفعة التي كان الضرر منشأ
~~مشروعيتها وإن كان التعارض بينهما من وجه، والأمر في ذلك سهل.
# ثم إن ظاهر الخبر المزبور أن ابتداء الثلاثة من حين شفعته لا من حين
~~البيع، والظاهر صدقها مع التلفيق لو وقعت خلال اليوم، كما صرح به في جامع
~~المقاصد والمسالك.
# وفي الأول منهما " وهل تعتبر الليالي بحيث تلفق ثلاثة أيام وثلاث ليال؟
~~لا تصريح بذلك، ولو قلنا: أن مسمى اليوم شامل لليل اعتبرت، نعم لو وقع
~~البيع أول الليل فالليالي داخلة تبعا ". وهو جيد إن لم يرد
# PageV37P283
# دخول الرابعة أيضا تبعا.
# لكن في الثاني منهما " وتعتبر الثلاثة ولو ملفقة لو وقع الامهال في خلال
~~اليوم، والليالي تابعة للأيام، فإن وقع نهارا اعتبر إكمال الثلاث من اليوم
~~الرابع، ودخلت الليالي تبعا، ولو وقع ليلا أجل ثلاثة أيام تامة وتمام
~~الليلة من الرابعة كذلك ".
# وفيه أنه لا حاجة إلى إكمالها مع فرض الصدق بدونها بل وبدون الأولى، ولكن
~~دخلت تبعا للأيام كدخول المتأخرة إذا احتيج إلى التلفيق من يومها كما هو
~~واضح.
# ويعتبر في الذهاب إلى بلد المال حصول ما يحتاج إليه عادة من رفيق وغيره،
~~ولا يجب تحصيله بأجرة حملا للاطلاق على المعتاد الذي هو مراعى أيضا في
~~بقائه أيضا في نفس البلد لتحصيل المال.
# ثم إن المحكي عن التذكرة وصرح به في جامع المقاصد والمسالك كون المراد
~~ببطلانها على تقدير عدم إحضاره في المدة المضروبة سقوطها إن لم يكن أخذ،
~~وتسلط المشتري على الفسخ إن كان قد أخذ.
# قيل: ولعله كذلك، لأن الحكم بالبطلان إنما هو مراعاة للمشتري، فإذا رضي
~~بأخذ الشفيع بالتأخير فقد أسقط حقه، وليس في إطلاق الرواية ما ينافي ذلك،
~~لأن غايتها إسقاط حق الشفيع من التسلط على المطالبة، وهو لا ms13191 يستلزم إسقاط
~~حق المشتري من المطالبة بالثمن بعد إجراء الصيغة الناقلة.
# وبالجملة لا دلالة فيها على بطلان حق الشفيع، وعلى تقديره لا ضير فيه
~~أيضا، وإن هي حينئذ إلا كما ورد (1) في خيار التأخير من بطلان البيع مع
~~إطباق الأصحاب على بقاء الصحة وثبوت الخيار لا فساده من أصله.
# PageV37P284
# فما في الكفاية - من أن هذا التفصيل غير مذكور في الرواية - محل مناقشة
~~إن أراد الرد بها عليه، وإن أراد عدم استفادة ما ذكره منها فحسن إلا أنه لم
~~يستند إليها في ذلك، ولعله أخذه مما قدمناه من الحجة.
# وفيه ما لا يخفى من أنه لا حجة تقتضي العدول عن ظاهر قوله (عليه السلام)
~~(1): " بطلت شفعته " وقوله (عليه السلام): (2) " ولا شفعة له " إلى إرادة
~~نفي اللزوم لا الصحة بعد تعبير الأصحاب أيضا بالبطلان الظاهر في الانفساخ
~~لو وقعت وعدم استحقاق لها إن لم تقع. لكن مع بقاء طلب المشتري إرادة الثمن
~~من الشفيع، لأن ذلك هو ظاهر النص (3).
# أما لو رضي بالتأخير في ابتداء الأمر أو في أثناء الثلاثة فلا يندرج في
~~النص (4) المزبور، فيبقى على ما تقتضيه القواعد من الصحة، بخلاف ما لو مضت
~~الثلاثة وهو مستمر على طلب الثمن فلم يأت به الشفيع، فإن ظاهر النص حينئذ
~~عدم الاستحقاق والانفساخ، فلو رضي بعد ذلك لم يجد في ثبوت حق الشفعة أو في
~~بقاء الثمن في ذمة الشفيع، كما لو كان في الابتداء مثلا، خصوصا بعد إمكان
~~الفرق بينها وبين العقد الذي له جهة صحة ولزوم، بل قاعدة الضرر ونحوها إنما
~~تزلزل لزومه الذي هو مناط الضرر.
# ومن هنا ينصرف ما دل على نفي الصحة فيه إلى اللزوم بخلاف الشفعة التي هي
~~أشبه شئ بالايقاع وباختيار الفسخ واللزوم ونحو ذلك مما لم يجر فيه التعارف
~~المزبور، فبقاء اللفظ على حقيقته حينئذ أولى، لعدم الصارف عنه.
# PageV37P285
# هذا كله على القول بعدم مدخلية دفع الثمن في ملك الشقص، وإلا فلا ريب في
~~عدم الصحة، كما تسمع تحقيقه إنشاء الله، والله العالم.
# (و) ms13192 لا خلاف ولا إشكال في أنها (تثبت للغائب) بل عن الخلاف والتذكرة
~~الاجماع عليه، وفي محكي الغنية يستحق الشفعة من علم بالبيع بعد السنين
~~المتطاولة بلا خلاف وإن كان حاضرا في البلد، وكذلك حكم المسافر إذا قدم من
~~غيبته.
# ويدل عليه - مضافا إلى ذلك وإلى إطلاق الأدلة - خبر السكوني (1) المنجبر
~~بعمل الطائفة عن أمير المؤمنين (عليه السلام) " وصي اليتيم بمنزلة أبيه،
~~يأخذ له الشفعة إذا كان له فيه رغبة، وقال: للغائب الشفعة ".
# ولا فرق نصا وفتوى بين طول الغيبة وقصرها. نعم ينبغي تقييده بما إذا لم
~~يتمكن من الأخذ بنفسه أو وكيله كما صرح به الفاضل والشهيدان والكركي
~~وغيرهم، وإلا فإن أخر مع إمكان المطالبة كذلك بطلب شفعته كما صرح به في
~~محكي التذكرة.
# بل في التحرير " لو أشهد على المطالبة ثم أخر القدوم مع إمكانه فالوجه
~~بطلان شفعته، وكذا لو لو يقدر على المسير وقدر على التوكيل فترك ".
# وكذا لا تسقط شفعته بترك الاشهاد وإن تمكن منه فضلا عما لو عجز عنه أو
~~قدر على إشهاد من لا يقبل قوله أو على من لم يقدم معه أو من يحتاج إلى
~~التزكية.
# أما لو ترك الطلب بمعنى إنشاء الأخذ قولا بعد علمه بالحال وعدم تمكنه من
~~المسير والتوكيل في دفع الثمن فلم أجد لهم تصريحا فيه، ولكن
# PageV37P286
# ينساق من فحواه عدم بطلان الشفعة، لعدم ثبوت الفورية على الوجه المزبور،
~~والأصل بقاؤها.
# ولو كان للغائب وكيل عام ففي التحرير فله الأخذ بالشفعة مع المصلحة
~~للغائب وكذا لو كان وكيلا في الأخذ وإن لم يكن مصلحة.
# وفيه أنه لا فرق بينهما في مراعاتها مع الاطلاق وعدمها مع التصريح.
# وفيه أيضا أنه " لو ترك هذا الوكيل الأخذ كان للغائب المطالبة بها مع
~~قدومه، سواء ترك الوكيل لمصلحة أو لا " وهو كذلك إن لم يكن ذلك منه إسقاطا
~~لها مع فرض عموم وكالته ووجود المصلحة فيه.
# ومن لم يعلم بالحال كالغائب وإن كان حاضرا، وكذا المريض الذي لا يتمكن من
~~المطالبة بنفسه ولا بوكيله، ms13193 ونحوهما المحبوس ظلما أو بحق يعجز عنه، إما إذا
~~كان محبوسا بحق يقدر عليه فهو كالمطلق، إلى غير ذلك من الفروع التي ذكروها
~~في المقام. مضافا إلى غيرها مما هو حاضر في الذهن.
# لكن لا يخفى على من تأمل كثيرا منها أنه قد يتوهم الفرق بين الحاضر
~~والغائب، حيث ذكروا التأجيل للأول بالنسبة إلى إحضار المال بالثلاثة أيام،
~~وأنه متى انقضت ولم يحضره بطلت شفعته، سواء كان ذلك لعذر أو لغير عذر،
~~بخلاف الغائب، فإنه على شفعته مع فرض عدم تمكنه من القدوم والتوكيل ولو
~~سنين، سواء قار (بادر خ ل) في إنشاء الشفعة أو لم يقر (لم يبادر خ ل).
# ولعله لظهور الحسن (1) المزبور المشتمل على التأجيل بالثلاثة في
# PageV37P287
# غيره، أما هو فباق على إطلاق الأدلة المقتضي لبقاء الشفعة، والأصل عدم
~~سقوطها.
# ولكن التحقيق عدم الفرق بين الحاضر والغائب الذي هو أحد أفراد المطلق،
~~وإنما ذكره الأصحاب بخصوصه تبعا للنص عليه، وإلا فالحاضر أيضا إذا فرض كون
~~المانع له عن إحضار الثمن عذر شرعي مثل مرض أو حبس بحق يعجز عنه أو غير ذلك
~~كان حكمه حكمهم، ولا ينافيه الحسن المزبور الظاهر في البطلان من حيث عدم
~~نضوض الثمن بمعنى عدم تيسره، لا من جهة أخرى.
# بل قد يقال بجريانه في الغائب، على معنى أنه ينتظر به زيادة على زمن
~~قدومه على المتعارف ثلاثة أيام أيضا من حيث تيسر الثمن ونضوضه الذي هو حكم
~~الشفيع في نفسه، كما عساه يومئ إليه تضمنه ذكر الثلاثة لمن ادعى غيبة الثمن
~~في بلد آخر، فلاحظ وتأمل جيدا، فإن المسألة غير منقحة في كلامهم.
# والمغمى عليه كالغائب كما في القواعد والتحرير وجامع المقاصد والدروس، أي
~~ينتظر إفاقته وإن تطاول الاغماء، إذ لا ولاية لأحد عليه، فلا يتصور الأخذ
~~عنه، كما في الدروس وجامع المقاصد، فإن أخذ أحد لغا، وإن أفاق وأجاز ملك من
~~حين الإجازة لا قبلها، فالنماء للمشتري قبلها، قيل: ولعله لأنه لا مجيز له
~~في الحال، فيكون كالصبي الذي لا ولي ms13194 له في أحد القولين.
# وفيه أنه خلاف ما اختاره في البيع من عدم اشتراط هذا الشرط، كما أن
~~مختاره هناك كون الإجازة كاشفة، ولذا قيل: إن ذلك منه بناء على عدم جريان
~~الفضولي في الشفعة. PageV37P288
# وفيه أن ما ذكرناه من دليله شامل لها، على أن مقتضاه عدم النقل أيضا،
~~والله العالم.
# (و) كذا لا خلاف ولا إشكال في ثبوتها (للسفيه) أيضا، لاطلاق الأدلة، بل
~~عن الخلاف الاجماع على ذلك، بل هو مندرج في المحكي من معقد إجماع الغنية
~~على أن لولي غير كامل العقل أن يأخذ له بالشفعة، إلا أن الذي يأخذ له الولي
~~ولو بإجازته له ذلك أو إذنه له فيه على حسب غيره من التصرفات المالية.
# ولا ينافي ذلك اقتصار غير واحد - بل الأكثر على ما قيل - على الصبي
~~والمجنون، وخصوصا مثل عبارة المتن المذكور فيها ثبوت الشفعة للسفيه، ومع
~~ذلك اقتصر في أخذ الولي على الصبي والمجنون، فإن ذلك قد يوهم اختصاص أخذ
~~الولي بهما دونه.
# ومن هنا قال في المسالك: " كان على المصنف جمع الضمير المضاف إلى الولي،
~~ليتناول السفيه، لئلا يتوهم أنه يتولى الأخذ دون الولي، بقرينة تخصيص الطفل
~~والمجنون بأخذ الولي ".
# قلت: يمكن أن يكون ذلك للفرق بينهما بسلب عبارتهما دونه، فلا يأخذ لهما
~~إلا الولي بخلافه، فإنه له الأخذ بنفسه مع إجازة الولي، بل قد يحتمل جواز
~~ذلك له مع رضا المشتري بالبقاء في ذمته أو إبرائها له، وإن كان هو خلاف
~~ظاهر الأصحاب.
# وكذا لا أجد خلافا بينهم في ثبوتها للمفلس، لاطلاق الأدلة، وإمكان رضا
~~المشتري بالبقاء في ذمته أو إبرائها، أو استدانته من غير ماله الذي تعلق به
~~حق الغرماء، أو رضوا هم بدفع ذلك من ماله، وإن كان لا يجب عليهم، بل لهم
~~منعه من ذلك بلا خلاف أجده فيه ولا إشكال. PageV37P289
# وعلى كل حال يتعلق حينئذ حقهم بالشقص إذا شفع به كما في غير ذلك من المال
~~المتجدد له.
# نعم في القواعد والتحرير وجامع المقاصد ليس للغرماء الأخذ بها ms13195 ولا إجباره
~~عليها وإن بذلوا له الثمن، ولا منعه منه وإن لم يكن له فيه حظ، لأنه لا ملك
~~له قبل الأخذ ليتعلق به حقهم، وكونها حقا ماليا لا يقتضي التعلق المزبور
~~للأصل، ولا يجب عليه الاكتساب لهم، ولأن ذلك حق له، وليس من لوازمه التصرف
~~فيما تعلق حقهم به من ماله، فلا دخل له بذلك وإن لم يكن فيه حظ له.
# ولو أخذ ولم يتيسر له الثمن ولم يرض المشتري بالصبر كان له الانتزاع منه،
~~ولا ينافيه تعلق حق الغرماء، لأنه انتقل إليه على الوجه المزبور، كما هو
~~واضح.
# (وكذا) لا خلاف ولا إشكال في ثبوتها أيضا (للمجنون والصبي) بل الاجماع
~~بقسميه عليه، مضافا إلى إطلاق الأدلة وخصوص خبر السكوني (1) المتقدم في
~~الثاني منهما.
# (و) لكن (يتولى الأخذ) عنهما (وليهما) كما في غير ذلك من أمورهما، نعم
~~قيده المصنف ومن تأخر عنه بكون ذلك (مع الغبطة) إلا أنه لم نجده في كلام من
~~تقدم عليه حتى معقد إجماع الخلاف وغيره، ولعله لحظ الرغبة المراد بها
~~المصلحة في الخبر المزبور (2).
# وفيه أنه يمكن إرادته ذلك في خصوص الوصي لا مثل الأب والجد الذي قد ذكرنا
~~في غير المقام أن المعتبر في تصرفهما له عدم المفسدة كما هو ظاهر النصوص
~~(3) بل عن فخر الاسلام إطلاق ذلك في مطلق الولي
# PageV37P290
# إلا أن الأصح الفرق بينهما وبين الوصي مثلا، والله العالم.
# (ولو ترك الولي المطالبة) بالشفعة مع الغبطة (فبلغ الصبي أو أفاق المجنون
~~فله (فلهما خ ل) الأخذ) بلا خلاف ولا إشكال، بل الاجماع بقسميه عليه.
# ولا ينافي ذلك التراخي المزبور (لأن التأخير لعذر (للعذر خ ل)) وهو الصبا
~~والجنون، وتقصير الولي لا يسقط حقهما الثابت لهما حال قصورهما بالنص (1)
~~والفتوى، وإنما المتجدد لهما عند الكمال أهلية الأخذ لا أصل الحق، بل لو
~~عفا الولي في الحال المزبور لم يمض عفوه حتى من الأب والجد مع فرض مفسدة في
~~ذلك للمولي عليه.
# كما لا ينافيه أيضا الضرر على المشتري بطول الانتظار، إذ هو ms13196 كالاجتهاد في
~~مقابلة إطلاق النص والفتوى، خصوصا بعد أن كانت هو السبب في إدخال الضرر على
~~نفسه بذلك، وخصوصا بعد ثبوت مثله في الغائب.
# بل لعل الأقوى جواز تجديد الولي الأخذ وإن ترك سابقا أو عفا، كما صرح به
~~بعضهم، لبطلان تركه وعفوه، فلا يترتب على أحدهما أثر، وليس هما من التراخي
~~المسقط للشفعة قطعا، لأن تقصيره السابق بمنزلة عدمه بعد فرض بقاء حق الشفعة
~~للمولى عليه.
# اللهم إلا أن يكون بذلك فاسقا على وجه ترتفع به ولايته، وفيه منع واضح،
~~وعلى تقديره يمكن عودها بالتوبة حينئذ، فاستشكال بعضهم في ذلك بالنسبة إلى
~~الولي خاصة دون الطفل مثلا عند بلوغه فإن له الأخذ في غير محله، كما هو
~~واضح، والله العالم.
# PageV37P291
# (و) على كل حال لا غرامة عليه كما عن بعضهم التصريح به للأصل وغيره.
# نعم (إذا لم يكن في الأخذ غبطة حيث تعتبر أو كان فيه فساد حيث يكون عدمه
~~هو المعتبر (فأخذ الولي) مع ذلك (لم يصح) بلا خلاف ولا إشكال، لأن الفرض
~~عدم تصرفه على الوجه المشروع، وكان ضامنا لما دفعه من الثمن، والشقص باق
~~على ملك المشتري.
# هذا وفي جملة من كتب الفاضل وجامع المقاصد والروضة أنه لا شفعة لهما بعد
~~الكمال إذا كان الترك من الولي أصلح من الأخذ، أو كان في الأخذ فساد على
~~المولى عليه.
# ولعله كذلك إذا كان ذلك لاعسار الصبي ونحوه مما يقتضي عدم ثبوت الشفعة له
~~للعجز، بناء على سقوط الشفعة به كما عرفت. أما إذا لم يكن كذلك فيشكل
~~السقوط، لاطلاق الأدلة. ولا ينافيه عدم جواز أخذ الولي المعتبر فيه المصلحة
~~أو عدم المفسدة.
# ولعله لذا قال في محكي الخلاف: " إذا كان للصبي شفعة والحظ له في تركه
~~فترك الولي وبلغ الصبي رشيدا فله المطالبة بالأخذ وله تركه، لأنها حقه،
~~وليس على إسقاطها دليل، وأيضا جميع العمومات التي وردت في وجوب الشفعة
~~تتناول هذا الموضع، ولا دلالة على إسقاطها بترك الولي ".
# وهو جيد جدا، بل هو مقتضى كل من ms13197 أطلق أن لهما الشفعة مع الكمال لو ترك
~~الولي من غير تقييد بما إذا كان ذلك مع الغبطة.
# فما في الرياض - من أنه لا يظهر خلاف في أنه لو كان الترك لعدم المصلحة
~~لم يكن لهم بعد ارتفاع المانع الأخذ بالشفعة - في غير محله.
# ودعوى أنه إذا كان حينئذ الحظ في الترك وجب أن يصح كما يصح الأخذ واضحة
~~الفساد، إذ ليس من آثار صحة الترك سقوط حق الشفعة PageV37P292
# للمولى عليه، بل أقصاه موافقة الشارع فيما قرره له في الفعل والترك.
# نعم لو عفا وأسقط وفرض مصلحة تقتضي صحة ذلك كان من آثارها السقوط، فلا
~~شفعة لهما بعد الكمال لذلك.
# ولو جهل الحال أن ذلك كان لمصلحة أو لا فهو كباقي تصرفات الولي، لكن في
~~القواعد " فلو ترك فلهما بعد الكمال المطالبة إلا أن يكون الترك أصلح " وفي
~~جامع المقاصد " أن مقتضاه أن لهما المطالبة مع الجهل لظهور كون الاستثناء
~~متصلا - ثم قال -: وفيه لأن المطالبة (1) فرع الثبوت حينئذ، والثبوت إنما
~~يتحقق مع المصلحة، والفرض جهالة الحال، فلا مقتضي للثبوت، وهذا وجيه ".
# قلت: مضافا إلى حمل فعل المسلم أو تركه على الوجه الصحيح، وخصوصا الولي
~~الذي لا اعتراض للمولى عليه إلا مع العلم بفساد فعله وتركه، ولولا ذلك لكان
~~المتجه الثبوت للاستصحاب، ولا دليل على اشتراط ذلك بترك الولي له مع
~~المصلحة فيه.
# ومن ذلك يعلم ما في الروضة تبعا لما سمعته من جامع المقاصد " فإن ترك في
~~موضع الثبوت أي مع المصلحة فلهم عند الكمال الأخذ لا من ترك لعدم المصلحة،
~~ولو جهل الحال ففي استحقاقهم الأخذ نظرا إلى وجود السبب فيستصحب، أم لا
~~التفاتا إلى أنه مقيد بالمصلحة ولم يعلم؟ وجهان، أجودهما الثاني " والله
~~العالم.
# (وتثبت الشفعة للكافر على مثله) وإن كان البائع مسلما بلا خلاف، بل عن
~~جماعة الاجماع عليه، لاطلاق الأدلة وعمومها السالمين عن المعارض عدا إطلاق
~~الخبر (1) " ليس لليهودي والنصراني شفعة "
# PageV37P293
# المقيد إجماعا بإرادة نفيها لهما على المسلم الذي أشار إليه المصنف
~~بقوله:
# (ولا تثبت ms13198 له على المسلم ولو اشتراه من ذمي) أو غيره بلا خلاف فيه أيضا،
~~بل الاجماع بقسميه عليه. بل المحكي منهما مستفيض إن لم يكن متواترا، مضافا
~~إلى الخبر المزبور وقوله تعالى (1): " لن يجعل الله للكافرين على المؤمنين
~~سبيلا " وإلى أن " الاسلام يعلو ولا يعلى عليه (2) " فلا يقهر الكافر
~~المسلم على أخذ ماله من يده.
# (وتثبت للمسلم على المسلم والكافر) إجماعا أو ضرورة من المذهب إن لم يكن
~~الدين، والله العالم.
# (وإذا باع الأب أو الجد) وإن علا (عن اليتيم) أو المجنون (شقصه المشترك
~~معه) لمصلحة انفاق أو غيره (جاز أن يشفعه) كما صرح به الشيخ والفاضل في بعض
~~كتبه وولده والشهيدان والكركي على ما حكي عن بعضهم، لاطلاق الأدلة، بل لا
~~أجد فيه خلافا.
# نعم في قواعد الفاضل " وللأب وإن علا الشفعة على الصغير والمجنون وإن كان
~~هو المشتري أو البائع عنهما على إشكال " بل في مختلفه الجزم بالعدم في
~~الوكيل على بيع ما يستحق الشفعة به، محتجا بأن قبول الوكالة رضا منه
~~بالتمليك للمشتري، وحينئذ تسقط الشفعة، بل في جامع المقاصد توجيه الاشكال
~~المزبور بذلك.
# ولكنه كما ترى، ضرورة عدم الدلالة على ذلك، بل لعل إيقاع العقد المذكور
~~تمهيد للأخذ بها وتحقيق لسببه، فلا يكون الرضا به مسقطا لها بل الرضا
~~بالسبب رضا بالمسبب، لا أن إيجاد العلة - وهي البيع - ينافي طلب المعلول
~~وهو الشفعة.
# PageV37P294
# (و) دعوى أن عدم الشفعة للتهمة له بتقليل الثمن يدفعها - مع أن ذلك مناف
~~لائتمانه الشرعي - إمكان فرض بيعه على وجه (ترتفع التهمة) باحضار العدول
~~والحضور عند الحاكم ونحو ذلك (لأنه) أي الأخذ بها (لا يزيد عن بيع ماله من
~~نفسه) المعلوم جوازه، فالاشكال في ذلك فضلا عن الجزم بالعدم في غير محله.
# وكذا تثبت الشفعة للولد على والده، لاطلاق الأدلة، وإن قال في جامع
~~المقاصد: " فيه احتمالان وفي الاستحقاق قوة ".
# بل مما ذكرنا يعلم ثبوتها أيضا للوكيل في البيع والشراء، بل في جامع
~~المقاصد " أن ذلك له قولا واحدا " وإن كان فيه أن ms13199 المخالف الشيخ فيما حكي
~~من مبسوطه والفاضل في المختلف، واستشكل فيه في محكي التذكرة، لنحو ما سمعته
~~سابقا، وقد عرفت ضعفه.
# لكن لم يظهر لنا الفرق بين الولي والوكيل حيث حكي عن المبسوط أن للأول
~~الشفعة بخلاف الثاني، كما أن المحكي عنه في التذكرة الجزم بها للأول
~~والتوقف فيها في الثاني، ونحوه الكلام في العبد المأذون (و) كيف كان ف‍ (هل
~~ذلك للوصي؟ قال الشيخ) في مبسوطه: (لا) يجوز له ذلك (لمكان (لامكان خ ل)
~~التهمة) ولفظه: " إذا باع ولي اليتيم حصته من المشترك بينه وبينه لم يكن له
~~الأخذ بالشفعة إلا أن يكون أبا أو جدا، لأن الوصي متهم، فيؤثر تقليل الثمن،
~~ولأنه ليس له أن يشتري لنفسه بخلاف الأب والجد ".
# ولكن لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه، ولذلك قال المصنف: "
~~ولو قيل بالجواز كان أشبه " بأصول المذهب وقواعده (كالوكيل) الذي قد عرفت
~~الحال فيه، بل جزم به الفاضل في بعض كتبه والشهيدان والكركي لما عرفته بل
~~عن ظاهر المختلف الاجماع PageV37P295
# على أنه يجوز للوصي أن يشتري لنفسه كالأب والجد، وفي جامع المقاصد
~~والمسالك لا بحث في الصحة إذا رفع أمره إلى الحاكم فباع فأخذ بالشفعة
~~لارتفاع التهمة حينئذ.
# وهو جيد لو انحصر مستند الشيخ في ذلك، وقد سمعت التعليل به وبغيره، وإن
~~كان هو فاسدا كما عرفت، والله العالم.
# (وللمكاتب) المشروط والمطلق (الأخذ بالشفعة) بلا خلاف ولا إشكال، لانقطاع
~~سلطنة المولى عنه بالنسبة إلى ذلك (وحينئذ ف‍ (لا اعتراض لمولاه) عليه حتى
~~لو كان هو البائع أو المشتري.
# ولو باع المكاتب شقصا على المولى ببعض مال الكتابة ثبتت الشفعة لشريكه،
~~فإن كان مشروطا وفسخت الكتابة فالأولى بقاء الشفعة اعتبارا بحال البيع،
~~وربما احتمل سقوطها لخروجه بذلك عن كونه مبيعا، والأول أصح.
# (ولو ابتاع العامل في القراض شقصا وصاحب المال شفيعه) لأنه مشترك بينه
~~وبين غيره (فقد ملكه بالشراء) مع فرض عدم الربح (لا بالشفعة) بلا خلاف أجده
~~فيه بيننا ولا إشكال، لأن العامل كالوكيل عن ms13200 المالك، فكل ما يشتريه للقراض
~~هو ملك لرب المال، فلا يتصور شفعة له حينئذ في ماله، إذ الملك لا يملك من
~~جهتين، واستحقاقه القصاص على عبده لو جنى عليه ليس ملكا لملكه.
# فما عن الكركي في بعض حواشيه المكتوبة بخطه على جامع المقاصد - من أنه لا
~~يمتنع أن يستحق الملك بالشراء ثم بالشفعة، إذ لا يمتنع اجتماع العلتين على
~~معلول واحد، لأن علل الشرع معرفات - واضح الفساد وإن كان ستسمع اختيار مثله
~~من المصنف والفاضل وغيرهما في الفروع على القول بالكثرة، ضرورة عدم وجود
~~العلة بعد أن PageV37P296
# كان الشراء له بالوكالة عن العامل، والفرض ظهور أدلة الشفعة بل صراحتها
~~في بيع الشريك حصته من غير من له الشفعة، كما هو واضح.
# (و) حينئذ فلو أراد المالك الاختصاص به بأن يفسخ المضاربة فيه (لا اعتراض
~~للعامل إذا لم يكن ظهر ربح، و) لكن (له المطالبة بأجرة عمله) المحترم كما
~~في غير ذلك من أعيان المضاربة.
# وإن لم يختر المالك الفسخ بقيت المضاربة بحالها، وليس للعامل أجرة بل له
~~شرطه من الربح، ولا يلزم من ملك صاحب المال له الفسخ، فإن جميع مال القراض
~~مملوك له، وذلك كله واضح من قواعد الشفعة والمضاربة.
# فمن الغريب ما عن المبسوط من عدم الترجيح في المسألة، والاقتصار على نقل
~~أقوال ثلاثة فيها: أحدها ما عرفته، والثاني أنه يأخذه بالشفعة، والثالث عدم
~~أخذه بها ولا بغيرها، وكأنها للعامة، ولا وجه للأخيرين منها فيما فرضناه من
~~موضوعها.
# نعم لو ظهر الربح للعامل في المبيع وقلنا بملكه بذلك على وجه يكون شريكا
~~للمالك بمقدار ما يخصه من الربح فالمتجه الموافق لقواعد المضاربة أنه حينئذ
~~يكون شريكا في الشقص مع صاحب المال، سواء فسخ المضاربة أم لا، وليس لصاحب
~~المال أن يأخذ نصيب العامل من الربح بالشفعة أيضا، لأن العامل لم يملكه
~~بالشراء الذي هو شرط ثبوت الشفعة، وإنما ملكه بظهوره، سواء قارن الشرط أم
~~تأخر.
# نعم لو فرض أن ما اشتراه به من الثمن قد ظهر فيه الربح ms13201 وقلنا بملكه به
~~على وجه صار شريكا اتجه حينئذ كون المبيع مشتركا بينه وبين المالك بالبيع،
~~بل اتجه أخذ المالك فيه بالشفعة، أما في الفرض فلا ملك للعامل بالبيع وإن
~~كان الربح مقارنا، لأن ملكه طار على ملك PageV37P297
# رب المال، فالبيع لم يفد إلا ملك رب المال بأجمعه للمبيع، لأن الثمن له.
# ثم إن العامل يملك ولو على جهة الترتب الذاتي، وحينئذ فليس ذلك من أسباب
~~استحقاق الشفعة، لاختصاص موردها بالبيع نصا وفتوى، وليس لصاحب المال قطع
~~تسلط العامل على الحصة بالفسخ ورده إلى الأجرة، كما تسمعه من بعض الشافعية،
~~بل يستقر ملكه عليها إن لم يتجدد ما يبطله كخسارة المال لا غير، لأصالة
~~بقاء ملكه عليه إلا بوجه ناقل شرعا، وهو منتف هنا.
# وهذا هو حاصل ما في الدروس " وليس للمالك أخذ ما اشتراه العامل بالشفعة،
~~بل له فسخ المضاربة فيه، فإن كان فيه ربح ملك العامل نصيبه، وإلا فله
~~الأجرة ".
# لكن في قواعد الفاضل " ويملك صاحب مال القراض بالشراء، لا بالشفعة إن لم
~~يكن ربح أو كان، لأن العامل لا يملكه بالبيع، وله الأجرة ".
# وربما استظهر منه أن للمالك الاختصاص بالعين على كل حال وأنه ليس للعامل
~~إلا الأجرة وإن كان قد ظهر الربح.
# ولذا حكى في جامع المقاصد النظر فيه عن حواشي الشهيد بأن فتوى المصنف ملك
~~الربح بالظهور، وحينئذ يملك العامل حصة من الشقص ويكون شريكا قال: " ثم
~~أجاب بما لا يدفع السؤال، ثم اعترف بورود السؤال ".
# قلت: قد يدفع بأن المراد استحقاق الأجرة مع الفسخ وعدم ظهور الربح، كما
~~عساه يشعر به قوله: " لأن العامل " إلى آخره المراد منه أنه وإن كان ربح
~~ويملكه العامل إلا أن ملكه له بسبب اقتضاء عقد المضاربة ذلك، لا البيع الذي
~~لم يحصل منه إلا ملك رب المال للجميع PageV37P298
# باعتبار كون الثمن ملكا له وملك العامل طار عليه، فلا شفعة له بملك
~~العامل، لأنه لم يملكه بالبيع الذي هو عنوان الشفعة، وإنما ملكه بظهور
~~الربح، والذي ملكه بأجمعه أولا ms13202 بالبيع إنما هو رب المال، فلا يتصور له شفعة
~~على كل حال.
# بل يشهد لذلك أيضا ما في تحريره قال فيه: " ولو اشترى المضارب بمال
~~القراض شقصا في شركة رب المال فليس لرب المال فيه شفعة على الأقوى لأن
~~الملك له، ولو كان فيه ربح فكذلك، سواء قلنا إن العامل يملك بالظهور أو
~~بالانضاض، لأنه شراء مأذون فيه، وإن لم يكن ظهر ربح لم يكن للعامل اعتراض،
~~ولو كان له الأجرة عن عمله " أي لا اعتراض له عليه لو أراد فسخ المضاربة
~~والاستبداد بالشقص وإن كان له حينئذ أجرة عمله، كما في غيره من أعيان
~~المضاربة مع فرض عدم الربح، أما معه فله نصيبه.
# وحينئذ فينزل ما في القواعد على إرادة هذا المعنى، وكأنهم أهملوه اتكالا
~~على قواعد المضاربة، ولعل هذا أولى من دفعه بما في التذكرة عن بعض الشافعية
~~من الوجه الثالث في المسألة، وهو أن للمالك أن يأخذ بحكم فسخ المضاربة،
~~لأنه لما امتنع استحقاقه الشفعة فلا أقل من أن يستحق قطع سلطنة العامل عن
~~الشقص، لأنه ممكن، فلا يلزم من امتناع الشفعة لامتناعها انتفاء هذا، كما
~~نقول فيما إذا جنى المرتهن على عبد المولى، فإنه يكون للمولى فكه من الرهن
~~بسبب الجناية، وحينئذ فيكون على صاحب المال أجرة المثل عن عمله لكونه
~~محترما، سواء ظهر فيه ربح أو لا، إذ يرد عليه أن فسخ المالك إذا طرأ على
~~المضاربة لا يسقط استحقاق العامل من الربح الذي ثبت استحقاقه، لأن الفسخ
~~إنما يؤثر بالنسبة إلى مستقبل الزمان لا فيما مضى، فيجب أن يقال: إن ظهر
~~ربح فللعامل PageV37P299
# حقه منه إن قلنا يملكه بالظهور، وإلا فله الأجرة، وهو المطابق لما سمعته
~~من الدروس.
# والمناقشة فيه - بأن هذا الحكم آت في جميع أقسام المضاربة فلا خصوصية
~~لكون الشقص مشفوعا في ثبوت الفسخ - يدفعها أنه لا مانع من كون الحكم كذلك،
~~إذ لم يظهر من أحد أن لما ها هنا خصوصية، بل يمكن إيكال ما في بعض العبارات
~~من الاجمال إلى ms13203 وضوح الأمر بملاحظة قواعد المضاربة وكأن الذي دعاهم إلى ذكر
~~الفرع أن الشيخ في المبسوط ذكره، وذكر فيه أقوالا ولم يرجح أحدها، فأرادوا
~~تنقيح ذلك على قواعد الإمامية تعريضا بما سمعته من بعض الشافعية.
# هذا ولكن في جامع المقاصد " يمكن الجواب عن السؤال الأول بأن العامل وإن
~~استحق الحصة من الربح بالظهور إلا أن استحقاق الاختصاص بسبب الشركة سلط
~~المالك على قطع استحقاقه من العين، فإن الشركة هنا إن لم تكن موجبة
~~لاستحقاقه التملك لكونه مالكا حقيقة فلتكن رافعة لتملك العامل بعض العين،
~~ومتى فات حقه من الربح استحق أجرة المثل ولو لم يظهر ربح ففي استحقاق
~~الأجرة إلى حين الفسخ كلام يأتي إنشاء الله تعالى، وهذا لا بأس به، إذا
~~عرفت ذلك فقول المصنف:
# لأن العامل لا يملكه بالبيع تعليل لقوله: يملك صاحب مال القراض بالشراء
~~لا بالشفعة على تقدير الربح، ومعناه أن استحقاق العامل متأخر عن العقد، فلا
~~يمكن أخذه بالشفعة، وفيه تنبيه على استحقاق العين والاختصاص بها من دون
~~العامل وإن ظهر ربح، لأن حق المالك وهو الاختصاص بسبب الشركة أسبق، فلا
~~يزيله حق العامل الطارئ، بل PageV37P300
# للمالك فسخ استحقاقه، وينتقل إلى أجرة المثل، وهذا هو تحقيق هذا المحل ".
# قلت: لا يخفى عليك ما فيه من أنه - (أولا) هو بعينه ما سمعته من بعض
~~الشافعية الذي قد اعترف هو بفساده وأورد عليه ما ذكرناه.
# و (ثانيا) أن ما ذكره من اقتضاء الشركة قطع سلطنة العامل لا نعرف له وجها
~~يطابق أصول الإمامية.
# فمن الغريب قوله: " إن هذا تحقيق هذا المحل " وما كنا لنؤثر أن يقع منه
~~مثل ذلك، وربما كان التزام سوء تعبير الفاضل وغيره أولى من مخالفة الضوابط
~~الشرعية.
# وإذا بيع شقص في شركة مال المضاربة فللعامل الأخذ بها مع الغبطة فإن عفا
~~فللمالك الأخذ، وهو معنى ما في الدروس من أنها تثبت للعامل فإن ترك فللمالك
~~الأخذ.
# بل وما في التذكرة من " أن للعامل في المضاربة الأخذ بالشفعة إذا بيع شقص
~~في شركة المضاربة، فإذا ms13204 أخذ فإن كان هناك ربح فلا حصة له في ذلك، بل الجميع
~~للمالك، لأن العامل لا يملكه بالشفعة، فالجميع لصاحب المال، وكذا إن لم يكن
~~ربح، وللعامل الأجرة، ولو ترك كان لرب المال الأخذ، لأن المشتري بمال
~~المضاربة له. هذا إذا لم يظهر في الحصة التي اشتراها المضارب ربح، ولو كان
~~قد ظهر فيه ربح لم يكن هناك شفعة، لا للعامل ولا لرب المال، لزيادة الشركة
~~على اثنين ".
# قلت: ضرورة كون العامل حينئذ شريكا ورب المال والشريك البائع في الأرض
~~المزبورة مثلا.
# لكن قد يناقش فيما ذكره - من عدم شئ للعامل وإن كان ربح، PageV37P301
# وإنما له الأجرة - بأن أخذه بالشفعة إن كان من عمل المضاربة فله ربحه،
~~وإلا فلا أجرة له.
# وقوله: " لأن العامل لا يملك بالشفعة " يدفعه أنه لا يملك بها ولا بغيرها
~~من النواقل، وإنما يملك بظهور الربح، ولم يجز له الأخذ بها إلا لأنها من
~~عمل المضاربة وإن كان الملك لرب المال كالشراء.
# ولو كان للعامل الشفعة بمعنى أنه اشترى للمضاربة شقصا له فيه الشفعة -
~~لأنه الشريك - كان له مع عدم الربح الأخذ، لأن ملك الشقص لغيره، وكذا مع
~~الربح إذا لم نقل بملكه بالظهور، أما معه فلا شفعة له به، لصيرورة بعضه
~~ملكا له بالظهور، ولا وجه للشفعة بملكه كما سمعته في رب المال، والشفعة بما
~~يخص رب المال منه تبعيض للشفعة.
# لكن في التحرير هنا احتمالان قال: " ولو كان المضارب شفيعه ولا ربح في
~~المال فله الأخذ، لأن الملك لغيره، وإن كان فيه ربح وقلنا لا يملك بالظهور
~~فكذلك، وإن قلنا يملك بالظهور احتمل الشفعة وعدمها كرب المال " ولعله لنحو
~~ما سمعته من الكركي سابقا وتسمعه فيما يأتي من الفروع العشرة.
# ثم قال: " وإن باع المضارب شقصا في شركته لم يكن له الأخذ بالشفعة، لأنه
~~متهم على إشكال " وفيه ما عرفت سابقا من عدم صلاحية التهمة مانعا، والله
~~العالم. PageV37P302
# (فروع) (على القول بثبوت الشفعة مع كثرة الشفعاء) قد جرت العادة بذكرها
~~وإن لم نقل بها ms13205 تشحيذا للأذهان، ولأنه قد ينتفع بها على المختار أيضا في
~~حال إرث المتعددين الشفعة (وهي) كثيرة، وقد اختار المصنف منها (عشرة:)
~~الفرع (الأول) (لو كان الشفعاء أربعة) مثلا (فباع أحدهم) نصيبه وقلنا بسقوط
~~حقه من الشفعة بذلك، للشك في ثبوتها معه، والأصل عدمه إن لم يكن المنساق من
~~الأدلة خلافه، خصوصا بعد ملاحظة أن حكمة شرعها قاعدة الضرر، فلا يجري
~~استصحاب بقائها مع احتماله أيضا، لكن الأقوى الأول (و) حينئذ فإذا (عفا
~~آخر) منهم بأن أسقط حقه من الشفعة (ف‍) الذي ذكره غير واحد كالشيخ والفاضل
~~والشهيدين والكركي على ما حكي عن بعضهم بل في المسالك أنه المشهور وإن كنا
~~لم يتحققه قبل المصنف أن (للآخرين أخذ المبيع و) لا تسقط الشفعة بفعل
~~الأولين. نعم (لو اقتصرا في الأخذ على حقهما لم يكن لهما، لأن الشفعة
~~لإزالة الضرر، وبأخذ البعض يتأكد).
# وفيه (أولا) أن الضرر هو الذي أدخله على نفسه باقدامه على شراء ذي
~~الشفعاء المتعددين إذا قلنا بتوزيع الشفعة عليهم. PageV37P303
# و (ثانيا) أن الشفعة حق مالي قابل للتقسيط والانقسام، بل هو المنساق من
~~قوله (عليه السلام) (1): " الشفعة على عدد الرجال " ضرورة أن معنى كونها
~~عليهم دون السهام توزيعها عليهم، ولا معنى للتوزيع إلا بإرادة تبعية شفعة
~~كل واحد نصيبه.
# و (ثالثا) أن العفو يقتضي استقرار المعفو عنه على ملك المشتري كما لو
~~عفوا جميعا.
# و (رابعا) قد سمعت سابقا ما حكاه المرتضى (رحمه الله) من أنه في روايات
~~أصحابنا إذا سمح بعض بحقوقهم من الشفعة فمن لم يسمح بحقه على قدر حقه،
~~فالمتجه حينئذ سقوط حق الأولين وبقاء حق الآخرين، بل ليس لهما أخذ حق
~~الأولين بالشفعة، لعدم ثبوته لهما، وهو المحكي عن أبي علي والفاضل في موضع
~~من التذكرة.
# ودعوى أن الشفعة كالخيار لو ورث - فإنه واحد لا يتبع الحصص فيمضي فسخ
~~الواحد على الجميع وإن لم يرضوا بذلك - يدفعها بعد تسليم ذلك وضوح الفرق
~~بينها وبينه بكونه راجعا إلى فسخ العقد، وهو غير قابل للتبعيض بخلاف
~~الشفعة، ms13206 فإن مرجعها إلى نقل ملك المشتري إلى الشفيع من دون فسخ عقد، ومع
~~فرض تعدد المستحقين وكون الاستحقاق على عددهم لا مناص عن القول بالتوزيع
~~على حسب ما ذكرناه.
# وعلى كل حال فمما ذكرنا يعلم حينئذ جريان حكم هذا الفرع على القول
~~بالاتحاد في صورة الإرث التي ذكر في المسالك فيها احتمالا آخر وهو بطلان حق
~~الجميع بعفو البعض، بناء على أنهم يأخذون الشفعة للمورث ثم يتلقون منه،
~~فيكون عفو بعضهم بمثابة عفو المورث عن
# PageV37P304
# بعض حقه، بل هو المحكي عن ابن شريح في أصل المسألة أيضا وإن كان هو واضح
~~الفساد.
# وأوضح فسادا منه احتمال عدم سقوط حق واحد من الأولين في أصل المسألة، لأن
~~الشفعة لا تتبعض فيغلب جانب الثبوت، إذ هو مع أنه كما ترى مناف لقاعدة تسلط
~~الناس على حقوقهم كأموالهم، مضافا إلى ما سمعته من الخبر المزبور، والله
~~العالم.
# (و) مما ذكرنا يعلم الحال فيما (لو كان الشفعاء غيبا) كلهم أو بعضهم (ف‍)
~~إن (الشفعة لهم) على الوجه الذي ذكرناه.
# إلا أن المصنف بناء على مختاره السابق من عدم تبعيض الشفعة قال: (فإذا
~~حضر واحد فطالب فإما أن يأخذ الجميع أو يترك، لأنه) ربما لا يأخذ الغائبان،
~~فتتفرق الصفقة على المشتري، فهو حينئذ بمنزلة أن (لا شفيع الآن غيره. ولو
~~حضر آخر أخذ من الآخر النصف أو ترك) لأنهما حينئذ بمنزلة أن لا شفيع غيرهما
~~(فإن حضر الثالث أخذ الثلث أو ترك، وإن حضر الرابع أخذ الربع أو ترك).
# إلا أن ذلك كله مع منافاته لما ذكرناه سابقا من الأدلة قد يناقش فيه
~~(أولا) بأن الغيبة لا تسقط حق الشفعة، فلا وجه لأخذ الأول الجميع على وجه
~~يكون ملكا له، والفرض أن له الربع وعدم عفو أحد منهم، واحتمال حصوله بعد
~~ذلك لا يجعل الحق تماما له الآن، إذ احتمال الكشف لا دليل عليه، بل ظاهر
~~الأدلة خلافه، وخوف التبعيض لا يقتضي ثبوت الحكم المزبور، كما أن الأخذ منه
~~بعد ذلك كذلك أيضا، وبعد الاغضاء ms13207 فاقتضاء احتمال التبعيض إيقاف الحق أولى
~~من أن يقتضي التسلط PageV37P305
# على حق غيره على وجه يكون ملكا له، بل هو مناف لاشتراك الحق بينهم.
# و (ثانيا) بأن المعلوم من الأدلة أخذ الشفيع من المشتري لا من الشفيع
~~الذي استحق الملك بالشفعة لا بالشراء، وتعلق حق الشفيع الغائب فيما شفع فيه
~~إن كان مانعا من الانتقال فلا وجه لأخذ الأول الجميع بها وإن لم يكن مانعا
~~فلا دليل على فسخ ما ملكه الشفيع الأول الذي مقتضى الأصل لزومه، بل قد
~~يقال: إن أخذ الثاني من الأول تبعيض لما أخذ بالشفعة أيضا، ولا دليل عليه،
~~بل هو مقتضى ما ذكروه أنه لا بد للحاضرين من الاجتماع وشفعتهم في الشقص
~~أجمع إذا أرادوا الاشتراك بها من المشتري، وإلا فمتى ترتبوا لم يحصل ذلك،
~~لأن كل واحد منهم لا ينتقل إليه مقدار نصيبه للتبعيض، والأخذ منه خلاف
~~المفروض الذي هو كون الأخذ من المشتري.
# و (ثالثا) ما ذكره من التعليل بالتبعيض لا يتم إلا بالنسبة إلى الأول،
~~أما من بعده فاقتصاره على نصيبه لا يضر بالمشتري، لأن الشقص قد أخذ منه
~~تاما على التقديرين بخلاف اقتصار الأول على حصته، فإنها تفرق الصفقة على
~~المشتري.
# ومن هنا احتمل على هذا في القواعد والدروس وجامع المقاصد تخيير الثاني
~~بين أن يأخذ النصف أو الثلث، فإذا قدم الثالث ووجدهما قد تساويا في الأخذ
~~أخذ الثلث منهما على السوية، وإن وجد الثاني قد اقتصر على الثلث تخير بين
~~أن يأخذ من الأول نصف ما في يده، وهو تمام حقه ولا يتعرض للثاني، وبين أن
~~يأخذ من الثاني ثلث ما في يده، لأنه يقول: ما من جزء إلا ولي منه ثلثه، فإن
~~ترك الثاني حقه حيث لم يشاطر الأول فلا يلزمني أن أترك حقي، ثم له أن يقول
~~للأول ضم ما PageV37P306
# معك إلى ما أخذته لنقسمه نصفين، لأنا متساويان في الحق. وحينئذ فتصح قسمة
~~الشقص من ثمانية عشر، لأنا نحتاج إلى عدد له ثلث ولثلثه ثلث، وأقله تسعة
~~يحصل ms13208 منها ثلاثة في يد الثاني وستة في يد الأول، ثم ينزع الثالث من يد
~~الثاني واحدا ويضمه إلى الستة التي في يد الأول يكون سبعة ويقتسما بها
~~بينهما، وهي لا تنقسم على اثنين، فتضرب اثنين في تسعة تبلغ ثمانية عشر،
~~للثاني منها أربعة، وهي مضروب الاثنين اللذين بقيا له في اثنين تبقى منها
~~أربعة عشر، لكل واحد من الأول والثالث سبعة، وإذا كان ربع الدار ثمانية عشر
~~كان جملتها اثنين وسبعين.
# وفيه (أولا) أن عدم حصول التبعيض بأخذه لا يقتضي التخيير المزبور، بل
~~يقتضي الاقتصار على حقه أو المشاطرة مع الأول، لاحتمال عدم أخذ الغائب، كما
~~جزم به في جامع المقاصد وهو ظاهر المصنف.
# و (ثانيا) أنه مع أخذه مقدار حقه مشاعا لا تسلط للشريك عليه، إذ لا زيادة
~~له عنده.
# كل ذلك بعد البناء على أن الشركاء ثلاثة كما فرضها في القواعد حتى يكون
~~حقه الثلث أو يراد الثلث بعد حق الأول، فينطبق حينئذ على مثال المتن.
# وعلى كل حال هو واضح الضعف لا ينطبق على قواعد الإمامية، وإنما هو مناسب
~~لمذاق العامة.
# واحتمل أيضا أن لا يأخذ الثالث من الثاني شيئا بل يأخذ نصف ما في يد
~~الأول فيقسم المشفوع أثلاثا، بناء على أن فعل الثاني لا يعد عفوا عن السدس،
~~بل اقتصارا على حقه، وإلا لاتجه بطلان حقه، لأن العفو عن البعض عفو عن الكل
~~على قول، وإنما أخذ كمال حقه مع أنه PageV37P307
# قد قال بعضهم بسقوط حقه، لكونه قد عفا عن بعضه، ولكنه في غاية الضعف.
# ولعل الاحتمال المزبور هو الموافق لما قلناه، بناء على أن الشركاء ثلاثة
~~أو يأخذ نصفا مما في يده بعد إخراج ربعه حتى ينطبق المختار على مثال المتن،
~~والله العالم.
# الفرع (الثاني:) (لو امتنع الحاضر أو عفا لم تبطل الشفعة) للأصل وغيره
~~مما عرفت (و) لكن على ما ذكرنا (كان للغائب) قدر استحقاقه وعلى ما ذكره
~~المصنف وغيره له (أخذ الجميع) أو الترك.
# (وكذا لو امتنع ثلاثة أو عفوا كانت الشفعة ms13209 بأجمعها للرابع إن شاء) على
~~مختار المصنف والجماعة، وأما على ما قلناه فله الربع خاصة، والله العالم.
# الفرع (الثالث:).
# (إذا حضر أحد الشركاء فأخذ) الجميع (بالشفعة) بناء على ما سمعته من النصف
~~(و) غيره ف‍ (قاسم) وكلاء الغائبين فإن له ذلك، لأن الحق الآن مختص به (ثم
~~حضر الآخر) الغائب (ف‍) إن عفا استمرت القسمة، وإن (طالب) وأخذ ففي القواعد
~~وغيرها (فسخ القسمة) إن شاء (وشارك الأول) PageV37P308
# لأن حقه شائع في المأخوذ وفي باقي السهام.
# ولكن قد يناقش بأصالة بقاء القسمة الواقعة بينه وبين الوكلاء، إذ المستحق
~~هو حينئذ، والغائب حقه متجدد فيما أخذه الأول، فلا وجه للتسلط على فسخ
~~القسمة، ولذا بناء على ما ذكرناه إذا أخذ حصته وقاسم مع وكلاء الغائبين لم
~~يكن لأحد منهم الفسخ.
# (وكذا لو رده الشفيع الأول) أي ما شفع فيه، وهو الجميع على مختار المصنف
~~(بعيب ثم حضر الآخر كان له الأخذ) للجميع، كما صرح به الفاضل والكركي وثاني
~~الشهيدين (لأن الرد) المزبور أبطل الأخذ من أصله فكان (كالعفو) الذي قد
~~عرفت أن حكمه ذلك.
# وعن محمد بن الحسن الشيباني أنه يختص الثاني بأخذ حصته خاصة لأن الأول
~~أسقط حق الثاني مما زاد على حصته، ورده بالعيب أحدث ملكا جديدا للمشتري بعد
~~أن خرج عنه، فلا يكون كالعفو، بل كعوده إلى المشتري ببيع أو هبة. واحتمله
~~الفاضل في القواعد.
# ولكن لا ريب في ضعفه، ضرورة أن الرد أوجب فسخ الأخذ ولم ينشئ سببا جديدا
~~للملك، فلا يساوي عوده بالعقد، وأما على المختار فليس للآخر إلا نصيبه، كما
~~أنه ليس للأول إلا ذلك، فإذا فرض رد نصيبه كان كالعفو بالنسبة إليه، ولا حق
~~للآخر فيه، كما هو واضح، والله العالم. PageV37P309
# الفرع (الرابع:) (لو استغلها الأول) أي ظهرت الثمرة ظهورا تخرج به عن
~~تبعية الأصل بعد أخذه وقبل أخذ الثاني (ثم حضر الثاني) مثلا (شاركه في
~~الشقص دون الغلة) التي ملكه الأول بكونها نماء ملكه المنحصر فيه قبل أخذ
~~الثاني، كما أن الأول لا يملك ms13210 ما حصل من غلة الشقص بعد الشراء وقبل الأخذ
~~بالشفعة، بل هو للمشتري.
# نعم لو كان الأول وكيلا عن الثاني وأخذ لهما بالوكالة كان شريكا له، بل
~~لو قبل ذلك فضولا وأجاز - بناء على جريان الفضولي في الشفعة - كان كذلك
~~أيضا، كما هو واضح.
# فما عن بعض الشافعية - من احتمال مشاركة الثاني للأول على كل حال - في
~~غاية السقوط، ولا يخفى عليك حكم ذلك بناء على المختار، والله العالم.
# الفرع (الخامس:) (لو قال الحاضر) ابتداء مثلا: (لا آخذ) الجميع بالشفعة
~~(حتى يحضر الغائب لم تبطل شفعته) قطعا بناء على التراخي.
# وأما على الفور فالأقوى كما في المسالك ومحكي المبسوط والتذكرة أنه كذلك
~~أيضا، وفي الدروس أن فيه قوة (لأن التأخير لغرض لا يتضمن الترك) بحيث ينافي
~~الفورية، إذ قد لا يسلم له الشقص المشفوع، مع فرض اقتضاء الأخذ دفع جميع
~~الثمن الذي قد يكون كثيرا PageV37P310
# ويصعب عليه تدبيره في تلك الحال، بل الأغراض كثيرة في عدم التعجيل مضافا
~~إلى عدم دليل على الفورية من النصوص على وجه ينافيه ذلك، فيبقى استصحاب
~~بقائها بحاله.
# (و) لكن (فيه تردد) وإشكال كما في القواعد، لما تسمعه من الاجماع المحكي
~~على الفورية التي ينافيها ذلك، لتمكنه من الأخذ ولا أقل من الشك في كون ذلك
~~عذرا، فإن ضرره لا يدفع بضرر المشتري.
# على أنك قد عرفت مخالفة الشفعة للأصل، فينبغي الاقتصار فيها على اليقين،
~~ولعله لذا ربما مال إليه بعض المحققين وإن كان الأقوى الأول، ولا يخفي عليك
~~عدم جريان الفرع المزبور على المختار، والله العالم.
# الفرع (السادس:) (لو أخذ الحاضر ودفع الثمن ثم حضر الغائب فشاركه ودفع
~~إليه النصف مما دفع إلى المشتري (البائع خ ل)) وهكذا (ثم خرج الشقص مستحقا)
~~بعد أن ترتبوا في الأخذ فالمشهور كما في المسالك (كان دركه على المشتري دون
~~الشفيع الأول، لأنه كالنائب عنه) أي المشتري (في الأخذ) من الثاني، إذ
~~الشفيع إنما يأخذ من المشتري لهم وإن أخذ بعضهم من بعض ظاهرا، أو كالنائب
~~عن غيره ms13211 من الشفعاء في الأخذ من المشتري.
# وعلى كل حال فلا درك عليه، لاستحقاقهم جميعا الشفعة على المشتري وإن
~~ترتبوا في الأخذ، فإن الترتب الذي قد عرفت كونه كالنيابة لا يغير هذا
~~الحكم. PageV37P311
# ولكن قد يناقش بأن ذلك لا ينطبق على قواعد الإمامية، إذ هو اعتبار محض،
~~ضرورة أن أخذ الثاني ليس مبنيا عندهم على أخذ الأول بل يفتقر إلى أخذ جديد
~~وصيغة خاصة كالأول، وملك الأول للجميع لا يرتفع من أصله بأخذ من بعده، بل
~~من حين الأخذ، ومن ثم كان مجموع النماء المنفصل له، فكونه كالنائب في محل
~~المنع وخصوصا في عهدة الثمن، فإن المشتري لم يتسلم من غير الأول شيئا،
~~وإنما الأول أخذ من الثاني نصفه، فلا وجه لرجوعه به على المشتري.
# ومن هنا حكي عن بعض الشافعية أن هذا الخلاف في الرجوع بالمغروم من أجرة
~~ونقص قيمة الشقص، وأما الثمن فكل يسترد ما سلمه ممن سلمه إليه بلا خلاف، بل
~~عن التذكرة أنه المعقد، كما عن الكركي أنه استجوده، وفي المسالك استحسنه.
# ولكن الانصاف أن التفصيل المزبور لا يخلو من نظر أيضا، ضرورة كون المفروض
~~مع ملاحظة ملك كل منهم من الآخر حقيقة يكون كترتب المشترين بعضهم من بعض من
~~غير فرق بين الثمن وغيره، وإلا كان كالنائب فيهما.
# ولا يخفى عليك أن الأول أوفق بالقواعد، كما لا يخفى عليك سقوط الفرع
~~المزبور على المختار، والله العالم. PageV37P312
# الفرع (السابع:) (لو كانت الدار بين ثلاثة) مثلا (فباع أحدهم من شريكه)
~~ففي محكي الخلاف في موضع منه والدروس (استحق الشفعة الثالث دون المشتري،
~~لأنه لا) يعقل أن (يستحق) الانسان (شيئا على نفسه) ولظهور أدلة الشفعة في
~~غيره أو صراحتها، فإن قوله (عليه السلام) (1): " فشريكه أحق من غيره بالثمن
~~" صريح في غير المشتري، إذ لا يصدق عليه نفسه أنه غيره.
# مضافا إلى ظهورها أجمع في تعدد المشتري والشفيع والبائع على وجه يقتضي أن
~~ذلك هو موضوع الشفعة الثابت من الشرع، لاشتمالها على ذكر ذلك في مقام
~~الضابط والبيان على نحو ms13212 القيود التي تذكر في التعريف، وحينئذ فإما أن يأخذ
~~الجميع بها أو يترك لئلا تتبعض الشفعة.
# (وقيل) والقائل الشيخ في المحكي من مبسوطه وموضع من خلافه:
# (يكون بينهما) وحينئذ فهو أي الشريك مخير بين أخذ نصف المبيع أو تركه لا
~~جميعه كما في المسالك وغيرها.
# ثم قال فيها: " فإن قال المشتري: خذ الكل أو اترك الكل وقد تركت أنا حقي
~~لم يلزمه الإجابة، ولم يصح إسقاط المشتري الشفعة، لأن ملكه مستقر على النصف
~~بالشراء، فأشبه ما إذا كان للشقص شفيعان حاضر وغائب فأخذ الحاضر الجميع ثم
~~عاد الغائب، فإن له أن يأخذ نصفه، وليس للحاضر أن يقول اترك الكل أو خذ
~~الكل وأنا تركت
# PageV37P313
# حقي، ولا نظر إلى تبعض الصفقة عليه، فإنه لزم من دخوله في هذا العقد ".
# قلت: قد يناقش بأن الشفعة من الأسباب الاختيارية في نقل الملك لا
~~القهرية، وحينئذ فمع فرض عدم اختيارها لا مانع من سقوطها، واستقرار ملكه
~~على المشفوع من حيث الشراء لا ينافي سقوط استحقاقه إياه من جهة الشفعة،
~~وحينئذ يكون بمنزلة عفو أحد الشفيعين، فيلزم الثالث بأخذ الجميع أو تركه
~~حذرا من تبعض الشفعة، إذ لا شفيع حينئذ غيره.
# وعلى كل حال فقد مال إلى القول المزبور المصنف بقوله: " ولعله أقرب "
~~ونحوه الفاضل في المختلف، بل في جامع المقاصد أنه أصح، بل قيل إنه الظاهر
~~من التذكرة أيضا.
# وكأنه لاشتراكهما في العلة الموجبة للاستحقاق، ولا يمتنع أن يستحق تملك
~~الشقص بسببين: البيع والشفعة، لأن علل الشرع وأسبابه معرفات فلا يمتنع أن
~~يجتمع اثنان منها على معلول واحد، ولأن للشفعة أثرا آخر غير استحقاق الملك،
~~وهو منع الشريك الآخر من تملك مقدار مشفوعه بالشفعة، وهذا الأثر لا مانع
~~منه.
# إلا أن الجميع كما ترى بعد أن عرفت قصور أدلة الشفعة عن ثبوتها في الفرض،
~~بل قيل: إن سبب الاستحقاق بالشفعة مترتب على سببه بالشراء ومتفرع عليه،
~~فليسا معلولي علة واحدة حتى يقال: إنه لا يمتنع تملك الشقص بسببين، وإن علل
~~الشرع لا يمتنع اجتماعها، ms13213 بل إنما ملكه أولا بسبب الشراء، وبعد الشراء
~~استحقه بالشفعة، فيعود المحذور من كونه يستحق تملك ملكه.
# بل قيل: إنه على تقدير اجتماع العلتين بعد الشراء فأثرهما مختلف
~~PageV37P314
# لأن الشراء علة في نقل الملك إليه من غيره، والاستحقاق بالشفعة أثره قرار
~~ملكه عليه، فأحدهما غير الآخر وجودا وأثرا.
# وإن كان ذلك كله لا يخلو من نظر، ضرورة عدم المنع من ترتب الملك على
~~الشراء وترتب الشفعة عليه، نحو الانعتاق للقريب المترتب على ملكه الحاصل
~~بالشراء، لأن استحقاق الشفعة أمر غير الملك الحاصل من الشراء.
# ثم إن الثمرات المترتبة على ذلك كثيرة، فإن للشفعة أحكاما حتى مع الإقالة
~~عن عقد البيع. فالعمدة في الجواب ما ذكرناه، ولولاه لاتجه ما ذكره الشيخ
~~والجماعة، وكأنهم غفلوا عن أن مفاد النصوص ما ذكرنا فلا موضوع للشفعة شرعا،
~~لأن الفرض مشمول لنصوصها، ولكن المانع عدم تعقل استحقاق ذلك على ملكه حتى
~~يتجه الجواب عنه بأنها معرفات لا علل تامة.
# ومن الغريب تسالمهم على ما ذكرناه فيما تقدم من أنه لو اشترى العامل ما
~~فيه شفعة للمالك، معللين له بأن المالك يملكه بالشراء لا بالشفعة وقولهم
~~هنا: إن الأقرب والأصح والأقوى صحة الشفعة للمشتري نفسه.
# ومما ذكرنا يعلم أنه لا وقع لما أجيب عما ذكره المستدل بأن للشفعة أثرا
~~آخر إلى آخره بأن استحقاق الملك ومنع الشريك معلولا علة واحدة، وهو استحقاق
~~الشفعة، فيمتنع تخلف أحدهما عن الآخر، وقد امتنع أحدهما من جهة استلزامه
~~المحال، فينبغي أن يمتنع الآخر إلا مع الدليل المقتضي لذلك.
# وكيف كان فقد ظهر لك أن القول المزبور في غاية السقوط وإن كان لما ذكرناه
~~لا لما ذكروه مما هو واضح الاندفاع، والله العالم. PageV37P315
# الفرع (الثامن:) (لو باع اثنان من) الشركاء مثلا (ثلاثة) مثلا (صفقة
~~فللشفيع أخذ الجميع وأن يأخذ من اثنين ومن واحد، لأن هذه الصفقة) وإن كانت
~~واحدة في الصورة إلا أنها بسبب تعدد البائع والمشتري بمنزلة عقود متعددة)
~~فلا تبعيض للشفعة لو اقتصر على الأخذ من واحد فضلا عن ms13214 الاثنين، إذ هي شفعات
~~متعددة، كما لو باع كل واحد من كل واحد بصيغة مستقلة.
# (و) كذا (لو كان البائع واحدا من اثنين كان له) أي الشفيع (أن يأخذ منهما
~~أو من أحدهما) لما عرفت.
# ومثله ما لو كان البائع اثنين من واحد أو من اثنين كما قال المصنف:
# (ولو باع اثنان) مثلا (من اثنين كان ذلك بمنزلة عقود أربعة) ضرورة أن كل
~~واحد منهما باعتبار بيعه لاثنين كان عقده بمنزلة عقدين.
# وحينئذ (فللشفيع أن يأخذ الكل وأن يعفو وأن يأخذ الربع أو النصف أو ثلاثة
~~الأرباع) ولا يشاركه الأول في شفعة الثاني ولا هما في شفعة الثالث فيما لو
~~أخذ الجميع دفعة أو ترتيبا على وجه لا ينافي الفورية أو قلنا بعدم
~~اعتبارها، بناء على اعتبار بقاء الملك في استحقاقها كما قدمناه سابقا، وإلا
~~شاركه الأول فيهما وهما في الرابع، وهو واضح.
# كوضوح كون المسألة من أربعة وعشرين لو أخذ من الثاني خاصة وقلنا بقسمة
~~الشفعة على السهام، من اثني عشر على القول بقسمتها على الرؤوس. PageV37P316
# ومن ثلاثين إن أخذ من الثالث وقلنا بالقسمة على السهام، ومن ثمانية عشر
~~على القسمة على الرؤوس.
# وتصح من ماءة وعشرين - بناء على احتمال مشاركة الأول للشفيع وإن زال ملكه
~~- في صورة ما لو كان للشفيع نصف العقار المشفوع ولشريكه الآخر الذي باع من
~~الثلاثة نصفه، فباع من كل واحد منهم سدسا، وقلنا بكون الشفعة على حسب
~~السهام.
# أما على القول بأنها على عدد الرؤوس تصح من ستة وثلاثين كما أطنب في بيان
~~ذلك في المسالك لما أجمله الفاضل والكركي في ضابط ذلك.
# إلا أنه لا فائدة مهمة فيه، وإنما المراد هنا بيان أنه لا تبعيض في
~~الشفعة مع تعددها بتعدد البائع والمشتري، بل قد يقال بتعددها أيضا بتعدد
~~الثمن (1) وإن كان البائع والمشتري والمبيع واحدا في الظاهر.
# وأولى من ذلك بالتعدد بيع الشقصين من دارين وإن كان البائع والمشتري
~~واحدا وعلى كل حال فلا تبعيض في ملك كل واحد من المشتريين الذي ms13215 ملكه بعقد
~~واحد حقيقة، بل هي في الجميع شفعات متعددة وإن كان لا يخلو بعض الأفراد من
~~نظر، خصوصا مع ملاحظة مخالفة الشفعة للأصل.
# اللهم إلا أن يقال: إن الأدلة مطلقة والمتيقن من تبعيض الشفعة الممتنع هو
~~ما اقتضت الشفعة تفريق ملك الشخص الواحد الذي ملكه بجهة واحدة دون غيره،
~~وكأنه المراد من تبعض الصفقة هنا ولو بمعونة اتفاقهم ظاهرا على تعددها
~~بالتعدد المزبور، فلا ينافي ذلك جريان حكم الصفقة الواحدة في غير الشفعة في
~~بعض الأفراد إن كان، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (ليس) للمشتريين ولا (لبعضهم
# PageV37P317
# مع الشفيع شفعة، ل‍) أن (انتقال الملك إليهم دفعة، فيتساوى الآخذ
~~والمأخوذ منه) ومن المعلوم نصا وفتوى أنه يشترط في ثبوت الشفعة لأحد
~~الشريكين على الآخر تقدم ملك المستحق على المستحق عليه (و) هو منتف هنا في
~~المشترين بعقد واحد.
# نعم لو كانوا مترتبين ثبت لبعضهم في الجملة كما (لو باع الشريك حصته من
~~ثلاثة في عقود متعاقبة، فله) أي الشفيع (أن يأخذ الكل وأن يعفو وأن يأخذ من
~~البعض) دون الآخر، لما عرفته من تعدد الشفعة بتعدد المشترين. (ف‍) لا
~~تبعيض.
# لكن (إن أخذ من الأول لم يشاركه الثاني والثالث) لعدم شركة لهما في وقت
~~شراء الأول، فلا شفعة لهما.
# (وكذا لو أخذ من الأول والثاني لم يشاركه الثالث و) ذلك لعدم شركة له وقت
~~شرائهما. نعم (لو عفا عن الأول وأخذ من الثاني شاركه الأول) لسبق شركته
~~واستقرار ملكه بالعفو.
# (وكذا لو أخذ من الثالث) وعفا عن الأولين (شاركه الأول والثاني، لاستقرار
~~ملكهما بالعفو).
# واحتمال عدم مشاركة السابق في شفعة اللاحق - لأن ملكه حال شراء الثاني
~~وإن كان حاصلا قبل شراء اللاحق ومستقرا عند الأخذ بالعفو المفروض إلا إن
~~ملكه حال شراء اللاحق كان مستحقا لأن يؤخذ بالشفعة، فلا يكون سببا في
~~استحقاقه إياها - يدفعه أن ذلك لا يخرجه عن كونه مالكا وشريكا على وجه
~~يندرج في إطلاق الأدلة، بل لعل مقتضاه ثوبتها له أو لهما وإن لم يعف، ms13216 لعدم
~~الدليل على اعتبار استقرار الملك حال أخذ الشفعة، بل إطلاق الأدلة ينافيه،
~~فتثبت لمن كان ملكه مشتملا على خيار لغيره قبل أن يفسخ ذو الخيار.
~~PageV37P318
# اللهم إلا أن يقال: إن الشفعة على خلاف الأصل، والمتيقن ثبوتها لمن لم
~~يكن حال حقه متعلق الشفعة، ومن هنا اعتبر المصنف العفو.
# هذا وقد تقدم لنا في بحث ثبوت الشفعة مع الكثرة (1) ماله نفع في المقام
~~عند تعرضنا لمانعية الكثرة اللاحقة، فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# الفرع (التاسع:) (لو باع أحد الحاضرين ولهما شريكان غائبان ف‍) قد عرفت
~~في المسألة الأولى ما اختاره المصنف والجماعة من أن (الحاضر هو الشفيع في
~~الحال، إذ ليس غيره) حاضرا (فإذا أخذ وقدم أحد الغائبين شاركه فيما أخذ
~~الحاضر بالسوية) لأنهما لا شفيع غيرهما، أو يأخذ مقدار حصته على حسب ما
~~عرفته سابقا.
# (ولو قدم الآخر شاركهما فيما أخذا فيكون له ثلث ما حصل لكل واحد منهما)
~~كما تقدم الكلام في ذلك كله مفصلا. والله العالم.
# الفرع (العاشر:) (لو كانت الدار بين أخوين) مثلا (فمات أحدهما وورثه
~~ابنان (له خ) فباع أحد الوارثين) نصيبه (كانت الشفعة بين العم وابن الأخ،
~~لتساويهما في الاستحقاق) على وجه كانا شريكين بالسوية وإن اختلف سبب الملك
~~الذي لا مدخل له في استحقاق الشفعة.
# PageV37P319
# خلافا لبعض العامة فجعلها مختصة بابن الأخ، لأن ملكه أقرب باعتبار
~~اتحادهما في سبب الملك الذي هو الإرث، ولهذا لو ظهر دين على أبيهما بيع
~~ملكهما فيه دون العم.
# وهو كما ترى، ضرورة عدم مدخلية ذلك في استحقاق الشفعة التي عنوان ثبوتها
~~تحقق الشركة الثابتة هنا بين العم وابن الأخ وإن اختلف السبب. (وكذا) الحكم
~~(لو كان وارث الميت جماعة) إذ لا فرق على التقديرين بين الواحد والجماعة،
~~كما هو واضح، والله العالم.
# * المقصد الثالث * (في كيفية الأخذ) (و) إشكال كما لا خلاف في أنه (يستحق
~~الشفيع الأخذ) من المشتري (بالعقد وانقضاء الخيار) لهما أو لأحدهما أو
~~لأجنبي (لأنه وقت اللزوم) المتيقن من ثبوت الشفعة المخالفة للأصل، بل عن ms13217
~~الخلاف والمبسوط والمهذب والغنية لا شفعة في البيع الذي فيه الخيار للبائع
~~أو لهما، لأن الملك لم يزل عن البائع، أما ما لا خيار فيه أو فيه الخيار
~~للمشتري وحده ففيه الشفعة، لأن الملك قد انتقل عن البائع وصار للمشتري، وهو
~~المحكي عن أبي علي، بل في التحرير فيه قوة، لأن في PageV37P320
# الأخذ إسقاط حق البائع وإن قال بعد ذلك: " إنا في ذلك من المتوقفين " نعم
~~في الإرشاد يستحق الشفيع الأخذ بالعقد، وإن اشتمل على خيار البائع فبعد
~~انقضائه.
# (وقيل) والقائل الحلي والفاضل وولده والشهيدان والكركي وغيرهم على ما حكي
~~عن بعضهم: يستحق الأخذ (بنفس العقد وإن لم ينقض الخيار، بناء على أن
~~الانتقال يحصل بالعقد، وهو أشبه) باطلاق أدلة الباب، بل لا خلاف فيه في
~~الحقيقة إلا من الفاضل في الإرشاد بعد أن كان مبنى الأول عدم الانتقال الذي
~~قد عرفت فساده في محله.
# بل قد يقال: إن مقتضى إطلاق أدلة الشفعة ثبوتها ببيع الشريك وإن لم نقل
~~بالانتقال إلى المشتري، إذ لعل تهيؤ ذلك له كاف في ثبوتها.
# وأما احتمال كون المانع أنه ليس له أخذ العين قبل الخيار - كما تسمع
~~حكايته في الروضة عن بعض - فمع أنا لم نتحققه واضح المنع، فإن حق الخيار لا
~~يمنع من الأخذ كما في غير المقام.
# وكذا احتمال أن المانع اقتضاء الأخذ سقوط خيار البائع الثابت بأصل العقد،
~~كما سمعته من تعليل التحرير، ضرورة اندفاعه بأن ذلك ليس بأولى من القول
~~بمنع سقوطه، بل يبقى الأخذ حينئذ مراعى بالفسخ فيبطل، وعدمه فيثبت، كما هو
~~خيرته في غيره وولده والكركي وثاني الشهيدين وغيرهم على ما حكي عن بعضهم،
~~وإن قال في الدروس بعد أن حكاه عن الفاضل: " لا أعلم به قائلا " إلا أن ذلك
~~غير قادح بعد اقتضاء الدليل له، وهو استصحاب بقائه.
# نعم قد يناقش بأن ذلك إنما يقتضي فسخ ملك العقد ذي الخيار (1)
# PageV37P321
# لا الملك الحاصل بسبب آخر الذي مقتضى الاستصحاب وإطلاق الأدلة لزومه لأنه
~~متعلق بالعقد دون العين فالجمع ms13218 بينهما ببقاء خياره واستحقاقه القيمة على
~~المشتري، كما لو تلفت العين أو تصرف المشتري فيها تصرفا لازما، كما حققناه
~~في محله.
# ولعل القائل بسقوطه كما عن ابن إدريس يريد هذا المعنى، وإلا فلا معنى
~~لسقوطه بفعل غيره، والخروج عن الملك لا ينافي بقاؤه إلا أني لم أجد هنا من
~~احتمله.
# ولعل وجه ما ذكروه من المراعاة أن الشفيع بشفعته صار بمنزلة المشتري، ففي
~~الحقيقة ملكه بالعقد الأول الذي فيه الخيار، بل في بعض النصوص (1) " ليس
~~للشفيع إلا الشراء والبيع الأول " هذا كله في خيار البائع خاصة أو مع
~~المشتري والأجنبي.
# (أما لو كان الخيار للمشتري خاصة فإنه يستحق) الأخذ بالشفعة (بنفس العقد)
~~بلا خلاف كما في المسالك، بل عن الكفاية الاجماع عليه، والتذكرة أنه
~~مذهبنا، ولعله (لتحقق الانتقال) بذلك عند الشيخ ومن عرفت، كما حكي عنه
~~التصريح بذلك في المقام.
# لكن عن خيار خلافه أنه قال: " ينتقل عن البائع بنفس العقد، ولكن لا ينتقل
~~إلى المشتري أيضا حتى ينقضي الخيار، فإذا انقضى ملك المشتري بالعقد الأول "
~~وحينئذ يتوجه قوله بعدم الشفعة هنا، لعدم انتقال الملك إلى المشتري ليؤخذ
~~منه بالشفعة، إلا أنه لما حكم بثبوت الشفعة هنا لو كان الخيار للمشتري ورجع
~~عن ذلك القول ولم يقل غيره بذلك القول لم يتحقق الخلاف في المسألة زيادة
~~على التفصيل المذكور.
# وأما خيار المشتري ففي المسالك " أن ظاهرهم سقوط خياره " وإن
# PageV37P322
# كنا لم نتحققه، بل ظاهر كلامه في الروضة خلافه، لانتفاء الفائدة في فسخه،
~~بخلاف فسخ البائع، لأن غرضه على تقدير الفسخ حصول الثمن، وقد حصل من
~~الشفيع.
# ولكن في الدروس " ويلزم على قول الفاضل - أي المزبور - أن تكون المطالبة
~~مراعاة " وفي المسالك " واللزوم غير واضح، للفرق بين الأمرين بما ذكرناه من
~~حصول الفائدة للبائع لا للمشتري، إلا أن يقال بأن المشتري يتعلق غرضه في
~~الخيار بغير الثمن، كما إذا أراد أن يدفع دركه عنه، ويمكن على هذا أن يراعى
~~سقوط خياره باشتراط سقوط الدرك عنه، مع أنهم حكموا بأنه ليس للمشتري ms13219 الرد
~~بالعيب لو رضي الشفيع بالعيب، مع أن فيه الدرك، فليكن هنا كذلك ".
# قلت: هو حاصل ما في الدروس، فإنه بعد أن ذكر لزوم المراعاة على قول
~~الفاضل قال: " ويمكن القول بأن الأخذ يبطل خيار المشتري، كما لو أراد الرد
~~بالعيب فأخذ الشفيع، ولأن الغرض الثمن وقد حصل من الشفيع، إلا أن يجاب بأن
~~المشتري يريد دفع الدرك ".
# ولكن لا يخفى عليك ما في الجميع، ضرورة عدم مدخلية حصول الفائدة وعدمها
~~في ثبوت الحق مع فرض اقتضاء إطلاق الأدلة والاستصحاب بقاءه، وعدم الرد
~~بالعيب مع فرض أخذ الشفيع ورضاه به أنه انتقل الملك عنه، ولا تسلط له على
~~فسخه، فيتعين له الأرش، ولكن الأصل براءة الذمة منه هنا بعد أخذ الشفيع
~~بالثمن الذي اشتراه، فلم يلحقه منه ضرر.
# فالتحقيق بقاء ما له من الخيار الذي لا يبطل بأخذ الشفعة، كخيار الشرط
~~ونحوه مثلا، فيفسخ حينئذ إن شاء، ويدفع القيمة أو المثل كما في غير الفرض،
~~إلا أني لم أجد أحدا احتمل هذا هنا، وكذا ما ذكرناه سابقا وإن كان هو مقتضى
~~قواعد الخيار، فلاحظ وتأمل. PageV37P323
# نعم في اللمعة والروضة ويستحق الأخذ بالشفعة بنفس العقد وإن كان فيه خيار
~~بناء على انتقال المبيع إلى ملك المشتري به، فلو أوقفناه على انقضاء الخيار
~~كالشيخ توقف على انقضائه.
# وعلى المشهور لا يمنع الأخذ من التخاير، لأصالة بقاء الخيار، فإن اختار
~~المشتري أو البائع الفسخ بطلت الشفعة وإلا استقر الأخذ، وجعل بعض الأصحاب
~~الأخذ بعد انقضاء الخيار مع حكمه بملكه بالعقد، نظرا إلى عدم الفائدة به،
~~إذ ليس له انتزاع العين قبل مضي مدة الخيار، لعدم استقرار ملكه.
# والظاهر أن ذلك جائز لا لازم، بل يجوز قبله وإن منع من العين، والفائدة
~~تظهر في النماء وغيره.
# واحتمل المصنف في الدروس بطلان خيار المشتري بالأخذ، لانتفاء فائدته، إذ
~~الغرض الثمن، وقد حصل من الشفيع، كما لو أراد الرد بالعيب فأخذ الشفيع.
# ويضعف بأن الفائدة ليست منحصرة في الثمن، فجاز أن يريد دفع الدرك عنه.
# ولا ms13220 يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه هنا وفي بحث الخيار ما فيه من محال
~~النظر.
# وكيف كان فمما ذكرنا يظهر لك ثبوت الشفعة للمشتري الأول الذي فرض وجود
~~الخيار لبائعه لو لم يأخذ شفيعه بالشفعة بل باع شقصه من آخر، للاندراج في
~~إطلاق الأدلة، فإن فسخ بائعه بعد الأخذ فمشفوعة له، وإن فسخ قبله فلا شفعة
~~للبائع قطعا، لتجدد ملكه حين الفسخ.
# وأما المشتري فقد ذكرنا قوة سقوطها منه أيضا اقتصارا في ثبوت الشفعة
~~المخالفة للأصل على المتيقن الذي هو وجود الملك وقت الأخذ، PageV37P324
# كوقت البيع، مع أنه احتمله غير واحد للأصل، ولكن الأقوى الأول كما عن
~~الكركي التصريح به.
# هذا ولا يتوهم من ذكر العقد في المتن وغيره اعتبار كون البيع بصيغته في
~~ثبوت الشفعة، إذ الظاهر ثبوتها بالمعاطاة بناء على إفادتها البيع وإن كان
~~متزلزلا، لاطلاق الأدلة، ويأتي البحث في الفسخ من البائع أو المشتري بعد
~~الأخذ نحو ما سمعته في الخيار، والله العالم.
# (وليس للشفيع تبعيض حقه) إذا كان انتقاله إلى المشتري على الوجه الذي
~~قدمناه في الفرع الثاني، كما صرح به الشيخ والفاضل والشهيدان والكركي
~~وغيرهم، بل لا أجد فيه خلافا وإن ترك التعرض له جماعة، بل قد سمعت ما في
~~التذكرة في الشفعة في الدار بالشركة في الطريق الواسع، لكنه ليس خلافا في
~~المسألة، للضرر بالتفريق الذي ينافي حكمة مشروعية الشفعة، ولأنه المنساق من
~~قوله (عليه السلام) (1): " فشريكه أحق به من غيره بالثمن ".
# (بل) لا يبعد كونه من قبيل حق القصاص الذي لا يقبل التجزئة، فلا يصح وإن
~~رضي المشتري، خصوصا مع ملاحظة مخالفة الشفعة للأصل التي ينبغي الاقتصار
~~فيها على المتيقن بعد الشك في الاطلاقات والعمومات ولو للمفروغية منه عند
~~الأصحاب.
# وحينئذ ف‍ (يأخذ الجميع أو يدع) بل لو قال: " أخذت نصف الشقص خاصة " بطلت
~~شفعته في الجميع، لأن العفو عن البعض يبطلها حينئذ، بل صرح الفاضل والكركي
~~وثاني الشهيدين ببطلانها لو قال:
# " أخذت نصف الشقص " وإن لم يقل: " خاصة " للتبعيض وفوات الفورية، كما ms13221 عن
~~محمد بن الحسن الشيباني.
# PageV37P325
# خلافا للمحكي عن أبي يوسف من الصحة في الجميع، لاستلزام أخذ البعض أخذ
~~الجميع، لعدم صحة أخذه وحده، وفيه منع واضح.
# نعم قد يقال بالصحة مع فرض عدم فوات الفورية ولو بقول وكيله مقارنا
~~لقوله: " وأخذت النصف الآخر له " وقد أشار إلى ما ذكرنا في الدروس، قال: "
~~لو قال: أخذت نصف الشقص خاصة بطلت، لأن العفو عن البعض يبطلها، ويحتمل أن
~~يكون ذلك أخذا للجميع، ولو اقتصر على قوله: أخذت نصفه فوجهان وأولى
~~بالبقاء، لأن أخذ البعض لا ينافي أخذ الكل إلا أن يؤدي إلى التراخي " وإن
~~كان لا يخفى عليك ما في احتماله في الصورة الأولى المفروض فيها التصريح
~~بالبعض خاصة، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف بين الخاصة والعامة نصا (1) وفتوى في أن الشفيع
~~(يأخذ ب‍) مثل (الثمن الذي وقع عليه العقد) لا أزيد من ذلك (وإن كان قيمة
~~الشقص أكثر أو أقل).
# (ولا يلزمه ما يغرم المشتري من دلالة أو وكالة أو غير ذلك من المؤن) التي
~~هي ليست من الثمن وإن كانت من توابعه، نعم هو ظاهر فيما لو كان مثليا، أما
~~القيمي فستسمع الكلام فيه مفصلا إنشاء الله تعالى.
# (و) حينئذ ف‍ (لو زاد المشتري في الثمن بعد العقد وانقضاء الخيار لم
~~تلحق) الشفيع (الزيادة) لعدم كونها من الثمن (بل كانت هبة) من المشتري
~~للبائع (فلا يجب على الشفيع دفعها) للأصل (و) ظهور النص (2) والفتوى في أنه
~~ليس عليه إلا الثمن.
# نعم (لو كانت الزيادة في زمن الخيار قال الشيخ: تلحق بالعقد
# PageV37P326
# لأنها بمنزلة ما يفعل في العقد) والشفيع يأخذ بالثمن الذي يستقر عليه
~~العقد.
# وكذا الكلام في النقيصة، قيل: وهو مبني على مذهبه السابق من عدم الانتقال
~~إلا بانقضاء الخيار.
# ونوقش بأنه لو كان كذلك لخص الحكم بما إذا كان الخيار للبائع لاعترافه
~~هنا بالانتقال إذا كان للمشتري خاصة وإن صرح بالتعميم في البيع، وتعليله
~~الحكم هنا بالاستقرار لا يدل على البناء على مذهبه، بل لعله ظاهر في ms13222 خلافه،
~~واحتمال بناء ذلك على مذهبه في البيع يزيد في الاضطراب، لتصريحه هنا
~~بالانتقال، مع إنه لا داعي له.
# بل لعل قول المصنف: " وهو يشكل على القول بانتقال الملك بالعقد) ظاهر في
~~عدم البناء على ذلك، وإلا لكان مردودا لا مشكلا إذ إشكاله لا يكون إلا على
~~معنى أنه لا يتم إطلاقه الالحاق على تفصيله فإنه مع الانتقال للمشتري لا
~~ينبغي أن تلحق الزيادة ولا النقيصة، كما أنه لا يتم على القول بالانتقال في
~~الحالتين.
# ولعل الأولى أن يقال: إن الثمن عرفا ما وقع مدخولا للباء في العقد، سواء
~~قلنا بالانتقال وعدمه. خلافا للشيخ، فجعله أعم من ذلك ومن المبذول في زمن
~~الخيار مطلقا، بدعوى كون الثمن لما يدفع قبل استقرار العقد وإن كانت ممنوعة
~~عليه، والأمر سهل بعد وضوح الحال.
# (وكذا لو حط البائع من الثمن) بعد العقد (لم يلحق ب‍) الثمن في (العقد)
~~مطلقا أيضا كالزيادة، لما عرفته من أن مدخول الباء، والله العالم.
# (ولا يلزم المشتري دفع الشقص ما لم يبذل الشفيع الثمن الذي وقع عليه
~~العقد) أولا، كما صرح به في القواعد واللمعة والروضة PageV37P327
# ومحكي المبسوط، بل هو صريح المصنف فيما يأتي.
# إلا أنه أشكل بمنافاته لمقتضى المعاوضة، وهو التقابض، ودفع بأنها معاوضة
~~قهرية، فجبر وهن قهر المشتري بتسليم الثمن، بخلاف البيع فإن مبناه على
~~الاختيار فلم يكن أحد المتبائعين، أولى بالبدأة من الآخر، إلا أنها كما ترى
~~مجرد اعتبار لا يناسب مذاق الإمامية.
# ومن هنا قال في المسالك: " لو قيل بالتقابض كان وجها " تبعا لما في جامع
~~المقاصد من أنها معاوضة يجب فيها التسليم والتسلم دفعة واحدة، والأصل عدم
~~وجوب التقدم في التسليم على أحد بخصوصه، نعم إن تم اشتراط تسليم الثمن في
~~حصول الملك بالأخذ ثبت وجوب هذا.
# قلت: يمكن أن يكون مدركه قوله (عليه السلام) (1): " فهو أحق بها من غيره
~~بالثمن " بناء على أن المراد من كونه أحق من غيره مع دفع الثمن.
# بل قد يقال: إن منه يستفاد مدخلية دفع الثمن في ms13223 حصول الملك أو في استحقاق
~~الأخذ بالشفعة، فلا وجه لوجوب التقابض هنا بعد توقف ملك الشفيع أو استحقاقه
~~الأخذ بالشفعة على دفع الثمن، كما سمعت الاعتراف به من الكركي.
# ومن الغريب ما سمعته من المسالك مع ميله إلى عدم تمامية ملك الشفيع بدون
~~الدفع المزبور، قال متصلا بما سمعته منه: " واعلم أن الملك للشفيع يحصل
~~بالأخذ قبل دفع الثمن، كما أن الملك يحصل في البيع بالعقد، ووجوب التسليم
~~حكم آخر بعد، وهل الحكم هنا كذلك بمعنى عدم توقف الملك على التقابض أم لا
~~يتم ملك الشفيع هنا بدون تسليم الثمن؟ ليس في عبارة المصنف ما يدل على
~~زيادة على الأول، وذهب
# PageV37P328
# بعضهم إلى الثاني، وليس بذلك البعيد، ثم على تقديره هل يكون دفع الثمن
~~جزء من السبب المملك أم كاشفا عن حصول الملك بالأخذ القولي؟
# وجهان أجودهما الثاني، وتظهر الفائدة في النماء المتخلل " بعد الاغضاء
~~عما في أول كلامه وأثنائه من التنافي ظاهرا.
# وفي مجمع البرهان " لا بد - أي في الملك - من الأخذ، وهو إما بالفعل أو
~~القول، كما تقدم عند علمائنا، ذكره في التذكرة " والذي ذكره سابقا أنه "
~~يأخذ إما بالفعل بأن يأخذ الحصة بدفع الثمن إلى المشتري أو يرضى بالصبر
~~فيملكه، وإما باللفظ، كقوله: أخذت وتملكت ونحو ذلك " إلى آخره.
# وفي محكي الغنية والسرائر ما لفظه " واشترطنا عدم عجزه عن الثمن لأنه
~~إنما يملك الآخذ إذا دفع إلى المشتري ما بذله للبائع، فإذا تعذر عليه ذلك
~~سقط حقه من الشفعة " بل قيل: إن ظاهر الأول أو صريحه أنه لا خلاف فيه.
# والأصل في المسألة ما في قواعد الفاضل، فإنه بعد أن ذكر ملك الشفيع الآخذ
~~بالعقد قال: " وهو قد يكون فعلا بأن يأخذه الشفيع ويدفع الثمن أو يرضى
~~المشتري بالصبر فيملكه حينئذ، ولفظا كقوله:
# أخذته أو تملكته وما أشبه ذلك من الألفاظ الدالة على الأخذ مع دفع الثمن
~~أو الرضا بالصبر، وظاهره انحصار المملك في ذلك، فلا يكفي حينئذ الأخذ
~~القولي من دون دفع الثمن.
# ولكن قال في ms13224 التحرير: " يملك الشفيع الشقص بأخذه وبكل لفظ يدل على أخذه "
~~ولم يتعرض لدفع الثمن فيهما.
# وقال في الدروس: " لا يملك الشفيع بالمطالبة ولا بدفع الثمن مجردا عن قول
~~حتى يقول: أخذت الشقص أو تملكت بالثمن وشبهه PageV37P329
# - إلى أن قال: ولو رضي المشتري بتأخير الثمن ملك بالأخذ، وله التصرف أيضا
~~".
# وفي جامع المقاصد " أن اشتراط دفع الثمن في حصول الملك لا دليل عليه،
~~والأصل عدمه، والشفعة في معنى المعاوضة، إذ هي من توابع العين، ودفع أحد
~~العوضين غير شرط في تملك الآخر، ولأنه لو كان الدفع شرطا لوجب أن يكون
~~فوريا كالأخذ، فتبطل الشفعة بدونه مع التمكن، وإمهال الشفيع ثلاثة أيام قد
~~يدل على خلاف ذلك، وليس في النصوص ما يدل على الاشتراط المذكور، والذي في
~~رواية ابن مهزيار (1) " إن كان معه بالمصر فلينتظر به ثلاثة أيام إن أتاه
~~بالمال وإلا فليبع وبطلت شفعته في الأرض " وليس كلام الأصحاب صريحا في
~~اشتراط ذلك " ثم حكى عن التذكرة ما هو ظاهر أو صريح في عدم اعتبار دفع
~~الثمن في الملك بالأخذ القولي.
# قلت: بل عن المبسوط في آخر الباب التصريح أيضا بأنه لا يشترط مع الأخذ
~~باللفظ دفع الثمن في حصول الملك، لكن الانصاف أن كلامهم غير منقح في
~~المقام.
# والذي يقع في الذهن راجيا من الله تعالى أن يكون هو الصواب هو أن الشفعة
~~من الحقوق كالخيار ونحوه، لا المعاوضات المحتاجة للتقابض، كما عساه يشهد له
~~ما تسمعه من الأصحاب فيما يأتي من أنه لا يكلف المشتري قبض الشقص من البائع
~~إن لم يكن قد قبضه وتسليمه للشفيع، بل ويشعر به أيضا قوله (عليه السلام)
~~(2): " فهو أحق به من غيره ".
# وحينئذ فالمتجه حصوله وإسقاطه بالفعل والقول على نحو الخيار،
# PageV37P330
# فلا إشكال في تحقق الأخذ بالشفعة مع التخلية من المشتري والقبض من الشفيع
~~مع دفع الثمن منه أو الرضا بالصبر عليه.
# فما عساه يتوهم من عبارة الدروس السابقة من اعتبار القول في غير محله،
~~ضرورة صدق الأخذ بالشفعة التي هي عبارة عن ms13225 استحقاق انتزاع حصة الشريك.
# كما أنه لا إشكال في تحققه أيضا باللفظ مع الدفع المزبور أو الرضا
~~بالصبر، نعم يشترط لأصل الأخذ بهذا الاستحقاق إحضار الثمن، فإن ادعى غيبته
~~أجل الأجل المزبور، وبدونه لا أثر للأخذ بالاستحقاق المزبور لا قولا ولا
~~فعلا، وهو معنى ما سمعته من الغنية والسرائر.
# بل يمكن حمل عبارة المتن وما شابهها على ذلك، بل ورواية علي ابن مهزيار
~~(1) أيضا، وحاصله أن الشفعة التي هي عبارة عن الاستحقاق المزبور يعتبر في
~~الأخذ به ذلك، فلا أثر للأخذ به بدونه إلا مع الرضا بالصبر، أو ادعى غيبة
~~الثمن، فيؤجل ثلاثة أيام كما عرفته سابقا، ولا ينافي ذلك حصول الملك بعده،
~~بل ولا الفورية التي يعد مثل ذلك عذرا فيها.
# بل قد يدعى أن ذلك من تمام ثبوت الاستحقاق، على معنى أن الأحقية المزبورة
~~لا تتحق إلا مع دفع الثمن على الوجه المزبور، نحو اشتراط الخيار برد الثمن.
# بل يمكن إرادة هذا المعنى من قوله (عليه السلام) (2): " فهو أحق به من
~~غيره بالثمن " على معنى أنه مع دفعه للثمن هو أحق من غيره، وحينئذ فيقيد
~~الاطلاق إن كان بما ذكرنا، مثل قوله (عليه السلام) (3):
# PageV37P331
# " وصي اليتيم بمنزلة أبيه يأخذ له بالشفعة " الذي هو غير منساق لبيان
~~ذلك.
# وكذا إطلاق ما دل على ثبوت الشفعة ببيع الشريك وإن أيد بدعوى أن الأصل
~~تسلط الناس على حقوقهم كأموالهم، فله الأخذ بحقه، والأصل عدم الاشتراط.
# إذ قد عرفت أن المجتمع من النص والفتوى ثبوت الشفعة مع الحال المزبور دون
~~غيره، كما عرفت سابقا أن الأصل عدمها بعد الشك في تناول الاطلاق، فضلا عن
~~الظن بتوقف الأحقية على دفع الثمن أو عدم ترتب الأثر على الأخذ به بدونه
~~ولو من فتاوى الأصحاب واستبعاد تملك الشفيع الشقص بقول: " شفعت " وهو غائب
~~لا يتمكن من دفع الثمن ولو بالتوكيل، بل يمكن القطع بعدمه، كما أنه يمكن
~~القطع بعدم وجوب القول المزبور على الغائب غير المتمكن والمحبوس كذلك، ولو
~~كان ذلك أخذا للشفعة لوجب المبادرة ms13226 إليه، إلى غير ذلك مما يظهر بالتأمل،
~~والله العالم.
# (ولو اشترى شقصا وعرضا في صفقة أخذ الشقص) خاصة بالشفعة (بحصته من الثمن)
~~بلا خلاف ولا إشكال، بل الاجماع بقسميه عليه، كما تقدم الكلام في ذلك
~~مفصلا.
# (و) ذكرنا هناك أيضا أنه (لا يثبت بذلك للمشتري خيار) لاقدامه، و (لأن
~~استحقاق الشفعة تجدد في ملك المشتري) فلم يحصل شرط خيار تبعيض الصفقة الذي
~~هو كون التبعيض في العقد نفسه.
# ومن هنا لا فرق في ذلك بين الجاهل والعالم، كما هو مقتضى إطلاق المصنف
~~وغيره، لكن في مجمع البرهان " يمكن ذلك إذا ادعى كونه جاهلا وقبل منه،
~~فيثبت له الخيار وإليه أشار المحشي " ولا يخفى عليك ما فيه، والله العالم.
~~PageV37P332
# (و) كيف كان فلا خلاف ولا إشكال في أنه (يدفع الشفيع مثل الثمن إن كان
~~مثليا كالذهب والفضة) وغيرهما، بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما
~~مستفيض أو متواتر، مضافا إلى أنه المتيقن من المروي في نصوص الفريقين (1)
~~من أنه يأخذ بالثمن بعد القطع بعدم إرادة نفس الثمن الذي ملكه البائع (و)
~~لا تسلط للشفيع عليه.
# إنما الكلام (إن لم يكن له) أي الثمن المدفوع للبائع (مثل كالحيوان
~~والثوب والجوهر) وغيرهما من القيميات ف‍ (قيل) والقائل الشيخ في الخلاف
~~وابن حمزة والفاضل في المختلف والكركي والخراساني في الكفاية على ما حكي عن
~~بعض: (تسقط) الشفعة (لتعذر المثلية) المعتبرة في الشفعة (ولرواية علي بن
~~رئاب (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام)) الآتية.
# بل قيل: إنه ظاهر الإيضاح، ومال إليه في التحرير ومجمع البرهان وهو
~~المحكي عن الطبرسي، وأنه يشعر به كلام النهاية والمهذب، بل في الدروس أنه
~~والقول الآتي مشهوران، بل في الخلاف عليه إجماع الفرقة وأخبارهم.
# (وقيل) والقائل الشيخان في المقنعة والمبسوط وأبو الصلاح وابنا زهرة
~~وإدريس والآبي والفاضل في التذكرة والإرشاد والتبصرة والشهيدان والمقداد
~~وأبو العباس: لا تسقط الشفعة، بل (يأخذه بقيمة العرض) بل في المسالك وغيرها
~~أنه مذهب الأكثر، وفي الرياض تارة نسبه إلى الشهرة العظيمة وأخرى أنه أشهر،
~~بل ms13227 لعل عليه عامة من تأخر إلا من ندر ممن تأخر عمن تأخر وإن كان فيه ما
~~فيه.
# PageV37P333
# نعم هي (وقت العقد) أو وقت الأخذ أو أعلى القيم من وقت العقد إلى وقت
~~الأخذ؟ المعروف فيما بينهم الأول، بل لم نعرف القائل بالثاني وإن حكي.
# أما الثالث فهو المحكي عن الفخر، والموجود في الإيضاح إلى وقت الدفع،
~~محتجا عليه بأنه أخذ قهري كالغصب. وفيه ما لا يخفى في المقيس والمقيس عليه.
~~ومن هنا قال في غاية المراد: " إنه لا وجه له " بل جعل الثاني كذلك أيضا،
~~وهو في محله وإن رماهما غيره بالضعف.
# وقيل كما عن أبي علي: لا شفعة إلا أن يأتي الشفيع بعين الثمن وفي الدروس
~~أن في رواية هارون الغنوي (1) إلماما به، لكن في الإيضاح أن الاجماع على
~~خلافه.
# (و) على كل حال ف‍ (هو) أي القول الثاني (أشبه) عند المصنف باطلاق نصوص
~~الباب وفاقا لمن عرفت.
# ولكن الانصاف أن الأول أقوى، ولو للشك من تعارض الأدلة، وقد عرفت أن
~~الأصل عدم الشفعة، إذ حجة الأول - مضافا إلى الاجماع المزبور والأخبار التي
~~أرسلها الذي لا يقدح في حجيته فتواه في المبسوط المتأخر عنه بخلافه المحتمل
~~كونه عن غفلة أو غيرها - خبر علي بن رئاب (2) الذي قيل إنه رواه في الفقيه
~~وفي قرب الإسناد في الصحيح وفي التهذيب في الموثق عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " في رجل اشترى دارا برقيق ومتاع وبز وجوهر، قال: ليس لأحد فيها
~~شفعة " وخبر هارون وغيره مما هو مروي عند الطرفين (3) من أن " الشريك أحق
~~من غيره بالثمن "
# PageV37P334
# الذي لا يصدق عرفا على القيمة.
# بل في مرسل ابن محبوب (1) " كتبت إلى الفقيه (عليه السلام) في رجل اشترى
~~من رجل نصف دار مشاعا غير مقسوم، وكان شريكه الذي له النصف الآخر غائبا،
~~فلما قبضها وتحول عنها انهدمت الدار وجاء سيل خارق فهدمها وذهب بها، فجاء
~~شريكه الغائب فطلب الشفعة من هذا، فأعطاه الشفعة على أن يعطيه ماله كملا
~~الذي نقد في ثمنها فقال: ضع ms13228 عني قيمة البناء، فإن البناء قد تهدم وذهب به
~~السيل، ما الذي يجب في ذلك؟ فوقع (عليه السلام): ليس له إلا الشراء والبيع
~~الأول إنشاء الله تعالى ".
# ومن المعلوم عدم صدق ذلك على القيمي، بل قد سمعت أن أبا علي اعتبر في
~~الشفعة عين الثمن التي دفعها جمودا على حقيقة اللفظ، وإن كان يمكن دعوى
~~القطع بخلافه وأن المراد المثل.
# وما في المسالك - من أنه " بعد تعذر العلم بعدم إرادة الحقيقة فالواجب
~~أقرب المجازات إليها بحسبها، فإن كان مثليا فالأقرب إليه مثله، وإن كان
~~قيميا فالأقرب إليه قيمته، وهذا واضح أما اختصاصه بالمثلي فلا، إذ لو كان
~~الثمن قيميا فلا بد من اعتبار مجازه حيث لا تراد الحقيقة، وإلا لزم اختصاص
~~الحكم بالحقيقة، فيرد مثله في المثلي، لأن المثل ليس بحقيقة " - يدفعه
~~تعارف التجوز برد الثمن لو رد المثل في المثلي، وأنه البيع والشراء الأول
~~كما سمعته في المكاتبة (2) بخلاف القيمي، فتختص الرواية حينئذ الواردة في
~~بيان محل الشفعة على وجه يراد منها القيدية في جميع ما ذكر فيها، كالمتعارف
~~في التعاريف بالمثلي دون القيمي
# PageV37P335
# الذي لم يدخل فيها حتى يحتاج إلى اعتبار مجازه.
# ومنه يعلم ما في حملها على الغالب من كون قيمة الدار ونحوها المثلي وكذا
~~ما فيها أيضا من المناقشة في الأولى بضعف السند، لأن في طريقه الحسن بن
~~سماعة وهو واقفي.
# قال: " والعجب من دعوى العلامة في التحرير صحته مع ذلك، ودلالته على موضع
~~النزاع ممنوعة، فإن نفي الشفعة أعم من كونه بسبب كون الثمن قيميا أو غيره،
~~إذ لم يذكر أن في الدار شريكا فجاز نفي الشفعة لذلك عن الجار وغيره، أو
~~لكونها غير قابلة للقسمة، أو لغير ذلك. وبالجملة فإن المانع من الشفعة غير
~~مذكور، وأسباب المنع كثيرة فلا وجه لحمله على المتنازع أصلا. والعجب مع ذلك
~~دعوى أنه نص في الباب مع أنها ليست من الظاهر فضلا عن النص.
# إذ لا يخفى عليك (أولا) أنها مروية في الفقيه وغيره في الصحيح و (ثانيا) ms13229
~~أنها على ما ذكر من قسم الموثق الذي فرغنا من حجيته في الأصول. و (ثالثا)
~~أنها معتضدة ومنجبرة بما سمعت من الاجماع المحكي والروايات المرسلة والشهرة
~~المحكية في الدروس.
# كما أنه لا يخفى عليك انسياق كون الشفعة في الدار المزبور لمكان الثمن
~~المذكور، وإلا فلا فائدة في تعداده في السؤال، وعدم ذكر الشريك لمعلومية
~~كون الشفعة عند الإمامية له لا لغيره، واحتمال نفيها لاحتمال عدم القسمة
~~وغيره خلاف ما يشعر به تعداد الثمن في السؤال، بل كان ينبغي التعبير بغير
~~هذه العبارة، على أن ترك الاستفصال فيها كاف.
# بل قد يدعى الظهور أو الصراحة في ذلك بملاحظة إرادة الرد بها على ما هو
~~المعروف من فتوى أبي حنيفة والشافعي ومالك بثبوت الشفعة في نحو ذلك.
~~PageV37P336
# (ودعوى) معارضة ذلك بأنها ذكر فيها أن المبيع الدار، والمتبادر منها
~~المجموع، وهو مما لا يتأتى فيه بعد الشراء شركة توجب الشفعة، ولا تثبت إلا
~~من حيث الجوار، فنفي الشفعة في الرواية يحتمل أن يكون مستندا إلى هذا، ولو
~~أريد من الدار بعضها تعين ما استظهر من السياق إلا أن إطلاقها على البعض
~~مجاز لا يصار إليه إلا بالقرينة، وهي في الرواية مفقودة. (يدفعها) ظهورها
~~على كل حال في أن المسقط للشفعة كون الثمن المذكور منها.
# وحينئذ تكون دالة على المطلوب الذي هو نفي الشفعة فيها لو حصل سببها
~~بالشركة في الطريق أو البئر أو البعض أو الجوار أو غير ذلك، لأن المراد ولو
~~بقرينة الجواب أن السائل لما سأل عن الشفعة في الدار المشتراة بالثمن
~~المزبور أجاب الإمام (عليه السلام) لا شفعة لأحد فيها على كل حال، من حيث
~~إن ثمنها ما ذكره السائل.
# ومن هنا قال في جامع المقاصد: إنها نص في الباب، ولعل التأمل الجيد يشهد
~~له.
# ومن الغريب ما في بعض الكتب من المناقشة في الخبر المزبور بأن الآبي في
~~كشف الرموز رواه " رجل اشترى دراهم برقيق ومتاع " إذ هو وإن كان كذلك كما
~~هو عندنا في نسخة قديمة لكنه من ms13230 الغلط الذي لا يصلح معارضا لما في الجوامع
~~العظام وكتب الفروع.
# ومن الغريب ما في الكتاب المزبور أيضا في شرح ما في النافع " وقيل تسقط
~~الشفعة استنادا إلى رواية فيها احتمال " قال ما نصه: " لأنها مقصورة على من
~~اشترى دراهم برقيق ومتاع وبز وجوهر، فالتعدي إلى غير ذلك من المحتمل،
~~ويحتمل أن تكون الشركة في الدراهم " إذ هو كما ترى لا ينبغي أن يصدر من
~~أصاغر الطلبة. PageV37P337
# وعلى كل حال فلا أقل من انقداح الشك مما ذكرنا في دعوى تناول إطلاق
~~الأدلة للفرض، مؤيدا بقيام القيمة مقام العين غالبا، وبحصول العلة أو
~~الحكمة التي هي الضرر، وبكونه فتوى من لا يعمل إلا بالقطعيات وفتوى المقنعة
~~التي هي متون أخبار، وبأن ذلك يؤدي إلى سهولة الأمر في إسقاط الشفعة مع وهن
~~إجماع الخلاف بمصيره إلى خلافه في المبسوط، على أنها جميعها كما ترى، والله
~~العالم.
# (وإذا علم) الشفيع (ب‍) تحقق (الشفعة) لتحقق الشراء المقتضي لها (فله
~~المطالبة) والأخذ بها (في الحال) بلا خلاف ولا إشكال. إنما الكلام في وجوب
~~ذلك عليه على وجه إن لم يفعل لم تكن له شفعة كما سيأتي الكلام فيه.
# وعلى كل حال (ف‍) لا خلاف ولا إشكال في أنه (إن أخر لعذر عن مباشرة الطلب
~~وعن التوكيل فيه لم تبطل شفعته) وإن قلنا بالفورية، فإنه على القول بها لا
~~يضر عدمها للعذر العرفي، كما يشعر به نصوص الغائب (1) وغيرها.
# (وكذا لو ترك لتوهمه كثرة الثمن) لأمارة أوجبته كاخبار مخبر ثم ظهر كذبه
~~(فبان قليلا، أو لتوهم‍) - ه كون (الثمن ذهبا) يصعب عليه قيمته (فبان فضة
~~أو حيوانا فبان قماشا) سهل القيمة بناء على ثبوت الشفعة مع كون الثمن
~~قيميا، أو توهم كون المبيع سهاما قليلة فبانت كثيرة أو بالعكس، أو أنه
~~اشتراه لنفسه فبان لغيره أو بالعكس أو أنه اشتراه لشخص فبان أنه لآخر، أو
~~أنه اشترى الكل بثمن فبان أنه اشترى نصفه بنصفه أو بالعكس، أو أنه اشترى
~~الشقص وحده فبان
# PageV37P338
# أنه اشتراه مع غيره ms13231 أو بالعكس، إلى غير ذلك مما هو عذر عرفا عن الفور
~~بها، لاختلاف الفرض باختلافه.
# وفي محكي المبسوط أنه عقد لها ضابطا فقال: " وجملته أن الشفيع متى بلغته
~~الشفعة ولم يأخذ لغرض صحيح ثم بان خلاف ذلك لم تسقط شفعته ".
# ونحوه ضابط الكركي، قال: " كل أمر ظهر له وقوع البيع عليه والغرض الصحيح
~~قد يتعلق بغيره فتبين خلافه فالشفعة بحالها، لا تبطل للعذر ".
# ونحوهما ما في المسالك من أن التأخر لغرض صحيح أو عذر معتبر لا يخل
~~بالفورية.
# والأصل في ذلك أن المسلم من دليل الفورية - لو قلنا بها بملاحظة ما ذكروه
~~من الأعذار المزبورة وما ورد من النص على الغائب (1) ودعوى غيبة الثمن -
~~البطلان مع الاهمال وعدم الأخذ رغبة عنها من حيث هي، لا لأمر غير ذلك وقد
~~تبين خلافه، نحو ما سمعته من الأعذار، لاطلاق ما دل على كونه أحق من غيره
~~المقتصر في تقييده على ما هو المتيقن من الاهمال المزبور، دون الأعذار
~~المذكورة التي يتعلق بها غرض العقلاء، نعم لو أخبره بقلة الثمن مثلا أو
~~تأجيله فلم يشفع ثم بان كثرته وحلوله فإنه من الاهمال المسقط على القول
~~بالفورية، لعدم ظهور كون الترك لعذر تبين خلافه. اللهم إلا أن يفرض تعلق
~~غرض بكون الثمن كثيرا أو حالا. والله العالم.
# (وكذا) يعذر (لو كان محبوسا بحق وهو عاجز عنه) بخلاف ما لو كان قادرا،
~~لأن التأخير من قبله حينئذ، إذ يجب عليه
# PageV37P339
# دفع الحق ليخلص من الحبس المانع من تعجيل المطالبة، أو يوكل من يأخذ له
~~بها كما في المسالك وغيرها.
# وهو جيد مع علمه بها، أما إذا كان الحبس المزبور مانعا له من العلم بها
~~فالظاهر كونه عذرا وإن أثم هو بتأخير الحق المحبوس عليه.
# كما أنه معذور لو كان محبوسا بباطل وإن قدر على أدائه قليلا كان أو كثيرا
~~(و) قد علم بها، إذ لا يجب عليه دفع ما ليس مستحقا عليه. نعم يشترط في
~~بقائها أن يكون قد (عجز) مع ذلك (عن الوكالة) وإلا ms13232 بطلت شفعته.
# والمراد بالحق ما كان في ظاهر الشرع كذلك وإن لم يعترف هو به بل ادعى
~~المظلومية، وإن احتمل لكنه واضح الضعف.
# (و) كيف كان فبناء على أنها (تجب المبادرة إلى المطالبة عند العلم) أي
~~الأخذ بالشفعة عند العلم بتحقق سببها الاشتغال (1) بالأخذ ومقدماته (لكن
~~على ما جرت العادة به غير متجاوز عادته في مشيه) وإن قدر على الأزيد منه
~~وانتظار الصبح لو علم ليلا.
# (ولو كان متشاغلا بعبادة واجبة أو مندوبة) صلاة أو غيرها (لم يجب عليه
~~قطعها وجاز الصبر حتى يتمها) وإن كان القطع سائغا له.
# (وكذا لو دخل عليه وقت الصلاة صبر حتى يتطهر ويصلي متئدا) أي متوانيا
~~ومتثبتا، وكذا بالنسبة إلى مقدماتها ومتعلقاتها الواجبة والمندوبة التي
~~يعتادها، وانتظار الجماعة، وتحري الرفقة حيث يكون الطريق مخوفا ليصحبهم هو
~~أو وكيله، وزوال الحر والبرد المفرطين،
# PageV37P340
# ولبس الخف ونحوه، وغلق الباب، والخروج من الحمام بعد قضاء وطره لو سمع
~~بعد دخوله، والسلام على المشتري بعد وصوله وتحيته بالمعتاد، ونحو ذلك مما
~~ذكره الشيخ والفاضل والشهيدان وغيرهم.
# بل في جامع المقاصد أن من ذلك تشييع المؤمن والجنازة وقضاء حاجته وعيادة
~~المريض وما جرى هذا المجرى مما لم تجر العادة بالاعراض عنه، وخصوصا إذا كان
~~موجبا للطعن فيه.
# وبالجملة فذلك ونحوه لا يسقط الشفعة حتى لو تمكن من التوكيل معه وتركه،
~~لأنه زمان قصير، فإن العذر الذي لا تسقط معه الشفعة قسمان: أحدهما ما ينتظر
~~زواله عن قريب، كالاشتغال بالصلاة والطعام وقضاء الحاجة ونحوها، وهذا لا
~~يجب عليه التوكيل معه وإن تمكن منه لأن انتظار زواله غير مناف للفورية
~~المعتبرة فيها عند القائل بها. والثاني ما لا ينتظر زواله عن قريب، كالسفر
~~والمرض والحبس على الوجه السابق، وهذا تجب عليه المبادرة أو التوكيل مع
~~القدرة.
# (و) حينئذ ف‍ (لو علم بالشفعة مسافرا) مثلا (فإن) كان (قدر على السعي أو
~~التوكيل فأهمل بطلت شفعته، ولو عجز عنهما لم تسقط وإن لم يشهد بالمطالبة)
~~وإن تمكن منه كما تقدم الكلام في ذلك ms13233 وغيره مفصلا في أول المقصد الثاني
~~(1).
# لكن في المسالك هنا " هذا كله إذا كان غائبا، أما مع حضور المشتري فلا
~~يعد شئ من هذه عذرا، لأن قوله: " أخذت بالشفعة " لا ينافي شيئا من ذلك.
# قلت: إن كلامهم في المقام وفي ثبوت الشفعة للغائب صريح أو كالصريح في عدم
~~وجوب المبادرة إلى القول المزبور، وإن كان متمكنا
# PageV37P341
# بل ليس شئ مما ذكروه عذرا عن الفورية من الحبس وغيره صالحا لأن يكون عذرا
~~عن القول المزبور الذي لا ينافيه حبس ولا غيره.
# ومنه يعلم أن الأخذ بالشفعة ليس عبارة عن القول المزبور، بل هو مع دفع
~~الثمن، أو أنه لا يثبت حق الشفعة إلا بعد دفعه كما ذكرناه سابقا. وحينئذ
~~فلا يترتب على القول المزبور بدونه أثر من تملك العين أو غيره، وذلك كله
~~شاهد على خلاف ما سمعته سابقا من الكركي وبعض أتباعه.
# بل ذكرهم كيفية فور الشفيع بالنسبة إلى حضوره عند المشتري كالصريح أيضا
~~في ذلك، ضرورة أنه إذا كان أخذ الشفعة الذي هو فوري هو قول: " أخذت " لا
~~يحتاج معه إلى ذكر كيفية الفور في مشيه إلى المشتري، بل لا يحتاج إلى أصل
~~حضوره معه، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# وكيف كان فظاهر الأصحاب أيضا - بل عن الفاضل في التذكرة والكركي في جامعه
~~التصريح به - قبول دعواه في وجود الأعذار المزبورة من غير فرق بين ما لا
~~يعرف إلا من قبله وغيره. ولعله لما أشرنا إليه سابقا من اقتضاء إطلاق
~~الأدلة ثبوت حقه مطلقا، ولكن خرج منه صورة الاهمال مع عدم عذر أصلا فما لم
~~تتحقق فهو على حقه، ومنه يعلم حكم حال الشك.
# وليس القائل بالفورية يقول إن الشفعة الثابتة هي التي على جهة الفور على
~~وجه تكون الفورية قيدا لها وأن الأعذار المزبورة كالمستثنى منها، ضرورة عدم
~~دليل له لا على المستثنى ولا على المستثنى منه، بل ذكره للأعذار المزبورة
~~غير مشير إلى دليل مخصوص في شئ منها كالصريح فيما قلناه. PageV37P342
# بل ذكر غير واحد من الأصحاب ms13234 عدم وجوب الاشهاد على العذر بل في المسالك "
~~لا يجب ذلك عندنا " مشعرا بالاجماع عليه يشهد لذلك أيضا، ضرورة كون مبناه
~~أنه مصدق في حصول العذر، فلا يحتاج إلى الاشهاد.
# وفي القواعد " فإذا بلغه الخبر فلينهض للطلب، فإن منعه مرض أو حبس في
~~باطل فليوكل إن لم يكن فيه مؤونة ومنة ثقيلة، فإن لم يجد فليشهد، فإن ترك
~~الاشهاد فالأقرب عدم البطلان ".
# وعلله في جامع المقاصد بأن الحق قد ثبت، والأصل بقاؤه ولأن فائدة الاشهاد
~~ثبوت العذر، وهو يثبت باقرار المشتري أو يمين الشفيع على نفي التقصير، لأن
~~الأصل معه، فلا أثر لتركه، ولعموم دلائل الشفعة المتناولة لمحل النزاع.
# لكنه قد حكى فيه قولا آخر بالسقوط معللا له بأن الاشهاد قائم مقام الطلب،
~~فتركه بمنزلة تركه، ثم قال: " وفي المقدمتين منع ".
# وكأنه أشار بذلك إلى ما ذكره الفخر في محكي الإيضاح من أن الأصح البطلان
~~إذا لم يشهد، لأن الاشهاد قائم مقام الطلب، فتركه كتركه وأن الترك أعم من
~~أن يكون لعذر أو لا، ولا يعلم الأول إلا بالاشهاد، والشفعة على خلاف الأصل.
# إلا أن ذلك كله لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرنا.
# بل من التأمل فيه يعلم أنه لا تجتمع كلماتهم إلا على مدخلية إحضار الثمن
~~في استحقاق الأخذ بالشفعة أو في التملك بالقول أو الفعل اقتصارا فيما خالف
~~الأصل على المتيقن.
# ودعوى الاكتفاء باطلاق ما دل على ثبوت الشفعة يدفعها ما عرفته
~~PageV37P343
# سابقا من أنه لا إطلاق يوثق به بعد قوله (عليه السلام) في بعضها:
# " بالثمن " (1) المحتمل لما سمعت، وبعد ظهور أكثر الكلمات المذكورة في
~~بيان الأعذار وفي كيفية المبادرة في خلاف ذلك، وفي عدم الاكتفاء بالأخذ
~~القولي.
# بل في جامع المقاصد أن القوم مطبقون على وجوب السعي إلى المشتري،
~~والقائلون بالفور جعلوه على الفور.
# لكنه حكي عن التذكرة أنه قال فيها: " لو لم يتمكن من المضي إلى أحدهما أي
~~المشتري أو القاضي ولا من الاشهاد فهل يؤمر أن يقول:
# تملكت الشقص أو أخذته؟ الأقرب ms13235 ذلك، لأن الواجب الطلب عند القاضي أو
~~المشتري، فإذا فات القيد لم يسقط الآخر، وللشافعية وجهان ".
# قلت: لا يخفى عليك ما فيه من عدم الدليل على وجوب القول المزبور، بل
~~الظاهر أنه لا أثر له كما عرفت.
# وفي المحكي من بعض عباراتها أيضا لا يشترط في تملك الشفيع الشفعة بالشقص
~~حكم الحاكم ولا حضور الثمن أيضا ولا حضور المشتري ولا رضاه عند علمائنا، ثم
~~أخذ في الاحتجاج على ذلك، وقال: " إن الأخذ بالشفعة كالرد بالعيب لا يحتاج
~~إلى حضور المشتري ورضاه " وقال أيضا:
# " لو لم يمض إلى المشتري ومضى إلى الحاكم لم يكن مقصرا في الطلب " وقال
~~فيها أيضا: " إن ذلك - أي حضور الشريك أو الحاكم أو العدلين - غير شرط عند
~~أصحابنا " إلى غير ذلك مما ذكر فيها مما هو غير منقح " وفيه احتمالات
~~متعددة.
# وكذا ما عن المبسوط، فإنه قال في مقام: " إذا ثبت أن له المطالبة فهي على
~~ما جرت العادة به، فمتى بلغه وجوب الشفعة صار إلى المطالبة
# PageV37P344
# على حسب العرف والعادة، فإن لم يكن مشغولا بشئ قام من وقته وإن كان
~~مشغولا بشئ كالصلاة والطهارة والأكل فحتى يفرغ، وإن كان وقت الصلاة قد دخل
~~فحتى يؤذن ويقيم ويصلي، ويتطهر إن كان على غير طهر، وإن كان البلاغ ليلا
~~فحتى يصبح، ولا يلزمه أن يجد بسيره بل يمشي على سجية مشيه، ولا يستعجل فيه
~~وإن كان قادرا على العجلة، وإن كان راكبا فلا يركض ولا يعدو بل يسير على
~~سجية مشيه، لأنه هو العرف والعادة ".
# وقال في مقام آخر: " إذ وجبت له الشفعة فسار إلى المطالبة على العادة قال
~~قوم: إن أتى المشتري فطالبه فهو على شفعته، وإن تركه ومضى إلى الحاكم
~~فطالبه بها عنده فهو على شفعته عند قوم، وقال قوم:
# تبطل شفعته، فإن ترك الحاكم والمشتري معا ومضى فأشهد على نفسه أنه على
~~المطالبة بطلت شفعته، وقال أبو حنيفة: لا تبطل، ويكون على المطالبة بها
~~أبدا، وقال من خالفه: إنه غلط، لأنه ترك المطالبة بها ms13236 مع القدرة عليها،
~~وقول أبي حنيفة أقوى، لأنه لا دليل على بطلانها ".
# والغرض من نقل هذه العبارات بيان أن المبسوط والتذكرة لا وثوق بما يصدر
~~من بعض العبارات فيهما، لأنهما مساقان للبحث مع العامة، فربما وقع فيهما ما
~~يظن أنه على مذهبنا، وهو بحث منهما مع العامة على أصولهم. وإلا فتحقيق
~~الحال أنه أثر في نصوصنا ولا في أصولنا لاعتبار حكم الحاكم أو حضوره في
~~الأخذ بالشفعة، ولا للاشهاد لا بالنسبة إلى الصحة ولا بالنسبة إلى إثبات
~~ذلك أو إثبات العذر المانع له.
# نعم قد سمعت الكلام في قوله (عليه السلام) (1): " فهو أحق
# PageV37P345
# بها من غيره بالثمن " وأما خبر ابن مهزيار (1) فليس فيه إلا إنظار ثلاثة
~~أيام لمن كان في المصر بالنسبة إلى إحضار الثمن، وإنه إذا ادعى غيبته في
~~بلد آخر ينتظر مع ذلك مقدار ذهابه وإيابه.
# نعم بناء على ما ذكرناه من اعتبار إحضار الثمن في أصل استحقاق الأخذ
~~بالشفعة أو في التملك لو فرض غيبة المشتري أو حصول مانع له من المواجهة معه
~~ولا وكيل له فهل يقوم الحاكم مقامه فإن تعذر فالاشهاد أو لا يعتبر شئ من
~~ذلك كما هو مقتضى الأصول والقواعد وإطلاق نصوص الباب فتبقى حينئذ الشفعة
~~لصاحبها بحاله مع عدم الاهمال منه؟
# قد يحتمل الأول هنا، بل وكذا فيمن له الخيار وأراد الفسخ وإن كان الأقوى
~~ما عرفته.
# ولعل إهمال الأصحاب ذكر الأعذار الحاصلة للشفيع بسبب المشتري اتكالا على
~~ظهور الأمر وأنها أولى من الأعذار المتعلقة بالشفيع فتأمل جيدا، فإن
~~المسألة لا تخلو من تشويش. ومنه وقع الكركي فيما سمعت، والله العالم
~~والهادي.
# ولقد ظهر لك مما ذكرناه من الأصل المزبور أنه لو جهل استحقاق الشفعة فهو
~~على شفعته، كما صرح به غير واحد للاطلاق، نعم قيده بعضهم بما إذا كان قريب
~~العهد بالاسلام أو نشأ في برية لا يعرفون الأحكام، مع أن الأصح خلافه،
~~ضرورة عدم كون ذلك من الضروريات التي لا يعذر فيها إلا من كان كذلك. وكذا
~~الحال فيما لو ms13237 علم ثبوتها وجهل فوريتها.
# ولكن في جامع المقاصد " أن الظاهر السقوط " وفيه أنه لا فرق
# PageV37P346
# بينه وبين الأول الذي اعترف فيه بعدم السقوط، كما هو الموافق لما ذكرناه
~~من الأصل.
# بل وكذا الحال في النسيان وإن تردد فيه في محكي التحرير، بل قال بعض
~~الناس: إن السقوط به، لأنه معذور.
# لكن لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه الذي مرجعه الاقتصار في
~~سقوطها على إهمالها بعد التمكن منها من سائر الوجوه، وإن أطلق بعضهم على
~~ذلك اعتبار الفورية فيها، لكن المراد منه بقرينة ما سمعت من الأعذار ذلك،
~~بل ستعرف تعبير المصنف عن ذلك بالمسقطات، والله العالم.
# (ولا تسقط (حق خ) الشفعة بتقايل المتبايعين) كما صرح به الشيخ وبنوا
~~البراج وحمزة وإدريس والفاضل وولده والشهيدان والكركي وغيرهم على ما حكي عن
~~بعضهم، بل لا أجد فيه خلافا بينهم (لأن الاستحقاق) لها قد (حصل بالعقد)
~~الذي صدق معه أن الشريك قد باع نصيبه، وهو عنوان ثبوتها في النص والفتوى
~~(فليس) حينئذ (للمتبايعين إسقاطه) بالإقالة.
# نعم لما كانت أدلة الإقالة مطلقة أيضا شاملة للفرض حكم بصحتها مع وقوعها
~~وترتب آثارها من النماء وغيره، إلا أن للشفيع فسخها حينئذ باعتبار سبق حقه،
~~فيكون حينئذ بقاء صحتها مراعى بعفو الشفيع، فإن حصل استمر وإلا انفسخ من
~~حينه.
# لكن عن الشهيد في حواشيه أنه قال: " يفهم من فسخ الإقالة والرد أمران:
~~الأول الفسخ مطلقا بالنسبة إلى الجميع، فتكون الإقالة والرد نسيا منسيا،
~~الثاني أنه بالنسبة إلى الشفيع خاصة، لأنهما مالكان حال
# PageV37P347
# التصرف، فيرتب أثر تصرفهما عليه - قال -: وتظهر الفائدة في النماء، فعلى
~~الأول نماء الثمن بعد الإقالة والرد للبائع، ونماء المبيع للمشتري، وعلى
~~الثاني بالعكس ".
# وفي جامع المقاصد بعد أن حكى ذلك عنه قال: " أقول: إن الإقالة والرد
~~يقتضيان الفسخ، والفسخ لا يتجزأ، فأما الصحة مطلقا أو البطلان مطلقا، وحيث
~~كان حق الشفيع أسبق كان الوجه البطلان مطلقا ".
# قلت: لكن من حينه كما هي القاعدة في الفسوخ، وحينئذ يكون مختاره الشق
~~الأول، لكن ms13238 على الوجه الذي ذكره، لا ما عساه يظهر من الشهيد من ارتفاع
~~الإقالة والفسخ من أصلهما كما عساه يومئ إليه الثمرة المزبورة.
# اللهم إلا أن يريد أن نماء الثمن بعد فسخ الإقالة يكون للبائع ونماء
~~المبيع للمشتري، لا النماء المتخلل بين الإقالة وفسخ الشفيع، ضرورة أن مرجع
~~ذلك حينئذ إلى عدم تأثير ما وقع من الإقالة والرد.
# وهو - مع أنه ليس قولا لأحد منا، بل ولا من العامة عدا ما تسمعه من ابن
~~شريح، بل يمكن تحصيل الاجماع على خلافه - مناف لاطلاق دليلهما الذي لا
~~ينافيه تعلق حق الشفيع بعد أن تسلط به على الخيار، إذ لا دليل على منافاة
~~تعلق حقه لأصل صحتهما على وجه لا يؤثر سببها، وإن كان قد يتوهم من نحو
~~عبارة المتن، إلا أن صحيح النظر فيها وفيما تعقبها يقتضي خلافه، خصوصا بعد
~~تصريح الفاضل وغيره بأن للشفيع فسخ الإقالة والرد.
# قال في القواعد: " فإن تقايل المتبايعان أو رد بعيب فللشفيع فسخ الإقالة
~~والرد، والدرك باق على المشتري " ونحوه غيره، بل أصرح منه. PageV37P348
# بل قيل إن الاجماع البسيط والمركب على عدم كون ذلك كالفضولي موقوف على
~~الإجازة من الشفيع وإلا كان باطلا من أصله، وهو كذلك خصوصا في مثل تصرف
~~المشتري مثلا بالوقف ونحوه، فإن المحكي عن ابن شريح خاصة عدم صحة التصرف،
~~وقد أطبق العامة والخاصة على خلافه.
# وحينئذ فالمراد من قول المصنف وغيره: (والدرك باق على المشتري) أنه بعد
~~فسخ الشفيع الإقالة والرد بشفعته في الشقص يكون الدرك باقيا على المشتري،
~~لانفساخ الإقالة والرد السابقين، لا أن المراد مع فرض بقاء أثرهما من كون
~~الشقص ملكا للبائع للشفيع أن يشفع به، ويأخذه من ملك البائع بالثمن السابق
~~على الإقالة، ولكن الدرك يكون على المشتري، لاستصحاب بقائه وإن احتمله بعض
~~الناس بل ادعى أنه الموافق لقواعد الباب وغيرها ومحكي الاجماع على أن الدرك
~~على المشتري.
# وحينئذ فيجمع بين ما دل على بقاء الشفعة وعلى صحة الإقالة والرد وكون
~~الدرك على المشتري، ولا ينافي ذلك ms13239 كون الأخذ حينئذ من البائع إذ ليس في
~~نصوص الشفعة ما يقتضي اشتراط صحتها بكون الأخذ من المشتري، بل صرح الفاضل
~~بأخذ الشفيع من البائع فيما إذا اختلف المتبايعان وتحالفا، بل في محكي
~~الخلاف أن الشفيع يأخذ من البائع فيما إذا ادعى المالك البيع وأنكر المشتري
~~وحلف.
# إلا أنه مخالف لظاهر جماعة وصريح آخرين، كالفاضل والكركي وثاني الشهيدين
~~وغيرهم، بل يمكن دعوى القطع بخلافه، خصوصا بملاحظة عدم الدليل على ضمان درك
~~ما هو ملك الغير من دون سبب من أسباب الضمان، وخصوصا بملاحظة الاجماع
~~بقسميه فضلا عن ظاهر الأدلة على أخذ الشفيع من المشتري بمعنى الانتقال من
~~ملكه إليه. PageV37P349
# نعم لعل الأولى من ذلك احتمال سقوط الشفعة من أصلها بناء على ظهور قوله
~~(عليه السلام) (1): " فهو أحق بها من غيره بالثمن " في عدم رد المبيع إلى
~~المالك الذي هو الشريك الأول كما تسمعه عن المروزي في تصرف المشتري بوقف أو
~~بيع أو نحوهما أو القول بعدم تأثير الإقالة، باعتبار تعلق حق الشفيع في
~~العين نفسها على وجه يكون الدرك على المشتري، ولا يكون ذلك إلا بعدم تأثير
~~الإقالة والرد كما سمعته من ابن شريح.
# إلا أنهما معا يمكن دعوى الاجماع من المسلمين على خلافهما فضلا عن غيره
~~من الأدلة.
# وعلى كل حال فالاحتمال مع فرضه إنما هو بهذا المعنى، لا أنهما مؤثران
~~والشفيع باق على شفعته، فيأخذ من البائع ويكون مع ذلك الدرك على المشتري
~~الذي قد زال شراؤه بالإقالة، بل مرجع ذلك إلى تبعض حكمها الذي أشار إليه
~~الشهيد في أحد الوجهين السابقين.
# ولقد أطنب هنا بعض الناس بما لا يرجع إلى محصل، بل لعل التأمل فيه يقضي
~~بتناقض أطرافه ووسطه، فضلا عن مخالفته لاجماع المسلمين، فضلا عن الخاصة،
~~فالمتجه حينئذ ما ذكرناه.
# (نعم لو رضى) الشفيع (بالبيع) على وجه تسقط به شفعته (ثم تقايلا لم يكن
~~له شفعة لأنها) أي الإقالة (فسخ) كالرد بالعيب (وليست بيعا) عندنا. خلافا
~~لأبي حنيفة، وهو واضح البطلان كما تقدم ذلك في محله. ms13240
# لكن بقي شئ: وهو أن مقتضى ما سمعته من عبارة الفاضل السابقة مساواة حكم
~~الرد بالعيب للإقالة، بل هو المحكي أيضا عن جميع من
# PageV37P350
# عرفت ممن صرح بحكمها، لكن قد يشكل بامكان الفرق بينهما بسبق حق الشفيع
~~على ما وقع بينهما من الإقالة التي هي كالتصرف من المشتري الذي ستعرف عدم
~~سقوط الشفعة به، بخلاف الرد بالعيب الثابت بنفس العقد الذي هو إن لم يكن
~~أسبق من حق الشفعة باعتبار تأخره ولو ذاتا عن تمام العقد وإلا فهو مقارن،
~~فلا ترجيح لحق الشفيع على حقه.
# اللهم إلا أن يقال: إن حق الرد بالعيب إنما يثبت حين العلم به، بخلاف حق
~~الشفيع الثابت بتمام العقد.
# ولكن قد يناقش بمنع اعتبار العلم في استحقاق الرد به، بل هو ثابت بنفس
~~العقد، ولكن لا يحصل له الأخذ بحقه إن شاء، إلا بعد العلم به. ومن هنا صرح
~~غير واحد باقتران الحقين وتساويهما في الثبوت إلا أنه ادعى تقديم حق الشفيع
~~على حق المشتري، باعتبار أن الثمن حاصل له من الشفيع، فلا ضرر عليه.
# ولكنه كما ترى إن لم يكن إجماعا لامكان منع الاقتران أولا، ضرورة تأخر حق
~~الشفعة عن تمام العقد، ولذا كان حق البائع مقدما على حق الشفيع إذا كان له
~~الخيار بالاشتراط في العقد مثلا، فيفسخ ويرجع المال إليه وإن شفع الشفيع
~~به. وإمكان منع الترجيح ثانيا، بعدم انحصار الأمر في الثمن، إذ الدرك عليه،
~~وهو ضرر آخر عليه.
# مضافا إلى ما عرفته سابقا من عدم صلاحية مثل ذلك لاسقاط حق اقتضاه
~~الدليل، فليس حينئذ إلا الاجماع إن تم.
# كما أنه ليس لما ذكروه سابقا من سقوط خيار المشتري بالشفعة بخلاف خيار
~~البائع إلا الاجماع إن تم وإلا فالمتجه بقاؤهما معا وسقوط الشفعة لسبق تعلق
~~حقهما عليه، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فلا خلاف أجده بيننا في أن تصرف المشتري في الشقص PageV37P351
# قبل الأخذ الصحيح يترتب عليه الأثر، لاطلاق الأدلة السالم عن معارضة تعلق
~~حق الشفيع بعد إن لم يكن دليل يقتضي ms13241 أن مثله مانع من التصرف - كحق الرهانة
~~- إلا القياس الممنوع عندنا، فيكون حينئذ كحق تعلق الدين بالتركة الذي لا
~~يمنع الوارث من التصرف لو أراده وإن تسلط بعد ذلك على فسخه إن لم يدفع له
~~الدين.
# بل لا خلاف أجده في ذلك أيضا بين العامة إلا ما يحكى عن ابن شريح منهم،
~~فقاس تعلق الحق المزبور على حق الرهانة، وهو كما ترى.
# نعم لا يبطل ذلك حق الشفيع بلا خلاف أجده أيضا بيننا، لسبق تعلقه وإطلاق
~~ما دل على ثبوته، بل ولا بين العامة أيضا إلا ما يحكى عن المروزي منهم من
~~سقوطها حينئذ، وهو واضح الضعف عندنا وعندهم.
# لكن تصرف المشتري يقع على نوعين: أحدهما ما تثبت فيه الشفعة أيضا كالبيع
~~(و) ثانيهما ما ليس كذلك فإن كان الأول كما (لو باع المشتري كان للشفيع فسخ
~~البيع والأخذ من المشتري الأول، وله أن يأخذ من الثاني) بلا خلاف أجده في
~~شئ من ذلك، بل ولا إشكال لأن كلا منهما سبب تام في ثبوت الشفعة، فالتعيين
~~إلى اختياره.
# (وكذا) لو زادت العقود عن الاثنين، فإن أخذ بالشراء الأول دفع الثمن وبطل
~~المتأخر مطلقا، وإن أخذ بالأخير أخذ بثمنه وصح السابق مطلقا، لأن الرضا به
~~يستلزم الرضا بما سبق عليه، وإن أخذ بالمتوسط أخذ بثمنه وصح ما تقدمه وبطل
~~ما تأخر عنه.
# فلو باعه المشتري بعشرة فباعه الآخر بعشرين فباعه الآخر أيضا بثلاثين فإن
~~أخذ من الأول دفع عشرة ورجع الثالث على الثاني بثلاثين والثاني على الأول
~~بعشرين، لأن الشقص يؤخذ من الثالث، وقد انفسخ PageV37P352
# عقده وكذا الثاني، ولو أخذ من الثاني صح الأول ودفع عشرين وبطل الثالث،
~~فيرجع بثلاثين، ولو أخذ من الثالث صحت العقود ودفع ثلاثين كما هو واضح.
# نعم ينبغي أن يعلم أن فسخه يكون بشفعته، لأنه هو الثابت له من الأدلة،
~~ويكون انتقاله حينئذ إلى المشتري والشفعة به من الترتب الذاتي، بل لا يبعد
~~القول بعدم أثر لقوله: " فسخت " متقدما على الشفعة، لعدم الدليل عليه، بل
~~لا ms13242 يبعد بطلان الشفعة حينئذ بناء على منافاة مثل ذلك لفوريتها، كما تسمعه
~~من بعضهم في مثل ذلك.
# وإن كان الثاني كما (لو وقفه المشتري أو جعله مسجدا فللشفيع إزالة ذلك
~~كله وأخذه بالشفعة) بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل ولا إشكال، لسبق حقه، بل
~~عن المبسوط الاجماع على أن له نقض المسجد إن كان قد بناه مسجدا وأخذه
~~بالشفعة.
# فما عن بعض العامة من عدم جواز نقض الوقف واضح الضعف، نحو ما سمعته سابقا
~~من بعضهم من عدم جواز مطلق التصرف للمشتري، وآخر من سقوط الشفعة مطلقا.
# ومما ذكرنا يظهر لك الحال فيما لو كان قد وهبه المشتري بعوض أو غير عوض
~~هبة جائزة أو لازمة، ضرورة كونه كغيره من التصرفات التي للشفيع فسخها
~~والأخذ من المشتري بالثمن الذي أخذ به، فيملكه هو حينئذ دون الموهوب الذي
~~قد انفسخت هبته وصار الدرك على الواهب الذي هو المشتري، لامتناع صحة الهبة
~~مع ذلك، كما صرح به غير واحد، بل لا أجد فيه خلافا بينهم.
# لكن في قواعد الفاضل " والثمن للواهب أن يأخذه إن لم تكن لازمة
~~PageV37P353
# وإلا فاشكال، فإن قلنا به رجع المتهب بما دفعه عوضا، وإلا تخير بينه وبين
~~الثمن ".
# وهو - كما ترى - مناف لما عرفت وإن وجه كلامه الأول بأن للواهب أن يرجع
~~في أصل الهبة، فله أن يرجع في ثمن الموهوب، ومقتضاه أنه إن لم يرجع يكون
~~الثمن للمتهب.
# وفيه - مع أن مقتضاه أيضا أن لا يكون إشكال في كون الثمن للمتهب إذا كانت
~~لازمة - أن ذلك لا يتم إلا على تقدير كون الأخذ بالشفعة غير مبطل للهبة،
~~وقد عرفت سابقا أن الأخذ إنما يكون بالبيع السابق الذي يمتنع معه الحكم
~~بصحة التصرف اللاحق، كما اعترف به هو سابقا في البيوع المترتبة، مضافا إلى
~~معلومية منافاة كون الأخذ من المشتري والدرك عليه، لبقاء الهبة وثبوت ملك
~~المتهب.
# ونحوه يجري أيضا فيما ذكره من الاشكال الذي قيل إنه ينشأ من بطلان الهبة
~~بالأخذ بالشفعة لسبق حق الشفيع، ومن إمكان ms13243 الجمع بين الحقين، وحق الشفيع
~~إنما هو في العين، ولا فائدة له في ابطال الهبة من رأس، فيأخذها وتبقى
~~الهبة بحالها، ويكون المراد من الابطال إبطال اختصاص المتهب بالعين، لا
~~إبطال أصل الهبة.
# إذ لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه من أن الشفيع إنما يأخذ
~~بالبيع الأول من المشتري الذي يكون الدرك عليه والثمن حق له، فليس حينئذ
~~إلا إبطال الهبة ورجوع الأمر كما كان قبلها.
# ودعوى انفساخها في حق الشفيع خاصة دون الآخر يدفعها أن مقتضاها زوال
~~الدرك عن المشتري حينئذ على أن الفسخ لا يقبل التجزئ.
# كما أن دعوى احتمال كون الدرك عقوبة للمشتري وإن لم يعد الملك له،
~~والتجزئ بالنسبة إلى الأحكام لا ينبغي أن يصغى إليها، إذ هي PageV37P354
# مجرد تهجس في مقابلة الأدلة الشرعية.
# ومن الغريب بعد ذلك ما في الإيضاح من اختيار كون الثمن للمتهب في اللازمة
~~وما عن حواشي الشهيد من أن المنقول: أن الهبة إن كانت لازمة يكون الثمن
~~للموهوب له مطلقا، وكذا إن تصرف، لأنها قد صارت لازمة، إذ لم نعرفه قولا
~~لأحد من أصحابنا، بل صريح كلامهم خلافه كما لا يخفى.
# ومن ذلك يظهر لك ضعف ما فرعه الفاضل بقوله: " فإن " إلى آخره الذي معناه
~~أنه إن قلنا بكون الثمن للواهب فإن كان المتهب قد دفع عوضا للهبة فقد فات
~~المعوض فيرجع به، وإن قلنا بأنه للمتهب تخير بين العوض بأن يفسخ الهبة
~~لفوات العين فيرجع به وبين بقائها فيأخذ الثمن، لأنه حقه، إذ الفرض لزومها
~~من طرف الواهب إلا أن ذلك كله كما ترى لا ينبغي أن يسطر، ولعله من خرافات
~~العامة، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا إشكال كما لا خلاف في أن (الشفيع يأخذ من المشتري) لأنه
~~المتيقن من أدلة الشفعة إن لم يكن المنساق، خصوصا نحو قوله (عليه السلام)
~~(1): " فهو أحق بها من غيره بالثمن " (و) حينئذ يكون (دركه عليه) بلا خلاف
~~أجده فيه أيضا، بل عن الغنية والسرائر الاجماع على ذلك.
# (و) على ms13244 الأخذ من المشتري ف‍ (لا يأخذ من البائع) بمعنى الانتقال إليه من
~~البائع الذي انقطع سلطانه عن العين بالبيع منه وصار للمشتري.
# و (لكن لو) فرض أن الشفيع (طالب) بشفعته (و)
# PageV37P355
# كان (الشقص في يد البائع قيل له: خذه من البائع أو دعه) كما صرح به غير
~~واحد.
# (ولا يكلف المشتري القبض من البائع مع امتناعه ولو التمس ذلك الشفيع) بلا
~~خلاف أجده فيه وإن قال في الكفاية: إنه المشهور مشعرا بوجود مخالف، لكن لم
~~أتحققه.
# نعم يحكى عن الشافعية قول بأن له أن يكلفه ذلك، لأن الشفيع بمنزلة
~~المشتري من المشتري.
# وفيه منع واضح، ضرورة عدم دليل على وجوب ذلك، خصوصا بعد كون الأخذ منه
~~قهرا بلا معاوضة وتراض بينهما، وإنما الواجب عليه رفع يده عنه وكل مانع من
~~جهته، لأن الشقص بالشفعة صار ملكا للشفيع، يأخذه أينما وجده من يد كل من هو
~~في يده، ولا حق له على المشتري بحيث يكلفه بقبضه حتى يقبضه منه، خصوصا بعد
~~أن لم يكن لذلك ثمرة (و) ذلك لأنه (يقوم قبض الشفيع مقام قبضه و) حينئذ
~~(يكون الدرك مع ذلك على المشتري) وإن قبضه الشفيع من البائع، لما عرفت من
~~أن الأخذ وانتقال الملك إليه منه، بل لعل المتجه عدم التزام المشتري
~~بتحصيله من البائع لو فرض عصيانه به.
# وليس للشفيع منع الثمن الذي رضي المشتري ببقائه في ذمته عند أخذه بالشفعة
~~عليه حتى يسلمه الشقص، لعدم المعاوضة بينهما الموجبة للتقابض، كما عرفته
~~سابقا.
# (و) على كل حال ف‍ (ليس للشفيع فسخ البيع) الواقع بين الشريك والمشتري
~~ولو بالإقالة عن تراض بينه وبين البائع بلا خلاف أجده فيه، بل ولا إشكال،
~~لأصالة لزومه وانحصار حقه في الأخذ من المشتري، بل قيل لو اشتغل بالفسخ بعد
~~علمه بالحال بطلت شفعته PageV37P356
# لمنافاة مثله للفورية وإن كان فيه ما فيه.
# (و) حينئذ ف‍ (لو نوى الفسخ والأخذ من البائع لم يصح) ولم يترتب عليه أثر
~~وإن كان الشقص في يد البائع وقبضه الشفيع من ms13245 يده، لما عرفت من عدم حق له في
~~الفسخ ولو بالإقالة، فلا يتصور أخذه من البائع بمعنى انتقاله منه إليه،
~~ضرورة كونه ملكا للمشتري، بل قيل تبطل شفعته حينئذ لمنافاته الفورية، وإن
~~عرفت أنه لا يخلو من نظر.
# بل قد يقال بحصول ملك الشقص له بقصده تملكه وإن غلط بقصد كونه من البائع،
~~إذ لا دليل على اعتبار قصد الانتقال من المشتري أو عدم قصد كونه من البائع
~~وإنما الثابت من الأدلة انتقاله من المشتري إليه، لا أن المعتبر في الشفعة
~~قصد ذلك، فيكفي قصد تملك الشقص بالثمن لصدق الأخذ بالشفعة حينئذ.
# ولعل ذلك غير مناف لما في المتن وغيره من عدم صحة ذلك لو نواه، ضرورة
~~إرادة عدم ترتب أثر لذلك عليه، لا أن أخذه بالشفعة حينئذ باطل.
# ومن ذلك يعلم أن المعتبر في الشفعة قصد تملك الشقص بالثمن من دون ملاحظة
~~كونه من المشتري أو البائع وإن كان هو شرعا ينتقل إليه من المشتري، فتأمل
~~جيدا فإنه ربما دق، والله العالم.
# (ولو انهدم المبيع أو عاب فإن كان بغير فعل المشتري) بل بآفة سماوية قبل
~~المطالبة أو بعدها (أو بفعله قبل مطالبة الشفيع) بالشفعة (فهو بالخيار بين
~~الأخذ بكل الثمن أو الترك) وفاقا للمشهور، بل عن الغنية الاجماع عليه، وهو
~~الحجة. PageV37P357
# مضافا إلى مرسل ابن محبوب (1) السابق وقوله (عليه السلام) في حسن الغنوي
~~(2): " فهو أحق بها من غيره بالثمن " وأصالة عدم الضمان حتى لو كان بفعله،
~~ضرورة أنه تصرف في ملكه تصرفا سائغا، فلا يكون مضمونا عليه، والفائت لا
~~يقابل بشئ من الثمن، فلا يستحق الشفيع في مقابلته شيئا، كما لو تعيب في يد
~~البائع فإن المشتري يتخير بين الفسخ والامضاء.
# لكن في جامع المقاصد بعد أن جعل الصور أربعة: والأولى منها ما كان ذلك
~~بفعل المشتري قبل المطالبة، واقتصر في الاستدلال لها بالأخير قال: " وفيه
~~نظر، لأن المشتري وإن تصرف في ملكه إلا أن حق الشفيع قد تعلق به، فيكون ما
~~فات منه محسوبا، كما يحسب عليه ms13246 عين المبيع، ولا استبعاد في تضمين المالك ما
~~يجنى على ملكه إذا تعلق به حق الغير، كالرهن إذا جنى عليه الراهن، وقد سبق
~~في كتاب البيع وجوب الأرش على البائع إذا تعيب المبيع في يده، فينبغي أن
~~يكون هنا كذلك وقد نبه كلام المصنف في التذكرة على ذلك ".
# ثم قال: " الثانية والثالثة أن يكون ذلك بغير فعل المشتري مطلقا أي سواء
~~طالب الشفيع بالشفعة أم لا، فإنه لا شئ على المشتري بل يتخير الشفيع بين
~~الأخذ بمجموع الثمن والترك، وتقريبه مع ما سبق أن ذلك ليس بفعل المشتري،
~~وملكه غير مضمون عليه، وجوابه جوابه مع النقض بما إذا تلف بعض المبيع،
~~والذي يقتضيه النظر ثبوت الأرش في الصورتين أيضا، وكلام المصنف في التذكرة
~~مطابق لذلك، فإنه فرض المسألة فيما إذا تعيب الشقص من غير تلف شئ من العين
~~من غير تقييد بكون
# PageV37P358
# ذلك بفعل المشتري، وكونه بعد المطالبة وعدمه ".
# ثم حكى قول بعض الأصحاب بوجوب الأرش بمثل هذا التعيب في المبيع لو كان في
~~يد البائع، ثم قال: " فينبغي أن يكون هنا كذلك، وهو متجه ".
# قلت: لا يخفى عليك ما في ذلك من منافاته لما سمعت من المرسل (1) المنجبر
~~بما عرفت والاجماع المحكي المؤيد بالحسن (2) المزبور، وأصالة عدم الضمان
~~التي منها يعلم الفرق بين المقام وبين المبيع في يد البائع المعلوم ضمانه
~~عليه بدليله.
# بل يمكن دعوى إجماع الأصحاب على خلافه في الجملة، فإني لم أجد من وافقه
~~على تمام ما ذكره حتى الفاضل في التذكرة، قال فيها: " إذا اشترى شقصا من
~~دار فانهدمت إما بفعل المشتري أو بغير فعله فلها أحوال:
# الأول أن تتعيب من غير تلف شئ ولا انفصال بعضها عن بعض، بأن يتشقق جدارها
~~أو تميل أسطوانتها أو ينكسر جذعها أو يضطرب سقفها، فالشفيع بالخيار بين
~~الأخذ بكل الثمن وبين الترك، ويكون تعيبه في يد المشتري كتعب المبيع في يد
~~البائع، فإنه يخير بين الفسخ وبين الأخذ بجميع الثمن عند بعض علمائنا، وبه
~~قال الشافعي، وعند بعضهم ms13247 لا يسقط الأرش، فينبغي أن يكون هنا كذلك ".
# وهي كما ترى لا صراحة فيها، بل ولا ظهور، بل ظاهرها موافقة المشهور،
~~وقوله: " فينبغي " من تتمة القول الذي حكاه.
# نعم في الخلاف كما في المختلف " إن كان ذلك بأمر سماوي فالشفيع بالخيار
~~بين أن يأخذ بجميع الثمن أو يترك، وإن كان بفعل آدمي كان له
# PageV37P359
# أن يأخذ العرصة بحصتها من الثمن " بناء على شمول الآدمي للمشتري فيه،
~~فيكون باطلاقه موافقا له في بعض الصور.
# وهو مع إنه لم يفرق فيه بين المطالبة وغيرها يمكن أن يكون مراده عدم دخول
~~الأنقاض بالشفعة، لصيرورتها منقولة حينئذ بالانهدام فيأخذ العرصة حينئذ
~~خاصة بما يخصها من الثمن كما هو المحكي عن أحد قولي الشافعي، وهذه مسألة
~~أخرى غير ما نحن فيه.
# كل ذلك مع أن قوله: " حق الشفيع متعلق به " إن أراد حق المطالبة فمسلم
~~ولكن بمجرده لا يوجب الضمان على المشتري، فلا بد من دليل يقطع الأصل
~~والقياس على الرهن ليس من مذهبنا، وضمان المبيع في يد البائع - مع أنه خارج
~~عما نحن فيه، لأنه ملك المشتري دون البائع - مستند لدليله من قوله (صلى
~~الله عليه وآله) (1): " كل مبيع " وغيره كما تقدم في محله.
# وإن أراد به الملكية فممنوع إذ لا ملك قبل الأخذ، بل لو قلنا به فلا ضمان
~~أيضا إذا كان بآفة سماوية للأصل خصوصا إذا لم يقبضه المشتري، إذ لا موجب
~~لضمانه ولو قلنا بكونه ملكا للشفيع، خصوصا بعد ما ذكرناه من أن الأخذ
~~بالشفعة ليس من المعاوضات.
# واستبعاد جواز ذلك للمشتري لتمكنه حينئذ من عدم رغبة الشفيع فيه باهدامه
~~وتعيبه لا يرجع إلى محصل على وجه يكون دليلا شرعيا موافقا لأصول الإمامية
~~وقواعدهم، والله العالم.
# (و) على كل حال ف‍ (الأنقاض للشفيع باقية كانت في المبيع أو منقولة عنه)
~~بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل في المسالك ما يشعر بالاجماع عليه، نعم قد
~~سمعت ما احتملناه في عبارة الخلاف ويحكى عن
# PageV37P360
# الشافعي في أحد قوليه أخذ العرصة خاصة بتمام الثمن ms13248 في وجه أو بما يخصها
~~في آخر.
# ولا ريب في أن الأصح ما ذكره المشهور، لتعلق الحق بها غير منقولة، و (لأن
~~لها نصيبا من الثمن) الذي يأخذ به الشفيع، فلا يلزم بدفع الثمن لما عداها،
~~لما فيه من الضرر ودفع ما يخص العرصة خاصة مناف لقوله (عليه السلام) (1): "
~~فهو أحق بها بالثمن " فتأمل جيدا.
# (وإن كان العيب بفعل المشتري بعد المطالبة) بالشفعة (ضمنها المشتري) على
~~المشهور المحكي في كلام جماعة، بل عن الغنية الاجماع عليه مع العلم
~~بالمطالبة، بل لا ينبغي الاشكال فيه بناء على إرادة الأخذ من المطالبة،
~~ضرورة صيرورته حينئذ ملكا للشفيع، فيضمنه المشتري كغيره بتعيبه.
# أما لو أريد من المطالبة إرادة الأخذ بالشفعة كما هو مقتضى قوله (وقيل:
~~لا يضمنها، لأنه لا يملك بنفس المطالبة بل بالأخذ) فهو مشكل إن لم يكن
~~إجماعا وإن قال المصنف وغيره: (والأول أشبه) ضرورة عدم موجب للضمان.
# وما في الإيضاح وجامع المقاصد - من توجيهه بأن الشفيع استحق بالمطالبة
~~أخذ المبيع كاملا أو تعلق حقه به، فإذا نقص بفعل المشتري ضمنه له - كما
~~ترى، بل مقتضاه الضمان في غير هذه الصورة حينئذ التي اعترفوا فيها بعدمه،
~~لأن استحقاق الشفيع لم يثبت بالمطالبة بل بالبيع، وإذا كان مضمونا عليه
~~للشفيع فلا فرق بين أن يكون ذلك بفعل المشتري أو غيره.
# PageV37P361
# وكيف كان فقد حكي الخلاف في ذلك عن الشيخ وأنه إليه أشار المصنف بالقيل،
~~وقد سمعت عبارته في الخلاف الخالية عن ذكر المطالبة وعدمها.
# وأما المبسوط فقال ما نصه: " إذا اشترى شقصا فوجب للشفيع فيه الشفعة
~~فأصابه نقص أو هدم قبل أن يأخذ الشفيع بالشفعة فهو بالخيار بين أن يأخذه
~~ناقصا بكل الثمن أو يدع، سواء في ذلك كان هدمها المشتري أو غيره أو انهدم
~~من غير فعل أحد، وكذلك إن احترق بعضهما، أو كانت أرضا فغرق بعضها، فللشفيع
~~أن يأخذ ما يبقى بجميع الثمن أو يدع، لأنه إن هلك بأمر سماوي فما فرط فيه،
~~وإن هدمه هو فإنما هدم ملك نفسه، ms13249 وإذا أخذه بالشفعة أخذ ما اتصل به وما
~~انفصل عنه من آلاته، لأنه جميع المبيع، وقيل: إنه بالخيار بين أن يأخذ
~~الموجود بما يخصه من الثمن أو يدع، والذي يقوى في نفسي أنها إذا انهدمت
~~وكانت آلاتها باقية فإنه يأخذها وآلاتها بجميع الثمن أو يتركها، وإن كان قد
~~استعمل آلاتها المشتري أخذ العرصة بالقيمة، وإن احترقت أخذ العرص بجميع
~~الثمن أو يترك ". ونحوه عن جامع الشرائع.
# ولعل نسبة الخلاف إليه باعتبار عدم ذكره المطالبة، بل جعل العنوان عدم
~~أخذ الشفيع بالشفعة طالب أو لم يطالب، فبناء على إرادة غير الأخذ من
~~المطالبة في كلامهم يكون مخالفا وإلا فلا، حتى لو قيل بالملك بها دونه،
~~ضرورة كونه خلافا فيما يحصل به الملك، وإلا فالمفروض في كلامه قبل حصول
~~الملك للشفيع.
# نعم ظاهره التفصيل في خصوص تلف البعض بين أن يكون بفعله وبين أن يكون
~~بالآفة، فالأول يأخذه بما يخصه من الثمن، لأن ذلك هو المراد من القيمة ولو
~~بقرينة ما بعده، والثاني يأخذه بالثمن، ومرجعه إلى ما سمعته من ظاهر
~~الخلاف. PageV37P362
# وأما عبارته في النهاية فهي " والغائب إذا قدم وطالب بالشفعة كان له ذلك،
~~ووجب عليه أن يرد مثل ما وزن من الثمن من غير زيادة ولا نقصان فإن كان
~~المبيع قد هلك بآفة من جهة الله أو من جهة غير جهة المشتري أو هلك بعضه بشئ
~~من ذلك لم يكن له أن ينقص من الثمن بمقدار ما هلك من المبيع، ولزمه توفية
~~الثمن على الكمال، فإن امتنع من ذلك بطلت شفعته ". وهي كما ترى أجنبية عن
~~ذلك . وعلى كل حال فظاهره في الكتب الثلاثة عدم الفرق بين فوات الجزء
~~والوصف إذا كان بالآفة، وهو لا يخلو من قوة بل لعل المرسل (1) المزبور دال
~~على ذلك، خصوصا مع ملاحظة كون المفروض فيه أن السيل خارق، وهو مستلزم لذهاب
~~بعض الأنقاض، خصوصا إذا كانت من اللبن ونحوه مما يذهب بالسيل.
# بل قد يقال: إن قوله (عليه السلام) فيه: " ليس له " إلى آخره ms13250 مطلق لا
~~يختص بخصوص مورد السؤال، فيشمل حينئذ صورة إتلاف المشتري أيضا باحراق
~~ونحوه.
# بل لعل قوله (عليه السلام) (2): " فهو أحق بها من غيره بالثمن " يقتضي
~~ذلك أيضا، ضرورة كون المراد منه بيان أحقية الشفيع من غيره بجميع الثمن،
~~تلف بعضه أو لا، وليس المراد منه بيان أحقيته في الكل بالكل وفي البعض
~~بالبعض، وإلا لجاز للشفيع التبعيض اختيارا وهو معلوم العدم وكذا لا دليل
~~على كون التلف في يد المشتري بفعله أو بآفة من ضمانه كما ورد مثله في
~~المبيع، على أنه لا ضرر ولا ظلم على الشفيع بعد
# PageV37P363
# عدم إلزامه بذلك، بل إن شاء أخذ وإن شاء ترك، ولا أقل من أن يكون ذلك هو
~~المتيقن من مشروعية الشفعة التي عرفت مخالفتها للأصل على أنه لو كان ذلك من
~~ضمانه لاتجه كون الهدم ونحوه أيضا من ضمانه.
# ودعوى عدم مقابلة ذلك بالثمن واضحة الفساد، خصوصا بعد ملاحظة المقابلة لو
~~تعيب المبيع في يد البائع، بل وفي يد المشتري في زمن خياره المضمون أيضا
~~على البائع، وفيما لو اشتراه فوجده معيبا وإن ذهب بعض الأصحاب في الأول إلى
~~التخيير بين الأخذ بتمام الثمن والترك، ولكنه قول مرغوب عنه.
# وبذلك يظهر لك النظر فيما وقع من الفاضل والشهيدين والكركي وغيرهم من
~~ضمان المشتري لو كان التالف بعض أجزاء المبيع التي تقابل بالثمن، سواء كان
~~بآفة سماوية أو بفعله قبل المطالبة أو بعدها، بل ظاهر بعضهم المفروغية من
~~ذلك.
# ولذا فرض محل الكلام في الصور الثلاثة السابقة فيما إذا انهدم أو تعيب مع
~~عدم تلف شئ من أجزاء المبيع التي تقابل بالثمن، وجعل الخلاف في خصوص ما إذا
~~كان بفعل المشتري بعد المطالبة مع أن جملة من عبارات الأصحاب كعبارة المصنف
~~هنا وفي النافع مطلقة لا أثر فيها لاستثناء خصوص ما لو تلف بعض الأجزاء
~~الذي هو غالب للانهدام المفروض في عباراتهم.
# ولقد أجاد في الرياض حيث إنه بعد ذكر الكلام في الصور الثلاثة قال: " ثم
~~إن الحكم بعدم الضمان على ms13251 المشتري حيث توجه إنما هو إذا لم يتلف من الشقص
~~شئ يقابل بشئ من الثمن وإلا قيل ضمن بحصته من الثمن على الأشهر، قيل: لأن
~~إيجاب دفع الثمن في مقابلة بعض المبيع ظلم، وفيه نظر، ولذا أطلق الحكم في
~~العبارة هنا وفي المبسوط وغيرهما، ومع PageV37P364
# ذلك يدفعه إطلاق ما مر من الخبر، فتأمل ".
# وكأنه أشار إلى ما ذكرناه من إطلاق المرسل (1) المزبور الذي لا إشكال في
~~شموله لتلف بعض الأجزاء بالسيل إن لم يكن ظاهرا فيه، ويكفي ذلك في الدلالة
~~على المطلوب بعد الاتمام بعدم القول بالفصل، فيتجه عدم ضمان المشتري مطلقا
~~من غير فرق بين تلف بعض المبيع وغيره وبين كون ذلك بآفة أو بفعل المشتري،
~~قبل المطالبة بمعنى إرادة الأخذ بالشفعة على وجه لا ينافي الفورية ولو
~~لوجود عذر وبعدها.
# اللهم إلا أن يكون إجماعا كما عساه يتخيل في خصوص إتلاف المشتري بعض
~~أجزاء المبيع دون غيره، لعدم قائل بعدم الضمان فيه.
# ولكن قد عرفت إطلاق المصنف وغيره ممن لم يتعرض فيه لذكر تلف بعض الأجزاء.
# وإما إجماع الغنية أيضا في التعيب بفعله بعد المطالبة فلم نتحققه، لأنا
~~لم نتحقق المراد بها هنا في كلامهم هل هي الأخذ بالشفعة أو إرادة ذلك على
~~وجه لا ينافي الفورية، فإن كان الأول فلا ينبغي الخلاف في الضمان إذا كان
~~بفعل المشتري، من غير فرق بين التعيب والاتلاف، فالاجماع حينئذ في محله،
~~وإن كان الثاني فلا يخفى عليك ما فيه من الاشكال بل المتجه فيه عدم الضمان،
~~ضرورة عدم أثر لها إلا تأكد الاستحقاق الثابت بالعقد قبلها، فإن كان هو
~~الموجب للضمان ثبت بدونها، وإلا فلا ضمان معها أيضا كما هو واضح. فهو حينئذ
~~مظنة الاجماع لا الضمان.
# ومن التأمل فيما ذكرنا يظهر لك التشويش في المقام في جملة من عبارات
~~الأساطين كالفاضل والشهيدين وغيرهم، فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# (ولو غرس المشتري أو بنى) على وجه لا يكون ظالما في ذلك
# PageV37P365
# بأن قسمه مع الشفيع غير مخبر له بالشراء بل باظهار ms13252 الوكالة عن البائع
~~فيها أو بغير ذلك (فطالب الشفيع بحقه) بمعنى أنه أخذ بالشفعة (فإن رضي
~~المشتري بقلع غراسه أو بنائه فله ذلك) بلا خلاف أجده فيه من غير حاجة إلى
~~استئذان الشفيع وإن صارت الأرض ملكا له، إذ هو ملكه، وله إزالته عن المكان
~~المزبور، بل هو كتفريغ المبيع للمشتري.
# (و) من هنا (لا يجب) عليه (إصلاح الأرض) بطم الحفر مثلا، كما صرح به
~~الفاضل في القواعد وغيرها ومحكي المبسوط لأنه لا يضمن العيب الذي فعله قبل
~~الطلب بالتصرف في ملكه، وبعده لتخليص الشقص للشفيع الذي قدم بأخذه بالشفعة
~~على ذلك.
# خلافا للمحكي عن أبي علي من إيجاب الطم، واحتمله الفاضل وغيره بل عن
~~الأردبيلي الميل إليه، بل إلى وجوب الأرش لو حصل في الأرض نقص من القلع،
~~حتى لو كان الطالب للقلع الشفيع، نعم لا يبعد عدم ذلك مع جهله بالشفعة.
# وفي المختلف " المختار أن نقول: إن اختار المشتري القلع كان له ذلك،
~~وعليه أرش ما نقص من الأرض بذلك، وطم الحفر، لأنه يطلب تخليص ملكه من ملك
~~غيره، قوله: إنه تصرف في ملكه قلنا:
# إنه ممنوع، بل تصرف بالقلع في ملك الشفيع، فكان عليه أرشه، نعم تصرفه
~~بالغرس صادف ملكه، فلم يكن عليه غرم من أجرة وغيرها، ولو اختار الشفيع
~~القلع فالأقرب عدم وجوب الأرش، لأن التفريط حصل من المشتري حيث غرس في أرض
~~متزلزلة الملك، ولأنه غرس في حق غيره بغير إذنه، فأشبه ما لو بانت الأرض
~~مستحقة، وقوله (صلى الله عليه وآله) (1): " لا ضرر ولا ضرار " مشترك بين
~~الشفيع
# PageV37P366
# والمشتري، فلا يختص به أحدهما ".
# وقواه في جامع المقاصد والمسالك بعد أن حكيا عنه التفصيل في وجوب الطم
~~عليه بين كون القلع منه ابتداء فيجب، لأن النقص قد حدث في ملك غيره بفعله
~~لمصلحة من غير إذن من الغير، فيجب إصلاحه، وبين كونه لطلب الشفيع فلا يجب،
~~لأن طلبه القلع يتضمن الإذن في الحفر وليس هو كالغاصب، لأنه غير عاد بفعله.
# بل حكاه أولهما أيضا عن ms13253 صريح التذكرة وإن كنا لم نتحققه، كما أنه لا
~~صراحة في كلامه بالتفصيل الذي حكياه، بل ولا ظهور، بل ربما استظهر منه
~~إلزامه بذلك. اللهم إلا أن يكون قد لاحظا المفهوم في كلامه.
# وعلى كل حال فالأقوى الأول وفاقا لما عرفت، بل في المسالك نسبته إلى صريح
~~الشيخ والأكثر، للأصل السالم عن معارضة دليل معتد به يقتضي ذلك، وقاعدة
~~الضرر يدفعها إدخاله نفسه فيه بشفعته بالأرض التي هي كذلك، فهو حينئذ كمن
~~أدخل مال غيره في داره مثلا فاحتاج المالك في إخراجها (1) إلى خراب في
~~الدار، فإنه لا يضمنه له، لكون الاتلاف المزبور مستحقا له عليه، نحو ما لو
~~غصب شجر الغير فغرسه في ملكه فقلعه المالك ونقصت الأرض، فلا ضمان حينئذ
~~بالاتلاف المزبور الذي كان السبب فيه أقوى من المباشر، ولا أقل من الشك في
~~حصول سبب الضمان معه، والأصل البراءة.
# وأما نقص الأرض الحاصل بالغرس والبناء فغير مضمون عليه، لما عرفته سابقا
~~في مسألة التعيب والانهدام.
# PageV37P367
# لكن في المسالك هنا أن فيه قولين: أشهرهما ذلك، لأن هذا الناقص ليس له
~~قسط من الثمن، فلا يضمنه المشتري كالنقص بالاستهدام ولأنه تصرف في ملك
~~نفسه، فلا يتعقبه ضمان، وقيل: يجب الأرش، خصوصا إذا كان بعد المطالبة.
# ولم نتحقق القول المزبور حتى من الكركي الذي قد سمعت كلامه في المسألة
~~السابقة، فإنه وافق هنا لكن قال: " نعم لو كان ذلك بعد المطالبة اتجه القول
~~بضمانه على ما سبق في مسألة الاستهدام والتعيب " وإن كان لا يخفى عليك ما
~~فيه بعد الإحاطة بما سمعته منه هناك.
# كما أنه لا يخفى عليك ما في إطلاق الفاضل هنا والتفصيل هناك بل، (و)
~~إطلاق المصنف هنا أيضا أن (للشفيع أن يأخذ بكل الثمن أو يدع) مع تفصيله
~~السابق.
# بل في المسالك أن ظاهر إطلاق العبارة يقتضي عدم ضمان النقص الحاصل بالقلع
~~أيضا، لحكمه بأنه يأخذ بكل الثمن الشامل لحالة النقص بالغرس والقلع وعدمه.
# وفيه أن الأرش الحاصل بالقلع لا مدخلية له في الأخذ بكل الثمن ms13254 بل هو
~~غرامة حاصلة له بعد الشفعة بفعله في ملك غيره الذي قد أخذ منه بكل الثمن،
~~فتأمل جيدا، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (إن امتنع المشتري من الإزالة كان الشفيع مخيرا بين
~~إزالته ودفع الأرش، وبين بذل قيمة الغراس والبناء ويكون له مع رضا المشتري،
~~وبين النزول عن الشفعة) كما صرح به غير واحد.
# نعم في قواعد الفاضل تخير الشفيع بين قلعه مع دفع الأرش على PageV37P368
# إشكال، وبين بذل قيمة البناء والغرس إن رضي المشتري، ومع عدمه نظر، وبين
~~النزول عن الشفعة.
# بل في إيضاح ولده " أن الاشكال الأول في موضعين: الأول في القلع، وينشأ
~~من أن حق الشفيع أسبق من بنائه فصار كالاستحقاق بالغصب، ومن أن المشتري تام
~~الملك قبل أخذ الشقص، ولهذا ملك النماء، ومن بنى في ملكه لم يتعد كالذي لا
~~شفعة عليه، وجواز انتزاعه من يده ليس موجبا لتعديه ونقض بنائه، وإلا لثبت
~~في الموهوب إذا غرس أو بنى، ورجع الواهب على القول بالجواز، ولأن الشفعة
~~موضوعة لإزالة الضرر فلا يزال بالضرر، الثاني في وجوب الأرش مع القلع،
~~وينشأ من أنه نقص دخل على ملك المشتري لمصلحة الشفيع، وإلى هذا ذهب الشيخ
~~في المبسوط، ومن أن التفريط حصل من المشتري حيث زرع في أرض متزلزلة الملك،
~~واختاره المصنف في المختلف ".
# وفيه أن الاشكال الأول واضح الفساد، ضرورة عدم تصور وجوب إبقاء ملك
~~الشفيع مشغولا بملك المشتري على الدوام بعد انقطاع حقه من الأرض إلا أن
~~يتخيل وجوب قبول الأجرة على الشفيع أو بذل القيمة وإن لم يرض، ولكنهما معا
~~كما ترى.
# ولذا جزم الكركي بأنه وهم وأن بطلانه أظهر من أن يحتاج إلى بيان، وهو
~~كذلك إذ وجوب الابقاء بالأجرة مما لا يحتمله أحد في المقام، ولعله لما
~~ستعرفه من كون صاحب الأرض كالمغصوب بعد امتناع المشتري من الإزالة، فلا
~~يجبر مع كونه مظلوما ومغصوبا، لأنه لم يرض بالابقاء الذي هو غير الابتداء
~~على القبول بالأجرة، كما هو واضح.
# نعم ما ذكره من الاشكال ms13255 الثاني في محله وإن كان وجوب الأرش هو الذي صرح
~~به الشيخ وابنا زهرة وإدريس والفاضل في جملة من كتبه PageV37P369
# والشهيدان والكركي على ما حكي عن بعضهم.
# لكن الانصاف قوة ما في المختلف من عدم وجوب الأرش، بل مال إليه في محكي
~~التذكرة، لوجوب الإزالة عليه بعد طلبها من الشفيع والضرر هو الذي أدخله على
~~نفسه بفعله في الأرض المستحقة الانتزاع منه، بل الظاهر كونه ظالما بابقائه
~~البناء والغرس في أرض الغير وامتناعه من القلع، وكون الابتداء بحق لا يقتضي
~~كون الاستدامة كذلك، إذ لم يحصل من المالك ما يقتضي الإذن فيها، كما في
~~العارية التي تقدم الكلام فيها في محله. وحينئذ فيندرج في قوله (عليه
~~السلام) (1): " لا حق لعرق ظالم " ولذا كان له جبره على القلع، ضرورة كونه
~~المتصرف في مال الغير دون صاحب الأرض، فتأمل جيدا فإنه ربما دق.
# على أنه لو كان المالك مستحقا لأرشه لاتجه وجوبه له حتى لو قلعه هو مع
~~طلب الشفيع، إذ مع فرض استحقاقه له لا تفاوت فيه بين الامتناع وعدمه، بل
~~لعله في الثاني أولى.
# ثم إن الأرش الذي يجب دفعه على الشفيع، إن كان هو تفاوت ما بين كونه
~~مقلوعا وباقيا ففيه ما عرفت من أنه غير مستحق للبقاء عليه، فلا وجه لدفع
~~عوض عما لا يستحقه.
# وإن كان المراد به النقص الذي قد يحصل عليه بنفس القلع لا من حيث بقائه
~~ففيه أنه بعد أن كان مستحقا عليه على وجه لو باشره لم يتبع به الشفيع لا
~~معنى لاتباعه به بعد الامتناع، خصوصا إذا كان ذلك بمباشرة الحاكم، فتأمل
~~جيدا. على أن الأرش المزبور قد لا يحصل، كما إذا فرض عدم تفاوتها حال قلعها
~~وحال قيامها، لأنها قلعت على وجه لم يحصل فيها عيب، وظاهرهم لزوم الأرش
~~للقلع.
# PageV37P370
# وإن أريد به تفاوت ما بين كونها مقلوعة فعلا ومستحقة القلع واقفة ففيه أن
~~ذلك متصور في قلع غير المستحق لاحتمال عفو المستحق مثلا، فتزيد قيمتها بذلك
~~حينئذ، أما مع قلع ms13256 المستحق الذي تفوت معه جميع احتمالات البقاء الحاصلة من
~~احتمال رضاه فلا وجه لفرض التفاوت فيه، نعم لو فرض أن للمالك الابقاء بأجرة
~~قهرا على الشفيع اتجه حينئذ الأرش المزبور، والمفروض عدم ذكر أحد له وجها
~~فضلا عن القول به، فتأمل جيدا.
# وأما النظر الذي ذكره الفاضل في الثاني مع عدم رضا المشتري بالقيمة فلا
~~ريب في أن الأقوى توقف ذلك على الرضا، وليس له أخذ البناء والغرس بالقيمة
~~قهرا على المالك.
# ولكن في الإيضاح أن جمهور أصحابنا على ذلك، وفي جامع المقاصد نسبته إلى
~~الأكثر وإن كنا لم نتحقق ذلك، نعم في المبسوط " قلنا للشفيع أنت بالخيار
~~بين ثلاثة أشياء: بين أن تدع الشفعة، أو تأخذ وتعطيه قيمة الغرس والبناء،
~~أو تجبره على القلع، وعليك قيمة ما نقص " وعن أبي علي " كان الشفيع مخيرا
~~بين أن يعطي قيمة ما أخذ من المشتري وبين أن يترك الشفعة " ولم نجد غيرهما.
# وعلى كل حال فلا ريب في ضعفه، بل هو مناف لأصول المذهب وقواعده، بل يمكن
~~إرادة الشيخ أن ذلك مع الرضا.
# وعلى كل حال فحيث تبذل القيمة باتفاقهما أو قهرا على المالك فعلى المختار
~~يقوم غير مستحق للبقاء بأجرة، بل مستحق القلع بلا أرش، وتدفع إلى المالك.
# وعلى غيره ففي القواعد لم يقوم مستحقا للبناء في الأرض ولا مقلوعا، لأنه
~~إنما يملك قلعه مع الأرش، بل إما أن يقوم الأرض وفيها الغرس PageV37P371
# ثم تقوم خالية فالتفاوت قيمة الغرس، فيدفعه الشفيع أو ما نقص منه، أو
~~يقوم الغرس مستحقا للترك بالأجرة أو لأخذه بالقيمة إذا امتنعا من قلعه.
# ونحوه في الدروس، ولكن قال: " وهذا لا يتم إلا على قول الشيخ بأن الشفيع
~~لا يملك قلعه، وأنه يجاب إلى القيمة لو طلب تملكه، وهو مشكل ".
# قلت: مضافا إلى أنه لا يقهر على الثاني منهما أيضا، فكل منهما غير مستحق
~~إلا مع الرضا به، فلا وجه لملاحظته في التقويم، بل قد ينقدح من ذلك الاشكال
~~في جعل الثاني من أحد وجوه التخيير، ضرورة ms13257 عدم انحصار وجوه التراضي فيه.
# بل قد يشكل الوجه الأول من وجهي التقويم أيضا بأنه قد يكون لضميمة كل من
~~الغرس والأرض إلى الآخر باعتبار الهيئة الاجتماعية دخل في زيادة القيمة،
~~وذلك بتمامه لا يستحقه المشتري، فيكف يكون ما عدا قيمة الأرض خالية من
~~مجموع القيمتين حقا للمشتري.
# بل قد يشكل الثاني أيضا بأنه لا يتم على القول بوجوب دفع الأرش مع القلع،
~~لأنه لا يملك طلب الأجرة على الابقاء، إذ القلع لا يسوغ إلا مع ضمان الأرش،
~~فما دام لا يبذله فالابقاء واجب عليه، ولا أجرة له عليه.
# وفي المسالك " أنه لا يقوم مستحقا للبقاء في الأرض مجانا ولا مقلوعا
~~مطلقا، لأنه إنما ملك قلعه مع الأرش فيقوم كذلك، بأن يقوم قائما غير مستحق
~~للقلع إلا بعد بذل الأرش أو باقيا في الأرض بأجرة إن رضي المالك، فيدفع
~~قيمته كذلك إلى المشتري، وإن اختار القلع فالأرش هو ما نقص من قيمته كذلك
~~بعد قلعه " ولعله لا يخلو من شئ مع PageV37P372
# التأمل فيما ذكرناه من أنه لا استحقاق له في البقاء.
# ولو دفع الأجرة فلا أرش له من حيث البقاء، نعم قد يحصل فيه نقص بالقلع
~~وقد لا يحصل، كما لو فرض قلعه على وجه لا نقصان فيه فيه عن حال قيامه،
~~وحينئذ فلا أرش محقق بالقلع على القول به، وأما على المختار فلا يحتاج إلى
~~شئ من ذلك. وقد تقدم تحقيق القول في الأرش في الغرس في الأرض المستعارة (1)
~~وفيما لو جاء السيل بنخلة شخص فغرسها في ملك الغير (2) فلاحظ ما تقدم لنا
~~في الكتب السابقة، والله العالم.
# وعلى كل حال فلو اختلف الوقت فاختار الشفيع قلعه في وقت أسبق تقصر قيمته
~~عن قلعه في وقت آخر ليخف الأرش عليه فله ذلك إذ لا يجب عليه الابقاء إلى أن
~~يجئ الزمان الذي تكثر فيه قيمته، كما هو واضح.
# ولو غرس المشتري أو بنى مع الشفيع أو وكيله في المشاع على وجه يكون الغرس
~~والبناء بالإذن المعتبر بأن كان الشفيع ms13258 لا يعتقد الشفعة له، أو يتوهم كثرة
~~الثمن ثم تبين له الخلاف فأخذ الشفيع بالشفعة فالحكم كما إذا غرس أو بنى
~~بعد القسمة.
# وأما الثالث وهو النزول عن الشفعة الذي حكي عن المبسوط أنه قال: " لا
~~كلام فيه " وفي جامع المقاصد " لا بحث فيه " وفي المسالك " هو واضح " فقد
~~يشكل بأنه لا دليل على تسلط الشفيع على فسخ شفعته بعد أن أخذ بها. كما هو
~~المفروض في موضوع المسألة.
# نعم لو كان هذا التخيير قبل الأخذ لكان جواز النزول بمعنى ترك
# PageV37P373
# الأخذ بالشفعة واضحا لا بعد الأخذ، خصوصا لو رضي المشتري ببذل الغرس
~~والبناء له مجانا وإن كان لا يجب عليه القبول، لما فيه من المنة.
# ولكن أقصى ذلك أنه يجبره الحاكم على قلعه وعلى دفع الأجرة مدة الامتناع
~~بل وعلى أجرة القلع إن احتاج، والله العالم.
# (وإذا زاد ما يدخل في الشفعة تبعا كالودي المبتاع مع الأرض فيصير نخلة أو
~~الغرس من الشجر يعظم) وكزيادة أغصان الشجر ونحو ذلك مما هو نماء متصل
~~بالعين التي تعلقت الشفعة بها (فالزيادة للشفيع) بلا خلاف أجده فيه كما عن
~~المبسوط، بل قيل: مراده نفيه بين المسلمين بل ولا إشكال، ضرورة تبعية ذلك
~~للعين التي تعلق بها حق الشفعة.
# نعم في المسالك " الودي بكسر الدال المهملة بعد الواو المفتوحة والياء
~~المشددة أخيرا بوزن " غني " فسيل النخل، وزاد بعضهم قبل أن يغرس، ولكن
~~المراد هنا المغروس ليكون تابعا للأرض، أما غير المغروس فلا شبهة في عدم
~~تبعيته للأرض في الشفعة ".
# قلت: هو كذلك إذا كان مطروحا على وجه الأرض، أما إذا كان نابتا في أسفل
~~النخلة مثلا ولكن لا يكون نخلة حتى يقلع منها ثم يغرس فدعوى عدم تبعيته
~~للأرض في الشفعة محل منع، خصوصا مع فرض كون عنوان الشفعة البستان والحائط،
~~كما في بعض نصوص الجمهور (1) الذي انجبر بعمل الأصحاب. ضرورة دخول ذلك
~~ونحوه فيه، نعم لو تجدد فسيل بعد البيع لم يكن للشريك الشفعة فيه، لعدم
~~دخوله في المبيع.
# وأما ما يبس ms13259 من أغصان الشجر أو سعف النخل بعد الابتياع وتعلق حق الشفعة
~~به فلا يبعد بقاؤها فيه حتى لو قطع منها، للأصل،
# PageV37P374
# ولأنه كالأحجار المنقضة من الدار، وكذا كل ما كان كذلك من الكرب ونحوه.
# وتوهم كونه من النماء المنفصل فيختص به المشتري يدفعه فرض تعلق حق الشفعة
~~به حال الابتياع ولا دليل على زواله، نعم لو كان كذلك حال الابتياع أمكن
~~منع الشفعة فيه لكونه منقولا أو بحكمه حال الابتياع، فلا يتعلق به حق
~~الشفعة، بل يكون حينئذ من ضم المشفوع إلى غير المشفوع، والله العالم.
# هذا كله في النماء المتصل على الوجه المزبور.
# (أما النماء المنفصل) المتخلل بين العقد والشفعة (كسكنى الدار وثمرة) غير
~~النخل بل و (النخل) بعد التأبير (فهو للمشتري) بلا خلاف بل ولا إشكال،
~~ضرورة أنه نماء ملكه وإن كان متزلزلا، على أنه ليس من متعلق البيع الذي ثبت
~~فيه حق الشفعة، فهي حينئذ للمشتري (و) إن بقيت على الشجرة، لأنها بحكم
~~المنفصل.
# نعم (لو حمل النخل) بأن حصل فيه الطلع (بعد الابتياع فأخذ الشفيع قبل
~~التأبير قال الشيخ (رحمه الله)) في محكي المبسوط:
# فيه قولان: أولاهما أن (الطلع للشفيع لأنه بحكم السعف) كما يومئ إليه
~~اندراجه في بيع البستان، ولعله لذا يحكى عن الفاضل في التذكرة أنه قوى
~~الدخول في الشفعة فيما إذا كان الطلع غير مؤبر وقت الشراء ثم أخذه الشفيع
~~قبل التأبير.
# (و) لكن (الأشبه) بأصول المذهب وقواعده (اختصاص هذا الحكم بالبيع) لدليله
~~الذي قد عرفت الحال فيه في محله، فلا يلحق به الشفعة. PageV37P375
# وأبعد من ذلك ما يحكى عنه أيضا فيه وفي الخلاف من أنه إذا باع النخل
~~منضما إلى الأرض وهو مثمر وشرط الثمرة في البيع كان للشفيع أخذ ذلك أجمع
~~لعموم الأخبار، ونحوه ما سمعته من التذكرة في غير المؤبر.
# وفيه أن الفرض تخصيص عمومها بغير المنقول الذي منه الثمرة وإن بقيت عليه
~~إلى أوان بلوغها، وحينئذ فهو من بيع المشفوع وغير المشفوع الذي قد عرفت أخذ
~~الشفيع له بما ms13260 يخصه من القيمة، وكذا الحال في كل ما كان نحو الثمرة في
~~الاستعداد للنقل.
# وعلى كل حال فالمشتري يستحق بقاء الثمرة إلى وقت أخذها مجانا بلا خلاف
~~أجده، وهو إن تم إجماعا كان الحجة، لا ما ذكروه من أن له أمدا ينتظر،
~~وستعرف الكلام في الزرع الذي هو نحو ذلك، والله العالم والهادي.
# (ولو باع شقصين من دارين) مثلا (فإن كان الشفيع واحدا فأخذ منهما أو ترك
~~جاز، وكذا إن أخذ من إحداهما وعفا عن شفعته من) الدار (الأخرى).
# (وليس كذلك لو عفا عن بعض شفعته من الدار الواحدة) ضرورة وضوح الفرق
~~بينهما وإن كان الداران ملكا لواحد والمشتري واحدا، بأن الشركة في أحد
~~الشقصين سبب غير الشركة في الآخر فلا تكون الشفعة فيهما واحدة بخلاف الدار،
~~فإن سبب الشركة فيها واحد كما أشرنا إلى ذلك عند البحث في عدم جواز تبعض
~~الشفعة، فلاحظ، والله العالم.
# (ولو بان الثمن) الذي دفعه المشتري (مستحقا) للغير (فإن كان الشراء
~~بالعين) ولم يجز المالك (فلا شفعة، لتحقق PageV37P376
# البطلان) بالبيع الذي هو سبب استحقاق الشفعة. (وإن كان) الثمن (في الذمة
~~ثبتت الشفعة، لثبوت الابتياع) وإن فسد الوفاء بلا خلاف أجده في شئ من ذلك
~~ولا إشكال، والله العالم.
# (ولو دفع الشفيع الثمن) للمشتري (فبان مستحقا) بعد أن كان الشفيع جاهلا
~~به (لم تبطل شفعته على التقديرين) أي كون ثمن المشتري معينا أو مطلقا،
~~ضرورة كون البيع صحيحا وهو سبب الشفعة، إذ المستحق هو ما دفعه الشفيع لا
~~المشتري، أو أن المراد تقديري أخذ الشفيع الشفعة بالثمن المستحق بأن قال
~~مثلا: تملكت الشقص بهذه الدراهم أو المطلق الذي رضي المشتري به في ذمته،
~~فقال: تملكته بعشرة دراهم، ثم دفع المستحق وفاء.
# ولعله أولى ليوافق ما في غيره من كتب الأصحاب، والأمر سهل بعد وضوح
~~الحكم، وهو عدم البطلان، لأن المفروض جهله، فلا ينافي ذلك الفورية على كل
~~تقدير، وإنما يجب عليه الفور بعد العلم.
# نعم في الدروس " إنها تبطل إذا علم الشفيع باستحقاق الثمن إذا ms13261 جعلناها
~~فورية " ولا بأس به بناء على ما ذكرناه من كون الأخذ بالشفعة لا يكون إلا
~~بعد دفع الثمن، أو أنه جزء المملك.
# لكن في المسالك " ولو كان عالما ففي بطلانها وجهان مبنيان على أن الملك
~~يحصل بقوله: أخذت أو به وبدفع الثمن، فعلى الأول لا يضر لحصول الملك، وعلى
~~الثاني يحتمل البطلان، لمنافاته الفور، والصحة لأن المعتبر فورية الصيغة،
~~والأصل عدم اعتبار غيرها ".
# ولا يخفى عليك ما في الأخير، ضرورة كون المراد فورية نفس الشفعة لا
~~الصيغة المفروض كونها جزء مملك، ولذا جزم بالبطلان مع ذلك الكركي.
~~PageV37P377
# ثم قال: " وربما فرق مع العلم بين كون الثمن معينا ومطلقا، لأنه مع
~~التعيين يلغو الأخذ فينافي الفورية، بخلاف المطلق، فإن الأخذ صحيح، ثم ينفذ
~~الواجب بعد ذلك ".
# قلت: لا ينبغي التأمل في الصحة مع الاطلاق إذا رضي المشتري بكونه في ذمته
~~ثم دفع المستحق للغير، أما الاطلاق بمعنى أنه قال في مجلس الشفعة: أخذت
~~بعشرة دراهم مثلا ثم دفعها في المجلس فالظاهر البطلان معه أيضا، لفوات
~~الفورية بالمعنى الذي ذكرناه.
# ثم قال: " والوجهان آتيان في بطلان الأخذ، ويفتقر إلى تمليك جديد أم يصح
~~والثمن دين عليه، والأظهر الثاني مع الاطلاق ". وفيه ما عرفت، والله
~~العالم.
# (ولو ظهر في المبيع عيب) حال البيع (فأخذ المشتري أرشه) لاختياره ذلك أو
~~لانحصار الحق فيه لاحداثه في المبيع حدثا يمنع الرد (أخذه الشفيع بما بعد
~~الأرش) الذي هو كالجزء منه، فالثمن حينئذ هو الباقي بعد الأرش فيأخذ به
~~الشفيع.
# (وإن أمسكه المشتري معيبا ولم يطالب بالأرش أخذه الشفيع بالثمن أو ترك)
~~لأن الثمن هو ما جرى عليه العقد، كما ذكر ذلك غير واحد، لكنه لا يخلو من
~~نظر تعرفه عند تحقيق المسألة فيما يأتي إنشاء الله تعالى، والله العالم.
~~PageV37P378
# (مسائل ست:) (الأولى:) قد عرفت فيما سبق أن من الأعذار التي لا تسقط معها
~~الشفعة على القول بفوريتها ما (لو قال) المشتري مثلا: (اشتريت النصف بماءة
~~فترك) الشفيع الأخذ بها (ثم بان أنه اشترى الربع بخمسين) ms13262 فإنه إذا كان كذلك
~~(لم تبطل الشفعة) وإن كان هو مقتضى التقسيط الموافق للاخبار المفروض كذبه،
~~لأصالة بقائها بعد عدم دليل على بطلانها بغير الاهمال رغبة عنها بعد معرفة
~~الواقع.
# (وكذا لو قال: " اشتريت الربع بخمسين " فترك ثم بان أنه اشترى النصف
~~بماءة لم تبطل شفعته، لأنه قد لا يكون معه الثمن الزائد وقد لا يرغب في
~~المبيع الناقص) فلم يتحقق الاهمال المزبور الذي هو عنوان سقوطها، فيبقى
~~أصالة بقائها بحاله، كما تقدم تحقيق ذلك كله وبيان الضابط فيه وأصل الحكم
~~بذلك، فلاحظ وتأمل.
# نعم لو علم أن عدم الأخذ بها لا من حيث كثرة الثمن أو قلة المبيع بل رغبة
~~عنها على كل حال فالظاهر السقوط. ومن هنا يتجه للمشتري اليمين على الشفيع
~~لو ادعاه بذلك.
# كما يتجه بقاؤها مع الشك في الحال لموت الشفيع مثلا، ضرورة أنه بناء على
~~ما ذكرنا متى قام احتمال العذر لوجود الغرض المعتد به عند PageV37P379
# العقلاء ويمكن استناد الترك إليه كفى في استصحاب بقائها. ولعل عبارة
~~المصنف وغيره موافقة لذلك وإن كان قد يحتمل القول بأن الشفعة على خلاف
~~الأصل، والمتيقن ثبوتها مع كون الترك لعذر وإلا سقطت، لكن الأول أقوى وأوفق
~~باطلاق الأدلة، والله العالم.
# المسألة (الثانية:) (إذا بلغه البيع فقال: " أخذت بالشفعة " فإن كان
~~عالما بالثمن صح) وترتب الأثر عليه وإن قلنا بتوقف الملك على دفع الثمن أو
~~الرضا بالصبر به، إذ المراد بالصحة ما يشمل التأهل لترتب الأثر كصحة
~~الأجزاء.
# (وإن كان جاهلا لم يصح و) إن علم بعد ذلك ودفع ف‍ (لو قال) حينئذ: ("
~~أخذت بالثمن بالغا ما بلغ " لم يصح مع الجهالة تفصيا من الغرر) كما لو قدم
~~المشتري مثلا على الشراء بالثمن المجهول ورضي به، فإن الدخول على تحمل
~~الغرر لا يرفع حكم المترتب عليه من بطلان المعاوضة مع وجوده، والفرض أن
~~الشفعة بمعنى المعاوضة، لأنه يأخذ بالثمن الذي بيع به. ومن هنا اشترط علمه
~~به حين الأخذ حذرا من الغرر اللازم على تقدير الجهل، لأن الثمن ms13263 يزيد وينقص،
~~والأغراض تختلف فيه قلة وكثرة.
# هذا خلاصة ما في المسالك والروضة وجامع المقاصد، بل والمصنف وغيره ممن
~~علل الحكم بالغرر.
# بل لعله لذلك اشترط أيضا العلم بالمثمن في جامع المقاصد والروضة
~~PageV37P380
# ومحكي التذكرة وإن كنا لم نجده لغيرهم، نعم ذكر الشيخ وأبو الصلاح
~~والفاضلان والشهيدان والكركي والكاشاني على ما حكي عن بعضهم اشتراط العلم
~~بالثمن.
# بل قيل: إنه لم يذكر هذا فضلا عن الأول في المقنع والمقنعة والنهاية
~~والوسيلة والغنية والمهذب والمراسم وفقه القرآن والسرائر والنافع والتبصرة،
~~بل في مجمع البرهان لا دليل عليه من عقل ولا نقل إلا أن يكون إجماعا.
# قلت: هو كذلك بعد عدم ثبوت عموم النهي عن الغرر أولا، وعدم ثبوت كونها
~~معاوضة ينافيها الغرر ثانيا.
# نعم قد يقال: إن الشفعة على خلاف الأصل والمتيقن من شرعية الأخذ بها إن
~~لم يكن المنساق من نصوصها هو حال العلم بالثمن، مضافا إلى ما عرفت من
~~اعتبار دفعه في التملك بها، ومع عدم العلم به لا طريق إلى دفعه، واحتمال
~~الاجتزاء بدفع ما يعلم فيه الثمن لا يكفي في قطع الأصل المزبور.
# لكن ذلك كله لا يقتضي اشتراطه على كيفية اشتراطه في البيع بحيث لا يجدي
~~قول: " أخذت بالشفعة " وإن علم به بعد ذلك ودفعه. اللهم إلا أن يدعى ظهور
~~قوله (عليه السلام) (1): " فهو أحق بها من غيره بالثمن " و " ليس له إلا
~~الشراء والبيع الأول " (2) في ذلك.
# ولكنه واضح المنع، ضرورة أن أقصاه اعتبار دفع الثمن لا العلم به حال
~~الأخذ.
# وبالجملة فالذي يمكن استفادته من الأدلة عدم الشفعة مع فرض
# PageV37P381
# الجهل به على وجه لا يتحقق أنه أخذ بالثمن وبالشراء الأول لموت البائع
~~والمشتري ولا بينة أو لغير ذلك، وهو الذي تسمعه فيما يأتي من المصنف وغيره
~~من كون الجهل مسقطا للشفعة أما غيره فلا.
# ولعله لذا ترك اشتراطه من عرفت على وجه يظهر منه عدم اشتراطه ولو بملاحظة
~~ذكره غيره من الشرائط، وأنه في مقام البيان، وقاعدة حجية مفهوم اللقب في
~~عبارات الفقهاء، ms13264 بل من تعرض لذلك اقتصر أكثرهم على ذكر ذلك في الثمن دون
~~المثمن.
# ولكن مع ذلك فالاحتياط لا ينبغي تركه، خصوصا بعد ما عرفت من أنها على
~~خلاف الأصل، والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) قد عرفت سابقا أنه (يجب) على الشفيع (تسليم الثمن
~~أولا، فإن امتنع الشفيع لم يجب على المشتري التسليم حتى يقبض) لما تقدم
~~سابقا من توقف حصول الملك عليه مع طلب المشتري له، فلا حق حينئذ للشفيع
~~قبله وإن قال: " أخذت بالشفعة ".
# نعم قد يشكل ذلك بناء على حصول الملك بالقول المزبور بأن الشفعة معاوضة
~~أو كالمعاوضة يعتبر فيها التقابض لا تقديم الثمن أولا وإن قيل: إن ذلك لجبر
~~وهنه بالأخذ منه قهرا، بخلاف البيع المبني على التراضي من الجانبين، فلم
~~يكن أحد المتعاوضين أولى من الآخر بالبدءة فيتقابضان معا مع أنه قد قيل
~~بوجوب تسليم البائع أولا فيكون هنا أولى.
# إلا أن ذلك كله كما ترى لا يوافق أصول الإمامية، بل مقتضى القول
~~PageV37P382
# المزبور تسليم المشتري الشقص أولا، ضرورة كونه الذي هو بمنزلة البائع
~~للشفيع، اللهم إلا أن يريد بذلك أصل الابتداء من أحدهما لا التقابض والله
~~العالم.
# المسألة (الرابعة:) (لو بلغه أن المشتري اثنان فترك) الشفعة لذلك (فبان
~~واحدا أو واحد) كذلك (فبان اثنين أو بلغه أنه اشترى لنفسه فبان لغيره أو
~~بالعكس لم تبطل الشفعة ل‍) ما عرفت من (اختلاف الغرض في ذلك) عند العقلاء،
~~وقد عرفت الضابط وغيره مما يتعلق بذلك.
# وما أدري ما الذي دعا المصنف إلى عدم نظم هذه الأمثلة كما صنع الفاضل في
~~القواعد؟ مع أن كتابه مبني على التهذيب، والله العالم.
# المسألة (الخامسة:) (إذا كانت الأرض مشغولة بزرع) على وجه شرعي (يجب) على
~~الشفيع (تبقيته) إلى أوانه مجانا كما في القواعد والتذكرة والتحرير
~~والدروس. قيل: لأنه تصرف بحق، إذ المفروض أنه تصرف بعد القسمة الشرعية أو
~~بالإذن مع الإشاعة وله أمد ينتظر، فتكون مدته كالمنفعة المستوفاة للمشتري
~~ولا كذلك الغرس والبناء، فإنه لا أمد لهما ينتظر فيه القلع.
# ولكنه كما ms13265 ترى لا يرجع إلى دليل معتد به شرعا، خصوصا إذا كان PageV37P383
# الزرع بعد القسمة على الوجه الشرعي فأخذ الشفيع بالشفعة، فإنه لم يكن إذن
~~من الشفيع بالزرع حتى يكون كالعارية التي قد عرفت البحث فيها سابقا.
# ودعوى كونه حينئذ كالمشتري للأرض ذات الزرع يدفعها - بعد التسليم - إمكان
~~منع الحكم في المشبه به إذا لم يكن عرف يقتضي ذلك على وجه يكون كالشرط
~~المضمر.
# على أن مقتضى ما ذكروه من الأمد عدم تسلط الشفيع على فسخ الإجارة لو وقعت
~~من المشتري، لأن لها أوانا ينتظر.
# ولعله لذا قال في جامع المقاصد " لو آجر المشتري إلى مدة فأخذ الشفيع فهل
~~له فسخ الإجارة من دون ترجيح " ولكن لا يخفى عليك ما فيه خصوصا مع فرض طول
~~مدة الإجارة.
# وبالجملة فهذه اعتبارات لا توافق أصول الإمامية، ومن هنا كان المحكي عن
~~جامع الشرائع أنه يجبر المشتري على القلع بعد ضمان الأرش كالغرس.
# قلت: بل المتجه بناء على ما ذكرنا عدم الأرش وإن كان لم نجد القائل به،
~~والله العالم.
# وعلى كل حال (ف‍) في الإرشاد وكذا الدروس ومحكي المبسوط وشرح الإرشاد
~~للفخر أن (الشفيع بالخيار بين الأخذ بالشفعة في الحال وبين الصبر حتى يحصد،
~~لأن له في ذلك غرضا، وهو الانتفاع بالمال و) الفرض (تعذر الانتفاع بالأرض
~~المشغولة) فلا يجب عليه بذل الثمن الموجب للانتفاع به من غير مقابل، فيجوز
~~له حينئذ تأخير الأخذ، لأن تعجيله ملزوم لتعجيل الثمن.
# وفي المختلف والإيضاح وجامع المقاصد ومحكي التذكرة وظاهر التحرير
~~PageV37P384
# لا يجوز له التأخير، وفي المسالك لا يخلو من قوة، لأن الشفعة على الفور
~~ومثل ذلك لا يثبت عذرا، كما لو بيعت الأرض في غير وقت الانتفاع، فإنه لا
~~يجوز تأخير الأخذ إلى وقته إجماعا.
# ولعله لذلك قال المصنف وكذا الفاضل في القواعد: (وفي جواز التأخير مع
~~بقاء الشفعة تردد).
# ولكن لا يخفى عليك قوة الأول، لأن الشفعة وإن كانت على خلاف الأصل إلا
~~أنه بعد تعلقها يكون مقتضى الأصل بقاؤها بعد عدم دليل على ms13266 الفورية على وجه
~~ينافي ذلك، خصوصا بعد ما سمعت ما ذكروه من الأعذار التي لا تنطبق إلا على
~~إرادة سقوطها مع إهمالها رغبة عنها لا مع الغرض المعتد به عند العقلاء.
# وكذا الكلام في ذي الثمرة التي يجب بقاؤها أيضا إلى قطافها، اللهم إلا أن
~~يقال: إن الثمر لا يمنع الانتفاع بالمأخوذ هنا فلا عذر، والله العالم.
# المسألة (السادسة:) قد عرفت فيما تقدم أيضا أنه (إذا سأل البائع الشفيع
~~الإقالة) أو بالعكس (فأقاله لم يصح، لأنها إنما تصح بين المتعاقدين) وهما
~~البائع والمشتري دون الشفيع الذي يأخذ من المشتري، كما هو واضح، والله
~~العالم. PageV37P385
# * المقصد الرابع * (في لواحق الأخذ بالشفعة) (وفيه مسائل:) (الأولى:)
~~(إذا اشترى) المشتري ما فيه الشفعة (بثمن مؤجل قال) الشيخ (في المبسوط)
~~والخلاف وأبو علي والطبرسي فيما حكي عنهما:
# (للشفيع أخذه بالثمن عاجلا وله التأخير وأخذه بالثمن في محله) وهو المحكي
~~عن أبي حنيفة والشافعي في الجديد، لاختلاف الذمم في ذلك، فيجب إما التعجيل
~~وإما الصبر إلى وقت الحلول، ولا ينافي ذلك الفورية بعد أن كان التأخير لغرض
~~معتد به عند العقلاء وليس هو للرغبة عن الشفعة.
# (و) لكن قال الشيخ (في النهاية: يأخذه) أي الشفيع الشقص من المشتري
~~(عاجلا ويكون الثمن عليه) إلى وقته حتى لو مات المشتري وحل ما عليه وإن
~~احتمل حلوله على الشفيع حينئذ، لكنه واضح الضعف لما ستعرف. (و) وإنما (يلزم
~~كفيلا بالمال إن) أراده المشتري و (لم يكن) هو وفيا (مليا). PageV37P386
# (وهو أشبه) عند المصنف وكافة من تأخر عنه، بل هو المحكي أيضا عن المقنعة
~~والمهذب والغنية والسرائر، بل في الخلاف نسبته إلى قوم من أصحابنا مشعرا
~~بوجود القائل فيه غير المفيد ممن تقدم، وأنه قوي، لأن حق الشفعة على الفور،
~~فترك الطلب إلى الأجل مناف له، وأداء الثمن في الحال زيادة صفة في الثمن لا
~~يلزم بها الشفيع.
# فالقول الأول حينئذ يستلزم أحد محذورين، إما إسقاط الشفعة على تقدير
~~ثبوتها أو إلزام المشتري بزيادة لا موجب لها، وكلاهما باطلان.
# بيان ms13267 الملازمة أنه لو جوزنا له التأخير لزم الأمر الأول، والمفروض أنها
~~على الفور على ما اعترف به الخصم، وإن لم نجوز له التأخير ألزمناه بزيادة
~~صفة، وهي تعجيل الثمن من غير موجب.
# بل ظاهر قوله (عليه السلام) (1): " هو أحق بها من غيره بالثمن " إرادة
~~المماثلة بعد معلومية عدم إرادة نفس الشخص، ولا تتحقق إلا بالمساواة في
~~الأجل، وعدم تساوي الذمم الذي ذكره الخصم لا يقتضي ما عرفت من التخيير،
~~لامكان التخلص بالكفيل الوفي الملي مع فرض عدم كون الشفيع كذلك، فتبقى
~~الشفعة حينئذ على الفور بعد سقوط العذر بما عرفت.
# هذا ولكن في الرياض المناقشة بأن الخبر المزبور لم يدل إلا على عدم وجوب
~~تعجيل الثمن على الشفيع، وهو لا يستلزم وجوب الأخذ بالشفعة حالا إلا على
~~تقدير اعتبار الفورية، والمفروض عدمه، فالمتجه على هذا التخيير بين الأمرين
~~اللذين ذكرهما في المبسوط والخلاف وبين ما ذكره الأصحاب، وهو في غاية القوة
~~إن لم يكن إحداث قول ثالث في المسألة.
# قلت: لكن فيه أنه لا وجه حينئذ لجواز التأخير بعد فرض مشروعية
# PageV37P387
# الشفعة بالآجل، ضرورة إمكان الفور بالشفعة بلا ضرر على الشفيع.
# ولا وقع لقوله: " والمفروض عدمه " ضرورة أن الاشكال على القول بالفورية،
~~لا على التراخي الذي يمكن معه تأخير الشفعة إلى وقت الحلول، وما سمعته من
~~الدليل مبني على الفور، والشيخ (رحمه الله) جعل التأخير للعذر الذي لا
~~ينافي الفورية الذي هو قد اعترف به.
# نعم على التراخي يتجه البحث أيضا في أن له الشفعة معجلة مع بقاء الثمن في
~~ذمته إلى الأجل أولا، بل يؤخرها إلى الأجل، لأن الذمم غير متساوية.
~~وبالجملة ما ذكره في غاية السقوط على القول بالفورية.
# كما أنه قد يناقش المشهور بمنافاته لما سمعته منهم من وجوب دفع الثمن
~~أولا، لتوقف استحقاق الشفعة عليه، أو لأنه جزء مملك أو شرط كاشف، أو لأن
~~ذلك حكم تعبدي للشفعة وإن لم يتوقف عليه الملك.
# واحتمال اختصاص ذلك بغير المؤجل مجرد تهجس لا يساعد عليه شئ من الأدلة ms13268
~~التي هي - مضافا إلى إطلاق أدلة الشفعة - قوله (عليه السلام) (1): " هو أحق
~~بها من غيره بالثمن " وما في المكاتبة (2) من أنه " ليس للشفيع إلا الشراء
~~والبيع الأول " وخبر علي بن مهزيار (3) المشتمل على بطلان الشفعة بالتأخير
~~عن الثلاثة أيام في المصر، وفي غيره بعد مضي مقدار الذهاب والإياب إليه كما
~~عرفته سابقا، وليس في شئ منها تعرض للثمن المؤجل.
# على أن مقتضى ذلك اختلاف كيفية التملك بالشفعة في المؤجل وغيره والنصوص
~~كادت تكون صريحة في اتحاد كيفيتها.
# PageV37P388
# وأيضا لو كان المراد من الثمن في النصوص المزبورة ما يشمل المؤجل لكان
~~المتجه اعتبار جميع ما يذكر شرطا فيه بين المشتري والبائع من المكان والرهن
~~والكفيل وغير ذلك، إذ لا فرق بين اشتراط الزمان لأدائه واشتراط غيره من
~~المكان ونحوه مما يرجع إليه، ولا أظن أحدا يلتزمه.
# وأيضا إذا فرض شمول النصوص المزبورة للمؤجل على أجله فلا وجه للمطالبة
~~بالكفيل بعد عدم ثبوت الحق، ودعوى اختلاف الذمم في ذلك لا ترجع إلى دليل
~~معتبر يوافق أصول الإمامية بحيث يقطع به إطلاق الأدلة ويسقط الحق الثابت
~~منها مع فرض تعذر الكفيل عليه، خصوصا مع العلم بحال الشفيع، وإنما يناسب
~~هذه الاعتبارات مذاق العامة القائلين بذلك، كأحمد ومالك والشافعي في
~~القديم.
# وأيضا يتجه عليه أنه لا يجب على المشتري قبوله فضلا عن البائع لو بذله
~~الشفيع حالا، لتعذر الكفيل عليه مثلا كما لا يجب على البائع قبوله من
~~المشتري كذلك، إذ الأجل حق لهما، ويمكن أن يكون للمشتري غرض بالتأخير،
~~وظاهر المفيد بل صريحه في المقنعة التزامه ذلك.
# ولكن لا يخفى ظهور كلامهم في غيره، واستشكله في الرياض بناء على مذهب
~~المشهور ثم قال: " ولا يبعد اللزوم عليه التفاتا إلى أن الحكم بالتأجيل في
~~حق الشفيع إنما هو مراعاة لحقه واستخلاص له عن لزوم التعجيل به، فإذا أسقط
~~حقه وتبرع بالتعجيل فلا موجب للمشتري عن عدم قبوله مع دلالة الاطلاقات على
~~لزومه ".
# قلت: مع فرض دلالة الاطلاق على ذلك لم يكن وجه لجواز شفعته ms13269 مؤجلا، ضرورة
~~أن مبنى ذلك كما عرفت دعوى ظهور قوله عليه السلام):
# " بالثمن " في المماثلة حتى بالتأجيل، وحينئذ يكون الأجل بالنسبة إليه
~~PageV37P389
# كالأجل بالنسبة للمشتري، وإن كان الأقوى ما عرفت من ظهور الأدلة في
~~اعتبار الحلول في الثمن في مشروعية الشفعة عندنا.
# وإنما كلامنا على المشهور الذي مقتضاه أن للمشتري عدم القبول وإن بذله
~~الشفيع وإلزامه بالكفيل.
# وفيه ما عرفت، مضافا إلى منافاته للارفاق بالشفيع الذي ثبتت له الشفعة
~~مراعاة للضرر عليه، ولا ريب في حصول كمال الضرر عليه بالزامه بالكفيل وعدم
~~قبول الثمن حالا منه على وجه تسقط شفعته إن لم يتيسر له ذلك.
# وأيضا قد عرفت أن الشفعة على خلاف الأصل، والمتيقن من ترتب الأثر على
~~الأخذ بها مع دفع الثمن فعلا، بل إن لم يكن إجماع على كفاية الصبر من
~~المشتري في ثبوته في ذمة الشفيع أمكن المناقشة في ثبوتها فيها على وجه يكون
~~دينا له على الشفيع ويملكه بالايجاب من الشفيع خاصة.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك من ذلك كله أن المتجه حينئذ اعتبار الحلول عليه
~~متى أخذ بالشفعة ليتم ملكه للشقص، ولظاهر قوله (عليه السلام) (1):
# " أحق بالثمن " والمراد منه من حيث المقدار، وخبر ابن مهزيار (2) وغير
~~ذلك مما أشرنا إليه.
# نعم هل يكون التأجيل للمشتري عذرا للشفيع لو أراد التأخير بشفعته من حيث
~~الزيادة له بناء على الفورية؟ وجهان لا يخلو أولهما من قوة بناء على ما
~~تكرر منا غير مرة من أن مقتضى إطلاق الأدلة ثبوت حق الشفعة على الدوام،
~~والضرر على المشتري بذلك هو الذي أدخله على نفسه بشرائه ما فيه الشفعة غير
~~ملاحظ لما يسقطها، ولكن للاجماع
# PageV37P390
# المحكي أو غيره قلنا بسقوطها مع الاهمال رغبة عنها من حيث كونها كذلك لا
~~لغرض معتد به عند العقلاء، وبعد تسليم عدم كون ذلك عذرا مجوزا للتأخير لا
~~مدخل له فيما ذكرناه من أن الشفعة على الحلول مطلقا.
# وحينئذ فكلام الشيخ (رحمه الله) قد تضمن أمرين لا مدخلية لأحدهما في
~~الآخر، والله العالم.
# المسألة ms13270 (الثانية:) (قال المفيد والمرتضى (رحمهما الله)) وأبو علي والشيخ
~~في بيع الخلاف وابن إدريس ويحيى بن سعيد والآبي والفاضل والشهيدان والكركي
~~والمقداد وابن فهد والصيمري وغيرهم على ما حكي عن بعضهم:
# إن (الشفعة تورث) ولو للإمام (عليه السلام) سواء طالب المورث أو لا إذا
~~لم يكن ذلك إسقاطا، بل ظاهر المرتضى وعن صريح السرائر الاجماع عليه، لعموم
~~الأدلة كتابا (1) وسنة (2) سيما المرسل (3) في المسالك وغيرها عنه (صلى
~~الله عليه وآله) " ما ترك الميت من حق فهو لوارثه " المندرج فيه حق الخيار
~~بلا خلاف. بل قيل: إنه متفق عليه،
# PageV37P391
# وكذلك حق القذف وغيره مما هو كالشفعة، وتجدد ملك الوارث لا ينافي أخذ ما
~~استحقه مورثه.
# (و) لكن مع ذلك (قال الشيخ) في النهاية ومحكي الخلاف هنا والمهذب
~~والوسيلة والطبرسي: (لا تورث) بل عن المبسوط نسبته إلى الأكثر (تعويلا على
~~رواية) محمد بن يحيى عن (طلحة بن زيد) (1) عن جعفر عن أبيه عن علي (عليهم
~~السلام) أنه قال: " لا شفعة إلا لشريك غير مقاسم، وقال: إن رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) قال: لا يشفع في الحدود، وقال: لا تورث الشفعة ".
# (و) لكن (هو) أي طلحة بن زيد (بتري) بل قيل: إن محمد بن يحيى غير معروف
~~وإن كان فيه أن الظاهر كونه الخزاز، بل قيل: إن الظاهر عد حديث طلحة من
~~القوي أو الموثق لأن كتابه معتمد وداخل تحت إجماع العدة وأن صفوان يروي
~~عنه، إلا أن ذلك غير مجد بعد إعراض من عرفت عنه وتحقق خلاف الأكثرية
~~المحكية.
# (و) من هنا كان (الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها عدم الخروج
~~بمثله عن العمومات، خصوصا بعد رجوع الشيخ في الخلاف إلى الأول في كتاب
~~البيع المتأخر عن الشفعة، ومعلومية كون النهاية متون أخبار ورواية الصدوق
~~له أعم من عمله به، كما لا يخفى على من لاحظ كتابه.
# فينحصر الخلاف حينئذ في نادر، وخصوصا بعد إضماره وموافقته للمحكي عن
~~الثوري وأبي حنيفة وأحمد، ولذا قال المصنف: (تمسكا بعموم الآية).
# PageV37P392
# فمن الغريب ms13271 بعد ذلك كله ميل المقدس الأردبيلي إلى العمل أو قوله به،
~~والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (وهي) أي الشفعة بناء على أنها (تورث كالمال) تقسط
~~على النصيب لا الرؤوس (فلو ترك زوجة) مثلا (وولدا فللزوجة الثمن وللولد
~~الباقي) بلا خلاف أجده فيه بيننا وإن توهم ذلك من عبارة المبسوط، قال: "
~~فمن أثبت الميراث في الشفعة ورثه على فرائض الله، فإن خلف زوجة وابنا كان
~~لها الثمن والباقي لابنه، وعلى هذا أبدا عند من قسمه على الأنصباء، ومن
~~قسمه على الرؤوس جعله بينهما نصفين " والظاهر أنه أراد العامة.
# قال في محكي التذكرة: " اختلفت الشافعية، فقال بعضهم: إن الشافعي قال:
~~إنها على عدد الرؤوس، ونقله المزني عنه، وقال بعضهم:
# هذا لا يحفظ عن الشافعي، فإن الجماعة إذا ورثوا أخذوا الشفعة بحسب فروضهم
~~قولا واحدا، لأنهم يرثون بالشفعة عن الميت، لا أنهم يأخذونها بالملك ".
# لكن في المختلف بعد أن ذكر ما في المبسوط قال: " إن كلامه الأخير يصير
~~المسألة خلافية ".
# وعلى كل حال فلا خلاف محقق ولا إشكال، ضرورة أنه مقتضى ثبوتها بالإرث
~~القسمة على النصيب كغيرها من الموروث، وليس ثبوتها PageV37P393
# بالشركة، ولذا أثبتها من لم يقل بالشفعة مع الكثرة كما أومأ إليه في
~~الدروس وغيرها.
# قال: " ليس هذا مبنيا على الكثرة، لأن مصدرها واحد، فتقسم على السهام -
~~ثم قال -: ولك أن تقول هل الوارث يأخذ بسبب أنه شريك أم يأخذ للمورث ثم
~~يخلفه فيه؟ فعلى الأول يتجه القول بالرؤوس وعلى الثاني لا ".
# ومن الغريب بعد ذلك كله ما في الرياض من دعوى " أن الحجة على ذلك غير
~~واضحة عدا ما استدلوا به لاثبات أصل المسألة من عمومات الإرث، وهو حسن إن
~~بلغ درجة الحجة كما ظنوه، وإلا - كما ذكره بعض الأجلة، ولعله لا يخلو من
~~قوة - ففيه مناقشة، والأصل يقتضي التسوية، لكن المخالف لهم غير معروف وإن
~~ذكروه قولا، والظاهر أنه من العامة كما يستفاد من جماعة ".
# وفيه أنه مع فرض عدم تناول أدلة الإرث لذلك لا شفعة أصلا للوارث الذي
~~تجدد ملكه ms13272 بعد حصول البيع وإن كانت ثابتة للمورث، لكن الفرض عدم تناول أدلة
~~الإرث لذلك، فليس حينئذ إلا الشركة المتجددة وهي لا تقتضي الشفعة، كما هو
~~واضح.
# ثم إن ذكر الزوجة في المتن وغيره لبيان أنها لا تحرم من الشفعة وإن حرمت
~~من بعض الأشياء بل قد يقال: إنه لبيان أنها ترث الشفعة في العقار وإن لم
~~تكن ترث من الشقص الذي استحق به المورث الشفعة، فهي تشارك الورثة في الشفعة
~~دون الشقص الذي انتقل إليه من المورث، فإن استحقاقهم الشفعة ليس للشركة،
~~ضرورة تجدد ملكهم، بل هو للإرث المشترك بينهم وبينها في سببه المستفاد من
~~الكتاب (1) والسنة (2).
# PageV37P394
# اللهم إلا أن يقال: إنها تمنع من الإرث للعقار وللحق المتعلق به المقتضي
~~لانتقاله أيضا، خصوصا مع ملاحظة ما ورد (1) من حكمة منعها من الإرث منه
~~مؤيدا بأن إرث الشفعة إنما يكون بإرث سببه، والفرض عدم إرثها في الشقص الذي
~~هو سببها. إلا أن الجميع كما ترى.
# وعليه قد يتصور إرثها للشفعة بالشركة في الشرب، فإنها ترث منه ويتبعه
~~إرثها للشفعة حينئذ.
# وبالجملة فالمراد أنها حيث ترث الشفعة يكون لها الثمن في المشفوع والباقي
~~للولد إذا لم يكن غيرها، لا أنه يكون بينهما بالنصف كالشريكين على القول
~~بثبوتها مع تعدد الشركاء، كما عرفت الكلام فيه مفصلا.
# واحتمال القول به هنا كذلك أيضا لبعض النصوص السابقة يدفعه عدم الجابر له
~~في المقام لما عرفت، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لو عفا أحد الوراث عن نصيبه لم تسقط) الشفعة وإن قلنا
~~بالسقوط لو وقع ذلك عن المورث الذي لا شريك له فيها، بناء على منافاة مثله
~~للفورية، والفرض عدم صحة التبعيض منه، بخلاف الفرض الذي قد اشترك فيه جميع
~~الورثة، فلا يسقط الحق بعفو البعض نعم لو فرض أن الوارث واحد وعفا عن البعض
~~سقطت بناء على السقوط بمثله في المورث.
# (و) على كل حال فإذا عفا البعض (كان لمن لم يعف أن يأخذ الجميع) لأن عفوه
~~إنما يسقط استحقاقه نفسه الأخذ لا الشفعة ms13273 عن مقدار حقه، لما عرفت من عدم
~~تبعض الشفعة، والفرض أن مصدرها هنا واحد، فليست إلا شفعة واحدة وإن تكثر
~~المستحق لها على وجه توزع عليهم على قدر النصيب لو أخذوا بها.
# PageV37P395
# وبذلك ظهر لك الفرق بين المقام وبين العفو من أحد الشركاء بناء على
~~ثبوتها مع الكثرة، لأنها باعتبار تعدد مستحقيها أصالة كانت بمنزلة تعدد
~~الشفعات، فيمكن القول بصحة عفو البعض بالنسبة إلى نصيبه خاصة، ولا تبعيض في
~~الشفعة كما سمعته من أبي علي سابقا، بل سمعت ما يقتضي قوته.
# لكن عن التذكرة هنا " الوجه أن حق العافي للمشتري، لأنهما لو عفوا معا
~~لكان الشقص له فكذا إذا عفا أحدهما يكون نصيبه له بخلاف حد القذف فإنه وضع
~~للزجر فلله تعالى فيه حق " بل قد سمعت سابقا ما في الإنتصار أيضا، بل تأمل
~~في ذلك أيضا المقدس الأردبيلي هنا.
# وهو وإن كان مؤيدا لما ذكرناه سابقا على القول بالكثرة إلا إن الانصاف
~~إمكان الفرق بين المقامين بما عرفت.
# وكيف كان فقول المصنف (وفيه تردد ضعيف) محتمل لإرادة بيان احتمال سقوط
~~أصل الشفعة بعفو البعض كالمورث ولإرادة بيان صحة عفو العافي في نصيبه فيأخذ
~~غيره من شركائه ما عداه، وقد عرفت وجه ضعفه على كلا التقديرين.
# نعم لو عفا أحد الوراث وطالب الآخر فمات المطالب وورثه العافي فله الأخذ
~~بالشفعة، لاستحقاق المطالب الجميع بعد عفو العافي، فبموته ينتقل استحقاقه
~~إلى وارثه الذي هو العافي، ولا يضر عفوه السابق لأن هذا حق آخر بسبب آخر
~~غير الأول فما في القواعد والمحكي من حواشيها للشهيد من الاشكال في ذلك في
~~غير محله.
# ولو مات مفلس وله شقص فباع شريكه كان لوارثه الشفعة، بناء PageV37P396
# على المختار من انتقال التركة للوارث وإن استغرقها الدين، أما على القول
~~ببقائها على حكم مال الميت ففي ثبوت الشفعة إشكال، وعلى تقديره ففي الأخذ
~~بها له إشكال.
# ولو بيع بعض ملك الميت في الدين لم يكن لوارثه المطالبة بالشفعة بناء على
~~أن التركة ملك له، بل وعلى القول ms13274 بأنها على حكم مال الميت وأنه لا يملك
~~شيئا منها إلا بعد قضاء الدين، ضرورة تجدد ملكه حينئذ بعد البيع، فلا يستحق
~~شفعة، نعم لو قلنا بأنه يملك الزائد عن قدر الدين اتجه احتمال ثبوتها له،
~~لأنه شريك حينئذ.
# وكذا الكلام فيما لو كان الوارث شريكا للمورث فبيع نصيب المورث في الدين.
# ولو اشترى شقصا مشفوعا وأوصى به ثم مات فللشفيع أخذه بالشفعة لسبق حقه،
~~ويدفع الثمن إلى الورثة، وبطلت الوصية التي هي ليست أولى من الوقف، لتعلقها
~~بالعين لا البدل.
# ولو أوصى لانسان بشقص فباع الشريك بعد الموت قبل القبول استحق الشفعة
~~الوارث بناء على أن القبول ناقل، لأنه المالك حينئذ دون الموصى له، نعم
~~بناء على أن القبول كاشف عن ملكه بالموت تكون الشفعة له إذا قبل وشفع فورا،
~~ولا يستحقها قبل القبول، لعدم العلم بكونه مالكا قبله وحينئذ يتجه كونه
~~عذرا له.
# لكن في الدروس " هل يكون ذلك عذرا له؟ الأقرب لا " وفيه ما عرفت.
# بل في القواعد " ولا يستحق الوارث أي المطالبة لأنا لا نعلم أن الملك له
~~قبل الرد - ثم قال - ويحتمل مطالبة الوارث، لأن الأصل عدم القبول وبقاء
~~الحق ". PageV37P397
# وفيه أنه - مع اعتبار الرد في تملكه أيضا مقتضى - الأصل عدمه، فهو حينئذ
~~مملوك لمالك في الواقع غير معين، وعدم القبول الذي يدعى أصالة عدمه مرجعه
~~إلى أمر وجودي، وهو إنشاء عدم إرادته لا السكوت فإذا مات انتقل إلى وارثه،
~~وهكذا تملك كل منهما في الحقيقة متوقف على أمر وجودي مقتضى الأصل عدمه لأن
~~الموت صالح لتمليك الموصى له ولتمليك الوارث لمكان الوصية المستعقبة للقبول
~~والرد، فليس هناك حق لأحدهما يستصحب بقاؤه.
# وعلى تقدير استحقاقه المطالبة لو طالب ثم قبل الموصى له افتقر إلى الطلب
~~ثانيا، لظهور عدم استحقاق المطالب، ولو لم يطالب الوارث حتى قبل الموصى له
~~فلا شفعة للموصى له، بناء على النقل، وفي الوارث وجهان مبنيان على ثبوتها
~~لمن باع قبل العلم ببيع شريكه وعدمه أقواهما الثبوت، والله العالم.
# المسألة (الرابعة:) (إذا ms13275 باع الشفيع نصيبه بعد العلم بالشفعة) على وجه لا
~~ينافي الفورية (قال الشيخ) والقاضي وابن حمزة ويحيى بن سعيد والفاضل
~~والشهيد والكركي وغيرهم على ما حكي عن بعضهم: (سقطت شفعته) بل لا خلاف فيه
~~محقق كما ستعرف، لأن البيع بعد العلم يؤذن بالاعراض عنها، كما إذا بارك أو
~~ضمن الدرك و (لأن الاستحقاق) لها (بسبب النصيب) مع البيع، للضرر المنفي حال
~~البيع، وقد زال بزوال أحد جزئيه، فيزول المسبب، ولا يكفي وجوده حال الشراء،
~~لظهور PageV37P398
# قوله (عليه السلام) (1): " لا شفعة إلا لشريك غير مقاسم " في اعتبار
~~حصولها حال الشفعة وإلا لثبت لغير شريك مؤيدا بما سمعته من كون العلة في
~~ثبوتها الضرر الممتنع مع البيع.
# ولكن قد يناقش بمنع الايذان المزبور، ضرورة أعمية البيع منه، وبأن المسلم
~~من جزئية الشركة للسبب حصولها حال البيع، لا بقاؤها إلى حال الأخذ، فإن
~~النصوص إنما هي في بيان موضوع استحقاق الشفعة لا أخذها.
# ودعوى ظهورها في اعتبار بقاء وصف الشريك الغير المقاسم حال الأخذ واضحة
~~المنع، بل صريح كلامهم في استحقاق الشفعة للشريك وإن حصلت القسمة الشرعية
~~مع الوكيل أو غيره.
# والضرر إنما هو حكمة لا علة، والظهور من الخبر المزبور قد عرفت أنه حين
~~تعلقها للعين الأخذ بها، وليس ذلك إثباتا لها لغير شريك بل هو استدامة
~~لثبوتها حال الشركة، هذا كله مع العلم.
# (أما لو باع قبل العلم) فعن الشيخ ويحيى بن سعيد وظاهر ابن حمزة (لم
~~تسقط، لأن الاستحقاق سابق على البيع) وفي القواعد ففي البطلان إشكال ينشأ
~~من زوال السبب ومن ثبوته قبل البيع، قيل ونحوها ما في التحرير والحواشي
~~والدروس من عدم الترجيح مع الميل في الأخير إلى البطلان الذي هو خيرة
~~الإرشاد والمختلف وجامع المقاصد ومجمع البرهان، وفي المسالك لا يخلو من
~~قوة.
# لكن لا يخفى عليك ما في التعليل المزبور المقتضي للصحة أيضا في الصورة
~~السابقة، فمن الغريب الاشكال هنا من جهته مع الجزم بالسقوط في الأول فضلا
~~عن الجزم بعدم السقوط هنا، ولعله لذا جزم ms13276 من عرفت
# PageV37P399
# بالبطلان كالأولى، إلا أنه قد عرفت الاشكال في ذلك.
# وأما المتن فالموجود عندنا في نسختين وحكي أيضا عن ثلاث نسخ مصححة محشاة
~~(ولو قيل ليس له الأخذ في الصورتين كان حسنا) بل في الدروس حكاية البطلان
~~عنه أيضا، وحينئذ يكون من القائلين بالسقوط فيهما.
# لكن في المسالك " أن الذي اختاره المصنف عدم البطلان مطلقا، لأن
~~الاستحقاق ثبت بالشراء سابقا على بيعه، فيستصحب لأصالة عدم السقوط، ولقيام
~~السبب المقتضي له وهو الشراء، فيجب أن يحصل المسبب ".
# ولعله عثر على نسخة خالية عن لفظ " ليس " ومن هنا جعل الأقوال في المسألة
~~ثلاثة: السقوط مطلقا، وعدمه كذلك، والتفصيل بين حالي العلم والجهل، وحينئذ
~~يكون موافقا لما ذكرناه من أن الأقوى عدم السقوط مطلقا، مع أنه لا وحشة من
~~الانفراد مع الحق، كما لا أنس بالكثرة مع الباطل.
# وعلى كل حال فلا إشكال في أن للمشتري الأول الشفعة على الثاني إذا لم
~~يشفع الشفيع بنصيبه بناء على ثبوت الشفعة له، ضرورة كونه حينئذ شريكا
~~قديما، وقد حدث عليه ملك المشتري الثاني بل وإن شفع في أقوى الوجهين كما
~~قدمنا ذلك سابقا، والله العالم.
# ومنه يعلم الوجه في قول المصنف: (تفريع على قوله) أي الشيخ (رحمه الله)
~~(لو باع الشريك وشرط الخيار للمشتري ثم باع الشفيع نصيبه قال الشيخ: الشفعة
~~للمشتري الأول، فإن (لأن خ ل) الانتقال تحقق (يتحقق خ ل) بالعقد) وحينئذ
~~يكون شريكا قديما قد حدث عليه ملك المشتري الثاني، فيأخذ الشفيع منه حيث لا
~~تسقط شفعته PageV37P400
# ببيع نصيبه أو قلنا بعدم السقوط مطلقا، ويأخذ هو من المشتري الثاني.
# (ولو كان الخيار للبائع أو لهما فالشفعة للبائع الأول) عند الشيخ (رحمه
~~الله) (بناء) منه (على أن الانتقال لا يحصل إلا بانقضاء الخيار) فالبائع
~~حينئذ هو الشريك.
# وعلى ما يحكى عنه في الخلاف من أن الخيار إذا كان للمشتري وحده ينتقل
~~الملك عن البائع ولا يثبت للمشتري يتجه عدم الشفعة لكل منهما وإن كان هو في
~~غاية الضعف، بل قد عرفت أن ms13277 الأصح انتقال المبيع إلى المشتري مطلقا، فالشفعة
~~حينئذ له كذلك على الوجه الذي ذكرناه، والله العالم.
# المسألة (الخامسة:) (لو باع شقصا في مرض الموت من وارث) أو غيره (وحابى
~~فيه) بأن باعه بنصف قيمته مثلا (فإن خرجت) المحاباة) من الثلث صح) بلا خلاف
~~ولا إشكال (وكان للشريك أخذه بالشفعة) بما وقع عليه العقد من الثمن، لاطلاق
~~الأدلة (وإن لم يخرج) منه بأن لم يكن له ما عداه مثلا ولم نقل بخروج المنجز
~~من الأصل، كما هو الأصح (صح) البيع (منه) في‍ (ما قابل الثمن وما يحتمله
~~الثلث من المحاباة) لا غيرهما (إن لم تجز الورثة) ويأخذ الشفيع حينئذ ذلك
~~بكل الثمن.
# فلو فرض مثلا كون قيمة الشقص مائتين فحابى وباعه بماءة وليس له سواه صح
~~البيع في خمسة أسداسه التي هي النصف والثلث، وبطل في السدس الذي لم يقابله
~~ثمن، فيأخذ الشفيع إن شاء خمسة أسداسه بكل PageV37P401
# الثمن، لأن الأصل لزوم البيع من الجانبين، خرج منه ما زاد عن الثلث مما
~~لا عوض عنه، فيبقى الباقي، ولأن ذلك بمنزلة بيع وهبة، فالبيع منه ما قابل
~~الثمن والهبة ما زاد فتنفذ في الثلث منه وتبطل في الباقي.
# نعم لا يتم ذلك في الربوي كما إذا كان جميع تركته كرا من طعام قيمته ستة
~~دنانير فباعه بكر ردي قيمته ثلاثة فإن الحكم بصحة ما قابل الثمن منه والثلث
~~والبطلان في السدس يستلزم الربا، ضرورة كونه حينئذ خمسة أسداس كر بكر.
# ومن هنا روعيت المطابقة بين العوضين في المقدار مع إيصال قدر العوض
~~والثلث إلى المشتري، فيرد على الورثة ثلث كرهم وقيمته ديناران ويردون عليه
~~ثلث كره وقيمته دينار، فيصح البيع في ثلثي كل واحد منهما بثلثي الآخر.
# لكن الفاضل في أكثر كتبه والكركي وثاني الشهيدين قالوا بمثل ذلك في غير
~~الربوي أيضا، لأن فسخ البيع في بعض المبيع يقتضي فسخه في قدره من الثمن،
~~لوجوب مقابلة أجزاء المبيع بأجزاء الثمن فكما لا يجوز فسخ البيع في جميع
~~المبيع مع بقاء بعض الثمن ms13278 قطعا فكذا لا يجوز فسخ بعض المبيع مع بقاء جميع
~~الثمن، وإذا امتنع ذلك وجب الفسخ فيهما، لأن المانع في الموضعين هو بقاء
~~أحد المتقابلين بدون المقابل الآخر، كما لو اشترى سلعتين فبطل البيع في
~~إحداهما، فإن المشتري يأخذ الأخرى بقسطها من الثمن، فالمتجه حينئذ في مسألة
~~الدار المزبورة صحة البيع في ثلثيها بثلثي المأة فيأخذ الشفيع ذلك به إن
~~شاء.
# إلا أنه لما كانت المسألة دورية - لأنه لا يعرف قدر ما يصح فيه البيع إلا
~~بعد أن يعرف مقدار التركة لتخرج المحاباة من ثلثها، ولا يعرف مقدار التركة
~~إلا إذا عرف قدر الثمن، لأنه محسوب منها لانتقاله إلى PageV37P402
# ملك المريض بالبيع - كان لمعرفة ذلك طريقان:
# أحدهما إسقاط الثمن من قيمة المبيع ونسبة الثلث إلى الباقي، فيصح البيع
~~بقدر تلك النسبة، ففي المثال تسقط الماءة التي هي الثمن من قيمة المبيع وهو
~~المأتان، فيبقى ماءة، وينسب ثلث التركة - وهو ستة وستون وثلثان - إلى
~~الباقي بعد الاسقاط، وهو الماءة فيكون ثلثين فيصح البيع في ثلثين بثلثي
~~الثمن.
# والثاني طريق الجبر والمقابلة كما تقدم ذلك كله في كتاب الوصايا، فلاحظ
~~وتأمل.
# هذا كله على المختار من كون المنجزات من الثلث (و) إلا فقد (قيل) هنا:
~~(يمضي) البيع (في الجميع) بالثمن (من الأصل ويأخذه الشفيع) حينئذ بذلك
~~(بناء على أن منجزات المريض ماضية من الأصل) لكن قد بينا فساده في محله،
~~فلاحظ وتأمل.
# ثم لا يخفى أنه لا فائدة في تخصيص المصنف الحكم بالوارث إلا ما قيل من
~~التنبيه بذلك على خلاف العامة في المحاباة معه، فإن منهم من حكم بصحة البيع
~~ومنع الشفعة، ومنهم من منعهما، ومنهم من أثبتهما، لكن كان الأولى أن يقول:
~~وارث أو غيره لا الاقتصار عليه خاصة، والأمر سهل.
# المسألة (السادسة:) (إذا صالح) المشتري مثلا (الشفيع على ترك الشفعة صح
~~وبطلت الشفعة) كما صرح به الشيخ والحلي والفاضل والشهيدان والكركي
~~PageV37P403
# وغيرهم، بل لا أجد فيه خلافا وإن أشعر به ما في المفاتيح من نسبته إلى
~~القيل.
# بل عن ms13279 ظاهر المبسوط والتذكرة الاجماع عليه حيث قيل فيهما: عندنا (لأنه حق
~~مالي) كالخيار (فينفذ فيه الصلح) الذي أدلته عامة له ولغيره من إسقاط حق
~~الزوجة وغيره على وجه يكون الصلح هو المسقط فلا يحتاج بعد إلى إنشاء مسقط
~~نحو الصلح القائم مقام الابراء.
# ودعوى الشك في مشروعية الصلح على الوجه المزبور يدفعها ظهور اتفاق
~~الأصحاب على مشروعيته على الوجه المذكور الذي هو عندهم كالصلح النقلي
~~المملك.
# ولا يلزم من ذلك مشروعيته على وجه يفيد فائدة الطلاق أو النكاح أو
~~التحرير أو الوقف أو غير ذلك من العقود بعد ظهور الاتفاق على خلافه.
# وعموم جوازه بين المسلمين لو سلم اقتضاؤه ذلك لا يجدي بعد ما عرفت الذي
~~هو العمدة في ذلك لا اعتبار الألفاظ المخصوصة فيها، خصوصا مثل الطلاق الذي
~~ورد (1) فيه " إنما الطلاق أن يقول...
# أنت طالق " إذ هو - مع أنه لا يتم في غير الطلاق مما لم يرد فيه الحصر
~~المزبور - لا ينافي المشروعية بالصلح بعد تسليمها، ضرورة كونه صلحا مفيدا
~~فائدة الطلاق أو الوقف أو التحرير، لا أنه طلاق ووقف وتحرير فهو عقد مستقل
~~برأسه مفيد فائدة غيره لا أنه فرع على غيره كما قاله الشيخ، وقد عرفت ضعفه
~~في محله. فالعمدة في المنع حينئذ ما عرفت.
# وعلى كل حال فما في المتن وغيره من كتب الأصحاب من الصلح المذكور في
~~المقام يراد منه المعنى المزبور، وهو الذي يكون مقتضاه السقوط، من غير حاجة
~~إلى مسقط بعد ذلك.
# PageV37P404
# ويمكن تصور وجهين آخرين للصلح: أحدهما وقوعه على أن يوجد المسقط كغيره من
~~الأعمال، وثانيهما إيقاعه على أن لا يأخذ بالشفعة وإن كانت هي حقا له، ولعل
~~عموم الصلح مع عدم ظهور اتفاق على العدم يقتضي الجواز.
# إلا أن الأول مع فرض عدم وفائه بما عليه من إنشاء المسقط الذي يفرض توقف
~~السقوط عليه لا يحصل به السقوط حينئذ، لكن لو فعل المصالح ضد ما صولح عليه
~~بأن أنشأ ما يقتضي الأخذ بالحق يترتب على ذلك أثره وإن أثم بعدم ms13280 الوفاء
~~بالأول أو لا أثر له بعد أن ملك عليه غيره بعقد الصلح؟ وجهان أقواهما
~~الثاني.
# وربما يؤيده ما ذكروه في اشتراط عدم العزل في الوكالة وفي اشتراط تحرير
~~العبد فباعه مثلا أو بالعكس، بل وما ذكروه أيضا في منذور الصدقة مثلا وغير
~~ذلك.
# وأما الثاني فلا يبعد أنه على النحو المزبور أيضا، فلا يؤثر بعد إنشاء
~~الشفعة المستحق عليه تركها نحو استحقاق عدم العزل عن الوكالة على الموكل
~~مثلا بالاشتراط في عقد لازم.
# ومنه يعلم صحة شرط ترك الأخذ به فيه أيضا، فلا يؤثر إنشاؤها بعد ذلك،
~~وليس ذلك من مخالفة الكتاب والسنة، فإن المراد عدم الأخذ بما يستحقه، لا
~~إبطال أصل الاستحقاق.
# كما أنه لا ينافي ذلك عدم صحة انتقالها من ذي الحق إلى غيره لو صالح عنها
~~أجنبي على وجه يراد إثبات الشفعة له وإن كان قد يحتمل، لعموم أدلة الصلح
~~فهو حينئذ وإن لم يكن ممن حصل له سبب الاستحقاق بالأصالة لكنه بالصلح
~~استحقه من ذي الحق الذي هو مسلط عليه كتسلطه PageV37P405
# على ما له، ولذا ينتقل إلى الزوجة حق ضربها من القسم وينتقل إلى الأجنبي
~~حق الحجر.
# بل قد يحتمل ذلك في الخيار أيضا بناء على أن الفسخ به هو المملك للعين
~~نحو ما قيل في الرجوع بالطلاق، لا أنه معيد للسبب الأول، فحينئذ ينقل
~~الخيار بالصلح، ويملك المصالح بالفسخ العين ذات الخيار.
# ولكن يدفع ذلك كله - مضافا إلى إمكان دعوى الاجماع على خلافه - عدم دليل
~~يقتضي تسلط ذي الحق على حقه بحيث ينقله إلى غيره، وخصوصيات الموارد لا تفيد
~~العموم، وعمومات الصلح والشرط لا تقتضي ذلك، خصوصا بعد ملاحظة اتفاق
~~الأصحاب ظاهرا لا أقل من الشك، فتبقى حينئذ على مقتضى أصالة عدم الانتقال.
# وعلى كل حال فلا يشكل أصل الحكم هنا بأنه إذا شرع في عقد الصلح كان ذلك
~~منافيا للفورية، فتبطل ويبطل الصلح حينئذ، لامكان منع منافاة ذلك للفورية،
~~ولامكان وقوع الصلح مع الوكيل الذي لا يقدح التراخي منه في حق الموكل،
~~وإمكان ms13281 صلح الشفيع قبل العلم بثمن المبيع أو في حال معذوريته عن الفور بعذر
~~من الأعذار السابقة، فيصح الصلح حينئذ على حسب ما عرفت، وإن كان عوض الصلح
~~بعض الشقص، إذ ليس هو من تبعيض الشفعة الممنوع كما هو واضح، والله العالم.
# المسألة (السابعة:) (إذا تبايعا شقصا فضمن الشفيع الدرك عن البائع أو)
~~عهدة الثمن (عن المشتري) في نفس العقد (أو شرط المتبايعان) أو PageV37P406
# أحدهما (الخيار للشفيع لم تسقط بذلك الشفعة) مع فرض عدم منافاة الفورية
~~بناء على اعتبارها، كما عن الشيخ وغيره التصريح به، لعدم دلالة شئ من ذلك
~~مع عدم قرائن على الاسقاط، إذ يمكن أن يكون ذلك منه لإرادة إيجاد السبب
~~الذي يستحق به الشفعة.
# فما عن التحرير والإرشاد - من الاشكال في الأول بل في المختلف أن الأقوى
~~البطلان فيهما لأنه دال على الرضا بالبيع - واضح المنع، بل لو اختار اللزوم
~~قبل أن يشفع ولم نقل باعتباره فيها - كما هو الظاهر لاطلاق الأدلة الشامل
~~للبيع المتزلزل - لم تسقط شفعته، كما هو مقتضى إطلاق المحكي عن الخلاف
~~والمبسوط وصريح غيره، للأصل وغيره.
# فما عن الإيضاح - من القول به لأن إجازة البيع بعده إسقاط للشفعة باجماع
~~القائلين بهذا القول - لا يخفى عليك ما فيه بعد فرض عدم المنافاة للفورية،
~~خصوصا مع القول بعدم سقوطها بالمباركة التي هي أولى من ذلك، فما ذكره (رحمه
~~الله) لا حاصل له.
# كما أن ما فيه أيضا - من أنه " بقي علينا أن الشفعة هل هي مترتبة على
~~اللزوم أو على العقد؟ يحتمل الأول، من حيث أنها معلولة للبيع، فيتوقف
~~لزومها على لزومه، ومن حيث وقوع البيع، ومجرده موجب للشفعة، لعموم النص،
~~والتحقيق أن إمضاء البيع هل هو شرط السبب أو الحكم؟ " - لا حاصل له أيضا.
# بل فيه ما فيه وإن أطنب بعض مشائخنا في تفسيره، لكن لا حاصل له أيضا بعد
~~معلومية كون السبب مطلق البيع الموجب للانتقال إلى المشتري كما عرفته نصا
~~وفتوى عند تحرير كلام الشيخ في شرطية الخيار في البيع.
# نعم قد ms13282 عرفت أنه مع فرض كون الخيار للبائع مثلا له فسخها بفسخ البيع،
~~فلزومه حينئذ شرط للزومها لا لثبوتها. PageV37P407
# ومن الغريب تسميته له تحقيقا، وهو مع أنه ليس بشئ لم يذكر فيه ترجيحا،
~~وأغرب منه كلامه الأول، والله العالم والهادي.
# (وكذا) لا تسقط الشفعة (لو كان) لا شفيع (وكيلا لأحدهما) كما صرح به غير
~~واحد، بل في موضع من جامع المقاصد للوكيل في الشراء والبيع أن يأخذ الشفعة
~~قولا واحدا، وإن حكى هو في موضع آخر عن المختلف السقوط، لحصول الرضا
~~بالبيع، وهو مسقط.
# وعلى كل حال فالتحقيق عدم السقوط (و) إن قال المصنف:
# (فيه تردد) كالمحكي عن التذكرة (لما فيه من أمارة الرضا بالبيع) بل قد
~~سمعت اختياره في المختلف، بل هو المحكي عن المبسوط أيضا.
# لكنه في غير محله، ضرورة عدم كون مطلق الرضا بالبيع مسقطا لها، فإن البيع
~~هو السبب في ثبوت الشفعة، ولا ريب في أن من يتوقعها راض به، بل لو حاول عدم
~~الرضا لم يكن مقدورا له، وإنما المسقط رضاه بالبيع ليبقى ملكا للمشتري،
~~وهذا غير لازم للوكيل كما هو واضح.
# كوضوح فساد التعليل بالتهمة التي يمكن فرض عدمها، ولا يتم في الوكيل على
~~مجرد إجراء الصيغة، والله العالم.
# المسألة (الثامنة:) (إذا أخذ) الشفيع (بالشفعة فوجد فيه عيبا سابقا على
~~البيع فإن كان الشفيع والمشتري عالمين) بذلك (فلا خيار لأحدهما) بلا خلاف
~~ولا إشكال. PageV37P408
# (و) كذا لا خلاف (إن كانا جاهلين) واتفقا على رده أو على أخذه مع الأرش
~~أو بدونه، لكن كان الثمن للشفيع ما بعد الأرش.
# وتوهم إشكال الرد للشفيع - بأن الشفعة ليست بيعا كي يستحق الرد بالعيب
~~فيها - يدفعه عموم دليل الرد في المعيب من غير فرق بين البيع وغيره، وهو
~~قاعدة الضرر المنجبرة بفتوى الأصحاب هنا، نعم الظاهر عدم أرش له لا على
~~البائع الذي لم يأخذ منه ولا على المشتري لو تصرف فيه بما يمنع من رده إذا
~~لم يكن المشتري قد أخذه من البائع، للأصل وكونه يأخذ من المشتري ms13283 بالثمن.
# بل قد يشكل رجوعه به على المشتري لو أخذه هو إن لم يكن إجماعا بأنه
~~استحقاق حصل للمشتري على البائع خارج عن الثمن، ولذا صح له عفوه عنه، ولو
~~أنه جزء من الثمن ينفسخ البيع فيه قهرا لفوات ما قابله من وصف الصحة في
~~المبيع نحو تبعض الصفقة لم يصح له العفو، لاستحقاق الشفيع حينئذ ما قابله
~~من الثمن الذي دفعه إلى المشتري.
# على أن احتمال ذلك مناف لما هو المعلوم من عدم مقابلة الثمن شرعا لوصف
~~الصحة، وعدم استحقاق المشتري عليه عين ما دفعه إليه، ولغير ذلك مما لا
~~يخفى.
# اللهم إلا أن يقال: إن ما دل على استحقاق الشفعة بالثمن ظاهر في غير
~~الفرض، بل قد يعد عرفا أن الثمن ما بعد الأرش، ولعل ذلك ونحوه منشأ الاتفاق
~~المزبور، والله العالم.
# وعلى كل حال (فإن رده الشفيع كان المشتري بالخيار في الرد والأرش) لأنه
~~لم يحدث فيه حدثا وإن انتقل عن ملكه ثم عاد إليه إلا أنه ليس تصرفا له،
~~واحتمال أن مطلق الانتقال عنه مسقط لاستحقاق رده (و) إن عاد إليه لا دليل
~~عليه. PageV37P409
# نعم (إن اختار) الشفيع (الأخذ لم يكن للمشتري الفسخ لخروج الشقص عن يده)
~~والأصل فيه اللزوم، فلا تسلط له على فسخ الملك الحاصل للشفيع بالشفعة، هذا.
# ومن ذلك يظهر ما أطنب به في المسالك من سوء تأدية الحكم المزبور قال: "
~~فإن اختلفت إرادتهما أي الشفيع والمشتري فأراد الشفيع رده دون المشتري فلا
~~منافاة، فيرجع إلى المشتري ويتخير بين أخذ أرشه وعدمه، وإن انعكس فأراد
~~الشفيع أخذه والمشتري رده قدمت إرادة الشفيع لثبوت حقه وسبقه، فإنه يثبت
~~بالبيع، وسيأتي ما في هذا التعليل، ولأن غرض المشتري استدراك الظلامة
~~وتحصيل الثمن، وهو حاصل بأخذ الشفيع، ولأنا لو قدمنا المشتري بطل حق الشفيع
~~رأسا، وإن قدمنا الشفيع حصل للمشتري مثل الثمن أو قيمته، فيكون جامعا بين
~~الحقين، ويحتمل تقديم المشتري، لأن الشفيع إنما يأخذه إذا استقر العقد، كما
~~تقدم في البيع المشتمل على الخيار، وقد ms13284 تقدم ضعف المبني عليه " إذ هو كما
~~ترى.
# بل لعله ألصق بتعارض الإرادتين قبل أخذ الشفيع الشفعة الذي قد عرفت الحال
~~فيه سابقا وأن للمشتري الفسخ، ولكن إذا فسخ كان للشفيع فسخ فسخه والأخذ
~~بالشفعة من المشتري، للاجماع إن كان أو لسبق حقه بناء على أن استحقاق
~~المشتري الرد حين العلم لا بالبيع، بخلاف الشفيع الثابت حقه بتمام العقد،
~~بل لو قلنا بثبوته بالبيع أيضا سابقا على حق الشفعة أو مقارنا أمكن ترجيح
~~حق الشفيع بما ذكر مؤيدا بشهرة الأصحاب أو إجماعهم وإن كان للمشتري فائدة
~~بالتقديم أيضا، وهي السلامة من الدرك.
# وعلى كل حال فعلى ما عرفت في مفروض المسألة من بقاء الشقص في يد الشفيع
~~وعدم تسلط المشتري على أخذه منه ليرده على البائع هل له PageV37P410
# المطالبة بالأرش؟ (قال الشيخ) في محكي المبسوط فيما لو كان الشفيع عالما
~~بالعيب (و) المشتري جاهلا (ليس للمشتري المطالبة بالأرش) قولا واحدا، ونحوه
~~يأتي في المقام. ولعله لأنه قد استدرك ظلامته برجوع جميع الثمن إليه من
~~الشفيع، فلم يفت منه شئ فيطالب به، ولأنه كالنائب عن الشفيع بالشراء فلا
~~يستحق الرجوع.
# (و) لكن (لو قيل: له الأرش كان حسنا) بل هو خيرة الفاضل في محكي التذكرة
~~والشهيدين والكركي، وهو الأصح لاطلاق دليله، وعود كمال الثمن إليه لا ينافي
~~ذلك، كما لو باعه بأضعاف ثمنه، كما أنه لا ينافيه استحقاق الشفيع لما
~~يقابله من الثمن، فلا فائدة له في أخذه، إذ لا يجب عليه قبول العوض عنه من
~~الشفيع بعد أن كانت معاملة مع البائع مستقلة لا مدخلية لها فيما وقع بينه
~~وبين الشفيع، فهو في الحقيقة لم يستدرك ظلامته ممن ظلمه، كما هو واضح،
~~وإجماع الشيخ المزبور لم نتحققه، بل لعل المظنون خلافه.
# ومن الغريب ما قيل من أن الشيخ بنى ذلك على أنه لو كان للمشتري الأرش
~~لكان الثمن للشفيع مجهولا، فيبطل أخذه، وتأخيره إلى معرفة الأرش المتوقفة
~~على تقويم أهل الخبرة المحتاج إلى زمان ينافي الفورية، إذ هو كما ترى ms13285 لا
~~ينبغي أن يسطر، والله العالم.
# (وكذا) الحكم (لو علم الشفيع بالعيب دون المشتري) ضرورة أنه لا رد للشفيع
~~لعلمه، ولا للمشتري لخروج الشقص من يده وفي استحقاقه الأرش ما عرفت من
~~الأصح له ذلك، فيسقط حينئذ عن الشفيع بقدره، ولا يقدح فيه علمه بالحال، لما
~~عرفت من أنه يأخذ بالثمن وهو ما بعد الأرش عرفا.
# (ولو علم المشتري دون الشفيع كان للشفيع الرد) لجهله PageV37P411
# ولا أرش للمشتري لعلمه.
# نعم لو علم الشفيع أن المشتري اشتراه بالبراءة من كل عيب ففي القواعد "
~~هو كالمشتري وإلا فله الرد " وفيه أنه يمكن القول بأن له الرد وإن علم
~~بالشرط المزبور، لعموم دليل الرد، والشرط إنما هو على المشتري.
# وربما احتمل في عبارة القواعد المزبورة أن له الرد وإن لم يظهر عيب، لأن
~~الشرط المذكور في حكم العيب، إلا أنه كما ترى، والله العالم.
# المسألة (التاسعة:) (إذا باع) الشريك (الشقص بعوض معين لا مثل له كالعبد
~~فإن قلنا لا شفعة) في مثل ذلك (فلا بحث، وإن أوجبنا الشفعة بالقيمة فأخذه
~~الشفيع) بها (و) ملكه ثم (ظهر) للبائع (في الثمن عيب كان للبائع رده) على
~~وجه الفسخ (والمطالبة بقيمة الشقص) وقت الفسخ (إذا لم يحدث عنده) أي البائع
~~في العبد (ما يمنع) من (الرد، ولا) تسلط له على أن (يرتجع الشقص) من الشفيع
~~(لأن الفسخ المتعقب للبيع الصحيح لا يبطل الشفعة) للأصل بعد حصول المقتضي
~~لثبوت الشفعة، وهو البيع، مؤيدا بأن فيه جمعا بين الحقين، لأن رجوع البائع
~~في العين يقتضي سقوط حق الشفيع، بخلاف ما إذا أخذ القيمة بلا خلاف أجده
~~فيه، وإن قال في المسالك هنا (وقيل يقدم حق البائع، لاستناد الفسخ إلى
~~العيب المقارن للعقد والشفعة تثبت بعد، فيكون العيب أسبق، ولأن الشفيع منزل
~~PageV37P412
# منزلة المشتري، فرد البائع يتضمن نقض ملكه، كما يتضمن نقض ملك المشتري لو
~~كان في ملكه) إلا أني لم أتحققه.
# بل ظاهر كلامهم فيما تقدم من غير خلاف يعرف فيه بينهم أن للشفيع فسخ الرد
~~بالعيب حصل ms13286 قبل الأخذ بالشفعة، وليس ذلك إلا لتقدم حق الشفيع عليه.
# ومن هنا ضعفه في المسالك بعد أن حكاه بأن " مجرد وجود العيب حالة العقد
~~غير كاف في سببية الفسخ بل هو مع العقد الناقل للملك، كما أن الشركة أيضا
~~غير كافية في سببية الشفعة، بل هي مع العقد، فهما متساويان من هذا الوجه،
~~ويبقى مع الشفعة المرجح الذي ذكرناه أي الجمع بين الحقين.
# ولكن فيه أن ذلك بمجرده لا يصلح مرجحا خصوصا بعد حكمهم من غير خلاف يعرف
~~فيه بينهم أنه لو كان الخيار للبائع مشروطا وشفع الشفيع كان للبائع فسخ
~~البيع والشفعة، ولا نجد فرقا بين الخيار الحاصل بالعيب والشرط، إذ هما معا
~~مقارنان للعقد، فمع فرض كون الخيار بالشرط سابقا على حق الشفعة الحاصل بعد
~~تمام العقد الذي فيه الشرط فكذلك الحاصل بالعيب، وبعد التسليم فلا أقل من
~~المقارنة المقتضية لتساويهما في الحق، فكل من سبق كان له ذلك، كما عساه
~~يظهر من المسالك أنه أحد الأقوال في المسألة.
# قال بعد ما سمعت (وربما فرق بعضهم بين رد البائع قبل أخذ الشفيع وبعده،
~~فقدم البائع في الأول والشفيع في الثاني، لتساويهما في ثبوت الحق بالبيع،
~~فيقدم السابق في الأخذ).
# ولا ريب في أنه متجه إن لم نقل بتقديم البائع مطلقا - كما لو شرط الخيار
~~له - لولا اتفاق الأصحاب ظاهرا على تقديم الشفيع مطلقا، بل PageV37P413
# لم أتحقق حكاية الخلاف المزبور من غيره.
# ويمكن أن يكون منشأ الاتفاق المزبور أن خيار العيب لا يثبت إلا بعد العلم
~~بالعيب، ولا يكفي فيه وجود العيب حال العقد مع الجهل به، فيقدم حق الشفعة
~~حينئذ عليه، ضرورة مقارنته لتمام العقد.
# لكن الانصاف عدم خلو دعوى مدخلية العلم في ثبوت الخيار بالعيب من نظر أو
~~منع كما ذكرنا ذلك في محله. كما أن الانصاف عدم حصول إجماع في المسألة.
# بل في التحرير تقديم حق البائع قبل أخذ الشفيع، قال (ولو كان الثمن غير
~~مثلي فوجد البائع به عيبا فرده قبل أخذ الشفيع احتمل تقديم ms13287 حقه، لأن في أخذ
~~الشفعة إبطال حق البائع من الشقص، والشفعة تثبت لإزالة الضرر، فلا تزال
~~بالضرر، وتقديم حق الشفيع لسبق حقه والأقرب الأول، لأن حق البائع أسبق،
~~لاستناده إلى وجود العيب، وهو متحقق حال البيع، والشفعة تثبت بالبيع).
# بل مقتضى جزمه بأسبقية حقه ترتب أحكام أخر كثيرة عليه في غير المقام، إلا
~~أنه هو وغيره لم يوافقوا عليها، بل لم أجد ما ذكره في المقام لغيره.
# ثم لا يتوهم أن ذلك من تبعض الفسخ باعتبار أن رده العبد يقتضي فسخ البيع
~~الذي تفرعت عليه الشفعة، ضرورة أنه فسخ من حينه والشفعة حال حصولها قد كانت
~~من المشتري ظاهرا وواقعا، نعم قد يأتي ذلك إذا كان الرد قبل الأخذ بالشفعة،
~~كما ستعرف الكلام فيه، إنشاء الله.
# (و) كيف كان ف‍ (لو عاد الشقص إلى المشتري بملك مستأنف كالهبة أو الميراث
~~لم يملك) المشتري (رده على البائع) ليخلص عن دفع القيمة إذا لم يرض بذلك
~~(و) أصر على إرادة PageV37P414
# قيمة الشقص حتى لو كان رد البائع الثمن متعقبا لملك المشتري الشقص كما
~~أنه (لو طلبه البائع لم يجب على المشتري إجابته) بلا خلاف أجده في شئ من
~~ذلك بين من تعرض له، كالشيخ والفاضلين والشهيدين، والكركي، بل ولا إشكال،
~~لانقطاع المعاملة الواقعة بينهما بالخروج عن الملك، ولا يعيدها عوده إليه
~~بسبب آخر، فالفسخ الحاصل من البائع لا يوجب من أول الأمر غير القيمة، لكون
~~المفروض خروج العين المنتقلة إليه بالعقد المزبور عن ملكه، وفسخه إنما يوجب
~~رد العين من حيث انتقالها به لا مع انتقالها بسبب آخر غيره لا تسلط لأحدهما
~~على فسخه.
# وحينئذ فلا يستحق بالفسخ المزبور إلا القيمة، كما لا يستحق على المشتري
~~غيرها أيضا، فليس لأحدهما على الآخر اقتراح رد العين التي خرجت عن مقتضى
~~المعاملة المفسوخة.
# نعم لو عاد إليه بفسخ للمعاملة الجديدة ولم نقل إن الفسخ مملك بل هو مقتض
~~لعود الملك بالسبب الأول الذي قد فرض فسخه أمكن حينئذ ملك المشتري ردها
~~عليه وملك البائع ms13288 المطالبة بها، ضرورة كون ملكها حينئذ بالسبب الأول الذي
~~قد فرض انفساخه.
# بل لعله كذلك لو فرض أخذ البائع القيمة ثم عادت العين للمشتري بفسخ
~~للمعاملة التي كانت السبب في خروجها أمكن القول بأن للمشتري حينئذ إعادتها
~~عليه وأخذ القيمة منه، كما أنه يمكن للبائع مطالبته بها ورد القيمة إليه،
~~لانكشاف رجوع العين إلى ملك البائع بالفسخ المزبور الذي يعاد معه الملك إلى
~~مقتضى السبب السابق الذي قد فرض فسخ البائع له، وأن به يستحق على المشتري
~~العين التي هي على ملكه بالسبب الحاصل، فتأمل جيدا فإنه دقيق جدا، والله
~~العالم.
# ثم إنه حيث تعتبر القيمة (و) دفعها المشتري أو لم يدفعها PageV37P415
# (لو كانت قيمة الشقص والحال هذه أقل من قيمة العبد) مثلا ف‍ (هل يرجع
~~الشفيع بالتفاوت؟ فيه تردد، والأشبه) بأصول المذهب وقواعده أنه (لا) يرجع
~~وفاقا للفاضل والكركي وثاني الشهيدين (لأنه) إنما يأخذ ب‍ (الثمن) والفرض
~~أن (الذي اقتضاه العقد) حال الأخذ بالشفعة ذلك، وليست قيمة الشقص التي
~~أخذها البائع من الثمن في شئ، وإنما هو شئ استحقه البائع على المشتري
~~بالفسخ حال انتقال العين عن ملكه الحاصل بالسبب المزبور، فلا حق للشفيع
~~فيه.
# كما لا حق للمشتري على الشفيع لو فرض زيادة قيمة الشقص التي دفعها للبائع
~~على قيمة العبد، ضرورة أنه لا يستحق عليه إلا قيمة الثمن الذي وقع عليه
~~العقد، وما غرمه بالفسخ المزبور لا مدخلية له في الثمن كما هو واضح.
# وحينئذ فدعوى أن الثمن الذي استقر على المشتري قيمة الشقص والشفيع إنما
~~يأخذ بالثمن الذي استقر نحو ما سمعته في الأرش واضحة الفساد، كوضوح الفرق
~~بين المقام والأرش الذي قد عرفت تحقيق الحال فيه، فتأمل جيدا.
# وكذا دعوى بطلان العقد، فلم يعتبر ما وقع عليه، بل المعتبر ما استقر
~~وجوبه على المشتري وهو القيمة، ضرورة أن الفسخ لم يبطل العقد من أصله، بل
~~كان صحيحا إلى حين الفسخ، فلا يزول مقتضاه بالفسخ الطارئ.
# فالمتجه حينئذ عدم الرجوع من كل منهما، خلافا للمحكي عن ms13289 الشيخ من الرجوع
~~فيهما وإن كنا لم نتحققه، إذ المحكي من عبارته يقتضي التردد من غير ترجيح.
~~وعلى كل حال فلا ريب في ضعفه لما عرفت، والله العالم. PageV37P416
# هذا كله لو كان الفسخ من البائع بعد أخذ الشفيع.
# (و) أما (لو كان الشقص في يد المشتري) لم يأخذه الشفيع (فرد البائع الثمن
~~بالعيب لم يملك منع الشفيع، لأن حقه أسبق) بناء على ما عرفت من اعتبار
~~العلم في استحقاق خيار العيب، فيفسخ الفسخ الحاصل من رد البائع، ويعيد
~~المبيع إلى ملك المشتري على مقتضى العقد الأول (ويأخذه) منه (بقيمة الثمن)
~~سليما (لأنه الذي اقتضاه العقد) الأول (وللبائع) على المشتري (قيمة الشقص
~~وإن زادت عن قيمة الثمن) لأنه مقتضى فسخه برد الثمن، ولا يرجع بها على
~~الشفيع كما عرفت الحال فيه، ولعل هذا ونحوه من تبعيض آثار الفسخ لا تبعيض
~~الفسخ الذي سمعته في فسخ الشفيع الإقالة أو نلتزمه فيها، كما سمعت احتماله
~~من الشهيد بناء على أنه كالمقام، هذا كله مع رد البائع الثمن.
# (و) أما (لو حدث عند البائع) فيه (ما يمنع من رد الثمن) كعيب أو تصرف
~~(رجع بالأرش على المشتري) لأنه المتعين له حينئذ على نحو ما سمعته في
~~المبيع (ولا يرجع) المشتري (على الشفيع بالأرش إن كان) قد (أخذه بقيمة
~~العوض الصحيح) لعدم ظلامة له.
# نعم إن كان قد أخذ منه بقيمته معيبا رجع عليه بباقي قيمة الصحيح لنحو ما
~~سمعته في رجوع الشفيع عليه بالأرش، ضرورة استقرار الشقص حينئذ بالعبد
~~والأرش الذي هو من مقتضى العقد المقتضي للسلامة، فالثمن عرفا ذلك، وكذا
~~القول فيما لو رضي البائع به ولم يرده مع المانع من رده واختار الأرش.
~~PageV37P417
# أما لو عفا ولم يطالب فالظاهر عدم استحقاقه على الشفيع، كما أن الظاهر
~~عدم استحقاق الشفيع له على المشتري لو كان في المبيع، والله العالم.
# المسألة (العاشرة:) (لو كانت دار لحاضر وغائب وحصة الغائب في يد آخر فباع
~~الحصة وادعى أن ذلك بإذن الغائب قال) الشيخ (في الخلاف: تثبت ms13290 الشفعة) وفيه
~~أن دعوى الإذن ممن في يده المال ليس طريقا شرعيا لثبوت ذلك وإن جاز الأخذ
~~منه والتصرف وغيره باعتبار كونه ذا يد ولا معارض له.
# (و) حينئذ ف‍ (لعل المنع أشبه) بأصول المذهب وقواعده إن كان المراد
~~الثبوت في نفس الأمر على وجه لو جاء المالك وأنكر لم يكن له الانتزاع من يد
~~الشفيع، وذلك (لأن الشفعة تابعة لثبوت البيع) وقد عرفت أن مجرد دعوى من في
~~يده المال الإذن ليس طريقا شرعيا لثبوت ذلك.
# وإن كان المراد جواز أخذ الشفيع من يد المشتري الشقص بها على نحو أخذ
~~المشتري له من يد مدعي الإذن ثم الغائب على حجته فقد يقال بالجواز.
# لكن في القواعد (ولو ادعى الحاضر من الشريكين على من في يده حصة الغائب
~~الشراء من الغائب فصدقه احتمل ثبوت الشفعة، لأنه إقرار من ذي اليد، وعدمه
~~لأنه إقرار على الغير) من دون ترجيح كالمحكي عن التذكرة والدروس. نعم عن
~~التحرير (أن الأول أقوى). PageV37P418
# وفيه أنه بعد العلم بكونه مالا للغير لا إشكال في أنه إقرار على الغير،
~~إلا أنه قد عرفت جواز الأخذ منه والتصرف باعتبار كونه ذا يد ولا معارض له،
~~كما تقدم تحرير ذلك في محله على وجه لا ينبغي التردد المزبور من الجماعة
~~فضلا عن اختيار العدم، كما في المتن بعد أن حكى عن الشيخ الثبوت المحتمل
~~لإرادة المعنى الذي ذكرناه.
# اللهم إلا أن يقال: إن عنوان الشفعة نصا وفتوى تحقق صدق (باع الشريك) وهو
~~غير متحقق هنا، فلا تثبت الشفعة على وجه إن لم يبادر إليها تبطل بناء على
~~الفور، وجواز أخذ المشتري منه لا يحقق الصدق المزبور، فليس للشفيع الأخذ،
~~لعدم تحقق عنوان ثبوت الشفعة، بخلاف جواز الشراء ظاهرا منه، فإنه لا عنوان
~~له على الوجه المزبور.
# على أن السيرة التي هي العمدة في الحكم المزبور إنما هي في التصرف بإذنه،
~~لا مطلق التصرف حتى القهري الذي لا يرجع إلى إذنه، بل هو تابع للحكم الشرعي
~~المعلق على عنوان خاص، ms13291 والفرض عدم تحققه.
# ومن ذلك يظهر لك ما في جامع المقاصد، فإنه بعد أن ضعف الأول بأنه إقرار
~~في حق الغير قال (لكن يشكل بشئ وهو أن من بيده مال الغير مصدق في دعوى
~~الوكالة بغير خلاف، ويجوز الشراء منه والتصرف تعويلا على قوله، وكذا لو
~~ادعى الشراء من المالك يسمع فلم لا تثبت الشفعة بدعواه الشراء مع الحكم
~~بنفوذه، وقوى في التحرير ثبوت الشفعة. والذي يخطر بالبال أنه إن كان المراد
~~بثبوت الشفعة انتزاع الحاكم الشقص وتسليمه إلى المدعي كما هو المتبادر من
~~ذكر الدعوى فهو مشكل، والظاهر العدم، لأن مجرد دعوى الشراء ممن في يده مال
~~الغير لا يقتضي الثبوت شرعا، وليس المراد بجواز الشراء منه لو ادعى الوكالة
~~الحكم بالوكالة، وإن كان المراد جواز أخذ المدعي ذلك بدعوى من بيده
~~PageV37P419
# المال الشراء فليس ببعيد، كما يجوز له الشراء والاتهاب ونحوهما من
~~التصرفات، ثم يكون الغائب على حجته ".
# إذ لا يخفى عليك ما فيه بعد التأمل فيما ذكرناه، وحكم الحاكم على من في
~~يده المال بعد اعترافه بالشراء وبانتزاعه منه مؤاخذا له باقراره المتعلق به
~~ليس حكما على الغائب الذي هو على حجته، بل لا وجه لعدم الانتزاع منه بعد
~~إيجاد سبب الأخذ بالشفعة مع فرض جواز الأخذ منه بالدعوى المزبورة التي هي
~~إقرار في حقه ودعوى في حق الغير، نحو الحكم بالانتزاع ممن في يده المال
~~المدعي للوكالة ثم امتنع بعد أن جرت صيغة البيع بينه وبين المشتري.
# نعم لو قلنا بعدم جواز الأخذ على وجه يتصرف بالشقص اتجه عدم جواز
~~الانتزاع، وإن كان لو أخذ بالشفعة قولا مع دفع الثمن وصادف صدق المدعي ترتب
~~عليه حكم الملك من حين الأخذ وإن لم يكن عنوانها ثابتا في الظاهر ولكن يكفي
~~فيه كونه كذلك في نفس الأمر.
# إنما الكلام في جريان أحكام الشفعة من التصرف به بغير رضاه وانتزاعه منه
~~قهرا وبطلان الشفعة مع عدم الفور بها وغير ذلك من أحكامها بمجرد دعوى
~~الوكالة، والفرض أن جميعها أحكام ms13292 شرعية مترتبة على موضوع لم يتحقق، ولا أقل
~~من الشك، والأصل عدم ترتب هذه الآثار، فلا ريب في أن الأحوط عدم ذلك كله.
# والمراد أنه إلى هذا نظر المصنف وغيره ممن تردد. ولكن الانصاف مع ذلك كله
~~أن الجواز لا يخلو من وجه، والله العالم.
# وعلى كل حال (فلو قضي بها للشفيع بشفعته عملا باقرار ذي اليد (و) بعد ذلك
~~(حضر الغائب فإن صدق فلا بحث، وإن أنكر فالقول قوله مع يمينه، و) حينئذ
~~(ينتزع الشقص) PageV37P420
# من يد الشفيع، (وله أجرته) عليه (من حين قبضه إلى حين رده) لعموم (على
~~اليد) (1) وغيره.
# (و) لا خلاف ولا إشكال في أنه (يرجع بالأجر) المزبورة (على البائع إن
~~شاء، لأنه سبب الاتلاف، أو على الشفيع) بأجرة زمان قبضه (لأنه المباشر
~~للاتلاف) وعلى المشتري بما قبل ذلك، للمباشرة أيضا إن شاء، بل وعلى المشتري
~~بما كان في يده ويد الشفيع المترتبين عليه لعموم (على اليد) (2) فإنه
~~كالغاصب.
# (و) من هنا (إن رجع على مدعي الوكالة لم يرجع الوكيل على الشفيع) ولا على
~~المشتري، لاعترافه بكون المنافع لهما، وأنه ظالم له بأخذ الأجرة منه،
~~والمظلوم لا يرجع على غير من ظلمه.
# (وإن رجع على) المشتري أو (الشفيع رجع) كل من المشتري و (الشفيع على
~~الوكيل، لأنه غره) إذا لم يصدر منهما ما يقتضي تصديق مدعي الوكالة، وإلا لم
~~يرجع من صدر منه ذلك عليه أيضا، لاعترافه بظلم المالك، وذلك كله واضح خصوصا
~~بعد الإحاطة بما ذكرناه في كتاب الغصب.
# (3) (و) لكن (فيه) أي المفروض (قول آخر) محكي عن المبسوط، وهو رجوع مدعي
~~الوكالة على الشفيع لو رجع المالك عليه، لاستقرار التلف في يده و (هذا)
~~واضح الفساد، نعم يتم مع اعترافه بكذب المدعي في دعواه الوكالة فيكون
~~كالغاصب الذي يستقر عليه الضمان مع التلف في يده.
# وبذلك ظهر لك أن القول الأول (أشبه) بأصول المذهب وقواعده
# PageV37P421
# التي قد عرفتها في كتاب الغصب (1) والله العالم.
# ومنه يظهر لك ما عن الدروس، فإنه بعد أن ذكر نحو ms13293 ما سمعته من عبارة
~~القواعد قال: (وكذا لو باع ذو اليد مدعيا للوكالة وصدقه الشفيع لكن هنا لا
~~يرجع الشفيع، على الوكيل لو رجع عليه بخلاف ما لو رجع على الوكيل، والفرق
~~استقرار التلف في يد الشفيع، ولو أخذ الشفيع اعتمادا على دعوى الوكالة رجع
~~عليه، لأنه غره).
# وفيه أنه لا وجه لرجوع الوكيل على الشفيع وإن كان قد استوفى المنافع،
~~لاعترافه بأنها حق له وأن المالك ظلمه بأخذ عوضها فكيف يرجع بظلامته على
~~غير من ظلمه.
# لكن الموجود عندنا في نسختين من الدروس متصلا بما سمعت " والوجه في
~~الأولى عدم رجوع أحدهما على الآخر، لاعتراف المرجوع بظلم الراجع ".
# نعم في التحرير " ولو كان الشريك غائبا فادعى الحاضر على من حصة الغائب
~~في يده أنه اشتراه من الغائب فصدقه احتمل أخذه بالشفعة، لأن من كانت العين
~~في يده مصدق في تصرفه وعدمه، لأنه إقرار على غيره، والأول أقوى، وكذا لو
~~باع القابض وادعى الشفيع إذن الغائب فإن أوجبنا الشفعة وقدم الغائب فأنكر
~~البيع أو الإذن قدم قوله مع اليمين ويأخذ الشقص ويطالب بالأجرة من شاء
~~منهما، فإن طالب الوكيل رجع على الشفيع، لتلف المتاع في يده، وإن طالب
~~الشفيع لم يرجع على أحد " وهو كما ترى لا يطابق ما ذكرناه إلا بتجشم، والله
~~العالم.
# (ولو اشترى شقصا بماءة) مثلا (ودفع إليه عرضا يساوي عشرة) مثلا أو أبرأه
~~من الثمن كلا أو بعضا (لزم الشفيع تسليم
# PageV37P422
# ماءة أو يدع، لأنه يأخذ بما تضمنه العقد) نصا وفتوى وإن وقع بعد ذلك بين
~~البائع والمشتري إبراء أو معاوضة عنه بشئ لا يساويه أو نحو ذلك مما لا
~~مدخلية له في صدق تضمن العقد إياه كما هو واضح، والله العالم.
# (ومن اللواحق) (البحث في ما تبطل به الشفعة) (و) المشهور بين الأصحاب بل
~~في الرياض شهرة عظيمة بل لا خلاف فيه بين المتأخرين عدا ابن إدريس أنه
~~(تبطل) الشفعة (بترك المطالبة مع العلم وعدم العذر) بل عن الخلاف الاجماع
~~عليه.
# (وقيل) والقائل المرتضى وأبو ms13294 علي وعلي بن الحسين الصدوق وأبو المكارم
~~وابن إدريس وأبو الصلاح على ما حكي عن بعضهم:
# (لا تبطل إلا أن يصرح بالاسقاط ولو تطاولت المدة) بل في الإنتصار الاجماع
~~عليه، بل حكاه الفخر عن سلار أيضا وإن كنا لم نتحققه.
# نعم قيل: لا تعرض له في المراسم كالمقنع والمقنعة وفقه الراوندي فإن كان
~~ذلك ظاهرا في التراخي - باعتبار أن الفورية لو كانت معتبرة فيها على وجه
~~تسقط بعدمها لوجب التعرض لها - كان ظاهر الجميع أيضا.
# بل لعله أيضا ظاهر عدم الترجيح في محكي التحرير والمهذب ومجمع البرهان
~~والكفاية، بناء على أنه من حيث الشك في أدلة الفور، وإلا فالأصل التراخي
~~وإن كان هو خلاف الظاهر.
# (و) على كل حال ف‍ (الأول أظهر) عند المصنف، للنبويين PageV37P423
# المنجبرين بما عرفت: أحدهما (1) (الشفعة لمن واثبها). والآخر (2) (الشفعة
~~كحل العقال).
# بل في الدروس نسبة الأخير منهما إلى الاشتهار، ولا يقدح عدم وجودهما في
~~طرقنا بعد أن ذكرهما الأصحاب في كتبهم مستدلين بهما على ذلك والاجماع
~~المحكي المعتضد بما سمعته من الشهرة العظيمة وإن تأخرت عن زمان حاكيه،
~~فإنها على كل حال تفيد قوة الظن بموافقته للواقع.
# بل استدل غير واحد بحسن ابن مهزيار (3) السابق المشتمل على بطلان شفعة من
~~طلب ثم مضى لاحضار الثمن فلم يأت إلى ثلاثة أيام، إذ لو كانت على التراخي
~~لم تبطل بذلك.
# كل ذلك مضافا إلى ما عرفته مكررا من كون الشفعة على خلاف الأصل، والمتيقن
~~ثبوتها على الفور، بل لعل ثبوتها في بعض الأشياء دون بعض وفي بعض العقود
~~دون بعض مشعر بذلك أيضا، وإلى قاعدة الضرر. بل لعل قوله عليه السلام) (4):
~~" قضى رسول الله (صلى الله عليه وآله) بالشفعة بين الشركاء... وقال: لا ضرر
~~ولا ضرار " مشعر بذلك بناء على إرادة الإشارة به إلى الضرر الحاصل من عدم
~~مشروعيتها ومن كونها على التراخي.
# بل لعل قوله (عليه السلام) (5): " الغائب على شفعته " مشعر بذلك أيضا
~~ضرورة إشعاره بكون ذلك من جهة الغيبة التي هي عذر له.
# PageV37P424
# لكن قد ms13295 يقال في مقابلة ذلك: إن الخبرين المزبورين من طرق العامة، ولذا
~~ترك غير واحد الاستدلال بهما، بل من المحتمل إرادة الكناية عن الانتقال
~~بمجرد الأخذ وإن تأخر من الثاني منهما، لا أن المراد منه بيان قصر زمانها
~~وأنه كحل العقال.
# بل في الاسعاد الذي هو من أجل كتب الشافعية " أن اسناد ضعيف " وقال ابن
~~حيان: " لا أصل له " وقال البيهقي: " ليس بثابت " والاجماع معارض بمثله، بل
~~لعله أقوى منه باعتبار وجود القائل بذلك ممن تقدم على حاكيه بخلاف الآخر
~~الذي لم نعرف أحدا ممن تقدمه قال بذلك.
# وحسن ابن مهزيار بناء على أن مورده بعد حصول سبب الشفعة قد اشتمل أيضا
~~على ما ينافي الفورية إذ القائل بها لا يجعل انتظار ثلاثة أيام لاحضار
~~الثمن من جملة العذر فيها، خصوصا مع دعوى الغيبة في بلد آخر.
# بل قد يقال: إن الخبر المزبور الذي مورده إنشاء الأخذ بالشفعة قولا بناء
~~على إرادة ذلك من الطلب فيه أو مطلق طلبها بمعنى إرادتها ثم مضى لاحضار
~~الثمن قد تسالمت الخصوم على العمل بمضمونه في ذلك، من غير فرق بين القول
~~بالفور والتراخي، فلا دلالة حينئذ في الخبر على شئ منهما، إذ محل النزاع
~~هنا تأخير الأخذ بالشفعة مع علمه بها.
# هذا كله مع ما فيه من رائحة الموافقة للمحكي عن أبي حنيفة وابن أبي ليلى
~~من أنها تمتد إلى ثلاثة أيام كالشافعي في أحد أقواله، والأصل منقطع باطلاق
~~الأدلة واستصحاب ثبوتها بعد حصول سببه الذي هو البيع بالنص، وعدم العلم
~~بكونه على الفور وعدمه لا ينافي التمسك به على الثاني كما حقق في محله.
# ومن الغريب رد جماعة من الأعيان هنا له بأن المقتضي لثبوت الشفعة
~~PageV37P425
# حدوث العلم بالبيع نفسه، والحدوث يبطل في ذي البقاء، وإذا بطلت العلة بطل
~~معلولها، إذ هو كما ترى لا حاصل له ومجرد دعوى لا دليل عليها. بل ظاهر
~~الأدلة خلافها.
# كما أن ظاهر قوله (عليه السلام) (1): " الغائب على شفعته " إرادة بيان
~~عدم اعتبار الحضور فيها، وإلا فهو ms13296 مطلق شامل للمتمكن من المجئ والتوكيل
~~وغيرهما.
# وقاعدة الضرر يدفعها أنه الذي أدخله على نفسه باختيار ما فيه الشفعة من
~~العقود غير ملاحظ لما يسقطها من الأمور الكثيرة، على أنه مجبور بالأرش إذا
~~زرع أو بنى إن قلنا به.
# وإن كان المراد من الضرر عدم رغبة المشتري في التعمير مثلا لاحتمال الأخذ
~~منه ففي الإنتصار " أنه يمكن أن يتحرز المشتري من هذا الضرر بأن يعرض
~~المبيع على الشفيع ويبذل التسليم إليه فهو بين أمرين: إما أن يتسلم أو يترك
~~الشفعة، فيزول الضرر عن المشتري بذلك وإذا فرط فيما ذكرنا وتصرف من غير أن
~~يفعل ما أشرنا إليه فهو المدخل للضرر على نفسه ".
# ولعل من هذه العبارة قال في الدروس: " إن في كلامه إلماما بالفورية ".
# قلت: لكن ما قبله وما بعده صريح في خلاف ذلك، فوجب حمله على كون ذلك
~~مسقطا لها وإن قلنا بالتراخي وإن كان فيه ما فيه إلا أن يريد حال ظهور ذلك
~~في عدم إرادتها.
# ومن هنا وغيره تردد بعض الناس، بل مال في الرياض إلى التراخي، ولعله لا
~~يخلو من قوة ما لم يصل إلى حد الضرر نحو ما سمعته منهم في انتظار مدعي غيبة
~~الثمن في بلد آخر.
# PageV37P426
# بل لو وجد قائل بأنه على التراخي ما لم يتضرر المشتري نحو ما سمعته في
~~دعوى غيبة الثمن التي مرجعها إلى ما يقرب من ذلك لكان في غاية القوة ودونه
~~القول بأنها على التراخي ما لم يعرض المشتري على الشفيع الشقص مخيرا له بين
~~الشفعة وعدمها، فيجب الفور حينئذ، لأنه لا ضرر ولا ضرار، كما هو مقتضى
~~التدبر فيما سمعته من المرتضى الذي هو الأصل في التراخي، بل ربما كان في
~~ذلك جمع بين الأدلة جميعها.
# وإن أبيت عن ذلك كله فلا ريب في أن الأصل عدم الشفعة بعد الشك الحاصل من
~~تعارض الاجماعين والاستصحابين وغير ذلك مما سمعته خصوصا بعد عدم سوق الأدلة
~~لبيان التراخي فالرجوع إلى استصحاب بقائها وإطلاق ما دل على ثبوتها بعد أن ms13297
~~كان الأول منها بعد تسليم حجيته هنا والثاني الذي قد عرفت أنه مساق لغير
~~ذلك من الأدلة المتعارضة التي حصل منها الشك، فليس حينئذ إلا الأصل السابق
~~وعموم (أوفوا بالعقود) (1) الذي لم يكن من أدلة الشفعة التي هي الطارئة على
~~مقتضاهما ومع فرض كونهما أيضا من الأدلة على ذلك فلا عمل إلا على الفور
~~الذي هو المتيقن دون غيره، فتأمل جيدا فإنه دقيق جدا، والله العالم.
# (و) كيف كان فعلى الفور والتراخي قد وقع الخلاف في سقوطها بأمور:
# الأول (لو نزل عن الشفعة) وتركها وعفا عنها (قبل البيع) فالإسكافي والشيخ
~~والمصنف في النافع والفاضل في جملة من كتبه وولده والمقداد والكركي وثاني
~~الشهيدين والخراساني والكاشاني على ما حكى عن بعضهم على أنه (لم تبطل)
~~الشفعة (مع البيع) لاطلاق الأدلة
# PageV37P427
# و (لأنه إسقاط ما لم يثبت).
# بل قيل: إن ظاهر الإنتصار الاجماع على ذلك، قال (مما ظن انفراد الإمامية
~~به أن حق الشفيع لا يسقط إلا أن يصرح الشفيع باسقاط حقه) ثم حكى مذاهب
~~العامة إلى أن قال: " قال الشافعي والشعبي: من بيعت شفعته وهو يشاهد لم
~~ينكر فلا شفعة له، والذي يدل على صحة مذهبنا الاجماع المتكرر) إلى آخره وإن
~~كان ستعرف الحال فيه إنشاء الله.
# (و) لكنه مع ذلك كله في المتن (فيه تردد) بل هو خيرة الإرشاد وإن قال:
~~على رأي، وظاهر غاية المراد ومجمع البرهان السقوط، بل قد يلوح الميل إليه
~~في الدروس.
# بل في النهاية: " إن عرض البائع الشئ على صاحب الشفعة بثمن معلوم فلم
~~يرده فباعه من غيره بذلك الثمن أو أزيد عليه لم يكن لصاحب الشفعة المطالبة،
~~وإن باع بأقل من الذي عرض عليه كان له المطالبة).
# وقال فيها أيضا (وإذا علم الشريك بالبيع ولم يطالب بالشفعة أو شهد على
~~البيع أو بادل للبائع فيما باع أو للمشتري فيما ابتاع لم يكن له المطالبة
~~بعد ذلك بالشفعة).
# وفي المقنعة " وإن باع انسان شيئا له فيه شريك على أجنبي والشريك حاضر
~~فأمضى البيع وبادل للمبتاع ms13298 بطلت شفعته " ثم قال أيضا: " ولو عقد البيع على
~~أجنبي بدون ما عرضه على الشريك كان للشريك الشفعة على المبتاع وقبضه منه ".
~~قيل: وبمعنى عبارة النهاية عبارة الوسيلة وجامع الشرائع.
# لكن ستعرف أنها أجمع في غير مسألة السقوط بمعنى إنشاء الاسقاط قبل البيع،
~~وكذا عن ابن بابويه السقوط بالسكوت وعدم الانكار مع الحضور. PageV37P428
# وعلى كل حال فأقصى ما يقال للسقوط: دعوى الشك في ثبوت الشفعة في الحال
~~المزبور، وقد عرفت أن الأصل عدمها، خصوصا مع ملاحظة أن حكمة مشروعيتها
~~الضرر، ولا ريب في عدمه مع الفرض المزبور، بل المنساق من إطلاق الأدلة غير
~~الحال المزبور بعد أن لم يكن فيها عموم لغوي بالنسبة إليه.
# مضافا إلى ما رواه في السرائر بعين عبارة النهاية إلى قوله: " وإن باع
~~بأقل " على أن النهاية وغيرها من الكتب السابقة متون أخبار.
# بل في النبوي المروي في التذكرة عن جابر (1) عن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) " الشفعة في كل مشترك في أرض أو ربع أو حائط، لا يصلح أن يبيع حتى
~~يعرض على شريكه فيأخذ أو يدع " المراد منه الأخذ بالشراء أو تركه.
# وفي الدروس وغيرها من كتب الأصحاب قال رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~(2): " لا يحل أن يبيع حتى يستأذن شريكه، فإن باع ولم يأذن فهو أحق به.
# وفي الاسعاد لبعض الشافعية وفي رواية (3) (لا يحل له أن يبيع حتى يؤذن
~~شريكه، فإذا باع ولم يؤذنه فهو أحق به).
# وفي رواية صحيحة (4) في غير مسلم " فهو أحق به بالثمن " إلى آخرها.
# وعلى كل حال فظاهر تعليق الاستحقاق فيه على عدم الاستئذان يقتضي عدم
~~الاستحقاق معه، ولا استبعاد في شئ من ذلك بعد ثبوت نظيره من إجازة الوارث
~~ما أوصى به الميت قبل الموت، بل يمكن أن لا يكون
# PageV37P429
# ذلك من باب إسقاط الحق قبل ثبوته، بل هو من المقتضي لعدم ثبوت الحق معه.
# بل لعل المعنى المزبور هو المراد مما في نصوصنا المعتبرة (1) من أن
~~الشريك أحق بالشقص إذا أراد الشريك بيعه، بل ms13299 في بعضها (2) التصريح بالأحقية
~~المزبورة قبل صدور البيع منه، فإنه لا معنى للأحقية حينئذ إلا المعنى الذي
~~ذكرناه وإن كانت الشفعة لا تثبت إلا بالبيع، على أنه مع استمرار الإذن
~~والرضا بعدم الحق له في البيع يكون كالرضا من المتبايعين أو أحدهما على بيع
~~لا خير فيه للمجلس مثلا.
# وبالجملة لا ينبغي الاشكال في عدمها مع صدور البيع على أنه لا شفعة له
~~بإذنه، وليس هو من باب إنشاء الاسقاط قبل حصول متعلقه.
# ومن هنا ينقدح لك تحرير محل البحث في المسألة، وهو إن كان المراد من
~~النزول عن الشفعة إنشاء إسقاطها قبل حصول متعلقها فلا ريب في أن الأصح عدم
~~السقوط، بل لا يتصور تأثير الانشاء قبل حصول متعلقه مع فرض عدم دليل شرعي.
~~نعم ستعرف في آخر البحث توجيه صحته بناء على ثبوت الحق قبل البيع.
# وإن كان المراد الإذن القابل للاستمرار فعلا وحكما حتى يتم العقد على
~~مقتضاها فالمتجه حينئذ الصحة.
# ويكفي في صحة الإذن تعلق الحق على الوجه الذي سمعته من النصوص المزبورة
~~قبل حصول البيع، فمع فرض استمرارها فعلا أو حكما لم يكن له شفعة. وعلى هذا
~~يحمل كلام النهاية وغيرها، لا إنشاء السقوط قبل على وجه يترتب أثره عليه
~~بعد البيع الذي يمكن عدم القائل به.
# ولعله لذا كان ظاهر الشهيد أن ما في النهاية غير مسألة الاسقاط،
# PageV37P430
# بل يمكن أن يكون هذا هو الوجه في فرق المصنف في النافع بين النزول عن
~~الشفعة قبل البيع بمعنى إنشاء الاسقاط وبين الإذن في الابتياع على وجه يراد
~~منه عدم إرادة الشفعة أو ما دل على ذلك.
# ومن ذلك يظهر لك ما في الرياض من شدة الانكار عليه في فرقه بين المسألة
~~وغيرها من المسائل، وادعى أنه لم يوافقه عليه أحد، نعم حكى عن الإرشاد
~~الفرق أيضا، ولكنه بعكسه، فجزم بالسقوط في مسألة النزول عن الشفعة بخلاف
~~باقي المسائل.
# قلت: يمكن أن يكون وجهه أن ذلك تصريح منه بالاعراض وعدم الإرادة على وجه
~~قد استمر حتى ms13300 وقع العقد، بخلاف المسائل الأخر، فإنه لا تصريح فيها، إذ يمكن
~~الجمع بين الشهادة والمباركة والإذن في الابتياع وبين إرادة الشفعة من أول
~~الأمر. وحينئذ يكون نزاعا في موضوع.
# وتفصيل الحال فيه أنه يختلف باختلاف المقامات والقرائن وإلا فكل منها من
~~حيث نفسه لا دلالة فيه، وقد اتضح بذلك والحمد لله الحال في المقام وفي غيره
~~من المسائل الآتية.
# نعم بقي شئ: وهو أنه قد يقال إن مقتضى ما في غير واحد من النصوص (1) - من
~~كون الشريك أحق متى أراد شريكه البيع - ثبوت الحق له قبل البيع، بحيث لو
~~باع كان له انتزاعه من المشتري، فحق الشفعة حينئذ الثابت له بعد البيع
~~مترتب على الأحقية السابقة على البيع وإن كان لا يأثم بالمخالفة - خلافا
~~لبعض الشافعية - فضلا عن صحة بيعه، فإن حق الشفعة بعد البيع لا يفسد معه
~~التصرف وإن كان للشفيع فسخه، وحينئذ فيتجه صحة إنشاء الاسقاط قبل البيع.
# ولعله إلى ذلك نظر العلامة وغيره ممن قال بصحته، مضافا إلى
# PageV37P431
# النصوص السابقة، وهذا شئ دقيق وجيد جدا.
# كل ذلك مع إمكان أن يقال - مع قطع النظر عن هذا كله - يكفي في ثبوت الحكم
~~ما سمعته من أنه لا ريب في حصول الشك في ثبوت الشفعة في الحال المزبور،
~~والأصل عدمها.
# ودعوى أن العموم في المبيع يستلزم العموم في الأحوال وإلا لما بقي عموم
~~على حاله لاختلاف أحوال أفراد العام بلا إشكال واضحة المنع إذا أريد منها
~~العموم بالنسبة إلى الأحوال على وجه يحكم بها على مقتضى العموم حتى مع
~~الشك، كالعموم اللغوي بالنسبة إلى الأفراد، بل لو فرض حصول الشك في إرادة
~~بعض الأفراد من العموم اللغوي أمكن القول بعدم حجية العموم فيه حينئذ فضلا
~~عن الأحوال.
# ومن الغريب بعد ذلك كله دعوى دلالة عبارة الإنتصار المزبورة على الاجماع
~~على المسألة، وهي مع أنها أجنبية (1) لأنها مساقة لبيان التراخي في مقابل
~~القول بالفور على أنه أطلق فيها السقوط مع التصريح بالاسقاط.
# كما أنك قد عرفت الحال في مسألة الاسقاط، ms13301 وأنه إن أريد به إنشاؤه قبل
~~البيع على وجه يؤثر في البيع بعد وقوعه فيمكن دعوى الضرورة - فضلا عن
~~الاجماع - على عدمه، وإن أريد به إرادة عدم الشفعة المستمرة ولو حكما إلى
~~وقوع البيع فقد عرفت أن الأقوى حينئذ عدم الشفعة، والله العالم.
# (وكذا لو شهد على البيع أو بارك للمشتري أو للبائع أو أذن للمشتري في
~~الابتياع) أو للبائع في البيع (فيه التردد) المزبور، ولكن قد
# PageV37P432
# عرفت الفرق بينها وبينه.
# ومن الغريب قوله: (لأن ذلك ليس بأبلغ من الاسقاط قبل البيع) ضرورة عدم
~~مدخلية شئ منها في مسألة الاسقاط بمعنى إنشائه نعم لو أريد منه إرادة عدم
~~الشفعة المستمرة موضوعا أو حكما كان حكم الجميع واحدا إن كان المراد منها
~~ذلك أيضا.
# وعلى كل حال فقد سمعت ما في المقنعة والنهاية ومحكي الوسيلة وجامع
~~الشرائع، وعن كشف الرموز السقوط أيضا، بل حكاه في الأخير عن الصدوقين، وفي
~~جامع المقاصد عن ابن البراج.
# بل في النافع هنا اختياره كالثالث مع جزمه بعدم السقوط في الأول وإن قال
~~في الرياض (لم أفهم وجها لفرق الماتن بين هذه المواضع ولم أر من قال به، بل
~~أطلق أرباب القولين الحكم فيها عدا الفاضل في الإرشاد، ففرق كالماتن، لكن
~~حكم بالبطلان في الموضع الأول عكسه، وتنظر في باقي المواضع، ووجهه أيضا غير
~~واضح وإن كان أنسب من فرق الماتن، لأنه في غاية البعد، فإن عدم الابطال
~~بالسقوط قبل البيع يستلزم عدمه فيما عداه بطريق أولى، إذ ليس بأبلغ في
~~الدلالة على الابطال من الاسقاط قبل البيع، بل هو أبلغ، فكيف يفرق بينهما
~~بالعدم في الأول والسقوط في الباقي؟! بل العكس أولى، وقد نبه على الأولوية
~~في المسالك). وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرناه.
# وعلى كل حال فالحلي والفاضل والمقداد والكركي وثاني الشهيدين وغيرهم على
~~ما حكي عن بعض على عدم السقوط بهما، وإليه يرجع ما في المختلف من التفصيل
~~بوجود الأمارة على الرضا وعدم وجودها، فإنه قول بالعدم.
# وأما الثالث فالفاضل في ms13302 بعض كتبه وولده والمقداد والتنقيح وثاني
~~PageV37P433
# الشهيدين وغيرهم على عدم السقوط، وفي النافع أن الأشبه السقوط، وعن أبي
~~العباس حكايته عن الشيخ في النهاية ويحيى بن سعيد، وقد عرفت تحقيق الحال في
~~الجميع.
# نعم الظاهر عدم دلالة شئ منها من حيث هي ما لم تقترن بقرائن على ذلك،
~~خصوصا مع قيام احتمال إرادة التمهيد لوقوع البيع، بخلاف ما لو وقع منه
~~الإذن لهما أو لأحدهما في البيع والابتياع بعنوان الاعراض عنها على الوجه
~~الذي قد عرفت الحال فيه، فإنه حينئذ لا شفعة له، كما تقدم لك تحقيقه، وكذا
~~كل ما كان من هذه المذكورات أو غيرها دالا على ذلك ولو بقرائن الأحوال،
~~والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لو بلغه البيع بما يمكن إثباته به كالتواتر أو شهادة
~~شاهدي عدل فلم يطالب وقال: لم أصدق بطلت شفعته) بناء على الفور (ولم يقبل
~~عذره) الذي مرجعه المكابرة، ضرورة كون المفروض طريقا شرعا لثبوته، فهو
~~حينئذ كالمعاينة أو العلم بذلك.
# نعم لو أخبره عدد لا يبلغ التواتر لكن حصل به الاستفاضة الموجبة للظن
~~الغالب فلم يشفع لم تبطل شفعته، لعدم الدليل على ثبوت البيع بذلك ما لم يصل
~~إلى حد العلم فيجب حينئذ.
# بل في المسالك " الأقوى كونه عذرا وإن قلنا بثبوته بها، للخلاف في ذلك،
~~فكان عذرا، هذا إذا اعترف بحصول العدد الموجب لها ولم يكن مذهبه ثبوته بذلك
~~بالاجتهاد أو التقليد وإلا لم يعذر كالشاهدين ". وفيه ما لا يخفى.
# بل فيها أيضا " أنه لو قال: لم يحصل لي باخبارهم الظن الغالب فهو عذر وإن
~~حصل لغيره، لأن ذلك أمر نفساني لا يمكن معرفته إلا من قبله " (و) لا يخفى
~~ما فيه أيضا. PageV37P434
# نعم (لو أخبره صبي أو فاسق لم تبطل وصدق) في العذر (1) لعدم ثبوته شرعا
~~بذلك ولو كانوا جماعة غير عدول ما لم يصل إلى حد الاستفاضة التي عرفت الحال
~~فيها.
# ولو صدق الخبر ففي المسالك " في عذره بالتأخير بعده وجهان من أن التصديق
~~لا يستند إلى علم ولا ms13303 سند شرعي فلا عبرة به، ومن إمكان استناده إلى
~~القرائن، فإن الخبر المحفوف بالقرائن المفيدة للعلم لا ينحصر في العدل ولعل
~~هذا أوجه ".
# قلت: بل لا وجه لغيره، ضرورة أنه ليس وراء العلم شئ من أين ما حصل.
# (وكذا لو أخبره واحد عدل لم تبطل شفعته، وقبل عذره، لأن الواحد ليس حجة)
~~واحتمال قبول عذره حتى مع حصول العلم معه ولو من القرائن المفيدة له واضح
~~الفساد، وما أبعد ما بين ذلك وبين احتمال الاكتفاء به ما يعلم كذبه، لعموم
~~حجية العدل.
# والذي يقوى اعتبار التعدد في مثل المقام المشتمل على خصوصية يندرج بها في
~~الشهادة كما حررنا ذلك في محله.
# ثم إن ظاهر المسالك ثبوت البيع على وجه تسقط الشفعة مع عدم الفور بها
~~لغير عذر باعتراف المتبايعين، وفيه أن اعترافهما إنما هو حجة عليهما لا أنه
~~مثبت للموضوع واقعا بحيث يترتب عليه الحكم المتعلق بغيرهما، فتأمل، والله
~~العالم.
# هذا (و) عرفت فيما سبق أنه (لو جهلا) أي الشفيع والمشتري (قدر الثمن)
~~وتصادقا على ذلك لنسيان أو شراء وكيل
# PageV37P435
# وقد مات أو غير ذلك (بطلت الشفعة لتعذر تسليم الثمن) المعتبر في الشفعة
~~على الوجه الذي قد عرفته.
# بل لعله كذلك وإن دفع الشفيع قدرا يشتمل عليه مع فرض عدم قبول المشتري
~~التبرع المزبور، لما فيه من المنة، بل وإن قبله في وجه قوي مع احتمال
~~الاجتزاء، لصدق تسليم الثمن وزيادة.
# بل وكذا الكلام في جهل خصوصية وإن دارت بين أمرين وسمح بهما الشفيع،
~~والله العالم.
# (ولو كان المبيع في بلد ناء) والفرض أنه معلوم للشفيع (فأخر المطالبة)
~~بالشفعة والأخذ بها مع حضور المشتري وعدم عذر بل لم يمكن ذلك منه إلا
~~(توقعا للوصول) حتى يقبض الشقص (بطلت الشفعة) بناء على الفور بلا خلاف أجده
~~بين من تعرض له، لعدم ثبوت كون ذلك عذرا، فعليه أن يأخذ حينئذ ويدفع الثمن
~~وإن تأخر قبض الشقص، لما عرفت من وجوب تسليم الشفيع الثمن أولا لكونه جزء
~~مملك أولا.
# بل لو قلنا باعتبار ms13304 التقابض فيها فالظاهر وجوب الفور فيها أيضا وإن كان
~~هو حينئذ الأخذ القولي، ويبقى تسليم الثمن موقوفا على تسلم الشقص، وهو حكم
~~آخر غير الشفعة.
# لكن قد عرفت سابقا جعل بعضهم انتظار بلوغ الثمرة والزرع عذرا معللا له
~~بالضرر على الشفيع بتعجيل دفع الثمن مع مشغولية الشقص، ولعل نحوه يأتي في
~~مثل المقام.
# اللهم إلا أن يفرق بكون المانع في الأول بقاء يد المشتري على الشقص
~~بخلافه هنا، فإنه ليس إلا عدم وصول الشفيع إلى ماله الذي قد خلي بينه
~~وبينه، والفرض معلوميته له، والله العالم. PageV37P436
# (ولو بان الثمن) المعين (مستحقا) للغير ولم يجز (بطلت الشفعة، لبطلان
~~العقد) الذي هو عنوانها (وكذا لو تصادق الشفيع والمشتري على غصبية الثمن)
~~المزبور (أو) عدم قابليته ثمنا وإن لم يكن مثبتا للبطلان في نفس الأمر بحيث
~~يمضي في حق البائع إلا أن الحق منحصر فيهما فيقبل ذلك في حقهما.
# بل لو (أقر الشفيع) خاصة (بغصبيته) مثلا قبل الأخذ بها (منع من المطالبة)
~~لعموم " إقرار العقلاء " (1) وإن لم يكن ذلك مثبتا للبطلان في حق غيره.
# (وكذا) تبطل الشفعة (لو تلف الثمن المعين قبل قبضه) عند الشيخ والفاضل في
~~محكي المبسوط والتذكرة (لتحقق البطلان) في البيع الذي هو عنوان الشفعة.
# ولعله كذلك لكن (على تردد في هذا) ينشأ مما عرفته سابقا في الإقالة والرد
~~بالعيب: من أن حق الشفعة ثابت بالبيع، فلا يقدح فيه طرو الفسخ، سواء كان
~~سابقا أو لاحقا بعد أن كان من حينه لا من أصله. ومن هنا جزم ثاني الشهيدين
~~ببقائها كالمحكي عن الفاضل في المختلف وولده والشهيد.
# لكن قال في القواعد " ولو تلف الثمن المعين قبل قبضه فإن كان الشفيع قد
~~أخذ الشقص رجع البائع بقيمته وإلا بطلت الشفعة على إشكال ".
# قلت: لعل منشأه ما عرفت، وكأنه أراده في الدروس والمسالك في حكاية القول
~~بالتفصيل وإن تركا حكاية ذكر الاشكال فيه، وإلا فلم نعرفه قولا لأحد منا
~~ولا من العامة.
# وعلى كل حال فقد يدفع الاشكال المزبور بأن حق الشفعة ms13305 مع سبقه
# PageV37P437
# يقدم على غيره من التصرفات الواقعة من البائع والمشتري وإن كانت فسخا
~~بإقالة أو رد بعيب، لا أنه يقدم على المبطل الشرعي الذي لا يتصور فسخ حق
~~الشفعة له على نحو فسخ الإقالة والرد بالعيب.
# وثبوته مع البطلان المقتضي لكون الشقص ملكا للبائع والشفيع إنما يأخذ من
~~المشتري لا يطابق الأدلة الشرعية، كما لا يطابقها أيضا ضمان المشتري قيمة
~~الشقص، خصوصا بعد أن لم يكن في يده، وقد شفع به الشفيع، وهو في يد البائع.
# واحتمال أن للشفيع باعتبار سبق حصول سببه وهو البيع الصحيح فسخ الانفساخ
~~المزبور تحكيما لدليل الشفعة عليه يدفعه أنه ترجيح لما دل على الشفعة
~~المقتضي لذلك على ما دل على البطلان الشرعي المقتضي لبطلان حق الشفعة، مع
~~أن الترجيح للأخير من وجوه.
# فالتحقيق حينئذ عدم استحقاق الشفيع الأخذ مع كون التلف قبله بل قيل خصوصا
~~إذا قلنا بأن تلف الثمن قبل القبض من مال المشتري كما أن تلف المبيع قبل
~~القبض من مال البائع، على معنى تقدير رجوع كل منهما إلى مالكه قبل التلف
~~آنا ما، وحينئذ فلا ثمن للبائع على المشتري حتى يأخذه الشفيع به وإن كان
~~فيه ما فيه.
# نعم لو كان الأخذ قبله اتجهت الصحة، للأصل الذي لا ينافيه بطلان البيع من
~~حينه الذي هو بمعنى استحقاق قيمة الشقص على المشتري باعتبار تنزيل أخذ
~~الشفيع له منزلة التلف.
# اللهم إلا أن يقال: إن البطلان هنا أولى من بطلانها بفسخ البائع فإن
~~الحكم الشرعي بكون ملك المشتري له مراعى بعدم تلف الثمن قبل قبضه أولى
~~بتبعية الشفعة له من تبعيتها لفسخ البائع، فتأمل جيدا.
# بل قد يقال بسقوطها أيضا بالانفساخ الحاصل بالتحالف بين البائع
~~PageV37P438
# والمشتري مع عدم علم الشفيع بالحال، لكونه أيضا انفساخا شرعيا لا وجه
~~لفسخ الشفيع له المقتضي لرده إلى المشتري حتى يأخذه منه بالثمن الذي حلف
~~البائع على نفيه كما حلف المشتري على نفي ما ادعاه البائع، فصار كأنه مبيع
~~بلا ثمن، فلا وجه لأخذ الشفيع له بعد ms13306 انفساخه بما عرفت.
# أو قلنا بأن للبائع فسخه بذلك وإن لم ينفسخ قهرا.
# لكن في موضع من القواعد بعد أن ذكر أن للشفيع فسخ الإقالة والرد بالعيب
~~قال " ولو قلنا بالتحالف عند التخالف في قدر الثمن وفسخنا البيع فللشفيع
~~أخذه بما حلف عليه البائع لأخذه منه هنا ".
# وقال فيها في موضع آخر " ولو اختلف المتبايعان في الثمن وأوجبنا التحالف
~~أخذه بما حالف عليه البائع، لأن للبائع فسخ البيع، فإذا أخذه بما قاله
~~المشتري منع منه، فإن رضي المشتري بأخذه بما قال البائع جاز، وملك الشفيع
~~أخذه بما قال المشتري، فإن عاد المشتري وصدق البائع وقال: كنت غالطا فهل
~~للشفيع أخذه بما حلف عليه؟ الأقرب ذلك ".
# قلت: قد ينساق في بادئ النظر أن المتجه بناء على الانفساخ قهرا بذلك وفرض
~~حصول تمام التحالف بينهما عدم الأخذ بالشفعة، لعدم إمكان فسخ الانفساخ
~~المزبور ورد العين إلى المشتري على وجه يكون دركها عليه، لاقتضاء بطلان ما
~~أفاده القضاء الأول بالتحالف.
# ودعوى أن الأخذ حينئذ يكون من البائع على وجه يكون الدرك عليه خلاف
~~المستفاد من أدلة الشفعة التي مقتضاها الأخذ من المشتري والدرك عليه.
# لكن فيه أن التخالف المزبور إنما يقتضي الفسخ من حينه بين البائع
~~والمشتري، والفرض سبق تعلق حق الشفعة، فيتجه حينئذ القول بأنه يأخذ بما
~~يقتضيه البيع الأول قبل الفسخ، فيضمن حينئذ المشتري قيمة PageV37P439
# الشقص للبائع، كما إذا رد البائع الثمن بالعيب بعد أن أخذ الشفيع الشقص
~~بشفعته، ولكن مقتضى ذلك الأخذ بما يقوله المشتري حينئذ، لا ما يقوله
~~البائع، بل مقتضاه حينئذ كون الأخذ منه دون البائع، ضرورة استحقاق الشفيع
~~الانتزاع منه، فلا مدخلية للبائع، وفائدة تحالفه تكون لضمان المشتري له
~~الشقص لا ما ادعاه من الثمن الذي حلف المشتري على نفيه.
# ومن ذلك يظهر لك أنه لا وجه لما في جامع المقاصد من أن المتجه على
~~التحالف بقاء الدعوى بين الشفيع والبائع، ويكون كالدعوى بين الشفيع
~~والمشتري، ضرورة أنك قد عرفت أخذ الشفيع من المشتري المعترف بكون الثمن ms13307
~~كذلك، فلا دخل للبائع الذي يرجع في الفرض إلى قيمة الشقص لا إلى الثمن.
# كما أنه يظهر لك النظر فيما سمعته من القواعد فتأمل جيدا، فإن المسألة من
~~المشكلات.
# ولا يسهل الخطب فيها أن المشهور بين أصحابنا عدم التحالف، بل القول قول
~~البائع مع قيام العين والقول قول المشتري مع تلفها، إذ يمكن فرضها في صورة
~~التحالف عند الأصحاب، كما إذا كان الاختلاف في جنس الثمن، بأن قال البائع:
~~إنه كذا حنطة مثلا وقال المشتري: إنه كذا شعيرا، فإنه لا ريب في كون الحكم
~~هنا التحالف، ويأتي البحث السابق.
# ولتكن عند التأمل مستحضرا لمدخلية دفع الثمن في تملك الشقص وأن الأخذ من
~~المشتري والدرك عليه، وأن التحالف إنما هو في حق المتحالفين، وأن الشفيع
~~حقه على المشتري دون البائع وأن الفسخ الطارئ على البيع الصحيح بسبب من
~~المتعاملين أو مطلقا لا يبطل الشفعة وغير PageV37P440
# ذلك، ينفعك في المقام ونظائره، والله العالم والهادي.
# (ومن حيل الاسقاط) ولو بمعنى إيجاد ما يمنع رغبة الشفيع بأخذه، والظاهر
~~عدم الكراهة في ذلك للأصل فضلا عن الحرمة، اللهم إلا أن يقال بعد التسامح
~~باشعار الأدلة بها باعتبار مراعاة الشريك، والأمر سهل.
# وهي كثيرة ولكن منها (أن يبيع بزيادة على (عن خ ل) الثمن) الذي يبذل في
~~مثله على وجه لا يرغب فيه معها (و) لكن مع المواطأة بينهما على أن (يدفع
~~ب‍) مقابلة (الثمن) الزائد (عوضا قليلا، فإن أخذ الشفيع لزمه الثمن الذي
~~تضمنه العقد، وكذا لو باع بثمن زائد فقبض بعضا وأبرأه من الباقي) للمواطأة
~~على ذلك.
# ولكن لا يخفى أن ظاهر المصنف وغيره لزوم الثمن للمشتري مع المواطأة
~~المزبورة على وجه لو فرض خلف البائع في ذلك استحقها على المشتري، بل كاد
~~يكون ذلك صريح كلامهم.
# لكن في التحرير (لو خالف أحدهما ما تواطئا عليه فطالب صاحبه بما ظهر لزمه
~~في ظاهر الحكم ويحرم عليه في الباطن، لأن صاحبه إنما رضي بالعقد للتواطؤ).
# وهو - مع ما فيه من صعوبة تصور خلف المشتري في ms13308 المواطأة على وجه يلتزم
~~بسببه في الكثير - أنه لا يطابق ظاهر الأدلة، إذ أقصاه مخالفة الوعد أو ما
~~يشبهه، ولا إثم فيها على الأصح فضلا عن حرمة المال، وتنزيله على الشرط
~~المضمر على وجه يكون للمشتري دون الشفيع كما ترى، نعم لو تواطئا على
~~الاقرار في الظاهر فطالبه البائع مثلا بذلك كان حراما عليه في الباطن،
~~ولكنه غير مفروض المسألة قطعا.
# والانصاف أن المسألة محتاجة إلى تنقيح على وجه يظهر منه ما هو
~~PageV37P441
# المعروف من عدم جواز الصلح عن الحقوق بحيث تؤدي إلى سقوطها بأمثال هذه
~~الحيل، وله مقام آخر.
# (وكذا) من حيلها على وجه لا يتعلق حقها (لو نقل الشقص بغير البيع كالهبة
~~أو الصلح) ونحوهما مما لا يتعلق به حق الشفعة، لما عرفته سابقا من أن
~~موضوعها انتقال الشقص بالبيع دون غيره من النواقل وهو واضح.
# كوضوح تصور أمور كثيرة للرغبة عنها أو غير ذلك مما تقتضي عدم أخذ الشفيع
~~بها وإن أكثر بعضهم في الأمثلة لذلك، والله العالم.
# (ولو ادعى) الشفيع (على) غير (ه الابتياع فصدقه وقال: نسيت الثمن فالقول
~~قوله مع يمينه) كما صرح به الفاضل والشهيدان والكركي، لأنه لا يعلم إلا من
~~قبله، ولو لم يقبل لزم التخليد في الحبس على تقدير صدقه.
# وحينئذ (فإذا حلفه) ويأس من العلم (بطلت الشفعة) بمعنى عدم ترتب أثر على
~~استحقاقها، لتعذر العلم بالثمن الذي قد عرفت توقف الأخذ عليه، لكن إن لم
~~يكن إجماعا أمكن المناقشة في تعجيل القبول منه من دون تبين حاله بأنه مدع،
~~فإن الأصل عدم النسيان.
# وعلى الأول فإن لم يحلف وقضينا بالنكول فإن كان الشفيع يدعي العلم بقدر
~~معين ثبت وأخذ بالشفعة به، وإن لم نقض به حلف الشفيع على ما يدعيه وأخذ به.
# وإن كان لا يدعي العلم به وإنما يدعي علم المشتري ففي المسالك " احتمل
~~عدم سماع الدعوى بعد ذلك، لعدم إمكان الحكم بشئ وإحلاف الشفيع على أن
~~المشتري يعلم وحبس المشتري حتى يبين قدره ".
# قلت: لا يخفى عليك جريان مسألة ms13309 النكول السابقة هنا أيضا. PageV37P442
# ولو ادعى الشفيع العلم بالثمن من أول الأمر من غير دعوى العلم به على
~~المشتري وادعى المشتري النسيان فهل يثبت بيمين الشفيع هنا؟ ففي جامع
~~المقاصد فيه نظر. قلت: أقواه العدم. ولعله كذلك لو صادقه على النسيان، وهو
~~المناسب لاطلاق المصنف وغيره أنه إذا حلف على النسيان بطلت الشفعة سواء
~~ادعى الشفيع العلم به أو لا.
# ولو ادعى المشتري أن عدم العلم بالثمن لأنه كان عرضا قيميا وأخذه البائع
~~وتلف في يده ولا أعلم قيمته فالقول قوله مع يمينه بلا خلاف ولا إشكال، وكذا
~~لو قال " أخذه وكيلي ولا أعلم به " أو نحو ذلك مما هو غير مناف للأصل، وهو
~~ممكن، ولو لم يقبل منه يلزم تخليده في السجن، والله العالم. هذا كله إذا
~~كان الجواب بنحو ما سمعت.
# (أما لو قال: لم أعلم كمية الثمن) مقتصرا على ذلك (لم يكن جوابا صحيحا و)
~~في القواعد والتحرير وجامع المقاصد والمسالك (كلف جوابا) صحيحا (غيره)
~~معللا في أول الأخيرين باجماله واحتماله، وفي ثانيهما بأنه " مشترك بين أن
~~يكون لا يعلم ابتداء من حين الشراء، وهو غير مسموع، لاقتضائه بطلان البيع،
~~وأن يكون غيره من الوجهين السابقين، فلا بد من تفصيله، وحينئذ فيلزم بجواب
~~مسموع فإن أصر حبس حتى يجيب ".
# قلت: قد يناقش بأن احتماله للصحة كاف في صحته، ولا داعي إلى عقوبته بحبسه
~~حتى يجيب معينا له.
# (و) كيف كان ففي المتن وغيره وإن كنا لم نتحققه (أنه قال الشيخ: يرد
~~اليمين) حينئذ (على الشفيع) ويقضي على المشتري بما يحلف عليه، أي مع فرض
~~دعوى العلم به، أما بدونه فلا، لعدم إمكان حلفه.
# نعم في المسالك " لو فرض دعوى الشفيع هنا عدم علمه لكن PageV37P443
# ادعى علم المشتري حلف على ذلك وألزم المشتري البيان، ثم إن عين قدرا
~~وطابقه عليه الشفيع حكم بمقتضاه، وإلا فاشكال ".
# قلت: لا يخفى عليك ما في أصل القول المزبور ضرورة كون المتجه إلزامه
~~بالبيان لا القضاء بيمين الشفيع كما هو واضح، والله العالم. ms13310
# (المقصد الخامس) (في التنازع) (وفيه مسائل:) (الأولى:) (إذا اختلفا) أي
~~الشفيع والمشتري (في) قدر (الثمن) بعد اتفاقهما على وقوع الشراء فقال
~~المشتري: ألف مثلا وقال الشفيع : خمس ماءة (ولا بينة فالقول قول المشتري مع
~~يمينه) عند الشيخين وسلار وأبي الصلاح والقاضي وبني زهرة وإدريس وسعيد
~~والفاضل والشهيد وغيرهم، بل هو المشهور نقلا وتحصيلا، بل لا يكاد يوجد فيه
~~خلاف إلا من الإسكافي وظاهر ثاني الشهيدين في المسالك، بل في الغنية
~~الاجماع عليه (لأنه الذي ينتزع الشئ من يده) ولأنه الذي هو أعرف بالعقد
~~ولأنه الغارم، ولأنه ذو اليد، ولأنه الذي يترك لو ترك، ولأن المشتري
~~PageV37P444
# لا دعوى له على الشفيع، إذ لا يدعي شيئا في ذمته ولا تحت يده، وإنما
~~الشفيع يدعي استحقاق ملكه بالشفعة بالقدر الذي يعترف به الشفيع والمشتري
~~ينكره، ولا يلزم من قوله اشتريته بالأكثر أن يكون مدعيا عليه وإن كان خلاف
~~الأصل، لأنه لا يدعي استحقاقه إياه عليه، ولا يطلب تغريمه إياه.
# لكن مع هذا كله مال في المسالك إلى تقديم قول الشفيع وفاقا للإسكافي
~~مناقشا في بعض الأدلة السابقة في الأول، فمنع (بمنع خ ل) كون المالك لا
~~تزال يده عن ملكه إلا بما يدعيه، فقد يقدم قول المنكر في كثير في البيع
~~وغيره، خصوصا مع تلف العين، وتخصيص هذا بما إذا كانت العين باقية ليكون
~~كتقديم قول البائع في الثمن مع بقاء العين فيه - مع كونه تخصيصا لمدعى
~~(لدعوى خ ل) القائل بغير رضاه - أن تقديم قول البائع حينئذ ليس لهذه العلة،
~~بل لرواية (1) وردت في ذلك كما تقرر في بابه، ومن ثم خالف فيه جماعة
~~وأطرحوا الرواية إما لضعف سندها أو لمخالفتها للأصول وقدموا قول المشتري
~~مطلقا أو حكموا بالتحالف إلى غير ذلك من الاختلاف، وتعدية الرواية إلى موضع
~~النزاع مع تسليمها في موردها قياس لا يقولون به ".
# وفي الثاني بأن " النزاع ليس في العقد، لاتفاقهما معا على وقوعه صحيحا
~~واستحقاق الشفعة به، وإنما النزاع في القدر الواجب على الشفيع دفعه إلى
~~المشتري ms13311 من الثمن، فالمشتري يدعي زيادته عما يدعيه الشفيع والشفيع ينكره،
~~فيكون المشتري هو المدعي والشفيع هو المنكر ".
# ثم اعترض على نفسه بأن العقد لا يتشخص إلا بالثمن المعين، فيكون الاختلاف
~~فيه في قوة الاختلاف في العقد، لأن المتشخص منه بالألف
# PageV37P445
# غير المتشخص منه بالخمسمأة، فيرجع إلى الاختلاف في العقد، وهو أعلم به،
~~لأنه من فعله دون الشفيع.
# أجاب بأن القدر من العقد الواقع على الشقص من كون الخمسمأة لازمة أمر
~~متفق عليه، وإنما النزاع فيما زاد على ذلك، وهو راجع إلى دعوى المشتري
~~وإنكار الشفيع، على أن هذا لو تم لزم تقديم مدعي الزيادة في كل معاوضة،
~~سواء كانت العين باقية أم لا، وهم لا يقولون به.
# ثم اعترض على هذا بأن عقد البيع مثلا إنما يقوم بالمتعاقدين فليس أحدهما
~~أولى من الآخر، فلذا لم يقدم قول مدعي الزيادة مطلقا، بخلاف الشفيع الذي هو
~~خارج ويريد انتزاع العين بما يدعيه ممن كان لعقد عقده.
# وأجاب بفرض وقوع العقد مع البائع ووكيل المشتري أو بالعكس ثم تنازعا من
~~دون حضور الوكيل، فيلزم تقديم قول من وقع العقد معه ولا يقول به الخصم، إلى
~~أن قال: وبالجملة فمرجع التقديم إلى كونه منكرا والآخر مدعيا نظرا إلى
~~الخبر (1) أما غيره من الاعتبارات فلا التفات إليها من الشارع، وإنما هي
~~مناسبات لا تفيد العلة.
# وفي الأخير بأنه - مع منافاته لظاهر الخبر - (2) لا يتم بعد أخذ الشفيع
~~بالشفعة إما برضا المشتري بتأخير الثمن في ذمته أو مطلقا بناء على أن أخذه
~~المعتبر في التملك بذله الثمن المتفق على لزومه لذمته لا ما يدعيه المشتري،
~~فإذا أخذ الشفيع بما اعترف به ملك الشقص وبقي النزاع بينه وبين المشتري في
~~القدر الزائد، ولو كان ملكه متوقفا على إعطاء المشتري
# PageV37P446
# ما يدعيه لزم إمكان دفعه عن التملك بسهولة، كدعوى قدر كثير لا يسمح به
~~الشفيع من غير أن يثبته المشتري، وعموم الأدلة تنفيه.
# ولا يخفى عليك ما في كلامه الأخير، ضرورة عدم اقتضاء اتفاقهما على لزومه
~~كونه الثمن ms13312 الذي وقع عليه العقد، فكيف يتصور تملكه به مع عدم ثبوت كونه
~~ثمنا؟! ومجرد دعواه لا تثبته، وأصالة عدم الزيادة لا تصلح لاثبات كون الثمن
~~هو الناقص.
# نعم لو فر ض اتفاقهما على الثمن وأخذ الشفيع برضا المشتري بكونه في ذمته
~~ثم اختلفا فيه بعد ذلك أمكن تصوره حينئذ، لكنه - مع أن فيه ما فيه إذا فرض
~~إبراز كيفية الدعوى بينهما في تشخيص ما اتفقا عليه سابقا من الثمن - أيضا
~~خارج عن محل النزاع الذي هو اختلافهما ابتداء فيه.
# ومن هنا يعلم أيضا ما في تفصيل صاحب الكفاية - الذي تصيده من هذه العبارة
~~وعبارة الكركي - بين وقوع النزاع قبل الأخذ وبينه بعده، فيقدم قول المشتري
~~في الأول والشفيع في الثاني، مضاف إلى ما في الريا ض من أنه خرق للاجماع
~~المركب.
# وأما ما ذكر من المنافاة للخبر ففيه أنه لا يقتضي كون الشفيع هو المنكر،
~~ضرورة أنه إن كان مبناه الرجوع إلى العرف فلا ظهور فيه بأنه المنكر دون
~~المشتري إن لم يكن العكس، ومنه يعلم ما في قوله: وبالجملة إلى آخره.
# وأغرب من ذلك قوله في الجواب عن المناقشة الأولى " القدر في العقد الواقع
~~على الشقص مع كون الخمسمأة لازمة أمر متفق عليه) إلى آخره، ضرورة أنه لا
~~اتفاق بعد فرض كون النزاع بينهما، في شخصي العقد الذي لا قدر مشتر ك بينهما
~~فإن الخمسمأة في ضمن الألف PageV37P447
# غيرها مستقلة ثمنا فكيف يمكن حصول قدر متيقن بينهما والنزاع في غيره؟!
~~فليس هما إلا متباينان، وما بينهما من الاتفاق الانتزاعي لا مدخلية له في
~~تشخيص كونه ثمنا كما هو واضح بأدنى تأمل.
# ومنه ينقدح أنه يتوجه كون كل منهما مدع بالنسبة إلى ذلك، لمخالفتهما
~~للأصل كما ذكرناه فيما لو اختلف المتعاقدان وقد أبرز الدعوى في تشخيص
~~العقد، فضلا عن المقام الذي عنوان الحكم فيه نصا وفتوى الثمن الذي وقع عليه
~~شخص العقد، ولا ريب في عدم حجية قول أحد منهما في ذلك . نعم يتوجه اليمين
~~للشفيع على المشتري في نفي ms13313 ما ادعاه من الثمن، كما أنه قد يقال بتوجه
~~اليمين للمشتري عليه أيضا في نفي ما ادعاه مع احتمال عدمه، لأنه لا فائدة
~~فيه بعد وقوع اليمين منه.
# ولكن على كل حال لا يثبت بذلك أن الثمن هو ما ذكره أحدهما إلا مع رد
~~اليمين من أحدهما، وإلا فمع عدمه ينتفي ما ذكره كل واحد منهما، إلا أنه لا
~~طريق متيقن لتملك الشفيع الشقص إلا بدفع ما يقوله المشتري، لأصالة عدم
~~الانتقال، وليس ذلك منهما مؤديا إلى جهالة الثمن التي قد عرفت اقتضاؤها عدم
~~الشفعة، ضرورة العلم به لكل منهما.
# وإن اختلفا في قدره فمع دفع الشفيع ما يدعيه المشتري يتوجه له التملك،
~~لأنه ثمن على التقديرين، وليس في الأدلة ما يقتضي منع التملك مع دفع
~~الزيادة على الثمن المعلوم عند الدافع، نعم حكمها الحرمة على المشتري مع
~~كذبه وحلها له مع صدقه، و * * * * هو أمر آخر، وهو جيد لكن لم أعثر عليه
~~قولا لأحد منا، بل ولا احتمالا وإن وافق المشهور في النتيجة، وهو الأخذ بما
~~يدعيه المشتري، إلا أنه ليس لثبوت كونه ثمنا بقوله ولكن لا يقين بملك
~~الشفيع بدونه.
# وليس في شئ من الأصول بل ولا ما ذكرناه من أدلة المشهور PageV37P448
# ما يقتضي كون قول المشتري بيمينه من الطرق الشرعية لاثبات كونه الثمن
~~الذي وقع عليه شخص العقد.
# ولكن مع ذلك كله لا محيص عن العمل بالمشهور المحكي عليه الاجماع في
~~الغنية الذي تطمئن النفس هنا بصوابه، والله العالم.
# هذا كله مع عدم البينة لكل منهما (و) إلا ففي محكي المبسوط والتذكرة
~~والتحرير أنه (إن أقام أحدهما بينة قضي له) وهو كذلك بناء على ما ذكرناه من
~~أن كلا منهما مدع.
# أما على المشهور فقد يشكل سماع بينة المشتري الذي هو منكر وفرضه اليمين،
~~وقد ذكرنا في كتاب القضاء أنه لا تندفع اليمين عنه بإقامة البينة.
# وعن حواشي الشهيد أن الأقرب القبول وإن كان في دفع اليمين عن المنكر
~~بالبينة في غير هذه الصورة تردد، ووجه الفرق ms13314 أنه يدعي دعوى محضة وقد أقام
~~بها بينة، فتكون مسموعة.
# وفيه شهادة على ما ذكرناه سابقا من كون المشتري مدعيا، ومن هنا أشكله في
~~جامع المقاصد والمسالك، بل في الأول منها أنه لا يخلو من تدافع.
# قلت: قد يقال: إن تقديم بينة المشتري عند القائل به ليس لكونه منكرا صرفا
~~بل هو مدع، إلا أن قوله مقبول فيما ادعاه على وجه يقدم على الشفيع كالودعي
~~الذي يدعي الرد مثلا، فإن قبول قوله بيمينه لا يمنع من قبول بينته لكونه
~~مدعيا، وليس كل من قبل قوله بيمينه منكرا، بل لعل بعض ما سمعته من أدلة
~~القائلين بتقديم قول المشتري كالصريح في ذلك.
# وبذلك يظهر لك ما في دعوى بعض من أن ما في الخلاف والمبسوط - من أنه لو
~~أقام كل منهما بينة حكم ببينة المشتري - يوافق ما سمعته من PageV37P449
# الإسكافي من أن المنكر الشفيع وإلا لم تقدم بينة المشتري الذي هو الداخل
~~مع أنه يمكن أن يكون ذلك لأن مذهبه تقديم بينة الداخل كما حكي عنه، إلا أن
~~ما ذكرناه أولا أولى كما يشهد له ما عن الخلاف من تعليل تقديمه بأنه مدعي
~~الزيادة، فيكون الوجه في تقديم بينته أنه كان يقدم قوله بدونها فمعها أولى
~~ولا أقل من تعارض البينتين من المدعيين إلا أنه يرجح بينة المشتري بتقديم
~~قوله بدونها فيقوى جانبه بذلك.
# ومن هنا يظهر لك ضعف ما تسمعه من قول المصنف " وفيه احتمال للقضاء ببينة
~~الشفيع، لأنه الخارج " بل في قواعد الفاضل وجامع المقاصد ومحكي السرائر
~~والتذكرة والكفاية أنه الأقرب، بل عن الفخر الميل إليه.
# ولعله لتقديم بينة الخارج بناء على أنه الشفيع والداخل المشتري، وإن كان
~~فيه ما عرفت من احتمال منع كونه من ذلك، لأن كلا منها مدع وإن قدمنا قوله
~~مع عدم البينة على حسب ما عرفت.
# ولذلك قال في المختلف بعد أن اختار تقديم بينة المشتري " وهذا بخلاف
~~الداخل والخارج، لأن بينة الداخل يمكن أن تستند إلى اليد، فلهذا قدمنا بينة
~~الخارج، وفي صورة ms13315 النزاع البينة تشهد على نفس العقد كشهادة بينة الشفيع ".
# ومراده في الحقيقة ما ذكرناه من أن كلا منهما مدع وإن قدم قوله مع عدم
~~البينة للاجماع المزبور ونحوه، بل هو مرجح لبينته لا أنه يكون به منكرا.
# وحينئذ فمناقشة الكركي وثاني الشهيدين له بأن تقديم بينة الخارج عند
~~القائل به ليس لذلك فقط، بل لقوله (صلى الله عليه وآله) (1):
# PageV37P450
# " البينة على المدعي واليمين على من أنكر " والخارج مدع في غير محلها بعد
~~ما عرفت.
# بل إليه يرجع ما عن الخلاف من تعليل تقديمه بأن المشتري يدعي زيادة الثمن
~~والشفيع ينكره، أي فهو بحكم المنكر ولو من وجه، نعم يحكى عن مبسوطه التعليل
~~بأنه داخل فتقدم بينته.
# وكيف كان فلا يخفى ما في كلامهم من التشويش، وسببه عدم تنقيح الأمر أولا،
~~والتحقيق ما عرفت من كونهما مدعيين على الوجه الذي ذكرناه، فتأمل جيدا.
# ولعله لذا كان المحكي عن جامع الشرائع القول بالقرعة هنا، إذ ليس إلا لأن
~~تنازعهما في العقد، ولا داخل ولا خارج، إذ لا يد لهما، فصارا كالمتنازعين
~~في عين في يد غيرهما، فتجب القرعة كما اعترف بذلك في المختلف وإن ناقشه في
~~جامع المقاصد بأن تنازعهما في استحقاق العين بالثمن المخصوص، وبأن القرعة
~~في الأمر المشكل الذي لم يدل النص على حكمه وما نحن فيه ليس كذلك، أي
~~باعتبار قوله (صلى الله عليه وآله) (1):
# " البينة على المدعي واليمين على من أنكر " لكن فيه ما عرفت من احتمال
~~عدم كونه منكرا عنده، بل مدع قدم قوله، لكونه أعرف بالعقد أو نحو ذلك، وأنه
~~باعتبار التنازع في التشخيص صار دعوى كل منهما مباينة للأخرى ليس بينهما
~~قدر مشترك متفق عليه كما أوضحناه سابقا، نعم يتجه عليه أنه لا إشكال مع
~~الترجيح بما عرفت، والله العالم.
# (و) كيف كان فقد صرح الشيخ والفاضل والكركي والشهيدان على ما حكي عن
~~بعضهم بأنه (لا تقبل شهادة البائع لأحدهما) بل لا أجد فيه خلافا صريحا.
# PageV37P451
# نعم يحكى عن السرائر أنه اقتصر على عدم قبول ms13316 شهادته للشفيع، لأنه يدفع عن
~~نفسه ضرر الدرك، وربما أشعر بقبولها للمشتري، لكن لم أجد من حكاه.
# وفي قواعد الفاضل والدروس أنه يحتمل القبول على الشفيع مع القبض وله
~~بدونه، بل قيل قد استحسنه في التذكرة وقواه في الحواشي وكأنه مال إليه في
~~الإيضاح.
# وعلى كل حال ففي جامع المقاصد والمسالك تعليل عدم القبول مطلقا بأنها تجر
~~نفعا على التقديرين، وهو استحقاق الثمن الكثير وبدله إن ظهر مستحقا أو رد
~~العين إن شهد للمشتري، بل ربما كان له غرض بعود المبيع إليه بفسخ المشتري
~~إذا علم بالعيب أو الغبن ويخشى فوات ذلك بأخذ الشفيع فينفره من الأخذ بكثرة
~~الثمن والتخلص من ضمان درك الزيادة لو شهد للشفيع، بل ربما حاول بذلك إسقاط
~~خيار الغبن أو قلة الأرش لو ظهر المبيع معيبا، بل ربما كان عالما بالعيب
~~ويتوقع المطالبة بأرشه وربما خاف رد المشتري له بالعيب أو الغبن دون
~~الشفيع، فيرغبه في الأخذ بتقليل الثمن إلى غير ذلك مما لا يخفى ما فيه بعد
~~الإحاطة بما ذكرناه في كتاب الشهادات.
# بل ذكروا فيها ما يعلم منه عدم كون المقام من رد الشهادة بجر النفع الذي
~~هو عندهم ما يكون الشاهد به مدعيا كشهادة الشريك لشريكه ونحو ذلك، بل لا جر
~~نفع بعد إقرار المشتري بالثمن.
# نعم ما نحن فيه من كون الشاهد متهما، لكن قد ذكرنا عدم ردها بمطلق
~~التهمة، بل التهمة المخصوصة المستفادة من الأدلة.
# ولعله لذا قال بعض المعاصرين: إن الأقوى القبول مطلقا، ولكنه مخالف لمن
~~عرفت، ويمكن الاستدلال له بما عن المبسوط من تعليله بأنها PageV37P452
# شهادة على فعله، والمنساق من إطلاق الأدلة خلافه.
# وأما احتمال التفصيل المزبور المستفاد من السرائر فلا وجه معتد به له
~~كالتفصيل الذي سمعته من الفاضل ولعل الأولى عدم القبول مطلقا والله العالم.
# وكيف كان فقد ظهر لك مما ذكرنا تفصيل الحال في الصور الأربعة وهي عدم
~~البينة أو البينة للمشتري أو للشفيع (و) الرابعة التي هي (لو أقام كل منهما
~~بينة) وأن الأولى ms13317 فيه ما ذكره المصنف من أنه (حكم ببينة المشتري و) إن كان
~~(فيه احتمال للقضاء ببينة الشفيع لأنه الخارج) لكن قد عرفت تفصيل الحال
~~فيه، والله العالم.
# (ولو كان الاختلاف بين المتبايعين) في قدر الثمن (ولأحدهما بينة حكم بها)
~~بلا خلاف ولا إشكال بناء على التحالف مع عدمها، أما على القول بتقديم قول
~~المشتري مطلقا فيشكل سماع بينته على وجه يسقط عنه اليمين بما عرفت من أنه
~~منكر ووظيفته اليمين.
# بل وعلى المشهور من أن القول قول البائع مع بقاء السلعة والمشتري مع
~~تلفها، بناء على أن كل من كان القول قوله كان هو المنكر، فلا تسمع منه
~~البينة، لأن عليه اليمين، فيشكل حينئذ سماعها من البائع مع البقاء ومن
~~المشتري مع التلف.
# لكن قد عرفت ما يعرف منه الجواب عن ذلك كما أنه قد تقدم في كتاب البيع
~~(1) تحقيق الحال في المسألة بجميع أطرافها.
# (و) منه ما (لو كان لكل منهما بينة) وإن (قال الشيخ) في المبسوط: (الحكم
~~فيها) حينئذ (بالقرعة) عندنا التي هي لكل أمر مشتبه، ومنه هذا.
# PageV37P453
# (و) لكن (فيه إشكال لاختصاص القرعة بموضع اشتباه الحكم) كما اعترف به
~~(ولا اشتباه مع الفتوى) من المشهور (ب‍) الخبر المزبور (1) المتضمن (أن
~~القول قول البائع مع يمينه مع بقاء السلعة، فتكون البينة) هنا (بينة
~~المشتري) كما صرح به الفاضل والكركي والشهيد في المحكي من حواشيه، واستحسنه
~~في المسالك، بل قيل إنه قضية كلام التذكرة والإيضاح، إذ الفرض بقاء العين
~~التي يأخذها الشفيع، فيكون هو الخارج الذي تقدم بينته بناء على القول به.
# بل ربما تجشم لكون البائع منكرا من غير جهة قبول قوله إنه لما عين السبب
~~وشخصه بوقوع الثمن على الزائد لم يكن معترفا بالملك مطلقا بل على ذلك الوجه
~~الذي إن ثبت ثبت به الثمن المخصوص، فيكون منكرا لما يدعيه المشتري، فوجب
~~عندهم تقديم بينة المشتري وإن كان هو كما ترى.
# نعم في الإيضاح " أن بينة المشتري مقدمة ولو قلنا بالتحالف مع عدم البينة
~~لأنها مخالفة لأصلين: ms13318 انتقال الملك ورضا البائع بهذا العوض وبينة البائع
~~تخالف أصلا، وهو عدم رضا المشتري بالزيادة، أي فيكون المشتري هو الخارج
~~الذي تقبل بينته ".
# مع أنه يمكن أن يناقش أيضا بأنه مع اعتبار الأصلين لا معنى للتحالف، بل
~~يتعين حلف المشتري، وإلا فلا معنى لترجيح بينته بهما.
# بل ناقشه في جامع المقاصد بأن أصالة عدم انتقال الملك إليه قد زالت
~~باعتراف البائع بحصول البيع الناقل للملك وإن كان قد يدفع بامكان إرادة
~~أصالة عدم انتقال الملك إلا بما يقوله مالكه.
# PageV37P454
# لكن التحقيق مع إبرازهما الدعوى على وجه يكون كل منهما مدعيا ومنكرا يتجه
~~قول الشيخ بالقرعة مع عدم الترجيح، وزيادة مخالفة الأصول على فرض تسليمها
~~لا تقتضي جعله مدعيا بحيث ترجح بينته على الآخر.
# وإن أبرزها على وجه يكون البائع مدعيا والمشتري منكرا أو بالعكس إن أمكن
~~فرضه بني على مسألة ترجيح بينة الداخل والخارج، والله العالم.
# (و) كيف كان فعن قضية كلام المبسوط أنه (إذا قضي بالثمن تخير الشفيع في
~~الأخذ بذلك وفي الترك) حتى في صورة عدم البينة لأحدهما، وحلف البائع
~~باعتبار أن القول قوله لقيام، العين التي يريد الشفيع أخذها، فضلا عن صورة
~~ما لو أقام بينة بذلك بناء على قبولها منه.
# ووجهه أنه الثمن شرعا، والشفيع إنما يأخذ به، بل قيل: إنه لو أوجب الشارع
~~غيره أو أجازه لتضاد الحكمان، وقد قال (عليه السلام) : " لا يحكم في قضية
~~بحكمين مختلفين " وإن كان فيه أن ذلك كذلك مع اتحاد الحكم والمحكوم عليه
~~وله، بخلاف المقام الذي المحكوم عليه المشتري والمحكوم له الشفيع.
# بل قد يناقش في الأول أيضا في صورة الحلف بأنه إنما يثبت الثمن في حق
~~المشتري دون غيره، بل وفي صورة البينة أيضا بعد تكذيب المشتري لها الذي
~~يأخذ الشفيع منه.
# ومن هنا كان خيرة الفاضل وولده والشهيدين والكركي الأخذ بما يدعيه
~~المشتري مطلقا، لأن الشفيع إنما يأخذ منه ويدفع إليه الثمن، وهو يزعم أن
~~البائع ظالم بأخذ الزائد، فلا يظلم هو الشفيع فيه بعد الاقرار ms13319 PageV37P455
# منه النافذ في حقه.
# بل عن الفاضل والشهيد التصريح بذلك حتى لو رجع إلى قول البائع وقال " كنت
~~ناسيا " إلا أن يصدقه الشفيع.
# ولكن قد يقال بناء على اعتبار دفع الثمن الواقعي من الشفيع في التمليك
~~والفرض عدم علم الشفيع وعدم ثبوت الواقع منه بقول المشتري خاصة: يتجه توقف
~~الحكم بتملك الشفيع على دفع الثمن الواقع، وليس إلا ما يقوله البائع خصوصا
~~مع إقامة البينة التي فرض قبولها منه.
# ومجرد اعتراف المشتري بكون الثمن كذلك لا يثبت الواقع نعم مع مصادقة
~~الشفيع له على ذلك يتجه الحكم بالتملك، لا لثبوت ذلك واقعا، بل لكون الحق
~~منحصرا فيهما، فمع اتفاقهما عليه يحكم بالملك، بخلاف ما إذا انفرد المشتري،
~~فإن الاقرار في حقه لا يصير كون الثمن كذلك على وجه يحكم بحصول الملك
~~للشفيع المعتبر فيه دفع الثمن في نفس الأمر على وجه لو رضي الشفيع (1)
~~بالأقل لم يملك بانشاء الأخذ إلا إذا ثبت في ذمته ثم يبرؤه المشتري منه.
# وحينئذ ففي المقام لا يحكم لتملكه الشقص إلا بدفع ما يعلم كونه الثمن وإن
~~كان لا يجوز للمشتري مطالبته بالزائد، بل ولا يملكه إن كان في نفس الأمر
~~صادقا، ولعله إلى هذا نظر المصنف والشيخ.
# ولكن مع ذلك فيه ما فيه باعتبار أن العين في يد المشتري، وهو مقر للشفيع
~~باستحقاق انتزاعها منه بكذا، فلا يلزم بغيره.
# ثم إن الظاهر عدم الفرق في المسألة بين الاختلاف في قدر الثمن وبين
~~الاختلاف في قيمته لو فرضا عرضا وقلنا بالشفعة به وقد تلف، لجريان
# PageV37P456
# جميع ما سمعته فيه.
# لكن في القواعد بعد أن جزم بأن القول قول المشتري في الأول قال هنا " قدم
~~قول المشتري على إشكال " ولم يظهر لنا وجه معتد به له.
# ولو اختلفا في الغرس والبناء فقال المشتري: أنا أحدثته وأنكر الشفيع قدم
~~قول المشتري، لأنه ملكه، والشفيع يطلب تملكه عليه، فالأصل عدم تعلق حقه به،
~~والله العالم.
# المسألة (الثانية:) (قال في الخلاف) ومحكي المبسوط (إذا ادعى أنه باع
~~نصيبه من ms13320 أجنبي فأنكر الأجنبي قضي بالشفعة للشريك بظاهر الاقرار، و) لكن
~~(فيه تردد) وخلاف (من حيث وقوف الشفعة على ثبوت الابتياع) ولم يحصل، بل قد
~~انتفى بيمين الأجنبي.
# (ولعل الأول أشبه) عند المصنف بأصول المذهب التي منها إقرار العقلاء على
~~أنفسهم جائز، وفاقا للفاضل والشهيدين والكركي، للاقرار المزبور الذي لا
~~ينافيه عدم نفوذه في حق المشتري بعد إنكاره له والشفعة تتبع البيع، ولو
~~الحاصل بالاقرار الذي هو أحد الطرق في ثبوته ولو بالنسبة للمقر، ولذا لو
~~صدقه المشتري ثبتت الشفعة بمجرد الاقرار.
# ولكن بالغ الحلي في إنكار ذلك فقال: " إن الذي تقتضيه أصول أصحابنا
~~ومذاهبهم أن الشفعة لا تستحق إلا بعد ثبوت البيع، ويستحقها ويأخذها من
~~المشتري دون البائع، والبيع ما صح ولا وقع ظاهرا، ولا يحل لحاكم أن يحكم
~~بأن البيع حصل وانعقد، فكيف يستحق الشفعة في بيع لم PageV37P457
# يثبت عند الحاكم؟! وكيف يأخذها من البائع؟! وأيضا الأصل أن لا شفعة فمن
~~أثبتها احتاج إلى دليل قاطع، وهذه المسألة حادثة نظرية لا يرجع فيها إلى
~~قول المخالفين) إلى آخره.
# وهو في غاية الجودة، خصوصا بعد ما سمعته منا من عدم ثبوت البيع باقرار
~~المشتري مع البائع، فضلا عن البائع خاصة، ومن مخالفة الشفعة للأصل التي
~~ينبغي الاقتصار فيها على المتيقن فضلا عما كان المنساق من الأدلة خلافه،
~~ومن الاجماع بقسميه على أن الشفيع يأخذ من المشتري على وجه يكون دفع الثمن
~~جزء مملك.
# ومعلومية عدم ثبوت الموضوع بالاقرار الذي هو حجة على المقر نفسه لا أنه
~~يثبت موضوعا علق الشارع عليه حكما، والأخذ بالشفعة مع التصادق بين الشفيع
~~والمشتري ليس لثبوت الموضوع، بل لأن الحق منحصر فيهما، وقد اعترفا به، ولا
~~يبعد هنا مع فرض تصادق الشفيع مع البائع أن يكون له الأخذ مع دفع الثمن
~~للحاكم بناء على عموم ولايته لمثل هذا.
# ودعوى ثبوت البيع في حق الشفيع لو صدق البائع المشتري قد عرفت ما فيها
~~سابقا.
# ومن الغريب ما في المسالك وغيرها من أنه " إن أقر البائع بقبض ms13321 الثمن دفعه
~~الشفيع للحاكم، لأنه مستحق عليه ولا يدعيه أحد، وإلا كان للبائع أخذه قصاصا
~~" ضرورة عدم تماميته بناء على مدخليته في التملك، والمقاصة التي ذكرها لا
~~وجه لها بعد عدم ملك المشتري له، وخصوصا بعد إحلافه المشتري.
# ثم قال: " ولا يثبت الدرك على المشتري، بعدم ثبوت البيع بالنسبة إليه، بل
~~يبقى على البائع " وفيه أنه لا وجه لكون دركه عليه بعد إقراره بكون الشقص
~~ملكا لغيره. PageV37P458
# وبالجملة فإن كان المراد ثبوت الشفعة بالاقرار المزبور على وجه يترتب
~~عليه حكمها الذي منه بطلانها مع عدم الفور ونحوه فلا ريب في عدم ثبوت ذلك
~~باقراره مع المشتري فضلا عن أحدهما خاصة، وإن كان المراد أن للشفيع الأخذ
~~مؤاخذة للمقر باقراره فلا بأس به، ولكن في المقام لأدرك على أحد، والثمن
~~يقبضه الحاكم بناء على عموم ولايته لمثل ذلك وإن كان فيه منع واضح.
# نعم لو رضي المدعى عليه الشراء بالقبض أمكن القول بحصول تمام المملك على
~~مقتضى إقرار البائع وإلا فهو مشكل.
# وعلى كل حال فلا إشكال في أن للبائع إحلافه إذا لم يكن قد قبض الثمن، بل
~~ومع قبضه من الشفيع وإن استشكل فيه في القواعد، بل هو مقتضى عدم الترجيح في
~~غيرها، لانتفاء فائدتها بعد قبضه الثمن.
# لكن فيه أن دفع الدرك أمر مطلوب، على أن ما قبضه من الشفيع ليس هو عين
~~حقه، فله الاحلاف لأجل تحصيل حقه، بل له ثمرات أخر غير ذلك. مضافا إلى صدق
~~كونه مدعيا وهو منكر.
# وأما الشفيع فله إحلافه أيضا كما صرح به غير واحد بناء على قبول الدعوى
~~منه وإن لم يكن جازما بها تحصيلا لاقراره وضمانه الدرك وغير ذلك، مضافا إلى
~~الصدق المزبور، ولعله لذا نفى الشك عنه في محكي الإيضاح على القولين لاثبات
~~الشفعة أو الدرك، والله العالم. PageV37P459
# المسألة (الثالثة:) (إذا ادعى أن شريكه ابتاع بعده) على وجه يستحق الشفعة
~~عليه (فأنكر فالقول قول المنكر مع يمينه) بلا خلاف أجده بين من تعرض له،
~~كالشيخ والقاضي والحلي والفاضل والكركي ms13322 وثاني الشهيدين وغيرهم على ما حكي
~~عن بعضهم، بل ولا إشكال، لأصالة عدم تحقق شرط المنفعة.
# ولا ينافي ذلك أصالة عدم تقدم شرائه، فإن ذلك لا يرفع الشك في تحقق الشرط
~~بعد تعارض الأصول حتى أصل عدم الاقتران، فمع فرض جهالة التاريخ أو مطلقا
~~على ما تكرر منا يحصل الشك في تحقق الشرط، فعلى مدعيه الاثبات.
# وحينئذ (فإن حلف أنه لا يستحق عليه شفعة جاز، ولا يكلف اليمين أنه لم
~~يشتر بعده) وإن كان قد أجاب به بلا خلاف أجده أيضا بين المتعرضين له، ولعله
~~للاكتفاء بذلك في بطلان دعواه.
# لكن قد يناقش بأن ظاهر قوله (صلى الله عليه وآله) (1): " البينة على
~~المدعي واليمين على من أنكر " كون كيفية اليمين على ما وقع منه من الانكار.
~~ولذا كان المحكي عن بعض وجوه الشافعية وجوب الحلف على نفي الأخص إن أجاب
~~به، لأنه لم يجب به إلا ويمكنه الحلف عليه، ولأنه مع الجواب له ينحصر سقوط
~~حقه بما ذكره، نعم لو أجاب من أول
# PageV37P460
# الأمر بالأعم لم يكلف غيره وإن كان لهم وجه أيضا بوجوب الحلف بالأخص
~~حينئذ على طبق الدعوى.
# لكنه واضح الضعف بعد فرض كون الجواب صحيحا، لأنه يمكن أن يكون قد اشترى
~~بعده ولكن سقطت الشفعة بمسقط ولا يستطيع إثباته لو ادعاه، وقد حررنا
~~المسألة في كتاب القضاء، إذ لا تخص المقام، فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# (ولو قال كل منهما: أنا أسبق فلي الشفعة فكل منهما مدع) كما صرح به
~~الفاضل والشهيدان والكركي وغيرهم على ما حكي عن بعض لأصالة عدم تقدم أحدهما
~~على الآخر، بل مقتضى إطلاقهم عدم الفرق بين العلم بتأريخ شراء أحدهما
~~وجهالة الآخر وعدمه، وهو مؤيد لما تكرر منا من أن ذلك لا يجدي في الحكم
~~بتأخر عنه على وجه يترتب عليه الحكم لو فرض كونه عنوانا كما في المقام.
# (و) حينئذ ف‍ (مع عدم البينة) لأحدهما (يحلف كل منهما لصاحبه، وتثبت
~~الدار بينهما) بلا شفعة لأحدهما على الآخر.
# لكن قد يشكل ذلك بأنهما ms13323 دعويان مستقلان لا دعوى واحدة يكون الحكم فيها
~~بالتحالف، فيتجه حينئذ فيها أن يقال: إنه إن سبق أحدهما بالدعوى أو كان عن
~~يمين صاحبه وقلنا بالترجيح أو أقرع الحاكم في استخراج تقديم أيهما في
~~الدعوى مع فرض تقارنهما يسمع دعواه، ويحلف المنكر مع عدم البينة، فإن نكل
~~حلف المدعي وقضي له، ولم تسمع دعوى الآخر بعد استحقاق خصمه ملكه، بناء على
~~اعتبار بقاء الملك في استحقاق الشفعة.
# نعم لو حلف ولم ينكل سقطت دعوى خصمه عليه الشفعة، وبقيت له الدعوى بها
~~عليه، فإذا ادعى بها وحلف خصمه استقر الملك بينهما PageV37P461
# على الشركة بلا شفعة، وإن نكل حلف هو وشفع إن أراد، وصار الكل له كما صرح
~~بذلك في موضع من القواعد، بل هو المحكي عن المبسوط والمهذب والتذكرة
~~والتحرير وجامع المقاصد، ولا ريب في ظهور منافاته لما هنا من سماع الدعويين
~~معا والتحالف.
# اللهم إلا أن يقال: إن المراد بالتحالف في كلامهم على الوجه المزبور، لا
~~التحالف الذي هو في دعوى واحدة، كالاختلاف في ثمن مبيع واحد أنه الدابة أو
~~العبد مثلا.
# لكن قد ينافيه قولهم أخيرا: إذا أقام كل منهما بينة فالتساقط أو القرعة،
~~ضرورة ظهوره في كونه دعوى واحدة.
# وربما دفع بأن المراد منه إذا أقام المدعي عليه بينة بأنه السابق بعد
~~قيام البينة من خصمه على أنه السابق سمعت منه من غير إنشاء دعوى مستأنفة،
~~لأن كلا منهما مدع سلطنة على ملك الآخر، فله أن يدفعها عن نفسه، كما سمعت
~~بينة المشتري إذا اختلف هو والشفيع في الثمن، مع أن الشفيع هو المدعي، وكما
~~تسمع بينة البائع إذا اختلف هو والمشتري مع بقاء العين.
# وفيه أن مقتضى ذلك كون الدعوى واحدة فيها التحالف نحو غيرها من مسائل
~~الثمن ونحوه مما يكون فيه التحالف.
# ولعل الأولى أن يقال: إن الفرض وإن كان في الظاهر دعويين، باعتبار أن كلا
~~منهما يدعي الشفعة في شقص الآخر فهما شفعتان، إلا أنه يمكن إبرازهما على
~~وجه يكون كالدعوى الواحدة التي فيها التحالف ms13324 باعتبار أن كلا منهما يدعي
~~السبق الذي هو واحد.
# على أن الدعوى لا تجاب بالدعوى، بل حتى تنتهي الأولى إذا كانت مستقلة
~~عنها لا ربط لها بها، بخلاف المقام ونحوه الذي يكون PageV37P462
# مقتضى أحدهما فساد الأخرى وصالحة لأن تكون جوابا عنها، كما في المقام فإن
~~جواب الخصم بأني الأسبق يقتضي بطلان دعواه السبق المستحق به الشفعة.
# ولعله لذا كان ظاهر الأصحاب في المقام أنها دعوى واحدة يكون فيها
~~التحالف، وحينئذ يقع النظر فيما سمعت من الشيخ وغيره. اللهم إلا أن يفرض
~~أنهما اختارا إبرازها بعنوان دعويين مستقلين، فحينئذ يأتي الكلام السابق
~~الذي هو البدأة بإحداهما على حسب غيرها من الدعاوي، فإذا انتهت توجهت
~~الأخرى إن بقي لها محل، فتأمل جيدا، فإنه لا يخلو من دقة، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لو كان لأحدهما بينة بالشراء مطلقا لم يحكم بها، إذ لا
~~فائدة فيها و) لا نزاع بينهما في الشراء المطلق الذي لا يثبت الشفعة.
# نعم (لو شهدت لأحدهما بالتقدم على صاحبه قضي بها) كما صرح به الشيخ وغيره
~~ممن تعرض له على ما حكي عن بعض، لوجود المقتضي وانتفاء المانع، فيقضي بها
~~حينئذ وإن كان للآخر البينة المطلقة التي لا فائدة فيها.
# لكن قد يناقش بأنها أعم من اقتضاء الشفعة، إلا أن يكون مورد النزاع
~~بينهما كذلك، لا أنه أمران: السبق واستحقاق الشفعة، كما هو ظاهر المتن.
# واحتمال الاكتفاء بالشهادة على المقتضى وإن لم يعلم اقتضاؤه لاحتمال
~~مقارنة المانع واضح الضعف، فتأمل.
# (ولو كان لهما بينتان بالابتياع مطلقا أو في تأريخ واحد) على وجه لا سبق
~~لأحدهما (فلا ترجيح) ضرورة عدم الفائدة في المطلقة PageV37P463
# كما عرفت، واقتضاء الثانية عدم الشفعة بينهما لعدم السبق من أحدهما، كما
~~هو واضح. (ولو شهدت بينة كل واحد منهما بالتقدم) على وجه يحصل التعارض
~~(قيل) والقائل الشيخ والقاضي فيما حكي عنهما والكركي (تستعمل القرعة وقيل)
~~ولكن لم نجد القائل به منا (سقطتا وبقي الملك على الشركة).
# ولا ريب أن الأول هو الأقوى لحصول الاشتباه ms13325 الذي هو مورد القرعة بعد عدم
~~إمكان العمل بهما معا بالقسمة وإن احتمله في محكي التذكرة لكنه بعيد، فيحلف
~~حينئذ من خرج اسمه ويقضى له، أو يحكم له بلا يمين، كما حررنا ذلك في كتاب
~~القضاء.
# ومنه يعلم ضعف ما ذكره المصنف من القول الذي مقتضاه بقاء الملك مشتركا
~~بينهما بلا تحالف إسقاطا للبينتين المعلوم حجية إحداهما.
# بل وما عن الإيضاح من التساقط والتحالف تنزيلا لهما منزلة العدم بعد
~~استحالة الترجيح، ومال إليه في المسالك قال " وليس الحكم باليمين مع سقوط
~~البينة ببعيد كما هو مع إقامتها، وهذا لا يخلو من قوة " وكأنه لعدم تحريره
~~المسألة في كتاب القضاء، ضرورة معلومية عدم سقوط البينة عندهم بحال، كضرورة
~~كون القاعدة عدم اليمين معها، فليس حينئذ إلا القرعة بعد عدم إمكان القسمة
~~بجعل الشفعة لكل منهما في النصف لعدم تبعض الشفعة، والله العالم.
~~PageV37P464
# المسألة (الرابعة:) (إذا ادعى) الشريك على شريكه أنه انتقل إليه الشقص ب‍
~~(الابتياع وزعم الشريك أنه ورث وأقاما) معا (البينة) على دعواهما (قال
~~الشيخ: يقرع بينهما، لتحقق التعارض) بين الابتياع والإرث ولا ترجيح، فيشتبه
~~الحال في صدق أيهما، فيستخرج بالقرعة، لأنها لكل أمر مشتبه.
# وضعف بعدم الاشتباه وعدم التعارض، لأن الشفيع هو الخارج والمدعي حقيقة،
~~باعتبار طلبه انتزاع ملك الشريك الذي مقتضى الأصل بقاؤه، ويخلى وسكوته،
~~ويترك لو ترك، فتكون بينته أرجح، لعموم " البينة على المدعي " (1) ولأنه
~~ربما عولت بينة الإرث على أصالة بقاء الملك إلى حين الموت، فانتقل بالإرث،
~~لعدم علمها بصدور البيع، وبينة الشراء اطلعت على أمر زائد، فلا تعارض
~~بينهما حيث يكون البائع هو الموروث. ومن هنا كان خيرة الفاضل والشهيدين
~~والكركي على تقديم بينة الشفيع.
# لكن لا يخفى عليك أن حاصله تقديم بينة الخارج على الداخل الذي هو الشريك
~~باعتبار كون القول قوله مع عدم البينة، والبحث في تقديمها أو بينة الداخل
~~حررناه في كتاب القضاء.
# لكن قد يقال: إن ذلك حيث يكون جواب الشريك عدم الابتياع لا الإرث أو
~~الانتقال بالصلح أو نحو ذلك ms13326 مما يكون به مدعيا زيادة على
# PageV37P465
# الانكار، وحينئذ يتجه ما يقوله الشيخ، ضرورة كون كل منهما مدعيا أمرا
~~خارجا عن الأصل، وكون القول قول الشريك مع عدم البينة لو اقتصر على الانكار
~~لا يقتضي كونه كذلك حتى إذا ادعى أمرا آخرا، والفرض أنه أقام البينة عليه.
# وتظهر الثمرة أنه لو لم تكن إلا بينته لم يكن عليه اليمين وإن قلنا إن
~~المنكر لا تسقط عنه اليمين بالبينة، ولعل التأمل في بعض كلامهم في مسألة
~~الايداع يشهد بذلك في الجملة، خصوصا بعد ظهوره في القرعة مع المنافاة،
~~فتأمل جيدا.
# ولو أقام الشفيع بينة أنه كان لزيد مثلا لم تفسده، ضرورة عدم ثبوت البيع
~~بها، بل لو أقر زيد بالبيع أيضا فكذلك، لأنه إقرار في حق الغير، ولا يكون
~~بذلك شاهدا، لما عرفته سابقا من عدم قبولها على فعل نفسه، وما ذكروه من جر
~~النفع بها، وليست الشفعة من حقوق العقد التي يقبل فيها قول البائع باعتبار
~~كونه إقرارا في حق نفسه، وإنما الشفعة حق ثابت بالاستقلال للشريك بسبب
~~البيع.
# ولو ادعى الشريك أن زيدا باعه إياه وصدقه زيد على ذلك ولكن الشريك يقول:
~~إني ورثته من أبي لم تثبت الشفعة أيضا، إذ تصديق زيد لا يمضي إقرارا على
~~غيره، ولا شهادة على فعله، كما عرفته سابقا، والله العالم.
# (ولو ادعى الشريك) بزعم المدعي أن الشقص في يده على جهة (الايداع) من
~~مالكه والشفيع أنه في يده على وجه الابتياع فإن لم يكن لأحدهما بينة فالقول
~~قول مدعي الوديعة الذي مرجعه إلى إنكار استحقاق الشفعة عليه، لأن الأصل
~~عدمها.
# ولو أقام كل منهما بينة (قدمت بينة الشفيع، لأن الايداع لا ينافي
~~PageV37P466
# الابتياع) كما في القواعد والتحرير، وهو كذلك حيث يكون كذلك، إذ صور
~~المسألة أربع وعشرون: لأنهما إما أن يكونا مطلقتين أو مؤرختين، أو بينة
~~الايداع مؤرخة والأخرى مطلقة أو بالعكس، وعلى تقدير التأريخ فإما أن يتحد
~~أو يتقدم تأريخ الابتياع أو تأريخ الايداع، فالصور ست ثم على جميع التقادير
~~إما أن ms13327 تتعرض كل واحدة من البينتين للملك للبائع والمودع بأن تقول بينة
~~الشفيع: إن البائع باع ما هو ملكه، وبينة الايداع:
# إنه أودع ما هو ملكه أو لا تذكرا ذلك أو تذكر إحداهما دون الأخرى، فالصور
~~أربع مضروبة في الست السابقة ترتفع إلى أربع وعشرين صورة.
# وقضية الاطلاق السابق تقديم بينة الشفيع في جميعها عدا صورة واحدة ذكرها
~~المصنف ناسبا حكمها إلى الشيخ مشعرا بتردد فيه.
# ولكن تحقيق الحال أنه لا إشكال في عدم التنافي مع إطلاقهما، بل ومع تقديم
~~بينة الايداع في التأريخ على بينة الابتياع، بل وكذا لو كانت بينة الايداع
~~مطلقة وبينة الابتياع مؤرخة.
# بل في المسالك " لا منافاة مع سبق تأريخ بينة الابتياع أيضا، لاحتمال أن
~~البائع غصبه بعد البيع ثم رده إليه بلفظ الايداع فاعتمده الشهود، وهذا وإن
~~كان خلاف المعروف من معنى الايداع إلا أن بناء ملك الايداع على ظاهر الأمر،
~~وعقده على التساهل، ومن ثم اكتفى فيه بالفعل فسهل الخطب فيه " ونحوه عن
~~التذكرة.
# ولكنه كما ترى، ضرورة عدم صلاحية مثل ذلك للجمع بين البينتين وإلا فمثله
~~يأتي في بينة الابتياع، نعم يمكن فرضه بامكان شرائه منه بعد بيعه له ثم
~~إيداعه له.
# وعن المبسوط والدروس تقييد تقديم بينته بما إذا كانتا مطلقتين أو كانت
~~بينة الابتياع متأخرة التأريخ أو مقيدة بأن البائع باع ما هو ملكه
~~PageV37P467
# ولم تقيد بينة الابتياع.
# وفيه أنه لا يتم إطلاق عدم التنافي في الأخيرة، ولكن ترجح هي على بينة
~~الايداع بذكر الملك إن صلح مرجحا.
# وأشكل من ذلك دعوى عدم التنافي فيما لو اتحد التأريخان على وجه لا يمكن
~~الجمع بينهما، بأن قالت إحداهما بعد الزوال بلا فصل: أودعه والأخرى: باعه
~~منه، ضرورة وضوح التنافي، سواء تعرض فيهما لكونه أودع ملكه أو باعه أو لم
~~يتعرض فيهما، أو تعرض في إحداهما دون الأخرى.
# ولعله لذا كان المحكي عن الدروس فيها القرعة، بل هذه أولى بالتوقف من
~~الصورة التي أشار إليها المصنف بقوله: (ولو شهدت بالابتياع مطلقا وشهدت
~~الأخرى ms13328 أن المودع أودعه ما هو ملكه في تأريخ متأخر قال الشيخ) في محكي
~~المبسوط والفاضل والشهيد في محكي التذكرة والدروس: (قدمت بينة الايداع) قبل
~~المكاتبة إلى المودع وبعدها إن صدق (لأنها انفردت بالملك) فكانت أقوى، إذ
~~لا يحتمل كون المودع غير مملوك بخلاف البيع، فجاز أن يكون غير مملوك،
~~وحينئذ فيستصحب حكم الوديعة، بخلاف ما لو تقدم الايداع الذي يجوز أن يتعقبه
~~البيع.
# (ويكاتب المودع، فإن صدق قضي ببينته، وسقطت الشفعة) لأنه يكون بمنزلة
~~شهادة إحدى البينتين لواحد بالملك والأخرى بالتصرف فإن الأول أقوى، لاحتمال
~~التصرف غير المملك (الملك خ ل).
# (وإن أنكر قضي ببينة الشفيع) لانتفاء حقه بتكذيب بينته فتسقط، وتبقى بينة
~~الشفيع بغير معارض، فيجب العمل بها، إذ فيه أنه مع ذلك لا تنافي البيع، لأن
~~الشهادة بالملك الايداعي يكفي فيها الاستناد PageV37P468
# إلى العلم بالملك في زمان متقدم مع عدم العلم بالمزيل الطارئ، وعدم العلم
~~به لا يدل على عدمه، فحينئذ بينة الابتياع تشهد بأمر زائد لا تعارضها
~~الأخرى فيه وإن لم تصرح بالملك، والله العالم.
# (ولو شهدت بينة الشفيع أن البائع باع وهو ملكه، وشهدت بينة الايداع مطلقة
~~قضي ببينة الشفيع) لعدم التنافي (ولم يراسل المودع لأنه لا معنى) ولا فائدة
~~(للمراسلة هنا) إذ لو صدق قوله لم يلتفت إلى قوله بعد قيام البينة على بيعه
~~الذي لا ينافيه وقوع الايداع الممكن كون البيع بعده. وبالجملة فالمدار في
~~الصور كلها على عدم التنافي أو الرجحان، والله العالم.
# المسألة (الخامسة:) (إذا تصادق البائع والمشتري أن الثمن) المعين (غصب
~~وأنكر الشفيع فالقول قوله) لأن إقرارهما إنما هو في حقهما، فيجب رد الثمن
~~على المقر له، ولا يملك المشتري نماء الشقص المتخلل بين الشراء والشفعة
~~دونه، فيستصحب بقاء حقه الثابت بالاتفاق الأول (و) يأخذ بالشفعة مع كون
~~الدرك على المشتري، بل (لا يمين) لهما (عليه) بعد إقرارهما السابق (إلا أن
~~يدعي عليه العلم) فيحلف على نفيه، كل ذلك لا أجد فيه خلافا بين من تعرض له
~~كالشيخ والفاضل والكركي وثاني ms13329 الشهيدين، لكن لم يتعرضوا لحكم الثمن.
# نعم في المسالك " ويبقى حكم الثمن الذي يعترف به الشفيع، فإن المشتري
~~يزعم أنه لا يستحقه لفساد الشراء، وكذلك البائع، فطريق التخلص منه أن يأخذه
~~المشتري، ويدفعه إلى البائع ليأخذه مقاصة عن قيمة الشقص لزعمهما أنه غير
~~مستحق لأخذه، فإن بقي من الثمن بقية عن القيمة فهي PageV37P469
# مال لا يدعيه أحد، ومحلها الحاكم " وهو جيد مع رضا المشتري الذي لا يستحق
~~المطالبة بالقبض.
# ولو أقر الشفيع والمشتري خاصة لم تثبت الشفعة، لفساد البيع في حقهما دون
~~البائع، وعلى المشتري رد قيمة الثمن أو مثله إلى صاحبه الذي حال بينه
~~وبينه.
# وفي القواعد " ويبقى الشقص حينئذ معه بزعم أنه للبائع، ويدعي عليه وجوب
~~رد الثمن والبائع ينكرهما، فيشتري الشقص منه اختيارا ويتبارئان، فللشفيع في
~~الثاني الشفعة ".
# وهو جيد إن انتقل الثمن الذي في يد البائع إلى المشتري بطريق شرعي إذا
~~أريد الشراء به، إذ دفع القيمة للحيلولة لا يملك به، ومع ذلك لا يحتاج إلى
~~المبارئة، اللهم إلا أن يفرض شراؤه بثمن كلي ينطبق على ما في يد البائع،
~~والأمر سهل.
# ولو أقر الشفيع والبائع خاصة رد البائع الثمن على المالك، لنفوذ إقراره
~~فيه، وليس له مطالبة المشتري بالشقص لأنه إقرار في حق الغير.
# ولا شفعة بعد اعتراف الشفيع بفساد البيع، والله العالم.
# المسألة السادسة:
# لو ادعى على من في يده الشقص الشراء فقال: إني اشتريته لفلان وكان حاضرا
~~ففي القواعد وغيرها " سئل فإن صدق ثبتت الشفعة عليه وإن قال: هو ملكي لم
~~اشتره انتقلت الحكومة إليه ".
# قلت: قد يناقش في اعتبار السؤال بناء على عدم اعتبار دفع الثمن في الملك،
~~أو اعتباره وقلنا بقيام الحاكم باطلاق ما دل على ثبوتها PageV37P470
# ببيع الشريك ونفوذ إقراره بالشراء له في حقه بالنسبة للشفيع، ولا يسقط
~~دعوى كونه للغير.
# وربما يرشد إلى ذلك ما عن التذكرة والتحرير والدروس من الجزم بالحكم بها
~~عليه لو كذبه الخصم. وفي جامع المقاصد ومحكي الإيضاح أنه الأقرب، نعم في
~~القواعد على إشكال ms13330 من دون ترجيح، كالمحكي عن الشهيد في الحواشي، ووجه بأنه
~~قد نفاه عن نفسه بنسبته إلى الغير، ودفع بتكذيب الغير له، فيبقى إقراره
~~مسموعا على ما في يده.
# وفيه أن تكذيب الغير له لا يبطل إخراجه له عن نفسه فليس حينئذ إلا الحكم
~~ظاهرا بكون الشراء له حتى يعلم، فمع عدم العلم يحكم بكونه له ويؤخذ منه
~~والدرك عليه، وهو إن تم ينبغي أن يكون كذلك مع الحضور من غير حاجة إلى
~~السؤال، بل مع فرض عدم العلم بكون الغير المنسوب إليه مالكا لم يسمع منه
~~ذلك في حق الشفيع. وبالجملة فكلامهم لا يخلو من تشويش.
# وكيف كان ففي جامع المقاصد وعن الإيضاح " أن الثمن يدفع للحاكم إلى أن
~~يظهر مالك " وعن حواشي الشهيد أنه يبقى في يد الشفيع إلى أن يدعيه المقر
~~له، أو يدفع إلى الحاكم إلى أن يدعيه المقر الذي هو الخصم ".
# قلت: قد يشكل ذلك من أصله بناء على اعتبار دفع الثمن للمشتري في تملك
~~الشقص، وهو غير متحقق هنا لنفي المقر له بالتكذيب والمقر بالاقرار، وقيام
~~الحاكم مقام المشتري في ذلك لا دليل عليه، نعم لو قلنا بالملك بالأخذ يتجه
~~ذلك، ويكون حكمه كالمال المقر به لزيد، وهو ينفيه وقد تقدم الكلام فيه في
~~كتاب الاقرار. PageV37P471
# هذا إن لم نقل بالحكم في ظاهر الشرع عليه بالشراء وإلا ألزم بالقبض، فإن
~~امتنع أو تعذر قام الحاكم مقامه، فتأمل جيدا.
# وإن كان المنسوب إليه غائبا ففي القواعد وجامع المقاصد ومحكي التذكرة
~~والتحرير والدروس انتزعه الحاكم ودفعه إلى الشفيع إلى أن يحضر ويكون على
~~حجته إذا قدم أي وقال: هو ملكي لم أشتره، وإلا فإذا صدق أو كذب فالحكم ما
~~سمعته.
# نعم قد يشكل ذلك كله بما عرفت بناء على اعتبار دفع الثمن في التملك،
~~والضرر بتأخير حق الشفيع لا يدفع بالضرر على ذي المال بأخذ ماله قبل وصول
~~الثمن إليه مع أن الشفعة على خلاف الأصل.
# ولعله لذا احتمل في التحرير الانتظار حتى يحضر، وهو جيد وإن ms13331 كان يجري فيه
~~ما سمعت أيضا.
# ولو قال: " اشتريته للطفل " وله عليه ولاية ففي جامع المقاصد ومحكي
~~التذكرة والحواشي والدروس ثبوتها لما قيل من أنه يملك الشراء، فيملك إقراره
~~فيه - وإن كان قد ينتقض في الوكيل - ولصحة إخبار المسلم ولأنه يقبل إقراره
~~بدين عليه كما يومئ إليه قوله تعالى (1) " فليملل وليه بالعدل " لكن عن
~~التحرير " أن الأقرب العدم، لأنه إقرار على الصغير فلا ينفذ " وهو كما ترى.
# ولو أقر بالشراء بعد أن اعترف أنه ملك لغيره لم يسمع لكونه إقرارا باثبات
~~حق الشفعة على مال الغير، بل لعله كذلك في المولى عليه بناء على عدم نفوذ
~~إقراره عليه، وهو بخلاف ما لو أقر بالشراء ابتداء فإن الملك ثبت له به
~~فيتبعه الحق فيه.
# PageV37P472
# المسألة السابعة:
# لو أنكر المشتري ملكية مدعي الشفعة افتقر ذو الشفعة إلى البينة إن لم تكن
~~له يد، وإلا كفت يده التي هي سبب شرعي في الحكم بالملك، وإن قال في القواعد
~~" وفي القضاء له بها إشكال " بل عن التحرير الجزم بعدم كفايتها والافتقار
~~إلى البينة، ووجه بأن دلالتها ضعيفة على الملك، فيقتصر فيها على عدم
~~الانتزاع منه بالدعوى وعدم الاحتياج إلى البينة دون استحقاق انتزاع ملك
~~الغير قهرا المخالف للأصل.
# إلا أن ذلك كما ترى، نعم قد يقال: إن له اليمين عليه وإن اقتصر على نفيه
~~عنه من دون دعواه له.
# المسألة الثامنة:
# لو ادعى على أحد وارثي الشفعة العفو فشهد له الآخر الذي له الشفعة أيضا
~~لم يقبل بناء على رجوع حصة العافي إليه، بل لو عقب ذلك بالعفو ثم شهد لم
~~تقبل على ما صرح به الفاضل والشهيد والكركي، لاستصحاب الرد وإن كان لا يخلو
~~من إشكال، أما لو شهد ابتداء بعد العفو فلا إشكال في القبول.
# ولو ادعى عليهما معا مثلا العفو فحلفا ثبتت الشفعة، ولو نكل أحدهما فإن
~~صدق الحالف الناكل فالشفعة لهما بالحلف والتصديق، ودرك ما يأخذه الناكل على
~~المشتري لترتب يده على يده وإن كان السبب اعتراف الشريك الآخر. PageV37P473
# ولا ms13332 يرد يمين الناكل على المشتري، كما عن المبسوط والتذكرة والدروس،
~~ولعله لعدم الفائدة له بعد حلف الآخر الذي صارت الشفعة له.
# نعم عن التذكرة " إن عفا الحالف بعد يمينه كان للمشتري أن يحلف الآن،
~~لأنه يسقط الشفعة عنه ".
# قلت: قد يقال: إن له الرد وفائدته إمكان عفو الآخر أو غير ذلك بل قد
~~يؤيده ما تسمعه من حلفه مع الشاهد على عفو أحدهما.
# ولو كذب الحالف الناكل في كونه لم يعف أحلف الناكل هذا الحالف على عدم
~~العفو، لأن دعواه العفو غير دعوى المشتري، فإن نكل قضي للحالف بالجميع
~~بنكوله أو بعد يمينه.
# ولو شهد أجنبي بعفو أحدهما ففي القواعد ومحكي المبسوط والتذكرة والتحرير
~~وغيرها أنه إن حلف بعد عفو الآخر بطلت الشفعة، وإلا أخذ الآخر الجميع،
~~وظاهرهم أو صريحهم جواز الحلف قبل عفو الآخر مع أنه لا فائدة فيه، لرجوع
~~الحق جميعه لشريكه نحو ما سمعته في رد يمين الناكل، وكل فائدة تتصور هنا
~~تتصور هناك.
# ولو اعترف أحد الوارثين ببطلان الشراء فالشفعة بأجمعها للآخر المعترف
~~بالصحة، وكذا لو اعترف بالإرث أو الاتهاب دون الآخر بعد ثبوت الشراء.
# ولو شهد البائع بعفو الشفيع بعد قبض الثمن قبلت، بل وقبله وإن قطع في
~~جامع المقاصد بعدم القبول كما عن التذكرة والتحرير، بل هو ظاهر القواعد
~~أيضا، لأنه يجر إلى نفسه نفعا إذا أفلس المشتري، فإنه يرجع إلى المبيع على
~~تقدير عدم أخذ الشفيع إياه.
# ولا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه هنا وفي كتاب الشهادات من
~~عدم قدح مثل هذه التهمة في شهادة العدل والله العالم. PageV37P474
# إلى هنا تم الجزء السابع والثلاثون، وقد بذلنا الجهد في تنميقه وتحقيقه
~~والتعليق عليه وتصحيحه، فنشكره تعالى على ما وفقنا لذلك، ونسأله أن يديم
~~توفيقنا لاخراج بقية الأجزاء ويزيد من فضله أنه ذو الفضل العظيم.
# ويتلوه الجزء الثامن والثلاثون في كتابي إحياء الموات واللقطة إنشاء الله
~~تعالى.
# النجف الأشرف محمود القوچاني PageV37P475
# جواهر الكلام (في شرح شرائع الاسلام) تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين ms13333
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء الثامن والثلاثون قوبل بنسخة
~~الأصل المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه تحقيق وتعليق وتصحيح محمود
~~القوچاني الناشر دار الكتب الاسلامية PageV38P001
# نام كتاب: جواهر الكلام - جلد 38 تأليف: شيخ محمد حسن النجفي ناشر: دار
~~الكتب الاسلامية - تهران بازار سلطاني تيراژ: 1250 نوبت چاپ: سوم تاريخ
~~انتشار: زمستان 1367 چاپ از: چاپخانه حيدري PageV38P002
# صورة فتوغرافية من الصفحة الأولى من كتاب اللقطة للنسخة الأصلية المخطوطة
~~المصححة بقلم المصنف طاب ثراه PageV38P003
# صورة فتوغرافية من الصفحة الأولى من كتاب اللقطة للنسخة الأصلية المخطوطة
~~بقلم المصنف طاب ثراه التي هي محفوظة في خزانة مكتبة آية الله الفقيد السيد
~~الحكيم قدس سره (العامة) في النجف الأشرف PageV38P004
# صورة فتوغرافية من الصفحة الأخيرة من كتاب إحياء الموات للنسخة الأصلية
~~المخطوطة بقلم المصنف طاب ثراه التي هي محفوظة في خزانة مكتبة آية الله
~~الفقيد السيد الحكيم قدس سره (العامة) في النجف الأشرف ونقدم شكرنا
~~المتواصل إلى مديرها حيث ساعدنا في مراجعة موارد الحاجة عند الشبهة واختلاف
~~النسخ. PageV38P005
# صورة فتوغرافية من الصفحة الأخيرة من كتاب إحياء الموات للنسخة الأصلية
~~المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه PageV38P006
# بسم الله الرحمن الرحيم والحمد لله رب العالمين، وصلى الله على محمد وآله
~~الطيبين الطاهرين الغر الميامين.
# كتاب احياء الموات من الأرض بفتح الميم وضمها الذي اتفقت الأمة على جوازه
~~بل استحبابه، والمرجع فيه العرف كغيره مما ليس له حقيقة شرعية.
# والأصل فيه قول أبي جعفر (عليه السلام) في الصحيح (1): " قال رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله): من أحيا مواتا فهو له ".
# وقوله (عليه السلام) أيضا وقول أبي عبد الله (عليه السلام) في الحسن
~~كالصحيح (2): " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله: من أحيا أرضا مواتا فهي
~~له ".
# PageV38P007
# وقول أبى عبد الله (عليه السلام) في خبر السكوني (1): " قال رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله): من غرس شجرا أو حفر واديا بديا لم يسبقه إليه أحد أو
~~أحيا أرضا ميتة فهي له، قضاء من الله ورسوله ".
# وقوله (عليه السلام) ms13334 أيضا في صحيح ابن مسلم (2): " أيما قوم أحيوا شيئا
~~من الأرض وعمروها فهم أحق بها، وهي لهم ".
# كقوله (عليه السلام) أيضا في الصحيح الآخر (3): " أيما قوم أحيوا شيئا من
~~الأرض أو عمروها فهم أحق بها ".
# وفي النبوي (4): " من أحاط حائطا على أرض فهي له ".
# وفي آخر (5): " عادي الأرض لله ولرسوله ثم هي لكم مني ".
# وفي ثالث (6): " موتان الأرض لله ورسوله ثم هي لكم مني أيها المسلمون ".
~~إلى غير ذلك من النصوص التي سيمر عليك بعضها إنشاء الله.
# (و) كيف كان ف‍ (- النظر في أطراف أربعة:) (الأول في الأرضين) بفتح الراء
~~(وهي إما عامرة وإما موات، فالعامر ملك لمالكه) الذي هو في يده إذا كان على
~~الوجه الشرعي الذي ستعرفه، مسلما كان أو كافرا، مباح المال كالحربي أم لا
~~كالذمي وإن جاز أخذه قهرا من الحربي، فإن ذلك لا ينافي الملك كباقي أمواله.
# PageV38P008
# وحينئذ فالمراد من قول المصنف ولو بقرينة ما يأتي له: (لا يجوز التصرف
~~فيه إلا بإذنه) عدا ما يجوز للمسلمين تملكه من مال الحربي (وكذا ما به صلاح
~~العامر كالطريق والشرب) نهرا وغيره (والقناة) ونحوها، فإن ذلك كله من
~~العامر الذي هو ملك لمالكه.
# (ويستوي في ذلك ما كان من بلاد الاسلام وما كان من بلاد الشرك، غير أن ما
~~في بلاد الاسلام لا يغنم، وما في (ما كان من خ ل) بلاد الشرك يملك بالغلبة
~~عليه) وستعرف البحث في العامر في يد الكافر إذا كان باحياء منه بعد أن صار
~~للإمام (عليه السلام).
# (وأما الموات فهو الذي لا ينتفع به لعطلته إما لانقطاع الماء عنه أو
~~لاستيلاء الماء عليه أو لاستئجامه أو غير ذلك من موانع الانتفاع) على وجه
~~يكون به ميتا (فهو للإمام (عليه السلام) لا يملكه أحد وإن أحياه ما لم يأذن
~~له الإمام (عليه السلام) وإذنه شرط، فمتى أذن ملكه المحيي له إذا كان
~~مسلما، ولا يملكه الكافر، ولو قيل يملكه مع إذن الإمام (عليه السلام) كان
~~حسنا).
# وتفصيل البحث في ذلك أن ما ms13335 ذكره من الموات هو المطابق للعرف وعرفه به في
~~النافع وجامع الشرائع والتحرير والدروس واللمعة والمسالك والروضة والكفاية
~~على ما حكي عن بعضهم.
# ولعله لا ينافيه ما في الصحاح ومحكي المصباح من أنه الأرض التي لا مالك
~~لها ولا ينتفع بها أحد. بل عن القاموس أنه اقتصر على الأول وعن النهاية
~~أنها الأرض التي لم تزرع ولم تعمر ولا جرى عليها ملك أحد، بل وما في
~~التذكرة من أن الموات هي الأرض الخراب التي باد أهلها واندرس رسمها، ضرورة
~~كون مراد الجميع من الموات العطلة المزبورة سواء كان لها مالك سابقا أولم
~~يكن، فإن ذلك لا مدخل له في صدق اسم الموات PageV38P009
# كما أنه لا مدخل لبقاء رسوم العمارة وآثار الأنهار فيه أيضا.
# واحتمال منع بقاء الآثار عن الاحياء كالتحجير مدفوع بالنص والفتوى بعد
~~حرمة القياس على التحجير المقارن لقصد العمارة.
# قال الباقر (عليه السلام) في صحيح الكابلي (1): " وجدنا في كتاب علي
~~(عليه السلام) أن الأرض لله يورثها من يشاء من عباده والعاقبة للمتقين (2)
~~أنا وأهل بيتي الذين أورثنا الله تعالى الأرض، ونحن المتقون، والأرض كلها
~~لنا فمن أحيا أرضا من المسلمين فليعمرها ويؤد خراجها إلى الإمام (عليه
~~السلام) من أهل بيتي، وله ما أكل منها، وإن تركها أو خربها فأخذها رجل من
~~المسلمين من بعده فعمرها وأحياها فهو أحق بها من الذي تركها، فليؤد خراجها
~~إلى الإمام (عليه السلام) من أهل بيتي، وله ما أكل حتى يظهر القائم (عليه
~~السلام) من أهل بيتي بالسيف، فيحويها ويمنعها ويخرجهم منها، كما حواها رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) ومنعها، إلا ما كان في أيدي شيعتنا فيقاطعهم على
~~ما في أيديهم، ويترك الأرض في أيديهم ونحوه غيره في تحقق الاحياء مع العطلة
~~وإن بقيت الآثار السابقة، لصدق الموات عليه، فإنه كالحي لا حقيقة لهما
~~شرعا، ومرجعهما إلى العرف الذي ستسمع تعرض المصنف لما يصدق به عرفا،
~~فأحدهما حينئذ مقابل للآخر.
# نعم لا يكفي مطلق استيلاء الماء أو انقطاعه أو الاستئجام، بل لا ms13336 بد من أن
~~يكون ذلك على وجه يعد مواتا عرفا، وإلا فقد يتفق بعض ذلك في الأرض العامرة
~~عرفا، كما هو واضح.
# وأما أن الموات أصلا أو عارضا بعد أن باد أهله للإمام (عليه السلام)
# PageV38P010
# فمها لا خلاف فيه، بل الاجماع محصلا عليه، فضلا عن المنقول في الخلاف
~~والغنية وجامع المقاصد والمسالك صريحا، وظاهرا في المبسوط والتذكرة
~~والتنقيح والكفاية على ما حكي عن بعضها عليه.
# مضافا إلى النصوص التي يمكن دعوى تواترها (1) وفيها الدال على أنه من
~~الأنفال (2) فتدل عليه حينئذ الآية (3) بل في جملة من النصوص (4) أن الأرض
~~كلها للإمام (عليه السلام) وذهب إليه بعض الرواة إلا أن التحقيق خلافه، كما
~~حررنا ذلك في كتاب الخمس (5).
# وأما أن إذنه شرط في تملك المحيا فظاهر التذكرة الاجماع، بل عن الخلاف
~~دعواه صريحا، بل في جامع المقاصد " لا يجوز لأحد الاحياء من دون إذن الإمام
~~(عليه السلام) وأنه إجماعي عندنا " وفي التنقيح الاجماع على أنها تملك إذا
~~كان الاحياء بإذن الإمام (عليه السلام) وفي المسالك " لا شبهة في اشتراط
~~إذنه في إحياء الموات، فلا يملك بدونه اتفاقا ".
# مضافا إلى قاعدة حرمة التصرف في مال الغير بغير إذنه، وفي النبوي (6) "
~~ليس للمرء إلا ما طابت به نفس إمامه " بل تقدم في كتاب الخمس (7) ما يدل
~~على ذلك أيضا فلاحظ.
# إنما الكلام في اعتبار كون المحيي مسلما كما هو ظاهر أول المتن، فلا
~~يملكه الكافر بذلك وإذن له الإمام (عليه السلام) بل ظاهر التذكرة
# PageV38P011
# الاجماع عليه، قال فيها: " إذا أذن الإمام (عليه السلام) لشخص في إحياء
~~الأرض ملكها المحيي إذا كان مسلما، ولا يملكها الكافر بالاحياء ولا بإذن
~~الإمام (عليه السلام) له في الاحياء، فإن أذن له الإمام (عليه السلام)
~~فأحياها لم يملك عند علمائنا ".
# وفي جامع المقاصد " يشترط كون المحيي مسلما، فلو أحياه الكافر لم يملك
~~عند علمائنا وإن كان الاحياء بإذن الإمام (عليه السلام).
# لكن في الدروس " الشرط الثاني أي للملك بالاحياء - أن يكون المحيي مسلما،
~~فلو أحياها الذمي بإذن الإمام ms13337 (عليه السلام) ففي تملكه نظر، من توهم اختصاص
~~ذلك بالمسلمين، والنظر في الحقيقة في صحة إذن الإمام له في الاحياء للتملك
~~إذ لو أذن كذلك لم يكن بد من القول بملكه وإليه ذهب الشيخ نجم الدين ".
# وفي جامع المقاصد " والحق أن الإمام (عليه السلام) لو أذن له بالتملك
~~قطعنا بحصول الملك له، وإنما البحث في أن الإمام (عليه السلام) هل يفعل ذلك
~~نظرا إلى أن الكافر أهل أم لا؟ والذي يفهم من الأخبار وكلام الأصحاب العدم.
# وفي الروضة وفي ملك الكافر مع الإذن قولان، ولا إشكال فيه لو حصل، إنما
~~الاشكال في جواز إذنه (عليه السلام) له نظرا إلى أن الكافر هل له أهلية ذلك
~~أم لا؟ " ونحوه في المسالك.
# قلت: لا إشكال - بعد عصمة الإمام (عليه السلام) - في حصول الملك له
~~بالإذن له في التملك، ضرورة أنه لو لم يكن أهلا لذلك لم يأذن له، إلا أنه
~~يمكن تحصيل الاجماع فضلا عن النصوص (1) على عدم اعتبار الإذن من الإمام في
~~التملك بالاحياء، بل يكفي الإذن منه
# PageV38P012
# بالاحياء الذي هو سبب حصول الملك مع فرض وقوعه على الوجه المعتبر إنما
~~الكلام في اعتبار الاسلام مع الإذن وعدمه، فهو على تقديره شرط آخر لترتب
~~الملك على الاحياء، ولا مانع عقلا ولا شرعا في عدم ترتب الملك على الاحياء
~~للكافر وإن أذن في الاحياء الإمام (عليه السلام) إذ الإذن في أصل ايجاده
~~غير الإذن في تملكه به، وما أدري من أين أخذ ذلك الشهيد في الدروس؟! حتى
~~أنه أوقع في الوهم.
# وقد سمعت دعوى الاجماع من الفاضل في التذكرة على عدم ترتب الملك على
~~إحياء الكافر وإن أذن له الإمام (عليه السلام) فيه. بل وفي أثناء كلام
~~الكركي أيضا، وإن كان التحقيق خلافه، لظهور النص (1) والفتوى في كونه سببا
~~شرعيا لحصول الملك مع حصول شرائطه التي منها الإذن أيضا، سواء كان المحيي
~~مسلما أو كافرا.
# بل هو صريح صحيح محمد بن مسلم (2) " سألته عن الشراء من أرض اليهود
~~والنصارى، فقال: ليس به ms13338 بأس، وقد ظهر رسول الله (صلى الله عليه وآله) على
~~أهل خيبر فخارجهم على أن يترك الأرض في أيديهم يعملون بها ويعمرونها، وما
~~بها بأس إذا اشتريت منها شيئا، وأيما قوم أحيوا شيئا من الأرض أو عملوه فهم
~~أحق بها، وهي لهم.
# وصحيح أبي بصير (3) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن شراء الأرضين
~~من أهل الذمة، فقال لا بأس بأن يشتري منهم إذا عملوها وأحيوها، فهي لهم،
~~وقد كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) حين ظهر على خيبر وفيها اليهود
~~خارجهم على أمر، وترك الأرضين في
# PageV38P013
# أيديهم يعملونها ويعمرونها " إلى غير ذلك من النصوص. (1) بل لولا الاجماع
~~على اعتبار الإذن لكان مقتضاها الملك بالاحياء مطلقا، نعم قد سمعت ما في
~~المرسل (2) وصحيح الكابلي (3) إلا أن الأول غير حجة والثاني لا ينافي ما دل
~~على الأعم.
# وأما الاجماع المزبور فلم نتحققه، بل لعل المحقق خلافه، فإن المحكي عن
~~صريح المبسوط والخلاف والسرائر وجامع الشرائع وظاهر المهذب واللمعة والنافع
~~عدم اعتبار الاسلام.
# قال في المبسوط: " الموات عندنا للإمام (عليه السلام) لا يملكها أحد
~~بالاحياء إلا أن يأذن له الإمام (عليه السلام)، وأما الذمي فلا يملك إذا
~~أحيا أرضا في بلاد الاسلام إلا أن يأذن له الإمام (عليه السلام) " وبعينه
~~عبارة محكي السرائر.
# بل عنه في الخلاف نسبة الخلاف في ذلك إلى الشافعي وأنه قال:
# " لا يجوز للإمام (عليه السلام) أن يأذن له، فإن أذن له فيه فأحياها لم
~~يملك ".
# فمن الغريب دعوى الاجماع المزبور، وأغرب منه ما سمعته من جامع المقاصد من
~~أن الذي يفهم من الأخبار وكلام الأصحاب أن الإمام (عليه السلام) لا يأذن.
# وقد عرفت أن هذا الخلاف غير محرر في كلام الأصحاب، بل لا وجه له، ضرورة
~~كون الإمام (عليه السلام) مع وجوده أعرف بالمصالح المقتضية لذلك وعدمها.
# PageV38P014
# كل ذلك مضافا إلى ما يمكن القطع به من ملك المسلمين ما يفتحونه عنوة من
~~العامر في أيدي الكفار وإن كان قد ملكوه بالاحياء، ولو أن إحياءهم فاسد
~~لعدم ms13339 الإذن لوجب أن يكون على ملك الإمام (عليه السلام) ولا أظن أحدا يلتزم
~~به.
# ومضافا إلى قوله بتملك الكافر حال الغيبة، مع أنه لا تفصيل في النصوص،
~~قال: " لا يخفي أن اشتراط إذن الإمام (عليه السلام) إنما هو مع ظهوره، أما
~~مع غيبته فلا، وإلا لامتنع الاحياء، وهل يملك الكافر بالاحياء في حال
~~الغيبة؟ وجدت في بعض الحواشي المنسوبة إلى شيخنا الشهيد على القواعد في بحث
~~الأنفال من الخمس أنه يملك به، ويحرم انتزاعه منه، وهو محتمل، ويدل عليه أن
~~المخالف والكافر يملكان في زمن الغيبة حقهم من الغنيمة، ولا يجوز انتزاعه
~~من يد من هو بيده إلا برضاه، وكذا القول في حقهم (عليهم السلام) من الخمس
~~عند من لا يرى، اخراجه، بل حق باقي أصناف المستحقين للخمس لشبهة اعتقاد حل
~~ذلك، فالأرض الموات أولى، ومن ثم لا يجوز انتزاع أرض الخراج من يد المخالف
~~والكافر، ولا يجوز أخذ الخراج والمقاسمة إلا بأمر سلطان الجور، وهذه الأمور
~~متفق عليها، ولو باع أحد أرض الخراج صح باعتبار ما ملك فيها وإن كان كافرا،
~~وحينئذ فتجري العمومات - مثل قوله (صلى الله عليه وآله) (1): " من أحيا
~~أرضا ميتة فهي له " - على ظاهرها في حال الغيبة ويقصر التخصيص على حال ظهور
~~الإمام (عليه السلام) فيكون أقرب للحمل على ظاهرها، وهذا متجه قوي متين ".
# قلت: لكن بعد الاغضاء عن البحث في جملة مما ذكره يقتضي
# PageV38P015
# عدم الفرق بين حالي الحضور والغيبة، لاطلاق النصوص المزبورة، ولا معارض
~~لها بعد كون المرسل (1) غير حجة، ولا دلالة فيه على التخصيص بل لا ظهور
~~يعتد به في صحيح الكابلي (2) على وجه يقاوم ما عرفت.
# فالمتجه الملك بالاحياء، مطلقا ولو لحصول الإذن منهم (عليهم السلام) في
~~ذلك حال الحضور، ولعل المصلحة فيه إرادة تعمير الأراضي.
# واحتمال أن جميع النصوص لبيان السبب الشرعي - الذي لا ينافيه توقفه بعد
~~ذلك على شرائط أخر - يدفعه أنه لا منافاة فيه بين إرادة الإذن منه مع ذلك
~~ولو بطريق من طرق الدلالة، مضافا إلى ظهور ms13340 بعضها في الإذن كما أومأ إليه في
~~التذكرة، قال في موات المفتوحة عنوة وميت الغيبة: " وإن كان الاحياء حال
~~الغيبة ملكها المحيي لما تضمنه كتاب علي (عليه السلام) (3) فكأن الإذن هنا
~~محقق ".
# وحينئذ فلا وجه لدعوى سقوط الاشتراط في زمن الغيبة بدعوى أن دليله
~~الاجماع والمسلم منه ما كان في زمن الحضور.
# على أن مقتضى السقوط ملكهم حينئذ بالاحياء حقيقة، لا من باب الاقرار،
~~لشبهة اعتقاد الحل.
# وأيضا إن كان مقتضى العمومات المزبورة سقوط الشرطية فلا ريب في ظهورها في
~~حال الحضور أيضا، بل لعله أظهر من حال الغيبة.
# على أن دليل الشرطية غير منحصر في الاجماع، بل يكفي فيه قبح التصرف في
~~مال الغير بغير إذن، والشك في الملك بالاحياء بإذنه إن لم يكن ذلك معلوما
~~مما ذكروه من الاجماع على اعتبارها فيه من غير إشارة
# PageV38P016
# إلى زمن الحضور والغيبة التي لا فرق بينهما أيضا لو فرض حصول الإذن من
~~هذه العمومات، ولكن الأمر سهل حيث لا فائدة تترتب على ذلك.
# نعم لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه ما في المسالك وغيرها من تحرير
~~أصل المسألة، والله العالم والهادي.
# ولا فرق فيما ذكرنا بين الموات في بلاد الاسلام وغيره، لاطلاق الأدلة،
~~خلافا لما يظهر من بعض، ولا بين الذمي وغيره من أقسام الكفار وإن كان لنا
~~تملك، ما يحييه الحربي كباقي أمواله.
# (و) كيف كان فلا خلاف أجده في أن عامر (الأرض المفتوحة عنوة) وقهرا وقت
~~الفتح (للمسلمين قاطبة) بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، ولو من يتولد أو
~~يدخل فيه إلى آخر الأمر، على معنى أنها لمجموعهم لا لكل واحد منهم، ف‍ (-
~~لا يملك أحد) منهم بالخصوص (رقبتها) بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى
~~النصوص (1).
# (و) حينئذ ف‍ (- لا يصح) لأحد بخصوصه منهم فضلا عن غيرهم (بيعها ولا
~~رهنها) ولا هبتها ولا غير ذلك مما يتوقف صحته على الملك، كما ذكرنا ذلك كله
~~مفصلا في كتاب البيع (2) ومنه ما وقع من بعض من ملكها تبعا لآثار التصرف ms13341 أو
~~أنها تنفذ التصرفات المزبورة فيها زمن الغيبة.
# وذكرنا أيضا في كتاب المكاسب (3) البحث في الخراج المتعلق بها
# PageV38P017
# وبغيرها، فلاحظ وتأمل.
# (و) حينئذ ف‍ (- لو ماتت لم يصح إحياؤها) على وجه يترتب عليه الملك
~~للمحيي (لأن المالك لها) بغير الاحياء (معروف، وهو المسلمون قاطبة)
~~المغتنمون لها، وستعرف اشتراط عدمه في الملك بالاحياء، للاستصحاب وغيره.
# (وما كان منها مواتا (موات خ ل) وقت الفتح فهو للإمام (عليه السلام) بلا
~~خلاف أجده فيه، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه فضلا عن محكيه مستفيضا أو
~~متواترا، مضافا إلى النصوص (1) التي أشرنا إليها آنفا، ومر كثير منها في
~~كتاب الخمس (2).
# ومنه يعلم أنها ليست من الغنيمة، لأنها قد كانت مالا للإمام (عليه
~~السلام) قبل الفتح، نعم في المسالك " يعلم كونها مواتا حينئذ بالنقل
~~والقرائن وبوجودها ميتة الآن مع الشك في كونها عامرة وقت الفتح لأصالة عدم
~~العمارة أصلا، بخلاف ما علم كونه معمورا قبل الفتح ثم خرب وشك في وقت
~~خرابه، فإنه يحكم بعمارته فيه استصحابا بالحكم الموجود وعدم تقدم الحادث ".
# وقال فيها أيضا قبل ذلك: " وأنه يعلم - أي العامر وقت الفتح - بنقل من
~~يوثق به ودلالة القرائن الكثيرة المفيدة للعلم أو الظن المتاخم له ".
# وفي الروضة: " ويرجع الآن في المحيا منها والميت في تلك الحال إلى
~~القرائن، ومنها ضرب الخراج والمقاسمة، فإن انتفت فالأصل يقتضي عدم العمارة،
~~فيحكم لمن بيده منها شئ بالملك لو ادعاه ".
# قلت: لا يخفى أن واقع الأمر عدم قرائن تفيد ما ذكر في هذا
# PageV38P018
# الزمان الذي اشتبه الحال فيه، فلم يعلم المعمور منه وقت الفتح ومواته،
~~فلا بد من تأصيل أصل يرجع إليه.
# وقد يقال: إن الأصل الموات، فيكون كل ما لم يعلم كونه معمورا وقت الفتح
~~للإمام (عليه السلام) من غير فرق بين ما لا يوجد فيه أثر عمارة وبين ما
~~يوجد ولكن لم يعلم أنها وقت الفتح أو متجددة بعده، خصوصا بعد ملاحظة ما دل
~~(1) على أن الأرض كلها لهم (عليهم السلام) فتأمل جيدا، وخصوصا بعد ظهور
~~النصوص ms13342 في كون الاحياء سببا للملك، خرج ما علم كونه مملوكا للغير بغير
~~الاحياء، فيبقى ما عداه على مقتضى السببية المزبورة، والله العالم.
# (وكذا) له (عليه السلام) (كل أرض لم يجر عليها ملك مسلم (لمسلم خ ل) بلا
~~خلاف أجده فيه، بل قيل: إنه طفحت به عباراتهم، وفي التذكرة الاجماع عليه،
~~نعم في التحرير وعن غيره فرضه في موات أرض الاسلام.
# وفيه أن إطلاق الأدلة وعمومها يقتضي أن الموتان جميعه للإمام (عليه
~~السلام) من غير فرق بين بلاد الاسلام وغيره، على أنه منقوض بالذمي الذي ملك
~~أرضا في بلاد الاسلام معمورة فماتت، كما أنه ينقض به من اقتصر على تقييدها
~~بالموات من غير ذكر بلاد الاسلام.
# وبالجملة هذه الكلية المزبورة مع تقييدها بما عرفت منقوضة بما سمعت وغيره
~~فضلا عما لو بقيت على إطلاق المتن، مع أنه لا داعي لها من تعبير في نص
~~وغيره فالأولى إيكال التفصيل إلى المستفاد من الأدلة.
# نعم الظاهر عدم الفرق بين الموات وبين المعدة للانتفاع في كونهما معا
~~للإمام (عليه السلام)، كما صرح به في المسالك وغيرها، لا لاندراجها
# PageV38P019
# في اسم الموات، فإنك قد عرفت عدمه عرفا، بل للنصوص (1) الواردة في تعداد
~~الأنفال بأن منها - مضافا إلى الموات - كل أرض لا رب لها، ولا ريب في
~~شمولها للفرض الذي يمكن أن يكون منه شطوط الأنهار، والله العالم.
# (وكل أرض جرى عليها ملك المسلم) فما دامت عامرة (فهي له أو لورثته بعده)
~~وإن ترك الانتفاع بها، بلا خلاف ولا إشكال، بل في المسالك الاجماع عليه،
~~وهو كذلك، بل إن لم يكن لها مالك معروف كانت من مجهول المالك، بل في
~~المسالك " وإن خربت فإن كان انتقالها بالقهر كالمفتوحة عنوة بالنسبة إلى
~~المسلمين أو بالشراء والعطية ونحوها لم يزل ملكه عنها أيضا إجماعا على ما
~~نقله في التذكرة عن جميع أهل العلم ".
# قلت: الموجود فيما حضرني من نسخة التذكرة " لو لم تكن الأرض التي من بلاد
~~الاسلام معمورة في الحال ولكنها كانت قبل ذلك معمورة وجرى عليها ms13343 ملك مسلم
~~فلا يخلو إما أن يكون المالك معينا أو غير معين، فإن كان معينا فإما أن
~~تنتقل إليه بالشراء أو العطية وشبهها أو بالاحياء، فإن ملكها بالشراء وشبهه
~~لم تملك بالاحياء بلا خلاف، قال ابن عبد البر:
# أجمع الفقهاء على أن ما عرف بملك مالك غير منقطع أنه لا يجوز إحياؤه لا
~~حد غير أربابه " إلى آخره.
# وهو كما ترى إنما حكى الاجماع عمن لا نعرفه، وإنما اقتصر هو على نفي
~~الخلاف، فإن تم إجماعا، وإلا فقد يشكل ما كان ملك البائع له مثلا بالاحياء
~~بما دل (2) على أن موتان الأرض لله
# PageV38P020
# ولرسوله، فضلا عما دل (1) على أن الأرض كلها لهم (عليهم السلام).
# ولا يشكل ذلك باستصحاب الملك الذي لا يعارض الأدلة، خصوصا ما دل (2) منها
~~على ملك المحيي الأرض الميتة بالاحياء وإن كان صاحبها موجودا من غير تفصيل
~~بين كون ملكه لها بالاحياء أو غيره.
# بل مقتضى ما ذكره أن من كان بيده أرض معمورة ثم ماتت ولم يعلم كيفية ملكه
~~لها تبقى ملكا له، ولا يجوز إحياؤها بدون إذنه.
# وبالجملة المسلم من الاجماع المزبور إذا ملكه بغير الاحياء كالشراء من
~~الإمام (عليه السلام) مثلا، أما إذا كان أصل الملك بالاحياء ثم باعه من آخر
~~أو ورثه منه آخر فالظاهر جريان البحث في بقاء الملك لمن هو له على نحو
~~الملك بالاحياء، إلا أنه يسهل الخطب بقاء الملك للمحيي الأول وإن ماتت
~~الأرض كما ستعرف.
# وعلى كل حال فإن ماتت بعد أن كانت معمورة في يد مالكها وعلم أن ملكه لها
~~بالاحياء فضلا عمن لم يعلم وهو أو وارثه معلوم فالمحكي عن المبسوط والمهذب
~~والسرائر والجامع والتحرير والدروس وجامع المقاصد أنها باقية على ملكه أو
~~ملك وارثه، بل قيل: إنه لم يعرف الخلاف في ذلك قبل الفاضل في التذكرة، فإنه
~~حكى نحو مالك ملك المحيي الثاني، ثم قال: لا بأس بهذا القول عندي ".
# نعم قيل: ربما أشعرت به عبارة الوسيلة، واختاره في المسالك والروضة بعد
~~أن حكاه عن ms13344 جماعة منهم العلامة في بعض فتاواه، ومال إليه في التذكرة، وفي
~~الكفاية " أنه أقرب " وفي المفاتيح " أنه أوفق بالجمع بين الأخبار " بل في
~~جامع المقاصد " أن هذا القول مشهور بين الأصحاب ".
# PageV38P021
# وكيف كان فالعمدة للقول الأخير بعد العمومات السابقة وصحيح الكابلي (1)
~~السابق خصوص صحيح معاوية بن وهب (2) " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~يقول: أيما رجل أتى خربة بائرة فاستخرجها وكرى أنهارها وعمرها فإن عليه
~~الصدقة، فإن كانت أرض لرجل قبله فغاب عنها وتركها فأخر بها ثم جاء بعد
~~يطلبها فإن الأرض لله ولمن عمرها الحديث.
# وزاد في المسالك " أن هذه الأرض أصلها مباح، فإذا تركها حتى عادت إلى
~~كانت عليه صارت مباحة، كما لو أخذ من ماء دجلة ثم رده إليها، وأن العلة في
~~تملك هذه الأرض الاحياء والعمارة، فإذا زالت العلة زال المعلول، وهو الملك،
~~فإذا أحياها الثاني فقد أوجد سبب الملك، فيثبت الملك له، كما لو التقط شيئا
~~ثم سقط من يده وضاع عنه ثم التقطه غيره، فإن الثاني يكون أحق ".
# إلا أنهما معا كما ترى لا يطابقان أصول الإمامية، وإنما ذكرهما الفاضل في
~~التذكرة دليلا لمالك على أصوله.
# بل قد يناقش في دلالة الصحيح المزبور باحتمال كون المراد أنها للأول الذي
~~عمرها، خصوصا مع عدم فرض السؤال فيه عن وجود شخص آخر عمرها.
# وأما العمومات فلا دلالة فيها على ذلك، بل لعل ظاهر التمليك المستفاد من
~~ظاهر الكلام فيها عدم انقطاعه بموتها بعد إحيائها، كما هي قاعدة الأملاك
~~ومقتضى الاستصحاب الذي لا ينافيه سببية الاحياء للتمليك في الجملة، إذ من
~~المحتمل كونه سببا للابتداء والاستدامة وإن ماتت،
# PageV38P022
# فانحصر الدليل حينئذ في صحيح الكابلي (1) الذي هو من جملة النصوص الدالة
~~على أن الأرض كلها لهم (عليهم السلام) التي قد عرفت الحال فيها في الخمس
~~(2).
# على أنه يمكن أن يكون من المتشابه الذي ينبغي أن يرد علمه إليهم (عليهم
~~السلام) ضرورة أنه إن كان المراد وجوب دفع الخراج على المحيي للأرض الميتة
~~في زمن الغيبة التي لا إمام ms13345 فيها من أهل البيت إلا القائم روحي له الفداء
~~الذي ذكره الصحيح المزبور فهو لا يرجع إلى حاصل، خصوصا بعد استفاضة النصوص
~~(3) منهم (عليهم السلام) على أن من أحيا أرضا ميتة فهي له الظاهرة في الملك
~~للمحيي، فلا يستحق عليه الطسق الذي هو بمنزلة الأجرة، وإن كان المراد في
~~مقام ظهور الأمر فهو أشد إشكالا من الأول.
# كل ذلك مضافا إلى ما ذكروه من الاشكال في آخره من انتزاع الأرض من يد
~~مالكها، وإلى ما عرفته من إعراض المشهور عنه.
# وحينئذ فيكفي دليلا للمشهور أصالة بقاء الملك المستفاد من العموم الذي
~~منه يعلم فساد الاستدلال به للثاني، مؤيدا بقاعدة دوام الملك وعدم معلومية
~~كون الخراب مزيلا له.
# وبخبر سليمان بن خالد (4) المنجبر بما سمعت أنه سأل الصادق (عليه السلام)
~~" عن الرجل يأتي الأرض الخربة فيستخرجها ويجري أنهارها ويعمرها ويزرعها
~~فماذا عليه؟ قال: الصدقة، قلت:
# فإن كان يعرف صاحبها، قال: فليؤد إليه حقه " بناء على إرادة
# PageV38P023
# ما ينافي ملك الثاني من الحق فيها من أداء نفس الأرض أو الأجرة.
# وبالنبوي (1) ليس لعرق ظالم حق " بناء على ما قيل في تفسيره بأن يأتي
~~الرجل الأرض الميتة لغيره فيغرس فيها وإن كان قد يناقش بمنع كون الفرض ميتة
~~للغير، فإنه محل البحث بعد تسليم التفسير المزبور الذي هو عن هشام بن عروة
~~الذي لا حجة في قوله إلا أنك قد عرفت الغنية عن ذلك كله باستصحاب الملك
~~وغيره مما سمعت.
# ثم إن مقتضى ذلك عدم جواز الاحياء بدون الإذن، وعدم ترتب الملك عليه لو
~~فعل كما عن جماعة.
# لكن في المسالك " عن المبسوط والمصنف في كتاب الجهاد والأكثر جواز
~~الاحياء، وصيرورة الثاني أحق بها، لكن لا يملكها بذلك، بل عليه أن يؤدي
~~طسقها إلى الأول أو وارثه، ولم يفرقوا في ذلك بين المنتقلة بالاحياء وغيره
~~من الأسباب المملكة حيث يعرض لها الخراب وتصير مواتا " ولعل مستندهم ما
~~سمعت من خبر سليمان بن خالد (2) بناء على إرادة الطسق من الحق فيه.
# وأوجب في الدروس ms13346 على المالك أحد الأمرين: إما الإذن لغيره أو الانتفاع،
~~فلو امتنع فللحاكم الإذن، وللمالك طسقها على المأذون، ولو تعذر الحاكم
~~فالظاهر جواز الاحياء مع الامتناع من الأمرين، وعليه طسقها.
# وفي المسالك " إنما حاولوا في هذين القولين الجمع بين الأخبار بحمل أحقية
~~الثاني في الأخبار الصحيحة على أحقية الانتفاع بها بسبب الاحياء وإن لم يكن
~~مالكا ووجوب الطسق من خبر سليمان بن خالد (3) - إلى
# PageV38P024
# أن قال: - وفي قيود الشهيد مراعاة لحق المالك وحق الأخبار (الاحياء خ ل)
~~وأما القول الأول ففيه إطراح الأخبار الصحيحة جملة، فكان ساقطا ".
# قلت: قد عرفت أنه لا نصوص دالة إلا صحيح الكابلي (1) الذي سمعت البحث
~~فيه، مع أنه مشتمل على الطسق للإمام (عليه السلام) لا المحيي الأول، كصحيح
~~عمر بن يزيد (2) " سمعت رجلا من أهل الجبل يسأل أبا عبد الله (عليه السلام)
~~عن رجل أخذ أرضا مما تركها أهلها فعمرها وأكرى أنهارها وبنى فيها بيوتا
~~وغرس شجرا ونخلا، قال (عليه السلام) كان أمير المؤمنين (عليه السلام) يقول:
~~من أحيا أرضا من المؤمنين فهي له، وعليه طسقها يؤديه إلى الإمام في حال
~~الهدنة فإذا ظهر القائم فليوطن نفسه على أن تؤخذ منه ".
# وصحيح معاوية بن عمار (3) الذي هو مجمل أو كالمجمل، وخبر سليمان بن خالد
~~(4) الذي يمكن بل قيل: أن الظاهر إرادة نفس الأرض من حقه منها، فلا مخرج عن
~~قاعدة قبح التصرف في مال الغير، فضلا عن أن يترتب له أحقية بذلك على وجه لا
~~يجوز للمالك انتزاعها منه، فالمتجه حينئذ ذلك، خصوصا بعد أن لم يكن شاهد
~~على الجمع المزبور، سيما ما ذكره في الدروس.
# بقي الكلام في وجه التقييد بالمسلم مع أن مثله جار في الذمي أيضا،
~~لاشتراكهما معا في الأدلة المزبورة، ومن ذلك يعلم ما في الكلية المزبورة.
# كما أنه من التأمل فيما ذكرنا يعلم ما في غيرها من الكليات المذكورة في
~~المقام وغيره، حتى ما في أول الكتاب، نحو قولهم الأرض قسمان:
# عامر وموات، فالعامر ملك لأربابه، والموات للإمام (عليه السلام)
# PageV38P025
# ضرورة ms13347 احتياج ذلك إلى تفصيل، لا أنه كذلك مطلقا.
# فكان الأولى ترك الكليات المزبورة والاقتصار على تفصيل الأحكام المستفادة
~~من المدارك المخصوصة مع عدم استقصاء أقسام الأرضين هنا التي منها ما صولحوا
~~أهلها عليها، ومنها ما انجلى أهلها عنها، ومنها ما باد أهلها وغير ذلك مما
~~هو مذكور في الجهاد.
# ولكن على كل حال ينبغي أن يعلم أن الأدلة وخصوصا ما تقدم منها في كتاب
~~الخمس (1) ظاهرة في الإذن منهم - (عليهم السلام) للشيعة أو مطلقا بالتصرف
~~في الأرض التي لهم من الأنفال، بل ظاهرة في ملك المحيي لها وأنه لا شئ عليه
~~غير الصدقة، أي الزكاة بل قد يستفاد الإذن منهم (عليهم السلام) أيضا فيما
~~لهم الولاية عليه، كأرض الخراج فضلا عن غيره، وقد ذكرنا بعض الكلام في ذلك
~~في كتاب البيع (2) وفي كتاب الخمس (3).
# بل قد تقدم في كتاب الجهاد ما يدل على صحة كلية كل أرض ترك أهلها عمارتها
~~كان للإمام (عليه السلام) تقبيلها ممن يقوم بها وعليها طسقها لأربابها،
~~وكلية كل أرض موات سبق إليها سابق فأحياها كان أحق بها، وإن كان لها مالك
~~معروف فعليه طسقها، بل ستسمع في الاقطاع انتزاع الحاكم ما أقطعه إذا ترك
~~المقطع العمارة، وهو مع بعض النصوص هناك مؤيد لذلك في الجملة، والله
~~العالم.
# هذا * (و) * لا يخفى عليك أن ذلك كله * (إن) * كان للأرض
# PageV38P026
# المزبورة مالك معروف. وأما إذا * (لم يكن لها مالك معروف) * للجهل به أو
~~لهلاكه وكانت ميتة * (فهي للإمام (عليه السلام) * إجماعا محكيا عن ظاهر
~~السرائر والتذكرة وجامع المقاصد وصريح المفاتيح في الثاني، والخلاف في
~~الأول.
# إلا أن الجميع لم أتحققه، بل لم أعرف وجهه، ضرورة كونها من مجهول المالك
~~مع فرض عدم زوال ملك الأول بالموات وعدم هلاكه. نعم لو مات هو ووارثه كانت
~~للإمام (عليه السلام) باعتبار أنه وارث من لا وارث له وأولى من ذلك بذلك ما
~~لو كانت حية، وإن أطلق في بعض العبارات كونها للإمام (عليه السلام) حتى
~~المتن لولا إشعار قوله: * (ولا ms13348 يجوز إحياؤها إلا بإذنه. ولو بادر مبادر
~~فأحياها من دون إذنه (عليه السلام) * مع حضوره * (لم تملك) * في كون الأرض
~~ميتة.
# اللهم إلا أن يثبت من الأدلة إخراج خصوص الأرض من بين مجهول المالك في
~~كونها للإمام (عليه السلام) ولو لاندراجها في الخربة التي ورد في النصوص
~~(1) أنها من الأنفال أو فيما لا رب لها، خصوصا مع عدم العلم بوجود المالك،
~~أو قلنا بخروجها عن ملك الأول بالموت إذا فرض أن ملكه لها بالاحياء، ولكن
~~قد عرفت ما في الأخير.
# كل ذلك مع أنك قد عرفت سابقا أن العمومات المزبورة تقتضي الإذن في
~~الاحياء، فلا يكون حينئذ مورد لما ذكره المصنف إلا في الزمان السابق على
~~صدورها أو بمنع دلالتها على الإذن، وفيه البحث السابق.
# ومما ذكرنا يظهر لك ما في المسالك من الفرق بين الحية والميتة مع
# PageV38P027
# جهل المالك، فأخرج الأولى عن ملك الإمام (عليه السلام) بالخصوص بخلاف
~~الثانية، هذا كله مع الحضور.
# * (و) * أما مع الغيبة ففي المتن وبعض كتب الفاضل أنه * (إن كان الإمام
~~(عليه السلام) غائبا كان المحيي أحق بها ما دام قائما بعمارتها، فلو تركها
~~فبادت آثارها فأحياها غيره ملكها، ومع ظهور الإمام (عليه السلام) يكون له
~~رفع يده عنها) *.
# ولكن - مع أنه لا دليل له على ذلك - لا يخلو من تناف بين قوله أولا: "
~~أحق " مشعرا بعدم الملك وبين قوله ثانيا: " ملكها " ولعله لذا فسرها في
~~المسالك بأنه لم يملكها المحيي ملكا تاما، لأن للإمام (عليه السلام) بعد
~~ظهوره رفع يده عنها، ولو ملكها ملكا تاما لم يكن له ذلك.
# قلت: بل عن التذكرة التصريح بالأحقية وأنه لا يملكها، ومقتضاه عدم جواز
~~التصرف فيها ببيع ونحوه مما يكن القطع بخلافه ولو من السيرة القطعية فضلا
~~عن النص والفتوى.
# فمع فرض إرادة نحو ذلك من عدم تمامية الملك التي سمعتها من ثاني الشهيدين
~~كان واضح الفساد، وإن أريد بها ما لا ينافي انتزاع الإمام (عليه السلام)
~~لها بعد ظهوره خاصة وإلا فقبله يتصرف فيها تصرف ms13349 الملاك فهو نزاع قليل
~~الجدوى، إذ هو مع ظهوره أعلم بما يفعله.
# وعلى كان حال فالمتجه بناء على ما ذكرناه سابقا ملك المحيي لها أولا،
~~وبقاؤها على ملكه وإن تركها وبادت آثارها ما لم تكن على جهة الاعراض عنها
~~بحيث يملكها غيره إن قلنا به، إما لحصول الإذن منهم (عليهم السلام)
~~بالعمومات السابقة أو لسقوط اشتراط الإذن في زمن الغيبة.
# وربما قيل: إن مستند التفصيل المزبور النصوص المزبورة، وفيه PageV38P028
# أنه ليس في شئ منها ما يدل على ذلك في الجملة إلا صحيح الكابلي (1)
~~المشتمل على الطسق المؤدي للإمام (عليه السلام) من أهل البيت.
# ولذا قال في المسالك: " إنه ظاهر في حال وجود الإمام (عليه السلام) " وإن
~~كان فيه أن قوله (عليه السلام) بعد ذلك فيه: " إلى أن يظهر القائم " إلى
~~آخره ظاهر في زمن الغيبة، بل قد يدعى ظهوره في عدم الطسق حينئذ، نعم هو
~~ظاهر في إبقائها في يد الشيعة بعد الظهور مع المقاطعة، ولم يشر إليه
~~المصنف.
# نعم في المسالك عن التحرير أنه اشتراط ذلك، فقال: " إن للإمام (عليه
~~السلام) رفع يده عنها إذا لم يتقبلها بما يتقبلها غيره ".
# وفيه أن ذلك غير مستفاد من الصحيح المزبور، نعم هو دال على خصوص لطف
~~وإكرام للشيعة في المقاطعة المزبورة، لكن قد عرفت حال الصحيح المزبور.
# بل يزيد ما ذكرنا أن مقتضاه عدم الفرق فيما ذكره بين الأراضي جميعها وبين
~~حالي الحضور والغيبة في عدم الملك أصلا، فالتحقيق ما ذكرناه.
# كل ذلك مضافا إلى ما في ذلك من المنافاة لما ذكره أولا من أنه متى جرى
~~عليها ملك مسلم كانت له ولورثته مع فرض كونه معينا، فكيف يملكها الثاني ولو
~~ملكا تاما؟
# ومن هنا يظهر أن إرجاع الملكية في كلامه إلى الأحقية أولى، حتى يكون
~~موافقا لأحد الأقوال السابقة وإلا كان خارجا، لكن المتجه دفع الأجرة للمحيي
~~الأول، كما سمعته من القائل به.
# ولعل هذا من جملة التشويش الذي أشرنا إليه في كلمات بعضهم،
# PageV38P029
# ومثله ما في القواعد، فإنه بعد ms13350 أن ذكر أن الميت من الأراضي يملك
~~بالاحياء، وأن المراد بالميت ما خلا عن الاختصاص ولا ينتفع به إما لعطلته
~~أو لانقطاع الماء عنه أو لاستيلاء الماء عليه أو لاستئجامه أو لغير ذلك،
~~وأنه للإمام (عليه السلام) خاصة لا يملكه الآخذ وإن أحياه ما لم يأذن له
~~الإمام (عليه السلام) فيملكه إن كان مسلما بالاحياء وإلا فلا قال: " وأسباب
~~الاختصاص ستة: الأول العمارة، فلا يملك معمور، بل هو لمالكه وإن اندرست
~~العمارة، فإنها ملك المعين أو للمسلمين إلا أن يكون عمارة جاهلية ولم يظهر
~~أنها دخلت في أيدي المسلمين بطريق الغنيمة فإنه يصح تملكها بالاحياء، ولا
~~فرق في ذلك بين الدارين، إلا أن المعمور الحرب يملك بما يملك؟ به سائر
~~أموالهم، ومواتها الذي لا يذب المسلمون عنه فإنها تملك بالاحياء للمسلمين
~~والكفار، بخلاف موات الاسلام، فإن الكافر لا يملكها بالاحياء، ولو استولى
~~طائفة من المسلمين على بعض مواتهم ففي اختصاصهم بها من دون الاحياء نظر،
~~ينشأ من انتفاء أثر الاستيلاء فيما ليس بمملوك ".
# مع أنه لا يخفى عليك ما في توقفه الأخير، ضرورة أن استيلاء الطائفة إن
~~كان بإذن الإمام (عليه السلام) فهو من المفتوح عنوة ومواته للإمام (عليه
~~السلام) إجماعا، وإلا فهو غنيمة بغير إذنه للإمام (عليه السلام) أيضا
~~إجماعا.
# ومن هنا قال في الدروس: " موات الشرك كموات الاسلام، فلا يملك الموات
~~بالاستيلاء وإن ذب عنه الكفار، بل ولا تحصل به الأولوية، وربما احتمل الملك
~~أو الأولوية تنزيلا للاستيلاء كالاحياء أو كالتحجر، والأقرب المنع، لأن
~~الاستيلاء سبب في تملك المباحات المنقولة والأرضين المعمورة، والأمران
~~منتفيان هنا " إلى آخره. PageV38P030
# نعم عن أحد وجوه الشافعية الملك كالمعمور، وعن آخر الاختصاص به كالتحجير،
~~والثالث كما قلناه من عدم الملك بذلك وعدم التحجير، بل قد يقال بعدم كونه
~~من الغنيمة، ضرورة كونه ملكا للإمام (عليه السلام) وهو في أيدي الكفار،
~~وأقصى ما حصل باستيلاء الطائفة المزبورة استخلاص المغصوب ورده إلى أهله.
# وكذلك قوله قبل ذلك: " ومواتها " إلى آخره الصريح في الفرق بين موات ms13351
~~الاسلام والكفر بالنسبة للكافر، إذ فيه أنه لا دليل على ذلك.
# بل المحكي عن الخلاف أنه قال: " الأرضون العامرة في بلاد الشرك التي لم
~~يجر عليها ملك أحد للإمام (عليه السلام) خاصة لا يملكها أحد بالاحياء إلا
~~أن يأذن له " ثم ادعى إجماع الفرقة وأخبارهم، ونحوه عن المبسوط.
# بل في محكي التذكرة " وإن لم تكن - أي أرض بلاد الكفر - معمورة فهي
~~للإمام (عليه السلام) لا يجوز لأحد التصرف فيها إلا بإذنه عند علمائنا بل "
~~في الدروس إن ما لم يذبوا عنه كموات الاسلام قطعا.
# كل ذلك مضافا إلى ما تقتضيه الأدلة السابقة التي لا فرق فيها بين موات
~~الاسلام وموات الكفر وبين من بلغه الدعوى منهم ولم من تبلغه.
# هذا مع ما في كلامه السابق أيضا من عدم الملك مع العمارة وإن اندرست،
~~ضرورة عدم تماميته إذا باد المالك الأول وانتقل إلى الإمام (عليه السلام) *
~~(و) * كذا لو جهل أو لم يعلم حاله إن قلنا بأن مثله يكون للإمام (عليه
~~السلام) أيضا.
# كما أنه لا فرق فيها بين * (ما هو بقرب العام من الموات) * وغيره، ف‍ - *
~~(- يصح) * حينئذ * (إحياؤه) * بلا خلاف أجده فيه بيننا، PageV38P031
# بل ولا إشكال، لاطلاق الأدلة * (إذا لم يكن مرفقا للعامر ولا حريما له) *
~~كما ستعرفه في الشرط الأول.
# خلافا لأبي حنيفة والليث، فمنعنا من إحيائه، لأنه قد يحتاجه العامر، وهو
~~اجتهاد فاسد في مقابل إطلاق الأدلة، مضافا إلى ما روي عن النبي (صلى الله
~~عليه وآله) (1) من أنه أقطع بلال بن الحارث المزني العقيق الذي هو قريب من
~~عمارة المدينة.
# والمدار في القرب والبعد العرف، لكن عن أبي حنيفة تحديده بأنه الذي إذا
~~وقف الرجل في أدناه وصاح بأعلى صوته لم يسمع المصغي إليه، وعن الليث تحديده
~~بغلوة، وهو كما ترى اجتهاد في اجتهاد.
# والمرفق كمسجد ومقعد ومنبر من جملة الحريم الذي عرفه الشهيد كما قيل بأنه
~~الموضع القريب من موضع معمور يتوقف انتفاع ذلك المعمور عليه ولا يد لغير
~~مالك المعمور عليه ظاهرا حينئذ، فعطفه ms13352 عليه من عطف العام على الخاص، وربما
~~قيل باختصاص الحريم وعموم المرفق، والله العالم.
# * (ويشترط في التملك بالاحياء) * زيادة على ما عرفته من اعتبار الإذن وما
~~تعرفه من انتفاء الحمى ومن كيفية الاحياء * (شروط خمسة) * نعم زاد في
~~الدروس على ذلك كله قصد التملك، وفي المسالك أن المصنف أشار إليه بذكر
~~الشرائط المزبورة للتملك الذي هو إرادة الملك، فيستلزم القصد بخلاف ما لو
~~جعلها شرطا للملك.
# وفيه أنه لا دليل على اشتراط ذلك، بل ظاهر الأدلة خلافه، والاجماع مظنة
~~عدمه لا العكس، كما أن دعوى الانسياق من النصوص ولا أقل من الشك واضحة
~~المنع وإن مال إليه في الرياض لذلك.
# PageV38P032
# وعدم ملك الوكيل والأجير الخاص لا لعدم قصد تملكهما وقصد تملك غيرهما، بل
~~لصيرورة الاحياء الذي هو سبب الملك لغيرهما بقصد الوكالة والإجارة، فيكون
~~الملك له، فلا يستفاد من ذلك اشتراط قصد التملك كما توهم بل لا يستفاد منه
~~اعتبار عدم قصد العدم فضلا عن المقصد، ضرورة ظهور الأدلة في أنه متى وجد
~~مصداق إحياء ترتب الملك عليه وإن قصد العدم، لأن ترتب المسبب على السبب
~~قهري وإن كان إيجاد السبب اختياريا، اللهم إلا أن يشك في السبب حينئذ.
# وفيه منع، لاطلاق الأدلة، بل لعل ما سمعته من ملك الموكل والمستأجر بفعل
~~الوكيل والأجير الخاص وإن لم يقصد الاحياء دليل على ما قلنا، فتأمل جيدا
~~فإنه دقيق جدا، فالمتجه حينئذ إرادة الملك من التملك وانكار ذلك شرطا،
~~والله العالم.
# وكيف كان ف‍ * (الأول أن لا يكون عليها يد) * تعرف * (لمسلم) * أوما لم
~~يعلم فسادها كي تكون محترمة * (فإن ذلك يمنع من مباشرة الاحياء لغير
~~المتصرف) * بلا خلاف أجده بين من تعرض له.
# نعم عن بعضهم ترك هذا الشرط معللا بأن اليد إن لم ترجع إلى أحد هذه
~~الأمور لا أثر لها.
# وفيه أن فائدتها تظهر مع اشتباه الحال، فإنها محكوم باحترامها ما لم يعلم
~~فسادها وإن لم يعرف خصوص الموجب لها.
# وعن حواشي الشهيد أن المراد باليد اليد المصاحبة للاحياء ms13353 أو العمارة ولو
~~بالتلقي ممن فعل ذلك أو أرض أسلم عليها أهلها طوعا لا مطلق اليد.
# وفيه عدم انحصار جهة الاحترام بهما، إذ لعله بالحمى ونحوه.
# نعم قيل: إن هذا الشرط مبني على ما سبق من عدم بطلان الملك PageV38P033
# بالموت مطلقا، أي في زمن الغيبة والحضور، سواء كان الملك بالشراء أو
~~الاحياء.
# وفيه أنه على البطلان تكون حينئذ من اليد المعلوم فسادها كما صرح به في
~~المسالك، وعلى عدمه هي ملك للأول وإن اندرست آثاره ولم يبق له يد عليها.
# نعم ربما أبدل اليد في الشرط المزبور بالملك كما وقع في بعض كتب الفاضل،
~~وكأنه من اقتضاء اليد ذلك مع عدم العلم بالفساد. وربما كان حينئذ لبناء
~~الشرط المزبور على المسألة وجه.
# ولكن فيه أن الدليل كما ستعرف يقتضي عدم ترتب الملك باحياء ما كان في
~~اليد المحترمة وإن لم يعلم الملك بها، بل كانت محتملة له وللحق.
# بل يمكن دعوى ذلك حتى مع العلم بعدم كونها مالكة ولكن محتملة للحقية التي
~~هي غير الملكية، لأصالة احترام اليد، وللشك في ترتب الملك بالاحياء معه إن
~~لم يكن ظاهر الأدلة عدمه، خصوصا بعد ملاحظة الفتوى ومفهوم المرسل (1) " من
~~أحيا ميتة في غير حق مسلم فهي له " وإن لم يكن موجودا في طرقنا، ولكنه
~~منجبر بالعمل، فيمكن أخذه دليلا مستقلا، فضلا عن حصول الشك به، مضافا إلى
~~فحوى ما تسمعه في التحجير والحمى ونحوهما وصدق الظلم ونحوه، والله العالم.
# الشرط * (الثاني إن لا يكون) * الموات * (حريما لعامر) *:
# بستان أو دار أو قرية أو بلد أو مزرع أو غير ذلك مما يتوقف الانتفاع
~~بالعامر عليه * (كالطريق والشرب وحريم البئر والعين والحائط) * بلا خلاف
~~أجده فيه كما اعترف به غير واحد، بل في التذكرة " لا نعلم خلافا بين علماء
~~الأمصار أن كل ما يتعلق بمصالح العامر كالطريق والشرب ومسيل
# PageV38P034
# ماء العامر ومطرح قمامته وملقى ترابه وآلاته، أو لمصالح القرية كقناتها
~~ومرعى ماشيتها ومحتطبها ومسيل مياهها لا يصح لأحد إحياؤه، ولا يملك
~~بالاحياء، وكذا حريم ms13354 الآبار والأنهار والحائط وكل مملوك لا يجوز إحياء ما
~~يتعلق بمصالحه، لمفهوم المرسل المزبور (1) ولأنه لو جاز إحياؤه أبطل الملك
~~في العامر على أهله، وهذا مما لا خلاف فيه " بل عن جامع المقاصد الاجماع
~~عليه.
# وهو الحجة بعد قاعدة الضرر والمرسل المزبور وصحيح أحمد بن عبد الله (2)
~~على الظاهر " سألت الرضا (عليه السلام) عن الرجل تكون له الضيعة ويكون لها
~~حدود تبلغ حدودها عشرين ميلا وأقل وأكثر يأتيه الرجل فيقول له: أعطني من
~~مراعي ضيعتك وأعطيك كذا وكذا درهما فقال: إذا كانت الضيعة له فلا بأس "
~~ونحوه صحيح إدريس بن يزيد أو خبره (3).
# بل ربما كان ظاهرهما الملكية بناء على إرادة البيع ونحوه من الاعطاء
~~فيهما، كما عن الشيخ وبني البراج وحمزة وإدريس وسعيد والفاضل وولده وغيرهم،
~~بل في المسالك أنه الأشهر.
# مضافا إلى أنه مكان استحقه بالاحياء فملك كالمحيي، ولأن معنى الملك موجود
~~فيه، لدخوله مع المعمور في بيعه، وليس لغيره إحياؤه ولا التصرف فيه بغير
~~إذن المحيي، ولأن الشفعة تثبت في الدار بالشركة في الطريق المشترك المصرح
~~في النصوص المزبورة (4) ببيعه معها، ولامكان
# PageV38P035
# دعوى كونه محيا باعتبار أن إحياء كل شئ بحسب حاله.
# خلافا لظاهر جماعة أو صريحهم من عدم الملك، بل هي من الحقوق لعدم الاحياء
~~الذي يملك به مثلها.
# وفيه ما عرفت من منع عدم حصول الاحياء الذي لا يعتبر فيه مباشرته كل جزء
~~جزء، فإن عرصة الدار تملك ببناء الدار دونها، ومنع توقف الملك على الاحياء
~~بل يكفي فيه التبعية للمحيا، وتظهر الثمرة في بيعها منفردة.
# إلا أنه ينبغي أن يعلم أن السيرة المستمرة في سائر الأعصار والأمصار
~~تقتضي عدم اجتناب بعض ما هو حريم للقرية مثلا.
# بل لعلها تقتضي في ابتداء حدوث القرية أن لكل أحد النزول قريب الآخر وإن
~~اقتضى ذلك بعدا في مرمى قمامته مثلا، كما إذا اتفق نزول أحد في مرعى ماشية
~~البلد أو القرية أو محطبهم لم يكن عليه اعتراض بعد استبعاد نزول أهل البلد
~~والقرية المتجاورين، وحقوق بلدهم وقريتهم ms13355 خارج عنهم دفعة، فليس هو إلا لما
~~ذكرنا من عدم التسلط على منع التنازل وإن استلزم بعد بعض الحقوق، وإلا لكان
~~بين كل واحد أو جماعة مسافة بعيدة، اللهم إلا أن يقال بعدم العلم بالحال مع
~~كون المدار على الضرر، والله العالم.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (- حد الطريق لمن ابتكر ما يحتاج إليه) * أي
~~الطريق * (في الأرض المباحة خمس أذرع) * بمعنى على المحيي بعد الأول
~~التباعد عنه بذلك، كما يومئ إليه قوله بعد ذلك:
# " فالثاني يتباعد ".
# لكن فيه أن التحديد المزبور للأعم من ذلك، حتى لو أراد المحيي الأول أن
~~يحيي بعد ما أحياه أولا شيئا آخر يحتاج معه إلى الطريق، أو PageV38P036
# كان الاحياء من الاثنين مثلا دفعة، بل ومن مباح كان يستطرق أو لا ولكن
~~باحيائه يستعد للاستطراق.
# وبالجملة متى احتيج إلى الطريق في الأرض المباحة التي يراد إحياؤها فحده
~~خمس أو سبع. ويمكن حمل عبارة المتن على ذلك أيضا وفي النافع وصف الطريق
~~بالمبتكر، ولعله يريد ما ذكرناه من وضع طريق لما هو معد للاستطراق لما يريد
~~إحياؤه من الموات وإن لم يكن في السابق هذا الموات مستطرقا، نعم فيه أيضا
~~أن الأمر أعم من ذلك مع إمكان إرادته له أيضا.
# وفي الرياض تفسير المبتكر بالملك المحدث في المباح من الأرض إذا تشاح
~~أهله، فحده خمس أذرع.
# وفيه أن المسألة غير خاصة في صور التشاح، بل لو اتفق المالكان على الأقل
~~لم يجز لهم ذلك في الطريق العام.
# وعلى كل حال فظاهر المصنف اختيار الخمس، كالفاضل في بعض كتبه ومحكي
~~المقتصر خاصة. لكن عن الفخر نسبته إلى كثير، بل الحواشي والإرشاد نسبته إلى
~~الأكثر وإن كنا لم نتحققه، للموثق (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال:
~~" إذا تشاح قوم في طريق فقال بعضهم:
# سبع أذرع وقال بعضهم: أربع أذرع، فقال أبو عبد الله (عليه السلام):
# بل خمس أذرع " مؤيدا بما في المسالك من أصالة البراءة من الزائد، والظاهر
~~إرادته براءة ذمة المحيي الثاني عن وجوب اجتناب الأزيد ms13356 من الخمس، وحينئذ
~~فيوافقه إطلاق الإذن في الاحياء المقتصر في المنع منه على المتيقن، وهو
~~الخمس.
# لكن فيه أنه يمكن معارضته بأصالة حل المنع من الأول عن مقدار
# PageV38P037
# السبع التي هي المتقين في جواز إحياء ما تعلق به حق الغير، ومن هنا جعل
~~ذلك في الرياض دليلا للتحديد بالسبع وإن كان هو لا يخلو من شئ.
# * (وقيل) * والقائل الشيخ والقاضي والتقي والحلي ويحيى بن سعيد والفاضل
~~في جملة أخرى من كتبه وولده والشهيدان والكركي وغيرهم على ما حكي عن بعضهم:
~~* (سبع أذرع) * وحينئذ (فالثاني يتباعد هذا المقدار) * لخبر مسمع (1) عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) " الطريق إذا تشاح عليه أهله فحده سبع أذرع "
~~ونحوه خبر السكوني (2) والنبوي (3) " إذا اختلفتم في الطريق فاجعلوه سبع
~~أذرع ".
# وفي جامع المقاصد " وقد ينزل خبر البقباق (4) على ما إذا لم تدع الحاجة
~~إلى أزيد من الخمس إن لم يلزم من ذلك إحداث قول ثالث، فإن لزم فالعمل على
~~السبع ".
# ولكن في المسالك " ويمكن حمل اختلاف الروايات على اختلاف الطرق، فإن منها
~~ما يكفي فيه الخمس، كطرق الأملاك والتي لا تمر عليها القوافل ونحوه غالبا،
~~ومنها ما يحتاج إلى السبع، وقد يعرض احتياج بعضها إلى أزيد من السبع،
~~كالطريق التي يمر عليها الحاج بالكنائس ونحوها، فيجب مراعاة قدر الحاجة
~~بالنسبة إلى الزائد على المقدر، أما النقصان فلا ".
# وهو أولى بكونه إحداث قول ثالث وإن نفى عنه البعد في الكفاية ومال إليه
~~في المفاتيح، بل هو كأنه من الاجتهاد في مقابل إطلاق الأدلة،
# PageV38P038
# مضافا إلى ما فيه من منع عدم جواز النقصان مع فرض الانحصار فيهما فإن
~~الحق لهما.
# لكن في الدروس " لا فرق بين الطريق العام أو ما يختص به أهل قرى أو قرية
~~في ذلك، نعم لو انحصر أهل الطريق فاتفقوا على اختصاره أو تغييره أمكن
~~الجواز، والوجه المنع، لأنه لا ينفك من مرور غيرهم ولو نادرا ".
# وفيه أن الملك أو الحق لهم دون غيرهم، والناس مسلطون على أموالهم، نعم لا
~~يجوز ذلك في الطريق ms13357 العام، فيلزموا به أجمع مع التساوي وإلا فالمحيي
~~الثاني، بل إن يكن حاكم يلزمه بذلك وجب على المكلفين من باب الحسبة، ولو
~~أدى نظر الحاكم إلى تغييره أو تبديله فالظاهر الجواز.
# ولو زادوها على السبع واستطرقت ففي الدروس جواز إحياء ما زاد على السبع.
# وفيه - مع منافاته لقاعدة تعلق حق الغير باحيائه - أنه مناف للموثق (1)
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام) " قلت له: الطريق الواسع هل يؤخذ منه شئ إذا
~~لم يضر بالطريق؟ قال: لا ".
# واحتمال حمله على ما إذا كان سبعا لا داعي له، ولعله لذا جزم في المسالك
~~بعدم جواز إحداث ما يمنع المارة في الزائد.
# والظاهر زوال حرمة الطريق باستئجامها وانقطاع المرور عليها وإن توقع
~~عودها، خلافا للدروس والمسالك فضلا عما لو استطرق الناس غيرها وأدى ذلك إلى
~~الاعراض عن الأول رأسا لكون الثانية أسهل وأخصر الذي وافق في المسالك على
~~أن الظاهر لحوق حكم الموات للأول مع شهادة القرائن على
# PageV38P039
# استمرار الأول على الهجران وإن كان فيه أنه لا حاجة إلى شهادة القرائن،
~~والله العالم.
# * (وحريم الشرب) * بكسر أوله الذي هو هنا النهر والقناة ونحوهما *
~~(بمقدار مطرح ترابه والمجاز على حافتيه) * للانتفاع به ولاصلاحه على قدر ما
~~يحتاج إليه عادة بلا خلاف أجده فيه، ويومئ إليه - مضافا إلى أنه المحتاج
~~إليه في تنقيته لاجراء مائه - مرفوع إبراهيم بن هاشم (1) " حريم النهر
~~حافتاه وما يليهما ".
# * (ولو كان النهر في ملك الغير فادعى الحريم قضي له به مع يمينه) *) في
~~وجه * (لأنه يدعي ما يشهد به الظاهر) * من الحريم الذي لا ينفك عن النهر
~~غالبا.
# * (و) * لكن * (فيه تردد) * لأن يد مالك الأرض على ملكه الذي من جملته
~~موضع التحريم، وهو مانع من إثباته، ومن ثم لم يثبت الحريم للأملاك
~~المتجاورة، ولأن ثبوت الحريم موقوف على التقدم في الاحياء أو المقارنة،
~~وكلاهما غير معلوم، فسبب استحقاق الحريم حينئذ غير متحقق، ولا يد لصاحب
~~النهر إلا على النهر، وإنما اليد لصاحب الأرض، وهي أقوى من اقتضاء النهر
~~الحريم على ms13358 بعض الأحوال، فلا يترك المعلوم بالمحتمل، ولعله الأقوى.
# ولا ينافي ذلك تبعية الحقوق لاطلاق البيع مثلا، فإن ذلك لا يقضي بتبعيتها
~~لمطلق الملك الذي يمكن حصوله مجردا عن جميعها.
# فمع فرض العلم بكون النهر في ملك الغير ويمكن كونه مملوكا بلا حريم كما
~~لو باعه إياه كذلك يكون حينئذ وهو المدعي، وصاحب الملك هو المنكر، لأنه
~~الذي يدعي عليه استحقاق الزائد، وهو معنى فرض
# PageV38P040
# النهر في ملك الغير بلا يد لذي النهر على حافتيه ولا تصرف، وإلا فلو فرض
~~كونه كذلك خرج عن موضوع المسألة، وكذا لو فرض كون النهر مملوكا لشخص وما
~~جاوره من الأرض ملكا لآخر، إنما الكلام فيما لو علم كون النهر في ملك الغير
~~خاصة، فتأمل جيدا، فإنه دقيق جدا، والله العالم.
# * (وحريم بئر المعطن) * بكسر الطاء التي يستقى منها لشرب الإبل * (أربعون
~~ذراعا) * من كل جانب. * (وبئر الناضح) * وهو البئر الذي يستقى عليه للزرع
~~وغيره * (ستون) * ذراعا، فلا يجوز لأحد إحياء المقدار المزبور بحفر بئر
~~أخرى أو غيره كزرع أو شجر أو نحوهما وإن ظهر من بعض النصوص (1) والفتاوى
~~خصوص حفر بئر أخرى إلا أن المتجه الأعم، ضرورة اشتراك الجميع في الضرر على
~~ذي البئر المزبورة، بلا خلاف معتد به أجده عندنا في التقدير المزبور وإن
~~استفاض حكاية الشهرة عليه على وجه يظهر منه الاعتداد بالمخالف.
# بل في التذكرة نسبة ذلك إلى علمائنا، مشعرا بالاجماع عليه كقوله في
~~التنقيح: " عليه عمل الأصحاب " بل عن الخلاف الاجماع على أن حريم البئر
~~أربعون ذراعا.
# وفي الغنية " روى أصحابنا أن حد ما بين بئر المعطن إلى بئر المعطن أربعون
~~ذراعا، وما بين بئر الناضح ستون ذراعا، وما بين بئر العين إلى بئر العين في
~~الأرض الصلبة خمسمأة ذراع، وفي الرخوة ألف ذراع. وعلى هذا لو أراد غيره حفر
~~بئر إلى جانب بئره ليسرق منها الماء لم يكن له ذلك بلا خلاف، ولا يجوز له
~~الحفر إلا أن يكون بينهما الحد الذي ذكرنا ".
# PageV38P041
# كل ذلك مضافا إلى خبر عبد ms13359 الله بن مقفل (1) المنجبر بما سمعت عن النبي
~~(صلى الله عليه وآله) " من احتفر بئرا فله أربعون ذراعا حولها لعطن ماشيته
~~".
# وقوي السكوني (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله): " ما بين بئر المعطن إلى بئر المعطن أربعون ذراعا، وما بين بئر
~~الناضح إلى بئر الناضح ستون ذراعا، وما بين العين إلى العين خمسمأة ذراع ".
# وعن قرب الإسناد (3) أنه روي مثل ذلك إلا أنه زاد " وحريم البئر المحدثة
~~خمسة وعشرون ذراعا ".
# وفي الفقيه (4) " قضى رسول الله (صلى الله عليه وآله) أن البئر حريمها
~~أربعون ذراعا لا يحفر إلى جنبها بئر أخرى لعطن أو غنم ".
# وحينئذ فما في صحيح حماد بن عثمان (5) المروي في الكافي " سمعت الصادق
~~(عليه السلام) يقول: حريم البئر العادية أربعون ذراعا حولها " قال: " وفي
~~رواية أخرى (6) خمسون ذراعا إلا أن تكون إلى عطن أو طريق، فيكون أقل من ذلك
~~إلى خمسة وعشرين ذراعا ". لا عامل به.
# وكأنه أشار إلى خبر وهب بن وهب (7) عن جعفر بن محمد عن أبيه (عليهما
~~السلام) " أن علي بن أبي طالب (عليه السلام) كان يقول:
# حريم البئر العادية خمسون ذراعا إلا أن تكون إلى عطن أو إلى طريق، فيكون
~~أقل من ذلك خمسة وعشرين ذراعا ".
# وعلى كل حال هو غير واضح المعنى وإن قال في المسالك: " ونسبة
# PageV38P042
# البئر إلى العادية إشارة إلى إحداث الموات، لأن ما كان في زمن عاد وما
~~شابهه فهو موات غالبا، وخص عادا بالذكر لأنها في الزمن الأول كان لها آثار
~~في الأرض فنسب إليها كل قديم - ثم قال -: وبسبب اختلاف الروايات وعدم صحتها
~~جعل بعضهم حريم البئر ما يحتاج إليه في السقي منها، وموضع وقوف النازح
~~والدولاب، وتردد البهائم، ومصب الماء والوضع الذي تجتمع فيه لسقي الماشية
~~والزرع من حوض وغيره، والوضع الذي يطرح فيه ما يخرج منه بحسب العادة ".
# وكأنه مال إليه وتبعه عليه في المفاتيح إلا أنا لم نجد ذلك لأحد منا وإن
~~حكاه في الكفاية عن أبي علي، ms13360 لكن في المختلف عنه أنه " لو كان بقرب المكان
~~الذي يريد الحافر حفر البئر فيه بئر عادية محفورة قبل الاسلام وماؤها نابع
~~يمكن شربه بالنزع فقد روي عن رسول الله (صلى الله عليه وآله) (1) أنه قال:
~~حريم البئر إذا كانت حفرت في الجاهلية خمسون ذراعا، وإن كانت حفرت في
~~الاسلام فحريمها خمس وعشرون ذراعا - ثم قال -: ولو كان البلاد مما لا يسقى
~~الماء فيها إلا بالناضح كان حريم بئر الناضح قدر عمقها من الناضح، وقد جاء
~~في الحديث (2) عن رسول الله (صلى الله عليه وآله) أن حريم بئر الناضح ستون،
~~وقد يحتمل أن ذلك قدر عمق الآبار في تلك البلاد التي حكم بذلك فيها ".
# وهو كما ترى أجنبي عن ذلك، بل في المسالك حكى عن ابن الجنيد في الناضح ما
~~سمعته أيضا، نعم هو محكي عن الشافعي.
# ودعوى أنه المتجه جمعا بين النصوص يدفعها عدم التكافؤ، وبعد تسليم
~~الانتقال إلى الجمع المزبور وعدم الاحتياج إلى الشاهد فلا محيص حينئذ عما
~~عليه الأصحاب المحتمل كون حكمة تعبد التقدير فيه رفع النزاع الذي ربما
# PageV38P043
# يؤدي إلى تلف النفوس وغيرها، ولولا ذلك لأمكن الجمع بوجوب الأقل وأولوية
~~الزائد أو بغير ذلك، إلا أن ذلك بعد النص والفتوى لا وجه له خصوصا بعد ظهور
~~حكمة التعبد الرافع للاختلاف.
# * (و) * منه تحديد حريم * (العين) * ب‍ * (ألف ذراع في الأرض الرخوة وفي
~~الصلبة خمسمأة ذراع) * الذي في محكي الخلاف عليه إجماع الفرقة وأخبارهم،
~~والتذكرة عند علمائنا، وفي التنقيح عليه عمل الأصحاب، وفي جامع المقاصد
~~إطباق الأصحاب.
# وفي خبر عقبة بن خالد (1) المنجبر بما عرفت وبرواية المشائخ الثلاثة له
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " يكون بين البئرين إذا كانت أرضا صلبة
~~خمسمأة ذراع وإن كانت أرضا رخوة ألف ذراع ".
# وبه يقيد ما في مرسل حفص (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) المروي في
~~الكافي " يكون بين العينين ألف ذراع " وما في خبر مسمع (3) عنه (عليه
~~السلام) أيضا " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): ما ms13361 بين العين إلى
~~العين خمسمأة ذراع " وما في خبر السكوني (4) عنه (عليه السلام) أيضا: " ما
~~بين العين إلى العين يعني القناة خمسمأة ذراع ".
# * (و) * لكن مع ذلك * (قيل) * والقائل الإسكافي: * (حد ذلك أن لا يضر
~~الثاني بالأول) * ونفى عنه البأس في المختلف، وفي المسالك أنه أظهر * (و) *
~~إن كان * (الأول أشهر) * ومال إليه بعض أتباعه.
# وربما يشهد له صحيح محمد بن الحسين (5) قال: " كتبت إلى أبي محمد (عليه
~~السلام) رجل كانت له قناة في قرية فأراد رجل أن
# PageV38P044
# يحفر قناة أخرى إلى قرية أخرى كم يكون بينهما في البعد حتى لا يضر
~~بالأخرى في الأرض إذا كانت صلبة أو رخوة؟ فوقع (عليه السلام) على حسب أن لا
~~تضر أحدهما بالأخرى إنشاء الله تعالى ".
# ونحوه خبر محمد بن علي بن محبوب (1) قال: " كتب رجل إلى الفقيه (عليه
~~السلام)... " الحديث بأدنى تفاوت في الألفاظ، وما فيه من جهالة الكاتب بعد
~~نقل الثقة المكتوب إليه غير قادح.
# مؤيدا ذلك كله بخبر عقبة بن خالد (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في
~~رجل أتى جبلا فشق فيه (منه خ ل) قناة جرى ماؤها سنة، ثم إن رجلا أتى ذلك
~~الجبل فشق منه قناة أخرى فذهبت قناة الآخر بماء قناة الأول، قال: فقال:
~~يتقايسان (يتقاسمان خ ل) بحقائب البئر ليلة ليلة، فينظر أيهما أضرب
~~بصاحبتها، فإن رأيت الأخيرة أضرت بالأولى فلتعور ".
# وفي الوسائل ورواه الصدوق باسناده عن عقبة بن خالد (3) نحوه، وزاد " وقضى
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) بذلك، وقال: إن كانت الأولى أخذت ماء
~~الأخيرة لم يكن لصاحب الأخيرة على الأول سبيل ".
# وفي خبر عقبة (4) أيضا عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في
# PageV38P045
# رجل احتفر قناة وأتى لذلك سنة، ثم إن رجلا احتفر إلى جانبها قناة فقضي أن
~~يقاس الماء بحقائب (بجوانب خ ل) البئر ليلة هذه وليلة هذه، فإن كانت الأخير
~~أخذت ماء الأولى عورت الأخيرة، وإن كانت الأولى أخذت ماء الأخيرة لم يكن
~~لصاحب الأخيرة على الأول شئ ".
# وبأن الموجود في ms13362 خبر المشهور البئر، وهو غير محل النزاع، ولا ريب في قوته
~~لولا الشهرة العظيمة والاجماع المزبوران الجابران للأخبار المذكورة سندا
~~ودلالة، مضافا إلى غيرهما من القرائن على إرادة العين من البئر التي قد
~~تطلق عليها.
# ويمكن مراعاة التحديد المزبور عند عدم معرفة الضرر، ولو لاختلاف أهل
~~الخبرة في ذلك أن لم يكن ذلك إحداث قول على وجه يكون مخالفا للاجماع.
# ثم إنه لا يخفى عليك ظهور النص فيما صرح به غير واحد من أن الحريم هنا
~~يمنع إحداث عين أخرى، فلا يضر حينئذ إحياء ما زاد على ما تحتاج إليه العين
~~من نزح ونحوه، بخلاف بئر المعطن التي قد عرفت الحال فيها، والله العالم.
# * (وحريم الحائط في المباح مقدار مطرح ترابه) * وآلاته بلا خلاف أجده
~~فيه، بل في التذكرة عندنا مشعرا بدعوى الاجماع عليه * (نظرا إلى إمساس
~~الحاجة إليه لو استهدم) *.
# * (وقيل) * والقائل المشهور على ما في المسالك وغيرها: * (للدار) * حريم
~~هو * (مقدار مطرح ترابها) * وقمامتها ورمادها وثلجها * (ومصب مائها ومسلك
~~الدخول والخروج) * ونحو ذلك مما يحتاج إليه عادة.
# ولكن ظاهر نسبة المصنف إلى القيل التردد فيه، بل في المسالك وغيرها عن
~~بعضهم التصريح بعدم حريم لها، وإن كنا لم نتحققه لأحد منا PageV38P046
# وإنما هو لبعض الشافعية.
# ولعل وجهه عدم الدليل عليه، بل فعل الناس في سائر البلدان على خلافه،
~~لاستبعاد اتفاق إحيائهم دفعة.
# وفيه (أولا) أن مثله جار في الحائط الذي اعترف بثبوت الحريم له (وثانيا)
~~بعدم معلومية حال الواقع في البلدان الجاري في الحيطان أيضا من التراضي أو
~~الاحياء دفعة أو غير ذلك.
# فالمتجه ثبوت الحريم لها الذي يرجع في أصل ثبوته ومقداره إلى العرف ولو
~~بمراعاة قاعدة الضرر والضرار، فلا يحتاج إلى دليل خاص سيما بعد ما ورد من
~~الحريم لما عرفت المشعر بأن ذلك حق لكل ما يحتاجه ومنه ما ورد (1) " أن
~~حريم المسجد أربعون ذراعا من كل ناحية، وحريم المؤمن في الصيف باع، وروي
~~عظم الذراع " وحريم النخلة طول سعفها (2).
# اللهم إلا أن يقال: أن ms13363 ذلك كله يقتضي ثبوت الحريم لما أحدثه في المباح
~~كالجدار والنخلة ونحوهما، لا مثل الدار التي مرجع الحريم المفروض إلى
~~الساكن فيها لا نفسها، إذ ليس المراد جدرانها التي لا إشكال في ثبوت الحريم
~~لها، ضرورة كونها من الحائط، بل المراد ما يكون من القمامة ونحوها التي
~~تكون من الساكن لا مما أحدثه في المباح.
# ولعله لذا توقف المصنف فيه.
# نعم ينبغي على هذا تخصيص محل التوقف بالحريم لما يحتاج إليه الساكن مما
~~لا يعد من حقوق الدار، بخلاف ما كان كذلك كالتراب الصائر منها ونحوه مما
~~يرجع إليها.
# PageV38P047
# على أن ما يحتاجه الساكن فيها راجع إليها أيضا، نحو بئر المعطن المحتاجة
~~إلى الحريم باعتبار الإبل والماشية التي تسقى منها، فتأمل جيدا.
# وربما يؤيده ما في الدروس من " أن حريم القرية مطرح القمامة والتراب
~~والوحل ومناخ الإبل ومرابض الخيل والنادي وملعب الصبيان ومسيل المياه ومرعى
~~الماشية ومحتطب أهلها مما جرت العادة بوصولهم إليه، وليس لهم المنع فيما
~~بعد من المرعى والمحتطب بحيث لا يطرقونه إلا نادرا، ولا المنع مما لا يضر
~~بهم مما يطرقونه، ولا يتقدر حريم القرية بالصيحة من كل جانب، ولا فرق بين
~~قرى المسلمين وأهل الذمة " إذ هو كما ترى كثير منه مما يرجع إلى الساكن، بل
~~هو نحو ما يذكر للدار.
# هذا وفي المسالك " والمراد بمسلك الدخول والخروج في الصوب الذي يفتح فيه
~~الباب، لا بمعنى امتداد الممر في قبالة الباب على امتداد الموات، بل إيصاله
~~إلى الطريق السالك ولو بازورار وانعطاف، لأن الحاجة تمس إلى ذلك ".
# وهو معنى ما في جامع المقاصد قال: " ليس المراد من استحقاق الممر في صوب
~~الباب استحقاق الممر في قبالة الباب على امتداد الموات بل يجوز لغيره
~~إحياؤها في قبالة الباب إذا أبقي له الممر، فإن احتاج إلى ازورار وانعطاف
~~جاز، لأن الحاجة تمس إلى ذلك ذكره في التذكرة.
# لكن ينبغي تقييده بما إذا لم يحصل ضرر كثير عادة، لاستدعائه إفراط طول
~~الطريق ونحوه ".
# قلت: قد يتوقف في إحياء ذلك ms13364 بعد فرض اعتياد استطراقه الذي هو من الاحياء
~~أو بحكمه.
# ثم إن الظاهر اعتبار التحديد المزبور فيه، لاطلاق الأدلة، وإن كان هو
~~للسلوك إلى داره لا طريقا عاما، والله العالم. PageV38P048
# * (و) * كيف كان ف‍ * (كل) * ما ذكرنا من ثبوت * (ذلك) * الحريم له *
~~(إنما يثبت له حريم إذا ابتكر في الموات، أما ما يعمل في الأملاك المعمورة
~~فلا) * بلا خلاف أجده فيه، كما عن الشيخ وابني زهرة وإدريس الاعتراف به، بل
~~في الكفاية نسبته إلى الأصحاب مشعرا بالاجماع عليه، ولعله لقاعدة تسلط
~~الناس على أموالهم وغيرها، ولأنها متعارضة باعتبار عدم أولوية أحدهما من
~~الآخر به، ولذا كان المشاهد في البلدان عدم الحريم لأحدهم وإن كان يمكن أن
~~يكون لتساويهم في الاحياء أو لغيره.
# ومن هنا صرح في القواعد وغيرها بأن لكل منهم التصرف في ملكه بما شاء وإن
~~تضرر صاحبه، وأنه لا ضمان عليه لو جعل ملكه بيت حداد أو قصار أو حمام على
~~خلاف العادة.
# نعم في التذكرة " هذا إذا احتاط وأحكم الجدران بحيث يليق بما يقصده، فإن
~~فعل ما يغلب على الظن فيه أنه يؤدي إلى خلل في حيطان جاره فأظهر الوجهين
~~عند الشافعية الجواز، وذلك كما إذا يدق الشئ في داره دقا عنيفا ينزعج منه
~~الحيطان، أو حبس الماء في ملكه بحيث تنتشر منه النداوة إلى حيطان الجار،
~~ولو اتخذ داره مدبغة أو حانوتة مخبزة حيث لا يعتاد فإن قلنا لا يمنع في
~~الصورة السابقة فهنا أولى، وإن قلنا بالمنع فهنا يحتمل عدمه، لأن الضرر من
~~حيث التأذي بالدخان والرائحة الكريهة، وأنه أهون، وكذا البحث في إطاعة
~~البناء ومنع الشمس والقمر، والأقوى أن لأرباب الأملاك التصرف في أملاكهم
~~كيف شاؤوا، إذ لو حفر في ملكه بئر بالوعة وفسد بها ماء بئر الجار لم يمنع
~~منه، ولا ضمان، ولكنه قد يكون فعل مكروها، وبه قال الشافعي، وقال مالك:
~~يمنع، فإن فعل وتلف شئ ضمنه ".
# وتبعه في الدروس والمسالك في جميع ذلك، لكن قال في الأخير: PageV38P049
# " نعم له منع ما ms13365 يضر بحائطه من البئر والشجر ولو ببروز أصلها إليه والضرب
~~المؤدي إلى ضرر الحائط ونحوه ".
# وفيما حضرني من نسخة جامع المقاصد " قال في التذكرة: هذا إذا احتاط وأحكم
~~الجدران بحيث يليق بما يقصده، فإن فعل ما يغلب على الظن أنه يؤدي إلى خلل
~~في حيطان جاره ففي منعه تردد، فلو دق دقا عنيفا أحدث به نقصا في جدران جاره
~~أو حبس الماء بحيث انتشرت منه النداوة إليها أو حصل ذلك من ماء الحمام ففي
~~الضمان تردد ".
# وظاهره حكاية ذلك عن التذكرة التي سمعت ما فيها، إلا أن المحكي عن الجامع
~~المزبور التردد، ولعل النسخة غير صحيحة.
# وعلى كل حال فالتردد المزبور في المسألة حاصل، بل في الكفاية " يشكل هذا
~~الحكم في صورة تضرر الجار تضررا فاحشا نظرا إلى تضمن الأخبار نفي الضرر
~~والاضرار (1) وهو الحديث المعمول به بين الخاصة والعامة المستفيض بينهم،
~~خصوصا ما تضمن الأخبار المذكورة من نفي الضرر الواقع في ملك المضار ".
# وقد يناقش بأن حديث نفي الضرر المستفيض معارض بمثله من الحديث (2) الدال
~~على ثبوت السلطنة على الاطلاق لرب المال، وهو أيضا معمول به بين الفريقين،
~~والتعارض بينهما تعارض العموم من وجه، والترجيح للثاني بعمل الأصحاب كما
~~اعترف به، ولا سيما إذا استلزم منع المالك عن التصرف ضررا عليه أشد من ضرر
~~الجار أو مساويا أو أقل بحيث لم يتفاحش معه ضرره.
# بل في الرياض " وينبغي القطع في هذه الصورة بما عليه الأصحاب
# PageV38P050
# - قال - وأما فيما عداها فالظاهر أيضا ذلك، لما ذكر وإن كان الأحوط عدم
~~الاضرار على الاطلاق وأما الأخبار الدالة على نفي الاضرار في ملك المضار
~~فمع قصور سند بعضها وعدم مكافئته لما مضى يمكن حملها على ما إذا قصد المالك
~~بالتصرف الاضرار دون دفع الحاجة، كما يشعر به بعض تلك الأخبار (1) ثم على
~~تقدير تسليم ترجيح نفي الضرر فلا وجه لتخصيصه بصورة تفاحش الضرر مع عمومه
~~وشموله للغير ".
# قلت: لا يخفى عليك ما في المسالك من الجزم بالمنع فيما يضر الحائط مع
~~ذكره سابقا ms13366 جواز حفر البالوعة التي تفسد بئر الغير.
# كما أنه لا يخفى عليك ما في التذكرة من اعتباره أولا إحكام البناء لما
~~يقصده وإطلاقه جواز التصرف للمالك في ملكه ثانيا مع التردد في بعض الصور.
# بل قد سمعت ما في جامع المقاصد مما هو ظاهر في عدم كون المسألة إجماعية،
~~بحيث يكون التفصيل مخالفا للاجماع، على أن المنساق من العامين المزبورين
~~تحكيم قاعدة الضرر، كما في جميع نظائره وإن كان بينهما تعارض العموم من
~~وجه.
# وربما يشهد له نصوص سمرة بن جندب (2) وقول الصادق (عليه السلام) (3): "
~~إن الجار كالنفس غير مضار ولا آثم " على أن باب المقدمة يقتضي وجوب ترك
~~التصرف تحصيلا لامتثال النهي عن اضرار الغير، إذ لا تعارض بين الإباحة
~~والحرمة.
# بل قد ذكرنا في كتاب الغصب (4) في مسألة من أجج نارا في
# PageV38P051
# ملكه أو أرسل ماء كذلك فأتلف مال الغير ما يعلم منه عدم الاجماع على جميع
~~صور المسألة.
# بل قد تقدم أيضا مسألة تدلي أغصان الشجرة في ملك الغير، وتلفت بفعل
~~المالك.
# وبالجملة فالغرض أن المسألة لم يكن فيها إجماع محقق على جهة الاطلاق
~~فيمكن أن يقال بمنع التصرف في ماله على وجه يترتب عليه الضرر في مال الغير
~~مثلا بتوليدية فعله، بحيث يكون له فعل وتصرف في مال الغير وإتلاف له يتولد
~~من فعله فعل في مال الغير، لا تلف خاصة بلا فعل منه، وخصوصا مع زيادته
~~بفعله عما يحتاج إليه وغلبة ظنه بالسراية، وقاعدة التسلط على المال لا
~~تقتضي جواز ذلك ولا رفع الضمان الحاصل بتوليد فعله.
# نعم لو كان تصرفه في ماله لا توليد فيه على الوجه المزبور وإن حصل الضرر
~~مقارنا لذلك لم يمنع منه، وربما كان فيما ذكرنا سابقا من مسألة الضمان
~~بتأجيج النار في ملكه إشارة إلى ذلك، فلاحظ وتأمل، بل مر لنا في غير ذلك
~~ماله نفع في المقام، والله العالم.
# * (فرع:) * * (لو أحيا أرضا وغرس في جانبها غرسا تبرز أغصانه) * لو بقي *
~~(إلى المباح أو تسري عروقه إليه) * كذلك ms13367 * (لم يكن لغيره إحياؤه) * لأنه من
~~الحريم التابع للملك الذي يرجع في مثله إلى العرف.
# * (و) * حينئذ ف‍ * (لو حاول الاحياء كان للغارس منعه) * PageV38P052
# وإن لم يكن بعد برزت الأغصان أو سرت العروق، فإن الاستعداد كاف بلا خلاف
~~أجده بين من تعرض له.
# ولعل قوله (صلى الله عليه وآله) (1): " حريم النخل طول سعفها " ظاهر في
~~ذلك، بل هو صريح خبر عقبة بن خالد (2) إن النبي (صلى الله عليه وآله) قضى
~~في هوار النخل أن تكون النخلة والنخلتان للرجل في حائط الآخر فيختلفون في
~~حقوق ذلك، فقضي فيها أن لكل نخلة من أولئك من الأرض مبلغ جريدة من جرائدها
~~حين بعدها ".
# وكذلك لو باع البستان واستثنى شجرة، فإنه يتبع مدى أغصانها في الهواء
~~والمدخل والمخرج وغيرهما من الحقوق التي تتبع الاطلاق المزبور.
# نعم ظاهر المصنف وغيره ثبوت الحريم المزبور للغرس، أما لو أعد الأرض لها
~~وهيأها لذلك أو غرس جملة منها فهل يكفي ذلك في ثبوت الحريم للغرس الذي بعد
~~لم يغرس أو يبقى على أصل الموات؟ وجهان، أولهما لا يخلو من قوة، والله
~~العالم.
# الشرط * (الثالث: أن لا يسميه الشرع مشعرا للعبادة، كعرفة ومنى والمشعر)
~~* وغيرها من الأماكن المشرفة والمواضع المحترمة التي جعلها الله تعالى شأنه
~~مناسك للعبادة وشرفها كما شرف بعض الأزمنة الخاصة، فهي في الحقيقة ليست من
~~الموات الذي هو بمعنى المعطل عن الانتفاع فضلا عن وضع يد سائر المسلمين
~~عليها وتعلق حقوقهم بها، بل هي أعظم من الوقف الذي يتعلق به حق الموقوف
~~عليهم بجريان الصيغة من الواقف * (فإن الشرع) * الذي هو المالك الحقيقي قد
~~* (دل على اختصاصها موطنا للعبادة) * من دون إجراء صيغة، ومنها ما جعله
~~الله
# PageV38P053
# مسجدا كمسجد الحرام ومسجد الكوفة ونحوهما من مراقد الأئمة عليهم السلام
~~التي أذن الله أن ترفع ويذكر فيها اسمه.
# * (فالتعرض لتملكها) * حينئذ مناف للجعل المزبور من رب العزة، بل فيه *
~~(تفويت لتلك المصلحة) * من غير فرق بين جميع أجزائها في ذلك، وبين زيادة
~~سعتها لذلك وعدمه، ضرورة أن الله ms13368 تعالى شأنه جعل كل جزء جزء منها كذلك.
# فمن الغريب ما وقع من المصنف من قوله: * (أما لو عمر فيها ما لا يضر ولا
~~يؤدي إلى ضيقها عما يحتاج إليه المتعبدون كاليسير لم أمنع منه) * بل كاد
~~يكون كالمنافي للضروري، بل فتح هذا الباب فيها يؤدي إلى إخراجها عن وضعها.
# وأغرب منه موافقة بعض من تأخر عنه على ذلك بتخيل أن المنع من جهة مزاحمة
~~الناسكين، فمع فرض عدمها كاليسير يتجه الجواز حينئذ لانتفاء العلة
~~المزبورة. وفيه ما لا يخفى بعد ما ذكرناه.
# وأعجب من ذلك تفريعهم على التقدير المزبور الذي هو معلوم الفساد أنه هل
~~يجوز للناسك الوقوف بها مع عدم الإذن أو مع النهي أو لا يجوز مطلقا أو مع
~~وجود غيره من المكان بخلاف ما لو تضيق؟! مع أن القول بالملك يأبى القول
~~بالجواز مطلقا إلا أن يجعله مراعى بعدم الاضرار، فيتجه التفصيل حينئذ إلا
~~أن ذلك كله كما ترى لا ينبغي أن يسطر، والله العالم.
# الشرط * (الرابع: أن لا يكون مما أقطعه إمام الأصل ولو كان مواتا خاليا
~~من تحجير) * الذي لا خلاف في أن له ذلك، كما عن المبسوط بل ولا إشكال،
~~ضرورة كون الموات من ماله الذي هو مسلط عليه، مع أنه أولى بالمؤمنين من
~~أنفسهم. PageV38P054
# كما * (أقطع النبي (صلى الله عليه وآله)) * عبد الله بن مسعود * (الدور)
~~* (1) وهي اسم موضع بالمدينة بين ظهراني عمارة الأنصار ويقال: المعني أنه
~~أقطعه ذلك ليتخذها دورا.
# * (و) * أقطع وابل بن حجر * (أرضا بحضرموت (2)) *.
# * (و) * أقطع الزبير * (حضر فرس‍ -) * ه أي عدوه، بل قيل: إن * (الزبير)
~~* أجرى فرسه حتى قام الفرس رمى بسوطه طلبا للزيادة فقال (صلى الله عليه
~~وآله) " أعطوه من حيث بلغ السوط " (3).
# وأقطع بلال بن الحارث العقيق (4) * (فإنه) * إن لم يفد الملك فلا ريب بل
~~لا خلاف في أنه * (يفيد اختصاصا مانعا من المزاحمة، فلا يصح دفع هذا
~~الاختصاص بالاحياء) * بل عن المبسوط نفيه كذلك بين المسلمين، وكذا ليس لأحد
~~نقضه.
# وما عن عمر من ms13369 أنه لما تولى قال لبلال: " ما أقطعت العقيق لتحجبه، فأقطعه
~~الناس " (5) لا حجة فيه، وكم له من أخذ فدك ونحوها.
# على أنه يمكن ذلك كما تسمعه في التحجير إذا لم يحي المحجر، كما صرح به في
~~جامع المقاصد، وإن كان ذكر المصنف وغيره ذلك في التحجير دونه يشعر بالعدم،
~~بل لولا ظهور الاتفاق عليه هناك لأمكن إشكاله بتعلق الحق الذي يقتضي
~~استصحابه عدم الزوال وإن عطل.
# وكأن ما ذكر من الاختصاص المزبور مبني على عدم تملك الموات
# PageV38P055
# بغير الاحياء، ولكن فيه منع واضح إن لم يكن اجماعا، وحينئذ فلا بد من
~~تنزيل الاقطاع المزبور على وجه الاختصاص والأحقية بالاحياء، وإلا فلو فرض
~~كونه على جهة التمليك جاز إن لم يكن إجماعا، وليس لأحد حينئذ الاعتراض عليه
~~بتعطيله وإن تمادى الزمان على إشكال، لاحتمال جواز إحياء الغير له بأجرة
~~على نحو ما سمعته في الأرض التي ملكت بالاحياء فأهملها حتى ماتت.
# هذا ويمكن الاستغناء عن هذين الشرطين بل والسابق واللاحق بالأول، بناء
~~على إرادة ما يشمل الحق الحاصل من الاقطاع والتحجير وكونه مشعرا من اليد
~~فيه، والأمر سهل.
# الشرط * (الخامس: أن لا يسبق إليه سابق بالتحجير، فإن التحجير) * عندنا
~~كما في التذكرة * (يفيد أولوية) * واختصاصا * (لا ملكا للرقبة) * التي لا
~~تملك إلا بالاحياء الذي هو غير التحجير * (وإن ملك به التصرف) * في المحجر
~~ومنع الغير * (حتى لو تهجم عليه من يروم الاحياء كان له منعه و) * دفعه عن
~~ذلك، بل * (لو قاهره فأحياه لم يملك) * بلا خلاف، بل يمكن تحصيل الاجماع
~~عليه، كما أنه يمكن تحصيله على غير ذلك مما سمعته.
# بل في الرياض عليه الاجماع في كلام جماعة كالمسالك وغيرها، وإن كنا لم
~~نتحققه في غير المفاتيح التي حكاه فيها على إفادته الأولوية دون الملك إلا
~~أنه يمكن تحصيله.
# وعدم ذكره في الدروس شرطا مستقلا لادراجه إياه فيما ذكره من الشرط
~~الرابع، وهو أن لا يكون مملوكا لمسلم أو معاهد، إلى أن قال:
# " والمحجر كالمملوك على ما تقرر " بل ذكر ms13370 سابقا أن التحجير يفيد الأولوية
~~لا الملك، فلا يصح بيعه، نعم يورث عنه، ويصح الصلح PageV38P056
# عليه، نعم ستسمع في الطرف الثاني حكاية المصنف عن بعض فقهاء عصره أن
~~التحجير إحياء، ويأتي البحث فيه إنشاء تعالى.
# وعلى كل حال فهو غير مناف لتحصيل الاجماع على عدم تملك المحجر بالاحياء
~~لغير المحجر، نعم يحكى عن جامع الشرائع أنه قال: " يملك الآخر، ويكون قد
~~أساء " ولم أتحقق ذلك.
# وكيف كان فلم نجد في شئ مما وصل إلينا من النصوص هذا اللفظ فضلا عما
~~ذكروه في تفسير، وإنما الموجود في خبر سمرة بن جندب (1) أن النبي (صلى الله
~~عليه وآله) قال: " من أحاط حائطا على أرض فهي له " ومقتضاه الملك به، وكما
~~تسمعه من ابن نما، إلا أن يحمل على أرض يتحقق إحياؤها بذلك أو يراد من
~~اللام ولو بقرينة الشهرة أو الاجماع الأحقية المزبورة لا الملك.
# وربما يستفاد الأحقية به من صدق حيازة المباح به وإن كان لا يملك إلا
~~بالاحياء، ومن أنه سبق إليه نحو السبق إلى الوقف والسوق والمسجد ونحوها،
~~وفي حديث أبي داود المروي من طرق العامة (2) وفي الاسعاد أنه صححه الصابي "
~~من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو له " وفي بعض كتب الأصحاب رواية " فهو
~~أحق به " (3).
# ولكن مع ذلك كله فالانصاف أن العمدة الاجماع المزبور، وإلا فما في
~~التذكرة والمسالك وبعض كتب الشافعية - من الاستدلال عليه بأنه إذا أفاد
~~الاحياء ملكا فلا بد أن يفيد التحجير الذي هو الشروع فيه أولوية نحو البيع
~~والاستيام - كما ترى، ضرورة عدم الملازمة، مع احتمال أن التحجير أعم من
~~الشروع فيه وإن فسره به في القواعد والمسالك وغيرهما.
# PageV38P057
# * (و) * في المتن وكذا الإرشاد * (التحجير هو أن ينصب عليها المروز أو
~~يحوطها بحائط) * وزاد في القواعد " أو بحفر ساقية أو إدارة تراب حول الأرض
~~أو أحجار، ولا يفيد ملكا، فإن الملك يحصل بالاحياء لا بالشروع، والتحجير
~~شروع في الاحياء، بل يفيد اختصاصا وأولوية ".
# وفي محكي المبسوط التحجير أن يؤثر فيها أثرا ms13371 لم يبلغ به حد الاحياء مثل
~~أن ينصب فيه المروز أو يحوط عليها حائط أو ما أشبه ذلك من آثار الاحياء "
~~وعن جامع الشرائع الاقتصار على التمثيل بالحائط. وعن التحرير أنه يكون بنصب
~~المروز وحفر الخندق.
# لكن لا يخفى عليك أن ظاهر بعض الأمثلة الاكتفاء في حصوله بنصب ما يدل على
~~إرادة الاحياء وإن لم يكن من آثاره، نحو ما ذكرة العامة من حصوله بالأعلام،
~~أي بنصب علامة تدل على ذلك، كوضع أحجار أو غرز خشب أو قصب أو حفر أساس أو
~~جمع تراب أو نحو ذلك.
# بل في بعض الكتب أو يخط خطة.
# اللهم إلا أن يقال: إن ذلك كله من الشروع في الاحياء كما في بعض كتب
~~الشافعية، بل هو مقتضى ما سمعته من الفاضل، لكنه كما ترى وإن كان هو
~~الموافق لما سمعته من تحقق الأولوية بالسبق المحقق بنصب العلامة المزبورة،
~~مع احتمال القول بأن الأصل عدم ثبوت الأولوية المقتصر في الخروج منه على
~~المتيقن، وهو التحجير بمعنى الشروع في الاحياء وفعل أثر من آثاره.
# وبعض الأمثلة المزبورة من بعض إن لم تحمل على الاشتباه من الذاكر لها
~~بأنها من الشروع في الاحياء يمكن حملها على موات تكون هي أثرا من آثاره،
~~ولعل هذا لا يخلو من قوة.
# وعلى كل حال فلا إشكال في عدم جواز بيعه، لعدم الملك، بل PageV38P058
# ولا هبته وإن قال في القواعد " لم يصح على إشكال " وفي جامع المقاصد جوز
~~نقله بالهبة كالصلح، وهما معا كما ترى.
# ومن الغريب ما عن التذكرة من احتمال صحة البيع، لأن الأرض المفتوحة عنوة
~~تباع بمجرد الأولوية تبعا للآثار، ولأنه حق يقابل بالمال، فتجوز المعاوضة
~~عليه. إذ هو كما ترى، بل قد يمنع ثبوت الأولوية هنا بيع الآثار التي يفرض
~~كونها ملكا للمحجر وإن أفادت ذلك بالنسبة إليه باعتبار صدق كونه محجرا، نعم
~~لو نقل الحق معها ولو بالشرط بناء على صلاحيته لمثل ذلك تثبت حينئذ لذلك،
~~لا لبيع الآثار، والله العالم.
# هذا * (ولو اقتصر على التحجير ms13372 وأهمل العمارة أجبره الإمام على أحد أمرين:
~~إما الاحياء وإما التخلية بينها وبين غيره، ولو امتنع أخرجها السلطان من
~~يده لئلا يعطلها) * بلا خلاف أجده بين من تعرض له، كالشيخ وابن حمزة
~~والفاضلين والشهيدين وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، معللين له بقبح تعطيل
~~العمارة التي هي منفعة الاسلام.
# نعم إن ذكر عذرا في التأخير كاصلاح آلاته (آلته خ ل) أو غيبة العمال أو
~~إباق العبد ونحوه أمهله الإمام بمقدار ما يزول معه العذر، وإن لم يذكر عذرا
~~ألزمه بأحد الأمرين، وإن أبقى له مدة قريبة يستعد فيها للعمارة بحسب ما
~~يراه - ولا يتقدر عندنا بقدر - فإذا مضت مدة الامهال ولم يشتغل بالعمارة
~~رفع يده وأذن للناس في عمارتها.
# ونحو ذلك ذكر العامة أيضا، قال في الاسعاد الذي هو من أجل كتب الشافعية:
~~" وينبغي أن يشتغل بالعمارة عقيب الحجر، فإن أهمل الاحياء وأطال الاهمال
~~بأن مضى زمن يعد مثله طويلا عرفا نوزع، فيقول له الحاكم: أحي أو ارفع يدك،
~~لأنه ضيق على الناس في حق مشترك فيمنع منه، كما لو وقف في شارع، فإن ذكر
~~عذرا واستمهل أمهل PageV38P059
# مدة قريبة دفعا للضرر، ولا يتقدر بثلاثة أيام على الأصح، بل باجتهاد
~~الحاكم، فإذا مضت ولم يشتغل بالعمارة بطل حقه، وإن استمهل ولم يذكر عذرا
~~فمقتضى عبارة أصل الروضة أنه لا يمهل، وقال السبكي: ينبغي إذا عرف الإمام
~~أنه لا عذر له في المدة أن ينزعها منه في الحال، وكذا إذا لم تطل المدة
~~وعلم منه الاعراض ".
# وقال فيه أيضا سابقا: " وإنما يتحجر ما يطيق إحياؤه، بل ينبغي أن يقتصر
~~على قدر كفايته لئلا يضيق على الناس، فإن تحجر ما لا يطيق إحياؤه أو زائدا
~~على قدر كفايته فلغيره أن يحيي الزائد على ما يطيقه وعلى قدر كفايته، كما
~~قواه في الروضة بعد أن نقله فيها كأصلها عن المتولي ".
# إلى غير ذلك مما ذكروه مما يناسب أصولهم التي منها القياس والاستحسان
~~والمصالح المرسلة ومطلق الاجتهاد بخلاف أصولنا التي مقتضاها الوقوف على ما ms13373
~~جاء من أهل بيت الوحي (عليهم السلام).
# الذي عثرنا عليه مناسبا لذلك - مضافا إلى بعض القواعد التي يمكن تقريرها
~~هنا - خبر يونس (1) عن العبد الصالح (عليه السلام) " إن الأرض لله تعالى
~~جعلها وقفا على عباده، فمن عطل أرضا ثلاث سنين متوالية لغير ما علة أخذت من
~~يده ودفعت إلى غيره " الحديث.
# وإن كان هو غير منطبق على تمام ما سمعت الذي مقتضاه الانتزاع من يده من
~~دون دفع شئ له عن تحجيره الذي لا ريب في جواز نقله بالصلح ونحوه ويورث،
~~اللهم إلا أن يكون إجماع على ما ذكروه.
# كما أن ما في جامع المقاصد ومحكي التذكرة من تقييد ذلك بما إذا بقيت آثار
~~التحجير وإلا عادت مواتا كذلك أيضا، وإلا فمقتضى الاستصحاب بقاء الحق وإن
~~زالت الآثار، إذ هي - وإن كانت سببا في
# PageV38P060
# ثبوت الحق - لا يقتضي زواله بزوالها للأصل، وخصوصا إذا أزاله الظالم أو
~~غيره، لا ما إذا زالت بنفسها.
# نعم لو كان ثبوت حق التحجير بها على نحو ما تسمعه في الرحل اتجه حينئذ
~~زوال الحق، إلا أن ذلك مقطوع بخلافه، إذ من جملة أفراد التحجير أن لا يكون
~~مملوكا للمحجر كالحفر ونحوه، فلا ريب في أن مقتضى القوانين الشرعية ثبوت
~~الحق مطلقا، إلا أن يكون إجماعا كما عرفت، والله العالم.
# هذا * (و) * في القواعد والمسالك ما في المتن من أنه * (لو بادر إليها من
~~أحياها) * بعد إهماله لها ومخاطبة الإمام له بأحد الأمرين * (لم يصح ما لم
~~يرفع السلطان يده أو يأذن في الاحياء) * بل لا خلاف أجده بين من تعرض له،
~~لأنه حينئذ أحيا ما هو باق في حق غيره، كما لو أحيا قبل طلب الإمام عنه أحد
~~الأمرين.
# نعم حكى في المسالك عن بعض العامة قولا ببطلان حق المحجر بالامتناع من
~~أحد الأمرين وإن كان غيره ممنوعا، كما إذا دخل في سوم غيره واشترى.
# وفي محكي التذكرة " لو لم يرفع أمرها إلى السلطان ولا خاطبه بشئ وطالت
~~المدة قيل: يبطل حذرا من التعطيل، وقيل: ms13374 لا يبطل ما لم يرفع الأمر إليه،
~~ويطالبه بالترك، ولعل ذلك إذا بقيت الآثار " ولا يخفى عليك الحال بعد ما
~~ذكرنا، والله العالم.
# * (وللنبي (صلى الله عليه وآله) * الذي هو أولى بالمؤمنين من أنفسهم *
~~(أن يحمي) * بقعة من الأرض الموات * (لنفسه ولغيره من المصالح كالحمى لنعم
~~الصدقة) * والجزية والضوال ونحوها، قال في محكي المبسوط: " للنبي (صلى الله
~~عليه وآله) أن يحمي لنفسه ولعامة PageV38P061
# المسلمين بلا خلاف ".
# * (وكذا عندنا لإمام الأصل (عليه السلام) * الذي هو بمنزلة النبي (صلى
~~الله عليه وآله) في كل ما لم يثبت أنه من خواصه بلا خلاف ولا إشكال، ضرورة
~~كون الموات لهم (عليهم السلام) وفي النبوي (1) " لا حمى إلا لله ولرسوله ".
~~وزاد في آخر " ولأئمة المسلمين ".
# والأصل فيه أن الأعزاء من العرب إذا انتجع أحد منهم بلدا مخصبا وأتى بكلب
~~على جبل إن كان به أو على نشز إن لم يكن به جبل ثم استعوى الكلب وأوقف من
~~كل ناحية من يسمع صوته بالعوى فحيث انتهى صوته حماه من كل ناحية لنفسه،
~~ويرعى مع العامة في ما سواه، فنهى رسول الله (صلى الله عليه وآله) عن ذلك
~~لما فيه من التضييق على الناس (2).
# ولا ينافي ذلك ما وقع منه (عليه السلام) كما في الخبر (3) عن أبي الحسن
~~(عليه السلام) " سألته عن بيع الكلأ والمرعى، فقال:
# لا بأس، قد حمى رسول الله (صلى الله عليه وآله) النقيع لخيل المسلمين "
~~فإنه ليس حمى لنفسه.
# ولذا قال في التذكرة: " إنه (صلى الله عليه وآله) لم يحم لنفسه وإنما حمى
~~النقيع لإبل الصدقة ونعم الجزية وخيل المجاهدين ".
# وبالجملة ذلك وإن كان جائزا له ولكن لم يفعله لنفسه إيثارا للغير وما وقع
~~منه (صلى الله عليه وآله) إنما هو للمسلمين، ولعل ذكر
# PageV38P062
# المصنف الإمام (عليه السلام) تنبيها على ما يحكى عن الشافعي من اختصاص
~~ذلك بالنبي (صلى الله عليه وآله) * (و) * فيه أنه لا دليل على أنه من
~~خواصه، بل الخبر المزبور المروي في طريقهم دال على خلافه.
# نعم * (ليس لغيرهما ms13375 من المسلمين أن يحمي) * بلا خلاف، كما عن المبسوط، بل
~~إجماعا في المسالك ومحكي التحرير، وما وقع من عمر بن الخطاب من أنه قد حمى
~~موضعا وولى عليه رجلا (1) لا حجة فيه، بل هو مخالف لما عرفت، وما في الخبر
~~المزبور (2) الذي لا مطابقة فيه بين الجواب والسؤال ظاهرا إلا على تكلف
~~محمول على ما إذا كان المرعى ملكا للحامي، لأن الأرض أرضه.
# كما أومي إليه في بعض المعتبرة قال فيه: " إنه لنا ضياعا ولها حدود وفيها
~~مراعى ولرجل منا غنم وإبل يحتاج إلى تلك المراعي لإبله وغنمه أيحل له أن
~~يحمي المراعي لحاجته إليها؟ فقال: إذا كانت الأرض أرضه فله أن يحمي ويصير
~~ذلك إلى ما يحتاج إليه، فقلت: الرجل يبيع المراعى، فقال: إذا كانت الأرض
~~أرضه فلا بأس ".
# اللهم إلا أن يكون نائبا خاصا عنهما في ذلك، بل يقوى جوازه لنائب الغيبة
~~أيضا إن لم نقل إنه من خواص الإمامة، أما غيره وسائر الناس فلا إشكال في
~~عدم الجواز لما عرفت.
# مضافا مفهوم الخبر المزبور (4) وغيره مما دل على اعتبار كون
# PageV38P063
# الأرض أرضا له في جواز الحمى، لا إذا كانت مباحة مندرجة فيما دل (1) على
~~اشتراك الناس في النار والماء والكلأ.
# وعلى كل حال * (ف‍) * - لا خلاف أجده في أنه * (لو أحياه محي لم يملكه ما
~~دام الحمى مستمرا) * إذ المراد بالحمى هو منع الناس عن التعرض لبعض الأراضي
~~التي لا تضيق على المسلمين برعي أو غيره لأجل كلاها، ولا ريب في اقتضاء ذلك
~~عدم جواز الاحياء وعدم ترتب الملك لو فعل لعدم الإذن بل النهي، ولعله لذا
~~تركه بعضهم في الشرائط وإن كان من ذكره شرطا قد لاحظ عدم تملكه بالاحياء،
~~فيكون الجميع متفقين على الحكم المزبور.
# بل لا يحوز نقص الحمى ولا تغييره لأحد غيرهم (عليهم السلام) من دون إذن
~~منهم مع فرض بقاء المصلحة.
# * (و) * إنما الكلام في أن * (ما حماه النبي (صلى الله عليه وآله) أو
~~الإمام (عليه السلام) لمصلحة فزالت) * هل يجوز نقضه؟ ms13376 ففي المتن * (جاز
~~نقضه) * كما هو خيرة الفاضل والشهيدين والكركي، للأصل وغيره.
# * (وقيل: ما يحميه النبي (صلى الله عليه وآله) خاصة لا يجوز نقضه، لأن
~~حماه كالنص) * الذي لا يجوز الاجتهاد في مقابلته، ولعله أشار بذلك إلى ما
~~في محكي المبسوط والخلاف " فأما ما حماه رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~فإنه لا يجوز للإمام القائم مقامه نقضه وحله، لأن فعله حجة يجب اتباعه فيه،
~~وما يفعله الإمام القائم مقامه لا يجوز لأحد تغييره، وإن غيره هو أو من
~~بعده من الأئمة أو أذن أحد منهم
# PageV38P064
# لغيره في إحياء ميت فأحياه فإنه يملكه " إلى آخره وإلا فلم نجده لغيره
~~نعم هو قول للعامة مبني على مذهبهم في الإمام، ولا ريب في بطلانه عندنا
~~ضرورة عدم الفرق بين حماهما بعد أن كانا معصومين ولا يحكمان بالاجتهاد.
# وهل ينتقض بمجرد زوال المصلحة أو لا بد من التصريح بالنقض؟
# وجهان أو قولان، أقواهما الأول، لأن أصل وقوعه مبني على المصلحة فيكفي
~~حينئذ زوالها في زواله، بل يبعد جواز تغيير الإمام له لزيادة المصلحة في
~~غيره فضلا عن زوالها، والله العالم.
# (الطرف الثاني) * (في كيفية) * ما يحصل به صدق * (الاحياء) * * (و) * لا
~~خلاف بين الأصحاب في أن * (المرجع فيه إلى العرف، لعدم التنصيص شرعا) * علي
~~كيفية خاصة له حتى تقدم عليه * (و) * لا * (لغة) * لو قلنا بتقدمها عليه،
~~وما كان كذلك فلا إشكال في الرجوع فيه إلى العرف.
# وما عن ابن نما - من أن التحجير إحياء ليس خلافا في ذلك كما ستعرفه إنشاء
~~الله، إلا أنه لما كان هو في بعض الأفراد محتاجا إلى تنقيح تعرض له
~~الأصحاب.
# * (و) * لذا * (قد عرف أنه إذا قصد سكنى أرض فأحاط) * جميع أجزاء الدار *
~~(ولو بخشب أو قصب أو سقف) * بعضا * (مما PageV38P065
# يمكن سكناه) * منها * (يسمى إحياء) * بلا خلاف أجده بين من تعرض له،
~~كالشيخ والقاضي ويحيى بن سعيد والفاضل والشهيدين والكركي وغيرهم على ما حكي
~~عن بعضهم إلا ما ستسمعه من الحلي.
# وحينئذ فلا يعتبر فيه ms13377 مع ذلك نصب الباب، خلافا لبعض العامة فاعتبره،
~~والعرف شاهد على خلافه وإن اعتيد وضعها للحفظ لا لأصل السكنى.
# كما أنه شاهد أيضا على خلاف ما يحكى عنهم أيضا من عدم اعتبار السقف،
~~لقوله (صلى الله عليه وآله) (1): " من أحاط حائطا على أرض فهي له " ولأن
~~الحائط حاجز منيع فكان إحياء، كما لو جعلها حظيرة للغنم، إذ القصد لا
~~اعتبار به، فإنه لو أرادها حظيرة فبناها بجص وآجر وقسمها بيوتا فإنه يملكها
~~وإن كان هذا العمل لا يعمل للغنم مثله، ولأنه لو بناها للغنم ملكها بمجرد
~~الحائط، فإذا ملكها جاز له أن يبنيها دارا من غير اشتراط تسقيف وإن نفى عنه
~~البأس في التذكرة، بل في المسالك وجهه واضح.
# إلا أنه كما ترى مناف لصدق الاحياء عرفا على متخذ الأرض دارا وملكه لها
~~لو اتخذها حظيرة للصدق باعتبار أن إحياء كل شئ بحسب حاله لا يقتضي صدقه مع
~~عدم قصدها وإن جاز العدول عن القصد في الأول واتخاذها دارا، كما يجوز
~~العدول عن قصد الدار بعد التحويط واتخاذها حظيرة، فإنه يملكها بذلك، لصدق
~~الاحياء عليها عرفا ولو باعتبار إخراجها عن التعطيل الأول وصيرورتها ذات
~~منفعة تخرج بها عن اسم الموات.
# PageV38P066
# وفي التذكرة إشارة إلى ما ذكرنا، قال: " لو قصد نوعا وفعل إحياء يملك به
~~نوعا آخر - كما إذا حوط بقعة بقصد السكنى، وهذا الاحياء إنما يتحقق في ملك
~~حظيرة الغنم وشبهها هل يفيد الملك؟ الوجه عندي ذلك، فإنه مما يملك به
~~الحظيرة لو قصدها، وهو أحد وجهي الشافعية، والثاني أنه لا يملك به وإلا لزم
~~الاكتفاء بأدنى العمارات أبدا، واستحالة التالي ممنوعة " بناء على أن
~~المراد ملكه حظيرة بالقصد ولو أخيرا.
# نعم قد يقال فيمن قصد أصل الاحياء من دون أمر مخصوص بكفاية إخراج الأرض
~~عن التعطيل إلى الانتفاع، فتأمل.
# وعلى كل حال فمما ذكرنا يظهر لك ما في محكي السرائر، فإنه بعد أن ذكر أن
~~الرجوع في الاحياء إلى العرف هو الحق اليقين الذي يقتضيه أصل المذهب قال: "
~~ولا ms13378 يلتفت إلى قول المخالفين، فإن لهم تعريفات وتقسيمات، فلا يظن ظان إذا
~~وقف عليها أن يعتقدها قول أصحابنا وأنها مما ورد بها خبر وقال به مصنف من
~~أصحابنا، وإنما أورد شيخنا أبو جعفر ذلك بعد أن حقق ما يقتضيه مذهبنا،
~~وجملة ما عند المخالف في ذلك أن الأرض تحيى للدار والحظيرة والزراعة،
~~فاحياؤها للدار عندهم بأن يحوط عليها بحائط ويسقف عليها، وأما عندنا فلو خص
~~عليها خصا أو حجرها أو حوطها بغير الطين والآجر والجص ملك ".
# ثم ذكر تعريفهم لاحياء الحظيرة بما ذكره المصنف وفاقا لما عن المبسوط
~~وغيره كما ستسمع، ثم قال: " ولا يتوهم من يقف عليها في المبسوط أنها مقالة
~~أصحابنا، فإن هذا الكتاب أعني المبسوط قد ذكر فيه مذهبنا ومذهب المخالفين،
~~ولم يميز أحد المذهبين تمييزا جليا، وإنما يحققه ويعرفه من اطلع على
~~المذهبين وسبر قول أصحابنا وحصل خلافهم وإلا فالقارئ فيه يخبط خبط عشواء ".
~~PageV38P067
# وكأنه عرض بذلك بابن البراج الذي ذكر فيه ما عن المبسوط من التعريفات
~~المزبورة التي ذكرها أيضا من تأخر عنه كالفاضلين والشهيدين وغيرهم.
# ومنه يعلم أنه هو وقع في خبط العشواء، ضرورة عدم مدخلية الموافق والمخالف
~~في تحقيق الصدق العرفي المعلوم عدمه بالتحجير، كما توهمه وإن قلنا إنه
~~الشروع في أثر الاحياء، إذ بناء بعض الحائط لا يسمى في العرف معه شئ من
~~المذكورات كما هو واضح.
# نعم قد يقال بصدق اسم الدار مع الحائط المزبور وبناء بعض البيوت ولو بقصب
~~ونحوه بل وخيمة ونحوها.
# * (وكذا) * يتحقق الاحياء عرفا * (لو قصد الحظيرة) * للغنم أو لتجفيف
~~الثمار أو لجمع الحطب ونحوه * (فاقتصر على الحائط) * ولو بقصب أو خشب أو
~~نحوهما * (من دون السقف) * بلا خلاف أجده فيه بل ولا إشكال في ذلك * (و) *
~~لا في أنه * (ليس تعليق الباب شرطا) * في الصدق المزبور، بل عن غير واحد
~~الاجماع على عدم اشتراط السقف وإن كان هو لا وقع له في المسائل العرفية،
~~والله العالم.
# * (ولو قصد) * باحياء الأرض * (الزراعة كفى في تملكها التحجير بمرز ms13379 أو
~~مسناة وسوق الماء إليها بساقية أو ما شابهها) * كما في جملة من كتب الفاضل
~~ومحكي المبسوط والمهذب وإن أبدل التحجير بالترتب في بعضها.
# وظاهر ما حضرنا من نسخة الأصل اعتبار الأمرين، لكن في المسالك حكاية
~~الاكتفاء بأحدهما عن المصنف في شرح العبارة ثم استحسن الجمع بينهما، ولعل
~~نسخته كانت بأو.
# نعم في التذكرة زيادة على ذلك قال في الفرض: " يعتبر فيه أمور:
~~PageV38P068
# الأول جمع التراب حواليه ليفصل المحيا عن غيره ويسمى المروز، وفي معناه
~~نصب قصب وحجر وشوك وشبهه، ولا حاجة إلى التحويط إجماعا، فإن معظم المزارع
~~بارزة. الثاني تسوية الأرض بطم الحفر التي فيها وإزالة الارتفاع من
~~المرتفع، وحراثتها، وتليين ترابها، فإن لم يتيسر ذلك إلا بماء يساق إليهما
~~فلا بد منه لتهيأ الأرض للزراعة. الثالث ترتيب ماؤها إما بشق ساقية من نهر
~~أو حفر بئر أو قناة وسقيها إن كانت عادتها أنها لا تكفي في زراعتها بماء
~~السماء، وإن اكتفت به فلا حاجة إلى سقي ولا ترتب ماء، وإذا احتاجت في السقي
~~إلى النهر وجب تهيأ ماء من عين أو نهر أو غيرهما، فإذا هيأه فإن حفر له
~~الطريق ولم يبق إلا إجراء الماء فيه كفى، ولم يشترط إجراء الماء ولا سقي
~~الأرض، وإن لم يحفر بعد فللشافعية وجهان، وبالجملة السقي نفسه غير محتاج
~~إليه في تحقق الاحياء، إنما الحاجة إلى ترتب ما يمكن السقي منه، وأراضي
~~الجبال التي لا يمكن سوق الماء إليها ولا يصيبها إلا ماء السماء قال بعض
~~الشافعية:
# لا مدخل للاحياء فيها وبنى عليه، أما إذا وجدنا شيئا من تلك الأراضي في
~~يد انسان لم يحكم بأنه ملكه، ولا يجوز بيعه وإجارته، والوجه أنها تملك
~~بالحراثة وجمع التراب على الحدود، وكثير من المزارع يستغنى عن سوق الماء
~~إليه بالمطر ".
# وفيه مع أنه متدافع بالنسبة إلى اعتبار السقي كما في جامع المقاصد اللهم
~~إلا أن يفرق بين السقي للتهيئة والسقي لغيرها، وكذا الكلام في الحرث - أن
~~الأمر الثاني لم أجد من اعتبره.
# نعم في ms13380 جامع المقاصد حكايته عن بعض الشافعية، ثم قال: " واعتبار تسوية
~~الأرض وإزالة الارتفاع ليس ببعيد، لعد صيرورتها مزرعا من دونه، أما الحرث
~~والسقي فلا دليل على اعتبارهما، ولأنهما بمنزلة PageV38P069
# الزرع، وهو غير شرط ".
# قلت: اعترف هو به، بل في المتن * (و) * القواعد والتحرير والدروس ومحكي
~~المبسوط والمهذب وغيرها أنه * (لا يشترط حراثتها ولا زراعتها، لأن ذلك
~~انتفاع كالسكنى) * وستسمع ما في الحكم الذي ذكره في أراضي الجبل التي تسقى
~~بماء المطر كغيرها من الأراضي المهيأة بنفسها للانتفاع.
# بل قد يقال بعدم اعتبار ما ذكره هو وغيره من المرز الذي فسر بجمع التراب
~~حول ما يريد إحياءه أو المسناة المفسرة بأنها نحو المرز، وربما كانت أزيد
~~منه ترابا، فإن التمييز لا يتوقف عليه صدق الاحياء عرفا، كالتحويط الذي
~~سمعت في التذكرة الاجماع على عدم اعتباره، والتمييز يحصل بانتهاء قابلية
~~الانتفاع لا بالمرز ونحوه.
# بل قد يشك أيضا في سوق الماء إن أريد به حصوله فعلا كما فهمه في جامع
~~المقاصد، قال: " وكلام الأصحاب في اشتراط سوق الماء يقتضي عدم الاكتفاء
~~بالتهيئة " ضرورة عدم توقف الاحياء عليه، بل يكفي فيه تهيئة ذلك عند
~~الاحتياج كما سمعته من التذكرة.
# نعم ينبغي اعتبار عضد الأشجار وإن كان فيها وقطع المياه الغالبة كما صرح
~~به في اللمعة، قال: " والمرجع أي في الاحياء إلى العرف، كعضد الشجر وقطع
~~المياه الغالبة والتحجير بحائط أو مرز أو مسناة وسوق الماء إليها أو اعتياد
~~الغيث لمن أراد الزرع والغرس ".
# ولكن ظاهر هذه العبارة كما اعترف به في الروضة أن الأرض التي يراد
~~إحياؤها للزراعة لو كانت مشتملة على شجر والماء مستولى عليها لا يتحقق
~~إحياؤها إلا بعضد شجرها وقطع الماء عنها ونصب حائط وشبهه حولها وسوق ما
~~تحتاج إليه من الماء إليها إن كانت مما يحتاج إلى السقي به، PageV38P070
# فلو أخل بأحد هذه لا يكون إحياء، بل تحجيرا، وإنما جمع بين قطع الماء
~~وسوقه إليها لجواز أن يكون الماء الذي يحتاج إلى قطعه غير مناسب للسقي بأن
~~يكون وصوله ms13381 على وجه الرشح المضر بالأرض من غير أن ينفع بالسقي ونحو ذلك،
~~وإلا فلو كان كثيرا يمكن السقي به كفى قطع القدر المضر منه وإبقاء الباقي
~~للسقي، وحينئذ فيشكل بما ذكرناه.
# ولو جعل الواو في هذه الأشياء بمعنى " أو " كان كل واحد منها كافيا في
~~تحقق الاحياء، فهو أشد إشكالا، لعدم صحته في بعضها.
# وفي الدروس اقتصر على حصوله للزرع بعضد الأشجار والتهيئة للانتفاع وسوق
~~الماء أو اعتياد الغيث والسيح، قال: " ويحصل الاحياء أيضا بقطع المياه
~~الغالبة ".
# وظاهره الاكتفاء به عن الباقي أجمع كما في الروضة، ويمكن أن يريد أن ذلك
~~مع فرض عدم احتياجها إلى غيره. نعم يرد عليه بعض ما ذكرناه.
# وفي الروضة أيضا " عبارات الأصحاب مختلفة في ذلك كثيرا، والأقوى الاكتفاء
~~بكل واحد من الأمور الثلاثة السابقة مع سوق الماء حيث يفتقر إليه، وإلا
~~اكتفى بأحدها خاصة، هذا إذا لم يكن المانعان الأولان أو أحدهما موجودا وإلا
~~لم يكتف بالباقي، فلو كان الشجر مستوليا عليها والماء كذلك لم يكف الحائط
~~وكذا أحدهما، وكذا لو كان الشجر لم يكف دفع الماء وبالعكس، لدلالة العرف
~~على ذلك كله، أما الحرث والزرع فغير شرط فيه قطعا، لأنه انتفاع بالمحيا
~~كالسكنى لمحيي الدار، نعم لو كانت الأرض مهيأة للزراعة والغرس لا تتوقف إلا
~~على الماء كفى سوق الماء إليها مع غرسها أو زرعها، لأن ذلك يكون بمنزلة
~~تمييزها بالمرز ". PageV38P071
# وفيه منع الاكتفاء بالحائط خاصة عرفا، لمنع صدق الاحياء بسوق الماء مع
~~الغرس والزرع في الأخيرة، ضرورة كونها حية فملكها يكون بالاستيلاء عليها
~~لمن أبيح ذلك من الأنفال.
# وفي الدروس أيضا " ولا يشترط الحرث ولا الزرع ولا الغرس على الأقرب، نعم
~~لو زرع أو غرس وساق الماء فهو إحياء، وكذا لا يشترط الحائط والمسناة في
~~الزرع، نعم يشترط أن يبين الحد بمرز وشبهه، وأما الغرس فالظاهر اشتراط أحد
~~الثلاثة مصيرا إلى العرف، ولو فعل دون ذلك واقتصر كان تحجيرا يفيد أولوية
~~لا ملكا " إلى آخره.
# ولا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة ms13382 بما ذكرناه.
# واكتفي في المسالك في الزرع بالمرز أو المسناة أو نصب القصب ونحوه وترتيب
~~الماء لم يكن فيه أشجار أو مياه غالبة، وإلا اعتبر عضدها وقطعها أيضا.
# وفيه ما عرفت من عدم اعتبار المرز عرفا، ضرورة كون الموات المعطلة،
~~والحية المهيأة للانتفاع الذي قد أشير إليه في بعض النصوص السابقة بكري
~~الأنهار ونحوه.
# ولعله إلى ما ذكرناه يرجع قول المصنف: * (ولو غرس أرضا فنبت فيها الغرس
~~وساق إليها الماء تحقق الاحياء، وكذا لو كانت مستأجمة فعضد شجرها وأصلحها،
~~وكذا لو قطع عنها المياه الغالبة وهيأها للعمارة، فإن العادة قاضية بتسمية
~~ذلك كله إحياء، لأنه أخرجها بذلك إلى الانتفاع الذي هو ضد الموات) *.
# لكن في المسالك في تفسير العبارة أنه اعتبر أحد أمور: إما غرسها بالفعل
~~ونبات غرسها وسوق الماء إليها، وإما عضدها شجرها وإصلاحها PageV38P072
# بإزالة الأصول وتسوية الأرض إن كانت مستأجمة، أو بقطع المياه الغالبة
~~عليها وتهيئتها للعمارة.
# وظاهره أن كل واحد من هذه الثلاثة كاف في الاحياء، محتجا بدلالة العرف
~~عليه، وإنما اعتبر غرس الأشجار ونباتها لأن اسم البستان لا يقع على الأرض
~~المهيأة له قبل الغرس، بخلاف المزرعة، فإنها تقع على الأرض قبل الزراعة،
~~ولأن الغرس يدوم فألحق ببناء الدار، والزرع بخلافه.
# ويشكل بأن قصد الغرس أعم من جعله بستانا، ولا يلزم من توقف اسم البستان
~~على الشجر توقف غيره.
# ولا يخفى عليك ما في ذلك كله، إذ المصنف لم يعتبر الغرس في الاحياء، بل
~~ذكر تحققه بوقوع الغرس مع سوق الماء، ولا إشعار في شئ من كلامه بتوقف صدق
~~الاحياء على ذلك، بل ولا بكفاية أحدها وإن لم يتحقق معه اسم التهيئة، بل
~~صريح كلامه الأخير الاكتفاء بالتهيئة للانتفاع.
# ثم قال فيها: " والأقوى عدم اشتراط الغرس مطلقا، وعدم الاكتفاء بكل واحد
~~من الثلاثة على انفراده على تقدير الحاجة إليها أجمع بأن كانت الأرض
~~مستأجمة والماء غالبا عليها، بل لا بد حينئذ من الجمع بين قطع الأشجار ودفع
~~الماء وأن وجد أحدهما خاصة اكتفى بزواله، وإن خليت ms13383 عنهما واحتاجت إلى الماء
~~فلا بد من تهيئته للسقي كما ذكرناه في الزرع.
# ولو خلت عن الجميع بأن كانت غير محتاجة إلى السقي ولا مستأجمة ولا مشغولة
~~بالماء اعتبر في إحيائها التحجير عليها بحائط ونحوه، وفي الاكتفاء بغرسها
~~مع نبات الغرس وجه، وفي كلام الفقهاء اختلاف كثير في اعتبار ما يعتبر من
~~ذلك، والمحصل ما ذكرناه ". وتبعه على ذلك كله في الكفاية. PageV38P073
# وفيه أن ما ذكره عين ما اختاره المصنف، ولعل ما ذكره من اختلاف الفقهاء
~~هو نحو ما ذكره في كلام المصنف من إرادة الجميع التهيئة المزبورة وإن اقتصر
~~بعضهم على ذكر بعض باعتبار حصولها معه، لفرض عدم مانع غيره لها، وحينئذ فلا
~~فرق في صدق الاحياء بذلك بين الزرع والغرس.
# وأما ما ذكره أخيرا فقد عرفت أن الظاهر عدم تحقق إحياء فيها، لصدق كونها
~~حية، فملكها إنما يكون كملك غيرها من الأنفال لمن أبيحت له، إذ قد ذكرنا
~~سابقا أنها للإمام (عليه السلام) وإن كانت غير ميتة باعتبار اندراجها في
~~الأراضي التي لا رب لها، والله العالم.
# * (و) * كيف كان ففي المتن * (من فقهائنا الآن) * أي شيخه الفقيه نجيب
~~الدين بن نما (رحمه الله) * (من يسمي التحجير إحياء) * مفيدا للملك، كما عن
~~بعض الشافعية، لخروجه بالشروع في إحيائه عن حد الموات، ومن ثم أفاد به حقا
~~في الجملة إجماعا، والاحياء كما تقدم غير منضبط شرعا ولا عرفا.
# وزاد في المسالك أنه قد وافق الجماعة على أن الأرض إذا كانت غير مستأجمة
~~ولا مشتملة على مانع ولا مفتقرة إلى السقي بالماء المجتلب يكفي تمييز
~~المحيا عن غيره بتراب ونحوه في تحقق الاحياء، وهذا من أضعف أفراد التحجير.
# * (و) * على كل ف‍ - * (- هو بعيد) * جدا، ضرورة عدم تحقق الاحياء
~~بالتحجير الذي هو الشروع فيه أو نصب ما يدل على إرادة الاحياء، ودعوى عدم
~~انضباط الاحياء عرفا واضحة الفساد، كدعوى حصول الملك بالتحجير في الأرض
~~المزبورة.
# ومن هنا حمل في الدروس كلامه على أرض ليس فيها استئجام PageV38P074
# ولا ماء غالبا وتسقيها ms13384 الغيوث غالبا، فإن فعل ذلك يعد إحياء وخصوصا عند
~~من لا يشترط الحرث والزرع، لأنهما انتفاع، وهو معلول الملك، فلا يكون علة
~~له.
# وفيه ما عرفت من منع صدق تحقق الاحياء بذلك، ومنه يعلم ما في الزيادة
~~التي سمعتها في المسالك.
# بل وكذا قوله فيه أيضا: " وحيث كان المحكم في الاحياء العرف فإن وافق
~~التحجير في بعض الموارد كفى وإلا فلا " ضرورة أنه بناء على ما عرفت لا يمكن
~~موافقته للاحياء أصلا، ولذا أطلقوا إفادته الحق دون التمليك، كما هو واضح.
# ويمكن حمل كلام ابن نما - إن لم يكن قد صرح بالملك - على إرادة كون
~~التحجير كالاحياء في إفادته الأولوية دون الملك، كما هو المحكي عن المبسوط
~~والمهذب والسرائر.
# قال في الأول: " إذا حجر أرضا وباعها لم يصح بيعها، ومن الناس قال يصح،
~~وهو شاذ، فأما عندنا فلا يصح بيعه، لأنه لا يملك رقبة الأرض بالاحياء،
~~وإنما يملك التصرف بشرط أن يؤدي للإمام (عليه السلام) ما يلزمه عليها، وعند
~~المخالف لا يجوز، لأنه لا يملك بالتحجير قبل الاحياء، فكيف يبيع ما لا يملك
~~" ونحوه عن المهذب وكذا السرائر.
# وهو كالصريح في اتحاد مفاد التحجير والاحياء وإن اختلف مسماهما.
# ولو نزل منزلا فنصب فيه خيمة أو بيت شعر لم يكن إحياء، وكذا لو أحاط بشوك
~~ونحوه، نعم ذكر غير واحد من الأساطين أنه يكون تحجيرا يفيد أولويته به إلى
~~أن يرحل، بل في التذكرة وجامع المقاصد أنه يكون أولى أيضا بما حواليه مما
~~يحتاج إليه للارتفاق، ولا يزاحم في PageV38P075
# الوادي الذي سرح فيه مواشيه إلا أن يفضل، وإذا ارتحل بطل الاختصاص وإن
~~بقيت آثار الفساطيط والخيم.
# وهو وإن كان موافقا لما أشرنا إليه سابقا من ثبوت الحريم بالتحجير كالملك
~~لكن ما ذكره أخيرا لا يخلو من نظر بل منع، بل قد يمنع كون مثله تحجيرا،
~~لعدم كونه شروعا في إحياء، لعدم قصده، وإنما هو سبق إلى الموات، فيكون من
~~قبيل ما تسمعه في.
# (الطرف الثالث) الذي هو * (في المنافع المشتركة، وهي ms13385 الطرق والمساجد) *
~~والمشاهد * (والوقوف المطلقة كالمدارس) * والربط والخانات والمقابر *
~~(والمساكن) * ونحوها مما هو مشترك المنفعة بين الناس أجمع حتى الموات الذي
~~لم يرد إحياؤه.
# وفي التذكرة كل رقبة أرض فإما أن تكون مملوكة ومنافعها تتبع الرقبة
~~فلمالكها الانتفاع بها دون غيره إلا بإذنه بالاجماع، وإما أن لا تكون
~~مملوكة، فإما أن تكون محبوسة على الحقوق العامة كالشوارع والمساجد والربط
~~أو تكون منفكة عن الحقوق الخاصة والعامة، وهي الموات " ونحوه في المسالك.
# ومقتضاه عدم ملك المسلمين لها على نحو ملكهم للمفتوحة عنوة، وربما يترتب
~~على ذلك ثمرة، كالبيع ونحوه من الحاكم لو اقتضت مصلحة لذلك، كما أشرنا إليه
~~سابقا.
# وعلى كل حال ففي المتن وغيره * (أما الطرق ففائدتها الاستطراق
~~PageV38P076
# والناس فيها شرع، فلا يجوز الانتفاع فيها بغيره إلا ما لا يفوت به منفعة
~~الاستطراق كالجلوس غير المضر بالمارة) * لاجماع الناس عليه في جميع الأمصار
~~كما في التذكرة وجامع المقاصد والمسالك والروضة.
# بل قد يقال: إن السيرة تقتضي جواز الاتفاق بالطرق بغير الاستطراق كوضع
~~الأحمال ووقوف الدواب فضلا عن وقوف الشخص نفسه لأغراض تتعلق له بذلك، فيتجه
~~حينئذ عدم تسلط المستطرق على ما كان كذلك، لاشتراك الجميع في حق الارتفاق.
# وحينئذ فما في المتن كقول الفاضل في الإرشاد: " لا يجوز الانتفاع بالطرق
~~في غير الاستطراق إلا بما لا يفوت معه منفعة " لا يخلو من نظر.
# ولعله لذا قال في المفاتيح: " قيل: لا يجوز الانتفاع في الطرق بغير
~~الاستطراق إلا ما لا يضر به، كالوقوف والجلوس للاستراحة والمعاملة ونحوهما
~~إذا لم يتضيق على المارة - إلى أن قال -: وقيل: بالمنع من ذلك مطلقا،
~~والأول أشهر " إلى آخره. وإن كنا لم نعرف القول المزبور لأحد.
# إنما الكلام في الأول الذي قد عرفت الاشكال فيه، بل قيل إنهم بنوا ضمان
~~الواقف على الماشي فيما إذا تعثر بواقف غير مضر بالمارة وماتا قالوا: إن دم
~~الماشي هدر، لأنه باشر تلف نفسه بلا تفريط من الواقف، مستندين إلى ما ذكر
~~من أن الوقوف من موضوعات الطريق، لأن الماشي ms13386 قد يحتاج إلى الوقوف، ومقتضى
~~ذلك أن الوقوف في الطريق من موضوعاته أيضا.
# لكن قيل: إنهم قالوا فيما إذا تعثر الماشي بالقاعد غير المضر بالمارة أن
~~ضمان الماشي على القاعد، لأنه بجلوسه مفرط، لوضع الطريق للمشي وقالوا: إنه
~~لو تلف القاعد أو شئ منه كان الضمان على العاثر أو أنه هدر. PageV38P077
# قلت: قد يقال: إن ذلك كله منهم غير مناف لما هنا من كون المنفعة الأصلية
~~من الطريق الاستطراق، والضمان وعدمه يتبع موجباته لا مدخلية للجواز وعدمه
~~فيه، كما تعرفه في محله إنشاء الله تعالى.
# إنما الكلام فيما أشرنا إليه من تقديم حق الاستطراق على باقي المرافق عند
~~التعارض، ولعل السيرة خصوصا في بعض الأفراد تقتضي خلافه، فيتجه أن يقال: إن
~~جميع ما يعرض للمستطرق من المرافق التي يحتاجها في استطراقه من جلوس ووقوف
~~ونحوهما لا فرق بينها وبين الاستطراق.
# ومنه ما يحتاج إليه من كانت باب داره إلى الطريق من إدخال الأحمال
~~والدواب ونحوها باعتبار أن ذلك كله من توابع استطراقه، أما إذا لم يكن كذلك
~~بل كان مرفقا لا من حيث الاستطراق كالجلوس للبيع ونحوه فلا ريب في تقدم حق
~~الاستطراق عليه عند التعارض، والله العالم.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (- إذا قام) * الجالس غير المضر بالمار بعد استيفاء
~~غرضه وعدم نية العود * (بطل حقه) * الذي لم يعلم ثبوته له زائدا على ذلك،
~~بل لعل المعلوم عدمه، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه.
# * (و) * حينئذ ف‍ * (- لو عاد) * إليه * (بعد أن سبق إلى مقعده) * غيره *
~~(لم يكن له الدفع) * ضرورة ثبوت الحق حينئذ للسابق دونه.
# * (أما لو قام قبل استيفاء غرضه لحاجة ينوي معها العود قيل) * وإن كنا لم
~~نعرف القائل: * (كان أحق بمكانه) * للأصل الذي يمكن منعه، ومن هنا نسبه إلى
~~القيل مشعرا بضعفه، بل صرح الفاضل وغيره بعدم بقاء حقه. PageV38P078
# نعم لو كان له فيه رحل ففي محكي المبسوط وجملة من كتب الفاضل والدروس
~~وغيرها بقاء حقه، لفحوى ما ورد (1) من ذلك في المسجد، وعن التذكرة أنه أحق ms13387
~~به إلى الليل، لقول الصادق (عليه السلام) (2): " قال أمير المؤمنين (عليه
~~السلام): سوق المسلمين كمسجدهم، فمن سبق إلى مكان فهو أحق به إلى الليل "
~~ولكن الجميع كما ترى.
# ومن هنا أطلق غير واحد عدم بقاء حقه، سواء استوفى غرضه أو لا، وسواء كان
~~له رحل أو لا، وسواء كان مع نية العود أو لا، وسواء كان الزمان طويلا أو
~~لا، وسواء أذن الإمام أو لا.
# ولعل الوجه في أصل المسألة أن حقية الطريق للجالس بالسبق ووضع الرحل ونحو
~~ذلك ليست كحقية التحجير التي تنتقل بالصلح والإرث ونحوهما، بل هي لا تزيد
~~على حرمة الظلم بدفعه عن مكانه وبالتصرف برحله الموضوع في مكان كان يجوز له
~~وضعه فيه.
# ومن هنا صرح في التذكرة بأنه لو دفعه عن مكانه أثم وحل له مكثه فيه وصار
~~أحق من غيره به.
# وبذلك يظهر أنه لا يدخل في موضوع الغصب ولا يترتب عليه ضمان، ضرورة عدم
~~كونه من الأموال أو الحقوق المالية كما تقدم بعض الكلام في الغصب.
# وهذا وإن كان قد ينافيه لفظ الحق والأحق في كلامهم بناء على
# PageV38P079
# انسياق المعنى الزائد على الظلم منه، لكن بمعونة عدم ذكر اللفظ المزبور
~~هنا في شئ من النصوص المعتبرة - ومعلومية عدم انتقاله للغير بالصلح ونحوه
~~على وجه يكون للمصالح وإن لم يجلس فيه، وعدم انتقاله بالإرث، وعدم الفتوى
~~ببقاء حقه لو انتقل عنه بنية العود مع عدم استيفاء الغرض الذي هو مقتضي
~~الأصل لو كان هو من الحقوق الزائدة على الظلم - يقوى إرادة عدم جواز دفع
~~أحد له عن المكث فيه وإن كان هو بالأصل مشتركا بين الناس. وبهذا المعنى
~~ملاحظا فيه الاشتراك المزبور أطلق عليه لفظ الأحق في عباراتهم.
# بل لعله كذلك فيما ورد (1) فيه ذلك من حق المسجد والوقف ونحوهما باعتبار
~~عدم الجابر لتلك النصوص على وجه يحصل الوثوق بإرادة المعنى الزائد من الظلم
~~منه، والفرض قصورها أجمع عن درجة الحجية.
# وبذلك يتضح أن وضع الرحل الذي صرحوا فيه بالحق معه في المقام وفيما ms13388 يأتي
~~من المساجد ونحوها إنما هو باعتبار حرمة التصرف بنقل الرحل من الموضع الذي
~~كان يجوز له وضعه فيه، فهو من الاحتيال للاختصاص بالمكان، لا لأن وضعه يثبت
~~حقا للشخص في المكان على نحو آثار التحجير، فإنه لم نجد في شئ من النصوص
~~إشارة إلى ذلك.
# وحينئذ فلو أطاره الريح أو نقله ظالم له أو غيره فالمكان على شركته
~~الأصلية، للغير المكث فيه والصلاة. وبالجملة وجود الشخص أو رحله السابق على
~~مجيئه أو المتأخر عنه لا يرفع الاشتراك الأصلي في ذاته وإن حرم الدفع ونقل
~~المتاع والبساط ونحوه.
# وبهذا التحقيق ينكشف لك الحال في المقام بل وغيره مما يأتي، إلا أنه مع
~~ذلك كله يمكن أن يقال: إن الأحقية تحصل أيضا ما دام
# PageV38P080
# يصدق كون الشئ في يد المستحق وفي تصرفه وتحت قبضته، فأخذه منه حينئذ
~~كدفعه الحسى ظلم.
# ولعله لذا اعتبروا الرحل مع نية العود في الطريق والمسجد، بخلاف ما إذا
~~لم يكن له رحل، فإن نية العود لا تكفي في صدق كون الشئ في اليد وتحت
~~القبضة.
# نعم هو كذلك في سكنى بيوت المدارس والربط ونحوها، ولذا لم يعتبر أحد منهم
~~بقاء الرحل في الاستحقاق لو خرج الخروج الذي لا ينافي صدق كونه في قبضته
~~عرفا في مثل الخروج لقضاء حاجة ونحوها، وإن كان هو لا يخلو من نظر إن لم
~~يكن إجماعا، كما ستعرف إنشاء الله فتأمل جيدا.
# ثم إنه حيث يجوز له الجلوس يجوز له التظليل بما لا يضر بالمارة كما نص
~~عليه غير واحد وعلى أنه لا يجوز له بناء دكة، بل في الدروس ولا تسقيف، وإن
~~كان قد يشكل مع فرض عدم الاضرار بالمارة بأن مقتضى الأصل الجواز.
# وفي المسالك " وله أن يظلل عليه موضع جلوسه بما لا يضر بالمارة من ثوب
~~وبارية ونحوها، لا بناء دكة إلا مع سعة الطريق بحيث لا يتضرر به المارة
~~أصلا، فيتجه الجواز ". وفيه ما لا يخفى من عدم الفرق مع فرض عدم الضرر.
# ومنه يعلم ما في ms13389 إطلاق المحكي عن المبسوط " إذا سبق إلى موضع كان أحق به
~~من غيره، لأن بذلك جرت عادة أهل الأمصار، يفعلون ذلك. ولا ينكره أحد غير
~~أنه لا يجوز أن يبني دكة ولا ينصب مستندا ".
# وتحقيق ذلك هو أن الأصل والسيرة القطعية يقتضيان جواز سائر وجوه الانتفاع
~~بالمنافع المشتركة إذا لم تعارض أصل المنفعة المقصودة منه PageV38P081
# الذي أعد لها باحياء المحيي أو بوقف الواقف أو بتسبيل المسبل أو بغير ذلك
~~من غير فرق بين ما يدوم أثر التصرف كالبناء ونحوه وبين ما لا يدوم مع فرض
~~عدم إخراجه بذلك عما أعد له، فلو بنى بعض أرض الطريق بآجر مثلا على وجه لا
~~يخرجه عن أصل الاستطراق لم يكن بذلك بأس وإن كان مراده بذلك الاستئثار به
~~لو أراد الجلوس عليه غير المضر بالمارة، باعتبار أنه ملكه نحو وضع البساط
~~نحوه.
# وكذلك الكلام في السقف، ولا ينافي ذلك ثبوت حق الاستطراق بعد ما سمعت من
~~الاجماع على جواز الارتفاق بغير المضر به، فليس للمستطرق حينئذ اختيار هذه
~~القطعة لاستطراقه بعد فرض وجود ما يصلح له غيرها، إذ الثابت له حق
~~الاستطراق في المجموع لا في كل جزء، ومن هنا لم يكن له إزعاج الجالس غير
~~المضر، واستمرت الطريقة على وضع القمامة وغيرها في الطرقات إذا تكن مضرة
~~بالمستطرق، لوجود ما يصلح لاستطراقه غيرها.
# ولا ينافي ذلك اشتراك الناس فيها بعد أن كان الثابت من الاشتراك كونه على
~~الوجه المزبور، بل هو مؤكد له، ومن ذلك استمرار الناس على الانتفاع
~~بالمساجد بغير العبادة مع عدم المزاحمة لأهل المنفعة المقصودة.
# ودعوى حرمة الانتفاع بغيرها إلا ما جرت السيرة عليه لا حاصل لها بعد أن
~~علم منها الجواز على وجه الكلية، لا خصوص أفراد من الارتفاق، بل صريح كلمات
~~الأصحاب أن المدار على تضرر ذوي المنفعة المقصودة وعدمه، كما هو واضح،
~~والله العالم.
# * (ولو جلس للبيع أو الشراء) * في الطريق * (فالوجه) * عند المصنف *
~~(المنع إلا في المواضع المتسعة كالرحاب نظرا إلى العادة) * ونحوه ما في ms13390
~~التحرير، غير أنه قال: احتمل المنع. وفي القواعد " ولو PageV38P082
# جلس للبيع والشراء في الأماكن المتسعة فالأقرب الجواز " وفي الإرشاد "
~~ولو كان أي الجلوس للبيع أو الشراء في الرحاب فكذلك ".
# لكن لا يخفى عليك ما في الجميع من الاجمال، ضرورة أنه إن أريد بالرحاب
~~المتسعة الأماكن التي ليست طرقا فهو - مع أنه خارج عن مفروض البحث فلا يصح
~~استثناؤه - أنه لا يناسبه ذكر الوجه والأقرب والاحتمال فيه، ضرورة عدم
~~المانع من ذلك فيها.
# وإن أريد خصوص ما زاد على النصاب مما هو مستطرق فكذلك أيضا بناء على عدم
~~جريان حكم الطريق على الزائد المزبور، بل لو قلنا بكونه مثله أشكل الفرق
~~حينئذ بينه وبين غيره مع فرض عدم الضرر، وربما احتمل إرادة غير المضرة
~~بالاستطراق من المتسعة كما عبر به جماعة، لكنه كما ترى.
# وأوحش منه ما في المسالك وأتباعها في شرح المتن المزبور من أنهم اختلفوا
~~في جواز الجلوس للبيع والشراء، فمنعه بعضهم مطلقا، لأنه انتفاع بالبقعة في
~~غير ما أعدت له فكان كالانتفاع بالوقوفات الخاصة في غير ما عينت له من
~~الجهة، والمشهور التفصيل، وهو المنع من ذلك في الطريق المسلوك الذي لا يؤمن
~~تأذي المارة به غالبا، وجوازه في الرحاب المتسعة في خلاله بحيث يؤمن تأذي
~~المارة به.
# إذ هو - مع أن ما حكاه من القول الأول لم نعرفه لأحد من العامة والخاصة،
~~وقد نقل هو وغيره إجماع الناس في جميع الأعصار على فعل ذلك مع عدم التضرر
~~من غير فرق بين الجلوس للبيع وغيره - أن التفصيل المزبور لم نعرفه أيضا
~~لأحد إن لم يكن المراد به ما أشرنا إليه من ضرر المارة وعدمه.
# كما أن ما ذكره من قوله: يؤمن ولا يؤمن لا حاصل له أيضا، PageV38P083
# ضرورة كون المدار في المنع على الضرر المزبور الذي يمكن معه القول
~~بالجواز حتى يحصل، لا المنع حتى يعلم العدم وإن كان هو محتملا أيضا، إلا أن
~~الأول أقوى.
# وعلى كل حال فلا فرق بين الجلوس للبيع والشراء وبين غيره حتى ms13391 الجلوس
~~للنزهة ونحوه، ولو على جهة اتخاذ ذلك موطنا مع فرض عدم تضرر المارة.
# ومن ذلك يعلم ما في المتن والقواعد من جعل حكم الجلوس للبيع مستقلا عما
~~ذكره أولا من مطلق الجلوس الذي نسب القول فيه لبقاء حقه مع القيام ونية
~~العود إلى القيل، ولم يشر إلى مسألة الرحل، ضرورة اتحاد الجميع في مدرك
~~الجواز أو العدم.
# وحينئذ فقوله هنا كالفاضل: * (ولو كان كذلك) * أي جلس للبيع حيث يجوز له
~~ذلك * (فقام ورحلة باق فهو أحق به) * لا يختص بخصوص البيع، ولعله لذا حكى
~~غير واحد ما هنا في المسألة السابقة فيما إذا كان الرجل باقيا، فلاحظ تأمل
~~فإنه قد قدمنا تحقيق الحال في ذلك، والله العالم.
# * (ولو رفعه ناويا للعود فعاد قيل) * ولم أعرف القائل به منا:
# * (كان أحق به لئلا يتفرق معاملوه فيستضر) *.
# نعم في التذكرة عن الجويني من العامة أنه إن مضي زمان ينقطع فيه الذين
~~ألفوا المعاملة معه ويستفتحون المعاملة مع غيره بطل حقه، وإن كان دونه لم
~~يبطل، لأن الغرض من تعيين الموضع أن يعرف فيعامل، فلا فرق بين أن تكون
~~المعاملة لعذر كسفر أو مرض أو لغير عذر، وعلى هذا فلا يبطل حقه بأن يرجع
~~بالليل إلى بيته، وليس لغيره مزاحمته في اليوم الثاني، وكذلك الأسواق التي
~~تقام في كل أسبوع أو في كل شهرة مرة PageV38P084
# إذا اتخذ منها مقعدا كان أحق به في النوبة الثانية وإن تخللت بينهما
~~أيام.
# وهو كما ترى مبني على استحسان ونحوه، ضرورة عدم مدخلية تضرره بثبوت الحق
~~المشترك بين الناس أجمع من الذين يتضررون بذلك أيضا، وخصوصا من سبق إليه.
# * (و) * من هنا * (قيل) * والقائل من عثرنا على كلامه من الأصحاب وأن
~~تفاوتوا بالاطلاق والتصريح عدا الفاضل في التذكرة:
# * (يبطل حقه، إذ لا سبب للاختصاص، و) * لا ريب في أنه * (هو أولى) *
~~لأصالة الاشتراك السالمة عن المعارض والخبر المزبور (1) الذي استند إليه
~~الفاضل في التذكرة في كونه أحق به إلى الليل لا جابر له، مع أن مقتضاه ms13392 وإن
~~لم ينو العود، بل وإن نوى عدمه.
# هذا وفي التذكرة أيضا أنه حيث يختص الجالس بموضعه يختص أيضا بما حوله على
~~قدر ما يحتاج إليه لوضع متاعه ووقوف المعاملين فيه، وليس لغيره أن يقعد حيث
~~يمنع من رؤية متاعه أو وصول المعاملين إليه أو يضيق عليه الكيل والوزن
~~والأخذ والعطاء، وتبعه عليه في المسالك.
# ولكن الانصاف عدم دليل معتبر عليه على وجه ينطبق على أصول الإمامية،
~~خصوصا على مختاره فيها المقتضي لعدم ثبوت حق للسابق زائد على الظلم الذي
~~ذكرناه سابقا، وخصوصا بعد ما ذكرناه فيمن نصب خيمته، فلاحظ وتأمل.
# اللهم إلا أن يقال: إن الدليل على ذلك صدق السبق إلى ما لا يسبق إليه
~~مسلم مع كون المسبوق إليه في يده وفي قبضته وفي تصرفه.
# ثم قال فيها متصلا بذلك: " هذا في المستوطن، أما المتردد الجوال الذي
~~يقعد كل يوم في موضع من السوق يبطل حقه إذا فارق المكان،
# PageV38P085
# وما تقدم من أولوية الجالس إنما هو مفروض في غيره ".
# وفيه أن إطلاق الخبر الذي ذكره سندا له يقتضيه.
# . وفي المسالك بعد أن ذكر ما سمعته من التذكرة قال: " هذا كله في
~~المستوطن أما الجوال الذي يقعد كل يوم في موضع من السوق فلا إشكال في بطلان
~~حقه إذا فارق المكان، بل هذا خارج بنية المفارقة فلا يدخل في قسم ناوي
~~العود، ولا يفتقر إلى استثناء ".
# وفيه أنه لا يستحيل فرض نية العود منه، وخصوصا في بعض اليوم، إذ الكلام
~~أن نية عوده تقوم مقام مكثه في بقاء الحق أو لا، فيجري فيه حينئذ ما يجري
~~في غيره، نعم لا يجئ على كلام الجويني الذي جعل المدار على التضرر بمعرفة
~~المكان، فتأمل فإن المقام في بعض الكتب غير نقي، والله العالم والهادي.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (ليس للسلطان) * فضلا عن غيره * (أن يقطع ذلك) * أو
~~بعضه * (كما لا يجوز إحياؤه ولا تحجيره) * بلا خلاف أجده فيه عدا ما تسمعه
~~من التذكرة، وذلك لأن مورد الثلاثة الموات لا ما تعلق ms13393 به حق المسلمين.
# خلافا لبعض العامة فجوز إقطاع الإمام، لأن له يدا وتصرفا فيما يصلح
~~المسلمين، كما أن له إزعاج بعض الجالسين.
# وهو مبني على أصولهم لا أصولنا التي منها عصمة الإمام الذي هو وإن كان
~~أولى بالمؤمنين من أنفسهم، إلا أن تصرفه في ذلك يكون على القوانين الشرعية،
~~نعم لو فعل كان هو القانون الشرعي.
# هذا ولكن في التذكرة " يجوز أن يقطع إنسانا الجلوس في المواضع المتسعة في
~~الشوارع، فيختص بالجلوس فيه، وإذا قام عنه لم يكن لغيره PageV38P086
# الجلوس فيه للاقطاع، وبه فرق بينه وبين السابق الذي يزول حقه بانتقاله ".
# ولا يخفى عليك ما فيه، خصوصا إذا أراد عدم جواز انتفاع غيره حتى وقت
~~انتقاله عنه، واحتمال أن ما لا يتضرر به المارة يبقى حكمه حكم الموات
~~للإمام (عليه السلام) يدفعه أن الطريق قد أحيي طريقا وتعلق به حق
~~المستطرقين بأجمعه وإن اتفق في بعض الأزمنة عدم الضرر على المارة ولكن ذلك
~~لا يجعله موتا، كما هو واضح.
# ثم إن الظاهر عدم الفرق في استحقاق الاستطراق بين المسلمين وغيرهم من أهل
~~الذمة، بل لهم الانتفاع به أيضا فيما لا يضر بالمارة على نحو المسلم،
~~للسيرة المستمرة على ذلك.
# ولو استبق اثنان على وجه تعلق حقهما به معا ولم يمكن الجمع فالأقرب
~~القرعة، بناء على ما ذكرناه غير مرة من أنها لكل أمر مشكل لجهل به أو
~~لغيره، ولا ريب في تحققه هنا بعد أن لم يكن معينا شرعيا.
# فما عن بعض العامة من أن التعين للإمام بحسب المصلحة من أحوجية ونحوها
~~واضح الضعف وإن احتمل في المحكي عن حواشي الشهيد تقديم الأحوج قال: " لأن
~~القرعة لتعيين المجهول عندنا إذا كان متعينا في نفس الأمر، وليس كذلك هنا "
~~لكنه كما ترى، على أنه ما ندري ماذا يقول مع تساويهما في الاحتياج.
# ولو اشترى دارا فيها زيادة من الطريق ففي النهاية ومحكي السرائر إذا لم
~~يعلم المشتري ثم علم بعد ذلك لم يكن عليه شئ إذا لم يتميز الطريق، فإذا
~~تميز ms13394 وجب عليه ردها إليه، ورجع على البائع بالدرك.
# ولعله لموثق ابن مسلم (1) عن أحدهما (عليهما السلام) " سألته
# PageV38P087
# عن رجل اشترى دارا فيها زيادة من الطريق، قال: إن كان ذلك في ما اشترى
~~فلا بأس " وخبر عبد الله بن أبي أمية (1) " سأل أبا عبد الله (عليه السلام)
~~عن دار يشتريها يكون فيها زيادة من الطريق، قال:
# إن كان ذلك دخل عليه في ما حدد له فلا بأس ".
# وفيه أن الخبر الثاني ضعيف لا جابر له، بل الظاهر تحقق الموهن.
# وأما الأول وإن كان موثقا إلا أنه مخالف لما عرفت من عدم جواز تملك أحد
~~للطريق.
# وما سمعته من الشيخ والحلي من عدم التمييز لا يقتضي الحل، إذ أقصاه جهل
~~المغصوب، وذلك لا يقتضي حله، فالمتجه حينئذ بطلان البيع للجهالة. أما مع
~~عدم جهالته ولكن لم يعلم بغصبه كذلك فللمشتري الخيار بتبعيض الصفقة.
# ويمكن حمل الخبرين المزبورين على عدم تبين الغصب حملا لفعل المسلم على
~~الوجه الصحيح، إذ يمكن كون الطريق مرفوعا وأخذه بإذن أربابه، ويمكن أن يكون
~~مسلوكا ولكن كان فيه زيادة على المقدر الشرعي، بناء على بقاء مثله على
~~الإباحة أو أن للحاكم المصالحة عنه مصلحة للمسلمين.
# وبالجملة لا صراحة فيهما بدخول الزيادة على الوجه الغصبي وإلا كانا
~~مطرحين، لمخالفتهما للضوابط مع قلة العامل، بل عدمه صريحا على الوجه
~~المزبور، والله العالم.
# * (وأما المسجد ف‍) * - لا إشكال ولا خلاف في أن * (من سبق إلى مكان منه
~~فهو أحق به ما دام جالسا) * فيه، بل يمكن تحصيل الاجماع أو الضرورة عليه،
~~بل في المسالك وغيرها سواء كان جلوسه لصلاة أم
# PageV38P088
# لمطلق العبادة أم لتدريس العلم والافتاء ونحو ذلك.
# قلت: بل وإن لم يكن لشئ من ذلك، بل لنفس الجلوس فضلا عن الاشتغال بأمر
~~آخر، نعم ليس له ذلك مع مزاحمة المصلين على نحو ما سمعته في الطريق.
# وهل الصلاة مقدمة على غيرها من العبادات كقراءة القرآن؟ وجهان، أقواهما
~~ذلك، ولكن لم أجده في كلام أحد من الأصحاب، بل ولا غيره من ms13395 صور التعارض
~~المتصور في المقام.
# وعلى كل حال * (فلو قام مفارقا) * رافعا يده عنه * (بطل حقه) * بلا خلاف
~~* (و) * لا إشكال حتى * (لو عاد) * وقد شغله غيره.
# * (وأن قام ناويا للعود) * إليه * (فإن كان رحله باقيا فيه فهو أحق به،
~~وإلا كان مع غيره سواء) * كما صرح، به الفاضل والشهيدان والكركي وغيرهم، بل
~~في جامع المقاصد أنه المشهور، بل في محكي المبسوط نفي الخلاف فيه، قال: "
~~فمن سبق إلى مكان في المسجد كان أحق به، فإن قام وترك رحله فيه، فحقه باق،
~~وإن حول رحله منه انقطع حقه منه، ولا خلاف فيه، وفيه نص لنا عن الأئمة
~~(عليهم السلام) ".
# بل ليس فيه نية العود كالإرشاد والدروس، ففي الأول " ولو قام ورحله فيه
~~فهو أولى عند العود وإلا فلا " وفي الثاني " فإذا فارقه بطل حقه إلا أن
~~يكون رحله باقيا " بل في الروضة " هذا الشرط - أي نية العود - لم يذكره
~~كثير " وإن كنا لم نتحققه.
# بل ربما مال إليه بعض مشائخنا، لنفي الخلاف والمرسل المزبورين في المبسوط
~~المؤيدين بالخبر (1) " إذا قام أحدكم من مجلسه في المسجد فهو
# PageV38P089
# أحق به إذا عاد إليه " " بل والخبر (1) السابق " سوق المسلمين كمسجدهم
~~فمن سبق إلى مكان فهو أحق به إلى الليل ".
# لكن فيه أنه لا وجه لبقاء الأحقية مع الاعراض عنه، ضرورة معلومية اشتراك
~~الناس فيه، وبقاء الرحل ليس تحجيرا، ونفي الخلاف في الفرض غير متحقق، بل
~~لعل عكسه كذلك، فلا جابر للمرسل المزبور، بل ولا للخبرين المذكورين
~~المقتضيين ثبوت الأولوية حتى مع عدم بقاء الرحل.
# نعم قد يقال بالحكم بها مع بقاء الرحل في صورة الجهل بالحال اعتمادا على
~~شاهد الحال الذي هو بقاء الرحل، أما مع العلم بالعدم فلا ريب في عدمها، بل
~~لو علم تردده في المجئ، وعدمه لم يكن له حق وإن كان مقتضى إطلاق ما سمعت
~~ذلك، لكن لا جابر له، فلا يكون حجة.
# نعم مقتضى إطلاق النص عدم الفرق بين طول الزمان وقصره، لكن في المسالك عن
~~الذكرى تقييده ms13396 بأن لا يطول زمان المفارقة، وإلا بطل حقه أيضا، قال: " ولا
~~بأس به خصوصا مع حضور الجماعة واستلزام تجنب موضعه وجود فرجة في الصف،
~~للنهي (2) عن ذلك، بل استثنى بعضهم ذلك مطلقا وحكم بسقوط حقه حينئذ، ولا
~~بأس به ".
# وفيه أن ذلك مجرد اعتبار لا يقتضي سقوط الحق الثابت بالدليل.
# نعم قد يقال: إن المراد بالأحقية تقدمه على غيره عند التعارض لا جواز
~~الانتفاع بالمكان حال عدمه، فحينئذ يجوز لغيره الوقوف فيه، فإذا جاء تنحى
~~عنه ولو في أثناء الصلاة مع فرض عدم اقتضاء ذلك التصرف برحله وإلا لم يجز
~~له لذلك لا للأحقية المزبورة.
# PageV38P090
# وفي المسالك متصلا بما حكيناه " ثم على تقدير سقوط حقه يجوز رفع رحله إن
~~استلزم شغل موضعه التصرف فيه وتوقف تسوية الصف عليه، ويضمن الرافع له إلى
~~أن يوصله إلى صاحبه جميعا بين الحقين، مع احتمال عدم الضمان للإذن شرعا ".
# قلت: لا يخفى عليك ضعف الاحتمال المزبور، لما ذكرناه غير مرة من أصالة
~~الضمان مطلقا، لقاعدة اليد وغيرها.
# بل قد يقال: إن سقوط أحقيته لا يقتضي جواز التصرف في ماله بعد أن كان
~~وضعه بحق ولم تنحصر الصلاة في الموضع المخصوص، فتأمل جيدا.
# ثم لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه أنه لا خلاف في سقوط حقه مع عدم
~~الرحل وإن نوى العود وكان قيامه لضرورة من تجديد طهارة * (و) * نحوها.
# لكن في المتن * (قيل: إن قام لتجديد طهارة أو إزالة نجاسة وما أشبهه لم
~~يبطل حقه) * ولكن لم نعرف القائل من تقدمه، نعم هو للفاضل في التذكرة
~~والشافعي في أحد قوليه، لاطلاق الخبر (1) السابق الذي لا جابر له فيه، بل
~~الموهن متحقق.
# أما إذا كان قيامه لغير ضرورة فلا ريب ولا خلاف في سقوط حقه، لكن في
~~المسالك نسبته إلى المشهور مشعرا بوجود الخلاف فيه، قال:
# " وفرقوا بينه وبين مقاعد الأسواق بأن غرض المعاملة يختلف باختلاف
~~المقاعد، والصلاة في بقاع المسجد لا تختلف " ثم نظر فيه بمنع عدم اختلاف
~~بقاع المسجد في الفضيلة، لأن ms13397 ثواب الصلاة في الصف الأول
# PageV38P091
# أكثر، وقد يألف الانسان بقعة من المسجد ويتضرر بفواتها كتضرره بفوات
~~المتعاملين.
# قلت: لا يخفى عليك ما فيه بعد ما عرفت سابقا من أن أحدا من أصحابنا لم
~~يقل بذلك فضلا عن أن يكون هو المشهور كما هو مقتضى كلامه حتى يحتاج إلى
~~الفرق المزبور، والنظر المذكور مع أن فيه ما فيه إنما ذكر ذلك الجويني كما
~~عرفت الكلام فيه سابقا.
# وكذا الكلام في قوله متصلا بما سمعت: " وظاهر الأصحاب عدم الفرق هنا بين
~~من يألف بقعة ليقرأ عليه القرآن ويتعلم من الفقه ونحو ذلك وغيره، لعموم
~~قوله تعالى (1): " سواء العاكف فيه والباد " وفرق بعضهم فأوجب أولوية
~~المذكورين، كمقاعد الأسواق خصوصا في الجوامع الكبيرة، لأن له غرضا في ذلك
~~الموضع ليألفه الناس " فإنه لم نجد الفرق المزبور لأحد من أصحابنا، وإنما
~~هو لبعض الشافعية الذين يناسب أصولهم الاعتبارات المزبورة.
# وأغرب من ذلك قوله متصلا بما سمعت: " وإن كان قيامه لضرورة لتجديد طهارة
~~أو إزالة نجاسة وقضاء حاجة ففي بطلان حقه وجهان: أحدهما - وهو الذي قطع به
~~المصنف - عدم البطلان، لمكان الضرورة واحتج له في التذكرة بقول النبي (صلى
~~الله عليه وآله) (2): " إذا قام " إلى آخره. وقول أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) (3): " سوق " إلى آخره. ويشكل مع قطع النظر عن السند بأنه أعم من
~~المدعى وأنتم لا تقولون به على العموم، والمخصص لهما مع عدم الضرورة مخصص
# PageV38P092
# معها. والوجه الثاني بطلان حقه، لحصول المفارقة " إذ هو كما ترى نسب إلى
~~المصنف الأول وصريح كلامه خلافه، بل قد عرفت أنه لم نعرفه قولا لأحد من
~~أصحابنا. ومنه يعلم ما قوله: " وجهان " المشعر بالتردد.
# ثم أن ظاهر الأصحاب عدم الفرق في بطلان الحق مع عدم الرحل بمفارقة المكان
~~للعذر بين كونه قبل الصلاة أو في أثنائها، لكن في الدروس الفرق فحكم ببقاء
~~الأولوية في الثاني إلا أن يجد مكانا مساويا للأول أو أولى منه، وسقوطها في
~~الأول محتجا بأنها صلاة واحدة فلا يمنع من إتمامها.
# وفيه أن حقه تابع ms13398 لاستقراره بعد فرض عدم الرحل، وإتمامها لا يتوقف على
~~مكان الشروع، وفرض كونه أقرب للعود لا يقتضي بقاء الأولوية المزبورة وإن
~~أدى ذلك إلى بطلان صلاته، كما هو واضح.
# ثم إن ظاهر الأصحاب هنا بيان حكم المفارقة مع بقاء الرحل الذي قيل إنه شئ
~~من أمتعته وإن قل.
# أما السبق بذلك فهل يوجب الأحقية أو لا بد من وصوله إليه نفسه واستقراره
~~عليه؟ قد يظهر الثاني من المحكي عن الشهيد، فإنه حكى عن الفاضل في التحرير
~~في كتاب الصلاة أنه لا تحصل الأولوية بالرحل في المسجد، وجمع بين ذلك وبين
~~كلامه هنا بحمل الأول على تقدم رحله من غير استقرار عليه وكلامه هنا على
~~الاستقرار ثم الخروج بعد ذلك.
# ولعل مراده من الاستقرار مطلق الكون، ضرورة عدم مدخليته في ثبوت الأحقية
~~مع الوصول إليه.
# وقد يقال بتحقق السبق بمثل ذلك عرفا وإن لم يصل إليه، لكنه محل شك،
~~والأصل عدمه خصوصا بعد ظهور كلمات الأصحاب في الثاني. PageV38P093
# لكن لا يخفي عليك أنه بناء على ما حققناه سابقا في الطريق يتجه عدم ثبوت
~~الأحقية ببقاء المتاع إذا كان صغيرا بحيث لا يستلزم المكث في المكان التصرف
~~فيه، نعم لو كان كبيرا مشغلا للمكان مثلا اتجه وجوب الاجتناب، لحرمة التصرف
~~بمال الغير، لا لأن وضعه يفيد أحقية في المكان نحو التحجير وإن كان جملة من
~~العبارات توهم ذلك، لكن قد عرفت عدم الدليل له.
# وعليه لا فرق حينئذ بين الصغير والكبير بعد صدق اسم الرحل لا غيره
~~كالتربة ونحوها.
# * (و) * بذلك يظهر لك النظر في بعض كلمات بعض. كما أنه ظهر لك أيضا مما
~~ذكرناه سابقا في الاستباق للجلوس للبيع مثلا في الطريق مع عدم الضرر
~~بالمارة الوجه فيما * (لو استبق اثنان) * هنا مثلا إلى موضع من المسجد *
~~(فتوافيا) * إليه على حد سواء * (ف‍) * - إن الحكم فيهما متحد * (إن أمكن
~~الاجتماع جاز وإن تعاسرا أقرع بينهما) * فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# و * (أما المدارس والربط) * جمع رباط ككتاب وكتب * (فمن سكن بيتا) * منها ms13399
~~مثلا * (ممن له السكنى) * بأن كان متصفا بالوصف المعتبر في الاستحقاق إما
~~في أصله بأن يكون مشتغلا بالعلم في المدرسة أو بحسب الشرط بأن تكون موقوفة
~~على قبيل مخصوص أو نوع من العلم يتصف به الساكن، وحينئذ * (فهو أحق به) *
~~بمعنى عدم جواز إزعاج أحد له بلا خلاف أجده فيه، لأنه أحد المستحقين لذلك،
~~فازعاجه ظلم قبيح عقلا ونقلا * (وإن تطاولت المدة ما لم يشترط الواقف أمدا
~~فليزمه الخروج عند انقضائه) * بلا فصل وإن لم يؤمر به.
# نعم في الدروس " ويحتمل في المدرسة ودار القرآن الازعاج إذا تم
~~PageV38P094
# غرضه من ذلك، ويقوى الاحتمال إذا ترك التشاغل بالعلم والقرآن وإن لم
~~يشترطهما الواقف، لأن موضوع المدرسة ذلك، أما الربط فلا غرض فيه، فيجوز
~~الدوام فيه ".
# وفيه أنه إن خرج عن الموضوع بتمام الغرض أزعج قطعا، وإلا فلا وجه
~~للاحتمال، بل ولا لما قواه فيه، ضرورة أنه إن لم يشترطها ولكن كانت هي
~~المنفعة المقصودة فالمتجه حينئذ عدم معارضة لأهلها، كما سمعته في الطريق
~~والمسجد، وإلا كان الناس فيها شرعا سواء.
# نعم احتمل في التحرير جواز الازعاج مع طول المكث على وجه يكون كالملك،
~~قال: " ولو طال الاستيطان على هذه الانتفاعات المشتركة وصار كالملك الذي
~~يبطل به أثر الاشتراك ففي الازعاج إشكال ".
# وفيه أنه لا إشكال مع فرض منافاة مصلحة الوقف، أما مع عدمها لوجود ما
~~يحترز به عن ذلك فالمتجه عدم جواز الازعاج.
# ومنه يعلم ما في جامع المقاصد قال: " ولو أدى طول المدة إلى التباس الحال
~~بحيث يمكن لو ادعى الملك أن يلتبس على الناس عدم صحة دعواه احتمل جواز
~~الازعاج أيضا لأنه مضر بالوقف ". * (و) * على كل حال فهو أمر آخر.
# نعم * (لو اشترط مع السكنى التشاغل بالعلم) * مثلا * (فأهمل ألزم الخروج)
~~* إن لم يخرج بنفسه بلا خلاف ولا إشكال، إذ الوقوف على حسب ما يقفها أهلها
~~المقتضي لعدم جواز سكنى المفروض * (وإن استمر على الشرط لم يجز إزعاجه) *
~~لكونه حينئذ من المستحق.
# وكيف كان ففي التذكرة " ولا يبطل ms13400 حقه بالخروج لحاجة كشراء مأكول أو مشروب
~~أو ثوب أو قضاء حاجة وما أشبه ذلك، ولا يلزمه تخليف أحد في الموضع، ولا أن
~~يترك متاعه فيه. لأنه قد لا يجد غيره PageV38P095
# وقد لا يأمن متاعه سواه " ونحوه في المسالك وبعض أتباعها مع زيادة لفظ "
~~قطعا " فيها.
# لكن ستسمع من الكركي نوع تردد فيما يقرب منه، ولعله لامكان منع صدق كونه
~~في يده وقبضته مع فرض عدم دخل له فيه، ولأن منافع الوقف العام لا تستحق إلا
~~بالاستيفاء إذا لم يكن بإجارة من حاكم مثلا، فالساكن حينئذ ليس له إلا حق
~~الاستيفاء التدريجي، بمعنى عدم مزاحمة الغير له، فهو في الحقيقة سبق
~~استيفائه مقدم على غيره إلا أنه حصل له حق بالسبق على وجه يثبت له حق
~~الاستيفاء المستقبل وإن لم يكن له رحل وإلا لثبت ذلك في المسجد والطريق،
~~فإن الجميع من واد واحد من حيث الدليل.
# اللهم إلا أن يقال بملاحظة ذلك للواقف، وفيه تأمل أو منع، أو يقال
~~باختلاف أفراد المسبوق إليه بالسبق عرفا، ففي المدارس مثلا يصدق أنه في يده
~~وفي قبضته نحو باقي الأعيان الموقوفة كالكتاب ونحوه، فإنه إذا كان في يد
~~شخص لا يستحقه آخر بمجرد وضعه من يده الحسية، بخلاف المسجد والطريق.
# ولكن لا يخفى عليك أن ذلك كله تهجس، وإلا فالموافق لما عليه سيرة الناس
~~وعملهم في جميع الأعصار أن المدرسة والرباط ونحوهما إذا لم يشترط الواقف
~~كيفية خاصة وحالا مخصوصا أو لم يعلم بحاله كالمسجد في جواز الانتفاع، وأنه
~~أحق من غيره في استيفاء المنفعة المشتركة بينه وبين غيره بالسبق على الوجه
~~الذي ذكرناه، والمنفعة المقصودة للواقف الملاحظة لا على جهة الشرطية
~~فائدتها الترجيح عند المعارضة، لا عدم جواز الانتفاع بغيرها مع عدم
~~المعارضة.
# وحينئذ فقد يقال: إنه بعد أن كان المتعارف في العمل ذلك يمكن PageV38P096
# أن يكون الواقف مدرسة مثلا أو رباطا يكون مقصود ذلك، نحو الوقف مسجدا
~~الذي قد ورد فيه أنه " بيت الله " (1) وأنه " منزل للغرباء والضعفاء " ونحو
~~ذلك ms13401 مما هو راجع إلى الشرع لا مدخلية للواقف في ملاحظته.
# بل قد يحتمل أن ذلك إذن شرعية باعتبار خروج المال عن يد الواقف لا على
~~جهة خاصة، فصار أمره إلى الشرع الذي مقتضاه ما عرفت.
# وكون المراد من المسجد بيتا للعبادة مثلا بخلاف المدرسة - فإن المراد
~~فيها السكنى - غير مجد، ضرورة أن التشاغل بها لا يقتضي ثبوت الحق له في
~~مستقبل الزمان وفي حال عدم قابليته لها، نعم لا يبعد إلحاق المفارقة لها في
~~الأزمنة التي لا تنافي صدق التشاغل فيها بها، ولو للسيرة المستمرة على ذلك،
~~فكل ما لا يكون كذلك سقط حقه حينئذ، كما يشهد له ما تسمعه منهم في صورة
~~المفارقة، والله العالم.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (- له) * أي السابق المستحق * (أن يمنع من يساكنه
~~ما دام متصفا بما به يستحق السكنى) * إذا كانت العادة أو الشرط من الواقف
~~يقتضي انفراد الواحد، أما لو فرض كون البيت الواحد معدا لجماعة باشتراط
~~الواقف أو باقتضاء العادة لم يجز لأحد منع غيره إلا أن يبلغ العدد النصاب
~~فلهم حينئذ منع الزائد، والله العالم.
# * (ولو فارق) * الساكن المسكن على وجه خارج عما عرفته من الأمور الضرورية
~~للساكن، بل كان * (لعذر) * وغرض ناويا للعود إليه كسفر لزيارة مثلا * (قيل)
~~* ولم نعرف القائل ممن تقدمه:
# PageV38P097
# * (هو أولى عند العود) * وإن لم يكن له فيه رحل، لصدق كونه سابقا، وأن ما
~~سبق إليه في يده وفي قبضته.
# * (و) * لكن * (فيه تردد) * مما عرفت ومما ستعرف لا لصدق المفارقة التي
~~هي ليست عنوانا في شئ من الأدلة * (ولعل الأقرب سقوط الأولوية) * التي
~~مقتضى الأصل عدمها في مثل الفرض، بل في القواعد والإرشاد الجزم بذلك، بل في
~~الروضة نسبته إلى الأكثر.
# لكن في التذكرة " ولو فارق لعذر أياما قليلة فهو أحق إذا عاد، لأنه ألفه،
~~وإن طالت غيبته بطل حقه " واستحسنه في المسالك، وقواه في الروضة، بل قد
~~يظهر من اللمعة عدم البطلان مطلقا.
# وفي جامع المقاصد " والظاهر أن مفارقته من غير أن يبقى رحله ms13402 مسقط
~~لأولويته ولو قصر الزمان جدا، كما لو خرج لغرض لا ينفك عن مثله عادة ولا
~~يخرج في العادة عن كونه ساكنا، ففي بقاء حقه قوة ".
# وعن تعليق الإرشاد له أيضا فيما إذا لم يبق رحله وقصر الزمان وجهان، وعن
~~التحرير " لا إشكال في بقاء حقه حيث فارق لعذر " ونحوه عن الكفاية.
# وفي الدروس " لو فارق ساكن المدرسة والرباط ففيه أوجه، زوال حقه كالمسجد،
~~وبقاؤه مطلقا، لأنه باستيلائه جرى مجرى الملك، وبقاؤه إن قصرت المدة دون ما
~~إذا طالت لئلا يضر بالمستحقين، وبقاؤه إن خرج لضرورة كطلب تأدية مهمة وإن
~~طالت المدة، وبقاؤه إن بقي رحله وخادمه، والأقرب تفويض ذلك إلى ما يراه
~~الناظر ".
# وقد يشكل بأن الناظر ليس له إخراج المستحق اقتراحا، فرأيه فرع الاستحقاق
~~وعدمه، نعم لو فوض إليه الأمر مطلقا فلا إشكال.
# أما إذا أبقى رحله ففي القواعد الاشكال فيه، قيل من أنه وضع بحق
~~PageV38P098
# سابق اقتضى الأولوية على غيره فلا يزال، ومن أن المدرسة للسكنى لا لوضع
~~الرحل وإنما جاز وضعه تبعا لها وقد زالت فيزول التابع.
# ورده الكركي بأن المتنازع فيه هو زوال السكنى بالخروج مع بقاء الرحل، ومن
~~خرج عن بيت مع بقاء متاعه فيه لغرض لا يخرج عن كونه ساكنا فيه عادة.
# ومن هنا قال في جامع المقاصد: " الأقرب بقاء الحق إن لم تطل المدة بحيث
~~يؤدي إلى التعطيل " ونحوه عن تعليقه على الإرشاد وحواشي الشهيد، وفي الروضة
~~" الأقوى أنه مع بقاء الرحل وقصر المدة لا يبطل حقه، وبدون الرحل يبطل إلا
~~أنه يقصر الزمان بحيث لا يخرج عن الإقامة عرفا ".
# هذا كله في المفارقة لعذر، أما إذا كانت لغير عذر فظاهر المتن وغيره
~~بطلان حقه مطلقا، بل هو صريح المسالك والروضة وغيرهما، بل في الكفاية أنه
~~الأشهر.
# قلت: قد ذكرنا ما يظهر لك منه ما في كثير من هذه الكلمات وغيرها المنبئة
~~عن عدم تحقيق الحال عندهم في ذلك، والمتجه ما عرفت من عدم ثبوت حق للسابق
~~إلا على معنى عدم مزاحمة ms13403 الغير في استيفائه على الوجه الذي ذكرناه.
# وبقاء الرحل ليس هو من التحجير، ولذا لا يورث ولا يصالح عنه ولا غير ذلك
~~مما يجري على الحقوق المالية، وإنما هو طريق شرعي لحبس المكان باعتبار حرمة
~~التصرف فيه للغير مع فرض عدم المعارضة لذي المنفعة المقصودة، ونحوه جار في
~~المدارس والربط أيضا ما لم يلزم التعطيل المنافي لغرض الواقف، وإلا فليس
~~لأحد التصرف فيه بعد أن كان وضعه بحق. PageV38P099
# والأصل في ذلك عدم أدلة شرعية يتضح منها الحال، إذ ليس إلا النصوص التي
~~هي غيره جامعة لشرائط الحجية حتى الجبر بشهرة ونحوها في محال الشك، لما
~~عرفته من الاشكال والاضطراب.
# ومن هنا لا وجه لدعوى استصحاب بقاء الحق ونحوه بعد أن لم يعلم كون الحق
~~الثابت مما يستصحب أو لا، إذ المحتمل كونه ما ذكرناه، وكلمات الأصحاب وإن
~~اشتملت على التعبير به أيضا إلا أنها أيضا غير منقحة بالنسبة إلى ذلك، كعدم
~~تنقيحها في مفروض المسألة الذي جزموا بسقوط الحق بالمفارقة لغير عذر وإن
~~قصر الزمان، بل ومعه إلا من سمعت مع صدق السكنى العرفية التي يمكن أن يكون
~~بناؤها على التسامح ومعاملة الوقف معاملة الملك، وكذا كلامهم مع الرحل، فلا
~~مناص حينئذ إلا ما ذكرناه، والله العالم والهادي.
# (الطرف الرابع) * (في المعادن) * جمع معدن، وقد تقدم الكلام فيه في كتاب
~~الصلاة (1) وقيل:
# إن المجتمع من كلمات (كلام خ ل) الفقهاء واللغويين هو ما استخرج من الأرض
~~مما كانت أصله واشتمل على خصوصية يعظم الانتفاع بها، وإليه يرجع ما في
~~المسالك من أنها هي البقاع التي أودعها الله شيئا من الجواهر المطلوبة.
# PageV38P100
# وعلى كل حال ف‍ * (- الظاهرة منها وهي التي لا تفتقر إلى إظهار) * بمعنى
~~عدم احتياج الوصول إليها مؤونة * (كالملح والنفط والقار) * والكبريت
~~والموميا والكحل والبرام وغيرها مما هي ظاهرة بلا عمل وإنما السعي والعمل
~~لأخذه * (لا تملك بالاحياء) * معدنا، لعدم تصوره بعد أن كان هو الحفر ونحوه
~~لاظهاره، كما ستعرفه في المعادن الباطنة، والفرض هنا ظهوره.
# نعم لو أراد ms13404 إحياؤها دارا مثلا أو غيرها مما لا ينافي كونها معدنا أمكن
~~القول بصحته، فيملكه حينئذ إن لم يكن إجماعا على خلافه ولو لاطلاقهم عدم
~~إحيائها ولكن لم أجد ذلك محررا في كلامهم.
# * (و) * عليه ف‍ * (لا يختص بها المحجر) * الذي هو الشارع في الاحياء
~~الذي عرفت انتفاؤه.
# * (وفي جواز إقطاع السلطان المعادن) * المزبورة * (والمياه تردد) * من
~~عموم ولايته المستفادة من قوله تعالى (1): " أولى بالمؤمنين من أنفسهم "
~~وغيره، وكونها من الأنفال في خبر إسحاق بن عمار المروي عن تفسير علي بن
~~إبراهيم (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الأنفال فقال: هي التي
~~خربت - إلى أن قال -: والمعادن منها " وفي المرسل (3) عن الصادق (عليه
~~السلام) " أنه سئل عن الأنفال، فقال: منها المعادن والآجام " الحديث. "
~~والناس مسلطون على أموالهم " (4)
# PageV38P101
# خصوصا بعد ما في بعض نصوص (1) الأنفال " أن ما كان لله فهو لرسوله يضعه
~~حيث شاء وكذلك الإمام بعده ".
# ومن أن مورد الاقطاع الموات باعتبار كونه كالتحجير، وقد عرفت أنه لا
~~تندرج فيه المعادن، ولو لما ستسمع من أن المشهور كون الناس فيها شرعا فلا
~~وجه لاقطاعها حينئذ.
# وعن حنان (2) قال: " استقطعت رسول الله (صلى الله عليه وآله) معدنا من
~~الملح بمازن فأقطعنيه، فقلت: يا رسول الله أنه بمنزلة الماء العد، - يعني
~~أنها لا تنقطع ولا تحتاج إلى عمل - فقال رسول الله (صلى الله عليه وآله):
~~فلا آذن ".
# لكن في المسالك " هذه الرواية على تقدير صحتها محتملة للقولين، لكنها قد
~~تشكل على أصول أصحابنا، لتغيير رأيه في الحكم بسبب اختلاف النظر في المعدن،
~~وهي نظير ما روي عنه (صلى الله عليه وآله) (3) " لو بلغني هذه الأبيات قبل
~~قتله لما قتلته " يعني النظر بن الحارث لما بلغه أبيات أخته ترثيه بها،
~~والجواب عنهما واحد ".
# قلت: لعله هو من تغير الحكمة التي يدور معها الحكم الشرعي، كما أنه قد
~~يجاب عن رواية المقام بأن ظاهر استقطاع السائل كون المعدن مواتا يحتاج إلى
~~إحياء، فلما أظهر للنبي (صلى الله عليه وآله) كون المعدن ظاهرا حيا منع ms13405 من
~~إقطاعه، فلا دلالة فيها حينئذ إلا على منع
# PageV38P102
# إقطاع الظاهرة منها التي هي محل البحث، إذ لا كلام في جواز إقطاع الباطنة
~~كما ستعرفه.
# وبالجملة هذه المسألة كنظائرها المذكورة في هذا الكتاب قد ذكرها العامة
~~بناء على أصولهم في أئمتهم الذين يجوز عليهم - إن لم يكن قد وقع منهم - كل
~~قبيح، لأن الأحكام الصادرة منهم عن اجتهاد ورأي وغير ذلك من الأمور
~~الفاسدة، كما لا يخفى على من له أدنى خبرة بأحوالهم بخلاف الإمام (عليه
~~السلام) عندنا الذي لا ينطق عن الهوى، وإن هو إلا وحي يوحى، ولاطلاعه على
~~المصالح الواقعية وكونه معصوما عن ترك الأولى فضلا عن غيره صار أولى من
~~المؤمنين بأنفسهم. فالمتجه حينئذ سقوط هذا البحث، ضرورة أن له الفعل وإن لم
~~يسم؟ إقطاعا عرفا.
# نعم لا يجوز ذلك ونحوه عما هو متوقف على المصالح الواقعية للنائب العام،
~~لعدم عموم لنيابته على وجه يشمل مثل ذلك مما هو مبني على معرفة المصالح
~~الواقعية، وليس له ميزان ظاهر أذنوا (عليهم السلام) فيه فهو من خواص
~~الإمامة لا يندرج في إطلاق ما دل (1) على نيابة الغيبة المنصرف إلى ما كان
~~منطبقا على الموازين الشرعية الظاهرة، كالقضاء والولاية الأطفال ونحو ذلك
~~لا نحو الفرض.
# * (وكذا) * التردد * (في) * جواز * (اختصاص) * السلطان * (المقطع بها) *
~~مما سمعت من كونه أولى وغيره، ومن أن الناس فيها شرع سواء، ولكن قد عرفت
~~تحقيق الحال.
# * (و) * كيف كان فكل * (من سبق إليها فله أخذ حاجته) * بلا خلاف ولا
~~إشكال * (بل ولو تسابق اثنان) * مثلا * (فالسابق أولى) * بلا خلاف ولا
~~إشكال، لعموم (2) " من سبق
# PageV38P103
# إلى ما لا يسبق إليه مسلم فهو أحق به " ولغيره مما تقتضيه من حرمة الظلم
~~ونحوه بعد أن كان الشئ مشتركا بين الجميع وسبق إليه أحدهم، فيأخذ حينئذ
~~بغيته وإن زاد على ما يعتاد لمثله، وفاقا للفاضل والشهيدين والكركي ومحكي
~~المبسوط وغيرهم خلافا للمحكي عن بعض، فلا يجوز له إلا ما يعتاد لمثله، ولا
~~ريب في ضعفه، لاطلاق الأحقية.
# لكن في المسالك ms13406 " وعليه فلو أراد الزيادة على ما يقتضيه حق السبق ففي
~~إجابته وجهان من تحقق الأولوية بالسبق، ومن أن عكوف غيره يفيد أولوية في
~~الجملة، والأصح الأول " وفيه أن ما ذكر من الوجه الأول لا يوافق ما فرضه،
~~ومنه يعلم في قوله: " الأصح ".
# والأولى من ذلك ما ذكرناه إلا مع وصول الأمر إلى حد المضارة بالغير،
~~ولعله إلى ذلك يرجع ما في جامع المقاصد من التقييد بما إذا لم يصر مقيما.
# كما أن مرجع قول بعض الأصحاب: أخذ بغيته وحاجته ونحوهما إلى شئ واحد، وهو
~~جواز الأخذ ولو زائدا على الحاجة ما لم تحصل المضارة، والله العالم.
# * (و) * كيف كان ف‍ - * (- لو توافيا) * على وجه لم يسبق أحدهما الآخر *
~~(و) * لكنهما بالنسبة إلى غيرهما سابق فإن * (أمكن أن يأخذ كل منهما بغيته)
~~* دفعة أو تدريجا برضاهما * (فلا بحث، وإلا أقرع بينهما مع التعاسر) * ولو
~~بالنسبة إلى تقديم أحدهما إذا فرض وفاء المعدن بحاجتهما معا ولكنه ضيق عن
~~اجتماعهما في الأخذ.
# كما أومأ إليه في المحكي عن جامع الشرائع بقوله: " فإن ضاق أقرع " كقوله
~~في القواعد وغيرها: " فإن تسابق اثنان أقرع مع تعذر الجميع " بل وكذا قوله
~~في الإرشاد: " أقرع مع تعذر الاجتماع ". PageV38P104
# وعليه ينزل إطلاق ما عن الخلاف والمبسوط والسرائر: فإن تسابق اثنان أقرع
~~بينهما الإمام (عليه السلام) كما ينزل إقراع الإمام مع فرض رجوعهما إليه
~~وإلا رجعا بأنفسهما إلى القرعة، لأن ذلك حكمهما في الواقع.
# وعلى كل حال فقد قيل: إن الوجه في ذلك استوائهما في الأولوية وعدم إمكان
~~الاشتراك واستحالة الترجيع، فأشكل المستحق فيقرع لذلك، وقد يناقش بمنع عدم
~~إمكان الاشتراك بعد استوائهما في السبب المقتضي له.
# ولعله لذا قال في المتن: * (وقيل: يقسم، وهو حسن) * وعن الإيضاح أنه قواه
~~وإن كنا لم نتحقق القائل المزبور منا ممن تقدم عليه، وإنما هو بعض وجوه
~~الشافعية، وفي التذكرة عن بعض علمائنا أن الحاكم ينصب من يقسم بينهما، نعم
~~في الدروس واللمعة إن تعذرت القسمة أقرع، وإليه يرجع ما في المسالك ms13407 من أن
~~القول بالقسمة جيد مع قبوله لها، أما مع عدمه فالقرعة أحسن.
# ولعل المراد بما في الأولين من عدم قبول القسمة كونه واسعا، لا كما في
~~الروضة من حيث القلة ونحوها.
# وحينئذ فيرجع إلى ما أطنب فيه في جامع المقاصد، فإنه بعد أن ذكر وجه
~~القسمة قال: " وهذا إنما يكون في غير المعدن الواسع جدا بحيث يزيد على
~~مطلوب كل واحد منهما، إذ لا معنى للقسمة حينئذ، نعم ما قل عن مطلوبهما لا
~~يبعد القول فيه بالقسمة، لامكانها واستوائهما في سبب الاستحقاق، والقرعة
~~إنما هي في الأمور المشكلة التي لا طريق إلى معرفة حكمها، أما ما ثبت حكمها
~~بدليل شرعي فلا وجه لاجراء القرعة فيها، فإن تشاحا في التقدم في النيل لضيق
~~المكان فليس ببعيد القول بالقرعة حينئذ، فمن أخرجته أخذ حقه من المقسوم،
~~فتلخص من هذا أنه مع السعة لمطلوبهما المرجع في القرعة في التقديم، ومع
~~عدمه فالقسمة PageV38P105
# فإن تشاحا في التقديم أقرع، ولو أن أحدهما قهر الآخر وأخذ مطلوبه أثم
~~قطعا، ثم إن كان المعدن واسعا ملك ما أخذه، لأنه لم يأخذ ما استحقه الآخر
~~وإلا لم يملك إلا ما تقضي القسمة استحقاقه إياه، ومثله ما لو ازدحم اثنان
~~على الفرات مثلا فقهر أحدهما صاحبه وحاز ماء، فإن الظاهر أنه يملكه، بخلاف
~~ما لو ازدحما على ماء غدير ونحوه مما لا يقطع بكونه وافيا بغرضهما، فإن
~~الأولوية لهما، فلا يملك القاهر ما أخذه إلا بعد القسمة ".
# وتبعه على ذلك في الروضة بل والمسالك، ولكن زاد عليه العمل بالقرعة مع
~~عدم إمكان القسمة لقلة المطلوب أو لعدم قبوله لها.
# ولكن لا يخفى عليك عدم جريان ذلك على ما قلناه من أن الأحق في هذه
~~المقامات لا يزيد على ما يقتضيه الظلم، ضرورة عدم حصول الملك إلا بالحيازة
~~التي هي النيل، وإنما السبق في الفرض قد أفاد عدم جواز مزاحمة الغير لهما
~~من حيث إنه ظلم، وحيث أشكل الحال في استحقاق كل منهما إيجاد السبب الذي
~~يحصل به الملك ms13408 فلا طريق لترجيح أحدهما على الآخر إلا القرعة، لا قسمة
~~الباقي على الإباحة ولم يتعلق لأحدهما في عينه حق، وكونهما سابقين مشمولين
~~لعموم " من سبق " (1) لا يقتضي إلا ما ذكرناه، لا أزيد منه من تعلق حق
~~بالعين نفسها فضلا عن الملك.
# ولا فرق في ذلك بين الواسع والضيق.
# ومن الغريب دعوى القرعة بينهما في التقديم للنيل مع ضيق المكان وعدم
~~الزيادة على الحاجة، ثم إن من خرجت القرعة له يأخذ حقه من المقسوم.
# وأغرب منه دعوى عدم ملك الظالم في غير الواسع ما زاد على القسمة
# PageV38P106
# أو ما أخرجه إن لم يكن قابلا لها، بناء على إرادة ذلك من عدم قبولها مع
~~فرض حصول السبب المملك منه الذي ليس في شئ من الأدلة ما يقتضي منع تعلق
~~الحق المزبور عن الملك به، بخلاف ما لو كان المعدن أو الماء زائدا على
~~الحاجة، فإنه يملك الظالم وإن أثم مع إمكان أن يقال بسبقهما ملكا أيضا
~~مقدار حاجتهما أو مقدار ما ينالان منه أو غير ذلك.
# وبالجملة كل ذلك مجرد تهجس لا تطابق عليه الأدلة التي مقتضاها ما ذكرناه،
~~مضافا إلى منع عدم قبول القسمة للقلة ونحوها على ما فسره به في الروضة،
~~للاشتراك وإن قل، إذ أقصاه البقاء على الإشاعة في مثل الياقوتة ونحوها.
# بذلك كله ظهر أن الأولى القرعة في التقديم مع فرض ضيق المكان سواء كان
~~المعدن واسعا أو ضيقا، فيملك حينئذ من أخرجته القرعة ولا يشاركه الآخر.
# بل المتجه أيضا ترتب الملك على الحيازة المزبورة لو قهر صاحبه فمنعه منها
~~وإن كان ظالما.
# نعم لو كان المعدن لا يفي بحاجتهما ومكان النيل غير ضيق فكل من حصل منه
~~النيل ملك به ما ملكه، ونحو ذلك في ماء الفرات والغدير.
# ولعله لذا قال في الكفاية: " المشهور أنه إذا تغلب أحدهما على الآخر أثم
~~" وفيه إشكال، ولعله لما سمعته من تعلق الحق الذي لم يثبت كونه مانعا عن
~~الملك بالسبب، بل مقتضي إطلاق الأدلة ترتبه عليه وإن أثم في مقدماته ms13409 أولا.
# هذا وعن بعض الشافعية احتمال أن الإمام يجتهد ويقدم من يراه أحوج وأحق،
~~لأن سبب الاستحقاق الحاجة، ومتى كان سببه أقوى استحق التقديم. واحتمله بعض
~~أصحابنا أيضا. PageV38P107
# لكنه واضح الضعف، ضرورة عدم أثر في شئ من الأدلة يقتضي ترجيح الأحوج على
~~غيره. نعم قد تقدم في المباحث السابقة وجوب بذل الماء مثلا في إحياء النفس
~~المحترمة، وهو أمر آخر غير ما نحن فيه كما هو واضح، والله العالم.
# * (و) * كيف كان ف‍ - * (- من فقهائنا) * وهو المفيد وسلار بل حكي عن
~~الكليني وشيخه علي بن إبراهيم وعن الشيخ أيضا * (من يخص المعادن) * مطلقا *
~~(بالإمام (عليه السلام) فهي عنده) * حينئذ * (من الأنفال) * للخبر المزبور
~~(1) أو لأنها من الأرض التي لا رب لها.
# * (وعلى هذا لا يملك ما ظهر منها و) * لا * (ما بطن) * إلا بتمليك منه *
~~(ولو صح تملكها بالاحياء) * بفرضه فيما تصور حصوله فيها * (لزم من قوله
~~اشتراط إذن الإمام) * (عليه السلام) حال حضوره أو مطلقا على الكلام السابق.
# * (و) * لكن * (كل ذلك لم يثبت) * لعدم جابر للخبر المزبور (2) بل الموهن
~~متحقق، فإن المشهور نقلا وتحصيلا على أن الناس فيها شرع سواء. بل قيل: قد
~~يلوح من محكي المبسوط والسرائر نفي الخلاف فيه مضافا إلى السيرة المستمرة
~~في سائر الأعصار والأمصار في زمن تسلطهم وغيره على الأخذ منها بلا إذن، حتى
~~ما كان في الموات الذي قد عرفت أنه لهم منها، أو في المفتوحة عنوة التي هي
~~للمسلمين، فإنه وإن كان ينبغي أن يتبعها، فيكون ملكا للإمام (ع) في الأول
~~وللمسلمين في الثاني لكونه من أجزاء الأرض المفروض كونها ملكا لهما، بل لو
~~تجدد فيهما فكذلك أيضا -
# PageV38P108
# إلا أن السيرة المزبورة العاضدة للشهرة المذكورة ولقوله تعالى (1):
# " خلق لكم ما في الأرض " ولشدة حاجة الناس إلى بعضها على وجه يتوقف عليه
~~معاشهم نحو الماء والنار والكلأ وفي خبر أبي البختري (2) عن جعفر عن أبيه
~~عن علي (عليه السلام) " لا يحل منع الملح والنار " وغير ذلك مما لا يخفى
~~على السارد لأخبارهم ms13410 يوجب الخروج عن ذلك.
# فما عن بعضهم من التفصيل فيها بين ما كان في مواته (عليه السلام) وبين
~~غيره واضح الضعف.
# ومن الغريب ما في الدروس من أنه قال: " وبعض علمائنا يخص المعادن
~~بالإمام، سواء كانت ظاهرة أو باطنة، فتوقف الإصابة منها على إذن في حضوره
~~لا مع غيبته، وقيل باختصاصه في الأرض المملوكة له، والأول يوافق فتواهم بأن
~~موات الأرض للإمام، فإنه يلزم من ملكها ملك ما فيها، والمتأخرون على أن
~~المعادن للناس شرع، إما لأصالة الإباحة، وإما لطعنهم في أن الموات للإمام،
~~وإما لاعترافهم به وتخصيص المعادن بالخروج عن ملكه، والكل ضعيف " إذ هو كما
~~ترى بعد الإحاطة بما ذكرناه.
# ثم إنه قال في المسالك تفريعا على الأول: " ما كان منها ظاهرا لا يتوقف
~~على الاحياء يجوز في حال الغيبة أخذه كالأنفال، وما يتوقف على الاحياء فإن
~~كان الإمام (ع) ظاهرا فلا إشكال في عدم تملكه بدون إذنه ومع غيبته يحتمل
~~كونه كذلك عملا بالأصل وإن جاز الأخذ منه كغيره من الأنفال، لأن تملك مال
~~الغير يتوقف على إذنه، وهو مفقود وإنما الموجود الإذن في أخذه ".
# PageV38P109
# وفيه (أولا) مع فرض شمول دليل التملك بالاحياء له لا ينبغي التوقف في
~~ملكه، ضرورة كونه حينئذ كالموات من الأرض إن لم يكن منها. و (ثانيا) أن
~~الإذن منهم في الأنفال لمن هي له ظاهرة أو صريحة في لوازم الملك كالبيع
~~والنكاح ونحوها، فلا محيص عن القول بالملك فيما يؤخذ منها لمن أذنوا له
~~فيها، كما هو واضح، والله العالم.
# * (ولو كان إلى جانب المملحة أرض موات إذا حفر بها بئر وسيق إليها الماء
~~صار ملحا صح تملكها بالاحياء) * الذي منه حفرها لذلك * (واختص بها المحجر)
~~* الذي شرع في حفرها. * (ولو أقطعها الإمام (عليه السلام) صح) * بلا خلاف
~~أجده في شئ من الثلاثة، بل ولا إشكال، ضرورة كون الأرض حينئذ من الموات
~~الذي عرفت صحة الثلاثة فيه وصيرورة الماء فيها ملحا لا يجعلها معدنا، كما
~~أن كونها بجنب المملحة كذلك أيضا، فإن ms13411 كلا منهما حينئذ على حكمه، كما هو
~~واضح والله العالم. هذا كله في المعادن الظاهرة.
# * (و) * أما * (المعادن الباطنة التي لا يظهر إلا بالعمل) * والمعالجة *
~~(كمعادن الذهب والفضة والنحاس و) * الرصاص ونحوها حيث تكون كذلك، وإلا فلو
~~فرض احتياج بعضها إلى كشف تراب يسير أو كانت على وجه الأرض لسيل ونحوه فلها
~~حكم المعادن الظاهرة، وهو الملك بالحيازة لا غيره على حسب ما عرفت، كما أن
~~ما كان من الظاهرة لو فرض كونه في طبقات الأرض على وجه يحتاج إلى حفر وعمل
~~كان له حكم ما تسمعه من حكم الباطنة.
# وعلى كل حال * (فهي) * أي الباطنة * (تملك بالاحياء) * الذي هو العمل حتى
~~يبلغ نيلها بلا خلاف أجده بين من تعرض له كالشيخ وابني البراج وإدريس
~~والفاضل والشهيدين والكركي وغيرهم على ما حكي PageV38P110
# عن بعضهم، بل عن ظاهر المبسوط والمهذب والسرائر الاجماع على ذلك.
# بل الظاهر أن الحكم كذلك سواء قلنا أنها للإمام أو للناس، ولعله لصدق
~~الاحياء الذي هو سبب الملك،، ولو بملاحظة ما سمعته من فتوى الأصحاب، فإن
~~إحياء كل شئ بحسبه، ومن هنا يملك البئر ببلوغه الماء الذي فيها، إذ هو
~~كالجوهر الكائن فيها ويبلغه بحفرها. وحينئذ فلو قهره ظالم وأخرج منه شيئا
~~كان ملكا للمحيي، بل ولا أجرة للظالم.
# * (و) * كيف كان فلا إشكال ولا خلاف في أنه * (يجوز للإمام إقطاعها قبل
~~أن تملك) * بل ربما ظهر من التذكرة الاجماع عليه، لأنه إن لم يكن مواتا
~~داخلا في ملكه فهو بحكم الموات المندرج في عموم ولايته وللخبر (1) السابق
~~الدال على جواز إقطاع المعدن الباطن.
# نعم عن الشافعي أنه لا يقطع إلا بقدر ما يتمكن المقطع من العمل عليه
~~والأخذ منه حذرا من التعطيل والتضييق على الناس.
# مع أنه في التذكرة مقابلا لذلك " وقال علماؤنا: للإمام أن يقطعه الزائد "
~~بل قيل: إنه ظاهر إطلاق المبسوط أو صريحه وظاهر إطلاق الباقين، وإن كان قد
~~يقال بأن ما ذكره الشافعي مناسب لما تسمعه من المصنف والشيخ وابن البراج
~~والفاضل والكركي ms13412 وغيرهم على ما حكي عن بعضهم من أنه إذا أهمل المحجر له بعض
~~العمل أجبره الإمام على إتمامه أو الترك، فإن اعتذر بعذر ينتظر أنظره، ثم
~~يلزمه أحد الأمرين نحو ما سمعته سابقا، إذ ليس ذلك إلا لما سمعته من
~~الشافعي من التعطيل والضيق. ولعله لذا اختار في التحرير مذهب الشافعي.
# بل لو اعتذر بالاعسار أمكن عدم إجابته كما في جامع المقاصد، لعدم الأمد
~~الذي يخشى منه التطويل المفضي إلى التعطيل، هذا.
# PageV38P111
# * (و) * قد عرفت أن * (حقيقة إحيائها أن يبلغ نيلها) * بلا خلاف أجده،
~~نعم زاد بعضهم مع ذلك قصد التملك، وهو جيد مع فرض اشتراطه في مطلق الاحياء
~~وإن كان قد عرفت البحث فيه، ضرورة أن المقام كغيره، وإلا فلا وجه له قطعا،
~~لعدم احتمال ما يخصه من بين أفراد الاحياء.
# * (و) * على كل حال ف‍ - * (- لو حجرها وهو أن يعمل فيها عملا لا يبلغ به
~~نيلها كان أحق بها ولم يملكها) * على حسب ما سمعته في التحجير الذي ما نحن
~~فيه فرد منه، إذ هو شروع في إحيائها.
# * (و) * من هنا قد عرفت عدم الخلاف في أنه يجري فيه ما تقدم في التحجير
~~من أنه * (لو أهمل أجبر على إتمام العمل أو رفع يده عنها، ولو ذكر عذرا
~~أنظره السلطان بقدر زواله ثم ألزمه أحد الأمرين) * كما عرفت الكلام في ذلك
~~كله مفصلا.
# ثم قد عرفت سابقا أيضا أن من ملك مواتا باحيائه ملك حريمه معه، وهو مرافق
~~ذلك العامر التي يرجع فيها إلى العرف المختلف باختلاف الأحوال والأمكنة،
~~وهو معنى ما عن المبسوط والمهذب من أنه إذا أحيا المعدن فهو أحق به
~~وبمرافقه التي لا بد منها على حسب الحاجة إليه إن كان يخرج منه ما يخرج
~~بالأيدي، وإن كان يخرج بالأعمال فكما ذكرناه في الموات، وقد ذكرا هناك أن
~~المدار على الحاجة مما يتوقف عليه الدواب والدولاب والمستقى ونحو ذلك.
# لكن في القواعد " لا يقتصر ملك المحيي على محل النيل، بل الحفر التي
~~حواليه وتليق بحريمه ms13413 يملكها أيضا " وقيل: إن مراده بها ما يريد أن يحفرها،
~~فهي الحفر بالقوة لا بالفعل، ولكن لا يخفى عليك ما في ذلك. PageV38P112
# ونحوه ما في المسالك " وإذا اتسع الحفر ولم يوجد المطلوب إلا في بعض
~~جهاته لم يقتصر الملك على محله، بل كما يملكه يملك ما حواليه مما يليق
~~بحريمه، وهو قدر ما يقف فيه الأعوان والدواب، ومن جاوز ذلك وحفر (بئرا خ)
~~لم يمنع وإن وصل إلى العرق " ولا يخفى عليك ما فيه من الاجمال أيضا.
# وكذا ما في الدروس وغيرها " من ملك معدنا ملك حريمه، وهو منتهى عروقه
~~ومطرح ترابه وطريقه وما يتوقف عليه عمله إن عمله عنده " فإنه إن لم يحمل
~~على إرادة ما لا يزيد على حريمه من منتهى عروقه أشكل بما هو المعلوم المصرح
~~به في كلام غير واحد من أنه لو حفر فبلغ المعدن لم يكن له منع غيره الحفر
~~في ناحية أخرى، فإذا وصل إلى ذلك العرق لم يكن له منعه، لأنه يملك المكان
~~الذي حفره وحريمه.
# وما في التحرير من أنه " إن وصل الأول إلى العرق فهل للثاني الأخذ منه من
~~جهة أخرى؟ الوجه المنع، فإن الأول يملك حريم المعدن " محمول بقرينة التعليل
~~وغير ذلك من كلامه على ما إذا كان موضع الآخر حريما للأول، والله العالم.
# * (فرع) * بل فروع:
# الأول:
# * (لو أحيا أرضا وظهر فيها معدن) * باطن * (ملكه تبعا لها) * بلا خلاف
~~أجده فيه كما عن المبسوط والسرائر الاعتراف به، بل قيل: PageV38P113
# إن ظاهر الأول بل الثاني نفيه بين المسلمين * (لأنه) * جزء * (من
~~أجزائها) * وإن استحال إلى حقيقة أخرى غيرها، إلا أن ذلك لا يخرجه عن ملكه
~~فيها، سواء كان عالما به حين أحياها أو لا، خلافا للشافعي فملك الثاني دون
~~الأول.
# وفيه ما لا يخفى من أنه على الحالين من أجزاء الأرض التي ملكها بالاحياء.
~~ومن هنا افترق عن الكنز المدفون فيها الذي هو إن كان ركازا لا أثر للاسلام
~~عليه جاز تملكه كالمعادن الظاهرة بعد إخراج خمسه، وإلا كان ms13414 لقطة. وكذا لو
~~اشترى أرضا فظهر فيها معدن.
# وكيف كان فلا ينافي ذلك ما تقدم سابقا من عدم ملك الإمام (ع) المعدن في
~~مواته المملوك له، بل وكذا المفتوحة عنوة التي هي للمسلمين وإن كان مقتضى
~~ذلك كونه تابعا للملك.
# لكن قد عرفت سابقا ما يقتضي خلافه، ولعله للفرق بين ملك الإمام (عليه
~~السلام) والمسلمين وبين ملك المحيي المخصوص، بل لا يتم ذلك إلا بذلك، فتأمل
~~جيدا، والله العالم.
# الثاني:
# لو حفر أرضا فوصل إلى معدن ثم فتحها المسلمون فعن المبسوط والمهذب
~~والتذكرة والتحرير أنه غنيمة للغانمين لا أنه للمسلمين كالأرض، وعن الفخر
~~أنه قواه، والكركي استظهره.
# لكن في القواعد الاشكال في ذلك، ولعله من كونه بحكم المنقول وغير مندرج
~~في الأرض التي دلت الأدلة أنها للمسلمين، ولعدم علم قصد التملك للحافر له،
~~فيكون حينئذ على أصل الإباحة، نحو من حفر بئرا PageV38P114
# في البادية ثم ارتحل عنها، ومن أنه جزء من الأرض التي لا تنقل أو مشابه
~~لها في ذلك.
# ولكن لا يخفى عليك ضعف الأخير، بل ولا بعض ما ذكر للأول الذي لا يقدح في
~~قوته ذلك، والله العالم.
# الثالث:
# لو قال رب المعدن لآخر: " أعمل فيه ولك نصف الخارج " ففي القواعد وجامع
~~المقاصد ومحكي المبسوط والتذكرة بطل، لجهالة العوض إجارة كان أو جعالة، وهو
~~كذلك في الأول، أما الثاني فقد تقدم في كتاب الجعالة ما يعلم منه صحة ذلك
~~وعدمه بعد فرض كون المعدن مملوكا للجاعل بالاحياء أو بغيره.
# ولو قال له: " أعمل فما أخرجته فهو لك " ففي محكي المبسوط " لا يصح، لأنه
~~هبة مجهول، فكل ما يخرجه حينئذ فهو لصاحب المعدن إلا أن يستأنف له هبة، ولا
~~أجرة للعامل، لأنه عمل لنفسه " إلى آخره ونحوه عن المهذب، بل عن التذكرة
~~اختياره.
# لكن قد يشكل ذلك بعد توجيهه بإرادة المعدوم حال الهبة من الجهل، فإن ما
~~يخرجه لم يكن حاصلا قبله - بأنه إباحة تملك، كما أومأ إليه في محكي التحرير
~~قال: " يكون ذلك إباحة للاخراج والتملك وإن كان ms13415 للمالك الرجوع في العين مع
~~بقائها ولا أجرة له " إلى آخره.
# وبعد التسليم قد يمنع عدم استحقاق الأجرة مع جهالته بالحكم، لأصالة
~~احترام عمل المسلم الذي صار في الواقع لصاحب المعدن وإن زعم أنه له. كما
~~أومأ إليه في الدروس، اللهم إلا أن يمنع جعل الجهل بالحكم PageV38P115
# عذرا لعدم تحقق الاغراء.
# * (وأما الماء) * الذي هو أحد المشتركات للأصل والاجماع بقسميه والنبوي
~~(1) " للناس شركاء في ثلاثة: النار والماء والكلأ " والكاظمي (2) " إن
~~المسلمين شركاء في الماء والنار والكلأ " * (ف‍ -) * - قد يعرض له الملك
~~بالاحراز في آنية أو مصنع أو حوض أو نحوها بلا خلاف فيه، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، بل لعله ضروري، وإن حكي عن بعض العامة عدم الملك بذلك، وإنما يفيد
~~الأولوية، لاطلاق النص المزبور إلا أن مثل ذلك لا ينافي الضرورة المزبورة،
~~كما أن الخبر المزبور لا ينافي عروض الملك بالحيازة التي هي أحد أسبابه.
# مضافا إلى قوله * (صلى الله عليه وآله) * (3): " من سبق إلى ما لم يسبق
~~إليه مسلم فهو له " وغير ذلك من السيرة المستمرة في سائر الأعصار والأمصار
~~على تملك ذلك وبيعه وجريان جميع أحكام الملك، من غير فرق بين المسلمين
~~وغيرهم.
# ولا يجب عليه بذل الفاضل عن حاجته من هذا الماء المحوز بلا خلاف، كما عن
~~الشيخ وغيره الاعتراف به، إذ ليس هو كالبئر التي ستسمع الكلام فيها مع أن
~~المشهور أن * (من حفر بئرا في ملكه أو (في خ) مباح ليملكها فقد اختص بها
~~كالمحجر، فإذا بلغ الماء فقد ملك الماء والبئر) * بل لا أجد خلافا في
~~التحجير المزبور وإن كان هو غير واضح الوجه في الملك، وإن قيل: المراد به
~~أنه يختص بمائها فلو أن أحدا
# PageV38P116
# غلبه عليها وتمم حفرها لم يملك ماءها.
# ولا كذلك لو حفرها غاصب في ملكه ابتداء، فإنه يملكه أو يكون أولى، إلا
~~أنه كما ترى، ضرورة كونه كذلك قبل الحفر، ودعوى ملك الغاصب الماء أو كونه
~~أحق لو حفر ابتداء في غاية الفساد، كما تقدم في كتاب الغصب (1) وعلى ms13416 كل حال
~~فالأمر سهل بعد وضوح الأمر.
# نعم قد يقال بظهور الفائدة في ذلك بالنسبة للحريم لمن أراد حفر بئر أخرى
~~في المباح المجاور لملكه، فإنه إذا كان حافرا فيها له منعه مع فرض تضرره،
~~بخلاف ما إذا لم يكن حافرا.
# وأما ملك الماء ببلوغه الذي نسبه غير واحد إلى الأصحاب مشعرا بالاجماع
~~عليه، بل لعله كذلك نظرا إلى السيرة المستمرة فقد يقال. إن الوجه فيه إمكان
~~دعوى أنه نماء ملكه، كثمرة الشجرة ولبن الدابة مثلا، أو دعوى أن ذلك حيازة
~~له أو سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فيكون له، وفحوى ما تسمعه من نصوص (2)
~~بيع الشرب، أو أنه إحياء للأرض بالسراية على نحو ما سمعته في المعدن، أو أن
~~ملك الأرض يقتضي ملك الماء الكامن فيها وإن لم يكن من أجزائها، أو غير ذلك.
# لكن عن الشيخ في المبسوط بعد أن ذكر الملكية على نحو ما ذكرها الأصحاب
~~أنه قال: " كل موضع قلنا فيه بملك البئر فإنه أحق بمائها بقدر حاجته لشربه
~~وشرب ماشيته وسقي زرعه، فإذا فضل بعد ذلك شئ وجب بذله بلا عوض لمن احتاج
~~إليه لشربه وشرب ماشيته إلى أن قال: أما لسقي زرعه فلا يجب عليه لكنه يستحب
~~" واستدل على
# PageV38P117
# ذلك بخبر ابن عباس (1) " الناس شركاء " إلى آخره، وبخبر جابر (2) عن
~~النبي (صلى الله عليه وآله) " أنه نهى عن بيع فضل الماء ".
# ونحوه عن الخلاف مع زيادة الاستدلال بخبر أبي هريرة (3) عنه (صلى الله
~~عليه وآله) " من منع فضل الماء ليمنع به الكلأ منعه الله فضل رحمته ".
# وفي المختلف حكايته أيضا عن أبي علي، بل وعن الغنية، لقوله:
# " إذا كانت البئر في البادية فعليه بذل الفاضل لغيرة لنفسه وماشيته " لكن
~~يمكن أن يريد السابق لها لا حافرها، فلا يكون مخالفا.
# هذا وفي المسالك " أن الفرق بين سقي الحيوان والزرع حيث منع من منعه
~~للأول دون الثاني أن الحيوان محترم لروحه بخلاف الزرع ".
# وفيه أن ذلك غير مجد بعد فرض كون أحقيته بقدر حاجته، ms13417 كما هو ظاهر ما
~~سمعته منه.
# ثم قال في جوابه فيها أيضا: " إن هذه الأخبار كلها عامية، وهي مع ذلك أعم
~~من المدعى، ومدلولها من النهي عن منع فضله مطلقا لا يقول به ولا غيره ممن
~~يعتمد هذه الأحاديث، وهي ظاهرة في إرادة الماء المباح لم يعرض له وجه تملك،
~~كمياه الأنهار العامة والعيون الخارجة في المباح والسابقة على إحياء الأرض
~~الموات ومياه العيون والآبار المباحة، فإن الناس في هذا شرع حتى لو دخل شئ
~~منه في أملاك الناس لم يملكوه إلا بنية الحيازة، كما لو نزل مطر واجتمع في
~~ملكهم، لكن ليس لأحد أن يدخل الملك لأخذه من حيث التصرف في الملك لا من
# PageV38P118
# حيث الماء ولو فرض دخوله أساء وملك ما أخذه من الماء ".
# وفيه أن الأخبار المزبورة كما هي موجودة في طرق العامة موجودة في طرق
~~الخاصة (1) بسند معتبر كما ستعرف، وما دل (2) على الاشتراك منها غير مانع
~~من الملك بسببه كحيازة أو إحياء أو نحو ذلك، كما أن ما دل منها على منع
~~الفضل منزل على منع مباح الماء وبيعه بالتغلب ونحوه أو على الكراهة.
# كموثق أبي بصير (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " نهى رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) عن بيع النطاف والأربعاء، قال:
# والأربعاء أن تسنى مسناة لتحمل الماء وتسقي به الأرض ثم يستغنى عنه، قال:
~~فلا تبعه، ولكن أعره جارك، والنطاف أن يكون له الشرب فيستغني عنه، فقال: لا
~~تبعه أعره أخاك وجارك ".
# وموثق عبد الرحمان (4) عنه (عليه السلام) " نهى رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) عن المحاقلة - إلى أن قال -: والنطاف شرب الماء ليس لك إذا استغنيت
~~عنه أن تبيعه جارك تدعه له، والأربعاء المسناة تكون بين القوم فيستغني عنها
~~صاحبها، قال: يدعها لجاره ولا يبيعها إياه " لقصورهما عن معارضة ما يقتضي
~~صحة البيع من إطلاق الأدلة والاجماع وخصوص صحيح سعيد الأعرج (5) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) " سألته عن الرجل يكون له الشرب مع قوم في قناة له فيها
# PageV38P119
# شركاء ms13418 فيستغني بعضهم عن شربه أيبيع شربه؟ قال: نعم إن شاء باعه بورق، وإن
~~شاء بكيل حنطة " ونحوه رواية سعيد بن يسار (1) وفي حسن الكاهلي أو صحيحه
~~(2) " سأل رجل أبا عبد الله (عليه السلام) وأنا عنده عن قناة بين قوم لكل
~~منهم شرب معلوم فاستغنى رجل منهم عن شربه أيبيعه بحنطة أو شعير؟ قال يبيعه
~~بما شاء، هذا مما ليس فيه شئ " وفي المروي عن قرب الإسناد (3) " عن قوم
~~كانت بينهم قناة لكل إنسان منهم شرب معلوم، فباع أحدهم شربه بدراهم أو
~~بطعام هل يصلح؟ قال: نعم " وغير ذلك مما دل على بيع الشرب.
# فظهر لك من ذلك كله أنه لا إشكال في ملك الماء المستبطن (4) * (و) *
~~حينئذ * (لم يجز لغيره التخطي إليه) * إلا بإذنه كغيره من الأموال المحترمة
~~* (ولو أخذ منه) * شيئا من دون إذنه * (أعاده) *.
# * (ويجوز بيعه كيلا ووزنا) * بلا خلاف ولا إشكال، بل ومشاهدة إذا كان
~~محصورا على وجه لا يتعذر تسليمه باختلاطه بما يتجدد من غيره * (و) * إلا ف‍
~~- * (- لا يجوز بيعه أجمع، لتعذر تسليمه، لاختلاطه بما يستخلف) * فيتعذر
~~تسليمه، نعم قد يقوى جواز بيعه على الدوام، لما سمعته من النصوص المزبورة.
# ولعله لذا قال في الدروس: " يباع كيلا ووزنا ومشاهدة إذا كان محصورا، أما
~~ماء البئر والعين فلا إلا أن يريد على الدوام، فالأقرب الصحة، سواء كان
~~منفردا أو تابعا للأرض ".
# ولا يقدح عدم معلومية المتجدد التي يكفي فيها معرفة حالها في الزمان
# PageV38P120
# السابق على حال البيع، وإشكال بالجهالة بعدم العلم بقدر ما يسلم إليه
~~كأنه من الاجتهاد في مقابلة النص، مع إمكان منع تحققها عرفا في مثله، فإن
~~العلم المزبور كاف، إذ لا دليل على اشتراط أزيد من ذلك.
# ودعوى أن الشهرة هنا محكية على عدم جواز البيع - فتكون عاضدة لما دل (1)
~~على النهي عن بيع الغرر. مضافا إلى إمكان إرادة غير البيع من البيع في
~~النصوص المزبورة، فإنه مجاز شائع، وإلى أنها غير مساقة لبيان ذلك، وإنما هي
~~لبيان جواز بيعه بما يشاء - يدفعها ms13419 منع تحقق الشهرة في الفرض المزبور.
# بل ظاهرهم في صورة الاختلاط التي لولاها لأمكن القول بالجواز فيها أيضا
~~بعد مشاهدته ومعلوميته والاقباض بالتخلية بينه وبينه، وإن اقتضى ذلك
~~اختلاطه بما يتجدد من الماء فإن أقصاه حينئذ الشركة؟ المقتضية للصلح بينه
~~وبين البائع، لا بطلان البيع الذي مقتضى إطلاق الأدلة صحته على وجه لم يثبت
~~مثل ذلك مانعا لها، بل يمكن منع الشهرة في مثل ذلك، كما لا يخفى على من
~~لاحظ وتأمل.
# وأولى من ذلك نقله بالصلح أو الهبة غير ذلك مما هو أوسع دائرة من البيع.
# ثم إن ظاهر المتن التقييد بقصد الملك في المباح دون الحفر في الملك الذي
~~لا يحتاج إليه، بل هو ملكه حتى لو قصد العدم، لكونه من نماء ملكه.
# لكن في المسالك " يفهم من قيد التملك الاحتياج إليه في ملكه وفي المباح،
~~لجعله علة لهما، وهو يتم في المباح، أما المملوك فالأظهر أن ما يخرج منه من
~~الماء مملوك تبعا له، كما تملك الثمرة الخارجة، وربما قيل PageV38P121
# بعدم تملكه وإن كان أولى به، ومثله القول في الكلأ النابت فيه بغير قصد
~~".
# وفيه منع كونه علة لهما، بل هو للمباح المتصل به، كما هو المحكي عن صريح
~~المبسوط والسرائر، بل قد يناقش في أصل اعتبار ذلك في المباح، خصوصا بعد عدم
~~ذكره في شرائط الاحياء كما ذكرنا الكلام فيه مفصلا.
# واحتمال اختصاص البئر بالشرط المزبور واضح الفساد.
# نعم قد يقال: إن نظر المصنف إلى الحفر المقصود به عدم التملك الذي
~~سيذكره، فلا دلالة فيه على اشتراط القصد، بل يكفي عنده عدم قصد العدم الذي
~~قد عرفت البحث فيه أيضا إن لم يكن المنساق والمتيقن من الاطلاق المزبور
~~الظاهر في تسبيب الاحياء الملك عن غير اشتراط أمر آخر كما عرفت سابقا،
~~فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# * (ولو حفرها) * في المباح مثلا * (لا للتملك بل للانتفاع) * بها ما دام
~~في ذلك المكان * (فهو أحق بها مدة مقامه عليها) * كما صرح به الشيخ وابن
~~إدريس والفاضل والشهيدان والكركي على ms13420 ما حكي عن بعضهم، معللين له بأنه لا
~~ينقص عن التحجير بعد انتفاء الملك بعدم قصده للمحيي، وحينئذ فإذا تركها حل
~~لغيره الانتفاع بها.
# بل لو عاد الأول بعد المفارقة ساوى غيره على ما صرح به غير واحد، بل لا
~~أجد فيه خلافا بين من تعرض له.
# لكن قد يناقش في الأول بمنع كونه كالتحجير الذي هو الشروع في الاحياء
~~الملك في الأحقية المزبورة بعد فرض عدم قصده التملك بالاحياء بناء على
~~اعتباره فيه، نعم قد يكون مندرجا في " من سبق إلى ما لا يسبق إليه مسلم فهو
~~أحق به " فلا يكون كحق التحجير الذي قد عرفت مخالفته لغيره في كثير من
~~الأحكام. PageV38P122
# * (و) * كيف كان ف‍ * (قيل) * ولكن لم نتحقق القائل، ولعله الشيخ باعتبار
~~لزوم ذلك، لقوله السابق إن لم يكن أولى: * (يجب عليه بذل الفاضل من مائها
~~عن حاجته) * نعم عن موضع من التذكرة لو حفر البئر ولم يقتصد التملك ولا
~~غيره فالأقوى اختصاصه به، لأنه قصد بالحفر أخذ الماء فيكون أحق، وهذا ليس
~~له منع المحتاج عن الفاضل عنه، لا في شرب الماشية ولا الزرع.
# وعلى كل حال ففيه أن مقتضى الأصل عدم وجوب بذله أيضا بعد أن كان له فيه
~~حق نحو حق التحجير، ضرورة كونه حينئذ كالملوك بالنسبة إلى ذلك.
# اللهم إلا أن يقال: إن ذلك لا يزيد على السبق إلى الماء المباح الذي لا
~~يجوز له المنع عما زاد على حاجته، لاطلاق ما دل (1) على أن الناس فيه شرع
~~سواء وغيره مما سمعته سابقا، ولعله، لذا ذكر في التذكرة ما سمعته، بل عنها
~~أيضا أن الأقرب الوجوب دفعا لحاجة الغير، لكنه كما ترى، ضرورة الفرق
~~بينهما.
# * (وكذا قيل في ماء العين والنهر) * لما سمعته من الأدلة السابقة، وفيه
~~ما عرفت.
# * (و) * من هنا قال المصنف: * (لو قيل: لا يجب) * بذل الزائد مطلقا مع
~~قصد التملك * (كان حسنا) * لعموم " الناس مسلطون على أموالهم " (2) وغيره،
~~بل قد عرفت ندرة المخالف، وأما مع عدم قصد التملك فقد ms13421 يشكل عدم الوجوب بما
~~عرفت بناء على أن ذلك كالسبق إلى المباح.
# PageV38P123
# ودعوى معلومية خلاف ذلك شرعا يمكن شهادتها على حصول الملك بذلك وإن لم
~~يقصد الدوام، كما سمعته سابقا في الاحياء الذي ما نحن فيه فرد منه عندهم
~~على ما هو الظاهر من كلماتهم بل هو صريح بعضهم.
# * (و) * على كل حال ف‍ - * (- إذا فارق) * مفارقة إعراض * (فمن يسبق
~~إليها فهو أحق بالانتفاع بها) * بلا خلاف بين من تعرض له ولا إشكال، بناء
~~على سقوطه بمثل الاعراض المزبور، وإلا كان مشكلا، وأولى منه بذلك إذا لم
~~يكن مفارقة إعراض، ضرورة أنه لو كان كحق التحجير لم يسقط بمطلق المفارقة،
~~كما هو مقتضى المتن وغيره، نعم لو كان كحق السبق إلى الماء المباح اتجه
~~حينئذ ذلك، ولكن كان عليه وجوب بذل الزائد نحو غيره من المياه المباحة التي
~~يكون للسابق حق فيها بقدر حاجته.
# ومن ذلك يظهر لك أن كلامهم في ذلك غير منقح، لأن مقتضى السقوط بمطلق
~~المفارقة كونه كالسبق إلى المباح، ومقتضى عدم وجوب بذل الزائد أن يكون له
~~حق كحق التحجير، ولكن قد عرفت عدم الدليل عليه، فالمتجه إن لم نقل بالملك
~~قهرا بالحفر الذي هو فرد من الاحياء الذي سمعت البحث فيه سابقا حتى مع قصد
~~العدم أن يكون ذلك كالسبق إلى المباح، والله العالم.
# * (وأما) * ما كان منها مباح الأصل ك‍ - * (- مياه العيون والآبار) * غير
~~المملوكة لأحد * (والغيوث فالناس فيها سواء) * كما تقدم سابقا.
# * (و) * حينئذ ف‍ - * (- من اغترف منها شيئا بإناء أو حازه) * قاصدا
~~لتملكه * (في حوضه أو مصنعه فقد ملكه) * بلا خلاف ولا إشكال كما عرفت
~~الكلام فيه سابقا.
# والبئر العادية إذا طمت وذهب ماؤها فاستخرجه انسان ملكها، PageV38P124
# كما صرح به في القواعد، وهو كذلك مع فرض كونها من الموات الذي يملك
~~بالاحياء، أما إذا كانت لمسلم فينبغي أن يكون فيها البحث السابق في الأرض
~~الميتة بعد إحياء المسلم لها.
# ومنه ينقدح البحث في ملك ماء البئر في الملوك للمسلمين من الأرض المفتوحة ms13422
~~عنوة، ويتجه فيه عدم ملكه لها، لما عرفته من اشتراط الملك به أن لا يتعلق
~~به حق مسلم.
# بل لعل الأمر كذلك في المعدن الباطن فيها أيضا بناء على أن إخراجه من
~~الاحياء.
# لكن قد سمعت ظهور كلام الأصحاب إن لم يكن صريحه ملكه لمحييه مطلقا، اللهم
~~إلا أن يريدوا مع إحراز ما ذكروه سابقا من شروط الاحياء.
# وأما حفر البئر في الأرض الموقوفة للمسلمين مثلا فالمتجه عدم الملك أيضا،
~~بل تكون لهم أيضا.
# ولكن لم أجد شيئا من ذلك محررا في كلامهم هنا، وقد تقدم جملة منه في كتاب
~~الغصب وغيره من الكتب السابقة.
# إلا أنه ينبغي أن يعلم أن من أراد أن يسبل بئرا في أرض مملوكة للغير أن
~~ينقل مقدار أرضها إليه ليكون الماء فيسبله، وفي الأرض المباحة ينوي تملكها
~~ثم يسبله، والله العالم. PageV38P125
# * (وهنا مسائل:) * * (الأولى:) * * (ما يقبضه النهر المملوك) * ولو
~~باحيائه نهرا * (من الماء المباح) * كشط الفرات ودجلة * (قال الشيخ) * في
~~المبسوط: * (لا يملكه الحافر) * للأصل * (كما إذا جرى السيل إلى أرض إلا
~~أنه لم نجد له موافقا على ذلك إلا ما يحكى عن بعض العامة.
# نعم عن أبي علي اعتبار عمل ما يصلح لسده وفتحه في تملك الماء ولعله لتوقف
~~صدق الحيازة التي هي فعل من أفعال المكلف المقدور له فعلا وتركا على ذلك.
# لكن فيه منع واضح، ضرورة صدقها بدونه، كوضوح الفرق بين الفرض وبين ماء
~~السيل في ملك الغير الذي لم يقصد حيازته ولو بجعل آلة معدة لذلك، وإنما هو
~~نحو شبكة مثلا لصيد، ومن هنا اتفق من عداه من الأصحاب ممن تعرض لذلك على
~~الملك بذلك.
# مفاضا إلى خبر إسماعيل بن الفضل (1) المروي في الكافي والفقيه " سألت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) عن بيع الكلأ إذا كان سيحا يعمد الرجل إلى مائه
~~فيسوقه إلى الأرض فيسقيه الحشيش وهو الذي حفر النهر وله الماء يزرع به ما
~~شاء، فقال: إذا كان الماء له فليزرع به ما شاء وليبعه بما أحب " بل وإلى ms13423
~~غيره من النصوص السابقة في القناة.
# وحينئذ * (فإذا) * كان الحافر واحدا فلا بحث، وأما إذا * (كان
# PageV38P126
# فيه جماعة فإن وسعهم) * على وجه لا يقع بينهم تعاسر * (أو) * لم يسعهم
~~ولكن * (تراضوا) * على المهاياة * (فيه ف‍ -) * - كذلك * (لا بحث، وإن
~~تعاسروا) * قسم بينهم بالأجزاء، بأن توضع خشبة صلبة لا يحصل فيها التفاوت
~~بمرور الأزمنة، أو صخرة ذات ثقب متساوية على قدر حقوقهم في صدر الماء على
~~وجه لا يكون دخول الماء في تلك الثقوب متفاوتا، ويجري كل منهم ساقية
~~لثقوبه، ويجعل الثقوب على أقلهم سهما فإذا كان لأحدهم نصفه وللآخر ثلثه
~~ولثالث سدسه جعلت الثقوب ستة، ثلاثة منها لذي النصف، واثنان لذي الثلث،
~~وواحد لذي السدس، وهكذا. فيصنع كل منهم حينئذ بمائه ما شاء ولو بأن يسقي به
~~ما لم يكن له شرب من هذا النهر، لقاعدة تسلط الناس على أموالها بعد كون
~~القسمة قسمة عدل.
# بل الظاهر عدم جواز رجوع أحدهم بعد استيفاء الآخر، نعم له ذلك في
~~المهاياة التي لا إشكال في صحتها مع الاتفاق منهم عليها، إلا أنها غير
~~لازمة، للأصل وغيره، فلأحدهم الرجوع قبل استيفاء الآخر نوبته وإن كان
~~الراجع قد استوفى سابقا تمام نوبته.
# ولكن قيل: يضمن له أجرة مثل نصيبه من النهر للمدة التي أجرى الماء فيها،
~~لأنه لما تعذر ضبط الماء المستوفى بالكيل والوزن امتنع إيجاب مثله وإن كان
~~مثليا، وأولى منه قيمته فلم يبق إلا الرجوع إلى الزمان الذي استوفى فيه،
~~فوجبت الأجرة على حسبه.
# إلا أنه كما ترى لا يصلح مخصصا لما دل على ضمان المثلي بمثله، ومع التعذر
~~فقيمته وإن أدى ذلك هنا إلى الرجوع للصلح ونحوه، والله العالم. PageV38P127
# وكيف كان فعن الشيخ مع التعاسر * (قسم بينهم على سعة الضياع) * التي هي
~~لهم لا على قدر عملهم ولا نفقاتهم، لعدم ملكهم الماء وإنما هم أحق به لأجل
~~ملكهم، فلو كان لبعضهم حينئذ مأة جريب من الأرض ولآخرين ألف جريب جعل للأول
~~جزء من أحد عشر جزء وللباقين عشرة أجزاء، وقد عرفت ms13424 فساد الأصل الذي بنى
~~عليه هذا التفريع.
# ومن هنا قال المصنف: * (ولو قيل: يقسم بينهم على قدر أنصبائهم من النهر)
~~* الذي ستعرف أنه قدر النفقة على العمل * (كان حسنا) * بل هو الموافق
~~للقوانين الشرعية كما عرفت.
# ثم إنه قد يظهر من قول المصنف وغيره: " ما يقبضه النهر " عدم ملك ما لو
~~فاض ماء من هذا النهر طغيانا إلى ملك انسان على وجه يدخل في النهر طاغيا،
~~بل صرح الفاضل بأنه مباح مشبها له بالطائر يعشش في ملك انسان مثلا.
# ولعله لعدم ملك ذي النهر له لخروجه عن نهره، ولا لذي الملك لعدم حيازة
~~منه له تقتضي ملكه، فهو بالنسبة إليهما خصوصا الثاني كالطائر المزبور، إذ
~~مجرد الدخول في الملك لا يقتضي كونه حيازة مع عدم الاستيلاء، كما هو واضح،
~~والله العالم. PageV38P128
# المسألة * (الثانية:) * * (إذا استجد جماعة نهرا) * ليملكوه * (فبالحفر
~~يصيرون أولى به) * لأنه تحجير * (فإذا وصلوا منتزع الماء) * ومجراه على وجه
~~إذا أريد إجراؤه فيه جرى * (ملكوه) * سواء جرى فيه الماء أو لا بعد أن تهيأ
~~له، فإن ذلك إحياؤه * (وكان بينهم على قدر النفقة على عمله) * إذا كان قد
~~استأجروا غيرهم على عمله فأدوا أجرتهم على السوية أو التفاوت، فإنه يكون
~~النهر ملكا لهم على حسب نسبة النفقة، ضرورة مساواتها للعمل حينئذ، وإلا فلو
~~فرض تفاوتها كما إذا كان أجير أحدهم أزيد أجرة من الآخر ولكن متفقا كان
~~المدار على العمل لا عليها.
# ولعل إطلاق ما في محكي المبسوط من أن ملكية النهر على قدر النفقة منزل
~~على ذلك أيضا، ضرورة عدم مدخلية زيادتها بعد اتفاق العمل في التفاوت في
~~الملكية.
# نعم هذا كله مع الاشتراك في الحفر على وجه يكون جميع أجزاء الحفر مشتركا.
~~أما إذا حفر كل منهم بعضه مستقلا عن الآخر فالمتجه ملك كل واحد مقدار حفره
~~إلا أن يتعاوضوا فيجعل كل منهم من حفره قدر ماله في حفر الآخر بعد مراعاة
~~النسبة بين الجميع، فيكون ملك النهر حينئذ على حسبها، ويتبعه الماء الجاري
~~فيه عندنا ms13425 في الملكية على الأصح وفي الأحقية على ما سمعته من الشيخ.
# وكذا ما في قواعد الفاضل " لو حفرها جماعة ملكوها على نسبة الخرج " خصوصا
~~بعد ملاحظة كلامه في غيرها.
# بل في محكي الحواشي عن إملائه " أن هذا مختص بما إذا اشتركوا PageV38P129
# في الحفر، أما لو حفر بعضهم شيئا والآخر بعضا آخر ملك كل واحد بقدر عمله
~~لأخرجه إذا لم يكن لصعوبة الأرض بل لتفاوت سعر الأجرة " فإن مرجعه أيضا إلى
~~ما ذكرنا، كما هو واضح.
# ولو كان لانسان رحى مثلا على هذا النهر المملوك لغير ذيها ففي النافع "
~~لم يجز لصاحب النهر أن يعدل بالماء ويصرفه عنها إلا برضا صاحبها " ولعله
~~للصحيح (1) " كتب رجل إلى الفقيه (عليه السلام) في رجل كانت له رحى على نهر
~~قرية والقرية لرجل أو رجلين فأراد صاحب القرية أن يسوق الماء إلى قريته في
~~غير هذا النهر الذي عليه هذه الرحى ويعطل هذه الرحى أله ذلك أم لا؟ فوقع
~~(عليه السلام) يتقي الله عز وجل، ويعمل بالمعروف، ولا يضار أخاه المؤمن "
~~الحديث.
# مؤيد (2) بقاعدة نفي الضرر والضرار.
# ولكن فيه أنه مناف لقاعدة تسلط الناس على أموالهم، ودعوى ترجيحها عليها
~~واضحة المنع، فلا بد من حمل الصحيح المزبور على صورة وضع الرحى بحق واجب
~~على صاحب النهر مراعاته، كما عن ابن إدريس التصريح بتقييده بذلك جمعا بينه
~~وبين القاعدة المزبورة المعتضدة بعمل الأصحاب على وجه ترجح على قاعدة نفي
~~الضرر والضرار، والله العالم.
# PageV38P130
# المسألة * (الثالثة:) * * (إذا) * اجتمعت أملاك على ماء واحد مباح * (لم
~~يف) * ذلك * (النهر المباح) * مثلا * (أو سيل الوادي بسقي ما عليه دفعة) *
~~ووقع في التقدم والتأخر تشاح * (بدئ بالأول، وهو الذي يلي فوهته) * أي أصله
~~* (فأطلق) * الماء * (إليه) * على قدر حاجته ف‍ - * (- للزرع إلى الشراك،
~~وللشجر إلى القدم، وللنخل إلى الساق، ثم يرسل إلى من دونه، ولا يجب إرساله
~~قبل ذلك ولو أدى إلى تلف الأخير) * بلا خلاف أجده في أصل الحكم، بل لعل
~~الاجماع بقسميه عليه.
# مضافا إلى النصوص من الطرفين، فمن ms13426 طريق العامة (1) " أن النبي (صلى الله
~~عليه وآله) قضى في شرب نهر في سيل أن للأعلى أن يسقي قبل الأسفل ثم يرسله
~~إلى الأسفل ".
# وفي آخر (2) " أنه (صلى الله عليه وآله) قضى في السيل أن يمسك حتى يبلغ
~~إلى الكعبين ثم يرسل الأعلى إلى الأسفل ".
# وفي ثالث (3) " أن رجلا من الأنصار خاصم الزبير في شراج (4) الحرة التي
~~يسقون بها، فقال النبي (صلى الله عليه وآله): اسق يا زبير ثم أرسل الماء
~~إلى جارك، فغضب الأنصاري، فقال: أن كان ابن عمتك،
# PageV38P131
# فتلون وجه رسول الله (صلى الله عليه وآله) ثم قال: يا زبير اسق واحبس
~~الماء حتى يصل إلى الجدر ثم أرسله ".
# ومن طرق الخاصة خبر غياث بن إبراهيم (1) عن الصادق (عليه السلام) الذي
~~رواه المشائخ الثلاثة وفي سنده ابن أبي عمير الذي هو من أصحاب الاجماع
~~ومراسيله كالصحيح فضلا عن مسنده قال: " قضى رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~في سيل وادي مهزور الزرع إلى الشراك والنخل إلى الكعب ثم، يرسل الماء إلى
~~أسفل من ذلك. " وكأنه إليه أشار في النهاية " قضى رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) في سيل وادي مهزور أن يحبس الأعلى على الذي هو أسفل منه للنخل إلى
~~الكعب، وللزرع إلى الشراك، ثم يرسل الماء إلى من هو دونه، ثم كذلك يعمل من
~~هو دونه ".
# وفي الغنية " قضى رسول الله (صلى الله عليه وآله) أن الأقرب إلى الوادي
~~يحبس الماء للنخل إلى أن يبلغ في أرضه إلى أول الساق، وإلى الزرع إلى أن
~~يبلغ الشراك ".
# وفي محكي المبسوط " روى أصحابنا أن الأعلى يحبس إلى الساق للنخل، وللشجر
~~إلى القدم، وللزرع إلى الشراك " ومثله في محكي السرائر.
# وعن الفقيه بعد أن روى خبر غياث كما سمعت قال: وفي خبر آخر (2) " أن
~~للزرع إلى الشراكين وللنخل إلى الساقين ".
# وفي خبر عقبة بن خالد (3) عن الصادق (عليه السلام) " قضى رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) في شرب النخل بالسيل أن الأعلى يشرب قبل الأسفل، يترك
~~الماء إلى الكعبين، ثم ms13427 يسرح الماء إلى الأسفل الذي يليه، وكذلك حتى تنقضي
~~الحوائط ويفنى الماء ".
# PageV38P132
# إلا أن جميعها كما ترى متفقة على إطلاق تقديم الأعلى على الأسفل نحو
~~إطلاق المتن والفاضل في جملة من كتبه، بل والمحكي عن المبسوط والسرائر
~~والغنية وغيرها.
# نعم قيده الشهيد في الدروس بما إذا لم يعلم السابق في الاحياء وإلا قدم،
~~وتبعه عليه الكركي وثاني الشهيدين وغيرهما.
# بل في الكفاية تعليله بأن النصوص لا عموم فيها بحيث تشمل هذا القسم، وفيه
~~منع واضح، والأولى التعليل بأن السابق في الاحياء قد تعلق حقه بالماء قبل
~~غيره وإن كان في آخر النهر، لعموم " من سبق إلى ما لا يسبق إليه مسلم فهو
~~أحق به " (1).
# ودعوى التعارض بينهما من وجه يدفعها أن الرجحان لتقديم الأخير بالشهرة،
~~ولو بملاحظة كلامهم الآتي في من أحيا أرضا على هذا الوادي بعد تعلق حق
~~الأملاك وإن تردد فيه المصنف كما ستعرف، إلا أن المحكي عن غيره عدم مشاركته
~~للسابقين.
# ومنهم من أطلق هنا، وكذا صرح أيضا بأنه لو سبق انسان إلى مسيل ماء أو نهر
~~فأحيا في أسفله مواتا ثم أحيا فوقه مواتا آخر كان للأول السقي ثم الثاني ثم
~~الثالث، إلى غير ذلك من كلماتهم التي تشهد على إرادة ما إذا لم يعلم السابق
~~من الاطلاق المزبور، فتأمل جيدا.
# بقي الكلام في خلو نصوصنا المروية في الكتب الأربعة عن الشجر بعد اتفاقها
~~أجمع كالفتاوى على التحديد بالشراك للزرع، فلا إشكال فيه، ولكن يكفي فيه
~~مرسل المبسوط والسرائر بعد عمل المشهور.
# وأما اختلاف التحديد بالساق والكعب للنخل فقد نزله الصدوق
# PageV38P133
# على قوة الوادي وضعفه، وأولى منه تنزيله على إرادة العظمين الناتيين
~~المتصلين بالساق، فيكون الوصول إليه هو الوصول إلى مبتدأ الساق، كما سمعته
~~من الغنية، أو على أن وصوله إلى الكعب الذي هو العظم الناتي في ظهر القدم
~~يستلزم وصوله إلى ذلك.
# على أن التعبير بالكعب قد وقع في النافع والنهاية التي هي متون أخبار،
~~وإلا فالمشهور التعبير بالساق الذي هو منطبق على ما في ms13428 أخبار العامة من
~~التحديد بالجدر.
# بل لعل خبر الزبير (1) مبني على ذلك، أي أن النبي (صلى الله عليه وآله)
~~كان متنزلا له عن حقه، فلما وقع من الأنصاري ما وقع أمره باستيفاء تمام
~~حقه.
# بل قد يؤيد ذلك أن ظاهر المسالك وغيرها أن ذلك ليس محلا للخلاف، ولذا
~~استدل له بنصوص الكعب (2) نعم جعل محل الخلاف عدم تعرضها للشجر وإن قال في
~~الرياض: " إني لم أفهمه بعد وضوح الفرق بين الكعب والساق، وأنه أعلى منه
~~بكثير، سيما إذا أريد من الساق منتهاه أو أوسطه ".
# لكن فيه أنه لا مجال لاحتمال إرادة منتهى الساق أو أوسطه، لصدق اسمه على
~~ابتدائه الذي هو متصل بالكعب العرفي الذي هو وإن كان خلاف ما ذكرناه من
~~معناه في كتاب الطهارة (3) إلا أنه لا بأس بإرادته هنا لقرائن كثيرة في
~~النصوص والفتاوى تقتضي الجمع بذلك.
# وكذا ما فيه من أنه " لم يتضح الفرق - أي على القول المزبور -
# PageV38P134
# بين تحديد الشجر إلى القدم والنخل إلى الساق، لتقاربهما على ذلك التقدير
~~قربا لم يكن معه الفضل محسوسا بحيث كاد يكون أحدهما عين الآخر، وعليه بنى
~~التوجيه في دفع الاختلاف، فلا بد من تصحيح وجه الفرق بين التحديدين بأن
~~يراد من الساق غير مبدئه، ومعها لم يرتفع الاختلاف لمخالفة الكعب على أي
~~تفسير للساق على هذا التقدير " إلى آخره، فإنه لا يخفى عليك ما فيه، خصوصا
~~بعد وضوح الفرق بينهما بتحقق صدق القدم قبل الوصول إلى منتهى الكعب المتصل
~~بالساق.
# فلا محيص حينئذ عن العمل بمرسلي الساق المعتضدين بشهرة الأصحاب وبأصالتي
~~بقاء الحق وعدم سلطنة الأسفل على الأعلى في منعه عن القدر الزائد على
~~المجمع عليه.
# وعلى كل حال فالظاهر بناء الاطلاق المزبور نصا وفتوى على استواء الأرض،
~~وإلا فلو فرض اختلافها هبوطا وعلوا ففي القواعد وجامع المقاصد والمسالك سقي
~~كلا على حدته، ولعله لما في الكفاية من أنهما لو سقيا معا لزاد الماء في
~~المنخفضة عن الحد السائغ شرعا، فيخرج عن المنصوص، فوجب إفراد كل بالسقي
~~توصلا ms13429 إلى متابعة النص بحسب الامكان.
# ولو كانت كلها منحدرة لم يقف فيها الماء كذلك ففي المسالك " سقيت بما
~~تقتضيه العادة. وسقط اعتبار التقدير الشرعي لتعذر " واستحسنه في الكفاية.
# قلت: قد يقال باعتبار الغاية لجميع ما فيها وإن استلزم الزيادة في بعضها،
~~نحو ما لو فرض اشتمال الأرض على زرع وشجر ونخل، ويلاحظ التقدير بالنسبة إلى
~~المنحدرة، نعم لو احتيج سقي الأرض لغير ذلك اعتبرت الحاجة عادة فإن الظاهر
~~كون التحديد المزبور في النصوص PageV38P135
# مراعاة لها، لا أنه تحديد تعبدي حتى لو علم زيادة على الحاجة، ولكن لا حق
~~للثاني إلا بعد استيفاء الأول تمام حاجته وإن أدى ذلك إلى ضرر الغير، بل لم
~~يفضل لا شئ له بلا خلاف أجده فيه بل الاجماع بقسميه عليه لأنه، أحق بمقدار
~~حاجته، بل لا حق للثاني إلا بعدها.
# نعم لو تساويا في التحاذي عن يمين النهر وشماله فالذي صرح به الفاضل
~~والشهيدان والكركي القسمة بينهما، فإن تعذرت فالقرعة. نعم ذكر الشهيدان
~~المهاياة مع الضيق، فإن تعاسرا فالقرعة، ولعل ترك غيرهما المهاياة باعتبار
~~عدم لزومها عليهما مع التعاسر، فلا يجبران عليها.
# ولكن قد يناقش بأن المتجه في المقام ما سمعته من السابق في المعدن الذي
~~هو باق على الإباحة أيضا كالماء هنا، وقد أطلق الأكثر هناك القرعة، وظاهرهم
~~تقديم من خرجت القرعة له في أخذ تمام حاجته.
# نعم قد سمعت ما سمعت من الكركي غيره، وتقدم الكلام معهم هناك، والمقام
~~مثله، ضرورة أن ذلك ليس إلا لكونهما متساويين في الأحقية المزبورة، إما
~~باعتبار كونهما معا في فوهة النهر، أو لعدم العلم بقدم أحدهما على الآخر،
~~ومع فرضه وجهله فليس إلا القرعة، لاستيفاء تمام حاجته قطعا.
# ومن ذلك يظهر لك النظر فيما ذكروه هنا من القسمة، ومع تعذرها فالقرعة في
~~التقديم خاصة بعد فرض النقص عليهما، وفرض تعذرها يكون لعدم تمكن كل منهما
~~من ساقية تصل إلى ملكه أو لغير ذلك.
# قال في القواعد بعد أن ذكرها " فإن لم يفضل عن أحدهما سقي من أخرجته ms13430
~~القرعة بقدر حقه ثم يتركه للآخر، وليس له السقي بجميع الماء، لمساواة الآخر
~~له في الاستحقاق، والقرعة تفيد التقديم بخلاف الأعلى مع الأسفل ".
~~PageV38P136
# ومعناه كما في جامع المقاصد " أن القرعة إذا أخرجت أحدهما قدم في السقي،
~~وليس له أن يسقي مقدار حاجته، لأنه يفسد زرع الآخر كله أو بعضه، بل ينظر
~~إلى مقدار زمان السقي لهما ومقدار صبر الزرعين وعدم تطرق الفساد إليهما،
~~والمفروض أن زمان الثاني قاصر عن زمان الأول، لأن المفروض أن الفاضل عن سقي
~~الأول غير كاف في سقي الثاني، فمقدار ما قصر به الزمان الثاني يوزع على كل
~~من المالك الأول والثاني، فيسقي الأول مقدار حقه، وهو ما يبقى بعد إسقاط
~~حصته من التوزيع لا مقدار حاجته ثم يرسله إلى الثاني، مثاله لو كان زمان
~~سقي الأول أعني الذي أخرجته القرعة ستة أيام والآخر مثلها والباقي ثمانية
~~أيام، فكل منهما أربعة، ولو تفاوتا في ذلك بأن كان زمان سقي الأول ستة أيام
~~والآخر أربعة ومجموع المدة التي لا يبقى الزرعان بعدها ثمانية أيام فللأول
~~ثلاثة أخماس ثمانية أيام وللآخر خمساها، فإذا انقضت ثلاثة أخماس الثمانية
~~أرسل الماء الأول، وهو من أخرجته القرعة إلى الثاني، لمساواتهما في أصل
~~الاستحقاق، وأما قوله: والقرعة إلى آخره فهو جواب عن سؤال مقدر، وهو أنه لا
~~فائدة في القرعة بعد الحكم باستوائهما في السقي، وجوابه أن فائدتها تقديم
~~أحدهما على الآخر، ولولاها لم تتحقق ذلك، لعدم الأولوية ".
# قلت: لا يخفى عليك ما في ذلك كله، ضرورة اقتضاء تساويهما في الاستحقاق
~~قسمة الماء بينهما، كما لو كانا مالكين، فيأخذ كل منهما نصيبه وإن لم يكف
~~لحاجته، لا القرعة التي هي بعد تعذر القسمة ليتحقق الاشكال.
# كما لا يخفى عليك ما في الجميع بعد الإحاطة بما ذكرنا سابقا ولاحقا من
~~تساويهما في حق الأولوية التي لا ترجع إلى حق في الماء نفسه، فلا يتصور فيه
~~القسمة، على أنه قد يفرض التضرر بابتداء أحدهما على وجه لا يمكن
~~PageV38P137
# فيه مراعاة التوزيع، كما أنه يمكن ms13431 كون أحدهما مقدما على الآخر في تمام
~~حاجته وقد أخرجته القرعة، كما هو مقتضى إطلاق الأكثر في المتسابقين إلى
~~المعدن فضلا عن المقام الذي من صورة التقدم في الاحياء مع الاشتباه.
# ولو كانت أرض أحدهم أكثر قسم على قدرها، لأن الزائد مساو في القرب،
~~فيستحق جزء من الماء، إذ المعتبر في قرب الأرض من الماء جزء منها وإن قل،
~~حتى لو اتسعت إحداهما على جانب النهر وضاقت الأخرى وامتدت إلى خارج فهما
~~متساويان، لصدق القرب بذلك.
# ولو أراد أحد أن يستجد بناء رحى على النهر المزبور فإن عارض الأملاك على
~~وجه يحصل ضرر عليهم أو بعضهم لم يكن له ذلك إلا برضاهم، سواء بناها في ملكه
~~أم في الموات، وإن لم يعارض أحدا جاز وإن كانت أعلى من الجميع، لأن لهم حق
~~الانتفاع لا حق الملك، فلا يتوقف على إذنهم ما لا ينافي انتفاعهم.
# ولو كان على النهر أرحية متعارضة فهي كالأملاك في تقديم ما كان منها ما
~~يلي الفوهة إن لم يكن غيرها السابق في الاحياء، والله العالم.
# المسألة * (الرابعة:) * * (لو أحيا انسان أرضا ميتة على مثل هذا الوادي)
~~* الذي تعلق به حق الأملاك السابقة فإن لم يكن فيه تضييق فلا منع لما عرفت
~~وإلا * (لم يشارك السابقين) * الذين هم أولى منه باحياء أرضهم الذي به
~~استحقوا مرافقها، والماء من أعظم المرافق، فلا يستحق إلا بعد استيفاء
~~الأولين، فإن لم يفضل عن كفايتهم شئ بأن احتاج الأول إلى السقي عند فراغ
~~المتأخر رجع الحق إليه، وهكذا، ولا شئ لهذا المحيي أخيرا PageV38P138
# * (و) * إن كان الأرض التي أحياها أقرب من غيرها إلى فوهة الوادي.
# نعم لو لم يحتج أحد منهم * (قسم له مما يفضل عن كفايتهم) * ومن ذلك يعلم
~~الوجه في تقييد النص والفتوى سابقا، لأن لم أجد خلافا فيه بين من تعرض له
~~كالشيخ والفاضل والكركي وغيرهم.
# لكن في المتن * (فيه تردد) * ولم نجده لغيره، واحتمل فيه أمران:
# أحدهما أن يكون الاحتمال الآخر مشاركة هذا المحيي للسابقين، بعني
~~استحقاقه ms13432 نوبة بعد نوبتهم كالذي قبله وإن احتاج السابق قبل أخذه النوبة،
~~لأن النهر مباح بالأصل، وإنما استحقه من سبق بسبب الاحياء، وقد شاركهم
~~المتأخر في ذلك، كما يشارك من قبله السابق عليه.
# وفي المسالك " هذا الاحتمال يتوجه إذا قلنا بأن الأعلى يجب عليه الارسال
~~لمن بعده بعد سقيه وإن احتاج إليه مرة أخرى، وهو وجه في المسألة، أما إذا
~~قلنا بأنه أولى من اللاحق مطلقا ولا حق للآخر إلا مع استغنائه فلا يظهر
~~للاحتمال المذكور وجه، لأنه مع غناء السابقين لا إشكال في استحقاقه، ومع
~~حاجتهم يقدمون عليه، وفي التذكرة نقل الخلاف فيما لو احتاج الأعلى بعد
~~استيفاء حقه إلى السقي مرة أخرى هل يمكن أم لا؟
# ثم قوى عدم التمكين، وأنه يجب عليه الارسال لمن بعده، محتجا بقول النبي
~~(صلى الله عليه وآله) في خبر عبادة بن الصامت (1): " ويرسل الماء إلى
~~الأسفل حتى تنتهي الأراضي " وقوله (صلى الله عليه وآله) في رواية الصادق
~~(عليه السلام) (2): " ثم يرسل الماء إلى الأسفل " وغيرهما من الأحاديث ".
# قلت: قد يقال بانسياق تلك النصوص إلى الارسال مع استغناء
# PageV38P139
# الأول وإلا فمع فرض حاجته مقدم كما في أول الدور، لاستمرار سبب التقديم
~~وهو كونه في الفوهة مثلا، وحينئذ فيسقط الاحتمال المزبور الذي جعل وجها
~~للتردد، ولذا لم نره لغيره ممن تقدمه أو تأخر عنه.
# وأما الاحتمال الثاني - فهو أنه لا يصلح لهذا المتأخر مع ضيق الماء
~~الاحياء إلا بإذن السابقين لئلا يصير ذريعة إلى منع حقهم من النهر على طول
~~الأزمنة واشتباه الحال، خصوصا إذا كان أقرب إلى فوهته من غيره - فهو مع أنه
~~بعيد عن العبارة واضح الفساد منطبق على أصول العامة التي منها اعتبار أمثال
~~هذه الخرافات دون أصولنا، ضرورة أن حقهم في النهر لا في الموات، وعليهم ضبط
~~الأمر على وجه لا يكون اشتباها فيما يأتي من الأزمنة، لا منع المستحق عن
~~الأخذ بحقه مخافة حصول ذلك، كما هو واضح.
# ولو احتاج هذا النهر إلى حفر وإصلاح وسد خرق ونحو ذلك فالظاهر ms13433 كونه
~~كالنهر المملوك الذي صرح في القواعد بأنه عليهم على حسب ملكهم، فهنا أيضا
~~على حسب استحقاقهم، نعم قد تقدم في تزاحم الحقوق أنه لو امتنع بعض الشركاء
~~من الاصلاح لم يجبر وإن كان لا يخلو من نظر، خصوصا مع ملاحظة قاعدة نفي
~~الضرر والضرار، وقاعدة حفظ المال، والنهي عن ضياعه.
# وعلى كل حال ففي القواعد في النهر المملوك أنه يشترك الكل إلى أن يصلوا
~~إلى الأدنى من أوله أي الذي هو في فم النهر، ثم لا شئ عليه، ويشترك الباقون
~~إلى أن يصلوا إلى الثاني وهكذا، ويحتمل التشريك.
# ولعل وجه الأول أن نفعه ينتهي بانتهاء ملكه، ولا ملك له فيما وراء أرضه،
~~فيختص الباقون بمؤونة ما بقي على حسب استحقاقهم، نعم لو كان الماء يفضل عن
~~جميعهم واحتاج الفاضل إلى مصرف ينصب PageV38P140
# إليه فمؤونة ذلك المصرف على جميعهم، لأنهم يشتركون في الحاجة والانتفاع
~~به، فكانت مؤونته عليهم كأوله، ولا ينافي ذلك انتهاء حق الأدنى عند أرضه،
~~فإما أن يجب عليه حصة من المؤونة في الجميع أو لا يجب شئ لما بعد ملكه على
~~حال، فإن المراد عدم لزومه مؤونة الحفر لما يزيد عن ملكه عليه بعد فرض عدم
~~توقف الحفر إلى ملكه على ذلك، أما مصرف الفاضل عن الجميع الذي يعود نفعه
~~إليهم أجمع فلا وجه، لعدم لزومه له مع وصول النفع والضرر إليه وعليه، كحفر
~~أول النهر.
# ولو فرض عدم ضرر ولا نفع له فيه اتجه حينئذ عدم التزامه بشئ، اللهم إلا
~~أن يقال به باعتبار الشركة معه، فيستحق الثاني عليه من جهتها مقدار ما
~~يقتضيه التقسيط من جهتها وإن لم يكن لذلك دخل في ملكه.
# ولعل من ذلك يظهر لك وجه التشريك باعتبار أن ما بعد ملكه وإن لم يكن
~~مملوكا إلا أنه من ضروريات ملكه، لأنه مصب لمائه، وهو جيد مع الفرض
~~المزبور. ولعله لذا حكي عن الشهيد في الحواشي اختياره.
# لكن في جامع المقاصد " أن الأول أصح " لأنه لا حق له بعد ذلك الموضع،
~~لانحصار ms13434 الاستحقاق في الباقين ".
# وفيه أنه كذلك إلا أن الاشتراك المزبور يوجب عليه ذلك، كما أوجب عليه في
~~مصرف الماء الفاضل. اللهم إلا أن يفرض أن وضع شركته معه إلى الحد المزبور،
~~وأنه لا مدخل له بعده في شئ أصلا، ولم يكن عليه ضرر ولا نفع، وهو خروج عن
~~الفرض، فتأمل جيدا.
# ثم إنه لا يتوهم من إطلاق الفاضل وغيره هنا الالتزام بالمؤونة المنافاة
~~لما تقدم من عدم إجبار أحد الشريكين الآخر على العمارة باعتبار منافاة
~~الوجوب لعدم الاجبار، إذ احتمال كون المراد منه الإثم إن لم يفعل وإن لم
~~يجبر كما قوى، ضرورة أنه متى تحقق الوجوب اتجه الاجبار، واحتمال
~~PageV38P141
# منعه على كل واجب واضح الضعف، إلا أن المراد هنا اللزوم بعد البناء منهم
~~على التعمير وأداء المؤونة، أو كان أحدهم غائبا وتولى أمره الحاكم مثلا أو
~~غير ذلك، لا اللزوم الذي يجبر عليه الشريك مع الامتناع، أو يقال المراد أنه
~~حيث يتحقق الوجوب بأحد أسبابه.
# وحينئذ فإذا امتنع ففي جامع المقاصد " كان للحاكم التسلط على إجباره على
~~واحد من أمور متعددة: إما الاصلاح أو البيع أو الإجارة أو القسمة إن أمكنت
~~إلى آخر الأمور المتعددة، فكان له إجباره في الجملة، ومتعلقه واحد غير معين
~~من متعدد، وكل واحد لا يجبر عليه بخصوصه وإن أجبر على واحد غير معين " وهو
~~جيد، إذ المدار حينئذ على رفع ضرر الشريك، والله العالم.
# المسألة الخامسة:
# التي قد ذكرها المصنف في النافع ولكن لا تعلق لها في هذا الكتاب وهي ما
~~رواه الشيخ في التهذيب في باب بيع الغرر في الموثق عن إسحاق ابن عمار (1)
~~عن عبد صالح (عليه السلام) قال: " سألته عن رجل في يده دار ليست له ولم تزل
~~في يده ويد آبائه من قبله قد أعلمه من مضى من آبائه أنها ليست لهم ولا
~~يدرون لمن هي فيبيعها ويأخذ ثمنها، قال: ما أحب أن يبيع ما ليس له، قلت
~~فإنه ليس يعرف صاحبها ولا يدري لمن هي، ولا أظنه يجئ لها ms13435 رب أبدا، قال: ما
~~أحب أن يبيع ما ليس له، قلت: فيبيع سكناها ومكانها فيقول لصاحبه أبيعك
~~سكناي وتكون في يدك كما هي في يدي؟ قال: نعم يبيعها على هذا ".
# PageV38P142
# وإليه أشار في النهاية " إذا كان الانسان في يده دار أو أرض ورثها عن
~~أبيه عن جده غير أنه يعلم أنها لم تكن ملكا وإنما كانت للغير ولم يعرف
~~المالك لم يجز له بيعها، بل ينبغي له أن يتركها بحالها، وإن أراد بيعها
~~فليبع تصرفه فيها، ولا يبيع أصلها على حال ".
# وقال ابن إدريس " يمكن أن يقال: إنما كان الأمر على ما ذكر في هذا
~~الحديث، والوجه في ذلك، وكيف يجوز له تركها في يده وبيع ما جاز له بيعه وهو
~~يعلم أنه لم يكن لمورثه؟! ومن كان بيده شئ ولم يعلم لمن هو فسبيله سبيل
~~اللقطة، فبعد التعريف المشروع يملك المتصرف، فجاز أن يبيع ما له فيها، وهو
~~التصرف الذي ذكر في الخبر دون رقبة الأرض إذا كانت في الأرض المفتوحة عنوة،
~~فهذا وجه تأويل في الخبر، وبعد هذا كله فهذه أخبار آحاد أوردها شيخنا في
~~نهايته لئلا يشذ من الأخبار شئ ".
# وفيه أولا منع كونها من اللقطة، ضرورة تعاقب الأيدي فيها على التصرف
~~المحمول على الوجه الصحيح شرعا، وكونها لغيرهم أعم من كونها غصبا أو نحوه.
# ولذا قال الفاضل بعد أن حكى ذلك عنه: " أقول: ليس بعيدا من الصواب أن
~~يكون المراد بقوله: " فليبع تصرفه فيها " أي الآثار الموجودة من الأبنية
~~والسقوف، ولا يلزم من كون الدار ليست له كونها غضبا، بل جاز أن تكون عارية،
~~وهو الظاهر، إذ تصرف المسلم إنما يبنى في الظاهر على المشروع " وإن كان هو
~~غير نقي أيضا.
# وفي النافع أنه يمكن تنزيله على أرض عاطلة مملوكة أحياها غير المالك
~~بإذنه، إلا أنه مع ذلك كله لا بد من تنزيل البيع فيه على بيع الآثار، أو
~~إرادة الصلح الذي يقع مثله على حق السكنى الذي يقضي به تعاقب PageV38P143
# الأيدي بعد عدم منافاة اعتراف ms13436 كونها للغير المحتمل وجوها لذلك.
# نعم قد يظهر من قول: " لا أحب " فيه بجواز (1) بيع الرقبة ولكن على
~~الكراهة، ولا ريب في منافاته للقواعد. اللهم إلا أن يريد بذلك الاستئذان
~~منه (عليه السلام) في البيع باعتبار كونه مجهول المالك فأجابه (عليه
~~السلام) بذلك. لعدم إظهار الراوي الوصول إلى حد اليأس بقوله: " ولا أظن
~~يجيئها أحد ".
# أما بيع السكنى المستحقة بتعاقب الأيدي بمعنى نقلها بما ينقل مثلها إن لم
~~تحمل على الآثار التي له فيها فلا بأس به، ولعل تنزيل الخبر المزبور عليه
~~أولى من ذلك كله، وخصوصا ما ذكره ابن إدريس من التنزيل على دار في المفتوحة
~~عنوة أو ما سمعته من المصنف.
# والغرض أنه لا ينبغي الجرأة على مخالفة القوانين الشرعية بالخبر المزبور
~~خصوصا مع عدم العلم بإرادة الإمام من قوله: " عبد صالح " فيه، وإن كان
~~المتعارف منه الكاظم (عليه السلام) لكن بغير هذه التأدية، ووجود (عليه
~~السلام) في التهذيب لم يعلم كونها من الراوي، بل من المحتمل كونها من
~~الكاتب، والله العالم بحقيقة الحال.
# ويتلوه كتاب اللقطة
# PageV38P144
# بسم الله الرحمن الرحيم والحمد لله رب العالمين، وصلى الله على محمد وآله
~~الطيبين الطاهرين الغر الميامين.
# كتاب اللقطة بضم اللام وفتح القاف وإسكانها: المال المخصوص على ما هو
~~المعروف بين أهل اللغة كالأصمعي وابن الأعرابي والفرا وأبي عبيدة.
# بل عن الأخير أن التحريك عليه عامة أهل العلم. بل عن الأزهري أنه قول
~~جميع أهل اللغة وحذاق النحويين. وفي الإيضاح " أجمعت الرواة على رواية خبر
~~زيد الجهني (1) بالتحريك ".
# ولكن مع ذلك كله ففي التذكرة " عن الخليل بن أحمد أنها بالسكون للمال،
~~وبالفتح للملتقط، كما هو في كل ما كان على وزن " فعلة " نحو " همزة " "
~~ولمزة " وغيرهما " ومن الغريب اختياره في التنقيح مع ندرته، بل عن الأزهري
~~عن الليث السكون، ولم أسمعه لغيره.
# PageV38P145
# بل عن بعضهم عد السكون من لحن العوام، وذلك لأن الأصل " لقاطة " فثقلت
~~عليهم، لكثرة ما يلتقطون في النهب والغارات وغير ذلك فتلعبت بها ألسنتهم
~~اهتماما بالتخفيف فحذفوا الهاء، ms13437 تارة وقالوا:
# " لقاط " والألف أخرى فقالوا: " لقطة " فلو أسكن مع ذلك اجتمع على الكلمة
~~إعلالان، وهو مفقود في فصيح الكلام، وإن كان هو كما ترى من إثبات اللغة
~~بالاجتهاد، على أنه في مقابلة تصريح الأعاظم منهم بها وإن اقتصر على الفتح
~~جماعة منهم، لكن ذلك لا يدل على نفي السكون.
# وعلى كل حال فهي لغة وعرفا المال، إلا أن الفقهاء تجوزوا وأطلقوها على ما
~~يشمل الآدمي الحر، منهم من خصها بالأول، وأفرد للقيط كتابا آخر، وأما
~~احتمال أنها حقيقة شرعية للأعم فهو واضح الضعف، والاطلاق في بعض النصوص لا
~~يقتضيه.
# والأصل فيها بعد الاجماع أو الضرورة على مشروعيتها في الجملة النصوص من
~~الطرفين التي ستمر عليك جملة منها في الأثناء، كخبر زيد ابن خالد الجهني
~~(1) " جاء رجل إلى النبي (صلى الله عليه وآله) فسأله عن اللقطة، فقال: اعرف
~~عقاصها ووكاءها ثم عرفها سنة، فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك بها، قال: فضالة
~~الغنم، قال: هي لك أو لأخيك أو للذئب، قال: فضالة الإبل، قال: ما لك ولها،
~~معها سقاؤها وحذاؤها. فإنها تشرب الماء وتأكل الشجر حتى يلقاها ربها ".
# وصحيح الحلبي (2) عن الصادق (عليه السلام) قال: " جاء رجل إلى النبي (صلى
~~الله عليه وآله) فقال: يا رسول الله إني وجدت
# PageV38P146
# شاة، فقال: هي لك أو لأخيك أو للذئب، فقال: إني وجدت بعيرا، فقال: خفه
~~حذاؤه وكرشه سقاؤه فلا تهجه ".
# والعقاض: الوعاء الذي تكون فيه النفقة من جلد أو خرقة وغير ذلك، والأصل
~~فيه الجلد الذي يلبسه رأس القارورة.
# والوكاء: الخيط الذي يشد به المال، والله العالم.
# وكيف كان ف‍ - * (- الملقوط إما إنسان وإما حيوان أو غيرهما) * ولكل من
~~الثلاثة أحكام تخصه.
# * (فالقسم الأول) * * (يسمى لقيطا وملقوطا) * وإن كانا هما بمعنى واحد،
~~لأن فعيل كجريح بمعنى مفعول * (ومنبوذا) * بمعنى مطروحا، فترجع الأسماء
~~الثلاثة إلى الأمرين باعتبار حالتيه، فإنه ينبذ أولا ثم يلتقط.
# * (وينحصر النظر) * في هذا القسم * (في ثلاثة مقاصد:) * * (الأول) * *
~~(في اللقيط) * * (وهو) * كما في النافع والقواعد والتذكرة والتحرير * (كل
~~صبي ضائع ms13438 لا كافل له) * حال الالتقاط، بل لا أجد خلافا في غير المميز
~~PageV38P147
# منه، بل الاجماع بقسميه عليه.
# مضافا إلى أنه المنساق مما في النهاية " اللقيط: الطفل الذي يؤخذ مرميا
~~". وفي القاموس " أنه المولود ينبذ " وعن المصباح المنير " أنه غلب على
~~المولود المنبوذ ". وفي الصحاح " أنه المنبوذ ".
# وربما كان هو المراد مما في محكي الحواشي للشهيد " اللقيط: كل صبي طرحه
~~أهله عجزا عن الصلة أو خوفا من التهمة ".
# وعلى كل حال فلا يشمل شئ منها - نحو ما سمعته من النصوص أيضا - المجنون
~~كما في الدروس، وإن وافقه عليه الشهيد الثاني والكركي وبعض متأخري
~~المتأخرين، بل لعل العرف أيضا يساعد عليه.
# ووجوب حفظه عن التلف وإنقاذه من الهلكة كالعاقل لا يثبت له حكم الالتقاط،
~~فيكفي فيه حينئذ إيصاله إلى الحاكم المتولي لأمره وأمر غيره ينصب له من
~~يحفظه، فأصالة عدم جريان حكم الالتقاط حينئذ بحالها.
# وحينئذ فزيادة المجنون في تعريف المصنف كما في المسالك في غير محله، نعم
~~لا بأس بزيادة الصبية المعبر عنها في النصوص (1) باللقيطة في مقابل اللقيط،
~~لكن قد يريد المثال لها وللخنثى من الصبي في المتن وغيره.
# وبذلك كله ظهر لك أن قول المصنف: * (ولا ريب في تعلق الحكم بالتقاط الطفل
~~غير المميز) * في محله، لأنه المتيقن من النصوص (2) وكلام أهل اللغة وجرت
~~السيرة به.
# * (و) * كذا لا ريب في * (سقوطه في طرف البالغ العاقل) * بل الاجماع
~~بقسميه عليه، مضافا إلى الأصل وغيره * (و) * إن وجب استنقاذه من الهلكة
~~وحفظ نفسه.
# نعم * (في الطفل المميز تردد) * من أنه مستقل بالامتناع خصوصا
# PageV38P148
# إذا كان مراهقا، فلا يتولى أمره إلا الحاكم، ومن حاجته إلى التربية
~~والتعهد وإن كان محفوظا في نفسه * (أشبهه) * وفاقا لصريح الفاضل والشهيدين
~~والكركي وظاهر محكي الوسيلة والغنية * (جواز التقاطه، لصغره وعجزه عن دفع
~~ضرورته) * وصدق كونه لقيطا بعد أن يكون ضائعا ومرميا ومنبوذا، بل لعل إطلاق
~~الالتقاط على يوسف <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي
~~/القرآن-الكريم/0/12" target="_blank" title="سورة يوسف: 12">﴿عليه
~~السلام﴾</a> (1) أقوى شاهد على ذلك، ضرورة أنه كان مميزا ms13439 كما يشهد له رؤياه
~~التي قصها على أبيه قبل أن يرمى في البئر.
# بل لعل منه ينقدح النظر في استثناء الكركي وثاني الشهيدين المراهق منه
~~تبعا للمحكي عن المبسوط، بل مال إليه في الدروس، لأنه مستغن عن التعهد
~~والتربية، فكان كالبالغ في حفظ نفسه.
# مضافا إلى عدم منافاة ذلك لصدق اللقيط الذي به ينقطع أصالة عدم جواز
~~التقاطه، ضرورة ظهور فحوى النصوص في جواز الالتقاط، بل في التذكرة
~~المفروغية من وجوبه كفاية، وستسمع الكلام فيه عند تعرض المصنف.
# وإنما الكلام في مشروعية أصل الالتقاط، قال الصادق (عليه السلام) في خبر
~~زرارة (2): " اللقيط لا يشتري ولا يباع ".
# وقال (عليه السلام) في خبر إسماعيل المدائني (3): " المنبوذ حر، فإن أحب
~~أن يوالي غير الذي رباه والاه، فإن طلب منه الذي رباه النفقة وكان موسرا رد
~~عليه، وإن كان معسرا كان ما أنفقه عليه صدقة ".
# وعنه (عليه السلام) أيضا في خبر عبد الرحمن العرزمي (4) عن
# PageV38P149
# أبيه عن الباقر (عليه السلام) " المنبوذ حر، فإذا كبر فإن شاء توالى الذي
~~التقطه وإلا فليرد عليه النفقة، وليذهب فليوال من شاء ".
# وقال محمد بن أحمد (1): " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن اللقيطة
~~فقال: لا تباع ولا تشترى، ولكن تستخدمها بما أنفقت عليها ".
# وفي صحيح ابن مسلم أو حسنه (2) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن
~~اللقيطة، فقال: حرة لا تباع ولا توهب ".
# إلى غير ذلك من النصوص الدالة بفحواها على جواز التقاط غير الكبير الشامل
~~للمراهق بعد فرض صدق كونه ضائعا ولا كافل له.
# بل لعل ظاهر ما في بعضها - من بقائه على حكم الالتقاط حتى يكبر فيتوالى
~~من شاء - يقتضي ذلك بعد معلومية إرادة البلوغ من الكبير فيه ولو بقرينة
~~المطالبة بالنفقة، ولو أن المراهق لا يلتقط لكان المناسب خروج الملتقط عن
~~حكم الالتقاط بوصول الصبي إلى الحد المزبور لا إلى البلوغ، اللهم إلا أن
~~يفرق بين الابتداء والاستدامة، وهو كما ترى.
# نعم لا بد من تحقق وصف كونه ضائعا في جواز التقاطه، لكن في المسالك " أن ms13440
~~المصنف احترز بالضائع عن غير المنبوذ وإن لم يكن له كافل، فإنه لا يصدق
~~عليه اسم اللقيط وإن كانت كفالته واجبة كالضائع إلا أنه لا يسمى لقيطا "
~~وظاهره عدم صدق الضائع على غير المنبوذ.
# وفيه منع، خصوصا بعد فتواه بجواز التقاط المميز غير المراهق.
# وكأنه أخذه مما في التذكرة قال: " وقولنا: ضائع نريد به المنبوذ فإن غير
~~المنبوذ يحفظه أبوه وجده لأبيه أو وصيهما، فإذا فقد أقام القاضي
# PageV38P150
# مقامها، أما المنبوذ فيشبه اللقطة، ولهذا سمى لقيطا، نعم يختص حفظه
~~بالقاضي ".
# وكأنه يريد بغير المنبوذ من كان له كافل معروف، لا تخصيص اللقيط بكونه
~~منبوذا وإن كان هو مقتضى ما سمعته في كتب أهل اللغة إلا أن العرف يقتضي
~~خلافه، ضرورة صدقه على الضائع من أهله وإن لم ينبذوه، والنصوص وإن وجد فيها
~~المنبوذ لكن وجد فيها اللقيط وهو أعم منه، فلا منافاة بينهما.
# وعلى كل حال ففي المسالك أيضا " وبقوله: لا كافل له عن الضائع المعروف
~~النسب، فإن أباه وجده ومن يجب عليه حضانته مختصون بحكمه، ولا يلحقه حكم
~~الالتقاط وإن كان ضائعا، نعم يجب على من وجده أخذه وتسليمه إلى من تجب عليه
~~حضانته كفاية من باب الحسبة، ويجوز الاحتراز بقوله: " لا كافل له " عن
~~الصبي الملقوط، فإنه في يد الملتقط يصدق أن له كافلا، ومع ذلك لا يخرج عن
~~اسم الضائع بالنسبة إلى أهله ".
# قلت: لعل الثاني أولى، لامكان منع صدق الضائع على الاطلاق على معروف
~~الأهل، فإن أول مراتب الضياع الذي يتحقق به الالتقاط كونه ضائعا على
~~الملتقط وإن لم يكن ضائعا على أهله، كالمنبوذ الذي لا ريب في كونه من
~~اللقيط مع أنه غير ضائع على أهله، وإنما هو ضائع على الملتقط.
# بل عن الشهيد في الحواشي " أن اللقيط كل صبي طرحه أهله عجزا عن النفقة أو
~~خوفا من التهمة ".
# وفي الاسعاد لبعض الأفاضل من الشافعية " اللقيط عند الفقهاء اسم للطفل
~~المنبوذ في شارع أو مسجد ونحوهما ضائعا " وإن كان في حصر PageV38P151
# اللقيط بذلك ما عرفته ms13441 سابقا، فلاحظ وتأمل، وربما تسمع لذلك مؤيدا إنشاء
~~الله تعالى، والله العالم.
# * (و) * كيف كان ف‍ - * (- لو كان له) * أي الطفل ولو غير المميز * (أب
~~أو جد أو أم) * أو غيرهم ممن يجب عليه حضانته كما في المسالك * (أجبر
~~الموجود منهم على أخذه) * لعدم كونه لقيطا حينئذ، ضرورة وجود الكافل له،
~~وعدم صدق كونه ضائعا عليه عرفا.
# * (وكذا لو سبق إليه ملتقط ثم نبذه فأخذه آخر ألزم الأول أخذه) * لتعلق
~~الحكم به بأخذه، ولا دليل على سقوطه عنه بنبذه.
# وعلى كل حال فظاهر المصنف التنبيه بذلك على وجه اعتبار عدم الكفيل في
~~التعريف المزبور، إلا أنهم اختلفت عباراتهم في تأدية ذلك.
# ففي المتن والمسالك ما عرفت، وفي التحرير كالمتن بدون ذكر الملتقط، وفي
~~الإرشاد واللمعة ترك الأيام وزيادة الوصي.
# وفي الدروس " يجبر الأب وإن علا والأم وإن تصاعدت والملتقط " ونحوه في
~~الروضة مع زيادة الوصي.
# وفي محكي المبسوط " أن التربية والحضانة ولاية، وكذلك الانفاق، وذلك لا
~~يكون إلا للوالد أو الجد أو الوصي أو أمين الحاكم ".
# وفي التذكرة " قولنا: لا كافل له نريد أن لا أب له ولا جد للأب ومن يقوم
~~مقامهما، فالملتقط ممن هو في حضانته أحد هؤلاء لا معنى لالتقاطه نعم لو وجد
~~في مضيعة أخذ ليرده إلى حاضنه ".
# وفي القواعد " فإن كان له من يجبر على نفقته أجبر على أخذه ".
# وفي الدروس " ولو كان له أب وإن علا أو أم وإن تصاعدت أو ملتقط سابقا
~~أجبر على أخذه. " PageV38P152
# وفي الإرشاد " شرط الأول - أي اللقيط - الصغر وانتفاء الأب أو الجد أو
~~الملتقط ".
# إلى غير ذلك من العبارات التي لا تخلو من تشويش وإيهام لحصر الحضانة
~~والكفالة في خصوص ما ذكروه، وهو مناف لما سمعته في النكاح (1).
# بل قد يشكل عد الوصي مع عدم المال للولد ممن له الحضانة أو عليه، كما أنه
~~قد يشكل عدم اعتبار المتبرع بالكفالة والحضانة وإن كان بعيدا، فإنه لا يسمى
~~من له مثله ضائعا ولقيطا، وأولى من ذلك الأعمام والأخوال والأخوات والخالات ms13442
~~ونحوهم، وإن كان بعض العبارات المزبورة تقتضي كونه لقيطا، لعدم الكافل
~~الشرعي، وهو كما ترى.
# ومن ذلك كله يظهر لك أن إيكال اللقيط إلى العرف لعدم الحقيقة الشرعية له
~~أولى من هذه الكلمات التي لا يخفى عليك ما فيها بعد الإحاطة بما ذكرناه،
~~وخصوصا عبارة التذكرة التي أطنب في مجمع البرهان في بيان إشكالها، وكذا
~~عبارة الإرشاد.
# والتجشم لدفع بعض ما ذكرناه بإرادة المثال مما ذكروه في المقام يمكن
~~القطع بعدمه بملاحظة إرادة التقييد من المعبر بها، كقوله: " الجد للأب " مع
~~أن الجد للأم من الحاضنين أيضا وإن لم يكن وليا، بل الأصل في الحضانة للأم
~~التي تركها بعضهم هنا.
# والحاصل أن التعريف المزبور وما ذكروه في بيان وجه الاحتراز في قيوده في
~~غاية التشويش، والله العالم.
# * (ولو التقط مملوكا ذكرا أو أنثى) * صغيرا كان أو كبيرا مع
# PageV38P153
# تحقق وصف الضياع فيه جاز، لاطلاق ما دل (1) على جواز التقاط كل مال ضائع
~~صامت أو ناطق، وخصوص الصحيح الآتي (2) فهو حينئذ لقطة لا لقيط، لما سمعته
~~من نصوص الثاني (3) التي هي صريحة في ما لا يشمله، فليس حينئذ إلا لقطة لا
~~لقيطا وإن كان صغيرا منبوذا، مضافا إلى وجود حكمة مشروعية الالتقاط فيه من
~~خوف التلف ونحوه.
# خلافا للمحكي عن المبسوط وغيره، فمنع من التقاط الكبير، للأصل وفحوى ما
~~ورد في منع التقاط البعير (4) من عدم الخوف عليه.
# وفيه - مع أنه غير تام في مثل الكبير الذي لا يستقل بحفظ نفسه لجنون أو
~~خبل أو قصور أو نحو ذلك - أن الكلام مع فرض صدق اسم الضياع الذي يندرج به
~~تحت موضوع لقطة المال التي أشير إليهما في صحيح علي بن جعفر (5) عن أخيه
~~موسى " سألته عن اللقطة إذا كانت جارية هل يحل فرجها لمن التقطها؟ قال: لا،
~~إنما يحل له بيعها بما أنفق عليها " الظاهر أو الصريح في جواز التقاطها
~~كبيرة قابلة لأن يستحل فرجها، أو أنها التقطت صغيرة حتى كبرت عنده، ولكن لم
~~تخرج بذلك عن حكم اللقطة، والقياس على ms13443 البعير ليس من مذهبنا مع إمكان الفرق
~~بينهما أيضا.
# كما أن الاستدلال على المختار بالمعاونة والاحسان عند خوف التلف - حتى
~~أنه قال في الروضة: " ينبغي القطع بالجواز مع ذلك " لا يخلو من نظر، ضرورة
~~عدم ثبوت الالتقاط الذي له أحكام مخصوصة بذلك
# PageV38P154
# وإلا فنصوص رد الآبق (1) كثيرة.
# فالعمدة حينئذ ما ذكرناه في قطع الأصل المزبور.
# ومنه يستفاد أولوية مشروعية الالتقاط في الصغير منه ولو كان مراهقا بعد
~~فرض تحقق وصف الضياع، وإن كان المحكي عن الشيخ أيضا وخيرة الفاضل والشهيد
~~في اللمعة العدم، للعلة المزبورة، لكنه واضح الضعف.
# ودعوى أنه يعلم مالكه فلا يكون ضائعا يدفعها خروجها عن محل البحث، لما قد
~~تكرر منا من أن البحث فيما تحقق فيه وصف الضياع.
# كما أنه أيضا بعد تحقق كونه مملوكا بفرض ما يدل على ذلك أو العلم به، نعم
~~لا عبرة باللون ونحوه، كما هو واضح، والله العالم.
# إنما الكلام في تملكه بعد التعريف سنة الذي قد يظهر من قول المصنف: *
~~(لزمه حفظه وإيصاله إلى صاحبه) * العدم مطلقا، كالفاضل في الإرشاد.
# وفي التحرير " ويجوز أخذ الآبق لمن وجده، فإن وجد صاحبه دفعه إليه، ولو
~~لم يجد سيده دفعه إلى إمام أو نائبه، فيحفظه لسيده أو يبيعه مع المصلحة،
~~وليس للملتقط بيعه ولا تملكه بعد تعريفه، لأن العبد يحفظ نفسه بنفسه، فهو
~~كضوال الإبل ".
# وظاهره العدم في الكبير خاصة، بل صرح في القواعد يتملك الصغير بعد
~~التعريف، كما عن المبسوط، وقواه في المسالك.
# لكن قد يقال: إن ظاهر نفي الحل في الصحيح (2) المزبور وحصره في جواز
~~البيع بالانفاق يقتضي عدم مشروعية التملك مطلقا، كما صرح به في الدروس، ولا
~~بأس به مقيدا لما دل (3) على أن من حكم اللقطة
# PageV38P155
# بعد التعريف التملك لو سلم شمولها للمفروض وعدم انسياقها في المال
~~الصامت، من غير فرق في المملوك بين الصغير والكبير، لما عرفت من شمول.
~~الصحيح المزبور لالتقاط الكبير والصغير حتى يكبر مضافا إلى الأصل.
# ومن الغريب احتمال بعض تملكه من غير تعريف كالضالة، ms13444 ضرورة عدم دليل عليه
~~يخرج به عن الأصل.
# وقول أحدهما (عليهما السلام) في صحيح زرارة (1) " في لقيطة أخذت فقال:
~~حرة لا تباع ولا تشترى، وأن كان ولد مملوك لكن من الزنا فأمسك أو بع إن
~~أحببت، هو مملوك لك " لا دلالة فيه على اللقيط المملوك، وإنما هو دال على
~~ملك ولد الزنا من المملوك، وهو غير ما نحن فيه، والله العالم.
# * (و) * على كل حال ف‍ - * (- لو أبق منه أو ضاع من غير تفريط) * مع عدم
~~نية التملك حيث تكون له * (لم يضمن) * بلا خلاف كغيره من ملتقط المال.
# * (ولو كان بتفريط ضمن) * بلا خلاف ولا إشكال.
# * (و) * كذا * (لو اختلفا في التفريط ولا بينة ف‍ -) * - إن * (القول قول
~~الملتقط مع يمينه) * للأصل وغيره.
# * (ولو أنفق عليه باعه في النفقة إذا تعذر) * عليه * (استيفاؤها) * من
~~المالك، للصحيح المزبور (2) الظاهر في جواز الانفاق والبيع فيه
# PageV38P156
# من دون استئذان الحاكم، ولعله كذلك، لأنه بجواز الالتقاط له صار أمينا
~~شرعيا.
# لكن في المسالك " إذا التقط العبد ولم يوجد له من ينفق عليه تبرعا رفع
~~أمره إلى الحاكم لينفق عليه أو يبيع شيئا منه فيها أو يأمره بها ليرجع، فإن
~~تعذر أنفق عليه الملتقط بنية الرجوع إلى أن يستغرق قيمته ثم باعه فيها، ولو
~~أمكن أن يبيعه تدريجا وجب مقدما على بيعه جملة، وحينئذ يتعذر بيعه أجمع في
~~النفقة، لأن الجزء الأخير لا يمكن إنفاق ثمنه عليه لصيرورته حينئذ ملكا
~~للغير، فلا ينفق عليه الثمن الذي هو ملك الأول، بل يحفظ ثمنه لصاحبه الأصلي
~~".
# ولا يخفى عليك ما فيه من مخالفته مقتضى الصحيح المزبور (1) بلا داع،
~~اللهم إلا أن يكون ما تسمعه إنشاء الله في الضالة.
# على أنه قد يناقش في ولايته على البيع للجزء الأخير مع أنه ليس في
~~النفقة، فينبغي أن يرجع أمره إلى الحاكم.
# ثم إن الظاهر من بعضهم أن من تعذر الاستيفاء إذا لم يكن للمولى غير
~~العبد.
# وفيه إمكان منع جواز بيعه حينئذ إذا كان من مستثنيات الدين بعد ms13445 عدم دليل
~~على تعلق الدين في رقبة العبد، بل هو من جملة ديون المولى.
# وإن اعترف المولى بعتقه ففي القواعد " الوجه القبول فيرجع الملتقط عليه
~~بما أنفق إن كان العتق بعده قبل البيع " ولعله لعموم " إقرار العقلاء " (2)
~~وحق الانفاق إنما في ذمة المولى لا في رقبة العبد حتى يكون إقرارا في حق
~~الغير.
# PageV38P157
# نعم لو كان إقراره بذلك بعد البيع لم يقبل، لكونه حينئذ إقرارا في حق
~~الغير، وكذا لو أقر بالعتق مسندا له إلى ما قبل الانفاق، فتكون النفقة على
~~العبد، لأنه حال الانفاق حر، كما صرح به في جامع المقاصد.
# ولكن لا يخلو من نظر، بل لا يخلو منه الرجوع بها عليه مع فرض ثبوت العتق
~~كذلك وإن كان هو الأقوى كما أوضحناه في رجوع الوكيل على الانفاق إذا بان
~~أنه أنفق بعد موت الموكل على الزوجة المباشرة لاتلاف المال، فتأمل.
# هذا وفي الدروس ليس للسيد المطالبة بثمنه، أي بعد الاعتراف بعتقه إلا أن
~~ينكر العتق بعد ذلك، ولو ادعى رقه فصدق اللقيط المدعي فالأقرب القبول إذا
~~كان أهلا للتصديق ".
# قلت: قد تقدم في كتاب الاقرار ما يعلم منه النظر في ذلك، والله العالم.
# المقصد (الثاني) * (في الملتقط) * * (ويراعى فيه البلوغ والعقل والحرية)
~~* بلا خلاف أجده في الأولين بين العامة والخاصة، بل ولا إشكال، لقصورهما عن
~~ولاية الالتقاط. PageV38P158
# وحينئذ * (فلا حكم لالتقاط الصبي) * وإن كان مميزا مراهقا * (ولا
~~المجنون) * ولو أدوارا حال جنونه.
# وما في التذكرة " لو كان الجنون يعتوره أدوارا أخذه الحاكم من عنده، كما
~~لو التقطه المجنون المطبق أو الصبي " يمكن حمله على إرادة أن للحاكم أخذه،
~~لا أنه مخصوص به وإلا كان مطالبا بدليله، كما هو واضح، وعدم صدق المنبوذ
~~عليه مع أنه لا يقتضي اختصاص الحاكم به لا ينافي صدق اللقيط، والله العالم.
# بل * (ولا العبد) * على المشهور، بل لم أتحقق فيه خلافا وإن اقتصر المصنف
~~على اعتبار التكليف بل في الكفاية " أنه مما قطع به الأصحاب " بل في مجمع
~~البرهان " الظاهر الاجماع على ms13446 ذلك " بل في جامع المقاصد نفي الريب فيه،
~~للأصل و * (لأنه) * لا يقدر على شئ إذ هو * (مشغول باستيلاء المولى على
~~منافعه) * حتى أنه ورد (1) في التقاطه المال: أينه وأين اللقطة، وهو مشغول
~~بخدمة سيده * (و) * اللقطة تحتاج إلى تعريف سنة.
# نعم * (لو أذن له المولى صح، كما لو أخذه المولى ودفعه إليه) * كما صرح
~~به غير واحد، بل لا أجد خلافا فيه، بل ولا في الصحة مع الإجازة أيضا، نعم
~~في الدروس والمسالك " فيكون في الحقيقة هو الملتقط والعبد نائبه، فيلحقه
~~أحكامها دون العبد ".
# قلت: قد يحتمل كون الولاية حينئذ للعبد بعد رفع الحجر عنه بالإذن، بل
~~لعله أقوى وألصق بالأدلة مع كونه مأذونا لا نائبا عن السيد.
# وعلى كل حال لا يجوز للمولى الرجوع على ما صرح به الفاضل
# PageV38P159
# والكركي وثاني الشهيدين.
# كما أنه لا فرق بين القن والمدبر والمكاتب ولو تحرر بعضه وأم الولد، لما
~~عرفت والمهاياة للمبعض بعد عدم لزومها لا تجدي كما في جامع المقاصد والروضة
~~والمسالك، وإن كان قد يناقش في ذلك وخصوصا مفرض لزومها بصلح ونحوه، هذا كله
~~في الالتقاط.
# أما الانقاذ فواجب عليه بلا خلاف ولا إشكال، إلا أن ذلك لا يثبت حكم
~~الالتقاط وإن عبر به في الدروس وغيرها، وحينئذ فلمن كان له أهلية الالتقاط
~~انتزاعه منه، ومنهم سيده، كما هو واضح.
# ثم إن ظاهر المتن وغيره، بل نسب إلى الأكثر ما صرح به الفاضل وثاني
~~الشهيدين وغيرهما من عدم اعتبار الرشد، فيصح التقاط السفيه، لعدم كونه
~~تصرفا ماليا محجورا عليه فيه، فيندرج في إطلاق الأدلة.
# لكن في القواعد والدروس استقربه، بل في التذكرة الجزم به قال: " إنه ليس
~~بمؤتمن عليه شرعا وإن كان عدلا " وفي جامع المقاصد " أنه لا يخلو من قوة ".
# قلت: لا ينبغي التأمل في الجواز مع عدم اشتراط العدالة لما عرفت، وعدم
~~ائتمانه على ماله لا يمنع ائتمانه على حضانة الطفل الذي إن فرض وجود مال له
~~لم يمكن منه ولا من الانفاق عليه، ودعوى حصول الضرر ms13447 على الطفل بالتفريق
~~المزبور واضحة الفساد.
# نعم لو قلنا باعتبار العدالة اتجه عدم جواز التقاطه بناء على استلزام
~~سفهه الفسق، لحرمة التبذير، وستعرف الكلام فيها.
# * (و) * على تقدير عدم اعتبارها ف‍ - * (- هل يراعى الاسلام) * في التقاط
~~المحكوم باسلامه؟ * (قيل) * والقائل الشيخ وجميع من تأخر PageV38P160
# منه: * (نعم) * بشرط، بل في مجمع البرهان " يمكن دعوى الاجماع عليه "
~~ولعله كذلك، إذا لم أجد فيه خلافا وإن أشعرت عبارة المصنف هنا والنافع
~~بالتردد فيه، بل ومنه تسري إلى تلميذه الآبي.
# ومن الغريب ما في التنقيح من أن الأصحاب أطلقوا جواز الالتقاط من غير
~~تقييد، ضرورة عدم معرفة من أطلق هنا، وإنما هو كذلك في المال، والفرق
~~بينهما في كمال الوضوح، كوضوح الفرق بين محل البحث هنا وبين اللقيط المحكوم
~~بكفره الذي لا خلاف كما اعترف به غير واحد - في جواز التقاط الكافر له، بل
~~عن المهذب البارع جواز ذلك قولا واحدا، وإن كان ظاهر التنقيح أيضا اتحاد
~~المقامين، هو غفلة.
# وما عن الكركي في حاشية الإرشاد - من اشتراط الاسلام وإن لم يكن الولد
~~محكوما باسلامه - يمكن حمله على إرادة غير المحكوم بكفره، كولد الزنا من
~~الكافرين أو المسلمين وإلا كان مخالفا للاجماع.
# بل قد يناقش في اشتراطه أيضا على التنزيل المزبور باطلاق الأدلة السالم
~~عن معارضة نفي السبيل (1) الذي هو دليل المنع في الأول في المتن وغيره.
~~قال: * (لأنه لا سبيل للكافر على الملقوط المحكوم باسلامه ظاهرا، ولأنه لا
~~يؤمن مخادعته عن الدين) *.
# ودعوى أنه مولود على الفطرة فيكون مسلما واضحة المنع، لعدم عامل بما دل
~~عليها هذا الوجه، بل ظاهر حكمهم باسلام الطفل بالتبعية يقتضي خلافه، وربما
~~ردت باقتضائها المنع من التقاط ولد الكافر، وفيه أن التبعية شرعا محققة
~~بالفراش الشرعي، لأن لكل قوم نكاحا، فالأولى ردها بما ذكرناه.
# وأما التعليل الثاني فهو مناسبة لا تصلح دليلا، إذ عدم أمن المخادعة
# PageV38P161
# لا يمنع من ذلك وإن ورد نحوه في تزويج العارفة غير العارف (1) لكن قد
~~عرفت في محله أنه حكمة لا علة.
# وهل ms13448 اختلاف مذاهب المسلمين يقتضي بمنع التقاط ولد العارف لغير أهل مذهبه؟
~~لا أجد فيه تصريحا، ولكنه محتمل، وإن كان الأقوى خلافه، لما عرفت من أن
~~احتمال الخدع حكمة لا علة وإلا لمنعت في الفسق الذي مقتضي إطلاق الأكثر
~~جواز الالتقاط معه.
# بل لم نعرف القائل بخلاف الذي أشار إليه المصنف بقوله: * (ولو كان
~~الملتقط فاسقا قيل: ينتزعه الحاكم من يده ويدفعه إلى عدل، لأن حضانته
~~استئمان ولا أمانة للفاسق) * إلا ما يحكى عن المبسوط مع أن المحكي عنه
~~والخلاف في التنقيح عدم الاشتراط على كراهة، نعم هو خيرة الفاضل في بعض
~~كتبه وولده.
# * (و) * من هنا كان * (الأشبه أنه لا ينتزع) * وفاقا لصريح جماعة وظاهر
~~آخرين، بل في كشف الرموز أن الفاسق يجوز له أخذه بلا خلاف عندنا، ويترك
~~عنده من غير انضمام يد آخر إليه. خلافا لبعضهم، مع أنه لم نتحقق البعض
~~المزبور، إذ الشيخ قد سمعت ما حكي عنه وإن كان هو أنسب منه، إذ لا معنى
~~لانتزاع خصوص الحاكم بعد أن لم يكن له ولاية الالتقاط كالصبي والمجنون
~~والكافر، فكل من هو أهل لذلك يجوز التقاطه منه.
# ويمكن تحصيل القطع بخلاف ذلك من السيرة، مضافا إلى إطلاق الأدلة الذي لا
~~يعارضه الأصل المزبور، خصوصا بعد الاعتضاد بما عرفت على وجه لا يقدح فيه
~~عدم عموم في الأدلة، ضرورة الاكتفاء بالاندراج تحت اسم اللقيط الذي هو
~~عنوان الحكم الشرعي، والأصل عدم اشتراط
# PageV38P162
# شئ آخر حتى ضم يد أخرى معه.
# مؤيدا ذلك كله بعدم الخلاف في عدم اعتبار العدالة في لقطة المال الذي هو
~~محل الخيانة، وبأن الأصل في المسلم الائتمان وعدم فعل المحرم وإن كان
~~فاسقا، ولذا ائتمنه الشارع في أمور كثيرة كالطهارة والتذكية وغيرهما.
# وما في التذكرة - من الفرق بين المال والطفل بأن لقطة الأول تكسب، لأنه
~~يرد المال إليه بعد التعريف، لامكان نية التملك، وبأن المقصود في المال
~~حفظه، ويمكن الاستظهار بنصب الحاكم من يعرف، بخلاف لقطة الطفل المطلوب فيها
~~حفظ النفس وكونه حرا، ولا يؤمن ms13449 عليهما، لامكان ترك مراعاته أو استعماله في
~~الأمور التي يخشى منها التلف أو يسافر به إلى بلد لا يعرف فيه فيدعى رقيته
~~ويبيعه - لا حاصل له، إذ هو مجرد اعتبار يمكن الجواب عنه ولو بفرض عدم ما
~~يخشى منه ذلك.
# على أن ائتمان الكافر على الكافر ليس أولى من ائتمان المسلم على المسلم،
~~فإن كلا منهم ولي لصنفه، نعم لو علم من قرائن الأحوال أو ظن ظنا معتدا به
~~عدم ائتمان ملتقطه عليه - لكونه جنديا من أهل الفساد ونحو ذلك - اتجه
~~المنع، هذا كله في معلوم الفسق.
# أما مستور الحال فلا يرد فيه شئ من ذلك وإن لم يكن الأصل فيه العدالة،
~~كما هو محرر في محله.
# ودعوى لزوم توكيل الحاكم من يراقبه معه أيضا لا دليل عليها، وإن كان لا
~~بأس بذلك إذا رأى الحاكم مراقبته ليعرف أمانته، لكن بحيث لا يؤذيه كما في
~~الدروس.
# كدعوى انتزاعه منه لو أراد السفر به مخافة دعوى استرقاقه، ضرورة أن ذلك
~~كله مجرد اعتبار لا يوافق أصول الإمامية، فضلا عن PageV38P163
# أن يخرج به عن إطلاق الأدلة الذي يمكن دعوى ندرة العادل معه، والله
~~العالم.
# * (ولو التقطه بدوي لا استقرار له في موضع التقاطه أو حضري يريد السفر به
~~قيل) * والقائل الشيخ في المبسوط - وإن كنا لم نتحققه وخصوصا الثاني -: *
~~(ينتزع من يده، لما لا يؤمن من ضياع نسبه فإنه إنما يطلب في موضع التقاطه،
~~والوجه الجواز) * وفاقا للفاضل والكركي وثاني الشهيدين، بل وظاهر أولهما
~~ولو اقتضى التقاطهما له استصحابهما إياه، لاطلاق الأدلة الذي لا يقيد
~~بالاعتبار المزبور، مع أنه يمكن ظهور نسبه بذلك، لاحتمال كونه من بلدة
~~بعيدة، فالاطلاق المزبور حينئذ بحاله، ولا معارض له إلا اعتبارات تناسب
~~مذاق العامة، وإلا فالمتجه على أصولنا العمل بالاطلاق المزبور المقتضي جواز
~~السفر به إذا كان مصلحة له، وجواز استيطان بلد غير بلد التقاطه بل وقطر غير
~~قطره، وجواز التقاطه مسافرا إلى غير بلد الالتقاط، بل أو إلى غير قطره
~~أيضا، لصيرورة الملتقط وليا كغيره ms13450 من الأولياء من غير حجر عليه بشئ بعد عدم
~~ثبوت ما يقتضيه، كعدم ثبوت وجوب التعريف عليه وتطلب ما يعرف به اللقيط ونحو
~~ذلك مما ذكروه من دون ذكر لمستنده.
# وحينئذ فما عن المبسوط - من " أنه إن أراد السفر به فإن كان أمينا ظاهرا
~~وباطنا ترك في يده، وإن كان أمينا في الظاهر منع منه ولا يترك أن يحمله،
~~لأنه يخاف أن يسترقه " ونحوه عن الإيضاح، بل في جامع المقاصد ذلك أيضا غير
~~أنه أبدل الأمين بالعدل - لا يخلو من نظر، ضرورة اقتضاء السيرة وإطلاق
~~الأدلة تبعية اللقيط للملتقط على نحو ما يتبعه من له حضانته من أولاده.
# وبذلك كله يظهر لك ما في جملة من العبارات من التشويش، PageV38P164
# كالمبسوط والتذكرة وغيرهما حتى الكركي الذي لم يشترط العدالة في التقاط
~~منشئ السفر أو المسافر مثلا ولو مع إرادة التوجه إلى مقصده المسافر إليه
~~كان قطرا غير التقاطه فضلا عن كونه بلدا غير بلده، مضافا إلى الاجمال في
~~اعتبار العدالة ظاهرا وباطنا، وإلى غير ذلك مما لا يخفى عليك حاله بعد
~~الإحاطة بما ذكرناه، والله العالم.
# * (ولا ولاء للملتقط عليه، بل هو سائبة يتولى من شاء) * بلا خلاف أجده
~~فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، بل في المسالك نسبته إلى الأصحاب وأكثر أهل
~~العلم، للأصل والنصوص السابقة (1) وحصر الولاء في المعتق بقوله (صلى الله
~~عليه وآله) (2): " إنما الولاء لمن أعتق " فما عن بعض العامة من ثبوت
~~الولاء له واضح الفساد، والله العالم.
# * (وإذا وجد الملتقط سلطانا ينفق عليه استعان به) * وجوبا مع عدم مال
~~للقيط ولا متبرع بلا خلاف أجده فيه بين القدماء والمتأخرين وما في المقنعة
~~والنهاية من التعبير بلفظ " ينبغي " يراد منه الوجوب كما أنه المراد مما في
~~محكي المبسوط " أنفق عليه السلطان من بيت المال بلا خلاف ".
# قلت: وإن حكى عن أحد وجهي الشافعي عدم الانفاق منه، لأنه معد لما لا وجه
~~له سواه، واللقيط يجوز أن يكون رقيقا نفقته على سيده أو حرا له مال فالمتجه
~~حينئذ إنفاق ms13451 السلطان عليه منه بعنوان القرض فإن بان أنه حر لا مال له قضاه
~~من سهم الغارمين أو غيره مما ينطبق عليه، لكنه، كما ترى بعد الحكم بحريته
~~وإسلامه وفقره في ظاهر الشرع وإعداد بيت المال لمصالح المسلمين.
# PageV38P165
# وهل يلحق بالسلطان نائب الغيبة على وجه يجب على الملتقط رفع الأمر إليه؟
~~لم أجد به تصريحا ولكنه محتمل.
# * (و) * على كل حال ف‍ - * (- إلا) * يكن سلطان كذلك ولم يوجد من ينفق
~~عليه من الزكاة أو ما أعد لمثله أو ما كان يصح صرفه فيه * (استعان
~~بالمسلمين) * الذين منهم الملتقط بلا خلاف أجده فيه أيضا.
# * (و) * لعله لأن * (بذل النفقة) * لمثله * (عليهم واجب على الكفاية،
~~لأنه دفع ضرورة مع التمكن) * على المشهور، كما في المسالك.
# قال: وإنما جاز الاستعانة بهم مع كونه كأحدهم لرجاء؟ أن يوجد فيهم متبرع،
~~إذ لا يجب عليه التبرع، فإن أنفق المتبرع وإلا كان الملتقط وغيره سواء في
~~الوجوب، لأنه من باب إعانة المضطر الواجبة كفاية في جميع الأبواب ".
# * (و) * لكن في المتن * (فيه تردد) * وفي المسالك " مما ذكر ومن أصالة
~~عدم الوجوب، لامكان تأديه بالاقتراض عليه والرجوع به مع قدرته " وفي الدروس
~~" وتوقف المحقق هنا ضعيف ".
# قلت: لا يخفى عليك ما في هذا الكلام من الغبار، ضرورة أنه إن كان المراد
~~منه وجوب الانفاق على المسلمين تبرعا أو قرضا - كما حكاه في جامع المقاصد
~~عن التذكرة، بل في جامع المقاصد " هو ظاهر فإن الواجب على الكفاية رفع حاجة
~~المحتاج لا التبرع " - أشكل الترتيب المزبور مع أن الملتقط من جملتهم، فلا
~~وجه لترتب إنفاقه على التعذر.
# اللهم إلا أن يقال: إنه وإن كان من جملتهم، لكن لما لم يجب عليه التبرع
~~كما لا يجب على المسلمين وقد رجى وجود متبرع أو متصدق لم يجز له الانفاق
~~بقصد الرجوع قبل اليأس، كما جزم به في جامع المقاصد PageV38P166
# إلا أنه كما ترى مناف لظاهر كلماتهم، خصوصا عبارة المتن وما شابهها
~~الظاهرة في إرادة التبرع.
# بل ما حكاه عن التذكرة لم نتحققه، ms13452 وإن حكاه في أثناء بعض وجوه الشافعية
~~ولم يرتضه.
# بل قال فيها: " فإن لم يكن في بيت المال شئ - إلى أن قال -:
# وجب على المسلمين القيام بكفايته، ولم يجز لهم تضييعه، ثم طريقه طريق
~~النفقة، لأنه محتاج عاجز، فأشبه الفقير الزمن والمجنون والميت إذا لم يكن
~~له كفن، فعلى هذا إذا قام به البعض سقط عن الباقين، فحصل الغرض به، وإن
~~امتنعوا بأسرهم استحقوا العقاب وطالبهم الإمام، فإن امتنعوا قاتلهم، فإن
~~تعذر استقرض الإمام على بيت المال وأنفق عليه، وهو قول الشافعية، والثاني
~~أن طريقه طريق القرض حتى يثبت الرجوع، لأن هذا يجب دفعه لاحيائه، فأشبه
~~المضطر يدفع إليه بالعوض، كما يبذل الطعام للمضطر بالعوض، لما تقدم من أنه
~~يجوز أن يكون رقيقا أو يكون له ما أقرب كما تقدم، فعلى هذا إن تيسر
~~الاقتراض استقرض وإلا قسط الإمام نفقته على الموسرين من أهل البلد - إلى أن
~~قال -: ولو احتاج الإمام إلى التقسيط على الأغنياء قسط مع إمكان الاستيعاب،
~~ولو كثروا وتعذر التوزيع يضربها السلطان على من يراه بحسب اجتهاده، فإن
~~استووا في نظره تخير، والمراد أغنياء تلك البلدة أو القرية، ولو احتاج إلى
~~الاستعانة بغيرهم استعان، ولو رأى المصلحة في التناوب عليه في الانفاق منهم
~~فعله ".
# وهو كما ترى ظاهر في اختياره الأول مع أنه قد اشتمل على مسألة التقسيط
~~التي أشار إليها في الدروس.
# قال: " لو احتاج الملتقط إلى الاستعانة بالمسلمين في الاتفاق عليه
~~PageV38P167
# رفع أمره إلى الحاكم ليعين من يراه، إذ التوزيع غير ممكن، والقرعة إنما
~~تكون في المنحصر، ولا رجوع لمن يعين عليه الانفاق، لأنه يؤدي فرضا، وربما
~~احتمل ذلك جميعا بين صلاحه في الحال وحفظ مال الغير في المآل، وقد أومأ
~~إليه الشيخ في المبسوط، ويتوجه على قول المحقق بالاستحباب الرجوع، ويؤيده
~~أن من يطعم الغير في المخمصة يرجع إليه إذا أيسر، ولو قلنا بالرجوع فمحله
~~بيت المال أو مال المنفق عليه، أيهما سبق أخذ منه ".
# ولكن لا يخفى عليك ما في ذلك كله من ms13453 المنافاة للترتيب المزبور، ومن عدم
~~الانطباق على أصول الإمامية التي منها عدم القول بغير دليل، وكثير من
~~الأحكام المزبورة لا دليل عليها، بل فيها ما ينافيه.
# مضافا إلى ظهور كثير منها إن لم تكن صريحة في كونها على مذاق العامة،
~~كمقاتلة الإمام للمسلمين مع امتناعهم، ووجوب الكفن على الناس والرجوع بها
~~على القريب الذي لم تجب عليه إلا من حيث الصلة، فلا تكون دينا إلا أن
~~يجعلها الحاكم كذلك، إلى غير ذلك مما هو مناف لأصولنا.
# هذا كله إن أريد وجوب الانفاق على الوجه المزبور. وحينئذ ما ذكره في
~~الدروس من ضعف التردد فيه في محله، ضرورة اقتضاء عدم وجوبه تلف النفس
~~المحترمة. وإن أريد به البذل التبرعي كان التردد فيه في محله، ودعوى ضعفه
~~ضعيفة، لعدم دليل يقتضي وجوب الانفاق على جهة عدم الرجوع في غير الأرحام
~~على الوجه الذي سمعته في كتاب النكاح.
# لكن عليه ينبغي حينئذ تقييد رجوع إنفاق الملتقط بما ينفقه بما إذا لم
~~يتمكن من التبرع وإلا وجب، لأنه من المسلمين، ولم نجد في كلام PageV38P168
# أحد منهم إشارة إلى ذلك، وهو من جملة الغبار في كلامهم.
# مضافا إلى الاجمال في ما ذكروه من الاستعانة بالمسلمين، فإذا آيس جاز له
~~الانفاق الذي يرجع به، إذ لا يعلم إرادة المسلمين أجمعهم أو بعضهم في خصوص
~~القرية والبلد أو مطلقا.
# بل فيه شئ آخر: وهو أنه مع فرض وجوب ذلك عليهم يتجه إجبار الإمام لهم ولو
~~الملتقط.
# بل لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه أن ما سمعته من المسالك أشده
~~غبارا، حيث لم يبين الحال أن الواجب على المسلمين التبرع في النفقة أو
~~الاقراض، فإن كلامه مختلف في ذلك وإن تبعه عليه في الرياض.
# وخلاصة الكلام أنه لا يتم ما ذكروه من وجوب الاستعانة بالسلطان ثم
~~بالمسلمين إلا على دعوى وجوب ذلك تبرعا عليهم، وهما معا محل منع، إذ لا
~~دليل على وجوب الانفاق على مجهول الحال على جهة التبرع، ووجوب حفظ النفس
~~أعم من ذلك، كما ms13454 أنه لا دليل على وجوب السعي في تحصيل المتبرع على الملتقط
~~حتى يتجه ما ذكروه من الرجوع إلى المسلمين، لاحتمال حصول متبرع.
# ولعله لذلك عبر في المقنعة والنهاية بلفظ " ينبغي " مشعرا بالندب.
# قال في الأول: " إذا لقط المسلم لقيطا فهو حر غير مملوك، وينبغي له أن
~~يرفع خبره إلى سلطان الاسلام ليطلق النفقة عليه من بيت المال، فإن لم يوجد
~~سلطان ينفق عليه استعان واجده بالمسلمين في النفقة، فإن لم يجد من يعينه
~~على ذلك أنفق عليه، وكان له الرجوع بنفقته عليه إذا بلغ وأيسر إلا أن يتبرع
~~بما أنفقه عليه " إلى آخره، وبعين هذه العبارة عبر في النهاية.
# وفي الوسيلة " إذا التقط حرا صغيرا رفع خبره إلى الحاكم لينفق
~~PageV38P169
# عليه. فإن لم يجد أنفق هو عليه إن لم يعنه أحد، فإذا بلغ وأيسر رجع عليه
~~إن شاء ".
# وفي الغنية " وإذا تبرع ملتقطه بالانفاق عليه لم يرجع بشئ إذا بلغ وأيسر،
~~وإذا لم يرد التبرع ولم يجد من يعينه على الانفاق من سلطان أو غيره فأنفق
~~للضرورة جاز له الرجوع ".
# وبالجملة كلماتهم في تأدية هذا المعنى في غاية التشويش. فإن عبارة المتن
~~غير ظاهرة في وجوب الرفع إلى السلطان، نعم يمكن دعوى الاجماع على أنه لا
~~رجوع للملتقط بما أنفق وإن نوى الرجوع مع وجود المتبرع من سلطان أو غيره،
~~لا أنه يجب على الملتقط تحصيله حتى ييأس، ولا أنه يجب على الإمام أو على
~~المسلمين الانفاق التبرعي، وعلى فرضه كانوا مطالبين بدليله.
# بل ظاهر خبر المدائني (1) وخبر محمد بن أحمد (2) جواز اتفاق الملتقط
~~والرجوع بما أنفق إن شاء من دون رجوع إلى سلطان أو مسلمين، وهو الموافق
~~للضوابط بعد عدم دليل يدل على وجوب الانفاق التبرعي على أحد، وهذا هو
~~التحقيق في المسألة، والله العالم والهادي.
# . كيف كان فقد قالوا تفريعا على ما سمعته منهم: * (فإن تعذر الأمران أنفق
~~عليه الملتقط، ورجع بما أنفق إذا أيسر) * اللقيط * (إذا نوى الرجوع) * بلا
~~خلاف أجده إلا ما يحكى عن الحلي، للأصل ms13455 المقطوع بما سمعته من الخبرين (3)
~~المعتضدين بعمل الأصحاب وقاعدة " لا ضرر ولا ضرار " المقتضية لوجوب ذلك
~~عليه، لكن لا على وجه المجانية.
# PageV38P170
# بل ليس في الخبرين المزبورين اعتبار نية الرجوع، نعم الاجماع والسيرة
~~القطعية بل الضرورة على عدم الرجوع مع نية التبرع، أما إذا لم ينو شيئا
~~منهما فقاعدة اليد والاتلاف وإطلاق الخبرين يقضي بجواز رجوعه أيضا، بل هو
~~مقتضي ما سمعته من المقنعة وغيرها من اعتبار التبرع في عدم الرجوع، ولعله
~~مراد الجميع وإن قصرت العبارة.
# هذا وفي المسالك " لو أنفق عليه حينئذ غير الملتقط بنية الرجوع فكذلك على
~~الأقوى، لاشتراك الجميع في المقتضي " وكأنه أخذه مما في جامع المقاصد، قال
~~في شرح نحو عبارة المتن:
# " ينبغي أن يراد أنه إذا تعذرت إعانة المسلمين تبرعا، لأنهم إذا بذلوا
~~النفقة قرضا لم يكن بينهم وبين الملتقط فرق بالنسبة إلى مصلحة اللقيط، فلا
~~وجه لتوقف إنفاقه قرضا " وهو مبني على ما ذكروه سابقا من كون وجوب الانفاق
~~على المسلمين تبرعا وقرضا وقد عرفت ما فيه بخلاف ما سمعته من المسالك
~~الظاهر في إرادة الانفاق التبرعي.
# وحينئذ يمكن أن يقال: إن الملتقط باعتبار ولايته عليه جاز له الانفاق
~~بنية الرجوع، للخبرين المزبورين، أما غيره فلا دليل على ذلك في حقه، كما هو
~~واضح.
# ثم إن الظاهر عدم اعتبار الاجتهاد كما صرح به غير واحد، لاطلاق الخبرين
~~وإن توقف إثبات ذلك من دون يمين عليه.
# خلافا للمحكي عن التذكرة أو ظاهرها فاعتبره، لأنه مع عدم الحاكم قائم
~~مقام إذنه، وهو كما ترى اجتهاد في مقابلة الاطلاق المزبور، وكذا ما في جامع
~~المقاصد من أن ذلك - أي الاكتفاء بنية الرجوع - إذا تعذر عليه الاستئذان،
~~وإلا تعين، إذ هو كما ترى أيضا.
# * (و) * على كل حال فلا خلاف أجده في أنه * (لو أنفق مع PageV38P171
# إمكان الاستعانة بغيره) * تبرعا * (أو تبرع) * هو * (لم يرجع) * بل قد
~~عرفت كونه في الأخير من القطعيات، أما الأول فإنه وإن كان منافيا للاطلاق
~~المزبور إلا أنه بعد انسياقه إلى غيره ms13456 وفتوى الأصحاب يضعف الاعتماد عليه.
# ثم إن ظاهر الفاضل في القواعد إتيان التفصيل المزبور بتمامه في العبد
~~الملتقط، بل في جامع المقاصد أنه هو مقتضى كلامهم.
# وفيه أن كلامهم ظاهر أو صريح في نفقة الحر لا العبد الذي هو مال، كالدابة
~~التي يمكن الانفاق عليها منها، كما عساه يشهد له في الجملة ما تقدم في
~~الوديعة.
# ثم إن ظاهر خبر المدائني (1) كون النفقة صدقة مع الاعسار، إلا أني لم أجد
~~عاملا به، فيمكن أن يراد به جواز جعل ذلك صدقة، لا أنه يكون كذلك قهرا، أو
~~يراد به جواز احتسابه صدقة، أي زكاة من سهم الفقراء أو الغارمين، كما صرح
~~به في القواعد.
# لكن في جامع المقاصد بعد أن فهم من عبارة الفاضل ثبوت ذلك جزما قال: "
~~يشكل في سهم الفقراء بأن قبض الفقير الزكاة مما يتوقف عليه الملك، وهو نوع
~~اكتساب، فلا يجب لما قلناه، ويبعد جواز أخذ المنفق ذلك بدون قبض اللقيط،
~~لتوقف ملكه له على قبضه، نعم يتصور ذلك في سهم الغارمين، لأن صيرورته ملكا
~~للمديون غير شرط، فيجوز الدفع إلى صاحب الدين وإن لم يقبضه المديون ".
# وفيه أنه لا يتم لو كانت الزكاة له، ضرورة جواز احتسابها عليه من سهم
~~الفقراء وإن لم يرض، لكونه أحد أموال المالك، والفرض
# PageV38P172
# أنه مقبوض كما تقدم في كتاب الزكاة (1).
# بل من التأمل فيما ذكرنا هناك وهنا يظهر لك النظر فيما فيه أيضا قال: "
~~ولا يخفى أن هذا الحكم إنما هو بعد بلوغه، أما قبله فلا يمكن الرجوع عليه،
~~نعم يمكن الأخذ من ماله بإذن الحاكم ومن سهم الغارمين " ضرورة إمكان
~~الاحتساب عليه أيضا بعد أن كان مديونا، والله العالم والهادي.
# المقصد (الثالث) * (في أحكامه) * * (وهي مسائل) * المسألة * (الأولى:) *
~~* (قال الشيخ (رحمه الله): أخذ اللقيط واجب على الكفاية) * وتبعه الفاضل
~~والشهيد وغيرهما، بل في المسالك وغيرها نسبته إلى الأكثر، بل في الأول
~~نسبته أيضا إلى معظم الأصحاب، بل في غيره نسبته إلى الشهرة وإن كنا لم
~~نتحققه * (لأنه تعاون على ms13457 البر، ولأنه دفع لضرورة المضطر) *.
# ولكن في الأول " أن الأمر به للندب وإلا لزم أكثرية الخارج من الداخل لو
~~قيل بالتخصيص ".
# PageV38P173
# وفي الثاني " منع كون الالتقاط كذلك مطلقا على أن البحث في التقاطه لا في
~~حفظه من التلف الذي هو أعم من الالتقاط، نعم هو راجح عقلا ونقلا، لكونه
~~إحسانا ".
# ولعله من ذلك قال المصنف هنا * (و) * في النافع: * (الوجه الاستحباب) *
~~للأصل، وفي اللمعة التفصيل بالوجوب مع الخوف على النفس والاستحباب مع عدمه،
~~واستوجهه في المسالك وغيرها.
# وربما نوقش بعدم تحقق صورة للندب، لكون الطفل في محل التلف، ومنه يظهر
~~الاشكال في الأول أيضا.
# ولكن فيه أنه يمكن خصوصا في الطفل بناء على صحة التقاطه.
# نعم قد يناقش بأن الكلام في الالتقاط من حيث كونه كذلك،.
# لا فيما إذا توقف عليه حفظ النفس، فإنه لا كلام في وجوبه حينئذ مقدمة
~~لحفظ النفس المحترمة المعلوم وجوبه ضرورة.
# فالتحقيق وجوبه في صورة التوقف خاصة، وإلا فقد يجب الحفظ من دون التقاط،،
~~كما أنه قد لا يخشى التلف عليه على وجه يجب عليه الحفظ، فلا يجبان معا
~~حينئذ ولكن لا بأس برجحانهما للاحسان.
# ثم إنه يجب على الملتقط بالمعروف، وهو القيام بتعهده على وجه المصلحة
~~بنفسه أو زوجته أو غيرهما على حسب ما يجب عليه لولده مثلا، فقد يكون إخراجه
~~من البلد أصلح من بقائه وبالعكس، بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، وربما كان في
~~النصوص المزبورة نوع إشعار به نعم إن عجز سلمه إلى القاضي الذي هو ولي مثله
~~بلا خلاف أجده فيه.
# وهل له ذلك مع عدم العجز؟ في القواعد نظر ينشأ من شروعه في فرض كفاية،
~~فلزمه أي الاتمام، للنهي عن إبطال العمل (1).
# PageV38P174
# وفيه منع ذلك على وجه الكلية، والآية قدمنا في كتاب الصلاة (1) عدم سوقها
~~لبيان ذلك، نعم استصحاب حق الحفظ ثابت عليه، ولذا كان خيرة الفخر والكركي
~~الوجوب.
# خلافا للفاضل في التذكرة، فالجواز للأصل المقطوع بما عرفت، ولأنه ولي
~~الضائع، وهو ممنوع بعد ولاية الملتقط عليه، والله ms13458 العالم.
# المسألة * (الثانية) * * (اللقيط) * بعد الحكم بحريته * (يملك كالكبير،
~~ويده دالة على الملك كيد البالغ، لأن له أهلية) * الملك و * (التملك) * كما
~~صرح به الشيخ والفاضلان والشهيدان والكركي وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، بل
~~لا أجد فيه خلافا بين من تعرض له، بل عن المبسوط نفي الخلاف فيه.
# وحينئذ * (فإذا وجد عليه) * حال الالتقاط أو علم أنه كان عليه ثم زال
~~بريح أو نحوها * (ثوب) * مثلا * (قضى له به، وكذا ما يوجد تحته أو فوقه) *
~~من فراش أو غطاء أو غيرهما * (وكذا ما يكون مشدودا في ثيابه) * أو في جيبه
~~أو مشدودا. عليه.
# بل * (و) * كذا * (لو كان على دابة أو) * على * (جمل أو وجد في خيمة أو
~~فسطاط قضى له بذلك وبما في الخيمة والفسطاط) * فإن يد كل شئ بحسب حاله *
~~(وكذا لو وجد في دار لا مالك لها) * غيره ظاهرا.
# إلا أن ذلك لا يخلو من نظر إن لم يكن اجماعا - سيما إذا كان
# PageV38P175
# الطفل غير مميز ولا فعل اختياري له، وكان الفعل لغيره بأنه لا دليل يدل
~~على الحكم بالملك بمثل اليد المزبورة بعد سلب الشارع أفعال الصبي والمجنون
~~وأقوالهما فضلا عما علم أنه من فعل الغير وأن الاستيلاء المزبور للطفل كان
~~بواسطة فعل آخر، واحتمال الاستناد في الملك إلى يد الواضع على وجه يقتضي
~~كونه ملكا له يدفعها منع دلالته على الملك عرفا وشرعا بعد احتمال البذل له.
# نعم إن تم ذلك إجماعا على وجه يكون الحكم بالملك تعبدا فذاك وإلا كان
~~محلا للنظر.
# * (و) * أولى من ذلك النظر * (فيما يوجد بين يديه أو إلى جانبيه) * الذي
~~قال المصنف فيه: * (تردد، أشبهه أنه لا يقضى له) * به وتبعه الفاضل والكركي
~~والشهيدان.
# وفي محكي المبسوط " وأما ما كان قريبا منه مثل أن يكون بين يديه صرة فهل
~~يحكم بأن يده عليها أم لا؟ قيل: فيه وجهان: أحدهما لا تكون يده عليه، لأنه
~~اليد يدان يد مشاهدة ويد حكمية، وهي ما يكون في بيته وبتصرفه، وهذا ليس ms13459
~~بأحدهما، والوجه الثاني أن تكون يده عليه، لأن العادة جرت بأن ما بين يديه
~~يكون له، مثل الإناء بين يدي الصراف والميزان وغيرهما ".
# قلت: كأن الشيخ أشار بذلك إلى مساواة يد الصغير ليد الكبير التي صرح بها
~~في أول كلامه كالمصنف، ولا ريب في الحكم بأن الأمتعة الموضوعة في السوق قرب
~~الشخص البالغ له، فكذا هنا، خصوصا مع انضمام قرينة أخرى إلى ذلك، كما لو
~~وجدت رقعة معه أو في ثيابه فيها أن ذلك له.
# بل عن الفاضل في التذكرة أنه استقرب الحكم بأنه له معها PageV38P176
# لأنها في الدلالة على ذلك أقوى من الوضع تحته، بل وكذا لو أرشدت الرقعة
~~إلى دفين تحته.
# وفي المسالك " الأقوى عدم الحكم به له بذلك إلا مع القرينة القوية
~~الموجبة للظن الغالب، بأن كانت الرقعة بخط مسكون إليه ونحو ذلك ".
# وقد سبقه إلى ذلك الكركي، فإنه قال في شرح قول الفاضل في القواعد: " ولا
~~يحكم له بما يوجد قريبا منه أو ما بين يديه أو على دكة هو عليها ولا بالكنز
~~تحته، وإن كان معه رقعة أنه له على إشكال " بعد أن استظهر رجوع الاشكال إلى
~~الجميع قال: " الأصح أنه إن أثمرت الكتابة ظنا قويا كالصك الذي تشهد
~~القرائن بصحته خصوصا إن عرف فيه خط من يوثق به عمل بها، فإنا نجوز العمل
~~بالأمور الدينية بخط الفقيه إذا أمن تزويره، وإنما يستمر الظن القوي، هذا
~~إذا لم يكن له معارض من يد أخرى ولا دعوى مدع ولا قرينة أخرى تشهد بخلاف
~~ذلك، وإلا فلا ".
# بل قال أيضا: لا يشترط في الحكم كون الرقعة معه، بل لو كانت في المتاع
~~مكتوبا عليه لا تفاوت ".
# وسبقهما معا الشهيد في الدروس قال: " ولا يقضى بما قاربه مما لا يد له
~~عليه، ولا هو بحكم يده، إلا أن تكون هناك أمارة قوية كالكتابة عليه، فإن
~~العمل بها قوي ".
# قلت: لا يخفى عليك ما في ذلك كله من الاشكال، ضرورة عدم اعتبار مثل هذه
~~الأمارات بعد أن لم يكن ms13460 صاحب يد يحكم بها له تعبدا، ودعوى إثبات اليد أو
~~الملكية بمثل هذه الأمارات الظنية لا نعرف لها وجها على أن دعوى المدعي بعد
~~فرض ثبوت اليد أو الملك بنحو ذلك لا تجدي، ولا إجماع في المقام قطعا، وقياس
~~ما نحن فيه على الأحكام الدينية المنحصر طريقها الآن بالكتابات كما ترى،
~~وقد ذكرنا في كتاب القضاء حكم الكتابة PageV38P177
# في مثله، فلاحظ وتأمل، والله العالم والهادي.
# * (وكذا) * يظهر لك * (البحث لو كان) * اللقيط * (على دكة) * مثلا *
~~(وعليها متاع و) * نحوه، بل في المتن * (عدم القضاء له هنا أوضح) * وإن لم
~~يتضح لنا وجه إلا وضحية مما كان بين يديه وفي جنبه، اللهم إلا أن يفرض كون
~~الدكة له لا في أرض مباحة.
# وأما قوله: * (خصوصا إذا كان هناك يد متصرفة) * فإنه لا يخص ذلك، بل هو
~~كذلك فيما تقدمه أيضا، كما هو واضح.
# وأما الكنز تحت الأرض الملقى عليها فلا إشكال في عدم يد له عليه إذا كانت
~~مباحة، نعم لو كانت ملكه اتجه الحكم بكونه له بناء على ما عرفت.
# ولو كان الصبي مميزا فادعى أن ما بجانبيه وبين يديه أو الكنز الذي تحته
~~أو على الدكة ملكه فالمتجه بمقتضى الضوابط الشرعية عدم ثبوت ذلك بقوله الذي
~~لا دليل على صحته، ولعل من اعتبر الأمارات السابقة يعتمد مثل ذلك.
# هذا وفي القواعد " نفقته في ماله، وهو ما وقف على اللقطاء أو وهب لهم أو
~~أوصى لهم، ويقبله القاضي " ونحوه في الدروس. وفي التحرير التعبير بما وقف
~~عليه أو أوصى له به، وقبله الحاكم أو وهب له.
# لكن في التذكرة " ينقسم مال اللقيط إلى ما يستحقه لعموم كونه لقيطا وإلى
~~ما يستحقه بخصوصه، فالأول مثل الحاصل من الوقوف على اللقطاء أو الوصية،
~~وقال بعض الشافعية أو ما وهب لهم - ثم اعترض عليه بأن الهبة لا تصح لغير
~~معين وقال آخرون: بجوز أن تنزل الجهة العامة منزلة المسجد حتى يكون تمليكها
~~بالهبة كما يجوز الوقف، وحينئذ يقبله القاضي، وليس بشئ، نعم تصح ms13461 الوصية لهم
~~". PageV38P178
# ومن هنا قال في جامع المقاصد: " ما ذكره في التذكرة حق، وهو المعتمد، وما
~~ذكره هنا إن أراد جواز الهبة للجهة فليس بجيد، وإن أراد لمعينين من اللقطاء
~~ومن جملتهم لقيط مخصوص فلا شبهة في الحكم، لكن المتبادر غير هذا " قلت: قد
~~ينافيه ما حكي عنه في كتاب الهبة من أنه لا مانع من العموم مع قبول الحاكم،
~~كالوقف على الجهات العامة، وإن كان فيه منع التشبيه المزبور بعد ثبوت
~~العموم فيه وفي الوصية دون الهبة، والأصل يقتضي العدم بعد الشك إن لم يكن
~~الظن أو القطع بعدم تناول إطلاقها لمثل ذلك، كاطلاق البيع والصلح والإجارة
~~ونحوها من العقود الظاهر في غير الفرض.
# نعم لو كان مال موصى به مثلا للتجارة به لهم أو نماء وقف كذلك صح، لكونه
~~من توابع الوقف والوصية المعلوم جوازهما كذلك، بخلاف تمليك الجهة ابتداء،
~~ويمكن حمل عبارة الفاضل في القواعد وغيره على إرادة إباحة الصرف للقطاء من
~~الهبة، والله العالم.
# المسألة * (الثالثة:) * * (لا يجب) * عندنا * (الاشهاد عند أخذ اللقيط) *
~~كما في جامع المقاصد مشعرا بالاجماع عليه، كنسبته إلى الأصحاب في الكفاية،
~~بل في المسالك هذا موضع وفاق عندنا، للأصل و * (لأنه أمانة، فهو
~~كالاستيداع) * الذي لا يجب فيه الاشهاد.
# خلافا لبعض العامة فأوجبه للاحتياج إليه في حفظ الحرية والنسب كالنكاح،
~~وهو كما ترى في جهة الشبه وفي حكم المشبه به. PageV38P179
# نعم في الدروس وجامع المقاصد والمسالك " أنه مستحب، لأنه أقرب إلى حفظه
~~وحريته، فإن اللقطة يشيع أمرها بالتعريف، ولا تعريف في اللقيط " ولا بأس به
~~بعد التسامح به.
# بل في الأخير " ويتأكد استحبابه في جانب الفاسق والمعسر " ولا بأس به
~~أيضا لما عرفت.
# وإذا أشهد فليشهد على اللقيط وما معه، والله العالم.
# المسألة * (الرابعة:) * * (إذا كان للمنبوذ مال افتقر الملتقط في الانفاق
~~عليه إلى إذن الحاكم) * بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له، كالشيخ
~~والفاضلين والشهيدين على ما حكي عن الأول منهم، بل في الكفاية هو المعروف
~~من مذهبهم * (لأنه لا ms13462 ولاية له في ماله) * للأصل وغيره وإن كان له حضانته
~~وتربيته.
# وحينئذ * (فإن بادر فأنفق عليه منه ضمن) * كما صرح به غير واحد أيضا *
~~(لأنه تصرف في مال الغير لا لضرورة) * لأن الفرض إمكان الاستئذان من الحاكم
~~الذي هو الولي * (و) * من هنا لم تكن ضرورة.
# نعم * (لو تعذر الحاكم) * ووكيله * (جاز الانفاق ولا ضمان) * كما عن
~~الشيخ وغيره التصريح به أيضا * (لتحقق الضرورة) * حينئذ.
# لكن قد يناقش بمنافاته لما ذكروه سابقا في الأولياء الذين منهم عدول
~~المؤمنين مع تعذر الحاكم، فيتجه مراعاة تعذر كالحاكم وإن كان الملتقط منهم
~~أيضا. PageV38P180
# هذا وفي القواعد " ولا يفتقر في احتفاظه أي المال إلى الإذن " وفيه منع
~~ذلك بعد عدم الولاية له على المال، ودعوى تنزيل ذلك على ولاية التصرف دون
~~الحفظ الذي هو دون حفظ النفس المعلوم ولايته عليه فكان أولى من الحاكم لا
~~ترجع إلى حاصل ينطبق على أصولنا.
# ومن هنا قال التذكرة: " الأقرب عندي أن الملتقط لا يستولي حفظه، بل يحتاج
~~إلى إذن الحاكم، لأن إثبات اليد على المال إنما يكون بولاية إما خاصة أو
~~عامة، ولا ولاية للملتقط، ولهذا أوجبنا الرجوع إلى الحاكم في الانفاق "
~~والله العالم.
# المسألة * (الخامسة:) * * (الملقوط في دار الاسلام يحكم باسلامه ولو
~~ملكها أهل الكفر إذا كان فيها مسلم، نظرا إلى الاحتمال وإن بعد، تغليبا
~~لحكم الاسلام) * الذي يعلو ولا يعلى عليه.
# * (وإن لم يكن فيها مسلم فهو رق، وكذا أن وجد في دار الحرب (الشرك خ ل)
~~ولا مستوطن هناك من المسلمين) * وذلك لأن الاسلام إما أن يحصل مباشرة أو
~~تبعا، فالأول من البالغ العاقل بأن يظهره بالشهادتين إن لم يكن أخرس وإلا
~~فبالإشارة المفهمة.
# وما عن خلاف الشيخ - من الحكم باسلام المراهق، فإن ارتد بعد ذلك حكم
~~بارتداده، وإن لم يتب قتل، بل في الدروس أنه قريب - مناف لمعلومية اعتبار
~~البلوغ في التكليف نصا (1) وفتوى، وسلب عبارته وفعله قبله إلا ما خرج
~~بالدليل كوصيته.
# PageV38P181
# وما أرسله في الخلاف - من رواية أصحابنا (1) أن الصبي إذا ms13463 بلغ عشرا أقيمت
~~عليه الحدود التامة واقتص منه وتنفذ وصيته وعتقه - لا جابر له، بل أعرض عنه
~~الأصحاب، كالمرسل (2) عنه " كل مولود يولد على الفطرة حتى يكون أبواه هما
~~اللذان يهودانه وينصرانه ويمجسانه حتى يعبر عنه بلسانه فإما شاكرا وإما
~~كفورا " مضافا إلى إجمال دلالته.
# وأما قبول إسلام علي (عليه السلام) قبل البلوغ فهو من خواصه وخواص أولاده
~~المعصومين (عليهم السلام) وأمثالهم، كيحيى وعيسى (عليهم السلام) والحجة
~~صاحب الأمر روحي له الفداء.
# ومن الغريب ما في مجمع البرهان " من أن الحكم باسلام غير المراهق غير
~~بعيد، لعموم " من قال: لا إله إلا الله محمد رسول الله فهو مسلم " و "
~~قاتلوهم حتى يقولوا: لا إله إلا الله " وأمثاله كثيرة، وأنهم إذا قدروا على
~~الاستدلال وفهموا أدلة وجود الواجب والتوحيد وما يتوقف عليه وجوب المعرفة
~~والنظر يمكن أن يجب عليهم ذلك، لأن دليل وجوب المعرفة عقلي، ولا استثناء في
~~الأدلة العقلية، فلا يبعد تكليفهم، بل يمكن أن يجب ذلك، وإذا وجب صح، كما
~~أنه يلزم من صحته وجوبه - ثم حكي عن بعض العلماء التصريح بأن الواجبات
~~الأصولية العقلية تجب على الطفل قبل بلوغه دون الفرعية - والظاهر أن ضابطه
~~القدرة على الفهم والاستدلال على وجه مقنع ".
# إذ لا يخفى عليك ما فيه من كونه كالاجتهاد في مقابلة المقطوع به
# PageV38P182
# نصا (1) وفتوى من رفع القلم عن الصبي حتى يبلغ، ولعلنا نقول بلزوم
~~الاقرار عليه مع فرض وصوله إلى الواقع، إلا أن ذلك لا ينافي عدم جريان
~~الأحكام عليه، وليس فيه تخصيص للدليل العقلي، كما هو واضح.
# نعم جزم الفاضل والكركي بأنه يفرق بيه وبين أبويه وجوبا مخافة الاستزلال
~~مع أن الوجوب المزبور لا يخلو من نظر، لعدم دليل عليه.
# وعلى كل حال فغير المميز والمجنون لا إسلام لهما إلا بالتبعية التي تحصل
~~باسلام الأب أصالة - كمسلم يتزوج بكتابية مثلا، فإن ولدها منه مسلم بلا
~~خلاف، كما عن المبسوط - أو عارضا، كما إذا أسلم الأب وهو حمل أو ولد منفصل،
~~فإنه يتبع الأب أيضا بلا ms13464 خلاف كما عن المبسوط أيضا.
# وفي الخبر (2) عن علي (عليه السلام) " إذا أسلم الأب جر الولد إلى
~~الاسلام، فمن أدرك من ولده دعي إلى الاسلام، فإن أبى قتل " مضافا إلى
~~السيرة القطعية في أولاد المسلمين ومجانينهم المتصل جنونهم بالبلوغ.
# بل عن المبسوط والخلاف أيضا إجماع الفرقة على إسلام الحمل أو الولد
~~باسلام الأم، مضافا إلى قوله تعالى (3)،: " والذين آمنوا واتبعتهم ذريتهم
~~بايمان " بل الظاهر عدم الفرق في التبعية المزبورة بين اسلام الأب وإسلام
~~الجد وإن علا، والجدات للأب أو الأم مع فرض عدم وجود الأقرب، أما معه فقد
~~استشكل فيه الفاضل وولده، والأقوى فيه التبعية تغليبا
# PageV38P183
# للاسلام ولصدق القرابة المقتضية مع حياة الأقرب وموته، وكذا الذرية
~~والولد وغير ذلك مما هو دليل للتبعية مع موت الأقرب، ولا ينافيها أحقية
~~الأبوين من غيرهما من الأجداد والجدات في بعض الأحوال.
# وتحصل أيضا بالسبي للطفل منفردا عن أبويه، كما عن الإسكافي والشيخ
~~والقاضي والشهيد وغيرهم للسيرة المستمرة في سائر الأعصار والأمصار على
~~إجراء حكم المسلم عليه حيا وميتا في طهارة وغيرها.
# ومن الغريب ما عن بعض الناس من تسليم الاتفاق على طهارته دون إسلامه، فهو
~~حينئذ طاهر وإن لم يكن محكوما باسلامه، بل مقتضى بقاء تبعيته لأبويه أنه
~~كذلك وإن كان محكوما بكفره، بل قد تقدم في كتاب الكفارات عند البحث في
~~الاجتزاء بعتقه عن الرقبة المؤمنة (1) ما يدل على ذلك أيضا.
# نعم لو كان معه أحد أبويه الكافرين لم يحكم باسلامه بلا خلاف أجده فيه،
~~للأصل السالم عن معارضة ما يقتضي انقطاعة بتبعية السابي، خلافا للمحكي عن
~~أحمد بن حنبل، ولا ريب في ضعفه.
# كضعف المحكي عن أحد وجهي الشافعية من الحكم باسلام مسبي الذمي الذي لاحظ
~~له في الاسلام وإن كان في داره أو باعه من مسلم، فإن ملكه له طرأ عليه وهو
~~كافر، فلا يجدي ملك المسلم حينئذ له بالشراء، كما هو واضح، وقد تقدم تمام
~~الكلام في المسألة في الجهاد (2).
# ويحصل أيضا بتبعية الدار التي تعرض لها المصنف هنا ms13465 خاصة، لعدم مدخلية
~~غيرها في لقيط دار الاسلام الذي لا خلاف بين الأصحاب في الحكم باسلامه
~~فيها.
# PageV38P184
# والمراد بها كما في الدروس ما ينفذ فيها حكم الاسلام، فلا يكون بها كافر
~~إلا معاهدا قال: " فلقيطها حر مسلم، وحكم دار الكفر التي تنفذ فيها أحكام
~~الاسلام كذلك إذا كان فيها مسلم صالح للاستيلاد ولو واجدا، وأما دار كانت
~~للمسلمين فاستولى عليها الكفار فإن علم فيها مسلم فهي كدار الاسلام وإلا
~~فلا، وتجويز كون المسلم فيها مخفيا نفسه غير كاف في إسلام اللقيط، وأما دار
~~الكفر فهي ما ينفذ فيها أحكام الكفار فلا يسكن فيها مسلم إلا مسالما،
~~ولقيطها محكوم بكفره ورقه، إلا أن يكون فيها مسلم ولو كان تاجرا إذا كان
~~مقيما، وكذا لو كان أسيرا أو محبوسا، ولا تكفى المارة من المسلمين ".
# وفي محكي المبسوط " دار الاسلام على ثلاثة أضرب ": بلد بنى في الاسلام لم
~~يقربه المشركين كبغداد والبصرة، فلقيطها يحكم باسلامه وإن جاز أن يكون
~~لذمي، لأن الاسلام يعلو ولا يعلى عليه، والثاني كان دار كفر فغلب عليها
~~المسلمون، أو أخذوها صلحا وأقروهم على ما كانوا عليه على أن يؤدوا الجزية،
~~فإن وجد فيها لقيط نظرت، فإن كان هناك مسلم مستوطن فإنه يحكم باسلامه، لما
~~ذكرنا، وإن لم يكن هناك مسلم أصلا حكم بكفره، لأن الدار دار كفر، والثالث
~~دار كانت للمسلمين وغلب عليها المشركين مثل طرشوش، فإذا وجد فيها لقيط
~~نظرت، فإن كان هناك مسلم مستوطن حكم باسلامه، وإلا فلا - قال -: ودار الحرب
~~مثل الروم، فإن وجد فيها لقيط نظرت، فإن كان هناك أسارى فإنه يحكم باسلامه،
~~وإن لم يكن أسارى ويدخلهم التجار قيل: فيه وجهان: أحدهما الحكم باسلامه،
~~والآخر الحكم بكفره ".
# وفي التذكرة جعل دار الاسلام دارين: وهما الضرب الأول والثاني اللذان في
~~المبسوط، وجعل الثالث المذكور أخيرا في المبسوط دار كفر، PageV38P185
# فدار الاسلام عنده داران، ودار الكفر عنده داران.
# وفي القواعد " الثالث تبعية الدار، وهي المراد - أي في اللقيط - فيحكم
~~باسلام كل لقيط في دار الاسلام ms13466 إلا أن يملكها الكفار ولم يوجد فيها مسلم
~~واحد، فيحكم بكفره، وبكفر كل لقيط في دار الحرب إلا إذا كان فيها مسلم ساكن
~~ولو واحدا تاجرا أو أسيرا ".
# وفي جامع المقاصد " أن المراد بدار الاسلام في عبارة الكتاب إما دار خطها
~~المسلمون كبغداد أو دار فتحها المسلمون كالشام - ثم حكى عن الدروس تعريفها
~~بما سمعت وقال -: إنه أضبط ".
# وفي المسالك بعد أن ذكر ما في الدروس والتذكرة قال: " وظاهر هذه
~~التعريفات أن المراد من دار الاسلام هنا غير المراد بها في حكمهم بأن سوق
~~المسلمين يحكم على لحومه وجلوده بالطهارة كما سبق في أبوابه، لأن المسلم
~~الواحد لا يكفي في ذلك إذا كان أصل البلد للمسلمين، ولا يصدق عليه سوق
~~المسلمين ".
# قلت، لا أعرف ثمرة في الاطناب في ذلك بعد خلو النصوص عن تعليق الحكم على
~~دار الاسلام ودار الكفر، وإن جعلهما في الرياض وغيره العنوان لذلك.
# لكن فيه أنه بعد اعتبار وجود المسلم في الالحاق لم يفرق بينهما وبين دار
~~الكفر، واحتمال الاكتفاء بدار الاسلام وإن لم يوجد فيها مسلم صالح للتولد
~~منه لا وجه له، بل لا معنى لدار الاسلام معه إلا بإرادة نفوذ أحكام الاسلام
~~فيها وإن كان أهلها كفارا، وقد عرفت التصريح في الدروس باعتبار وجود المسلم
~~فيها في الحكم بالاسلام.
# ثم لا يخفى عليك أن التغليب المزبور للاسلام ولو بوجود واحد أسير أو
~~محبوس في بلاد الكفر يمكن كون الولد منه مناف لمقتضى قاعدة إلحاق المشكوك
~~فيه بالأعم الأغلب، مع أنهم لم يعتبروه في المارين PageV38P186
# والمستطرقين الذين يمكن احتمال التولد من أحدهم الذي هو أولى من
~~المحبوسين.
# وما أدري ما الذي دعاهم إلى ذلك مع اقتضاء الأصول العقلية عدم الحكم
~~باسلامه وكفره؟! لأن الأصل كما يقتضي عدم تولده من الكافر يقتضي أيضا عدم
~~تولده من المسلم، ولا أصل آخر يقتضي الحكم بكون المشكوك فيه على الوجه
~~المزبور الاسلام، والولادة على الفطرة قد عرفت إعراض الأصحاب عن العمل
~~بمقتضاها، ولذا أوله بعضهم بإرادة أنه يولد ليكون ms13467 على الفطرة، أي بعد
~~البلوغ.
# نعم قد يقال: إن السيرة تقتضي ذلك في بلاد الاسلام الغالب فيها المسلمون،
~~وأما الحكم في النصوص (1) بالحرمة فهو أعم من الاسلام، فلا ملازمة بينهما،
~~مع أن تناولها لبعض الأفراد المذكورة في كلامهم محل شك أو منع، فليس حينئذ
~~إلا الاجماع إن تم على سائر ما ذكروه، ولعله محل شك في المحبوس في طامورة
~~مثلا.
# أو يقال: إن دليل ذلك كله قوله (صلى الله عليه وآله) (2):
# " الاسلام يعلو ولا يعلى عليه " ولو بملاحظة الانجبار بفتوى الأصحاب، على
~~معنى ما يقتضي تغلب احتمال الاسلام على احتمال غيره، ولا يقدح في ذلك عدم
~~اعتبار الاحتمال الناشئ من غير الساكن في البلاد كالمستطرقين ونحوهم، لعدم
~~الانجبار فيه، فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فإن بلغ وأعرب عن نفسه الكفر لم يحكم بردته على الأقوى، كما
~~في الدروس ومحكي التذكرة والإيضاح ولعله إليه يرجع ما عن المبسوط من " أن
~~الأقوى أنه لا يقتل،
# PageV38P187
# بل يفزع ويهدد ويقال: حكمنا باسلامك قبل، ارجع إلى الاسلام " إلى آخره.
~~لأن الحكم باسلامه وقع ظاهرا لا باطنا.
# ولذا لو ادعى ذمي بنوته وأقام بينه على دعواه سلم إليه، ونقض الحكم
~~باسلامه، وليس إلا لأنها أمارة إنية تفيد الظن، باعتبار الاستدلال بالمعلول
~~على شئ آخر، بخلاف مباشرة الاسلام وتبعية أحد الأبوين أو السابي، فإنه
~~برهان لمي يفيد العلم، ويستدل فيه بالعلة على المعلول.
# لكن في القواعد التردد في ذلك، ولعله مما عرفت ومن حيث سبق الحكم
~~باسلامه، فهو مسلم كفر بعد إسلام، فيندرج في تعريف المرتد.
# بل في التحرير الجزم بأنه مرتد يستتاب وإلا قتل، بل نفى البعد في جامع
~~المقاصد عن الحكم بكونه مرتدا، لسبق الحكم بطهارته وإجراء أحكام أولاد
~~المسلمين عليه، ولأن الاسلام هو الأصل، لأن كل مولود يولد على الفطرة وفيه
~~منع الأصل المزبور، كمنع اقتضاء الأول الحكم بكونه مرتدا ضرورة عدم صدقه
~~عليه لغة بل وشرعا، فالتحقيق عدم جريان حكم المرتد عليه، والله العالم.
# المسألة * (السادسة:) * * (عاقلة اللقيط) * عندنا كما في التذكرة ms13468
~~والمسالك * (الإمام (عليه السلام) * الذي هو وارث من لا وارث له قولا واحدا
~~* (إذا لم يظهر له نسب ولم) * يكبر ف‍ - * (- يتولى أحدا) * على وجه يكون
~~ضامنا لجريرته.
# خلافا للمحكي عن العامة من أن عاقلته بيت المال، لأن ميراثه له،
~~PageV38P188
# وربما كان في عبارة الشيخين إيهام لذلك.
# قال في المقنعة: " فإن لم يتوال أحدا حتى مات كان ولاؤه للمسلمين وإن ترك
~~مالا كان ماله لبيت مال المسلمين " ونحوه في النهاية.
# وفي محكي المبسوط " فإن كان عمدا فإنه للإمام، فإن رأى المصلحة أن يقتص
~~اقتص، وإن رأى العفو على مال ويدعه في بيت المال لمصالح المسلمين فعل، وإن
~~كان خطأ فإنه يوجب المال، فيؤخذ ويترك في بيت المال بلا خلاف " وفي محكي
~~الخلاف " اللقيط إذا مات ولم يخلف وارثا فميراثه لبيت المال، وبه قال جميع
~~الفقهاء، دليلنا إجماع الفرقة ".
# إلا أنه يمكن إرادتهما بيت مال الإمام (عليه السلام) الذي هو للمسلمين في
~~الحقيقة، لأن جميع أنفاله يصرفها عليهم، وعن الشيخ في المبسوط أنه قال: إذا
~~قلت: بيت المال فمقصودي بيت مال الإمام (عليه السلام) ".
# قلت: ويؤيد ذلك اتفاق الأصحاب قديما وحديثا على أن ميراث من لا وارث له
~~للإمام (عليه السلام)، كاتفاق النصوص (1) على أنه من الأنفال.
# بل عن الخلاف بعد ما سمعته بفاصلة يسيرة " ميراث من لا وارث له لإمام
~~المسلمين، وقال جميع الفقهاء: لبيت المال، وهو لجميع المسلمين، دليلنا
~~إجماع الفرقة وأخبارهم ".
# ولا ريب في أن اللقيط المزبور مع الفرض المذكور ممن لا وارث له، فيكون
~~للإمام الذي هو عاقلته، فإن الذي يعقله هو الذي يرثه * (سواء جنى عمدا أو
~~خطأ ما دام صغيرا) * لأن عمد الصبي خطأ
# PageV38P189
# بلا خلاف ولا إشكال.
# * (فإذا بلغ) * وعقل ولم يتوال أحدا * (ففي عمده القصاص) * كغيره * (وفي
~~خطائه) * المحض * (الدية على الإمام (عليه السلام)) * الذي هو عاقلته *
~~(وفي شبيه العمد الدية في ماله) * كجنايته على المال عمدا أو خطأ، فإن لم
~~يكن بيده مال انتظر يساره.
# * (ولو جني عليه وهو صغير فإن كانت ms13469 على النفس فالدية) * للإمام (عليه
~~السلام) * (إن كانت خطأ والقصاص إن كانت عمدا) * لما عرفت من أنه هو الوارث
~~له مالا وقصاصا، فله العفو حينئذ على مال بلا خلاف ولا أشكال مع رضا المجني
~~عليه كغيره على حسب ما سمعته في محله.
# * (وإن كانت) * الجناية * (على الطرف قال الشيخ) * في المبسوط: * (لا
~~يقتص له ولا تؤخذ الدية) * لأن القصاص للتشفي، وهو ليس من أهله و * (لأنه
~~لا يدري مراده عند بلوغه فهو) * حينئذ * (كالصبي) * غير اللقيط المجني على
~~طرفه * (لا يقتص له أبوه) * ولا جده * (ولا الحاكم و) * لا تؤخذ له الدية،
~~بل * (يؤخر حقه إلى بلوغه) *.
# (ولو قيل بجواز استيفاء الولي) * هنا وفي الصبي * (الدية مع الغبطة إن
~~كانت خطأ والقصاص إن كانت عمدا كان حسنا، إذ لا معنى للتأخير مع وجود
~~السبب) * بل لا خلاف فيه ولا إشكال في الخطأ، لعموم ولايته، بل لا يجوز له
~~التأخر المنافي لمصلحته كباقي حقوقه التي هي كذلك، ووفاقا للأكثر كما في
~~المسالك في العمد، لعموم ولايته، بل لعل تأخيره إلى وقت البلوغ مع احتمال
~~فوات المحل تفريط في حق الطفل. PageV38P190
# نعم عن التذكرة منع استيفاء الدية بدلا عنه، وفيه منع أيضا، لعموم
~~الولاية.
# وفي القواعد " لو أخذ الحاكم الأرش في العمد فبلغ فطلب القصاص فاشكال،
~~ينشأ من أن أخذ المال للحيلولة أو لاسقاط القصاص ".
# وكأنه عرض بذلك إلى ما عن المبسوط قال: " فأما إذا كان الوارث واحدا مثل
~~من قتلت أمه وقد طلقها أبوه فالقود له وحده، فليس لأبيه أن يستوفيه، بل
~~يصبر حتى إذا بلغ كان ذلك إليه، سواء كان ذلك طرفا أو نفسا، وسواء كان
~~الولي أبا أو جدا أو الوصي، الباب واحد، فإذا ثبت أنه ليس للوالد أن يقتص
~~لولده الطفل أو المجنون، فإن القاتل يحبس حتى يبلغ الصبي ويفيق المجنون،
~~لأن في الحبس منفعتهما معا: للقاتل بالعيش ولهذا بالاستيثاق، فإذا ثبت هذا
~~فأراد الولي أن يعفو على مال فإن كان الطفل في كفاية لم يكن له ذلك، ms13470 لأنه
~~يفوت عليه التشفي، وعندنا له ذلك لأن له القصاص على ما قلنا إذا بلغ، فلا
~~يبطل التشفي " ثم نقل الخلاف بين العامة فيما إذا كان معسرا وأراد أن يعفو
~~الولي على مال، واختار أن له العفو أيضا، وللصبي القصاص إذا بلغ.
# وفيه ما لا يخفى من أنه لا تسلط للولي على أخذ المال من الجاني بغير
~~رضاه، والصحة معه إذا كان على جهة إسقاط الحق يقتضي ترتب الأثر الذي هو
~~السقوط الممتنع معه تسلط الصبي عليه.
# ودعوى أن المشروع للولي تناول المال على الوجه المزبور، أو أنه كذلك، وإن
~~دفع المال بعنوان الاسقاط وقبضه الولي كذلك لا شاهد لها، بل الشواهد على
~~خلافها.
# وثبوت قيمة الحيلولة في المغصوب على وجه يملكها المالك إلى زمان
~~PageV38P191
# حصول العين لا يقتضي الثبوت هنا إلا بالقياس الممنوع عندنا، حتى لو
~~تراضيا على ذلك، إلا أن يكون بعقد مثلا يشترط فيه الخيار مثلا إلى مدة
~~يتحقق - فيها بلوغ الطفل، فينتقل الخيار إليه، وإلا فالفضولي لا يتحقق فيه
~~ملك الدية فعلا، كما هو واضح.
# ثم إن الحبس في المجنون الذي لا غاية له تنتظر لا وجه له، بل في التحرير
~~" لو بلغ فاسد العقل تولي الإمام (عليه السلام) استيفاء حقه إجماعا " بل
~~لعل مطلق الحبس كذلك أيضا، لأنه تعجيل عقوبة للمجني عليه بلا داع ولا مقتض،
~~فالتحقيق أن للولي ذلك كله بعد حصول المصلحة أو عدم المفسدة على ما عرفته
~~في محله، لعموم الولاية، والله العالم.
# * (و) * كيف كان ف‍ - * (- لا يتولى) * شيئا من * (ذلك) * في المقام *
~~(الملتقط، إذ لا ولاية له في غير الحضانة) * خلافا للمحكي عن الإسكافي من
~~أنه لو أنفق عليه وتولى غيره رد عليه النفقة، فإن أبى فله ولاؤه وميراثه،
~~ولا نعرف له شاهدا، بل ظاهر الأدلة خلافه، بل يمكن تحصيل الاجماع على ذلك،
~~ولعله لذا حمله الفاضل على أخذ قدر النفقة من ميراثه.
# ثم إن ما تقدم من تبعية الدار في الاسلام، وأما الحكم بحريته حتى يتحقق
~~رقيته بالطريق الشرعي ms13471 فلا أجد فيه خلافا، بل عن ابن المنذر أجمع عامة أهل
~~العلم على أن اللقيط حر، وروينا ذلك عن علي (عليه السلام) (1) مضافا إلى
~~النصوص (2) المزبورة وإلى أصالة الحرية المستفادة من النص (3)
# PageV38P192
# والفتوى بل والعقل، ضرورة احتياج الرقية إلى سبب مقتضى الأصل عدمه.
# بل عن التذكرة " إذا التقط في دار الحرب ولا مسلم فيها أصلا فالأقرب عندي
~~الحكم بحريته، لكن تتجدد الرقية بالاستيلاء عليه، وإن فال علماؤنا: إنه
~~يكون رقا ".
# وفيه أن علماؤنا يقولون باسترقاقه بالتقاطه الذي هو استيلاء على المحكوم
~~بكفره شرعا، لا أنه رق بدونه، نعم هو كافر تبعا للدار بعد السلامة عما
~~يقتضي التغلب على الاسلام.
# وعلى كل حال فمقتضى ما ذكرناه من الحرية شرعا جريان جميع أحكامها له
~~وعليه في القصاص وغيره، كما هو ظاهر كلامهم في المسألة.
# لكن في القواعد بعد الحكم بحريته للأصل قال: " فيحكم بها في كل ما لا
~~يلزم غيره شيئا، فنملكه المال ونغرم من أتلف عليه شيئا، وميراثه لبيت
~~المال، وإن قتله عبد قتل به، وإن قتله حر فالأقرب سقوط القود، للشبهة
~~واحتمال الرق، فحينئذ تجب الدية أو أقل الأمرين منها ومن القيمة على إشكال.
# وإن وجه بانتفاء شرط القصاص، وبأن فارط الدماء لا يستدرك، فيجب فيها
~~رعاية الاحتياط وبنحو ذلك مما لا يخفى عليك ما فيه بعد ثبوت حريته شرعا على
~~وجه تجري عليه المناكحة المطلوب فيها الاحتياط أيضا وغيرها من أحكام الحر
~~الجارية على كل من كان ظاهره الحرية شرعا وإن احتمل فيه غيرها، وعلى فرض
~~الخطأ فهو على بيت المال، لأنه من خطأ الحكام وأصل البراءة ونحوه لا يعارض
~~القاعدة الشرعية الثابتة نصا (1) وفتوى، ولا دليل على سقوط القصاص الثابت
~~باطلاق قوله تعالى (2): " النفس بالنفس " وغيره بمجرد الاحتمال المزبور،
~~كما هو
# PageV38P193
# واضح، بل في المسالك نفي الخلاف فيه.
# وكذا الكلام فيما ذكره من الاشكال وإن قيل: إنه نشأ من أنه حر في الشارع،
~~وقد حكمنا بسقوط القود للشبهة، فيجب الانتقال إلى الدية، ومن الشك في
~~الحرية والرقية فيجب ms13472 أقل الأمرين، لأنه المتيقن والزائد مشكوك فيه، للشك في
~~سببه.
# لكنه كما ترى، ضرورة عدم أثر للشك بعد الحكم شرعا بحريته وإن منع من
~~القصاص مانع، وهو الشبهة المفروض كونها في مثله أو الدية، فلا مانع منها،
~~فهو حينئذ كحر تعذر استيفاء القصاص منه في الانتقال إلى الدية، إذ لو كان
~~الاحتمال ساريا إليها لاحتمل أيضا دية ذمي، إذ الاسلام كالحرية أيضا، بل هي
~~أقوى دليلا منه، كما عرفته.
# بل ربما نوقش أيضا بأنه لقائل أن يقول: إن الواقع لا يخلو من رقية أو
~~حرية، فلا بد من إحداهما، وعلى أي تقدير كان فلا يكون الواجب أحد الأمرين،
~~لأنه إن كان حرا فالواجب القصاص لا الدية، والاحتياط المذكور معارض باحتياط
~~مثله، فإن الجاني ربما رضي بالقصاص، فقهره على الدية إلزام له بما لم يثبت
~~عليه، فيكون باطلا، وإن كان رقا فالواجب هو القيمة لا الدية، فيبطل احتمال
~~كون الواجب هو الدية على كل من التقديرين اللذين انحصر الواقع فيهما.
# وكذا يمتنع أن يكون الواجب هو أقل الأمرين مطلقا على كل من تقديري الحرية
~~والرقية، على أنه يؤدي إلى إسقاط حق معلوم الثبوت قطعا، وذلك إذا قطع منه
~~طرفان: أحدهما أكثر قيمة والآخر أكثر دية، وحيث بطلت اللوازم كلها تعين
~~الحكم بالقصاص وإن كان في بعضه ما فيه، والله العالم. PageV38P194
# ومما ذكرنا يظهر لك الحال في المسألة * (السابعة:) * التي هي * (إذا بلغ
~~فقذفه قاذف) * كان عليه الحد بلا خلاف ولا إشكال إن لم يدع القاذف الرقية،
~~كما اعترف به في المسالك، لحصول مقتضيه، ولا شبهة.
# * (و) * إن * (قال) * القاذف: * (أنت رق فقال) * المقذوف:
# * (بل) * أنا * (حر) * ف‍ - * (- للشيخ فيها قولان: أحدهما) * في محكي
~~الخلاف * (لا حد) * وتبعه * (عليه) * المصنف في حدود الكتاب، والفاضل في
~~حدود التحرير والمختلف والقواعد ولقطتها، والإصبهاني في المحكي عن كشفه *
~~(لأن الحكم بالحرية غير متيقن، بل على الظاهر وهو محتمل، فيتحقق الاشتباه
~~الموجب لسقوط الحد) * الذي يدرأ بالشبهات نعم يثبت التعزير الذي هو متقين
~~على التقديرين.
# * (والثاني) ms13473 * في محكي المبسوط في الحدود واللقطة * (عليه الحد، تعويلا
~~على الحكم بحريته ظاهرا، والأمور الشرعية منوطة بالظاهر، فيثبت الحد كثبوت
~~القصاص) * وتبعه الفاضل في لقطة التحرير والتذكرة والإرشاد والشهيدان
~~والكركي.
# بل في المتن * (والأخير أشبه) * بأصول المذهب وقواعده، نعم عليه اليمين
~~كما صرح به في الدروس، ولعله ظاهر غيره أيضا.
# لكن فيه أنه مناف لدرء الحدود بالشبهات التي لا ريب في كون الفرض منها،
~~لعدم القطع بفساد دعوى الرقية، ولا يلزم من ذلك كون الاحتمال نفسه من دون
~~دعوى المحدود شبهة، كما أنه لا وجه لاحتمال عدم الشبهة في ذلك حتى مع
~~الدعوى التي لم يعلم بطلانها وإن لم يتمكن من PageV38P195
# إثباتها، وربما يأتي لذلك مزيد تحقيق في الحدود إنشاء الله.
# وبذلك يفرق بين المقام وبين القصاص الذي ليس من الحدود التي ورد (1) فيها
~~الدرء بالشبهة.
# ولعله إلى ذلك أشار الفاضل في القواعد بقوله: " تقابل أصل البراءة
~~والحرية، فيثبت التعزير، ولو قطع حر يده تقابلا أيضا، ولكن الأقرب القصاص
~~هنا، لأن العدول إلى القيمة مشكوك بخلاف التعزير المعدول إليه، فإنه متيقن
~~" إذ من المعلوم انقطاع أصل البراءة بقاعدة الحرية لا مقابلته له.
# إلا أن يقال: إن المراد من ذلك تحقق الشبهة المسقطة للأول بخلاف الثاني
~~وإن كان تعليله المزبور قاصرا عن تأدية ذلك.
# بل لا يخلو كلامه من منافاة لما سبق منه في النفس، إذ احتمال الفرق
~~بينهما في غاية البعد، خصوصا بعد ملاحظة احتمال سراية قصاص الطرف إلى
~~النفس.
# وكذا الكلام لو قال القاذف: أنا رق ليثبت نصف الحد عليه وقال المقذوف هو
~~حر.
# ومن الغريب ما عن مجمع البرهان من فرض المسألة في قذف اللقيط الصغير الذي
~~يتولى حد القاذف فيه الحاكم، لأنه وليه، وتفسير عبارة الإرشاد بذلك، مع أن
~~قذف الصغير لا حد فيه، وإنما فيه التعزير.
# والله العالم.
# PageV38P196
# المسألة * (الثامنة:) * * (يقبل إقرار اللقيط) * كغيره من مجهولي النسب *
~~(على نفسه بالرق إذا كان بالغا رشيدا ولم تعرف حريته) * على وجه يعلم بطلان
~~إقراره * (ولا كان مدعيا لها) ms13474 * قبل إقراره، ولا كان متعلقا بحق غيره كما
~~صرح به غير واحد، بل في محكي المبسوط وغيره ما يشعر بالاجماع.
# ولعله كذلك، إذا لم أجد فيه خلافا إلا من الحلي، فلم يقبله، ناسبا له إلى
~~محصلي أصحابنا، لحكم الشارع عليه بالحرية؟.
# وفيه أن حكمه بذلك لا ينافي جريان حكم الاقرار المستفاد من قوله (صلى
~~الله عليه وآله): (1) " إقرار العقلاء " مضافا إلى قوله (عليه السلام) (2):
~~" الناس كلهم على الحرية، إلا من أقر على نفسه بالعبودية ".
# بل في قواعد الفاضل وإيضاح ولده وجامع المقاصد " أن الأقرب القبول لو أقر
~~أولا بالحرية ثم بالعبودية، للعموم المزبور، ولأنه كما لو ادعى ملكية شئ ثم
~~أقر به لآخر ".
# خلافا للمحكي عن المبسوط والتذكرة من عدم القبول، لمنافاته للحكم الأول
~~بحريته التي تترتب عليه أحكامها من الجهاد والحج وغيرهما، فلا يقبل إقراره
~~بما يقتضي سقوطها، ولأنه بتأكيده لأصل الحرية بالاقرار المزبور صار كمن
~~أعرب عن نفسه بالاسلام الذي اقتضته الدار ثم كفر، فإنه لا يقبل منه، ويجعل
~~مرتدا، ولأن الحرية حق لله تعالى، فلا يقبل
# PageV38P197
# رجوعه في إبطالها إلا أن الجميع كما ترى.
# ونحوه ما عن المبسوط أيضا من أنه " لو أقر بالعبودية أو لا لواحد فأنكر
~~فأقر لغيره لم يقبل، لأن إقراره الأول تضمن نفي الملك لغيره، فإذا رد المقر
~~له خرج عن كونه مملوكا له أيضا، فكان حرا بالأصل، فليس له إبطالها باقراره
~~بها لآخر ".
# إذ لا يخفى عليك أن إقراره الأول تضمن ثبوت الرقية، وأنها لزيد، ولا يلزم
~~من بطلان الثاني بطلان الأول، ورده لا يقتضي الحرية، بل كون الرقية ليست
~~له، قيل: ولهذا لو رجع عن الانكار إلى الاقرار قبل، إذ ربما لم يكن عالما
~~بالحال، أو نحو ذلك مما لا ينافي احتمال الصدق، ومن هنا كان خيرة الفاضل في
~~التذكرة والتحرير وجامع المقاصد القبول، لعموم إقرار العقلاء " (1) وقد
~~تقدم في كتاب الاقرار تحقيق المسألة بما لا مزيد عليه، فلاحظ وتأمل.
# ولو سبق من اللقيط قبل الاقرار تصرف متعلق بالغير فمع البينة ms13475 يكون
~~كالتصرف الواقع من العبد بغير إذن سيده، ولو لم يكن إلا بالاقرار لم ينفذ
~~فيما يكون في حق الغير.
# فلو كانت امرأة مثلا ونكحت زوجا ثم أقرت بالرق استمر نكاحها وثبت للسيد
~~أقل الأمرين من المسمى ومهر المثل، أو من المسمى والعشر أو نصفه على الخلاف
~~في المسألة التي قد تقدم تحقيقها في كتاب النكاح (2) إن لم يكن قد سلم
~~المهر إليها، وإلا لم يكن للسيد مطالبته، والأولاد أحرار، وعدتها من الطلاق
~~ثلاثة قروء، لأنها حق الزوج، بل قيل:
# PageV38P198
# ومن الوفاة أربعة أشهر وعشرة أيام، لأن الحداد حق الزوج، وفيه نظر أو
~~منع.
# وفي المسالك " وحيث حكم برقه على أحد الوجوه ففي بطلان تصرفاته السابقة
~~على الاقرار أوجه، من ظهور وقوعها حال الحرية، ومن وقوعها حال الحاكم
~~بالحرية، ثالثها الفرق بين ما لم يبق أثره كالبيع والشراء وما يبقى
~~كالنكاح، فينفذ الأول ويفسد النكاح إن كان قبل الدخول وعليه نصف المهر، وإن
~~كان بعده فسد وعليه المهر، فيستوفى مما في يده وإلا يتبع به بعد العتق "
~~ولعله لا يخلو من نظر في الجملة، والله العالم.
# المسألة * (التاسعة:) * * (إذا ادعى أجنبي) * أو الملتقط عندنا * (بنوته
~~قبل) * على وجه يثبت به النسب * (إذا كان المدعي أبا وإن لم يقم بينة، لأنه
~~مجهول النسب، فكان أحق به، حرا كان المدعي أو عبدا، مسلما كان أو كافرا) *
~~بلا خلاف أجده فيه، بل في الإيضاح وجامع المقاصد الاجماع عليه، وهو الحجة
~~بعد عموم " إقرار العقلاء " (1) وخصوص قوله (عليه السلام) في القوي (2)
~~والمرسل (3): " إذا أقر الرجل بالولد ساعة لم ينف عنه أبدا ".
# فما عن الأردبيلي - من التشكيك في ذلك لبعض الأمور الاعتبارية كاحتمال
~~كون الاقرار طمعا في مال الولد لو كان له مال ونحو ذلك -
# PageV38P199
# في غير محله، كما تقدم تحقيق المسألة في كتاب الاقرار، بل قيل:
# لو قتله ثم استلحقه قبل وسقط القصاص.
# وما عن بعض العامة - من عدم اللحوق بالكافر والعبد للحكم باسلامه وحريته
~~- يدفعه أنه يلحق بهما في النسب خاصة دونهما مطلقا ms13476 أو إلا مع البينة مع فرض
~~وجوده في دار يحكم باسلامه، فلا حضانة حينئذ لهما، كما ستعرف.
# هذا وفي محكي الخلاف والمبسوط * (وكذا) * تقبل الدعوى على وجه يثبت النسب
~~* (لو كان) * المدعي * (أما) * كالأب، بل قيل: هو خيرة مجمع البرهان وقضية
~~إطلاق إقرار السرائر والكتاب والنافع والإرشاد والتذكرة والتحرير واللمعة
~~وغيرها، بل عن ظاهر الأول الاجماع على ذلك، للصحيحين (1) " عن المرأة تسبى
~~من أرضها ومعها الولد الصغير فتقول هو ابني والرجل يسبى فيلقى أخاه
~~ويتعارفان وليس لهما على ذلك بينة إلا إقرارهما، فقال: ما يقول من قبلكم؟
~~قلت:
# لا يورثونهم، لأنهم لم يكن لهم على ذلك بينة، إنما كانت ولادة في الشرك،
~~فقال: سبحان الله إذا جاءت بابنها أو بنتها ولم تزل مقرة وإذا عرف أخاه
~~وكان ذلك في صحة من عقلهما ولم يزالا مقرين ورث بعضهم من بعض ".
# ولكن حيث لم يكونا بتلك الصراحة على وجه يفيدان ثبوت النسب مطلقا الذي
~~مقتضى الأصل عدمه في غير المقر قال المصنف: * (ولو قيل: لا يثبت نسبه إلا
~~مع التصديق) * بعد البلوغ والرشد * (كان حسنا) * بل هو خيرة الفاضل في جملة
~~من كتبه وولده والكركي
# PageV38P200
# وثاني الشهيدين، وقد تقدم تحقيق المسألة في كتاب الاقرار.
# * (و) * كيف كان ف‍ - * (- لا يحكم برقه ولا بكفره) * بمجرد الاقرار
~~بالبنوة * (إذا وجد في دار الاسلام) * وإن ثبت النسب بذلك إلا أنه لا تلازم
~~بينه وبينهما.
# خلافا للمحكي عن الشافعي من احتمال ذلك أو القول به، كما احتمله بعض منا،
~~بل في الروضة أنه الأقوى، لدعوى التلازم، وهو واضح الضعف.
# نعم لو ادعى المسلم بنوة من حكم بكفره تبعا للدار واسترق ألحق به، وحكم
~~باسلامه، لأن الاسلام يعلو ولا يعلى عليه، وللتلازم لعدم ولد محكوم بكفره
~~مع إسلام الأب، بل ويحكم بحريته أيضا مع فرض عدم احتمال تصور استرقاقه،
~~لقدم آبائه مثلا في الاسلام بخلاف الأول.
# واحتمال القول بأن الحكم باسلامه تبعا باعتبار أنه مجهول النسب أما الآن
~~فقد علم يدفعه منع تناول ما دل على تبعية ms13477 الأبوين في الحال المزبور، ولا
~~أقل من الشك، فيأتي أن الاسلام يعلو ولا يعلى عليه، ولو بملاحظة الشهرة،
~~والتلازم ممنوع، لامكان كونه مسلما - وإن كان ابن كافر - لاسلام جده أو أمه
~~أو غيرهما مما يكون به مسلما، كما أنه يمكن حريته لاطلاق الأدلة وإن كان
~~أبوه رقا لحرية أمه مثلا.
# فاتضح حينئذ أن إلحاق نسبه به من حيث الاقرار لا يقتضي الحكم بكفره، بل
~~ولا بالبينة على ذلك، لاحتمال إسلام أحد أجداده أو جداته، كما في صورة
~~الاقرار الذي لا فرق بينه وبينها بعد فرض كل منهما طريقا شرعيا ظاهرا لثبوت
~~النسب الذي قد عرفت الدليل على التبعية بمثله، ولا أقل من التعارض والترجيح
~~لما عرفت، والله العالم. PageV38P201
# * (وقيل) * والقائل الشيخ في المبسوط: * (يحكم بكفره إن أقام الكافر بينة
~~ببنوته، وإلا حكم) * الحاكم * (باسلامه لمكان الدار وإن لحق نسبه بالكافر)
~~* وتبعه الفاضل في القواعد والتحرير، لأن البينة أقوى من تبعية الدار، ولكن
~~فيه ما عرفت. * (و) * لذا كان * (الأول أولى) * والله العالم.
# * (ويلحق بذلك أحكام النزاع) * (ومسائله خمس:) * * (الأولى:) * الملتقط
~~واللقيط * (لو اختلفا في) * قدر * (الانفاق) * فادعاه الملتقط وأنكره
~~اللقيط * (فالقول قول الملتقط مع يمينه في قدر المعروف) * كما في القواعد
~~والدروس وجامع المقاصد والمسالك ومحكي المبسوط معللا له في الجامع بأن
~~الظاهر يساعد الملتقط، ولم يلتفتوا إلى أن الأصل العدم فيما زاد على قدر
~~الضرورة، فيقدم قول اللقيط في نفي الزائد.
# وزاد في المسالك " ولأنه أمين ومأمور بالانفاق لدفع ضرورة الطفل، فلو لم
~~يقبل قوله في قدره كذلك أدى إلى الاضرار به إن أنفق وبالملقوط إن تقاعد
~~عنها حذرا من ذلك، ولهذا لا يلتفت إلى الأصل وإن كان موافقا لدعوى الملقوط
~~".
# قلت: قد عرفت سابقا أنهم قالوا: لا ولاية للملتقط في الانفاق PageV38P202
# ولو من ماله إلا مع إذن الحاكم أو مع تعذره، فالمتجه حينئذ توقف أمانته
~~على ثبوت الإذن أو تعذر الحاكم، ومجرد دعواه الإذن أو التعذر لا يجدي في
~~ثبوت أمانته، نعم يتجه ذلك بناء على ما قلناه ms13478 من دلالة فحوى النصوص (1)
~~المزبورة أن له ولاية الاتفاق من ماله عليه ويرجع به عليه مع اليسار.
# ولا يقال: إن النزاع هنا في أصل الانفاق لا في صحته وفساده، لأنا نقول:
~~هو لا يكون نزاعا إلا بإرادة شغل ذمة اللقيط به وإلا فلا نزاع.
# اللهم إلا أن يقال: إنه مع فرض ثبوت وقوعه بيمينه الأصل فيه الصحة
~~المقتضية للرجوع به. وفيه منع واضح، ضرورة اقتضاء ذلك عدم الفرق بين
~~الملتقط وغيره، وهو واضح الفساد، لأن الأصل البراءة.
# وحينئذ يتجه فرض المقام بعد معلومية ائتمان الملتقط على ذلك بإذن من
~~الحاكم أو بتعذره، بناء على ثبوت الولاية له حينئذ، ولا ريب في أن القول
~~قوله حينئذ في أصل الانفاق وفي قدره بالمعروف كغيره من الأمناء على ذلك،
~~كالوصي والقيم الشرعي ونحوهما.
# بل الظاهر أن القول قوله أيضا في الزائد على المعروف مع دعوى الحاجة إليه
~~أيضا، لأنه أمين وولي.
# وإليه يرجع ما في جامع المقاصد قال: " أما ما زاد على المعروف فلا يلتفت
~~إليه في دعواه، لأنه إن صح كان مفرطا، ولا يحلف إلا أن يدعي الحاجة وينكرها
~~اللقيط، نعم لو وقع النزاع في عين مال أنه أنفقها صدق باليمين، لتنقطع
~~المطالبة بالعين، ثم يضمن كالغاصب ".
# لكن في المسالك " ولو كان دعواه زائدة على المعروف فإن لم يدع
# PageV38P203
# مع ذلك حاجة الملقوط إليهما فهو مقر بالتفريط في الزائد فيضمنه، ولا وجه
~~للتحليف، وإن ادعى حاجته إلى الزيادة وأنكرها الملقوط فالقول قوله عملا
~~بالأصل مع عدم معارضة الظاهر هنا، نعم لو وقع النزاع في عين مال " إلى آخر
~~ما سمعته من جامع المقاصد.
# وظاهره أنه أخذه منه، لكن قد عرفت التفاوت بينهما، والأصح ما فيه.
# بل قد يقال بعدم الضمان مع فرض الزيادة من مال الطفل، لأصالة براءة ذمة
~~المنفق إذا لم يقر بالتفريط، أو فرض موته أو جنونه، لأنه أمين، والأصل في
~~تصرفه الصحة، بل وكذا لو كان من مال نفسه وعلم منه إرادة الرجوع به ولم
~~يعترف بالتفريط.
# نعم لو ms13479 لم يعلم ذلك لم يضمنه الطفل، لاحتمال تبرعه بالزيادة مع احتماله
~~إذا فرض عدم دعوى منه بموت أو جنون.
# ومن ذلك كله ظهر لك أن المسألة غير منقحة في كلامهم حتى قول المصنف: *
~~(فإن ادعى زيادة فالقول قول الملقوط في الزيادة) * أي نفيها، ضرورة عدم
~~تماميته على الاطلاق وإن كان الظاهر إرادته أن تقديم قول الملتقط للظهور
~~المستفاد من العادة، وهو مفقود في الزيادة.
# وفيه أنها غير مطردة، ضرورة اعتياد الاحتياج إلى الزيادة بمرض وغيره، فمع
~~فرض كونه وليا وأمينا مأذونا من الحاكم فالقول قوله إلا إن يعلم التفريط،
~~والله العالم.
# * (و) * مما ذكرنا يعلم الوجه فيما * (لو أنكر) * اللقيط * (أصل الانفاق
~~ف‍ -) * - إن * (القول قول الملتقط) * مع يمينه، لما عرفت.
# * (و) * كذا * (لو كان له) * أي الملقوط * (مال فأنكر اللقيط إنفاقه
~~عليه، ف‍ -) * - إن * (القول قول الملتقط) * أيضا * (مع يمينه، لأنه
~~PageV38P204
# أمينه) * سواء كان المنفق مال الملتقط الذي يرجع به عليه أو مال اللقيط،
~~نعم بناء على ما عرفت يعتبر إذن الحاكم في إنفاقه، وإلا كان مضمونا عليه
~~وإن أنفقه عليه، لأن السبب أقوى من المباشر، نحو من قدم طعام الغير له
~~بعنوان إنه مال فأتلفه.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك أن قول الملتقط في أصل الانفاق وفي قدره بالمعروف
~~وفي الزائد مع الحاجة، سواء كان للقيط مال أو لا، وسواء ادعى اللقيط أن
~~الانفاق عليه كان من ماله أو لا، كل ذلك لما عرفت.
# إلا أنه ينبغي مراعاة ما ذكرناه بناء على كلامهم السابق الذي يعلم منه
~~أنه لو كان للطفل مال وقد أذن له الحاكم في إنفاقه عليه وتركه لا لعذر
~~وأنفق من ماله لم يكن له رجوع، لأنه بحكم المتبرع مع عدم الإذن على الوجه
~~المزبور، والله العالم.
# المسألة * (الثانية:) * * (لو تشاح ملتقطان) * فلم يترك أحدهما للآخر *
~~(مع تساويهما في الشرائط) * المعتبرة في الالتقاط على وجه لا ترجيح لأحدهما
~~على الآخر * (أقرع بينهما، إذ) * الفرض أن * (لا رجحان) * وفاقا للشيخ
~~والفاضل والشهيدين والكركي وغيرهم على ms13480 ما حكي عن بعضهم، للضرر عليهما وعلى
~~الطفل باجتماعهما على الحضانة التي لا يمكن أن يكون عندهما في ساعة واحدة،
~~وفي التناوب واختلاف الأيدي والأغذية والأخلاق وغير ذلك ضرر على الطفل،
~~مضافا إلى تضررهما. ومن هنا قال الله تعالى (1):
# PageV38P205
# " وما كنت لديهم إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم ".
# وعن التذكرة " أن الاشتراك متعسر أو متعذر اجتماعا أو مهاياة " إلى آخره.
# وتبعه في الدروس قال: " والتشريك بينهما في الحضانة بعيد، لأنهما إن كلفا
~~الاجتماع تعسر وإن تهايئا قطعا ألفة الطفل فيشق عليه " إلى آخره، فليس
~~حينئذ إلا القرعة بعد عدم إمكان الانتزاع منهما وعدم الترجيح لأحدهما.
# * (و) * لكن مع ذلك * (ربما انقدح الاشتراك) * فيها، بل هو خيرة التحرير
~~وإن احتمل القرعة فيه أيضا، لتساويهما في مقتضاها، وإمكان اشتراكهما فيها،
~~فلا إشكال كي يقرع، وكفالة مريم (ع) إنما كانت لتبرع لا لحضانة شرعية.
# ومنه يعلم ضعف ما عن الشهيد في تفسير قول الفاضل في القواعد:
# " فإن تساويا أقرع أو يشتركان في الحضانة " من أن المراد من الترديد
~~التخيير، ضرورة كون القرعة للاشكال، ومع التشريك لا اشكال، فلا معنى
~~للتخيير.
# ولعل الأولى إرادته الإشارة إلى الاحتمال الذي ذكره المصنف، ولا ريب في
~~كونه متجها مع فرض التحرز عما يقتضي ضرر الطفل، وهما معا مكلفان بدفعه،
~~ضرورة عدم اعتبار الاتحاد في الالتقاط الذي يجري في الحيوان والانسان
~~والمال، فهما معا حينئذ ملتقط يجب عليهما الحضانة على وجه لا ضرر فيها على
~~الطفل، بأن يجعلاه في مكان واحد ويتعاهداه ويحسنا تربيته وكذا لو اشترك
~~الرحم في الحضانة.
# نعم لو قلنا باعتبار الاتحاد على معنى أنهما بالتقاطهما جعل الشارع
~~الحاضن أحدهما لا هما وتشاحا اتجهت القرعة حينئذ، كما أنه لو فرض
~~PageV38P206
# تعذر حضانتهما معا على وجه لا يكون فيها ضرر على الطفل يأتي احتمال
~~القرعة، وإلا فليس إلا الاشتراك، كما هو واضح. والله العالم.
# * (و) * كيف كان ف‍ - * (- لو ترك أحدهما للآخر) * حقه من الحضانة * (صح)
~~* بلا خلاف أجده بين من تعرض له، كالشيخ والفاضل في ms13481 التحرير الذي اختار
~~الشركة فيه فضلا عن غيره، والشهيدين والكركي وغيرهم.
# نعم قيده جماعة بكون ذلك قبل القرعة لا بعدها، معللين له بأنهما قبلها
~~يملكانها على نحو ملك الشفيعين مثلا، بناء على اختصاص أحدهما بتمام الشفعة
~~مع إسقاط الآخر.
# * (ولم يفتقر الترك) * المزبور * (إلى إذن الحاكم، لأن ملك الحضانة لا
~~يعدوهما) * بخلاف ما بعدها، فإنه بها يتعين على وجه يكون كالمنفرد، ومقتضاه
~~أن المنفرد لا يجوز له ترك الحضانة لآخر برضاهما، وهو مناف لمقتضى الأصول،
~~بل ولحضانة الرحم التي لا إشكال في جواز تركها لغيره على وجه النيابة،
~~اللهم إلا أن يريد نفس الحق الذي لا دليل على انتقاله على وجه يسقط بحيث لو
~~طلبه بعد ذلك لا يجاب إليه.
# وفيه أن ذلك على الوجه المزبور لا يخلو من إشكال أو منع قبلها أيضا،
~~خصوصا بعد ظهور ما ذكروه من التعليل بالاشتراك في الحق قبلها، والفرض أنه
~~حق تكليفي، ولهذا لا يمكن إسقاطه للمنفرد الذي لا فرق بينه وبين المشترك
~~بالنسبة إلى هذا المعنى، بل لعل إطلاق كلامهم جواز ترك أحدهما للآخر ينافي
~~ما ذكروه من احتمال الاشتراك.
# وأما على احتمال القرعة بناء على أن الحق لأحدهما المطلق لا المبهم فقد
~~يشكل إسقاطه قبل تعيينه بالقرعة بعد فرض الاحتياج إليها في تعيينه بعدم
~~ثبوت حق له كي يسقطه، ومع الثبوت لا يصح له الاسقاط. PageV38P207
# وذلك كله مؤيد لما ذكرنا من أن المتجه ثبوت الاشتراك بينهما، ولكل منهما
~~الترك على وجه الايكال، نحو حضانة الرحم.
# وكأنه حام حول بعض ما ذكرناه الكركي في حاشية الكتاب، قال بعد قول
~~المصنف: " ولو ترك " إلى آخره: " ليس على إطلاقه، بل هو مشروط بأن لا يضعا
~~أيديهما عليه، أو على القول بالقرعة، أما على القول بالتشريك فلا، لأنه قد
~~لزم كلا منهما نصيبه من الحضانة " وإن كان لا يخفى عليك ما في بعضه بعد
~~الإحاطة بما ذكرناه.
# هذا وفي القواعد " ولو ترك أحدهما للآخر صح، سواء كانا موسرين أو أحدهما،
~~حاضرين أو أحدهما، أو كان ms13482 أحدهما كافرا مع كفر اللقيط " ومقتضاه جواز ترك
~~الموسر للمعسر والحاضر للمسافر والمسلم للكافر، بل هو مقتضى قول المصنف في.
# المسألة * (الثالثة:) * التي هي عين سابقتها، وإنما أعادها لبيان عدم
~~الفرق بين الملتقطين مع تساويهما وعدمه.
# فقال: * (إذا التقطه اثنان و) * كانا جامعين لشرائط الالتقاط بحيث * (كل
~~واحد منهما لو انفرد أقر في يده) * لصلاحيته * (فتشاحا فيه أقرع بينهما) *
~~ويحتمل التشريك كما سمعته * (سواء كانا موسرين أو أحدهما، حاضرين أو
~~أحدهما) * بل * (وكذا إن كان أحد الملتقطين كافرا إذا كان الملقوط كافرا)
~~*.
# وفرض بقائه عليه بعد الالتقاط لعدم كونه ممن يملك به، لعدم كونهم حربيين
~~وإن كانت دار كفر وليس فيها مسلم، وإلا فلو فرض PageV38P208
# أنه يسترق بالالتقاط جاء فيه حينئذ احتمال تغليب المسلم، فيحكم باسلام
~~اللقيط تبعا للسابي، فلا يصلح للكافر استدامة حكم الالتقاط، نعم يمكن بقاؤه
~~على الملكية بينهما، ولم أجد ذلك محررا فيما حضرني في المقام.
# وكيف كان فالوجه في عدم الترجيح بشئ من هذه الأمور إطلاق الأدلة المقتضي
~~لتساويهما في الحق المزبور على كان حال مع فرض صلاحيتهما للالتقاط.
# لكن في القواعد سابقا " ولو ازدحم ملتقطان قدم السابق، فإن تساويا ففي
~~تقديم البلدي على القروي، والقروي على البلدي والموسر على المعسر، وظاهر
~~العدالة على المستور نظر، فإن تساويا أقرع أو يشتركان في الحضانة، ولو ترك
~~أحدهما للآخر " إلى آخر ما سمعته سابقا عنها.
# ومراده على الظاهر أنهما تساويا في أخذه ولم يكن أحدهما سابقا على الآخر
~~وهو المراد من موضوع المسألة في الكتاب، لا أنهما ازدحما على إرادة
~~التقاطه، فالنظر وعدم الترجيح في ذلك حينئذ، كما عن الإيضاح والحواشي.
# بل في التذكرة " إن تساويا في الصفات فإن ترجيح أحد الملتقطين بوصف يوجب
~~تخصيصه به دون الآخر وكانا معا ممن يثبت لهما جواز الالتقاط أقر في يده
~~وانتزع من يد الآخر ".
# وجزم بالترجيح بما سمعته في القواعد وزاد تقديم الحر على العبد والمكاتب
~~وإن كان التقاطه بإذن سيده، لأنه في نفسه ناقص، وليست يد المكاتب يد السيد. ms13483
# بل عن الكركي موافقته أيضا على تقديم معلوم العدالة على المستور وإن كنت
~~لم أتحققه، قال: " لأن الأحوط اشتراط العدالة، فيكون PageV38P209
# الترجيح بهذا الاعتبار، وأما الباقون فالأصح عدم ترجيح أحدهم على مقابله،
~~لأن كلا منهم أهل للالتقاط، وتأثير واحد من الأوصاف المذكورة في الترجيح
~~غير معلوم، والأصل عدمه ".
# وعن المبسوط التفصيل بتقديم الأمين على الفاسق، وأنه حكى عن قوم تقديم
~~الأيسر مع التساوي في الأمانة، فإن تساويا في اليسار أقرع، ولم يرجح هو،
~~وقدم القروي على البدوي إن وجداه في قرية أو حضر قال: " وإن وجداه في
~~البادية وكان البدوي ممن له حلة قريبة فإن يقرع بينهما، وإن كان متنقلا
~~فوجهان " ولم يرجح.
# وفي الدروس " وإنما تتحقق القرعة مع تساويهما في الصلاحية، فيرجح المسلم
~~على الكافر ولو كان الملقوط محكوما بكفره في احتمال، والحر على العبد،
~~والعدل على الفاسق على الأقوى، ويشكل ترجيح الموسر على المعسر والبلدي على
~~القروي والقروي على البدوي والقار على المسافر وظاهر العدالة على المستور
~~والأعدل على الأنقص نظرا إلى مصلحة اللقيط في إيثار الأكمل نعم لا يقدم
~~الغني على المتوسط، إذ لا ضبط لمراتب اليسار، ولا المرأة على الرجل، ولا من
~~يختاره اللقيط وإن كان مميزا " إلى غير ذلك من كلماتهم.
# ولكن لا يخفى عليك ما في الجميع بعد خلو النصوص والفتاوى عدا ما عرفت عن
~~ملاحظة هذه الأمور التي لم يصل العقل إلى اعتبارها شرعا وإن كان فيها صلاح
~~للطفل على وجه يقتضي رفع اليد عما يقتضيه إطلاق الأدلة والأصول العقلية،
~~وينتزع من يد من يثبت له حق فيه، بل مقتضى ذلك حتى مع الاستقلال المجمع على
~~خلافه، وعلى تقديره فلا ينبغي حصرها في الأمور المذكورة، بل هي إلى عدم
~~الحصر أقرب منه.
# بل فتح هذا الباب يقتضي فقها جديدا لا ينطبق على أصول الإمامية
~~PageV38P210
# إذ منه تقديم الأنثى في التقاط الأنثى، بل والصبي المحتاج إلى الحضانة،
~~ومنها التقاط ذي الشرف والعز والوقار ونحو ذلك ثم لو تعارضت المرجحات بعضها
~~مع بعض وغير ذلك ms13484 مما لا أثر له فيما وصلنا من نصوص أهل العصمة الذين كل ما
~~خرج عنهم فهو زخرف. ولعله لعدم التعارض المحتاج إلى الترجيح الذي يراعى فيه
~~هذه الأوصاف، لاتحادهما في الالتقاط الموجب للحق كما هو واضح، والله
~~العالم.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (- لو وصف أحدهما) * أي المتنازعين * (فيه) * أي
~~اللقيط * (علامة) * كالخال في رأسه ونحوه * (لم يحكم له) * به كما في
~~القواعد وجامع المقاصد والمسالك، لعدم ثبوت اعتبار ذلك شرعا في ثبوت
~~الولاية عليه، كعدم ثبوت اعتباره في النسب أيضا.
# خلافا لأبي حنيفة، بل عن الفاضل في التحرير احتمال الحكم به كاللقطة، إلا
~~أنه كما ترى.
# ثم لا يخفى عليك أن هذا فيما إذا تنازعا في الاستقلال بالولاية، بمعنى
~~دعوى كل منهما الاستقلال بالتقاطه، فذكر أحدهما وصفا فيه لإرادة الاستظهار
~~به على خصمه، وفرض المسألة السابقة معلومية اشتراكهما في الالتقاط بأن
~~اشتركا معا في تناوله، ولا مدخلية في ذلك لذكر الوصف قطعا، ولعل مقصود
~~المصنف بيان عدم الأثر لذلك لو كان تنازعهما في سبق الالتقاط.
# وحينئذ قد يقال لو كال في يد أحدهما رجح على الآخر وإذا كان في يديهما
~~معا ولا بينة لأحدهما أقرع كما إذا أقاما بينتين وتساويتا، وفي ترجيح بينة
~~الداخل والخارج على نحو الأملاك وجه.
# وكأنه إلى ما ذكرنا أشار في التحرير، قال: " لو اختلفا في سبق التقاطه
~~حكم لمن هو في يده مع اليمين، ولو كان في يدهما أقرع بينهما، PageV38P211
# فيحلف من خرجت له، ويحتمل عدم اليمين، وكذا لو لم يكن في يدهما مع احتمال
~~أن يسلمه الحاكم إلى من شاء من الأمناء، ولو وصف أحدهما شيئا مستورا فيه
~~كشامة في جسده لم يكن أولى، كما لو وصف مدعي المتاغ، ويحتمل تقديمه، كما لو
~~وصف اللقطة، ولو اختص أحدهما بالبينة حكم له، ولو أقاما بينة قدم سابق
~~التأريخ، ولو تعارضا أقرع، ولو كانت يد أحدهما عليه وأقاما بينة حكم للخارج
~~" وهو عين ما ذكرناه، والله العالم.
# المسألة * (الرابعة:) * * (إذا ادعى بنوته اثنان) * أجنبيان أو ملتقطان ms13485 *
~~(فإن كان لأحدهما بينة حكم بها) *.
# * (وإن أقام كل واحد منهما بينة أقرع بينهما) * بلا خلاف أجده فيه بين من
~~تعرض له كالشيخ والفاضلين والشهيدين وغيرهم على ما حكي عن بعض. * (وكذا لو
~~لم يكن لأحدهما بينة) *.
# * (ولو كان الملتقط أحدهما فلا ترجيح باليد، إذ لا حكم لها في النسب
~~بخلاف المال، لأن لليد فيه أثرا) * بلا خلاف أجده فيه أيضا، بل ولا إشكال
~~بعد عدم ثبوت اعتبارها شرعا في ذلك.
# نعم في القواعد في كتاب القضاء " لو تداعيا صبيا وهو في يد أحدهما لحق
~~بصاحب اليد خاصة على إشكال ".
# وعن الفخر والإصبهاني تقييده بما إذا لم يعلم أن اليد يد التقاط، بل عن
~~الأخير لا ترجيح في يد الالتقاط قطعا.
# وفي الدروس " إذا لم يعلم كونه لقيطا ولا صرح ببنوته فإن ادعاه
~~PageV38P212
# غيره فنازعه فإن قال: هو لقيطا وهو ابني فهما سواء، وإن قال: هو ابني
~~واقتصر ولم يكن هناك بينة على أنه التقطه فالأقرب ترجيح دعواه عملا بظاهر
~~اليد ".
# إلا أن الجميع كما ترى بعد ما عرفت من عدم ثبوت اعتبار اليد في النسب
~~شرعا، ولذا لا يحكم ببنوة من كان في يده صبي لم يعترف بنسبته إليه، نعم لو
~~سبق أحدهما في دعوى الولدية وحكم له بذلك كان مقدما على الآخر، لثبوت نسبه
~~شرعا، فيكون الآخر مدعيا صرفا يطالب بالبينة، كما هو واضح، والله العالم.
# المسألة * (الخامسة:) * * (إذا اختلف كافر ومسلم أو حر وعبد في دعوى
~~بنوته قال الشيخ) * في المبسوط: * (يرجح المسلم على الكافر والحر على
~~العبد) * لقاعدة التغليب فيهما، وتبعه الفخر والشهيدان إلا إذا كان اللقيط
~~محكوما بكفره أو رقه، فيتجه التوقف أو ترجح الكافر أو الرق كما في الدروس،
~~أو يشكل الترجيح، كما في الروضة.
# بل عن الأردبيلي الميل إلى ترجيح المسلم والحر مطلقا، وعن أبي علي ترجيح
~~الحر، فإن قامت بينة أنه ولد العبد ألحقنا به نسبه وأقررناه على الحرية،
~~إلا إن تقوم البينة أنه ولد من أمة.
# * (و) * لكن * (فيه تردد) * بل ms13486 عن الخلاف والتذكرة الجزم بعدم الترجيح
~~والرجوع إلى القرعة.
# وفي جامع المقاصد " أنه الظاهر، سواء كان الالتقاط في دار الكفر أو
~~الاسلام ". PageV38P213
# وفي المسالك " الأظهر عدم الترجيح مطلقا إلا أن يحكم بكفره ورقه على
~~تقدير إلحاقه بالناقصين، فيكون ترجيح الأولين أقوى، لظهور المرجح ".
# بل عن المختلف أن المشهور عدم الترجيح مطلقا، ولعله أخذها مما ذكروه في
~~كتاب القضاء من أنه إذا وطأها اثنان شبهة ثم أتت بولد فإنه يقرع بينهما،
~~سواء كانا مسلمين أو أحدهما أو حرين أو أحدهما، بل عن كشف اللثام الاجماع
~~على ذلك. خلافا للقطة المبسوط، وبه صحيح الحلبي (1) بناء على أنهما من سنخ
~~واحد، كما هو الظاهر وقاعدة التغليب على وجه تشتمل المقام ممنوعة، وترجيح
~~المسلم والحر بموافقتهما للحكم باسلامه وحريته لو كان في بلاد الاسلام لا
~~أثر له في ثبوت النسب المستند إلى الفراش أو الالحاق أو البينة، مع أنه لا
~~يتم في المحكوم بكفره واسترقاقه.
# مضافا إلى ما سمعته سابقا من بقاء الحكم باسلامه وحريته مع إمكانهما وإن
~~حكم بكفر أبيه ورقيته، بل لو قلنا بالتبعية فيهما أيضا تبعا لاقتضاء الأدلة
~~لم يكن بذلك بأس، ولا ترجيح فيه لدعوى المسلم.
# فالتحقيق مساواتهما وإن أطنب في الإيضاح ومجمع البرهان وغيرهما في بيان
~~الترجيح، لكنه ليس بشئ، إذ هو مجرد اعتبارات لا ترجع إلى دليل معتبر شرعا،
~~كدعوى العار في العبودية وحفظ الدين في الاسلام وتغليبه ونحو ذلك مما لا
~~يرجع إلى محصل.
# ولو ادعاه رجل وامرأة فلا تعارض وألحق بهما، لاحتمال حصوله منهما عن
~~نكاح.
# ولو قال الرجل: ابني من زوجتي وصدقته الزوجة وقالت امرأة
# PageV38P214
# أخرى: أنه ابني ففي التحرير هو ابن الرجل، ولا ترجح دعوى الزوجة، وهو
~~كذلك مع فرض عدم سبقها على الأخرى في الالحاق، والله العالم.
# * (القسم الثاني) * * (في الملتقط من الحيوان) * * (و) * تمام * (النظر)
~~* فيه * (في) * ثلاثة: * (المأخوذ والآخذ والحكم) *.
# * (أما الأول) * * (فهو كل حيوان مملوك) * لا مثل الخنزير ونحوه * (ضائع)
~~* في الفلاة عن مالكه لا غير الضائع عنه * (أخذ ولا ms13487 يد) * لملتقط * (عليه)
~~* إلا ما ستعرف. * (ويسمى) * الحيوان المأخوذ * (ضالة) *.
# * (و) * لا خلاف بيننا في أن * (أخذه في صورة الجواز مكروه) * بل عن
~~المبسوط والخلاف نسبة ذلك إلى رواية أصحابنا، وفي التذكرة نسبة كراهة
~~الالتقاط إلى علمائنا في موضعين.
# وفي محكي السرائر " أخذ اللقطة عند أصحابنا على الجملة مكروه، لأنه قد
~~روي في الأخبار (1) أنه لا يأخذ الضالة إلا الضالون ".
# PageV38P215
# وفي الصحيح (1) في الضالة " ما أحب أن أمسها " وفي النبوي المروي من طرق
~~العامة (2) " لا يأوي الضالة إلا ضال " وفي آخر (3) " ضالة المؤمن حريق
~~جهنم " أي لهبها، وفي الخبر (4) أيضا " إياكم واللقطة، فإنها ضالة المؤمن،
~~وهو حريق من حريق جهنم ".
# إلى غير ذلك من الأخبار الواردة في مطلق اللقطة أو في الصامت إلا أنه
~~بفحواها يفهم منها أيضا ما نحن فيه.
# بل ربما استدل أيضا بما ورد (5) من أن " الضالة لا يأكلها إلا الضالون "
~~بناء على إرادة النهي عن الأخذ الذي هو مقدمة للأكل من ذلك وإن زاد في
~~بعضها (6) " إذا لم يعرفوها ".
# وكيف كان فالحكم مفروغ منه، مضافا إلى ما في التعريض بفعلها لأحكام كثيرة
~~يصعب التخلص منها على حسب ما أراده الشارع، بل لعلها من الأمانة التي حملها
~~الانسان لجهله.
# ومن ذلك كله يعلم عدم وجوب حفظ مال الغير ما لم يكن تحت يده، كما ذكرناه
~~في المباحث السابقة.
# لكن عن أبي حنيفة في وجه وجوب أخذ اللقطة لكون المؤمنين بعضهم أولياء
~~بعض، فيكون كولي الأيتام، وأن حرمة مال المسلم كدمه.
# وهو كالاجتهاد في مقابلة ما عرفت، وكم له، وما أبعد ما بينه وبين الشيخين
~~في المقنعة والنهاية من ظهور التحريم في الحيوان كما حكاه عنهما في الدروس،
~~ولكن يبعد إرادة الكراهة من نفي الجواز فيهما
# PageV38P216
# كما هو المتعارف في كلاميهما.
# وعلى كل حال فلا إشكال في الكراهة * (إلا بحيث يتحقق التلف) * إذا لم
~~يلتقطه * (فإنه) * حينئذ * (طلق) * بلا كراهة، كما صرح به الفاضل والشهيدان
~~والكركي وغيرهم، ولعله لعدم تناول أدلة الكراهة الملاحظ فيها فائدة المالك
~~المفروض انتفاؤها، ms13488 فالعقل حينئذ يقضي بعدمها.
# ولا ينافيه قوله (صلى الله عليه وآله) (1): " هي لك أو لأخيك أو للذئب "
~~بعد ظهوره في غير تحقق التلف الذي هو عنوان عدم الكراهة.
# بل ربما قيل: الظاهر منه الترغيب في أخذ الضالة التي هي في معرض التلف،
~~على معنى أنك إن أخذتها ولم تعرف مالكها بعد التعريف تكون لك، وإن عرفته
~~فقد حفظت مال أخيك المؤمن، وإن لم تأخذها أكلها الذئب أو أخذها غير الأمين
~~الذي هو بمنزلة الذئب أيضا.
# ولعله لذلك كان المحكي عن المبسوط استحباب أخذها إذا كان أمينا في مفازة
~~أو في خراب أو في عمران، وعن أبي علي لو أخذها لصاحبها حفظا عن أخذ من لا
~~أمانة له رجوت أن يؤخر، بل في الروضة " يجب كفاية إذا عرف صاحبها ".
# ولكن لا يخفى عليك ما فيه من عدم الدليل على ذلك على ما أشرنا إليه في
~~الوديعة (2) وغيرها من الكتب السابقة.
# كما أنه لا يخفى عليك منافاة قوله (صلى الله عليه وآله) متصلا بالخبر
~~المزبور: " وما أحب أن أمسها " للمعنى المذكور المقتضي للندب، فلا يبعد
~~إرادة بيان الجواز فيه، بل الكراهة أيضا، فتأمل.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (- الاشهاد مستحب) * عندنا * (لما) *
# PageV38P217
# فيه من التحرز عن الطمع، وعما * (لا يؤمن من تجدده على الملتقط) * من موت
~~أو فلس أو غيرهما * (ولنفي التهمة) * بإرادة تملكها. وفي النبوي (1) " من
~~التقط لقطة فليشهد عليها ذا عدل أو ذوي عدل، ولا يكتم ولا يغيب ". خلافا
~~لبعض العامة، فأوجبه " لظاهر الأمر القاصر عن إفادته كما هو واضح.
# ولا بد من التعدد المتوقف عليه ما عرفت دون شهادة الواحد وإن كان ظاهر
~~الخبر المزبور ذلك، لكن لا عامل به منا، والله العالم.
# وعلى كل حال * (فالبعير لا يؤخذ إذا وجد في كلأ وماء) * يتمكن من التناول
~~منهما وإن لم يكن صحيحا بلا خلاف أجده بين القدماء والمتأخرين منا، بل في
~~الكفاية نسبته إلى أصحاب مشعرا بالاجماع عليه ولعله كذلك.
# بل في غاية المرام ذلك صريحا قال: " وقع الاجماع على ms13489 عدم جواز أخذ البعير
~~إذا ترك من غير جهد مطلقا، سواء كان في كلأ أو ماء أو لم يكن، وكذا إذا ترك
~~من جهد في كلأ أو ماء " بل مقتضاه أن أحدهما كاف في عدم الجواز، وإن كان هو
~~كما ترى يمكن دعوى الاجماع بخلافه فضلا عن النصوص (2).
# وفي الغنية " من وجد ضالة الإبل لا يجوز له أخذها باجماع الطائفة ".
# * (أو كان صحيحا) * وإن لم يكن في كلأ وماء بلا خلاف أجده فيه أيضا، بل
~~في الكفاية وغاية المرام نحو ما سمعته في الأول، كدعوى الاجماع في الرياض
~~عليهما معا و * (لقوله (صلى الله عليه وآله)) * فيما تقدم من النصوص
~~السابقة.
# PageV38P218
# كصحيح الحلبي (1) وحسن هشام بن سالم بإبراهيم (2) عن الصادق (عليه
~~السلام) " جاء رجل إلى النبي (صلى الله عليه وآله) فقال:
# يا رسول الله إني وجدت شاة، فقال: رسول الله، (صلى الله عليه وآله):
# هي لك أو لأخيك أو للذئب، فقال: يا رسول الله إني وجدت بعيرا فقال: *
~~(خفه حذاؤه وكرشه سقاؤه فلا تهجه) * ".
# وفي صحيح معاوية بن عمار (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " سأل
~~رجل رسول الله (صلى الله عليه وآله) عن الشاة الضالة بالفلاة، فقال للسائل:
~~هي لك أو لأخيك أو للذئب، قال: وما أحب أن أمسها، وسأل عن البعير الضال،
~~فقال للسائل: ما لك وله، خفه حذاؤه وكرشه سقاؤه، خل عنه " ونحوه مرسل
~~الفقيه (4).
# على أن مقتضى مصلحة المالك بعد أن لم يخش عليه التلف لامتناعه عن السباع
~~واستقامته بالرعي عدم التعرض له، لأن العادة جرت بطلب مالكه له حيث يفقده.
# وحينئذ فقد يقال: إن وجه التفصيل المزبور - مضافا إلى ما سمعته من نفي
~~الخلاف فيه وغيره، وإلى ظهور فحوى قوله (صلى الله عليه وآله):
# " كرشه " إلى آخره أن ذلك لمصلحة المالك، فمع فرض كونه فاقد الأمرين لا
~~يكون له مصلحة - خبر السكوني (5) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " أن أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) قضى في رجل ترك دابته من
# PageV38P219
# جهد، قال: إن تركها في ms13490 كلأ وماء وأمن فهي له يأخذها حيث أصابها، وإن
~~تركها في خوف وعلى غير ماء ولا كلأ فهي لمن أصابها ".
# وخبر مسمع (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " إن أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) يقول في الدابة إذا سرحها أهلها أو عجزوا عن علفها أو نفقتها
~~فهي للذي أحياها، قال: وقضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في رجل ترك دابته
~~في مضيعة، فقال: إن كان تركها في كلأ وماء وأمن فهي له، يأخذها متى شاء،
~~وإن تركها في غير كلأ وماء فهي للذي أحياها ".
# وفي صحيح عبد الله بن سنان (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " من أصاب
~~مالا أو بعيرا في فلاة من الأرض قد كلت وقامت وسيبها صاحبها لما لم تتبعه
~~فأخذها غيره فأقام عليها وأنفق نفقة حتى أحياها من الكلال أو من الموت فهي
~~له، ولا سبيل له عليها، وإنما هي مثل الشئ المباح ".
# بناء على إرادة ما يشمل الضائع من الترك في النصوص السابقة، لا خصوص
~~الاعراض ولا خصوص الترك الذي هو غير موضوع اللقطة، خصوصا بعد ملاحظة ما هو
~~المعتاد من أنه يراها متروكة ولم يعلم قصد صاحبها الاعراض عنها أو أنه
~~تركها لخوف ونحوه أو أنها ضائعة منه أو يقال: إن موردها وإن كان المعرض عنه
~~إلا أن المفهوم منه كون المدار على مطلق المتروكة على الوجه المزبور.
# إلا أن الأخير كما ترى، ضرورة معلومية الفرق بين الاعراض واللقطة،
~~لمعلومية الفرق بينهما وبين ما قصد تركه ويعلم به صاحبه، كما هو ظاهر لفظ "
~~تركه " وحينئذ فلا مدخلية لهذه النصوص فيما نحن فيه من الضالة، خصوصا
~~الصحيح الذي قد صرح فيه بلفظ التسييب وكونه
# PageV38P220
# كالمباح، ومنه يعلم حينئذ صحة نسخة " سيبها " بالياء لا " نسيها " من
~~النسيان.
# وحينئذ يكون الضالة المجهودة في غير كلأ وماء على حكم غيرها من الضوال،
~~فيكون وجه التفصيل ما أشرنا إليه ونحوه مما يظهر منه ذلك مع ملاحظة إطلاق
~~بعض النصوص السابقة الذي يمكن دعوى انسياقه من فحواه.
# هذا وفي اللمعة والمفاتيح ms13491 " إذ وجد البعير في كلأ وماء صحيحا ".
# وظاهرهما اعتبار الأمرين معا، وهو مخالف لما عرفت.
# وعلى كل حال * (فلو أخذه) * في صورة عدم جواز أخذه * (ضمنه) * بلا خلاف
~~أجده، بل ولا أشكال، لعموم " على اليد " (1) مع عدم الإذن لا شرعا ولا
~~مالكا.
# بل في الروضة " لا يجوز أخذه حينئذ بنية التملك مطلقا، وفي جوازه بنية
~~الحفظ لمالكه قولان: من إطلاق الأخبار بالنهي والاحسان، وعلى التقديرين
~~يضمن بالأحد؟ حتى يصل إلى مالكه أو إلى الحاكم مع تعذره ".
# وظاهره الضمان حتى مع قصد الاحسان، ولعله كذلك، للعموم المزبور الذي لا
~~ينافيه قاعدة الاحسان المراد منها ما حصل فيه الاحسان لا ما قصد ولم يحصل.
# نعم في خبر الحسين بن يزيد (2) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) قال: "
~~كان أمير المؤمنين (عليه السلام) يقول في الضالة يجدها الرجل فينوي أن يأخذ
~~لها جعلا فنفقت، قال: هو ضامن، فإن لم ينو أن يأخذ لها جعلا فتنفق فلا ضمان
~~عليه ".
# PageV38P221
# إلا أنه مع عدم جامعيته لشرائط الحجية لم أجد عاملا به من الأصحاب، ضرورة
~~إطلاقهم الضمان في صورة عدم الجواز، وعدمه في صورة عكسه.
# وكذا ما في صحيح صفوان (1) أنه سمع أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: "
~~من وجد ضالة فلم يعرفها ثم وجدت عنده فإنها لربها أو مثلها من مال الذي
~~كتمها ".
# ورواه في الكفاية والفقيه بالواو، وكأنه بمعنى " أو " على إرادة صورة
~~التلف، أو المراد أنه يدفع العين إلى مالكها بانضمام مثلها كفارة للكتمان
~~أو تغريرا أو استحبابا، وعلى كل حال فهو غير ما نحن فيه.
# وأما القول بجواز أخذ ما يحرم التقاطه بعنوان الحفظ فقد اختاره في
~~التذكرة منزلا النصوص على ما إذا نوى بالالتقاط التملك قبل التعريف أو
~~بعده، بل قال فيها: " أنه يجوز للإمام أو نائبه أخذ ما لا يجوز أخذه على
~~وجه التملك ".
# وفيه أن ذلك كله مناف لظاهر النهي عن الاهاجة وللأمر بالتخلية وقول
~~الإمام (عليه السلام) (2): لا أحب أن أمسها " الدال على أنه كغيره في ذلك *
~~(و) ms13492 * نحوه.
# ثم * (لا يبرأ) * الضامن للبعير المزبور * (لو أرسله) * إلى محله الذي
~~أخذه بلا خلاف ولا إشكال.
# خلافا لعمر وأبي حنيفة ومالك، فقد قال الأول منهم للملتقط المزبور: "
~~أرسله في الموضع الذي أصبته فيه ".
# PageV38P222
# وفيه أن ذلك ليس أداء كما في غيره من المال المضمون بسرقة * (و) * نحوها.
# نعم * (يبرأ لو سلمه إلى صاحبه) * قطعا * (ولو فقده سلمه إلى الحاكم) *
~~بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له، كالشيخ والحلي والفاضل والشهيدين
~~والكركي والمقداد على ما حكي عن بعضهم * (لأنه منصوب للمصالح) * التي منها
~~قبض نحو ذلك.
# * (فإن كان له حمى أرسله فيه وإلا باعه وحفظ ثمنه لصاحبه) * كما صرح به
~~غير واحد، لكن الظاهر إرادة الجميع ما في التذكرة والدروس من تقييد تركه في
~~الحمى بما إذا رأى المصلحة في ذلك، وإلا باعه - كما إذا لم يكن له حمى -
~~بعد أن يصفها ويحفظ صفاتها، ولذا استحسنه في جامع المقاصد والمسالك.
# نعم قد يناقش في وجوب دفعه إلى الحاكم - بناء على ظهور عبارة المتن
~~ونحوها في ذلك - بأنه مع عدم اليأس من صاحبه مخاطب بالفحص، ومكلف بالحفظ
~~حتى يرده إليه، إذ هو مغصوب أو كالمغصوب بالنسبة إلى ذلك، ومع اليأس له
~~الصدقة به كغيره من مجهول المالك.
# وولاية الحاكم عن صاحبه على وجه يكون كولاية الطفل لا دليل عليها وإن
~~قلنا بوجوب الحفظ عليه لو دفع إليه باعتبار كونه منصوبا لأمثال هذه
~~المصالح.
# ومنه ينقدح الشك في براءة ذمته من الضمان لو دفعه إليه، بل يبقى في ضمانه
~~إلى أن يصل إلى يد المالك، فإن الحاكم على ما ذكرنا ولي حفظ لا ولي قبض على
~~وجه يحصل معه البراءة كالمالك أو وكيله، وإلا لوجب دفعه إليه، وقد عرفت ما
~~فيه. وقد تنبه لبعض ما ذكرناه المقدس الأردبيلي. PageV38P223
# اللهم إلا أن يقال: إن مراد الأصحاب جواز التسليم لا وجوبه، ودعوى أنه
~~متى جاز وجب لا حاصل لها هنا.
# وكذا قد يناقش فيما قيل من أنه لو لم يجد الحاكم هل يجوز ms13493 له بيعه أم لا؟
~~الظاهر الثاني، وعلى تقدير عدم البيع يبقى في يده مضمونا عليه إلى أن يجد
~~المالك أو الحاكم، ويجب عليه الانفاق عليه، وفي رجوعه به مع نيته وجهان، من
~~دخوله على التعدي الموجب لعدم الرجوع، ومن أمره بالانفاق شرعا حين يتعذر
~~عليه أحد الأمرين، فلا يتعقب الضمان.
# إذ لا يخفى عليك ما في جواز بيعه أولا مع عدم الولاية له، بل يده يد
~~عدوان، وما في احتمال الرجوع بنفقته مع النية ثانيا، مع أن ذلك واجب عليه
~~وليس هو من الأمناء شرعا ولا مالكا والأمر الشرعي مقدمة للحفظ الواجب عليه
~~حتى يرده إلى مالكه. فمن الغريب تردد بعضهم في الحكم من غير ترجيح.
# وأغرب من ذلك ما في التذكرة من أن الأقرب الرجوع ثم قال:
# " ولا يبعد من الصواب التفصيل، فإن كان قد نوى التملك قبل التعريف أو
~~بعده أنفق من ماله ولا رجوع، لأنه فعل ذلك لنفعه، وإن نوى الحفظ دائما رجع
~~مع الاشهاد إن تمكن وإلا فمع نيته ".
# * (وكذا حكم الدابة) * التي هي الفرس في كلامهم بلا خلاف أجده فيه، بل
~~يمكن تحصيل الاجماع عليه، كما أشعر به بعض العبارات، قيل لخبري مسمع (1)
~~والسكوني (2) السابقين، بل والصحيح (3) بناء على إرادة الضالة من المال
~~فيه، بقرينة " قامت " ونحوه فيه.
# وعلى كل حال فقد ألحق البغل في كشف الرموز والمسالك ومحكي
# PageV38P224
# الخلاف والمبسوط، بل لعل لفظ الدابة في النصوص (1) المزبورة شامل له
~~ولغيره من ذات القوائم الأربع ولو المتعارف منها الذي يدخل هو فيه، بل لو
~~سلم إرادة خصوص الفرس منها فيها أمكن إلحاقه بها أيضا، خصوصا بعد ملاحظة
~~تحقق حكمة الجواز وعدمه أو علته المستفادة من فحوى النصوص.
# * (و) * كيف كان ففي جريان الحكم المزبور * (في البقرة والحمار تردد) *
~~ينشأ مما عرفت * (أظهره المساواة) * في الأول، وفاقا للشيخ والآبي والفاضل
~~والشهيدين والكركي والمقداد وظاهر الحلي على ما حكي عن بعض * (لأن ذلك فهم
~~من فحوى المنع من أخذ البعير) * باعتبار استغنائه بالرعي والشرب، وكونه
~~محفوظا من ms13494 صغار السباع. نعم لو فرض تحقق التلف لبعد الماء والكلأ على وجه
~~لا يصل إليه ولا يهتدي إليه لم يحرم الأخذ.
# لكن في الكفاية قرب العدم، ولعله للفرق بينها وبين البعير والدابة،
~~باعتبار عدم العدو وعدم الامتناع عن الذئب ونحوه وعدم الصبر على العطش
~~كالبعير، ولعل ذلك ونحوه وجه التردد فيها.
# وأولى من ذلك التردد في الثاني، وإن ألحقه الشيخ والفاضل والآبي والكركي
~~والمقداد وفاضل الرياض على ما حكي عن بعض بالبعير.
# لكن في التحرير والمسالك والكفاية قد قرب الجواز، بل قيل: إنه يقتضيه
~~كلام الجماعة، إذ لا ريب في عدم امتناع الحمار من الذئب، ومن هنا استوجه
~~بعض الناس التفصيل بين الأرض ذات الذئاب وغيرها، فيؤخذ في الأول دون
~~الثانية.
# بل قيل: إن الحمار شابه البعير في الصورة وفارقه في العلة، لأنه
# PageV38P225
# لا صبر له على الماء، وساوى الشاة في العلة لأنه لا يمتنع من الذئب،
~~وإلحاق الشئ بما ساواه في العلة وإن فارقه في الصورة أولى من العكس وإن كان
~~فيه ما لا يخفى.
# هذا ولكن قد يقال: إنه لا دلالة في النصوص على عدم جواز أخذ الدابة -
~~فضلا عن غيرها - إذا كانت صحيحة وإن لم تكن في كلأ ولا ماء بل لعل ظاهر بعض
~~النصوص (1) خلافها، فلا وجه للالحاق بالبعير الذي ورد فيه " لا تهجه " (2)
~~و " خل عنه " (3) ونحو ذلك وقياس غير البعير عليه خصوصا مثل البقرة والحمار
~~كما ترى.
# اللهم إلا أن يقال: إن صحيح الجميع بعد إمكان بقائه ولو بالنسبة إلى حاله
~~كصحيح البعير وإن اختلفا في الصبر ونحوه، فالمتجه جعل المدار في الدواب
~~المزبورة جميعها على وجود المعنى المستفاد من " خفه حذاؤه وكرشه سقاؤه "
~~(4) فيها، فلا يجوز التعرض لها، وعدمه فيجوز التقاطها، ويجري عليه حكمها،
~~لا أنها بقول مطلق، كالبعير المعلوم تفاوت ما بينه وبين الجاموس مثلا
~~والحمار في الصبر عن الماء وسرعة العدو وغير ذلك كما هو واضح، بل التفاوت
~~بينه وبين الفرس ظاهر في ذلك وغيرها فضلا عن غير الفرس.
# بل في ms13495 التذكرة لاحظ الفحوى المزبورة في المال الصامت قال: " إن الأحجار
~~الكبار كأحجار الطواحين والحباب الكبيرة وقدور النحاس العظيمة وشبهها مما
~~ينحفظ بنفسه ملحقة بالإبل في تحريم أخذه، بل هو أولى منه، لأن الإبل في
~~معرض التلف، إما بالأسد أو بالجوع أو العطش أو غير ذلك، وهذه بخلاف تلك،
~~ولأن هذه الأشياء لا تكاد تضيع عن صاحبها ولا تخرج من مكانها بخلاف
~~الحيوان، فإذا حرم أخذ الحيوان فهذه
# PageV38P226
# أولى، وكذا السفن المربوطة في الشرائع المعهودة لا يجوز أخذها، والأخشاب
~~الموضوعة على الأرض، أما السفن المحلولة الرباط السائرة في الفرات وشبهها
~~بغير ملاح فإنها إذا لم يعرف مالكها ".
# قلت: هو لا يخلو من وجه، وإن كان يقوى أن جميع ما ذكره مع فرض صدق اسم
~~الضائع عليه ولو لنسيان مالكه أو غير ذلك لقطة، إذ لا يعتبر في صدقه سقوطه
~~من المالك، وقد سمعت سابقا جريان اسم اللقطة على الدار في كلام بعض
~~الأفاضل.
# هذا وقد سمعت ما في النصوص (1) المزبورة من اعتبار الأمن، لكن لم أجد
~~تصريحا به من الأصحاب، ولعله لا يخلو من وجه، ضرورة مراعاة مصلحة المالك في
~~ذلك، ولا ريب في عدمها مع فرض الخوف الذي لا تبقى معه البهيمة في مرعاها،
~~فلا يبعد جواز أخذها حفظا لمالكها.
# بل لا يبعد جواز التقاطها مع فرض صدق اسم الضياع عليها.
# بل إن كان الخوف خوفا يخشى منه تلفها على وجه لا ينتفع بها المالك كقتل
~~أسد ونحوه يتأكد ذلك، إذ هي حينئذ كالشاة التي هي لك أو لأخيك أو للذئب،
~~فتأمل جيدا.
# وكيف كان فقد ظهر لك الحال من ذلك كله في البعير وما ألحق به إذا كان
~~صحيحا أو في ماء وكلا.
# * (أما لو ترك البعير من جهد في غير كلأ وماء جاز أخذه، لأنه كالتالف،
~~ويملكه (ملكه خ ل) الآخذ، ولا ضمان، لأنه كالمباح، وكذا حكم الدابة والبقرة
~~والحمار إذا ترك من جهد في غير كلأ وماء) * بلا خلاف صريح أجده بين القدماء
~~والمتأخرين إلا ما في ms13496 الوسيلة.
# قال: " وإن تركه صاحبه من جهد وكلال في غير كلأ وماء لم يجز أخذه
# PageV38P227
# بحال " ولعله لاطلاق الأدلة السابقة المقيد بما سمعته من النصوص (1)
~~اللاحقة، خصوصا صحيح ابن سنان (2) منها المشتمل على الفلاة المفسرة بالأرض
~~التي لا ماء فيها أو القفر المفسر بالخلاء من الأرض، كما فسر المفازة
~~بالقفر.
# نعم قد يقال: إن ظاهر النص والفتوى في صورة الاعراض لا الضائع في غير
~~الكلأ والماء، وأما هو فلا يجوز أن يتملكه، بل يدفعه إلى السلطان أو يستعين
~~به في نفقته، فإن تعذر أنفق ورجع إذا نواه، وحينئذ فالأقرب وجوب تعريفه سنة
~~وجواز التملك بعد.
# بل ربما كان في التذكرة بعض ذلك أيضا قال: " لو ترك دابة بمهلكة فأخذها
~~انسان فأطعمها وسقاها وخلصها تملكها، وبه قال الليث والحسن بن صالح وأحمد
~~وإسحاق إلا أن يكون تركها بنية العود إليها وأخذها، أو كانت قد ضلت منه -
~~إلى أن قال في الاستدلال على ذلك -:
# لأن مالكه نبذه رغبة عنه وعجزا عن أخذه، فيملكه آخذه، كالساقط من السنبل
~~وسائر ما ينبذه الناس رغبة عنه وزهدا فيه ".
# فإن قوله: " أو كانت قد ضلت " يدل على عدم جواز تملكها باحيائها إذا كانت
~~قد ضلت منه وإن وجدت في غير كلأ ولا ماء، ولعله لأن النص (3) والفتوى بلفظ
~~" ترك " الظاهر في غير الضائع.
# نعم هي ظاهرة في كون المراد أن إحياء الحيوان الذي هو في غير كلأ ولا ماء
~~وقد أصابه الجهد والكلال سبب لتملك الحيوان المزبور، سواء كان قد تركه أو
~~أعرض، وإن كان ظاهر الصحيح (4) منها التعرض لصورة الاعراض، إلا أنه غير
~~مناف لغيره مما ذكره فيه الترك الشامل له ولغيره مما يترك لحصول مزعج أو
~~لأمر آخر من الأمور.
# PageV38P228
# نعم في نسخة من الصحيح المزبور " نسيها " ولكن لا يناسب ما فيه من كونه
~~كالشئ المباح الظاهر في إعراض المالك وجعله كالمباح، وإن كان قد يحتمل كون
~~المراد كالمباح شرعا لا مالكا إلا أن الأول أولى، لموافقته للنسخة
~~المشهورة، نعم قوله (عليه السلام): " من ms13497 أصاب بعيرا في فلاة " قد يشعر
~~بالالتقاط أو بما هو أعم منه.
# بل أطلق في الدروس على الآخذ في مفروض المسألة اسم الملتقط، كما أنه في
~~التنقيح جعل الصور الأربعة من صور الالتقاط.
# ولكن يمكن إرادتهما معا من الالتقاط مطلق الأخذ، لا المعروف منه، خصوصا
~~بعد اشتمال كلاميهما على ما هو كالصريح في عدم الالتقاط المصطلح، كما أن
~~المراد من الإصابة إصابة البعير الموصوف بما وصف به المال.
# إلا أن الانصاف مع ذلك كله وجود التشويش في كلامهم، ضرورة أن معقد البحث
~~في لقطة الحيوان التي لا تدخل فيها مسألة الاعراض الذي لا يشترط فيه
~~الشرطان المزبوران، ودعوى شهادة الحال بحصوله معهما بخلاف الفاقد لهما
~~ينافيهما اتحاد موضوع الترك المفروض في خبري مسمع (1) والسكوني (2).
# وأما الصحيح (3) المزبور فالمعروف من نسخته " سيبها " وهو صريح في
~~الاعراض الخارج عما نحن فيه، بل لا يناسبه البحث في الضمان وعدمه الذي ذكر
~~بعض الناس أن فيه قولين، ضرورة عدم الضمان معه في التلف قطعا.
# بل لا يناسبه الاشكال من العلامة في خصوص رد العين لو جاء المالك، وذكر
~~منشائه من الصحيح المزبور والاستصحاب ومما دل عليه
# PageV38P229
# في نصوص اللقطة التي قد فرض البحث في غيرها، فكلامهم هنا غير منقح، ولا
~~يبعد أن يقال: إن الترك الموجب للتملك في خبري السكوني ومسمع أعم من
~~الاعراض.
# إنما الكلام في شموله للقطة، وقد ذكرنا احتماله سابقا إلا أنه لا ظن
~~بإرادة الأصحاب ذلك حتى يكون جابرا، لأن تعبير المعظم " لو تركه من جهد "
~~ونحوه مما هو ظاهر في غير اللقطة. بل قد سمعت تصريح الفاضل في التذكرة.
# بل في الوسيلة أيضا مقابلة الضال للمتروك، وذكر الحكم لكل منها، فلا يبعد
~~حينئذ بقاء حكم الضال على التعريف ونحوه.
# بل لعله كذلك أيضا لو كان ضالا صحيحا أو مجهودا في كلأ وماء، ولكنه مشرف
~~على التلف لا يبقى لصاحبه، نعم لو لم يكن ضالا لم يجز توليه إلا من قاعدة
~~الاحسان والحسبة إن قلنا بجوازهما لغير الحاكم، فتأمل جيدا، ms13498 فإن المسألة
~~غير منقحة، ولكن ظني أن من أحاط بجميع ما ذكرناه مع التأمل يقف فيها على
~~حاصل.
# وكذلك الكلام في المجهود في غير كلأ ولا ماء ولكن لا يستطيع واجده إحياءه
~~حتى يملكه به، ولم يكن الترك ترك إعراض، فإن تملكه بأخذه حينئذ مشكل، كما
~~يشكل تملك المتروك في كلأ وماء غير ضال وكان مشرفا على الهلاك، أو كان
~~صحيحا في غير كلأ وماء وصار كذلك، فتأمل جيدا، فإنه مما ذكرنا يمكن معرفة
~~جميع الصور في المسألة.
# وأما اعتبار الأمرين في التملك ففي الرياض أن ظاهر الصحيح كالعبارة
~~ونحوها من عبائر جماعة وصريح آخرين اشتراطهما، أي الترك في جهد وفي غير كلأ
~~ولا ماء معا، فلو انتفى أحدهما بأن ترك من جهد في كلأ وماء أو من غير جهد
~~في غيرهما أو انتفى من كل منهما بأن ترك PageV38P230
# من غير جهد فيهما لم يجز الأخذ، وعليه الاجماع في ظاهر التنقيح وصريح
~~الصيمري.
# وربما يستفاد من بعض متأخري المتأخرين ما يعرب عن كفاية أحدهما ولا ريب
~~في ضعفه مع عدم وضوح دليله.
# قلت: قد سمعت ما يعلم منه الحال في ذلك بناء على أن المسألة من باب
~~الاعراض وعلى غيره، كما أنك قد سمعت معقد إجماع الصيمري سابقا.
# وأما التنقيح فقد ذكرنا الصور الأربعة ونسب الرابعة إلى المشهور، ثم حكى
~~خلاف ابن حمزة فيها، وظاهره أن الثلاثة لا خلاف فيها.
# كما أنه لم أعرف ما حكاه عن بعض متأخري المتأخرين المكتفي بأحدهما، نعم
~~قد سمعت معقد إجماع الصيمري الذي مقتضاه الاكتفاء بالكلأ أو الماء.
# وقد ذكرنا هناك أنه يمكن تحصيل الاجماع على خلافه، ضرورة عدم الفرق بين
~~الأرض الفاقدة لهما معا وبين المشتملة على أحدهما خاصة، بل والمشتملة
~~عليهما مع عدم تمكن البعير - مثلا لمرضه - من الانتفاع بهما أو بأحدهما وإن
~~أطنب بعض الناس في ذلك وجعل لكل حكما، لكن لا يخفى عليك ظهور النص والفتوى
~~في إرادة ما يتحقق به التلف إن لم يؤخذ.
# وأما عدم الضمان فلا خلاف ms13499 فيه ولا إشكال، ضرورة ظهور الأدلة في تملكه
~~المنافي للضمان معه، فما عن المفاتيح والرياض من أن في الضمان هنا قولين في
~~غير محله.
# بل في التنقيح الاجماع عليه، قال: " لو أخذ الجائز أخذه فهو له، ولا يجب
~~عليه دفع القيمة مع التلف للمالك لو ظهر وإن أقام بينة وصدقه PageV38P231
# الملتقط إجماعا ".
# نعم في القواعد " في رد العين مع طلب المالك إشكال " بل في الإيضاح أنه
~~الأقوى.
# ولكن لا يخفى عليك أنه الأصح عدم الرد، لأصالة بقاء الملك المتفق على
~~حصوله للآخذ، وإنما الكلام في انفساخه بالطلب المزبور.
# مضافا إلى ظهور الصحيح (1) المزبور وغيره في الملك اللازم في صورة
~~الاعراض وغيره، وبه يخص قول أبي جعفر (عليه السلام) (2):
# " من وجد شيئا فهو له فليتمتع به حتى يأتيه طالبه، فإذا جاء طالبه رده
~~إليه " بناء على شموله لمثل المقام، إذ أقصاه كون التعارض بينهما من وجه،
~~ولا ريب في أن الترجيح للأول من وجوه، منها: الاستصحاب، ومنها: التشبيه
~~بالمباح، ومنها: الصحة في السند، ومنها: استفادة الملك الاحيائي وغير ذلك.
# ثم إنه على القول برد العين فلا إشكال في عدم جواز المطالبة بما حصل منها
~~من النماء كالولد والصوف واللبن ونحوها مما هو نماء ملكه وإن وجد عينه كما
~~صرح به في التنقيح، لأنه إن كان له تسلط فعلي فسخ العين خاصة، كالمبيع
~~بالخيار.
# وكيف كان فما نحن فيه غير مسألة اللقطة، إذ قد عرفت أن مضمون النصوص
~~المزبورة منه ما هو إعراض كالصحيح (3) المراد منه وصف البعير بما وصف به
~~غيره، ومنه الترك الذي هو أعم من الاعراض، إلا أنه غير الضلال، ولعله لذا
~~اتفقوا على عدم الضمان هنا إلا النادر بخلافه في الشاة الضالة كما تسمعه
~~إنشاء الله تعالى، هذا كله في الحيوان
# PageV38P232
# الممتنع عن صغار السباع.
# * (و) * أما * (الشاة) * الضالة فلا خلاف في أنها * (إن وجدت في الفلاة)
~~* التي يخشى عليها فيها من التلف إن شاء * (أخذها الواجد، لأنها لا تمتنع
~~من صغير السباع فهي معرضة للتلف) * فكانت بحكم ms13500 التالفة، بل في التذكرة
~~نسبته إلى علمائنا، بل عن المهذب البارع والمقتصر وغاية المرام الاجماع
~~عليه، بل عن ابن عبد البر إجماع العامة على أن ضالة الغنم في الموضع المخوف
~~له أكلها مضافا إلى ما سمعته من النصوص (1) الصحيحة والحسنة.
# * (و) * كذا لا خلاف أجده في أن * (الآخذ بالخيار إن شاء ملكها ويضمن) *
~~مطلقا حين النية على وجه يكون دينا من ديونه كما هو المشهور، أو إذا جاء
~~صاحبها وطالب، أو أنه يغرم له غرامة إذا جاء وطالب * (على تردد) * وخلاف
~~ستعرفه إنشاء الله تعالى * (وإن شاء احتبسها أمانة في يده لصاحبها ولا
~~ضمان، وإن شاء دفعها إلى الحاكم) * الذي هو ولي الغائب ومنصوب للمصالح *
~~(ل‍) * يفعل فيها ما يراه من المصلحة بأن * (يحفظها أو بيعها ويوصل ثمنها
~~إلى المالك) * وإن نسبه بعض الناس إلى الأكثر مشعرا بالخلاف فيه، لكن لم
~~أتحققه.
# على أنه موافق للقواعد العامة في الأخيرين، ضرورة الاحسان إليه والايصال
~~إلى نائبه، وكون ذلك حكم مطلق اللقطة حتى الأول الذي حكى الاجماع عليه في
~~المحكي عن المهذب، قال: " يجوز تملكها في الحال من غير تعريف باجماع
~~العلماء " كالمحكي في التحرير من إجماعهم أيضا على جواز أكلها في الحال.
# نعم في المقنعة والنهاية ومحكي المراسم " أنه يأخذها، وهو ضامن
# PageV38P233
# لقيمتها من غير تصريح بالمطالبة ولا بالملك " وعن المبسوط والسرائر بل
~~والوسيلة " له أن يأكلها على أن تكون القيمة في ذمته إذا جاء صاحبها ردها
~~إليه " وعن الإيضاح " أنه يغرم إذا وجد وطلب ".
# ولعل مراد الجميع الملك أيضا لما سمعته من النصوص المقتضية له من قول: "
~~هي لك أو لأخيك أو للذئب " (1) مضافا إلى ما سمعته من نصوص مطلق اللقطة
~~(2).
# وأما عدم الضمان عليه في الثاني والثالث فمع أنه مقتضى قاعدة الأمانة
~~والايصال إلى القواعد قد حكي عليه الاجماع هنا في الإيضاح والمسالك وغاية
~~المرام، لكن الظاهر اعتبار مصلحة المالك في ذلك، فمع فرض عدمها يتجه بيعها
~~وحفظ ثمنها، ويتولى الحاكم ذلك، لعدم ثبوت ولاية للملتقط عليه، مع احتماله، ms13501
~~بل جزم به في التحرير، لأنه أولى من أكلها.
# وحيث تكون المصلحة في بقائها ينفق عليها بنية الرجوع إن شاء مع تعذر
~~الحاكم وإلا رفع أمره إليه على نحو ما سمعته في نفقة اللقيط، لاحترام النفس
~~في كل منهما.
# هذا والأشهر بل المشهور الضمان في الأول، بل لم أجد مصرحا بعدمه، بل ولا
~~من يظهر منه ذلك عدا ما عن مقنع الصدوق ورسالة والده من التعبير بمضمون
~~النصوص (3) " إذا وجدت الشاة فخذها، فإنما هي لك أو لأخيك أو للذئب.
# وعن المقتصر أنه قواه، وفي الكفاية ولعله أقرب، لمكان اللام في الروايات
~~الصحيحة، ونحوه في المفاتيح، وقد سمعت ما عن الإيضاح
# PageV38P234
# من الغرامة إذا وجد وطلب، وعنه وعن أبي العباس أن الفرق بين الضمان
~~والغرامة الثبوت في الذمة في الأول قبل مجئ المالك ومطالبته، وأما الغرامة
~~فتطلق على معنى شامل لها وللضمان وعلى معنى خاص، وهو ما يتجدد عند
~~المطالبة، وتظهر الثمرة في وجوب الوصية به، وتعلقه بالتركة إن لم يجئ
~~المالك.
# والحاصل أنه يكون مديونا على الأول، وعلى الغرامة تتوقف هذه الأحكام على
~~مطالبته، فلو مات قبلها لم تجب في تركته، ولا يكون مديونا.
# وكأن الذي ألجأه إلى ذلك ظنه عدم اجتماع الضمان مع كون الشئ مملوكا له،
~~وتعليق الضمان في بعض النصوص (1) والفتاوى على مجئ المالك ومطالبته مع أنه
~~ليس من أسباب الضمان، فلا وجه حينئذ إلا الغرامة.
# وفيه أنه لا مانع من تملكه بقيمته، على معنى الولاية له على إدخاله في
~~ملكه بالنية على نحو ما يقع من الولي في مال المولى عليه، فيكون حينئذ شبه
~~القرض الذي يملك عينه بعوض في ذمته، بل هو كاد يكون صريح ما ورد (2) في
~~السفرة الملتقطة من الأمر بأكلها مقوما لها على نفسه.
# ومن ذلك يظهر لك عدم المنافاة بين كونه ملكا له وانفساخه إذا طلب المالك
~~مع وجود العين، للنصوص (3) المصرحة بذلك، وإلا فالقيمة في ذمته.
# وربما احتمل انكشاف عدم التملك بمجئ الصاحب ومطالبته، لكنه خلاف ظاهر
~~النصوص والفتاوى، وعلى ms13502 كل حال فلا منافاة.
# PageV38P235
# بل لا منافاة أيضا بين الضمان على الوجه المزبور وبين مفاد اللام في قوله
~~(صلى الله عليه وآله): " هي لك " كما أومأ إليه الصحيح المروي عن قرب
~~الإسناد (1) " عن رجل أصاب شاة في الصحراء هل تحل له؟
# قال: قال رسول (صلى الله عليه وآله): هي لك أو لأخيك أو للذئب، فخذها
~~وعرفها حيث أصبتها، فإن عرفت فردها إلى صاحبها، وإن لم تعرف فكلها وأنت لها
~~ضامن إن جاء صاحبها يطلب ثمنها أن تردها ".
# والظاهر إرادة ضمان ردها إن جاء صاحبها يطلب ثمنها، فالشرط للرد، لا لأصل
~~الضمان حتى يكون من قبيل الغرامة.
# بل الظاهر سوق الشرط المزبور مساق الغالب، لا أنه يراد منه مفهومه فيقضى
~~بعدم الرد إن لم يجئ المالك، مع احتماله في صحيح علي ابن جعفر (2) عن أخيه
~~موسى (عليه السلام) " سألته عن الرجل يصيب درهما أو ثوبا أو دابة كيف يضع؟
~~قال: يعرفها سنة، فإن لم تعرف جعلها في عرض ماله حتى يجئ طالبها فيعطيها
~~إياه، وإن مات أوصى بها، وهو لها ضامن ".
# ولعل المراد منه ضمانها مع نية التملك لها أو التصرف بها. والمراد
~~بالوصية بها الوصية بقيمتها، نحو ما سمعته من قوله: " يردها " في الصحيح
~~الأول، فيكون حينئذ شاهدا أيضا لما عرفته من الضمان، وأنه على معنى شغل
~~الذمة به، نحو القرض. ولكن يؤديه للمالك إذا جاء، وإن آيس منه كان له حكم
~~مجهول المالك.
# بل يمكن القطع بإرادة المعنى المزبور من الصحيح بملاحظة غيره من
# PageV38P236
# نصوص اللقطة (1) المعبر فيه بنحو ذلك على إرادة المعنى الذي ذكرنا كما لا
~~يخفى على من لاحظها، فالمسألة حينئذ خالية عن الاشكال.
# مضافا إلى ما قيل من أنه مال الغير، ولم يوجد دليل ناقل عن ضمانه، وإنما
~~المتفق عليه جواز التصرف فيه، فيبقى عموم " على اليد " (2) ونصوص أدلة رد
~~المال الملقوط إلى صاحبه، نحو " من وجد شيئا فهو له، فليتمتع به حتى يجئ
~~طالبه، فإذا جاء طالبه رده إليه بحاله " (3).
# ولا ينافي ذلك قوله (صلى ms13503 الله عليه وآله): " لك " (4) إلى آخره المراد به
~~الانتفاع به، نحو قوله (صلى الله عليه وآله): " للذئب " أو أنه ملك غير
~~مستقر ولا لازم، كسائر الأموال الملقوطة التي ورد فيها في الصحيح (5) " فإن
~~جاء له طالب وإلا فهي كسبيل مالك " مع الاجماع على وجوب رده أو قيمته إلى
~~مالكه.
# بل لعل الشاة من المال الملقوط الذي هو معقد الاجماع وإن كان ذلك كله أو
~~أكثره محلا للنظر، إلا أن فيما تقدم الكفاية، سيما مع عدم دليل معتد به على
~~عدم الضمان، سوى الأصل المقطوع بما مر، وظهور اللام في التمليك المنافي له
~~الذي قد سبق جوابه، وصحيح ابن سنان (6) المتقدم الذي هو في الاعراض.
# وما في الرياض - من دفعه بعدم القول بالفرق بين الأصحاب - واضح الفساد،
~~ضرورة معلومية الفرق بين الاعراض وبين اللقطة، بل
# PageV38P237
# وبينها وبين ملك المتروك من جهده في غير كلأ ولا ماء الذي هو غير ضال.
# ولذلك قد عرفت ندرة القول بالضمان فيه، بل حكي الاجماع على عدمه، بخلاف
~~المقام الذي إن لم يكن الاجماع على ضمانه، فلا ريب في كونه المشهور، بل
~~الاجماع محصل على وجوب رد ثمنه لو جاء المالك، بخلاف الأول وإن تردد فيه
~~العلامة، لكن قد عرفت ضعفه.
# كما إنك قد عرفت ما يعلم منه ضعف الاستدلال بمفهوم صحيح صفوان (1) السابق
~~" من وجد ضالة فلم يعرفها فهي لربها " ضرورة كونه بعد تسليم إرادة كونها
~~لغير ربها بعد التعريف - مع أنه فاسد من وجوه - لا ينافي كونه مضمونة عليه
~~وإن صارت ملكا له، كما عرفته مفصلا، بل الظاهر عدم جواز فسخه نفسه الملك
~~بعد أن نواه بقيمته وإرجاعه أمانة، لعدم الدليل القاطع للاستصحاب.
# ثم إن الظاهر مما سمعته من النصوص (2) السابقة وجوب تعريفها، بل في بعض
~~(3) تعريف سنة، مضافا إلى قوله (عليه السلام) في خبر المدائني (4): " لا
~~يأكل الضالة إلا الضالون إذا لم يعرفوها " والشاة أظهر أفرادها إن لم ينحصر
~~المصداق فيها، كالدابة في الصحيح السابق (5) الذي يمكن استفادة حكم الشاة
~~منه، حتى إذا ms13504 قلنا بكون المراد منها غيرها، لعدم الفرق بين أفراد الضالة،
~~بل لعل ذلك هو الأصل في كل لقطة.
# ولا ينافي ذلك تملكها في الحال والتصرف فيها باتلاف عينها، لأن
# PageV38P238
# ثمرة التعريف حينئذ غرامة القيمة، والأوصاف يمكن حفظها والشهادة عليها.
# ولعله لذلك وغيره جعل في التحرير الوجه وجوب التعريف كغيرها وتبعه غير
~~واحد ممن تأخر عنه.
# لكن يحتمل في كلامه اختصاص ذلك بما إذا أراد حفظها لا الأعم منه ومن
~~التملك والتصرف فيها، إلا أنه خلاف الظاهر بل والدليل، ضرورة أنه مقتضى
~~الجمع بين ما دل على تعريفها وبين ما دل على التصرف فيها والتملك في الحال
~~من النص والاجماع.
# هذا ولكن في جامع المقاصد " وهل يجب تعريف الشاة المأخوذة من الفلاة؟ قال
~~في التذكرة: الأقرب العدم، لظاهر قوله (صلى الله عليه وآله): " هي لك " فإن
~~المتبادر منه تملكها من غير تعريف، وليس تقييده بالتعريف أولى من تقييد
~~دليل التعريف بما عدا الشاة، وهذا قوي متين ".
# قلت: بل هو المحكي عن بعضهم في صغار الإبل، إلا أنه لا يخفى عليك ما في
~~الجمع بعد الإحاطة بما ذكرناه من عدم توقف التمليك عليه، للاجماع في محكي
~~المهذب وغيره الذي يشهد له التتبع.
# ومن الغريب ما في الرياض من تحرير محل النزاع في التملك قبل التعريف،
~~قال: " وهل له التملك قبل التعريف سنة؟ قيل: لا، للاستصحاب وعموم الأمر
~~بالتعريف في اللقطات، وقوي جماعة العدم، لاطلاق الصحاح بالملك من دون تقييد
~~له به مع ورودها في مقام الحاجة، وبه يخص عموم الأمر المتقدم مع الاستصحاب،
~~مع أنه لا عموم له، بل غايته الاطلاق الغير المنصرف بحكم التبادر وسياق جل
~~من النصوص المشتملة عليه إلا إلى لقطة الأموال غير الضوال " إلى آخر ما
~~ذكره. PageV38P239
# وفيه ما عرفت من الاجماع بقسميه على التملك والتصرف فيها في الحال.
# وخبر قرب (1) الاسناد مع أنه ظاهر في غير تعريف اللقطة الذي لا يختص
~~بموضع الالتقاط المفروض كونه في موضع البحث الفلاة - محمول على ضرب من
~~الندب والاحتياط وكذلك الصحيح ms13505 الآخر (2) لمعارضتهما بما هو أقوى منهما من
~~اجماعي المهذب والتحرير المؤيدين بالتتبع لكلام الأصحاب وبظهور قوله (صلى
~~الله عليه وآله): " هي لك " ونحوه وظهور قولهم بالتخيير حين الالتقاط، لا
~~بعد تعريف سنة المقتضي لكون الشاة كغيرها من المال الصامت، فلا ينبغي أن
~~يجعل قسما مستقلا عنه، على أنه مناف لمصلحة المالك لو أراد الانفاق عليها
~~والرجوع عليه، فإنه قد يستغرق أضعاف قيمتها، والله العالم.
# * (و) * كيف كان فالمشهور كما في المسالك وغيرها أن * (في حكمها) * أي
~~الشاة * (كل ما لا يمتنع من صغير السباع كأطفال الإبل والبقر والخيل
~~والحمير) * وغيرها حتى الدجاج والإوز، بل عن التذكرة نسبته إلى علمائنا،
~~وإن كان ما عثرنا عليه من عبارتها ليس بتلك الصراحة، لكن يؤيده أن أساطين
~~الأصحاب كالشيخ وسلار والحلي والفاضلين والشهيدين قد صرحوا بذلك.
# نعم جزم بالعدم في الكفاية والمفاتيح، وعن الآبي وأبي العباس الاقتصار
~~على جواز الأخذ، بل قال ثاني الشهيدين والمقدس الأردبيلي والخراساني: إن
~~الالحاق قياس.
# ولكن فيه واضح، ضرورة ظهور قوله (صلى الله عليه وآله) (3):
# PageV38P240
# " خفه حذاؤه وكرشه سقاؤه " مع قوله (صلى الله عليه وآله): " هي لك أو
~~لأخيك أو للذئب " في كون المدار على الامتناع والاستغناء حتى يأتي صاحبه
~~وعدمهما، فليس هو قياسا ممنوعا.
# ولعله مما عرفت قال المصنف: * (على تردد) * خصوصا بعد معلومية مذهبه من
~~عدم حجية منصوص العلة، فلا يلحق حينئذ، ويكون حكمه حكم لقطة المال الصامت،
~~ولم نره لأحد ممن تقدمه، نعم تبعه عليه بعض من تأخر عنه.
# والتحقيق خلافه في المقام، خصوصا بعد اعتضاد ذلك بفتوى المعظم، وخصوصا
~~بعد اعتباره الفحوى المزبورة في الدابة وغيرها.
# بقي شئ: وهو أنه في الإرشاد بعد أن ذكر الشاة كما ذكر الأصحاب وألحق بها
~~صغار الممتنعات قال: " ولو أخذ غير الممتنع في الفلاة استعان بالسلطان، فإن
~~تعذر أنفق ورجع مع نيته على رأي ".
# ومقتضاه أنه قسم آخر غير الشاة وما ألحق بها، ولم نعرفه لغيره كما اعترف
~~به شارحه المقدس الأردبيلي. وعن بعض المحشين تفسيره بنحو البعير المريض ms13506
~~والأعرج لكن صاحبه لم يتركه بل ضل عنه.
# وفيه أن ذلك بحكم الشاة أيضا مع فرض عدم امتناعه كما أوضحناه سابقا،
~~والله العالم.
# * (ولا يؤخذ الغزلان واليحامير) * وما شابهها * (إذا ملكا ثم ضلا) * بلا
~~خلاف أجده فيه * (التفاتا إلى عصمة مال المسلم، ولأنهما يمتنعان عن السباع
~~بسرعة العدو) * ويستغنيان بالرعي في الفلاة، فأشبهت البعير الذي خفه حذاؤه
~~وكرشه سقاؤه في ذلك، فألحقت بالحكم، للفحوى المزبورة التي ألحق بها غير ذلك
~~مما عرفت من الدواب.
# نعم قيده الفاضل في التذكرة بما إذا لم يخف الواجد لها عجز مالكها
~~PageV38P241
# عن استرجاعها أو ضياعها عن مالكها وإلا جاز التقاطها، معللا له بأن تركه
~~أضيع له منه، والمقصود حفظها لصاحبها لا حفظها في نفسها، وإلا لم يجز
~~التقاط الدينار مثلا، فإنه محفوظ حيث كان.
# ومقتضاه حينئذ جواز التقاط البعير الضال إذا خيف تلفه على مالكه وإن كان
~~صحيحا أو في كلأ وماء مجهودا، فضلا عما إذا تحقق التلف عليه لو بقي، كما
~~أومأنا إليه سابقا.
# لكن في الدروس اقتصر على الأخير، قال: " ولا يجوز التقاط الممتنع بعدوه
~~كالظباء والطيور، سواء كانت في الصحراء أو العمران، إلا أن يخاف ضياعها،
~~فالأقرب الجواز، لأن الغرض حفظها لمالكها لا حفظها في نفسها، وإلا لما جاز
~~التقاط الأثمان، لأنها محفوظة في نفسها حيث كانت، وينسحب الاحتمال في
~~الضوال الممتنعة، كالإبل وغيرها، وجوز الفاضل التقاط ذلك كله بنية الحفظ،
~~وحمل الأخبار الناهية عن ذلك على الأخذ بنية التملك، وفي المبسوط جعل الأخذ
~~للحفظ من وظائف الحكام، وعلى الجواز فالظاهر أنه يرجع بالنفقة إذا نوى
~~الرجوع وتعذر الحاكم، وحينئذ الأقرب وجوب تعريفه سنة وجواز التملك بعده وهو
~~ظاهر ابن إدريس والمحقق، ولم أقف على قول بالمنع من التعريف والتملك، وعلى
~~هذا يتجه جواز الأخذ إذا كان بنية التعريف والتملك بعد الحول، ويحرم إذا
~~كان بنية التملك في الحال، وعن علي (عليه السلام) (1) في واجد الضالة إن
~~نوى الآخذ الجعل فنفقت ضمنها، وإلا فلا ضمان عليه، وفيه دليل جواز أخذها،
~~وقال ms13507 الفاضل بجواز أخذ الآبق لمن وجده، ولا نعلم فيه خلافا، ولا يضمن لو
~~تلف بغير تفريط، ومنع من تملكه بعد التعريف، لأنه يتحفظ بنفسه كضوال الإبل،
~~وفيه
# PageV38P242
# إشعار بعدم جواز تملك الضالة، وهو حسن في موضع المنع من أخذها " إلى
~~آخره.
# ونقلناه بطوله لاشتماله على ما هو محل للنظر، كما ستعرف.
# قال في التذكرة: " الأقرب عندي أنه يجوز لكل أحد أخذا لضالة، صغيرة كانت
~~أو كبيرة، ممتنعة عن السباع أو غير ممتنعة بقصد الحفظ لمالكها، والأحاديث
~~الواردة في النهي عن ذلك محمولة على ما إذا نوى بالالتقاط التملك إما قبل
~~التعريف أو بعده، أما مع نية الاحتفاظ فالأولى الجواز، كما أنه لا يجوز
~~للإمام (ع) ولا لنائبه أخذ ما لا يجوز أخذه على وجه التملك ".
# وهو كالصريح في خلاف ما فرعه عليه في الدروس من التفصيل بين نية التملك
~~في الحال أو بعد التعريف، بل هو ظاهر في أن ذلك قسم آخر غير الالتقاط، وهو
~~الاستيلاء على مال الغير بقصد الحفظ.
# ولعل هذا هو الذي قوى في محكي المبسوط والسرائر عدم جوازه لغير الإمام
~~(عليه السلام) ونائبه، بل لعله لا يخلو من قوة، لأنه المتيقن مما دل في
~~الشرع على كونه ولي الحفظ عن الغائب دون غيره، وآية الاحسان (1) لو أخذ
~~بظاهرها لاقتضت فقها جديدا لا ينطبق على مذهب الإمامية، فالمتجه جعل
~~الميزان لها ما اعتضد بفتوى الأصحاب، وعلى تقدير الجواز فهو أمر آخر غير
~~اللقطة لا تعريف له ولا تملك بعده ولا قبله.
# ومنه يعلم ما في تفريعه وما في حكايته عن ظاهر ابن إدريس والمحقق، وأنه
~~لم يقف على قول بالمنع من التعريف والتملك، مع أن الفاضل في التحرير قال: "
~~لو وجدها في موضع يخاف عليها منه مثل أن يجدها في
# PageV38P243
# أرض مسبعة يغلب على ظنه افتراس الأسد لها إن تركها على حالها أو قريبا من
~~دار الحرب يخاف عليها منهم أو في برية لا ماء لها ولا مرعى فالوجه جواز
~~أخذها للحفظ ولا ضمان، فإذا حصلت في ms13508 يده دفعها إلى الإمام (عليه الاسلام)
~~ونائبه، ولا يملكها بالتعريف، نعم ورد الشرع بذلك فيها " إلى آخره. وإن كان
~~هو لا يخلو من نظر أشرنا إليه سابقا، وهو قوة جريان حكم الالتقاط عليها،
~~لفحوى ما هو كالتعليل للمنع في البعير المقتضي لجواز الالتقاط مع انتفائه،
~~فيجري عليه حينئذ حكم لقطة الضال الذي عرفته في الشاة.
# ومنه يعلم ما في الدروس من النظر في التفصيل المزبور إن كان مراده في هذا
~~القسم، ضرورة كونه حينئذ من لقطة الضال الجائزة كالشاة وما ألحق بها، وقد
~~عرفت أن له تملكها والتصرف فيها في الحال وإن وجب التعريف كما سمعته مفصلا.
# وأما ما رواه (1) عن علي (عليه السلام) فقد عرفت عدم عامل به ليكون جابرا
~~له.
# وأما ما دل عليه من جواز الأخذ فهو مفروغ منه في غير مقام المنع الذي قد
~~عرفته مفصلا.
# كما أن ما ذكره في الآبق لا مدخلية له في الالتقاط، ضرورة عدم ضياعه،
~~وإنما هو هارب عن سيده وجواز أخذه وعدم ضمانه قد استفيدا من النصوص التي لا
~~مدخل لها هنا. وكذا الجعل عليه كما قدمناه في محله، فأي مدخلية للتعريف
~~فيه.
# فتلخص من ذلك كله أنه لا إشكال في عدم جواز التقاط ما دل على المنع
~~كالبعير وما ألحق به في الحالين السابقين.
# PageV38P244
# وهل يجوز فيهما أخذه لا بعنوان الالتقاط؟ الأقوى عدم جوازه، لاطلاق أدلة
~~المنع من النهي عن الهيجان (1) والأمر بالتخلية عنه (2) وعلى تقديره فليس
~~لقطة قطعا، نعم لو فرض كونه بحال لا يبقى لصاحبه ولا يجديه خفه وحذاؤه
~~زائدا على الاحتمال المتعارف في المال الضائع لم يبعد جواز التقاطه وجريان
~~حكم اللقطة عليه، وهو ما سمعته في الشاة، لمفهوم فحوى التعليل.
# ومنه يعلم صحة تقييد الفاضل موضوع مسألة المقام بالوجهين، ولعل اقتصاره
~~في الدروس على الأخير منهما للاكتفاء به مثالا لا لإرادة خصوصه.
# هذا كله في الضالة في الفلاة التي قد سمعت بعض الكلام في تفسيرها.
# وفي التنقيح " ما ليس بعامر، أي الذي فيه قرى مسكونة ms13509 أو أهل طنب قاطنون
~~".
# وفي جامع المقاصد " العمران ما بين البيوت سواء كانت بيوت أهل الأمصار
~~والقرى وأهل البادية - إلى أن قال -: وأهل المزارع والبساتين المتصلة
~~بالبلد، ولا تنفك غالبا من الناس من العمران، وحينئذ فالفلاة ما عداه ".
# وفي الوسيلة ومحكي المبسوط إلحاق ما يتصل بالعمران بنصف فرسخ به في
~~الحكم.
# وعن الصحاح والقاموس ومجمع البحرين الخراب ضد العمران، . والعمارة ضد
~~الخراب، وأن المعمور هو المأهول.
# وحينئذ فالمراد بالفلاة المقابلة به هو غير المأهول، ولذا قابلها
# PageV38P245
# المصنف بقوله * (ولو وجد الضوال في العمران) * الذي هو المأهول - ومرجعه
~~إلى العرف لا إلى نصف فرسخ، فإنه ربما يكون كذلك وربما يكون أزيد أو أنقص.
~~وبالجملة هي ليست في فلاة يخشى عليها التلف من صغار السباع، بل هي مأمونة
~~من هذه الجهة فمتى كانت كذلك - * (لم يحل أخذها ممتنعة كانت كالإبل أو لم
~~تكن كالصغير من الإبل والبقر) * كما في المتن وغيره.
# بل حكى غير واحد الشهرة عليه، بل عن التذكرة نفي الخلاف فيه إلا مع خوف
~~التلف والنهب.
# بل ينبغي القطع به في الممتنع، ضرورة أولويته من الفلاة الممنوع إهاجته
~~فيها، ولذا نفى الشبهة فيه في المسالك.
# أما غير الممتنع فهو محفوظ لمالكه، لأن الفرض عدم الأمن عليه فيها، بل
~~لعل قوله (صلى الله عليه وآله) (1): " خفه حذاؤه " - إلى آخره - الذي هو
~~تعليل لعدم الجواز أو كالتعليل يقتضي ذلك أيضا.
# مضافا إلى إشعار قوله (صلى الله عليه وآله) (2): " لك أو لأخيك أو للذئب
~~" به أيضا، ضرورة عدم الذئب غالبا في العمران، بل وإلى أصالة عدم جواز
~~الاستيلاء على مال الغير الذي لا يقطعه استفادة الإذن من نصوص اللقطة
~~المنصرفة لغير الضالة.
# وأما قوله (عليه السلام) (3): " الضوال لا يأكلها إلا الضالون إذا لم
~~يعرفوها " فليس مساقا لبيان جواز التقاط كل ضالة، فيمكن كون المراد منه
~~بيان حكم جواز ما يلتقط منها.
# PageV38P246
# وكذا صحيح صفوان (1) وصحيح علي بن جعفر (2) المتقدمان سابقا المشتملان
~~على بيان وجوب تعريف الضالة، لا على بيان جواز التقاط كل ضالة ms13510 في عمران
~~وغيره.
# بل وكذا خبر البزنطي (3) " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن الرجل يصيد
~~الطير الذي يسوى دراهم كثيرة وهو مستوي الجناحين وهو يعرف صاحبه أيحل له
~~إمساكه؟ قال إذا عرف صاحبه رده عليه، وإن يكن يعرفه وملك جناحه فهو له، وإن
~~جاءه طالب لا يتهمه رده عليه ".
# بل هو ظاهر في الحكم بكون الصيد مباحا مع عدم معرفة مالك له، فلا لقطة
~~فيه أصلا.
# وحينئذ فما في محكي المبسوط - من أنه إذا كان في العمران وما يتصل به إلى
~~نصف فرسخ أو أقل له أخذه سواء كان ممتنعة أو غير ممتنع ومثله في الوسيلة -
~~لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه الذي منه يفهم ما عساه يستدل
~~به له، وقد عرفت جوابه.
# وحينئذ فالمتجه على هذا ضمان الآخذ له، وعدم الرجوع بالنفقة على نحو ما
~~سمعته فيمن أخذ البعير الضال، حيث لا يجوز له أخذه، إذ هو كالغاصب، لعدم
~~الإذن الشرعية والمالكية، فلا يجري عليه حكم الالتقاط لكن في المسالك بعد
~~أن جزم بعدم جواز أخذ غير الشاة قال:
# " يجب مع أخذه كذلك تعريفه سنة، كغيره من الأموال عملا بالعموم
# PageV38P247
# ويحفظه لمالكه أو يدفعه إلى الحاكم من غير تعريف ".
# وفيه أن أدلة التعريف في غير المفروض الذي هو مغصوب أو كالمغصوب، سيما
~~بعد كون التعريف مقدمة لجواز تملكه المعلوم عدمه هنا، ولذا لم أجد أحدا
~~ذكره في من التقط البعير وما ألحق به مما عرفت عدم جواز التقاطه.
# نعم يتجه جريان حكم الضالة عليها في صورة الجواز التي أشار إليها الفاضل
~~في التذكرة، وهي حالة الخوف عليها من التلف زائدا على احتماله في اللقطة من
~~حيث كونها كذلك، لحصول ما يقتضي ذلك من مرض أو غيره، فإنه حينئذ يجوز
~~التقاطها، نحو ما سمعته في البعير لفحوى قوله (صلى الله عليه وآله) (1): "
~~خفه حذاؤه " إلى آخره وقوله (صلى الله عليه وآله) (2): " لك أو لأخيك أو
~~للذئب ".
# والظاهر حينئذ تخييره بين الأمور الثلاثة المتقدمة في التقاط الشاة في ms13511
~~الفلاة، ويجب التعريف وأن تصرف فيها في الحال، كما سمعته هناك.
# ومن ذلك يعلم ما في دعوى جواز أخذه في الفرض من كونه على وجه الحسبة،
~~ضرورة أنك قد عرفت كونه لقطة لا حسبة، نعم أخذه في مقام المنع بنية الحفظ
~~إن قلنا بجوازه فيها كذلك، لكن قد عرفت أن الأقوى عدم جوازه لغير الحاكم،
~~وعلى تقديره فلا يجري عليه شئ من حكم اللقطة، كما تقدم الكلام فيه مفصلا.
# * (و) * من ذلك - مضافا إلى ما تقدم فيمن أخذ البعير حيث لا يجوز أخذه -
~~يظهر لك أنه * (لو أخذها) * أي الضوال في العمران * (كان بالخيار بين
~~إمساكها لصاحبها أمانة) * مضمونة * (وعليه نفقتها من غير رجوع بها) * نحو
~~العين المغصوبة * (وبين دفعها إلى الحاكم) *
# PageV38P248
# الذي هو ولي الحفظ للغائب، كما صرح به الفاضل وأبو العباس وثاني الشهيدين
~~وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، وهو شاهد على ما ذكرناه سابقا من عدم وجوب
~~الدفع إلى الحاكم على من أخذ البعير في مقام المنع وإن كان ظاهرهم هناك
~~ذلك.
# وربما علل بأنه ولي، وفيه ما عرفت من أنه يجوز له تولي حفظ مال الغائب لا
~~ولي ذاته.
# ومن هنا يتجه عدم وجوب القبول عليه، خصوصا إذا لم تكن مصلحة للغائب في
~~ذلك باعتبار تعلق خطاب الرد بالآخذ، وربما احتاج إلى مؤونة وخطاب الانفاق
~~وغير ذلك مما يكون قيام الآخذ به مصلحة للغائب اللهم إلا أن يفرض المصلحة
~~للغائب بقبض المال من الآخذ وتكليفه بالأحكام المزبورة.
# ثم إن قول المصنف كالتذكرة وغيرها: " أمانة " قد يشعر بعدم الضمان، وفيه
~~منع واضح، بعد اتفاقهم عليه في من أخذ البعير في صورة المنع، على أنه مقتضى
~~عموم " على اليد " (1) وغيره.
# بل قد ذكرنا هنا قوة احتمال عدم براءته منه مع التسليم للحاكم الذي هو
~~ولي الحفظ وإن كان ظاهرهم هناك ذلك.
# بل لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه ما في المتن * (و) * التحرير من
~~أنه * (لو لم يجد حاكما أنفق ورجع بالنفقة) * وإن علل بأنه حينئذ محسن. ms13512 وقد
~~تعذر عليه المالك ووليه، فصار مأمورا من الشارع الذي به يزول التبرع.
# ولكن فيه أنه غاصب لا محسن مكلف بالحفظ الذي يتوقف على الانفاق.
# PageV38P249
# بل في المسالك " يرد مثله في النفقة قبل الوصول إلى الحاكم والمالك، فإنه
~~مأمور بها أيضا شرعا وجانب العدوان مشترك " إلى آخره.
# وقوله في الوسيلة ومحكي المبسوط: " هو بالخيار بين أن ينفق عليها تبرعا
~~أو يرفع خبرها إلى الحاكم " مع أنه غير ما نحن فيه مبني على ما ذهبنا إليه
~~من جواز الالتقاط، فيتجه فيه حينئذ نحو ما سمعته منهم في نفقة اللقيط.
# وكذا ما في النهاية " من وجد شيئا مما يحتاج إلى النفقة عليه فسبيله أن
~~يرفع خبره إلى السلطان لينفق عليه من بيت المال، فإن لم يجد وأنفق هو عليه
~~كان له الرجوع على صاحبه بما أنفق هو عليه ". ونحوه في المقنعة فإنه إن لم
~~يفرض في مقام الجواز كانا مطالبين بدليله، بل الأدلة على خلافه.
# بل قد عرفت في اللقيط ما يعلم منه النظر في اعتبار الرفع إلى الحاكم في
~~الرجوع، خصوصا بعد عدم جواز الانفاق عليه من بيت المال المعد للمصالح التي
~~ليس منها ذلك بعد أن كانت النفقة على المالك، فلاحظ وتأمل جيدا كي تعرف ضعف
~~ما حكيناه هناك عن ابن إدريس من عدم الرجوع بالنفقة في صورة الجواز وتعذر
~~الحاكم، وستسمع مثله فيما يأتي.
# لكنه على كل حال هو غير ما نحن فيه من عدم جواز الالتقاط كما ستعرف إنشاء
~~الله تعالى.
# وليس في الدروس هنا بعد أن ذكر حكم الشاة في العمران إلا قوله:
# " وهل يلحق بها غيرها؟ قال في المبسوط: ما كان في العمران وما يتصل به
~~على نصف فرسخ من الحيوان يجوز أخذه ممتنعا أو لا، ويتخير الآخذ بين الانفاق
~~تطوعا أو الدفع إلى الحاكم، وليس له أكلها، ومنع الفاضل من أخذها في
~~العمران عدا الشاة، إلا أن يخاف عليه النهب أو PageV38P250
# التلف وقال في النهاية: إذا أخذ شيئا يحتاج إلى النفقة رفع خبره إلى
~~السلطان ms13513 لينفق عليه من بيت المال، فإن تعذر أنفق ورجع، وإن كان له ظهر أو
~~در أو خدمة كان بإزاء ما أنفق، وأنكر ابن إدريس رجوعه إذا كان النفقة في
~~الحول لتبرعه، وجوز الفاضلان الرجوع، وأوجبا المقاصة " إلى آخره.
# ولم يختر شيئا فيما نحن فيه وإن حكي عنه ذلك، نعم كلامه غير محرر، حيث
~~إنه لم يفرق بين ما جاز التقاطه ولم يجز، كما سمعت الكلام فيه، وما حكاه عن
~~ابن إدريس وغيره إنما هو في الجائز مطلقا، هذا كله في غير الشاة.
# وأما إن كان الضال في العمران شاة ففي خبر ابن أبي يعفور (1) عن الصادق
~~(عليه السلام) قال: " جاء رجل من أهل المدينة فسألني عن رجل أصاب شاة قال:
~~فأمرته أن يحبسها عنده ثلاثة أيام ويسأل عن صاحبها، فإن جاء صاحبها وإلا
~~باعها وتصدق بثمنها " وإليه أشار المصنف بقوله * (وإن كان شاة حبسها ثلاثة
~~أيام، فإن لم يأت صاحبها باعها الواجد وتصدق بثمنها) *.
# وهو وإن كان ضعيفا وغير خاص بالعمران إلا أنه منجبر بفتوى الأساطين
~~كالشيخ والحلي الذي لا يعمل إلا بالقطعيات والفاضلين والفخر والشهيدين وأبي
~~العباس والمقداد والكركي على ما حكي عن بعض، بل نسبه غير واحد إلى الشهرة،
~~بل إلى الأصحاب مشعرا بالاجماع.
# بل في الرياض " قد حمله الأصحاب على المأخوذ من العمران " وظاهرهم
~~الاطباق على العمل بها، وإطلاقه مقيد بالنصوص المعتبرة المشتملة على حكمها
~~في الفلاة المقابلة للعمران، فتعين المراد بها فيه، كما هو واضح.
# PageV38P251
# فوسوسة بعض متأخري المتأخرين فيه حينئذ في غير محلها، بل الظاهر؟ عدم
~~اعتبار الحاكم وإن استشكل فيه الفاضل في القواعد، إلا أن النص؟ والفتوى
~~خاليان عن ذلك، واحتمال أن ما وقع من الصادق (عليه السلام) من الإذن خلاف
~~الظاهر.
# نعم الظاهر وجوب البيع إذا أراد حفظها، وعدم وجوب التصدق؟ بثمنها لو أراد
~~حفظه لصاحبه فرارا من الضمان الذي صرح به الفاضل وأبو العباس والمقداد
~~وثاني الشهيدين وغيرهم على ما حكي عن بعضهم وإن تردد فيه في الكفاية.
# لكن فيه أنه لا ms13514 إشعار في الخبر المزبور ولا في الفتاوى بجواز الأخذ فبقي
~~حينئذ على الحرمة، كما صرح به الفاضل وغيره.
# وحينئذ فالعين في ضمانه على تقديري البيع وعدمه، وإن كان ضمانه الثمن؟ مع
~~فرض عدم إجازة المالك الصدقة، وإلا فمع رضاه بها لا ضمان، كما صرح به غير
~~واحد، منهم الشهيد في الدروس.
# لكن قال فيها متصلا بذلك " وهل له تملكها مع الضمان؟ جوزه ابن؟ إدريس وله
~~إبقاؤها بغير بيع، فيكون أمانة وكذا ثمنها ".
# وفيه ما لا يخفى بعد ما عرفت من كونه عاديا لا يجوز له الأخذ.
# وكذا ما في القواعد من الصدقة بالثمن مع ضمانه، أو حفظه ولا ضمان؟ وإن
~~حكي أيضا عن أبي العباس وثاني الشهيدين، لأن البيع جائز، فيكون؟ مأذونا
~~شرعا في قبض الثمن.
# ولكن فيه أن جواز البيع لا ينافي حرمة الأخذ التي هي السبب في الضمان؟،
~~نعم لو قلنا جواز الأخذ اتجه عدم الضمان للعين وللثمن مع عدم التصرف؟ به.
# وعلى كل حال فلا وجه للتعريف، لعدم تناول أدلة التعريف لمثلها
~~PageV38P252
# كغيرها من اللقطة الغير الجائزة، وعلى تقديره فظاهر الخبر (1) المزبور
~~كون التعريف على الوجه المذكور فما عن أبي العباس من التعريف طول الحول في
~~غير محله وإن قال ليس له تملكه بعد الحول، بل وكذا ما في القواعد من أن في
~~الصدقة بعينها أو قبل الحول إشكالا، بل عن الفخر وأبي العباس اختيار عدم
~~الصدقة بعينها وقوفا على النص.
# ولكن الذي يقوي الجواز، لعدم ظهور الفرق خصوصا مع عدم وجود المشتري.
# وأما الصدقة بالثمن قبل الحول فإن كان مراده هل يجوز بيعها قبل الحول
~~والتصدق بثمنها أو يجب تعريفها سنة ثم يبيعها ويتصدق بثمنها فلا ريب في أن
~~الأصح الأول، ضرورة عدم إشارة في النص والفتوى إلى التعريف المزبور، بل
~~ظاهرهما أو صريحهما خلافه، وخصوصا بعد أن قلنا بعدم جواز الالتقاط، فلا
~~يجري عليه حكمه. واحتمال أنه وإن كان محرما يجري عليه حكمه، لاطلاق ما دل
~~عليه يدفعه منع شمول الاطلاق للغرض كما لا يخفى ms13515 على من لاحظه.
# وكذا إن كان المراد هل تجوز الصدقة بالثمن قبل التعريف حولا، لعين ما
~~عرفته أيضا، بل لو كان مشروطا بالتعريف حولا كان تركه في النص المزبور
~~كتأخير البيان عن وقت الحاجة.
# ودعوى أنه أقرب إلى وصول المال إلى مستحقه وإلى الاحتياط يدفعها أنها
~~كالاجتهاد في مقابلة النص، وكذا دعوى وجوبه لو أراد بقاءها عنده كما عن أبي
~~العباس.
# نعم ظاهر قوله (عليه السلام) (2) فيه: " ويسأل عن صاحبها "
# PageV38P253
# وجوب التعريف ثلاثة أيام، مع أنه ربما يظهر من الأكثر عدم وجوبه أيضا،
~~وعلى تقدير التعريف فالظاهر ضمان العين عليه، لأن يده عادية.
# فما في التحرير والمسالك والروضة ومحكي المهذب والمقتصر من كونها أمانة
~~في غير محله، وليس له التملك بعده لما عرفت.
# ثم إن الضالة حيث يجب تعريفها يعتبر فيها زيادة قيمتها على الدرهم وإلا
~~لم يجب، أو يجب التعريف مطلقا؟ قد استظهر بعض الناس الثاني ويأتي إنشاء
~~الله تعالى ما يعرف منه حقيقة الحال، والله العالم.
# * (و) * كيف كان فظاهر المبسوط أنه * (يجوز التقاط كلب الصيد، ويلزم
~~تعريفه سنة ثم ينتفع به إذا شاء، ويضمن قيمته) * قال فيه: " إذا وجد رجل
~~كلبا فإنه يعرفه سنة، فإن لم يجئ صاحبه بعد السنة فله أن يصطاد به، فإن تلف
~~في يده ضمنه، لأن كلب الصيد له قيمة " فإن الإذن في الانتفاع مع ضمانه دليل
~~على جوازه، وإلا كان عاديا لا يجوز له التملك مع الضمان.
# كما أن قوله " لأن له قيمة " يقتضي عدم الفرق بينه وبين غيره من الكلاب
~~وإن كان هو متفقا على جواز بيعه المقتضي لكونه مالا بخلاف غيره، كما تقدم
~~الكلام فيه في محله.
# ومن هنا قال الفاضل في قواعده: " يجوز التقاط الكلاب المملوكة ويلزم
~~تعريفها سنة ثم ينتفع به إن شاء، ويضمن القيمة السوقية ".
# نعم قد يناقش فيه بأن المتجه عدم جواز التقاطه في الفلاة فضلا عن
~~العمران، لكونه من الممتنع المستفاد من الفحوى المزبورة، بل هو أولى من
~~غيره بذلك. ولعله لذا منعه في التذكرة ms13516 والتحرير.
# اللهم إلا أن يفرض تحقق تلفه أو خوفه زائدا على الاحتمال الحاصل في
~~الضائع من حيث كونه كذلك، فيجوز حينئذ التقاطه كما احتمله في PageV38P254
# الدروس، للفحوى المزبورة أيضا، بل يتجه جريان حكم الشاة فيها كما عرفت
~~الكلام فيه مفصلا، والله العالم.
# * (الثاني في الواجد) * * (ويصح أخذ الضالة) * في مقام الجواز * (لكل
~~بالغ عاقل) * حر مسلم عدل إجماعا أو ضرورة.
# * (أما الصبي والمجنون فقطع الشيخ (رحمه الله) فيهما بالجواز) * أيضا في
~~لقطة المال الذي هو كالضالة * (لأنه) * على كل حال * (اكتساب) * يصح؟ وقوعه
~~منهما. * (و) * لكن * (ينتزع ذلك الولي) * منهما كغيره مما هو في أيديهما
~~من المال * (ويتولى) * هو * (التعريف عنهما سنة) * إذ لا وجه لتأخيره إلى
~~البلوغ والإفاقة، لاقتضائه ضياع المال على مالكه بعد معلومية عدم اعتبار
~~المباشرة منه، ولأنه من توابع اكتسابهما.
# * (فإن لم يأت مالك ف‍) * - في القواعد " تخير مع الغبطة في إبقائها
~~أمانة وتملكه مع التضمين " ولم أجده لغيره، فيمكن تنزيله على ما لا ينافي
~~المشهور من أنه * (إن كان الغبطة) * لهما * (في تملكه وتضمينه إياها فعل) *
~~ذلك الولي * (وإلا أبقاها أمانة) * وهو يتولى حفظها أو يدفعها إلى الحاكم.
# وعلى كل حال فلا خلاف أجده في شئ من ذلك وإن كان نسبة جواز التقاطهما إلى
~~الأكثر في المسالك وغيرها مشعرا به، نعم قد تشعر نسبته في المتن إلى الشيخ
~~بذلك. PageV38P255
# فما في المفاتيح من أنه يشترط في الملتقط أهلية الاكتساب عند قوم، وأهلية
~~الحفظ عند آخرين وإحداهما عند الثالث في غير محله.
# وكأنه استعذب التعبير بذلك عما ذكره أولا في المسالك من أن " مبنى الخلاف
~~في هذه المسألة وما بعدها على أصل، وهو أن اللقطة فيها معنى الأمانة
~~والولاية والاكتساب، وأما الأمانة والولاية ففي الابتداء فإن سبيل الملتقط
~~سبيل الأمناء في مدة التعريف لا يضمن المال إلا بتفريطه، والشرع فوض إليه
~~حفظه، كالولي يحفظ مال الصبي، وأما الاكتساب ففي الانتهاء، حيث إن له
~~التملك بعد التعريف، وأما المغلب منهما ففيه وجهان: أحدهما معنى الأمانة
~~والولاية، لأنهما ms13517 ناجزان والملك منتظر، فيناط الحكم بالحاضر ويبنى الآخر
~~على الأول، والثاني معنى الاكتساب، لأنه مآل الآمر ومقصوده، فالنظر إليه
~~أولى، ولأن الملتقط مستقل بالالتقاط، وآحاد الناس لا يستقلون بالأمانات إلا
~~بائتمان المالك ويستقلون بالاكتساب، فإذا اجتمع في الشخص ص أربع صفات:
~~الاسلام والحرية والتكليف والعدالة فله أن يلتقط ويتملك إجماعا، لأنه أهل
~~الأمانة والولاية والاكتساب، وإن تخلف بعضها بنى على اعتبار ماذا، وجاء فيه
~~الوجهان " إلى آخره.
# لكن لا يخفى عليك أنه على طوله لا حاصل له، ضرورة اعترافه هنا وفي الكافر
~~بعدم نقل خلاف فيه في الجواز، وأولى منه عدم اعتبار العدالة، وكذا في العبد
~~الذي لم يحك فيه الخلاف إلا عن أبي علي لخبر أبي خديجة (1) كما ستعرفه، فما
~~أدري موقع هذه المقدمة التي ذكرها.
# على أن اللقطة منها ما لا تعريف فيها، بل يملكها الواجد لها، ومنها ما
~~فيه ذلك إلا أنه لم يعتبر فيه المباشرة.
# PageV38P256
# كما أنه لا إشعار في شئ من النصوص بتوقف التملك بعد الحول على كون
~~الملتقط أهلا للأمانة والولاية، بل ولا صحة الالتقاط، خصوصا بعد ملاحظة طرو
~~الجنون مثلا على الملتقط.
# وكان هذا هو السر في الاتفاق ظاهرا على جواز التقاطهما وإن كان ظاهر نصوص
~~اللقطة في الملتقط القابل للتصدق والتعريف والحفظ، إلا أنه ليس ظهور اشتراط
~~في صحة الالتقاط على وجه يتوقف جريان أحكامه على كونه كذلك ابتداء أو
~~واستدامة، بل في لقطة الخربة ونحوها الذي وجد المال أحق به، ولا ريب في
~~اندراجهما فيه، ولا قائل بالفصل، بل ولا وجه له، ضرورة عدم الفرق بعد
~~صلاحيتهما للالتقاط وعدم اعتبار المباشرة في الأمانة والتعريف.
# كل ذلك مضافا إلى عدم اكتساب في الالتقاط قابلان له، ضرورة عدم كونه
~~كالاحتطاب والاحتشاش ونحوهما مما هو سبب للحيازة الموجبة للملك من كل من
~~حصلت منه، بخلاف الالتقاط الموقوف تكسبه على نية التملك بالقيمة، شبه القرض
~~الذي لا يحصل فيهما، ولا عموم في الالتقاط على وجه يشملهما إلا ما ذكرناه
~~في قسم مخصوص، بل ظاهر سوق ms13518 نصوصه في خصوص المكلفين.
# وبذلك يظهر لك ما في المسالك من الاستدلال على الجواز بالعموم والتشبيه
~~بالاحتطاب، كما أنه ظهر لك عدم وقع لما ذكره من المقدمة التي في آخرها أيضا
~~ما فيه، بل وغير ذلك.
# بل وعدم حاصل لما سمعته من المفاتيح إلا عذوبة عبارة، وإلا فلم نجد في
~~المقام أقوالا ثلاثة مبنية على ما ذكر.
# فالتحقيق حينئذ الجواز، لما عرفت مع ضميمة عدم الخلاف في المسألة الذي
~~لولاه لأمكن المناقشة في صحة التقاطهما ما فيه التعريف ونحوه مما لا
~~PageV38P257
# ينكر ظهور النصوص في كونه مكلفا، ولا أقل من أن يكون ذلك هو المذكور،
~~فيها، فيبقى غيره على أصالة المنع، نحو ما سمعته في التقاطهما الانسان.
# على أنه لا ينكر ظهور النصوص في أن خطاب التعريف على الملتقط وإن جاز له
~~الاستنابة، لا أن الملتقط شخص والمخاطب بالتعريف شخص آخر، كما في المقام
~~الذي ذكروا فيه أن الخطاب به للولي، وأن نية تمليكهما بالقيمة في ذمتهما
~~منه، وأنه المخاطب بالحفظ على وجه إن لم ينتزع المال من يدها يكون ضامنا،
~~لأنه مفرط، إلى غير ذلك مما لا ينطبق على القواعد العامة، ولا إشعار في
~~نصوص اللقطة به، بل ظاهرها خلافه، فليس حينئذ إلا ما سمعت.
# وكأنه إلى بعض ما ذكرنا أشار في الرياض، فإنه بعد أن ذكر أنه لا معنى
~~لإرادة ما يقابل الحرمة من الجواز المعلوم أنه من صفات المكلفين قال: "
~~ويتعين الثاني، أي تترتب أحكام اللقطة عليه من الملك والصدقة بها بعد
~~التعريف وغيرهما، ولا دليل عليه، لاختصاص النصوص المثبتة لأحكام اللقطة
~~المزبورة بالمكلف بحكم التبادر وتضمنها الأمر بالحفظ أو التصدق أو التملك،
~~ولا يتوجه إلى غيره، فالحكم بالجواز مشكل بعد اقتضاء الأصل العدم - ثم قال
~~-: ويمكن أن يقال: إن وجه الاشكال المزبور مقتض لاعتبار الأهليتين معا،
~~وليس هو لأحد قولا، فيكون الاجماع مخالفا، فينبغي ترجيح أحد الأقوال
~~الثلاثة على تقدير ثبوتها، ولا ريب أن المشهور منها أولى، لما عرفت من عدم
~~مخالف صريح فيه أو كونه ms13519 نادرا " إلى آخره.
# وإن كان لا يخفى عليك بعض ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه أيضا مما يصلح
~~دليلا غير الشهرة المزبورة، والله العالم. PageV38P258
# * (وفي) * التقاط * (العبد) * من دون إذن مولاه * (تردد) * ينشأ من الأصل
~~بعد ظهور مساق النصوص في غيره وخبر أبي خديجة (1) الذي هو هنا سالم بن مكرم
~~كما في الفقيه وبقرينة رواية أحمد بن عائذ عنه إلا أن في عدالته بحثا عن
~~الصادق (عليه السلام) " سأله المحاربي عن المملوك يأخذ اللقطة، فقال: ما
~~للمملوك واللقطة، لا يملك من نفسه شيئا فلا يتعرض لها المملوك، ينبغي للحر
~~أن يعرفها سنة في مجمع، فإن جاء طالبها دفعها إليه وإلا كانت في ماله، فإن
~~مات كان ميراثا لولده ولمن ورثه، فإن لم يجئ لها طالب كانت في أموالهم هي
~~لهم، إن جاء طالبها دفعوها إليه " إلى آخره، وعدم قابلية العبد للتملك الذي
~~تضمنته النصوص والفتاوى.
# ومن أنه أهل للأمانة وعدم ظهور النصوص في اعتبار الحرية وإن اشتملت على
~~ما لا ينطبق إلا عليها من التملك ونحوه، إلا أنه يمكن تنزيله على ما إذا
~~كان الملتقط كذلك لا أنه معتبر في أصل الالتقاط، إذ هي أحكام تعذر بعضها أو
~~كتعذر بعض أفراد التخير.
# ولعله لذا قال المصنف: * (أشبهه الجواز) * وفاقا للمشهور، بل ظاهر
~~التذكرة الاجماع عليه، بل لم يحك فيه الخلاف إلا من أبي علي، كما اعترف به
~~غير واحد، بل لم يتردد فيه أحد قبل المصنف، نعم تبعه عليه في الدروس، ولا
~~ريب في ضعفه * (لأن له أهلية الحفظ) * والائتمان شرعا بل والاكتساب وإن كان
~~لسيده، بل له أهلية سائر الخطابات الشرعية.
# وخبر أبي خديجة (2) لو قلنا بصحته موهون بمصير ما عدا ابن الجنيد إلى
~~خلافه، ورواية الفقيه له أعم من العمل به، بل في كشف الرموز
# PageV38P259
# حكاية الجواز عنه فيه، فلا بأس بحمله على ضرب من الكراهة التي صرح بها
~~غير واحد، هذا خلاصة ما ذكروه في المقام.
# إلا أن التأمل هنا وفيما تقدم لهم في اللقيط يقتضي جواز ms13520 التقاطه مع إذن
~~مولاه، بل في التذكرة نسبته إلى علمائنا.
# لكن ذكر غير واحد منهم هناك أنه يكون السيد حينئذ هو الملتقط، فيلزمه حكم
~~الالتقاط، وهو كذلك لو كان إذن استنابة، إما إذا كانت رفع حجر فالمتجه كونه
~~هنا هو الملتقط، ويلزم حينئذ بالحفظ والتعريف نحو الإذن له في قبول
~~الوديعة، وعدم قابليته للتملك لا يرفع غيره من أحكام اللقطة، ولا وجه لرجوع
~~ذلك إلى السيد بعد أن كان الملتقط غيره.
# اللهم إلا أن يثبت أن كل ما يكون للعبد لو كان حرا يكون للسيد على وجه
~~يشمل المقام، ولم يحضرني الآن ما يقتضي ذلك.
# ثم إنه ذكر أيضا غير واحد هناك أن تعقب الإذن كابتدائها، ولنا فيه نظر.
~~نعم لو كان المال باقيا في يده فأذن له على الوجه الذي عرفت يجري عليه حكم
~~الالتقاط من حين الإذن على الوجه الذي عرفت أما لو صرح بعدم الإذن له بعد
~~التقاطه فالمتجه حينئذ دفعه إلى الحاكم بعد تعذر التعريف عليه والحفظ
~~بتصريح السيد بعدم الإذن، والفرض تقدم حقه على حق غيره، وليس التقاط العبد
~~فاسدا حتى يكون المال في يده كما كان في الأرض، بل التقاطه صحيح ولكن تعذر
~~عليه التعريف والحفظ، فيكون كحر تعذر عليه ذلك ولو الاستنابة، فليس إلا
~~الدفع إلى الحاكم.
# نعم لو نهاه من أول الأمر عن الالتقاط أمكن فساد التقاطه على وجه لا يكون
~~ليده احترام، فحينئذ يكون فيها كما هو على الأرض مع PageV38P260
# احتمال الإثم في الالتقاط، ووجوب الدفع إلى الحاكم، وليس لأحد انتزاعه من
~~يده.
# وبذلك ظهر لك أن التقاط العبد يكون على وجوه: مع الإذن سابقا أو لاحقا،
~~إذن استنابة أو رفع الحجر ومع النهي، ولكن لم يحرروا موضع الخلاف مع أبي
~~علي في أي حال، إلا أن الأمر سهل بعد وضوح الحال.
# وسيأتي في لقطة المال ماله مزيد تحقيق لذلك إنشاء الله تعالى، كما أنه
~~يأتي هناك بيان حكم المبعض.
# أما المكاتب فالظاهر عدم وقع للخلاف فيه، ضرورة قابليته للائتمان والتملك ms13521
~~وإن كان يأتي أيضا تحقيق ما لو عاد إلى الرق في الأثناء.
# نعم لا فرق بين القن والمدبر وأم الولد فيما ذكرناه من الحكم، لكن في كشف
~~الرموز جواز التقاط الأخيرين كالمكاتب بلا تردد، وهو كما ترى، والله
~~العالم.
# * (وهل يشترط الاسلام؟ الأشبه) * بأصول المذهب وقواعده أنه * (لا) *
~~يشترط وفاقا لجميع من تعرض له من الأصحاب، بل اعترف في المسالك بأنه لم
~~ينقل فيه خلاف، ولعله لاندراجه في نصوص اللقطة لكونه أهلا لجميع ما تضمنته
~~من التعريف والابقاء أمانة والتملك بالقيمة وغير ذلك.
# * (وأولى منه بعدم الاشتراط العدالة) * للأصل وغيره، كما تقدم في اللقيط
~~فضلا عن المقام، وما تسمعه من اعتبار الائتمان على التعريف في لقطة الحرم
~~محمول على ضرب من الندب.
# نعم الظاهر عدم جوازه للمرتد عن فطرة، لعدم قابليته للتملك، وفي جامع
~~المقاصد " لو التقط بني على أنه لو حاز المباحات هل تنتقل إلى PageV38P261
# ورثته أم لا؟ فيجوز انتزاعها من يده لكل أحد، فمهما حكم به هناك يأتي
~~مثله هنا ".
# قلت: قد تقدم في محله أولوية عدم قابليته لابتداء التملك من الاستدامة،
~~والله العالم.
# * (الثالث في الأحكام) * * (وهي مسائل:) * * (الأولى:) * * (إذا لم يجد
~~الآخذ سلطانا ينفق على الضالة) * من بيت المال أو يأذن له في ذلك وكان هو
~~قد اختار حفظها للمالك ولو لعدم مشتر بالقيمة مثلا أو غير ذلك * (أنفق من
~~نفسه) * بلا خلاف أجده فيه، بل قال بعضهم. إنه طفحت به عباراتهم من دون
~~تأمل ولا خلاف.
# بل في جامع المقاصد " لا ريب فيه لوجوب الحفظ، ولا يتم إلا به، بل قيل
~~أيضا: إنه طفحت عباراتهم بأن السلطان إذا وجد رفع أمره إليه، وأنفق عليه من
~~بيت المال، وصرح به في المقنعة والنهاية والسرائر والنافع والتحرير واللمعة
~~والمهذب والمقتصر والمسالك والروضة ".
# قلت: قد تقدم في اللقيط ما يعلم منه النظر في المقام الذي لم يذكروا فيه
~~الاستعانة بالمسلمين مع فقد الحاكم المنفق التي ذكروها هناك.
# كما أنه لم يذكروا فيهما استئذان عدول المؤمنين مع فقد الحاكم، ms13522 بل
~~PageV38P262
# لم يحرروا أن الوجب على الحاكم أو المسلمين التبرع بذلك أو الانفاق ولو
~~مع نية الرجوع.
# وقد عرفت عدم الدليل على الأول، بل ظاهر الأدلة خلافه، والثاني لا يقتضي
~~وجوب رفع أمره إلى الحاكم بعد أن كان هو أمينا على الحفظ الذي لا يتم إلا
~~بذلك كالودعي.
# ولعل خلو نصوص (1) الرجوع بالنفقة في ملتقط الطفل عليه من الحاكم وغيره
~~شاهد على ما ذكرناه، إذ الظاهر عدم الفرق بين نفقة الضالة واللقيط بعد إن
~~كان كل منهما نفسا محترمة والملتقط مكلف بحفظهما معا.
# وفي صحيح أبي ولاد (2) " جعلت فداك قد علفته بدراهم فلي عليه علفه، فقال
~~(عليه السلام): لا، لأنك غاصب " ومقتضاه رجوع غير الغاصب بما ينفق.
# وعلى كل حال ففي المتن وغيره أنفق * (ورجع به) * بل هو المشهور، لكن مع
~~نية الرجوع أو مع عدم قصد التبرع به، كما حققنا ذلك في اللقيط.
# لكن عن الفخر هنا أنه متى أوجب الشارع النفقة أو أمره المالك أو الحاكم
~~فشرط رجوعه عدم قصد التبرع، ويكفي فيه البناء على الأصل وإن لم توجد هذه
~~الثلاثة ولا واحد منها وجازت النفقة شرعا ولم تكن من إذن المالك أو الحاكم
~~فلا بد فيه من قصد نية الرجوع، وإلا فلا رجوع له.
# وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما قدمناه سابقا.
# PageV38P263
# * (و) * كيف كان فقد * (قيل) * والقائل ابن إدريس:
# * (لا يرجع لأن عليه الحفظ، وهو لا يتم إلا بالانفاق) * ولفظه المحكي عنه
~~" الذي ينبغي تحصيله في ذلك أنه إن كان انتفع بذلك قبل التعريف والحول وجب
~~عليه أجرة ذلك، وإن كان انتفع بلبنه وجب عليه رد مثله، والذي أنفقه عليه
~~يذهب ضياعا، لأنه بغير إذن من صاحبه، والأصل براءة الذمة، وإذا كان بعد
~~التعريف والحول لا يجب عليه شئ، لأنه ماله ".
# ولم أجد من وافقه على ذلك، بل فيه ما لا يخفى من محال النظر، خصوصا الحكم
~~بكونه ماله بعد التعريف والحول، مع أن المعلوم عدم دخوله في ملكه قهرا، بل
~~إن شاء تملكه بقيمته ms13523 فعل، فيأتي البحث حينئذ مع عدم الاختيار. بل وكذا
~~قوله: " يذهب ضياعا " إلى آخره، ضرورة منافاته لقاعدة الضرر والضرار وقاعدة
~~الاحسان.
# * (و) * من هنا كان * (الوجه الرجوع دفعا لتوجه الضرر بالالتقاط) *
~~المقتضي للتقاعد عن الالتقاط المضر باللقطة ومالكها، والوجوب مسلم لكنه
~~مجانا ممنوع، بل لعل الإذن المستفادة من أمر المالك الحقيقي بالحفظ أولى
~~منها في الوديعة ونحوها مما صرحوا بوجوب الرجوع مع نية أو مع عدم نية
~~التبرع.
# كل ذلك مضافا إلى النصوص (1) المتقدمة في اللقيط التي منها يستفاد الحكم
~~في المقام، فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# PageV38P264
# المسألة * (الثانية:) * * (إذا كان للقطة نفع كالظهر واللبن والخدمة قال)
~~* الشيخ * (في النهاية: كان ذلك بإزاء ما أنفق) * ولعله لخبر السكوني (1)
~~المتقدم في كتاب الرهن في العين المرهونة عن الصادق (على السلام) " إن
~~الظهر يركب، والدر يشرب، وعلى الذي يركب ويشرب النفقة إذا كان مرهونا ".
# وصحيح أبي ولاد (2) عنه (عليه السلام) أيضا " وإن كان الذي يعلفها فله أن
~~يركبها ".
# وصحيح ابن محبوب (3) المتقدم سابقا في اللقيطة " ولكن استخدمها بما أنفقت
~~عليها ".
# إلا أن الأول في المرهون الذي هو غير ما نحن فيه، ولا دلالة فيه على
~~المعاوضة التي ذكرها الشيخ - كالصحيحين - على وجه ترفع به اليد عن القواعد
~~المعلومة المقررة المستفادة من العقل والكتاب والسنة والاجماع.
# * (و) * من هنا * (قيل: ينظر في النفقة وقيمة المنفعة ويتقاصان) * فلا
~~يظلم أحدهما الآخر.
# * (و) * لا ريب في أنه * (هو أشبه) * بأصول المذهب وقواعده ولذلك كان هو
~~خيرة جميع من تأخر عن المصنف.
# نعم فيه أن المقاصة مشروطة بشروط ذكرناها مفصلة في كتاب القضاء، ولكن لم
~~نر أحدا اعتبر شيئا منها هنا، بل في الروضة ظاهر
# PageV38P265
# النص والفتوى جواز الانتفاع لأجل الانفاق سواء قاص أم جعله عوضا، بل في
~~الروضة نفي الخلاف عنه، هو كذلك، ولعله لظاهر النصوص المزبورة، والله
~~العالم.
# المسألة * (الثالثة:) * * (لا تضمن الضالة بعد الحول) * على وجه تكون
~~ملكا له بقيمتها * (إلا مع قصد التملك) * بالقيمة * (و) * حينئذ ف‍ * (- لو
~~قصد حفظها) * لا تملكها * (لم ms13524 يضمن إلا مع التفريط أو التعدي) * بلا خلاف
~~ولا إشكال، لأنها حينئذ أمانة * (و) * حكمها كذلك.
# نعم * (لو قصد التملك) * بالقيمة * (ثم نوى الاحتفاظ لم يزل الضمان) *
~~للأصل، فهي حينئذ باقية على ملكه وعليه قيمتها، للاقتصار على فسخ ذلك بمجئ
~~المالك وطلبه لها.
# * (و) * لكن * (لو قصد الحفظ ثم نوى التملك لزم الضمان) * الذي هو بمعنى
~~كون قيمتها في ذمته وصيرورة العين ملكا له، لاطلاق ما دل على جواز ذلك،
~~وليس اختياره إذا الحفظ أولا مقتضيا لعدم جواز التملك له، كما هو واضح.
# هذا وفي التذكرة " لو قصد الملك ضمن، فإن نوى الحفظ بعد ذلك لم يبرأ من
~~الضمان، لأنه قد تعلق الضمان بذمته، كما لو تعدى في الوديعة، ولو قصد الحفظ
~~ثم نوى التملك لزمه الضمان من حين نية التملك ".
# وكأن ما في المسالك هنا مأخوذ منه، قال: " حيث جاز الالتقاط فالعين في يد
~~الملتقط أمانة مع قصد التعريف، فلو قصد التملك بدونه PageV38P266
# ضمن لعدوانه، كما لو نواه بالوديعة، وكذلك لو نوى التملك بعد التعريف
~~المعين، لانتقالها إلى ملكه حينئذ على وجه الضمان بناء عليه، ولا يزول
~~الضمان مع التملك بنية عدمه، سواء كان قبل تمام التعريف أم بعده، أما الأول
~~فلأن نية العدوان لا تزول إلا برده إلى مالكه، كما لو تعدى بالوديعة ثم نوى
~~الحفظ، وأما الثاني فلأن ملكه لا يزول عن العين بذلك، فيستمر ضمان العوض ".
# قلت: بعد تسليم كونه نية التملك في غير محلها توجب الضمان، باعتبار كونها
~~خيانة مقتضية لانتفاع الإذن الشرعية على نحو اقتضائها انقطاع الإذن
~~المالكية في الوديعة، لا يتم فيما نحن فيه بناء على ما ذكرناه من عدم ضالة
~~عندنا لا يجوز تملكها إلا بعد الحول حتى الكلاب الأربعة، فلا يتصور فيه
~~حينئذ ضمان الخيانة، ضرورة أن له نية التملك في أثناء الحول وإن وجب عليه
~~التعريف لغرامة القيمة لو كان قد أتلف العين، نعم يتصور ذلك فيما لا يجوز
~~تملكه إلا بعد الحول، فلو قصده قبله كان خيانة على نحو ms13525 الوديعة، ولعلهما
~~بنيا ذلك على القول به أو في خصوص الكلاب عند القائل، والله العالم.
# المسألة * (الرابعة:) * * (قال الشيخ) * في المحكي من مبسوطه: * (إذا وجد
~~مملوكا بالغا أو مراهقا لم يؤخذ وكان كضالة الممتنعة) * المحفوظة لصاحبها
~~التي قد عرفت عدم جواز التقاطها، فمن فحوى دليلها يستفاد العدم، بل لعله
~~أولى.
# * (و) * من هنا * (لو كان صغيرا) * لا يمنع الآفات عن نفسه PageV38P267
# * (جاز أخذه) * كما يجوز أخذ الصغير الممتنع.
# * (و) * في المتن * (هذا حسن، لأنه مال معرض للتلف) * لكن قد سلف له
~~سابقا إطلاق جواز التقاط المملوك ذكر أو أنثى صغيرا أو كبيرا.
# وفي المسالك " تفصيل الشيخ بالفرق بين الكبير والصغير إنما يحسن إذا لم
~~يخف على الكبير الذهاب على مالكه بالإباق، وإلا اتجه جواز أخذه إن لم
~~نوجبه، لأنه وإن كان منحفظا بنفسه لكنه غير منحفظ على مالكه، فكان كالمال
~~الضائع الذي يخاف تلفه في نفسه، وأما الصغير فإن كان غير مستقل بدفع
~~المؤذيات عن نفسه فلا إشكال في جواز التقاطه، بل وجوبه، وإن كان مميزا يقدر
~~على الدفع عن نفسه فالأظهر إلحاقه بالكبير، وقد أطلق المصنف كالشيخ جواز
~~أخذه من غير أن يتعرض لجواز تملكه وعدمه، وفيما سبق صرح بعدم تملكه، وقد
~~تقدم البحث في ذلك ".
# قلت: قد ذكرنا الكلام في ذلك، لكن نقول هنا، إن العمدة في عدم جواز
~~التقاط الكبير الفحوى المزبورة التي لها قد ألحقوا بالبعير غيره كما عرفته
~~مفصلا، إلا أنه مع عدم تماميته في الكبير الذي لا يدفع الآفات عن نفسه
~~لجنون أو خبل أو نحوهما كما أومأنا إليه سابقا قد يفرق بينهما بالاختيار
~~الذي يخشى من سوئه إتلاف نفسه على سيده بخلاف البعير ونحوه.
# نعم لو فرض كون العبد مثلا عاقلا عالما بتكليفه عاملا به مسارع في إيصال
~~نفسه إلى سيده قد يشكل التقاطه، لما هو أولى من الفحوى المزبورة، أما إذا
~~لم يكن كذلك فلا مانع من ملاحظة جهة المالية فيه، فيلتقط وإن كان لا يتملك
~~كتمليك اللقطة، بل يجب حفظه وتعريفه ms13526 أو إيصاله إلى الحاكم. PageV38P268
# لكن كل ذلك بعد تحقق وصف الضياع فيه على وجه يدخل في موضوع اللقطة. وربما
~~كان في الصحيح (1) المزبور شهادة على ما ذكرناه، بل منه يمكن أن يخرج عن
~~مقتضى الفحوى المزبورة حتى في العاقل المزبور، فلاحظ وتأمل جيدا، والله
~~العالم.
# المسألة * (الخامسة:) * * (من وجد عبده) * أو دابته مثلا * (في غير مصره)
~~* في يد آخر ملتقط أو غيره * (فأحضر) * فيه * (من شهد على شهوده بصفته) *
~~فإن فرض إمكان انطباقها على وجه يقتضي التشخيص دفع إليه وإلا * (لم يدفع
~~إليه، لاحتمال التساوي في الأوصاف و) * حينئذ * (يكلف إحضار الشهود) * إن
~~أراد أخذه * (ليشهدوا بالعين) * كي يستحق انتزاعها.
# * (ولو تعذر إحضارهم لم يجب) * على من في يده * (حمل العبد إلى بلدهم) *
~~خصوصا إذا كان على ظاهر الملكية له * (ولا بيعه على من يحمله) * إليها،
~~لعدم ثبوت حق عليه. * (و) * لكن * (لو رأى الحاكم ذلك صلاحا) * في مثل
~~العبد الملتقط ونحوه إذا رجع أمره إليه * (جاز) * حينئذ.
# وفي المسالك التعبير عن المعنى المزبور " ولا يجب حمل العبد إلى بلد
~~الشهود على وصفه ليشهدوا على عينه، لأن الحق لم يثبت بعد على المتشبث، فلا
~~يكلف نقل ماله بغير إذنه، ولا على بيعه على المدعي أو غيره ليحمله إلى
~~الشهود، لتوقف البيع على رضا البائع إلا ما استثنى،
# PageV38P269
# إلا أن يرى الحاكم صلاحا في أحد الأمرين، ويرى جوازه كذلك، فله حينئذ أن
~~يأمر به، وخالف في ذلك بعض الشافعية، فجوز للحاكم بيعه من المدعي، ويقبض
~~الثمن ويضعه عند ثقة أو يكفله، فإن حكم للمدعى به بطل ورد الثمن إليه، وإلا
~~فالبيع صحيح ".
# قلت: لا سبيل للحاكم في التكليف فيهما مع فرض كون العبد على ظاهر ملكية
~~المتشبث، وما حكاه عن بعض الشافعية إن كان المراد منه فعل الحاكم ذلك قهرا
~~على المالك فهو من الغرائب، وأغرب منه لو كان مراده ذلك في صورة الصلاح،
~~ضرورة اعتبار مراعاة القوانين الشرعية في ما للحاكم فعله.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (- لو تلف قبل الوصول ms13527 أو بعده ولم تثبت دعواه ضمن
~~المدعي قيمة العبد وأجرته) * إذا كان قد قبضه على وجه يكون مضمونا عليه
~~كذلك وإلا فلا وجه للضمان، كما هو مقتضى إطلاق المصنف بل والمسالك.
# قال: " وحيث يرى الحاكم صلاحا في حمله فهو مضمون على المدعي، فإن تلف قبل
~~الوصول أو بين يدي الحاكم ولم تثبت دعواه لزمه القيمة والأجرة " وحينئذ
~~فللمتشبث الامتناع إلا بكفيل على العين أو القيمة والأجرة ".
# قلت: وفيه أيضا أن الامتناع المزبور مشروط بما إذا لم يكن من رأي الحاكم
~~عدم ذلك، اللهم إلا أن يقال: إن وجه الضمان بعد إرادة الحمل بيد المدعي
~~عموم " على اليد " (1) نحو ضمان المقبوض بالسوم، فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فالذي تقتضيه القواعد العامة ما ذكرناه، دون
# PageV38P270
# ما قيل من احتمال جواز الحكم بالصفات وإن لم يشخص، لدعاء الضرورة إلى
~~ذلك، أو احتمال ذكر القيمة دون الصفات، أو احتمال سماع البينة ولا يحكم
~~عاجلا، بل ينتظر اتفاق اجتماع الشهود على عينه، وفائدته نفوذ الحكم معجلا
~~موقوفا تمامه على شهادة الشهود بالعين، بخلاف الأول الذي يتوقف الحكم على
~~شهود العين.
# وتظهر الفائدة فيما لو تعذر الحكم بموت أو غيره قبل وقوف شهود العين
~~عليه، فإنه لا يقدح في الحكم على الأخير، ولا أثر له على الأول.
# إلا أن الجميع كما ترى لا يستأهل ردا، كما هو واضح، والله العالم.
# * (القسم الثالث) * * (في اللقطة) * بالمعنى الأخص التي هي قسم منها
~~بالمعنى الأعم * (وهو يعتمد على بيان أمور ثلاثة:) * * (الأول) * *
~~(اللقطة) * لغة وعرفا: * (كل مال) * غير الحيوان الذي هو القسم الثاني *
~~(ضائع أخذ ولا يد عليه) * ولو يد ملتقط سابق، فإنه وإن صدق عليه أنه مال
~~ضائع إلا أنه سبقت عليه يد الالتقاط. PageV38P271
# وبذلك يظهر لك وجه الحاجة إلى القيد الثاني الذي هو لا يغني عن الأول،
~~ضرورة صدقه بدونه على مجهول المالك الذي لا يد عليه، ولكنه غير ضائع من
~~مالكه.
# وحينئذ فالفرق بين موضوعي مجهول المالك واللقطة هو اعتبار صدق اسم الضياع
~~من المالك في ms13528 الثاني دون الأول، بل الأصل عدم ترتب أحكام اللقطة مع عدم
~~تحقق اسم الضياع.
# ولذا قال في جامع المقاصد: لا بد منه فيها، فليس منها حينئذ ما يؤخذ من
~~يد السارق والغاصب ونحوهما، لعدم صدق اسم الضياع من المالك، كما ستسمع
~~تحقيق الحال فيه عند تعرض المصنف له.
# نعم الظاهر كفاية شاهد الحال فيها، فمتى لم يكن لم يحكم بأنه لقطة، ولعله
~~لذا أمر بالصدقة بمثله في موثق إسحاق بن عمار (1) " سألت أبا إبراهيم (عليه
~~السلام) عن رجل نزل في بعض بيوت مكة فوجد فيه نحو سبعين درهما مدفونة، فلم
~~تزل معه ولم يذكرها حتى قدم الكوفة كيف يصنع؟ قال: فاسأل عنها أهل المنزل
~~لعلهم، يعرفونها، قلت: فإن لم يعرفوها، قال: يتصدق بها ".
# وأما دعوى أصالة الحكم باللقطة في كل مال لا يد عليه وإن لم يعلم تحقق
~~وصف الضياع فيه ولو بشاهد الحال فلا أجد لها شاهدا، بل لعل ظاهر الأدلة
~~خلافها، ضرورة كون العنوان فيها اللقطة وهي عرفا ولغة المال الضائع لا مطلق
~~ما لا يد عليه من المال وإن لم يعلم كونه ضائعا.
# بل الظاهر عدم جواز أخذ المال المزبور مع عدم مظنة تلفه، لأصالة جرمة
~~الاستيلاء على مال الغير بعد عدم اندراجه في عنوان المأذون، شرعا في
~~تناوله، فإذا قبضه كان له ضامنا.
# PageV38P272
# وكذا لا يدخل فيها كل مال وقع في اليد لشخص مثلا ثم ضاع مالكه على وجه لا
~~يعرفه، ولعل من ذلك ما في خبر العبيدي عن يونس (1) " سألت عبدا صالحا (عليه
~~السلام) فقلت: جعلت فداك كنا مرافقين لقوم بمكة وارتحلنا عنهم، وحملنا بعض
~~متاعهم بغير علم، وقد ذهب القوم ولا نعرفهم ولا نعرف أوطانهم، وقد بقي
~~المتاع عندنا فما نصنع به؟ قال: فقال تحملونه حتى تلحقوهم بالكوفة، قال
~~يونس: فقلت له: لست أعرفهم ولا ندري كيف نسأل عنهم؟ قال: فقال: بعه واعط
~~ثمنه أصحابك، قال: فقلت جعلت فداك أهل الولاية، قال:
# نعم ".
# إلى غير ذلك من النصوص المتضمنة حكم ما لا يدخل تحت ms13529 اسم اللقطة من
~~المفقود والمجهول الذين يلحق بهما ما يتعذر وصوله إلى مالكه، وقد عقد
~~لبعضها في الوافي بابا متصلا بباب اللقطة عنوانه " باب المال المفقود صاحبه
~~".
# والبحث هنا في ما كان مندرجا تحت اسم اللقطة التي قد عرفتها لغة وعرفا،
~~وأنه مما يعتبر فيها الالتقاط والأخذ، فلو رآها وأخبر غيره بها فالتقطها
~~كان حكمها على الآخذ دون من رأى وإن تسبب منه، ضرورة صدقه عليه كالاحتطاب
~~والاصطياد دونه بلا خلاف ولا إشكال، بل لو قال له: ناولنيها فنوى المأمور
~~الأخذ لنفسه كان هو الملتقط دونه أيضا.
# بل قد يشكل جريان الحكم على الآمر لو لم ينو وناولها إياه بناء على عدم
~~ثبوت مشروعية التوكيل في نحو ذلك، فيجري الحكم حينئذ على
# PageV38P273
# الآخذ دون الآمر وإن نوى أنه له.
# ولعله لذا قال في القواعد: " ولو قال: ناولنيها فإن نوى الآخذ لنفسه فهي
~~له، والأمر فللآمر على إشكال " إذ ليس هو إلا من حيث صدق الالتقاط على
~~الآخذ وإن نواه لغيره، فإن ذلك لا يخرجه عن كونه آخذا وملتقطا، إلا إذا ثبت
~~مشروعية التوكيل فيه كي يكون فعله فعله شرعا، فيكون الآخذ هو الآمر مع نية
~~أنه له، وقد سلف لنا في كتاب الوكالة (1) ما يعلم منه تحقيق الحال.
# كما أنه قد ذكرنا في كتاب إحياء الموات (2) أن حيازة المباحات توجب الملك
~~بمجرد تحقق مسماها وإن لم يقصده، بل وإن قصد عدمه.
# ولا يرد عدم تملك الصائد الدرة في جوف السمكة مع الجهل بها في النصوص
~~الكثيرة (3) لامكان منع صدق الحيازة فيه، لأن المحوز السمكة دون ما في
~~بطنها الذي استيلاؤه عليه شبه استيلاء النائم ونحوه على الشئ فإذا الحيازة
~~لا بد من قصدها، وهي غير قصد التملك.
# نعم في جامع المقاصد " لا بد من أن لا يقصد الآخذ عدم التملك، فلو حول
~~شجرا أو حجرا مباحا في الطريق من جانب إلى آخر قاصدا بذلك تخلية الطريق
~~ونحو ذلك فدخوله في ملكه بمجرد هذا مستبعد جدا ومثله ما لو نحى المال ms13530
~~الضائع من جانب إلى آخر، فإنه ينبغي أن لا يكون ملتقطا وإن ضمن مال الغير،
~~لاثبات اليد عليه على إشكال في هذا ".
# قلت: بل ينبغي القطع بعدمه، للصدق لغة وشرعا وعرفا بل
# PageV38P274
# لعل قوله (عليه السلام) (1): " لا تمسها " مشعر بذلك أيضا، بل هو كذلك
~~حتى لو وافقناه على ما ذكره في تحويل الشجر والحجر وإن كان التحقيق خلافه.
# نعم لو رأى شيئا مطروحا على الأرض فدفعه برجله ليتعرفه لم يكن ملتقطا على
~~الظاهر بل ولا ضامنا، لعدم صدق " على اليد " فيه، لا أقل من الشك، والأصل
~~البراءة.
# وما في بعض النصوص (2) من النهي عن المس باليد والرجل محمول على إرادة
~~بيان شدة النهي عنها، لا أنه بالمس بالرجل يكون ملتقطا، نعم لو تحقق الأخذ
~~بذلك تعلق به حكم الالتقاط، ولا يسقط عنه بطرحه.
# وقول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي خديجة (3): " كان الناس في الزمن
~~الأول إذا وجدوا شيئا فأخذوه احتبس، فلم يستطع أن يخطو حتى يرمي به، فيجئ
~~صاحبه من بعده فيأخذه، والناس قد اجترؤوا على ما هو أكبر من ذلك، وسيعود
~~كما كان " محمول على إرادة رميه وانتظاره حتى يجئ صاحبه أو على نحو ذلك مما
~~لا ينافي ما ذكرنا.
# هذا وقد يشك أيضا في جريان حكم اللقطة على ما يوجد من الثياب المشتبهة
~~والنعال كذلك في حمام أو مسجد أو غيرهما إذا لم يكن قرينة على الضياع فضلا
~~عما لو كانت بعكسه، كأخذ الجيد وترك الردي.
# لكن في القواعد " ولو وجد عوض ثيابه أو مداسه لم يكن له أخذه، فإن أخذه
~~عرفه سنة إن شاء، إلا أن يعلم بشاهد الحال أنه تركه عوضا فيجوز أخذه من دون
~~تعريف ". ونحوه في التحرير وإن ذكر الأخير احتمالا.
# PageV38P275
# وفي الدروس " ولو وجد عوض ثيابه أو مداسه فليس له أخذه إلا مع القرينة
~~الدالة على أن صاحبه هو آخذ ثيابه بكونها أدون وانحصار المشتبهين، ومع عدم
~~القرينة فهي لقطة ".
# والأصل في ذلك كله ما في التذكرة " لو أخذت ثيابه في الحمام ms13531 ووجد بدلها
~~أو أخذ مداسه وترك بدله لم يملكه بذلك، ولا بأس باستعماله إن علم أن صاحبه
~~تركه عوضا، ويعرفه سنة، أي إذا لم يعلم أن صاحبه تركه عوضا - إلى أن قال -:
~~إلا أن يعلم أن السارق قصد المعاوضة بأن يكون الذي تركه أردأ من الذي سرقه،
~~وكان لا يشتبه على الآخذ بالذي له، فلا يحتاج إلى التعريف، لأن مالكها
~~تركها قصدا والتعريف إنما جعل للضائع عن صاحبه ليعلم به ويأخذه، وتارك هذا
~~عالم به وراض ببدله عوضا عما أخذه، فصار كالمبيح له أخذه بلسانه، وهو أحد
~~وجهي الحنابلة، ولهم آخران: أحدهما الصدقة، والثاني الدفع إلى الحاكم
~~ليبيعها ويدفع ثمنها إليه عوضها من ماله، وما قلنا أولى، لأنه أوفق بالناس،
~~لأن فيه نفعا لمن سرقت ثيابه، لحصول عوضها له، وللسارق بالتخفيف عنه من
~~الإثم وحفظ هذه الثياب المتروكة من الضياع، وقد أبيح لمن له على انسان حق
~~من دين أو غصب أو غير ذلك أن يأخذ من مال من عليه الحق بقدر ما عليه إذا
~~عجز عن استيفائه بغير ذلك ".
# بل في جامع المقاصد القطع بذلك، قال في شرح المستثنى منه من عبارة
~~القواعد: " لو كان في الحمام أو المسجد أو نحوهما فلم يجد ثيابه أو مداسه
~~أو فراشه ولكن وجد مثل المفقود لم يكن له تملكه عوضا عما؟
# ذهب له، لأنه مال الغير، فلا يحل من دون طيب نفسه، وقول المصنف (رحمه
~~الله): ولو وجده عوض ثيابه إلى آخره لا يريد به على قصد العوض، أما أخذه
~~لقطة فجائز قطعا، فإن أخذه لم يكن إلا لقطة PageV38P276
# فيجب تعريفه سنة إن كان درهما فصاعدا، فإذا عرفه تملكه إن شاء، فإن جاء
~~المالك قاصه بماله وترادا الفضل إن أوجبنا العوض ورضي الملتقط بجعل ماله
~~عوضا، وإلا ترادا وكان للملتقط المطالبة بالأجرة والنقص دون الآخر ".
# ثم قال في شرح المستثنى بعد أن حكى عن التذكرة ما يناسبه:
# " ولقائل أن يقول: إن تم ما ذكره من الدلالة على المعاوضة لم يكن للمأخوذ
~~ماله ms13532 التصرف في هذا الحالة إلا إذا رضي بتلك المعاوضة، ومن الممكن أن لا
~~يرضى، لأن الفرض أن ماله أجود، فكيف يستقيم إطلاق جواز التصرف على ذلك
~~التقدير، ثم إنه لا يجوز أن يتصرف بها مطلقا، سواء شهد الحال بأخذ الآخذ
~~على قصد المعاوضة أو غلطا، لأن الآخذ غاصب، فيجوز للمأخوذ ماله التصرف في
~~مقداره للحيلولة، فإن أمكنه إثبات ذلك عند الحاكم رفع الأمر إليه ليأذن له
~~في الأخذ على الوجه المذكور، وإلا استقل به على وجه المقاصة ".
# ثم اعترض على ما ذكره أخيرا من كونه أرفق بالناس بأن " ما ذكرناه أنفع
~~وأرفق، لأنه شامل لجميع صور الأخذ كما لا يخفى.
# ثم إن الأخذ على جهة المقاصة لا يتوقف على رضا من عليه الحق، فلا يشترط
~~شهادة الحال بقصد المعاوضة كما ذكره، وما استشهد به من أخذ من له على انسان
~~دين أو حق إنما ينطبق على ما ذكرناه، نعم إن جوز أن يكون الآخذ غير صاحب
~~المتروك فالمتروك لقطة قطعا، إلا أن مقتضى كلامه التعويل على القرينة
~~الدالة على أن الآخذ هو المتروك ماله، وما أحسن عبارة الدروس بالنسبة إلى
~~هذا " ثم حكاها كما سمعتها.
# قلت: لا يخفى عليك (أولا) ما في الحكم باللقطة مع عدم القرينة على تعمد
~~الترك، ضرورة عدم تحقق الضياع مع فرض احتمال ذلك احتمالا مساويا.
~~PageV38P277
# و (ثانيا) ما في الحكم بالمقاصة معها إذا لم يحصل منها العلم باشتغال
~~ذمته، بل قد يقال باعتبار تحقق ذلك حال المقاصة، أما مع احتمال عدم العدوان
~~ودفع ما في يده إلى الحاكم الذي هو الولي المقتضي للبراءة عندهم فلا يخلو
~~من إشكال، خصوصا مع النظر إلى مخالفتها للقواعد المقتضي للاقتصار فيها على
~~المتيقن، فتأمل جيدا.
# و (ثالثا) ما في أخذ قيمة الحيلولة مع احتمال الغلط بناء على مخالفتها
~~للأصول، والمتيقن منها في صورة العدوان، كالغصب والسرقة، ولعله لذا فرضها
~~في ذلك في التذكرة.
# و (رابعا) ما في دعوى كونه معاوضة مع التراضي، اللهم إلا أن يكون من
~~الإباحة بالعوض، ms13533 إلى غير ذلك مما يظهر لك بالتأمل فيما ذكرنا، والله
~~العالم.
# وكيف كان * (فما كان) * قيمته * (دون الدرهم) * (درهم خ ل) * من اللقطة
~~في غير الحرم * (جاز أخذه والانتفاع به) * على وجه الملك * (بغير تعريف) *
~~بلا خلاف أجده فيه.
# بل في التذكرة " لا يجب تعريفه، ويجوز تملكه في الحال عند علمائنا أجمع "
~~بل في موضع آخر منها " لا نعلم خلافا بين أهل العلم في إباحة أخذ القليل
~~والانتفاع به من غير تعريف ".
# وفي الغنية الاجماع على جواز التصرف فيه من غير تعريف.
# وفي محكي الخلاف إجماع الفرقة على أنه لا يجب تعريفه، وفي كشف الرموز نفي
~~الخلاف عن ذلك إلى غير ذلك مما يراد من التعبير بالانتفاع به وحل التصرف
~~ونحوهما التملك.
# لكن في القواعد " لو تملك ما دون ثم وجد صاحبه فالأقرب وجوب دفعه إليه،
~~لأصالة بقاء ملكية صاحبه عليه، وتجويز التصرف PageV38P278
# للملتقط لا ينافي وجوب رده ".
# إلا أنه قد حمل كلامه على إرادة حدوث الفسخ جمعا بين قوله:
# " تملك " وقوله أخيرا ما سمعت، وحينئذ فالاستدلال بالأصل في غير محله.
# وفي مرسل الفقيه (1) قال الصادق (عليه السلام): " أفضل ما يستعمله
~~الانسان في اللقطة إذا وجدها أن لا يأخذها ولا يتعرض لها، فلو أن الناس
~~تركوا ما يجدونه لجاء صاحبه فأخذه، وإن كانت اللقطة دون الدرهم فهي لك لا
~~تعرفها، فإن وجدت في الحرم دينارا مطلسا فهو لك لا تعرفها، فإن وجدت طعاما
~~في مفازة فقومه على نفسك لصاحبه ثم كله، فإن جاء صاحبه فرد عليه القيمة،
~~وإن وجدت لقطة في دار وكانت عامرة فهي لأهلها، وإن كانت خرابا فهي لمن
~~وجدها ".
# وفي مرسل محمد بن أبي حمزة (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته عن
~~اللقطة، قال: تعرف سنة قليلا أو كثيرا، قال: فما كان دون الدرهم فلا يعرف
~~".
# مضافا إلى ما عساه يفهم من فحوى قول الصادق (عليه السلام) في صحيح حريز
~~(3): " لا بأس بلقطة العصا والشظاظ والوتد والحبل والعقال وأشباهه، قال:
~~وقال أبو جعفر (عليه السلام): ليس ms13534 لهذا طالب ".
# إنما الكلام في تملكه بمجرد الالتقاط كما هو مقتضى قوله (صلى الله عليه
~~وآله): " هي لك " بل وجملة من الفتاوى، بل هو المناسب
# PageV38P279
# لما قلناه في حيازة المباح، بناء على أن ذلك مثله في التملك بحصول
~~الالتقاط كالحيازة، أو هو متوقف على قصد التملك، أو على عدم قصد العدم
~~وجوه.
# وفي موضع من القواعد " الأقرب وجوب دفع العين مع وجود صاحبها، ويحتمل
~~القيمة مطلقا كالكثير إذا ملكه بعد التعريف، والقيمة إن نوى التملك وإلا
~~فالعين، وهو أقرب ".
# وهو صريح في اعتبار نية التملك " ولعله الأقوى، لأصالة عدم الملك بدونه
~~بعد عدم الجابر للمرسل المزبور، إذ المتيقن من الاجماع ما سمعته من التذكرة
~~من أن له تملكه في الحال، مضافا إلى ظهور الأدلة في عدم الفرق بين القليل
~~والكثير إلا بالتعريف، ومن المعلوم اعتبار النية في الثاني.
# واحتمال الفرق بينه وبين الكثير باحتياجه إلى التعريف المقتضي لاحداث سبب
~~للملك بعده، لامتناع انتقال ملك الغير إلى آخر بدونه، بخلافه فإنه لا حاجة
~~فيه إلى التعريف - واضح الفساد، ضرورة كون المتبع الدليل فيهما، والأصل عدم
~~الملك حتى يثبت.
# ومن هنا يتجه القول بتوقفه على ضمان القيمة مع نية التملك، كما في
~~الكثير، ولعله لذلك كان خيرة الفاضل في جملة من كتبه وولده والمقداد الضمان
~~عند مجئ المالك، لأن تملكه على حسب تملك الكثير بالقيمة.
# بل في الإيضاح والتنقيح ولقوله (عليه السلام) (1): " من وجد شيئا فهو له
~~فليتمتع به حتى يأتيه طالبه، فإذا جاء طالبه رده إليه " بعد الاجماع على
~~عدم وجوب رد العين، فليس إلا القيمة، كما أنه ليس المراد إلا دون الدرهم،
~~لأن غيره يحتاج إلى التعريف سنة مع النية
# PageV38P280
# وهو تراخى، وإن كان لا يخلو من نظر.
# خلافا لظاهر المتن والإرشاد والتبصرة والمحكي عن الشيخين وسلار وابن حمزة
~~فلا يضمن، بل في النهاية والغنية التصريح بذلك، بل في المختلف أنه المشهور،
~~بل في الغنية الاجماع عليه، للأصل وظاهر قوله (عليه السلام): " لك " في
~~المرسل (1) المنجبر بالشهرة المزبورة والاجماع المحكي. ms13535
# ولا ريب أن الأول أحوط وأولى، بل يتجه عليه وجوب رد العين لو جاء الطالب
~~كالكثير، وإجماع الفخر والتنقيح لم نتحققه، بل لعل المتحقق خلافه، لاطلاق
~~الخبر المزبور.
# هذا وفي الرياض بعد أن نفى الخلاف عن جواز التقاطه والانتفاع به وحكى
~~الاجماع على ذلك عن التنقيح وأرسله عن التذكرة قال: " وهل يجب ضمانه مع
~~ظهور المالك؟ قولان: أحوطهما ذلك، وفاقا للقواعد والتنقيح وغيرهما، للأصل
~~وعدم صراحة النصوص في التملك بناء على عدم صراحة اللام فيه، مع أن بعضها
~~الذي هو المعتبر سندا - دون ما تضمن اللام، لارساله مع عدم جابر له فيه -
~~لم يتضمن عدا نفي وجوب التعريف في هذا المقدار، وهو لا يستلزم التملك،
~~لاجتماعه مع جواز التصرف فيه " إلى آخره، وظاهره عدم التملك وأن المراد من
~~ضمانه رد عينه.
# ولا يخفى عليك ما فيه من عدم تحرير المسألة التي قد عرفت أن حاصلها يقع
~~في أمرين: أحدهما في وجوب رد العين مع وجودها وطلبه، وثانيهما في ضمان
~~المثل والقيمة مع التلف والحق فيهما معا ذلك إن لم يثبت إجماع الغنية
~~المعتضد بالشهرة المحكية، وكأن الذي أوقعه في ذلك عبارة التنقيح ونحوها،
~~فإنها غير منقحة.
# PageV38P281
# هذا وظاهر المحكي عن ابن إدريس التفصيل، فأوجب رد العين مع وجودها، ونفي
~~الضمان عنه مع تلفها، فلا تناقص في كلامه إلا مع ثبوت استلزام، وجوب الرد
~~الضمان مع التلف وبالعكس، وله منعه وإن كان التحقيق خلافه بعد أن استظهرنا
~~كونه كالكثير الذي حكمه ذلك.
# وأما الدرهم فالأقوى كونه كالزائد في وجوب التعريف، وفاقا لظاهر الصدوق
~~والمفيد والنهاية والحلي، بل صرح الخلاف وابن زهرة والفاضل والشهيدين وأبي
~~والعباس والمقداد وغيرهم. بل في محكي الخلاف إجماع الفرقة وأخبارهم، بل هو
~~من معقد عموم إجماع الغنية أيضا، لاطلاق ما دل عليه، وخصوص مفهوم الخبرين
~~(1) السابقين والصحيح (2) " عن الرجل يصيب درهما أو ثوبا أو دابة، قال
~~(عليه السلام): يعرفه سنة ".
# خلافا للمحكي عن سلار وابن حمزة والتقي، فجعلوه كدون الدرهم، ولم نقف لهم
~~على دليل وإن قال ms13536 في النافع: " فيه روايتان " إلا أنا لم نتحقق الرواية
~~الدالة على عدم تعريفه، ويمكن تنزيله على إرادة روايتين دالتين على التعريف
~~وإن كان هو كما ترى.
# والظاهر أن المدار على حال الالتقاط، فلو كان دون الدرهم حينه ثم بلغ
~~قيمته أزيد بعد ذلك أو بالعكس لم يتغير الحكم، لأنه المنساق من الأدلة.
# هذا كله في غير الحرم، أما فيه فظاهر إطلاق جماعة الحرمة، بل في الروضة
~~نسبة الاطلاق المزبور إلى الأكثر، بل في غيرها مستفيضا حد
# PageV38P282
# الاستفاضة نسبته إلى الشهرة.
# بل مقتضاه عدم الفرق بين نية التملك وعدمها، ونية الانشاد وعدمها، لكن في
~~اللمعة حرمة الالتقاط بنية التملك قليلا أو كثيرا، وجوازه بنية الانشاد، بل
~~قيل: إنه خيرة الخلاف.
# بل عنه وعن المبسوط إجماع الفرقة وأخبارهم على عدم الجواز بنية التملك،
~~ونفي الخلاف - بل قيل: أي بين المسلمين - عن الجواز، للتعريف والحفظ
~~لصاحبها.
# وظاهر الغنية عدم الفرق بين لقطة الحرم وغيره إلا بعدم جواز التملك في
~~الأول وعدم لزوم ضمانها إذا تصدق بها، بل لعل ذلك من معقد إجماعه، بل لعله
~~الظاهر من المقنعة، بل قيل: ونحوه في المراسم إلا أن ظاهره كما هو المحكي
~~عن القاضي الانتفاع بما دون الدرهم من دون تعريف.
# بل ظاهر المتن عدم الخلاف فيه، لأنه جعل مورد الخلاف غيره، قال بعد ما
~~سمعت: * (وما كان أزيد من ذلك فإن وجد في الحرم قيل) * والقائل من عرفت: *
~~(يحرم أخذه، وقيل: يكره وهو أشبه) * بل ظاهره عدم الكراهة فيه، كما هو
~~المحكي عن موضع من المبسوط والخلاف، بل وعن ظاهر لقطة السرائر، بل هو ظاهر
~~لقطة النافع وكشف الرموز، بل هو صريح الدروس وكذا الروضة، بل عن الخلاف أن
~~عليه إجماع الفرقة وأخبارهم.
# وأما القائل بكراهة الأزيد فهو الصدوق ووالده وأبو علي والتقي والمفيد
~~والشيخ وبنوا حمزة وزهرة وإدريس والآبي والفاضل في بعض كتبه والشهيدان
~~والخراساني والكاشاني على ما حكي عن بعضهم، بل عن السرائر هو الحق اليقين،
~~بل قد سمعت ما عن الخلاف والمبسوط والغنية، ms13537 إلى PageV38P283
# غير ذلك من كلماتهم المختلفة حتى من المصنف الواحد في الكتاب الواحد في
~~الحج بشئ وفي اللقطة بآخر.
# ومحصل الجميع الحرمة مطلقا من غير فرق بين الدرهم وأقل منه وأزيد، وبنية
~~الانشاد وعدمها، وبينة التملك وعدمها، والكراهة كذلك، والتفصيل بين الأقل
~~من الدرهم وغيره، فيجوز الأول بلا كراهة والثاني معها أو مع الحزمة، وبين
~~نية التملك، فلا يجوز مطلقا، وبنية الانشاد فيجوز كذلك، وبين الفاسق
~~والعدل، فيحرم على الأول ويحل الثاني وأما التملك ففي المختلف " لا يجوز
~~تملك لقطة الحرم إجماعا، بل يجب تعريفها " وفي التذكرة " لا يجوز تملكها
~~عند أحد من علمائنا أجمع ".
# لكن عن التقي القول بجواز تملكها بعد التعريف، وربما مال إليه بعض من
~~تأخر عنه.
# والتحقيق الجواز في الأقل من الدرهم ولو بنية التملك وإن كان لا يخلو من
~~كراهة في الجملة، لاطلاق ما دل على جوازه مما عرفت الذي لا يعارضه إلا
~~إطلاق ما سمعته من النهي (1) المحمول على الكراهة، بل حتى لو قيل على
~~الحرمة، ضرورة كون التعارض من وجه، ولا ريب في ترجيح الأول ولو لما سمعته
~~من إجماع الخلاف المؤيد بما سمعته من ابن إدريس وإشعار المتن وغيره، بل قد
~~يدعى انصراف الاطلاق المزبور إلى غيره.
# وأما الأزيد فلا إشكال في الحرمة مع نية التملك قبل التعريف أو بعده بناء
~~على عدمه فيها مطلقا، فالالتقاط معها حينئذ خيانة محرمة نحو الالتقاط معه
~~قبله في غير الحرم.
# أما لا معه فالظاهر شدة الكراهة، وخصوصا إذا كان فاسقا لا يثق
# PageV38P284
# من نفسه بتعريفها، لما سمعته من نفي الخلاف في محكي المبسوط والخلاف عن
~~الجواز بنية الانشاد وإجماع الغنية، وقوله في السرائر أنه الحق اليقين، وعن
~~التذكرة نفي الخلاف عن جوازها للمنشد لأنه أمانة.
# بل لعله على ذلك تجتمع النصوص من الطرفين، ففي النبوي (1) " لا تحل
~~لقطتها - أي مكة زادها الله شرفا - إلا لمنشد " أي معرف، وفي آخر (2) " لا
~~يحل ساقطها إلا لمنشد ".
# وفي حسن الفضيل بن يسار (3) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) ms13538 عن الرجل
~~يجد اللقطة في الحرم، قال: لا يمسها، وأما أنت فلا بأس لأنك تعرفها ".
# وخبره الآخر (4) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن لقطة الحرم، فقال: لا
~~تمس أبدا حتى يجئ صاحبها فيأخذها، قلت: فإن كان مالا كثيرا، قال: فإن لم
~~يأخذها إلا مثلك فليعرفها ".
# وإليهما نظر من اعتبر العدالة، ولكن لا دلالة فيهما على ذلك، كما ستعرفه
~~إنشاء الله تعالى عند تعرض المصنف لذلك.
# وخبر علي بن حمزة (5) عن العبد الصالح موسى بن جعفر (عليه السلام) "
~~سألته عن رجل وجد دينارا في الحرم فأخذه قال: بئس ما صنع، ما كان ينبغي أن
~~يأخذه، قلت: قد ابتلى بذلك، قال: يعرفه، قلت: فإنه قد عرفه فلم يجد له
~~باغيا، قال: يرجع به إلى بلده فيتصدق به على أهل بيت من المسلمين، فإن جاء
~~طالبه فهو له ضامن ".
# PageV38P285
# ومرسل إبراهيم بن أبي البلاد (1) قال الماضي أي العسكري (عليه السلام): "
~~لقطة الحرم لا تمس بيد ولا برجل، ولو أن الناس تركوها لجاء صاحبها وأخذها "
~~الذي هو مع ضعفه قد ورد مثله في لقطة غير الحرم (2) المعلوم أن المراد به
~~الكراهة.
# وخبر يعقوب بن شعيب بن ميثم التمار (3) " سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن اللقطة ونحن يومئذ بمنى، فقال: أما بأرضنا فلا تصلح، وأما عندكم
~~فإن صاحبها الذي يجدها يعرفها سنة في كل مجمع، ثم هي كسبيل ماله ".
# وخبر اليماني (4) قال أبو عبد الله (عليه السلام): " اللقطة لقطتان: لقطة
~~الحرم تعرف فإن وجدت صاحبها وإلا تصدق بها ولقطة غيرها تعرف سنة، فإن وجد
~~صاحبها، وإلا فهي كسبيل مالك.
# وخبر سعيد بن الجعفي (5) قال " خرجت إلى مكة وأنا من أشد الناس حالا،
~~فشكوت إلى أبي عبد الله (عليه السلام) فلما خرجت من عنده وجدت على بابه
~~سبعمائة دينارا، فرجعت إليه من فوري ذلك فأخبرته، فقال " يا سعيد اتق الله
~~عز وجل، وعرفه في المشاهد، وكنت رجوت أن يرخص لي، فخرجت وأنا مغتم، فأتيت
~~منى فتنحيت عن الناس ثم تقصيت حتى أتيت المأفوقة، فنزلت في ms13539 بيت متنحيا عن
~~الناس، ثم قلت: من يعرف الكيس؟ قال: فأول صوت صوته إذا رجل على رأسي يقول:
~~أنا صاحب الكيس، قال: فقلت في نفسي:
# PageV38P286
# أنت فلا كنت، قلت: ما علامة الكيس؟ فأخبرني بعلامته فدفعته إليه، قال:
~~فتنحى ناحية فعدها فإذا الدنانير على حالها، ثم عد منها سبعين دينارا فقال
~~خذها حلالا خير لك من سبعمائة حراما فأخذتها، ثم دخلت على أبي عبد الله
~~(عليه السلام) فأخبرته كيف تنحيت وكيف صنعت، فقال: أما أنك حيث شكوت إلي
~~أمرنا بثلاثين دينارا، فيا جارية هاتيها، فأخذتها وأنا من أحسن الناس حالا
~~" بناء على أن ذلك قد كان في مكة.
# وخبر الفضيل بن غزوان (1) قال " كنت عند أبي عبد الله (عليه السلام) فقال
~~له الطيار: إن حمزة ابني وجد دينارا في الطواف قد انسحق كتابته، قال: هو له
~~".
# وقد تقدم ما في مرسل الفقيه (2): إن وجدت في الحرم دينارا مطلسا فهو لك،
~~لا تعرفها ".
# وخبر محمد بن رجاء الخياط (3) قال: " كتبت إلى الطيب (عليه السلام) إني
~~كنت في المسجد الحرام فرأيت دينارا فأهويت إليه لآخذه فإذا بآخر، ثم نحيت
~~الحصى فإذا أنا بثالث فأخذتها وعرفتها ولم يعرفها أحدا، فما ترى في ذلك؟
~~فكتب (عليه السلام): إني فهمت ما ذكرت من أمر الدنانير، فإن كنت محتاجا
~~فتصدق بثلثها، وإن كنت غنيا فتصدق بالكل ".
# إلى غير ذلك من النصوص التي يمكن دعوى القطع بالجواز من النظر فيها وترك
~~التعرض في جملة منها للنهي عن ذلك، والتعبير بلفظ
# PageV38P287
# " لا يصلح " ولا ينبغي " والتعليل بالتعريف والتفصيل بأنه " لا يأخذها
~~إلا مثلك " واتحاد التعبير عنها مع التعبير عن لقطة غير الحرم المعلوم كون
~~ذلك منه للكراهة، لعدم القائل بالحرمة أو ندرته، بل يمكن دعوى القطع بفساده
~~أو الضرورة فضلا عن الاجماع وغير ذلك مما لا يخفى على من رزقه الله معرفة
~~لسانهم ورموزهم الذي ذكروا فيه أنه " لا يكون الفقيه فقيها حتى نلحن له في
~~القول فيعرف ما نلحن له " (1) فإن سردها أجمع يشرف الفقيه المزبور على
~~القطع ms13540 بجواز الالتقاط، ولكنه مكروه أشد من الكراهة في غير الحرم، إلا إذا
~~كان مأمونا فلا كراهة أو هي أخف.
# ومن الغريب ما في الرياض من اتعاب نفسه وشدة إطنابه في بيان تنقيح
~~دلالتها على الحرمة بعد دعوى انجبار أسانيدها بالشهرة الظاهرة والمحكية
~~والاعتضاد بالأصل قال: " ولا ينبغي. وإن أشعر بالكراهة إلا أن " بئس ما صنع
~~" أظهر دلالة على الحرمة منه على الكراهة، على أن استعمالها في الحرمة أو
~~الأعم شائع، لا أنها صريحة فيها، ودلالة " إن لا يأخذها إلا مثلك " غير
~~نافعة للقائلين بالكراهة، لعدم تفصيلهم؟
# بين الفاسق والعدل، نعم ربما يوجد هذا التفصيل في كلام بعض القائلين
~~بالحرمة، فتكون ضارة لهم لا نافعة، ونصوص النهي عن مطلق اللقطة تؤيد الحرمة
~~التي هي الأصل في النهي، والخروج عنه في لقطة غير الحرم؟
# للاجماع وغيره لا يقتضي الخروج عنه فيه، ولو سلم إرادة غير الحرم منه
~~لندرة الحرم بالنسبة إلى غيره التي تمنع من حمل الاطلاق عليها؟
# يقتضي الخروج عن حقيقة النهي هنا، وخبر " لا يصلح " ظاهر
# PageV38P288
# أرض منى خاصة ولا قائل به، فليطرح أو يؤل بحمل " لا يصلح " على الحرمة،
~~ويلحق مكة وما في الحرم بمنى بعدم القائل بالفرق بين الطائفة، ولا محذور،
~~ولا كذلك لو بقي على ظاهرها من الكراهة، إذ عدم القول بالفرق المزبور إنما
~~يتم به الكراهة في لقطة جميعه، ولا يدفع محذور اختصاصها به، فإن مقتضاه عدم
~~الكراهة في لقطة غيره، ولا قائل به، وحمل " لا يصلح " على تأكد الكراهة وإن
~~أمكن ويندفع به هذا المحذور إلا أنه مجاز كالحمل على الحرمة لا يمكن
~~اختياره خاصة إلا بعد قرينة معينة هي في الرواية مفقودة اللهم إلا أن يقال:
~~إنه أقرب المجازين إلى أصل الكراهة الذي هو الحقيقة، لكنه معارض بظهور
~~الروايات السابقة في الحرمة مع اشتهارها بين الطائفة، كما اعترف به هو
~~وغيره وأخبارهم (عليهم السلام) يكشف بعضها عن بعض، فإن لم يكن الحمل بهذا
~~راجحا على الحمل الآخر فلا أقل من التساوي بينهما، وهو يوجب ms13541 الاجمال
~~المنافي للاستدلال ".
# إلا أن الجميع كما ترى، ولعل الذي دعاه إلى هذا التجشم تخيله الشهرة، وقد
~~عرفت أنها غير محققة، بل عرفت دعوى الاجماع من الشيخ وغيره على عدم الحرمة
~~على الوجه الذي ذكره.
# والمناقشات المزبورة - مع أن فيها ما فيها بل الأخير منها واضح الفساد
~~بعد ما عرفت من أن الخبر سأله وهو بمنى، لا أن اللقطة بخصوص منى - لا تنافي
~~انسياق الجواز من مجموعها على وجه لا ترفعه المناقشات المزبورة، والله
~~العالم.
# * (و) * كيف كان فبناء على جواز الالتقاط في الحرم * (لا يحل إلا مع نية
~~الانشاد) * لظاهر النبويين السابقين (1) المستفاد منهما أيضا
# PageV38P289
# خصوصية الحرم بالنسبة إلى ذلك.
# ولكن قد يقال: إن المراد عدم جواز التملك، وإلا فلا فرق بين الحرم وغير
~~في عدم جواز الالتقاط مع عدم نية التعريف، لأصالة حرمة التصرف في مال الغير
~~المقتصر في الخروج منها على المنساق المتيقن، وهو المجامع لنية الانشاد.
# اللهم إلا أن يقال: باطلاق الإذن بالالتقاط وإطلاق وجوب التعريف من دون
~~تقييد للأول بالثاني وإن وجب العزم عليه باعتبار كونه من أحكام الايمان،
~~فيفرق حينئذ بين لقطة الحرام وغيره بذلك، ولذا اقتصر المصنف عليه فيه دون
~~غيره.
# ولكن فيه أنه يمكن التزام ذلك فيهما معا بعد ما عرفت من كون المراد
~~بالنبويين عدم التملك لا ما نحن فيه، خصوصا بعد إشعار خبر الكيس بذلك في
~~الجملة.
# * (و) * على كل حال فلا خلاف في أنه * (يجب تعريفها حولا (كاملا خ)) * بل
~~في الغنية الاجماع عليه، بل قيل: لعله الظاهر من الخلاف أيضا، مضافا إلى ما
~~سمعته من النصوص وإلى ما جاء في التعريف في مطلق اللقطة، بل لعل في التعريف
~~إشعارا بجواز الالتقاط وإلا لم يقيد بالسنة، وليس هو تعريف اللقطة، لما
~~عرفته من كون الحرمة من قسم العدوان، اللهم إلا أن يقال إن ذلك للنصوص
~~المزبورة، وفيه أن حملها على الجواز مع التعريف أولى من حملها على الحرمة
~~معه، كما هو واضح.
# وعلى كل حال * (فإن جاء صاحبها) * دفعها ms13542 إليه * (وإلا تصدق بها أو
~~استبقاها أمانة، وليس له تملكها) * بلا خلاف أجده في الأخير إلا ما سمعته
~~من المحكي عن التقي الذي قد تقدم الاجماع من الفاضل على خلافه. PageV38P290
# مضافا إلى الأصل المعتضد بخلو كثير من النصوص المزبورة، بل ظاهر بعضها
~~(1) أو صريحة ذلك وأنه الفارق بين الحرم وغيره.
# ومكاتبة ابن رجاء (2) يمكن حملها على أن ذلك إذن منه بعد العلم باليأس عن
~~معرفة المالك.
# وكذا خبر الفضيل بن غزوان (3) ومرسل الفقيه (4) اللذين لم نجد بهما عاملا
~~على غير الوجه المزبور إلا ما حكي عن نادر.
# وإطلاق ما دل على التملك في مطلق اللقطة مع أن المنساق منه في غير الحرم
~~مقيد بما عرفت.
# وأما التخيير المزبور فقد صرح به الشيخ وابنا زهرة وإدريس والفاضلان
~~والشهيدان وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، بل في المسالك أنه المشهور، بل في
~~الغنية الاجماع عليه، لكن لم أجده في شئ مما وصل إلي من النصوص.
# نعم في الخبرين (5) السابقين الأمر بالتصدق الظاهر في التعيين كالمحكي عن
~~اقتصار المقنع والمقنعة والنهاية والمراسم، اللهم إلا أن يقال بقرينة
~~الاجماع المزبور يحمل الأمر على الوجوب التخييري، خصوصا مع ملاحظة ما سمعته
~~في الشاة.
# ولعل التخيير المزبور المحكي عن بعض القائلين بالحرمة أيضا ظاهر
# PageV38P291
# أو صريح في جواز الالتقاط، ضرورة المنافاة بين حرمته وإبقائها أمانة التي
~~اعترف غير واحد بالتعبير بها من القائلين بالكراهة والتحريم، والله العالم.
# * (ولو تصدق بعد الحول فكره المالك فيه قولان، أرجحهما) * عند المصنف *
~~(أنه لا يضمن) * للأصل، و * (لأنها) * في يده * (أمانة وقد دفعها دفعا
~~مشروعا) * فلا يتعقبه ضمان، وفاقا للشيخين في المقنعة والنهاية وابني حمزة
~~وزهرة وسلار والآبي والفاضل وأبي العباس وغيرهم على ما حكي عن بعضهم بل في
~~النافع أنه الأشهر، بل في الغنية ومحكي الخلاف الاجماع عليه وإن كنا لم
~~نتحقق الثاني منهما.
# لكن في الكفاية أن الأشهر الضمان، بل في المسالك أنه المشهور، بل في جامع
~~المقاصد نسبته إلى الأصحاب، بل في محكي السرائر أنه الحق اليقين، ms13543 ولعله
~~لخبر ابن حمزة (1) المنجبر بما عرفت، وعموم " على اليد " (2) وأولويته منه
~~في لقطة غير الحرم، بل ينبغي القطع به بناء على الحرمة في صورة العمد،
~~ضرورة كون يده حينئذ عادية، ويتم بعدم القول بالفصل في غير صورة العمد.
# ومن ذلك يعرف ما في إطلاق القائل بالتحريم أن العين أمانة، واحتمال
~~إرادته حرمة نفس الالتقاط وإن صارت أمانة بعد ذلك كما صرح به الفخر كما
~~ترى، إذ هو استيلاء على مال الغير بلا إذن شرعية ولا مالكية، وليس العدوان
~~إلا هذا، ولا ينافيه الأمر بالصدقة به مع الضمان وإن كان ذلك كله مؤيدا
~~للقول بالكراهة، كما أومأنا إليه سابقا،، وعدم تعقب المأمور به شرعا الضمان
~~لو سلم كون الأصل كذلك يدفعه الخبر (3) المزبور
# PageV38P292
# المنجبر بما عرفت، فيكون كلقطة غير الحرام.
# ومن الغريب ما في جامع المقاصد، فإنه بعد أن ذكر القولين واختار الضمان
~~منهما قال: " هذا إن أخذ المال على قصد الالتقاط - يعني التملك والاكتساب -
~~فإن أخذه على قصد الحفظ للمالك فالذي يحضرني أن المصنف في التذكرة قال: إن
~~أخذها على هذا القصد جائز، وادعى الاجماع، فعلى هذا يضمن أم لا؟ ينبغي
~~الضمان " ضرورة ظهور بعض كلام الأصحاب أو جميعه في بناء الضمان وعدمه على
~~قولي الحرمة والكراهة.
# قال في التحرير الذي هو غالبا محط نظره بعد أن ذكر القول بالحرمة
~~والكراهة: " وعلى التقديرين إن أخذه وجب عليه الأخذ بنية الانشاد، ولا يجوز
~~أخذه بنية التملك لا قبل الحول ولا بعده، فإن أخذه على هذا الوجه كان
~~ضامنا، وإن أخذ بنية الانشاد وجب عليه التعريف سنة، فإن جاء صاحبه وإلا
~~تخير بين احتفاظه دائما وبين الصدقة، فإن تصدق به ففي الضمان قولان،
~~أقربهما يضمن " وبذلك كله بان لك أن الضمان أقوى.
# نعم لو اختار حفظها فتلفت بلا تعد ولا تفريط اتجه عدم الضمان على
~~المختار، لكونها حينئذ أمانة كغيرها، بل صرح غير واحد من القائلين بالتحريم
~~بذلك أيضا، معللين له بأنها أمانة وأنه محسن، فلا سبيل عليه، وقد عرفت ما ms13544
~~فيه من الاشكال.
# وفي جامع المقاصد في شرح قول الفاضل: " لا ضمان مع اختيار الاحتفاظ ": "
~~أي بعد التعريف، لأن محسن، هذا إن كان أخذه لها على قصد الحفظ واضح، فأما
~~إن أخذها على قصد الالتقاط فكيف تكون يده يد أمانة مع أنه عاد بأخذها،
~~ويمكن أن يقال: إن الالتقاط لا يقتضي التملك جزما، ولهذا لا يملك لقطة غير
~~الحرم بعد التعريف إلا بالنية PageV38P293
# واللفظ على الخلاف، فلا يدخل في ضمانه من أول الأمر، لأن مجرد أخذ اللقطة
~~لا ينافي الحفظ دائما، فحينئذ يكون أخذ لقطة الحرم غير مناف للحفظ والأمانة
~~وإن حرم من حيث إن الالتقاط اكتساب، ويشكل على هذا كون الأخذ محرما، فكيف
~~يكون أمانة ".
# ولكنه كما ترى، ولا يبعد كون العبارة غلطا، وإلا فشأنه أجل من ذلك، إذ قد
~~عرفت ضمان لقطة الحرم بنية التملك من أول الأمر.
# وإنما الكلام فيما إذا التقطها بنية الانشاد وقد عرفها حولا ولم يتصدق
~~بها بل اختار احتفاظها، فإن قلنا بالحرمة اتجه الضمان للعدوان، وإلا
~~فالمتجه عدمه، للأمانة والاحسان، فالكلام المزبور أجنبي عن ذلك.
# ثم إنه لم أجد من ذكر هنا أن من التخيير له أن يدفعها إلى الحاكم الذي
~~جعلوه بحكم ولي الذات، فيتجه حينئذ براءته من الضمان مع فرض العدوان
~~بالتقاطها، نحو ما سمعته منهم في التقاط البعير الممنوع عن التقاطه، ولعلهم
~~تركوه اتكالا على ما ذكروه هناك، وإن كان قدمنا الكلام معهم فيه، والله
~~العالم.
# هذا كله في لقطة الحرم.
# * (وإن وجدها) * أي لقطة الأزيد مما دون الدرهم * (في غير الحرم عرفها
~~حولا) * مع إرادة التملك بعده أو مطلقا كما ستعرف البحث فيه * (إن كان) *
~~الملتقط * (مما يبقي كالثياب والأمتعة والأثمان) * ونحوها مما لا يفسد
~~ببقائه في الحول المزبور، بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به في كشف الرموز،
~~بل عن الخلاف والمبسوط والغنية وظاهر التذكرة الاجماع عليه، للمعتبرة
~~المستفيضة (1) التي فيها الصحيح وغيره وقد مر جملة منها في تضاعيف المباحث
~~السابقة وتأتي أخرى إنشاء الله تعالى،
# PageV38P294
# بل يمكن ms13545 دعوى القطع بذلك منها وإن لم يكن على جهة التواتر المصطلح.
# * (ثم هو مخير بين تملكها وعليه ضمانها، وبين الصدقة بها عن مالكها و) *
~~لكن * (لو حضر المالك وكره الصدقة لزم الملتقط ضمانها إما مثلا أو (وإما خ
~~ل) قيمة، وبين إبقائها في يد الملتقط أمانة لمالكها من غير ضمان) * إلا
~~بتعد أو تفريط ونحوهما في مدة الحول، كما صرح بذلك الشيخ وابن زهرة والفاضل
~~والشهيدان وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، بل في التذكرة نسبته إلى علمائنا،
~~بل في الغنية ومحكي الخلاف الاجماع عليه.
# نعم عن المقنع الاقتصار على جعلها كسبيل المال بعد التعريف، وعن المقنعة
~~والمراسم الاقتصار على ذكر التصرف المراد به الملك، وعن الوسيلة التخيير
~~بين التصرف والحفظ لصاحبها لا غير، وفي النهاية ومحكي السرائر الاقتصار على
~~التملك والصدقة، بل في الأخير إجماع أصحابنا على ذلك، وأنه الحق اليقين، بل
~~منع من الابقاء أمانة، وقال: " إنه مذهب الشافعي - إلى أن قال -: إن
~~التخيير بين الثلاثة خلاف مذهبنا وقول أصحابنا ورواياتهم ".
# بل مقتضي ما حكاه في الدروس عنه الانحصار في التملك، قال فيها، " وقيل:
~~يملكها بعد الحول بغير نية ولا اختيار ويضمن " وهو ظاهر النهاية والمقنعة
~~وخيرة الصدوقين وابن إدريس ناقلا فيه الاجماع.
# وفي الخلاف " لا بد من النية واللفظ فيقول: قد اخترت تملكها ".
# وفي المبسوط " تكفي النية " والروايات محتملة للقولين، وإن كان الملك
~~بغير اختياره أشهر، وتظهر الفائدة في اختيار الصدقة والنماء المتجدد
~~والجريان في الحول والضمان، ثم هل يملكها بعوض في ذمته أو PageV38P295
# بغير عوض ثم يتجدد بمجئ مالكها؟ في الروايات احتمال الأمرين، والأقرب
~~الأول،، فيلحق بسائر الديون " انتهى.
# ولا ريب في حصول الملك القهري بتمام التعريف حولا بناء على ما حكاه عنه،
~~فلا صدقة عن المالك بها ولا أمانة، لكنه خلاف ما حكاه غيره عنها، كما أن ما
~~حكاه من الأشهر لم أتحققه.
# بل في المختلف والتذكرة والمسالك والروضة وغيرها حكاية الشهرة بخلافه، بل
~~في الغنية الاجماع على ذلك، وستسمع تحقيق الحال فيه إنشاء الله ms13546 عند تعرض
~~المصنف له.
# وكيف كان فلا إشكال في استفادة الفرد الأول منها من النصوص، مضافا إلى
~~عدم الخلاف فيه، بل الاجماع بقسميه عليه.
# ففي خبر أبي خديجة (1) السابق المتقدم في المملوك " ينبغي للحر أن يعرفها
~~سنة في مجمع، فإذا جاء طالبها دفعها إليه وإلا كانت في ماله فإن مات كانت
~~ميراثا لولده ولمن ورثه، فإن لم يجئ لها طالب كانت في أموالهم هي لهم، إن
~~جاء لها طالب دفعوها له ".
# بل قيل بإرادة الملك من كل خبر اشتمل على كونها بعد التعريف " كسبيل
~~المال " نحو خبر داود بن سرحان (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في
~~اللقطة يعرفها سنة ثم هي كسائر ماله " وخبر حنان بن سدير (3) " سأل رجل أبا
~~عبد الله (عليه السلام) عن اللقطة وأنا أسمع، قال: تعرفها سنة، فإن وجدت
~~صاحبها وإلا فأنت أحق بها، وقال: هي كسبيل مالك، وقال: خيره إذا جاء بعد
~~سنة بين أجرها وبين أن تغرمها له إذا كنت أكلتها ".
# PageV38P296
# إلى غير ذلك من النصوص التي يمكن دعوى تواترها بالنسبة إلى ذلك وإن كان
~~لا يخلو من نظر، كما ستعرفه في ما يأتي إنشاء الله تعالى في المسألة
~~الرابعة.
# وأما الثاني فكذلك أيضا، ففي خبر حفص بن غياث (1) سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن رجل من المسلمين أودعه رجل من اللصوص دراهم أو متاعا
~~واللص مسلم هل يرده عليه؟ فقال: لا يرده عليه، فإن أمكنه أن يرده على
~~أصحابه فعل، وإلا كان في يده بمنزلة اللقطة يصيبها، فيعرفها حولا، فإن أصاب
~~صاحبها ردها عليه وإلا تصدق بها، فإن جاء صاحبها بعد ذلك خيره بين الأجر
~~والغرم، فإن اختار الأجر فله الأجر وإن اختار الغرم فله الغرم ".
# وفي خبر كثير (2) " سأل رجل أمير المؤمنين (عليه السلام) عن اللقطة،
~~فقال: يعرفها، فإن جاء صاحبها دفعها إليه وإلا حبسها حولا، فإن لم يجئ
~~صاحبها أو من يطلبها تصدق بها، فإن جاء صاحبها بعد ما تصدق بها إن شاء
~~اغترمها الذي كانت عنده وكان الأجر ms13547 له، وإن كره ذلك احتسبها والأجر له "
~~إلى غير ذلك.
# وأما الثالث فيدل عليه - مضافا إلى الاجماع المحكي المعتضد بالشهرة -
~~صحيح ابن مسلم (3) عن الباقر (عليه السلام) " سألته عن اللقطة فقال:
# تعرفها سنة، فإن جاء طالبها وإلا فاجعلها في عرض مالك، يجري عليها ما
~~يجري على مالك حتى يجئ لها طالب، فإن لم يجئ لها طالب فأوص بها في وصيتك "
~~بناء على أن المراد بجعلها عرض المال حفظها فيه من غير عزل لها عنه.
# PageV38P297
# قال الكاشاني: " أي في جملته وفي ما بينه، من غير مبالاة بترك عزلها عنه،
~~فإن مثل هذه اللفظة تستعمل في مثل هذا المعنى، يقال: يضربون الناس عن عرض:
~~أي لا يبالون من ضربوا، وفي حديث ابن الحنفية (1) كل الجبن عرضا: أي اعترضه
~~واشتره ولا تسأل عمن عمله ".
# وصحيح علي بن جعفر (2) " سأل أخاه موسى (عليه السلام) عن الرجل يصيب
~~درهما أو ثوبا أو دابة كيف يصنع؟ قال: يعرفها سنة، فإن لم يعرف جعلها في
~~عرض ماله حتى يجئ لها طالب فيعطيها إياه، وإن مات أوصى بها، وهو لها ضامن "
~~بناء على إرادة أن ردها إذا جاء الطالب في عهدته من الضمان، لا أن المراد
~~قيمتها في ذمته وهي ملك له، فإنه لا يناسب ما سبق من الحديث.
# كل ذلك مضافا إلى انسياق الإباحة من الأمر بالصدقة والتملك باعتبار
~~ورودهما في مقام توهم الحظر.
# وإلى معلومية عدم وجوب التملك عليه بالقيمة والصدقة مع الضمان، بل لعل
~~الابقاء أمانة من الاحسان الذي لا اعتراض عليه فيه، بل قد يدعى أن ذلك هو
~~الأصل فيها.
# وإلى ما تقدم في الضالة والانفاق عليها التي يمكن دعوى كون المقام أولى
~~منها بذلك.
# هذا ولكن في الرياض " أن الثالث لم يرد به نص، كأصل التخيير بينه وبين
~~أحد الأمرين، لظهور النصوص الواردة فيها في تعين أحدهما لا التخيير مطلقا،
~~إلا أنه قيل: يفهم الاجماع عليه في التذكرة، فإن تم وإلا كان مشكلا، لما
~~يأتي من الخلاف في توقف التملك، على النية أو ms13548
# PageV38P298
# حصوله قهرا، وعليه لا معنى للابقاء أمانة ".
# قلت: ولا الصدقة عن المالك بعنوان أنه ماله، على أنك ستعرف إنشاء الله
~~تعالى ما في القول المزبور، والله العالم.
# هذا كله إذا كانت اللقطة مما تبقى حولا.
# * (و) * أما * (لو كانت مما لا يبقى كالطعام) * والرطب الذي لا يتمر
~~والبقول ونحوها * (قومه على نفسه وانتفع به) * بلا خلاف أجده فيه، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، لخبر السكوني (1) بل قويه " عن سفرة وجدت في الطريق
~~مطروحة كثير لحمها وخبزها وجبنها وبيضها وفيها سكين، قال تقوم ما فيها ثم
~~يؤكل، لأنه يفسد وليس له بقاء " إلى آخره ".
# وفي آخر (2) " فإن وجدت طعاما في مفازة فقومه على نفسك لصاحبه ثم كله،
~~فإن جاء صاحبه فرد عليه القيمة ".
# نعم قد يقال بعدم اعتبار التقويم على النفس وإن كان هو المذكور في كلام
~~الأكثر - بل لم يذكر أحد قبل الفاضل بيعه على غيره - واشتمل عليه ما في
~~الخبرين الذي يمكن تنزيل أولهما عليه.
# لكن معقد إجماع الغنية التصرف فيه والتعليل في الأول واحتمال جريان
~~التقييد مجرى الغالب من عدم وجود غيره في المفازة والقطع بعدم الفرق بينه
~~وبين غيره يؤيد الأول.
# ولذا صرح الفاضل والكركي وثاني الشهيدين وغيرهم بجواز بيعه وحفظ ثمنه، بل
~~عن ظاهر التذكرة الاجماع على التخيير بين البيع وتعريف الثمن وبين التقويم
~~والتملك والتعريف حولا.
# PageV38P299
# وكأنه فهم ممن تقدمه إرادة المثال من التقويم على النفس، إلا أن مقتضى
~~ذلك عدم اعتبار كون البيع من الحاكم.
# لكن فيها " لا يجوز له بيعه بنفسه مع وجود الحاكم لأنه مال الغير، ولا
~~ولاية له عليه ولا على مالكه، فلم يجز بيعه إلا له كغير الملتقط ".
# بل قال فيها: " إذا باع بدون إذنه مع وجوده كان البيع باطلا ".
# وهو وإن كان أحوط إلا أن مقتضى إرادة المثالية في النص والفتوى جواز تولي
~~ذلك مطلقا، كما يقومه على نفسه من غير إذن الحاكم، بل لعل ثبوت ولاية
~~التملك له والصدقة بعد التعريف يومئ إلى ذلك.
# بل لعل ثبوتها له مع ms13549 تعذر الحاكم يومئ إليه أيضا، ضرورة عدم ثبوتها في
~~غير المقام لغير الحاكم مع تعذره، بل يبقى الشئ معطلا، إلا إذا حصل عدول
~~المؤمنين وقلنا بثبوت ولايتهم حينئذ.
# بل قد عرفت سابقا منا قوة القول بما يستفاد من صحيح الجارية (1) المشتمل
~~على حل بيعها لمن التقطها بما أنفق عليها.
# ودعوى أن التقويم على النفس يحتاج إلى الحاكم أيضا مع وجوده فلا يتم
~~الاستظهار المزبور يدفعها ظهور النص والفتوى في خلافه، حتى من التذكرة التي
~~هي العمدة في الخلاف قد أطلق فيها جواز الأكل له مع التقويم، واعتبر الحاكم
~~في البيع.
# ولذا أشكله الكركي بعدم الفرق بينهما في الاشتراط وعدمه وإن قال:
# إن مراجعة الحاكم فيهما أوجه لكن فيه ما لا يخفى. ومنه يعرف النظر فيما
~~في الرياض من انسحاب الخلاف إليه.
# وعلى كل حال فلا ريب أن الثمن حينئذ أمانة مع قبضه لا يضمنه إلا بالتعدي
~~أو التفريط، وله عدم إفرازه عما في ذمته، لاطلاق النص
# PageV38P300
# والفتوى، بل ربما يكون في بعض الأحوال أولى من جهة عدم خشية التلف عليه.
# والمدار في القيمة على يوم الأكل لا يوم الأخذ ولا أعلى القيم، وهل له
~~ذلك من أول الأمر أو لا بد من التأخير إلى آخر زمان الخوف من الفساد؟
~~وجهان، أحوطهما بل أقواهما الثاني، وعن جماعة الجزم بأنه لا يجوز له إبقاء
~~ذلك حتى يتلف، فإن فعل ضمن، بل نفى الريب عنه الكركي.
# وهو متجه مع إمكان الدفع إلى الحاكم أو البيع على الغير، أما مع فرض
~~انحصار الأمر في التقويم على نفسه فقد يشكل بأن الأصل يقتضي عدم وجوبه،
~~والأمر في الخبرين (1) للرخصة، لأنه في مقام توهم الحظر، فلا يراد منه
~~الالزام، خصوصا مع التضرر بذلك.
# هذا كله مع اختياره البقاء عنده * (وإن شاء دفعه إلى الحاكم) * كما صرح
~~به الشيخ والمصنف ومن تأخر عنه، بل ربما ظهر من التذكرة عدم المخالف فيه
~~إلا أحمد * (و) * لا ينافي ذلك توجه الخطاب إليه في الخبرين (2) ضرورة ثبوت
~~ولاية الحاكم على ms13550 مثل ذلك. بل صرح أكثر من عرفت بأنه * (لا ضمان) * معه.
# أما التعريف فهو كغيره من اللقطة يقوى عدم سقوطه عنه، كما صرح به الفاضل،
~~لاطلاق دليله واستصحابه، مع احتمال العدم، بناء على أنه كولي الذات الذي لا
~~تعريف مع الوصول إليه.
# وعلى كل حال فظاهر الأصحاب بقاء التعريف في مفروض المسألة، بل صرح به
~~بعضهم، لاطلاق دليله الذي لا ينافيه التصرف المزبور فيه
# PageV38P301
# قبله، وهو المراد مما في معقد إجماع الغنية السابق لا سقوط التعريف، كما
~~هو واضح فيعرفه حينئذ نفسه دون الثمن الذي هو عوض الملتقط، والله العالم.
# * (ولو كان بقاؤها) * أي اللقطة * (يفتقر إلى العلاج كالرطب المفتقر إلى
~~التجفيف يرفع خبرها إلى الحاكم) * الذي هو الولي * (ليبيع بعضا وينفقه في
~~إصلاح الباقي، وإن رأى الحاكم الحظ في بيعه) * أجمع * (وتعريف ثمنه جاز) *
~~كما عن الشيخ والفاضل التصريح بذلك كله.
# لكن قد يناقش في تعيين ذلك بما عرفت من ثبوت الولاية للملتقط على فعل
~~ذلك، ولعله لذا خيره في محكي التحرير والدروس بين ذلك وبين فعله، بل عن
~~موضع من التذكرة ذلك أيضا، بل في المسالك هو حسن.
# وكيف كان فمن هذا القسم الثوب الذي لا يبقى إلى آخر الحول إلا مع مراعاته
~~بالهواء ونحوه كالصوف، فيجب حينئذ مراعاته، إلا أن ما لا يبذل في مقابله
~~أجرة في العادة من العمل يجب على الملتقط تبرعا إن لم يدفعه إلى الحاكم،
~~والله العالم.
# * (وفي جواز التقاط النعلين والإداوة والسوط خلاف، أظهره الجواز مع
~~كراهية) * وفاقا للمشهور، بل لم يحك الخلاف في الثلاثة إلا عن صريح الحلبي
~~وظاهر الصدوقين وابن حمزة وظاهر سلار في الإداوة وزيادة المخصرة.
# وعلى كل حال فلا دليل لهم إلا خبر عبد الرحمان (1) " سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن النعلين والإداوة والسوط يجده الرجل في الطريق أينتفع به؟
~~قال: لا يمسه " ونحوه آخر (2)
# PageV38P302
# وهما وإن أمكن تصحيح سنديهما إلا أنهما مع ذلك قاصران عن إفادتها على وجه
~~يخرج به عن إطلاق ما دل على الجواز ms13551 مما هو أولى من ذلك مما تكثر قيمته،
~~كقوله (عليه السلام) في مرسل الصدوق (1) " أفضل ما يستعمله الانسان في
~~اللقطة إذا وجدها أن لا يأخذها ولا يتعرض لها " وغيره المعتضد بعمل الأصحاب
~~عدا من عرفت.
# بل وخصوص حسن حريز (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " لا بأس بلقطة
~~العصا والشظاظ والوتد والحبل والعقال وأشباهه، قال:
# وقال أبو جعفر (عليه السلام): ليس لهذا طالب " بناء على دخول الثلاثة في
~~قوله (عليه السلام): " وأشباهه " فضلا عما هو كالتعليل له من قوله (عليه
~~السلام): " ليس لهذا طالب " وإن كان فيه ما فيه كما تسمعه.
# ولكن عليه يستفاد منه عدم الكراهة أو عدم شدتها فيها، وهو مناف لفتوى
~~المشهور، اللهم إلا أن يكون وجهه أن فتوى من عرفت بالحرمة يوجب مزيد
~~مرجوحية لالتقاطها وإن لم نقل بها.
# بل ربما كان في التقاطها مرجوحية أخرى إذا كانت من الجلود، بناء على ما
~~ذكره غير واحد من الحكم بكونه ميتة حينئذ وإن لم نقل به نحن إذا كان في أرض
~~الاسلام.
# قال في المسالك هنا: " ولا يخفى عليك أن الأغلب على النعل أن يكون من
~~الجلد، والإداوة بالكسر: هي المطهرة، وهي تكون من الجلد أيضا، وكذا السوط
~~أيضا، وإطلاق الحكم بجواز التقاطها إما محمول على ما لا يكون منها من
~~الجلد، لأن المطروح منه مجهولا ميتة،
# PageV38P303
# لأصالة عدم التذكية، أو محمول على ظهور أمارات تدل على ذكاته، فقد ذهب
~~بعض الأصحاب إلى جواز التعويل عليها، وإطلاق النهي عن مسها يجوز أن يستند
~~إلى ذلك، إلا أن الأصحاب فهموا منه خلافه ".
# قلت: وكفى بفهمهم حجة على أن ما يوجد في أرض الاسلام وفيه أثر الاستعمال
~~محكوم بكونه مذكى، ومنه خبر السفرة (1) وفي الرياض هنا نسبته إلى اتفاق
~~النص والفتوى، وحينئذ يتجه عدم الاختصاص بالثلاثة، بل هو في كل جلد وشبهه.
# وقد يقال: إن شدة الكراهة في الثلاثة لاختصاصها بالنهي وإن كان هو جوابا
~~للسؤال عنه، خصوصا بعد التسامح في أدلة السنن.
# بل قد يقال: إن مراد المصنف ms13552 ونحوه بيان أصل الكراهة في مقابل القول
~~بالحرمة لا شدتها، نعم يرد ذلك على من صرح بها.
# * (وكذا) * الكلام في قوله: يكره التقاط * (العصا والشظاظ والوتد والحبل
~~والعقال وأشباه هذه من الآلات التي يعظم نفعها وتصغر قيمتها) * بلا خلاف
~~أجده في شئ من ذلك إلا ما يحكى عن الحلبي أيضا من حرمة الشظاظ الذي لم نجد
~~له ما يدل عليه.
# بل في الحسنة (2) المزبورة ما يدل على خلافه، بل وعلى عدم الكراهة أو
~~شدتها في نحو ذلك بناء على إرادة عدم الاعتناء بها من قوله (عليه السلام)
~~فيها: " ليس لهذا طالب ".
# اللهم إلا أن يكون المراد منه أن الناس الملتقطين لا يطلبونه، لأنه لا
~~اكتساب فيه مع قلة قيمته وكثرة نفعه، فيكون كلاما مستقلا، لا أنه كالتعليل
~~للأول.
# PageV38P304
# وربما يؤيده ما يظهر من المحكي عن المفيد من أن الوجه فيها أن فقدها قد
~~يؤدي إلى هلاك صاحبها، لأن الإداوة يحفظ ما يقوم به الرمق والحذاء يحفظ رجل
~~الماشي من الزمانة والآفات، والسوط يسير البعير، فإذا تلف خيف عليه من
~~العطب.
# ومنه حينئذ يتجه الكراهة في العنوان المزبور. الذي ذكره المصنف وغيره وإن
~~كان هو كما ترى، ولعل الأولى الاكتفاء بفتوى من صرح بالشدة للتسامح، وأما
~~ما أرسله في المسالك من النهي فلم نتحققه.
# هذا ومن الغريب ما في التنقيح من أن تحقيق المقام في هذه أجمع الحرمة مع
~~بلوغ النصاب، والكراهة الزائدة على كراهة أصل الالتقاط مع عدمه، إذ هو كما
~~ترى يمكن تحصيل الاجماع على خلافه، والله العالم.
# * (و) * كيف كان فقد عرفت سابقا ما يدل على أنه * (يكره أخذ اللقطة
~~مطلقا) * بل في المتن وغيره * (خصوصا للفاسق) * الذي لا يأمن على نفسه
~~القيام بحدودها، وربما كان في بعض نصوص لقطة الحرم (1) نوع إيماء إليه وإن
~~كان ستعرف ما فيه.
# وأما لو علم الخيانة ففي القواعد والدروس وغيرهما الحرمة، لأن الأخذ الذي
~~يكون وسيلة إلى الحرام حرام.
# لكن في التذكرة " إذا علم الخيانة من نفسه حرم، وأما الأمين في ms13553 الحال إذا
~~علم أنه إذا أخذها خان فيها وفسق فالأقرب الكراهة الشديدة دون التحريم "
~~ونحوه ما في التحرير من أنه " لو علم الخيانة من نفسه فالأقرب شدة الكراهة
~~لا التحريم ".
# وهو كما ترى، بل في القواعد ولو خان ففي الجواز نظر، بل في الإيضاح أن
~~الأصح التحريم.
# PageV38P305
# وفي جامع المقاصد أنه أولى، لأن الخلاف من الوقوع في المحرم الموجب للنار
~~يجب دفعه باجتناب ما يقتضيه، ولأن الأمانة لا تليق لمن لا يثق بنفسه، وإن
~~كان فيه ما لا يخفى من عدم الحرمة، ولذا جزم بالكراهة في الدروس، للأصل
~~وعدم معلومية تحقق المانع.
# اللهم إلا أن يثبت من دليل خارج في كل ما علم ترتبها عليه بسوء اختياره
~~أو يخاف من ذلك، كما ذكروه في وجوب النكاح على من يخاف على نفسه الوقوع في
~~المحرم باختياره مع الترك.
# بل ذكروه في غير ذلك من قبول الولاية من الجائر وفي تولي القضاء ونحوه،
~~بل لعل جملة من النصوص تشعر بذلك، بل ربما كانت ظاهرة فيه أو صريحة.
# هذا كله فضلا عن احتمال انسياق إطلاق أدلة الإذن بالالتقاط لغيره، فيحرم
~~حينئذ للأصل.
# وبذلك كله ظهر لك الحال في جميع صور المسألة، وهي الخيانة حال الالتقاط،
~~ولا ريب في الحرمة، والعلم بها بعد ذلك، والخوف منها بعد ذلك أيضا، وغيرها.
# * (و) * كيف كان فقد ذكر غير واحد أنها * (يتأكد) * أيضا * (فيه مع
~~العسر) * الذي قد يكون سببا لعدم وصولها إلى مالكها لو ظهر، بل صرح بعض
~~بتأكدها فيه أيضا وإن لم يكن فاسقا، والأمر في ذلك كله سهل بعد التسامح،
~~وإلا فقد يشكل إثبات الحكم الشرعي بمثل ذلك، خصوصا بعد صحيح علي بن جعفر
~~(1) عن أخيه (عليه السلام) " عن اللقطة يجدها الفقير هو فيها بمنزلة الغني،
~~فقال: نعم، قال:
# وكان علي بن الحسين (عليه السلام) يقول لأهله: لا تمسوها " والله العالم.
# PageV38P306
# * (ويستحب الاشهاد عليها) * إجماعا في محكي الخلاف وعند علمائنا في محكي
~~التذكرة، وهو كذلك، فإني لم أجد خلافا بيننا في عدم الوجوب.
# نعم ms13554 عن أبي حنيفة والشافعي في أحد قوليه ذلك، ولعله للأمر في المروي من
~~طرقهم (1) " من التقط لقطة فليشهد عليها ذا عدل أو ذوي عدل، ولا يكتم ولا
~~يغيب " الذي لولا التسامح في الندب وفتوى الأصحاب به - مؤيدا معه بأن فيه
~~صيانة للنفس عن الطمع فيها وحفظا لها عن الخلط بماله لو عرض له عارض - لكان
~~قاصرا عن إثباته فضلا عن الوجوب.
# وينبغي له أن يعرف الشهود بعض الصفات دون الجميع مخافة شياع أمرها، وربما
~~احتمل ذكر جميع الصفات حتى يخلص من احتمال تملك الوارث مثلا لو مات، والأمر
~~في ذلك سهل وإن أطنب فيه بعض العامة، والله العالم.
# * (مسائل خمس:) * * (الأولى:) * * (ما يوجد في المفاوز أو في خربة قد هلك
~~أهلها فهو لواجده ينتفع به بلا تعريف، وكذا ما يجده مدفونا في أرض لا مالك
~~لها) * سواء كان عليه أثر الاسلام أو لا.
# وفي النافع " ما يوجد في خربة أو فلاة أو تحت الأرض فهو لواجده ".
# ومزجه في الرياض " ما يوجد في أرض خربة قد جلا عنها أهلها
# PageV38P307
# بحيث لم يعرفوا، أصلا، أو في فلاة، أي أرض قفرة غير معمورة من أصلها، أو
~~تحت الأرض التي لا مالك لها ظاهرا فهو لواجده، فيملكه من غير تعريف إجماعا
~~إذا لم يكن عليه أثر الاسلام من الشهادتين أو اسم سلطان من سلاطينه، وعلى
~~الأقوى مطلقا وفاقا للنهاية والحلي وغيرهما ".
# وفي الكفاية بعد أن ذكر الثلاثة التي في المتن قال: " والمشهور عدم الفرق
~~بين أن يكون عليه أثر الاسلام أو لم يكن ".
# قلت: لم أتحقق الشهرة المزبورة فضلا عن الاجماع، إذ المحكي عن المقنع "
~~وإن وجدت لقطة في دار وكانت عامرة فهي لأهلها، وإن كانت خرابا فهي لك ".
# وفي النهاية " اللقطة على ضربين: ضرب منها يجوز أخذه، ولا يكون على من
~~أخذه ضمانه ولا تعريفه، وهو كل ما كان دون الدرهم، أو يكون ما يجده في موضع
~~خرب قد باد أهله واستنكر رسمه " ونحوه في التحرير ومحكي السرائر.
# وقال فيها أيضا " وإن وجد ms13555 كنز في دار انتقلت إليه بميراث عن أهله كان له
~~ولشركائه في الميراث إن كان له شريك، فإن كانت الدار انتقلت إليه بابتياع
~~من قوم عرف البائع إن عرفه، وإلا أخرج خمسه إلى مستحقه، وكان له الباقي،
~~وكذلك من ابتاع بعيرا أو بقرة أو شاة فذبح شيئا من ذلك فوجد في جوفه شيئا
~~له قيمة عرفه ممن ابتاع ذلك الحيوان منه، فإن عرفه أعطاه وإن لم يعرفه أخرج
~~منه الخمس، وكان له الباقي، فإن ابتاع سمكة فوجد في جوفها درة أو سبيكة أو
~~ما أشبه ذلك أخرج منها الخمس، وكان له الباقي ".
# وفي المقنعة " ومن وجد كنزا في دار " إلى آخر ما سمعته من النهاية.
~~PageV38P308
# وفي الوسيلة " وإن وجد خافيا تحت الأرض في خراب لم يعرف له صاحب أخرج منه
~~الخمس، والباقي له، وإن عرف له مالك عرف، فإن عرف رد عليه، وإن لم يعرف
~~أخرج منه الخمس على ما ذكرنا " إلى آخر ما ذكره.
# وعن الغنية " وكذا إن وجد فيما لا يعرف له مالك من الديار الدارسة " وإن
~~كنت لم أتحققه فيما حضرني من نسختها.
# وعن فقه الراوندي " وما يوجد في موضع خرب مدفونا لا من أثر أهل هذا
~~الزمان ".
# وليس في شئ منها ذكر الثلاثة، والأصل في ذلك صحيح محمد ابن مسلم (1) عن
~~الباقر (عليه السلام) " سألته عن الدار يوجد فيها الورق، فقال: إن كانت
~~معمورة فيها أهلها فهو لهم، وإن كانت خربة قد جلا عنها أهلها فالذي وجد
~~المال أحق به ".
# وصحيحة الآخر (2) عن أحدهما (عليهما السلام) " سألته عن الورق يوجد في
~~دار، فقال إن كانت الدار معمورة فيها أهلها فهي لأهلها، وإن كانت خربة فأنت
~~أحق بما وجدت ".
# وفي مرسل الفقيه (3) " وإن وجدت لقطة في دار وكانت عامرة فهي لأهلها، وإن
~~كانت خرابا فهي لمن وجدها ".
# وقد تقدم موثق إسحاق بن عمار (4) المشتمل على قضية السبعين درهما التي
~~وجدها في بعض منازل أهل مكة.
# وليس في شئ منها ذكر المفازة، بل لم أعثر عليه في شئ ms13556 من النصوص سوى ما
~~سمعته من مرسل الفقيه (5) أيضا " فإن وجدت طعاما
# PageV38P309
# في مفازة فقومه على نفسك لصاحبه ثم كله، فإن جاء صاحبه فرد عليه القيمة "
~~وبه عبر في المقنعة والنهاية.
# وهو غير ما نحن فيه قطعا، فليس حينئذ إلا إلحاق القسمين بالخربة التي
~~يمكن دعوى استفادة التعليل من تعليق الحكم عليها على وجه يشمل غيرها مما
~~كان نحوها.
# ومن هنا قال في الكفاية: " والرواية مختصة بالدار، لكن لا يبعد استفادة
~~التعليل منها، فيلزم العموم، وفيه أيضا تخصيص بالورق ولم أجد أحدا من
~~الأصحاب قال بأحد القيدين ".
# وفي الرياض بعد ذكرهما " وأخصيتهما من المدعى - باختصاصهما بالورق
~~والموجود في الدار الخربة، فلا يعمان مطلق اللقطة، ولا الموجود منها تحت
~~الأرض وفي المفاوز - مدفوعة بالاجماع المركب، مع إمكان اندفاع الأخصية
~~باعتبار الاختصاص بالأرض الخربة باستلزام ثبوت الحكم في لقطتها إياها فيما
~~عداها بطريق أولى ".
# وكأنه أخذه من المقدس الأردبيلي، فإنه بعد أن ذكرهما قال:
# " والظاهر أن لا خصوصية للورق، وكأنه إجماع ".
# هذا في الخربة، وكأنه حمل عليه المفاوز، فإن العلة هي كونها خربة وعدم
~~أهلها فيها كما هو الظاهر منها، بل المفازة أولى، إذ الخربة كانت معمورة
~~مسكونة في بعض المدة إلا أنه هلك وانجلى عنها بخلاف المفازة، فإنها دائما
~~بلا أهل، وكذا الأرض التي لا مالك لها.
# ومعلوم أن هذا الحكم فيما إذا لم يعلم له مالك بالفعل معين ولا غير معين،
~~وإلا فمع التعيين يجب دفعه إليه، ومع عدمه لقطة أو مال موجود بيد شخص تعذر
~~صاحبه، فيتصدق به مثل المال المجهول صاحبه، ويسمى برد المظالم، وقد مر مثله
~~مرارا فتذكر. PageV38P310
# ومعلوم أيضا أن المراد عدم ملكية الخرابة وإلا فيعرف المالك فالمالك إلى
~~أن ينتهي إلى العارف فيأخذه، وإلا فهو لواجده، وفي بعض العبارات، " يتصدق
~~به ".
# ومن ذلك كله يظهر لك أنه ليس الحكم كما اشتهر في عصرنا لفتوى بعض أجلائه
~~أن جميع ما يوجد في المفازة أي البرية قفرا أو غيرها وفي الدار الخربة وفي
~~الأرض التي لا مالك ms13557 لها مدفونا لواجده بلا تعريف حتى لو علم مالكه.
# بل حكى بعض من أثق به أنه سقط منه في السفر بعض أسبابه فعثر عليه بعض
~~خدامه فجاء به إليه فامتنع منه لصيرورته ملكا لواجده، بل حكى لي أيضا أنه
~~إذا سقط منه شئ وهو واقف عليه فجاء به آخر إليه لا يأخذه منه حتى يستوهبه.
# ولا ريب في أن ذلك كله من تخريب الفقه، بل يمكن دعوى كون الضرورة على
~~خلافه، وظني أن من ادعى الاجماع في المقام حكاه على مضمون عبارة المتن من
~~غير تحقيق لها إلا أنه لما رأى بعض الناس كالمقداد في التنقيح وثاني
~~الشهيدين في المسالك جعلا الخلاف في مقابلة التقييد بأثر الاسلام وعدمه فظن
~~الاجماع على الفاقد لأثر الاسلام، وأن الخلاف منحصر فيما كان عليه أثره، ثم
~~اختار الاطلاق، وجعل كل معلوم أنه لأهل ذلك الزمان ضائع منهم في المفازة
~~والديار الدارسة لواجده، وكذا المدفون في الأرض التي لا مالك لها ظاهرا.
# وهذا كله من عدم إعطاء التأمل حقه فيما ذكروه سابقا في السفرة الموجودة
~~في المفازة التي صرحوا بتقويمها على نفسه وأنه يعرف الثمن، وقد سمعت حكمهم
~~بكراهة التقاط الثلاثة والخبر (1) الوارد فيها، وأنه
# PageV38P311
# يجدها في الطريق الظاهر في طريق الصحارى كما سمعته من عبارة المقنعة.
# وقال الفاضل في القواعد: " ولو التقط في الصحراء عرف في أي بلد شاء "
~~ونحوه في التحرير ومحكي المبسوط.
# وفي جامع المقاصد تعليله بعدم أولوية بلد على آخر " ولا يجب أن يغير قصده
~~ويعدل إلى أقرب البلاد إلى ذلك الموضع أو يرجع إلى مكانه الذي أنشأ السفر
~~منه، نعم إن اجتازت قافلة عرفها فيهم، صرح بذلك كله المصنف في التذكرة،
~~وقال بعض الشافعية: يعرفها في أقرب البلدان ".
# وقال في التذكرة: " ولو التقط في الصحراء فإن اجتازت به قافلة تبعهم
~~وعرفها فيهم، وإلا فلا فائدة في التعريف في المواضع الخالية، ولكن يعرف عند
~~الوصول إليها، ولا يلزمه أن يغير قصده ويعدل إلى أقرب البلاد إلى ذلك
~~الموضع أو يرجع إلى ms13558 مكانه الذي أنشأ السفر منه، وقال بعض الشافعية: يعرفها
~~في أقرب البلدان إليه، نعم لو التقطها في منزل قوم رجع إليه وعرفها، فإن
~~عرفوها فهي لهم، وإلا فلا، لما روى إسحاق بن عمار (1) أنه سأل الكاظم (عليه
~~السلام) عن رجل نزل بعض بيوت مكة " إلى آخره.
# وفي الدروس " فإن التقط في برية عرف من يجده فيها، وأتم إذا حضر في بلده
~~" إلى غير ذلك من كلماتهم التي ظاهرها المفروغية من ذلك لاطلاق أدلة
~~اللقطة.
# واحتمال كون المراد من الصحراء غير المفاوز والأماكن الخربة كما ترى،
~~فإنه وإن قيل: إن المفازة الأرض المهلكة، وأنها سميت بذلك تفؤلا بالنجاة،
~~بل قيل: إن الفلاة كذلك. لكن قد عرفت تعليق حكم
# PageV38P312
# الطعام عليها في المرسل (1) والمقنعة والنهاية، ومن المعلوم إرادة مطلق
~~البرية منها، كما أنه علق حكم الشاة ونحوها على وجودها في الفلاة وليس
~~المراد منها إلا البرية المقابلة للمعمور، لا خصوص مكان مخصوص من البرية
~~على أن من الطرق المستعملة للناس ما هو مفاوز لا كلأ ولا ماء فيها ومهلكة
~~لغير المستعد من غيرها وقد سمعت تصريحهم بوجوب التعريف لما سقط فيها.
# بل الظاهر أن كثير من الأراضي كانت مسكونة في الأعصار السابقة كما تشهد
~~به الآثار، ومقتضى ذلك كون جميع ما يسقط فيها من الناس يحل لواجده، لأنه
~~الموجود في الخربة وفي المفازة، وهو شئ من الغرائب نسأل الله تعالى شأنه
~~الإقالة من هذه العثرات.
# هذا كله مضافا إلى اختلاف كلماتهم في محل البحث، فمنها ما سمعته.
# ومنها ما في قواعد الفاضل " وما يوجد في المفاوز أو في خربة قد باد أهلها
~~فهو لواجده من غير تعريف إن لم يكن عليه أثر الاسلام، وإلا فلقطة على
~~إشكال، وكذا المدفون في أرض لا مالك لها ".
# وفي التذكرة " ما يوجد في المفاوز أو في خربة قد باد أهلها فهو لواجده من
~~غير تعريف إن لم يكن عليه أثر الاسلام، وإلا فهو لقطة، وكذا المدفون في أرض
~~لا مالك لها، ولو كان لها مالك فهو ms13559 له قضاء لليد - إلى أن ذكر الصحيحين (2)
~~دليلا على ذلك ثم قال -: ولا ينافي هذا ما رواه محمد بن قيس (3) عن الباقر
~~(عليه السلام) " قضى
# PageV38P313
# علي (عليه السلام) في رجل وجد ورقا في خربة أن يعرفها، فإن وجد من يعرفها
~~وإلا تمتع بها " لأنه محمول على ما إذا كان لها مالك معروف أو كان على
~~الورق أثر الاسلام ".
# ومقتضاه أن الموضوع في الأول ما لم يكن له مالك معروف، وهو مما يعلم أنه
~~لأهل الزمان القديم.
# وفي التحرير " وكذا - مشيرا به إلى ما دون الدرهم ما يجده في موضع خرب قد
~~باد أهله واستنكر رسمه ".
# وفي التبصرة " وما يوجد في فلاة أو خربة فلواجده، ولو كان في مملوكة عرف
~~المالك، فإن عرفه فهو له وإلا فللواجد ".
# وفي الإرشاد " المدفون في الأرض التي لا مالك لها أو المفاوز أو الخربة
~~فهو لواجده ".
# وعن المبسوط أنه فصل فقال: " إن كان مدفونا عليه سكة الاسلام فلقطة، وإلا
~~أخرج خمسه والباقي له " وعن المختلف أنه استحسنه.
# وفي الإيضاح بعد أن حكى عن النهاية وابن إدريس عدم التعريف بما يوجد في
~~موضع خرب لصحيح ابن مسلم (1) قال: " وأجاب المصنف بحمله على انتفاء سكة
~~الاسلام أو بعد التعريف حولا، وذهب في المبسوط إلى أنه لقطة مع أثر الاسلام
~~عليه، لدلالته على سبق ملك المسلمين، وهو الأقوى عندي ".
# وقال في التنقيح في شرح ما سمعته من عبارة النافع: " هذا قول الشيخ في
~~النهاية، وتبعه ابن إدريس، والمستند رواية محمد مسلم (2) - إلى أن قال -:
~~وقال في المبسوط واختاره العلامة: إن كان عليه سكة الاسلام فلقطة، وإلا
~~أخرج خمسه والباقي له، وعليه الفتوى، لأنه
# PageV38P314
# مع وجود الأثر يثبت يد مسلم، فلا يحل إلا عن طيب نفسه أما مع عدمه فالأصل
~~الإباحة، وعليه تحمل الرواية ".
# وقال أيضا: " في ما يوجد مدفونا في الأرض المملوكة بشراء مثلا أنه يعرف
~~المالك الأول، فإن عرفه فهو له من غير بنية ولا وصف، وإلا فإما أن يكون
~~عليه أثر الاسلام أو لا، والأول لقطة ms13560 إجماعا، ويجب تعريفه، ولا يحل تملكه
~~إلا بعد التعريف، والثاني للشيخ فيه قولان:
# أحدهما أنه لقطة، لانطباق تعريفها عليه، فيراعى فيه أحكامها من غير
~~اعتبار الدرهم والتعريف فيه، وثانيهما أنه لواجده، وعليه الخمس، والفتوى
~~على ذلك، لصدق الكنز عليه، وقد تقدم أن الكنز فيه الخمس، وهذا تحقيق هذه
~~المسألة ".
# وقال في اللمعة: " والموجود في المفازة والخربة ومدفونا في أرض لا مالك
~~لها ظاهرا يملك من غير تعريف إذا لم يكن عليه أثر الاسلام، وإلا وجب
~~التعريف " ونسبه في الروضة إلى الأشهر.
# وفي الدروس " وكذا - أي دون الدرهم - ما يوجد في أرض لا مالك لها أو خربة
~~باد أهلها وإن تجاوز الدرهم، وقيده في المبسوط ببقاء أثر الاسلام وإلا وجب
~~تعريفه، وصحيحة محمد بن مسلم (1) مطلقة، حيث قال: " وإن كانت خربة فأنت أحق
~~بما وجدت " ويمكن حملها على الاستحقاق بعد التعريف فيما عليه أثر الاسلام
~~".
# وفي جامع المقاصد في شرح ما سمعته من عبارة القواعد " أي وإن كان عليه
~~أثر الاسلام فاشكال ينشأ من عموم صحيح محمد بن مسلم (2) ومن أن أثر الاسلام
~~يقتضي سبق يد للمسلمين، فيكون لقطة يجب تعريفه، ويشكل بأن أثر الاسلام قد
~~يصدر من غير المسلمين، إلا أن يقال: إن
# PageV38P315
# ضميمة الدار إليه يؤيد كونه للمسلمين، ولأنه أشهر وأقرب إلى يقين
~~البراءة، وعليه تنزل رواية محمد بن قيس (1) عن الباقر (عليه السلام) وهو
~~الأقرب، ويتحقق أثر الاسلام بإحدى الشهادتين إذا كانت مكتوبة عليه، وكذا
~~اسم سلطان من سلاطين الاسلام نحو ذلك، وهذا إذا كان في بلاد الاسلام، كما
~~سبق في الخمس ".
# إلى غير ذلك من عباراتهم التي هي على اختلافها أجنبية عما سمعته من أجلاء
~~بعض أهل العصر، خصوصا ما اشتمل منها على التفصيل بأثر الاسلام الذي منه
~~يعلم عدم تملك اللقطة التي تكون من أموال أهل هذا الزمن في المفازة
~~والخربة، ضرورة أولويتها مما عليه أثر الاسلام القديم.
# بل ظاهرهم إقعاد قاعدة وهي احترام مال المسلم، وأنه لا يكون كالمباح نحو
~~مال غيره، لعموم ما دل ms13561 (2) على احترام ماله إلا ما كان بعنوان الالتقاط
~~المعروف.
# ولذا اعتبروا في الذي يكون لواجده أن لا يكون عليه أثر الاسلام، ليستدل
~~به على عدم الاحترام وإن كان في أرض الاسلام، بخلاف ما كان عليه أثره، أو
~~فاقد الأمرين ولكن كان في أرضهم الملحق ما فيها أيضا بهم، فإنه يبقى على
~~الاحترام الذي يناسبه التعريف اللقطي أو غيره مما يخرج به عن كونه مباحا
~~لمن وجده، نحو الموجود في دار أهل الحرب الذي صرح غير واحد بأنه لواجده وإن
~~كان فيه أثر الاسلام تغليبا للأرض على الأثر وإن كان قد يشكل الفرق بينهما
~~بالنسبة إلى ذلك.
# PageV38P316
# كما أنه قد يشكل أصل القول بالتفصيل المزبور بعدم دليل عليه يعارض ما
~~عرفت سوى ما قيل من دلالة الأثر على سبق يد المسلم فيستصحب، ومن الجمع بين
~~الصحيحين (1) السابقين والموثق (2) " قضى علي (عليه السلام) في رجل وجد
~~ورقا في خربة أن يعرفها، فإن وجد من يعرفها، وإلا تمتع بها " بحمل الأولين
~~على ما لا أثر عليه، والأخير على ما عليه الأثر.
# وفيه - مع أن الأثر المزبور قد يصدر من غير المسلم، وفقد التكافؤ عددا
~~وسندا، وكون الموثق قضية في واقعة واقتضائه حمل الصحيحين على الفرد النادر
~~- أنه لا شاهد عليه.
# ومن ذلك يظهر لك أن الجمع بحمل ما في الأولين على ما يوجد في تلك الأماكن
~~مما هو معلوم أو ظاهر في أنه للأعصر السالفة والموثق على الموجود فيها مما
~~هو معلوم أو ظاهر لأهل ذلك الزمان، ضرورة كونه المناسب للأمر بتعريفها دون
~~الأول الذي يمكن دعوى كونه من غير اللقطة، لعدم تحقق وصف الضياع فيه، وإنما
~~هو شئ جعله الشارع لواجده وإن كان عليه أثر الاسلام، بل لو علم كونه
~~للمسلمين المنقرضين، ولذا كان العنوان في أكثر كلام الأصحاب " ما يجده " من
~~دون وصف كونه لقطة بالمعنى المتعارف.
# وبذلك يظهر لك وجه إلحاق المفاوز والأرض التي لا مالك لها بالخربة التي
~~لا مالك لها، ضرورة اتحاد الجميع في الحكم المزبور، بل العامر ms13562 كذلك أيضا،
~~ولعل وجه التخصيص غلبة ذلك فيها دونه.
# نعم لا فرق بين المدفون وغيره بل يتجه فيما دخل تحت اسم الكنز
# PageV38P317
# من المدفون التفصيل بأثر الاسلام وعدمه، فالأول لا يملكه واجده، والثاني
~~لواجده، وعليه الخمس، إن ثبت الاجماع الذي سمعته من التنقيح الذي يشهد له
~~كلامهم في كتاب الخمس حتى ممن أطلق هنا، كالمصنف وغيره، فيكون المراد هنا
~~حينئذ ما لا يدخل تحت اسم الكنز، وإن كان دون ذلك خرط القتاد، بل لعل
~~الظاهر خلافه كما هو المستفاد من الروضة والمسالك.
# بل تقدم لنا في كتاب الخمس (1) تحقيق الحال في ذلك، وأن القاعدة المزبورة
~~لا تعارض إطلاق الدليل، نحو الموجود في جوف الدابة والسمكة الذي مقتضى
~~إطلاق ما دل عليهما كونه للواجد، وأنه من رزق الله تعالى بعد إنكار البائع
~~كونه له في الأول (2) ومطلقا في الثاني (3) كما ستعرف.
# بل مقتضاه أنه كذلك حتى لو علم كون ما فيها من أموال أهل زمن الواجد إلا
~~أنه غير معين، بل هو من موضوع اللقطة فضلا عن موضوع المسألة الذي هو معلوم
~~أنه من مال أهل الأعصار السابقة الذي لا يعقل لزوم التعريف فيه بعد القطع
~~بعدم مالك له يعرفه.
# وعلى كل حال فما أدري أن المعاصر المزبور من أين أخذ الحكم المذكور مدعيا
~~عليه الاجماع، حتى اشتهر في البلدان واستباحوا به كثيرا من الأموال التي
~~يجدونها في الفلاة ولو طريق وغيره، مع أنك قد عرفت الاقتصار على الموضع
~~الخرب في كلام القدماء، بل وصفهم بكونه قد
# PageV38P318
# اندرس أهله واستنكر رسمه، كالصريح في إرادة الموجود فيها مما كان تابعا
~~لها لساكنها.
# بل قد عرفت تصريح الراوندي بذلك، كما أنك قد سمعت ما في مجمع البرهان من
~~كون ذلك من المعلوم، بل سمعت ما جمع فيه الفاضل في التذكرة بين الصحيحين
~~والموثق.
# بل قد عرفت أن أول من زاد المفاوز والفلاة المصنف وتبعه بعض من تأخر عنه،
~~وأن ذلك لاشعار تعليق الحكم على الخربة بالتعليل المقتضي للتعميم فيما هو
~~كالخربة من المال ms13563 الذي يعلم عدم كونه لأهل زمن الواجد أو يشهد به الحال، لا
~~أن المراد ما يكون فيها من أموال الناس الموجودين الذي هو باق عليه أصل
~~الاحترام وعمومات الالتقاط أو حكم مجهول المالك أو غير ذلك.
# نعم ربما تكون مناقشة في الالحاق المزبور وفي التفصيل بين المدفون وغيره
~~في الأرض التي لا مالك لها أو مطلقا، كما سمعته من الإرشاد وغيره، وإن ذكر
~~بعض الوجوه الاعتبارية له، مثل عدم العلم بكونه من القديم مع فرض كونه على
~~وجه الأرض، بخلاف ما إذا كان مدفونا ونحو ذلك مما يمكن منعه.
# إلا أن ذلك كله لا مدخلية له فيما ذكرناه من تحقيق المقام الذي هو كون
~~المراد من ذلك بيان كون المال الموجود في أمثال هذه الأماكن مما كان مملوكا
~~لأهل الأعصار السابقة لواجده، كما هو السيرة والطريقة في نقل الآجر وغيره
~~مما يجدونه في خربات الأوائل والأراضي التي لا مالك لها مخصوص يعتاد
~~الادخار فيها، ولعل هذه المسألة ليست من اللقطة وإنما هي مسألة مستقلة ذكرت
~~فيها لمناسبة ما.
# وليس المراد كل ما يوجد من أموال أهل عصر الواجد ساقطا أو PageV38P319
# ضائعا في هذه الأراضي أو في المفاوز أو مدفونا في مسجد أو خان أو أرض
~~مفتوحة عنوة أو موات لواجده، ضرورة عدم دليل صالح لقطع ما دل (1) على
~~احترام مال المسلم وأنه كدمه وعرضه، بل لعل الضرورة على خلافه، فإنه لم
~~يسمع أنه من جملة أسباب الإباحة لأموال الناس المحترمة ذلك.
# وما أبعد ما بين ذلك وبين الاقتصار في حل ما دون الدرهم من ماله الضائع
~~منه.
# وأطرف شئ ما يحكى من الاستدلال بالصحيح (2) الذي تقدم في الضالة وهو " من
~~أصاب بعيرا أو مالا في فلاة قد كلت وسيبها صاحبها لما لم تتبعه " إلى آخره
~~الذي قد عرفت إرادة الدابة من المال فيه بقرينة التأنيث، والاجماع على عدم
~~حل المال بمجرد وجوده في الفلاة، على أنه ظاهر في الاعراض.
# نعم غيره من الخبرين (3) السابقين ظاهر في ملك من وجد دابة ms13564 قد تركت من
~~جهد في غير كلأ ولا ماء فأحياها، وقد ذكرنا أنه أعم من الاعراض، إلا أنه
~~مخصوص بالحيوان، فلا يشمل المال الصامت الموجود في فلاة إلا بالقياس
~~الممنوع، خصوصا مع الفارق بالاحياء الذي أشير إليه في النصوص (4) المفقود
~~في الفرض.
# وبالجملة فالمدار على ما عرفت من حل ما يوجد من المال الذي
# PageV38P320
# اندرس أهله لواجده، دون غيره الذي يكون الاستيلاء عليه بعنوان الالتقاط
~~أو مجهول المالك أو غير ذلك مما لا يحل به لواجده بمجرد وجدانه بل بالتعريف
~~على الوجه المزبور أو بالصدقة به عن صاحبه أو نحو ذلك.
# ولعل الأصل في كل ما شك فيه ولم يكن ثم شاهد حال يقتضي كونه لمن اندرس أو
~~أهل العصر الاحترام، فلا بد من تعريفه إن كان لقطة، والفحص إن كان مجهول
~~المالك، ثم الصدقة به بعد اليأس أو الدفع إلى الحاكم.
# وقد يقال: إن الأصل في الموجود في الخربة أن يكون من توابع سكانها حتى
~~يعلم أنه لغيرهم، كما عساه يومئ إليه الحكم في الصحيحين (1) بكون الموجود
~~في المعمورة لأهلها، وإن كان هو مقيدا بما في موثق إسحاق (2) بما إذا لم
~~ينكروه.
# وفيه أن الظاهر تقييده بما إذا عرفوه، والفرض انعدام الشرط بانعدام أهله،
~~فينعدم المشروط، فلا يحكم بكونه لهم، ويبقى على أصل الاحترام.
# ودعوى اشتراطه بمعلومية سبب الاحترام يدفعها أن الظاهر كفاية وجوده في
~~أرض الاسلام مع عدم شاهد حال يقتضي كونه لمن اندرس.
# نعم لو كانت اللقطة في دار الحرب لم يكن لها احترام، وكانت لواجدها على
~~ما صرح به غير واحد، ووجهه واضح، ولكن في الدروس تقييد ذلك بما إذا لم يكن
~~فيها مسلم، وكأنه أخذه مما سمعته في حكم اللقيط، وفيه نظر.
# وعلى كل حال فهو أمر آخر، كما أن ما ذكرناه في كتاب الخمس
# PageV38P321
# في تحرير مسألة الكنز (1) كذلك، وربما اقتضى ما سمعته هنا ملك الواجد له
~~بعد العلم بكونه لمن اندرس ولو من المسلمين، ويجب عليه فيه الخمس إن لم يكن
~~إجماعا منهم ms13565 على عدم ملك الواجد له بعد العلم بكونه من كنوز أهل الاسلام،
~~كما هو الظاهر من كلامهم في كتاب الخمس.
# وعليه يتجه حينئذ تقييد كلامهم هنا بغير الكنز الاسلامي أو على أن المراد
~~من الدفن ما لا يتحقق به اسم الكنز، كالدفن بالانهدام ونحوه وإن كان الآن
~~لنا شك في تحقق الاجماع المزبور على وجه يخرج به عن إطلاق الصحيحين القاطع
~~لقاعدة احترام مال المسلم مؤيدا بالسيرة المستمرة على ذلك.
# وقد تقدم لنا بعض الكلام في كتاب الخمس جريا منا على ما ذكروه هناك الذي
~~لا يخلو من مخالفة لما هنا في الجملة، فلاحظ وتأمل، والله العالم هذا كله
~~فيما ذكروه من الثلاثة.
# * (و) * أما * (لو كان لها) * أي الأرض * (مالك) * معروف * (أو بائع
~~عرفه، فإن عرفه فهو أحق به، وإلا فهو لواجده) * كما صرح به غير واحد، بل
~~قيل: لا خلاف فيه، بل في الغنية الاجماع عليه إذا لم يكن عليه أثر الاسلام
~~للصحيحين (2) في الحكم الأول، بل وموثق إسحاق بن عمار (3) المشتمل على
~~السبعين دينارا.
# بل ظاهرهم عدم اشتراط البينة والوصف، بل مقتضى الصحيحين الحكم بكونه له
~~وإن لم يعرفه، بل لعل ذلك مقتضى اليد أيضا، إلا أنه لم أجد عاملا بهما على
~~الوجه، كما اعترف به في الرياض.
# PageV38P322
# ولعله لما في الموثق من سؤال أهل المنزل لعلهم يعرفونها، قلت:
# " فإن لم يعرفها قال: تصدق " إلا أنه كما ترى مشتمل على الأمر بالتصدق
~~به، لا أنه يكون لواجده كما أفتى به الجماعة.
# وربما حمل على الاستحباب أو غيره جمعا، وفيه أنه لا معارض له، ضرورة عدم
~~دليل على كونه للواجد كي بجمع بينها، وإرساله له في المسالك لم نتحققه، بل
~~الظاهر أنه توهم دلالة الصحيحين المعلوم خلوهما عن الحكم بكونه للواجد مع
~~عدم معرفة المالك له.
# بل لعل مقتضى الأصل عدمه أيضا إذا كان من المعلوم أنه لأهل زمان الواجد
~~أو مشكوكا فيه، ولعله لذا حكي عن التحرير الاشكال بكونه للواجد.
# نعم لو علم أنه للقديم أمكن حينئذ ms13566 القول بكونه لواجده بناء على ما ذكرناه
~~في الموجود في الخربات ونحوها من التعليل الشامل لنحو الفرض.
# أو يقال يدل عليه صحيح (1) الدابة الآتي بناء على حصول القطع بعدم الفرق
~~بينهما وبين الأرض وإن كان هو محلا للنظر، بل إن لم يكن إجماعا أمكن منعه
~~في الدابة إذا كان المال معلوما أنه لأهل زمان الواجد ضرورة كونه مالا
~~ضائعا، فيندرج تحت موضوع اللقطة، والأصل احترام مال المسلم، بل لعله كذلك
~~في المشكوك فيه للأصل المزبور.
# نعم لو علم كونه من القديم اتفق أكل الدابة له بالرعي في المباح ونحوه
~~اندرج حينئذ فيما قلناه في الخربات.
# بل ربما يؤيد ذلك ما في التنقيح من الاجماع على أن ما في الأرض المملوكة
~~لقطة إذا كان عليه أثر الاسلام وأنكره المالك، وليس هو إلا للأصل المزبور،
~~مع أن الأثر المفروض لا يقتضي كونه لأهل زمان الواجد
# PageV38P323
# فيرد عليه حينئذ نحو ما سمعته سابقا في الموجود في الخربة مما كان عليه
~~أثر الاسلام السابق. بل في الرياض استظهر عدم تمامية الاجماع ناسبا له إلى
~~الظاهر المستفاد من الروضة والمسالك حيث أجريا الخلاف السابق فيه في
~~المسألة، ثم قال: " فالاطلاق أصح ".
# قلت: قد يقال: إن المتجه - مع عدم هذا الاجماع والاجماع على كونه للواجد
~~مطلقا - ما قلناه سابقا من كونه له إذا كان من المال القديم، وإلا كان لقطة
~~مع تحقق وصف الضياع ولو بشاهد الحال، وإلا كان من مجهول المالك أو بحكمه
~~يدفع إلى الحاكم أو يتصدق به.
# ثم إن ظاهر المصنف وغيره كما اعترف به غير واحد عدم الفرق في ابتداء
~~التعريف بين القليل والكثير، للأصل واختصاص ما دل على تملك الأول من غير
~~تعريف باللقطة، وهذا ليس منها.
# لكن في الرياض " إنما يصح هذا على المختار من عدم الفرق بين ما عليه أثر
~~الاسلام وغيره، ولا يصح على غيره، لكون ما عليه الأثر منها عند القائل
~~بالفرق بينهما، وحكى في التنقيح قولا عن الشيخ بكون ما لا أثر فيه لقطة إذا
~~لم ms13567 يعرفه المالك ولا البائع أيضا، ويدفعه النص جدا ".
# قلت: إنما الكلام في التعريف ابتداء لمالك الأرض، ولا ريب في عدم الحكم
~~بكونه لقطة حينئذ، نعم لو أنكره ففيه البحث السابق.
# ويتجه حينئذ تملك القليل منه إذا كان عليه أثر الاسلام وتحقق فيه وصف
~~الضياع من أهل زمان الواجد، ويعرف الكثير منه.
# أما مع عدم تحققه فيه للدفن ونحوه مما يقتضي عدم كونه ضائعا فهو من مجهول
~~المالك أو بحكمه على حسب ما عرفته سابقا.
# وأما ما لا أثر عليه فإن شهد الحال بكونه لمن تقدم من الأعصار السالفة
~~فهو لواجده حتى لو كان مستعيرا للأرض أو مستأجرا. PageV38P324
# وما عن الخلاف من أنه " إذا وجد ركازا في دار ملك لمسلم أو ذمي فليس له
~~التعرض إجماعا " محمول على غير المعلوم عدم تملكه له بوجه من الوجوه، كما
~~هو واضح.
# وإن لم يشهد الحال بذلك، بل علم كونه من مال أهل زمن الواجد ولو لعثور
~~أحد قبله عليه أو كونه مالا له بشراء ونحوه يدا عن يد فإن تحقق فيه وصف
~~الضياع كان لقطة، وإلا فبحكم مجهول المالك.
# وأما مع الشك في أنه من أهل زمن الواجد أو غيرهم ففيه البحث السابق،
~~ولعله يختلف الحكم باختلاف فرض موضوعه.
# وقد تقدم في كتاب الخمس (1) كثير من الفروع المتعلقة في المقام بالنسبة
~~إلى ترتب الملاك وتعددهم واتفاقهم واختلافهم، فلاحظ وتأمل.
# نعم بقي شئ: وهو إن ظاهر عبارة المتن وغيره فرض موضوع المسألة في
~~المدفون، بل في الروضة التصريح بأنه " لو وجده في المملوكة غير مدفون كان
~~لقطة إلا أنه يجب تعريف المالك فإن ادعاه فهو له وإلا عرفه " وربما يؤيده
~~ما تسمعه من الخبر (2) المشتمل على الحكم بكون ما يجده صاحب الدار في داره
~~مما هو ليس له ويدخلها غيره لقطة يجب تعريفها.
# لكن في الرياض مازجا عبارة النافع قال: " ولو وجده في أرض لها مالك أو
~~بائع ولو كان ما وجد فيها مدفونا عرفه المالك أو البائع، فإن عرفه وإلا فهو
~~للواجد ".
# ومقتضاه ms13568 عدم الفرق في الحكم المزبور بين كونه مدفونا أو ظاهرا بل أولوية
~~الثاني من الأول بذلك، ولا ينافي ذلك تصريحه في أثناء المسألة
# PageV38P325
# بكونه ليس من اللقطة، لأن مراده باعتبار كونه محكوما بأنه لواجده لا أنه
~~ليس موضوعها.
# وهو كما ترى في غاية الاشكال، بل لعله من المنكرات بين المتشرعة وإن كان
~~قد يشهد له أن الحكم في ما نحن فيه بأنه للواجد إنما جاء من صحيح الدابة
~~(1) الذي لا ريب في كون موضوعه مندرجا تحت موضوع اللقطة بعد إنكار البائع
~~له وكون المال من أهل هذا الزمن.
# إلا أن الانصاف عدم الجرأة على الحكم المزبور بمثل ذلك، خصوصا بعد الصحيح
~~(2) الآتي في الدار والصندوق المؤيد بأصالة احترام مال المسلم.
# ومما ذكرنا يظهر لك النظر في كثير من الكلمات في المقام مع خلع حبل
~~التقليد والنظر بعين الانصاف وعدم الالتفات إلى دعوى الاجماع بفتوى ثلاثة
~~من الفقهاء أو أربعة، وخصوصا مع تعدد الكتب منهم، فإن في ذلك إفسادا للفقه،
~~والله الهادي والموفق والمسدد * (وكذا) * يعرفه المالك أو البائع * (لو
~~وجده في جوف دابة ولم يعرفه البائع) * فإنه يكون للواجد، كما صرح بذلك كله
~~غير واحد، بل يظهر من جماعة الاجماع عليه، بل عن التذكرة نسبة إلى علمائنا،
~~كما عن المهذب البارع والمقتصر الاجماع على تعريف البائع.
# والأصل في ذلك صحيح عبد الله بن جعفر (3) " كتب إليه أسأله عن رجل اشترى
~~جزورا أو بقرة للأضاحي، فلما ذبحها وجد في جوفها صرة فيها دراهم أو دنانير
~~أو جوهر لمن يكون ذلك؟ قال: فوقع (عليه السلام): عرفها البائع، فإن لم يكن
~~يعرفها فالشئ لك، رزقك الله
# PageV38P326
# إياه " وإن أيد بأنه مع معرفة البائع يقتضي سبق اليد وظهور اعتلافها له
~~من ماله، لبعد كونه في الصحراء.
# بل في الروضة أن ظاهر النص والفتوى عدم الفرق فيه بين ما عليه أثر
~~الاسلام وغيره، وفي المدارك أطلق الأصحاب من غير فرق بين ما عليه أثره
~~وغيره، بل الظاهر كون الدراهم في ذلك الوقت مسكوكة بسكة الاسلام. ms13569
# لكن في جامع المقاصد " ينبغي أن يقال مع وجود أثر الاسلام يكون لقطة، لكن
~~الصحيحة على خلافه " بل هو الذي استقر عليه رأيه في مسألة السمكة، وقال: "
~~هو الذي يقتضيه النظر، بل قيل: هو خيرة المختلف والمسالك في الخمس والروضة
~~في البابين، بل عن الأول نفي البعد عن القول بوجوب التعريف لما يجده في بطن
~~الدابة مطلقا، سواء كان عليه إثر الاسلام أم لا ".
# قلت: قد ذكرنا ذلك كله وغيره في كتاب الخمس (1) ويتجه أيضا إن لم يكن
~~إجماعا ما ذكرناه من التفصيل، ويحمل حينئذ قوله (عليه السلام): " هو لك
~~رزقك الله إياه " على ما بعد التعريف إذا كان لقطة، كل ذلك للأصل الذي
~~عرفته.
# إلا إن الانصاف ظهور الصحيح المزبور في خلاف ذلك كله، ولا يبعد الجمود
~~عليه من غير تعدية، والله العالم.
# * (أما لو وجده في جوف سمكة فهو لواجده) * كما صرح به جماعة، بل نسبه غير
~~واحد إلى إطلاق الأصحاب، ولعله للنصوص (2)
# PageV38P327
# التي ذكرناها في كتاب الخمس (1) المشتملة على ملك المشتري لما وجده في
~~جوفها من الدرتين، إلا أنها نصوص ضعيفة وخاصة بما يوجد في جوفها مما هو
~~مخلوق في البحر ويعلم عدم كونه من مال البائع.
# نعم هناك احتمال ملك الصائد بالحيازة بناء على عدم اشتراط النية الذي
~~يشهد له هذه النصوص، ولعله إلى ذلك أشار الفاضل هنا بعد الحكم بكون ما في
~~جوفها لواجده بقوله: " وتحتها دقيقة ".
# لكن قد يمنع هنا صدق الحيازة باعتبار عدم عمله به وعدم كونه من أجزاء
~~السمكة فاشتمال يده حينئذ عليه كاشتمال يد النائم لا يوجب ملكا، لعدم حصول
~~الحيازة، وهذا أمر آخر غير اشتراط النية، كما أشرنا إليه سابقا، وحينئذ
~~يتجه ملك الواجد له إذا كان الموجود من هذا القبيل كما تضمنته النصوص
~~المزبورة.
# أما إذا كان من أموال الناس فيتجه فيه ما ذكرناه من التفصيل بأنه لواجده
~~مع العلم بكونه، من القديم، وكونه لقطة مع العلم بكونه من مال أهل زمن
~~الواجد، ومع الشك يجري فيه الكلام السابق. ms13570
# ولا ريب في أن الأحوط عدم ملك الواجد له، للأصل الذي عرفته، ولكن هل يكون
~~لقطة؟ وجهان أشرنا إليهما سابقا.
# وعلى كل حال فلا وجه لتعريف البائع بعد العلم بعدم كونه من أمواله، بل
~~لعله كذلك في الدابة إذا فرض انتقالها عن ملكه حين انتقالها إليه فلم تأكل
~~من ماله شيئا.
# نعم لو فرضت السمكة في ماء محصور للبائع يمكن التقاطها لما يسقط من ماله
~~اتجه حينئذ تعريفه، وإلا كان مالا ضائعا بعد العلم بكونه من مال أهل زمن
~~الواجد.
# PageV38P328
# ولكن في محكي المراسم إطلاق التعريف قال: " إن ما يوجد في بطون ما يذبح
~~للأكل والسموك إن انتقل إليه بميراث أو من بحر أخرج خمسه والباقي ملكه، فإن
~~انتقل إليه بالشراء عرف ذلك البالغ، فإن عرفه رده إليه وإلا أخرج خمسه
~~والباقي له ".
# بل في محكي السرائر " لا فرق بين الحيوان المذبوح والسمكة إذا وجد في
~~جوفها شيئا في أنه يجب تعريفها للبائع قل عن الدرهم أو كثر، فإن عرفه وإلا
~~أخرج خمسه وكان له الباقي، لأن البائع باع هذه الأشياء ولم يبع ما وجده
~~المشتري، فلذلك وجب تعريف البائع ".
# ولا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه، بل وما في تحقيق الفاضل في
~~المحكي من مختلفه من " أن الموجود إما أن يكون عليه أثر الاسلام أو لا، فإن
~~كان وجب تعريفه من البائع وغيره، لسبق ملك المسلم عليه، ويكون حكمه حكم
~~اللقطة، لأنه مال مسلم ضائع، فوجب التعريف حولا، إذ الحيوان هنا كالآلة،
~~وإن لم يكن عليه أثره فليس ببعيد من الصواب القول بوجوب التعريف لما يجده
~~في بطن السمكة مما ليس البحر أصله، أما إذا كان أصله البحر فلا بأس ".
# بل عن أبي العباس اختياره في كتابيه، بل عن المهذب منهما " أن المستند
~~إجماع علمائنا وإطلاق سلار يحمل على التفصيل، ولا عبرة بندور ابن إدريس ".
# وعن التذكرة نفي البأس عنه، ولكن قال: " ما كان أصله البحر للصياد ".
# بل وكذا ما عن موضع من التحرير من أنه " لو ms13571 اصطاد سمكة فوجد فيها درة فهي
~~له، فإن باعها الصياد ولم يعلم فيه قولان: أحدهما أنه يعرفها البائع، فإن
~~طلبها كان له أخذها، وهو الوجه عندي، والثاني PageV38P329
# للمشتري، وكذا لو وجد فيها غيرها أو شيئا مما يخلق في البحر، ولو وجد
~~دراهم أو دنانير فالوجه أنها لقطة، فإن وجدها الصياد لزمه التعريف، وإن
~~وجدها المشتري فعليه التعريف - ثم قال -: وأطلق علماؤنا القول في ذلك،
~~فأوجبوا تعريف البائع، فإن عرفها فهي له، وإلا أخرج خمسه وحل له الباقي ".
# ولم أتحقق ما ذكره من النسبة المزبورة إلى العلماء، بل لعل المحقق
~~خلافها، بل وكذا ما في التنقيح من أن ما عليه أثر الاسلام في بطن السمكة
~~يجب تعريفه، وما ليس عليه أثره فإن اشترطنا في تملك المباحات النية فهو
~~للواجد، وإن لم نشترط نظرنا في الغالب من حال الحيوان، والغالب من الدابة
~~تبتلع من دار البائع والسمكة من البحر، وقد تنعكس لكنه نادر - إلى أن قال
~~-: فالفتوى إذن على ما ذكره الشيخان ".
# بل وكذا ما في جامع المقاصد " من أن الذي يقتضيه النظر أن ما في جوف
~~السمكة المأخوذة من غير المياه المحصورة وليس عليه أثر ملك مالك للواجد على
~~ظاهر مذهب الأصحاب، وما عداه لقطة ".
# إلى غير ذلك من كلماتهم التي لا توافق تمام ما ذكرناه، حتى ما في الرياض،
~~فإنه بعد أن حكي عن المتأخرين كافة أنه لواجده وخص الخلاف بالديلمي والحلي
~~خاصة قال: " ومبنى الخلاف على الاختلاف في اشتراط النية في تملك المباحات
~~وعدمه، فعلى الأول يقوى الأول، وعلى الثاني يقوى الثاني - ثم مال إلى الأول
~~مستظهرا من المختلف الاجماع عليه - لكون المأخوذ مباحا في الأصل، فإذا حيز
~~مع النية ملك. هذا مضافا إلى اعتضاده بالنصوص (1) المستفيضة المروية في
~~الوسائل في الباب عن الكافي وقصص الأنبياء والأمالي وتفسير مولانا العسكري
~~(عليه السلام)
# PageV38P330
# لتضمنها تقريرهم لكثير في تصرفهم فيما وجدوه في جوفها بعد الشراء من دون
~~تعريف على ما هو الظاهر منها، وأسانيدها وإن كانت قاصرة إلا أنها بالشهرة
~~منجبرة، ms13572 فلا وجه للقول الثاني ".
# إذ هو كما ترى، ضرورة عدم اختصاص ما يوجد في جوف السمكة بالمباح حتى يكون
~~بناء الحكم في المسألة على الخلاف المزبور الذي قد عرفت الترجيح فيه، وأنه
~~وإن لم يشترط النية إلا أنه لا بد من قصد الحيازة للمباح، وهو مفقود في
~~الصائد دون الواجد، إذ الدرة ليس من أجزاء السمكة.
# وأما النصوص فظاهرها الاختصاص بالمباح، وهي شاهدة على ما ذكرنا.
# (فمنها) خبر أبي حمزة (1) المروي في الكافي عن أبي جعفر (عليه السلام) في
~~حديث " إن رجلا عابدا من بني إسرائيل كان محارفا فأخذ غزلا فاشترى به سمكة
~~فوجد في بطنها لؤلؤة فباعها بعشرين ألف درهم، فجاء سائل فدق الباب، فقال له
~~الرجل: ادخل فدخل، فقال له:
# خذ أحد الكيسين، فأخذ أحدهما وانطلق، فلم يكن بأسرع من أن دق السائل
~~الباب، فقال له الرجل: أدخل فدخل فوضع الكيس في مكانه، ثم قال: كل هنيئا
~~مريئا أنا ملك من ملائكة ربك، إنما أراد ربك أن يبلوك فوجدك شاكرا، ثم ذهب
~~".
# و (منها) خبر حفص بن غياث (2) المروي عن قصص الأنبياء للراوندي عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) " كان في بني إسرائيل رجل وكان محتاجا، فألحت عليه
~~امرأته في طلب الرزق فابتهل إلى الله في الرزق فرأى في النوم أيما أحب إليك
~~درهمان من حل أو ألفان من حرام،
# PageV38P331
# فقال: درهمان من حل، فقال: تحت رأسك فانتبه فرأى الدرهمين تحت رأسه،
~~فأخذهما واشترى بدرهم سمكة وأقبل فلما رأته المرأة أقبلت عليه كاللائمة
~~وأقسمت أن لا تمسها، فقام الرجل إليها فلما شق بطنها إذا بدرتين فباعهما
~~بأربعين ألف درهم ".
# وخبر أبي حمزة (1) المروي عنه أيضا عن أبي جعفر (عليه السلام) ما يقرب من
~~الأول، وحاصله أنه " كان في بني إسرائيل عابد محارف تنفق عليه امرأته،
~~فدفعت إليه يوما غزلا ليشتري به شيئا، فجاء إلى البحر فإذا هو بصياد قد
~~اصطاد سمكا كثيرا، فأعطاه الغزل، وقال له:
# انتفع به في شبكتك، فدفع إليه سمكة فأخذها وجاء إلى زوجته، فلما ms13573 شقتها
~~بدت من جوفها لؤلؤة، فباعها بعشرين ألف درهم ".
# و (منها) خبر الزهري (2) المروي عن الأمالي عن علي بن الحسين (عليهما
~~السلام) في حديث " إن رجلا شكا إليه الدين والعيال فبكى، وقال: أي مصيبة
~~أعظم على حر من أن يرى على أخيه المؤمن خلة فلا يمكنه سدها - إلى أن قال -:
~~قال علي بن الحسين (عليهما السلام) قد أذن الله في فرجك يا جارية احملي
~~إليه سحوري وفطوري، فحملت قرصتين فقال للرجل: خذهما فليس عندنا غيرهما، فإن
~~الله يكشف بهما عنك ويريك خيرا واسعا فيهما، ثم ذكر أنه اشترى سمكة
~~بإحداهما وبالأخرى ملحا، فلما شق بطن السمكة وجد فيها لؤلؤتين فاخرتين،
~~فحمد الله عليهما، فقرع بابه فإذا صاحب السمكة وصاحب الملح يقولون جهدنا أن
~~نأكل من هذا الخبز فلم تعمل فيه أسناننا فقد رددنا إليك هذا الخبز وطيبنا
~~ما أخذته منا، فما استقر حتى جاء رسول علي بن الحسين (عليهما السلام) وقال:
~~إنه يقول: إن الله قد أتاك بالفرج فاردد إلينا طعامنا،
# PageV38P332
# فإنه لا يأكله غيرنا، وباع الرجل اللؤلؤتين بمال عظيم قضى منه دينه وحسنت
~~بعد ذلك حاله ".
# و (منها) المروي في تفسير العسكري (عليه السلام) في حديث طويل (1) " إن
~~رجلا فقيرا اشترى سمكة فوجد فيها أربعة جواهر، ثم جاء بها إلى رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) وجاء تجار غرباء فاشتروها منه بأربعمائة ألف درهم،
~~فقال الرجل: ما كان أعظم بركة سوقي اليوم يا رسول الله، فقال له رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله):
# هذا بتوقيرك محمدا وتوقيرك عليا أخاه ووصيه، وهو عاجل ثواب الله لك، وربح
~~عملك الذي عملته ".
# وجميعها مع أنه في مقام الاعجاز ظاهرة في المباح، إذ احتمال كون اللؤلؤة
~~مملوكة سابقا مقطوع بعدمه.
# وعلى كل حال فالتحقيق ما عرفت، ونحوه يجري فيما يوجد في جوف الدابة من
~~هذا القبيل، كما أن ما يوجد في جوف السمكة من المال المملوك حكمه ما عرفت.
# هذا وقد تقدم لنا في كتاب الخمس (2) جملة من الكلام في هذه المسائل قد ms13574
~~جرينا بها على ما عند الأصحاب هناك، فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# PageV38P333
# المسألة * (الثانية:) * * (من أودعه لص) * مثلا * (مالا وهو يعلم أنه ليس
~~للمودع) * بعد أن قبضه أو قبله - بناء على جواز الاستيلاء عليه بعنوان
~~الحفظ لصاحبه ورده عليه، أو أثم وفعل * (لم) * يجز له أن * (يرده عليه) *
~~مع اختياره * (مسلما كان) * اللص * (أو كافرا) * بلا خلاف ولا إشكال، لكونه
~~حينئذ مخاطبا برده إلى مالكه أو من يقوم مقامه، ولحرمة التصرف في مال الغير
~~بغير إذنه الذي منه الرد إلى اللص، ولا ينافي ذلك سبق خطاب الرد للص بعد
~~تعلق الخطاب بمن قبض أيضا.
# * (ف‍ -) * - المتجه حينئذ أنه * (إن عرف مالكه دفعه إليه وإلا كان حكمه
~~حكم اللقطة) * عند المصنف وجماعة، لخبر حفص بن غياث (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) " سأله رجل من المسلمين أودعه رجل من اللصوص دراهم أو متاعا واللص
~~مسلم هل يرد عليه؟ قال: لا يرده، فإن أمكنه أن يرده على صاحبه فعل، وإلا
~~كان في يده بمنزلة اللقطة يصيبها فيعرفها حولا، فإن أصاب صاحبها ردها عليه
~~وإلا تصدق بها، فإن جاء صاحبها بعد ذلك خيره بين الأجر والغرم، فإن اختار
~~الأجر فله، وإن اختار الغرم غرم له وكان الأجر له ".
# وفي المسالك " أن مضمونه موافق للأصول الشرعية، فإنه بعد التعريف يصير
~~مالا مجهول المالك، وقد تقدم أنه يجوز الصدقة به عن مالكه، ولا يقدح زيادة
~~التعريف هنا، لأنه زيادة في الاستظهار والتفحص على (عن خ ل) المالك ".
# PageV38P334
# وفيه أن مجهول المالك لا يحد بتعريف السنة، وليس هو زيادة استظهار، إذ
~~الظاهر وجوب التعريف عليه حتى يحصل اليأس من مالكه، وهو قد يحصل بأقل من
~~السنة وبأكثر.
# قال الصادق (عليه السلام) في خبر ابن وهب (1): " في رجل كان له على رجل
~~حق ففقد ولا يدري أين يطلبه؟ ولا يدري أحي هو أم ميت؟ ولا يعرف له وارثا
~~ولا نسبا ولا ولدا، قال: أطلب، قال: إن ذلك قد طال فأتصدق به، قال اطلبه "
~~وفي الكافي وقد روي في هذا خبر ms13575 آخر (2) " إن لم تجد له وارثا وعلم الله منك
~~الجهد فتصدق به ".
# على أن مقتضي إطلاق المصنف جواز تملكه لها بعد التعريف، لعموم المنزلة،
~~ولا ريب في كونه غير حكم مجهول المالك، وإن كان قد يناقش بمنع العموم
~~المزبور بعد تعيينه بالتعريف حولا ثم الصدقة بها المشعر أو الظاهر بكون
~~المراد من التنزيل ذلك.
# ولعله لذا ذكرها المصنف في كتاب الوديعة مقتصرا على الصدقة بها من دون
~~قوله كاللقطة، وقد تقدم الكلام هناك في المسألة.
# ونبه بقوله: " مسلما كان أو كافرا " على عدم اختصاص الحكم بالأول وإن كان
~~هو المورد في الرواية، إلا أن الظاهر كونه على المثال، بل لا فرق بين محترم
~~المال وعدمه بعد العلم بعدم كونه مالا له، والأصل احترام مال بلد الاسلام
~~حتى يعلم.
# وكيف كان فما عن المفيد وسلار - أنه يتصدق بخمسها على مستحق
# PageV38P335
# الخمس والباقي على فقراء المؤمنين غير واضح الوجه نعم ما عن ابن إدريس -
~~من دفعها لإمام المسلمين، ولا يجوز له التصدق بها، لأنه تصرف في مال الغير
~~بغير إذنه، وهو منهي عنه (1) - لا يخلو من وجه بناء على مذهبه من عدم العمل
~~بأخبار الآحاد، بل قد يناقش باطلاق ما دل على الأمر بالصدقة بمجهول المالك
~~على وجه يظهر منه أن ذلك حكمه، لا أنه إذن من الإمام (عليه السلام) في ذلك.
# ولكن مع ذلك لا ريب في كون الأحوط الدفع إليه خصوصا بعد ظهور كلماتهم في
~~كونه الولي في ذلك.
# بل في خبر داود بن أبي يزيد (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " قال له
~~رجل: إني أصبت مالا وإني خفت فيه على نفسي، فلو أصبت صاحبه دفعته إليه
~~وتخلصت منه، فقال أبو عبد الله (عليه السلام):
# لو أصبته كنت دفعته إليه؟ فقال: إي والله، قال فلا والله ما له صاحب
~~غيري، فاستحلفه أن يدفعه إلى من يأمره، قال: فحلف، قال: فاذهب وقسمه في
~~إخوانك، ولك الأمن عما خفت منه، قال فقسمه بين إخوانه " بناء على أن المراد
~~لا ولاية لأحد ms13576 عليه إلا لي من حيث كونه مجهول المالك، فتأمل جيدا.
# بقي شئ: وهو أن ظاهر الخبر المزبور بل وغيره من أخبار اللقطة يقتضي عدم
~~تسلط المالك بعد عدم الرضا بالصدقة على نفس العين لو كانت موجودة في يد من
~~تصدق عليه، وإنما له الغرم على الفاعل دونه، وهو مناف لقاعدة الفضولي،
~~ولعله لكونه وليا على ذلك مأمورا به شرعا، ومقتضاه حينئذ عدم التخيير له،
~~ولكن ثبت بالنصوص فتأمل جيد، والله والعالم.
# PageV38P336
# المسألة * (الثالثة:) * * (من وجد في داره أو صندوقه مالا ولا يعرفه) *
~~أنه له أو لغيره * (فإن كان يدخل الدار غيره أو يتصرف في الصندوق سواه فهو
~~لقطة وإلا فهو له) * بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له كالشيخ والفاضلين
~~والشهيدين والكركي وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، بل في جامع المقاصد نسبته
~~إلى إطلاق الأصحاب، وفي الرياض نفي ظهور الخلاف فيه.
# والأصل فيه صحيح جميل (1) عن الصادق (عليه السلام) " قلت له: رجل وجد في
~~بيته دينارا، قال: يدخل منزله غيره؟ قلت: نعم كثير، قال: هذه لقطة قلت:
~~فرجل وجد في صندوقه دينارا، قال فيدخل أحد يده في صندوقه غيره أو يضع فيه
~~شيئا؟ قلت: لا قال فهو له " المؤيد بالظاهر مع عدم مشاركة الغير، فإنه قد
~~يعرض له النسيان.
# نعم لو قطع بانتفائه عنه لم يحكم بكونه له، إذ احتمال أنه رزق جعله الله
~~في ماله لا يعول عليه في مثل ذلك، بل يمكن منع دلالة الخبر عليه كالفتاوى
~~بعد كون المتيقن منهما حال عدم العلم الذي ليس وراءه شئ، وعليه المدار في
~~جميع الأحكام.
# لكن في الرياض " قد يشكل بعد إطلاق النص والفتوى مع عدم صدق اللقطة على
~~مثله ظاهرا، فمتابعة الاطلاق لعلها أولى، ولا ينافيه
# PageV38P337
# القطع بالانتفاء، فقد يكون شيئا بعثه الله تعالى ورزقه إياه " وفيه ما لا
~~يخفى.
# هذا وفي المسالك " وإطلاق الحكم بكونه لقطة مع المشاركة يقتضي عدم الفرق
~~بن المشارك في التصرف وغيره، فيجب تعريفه حولا، وهو يتم مع عدم انحصاره،
~~أما معه ms13577 فيحتمل جواز الاقتصار عليه، لانحصار اليد ووجوب البدأة بتعريفه
~~للمشارك، فإن عرفه دفعه إليه، وإلا وجب تعريفه حينئذ تمام الحول كاللقطة "
~~بل في الرياض بعد أن حكى عن بعض أنه احتمل الأول قويا - لأنه بعدم اعتراف
~~المشارك يصير كما لا مشارك له فيه - قال: " وهو حسن " يمكن تنزيل إطلاق
~~النص والفتوى عليه ".
# والأصل في ذلك الكركي، قال: " وينبغي أن يقيد بما إذا كان المشارك غير
~~محصور، فإن كان محصورا وجب تعريف المشارك خاصة، لكن يشكل كونه ملكا له إذا
~~لم يعرفوه مع كونه لا يعرفه، ولذلك أطلق الأصحاب ".
# قلت: قد يقال: إن الأصل بمعنى الظاهر في كل ما كان في بيته وداره أن يكون
~~له حتى يعلم عدمه، كما يقضي به صحيحا (1) الخربة الظاهران في أن المال مع
~~كونها معمورة لهم، والموثق (2) يقيدهما بما إذا لم ينكروه بناء على إرادته
~~من قوله (عليه السلام) فيه: " إذا لم يعرفوه " بل لولا ظهور اتفاق الأصحاب
~~على كونه لقطة مع مشاركة غير المحصور شركة لا تنافي كون اليد له أشكل ذلك
~~بعدم تحقق وصف الضياع فيه، فلا يجب تعريفه عليه.
# PageV38P338
# ولعله لذا قال الأردبيلي: " وأيضا ظاهر أن التعريف للمشتركين، ومنه يحتمل
~~كونه لهم على وجه الاعلام لا تعريف اللقطة " وإن كان هو خلاف ظاهر النص
~~والفتوى، بل وما ذكرناه من الأصل الذي مقتضاه الحكم بكونه له مع فرض كون
~~المشاركة إنما هي في الدخول والخروج، وإلا فالدار داره واليد يده وكذا
~~الصندوق.
# وفي الروضة " لا فرق في وجوب تعريف المشارك هنا بين ما نقص عن الدرهم وما
~~زاد، لاشتراكهم في اليد بسبب التصرف قال -:
# ولا يفتقر مدعيه منهم إلى البينة ولا الوصف، لأنه مال لا يدعيه أحد، ولو
~~جهلوه جميعا فلم يعترفوا به ولم ينفوه فإن كان الاشتراك في التصرف خاصة فهو
~~للمالك منهم، وإن لم يكن فيهم مالك فهو للمالك، وإن كان الاشتراك في الملك
~~والتصرف فهم فيه سواء ". ولعله للأصل الذي ذكرناه، فيتجه حينئذ الاقتصار في
~~الخروج منه على الدار التي ms13578 يدخلها كثير دون غيرها.
# نعم يتجه مع ثبوت اليد الاشتراك، إلا أن تزيد يد أحدهما على الآخر قوة،
~~كما أومأ إليه ثاني الشهيدين بما سمعت، فتأمل جيدا، فإن المسألة في غاية
~~الغموض، وكلامهم فيها غير محرر، والله العالم.
# المسألة * (الرابعة) * * (لا يملك) * الملتقط * (اللقطة) * التي هي مما
~~تبقى * (قبل) * تعريف * (الحول ولو نوى ذلك) * إجماعا بقسميه، للأصل وغيره،
~~بل يمكن دعوى القطع بدلالة النصوص (1) المستفيضة أو المتواترة، بل
# PageV38P339
# الظاهر ضمانه حينئذ بالنية المزبورة، بناء على أن مثلها خيانة كالوديعة،
~~أو مقتضية لانتفاء الإذن شرعا في قبضها ولو الاستدامي، فتكون مضمونة وإن
~~كان له تملكها مع ذلك إذا عرفها التعريف المعتبر مصاحبا للنية المزبورة،
~~كما ستعرفه إنشاء الله تعالى في الأحكام.
# * (و) * كذا * (لا) * يملكها أيضا * (بعد) * تعريف * (الحول ما لم يقصد
~~التملك) * بل ويتلفظ بقول: " تملكت " في قول، بل ويتصرف معها في آخر على ما
~~في المسالك حاكيا له عن الشيخ، وإن كنا لم نتحققه، نعم هو محكي عن بعض
~~العامة.
# وعلى كل حال فالمراد توقف تملكها بعد تعريف الحول على القصد كما هو خيرة
~~الشيخ في محكي المبسوط وموضعين من الخلاف وابني حمزة وزهرة والتقي
~~والفاضلين والآبي والفخر والشهيدين والكركي وأبي العباس وغيرهم على ما حكي
~~عن بعضهم، بل في المسالك وغيرها نسبته إلى الأشهر كنسبته إلى الأكثر في
~~المختلف، بل في الروضة نسبته إلى المشهور، بل عن الغنية الاجماع عليه، بل
~~هو لازم ما سمعته من التخيير بين الثلاثة الذي قد عرفت ما يدل عليه من
~~الاجماع المحكي والنصوص (1) وغيرهما.
# * (و) * لكنه مع ذلك * (قيل) * والقائل ابن إدريس:
# * (يملكها بعد التعريف حولا وإن لم يقصد) * مدعيا عليه إجماع الفرقة
~~وأخبارهم وإن كنا لم نعرفه لغيره صريحا، نعم في الدروس نسبته إلى ظاهر
~~المقنعة والنهاية وإلى الصدوقين، بل قال فيها: إنه الأشهر.
# ولكن في المقنعة " وإن كان الموجود في غير الحرم عرفه سنة، فإن جاء صاحبه
~~وإلا تصرف فيه الذي وجده، وهو له ضامن " ونحوها المحكي من عبارة المراسم ms13579
~~ولا ظهور فيهما بذلك.
# PageV38P340
# كما أنه ليس في النهاية والمحكي عن الصدوقين إلا التعبير، بما في النصوص
~~من كونها كسبيل المال الذي لا صراحة فيه بل ولا ظهور، ضرورة احتماله أمانة
~~كسبيل المال، خصوصا بعد ما سمعت من اشتمال بعض النصوص على ما يؤكد ذلك،
~~كقول أحدهما (عليهما السلام) في الصحيح (1): " وإلا فاجعلها في عرض مالك
~~يجري عليه ما يجري على مالك حتى يجئ لها طالب، فإن لم يجئ لها طالب فأوص
~~بها في وصيتك ".
# وخصوصا بعد ورود مثل ذلك في مجهول المالك المعلوم إرادة ذلك فيه، كما في
~~الموثق (2) " سأل حفص الأعور أبا عبد الله (عليه السلام) وأنا عنده جالس،
~~قال: إنه كأنه لأبي أجير كان يقوم في رحاه، وله عندنا دراهم، وليس له وارث،
~~فقال أبو عبد الله (عليه السلام):
# يدفع إلى المساكين، ثم قال: رأيك فيها، ثم أعاد عليه المسألة، فقال له
~~مثل تلك، فأعاد عليه المسألة ثالثة، فقال أبو عبد الله (عليه السلام):
# تطلب له وارثا، فإن وجدت وارثا وإلا فهو كسبيل مالك، ثم قال:
# وما عسى أن يصنع بها، ثم قال: توصي بها، فإن جاء لها طالب وإلا فهي كسبيل
~~مالك ".
# ورواه في الفقيه عن هشام بن سالم (3) قال: سأل حفص الأعور أبا عبد الله
~~(عليه السلام) وأنا حاضر قال: كان لأبي أجير وكان له عنده شئ، فهلك الأجير
~~ولم يدع وارثا ولا قرابة وقد ضقت بذلك ذرعا فكيف أصنع؟ قال: رأيك المساكين
~~رأيك المساكين، فقلت: جعلت فداك إني قد ضقت بذلك، فكيف أصنع؟ قال: هو
# PageV38P341
# كسبيل مالك، وإن جاء طالب أعطيته ".
# بل الأمر بالجعل في الصحيح الأول أقل مراتبه الإباحة، وذلك يستدعي أن
~~يكون المأمور به مقدورا، وهو لا يجتمع مع الملك قهرا.
# وفي الرياض - من أنه إنما يتم لو كان المأمور به جعلها مالا وليس، فإن
~~جعله في عرض المال غيره، كما صرح به في المختلف - لا حاصل له على وجه يبطل
~~به الاستدلال على المطلوب، ضرورة تماميته على تقدير الكناية بذلك عن ms13580 جعلها
~~أمانة بقرينة ما بعده أو التملك الاختياري.
# اللهم إلا أن يراد من جعلها في عرض المال الكناية عن صيرورتها من أموالك،
~~فلا يكون الأمر مرادا به شيئا من معانيه، وهو كما ترى.
# وأوضح من ذلك قوله (عليه السلام) في الصحيح (1) الذي قدمناه سابقا في
~~مسألة التخيير: " يعرفها سنة، فإن لم يعرف حفظها في عرض ماله حتى يجئ
~~صاحبها فيعطيها إياه، وإن مات أوصى بها، وهو ضامن " ضرورة منافاة الأمر
~~بحفظها للملك القهري.
# ومن الغريب ما في الرياض من رده بقوة احتمال أن يكون قوله (عليه السلام):
~~" فإن لم يعرف " بالتشديد، ولا كلام فيه، لا بالتخفيف المبتني عليه
~~الاستدلال، فإنه يمكن الجزم بعدمه بملاحظة سياق غيره من النصوص، وإن كان قد
~~ذكره بعض المحشين على التهذيب معترفا بكونه منافيا للظاهر، موجها به ما
~~اشتمل عليه من الضمان لها، زاعما أن ترك التعريف يوجبه.
# وهو كما ترى ليس بأولى من إبقائه على سياق غيره من النصوص مع حمل الضمان
~~على إرادة تأدية العين أو إذا لم يوص بها أو غير ذلك مما لا ينافي الأول.
# PageV38P342
# وبذلك كله ظهر لك ما في دعوى ظهور " كسبيل مالك " (1) في التملك القهري
~~مؤيدا بما في بعضها (2) مع ذلك " يجري عليها ما يجري على مالك " الظاهر في
~~جريان جميع أحكام ماله عليه، ومن جملتها وجوب الزكاة بعد حؤل الحول إذا
~~كانت نقدا، وهذه إحدى ثمرات النزاع التي تترتب عليه.
# وبأن مقتضى التشبيه الاتفاق في جميع الأحكام إلا أن يكون منها فرد متبادر
~~ينصرف إليه وليس، ويكفي في التغاير المصحح للتشبيه غير الأحكام من نحو
~~تغاير الماهية أو غيرها.
# إذ لا يخفى عليك - بعد الإحاطة بما ذكرناه في مسألة التخيير وفي المقام -
~~ما في ذلك كله، بل لو سلم ظهورها في ذلك لأمكن أن يقال بوجوب تنزيلها على
~~إرادة الاختيار، جمعا بينها وبين غير مما دل على ذلك.
# وأغرب شئ دعوى صحة إجماع ابن إدريس وصحة النسبة إلى الأشهر في الدروس بعد
~~ما عرفت، ولعله لذا قال ms13581 المصنف: * (وهو بعيد) *.
# مضافا إلى الأصل وظهور التخيير للمالك في الصدقة، إذ احتمال كونها بمال
~~الملتقط خلاف الظاهر، كظهور قوله (عليه السلام) في النبوي (3): " فشأنك
~~فيها " في ذلك أيضا، وإلى غير ذلك.
# ودعواه الاجماع وتواتر الأخبار لم نتحققها، بل في المختلف الجزم بخطائها،
~~قال " فإن أكثر الأصحاب قالوا: إنه لا يملك إلا بالنية، بل أبو الصلاح جعل
~~الاحتفاظ وعدم التملك أولى، والأخبار إنما تنطق بما قلناه ".
# بقي الكلام فيما عن الخلاف من أنها لا تدخل في الملك إلا باختياره
# PageV38P343
# بأن يقول: " قد اخترت ملكها " قيل: ووافقه عليه التقي وأبو الصلاح وهو
~~ظاهر التذكرة في موضعين، فإنه وإن كأنه مقتضى الأصل ذلك، إذ القول بأن حصول
~~الملك لا شك فيه - وتوقفه على سبب لا يستدعي سببا معينا، والأصل عدم
~~التعيين، وذلك دليل على الاكتفاء بالنية، فلا يستقيم نفي الدليل على ثبوت
~~الملك بها، وليس الدليل منحصرا في الاجماع - لا حاصل له إذا لم يرجع إلى
~~دعوى ظهور النصوص في عدم اعتبار غير النية المستفادة من الجمع بين النصوص
~~بالتخيير الذي مرجعه إن شاء تملك وإن شاء تصدق وإن شاء جعلها أمانة، بل ومن
~~قوله (عليه السلام) (1): " اجعلها في عرض مالك " بناء على إرادة التملك
~~بذلك، وكذا قوله (صلى الله عليه وآله) في النبوي (2): " فشأنك فيها " ولأنه
~~أقرب إلى قوله (عليه السلام) (3): " من وجد شيئا فهو له، فليتمتع به حتى
~~يجئ طالبه " إلى آخره وغيره بعد ما سمعت من الأدلة على عدم الملك القهري.
# بل الظاهر كونه كذلك في كل ولي على نحو ذلك، كالأب والجد وغيرهما ممن هو
~~ولي عن الطفل أو المجنون، بل لعل قوله (عليه السلام) في خبر السفرة (4): "
~~قومه على نفسك " مشعر أو ظاهر في ذلك وإن كان قبل التعريف، ضرورة اتحاد
~~كيفية التملك قبله وبعده، كاشعار
# PageV38P344
# خلو النصوص عن ذكر أمر معتبر في التملك بعد تأديته بما يقتضي القهرية
~~لولا معارضة ما عرفت مما يقتضي عدمه، فينقطع حينئذ بذلك الأصل.
# ودعوى أن الملك حصل بالعوض - وهو المثل ms13582 أو القيمة، فافتقر إلى اختياره
~~واللفظ الدال عليه كالبيع وأخذ الشفيع لا محصل لها بعد ما عرفت من ظهور
~~النصوص في غير المقام من حصول الملك للولي بالتقويم، بل قد يدعى أنه قسم
~~مستقل ثابت بالنصوص لا يدخل في البيع ولا في غيره، بل هو أشبه شئ بالقرض.
# ومن ذلك يظهر لك النظر فيما في المسالك، فإنه بعد أن حكى القولين
~~المزبورين وحكى الثالث - وهو التوقف على التصرف، بمعنى كونه تمام السبب
~~المركب من التعريف ونية التملك أو لفظه الدال عليه لأن مالكه لو ظهر والعين
~~باقية كان أحق بها، ولو ملك الملتقط قبله لكان يرجع إلى المثل أو القيمة لا
~~إلى العين، وهذا كالقرض عند الشيخ - قال: " والأصل في الخلاف أن تملكها هل
~~هو على سبيل المعاوضة أم لا؟
# وعلى الأول هل هو على سبيل الاقتراض أم لا؟ وعلى الأول هل يتوقف تملك
~~المقترض على التصرف أم لا؟ والحق أن المعلوم شرعا ملك الملتقط لهما مع قصده
~~بعوض يثبت في ذمته، إما مطلقا أو مع ظهور المالك، أما كونه على وجه
~~المعاوضة وكونها على جهة القرض فلا دليل عليه، إلى آخره.
# إذ فيه - بعد الاغضاء عما في كلامه مما يشبه التناقض أنه لا يبتني الخلاف
~~على ذلك، ضرورة عدم لزوم القول بالتملك على سبيل المعاوضة لشئ من ذلك، بل
~~وعلى القول بأنها كالقرض، خصوصا بعد ما تقدم في محله من عدم توقف الملك به
~~على التصرف.
# ثم قال: " وأما ما ألزموه للقائل بتوقف الملك على التصرف بلزوم
~~PageV38P345
# الدور - من حيث توقف جواز التصرف على الملك المتوقف على التصرف - فغير
~~لازم، لمنع توقف جواز التصرف على الملك، بل على الإذن فيه من المالك أو
~~الشارع، وهو هنا متحقق، ومثله ملك المشتري معاطاة بالتصرف المترتب جوازه
~~على إذن المالك، وما يقال من أن التصرف ما يكون ناقلا للملك فكيف يحصله
~~يندفع بتقدير الملك الضمني، كعتق العبد عن الآمر. " قلت: قد يناقش بأن ذلك
~~يلتزم بعد ثبوت الدليل على نحوه، بخلاف المقام ms13583 الذي لم يثبت دليل عليه، بل
~~لم نعرف القول المزبور لأحد من أصحابنا وإن حكاه هو عن الشيخ، نعم هو أحد
~~أقوال الشافعي.
# هذا وفي القواعد " ولو قدم قصد التملك بعد الحول ملك بعده وإن لم يجد
~~قصدا " ومقتضاه حينئذ كون التعريف شرطا.
# وفيه أن الأدلة لا تساعد على ذلك، والأصل عدم الملك، وصلاحيته للتملك بعد
~~التعريف لظهور الأدلة لا يقتضي صلاحيته لها على الوجه المزبور، كما هو
~~واضح.
# بل قد يشكل التملك لو فرض بقاء عزمه الأول إلا أنه لم ينشأ نية جديدة،
~~لما عرفته، ومن هنا حكي عن التحرير التصريح باعتبار التجديد وأنه لا يكفي
~~العزم الأول وإن بقي عليه، خلافا لبعضهم فاكتفى به، ولعله لأنه كابتداء
~~النية عنده، وإن كان فيه أنه خلاف ما ذكرناه من الأصل، والله العالم.
~~PageV38P346
# المسألة * (الخامسة:) * * (قال الشيخ (رحمه الله): اللقطة تضمن بمطالبة
~~المالك لا بنية التملك) * ولفظه المحكي عنه في مبسوطه " قال قوم: يلزم
~~الملتقط الضمان وقت مطالبة صاحبها بها، لقوله (صلى الله عليه وآله) (1): "
~~من وجد لقطة فليشهد ذا عدل أو ذوي عدل، ولا يكتم ولا يغيب، فإن جاء صاحبها
~~فليردها، وإلا فهو مال الله يؤتيه من يشاء " وقال آخرون:
# اللقطة بعد الحول تجري مجرى القرض، والقرض يلزم بنفس القرض لا بمطالبة
~~المقرض والأول أقوى ".
# وأما في الخلاف فالمحكي عنه أنه " حكي إجماع الفرقة وأخبارهم على أنه إذا
~~عرفها سنة وأكلها كان ضامنا " ولم يتعرض لمطالبة المالك، بل ظاهر قوله: "
~~ضامنا " ثبوت المال في ذمته قبل ذلك، ولعله لذا نسبه في التحرير إليه في
~~بعض كتبه: قال: " وفي أكثر كتبه تعلقه به بالنية " وهو ظاهر المحكي عن
~~الغنية والسرائر بل حكي عن التحرير وإن كنا لم نتحققه، وإنما الموجود فيه
~~عدم الترجيح، نعم هو خيرة الكركي وثاني الشهيدين.
# بل في المسالك " الظاهر من الأخبار أن الضمان يحصل بظهور المالك وإن لم
~~يطالب، لكن الشيخ اعتبر المطالبة " بل في الروضة التصريح باختياره، وجعل
~~الضمان بالمطالبة احتمالا.
# * (و) * على كل حال ف‍ ms13584 - * (- هو بعيد) * مناف للمحكي عن المشهور * (لأن
~~المطالبة تترتب على الاستحقاق) * ضرورة عدم صحة
# PageV38P347
# وقوعها منه بدونه، لا أنها توجب الحق، فما في النصوص (1) من مطالبة
~~المالك بها يقتضي سبق استحقاقه لا توقفه عليها وإلا دار.
# وما في المسالك - من الجواب عنه بمنع توقفها على الاستحقاق، بل على
~~إمكانه وهو حاصل - لا حاصل له.
# وكذا ما في جامع المقاصد من الجواب عنه بأن " اقتضاء المطالبة سبق
~~الاستحقاق صحيح، لكن لا يلزم منه ثبوت الضمان قبل مجئ المالك، بل غايته أنه
~~إذا جاء المالك استحق، فيطالب حينئذ " فإن مرجعه إلى دعوى تسبيب المجئ
~~الحق، وتتبعه المطالبة.
# وفيه منع تسبيبه الحق، والمجئ في النصوص إنما هو مقدمة للمطالبة التي
~~مقتضاها سبق استحقاق المطالب بالمثل أو القيمة، ولا سبب صالح لتسبب سبق ذلك
~~إلا الملك، ضرورة كون التلف إنما حصل على ملكه الذي لا يقتضي استحقاق الغير
~~عليه شيئا، فتأمل جيدا.
# ثم قال: " إن الذي يتقضيه النظر ويرشد إليه النص (2) إن العين متى كانت
~~باقية وظهر المالك وطالب بها وجب رد العين، ولا بعد في ذلك، بأن يكون ملك
~~الملتقط إياها متزلزلا، وإن جاء بعد تلفها وطالب وجب البدل من المثل أو
~~القيمة يوم التلف أو يوم المطالبة على احتمال، ورجح في التحرير قيمة يوم
~~التلف لوجوب رد العين حينئذ، وقد تعذر فيجب البدل، لا يقال: لو لم يجب
~~العوض قبل ذلك لم يكن له المطالبة به، لأن العين قد تلفت على وجه غير
~~مضمون، لأنا نقول: لا يلزم من وجوب العوض قبل ذلك كون التلف غير مضمون،
~~لامكان أن يقال: المراد بضمان العين من حين تملكها كون المالك إذا جاء ترد
~~عليه العين ومع تعذرها فالبدل، وهذا كاف في صدق معنى الضمان، والحاصل
# PageV38P348
# أن الملتقط يملكها ملكا مراعى، فيزول بمجئ صاحبها، وهذا أعدل الأقوال،
~~لأن فيه جمعا بين الأدلة، والأصل عدم أمر زائد عليه وقد اختار الصنف هذا في
~~التحرير، وهو قوي متين ".
# وفيه أنه قريب إلى ما تفرد به الفخر مما ms13585 سمعته سابقا في الضالة من عدم
~~الضمان، ولكن إنما يستحق المالك الغرامة عليه إذا جاء وطالب، وقد عرفت ضعفه
~~في محله.
# على أن ما حكاه عن التحرير من تعليل الضمان يوم التلف كالصريح في ثبوت
~~المثل وقت التلف، لقوله: " حينئذ " نحو المغصوب، وهو يقتضي سبق الاستحقاق.
# بل قد يقال: إن التملك الذي قلنا بحصوله بالنية مقتض لذلك، لأصالة احترام
~~مال المسلم على وجه لا يكون كالمباح، ولأصالة عدم الملك بدون ذلك، خصوصا
~~بعد قوله (عليه السلام) في السفرة (1) " قومها على نفسك " نحو ما ورد (2)
~~في تقويم الولي مال المولى عليه، وكون ذلك قبل التعريف غير مناف بعد ما
~~عرفت من الاتحاد في الكيفية.
# فيكون الحاصل أن الشك حاصل في حصول الملك بنية التملك خاصة، أو بها مع
~~ثبوت العوض في الذمة، فالأصل عدم الملك بذلك، وليس الملك متيقن الحصول
~~والشك في وجوب شئ آخر معها كي يكون الأصل عدمه.
# (وأما الاستدلال) بقوله (عليه السلام) (3): " من وجد شيئا فليتمتع به حتى
~~يأتيه طالبه، فإذا جاء طالبه رده إليه "
# PageV38P349
# وقوله (عليه السلام) (1): " فإن وجدت صاحبها وإلا فأنت أحق بها، وقال: هي
~~كسبيل مالك، وقال: خيره إذا جاءك بعد سنين بين أجرها وبين أن تغرمها له إذا
~~كنت أكلتها " وقوله (عليه السلام) (2):
# " فإن جاء طالبها وإلا فهي كسبيل مالك " فإن كلا من الغاية والتخيير
~~وكونها كسبيل المال ينافي الضمان من حين التملك، بل قد سمعت ما في صحيح قرب
~~الإسناد (3) من قوله (عليه السلام): " فكلها وأنت لها ضامن إن جاء صاحبها
~~أن تردها " (ففيه) أنها أدل على الضمان المزبور من عدمه، ضرورة كون المراد
~~وجوب الرد عند مجئ المالك للعين أو البدل ونحو ذلك من أحكام الضمان، لا أن
~~الضمان يحصل حينئذ.
# نعم قد يقال باختصاص ذلك بالمالك ووارثه، لا أنها تكون من ديونه على وجه
~~إن لم يظهر المالك ولا وارثه يتصدق بها عن صاحبها وتخرج من تركته ويشارك
~~غرماؤه وغير ذلك، لخلو النصوص، بل لعلها ظاهرة في خلافه، مع إمكان أن ms13586 يقال:
~~إن ذلك فيها جريا على الغالب وإلا فهو في ذمته كالقرض.
# وكيف كان فقد ظهر لك مما ذكرناه أنه لا منافاة بين كونها مضمونة بالنية
~~ووجوب الرد عليه إذا جاء المالك الذي ليس له الامتناع عن القبول، كما أنه
~~ليس للملتقط اختيار رد المثل أو القيمة من دون رضا المالك بعد ظهور النصوص
~~أو صراحتها في ذلك.
# فما عن المشهور عن عدم وجوب رد العين واضح الضعف، مع أنا لم نتحقق الشهرة
~~المزبورة.
# وأما احتمال كون التملك المزبور كالفضولي الذي ينكشف بمجئ
# PageV38P350
# المالك أو طلبه إياها عدم ملكه له فيدفعه النص والفتوى.
# بل وفي المرسل عن أبي العلاء (1) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): رجل
~~وجد مالا فعرفه حتى إذا مضت السنة اشترى به خادما فجاء طالب المال فوجد
~~الجارية التي اشتريت بالدراهم هي ابنته، قال:
# ليس له أن يأخذ إلا دراهمه، وليس (ليست خ ل) له الابنة، إنما له رأس ماله
~~وإنما كانت ابنته مملوكة قوم " ولو كان من الفضولي لكان له أخذ البنت، بل
~~قوله (عليه السلام): " وإنما كانت " إلى آخره كالصريح في كون المراد أنها
~~صارت ملكا لقوم، أي الواجد.
# وفي الدروس عن النهاية " لا يلزمه أخذها وإن أجاز شراءها عتقت " وفيه ما
~~لا يخفى مع الشراء بعد التملك، وكذا ما عن ابن إدريس من منعه ذلك عليه،
~~لبطلان عقد الفضولي، إذ قد عرفت خروجه عن ذلك، نعم لو اشتراها بعين المال
~~قبل الحول أو بعده وقلنا بعدم الملك قهرا اتجه كلام الشيخ وكلامه.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك أنه يملك العين متزلزلا بالعوض ما دامت موجودة،
~~فإن تلفت استقر، وهو معنى قوله (عليه السلام) في الضالة (2): " فإنها لربها
~~أو مثلها " لا أن المراد ثبوت مثلها عند التلف نحو المضمون من الأموال
~~الباقية على ملك مالكها بخلاف المقام (المخالف للمقام خ ل) الذي خرج الملك
~~عن صاحبه بالنية مضمونا فليس حينئذ إلا ثبوت العوض في الذمة، إذ لا معنى
~~لضمانه بعد خروجه عن الملك إلا ms13587 هذا.
# واحتمال كونه كالمبيع بالخيار الذي يضمن بالفسخ عند تلفه وإن كان
# PageV38P351
# مملوكا للمشتري - فهذا أيضا ينفسخ التملك الذي حصل بالنية بمجئ المالك أو
~~مطالبته فينتقل إلى المثل أو القيمة، وهذا كاف في كونه مضمونا، نحو قولهم:
~~" المبيع في زمن الخيار مضمون على المشتري " - يدفعه عدم وفاء الأدلة بذلك،
~~إذ لا أقل من احتمالها الأمرين، والشهرة والقواعد العامة تقتضي ما قلناه.
# ومن الغريب ما في جامع المقاصد من استبعاد ثبوت عوض في ذمة الغير على جهة
~~القهر مع بقاء العين، إذ قد عرفت أنه ثبوت عوض عن ملك العين اختيارا
~~بالنية، إنما المستبعد تملك مال الغير مجانا ثم الضمان بالمجئ والمطالبة،
~~كما هو واضح.
# وقد تقدم في ضمان واجد الضالة ماله نفع في المقام، ضرورة عدم الفرق
~~بينهما في الكيفية عند اختيار التملك، هذا كله في الضمان بنية التملك.
# أما الضمان بالصدقة به فلا يبعد كون المراد به استحقاق عليه بمجئ المالك
~~وعدم إرادته الأجر، والله العالم.
# * (الثاني في الملتقط) * * (وهو من له أهلية الاكتساب أو الحفظ، فلو
~~التقط الصبي جاز، ويتولى الولي التعريف عنه) * والتملك والحفظ والصدقة *
~~(وكذا المجنون) *.
# * (وكذا يصح الالتقاط من الكافر) * مطلقا فضلا عن الفاسق، نعم قيل غير
~~المرتد عن فطرة، ولا يخلو من نظر، كما تقدم في محله PageV38P352
# * (لأن له أهلية الاكتساب) * فيكفي في صحة الالتقاط - بناء على كون
~~المعتبر فيه قابلية الملتقط لأحد أمرين - قابلية الاكتساب أو الائتمان على
~~الحفظ، نعم لو فقد الجميع لم يصح، وإن كان هذا محل نظر أشرنا إليه سابقا،
~~وذلك لأنه إن كان هذا المذكور للملتقط المعبر عنه بلفظ " من " ونحوه من
~~التملك والحفظ يقتضي تخصيصه بالقابل فالمتجه اعتبارهما معا فيه لا أحدهما،
~~وإن كان لا يقتضي ذلك وإنما هي أحكام لمن يقبلها من أفراده فلا يعتبر شئ
~~منهما.
# ومن هنا يتجه صحة التقاط الصبي والمجنون في الحرم وإن خليا عن الائتمان
~~والصدقة كما ستعرف، وقد تقدم الكلام في ذلك كله.
# نعم في المسالك هنا " وهل تقر يدهما أي ms13588 الكافر والفاسق عليها إلى أن يتم
~~الحول أم ينتزعها الحاكم من يدهما إلى أن يستحقا تملكها فيدفعها إليهما؟
~~وجهان من عدم كونهما من أهل الأمانة على مال الغير، ومن عموم الإذن في
~~الالتقاط، ولأنه يخلى بينهما وبين الوديعة، فكذا يخلى بينهما وبين اللقطة
~~كالعدل، وفيه نظر، لأن الإذن في الوديعة جاء من قبل المالك بخلاف اللقطة،
~~فإن إذنها من الشارع، ولم يستأمن غير العدل على مال الغير. وفي التذكرة
~~أوجب مع علم الحاكم خيانته ضم مشرف إليه وإلا استحب، وفي التحرير لم أقف
~~لعلمائنا على نص في انتزاع اللقطتين من يد الفاسق أو ضم الحافظ إليه مدة
~~التعريف ".
# وفي القواعد " للعدل أن يحفظ بنفسه أو يدفع إلى الحاكم، وغيره يتخير
~~الحاكم بين انتزاعه منه وبين نصب رقيب إلى أن تمضي مدة التعريف، ثم إن
~~اختار الفاسق أو الكافر التملك دفعه الحاكم إليه وإلا فالخيار للملتقط إن
~~شاء أبقاه أمانة في يد الحاكم أو غيره، وليس للحاكم مطالبته بعد الحول
~~بكفيل ". PageV38P353
# وظاهر المحكي عن المبسوط المفروغية من أحد الأمرين: الانتزاع أو ضم
~~الرقيب، لأنه حكى في ذلك قولين وإن لم يرجح بينهما.
# قلت: لا يخفى عليك ما في ذلك كله من الاجتهاد في مقابلة إطلاق النصوص
~~المقتضي لجواز الالتقاط بأحكامه، ولذا كان خيرة الشهيد والكركي الاقرار في
~~أيديهما من دون ضم رقيب.
# وعلى كل حال فلا كلام في جواز الالتقاط في غير الحرم.
# إنما الكلام هنا في قوله: * (وفي أخذ لقطة الحرم لهؤلاء تردد ينشأ من
~~كونهم ليسوا أهلا للاستئمان) * والفرض لا تملك فيها كي يكون اكتسابا، فهي
~~استئمان محض، وهم ليسوا من أهله، ومن إطلاق الأدلة.
# لكن صرح في القواعد باشتراط العدالة، وفي الدروس " أربعة لا يجوز لهم أخذ
~~لقطة الحرم: الصبي والمجنون والكافر والفاسق، لأنها أمانة محضة " وكذا
~~المسالك، بل والتذكرة وإن لم يصرح فيها بالمجنون، بل والتحرير وإن تردد في
~~الفاسق.
# قلت: قد سمعت إطلاق النصوص فيما تقدم وأن الأقوى إرادة شدة الكراهة مما
~~اشتمل على النهي فيما، ms13589 نعم في خبري الفضيل بن يسار ما يدل على ذلك في
~~الجملة.
# قال في أحدهما (1)، " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يجد
~~اللقطة في الحرم، قال: لا يمسها، وأما أنت فلا بأس، لأنك تعرفها ".
# وفي الآخر (2)، " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن لقطة الحرم، فقال: لا
~~تمس أبدا حتى يجئ صاحبها فيأخذها، قلت: فإن كان مالا كثيرا قال: فإن لم
~~يأخذها إلا مثلك فليعرفها ".
# PageV38P354
# ولا جابر لهما على تقدير إرادة ذلك منهما، بل لعل الموهن متحقق، ضرورة
~~حدوث التفصيل للفاضل، بل الأول منهما مشتمل على التعليل القاضي بعدم الفرق
~~بين الفاسق والعدل مع التعريف.
# بل في المسالك " أن الثانية ظاهرة في الكراهة " وأن أخذ الثقة غير مكروه
~~أو أقل كراهة، كمطلق اللقطة ".
# فالتحقيق حينئذ الجواز، ولكنه على شدة كراهة في المكلف منهم، بخلاف الصبي
~~والمجنون الذي ينتقل حكم التقاطهما إلى وليهما، وعدم الاكتساب فيه لا يمنع
~~من صحة التقاطهما بعد أن عرفت عدم ظهور الأدلة في اشتراط الصحة بذلك وإن
~~ذكر فيها (ذلك لكن على وجه يكون حكما للقابل له لا قيدا خ) (1) ذكر حكم
~~يكون على القابل له، فيبقى ما دل على الصحة من العموم والاطلاق بحاله.
# وبذلك يتضح لك الحال في كثير من أفراد المسألة التي يمكن أن يكون ذلك
~~فيها من مسألة عدم تخصيص العام بذكر ما يرجع إلى بعض أفراده فتأمل جيدا.
# وأما التعريف والحفظ والصدقة بها بعد ذلك فهي من التكليف الذي لا فرق فيه
~~بين الفاسق والعدل، وينتقل في الصبي والمجنون إلى وليهما.
# وعلى كل حال فعلى تقدير عدم الجواز قد قالوا: أنه ينتزعها الحاكم، لعدم
~~ولاية لهم على حفظها ولا أولوية.
# وفيه أن المتجه على ذلك جواز أخذ العدل أيضا، لصدق اللقطة على ما في
~~أيديهم بعد عدم الولاية والأولوية، وهو واضح.
# كما أن المتجه انتزاع الحاكم لها من يد العدل بناء على الحرمة، إذ
# PageV38P355
# لا فرق بينه وبين الفاسق بعد عدم جواز الالتقاط، بل يخرج عن العدالة مع
~~إصراره على ms13590 بقائها في يده إن قلنا إنه صغيرة وإلا خرج بالالتقاط.
# نعم قد يفرق بينهما بجواز إقرار الحاكم لها في يد العدل على أن تكون
~~أمانة منه بخلاف الفاسق، والله العالم.
# * (وللعبد) * القن مع الإذن أو عدم النهي * (أخذ كل واحدة من اللقطتين) *
~~الحل والحرم، بل والضالة والمال.
# * (و) * لكن * (في رواية أبي خديجة (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) "
~~لا يتعرض لها المملوك " و) * مع ذلك قد * (اختار الشيخ الجواز) * وتبعه من
~~تأخر عنه.
# * (وهو أشبه) * بأصول المذهب وقواعده التي منها العمل على إطلاق الأدلة و
~~* (لأن أهلية الاستئمان والاكتساب) * اللذين تضمنهما اللقطة، فيحمل خبر أبي
~~خديجة على ضرب من الكراهة أو غيرها، كما تقدم الكلام في ذلك وغيره مفصلا.
# * (وكذا المدبر وأم الولد و) * غيرهما بل * (الجواز أظهر في طرف المكاتب)
~~* بقسميه * (لأن له أهلية التملك) * أيضا، بل يمكن القول بجواز التقاطه وإن
~~قلنا بعدمه في القن، وليس للمولى انتزاعها من يده، لأنها من كسبه إذا لم
~~تكن لقطة حرم، ومن أمانته إن كانت، نعم لو عجز فاسترق كان للمولى انتزاعها
~~كالقن، وبنى على تعريفه إن لم يعلم فساده.
# ولو اشتغل المكاتب بالتعريف فأعتق أتمه وتملك، ولو مات قبل التعريف أو
~~تمامه فكالقن إلا إذا كان قد أعتق بعضه، فإنه يقوم الوارث
# PageV38P356
# مقامه في نصيب الحرية، ضرورة كونه حينئذ كالمبعض الذي أشرنا إليه سابقا.
# وفي القواعد هنا " من انعتق بعضه حكمه حكم الحر في قدر الحرية وحكم العبد
~~في الباقي " وهو كذلك، فيكون حينئذ كرجلين التقطا معا.
# نعم إن كانت بينه وبين سيده مهاياة فالظاهر كونها للمولى إن وقعت في
~~نوبته، فيلحقها حكم لقطة العبد، وله إن وقعت في نوبته، ويلحقها حكم لقطة
~~الحر، وأيهما وقعت له يعرفها ويتملكها، والاعتبار بيوم الالتقاط لأنه يوم
~~الكسب لا بوقت التملك، فلو وقع الالتقاط في نوبة العبد مثلا وكان انقضاء
~~مدة التعريف في نوبة السيد فالمدار على نوبة الالتقاط والحكم لها. أما مع
~~عدم المهاياة فحكمها ما عرفت.
# ومنه يعلم حكم ما ms13591 إذا التقط اثنان معا دفعة، فإنه يجب عليهما معا تعريفها
~~حولا، والأقرب الاكتفاء بتعريف أحدهما بإذن الآخر، بل ومع عدمه بناء على
~~أنهما معا ملتقط لا كل منهما، فيكفي وقوعه من أحدهما، فإذا انقضت مدة
~~التعريف واتفقا على أحد الوجوه فلا إشكال، ولو اختار أحدهما التملك دون
~~الآخر قيل ملك النصف وبقي الآخر أمانة.
# وقد يقال: إنهما بالتقاطهما معا يكونان بمنزلة ملتقطين لكل نصف، فيجري
~~حكم كل منهما على نفسه، فلا يجزئ تعريف أحدهما عن الآخر مع عدم الاستنابة
~~له، ولو كان ما التقطاه معا درهم فما فوق ولكن قسط كل منهما دون الدرهم
~~أمكن القول بملك كل منهما حصته من دون تعريف ويحتمل العدم، لأنها لقطة
~~واحدة.
# ومن ذلك ينقدح لك فروع كثيرة لا يخفى عليك حكمها بأدنى PageV38P357
# التفات، منها لو التقط من يصح التقاطه وغيره كالعبد المنهي مثلا بناء على
~~عدم جواز التقاطه اختص حكم الصحة بالنصف، وبقي النصف غير ملتقط إلا إذا
~~اشتملت عليه يد.
# وبالجملة الاشتراك في الالتقاط يجعلهما معا ملتقطا داخلا تحت عموم " من "
~~مثلا أو يكون كل منهما ملتقطا، لكن على الأول ينبغي أن ينصف بينهما كل ما
~~كان قابلا لذلك، من أحكامها، كالتعريف والحفظ والتملك وغيرها: للاشتراك في
~~السبب الذي لا يقبل التقسيم، فيرجع إلى متعلقه، كحيازتهما معا الموجبة
~~لتقسيم المحوز بينهما، وحينئذ فيقسم التعريف بينهما أيضا، فيعرف كل منهما
~~نصف المدة، وكذا يحفظها كل منهما.
# وهو متجه إن ثبتت القاعدة المزبورة في الاشتراك في السبب، أما على عدمه
~~فيكون لقطة واحدة ليس لأحدهما تملك النصف دون الآخر لعدم كونه ملتقطا، وليس
~~لأحدهما قسمتها في الحفظ مثلا، نعم لو قلنا بأن كلا منهما ملتقط نصفا صارا
~~لقطتين وملتقطين، يجري على كل منهما حكمها، لكنه بعيد عن مذاق الفقه، بل
~~الموافق له الأول.
# هذا وستعرف إنشاء الله تعالى جملة من أحكام العبد في المسألة الرابعة،
~~والله العالم والهادي. PageV38P358
# * (الثالث في الأحكام) * * (وهي مسائل:) * * (الأولى:) * يجب التعريف سنة
~~بلا خلاف فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، ms13592 والنصوص (1) مستفيضة أو متواترة
~~فيه.
# وما في خبر أبان بن تغلب (2) قال: " أصبت يوما ثلاثين دينارا فسألت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) عن ذلك، فقال لي، أين أصبت ذلك؟ فقلت له: كنت
~~منصرفا إلى منزلي فأصبتها، قال: فقال:
# صر إلى المكان الذي أصبت فيه فعرفه، فإن جاء طالبه بعد ثلاثة أيام فاعطه
~~وإلا فتصدق به " مطرح أو محمول على غير اللقطة أو على حصول اليأس بذلك أو
~~ثلاثة أيام بعد السنة أو غير ذلك.
# والمدار على صدق ذلك عرفا، كما في غيره مما علق عليه الحكم، ولكن صرح
~~الشيخ والفاضلان والشهيدان والكركي وغيرهم بأنه لا يجب فيه التوالي، بل في
~~الكفاية نسبته إلى الأصحاب.
# وفي المتن * (ليس التوالي شرطا في التعريف، فلو فرقه (فرق خ ل) جاز) *
~~وفي المسالك وغيرها أن للتوالي المحكوم بعدم وجوبه تفسيرين: أحدهما استيعاب
~~وقت الحول بالتعريف، ولا خلاف ولا إشكال في عدم وجوبه، بل في المسالك
~~وغيرها الاتفاق عليه، لصدق العرف
# PageV38P359
# بدونه، والثاني توالي التعريف في الحول الواحد بحيث يقع التعريف المعتبر
~~في اثني عشر شهرا متوالية، فإن ذلك أيضا غير لازم على ما صرح به غير واحد،
~~فيجوز له أن يعرف شهرين ويترك شهرين، وهكذا حتى يتم له اثنا عشر شهرا، وعن
~~التذكرة تشبيهه بما لو نذر صوم سنة، فإنه يجوز له التوالي والتفريق.
# قلت: إن لم يكن إجماعا أمكن دعوى انسياق التوالي بالمعنى المزبور، خصوصا
~~بعد تصريح الفاضل والشهيدين والكركي وغيرهم بكون مبتدئه حين الالتقاط مع
~~الامكان محتجين له بقوله (عليه السلام) (1): " فإذا ابتليت بها فعرفها سنة
~~" لظهور الفاء في ذلك، وإن كان فيه منع دلالة فاء الربط على ذلك، إلا أن
~~مقتضى العرف الاتصال فيما عين مبتدؤه إلى تمام الحول، ولعله لذا كان المحكي
~~عن بعض الشافعية عدم جواز التعريف على الوجه المزبور.
# وكيف كان فقد قيل: إن المشهور التعريف في الابتداء في كل يوم إلى سبعة
~~أيام، ثم في بقية الشهر في كل أسبوع، ثم في كل شهر إلى آخر الحول، ms13593 بل عن
~~الكفاية نسبته إلى الأصحاب.
# ولعله إليه يرجع ما في القواعد " يعرف كل يوم في الابتداء، ثم كل أسبوع
~~ثم كل شهر بحيث لا ينسى أنه تكرار لما مضى ".
# نعم عن التذكرة " أنه يعرف في الابتداء في كل يوم مرتين في طرفي النهار،
~~ثم في كل يوم مرة، ثم في كل أسبوع مرة أو مرتين، ثم في كل شهر بحيث لا ينسى
~~كونه تكرارا لما مضى " وهو زيادة استظهار وإلا فالأول كاف، ومرجعه إلى بضع
~~وعشرين مرة.
# لكن فيه أنه لا دليل على أقل صدق التعريف حولا بذلك على
# PageV38P360
# وجه لا يجزئ إذا لم يكن على هذا الترتيب ولا يجزئ الأقل منه بواحدة مثلا،
~~ويمكن أن لا يريدوا اعتباره على وجه لا يجزئ غيره، كما يومئ إليه قوله: "
~~بحيث لا ينسى " الذي لا وجه للتقييد به بعد النص على العدد، فلا بد من كون
~~المراد به أن الضابط ذلك.
# ولذا في الدروس بعد أن ذكر ما سمعت قال: " والضابط أن يتابع بينهما بحيث
~~لا ينسى اتصال الثاني بمتلوه " وفي المسالك " اعتبر العلماء فيه أن يقع على
~~وجه لا ينسى أن الثاني تكرار لما مضى " وفي الروضة " أن المعتبر ظهور أن
~~الثاني تكرار لما سبق " وفي الكفاية " اعتبر الأصحاب أن يقع على وجه لا
~~ينسى ".
# وإن كان قد يناقش بعدم صلاحية ذلك ضابطا لأقل مصداق التعريف حولا،
~~فالتحقيق كون المدار على العرف الذي قد يشكل تحققه بنحو ذلك، وإن علل
~~التوالي المزبور ابتداء بشدة اهتمام المالك بأمرها أولا، لكنه كما ترى، مع
~~أن في صحيح يعقوب (1) " يعرفها سنة في كل مجتمع ".
# والأولى أن يقال: إنه بعد انتفاء إرادة الاستيعاب يتعين إرادة أول
~~الأفراد التي لا يقطع بعدمها كالتعريف بكل أسبوع مرة إلى تمام الحول.
# وأولى من ذلك إيكال الأمر إلى العرف، ولعله لذا ترك المصنف التعرض لذلك
~~كله، فقال بعد أن صرح بعدم اشتراط التوالي فيه:
# * (وإيقاعه عند اجتماع الناس وبروزهم كالغدوات والعشيات) * وغير ذلك مما
~~يحصل به الاجتماع، وقد ms13594 سمعت قول الصادق (عليه السلام) لسعيد بن عمر الجعفي
~~(2): " اتق الله وعرفه في المشاهد " وقوله (عليه السلام)
# PageV38P361
# في خبر أبي خديجة (1): " يعرفها سنة في مجمع " مضافا إلى صحيح يعقوب بن
~~شعيب (2) ووجهه أيضا من حيث الاعتبار واضح.
# ولا فرق فيه بين الليل والنهار وإن قال في القواعد: " إن وقته النهار دون
~~الليل " بل قيل: إنه المتبادر من الأخبار، وصرح به في المبسوط وغيره ولكنه
~~كما ترى.
# * (وكيفيته أن يقول: من ضاع له ذهب أو فضة أو ثوب وما شاكل ذلك من
~~الألفاظ) * المشتملة على الجنس التي يصدق بها اسم التعريف المأمور به.
# وفي خبر سعيد بن عمر (3) الذي أمره الصادق (عليه السلام) بالتعريف في
~~المشاهد " من يعرف الكيس " وقد حكى ذلك له وأقره عليه، بل لا بأس بذكر بعض
~~الأوصاف التي يتنبه منها المالك.
# * (و) * لكنه مع ذلك * (لو أوغل في الابهام كان أحوط، كأن يقول: من ضاع
~~له مال أو شئ فإنه أبعد أن يدخل عليه بالتخمين) * إلا أنه غير واجب، بل لا
~~يبعد ذكر جملة الأوصاف إذا لم يكن يدفعها بها، بل بالبينة أو بما لم يذكره
~~من الأوصاف، ضرورة صدق اسم التعريف المأمور به، بل قد يشمل تمكينه من النظر
~~إليها مع عدم الدفع إلا بالبينة. اللهم إلا أن يقال: إن قوله (صلى الله
~~عليه وآله) (4): " اعرف عقاصها ووكاءها ثم عرفها سنة " مشعر بوجوب الاخفاء،
~~وربما يؤيده أن ذلك هو المتعارف في كيفية التعريف لها، ويمكن تعسر إقامة
~~البينة
# PageV38P362
# على المالك، فلا يقطع الطريق عليه بحصر الأمر في البينة، ولا ريب في أنه
~~أحوط، والله العالم.
# * (وزمانه أيام المواسم والمجتمعات، كالأعياد وأيام الجمع، ومواضعه مواطن
~~الاجتماع، كالمشاهد وأبواب المساجد والجوامع والأسواق) * وقد سمعت ما يدل
~~على ذلك أو بعضه من النصوص (1) التي يشهد لها الاعتبار، لأن الغرض إشاعة
~~ذكرها وإظهارها ليظهر عليها مالكها.
# بل لعل التعبير الذي سمعته في النصوص أولى مما في المتن الذي ذكر أولا أن
~~إيقاعه عند اجتماع الناس وبروزهم وثانيا أن زمانه أيام ms13595 المواسم إلى آخره.
# وتبعه الفاضل في القواعد، وقال: " وإيقاعه عند اجتماع الناس وظهورهم
~~كالغدوات والعشيات وأيام المواسم والمجتمعات كالأعياد وأيام الجمع ودخول
~~القوافل ومكان الأسواق والجوامع ومجامع الناس ".
# والأصل في ذلك ما عن المبسوط والسرائر من أن وقت التعريف الغداة والعشاء
~~وقت بروز الناس بالليل لا عند الظهيرة والهاجرة، وأما الزمان فالجماعات
~~والجمعات وأن يقف على أبواب الجوامع.
# والجميع كما ترى يغنى عنها تعريفها في المشاهد والمجتمع حال اجتماع الناس
~~فيها، على أن ذلك حيث يكون في البلد محل اجتماع، وإلا عرفها بما فيه ولو
~~بأزقته على وجه يشيع أمرها فيه، والأمر في ذلك سهل.
# إنما الكلام في موضع التعريف، ففي المسالك " ويجب إيقاعه عقيب الالتقاط
~~مع الامكان، وفي مكانه إن كان بلدا أو مجتمعا، ولو عرف فيه وأكمله في غيره
~~جاز، ولو كان في برية عرف من يجده فيها وأتمه في
# PageV38P363
# غيرها من البلاد، وينبغي تعريفها في أقرب البلدان إليها فالأقرب ".
# وفي القواعد " وينبغي أن يعرفها في موضع الالتقاط " ونحوه عن التحرير،
~~قيل: لكن ظاهر التذكرة والدروس الوجوب.
# قلت: بل هو صريح ما سمعته من المسالك تبعا للكركي في جامعه محتجا عليه
~~بموثق إسحاق بن عمار (1) السابق المشتمل على الدنانير المدفونة في بعض بيوت
~~مكة، وفيه أنه غير تعريف اللقطة، نعم قد سمعت ما في خبر أبان (2) المتقدم
~~في صدر المسألة.
# وفي القواعد أيضا بعد ما سمعت " ولا يجوز أن يسافر بها فيعرفها في بلد
~~آخر " وفيها أيضا " ولو التقط في بلد الغربة جاز أن يسافر بها إلى بلده بعد
~~التعريف في بلد اللقطة ثم يكمل الحول في بلده " وتبعه عليه الكركي أيضا،
~~وقد سمعت ما في المسالك.
# وفيه أن المتجه تمام الحول في موضع الالتقاط، للخبر المزبور (3) ولأنه
~~المنساق من النصوص، فلو أراد السفر فوضه إلى غيره، كما عن التذكرة التصريح
~~به، نعم في الصحراء تتساوى البلدان إذا لم يكن شاهد حال على خصوص بعضها،
~~وربما جمع بين ما سمعته من الفاضل في القواعد بإرادة الوجوب من قوله: ms13596 "
~~ينبغي " وإرادة الاكمال في بلد آخر بعد الاعلان في بلد الالتقاط لا المرة
~~ونحوها مما لا أثر لها، ولكن مع ذلك لا يخلو من نظر أو منع لما عرفت، والله
~~العالم.
# * (و) * كيف كان فقد عرفت في أحكام المساجد (4) أنه
# PageV38P364
# * (يكره) * تعريفها * (داخل المساجد) * حتى ورد عن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) (1) أنه قال: " من سمع منشد ضالة في المسجد فليقل:
# لا أداها الله إليك، فإنه لم يبن لهذا ".
# * (و) * لا خلاف في أنه * (يجوز أن يعرف بنفسه أو بمن يستنيبه أو) * من *
~~(يستأجره) * بل الاجماع بقسميه عليه، وما في النصوص (2) من أن صاحبها
~~يعرفها لا يراد منه وجوب المباشرة قطعا، ضرورة عدم كونه عبادة، والمراد
~~إشاعة ذكرها الحاصل بتعريفه وتعريف غيره ولو بأمر غير بالغ بالانشاد أو
~~مجنون كذلك.
# بل قد ينقدح من ذلك الاجتزاء بالمتبرع إلا أن التملك له لا يخلو من
~~إشكال، وهو أمر آخر غير اعتبار المباشرة في التعريف التي قد عرفت القطع
~~بعدمها، خصوصا إذا كان الملتقط أرفع شأنا من ذلك.
# وفي خبر زرارة (3) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن اللقطة، فأراني
~~خاتما في يده من فضة، وقال: إن هذا مما جاء به السيل، وأنا أريد أن أتصدق
~~به " ولم يحك عنه مباشرة التعريف بنفسه وإن كان الخبر غير صريح في كونه
~~الملتقط، خصوصا مع كراهة الالتقاط التي لا تصدر منه (عليه السلام) إلا أن
~~يفرض ما يقتضي الرجحان بالعارض.
# وعلى كل حال فالأمر سهل.
# ثم إن الظاهر كون مؤونة التعريف على الملتقط، لوجوبه عليه، نعم لو قلنا
~~بعدم وجوبه إلا إذا قصد التملك ولم يقصده وأراد الحفظ لا تجب عليه الأجرة،
~~كما عن التذكرة وجامع المقاصد.
# نعم في أولهما " أنه يرفع الأمر إلى الحاكم ليبذل الأجرة من بيت
# PageV38P365
# المال، أو يستقرض عليه أو يأمر الملتقط أو غير ذلك مما يراه مصلحة له،
~~ولا ينافي ذلك تملك الملتقط له بعد ذلك " قلت: لا ريب في أن له ذلك.
# هذا وعن التذكرة أيضا " ينبغي أن يتولى ms13597 التعريف شخص أمين ثقة عاقل غير
~~مشهور بالخلاعة واللعب، ولا يتولاه الفاسق لئلا تفقد فائدة التعريف، وهذا
~~على الكراهة دون التحريم ".
# وفي جامع المقاصد " لكن لا يركن إلى مجرد قول غير العدل، بل لا بد من
~~اطلاعه وإطلاع من يعتمد على خبره ".
# وفي المسالك والروضة " يشترط في النائب العدالة أو الاطلاع على تعريفه
~~المعتبر شرعا " بل في الأخير " وفي اشتراط شاهدين اجراء له مجرى الشهادة أو
~~الاكتفاء بواحد جعلا له من باب الخير وجهان، أحوطهما الأول ".
# وفي القواعد " الأقرب الاكتفاء بقول العدل الواحد ولعله لعموم قبول خبر
~~العدل، ولعسر إقامة البينة، ولصيرورته أمينا على التعريف، فيقبل قوله.
# ثم قال: " وفي وجوب الأجرة نظر " ولعله ينشأ من أن الاكتفاء بقوله في
~~التملك وسقوط التعريف يقتضي وقوع الفعل الذي هو متعلق الأجرة، لترتبها على
~~وقوعه، لأنه معلول آخر، والحكم بثبوت أحد المعلولين يستلزم الحكم بثبوت
~~الآخر، ومن أنه إيجاب مال على الغير بمجرد الدعوى وإن قبل قوله في سقوط
~~التكليف بالنسبة إلى الملتقط الذي لولاه لزم الحرج.
# وعن الفخر أنه قوي عدم وجوب الأجرة بل في جامع المقاصد أنه الأصح.
~~PageV38P366
# ثم قال: " إذا تقرر هذا فهل يكون الاكتفاء بقول العدل على كل تقدير سواء
~~كان بأجرة أم لا، بل يقتصر في قبوله على ما إذا كان متبرعا؟ يحتمل الثاني،
~~لأنه متهم في خبره، إذ يلزم منه إثبات حق له على الغير، ولأنه إذا رد
~~بالنسبة إلى الأجرة كان مردودا في نظر الشارع فلا يسمع حينئذ في سقوط
~~التكليف بالتعريف، فيقتصر في الاكتفاء على قول العدل المتبرع، ويحتمل عدم
~~الفرق، وعدم قبول خبره في بعض لا يقتضي رده ولا عدم قبوله مطلقا ".
# قلت لا ينبغي التأمل - بناء على عدم قبوله - في استحقاقه الأجرة، ضرورة
~~عدم التهمة حينئذ، إنما الكلام في أصل القبول على وجه يثبت التعريف الذي هو
~~عنوان التملك وغيره من الأحكام، فإنه كغيره من الموضوعات التي يفتقر ثبوتها
~~إلى البينة.
# ودعوى عسر إقامة البينة على ذلك ممنوعة وصيرورته أمينا بالاستنابة يقتضي ms13598
~~قبول خبر الفاسق، لعموم حكم الأمانة وإن كان لا يخلو من وجه، للسيرة
~~وغيرها.
# لكن يشكل التملك بدون البينة، بل الانصاف ثبوت الاشكال في غيره من
~~الأحكام المعلقة على ثبوت التعريف الذي لا يحصل إلا باليقين أو الحجة
~~الشرعية، فالأحوط إن لم يكن الأقوى مراعاتها، بل الأحوط عدم كونه أحد
~~جزئيها، والله العالم. PageV38P367
# المسألة * (الثانية:) * * (إذا دفع اللقطة إلى الحاكم) * لأن يبيعها أو
~~لا لذلك (أو لغير ذلك خ ل) فإنه جائز له، لأنه ولي الغائب في الحفظ، بل في
~~المسالك " يجب عليه القبول، لأنه معد لمصالح المسلمين، ومن أهمها حفظ
~~أموالهم، وهذا بخلاف الوديعة، فإنه لا يجب عليه قبولها من الودعي، بل لا
~~يجوز له دفعها إليه مع التمكن من المالك، لعموم الأمر برد الأمانات إلى
~~أهلها " وإن كان فيه ما لا يخفى من اشتراك الدليل المقتضي لعدم الوجوب على
~~الحاكم الموفق لمقتضى الأصل بعد أن كان المال بيد أمين يجب عليه الحفظ،
~~فليس هو ضائعا كي يجب عليه حفظه.
# وعلى كل حال * (ف‍) * إذا * (باعها فإن وجد مالكها دفع الثمن إليه، وإلا
~~ردها على (إلى خ ل) الملتقط) * إذا أراد تملكها أو الصدقة بها * (لأن له
~~ولاية الصدقة أو التملك) * بلا إشكال ولا خلاف في الأخير، بل وفي الأول
~~الذي فيه نفع للمالك مع ذلك بالضمان إذا جاء ولم يرض بالصدقة.
# بل قد يقال بعدم جواز التصدق بها للحاكم من دون الملتقط الذي هو المأمور
~~بذلك.
# إنما الكلام في وجوب ردها إليه للحفظ إذا أراده، فقد يظهر من المصنف
~~وغيره عدم سقوط ولايته عليه بعد دفعه إلى ولي الحفظ الذي هو ولي أصلي لا
~~عارضي بسبب الالتقاط، ولا فائدة فيه هنا بالضمان كالتملك والصدقة.
~~PageV38P368
# وفيه منع سقوطه بعد إطلاق التخيير له، ولعل ذلك مؤيد لما قلناه سابقا من
~~عدم كون الحاكم ولي ذات كولي الصبي، وإلا لم يكن للملتقط تسلط على أخذها
~~منه ولو للتملك، لوصولها إلى ولي المالك الذي هو كوكيله.
# بل من ذلك ينقدح أيضا عدم ms13599 سقوط خطاب التعريف عنه بالدفع إلى الحاكم، كما
~~أشرنا إليه سابقا، وصرح به الفاضل في التذكرة.
# هذا والظاهر أن المراد من هذه المسألة بيان عدم خروج الثمن عن حكم
~~الالتقاط لو باعها الحاكم لمصلحة اقتضت ذلك، والله العالم.
# المسألة * (الثالثة:) * * (قيل) * والقائل الشيخ في المحكي عن موضع من
~~مبسوطه:
# * (لا يجب التعريف) * وجوبا شرطيا * (إلا مع نية التملك) * ولفظه " من
~~وجد لقطة نظرت فإن أراد حفظها على صاحبها لا يلزمه أن يعرف لأن التعريف
~~إنما يكون للتملك ".
# * (وفيه إشكال ينشأ من خفاء حالها عن المالك) * بعدم التعريف المأمور به
~~في النصوص (1) على جهة الاطلاق.
# بل عن الخلاف والمبسوط والغنية وظاهر التذكرة الاجماع عليه، كما عن
~~السرائر وكشف الرموز نفي الخلاف فيه، وهو كذلك، فإن المحكي عن المقنع إلى
~~الرياض إطلاق التصريح بوجوبه.
# بل عنه في موضع آخر من مبسوطه التصريح بذلك أيضا قال: " من
# PageV38P369
# وجد لقطة فإنها تكون في يده أمانة، ويلزم أن يعرفها سنة، فإذا عرفها سنة
~~كان بعد ذلك بالخيار إن شاء حفظها على صاحبها وإن شاء تصدق بشرط الضمان وإن
~~شاء تصرف فيها بالضمان ".
# كل ذلك مضافا إلى إطلاق الأمر به في النصوص (1) المستفيضة التي فيها
~~الصحيح وغيره المؤيد بأنه مقدمة لايصال المال إلى صاحبه، بل لولاه لكان
~~إبقاؤه في مكانه أصلح لمالكه من التقاطه، لكونه أقرب إلى الايصال منه،
~~لاحتمال رجوعه إليه. ومن هنا وجب في لقطة الحرم وإن لم يكن فيها تملك.
# ودعوى كونه بعدم قصد التملك يكون مجهول المالك واضحة الفساد، ضرورة صدق
~~اسم اللقطة عليه باعتبار كونه مالا ضائعا لا يد عليه، سواء قصد التملك أو
~~لا، بخلاف مجهول المالك الذي هو غير الضائع المزبور، لكن يشترط في التملك
~~التعريف، وهو لا يقتضي اشتراط وجوبه بقصده بعد إطلاق الأمر كما عرفت، إذ هو
~~شرط لحصوله لا شرط لوجوبه المطلق.
# * (و) * لذا * (لا يجوز تملكها إلا بعد التعريف ولو بقيت في يده أحوالا)
~~* لما عرفت من اتفاق النص (2) والفتوى على اشتراطه به، نعم قد ms13600 يقال: بناء
~~على فورية التعريف بعد الالتقاط عدم مشروعية التملك له لو فرض عدم وقوعه
~~منه ولو عصيانا كما هو أحد القولين في المسألة على ما في المسالك وإن كنت
~~لم أتحققه.
# نعم في القواعد " ولو أخر الحول عرف في الثاني، وله التملك بعده على
~~إشكال " بل عن إيضاح ولده عدم الترجيح.
# لكن ظاهر المتن أو صريحه كالإرشاد التملك وإن أخره أحوالا ولو
# PageV38P370
# عصيانا، بل هو صريح الفاضل في التذكرة والتحرير والشهيدين والكركي
~~والصيمري وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، لاطلاق النصوص الذي لا يقيده ما في
~~صحيح ابن مسلم (1) من قوله (عليه السلام): " فإن ابتليت بها فعرفها سنة فإن
~~جاء طالبها وإلا فاجعلها في عرض مالك " بناء على إرادة الكناية به عن
~~التملك، إذ أقصاه بعد التسليم الفورية لا اشتراط التملك بها، بل قد يمنع
~~دلالته عليها أيضا، ضرورة كونها فاء ربط لا عطف.
# مضافا إلى قوله (صلى الله عليه وآله) في النبوي (2) المروي في طرق
~~العامة: " اعرف عقاصها ووكاءها ثم عرفها سنة، فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك
~~بها " وإن لم أجده في شئ من نصوصنا، نعم أكثرها " يعرفها " من دون فاء أو "
~~ثم " إلا أنه لا ريب في كونه أحوط إن لم يكن هو المنساق من النصوص ولو على
~~جهة الشرطية.
# نعم قد يقال: إن التملك على خلاف الأصل، فإذا فرض كون الثابت منها حال
~~الفورية يبقى غيره على مقتضى أصالة عدم التملك، بل إن لم يكن إجماعا لم يجب
~~التعريف.
# إلا أن الأخير كما ترى، خصوصا بعد ملاحظة كون التعريف وسيلة إلى إيصال
~~المال إلى مالكه، فلا يسقط بالتأخير ولو عصيانا، وأما الأول فلا يصلح مقيدا
~~لاطلاق الأدلة الذي منه قوله (عليه السلام) (3):
# من وجد شيئا فهو له، يتمتع به حتى يجئ طالبه " الذي لم يعلم تقييده بغير
~~التعريف ولو المتأخر عن حول الالتقاط لعذر أو لغير عذر، بل ينبغي
# PageV38P371
# القطع بالأول منهما.
# نعم بقي شئ: وهو أن الظاهر المستفاد من النص والفتوى كون التعريف لرجاء
~~حصول ms13601 المالك، أما مع اليأس منه ولو للتأخير أحوالا عصيانا فالظاهر سقوطه،
~~ولكن هل يجوز التملك حينئذ؟ وجهان، أقواهما ذلك أيضا، لاطلاق الصحيح (1)
~~المزبور.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (- هي) * ولو كانت لقطة حرم عندنا * (أمانة) *
~~شرعية * (في يد الملتقط في مدة الحول، لا يضمنها إلا بالتفريط أو التعدي،
~~فتلفها من المالك) * وكذا بعد الحول إذا لم يقصد تملكها عندنا بلا خلاف ولا
~~إشكال في شئ من ذلك، نعم من الأخير نية التملك بها قبله، لما عرفته مكررا
~~من عدم الإذن شرعا ولا من المالك في هذا الحال.
# اللهم إلا أن يقال إن الإذن الشرعية الحاصلة من الإذن بالالتقاط لا
~~ينافيها النهي عن التملك قبل التعريف، فمع فرض عدم تقصيره به يبقى وضع يده
~~عليها بالإذن السابقة وإن أثم بالنية المزبورة لو قلنا به إلا أن الحكم
~~مفروغ منه بين الأصحاب، سواء قصد ذلك من أول الالتقاط أو في أثناء الحول.
~~بل في الرياض الاجماع عليه، بل لا تعود الأمانة بعدوله.
# كالمفروغية من عدم ضمانها مع أخذها للحفظ أبدا وإن وجب عليه تعريفها
~~عندنا كما عرفت، بل في المسالك يضمن بتركه لأنه عدوان وإن نوى الحفظ ويستمر
~~الضمان حينئذ وإن ابتدأ بالتعريف فتلف في سنته لتحقق العدوان، فلا يزول إلا
~~بقبض المالك أو ما يقوم مقامه كالوديعة، بل قد يظهر من الرياض الاجماع
~~عليه.
# PageV38P372
# ولكن قد يشكل بمثله تحقق العدوان فيها، بمعنى فعل ما لا يجوز شرعا فيه
~~والتفريط الذي هو إهمال حفظها وإن أثم بترك التعريف الذي كان يحتمل معه
~~حصول المالك لو وقع منه.
# ولعله لذا قال في الدروس: " ولو أخر التعريف عن الالتقاط فابتداء الحول
~~من حين التعريف، وله التملك بعده على الأقوى، ولا ضمان بالتأخير إن كان
~~لضرورة، وإن كان لا لها ففيه وجهان، أقربهما عدم الضمان ".
# ثم إنه حيث يضمنها للخيانة أو غيرها فهل يبرأ بالدفع إلى الحاكم؟
# وجهان، وفي المسالك أصحهما ذلك، وقد عرفت سابقا أن الأصح بقاء الضمان،
~~للأصل وكونه ولي حفظ لا ولي ذات، ms13602 كما تقدم الكلام فيه سابقا.
# كما أن الظاهر بقاء حكم التملك له بعد التعريف حولا وإن أثم وخان في
~~أثنائه بنية التملك، لاطلاق ما دل عليه من الالتقاط والتعريف، كما صرح به
~~الفاضل وولده والشهيدان والكركي وغيرهم، بل لا أجد فيه خلافا. نعم فيه
~~احتمال باعتبار كون التملك على خلاف الأصل والمتيقن منه غير المفروض، وفيه
~~أن ظاهر الدليل حجة شرعية.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك مما ذكرناه هنا وسابقا في نية التملك.
# الحال في جميع الصور المذكورة في المقام، وهي أخذها بقصد الحفظ دائما،
~~وبقصده في الحول، والتملك بعده، وبقصد الخيانة في الابتداء وفي الأثناء،
~~وأنه لو نوى التملك بعد تعريفها حولا من أول الأمر فهل يحتاج إلى تجديد
~~النية أو تكفي النية الأولى، وقلنا إن الأحوط، والأقوى التجديد إلا مع
~~استمرار العزم على وجه يقوم مقام تجديده.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (- زيادتها له) * أي المالك ما دامت PageV38P373
# على ملكه، لمعلومية تبعية النماء للملك * (متصلة كانت الزيادة) * كالسمن
~~* (أو منفصلة) * كالولد، نعم في القواعد في تبعية اللقطة نظر، أقربه ذلك،
~~وتبعه ولده والكركي وثاني الشهيدين، لأن الملتقط إذا استحق ملك العين استحق
~~ملك النماء بالتبعية، لأن الفرع لا يزيد على أصله، واستحقاق التملك يحصل
~~بمجرد الالتقاط وإن كان التعريف شرطا، فقد وجد النماء بعد الاستحقاق، فيتبع
~~العين، بل لا يشترط لتملكه حول بانفراده إذا كمل حول الأصل.
# وفيه منع التبعية في المنفصل بعد عدم صدق اسم الالتقاط عليه، فيبقى على
~~حكم مجهول المالك، خصوصا بعد ما عرفت من كون التملك.
# على خلاف الأصل، فيقتصر فيه على المتيقن، ودعوى وجود النماء مستحقا فيه
~~ذلك واضحة المنع، ولذا لو تملكها ثم حصل منها نماء فجاء المالك كان له
~~العين دون النماء المنفصل الذي حصل في ملك الملتقط بلا خلاف أجده فيه وإن
~~قلنا بانفساخ ملكه عن الأصل لكن من حينه كالمبيع بالخيار، أما المتصل
~~فالظاهر تبعيته.
# * (و) * كيف كان فقد ظهر لك أنه * (بعد التعريف يضمن) * الملتقط على
~~الوجه السابق ms13603 * (إن نوى التملك، ولا يضمن إن نوى الأمانة) * والحفظ، كما هو
~~واضح.
# (* ولو نوى التملك) * بعد الحول مثلا * (فجاء المالك) * والعين قائمة
~~بحالها * (لم يكن له الانتزاع، وطالب بالمثل أو القيمة إن لم تكن مثلية) *
~~وفاقا للفاضل وولده وأول الشهيدين، بل في المسالك أنه الأشهر، بل في موضع
~~آخر أنه المشهور، بل قد سمعت إجماع الايضاح والتنقيح على وجوب رد العوض
~~فيما دون الدرهم دون العين، لأصالة اللزوم. PageV38P374
# لكن قد ذكرنا سابقا أن الأقوى خلافه، كما هو صريح الكركي والأردبيلي
~~وغيرهما، بل قيل: إنه ظاهر المبسوط والمراسم والسرائر بل والمقنعة
~~والوسيلة، ولذا قال في الدروس: " إنه قد يظهر من الروايات وكلام القدماء ".
# وفي المسالك أنه لا يخلو من قرب وإن كان المشهور خلافه بعد أن ذكر
~~الاستدلال عليه بظواهر النصوص، قال: " بل في بعضها تصريح به كقوله (صلى
~~الله عليه وآله) في حديث الجهني (1): " اعرف وكاءها وعقاصها ثم عرفها سنة،
~~فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك بها " وفي رواية أخرى (2) " ثم عرفها سنة فإن لم
~~يعرف فاستنفع بها، ولتكن وديعة عندك، فإن جاء طالبها يوما من الدهر فادفعها
~~إليه " وفي صحيح الحلبي عن الصادق (عليه السلام) (3) " يعرفها سنة، فإن جاء
~~طالبها وإلا فهي كسبيل ماله " وقريب منها صحيح ابن مسلم (4) حيث قال (ع): "
~~فإن جاء طالبها وإلا فاجعلها في عرض مالك ". " ونوقش بأن الأول والأخيرين
~~محتملان أو ظاهران فيما إذا جاء قبل التملك، والمرسل ليس من طرقنا.
# وفيه أن تتمة صحيح ابن مسلم " يجري عليها ما يجري على مالك حتى يجئ لها
~~طالب، فإن لم يجئ لها طالب فأوص بها في وصيتك " نعم قد يقال: إنه وما شابهه
~~ظاهر في الحفظ أمانة على ما عرفت الكلام فيه سابقا.
# PageV38P375
# فالأولى الاستدلال بقول أبي جعفر (عليه السلام) في الصحيح (1):
# " من وجد شيئا فهو له فليتمتع به حتى يأتي طالبه، فإذا جاء طالبه رده
~~إليه ".
# وقول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي خديجة (2): " ينبغي له أن يعرفها
~~سنة في مجمع فإن جاء طالبها دفعها ms13604 إليه، وإلا كانت في ماله، فإن مات كانت
~~مراثا لولده ولمن ورثه، فإن لم يجئ لها طالب كانت في أموالهم، هي لهم إن
~~جاء طالبوها دفعوها إليه (إليهم خ ل) " إلى غير ذلك من النصوص الدالة على
~~ذلك التي من أجلها قلنا إن الملك فيها متزلزل، كما تقدم الكلام فيه سابقا.
# * (و) * لكن على الأول * (لو رد الملتقط العين جاز) * بل قيل: إنه يجب
~~على المالك القبول، لأنها أولى من رد العوض مثلا أو قيمة.
# وفيه إشكال باعتبار ثبوت القيمة له في ذمة الملتقط بنية التملك، والأصل
~~لزوم الملك، وليست العين من أفراد الحق الذي اشتغلت به الذمة، نعم لو فرض
~~ما في الذمة مثليا وكانت هي من أفراده ودفعها اتجه وجوب القبول.
# بل من ذلك قد ينقدح إشكال في عبارة المتن التي ذكر فيها المطالبة بالمثل
~~أو القيمة إن لم تكن مثلية، وذلك لما عرفت من أن التحقيق الملك بنية التملك
~~بالعوض في الذمة، فمع فرض كونها مثلية ونوى التملك بالقيمة لا يستحق المالك
~~المثل، نعم يتم ما ذكره المصنف لو كان المقام من الغرامات أو نوى تملكها
~~بعوضها مثلا أو قيمة وقلنا بصحته.
# PageV38P376
# وربما يؤيد ذلك ما تقدم في القرض من عدم وجوب قبول المالك العين لو دفعها
~~إذا كانت قيمة واستقرضها، كما عن الفخر والكركي والمقداد التصريح به. خلافا
~~للمحكي عن الخلاف والشهيدين وغيرهم من وجوب القبول، بل عن الخلاف الاجماع
~~عليه.
# وقولهم: الواجب في القيمي القيمة، أي مع عدم دفع العين، وقد تقدم تحقيق
~~الحال، فلاحظ وتأمل، فإن المقام شبيه بالقرض على المختار.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (- له) * أي الملتقط * (النماء المنفصل) * الذي
~~هو نماء ملكه وإن كان متزلزلا كالمبيع بالخيار، لكنه لا يقتضي تزلزل النماء
~~الذي سبب ملكه قاعدة تبعية النماء، كما عرفت الكلام فيه وفي النماء المتصل
~~أيضا، والله العالم.
# * (ولو عابت بعد التملك فأراد ردها مع الأرش جاز) * بل وجب على المالك
~~القبول على المختار، لاطلاق ما دل على الرد المقتضي لتزلزل ms13605 الملك * (و) *
~~لا دليل على لزومه بطرو العيب الذي يمكن جبر الضرر الناشئ منه بالأرش.
# نعم * (فيه إشكال) * على مختار المصنف * (لأن الحق تعلق بغير العين) *
~~وهو العوض المترتب على ضمانها بنية التملك له سواء كان مثلا أو قيمة * (فلم
~~يلزمه أخذها معيبة) * بل الأصح عدم وجوب القبول، كما عن الفخر، إذ هو أشبه
~~شئ بمن استقرض قيميا وأراد رد عينه معيبا مع الأرش الذي قد حكي عنهم
~~التصريح بعدم وجوب القبول فيه، والله العالم. PageV38P377
# المسألة * (الرابعة:) * * (إذا التقط العبد ولم يعلم المولى) * ولا أذن
~~له فيه * (فعرف حولا) * أو لم يعرف * (ثم أتلفها) * مع نية التملك الممتنع
~~بالنسبة إليه وعدمها * (تعلق الضمان برقبته) * أي ذمته * (يتبع بذلك إذا
~~أعتق كالقرض الفاسد) * بلا خلاف ولا إشكال فيه عندنا، سواء قلنا بجواز
~~التقاطه وعدمه، بل الظاهر على التقديرين إثمه بالتصرف فيها.
# لكن في القواعد " ولو نوى التملك دون المولى لم يملك، نعم له التصرف
~~ويتبع به بعد العتق " ولم أجد لغيره.
# وربما وجه بأن له التصرف في المباحات إذا حازها كلحوم الصيود وأكل
~~الأعشاب ونحو ذلك من غير توقفه على إذن السيد، واللقطة مثلها، ورد بأنه لا
~~يتم إلا فيما كان منها كالمباح، نحو دون الدرهم، بخلاف مفروض المسألة الذي
~~هو فيما يعرف منها.
# وفيه منع ذلك أيضا فيما دون الدرهم، ضرورة ظهور الأدلة في تملك الواجد
~~له، ويتبعه التصرف، والفرض استحالته في العبد، ولا دليل على جواز التصرف
~~فيه بدون ذلك، وكذا الكلام فيما زاد بعد تعريف الحول.
# وحمل العبارة على إذن السيد له في ذلك لا يجدي، إذ هو إن اقتضى تملك
~~السيد له فالضمان حينئذ عليه، وإلا لم تفد إذنه في التصرف في مال الغير
~~إباحة له.
# كما أن حمل العبارة على إرادة إباحة الانتفاع الذي يجوز لكل ملتقط في مثل
~~الدابة عوض النفقة التي قد عرفت أن الأصح المقاصة فيها لا يتم PageV38P378
# أيضا، كما هو واضح. والله العالم.
# * (ولو علم المولى قبل التعريف) * أو بعده ولم يكن ms13606 قد أذن له في الالتقاط
~~* (ولم ينتزعها منه) * وكان غير أمين ففي محكي المبسوط * (ضمن، لتفريطه
~~بالاهمال إذا لم يكن أمينا) * فصار كما لو وجدها وسلمها إلى فاسق، فإنه
~~يضمنها.
# وهو متجه مع إذنه له إذن استنابة، كما يومئ إليه قوله: " كما لو وجدها "
~~إلى آخره، والفرض تقصيره في الانتزاع وكونه غير أمين * (و) * إلا فمع فرض
~~عدم الإذن له في الالتقاط ف‍ * (- فيه) * أي الضمان * (تردد) * كما اعترف
~~به الفاضل والشهيدان والكركي، بل منع، كما في المسالك وغيرها، لأصالة براءة
~~ذمته منه، بل ومن وجوب انتزاع مال الغير الذي في يد العبد وإن رآه يتلفه.
# بل قد يقال: بعدم ضمانه وإن أوجبنا عليه الانتزاع، إذ هو على تقدير وجوبه
~~تعبدي لا يقتضي الضمان. نعم في الدروس " ولو كان العبد غير مميز اتجه ضمان
~~السيد " وكأنه نزله منزلة دابته حيث يجب منعها من إتلاف مال الغير، مع أنه
~~لا يخلو من نظر بناء على عدم وجوب حفظ مال الغير، وعدم دليل على التنزيل
~~المزبور.
# ولو قبضها المولى ثم ردها إليه والفرض كونه غير أمين ففي التذكرة التصريح
~~بضمانه، بل قيل: الظاهر أنه لا خلاف فيه، وقد يشكل بناء على جواز التقاطه،
~~ضرورة كونه كالملتقط الفاسق، اللهم إلا أن يلتزم بالضمان فيه أيضا، نعم لو
~~قلنا بعدم جواز التقاطه اتجه ذلك، لصيرورته في يده لقطة مكلفا بها، ولا فرق
~~بين المولى وغيره على التقديرين.
# ولو كان العبد أمينا فلا إشكال ولا خلاف في عدم الضمان حتى مع إذن
~~الاستنابة. PageV38P379
# ولو أذن المولى للعبد في التملك بعد تعريف الحول ففي القواعد ضمن السيد،
~~وظاهره الضمان بذلك وإن لم يجر العبد صيغة التملك.
# وعنه في التذكرة وإن تلفت بعد مدة التعريف فإن أذن له السيد في التملك
~~وأجرى التملك ضمن وإن لم يجر التملك بعد فالأقوى تعلق الضمان بالسيد، لأنه
~~أذن في سبب الضمان، فأشبه ما إذا أذن له أن يسوم شيئا فأخذه وتلف في يده.
# وعلى كل حال فهو متجه مع إرادة ms13607 التملك للسيد، ضرورة كونه حينئذ مضمونا
~~عليه، أما لو كان المراد الإذن له في تملكه والفرض عدم ملكه فيشكل ضمان
~~السيد بذلك.
# ولعله لذا قال في محكي التحرير: " ومن جوز تمليك العبد مع إذن المولى لو
~~أذن له مولاه ملك العبد وضمن السيد " اللهم إلا أن يكون ذلك منه إذنا في
~~التصرف بمال الغير، فيكون ضمانه عليه، والله العالم.
# * (ولو عرفها العبد) * وهي في يد السيد أو العبد لكونه أمينا أو مطلقا *
~~(ملكها المولى إن شاء وضمن) * بناء على أن ثمرة التقاطه للمولى وإن كان
~~بغير إذنه وقلنا بصحته، فحينئذ له التملك مع الضمان والصدقة والحفظ.
# * (ولو نزعها المولى) * منه قبل التعريف أو قبل إكماله ففي المتن وغيره *
~~(لزمه التعريف) * بتمامه أو ما بقي منه * (وله التملك) * أيضا * (بعد الحول
~~أو الصدقة مع الضمان أو إبقاؤها (في يده خ) أمانة) *.
# ولكن قد سلف منا ما يفهم منه الاشكال في ذلك إن لم يكن إجماعا كما عساه
~~يظهر من المتن والقواعد والمسالك وغيرها، حيث أرسلوه إرسال المسلمات.
~~PageV38P380
# قال في الأخير في شرح العبارة المزبورة " إذا التقط العبد بإذن المولى أو
~~بغير إذنه إن جوزناه تخير المولى بين أن يتركها في يده ليعرفها إذا لم يكن
~~خائنا ثم يتملكها إن شاء، وبين أن ينتزعها منه ويعرفها، فإن اختار الأول
~~تملكها المولى بعد الحول، وقبل قول العبد في التعريف إن كان ثقة وإلا اعتبر
~~اطلاع المولى على تعريفه أو اطلاع من يعتمد على خبره، لأنه كالنائب، مع
~~احتمال قبول قوله فيه مطلقا، لأنه ملتقط حقيقة، إذ هو الفرض، وإن انتزعها
~~منه وجب عليه تعريفها وصارت بيده بمنزلة ما لو التقطها وتخير بعد التعريف
~~بما شاء من الأمور الثلاثة ".
# وفي القواعد " ولو أذن له المولى في التملك بعد التعريف أو انتزعها بعده
~~للتملك ضمن السيد، ولو انتزعها السيد قبل مدة التعريف لزمه إكماله، فإن
~~تملك أو تصدق ضمن، وإن حفظها لمالكها فلا ضمان ".
# إذ ذلك كله لا يخفى عليك ما فيه، ضرورة عدم دليل ms13608 يقتضي أن ذلك للسيد بعد
~~فرض جواز الالتقاط بدون إذنه، فإن جوازه يقتضي تعلق الأحكام به، وعدم
~~قابليته للتملك لا يرفع أصل حكم الالتقاط عنه، وكذا منع السيد له من
~~التعريف أو الحفظ، فإن أقصى ذلك الانتظار إلى وقت التمكن بناء على تقديم حق
~~السيد أو يدفعها إلى الحاكم أو غير ذلك.
# ودعوى أن كل ما كان للعبد لو كان حرا يكون للسيد تحتاج إلى دليل، كاحتياج
~~انتقال حكم اللقطة إلى السيد بانتزاعها منه على الوجه المزبور إليه أيضا
~~بعد فرض جواز التقاطه بدون إذنه.
# نعم لو قلنا بعدمه صار ما في يده كالموضوع في الأرض، فإذا أخذه السيد أو
~~غيره كان حكم اللقطة عليه، ولا يجدي تعريف العبد سابقا، ضرورة كونه حينئذ
~~كاللغو فتأمل جيدا. PageV38P381
# ولعل دليل ذلك كله أنه كل على مولاه، فكل شئ تعلق به يكون لمولاه، ومنه
~~التقاطه وإن كان بغير إذنه، ونحوه حيازة المباحات إذ لا تقصر حيازته عن
~~حيازة الأجير الخاص الذي لم يقصد الحيازة للمستأجر ولو لجنونه أو صغره
~~ولكنه قد استأجره من وليه، فإنه يكفي في تملكه ملك المنفعة الخاصة بعقد
~~الإجارة، والعبد مملوك عينا ومنفعة، فما يجوزه أو يلتقطه يكون لسيده، مؤيدا
~~ذلك كله بفتوى من عرفت وغيره على وجه المفروغية منه وقربه إلى الاعتبار.
# ولعل من ذلك ما حكاه في القواعد عن الشيخ، قال: " ولو أعتقه قال الشيخ في
~~المحكي من مبسوطه: للسيد أخذها، لأنه من كسبه ".
# ولفظه " عبد وجد لقطة ولم يعلم سيده فأعتقه فما الذي يفعل باللقطة؟
# يبنى على القولين، فمن قال للعبد أخذها، فإن السيد يأخذها منه، لأنها من
~~كسبه كالصيد، وقد سوغنا له أخذها قبل ذلك " ووافقه عليه الفاضل في المحكي
~~من تذكرته والكركي.
# نعم في القواعد ومحكي المختلف التفصيل في ذلك بين ما بعد الحول وقبله،
~~فيأخذها المولى في الأول دون الثاني التي هي فيه أمانة.
# لكن حكي في الدروس الاتفاق على أنها من كسبه من حين الأخذ، قال فيها: "
~~ولو أعتق وبيده لقطة فللمولى ms13609 انتزاعها منه عند الشيخ والفاضل في التذكرة
~~وقال في غيرها: للسيد أخذها إن عتق بعد الحول لا قبله، لأنها لا تسمى كسبا،
~~وهذا مخالف لاتفاقهم على أنها كسب من حين الأخذ، نعم لو قلنا بعدم جواز
~~التقاطه لم يكن للسيد أخذها مطلقا، لأنها قبل عتقه كالملقاة، وبعده تصير في
~~يده صالحة للالتقاط، فيكون المعتق أولى بها من السيد، وفيه قوة ".
# وفيه محكي الإيضاح " أنه بني الأمر على أن الالتقاط هل هو للسيد
~~PageV38P382
# ابتداء أو لا، بل هو ولاية وأمانة في يده؟ فعلى الأول للسيد أخذها مطلقا،
~~أي قبل الحول وبعده، وعلى الثاني ليس له أخذها إذا كان العتق قبل الحول "
~~وفيه إشعار بما ذكرناه سابقا، لكن قد سمعت ما في الدروس من الاتفاق، والله
~~العالم.
# المسألة * (الخامسة:) * * (لا) * يجب أن * (تدفع اللقطة) * إلى من يدعيها
~~الذي لا يعلم به الملتقط * (إلا بالبينة) * التي تقوم مقام العلم بأداء
~~الأمانة إلى أهلها شرعا أو الشاهد واليمين، فلا يكفي شهادة العدل، لعدم
~~كونه بينة بلا خلاف أجده فيه.
# نعم عن التذكرة احتمال جواز الدفع إذا حصل الظن من قوله، بل اختاره
~~الشهيدان والكركي، لفحوى الاكتفاء بالوصف الذي ستعرف الكلام فيه.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (- لا يكفي الوصف) * في وجوب الدفع * (ولو وصف
~~صفات لا يطلع عليها إلا المالك غالبا، مثل أن يصف وكاءها وعقاصها ووزنها
~~ونقدها) * وغير ذلك ما لم يحصل القطع بكونه المالك، كما صرح به الشيخ
~~والحلي والفاضلان والشهيدان وغيرهم على ما حكي عن بعضهم.
# لكن في النافع " لا تدفع اللقطة إلا بالبينة، ولا يكفي الوصف، وقيل: يكفي
~~في الأموال الباطنة كالذهب والفضة، وهو حسن " وظاهره الاكتفاء به في
~~الوجوب: بل قيل: كأنه استحسنه أيضا المقداد وأبو العباس بل حكاه الأول عن
~~الشيخ في المبسوط والخلاف، وإن كان هو كما ترى PageV38P383
# لا نعرف القائل بالتفصيل المزبور في الجواز فضلا عن الوجوب.
# ولقد أجاد في كشف الرموز بقوله: " لا أعرف منشأ هذا التفصيل ولا القائل
~~به، بل يمكن تحصيل الاجماع على ms13610 خلافه إلا من أهل الظاهر من العامة، فأوجبوا
~~الدفع بالوصف ".
# نعم الأشهر كما في المسالك بل المشهور كما في جامع المقاصد جواز الدفع به
~~مع فرض حصول الظن به، بل هو المحكي عن العامة عدا أهل الظاهر منهم.
# بل لا أجد فيه خلافا إلا من الحلي، للقاعدة التي يجب الخروج عنها بقول
~~الرضا (عليه السلام) في صحيح البزنظي (1) المتقدم في الطير: " وإن جاءك
~~طالب لا تتهمه رده عليه " بعد حمل الأمر فيه على الإباحة، لما عرفت ولكونه
~~في مقام توهم الحظر، وتقرير الصادق (عليه السلام) دفع سعيد بن عمر الخثعمي
~~الكيس الذي فيه الدنانير بالوصف (2) والنبوي (3) الذي أمر فيه بحفظ عقاصها
~~ووكاءها الظاهر في ذلك.
# مؤيدا بافضاء عدم قبول الوصف المزبور ولو على جهة الجواز إلى تهمة
~~الملتقط وعدم وصول المال إلى مالكه، لصعوبة إقامة البينة على بعض الأموال
~~وخصوص النقد منه، بل قد يدعى أن ذلك هو المتعارف هي تعرف مالك المال
~~الضائع.
# بل قيل: ربما ظهر من اللمعة والتحرير جواز الدفع به وإن لم
# PageV38P384
# يفد الظن، وإن كان الظاهر خلافه.
# * (ف‍) * - من ذلك كله ظهر لك أنه * (إن تبرع الملتقط بالتسليم) * بالوصف
~~المزبور * (لم يمنع، وإن امتنع لم يجبر) * والله العالم.
# * (فرعان:) * * (الأول:) * * (لو ردها بالوصف ثم أقام آخر (الآخر خ ل)
~~البينة بها انتزعها) * منه بلا خلاف ولا إشكال، ضرورة عدم كون الوصف حجة
~~شرعية على ملكية الواصف، فضلا عن أن يعارض البينة الشرعية.
# * (فإن كانت تالفة) * بيد القابض * (كان له مطالبة الآخذ بالعوض ل‍) * -
~~عموم " على اليد " (1) بعد معلومية * (فساد القبض) * شرعا * (وله مطالبة
~~الملتقط، لمكان الحيلولة) * بالدفع إلى غير المستحق وإن كان مرخصا في ذلك،
~~لكنه لا ينافي الضمان.
# وما عن بعض - من عدم الرجوع عليه إذا حكم الحاكم عليه بالدفع به لكونه
~~كالمأخوذ قهرا - لا يتم على مذهبنا من عدم إلزام الحاكم به، فلا إشكال في
~~الرجوع على كل منهما عندنا.
# * (لكن لو طالب الملتقط رجع على الآخذ) * الغار الذي استقر التلف في يده ms13611
~~* (ما لم يكن) * قد * (اعترف) * الملتقط * (له بالملك) * فإنه لا رجوع له
~~حينئذ، لاعترافه بكذب البينة أو خطائها وكون الأخذ منه بغير حق.
# PageV38P385
# * (ولو طالب الآخذ لم يرجع على الملتقط) * كما هو واضح، والله العالم.
# * (الثاني:) * (لو أقام واحد بينة بها فدفعت إليه) * بعينها * (ثم أقام
~~آخر بينة بها أيضا) * فكلاهما خارجان بعد عدم تصديق الملتقط للسابق منهما *
~~(فإن لم يكن ترجيح) * بالعدالة أو العدد * (أقرع بينهما) * وحلف الخارج
~~بها، فإن امتنع من اليمين أحلف الآخر، فإن امتنعا قسمت نصفين ولكن ظاهر
~~المصنف هنا الاكتفاء بالقرعة في الحكم لمن خرجت له، وقد ذكرنا البحث في ذلك
~~مفصلا في كتاب القضاء وحينئذ * (فإن) * كان الترجيح للأول أو * (خرجت) *
~~القرعة له وحلف فلا بحث، وإن كان ذلك * (للثاني انتزعت من الأول وسلمت
~~إليه) *.
# * (ولو تلف) * وتعذر إغرام الثاني * (لم يضمن الملتقط إن كان) * قد *
~~(دفعها بحكم الحاكم) * الذي به يكون كالمكره * (و) * نحوه مما كان السبب
~~فيه أقوى من المباشر.
# نعم * (لو كان) * قد * (دفعها باجتهاده ضمن) * لأنه وإن قلنا جواز الدفع
~~له أقصاه الجواز دون الوجوب، فهو كالدفع بالوصف، فيتخير المالك حينئذ بين
~~رجوعه عليه وعلى الآخذ. هذا كله مع دفع العين نفسها.
# * (أما لو قامت البينة بعد الحول) * مثلا * (و) * كان قد * (تملك
~~الملتقط) * وأتلفها * (ودفع العوض إلى الأول ضمن الملتقط PageV38P386
# للثاني) * حيث يتبين أنها له * (على كل حال) * سواء كان العوض المدفوع
~~إلى الأول باقيا أو لا * (لأن الحق ثابت في ذمته) * و * (لم يتعين بالدفع
~~إلى الأول) * بعد ظهور عدم استحقاقه، وليس له الرجوع على القابض، لأنه لم
~~يقبض عين ماله.
# * (و) * لكن * (يرجع الملتقط على الأول) * وإن كان قد دفعه إليه بحكم
~~الحاكم فضلا عما لو كان بالوصف * (لتحقق بطلان الحكم) * الأول إذا لم يكن
~~قد اعترف له بالملك، لا من حيث الحكم له به وإلا فلا رجوع له لكونه مأخوذا
~~منه ظلما بزعمه، كما هو واضح، والله العالم.
# المسألة السادسة:
# لو مات الملتقط ففي القواعد والدروس ms13612 ومحكي التذكرة عرف الوارث حولا
~~وملكها إن شاء أو قهرا على البحث السابق فيه وفي وقت الضمان، بل في
~~الأخيرين لو كان في الأثناء نبي؟، بخلاف الملتقط من الملتقط الذي يطلب
~~المالك أو الملتقط، فاحتاج إلى استئناف، أما الوارث فلا يطلب إلا المالك،
~~بل هو مقتضى ما في التحرير وغيره.
# ولكن لا يخفى عليك أنه مبني على انتقال حق الالتقاط إلى الوارث وهو إن لم
~~يكن اجماعا - كما عساه يظهر من إرسال من تعرض له إرسال المسلمات - لا يخلو
~~من نظر نعم لو مات بعد الحول ونية التملك فهي موروثة بلا خلاف ولا إشكال
~~وإن كان إذا جاء المالك أخذها بناء على المختار، بل قد سمعت النص فيه (1).
# PageV38P387
# بل لو كانت تالفة عند الملتقط رجع بالعوض على التركة إن اتسعت، وإن ضاقت
~~زاحم الغرماء، نعم لو تملكها الوارث وأتلفها كان هو الغريم دون الميت.
# ولو فقدت من التركة في أثناء الحول أو بعده ففي القواعد احتمل الرجوع في
~~مال الميت وعدمه، بل في التحرير اختيار الرجوع.
# لكن قد عرفت في كتاب الوديعة ما يقتضي عدم الرجوع بها ما لم يعلم التعدي
~~والتفريط فيها، للأصل وغيره، كما حررنا الكلام في صوره مفصلا، فلاحظ وتأمل
~~كي تعلم أن الأصح هنا كما في جامع المقاصد ومحكي الإيضاح عدم الرجوع، والله
~~العالم.
# والحمد لله أولا وآخرا وظاهرا وباطنا، ونسأله الإعانة على إتمام ما بقي،
~~فإنه الرؤوف المنان، ذو الفضل والاحسان، الذي قد عودنا الجميل وتفضل علينا
~~بالجزيل فالرجاء منه أن يشفع أوائل مننه بأواخرها بمحمد وأهل بيته الطيبين
~~الطاهرين الغر الميامين. PageV38P388
# إلى هنا والحمد لله تم الجزء الثامن والثلاثون، وقد بذلنا غاية الجهد في
~~تنميقه وتحقيقه والتعليق عليه وتصحيحه، فنشكره تعالى على ما وفقنا لذلك،
~~ونسأله أن يديم توفيقنا لاخراج بقية الأجزاء.
# ويتلوه الجزء التاسع والثلاثون في كتاب الفرائض إنشاء الله تعالى.
# النجف الأشرف محمود القوچاني PageV38P389
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 ms13613 الجزء التاسع والثلاثون قوبل بنسخة
~~الأصل المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه تحقيق وتعليق وتصحيح محمود
~~القوچاني الناشر دار الكتب الاسلامية تهران - بازار سلطاني PageV39P001
# نام كتاب: جواهر الكلام - جلد 39 تأليف: شيخ محمد حسن النجفي ناشر: دار
~~الكتب الاسلامية - تهران بازار سلطاني تيراژ 3000 نوبت چاپ: دوم تاريخ
~~انتشار: بهار 1362 چاپ از: چاپخانه حيدري PageV39P002
# صورة فتوغرافية من الصفحة الأخيرة من كتاب الفرائض للنسخة الأصلية
~~المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه. PageV39P003
# صورة فتوغرافية من الصفحة الأخيرة من كتاب الفرائض للنسخة الأصلية
~~المخطوطة بقلم المصنف طاب ثراه التي هي محفوظة في خزانة مكتبة آية الله
~~الفقيد السيد الحكيم قدس سره (العامة) في النجف الأشرف. ونقدم شكرنا
~~المتواصل إلى مديرها حيث ساعدنا في مراجعة موارد الحاجة عند الشبهة واختلاف
~~النسخ. PageV39P004
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الفرائض جمع فريضة من الفرض، بمعنى التقدير
~~والقطع، ومنه " نصيبا مفروضا " (1) وفرض الثوب: أي قطعه، و " أنزلناها
~~وفرضناها " (2):
# أي فصلناها، لا منه بمعنى الايجاب والالزام، أو العطية باعتبار كون الإرث
~~عطية من الشارع، يقال: فرضت له في الديوان: أي أعطيته، بل لعل استعماله في
~~هذين بمعنى القطع والتقدير عند التأمل ولو مجازا.
# وحينئذ فالمراد هنا السهام المقدرة في كتاب الله، فتكون أخص من المواريث،
~~ولكن عنوان بها الكتاب تغليبا أو تبعا للنص، ففي النبوي (3) " تعلموا
~~الفرائض وعلموها الناس، فإني امرؤ مقبوض، وإن العلم سيقبض، وتظهر الفتن حتى
~~يختلف الاثنان في الفريضة فلا يجدان من يفصل بينهما ".
# PageV39P005
# أو يراد بها مطلق السهام ولو الحاصلة من السنة (1) وآية أولي الأرحام (2)
~~فتساويها، والأمر سهل.
# والأصل فيها - بعد إجماع المسلمين بل الضرورة من الدين - الكتاب والسنة،
~~بل ورد الحث على تعلمها وتعليمها (3) وأنها نصف العلم (4) وأنها أول ما
~~تنتزع من أمتي (5).
# وقد ذكر العلماء وجوها كثيرة في توجيه التنصيف لا يخلو جميعها أو أكثرها
~~من التعسف. والأولى كون ذلك مبالغة في كثرة شعبها وتشتتها وشدة الحاجة
~~إليها، فاستحقت بذلك كونها نصف العلم الذي قد ورد (6) الحث عليه، خصوصا مع
~~شدة تسامح ms13614 الناس، سيما الأعراب ومن شابههم في المواريث من الجاهلية إلى
~~يومنا هذا، فإنهم لا يورثون النساء والصبيان.
# حتى أنه لما مات أوس الأنصاري (7) عن زوجة وولد وبنات عمد أبناء عمه
~~وأخذوا المال، فشكت زوجته إلى رسول الله (صلى الله عليه وآله) فدعاهم،
~~فقالوا: يا رسول الله إن ولدها لا يركب ولا ينكأ عدوا، فأنزل الله تعالى: "
~~للرجال نصيب " إلى آخرها - (8) ثم أنزل: يوصيكم الله في أولادكم إلى آخرها
~~- (9).
# ولقد نسخ بذلك وبآية أولي الأرحام وغيرها ما كان في الجاهلية
# PageV39P006
# من التوارث بالحلف والنصرة الذي أقروا عليه في صدر الاسلام، وعلى التوارث
~~بالهجرة، فقال عز من قائل (1): " والذين عقدت أيمانكم فآتوهم نصيبهم " وقال
~~(2): " إن الذين آمنوا وهاجروا وجاهدوا بأموالهم وأنفسهم " إلى آخرها.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (النظر) * فيها يكون * (في المقدمات والمقاصد
~~واللواحق، والمقدمات أربع:) * * (الأولى) * * (في موجبات الإرث) * وأسبابه
~~* (وهي إما نسب) * وهو الاتصال بالولادة بانتهاء أحد الشخصين إلى الآخر،
~~كالأب والابن، أو بانتهائهما إلى ثالث مع صدق النسب عرفا على الوجه الشرعي
~~أو ما في حكمه، فالتولد من الزنا لا إرث به بخلاف الشبهة ونكاح أهل الملل
~~الفاسدة.
# * (أو سبب و) * هو الاتصال بما عدا الولادة من ولاء أو زوجية ف‍ * (النسب
~~مراتب ثلاث) * مترتبة لا يرث أحد من غير الأولى مع وجود وارث منها، وكذا
~~الثانية بالنسبة إلى الثالثة.
# PageV39P007
# * (الأولى: الأبوان) * من غير ارتفاع * (والولد) * ذكرا كان أو غيره *
~~(وإن نزل) *.
# * (الثانية: الإخوة) * ولو إناثا * (وأولادهم وإن نزلوا، والأجداد وإن
~~علوا) *.
# * (الثالثة: الأخوال والأعمام) وأولادهم وإن نزلوا بشرط بقاء صدق اسم
~~القرابة عليهم وإلا لعم النسب وبطل الولاء.
# * (والسبب اثنان: زوجية وولاء، والولاء) * مترتب على النسب والزوجية
~~تجامعه، وهو * (ثلاث مراتب: ولاء العتق ثم ولاء تضمن الجريرة ثم ولاء
~~الإمامة) * فإنه وارث من لا وارث له.
# وزاد المحقق الطوسي فيما حكي عنه بينه وبين من تقدمه ولاء من أسلم على
~~يده كافر، وولاء مستحق الزكاة إذا اشتريت الرقبة منها وأعتقت للأخبار (1)
~~في الأول والموثق (2) في الثاني.
# ويضعفه ضعف ms13615 الأخبار وشذوذ القول بها مع جواز دخول الأخير في ولاء العتق
~~كما عن جماعة. فلا يزداد به أقسام الولاء، كما أنه لا تزداد المراتب بأعمام
~~أبي الميت وجده وأخواله كذلك، لاندراج الجميع في الأعمام والأخوال.
# وعلى كل حال فلطبقات النسب - عدا الثالثة - أقسام تسمى أصنافا في كل طبقة
~~صنفان: ففي الأولى الأبوان والأولاد. وفي الثانية الإخوة والأجداد، وأما
~~الثالثة - وهي طبقة أولي الأرحام - فصنف واحد: هم إخوة الآباء والأمهات
~~وأولادهم.
# PageV39P008
# والأقرب من كل صنف يحجب الأبعد عنه دون الآخر، فالأولاد للصلب يحجبون
~~الحفدة، ولا يحجبهم الأبوان، والجد الأدنى يحجب الأعلى دون أولاد الإخوة،
~~والأخوة يحجبون أولاد الإخوة دون الصاعد من الأجداد، والعم القريب يحجب
~~البعيد من الأعمام والأخوال وأولاد العمومة والخؤولة، وكذا الخال لاتحاد
~~الصنف.
# لكن عن مجمع البرهان والكفاية توريث البعيد من الأعمام مع القريب من
~~الأخوال وبالعكس، وهو غريب.
# والضابط في النسب اعتبار العمود والحاشية ورعاية الطبقات والدرجات، فعمود
~~النسب الآباء وإن علوا، والأولاد وإن هبطوا، ومن عدا هؤلاء من الأقارب فهم
~~في حاشية النسب.
# والحواشي مختلفة في القرب والبعد، فالأقرب منها الإخوة والأخوات وأولادهم
~~المجتمعون بالميت في الأبوين، ثم الأعمام والأخوال وأولادهم المجتمعون به
~~في الأجداد، ثم أعمام الأبوين وأخوالهما وأولادهم المنتهون إلى آباء
~~الأجداد، وهكذا.
# وقد عرفت أن الأبوين والأولاد من العمود هم أهل الطبقة الأولى لا يرث
~~معهم مناسب من غيرها، والأجداد من العمود، والأخوة وأولادهم من الحاشية هم
~~أهل الطبقة الثانية المحجوبة بمن قبلها الحاجبة لمن بعدها، والحواشي
~~الباقية كلها أهل الطبقة الثالثة، لكنهم يترتبون فيها، فلا يرث أحد من
~~العليا مع وجود واحد من الدنيا، فيحجب ابن العم وإن نزل عم الأب، وابن عم
~~الأب كذلك عم الجد، وهكذا.
# وأما الدرجة فهي معتبرة في الطبقات كلها، لكنها في الأوليين تراعى في
~~الأصناف، وفي الثالثة في الحواشي، فالبطن الأسفل من الأجداد PageV39P009
# يمنع الأعلى، والأعلى من غيرهم مطلقا يمنع الأسفل، ولا يشتركون في الإرث
~~إلا إذا تساووا في الدرج.
# وستعرف إنشاء الله أن المتقرب بالأبوين ms13616 في جميع حواشي النسب ولو واحدا
~~أنثى يمنع المتقرب بالأب خاصة وإن كان متعددا ذكرا بشرط اتحاد القرابة
~~وتساوي الدرج، كالأخوة للأبوين مع الإخوة للأب والأعمام والأخوال لهما مع
~~الأعمام والأخوال له، فلو اختلفت القرابة اشتركا إن استوى القرب كالعم لهما
~~مع الخال له وبالعكس. فهما من هذه الجهة حينئذ كالصنفين.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (ينقسم الوارث (الوارث خ ل) فمنهم من لا يرث إلا
~~بالفرض - وهم الأم من بين الأنساب - إلا على الرد، والزوج والزوجة من بين
~~الأسباب إلا) * على الرد أيضا في الزوج خاصة * (نادرا) * وهو فيما لا وارث
~~عداه غير الإمام (ع) فإن الأصح كما ستعرف الرد حينئذ عليه، أما الزوجة فلا
~~رد عليها مطلقا كما سيأتي.
# ومن هنا كان على المصنف عد ذلك قسمين: أحدهما من لا يرث إلا بالفرض دائما
~~من غير رد، وهو الزوجة، والثاني من لا يرث إلا بالفرض دائما ولكن مع الرد
~~في بعض الأحيان، وهو الأم من الأنساب والزوج من الأسباب.
# * (ومنهم) * وهو القسم الثالث * (من يرث تارة بالفرض وأخرى بالقرابة، وهم
~~الأب والبنت أو البنات والأخت أو الأخوات) * فإن الأب يرث بالفرض مع وجود
~~الولد ومع عدمه بالقرابة، وبالعكس البنت والبنات والأخت والأخوات مع وجود
~~الأخ بالقرابة ومع عدمه بالفرض * (وكلالة الأم) * التي ترث بالفرض إذا
~~اتحدت عن الجد وبالقرابة إذا كانت معه. PageV39P010
# * (ومن عدا هؤلاء) * كالأخوة والأعمام والأخوال والأجداد وغيرهم * (لا
~~يرث إلا بالقرابة) * وهو القسم الرابع، لعدم الفرض لهم.
# الخامس: الوارث بالولاء، وهو المعتق والضامن والإمام (عليه السلام) فتكون
~~حينئذ أقسام الوارث بالنسبة إلى ذلك خمسة:
# * (فإذا كان الوارث) * ممن * (لا فرض له ولم يشاركه آخر فالمال) * كله *
~~(له مناسبا كان) * كالعم * (أو مساببا) * كالمعتق بلا خلاف ولا إشكال.
# * (و) * كذا * (لو شاركه من لا فرض له) * أيضا * (فالمال لهما) * ولو على
~~التفاوت في بعض الأحوال فإن الأولاد في الطبقة الأولى يقتسمون نصيبهم للذكر
~~مثل حظ الأنثيين، وكذا المتقربون بالأب من أخيرتي النسب بخلاف المتقرب منهم
~~بالأم، فإن ms13617 القسمة بينهم بالسوية، للأنثى مثل الذكر، هذا كله مع اتحاد
~~الوصلة.
# * (فإن اختلفت) * أي * (الوصلة فلكل طائفة نصيب من يتقرب به كالخال أو
~~الأخوال) * والخالة أو الخالات * (مع العم أو الأعمام) * والعمة أو العمات
~~* (فللأخوال نصيب الأم، وهو الثلث) * يقتسمونه بالسوية للأنثى مثل الذكر *
~~(وللأعمام نصيب الأب، وهو الثلثان) * يقتسمونه للذكر مثل حظ الأنثيين. كما
~~عرفت وتعرف بلا خلاف أجده في شئ من ذلك وفي الصحيح (1) " أن كل ذي رحم
~~بمنزلة الرحم الذي يجر به إلا أن يكون وارث أقرب إلى الميت فيحجبه ".
# وكذا لو اجتمعت الكلالتان فلكلالة الأم الثلث والأب الثلثان إلا إذا دخل
~~معهما أحد الزوجين، فلكلالة الأب الباقي بعد فرضهما، أو كانت الكلالة للأم
~~- مع اتحادها - ذات فرض، كالأخ أو الأخت، فلها السدس ولكلالة الأب الباقي.
# PageV39P011
# * (وإن كان الوارث ذا فرض أخذ نصيبه، فإن لم يكن معه مساو) * في طبقته *
~~(كان الرد عليه) * لعدم إرث غيره معه * (مثل بنت مع أخ أو أخت مع عم، فلكل
~~واحدة نصيبها، والباقي يرد عليها، لأنها أقرب) * * (و) * لما عرفت.
# نعم * (لا يرد على الزوجة مطلقا) * بل * (ولا على الزوج) * أيضا * (مع
~~وجود وارث عدا الإمام (عليه السلام)) * بل ينتقل الزائد إلى غيرهما من
~~الورثة على حسب طبقات الإرث.
# * (وإن كان معه مساو ذو فرض وكانت التركة بقدر السهام قسمت على الفريضة،
~~وإن زادت كان الزائد ردا عليهم على قدر السهام) * لا الرؤوس * (ما لم يكن
~~حاجب لأحدهم) * عن الرد عليه، فيختص الآخر بالرد حينئذ * (أو ينفرد بزيادة
~~في الوصلة) * فيختص هو أيضا بالرد.
# * (ولو نقصت التركة كان النقص داخلا على البنت أو البنات أو من يتقرب
~~بالأب دون من يتقرب بالأم) * كما ستعرفه فيما يأتي في مسألة عدم العول
~~عندنا.
# * (مثال الأول) * وهو مساواة التركة لقدر السهام: * (أبوان وبنتان
~~فصاعدا) * فإن للأولين الثلث وللبنتين فصاعدا الثلثين * (أو اثنان من ولد
~~الأم) * ذكرين أو أنثيين أو مختلفين * (مع أختين للأب والأم أو للأب) * فإن
~~للأولين الثلث وللأخيرين الثلثين * (أو زوج وأخت ms13618 لأب) * فإن لكل منهما
~~النصف.
# * (ومثال الثاني) * وهو زيادة التركة على قدر السهام: * (أبوان وبنت
~~وإخوة) * فإنها تزيد واحدا يرد على البنت والأب أرباعا: ثلاثة منها للبنت
~~وواحد للأب على قدر السهام، لكون الأم محجوبة بالإخوة PageV39P012
# عما زاد على السدس، فيختص الرد حينئذ بهما، فهذا مثال لوجود الحاجب.
# وبدون الإخوة مثال للرد على قدر السهام، فيرد الواحد حينئذ أخماسا خمسان
~~للأبوين وثلاثة للبنت، وكان عليه ذكره مثالا لذلك.
# كما أن عليه ذكر المثال للانفراد بزيادة الوصلة، وهو كما في المسالك أن
~~يجتمع كلالة الأم مع أخت للأبوين، فإن الرد يختص بالأخيرة، لزيادة وصلتها
~~إلى الميت بزيادة القرب بالأب.
# وهو مبني على أنه لا ترجيح في الرد للأخت من الأب خاصة على كلالة الأم،
~~لتساوي الوصلة من الطرفين، حيث كانت في إحداهما من الأب وفي الأخرى من
~~الأم، أما من جعل الرد مختصا بالأخت فلا يصلح له التعليل بزيادة الوصلة،
~~لعدم تحققها، وإنما مستنده النص (1) والنقص كما سيأتي، والأمر سهل.
# * (ومثال الثالث) * وهو نقص التركة عن السهام: * (أبوان وزوج وبنتان) *
~~لعدم اجتماع الثلثين والثلث والربع * (أو أبوان وزوج وبنت) * لعدم اجتماع
~~الربع والنصف والثلث * (أو زوج أو زوجة واثنان من ولد الأم مع أختين للأب
~~والأم أو للأب) * لعدم اجتماع النصف أو الربع مع الثلث والثلثين، فلا بد من
~~رجوع النقص على البعض، لعدم العول على الجميع عندنا، وهو البنات أو من
~~يتقرب بالأب، كما تعرفه في محله إنشاء الله.
# * (وإن لم يكن المساوي) * في الطبقة * (ذا فرض كان له ما بقي) * بعد أن
~~أخذ ذو الفرض فرضه بلا خلاف ولا اشكال * (مثاله:
# أبوان أو أحدهما وابن) * فإن الابن معهما لا فرض له * (أو أب وزوج
# PageV39P013
# أو زوجة) * فإنه لا فرض له مع عدم الولد * (أو ابن وزوج أو زوجة) * إذ لا
~~فرض له * (أو أخ وزوج أو زوجة) * أو غير ذلك مما هو غير خفي.
# هذا وقد عرفت فيما تقدم أن الدرجة معتبرة في الطبقات كلها، لكن على حسب
~~ما ms13619 تقدم، فلا إرث حينئذ للأبعد مع الأقرب إلا إذا كان الأبعد ابن عم
~~للأبوين، فإنه يحجب العم للأب بالنص (1) والاجماع.
# ولا يمنع البعيد القريب في غيره.
# ولا يرث معه إلا إذا لم يزاحمه في استحقاقه كما في أخ حر وولد نصفه حر،
~~فإن المال بينهما نصفان.
# وقد يتصور نحو ذلك في الإخوة والأجداد من غير حجب على ما جزم به في
~~المصابيح تبعا للدروس، كما لو ترك جد الأم وابن أخ لأم مع أخ لأب، فإن ابن
~~الأخ لا يحجبه الجد للأم ولا يزاحم الأخ للأب فيرث مع الجد للأم، وبه صرح
~~في القواعد أيضا.
# أو ترك إخوة لأم وجدا قريبا لأب وجدا بعيدا لأم، سواء كان هناك إخوة للأب
~~أم لا.
# أو ترك مع الإخوة للأب جدا بعيدا لأب، ومع الإخوة للأم جدا قريبا للأم.
# فإن الجد القريب في المسألة الأولى يأخذ ثلثي المال، وللأخوة للأم الثلث.
# قال في الدروس: " ويمكن هنا مشاركة الجد البعيد لهم، لأذن الأخ لا يمنع
~~الجد البعيد، والجد القريب لا يزاحم البعيد ".
# وفي المسألة الثانية لأقرباء الأم الثلث وللأخوة الباقي، ويمكن
# PageV39P014
# مشاركة الجد البعيد إياهم لما قلناه، لكن في القواعد " أن الأقرب منع
~~الجد الأدنى للأعلى ".
# هذا وستعرف فيما يأتي إنشاء الله حكم ما لو اجتمع للوارث سببان من أنه
~~يرث بهما ما لم يحجب أحدهما الآخر، فتأمل جيدا، فإن ما ذكرناه لك في هذه
~~المقدمة جملة أصول الميراث وأكثرها مجمع عليه، وسيأتي إنشاء الله التنبيه
~~على مواضع الخلاف فيها مع الإشارة إلى دليل المختار في تفاصيل الأسباب،
~~والله العالم الموفق.
# * (المقدمة الثانية) * * (في موانع الإرث) * * (وهي) * كثيرة حتى أنه في
~~الدروس أنهاها إلى عشرين، لكن ذكر المصنف وغيره منها هنا ال‍ * (ثلاثة) *
~~المشهورة: * (الكفر والقتل والرق) * ثم ألحق بها في آخر المقدمة أربعة،
~~والأمر في ذلك سهل.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (الكفر المانع) * عنه * (هو ما يخرج به معتقده)
~~* أو قائله أو فاعله * (عن سمة الاسلام، فلا يرث ذمي ولا حربي ولا ms13620 مرتد) *
~~ولا غيرهم من أصناف الكفار * (مسلما) * بلا خلاف فيه بين المسلمين، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، بل المنقول منه مستفيض أو متواتر كالنصوص (1).
# PageV39P015
# * (و) * لا ينعكس عندنا بل * (يرث المسلم الكافر أصليا ومرتدا) * فإن
~~الاسلام لم يزده إلا عزا، كما في النصوص (1) ولا ينافيه النبوي (2) " لا
~~يتوارث أهل ملتين " إذ المراد نفيه من الطرفين، بأن يرث كل منهما الآخر،
~~كما ورد تفسيره بذلك في بعضها (3) لا أن المراد منه نفي إرث المسلم للكافر،
~~خلافا لأكثر أهل الخلاف * (و) * هو كما ترى.
# بل المسلم يحجب الوارث الكافر ف‍ * (لو مات كافر وله ورثة كفار ووارث
~~مسلم) * غير الإمام (ع) * (والزوجة كان ميراثه للمسلم ولو كان مولى نعمة أو
~~ضامن جريرة دون الكافر وإن قرب) * بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، بل المنقول منه نصا وظاهرا في محكي الموصليات والخلاف والسرائر
~~والنكت والتنقيح وكشف اللثام مستفيض.
# مضافا إلى الخبر (4) المنجبر بذلك " المسلم يحجب الكافر ويرثه، والكافر
~~لا يحجب المؤمن ولا يرثه ".
# والآخر المرسل (5) " لو أن رجلا ذميا أسلم وأبوه حي ولأبيه ولد غيره ثم
~~مات الأب ورث المسلم جميع ماله، ولم يرث ولده ولا امرأته مع المسلم شيئا ".
# والمعتبرة (6) المتضمنة لمنع الكافر إذا أسلم بعد القسمة، فإنها تعم
~~الإرث من المسلم والكافر مع المسلم وبدونه، خرج الأخير بالاجماع
# PageV39P016
# فيبقى غيره. وفي بعضها (1) " من أسلم على ميراث قبل أن يقسم فهو له "
~~وظاهره الاختصاص به مطلقا، خرج منه اجتماعه مع المسلم المساوي له في
~~الدرجة، فيختص في غيره بأحد أمرين من القرب والاسلام.
# أما الإمام (عليه السلام) فلا يحجب الكفار عن الإرث من الكافر، لثبوت
~~التوارث بينهم كما سيأتي، فلو منعهم الإمام امتنع.
# * (و) * حينئذ ف‍ * (لو لم يخلف الكافر مسلما ورثه) * الوارث * (الكافر)
~~* نعم يقيد ذلك بما * (إذا كان) * الكافر * (أصليا) *.
# * (و) * أما * (لو كان الميت مرتدا) * عن ملة أو فطرة * (ورثه الإمام
~~(عليه السلام) مع عدم الوارث المسلم) * أو ما في حكمه، كولده المنعقدة
~~نطفته حال اسلام أبويه أو ms13621 أحدهما، فإنه كالمسلم بلا خلاف أجده فيه في
~~الفطري، بل الاجماع بقسميه عليه، وعلى المشهور بين الأصحاب في الملي شهرة
~~عظيمة كادت تكون اجماعا، بل هي كذلك، لتحرمه بالاسلام، ولذا لا يجوز
~~استرقاقه، ولا يصح نكاحه لكافرة ولا مسلمة.
# * (و) * لكن * (في رواية) * رواها إبراهيم بن عبد الحميد (2) * (يرثه
~~الكافر) * قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# نصراني أسلم ثم رجع إلى النصرانية ثم مات، قال: ميراثه لولده النصارى،
~~ومسلم تنصر ثم مات، قال: ميراثه لولده المسلمين ".
# * (وهي شاذة) * بل لم يعرف بها قائل سوى ما يظهر من تعبير الصدوق في
~~المقنع بلفظها، ومن الشيخ في كتابي الحديث، مع أنه قال في الفقيه: " الكفار
~~بمنزلة الموتى لا يحجبون ولا يرثون " بل عن ابن
# PageV39P017
# الجنيد أنه روي هذه الرواية عن ابن فضال وابن يحيى، وقال: " لنا في ذلك
~~نظر ".
# بل ظاهرها أن الميراث للولد النصارى وإن كان له ورثة مسلمون، وهو خلاف
~~الاجماع والنص، فلا ريب حينئذ في أن وارثه الإمام (ع).
# * (و) * كذا لا ريب في أنه * (لو كان للمسلم وراث كفار:
# لم يرثوه، وورثه الإمام (عليه السلام)) * أيضا * (مع عدم الوارث المسلم)
~~* بلا خلاف ولا إشكال بعد ما عرفت من عدم إرث الكافر المسلم، فلا وارث له
~~حينئذ، فيرثه الإمام الذي هو وارث من لا وارث له.
# * (وإذا أسلم الكافر على ميراث قبل قسمته شارك أهله إن كان مساويا في
~~الدرجة، وانفرد به إن كان أولى) * إجماعا بقسميه ونصوصا منها (1) " من أسلم
~~على ميراث قبل أن يقسم فهو له " وقد عرفت أن ظاهره الاختصاص، وفي آخر (2):
~~" فله ميراثه " وهو أعم منه ومن الاشتراك. ولا ريب في أن المراد ولو بقرينة
~~الاجماع ما سمعت من المشاركة مع المساواة والانفراد مع الأولوية.
# نعم ظاهر النص والفتوى كون ذلك له بحق الإرث، وليس ذلك إلا لكون إسلامه
~~كاشفا عن استحقاقه له بالموت، بل هو الضابط في كل شرط متأخر عما ظاهره
~~التسبيب، فيتبعه النماء المتجدد مطلقا، كما عن الفاضل والشهيدين وغيرهم
~~التصريح ms13622 به.
# لكن عن ظاهر الإيضاح التوقف فيه، مما ذكر ومن حجب الكافر عن الأصل قبل أن
~~يسلم، فيملكه الوارث ملكا متزلزلا مستتبعا للنماء،
# PageV39P018
# فلا يخرج عنهم بخروج الأصل، للأصل وعدم جريان ملك المورث عليه، فلا يكون
~~ميراثا.
# وفيه أن توريث المسلم يقتضي الانتقال إليه بموت المورث، فلو صار إلى
~~الورثة لزم انتقاله إليه من الوارث الحي، وليس من الإرث في شئ، والكفر
~~المانع هو المستمر إلى القسمة لا مطلق الكفر، فلا إشكال.
# * (ولو أسلم) * الكافر * (بعد القسمة) * لم يرث اجماعا، لعموم الأدلة
~~وخصوص النصوص (1).
# وكذا لو اقترن إسلامه بها، عملا بالأصل وعموم عدم إرث الكافر للمسلم
~~السالمين عن معارضة النص، لتعارض مفهوميه في صورة الاقتران، والرجوع إلى
~~عمومات المواريث بعد تخصيصها بما دل على عدم إرث الكافر المسلم الشامل
~~للفرض لا وجه له، فلا إرث له لو كان إسلامه بعد القسمة * (أو) * مقارنا.
# وكذا لو * (كان الوارث واحدا) * غير الإمام وأحد الزوجين * (لم يكن له
~~نصيب) * أيضا لو أسلم، لما عرفت من أصالة عدم الإرث بعد عدم صدق القسمة مع
~~الوحدة، مضافا إلى ما عن السرائر والتنقيح وظاهر النكت من الاجماع على عدم
~~إرثه أيضا، خلافا لابن الجنيد فورثه مع بقاء التركة في يد الأول، وهو شاذ.
# * (أما لو لم يكن له وارث سوى الإمام (عليه السلام) فأسلم الوارث فهو
~~أولى من الإمام (عليه السلام)) * كما في المسالك ومحكي المعالم، بل عن ابن
~~فهد حكايته عن شيخه، وفخر المحققين عن المحقق وكثير من الأصحاب، والكفاية
~~عن المشهور.
# PageV39P019
# * (لرواية أبي بصير) * في الصحيح (1) المروي في الكتب الثلاثة " في مسلم
~~مات وله قرابة نصارى إن أسلم بعض قرابته فإن ميراثه له، فإن لم يسلم أحد من
~~قرابته فإن ميراثه للإمام ".
# وظاهر الصحيح الآخر (2) " في مسلم قتل ولا ولي له من المسلمين على الإمام
~~أن يعرض على قرابته من أهل بيته الاسلام، فمن أسلم منهم فهو وليه يدفع
~~القاتل إليه، فإن شاء قتل، وإن شاء عفا، وإن شاء أخذ الدية، فإن لم يسلم ms13623
~~أحد كان الإمام ولي أمره، فإن شاء قتل، وإن شاء أخذ الدية فجعلها في بيت
~~مال المسلمين، لأذن جناية المقتول كانت على الإمام، فكذلك تكون ديته لإمام
~~المسلمين ".
# لكن فيه دلالة على وجوب العرض على الوارث واستقرار إرث الإمام بامتناعه
~~عنه، ولم أعرف أحدا اعتبر ذلك، نعم عن المصنف في النكت التنبيه عليه، قيل:
~~ويوافقه الاعتبار، إذ لو لم يستقر به لزم تعطيل المال حتى يسلم الوارث أو
~~يموت، إذ لا يستقر إرث الإمام بالتصرف ولا بالتلف، لاطلاق النص والفتوى،
~~فلو أسلم الكافر بعد تلف العين انكشف استحقاقه لها، فيرث النماء.
# بل قد يتجه ضمانها على متلفها وإن كان له ذلك، لصدق " من أتلف " أو " على
~~اليد " (3) وغيرهما مما يقتضي الضمان، والإذن شرعا في الاتلاف لا ينافيه،
~~مع احتمال عدم الضمان، لتنزيله في تلك الحال منزلة الملك، فتأمل.
# PageV39P020
# * (وقيل) * والقائل الشيخ في المبسوط وابن حمزة وغيرهما: * (إن كان) *
~~إسلام الوارث * (قبل نقل التركة إلى بيت مال الإمام ورث، وإن كان بعده لم
~~يرث) * ولم نعرف لهم مستندا، ولعلهم عثروا على أثر لم يصل إلينا أو جعلوا
~~هذا النقل تصرفا مانعا كالقسمة، لكن فيه منع واضح.
# * (وقيل) * والقائل الشيخ أيضا في ظاهر محكي النهاية وابن البراج في محكي
~~المهذب: * (لا يرث، لأذن الإمام (عليه السلام) كالوارث الواحد) * بل قيل:
~~إنه خيرة الآبي والنافع والجامع والتبصرة والمعالم حيث أطلقوا الاختصاص به،
~~ولم يفرقوا بين الإمام وغيره، لكن فيه ما عرفت من أنه اجتهاد في مقابلة
~~النص.
# * (و) * أما * (لو كان الوارث زوجا أو زوجة وآخر كافرا ف‍) * الشيخ
~~والقاضي على أنه * (إن أسلم) * الكافر * (أخذ ما فضل عن نصيب الزوجية، وفيه
~~إشكال ينشأ من عدم إمكان القسمة) * في الزوج مثلا، فلا يصدق عليه أنه أسلم
~~على ميراث قبل قسمته، فهو حينئذ كالوارث الواحد غير الزوج الذي قد عرفت عدم
~~مشاركة الكافر له.
# ولذا قال المصنف: * (ولو قيل يشارك مع الزوجة دون الزوج كان وجها) * بل
~~هو خيرة الحلي والآبي والشهيدين.
# بل قيل: ms13624 لعله لازم اختيار المعظم، حيث نصوا على التفصيل في مسألة الرد
~~بين الزوج والزوجة، فيشارك الزوجة حينئذ * (لأذن مع فريضة الزوجة يمكن
~~القسمة مع الإمام (عليه السلام)) * لعدم الرد عليها، فإذا فرض إسلامه قبل
~~القسمة حينئذ اندرج تحت النصوص السابقة (1).
# PageV39P021
# * (و) * ليس كذلك * (الزوج) * بل * (يرد عليه ما فضل) * من نصيبه * (فلا
~~يتقدر في فريضته قسمة، فيكون كبنت مسلمة وأب كافر أو أخت مسلمة وأخ كافر) *
~~وغير ذلك من الوارث الواحد الذي لا فرق فيه بين إرث المال جميعه بالقرابة
~~أو بالفرض والرد، إذ الكل يملكه بالإرث حين الموت.
# وما يذكر هنا في بعض الكتب مدركا للشيخ من الوجوه الاعتبارية لا ينبغي أن
~~يصغى إليه بعد أن كان مذهبه الرد على الزوج، والوارث التقديري لو كان مانعا
~~لمنع في غيره، كما هو واضح.
# هذا وظاهر المتن بل كاد يكون صريحه أنه لو مات كافر وله ولد كافر مثلا
~~وزوجة مسلمة بأن أسلمت بعد موته قبل القسمة أو أنه مات في عدتها منه بعد
~~اسلامها يكون إرثه لها وللإمام، وفاقا للمحكي عن الشيخ والقاضي ونجيب الدين
~~وظاهر المعظم.
# وخلافا للعلامة في القواعد والإرشاد، فورث الولد الكافر الفاضل عن فرض
~~الزوجة، وجعل لها الثمن مع احتمال الربع في الأول.
# ويضعفه عموم حجب الكافر بالمسلم وإطلاق الأصحاب عدم إرث، الكافر مع وجود
~~مسلم غير الإمام، وتنزيلهم الكفار منزلة الموتى في الإرث وأنه لو ورث فإما
~~أن ترث معه الزوجة الربع، وهو خلاف فرضها مع الولد الوارث، أو الثمن فيلزم
~~حجب المسلم بالكافر، وهو باطل بالنص والاجماع من الأمة عدا ابن مسعود، كما
~~عن الخلاف، ومتى بطل حجب الولد سقط إرثه، لأذن الوارث حاجب بالاجماع.
# فالمتجه حينئذ في الفرض إعطاؤها الربع ودفع الفاضل للإمام، كما هو ظاهر
~~الأكثر، لبطلان الرد عليها، خلافا للمحكي عن الجامع من الرد عليها في زمن
~~الغيبة بناء على أصله في الرد، وهو لازم لكل من PageV39P022
# قال به مطلقا، وللمحكي عن النهاية والمهذب من توريثها الكل هنا خاصة لأذن
~~الحجب ms13625 قد استند إليها، فلو لم ترث الكل لم تحجب عن البعض.
# وفيه - بعد تسليم الحجب بها - منع الملازمة، إذ ليس كل حاجب عن الشئ
~~وارثا له، ومن الجائز أن يكون أثر الحجب في هذا الفرض توريث الإمام، كما
~~أنه في حجب الإخوة لتوفيره نصيب الأب.
# وكيف كان فلو أسلم الوارث بعد قسمة بعض التركة شارك في الباقي مع
~~المساواة، أو اختص به مع الانفراد، وفاقا للمشهور، لأنه ميراث أسلم عليه
~~قبل أن يقسم، فله إرثه كما لو انحصر الإرث فيه. فما عن بعضهم من احتمال
~~العدم لصدق القسمة في الجملة في غاية الضعف.
# بل قد يقال بإرثه أيضا لما قسم، كما عن التحرير والقواعد احتماله بل عن
~~ارشاد اختياره، لأذن الميراث هو المجموع ولم يقسم.
# إلا أن الأقوى خلافه وفاقا للوسيلة والإيضاح والروضة والمسالك وغاية
~~المرام والمفاتيح على ما حكي عن بعضها، للأصل ولأن الميراث جنس يطلق على
~~الكل، والبعض المقسوم ميراث أسلم عليه بعد قسمته، فلا يرث منه بمقتضى النص،
~~ولا يعارض بالمجموع، لخفاء فرديته لغير المقسوم، وظهور أن المناط هو
~~الإشاعة لا مجرد عدم القسمة، ولذا منعوا الإرث إذا اتحد الوارث مع انتفائها
~~فيه، وغايته ثبوت الإرث في المجموع، وليس نصا في عموم الابعاض، فلا يعارض
~~النفي الصريح المطابق للأصل.
# ولو أسلم بعد قسمة التركة قبل اقتسام من يزاحم به من الورثة احتمل الإرث،
~~لأنه قد أسلم على ميراث لم يقسم، وهو البعض المشاع بين أصحابه، وعدمه لأذن
~~الكل هنا مقسوم قطعا، فيصدق أنه أسلم على PageV39P023
# ميراث قد قسم، والأقرب الأول، لأذن انتفاء الإرث من الكل لا ينافي الإرث
~~من البعض.
# فلو أسلم مع الإخوة للأب أو الإخوة للأم أخ بعد اقتسامهم المال أثلاثا
~~قبل قسمة الثلث والثلثين فإن كان للأبوين اختص بهما، وإلا شارك فيهما أو في
~~الثلث.
# وكذا لو أسلم مع الأعمام والأخوال عم أو خال، فإنه يختص بحصة فريقه أو
~~يشارك.
# ولو اقتسم الورثة الأعيان بالقيم لم يرث، لتميز الحقوق، وكذا لو انتقل
~~نصيب أحد ms13626 الوارثين إلى الآخر أو غيره بإرث أو بيع أو غيرهما كما عن غاية
~~المرام وظاهر القواعد، إذ لا اشتراك بين الورثة، خلافا للمحكي عن الإيضاح
~~لانتفاء القسمة.
# ولو خلف ما لا ينقسم قبل التراضي عليه فأسلم وارث له ورث، كما عن جماعة
~~التصريح به، لبقاء الشركة، وربما احتمل العدم، لأذن الظاهر من النص (1)
~~اختصاص الحكم بما يقبل القسمة، وفيه أن القسمة في كل شئ بحسبه، وإن المدار
~~على الإشاعة، وهي حاصلة.
# ولو أنكر المسلم القسمة فالقول قوله مع يمينه، وكذا لو ادعى تأخرها عن
~~الاسلام مع تعيين زمانه وجهل زمانها، كما قواه في الدروس وكشف اللثام، لأذن
~~الأصل تأخر الحادث.
# لكن في إثبات ذلك بمثل هذا الأصل على وجه يكتفي به في احراز الشرط بحث
~~معلوم، ضرورة اقتضاء الأصل المزبور التأخر في حد ذاته لا عن الشئ المخصوص.
# ومن هنا كان ظاهر إطلاق القواعد في المقام خلاف ذلك، فيكون
# PageV39P024
# حكمه حينئذ حكم ما لو أنكر الورثة اسلام الوارث، أو ادعوا اقترانه
~~بالقسمة أو تأخره عنها مع تعيين زمانها، أو جهالة التعيين مطلقا فإن القول
~~قولهم مع يمينهم، إما لأصالة عدم الإرث مع عدم الحادث أو تأخره فيما عدا
~~الأخير، وإما لأذن إرث غيرهم مشروط بالاسلام قبل القسمة ولم يتحقق، والشك
~~في الشرط شك في المشروط.
# مضافا إلى كونهم ذوي أيد على المال ومالكين له بظاهر الشرع، فمن أراد
~~انتزاعه من أيديهم كان عليه إثبات استحقاق الانتزاع، خصوصا بعد انقطاع
~~عموماته بما دل (1) على عدم إرث الكافر للمسلم الخارج عنه خصوص المسلم قبل
~~القسمة، والله العالم.
# * (مسائل أربع:) * * (الأولى:) * * (إذا كان أحد أبوي الطفل مسلما) *
~~فضلا عما لو كانا معا حال ولادته أو انعقاده * (حكم باسلامه) * تبعا وإن
~~ارتد بعد ذلك المتبوع بلا خلاف أجده.
# * (وكذا لو أسلم أحد الأبوين وهو طفل) * فإنه يحكم باسلامه حينئذ أيضا
~~وإن ارتد المتبوع، بل في المسالك الحكم بذلك موضع وفاق.
# نعم قال فيها: " في إلحاق إسلام أحد الأجداد أو الجدات بالأبوين وجهان،
~~أظهرهما ذلك، ms13627 سواء كان الواسطة بينهما حيا أو ميتا " ولعله كذلك.
# PageV39P025
# أما المتولد بين المرتدين فهل هو مرتد أو كافر أصلي أو مسلم؟
# وجوه ثلاثة، أوسطها أوسطها.
# وكيف كان فالطفل المحكوم باسلامه تبعا حكمه حكم المسلم الكبير في أنه يرث
~~الكافر حينئذ ويحجبه، ولا يرثه الكافر.
# * (ولو بلغ فامتنع عن الاسلام قهر عليه) * ولم يقر على الكفر لأنه مرتد،
~~خلافا لبعض العامة.
# و * (لو أصر) * على الكفر * (كان مرتدا) * فطريا إن لم يسبق له حكم بكفر
~~تبعي، أو مليا إن كان كذلك، وعلى كل حال فهو مرتد لسبق الحكم باسلامه،
~~ويكون إرثه لورثته المسلمين وإلا فللإمام، نحو ما سمعته في حكم المرتد.
# وقال أمير المؤمنين (عليه السلام) (1): " إذا أسلم الأب جر الولد إلى
~~الاسلام، فمن أدرك من ولده دعي إلى الاسلام، فإن أبى قتل " وعن الصادق
~~(عليه السلام) في مرسل أبان بن عثمان (2): " في الصبي إذا شب فاختار
~~النصرانية وأحد أبويه نصراني أو مسلمين (أو مسلم خ ل) قال: لا يترك ولكن
~~يضرب على الاسلام ".
# وفي خبر عبيد بن زرارة (3): " في الصبي يختار الشرك وهو بين أبويه، قال:
~~لا يترك، وذلك إذا كان أحد أبويه نصرانيا ".
# ولا فرق في ذلك وغيره بين المميز وغيره والمراهق وغيره، لعموم أدلة
~~التبعية من لاجماع وغيره، فولد الكافر كافر نجس تجري عليه أحكام الكفار وإن
~~وصف الاسلام، واستدل عليه بالأدلة القاطعة وعمل بأحكامه، وولد المسلم طاهر
~~تجري عليه أحكام المسلمين وإن أظهر البراءة
# PageV39P026
# من الاسلام واستدل على الكفر وشيد أركانه.
# ودعوى بعض الأجلاء أن ذلك مناف لقاعدة الحسن والقبح كما ترى.
# نعم عن الشيخ قول بصحة اسلام المراهق، بل عنه يحكم باسلامه إذا بلغ عشرا،
~~بل قيل: إنه قد قطع كالعلامة في التحرير بأنه إذا وصف الاسلام حيل بينه
~~وبين متبوعه.
# لكن ذلك كله مناف لما هو كالضروري من الدين من كون الصبي قبل البلوغ
~~مرفوع القلم عنه، لا عبرة بقوله في إسلام وكفر وعقد وإيقاع وليس إسلامه
~~وكفره إلا تبعيا كما لا يخفى على من ms13628 له أدنى خبرة بكلام الأصحاب في جميع
~~المقامات.
# ومن ذلك يعلم الحال في:
# المسألة * (الثانية:) * وهي أنه * (لو خلف نصراني أولادا صغارا وابن أخ
~~وابن أخت مسلمين كان لابن الأخ ثلثا التركة ولابن الأخت الثلث) * من غير
~~نفقة عليهم للصغار، كما صرح به جماعة من المتأخرين، بل في المسالك نسبته
~~إلى أكثرهم، بل هو قضية من لم يصرح بالخلاف منهم ومن المتقدمين للحكم بكفر
~~الأولاد، فيحجبون بالمسلم، إذ الكفر التبعي كالأصلي في الأحكام، كما هو
~~معلوم من كلام الأصحاب في مباحث النجاسات وأحكام الموتى والنكاح والقصاص
~~والديات والاسترقاق وغيرها.
# ولكن في المسالك " ذهب أكثر الأصحاب خصوصا المتقدمين منهم كالشيخين
~~والصدوق والأتباع إلى استثناء الصورة المزبورة من تلك القواعد. PageV39P027
# * (و) * قالوا: إنه * (ينفق الابنان على الأولاد بنسبة حقهما) * مما
~~ورثاه * (فإذا بلغ الأولاد مسلمين فهم أحق بالتركة على رواية مالك بن أعين
~~(1)) * التي وصفها جماعة من المحققين كالعلامة والشهيد وغيرهما بالصحة، بل
~~هي من المشاهير التي رواها الثلاثة في الثلاثة * (وإن اختاروا الكفر استقر
~~ملك الوارثين على ما ورثاه، ومنع الأولاد) *.
# قال مالك بن أعين: " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن نصراني مات وله ابن
~~أخ مسلم وابن أخت مسلم وللنصراني أولاد وزوجة نصارى قال: فقال: أرى أن يعطى
~~ابن أخيه المسلم ثلثي ما ترك، ويعطى ابن أخته المسلم ثلث ما ترك إن لم يكن
~~له ولد صغار، فإن كان له ولد صغار فإن على الوارثين أن ينفقا على الصغار
~~مما ورثا من أبيهم حتى يدركوا قلت: كيف ينفقان؟ فقال: يخرج وارث الثلثين
~~ثلثي النفقة، ويخرج وارث الثلث ثلث النفقة، فإذا أدركوا قطعا النفقة عنهم،
~~فإن أسلموا وهم صغار دفع ما ترك أبوهم إلى الإمام حتى يدركوا، فإن بقوا على
~~الاسلام دفع الإمام ميراثهم إليهم، وإن لم يبقوا على الاسلام إذا أدركوا
~~دفع الإمام الميراث إلى ابن أخيه وابن أخته المسلمين، يدفع إلى ابن أخيه
~~ثلثي ما ترك، ويدفع إلى ابن أخته ثلث ما ترك ".
# وربما أيد مضمونها بأن المانع من ms13629 الإرث هو الكفر، وهو مفقود في الأولاد،
~~لعدم صدقه عليهم حقيقة، كما عن بعضهم تنزيلها على إظهار الأولاد الاسلام،
~~وهو وإن كان اسلاما مجازيا لكنه يقوم مقام اسلام الكبير في المراعاة لا في
~~الاستحقاق، فيمنعا من القسمة الحقيقية في البلوغ لينكشف الأمر، أو على أن
~~المال يقسم حتى بلغوا وأسلموا.
# والجميع كما ترى، ضرورة عدم الفرق بين الكفر الأصلي والتبعي
# PageV39P028
# في جميع ما ذكرناه، كضرورة عدم معارضة الاسلام المجازي للاسلام الحقيقي،
~~وظهور الرواية في القسمة، بل كاد يكون ذلك صريحها.
# ومن هنا قال المصنف بعد ذكر مضمونها: * (وفيه إشكال ينشأ من إجراء الطفل
~~مجرى أبيه في الكفر، وسبق القسمة على الاسلام يمنع الاستحقاق) * كما أنه
~~لذلك حملها الفاضل في محكي المختلف على الندب واختاره في المسالك.
# وفيه أن ذلك إنما يصح من جهة الورثة دون الإمام، فالأولى طرحها، خصوصا
~~بعد مخالفة من عمل بها لمضمونها، إذ المحكي عنهم أنهم أطلقوا القول بتولي
~~الورثة المسلمين الانفاق على الأولاد، والحكم بإرثهم، ووجوب دفع الفاضل
~~إليهم إذا بلغوا أو أسلموا من غير تفصيل، مع أن مقتضاها كون الإرث للأولاد
~~إن أسلموا قبل البلوغ واستمروا عليه بعده، وأن المتولي للانفاق عليهم
~~الإمام دون الورثة، فإن لم يسلموا قبله فالإرث للقرابة، وعليهم الانفاق
~~ولهم الفاضل وإن أسلموا بعده، والاختلاف بين الأمرين ظاهر.
# مضافا إلى أن المسألة مفروضة في كلام الشيخين والقاضي فيما إذا اجتمع مع
~~الأولاد الإخوة للأب والأخوة للأم، وفي كلام الحلبيين والمحقق الطوسي في
~~اجتماع القرابة مطلقا معهم، كما عن الكيدري، وكل ذلك غير مورد النص.
# على أنهما معا مخالفان للأصول المقررة والقواعد المسلمة، حيث اشتركا في
~~وجوب النفقة على الورثة بلا سبب، وذهابها ممن يستحقها من غير عوض، واختصاص
~~النص باعتبار اسلام الصغير في الحكم بإرثه مراعى والفتوى بتوريث من أسلم
~~بعد القسمة، ومنع الوارث المسلم من دون حاجب، فإن الطفل تابع لأبويه في
~~الكفر إجماعا، ولولا التبعية لاطرد PageV39P029
# الحكم في الأطفال مطلقا، ولكان المتصرف بالانفاق عليهم الولي الشرعي دون
~~القرابة، ولم ms13630 يقل به أحد.
# ومع ذلك كله فالرواية ضعيفة والحكم بصحتها مع شهرته غير صحيح فإنها في
~~الكافي (1) والتهذيب (2) مسندة إلى مالك بن أعين وفي الفقيه (3) إليه أو
~~إلى عبد الملك، ومالك مشترك بين أخي زرارة الضعيف والجهني المجهول، والظاهر
~~بقرينة الفقيه الأول، واحتمال الضعف قائم فيه بواسطة الترديد بينه وبين عبد
~~الملك.
# وما في الوسائل من اسناد الصدوق إليهما جميعا خلاف الموجود في الفقيه
~~والمنقول عنه في الوافي، وغايته حسن هذا الطريق، فإن عبد الملك ممدوح بغير
~~التوثيق، والحسن غير الصحيح، والمحكوم عليه بالصحة في كلامهم غير هذا
~~الطريق، والظاهر من الصحة خصوصا في المقام الحقيقية منها دون الإضافية.
# وقد تحصل من ذلك كله ضعف الحديث بجميع طرقه ومخالفته للأصول وفتوى
~~الأصحاب ممن رده أو اعتمده واختلاف القائلين به وندرة القول بمضمونه عند
~~التحقيق، فالمتجه إذن ترك هذا الخبر، والرجوع إلى الأصل المقرر في الولد،
~~كما في غيره من الأطفال، والله العالم.
# PageV39P030
# المسألة * (الثالثة:) * * (المسلمون يتوارثون وإن اختلفوا في المذاهب) *
~~والأصول والعقائد كما هو المشهور، لعموم ما دل على التوريث بالنسب والسبب
~~من الكتاب (1) والسنة (2) والاجماع، وخصوص المعتبرة (3) المتضمنة لابتناء
~~المواريث على الاسلام دون الايمان، وفيها " أن الاسلام هو ما عليه جماعة
~~الناس من الفرق كلها، وبه حقنت الدماء، وعليه جرت المناكح والمواريث " (4)
~~وهو نص في المطلوب.
# مضافا إلى شهادة تتبع أحوال السلف من توريث المسلمين بعضهم من بعض في
~~جميع الأعصار مع الفتوى الظاهرة والشهرة المعلومة، حتى أن الحلي مع قوله
~~بكفر أهل الخلاف وافق على ذلك، وجعله القول المعول والمذهب المحصل. وكذا
~~المفيد في إحدى نسختي المقنعة التي صرح فيها بأن اختلاف المسلمين في
~~الأهواء والآراء لا يمنع من توريثهم.
# نعم في النسخة الأخرى منها نص على أن أهل البدع من المعتزلة والمرجئة
~~والخوارج والحشوية لا يرثون المؤمنين كما لا يرث الكفار المسلمين، وعد
~~الحلبي من الكفار الممنوعين من الإرث المجبرة والمشبهة وجاحدي الإمامة.
# PageV39P031
# ولعل الوجه فيه إطلاق الكفر على المخالفين في بعض الأخبار (1) وهو محمول
~~على الكفر ms13631 الايماني دون الاسلامي مع جواز تخصيص المخالفين بمقتضى الأدلة،
~~ومن ثم حكم بإرثه بعض من قال بكفره كالحلي.
# ومنع السيوري إرث المجسمة والمرجئة والحشوية من غيرهم مع تصريحه بأن
~~المقتضي للتوارث الاسلام لا غير كما هو المشهور، معللا ذلك بكفرهم المستند
~~إلى انكارهم لما علم من الدين ضرورة، والمعلوم من أكثر هؤلاء المخالفة في
~~الأصول، وهو غير إنكار الضروري.
# أما الغلاة والخوارج والنواصب وغيرهم ممن علم منهم الانكار لضروريات
~~الدين فلا يرثون المسلمين قولا واحدا.
# * (و) * أما * (الكفار) * فإنهم * (يتوارثون وإن اختلفوا في) * الملل و *
~~(النحل) * بلا خلاف معتد به أجده فيه، لعموم الأدلة وخصوص النصوص (2)
~~والاجماع بقسميه، لأذن الكفر ملة واحدة، ونفي التوارث بين الملتين مفسر في
~~النصوص (3) بالاسلام والكفر.
# خلافا للمحكي عن الديلمي من أنهم يتوارثون ما لم يكونوا حربيين.
# ولشارح الايجاز فالحربي لا يرث الذمي بل يكون ميراثه للإمام إذا لم يكن
~~للميت منهم نسب ذمي ولا مسلم، وهما شاذان.
# وللحلبي فكفار ملتنا يرثون غيرهم، وغيرهم لا يرثهم، وارتضاه السيوري على
~~ما حكي عنه إن أراد بهم من أظهر الشهادتين، لأذن لهم بذلك خصوصية على
~~غيرهم، وكان المراد به المرتد عن فطرة، فيرتفع الخلاف.
# نعم شرط توارث الكفار فقد الوارث المسلم غير الإمام، فإن وجد
# PageV39P032
# حجب الكافر وإن تأخر اسلامه إلى القسمة، كما عرفته سابقا.
# وأن يكون كفر المورث أصليا، فلو كان عن ردة لم يرثه الكافر مطلقا، بل
~~ورثه الإمام (ع) مع فقد غيره كالمسلم، بلا خلاف أجده في الفطري بل هو موضع
~~وفاق، بل لعله كذلك أيضا في الملي إلا ممن عرفت، كما تقدم الكلام فيه.
# المسألة * (الرابعة:) * * (تقسم تركة) * الرجل * (المرتد عن فطرة حين
~~ارتداده) * بالنص (1) والاجماع بقسميه على ذلك * (و) * على أنها * (تبين
~~زوجته وتعتد عدة الوفاة سواء قتل) * أو مات * (أو بقي) * حيا * (ولا
~~يستتاب) * لأنه لا توبة له بالنسبة إلى ذلك قطعا ومطلقا على الأصح.
# والمراد به من انعقد حال اسلام أحد أبويه، وفي كشف اللثام أو أسلم أحد
~~أبويه وهو ms13632 طفل ثم بلغ ووصف الاسلام كاملا ثم ارتد، وهو مشكل.
# وفي خبر عمار عن الصادق (عليه السلام) (2): " كل مسلم بين مسلمين ارتد عن
~~الاسلام وجحد محمدا (صلى الله عليه وآله) نبوته وكذبه فإن دمه مباح لكل من
~~سمع ذلك منه وامرأته بائنة عنه من يوم ارتد، فلا تقربه، وتقسم ماله على
~~ورثته، وتعتد امرأته عدة المتوفى عنها زوجها، وعلى الإمام أن يقتله ولا
~~يستتيبه ".
# PageV39P033
# ثم قال في الكشف: " وإنما فسرنا المرتد عن فطرة بذلك، لنصهم على أن من
~~ولد على الفطرة فبلغ فأبى الاسلام استتيب كما مر ".
# وفيه أن أقصى ذلك اعتبار تحقق الاسلام منه بعد البلوغ في الارتداد عن
~~فطرة، فلا يكفي التبعي، فتأمل جيدا * (و) * تمام الكلام في مقام آخر.
# نعم * (المرأة) * المرتدة عن فطرة * (لا تقتل و) * تستتاب فإن لم تتب *
~~(تحبس وتضرب أوقات الصلاة) * وتستخدم الخدمة الشاقة.
# قال الصادق (عليه السلام) في مرسل الحسن بن محبوب (1):
# " والمرأة إذا ارتدت استتيبت، فإن تابت ورجعت وإلا خلدت السجن وضيق عليها
~~في حبسها ".
# وقال الباقر (عليه السلام) في خبر غياث بن إبراهيم (2): " لا تقتل
~~وتستخدم خدمة شديدة، وتمنع الطعام والشراب إلا ما يمسك نفسها وتلبس خشن
~~الثياب، وتضرب على الصلوات ".
# * (و) * كيف كان ف‍ * (لا تقسم تركتها حتى تموت) * لاحتمال توبتها.
# * (و) * كذا * (لو كان المرتد لا عن فطرة) * فإنه إذا كان كذلك
# PageV39P034
# * (استتيب فإن تاب وإلا قتل) * إجماعا بقسميه ونصوصا عامة (1) وخصوص
~~توقيع أمير المؤمنين (عليه السلام) إلى عامله (2) " أما من كان من المسلمين
~~ولد على الفطرة ثم تزندق فاضرب عنقه، ولا تستتبه، ومن لم يولد منهم على
~~الفطرة فاستتبه، فإن تاب وإلا فاضرب عنقه ".
# * (و) * على كل حال ف‍ * (لا يقسم ماله حتى يقتل أو يموت) * وإن التحق
~~بدار الحرب، خلافا لمحكي النهاية والمهذب فيورث وإن كان حيا، لصيرورته
~~بوجوب القتل كالفطري، وهو ضعيف، وقد رجع عنه الشيخ كما قيل.
# * (وتعتد زوجته) * عدة الطلاق * (من حين اختلاف دينهما، فإن عاد قبل
~~خروجها من العدة فهو أحق بها، ms13633 وإن خرجت العدة ولم يعد فلا سبيل له عليها) *
~~بلا خلاف أجده فيه، بل في كشف اللثام قطع الأصحاب بالحكمين، فكأنهم اتفقوا
~~عليه.
# وقال الصادق (عليه السلام) في صحيح أبي بكر الحضرمي (3):
# " إذا ارتد الرجل عن الاسلام بانت منه امرأته كما تبين المطلقة ثلاثا،
~~وتعتد منه كما تعتد المطلقة، فإن رجع إلى الاسلام فتاب قبل التزويج فهو
~~خاطب من الخطاب، ولا عدة عليها منه، ولتعتد منه لغيره، وإن مات أو قتل قبل
~~العدة اعتدت منه عدة المتوفى عنها زوجها، وهي ترثه في العدة، ولا يرثها إن
~~ماتت وهو مرتد عن الاسلام ".
# قيل: وظاهره نفي الأولوية وإن أسلم في العدة، وفيه أنه يمكن
# PageV39P035
# حمل البينونة على أنه ليس له الرجوع ما دام على الكفر، والتوبة قبل
~~التزويج (عليها خ) على ما قبله بعد العدة.
# * (وأما القتل) * الذي هو المانع الثاني من الإرث * (فيمنع القاتل من
~~الإرث إذا كان عمدا ظلما) * بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~وهما الحجة بعد الصحاح (1) المطابقة للحكمة الظاهرة، وهي عصمة الدماء من
~~معاجلة الورثة، وعقوبة القاتل بحرمانه من الإرث * (و) * مقابلته بنقيض
~~مطلوبه من القتل.
# نعم * (لو كان بحق لم يمنع) * بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، لخروجه عن ظاهر دليل المنع وللخبر (2) " في طائفتين من المؤمنين
~~إحداهما باغية والأخرى عادلة اقتتلوا، فقتل رجل أباه أو ابنه أو أخاه أو
~~حميمه وهو من أهل البغي أيرثه؟ قال: نعم، لأنه قتله بحق " والتعليل يفيد
~~عدم المنع فيما كان بالحق مطلقا وإن جاز تركه كالقصاص والدفاع عن المال.
# ولو قتل قاتل أبيه مثلا وهو لا يعلم أو ظن أنه قاتله فقتله ثم تبين
~~الخلاف ففي الإرث وجهان، من احتمال الباء للسببية والمصاحبة، وتردد الحق
~~بين الظاهري والواقعي، وقد يبنى على القود، فإن ثبت امتنع وإلا ثبت.
# * (ولو كان القتل خطأ ورث على الأشهر) * رواية وفتوى في الجملة، وهو خيرة
~~النافع والجامع والتلخيص وظاهر رواية الفقيه (3) واطلاق المقنعة والمراسم
~~للصحيحين (4) " في من قتل أمه إن ms13634 كان خطأ
# PageV39P036
# ورثها، وإن كان عمدا لم يرثها " مع عموم الكتاب والسنة وانتفاء حكمة
~~المنع.
# فما في الصحيح (1) من أنه: " لا ميراث للقاتل " بعد تسليم عدم ظهوره في
~~العمد يجب تخصيصه بما عرفت، كما أنه يجب طرح الخبر (2):
# " لا يرث الرجل الرجل إذا قتله وإن كان خطأ " والمرسل (3): " من قتل أخا
~~له عمدا أو خطأ لم يرثه " لضعفهما وشذوذ القول بهما على الاطلاق.
# ومن ذلك يعلم ضعف القول بعدم إرثه مطلقا، كما عن الفضل والعماني
~~والكليني.
# نعم ما أشار إليه المصنف بقوله: * (وخرج المفيد وجها آخر، وهو المنع من
~~الدية) * خاصة دون باقي التركة * (وهو حسن) * قول قوي، بل في الدروس ومحكي
~~تلخيص الخلاف أنه المشهور، ولعله كذلك لأنه المنقول عن المشائخ الأربعة
~~والحلبيين والطوسيين والقاضي والحلي والكيدري والعلامة وولده والشهيدين
~~وأبي العباس والصيمري وغيرهم، بل عن الإنتصار والخلاف والغنية والسرائر
~~الاجماع عليه.
# للنبوي (4) الصريح المروي عن محكي الخلاف مستدلا به بعد الاجماع " ترث
~~المرأة من مال زوجها ومن ديته، ويرث الرجل من مالها وديتها ما لم يقتل
~~أحدهما صاحبه عمدا، فلا يرث من ماله ولا من ديته، وإن قتله خطأ ورث من
~~ماله، ولا يرث من ديته ".
# PageV39P037
# وللجمع بين إطلاق إرث القاتل خطأ في الصحيحين (1) وعموم منع القاتل من
~~الدية في المعتبرة (2) منها الحسن (3): " المرأة ترث من دية زوجها ويرث من
~~ديتها ما لم يقتل أحدهما صاحبه " بتقييد الأول بغير الدية.
# ومعارضة ذلك بامكان تخصيص الثاني بالعمد يدفعها ترجيح الأول بالشهرة
~~ومحكي الاجماع وعموم منع القاتل، وبعد استحقاقه لما ثبت بجنايته ووضح دلالة
~~النفي على العموم، وخروج الدية عن حقيقة الإرث، ومخالفتها له في بعض
~~الأحكام.
# ولما عن المفيد وغيره من حصول الجمع به بين إطلاق ما دل على إرث القاتل
~~خطأ ومنعه منه كذلك، بحمل الثاني على خصوص الدية، وإن كان قد يناقش بأن
~~إطلاق المنع كالصريح في التسوية بينه وبين العمد والجمع - مع احتياجه إلى
~~شاهد - فرع التكافؤ، وهو منتف، لضعف حديث المنع وشذوذه ومخالفته المشهور
~~عندنا ms13635 وموافقته المشهور عند الجمهور فالمتجه طرحه أو حمله على التقية.
# * (و) * على كل حال فقد بان لك أن هذا الأخير إلى * (الأول) * أقوى وإن
~~كان هو * (أشبه) * بعمومات المواريث كتابا وسنة.
# هذا وظاهر المصنف وغيره بل المعظم - حيث قابلوا العمد بالخطأ - أن المراد
~~بالخطأ ما يشمل شبيه العمد، كما عن جماعة التصريح به، كالديلمي والعلامة في
~~المختلف والتحرير وابن فهد في غاية التنقيح، بل عن الصيمري الميل إليه في
~~كتابيه، وعن أبي العباس حكايته عن الطوسي وشارح النصيرية عنه وعن كثير من
~~المتأخرين، فلا يمنع من التركة عند الجميع
# PageV39P038
# ولا من الدية عند الديلمي، حيث خص المنع بالعمد وأطلق الإرث في الخطأ
~~بنوعيه.
# بل من البعيد إهمال المعظم لحكم شبيه العمد مع كثرة وقوعه ومسيس الحاجة
~~إليه، فليس هو إلا لكون المراد بالخطأ الذي ذكروا حكمه ما يشمله خصوصا مع
~~وقوع ذلك منهم في مقام الاستقصاء، بل عن بعضهم حصر القتل فيهما، بل عللوا
~~الإرث في الخطأ بما يعم، بل احتج المانع بالتمانع بين إرث القاتل خطأ وبين
~~أخذ الدية منه، وعن المرتضى جوابه بأن تسليمه بها لا ينافي إرثه من غيرها.
# وعن الحلبيين والحلي التصريح بأن إرثه مما عدا الدية المستحقة عليه، مع
~~أنها في الخطأ المحض على العاقلة دون القاتل، فعلم دخول الشبيه فيما أطلقوه
~~من الخطأ، وظهر اتحاد حكم المسألتين عندهم، واشتهار التفصيل فيهما، وانطباق
~~الاجماعات عليهما.
# والمحكي عن خلاف الشيخ كالصريح في ذلك، فإنه أطلق التفصيل في الخطأ وذكر
~~اختلاف العامة في نوعيه، ثم حكى الاجماع على ما أطلق.
# وأما النصوص (1) فالظاهر منها أيضا حيث أطلق فيها الخطأ وقوبل به العمد
~~على وجه يراد منه الحصر إرادة الأعم الذي هو إطلاق شائع، كشيوع تقسيمه
~~إليهما مضافا إلى كثرة القرائن هنا على إرادة الأعم كما عرفت، فيتجه
~~الترجيح فيه بما سمعت من أنه يرث مما عدا الدية، لجميع ما عرفته من
~~الاجماعات وغيرها.
# فما عن الفضل والقديمين والعلامة في القواعد ووالده وولده والشهيد الثاني
~~وابن القطان وشارح ms13636 النصيرية من أنه كالعمد واضح الضعف وإن
# PageV39P039
# استدل له بعموم حجب القاتل والجمع بين الصحيحين (1) والخبرين (2) بحمل
~~الأخيرين على الشبيه بالعمد، وبأن المراد بالخطأ فيهما إما ذلك أو الأعم
~~منه ومن المحض، أو خصوص الأخير.
# وعلى التقادير فالمنع ثابت، أما على الأولين فظاهر، وأما على الثالث فلأن
~~منع الخطأ المحض يستلزم منع الشبيه بالعمد بالأولوية الظاهرة بل الاجماع
~~المركب، لكنه كما ترى بعد الإحاطة بما ذكرنا، والله العالم.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (يستوي في ذلك الأب والولد وغيرهما من ذوي الأنساب
~~والأسباب) * بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل لعله إجماع، لعموم الأدلة التي لا
~~ينافيها اختصاص أخبار الخطأ ببعضها، فما عن بعض العامة من تخصيص القتل
~~المانع بما يوجب قصاصا أو كفارة - فيخرج حينئذ قتل الوالد الولد لأنه لا
~~يوجبهما - باطل قطعا.
# كما أنه يستوي في الخطأ السبب السائغ المؤدي إلى القتل كضرب الوالد الولد
~~تأديبا وبط ما به من جرح أو قرح للاصلاح، والممنوع كضرب غير المستحق وجرحه،
~~فيرث القاتل من التركة فيهما، ويمنع من الدية في الثاني، وأما الأول ففي
~~ثبوت الدية فيه قولان، من الإذن في الفعل فلا يتعقبه ضمان، ومن تحقق الموجب
~~وإن انتفت المؤاخذة كما في الخطأ المحض، وقد تخلف في تأديب الحاكم بدليل،
~~فلا يقاس عليه غيره، فيمنع منها كالممنوع على الأظهر.
# وعن السيوري التفصيل بين الممنوع وغيره، فمنع الإرث في الأول وأثبته في
~~غيره، كالمحكي عن ظاهر المعالم، والأول أشبه.
# PageV39P040
# وعمد الصبي والمجنون بحكم الخطأ، فيرثان مما عدا الدية على المختار
~~كالنائم والساقط من غير اختيار، فما في كشف اللثام عن بعضهم - من منع الصبي
~~والمجنون من الإرث بتعمدهما القتل لعموم " لا ميراث للقاتل " (1) ونحوه -
~~واضح الضعف.
# وكذا الراكب إذا وطأت دابته من يرثه بل والقائد والسائق، لكن عن الفضل
~~والعماني التصريح بإرث الأولين، وبه في مثالي التأديب والاصلاح مع قولهما
~~بمنع القاتل مطلقا وبمنع الإرث في الراكب، واختلفا في القائد والسائق،
~~فمنعهما العماني، وورثهما الفضل، واتفقا على إرث من حفر بئرا في ms13637 غير حقه أو
~~أخرج كنيفا أو ظلة فأصيب به، ومال إليه في كشف اللثام، لعدم صدق القتل
~~بذلك، بل عن الكليني والصدوق حكايته ساكتين عليه.
# وفيه أن السبب كالمباشر كما صرح به جماعة، بل في الروضة اسناده إلى ظاهر
~~المذهب، للعموم وضعف منع الاطلاق، ولذا يثبت القصاص والدية في السبب
~~كالمباشرة، فالمتجه حينئذ المنع مطلقا إن كان عمدا، وإلا فمما عدا الدية
~~خاصة على المختار.
# والمشارك في القتل كالمنفرد، كما عن جماعة التصريح به، فيمنع مما يمنع
~~منه المنفرد وإن لم يستقل بالتأثير لو انفرد.
# وهل يشترط في المنع استقرار الحياة؟ استشكله العلامة، للشك في صدق اسم
~~القتل معه، ونفاه الفخر فيما حكي عنه، تمسكا بالعموم، والحكم يتبع التفسير،
~~فإن أريد بغير المستقر ما لا يبقى يوما أو يومين أو يوما ونصف يوم كما
~~قالوه في الذبيحة فالحق عدم الاشتراط، لتحقق القتل معه قطعا، وإن أريد ما
~~ينتفي معه النطق والحركة الاختياريان
# PageV39P041
# كالمذبوح على ما يستفاد من كلامهم في مباحث الجنايات فالاستقرار شرط،
~~لأذن غير المستقر بهذا المعنى ميت أو في حكم الميت، فلا يتحقق فيه القتل،
~~على أن الشك فيه أو في شمول الاطلاق له كاف في الإرث، لوجود المقتضي مع عدم
~~العلم بالمانع.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (لو لم يكن) * للمقتول * (وارث سوى القاتل كان
~~الميراث لبيت المال) * أي مال الإمام (عليه السلام) لا المسلمين، ضرورة كون
~~الإرث له، ومن الأنفال التي ملكه الله إياها، كما تقدم الكلام فيه (1).
# * (ولو قتل أباه وللقاتل ولد ورث جده إذا لم يكن هناك ولد للصلب، ولم
~~يمنع من الميراث بجناية أبيه) * كما قال أحدهما (عليهما السلام) في خبر
~~جميل (2): " فإن كان للقاتل ابن ورث الجد المقتول " وفي خبر آخر له (3) "
~~لا يرث الرجل إذا قتل ولده أو والده، لكن يكون الميراث لورثة القاتل ".
# * (ولو كان للقاتل وارث كافر (فلا ميراث و خ) منعا جميعا) * أحدهما بقتله
~~والآخر بكفره * (وكان الميراث للإمام (عليه السلام) * حتى المطالبة بالدم.
# * (نعم لو أسلم الكافر ms13638 كان الميراث له) * وإن نقل إلى الإمام (عليه
~~السلام) * (والمطالبة) * بالدم * (إليه. وفيه قول آخر) * قد عرفت الحال فيه
~~وفي القول الثالث بما لا مزيد عليه، فلاحظ والله العالم.
# PageV39P042
# * (وهنا مسائل:) * * (الأولى:) * * (إذا لم يكن للمقتول وارث سوى الإمام
~~(عليه السلام) فله المطالبة بالقود أو الدية مع التراضي، وليس له العفو) *
~~وفاقا للأكثر لحسن أبي الولاد أو صحيحه (1) سأل الصادق (عليه السلام) " عن
~~رجل مسلم قتل مسلما عمدا فلم يكن للمقتول أولياء من المسلمين إلا أولياء من
~~أهل الذمة من قرابته، فقال: على الإمام أن يعرض على قرابته من أهل بيته
~~الاسلام، فمن أسلم منهم فهو وليه يدفع القاتل إليه فإن شاء قتل وإن شاء عفا
~~وإن شاء أخذ الدية، فإن لم يسلم أحد كان الإمام ولي أمره، فإن شاء قتل، وإن
~~شاء أخذ الدية، فجعلها في بيت مال المسلمين، لأذن جناية المقتول كانت على
~~الإمام فكذلك تكون ديته لإمام المسلمين، قال: فإن عفا عنه الإمام، فقال:
~~إنما هو حق جميع المسلمين، وإنما على الإمام أن يقتل أو يأخذ الدية، وليس
~~له أن يعفو ".
# وصحيحه الآخر (2) عنه (ع) أيضا " في الرجل يقتل وليس له ولي إلا الإمام
~~فقال: ليس للإمام أن يعفو، وله أن يقتل أو يأخذ الدية فيجعلها في بيت مال
~~المسلمين، لأذن جناية المقتول كانت على الإمام وكذلك تكون ديته لإمام
~~المسلمين (إنما على الإمام أن يقتل أو يأخذ الدية، وليس له
# PageV39P043
# أن يعفو، لأذن جناية المقتول كانت على الإمام فكذلك تكون ديته لإمام
~~المسلمين، قلت: فإن عفا عنه الإمام، فقال: إنما هو حق جميع المسلمين) (1)
~~".
# خلافا للمحكي عن ابن إدريس، فأجاز للإمام العفو، لأنه وليه، فإن رضي
~~بالدية كانت له لا لبيت مال المسلمين كتركته، ولأن جنايته عليه، لأنه
~~عاقلته.
# وفيه أنه كالاجتهاد في مقابلة النص المعمول به بين الأصحاب، نعم ما فيه
~~من جعل الدية في بيت مال المسلمين مخالف لما عليه الأصحاب، كما أن ما فيه
~~من كون ذلك حقا لجميع المسلمين كذلك أيضا، فلا ms13639 بد من طرحه أو حمله - كبيت
~~المال الذي في عبارة البعض - على إرادة بيت مال الإمام من حيث الإمامة الذي
~~مرجعه في الحقيقة إلى المسلمين ولذا لا يرثه غير الإمام من ورثته كباقي
~~الأنفال، خصوصا بعد ما فيه من كون جنايته على الإمام لا بيت مال المسلمين،
~~فتأمل جيدا، والله العالم.
# المسألة * (الثانية:) * * (الدية) * عندنا وإن تجددت بعده * (في حكم مال
~~المقتول
# PageV39P044
# يقضى منها دينه، ويخرج منها وصاياه، سواء قتل عمدا فأخذت الدية أو خطأ) *
~~بل في محكي المهذب الاجماع عليه، بل في محكي المبسوط والخلاف أنه قول عامة
~~الفقهاء إلا أبا ثور.
# وقال الصادق (عليه السلام) في خبر إسحاق (1): " إن رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) قال: إذا قبلت دية العمد فصارت مالا فهي ميراث كسائر الأموال ".
# والكاظم (عليه السلام) في خبر يحيى الأزرق (4) " في رجل قتل وعليه دين
~~ولم يترك مالا فأخذ أهله الدية من قاتله عليهم أن يقضوا دينه؟ قال: نعم،
~~قال: وهو لم يترك، قال: إنما أخذوا الدية فعليهم أن يقضوا دينه ".
# وقال أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر السكوني (3): " من أوصى بثلثه
~~ثم قتل خطأ فإن ثلث ديته داخل في وصيته ".
# وفي خبر محمد بن قيس (4) " أنه (عليه السلام) قضى في وصيته رجل قتل أنها
~~تنفذ من ماله وديته كما أوصى ".
# فما عن بعضهم - من أن دية العمد لا يقضى منها الدين لأذن الواجب فيه
~~القصاص الذي هو حق الوارث، فالدية المأخوذة هي عوض عن حقه، لا مدخلية للميت
~~فيها، بل عن آخر المنع من قضاء الدين من الدية مطلقا، لأنها ليست من أموال
~~الميت التي تركها - مع أنهما من الاجتهاد في مقابلة النص والاجماع كما ترى،
~~ضرورة كون الدية في الخطأ عوضا عن النفس، فيستحقها الميت عند خروج روحه.
# PageV39P045
# بل الظاهر كون الترتيب بينهما ذاتيا لا زمانيا كالعلة والمعلول، وفي
~~العمد يستحق عليه إزهاق روحه، لقوله تعالى (1): " النفس بالنفس " فهو شبيه
~~ضمان الشئ بمثله، فإذا صالح الوارث على الدية كان كدفع العوض عن المثل ms13640
~~المستحق.
# وقد عرفت أن استحقاقه إزهاق النفس قد حصل مقارنا لموته، فلا إشكال حينئذ
~~في عد ذلك من أمواله وتركته، إذ هو أولى بنفسه من غيره، فعوضها من تركته،
~~بل هي أولى من الأطراف أو ديتها التي كانت مستحقة له في حياته.
# المسألة * (الثالثة:) * * (يرث الدية كل مناسب ومسابب) * سواء كانت دية
~~عمد أو خطأ، وسواء كان ممن يرث القصاص منهم أو لا، بلا خلاف أجده فيه بل
~~الاجماع بقسميه عليه، والنصوص (2) فيه مستفيضة أو متواترة * (عدا من يتقرب
~~بالأم، فإن فيهم خلافا) *.
# لكن المشهور عدم إرثهم، بل عن جنايات الخلاف الاجماع عليه، كما عن موضع
~~من السرائر نفي الخلاف فيه، لصحيح ابن سنان (3) " قضى أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) أن الدية يرثها الورثة إلا الإخوة والأخوات من الأم، فإنهم لا
~~يرثون من الدية شيئا " ونحوه غيره من
# PageV39P046
# النصوص (1) التي فيها الصحيح والموثق وغيرهما.
# نعم لم يذكر إلا الإخوة والأخوات وعنوان المصنف وغيره من يتقرب منهم
~~بالأم، ويمكن أن يكون ذلك للقطع بالمساواة أو الأولوية، ضرورة أقربيتهم من
~~غيرهم.
# ومما ذكرنا بان لك ضعف ما عن ابن إدريس من أنه يرثها جميع الورثة، لعموم
~~الأدلة الذي يجب تخصيصه بما عرفت، كما أنه يجب تخصيص ما في مواريث الخلاف
~~من إطلاق إرثها جميع الورثة مدعيا عليه الاجماع بما سمعته من جناياته.
# وأضعف من ذلك القول بمنع المتقرب بالأب وجده، وما عن المهذب والايجاز من
~~منع خصوص النساء منهم وعن شرح الايجاز أنه جمع بين قولي الشيخ بمنع النساء
~~وبإرثهن بالمنع إذا انفردن والإرث إذا اجتمعن مع الذكور، وحكي فيه قول
~~بالعكس، والكل كما ترى، ويأتي تمام الكلام في ذلك في كتاب القصاص إنشاء
~~الله.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (لا يرث أحد الزوجين القصاص) * إجماعا * (و) *
~~إن كان * (لو وقع التراضي) * بين من عليه القصاص ومن له * (بالدية ورثا
~~نصيبهما منها) * إجماعا أيضا ونصوصا (2) منها خبر إسحاق بن عمار (3)
~~المتقدم سابقا.
# فما في خبر السكوني (4) - من " أن عليا (عليه السلام) كان لا ms13641 يورث المرأة
~~من دية زوجها شيئا ولا يورث الرجل من دية امرأته شيئا ولا الإخوة من الأم
~~من الدية شيئا " - مع الضعف محمول على التقية
# PageV39P047
# أو على أن يكون القاتل أحدهما خطأ.
# كما أن ما يقال - من أن الدية عوض حق القصاص الذي هو لغيرهما فلا وجه
~~لإرثهما من عوض ما ليس للميت ولا لهما - لا ينبغي الالتفات إليه، لأنه
~~كالاجتهاد في مقابلة النص، ولمنع عدم كون الحق للميت.
# فإن إزهاق النفس عوض نفس الميت شئ يستحقه الميت وإن اختص باستيفائه
~~غيرهما، لحكمة التشفي من حيث النسب وغيرها، فالدية في الحقيقة عوض حق للميت
~~كما هو ظاهر.
# * (وأما) * المانع الثالث الذي هو * (الرق ف‍) * لا خلاف بيننا في أنه *
~~(يمنع في الوارث و) * في * (الموروث) * بل الاجماع بقسميه عليه، كما أن
~~النصوص (1) وافية فيه من غير فرق بين المتشبث منه بالحرية كأم الولد وغيره،
~~عدا المكاتب الذي قد ترك ما يفي لمكاتبته، فإن فيه خلافا قد مر في محله.
# كما أنه لا فرق في ذلك بين القول بملكه وعدمه، بل قد لا يظهر وجه
~~للمانعية في الموروثية بناء على عدم قابليته للملك، ضرورة عدم المال له حتى
~~يتصور فيه المانعية، وهو كمن لا مال له، فإن ذلك لا يعد مانعا من إرثه.
# نعم يظهر له وجه بناء على الملك الذي هو ملك غير مستقر، لعوده إلى السيد
~~بزوال الملك عن رقبته ببيع أو موت أو غيرهما، فسيده الذي يعود الملك إليه
~~في الحقيقة غير وارث، لعدم ملكه لما جاء إليه بالموت من حيث إنه موت كي
~~يكون وارثا، بل لأذن ملك العبد على القول به أقصاه زوال ملك السيد عنه ولو
~~ببيع أو موت، والأمر في ذلك سهل بعد أن كان عدم التوارث بين الحر والعبد من
~~الجانبين مفروغا منه.
# PageV39P048
# وحينئذ * (فمن مات وله وارث حر وآخر مملوك فالميراث للحر ولو بعد) * حتى
~~ضامن الجريرة * (دون الرق وإن قرب) * بأن كان والدا أو ولدا بلا خلاف أجده.
# * (و) * لو تقرب ms13642 الحر بالمملوك لم يمنع وإن منع السبب كما * (لو كان
~~الوارث رقا وله ولد حر) * فإنه * (لم يمنع الولد برق أبيه) * بل يكون هو
~~الوارث دونه وإن كان تقربه به، قال الصادق (عليه السلام) في خبر مهزم (1) "
~~في عبد مسلم له أم نصرانية وابن حر فمات الأم، يرثها ابن ابنها الحر ".
# * (ولو كان الوارث اثنين فصاعدا فعتق المملوك قبل القسمة شارك إن كان
~~مساويا وانفرد إن كان أولى. ولو كان عتقه بعد القسمة لم يكن له نصيب) *.
# * (وكذا لو كان المستحق للتركة واحدا) * غير الإمام (ع) * (لم يستحق
~~العبد بعتقه نصيبا) * بلا خلاف معتد به أجده في شئ من ذلك بل الاجماع عليه
~~والنصوص (2) بنحو ما سمعته في الكافر فيه أيضا، نعم عن ظاهر المبسوط
~~والايجاز أنه إن أعتق قبل حيازة الواحد ورث، وعن الوسيلة والاصباح الإرث
~~إذا أعتق قبل النقل إلى بيت المال، وهما كما ترى، خصوصا بعد ما عرفته سابقا
~~في نظيره في الكافر.
# بل الظاهر هنا مساواة الإمام (عليه السلام) لغيره من الوارث المتحد حيث
~~يفرض عدم فكه لقصور التركة أو نحو ذلك مما يوجب كون الإرث للإمام (عليه
~~السلام) فإذا اتفق تحرير العبد لم يشاركه، لعدم صدق إعتاقه قبل القسمة،
~~كغيره من الوارث المتحد، وحمله على الكافر الذي
# PageV39P049
# قد سمعت النص (1) فيه بالخصوص قياس، كما هو واضح.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (إذا لم يكن للميت وارث) * في جميع الطبقات حتى
~~ضامن الجريرة * (سوى المملوك اشتري المملوك) * اتحد أو تعدد * (من التركة
~~وأعتق وأعطي بقية المال) * بلا خلاف أجده فيه في الجملة، بل الاجماع بقسميه
~~عليه وإن كان ستعرف الخلاف في خصوص من يفك منهم، والنصوص (1) وافية في
~~الدلالة عليه.
# نعم قد يتوقف في دلالتها على توقف وجوب الفك على انتفاء الوارث الحر حتى
~~ضامن الجريرة.
# بل قول الصادق (عليه السلام) في خبر ابن سنان (3): " قضى أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) في الرجل يموت وله أم مملوكة وله مال أن تشترى أمه من ماله،
~~ثم يدفع إليها ms13643 بقية المال إذا لم يكن ذو قرابة له سهم في كتاب الله " يقتضي
~~توقف الفك على عدم القرابة خاصة، لا ما يشمل الضامن.
# بل خبر إسحاق بن عمار (4): " مات مولى لعلي بن الحسين (عليهما السلام)
~~فقال: انظروا هل تجدون له وارثا؟ فقيل له: إن له ابنتين باليمامة مملوكتين،
~~فاشتراهما من مال الميت، ثم دفع إليهما بقية المال " دال على ذلك بناء على
~~أنه (عليه السلام) كان ولي نعمة له باعتبار تحريره إياه تبرعا.
# بل إطلاق غيره مما دل (5) على فك الأم ونحوها يقتضي ذلك أيضا
# PageV39P050
# وإن قيد بعدم وارث قريب ولو بعيدا، للأدلة الخاصة، فيبقى غيره على مقتضى
~~الاطلاق.
# لكن اطلاق الأصحاب اعتبار نفي الوارث وتصريح البعض كالفاضل الهندي وغيره
~~بضامن الجريرة وعموم ما دل على إرثه - الذي بينه وبين ما هنا تعارض العموم
~~من وجه - يقتضي اعتبار نفيه أيضا، وهو إن تم إجماعا وإلا كان للنظر فيه
~~مجال.
# ثم إنه يظهر من بعض الأفاضل كون المراد بهذا الشراء الفك لا الحقيقي،
~~ضرورة عدم مالك للعبد.
# ومنه يظهر عدم حاجة في عتقه إلى صيغة، كما هو أحد الوجهين أو القولين، بل
~~يكفي في حريته فكه المستلزم لإزالة ملك مالكه عنه، فليس هو إلا ملكا لله
~~كغيره من الناس.
# لكن فيه أنه يمكن أن يقال بعد فرض كون شرائه بعين مال التركة الباقي على
~~حكم مال الميت باعتبار عدم الوارث له: إن المتجه صيرورة العبد بحكم مال
~~الميت على حسب ثمنه المدفوع عنه، فيتجه انعتاقه قهرا عليه إن كان هو ممن
~~ينعتق كذلك، وإلا احتيج إلى صيغة تحرير، إلا أنه لم أعرف قائلا به.
# وإنما المعروف بين الأصحاب الوجهان: أحدهما ما عرفته من حصول تحريره
~~بمجرد شرائه. وثانيهما الاحتياج إلى صيغة مطلقا، ولعله لعدم الانعتاق هنا
~~وإن كان ممن ينعتق على الميت لو كان قد اشتراه في زمن حياته عملا باطلاق
~~أدلة المقام " يشترى ويعتق " بل فيها (1) ذلك في خصوص الأم والابن ونحوهما
~~ممن ينعتق عليه بالشراء لو كان حيا، وعلى ms13644 كل حال يتجه كون الشراء حقيقيا.
# PageV39P051
# نعم لو فرض كون العبد الذي يرث الميت هو من جملة تركته اتجه حينئذ عدم
~~شرائه، بل يحرر ويرث المال.
# * (و) * ليس للمالك الامتناع عن البيع، فإن أبى * (يقهر) * أي * (المالك
~~على بيعه) * كما في كل ممتنع عما وجب عليه، فيقهر حينئذ على إيقاع صورة
~~البيع، ويقوم قصد المكره ورضاه مقام قصده ورضاه، مع احتمال عدم الحاجة إلى
~~القهر على الصورة المزبورة، بل يقوم قيمة عدل وتدفع ويقوم ذلك مقام بيعه.
# أو أن من له الاكراه يكون موجبا قابلا، قال عبد الله بن طلحة للصادق
~~(عليه السلام) في أثناء خبره عنه (1): " أرأيت إن أبى أهل الجارية كيف
~~يصنع؟ قال: ليس لهم ذلك، يقومان قيمة عدل ثم يعطى ما لهم على قدر القيمة ".
# بل قد يستفاد منه ما أفتى به غير واحد من الأصحاب من أنه ليس له طلب
~~الزيادة عن القيمة، بل لعله لا خلاف فيه بينهم وإن كان قد يناقش في استفادة
~~ذلك منه، إذ أقصاه الرجوع إلى القيمة مع الامتناع لا مع الرضا بالبيع لكن
~~بزيادة عنها.
# نعم قد يقال: إن تجويز ذلك له يقتضي التسلط له على عدم بيعه ضرورة إمكان
~~اقتراحه ما لا تقوم التركة به، وتقييد جواز ذلك بما إذا لم يقترح الفاحش لا
~~دليل عليه، فليس حينئذ إلا دفع القيمة كما صرح به الفاضل في القواعد وغيره.
# بل في كشف اللثام في شرح ذلك " عدم جواز بذل الزائد بدون رضا المملوك ".
~~قلت: بل ومع رضاه، ضرورة عدم العبرة برضاه ما دام مملوكا.
# وكيف كان فالمتولي للشراء والتحرير مع عدم الوصي على ذلك
# PageV39P052
# حاكم الشرع أو من يقوم مقامه، بل قد يقال: إن ذلك وظيفته على وجه لا يجوز
~~للميت الوصية بها لغيره، كما هو مقتضى اطلاق الأصحاب تولي الحاكم لذلك،
~~اللهم إلا أن ينزل على حال عدم الوصي، والأمر في ذلك سهل.
# * (ولو قصر المال عن ثمنه قيل) * وإن لم نتحقق قائله: * (يفك بما وجد
~~وسعى في الباقي) ms13645 * نعم عن الجواهر نفي البأس عن العمل به، والمختلف أنه ليس
~~بعيدا عن الصواب، بل في المسالك أنه قول متجه ويقوى فيما ورد النص والاتفاق
~~على فكه، وفي الروضة أنه متجه فيما اتفق على فكه وغير متجه في غيره.
# وفيه أنه لا فرق بين ما اتفق على فكه وبين غيره بعد اشتراكهما في وجوبه
~~للدليل، سواء كان الاتفاق أو غيره، إذ ما لا يدرك (1) وعدم سقوط الميسور
~~(2) والاتيان بالمستطاع (3) وحصول الغرض به في الجملة قائم في الجميع وإن
~~كان المتجه في الجواب أنه لا يتمسك بهذا في المقام الذي أعرض الأصحاب عن
~~مقتضاها فيه، لأنه لم يثبت كونها قاعدة على جهة العموم.
# وأما ما قيل - من أن عتق الجزء يساوي عتق الجميع في الأمور المطلوبة شرعا
~~فيساويه في الحكم - فمرجعه إلى ما هو ممنوع أو إلى ما لا يوافق أصولنا، كما
~~هو واضح.
# * (وقيل) * والقائل المشهور بين الأصحاب قديما وحديثا نقلا وتحصيلا: *
~~(لا يفك ويكون الميراث للإمام (عليه السلام) وهو
# PageV39P053
# الأظهر) * لأذن الفك مخالف للأصل من وجوه، فيقتصر فيه على المعلوم
~~وللاجماع كما في المصابيح، لانقراض الخلاف وشذوذه، فلا يتهجم على منع الإرث
~~الثابت بالكتاب والسنة بمثل ذلك.
# وللفضل بن شاذان قول بالتفصيل أضعف من الأول، وهو الفك إلى أن يقصر المال
~~عن جزء من ثلاثين جزء أخذا من عدة الشهور، وهو كما ترى.
# * (وكذا) * الحال * (لو ترك وارثين أو أكثر وقصر نصيب كل واحد منهم أو
~~نصيب بعضهم عن قيمته) * دون الآخر لكثرته أو قلة قيمته * (لم يفك أحدهم،
~~وكان الميراث للإمام (عليه السلام)) * وفاقا للمشهور أيضا بين القدماء
~~والمتأخرين، بل في محكي السرائر نفي الخلاف عنه، لما عرفت من الاقتصار فيما
~~خالف الأصل على المتيقن الذي هو وفاء التركة بشراء جميع أهل الطبقة من
~~الورثة.
# لكن في القواعد " وهل يفك من ينهض نصيبه بقيمته لكثرته أو لقلة قيمته؟
~~فيه إشكال ".
# بل في الإرشاد " ولو قصر نصيب أحدهما اشتري الآخر وأعتق وأخذ المال ".
# بل عن إيضاح الفخر " لا إشكال ms13646 عندي في هذه المسألة أنه يجب عتق واحد،
~~لوجود المقتضي، وهو وجود قريب وارث على تقدير الحرية لكن الاحتمال في
~~الترجيح، هل يرجح من يفي نصيبه بقيمته أو لا؟ يحتمل الأول، وهو اختيارنا
~~كما سبق، ويحتمل الثاني، وقد مر توجيه القولين وعلى الثاني يقرع، وأما منع
~~العتق في الكل فلا ".
# وفي المسالك " في عتقه قوة، لوجود قريب يرث على تقدير حريته PageV39P054
# ونصيبه ويفي بقيمته، فامتنع المانع من جهته، وانتفى عتق غيره لوجود
~~المانع ".
# وفي الروضة " وعلى المشهور لو تعدد الرقيق وقصر المال عن فك الجميع وأمكن
~~أن يفك به البعض ففي فكه بالقرعة أو التخيير أو عدمه أوجه، وكذا الاشكال لو
~~وفت حصة بعضهم بقيمته وقصر البعض، لكن فك الموفى هنا أوجه ".
# وعن الأردبيلي أنه اختار الفك في هذا الفرد، قال: " والفرق بينه وبين ما
~~إذا لم يف حصة كل واحد بثمنه ظاهر، كعدم الفرق بينه وبين من وفت حصته بثمنه
~~وبقي شئ من التركة ولم يكن معه من لا يفي حصته به، فالفرق بينهما وعدمه بين
~~الأولين كما هو ظاهر الشرائع واختاره المحقق الثاني غير ظاهر ".
# والجميع كما ترى بعد ما عرفت من الاقتصار فيما خالف الأصل على مورد النص
~~الذي لا ريب في خروج الفرض عنه.
# بقي شئ وهو أن ظاهر المصنف وغيره ملاحظة وفاء النصيب بفك صاحبه مع تعدد
~~الوارث.
# وفيه منع، ضرورة ظهور الأدلة في فك الوارث متحدا أو متعددا من التركة من
~~غير ملاحظة ذلك، إذ لا نصيب لهم قبل الفك، بل لو فرض التدريج في فكهم لم
~~يكن للذي سبق فكه مزاحمة غيره في قيمة فكه على ما هو ظاهر النصوص.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (لو كان العبد قد انعتق بعضه ورث من نصيبه) *
~~بتقديره حرا كاملا * (بقدر حريته ومنع بقدر رقيته) * بلا خلاف أجده فيه، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى المعتبرة (1)
# PageV39P055
# المستفيضة الواردة في المكاتب، والنبوي (1) " في العبد يعتق بعضه يرث
~~ويورث على قدر ما أعتق منه ".
# وحينئذ فيرث بتقديره حرا كاملا ms13647 ويعطى بنسبة ما فيه من الحرية مما يرثه
~~على تقدير الكمال، ويختص الباقي بغيره وإن تأخر عنه، وأنه بجزئه الحر لا
~~يحجبه عن تمام الإرث كما في الخبر (2) فما في القواعد من الاشكال في ذلك في
~~غير محله، على أنه على فرض حجبه يبقى المال بلا مالك، ضرورة عدم استحقاق
~~العبد له، وإلا كان كالحر، والفرض حجب غيره بالجزء الحر.
# ولو تعدد المبعض واتحدت النسبة اقتسموا ما يستحقونه على الانفراد
~~بالسوية، وإلا اشتركوا فيما يستحقه الأكثر حرية لو انفرد بنسبة الحرية.
# فلو خلف أولادا متعددين كل واحد منهم نصفه حر ليس لهم إلا نصف المال
~~يقتسمونه بينهم بالسوية.
# ولو خلف ولدا نصفه حر وآخر حرا كاملا كان للمبعض الربع وللحر ثلاثة
~~أرباع، ضرورة زيادته عليه بنصف وشركته معه بالنصف الآخر.
# ولو خلف ولدا نصفه حر وأخا كله حر كان المال بينهما نصفين أو أخا نصفه حر
~~وعما حرا كاملا فللابن النصف وللأخ الربع والباقي للعم.
# ولو خلف ابنين نصفهما حر فالنصف بينهما نصفين، ولو كان أحدهما ثلثاه حر
~~والآخر ثلثه حر كان الثلثان بينهما أثلاثا، إذ هما الذي يستحقه الأكثر حرية
~~وكانا له مع الانفراد، أما مع عدمه كما في الفرض
# PageV39P056
# شاركه فيهما كذي النصف، فيقسم ذلك بينهما على حسب ما فيهما من الحرية.
# ولا فرق في ذلك بين الوارث بالفرض والوارث بالقرابة، فلو كان ذو الفرض
~~نصفه حرا فله النصف مما يرثه بالفرض والرد بفرض الحرية، لاطلاق الأدلة،
~~فقطع العلامة (رحمه الله) بأن له نصف الفرض خاصة واضح الضعف، كاحتماله
~~تكميل الحرية في المبعضين المتساويين فيها وإرثهما بتنزيل الأحوال.
# * (وكذا يورث منه) * أي يورث من المبعض كل ما جمعه بجزئه الحر، ويختص
~~المالك بالباقي المستحق له بالملك، لا أن المراد يورث منه على حسب ما فيه
~~من الحرية، بمعنى قسمة ما جمعه بجزئه الحر بين الوارث والسيد وإن توهمه بعض
~~الناس، ضرورة عدم جهة لاستحقاق السيد ذلك بوجه.
# وربما كان توهم المتوهم من نحو المتن المعلوم كون المراد منه ms13648 أنه لو فرض
~~اكتساب المبعض شيئا من المال بكله وقد مات عنه، فإنه يعطى الوارث منه قدر
~~ما فيه الحرية، لأنه هو الذي يملكه، ويدفع الباقي للسيد ملكا لا إرثا.
~~ودعوى أن انتقال المال عنه صار بسبب موته الحال فيه كله - وقد فرض ملك بعضه
~~فيكون ذلك سببا للتبعيض في ماله الذي جمعه بجزئه الحر - كما ترى لا تستأهل
~~جوابا.
# هذا * (و) * بملاحظة ما ذكرناه تعرف أن * (حكم الأمة) * في جميع ما سبق *
~~(كذلك) *. PageV39P057
# * (مسألتان:) * * (الأولى:) * * (يفك الأبوان للإرث إجماعا) * بقسميه، بل
~~المحكي منهما متواتر واقتصار الصدوق (رحمه الله) على الأم ليس خلافا وإلا
~~كان محجوجا بما سمعت، مضافا إلى ما دل من النصوص (1) على فك مطلق الوارث
~~وخصوص مرسل ابن بكير (2).
# * (وفي الأولاد تردد) * ينشأ من الاقتصار على المتيقن فيما خالف الأصل من
~~وجوه، ومن محكي الاجماع في السرائر والروضة وصحيح جميل أو حسنه (3) وخبر
~~سليمان بن خالد (4) وخبر إسحاق بن عمار (5) فيهم وأوليتهم من الأخت المنصوص
~~عليه في جملة من النصوص (6) وإن كان * (أظهره أنهم يفكون) * لصلاحية بعض
~~ذلك لقطع الأصل فضلا عن جميعه، خصوصا مع شذوذ المخالف، بل هو غير محقق وإن
~~كان قد اقتصر المرتضى والديلمي والصدوق على من عداهم لكن ذلك أعم من
~~المخالفة.
# * (وهل يفك من عدا الآباء والأولاد؟) * من الأقارب؟
# * (الأظهر) * عند المصنف أنهم * (لا) * يفكون وفاقا لمن اقتصر على
# PageV39P058
# غيرهم ممن عرفت والمفيد والحلي وظاهر الطوسي والآبي بل عن الحلي نسبته
~~إلى الأكثر وإن كان فيه أن المنقول في الروضة خلافه، حتى نسب فيها القول
~~بفكهم إلى الأشهر.
# بل عن الخلاف الاجماع على فك الوارث مطلقا، بل لعل المعلوم أيضا خلافه،
~~إذ المحكي عن الشيخ وأبي علي والشاميين الخمسة والقطبيين الراوندي والكيدري
~~والمحقق الطوسي والعلامة ونجيب الدين وفخر المحققين والسيوري وأبي العباس
~~والصيمري القول بفكهم.
# ولعله الأقوى، لما عرفت من إطلاق معقد الاجماع المزبور، ومرسل الدعائم
~~(1) " إذا مات الميت ولم يدع وارثا وله وارث مملوك يشترى من تركته، فيعتق
~~ويعطى باقي التركة ms13649 بالميراث " وخصوص المرسل عن الوسيلة في الجد والجدة
~~والأخ والأخت وجميع ذي الأرحام، ومرسل ابن بكير (2) وخبر عبد الله بن طلحة
~~(3) في الأخ والأخت بضميمة الاجماع المركب على عدم الفصل، بل في أولهما
~~إشعار أو ظهور في التعميم كاشعار خبر إسحاق بن عمار (4) بذلك قال: " مات
~~مولى لعلي بن الحسين (عليهما السلام) فقال: انظروا هل تجدون له وارثا؟
~~فقيل: إن له ابنتين " إلى آخره.
# * (و) * لا يقدح الضعف في شئ منها بعد التعاضد والانجبار بما عرفت، فلا
~~محيص حينئذ عن القول بذلك.
# بل * (قيل: يفك كل وارث ولو كان زوجا أو زوجة) * كما هو صريح بعض وظاهر
~~آخرين، لاطلاق معقد الاجماع المزبور ومرسل
# PageV39P059
# الدعائم (1) وخصوص الصحيح (2) " كان علي (عليه السلام) إذا مات الرجل وله
~~امرأة مملوكة اشتراها من ماله فأعتقها ثم ورثها ".
# وإذا ثبت العتق في الزوجة ثبت في الزوج بالأولوية والاتفاق على عدم
~~اختصاصها بالفك دونه، واحتمال تصحيف الأمة بالامرأة لا يصغى إليه.
# كاحتمال التبرع من الإمام، إذ الظاهر كون الحكاية لبيان حكم شرعي وهو أن
~~الزوجة تشترى وتفك كما في غيرها من الوارث، لا التبرع منه (عليه السلام) بل
~~قوله: " ورثها " كالصريح في نفي التبرع الذي هو ليس بإرث، بل ظاهر الصحيح
~~شراؤها من التركة ودفع بقية التركة إليها، خصوصا مع ملاحظة قوله (عليه
~~السلام): " كان " إلى آخره المقتضي لتكرر ذلك منه، فإنه مع حكاية الصادق
~~(عليه السلام) عنه ذلك ظاهر في كون الحكم في المسألة ذلك، فلا يكون مقصورا
~~على مورد يفي الربع بالثمن ويبقى منه شئ للزوجة، وحمل قضاياه كلها على خصوص
~~ذلك مشكل.
# ومن ذلك يعلم فساد ما قيل من قوة احتمال التبرع باعتبار عدم ذكر الربع
~~فيه.
# فالمتجه حينئذ استثناء الزوجة في خصوص المقام من عدم الرد عليها لهذا
~~الصحيح، كما عساه يظهر من مصابيح الطباطبائي (رحمه الله) أو يطرح ويقتصر
~~على فك الزوج دونها، عملا بمعقد إجماع الخلاف وإطلاق المرسل (3) الظاهرين
~~في فك من ينحصر به الإرث على تقدير فكه.
# بل لعل ذلك ms13650 هو ظاهر جميع نصوص المقام وفتاوى الأصحاب لا فك من له شريك
~~على تقدير فكه، فإنه ينحصر الإرث حينئذ في
# PageV39P060
# شريكه، ولعل ذلك هو الأقوى إن لم ينعقد إجماع على خلافه، ودونه خرط
~~القتاد، إذ يمكن إرادة جميع من أطلق فك الوارث الظاهر فيمن ينحصر الإرث به
~~على تقدير فكه، ولا يندرج فيه إلا الزوج دون الزوجة واحتمال إرثها الجميع
~~هنا مخالف لقولهم لعدم الرد عليها مع عدم ظهور استثناء في كلامهم للمقام،
~~والله العالم.
# * (و) * كيف كان فقد ظهر لك ما في قول المصنف من أن * (الأول أولى) * وإن
~~نسب عدم فك الزوجين إلى الديلمي والحلي وابن سعيد والآبي وأبي العباس وظاهر
~~المقنعة والأحمدي والجواهر والوسيلة والقواعد والتخليص والتنقيح بل عن
~~المقتصر نسبته إلى الأكثر.
# المسألة * (الثانية:) * * (أم الولد لا ترث، وكذا المدبر ولو كان وارثا
~~من مدبره، وكذا المكاتب المشروط والمطلق الذي لم يؤد شيئا) * بلا خلاف أجده
~~في شئ من ذلك، بل ولا إشكال في عدم أرثهم القريب غير المولى، ضرورة
~~اندراجهم في جميع ما دل على عدم أرث المملوك من نص (1) وإجماع محكي لبقائهم
~~أجمع على الرقية، فهم حينئذ كالقن وإن كان لهم نوع تشبث بالحرية، ولذا لو
~~ماتوا لم يرثهم أحد، لعدم الملك لهم، بلا خلاف أجده في شئ منهم إلا في
~~المكاتب المطلق الذي يموت وعنده وفاء، فإن فيه خلافا تقدم في محله.
# وأما إرثهم للمولى مع فرض كونه قريبا فلا وجه له في أم الولد
# PageV39P061
# المحجوبة بابنها، ضرورة عدم تصور كونها أم ولده قريبة إلا في مرتبة
~~العمومة والخؤولة كي يحل له وطؤها، فانعتاقها حينئذ من نصيب ولدها غير نافع
~~لها، وكذا لا وجه له في المكاتبين بعد فرض بقائهما على الرقية بعد المولى
~~للشرط في أحدهما وعدم التأدية في الثاني.
# وأما المدبر ففي المسالك تعليل عدم إرثه بأنه يعتق بعد وفاة سيده من
~~ثلثه، فانتقال التركة إلى غيره من الوارث سابق على حريته، ثم قال: " وهذا
~~يتم مع اتحاد الوارث، أما مع ms13651 تعدده فالحكم بحريته سابق على القسمة، فيختص
~~إن كان أولى ويشارك إن كان مساويا ".
# قلت: بل قد يناقش في المتحد أيضا بأن حريته مع فرض سعته الثلث له مقارن
~~لانتقال التركة إلى الوارث، إذ كونه من الثلث لا يقتضي تأخره عن ذلك كي
~~يكون سابقا على حريته. نعم إرثه تسبب عن أمرين موت السيد وحريته، بخلاف إرث
~~الوارث، فإنه مسبب عن موت المورث خاصة، فإن كان ذلك مجديا فهو، وإلا كان
~~للنظر فيه مجال.
# واحتمال الفرق بين المدبر والوارث بأن الإرث للثاني مقارن للموت بخلاف
~~الأول فإن حريته مشروطة بتعقبها للوفاة يدفعه منع ذلك في الوارث أيضا، فإنه
~~لا بد من تقدم الموت للإرث ولو تقدما ذاتيا.
# اللهم إلا أن يفرق بينهما بذلك، فيقال: إن التقدم في الإرث والتحرير
~~زماني، فيتحقق حينئذ سبق الانتقال إلى الوارث على الحرية، لكنه كما ترى،
~~والعمدة الاجماع إن تم وإلا كان للنظر فيه مجال، والله العالم.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (من لواحق أسباب المنع أربعة:) * * (الأول: اللعان)
~~* الجامع للشرائط * (سبب لسقوط نسب الولد) * بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع
~~بقسميه عليه والنصوص (1) وافية في الدلالة عليه
# PageV39P062
# فلا توارث حينئذ بينهما، لعدم النسب شرعا * (نعم لو اعترف) * به * (بعد
~~اللعان ألحق به وورثه الولد وهو لا يرثه) * بلا خلاف أجده فيه لعموم "
~~إقرار العقلاء " (2) وخصوص قول الصادق (عليه السلام) في حسن الحلبي (2) "
~~في الملاعن فإن ادعاه أبوه لحق به، فإن مات ورثه الابن ولم يرثه الأب "
~~وغيره من النصوص.
# لكن في تعدي إرث الولد حينئذ إلى أقارب الأب مع اعترافهم أو مطلقا أو
~~عدمه مطلقا أوجه، تقدم الكلام فيها سابقا.
# كما أنه يأتي إنشاء الله تمام الكلام في كيفية إرث ولد الملاعن عند تعرض
~~المصنف له، وإنما ذكره هنا إلحاقا له بالموانع لا منها نفسها، لأذن المنع
~~فيه من حيث انقطاع النسب، والكلام في الموانع على تقدير تحقق النسب، وليس
~~ولد الملاعن كذلك، بل هو من الأجانب بعد قطع الشارع نسبه باللعان، كما هو
~~واضح، ms13652 والله العالم.
# * (الثاني: الغائب غيبة منقطعة) * فيها آثاره وأخباره، فلم يعلم حياته
~~ولا موته يتربص بماله اتفاقا فتوى ونصا (3).
# ولكن في قدر التربص أقوال مختلفة: المشهور منها نقلا وتحصيلا خصوصا بين
~~المتأخرين أنه * (لا يورث حتى يتحقق موته) * بالتواتر أو بالبينة أو بالخبر
~~المحفوف بالقرائن المفيد للعلم * (أو) * بأن * (تنقضي مدة لا يعيش مثله
~~إليها غالبا) * لأصلي بقاء الحياة والتركة على ملكه من غير معارض.
# وهي مختلفة باختلاف الأزمان والأصقاع، وربما قدرت بالمائة
# PageV39P063
# وخمسين سنة، بل في المسالك " أنها ربما قدرت بالمائة وعشرين سنة - ثم قال
~~-: والظاهر الاكتفاء بما دونها، فإن بلوغ العمر مائة سنة الآن على خلاف
~~العادة ".
# * (ف‍) * إذا تحقق موته * (يحكم) * حينئذ * (لورثته الموجودين في وقت
~~الحكم) * لا من مات قبله ولو بيوم إلا إذا شهدت البينة بالموت قبله.
# * (وقيل) * كما عن الإسكافي في المحكي من مختصره: * (يورث بعد انقضاء عشر
~~سنين من غيبته) * لكن المنقول من عبارته ما نصه:
# " والنظرة في ميراث من فقد في عسكر قد شهدت هزيمته وقتل من كان فيه أو
~~أكثرهم أربع سنين، وفي من لا يعرف مكانه في غيبة ولا خبر له عشر سنين،
~~والمأسور في قيد العدو يوقف ماله ما جاء خبره ثم إلى عشر سنين " وظاهره
~~التفصيل اللهم إلا أن يحمل ذلك على تحقق موته بالقرينة.
# وعلى كل حال فمستنده صحيح علي بن مهزيار (1) سأل الجواد (عليه السلام) "
~~عن دار كانت لامرأة وكان لها ابن وابنة فغاب الابن بالبحر وماتت الامرأة
~~فادعت ابنتها أن أمها كانت صيرت هذه الدار لها وباعت أشقاصا منها، وبقيت
~~قطعة إلى دار رجل من أصحابنا وهو يكره أن يشتريها لغيبة الابن وما يتخوف من
~~أن لا يحل له شراؤها، وليس يعرف للابن خبر، فقال (عليه السلام): ومنذ كم
~~غاب؟ قال: منذ سنين كثيرة، فقال: ينتظر من غيبته عشر سنين ثم يشترى، فقال:
# إذا انتظر غيبته عشر سنين يحل شراؤها؟ قال: نعم ".
# وربما نوقش بجواز أن يكون جواز الشراء لأنها بيد البنت، ولا
# PageV39P064
# معارض لها ms13653 وإن أقرت بأنها ملكتها من أمها. والغائب حينئذ على حجته، ولا
~~ينافيه الأمر بالتأخير إلى تلك المدة، لاحتمال كونه من باب الاحتياط بل
~~يحتمل أن يكون قد حفظ الثمن للغائب أو أعطي البنت وضمنت له، بل يمكن أن
~~يكون ذلك أذنا من الإمام (ع) في بيع مال الغائب لمصلحته.
# على أنه قضية في واقعة، فلا يستدل به على الكلية.
# إلا أن الجميع كما ترى لا ينافي الظهور الذي يكفي الخصم، والتأخير
~~للاحتياط يلزمه كون مدة الانتظار بالغائب ذلك وإلا لم يكن احتياطا.
# نعم هي شاذة، إذ لم يعرف القول بمضمونها ممن عدا من عرفت إلا ما يحكى عن
~~المفيد من الانتظار إلى ذلك في بيع عقاره خاصة وجواز اقتسام الورثة ما عداه
~~من سائر أمواله بشرط الملاءة، وضمانهم له على تقدير ظهوره.
# ولعله هو الذي أشار إليه المصنف بقوله: * (وقيل: يدفع ماله إلى وارثه
~~الملئ) * وإن كان مطلقا جمعا بين هذا الصحيح (1) وبين موثق إسحاق بن عمار
~~(2) " سألته عن رجل كان له ولد فغاب بعض ولده ولم يدر أين هو؟ ومات الرجل
~~كيف يصنع بميراث الغائب من أبيه؟
# قال: يعزل حتى يجئ... قلت: فقد الرجل فلم يجئ، فقال:
# إن كان ورثة الرجل ملاء بماله اقتسموه بينهم، فإن جاء هو ردوه عليه ".
# إلا أنه كما ترى، خصوصا بالنسبة إلى الشق الثاني الذي لم يبين فيه مدة
~~التربص واشترط الاقتسام بالملاءة، وهو مناف للحكم بموته.
# ومنه يعلم أنه لا وجه لحمله على ما يوافق نصوص الأربع سنين (3)
# PageV39P065
# ولو بتقييده بها الذي هو أحد الأقوال، بل هو المحكي عن الإنتصار والفقيه
~~والغنية والكافي، واختاره في الرياض حاكيا له عمن عرفت، ثم قال:
# " ونفى عنه البأس في المختلف، وقواه الشهيدان في الدروس والروضة، ومال
~~إليه جملة من متأخري المتأخرين كالمحدث الكاشاني وصاحب الكفاية وغيرهما ".
# بل في الأول والثالث دعوى إجماع الإمامية عليه، وهو الحجة بعد الموثقين،
~~في أحدهما (1) " المفقود يحبس ماله على الورثة قدر ما يطلب في الأرض أربع
~~سنين، فإن لم يقدر عليه ms13654 قسم ماله بين الورثة " ونحوه الثاني (2) لكنه مطلق
~~غير مقيد بالطلب، فيقيد به، لقاعدة الاطلاق والتقييد ولعدم القائل بالاطلاق
~~معتضدا ذلك كله بما دل (3) على ذلك في الزوجية التي هي أولى بالمراعاة من
~~المال.
# لكن قد يناقش باعراض المعظم عن الاجماعين، بل كأنه استقر الاجماع على
~~خلافهما باعتبار مضي جملة من الأعصار المتخللة بين زمان الأول والموافق له
~~من المتأخرين، بل قد عرفت أن أساطين عصر القائل على خلافه، كالمفيد والشيخ
~~وغيرهما، فيقوى الظن بخطأ تحصيلهما، فما عساه يقال - من أنه لا أقل من
~~إفادتهم الشهرة في ذلك الزمان، فتعضد الرواية أو تجبرها - في غير محله.
# والموثقان مع إعراض المشهور عنهما أيضا معارضان بالصحيح (4) والموثق
~~الآخر (5) وحمل الأخير منهما على الأولين ليس بأولى من حملهما على ما يشعر
~~به من إعطاء المال للوارث الملئ لا على جهة الإرث، بل
# PageV39P066
# على جهة القرض ونحوه مما هو مصلحة للغائب في حفظ ماله.
# * (و) * من ذلك كله وغيره يعلم أن * (الأول أولى) * وأحوط وأبعد من
~~التهجم على الأموال المعصومة بالأخبار الموهومة المعارضة للأصول القطعية
~~التي منها أصالة بقاء الحياة، وعدم دخول التركة في ملك الورثة، المؤيدة
~~بالنصوص الواردة في مجهول المالك.
# منها الصحيح (1): " سأل خطاب الأعور أبا إبراهيم (عليه السلام) وأنا
~~جالس، فقال: إنه كان عند أبي أجير يعمل عنده بالأجرة، ففقدناه وبقي له من
~~أجره شئ، فلا نعرف له وارثا، قال: فاطلبوه، قال:
# قد طلبناه فلم نجده. قال: فقال: مساكين وحرك يديه، قال: وأعاد، قال: أطلب
~~واجهد، فإن قدرت عليه وإلا فهو كسبيل مالك حتى يجئ له طالب، فإن حدث بك حدث
~~فأوص به إن جاء طالب أن يدفع إليه ".
# وهي وإن كانت فيمن لا يعرف له وارث، وهو غير ما نحن فيه، إلا أن الظاهر
~~كما عن الأردبيلي عدم الفرق بين الميراث وبين غيره من الحقوق.
# بل قد يقال: إن المتجه مع الحكم بموته لأربع سنين مثلا دفع المال إلى
~~الإمام (عليه السلام) في غالب الأحوال، إذ هو وارث من لا ms13655 وارث له ولو
~~بالأصل. وعلى كل حال ففيها نوع تأييد.
# والالحاق بالزوجية - مع أنه قياس لا نقول به - يمكن الفرق بلزوم تضرر
~~المرأة بطول الغيبة المقتضي لتعطيل بضعها وانقطاع نسلها وعدم النفقة لها
~~ونحو ذلك، بل لو قلنا: العلة الأخير خاصة - بدليل أنها لو وجدت من ينفق
~~عليها انتظرت - كان فارقا.
# ودعوى اشتراكها مع الوارثة بالتضرر من هذه الجهة سيما الصغار
# PageV39P067
# منهم والعجزة واضحة المنع، ضرورة عدم معلومية كون المال لهم كي يحصل ضرر
~~عليهم بتعطيله عنهم، بل لعل الضرر على صاحب المال بدفعه إليهم قبل تحقق
~~موته، خصوصا مع غلبة انقطاع الأخبار في مثل هذه المدة ثم يعقبها تبين
~~الحياة، خصوصا لمن يكون سفره إلى جهة الغرب أو الشرق.
# على أن المحكي عن الحلبي الصبر إلى أربع سنين لكشف السلطان فيها عن خبره،
~~وهذا لا يكون إلا مع انبساط اليد، بل لعل المراد بعد انقطاع خبره يتربص
~~أربع سنين يكشف فيها عن خبره، لا أن المراد بمجرد انقطاع خبره هذه المدة
~~يحكم بموته.
# بل يمكن مع فعل ذلك وإرسال الرسل إلى جميع الأطراف - التي هي مظنة وجوده
~~فلم يوقف له على أثر وخبر - يعلم موته، إذ لو كان لبان، ولو كان في قيد
~~الحياة تنفسا، وحينئذ ربما كان القائل بالأربع على الوجه المزبور غير
~~مخالف، بل ولا خبره الذي قد اعتبر فيها الطلب، فتأمل جيدا.
# وبذلك وغيره يظهر لك ما في مختار الرياض وإن أطنب بترجيحه، إلا أنه عند
~~التأمل الجيد ليس بشئ، هذا في التوريث من المفقود.
# وأما توريثه من الميت ففي كشف اللثام " أن المختار وقف نصيبه من الميراث
~~حتى يعلم موته بالبينة أو مضي مدة لا يعيش مثله فيها عادة، وتقسم باقي
~~التركة، فإن بان حيا أخذه، وإن علم أنه مات بعد موت المورث دفع نصيبه إلى
~~ورثته، وإن علم موته قبله أو جهل الحال بعد التربص تلك المدة دفع إلى سائر
~~ورثة الأول ".
# وفيه أن المتجه معاملته معاملة باقي أمواله، ضرورة اقتضاء الحكم باستصحاب
~~حياته ms13656 أنه ماله، فينفق على زوجته منه مثلا، ويتصرف به PageV39P068
# الولي الشرعي كتصرفه في غيره من أمواله، لا أنه يوقف ويحبس.
# ثم قال: " وعلى المختار يعطي الحاضرون من أنصبائهم أقل الأمرين مما لهم
~~على فرض حياة المفقود وعلى فرض موته، ويوقف الباقي حتى يظهر أمره أو يمضي
~~مدة التربص، فلو خلف أما وبنتا حاضرتين أو أبا غائبا فعلى فرض موته تكون
~~المسألة من أربعة، ربعها للأم فرضا وردا والباقي للبنت، وعلى فرض حياته
~~تكون من خمسة، لكل من الأبوين خمس وللبنت ثلاثة أخماس، فتضرب الأربعة في
~~الخمسة تصير عشرين، ويعطي البنت الأقل، وهو ثلاثة أخماس اثنا عشر من
~~العشرين، هذا إذا تباينت المسألتان، وإن تماثلتا اكتفي بإحداهما، وإن
~~توافقتا ضرب وفق إحداهما في الأخرى، وإن تداخلتا اجتزأ بالأكثر، قال في
~~التحرير:
# ولهم أن يصطلحوا على ما زاد، ففي المثال للأم أن تأخذ خمسة من الستة عشر
~~إن رضيت البنت، وللبنت أن تأخذ خمسة عشر إن رضيت الأم ".
# وكأنها متعبة لا حاصل لها بعد ما عرفت من معاملته معاملة الحي الحاضر
~~وأخذ نصيبه والتصرف على حسب التصرف في باقي أمواله.
# ثم قال: " ولو كان الحاضر لا يرث إلا عند موت الغائب أوقف نصيبه، ولو كان
~~الغائب حاجبا غير وارث كما لو خلف أبويه وأخويه قال في التحرير ففي تعجيل
~~الحجب نظر، أقربه التعجيل، فتأخذ الأم السدس والأب الثلثين، ويؤخر السدس
~~للأم، قال: لكن هنا وإن حكمنا بالحجب لكن يحكم بموتهما في حق الأب، فلا
~~يتعجل له السدس المحجوب عن الأم، وحينئذ يحكم في الأخوين بالحياة بالنظر
~~إلى طرف الأم وبالموت بالنظر إلى طرف الأب ".
# والجميع كما ترى بعد الإحاطة بما عرفت من الحكم بحياة الغائب وإجراء جميع
~~أحكام الحي الحاضر، كما هو مقتضى الأصل. ثم إذا بان خلاف PageV39P069
# ذلك عمل على ما تقتضيه القواعد الشرعية حينئذ، والله العالم.
# * (الثالث: الحمل يرث بشرط انفصاله حيا) * إجماعا بقسميه ونصوصا مستفيضة
~~إن لم تكن متواترة منها الصحيحان وغيرهما.
# قال في أحدهما (1): " سأل الحكم بن عتبة ms13657 أبا جعفر (عليه السلام) عن الصبي
~~يسقط من أمه غير مستهل يورث، فأعرض عنه، فأعاد عليه، فقال: إذا تحرك تحركا
~~بينا ورث، فإنه ربما كان أخرس ".
# وفي آخر (2): " إذا تحرك بحركة الاحياء ورث، إنه ربما كان أخرس ".
# ومنها يعلم إرادة المثال من نصوص الاستهلال، كالصحيح (3) " لا يصلى على
~~المنفوس، وهو المولود الذي لم يستهل ولم يصح، ولا يورث من الدية ولا غيرها،
~~فإذا استهل يصلى عليه وورثه ".
# وفي الموثق (4) " في ميراث المنفوس من الدية، قال: لا يرث شيئا حتى يصيح
~~ويسمع صوته ".
# ونحوه المرسل (5) " أن المنفوس لا يرث من الدية شيئا حتى يستهل ويسمع
~~صوته " خصوصا بعد ملاحظة إطباق الأصحاب على كون المدار ما ذكرناه دون خصوص
~~الاستهلال، وملاحظة غلبة الاستهلال على وجه يظن جريان القيد مجراها.
# وإن أبيت فلا مناص عن حملها على التقية ممن يرى اعتبار الاستهلال
# PageV39P070
# في ميراثه من العامة، بقرينة الأمر بالصلاة عليه في بعضها (1) الموافق
~~لهم أيضا.
# ومن الغريب ما عن الكاشاني من الجمع بينها وبين الأولة بتخصيص الأخيرة
~~بالإرث من الدية والأولة بالإرث من غيرها، إذ هو - مع عدم الشاهد عليه وإن
~~كان ربما أشعر به المرسل (2) والموثق (3) السابقان إلا أن الاختصاص في
~~الموثق في كلام الراوي وإشعار المرسل بمفهوم اللقب المعلوم عدم حجيته
~~ومخالفته لاجماع الأصحاب وصريح الصحيح (4) المتقدم المسوي بين الدية وغيرها
~~في اعتبار الاستهلال - قاصر عن معارضة الأخبار السالفة (5) التي هي كالنص
~~في عدم اعتبار الاستهلال منطوقا ومفهوما ولو في الإرث من الدية كي يحتاج
~~إلى الجمع بذلك.
# * (و) * على كل حال فحينئذ * (لو سقط ميتا لم يكن له نصيب و) * إن تحرك
~~في البطن، بل وإن علم أن حركته فيها حركة أحياء، للاتفاق نصا (6) وفتوى على
~~اعتبار ولادته حيا.
# كاتفاقهما على أنه * (لو مات بعد وجوده حيا كان نصيبه لوارثه) * وإن كان
~~غير مستقر الحياة، لاطلاق النص (7) والفتوى اعتبار الحياة في إرثه لا
~~استقرارها، خلافا لظاهر المصنف فيما يأتي، فاعتبر استقرارها وهو كما ترى،
~~خصوصا بعد ملاحظة ما في بعض ms13658 النصوص (8) من الاكتفاء بالحركة البينة في
~~الوارثية والموروثية بالنسبة إلى السقط الذي حياته
# PageV39P071
# غير مستقرة غالبا، فلا ريب في بطلانه.
# كما أنه لا ريب في بطلان الاكتفاء في إرثه بالحياة في بطن أمه إذا فرض
~~العلم بها ولو باخبار معصوم، لعدم ما يدل على إرثه في هذا الحال، بل الظاهر
~~كونه وارثا لو ولد حيا حين ولادته، لا أنه ينكشف أرثه قبل ذلك وإن كان هو
~~حاجبا لغيره من الورثة. نعم لو سقط ميتا انكشف ملك الورثة للمال بالموت.
# فالتحقيق حينئذ بقاء حصة الحمل على حكم مال الميت، فإن ولد حيا ورثها،
~~وإلا انكشف كونها ملكا للورثة سابقا، ضرورة عدم تصور قابلية التملك للنطفة
~~بعد الانعقاد فضلا عما قبله، بل بعد تمام الخلقة فضلا عما قبله، وليس حجبه
~~موقوفا على كونه وارثا، بل يكفي فيه استعداده للإرث، ضرورة صدق اسم الولدية
~~بعد ذلك وإن لم تكن متحققة حال موت الموروث، فإنه لا دليل على اعتبار
~~مقارنة صدق الولد للموت، بل يكفي الصدق بعد ذلك.
# ومن هنا صح لبعض الأفاضل الاستدلال على إرث الحمل لو ولد حيا باطلاق أدلة
~~المواريث.
# ومن ذلك ظهر لك عدم اعتبار حياته عند موت المورث بمعنى حلول الحياة فيه
~~بلا خلاف يظهر، كما عن بعض الأصحاب الاعتراف به، لاطلاق النصوص (1) بإرثه
~~مع ولادته حيا الشامل لما لو كان عند موت مورثه نطفة.
# نعم يشترط العلم بوجوده عند الموت ليحكم بانتسابه إليه، ويعلم ذلك بأن
~~تلده لما دون ستة أشهر من حين موته مدة يمكن تولده منه فيها أو
# PageV39P072
# لأقصى الحمل إذا لم توطأ الأم وطئا صحيحا يصلح استناد الولد معه إلى
~~الواطئ.
# هذا ولو خرج نصفه وتحرك واستهل ثم سقط ميتا لم يرث ولم يورث على ما صرح
~~به جماعة، للأصل واختصاص النصوص بحكم التبادر بالساقط متحركا بجميعه، بل في
~~الرياض " لم أجد الخلاف فيه وإن استقر به عبارة التحرير، ولعل المخالف من
~~العامة ". قلت: لكنه لا يخلو من وجه.
# وكيف كان فلا خلاف أجده بين ms13659 الأصحاب في أنه يوقف ويعزل للحمل نصيب ذكرين
~~احتياطا عن تولده كذلك، بل لولا ندرة الزائد لعزل أزيد من ذلك، فلو اجتمع
~~مع الحمل ذكر أعطي الثلث وعزل للحمل الثلثان، أو أنثى أعطيت الخمس حتى
~~يتبين حال الحمل، فإن ولد حيا كما فرض وإلا وزع التركة بينهم على حسب ما
~~يقتضيه حال الحمل، وإن ولد ميتا خص باقيها بالولد الموجود.
# ولو كان هناك ذو فرض أعطي النصيب الأدنى إن كان ممن يحجبه الحمل من
~~الأعلى إليه، كالزوجة والأم مع عدم ولد هناك أصلا، فإن ولد ميتا أكمل
~~النصيب، وإن ولد حيا روعي حاله وقسم التركة على حسبها.
# والحاصل أنه متى كان هناك حمل وطلب الورثة القسمة فمن كان محجوبا به
~~كالأخوة لم يعط شيئا حتى يتبين الحال، ومن كان له فرض لا يتغير بوجوده
~~وعدمه - كنصيب الزوجين والأبوين إذا كان معه (مع خ ل) ولد - يعطى كمال
~~نصيبه، ومن ينقصه ولو على بعض الوجوه يعطى أقل ما يصيبه على تقدير ولادته
~~على وجه يقتضيه، كالأبوين إذا لم يكن هناك ولد غيره.
# ولعل الوجه في جميع ذلك - بعد ظهور الاجماع عليه وعلى كون الحمل مانعا من
~~أرث غيره - هو أصالة السلامة في الحمل والتولد حيا، وعدم PageV39P073
# انتقال المال إلى الوارث غير الحمل، فهو حينئذ كالمال الذي يعلم عدد
~~وارثيه.
# وأصالة عدم التعدد في الحمل يمكن المناقشة في جريانها باعتبار رجوعها إلى
~~تشخيص كيفية انعقاد النطفة، وهي قاصرة عن إفادة ذلك.
# كما أن الظاهر إرادة مجرد الاحتياط اللازم مراعاته هنا بالعزل المزبور لا
~~أنه قسمة بحيث لو تلف ذلك المعزول لم يكن للحمل شئ فيما قبضوه، ضرورة عدم
~~الملك له قبل الولادة كي يتصور القسمة مع وليه، فالمراد بذلك الجمع بين حقي
~~الموجود والحمل، فلا تجري عليها أحكام القسمة، اللهم إلا أن يدعى الاجماع
~~على ذلك، لكنه كما ترى دون إثباته خرط القتاد.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (لو سقط) * الحمل * (بجناية) * جان * (اعتبر
~~بالحركة التي لا تصدر إلا من حي، دون ms13660 التقلص الذي يحصل طبعا لا اختيارا) *
~~فإنه لا فرق في جميع ما ذكرنا بين سقوطه بنفسه وبين سقوطه بجناية جان،
~~والتزام الجاني بالدية أو غيرها لا يستلزم توريثه، فإنها ربما تجب بدفع
~~الجناية حلول الحياة بعد تهيؤ الجنين لها، كما هو واضح، والله العالم.
# * (الرابع: إذا مات وعليه دين يستوعب التركة لم ينتقل إلى الوارث) * عند
~~المصنف وجماعة * (وكانت على حكم مال الميت، وإن لم يكن مستوعبا انتقل إلى
~~الورثة ما فضل، وما قابل الدين باق على حكم مال الميت) * كما تقدم تفصيل
~~الكلام في ذلك في آخر كتاب الحجر (1) وقد ذكرنا هناك أن الأقوى انتقال
~~التركة إلى الوارث في حالي الاستيعاب وعدمه وإن تعلق الدين بها، وحينئذ فلا
~~يكون ذلك من لواحق المنع عن الإرث، فلاحظ وتأمل.
# PageV39P074
# * (المقدمة الثالثة) * * (في الحجب) * الذي هو لغة المنع، وشرعا منه من
~~قام به سبب الإرث بالكلية أو من أوفر نصيبه، والأول المسمى بحجب الحرمان
~~والثاني بحجب النقصان، وقد أشار إليهما المصنف بقوله: * (الحجب قد يكون عن
~~أصل الإرث) * بالكلية * (وقد يكون عن بعض الفرض. فالأول ضابطه مراعاة
~~القرب) * أو ما نزله الشارع منزلته.
# * (فلا ميراث لولد ولد مع ولد ذكرا كان أو أنثى، حتى أنه لا ميراث) *
~~عندنا * (لابن ابن مع بنت) * بلا خلاف أجده فيه نصا وفتوى بل الاجماع
~~بقسميه عليه، بل لعله من ضروريات مذهبنا، خلافا للعامة، فورثوه معها، بناء
~~منهم على التعصيب الذي ستعرف الحال فيه.
# ولا ينافي هذا الضابط مشاركة ولد الولد النازل مع فقد أبيه للأب الذي هو
~~أقرب منه بعد أن نزله الشارع منزلة أبيه الذي هو أعلم بالأقربية من غيره،
~~ولذا قال عز من قال (1): " آباؤكم وأبناؤكم لا تدرون أيهم أقرب لكم نفعا
~~فريضة من الله ".
# وليس المراد أن المرجع في الأقربية إليه، بل المراد الحكم بالأقربية
~~العرفية ما لم يأت ما ينافيها منه، كما في الفرض الذي نزل الشارع فيه ولد
# PageV39P075
# الولد وإن نزل منزلة الولد في مشاركة الأبوين.
# * (و) * على كل حال ف‍ ms13661 * (متى اجتمع أولاد الأولاد وإن سفلوا ف‍) * إن *
~~(الأقرب منهم يمنع الأبعد) * على مقتضى الضابط المزبور المستفاد من الكتاب
~~(1) والسنة (2) المتواترة والاجماع بقسميه.
# * (و) * من هنا * (يمنع الولد) * وإن سفل وكان أنثى * (من يتقرب بالأبوين
~~أو بأحدهما) * ولو كان ذكرا مساويا له في الصعود أو أقرب منه مرتبة *
~~(كالأخوة وبنيهم والأجداد وآبائهم والأعمام والأخوال وأولادهم و) * حينئذ
~~ف‍ * (لا يشارك الأولاد في الإرث) * عندنا * (سوى الأبوين والزوج أو
~~الزوجة) *.
# خلافا للمحكي عن يونس بن عبد الرحمان من أنه إذا اجتمع جد - أبو أب -
~~وابن - ابن ابن - فالمال كله للجد.
# وأبي علي من أنه لو خلف بنتا وأبوين فالفاضل عن أنصبائهم للجدين أو
~~الجدتين، ولو خلف ولد ولد وجدا أو والدا وجدا فللجد السدس.
# والصدوق من أنه لو خلفت زوجها وابن ابنها وجدا فللزوج الربع وللجد السدس
~~والباقي لابن الابن.
# وهي أقوال شاذة قد انعقد إجماع الإمامية على خلافها، كبعض الأخبار (3)
~~المنافية لذلك، منها خبر سعد بن أبي خلف (4) سأل الكاظم (عليه السلام) " عن
~~بنات بنت وجد، فقال: للجد السدس والباقي لبنات البنت " حتى حكي عن ابن فضال
~~أنه أجمعت العصابة على ترك العمل به مع احتمال إرادة أب الميت من الجد فيه،
~~والله العالم.
# PageV39P076
# * (فإذا عدم الآباء والأولاد) * وإن نزلوا * (فالإخوة والأجداد) * بلا
~~خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، والنصوص (1) وافية الدلالة عليه.
# وهم يمنعون من عداهم سوى الزوجين، ويمنعون من يتقرب بهم أيضا * (و) *
~~حينئذ ف‍ * (يمنع الأخ ولد الأخ) * والجد أباه.
# * (ولو اجتمعوا) * أي أولاد الإخوة * (بطونا متنازلة فالأقرب أولى من
~~الأبعد) *.
# * (و) * كذا * (يمنع الإخوة وأولادهم وإن نزلوا من يتقرب بالأجداد من
~~الأعمام والأخوال وأولادهم) * لما عرفت * (و) * لقول الباقر (عليه السلام)
~~في صحيح يزيد الكناني (2): " وابن أخيك من أبيك أولى بك من عمك ".
# نعم * (لا يمنعون آباء الأجداد، فإن الجد وإن علا جد) * كما أنهم لا
~~يمنعون أولاد الإخوة وإن نزلوا خلافا للعامة، بل عن المبسوط أنه لم يوافقنا
~~عليه أحد، وأسقط الشافعي الإخوة لأم مع الجد، ms13662 وأبو حنيفة الإخوة مطلقا،
~~والصحيح ما عرفت.
# * (لكن لو اجتمعوا) * أي الأجداد * (بطونا متصاعدة فالأدنى إلى الميت
~~أولى من الأبعد) * للضابط المزبور.
# * (و) * منه يعلم أن * (الأعمام والأخوال وأولادهم وإن نزلوا يمنعون
~~أعمام الأب وأخواله، وكذا أولاد أعمام الأب وأخواله يمنعون أعمام الجد
~~وأخواله) * كل ذلك لما عرفت، منضما إليه تنزيل الأولاد منزلة آبائهم مع
~~فقدهم، كما ستعرفه إنشاء الله.
# * (و) * قد عرفت أيضا فيما مضى أنه * (يسقط من يتقرب بالأب
# PageV39P077
# وحده مع من يتقرب بالأب والأم مع التساوي في الدرج) * وقال الباقر (عليه
~~السلام) في الصحيح (1) المزبور: " عمك أخو أبيك من أبيه وأمه أولى بك من
~~عمك أخي أبيك من أبيه " خلافا للعامة.
# * (والمناسب وإن بعد يمنع مولى النعمة) * كتابا (2) وسنة (3) وإجماعا،
~~خلافا لما عن زيد من توريث ذي السهم سهمه وما زاد لمولى النعمة، والشافعي
~~من توريث المولى مع من يرث، كالأخت والبنت، فجعل النصف لها والآخر له، ولا
~~ريب في بطلانه.
# * (وكذا ولي النعمة أو من قام مقامه في ميراث المعتق) * بالفتح * (يمنع
~~ضامن الجريرة، وضامن الجريرة يمنع الإمام (عليه السلام) * هذا كله في حجب
~~الحرمان.
# * (وأما الحجب عن بعض الفرض) * المسمى بحجب النقصان * (فاثنان: حجب الولد
~~وحجب الإخوة) *.
# * (أما الولد فإنه - وإن نزل ذكرا كان أو أنثى - يمنع الأبوين عما زاد عن
~~السدسين إلا مع البنت) * وحدها معهما، فإنه يبقى سدس يرد عليهم أخماسا
~~عندنا، ومع أحدهما يبقى ثلث يرد عليهما أرباعا.
# * (أو البنتين فصاعدا مع أحد الأبوين) * فإنه يبقى أيضا سدس يرد عليهما
~~أخماسا، خلافا لأبي علي، فخص الرد بالبنتين، وهو ضعيف كما ستعرفه إنشاء
~~الله.
# * (ويحجب) * الولد * (أيضا) * وإن نزل * (الزوج والزوجة عن
# PageV39P078
# النصيب الأعلى) * وهو النصف والربع * (إلى الأخفض) * وهو الربع والثمن
~~كتابا (1) وسنة (2) وإجماعا بقسميه.
# * (و) * حاصل الكلام أن * (للزوج والزوجة ثلاثة أحوال:
# الأولى: أن يكون في الفريضة ولد وإن سفل، فللزوج الربع وللزوجة الثمن) *
~~كتابا (3) وسنة (4) وإجماعا.
# * (الثانية: أن لا يكون هناك ولد ولا ولد ولد وإن نزل، فللزوج النصف
~~وللزوجة ms13663 الربع) * كتابا (5) وسنة (6) وإجماعا بقسميه.
# * (ولا يعال نصيبهما، لأذن العول عندنا باطل) * بل لا فرق في عدم عول
~~نصيبهما بين وجود الولد وعدمه عندنا وإن أوهم ظاهر العبارة ذلك.
# * (الثالثة: أن لا يكون هناك وارث أصلا من مناسب ولا مسابب) * عدا الإمام
~~(عليه السلام) * (فالنصف للزوج والباقي يرد عليه) * على المشهور شهرة عظيمة
~~كادت تكون إجماعا، بل عن الشيخين وجماعة دعواه عليه، وهو الحجة مضافا إلى
~~المعتبرة المستفيضة (7).
# منها الصحيح (8) " كنت عند أبي عبد الله (عليه السلام) فدعا بالجامعة
~~فنظرنا فيها، فإذا فيها امرأة هلكت وتركت زوجها لا وارث لها غيره، قال:
~~المال له كله ".
# وفيه (9) " في امرأة توفت ولم يعلم لها أحد ولها زوج، قال:
# الميراث كله لزوجها ".
# PageV39P079
# خلافا للمحكي عن الديلمي من الميل إلى أن الباقي للإمام (عليه السلام)
~~للأصل وظاهر الآية (1) والموثق (2) " لا يكون رد على زوج ولا على زوجة ".
# وفيه أن الأصل لا يعارض النص، والرد حيثما ثبت مخالف له ثابت بغيره،
~~ودلالة الآية على عدم الرد بمفهوم اللقب أو الوصف، ولا حجة فيه في مقابلة
~~النص الصريح، أما الموثق فمع عدم مقاومته الصحاح غير صريح في عدم الرد
~~عليهما مطلقا، فيحمل على وجود الوارث في جانب الزوج كما هو الغالب، هذا كله
~~في الرد على الزوج.
# * (و) * أما الزوجة حيث لا وارث غيرها عدا الإمام (عليه السلام) ف‍ *
~~(ل‍) * ها أي * (الزوجة الربع) * قطعا * (وهل يرد عليها؟ فيه أقوال ثلاثة:
~~أحدها: يرد) * وهو المحكي عن ظاهر المفيد، لصحيح أبي بصير (3) عن الباقر
~~(عليه السلام) قال له: " رجل مات وترك امرأته، قال: المال لها، فقال له:
~~امرأة ماتت وتركت زوجها، قال: المال له ".
# * (و) ثانيها وهو القول * (الآخر: لا يرد) * عليها شئ، فيكون الفاضل
~~للإمام (عليه السلام) كما هو المشهور شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا، بل
~~لعلها كذلك، بل ظاهر المحكي عن ابن إدريس أو صريحه الاجماع عليه، إذ المحكي
~~عن عبارة المفيد غير صريح في ذلك،
# PageV39P080
# لاحتمال إرادته الزوج من الأزواج لا الزوجة، بل عن ms13664 ابن إدريس أنه قد رجع
~~عنه في كتاب الاعلام، للأصل والمعتبرة المستفيضة (1) الصريحة في ذلك وفي
~~التفصيل بين الزوج والزوجة.
# * (والثالث:) * أنه * (يرد) * عليها * (مع عدم) * حضور * (الإمام (عليه
~~السلام)) * نحو هذا الزمان * (لا مع وجوده) * وهو المحكي عن الصدوق والشيخ
~~في كتابي الأخبار، بل في المحكي من نهايته أنه قريب من الصواب، بل في
~~المسالك حكايته عن نجيب الدين يحيى بن سعيد والعلامة في التحرير والتلخيص
~~والإرشاد والشهيد في اللمعة محتجين له بأنه وجه جمع بين الأخبار، بحمل نصوص
~~عدم الرد (2) على الحضور وصحيح الرد (3) على الغيبة.
# وهو كما ترى بل عن ابن إدريس أنه جمع بما هو أبعد مما بين المشرق
~~والمغرب، بل في المسالك " أن الخبر الصحيح مشتمل على سؤال الباقر (عليه
~~السلام) وهو حي ظاهر، فكيف يحمل ما فيه من الرد على زمن الغيبة الذي هو
~~متأخر عن زمانه الذي قد أجاب بالرد فيه بمائة وخمسين سنة؟! ".
# قلت: اللهم إلا أن يلحق زمانه باعتبار قصور يده بزمن الغيبة، كما ألحق في
~~غير ذلك مما يرجع إلى الإمام (عليه السلام) كصلاة الجمعة وإقامة الحدود
~~وغيرهما، لكنه حينئذ معارض بخبر ابن نعيم الصحاف (4) قال: " مات محمد بن
~~أبي عمير وأوصى إلي وترك امرأة ولم يترك وارثا غيرها، فكتبت إلى العبد
~~الصالح (عليه السلام) فكتب إلي أعط المرأة الربع، واحمل الباقي إلينا ".
# PageV39P081
# بل في هذا الجمع من أصله أنه لا شاهد له، بل لا مكافأة لصحيح الرد
~~المزبور لما دل على عدمه من النصوص المتعددة الموافقة للأصل وظاهر الكتاب
~~وفتوى الأصحاب حتى يحتاج إلى الجمع.
# ومن هنا قال ابن إدريس على ما حكي عنه: " إن الجمع إنما يكون مع التعارض
~~وإمكان الجمع، وهو منفي هنا، لأذن فتوى الأصحاب لا يعارضها خبر الواحد،
~~ومال الغير لا يحل بغيبته ".
# بل قد يظهر من كلامه هذا أن القائل بالرد عليها في زمن الغيبة إنما يريد
~~إباحة ذلك من الإمام (عليه السلام) لها، إلا أنها تستحقه إرثا، ضرورة
~~استبعاد اختلاف حاليها بالإرث وعدمه ms13665 بالحضور وعدمه.
# ومنه ينقدح وجه الجمع بين النصوص بأنه لما كان راجعا إلى الإمام (عليه
~~السلام) أمر بنقله إليه تارة وباعطائه إلى الامرأة أخرى وبالصدقة به ثالثة،
~~كما في صحيح ابن مهزيار (1) قال: " كتب محمد بن حمزة العلوي إلى أبي جعفر
~~الثاني (عليه السلام) مولى لك أوصى إلي بمائة درهم، وكنت أسمعه يقول كل شئ
~~لي فهو لمولاي، فمات وتركها ولم يأمر فيها بشئ، وله امرأتان، أما واحدة فلا
~~أعرف لها موضعا الساعة وأما الأخرى بقم، وما الذي تأمرني في هذه المائة
~~درهم؟ فكتب:
# انظر أن تدفع هذه الدراهم إلى زوجتي الرجل، وحقهما من ذلك الثمن إن كان
~~له ولد، فإن لم يكن له ولد فالربع، وتصدق بالباقي على من تعرف منه حاجة
~~إنشاء الله " بناء على إرادة عدم الولد وغيره من الورثة بقرينة كلام
~~السائل.
# ويحمل صحيح الرد على كون المرأة مع ذلك قريبة للزوج، فيوافق
# PageV39P082
# حينئذ خبر محمد بن فضيل (1) " سألت الرضا (عليه السلام) عن رجل مات وترك
~~امرأة قرابة ليس له قرابة غيرها، قال: يدفع المال كله إليها " أو يجمع بغير
~~ذلك.
# * (و) * على كل حال فلا ريب في أن * (الحق أنه لا يرد) * عليها وإن كان
~~هو الأحوط في هذا الزمان إذا فرض كونها مصرفا لماله (عليه السلام) هذا كله
~~في حجب الولد.
# * (وأما حجب الإخوة فإنهم يمنعون الأم عما زاد عن السدس) كتابا (2)
~~وإجماعا بقسميه لكن * (بشروط أربعة) *:
# * (الأول: أن يكونوا رجلين فصاعدا أو رجلا وامرأتين أو أربع نساء) * فلا
~~حجب إذا لم يكونوا كذلك بلا خلاف أجده بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه، بل
~~السنة مستفيضة أو متواترة (3) فيه.
# كما أنه يتحقق الحجب بذلك بلا خلاف أجده فيه بل الاجماع بقسميه عليه
~~أيضا، بل السنة (4) وافية الدلالة عليه أيضا، وعدم اكتفاء ابن عباس
~~بالذكرين - لظاهر قوله تعالى (5): " إخوة " بناء على أن أقل الجمع ثلاثة -
~~يدفعه انعقاد الاجماع قبله وبعده على خلافه وقال الصادق (عليه السلام) في
~~صحيح ابن مسلم (6): " لا يحجب الأم من الثلث إذا ms13666 لم يكن ولد إلا أخوان أو
~~أربع أخوات ".
# وفي حسن البقباق (7): " إذا ترك الميت أخوين فهم إخوة مع الميت
# PageV39P083
# حجبا الأم، فإن كان واحدا لم يحجب الأم، وقال: إذا كن أربع أخوات حجبن
~~الأم من الثلث، لأنهن بمنزلة أخوين، وإن كن ثلاثا لم يحجبن " ومن التعليل
~~فيه يستفاد حكم الأخ والأختين.
# مضافا إلى ما تسمعه من خبر أبي علي (1) الآتي.
# وفي خبره الآخر (2) " لا يحجب الأم عن الثلث إلا أخوان أو أربع أخوات لأب
~~وأم أو لأب ".
# وفي خبر أبي علي (3) " لا يحجب عن الثلث الأخ والأخت حتى يكونا أخوين أو
~~أخا وأختين، فإن الله يقول: فإن كان (4) إلى آخرها ".
# وفي خبر العلاء بن فضيل المروي في الفقيه (5) " ولا يحجبها إلا أخوان أو
~~أخ وأختان أو أربع أخوات لأب أو لأب وأم وأكثر من ذلك والمملوك لا يحجب ولا
~~يرث ".
# وسأله البقباق (6) أيضا " عن أبوين وأختين لأب وأم هل يحجبان الأم عن
~~الثلث؟ قال: لا، قلت: فثلاث، قال: لا، قلت: فأربع قال: نعم ".
# وبذلك كله مضافا إلى الاجماع تم ما ذكره المصنف وغيره من الاجتزاء
~~بالأخوين والأخ والأختين والأربع نساء.
# فالمناقشة حينئذ بأن ظاهر الآية (7) اعتبار الثلاثة ذكورا اجتهاد
# PageV39P084
# في مقابلة النص، حتى لو قلنا بأن أقل الجمع ثلاثة، ضرورة استفادة الاثنين
~~من السنة (1) أو أن المراد به هنا ذلك مجازا، كإرادة ما يشمل الإناث من
~~الإخوة أو استفيد حكمها من السنة، لكن على تنزيل الاثنين منزلة الواحد من
~~الذكور.
# ولعله إليه أشار الصادق (عليه السلام) في خبر الفضل بن عبد الملك (2)
~~قال: " سألته عن أم وأختين، قال: للأم الثلث، لأذن الله يقول:
# " فإن كان له إخوة " ولم يقل فإن كان له أخوات " ونحوه خبر البقباق (3)
~~يعني وفي الفرض لا إخوة ولا من نزل منزلتهم، أو أنه محمول على التقية أو
~~غير ذلك.
# وكذا المناقشة بأن مفهوم الحصر في بعض النصوص المذكورة يقتضي عدم
~~الاجتزاء بالأخ والأختين، ضرورة كون الحصر إضافيا، بقرينة ما سمعته من
~~الخبرين (4) والتعليل والاجماع، فلا إشكال ms13667 في المسألة حينئذ من هذه الجهة،
~~والله العالم.
# * (الثاني: أن لا يكونوا كفرة ولا أرقاء) * للاجماع بقسميه على عدم
~~حجبهما، بل المحكي منهما مستفيض كالسنة (5) المتضمنة لعدم إرث المملوك
~~والكافر وعدم حجبهما.
# والمناقشة بظهور النصوص في إرادة حجب الحرمان دون النقصان يدفعها منع
~~ظهورها في ذلك، بل إن لم تكن ظاهرة في الثاني فلا أقل
# PageV39P085
# من شمولها لهما، وخصوصا مع ملاحظة ما في بعضها (1) من أن الكفار بمنزلة
~~الموتى بالنسبة إلى ذلك، كما أن خبر العلاء (2) المتقدم كالصريح في إرادة
~~الأخ المملوك.
# مضافا إلى فهم الأصحاب وإلى عدم عموم في الإخوة، بل أقصاه الاطلاق الذي
~~يظن منه - ولو بقرينة ما عرفت - إرادة غيرهم من الإخوة.
# * (وهل يحجب) * الأخ * (القاتل) * لأخيه الموروث؟ * (فيه تردد) * وخلاف *
~~(والظاهر أنه لا يحجب) * وفاقا للمشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة، بل عن
~~الخلاف إجماع الطائفة بل الأمة عليه، لانقراض خلاف ابن مسعود.
# وهو الحجة في تقييد إطلاق الإخوة الذي قد يشك في إرادة ما نحن فيه منه
~~ولو للشهرة أو الاجماع المحكي وأولوية المقام من عدم حجب الولد وغيره ممن
~~(من خ ل) هو أبعد منه عن الإرث، وظهور مساواته للمملوك والكافر في عدم
~~الإرث وعدم الحجب، بل قد يدعى انسياق تلازمهما وغير ذلك مما هو مورث الشك
~~أو الظن بعدم إرادة ذلك من المطلق وإن لم يكن هو حجة في نفسه.
# ولعله إلى ذلك نظر من استدل هنا بما يشبه العلة المستنبطة وبالشهرة وغير
~~ذلك مما علم عدم حجيته عندهم.
# لكن ومع ذلك كله فالانصاف كون الجميع عدا الاجماع المعتضد
# PageV39P086
# بالشهرة العظيمة محلا المناقشة (1) خصوصا بعد أن كان المحكي عن الصدوق
~~والعماني الحجب، بل عن الفاضل في المختلف نفي البأس عنه، لكنه كفى به بعد
~~شهادة التتبع له، وعدم قدح خلاف مثلهما في الانعقاد بعدهما فضلا عن سبق
~~انعقاده لهما.
# فلا محيص حينئذ عما عليه المشهور، لما عرفت من الاجماع الذي يجب الخروج
~~به عن الاطلاق المذكور وعن مقتضى تعليل حجب الإخوة الأم عما زاد ms13668 من السدس
~~بأنهم صاروا سببا لزيادة سهم أبيهم، لكونهم عياله ونفقتهم عليه دون الأم،
~~ضرورة عدم سقوط نفقته بقتله، فإن ذلك كله لا يعارض ما سمعت، والله العالم.
# * (الثالث: أن يكون الأب موجودا) * كما هو المشهور نقلا وتحصيلا، بل قيل:
~~إن عليه عامة من تأخر وتقدم إلا الصدوق مع تأمل في تحقق مخالفته، لظهور
~~الآية التي هي الأصل في هذا الحكم في حياة الأب لقوله تعالى (2) فيها: "
~~وورثه أبواه " فهي إن لم تدل على اعتبار الحياة فلا ريب في اختصاصها بها،
~~فيبقى غيره على إطلاق ما دل على أن لها الثلث.
# مضافا إلى ظهور تعليل حجب الإخوة بزيادة الأب لانفاقه عليهم، ولأنه معيل
~~في ذلك أيضا.
# وإلى قول الصادق (عليه السلام) في خبر ابن بكير (3): " الأم لا تنقص عن
~~الثلث أبدا إلا مع الولد والأخوة إذا كان الأب حيا ".
# PageV39P087
# والصحيح (1) عنه (عليه السلام) أيضا وعن أبي جعفر (عليه السلام) " إن مات
~~رجل وترك أمه وإخوة وأخوات لأب أو إخوة وأخوات لأب وأم وإخوة وأخوات لأم
~~وليس الأب حيا فإنهم لا يرثون ولا يحجبون، لأنه لم يورث كلالة " وغير ذلك.
# خلافا للصدوق (رحمه الله) حيث قال: " إن خلفت زوجها وأمها وإخوة فللأم
~~السدس والباقي يرد عليها " وظاهره الحجب، لكنه شاذ يمكن دعوى الاجماع على
~~خلافه، بل لا دليل يعتد به له عدا خبرين مخالفين للمجمع عليه بين الإمامية:
# أحدهما: خبر زرارة (2) قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# امرأة تركت زوجها وأمها وإخوتها لأمها وإخوة لأبيها وأمها، فقال:
# لزوجها النصف، ولأمها السدس، وللأخوة من الأم الثلث وسقط الإخوة من الأم
~~والأب ".
# وثانيهما: خبره (3) عنه (عليه السلام) أيضا " في أم وأخوات لأب وأم
~~وأخوات لأم أن للأم السدس، ولكلالة الأب الثلثين، ولكلالة الأم السدس "
~~وهما وإن دلا على حجب الأم عن الثلث إلا أنهما مخالفان للمجمع عليه بين
~~الطائفة من عدم إرث الإخوة مع الأم.
# ومن هنا حملهما الشيخ على التقية أو على إلزام الأم لو كانت ترى رأيهم
~~بذلك، لأنهم يلزمون ms13669 بما ألزموا به أنفسهم.
# وعلى كل حال فلا فائدة مهمة في هذا النزاع، ضرورة اتفاق
# PageV39P088
# الأصحاب على كون المال جميعه لها فرضا وردا سواء قلنا فرضها في هذا الحال
~~الثلث أو السدس، كما هو واضح، والله العالم.
# * (الرابع: أن يكونوا للأب والأم أو للأب) * فلا يحجب الإخوة للأم خاصة
~~إجماعا بقسميه ونصوصا (1) مستفيضة.
# * (وفي اشتراط وجودهم) * أي الإخوة * (منفصلين) * حال موت الأخ * (لا
~~حملا تردد) * من كونه المنساق نصا وفتوى، بل قد يشك في تحقق الإخوة قبل
~~ذلك، وانتفاء العلة التي هي إنفاق الأب عليهم، وخصوص قول الصادق (عليه
~~السلام) في خبر العلاء بن الفضيل (2) المنجبر بالعمل: " إن الطفل والوليد
~~لا يحجب ولا يرث إلا ما آذن بالصراخ ولا شئ أكنه البطن وإن تحرك إلا ما
~~اختلف عليه الليل والنهار ".
# ومن حجب الحمل في غير المقام كما عرفت سابقا، بل لعل المقام أولى منه، بل
~~ربما يجري بعض الأدلة السابقة هنا: من صدق الإخوة ولو في المتأخر عن زمان
~~الموت، بل قد يدعى صدق اسم الإخوة عليه حملا، فيتجه حينئذ التمسك بأصالة
~~عدم الاشتراط.
# لكن لا يخفى عليك كون * (أظهره أنه شرط) * خصوصا بعد الشهرة العظيمة، بل
~~لم يعرف القائل بالعدم، بل قيل: إنه لا خلاف فيه، بل لم يعرف التردد فيه
~~قبل المصنف (رحمه الله) لانسياق وجود الإخوة من الكتاب (3) والسنة (4) بل
~~قد يمنع الصدق، ومن هنا
# PageV39P089
# لم يورث الحمل وإن عزل له نصيب إلا أنه لا يرثه إلا إذا ولد حيا، كما
~~عرفته سابقا.
# على أنك قد عرفت غير مرة كون لفظ الإخوة مطلقا لا عموم فيه ولا أقل من
~~الشك بإرادة مثل ذلك منه، كما هو واضح.
# ومن ذلك ونحوه يعلم اشتراط حياتهم عند موت الموروث، فلا يكفي وجود الإخوة
~~الأموات، ضرورة انسياق ذلك من الكتاب والسنة، بل الظاهر عدم حجبهم لو اقترن
~~موتهم بموته، بل وكذا لو اشتبه المتقدم والمتأخر منهما.
# ومن هنا قال في الدروس: " ولو كان بعضهم ميتا أو كلهم عند موت الموروث لم ms13670
~~يحجب، وكذا لو اقترن موتاهما، ولو اشتبه التقدم والتأخر فالظاهر عدم الحجب
~~".
# لكن قال: " وفي الغرقى نظر، كما لو مات أخوان غرقا ومعهما أبوان ولهما أخ
~~آخر حيا أو غريقا، فإن فرض موت كل منهما يستدعي كون الآخر حيا، فيتحقق
~~الحجب، ومن عدم القطع بوجوده، والإرث حكم شرعي، فلا يلزم منه اطراد الحكم
~~بالحياة مع احتمال عدم تقدير السبق بينهما، ولم أجد لهذا كلاما لمن سبق ".
# قلت: لا يخفى عليك ظهور النص (1) والفتوى في أن المشروط حجب الأم عن
~~الثلث إلى السدس لا أصل استحقاقها الثلث، بل هو مقتضى إطلاق الآية (2)
~~فالشك حينئذ في الشرط شك في المشروط، فتبقى الأم على أصل استحقاق الثلث،
~~وثبوت حكم خاص للغرقى في خصوص الإرث مخالف للأصل لا يقتضي التعدية إلى ما
~~نحن فيه بعد
# PageV39P090
# حرمة القياس، فلا ريب في أن المتجه الحكم باستحقاقها الثلث في جميع ذلك
~~من غير فرق بين الغرقى وغيرهم.
# وأما اشتراط المغايرة فلا ريب فيه، ضرورة كونه المنساق أيضا من الكتاب
~~والسنة، بل لظهوره لم يتعرض له المصنف (رحمه الله) وغيره، نعم في الدروس "
~~الخامس: المغايرة، فلو كانت الأم أختا لأب فلا حجب، كما يتفق في المجوس أو
~~الشبهة بوطئ الرجل ابنته، فولدها أخوها لأبيها " وكأنه من النص على
~~الواضحات. والله العالم.
# وكيف كان فقد ظهر لك أن حجب الأم منحصر بالولد وإن نزل والأخوة * (و) *
~~حينئذ ف‍ * (لا يحجبها أولاد الإخوة) * لعدم الصدق وإن قاموا مقام آبائهم
~~في الميراث، لكن حرمة القياس تمنع من تعدية ذلك إلى ما نحن فيه.
# * (و) * كذا * (لا) * يحجبها * (من الخناثى) * المشكلة * (أقل من أربعة،
~~لاحتمال أن يكونوا إناثا) * والشك في الشرط شك في المشروط أما إذا كن أربعة
~~تحقق قطعا، كما هو واضح، والله العالم. PageV39P091
# * (المقدمة الرابعة) * * (في مقادير السهام و) * كيفية * (اجتماعها) * *
~~(السهام) * المنصوصة في كتاب الله عز وجل (1) * (ستة:
# النصف والربع والثمن والثلثان والثلث والسدس) * أي النصف ونصفه ونصف نصفه
~~والثلثان ونصفهما ونصف نصفهما.
# * (فالنصف نصيب الزوج مع عدم الولد ms13671 وإن نزل) * اتفاقا، نعم في تنزيل عدم
~~إرث الولد لرق ونحوه منزلة عدمه وجهان أقواهما ذلك.
# * (وسهم البنت) * الواحدة * (والأخت للأب والأم أو الأخت للأب) * إذا
~~انفردتا عن ذكر مساو في القرب، وإلا فللذكر مثل حظ الأنثيين.
# * (والربع سهم الزوج مع الولد) * الوارث أو مطلقا * (وإن نزل، والزوجة مع
~~عدمه) * واحدة كانت أو متعددة.
# * (والثمن سهم الزوجة) * وإن تعددت * (مع الولد وإن نزل) * قال الله
~~تعالى (2): " ولكم نصف ما ترك أزواجكم إن لم يكن لهن ولد، فإن كان لهن ولد
~~فلكم الربع مما تركن.. ولهن الربع مما تركتم إن لم يكن لكم ولد، فإن كان
~~لكم ولد فلهن الثمن " فقد جعل الله
# PageV39P092
# للزوج في حالتيه ضعف ما للزوجة في حالتيها، لما فيه من الذكورة التي
~~يستحق بسببها ضعف الأنثى كالابن والبنت.
# * (والثلثان سهم البنتين فصاعدا) * مع عدم مشاركة الذكر المساوي إجماعا
~~بقسميه ونصوصا (1) مستفيضة أو متواترة، وأولويتهما من الأختين بذلك لكونهما
~~أمس رحما، ولأن للبنت مع الابن الثلث فأولى أن يكون لها مع بنت أخرى ذلك.
# بل لعل المراد من قوله تعالى (2): " فإن كن نساء فوق اثنتين " اثنتين فما
~~فوق، نحو قوله (صلى الله عليه وآله) (3): " لا تسافر المرأة سفرا فوق ثلاثة
~~أيام إلا ومعها زوجها أو ذو محرم لها " إذ لو أريد التقييد بالزيادة على
~~اثنتين لم يكن إلا تأكيدا، ضرورة استفادة ذلك من لفظ الجمع، بل يخلو الكلام
~~حينئذ عن حكم الاثنتين، فالمراد حينئذ فإن كن نساء فوق اثنتين فلهما
~~الثلثان فضلا عن الثنتين، ولقوله تعالى (4):
# " للذكر مثل حظ الأنثيين " فإن أقل عدد يراد بيانه بهذه الآية اجتماع ذكر
~~وأنثى، فلو لم يكن الثلثان حظا للأنثيين في حال من الأحوال لم تصدق الآية،
~~وليس إلا حال انفرادهما، ضرورة عدم صدقه في حال اجتماعهما مع الذكر، إذ
~~أقصاه اجتماعهما مع الذكر الواحد، وحينئذ لهما النصف وله النصف.
# وما عساه يقال إنه يمكن في الصورة المفروضة - وهي اجتماع ذكر وأنثى - أن
~~لها الثلث والبنت لا تفضل عن البنت إجماعا، فيكون ms13672 الثلثان في قوة نصيب
~~الأنثيين ليصح إطلاق حظهما لذلك، وهو في حال الاجتماع
# PageV39P093
# فلا يدل على كون الثلثين لهما في حال الانفراد الذي هو المتنازع.
# يدفعه أن عدم تفضيل الأنثى على مثلها لا يستلزم كون الثلثين حظا لهما، بل
~~ولا يجامعه، لأنهما (1) حالة الاجتماع لا يكون أزيد من النصف قطعا كما
~~ذكرناه، وإنما تقتضي المائلة كونهما مع الاجتماع متساويين في النصيب وهو
~~كذلك، فإن الواحدة حينئذ لا يكون لها ثلث، فلا يكون لهما ثلثان لامتناعه
~~حالة الاجتماع، إذ لا بد أن يفضل للذكر بقدر النصيبين فيتعين أن يكون ذلك
~~في حالة الانفراد.
# كل ذلك مضافا إلى ما يظهر من إضافة الحظ إليهما من العهدية ومعروفية
~~استحقاقهما ذلك، وليس هو إلا حال الانفراد، أي للذكر حال اجتماعه مع الأنثى
~~حظ الأنثيين حال انفرادهما، فينبغي أن يكون الثلثان.
# والأمر في ذلك سهل بعد تطابق السنة والاجماع عليه، بل لعله بين المسلمين،
~~وخلاف ابن عباس بعد أن سبقه الاجماع ولحقه غير قادح.
# * (و) * كذلك سهم * (الأختين فصاعدا للأب والأم أو للأب) * الثلثان كتابا
~~(2) وسنة (3) وإجماعا بقسميه، نعم ليس في الأول إلا بيان حكم الأختين دون
~~ما زاد عليهما لكن الأخيرين كافيان بذلك.
# * (والثلث سهم الأم مع عدم من يحجبها من الولد وإن نزل والأخوة) * كتابا
~~(4) وسنة (5) وإجماعا بقسميه * (وسهم الاثنين فصاعدا من ولد الأم) * كتابا
~~(6) وسنة (7) وإجماعا بقسميه وإن كان
# PageV39P094
# الأول لا صراحة فيه بالإخوة من الأم لكن يكفي فيه النقل، مضافا إلى ما عن
~~ابن مسعود من قراءة " وله أخ أو أخت من أم " بناء على أن القراءة وإن كانت
~~شاذة كالخبر الصحيح.
# * (والسدس سهم كل واحد من الأبوين مع الولد وإن نزل، وسهم الأم مع الإخوة
~~للأب والأم أو للأب مع وجود الأب، وسهم الواحد من ولد الأم ذكرا كان أو
~~أنثى) * بلا خلاف أجده في شئ من المواضع الثلاثة، بل الكتاب (1) والسنة (2)
~~والاجماع بقسميه عليه.
# * (وهذه الفروض) * جملة صور اجتماعها ست وثلاثون حاصلة من ضرب السنة في
~~مثلها، إلا أنه ms13673 يتكرر فيه خمس عشرة صورة، لأنك إذا اعتبرت واحدة منها تحصل
~~ستة أقسام سالمة عن التكرار، ولكن إذا اعتبرت أخرى من الستة تحصل أيضا ست
~~صور إلا أن صورة منها كانت حاصلة في الست الأولى، وإذا اعتبرت الثالثة
~~يتكرر صورتان، وفي الرابعة يتكرر ثلاث، وفي الخامسة أربع، وفي السادسة خمس،
~~فإذا جمعت الصور المكررة على النظم الطبيعي تحصل خمس عشرة صورة مكررة،
~~فتحذف من الست وثلاثين وتبقى إحدى وعشرون صورة.
# لكن * (منها ما يصح أن يجتمع، ومنها ما يمتنع) * ولو للعول، وجملته
~~ثمانية: وهي اجتماع النصف مع الثلثين والربع مع مثله ومع الثمن والثمن مع
~~مثله ومع الثلث، والثلثين مع مثلهما، والثلث مع مثله ومع السدس * (ف‍) *
~~يكون الباقي ثلاث عشرة صورة.
# خمس صور * (النصف) * فإنه * (يجتمع مع مثله) * كزوج
# PageV39P095
# وأخت لأب * (ومع الربع) * كزوج وبنت * (ومع الثمن) * كزوجة وبنت.
# * (ولا يجتمع مع الثلثين، لبطلان العول) * خلافا للعامة فجوزوه وأدخلوا
~~النقص على الجميع، وستعرف فساده، ففي مثل اجتماع الزوج والأختين للأب مثلا
~~لا يستحق كل منهما فرضه * (بل يكون النقص داخلا على الأختين دون الزوج) *
~~ومرجعه إلى أن الأختين ليستا من ذوي الفروض في هذا الحال، بل تردان
~~بالقرابة، فيكون الباقي لهما * (و) * حينئذ لا عول كما سيظهر لك تحقيقه.
# نعم * (يجتمع) * أي * (النصف مع الثلث) * كزوج وأم مع عدم الحاجب * (ومع
~~السدس) * كزوج وواحد من كلالة الأم، فلم يمتنع من صور النصف الست إلا
~~اجتماعه مع الثلثين، وقد عرفت بطلانه للعول، وأنها أولى الصور الثمان
~~الممتنعة.
# * (و) * الثانية والثالثة: أنه * (لا يجتمع الربع) * مع مثله، لأنه سهم
~~الزوج مع الولد، والزوجة مع عدم الولد، فلا يتصور اجتماعهما * (و) * لا مع
~~* (الثمن) * الذي هو نصيب الزوجة خاصة مع الولد فكيف يتصور اجتماعه مع
~~الربع الذي قد عرفت أنه سهمهما مع عدم الولد وسهم الزوج مع الولد.
# * (و) * ثلاث صور الربع، فإنه * (يجتمع) * أي * (الربع مع الثلثين) *
~~كزوج وابنتين * (ومع الثلث) * كزوجة والمتعدد من كلالة الأم * (ومع السدس)
~~* كالزوجة والمتحد من ms13674 كلالة الأم.
# والباقي من صوره ثلاث: واحدة منها داخلة في صور النصف، وهي اجتماعه معه،
~~واثنتان ممتنعتان، وهما الربع مع مثله ومع الثمن كما عرفت. PageV39P096
# * (و) * صورتان من صور الثمن، فإنه * (يجتمع) * أي * (الثمن مع الثلثين)
~~* كزوجة وابنتين * (و) * مع * (السدس) * كزوجة وأحد الأبوين مع الولد.
# والباقي من صوره أربع: اثنتان داخلتان في صور النصف والربع وهما الثمن مع
~~النصف والربع، واثنتان ممتنعتان، وهما الثمن مع مثله، لأنه نصيب الزوجة
~~خاصة وإن تعددت فلا يتعدد، ومع الثلث الذي هو نصيب الأم لا مع الولد
~~والمتعدد من كلالتها، فكيف يتصور اجتماعه مع الثمن الذي هو نصيب الزوجة مع
~~الولد، ولذا قال المصنف: * (ولا يجتمع) * أي الثمن * (مع الثلث) *.
# وقد ظهر لك من ذلك الوجه في امتناع الخمس من الثمان.
# وأما الثلثان مع مثلهما فامتناعه للعول ولعدم اجتماع مستحقهما في مرتبة
~~واحدة، لأنه البنتان والأختان.
# والثلث مع مثله ومع السدس، لأنه نصيب الأم مع عدم الحاجب والسدس نصيبها
~~معه ومع الولد.
# كما أنه ظهر لك الوجه في عشرة من صور الاجتماع الجائزة، وهي التي ذكرها
~~المصنف (رحمه الله) صريحا.
# الحادية عشر: اجتماع الثلثين مع الثلث في أختين فصاعدا لأب مع إخوة لأم
~~مثلا.
# الثانية عشر: اجتماعهما مع السدس كبنتين وأحد الأبوين، وباقي صوره بين
~~مكرر وبين ممتنع كما عرفت.
# الثالثة عشر: اجتماع السدس مع السدس في الأبوين مع الولد.
# وباقي صوره مكررة إلا واحدة ممتنعة، وهي اجتماعه مع الثلث كما عرفت، وقد
~~أشار إليها المصنف بقوله: * (ولا يجتمع الثلث مع السدس) * PageV39P097
# لكن قال: * (تسمية) * احترازا عن اجتماعه معه قرابة كزوج وأبوين، فإن
~~للزوج النصف وللأم مع عدم الحاجب الثلث وللأب السدس ومع الحاجب بالعكس،
~~وعلى التقديرين فسهم الأب هنا بالقرابة لا بالفرض كما عرفته سابقا.
# لكن فيه أنه لو لاحظنا هذا المعنى لأمكن اجتماع كل ما ذكرنا امتناع بغير
~~العول فيجتمع الربع مع مثله في بنتين وابن، ومع الثمن في زوجة وثلاث بنين
~~وبنت وهكذا، إلا أنه كما ترى خارج عن الفرض. ms13675
# نعم قد يقال: إنه أشار بنصه على صورة عدم اجتماع الثلث مع السدس إلى جواز
~~ما عداها من صوره، فتستفاد حينئذ الصورة الأخيرة من عبارته.
# بل قد يستفاد الصورتان السابقتان عليها من تخصيص الامتناع بغيرها، فإن
~~الظاهر استيعابه للصور الثمان ولو بالمفهوم، ضرورة ظهور تصريحه بعدم اجتماع
~~النصف مع الثلثين للعول في عدم اجتماع الثلثين مع مثلهما بالأولى، مضافا
~~إلى عدم اجتماع مستحقهما في مرتبة واحدة.
# وأما الثلث مع مثله فلعدم تعدد مستحقه في مرتبة، وكذا الثمن مع الثمن.
# وبذلك يستفاد من المصنف (رحمه الله) أن كل ما لم ينص على امتناعه جائز،
~~فتدخل الصورتان حينئذ، وتكون العبارة دالة على جميع الصور الجائزة
~~والممتنعة، فتأمل جيدا، فإنه دقيق، والله العالم. PageV39P098
# هذا * (ويلحق بذلك مسألتان:) *.
# * (الأولى:) * أجمع أصحابنا وتواترت أخبارنا عن ساداتنا (عليهم السلام)
~~(1) بل هو من ضروريات مذهبنا أنه * (لا يثبت الميراث عندنا بالتعصيب) * وهو
~~توريث ما فضل عن السهام من كان من العصبة، وهم الابن والأب ومن تدلى بهما
~~من غير رد على ذي السهام.
# وإلى ذلك يرجع ما في المسالك من " أنه توريث العصبة مع ذي الفرض القريب
~~إذا لم يحط الفرض بمجموع التركة، كما لو خلف بنتا واحدة أو بنتين فصاعدا مع
~~أخ أو أختا أو أختين فصاعدا مع عم، ونحو ذلك ".
# وعلى كل حال فالعصبة عندهم قسمان كما في كشف اللثام: أو لهما عصبة بنفسه،
~~وهو كل ذكر تدلى إلى الميت بغير واسطة أو بتوسط الذكور وهو يرث المال كله
~~إن انفرد والباقي إن اجتمع مع ذي سهم، فلو خلف بنتا وابن ابن أو أخا أو عما
~~أو ابن عم كان النصف للبنت والباقي لأحد الباقين.
# والثاني عصبة بغيره، وهن البنات وبنات الابن والأخوات من الأبوين ومن
~~الأب فإنهن لا يرثن بالتعصيب إلا بالذكور في درجتهن أو فيما دونهن، ولذا لو
~~خلف مثلا بنتين وبنت ابن كان للبنتين الثلثان ولم يكن لبنت الابن شئ إلا
~~إذا كان لها أخ أو كان هناك ابن ابن مثلا.
# * (و) ms13676 * المعلوم من دين آل محمد (صلوات الله عليهم) أنه
# PageV39P099
# * (إذا أبقت الفريضة) * شيئا * (فإن كان هناك مساو لا فرض له فالفاضل له
~~بالقرابة، مثل أبوين وزوج أو زوجة، للأم ثلث الأصل، وللزوج أو الزوجة نصيبه
~~(نصيبهما خ ل) الأعلى * (وللأب الباقي) * لأنه مساو ولا فرض له في هذا
~~الحال.
# * (ولو كان إخوة) * حاجبون * (كان للأم السدس وللزوج) * مثلا * (النصف
~~وللأب الباقي، وكذا أبوان وابن وزوج) * فإن للزوج ربعه وللأبوين لكل واحد
~~منهما السدس وللابن الباقي، لأنه ممن يرث بالقرابة.
# * (وكذا زوج وأخوان من أم وأخ أو إخوة من أب وأم أو من أب) * فإن للزوج
~~النصف وللأخ من الأم الثلث والباقي للأخ أو الإخوة من الأب والأم أو من
~~الأب، لأنهم لا فرض لهم.
# * (وإن) * لم يكن قريب مساو بل * (كان بعيدا لم يرث، ورد الفاضل) * من
~~السهام * (على ذوي الفروض عدا الزوج والزوجة) * فإنهما لا يرد عليهما في
~~هذا الحال، كما عرفته سابقا * (مثل أبوين أو أحدهما وبنت وأخ أو عم) * فإن
~~للبنت النصف وللأبوين لكل واحد منهما السدس ويبقى سدس يرد عليهم أخماسا على
~~نسبة سهامهم، ولا يعطى الأخ ولا العم شيئا بل بفيهما وغيرهما من العصبة
~~التراب كما تواترت به نصوصنا (1) لقاعدة منع الأقرب الأبعد المستفادة من
~~الكتاب (2) والسنة (3) والاجماع من المؤالف والمخالف.
# PageV39P100
# قال الباقر (عليه السلام) (1) في قول الله عز وجل (2): " وأولوا الأرحام
~~بعضهم أولى " إلى آخرها: " إن بعضهم أولى بالميراث من بعضهم لأذن أقربهم
~~إليه رحما أولى به، ثم قال: أيهم أولى بالميت وأقربهم إليه؟
# أمه أو أخوه؟ أليس الأم أقرب إلى الميت من إخوته وأخواته؟ ".
# وفي كشف اللثام " المراد من قوله تعالى: " وأولوا الأرحام " إلى آخرها:
~~الأقرب فالأقرب بلا خلاف ".
# وفي المسالك " أن الخصم يوافق على ذلك، ولذا قال بعضهم في العصبة: الأقرب
~~يمنع الأبعد، وقال في الوارث بآية أولي الأرحام: إن الأقرب منهم يمنع
~~الأبعد ".
# وذلك كله مقتض لفساد التعصيب، ضرورة حصول جهة لذي الفرض يرث بها من غير
~~فرض وهي القرابة، فسلم ms13677 تبق الفريضة حينئذ شيئا، إذ هو كوجود وارث قريب ليس
~~له فرض، فإنه لا تعصيب إجماعا، لعدم إبقاء الفريضة حينئذ شيئا.
# بل قد يقال: في كل مقام تبقي الفريضة شيئا إنما يرث ذو الفرض فرضه وغير
~~الفرض بالقرابة، كما يومئ إليه جملة من النصوص وتكون فائدة ذكر الفرض بيان
~~مقدار إرثهم كما في مثال المتن الذي يرد منه أن المال يقسم بين البنت
~~والأبوين أخماسا ثلاثة للبنت وخمسان للأبوين.
# ومن ذلك يعلم الوجه في ذكر الفرض، لا أن المراد منه عدم إرثه غيره أصلا
~~الذي هو مقتضى مفهوم اللقب الفروغ من عدم حجيته في الأصول ومن الخروج عنه
~~هنا بعد تسليمه في خصوص المقام ولو للقرائن الظاهرة في إرادة القيدية منه
~~بالمتواتر من الأخبار عن أئمتنا (عليهم السلام)
# PageV39P101
# التي هي عمدة أدلة الشيعة في إثبات ذلك وإن ذكر بعضهم زيادة عليه من طريق
~~المجادلة مع الخصم.
# كالاستدلال بقوله تعالى (1): " للرجال نصيب مما ترك الوالدان والأقربون
~~وللنساء نصيب مما ترك الوالدان والأقربون مما قل منه أو كثر نصيبا مفروضا "
~~بناء على أن المراد منه بيان تساوي الرجال والنساء في الإرث، والقائلون
~~بالتعصيب لا يورثون الأخت مع الأخ، ولا العمة مع العم.
# وقوله تعالى (2): " وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله " بناء
~~على أن المراد منه أن الإرث للأقرب فالأقرب، ومعلوم أن البنت أقرب من ابن
~~ابن الأخ ومن ابن العم ونحو ذلك.
# لكن في كشف اللثام بعد ذكر الاستدلال بهما " وفيهما نظر ظاهر ".
# وهو كذلك بالنسبة إلى الآية الأولى، أما الثانية فالاستدلال بها تام بناء
~~على ما عرفته سابقا، كما سمعته من الباقر (عليه السلام).
# بل الآية الأولى قد يتم الاستدلال بها - بناء على أن المراد منها عدم
~~خروج الإرث عن الأولاد وعمن هو أقرب إلى الميت من غير فرق بين الذكر
~~والأنثى - ردا على الجاهلية الذين كانوا يحرمون النساء عن الإرث.
# وإلى من شاركهم في ذلك في بعض الأحوال أشار زيد بن ثابت فيما رواه عنه
~~أبو نعيم الصحاف ms13678 (3) في كتابه مسندا إليه بقوله: " من قضاء الجاهلية أن
~~يورث الرجال دون النساء ".
# PageV39P102
# كقول أبي بكر بن عياش (1) لما قيل له: ما تدري ما أحدث نوح بن دراج في
~~القضاء؟ أنه ورث الخال وطرح العصبة وأبطل الشفعة:
# " ما عسى أن أقول لرجل قضى بالكتاب والسنة، إن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) لما قتل حمزة بن عبد المطلب بعث علي بن أبي طالب (عليه السلام) فأتاه
~~علي بابنة حمزة فسوغها رسول الله (صلى الله عليه وآله) الميراث كله ".
# وقول ابن عباس (2) لما جلس إليه قارية بن مضرب في مكة وقال له: يا ابن
~~عباس حديث يرويه أهل العراق عنك وطاووس مولاك يرويه أن ما أبقت الفرائض فلا
~~ولي عصبة ذكر: " أمن أهل العراق أنت؟
# قلت: نعم، قال: أبلغ من وراك إني أقول: إن قول الله عز وجل (3):
# " آباؤكم وأبناؤكم لا تدرون أيهم أقرب لكم نفعا فريضة من الله " وقوله
~~(4): " وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله " وهل هذه إلا
~~فريضتان؟ وهل أبقتا شيئا؟ ما قلت هذا ولا طاووس يرويه علي (عني خ ل) قال
~~قارية: فلقيت طاووسا، فقال: لا والله ما رويت هذا على (عن خ ل) ابن عباس،
~~وإنما الشيطان ألقاه على ألسنتهم، قال سفيان: أراه من قبل ابنه عبد الله بن
~~طاووس، فإنه كان على خاتم سليمان بن عبد الملك، وكان يحمل على هؤلاء حملا
~~شديدا، يعني بني هاشم ".
# والظاهر أن مراد ابن عباس التعريض بما يزخرفه الناس من أولوية العصبة،
~~وأنهم الحاملون لأثقال الميت المطالبون بدمه الثائرون بحقوقه
# PageV39P103
# ونحو ذلك مما هو مبني على الاستحسان ونحوه الذي هو معلوم البطلان عندنا،
~~خصوصا بعد قوله تعالى (1) هنا: " لا تدرون أيهم أقرب لكم نفعا ".
# فلا ينبغي معارضة قوله تعالى (2): " وأولوا الأرحام " المراد منه أن في
~~كتاب الله - أي فيما كتبه الله تعالى على عباده - أولوية بعض الأرحام ببعض
~~من بعضهم بمعنى انحصار الإرث في الرحم الأقرب ولو أنثى بهذه الوجوه
~~الاستحسانية التي من أجلها خالفوا الكتاب والسنة المروية من ms13679 طرقهم لقول (3)
~~النبي (صلى الله عليه وآله) لمن ترك بنتا وأخا: " إن المال كله للبنت "
~~وغيره.
# بل التزموا بأمور شنيعة ككون الابن للصلب أضعف سببا من ابن العم، فإنه لو
~~فرض ميت خلف ابنا وثمانية وعشرين بنتا كان للابن جزءان من ثلاثين بلا خلاف
~~وإن كان مكانه ابن عم فنازلا كان له الثلث وهو عشرة أسهم من ثلاثين.
# وككون الأخت عصبة عندهم مع الأخ دون البنت مع الأب، فإن قالوا: إنها
~~عصبها أخوها قلنا: لم لم يعصب البنت أبوها، والأب أولى بالتعصيب من الأخ.
# وكالتزامهم اشتراط توريث وارث بوجود وارث آخر فيما لو خلف بنتين وابنة
~~ابن وعم، فإن للعم عندهم ما فضل من البنتين، ولا شئ لبنت الابن إلا إذا كان
~~معها ذكر في درجتها أو فيما دونها، فإن الثلث يكون بينهم حينئذ أثلاثا ولا
~~شئ للعم.
# PageV39P104
# مضافا إلى اقتضاء خبر العصبة (1) حرمان الأنثى واختصاص الإرث بالذكر، بل
~~هو أخص من قوله تعالى (2): " يوصيكم الله في أولادكم " إلى آخره فكان
~~المتجه في الإرث بالتعصيب الاختصاص بالذكر، وهم لا يقولون به، إلى غير ذلك
~~مما أطنب به أصحابنا في إلزامهم.
# كما أنهم أطنبوا في ذكر أدلتهم على التعصيب وبطلانها وإن كان عمدتها ما
~~أشرنا إليه من بعض الأخبار المفتراة، وظهور التقدير في عدم استحقاق غيره،
~~خصوصا في آية الأخ والأخت الذي قد عرفت الجواب عنه، وحيث كان التعصيب باطلا
~~بالضرورة من مذهب الإمامية لم يكن للاطناب فيه ثمرة.
# نعم لا بأس للإمامي بالزامهم به، فله الإرث منهم بذلك، عملا بما ورد (3)
~~من الزامهم بما ألزموا به أنفسهم الذي هذا من فروعه، بل لا بأس بحمل بعض
~~النصوص (4) المتضمن لذلك عليه، وإن أبته فعلى التقية، والله العالم.
# المسألة * (الثانية) * مما اختلف فيه الفريقان * (العول عندنا) * معاشر
~~الإمامية * (باطل،
# PageV39P105
# لاستحالة أن يفرض الله سبحانه في مال ما لا يقوم به) * والمراد به زيادة
~~الفريضة لقصورها عن سهام الورثة على وجه يحصل به النقص على الجميع بالنسبة،
~~من العول بمعنى الزيادة أو النقصان ms13680 أو الميل أو الارتفاع، يقال: عالت
~~الناقة ذنبها إذا رفعته، لارتفاع الفريضة بزيادة السهام.
# كما إذا كانت الفريضة ستة مثلا فعالت إلى سبعة في مثل زوج وأختين لأب،
~~فإن له النصف ثلاثة منها، ولهما الثلثين أربعة، فزادت الفريضة واحدا، أو
~~إلى ثمانية، كما إذا كان معهم أخت لأم، أو إلى تسعة بأن كان معهم أخت أخرى
~~لأم، وهكذا، فإن ذلك هو الضابط عند القائلين به، فيجمعون السهام كلها وتقسم
~~الفريضة عليها ليدخل النقص على كل واحد بقدر فرضه، كأرباب الديون إذا ضاق
~~المال عن حقهم.
# وأول مسألة وقع فيها العول في الاسلام في زمن عمر على ما رواه عنه
~~أولياؤه قال: " ماتت امرأة في زمانه عن زوج وأختين فجمع الصحابة، وقال لهم:
~~فرض الله تعالى جده للزوج النصف وللأختين الثلثين، فإن بدئت بالزوج لم يبق
~~للأختين حقهما، وإن بدئت بالأختين لم يبق للزوج حقه، فأشيروا علي، فاتفق
~~رأي أكثرهم على العول ".
# وقد تواتر عنهم (عليهم السلام) أن السهام لا تعول ولا تكون أكثر من ستة
~~(1) وكان أمير المؤمنين (عليه السلام) (2) يقول:
# " إن الذي أحصى رمل عالج يعلم أن السهام لا تعول على ستة، لو يبصرون
~~وجوهها لم تجز ستة ".
# وأول من عال في الفرائض عمر كما حكاه عنه ابن عباس لما سأله
# PageV39P106
# عن ذلك زفر بن أوس البصري (1) قال: " لما التفت الفرائض عنده ودافع بعضها
~~بعضا قال: والله ما أدري أيكم قدم الله وأيكم أخر الله؟
# وما أجد شيئا هو أوسع من أن أقسم عليكم هذا المال بالحصص فأدخل على كل حق
~~ما دخل عليه من عول الفريضة، وأيم الله أن لو قدم من قدم الله وأخر من أخر
~~الله ما عالت فريضة، فقال له زفر بن أوس:
# وأيهما قدم وأيهما أخر؟ فقال: كل فريضة لم يهبطها الله عز وجل عن فريضة
~~إلا إلى فريضة فهذا ما قدم الله، أما ما أخر فكل فريضة إذا زالت عن فرضها
~~لم يبق لها إلا ما بقي فتلك التي أخر، فأما الذي قدم ms13681 فالزوج له النصف، فإذا
~~دخل عليه ما يزيله عنه رجع إلى الربع لا يزيله عنه شئ، والزوجة لها الربع،
~~فإذا دخل عليها ما يزيلها عنه صارت إلى الثمن، لا يزيلها عنه شئ، والأم لها
~~الثلث فإذا زالت عنه صارت إلى السدس، ولا يزيلها عنه شئ، فهذه الفرائض التي
~~قدم الله، وأما التي أخر ففريضة البنات والأخوات لها النصف والثلثان، فإذا
~~أزالتهن الفرائض عن ذلك لم يكن لهن إلا ما بقي، فتلك التي أخر، فإذا اجتمع
~~ما قدم الله وما أخر الله بدأ بما قدم الله، فأعطي حقه كاملا، فإن بقي شئ
~~كان لمن أخر، وإن لم يبق شئ فلا شئ له ".
# والأصل في ذلك ما ذكره أمير المؤمنين (عليه السلام) (2) كما حكاه عنه
~~الصادق (عليه السلام) قال: " قال: الحمد لله الذي لا مقدم لما أخر ولا مؤخر
~~لما قدم، ثم ضرب إحدى يديه على الأخرى ثم قال:
# يا أيتها الأمة المتحيرة بعد نبيها لو كنتم قدمتم من قدم الله وأخرتم من
~~أخر الله وجعلتم الولاية والوراثة لمن جعلها الله ما عال ولي الله، ولا طاش
~~سهم عن فرائض الله، ولا اختلف اثنان في حكم الله، ولا تنازعت
# PageV39P107
# الأمة في شئ من أمر الله إلا وعند علي حكمه من كتاب الله، فذوقوا وبال
~~أمركم وما فرطتم فيما قدمت أيديكم، وما الله بظلام للعبيد ".
# وكان (عليه السلام) يقول أيضا (1): " لا يزاد الزوج عن النصف ولا ينقص من
~~الربع، ولا تزاد المرأة على الربع ولا تنقص عن الثمن، وإن كن أربعا أو دون
~~ذلك فهن فيه سواء، ولا تزاد الإخوة من الأم على الثلث ولا ينقصون عن السدس،
~~وهم فيه سواء الذكر والأنثى، ولا يحجبهم عن الثلث إلا الولد والوالد "
~~الحديث.
# وسمع سالم الأشل (2) أبا جعفر (عليه السلام) يقول: " إن الله أدخل
~~الوالدين على جميع أهل المواريث فلم ينقصهما من السدس، وأدخل الزوج والمرأة
~~فلم ينقصهما من الربع والثمن " كقول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي بصير
~~(3): " أربعة لا يدخل عليهم ضرر في ms13682 الميراث الوالدان والزوج والمرأة ".
# إلى غير ذلك من الروايات المتواترة عن الأئمة الهداة (عليهم السلام) في
~~بطلان العول والانكار عليهم فيه والتشنيع به عليهم، فإنه مستلزم لجعل الله
~~تعالى المال نصفين وثلثا، وثلثين ونصفا ونحو ذلك مما لا يصدر من جاهل فضلا
~~عن رب العزة المتعال عن الجهل والعبث وعما يقول الظالمون علوا كبيرا، ضرورة
~~ذهاب النصفين بالمال فأين موضع الثلث.
# بل مستلزم لكون الفرائض على غير ما فرضها الله تعالى، فإنه لو فرض الوارث
~~أبوين وبنتين وزوجا وكانت الفرية اثني عشر وأعلناها إلى خمسة عشر فأعطينا
~~الأبوين منها أربعة أسهم من خمسة عشر فليست سدسين، بل خمس وثلث خمس،
~~وأعطينا الزوج ثلاثا فليست ربعا، بل
# PageV39P108
# خمس، وأعطينا البنتين ثمانية فليست ثلثين، بل ثلث وخمس.
# وهو الذي أشار إليه أمير المؤمنين (عليه السلام) لما سئل وهو على المنبر
~~" فقام إليه رجل، وقال: يا أمير المؤمنين رجل مات وترك ابنتين وأبوين
~~وزوجة، فقال (عليه السلام): صار ثمن المرأة تسعا " فإن الظاهر إرادته بذلك
~~التعريض بالعول المؤدي إلى تغيير الفرائض كصيرورة الثمن تسعا في الفرض،
~~لأنه لما أعيلت الفريضة إلى تسعة وأعطينا الامرأة واحدا لم يوافق ما فرضه
~~الله تعالى لذوي الفروض التي سماها، إذ الواحد من التسع ليس ثمنها، كما أن
~~الاثنين منها ليسا سدسا الثمانية.
# بل مستلزم في بعض الفروض زيادة نصيب الأنثى على فرضها ذكرا كما لو ماتت
~~المرأة وخلفت زوجا وأبوين وابنا، أو زوجا وأختين لأم وأخا لأب، فإنه في كل
~~من الموضعين يعطى الابن والأخ الباقي عندنا وعند الخصم، وبتقدير أن يكون
~~بدل الابن بنتا وبدل الأخ أختا أخذت أكثر من الذكر قطعا عند الخصم، والكتاب
~~المتضمن لتفضيل الرجال على النساء درجة (1) والسنة (2) على خلاف ذلك.
# ومن الغريب قياسهم ما نحن فيه على مسألة الدين الذي لا مانع عقلا من
~~تعلقه وإن كثر بالمال وإن قل على وجه يقتضي التوزيع عليه، بخلاف تعلق نحو
~~النصفين والثلث الذي لا يرضى من له أدنى عقل أن ينسب ذلك إلى ms13683 نفسه إلا أن
~~ينص على إرادة العول، وحينئذ يكون خارجا عما نحن فيه.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (لا يكون العول إلا بمزاحمة الزوج أو
# PageV39P109
# الزوجة) * إما مع البنت أو البنات أو مع الأخت أو الأخوات من قبل الأبوين
~~أو الأب.
# وحينئذ * (ف‍) * في المتن وجملة من الكتب أنه * (يكون النقص داخلا على
~~الأب أو البنت أو البنتين أو من يتقرب بالأب والأم أو بالأب من الأخت أو
~~الأخوات دون من يتقرب بالأم) * الذي لا يرث إلا بالفرض بخلاف غيره، فإنه
~~يرث به تارة وبالقرابة أخرى، كالبنت والبنتين اللتين ينقصن إذا اجتمعن مع
~~البنين عن النصف أو الثلثين بنص الآية (1) لأذن للذكر حينئذ مثل حظ
~~الأنثيين، والأخت والأخوات.
# لكن فيه أن عد الأب مع هؤلاء لا وجه له، ضرورة كونه مع الولد لا ينقص عن
~~السدس، ومع عدمه ليس من ذوي الفروض، ومن هنا تركه غير واحد واقتصر على ما
~~عرفت.
# ففي * (مثل زوج وأبوين وبنت) * يختص النقص بها فتأخذ الباقي بعد الربع
~~والسدسين * (أو زوج وأحد الأبوين وبنتين فصاعدا) * يختص النقص بهما،
~~فتأخذان الباقي بعد الربع والسدس * (أو زوجة وأبوين وبنتين) * تأخذان أيضا
~~الباقي بعد الثمن والسدسين * (أو زوج مع كلالة الأم وأخت أو أخوات لأب وأم
~~أو لأب) * فيأخذ الزوج نصيبه الأعلى وهو النصف، وكلالة الأم السدس أو
~~الثلث، والباقي للأخت أو الأخوات من قبل الأب، كل ذلك باجماع الطائفة
~~وأخبارهم المتواترة (2).
# قد أطنب أصحابنا في التشنيع على القول بالتعصيب والعول وكفى بوضوح بطلانه
~~شنعة له، وهذا غصن من شجرة إنكار الإمامة والضلال
# PageV39P110
# الذي أشار إليه رسول الله (صلى الله عليه وآله) بمفهوم قوله: " ما إن
~~تمسكتم بهما لن تضلوا أبدا " (1) والحمد لله الذي عافانا من ذلك ومن كثير
~~مما ابتلى به خلقه ولو شاء لفعل.
# هذا كله في المقدمات * (وأما المقاصد فثلاثة:) * * (الأول) * * (في ميراث
~~الأنساب) * * (وهم ثلاث مراتب:) * * (الأولى:) * * (الأبوان والأولاد) *
~~فإنه لا يتقدمهم أحد من الأرحام إجماعا وكتابا (2) وسنة (3).
# * (فإن انفرد الأب) عمن في درجته والزوج ms13684 * (فالمال له) *
# PageV39P111
# قرابة لآية أولي الأرحام (1) * (وإن انفردت الأم فلها الثلث) * فرضا *
~~(والباقي رد عليها) * عندنا خلافا للعامة، فللعصبة.
# * (ولو اجتمع الأبوان فللأم الثلث) * فرضا * (وللأب الباقي) * قرابة *
~~(ولو كان هناك إخوة) * حاجبون * (كان لها السدس وللأب الباقي، ولا ترث
~~الإخوة شيئا) * وإن حجبوا، وفي رواية (2) شاذة عن ابن عباس أن لهم السدس
~~الذي حجبوها عنه.
# * (ولو انفرد الابن فالمال له) * قرابة * (ولو كان أكثر من واحد فهم سواء
~~في المال) * لعدم الترجيح، والأصل التساوي.
# * (ولو انفردت البنت فلها النصف) * فرضا * (والباقي يرد عليها) * والعصبة
~~بفيها التراب بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل الكتاب (3) والسنة (4)
~~والاجماع عليه.
# نعم عن الفضل بن شاذان والحسن أنهما جعلا البنت والبنتين عند الانفراد
~~كالابن في انتفاء الفرض، وخصا فرض النصف والثلثين بحال الاجتماع، ولا وجه
~~له.
# * (و) * كذا * (لو كانت بنتان فصاعدا فلهما أو لهن الثلثان والباقي يرد
~~عليهما أو عليهن) * والعصبة بفيها التراب.
# * (وإذا اجتمع الذكران والإناث فالمال لهم للذكر مثل حظ الأنثيين) * كما
~~أوصى الله تعالى شأنه بذلك في كتابه (5).
# PageV39P112
# * (ولو اجتمع الأبوان أو أحدهما مع الأولاد فلكل واحد من الأبوين السدس)
~~* كما في الكتاب العزيز (1) * (والباقي للأولاد بالسوية إن كانوا ذكورا،
~~وإن كان معهم أنثى أو إناث فللذكر مثل حظ الأنثيين) * كما قال الله تعالى
~~(2).
# * (ولو كان معهم زوج أو زوجة أخذ حصته الدنيا) * الربع أو الثمن * (وكذا
~~الأبوان) * يأخذان السدسين * (والباقي للأولاد) *.
# * (ولو كان مع الأبوين بنت) * خاصة * (فللأبوين السدسان وللبنت النصف
~~والباقي يرد عليهم أخماسا) * على حسب سهامهم.
# * (ولو كان إخوة للأب) * صالحون للحجب * (كان الرد على البنت والأب
~~أرباعا) * على نسبة سهامهما ولا رد على الأم للحاجب الذي يحجب الأم عما زاد
~~على السدس من غير فرق بين الرد وغيره بلا خلاف أجده فيه، بل في المسالك
~~وكشف اللثام ومحكي المجمع الاتفاق عليه، وهو الحجة في تخصيص أدلة الرد.
# نعم عن معين الدين المصري أنه يرد عليهما أخماسا سهمان للأب وثلاثة
~~للبنت، لأذن سهم الأم المحجوبة ms13685 للأب.
# ولكن المشهور على خلافه، بل لم أجد له موافقا على ذلك، بل هو مقتضى
~~إرثهما بالقرابة التي بين مقداره بالسهام، بل قد عرفت أن فائدة ذكر الفرض
~~ذلك، كما هو واضح.
# * (ولو دخل معهم زوج كان له نصيبه الأدنى) * وهو الربع * (وللأبوين كذلك)
~~* وهما السدسان * (والباقي للبنت) * لعدم العول عندنا.
# * (ولو كان) * معهم * (زوجة أخذ كل ذي فرض فرضه) *
# PageV39P113
# فتأخذ البنت النصف والأبوان السدسين والزوجة الثمن * (والباقي) * ربع
~~السدس * (يرد على البنت والأبوين) أخماسا * (دون الزوجة) * فإنه لا يرد
~~عليها كما عرفت. * (ومع الإخوة) * الحاجبين للأم * (يرد الباقي على البنت
~~والأب أرباعا) * كما تقدم.
# قال محمد في الصحيح (1): " أقر أني أبو جعفر (عليه السلام) صحيفة كتاب
~~الفرائض التي هي إملاء رسول الله (صلى الله عليه وآله) وخط علي بيده فوجدت
~~فيها رجل ترك ابنته وأمه للابنة النصف: ثلاثة أسهم، وللأم السدس: سهم يقسم
~~المال على أربعة أسهم، فما أصاب ثلاثة أسهم فللابنة وما أصاب سهما فهو
~~للأم، قال: وقرأت فيها رجل ترك ابنته وأباه فللابنة النصف: ثلاثة أسهم،
~~وللأب السدس: سهم يقسم المال على أربعة أسهم، فما أصاب ثلاثة أسهم فللابنة
~~وما أصاب سهما فللأب، قال محمد: وجدت فيها رجل ترك أبويه وابنته فللابنة
~~النصف ثلاثة أسهم، وللأبوين لكل واحد منهما السدس، لكل واحد منهما سهم،
~~يقسم المال على خمسة أسهم، فما أصاب ثلاثة فللابنة، وما أصاب سهمين
~~فللأبوين ".
# وفي الخبر (2) " في رجل ترك ابنته وأمه أن الفريضة من أربعة، لأذن للبنت
~~ثلاثة أسهم، وللأم السدس: سهم، وما بقي سهمان، فهما أحق بهما من العم ومن
~~الأخ ومن العصبة، لأذن الله قد سمى لهما ولم يسم لهم، فيرد عليهما بقدر
~~سهامهما ".
# * (ولو انفرد أحد الأبوين معها كان المال بينهما أرباعا) * فرضا وردا.
# * (ولو دخل معهما زوج أو زوجة كان الفاضل ردا على البنت
# PageV39P114
# وأحد الأبوين دون الزوج والزوجة) * بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه
~~والنصوص (1).
# * (ولو كان) * معهما * (بنتان فصاعدا فللأبوين السدسان وللبنتين فصاعدا
~~الثلثان بالسوية، ولو كان معهم ms13686 زوج أو زوجة كان لكل واحد منهما نصيبه
~~الأدنى) * وهو الربع والثمن * (وللأبوين السدسان والباقي للبنتين فصاعدا) *
~~لعدم العول عندنا.
# * (ولو كان أحد الأبوين كان له السدس وللبنتين فصاعدا الثلثان والباقي
~~يرد عليهم أخماسا) * على حسب السهام، لظاهر التعليل في الخبر السابق (2) بل
~~لعله ظاهر الصحيح (3) أيضا، بل لا أجد فيه خلافا إلا من الإسكافي، فخص الرد
~~بهن لورود النقص عليهن بدخول الزوجين فيكون الفاضل لهن، وللموثق (4) " في
~~رجل ترك ابنتيه وأباه أن للأب السدس وللابنتين الباقي ".
# والتعليل - مع ضعفه - منقوض بالبنت، لاعترافه بالرد عليها مع الأب،
~~والخبر - مع عدم صحته واحتمال كون الابنتين فيه تصحيف الابنين، كما يشهد به
~~وقوع التغيير في بعض النسخ - مردود بالشذوذ، وربما حمل على وجود الذكر
~~معهما، وكذا كلام الإسكافي، لكنه بعيد.
# * (ولو كان زوج كان النقص داخلا على البنتين فصاعدا) * خاصة لعدم العول
~~عندنا * (ولو كان زوجة كان لها نصيبها، وهو الثمن، والباقي بين أحد الأبوين
~~والبنات أخماسا) * بقدر السهام كما عرفت.
# * (ولو كان مع الأبوين) * خاصة * (زوج فله النصف، وللأم
# PageV39P115
# ثلث الأصل، والباقي للأب، ومع الإخوة للأم سدس) * الأصل * (والباقي للأب)
~~* الذي لا فرض له مع عدم الولد، فله حينئذ حالتان: حالة لا فرض له، وهي إذا
~~لم يكن ولد، وحالة له السدس فرضا، وهي إذا اجتمع معه ولد، وحينئذ إما أن
~~يرد عليه أو لا، وللأم أيضا حالتان إما الثلث أو السدس، وعلى كل حال إما أن
~~يرد عليها أو لا، والبنت إما لها النصف فرضا مع رد أو نقص أو لا فرض لها،
~~وهو فيما إذا كان معها ابن، والبنتان إما لهما الثلثان مع رد أو نقص أو
~~بدونهما أو لا فرض لهما وهو فيما إذا اجتمعا مع البنين الذين لا فرض لهم
~~أصلا.
# * (ولو كان معهما) * أي الأبوين خاصة * (زوجة فلها الربع، وللأم ثلث
~~الأصل إن لم يكن إخوة، والباقي للأب، ومع الإخوة لها السدس والباقي للأب) *
~~بلا إشكال في شئ من ذلك ولا خلاف.
# وملخصه أنه لو دخل ms13687 أحد الزوجين على هذه الطبقة فإن كان على الأبوين أو
~~أحدهما خاصة فله فرضه الأعلى: للزوج النصف، وللزوجة الربع، وللأم بدون
~~الحاجب الثلث، ومعه السدس، والباقي للأب إذا اجتمعا، فلو انفرد فله الباقي
~~بعد فرض الزوجية بالقرابة، أو انفردت فلها الثلث بالفرض والباقي بالرد.
# ولو دخلا على الأولاد فلهما فرضهما: للزوج الربع، وللزوجة الثمن والباقي
~~للولد بالقرابة، إن كان ذكرا أو ذكورا أو مختلفين، ولا نقص على الزوجين ولا
~~رد، ويرد على الأبوين من غير نقص.
# ويدخل النقص على البنت والبنات إذا اجتمع معهما زوج وأبوان أو مع البنات
~~زوج وأحد الأبوين، أو أبوان وأحد الزوجين، والمنقوص من البنت نصف سدس، ومن
~~البنات مع الزوج وأحد الأبوين كذلك، ومنهن مع الأبوين وأحد الزوجين قدر
~~نصيب الزوجين، وحيث لا نقص PageV39P116
# فالرد، لأذن الفريضة هنا لا توافق السهام، فالنقص في البنت في صورة
~~واحدة، والرد عليها في ثلاث، وفي البنات بالعكس.
# والمردود ربع السدس في البنات، وكذا في البنت مع الزوجة والأبوين، وفيها
~~مع أحدهما والزوج نصف السدس، ومع الزوجة سدس وربع سدس.
# * (مسائل:) * * (الأولى:) * المعروف بين الأصحاب أن * (أولاد الأولاد) *
~~وإن نزلوا ذكورا أو إناثا * (يقومون مقام آبائهم في مقاسمة الأبوين) *
~~وحجبهم عن أعلى السهمين إلى أدناهما ومنع من عداهم من الأقارب.
# * (وشرط ابن بابويه) * في الفقيه والمقنع * (في توريثهم عدم الأبوين) *
~~قال في أولهما: " أربعة لا يرث معهم أحد إلا زوج أو زوجة: الأبوان والابن
~~والابنة، هذا هو الأصل لنا في المواريث، فإذا ترك الرجل أبوين وابن ابن أو
~~ابنة ابنة فالمال للأبوين للأم الثلث وللأب الثلثان، لأذن ولد الولد إنما
~~يقومون مقام الولد إذا لم يكن هناك ولد، ولا وارث غيره، والوارث الأب
~~والأم، وقال الفضل بن شاذان خلاف قولنا في هذه المسألة وأخطأ، قال: إن ترك
~~ابن ابنة وابنة ابن فللأبوين السدسان وما بقي فلابنة الابن من ذلك الثلثان
~~ولابن الابنة من ذلك الثلث تقوم ابنة الابن مقام أبيها وابن الابنة مقام
~~أمه، وهذا مما زل به قدمه ms13688 PageV39P117
# عن الطريق المستقيم، وهذا سبيل من يقيس ".
# وقال في المقنع: " فإن ترك ابن ابن وأبوين فللأم الثلث وللأب الثلثان
~~وسقط ابن الابن ".
# * (و) * على كل حال ف‍ * (هو) * قول * (متروك) * قد نص المفيد والسيد
~~والشيخ وأبو الصلاح وبنوا البراج وحمزة وزهرة وإدريس وسعيد والعلامة
~~والشهيدان والمقداد وغيرهم على خلافه، بل في الغنية والكنز والتنقيح
~~الاجماع على خلافه، بل في القواعد أنه قد سبقه الاجماع وتأخر عنه، بل يمكن
~~تحصيل الاجماع، فالحجة حينئذ على المختار ذلك وكفى به.
# مضافا إلى قوله تعالى (1): " يوصيكم الله " إلى آخره بناء على أن ولد
~~الولد ولد حقيقة كما عن الأكثر، بل عن ابن إدريس الاجماع عليه، بل وعلى
~~القول بالمجازية، فإنه مراد هنا قطعا، لاجماع الأصحاب على الاستدلال بهذه
~~الآية على اقتسام أولاد الابن نصيبهم للذكر ضعف الأنثى واحتجاجهم على بعض
~~من شذ منهم في قسمة ولد الأنثى نصيبهم بالسوية، وما ذاك إلا للاجماع على أن
~~المراد بالولد هنا المعنى الأعم.
# بل المراد بالولد في قوله تعالى (2): " ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما
~~ترك إن كان له ولد، فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث " ما يعم
~~ولد الولد، وقد حكى المرتضى وغيره الاجماع على ذلك وإذا كان ولد الولد
~~حاجبا للأبوين إلى السدسين لم يكن لهما معه جميع المال، كما قاله الصدوق
~~(رحمه الله).
# ولا بعد في استعمال الولد فيما يشمل الولد وولد الولد، لاشتراكهما في
~~القرب الحاصل بالايلاد وإن كان في ولد الولد بالواسطة.
# PageV39P118
# كما أن إطلاق ولد الولد يراد به ما يعم ولد ولد الولد وهكذا، مع أن
~~الكلام في كونه ولد الولد كالكلام في أن ولد الولد ولد، فإنه ليس بولد على
~~الحقيقة، ولذا صح أن يقال: هذا ولد ولد ولدي وليس بولد ولدي، كما يقال: هذا
~~ولد ولدي وليس بولدي.
# ومن الأصحاب من جعل المسألة من فروع التعارض بين الحقيقة والمجاز الراجح
~~بناء على أن لفظ الولد حقيقة في الولد الصلب مجاز راجع في المعنى الأعم،
~~لكونه الغالب ms13689 في الاستعمال، فيترجح إرادته على القول بترجيح هذا النوع من
~~المجاز. وفيه نظر.
# وإلى النصوص كصحيح عبد الرحمان بن الحجاج (1) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " بنات الابنة يرثن إذا لم يكن بنات كن مكان البنات ".
# والموثق عنه (عليه السلام) (2) أيضا " ابن الابن يقوم مقام أبيه ".
# وحسن عبد الرحمان عنه (عليه السلام) (3) أيضا " ابن الابن إذا لم يكن من
~~صلب الرجل أحد قام مقام الابن قال: وابنة البنت إذا لم يكن من صلب الرجل
~~أحد قامت مقام البنت ".
# وخبر محمد بن سماعة (4) قال: " دفع إلي صفوان كتابا لموسى ابن بكير فقال:
~~هذا سماعي من موسى بن بكير وقراءة عليه، فإذا فيه موسى بن بكير عن علي بن
~~سعيد عن زرارة، قال: هذا ما ليس فيه
# PageV39P119
# اختلاف عند أصحابنا عن أبي عبد الله وعن أبي جعفر (عليهما السلام) - وذكر
~~مسائل إلى أن قال -: ولا يرث أحد من خلق الله مع الولد إلا الأبوان والزوج
~~والزوجة، فإن لم يكن ولد وكان ولد الولد - ذكورا كانوا أو إناثا - فإنهم
~~بمنزلة الولد، وولد البنين بمنزلة البنين يرثون ميراث البنين، وولد البنات
~~بمنزلة البنات يرثون ميراث البنات، ويحجبون الأبوين والزوجين عن سهامهم
~~الأكثر وإن سفلوا ببطنين وثلاثة وأكثر، يرثون ما يرث الولد الصلب ويحجبون
~~ما يحجب الولد الصلب " وهو نص في المطلوب.
# والخبر المروي عن دعائم الاسلام (1) عن جعفر بن محمد (عليهما السلام) أنه
~~قال: " في رجل ترك أبا وابن ابن قال: للأب السدس وما بقي فلابن الابن، لأنه
~~قام مقام أبيه إذا لم يكن ابن، وكذلك ولد الولد ما تناسلوا إذا لم يكن أقرب
~~منهم من الولد، ومن قرب منهم حجب من بعد، وكذلك بنوا البنت ". الحديث.
# والضعف منجبر بعمل الأصحاب والموافقة لظاهر الكتاب والسنة المستفيضة بل
~~المتواترة كما في النهاية.
# كل ذلك مع أنا لم نقف على ما يشهد للصدوق سوى خبر سعد بن أبي خلف (2) عن
~~أبي الحسن الأول (عليه السلام) " بنات الابنة يقمن مقام البنات إذا لم يكن
~~للميت بنات ولا ms13690 وارث غيرهن، وبنات الابن يقمن مقام الابن إذا لم يكن للميت
~~أولاد ولا وارث غيرهن ".
# وصحيح عبد الرحمان بن الحجاج (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " بنات
~~الابنة يقمن مقام الابنة إذا لم يكن للميت بنات ولا وارث غيرهن
# PageV39P120
# وبنات الابن يقمن مقام الابن إذا لم يكن للميت ابن ولا وارث غيرهن ".
# وكون الأبوين أقرب إلى الميت من ولد الولد لمساواتهما للأولاد الذين هم
~~أقرب من أولادهم، والأقرب يمنع الأبعد.
# وفيه أنه يمكن إرادة نفي غير أب الابن من أولاد الصلب من قوله (عليه
~~السلام): " ولا وارث غيرهن " على معنى إذا لم يكن للميت الابن الذي يتقرب
~~به ابن الابن أو البنت التي يتقرب بها بنت البنت ولا وارث غيره من الأولاد
~~للصلب.
# أو أن المراد أن بنت البنت تقوم مقام البنت إذا لم يكن للميت بنت مطلقا،
~~سواء كان أم هذه البنت أو غيرها، وكذا ابن الابن يقوم مقام الابن إذا لم
~~يكن للميت ابن سواء كان أبا هذا الابن أو غيره.
# " ولا وارث غيره " يريد الابن في الأول والبنت في الثاني أو أن المراد
~~بالوارث فيهما أعم من ولد الصلب والأقرب من أولاد الأولاد، فإن المراد
~~ببنات الابن أو البنت ما يشمل السافلات، والأقرب منهن ومن غيرهن يمنع
~~الأبعد.
# أو أن المراد من " لا " لنفي الجنس لا لتأكيد النفي على معنى أن بنات
~~الابن أو البنت يرثن عند فقد الأولاد ولا وارث غيرهن حينئذ، ويخص بما إذا
~~لم يكن هناك أب أو أم أو زوجة.
# أو أن المراد أنها ترث المال كله إن لم يكن ولد ولا وارث آخر كالأبوين
~~وإلا كانت مشاركة.
# ولعل وجه الاجمال - كما في الوسائل - ملاحظة التقية، فإن كثيرا من العامة
~~وافقوا الصدوق كما عن الكليني والمجلسي وغيرهما حكايته، وهو موهن آخر
~~للخبرين وإن كان الاجمال السابق وغيره كافيا في عدم صلاحية ذلك لمعارضة ما
~~تقدم من الأدلة الواضحة. PageV39P121
# وأما استدلاله بقاعدة الأقرب ففيه أنها في صورة اتحاد الصنف، وأما مع
~~التعدد كما في ms13691 الفرض فالأقرب من أحد الصنفين لا يمنع الأبعد من الصنف
~~الآخر، ومن ثم شارك ابن الأخ الجد وأبو الجد الأخ، حيث إنهما صنفان، ومع
~~التسليم فيكفي في تخصيصها ما دل (1) على قيامهم مقام أبيهم في المقام
~~المرجح عليها من وجوه وإن كان التعارض من وجه.
# كل ذلك مع أن الصدوق (رحمه الله) صرح في محكي الفقيه بمشاركة الجد لولد
~~الولد، وغلط ما حكاه من ابن شاذان من أن الجد كالأخ يرث حيث يرث ويسقط حيث
~~يسقط، قال: " فإن الجد يرث مع ولد الولد ولا يرث معه الأخ ".
# ومقتضى كلامه هذا وما تقدم من عدم إرث ولد الولد مع الأبوين أن ولد الولد
~~خارج عن الطبقة الأولى حيث لا يشاركها في الإرث، فيدخل في الطبقة الثانية
~~ويشاركه الجد دون الأخ، مع أن من شأن الطبقة مشاركة جميع أصنافها بعضهم
~~لبعض، ولو جعل ولد الولد طبقة برأسها وجب أن لا يشارك أحدا من الطبقة
~~الأولى ولا غيرها، مع أن الصدوق (رحمه الله) شرك بينه وبين الجد، وعلى هذا
~~يختل نظام الطبقات التي استقر الاجماع عليها، بل كاد يكون من ضروريات
~~المذهب، والله أعلم.
# * (و) * كيف كان فلا خلاف في أنه * (يمنع الأولاد من يتقرب بهم ومن يتقرب
~~بالأبوين من الإخوة وأولادهم والأجداد وآبائهم والأعمام والأخوال وأولادهم)
~~* بل الاجماع بقسميه عليه، بل الكتاب (2) * (و) * السنة (3)
# PageV39P122
# دالان عليه أيضا، نعم * (يترتبون الأقرب فالأقرب، فلا يرث بطن مع من هو
~~أقرب منه إلى الميت) * خلاف أيضا، لقاعدة الأقرب وغيرها، هذا كله في أصل
~~إرثهم.
# * (و) * أما كيفيته فالمشهور أنه * (يرث كل واحد منهم نصيب من يتقرب به،
~~فيرث ولد البنت نصيب أمه ذكرا كان أو أنثى، وهو النصف إن انفرد أو كان مع
~~الأبوين ويرد عليه) * وإن كان ذكرا * (كما يرد على أمه لو كانت موجودة) *.
# * (ويرث ولد الابن نصيب أبيه ذكرا كان أو أنثى جميع المال إن انفرد، وما
~~فضل عن حصص الفريضة إن كان معه وارث كالأبوين أو أحدهما والزوج أو الزوجة)
~~*.
# * (ولو ms13692 انفرد أولاد الابن وأولاد البنت كان لأولاد الابن الثلثان) *
~~اللذان هما نصيب أبيهم في نحو الفرض * (ولأولاد البنت الثلث) * الذي هو
~~نصيب أمهم في الفرض أيضا * (على الأظهر) * الأشهر بل المشهور.
# * (ولو كان زوج أو زوجة كان له نصيبه الأدنى) * وهو الربع والثمن *
~~(والباقي بينهم لأولاد البنت الثلث ولأولاد الابن الثلثان) *.
# بل في كنز العرفان انعقاد الاجماع عليه بعد المرتضى، بل عن الغنية أن
~~عليه إجماع الطائفة، وهو الحجة.
# مضافا إلى النصوص (1) المتقدمة المشتملة على قيام أولاد البنين مقامهم
~~وأولاد البنات مقامهن الظاهرة في إرادة التنزيل في أصل الإرث وكيفيته لا
~~الأول خاصة، وإلا لاكتفي فيها بذكر أولاد الأولاد من دون تفصيل بين أولاد
~~البنين وأولاد البنات في الذكر الذي هو مجرد تطويل مستغنى عنه لا طائل تحته
~~يجل عنه مثل كلام الإمام (عليه السلام) خصوصا مع
# PageV39P123
# اتفاق النصوص السابقة على ذلك، ضرورة كونها بين مصرح بالتفصيل (1) وبين
~~مكتف بأحد شقيه (2).
# نعم أجمل في خبر موسى بن بكير (3) السابق منها أولا إلا أنه نص على
~~التفصيل ثانيا، بل هو كالصريح في المطلوب، لقوله (عليه السلام) فيه: "
~~يرثون ميراث البنين والبنات " ولم يقل كما يرثون، مع أنه ظاهر أيضا لو عبر
~~بذلك وإن لم يكن بتلك المرتبة.
# ولو سلم احتمال هذا القيام والمنزلة لكل من الأمرين فلا ريب في ترجيح
~~المختار بالشهرة العظيمة والاجماع المزبور، بل تسليم الخصم ذلك في غير
~~الفرض من الأرحام أقوى شاهد على ما هنا، ضرورة اشتراك المقامين في الدليل
~~الذي هو قول أبي عبد الله (عليه السلام) (4): " إن في كتاب علي (عليه
~~السلام) إن كل ذي رحم بمنزلة الرحم الذي يجربه إلا أن يكون وارث أقرب إلى
~~الميت منه فيحجبه " وقوله (عليه السلام) أيضا في مرسل يونس (5): " إذا
~~التفت القرابات فالسابق أحق بميراث قريبه، فإن استوت قام كل واحد مقام
~~قريبه " فإنه خصوصا الأخير صريح في إرادة إرث نصيب من يتقرب به الذي يوافق
~~الخصم عليه في غير المقام.
# فما عن المرتضى (رحمه الله) ومن تبعه ms13693 - من قسمة الميراث بينهم كأولاد
~~الصلب من غير ملاحظة لمن يتقربون به، لأنهم أولاد حقيقة، فتشملهم الآية (6)
~~ولولا قاعدة الأقرب لشاركوا آباءهم في الإرث -
# PageV39P124
# واضح الضعف.
# ولو سلمنا له كونهم أولادا حقيقة إلا أنه لا تنافي بين ذلك وبين كون
~~إرثهم على الوجه المزبور، للأدلة السابقة، كما أنه لا مانع من التزام تفضيل
~~الأنثى على الذكر هنا في بعض الصور والتسوية في بعض، للأدلة المزبورة، فترث
~~حينئذ بنت الابن الثلثين وأولاد البنت الذكور الثلث.
# وعليه يحمل ما في الموثق (1) " ابنة الابن أقرب من ابن البنت " على معنى
~~كثرة النصيب لا القرب الحاجب، بل لعل ذلك أولى من حمله على التقية، وحينئذ
~~يكون دليلا آخر على المطلوب، على أنه لازم له في أولاد الإخوة والأخوات
~~والأعمام والعمات وغيرهم.
# بل المراد من عدم تفضيل الأنثى على الذكر أنها لا تزداد على نصيب ما لو
~~فرضت هي ذكرا، وذلك في المقام كذلك.
# قال أبو جعفر (عليه السلام) في خبر بكير بن أعين (2):
# " لا تزاد الأنثى من الأخوات ولا من الولد على ما لو كان ذكرا لم يزد
~~عليه ".
# وفي خبر موسى بن بكير (3) " والمرأة تكون أبدا أكثر نصيبا من رجل لو كان
~~مكانها، قال موسى بن بكير: قال زرارة: هذا قائم عند أصحابنا لا يختلفون فيه
~~".
# وبذلك كله ظهر لك أنه لا إشكال في المسألة بحمد الله كما لا إشكال في
# PageV39P125
# المسألة * (الثانية:) * وهي * (أولاد البنت يقتسمون نصيبهم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين كما يقتسم أولاد الابن) * على المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة، بل
~~عن صريح التنقيح الاجماع عليه، بل لعله ظاهر المصنف وغيره، لصدق الأولاد
~~حقيقة فيدخلون في عموم " يوصيكم الله " (1) ولكون المراد منهم هنا ما
~~يشملهم ولو للاجماع المحكي عنه جماعة على ذلك، ولذا حجبوا باعتراف الخصم
~~الأبوين عما زاد على السدسين والزوجين عن النصف والربع * (وقيل) * والقائل
~~جماعة منهم القاضي والشيخ في المبسوط على ما في كشف اللثام: * (يقتسمون
~~بالسوية وهو متروك) * شاذ لا دليل له سوى دعوى أن التقرب بالأنثى ms13694 يقتضي
~~الاقتسام بالسوية.
# وفيه - مع انتقاضها باعترافه بأولاد الأخت للأب - أنه لا دليل على كليتها
~~بعد حرمة القياس على كلالة الأم، ودعوى أصالة التسوية المنقطعة هنا بما
~~عرفت من شمول آية الوصية لهم على تقديري الحقيقة والمجاز، بل لعل الخصم
~~يوافق على ذلك إلا أنه يدعي خروجهم عن ذلك بقاعدة التقرب بالأنثى، وقد عرفت
~~أنه لا مقعد لها، فحينئذ لا إشكال، والحمد لله.
# PageV39P126
# المسألة * (الثالثة:) * من متفردات الإمامية ومعلومات مذهبهم أنه * (يحبى
~~الولد الأكبر من تركة أبيه بثياب بدنه وخاتمه وسيفه ومصحفه) * وبذلك تظافرت
~~نصوصهم عن أئمتهم (عليهم السلام).
# ففي صحيح ربعي بن عبد الله (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إذا مات
~~الرجل فلأكبر ولده سيفه ومصحفه وخاتمه ودرعه ".
# وحسن حريز (2): " إذا هلك الرجل وترك بنين فللأكبر الدرع والسيف والخاتم
~~والمصحف، فإن حدث به حدث فللأكبر منهم ".
# وفي مرسل ابن أذينة (3) عن أحدهما (عليهما السلام): " إذا ترك الرجل سيفا
~~وسلاحا فهو لابنه، فإن كان له بنون فهو لأكبرهم " ونحوه خبر آخر (4).
# وفي صحيح ربعي الآخر (5) عن أبي عبد الله (عليه السلام) أيضا " إذا مات
~~الرجل فسيفه ومصحفه وخاتمه وكتبه ورحله وراحلته وكسوته لأكبر ولده، فإن كان
~~الأكبر ابنة فللأكبر من الذكور ".
# وفي خبر أبي بصير (6) عنه (عليه السلام) أيضا " إذا مات الميت فإن لابنه
~~الأكبر السيف والرحل والثياب ثياب جلده ".
# وخبر شعيب العقرقوفي (7) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل
~~يموت ما له من متاع بيته؟ قال: السيف، وقال: الميت إذا
# PageV39P127
# مات فإن لابنه السيف والرحل والثياب ثياب جلده ".
# وخبر سماعة (1) " سألته عن الرجل يموت ما له من متاع البيت؟
# قال: السيف والسلاح والرحل وثياب جلده ".
# وخبر أبي بصير (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: " كم من انسان له حق
~~لا يعلم به، قلت: وما ذاك أصلحك الله؟ قال:
# إن صاحبي الجدار كان لهما كنز تحته لا يعلمان به أما أنه لم يكن بذهب ولا
~~فضة، قلت: وما كان؟ قال: كان علما، قلت: فأيهما أحق به؟
# قال: الكبير، ms13695 كذلك نقول نحن ".
# وخبر علي بن أسباط (3) عن أبي الحسن الرضا (عليه السلام) قال: " سمعناه
~~وذكر كنز اليتيمين، فقال: كان لوحا من ذهب فيه بسم الله الرحمن الرحيم لا
~~إله إلا الله محمد رسول الله، عجب لمن أيقن بالموت كيف يفرح؟ وعجب لمن أيقن
~~بالقدر كيف يحزن؟ وعجب لمن رأى الدنيا وتقلبها بأهلها كيف يركن إليها؟
~~وينبغي لمن عقل عن الله أن لا يستبطئ الله في رزقه ولا يتهمه في قضائه،
~~فقال له حسين بن أسباط: فإلى من صار؟ إلى أكبرهما، قال: نعم ".
# لكن اختلفوا في أن ذلك على سبيل الوجوب أو الاستحباب، فالأكثر كما في
~~المسالك على الأول، بل في غيرها المشهور، بل في الرياض أنه ادعيت عليه
~~الشهرة بحد الاستفاضة ولا ريب فيها.
# قلت: بل الشهرة عليه محصلة، بل عن الحلي الاجماع عليه، بل في المحكي من
~~سرائره أنه المجمع عليه عند أصحابنا المعمول به وفتاواهم في
# PageV39P128
# عصرنا هذا - وهو سنة ثمان وخمسمائة (1) - عليه بلا خلاف بينهم، وهو الحجة
~~بعد الاعتضاد بالشهرة العظيمة.
# مضافا إلى ظهور السلام في الملك والاستحقاق، بل في الرياض في الموثق (2)
~~التصريح بلفظ الأخير.
# قال ما حاصله: " ولا ينافي الاستدلال به تضمنه كتب العلم التي ليست من
~~الحبوة عند الأكثر إلا بدعوى شمول لفظ المصحف لها، ولا ريب في بعده، ضرورة
~~انسياق القرآن المجيد منه، أما عند العامل بذلك فظاهر، وأما غيره فلكونه
~~إخبارا عن الملة السابقة ولم يكن المصحف، فيحتمل كون ذلك الكتاب المكنوز
~~بدلا عنه " وإن كان هو كما ترى خصوصا بعد ظهور القرآن المجيد في كون الكنز
~~لهما معا لا لخصوص الأكبر، فلا ريب في عدم صلاحيته والخبر الأخير للاستدلال
~~على المختار الذي نحن في غنية عن إثباته بذلك، ضرورة كفاية اللام - التي لم
~~يتعارف التجوز بها عن الندب - في ذلك، بل هي مستند أدلة الإرث في الكتاب
~~(3) والسنة (4).
# واختلاف النصوص المتقدمة في مقدار ما يحبى به - بل لم يتضمن شئ منها
~~الأربعة التي عند الأصحاب، لأذن أشملها لها الصحيحان (5) وقد ms13696
# PageV39P129
# تضمنا ثلاثة منها ولم يتضمنا الثياب، بل تضمنا الدرع بدلها، ولم يقل به
~~أحد - غير قادح ولا صالح للدلالة على الاستحباب، ضرورة عدم كون مطلق
~~الاختلاف دالا على ذلك، وإلا فأغلب الأخبار في غالب الأحكام مختلفة.
# نعم لو بلغ درجة يحصل القطع به من جهته كما في أخبار البئر (1) اتجه
~~الحكم به، وليس المقام كذلك قطعا، مع أنه قد يمنع عدم تضمن الصحيحين (2)
~~للأربع بناء على إرادة القميص من الدرع لا الحديد، ويلحق به غيره من ثياب
~~البدن بالاجماع، بل لعل ذلك أولى.
# كما أنه من الواضح عدم خروج الخبر عن الحجية باشتماله على ما لا يقول به
~~أحد من الطائفة وإلا لكان ذلك لازما للقائلين بالندب هنا، فإنه لم يحك عن
~~أحد منهم الاستحباب فيما زاد على الأربعة إلا ما يحكى عن الإسكافي من إلحاق
~~السلاح بها.
# وأما الصدوق فإنه قد روى رواية الرحل والراحلة والكتب في الفقيه (3) فإن
~~كان ذلك منه عملا بها بناء على ما ذكره في أول كتابه فهو على الوجوب دون
~~الندب.
# وبذلك كله يظهر لك أنه لا وجه للاستدلال على الندب بالنصوص المشتملة على
~~غير الأربعة (4) بناء على معلومية عدم الوجوب في غيرها
# PageV39P130
# واتحاد المساق فيها أجمع، فيتجه كونها للندب في الجميع، ضرورة أن
~~القائلين بالندب لم يزيدوا على الأربع كي يتجه حينئذ ذلك، فهي مطرحة
~~بالنسبة إليها عند الجميع، فيكون اشتباها من الراوي أو غيره من آفات
~~الأخبار.
# كما أنه يظهر عدم الوجه في الاستدلال بها أيضا من حيث اختلافها اختلافا
~~منافيا للوجوب دون الندب الذي يتسامح فيه بخلافه، نحو أخبار النزح في البئر
~~(1) ضرورة منع مثل هذا الاختلاف فيها أولا وإلا لنافى الاستحباب أيضا، لمنع
~~التسامح في مثل هذا الندب المعارض بقاعدة حركة التصرف في مال الغير، وخصوصا
~~اليتيم، إذ القائل بالندب يجوز إخراجها ولو كان الوارث غير الكبير طفلا
~~صغيرا، إذ هي من المستحب المالي كزكاة مال الطفل، ومثل هذا الاستحباب لا بد
~~له من دليل صالح لتخصيص القاعدة القاضية بالحرمة، ms13697 ومتى كان في نصوص المقام
~~صلاحية لذلك صلحت لإفادة الوجوب حينئذ لعدم التسامح في هذا الندب، كما هو
~~واضح.
# وأما دعوى خلوها عن خبر جامع لهذه الأربعة التي ذكرها الأصحاب وإنما هي
~~مستفادة من مجموعها فهي غير قادحة بعد تمييزها عن غيرها بكلام الأصحاب
~~القائلين بالوجوب والندب، مع ضرورة اشتراكهما معا في ذلك كما عرفت.
# على أنه قد يمنع ذلك بإرادة القميص في صحيح الدرع، وحينئذ يكون الجامع
~~لها موجودا بعد إلحاق غيره من الثياب به بالاجماع وغيره من النصوص، بل لعل
~~ذلك أولى من حمله على درع الحديد الذي هو ليس
# PageV39P131
# منها عند معظم القائلين بالوجوب أو الندب، بل على تقديره فما هو إلا لأنه
~~من قبيل ثياب الميت وملبوساته، فتأمل جيدا.
# وقد ظهر لك من ذلك أن القول بالوجوب هو الأقوى، بل لعل ذلك هو المعروف من
~~الشيعة حتى أن مخالفيهم يعرفونه منهم باعتبار كونه من متفرداتهم فضلا عنهم.
# وكيف كان فالظاهر مجانية هذا الحباء عملا بظاهر النصوص المزبورة، فما عن
~~المرتضى وغيره - من كونه بالقيمة فتكون ثمرة خصوصية الأكبر الاختصاص بالعين
~~من بين الورثة - واضح الضعف.
# ومن الغريب ما في الكشف من الاستدلال عليه بعموم أدلة الإرث السالم عن
~~المعارض، قال: " فإن اختصاص الأعيان به على ما في الأخبار والفتاوى لا
~~ينافي الاحتساب " وبقول (1) الصادق (عليه السلام) في حسن حريز (2) السابق:
~~" إذا هلك الرجل فترك بنيه فللأكبر السيف والدرع والخاتم والمصحف، فإن حدث
~~به حدث فللأكبر منهم ".
# ضرورة وجوب الخروج عن ذلك العموم بظهور المجانية من اللام في النص
~~والفتوى التي بها خرج عما يقتضيه عموم الإرث من الاشتراك، وعدم الدلالة في
~~حسن حريز المحمول ما فيه من قوله (عليه السلام):
# " فإن حدث به حدث " إلى آخره على إرادة فإن كان قد حدث بالأكبر حدث قبل
~~هلاك الرجل فللأكبر الباقي، لا على إرادة الاحتساب بالقيمة إذ هو مع أنه
~~تأول في ذلك لا يقول به أحد.
# كما أن الاستئناس لذلك بما تسمعه من خبر الزوجة عما فاتها ms13698 من إرث الفرس
~~والبناء بالقيمة لا وجه له أيضا بعد حرمة القياس.
# PageV39P132
# * (و) * على كل حال ف‍ * (عليه قضاء ما عليه من صلاة وصيام) * كما عرفت
~~تفصيل ذلك في كتاب الصوم (1) فلاحظ.
# * (ومن شرط اختصاصه) * بالحباء عند ابني حمزة وإدريس على ما حكي عنهما *
~~(ألا يكون سفيها ولا فاسد الرأي) * مخالفا في المذهب بل في المتن * (على
~~قول مشهور) * وإن كنا لم نتحققه، ولعله لكونهما ليسا أهلا للكرامة الظاهرة
~~في حكمة الحباء الذي هو كالعوض عما يؤديه من قضاء الصوم والصلاة. وما قيل
~~من أن المخالف لا يرى استحقاقها فيجوز إلزامه بمذهبه كما جاء (2) مثله في
~~منعه عن الإرث أو بعضه حيث يقول به إدانة بمعتقده.
# وإن كان قد يناقش - بعد تسليم إرث المخالف للمؤمن - بأن فساد الرأي لا
~~يخص المخالف، بل هو شامل للواقفي ونحوه ممن يرى الحباء وبأن ذلك ليس من باب
~~الشرطية، ولذا لم يشترط أحد في إبطال العول والعصبة عدم فساد الرأي، بل
~~حكموا به مطلقا مع تصريحهم كجملة من الأخبار (3) بجواز إدانة المخالف
~~بمعتقده فيهما.
# كما أنه قد يناقش في أصل الاستدلال بمنع كون الحكمة ذلك، وعدم وجوب
~~إطرادها، ومن هنا مال جماعة من متأخري المتأخرين إلى عدم الشرط المذكور، بل
~~لعله ظاهر نسبة المصنف هنا والنافع له إلى القول بل في الرياض أن ذلك هو
~~الأصح، لاطلاق النصوص، ولعله كذلك.
# اللهم إلا أن يشك في إرادة هذا الفرد من هذا الاطلاق، فيبقى عموم الإرث
~~حينئذ سالما من المعارض، فتأمل جيدا، والله العالم.
# PageV39P133
# * (و) * من شرطه أيضا * (أن يخلف الميت مالا غير ذلك، فلو لم يخلف) *
~~مالا * (سواه) * أي مال الحباء * (لم يخص) * الأكبر * (بشئ منه) * وفاقا
~~لصريح جماعة، بل المشهور كما في المسالك وغيرها، للأصل السالم عن معارضة
~~إطلاق الأدلة المنساق إلى المفروض الذي هو الغالب، بل قد سمعت مضمر سماعة
~~(1) المشتمل على أن ذلك للميت من متاع بيته، مضافا إلى استلزام ما عداه
~~الاجحاف بالورثة والاضرار بهم، فما عن بعضهم - من عدم اشتراط ms13699 ذلك للاطلاق -
~~في غير محله.
# نعم في اشتراط كون الغبر كثيرا بحيث يعادل نصيب كل من الورثة مقدار
~~الحبوة. أو نصيب الكل مقدارها، أو عدمه مطلقا، وكفاية ما قل منه ولو كان
~~درهما وهي تساوي دنانير، أوجه.
# وفي الرياض مقتضى الأدلة الدالة - ولا سيما التعليل على اعتباره - الأول.
# وفي المسالك " وعليه ينبغي اعتبار نصيب الولد المساوي له في الذكورية،
~~أما غيره فلا، لعدم المناسبة سيما الزوجة ".
# قلت: هو كذلك، لكن لا يخفى عليك ما في أصل اعتبار ذلك من الاشكال، بل هو
~~من التهجس في الحكم الشرعي والقول به من غير دليل. ولعل المتجه دوران الحكم
~~على صدق كون الحبوة من متاع بيته وبعض تركته.
# ومن شرطه عند جماعة أيضا خلو الميت من دين مستغرق للتركة، لعدم الإرث
~~حينئذ، والحباء نوع منه، بل ربما اشترط خلوه من مطلق الدين باعتبار اختصاص
~~الحبوة بما يخصها من توزيعه على مجموع التركة فتبطل حينئذ بالنسبة.
# PageV39P134
# لكن قد يناقش باطلاق النص، وبما عرفت من أن الأصح انتقال التركة إلى
~~الوارث وإن لزم المحبو ما قابلها من الدين إن أراد فكها، وليس هذا إبطالا
~~لها، مع احتمال وكود المتبرع والابراء ونحو ذلك.
# ودعوى بطلانها بمجرد وجود الدين المستغرق المقتضي عدمها حال الوفاة كما
~~ترى، ضرورة كون ذلك بطلانا مراعى لا مطلقا، بل يلزم على المنع من مقابل
~~الدين إن لم يفكه المنع من مقابل الوصية النافذة إن لم يكن بعين مخصوصة
~~خارجة عنها ومن مقابل الكفن الواجب وما في معناه، لعين ما ذكر، ولا ريب في
~~بعده لاطلاق النص والفتوى بثبوتها مع عدم انفكاك الميت عن ذلك غالبا خصوصا
~~الكفن.
# لكن في الرياض تبعا للروضة أن الموافق للأصول الشرعية البطلان في مقابلة
~~ذلك كله إن لم يفك المحبو بما يخصه، لأذن الحبوة نوع من الإرث واختصاص فيه،
~~والدين والوصية والكفن ونحوها تخرج من جميع التركة، ونسبة الورثة إليه على
~~السواء، نعم لو كانت الوصية بعين من أعيان التركة خارجة عن الحبوة فلا منع،
~~كما لو ms13700 كانت تلك العين معدومة، ولو كانت الوصية ببعض الحبوة اعتبرت من
~~الثلث كغيرها من ضروب الإرث، إلا أنها تتوقف على إجازة المحبو خاصة أي مع
~~فرض زيادتها على الثلث.
# وفيه ما لا يخفى بعد ما عرفت، وإنما المتجه عدم مزاحمة غير المستغرق من
~~الدين والوصية بالمائة مثلا والكفن للحبوة مع فرض إمكان خروجها من غيرها،
~~بل تخرج هذه أجمع من غير أعيان الحبوة، ترجيحا لاطلاق أدلتها، ولأن تنفيذها
~~من غيرها مشترك أيضا بين المحبو وغيره من الورثة بخلاف تنفيذها منها، فإن
~~الضرر خاص بالمحبو.
# أما المستغرق فالظاهر تقديمه عليها ترجيحا لاطلاق أدلته عليها،
~~PageV39P135
# فلا يختص بها إلا مع القضاء من غيرها ولو بفكها بما يخصها، والوصية
~~بالعين من غيرها إنما تكون بمنزلة المعدومة مع فرض سعة ثلث غير الحبوة.
# أما لو فرض عدم سعة ذلك إلا بملاحظة الحبوة فالمتجه بناؤه على ما لو أوصى
~~بثلث ماله مثلا، فهل يخرج من أعيان الحبوة أو يلحظ ثلثه من غيرها؟ يحتمل
~~الأول، لاطلاق جواز الوصية بالثلث، والفرض شمول لفظ الوصية لذلك، فهو كما
~~لو صرح بإرادة الثلث منها، والحباء إنما يزاحم الوارث لا الوصية، والثاني
~~حملا لوصيته على الثلث من غيرها باعتبار ظهور وصيته به في إرادة ثلثه من
~~المال الذي له فيه ثلثه، وأما أعيان الحبوة فهي جميعها له، كما هو مقتضى
~~خبر سماعة (1) فيكون له حينئذ من ماله هذه الأعيان والثلث من غيرها.
# وإن حبى بها ولده الأكبر فلا ينصرف الوصية بالثلث إلى ما يشمل الثلث
~~منها. وبذلك يفرق بين التصريح والاطلاق، إلا أن المتجه على حينئذ أنه لو
~~أوصى بعين من أعيانها لغير المحبو نفذت وصيته بها من غير الثلث لأذن الفرض
~~كونها له مع الثلث، وهو خلاف ما صرح به بعضهم.
# وأما احتمال أنه ليس له الوصية بها للغير لتعلق حق المحبو بها تعلقا
~~شرعيا فظاهر الأصحاب خلافه.
# والذي يقوى في النظر مزاحمة الدين والكفن والوصية لها مع فرض توقفها
~~عليها لا مع عدم ذلك، بأن أمكن الوفاء والكفن ms13701 وتنفيذ الوصية من غيرها،
~~والظاهر اعتبار الثلث منها مع فرض إطلاق الوصية به لتوقف تنفيذ تمام الوصية
~~على ذلك.
# نعم الأولى بل الأحوط أخذ قيمة ثلثها من المحبو ودفع نفس الأعيان إليه،
~~كما أنه لو أوصى بعين من أعيانها أعطي للمحبو خاصة ما قابل
# PageV39P136
# ثلثيها من الثلث، لأذن الوصية إنما كانت بما له دون باقي الورثة، فتأمل
~~جيدا، والله العالم.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (لو كان الأكبر أنثى لم تحب وأعطي الأكبر من
~~الذكور) * بلا خلاف أجده، بل في المسالك الاجماع عليه لما سمعته من الصحيح
~~(1) المعتضد بإناطة الحكم في غيره من النصوص (2) بالأكبر من الذكور أو
~~بالذكر سواء كانت أنثى أكبر منه أو لا.
# نعم لو فرض تعدد الأكبر كما لو ولد له ولدان من زوجتين على وجه لا يزيد
~~أحدهما على الآخر بما يتحقق به الأكبرية فالظاهر قسمتها بينهم بالسوية على
~~ما صرح به غير واحد، بل لعله المشهور.
# خلافا للمحكي عن ابن حمزة، فاشترط في ثبوتها للأكبر فقد آخر في سنة،
~~وأسقطها مع وجوده، نظرا إلى تبادر الواحد من الأكبر دون المتعدد.
# وفيه أنه لا تفاوت في صدق أفعل التفضيل بين الواحد والمتعدد وإن انساق
~~أولا الواحد، كما أن الظاهر من ادفع الحباء للذكر الواحد وإن لم يكن ذكر
~~آخر غيره، ضرورة كون المراد الأكبر إن وجد المتعدد وإلا فهو له، خصوصا بعد
~~التصريح بذلك فيما سمعته من النص المعتبر (3) المشتمل على أنه لابنه وإن
~~كانوا أكثر فهو لأكبرهم، مضافا إلى ظهور الاتفاق عليه.
# نعم في اشتراط بلوغه قولان من إطلاق النصوص، ومن أنها في مقابلة قضاء ما
~~تركه من صوم وصلاة، ولا يكلف به إلا البالغ، وإن كان قد يمنع كون ذلك في
~~مقابلتها وإن اشترطه في ثبوتها ابن حمزة، بل
# PageV39P137
# لعله ظاهر غيره أيضا إلا أن إطلاق الأدلة يدفعه. على أنه يمكن مراعاة ذلك
~~منه بعد البلوغ، فلا ريب في أن الأقوى الأول.
# بل الظاهر عدم اشتراط انفصاله حيا حال موت أبيه - وإن كان لم ms13702 يصدق عليه
~~الولد الذكر حينئذ - لكونه متحققا في نفس الأمر، وكون الحبوة قسما من
~~الميراث وقد عرفت أنه يعزل نصيبه منه، بل قلنا هناك إنه يكفي فيه صدق
~~الولدية المتأخرة، وحينئذ لا فرق بين كونه عقلة ومضغة وغيرهما على حسب ما
~~سمعته في الإرث.
# لكن في الروضة أنه يمكن الفرق بين كونه جنينا تاما فتحقق الذكورية في
~~الواقع حين الموت وبين كونه مضغة وعلقة، وفيه ما عرفت.
# ثم إن الظاهر كون المدار في الأعيان المحبوة صدق أسمائها كما في غيرها من
~~موضوعات الأحكام.
# نعم لو تعددت هذه الأجناس فما كان منها بلفظ الجمع كالثياب يدخل أجمع وما
~~كان بلفظ الواحد كالسيف والمصحف فواحد، إلا أنه يرجح ما يغلب نسبته إليه،
~~فإن تساوت تخير الوارث واحدا منها، ويحتمل القرعة، بل يحتمل اعطاء الجميع
~~مطلقا كالثياب بدعوى إرادة إعطاء جنس ذلك وأن مثل هذه الإضافة تفيد العموم،
~~إلا أن الأقوى الأول.
# والعمامة والمنطقة من الثياب، بل الظاهر دخول حلية السيف وجفنه وسيوره
~~وبيت المصحف للتبعية عرفا، والقلنسوة والثوب من اللبد والفراء ونحوها من
~~المراد بالثياب والكسوة هنا.
# لكن في الروضة في دخول القلنسوة والثوب من اللبد نظر من عدم دخولهما في
~~مفهوم الثياب، وتناول الكسوة المذكورة لهما، ويمكن الفرق ودخول الثاني دون
~~الأول، لمنع كون القلنسوة من الكسوة، ومن ثم PageV39P138
# لم تجز في كفارة اليمين المجزئ فيها ما يعد كسوة.
# وفيه ما لا يخفى بعد ظهور كون المراد هنا ما يشمل ذلك كله، كما هو واضح.
# نعم لا يندرج فيه ما أعده للبسه ولم يلبسه على الظاهر بل فيما لبسه معدا
~~له للتجارة إشكال، كالاشكال في المصحف المعد للحفظ والبركة والحرز ونحوها
~~مما يستعمله من لم يحسن القراءة.
# هذا وقد بقي في المسألة فروع كثيرة لكن يسهل الخطب فيها معلومية قضاء
~~الأصل وغيره فيها، والله العالم.
# المسألة * (الرابعة:) * * (لا يرث الجد ولا الجدة) * لأب كان أم لأم *
~~(مع أحد الأبوين شيئا) * على المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة، بل في محكي
~~الإنتصار والخلاف ms13703 والتنقيح وظاهر المبسوط والغنية والمفاتيح والكفاية
~~وغيرها الاجماع عليه، بل في الروضة هو موضع وفاق إلا من ابن الجنيد في بعض
~~الموارد.
# قلت: لعل ذلك البعض هو خصوص ما في المحكي في عبارته من أنه " إذا حضر
~~جميع الأبوين أو أحدهما مع الجد أو الجدة مع الولد للميت ممن لا يستوعب بما
~~سمي له وللوالدين جميع المال - كابنة وأبوين وجد - كان ما يبقى بعد حق
~~الأبوين والابنة ميراثا لمن حضر من الجدين أو الجدتين، لمشاركتهم أحد
~~الأبوين في التسمية التي أخذوا بها الميراث الذي عين لهم دون غيره من
~~الموارد ". PageV39P139
# نعم حكي عنه عبارة أخرى، وهي " وإن كان ما يأخذه ولد الحاضر أي من
~~الأجداد من الميراث بالتسمية ما يتجاوز السدس كان السدس للحاضر طعمة من سهم
~~ولده الذي تقرب إلى الميت به لا من أصل المال ".
# ولعل ظاهرها الندب، ومن هنا اختلف النقل عنه في الوجوب والندب، وفي السدس
~~أنه من الأصل أو من نصيب المطعم، فلم يتحقق خلافه كالمحكي عن الصدوق (رحمه
~~الله) بل لعل آخر كلامه في الفقيه صريح في الندب، كما اعترف به في كشف
~~اللثام وغيره.
# وكذا المحكي عن الكليني (رحمه الله) فإن التأمل في كلامه - بعد اعترافه
~~بأن اجماع العصابة على تنزيل الجد منزلة الأخ المعلوم عدم مشاركته الأبوين
~~- يقضي بإرادة الندب له.
# وبذلك يظهر لك أن لا مخالف محقق في المسألة، وعلى تقديره فلا ريب في
~~ضعفه، لما عرفت ولآية أولي الأرحام (1) وغيرها من السنة (2) الدالة على حجب
~~الأبعد بالأقرب المعلوم كونه في المقام الأب الذي يتقرب به الجد إلى الميت.
# مضافا إلى ما دل من الكتاب (3) والسنة (4) على فريضة الأبوين مع الولد
~~وعدمه، على أنه يقضي باختصاص قسمة التركة بينهما وبينه وبينهما خاصة من دون
~~إشارة إلى الجد أصلا، ودعوى إرادة ما يشمل الجد
# PageV39P140
# والجدة منهما يدفعها - بعد الاجماع بقسميه على خلاف ذلك بل الضرورة -
~~النصوص (1) المتواترة في " أن الله لم يسم للجد شيئا، لكن جعل له رسول الله
~~(صلى الله عليه ms13704 وآله) فأجاز الله له ذلك ".
# وإلى النصوص (2) الدالة على أنه لا يجتمع مع الأبوين والولد غير الزوج
~~والزوجة.
# وإلى خصوص صحيح الحميري (3) كتب إلى العسكري (عليه السلام) " امرأة ماتت
~~وتركت زوجها وأبويها وجدها أو جدتها كيف يقسم ميراثها؟ فوقع: للزوج النصف
~~وما بقي للأبوين ".
# وخبر أبي بصير (4) سأل الباقر (عليه السلام) " عن رجل مات وترك أباه وعمه
~~وجده، فقال: حجب الأب الجد، الميراث للأب، وليس للعم ولا للجد شئ ".
# وخبر الحسن بن صالح (5) سأل الصادق (عليه السلام) " عن امرأة مملكة لم
~~يدخل بها زوجها ماتت وتركت أمها وأخوين لها من أبيها وأمها وجدها أبا أمها
~~وزوجها، قال: يعطى الزوج النصف، ويعطى الأم الباقي، ولا يعطى الجد شيئا،
~~لأذن ابنته حجبته عن الميراث ".
# إلى غير ذلك من النصوص التي منها ما دل (6) على كون الأجداد
# PageV39P141
# كالأخوة المعلوم تأخر مرتبتهم عن الأبوين، ومنها النصوص (1) الظاهرة أو
~~الصريحة في استحباب الاطعام الذي هو بمعنى الهبة والعطية التي بها يحمل ما
~~ظاهره الوجوب لو كان على إرادة الندب أو غيره مما يوافق مذهب الطائفة
~~المتفقة على عدم وجوب الاطعام، وإنما القائل بمشاركة الجد للأبوين يقول
~~بكونه ميراثا لا إطعاما واجبا، فحينئذ جميع الأخبار دالة على خلافه، ضرورة
~~ظهورها أجمع بعدم كونه ميراثا.
# نعم هي ظاهرة في كونها مستحبا ماليا، فلا يعتبر في دفعها إليهما حينئذ
~~صحه خطاب الأبوين بهما، فلو كانا مجنونين مثلا سقطت، مع احتماله أيضا خصوصا
~~بعد سقوطها مع موتهما.
# وعلى كل حال فمن ذلك يعلم ما في استدلال الخصم إن كان ببعض أخبار الطعمة،
~~ضرورة وضوح ضعفه بعد ما عرفت.
# كوضوح ضعف استدلاله أيضا بمشاركة الأجداد للأبوين في التسمية التي استحقا
~~بها الميراث، وهي الأبوة، إذ بعد تسليمه لا ينافي الترتيب في أفرادها بآية
~~أولي الأرحام (2) وغيرها مما سمعت.
# وكيف كان فلا إشكال حينئذ في عدم مشاركة الجد والجدة الأبوين * (لكن
~~يستحب أن يطعمهما) * أي كل من الأبوين أبويه أو أحدهما * (سدس الأصل إذا
~~زاد نصيبه عن ذلك، مثل أن يخلف ms13705 أبويه وجدا وجدة لأب وجدا وجدة لأم فللأم
~~الثلث) *.
# * (و) * يستحب لها أن * (تطعم نصف نصيبها) * السدس * (جده وجدته) * أي
~~أبويها * (بالسوية، ولو كان) * الموجود * (واحدا) * منهما * (كان السدس له
~~وللأب الثلثان) *.
# PageV39P142
# * (و) * يستحب أن * (يطعم جده وجدته) * أي أبويه * (سدس أصل التركة
~~بالسوية) * أي ربع الثلثين * (ولو كان) * الموجود * (واحدا كان السدس له) *
~~قال الصادق (عليه السلام) في صحيح جميل (1): " إن رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) أطعم الجدة السدس " وزاد في موثق زرارة (2) " طعمة " كما زاد الباقر
~~(عليه السلام) في موثق زرارة (3) أيضا " ولم يفرض لها شيئا ".
# وقال أيضا في خبر إسحاق بن عمار (4): " إن الله فرض الفرائض فلم يقسم
~~للجد شيئا، وإن رسول الله (صلى الله عليه وآله) أطعمه السدس فأجاز الله له
~~ذلك " ونحوه غيره.
# بل في محكي التنقيح الاستدلال عليها بآية " وإذا حضر " (5) ثم قال: " وهي
~~وإن كانت عامة في المطعم والمطعم لكن إجماع الأصحاب والأخبار خصاها بالمقام
~~".
# هذا ولكن في كشف اللثام أنه " خص الحلبيان والمحقق الطوسي الاطعام بالجد
~~والجدة للأب ".
# وفيه أن النصوص بين ظاهرة وصريحة في خلافه، ففي صحيح جميل (6) عن الصادق
~~(عليه السلام) " أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) أطعم الجدة أم الأم
~~السدس ".
# وفي صحيحه الآخر أو حسنه (7) عنه (عليه السلام) " أن رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) أطعم الجدة أم الأب السدس وابنها
# PageV39P143
# حي، وأطعم الجدة أم الأم السدس وابنتها حية ".
# وفي خبر إسحاق بن عمار (1) عنه (عليه السلام) " في أبوين وجدة لأم، قال:
~~للأم السدس وللجدة السدس وما بقي وهو الثلثان للأب " إلى غير ذلك من
~~النصوص.
# بل من هذا الأخير يستفاد ما ذكره الأصحاب من اختصاص استحباب الاطعام بكل
~~من الأبوين أبويه دون الآخر بل يومئ إليه أيضا مرفوع الحسن بن رباط (2) "
~~الجدة لها السدس مع ابنها ومع ابنتها ".
# كما أنه يستفاد من لفظ " الطعمة " اعتبار زيادة نصيب المطعم على السدس في
~~استحباب الاطعام، وقد صرح به غير واحد من الأصحاب، بل لا أجد فيه خلافا. ms13706
# * (و) * حينئذ ف‍ * (لو حصل لأحدهما السدس من غير زيادة وحصل للآخر
~~الزيادة استحب له الطعمة دون صاحب السدس فلو خلف أبوين وإخوة استحب للأب) *
~~الذي له الزائد على السدس * (الطعمة دون الأم) * المحجوبة بالإخوة عما زاد
~~عن السدس * (ولو خلف أبوين وزوجا استحب للأم) * التي لها الثلث * (الطعمة
~~دون الأب) * الذي لم يحصل له إلا السدس باعتبار مزاحمة الزوج.
# * (و) * كذا يعتبر فيه حياة الأبوين خصوصا إذا قلنا بأنهما المخاطبان
~~بالاستحباب ف‍ * (لا يطعم الجد للأب ولا الجدة له إلا مع وجوده ولا الجد
~~للأم ولا الجدة لها إلا مع وجودها) * بلا خلاف أجده فيه، للأصل وصحيح جميل
~~(3) ومرفوع ابن رباط (4) المتقدمين اللذين هما دالان على أن فعل رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) كان كذلك.
# PageV39P144
# والعمدة في الطعمة فعله (صلى الله عليه وآله) فمع فرض خصوصه لا دليل على
~~استحباب غيره، مع أنه يمكن استفادة التقييد فيهما من حكاية فعله (صلى الله
~~عليه وآله) فيقيد به حينئذ الاطلاق إن كان.
# هذا ولكن في خبر سعد بن أبي خلف (1) " سألت أبا الحسن موسى (عليه السلام)
~~عن بنات بنت وجد، قال: للجد السدس والباقي لبنات البنت " ولولا اتفاق
~~الأصحاب ظاهرا على عدم استحبابه مع موتهما كما عن التنقيح الاعتراف به
~~لأمكن حمله عليها، فيجمع حينئذ بينه وبين الصحيح (2) المزبور بتفاوت مراتب
~~الاستحباب، ولا بأس به بعد عدم العمل بظاهره من مشاركته لهن في الإرث، بل
~~عن ابن فضال إن هذا الخبر مما أجمعت الطائفة على العمل بخلافه، وهو كذلك،
~~لأني لم أجد عاملا به على جهة مشاركة الجد لبنات البنات إلا ما يحكى عن
~~الصدوق من دعوى مشاركته لأولاد الأولاد مع عدم الأبوين، ويمكن حمله على
~~إرادة جد البنات من الجد فيه، أي أبيهن لا جد الميت، وعدم ذكر الرد فيه غير
~~قادح، لامكان استفادته حينئذ من الأدلة الأخر.
# ومن ذلك يعلم ما في استدلال الصدوق به مضافا إلى أخصيته من دعواه
~~وموافقته للعامة، كالاستدلال له بدعوى مساواتهم لهم في ms13707 المربة وقيامهم مقام
~~الآباء في ذلك، لقيام أولاد الأولاد مقام آبائهم التي من الواضح منعها بعد
~~تطابق النصوص (3) والفتاوى على كون مرتبة الجد مرتبة الأخ المعلوم تأخره
~~مرتبة عن الأولاد وأولادهم، وتطابقهما أيضا على أن أولاد الأولاد يقومون
~~مقام الأولاد في جميع أحكامهم التي منها حجب الأجداد عن مشاركتهم كالأولاد،
~~وليس في النصوص ما يقتضي قيام الأجداد مقام
# PageV39P145
# الآباء في أحكامهم التي منها المشاركة لأولاد الأولاد كي يحصل التعارض بل
~~في النصوص خلافه من كونه بمنزلة الأخ (1) وبه يخرج عن إطلاق قيام من تقرب
~~بقريب مقام من تقرب به لو سلم على وجه يتناول الأجداد خصوصا بعد رجحانه
~~عليه بوجوه، كما هو واضح.
# ثم إن الظاهر إرادة سدس الأصل من السدس كما صرح به غير واحد، بل نسبه
~~بعضهم إلى الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع، لأنه المنساق ولصريح خبر إسحاق بن
~~عمار (2) السابق، فما سمعته من الإسكافي من كونه سدس نصيب المطعم لا وجه له
~~ولا دليل عليه، بل ظاهر الدليل خلافه.
# كما أن ظاهر المصنف وغيره - بل قيل: إنه المشهور - اعتبار مطلق زيادة
~~نصيب المطعم على السدس في إطعامه السدس سواء كانت تلك الزيادة بقدر السدس
~~أو لا، فلو اجتمع الأبوان مع البنت أو أحدهما مع البنات كانت الزيادة خمس
~~الواحد وهو الباقي لهما بعد إطعام السدس حينئذ.
# لكن فيه أن المنصرف من الطعمة خلاف ذلك. ولعله لذا اعتبر في النافع
~~واللمعة والدروس كون الزيادة بقدر السدس فما زاد، فلا يستحب الطعمة عندهم
~~في المثال المزبور وإلا لزم تفضيلهما على الأبوين، ويؤيده الأصل، كما أنه
~~يؤيد الأول قاعدة التسامح في وجه.
# وقد يقال باستحباب أقل الأمرين من الزائد على السدس ومنه، لا السدس
~~مطلقا، فإنه قد يستلزم زيادة طعمة الجد على ما يبقى للأب، ولا الزيادة
~~مطلقا، فإن قد تكون الزيادة في سهم الأب أزيد من السدس، كما في الأبوين
# PageV39P146
# والجد من قبل الأب والأخوة الحاجبين للأم عما زاد من السدس، فإن للأب
~~حينئذ خمسة من ستة، ولا يستحب له ms13708 أعطاء الأربعة قطعا، ضرورة اقتصار النصوص
~~على إطعام السدس، فالضابط حينئذ ذلك.
# كما أن الضابط عدم نقصان الأب عن السدس بالاطعام ويمكن تنزيل النص
~~والفتوى عليه، بله هو صريح القواعد وغيرها.
# كما أنه يمكن دعوى كون المستفاد من النصوص عدم الفرق في إطعام الأبوين
~~السدس لأبويهما بين المتحد منهما ومتعدده وإن لم يذكر فيها إلا الجد
~~والجدة، إلا أن الظاهر إرادة طعمة الجد من حيث الجدودة. ومن هنا لم يفرق
~~الأصحاب بينهما، فيشتركان حينئذ في السدس، لعدم ترجيح أحدهما على الآخر
~~فيه.
# نعم في القواعد لا طعمة للأجداد إذا علوا، للأصل واختصاص ظواهر النصوص
~~بالأجداد الأقربين، وهو إن لم يكن إجماعا (1) لا يخلو من بحث، والله
~~العالم.
# * (المرتبة الثانية) * * (الإخوة) * مطلقا وأولادهم المسمون بالكلالة *
~~(والأجداد) * مطلقا الذين قد عرفت تأخرهم عن الأبوين والأولاد الوارثين
~~وتقدمهم على غيرهم، فلا يرث أحد منهم مع وجود أحد من الأولين، ولا يتقدم
~~عليهم أحد من غيرهم مع فقدهم.
# PageV39P147
# وحينئذ * (إذا انفرد الأخ للأب والأم) * عمن يرث معه من أهل طبقته *
~~(فالمال له) * قرابة بلا خلاف ولا إشكال، قال الله تعالى (1): " وهو يرثها
~~إن لم يكن لها ولد " وقال عبد الله بن سنان (2):
# " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل مات وترك أخاه ولم يترك وارثا
~~غيره، قال: المال له ".
# كما لا خلاف * (و) * لا إشكال أيضا في أنه * (إن كان معه أخ أو إخوة) *
~~منهما أيضا * (فالمال بينهم بالسوية) * التي هي الأصل بالشركة خصوصا مع
~~اتحاد سبب الشركة * (و) * عدم الخصوصية لأحدهم، نعم * (لو كان) * معه أو
~~معهم * (أنثى أو إناث) * منهما أيضا * (فللذكر سهمان وللأنثى سهم) * كتابا
~~(3) وسنة (4) وإجماعا بقسميه.
# * (ولو كان المنفرد أختا لهما كان لها النصف) * فرضا في كتاب الله (5) *
~~(والباقي يرد عليها) * عندنا قرابة بآية أولي الأرحام (6) وغيرها.
# * (ولو كان أختان فصاعدا كان لهما أو لهن الثلثان) * فرضا في كتاب الله
~~(7) أيضا * (والباقي يرد عليهما أو عليهن) * قرابة أيضا.
# * (ويقوم مقام كلالة الأب والأم مع عدمهم كلالة الأب) * أي ms13709 الإخوة
~~والأخوات له * (ويكون حكمهم في الانفراد والاجتماع حكم كلالة الأب والأم) *
~~بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، فإذا انفرد الأخ للأب كان
~~المال له، وإن كان معه ذكر فالمال بالسوية، وإن كان أنثى فللذكر مثل حظ
~~الأنثيين، وإن كان المنفرد الأخت له كان لها النصف
# PageV39P148
# فرضا والباقي ردا، وإن كان الأختان فصاعدا كان لهما أو لهن الثلثان فرضا
~~والباقي ردا، نحو ما سمعته في كلالة الأب والأم.
# * (و) * لكن * (لا يرث أخ ولا أخت من أب مع واحد من الإخوة للأب والأم) *
~~ولو أنثى بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه * (لاجتماع السببين) *
~~في كلالة الأبوين، فيكون أقرب من كلالة الأب، وقد قال الله تعالى (1): "
~~وأولوا الأرحام " إلى آخره وفي النبوي (2) والمرتضوي (3) " أن أعيان بني
~~الأم أحق بالميراث من بني العلات ".
# والأعيان: " الإخوة لهما، من عين الشئ: أي النفيس منه، وبنوا العلات:
~~اللذون للأب وحده. وقيل: سموا بذلك لأذن شرب الإبل الماء أولا نهل، والثاني
~~عل بعد نهل، فكان من تزوج بأمهم بعد الأولى نهل أولا بالأولى ثم عل
~~بالثانية.
# وفي الخبر (4) " أخوك لأبيك وأمك أولى بك من أخيك لأبيك، وابن أخيك لأبيك
~~وأمك أولى بك من ابن أخيك لأبيك " الحديث.
# * (ولو انفرد الواحد من ولد الأم) * خاصة عمن يرث معه * (كان له السدس) *
~~فرضا * (والباقي يرد عليه) * قرابة * (ذكرا كان أو أنثى) *.
# * (وللاثنين) * من ولد الأم * (فصاعدا بينهم الثلث) * فرضا * (بالسوية) *
~~لظاهر قوله تعالى (5): " فهم شركاء " وأصالة التسوية في الشركة،
# PageV39P149
# خصوصا مع اتحاد السبب وللاجماع بقسميه والسنة (1) والباقي يرد عليهم
~~قرابة * (ذكرانا كانوا أو إناثا أو ذكرانا وإناثا) * بلا خلاف ولا إشكال في
~~شئ من ذلك، لتطابق الكتاب (2) والسنة (3) والاجماع عليه.
# * (ولو كان الإخوة) * الوارثون * (متفرقين) * فبعضهم للأم وبعضهم للأب
~~والأم * (كان لمن يتقرب بالأم السدس) * فرضا * (إن كان واحدا والثلث) *
~~كذلك * (إن كانوا أكثر بينهم بالسوية) * من غير فرق بين الذكر والأنثى، لما
~~عرفت. * (و) * أما * (الثلثان) * فهما * (لمن يتقرب بالأب والأم واحدا كان ms13710
~~أو أكثر) * ذكرا كان أو أنثى.
# * (لكن لو كان أنثى) * خاصة * (كان لها النصف بالتسمية والباقي بالرد) *
~~عليها خاصة على الأصح * (وإن كانتا اثنتين) * فصاعدا * (فلهما الثلثان) *
~~فرضا أيضا * (فإن أبقت الفريضة) * شيئا * (فلهما الفاضل) * أيضا كما لو كان
~~المشارك واحدا من كلالة الأم، فإنه يبقى حينئذ واحد.
# * (وإن كانوا ذكورا فالباقي بعد كلالة الأم) * وهو الخمسة أسداس أو
~~الثلثان * (بينهم بالسوية، وإن كانوا ذكورا وإناثا فالباقي) * بعد كلالة
~~الأم * (بينهم للذكر سهمان وللأنثى سهم) * كتابا (4) وسنة وإجماعا بقسميه.
# قال بكير بن أعين (5): " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): امرأة تركت
~~زوجها وإخوتها لأمها وإخوتها أخواتها لأبيها، فقال: للزوج النصف
# PageV39P150
# ثلاثة أسهم، وللأخوة من الأم الثلث، الذكر والأنثى فيه سواء، وما بقي فهو
~~للإخوة والأخوات من الأب، للذكر مثل حظ الأنثيين، لأذن السهام لا تعول، ولا
~~ينقص الزوج من النصف ولا الإخوة من الأم من ثلثهم، لأذن الله عز وجل يقول:
~~" فإن كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث " (1) وإن كانت واحدة فلها
~~السدس والذي عنى الله تبارك وتعالى في قوله (2): " وإن كان رجل يورث كلالة
~~أو امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس فإن كانوا أكثر من ذلك فهم
~~شركاء في الثلث " إنما عني بذلك الإخوة والأخوات من الأم خاصة، وقال في آخر
~~سورة النساء (3): " يستفتونك، قل: الله يفتيكم في الكلالة إن امرؤ هلك ليس
~~له ولد وله أخت - يعني أختا لأب وأم أو أختا لأب - فلها نصف ما ترك، وهو
~~يرثها إن لم يكن لها ولد، وإن كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ
~~الأنثيين " فهم الذين يزادون وينقصون وكذلك أولادهم هم الذين يزادون
~~وينقصون، ولو أن امرأة تركت زوجها وأخويها لأمها وأختيها لأبيها كان للزوج
~~النصف ثلاثة أسهم وللأخوين من الأم سهمان، وبقي سهم فهو للأختين للأب، وإن
~~كانت واحدة فهو لها، لأذن الأختين لو كانتا أخوين لأب لم يزادا على ما بقي،
~~ولو كانت واحدة أو كان مكان الواحدة أخ لم يزد على ms13711 ما بقي، ولا يزاد أنثى
~~من الأخوات ولا من الولد على ما لو كان ذكرا لم يزد عليه " ورواه محمد بن
~~مسلم (4) أيضا بأدنى تفاوت، وهما صريحان في أكثر
# PageV39P151
# ما سمعته وتسمعه من الأحكام، هذا كله في الإخوة.
# * (و) * أما الأجداد ف‍ * (الجد) * وإن علا * (إذا انفرد) * عمن يرث معه
~~* (فالمال) * كله * (له لأب كان أو لأم) * أو لهما * (وكذا الجدة) * لو
~~انفردت يكون المال كله لها * (ولو كان جد أو جدة أو هما لأم وجد أو جدة أو
~~هما لأب كان لمن يتقرب بالأم منهم الثلث بالسوية ولمن يتقرب بالأب الثلثان
~~للذكر مثل حظ الأنثيين) * على المشهور بين الأصحاب في أن القسمة بينهم
~~بالثلث والثلثين ولو مع الأنوثة والاتحاد، بل عليه عامة المتأخرين، بل ربما
~~أشعرت بعض العبارات بالاجماع عليه بل في كشف اللثام عن الخلاف الاجماع.
# لعموم ما دل (1) على إرث كل قريب نصيب من يتقرب به، ومن المعلوم أن نصيب
~~الأم الثلث والأب الثلثان، فيرث قريب كل منهما نصيبه، ولا يشكل ذلك بالإخوة
~~والأخوات الخارجين بالدليل الناص على حكمهم بالخصوص، كما لا يشكل بأن نصيب
~~الأم السدس أيضا، ضرورة ظهور الآية (2) في أن نصيبها الأصلي مع عدم الولد
~~الثلث، فينصرف الاطلاق السابق إليه كالأب.
# ولموثق محمد بن مسلم (3) عن الباقر (عليه السلام) " إذا لم يترك الميت
~~إلا جده أبا أبيه وجدته أم أمه فإن للجدة الثلث وللجد الباقي، قال: وإذا
~~ترك جده من قبل أبيه وجد أبيه وجدته من قبل أمه وجدة أمه كان للجدة من قبل
~~الأم الثلث، وسقطت جدة الأم، والباقي للجد من قبل الأب، وسقط جد الأب ".
# PageV39P152
# وفي المحكي عن الفقه المنسوب إلى الرضا (عليه السلام) (1) " فإن ترك جدا
~~من قبل الأم وجدا من قبل الأب فللجد من قبل الأم الثلث، وللجد من قبل الأب
~~الثلثان ".
# خلافا للمحكي عن العماني من أن لأم الأم السدس وأم الأب النصف والباقي
~~يرد عليهما بحسب ذلك تنزيلا لهما منزلة الأختين.
# والصدوق من أن لأبي الأم السدس ولأبي ms13712 الأب الباقي تنزيلا لهما منزلة
~~الأخوين.
# والتقي وابن زهرة والكيدري من أن للمتحد من قبل الأم السدس ذكرا كان أو
~~أنثى، وللمتعدد الثلث نحو كلالة الأم.
# ولم نعرف لهم ما يدل على ذلك سوى خبر زرارة (2) " أقرأني أبو جعفر (عليه
~~السلام) صحيفة الفرائض، فإذا فيها لا ينقص الجد من السدس شيئا ورأيت سهم
~~الجد فيها مثبتا " وما دل على (3) تنزيل الحد منزلة الأخ والجدة منزلة
~~الأخت.
# والخبر - مع ضعفه واحتماله الطعمة وموافقته للعامة باطلاق السدس للجد -
~~قاصر عن معارضة ما عرفت من وجوه، والتنزيل المزبور إنما هو في حال اجتماع
~~الجد أو الجدة مع الأخ أو الأخت أو الإخوة أو الأخوات لا مطلقا كما لا يخفى
~~على من لاحظ النصوص (4) المتضمنة لذلك، لا أن
# PageV39P153
# الجد أخ مطلقا والجدة أخت كذلك. على أنه لو سلم وجب تقييده بالنسبة إلى
~~ذلك بما عرفت، كما هو واضح.
# وأما ما تضمنه المتن من التسوية في جدودة الأم والتفاوت في جدودة الأب
~~فلا أجد فيه خلافا، كما عن جماعة الاعتراف به، للمرسل المروي عن مجمع
~~البيان (1) " الجد أب الأب مع الأخ الذي هو ولده في درجة وكذلك الجدة مع
~~الأخت، فهم يتقاسمون المال للذكر مثل حظ الأنثيين - إلى أن قال -: ومتى
~~اجتمع قرابة الأب مع قرابة الأم مع استوائهم في الدرج كان لقرابة الأم
~~الثلث بينهم بالسوية، والباقي لقرابة الأب، للذكر مثل حظ الأنثيين " وفي
~~المحكي عن الفقه المنسوب إلى الرضا (عليه السلام) (2) " فإن ترك جدين من
~~قبل الأم وجدين من قبل الأب فللجد والجدة من قبل الأم الثلث بينهما
~~بالسوية. وما بقي فللجد والجدة من قبل الأب، للذكر مثل حظ الأنثيين ".
# ولتصريح النصوص في قسمة الجد من قبل الأب مع الأخت له أو لهما بالتفاوت.
~~فالجدة المنزلة منزلتها كذلك. ففي صحيح زرارة وبكير ومحمد والفضيل وبريد
~~(3) عن أحدهما (عليهما السلام) " إن الجد مع الإخوة من الأب يصير مثل واحد
~~من الإخوة ما بلغوا، قال:
# قلت: رجل ترك أخاه لأبيه وأمه وجده أو قلت: ترك ms13713 جده وأخاه لأبيه وأمه
~~وأخاه لأبيه، فقال: المال بينهما وإن كانا أخوين أو مائة ألف فله نصيب واحد
~~من الإخوة، قال: قلت: رجل ترك جده وأخته، فقال: للذكر مثل حظ الأنثيين، وإن
~~كانتا أختين فالنصف للجد
# PageV39P154
# والنصف الآخر للأختين، وإن كن أكثر من ذلك فعلى هذا الحساب، وإن ترك إخوة
~~أو أخوات لأب وأم أو لأب وجدا فالجد أحد الإخوة والمال بينهم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين، قال زرارة: هذا لا يؤاخذ علي فيه قد سمعته من أبيه ومنه قبل ذلك،
~~وليس عندنا في ذلك شك ولا اختلاف ".
# بل قد يستفاد مما ورد في (1) الأولاد والأخوة وفي علة تفضيل الذكران على
~~النسوة بعدم الجهاد عليهن والنفقة والعقل بخلاف الرجال (2) وبأنهن يرجعن
~~عيالا على الرجال (3) أصالة ذلك هنا في غير المتقرب بالأم الباقي على أصالة
~~التسوية في المال المشترك، بل في عموم التعليل والاطلاق أو العموم في
~~المعلل كفاية.
# مضافا إلى ما عساه يشعر به النصوص (4) المنزلة للأجداد والجدات مع الإخوة
~~والأخوات منزلة الإخوة والأخوات، بل هي دالة على ذلك حال الاجتماع ولا قائل
~~بالفصل، فلا إشكال في الحكم حينئذ بحمد الله وإن وسوس فيه بعض متأخري
~~المتأخرين.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (إذا اجتمع مع الإخوة للأم جد وجدة أو أحدهما من
~~قبلها كان الجد كالأخ) * منها * (والجدة كالأخت) * منها * (وكان الثلث
~~بينهم بالسوية) * بلا خلاف أجده فيه، بل عن الشهيدين نسبته إلى الأصحاب
~~مشعرين بالاجماع، بل المحكي عن كنز العرفان كالصريح في ذلك لا طلاق جملة من
~~النصوص (5) أن الجد والجدة مع
# PageV39P155
# الإخوة بمنزلتهم.
# بل يمكن أن يحمل عليه قول الباقر (عليه السلام) في خبر أبي بصير (1): "
~~اعط الإخوة من الأم فريضتهم مع الجد " وعن الكافي (2) رواية " اعط الأخوات
~~من الأم فريضتهن مع الجد ".
# بل وخبر الحلبي (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته عن الإخوة من
~~الأم مع الجد، قال: للإخوة فريضتهم الثلث مع الجد ".
# وخبره (4) الآخر عنه (عليه السلام) أيضا " في الإخوة من الأم مع الجد
~~نصيبهم الثلث مع ms13714 الجد ".
# وخبر أبي جميلة (5) عنه (عليه السلام) أيضا " في الإخوة من الأم مع الجد،
~~قال: للإخوة من الأم فريضتهم الثلث مع الجد ".
# فما في صحيح ابن سنان (6) عن الصادق (عليه السلام) أنه قال له: " فإن كان
~~مع الأخ للأم جد، فقال له: يعطى الأخ للأم السدس ويعطى الجد الباقي، قال:
~~فإن كان أخ لأب وجد، قال:
# المال بينهما سواء " محمول على كون الجد للأب.
# كما أن المراد من خبر القاسم بن سليمان (7) " حدثني أبو عبد الله (عليه
~~السلام) أن في كتاب علي (عليه السلام) أن الإخوة من الأم لا يرثون مع الجد
~~" عدم إرثهم معه بالمقاسمة، لأذن لهم فريضتهم من دون زيادة عليها.
# PageV39P156
# * (وكذا إذا اجتمع مع الأخت أو مع الأختين فصاعدا للأب والأم أو للأب جد
~~وجدة أو أحدهما) * من قبله * (كان الجد كالأخ من قبله والجدة كالأخت) * من
~~قبلها * (وينقسم الباقي بعد كلالة الأم) * إن كانت * (بينهم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين) * بلا خلاف أيضا أجده في تنزيل الجد معها أو معهما أو مع الإخوة
~~منزلة الأخ للأب والجدة منزلة الأخت له، بل عن ظاهر جماعة الاجماع عليه، بل
~~عن الكليني والشيخ دعواه صريحا.
# مضافا إلى النصوص المتواترة التي هي ما بين مطلقة كون الجد والجدة كالأخ
~~والأخت، كالصحيح (1) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# " رجل مات وترك ستة إخوة وجدا، قال: هو كأحدهم ".
# والموثق (2) عنه (عليه السلام) أيضا " سمعته يقول في ستة إخوة وجد: للجد
~~السبع ".
# والخبر (3) عنه (عليه السلام) أيضا " في رجل ترك خمسة إخوة وجدا، قال: هي
~~من ستة لكل واحد منهم سهم ".
# وفي المرسل (4) " أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) أملى على علي أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) في صحيفة الفرائض أن الجد مع الإخوة يرث حيث ترث
~~الإخوة ويسقط حيث تسقط، وكذلك الجدة أخت مع الأخوات ترث حيث يرثن وتسقط حيث
~~يسقطن ".
# وما بين مصرحة بأن الجد مع الإخوة من الأب مثل واحد منهم كثروا أو قلوا،
~~كصحيح الفضلاء (5) السابق وغيره، بل يمكن دعوى ms13715 تواترها في ذلك وفي كون
~~القسمة بين الأجداد للأب والأخوات له بالتفاوت
# PageV39P157
# كما عرفته فيما مر، فلا إشكال حينئذ في شئ من ذلك مع ملاحظة الاجماع
~~بقسميه جابرا لما في النصوص من القصور عن إفادة تمام التفصيل في تنزيل
~~الأجداد من الأم مع الإخوة لها منزلة واحد أو واحدة منها وفي كيفية القسمة
~~التي قد تقدم الكلام فيها سابقا.
# هذا ولكن عن المقنع " إن ترك أختا لأب وأم وجدا فللأخت النصف وللجد
~~النصف، فإن ترك أختين لأب وأم أو لأب وجدا فللأختين الثلثان وما بقي فللجد
~~".
# ويوافقه في الجملة خبر الحلبي والكناني والشحام وأبي (1) بصير جميعا عن
~~الصادق (عليه السلام) " في الأخوات مع الجد إن لهن فريضتهن، إن كانت واحدة
~~فلها النصف وإن كانت اثنتين أو أكثر من ذلك فلها الثلثان، وما بقي فللجد ".
# وهو إن لم يكن حكاية ما عند بعض العامة يمكن حمله الجد من قبل الأم، فلا
~~خلاف حينئذ في المسألة ولا إشكال.
# نعم بقي شئ: وهو أنه في صورة اجتماع الجد من الأم أو الجدة أو هما والأخت
~~من الأب يكون الثلث لقرابة الأم ولو مع الاتحاد على المختار، والنصف للأخت،
~~يبقى واحد من ستة، فهل يرد على الأخت خاصة أو عليها وعلى قرابة الأم؟ وجهان
~~بل قولان، أقواهما الأول، كما تسمعه انشاء الله في نظير المسألة عند تعرض
~~المصنف له.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (الزوج والزوجة يأخذان نصيبهما الأعلى مع
~~الإخوة) * والأجداد * (اتفقت وصلتهم) * بأن كانوا جميعا لأب وأم أو أب *
~~(أو اختلفت) * بأن كان بعضهم كذلك وبعضهم
# PageV39P158
# لأم، لاتفاق النص (1) والفتوى على عدم نقصان الزوج والزوجة عن المقدر
~~لهما مع الولد وعدمه بحال من الأحوال كاتفاقهما على عدم نقصان كلالة الأم
~~عن المقدر لها.
# وحينئذ فلو اجتمع الزوج مثلا مع كلالة الأب والأم وكلالة الأب خاصة
~~وكلالة الأم خاصة يأخذ الزوج النصف * (ويأخذ من يتقرب بالأم نصيبه المسمى
~~من أصل التركة) * وهو الثلث أو السدس * (وما يفضل فلكلالة الأب والأم) *
~~وإن كانت أختا ms13716 أو أختين المسمى لهما في غير الفرض النصف والثلثان * (و) *
~~لا يأخذ كلالة الأب خاصة شيئا، لما عرفت من أنهم محجوبون بكلالة الأب
~~والأم، نعم * (مع عدمهم) * يقومون مقامهم وحينئذ * (ف‍) * يكون الفاضل *
~~(لكلالة الأب) * خاصة وإن كانت أختا أو أختين.
# * (و) * على كل تقدير * (يكون النقص داخلا على من يتقرب بالأب والأم أو
~~بالأب) * دون غيرهم * (كما) * سمعته فيما فرضناه.
# و * (في زوج مع واحد من كلالة الأم) * أخ أو أخت * (مع أخت) * للأب والأم
~~أو * (للأب) * فإن النصف حينئذ من ستة للزوج، والسدس منها لكلالة الأم،
~~فيبقى سدسان أي الثلث للأخت التي مسماها في غير الفرض النصف. ويكون نقصها
~~حينئذ سدسا.
# * (و) * لكن * (إن فرضت الزيادة كما في واحد من كلالة الأم) * أخ مثلا *
~~(مع أخت لأب وأم كان الفاضل) * بعد فرضي النصف والسدس وهو الثلث * (للأخت)
~~* من الأبوين * (خاصة) * دون غيرها بلا خلاف أجده معتد به فيه، بل عن
~~المختلف أنه ادعى أكثر علمائنا الاجماع عليه، وهو الحجة مضافا إلى الحصر في
~~قول الصادقين
# PageV39P159
# (عليهما السلام) فيما مر من خبري بكير (1) ومحمد بن مسلم (2) " فهم الذين
~~يزادون وينقصون ".
# بل موثق موسى بن بكير (3) " قال: قلت لزرارة: إن بكير حدثني عن أبي جعفر
~~(عليه السلام) أن الإخوة للأب والأخوات للأب والأم يزادون وينقصون - إلى أن
~~قال -: فقال زرارة: وهذا قائم عند أصحابنا لا يختلفون فيه " فإنه وإن لم
~~يكن فيه حصر صريح لكنه ظاهر فيه، خصوصا مع ملاحظة إرادة ما سمعته في خبر
~~بكير مما حكاه عنه.
# خلافا للمحكي عن الفضل والحسن من الرد عليها وعلى قرابة الأم على حسب
~~السهام * (و) * لا ريب في ضعفه بعد النص والاجماع.
# نعم * (إن كانت للأب) * خاصة * (فهل تختص بما فضل عن السهام؟ قيل) *
~~والقائل الصدوقان والشيخان وأتباعهما وأكثر المتأخرين:
# * (نعم) * يختص بالرد * (لأذن النقص يدخل عليها بمزاحمة الزوج أو الزوجة)
~~* ومن كان عليه الخسران فله الجبران * (ولما روي عن أبي جعفر (عليه السلام)
~~(4) في ابن أخت لأب وابن أخت لأم، ms13717 قال:
# لابن الأخت للأم السدس والباقي لابن الأخت للأب و) * لكن * (في طريقها
~~علي بن فضال، وهو ضعيف) * بالفطحية.
# * (و) * لذا * (قيل) * والقائل الإسكافي والحلي: لا يختص
# PageV39P160
# الأخت للأب بالرد * (بل يرد على من يتقرب بالأم وعلى الأخت أو الأخوات
~~للأب أرباعا) * في نحو الأخت للأم والأخت للأب * (أو أخماسا) * في نحو
~~الأخت للأم والأختين للأب، ضرورة كون السهام في الأول أربعة وفي الآخر
~~خمسة، والرد إنما هو بحسبها، ولعل * (لل‍) * اتحاد في جهة القرابة أي
~~الإخوة وال‍ * (تساوي في الدرجة) *.
# * (وهو أولى) * عند المصنف هنا وأشبه في النافع، لكنه كالاجتهاد في
~~مقابلة النص الذي قد سمعته في خبر بكير (1) ومحمد بن مسلم (2) وزرارة (3)
~~وغيرهم، مضافا إلى الخبر (4) الذي قد رواه راميا له بالضعف الذي يكون به من
~~الموثق، بل هو من أعلى درجاته، وقد فرغنا من حجيته في الأصول.
# مضافا إلى انجباره بالشهرة بقسميها، بل عن ظاهر الكليني في بيان باب
~~الفرائض دعوى الاجماع عليه، حيث قال: " والأخوة والأخوات من الأم لا يزادون
~~على الثلث ولا ينقصون من السدس، والذكر والأنثى فيه سواء، وهذا كله مجمع
~~عليه ".
# وإلى ما في بعض (5) المعتبرة: " وأخوك لأبيك أولى بك من أخيك لأمك " بناء
~~على ما قبل في توجيهه من أن له ما بقي إن كان ذكرا، ويرد عليه خاصة إن كان
~~أنثى.
# PageV39P161
# وإلى المرسل المروي عن مجمع البيان (1) فإن فيه " ويصح اجتماع الكلالتين
~~معا لتساوي قرابتهما، وإذا فضلت التركة يرد الفاضل على كلالة الأب والأم أو
~~الأب دون كلالة الأم " فلا ريب في أن الأول أقوى، والله العالم.
# * (مسائل ثلاث:) * * (الأولى:) * لا خلاف بيننا في أن * (الجد وإن علا
~~يقاسم الإخوة) * لصدق اسم الجد فضلا عن أولادهم، بل عن بعض العامة سقوط
~~كلالة الأبوين أو الأب مع الجد له وإن تواترت نصوصنا بخلافه.
# نعم إنما يقاسمهم * (مع عدم) * وجود الجد * (الأدنى) * وإلا كان هو
~~المشارك لهم دونه، لقاعدة الأقرب، ولا يشكل ذلك بأن الأخ أقرب من الجد
~~الأعلى، لما عرفت سابقا من ms13718 أنهم صنفان، والأقرب إنما يمنع الأبعد في الصنف
~~الواحد كما مر تحقيقه سابقا.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (لو اجتمعا) * أي الأدنى وإن بعد * (مع الإخوة
~~شاركهم الأدنى وسقط الأبعد) * من غير فرق بين اتحاد الجهة واختلافها، فلا
~~يرث الأعلى للأب ولو كان ذكرا مع الأدنى للأم ولو كان أنثى وكذا العكس.
# PageV39P162
# المسألة * (الثانية:) * قد عرفت أنه يرث الأبعد مع فقد الأدنى ذكرا
~~وأنثى، فلو عدم الأجداد الأدنون ورث أجداد الأب وأجداد الأم ثم أجداد الجد
~~وأجداد الجدة وهكذا، وهم في المرتبة الأولى أربعة، وفي الثانية ثمانية، وفي
~~الثالثة ستة عشر، وهكذا.
# ف‍ * (إذا ترك جد أبيه) * مثلا * (وجدته لأبيه وجده وجدته لأم) * أبي‍ *
~~(ه ومثلهم للأم) * بالنسبة إلى أبيها وأمها * (كان لأجدادها) * أي الأم *
~~(الثلث بينهم أرباعا) * إذ الفرض أنهم أربعة وبمنزلة كلالة الأم التي قد
~~عرفت اقتسامها بالسوية * (ولأجداد الأب) * الأربعة أيضا * (الثلثان) * ولكن
~~لكونهم بمنزلة كلالة الأب يقسمان * (بينهم أثلاثا ثلثا ذلك لجده وجدته
~~لأبيه بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين والثلث الآخر لجده وجدته لأمه أثلاثا)
~~* أيضا للذكر مثل حظ الأنثيين * (على ما ذكره الشيخ) * (رحمه الله)
~~وجماعته، بل حكى غير واحد عليه الشهرة * (فيكون) * حينئذ * (أصل الفريضة
~~ثلاثة:) واحد للقبيل الأول الذين قد عرفت أن سهامهم أربعة، واثنان للثاني،
~~وقد عرفت أن سهامهم تسعة ليكون لها ثلث ولثلثها ثلث.
# ومن هنا بان لك أن الثلاثة التي هي أصل الفريضة * (تنكسر على الفريقين) *
~~وبين عدد سهام كل فريق ونصيبه مباينة، وكذا بين العددين * (ف‍) * احتجت إلى
~~أن تطرح النصيب و * (تضرب) * أحد العددين وهو * (أربعة في) * الآخر وهو *
~~(تسعة ثم تضرب PageV39P163
# المجتمع) * منهما وهو ستة وثلاثون * (في ثلاثة) * التي هي أصل الفريضة *
~~(فيكون) * الحاصل * (مائة وثمانية) * ستة وثلاثون منها للأجداد من قبل
~~الأم، لكل واحد تسعة، واثنان وسبعون للأجداد من قبل الأب أربعة وعشرون منها
~~للجد والجدة من قبل أم الأب ستة عشر للجد وثمانية للجدة، وثمانية وأربعون
~~منها للجد والجدة من قبل أب الأب اثنان وثلاثون ms13719 للجد وستة عشر للجدة.
# خلافا لمعين الدين المصري فقال: يقسم ثلث الثلث لأبوي أم الأم بالسوية
~~وثلثاه لأبوي أبيها بالسوية، فسهامهم ستة، ويقسم ثلث الثلثين لأبوي أم الأب
~~بالسوية وثلثاهما لأبوي أبيه أثلاثا، فسهامهم ثمانية عشر ليكون لها ثلث له
~~نصف ولثلثيها ثلث، ويدخل فيها الستة فتضربها في أصل المسألة وهو ثلاثة
~~فتبلغ أربعة وخمسين.
# قيل: ودليله أن نصيب الأم - وهو الثلث - هو الذي ينتقل إلى أبويها ثم
~~ينتقل منهما إلى أبويهما، فهو بمنزلة تركة الأم ينتقل منها إلى أبويها
~~فثلثه لأمها والباقي لأبيها ثم ينتقل كل من الثلث والباقي إلى الأجداد،
~~فإنما ينتقل إلى أبوي الأم ثلثها وينتقل الباقي إلى أبوي الأب، وإنما يقسم
~~بينهما بالسوية، لأنه الأصل، مع أنه إنما ورثاه لجدتيهما للميت، وقد أطلق
~~في الأخبار وكلام الأصحاب أن الجد للأم ككلالتها، والجدية تشمل الدنيا
~~والعليا، ثم نصيب الأب وهو الثلثان ينتقل إلى أبويه أثلاثا ثم منهما إلى
~~أبويهما، فثلث الأم ينتقل إلى أبويها، وإنما يقسم بينهما بالسوية للأصل
~~وصدق الجدية للأم عليهما أيضا ولو بالنسبة إلى أبي الميت وثلثا الأب
~~ينتقلان إلى أبويه أثلاثا، لعدم صدق الجدية للأم عليهما بوجه.
# وللبرزهي من أصحابنا، فقال: يقسم نصيب قرابة الأب بينهم كما قاله
~~المشهور، ولكن يقسم نصيب قرابة الأم أثلاثا: ثلثه لأبوي أم PageV39P164
# الأم بالسوية، وثلثاه لأبوي أبيها أثلاثا، وتصح أيضا من أربعة وخمسين.
# قيل: ودليله أن لغير أبوي أم الأم جدية للأب، أما بالنسبة إلى الميت أو
~~إلى أبيه أو أمه فللذكر مثل حظ الأنثيين، وليس لها ذلك بوجه فيقسم بينهما
~~بالسوية.
# والجميع كما ترى - حتى المشهور - مجرد اعتبارات لا تصلح مدركا للحكم
~~الشرعي، بل ربما كان احتمال قسمة جدودة الأب الثلثين بالتفاوت مطلقا أولى
~~منها، ضرورة كونهم كالأخوة والأخوات للأب وإن كان التقرب إليه بأمه، ومن ثم
~~كان الاحتياط ولو بالصلح أو غيره لا ينبغي تركه، ولقد كفانا مؤونة ذلك ندرة
~~وقوع الفرض.
# ولو كان معهم زوج أو زوجة دخل النقص على أجداد الأب الأربعة دون ms13720 أجداد
~~الأم لما سمعته، فيعطى سهمهما الأعلى، وهو النصف أو الربع، فالباقي حينئذ
~~على المشهور لقرابة الأب، ثمانية عشر من المائة والثمانية، ثلثها - وهو ستة
~~- للجدين من أمه أثلاثا، وثلثاها - وهو اثنا عشر - لهما من أبيه كذلك، وقد
~~كان لهم قبل ذلك اثنان وسبعون كما عرفت، وبملاحظته تعرف ما دخل كل واحد من
~~النقصان.
# وأما على القولين الآخرين فالباقي لهم تسعة، لكن ينقسم عليهم على الثالث
~~أثلاثا، ثلاثة للجدين من الأم أثلاثا وستة لهما من الأب كذلك، بخلاف قول
~~المصري، فإن الثلاثة لا تنقسم على الجدين من الأم بالسوية فيحتاج حينئذ إلى
~~ضرب الاثنين في الأربعة والخمسين، فتبلغ مائة وثمانية وتبقى لهم حينئذ
~~ثمانية عشر، كما في المشهور، والله العالم. PageV39P165
# المسألة * (الثالثة:) * المعروف بين الأصحاب بل هو كالمجمع عليه بينهم
~~أنه لو اجتمع * (أخ من أم مع ابن أخ لأب وأم فالميراث كله للأخ من الأم،
~~لأنه أقرب و) * لكن * (قال ابن شاذان: له السدس والباقي لابن الأخ للأب
~~والأم) *.
# بل في الكافي عنه أن ابن الأخ للأب أو بنته كذلك أيضا، وابن ابن الأخ
~~للأب أو لهما فنازلا مع ابن الأخ للأم كذلك أيضا، وكذا ابن الأخت وبني
~~الأخوات لهما مع أخت لها، لاختلاف جهة القرابة، قال:
# " ولا يشبه هذا ولد الولد، لأذن ولد الولد هم ولد يرثون ما يرث الولد
~~ويحجبون ما يحجب الولد، فحكمهم حكم الولد، وولد الإخوة والأخوات ليسوا
~~بإخوة ولا يرثون ما يرث الإخوة ولا يحجبون ما يحجب الإخوة، لأنه لا يرث مع
~~الحصة أخ لأب، ولا يحجبون الأم، وليس سهمهم بالتسمية كسهم الولد من طريق
~~سبب الأرحام، ولا يشبهون أمر الولد ".
# وفي كشف اللثام " يعني أن أولاد الإخوة لا يرثون لكونهم إخوة، كما أن
~~أولاد الأولاد إنما يرثون لكونهم أولادا، بل لدخولهم في أولي الأرحام، فلا
~~يحجب الأخ من الأم ولد الأخ من الأب وإن كان أقرب منه، كما أن الجد الأدنى
~~لا يحجبه، لأذن الأقرب إنما يحجب الأبعد مع اتحاد الجهة، أي لا ms13721 مع اختلافها
~~كما في الفرض، لأذن القرب بالأمومة غيره بالأبوة، فهما حينئذ كالصنفين
~~الذين لا يمنع القريب في أحدهما البعيد في الآخر، كالأب مع ولد الولد،
~~والجد الأدنى مع ابن الأخ النازل ". PageV39P166
# وعلى كل حال فهذا خلاف مما ذكره المصنف وغيره عنه من التعليل بقوله: *
~~(لأنه يجمع السببين) * ثم قالوا: * (وهو ضعيف لأذن كثرة الأسباب أثرها مع
~~التساوي في الدرجة لا مع التفاوت) * إذ قد عرفت صراحة كلامه بأن القرب
~~بالأب وحده كالقرب بالأبوين في الحكم المزبور مع عدم كثرة الأسباب فيه.
# نعم يرد عليه أن ذلك إن تم أدى إلى أن الأخ للأب لا يحجب أولاد الأخ
~~للأم، وقد حكى عنه التصريح بموافقته للمشهور معللا له بأنه أقرب ببطن
~~وقرابتهما من جهة واحدة، والفرق غير ظاهر.
# كما أنه يرد عليه أيضا أنه المفهوم لغة وعرفا، بل في المسالك نسبته إلى
~~النص الصحيح أن الإخوة صنف واحد، وأن الأقرب منهم يمنع الأبعد اتحدت الجهة
~~أو اختلفت، بل سمعت قول الصادق (عليه السلام) فيما مضى في مرسل يونس (1): "
~~إذا التفت القرابات فالسابق أحق بميراث قريبه، فإن استوت قام كل واحد منهم
~~مقام قريبه " وفي المحكي عن فقه الرضا (2): " من ترك واحدا ممن له سهم ينظر
~~فإن كان من بقي من درجته ممن سفل وهو أن ترك الرجل أخاه وابن أخيه فالأخ
~~أولى من ابن أخيه " والله العالم.
# * (خاتمة) * * (أولاد الإخوة والأخوات) * من الأبوين ومن أحدهما *
~~(يقومون
# PageV39P167
# مقام آبائهم عند عدمهم) * بلا خلاف نصا (1) وفتوى ولا إشكال فيه، بل *
~~(و) * في أنه * (يرث كل واحد منهم نصيب من يتقرب به) * لقيامه مقامه
~~وتنزيله منزلته.
# وحينئذ * (فإن كان واحدا كان النصيب له وإن كانوا جماعة اقتسموا ذلك
~~النصيب بينهم بالسوية إن كانوا ذكرانا أو إناثا، وإن اجتمعوا فللذكر مثل حظ
~~الأنثيين) * إن كانوا أولاد إخوة للأبوين أو للأب على حسب من قاموا مقامهم.
# وخبر محمد بن مسلم (2) عن الباقر (عليه السلام) قال: " له بنات أخ وابن
~~أخ، قال: المال لابن الأخ، قال: قرابتهم ms13722 واحدة، قال العاقلة والدية عليهم،
~~وليس على النساء شئ " مع ضعفه محتمل الإرث بالولاء، وحكاية ما عند العامة
~~على ما قيل وكون ابن الأخ للأبوين وبنات الأخ من الأب وحده وغير ذلك.
# * (وإن كانوا أولاد إخوة من أم كانت القسمة بينهم بالسوية) * كمن قاموا
~~مقامهم، من غير فرق بين كونهم أولاد أخ واحد أو أخت وبين كونهم أولاد إخوة
~~متعددين.
# وإن كان مع النسبة إلى المتعدد يأخذ كل واحد نصيب ممن يتقرب به إلا أنه
~~يقسم أيضا بالسوية، فلو كان أولاد الإخوة للأم ثلاثة مثلا واحد منهم ولد أخ
~~والآخران ولدا واحد فلولد الولد السدس (3) الذي هو نصف الثلث وللآخرين
~~السدس الآخر بينهما بالسوية، ومن هنا أطلق المصنف (رحمه الله) القسمة
~~بالسوية وإن كانت قد تقتضي اختلافا من
# PageV39P168
# وجه آخر، والأمر سهل.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (يأخذ أولاد الأخ) * للأبوين أو للأب ذكورا أو
~~إناثا أو متفرقين المال و * (الباقي) * بعد الفرض إن كان معهم صاحبه *
~~(كأبيهم) * الذي لا فرض له.
# * (و) * أما * (أولاد الأخت للأب والأم) * أو للأب فيأخذون * (النصف) *
~~خاصة * (نصيب أمهم، إلا على سبيل الرد) * كما إذا لم يكن سواهم في درجتهم،
~~فإنه يرد النصف الآخر عليهم أيضا ولو كان معهم أولاد أخ للأم أو إخوة رد
~~عليهم السدس أو السدسان دون أولاد كلالة الأم على الأصح كما عرفته سابقا
~~فيمن قاموا مقامه * (و) * يأخذ * (أولاد الأختين) * للأبوين أو للأب *
~~(فصاعدا الثلثين) * فرضا والباقي ردا إذا فرض عدم المساوي، بل هو كذلك حتى
~~لو كان واحدا، لجواز اتفاقه عند تباعد الدرجات. والحاصل هم كمن قاموا
~~مقامهما * (إلا أن يقصر المال بدخول الزوج أو الزوجة فيكون لهم الباقي كما
~~يكون لمن يتقربون به) *.
# * (ولو لم يكن أود كلالة الأب والأم قام مقامهم أولاد كلالة الأب) * في
~~جميع ما ذكرناه، نعم لا يرث أحد منهم مع وجود المتقرب بالأبوين، لقول
~~الصادق (عليه السلام) في خبر الكناسي (1): " وابن أخيك لأبيك وأمك أولى بك
~~من ابن أخيك لأبيك " الحديث.
# * (ولأولاد الأخ ms13723 أو الأخت من الأم السدس) * بالسوية وإن تعددوا واختلفوا
~~ذكورة وأنوثة.
# PageV39P169
# * (ولو كانوا أولاد اثنين) * ذكرين أو أنثيين أو متفرقين من كلالة الأم *
~~(كان لهم الثلث، لكل فريق نصيب من يتقرب به بينهم بالسوية) * مع التعدد على
~~حسب ما عرفت، فلأولاد الأخ مثلا السدس وإن كان واحدا، ولأولاد الأخت مثلا
~~سدس وإن كانوا مائة وبالعكس.
# وإن اجتمع ابن ابنة أخ لأب أو لهما وابنة ابن أخ كذلك فإن اتحد الأخ كان
~~للأنثى ضعف ما للذكر، لأذن نصيب من تقرب به وهو الابن كذلك، فيبقى الثلث
~~للتي تقرب بها الذكر وهو البنت، وإن تعدد أي الأخ كان المال بينهما نصفين،
~~لكل منهما نصيب أحد الأخوين.
# وإن اجتمع ابن ابنة أخ لأب أو لهما وابنة ابنة أخ كذلك واتحدت أمهما كان
~~للذكر ضعف الأنثى وإلا فبالسوية، لما ذكرناه أيضا، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# * (ولو اجتمع أولاد الكلالات) * الثلاثة * (كان لأولاد كلالة الأم الثلث)
~~* إن كان قد تعدد من تقربوا به وإلا فالسدس * (و) * كان * (لأولاد كلالة
~~الأب والأم الثلثان) * في الأول فرضا أو قرابة أو وفرضا والباقي في الثاني
~~قرابة أو وفرضا * (وسقط أولاد كلالة الأب) * بأولاد كلالة الأبوين كمن
~~تقربوا به.
# * (ولو دخل عليهم زوج أو زوجة كان له نصيبه الأعلى) * النصف والربع *
~~(ولمن تقرب بالأم ثلث الأصل إن كانوا لأكثر من واحد) *:
# أخ أو أخت (1) أو أخوين أو أختين أو نحو ذلك * (والسدس إن كانوا لواحد)
~~*: أخ أو أخت * (والباقي لأولاد كلالة الأب والأم زائدا كان أو ناقصا، ولو
~~لم يكونوا فلأولاد كلالة الأب خاصة) * لقيامهم
# PageV39P170
# مقامهم مع عدمهم، فهم الذين يزادون وينقصون دون أولاد كلالة الأم كما
~~نطقت به النصوص على ما سمعت من قول الصادقين (عليهما السلام) في خبري (1)
~~بكر ومحمد بن مسلم (2).
# * (و) * حينئذ ف‍ * (في طرف الزيادة) * لا * (يحصل التردد) * في اختصاصهم
~~بردها عليهم، كأولاد كلالة الأبوين، ولا يشاركهم فيها أولاد كلالة الأم،
~~وإن مال إليه المصنف سابقا، فالبحث حينئذ * (على) * حسب * (ما مضى) * آنفا، ms13724
~~فلاحظ وتأمل.
# * (ولو اجتمع معهم) * أي الأولاد * (الأجداد قاسموهم كما يقاسموهم
~~الإخوة) * بلا خلاف فيه بيننا، ضرورة قيامهم مقام آبائهم في ذلك، ولا
~~ينافيه تنزيل الأجداد منزلة الإخوة المراد منه بيان كيفية استحقاقهم الإرث
~~لا ما يشمل حجبهم، خصوصا بعد استفاضة النصوص (3) أو تواترها في شركة الجد
~~وابن الأخ، وكون المال بينهما نصفين.
# * (و) * أما كيفية مقاسمة الإخوة للأجداد ف‍ * (قد بيناه) * فيما مضى
~~سابقا فلا حاجة إلى إعادته.
# ولو خلف ابن أخ وبنت ذلك الأخ وكان الأخ لأب وابن أخت وبنت تلك الأخت له
~~وابن أخ وبنت ذلك الأخ لأم وابن أخت وبنت تلك الأخت لأم مع الأجداد
~~الثمانية أخذ الثلثين الأجداد من قبل الأب مع أولاد الأخ والأخت للأب
~~الأربعة، ولانتسابهم إلى الأب يقسم بينهم
# PageV39P171
# أثلاثا، فللجد والجدة من قبل أب الأب وأولاد الأخت والأخ للأب ثلثا
~~الثلثين، ثم ثلثا الثلثين أيضا يقسم بينهم أثلاثا، للجد وأولاد الأخ ثلثا
~~ذلك، نصفه للجد ونصفه لأولاد الأخ أثلاثا، والثلث - أي ثلث ثلثي الثلثين -
~~للجدة وأولاد الأخت، نصفه للجدة ونصفه لأولاد الأخت يقسم بينهم أثلاثا،
~~وثلثهما - أي الثلثين - للجد والجدة من قبل أم الأب أثلاثا، والثلث - أي
~~ثلث الأصل - للأجداد الأربعة من الأم ولأولاد الإخوة من قبلها أسداسا على
~~المشهور، لكل واحد سدس، ولأولاد الأخ للأم سدس بالسوية، ولأولاد الأخت لها
~~سدس آخر بالسوية، ويصح من ثلاثمائة وأربعة وعشرين.
# * (المرتبة الثالثة) * * (الأعمام والأخوال) * ولا يرث أحد منهم مع وجود
~~أحد من الطبقة السابقة بلا خلاف يعتد به أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~مضافا إلى النصوص الدالة عليه (1) وقاعدة الأقرب.
# خلافا للمحكي عن الفضل من قسمة المال نصفين بين الخال والجدة للأم، لكن
~~في الدروس " أن الذي في كتابه: لو ترك جدته وعمته وخالته فالمال للجدة ".
# وفي كشف اللثام " أنه غلط يونس في تشريكه بين العمة والخالة وأم الأب
~~وتشريكه بين العم وابن الأخ ".
# PageV39P172
# وقال كما في الأخير: " إنه لما رأى أن بين العم والميت ثلاث بطون وكذلك
~~بين ابن الأخ ms13725 وابن الميت ثلاث بطون وهما جميعا من طريق الأب جعل المال
~~بينهما نصفين وهذا غلط، لأنهما وإن كانا جميعا كما وصف، فإن ابن الأخ من
~~ولد الأب والعم من ولد الجد وولد الأب أحق وأولى من ولد الجد وإن سفلوا،
~~كما أن ابن الابن أحق من الأخ، لأذن ابن الابن من ولد الميت والأخ من ولد
~~الأب وولد الميت أحق من ولد الأب وإن كان في البطون سواء، وكذلك ابن ابن
~~ابن أحق من الأخ لأذن هذا من ولد الميت نفسه وإن سفل وليس الأخ من ولد
~~الميت، وكذلك ولد الأب أحق وأولى من ولد الجد ".
# قلت: وبالتأمل في هذا وفيما سلف منا تعرف الوجه في ترتيب الطبقات جميعها
~~على قاعدة الأقرب، ضرورة معلومية أولوية من ولد الميت ومن ولده الميت به من
~~كل أحد، وهم الأبوان والأبناء وإن سفلوا أهل الطبقة الأولى التي هي عمود
~~النسب، ثم من بعدهم من ولد أب الميت ومن ولده أبو الميت، وهم الإخوة
~~وأولادهم والأجداد وإن علوا أهل الطبقة الثانية بعضها من العمود وبعضها من
~~حاشية النسب، ثم من بعدهم من ولده الأجداد، وهم الأعمام والأخوال أهل
~~الطبقة الثالثة الذين جميعهم من حاشية النسب، ويترتبون فيما بينهم كترتب
~~الأجداد والأخوة وأولادهم.
# فعم الميت وخاله أولى به من عم أبيه وخاله، وهما أولى من عم جد الميت
~~وخاله، وهكذا، كما أن الجد الأدنى أولى من الجد الأبعد، والأخ أولى من ابن
~~الأخ، فإن أولي الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله (1) أي الأقرب منهم
~~يمنع الأبعد، كما تقدم تفسيرها بذلك
# PageV39P173
# في النصوص (1).
# وعلى كل حال ف‍ * (العم يرث المال إذا انفرد وكذا العمان والأعمام
~~ويقسمون المال بالسوية) * إن تساووا في المرتبة بأن لا يكون بعضهم أقرب من
~~بعض ولا يتقرب بعضهم بالأب وبعضهم بالأم أو وبعضهم بالأبوين.
# * (وكذا العمة والعمتان والعمات) * بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بل ولا
~~إشكال.
# * (وإن اجتمعوا) * أي الأعمام والعمات وتساووا في جهة القرابة بأن كانوا
~~جميعا للأب ms13726 والأم أو لأحدهما بمعنى كونهم إخوة للميت لأبيه وأمه أو لأبيه
~~أو لأمه * (فللذكر مثل حظ الأنثيين) * بلا خلاف أجده فيه إن كانوا لهما أو
~~للأب، بل عن الغنية الاجماع عليه، وهو الحجة.
# مضافا إلى قول الصادق (عليه السلام) في خبر سلمة (2) " في عم وعمة للعم
~~الثلثان وللعمة الثلث " وقاعدة تفضيل الذكر على الأنثى في باب الإرث
~~المستفادة من الكتاب (3) والسنة (4) خصوصا النصوص (5) المشتملة على بيان
~~الحكمة في ذلك، فإنها على كثرتها دالة على ذلك بأنواع الدلالات، كما لا
~~يخفى على من لاحظها.
# بل لعله لذلك كله كان ظاهر المصنف هنا والنافع والمحكي عن ابن زهرة
~~والصدوق والفضل والمفيد القسمة كذلك حتى لو كان تقربهم إليه بالأم بأن
~~كانوا إخوة لأبيه من أمه، بل حكى الأول منهم في الغنية
# PageV39P174
# الاجماع على ذلك.
# لكن صريح الفاضل في القواعد وغيرها من كتبه والشهيد في الدروس واللمعتين
~~وغيرهم القسمة بالسوية، بل في الكفاية أنه لا نعرف فيه خلافا بل في الرياض
~~أنه نفى الخلاف عنه جملة، منهم صاحب الكفاية، لأصالة التسوية في إطلاق
~~الشركة المقتصر في الخروج منها على المتقرب بالأبوين أو بالأب للأدلة
~~السابقة.
# وفيه بعد وضوح المنع في الأخير أنها مقطوعة بما عرفت من إطلاق معقد
~~الاجماع والرواية وبقاعدة التفضيل، اللهم إلا أن ترجح بالشهرة العظيمة
~~المعتضدة بما تسمعه ممن ظاهره المخالفة، كالمصنف من القسمة بالسوية في صورة
~~كونهم متفرقين التي لم يظهر لنا الفرق بينها وبين المقام.
# بل ظاهر الرياض أو صريحه انحصار الخلاف في غير المتفرقين وإن كان الذي
~~حكاه في كشف اللثام عن الفضل والصدوق والمفيد إطلاق القسمة - بالتفاوت من
~~غير تفضيل بين المجتمعين والمتفرقين.
# نعم ظاهر المصنف هنا والنافع ذلك، حيث إنه بعد أن ذكر حكم المجتمعين بما
~~عرفت قال: * (ولو كانوا متفرقين) * في جهة القرابة بأن كان بعضهم لأم
~~وبعضهم للأبوين أو لأب * (فللعمة أو العم من) * جهة * (الأم السدس، ولما
~~زاد على الواحد الثلث، ويستوي فيه الذكر والأنثى، والباقي للعم أو العمين
~~أو الأعمام) أو ms13727 العمة أو العمتين أو العمات أو المختلطين * (من الأب والأم
~~بينهم) * على السوية إلا في الأخير، فإن * (للذكر) * منهم * (مثل حظ
~~الأنثيين) نحو كلالة الأبوين والأم في ذلك كله * (و) * في أنه * (يسقط
~~الأعمام للأب بالأعمام للأب والأم و) * في أنه * (يقومون مقامهم عند عدمهم)
~~* من دون خلاف يعرف فيه بينهم كما عن جماعة الاعتراف به، بل عن الغنية
~~والسرائر الاجماع عليه، مضافا PageV39P175
# إلى قوله (عليه السلام) (1): " وعمك أخو أبيك لأبيه وأمه أولى بك من عمك
~~أخي أبيك لأبيه ".
# وكذا لا خلاف فيما ذكره من حكم المتفرقين عدا الاطلاق السابق في الرياض
~~أنه حكاه - أي نفي الخلاف - جماعة.
# ولعل الوجه في ذلك أنه لما كان تقربهم إلى الميت بالإخوة قاموا مقام
~~كلالة الميت التي قد عرفت أن إرثها كذلك، أو لأنه لما انتقل إليهم إرث من
~~تقربوا به عوملوا معاملة الورثة له.
# بل لعله هو معنى أنه يرثون نصيب من يتقربون به أي يعاملون معاملة الوارث
~~له، وبذلك يقيد إطلاق الخبر المزبور بالعمة أو العم للأبوين أو للأب.
# بل لعل إطلاق عبارة الفضل والمفيد والصدوق منزل على ذلك أيضا، وقاعدة
~~التفضيل غير متحقق إقعادها بحيث يشمل ما نحن فيه. وعلى تقديره تقيد أيضا
~~بما عرفت خصوصا بعد الاتفاق ظاهرا على الحكم المزبور، والله العالم.
# * (ولا يرث ابن عم مع عم) * ولا ابن خال مع خال ولا ابن عم مع خال ولا
~~ابن خال مع عم بل * (ولا من هو أبعد مع الأقرب إلا في مسألة واحدة) *
~~إجماعية * (وهي ابن عم لأب وأم مع عم لأب فابن العم أولى) * بلا خلاف فيه
~~بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه.
# وفي محكي الفقيه نسبته إلى الخبر الصحيح (2) الوارد عن الأئمة (عليهم
~~السلام) وفي غيره إلى الأخبار، وعن المقنع تعليله مع ذلك بأنه قد جمع
~~الكلالتين كلالة الأب وكلالة الأم، ونحوه عن المفيد، لأذن ابن العم
# PageV39P176
# يتقرب إلى الميت بسببين والعم بسبب واحد، وليس كذلك حكم الأخ للأب وابن
~~الأخ للأب والأم، لأذن الأخ وارث ms13728 بالتسمية الصريحة وابن الأخ وارث بالرحم
~~دون التسمية، ومن ورث بالتسمية حجب من يستحق الميراث بالرحم دون التسمية،
~~والعم وابن العم إنما يرثان بالقربى دون التسمية، فمن تقرب بسببين منهما
~~كان أحق ممن تقرب بسبب واحد على ما بيناه، لقول الله عز وجل: " وأولوا
~~الأرحام " ومقتضى ذلك التعدية إلى الخال وابن الخال، بل وإلى غير ذلك.
# ولكن لم نعثر في النصوص إلا على قول الصادق (عليه السلام) للحسن بن عمار
~~(2): " أيما أقرب ابن عم لأب وأم أو عم لأب؟
# فقال: حدثنا أبو إسحاق السبيعي عن الحارث الأعور عن أمير المؤمنين علي بن
~~أبي طالب (عليه السلام) أنه كان يقول: أعيان بني الأم أقرب من بني العلات،
~~فاستوى (عليه السلام) جالسا، ثم قال: جئت بها من عين صافية، إن عبد الله
~~أبا رسول الله (صلى الله عليه وآله) أخو أبي طالب لأبيه وأمه " وهو - بعد
~~انجباره بما عرفت - الحجة مع الاجماع إلا أنهما معا خاصان في ابن العم
~~والعم.
# ومن هنا قيد المصنف وجماعة ذلك ب‍ * (ما دامت الصورة على حالها) * باقية
~~* (فلو انضم إليهما ولو خال تغيرت الحال وسقط ابن العم) * ويرجع الحكم إلى
~~القاعدة، بل ظاهر بعضهم الجمود على خصوص الفرض المزبور حتى لو تغير بانضمام
~~الزوج أو الزوجة أو التعدد في ابن العم أو العم أو بالذكورة والأنوثة أو
~~ببعد الدرجة كابن عم لأب وابن ابن عم
# PageV39P177
# لأب وأم أو بهما في الابن خاصة مع العم للأب أو بالنسبة إلى عم الأب
~~لأبيه وابن عمه لأبيه وأمه فضلا عن انضمام الخال والخالة أو العم أو العمة
~~للأم أو نحو ذلك.
# لكن لا يخفى عليك ما في دعوى تغيرها بالأولين، ضرورة تحقق الصدق وأولوية
~~المتعدد من ابن العم من المتحد، كضرورة مانعيته للعمية عن السببية للإرث،
~~فلا فرق بين العم المتحد والمتعدد.
# ومن هنا جزم في الدروس بعدم تغيرها بذلك، بل عن الشيخ أن العمة كالعم،
~~لاشتراكهما في التقرب بالعمومة الممنوعة بابن العم المزبور، بل لعلها هي
~~أولى بذلك. ms13729
# لكن فيه أن عدم الصدق والالحاق لا بد له من إجماع أو نحوه وليس، ودعوى
~~الأولوية في العمة وابن العم على وجه يحصل القطع يمكن منعها، اللهم إلا أن
~~يكون المدرك فيها وفي غيرها مما سمعت ما يظهر من الصادق (عليه السلام) من
~~إقرار الحسن بن عمار على ما استفاده مما رواه عن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) (1) وما يظهر أيضا من كون السبب في ذلك جمع السببين.
# بل قد يعطي ما عن المفيد العموم أيضا، حيث قال مضافا إلى ما سمعت: " ولا
~~يرث ابن العم مع العم ولا ابن الخال مع الخال إلا أن يختلف أسبابهما في
~~النسب، ككون العم لأب وابن العم لأب وأم ".
# بل ما سمعته من تعليل الصدوق (رحمه الله) يعطي ذلك.
# لكن لا جابر للرواية بالنسبة إلى ذلك، ولا تصريح فيها بالعلية
# PageV39P178
# المزبورة كي يجري على التعميم المذكور حتى في حجب بنت العمة ولو نازلا
~~للعم.
# وأما إذا انضم الخال مثلا فالمحكي عن القمي وابن إدريس وأكثر المحققين
~~سقوط ابن العم، ومشاركة الخال والعم لتغير الصورة، ولأن الخال يحجب ابن
~~العم، لكونه أقرب، ولقول الصادق (عليه السلام) في خبر سلمة بن محرر (1) "
~~في ابن عم وخالة: المال للخالة، وفي ابن عم وخال: المال للخال " والعم إنما
~~يحجب بأن العم إذا ورث، ويؤيده إطلاق ما دل من النصوص (2) على شركة العم
~~والخال.
# فما عن الحمصي - من اختصاص الخال بالمال باعتبار حجب العم بابن العم وحجب
~~ابن العم بالخال ولاطلاق خبر سلمة - واضح الضعف ضرورة استلزام حجب ابن العم
~~بالخال عدم حجبه للعم، لما عرفت من أنه يحجب إذا كان وارثا، وإلا فهو
~~كالقاتل لا يحجب العم.
# وأضعف منه احتمال اختصاص ابن العم بالمال، لأذن العم محجوب بابن العم
~~فكذا الخال للتساوي في الدرجة، إذ هو كما ترى يمكن دعوى منافاته الاجماع
~~فضلا عن النص (3) فيما لو انفرد ابن العم مع الخال.
# نعم ما عن المصري والرواندي من شركة ابن العم للخال لا يخلو من قوة،
~~لوجود المقتضي ms13730 لحرمان العم وهو ابن العم، وانتفاء المانع عنه، وانتفاء
~~المقتضي لحرمان الخال أو ابن العم، فإن العم لا يحجب الخال، فابن العم أولى
~~وإن كان هو هنا أولى من العم، والخال إنما
# PageV39P179
# يحجب ابن عم لا يكون أولى من العم كما في مفروض الخبر (1) المزبور فإنه
~~إذا لم يحجب العم فأولى أن لا يحجب من هو أدنى منه.
# بل قد يقال: إن حجب القريب للبعيد في أولي الأرحام إنما هو إذا زاحمه على
~~وجه يكون المال له لولاه، أما إذا لم يزاحمه فلا دليل على حجبه إياه، ضرورة
~~اختصاص الأدلة بأولوية الأقرب من الأبعد بالميراث، ومفروضها ما ذكرناه.
# ومن هنا أمكن شركة الإخوة للأم مع الجد البعيد لها وإن كان هناك جد قريب
~~للأب مع الإخوة له أيضا أو بدونهم، لعدم مزاحمة الجد البعيد للجد القريب،
~~ضرورة اشتراكه مع الإخوة للأم الذين لا يحجبونه وعدم مزاحمته للجد القريب،
~~وكذا لو ترك جدا قريبا لأم مع إخوة لها وجدا بعيدا لأب مع الإخوة له أيضا.
# بل يتجه التشريك أيضا فيما لو ترك جدا لأم وابن أخ لأم مع أخ لأب، فإن
~~ابن الأخ لا يحجبه الجد للأم، ولا يزاحم الأخ للأب، فيرث مع الجد للأم، وقد
~~تقدم الكلام في نحو ذلك، وهو مؤيد لما عرفت.
# بل قد يؤيده أيضا إطلاق أولوية ابن العم من العم المراد منها أنه أولى
~~بما يكون للعم لولا ابن العم من غير فرق بين جميع المال أو بعضه بخلاف ما
~~دل على أولوية الخال من ابن العم، فإنه ظاهر أو صريح فيما لو اجتمعا من دون
~~عم، ولذلك حكم بأن المال كله للخال.
# بل لعل المفهوم من الأولوية الأولى أنه يقوم مقامه مع وجوده ويأخذ نصيبه
~~الذي يكون له لولا ابن العم، من غير فرق بين انفراده وبين مشاركة غيره له
~~ممن هو في درجته.
# PageV39P180
# وبالتأمل فيما ذكرناه يسقط ما أطنب به في المسالك في تأييد القول الأول،
~~بل يظهر أن ذلك أقوى منه وإن قل ms13731 القائل به فتأمل جيدا.
# * (و) * كيف كان فهذا كله في ميراث الأعمام، وأما الأخوال فحكمهم كذلك في
~~أكثر ما سمعته، ف‍ * (لو انفراد الخال كان المال له) * لانحصار الأولوية
~~فيه * (وكذا الخالان والأخوال) * في كون المال لهما أو لهم * (وكذا الخالة
~~والخالتان والخالات) *.
# * (ولو اجتمعوا) * ذكورا وإناثا وكان جهة قرابتهم متحدة * (فالذكر
~~والأنثى سواء) * سواء كانوا جميعا لأب وأم أو لأب أو لأم بلا خلاف أجده فيه
~~إلا ما عساه يشعر به ما عن المقنع من نسبته للفضل لأصالة التسوية، وخصوصا
~~في قرابة الأم، وخصوصا في المقام الذي هو نحو الإخوة من الأم، لأذن تقربهم
~~إلى الميت بالإخوة بالأم، فلا فرق حينئذ بين كونهم لأبيها وأمها * (و) *
~~بين كونهم لأمها.
# نعم * (لو افترقوا) * بأن * (كان) * بعضهم لأب وأم وبعضهم لأم ف‍ * (لمن
~~تقرب بالأم) * منهم * (السدس إن كان واحدا، والثلث إن كان أكثر الذكر
~~والأنثى فيه سواء، والباقي للخؤولة من الأب والأم بينهم للذكر مثل حظ
~~الأنثى) * أيضا لما عرفت من أصالة التسوية والتقرب بالأم.
# ولا يشكل ذلك بأن مقتضى الأخير قسمة الجميع بالسوية، لا اختصاص قرابة
~~الأم منهم بالسدس أو الثلث والباقي لقرابة الأبوين، لأنه لا تلازم بين
~~الأمرين، على أن مقتضى قوله (عليه السلام) (1): " يرثون نصيب من يتقربون به
~~" معاملتهم معاملة الوارث له، ولا ريب في كون قسمتهم ذلك لو كانوا هم
~~الورثة، نعم كان قرابة الأب بالتفاوت، لكن يمكن هنا ترجيح أصالة التسوية
~~وقرابة الأم على خصوص ذلك،
# PageV39P181
# فلا إشكال حينئذ من هذه الجهة، كما أنهما رجحا معا في الأعمام للأم في
~~صورة الاجتماع على الأصح والافتراق بلا خلاف، كما عرفت.
# فاشكال بعض متأخري المتأخرين في ذلك - حتى قال: إن الأولى الصلح بل قال:
~~إنه يشكل ما ذكره المصنف * (و) * غيره من أنه * (يسقط الخؤولة من الأب إلا
~~مع عدم الخؤولة من الأب والأم) * فإنهم حينئذ يقومون مقامهم، لتقرب الجميع
~~بالأم وعدم مدخلية الأب، ولذا اقتسموا بالسوية - في غير محله خصوصا في
~~الأخير، لعموم قوله (عليه السلام) ms13732 (1):
# " أعيان بني الأم أقرب من بني العلات ".
# بل لا ينكر استفادة ذلك على جهة القاعدة في جميع الأرحام من النص
~~والفتوى، مضافا إلى قاعدة الأقرب وإلى أنه من لوازم معاملتهم معاملة الورثة
~~لنصيب من يتقربون به، لأنه هو معنى قوله (عليه السلام) (2):
# " يرثون نصيب من يتقربون به " كما أوضحناه سابقا.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (لو اجتمع الأخوال والأعمام كان للأخوال الثلث وكذا
~~لو كان واحدا ذكرا كان أو أنثى) * لأب وأم أو لأم * (وللأعمام الثلثان،
~~وكذا لو كان واحدا ذكرا أو أنثى) * على المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة،
~~لاستفاضة النصوص أو تواترها في ذلك.
# وقال الصادق (عليه السلام) في خبر أبي أيوب (3): " إن في كتاب علي (عليه
~~السلام) أن العمة بمنزلة الأب والخالة بمنزلة الأم، وبنت الأخ بمنزلة الأخ،
~~وكل ذي رحم فهو بمنزلة الرحم الذي يجر به إلا أن يكون هناك وارث أقرب إلى
~~الميت منه فيحجبه ".
# PageV39P182
# ولا ريب في أن من تقرب به الخال والخالة الأم، ونصيبها الثلث ومن تقرب به
~~العم والعمة الأب، ونصيبه الثلثان، ولو لوحظ كون جهة القرب الإخوة من حيث
~~هي ولو باعتبار كون العم أخا أب الميت والخال أخا أم الميت كان المتجه
~~حينئذ تنزيل الأب منزلة الأخ والأم منزلة الأخت ونصيبهما أيضا الثلثان
~~والثلث، فتأمل جيدا فإنه لا يخلو من دقة.
# وكيف كان فما عن ابن زهرة والكيدري والمصري وظاهر المفيد وسلار - من أن
~~للخال والخالة السدس إن اتحد والثلث إن تعدد وأن للعمة النصف، بل في الروضة
~~والرياض أو العم حتى يكون الباقي ردا عليهم أجمع أو على خصوص قرابة الأب -
~~واضح الفساد، بل هو كالاجتهاد في مقابلة النص من دون داع حتى الاعتبار،
~~ضرورة كونهم إخوة لأب الميت وأمه لا له، على أن تنزيل العم منزلة الأخ لا
~~يقضي بأن له النصف، لأنه ليس صاحب فرض، فلا وجه للرد عليه، ولعله اشتباه من
~~الناقل وإلا ففي كشف اللثام اقتصر على العمة، فلا حظ وتأمل.
# وعلى كل حال * (فإن كان الأخوال ms13733 مجتمعين) * في جهة القرابة * (فالمال
~~بينهم للذكر مثل حظ الأنثى، ولو كانوا متفرقين فلمن تقرب بالأم سدس الثلث
~~إن كان واحدا، وثلثه إن كان أكثر بينهم بالسوية، والباقي لمن يتقرب بالأب
~~والأم) * من الخؤولة بينهم بالسوية أيضا، نحو ما سمعته في صورة الانفراد عن
~~الأعمام، لما عرفته من الأدلة السابقة المعتضدة بعدم الخلاف المعتد به في
~~شئ من ذلك هناك وهنا إلا ما حكاه الشيخ على ما قيل في خلافه عن بعض الأصحاب
~~من قسمة المتقرب بالأبوين أو بالأب من الخؤولة هنا بالتفاوت للذكر مثل حظ
~~الأنثيين.
# بل في كشف اللثام حكايته عن القاضي أيضا، لتقربهم بالأب، ولأنهم لو كانوا
~~وارثين لاقتسموا كذلك فيعاملون معاملتهم، ولأنه كالقسمة PageV39P183
# بالسوية في العمومة للأم.
# لكن قد عرفت ما يدفع ذلك كله من قوة ملاحظة جانب الأمومة في المقامين
~~وأصالة التساوي وغير ذلك.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (للأعمام ما بقي) * وهو الثلثان وقسمتهما بينهم
~~كالانفراد أيضا * (فإن كانوا من جهة واحدة فالمال بينهم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين) * مطلقا عند المصنف وجماعة، والأصح القسمة بالتساوي إن كانوا
~~لأم، كما عرفت البحث فيه سابقا.
# * (ولو كانوا متفرقين فلمن تقرب منهم بالأم السدس إن كان واحدا والثلث إن
~~كانوا أكثر بينهم بالسوية، والباقي) * من خمسة أسداس الثلثين أو ثلثيه *
~~(للأعمام من قبل الأب والأم بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين، ويسقط من يتقرب
~~بالأب منفردا إلا مع عدم من يتقرب بالأب والأم) * كما عرفت ذلك كله ودليله
~~فيما تقدم.
# * (ولو اجتمع عم الأب وعمته وخاله وخالته وعم الأم وعمتها وخالها وخالتها
~~قال في النهاية) * ومحكي المهذب وتبعهما المشهور: * (كان لمن يتقرب بالأم
~~الثلث) * لأنه نصيب الأم التي يتقربون بها * (بينهم بالسوية) * لاشتراك
~~الكل في التقرب بها، ولأصالة التسوية * (ولمن تقرب بالأب الثلثان، ثلثهما
~~لخال الأب وخالته) * لاطلاق النص (1) بأن للخؤولة الثلث * (بينهما بالسوية)
~~* لأصالتها والتقرب بالأم * (وثلثاهما بين العم والعمة بينهما للذكر مثل حظ
~~الأنثيين) * إن كانا معا لأب إجماعا أو لأم عند المصنف لاطلاق النص (2)
~~وقاعدة ms13734 التفضيل وغيرهما، وفيه ما عرفته سابقا.
# * (فيكون أصل الفريضة ثلاثة) * لأنها أقل عدد ينقسم ثلثين وثلث،
# PageV39P184
# إلا أن كلا من الثلثين والثلث * (ينكسر على الفريقين) * وإنما الذي يصح
~~لقرابة الأب ثمانية عشر، لأنه أقل عدد له ثلث له نصف ولثلثيه ثلث * (فتضرب)
~~* عدد سهام أقرباء الأم وهي * (أربعة في تسعة) * التي هي نصف سهام أقرباء
~~الأب أو بالعكس * (تصير ستة وثلاثين، ثم تضربها) * أي الستة وثلاثين * (في
~~ثلاثة) * التي هي أصل الفريضة * (فتصير مائة وثمانية) * تقسم عليهم جميعا
~~صحيحة نحو الأجداد الثمانية.
# لكن قد يشكل ذلك بأن المتجه أيضا قسمة الثلث سهم الأم على قرابتها
~~أثلاثا، نحو ثلثي الأب لعمها وعمتها، ثلثا الثلث بالسوية، وثلثه لخالها
~~وخالتها كذلك، لاطلاق النصوص (1) بالقسمة أثلاثا بين الأعمام والأخوال، ومن
~~هنا جزم به المحقق الطوسي، فهي كمسألة الأجداد على مذهب معين الدين المصري،
~~وتصح حينئذ من أربعة وخمسين.
# لكن فيه منع صدق عم الأم وعمتها على عم الميت وعمته، والنصوص في الثاني
~~لا الأول، بخلاف عم الأب وعمته، فإنهم يصدق عليهم أعمام الميت.
# وبذلك يعرف ما في القول الثالث من أن للأخوال الأربعة الثلث بالسوية
~~وللأعمام الأربعة الثلثان، لنصوص (2) الأعمام والأخوال، ثم ثلث الثلثين لعم
~~الأم وعمتها بالسوية، وثلثاهما لعم الأب وعمته أثلاثا، وتصح أيضا من مائة
~~وثمانية وإن استظهره ما في كشف اللثام، ضرورة ابتنائه على الصدق الذي قد
~~عرفت منعه اللهم إلا أن يقال: إن حقيقة العمومة الإخوة للأب من طرف الأم أو
~~الأب وحقيقة الخؤولة الإخوة للأم من طرف الأب والأم أيضا، وحينئذ يتجه
~~الصدق على الجميع.
# وفيه أنه مع التسليم معارض بقاعدة إرث كل ذي رحم نصيب من
# PageV39P185
# يتقرب به، ولا ريب في تقرب أربعة الأب به والأم بها إن كان بعضهم أعماما
~~وأخوالا، فلا محيص عن شركة الخال والخالة للأب العم والعمة له، كما لا محيص
~~عن شركة عم الأم وعمتها لخالها وخالتها.
# ومن هنا أفتى المشهور بما عرفت، إلا أنهم لاحظوا التساوي في قرابة الأم
~~لأصالته، خصوصا فيهم ms13735 بخلاف قرابة الأب، فعاملوها معاملة الوارث لنصيب الأب،
~~فتأمل جيدا.
# هذا والظاهر تقييد عبارة المصنف بما إذا اجتمع هؤلاء وكان جهة قرابتهم
~~متحدة، وإلا فلا ريب في اختلاف القسمة مع فرض اختلاف جهة العم والعمة وجهة
~~الخال والخالة من الأب، بل والأم أيضا في قول، فيكون للعمة أو العم من قبل
~~الأم السدس من ثلثي الثلثين والباقي للآخر، وللخال أو الخالة من الأم ذلك
~~أيضا من ثلث الثلثين والباقي للآخر، وكذا في الأم.
# ومنه يعلم الحال في حكم الستة عشر، وهو ما لو اجتمع عم الأب وعمته من
~~الأبوين ومثلهما من الأم، وخاله وخالته من الأبوين ومثلهما من الأم، وعم
~~الأم وعمتها من الأبوين ومثلهما من الأم، وخالها وخالتها من الأبوين
~~ومثلهما من الأم، فإنه يكون للثمانية من قبل الأم الثلث ثلثاه لأعمامها
~~الأربعة، ثلثهما لمن تقرب منهما بالأم بالسوية على المشهور، وثلثاهما لمن
~~تقرب بالأبوين بالتفاوت أو بالسوية، وثلث الثلث للأخوال الأربعة، ثلثه لمن
~~تقرب منهما بالأم بالسوية، والثلثان لمن تقرب بالأبوين بالتفاوت أو
~~بالسوية، ولعل هذا هو الأظهر.
# ويحتمل قسمة الثلث أثمانا، والذكر والأنثى سواء، لتقرب الجميع بالأم،
~~ويحتمل أن يكون ثلث الثلث للأخوال بالسوية، وثلثاه لأعمامها كذلك، للتقرب
~~بالأم. ويحتمل قسمة الثلث نصفين اعتبارا بالسبب دون PageV39P186
# الرؤوس، نصفه للأخوال إما على التفاوت أو التسوية على الاحتمالين، ونصفه
~~لأعمامها كذلك على الاحتمالين.
# وقد تحصل من ذلك أن الثلث الذي لقرابة الأم فيه احتمالات ثلاثة (أحدها):
~~قسمته بينهم على عدد الرؤوس بالسوية. و (ثانيها):
# تنصيفه بين قبيلي العمومة والخؤولة. و (ثالثها): قسمته بين القبيلين
~~أثلاثا، وكل من الاحتمالين الأخيرين يحتمل احتمالين: الأول: قسمة نصيب كل
~~قبيل من النصف أو الثلث أو الثلثين على الرؤوس، والثاني قسمته عليهم
~~أثلاثا.
# وأما الثلثان من أصل المال فلقرابة الأب، ثلثهما لخؤولة الأب أثلاثا
~~بينهم، لتقربهم بالأب، ثلثه للخال والخالة من قبل أمه بالسوية، وثلثاه
~~لخاله وخالته من الأبوين كذلك على المشهور، وثلثا الثلثين للعمتين أثلاثا
~~ثلثه للعم والعمة من قبل الأم بالسوية على ms13736 المشهور، وثلثاه للعم والعمة من
~~قبل الأب أثلاثا قولا واحدا.
# فعلى تقدير قسمة نصيب قرابة الأم ثمانية تصح من ستمائة وثمانية وأربعين
~~وكذلك على التنصيف على القبيلين، وقسمة نصيب كل قبيل على عدد الرؤوس.
# وأما على تقدير قسمته أثلاثا فتصح من ثلاثمائة وأربعة وعشرين، وكذلك إن
~~قسم الثلث على القبيلين أثلاثا ثم نصيب كل قبيل على عدد الرؤوس، وأما لو
~~قسمه أي نصيب كل قبيل أثلاثا أيضا فتصح من مائة واثنين وستين. PageV39P187
# * (مسائل خمس:) * * (الأولى:) * قد عرفت فيما تقدم ترتب الأرحام الذين هم
~~من حواشي النسب ف‍ * (عمومة الميت وعماته وأولادهم وإن نزلوا وخؤوله
~~وخالاته وأولادهم وإن نزلوا أحق بالميراث من عمومة الأب وعماته وخؤوله
~~وخالاته، وأحق من عمومة الأم وعماتها وخؤولها وخالاتها، لأذن عمومة الميت
~~وخؤولته أقرب) * إليه وكل أقرب أولى من الأبعد كتابا (1) وسنة (2) وإجماعا.
# * (وأولادهم يقومون مقامهم (والأولاد يقومون مقام آبائهم خ ل)) * على أن
~~ابنة الخالة مثلا من ولد الجدة، وعمة الأم مثلا من ولد جدة الأم، وولد جدة
~~الميت أولى بالميراث من ولد جدة أم الميت * (ف‍) * ما عن الحسن من تشريك
~~عمة الأم وابنة الخالة واضح البطلان.
# نعم * (إذا عدم عمومة الميت وعماته وخؤوله وخالاته وأولادهم وإن نزلوا
~~قام مقامهم عمومة الأب وعماته وخؤوله وخالاته وعمومة أمه وعماتها وخؤولتها
~~وخالاتها وأولادهم وإن نزلوا) * يقومون مقامهم مرتبين أيضا على قاعدة
~~أولوية الأقرب من الأبعد، وكون الخؤولة والعمومة صنفا واحدا لأنهم أولى من
~~عمومة الجد والجدة وخؤولتهما وأولادهم * (وهكذا) * الكلام في أب الجد وجده.
# PageV39P188
# وكذلك * (كل بطن منهم وإن نزل أولى من البطن الأعلى) * كما قدمنا ذلك كله
~~ودليله مع أنه واضح، والله العالم.
# المسألة * (الثانية:) * قد عرفت أن أولاد العمومة والعمات يقومون مقام
~~آبائهم عند عدمهم وعدم من هو في درجتهم من الأخوال، وأنه لا يرث ابن عم مع
~~خال وإن تقرب بسببين والخال بسبب، ولا ابن خال مع عم وإن تقرب بهما فضلا عن
~~العم والخال إلا في المسألة الاجماعية، بل الأقرب إن اتحد ms13737 سببه أولى
~~بالميراث من الأبعد وإن تكثر سببه.
# خلافا لما عساه يظهر من عبارتي المقنع والمقنعة السابقتين، ولما عن أبي
~~علي من التصريح بأن لابن الخال إذا اجتمع مع العم الثلث وللعم الثلثين،
~~ولعله بناء على أن العمومة والخؤولة صنفان، وقد عرفت فساده فيما تقدم،
~~وعرفت أيضا أن لهم نصيب من يتقربون به كأولاد الإخوة والأخوات والبنين
~~والبنات.
# ولذا كان * (أولاد العمومة المتفرقين يأخذون نصيب آبائهم، فبنوا العم
~~للأم لهم السدس، ولو كانوا بني عمين للأم كان لهم الثلث) * بالسوية وإن
~~اختلفوا ذكورة وأنوثة، لما عرفته سابقا، خلافا لما عن الفضل والصدوق من
~~إطلاق أن لولد العمة الثلث ولولد العم الثلثين * (والباقي لبني العم أو
~~العمة أو لبني العمومة أو العمات للأب والأم) * أو للأب عند عدمهم للذكر
~~ضعف الأنثى إذا كانوا أولاد عم واحد أو أكثر أو عمة كذلك، لأنه إذا اجتمع
~~ابن عم وابنة عم آخر كان لابن العم الثلثان PageV39P189
# ولابنة العم الآخر الثلث بلا خلاف أجده فيه هنا * (وكذلك البحث في بني
~~الخؤولة) *.
# ولو اجتمع أولاد العم وأولاد الخال فلأولاد الخال الثلث لواحد كانوا أو
~~أكثر، ولأولاد العم الباقي، كما إذا اجتمع الأعمام والأخوال حتى أنه يأتي
~~فيهم ما سمعته من القول هناك، فيكون لولد الخال السدس إن اتحد الخال والثلث
~~إن تعدد.
# ثم إن اتفقوا في الجهة تساووا في القسمة وإلا كان المنتسب إلى الأم
~~بالنسبة إلى المنتسب إلى الأب أو الأبوين مثل كلالة الأم بالنسبة إلى كلالة
~~الأب أو الأبوين.
# ففي المثال حينئذ سدس الثلث لأولاد الخال أو الخالة للأم بالسوية إن اتحد
~~الخال أو الخالة، وثلثه لأولاد المتعدد، لكل قبيل نصيب من يتقرب به
~~بالسوية، وباقي الثلث لولد الخال أو الخالة اتحد أو تعدد للأبوين أو للأب،
~~لكل نصيب من يتقرب به بالسوية، وسدس الثلثين لأولاد العم أو العمة للأم،
~~للذكر مثل الأنثى إن اتحد من تقربوا به، وثلثهما لأولاد المتعدد، ولكل نصيب
~~من يتقرب به للذكر مثل الأنثى، والباقي لأولاد العم أو العمة ms13738 أو لهما
~~للأبوين أو للأب، لكل نصيب من يتقرب به، للذكر ضعف الأنثى.
# ولو اجتمع أولاد خال وخالة وعم وعمة كان لأولاد الخال والخالة الثلث
~~بالسوية، ولأولاد العمة ثلث الثلثين. والباقي لأولاد العم، وخالف الحسن،
~~فأعطى أولاد الخال والخالة الثلث بالسوية وأولاد العم الثلث، للذكر ضعف ما
~~للأنثى، ولأولاد العمة الثلث الباقي أيضا للذكر ضعف ما للأنثى. PageV39P190
# المسألة * (الثالثة:) * * (إذا اجتمع للوارث) * بالنسب أو السبب * (سببان
~~فإن لم يمنع أحدهما الآخر ورث بهما) * اتحد النوع كما في جد لأب هو جد لأم
~~أو تعدد كعم هو خال و * (مثل ابن عم لأب هو ابن خال لأم) * وذلك بأن يتزوج
~~أخو الشخص من أبيه بأخته من أمه. فهذا الشخص بالنسبة إلى ولد هذين الزوجين
~~عم، لأنه أخو أبيه، وخال لأنه أخو أمه، وابنه ابن عم لأب هو ابن خال لأم.
# هذا * (و) * السببان إما أن يكونا نسبيين نحو ما ذكرنا أو سببيين كمعتق
~~أو ضامن هو زوج أو زوجة أو مختلفين * (مثل زوج هو ابن عم) * أو ابن خال *
~~(أو بنت عم هي زوجة) *.
# * (و) * أما * (مثل عمة لأب هي خالة لأم) * فهو من تعدد النسبين، نحو عم
~~هو خال، بل مثالهما متحد مع فرض تبديل الذكر بالأنثى.
# وقد يتشعب النسب فتكثر جهات الاستحقاق، كجد جد لأب هو جد جد لأم هو جد
~~جدة له وجد جدة لها، وكابن ابن عم هو ابن ابن خال هو ابن بنت عمة له وابن
~~بنت خالة لها.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (إن منع أحدهما الآخر ورث من جهة المانع، مثل
~~ابن عم هو أخ) * لأم، ومعتق هو ضامن أو إمام، وابن ابن عم هو ابن ابن خال
~~هو ابن بنت بنت عمة وابن بنت بنت خالة * (فإنه يرث بالإخوة خاصة) * مثلا في
~~الأول، وبولاء العتق في الثاني، وببنوة العم والخال في الثالث، إذ تعدد
~~السبب كتعدد الوارث. PageV39P191
# ومن هنا لم يحجب المتوصل بالأكثر المتوصل بالأقل إذا كان في درجته، بل
~~يشاركه من حيث ms13739 اتفقا وإن لم يزاحمه من حيث افترقا، فلو كان مع العم الذي هو
~~خال خال فكخالين مع عم، أو عم فكعمين مع خال، أو هما فكعمين وخالين.
# نعم خرج من ذلك المتقرب بالأب والأم بالنسبة إلى حجبه المقترب بالأب خاصة
~~في جميع الحواشي ولو واحدا أنثى مع الذكور المتعددين بشرط اتحاد القرابة
~~وتساوي الدرج، حتى في مثل المقام الذي لو فرض فيه عم للأبوين مع العم الذي
~~هو الخال فإنه يمنعه أيضا من جهة العمومة وتبقى جهة الخؤولة خاصة.
# وكأن ذلك كله للدليل، لا لأذن تعدد السبب يقتضي أقربيته كي يندرج تحت
~~قاعدة الأقرب، مع احتماله، ويكون الخارج للدليل، والأمر سهل، والله العالم.
# المسألة * (الرابعة:) * * (إذا دخل الزوج أو الزوجة على الخؤولة والخالات
~~والعمومة والعمات كان للزوج أو الزوجة النصيب الأعلى) * وهو النصف والربع
~~بلا خلاف ولا إشكال.
# * (ولمن تقرب بالأم) * من الخؤولة اتحد أو تعدد ذكرا أو أنثى اجتمعوا أو
~~افترقوا * (نصيبه الأعلى من أصل التركة) * وهو الثلث الذي هو نصيب الأم لو
~~لم يكن زوج أو زوجة أو كان، لأنه انتقل إلى من تقرب بها ولم يدخل نقص عليها
~~بالزوج أو الزوجة فكذا من تقرب بها. PageV39P192
# نعم قسمتهم مع الافتراق سدس الثلث لقرابة الأم إن اتحد، والثلث إن تعدد،
~~والباقي لقرابتها من الأبوين أو الأب مع عدمها منهما، والكل يقسمون مالهم
~~بالسوية على الأصح.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (ما يبقى) * بعد أخذ الزوج أو الزوجة وقرابة
~~الأم استحقاقهم الذي عرفت * (فهو لقرابة الأب والأم) * من الأعمام والعمات
~~اتحد أو تعدد، ذكرا كان أو أنثى، اجتمعوا في جهة القرابة أو افترقوا.
# * (وإن لم يكن) * قرابة الأب والأم * (فلقرابة الأب) * لأنهم يقومون
~~مقامهم عند عدمهم، وذلك لأذن النقص يدخل عليهم بدخول الزوج والزوجة كمن
~~تقربوا به وهو الأب، فإن نصيبه في الفرض ذلك وهو الذي ينتقل إلى من يجرون
~~به.
# فإذا كانت الفريضة ستة وماتت المرأة عن زوج وخؤولة وأعمام فثلاثة منها
~~للزوج، واثنان لقرابة الأم، وواحد لقرابة الأب، ms13740 وهو سدس الكل، فإذا فرض
~~تعددهم وافتراقهم بجهة القرابة كان لمن تقرب بالأم منهم سدس السدس إن كان
~~متحدا، وثلثه إن كان متعددا، والباقي لمن تقرب بالأبوين أو الأب منهم
~~يقسمونه بالتفاوت.
# إنما الكلام فيما لو اجتمع أحد الزوجين مع أحد الفريقين مختلفا في جهة
~~القرابة، كما لو ترك زوجا وخالا من الأم وخالا من الأبوين مثلا ففي الدروس
~~" قد يفهم من كلام الأصحاب أن للخال للأم سدس الأصل إن اتحد، وثلثه إن
~~تعدد، كما لو لم يكن هناك زوج ولا زوجة " بل في المسالك " أنه ظاهر كلام
~~الأصحاب، وعليه ينبغي أن يكون العمل " ولعله لأذن الزوج لا ينقص المتقرب
~~بالأم شيئا حيث وجد المتقرب بالأب ولو من الخؤولة. PageV39P193
# وفي قواعد الفاضل والمحكي عن ولده والشهيد أن له سدس الثلث مع اتحاده،
~~وثلثه مع تعدده، لأنه هو نصيب الأم المنتقل إلى الخالين، فيستحق المتقرب
~~منهما بالأم منه سدسه أو ثلثه، والباقي منه ومن الفريضة للمتقرب بالأبوين
~~منهما، ومرجعه إلى تنزيل الخالين منزلة الأخوين المتفرقين فيكون للخال من
~~الأم السدس، والباقي من الثلث ومن الفريضة للمتقرب بالأبوين من الخؤولة.
# وفيه أن جهة تقربهم بالأم واحدة، فليس لهم إلا تصيبها الذي هو قد يكون
~~المال كله - كما إذا لم يكن وارث غيرها - وقد يكون نصف المال - كما إذا كان
~~معها زوج - وقد يكون ثلث المال - كما إذا كان معها أب - فمن تقرب بها يأخذ
~~نصيبها الذي يكون لها لو كانت موجودة في كل فرض، وما نحن فيه لا ريب في أن
~~نصيبها فيه النصف لو كانت هي الوارثة، فينتقل إلى من تقرب بها، ثم هم
~~يقسمونه بينهم على حسب تقربهم إليها، فمن كان تقربه إليها بالأم أيضا نزل
~~منزلة كلالتها، فيأخذ من ذلك النصيب السدس أو الثلث، والباقي يكون لمن تقرب
~~إليها بالأبوين.
# وبذلك يظهر أن المتجه في المفروض أن للخال من الأم سدس ما بقي بعد نصيب
~~الزوج، لأنه هو نصيب الأم المنتقل إلى الخؤولة جميعهم لا سدس الأصل.
# وهذا القول ms13741 وإن اعترف في كشف اللثام بعدم معرفة قائله وحكاه الفاضل في
~~جملة من كتبه وغيره بلفظ القيل لكن لا وحشة مع الحق وإن قل القائل به، كما
~~لا أنس مع غيره وإن كثر القائل به.
# بل المتجه ذلك أيضا في الأعمام، فيكون للمتقرب منهم بالأم سدس
~~PageV39P194
# ما بقي بعد نصيب الزوج أو ثلثه، لا سدس الأصل أو ثلثه وإن قال في الرياض:
~~إنه لا خلاف فيه يظهر، وبه صرح في المسالك والروضة وغيرهما من كتب الجماعة.
# لكن فيه أنه لا يخفى على من لاحظ المقام عدم تحقق إجماع في المسألة لقلة
~~من تعرض لها، بل في المسالك بعد أن ذكر ما سمعت في الأخوال من الأقوال
~~الثلاثة قال: " ولو كان مع أحد الزوجين أعمام متفرقون فلمن تقرب منهم بالأم
~~سدس الأصل مع اتحاده، وثلثه مع تعدده، والباقي للمتقرب بالأب، وينبغي مجئ
~~القولين الآخرين هنا، لكنهم لم يذكروا هنا خلافا " وظاهره عدم الاجماع في
~~المسألة، إذ عدم ذكر الخلاف أعم منه، كما هو واضح.
# * (الخامسة:) * * (حكم أولاد الخؤولة مع الزوج والزوجة حكم الخؤولة، فإن
~~كان زوج أو زوجة وبنوا أخوال مع بني أعمام فللزوج أو الزوجة نصيب الزوجية
~~ولبني الأخوال ثلث الأصل والباقي لبني الأعمام) * كما لو كان أخوال وأعمام،
~~لما عرفت من قيام الأولاد مقام آبائهم، والله العالم. PageV39P195
# * (المقصد الثاني) * * (في مسائل من أحكام الأزواج) * مضافا إلى ما تقدم
~~منها سابقا.
# * (الأولى:) * * (الزوجة ترث ما دامت في حبال الزوج) * وكانت خالية من
~~موانع الإرث السابقة * (وإن لم يدخل بها) * ضرورة صدق اسمها بدونه فيندرج
~~فيما دل على إرثها من الكتاب (1) والسنة (2) * (وكذا يرثها الزوج) * وإن لم
~~يدخل بها كذلك أيضا، مضافا إلى الاجماع بقسميه فيهما والنصوص المستفيضة (3)
~~بالخصوص فيهما، فالحكم فيما معا واضح.
# نعم يستثنى من ذلك ما لو تزوج المريض ومات في مرضه قبل الدخول بها فإنها
~~لا ترثه كما يأتي الكلام فيه. * (و) * أما في غير ذلك فلا إشكال في التوارث
~~بينهما.
# بل * (لو طلقت رجعية توارثا إذا ms13742 مات أحدهما في العدة، لأنها
# PageV39P196
# بحكم الزوجة) * بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه * (و) * على أنه * (لا
~~ترث) * المطلقة * (البائن ولا تورث كالمطلقة) * طلقة * (ثالثة والتي لم
~~يدخل بها واليائسة وليس في سنها من تحيض) * لليأس * (والمختلعة والمبارأة)
~~* لانتفاء صدق الزوجة والزوج عليهما فعلا، مضافا إلى النصوص المستفيضة أو
~~المتواترة فيهما معا.
# قال الباقر (عليه السلام) في حسن محمد بن قيس (4): " فإن طلقها الثالثة
~~فإنها لا ترث من زوجها شيئا ولا يرث منها " ولزرارة (5):
# " يرثها وترثه ما دام له عليها رجعة " والصادق (عليه السلام) في حسن
~~الحلبي (6): " إذا طلق الرجل وهو صحيح لا رجعة له عليها لم يرثها ولم ترثه
~~".
# نعم قد تقدم في كتاب الطلاق (7) أنه لو طلقها مريضا ولو بائنا ومات في
~~ذلك المرض ولم تتزوج ورثته هي دونه ما بين الطلاق وفوته في ذلك المرض إلى
~~سنة. وعن النهاية والوسيلة التوارث في العدة إذا كان الطلاق في المرض، وقد
~~تقدم الكلام فيه هناك.
# ولو رجعت المختلعة والمبارأة في البذل في العدة ففي القواعد: " توارثا
~~على إشكال إذا كان يمكنه الرجوع " أي بأن لم يكن تزوج بأختها أو بخامسة
~~ينشأ من ثبوت أحكام البينونة أولا، فتستصحب إلى ظهور المعارض، ومن انقلابه
~~رجعيا، فتثبت له أحكامه التي منها ذلك، بل لعله كذلك وإن لم يكن له الرجوع
~~للتزويج بالأخت أو الخامسة.
# ومنه ينقدح الكلام في الرجعي إذا صار بائنا بالعارض باسقاط حق
# PageV39P197
# الرجوع أو غير ذلك، وكأن دوران الإرث وعدمه على استحقاق الرجوع فعلا
~~وعدمه لا يخلو من قوة، لكن قد تقدم تحقيق الحال في كتاب الخلع، فلاحظ
~~وتأمل.
# * (و) * على كل حال فقد ظهر لك أنه لا مدخلية للموت في العدة وعدمه في
~~الإرث وعدمه، ضرورة كون * (المعتدة عن وطئ الشبهة أو الفسخ) * في عدة، ولا
~~توارث بينهما قطعا، خصوصا في الأولى التي هي أجنبية وليست بزوجة، كما هو
~~واضح.
# المسألة * (الثانية:) * قد عرفت فيما تقدم أن * (للزوجة مع عدم الولد) *
~~منها ومن غيرها * (الربع، ولو كن أكثر ms13743 من واحدة كن شركاء فيه بالسوية) *
~~لأصالتها * (ولو كان له ولد) * منها أو من غيرها * (كان لهن الثمن بالسوية،
~~وكذا لو كانت واحدة، لا يزدن عليه) * أو على الربع * (شيئا) * ولو بالرد
~~على الأصح كما تقدم، من غير فرق في ذلك بين الواحدة والأزيد، حتى لو كن
~~ثمانيا أو أزيد.
# كما لو طلق المريض أربعا وخرجن من العدة ثم تزوج أربعا ودخل بهن ثم طلقهن
~~وخرجت عدتهن ثم تزوج أربعا وفعل كالأول وهكذا إلى آخر السنة ومات قبل بلوغ
~~السنة في ذلك المرض من غير برء ولم تتزوج واحدة من النساء المطلقات ورث
~~الجميع: المطلقات وغيرهن الربع أو الثمن بينهن بالسوية. PageV39P198
# المسألة * (الثالثة:) * * (إذا طلق واحدة من أربع وتزوج أخرى ثم) * مات و
~~* (اشتبهت المطلقة في) * الزوجات * (الأول كان للأخيرة ربع الثمن مع الولد)
~~* لمعلومية استحقاقها ذلك، إذ الفرض كون الاشتباه في غيرها * (والباقي من
~~الثمن بين الأربع بالسوية) * بلا خلاف أجده مما عدا ابن إدريس، لتعارض
~~الاحتمالين في كل منهن، فهو كما لو تداعياه اثنان خارجان مع تعارض بينتهما.
# ولصحيح أبي بصير (1) سأل الباقر (عليه السلام) " عن رجل تزوج أربع نسوة
~~في عقد واحد أو قال: في مجلس واحد ومهورهن مختلفة، قال جائز له ولهن، قال:
~~أرأيت إن هو خرج إلى بعض البلدان فطلق واحدة من الأربع وأشهد على طلاقها
~~قوما من أهل تلك البلاد وهم لا يعرفون المرأة ثم تزوج امرأة من أهل تلك
~~البلاد بعد انقضاء عدة التي طلق ثم مات بعد ما دخل بها كيف يقسم ميراثه؟
# قال: إن كان له ولد فإن للمرأة التي تزوجها أخيرا من أهل تلك البلاد ربع
~~ثمن ما ترك، وإن عرفت التي طلق من الأربع نفسها ونسبها فلا شئ لها من
~~الميراث، وعليها العدة، وإن لم يعرف التي طلق من الأربع نسوة اقتسمن الأربع
~~نسوة ثلاثة أرباع ثمن ما ترك بينهن جميعا، وعليهن العدة جميعا ".
# لكن ابن إدريس على أصله من عدم العمل بخبر الواحد أقرع في
# PageV39P199
# المقام، واستخرج المطلقة ms13744 بها، لأنها لكل أمر مشتبه مطلقا أو مشتبه في
~~الظاهر دون الواقع، فالفرض على كل من مواردها.
# بل المتجه حينئذ سقوط الاعتداد عنها، لأذن الفرض تزويجه بالخامسة بعد
~~خروج المطلقة من العدة، وهو جيد بناء على كون الحكم كذلك مع قطع النظر عن
~~الصحيح المزبور، وإلا فبناء على تعين الصلح ولو القهري منه القاطع للنزاع
~~الذي يقع من الحاكم لذلك يتجه حينئذ الاشتراك المزبور الموافق لمسألة
~~التداعي ولقيام تعدد الاحتمال مقام امتزاج المال ولأنه كالدرهم لشخص
~~المختلط في الدرهمين لآخر ثم تلف أحدهما فيشكل تعين القرعة.
# ولعل المتجه تخيير الحاكم بينها وبين الصلح بما عرفت الذي يمكن إرجاع
~~النص (1) والفتوى إليه، بمعنى أن الحكم فيهما باشتراك الأربعة بثلاثة أرباع
~~الثمن من الصلح بأمر الحاكم قطعا للنزاع ومراعاة للاحتياط.
# ومنه ينقدح التعدية في غير مورد النص، كما لو اشتبهت المطلقة في اثنتين
~~أو ثلاث خاصة، أو في جملة الخمس، أو كان للمطلق دون الأربع فطلق واحدة
~~وتزوج بأخرى وحصل الاشتباه بواحدة أو أكثر، أو لم يتزوج فاشتبهت المطلقات
~~بالباقيات أو بعضهن، أو طلق أزيد من واحدة وتزوج كذلك، حتى لو طلق الأربع
~~وتزوج الأربع واشتبهن، أو فسخ نكاح واحدة لعيب أو غيره أو أزيد وتزوج غيرها
~~أو لم يتزوج.
# لكن في القواعد في التعدية إشكال، وفي الروضة وجهان: من كونها غير
~~المنصوص، ومن المشاركة في المقتضي، وهو اشتباه المطلقة بغيرها من الزوجات
~~وتساوي الكل في الاستحقاق فلا ترجيح، ولأنه لا خصوصية ظاهرة في قلة
~~الاشتباه وكثرته، فالنص على عين لا يفيد
# PageV39P200
# التخصيص بالحكم، بل التنبيه على مأخذ الحكم وإلحاقه بكل ما حصل فيه
~~الاشتباه.
# قلت: ومن ذلك - مضافا إلى ما عرفت - تقوى ما قلناه من عدم تعيين القرعة،
~~لكن في الروضة " أن القول بالقرعة في غير موضع النص هو الأقوى، بل فيه إن
~~لم يحصل الاجماع، والصلح في الكل خير ".
# قلت: قد عرفت أن ما في النص والفتوى هو من الصلح الذي هو خير، والله
~~العالم.
# المسألة * (الرابعة:) * * (إذا زوج الصبية ms13745 أبوها أو جدها لأبيها) *
~~بالكفو بمهر المثل * (ورثها الزوج وورثته، وكذا لو زوج الصغيرين أبواهما أو
~~جدهما لأبيهما) * بالكفو بمهر المثل * (توارثا) * بلا خلاف محقق أجده فيه
~~لتحقق الزوجية من الطرفين بذلك.
# نعم عن الشيخ وجماعة من الأصحاب أن للصبي الخيار لو بلغ، لخبر يزبد
~~الكناسي (1) المعارض بما هو أقوى منه سندا وأكثر عددا، مضافا إلى عموم
~~الولاية، ومع تسليمه لا ينافي الإرث، ضرورة عدم منافاة الخيار لتحقق
~~الزوجية المسببة للإرث، فهو حينئذ كالعيب المسلط على الفسخ ونحوه من أقسام
~~الخيار في النكاح وغيره المقتضي للفسخ من حينه.
# ودعوى منع تحقق الإرث بالزوجية المتزلزلة واضحة الفساد،
# PageV39P201
# وخصوصا بعد ما عرفت من إرث المطلقة رجعيا مع أنها أقوى في التزلزل من
~~غيرها.
# فما عساه يظهر مما حكى من تعليل الشيخ في النهاية التي لم تعد للفتوى من
~~دوران الإرث وعدمه على الخيار وعدمه لا ينبغي الالتفات إليه.
# ومن ذلك يعلم الحال فيما لو زوج الولي الصبية بالكفو بدون مهر المثل
~~توارثا أيضا وإن كان لها الخيار - لو بلغت - في المهر، بل هو أولى من ذلك،
~~ضرورة كون الخيار في المهر نفسه لا في العقد، فمن الغريب توقف بعضهم فيه.
# نعم لو زوجها بغير الكفؤ بدون مهر المثل ونحو ذلك مما هو مفسدة في الظاهر
~~أمكن القول بعدم التوارث بهذا العقد الذي هو فضولي، لعدم نفوذ تصرف الولي
~~ولو الاجباري مع المفسدة في الظاهر، فيجري حينئذ فيه ما سمعته من الفضولي
~~إلا أن يقوم دليل معتد به من إجماع أو غيره بصحة ذلك من الولي في خصوص
~~النكاح مع جبره بأن لها الخيار في العقد بعد البلوغ على وجه يكون كخيار
~~العيب، وحينئذ يتجه التوارث فيه أيضا، لما عرفت.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (لو زوجهما غير الأب أو الجد كان العقد موقوفا على
~~رضاهما) * سواء كانا موجودين ولكن لم يجيزا أو لم يردا أو قلنا بعدم اعتبار
~~المجيز في الحال في صحة عقد الفضولي، أو قلنا بجواز تزويج الحاكم لهما مع
~~المصلحة ms13746 التي يمكن فرضها في المقام.
# وحينئذ فالحكم لو رضيا به * (عند البلوغ والرشد) * أو رداه أو أحدهما
~~واضح * (و) * كذا لو ماتا قبل البلوغ، لعدم تحقق العقد الموجب لصدق الزوجية
~~المسببة للإرث. PageV39P202
# بل * (لو مات أحدهما قبل ذلك بطل العقد) * أيضا * (ولا ميراث) * لما
~~عرفت.
# * (وكذا لو بلغ أحدهما وأجاز ثم مات الآخر قبل البلوغ) * ضرورة توقف
~~العقد على رضاهما معا، فلا يكفي رضا أحدهما في تحقق الزوجية * (و) * حصول
~~سبب الإرث.
# نعم * (لو مات الذي رضي عزل نصيب الآخر من تركة الميت وتربص بالحي، فإن
~~بلغ وأنكر) * العقد ورده ولم يرض به * (فقد بطل العقد ولا ميراث وإن أجاز
~~صح وأحلف أنه لم يدعه إلى الرضا الرغبة في الميراث) * بلا خلاف أجده في شئ
~~من ذلك، لصحيح الحذاء (1) عن الباقر (عليه السلام) " سألته عن غلام وجارية
~~زوجاهما وليان لهما وهما غير مدركين، فقال: النكاح جائز وأيهما أدرك كان له
~~الخيار، وإن ماتا قبل أن يدركا فلا ميراث بينهما ولا مهر إلا أن يكونا قد
~~أدركا ورضيا، قلت: فإن أدرك أحدهما قبل الآخر، قال: يجوز ذلك عليه إن هو
~~رضي، قلت: فإن كان الرجل الذي أدرك قبل الجارية ورضي بالنكاح ثم مات قبل أن
~~تدرك الجارية أترثه؟ قال: نعم يعزل ميراثها منه حتى تدرك فتحلف بالله ما
~~دعاها إلى الميراث إلا رضاها بالتزويج ثم يدفع إليها الميراث ونصف المهر،
~~قلت: فإن ماتت الجارية ولم تكن أدركت أيرثها الزوج المدرك؟ قال: لا، لأذن
~~لها الخيار إذا أدركت قلت: فإن كان أبوها هو الذي زوجها قبل أن تدرك، قال:
~~يجوز عليها تزويج الأب ويجوز على الغلام، والمهر على الأب للجارية ".
# ومن ذيله يعلم إرادة الولي العرفي من الوليين في صدره لا نحو الأب الذي
~~صرح بجواز تزويجه على الغلام والجارية وأنه لا خيار لهما فيه
# PageV39P203
# بعد البلوغ مع فرض عدم المفسدة فيه، وأما اشتماله على نصف المهر فغير
~~قادح في حجيته فيما نحن فيه مع احتمال كون النصف الآخر مدفوعا سابقا. وعلى ms13747
~~كل حال فالأمر سهل في ذلك.
# إنما الكلام في انسحاب الحكم إلى غير محل النص والفتوى، كتزويج الفضولي
~~الكاملين أو أحدهما، أو الولي أحد الصغيرين والفضولي الآخر أو نحو ذلك،
~~ومبنى ذلك على موافقة هذه الأحكام لقاعدة الفضولي، وليس فيها سوى طلب
~~اليمين من المجيز مع أن القاعدة تقتضي عدمها منه، لأنه مصدق فيما لا يعلم
~~إلا من قبله، بل لعل المتجه ترتب الحكم ولو كان الذي دعاه إلى الرضا الرغبة
~~في الميراث، ضرورة تحقق الرضا وإن كان دعاه إليه الطمع.
# هذا ولكن في المسالك تارة أن " أكثر هذه الأحكام موافقة للأصول الشرعية
~~لا تتوقف على نص خاص، وإنما يقع الالتباس فيها في إثبات إرث المجيز المتأخر
~~بيمينه مع ظهور التهمة في الإجازة ".
# وأخرى فيما لو كانا كاملين وزوجهما الفضولي قال: " في انسحاب الحكم
~~إليهما وجهان: من تساويهما في كون العقد فضوليا ولا مدخل للكبر والصغر في
~~ذلك، ومن أن في بعض أحكامه ما هو على خلاف الأصل فيقتصر على مورده، وهذا
~~أقوى، وحينئذ فيحكم ببطلان العقد إذا مات أحد المعقود عليهما بعد إجازته
~~وقبل إجازة الآخر، سواء قلنا: إن الإجازة جزء السبب أو كاشفة عن سبق النكاح
~~من حين العقد، أما على الأول فظاهر، لأذن موت أحد المتعاقدين قبل تمام
~~السبب مبطل، كما لو مات أحدهما قبل تمام القبول، وأما على الثاني فلأن
~~الإجازة وحدها لا تكفي في ثبوت هذا العقد، بل لا بد معها من اليمين، وقد
~~حصل PageV39P204
# الموت قبل تمام السبب، خرج منه ما ورد النص فيه، وهو العقد على الصغيرين،
~~فيبقى الباقي ".
# وهو من غرائب الكلام، ضرورة كون ثبوت اليمين من النص، وإلا فمن المعلوم
~~كون الأصل كفاية الإجازة من غير يمين، خصوصا مع فرض عدم التهمة، فيتجه
~~حينئذ الصحة في غير محل النص بلا يمين لا البطلان، لما ذكره مما هو ثابت
~~بالنص لا القاعدة.
# نعم لو قلنا بكون الإجازة كاشفة ولكن مع ذلك لها دخل في تأثير العقد أثره
~~وفي تسبيبه مسببه - ولا يقدح ms13748 في ذلك تأخر العلة من المعلول والسبب عن
~~المسبب، لأذن الغرض من الأسباب الشرعية التي لا مانع على الشارع في جعلها
~~الآن أسبابا للآثار السابقة، نحو ما قيل في غسل الاستحاضة في الليل: إنه
~~سبب في صحة الصوم في النهار، وبهذا المعنى يسمى كشفا لا أن المراد به العلم
~~بما كان خفيا، وإلا فالرضا المتأخر لا مدخلية له ولا تأثير له، كما أوضحنا
~~ذلك في باب الفضولي (1) وإن قلنا إن الأقوى خلافه - لاتجه حينئذ البطلان في
~~غير محل النص، ضرورة حصول الموت قبل تمام السبب الناقل، لكونه مساويا للقول
~~يكون الإجازة ناقلة بالنسبة إلى ذلك وإن اختلفا في زمن التأثير.
# وكذلك يتجه البطلان بناء على اعتبار بقاء ما وقع عليه العقد قابلا لتعلق
~~العقد حال الإجازة وفي الفرض ليس كذلك، لحصول الموت لأحدهما المانع عن
~~قابلية تعلق العقد به حال الإجازة، فهو كما لو تلف المبيع فضولا بآفة
~~سماوية قبل إجازة المشتري، وبالجملة إن اتجه البطلان فإنما هو لذلك لا لما
~~ذكره.
# PageV39P205
# وأما دعوى أن الحكم وإن كان مخالفا للقواعد للصحيح (1) المزبور المعتضد
~~بالعمل فقد يلحق به غيره للأولوية كالفضولي في الكبيرين وكالفضولي في
~~أحدهما فواضحة الفساد، ضرورة عدم حصول القطع بذلك، خصوصا مع ملاحظة تفريق
~~الشارع بين المجتمعات وجمعه بين المختلفات، والظن بالمساواة أو الأولوية من
~~القياس المحرم.
# وكيف كان فظاهر النص (1) والفتوى توقف الزوجية على اليمين فلو نكل سقطت،
~~ولو منع منها مانع كجنون أو نحوه انتظر ما لم يحصل ضرر بذلك على الوارث أو
~~المال، فيتجه حينئذ دفعه إلى الوارث إلى أن يتحقق اليمين، لأصالة عدم تحقق
~~ما يقتضي انتقاله عنه.
# وهل اليمين واجبة للتهمة بمعنى أنها لا تجب مع ارتفاعها أو تعبدا والتهمة
~~حكمة؟ وجهان، قد اختار ثانيهما في المسالك، ولا يبعد الأول لظهور النص (3)
~~فيه.
# ولو كان المجيز المتأخر الزوج فهل يتوقف استحقاق المهر عليه على اليمين
~~أيضا؟ وجهان، أقواهما العدم.
# نعم ليس للوارث المطالبة به وإن وجب عليه دفعه إليه بعد فرض كون رضاه ms13749 لا
~~للطمع في الميراث، والظاهر استحقاقه الإرث منه، فيدفع منه ما زاد على نصيبه
~~منه إلى الوارث، وهل له المقاصة بباقيه عن باقي التركة؟ وجهان أيضا، ولعل
~~ألهما أقواهما، والله العالم.
# PageV39P206
# المسألة * (الخامسة:) * لا خلاف بين المسلمين في أن الزوج يرث من جميع ما
~~تركته زوجته من أرض وبناء وغيرهما.
# كما أنه لا خلاف معتد به بيننا في أن الزوجة في الجملة لا ترث من بعض
~~تركة زوجها، بل في الإنتصار مما انفردت به الإمامية حرمان الزوجة من أرباع
~~الأرض، بل عن الخلاف والسرائر الاجماع على حرمانها من العقار.
# نعم عن الإسكافي أنه إذا دخل الزوج أو الزوجة على الولد والأبوين كان
~~للزوج الربع وللزوجة الثمن من جميع التركة عقارا أو أثاثا وصامتا ورقيقا
~~وغير ذلك.
# وإطلاق الولد في كلامه الشامل لمن كان من الزوجة وغيرها يدل على أن مذهبه
~~أن الزوجة مطلقا وإن لم تكن ذات ولد ترث الثمن من جميع تركة زوجها من دون
~~تخصيص، ويلزمه إرثها من جميع التركة الربع إذا لم يكن للزوج ولد.
# وفي المحكي عن كشف الرموز أنه قول متروك، بل عن غاية المراد بعد أن حكى
~~إجماع أهل البيت على حرمان الزوجة من شئ ما وأنه لم يخالف فيه إلا ابن
~~الجنيد قال: " وقد سبقه الاجماع وتأخر عنه " ونحو ذلك عن المهذب وغاية
~~المرام.
# لكن ومع ذلك قد يقال: إن خلو جملة من كتب الأصحاب على ما قيل كالمقنع
~~والمراسم والايجاز والتبيان ومجمع البيان وجوامع الجامع PageV39P207
# والفرائض النصيرية عن هذه المسألة مع وقوع التصريح في جميعها بكون إرث
~~الزوجة ربع التركة أو ثمنها الظاهر في العموم ربما يؤذن بموافقة الإسكافي،
~~بل لعل الظاهر عدم تعرض علي بن بابويه وابن أبي عقيل لذلك أيضا وإلا لنقل،
~~بل لعل خلو الفقه الرضوي الذي هو أصل الأول منهما ومعتمده مما يؤيد موافقته
~~أيضا.
# بل لعل جميع رواة الصحيح - الذي هو مستند ابن الجنيد بعد عموم الكتاب
~~والسنة - عن أبي عبد الله (عليه السلام) مذهبهم ذلك، لأذن ms13750 مذاهب الرواة
~~تعرف بروايتهم، وقد رواه ابن أبي يعفور وأبان والفضل ابن عبد الملك (1)
~~قال: " سألته عن الرجل هل يرث من دار امرأته شيئا أو أرضها من التربة شيئا
~~أو يكون في ذلك بمنزلة المرأة فلا يرث من ذلك شيئا؟ قال: يرثها وترثه من كل
~~شئ ترك وتركت ".
# فدعوى سبقه بالاجماع ولحوقه به لا تخلو من نظر، بل عن دعائم الاسلام أن
~~إجماع الأمة والأئمة على قول ابن الجنيد.
# قال: " عن أهل البيت (عليهم السلام) مسائل جاءت عنهم في المواريث مجملة،
~~ولم نر أحدا فسرها، فدخلت على كثير من الناس الشبهة من أجلها، فرأينا إيضاح
~~معانيها ليعلم المراد فيها، وبالله التوفيق، وإن كنا لم نبن هذا الكتاب على
~~فتح المقفل وإيضاح المشكل وبيان المختلف فيه، وإنما قصدنا فيه الاختصار
~~والاقتصار على الثابت من المسائل والأخبار، ولكن لما كان ظاهر هذه المسائل
~~يخالف الكتاب والسنة وإجماع الأئمة والأمة ودخلت على كثير من أصحابنا من
~~أجلها الشبهة ولمزهم بها كثير من العامة فرأينا ايضاحها - إلى أن ذكر من
~~ذلك - ما روى عن أبي جعفر
# PageV39P208
# وأبي عبد الله (عليهما السلام) أنهما قالا: إذا هلك الرجل فترك بنين
~~فللأكبر منهم السيف والدرع والخاتم والمصحف - وذكر عن بعض الأصحاب احتساب
~~ذلك من القيمة، ورده بمنافاته للشركة المقتضية للتسوية، ثم أوله - بأن ذلك
~~خاصة للأئمة والأوصياء (عليهم السلام) وفيما هو منقول من إمام إلى إمام من
~~خاتم الإمام ومصحف القرآن الثابت وكتب العلم والسلاح الذي ليس شئ من ذلك
~~لأحد منهم تجري فيه المواريث، وإنما يدفعه الأول للآخر والفارط للغابر، وقد
~~ذكرنا في باب الوصايا أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) دفع إلى أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) كتبه وسلاحه وأمره أن يدفع ذلك إلى ابنه الحسن
~~(عليه السلام) وأمر الحسن (عليه السلام) أن يدفعه إلى الحسين (عليه السلام)
~~وأمر الحسين (عليه السلام) أن يدفعه إلى ابنه علي (عليه السلام) وأمر علي
~~بن الحسين (عليهما السلام) أن يدفعه إلى ابنه محمد بن علي (عليهما السلام)
~~وأن ms13751 يقرؤه منه السلام، فهذا وجه ما جاء في الرواية التي لا تحتمل غيره،
~~فإما أن يكون جاء مفسرا فحذف الرواة تفسيره، أو جاء مجملا كما ذكرنا اكتفاء
~~بعلم المخاطبين أو رمزا من ولي الله - ثم ذكر ما روي عنهما (عليهما السلام)
~~أيضا من أن النساء لا يرثن من الأرض شيئا، إنما تعطى قيمة النقض، قال -:
~~وهذا أيضا لو حمل على ظاهره وعلى العموم لكان يخالف كتاب الله والسنة
~~وإجماع الأئمة والأمة - ثم أوله بالأرض المفتوحة عنوة لكونها ردا للجهاد،
~~وتقوية لرجال المسلمين على الكفار والمشركين أو بالأوقاف التي ليس للنساء
~~فيها حظ، ولا يشاركن الرجال فيها إلا في قيمة النقض - فأما ما كان من الأرض
~~مملوكا للموروث فللنساء منه نصيب، كما قال الله تعالى، هذا الذي لا يجوز
~~غيره " (1).
# PageV39P209
# وهو كما ترى من غرائب الكلام، بل هو كلام غريب عن الفقه والفقهاء والرواة
~~والروايات، وإنما نقلناه ليقضي العجب منه، وإلا فهو لا يقدح في دعوى سبق
~~الاجماع ابن الجنيد ولحوقه المستفاد ذلك من تسالم النصوص عليه التي هي فوق
~~مرتبة التواتر والفتاوى التي لا ينافيها عدم تعرض بعض الكتب للمسألة، ولعله
~~لوضوحه وظهوره، بل العامة تعرف ذلك من الإمامية، ومن هنا اتجه حمل الصحيح
~~(1) المزبور على التقية، كما يتجه تخصيص العمومات بالمتواتر من النصوص (2)
~~والاجماع المحكي، بل وبالاجماع المحصل، فلا ينبغي الاطناب في ذلك.
# إنما الكلام في أن ذلك خاص بالزوجة غير ذات الولد من الزوج أو مطلقا، وفي
~~الذي تحرم منه عينا وقيمة وعينا لا قيمة، وفي غير ذلك من فروع المسألة؟
~~خيره المصنف وجماعة بل قيل: إنه المشهور بين المتأخرين في الأول الأول، وفي
~~الثاني مطلق الأرض من الأول والآلات والأبنية من الثاني.
# فقال: * (إذا كان للزوجة من الميت ولد ورثت من جميع ما ترك، ولو لم يكن)
~~* ولد * (لم ترث من الأرض شيئا، وأعطيت حصتها من قيمة الآلات والأبنية،
~~وقيل: لا تمنع إلا من الدور والمساكن، وخرج المرتضى (رحمه الله) قولا
~~ثالثا: وهو تقويم الأرض وتسليم حصتها ms13752 من القيمة، والقول الأول أظهر) *.
# لكن لم نقف لهم على دليل معتد به في التفصيل المزبور، بل ظاهر النصوص (3)
~~على استفاضتها خصوصا المشتمل منها على إعطاء الربع أو
# PageV39P210
# الثمن ومعاقد الاجماعات عدم الفرق بين ذات الولد وغيرها، بل من الأخيرة
~~ما هو صريح في ذلك.
# نعم في مقطوع ابن أذينة (1) " في النساء إذا كان لهن ولد أعطين من الرباع
~~" وهو غير حجة وإن ظن أنه عن الإمام (عليه السلام) ضرورة عدم حجية مظنون
~~الرواية، ودعوى القطع بكونه عن الإمام (عليه السلام) واضحة المنع، وليس هو
~~كالمرسل المعلوم كونه رواية، فإذا فرض جبر ضعفه بالشهرة ونحوها جاز العمل
~~به.
# ومن ذلك يعلم ما في الاستدلال له بأنه مقتضى الجمع بين ما دل (2) على
~~الحرمان وبين ما دل (3) على إرثها من جميع ما ترك بحمل الأول على غير ذات
~~الولد وحمل الثاني على ذات الولد، إذ هو كما ترى جمع بلا شاهد.
# ودعوى أنه بملاحظة الشهرة والمقطوعة ونسبة بعضهم له إلى الرواية وغير ذلك
~~يضعف الظن بإرادة هذا الفرد من أدلة الحرمان، كما أنه يقوى إرادته من
~~عمومات الإرث، مضافا إلى اقتضاء ذلك قلة التخصيص في تلك العمومات.
# يدفعها منه الشهرة (أولا) بل ظاهر كثير من أصحابنا عدم الفرق، كالكليني
~~والمفيد والمرتضى والشيخ في الاستبصار والحلبي وابن زهرة والحلي وجماعة من
~~المتأخرين، بل عن السرائر الاجماع عليه صريحا.
# ومنع ضعف الظن (ثانيا) بل لعل الأمر بالعكس بملاحظة كثرة هذه النصوص،
~~وربما بلغت سبعة عشر خبرا (4) مع عدم إشعار شئ منها
# PageV39P211
# بهذا التفصيل، بل ظاهرها جميعا من حيث التعبير بالزوجة الشاملة لهما
~~خلافه.
# بل من عرف طريقتهم في أمثال ذلك من عدم الايكال على علم السامع ونحوه
~~وعدم التعبير بالوهم (بالموهم خ ل) يكاد يجزم بعدم ذلك، والتخصيص بعد قيام
~~الدليل المعتبر عليه لا مانع منه وإن كثرت أفراد المخصص كما في المقام، فلا
~~ريب في أن الأقوى عدم الفرق بين ذات الولد وغيرهم في الحرمان.
# كما أنه لا ريب في أن الأقوى ms13753 حرمانها من عين مطلق الأرض من غير فرق بين
~~الدور والمساكن وغيرهما، وفاقا للمشهور نقلا وتحصيلا، بل عن الخلاف الاجماع
~~عليه، وهو الحجة بعد النصوص المستفيضة عنهم (عليهم السلام) التي فيها
~~الصحيح والموثق وغيرهما على اختلاف دلالتها.
# ففي بعضها (1): " أن المرأة لا ترث مما ترك زوجها من القرى والدور
~~والسلاح والدواب شيئا، وترث من المال والفرش والثياب ومتاع البيت مما ترك،
~~وتقوم النقض والأبواب والجذوع والقصب، فتعطى حقها منه ".
# وفي آخر (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن النساء ما لهن من
~~الميراث؟ قال: لهن قيمة الطوب والبناء والخشب والقصب، فأما الأرض والعقارات
~~فلا ميراث لهن فيه، قلت: فالبنات، قال:
# البنات لهن نصيبهن فيه، قال: قلت: كيف صار لهذه الثمن ولهذه الربع مسمى؟
~~قال: لأن المرأة ليس لها نسب ترث به وإنما هي دخيل عليهم، وإنما صار هذا
~~كذا لئلا تتزوج المرأة فيجئ زوجها أو ولدها من قوم آخرين فيزاحم قوما آخرين
~~في عقارهم ".
# وفي ثالث (3) " النساء لا يرثن من الأرض ولا من العقار شيئا ".
# PageV39P212
# وفي رابع (1) " أن المرأة لا ترث من تركة زوجها من تربة دار أو أرض إلا
~~أن يقوم الطوب والخشب قيمة فتعطى ربعها أو ثمنها ".
# إلى غير ذلك من النصوص التي لا ينافيها الاقتصار في بعض النصوص على
~~حرمانها من الرباع (2) ومن رباع الأرض (3) ومن العقار (4) ومن عقار الدور
~~(5) ومن الدور والعقار (6) بعد الاتفاق في النفي، إذ هو نحو " لا تضرب
~~الرجال " " لا تضرب زيدا ".
# فلا يضر حينئذ معروفية المنازل من الرباع بين اللغويين، فعن العيني
~~الربع: المنزل، والوطن يسمى ربعا، لأنهم يربعون فيه، أي يطمئنون وقال: هو
~~الموضع الذي يرتعون فيه في الربيع.
# وعن الأزهري عن الأصمعي الربع: هو الدار بعينها حيث كانت والمربع: المنزل
~~في الربيع خاصة.
# وعن الفارابي الربع: الدار بعينها حيث كانت، إلى غير ذلك، مع أنه يمكن أن
~~يمنع ذلك في نحو رباع الأرض.
# وأما العقار فإنه وإن نقل عن الأزهري أنه حكاه بمعناه، وفي النافع " وكذا
~~المرأة عدا العقار، وترث ms13754 من قيمة الآلات والأبنية، ومنهم من طرد الحكم في
~~مزارع الأرض والقرى " وهي كالصريحة في اختصاص العقار بغير المنزل، لكن
~~المعروف في كتب اللغة كما في موضع من كشف اللثام: أنه الضيعة أو النخل أو
~~ما يعمهما وسائر الأشجار، وفي آخر:
# الأشهر في معناه الضيعة.
# بل ما في الصحيح (7): " لا يرثن النساء من العقار شيئا، ولهن قيمة البناء
~~والشجر والنخل " كالصريح في كونه للأعم، بل ربما يومئ
# PageV39P213
# إليه إضافته إلى الدور، كما في بعض النصوص (1): " لا ترث النساء من عقار
~~الدور شيئا ".
# بل قد يدعى أنه في خبر الدار أظهر منه فيها، ولذا عطفه عليها في البعض
~~الآخر (2) فقال: " ليس للنساء من الدور والعقار شئ ".
# بل في كشف اللثام " قيل: العقار كل مال له أصل من دار أو ضيعة " وبذلك
~~كله يظهر لك قوة القول بالتعميم.
# فما في النافع ومحكي المقنعة والسرائر - من الاختصاص بالدور والمساكن
~~اقتصارا في تخصيص عموم أدلة الإرث على المجمع عليه المتواتر به الأخبار (3)
~~كما عن السرائر - واضح الضعف، ضرورة عدم الالتزام بالمتيقن بعد فرض تسليم
~~كونه الدار والمسكن هنا مع قيام الدليل المعتبر على الأعم من ذلك وإن كان
~~ظنيا وآحادا والعام قطعي كتابي، كما هو محقق في محله.
# فما عن المختلف - من أن قول شيخنا المفيد جيد لما فيه من تعليل التخصيص،
~~فإن القرآن دال على التوريث مطلقا، فالتخصيص مخالف، فكل ما قل كان أولى -
~~لا يخفى عليك ما فيه.
# وأضعف منه ما عن المرتضى من أنها تحرم من عين الأرض دون قيمتها جمعا بين
~~أدلة الإرث وأدلة الحرمان مع حصول الغرض المذكور في الأخبار (4) بالحرمان
~~عن العين، نحو ما سمعته منه في أعيان الحبوة، إذ هو مع إمكان دعوى سبقه
~~بالاجماع ولحوقه به مناف لظاهر نفي إرثها فيما هو كالمتواتر من النصوص التي
~~بعضها صريح أو كالصريح في حرمانها من نفس الأرض عينا وقيمة، من حيث ذكره
~~لهما معا في الحرمان،
# PageV39P214
# واقتصاره على إعطاء القيمة من البناء والخشب ونحوهما دونها، على أنه جمع ms13755
~~بما هو مناف لظاهر الدليلين من دون شاهد، فالتخصيص أرجح منه بمراتب.
# ومن الغريب ما عن المختلف من أن قول المرتضى (رحمه الله) حسن لما فيه من
~~الجمع بين عموم القرآن وخصوص الأخبار، لما عرفت من عدم الحسن فيه، بل
~~الانصاف أن قول ابن الجنيد على ضعفه خير منه.
# اللهم إلا أن يدعى أن هذا الحرمان بمنزلة الاتلاف عليها الموجب لضمان
~~القيمة، كما يومئ إليه قيمة الآلات - كما ستعرفه فيما يأتي - وحديث نفي
~~الضرر والضرار (1) وقاعدة الجمع بين الحقين وغير ذلك، إلا أنه هو أيضا كما
~~ترى.
# وعلى كل حال فلا ريب في أن القول الأول أظهر، وهو حرمانها من مطلق الأرض
~~عينا وقيمة دارا أو بستانا أو غيرهما مشغولة بزرع أو غرس أو خالية، لما
~~سمعته مفصلا.
# نعم ترث القيمة خاصة من آلات البناء كالطوب والجذوع والخشب والقصب والنقض
~~بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، للنصوص المستفيضة أو المتواترة
~~فيه.
# بل في صحيح الأحول (2) منها إلحاق الشجر والنخل بذلك، قال: " لا ترث
~~النساء من العقار شيئا، ولهن قيمة البناء والشجر والنخل ولا بأس به " وفاقا
~~لصريح جماعة، بل ربما احتمل إمكان إرادتهما من الآلات في نحو عبارة المتن
~~واللمعة وغيرهما عملا بالصحيح المزبور الذي به يحمل نفي إرثها من القرى
~~والعقار الذي قد عرفت إرادة الضيعة منه
# PageV39P215
# على عدم الإرث من عين ذلك كله أرضه وغيرها دون قيمة الشجر والنخل.
# وطريق التقويم أن تقوم الآلات والشجر والنخل باقية في الأرض إلى أن تفنى
~~مجانا لأنها كانت فيها كذلك بحق، وتعطى حصتها من ذلك.
# وربما احتمل ضعيفا أن تقوم باقية فيها بأجرة بناء على أنها لا ترث من
~~الأرض، فتكون في غير ملكها، فتكون بأجرة جمعا بين الحقين، وهو مخالف لظاهر
~~النصوص، خصوصا المشتملة على إرثها ذلك البناء وقيمة البناء (1) الذي منه
~~يعلم إرادة تقويم الآلات باقية على حالها وبناءها وهيئتها، لا أن المراد
~~تقويمها نفسها غير مبنية، كما عساه يتوهم من قوله (عليه السلام): " قيمة
~~الخشب والجذوع ms13756 والقصب والطوب " (2).
# وربما قيل في طريق التقويم أن تقوم الأرض مجردة عن البناء والغرس وتقوم
~~مبنية مغروسة فتعطى حصتها من تفاوت القيمتين، ومرجعه إلى ما ذكرناه. ولعله
~~حسن منه، إذ يمكن زيادة قيمة الأرض بملاحظة ما فيها من الغرس والشجر
~~والنخل، واستحقاقها لهذه الزيادة مناف لما دل (3) على حرمانها من الأرض
~~عينا وقيمة، فالأولى الاقتصار في كيفية التقويم على ما ذكرناه.
# وهل يجبر الوارث على التقويم أو تجبر هي على الرضا بالعين إذا رضى
~~الوارث؟ وجهان: إلا أنه اختار الأخير منهما بعض المتأخرين، تمسكا بما عساه
~~يظهر هنا من كون التقويم رخصة جبرا لحال الوارث فهو كالأمر الوارد عقيب
~~الحظر.
# وفيه أنه مناف لما دل (4) على عدم إرثها من ذلك، ضرورة
# PageV39P216
# ظهورها في أنه لا تملك شيئا من ذلك بالإرث، فلا مدخلية لرضا الوارث فيه.
# بل لعل الأول لا يخلو من قوة خصوصا بعد ملاحظة أنه كقيم المتلفات باعتبار
~~تنزيل حرمان الشارع لها من العين وتخصيص من عداها بها منزلة إتلافه عليها،
~~فيضمنون لها القيمة.
# ومنه يعلم عدم بناء ذلك على المعاوضة، بمعنى عدم جواز تصرف الوارث حتى
~~يدفع القيمة، بل الظاهر ثبوت ذلك في ذمة الوارث من غير فرق بين بذل الوارث
~~العين وعدمه، ولا بين امتناعه من القيمة وعدمه وإن كان مع الامتناع يبقى في
~~ذمته إلى أن يتمكن الحاكم من إجباره على أدائها أو البيع عليه قهرا كغيره
~~من الممتنعين من أداء الحق، ولو تعذر ذلك كله يبقى في ذمته إلى أن تتمكن
~~الزوجة من تخليصه ولو مقاصة، سواء في ذلك الحصة وغيرها.
# ولو اجتمعت ذات الولد وغيرها وقلنا باختصاص الحرمان بالثانية ورثت ذات
~~الولد كمال الثمن في رقبة الأرض من غير مشاركة أحد من الورثة معها، ومن دون
~~دفع شئ إلى الثانية، وورثت أيضا كماله من أعيان الآلات والشجر، لكن عليها
~~للأخرى مثلا نصف ثمن قيمتها، كما هو واضح.
# ثم إنه لا يخفى عليك أن الموافق للعدل توزيع الدين والكفن ونحوهما على
~~مجموع التركة من غير ms13757 ضرر على أحد من الورثة، فلا يدفع جميعه من غير الأرض
~~كي يلزم الضرر على الزوجة، ولا منها خاصة كي يلزم على الورثة دونها، بل
~~يوزع عليهما جميعا وإن كان العمل من جميع من عاصرناه على خلاف ذلك.
# وعلى كل حال فهل يدخل في الآلات الدولاب والمحالة والعريش PageV39P217
# الذي يكون عليه أغصان الكرم ونحوها؟ وجهان، أقواهما دخول كل ما يسمى من
~~آلات البناء من غير فرق بين ما اتخذ السكنى وغيرها من المصالح، كالرحى
~~والحمام ومعصرة الزيت والسمسم والعنب والاصطبل والمراح وغيرها، بل قد يدخل
~~في وجه صفرية الحكام والمسبك ونحوهما فيها.
# أما القدر المثبتة في دكان ليصنع فيها الرؤوس والهريس ونحوهما فيمكن عدم
~~عدها في الآلات، فترث من عينها، كما أن الظاهر إرثها من آلات البناء
~~المهدومة من آجر ونحوه، لأذن المراد منها المثبتة دون المنقولة كما عن
~~الصيمري الاجماع عليه. نعم لو كانت مبنية فلها القيمة وإن كانت مستعدة
~~للهدم.
# وكذا ما كان ثابتا من الغرس والنخل ونحوهما وإن انتهى عمره واستعد للقطع
~~على إشكال، ونحوه السعف اليابس وأغصان الشجرة اليابسة ونحو ذلك مما صار
~~حطبا إلا أنه متصل بأصله، ويحتمل إرثها من عين ذلك كله اقتصارا في الخروج
~~عن عموم الأدلة على المتيقن.
# أما النخل الصغار المعد للقلع بل لا ينتفع به من دون قلع فالظاهر
~~استحقاقها القيمة منه، لصدق الشجر والنخل عليه.
# نعم لو كان مقلوعا ورثت من عينه وإن كان معدا للغرس بخلاف التمر ولو على
~~الشجر والزرع وإن لم يستحصل، بل لو كان بذرا فإنها ترث من عينه.
# هذا ولكن لا ينبغي ترك الاحتياط بالصلح ونحوه في جميع محال الشك وربما
~~كان منه بيوت القصب ونحوه مما يستعمله أهل القرى، فيمكن حرمانها من العين
~~فيها أيضا، ضرورة كونه كالدور المتخذة من الأخشاب ويحتمل العدم.
~~PageV39P218
# وربما كان منه أيضا بعض ما يوضع في حجر الدار من المرآة ونحوها للزينة.
# وأما القنوات والعيون والآبار والأنهار ونحوها فلا ريب في إرثها من قيمة
~~الآلات إن كانت، ومن ms13758 عين الماء الموجود حال الموت الذي ملكه الميت قبل موته
~~بخلاف المتجدد، فإنه ملك للوارث على الأصح وإن قلنا: إنها ترث في حق الخيار
~~مثلا لو كان في الأرض على معنى أن لها الفسخ فترث من الثمن، كما أن للوارث
~~فسخ الخيار لو فرض بيع الميت أرضا كي يعود المال أرضا فلا ترث منه، والله
~~العالم.
# ثم إن الظاهر عدم الفرق في الولد بناء على التفصيل به بين الذكر والأنثى
~~والخنثى، بل يمكن إلحاق الحامل بها، فإنها وإن لم تكن ذات ولد فعلا لكن قد
~~عرفت سابقا إلحاقه به في الحكم، فيراعى حرمانها وعدمه حينئذ بولادته حيا
~~كما في إرثه وإرثها.
# وولد الزنا منهما ليس ولدا شرعا بخلاف ولد الشبهة لهما، فلو أولدها شبهة
~~ثم تزوجها بعد ذلك ورثت من الجميع مع احتمال الاختصاص بذات الولد من النكاح
~~التي ترث به أو نظيره، فلو تمتعها حينئذ وأولدها ثم تزوجها بعد ذلك حرمت،
~~نعم لو تزوجها وأولدها ثم طلقها وبعد الخروج من العدة تزوجها ورثت وإن لم
~~يكن الولد من التزويج الثاني إلا أنه من صنف الأول الذي ترث به، ولو كان
~~ولد شبهة لها دونه لم تستحق به على الظاهر، بل وكذا العكس في وجه، ولولا
~~مخافة الاطناب المورث للملل لاستوفينا الكلام فيما ذكرناه من فروع المسألة
~~وغيره، لكن لعل في ذلك الكفاية، والله الموفق والهادي. PageV39P219
# المسألة * (السادسة:) * * (نكاح المريض مشروط) * إرث الزوجة به *
~~(بالدخول) * أو البراءة من ذلك المرض * (فإن مات في مرضه ولم يدخل بطل
~~العقد ولا مهر لها ولا ميراث، وهي رواية زرارة عن أحدهما (عليهما السلام)
~~(1)) * " ليس للمريض أن يطلق، وله أن يتزوج، فإن هو تزوج ودخل بها فهو
~~جائز، وإن لم يدخل بها حتى مات في مرضه فنكاحه باطل ولا مهر لها ولا ميراث
~~".
# وفي صحيح عبيد ولده (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن المريض أله
~~أن يطلق؟ قال: لا، ولكن له أن يتزوج إن شاء، فإن دخل بها ورثته، وإن لم
~~يدخل بها ms13759 فنكاحه باطل ".
# كخبر أبي ولاد (3) سأله (ع) أيضا " عن رجل تزوج في مرضه، فقال: إذا دخل
~~بها فمات في مرضه ورثته، وإن لم يدخل بها لم ترثه، ونكاحه باطل ".
# لكن مع ذلك قد تشعر نسبته إلى الرواية في المتن وإلى الشهرة في الدروس
~~بنوع تردد فيه، ولم أجده لغيرهما عدا ما يحكى عن نصير الدين من أنه قال بعد
~~نقله ذلك: " وفيه كلام " بل ولا لهما في غير الكتابين بل جزما به في النافع
~~واللمعة المتأخرين عن الكتابين كباقي فتاوى الأصحاب.
# نعم صرح بعضهم أن المراد ببطلان العقد في هذه النصوص عدم
# PageV39P220
# لزومه على وجه يترتب عليه جميع أحكامه حتى بعد الموت من الميراث والعدة،
~~لا البطلان وعدم الصحة حقيقة، وإلا لزم عدم جواز وطئه لها في المرض بذلك
~~العقد، مع أن صدرها كغيرها من الأخبار الدالة على جواز نكاح المريض (1)
~~بقول مطلق يدل على خلافه.
# بل زاد بعضهم أنه لو كان كذلك لزم الدور، ضرورة توقف جواز الوطئ على
~~الصحة، وهي متوقفة عليه.
# وفيه أنه يمكن كون ذلك على جهة الكشف، بمعنى أنه إن حصل الدخول علم صحة
~~النكاح من أول الأمر وإلا انكشف فساده كذلك، وله الوطئ بالعقد الصادر،
~~لظاهر النصوص وغيرها.
# ومنه حينئذ يعلم قوة القول بعدم الإرث لو ماتت هي في مرضه ثم هو مات
~~بعدها في ذلك المرض، لانكشاف فساد العقد بعدم الدخول والموت في المرض وإن
~~أشكل على جماعة ذلك مما ذكرناه ومن أن الحكم على خلاف الأصول، فيقتصر فيه
~~على مورده وهو موته، فيبطل حينئذ من أحد الطرفين دون الآخر، ويتجه إرثه لها
~~في الفرض.
# وفيه أن المعلوم من قاعدة العقود كفاية البطلان من أحد الطرفين في
~~فسادها.
# فما وقع من بعضهم - من الجزم بإرثه لها لما عرفت ولاحتمال الفرق بين موته
~~وموتها باحتمال كون الحكمة في وجه المنع عن الإرث مقابلة المريض بضد قصده
~~من الاضرار بالورثة بادخال الزوجة عليهم، وبعبارة أخرى كون الحكمة مراعاة
~~حال الورثة، وهي في الفرض الثاني مفقودة ms13760 بل منعكسة، فينتفي الحكم فيه
~~بالصحة - لا يخفى عليك ما فيه، بل المتجه الجزم بعدم الإرث، لظاهر النصوص
~~المزبورة، وعدم العدة ونحوهما من الأحكام الثابتة للنكاح الصحيح.
# PageV39P221
# نعم ترثه ويرثها لو تزوجت هي مريضة وماتت قبل الدخول، لحرمة القياس،
~~فالعمومات حينئذ بحالها.
# والمراد بالدخول معناه المتعارف لا مجرد اختلاطها معه وتمريضها إياه كما
~~عن بعضهم، فإنه تهجس بلا داع ولا شاهد، نعم لا فرق على الظاهر بين القبل
~~والدبر.
# كما أن الظاهر جريان حكم التداعي فيما لو حصل الخلوة بها فادعت هي الدخول
~~وأنكره هو أو الوارث، بل لو قيل: أن القول قولها فيه أمكن أن يكون ذلك
~~بالنسبة إلى استحقاق المهر دون الإرث، فلاحظ ما تقدم في النكاح (1) وتأمل.
# وإن مات المريض في مرض آخر بعد برئه من المرض الأول أو مات بعد الدخول
~~فلا ريب في صحة العقد ولزومه وترتب أحكامه، عملا بالعمومات وخصوص هذه
~~الروايات جميعها في الفرض الثاني، وما قيد فيه البطلان بالموت في مرضه منها
~~في الأول، وبه يقيد الموت المطلق الموجب للبطلان في الأخيرين، مع أن
~~المتبادر منه فيهما المقيد خاصة.
# بل لعل المتبادر الموت بذلك المرض، فلو فرض الموت بمرض آخر أو فرض قتله
~~أو نحو ذلك ورثته وإن كان قد مات قبل البرء من مرضه، لكن الانصاف عدم خلوه
~~من الاشكال الناشئ من احتمال السببية في لفظ " في " والزمانية.
# بل قد يستشكل أيضا في طول المرض بحيث بقي سنين، خصوصا إذا كان يمشي به،
~~وكذا لو كان مرضه شبه الأدوار ونحو ذلك من أقسام المرض التي قد يتوقف في
~~شمول إطلاق نصوص المقام لها على وجه يخصص بها عمومات الكتاب والسنة، فتأمل
~~جيدا، والله العالم.
# PageV39P222
# * (المقصد الثالث) * * (في الميراث بالولاء) * الذي هو أحد أسباب الإرث
~~بعد فقد النسب إجماعا أو ضرورة من المذهب بل الدين. * (وهو ثلاثة أقسام) *
~~مترتبة:
# * (الأول: ولاء العتق) * والأصل فيه بعد الاجماع بقسميه السنة المستفيضة
~~بل المتواترة من طرق العامة (1) والخاصة (2) نعم * (إنما يرث المنعم) * به
~~بشروط ثلاثة: ms13761 الأول * (إذا كان) * المعتق * (متبرعا) * بالعتق * (و) *
~~الثاني إذا * (لم يتبرأ من ضمان جريرته و) * الثالث إذا * (لم يكن للمعتق
~~وارث مناسب فلو) * كان قد * (أعتق في واجب كالكفارة والنذور لم يثبت للمنعم
~~ميراث) * لأنه سائبة حينئذ بلا خلاف أجده فيه، كما اعترف به في محكي
~~السرائر، بل عنها وعن الإنتصار والغنية الاجماع عليه.
# PageV39P223
# وقال الصادق (عليه السلام) في خبر إسماعيل بن الفضل (1):
# " إذا أعتق لله فهو مولى للذي أعتقه ".
# وسأله (عليه السلام) الهاشمي (2) " عن الرجل إذا أعتق أله أن يضع نفسه
~~حيث شاء ويتولى من أحب؟ فقال: إذا أعتق لله فهو مولى للذي أعتقه، وإذا أعتق
~~وجعل سائبة فله أن يضع نفسه حيث شاء، ويتولى من شاء ".
# وسأل ابن أبي الأحوص (3) أبا جعفر (عليه السلام) " عن السائبة فقال: انظر
~~في القرآن فما كان فيه " فتحرير رقبة مؤمنة " (4) فتلك يا عمار السائبة
~~التي لا ولاء لأحد عليها إلا لله، فما كان ولاؤه لله فهو لرسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) وما كان ولاؤه لرسول الله (صلى الله عليه وآله) فإن ولاؤه
~~للإمام (عليه السلام) جنايته على الإمام وميراثه له ".
# وسأله (ع) أيضا يزيد بن معاوية (5) " عن رجل كان عليه عتق رقبة فمات قبل
~~أن يعتق رقبة فانطلق ابنه فابتاع رجلا من كسبه فأعتقه عن أبيه، وأن المعتق
~~أصاب بعد ذلك مالا ثم مات وتركه لمن يكون ميراثه؟
# قال: فقال: إن كانت الرقبة التي كانت على أبيه في ظهار أو شكر واجب عليه
~~فإن المعتق سائبة لا سبيل لأحد عليه، وإن كان توالى قبل
# PageV39P224
# أن يموت إلى أحد من المسلمين فضمن جنايته وحدثه كان مولاه ووارثه إن لم
~~يكن له قريب يرثه، قال: وإن لم يكن توالى أحدا حتى مات فإن ميراثه للإمام:
~~إمام المسلمين إن لم يكن له قريب يرثه من المسلمين، وإن كانت الرقبة على
~~أبيه تطوعا وقد كان أبوه أمره أن يعتق عنه نسمة فإن ولاء المعتق هو ميراث
~~لجميع ولد الميت من الرجال، ويكون الذي اشتراه وأعتقها ms13762 عن أبيه كواحد من
~~الورثة إذا لم يكن للمعتق قرابة من المسلمين أحرار يرثونه، قال: وإن كان
~~ابنه الذي اشترى الرقبة فأعتقها عن أبيه تطوعا منه من غير أن يكون أبوه
~~أمره بذلك فإن ولاءه وميراثه للذي اشتراه من ماله فأعتقه عن أبيه إذا لم
~~يكن للمعتق وارث من قرابته ".
# فما عن المبسوط في فصل الكفارات من ثبوت الولاء على المعتق في الكفارة
~~واضح الضعف، بل في الدروس " الظاهر أن ذلك حكاية منه لتصريحه قبله بعدمه "
~~وإن دل عليه الصحيح (1) " عن الرجل يعتق الرجل في كفارة يمين أو ظهار لمن
~~يكون الولاء؟ قال: للذي يعتق " الواجب طرحه أو حمله على ما إذا توالاه بعد
~~العتق، أو على التقية، أو على من يتبرع بذلك عن كفارة غيره إن قلنا يكون
~~ذلك من التبرع كما ستعرف، وحينئذ فلا اشكال بل ولا خلاف بناء على عدم تحقق
~~ذلك عن الشيخ.
# نعم في المحكي عنه وابن حمزة ثبوته على أم الولد لورثة مولاها بعد
~~انعتاقها من نصيب ولدها، بل نفى الخلاف عنه فيه، إلا أنه مع تبين خلافه
~~بمسير المشهور إلى ما عرفت معارض بما سمعت.
# مضافا إلى عدم صدق الاعتاق الذي هو سبب للولاء، بل هو غير صادق على سائر
~~أفراد الانعتاق قهرا بالقرابة أو غيرها بعوض كان أو بغيره، وسواء كان
~~الدخول في الملك اختيارا أو اضطرارا، خلافا لهما
# PageV39P225
# أيضا، فأوجبا الولاء لمن ملك أحد قرابته فانعتق عليه سواء ملكه اختيارا
~~أو اضطرارا، للموثق (1) " في رجل يملك ذا رحمه هل يصلح له أن يبيعه
~~ويستعبده؟ قال: لا يصلح أن يبيعه ولا يتخذه عبدا، وهو مولاه وأخوه في
~~الدين، وأيهما مات ورثه صاحبه إلا أن يكون وارث أقرب منه ".
# وفيه أن الظاهر إرادة الإرث الحاصل بالقرابة دون الولاء من الإرث فيه،
~~ويؤيده الحكم فيه بالتوارث من الطرفين فلا حجة فيه لهما.
# وكذا لو انعتق عليه بتنكيله إياه، بل لا أجد فيه خلافا كما اعترف به في
~~كشف اللثام لما عرفت من عدم اندراجه ms13763 في المنساق من إطلاق الاعتاق، بل لا
~~يعد مولاه منعما عليه بذلك، مضافا إلى قول الباقر (عليه السلام) في صحيح
~~أبي بصير (2) " قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في من نكل بمملوكه أنه حر
~~ولا سبيل له عليه، سائبة يذهب فيتولى إلى من أحب، فإذا ضمن جريرته فهو يرثه
~~".
# هذا ويتصور الإرث بالولاء مع كون العتق بالقرابة واشتراط الإرث به بعدم
~~المناسب مطلقا فيما إذا كان صاحب الولاء غير مناسب للمعتق أصلا مع كونه
~~نازلا منزلة من كان العتق سبب قرابته، بأن يكون صاحب الولاء قريبا لذلك
~~القريب مع عدم قرابة للعتيق، وقد مات ذلك القريب فصار قريبه الذي ليس من
~~أقرباء العتيق صاحب الولاء، كما إذا اشترى رجل أمه فانعتقت عليه فمات الرجل
~~وكان له أخ من أبيه خاصة ولا وارث للأم نسبا أصلا، فإن ولاء الأم للأخ
~~حينئذ.
# ويثبت الولاء على المدبر إجماعا في الدروس، لظهور اندراجه في إطلاق
~~الأدلة، بل والموصى بعتقه كذلك أيضا، واحتمال عدم الولاء له
# PageV39P226
# لعدم جواز إحداثه له بعد موته كما لا يجوز إحداث نسب له بعيد يدفعه -
~~مضافا إلى خبر يزيد بن معاوية (1) السابق - أنه ليس إحداثا بعد الوصية به،
~~بل قد يمنع عدم جواز إحداثه له بعد موته فيما لو أعتق وصيه مثلا من ثلثه
~~عنه تطوعا.
# وأما المكاتب فقد يقوى بملاحظة بعض النصوص السابقة عدم الولاء عليه، لعدم
~~صدق التبرع به وعدم صدق كون عتقه لله، بل هو كشراء العبد نفسه بناء على
~~جوازه.
# بل في مرسل ابن أبي عمير (2) عن الصادق (عليه السلام) " في رجل كاتب
~~مملوكة واشترط عليها أن ميراثها له فرفع ذلك إلى أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) فأبطل شرطه، وقال: شرط الله قبل شرطك " عدم الولاء مع الشرط فضلا
~~عن عدمه وإن كان قد يشكل بعموم " المؤمنون " (3).
# وخصوص مرسل أبان (4) عن الصادق (عليه السلام) " عن المكاتب، فقال: يجوز
~~عليه ما اشترطت عليه ".
# وحسن محمد بن قيس (5) عن الباقر (عليه السلام) " وإن
# PageV39P227
# اشترط السيد ولاء المكاتب فأقر الذي كوتب ms13764 فله ولاؤه ".
# وصحيحه (1) " قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في مكاتب اشترط عليه ولاؤه
~~إذا أعتق فنكح وليدة لرجل آخر، فولدت له ولدا فحرر ولده، ثم توفي المكاتب،
~~فورثه ولده فاحتقوا في ولده من يرثه؟
# قال: فألحق ولده بموالي أبيه ".
# وخبر ابن سنان (2) " قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في من كاتب عبدا أن
~~يشترط ولاؤه إذا كاتبه ".
# ومن هنا كان المحكي عن الخلاف والايجاز والمبسوط والسرائر والوسيلة
~~والغنية والجامع والاصباح والتحرير ثبوته مع الشرط، وهو الأقوى، لما عرفت
~~مع إمكان حمل المرسل المزبور القاصر عن معارضة ذلك على وجود القريب ونحوه
~~مما لا يصح معه الشرط قطعا لا مطلقا.
# بل لا يبعد ما عن المبسوط والخلاف والوسيلة والجامع من صحة شرط الولاء
~~على العبد الذي اشترى نفسه بناء على صحته وصيرورته بذلك حرا لا ولاء لأحد
~~عليه، للأصل وانتفاء التبرع بالعتق لعموم " المؤمنون " (3) وكونه كالمكاتب.
# وأما العبد المنذور عتقه فقد يقال بالولاء عليه لعموم " من أعتق لله "
~~(4) وغيره كما عن الشيخ، ويحتمل العدم، لكونه من الواجب الذي ينتفي معه صدق
~~التبرع، إذ هو حينئذ كمن كان عليه نذر عتق ثم اختار عبدا مخصوصا فأعتقه عن
~~نذره.
# PageV39P228
# ودعوى التزام الولاء في هذا أيضا كما ترى، بل خبر يزيد بن معاوية (1)
~~كالصريح في فسادها. بل قد يستفاد من صدره عدم الولاء لمن تبرع بالعتق عن
~~غيره وكان واجبا على الغير، ولعله لصدق عدم التبرع به المأخوذ فيه
~~المجانية.
# خلافا لظاهر المحكي عن الشيخ أيضا، وإن كان هو لا يخلو من وجه أيضا، بل
~~ربما ظهر من الرياض كونه مفروغا منه ناسبا له إلى دلالة بعض الصحاح، لكن لا
~~يخفى عليك ما فيه.
# وكيف كان فيثبت الولاء للكافر ولو على مسلم، لاطلاق الأدلة لكن إرثه
~~مشروط باسلامه أو إسلام من ينتقل إليه، ولو مات عتيق الكافر وهو حي والعتيق
~~مسلم كان ولاؤه للإمام (عليه السلام).
# ولو كان للكافر ولد مسلم أو قريب ففي الدروس في إرثه هنا نظر من أنه لحمة
~~كلحمة النسب، ومن ms13765 فقد شرط الانتقال.
# قلت: لعل الأقوى الأول، لاطلاق الأدلة، وتنزيل الكافر منزلة العدم الذي
~~هو شرط الانتقال.
# * (و) * أما الشرط الثاني ف‍ * (كذلك) * لا خلاف أجده في اعتباره، بل عن
~~الخلاف الاجماع عليه، ف‍ * (لو تبرع) * المولى بالعتق * (واشترط سقوط
~~الضمان) * لم يرثه * (و) * إن لم يصرح في التبري بعدمه، للمعتبرة الصريحة
~~في ذلك، كالخبر (2) القريب من الصحيح " عن السائبة، فقال: الرجل يعتق غلامه
~~ثم يقول اذهب حيث شئت ليس لي من ميراثك شئ ولا علي من جريرتك شئ، ويشهد على
~~ذلك " وغيره.
# PageV39P229
# نعم * (هل يشترط في سقوطه) * أي الضمان * (الاشهاد بالبراءة؟
# الوجه) * أنه * (لا) * يشترط وفاقا للمحكي عن الأكثر، للأصل بعد انسياق
~~الإرشاد من الأمر بالاشهاد في الخبر المزبور (1) وغيره بملاحظة نظائره وإن
~~دخل في تعريف السائبة ظاهرا في هذا الخبر، لكن قد يراد منه تأكد الارشاد
~~إلى ذلك.
# فما عن النهاية والسرائر والجامع من اشتراطه فيه كالطلاق ضعيف.
# وهل يسقط التبري بعد العتق للولاء أم لا، بل لا بد منه حينه؟
# وجهان، ظاهر المحكي عن الأكثر وصريح الفاضل في التحرير والشهيد في الدروس
~~الثاني اقتصارا في الخروج عن عموم " الولاء لمن أعتق " (2) على المتيقن،
~~وهو التبري حال الاعتاق الذي يكون بذلك كالشرط في العتق.
# لكن في الرياض هو حسن لولا إطلاق التبري فيما مر من النص (3) المحتمل
~~لوقوعه حال الاعتاق وبعده، سيما مع عطف التبري بثم في الكافي والفقيه، وهي
~~حقيقة في التراخي.
# وفيه منه الاطلاق المزبور على وجه يتناول التبري بعد العتق بمدة، و " ثم
~~" للترتيب الذكري، وإلا لكان التراخي معتبرا في السائبة، وهو معلوم العدم،
~~ويمكن أن يكون ذلك من الراوي، بقرينة كون الموجود في المحكي من نسخة
~~التهذيب (4) والاستبصار (5) الواو بدل " ثم ".
# PageV39P230
# وعلى كل حال فقد ظهر لك أن السائبة من لم يتبرع (1) بعتقه بل كان في
~~كفارة ونحوها والمتبرأ من ضمانه.
# * (و) * كذا * (لو نكل به فالعتق) * بل قد عرفت أن كل من العتق قهرا *
~~(كان سائبة) * لما تقدم.
# * (و) * أما الشرط الثالث فلا ms13766 خلاف ولا إشكال في اعتباره، ضرورة أن الإرث
~~بالولاء بعد فقد النسب إجماعا بقسميه وكتابا (2) وسنة (3) متواترة أو قريبة
~~من ذلك.
# وحينئذ ف‍ * (لو كان للمعتق) * بالفتح * (وارث مناسب قريبا كان أو بعيدا
~~ذا فرض أو غيره لم يرث المنعم) * لأذن " أولي الأرحام بعضهم أولى ببعض في
~~كتاب الله " (4) وفي الصحيح (5) " قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في خالة
~~جاءت تخاصم مولى رجل مات فقرأ هذه الآية ودفع الميراث إلى الخالة ولم يعط
~~المولى شيئا ".
# * (أما لو كان) * له وارث سببي ك‍ * (زوج أو زوجة) * لم يمنع المنعم بل *
~~(كان سهم الزوجية) * الربع أو النصف * (لصاحبه والباقي للمنعم أو من يقوم
~~مقامه مع عدمه) * كما هو واضح.
# ولو أعتق عبد ولم يعلم كونه سائبة أو لا فالظاهر كون ولائه للإمام (عليه
~~السلام) لأن الشك في الشرط شك في المشروط، واحتمال
# PageV39P231
# التمسك بظاهر قوله (صلى الله عليه وآله) (1): " الولاء لمن أعتق " بعد
~~العلم باشتراطه بما عرفت لا وجه له. نعم يتم ذلك لو كانت الأمور المزبورة
~~من الموانع التي يمكن نفيها بالأصل.
# * (و) * من هنا قال المصنف وغيره: * (إذا اجتمعت الشروط ورثه المنعم إن
~~كان واحدا، وإن كانوا أكثر فهم شركاء في الولاء ب‍) * مقدار شركتهم في *
~~(الحصص رجالا كان المعتقون أو نساء أو رجالا ونساء) * بلا خلاف أجده في شئ
~~من ذلك ولا إشكال.
# * (ولو عدم المنعم قال ابن بابويه: يكون الولاء للأولاد الذكور والإناث)
~~* سواء كان رجلا أو امرأة، بل في اللمعة أنه المشهور وإن كنا لم نعرفه لغير
~~الصدوق كما اعترف به في الروضة. نعم حكاه في كشف اللثام عن السرائر أيضا،
~~كما أنه في الدروس عن الحسن أن الولاء لأولاد المرأة مطلقا، وعن المبسوط أن
~~وارثه وارث المال حتى قرابة الأم.
# وعلى كل حال فالوجه فيه أنه من الحقوق الموروثة المندرجة تحت عموم أدلته
~~الشاملة للذكر والأنثى، أو أنه لحمة كلحمة النسب، والذكور والإناث يشتركون
~~في إرث النسب، فيكون ذلك في الولاء أيضا.
# مضافا إلى ما في موثق ms13767 عبد الرحمان بن الحجاج (2) من أنه " مات مولى لحمزة
~~بن عبد المطلب فدفع رسول الله (صلى الله عليه وآله) ميراثه إلى بنت حمزة "
~~الدال على بعض المدعى وقول (3) أمير المؤمنين (عليه السلام): " يرث الولاء
~~من يرث المال ".
# ولعله لذا قال في المتن * (وهو حسن) * لكن فيه أنه مخالف
# PageV39P232
# لصريح النصوص (1) التي تسمعها خصوصا في الامرأة * (ومثله في) * محكي *
~~(الخلاف) * والاستبصار إلا أنه قال: * (إن كان) * المنعم * (رجلا) * واستدل
~~على استثناء المرأة بالاجماع، وتبعه في الدروس ومحكي السرائر وإن كنا لم
~~نتحققه، لكن فيه أنه مخالف أيضا للنصوص (2) الدالة على تخصيصه بالذكور وإن
~~كان المنعم رجلا.
# * (و) * لذا * (قال المفيد: الولاء للأولاد الذكور دون الإناث رجلا كان
~~المنعم أو امرأة) * وتبعه في محكي الغنية والاصباح، لقول الباقر (عليه
~~السلام) في صحيح محمد بن قيس (3): " قضى علي في رجل حرر رجلا فاشترط ولاءه،
~~فتوفي الذي أعتق وليس له ولد إلا النساء، ثم توفي المولى وترك مالا وله
~~عصبة فاحتق في ميراثه بنات مولاه والعصبة فقضى بميراثه للعصبة الذين يعقلون
~~عنه إذا أحدث حدثا يكون فيه عقل ".
# ومكاتبة محمد بن عمر (4) لأبي جعفر (عليه السلام) " عن رجل مات وكان مولى
~~لرجل وقد مات مولاه قبله وللمولى ابن وبنات لمن ميراث المولى؟ فقال: هو
~~للرجال دون النساء ".
# وقول الصادق (عليه السلام) في حسن يزيد بن معاوية (5):
# PageV39P233
# " وإن كانت الرقبة على أبيه تطوعا وقد كان أبوه أمره أن يعتق عنه نسمة
~~فإن ولاء المعتق هو ميراث لجميع ولد الميت من الرجال ".
# لكن فيه أن الصحيح الأول أخص من المدعى أولا كالأخيرين، وخارج عما نحن
~~فيه ثانيا، ضرورة ظهوره في كون الاحتقاق - أي التخاصم - بين بنات المولى
~~وعصبة المعتق، ولا ريب في تقديم عصبته عليهن، لأذن الإرث بالولاء إذا لم
~~يكن وارث بالنسب.
# اللهم إلا أن يكون بقرينة فهم الأصحاب ومعلومية تقديم النسب على الولاء -
~~فلا يحسن التخاصم بين عصبة العتيق وبنات المعتق - يتعين إرادة الذي أعتق من
~~الضمير، وعلى كل حال فليس في أدلته ما ms13768 يقضي بإرث الأولاد الذكور.
# * (و) * من هنا كان الأقوى ما * (قال‍) * ه * (الشيخ في النهاية) *
~~وجماعة، بل قيل هو المشهور من أنه * (يكون) * الولاء * (للأولاد الذكور دون
~~الإناث إن كان المعتق رجلا) * للنصوص المزبورة * (ولو كان امرأة كان الولاء
~~لعصبتها، و) * ذلك لأنه * (بقوله تشهد الروايات) * التي تقدم منها ما يدل
~~على الأول منه.
# وأما الثاني فالصحاح (منها) " قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) على امرأة
~~أعتقت رجلا واشترطت ولاءه ولها ابن فألحق ولاءه لعصبتها الذين يعقلون عنها
~~دون ولدها " (1).
# و (منها) صحيح يعقوب بن شعيب (2) سأل الصادق (عليه السلام) " عن امرأة
~~أعتقت مملوكا ثم ماتت، قال: يرجع الولاء إلى بني أبيها ".
# PageV39P234
# و (منها) صحيح أبي ولاد (1) " سأله عن رجل أعتق جارية صغيرة لم تدرك
~~وكانت أمه قبل أن تموت سألته أن يعتق عنها رقبة من ماله فاشتراها هو
~~فأعتقها بعد ما ماتت أمه، لمن يكون ولاء العتق؟
# قال: يكون ولاؤها لأقرباء أمه من قبل أبيها، ويكون نفقتها عليهم حتى تدرك
~~وتستغني، قال: ولا يكون للذي أعتقها عن أمه من ولائها شئ ":.
# ولا معارض لها مع كثرتها واشتهارها ونفي الخلاف عنها في محكي الاستبصار
~~والخلاف، بل في الأخير عن السرائر الاجماع عليها، فيجب الخروج عن خبر
~~اللحمة (2) وإطلاق أدلة الإرث ببعض ذلك فضلا عن جميعه.
# على أن المراد من خبر اللحمة عدم البيع والهبة، كما يشعر به قول النبي
~~(صلى الله عليه وآله) (3): " الولاء لحمة كلحمة النسب لا تباع ولا توهب "
~~فلا إشكال حينئذ في إرث عصبة المعتقة دون أولادها.
# بل ولا إشكال في الأول أيضا وإن كان يعارضه موثق عبد الرحمان (4) إلا أنه
~~مع اتحاده وكونه موثقا أو مرسلا وعدم صراحته - لاحتمال دفع ذلك من النبي
~~(صلى الله عليه وآله) الذي هو أحد عصبة حمزة وأولى بالمؤمنين من أنفسهم
~~وبرضا غيره وكونه مملوكا أو سائبة ميراثه للنبي (صلى الله عليه وآله) - غير
~~مقاوم وإن كان هو مخالفا للعامة، بخلاف الصحاح السابقة التي يبعد خفاء
~~خروجها مخرج التقية على أساطين الأصحاب ms13769 والرواة الذين كانوا إذا سمع أحدهم
~~قولا منه لآخر قال: أعطاك من جراب النورة، والله العالم.
# PageV39P235
# * (و) * كيف كان ف‍ * (يرث الولاء الأبوان) * للمنعم * (والأولاد) * أي
~~يقومون مقامه في أرث العبد عند موته لا أن المراد إرثهم الولاء من المنعم
~~عند فقده، لأذن التحقيق عدم كونه من الحقوق الموروثة، وفاقا لصريح جماعة،
~~بل عن الشيخ الاجماع عليه تارة، ونفي الخلاف أخرى، لأنه لحمة كلحمة النسب
~~الذي هو غير موروث، ولعدم تصور انتقال حق النعمة الحاصلة للمنعم بالعتق،
~~ولثبوته في العتق عن الميت الذي أوصى بالعتق، ولا يتصور الإرث للحاصل بعد
~~الموت، ولأنه لو كان موروثا على الكيفية التي ذكرنا لكان منافيا لآية أولي
~~الأرحام (1) التي قد سمعت الانكار بها على مخالفينا في تقديمهم العصبة على
~~البنات، وليس كذلك إذا كان يورث به.
# ومن ذلك يعلم وجوب إرادة الانتقال كالميراث من الموروث في حسن بريد (2)
~~السابق، كما أنه يعلم عدم ظهور المتن والنافع وغيرهما في ذلك، ودعوى كونه
~~خلاف ظاهر العبارة يدفعها وقوعها ممن صرح بعدم كونه موروثا، كالفاضل في
~~القواعد.
# فمن الغريب اختياره في الرياض له مستدلا عليه بحسن بريد السابق (3)
~~وبالصحاح السابقة المتضمنة لكون الولاء للعصبة في الامرأة (4) ثم قال:
# " والعجب من الأصحاب عدم استدلالهم بها له " والعجب من عجبه، ضرورة عدم
~~دلالة فيها، وإنما في بعضها (5) كونه للعصبة، وهو أعم من كونه موروثا أو
~~يورث به.
# ودعوى ظهور كونه لهم في الإرث ممنوعة، خصوصا والفرض
# PageV39P236
# حصول العتق عنها بعد موتها الذي لا يتصور ملكها له كي ينتقل إلى الوارث.
# وكونه كصيد الشبكة وكالدية واضح المنع بعد بطلان القياس لو سلمنا الحكم
~~في المقيس عليه.
# وكيف كان فلا ريب في أن الأقوى كونه يورث به لا يورث، بل لم أجد مصرحا
~~بذلك غيره.
# وأما عبارة المصنف (رحمه الله) فالظاهر منها ما قلناه، كما يشهد له
~~وقوعها من العلامة (رحمه الله) بعد تصريحه بكونه يورث به لا يورث وما ذاك
~~إلا لمعروفية كون المراد قيامهم مقامه عند عدمه.
# وتظهر الفائدة ms13770 في مقامات عديدة: منها ما لو مات المنعم قبل العتيق وخلف
~~وارثا غير الوارث عند موت العتيق، مثل ما لو مات عن ولدين ثم مات أحدهما عن
~~أولاد ثم المعتق، فعلى المختار يختص الولاء بالولد الباقي، وعلى الآخر
~~يشاركه أولاد الابن الآخر، لانتقال حصة أبيهم إليهم، وقد أطنب العلامة
~~(رحمه الله) في القواعد في التفريع على ذلك وعلى إرث البنات له بما هو ظاهر
~~لمن أحكم الأصل.
# وعلى كل حال فشركة الأبوين مع الأولاد إنما هي في الرجل خاصة لما عرفته
~~من أن المختار كون الولاء في الامرأة بعد موتها لعصبتها دون الأولاد،
~~واحتمال أن الأولاد والأب منها مناف لما تقدم من الفرق بينها وبين الرجل
~~بذلك.
# نعم قد يحتمل كونه للأب، لعدم الدليل على نفيه بخلاف الأولاد إلا أن قوله
~~(عليه السلام) (1) " بني أبيها " و " قرابتها من قبل أبيها " (2) ينفيه
~~أيضا، بل قوله (عليه السلام): " عصبتها " (3) كذلك أيضا بناء على عدم كون
~~الأب منها.
# PageV39P237
# وحينئذ يكون الولاء في المرأة بعد فقدها لعصبتها وإن وجد الأب والأولاد،
~~إلا أنه يبعده إرث المتقرب به كالأخ والعم دونه، فيمكن إرادة الأب ومن
~~يتقرب به حينئذ من النصوص، ويقتصر في الخارج على الأولاد.
# ومن الغريب عدم تنقيح ذلك في كلمات الأصحاب، كعدم تنقيح العاقلة للعتيق
~~في محله أيضا وأن الإرث هل يدور مدار العقل هنا كما هو مقتضى الصحيح (1)
~~السابق أو لا؟ وعلى الأول يشكل إرث الأب والأولاد بناء على أن العصبة هي
~~العاقلة وهم ليسوا منهم، كل ذلك غير منقح في كلامهم.
# وعلى كل حال فالمراد من إطلاق المصنف (رحمه الله) وغيره التعريض بابن
~~الجنيد القائل باختصاص الابن في الولاء حيث يكون له، كما فيما لو كان
~~المعتق رجلا، ضرورة كونهما من طبقة واحدة، ولأنه كلحمة النسب، وحسن بريد
~~(2) لا يراد منه الحصر بالنسبة إلى الأب.
# نعم قد يشكل مشاركة الأم بظهور النصوص خصوصا المكاتبة (3) السابقة في أن
~~الإرث بالولاء للذكور دون الإناث، ولذا حرمت البنات منه، بل في حرمانهن
~~إيماء إلى ms13771 حرمانها.
# والمرسل عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (4) " يرث الولاء من يرث الميراث
~~" بعد الغض عن إرساله منزل على إرادة بيان ترتبه.
# بل لعل خبر اللحمة (5) لا إطلاق فيه على وجه يشمل ذلك، خصوصا
# PageV39P238
# بعد ما ذكرناه من ظهور قوله (صلى الله عليه وآله) فيه متصلا به:
# " لا يباع ولا يوهب " إلى آخره.
# على أنه هو وغيره يخرج عنه بما عرفته من ظهور النصوص في اختصاصه بالذكور،
~~فما في الرياض من دعوى الشهرة على إرثها لم نتحققه، وعلى تقديره فالمتبع
~~الدليل لا هي.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (مع الانفراد) * أي انفراد الأبوين والأولاد عن
~~قريب للمعتق * (لا يشاركهما أحد من الأقارب) * وكذا بعضهم، لمعلومية ترتب
~~الإرث بالولاء كالنسب بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع على الظاهر عليه، بل
~~قد عرفت إرادته من مرسل أمير المؤمنين (عليه السلام) (1) كاحتماله في خبر
~~اللحمة (2) مضافا إلى ظهور حسن يزيد (3) في الفرض.
# * (و) حينئذ ف‍ * (يقوم أولاد الأولاد) * الذكور منهم * (مقام آبائهم عند
~~عدمهم، ويأخذ كل منهم نصيب من يتقرب به كالميراث في غير الولاء) * فلو خلف
~~أحدهم مثلا واحدا والثاني عشرة كان الميراث بينهم نصفين.
# * (ومع عدم الأبوين والولد ترثه الإخوة) * الذين هم الطبقة الثانية لكن
~~الظاهر هنا مشاركة المتقرب بالأب وحده المتقرب بالأبوين كما صرح به في
~~الروضة، لما عرفت من عدم مدخلية قربها، لأذن الإرث بالولاء للذكور خاصة.
# ومنه يعلم ما في قوله: * (وهل ترث الأخوات؟ على تردد، أظهره) *
# PageV39P239
# كما عن المبسوط والخلاف * (نعم لأذن الولاء كلحمة النسب و) * قد سمعت ما
~~فيه.
# نعم * (تشترك الإخوة والأجداد) * خلافا للإسكافي، فجعل الجد أولى، وهو
~~شاذ ضعيف، بل لعل الأخ أدخل في الحكم لأنه من العاقلة اتفاقا بخلافه، فإن
~~فيه خلافا * (و) * أما * (الجدات) * فقد عرفت أن الأقوى عدم إرثهن لما
~~سمعت.
# * (ومع عدمهم) * فالولاء * (للأعمام، و) * أما * (العمات) * فلا يرثن منه
~~شيئا لما عرفت * (و) * يقوم * (بنوهم) * مقامهم مع عدمهم كالأخوة. * (و) *
~~حينئذ ف‍ * (يترتبون الأقرب فالأقرب) * في التعصيب بلا خلاف أجده فيه، ms13772 بل
~~الاجماع ظاهرا عليه.
# ومن الغريب ما في المسالك من موافقته هنا على عدم إرث الإناث من الأخوات
~~والعمات والجدات ومخالفته في الأم، فجعلها وارثة كالأب مع عدم دليل يخصها،
~~كما لا يخفى على من لاحظ النصوص (1) السابقة الصريحة والظاهرة في أن الإرث
~~به ليس إلا للرجال خاصة.
# * (و) * من هنا * (لا يرث الولاء من يتقرب بالأم من الإخوة والأخوات
~~والأخوال والخالات والأجداد والجدات) * بل مثله يرد على المصنف أيضا، ضرورة
~~عدم دليل يصلح للفرق بين الأم والأخوات والجدات والعمات التي حكم بإرثهن
~~وبين من تقرب بها من أولئك، فالأصح حينئذ بناء على ما عرفت عدم إرث إحدى
~~النساء له من غير فرق بين من كان متقربا بالأب منهن ومن كان متقربا بالأم،
~~لاختصاص الإرث به بالذكور دون الإناث، بل الذكور المتقربون بهن مثلهن في
~~عدم الإرث وإن كن من قبل الأب.
# PageV39P240
# * (و) * كيف كان ف‍ * (مع عدم قرابة المنعم يرثه مولى المولى) * لأنه هو
~~المنعم * (فإن عدم فقرابة مولى المولى لأبيه دون أمه) * على حسب ما عرفته
~~المولى من إرث الأب والأولاد ثم الإخوة والأجداد ثم الأعمام في الرجل،
~~والعصبة أولا في الامرأة، ضرورة كونه مولى أقصاه أنه بعيد، فمع فرض عدم
~~قريب يحجبه كان كالقريب في جميع الأحكام السابقة.
# وعلى ذلك يحمل خبر الحسن (1) قال: " كتبت إلى أبي جعفر (عليه السلام)
~~الرجل يموت ولا وارث له إلا مواليه الذين أعتقوه هل يرثونه ولمن ميراثه؟
~~فكتب (عليه السلام) لمولاه الأعلى ".
# وما في الوافي - من تفسيره بأنه إذا ترتب المعتقون بأن أعتق رجل عبدا ثم
~~أعتق العبد المعتق عبدا وهكذا ثم مات العبد المعتق الأخير فميراثه للمولى
~~الأول - يمكن دعوى الاجماع على خلافه.
# كما أن الاجماع متحقق على الظاهر على تقديم مولى المولى على معتق الأب،
~~لكونه من مباشري العتق الذين لهم الولاء بخلاف معتقي الأب، نعم لو عدم مولى
~~المولى فلمعتق الأب مثلا ثم لقرابته وهكذا، لكونه حينئذ هو أقرب الناس في
~~الأنعام باعتبار إنعامه على الأب، فإن عدموا ms13773 أجمع فلضامن الجريرة ثم للإمام
~~(عليه السلام).
# لكن المصنف وغيره اقتصروا على موالي المولى، وظاهرهم عدم طبقة أخرى.
~~ولعله لأذن معتق الأب إن أريد به من كان سببا في حرية الولد باعتبار عتق
~~أبيه فلا ريب حينئذ في أن معتق الأب هو المولى، ولا يتصور شركة المولى كي
~~يكون طبقات مترتبة، ضرورة فرض كون الولد حرا يعتق أبيه؟.
# PageV39P241
# وإن أريد به من لم يكن كذلك كما لو فرض كون الولد حرا ولم ينتفع بحرية
~~أبيه فقد يمنع كونه وارثا حينئذ لعدم كونه من الموالي، بل ينتقل الإرث إلى
~~الضامن ثم إلى الإمام (عليه السلام) فإن مجرد كونه مولى أب لا يحقق النعمة
~~مع فرض حصول الأنعام من غيره.
# اللهم إلا أن يقال: إنه يصدق عليه أنه ولد معتقه فيشمله الأدلة السابقة،
~~بل ستسمع في المسألة الرابعة تصريح المصنف بثبوت الولاء لمولى عصبة الأب
~~فضلا عن الأب، فلا يكون حينئذ تركه لذلك، نعم قد يشكل دليله.
# ومن هنا قال بعضهم: إنه لا نص لهم على ما ذكروه من مراتب الولاء وجره،
~~إلا أنك ستعرف ما فيه، مضافا إلى صدق كونهم مولى لهم عرفا ولحوقهم بهم، كما
~~لا يخفى فتأمل جيدا، والله العالم.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (المنعم لا يرثه المعتق) * بالفتح بحال للأصل
~~وغيره، ولأن الولاء عليه للنعمة عليه، وهي مفقودة منه بالنسبة إليه، فيكون
~~قوله (صلى الله عليه وآله) (1): " الولاء لحمة " إلى آخره بالنسبة للمولى
~~خاصة باعتبار إنعامه، ومن هنا كان المشهور بين الأصحاب ذلك، بل عن الشيخ
~~(رحمه الله) الاجماع عليه، بل يمكن القطع به، خصوصا بملاحظة قوله (صلى الله
~~عليه وآله) (2): " الولاء لمن أعتق " ونحوه.
# فما عن ابني الجنيد وبابويه من أنه يرثه مع فقد وارث له لخبر اللحمة (3)
~~واضح الضعف بل الفساد.
# * (و) * حينئذ ف‍ * (لو لم يخلف وارثا و) * لو مولى أو
# PageV39P242
# ضامن جريرة * (يكون ميراثه للإمام (عليه السلام)) * الذي هو وارث من لا
~~وارث له * (دون المحرر) * العتيق، كما هو واضح.
# * (ولا يصح بيع الولاء ms13774 ولا هبته ولا اشتراطه في بيع) * بلا خلاف أجده
~~فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، والنصوص (1) دالة عليه صريحا وظاهرا.
# نعم قد يقال بصحة اشتراط عدمه في البيع مثلا، لأذن له طريقا إلى ذلك، بأن
~~يتبرأ من ضمانه إذا أراد عتقه، بل لو قلنا بصحة البراءة بعد العتق أمكن
~~حينئذ اشتراط اسقاطه في عقد من العقود بعد ثبوته فضلا عن اشتراط عدم الولاء
~~عليه من أول الأمر وخبر بريرة (2) وقوله (صلى الله عليه وآله) (3): "
~~الولاء لمن أعتق " لا ينافي ذلك، والله العالم.
# * (مسائل ثمان:) * * (الأولى:) * * (ميراث ولد المعتقة) * قبل عتقها أو
~~بعد حملها ولم يتبعها الحمل أو اشترط الرقية بناء على جوازه * (لمن أعتقهم
~~ولو) * كان إعتاقهم بأن * (أعتقوا حملا مع أمهم، ولا ينجر ولاؤهم) * هنا
~~إجماعا للأصل
# PageV39P243
# * (و) * غيره نعم * (لو حملت بهم بعد العتق كان ولاؤهم لمولى أمهم إذا
~~كان أبوهم رقا) * لأنه هو المنعم عليهم باعتاق أمهم الذي صار سببا لحريتهم
~~بالتبعية لأشرف الأبوين.
# مضافا إلى الصحاح (منها) " عن رجل اشترى عبدا له أولاد من امرأة حرة
~~فأعتقه، قال: ولاء ولده لمن أعتقه " (1).
# و (منها) " في العبد يكون تحته الحرة، قال: ولده أحرار فإن أعتق المملوك
~~لحق بأبيه " (2).
# و (منها) صحيح محمد بن قيس (3) " قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في
~~مكاتب اشترط عليه ولاؤه إذا أعتق، فنكح وليدة لرجل آخر فولدت له ولدا فحرر
~~ولده، ثم توفي المكاتب فورثه ولده فاختلفوا في ولده من يرثه؟ فألحق ولده
~~بموالي أبيه ".
# هذا ولكن في الصحيح (4) " دخلت على أبي عبد الله (عليه السلام) ومعي علي
~~بن عبد العزيز فقال لي: من هذا؟ فقلت: مولى لنا، فقال:
# أعتقتموه أو أباه، فقلت: بل أباه، فقال: ليس هذا مولاك، هذا أخوك وابن
~~عمك، وإنما المولى الذي جرت عليه النعمة، فإذا جرت على أبيه فهو أخوك وابن
~~عمك " ونحوه غيره (5) إلا أنها محتملة للحمل على أنه ليس معتقا، وعدم كونه
~~مولى بهذا المعنى لا يستلزم انتفاء الولاء، ولا تلازم بينهما، وربما يشهد
~~له الخبر (6): " المعتق ms13775 هو المولى، والولد ينتمي إلى من شاء ".
# * (ولو كان) * أبوهم * (حرا في الأصل لم يكن لمولى أمهم
# PageV39P244
# ولاء) * لعدم النعمة عليهم حينئذ باعتبار تبعيتهم لأبيهم الذي هو أشرف من
~~أمهم.
# * (وإن كان أبوهم معتقا فولاؤهم لمولى الأب) * الذي يلحق به الولد عرفا
~~دون الأم التي هي وعاء، بل لعل ذلك هو المراد من قوله تعالى (1): " ادعوهم
~~لآبائهم ".
# بل * (وكذا لو أعتق أبوهم بعد ولادتهم انجر ولاؤهم من مولى أمهم إلى مولى
~~الأب) * بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه لقول أمير المؤمنين
~~(عليها السلام) في مرسل أبان (2): " يجر الأب الولاء إذا أعتق " وقول
~~الصادق (عليه السلام) في صحيح العيص (3):
# " في عبد له أولاد من حرة أن ولاء ولده لمن أعتقه " وغيره من النصوص (4)
~~السابقة المراد من الحرة فيها المعتقة لا حرة الأصل، ضرورة عدم الولاء
~~حينئذ حتى يجر، للحوق الولد بأشرف الأبوين - وهو الأم في الفرض - بلا خلاف
~~أجده، بل الاجماع بقسميه عليه.
# لكن في الصحيح (5) " عن حرة زوجتها عبدا لي فولدت منه أولادا ثم صار
~~العبد إلى غيره فأعتقه، إلى من ولاء ولده؟ إلي إذا كانت أمهم مولاتي، أم
~~إلى الذي أعتق أباهم؟ فكتب (عليه السلام) إن كانت الأم حرة جر الأب الولاء،
~~وإن كنت أنت أعتقت فليس لأبيه جر الولاء ".
# وهو مطرح أو محمول على إرادة أنك إذا كنت أعتقت الأم فصار عتقها سببا
~~لحرية الأولاد الذين حصلوا بعد العتق ثم عتق الأب بعد ذلك
# PageV39P245
# انجر الولاء، وإن كنت أنت أعتقت الأولاد أنفسهم فولاؤهم لك ولا ينجر لما
~~سمعته سابقا.
# وكيف كان فهل يشترط في الجر التحاق النسب بالأب شرعا فلا ينجر حينئذ مع
~~زنا الأب واشتباه الأم مثلا؟ إشكال من انتفاء الأبوة شرعا وأصالة عدمه، ومن
~~صدقها لغة وكون الولد نماء المملوك وإن كان عن زنا.
# بل قد يشكل أصل الولاء على ولد الزنا من الطرفين فضلا عن جره وإن كان
~~العتق سببا في حريته لأصالة عدمه، وإن كان الأقوى ثبوته لتحقق الأنعام
~~بالنسبة إليه، والله ms13776 العالم.
# المسألة * (الثانية:) * * (لو تزوج مملوك بمعتقة فأولدها فولاء الولد
~~لمولاها) * بلا خلاف ولا إشكال نصا (1) وفتوى كما عرفت.
# * (فلو مات الأب وأعتق الجد قال الشيخ: ينجر الولاء إلى معتق الجد، لأنه
~~قائم مقام الأب) * ولذا يتبعه في الاسلام وإن لم يسلم أبوه * (و) * من هنا
~~يعلم أن الحكم * (كذلك لو كان الأب باقيا و) * دعوى عدم كون الجد أبا حقيقة
~~بعد تسليمها مندفعة بقيامه مقامه في ذلك هنا.
# نعم * (لو أعتق الأب بعد ذلك انجر الولاء من مولى الجد إلى مولى الأب
~~لأنه أقرب) * وهذا جر الجر، لأنه إنما انجر إليه باعتبار
# PageV39P246
# كونه أب الأب، فالأب أولى منه بالالتحاق بالنسب، بل لو كان المعتق جدا
~~بعيدا انجر الولاء إلى مولاه، فإن انعتق الجد القريب انجر منه إلى مولاه،
~~فلو أعتق الأب انجر منه إلى مولاه، لأنه كالنسب بالنسبة إلى عدم إرث البعيد
~~فيه مع القريب.
# ولو كان الجد حر الأصل والأب مملوك فتزوج بمولاة قوم فأولدها احتمل أن
~~يكون الولاء لمولى الأم الذي هو المنعم، والسقوط لأولويتها من الحرية
~~بالعتق، فلا يكون عليه ولاء لأحد. ولعله هو الأقوى، لنحو ما سمعته في حرية
~~الأب أو الأم، خلافا لكشف اللثام فاختار الأول.
# ولو كان الأبوان رقا فأعتقت الأم ثم وضعت لدون ستة أشهر من أول العتق فإن
~~قلنا بسراية عتق الأم إلى الحمل لم ينجر الولاء لو عتق الأب بعد ذلك، لكون
~~العتق حينئذ بالمباشرة المانعة من الجر لما عرفت وإلا كان الولد رقا: ولو
~~أتت به لأكثر من ستة أشهر مع بقاء الزوجية واحتمال الوطئ بستة أشهر لم يحكم
~~برق الولد، وانجر ولاؤه إلى مولى الأب لو فرض حصول عتقه، لاحتمال حدوثه بعد
~~العتق، فلا يمسه.
# الرق، بل أصالة التأخر تقتضي ذلك، فينجر ولاؤه حينئذ إلى معتق الأب.
# المسألة * (الثالثة:) * * (لو أنكر المعتق) * بالفتح * (ولد زوجته
~~المعتقة فلاعنته) * انتفى الولد عنه شرعا، فلا ولاء لمولاه عليه * (فإن مات
~~الولد) * حينئذ * (ولا مناسب له كان ولاؤه لمولى أمه) * للحوق نسبه ms13777 بها
~~حينئذ، فيشمله PageV39P247
# إطلاق ما دل (1) على ثبوت الولاء على أولاد العتيق، ولتحقق إنعامه ضرورة
~~كونه رقا لو كانت أمه مملوكة.
# لكن ربما أشكل ذلك بأصالة عدم الولاية عليه، لاشتراطها برقية الأب،
~~والفرض انتفاؤها، لعدم الأب له، والأصل فيه الحرية، فلا يثبت عليه ولاء.
# وفيه منع كون الشرط ذلك، نعم لو علمت حريته لم يكن لمولى الأم عليه ولاء،
~~وهذا أعم من اشتراط ذلك، على أن محل الفرض ليس من مجهول الأب المحكوم
~~بحريته بالأصل، بل هو من منفي الأب شرعا ومختص النسب بالأم، فيثبت الولاء
~~لمولاها عليه، وليس هو كابن الزنا المنفي عنهما شرعا والمعلوم خلقته من ماء
~~الزاني على وجه يكون ولدا له لغة، بل هو ولد شرعي له نسب من قبل الأم خاصة
~~دون الأب * (و) * من يتقرب به.
# بل * (لو اعترف به الأب بعد ذلك لم يرثه الأب ولا المنعم على الأب، لأذن
~~النسب وإن عاد) * بذلك * (فإن) * إقرار العقلاء على أنفسهم جائز وإن كان
~~متعقبا لانكار لكن * (الأب لا يرثه ولا من يتقرب به) * على الأصح، لانقطاع
~~نسبه عنه باللعان فالولاء أولى.
# ومما ذكرنا يظهر لك أنه لا وجه لاحتمال سقوط الولاء عنه مطلقا فضلا عن
~~احتمال ثبوته لمولى الأب، من غير فرق بين تقدم اللعان على العتق وتأخره عنه
~~وبين تقدمه على الولادة وتأخره عنها، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# PageV39P248
# المسألة * (الرابعة:) * * (ينجر الولاء) * فيما عرفت * (من مولى الأم إلى
~~مولى الأب فإن لم يكن فلعصبة المولى) * وإن علا مراعيا للترتيب، بمعنى أنه
~~ينجر إلى المولى الأول ثم لعصبته ثم لمولى المولى ثم لعصبته وهكذا.
# * (وإن لم يكن عصبة) * أي عدم الموالي وعصبتهم * (فلمولى عصبة مولى الأب)
~~* لأنهم حينئذ الموالي له عرفا، وأقرب الناس إليه ولاء، وصدق كونه مولى
~~لهم، ولأنه الوارث لهم مع فقد النسب، فيكون الولاء الذي لهم لو كانوا
~~موجودين له، ثم إلى عصبات موالي العصبات لذلك أيضا، مراعيا للترتيب.
# * (ولا يرجع إلى مولى الأم) * بعد انجراره منه، للأصل وغيره خلافا ms13778 لما عن
~~ابن عباس من الحكم بعوده، لارتفاع المانع، وهو لا يخلو من وجه، باعتبار
~~صيرورته أقرب الناس إليه، وكونه من مواليه لغة وعرفا، وإنما قدم عليه مولى
~~الأب لأنه أقرب منه، فلما عدم هو وعصباته ومواليهم صار موالي الأم الأقرب،
~~فيرثه ثم عصباته ثم موالي العصبات ثم عصبات الموالي، لكن ظاهر الأصحاب عدم
~~عوده.
# وحينئذ * (فإن فقد الموالي) * للأب * (وعصباتهم وكان هناك ضامن جريرة صار
~~(كان خ ل)) * الولاء * (له وإلا كان الولاء للإمام (عليه السلام)) * وظاهره
~~بقاء ولاء العتق عليه إلا أنه يرجع إلى الإمام (عليه السلام) لعدم من يكون
~~له، ويحتمل انقطاع ولاء العتق وإرث الإمام (عليه السلام) له بولاء الإمامة
~~كحر الأصل. PageV39P249
# وتظهر الثمرة بينه وبين الأول بعدم الرد على الزوج والزوجة بناء على
~~القول به على الأول، ضرورة اشتراطه بعدم وارث غير الإمام (عليه السلام) من
~~حيث ولاء الإمامة، والفرض كون الإمام (عليه السلام) وارثا من حيث ولاء
~~العتق، فلم يحصل شرط " إلا " بخلافه على الثاني، كذا قيل.
# وفيه أن الولاء الذي صار للإمام (عليه السلام) حسب من حيث ولاء الإمامة،
~~فعلى كلا الوجهين لا وارث غير الإمام (عليه السلام) فيتجه الرد عليهما معا،
~~بل لعله مقتضى دليله أيضا، كما عرفته سابقا فتأمل جيدا.
# المسألة * (الخامسة:) * * (امرأة أعتقت مملوكا فأعتق المعتق آخر فإن مات
~~الأول ولا مناسب له فميراثه لمولاته) * التي أنعمت عليه بالعتق * (وإن مات
~~الثاني ولا مناسب له فميراثه لمعتقه) * المنعم عليه * (فإن لم يكن الأول) *
~~أي المعتق الأول * (ولا مناسبوه كان ولاء الثاني لمولاة مولاه) * المنعمة
~~عليه بالواسطة، كما هو واضح بأدنى ملاحظة لما قدمناه.
# * (ولو اشترت) * المرأة * (أباها فانعتق) * عليها وقلنا بثبوت ولاء لها
~~عليه بذلك * (ثم أعتق أبوها آخر ثم مات أبوها ثم مات المعتق ولا وارث له
~~سواها كان ميراث المعتق لها: النصف بالتسمية والباقي بالرد لا بالتعصيب) *
~~الناشئ من الولاء * (إن قلنا يرث الولاء ولد المعتق وإن كن إناثا) * فإنها
~~حينئذ وارثة له أو به باعتبار كونها بنت ms13779 المنعم PageV39P250
# فترث المنعم عليه باعتبار انتقال ولاء أبيها إليها، كباقي أمواله التي
~~تستحقها نصفا تسمية ونصفا ردا.
# * (وإلا) * أي إن لم نقل بإرث الولاء للإناث * (كان الميراث لا بالولاء)
~~* الثابت لها على أبيها الذي هو المنعم على العبد، فهي في الحقيقة مولاة
~~مولاه بناء على إلحاق الانعتاق القهري بالاعتاق الاختياري في إثبات الولاء،
~~لاشتراكهما في الانعام الحاصل من العتق أو من سببه وهو الشراء، ويحتمل
~~العدم كما عن بعضهم، للأصل بعد ظهور النصوص في الاعتاق لا ما يشمله
~~والانعتاق، ولعل الأول أقوى، والله العالم.
# المسألة * (السادسة:) * * (لو أولد العبد بنتين من معتقة) * كانتا حرتين
~~إلحاقا لهما بالأشرف، وكان ولاؤهما لمعتق الأم * (ف) * إن * (اشترتا أباهما
~~انعتق عليهما) * وكان ولاؤه لهما بناء على ما عرفت.
# والفائدة في الخلاف هنا في العقل لا في الإرث، فمن أثبت الولاء أثبت
~~العقل، ومن نفاه نفاه، والعقل يثبت للامرأة بمباشرة العتق وإن لم يثبت لها
~~بالنسب ولا بانتقال الولاء.
# وعلى كل حال * (فلو مات الأب) * ولا وارث له غيرهما * (كان ميراثه لهما)
~~* ثلثان * (بالتسمية و) * الباقي ب‍ * (الرد لا بالولاء لأنه لا يجتمع
~~الميراث بالولاء مع النسب) * لاشتراط الإرث به بعدم النسب.
# * (ولو ماتتا) * أي البنتان * (أو إحداهما والأب موجود) * ولا وارث غيره
~~* (كان الميراث لأبيهما، ولو لم يكن موجودا) * ولا وارث PageV39P251
# لإحداهما غير الأخرى * (كان ميراث السابقة لأختها) * النصف * (بالتسمية
~~و) * الباقي ب‍ * (الرد ولا ميراث للمولاة) * التي هي الأخت أي لا ميراث
~~لها من حيث كونها مولاة * (لوجود المناسب، و) * قد عرفت أنه لا يجتمع
~~الميراث به مع النسب الذي يشترط عدمه في الإرث بالأول.
# ف‍ * (لو ماتت الأخرى ولا وارث لها هل يرثها مولى أمها؟
# فيه تردد، منشأه هل انجر الولاء إليهما بعتق الأب) * لاطلاق قوله (عليه
~~السلام) (1): " يجر الأب الولاء إذا أعتق " وللحوق النسب به دون الأم، فلا
~~ولاء حينئذ لأحد عليهما * (أم لا) * جر هنا لكونه انعتاقا لا عتقا، فلا
~~يفيد ولاء كي يجر؟
# * (ولعل الأقرب) * عند المصنف * (أنه لا ms13780 ينجر هنا، إذ لا يجتمع استحقاق
~~الولاء بالنسب والعتق) *.
# وفيه أنه لا يجتمع الإرث بهما لا وجودهما، كما اعترف به في المسألة
~~المتقدمة، فالأقرب حينئذ حصول الجر. نعم كل واحدة منهما جرت نصف ولاء أختها
~~إليها لأنها أعتقت نصف الأب ولا ينجر الولاء الذي عليها بعتق الأب في وجه،
~~فيبقى نصف ولاء كل واحدة منهما لمولى أمها وإن لم نقل بالجر فالولاء كله
~~له.
# والوجهان في انجرار ولائه إليه آتيان فيما لو أولد مملوك من معتقة ابنا،
~~فولاؤه وولاء إخوته منها لمولى أمه، فإن اشترى الولد أباه عتق عليه وانجر
~~ولاء أولاده كلهم إليه، بناء على حصول الولاء بعتق القرابة.
# وهل ينجر ولاء نفسه إليه فيبقى حرا لا ولاء عليه، لعموم أدلة الجر، أو
~~يبقى ولاؤه لمولى أمه، وإلا لزم ثبوت الولاء على أبويه دونه مع كونه ولدا
~~وهما رق في الأصل، أو عليهما ولاء ومن كان كذلك
# PageV39P252
# ثبت عليه الولاء، فتأمل جيدا.
# أما لو كان المشتري لأبيه ولد زنا وأعتقه - بناء على عدم الانعتاق بقرابة
~~الزنا - ثبت له الولاء قطعا، لصدق التبرع بالعتق، وانجر ولاء الأولاد
~~وولاؤه إليه، بل لا إشكال في انجرار ولائه نفسه إليه، فيكون حرا لا ولاء
~~لأحد عليه، لأذن الضابطة المذكورة في الولد الشرعي، والأبوة هنا منتفية.
# المسألة * (السابعة:) * * (لو اشترى أحد الولدين مع أبيه مملوكا فأعتقاه)
~~* كان الولاء لهما معا * (ف‍) * إذا * (مات الأب ثم مات المعتق كان لمن
~~اشتراه مع أبيه ثلاثة أرباع تركته) * أي المعتق: نصف بالولاء وربع بإرثه *
~~(ولأخيه الربع) * بإرث الولاء خاصة، كما هو واضح.
# المسألة * (الثامنة:) * * (إذا أولد العبد من معتقة ابنا) * فهو حر *
~~(فولاؤه) * أي الابن * (لمعتق أمه) * الذي هو المنعم، وله الولاء عليها
~~وعلى أولادها * (فلو اشترى الابن عبدا فأعتقه كان ولاؤه له) * دون مولى
~~أمه، لأنه المنعم عليه بلا واسطة والولاء لمن أعتق * (فلو اشترى) * هذا
~~العبد الذي هو * (معتقه) * أي الابن * (أب المنعم) * عليه بالاعتاق *
~~(فأعتقه انجر الولاء من مولى الأم إلى مولى الأب) * الذي ms13781 هو العبد المعتق،
~~لحصول ضابط الجر * (وكان كل PageV39P253
# واحد منهما مولى الآخر) * أما الابن فلكونه مباشرا لعتقه، وأما العبد
~~المعتق فلكونه مولى أب الابن وقد انجر الولاء من مولى الأم إليه.
# * (فلو مات الأب فميراثه لابنه) * دون مولاه الذي لا يرثه إلا مع عدم
~~النسب.
# * (فإن مات الابن ولا مناسب له) * أصلا * (فولاؤه لمعتق أبيه) * الذي هو
~~عتيق الابن.
# * (وإن مات) * العبد * (المعتق ولا مناسب له فولاؤه للابن الذي باشر
~~عتقه) * لأذن الولاء لمن أعتق.
# * (ولو ماتا) * معا * (ولم يكن لهما مناسب قال الشيخ) * في المحكي من
~~مبسوطه: * (يرجع الولاء إلى مولى الأم) * لأنه إنما انجر منه إلى مولى
~~الأب، لكونه أولى منه، فلم ينقطع رأسا * (وفيه تردد) * من ذلك ومن الأصل
~~وغيره.
# وفي القواعد " الأقرب العدم " بل عن المبسوط قبل ذلك الاعتراف به، وحينئذ
~~يكون الميراث للضامن ثم للإمام (عليه السلام) لكن قد عرفت فيما مضى أن
~~الأول لا يخلو من قوة، والله العالم.
# * (القسم الثاني) * * (ولاء تضمن) * الشخص * (الجريرة) * * (و) * هي
~~الجناية ولا خلاف نصا (1) وفتوى في مشروعيته بل الاجماع بقسميه على أن *
~~(من توالى) * وركن * (إلى أحد) *
# PageV39P254
# برضاه فاتخذه وليا يعقله و * (يضمن حدثه ويكون ولاؤه له صح ذلك ويثبت به
~~الميراث) * بل كان الميراث في الجاهلية وصدر الاسلام بذلك ثم نسخ بآية
~~المهاجرة (1) ثم نسخت بآية الأرحام (2) وبقي هذا الفرد منه على شرعه
~~الأصلي، بل ظاهر الأصحاب أنه من العقود المعتبر فيها الايجاب والقبول، بل
~~قيل: إن كان أحدهما لا وارث له كان الايجاب من طرفه، فيقول: " عاقدتك على
~~أن تنصرني وتمنع عني وتعقل عني وترثني " فيقول الآخر: " قبلت " وإن كانا
~~معا لا وارث لهما قال أحدهما: " عاقدتك على أن تنصرني وأنصرك، وتمنع عني
~~وأمنع عنك، وتعقل عني وأعقل عنك، وترثني وأرثك " فيقول الآخر: " قبلت "
~~وعلى هذا الفرد ينزل ما عن المحقق الثاني من أن صورة عقد الضمان على ما
~~ذكره بعض الأصحاب أن يقول أحد المتعاقدين: " دمك دمي، وثارك ثاري، وحربك
~~حربي، وسلمك سلمي، وترثني ms13782 وأرثك " فيقول الآخر: " قبلت " ضرورة عدم اعتبار
~~التوارث والعقل فيه من الطرفين كضرورة عدم اعتبار ما زاد على العقل والإرث
~~فيه، بل قد يقال بكفاية أحدهما عن الآخر، خصوصا العقل، فإن النصوص كالصريحة
~~في الاكتفاء به في العقد في استحقاق الميراث، بل ظاهرها كون الميراث من
~~الأحكام المترتبة على ذلك.
# قال الصادق (عليه السلام) في خبر ابن سنان (3): " قضى أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) في من أعتق سائبة أنه لا ولاء لمواليه عليه فإن شاء توالى
~~إلى رجل من المسلمين فليشهد أنه ضمن جريرته وكل حدث يلزمه، فإذا فعل ذلك
~~فهو يرثه ".
# PageV39P255
# وقال الحذاء (1): " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل أسلم فتوالى
~~رجلا من المسلمين قال: إن ضمن عقله وجنايته ورثه ".
# وفي خبر ابن سنان (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " قضى أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) في من كاتب عبدا أن يشترط ولاؤه إذا كاتبه، وقال: إذا أعتق
~~المملوك سائبة أنه لا ولاء لأحد عليه إن كره ذلك، ولا يرثه إلا من أحب أن
~~يرثه، فإن أحب أن يرثه ولي نعمة أو غيره فليشهد رجلين بضمان ما ينوب بكل
~~جريرة جرها أو حدث ".
# إلى غير ذلك من النصوص الظاهرة في تحقق العقد بمجرد إنشاء ضمان الجريرة
~~والحدث، وأنه حينئذ يترتب عليه الميراث.
# نعم ظاهرها اعتبار الاشهاد فيه، إلا أني لم أجده لأحد من الأصحاب وإن
~~تقدم في ولاء العتق عن بعضهم ما يستأنس به لذلك.
# كما أنه لم نجد تصريحا في شئ من النصوص بالاكتفاء في العقد بصورة العكس،
~~بأن يتعاهدا على الإرث من غير تعرض للجريرة، ويترتب عليه حينئذ ضمانها وإن
~~كان هو غير بعيد، كما أنه لم يبعد عدم اعتبار الايجاب فيه من طرف خاص في
~~الفرد الأول أيضا، بل هو كالصلح يصح من كل منهما.
# نعم يعتبر فيه جمع الأمرين، فلو تراضيا على الإرث دون العقل أو بالعكس لم
~~يصح، للأصل وغيره.
# وهل يعتبر اتحاد الضامن والمضمون؟ وجهان، أقواهما العدم، لاطلاق الأدلة،
~~فيجوز ضمان الواحد للأكثر ms13783 بعقد واحد وبالعكس، فيشتركون حينئذ في عقله
~~وميراثه، بل لا يبعد جواز ذلك على الترتيب
# PageV39P256
# بمعنى أنه يتولى شخصا ثم إنه يتولى آخر وإن كان لا يخلو من إشكال.
# كما أنه لا يخلو الحكم بكونه عقدا على وجه يعتبر فيه ما يعتبر في العقود
~~اللازمة من الألفاظ المخصوصة والعربية والمقارنة بين الايجاب والقبول
~~وتقديم الأول ونحو ذلك من إشكال أيضا، خصوصا بعد التصريح من بعض والظهور من
~~آخر بعدم اعتبار شئ فيه من ذلك.
# ومن هنا لم يتعرضوا لألفاظ ايجابه وقبوله، ولم يراعوا اشتقاقها من لفظه
~~وما يقرب منه، كما هي عادتهم في العقود سيما اللازمة التي هذا منها على
~~المشهور منهم شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا، مستدلين عليه بأصالته وعموم "
~~أوفوا " (1) وغير ذلك.
# بل عن ظاهر السرائر الاجماع عليه، بل لم يحك الخلاف فيه إلا عن الخلاف
~~والوسيلة، وأنه مال إليه في المختلف، مع أن المنقول من عبارة مختصر الأول
~~أنه قال: " ولاء الموالاة عندنا جائز، ومعناه أن يسلم رجل على يد رجل
~~ويواليه، وله أن ينقل ولاءه إلى غيره ما لم يعقل عنه أو عن أحد أولاده
~~الذين كانوا صغارا " وكأنه غير ما نحن فيه.
# بل لم نجد تصريحا من أحد بجريان الإقالة فيه كغيره من العقود ولا باشتراط
~~الخيار ولا بغير ذلك مما يجري في العقود اللازمة، فلا يبعد إرادة من أطلق
~~العقد عليه كونه كالعقد في الانشائية المشتركة من شخصين، وإلا فهو أشبه شئ
~~في الأسباب والمسببات وإن كانت كيفية السبب فيه مركبة من رضا الطرفين.
# ولعله لذا لم يذكر المنصف (رحمه الله) وجماعة كونه من العقود بل اكتفى
~~بما سمعته من العبارة الظاهرة في تحققه بكل ما يتحقق به التوالي المخصوص من
~~غير اعتبار لفظ فضلا عن أن يكون مخصوصا، فيكفي
# PageV39P257
# فيه حينئذ العقل المقترن بما يدل على ذلك، ولا يكون حكمه حكم المعاطاة في
~~غير من العقود.
# وعلى كل حال فالظاهر جريان الوكالة فيه، بل الظاهر جواز اتحاد الموجب
~~والقابل فيه مع الوكالة أو ms13784 الولاية بوصاية أو حكومة فضلا عن جواز إيقاعه من
~~الوصي والحاكم عمن لهم الولاية عليه ضامنية أو مضمونية مع مراعاة المصلحة،
~~بل الظاهر جريان الفضولية فيه وإن لم نقل بكونه عقدا بناء على جريانها في
~~الأعم منه.
# وهل يجري بين المسلم والكافر على أن يكون المسلم الضامن والكافر المضمون؟
~~إشكال من إطلاق الأدلة، ومن كونه موادة ومن نفي الموالاة بينهما وغير ذلك.
# أما العكس فالظاهر عدم جوازه، لكونه سبيلا، ولعموم ما دل (1) على عدم
~~إرثه المسلم ونفي التوالي بينهما. نعم لا بأس به بين الكافرين.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك أن حكم التوالي المزبور الإرث والعقل * (لكن لا
~~يتعدى) * ذلك * (الضامن) * إلى أولاده وغيرهم، كما أنه لا يرث المضمون
~~الضامن إلا إذا كانا متضامنين بلا خلاف يعتد به أجده في شئ من ذلك، بل عن
~~الغنية الاجماع عليه في الأول.
# وما عن المقنعة من أنه " إذا أسلم الذمي وتولى رجلا مسلما على أن يضمن
~~جريرته ويكون ناصره كان ميراثه له، وحكمه حكم السيد مع عبده إذا أعتقه " لا
~~صراحة فيه بالانتقال، بل ولا ظهور وإنما مراده حكمه بالنسبة إليه نفسه في
~~الإرث والعقل لا مطلقا، ضرورة كون الإرث والضمان أمرين التزمهما شخص على
~~نفسه، فلا ينتقلان إلى غيره بغير رضا ولا عقد، كما هو الشأن في الإرث
~~بالإمامة والزوجية، فإنه لا يتعدى
# PageV39P258
# عنهما إلى غيرها من ورثتهما، كما هو واضح.
# ودعوى كونه حقا له فينتقل إلى وارثه يدفعها منع كونه كذلك، خصوصا وإرثه
~~مشروط بعقله الذي لا يكلف به إلا من التزم به لا غيره من ورثته، وقياسه على
~~ولاء العتق محرم عندنا.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (لا) * يصح أن * (يضمن إلا سائبة لا ولاء عليه،
~~كالمعتق في الكفارات والنذور) * أو المتبرأ من ضمانه * (أو حر) * بالأصل *
~~(لا وارث له) * مناسب * (أصلا) * بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، بل النصوص دالة عليه أيضا، ضرورة ظهورها أو صراحتها في تأخر هذه
~~المرتبة من الإرث عن الإرث بالنسب وولاء ms13785 العتق، فإن ضمن حينئذ ذا الوارث
~~وله مولى كان ضمانه باطلا وإن فقده بعد ذلك، أما لو ضمنه مجردا كما لو لم
~~يكن للمضمون ولد مثلا حال الضمان ثم ولد له بعد ذلك ففي بطلان العقد أو
~~بقائه مراعى وجهان من استصحاب صحته، ومن دعوى ظهور الدليل في شرطية عدم
~~الوارث ابتداء واستدامة.
# ولعل قول المصنف وغيره: * (ولا يرث هذا إلا مع فقد كل مناسب ومع فقد
~~المعتق) * مشعر بذلك، ضرورة ظهوره في ترتب الاستحقاق المقتضي لتحقق
~~الأسباب، بل قيل: إنهم قد صرحوا في العقل أنه لو فضل على المنعم شئ كان على
~~ضامن الجريرة، إلا أن الانصاف عدم خلو الأول من قوة.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (هو) * أي الضامن بعد إحراز ما عرفت * (أولى من
~~الإمام (عليه السلام)) * بلا خلاف أجده فيه بل الاجماع بقسميه عليه، بل *
~~(و) * المعتبرة (1) صريحة فيه. نعم
# PageV39P259
# * (يرث معه الزوج والزوجة نصيبهما الأعلى) * لعموم الأدلة وخصوصها.
# * (فإذا عدم الضامن) * أو لم يكن له ضامن ولا زوج أو زوجة بناء على الرد
~~عليهما * (كان) * ميراثه من الأنفال التي هي * (للإمام (عليه السلام)) *
~~(1) الذي هو * (وارث من لا وارث له) * نصا (2) وإجماعا بقسميه.
# وقول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي بصير (3): " السائبة ليس لأحد
~~عليها سبيل، فإن والى أحدا فميراثه وجريرته عليه، وإن لم يوال أحدا فهو
~~لأقرب الناس، لمولاه الذي أعتقه " غير ثابت أو محمول على تبرعه (عليه
~~السلام) بحقه أو غير ذلك، لقصوره عن معارضة غيره، بل لم نعثر على عامل به.
# كما أنه نعثر على عامل بالنصوص القاصر أكثر أسانيدها المشتملة على أن
~~إرثه لبيت المال (4) وفي بعضها لبيت مال المسلمين (5) الموافقة للعامة إلا
~~الإسكافي والشيخ في محكي الاستبصار، فلتطرح أو تحمل على التقية، أو على أن
~~المراد ببيت المال وإن أضيف إلى المسلمين مال الإمام (عليه السلام) بقرينة
~~الأخبار الأخر (6) وما عن جماعة من شيوع إطلاق بيت المال وإرادة بيت مال
~~الإمام (عليه السلام).
# قيل: ويشير إليه ما عن الخلاف هنا ms13786 " ميراث من لا وارث له ينتقل إلى بيت
~~المال، وهو للإمام (عليه السلام) خاصة، وعند جميع الفقهاء
# PageV39P260
# ينتقل إلى بيت المال، ويكون للمسلمين " وهو كما ترى لا إشارة فيه إلى
~~ذلك. نعم ظاهره أنه ينتقل إلى البيت المعد لجمع أموال المسلمين المشتركة
~~والخاصة ببعضهم، لكنه للإمام (عليه السلام) خاصة دونهم يفعل به ما يشاء،
~~خلافا للعامة، فإنهم جعلوه للمسلمين.
# ولعل في نقله إلى بيت المال إشعارا بأن المأخوذ بحق الإمامة غير باقي
~~أموال الإمام (عليه السلام) الحاصلة له بكسب ونحوه، ولذا قال في محكي
~~الغنية والسرائر: " إذا مات الإمام انتقل الميراث إلى الإمام لا إلى غيره
~~من ورثته " بل عن الأول إجماع الطائفة عليه، والأمر سهل بعد ما عرفت من
~~وضوح الحكم عندنا.
# * (و) * على كل حال فهذا * (هو القسم الثالث من الولاء، فإن كان) * أي
~~الإمام (عليه السلام) * (موجودا) * حاضرا (فالمال له يصنع به ما يشاء) *
~~على حسب تسلط غيره على ماله.
# ولكن في محكي المقنعة * (و) * النهاية أنه * (كان علي (عليه السلام)
~~يعطيه فقراء بلده وضعفاء جيرانه) * وخلطاءه * (تبرعا) * منه عليهم بما
~~يستحقه من ذلك واستصلاحا للرعية حيث ما كان يراه في الحال من صوب الرأي إلا
~~أنه لم أعثر عليه فيما وصل إلي من النصوص.
# نعم في مرسل داود (1) " أن رجلا مات على عهد أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~لم يكن له وارث فدفع أمير المؤمنين (عليه السلام) ميراثه إلى همشهريجه ".
# وفي خبر السري (2) " كان علي (عليه السلام) يقول في الرجل يموت ويترك
~~وليس له أحد اعط الميراث همشاريجه ".
# PageV39P261
# وعلى كل حال فهو ماله يفعل به ما يشاء ويأذن فيه بما يجب.
# * (وإن كان غائبا) * فعن جماعة أنه يحفظ له بالوصاية أو الدفن إلى حين
~~ظهوره كسائر حقوقه، بل عن ظاهر الخلاف الاجماع عليه، والمشهور أنه * (يقسم
~~بين الفقراء والمساكين) * مطلقا، وفي اللمعة هنا والدروس في بحث الأنفال من
~~كتاب الخمس قسمته بين فقراء بلد الميت ومساكينه، والأوسط أوسط.
# وقد يحتمل أنه من الأنفال التي ثبت تحليلهم إياها ms13787 للشيعة في زمن الغيبة
~~بالنصوص (1) المنجبرة بالعمل، حتى أنه في بعضها " لو سألنا كم عن مثل هذا
~~ما كنا لكم بأئمة، وما كان لنا فقد أحللناه لشيعتنا " بل أحلوها وغيرها
~~لتطيب ولادتهم.
# ولكن الأقوى الأوسط، لاعراض المشهور عن العمل بها في ذلك، فالأصل البقاء،
~~ومصرفه الصدقة به عنه كغيره من المال المتعذر وصوله إلى صاحبه.
# مضافا إلى استغنائه (عليه السلام) وشدة حاجة شيعته الذين قد تحملوا ما
~~تحملوا في جنبه، وإلى ما في حفظه له من التعريض بتلفه واستيلاء الجائرين
~~عليه، بل كان ذلك من الخرافات، نحو ما قيل في باب الخمس من طرح حقه في
~~البحر ونحو ذلك مما لا يقبله مذاق فقه ولو أعرضنا عن أخبار التحليل لكان
~~الفحوى القطعية كافية في صرفه في أمثال ذلك.
# هذا كله مع عدم تحققنا الخلاف فيه إلا من الشيخ في الخلاف، ولا ريب في
~~شذوذه. ومنه يعلم ما في دعواه الاجماع عليه.
# نعم قيل: إن الأولى الاقتصار فيه على فقراء بلده خروجا عن شبهة
# PageV39P262
# خلاف الشهيد (رحمه الله).
# وفيه أنه قد يعارض بشدة حاجة غيرهم واشتمالهم على الأيتام والأرامل،
~~فالأولى إيصاله إلى نائب الغيبة المأمون، فيصرفه على حسب ما يراه من
~~المصلحة التي تظهر له من أحوال سيده ومولاه.
# ومرسل داود (1) وخبر البرقي (2) - وإن حكي عن الصدوق العمل بهما، إلا
~~أنهما مع ضعفهما واختصاص الأول بالحضور، بل لعل الثاني كذلك على معنى الإذن
~~منه في ذلك الوقت، ومعارضتهما بما سمعته من نقل الشيخين (رحمهما الله)
~~لفعله (عليه السلام) - قاصران عن معارضة غيرهما من وجوه، خصوصا مع
~~اضطرابهما بما قيل عن بعض المحدثين من أنه حكي عن بعض النسخ " همشيرجه "
~~بالياء بعد الشين، قال: " والمراد به: الأخ من الرضاعة " فيكونان حينئذ -
~~نحو خبر سهل (3) " ما تقول في رجل مات وليس له وارث إلا أخا له من الرضاعة
~~يرثه؟ قال:
# نعم " - خارجين عما نحن فيه - من صرف ما للإمام - مطروحين لم يعمل بهما
~~أحد من الأصحاب، ضرورة عدم الخلاف - كما عن بعضهم الاعتراف ms13788 به - في عدم إرث
~~الأخ من الرضاعة. نعم لا بأس باعطاء الهمشهريج مع تعدده وكونه من الفقراء،
~~وكيف كان فلا ريب في أن الأقوى ما ذكرناه.
# لكن من الغريب ما وقع في الرياض من الميل إلى تخصيص الهاشمي به، وهو شئ
~~لم نعرفه لغيره، كما أنا لم نعرف ما يومئ إليه، بل
# PageV39P263
# الأدلة كلها على خلافه، ومن هنا كان لا وجه للاطناب فيه.
# * (و) * على كل حال * (لا يدفع إلى غير سلطان الحق إلا مع الخوف أو
~~التغلب) * بلا خلاف ولا إشكال، فلو فعل حينئذ كان ضامنا، فما عن بعض أصحاب
~~الشافعي من التخيير بين الدفع إليه والحفظ إلى ظهور إمام عادل والصرف إلى
~~مصالح المسلمين واضح الفساد.
# * (مسائل ثلاث:) ذكرها المصنف وغيره هنا استطرادا، لأذن محلها في بحث
~~الأنفال من الخمس وكتاب الجهاد.
# * (الأولى:) * * (ما يؤخذ من مال المشركين) * أما * (في حال الحرب فهو
~~للمقاتلة بعد الخمس) * الذي أوجبه الله تعالى في الغنائم التي أظهر أفرادها
~~ذلك * (و) * أما * (ما تأخذه سرية بغير إذن الإمام (عيه السلام) فهو
~~للإمام) * كما تقدم الكلام فيه في محله، ولكن أحلوه لنا في زمن الغيبة
~~لتطيب ولادتنا جزاهم الله عنا خير الجزاء.
# * (و) * كذا * (ما يتركه المشركون فزعا ويفارقونه من غير حرب فهو للإمام
~~(عليه السلام) أيضا) * من الأنفال، ضرورة كونه مما أفاء الله على نبيه (صلى
~~الله عليه وآله) من غير أن يوجف المسلمون عليه بخيل ولا ركاب، وما كان
~~لنبيه فهو للإمام القائم مقامه.
# * (وما يؤخذ صلحا أو جزية فهو للمجاهدين) * على ما تقدم في الجهاد * (ومع
~~عدمهم يقسم في الفقراء) * والمساكين * (من المسلمين) *. PageV39P264
# المسألة * (الثانية:) * * (ما يؤخذ غيلة من أهل الحرب إن كان في زمان
~~الهدنة أعيد عليهم) * لاحترام ما لهم حالها * (وإن لم يكن) * هدنة * (كان
~~لآخذه وفيه الخمس) * كما هو واضح، وقد تقدم في محله.
# المسألة * (الثالثة:) * * (من مات من أهل الحرب وخلف مالا فماله للإمام
~~(عليه السلام) إذا لم يكن له وارث) * بلا خلاف فيه بيننا ولا ms13789 اشكال، والله
~~العالم.
# * (وأما اللواحق فأربعة فصول:) * * (الأول) * * (في ميراث ولد الملاعنة
~~وولد الزنا) * لا خلاف في أنه * (يرث ولد الملاعنة ولده وأمه) * والزوج أو
~~الزوجة، بل الاجماع بقسميه عليه، دون أبيه المنقطع نسبه عنه باللعان الفاسخ
~~PageV39P265
# للعقد والنافي للفراش، وإن لم يكن الولد بذلك ابن زنا، بل من أطلق عليه
~~ذلك كان عليه الحد.
# وحينئذ ف‍ * (للأم السدس) * خاصة * (والباقي للولد) * إن كان ذكرا أو
~~ذكرا وأنثى * (للذكر سهمان وللأنثى سهم) * وإن كان أنثى فلها النصف مع
~~الاتحاد والثلثان مع التعدد، والباقي رد عليها أو عليهن وعلى الأم، وإن يكن
~~له إلا ولده اختص الإرث بهم، وما في غير واحد من النصوص من أن الإرث إذا
~~ماتت أمه لأخواله (1) محمول على ما إذا لم يكن أقرب منهم إليه من الود
~~والأخوة.
# * (ولو لم يكن) * له * (ولد) * أصلا وإنما له أم خاصة * (كان المال) *
~~جميعه * (لأمه: الثلث بالتسمية والباقي بالرد) * لاطلاق الأدلة.
# * (و) * لكن * (في روايت‍) * ي زرارة (2) وأبي عبيدة (3) في الصحيح عن
~~الباقر (عليه السلام) " * (ترث) * الأم * (الثلث والباقي للإمام) * " وزاد
~~في الأولى " لأذن جنايته على الإمام " أي ميراثه له * (لأنه) * هو * (الذي
~~يعقل عنه) * وعن الصدوق (رحمه الله) العمل بهما مع ظهوره (عليه السلام)
~~والإسكافي في الاستبصار إذا لم يكن لها عصبة يعقلون عنه، إلا أن الرد عند
~~أولهما على بيت مال المسلمين وثانيهما على الإمام (عليه السلام).
# * (و) * على كل حال فالقول * (الأول أشهر) * فتوى ورواية بل هو المشهور
~~نقلا وتحصيلا، بل عن الخلاف والمبسوط وغيرهما الاجماع عليه، لاطلاق الأدلة
~~كتابا وسنة من آية أولي الأرحام وغيرها،
# PageV39P266
# وخصوص المعتبرة المستفيضة التي كادت تبلغ التواتر الموافقة للكتاب
~~المخالفة للعامة، ففي بعضها (1) أن ميراث ولد الملاعنة لأمه، وفي جملة
~~وافرة منها (2) " عن ولد الملاعنة من يرثه؟ قال: أمه، فإن ماتت أمه من
~~يرثه؟ قال:
# أخواله ".
# والصحيحان - مع عدم العمل بهما على إطلاقهما فهما حينئذ شاذان،
~~وموافقتهما للعامة، ولذا حملهما في محكي التهذيب على التقية بعد الاعتراف
~~بعدم العمل بهما ms13790 مشعرا بالاجماع على طرحهما، ومخالفتهما للشهرة العظيمة
~~ومحكي الاجماع والكتاب والسنة - قاصران عن معارضة تلك الأخبار، فلا يتجه
~~الجمع بينهما وبينهما بما سمعته من القولين، ضرورة كونه فرع التكافؤ بعد
~~الاغضاء عن عدم الشاهد عليه.
# بل يمكن أن لا يكون مذهبا للشيخ في الاستبصار المعد لذكر ما يصلح وجه جمع
~~بين الأخبار، خصوصا بقرينة موافقته للأصحاب في باقي كتبه وحكايته الاجماع،
~~كما أن المحكي عن الصدوق في المقنع الموافقة أيضا.
# فمن الغريب بعد ذلك كله ميل المقدس الأردبيلي وغيره إلى العمل بهما نسأل
~~الله أن لا يكون ذلك من اختلاف الطريقة، ولقد أجاد فيما حكي عنه من شدة
~~التشنيع على خلاف المشهور، والأمر سهل بعد وضوح الحال.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (مع عدم الأم والولد يرثه) * الطبقة الثانية، وهم
~~هنا * (الإخوة للأم وأولادهم والأجداد لها وإن علوا) * لانقطاع نسب الأب
~~كما ستعرف * (ويترتبون الأقرب فالأقرب) * على حسب ما تقدم في غير الفرض.
# قال أبو عبد الله (عليه السلام) في خبر منصور (3): " كان
# PageV39P267
# علي (عليه السلام) يقول: إذا مات ابن الملاعنة وله إخوة قسم ماله على
~~سهام الله ".
# * (ومع عدمهم يرثه الأخوال والخالات وأولادهم على) * حسب * (ترتيب الإرث،
~~وفي كل هذه المراتب يرث الذكر والأنثى سواء) * لكونهم جميعا ممن يتقرب
~~بالأم، وقد عرفت فيما مضى قسمة المتقرب بها على السواء * (فإن عدم قرابة
~~الأم أصلا حتى لا يبقى لها وارث) * أصلا * (وإن بعد فميراثه ل‍) * مولى
~~المعتق ثم الضمان ثم * (الإمام (عليه السلام)) * بلا خلاف أجده في شئ من
~~ذلك ولا أشكال.
# كما لا خلاف * (و) * لا إشكال في أن * (الزوج والزوجة يرثان) * منه *
~~(نصيبهما مع كل درجة من هذه الدرجات) * وهو * (النصف للزوج والربع للزوجة
~~مع عدم الولد ونصف ذلك) * أي الربع للزوج والثمن للزوجة * (معه) * هذا كله
~~في موروثية ولد الملاعنة.
# وأما وارثيته فلا خلاف ولا إشكال في أنه يرث أمه وولده.
# * (و) * لكن * (هل يرث هو قرابة أمه) * من الإخوة والأخوات والأخوال
~~والخالات والأجداد والجدات لها؟ * (قيل) * والقائل ms13791 المشهور شهرة عظيمة كادت
~~تكون إجماعا بل لعلها كذلك: * (نعم) * يرثهم بل عن المبسوط والغنية
~~والسرائر وغيرها أنه مذهب الأصحاب من غير خلاف، وعن التهذيب أنه الذي
~~يقتضيه شرع الاسلام، وهو كذلك * (لأذن نسبه من الأم ثابت) * وصحيح بلا خلاف
~~كما عن السرائر، فيشمله حينئذ عموم الأدلة وإطلاقها كتابا (1) وسنة (2)
~~ومعقد إجماع
# PageV39P268
# مضافا إلى الصحيح (1) " ابن الملاعنة ينسب إلى أمه، ويكون أمره وشأنه كله
~~إليها " وإلى إطلاق ما في المعتبرة (2) المستفيضة من إرثه أخواله.
# * (وقيل) * والقائل الشيخ في محكي الاستبصار: * (لا يرث إلا أن يعترف به
~~الأب، وهو) * قول * (متروك) * لم نعرف أحدا وافقه عليه ممن تقدمه أو تأخره
~~بل لم يعلم كونه قولا له، لما سمعت من أنه في الاستبصار المعد للجمع بين
~~الأخبار، وإن كان قد يستدل له بأنه يبعد التهمة عن الامرأة ويقوي صحة
~~النسب.
# بل هو قوي من حيث النصوص، لأنه مقتضى الجمع بين ما دل على التوارث من
~~إطلاق بعض النصوص (3) وغيره وبين ما دل على العدم كالموثق (4) " يرثه
~~أخواله ولا يرثهم " بشهادة النصوص المفصلة، منها الصحيحان (5) " فإن لم
~~يدعه أبوه فإن أخواله يرثونه ولا يرثهم ".
# بل قد يعضده أن موارد تلك المستفيضة الحاكمة بالتوارث (6) إنما هي صورة
~~تكذيب الوالد بعد اللعان، والحكم فيها ذلك كما في نصوص التفصيل، فليس
~~بينهما معارضة، لكن إعراض الأصحاب عنها مع أنها بمرئ ومسمع يمنع من العمل
~~بها.
# بل روى الصدوق (رحمه الله) بسندين غير نقيين بل أحدهما ضعيف عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) (7) " في ابن الملاعنة من يرثه؟
# قال: ترثه أمه، قلت: أرأيت إن ماتت أمه وورثها ثم مات هو من
# PageV39P269
# يرثه؟ قال: عصبة أمه، وهو يرث أخواله " وليس فيه ما يوجب تقييد الاطلاق
~~من نحو خصوصية المورد ورجوع الضمير في الجواب إليه كما اتفق في النصوص
~~السابقة، وهو وإن كان قاصر السند ومطلقا يمكن تقييده أيضا إلا أنه منجبر
~~بما عرفت من الشهرة العظيمة، بل لم نعرف الخلاف إلا من الاستبصار الذي قد
~~سمعت أنه معد ms13792 للجمع بين الأخبار لا للفتوى.
# ومن ذلك يرتفع الوثوق بالنصوص المزبورة وإن صح أسانيد بعضها فتقصر عن
~~تقييده حينئذ، فلتطرح أو تحمل على ما لا ينافي المطلق.
# ومن هنا قال في محكي التهذيب: " العمل بما تضمن من الأخبار من أن ولد
~~الملاعنة يرث أخواله كما أنهم يرثونه أحوط وأولى على ما يقتضيه شرع الاسلام
~~".
# * (و) * كيف كان فولد الملاعنة * (لا يرثه أبوه ولا من يتقرب به) *
~~لانقطاع نسبه عنهم باللعان من غير خلاف في ذلك نصا (1) وفتوى وكذلك هو لا
~~يرثهم أيضا.
# * (فإن اعترف) * الأب * (بعد اللعان ورث هو الأب) * المعترف * (ولا يرثه
~~الأب) * إجماعا بقسميه ونصوصا (2) فيها الصحيح وغيره مضافا إلى قاعدة
~~الاقرار.
# * (و) * لكن * (هل يرث أقارب أبيه مع الاعتراف؟ قيل) * والقائل أبو
~~الصلاح في المحكي من كافيه، والشيخ مفيد الدين ولد الشيخ (رحمه الله) فيما
~~حكي عنه، والفاضل في بعض كتبه على ما حكاه عنه في المسالك وإن كنا لم
~~نتحققه: * (نعم) * يرثهم لأذن الاقرار به كالبينة في إثبات النسب.
# PageV39P270
# * (والوجه أنه لا يرثهم ولا يرثونه، لانقطاع النسب باللعان) * فيستصحب *
~~(واختصاص حكم الاقرار بالمقر حسب) * من دون تعدية إلى الغير الذي لا يمضي
~~الاقرار في حقه وفاقا للمشهور، بل عن الغنية والسرائر الاجماع عليه ودعوى
~~ثبوت النسب بالاقرار المزبور ممنوعة، وإلا لورثه الأب وأقاربه الذين لم
~~تصدر منهم جناية الانكار واللعان كي يعاقبوا بعدم إرثهم له دونه، ودعوى
~~التزام القائل بذلك كما هو مقتضى حكايته عنه في المسالك لم نتحققها، بل لعل
~~المحقق خلافها، وتوريثه الأب معه لما سمعت من النص والاجماع، لا للاقرار
~~نفسه.
# بل لو وافقه عليه فالظاهر عدم التوارث بينهما به وكذا الأقارب، ضرورة
~~ظهور النصوص والفتاوى بانقطاع النسب باللعان، فلا يعود بالاقرار، وإطلاق
~~قوله: " فيثبت النسب باقرار العاقلين به " منزل على غير محل البحث قطعا،
~~فما عن المقدس الأردبيلي (رحمه الله) من الميل إلى التوارث بينهم بالتوافق
~~منهم على الاقرار تمسكا بالاطلاق المزبور في غير محله.
# بل من ذلك يظهر لك ما في ms13793 قول الفاضل (رحمه الله) في القواعد هنا من أنه
~~لو قيل: يرثهم إن اعترفوا به وكذبوا الأب في اللعان ويرثونه كان وجها، إذ
~~تكذيبهم غير مجد في نفي النسب شرعا وإلا لورثوه وورثهم مع إصرار الأب على
~~الانكار، وهو باطل إجماعا على ما قيل.
# كما أنه يظهر لك الوجه في قول المصنف (رحمه الله). PageV39P271
# * (مسائل:) * * (الأولى:) * * (لا عبرة بنسب الأب هنا) * بعد انتفائه
~~شرعا باللعان * (فلو خلف) * ابن الملاعنة * (أخوين أحدهما لأبيه وأمه
~~والآخر لأمه فهما سواء، وكذا لو كانا أختين أو أخا وأختا وأحدهما للأب
~~والأم) * والآخر للأم فإن الجميع يتساوون كالأخوة والأخوات من الأم خاصة.
# * (وكذلك) * الكلام فيما * (لو خلف ابن أخيه لأبيه وأمه وابن أخيه لأمه،
~~أو خلف أخا وأختا لأبويه مع جد أو جدة) * للأم فإنه يقسم * (المال بينهم
~~أثلاثا و) * ذلك لأنه بعد أن * (سقط اعتبار نسب الأب) * لم يبق إلا التقرب
~~من جهة الأم، وقد عرفت فيما سبق تساوي المتقربين بها في المال.
# ولو مات أخ لابن الملاعنة من أبيه وأمه وقد كان له أخ من أبيه لم يحجبه
~~بل اشتركا في ميراثه، فيأخذ هو حصة الأخ من الأم السدس والباقي للأخ من
~~الأب.
# المسألة * (الثانية:) * * (إذا ماتت أمه ولا وارث لها سواه فميراثها له)
~~* ولا يشاركه أبوه الذي انقطعت زوجيته عنها باللعان وإن كان قد اعترف الأب
~~به بعد اللعان. PageV39P272
# * (ولو كان معه أبوان) * لها * (أو أحدهما فلهما السدسان أو لأحدهما
~~السدس والباقي له إن كان ذكرا، وإن كان أنثى فالنصف لها، والباقي يرد بموجب
~~السهام) * أخماسا أو أرباعا، كما هو واضح.
# المسألة * (الثالثة:) * * (لو أنكر الحمل وتلاعنا فولدت توأمين توارثا
~~بالأمومة دون الأبوة) * بلا خلاف أجده فيه، بل في الدروس نسبته إلى جميع
~~الأصحاب فيرث حينئذ كل منهما سدس الآخر لو مات قبله، كالولدين المتعاقبين
~~المنفيين باللعان، واحتمال الفرق بالقطع بكونهما معا لأب واحد بخلاف
~~المتعاقبين يدفعه منع القطع أولا، ومنع اعتباره ثانيا.
# المسألة * (الرابعة:) * * (لو تبرأ عند السلطان من جريرة ولده ms13794 ومن ميراثه
~~ثم مات الولد قال الشيخ في) * محكي * (النهاية) * والاستبصار وابن حمزة في
~~محكي الوسيلة والقاضي في محكي المهذب والكيدري في محكي الاصباح: * (كان
~~ميراثه لعصبة أبيه دون أبيه) * لخبر يزيد بن جليل (1) سأل الصادق (عليه
~~السلام) " عن رجل تبرأ من جريرة ابنه وميراثه فمات الابن وترك مالا من
~~يرثه؟ قال: ميراثه لأقرب الناس إلى أبيه " ومضمر أبي بصير (2)
# PageV39P273
# " سألته عن المخلوع يتبرأ منه أبوه عند السلطان ومن ميراثه وجريرته لمن
~~ميراثه؟ فقال: قال علي (عليه السلام): هو لأقرب الناس إلى أبيه " في الفقيه
~~و " إليه " في التهذيب.
# * (و) * لكن مع ذلك * (هو قول شاذ) * كما اعترف به غير واحد لم نعرف
~~القائل به عدا من عرفت، بل عن السرائر والتنقيح الاجماع من المسلمين على
~~خلافه، بل قد تكرر منا أن النهاية والاستبصار ليسا بكتابي فتوى، مع أنه
~~ذكره في الأخير احتمالا، بل عنه في الحائريات موافقة الأصحاب، وأن الرواية
~~شاذة فيها نظر.
# مضافا إلى الطعن في سند الأول بجهالة يزيد التي لا يرفع القدح بها رواية
~~صفوان وابن مسكان عنه وإن كانا من أصحاب الاجماع على الأصح واضمار الثاني،
~~واشتمالهما على لفظ السلطان المنصرف إلى سلطان الجور القاضي بمراعاة
~~التقية، واحتمالهما - كما في كشف اللثام - التبري بعد موت الابن، فيخرجان
~~عما نحن فيه أيضا، وإن كان قد ينافيه قوله: " فمات " في الأول، وتصحيف "
~~ابنه " بأبيه فيهما، وإرادة ما يشمل الوالد من " أقرب الناس إليه " في
~~رواية التهذيب، وغير ذلك مما يخرجهما عن قابلية معارضة الأصول والقواعد
~~المستفادة من الكتاب والسنة.
# بل قد سمعت تعليل استحقاق الزوجة قيمة البناء دون نفس الأرض والأعيان
~~بجواز انقطاع ما بين المرأة والزوج من العصمة، وجواز تغييرها وتبديلها
~~بخلاف الولد والوالد الذي لا يمكن تخليص أحدهما من الآخر، فالمسألة حينئذ
~~من الواضحات.
# * (وأما ولد الزنا) * من الطرفين * (فلا نسب له) * بأبيه شرعا، لأذن
~~الولد للفراش وللعاهر الحجر * (و) * حينئذ ف‍ * (لا يرثه) * أي * (الزاني)
~~* كالعكس بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع PageV39P274
# بقسميه عليه، ms13795 وهو الحجة، مضافا إلى المعتبرة المستفيضة (1) الدالة على
~~ذلك، بل وعلى كون الأم وغيرها ممن يتقرب بها أو بأبيه كذلك أيضا (2) ولو
~~باطلاقها وما فيها من التعليل.
# * (و) * حينئذ ف‍ * (لا) * ترثه * (التي ولدته ولا أحد من أنسابهما، ولا
~~يرثهم هو) * بلا خلاف معتد به أجده في شئ من ذلك بل يمكن تحصيل ما أشعرت به
~~عبارة غير واحد من الأصحاب من الاجماع لما عرفت.
# نعم عن الصدوق وأبي الصلاح وأبي على أنه يرث أمه ومن يتقرب بها ويرثونه
~~على حسب حال ابن الملاعنة، لخبر إسحاق بن عمار (3) عن جعفر عن أبيه (عليهما
~~السلام) " إن عليا (عليه السلام) كان يقول: ولد الزنا وابن الملاعنة ترثه
~~أمه وإخوته لأمه وعصبتها " وعن يونس (4) " أن ميراث ولد الزنا لقرابته من
~~أمه كابن الملاعنة " وهما - مع الضعف في الأول والوقف في الثاني وموافقتهما
~~للعامة واحتمالهما الزنا من قبل الأب دون الأم - قاصران عن معارضة غيرهما
~~من النصوص المعتبرة.
# كالصحيح (5) عن أبي عبد الله (عليه السلام) أيما رجل وقع على وليدة قوم
~~حراما ثم اشتراها فادعى ولدها فإنه لا يورث منه، فإن رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) قال: الولد للفراش وللعاهر الحجر ولا يرث ولد الزنا إلا رجل
~~يدعي ابن وليدته، وأيما رجل أقر بولده
# PageV39P275
# ثم انتفى منه فليس ذلك له، ولا كرامة يلحق به ولده إذا كان من امرأته
~~ووليدته ".
# وخبر محمد بن الحسن القمي (1) " كتب بعض أصحابنا إلى أبي جعفر الثاني
~~(عليه السلام) معي يسأله عن رجل فجر بامرأة فحبلت، ثم إنه تزوجها بعد
~~الحمل، فجاءت بولد هو أشبه خلق الله به، فكتب بخطه وخاتمه الولد لغية لا
~~يورث " وغيرهما.
# كقصور خبري حنان (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " عن رجل فجر
~~بنصرانية فولدت منه غلاما فأقر به ثم مات ولم يترك ولدا غيره أيرثه؟ قال:
~~نعم " ونحوه الآخر (3) عن معارضة ما تقدم، بل الاجماع بقسميه على خلافهما،
~~فلا بد من طرحهما أو حملهما على ما لا ينافي المطلوب، ضرورة اشتمالهما على ms13796
~~الغريب.
# نحو خبر محمد بن قيس (4) عن أبي جعفر (عليه السلام) " قضى أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) في وليدة جامعها ربها في طهرها، ثم باعها من آخر قبل أن
~~تحيض، فجامعها آخر ولم تحض فجامعها الرجلان في طهر واحد، فولدت غلاما،
~~فاختلفا فيه فسئلت أم الغلام فزعمت أنهما أتياها في طهر واحد، فلا يدرى
~~أيهما أبوه، فقضى في الغلام أنه يرثهما كليهما ويرثانه سواء ".
# فلذا حمله في التهذيبين على التقية، وفرض اشتباههما لا يلحقه بهما في
~~الفرض، ويمكن دعوى أن المتجه لحوقه بمن عنده الجارية، كما أن
# PageV39P276
# المتجه القرعة في المشترك بين واطئين وطئ محللا لشبهة ونحوها، ولا ترجيح
~~لأحدهما على الآخر.
# * (و) * على كل حال فقد ظهر لك أن * (ميراثه) * أي ابن الزنا * (لولده) *
~~خاصة دون أبيه وأمه فضلا عن أقاربهما * (ومع عدمهم) * ف‍ * (ل‍) * مولى
~~المعتق ثم الضامن ثم * (الإمام (عليه السلام)) * بلا أشكال في شئ من ذلك،
~~بل ولا خلاف.
# كما لا إشكال * (و) * لا خلاف في أنه * (يرث الزوج والزوجة نصيبهما
~~الأدنى مع الولد والأعلى مع عدمه) * لاطلاق الأدلة في الجميع من غير معارض
~~* (و) * إنما الخلاف في خصوص ما سمعته مما * (في رواية) * إسحاق بن عمار
~~(1) من أنه * (ترثه أمه ومن يتقرب بها مثل ابن الملاعنة) * على أنك قد سمعت
~~شذوذه * (و) * أنها * (هي مطرحة) * أو محمولة على ابن الزنا من طرف الأب أو
~~غير ذلك، والله العالم.
# * (الفصل الثاني) * * (في ميراث الخنثى) * التي هي إما ذكر أو أنثى في
~~الواقع، لعدم الواسطة على الظاهر المستفاد من تقسيم الانسان بل مطلق
~~الحيوان إلى الذكر والأنثى في جميع
# PageV39P277
# الأصناف في الكتاب (1) والسنة (2) على وجه لا يستطاع إنكاره.
# وعلى كل حال فهو * (من له فرج الرجال والنساء) * ولا خلاف ولا إشكال في
~~أنه * (يرث على الفرج الذي) * يبول منه، فإن كان من فرج الرجال ورث ميراث
~~ذكر، وإن كان من فرج النساء ورث ميراث الأنثى، بل الاجماع بقسميه عليه.
# مضافا إلى قول الصادق (عليه السلام) في خبر طلحة ms13797 (3): " كان أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) يورث الخنثى من حيث يبول ".
# وفي خبر داود بن فرقد (4) جواب سؤاله عن ذلك: " إن كان يبول من ذكره فله
~~ميراث الذكر، وإن كان يبول من القبل فله ميراث الأنثى ".
# وفي صحيح هشام بن سالم (5) " يورث من حيث يبول، فإن خرج منهما جميعا فمن
~~حيث سبق " وغير ذلك من النصوص (6).
# فإن بال منهما فمن حيث * (يسبق منه البول) * بلا خلاف محقق أجده فيه، بل
~~الاجماع بقسميه عليه أيضا.
# مضافا إلى الصحيح المزبور (7) وصحيحه الآخر (8) عنه (عليه
# PageV39P278
# السلام) أيضا " يورث حيث سبق بوله، فإن خرج سواء فمن حيث ينبعث، فإن كان
~~سواء ورث ميراث الرجال والنساء ".
# والحسن كالصحيح (1) عن أبي عبد الله عن أبيه (عليهما السلام) " أن عليا
~~(عليه السلام) كان يقول: الخنثى يورث من حيث يبول " فإن بال منهما جميعا
~~فمن أيهما سبق البول ورث منه، فإن مات ولم يبل فنصف عقل المرأة ونصف عقل
~~الرجل ".
# والمرسل (2) عنه (عليه السلام) أيضا " في المولود له ما للرجال وله ما
~~للنساء يبول منهما جميعا، قال: من أيهما سبق، قيل: فإن خرج منهما جميعا،
~~قال: فمن أيهما استدر، فإن استدرا جميعا، قال: فمن أبعدهما " إلى غير ذلك
~~من النصوص الدالة (3).
# * (فإن جاء) * البول * (منهما) * دفعة * (اعتبر الذي ينقطع أخيرا، فيورث
~~عليه) * إجماعا في محكي السرائر والتحرير والمفاتيح وظاهر الغنية والخلاف،
~~بل وكتاب الاعلام للمفيد.
# مضافا إلى ظهور كونه المراد من قوله (عليه السلام) في المرسل:
# " أبعدهما " على معنى أبعدهما زمانا، وليس هو إلا الذي ينقطع أخيرا بعد
~~فرض تساويهما في الابتداء.
# بل قيل: إنه المراد أيضا من الانبعاث في الصحيح (4) بدعوى ملازمته، بمعنى
~~الثوران والقوة والكثرة، أو بمعنى الاسترسال، لما عن القاموس " بعثه كمنعه:
~~أرسله فانبعث للانقطاع أخيرا " وإن كان هو كما ترى، ضرورة ظهوره في إرادة
~~الاستدرار في المرسل السابق الذي عقبه
# PageV39P279
# بأبعدهما المنافي لإرادة الانقطاع أخيرا بعد إرادته من أبعدهما. نعم عن
~~بعض النسخ " ينبت " بمعنى ينقطع.
# وحينئذ مع التقييد بالأخير للخبر الآخر (1) وتعاقد الاجماعات وشهادة ms13798
~~الوجدان يكون دالا على المطلوب، وربما كان ذلك سبب توهم القاضي فيما حكي من
~~جعل العلامة الانقطاع أولا بدعوى ظهوره في ذلك، لكن فيه أنه وإن كان مطلقا
~~لا تقييد فيه بالانقطاع أولا وآخرا إلا أنه يجب حمله على الآخر لما عرفت،
~~فلا ريب حينئذ في ضعفه.
# كضعف المحكي عن الصدوق (رحمه الله) والإسكافي والمرتضى من عدم اعتبار
~~الانقطاع أصلا بعد ما عرفت من الدليل على اعتباره.
# مضافا إلى ما يمكن أن يقال من كون المستفاد مما سمعت من النصوص وما فيها
~~من الانبعاث والادرار وما تسمعه من خبر عد الأضلاع (2) وما عن روضة
~~الواعظين (3) عن الحسن بن علي (عليهما السلام) " فإن كان ذكرا احتلم وإن
~~كانت أنثى حاضت وبدا ثديها " أن المدار في تشخيصها على حصول أمارة مرجحة
~~لأحد الاحتمالين الناشئين من حصول بعض خواص الذكر، وبعض خواص الأنثى.
# فيكون الضابط بعد تعذر العلم بمعرفة الحال واشتراكها في جملة من الأمارات
~~الرجوع إلى غير ذلك من خواص الرجل والأنثى، فيحكم عليها حينئذ من غير فرق
~~بين المنصوص وغير المنصوص، كنبات اللحية ونحوها، بل لعل الضابط ذلك في
~~مصداق كل موضوع تعذر العلم بمعرفته ولا طريق إلى الاحتياط.
# ولو فرض تعارضها لا على جهة الاشتراك فيها كالبول منهما جميعا
# PageV39P280
# أو السبق كذلك، بل كان على وجه اختصاص أحد الفرجين بالسبق والآخر بتأخر
~~الانقطاع بحيث يزيد على قدر السبق وبنبات اللحية والحيض ونحو ذلك رجع أيضا
~~إلى ترجيح إحدى الأمارتين على الأخرى باعتضاد أمارة أو زيادة غلبة ونحو ذلك
~~مما يفيد الظن بها، فإن فقد كان مشكلا، وحكمه ما تعرفه.
# وقد يحتمل كون المدار على الأمارات المنصوصة بالنص المعتبر دون غيرها وإن
~~أفاد الظن، كما أنه يحتمل ملاحظة الترتيب فيها، فيعتبر السبق حينئذ وإن
~~تأخر الانقطاع في الآخر، لكن الأقوى الأول، فيكون حينئذ ما في النصوص مثالا
~~لغيره، وخصها بالذكر لخفائها.
# قال الحسن بن أبي عقيل: " الخنثى عند آل الرسول (صلوات الله عليهم) فإنه
~~ينظر فإن كان هناك علامة يبين فيه ms13799 الذكر من الأنثى من بول أو حيض أو احتلام
~~أو لحية أو ما أشبه ذلك فإنه يورث على ذلك، فإن لم يكن وكان له ذكر كذكر
~~الرجال وفرج كفرج النساء فإن له ميراث النساء، لأذن ميراث النساء داخل في
~~ميراث الرجال، وهذا ما جاء عنهم (عليهم السلام) في بعض الآثار ".
# وهو كما ترى صريح في اعتبار غير المنصوص، بل الظاهر أيضا أن الترتيب في
~~المنصوص منها ذكري لا حقيقي، كما لا يخفى على من رزقه الله فهم كلماتهم
~~(عليهم السلام) على معنى الرجوع إلى علامة مع فقد الأخرى نحو ما ورد في
~~ترجيح النصوص المتعارضة لا أن المراد كونها علامة بعد تعذر غيرها.
# وكيف كان * (فإن) * كانت مشكلا بأن كان المخرجان قد * (تساويا في السبق
~~(والتأخر خ)) * ولم يكن هناك أمارة * (قال) * الشيخ * (في الخلاف: يعمل فيه
~~بالقرعة محتجا بالاجماع والأخبار) * PageV39P281
# وعن الإيضاح أنه قواه، بل عن اليوسفي حكايته عن العجلي وجماعة من
~~معاصريه، قال: " والذي يقضي منه العجب حال المتأخر، هنا ذكر اختلاف الأصحاب
~~وأنه كان يفتي بالقرعة برهة من الزمان مع جماعة من معاصريه ثم ادعى الاجماع
~~على عد الأضلاع فكيف يصير قول اثنين أو ثلاثة إجماعا، فإن قيل: المخالف
~~مشهور باسمه ونسبه فلا يقدح في الاجماع قلنا: لا نسلم، من أين عرف أنه لا
~~مخالف غيرهم؟ أو من أين أن باقي الإمامية شرقا وغربا يوافقون معك ولعله سمع
~~ذلك من لسانه وإلا فالمحكي من سرائره خلافه ".
# وعلى كل حال فدليله ما سمعت من الاجماع وأخبار القرعة وخصوص النصوص (1)
~~الواردة في فاقد الفرجين الذي هو أيضا مشكل بفقدهما كالمشكل بوجودهما، بل
~~في بعضها (2) " أي قضية أعدل من قضية يحال عليها السهام ".
# وفي كشف اللثام " لا شبهة في أنه لا بد منها إذا ماتت ولم يستعلم حالها "
~~وفيه أن مقتضى قوله (عليه السلام): " فإن مات ولم يبل " في الحسن (3) إعطاء
~~نصف النصيبين عند عدم الاستعلام، ولعل القائل به يلتزمه، إذ احتمال اختصاص
~~القول به بمعلوم الاشكال لا الأعم منه ms13800 ومن لم يعلم حاله بموت ونحوه يدفعه
~~ما عرفت من النص وإن كان خاصا في من مات ولم يبل، إلا أن الظاهر عدم الفرق
~~بينه وبين من كان يبول إلا أنه لم يستعلم حاله فمات، على أنه لو سلم عدم
~~تناول النص له أمكن منع القرعة أيضا، بدعوى كون المتجه حينئذ ما سمعته في
~~الحسن من إعطاء نصيب الأنثى، لأنه المتيقن، وينفى غيره بالأصل الذي هو لم
~~يقصر
# PageV39P282
# عن إثبات ذلك وإن قصر عن تشخيص الموضوع، فيكون حكمه حينئذ حكم الموضوع
~~المعلوم عدم كونه مشتبها في نفسه إلا أنه تعذر معرفته لموت بغرق ونحوه،
~~ودعوى جريان القرعة فيه أيضا محل للنظر. وكيف كان فالقرعة قوله في الخلاف.
# * (وقال) * الشيخ * (في النهاية والايجاز والمبسوط: يعطى نصف ميراث رجل
~~ونصف ميراث امرأة) * كما هو المحكي عن المفيد (رحمه الله) والصدوقين وسلار
~~وابني حمزة وزهرة والمحقق الطوسي والآبي والعلامة وولده وابن أخته
~~والشهيدين وأبي العباس والصيمري والمقداد وغيرهم، بل هو المشهور نقلا * (و)
~~* تحصيلا، بل عن الغنية الاجماع عليه.
# بل قد * (دلت عليه رواية هشام بن سالم) * في الحسن (1) * (عن أبي عبد
~~الله عليه السلام) في قضاء علي (عليه السلام)) * فإن كانا سواء ورث ميراث
~~الرجال والنساء " بعد القطع بعدم إرادة مجموعهما، خصوصا بعد قول علي (عليه
~~السلام) في الحسن كالصحيح (2): " فإن مات ولم يبل فنصف عقل امرأة ونصف عقل
~~رجل " المراد من العقل فيه الميراث.
# على أن ذلك هو الموافق لقاعدة قسمة المال المشتبه بين شخصين بالنصف،
~~ضرورة دفع حصة أنثى لها، للقطع باستحقاقها ذلك على كل حال، ويبقى التفاوت
~~بين ذلك وبين حصتها ذكرا، لم يعلم مستحقه، فيقسم بينهما بالنصف، وانحصار
~~الناس في الذكر والأنثى غير مناف لذلك بعد الدليل على كون حصته ذلك.
# * (وقال المفيد (رحمه الله)) * في المحكي عنه في كتاب الاعلام
# PageV39P283
# * (والمرتضى (رحمه الله)) * في المحكي من انتصاره والحلي في المحكي من
~~سرائره: * (تعد أضلاعه) * أي الخنثى * (فإن استوى جنباه فهو امرأة وإن
~~اختلفا) * بأن كانت تسعة في ms13801 اليمين وثمانية في اليسار أو غير ذلك على ما
~~اختلفت به الرواية * (فهو ذكر، وهي رواية شريح القاضي حكاية لفعل علي (عليه
~~السلام)) * في الخنثى التي حبلت وأحبلت (1) * (واحتجاه) * أي الأولان بل
~~والثالث * (بالاجماع) * مع ذلك.
# * (و) * لكن * (الرواية ضعيفة) * السند، إلا أن الشيخ نسبها في محكي
~~الخلاف إلى رواية الأصحاب، وعن الحائريات أنها مشهورة بين أهل النقل في
~~أصحابنا، والمفيد رواها في المحكي من إرشاده مسندة إلى الأصبغ بن نباتة عن
~~علي (عليه السلام) والصدوق بطريق صحيح، بل عن الحلي دعوى تواترها.
# * (و) * أما * (الاجماع) * المزبور فإنه وإن قال المصنف: إني * (لم
~~نتحققه) * لكن لا يخفى عليك عدم صلاحية مثل ذلك لرده بعد عدالة حاكيه وقرب
~~عصره وجواز اطلاعه على ما لا يطلع عليه غيره، فلا محيص عن اعتبار ذلك.
# نعم لا ريب في عدم تيسره غالبا على وجه تطمئن النفس بمعرفة ذلك، خصوصا في
~~الجسم السمين، ولذا ذكروا (عليهم السلام) غير ذلك من الأمارات السابقة
~~وحكموا باعطاء نصف النصيبين لعلمهم (عليهم السلام) بعدم تيسر معرفة هذه
~~العلامة لغيرهم، ضرورة عدم إمكان تميز الأضلاع غالبا على وجه تطمئن النفس
~~به.
# ومن هنا ظن بعض الناس مخالفة هذه العلامة للحس مدعيا أنه اختبر ذلك غير
~~مرة فلم يتحققها، بل قيل: إن أهل التشريح يدعون
# PageV39P284
# التساوي بين الرجل والمرأة بالأضلاع.
# إلا أنه كما ترى بعد الرواية الصحيحة (1) المشتملة على المعجز البالغة
~~لحلال المشكلات التي حكاه عنه (ع) المخالف والمؤالف المدعي تواترها
~~والاجماعات على مضمونها، فلا ينبغي التأمل في اعتبارها مع فرض تحققها، وإلا
~~فنصف النصيبين أو القرعة على اختلاف القولين اللذين يمكن الجمع بين
~~دليليهما بالتخيير إن لم يقم إجماع على خلافه ولم أتحققه، بل قيل: إن
~~التخيير هو المفهوم من مطاوي بعض الفتاوى.
# نعم بقي شئ: وهو أنه يستفاد من هذه الرواية جواز تعرف الرجال والنساء
~~بعلامات الخنثى، حيث إنه أرسل (عليه السلام) إلى دينار الخصي وامرأتين
~~وأمرهم بعد الأضلاع (2) ولعله لا بأس بذلك للضرورة.
# لكن قد يشكل الاكتفاء هنا ms13802 بشهادة النساء في ذلك، فالأولى الاقتصار على
~~شهادة الرجال، فينظرون حينئذ إلى مبالها وسبق بولها وإن استلزم ذلك النظر
~~إلى عورة متيقنة.
# ولعل الأولى ما قاله أبو الحسن (عليه السلام) لما سأله يحيى بن أكثم (3)
~~" عن الخنثى وعن قول علي (عليه السلام): فيها أنها تورث على المبال من ينظر
~~إليه إذا بال؟ وشهادة الجار إلى نفسه لا تقبل، مع أنه عسى أن يكون امرأة قد
~~نظر إليها الرجال، وعسى أن يكون رجلا قد نظر إليه النساء، وهذا مما لا يحل،
~~فأجاب (عليه السلام) أما قول علي (عليه السلام) في الخنثى: إنه يورث من
~~المبال كما قال، وينظر قوم عدول يأخذ كل واحد منهم مرآة وتقوم الخنثى خلفهم
~~عريانة فينظرون في المرآة فيرون شبحا فيحكمون عليه " وهو جيد جدا، لأنه
# PageV39P285
# إما أن لا يكون مثله حراما لعدم اندراجه في الأدلة، أو لأنه أقل ما تندفع
~~به الضرورة، والله العالم.
# وكيف كان ف‍ * (إذا عرف (عرفت خ ل) ذلك فإن انفرد) * الخنثى * (أخذ
~~المال) * من غير إشكال * (وإن كانوا) * أي الخناثى * (أكثر فعلى القرعة
~~يقرع، فإن كانوا ذكورا أو إناثا فالمال سواء، وإن كان بعضهم إناثا فللذكر
~~مثل حظ الأنثيين) * كما هو واضح.
# * (وكذا يعتبر لو قيل بعد الأضلاع) * الذي به يتميز الذكر من الأنثى
~~أيضا، فهو حينئذ كالقرعة في الحكم المزبور.
# * (و) * أما المصنف (رحمه الله) وغيره فقد قالوا: إن المتجه * (على ما
~~اخترناه) * من إعطاء نصف النصيبين * (يكونون سواء في المال وإن كانوا مائة،
~~لتساويهم في الاستحقاق) * وهو كذلك، ضرورة كونهم كالذكور أو الإناث في
~~القسمة بالسوية حينئذ.
# * (ولو اجتمع مع الخنثى ذكر بيقين قبل) * كما عن النهاية والايجاز بل عن
~~المبسوط أنه الأصل المعول عليه، وعن التحرير أنه استحسنه:
# * (يكون للذكر أربعة أسهم وللخنثى ثلاثة) * فالقسمة حينئذ من سبعة * (ولو
~~كان معهما أنثى كان لها سهمان) * فهي من تسعة حينئذ، كما أنها من خمسة لو
~~كان مع الخنثى أنثى خاصة ثلاثة للخنثى وسهمان للأنثى، وهذا الطريق هو
~~المسمى بطريق ms13803 التحقيق، ولعله أوفق بقوله (عليه السلام) (1):
# " نصف عقل الرجل ونصف عقل الامرأة " ضرورة معلومية نسبة استحقاق المرأة
~~لاستحقاق الرجل بالثلث والثلثين، فيكون للخنثى حينئذ نصف الثلث ونصف
~~الثلثين، ونسبته حينئذ إلى استحقاق الرجل ثلاثة أرباعه بزيادة استحقاق نصف
~~أنثى مراعاة لاحتمال الذكورية المقابل باحتمال الأنوثة،
# PageV39P286
# ومرجعه إلى قسمة ما زاد على المتيقن من استحقاق الأنثى بالنصف، فيكون لها
~~ميراث أنثى ونصف أنثى.
# * (وقيل) * كما عن جماعة * (بل) * في محكي الإيضاح وتعليق الكركي على
~~النافع والتنقيح أنه المشهور وفي المسالك أنه أظهر بينهم:
# * (يقسم الفريضة مرتين، وتفرض في مرة ذكرا وفي الأخرى أنثى، ويعطى نصف
~~النصيبين) * كما يعطى مشاركها من الذكر والأنثى نصف النصيبين على التقديرين
~~أيضا.
# * (وطريق ذلك أن ينظر في أقل عدد يمكن قسم فريضتهما منه ويضرب مخرج أحد
~~الفريضتين في الآخر) * إذا كان المخرجان متباينين وهما اللذان إذا أسقط
~~الأقل من الأكثر مرة أو مرارا بقي واحد، مثل ثلاثة عشر وعشرين، فإنك إذا
~~أسقطت ثلاثة عشر من عشرين بقي سبعة فإذا أسقطت سبعة من ثلاثة عشر بقي سنة،
~~فإذا أسقطت سنة من سبعة بقي واحد.
# * (مثال ذلك: خنثى وذكر، فتفرضهما ذكرين فتطلب) * لهما * (مالا له نصف
~~ولنصفه نصف) * حتى يعرف نصيب الخنثى منه * (و) * ليس أقل عدد كذلك * (هو) *
~~إلا * (أربعة، ثم تفرضهما ذكرا وأنثى فتطلب مالا له ثلث ولثلثه نصف) * حتى
~~يعرف نصيب الخنثى منه * (و) * ليس أقل عدد * (هو) * كذلك إلا * (ستة، وهما)
~~* أي مخرج الفريضة أي الستة والأربعة * (متفقان بالنصف) * لأذن المراد
~~بالمتوافقين اللذان إذا أسقط أقلهما من الأكثر مرة أو مرارا بقي أكثر من
~~واحد، كالعشرة والاثني عشر، فإنك إذا أسقطت العشرة بقي اثنان فإذا أسقطتهما
~~من العشرة مرارا أفنيت بهما، فإذا فضل بعد الاسقاط اثنان فهما المتوافقان
~~بالنصف، وإن فضل ثلاثة فهما المتوافقان بالثلث، PageV39P287
# وهكذا إلى العشرة، ولو بقي أحد عشر فالموافقة بالجزء منها، ولا ريب في
~~بقاء الاثنين هنا بعد إسقاط الأربعة من الستة التي تفنى باسقاط الاثنين
~~منها مرارا.
# وحينئذ * (فتضرب ms13804 نصف أحد المخرجين) * وهو إما الاثنان أو الثلاثة * (في)
~~* تمام مخرج * (الآخر) * وهو الستة أو الأربعة كما هو القاعدة في
~~المتوافقين بالنصف، وحينئذ * (فيكون) * الحاصل فيما نحن فيه على كل حال *
~~(اثني عشر) *.
# * (فيحصل للخنثى تارة النصف، وهو ستة) * من الاثني عشر، وهي على فرض
~~كونها ذكرا، ضرورة كون القسمة بينهما بالنصف، لكون المفروض أن معها ذكرا *
~~(و) * يحصل لها * (تارة) * أخرى * (الثلث، وهو أربعة) * من الاثني عشر، وهي
~~على فرض الأنوثة المتقضية للقسمة مع الذكر بالثلثين والثلث * (فيكون) *
~~الحاصل لها على التقديرين * (عشرة) * لأنها ستة وأربعة * (ونصفه) * المستحق
~~للخنثى حينئذ * (خمسة، وهو نصيب الخنثى) * من الاثني عشر * (ويبقى) * منها
~~* (سبعة للذكر) * وهي نصف استحقاقه أيضا على تقديري ذكورية الخنثى
~~وأنوثيتها، ضرورة كونه ستة في الأول وثمانية في الثاني، ومجموعهما أربعة
~~عشر، نصفها سبعة وهي سهمه.
# * (وكذا) * الكلام * (لو كان) * المجتمع معها * (بدل الذكر أنثى، فإنها
~~تصح من اثني عشر أيضا ف‍) * إنها جامعة لما ذكر لكن * (يكون للخنثى سبعة) *
~~من الاثني عشر * (وللأنثى خمسة) * منها، لأنهما نصف استحقاقهما على
~~التقديرين، لأذن الخنثى على فرض أنوثيتها تستحق ستة من اثني عشر، لأذن
~~مشاركتها أنثى، فيقسم المال بينهما نصفين، وعلى تقدير الذكورة ثمانية ثلثي
~~الاثني عشر، ومجموعهما أربعة عشر PageV39P288
# نصفها سبعة، فيستحقها الخنثى، وأما الأنثى فتستحق على أحد التقديرين
~~للخنثى ستة، وهو حال الأنوثة، وعلى الآخر وهو الذكورة أربعة، فيكون المجموع
~~عشرة، لها منها نصفها وهو خمسة.
# * (ولو كان مع الخنثى ابن وبنت فإذا فرضت) * الخنثى ذكرا صار الوارث *
~~(ذكرين وبنتا) * و * (كان المال) * بينهم * (أخماسا) * سهمان لكل من
~~الذكورين وسهم للأنثى * (وإذا فرضت‍) * ها أنثى صار * (ذكرا وبنتين) * و *
~~(كان) * المال بينهما * (أرباعا) * سهمان للذكر، ولكل من البنتين سهم، وبين
~~المخرجين التباين * (فتضرب) * مخرج الأقل وهو * (الأربعة في) * مخرج الأكثر
~~وهو * (خمسة يكون) * الحاصل * (عشرين) *.
# * (لكن لا يقوم لحاصل الخنثى) * معه * (نصف صحيح) * إذ هو خمسة على تقدير
~~وثمانية على آخر وليس له نصف صحيح * (ف‍) * احتجنا إلى أن * (نضرب ms13805 مخرج
~~النصف وهما اثنان) * اللذان هما أقل عدد يخرج منه النصف صحيحا * (في) *
~~المجتمع من الضرب الأول، أي * (عشرين) * كما هي القاعدة في مثل ذلك *
~~(فيكون) * الحاصل * (أربعين ف‍) * تقسم على الجميع و * (تصح الفريضة بغير
~~كسر) * فيعطى الذكر حينئذ ثمانية عشر من الأربعين، والأنثى تسعة، والخنثى
~~ثلاثة عشر، وهو نصف مستحقهم على التقديرين، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# ولا يخفى عليك اختلاف كيفية القسمة وتفاوتها على الطريقين، ضرورة كونها
~~على الأول في المثال الأول سباعية، فللخنثى ثلاثة أسباع الاثني عشر، وهي
~~خمسة وسبعا، فالتفاوت حينئذ سبع، وفي المثال الثاني لها من الاثني عشر
~~ثلاثة أخماسها، وهي سبعة وخمس، فالتفاوت PageV39P289
# حينئذ خمس، وفي المثال الثالث أربعة من الاثني عشر التي يستحق منها على
~~الطريق الثاني أربعة إلا نصف الخمس فالتفاوت بنصف الخمس، كما أن التفاوت
~~بثلث واحد في قسمة الأربعين بينهم على الطريقين.
# وعلى كل حال فالوجه في هذا الطريق هو تخيل كون المراد من قوله (عليه
~~السلام) (1): " نصف عقل المرأة ونصف عقل الرجل " فرضها ذكرا وفرضها أنثى في
~~خصوص كل مورد، ثم تعطى نصف المجتمع على التقديرين، وذلك يختلف باختلاف
~~الموارد التي يشترك معها غيرها فيها بالنسبة إلى التركة المفروضة، إلا أن
~~الانصاف كون الخبر ألصق بالطريق الأول الذي مرجعه إلى كون الخنثى باعتبار
~~تعارض الأمارتين فيه نصف ذكر ونصف أنثى أي ثلاثة أرباع حصة الذكر أو حصة
~~أنثى ونصف أنثى كما عرفت، والله العالم.
# وكيف كان * (فإن اتفق معهم زوج أو زوجة صححت مسألة الخناثى ومشاركيهم
~~أولا) * بأحد الطريقين * (دون الزوج أو الزوجة ثم ضربت مخرج نصيب الزوج أو
~~الزوجة فيما اجتمع) * في تصحيح الخنثى ومشاركه.
# * (مثاله أن يجتمع ابن وبنت وخنثى وزوج، وقد عرفت أن سهام الخنثى
~~ومشاركيه) * على الطريق الأول تسعة وعلى الثاني * (أربعون فتضرب مخرج سهم
~~الزوج وهو أربعة) * لأنها أقل عدد يخرج منه الربع صحيحا في تسعة على الأول
~~و * (في أربعين) * على الثاني * (فيكون) * ستة وثلاثين على الأول و * (مائة
~~وستين) * على الثاني. ms13806
# * (يعطى الزوج الربع) * تسعة على الأول و * (أربعين) * على الثاني *
~~(ويبقى) * سبعة وعشرون على الأول و * (مائة وعشرون) *
# PageV39P290
# على الثاني، فيقسمها على من عدا الزوج من الورثة * (ف‍) * يعطى * (كل من
~~حصل لهم أولا سهم) * مضعفا ثلاثا أي * (ضربته في ثلاثة، فما اجتمع فهو
~~نصيبه من) * الستة وثلاثين على الأول و * (مائة وستين) * على الثاني.
# فللخنثى حينئذ على الأول من السبعة والعشرين تسعة، لأنها ثلاثة في ثلاثة،
~~وللولد اثنا عشر، لأنها ثلاثة في أربعة، وللأنثى ستة، لأنها اثنان في
~~ثلاثة، وللخنثى على الثاني تسعة وثلاثون من المائة وستين، لأنها ثلاثة عشر
~~في ثلاثة، وللذكر أربعة وخمسون، لأنها ثلاثة في ثمانية عشر، وللأنثى سبعة
~~وعشرون، لأنها تسعة في ثلاثة، والله العالم.
# * (وإن كان أبوان أو أحدهما مع خنثى فللأبوين السدسان تارة) * هي فرض
~~الخنثى ذكرا * (ولهما الخمسان) * تارة * (أخرى) * هي فرض الخنثى أنثى، لأذن
~~لها النصف وهو ثلاثة من ستة، ولهما السدسان وهما اثنان منها، فيكون المجموع
~~خمسة، فيبقى واحد يرد عليهم أخماسا * (فتضرب خمسة في ستة) * تبلغ ثلاثين،
~~للأبوين على تقدير الذكورة عشرة، وعلى تقدير الأنوثة اثنا عشر فرضا وردا *
~~(فيكون) * المجموع اثنين وعشرين * (للأبوين) * نصفها وهو * (أحد عشر
~~وللخنثى) * على تقدير ثمانية عشر وعلى آخر عشرون، فيكون المجموع ثمانية
~~وثلاثين نصفها لها * (تسعة عشر) * هذا على الطريق الثاني.
# أما على الطريق الأول الذي مرجعه إلى ميراث بنت ونصف ميراث أخرى فقد
~~يقال: إنه لما كانت الفريضة من ثلاثين فللأبوين مع البنت الواحدة الخمسان:
~~اثنا عشر من ثلاثين، ومع البنتين السدسان: عشرة والتفاوت اثنان، فالذي يزيد
~~للخنثى على تقدير البنتين (البنتية خ ل) الزائدة اثنان، فزيادة نصف البنت
~~بنصف الاثنين - وهو واحد - يضاف PageV39P291
# للثمانية عشر، يكون لها تسعة عشر، وللأبوين أحد عشر.
# وهو معنى ما في الكشف من تقريره بأن " للخنثى فرضا خمسة عشر باعتبار
~~كونها بنتا وللأبوين عشرة فرضا ولو كانت بنتا واحدة كانت الخمسة الباقية
~~ترد عليهم أخماسا، فيكون لها ثلاثة أخماسها، ولو كانت بنتين كان لها مجموع ms13807
~~الباقي أيضا فإن للبنتين الثلثين، فالذي يزيد لها بالبنتية الزائدة خمسا
~~الباقي، نعطيها نصفهما، فيكون لها أربعة أخماس الباقي، وهي أربعة من ثلاثين
~~نضيفها إلى النصف تكون تسعة عشر ".
# ولو كان أحد الأبوين مع خنثى فالفريضة من أربعة وعشرين، للأب خمسة،
~~والباقي للخنثى إن جعلنا له نصف نصيب ابن ونصف نصيب بنت، فإنها على الذكورة
~~من ستة وعلى الأنوثة من أربعة، فضربنا وفق إحداهما في الأخرى بلغت اثنا
~~عشر، للأب اثنان على الأول وثلاثة على الثاني، ولها عشرة على الأول وتسعة
~~على الثاني، وليس للتسعة ولا للثلاثة نصف، فضربنا اثنين في اثني عشر، فللأب
~~أربعة على تقدير وستة على آخر أعطيناه خمسة، وللخنثى عشرون على تقدير
~~وثمانية عشر على آخر أعطيناه تسعة عشر.
# بل هو كذلك على الطريق الآخر، فإن للأب سهما من ستة مضروبا في اثنين وفق
~~الأربعة، وسهما من أربعة مضروبا في ثلاثة وفق الستة، وذلك خمسة، وللخنثى
~~خمسة أسهم من ستة في اثنين وثلاثة من أربعة في ثلاثة وذلك تسعة عشر.
# * (ولو كان مع الأبوين خنثيان فصاعدا كان للأبوين السدسان والباقي
~~للخنثيين) * فالفريضة حينئذ من ستة للأبوين سهمان ولكل خنثى سهمان على جميع
~~التقادير * (إذ لا رد هنا) * فإنهما إن كانتا أنثيين كان لهما الثلثان، وإن
~~كانا ذكرين أو ذكرا وأنثى كان لهما الباقي بلا فرض. PageV39P292
# * (ولو كان) * معهما * (أحد الأبوين) * فله تارة - وهي حالة كونهما ذكرين
~~أو مختلفين - السدس، وتارة - وهي حال كونهما بنتين - الخمس ولذا * (كان
~~الرد عليهم أخماسا وافتقرت إلى عدد يصح منه ذلك) * على التقديرين، فتضرب
~~خمسة في ستة تبلغ ثلاثين ثم اثنين في ثلاثين، فللأب تارة الخمس: اثنا عشر،
~~وتارة السدس: عشر، فله نصفهما أحد عشر، أو نقول له سهم في ستة وسهم في خمسة
~~تبلغ أحد عشر، والباقي للخناثى بالسوية، لما عرفت من تساويهم للتساوي في
~~الاحتمال.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (العمل في سهم الخناثى من الإخوة) * من الأبوين أو
~~الأب * (أو العمومة) * وأولادهم * (كما ذكرناه في الأولاد) *.
# فلو فرضنا للميت ms13808 جدا لأب وأخا له خنثى فعلى تقدير الذكورة بينهما نصفان،
~~وعلى تقدير الأنوثة المال أثلاثا تضرب اثنين في ثلاثة تصير ستة، ثم تضرب
~~اثنين في ستة فتبلغ اثني عشر، فللجد سبعة: نصف ستة وثمانية وللخنثى خمسة:
~~نصف ستة وأربعة، ولو كان مع الأخ الخنثى جدة فبالعكس.
# * (أما الإخوة من الأم فلا حاجة في حسابهم إلى هذه الكلفة، لأذن ذكرهم
~~وأنثاهم سواء في الميراث، وكذا الأخوال و) * الخالات.
# نعم * (في كون الآباء والأجداد خناثى بعد، لأذن الولادة تكشف عن حال
~~الخنثى) * أنها ذكر * (إلا أن يبنى على ما روي عن شريح (1) في المرأة التي
~~ولدت وأولدت) * كما في الفقيه.
# وما في المسالك - من أنه " ليس في الرواية ذلك وإنما فيها أنها أولدت " -
~~نشأ من اقتصاره على ملاحظة رواية التهذيب (2) إياها وهي
# PageV39P293
# فيه كذلك، لكن في رواية الفقيه (1) " أنها ولدت وأولدت " وحينئذ يتصور
~~فيها كونها أبا خنثى وجدا كذلك مع فرض عدم العلامة المشخصة.
# بل على هذه الرواية يشكل النسبة بين الولد منها والولد ممن أولدتها
~~بالإخوة، إذ هي أم لأحدهما أب لآخر، ويشترط في إضافة الإخوة اتحاد أحدهما
~~بينهما * (و) * هو منفي هنا.
# بل * (قال الشيخ) * في المحكي عن مبسوطه: * (ولو كان الخنثى زوجا أو
~~زوجة) * على ما روي في بعض الأخبار (2) * (كان له نصف ميراث الزوج ونصف
~~ميراث الزوجة) * ومرجعه إلى ما ذكرناه من جواز كونها أبا وأما، لكن فيه أن
~~المعلوم عدم جواز نكاح الخنثى المشكل، لأصالة حرمة الوطئ.
# ولو سلم الجواز فذلك إنما يتم مع الاشتباه، وذلك بأن ينكح خنثى خنثى
~~وصححنا العقد بينهما وماتا متعاقبين ولم يقسم تركتهما واشتبه الأمر علينا
~~فلم يعلم أيهما الزوج وأيهما الزوجة، ومع ذلك ففي الحكم باعطاء نصف
~~النصيبين نظر، فإن القريب إنما اضطرنا إلى ميراثه كذلك أن الواقع لم يكن
~~يخلو عن إرثه، وهنا يحتمل كونهما ذكرين وأنثيين، وعليهما لا نكاح فلا إرث،
~~ويندفع بفرض ولد بينهما لا يعلم أيهما أولده أو وإن علم على ما في الخبر.
# وعن القاضي أنه ms13809 قال: " والخنثى إذا تزوج بخنثى على أن الواحد منهما رجل
~~والآخر امرأة من قبل أن يتبين أمرهما أوقف النكاح على أن يتبين، فإن مات
~~أحدهما قبل بيان أمرهما لم يتوارثا ".
# قلت: وهو كذلك، لجواز فساد النكاح بذكورتهما أو أنوثتهما، ولا يخالف هذا
~~ما سمعته من المبسوط بعد تنزيله على ما يعلم به انتفاء
# PageV39P294
# الاحتمالين من وجود ولد بينها.
# وقد يحتمل كون مراد الشيخ أن الخنثى إذا كانت زوجا لامرأة معلومة أو زوجة
~~لرجل كذلك بناء على صحة ذلك لها أو فرض لها صورة تصح على وجه تستحق الميراث
~~كان ميراثها في الأول نصف ميراث زوج، وفي الثاني نصف ميراث زوجة، لاحتمال
~~الذكورة في الأول والأنوثة في الثاني فتستحقه واحتمال العكس فلا تستحق
~~شيئا، فيراعى الاحتمالان وتعطى الميراث على حسبهما، وهو النصف، نحو المال
~~المشتبه بين شخصين يدعي كل منهما أنه له، فيقسم بينهما نصفين، والله
~~العالم.
# * (مسائل ثمان:) * * (الأولى:) * * (من ليس له فرج الرجال ولا) * فرج *
~~(النساء) * ولا غيرهما مما يتشخص به كل منهما كما نقل عن شخص وجد ليس في
~~قبله إلا لحمة ناتئة كالربوة يرشح البول منها رشحا وليس له قبل، وعن آخر
~~ليس له إلا مخرج واحد بين المخرجين منه يتغوط ومنه يبول، وعن آخر ليس له
~~مخرج لا قبل ولا دبر، وإنما يتقيا ما يأكله ويشربه * (يورث بالقرعة) * عند
~~المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة، بل عن السرائر وظاهر الغنية والتنقيح
~~الاجماع عليه.
# لصحيح الفضيل (1) سأل الصادق (عليه السلام) عنه فقال:
# PageV39P295
# " يقرع الإمام أو المقرع * (يكتب على سهم عبد الله و) * يكتب * (على) *
~~سهم * (آخر أمة الله) * ثم يقول الإمام أو المقرع: اللهم أنت الله لا إله
~~إلا أنت عالم الغيب والشهادة أنت تحكم بين عبادك فيما كانوا فيه يختلفون
~~بين لنا هذا المولود حتى يورث ما فرضت له في الكتاب، ثم يطرح السهمان في
~~سهام مبهمة ثم يجال السهم على ما خرج ويرث عليه " وهو صريح فيما سمعت * (و)
~~* في أنه * (يستخرج بعد الدعاء، فما خرج ms13810 عمل عليه) *.
# وفي مرسل ثعلبة (1) عن الصادق (عليه السلام) لما سئل عن مولود ليس بذكر
~~ولا أنثى ليس له إلا دبر كيف يورث؟ فقال:
# " يجلس الإمام ويجلس عنده ناس من المسلمين فيدعون الله ويجال السهم عليه
~~على أي ميراث يورثه، أميراث الذكر أو ميراث الأنثى، فأي ذلك خرج عليه ورثه،
~~ثم قال: وأي قضية أعدل من قضية يجال عليها السهام، يقول الله تعالى: فساهم
~~فكان من المدحضين (2) ".
# ولكن الظاهر استحباب الدعاء كما في الدروس وغيرها، خلافا لظاهر جماعة
~~فالوجوب، ويمكن إرادة الجميع الاستحباب، ضرورة كون المقام كغيره من موارد
~~القرعة، بل يقوى استحباب مطلق الدعاء وإن كان الأفضل المأثور.
# وعلى كل حال فما عن ابني الجنيد وحمزة - من اعتبار البول، بل عن الشيخ في
~~الاستبصار الميل إليه، فإن كان يبول على مباله فهو أنثى وإن كان ينحي البول
~~فهو ذكر، لمرسل ابن بكير (3) عن أحدهما (عليهما السلام) " إن كان إذا بال
~~فنحى بوله ورث ميراث الذكر،
# PageV39P296
# وإن كان لا ينحي بوله ورث ميراث الأنثى " وعن الحسن (عليه السلام) (1) في
~~جواب مسائل ملك الروم التي سئل عنها معاوية لعنه الله " ينتظر به الحلم،
~~فإن كان امرأة بان ثدياها، وإن كان رجلا خرجت لحيته، وإلا قيل له يبول على
~~الحائط فإن أصاب الحائط بوله فهو رجل، وإن نكص كما ينكص بول البعير فهي
~~امرأة " - واضح الضعف لما عرفت.
# على أن ذلك غير مطرد، فلا محيص عن الرجوع إليها، بل الظاهر عدم تمييزها
~~بذلك هنا بعد فرض عدم مخرج له غير الثقب الذي يمكن أن يكون صاحبه أنثى وإن
~~تنحى بوله، لأذن عدم تنحيه في ذات الفرج لا يقتضي مساواته لبولها في الخارج
~~من الثقب، كما أنه يمكن أن يكون ذكرا وإن لم يتنح، لعدم القصبة له المقتضية
~~لتنحيه، والمرسلان لم نتحققها مع إمكان تنزيلهما على ما إذا أمكن حصول
~~الطمأنينة بتشخيص حاله بذلك، إذ قد عرفت أن محل القرعة غير المتميز كما هو
~~ظاهر النص والفتوى وصريح المحكي في الاستبصار، والله العالم. ms13811
# المسألة * (الثانية:) * * (من له رأسان وبدنان على حقو واحد) * كما عن
~~أبي جميلة أنه رأى بفارس امرأة لها رأسان وصدران في حقو واحد متزوجة تغار
~~هذه على هذه وهذه على هذه، وعن غيره أنه رأى رجلا كذلك وكانا حائكين يعملان
~~جميعا على حقو واحد، وحكمه أنه * (يوقظ أحدهما فإن انتبها فهما واحد، وإن
~~انتبه أحدهما فهما اثنان) *.
# PageV39P297
# لقول الصادق (عليه السلام) في خبر حريز (1): " ولد على عهد أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) مولود له رأسان وصدران في حقو واحد فسئل أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) يورث ميراث اثنين أو واحد؟ فقال:
# يترك حتى ينام ثم يصاح به فإن انتبها جميعا معا كان له ميراث واحد، وإن
~~انتبه واحد وبقي الآخر نائما فإنما يورث ميراث اثنين " وهو وإن كان ضعيفا
~~إلا أنه منجبر بالعمل به من غير خلاف، كما اعترف به في كشف اللثام وغيره.
# ولا ينافيه قوله تعالى (2): " ما جعل الله لرجل " إلى آخرها لجواز أن
~~يراد قلبين متضادين يحب بأحدهما شيئا ويكرهه بالآخر، أو يحب قوما بأحدهما
~~وبالآخر أعداءهم. ولذا قال الشيخ (رحمه الله) في المحكي من تبيانه: " ليس
~~يمتنع أن يوجد قلبان في جوف واحد إذا كان ما يوجد بينهما يرجع إلى حي واحد،
~~إنما التنافي أن يرجع ما يوجد منهما إلى حيين " وكيف كان ففي اختصاص الحكم
~~المزبور بالميراث أو عمومه لغيره مطلقا أو في بعض دون بعض أوجه، قال في
~~القواعد بعد أن ذكر الميراث:
# " وكذا التفصيل في الشهادة والحجب، وأما التكليف فاثنان فيه مطلقا وفي
~~النكاح واحد، ولا قصاص على أحدهما وإن تعمد مطلقا، ولو تشاركا في الجناية
~~ففي الرد مع الانتباه لا دفعة إشكال، ومع الانتباه دفعة أشكل ".
# وفيه أن إلحاق خصوص الشهادة والحجب بالميراث دون غيرهما أشد إشكالا من
~~ذلك، والذي يقوى في النظر مراعاة العلامة المزبورة في تشخيص الاتحاد
~~والتعدد في الجميع، بل يقوى مراعاة غيرها أيضا، فلو فقد الجميع أو تعارضت
~~استخرج اتحاده وتعدده بالقرعة التي هي لكل
# PageV39P298
# أمر مشكل أو بني على ms13812 ظهور التعدد.
# وفي كشف اللثام في شرح قوله في القواعد: " أما التكليف فاثنان مطلقا ". "
~~أي يجب في الطهارة غسل الأعضاء جميعا، وفي الصلاة مثلا أن يصليا، فلا يجزئ
~~فعل أحدهما عن فعل الآخر ليحصل يقين الخروج عن العهدة، وهل يجوز صلاة
~~أحدهما منفردا عن الآخر أو يكفيه في الطهارة غسل أعضائه خاصة؟ يحتمل البناء
~~على الاختيار بالاشتباه، فإن اتحدا لم يجز من باب المقدمة، ووجوب الاجتماع
~~مطلقا، لقيام الاحتمال وضعف الخبر واختصاصه بالإرث - ثم علل الوحدة في
~~النكاح باتحاد الحقو وما تحته - وإن كان أنثى فيجوز لمن يتزوجها أن يتزوج
~~ثلاثا آخر، لكن لا بد في العقد من رضاهما وايجابهما أو قبولهما ".
# ولا يخفى عليك ما في الجميع، بل وما في إشكال القواعد بعد ما عرفت من
~~ظهور الخبر في اطراد العلامة المزبورة في جميع ذلك، نعم يتفرع على تعددهما
~~- حيث يحصل بالعلامة المذكورة أو غيرها بناء على إلحاقه بها في ذلك - أحكام
~~كثيرة: منها: اختصاص حكم نقض الحدث الأصغر بنوم ونحوه مما يحصل بالأعالي،
~~بل والأكبر كمس الميت، فمن حصل منه دون الآخر اختص بالأمر بالطهارة.
# بل لا يبعد جريان حكم المتطهر والمحدث في العضو المشترك بالنسبة إلى
~~استعمال كل منهما، وربما احتمل انتقاض الوضوء من الآخر أيضا باعتبار كون
~~الحدث تعلق بتمام البدن ومن جملته بعض أعضاء الوضوء المشتركة بينهما،
~~والوضوء لا يتبعض وانتقاضه في خصوص العوالي، وأما الأسافل فيجوز لكل منهما
~~مماسة الكتاب به، إلا أنه كما ترى، بل لعل احتمال بقاء حكم الوضوء في
~~المشترك بينهما من الأسافل أولى من ذلك وإن كان هو ضعيفا أيضا، والأقوى ما
~~عرفت. PageV39P299
# والظاهر أنه ليس لأحدهما منع الآخر من الوضوء أو غيره من المقاصد
~~المحتاجة إلى الحركة وإلى استعمال المشترك بينهما.
# لكن في كشف الأستاذ " لو أراد أحدهما الحركة إلى الوضوء هل له إجباره
~~بنفسه، أو مع الرجوع إلى الحاكم، أو لا، بل ينتقل فرضه إلى التيمم مع حصول
~~ما يتيمم به، فإن احتاج إلى الحركة أيضا فأبى عليه ms13813 احتمل فيه الاجبار،
~~وسقوط الصلاة لفقد الطهورين - بل قال: لو أراد أحدهما المسح على القدمين
~~المشتركين فأبى عليه الآخر احتمل الاجبار والاكتفاء بالأعالي كالمقطوع،
~~والرجوع إلى التيمم لاختصاصه بالعوالي ".
# وهو غريب، ضرورة عدم الاشتراك بينهما على حد شركة المال، وإنما هي شركة
~~في الاستعمال بمعنى تسخير الله هذا العضو لكل منهما في مقاصده وفيما يراد
~~منه، على أن أوامر الوضوء مثلا كافية في جواز مسحه وحركته من غير إذن
~~صاحبه، كما هو واضح.
# وأما الحدث الأصغر والأكبر مما يحصل بالأسافل فالظاهر اختصاص كل منهما
~~بحكمه أيضا مع فرض استقلالهما بالاختيار منه، بأن يكون لكل واحد منهما مجمع
~~بول وغائط ومني مستقل عن الآخر، وإنما شركتهما في محل خروجه، فحينئذ يتبع
~~حكم كل حدث صاحبه.
# ولو فرض اشتراكهما في مجمع الأمور المذكورة على وجه لا يكون لأحدهما
~~استقلال عن الآخر بل ليس لهما إلا بول واحد ومني واحد أمكن جعل ذلك من
~~علامات الاتحاد، فيحكم عليهما بأنهما واحد، كما هو واضح.
# ومنها أن لو كان أحدهما فقط كافرا فهل ينجس محل الاشتراك، فلا يطهر
~~تغليبا للكفر، أو يطهر تغليبا للاسلام؟ وعلى الأول هل يسقط التكليف
~~بالطهارة لبطلان التبعيض، أو ينزل منزلة المقطوع أو يلزم التيمم؟ وعلى
~~القول بتغليب الاسلام يتعين الارتماس بالمعصوم، لعدم PageV39P300
# إمكان التحفظ من تنجس الماء أو يلحق بالسابق؟
# ومنها ما في كشف الأستاذ " أنه لو كان أحدهما كافرا حربيا جاز لصاحبه
~~استرقاقه إن تمكن من قهره، ولو قهره آخر ملكه، وتقسم الأجرة الحاصلة على
~~وفق العمل، فإذا عمل أحدهما بيديه ورجليه أو بيد ورجل كان له ثلاثة أرباع،
~~وللآخر الربع أو بيدين ورجل كان له خمسة أسداس وللآخر السدس، وإن عمل بإحدى
~~يديه وكلتي رجليه كان له ثلثان، وللآخر الثلث، كل ذلك مع تساوي اليد والرجل
~~في العمل، ولو كان الاسترقاق لأكثر من واحد قسموا معه واقتسموا بينهم، ولكل
~~من استرقه بيعه وإيجاره ونحو ذلك ".
# وفيه ما عرفت من عدم الشركة بينهم في الرجلين على حد شركة المال، ms13814 بل فعل
~~كل منهم يستند إلى صاحبه لا يشاركه الآخر فيه إلى غير ذلك من الفروع
~~الكثيرة العامة لجميع أبواب الفقه التي لا يخفى عليك الحال فيها بعد
~~الإحاطة بما سمعت.
# المسألة * (الثالثة:) * * (الحمل يورث إن ولد حيا) * بلا خلاف ولا إشكال
~~* (وكذا لو سقط بجناية أو غير جناية فتحرك حركة الأحياء) * لا حركة التقلص.
# * (ولو خرج نصفه) * مثلا * (حيا والباقي ميتا) * أي أنه مات قبل تمام
~~ولادته * (لم يرث) * لانتفاء شرط الإرث.
# * (وكذا) * عند الشيخ ومن تبعه * (لو تحرك حركة لا تدل PageV39P301
# على استقرار الحياة كحركة المذبوح، و) * لكن * (في رواية ربعي (1) عن أبي
~~جعفر (عليه السلام) " إذا تحرك تحركا بينا يرث ويورث " وكذا في رواية أبي
~~بصير (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام)) * وهو أعم من استقرار الحياة،
~~اللهم إلا أن يراد بالبين ذلك، إلا أنه كما ترى. نعم قد يدعى الشك في تناول
~~الأدلة لمثل المولود مضطربا اضطراب خروج الروح، مع أنه ممنوع أيضا.
# * (و) * على كل حال * (لا يشترط كونه حيا عند موت المورث حتى أنه لو ولد
~~ل‍) * دون * (ستة أشهر من موت الواطئ) * بلحظة * (ورث) * وإن كان هو حاله
~~نطفة * (أو) * علقة، وكذا يرث لو ولد * (لتسعة) * أشهر * (و) * لكن إذا *
~~(لم تتزوج) * الأم وإلا لم يعلم كونه من الميت بخلافه في الأول، لأصل عدم
~~وطئ غيره ولو شبهة كما تقدم الكلام في ذلك مفصلا، بل تقدم أيضا ما يعلم منه
~~الحال في.
# المسألة * (الرابعة:) * وهي * (إذا ترك) * الميت * (أبوين أو أحدهما
~~وزوجا أو زوجة وترك حملا أعطي ذووا الفروض نصيبهم الأدنى) * الذي يستحقونه
~~على كل من تقديري ذكورة الحمل وأنوثته واتحاده وتعدده * (واحتبس الباقي،
~~فإن سقط ميتا أكمل لكل منهم نصيبه) * وإلا كان له ما يستحقه تمام المحبوس
~~أو بعضه، بل و
# PageV39P302
# * (الخامسة:) * وهي * (قال الشيخ: لو كان للميت ابن موجود وحمل أعطي
~~الموجود الثلث ووقف للحمل ثلثان، لأنه الأغلب في الكثرة وما زاد نادر) * لا
~~يحتاط له، خصوصا ما زاد على الأربعة، ms13815 فإنه قد نقل عن امرأة في نواحي
~~الشامات أنها ولدت أربعين ولدا ذكرا في كيس واحد، كان قدر كل واحد منهم مثل
~~فرخ الهرة وكلهم عاشوا * (ولو كان الموجود أنثى أعطيت الخمس حتى يتبين
~~الحمل، وهو حسن) * بل و * (السادسة:) * وهي * (دية الجنين يرثها أبواه أو
~~من يدلي بهما جميعا أو بالأب بالنسب والسبب) * كالولاء، فإنه قد تقدم
~~الكلام في وارث الدية التي منها هذه، نعم لم يتقدم ذكر.
# * (السابعة:) * وهي * (إذا تعارف اثنان) * كاملان فصاعدا * (ورث بعضهم من
~~بعض، ولا يكلفان) * أو أحدهما * (البينة) * بلا خلاف فيه بيننا، بل
~~PageV39P303
# ولا إشكال بعد عموم " إقرار العقلاء " (1) وانحصار الحق فيهما، وخصوص
~~المعتبرة المستفيضة، كصحيح عبد الرحمان (2) سأل الصادق (عليه السلام) " عن
~~المرأة تسبى من أرضها ومعها الولد الصغير فتقول: هو ابني، والرجل يسبى
~~فيلقى أخاه فيقول: أخي ويتعارفان، وليس لهما على ذلك بينة إلا قولهما،
~~فقال: ما يقول من قبلكم؟ قلت: لا يورثونهم، لأنهم لم يكن لهم على ذلك بينة،
~~إنما كانت ولادة في الشرك، فقال: سبحان الله إذا جاءت بابنها أو بنتها معها
~~لم تزل مقرة به وإذا عرف أخاه وكان ذلك في صحة من عقولهما لا يزالان مقرين
~~بذلك ورث بعضهم من بعض " وغيره.
# بل هو دال على قبول إقرار الأم بالصغير، وقد ذكروا ذلك في باب الاقرار
~~للأب خاصة معللين له بامكان إقامة الأم البينة على ولادتها له دونه، اللهم
~~إلا أن يحمل كلامهم السابق هناك على إرادة عدم قبوله في الالحاق بالنسب على
~~وجه يتعدى منها إلى غيرها، والصحيح على خصوص التوارث لا اللحوق بالنسب،
~~لكنه كما ترى.
# وعلى كل حال فالظاهر عدم تعدي إقرار المتعارفين إلى غيرهما من ذوي
~~أنسابهما إلا بالتصادق، لعدم ثبوت النسب بالاقرار المزبور، بل أقصاه ثبوت
~~حكمه بالنسبة إلى المقر خاصة من غير فرق في ذلك بين الولد والأخ وغيرهما،
~~كما اعترف به في محكي المبسوط، قال: " لا يتعدى
# PageV39P304
# حكم التوارث إلى أولاد المتصادقين ولا غيرهما من ذوي النسب إلا بالتصادق
~~بينهم ms13816 على ذلك ".
# بل مقتضاه عدم الفرق في الأولاد بين الصغار والكبار، بل وبين الموجود
~~منهم قبل التعارف وما يتجدد لهما بعده، فتأمل جيدا.
# ولو تصادقا بعد الاقرار على الانكار فالظاهر اعتباره أيضا، لانحصار الحق
~~فيهما * (و) * لو أنكر أحدهما خاصة لم يسمع منه بعد إقراره كما أنهما * (لو
~~كانا معروفين بغير ذلك النسب لم يقبل قولهما) * المعلوم فساده، أما لو كانا
~~معروفين على وجه لم يعلم منه بطلان الاقرار أمكن القول بصحته حملا لقول
~~المسلم عليها مع إمكانه، فتأمل جيدا. وأما المسألة * (الثامنة:) * فقد تقدم
~~الكلام فيها مفصلا أيضا، وهي أن * (المفقود) * على وجه لم يعلم خبره *
~~(يتربص بماله، وفي قدر التربص أقوال: قيل:
# أربع سنين، وهي رواية عثمان بن عيسى عن سماعة (1) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) وفي الرواية ضعف) * وقصور عن مقاومة غيرها.
# * (وقيل: تباع داره بعد عشر سنين، وهو اختيار المفيد (رحمه الله) وهي
~~رواية علي بن مهزيار (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) في بيع قطعة من داره،
~~والاستدلال بمثل هذه) * الرواية * (تعسف) * لما عرفت.
# * (وقال الشيخ: إن دفع إلى الحاضرين وكفلوا به جاز) *.
# * (وفي رواية إسحاق بن عمار (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام)
# PageV39P305
# إذا كان الورثة ملاء اقتسموا فإن جاء ردوه عليه، وفي إسحاق) * بن عمار *
~~(قول، وفي طريقها سهل بن زياد، وهو ضعيف) *.
# * (وقال في الخلاف: لا يقسم حتى تمضي مدة لا يعيش مثله إليها بمجرى
~~العادة، وهذا أولى) * وأقوى كما عرفته مفصلا.
# * (الثالث) * * (في ميراث الغرقى والمهدوم عليهم) * * (وهؤلاء يرث بعضهم
~~من بعض) * بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، والنصوص به مستفيضة
~~أو متواترة (1) وبذلك يخرج عما يقتضي عدمه من قاعدة كون الشك في الشرط شكا
~~في المشروط ضرورة اشتراط إرث كل واحد منهما من الآخر بحياته بعد موت الآخر
~~وهي غير معلومة، بل ربما كان مقتضى الأصول تقارن موتهما، ومن المعلوم سقوط
~~الإرث معه، وإن كان التحقيق نفيه بالأصل أيضا، إذ هو من الحادث المسبوق
~~بالعدم الذي إذا لوحظ ms13817 اقتضى التعاقب، كما أنه إذا لوحظ ما يقتضي عدم تأخر
~~أحدهما عن الآخر اقتضى الاقتران الذي هو لازم المنفي بالأصل.
# واحتمال جريان التوارث بينهما على قاعدة العمل بالأصلين مع إمكانه ولو
~~لمكلفين - نحو واجدي المني في الثوب المشترك، ونحو التمسك بهما
# PageV39P306
# في كل من الإناءين لمكلفين على القول به، ونحو الحكم بطهارة الماء ونجاسة
~~الصيد فيه وغير ذلك - يدفعه وضوح كون المقام من غير ذلك كله بعد تسليم
~~الحكم في المقيس عليه.
# ومن هنا اقتصر المشهور كما ستعرف في الحكم المزبور على خصوص الغرقى
~~والمهدوم عليهم دون غيرهم ولو كان الموت بسبب كالحرق والقتل ونحوه، فضلا
~~عما لم يكن بسبب كالموت حتف الأنف.
# وكيف كان فالحكم لا إشكال فيه في المقام لكن بشروط: الأول * (إذا كان لهم
~~أو لأحدهم مال. و) * الثاني إذا * (كانوا يتوارثون و) * الثالث إذا *
~~(اشتبهت الحال في تقدم موت بعض على بعض) * أو اقترانه.
# أما الأول فوجهه واضح، ضرورة انتفاء الموضوع معه، بل لذلك لا ينبغي ذكره
~~شرطا.
# وأما الثاني فكذلك إذا لم يكن بينهما إرث أصلا ولو من جانب، نعم إذا كان
~~ذلك من جانب واحد فعل الوجه فيه ما قد عرفت من كون الحكم على خلاف الأصل،
~~فيقتصر فيه على المتيقن من النص والفتوى، وهو ما إذا كان بينهما توارث من
~~الجانبين، لكن عن المحقق الطوسي (رحمه الله) أنه قال قوم بالتوريث من الطرف
~~الممكن، ثم قال:
# والأقرب الأول، ويمكن أن يستدل عليه بالاجماع وغيره.
# وأما الثالث ففي الوضوح كالأول.
# وحينئذ * (ف‍) * قد ظهر لك أنه * (لو لم يكن لهم مال أو لم يكن بينهم
~~موارثة أو كان أحدهما يرث دون صاحبه كأخوين لأحدهما ولد سقط هذا الحكم) *.
# * (وكذا لو كان الموت لا عن سبب) * بل كان حتف الأنف، وهو الشرط الرابع
~~بلا خلاف محقق أجده فيه، بل حكي غير واحد PageV39P307
# الاتفاق عليه، مضافا إلى خبر القداح (1) عن الباقر (عليه السلام) " ماتت
~~أم كلثوم بنت علي (عليه السلام) وابنها زيد بن عمر بن الخطاب ms13818 في ساعة واحدة
~~لا يدري أيهما هلك قبل فلم يورث أحدهما من الآخر، وصلى عليهما جميعا ".
# لكن عن النهاية والمبسوط والسرائر والمهذب تعليل الحكم المزبور بأن
~~التوارث إنما يجوز فيما يشتبه فيه الحال، فيجوز تقدم كل منهما على الآخر لا
~~فيما علم الاقتران، وهو مؤذن بقصر نفي التوارث في الموت حتف الأنف على
~~اقترانهما، بل عن أبي علي وأبي الصلاح التصريح بذلك بل قيل: إنه ظاهر كثير
~~من الأصحاب، وإن كنا لم نتحققه، وعلى تقديره ففيه ما عرفت، مضافا إلى حركة
~~القياس، إذ لا علة منصوصة يؤخذ بها ولا تنقيح مناط باجماع ونحوه، بل لعله
~~على عدمه ظاهر أو معلوم.
# وكذا لا توارث لو كان الموت لسبب هو الغرق * (أو) * الهدم فضلا عن غيرهما
~~ولكن * (علم اقتران موتهما أو تقدم أحدهما) * بخصوصه * (على الآخر) * أو ظن
~~على وجه يقوم مقام العلم، بل ينتفي الإرث مطلقا أو عن المتقدم خاصة * (و) *
~~هو واضح.
# نعم * (في ثبوت هذا الحكم) * أي حكم الغرقى إذا كان الموت * (ب‍) * سبب
~~إلا أنه * (غير سبب الهدم والغرق) * كالحرق والقتل في معركة ونحو ذلك *
~~(مما يحصل معه الاشتباه) * المزبور * (تردد و) * خلاف ف‍ * (كلام الشيخ
~~(رحمه الله) في النهاية يؤذن بطرده مع أسباب الاشتباه) * بل قيل: أنه
~~صريحها وصريح أبي علي وأبي الصلاح وابني حمزة وسعيد والمحقق الطوسي وظاهر
~~المبسوط والسرائر والمراسم والمهذب
# PageV39P308
# للاشتراك في الاشتباه الذي هو العلة.
# والأكثر كما في الروضة والمسالك على عدم الاطراد، بل عن الكفاية نسبته
~~إلى الأصحاب، وهو الأقوى اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن بعد عدم
~~العلم، بل والظن المعتبر بكون العلة الاشتباه والعلم بحرمة القياس مضافا
~~إلى ما روي (1) أن قتلى اليمامة وصفين والحرة لم يورث بعضهم من بعض.
# ومن الغريب ما في الرياض هنا من الميل إلى الأول محتجا عليه " بقوة
~~احتمال كون العلة المحتج بها قطعية منقحة بطريق الاعتبار لا مستنبطة بطريق
~~المظنة لتلحق بالقياس المحرم في الشريعة ويعضده وقوع التعدية عن مورد
~~النصوص المخصصة للقاعدة كثيرا ms13819 لأخصيتها من المدعى كذلك، كما لا يخفى
~~والاجماع وإن كان هو المستند في ذلك إلا أنه لا ينافي الاعتضاد ويشير إلى
~~قوة الاحتمال بل ويعينه فهم الراوي فيما تقدم من الصحيحين من حكمه (عليه
~~السلام) في المهدوم عليهم ثبوته في الغرقى، ولذا بعد سماعه الحكم منه (عليه
~~السلام) في المهدوم عليهم اعترض على أبي حنيفة فيما حكم به في الغرقى من
~~دون تربص وتزلزل، بحيث يظهر منه أنه فهم كون العلة هو الاشتباه وإلا فلم
~~يتقدم للغرقى ذكر سابقا لا سؤالا ولا جوابا، والمعصوم (عليه السلام) أقره
~~على فهمه غير معترض عليه بالقياس، وأنك لم استشعرت من حكمي في المهدوم
~~الاعتراض على أبي حنيفة في الغرقى. فهذا القول في غاية القوة ونهاية
~~المتانة لولا الشهرة العظيمة التي كادت تكون من المتأخرين إجماعا وما في
~~الإيضاح من أنه " قد روي (2) أن قتلى اليمامة وقتلى صفين لم يرث بعضهم من
~~بعض بل
# PageV39P309
# ورثوا الأحياء قال: فإن صحت الرواية فهي حجة قوية ".
# ثم قال: " ويكفي لنا في الاحتجاج بها انجبارها بالشهرة وإن لم تكن بحسب
~~السند صحيحة، ويضعف الاعتضاد بوقوع التعدية بعدم وقوعها في الموت من غير
~~سبب كما يأتي، والاجماع وغيره وإن كانا مستنديه إلا أنهما دالان على عدم
~~كون العلة الاشتباه المطلق، بل المقيد بشئ، وهو كما يحتمل خصوصية الموت
~~بالسبب مطلقا كذا يحتمل خصوصيته به مقيدا بالهدم والغرق خاصة، والتقييد فيه
~~وإن كان زائدا يوجب مرجوحيته بالإضافة إلى الاحتمال الأول إلا أن المقصود
~~من معارضة الاحتمال به وذكرها بعد الاجماع على التقييد بعد دعوى تنقيح
~~المناط القطعي، إذ هي على تقدير تسليمها إنما تصح في الاشتباه المطلق ولو
~~في الموت من غير سبب، فإنه هو الذي يترائى في الاعتبار والنظر كونه هو
~~العلة والمناط في مورد النص دون الاشتباه المقيد. وبالجملة فالمسألة عند
~~العبد محل توقف وإن كان المصير إلى ما عليه الأكثر لا يخلو من قرب ".
# إذ هو كما ترى من غرائب الكلام، فإن قوة احتمال كون العلة قطعية ms13820 لا يكاد
~~يتصور لها معنى محصل. نعم إن تم ما ترائى له من كون العلة الاشتباه المطلق
~~كما لعله الظاهر من اسؤلة النصوص المشتملة على ذكر الغرق أو الوقوع المفرع
~~عليه فيها عدم العلم بموت السابق كان هو المدار وإلا فلا، ولعل الأقوى
~~الأخير.
# على أن احتمال القطع أو ظنه على فرض تصوره غير مجد في الخروج عن حرمة
~~القياس، وليتنا فهمنا العلة القطعية المنقحة بطريق الاعتبار من المستنبطة
~~بطريق المظنة على وجه يفيد.
# والتعدية التي أشار إليها مع فرض عدم اندراجها في الموجود من النصوص إن
~~حصل عليها إجماع أو غيره من الأدلة المعتبرة قلنا بها، وإلا PageV39P310
# فلا حتى الغرق في الماء المضاف فضلا عنه في قير أو طين أو نفط أو بالوعة
~~أو نحو ذلك وهدم جبل فضلا عن انكسار شجرة ووقوع بيت شعر وخيمة ونحوها، بل
~~أن لم يحصل إجماع أو نحوه أشكل تعدية حكم الغرقى والمهدوم عليهم إليهم حال
~~العلم ببعض أحوالهم، كما إذا علم عدم اقتران موتهم ولكن اشتبه خصوص التقدم
~~والتأخر، ضرورة كون مورد الأدلة الأول وإن كان العلم بذلك مؤكدا لاشتباه
~~التوارث.
# أما لو علم غرقهم ولكن كان مع الفصل بزمان طويل ولكن لم نعلم السابق من
~~اللاحق فالظاهر عدم جريان حكم الغرقى عليهم، بل قد يشكل فيمن أصابهم الغرق
~~دفعة بانكسار سفينة ونحوها ولكن ترتب زمان موتهم وهلاكهم إلا أنا لم نعلم
~~السابق من اللاحق ونحو ذلك مما يقوي فيه احتمال القرعة، كقوته في الموت حتف
~~الأنف والموت بسبب غير سبب الغرق والهدم مع العلم بتقدم أحدهما على الآخر
~~من غير تعيين للقطع بوارثية أحدهما واشتباهه، وهو محل القرعة، وقد يحتمل
~~حينئذ سقوط التوارث في ذلك للشك في الشرط بالنسبة إلى كل منهما، بل لعل
~~الظاهر من خبر القداح (1) أن ذلك هو المدار في سقوط الإرث، لكن الأقوى
~~الأول.
# نعم هو كذلك مع احتمال الاقتران في غير سبب الغرق والهدم، كما عرفته
~~سابقا، وحينئذ فلو احترقت امرأة وابنها مثلا ولم يعلم حال ms13821 موتهما سقط
~~التوارث بينهما لما عرفت، فلو كان لها زوج وأب وأم مثلا كان للزوج نصيبه
~~الأعلى وهو النصف، والنصف الآخر لهما، لعدم ثبوت حجب الولد هنا بعد معلومية
~~اشتراط حجبه ببقائه بعدها والفرض عدم العلم بذلك، ولذا قلنا بعدم إرثه لها،
~~ولا ينافيه عدم العلم بموته قبلها،
# PageV39P311
# بل ولا بالمقارنة بناء على عدم اعتبار حجية الأصلين في إثباتها، لأذن
~~الحجب مشروط بما عرفت، لا عدمه أيضا إن كان يمكن دعواه أيضا فيتجه حينئذ
~~الحكم بثبوت الأقل وهو الربع ومنع الزائد بالأصل، إلا أن الأقوى خلافه،
~~خصوصا بعد أن ذكر المصنف كون الولد حاجبا كالأخوة، على أن الظاهر كون الولد
~~يحجب الزوج مثلا عن النصف إلى الربع بمعنى أنه يرث فيحجب بإرثه، والفرض
~~بناء المسألة على عدم إرثه باعتبار عدم تحقق مقتضى الإرث فيه، ومن هنا اتجه
~~عدم حجبه هنا وإن قلنا بحجب القائل والرق والكافر، والله العالم.
# وكيف كان ف‍ * (إذا ثبت هذا ف‍) * لا إشكال في أنه * (مع حصول الشرائط) *
~~التي أشرنا إليها * (يورث بعضهم من بعض) * بمعنى يفرض كل منهما حيا بعد موت
~~الآخر عملا بالاحتمالين بعد فقد الترجيح في أحدهما.
# قال عبد الرحمان بن الحجاج (1) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~القوم يغرقون في السفينة أو يقع عليهم البيت فيموتون فلا يعلم أيهما مات
~~قبل صاحبه؟ قال: يورث بعضهم من بعض، كذلك هو في كتاب علي (عليه السلام) ".
# وسأله (عليه السلام) أيضا مرة أخرى (2) " عن القوم يغرقون أو يقع عليهم
~~البيت، قال: يورث بعضهم من بعض ".
# وفي خبر الفضل بن عبد الملك (3) عنه (عليه السلام) أيضا
# PageV39P312
# في امرأتين سقط عليهما سقف كيف مواريثهم؟ فقال: يورث بعضهم من بعض ".
# وقال الباقر (عليه السلام) في خبر محمد بن قيس (1): " قضى أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) في رجل وامرأة انهدم عليهما بيت فماتا ولا يدرى أيهما مات
~~قبل؟ فقال: يرث كل واحد منهما زوجه كما فرض الله لورثتهما " إلى غير ذلك من
~~النصوص التي كادت تكون متواترة.
# فلو كان ms13822 لأحدهما مال دون الآخر انتقل المال إلى من ليس له مال ثم منه إلى
~~ورثته، قال عبد الرحمان (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) أيضا عن بيت
~~وقع على قوم مجتمعين فلا يدري أيهم مات قبل؟ فقال:
# يورث بعضهم من بعض، قلت: فإن أبا حنيفة أدخل فيها شيئا، قال:
# وما أدخل؟ قلت: رجلين أخوين أحدهما مولاي والآخر مولى لرجل لأحدهما مائة
~~ألف والآخر ليس له شئ ركبا في السفينة فغرقا فلم يدر أيهما مات أو لا كان
~~المال لورثة الذي ليس له شئ، ولم يكن لورثة الذي له المال شئ، قال: فقال
~~أبو عبد الله (عليه السلام): لقد سمعها، وهو هكذا " ومثله خبراه الآخران
~~(3) هذا كله مع جهل تأريخ موت أحدهما.
# أما مع علمه فالظاهر خروجه عن مورد النصوص المزبورة، بل يحكم بكون الإرث
~~لمجهولهما بناء على الحكم بتأخره، أو سقوط التوارث في غير الغرقى والمهدوم
~~عليهم، والتوارث فيهما بناء على عدمه، بل
# PageV39P313
# قد يدعى اندراجه في الأدلة، ولعله الأقوى.
# * (و) * على كل حال فلا إشكال في أصل الحكم، نعم الظاهر أنه * (لا يورث
~~الثاني مما ورث‍) * ه * (منه) * أو من غيره الأول، بل يختص الإرث فيما
~~بينهم في صلب المال وتالده دون طارفه الذي حصل لهم بالإرث، لمرسل حمران بن
~~أعين (1) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) " في قوم غرقوا جميعا أهل بيت
~~واحد، قال: يورث هؤلاء من هؤلاء وهؤلاء من هؤلاء، ولا يرث هؤلاء مما ورثوا
~~من هؤلاء شيئا، ولا يورث هؤلاء مما ورثوا من هؤلاء شيئا ".
# وفي صحيح محمد بن مسلم (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) " في رجل سقط عليه
~~وعلى امرأته بيت قال: تورث المرأة من الرجل ويورث الرجل من المرأة، معناه
~~يورث بعضهم من بعض من صلب أموالهم لا يورثون مما يورث بعضهم بعضا شيئا "
~~وإن كان لم يعلم كون ذلك من الباقر (عليه السلام) إلا أنه على كل حال فيه
~~تأييد.
# لكن * (و) * مع ذلك كله * (قال المفيد (رحمه الله)) * وسلار:
# * (يرث مما ورث منه) ms13823 * لاطلاق الأدلة ولعدم الفائدة في تقديم الأضعف لولا
~~ذلك.
# * (و) * لا ريب في أن * (الأول أصح، لأنه إنما يفرض الممكن والتوريث مما
~~ورث) * منه * (يستدعي الحياة بعد فرض الموت) * في موضوع واحد من جهة واحدة
~~* (وهو غير ممكن عادة) *.
# قيل: ولا يشكل ذلك بالتوارث بينهما، ضرورة كون ذلك من فرض الحياة والموت
~~في كل واحد منهما لا فرضهما معا في واحد مخصوص
# PageV39P314
# ومن فرض الموت من حيث إنه يورث والحياة من حيث إنه يرث، وإن كان هو كما
~~ترى، إلا أنا في غنية عنه كالغنية عن مناقشة المفيد (رحمه الله) باستلزام
~~التسلسل التي يمكن منعها بالاختصاص في إرث الثاني لا كل منهما.
# * (و) * على كل حال فالمتجه الأول * (لما) * قدمناه، مضافا إلى ما سمعته
~~فيما * (روي) * في الصحيح (1) وغيره (2) من * (أنه لو كان لأحدهم) خاصة *
~~(مال صار المال لمن لا مال له) * فإنه دال على المطلوب أيضا، بناء على عدم
~~اختصاص خلاف المفيد (رحمه الله) في الأضعف خاصة. وحينئذ فيجب الخروج عن
~~الاطلاق ببعض ما عرفت فضلا عن جميعه بعد تسليم تناوله لمثل ذلك.
# * (و) * أما الثاني ففيه منع اعتبار ظهور الفائدة كأكثر الأحكام الشرعية
~~المبنية على مصالح خفية.
# على أن * (في وجوب تقديم الأضعف في التوريث ترددا) * وخلافا * (قال في
~~الايجاز) * ومحكي الاصباح والقطب علي بن مسعود والغنية وظاهر الكافي: * (لا
~~يجب) * للأصل وغيره * (وقال) * في محكي المقنعة والنهاية والسرائر والوسيلة
~~والتبصرة واللمعة وتعليق الفقيه: يجب التقديم و * (في المبسوط) * يجب ذلك
~~لكن * (لا يتغير به حكم غير أنا نتبع الأثر في ذلك) *.
# وهو خبر الفضل بن عبد الملك (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في
~~امرأة وزوجها سقط عليهما بيت، فقال: يورث المرأة من الرجل ثم يورث الرجل من
~~المرأة " وعبيد بن زرارة (4) " سألت أبا عبد الله
# PageV39P315
# عليه السلام) عن رجل سقط عليه وعلى امرأته بيت، فقال: يورث المرأة من
~~الرجل ثم يورث الرجل من المرأة " وصحيح محمد بن مسلم (1) عن أحدهما (عليهما
~~السلام).
# إلا أن الجميع في ms13824 خصوص الزوج والزوجة، ويحتمل فيه الترتيب الذكري، نحو
~~قوله تعالى (2): " لمن تاب وآمن وعمل صالحا ثم اهتدى و " إن ربكم الله الذي
~~خلق السماوات والأرض في ستة أيام ثم استوى على العرش " (3) وغير ذلك مما
~~ورد في الشعر والنثر، ومن هنا حمله بعضهم على الندب * (و) * الأمر سهل بعد
~~ما عرفت من عدم تغيير الحكم به عندنا.
# نعم * (على قول المفيد (رحمه الله)) * بإرث الثاني مما ورثه الأول *
~~(تظهر فائدة التقديم) * ضرورة ترتب الزيادة والنقصان عليه * (و) * لكن قد
~~عرفت أن * (ما ذكره في الايجاز أشبه بالصواب و) * بأصول المذهب وقواعده، بل
~~* (لو ثبت الوجوب كان تعبدا) * صرفا لا يترتب ثمرة عليه، لما عرفت من إرث
~~كل منهما التالد من المال دون طارفه.
# وحينئذ * (فلو غرق زوج وزوجة فرض موت الزوج أولا وتعطى الزوجة) * ثمنها
~~أو ربعها * (ثم يفرض موت الزوجة ويعطى الزوج نصيبه) * الربع أو النصف * (من
~~تركتها الأصلية) * على المختار * (لا مما ورثته) * أيضا خلافا للمفيد (رحمه
~~الله) فيعطى منه حينئذ النصف أو الربع أيضا * (وكذا لو غرق أب وابن يورث
~~الأب ثم يورث الابن) *.
# PageV39P316
# * (ثم إن كان كل واحد منهما أولى من بقية الوراث انتقل مال كل واحد منهما
~~إلى الآخر ومنه إلى ورثته، كابن له إخوة من أم، وأب له إخوة فمال الولد
~~ينتقل إلى الوالد، وكذا مال الوالد الأصل) * دون ما ورثه منه * (ينتقل إلى
~~الولد، ثم ينتقل ما صار إلى كل واحد منهما إلى إخوته) * فميراث الأب مال
~~الابن أجمع ينتقل منه إلى إخوته أي عمومة الابن، وينتقل مال الأب الأصلي
~~إلى الولد ثم منه إلى إخوته من أمه.
# لكن في تقديم الأب هنا لأنه أضعف نظر، ضرورة عدم كونه صاحب فرض في
~~المفروض، بل يرث فيه بالقرابة، فالمتجه حينئذ على قول المفيد (رحمه الله)
~~بناء على عدم موافقة الأصحاب في المقام القرعة.
# هذا كله مع أولوية كل من الأب * (و) * الابن بالآخر ف‍ * (إن كان لأحدهما
~~أو لكل واحد منهما شريك في الإرث ms13825 كابن وأب وللأب أولاد غير من غرق وللولد
~~أولاد ف‍) * يفرض موت الابن أولا ويعطى نصيبه منه، وهو السدس ل‍ * (أن الأب
~~يرث مع الأولاد السدس ثم يفرض موت الأب فيرث الابن) * الغريق * (مع إخوته
~~نصيبه) * من مال أبيه الأصلي دون السدس الذي حصل له منه على المختار، وعلى
~~قول المفيد يأخذ نصيبه منه أيضا.
# * (و) * على كل حال * (ينتقل ما بقي من تركته مع هذا النصيب (النصف خ ل))
~~* الحاصل من تركة أبيه * (إلى أولاده) *.
# * (ولو كان الوارثان يتساويان في الاستحقاق كأخوين لم يقدم أحدهما على
~~الآخر وكانا سواء في الاستحقاق) * للعدم الأضعف * (وينتقل مال كل واحد
~~منهما إلى الآخر، فإن لم يكن لهما وارث) * نسبي ولا سببي * (فميراثهما
~~للإمام (عليه السلام)) * الذي هو وارث أمثالهم * (وإن كان لأحدهما وارث
~~انتقل ما صار إليه إلى ورثته وما صار إلى PageV39P317
# الآخر إلى الإمام (عليه السلام)) * بلا خلاف ولا أشكال.
# نعم في الدروس تبعا للقواعد أنه " على قول المفيد (رحمه الله) لو كان لكل
~~من الأخوين جد لأم ولا مال لأحدهما يقرع، فإن خرج توريث المعدم أو لا انتقل
~~مال الآخر إليه وإلى جده: ثلثه لجده وثلثاه لأخيه ثم يقدر موت الآخر، فيرث
~~الموسر منه ثلثي ما انتقل إليه وثلثه لجده المعدم (1) وينتقل ما ورثه
~~الموسر إلى جده، فيجتمع لجده ثلث أصل ماله وثلثا ثلثيه، وذلك سبعة أتساع
~~ماله ولجد المعدم تسعان، ولو خرج توريث الموسر لم يرث من أخيه شيئا، ثم
~~يقدر موت الموسر، فيرث ماله أخوه وجده أثلاثا، فيكون لجده الثلث ولأخيه
~~الثلثان، ينتقل ما صار لأخيه إلى جده، فيكون لجد الموسر ثلث ماله ولجد
~~المعدم ثلثاه، فوجبت القرعة، لتغير الحكم بالتقديم والتأخر، وعلى الأصح
~~يصير مال الموسر بين جده وجد أخيه أثلاثا لجده الثلث ولجد أخيه الثلثان.
~~وكذا يقرع على قوله لو كان لهما مال تساويا في قدره أو اختلفا، فإن جد
~~المتقدم بالموت يفوز بأكثر مما يحصل له لو تأخر موت مورثه، وعلى الأصح يقسم
~~مال كل ms13826 أخ بين جده وجد أخيه أثلاثا لجده ثلثه ولجد أخيه ثلثاه ".
# قلت: ما عثرنا عليه من عبارة المقنعة ليس فيها إلا تقديم الأضعف وتوريث
~~الأقوى ما ورثه منه كما لا يخفى على من لاحظها، ولعله لا تقديم لمعين عنده
~~في غيرهما، ولا توريث الثاني مما ورث منه الأول، بل ليس في الأدلة إلا
~~تقديم الزوجة كما سمعت في النصوص (2) إلا أنه تعدوا منها في التقديم إلى كل
~~أضعف، وأما في غير ذلك فليس في شئ من الأدلة
# PageV39P318
# تقديم أحدهما بالخصوص ولا ميراث الثاني مما ورثه الأول منه أو من غيره.
# ولو كان الغرقى أكثر من اثنين يتوارثون فالحكم كذلك أيضا، بأن يفرض موت
~~أحدهم ويقسم تركته على الاحياء إن كانوا والأموات معه، فما يصيب الحي يعطى،
~~وما يصيب الميت معه يقسم على ورثته الأحياء دون الأموات معه على المختار،
~~وعلى الجميع عند المفيد وسلار وهكذا يفرض موت كل واحد إلى أن يصير تركات
~~جميعهم منقولة إلى الأحياء.
# ولو غرق ثلاثة إخوة لأب وقد خلف كل واحد منهم أخا لأم فرض موت كل واحد
~~منهم أو لا، فيصير كمن خلف أخاه لأم وأخوين لأب، فيكون أصل ماله اثني عشر
~~ليكون لخمسة أسداسه نصف حتى يقسم بين الأخوين للأب، فلأخيه لأمه حينئذ
~~سهمان، ولكل من الفريقين خمسة ينتقل منه إلى أخيه لأمه، فيكون بعد قسمة
~~تركة الجميع لكل أخ حي سهمان من اثني عشر من أصل تركة أخيه، وخمسة أسهم من
~~اثني عشر من تركة كل واحد من الأخوين الباقيين بالانتقال عنه إلى أخيه ثم
~~من أخيه إليه.
# هذا ولقد أطنب الفاضل في القواعد في الفروع التي لا يخفى حكمها على من
~~أحاط بالأصول، والله أعلم بحقيقة الحال. PageV39P319
# * (الرابع) * * (في ميراث المجوس) * وغيرهم من فرق الكفر إذا ترافعوا
~~إلينا أو أسلموا.
# * (المجوسي قد ينكح المحرمات) * عند المسلمين * (بشبهة) * اعتقاده في *
~~(دينه) * وقد ينكح المحللات له في دين الاسلام * (فيحصل له) * بذلك *
~~(النسب الصحيح والفاسد والسبب الصحيح والفاسد، ونعني بالفاسد ما يكون عن ms13827
~~نكاح محرم عندنا لا عندهم، كما إذا نكح أمه وأولدها، فنسب الولد فاسد) *
~~عندنا * (وسبب زوجيتها فاسد) * عندنا وإن كان هو صحيحا صحة معاملة بمعنى
~~ترتب بعض الآثار عليه، ولا ينافي ذلك تكليفه بالفروع، ضرورة حرمة ذلك عليه
~~وإن ترتب أثر العقد الصحيح عليه، بل يكفي في صدق فساده عندنا عدم ترتب جميع
~~الآثار عليه التي منها إباحة الوطئ.
# قال عبد الله بن سنان (1): " قذف رجل مجوسيا عند أبي عبد الله (عليه
~~السلام) فقال: مه، فقال الرجل: إنه ينكح أمه وأخته، فقال: ذلك عندهم نكاح
~~في دينهم ".
# وفي خبر محمد بن مسلم (2) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن
# PageV39P320
# الأحكام، قال: تجوز على أهل كل ذي دين بما يستحلون ".
# وعن الشيخ (رحمه الله) قد روى (1) أيضا أنه قال (عليه السلام):
# " كل قوم دانوا بشئ يلزمهم حكمه " بل في الرياض أن ذلك في غير واحد من
~~الأخبار.
# وقال أبو الحسن (عليه السلام) في خبر علي بن حمزة (2):
# " ألزموهم بما ألزموا به أنفسهم ".
# وفي الموثق (3) " كل قوم يعرفون النكاح عن السفاح فنكاحهم جائز ".
# لكن ومع ذلك * (فمن الأصحاب من لا يورثه إلا بالصحيح من النسب والسبب،
~~وهو المحكي عن يونس بن عبد الرحمان) * من أجلاء رجال الكاظم والرضا (عليهما
~~السلام) * (ومتابعيه) * وهم المفيد (رحمه الله) في أحد النقلين والمرتضى
~~والتقي والحلي والفاضل بل في كتاب أعلام الورى نسبته إلى جمهور الإمامية،
~~بل عن موصليات المرتضى الاجماع عليه، لعموم ما دل على فساده للمسلم
~~والكافر، فلا يندرج حينئذ في عموم المواريث المبنية على النسب والسبب
~~الصحيحين، ولقوله تعالى (4):
# " وأن احكم بينهم بما أنزل الله ". " وقل الحق من ربكم، فمن شاء فليؤمن
~~ومن شاء فليكفر " (5). " فإن جاؤوك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم، وإن تعرض
~~عنهم فلن يضروك شيئا، وإن حكمت فاحكم بينهم بالقسط " (6).
# PageV39P321
# وفي المحكي عن السرائر " فإذا حكم الحاكم بما لا يجوز في شرع الاسلام فقد
~~حكم بغير الحق وبغير ما أنزل الله وبغير القسط، وأيضا لا خلاف بيننا أن
~~الحاكم لا يجوز له ms13828 أن يحكم بمذاهب أهل الخلاف مع الاختيار ".
# * (ومنهم من يورثه بالنسب صحيحه وفاسده وبالسبب الصحيح لا الفاسد، وهو
~~اختيار الفضل بن شاذان) * النيشابوري * (من القدماء) * الفضلاء من رجال
~~الهادي والعسكري (عليهما السلام) * (ومن تابعه) * الحسن بن أبي عقيل وابن
~~بابويه والفاضل في القواعد وغيرهم، بل في الرياض نسبته إلى أكثر من تأخر
~~كالفاضلين * (و) * الشهيدين وغيرهم ممن وقف على كلامهم، بل فيه عن جده
~~المجلسي (رحمه الله) نسبته إلى الأكثر، بل هو * (مذهب شيخنا المفيد) * في
~~النقل الآخر * (وهو حسن) * لصحة النسب الناشئ عن الشبهة شرعا " فيدخل في
~~عموم أدلة الإرث، بخلاف السبب، فإنه لا يقال للموطوءة بشبهة عقد أو غيره
~~أنها زوجة ولا للواطئ زوج، فلا تندرج في عموماته، وحينئذ فلو تزوج أخته أو
~~أمه أو بنته ورثت بالنسب خاصة دون الزوجية.
# ومنهم الشيخ المفيد على ما حضرني من نسخة مقنعته * (والشيخ أبو جعفر) *
~~الطوسي ومن تابعه: سلار والقاضي وابن حمزة وغيرهم * (يورثه بالأمرين
~~صحيحهما وفاسدهما) * بل ومحكي التحرير أنه المشهور وعن الإسكافي أنه مشهور
~~عن علي (عليه السلام) لما رواه السكوني في القوي (1) عن علي (عليه السلام)
~~" أنه كان يورث المجوسي إذا تزوج أمه وأخته وابنته من جهة أنها أمه وأنها
~~زوجته " وأبو البختري في المروي عن
# PageV39P322
# قرب الإسناد (1) عن جعفر عن أبيه عن علي (عليهم السلام) " أنه كان يورث
~~المجوس إذا أسلموا من وجهين بالنسب، ولا يورث على النكاح " للنصوص السابقة
~~(2) والظاهر أن هذا هو الحق والقسط الذي قد أنزله الله وأمر نبيه بالحكم به
~~عليهم.
# * (و) * حينئذ ف‍ * (على هذا القول لو اجتمع الأمران لواحد ورث بهما مثل
~~أم هي زوجة) * فإن * (لما نصيب الزوجية، وهو الربع مع عدم الولد، والثلث
~~نصيب الأمومة من الأصل، فإن لم يكن) * لها * (مشارك كالأب فالباقي يرد
~~عليها بالأمومة) * كما أن له منها نصيب الزوجية النصف مع عدم الولد والربع
~~معه، والباقي إن لم يكن له مشارك.
# * (وكذا) * الكلام في * (بنت هي زوجة) * فإن * (لها الثمن) * نصيب
~~الزوجية * (والنصف) * نصيب ms13829 البنتية * (والباقي يرد عليها بالقرابة إذا لم
~~يكن) * لها * (مشارك، ولو كان) * له * (أبوان كان لهما السدسان ولها الثمن
~~والنصف، وما يفضل) * عنهما * (يرد بالقرابة عليها وعلى الأبوين) * أخماسا.
# * (وكذا أخت هي زوجة لها الربع) * نصيب الزوجية مع عدم الولد * (والنصف)
~~* نصيب الأختية * (والباقي يرد عليها بالقرابة إذا لم يكن) * لها * (مشارك)
~~*.
# وكذا جدة هي أخت، كما لو تزوج زيد بنته فأولدها بنتا ثم تزوج البنت
~~فأولدها ولدا اسمه بكر فأم البنت جدة بكر وأخته.
# * (ولو اجتمع السببان وأحدهما يمنع الآخر ورث من جهة المانع
# PageV39P323
# مثل بنت هي أخت من أم، ف‍) * إن * (لها نصيب البنت دون الأخت لأنه لا
~~ميراث عندنا لأخت مع بنت) * كما عرفته في الطبقات.
# * (وكذا بنت هي بنت بنت) * فإن * (لها نصيب البنت دون بنت البنت) * لأنه
~~لا ميراث لبنت البنت مع البنت عندنا.
# * (وكذا عمة هي أخت من أب) * كما لو تزوج زيد بأمه وله ابن فأولدها بنتا
~~فهي عمة الابن وأخته، فإن * (لها نصيب الأخت دون العمة) * لأنه لا ميراث
~~لها مع الأخت.
# * (وكذا عمة هي بنت عمة) * كما لو كان لزيد بنت وابن وللابن أولاد فتزوج
~~زيد ببنته فأولدها بنتا، فهي أخت الابن وبنت أخته وعمة أولاد الابن وبنت
~~عمتهم، فإن * (لها نصيب العمة) * لأنه لا ميراث لبنت العمة مع العمة.
# ولو فرض مشروعية الاشتراك في الزوجة عندهم فتزوج اثنان منهم امرأة كانا
~~معا شريكين في نصيب الزوجية منها: النصف والربع، لا أن كل واحد منهما يستحق
~~ذلك منها كي يقع العول حينئذ، ضرورة صيرورتهم كالزوجات المشتركات في الثمن
~~من الزوج أو الربع، نعم لا يبعد استحقاقها هي من كل واحد منهم نصيب الزوجية
~~الثمن أو الربع، لا نصف الثمن ونصف الربع مع احتماله، فتأمل.
# ولو تزوجوا بالسبب الفاسد عندهم الصحيح عندنا أمكن جريان أحكام الصحيح
~~عليه، لاطلاق ما دل على صحته التي لا يقدح فيها زعمهم الفساد، ويحتمل
~~إلزامهم بأحكام الفاسد معاملة لهم بما يقتضيه دينهم وإلزامهم بما ألزموا به
~~أنفسهم، ms13830 فالعامي المطلق ثلاثا بصيغة واحدة لا يترتب على رجوعه بها في العدة
~~حكمه، بل لنا أن نتزوجها وإن كان قد رجع بها، إلزاما لهم بما ألزموا به
~~أنفسهم، ولعل هذا هو الأقوى، والله العالم. PageV39P324
# * (مسألتان) * بل ثلاث:
# * (الأولى:) * * (المسلم لا يرث بالسبب الفاسد) * إجماعا * (فلو تزوج
~~محرمة لم يتوارثا) * بهذا التزويج وإن فرض اشتباههما به * (سواء كان
~~تحريمها متفقا عليه كالأم من الرضاع) * فإنها لا ترثه ولا يرثها عند الجميع
~~بالتزويج * (أو مختلفا فيه كأم المزني بها أو المختلفة من ماء الزاني) *
~~فلا توارث عند المبطل لو ترافعوا إليه، فإنه ليس له الحكم بمذهب المصحح وإن
~~جاز له نحو ذلك في المجوس ونحوهم مما لا أمر فيه بالالزام فلو ترافع مقلدة
~~مجتهد مثلا يرى الصحة عند مجتهد يرى البطلان حكم عليهم بمقتضى مذهبه، وليس
~~له إلزامهم بما وقع منهم من التقليد قبل المرافعة، فتأمل جيدا.
# * (وسواء كان الزوج معتقدا للتحليل أو لم يكن) * بل لو كانا معا معتقدين
~~لم يكن له أثر، فإن أقصى الاعتقاد يصير النكاح شبهة، وهي لا أثر لها في
~~السبب للمسلم.
# المسألة * (الثانية:) * * (المسلم يرث بالنسب الصحيح والفاسد) * فساد
~~شبهة * (لأذن الشبهة كالعقد الصحيح في التحاق النسب) * بلا خلاف ولا إشكال.
~~PageV39P325
# وحينئذ يحصل للمسلم نحو ما سمعته في المجوس من الفروع الكثيرة الغريبة
~~التي لا يخفى حكمها بعد الإحاطة بما ذكرناه، والله العالم.
# المسألة الثالثة:
# المشهور نقلا في غاية المراد وغيرها وتحصيلا استقرار المهر بموت الزوج
~~قبل الدخول، إذ هو خيرة الشيخين والمرتضى والقاضي وابني حمزة وإدريس وكافة
~~المتأخرين، ولعله لذا نسبه في محكي غاية المراد والمهذب البارع إلى فتوى
~~الأصحاب، نحو ما عن ابن إدريس من أن الموت عند محصلي أصحابنا يجري مجرى
~~الدخول في استقرار المهر جميعه، بل في ناصريات المرتضى الاجماع عليه، وفي
~~الغنية نفي الخلاف فيه.
# ولعله كذلك، فإني لم أجد فيه خلافا إلا ما يحكى عن الصدوق في المقنع
~~وظاهر الفقيه من كونه كالطلاق، وربما نسب إلى ظاهر الكليني باعتبار اقتصاره ms13831
~~على إيراد نصوص التنصيف (1).
# فمن الغريب دعوى أنه أشهر بين القدماء، اللهم إلا أن يكون قد أخذ ذلك من
~~الروايات بناء على أنه مذهب من رواه كأبي عبيدة (2) وزرارة (3) وعبيد بن
~~زرارة (4) والحسن الصيقل (5) والفضل أبي العباس (6) وجميل بن صالح (7) وابن
~~أبي يعفور (8) بخلاف القول بالاستقرار فإن راويه زرارة (9) وأبو بصير (10)
~~ومنصور بن حازم (11)
# PageV39P326
# إلا أن ذلك كله كما ترى، خصوصا بعد ما ستعرف من زيادة رواة الاستقرار على
~~ما ذكر، فلا ريب في أن الاستقرار هو الأشهر بل المشهور بل الخلاف فيه نادر
~~أو منقرض، ومن هنا كان هو الأصح.
# مضافا إلى أنه مقتضى الملك بالعقد المبني على اللزوم، وعموم قوله تعالى
~~(1): " وآتوا النساء صدقاتهن نحلة " ونحوه.
# وخصوص خبري سليمان بن خالد (2) وسماعة (3) " سألته عن المتوفى عنها زوجها
~~ولم يدخل بها، فقال: إن كان فرض لها مهرا فلها مهرها وعليها العدة ولها
~~الميراث، وعدتها أربعة أشهر وعشرا، وإن لم يكن قد فرض لها فليس لها مهر
~~ولها الميراث وعليها العدة ".
# وخبر الكناني (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إذا توفي الرجل عن
~~امرأته ولم يدخل بها فلها المهر كله إن كان سمى لها مهرا، ومهرها من
~~الميراث، وإن لم يكن سمى لها مهرا لم يكن لها مهر، وكان لها الميراث ".
# وصحيح الحلبي (5) وخبر زرارة (6) وأبي بصير (7) عنه (عليه السلام) أيضا "
~~أنه قال في المتوفى عنها زوجها إذا لم يدخل بها: إن كان فرض لها مهرا فلها
~~مهرها وعليها العدة ولها الميراث، وعدتها أربعة أشهر وعشرا كعدة التي دخل
~~بها، وإن لم يكن فرض لها مهرا فلا مهر لها وعليها العدة ولها الميراث "
~~ونحوه صحيح الحلبي الآخر عنه (عليه السلام) أيضا.
# PageV39P327
# بل وخبر منصور بن حازم (1) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل
~~يتزوج المرأة فيموت عنها قبل أن يدخل بها، قال: لها صداقها كاملا وترثه،
~~وتعتد أربعة أشهر وعشرا كعدة المتوفى عنها زوجها بعد الدخول ".
# وخبره الآخر (2) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): رجل تزوج امرأة وسمى
~~لها ms13832 صداقا ثم مات عنها ولم يدخل بها، قال: لها المهر كاملا ولها الميراث،
~~قلت: فإنهم رووا عنك أن لها نصف المهر، قال:
# لا يحفظون عني، إنما قلت ذلك للمطلقة ".
# ومنه يعلم الوجه في النصوص المعارضة كخبر محمد بن مسلم (3) عن أحدهما
~~(عليهما السلام) " في الرجل يموت وتحته امرأة لم يدخل بها قال: لها نصف
~~المهر، ولها الميراث كاملا، وعليها العدة كاملة ".
# وخبر عبيد بن زرارة (4) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل تزوج
~~امرأة ولم يدخل بها، فقال: إن هلكت أو هلك أو طلقها فلها النصف، وعليها
~~العدة كاملة ولها الميراث ".
# وصحيح الحلبي (5) عنه (عليه السلام) أيضا " إذا لم يكن قد دخل بها وقد
~~فرض لها مهرا فلها نصف ما فرض لها، ولها الميراث، وعليها العدة ".
# وخبر زرارة (6) " سألته عن المرأة تموت قبل أن يدخل بها أو يموت الزوج
~~قبل أن يدخل بها، قال: أيهما مات فللمرأة نصف ما فرض لها وإن لم يكن قد فرض
~~لها فلا مهر لها ".
# وخبر زرارة والفضل أبي العباس (7) قالا: " قلنا لأبي عبد الله
# PageV39P328
# (عليه السلام): ما تقول في رجل تزوج امرأة ثم مات عنها وقد فرض لها
~~الصداق؟ قال: لها نصف الصداق، وترثه من كل شئ، وإن ماتت فهو كذلك " ونحوه
~~خبر أبي الجارود (1) عن أبي جعفر (عليه السلام).
# على أنها قاصرة عن معارضة ما عرفت من وجوه، فلا بأس حينئذ بطرحها أو
~~حملها على استحباب أخذ الزوجة النصف.
# ومن الغريب ما في الرياض من أن " القول بها لا يخلو من قوة، لأذن المظنة
~~الحاصلة من هذه الكثرة أقوى من الحاصلة من الشهرة، سيما مع اعتضادهما
~~بالشهرة بين القدماء - ولو كانت محكية - ومخالفتها للتقية كما صرح به جماعة
~~فيختص بها الأصل، وتصرف النصوص السابقة عن ظواهرها بالحمل على النصف، لأنه
~~مهرها ولو بعد في بعضها.
# ومنه يظهر وجه رجحان لهذه النصوص ومرجوحيته لتلك، لصراحة هذه دون الأولى،
~~وأما العموم فبعد تسليم شموله لمثل المقام محل نظر، مع أنه كالمفهوم نقول
~~بهما إلا ms13833 أن الخطاب فيهما للأحياء لا مطلقا (تسليمه له شموله لمثل المقام
~~محل نظر كالمفهوم، لأذن الخطاب فيهما للأحياء لا مطلقا خ ل) ".
# إذ هو كما ترى، وكأنه تبع به جملة من متأخري المتأخرين المعلوم اختلال
~~طريقتهم بعدم الالتفات إلى شهرة الأصحاب بل ولا إجماعهم ولو للترجيح كما
~~هنا.
# مضافا إلى التصريح في الخبر المزبور (2) بأن ذلك وهم عليه،
# PageV39P329
# وإلى اتفاق جميع هذه الأعصار عليه، مع أنه مما يكثر وقوعه، بل لعله أشهر
~~(أكثر خ ل) من الطلاق الذي اشتهر التنصيف فيه، وإلى غير ذلك مما لا معنى
~~لدعوى حصول الظن بها مع بعضه، فضلا عن جميعه بل لعل الظاهر استقراره أيضا
~~بموت الزوجة، كما صرح به المفيد في كتاب أحكام النساء وابن حمزة والقاضي في
~~المهذب والكامل وابن إدريس والمصنف في النكت والفاضل وولده وأبو العباس
~~والمقداد والكركي والسيد جعفر بن السيد أحمد الملحوس في تكملة الدروس على
~~ما حكي عن بعضهم، قيل: هو ظاهر الغنية أو صريحها والمراسم وغاية المراد
~~وكشف اللثام.
# ومن هنا نسبه الشهيد وأبو العباس إلى المشهور، بل الكركي إلى عامة
~~الأصحاب عند الشيخ والقاضي والكيدري، بل في نكت المصنف هو المستقر في
~~المذهب، وأنه أصح الروايتين كما ستسمع، وعن السرائر أنه مذهب محصلي
~~أصحابنا، بل أول جماعة من الأساطين كلام الشيخ في النهاية ومن تبعه بإرادة
~~ثبوت النصف للزوج ميراثا كالنصوص وإن بعد في بعضها، فيرتفع الخلاف حينئذ
~~نصا وفتوى، خصوصا بعد الحصر في خبر منصور (1) بأنه إنما قلت بالتنصيف
~~بالطلاق فوهموا ونقلوا عني غيره، بل لعل ذلك أيضا ظاهر التقييد بالطلاق في
~~الكتاب (2).
# فيبقى حينئذ ما يقتضيه العقد من وجوب المهر مع عموم نحو قوله تعالى (3):
~~" وآتوا النساء صدقاتهن " وغيره على حاله بلا معارض، ومع فرضه فلا ريب في
~~قصوره عن معارضة ذلك بعد اعتضاده بما سمعت
# PageV39P330
# ومن هنا حمل على إرادة التنصيف ميراثا وإن بعد في بعضها، بل قد سمعت
~~تأويل الشيخ ومن تبعه بذلك، وإن كان هو خلاف صريحه في التهذيب، إلا ms13834 أنه لا
~~يخفى عليك شذوذه بعد الإحاطة بما ذكرناه، حتى على تقدير خلافه أيضا في
~~النهاية والقاضي والكيدري، على أن المحكي عن مهذب الثاني وكامله الوفاق.
# ومن الغريب الاستدلال له باطلاق ما دل (1) على عدم استقرار المهر إلا
~~بالدخول المعلوم كونه مساقا لبيان عدم استقراره بالخلوة، وبأن فرقة الموت
~~أشد من فرقة الطلاق الموجب للتنصيف الذي هو من القياس الباطل.
# فالعمدة حينئذ النصوص المزبورة وغيرها مما دل على ذلك مع عدم المعارض
~~لها، بخلاف صورة العكس، حتى ادعى بعضهم تواترها وإن كان واضح الفساد إن لم
~~يرد القطع باللفظ القابل للتنزيل على إرادة التنصيف من جهة الإرث، ضرورة
~~عدم اجتماع شرائط التواتر المصطلح فيها، واحتمال إرادة القطع بمضمونها على
~~الوجه المزبور معلوم الفساد بعد اتفاق الفتاوى - كما عرفت - على خلافه.
# بل في نكت المصنف بعد أن أورد عبارة النهاية التي هي " وإن ماتت المرأة
~~قبل الدخول بها كان لأوليائها نصف المهر " قال: " هذا يصح إذا لم يكن لها
~~ولد، فإن المستقر في المذهب - وهو أصح الروايتين - أن المهر تملكه المرأة
~~بنفس العقد، ولو مات أحدهما كان المهر ثابتا بأجمعه فإذا ماتت ورث الزوج
~~نصفه، وكان الباقي لباقي ورثتها، لكن الأفضل أن لا يأخذوا إلا نصفه، وحصة
~~الزوج في النصف معهم " وظاهره المفروغية من ذلك، ولذا نزل عليه عبارة الشيخ
~~كما سمعت، ونحوه غيره في ذلك.
# PageV39P331
# وبالجملة فالمسألة مفروغ منها عند الأصحاب على وجه لا يحصل الظن من
~~النصوص المزبورة التي يبعد خفاء حالها على نقدتها في الأعصار كلها، فلا بد
~~من طرحها أو تأويلها بما عرفت.
# ومن الغريب اتباع فاضل الرياض بعض مختلي الطريقة في القول بالتنصيف هنا،
~~للنصوص المزبورة التي قد عرفت حالها، بل يمكن دعوى القطع منها بعدم الفرق
~~بين موت كل منهما في ذلك، كما لا يخفى على من لاحظها.
# فمن الغريب دعوى التفصيل المزبور، إذ هو - مع إمكان القطع بفساده من
~~النصوص المزبورة الظاهرة أو الصريحة في التسوية فيه - أن موت الزوج أقرب
~~إلى شبه الطلاق ms13835 الموجب للتنصيف من موتها.
# بل الظاهر إلحاق ردة الزوج عن فطرة بموته في الاستقرار أيضا، كما صرح به
~~غير واحد، بل في غاية المراد أنه المشهور في الفتاوى، بل لا أجد فيه خلافا
~~وإن أشعر به نسبته إلى المشهور، ولعله لكونه كالموت الذي سمعت خلاف الصدوق
~~فيه، لكن قد عرفت التحقيق الذي يقتضي عدم الفرق في الاستقرار بينهما،
~~للقاعدة المزبورة وغيرها. PageV39P332
# * (خاتمة) * * (في حساب الفرائض، وهي تشتمل على مقاصد:) * * (الأول) * *
~~(في مخارج الفروض الستة) * المقدرة في كتاب الله عز وجل * (وطريق الحساب) *
~~فنقول: إعلم أن عادة أهل الحساب إخراج الحصص من أقل عدد ينقسم على أرباب
~~الحقوق من دون كسر، ويضيفون حصة كل واحد إلى ذلك العدد، فإذا كان ابنين
~~مثلا قالوا: لكل ابن سهم من سهمين من تركته، ولا يقولون التركة بينهما
~~نصفان، ويسمون العدد المضاف إليه أصل المال ومخرج السهام.
# * (ونعني بالمخرج أقل عدد يخرج منه ذلك الجزء) * المطلوب * (صحيحا فهي
~~إذا خمسة: النصف من اثنين، والربع من أربعة، والثمن من ثمانية، والثلث
~~والثلثان من ثلاثة، والسدس من ستة) * ثم الورثة إن لم يكن فيهم ذو فرض
~~وتساووا في الإرث فعدد رؤوسهم أصل المال، كأربعة أولاد ذكور، وإن كانوا
~~يقسمون للذكر مثل حظ الأنثيين فاجعل لكل ذكر سهمين ولكل أنثى سهما، فما
~~اجتمع فهو أصل المال، وإن كان فيهم ذو فرض أو أصحاب فروض فاطلب عددا له ذلك
~~السهم أو تلك السهام، وأقسم الباقي بعد السهم أو السهام على رؤوس باقي
~~الورثة إن تساووا. وعلى سهامهم إن اختلفوا. PageV39P333
# وذلك بأن تطلب أولا مخرج الفروض، فما بقي إن لم ينكسر على ما (من خ ل)
~~بقي من غير أرباب الفروض كفى ما طلبته، كزوج وأبوين وبنين خمسة أو ابنين
~~وبنت، فتطلب أولا مخرج السدس والربع وهو اثنا عشر، فتعطى الزوج ثلاثة،
~~والأبوين أربعة، والباقي خمسة لا تنكسر على الباقين، وإن انكسر ضربت سهامهم
~~في العدد الذي حصلته أولا، فإن كان في المثال ابنان فاضربهما في الاثني
~~عشر، وإن كان ms13836 ابن وبنت فاضرب الثلاثة التي هي مخرج قسمتهما في الاثني عشر،
~~وهكذا.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (كل فريضة حصل منها نصفان) * كزوج وأخت لأب * (أو
~~نصف وما بقي) * كزوج وأخ * (فهي من اثنين).
# * (وإن اشتملت على ربع ونصف) * كزوج وبنت * (أو ربع وما بقي) * كزوج وولد
~~* (فهي من أربعة) *.
# * (وإن اشتملت على نصف وثمن) * كزوجة وبنت * (أو ثمن وما بقي) * كزوجة
~~وولد * (فهي ما ثمانية) *.
# * (وإن اشتملت على ثلث وثلثين) * كإخوة من الأم وخوات من الأب * (أو ثلث
~~وما بقي) * كإخوة من الأم وإخوة من الأب * (أو ثلثين وما بقي فهي من ثلاثة)
~~*.
# * (وإن اشتملت على سدس وثلث أو سدس وثلثين) * كأحد الأبوين مع البنتين
~~(1) * (أو سدس وما بقي) * كأحد الأبوين مع الولد * (ف‍) * هي * (من ستة) *.
# * (والنصف مع الثلث) * كالزوج والأخوة للأم * (أو الثلثين
# PageV39P334
# والسدس) * كالأم والبنتين * (أو مع أحدهما) * أي مع السدس وواحد من الثلث
~~والثلثين ف‍ * (من ستة) *.
# * (ولو كان بدل النصف) * مع الثلثين مثلا * (ربع) * كزوج وبنتين * (كانت
~~الفريضة من اثني عشر) * وكذا لو كان ربع وسدس كزوج وأم وابن.
# * (ولو كان بدله) * مع الثلثين * (ثمن) * كزوجة وبنتين أو كان ثمن وسدس
~~وما بقي كزوجة وأحد الأبوين وابن * (كانت من أربعة وعشرين) *.
# وعلى كل حال فالفروض الستة المذكورة إما أن يقع في المسألة واحد منها أو
~~اثنان فصاعدا، فإن لم يقع فيها إلا واحد فالمخرج المأخوذ من ذلك الكسر هو
~~أصل المسألة، فالنصف من اثنين والثلث من ثلاثة والربع من أربعة، وعلى هذا
~~القياس.
# وإن وقع فيها اثنان فصاعدا فإن كانا من مخرج واحد كالثلثين والثلث
~~فالثلاثة أصل المسألة.
# وإن كانا مختلفي المخرج أخذنا المخرجين ونظرنا فيهما، فإن كانا متداخلين
~~كما إذا اجتمع الثمن والنصف أو السدس والنصف فأكثر المخرجين أصل المسألة،
~~وهو الثمانية في الأولى والستة في الثانية.
# وإن كانا متوافقين كما إذا اجتمع السدس والربع في مثل زوجة وواحد من
~~كلالة الأم أو زوج وأحد الأبوين مع ابن ضربت وفق أحد المخرجين في جميع ms13837
~~الآخر، فالمجتمع هو أصل المسألة، ففي المثال تضرب ثلاثة في أربعة أو اثنين
~~في ستة يبلغ اثني عشر، فهو أصل المسألة، ولو اجتمع الثمن والسدس كزوجة وأحد
~~الأبوين مع ابن فأصل الفريضة PageV39P335
# أربعة وعشرون، لأذن الثمانية توافق الستة بالنصف فتضرب نصف إحداهما
~~بالأخرى، وهكذا.
# وإن كانا متباينين، كما إذا اجتمع الربع والثلث في مثل زوجة وأم أو الثمن
~~ومع الثلثين في مثل زوجة وبنتين أو الثلث مع النصف في مثل زوج وأم ضربت أحد
~~المخرجين في الآخر وجعلت الحاصل هو أصل الفريضة وهو اثنا عشر في الأول،
~~وأربعة وعشرون في الثاني، وستة في الثالث.
# وقس على هذا ما يرد من باقي الفروض مجتمعة ومتفرقة، فهذا القدر هو
~~المطلوب من أصل المسألة إذا كان في المسألة ذو فرض، سواء كان معه غيره أم
~~لا، فإن لم يكن في الجميع ذو فرض فأصل المال عدد رؤوسهم مع التساوي، كأربعة
~~أولاد ذكور، وإذا اختلفوا بالذكورية والأنوثية وكانوا يقسمون للذكر مثل حظ
~~الأنثيين فاجعل لكل ذكر سهمين ولكل أنثى سهما، فما اجتمع فهو أصل الفريضة
~~ثم إن انقسمت على الجميع بصحة فذاك، وإن انكسرت فسيأتي تفصيله.
# ف‍ * (إذا عرفت هذا فالفريضة إما وفق السهام أو زائدة أو ناقصة) *.
# * (القسم الأول) * * (أن تكون الفريضة بقدر السهام، فإن انقسمت من غير
~~كسر فلا بحث مثل أخت لأب مع زوج فالفريضة من اثنين) * لكل منهما نصف * (أو
~~بنتين وأبوين أو أبوين وزوج فالفريضة من ستة و) * هي * (تنقسم بغير كسر) *
~~كما هو واضح. PageV39P336
# * (وإن انكسرت الفريضة فإما على فريق واحد أو أكثر فالأول) * لا يعتبر
~~فيه من النسبة بين العدد والنصيب سوى التوافق والتباين، للاحتياج إلى تصعيد
~~المسألة على وجه تنقسم على المنكسر، واعتبار التداخل يوجب بقاء الفريضة على
~~حالها، فلا يحصل الغرض، ولذا يقتصر على اعتبار النسبة بين نصيب من انكسر
~~عليه وعدد رؤوسهم، ف‍ * (يضرب) * حينئذ * (عددهم في أصل الفريضة إن لم يكن
~~بين نصيبهم وعددهم وفق) * أي كانا متباينين، فما اجتمع صحت منه المسألة، ms13838
~~مثل زوج وأخوين، فإن الفريضة فيه من اثنين، فإن الزوج له نصف، وهما أقل عدد
~~يخرج منه النصف صحيحا، فواحد منهما نصيب الزوج والثاني ينكسر على الأخوين،
~~ولا موافقة فيضرب عددهما في أصل الفريضة فبلغ أربعة، فتصح القسمة حينئذ بلا
~~كسر.
# و * (مثل أبوين وخمس بنات) * فإن * (فريضتهم ستة) * لأذن فيها من الفروض
~~سدسا وثلثين، ومخرج الثلث يداخل مخرج السدس فأصل الفريضة مخرج السدس، وهو
~~ستة، للأبوين منها اثنان، فتبقى * (نصيب البنات) * من ذلك * (أربعة) * لا
~~تنقسم على البنات صحيحة * (ولا وفق) * لأنك إذا أسقطت الأربعة من الخمسة
~~بقي واحد * (فيضرب عددهن - وهو خمسة - في ستة فما ارتفع فمنه الفريضة) *
~~وهو ثلاثون، للأبوين عشرة، وللبنات عشرون، لكل واحدة أربعة.
# * (و) * حينئذ ف‍ * (كل من حصل له من الوراث من الفريضة سهم قبل الضرب) *
~~كالأبوين * (فاضربه في خمسة، وذلك قدر نصيبه) * ومن هنا قلنا: إن للأبوين
~~عشرة، هذا كله مع التباين بين نصيبهم وعددهم.
# * (وإن كان بين النصيب والعدد وفق فاضرب الوفق من عددهن PageV39P337
# لا من النصيب في) * أصل * (الفريضة مثل أبوين وست بنات) * فإن الفريضة
~~حينئذ ستة كما عرفت، للأبوين اثنان و * (للبنات أربعة) * ولكن * (لا تنقسم
~~عليهن على صحة، والنصيب) * وهو الأربعة * (يوافق عددهن) * الذي هو الستة *
~~(بالنصف، فيضرب نصف عددهن - وهو ثلاثة - في الفريضة - وهي ستة - فتبلغ
~~ثمانية عشر و) * ذلك لأنه * (قد كان للأبوين من الأصل سهمان ضربتهما في
~~ثلاثة فكان لهما ستة، وللبنات من الأصل أربعة فضربتها في ثلاثة فاجتمع لهن
~~اثنا عشر لكل بنت سهمان) * وللأبوين ستة، فيكون المجموع ثمانية عشر.
# وكذا لو كان إخوان لأم مع ستة لأب أو ثمانية، للأخوين الثلث وهو اثنان،
~~وللأخوة الباقي وهو أربعة، توافق عددهم وهو الستة بالنصف، لأنك إذا أسقطت
~~أربعة منها بقي اثنان، وهما يقسمان الأربعة، فتضرب الوفق من عددهم، وهو
~~ثلاثة في أصل الفريضة تبلغ ثمانية عشر، للأخوة الستة منهم اثنا عشر، لكل
~~واحد اثنان، وللأخوين ستة.
# فلو كانوا ثمانية فالتوافق الربع، ولا يعتبر التداخل، لما ms13839 ذكرناه من عدم
~~حصول الغرض، فيضرب ربع عددهم وهو اثنان في أصل الفريضة، فتبلغ اثني عشر،
~~للأخوين منها أربعة، وهو الثلث، وللباقي ثمانية تنقسم عليهم من غير كسر.
# ولو كان عدد الإخوة اثني عشر فالموافقة بالربع أيضا، فتضرب ربع عددهم -
~~وهو ثلاثة - في أصل الفريضة - وهو ستة - تبلغ ثمانية عشر نصيبهم منها اثنا
~~عشر على مقدار عددهم، ونصيب الأخوين ستة.
# * (وإن انكسرت على أكثر من فريق فإما أن يكون بين سهام كل فريق وعدده
~~وفق، وإما أن لا يكون للجميع وفق، أو يكون لبعض دون بعض، ففي الأول يرد كل
~~فريق إلى جزء الوفق، وفي الثاني PageV39P338
# يجعل كل عدد بحاله، وفي الثالث ترد الطائفة التي لها الوفق إلى جزء
~~الوفق، وتبقى الأخرى بحالها، ثم بعد ذلك إما أن تبقى الأعداد متماثلة أو
~~متداخلة أو متوافقة أو متباينة) *.
# وبالجملة انكسار الفريضة على أكثر من فريق إما أن يستوعب الجميع أو يحصل
~~على البعض الزائد عن فريق دون البعض، وعلى التقديرين إما أن يكون بين سهام
~~كل فريق وعدده وفق أو يكون للبعض دون البعض أو لا يكون للجميع وفق، فالصور
~~ست، وعلى التقادير الستة إما أن تبقى الأعداد بعد إبقائها على حالها، أو
~~ردها إلى جزء الوفق أو رد البعض وإبقاء البعض متماثلة أو متداخلة أو
~~متوافقة أو متباينة، ومضروب الستة في الأربعة أربعة وعشرون، وقد يجتمع فيها
~~الأوصاف بأن يكون بعضها مباينا لبعض، وبعضها موافقا، وبعضها مداخلا.
# فهذه جملة أقسام المسألة، وقد أشار المصنف إلى أربعة أمثلة منها للصور
~~الأربع الأخيرة، لكن ثلاثة منها مع مباينة العدد للنصيب وواحدة منها مع
~~موافقة بعض ومباينة بعض.
# وتمام الكلام فيها يكون في قسمين: الأول أن يكون الكسر على الجميع، وهو
~~ثلاثة أنواع.
# أحدها: أن لا يكون هناك وفق بين نصيب كل فريق وعدده، وفيه أربع أحوال
~~باعتبار التماثل والتداخل والتوافق والتباين * (فإن كان الأول اقتصرت على
~~أحدهما وضربته في أصل الفريضة، مثل أخوين لأب وأم ومثلهما لأم) * ف‍ *
~~(فريضتهم من ثلاثة) * لأذن ms13840 منها ثلثا وهو فريضة كلالة الأم، وهي * (لا
~~تنقسم على صحة) * فيهما، ضرورة أن الثلث فيها واحد لا ينقسم على الأخوين من
~~الأم صحيحا، والثلثين منها PageV39P339
# اثنان وهما لا ينقسمان على الآخرين كذلك، فقد عم الانكسار الجميع إلا أن
~~الأعداد متماثلة.
# ومتى كان كذلك * (ضربت أحد العددين وهو اثنان في الفريضة وهو ثلاث، فصارت
~~ستة، للأخوين للأم سهمان بينهما وللأخوين للأب أربعة) * بينهما أيضا.
# وكذا لو كانوا ثلاثة للأم وثلاثة للأب ضربت أحد العددين في الثلاثة تكون
~~تسعة، ثلاثة منها لكلالة الأم بالسوية، وستة لكلالة الأب لكل واحد اثنان.
# * (وإن تداخل العددان) * وهو الحال الثاني * (فاطرح الأقل واضرب الأكثر
~~في الفريضة) * وحينئذ تصح * (مثل إخوة ثلاثة لأم وستة لأب فريضتهم ثلاثة لا
~~تنقسم على صحة) * في الجميع * (و) * لكن * (أحد الفريقين نصف الآخر،
~~فالعددان متداخلان، فاضرب الستة) * التي هي العدد الأكثر * (في الفريضة) *
~~التي هي الثلاثة * (تبلغ ثمانية عشر، ومنه تصح) * للأخوة من الأم ستة لكل
~~واحد اثنان، وللأخوة من الأب اثنا عشر لكل واحد اثنان أيضا، ويمكن صحتها
~~بالتسعة بملاحظة الموافقة فإن نصيب الإخوة للأب - وهو اثنان - كما يصدق
~~عليه أن يداخل عددهم يصدق عليه أنه يوافقه بالنصف، فيقتصر حينئذ على عدد
~~أحدهما بعد إرجاع عدد إخوة الأب أي ثلاثة للموافقة، فيضرب في أصل الفريضة
~~يبلغ تسعة، وبها تصح القسمة.
# ولعل ذلك أولى من اعتبار التداخل، ولكن الأمر سهل، فإن المراد التمثيل
~~للصحة، وهو حاصل بكل منهما، وعلى كل حال فتصح في المثال المزبور.
# وفي مثل زوجتين وأربعة بنين أيضا فريضتهم ثمانية، لأذن فيها الثمن
~~PageV39P340
# وهي مخرجه، للزوجتين منها سهم لا ينقسم عليهما صحيحا، وللبنين الأربعة
~~سبعة لا تنقسم عليهم صحيحا أيضا، ولا وفق بين الجميع بالمعنى الأخص، ولكن
~~عدد الزوجات يداخل عدد الأولاد بالنصف، فيقتصر على الأربعة التي هي العدد
~~الأكثر، ويضرب في الفريضة التي هي الثمانية تبلغ اثنين وثلاثين، وبها تصح،
~~أربعة منها للزوجتين، وثمانية وعشرون للأولاد، كما هو واضح.
# * (وإن توافق العددان) * وهو الحال الثالث * (فاضرب ms13841 وفق أحدهما في عدد
~~الآخر، فما ارتفع فاضربه في أصل الفريضة) * وحينئذ تصح.
# * (مثل أربع زوجات وستة إخوة) * فإن * (فريضتهم أربعة) * لأذن فيهم
~~الربع، وهي مخرجه، ولكن * (لا تنقسم صحاحا) * في الجميع ولا وفق بين نصيب
~~كل فريق وعدده * (و) * لكن * (بين) * عددهم وهو * (الأربعة والستة وفق وهو
~~النصف، فتضرب نصف أحدهما هو اثنان) * أو ثلاثة * (في الآخر وهو ستة) * أو
~~اثنان * (تبلغ اثني عشر، فتضرب ذلك) * الحاصل * (في أصل الفريضة، وهي
~~أربعة، فما ارتفع صحت منه القسمة) * وهو في الفرض ثمانية وأربعون، ربعها
~~اثنا عشر للزوجات الأربعة، لكل واحدة ثلاثة، وستة وثلاثون للأخوة، لكل واحد
~~منهم ستة منها.
# وكذا لو كانت الإخوة من الأم أربعة والأخوة من الأب ستة، فإن الفريضة
~~ثلاثة، لأذن فيها الثلث لكلالة الأم، وهي مخرجه، وهي لا تنقسم على الجميع
~~صحاحا، ولكن بين الأربعة والستة وفق بالنصف، فيضرب وفق أحدهما في مجموع
~~الآخر، وهو ثلاثة في أربعة، أو اثنان في ستة، فتبلغ اثني عشر، ثم تضرب
~~المرتفع في أصل الفريضة تبلغ ستا وثلاثين، للأخوة من الأم ثلثها، وهو اثنا
~~عشر، لكل واحد ثلاثة PageV39P341
# وللأخوة من الأب أربعة وعشرون، لكل واحد منهم أربعة.
# وكذا لو كانت أربع زوجات مع ستة أولاد، فإن الفريضة ثمانية، لأذن فيها
~~الثمن، وهي لا تنقسم عليهم جميعا صحاحا، إلا أن بين الأربعة والستة توافق
~~في النصف، فتضرب اثنين في ستة أو ثلاثة في أربعة فتبلغ اثني عشر، ثم تضرب
~~المرتفع وهو الاثنا عشر في أصل الفريضة، وهي الثمانية تبلغ ستة وتسعين،
~~للزوجات ثمنها، وهو اثنا عشر، لكل واحدة ثلاثة، وللأولاد أربعة وثمانون،
~~لكل واحد أربعة عشر كما هو واضح.
# بل يمكن صحتها في المثال الأول بستة عشر بملاحظة التداخل، لأذن بين نصيب
~~الإخوة وعددهم توافقا بالثلث بالمعنى الأعم، فترد عددهم إلى اثنين، فيداخل
~~عدد الزوجات، فيقتصر على عددهن، وتضربه في أصل الفريضة تبلغ ستة عشر،
~~للزوجات الأربعة، وللأخوة اثنا عشر، بل لعل ذلك أولى.
# * (وإن تباين العددان) * وهو الحالة الرابعة * (فاضرب ms13842 أحدهما في الآخر
~~فما اجتمع فاضربه في الفريضة) *.
# * (مثل أخوين لأم وخمسة من أب) * فإن * (فريضتهم ثلاثة) * لأذن فيهم
~~الثلث لكلالة الأم وهي مخرجه، و * (لا تنقسم) * عليهم * (على صحة ولا وفق
~~بين العددين ولا تداخل، فاضرب أحدهما في الآخر) * أي الاثنان في الخمسة أو
~~بالعكس وحينئذ * (تكون عشرة ثم اضرب العشرة في أصل الفريضة وهي ثلاثة فما
~~ارتفع فمنه تصح) * القسمة وهو في المثال ثلاثون، ثلثها عشرة للأخوين من
~~الأم، لكل واحد منهم خمسة، وعشرون للخمسة من الأب لكل واحد أربعة.
# وكذا لو كان ثلاثة لأم وأربعة لأب، فإن فريضتهم أيضا ثلاثة، وهي لا تنقسم
~~على الصحة في الجميع ولا وفق ولا تداخل، فاضرب PageV39P342
# أحدهما في الآخر يبلغ اثني عشر، ثم اضرب المرتفع في أصل الفريضة وهي
~~الثلاثة تبلغ ستة وثلاثين، ثلثها اثنا عشر للأخوة من الأم، لكل واحد أربعة،
~~وثلثاها أربعة وعشرون لكلالة الأب، لكل واحد منهم ستة، وهكذا، والله
~~العالم.
# النوع الثاني: أن يكون الكسر على الجميع ولكن عدد البعض يوافق النصيب
~~وعدد البعض لا يوافقه، وفيه الصور الأربع:
# الأولى: أن تبقى الأعداد بعد رد الموافق إلى جزئه متماثلة، كزوجتين وستة
~~إخوة لأب، فإن فريضتهم أربعة، فإن فيهم الربع، وهي مخرجه ولا تنقسم على
~~الصحة في الجميع، ولكن للأخوة منها ثلاثة يوافق عددهم بالثلث بالمعنى
~~الأعم، فترد الستة إلى اثنين تماثل عدد الزوجات، لأن المفروض كونهما
~~زوجتين، فيقتصر على أحدهما وتضربه في أصل الفريضة - وهي الأربعة - تبلغ
~~ثمانية، للزوجتين منها اثنان، لكل واحدة واحد وللأخوة ستة كذلك.
# الثانية: أن تبقى الأعداد بعد الرد متداخلة، كما لو كانت الزوجات أربعا
~~فيداخلها الاثنان اللذان رد عدد الإخوة إليهما، فيجتزأ بالأكثر فتضربه في
~~أصل الفريضة تبلغ ستة عشر، للزوجات الأربع أربعة، وللأخوة الستة اثنا عشر.
# الثالثة: أن تبقى الأعداد بعد الرد متوافقة، كزوجتين وستة إخوة من الأب
~~وستة عشر من الأم، فريضتهم اثنا عشر، وهي الحاصلة من ضرب أربعة مخرج الربع
~~في ثلاثة مخرج الثلث، للزوجتين منها ثلاثة، لا تنقسم ms13843 عليهما وهي مباينة
~~لعددهما، وللأخوة من الأب خمسة، وهي مباينة لعددهم أيضا، وللأخوة من الأم
~~أربعة، وهي توافق عددهم بالربع فتردهم إلى أربعة، جزء الوفق، يوافق عدد
~~إخوة الأب بالنصف، PageV39P343
# فتضرب نصف أحدهما في الآخر، ثم المجتمع في أصل الفريضة اثنا عشر تبلغ
~~مائة وأربعة وأربعين، ولا يحتاج إلى النظر في عدد الزوجات، لأنه إما توافق
~~بالنصف أيضا للأربعة الموجب لاطراح نصفه وهو الواحد، أو يداخل لها،
~~فللزوجتين ستة وثلاثون، ولكلالة الأم ثمانية وأربعون، لكل واحد ثلاثة،
~~ولإخوة الأب ستون.
# الرابعة: أن تبقى بعد الرد متباينة، كما لو كانت الزوجات أربعة والأخوة
~~من الأب خمسة، والأخوة من الأم ستة، فريضتهم اثنا عشر، لأذن فيها الربع
~~ومخرجه أربعة، والثلث مخرجه ثلاثة، فإذا ضرب أحدهما في الآخر تبلغ اثني
~~عشر، للزوجات منها ربعها وهو ثلاثة، وللأخوة من الأب خمسة، وللأخوة من الأم
~~منها ثلث وهو أربعة، لا تنقسم عليهم على الصحة، لكن توافق عددهم بالنصف،
~~فتردهم إلى ثلاثة، وحينئذ تقع المباينة بينها وبين الأربعة: نصيب الزوجات
~~والخمسة نصيب الإخوة، فتضرب ثلاثة التي رد إليها عدد الإخوة الموافقة
~~بالنصف في أربعة عدد الزوجات تبلغ اثني عشر، ثم المرتفع في خمسة تبلغ ستين
~~ثم تضرب هذا المجتمع في أصل الفريضة - وهي اثنا عشر - تبلغ سبعمائة وعشرين
~~للزوجات منها مائة وثمانون، لكل واحدة خمسة وأربعون، ولإخوة الأم مائتان
~~وأربعون، لكل واحد أربعون، ولإخوة الأب ثلاثمائة لكل واحد ستون.
# النوع الثالث: أن يكون بين نصيب كل فريق وعدده وفق، فترد كل فريق إلى جزء
~~الوفق ثم تعتبر الأعداد، فتأتي فيها الصور الأربع:
# أحدها: أن تبقى الأعداد بعد ردها متماثلة، كست زوجات لمريض مات عنهن بعد
~~طلاق بعضهن قبل الحول، وثمانية من كلالة الأم، وعشرة من كلالة الأب،
~~فالفريضة اثنا عشر، لأنها الحاصل من ضرب مخرج PageV39P344
# الثلث في مخرج الربع اللذين هما الفرضان في الفرض، للزوجات منها الربع
~~ثلاثة، وهي توافق عددهن بالثلث، ولكلالة الأم الثلث وهو أربعة توافق عددهم
~~بالربع، ولكلالة الأب خمسة توافق عددهم بالخمس، ms13844 فترد كلا من الزوجات
~~والأخوة من الطرفين إلى اثنين، لأنها ثلث الأول وربع الثاني وخمس الثالث،
~~فتتماثل الأعداد، فيجتزأ باثنين، فتضربهما في أصل الفريضة تبلغ أربعة
~~وعشرين، فللزوجات ستة، ولإخوة الأم ثمانية ولإخوة الأب عشرة، لكل واحد من
~~الجميع سهم.
# الثانية: أن تبقى الأعداد بعد ردها إلى جزء الوفق متداخلة، كالمثال الأول
~~إلا أن الإخوة من الأم ستة عشر، فنصيبهم يوافق عددهم بالربع أيضا، فيردهم
~~إلى أربعة، والاثنان اللذان رجع إليهما عدد الزوجات والأخوة للأب يداخلانها
~~فيجتزأ بالأربعة، وتضربها في أصل الفريضة، وهي اثنا عشر الحاصلة من مخرج
~~الربع والثلث تبلغ ثمانية وأربعين، للزوجات اثنا عشر، وللأخوة من الأم ستة
~~عشر، والباقي وهو عشرون للأخوة للأب.
# الثالثة: أن تبقى الأعداد بعد ردها إلى جزء الوفق متوافقة، كما لو كان
~~الإخوة للأم في المثال أربعة وعشرين، توافق الأربعة بالربع، فيرجع عددهم
~~إلى ستة، وإخوة الأب عشرون، يوافق نصيبهم بالخمس فيرجع عددهم إلى أربعة،
~~وقد رجع عدد الزوجات إلى اثنين، بين كل عدد وما فوقه موافقة بالنصف، فيسقط
~~الاثنان، وتضرب اثنين في ستة ثم المرتفع في اثني عشر يبلغ مائة وأربعة
~~وأربعين، والقسمة واضحة.
# الرابعة: أن يكون بعد الرد متباينة. كما لو كان الإخوة من الأم اثني عشر،
~~فيرجع عددهم بعد الرد إلى ثلاثة، وإخوة الأب خمسة وعشرون فيرجع عددهم إلى
~~خمسة، فيبقى العدد اثنين مع ثلاثة وخمسة وهي متباينة، PageV39P345
# فتضرب اثنين في ثلاثة، ثم الستة في خمسة، ثم الثلاثين في اثني عشر تبلغ
~~ثلاثمائة وستين، وقسمتها واضحة.
# القسم الثاني: أن يكون الكسر على أكثر من فريق ولكن لم يستوعب الجميع،
~~كثلاث زوجات وثلاثة إخوة للأم وثلاثة للأب، الفريضة اثنا عشر، للزوجات
~~ثلاثة لا ينكسر عليهن، وينكسر نصيب الإخوة من الطرفين عليهم، وبين العدد
~~والنصيب فيهما مباينة، والأعداد متماثلة، فيكتفى بأحدهما وتضربه في أصل
~~الفريضة تبلغ ستة وثلاثين، فمن كان في الأصل شئ أخذه مضروبا في ثلاثة،
~~فللإخوة من الأم اثنا عشر ثلثها، وللأخوة من الأب خمسة عشر، وللزوجات تسعة
~~ربعها.
# والصور ms13845 الاثنا عشر آتية في هذا القسم، وأمثلتها سهلة بعد مراجعة ما سمعت،
~~وكذا لو كانت الأعداد بعد مراعاة النسبة مختلفة، فبعضها مباين لبعض وبعضها
~~موافق، إلى غير ذلك من الفروض التي تظهر مما ذكرنا بأدنى التفات.
# * (تتمة) * تشتد الحاجة إليها بحساب الفرائض، لاشتمالها على معرفة
~~اصطلاحهم في الأسماء المذكورة، وهي * (العددان إما متساويان) * كخمسة وخمسة
~~مثلا * (وإما مختلفان) * كخمسة وعشرة مثلا * (والمختلفان إما متداخلان أو
~~متوافقان أو متباينان، فالمتداخلان هما اللذان يفنى أقلهما الأكثر مرتين أو
~~مرارا و) * لذا * (لا يتجاوز الأقل) * منه * (نصف الأكثر) * بل يدخل فيه *
~~(وإن شئت سميتهما بالمتناسبين، كالثلاثة بالقياس إلى الستة PageV39P346
# والتسعة، وكالأربعة بالقياس إلى الثمانية والاثني عشر) * فإن لم يكن كذلك
~~فأما أن يفنيها جميعا عدد ثالث أي أزيد من الواحد الذي هو ليس عددا
~~باصطلاحهم - كالستة مع العشرة اللتين يفنيهما الاثنان، وكالتسعة مع الاثني
~~عشر التي يفنيهما الثلاثة - أو لا يفنيهما إلا الواحد.
# * (و) * حينئذ فإن كان الأول فاسمهما * (المتوافقان) * وحينئذ ف‍ * (هما
~~اللذان إذا أسقط أقلهما من الأكثر مرة أو مرارا بقي أكثر من واحد كالعشرة
~~والاثني عشر، فإنك إن أسقطت العشرة) * من الاثني عشر * (يبقى اثنان، فإذا
~~أسقطهما من العشرة مرارا فنيت بهما، فإذا حصل بعد الاسقاط اثنان فهما
~~متوافقان بالنصف، ولو بقي ثلاثة فالموافقة بالثلث وكذا إلى العشرة) *
~~فالموافقة بينهما بأحد الكسور المفردة التسعة.
# وإن كان العدد الذي يفنيهما مما فوق العشرة فإن كان مضافا كالاثني عشر
~~والأربعة عشر والخمسة عشر فالموافقة بذلك الكسر المضاف المنسوب إلى الجزء،
~~كنصف السدس في الأول، ونصف السبع في الثاني وثلث الخمس في الثالث، وإن كان
~~العدد أصم لا يرجع إلى كسر منطق ولا إلى جزئه - كأحد عشر وثلاثة عشر وسبعة
~~عشر وتسعة عشر وثلاثة وعشرين - فالموافقة بجزء من ذلك العدد.
# * (و) * حينئذ ففي الأول * (لو بقي أحد عشر فالموافقة بالجزء منهما) *
~~كاثنين وعشرين وثلاثة وثلاثين، فإنه لا يعدهما إلا أحد عشر، فالموافقة
~~بينهما بجزء من أحد عشر، فيرد أحدهما إليه، وتضربه في الآخر، ms13846 فتضرب اثنين
~~في ثلاثة وثلاثين أو ثلاثة في اثنين وعشرين.
# وبالجملة فإذا أردت أن تعلم أن أحد العددين هل يدخل في الآخر فاسقط الأقل
~~من الأكثر مرتين فصاعدا أو زد على الأقل مثله مرتين PageV39P347
# فصاعدا فإن فنى الأكثر بالأقل أو ساوى الأقل الأكثر بزيادة الأمثال فهما
~~متداخلان وإلا فلا.
# وإن أردت أن تعلم هل هما متوافقان فاسقط الأقل من الأكثر ما أمكن فما بقي
~~منه فأسقطه من الأقل، فإن بقي شئ فأسقطه مما بقي من الأكثر، ولا تزال تفعل
~~ذلك حتى يبقى (يفنى خ ل) العدد المنقوص منه أخيرا، فإن فنى بواحد فلا
~~موافقة بينهما، وإن فنى بعدد فهما متوافقان بالجزء المأخوذ من ذلك العدد،
~~فإن فنى باثنين فهما متوافقان بالنصف، وإن فنى بثلاثة فبالثلث، وإن فنى
~~بعشرة فبالعشرة وإن فنى بأحد عشر فبأجزاء أحد عشر، وهكذا.
# كأحد وعشرين وتسعة وأربعين، فاسقط الأقل من الأكثر مرتين تبقى سبعة تسقط
~~السبعة من الأقل ثلاث مرات يفنى بهما فهما متوافقان بالأسباع.
# وكمائة وعشرين ومائة وخمسة وستين، تسقط الأول من الثاني تبقى خمسة
~~وأربعون، تسقطها من المائة والعشرين مرتين تبقى ثلاثون، تسقطها من الخمسة
~~والأربعين تبقى خمسة عشر، تسقطها من الثلاثين مرتين، تفنى بها الثلاثون،
~~فهما متوافقان بجزء من خمسة عشر.
# وقد يتعدد المفنى لهما، كما في الاثني عشر والثمانية عشر، فإنه يفنيهما
~~الثلاثة والستة والاثنان، فتوافقهما حينئذ بالسدس والثلث والنصف، لكن
~~المعتبر منها عندهم أقلها جزء، لأنه أقل للفريضة وأسهل للحساب، وهو هنا
~~السدس.
# وكالعشرين والثلاثين فإنه يفنيهما العشرة والخمسة والاثنان، فتوافقهما
~~بالعشر والخمس والنصف، والمعتبر العشر لما عرفت.
# * (و) * على كل حال فإن لم يكونا كذلك فاسمهما * (المتباينان) *
~~PageV39P348
# و * (هما اللذان إذا أسقط الأقل من الأكثر مرة أو مرارا أبقى واحد، مثل
~~ثلاثة عشر وعشرين، فإنك إذا أسقطت ثلاثة عشر) * من العشرين * (بقي سبعة،
~~فإذا أسقطت سبعة من ثلاثة عشر بقي ستة، فإذا أسقطت ستة من سبعة بقي واحد) *
~~وبذلك اتضح لك الحال فيما ذكرناه في المسألة السابقة المشتملة على الأسماء ms13847
~~المزبورة، والله العالم.
# * (القسم الثاني) * * (أن تكون الفريضة قاصرة عن السهام، ولن تقصر إلا
~~بدخول الزوج أو الزوجة) * كما عرفت سابقا. * (مثل أبوين وبنتين فصاعدا مع
~~زوج أو زوجة) * فإن الفريضة تكمل بنصيب الأبوين مع البنتين * (أو أبوين
~~وبنت وزوج) * فإن الثلث والنصف والربع يزيد على الفريضة * (أو أحد الأبوين
~~وبنتين فصاعدا مع زوج) * فإن الربع والثلثين والسدس يزيد كذلك * (ف‍ *)
~~الحكم حينئذ أن * (للزوج أو الزوجة في هذه المسائل نصيبهما الأدنى، ولكل
~~واحد من الأبوين السدس، وما يبقى فللبنت أو البنتين فصاعدا، و) * ذلك لأنه
~~* (لا تعول الفريضة) * عندنا * (أبدا) * كما تقدم الكلام فيه مفصلا.
# * (وكذلك) * لو كان * (أخوان لأم وأختان فصاعدا لأب وأم أو لأب مع زوج أو
~~زوجة أو واحد من كلالة الأم مع أخت وزوج ففي هذه المسائل) * أيضا * (يأخذ
~~الزوج أو الزوجة نصيبهما الأعلى، ويدخل النقص على الأخت أو الأخوات للأب
~~والأم أو للأب خاصة) * PageV39P349
# لعدم العول عندنا * (فإن انقسمت الفريضة على صحة) * فذاك * (وإلا ضربت
~~سهام من انكسر عليهن النصيب في أصل الفريضة) *.
# * (مثال الأول أبوان وزوج وخمس بنات) * فإن * (فريضتهم اثنا عشر) * لأذن
~~فيها من الفروض ربعا وسدسا، وهما متوافقان بالنصف فتضرب نصف الأربعة في ستة
~~تبلغ اثني عشر * (للزوج) * ربع وهو * (ثلاثة، وللأبوين) * سدسان وهو *
~~(أربعة، ويبقى خمسة للبنات بالسوية) * ومخرج الثلثين نصيب البنات لو اعتبر
~~به، ولم يراع القص الداخل، فهو داخل في مخرج السدس.
# * (ومثال الثاني) * ذلك أيضا ولكن * (كان البنات) * فيه * (ثلاثا فلم
~~تنقسم الخمسة عليهن) * صحيحا، فهو حينئذ مما انكسرت الفريضة فيه على فريق
~~واحد، ولكن بين عدده ونصيبه تباين فيقتصر على عدده.
# وقد عرفت سابقا أنه متى كان كذلك * (ضربت ثلاثة في أصل الفريضة) * وهي
~~الاثني عشر * (فما بلغت صحت منه المسألة) * وهو في الفرض ستة وثلاثون،
~~ربعها تسعة للزوج، والسدسان اثنا عشر للأبوين، يبقى خمسة عشر لكل واحدة
~~خمسة. وكذا لو كن أربعا أو ستا إلى التسع.
# ولو كن عشرا وافق عددهن نصيبهن بالخمس، فترد عددهن ms13848 إلى اثنين، وتضربهما
~~في أصل الفريضة تبلغ أربعة وعشرين، فإنه يبقى للبنات بعد ذوي الفروض عشرة
~~بعددهن.
# ولو كن خمسة عشر وافق عددهن نصيبهن بالخمس، فترده إلى ثلاثة، وتضربها في
~~أصل الفريضة، يكمل لهن خمسة عشر بعددهن، وعلى هذا القياس. PageV39P350
# * (القسم الثالث) * * (أن تزيد الفريضة عن السهام، فترد على ذوي السهام
~~عدا الزوج والزوجة والأم مع الإخوة على ما سبق) * الكلام فيه * (أو يجتمع
~~من له سببان مع من له سبب واحد) * كالأخت من الأبوين مع الإخوة للأم * (فذو
~~السببين أحق بالرد) * كما تقدم الكلام فيه سابقا.
# وعلى كل حال فالأول الذي فيه الرد من دون أولوية * (مثل أبوين وبنت) *
~~فإن أصل فريضته ستة، لأنها مخرج السدس الذي يدخل فيه مخرج النصف، والفاضل
~~فيه منها واحد * (فإذا لم يكن إخوة) * يحجبون الأم * (فالرد أخماسا) * على
~~حسب السهام، فتضرب خمسة سهام الرد في السنة أصل الفريضة تبلغ ثلاثين، عشرة
~~منها للأب والأم، وخمسة عشر منها فرض البنت، والباقي خمسة، ثلاثة منها
~~للبنت ردا، واثنان لكل واحد من الأبوين واحد كذلك.
# * (وإن كان إخوة) * يحجبون الأم عن ذلك * (فالرد أرباعا) * ف‍ * (تضرب) *
~~أربعة * (مخرج سهام الرد في) * الستة * (أصل الفريضة) * تبلغ أربعة وعشرين،
~~اثنا عشر منها فرض البنت، وثمانية فرض الأبوين تبقى أربعة، ثلاثة منها
~~للبنت ردا: وواحد للأب كذلك.
# وبالجملة فالضابط أنك تضرب مخرج سهام الرد في أصل الفريضة فما بلغت صحت
~~فيه المسألة.
# * (و) * كذا الكلام في * (مثل أحد الأبوين وبنتين فصاعدا، ف‍) * إن *
~~(الفاضل يرد) * عليهم * (أخماسا، فتضرب) * حينئذ * (خمسة PageV39P351
# في أصل الفريضة) * كما عرفت، ومنه تصح القسمة.
# * (و) * كذا * (مثل واحد من كلالة الأم مع أخت لأب ف‍) * إن * (الرد) *
~~يكون * (عليهما على الأصح أرباعا) * وقيل: يختص بالأخت للأب كما تقدم
~~الكلام فيه مفصلا.
# * (ومثل اثنتين من كلالة الأم مع أخت لأب كان الرد أخماسا) * وعلى كل حال
~~فقد عرفت أن الضابط أن * (تضرب خمسة) * أو أربعة * (في أصل الفريضة فما
~~ارتفع صحت فيه القسمة) * كما هو واضح. ms13849
# * (المقصد الثاني:) * * (في المناسخات) * جمع مناسخة، وهي مفاعلة من
~~النسخ، وهو النقل والتحويل من نسخت الكتاب أو أنقلته من نسخة إلى أخرى،
~~سميت هذه المسائل بها لأذن الأنصباء بموت الثاني تنسخ وتنقل من عدد إلى
~~عدد، وكذا التصحيح ينقل من حال إلى حال، وكذا عدد مجموع الورثة تنقل من
~~مقدار إلى مقدار بموت واحد منهم، وقد يطلق على الابطال، ومنه نسخت الشمس
~~الظل إذا أبطلته، ولعل المناسبة حينئذ أن الغرض أبطل تلك القسمة وتعلق غرضه
~~بغيرها وإن اتفق موافقة الثانية للأولى.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (نعني به) * أي النسخ هنا * (أن يموت إنسان فلا
~~تقسم تركته، ثم يموت بعض وراثه ويتعلق الغرض بقسمة الفريضتين من أصل واحد)
~~* وحينئذ * (فطريق ذلك أن تصحح مسألة الأول ويجعل للثاني من ذلك نصيب إذا
~~قسم على ورثته صح من غير كسر PageV39P352
# فإن كان ورثة الثاني هم ورثة الأول من غير اختلاف في القسمة كان كالفريضة
~~الواحدة) *.
# * (مثل إخوة ثلاثة وأخوات ثلاث من جهة واحدة مات أحد الإخوة، ثم مات
~~الآخر، ثم ماتت إحدى الأخوات، ثم ماتت أخرى وبقي أخ وأخت، فمال الموتى
~~بينهم أثلاثا) * إن كانوا من الجهة التي يقسمون فيها للذكر مثل حظ الأنثيين
~~* (أو بالسوية) * إن كانوا من جهة الأم.
# وحاصل ذلك أن يجعل الميت الثاني مثلا كأن لم يكن، وتقسم التركة على
~~الباقين، كما لو مات الأول عن إخوة وأخوات من أب أو أم سواء كانوا كلهم
~~ذكورا أم إناثا، أم متفرقين، وسواء مات الثاني والثالث من صنف واحد أو من
~~صنفين، وسواء اتحدت جهة الاستحقاق كما سمعته في الإخوة أو اختلفت، كما لو
~~مات شخص عن بنين وبنات ثم مات أحدهم ولم يترك وارثا سوى باقي إخوته، وهكذا.
# نعم لو ماتت امرأة عن أولاد مختلفي الآباء فكان واحد منهم مثلا من أب
~~والباقون من أب آخر فإن مالها للجميع بالسوية أو للذكر مثل حظ الأنثيين،
~~فإذا مات واحد من الإخوة للأب والأم وترك الباقين فإن إرثه منحصر فيهم، لكن ms13850
~~إرثهم من الأخ ليس على حسب إرثهم من الأم، فإن الأخ من الأم له السدس،
~~والأخوة من الأبوين لهم الباقي، فيكون الحكم هنا كما لو اختلف الوارث، كما
~~هو واضح.
# * (ولو اختلف الاستحقاق) * خاصة، كما لو مات رجل وترك ثلاثة أولاد، ثم
~~مات أحدهم ولم يخلف غير الأخوين المذكورين، فإن جهة الاستحقاق في الفريضة
~~مختلفة، فإنها في الأولى البنوة وفي الثانية الإخوة والوارث واحد.
~~PageV39P353
# * (أو الوراث) * خاصة، كما لو مات رجل وترك ابنين فمات أحدهما وترك ابنا
~~فإن جهة الاستحقاق في الفريضتين واحدة وهي البنوة، والوارث مختلف لكونه في
~~الأولى ابنا وفي الثانية ابنه.
# * (أو هما) * معا كما لو مات رجل وخلف زوجة وابنا وبنتا ثم ماتت الزوجة
~~عن ابن وبنت من غير الميت، فإن جهة الاستحقاق في الأولى الزوجية وفي
~~الثانية البنوة، والوارث فيها أولادها، وفي الأولى الزوجة وأولاده، وحينئذ
~~فالصور أربعة كما في التنقيح وغيره.
# لكن قد يناقش فيه بأن تفسير اتحاد الاستحقاق واختلافه بما عرفت لا يطابق
~~قسمة المناسخات في الحالتين معا على إطلاقه، لأنه يستلزم أن يكون مع اختلاف
~~جهة الإرث مطلقا يحتاج إلى البحث عن الفريضة الثانية ولا يكتفى بالأولى،
~~وهو ينتقض بما لو مات الأول عن أولاد ثم مات بعضهم عن الباقين، فإن جهة
~~الاستحقاق في الأولى بالبنوة وفي الثانية بالإخوة، مع أن هذا لا يفتقر إلى
~~تصحيح الفريضتين، بل يجعل الميت الثاني كأن لم يكن، ولا يقدح اختلاف جهة
~~الإرث بالبنوة والأخوة في ذلك أصلا، فالأولى إرادة ما ذكرناه سابقا من
~~اختلاف الإخوة بكون أحدهم من الأم من اختلاف الاستحقاق، فإنه المحتاج إلى
~~تصحيح المسألة حينئذ.
# بل لعل قول المصنف: " ولو اختلف الاستحقاق " إلى آخره ظاهر في أن الصورة
~~الأولى اتحد فيها الوارث والاستحقاق، مع أنه ليس كذلك، ضرورة اختلاف عدد
~~الوارث في الحالين، فالأولى جعل المدار على انحصار ورثة الميت الثاني في
~~الأول، ويكون إرثهم من الثاني على حسب إرثهم من الأول، وعدم ذلك.
# وكيف كان فمتى كان الحال على الاختلاف المزبور ms13851 * (فانظر نصيب PageV39P354
# الثاني، فإن نهض بالقسمة على الصحة فلا كلام، مثل أن يموت إنسان ويترك
~~زوجة وابنا وبنتا) * من غيرها * (فللزوجة الثمن ثلاثة من أربعة وعشرين) *
~~مضروب مخرج الثمن في مخرج الثلث والثلثين الابن والبنت * (ثم تموت الزوجة
~~فتترك ابنا وبنتا) * تنقسم عليهما الثلاثة المزبورة على الصحة.
# وهو مثال الصورة الأخيرة التي ذكرناها سابقا، بل الحكم كذلك في المثالين
~~السابقين أيضا، كما هو واضح بأدنى التفات.
# * (وإن لم ينقسم نصيبه على وارثه على صحة فهنا صورتان: الأولى:
# أن يكون بين نصيب الميت الثاني من فريضة الأول وبين الفريضة الثانية وفق،
~~فتضرب وفق الفريضة الثانية - لا وفق نصيب الميت الثاني - في الفريضة
~~الأولى، فما بلغ صحت منه الفريضتان) *.
# * (مثل أخوين من أم ومثلهما من أب وزوج ثم مات الزوج وخلف ابنا وبنتين
~~ف‍) * إن * (الفريضة الأولى ستة) * لأذن فيها نصفا وثلثا، ومضروب أحدهما في
~~الآخر ستة، للزوج ثلاثة وللأخوين من الأم اثنان فلا كسر، ولكن يبقى للأخوين
~~من الأب واحد، والفرض أن لهما سهمين ف‍ * (ينكسر) * فيهما * (فيصير إلى
~~اثني عشر) * بضرب الاثنين في أصل الفريضة * (نصيب الزوج) * منها * (ستة) *
~~وبقي النصف * (لا تنقسم على) * سهام * (أربعة) * كي تكون صحيحة على ورثته
~~الذين هم الولد والبنتان * (ولكن) * فريضتهم * (توافق الفريضة الثانية) *
~~وهي الأربعة * (بالنصف، فتضرب جزء الوفق من الفريضة الثانية وهو الاثنان) *
~~من الأربعة * (لا من النصيب في الفريضة الأولى، وهي اثنا عشر، فما بلغت صحت
~~منه الفريضتان) * وهو أربعة وعشرون * (و) * حينئذ ف‍ * (كل من كان له من
~~الفريضة الأولى شئ أخذه PageV39P355
# مضروبا في اثنين) * فللأخوين من الأم أربعة من الفريضة الأولى يأخذانها
~~مضروبة فيما ضربته في المسألة الأولى تبلغ ثمانية، وهي ثلث الفريضة،
~~وللأخوين من الأب من الفريضة الأولى اثنان يأخذانهما مضروبين في اثنين،
~~وللزوج ستة يأخذها مضروبة في اثنين، ثم ابن الزوج له نصف فريضة وهو ثلاثة
~~من نصيب أبيه في الأولى، يأخذها مضروبة في وفق نصيبه ومسألته، وهو اثنان،
~~وللبنتين النصف تأخذان الثلاثة مضروبة في اثنين كذلك. ms13852
# ومثل أن يخلف الأول أبوين وابنا ثم يموت الابن عن ابنين وبنتين فريضة
~~الأول من ستة، للابن منها أربعة وفريضته من ستة أيضا، وهي توافق نصيبه
~~بالنصف، فتضرب فريضته وهو ثلاثة في أصل الفريضة تبلغ ثمانية عشر، له منها
~~اثنا عشر تنقسم بين ورثته على صحة، وللأبوين ستة.
# ومثل أن يخلف الابن في المثال زوجة وولدا، فريضته ثمانية توافق نصيبه في
~~الربع، فتضرب ربع الفريضة وهو اثنان في الفريضة الأولى تبلغ اثني عشر، له
~~منها ثمانية بمدار فريضته المطلوبة، وعلى هذا القياس.
# * (الصورة الثانية: أن يتباين النصيب والفريضة، فتضرب الثانية في الأولى،
~~فما بلغ صحت منه الفريضتان، فكل من كان له من الفريضة الأولى شئ يأخذه
~~مضروبا في الثانية) *.
# * (مثل زوج واثنين من كلالة الأم وأخ من أب، ثم مات الزوج وترك ابنين
~~وبنتا، فريضة الأول من ستة) * لأذن فيها ثلثا ونصفا، ولا يقال: إن فيها
~~سدسا ونصفا والنصف داخل فيه، لأذن كلالة الأم مع التعدد فريضتهم الثلث،
~~وإذا اتفق أن لكل واحد منهم سدسا على تقدير كونهم اثنين، فإن ذلك اتفاقي
~~وحينئذ ف‍ * (نصيب الزوج) * منها PageV39P356
# * (ثلاثة لا تنقسم على خمسة ولا توافق، فاضرب الخمسة في الفريضة الأولى،
~~فما بلغ صحت منه الفريضتان) * وهو هنا ثلاثون، للزوج منها خمسة عشر، تنقسم
~~على الابنين والبنت صحيحا، ولكلالة الأم ثلثها عشرة، تنقسم صحيحا عليهما،
~~والباقي للأخ من الأب.
# ولو ترك الزوج ابنين فكذلك لكن فريضته اثنان، تضربهما في الأولى فله ستة
~~في الثانية مضروب الثلاثة نصيبه من الأولى في اثنين، وللأخوين من الأم
~~أربعة مضروب اثنين في اثنين، وللأخ من الأب اثنان.
# ومثل أبوين وابن ثم ترك الابن ابنين وبنتا أو ابنا وبنتا، ففريضة الأولى
~~ستة كالسابقة، للابن أربعة وفريضته في الأول خمسة تباين نصيبه فتضرب فريضته
~~في الفريضة الأولى تبلغ ثلاثين، فيأخذه ورثة الأربعة مضروبة في خمسة، وهو
~~عشرون، وفي الثاني فريضته ثلاثة تباين الأربعة أيضا فتضرب ثلاثة في ستة
~~تبلغ ثمانية عشر، له منها اثنا عشر بين الابن والبنت ms13853 أثلاثا، وهكذا فسر على
~~ذلك غيره، والله العالم.
# * (ولو كانت المناسخات أكثر من فريضتين نظرت في الثالثة، فإن انقسم نصيب
~~الثالث على ورثته على صحة) * فذاك * (وإلا عملت في فريضته مع الفريضتين ما
~~عملت في فريضة الثاني مع الأول، وكذا لو فرض موت رابع أو ما زاد على ذلك)
~~*.
# ويمكن فرض ذلك بأقسامه في المثال السابق بأن يموت أحد ولدي الزوج، فإن
~~نصيب الولد المذكور من نصيب أبيه ستة من خمسة عشر فهذه مناسخة ثالثة، فإن
~~خلف ابنين وبنتين أو ستة أولاد متساوين ذكورية وأنوثية ونحو ذلك انقسمت
~~فريته من سهمه من غير كسر.
# وإن خلف ابنا وبنتين كانت فريضته من أربعة، وهي توافق نصيبه بالنصف،
~~فتضرب نصف فريضته وهو اثنان في ما اجتمع من المسألتين PageV39P357
# وهو ثلاثون تبلغ ستين ويكمل العمل، وكل من كان له شئ من الفريضة الثانية
~~يأخذه مضروبا في اثنين.
# وإن خلف ابنين وبنتا باينت فريضته وهي خمسة نصيبه وهو ستة، فتضرب فريضته
~~في ثلاثين تبلغ مائة وخمسين، ومن كان له شئ من الفريضة الثانية أخذه مضروبا
~~في خمسة.
# ولو فرض موت آخر من هذه الأولاد فهي أربعة، فتعتبر فريضته ونصيبه، وتعمل
~~كل ما عملت سابقا وهكذا، والله العالم والموفق.
# * (المقصد الثالث) * * (في معرفة سهام الوارث من التركة) * فإن ذلك هو
~~ثمرة الحساب في الفرائض، إذ المسألة قد تصح من مائة مثلا والتركة درهم، فلا
~~يتبين نصيب كل وارث منهم إلا بعمل آخر.
# فنقول: التركة إن كانت عقارا فهو مقسوم على ما صحت منه المسألة، وإن كانت
~~مكيلة أو موزونة أو معدودة بذراع أو غيره احتيج إلى عمل * (وللناس في ذلك
~~طرق أقربها أن تنسب سهام كل وارث من الفريضة وتأخذ له من التركة بتلك
~~النسبة، فما كان فهو نصيبه منها) *.
# ولكن هذا إنما يكون أقرب إذا كانت النسبة واضحة، مثل زوجة وأبوين ولا
~~حاجب، فالفريضة من اثني عشر، للزوجة ثلاثة: هي ربع الفريضة، فتعطى ربع
~~التركة كائنة ما كانت، وللأم أربعة: هي ثلث الفريضة فتعطى ms13854 ثلث التركة كذلك،
~~وللأب خمسة: هي ربع وسدس، فيعطى ربع التركة وسدسها. PageV39P358
# وقد لا يسهل استخراج هذه النسبة إلا بضرب التركة، كما لو كانت التركة
~~خمسة دنانير مثلا والفريضة بحالها، فإنه يحتاج إلى ضرب الخمسة في عدد سهام
~~الفريضة وهي الاثنا عشر فتكون ستين، فتجعل الخمسة حينئذ ستين جزء، كل دينار
~~من ذلك اثنا عشر جزء، فللزوجة خمسة عشر جزء: ربع التركة، وهي دينار وربع
~~دينار، وللأم عشرون جزء ثلث التركة، وهي دينار وثلثا دينار، وللأب خمسة
~~وعشرون جزء:
# وهي ديناران ونصف سدس دينار.
# * (وإن شئت قسمت التركة على الفريضة فما خرج بالقسمة ضربته في سهام كل
~~واحد، فما بلغ فهو نصيبه) * وهو طريق آخر، بل هو حسن لكن مع سهولة القسمة،
~~كما لو كانت الفريضة المزبورة بحالها والتركة ستة دنانير، فإنها إذا قسمت
~~على الفريضة كان لكل سهم نصف دينار، فتضرب نصف دينار في سهام الزوجة، وهي
~~ثلاثة: ربع الفريضة، يكون دينارا ونصفا، وتضرب نصف دينار في سهام الأم وهي
~~أربعة: ثلث الفريضة تكون دينارين، وتضرب نصف دينار في سهام الأب وهي خمسة
~~يكون دينارين ونصفا.
# * (ولك طريق آخر) * عام النفع في النسب الظاهرة والخفية * (وهو) * قسمان:
# أحدهما * (أنه إذا كانت التركة صحاحا لا كسر فيها) * كالاثني عشر * (فحرر
~~العدد الذي منه تصح الفريضة ثم خذ ما حصل لكل وارث واضربه في التركة، فما
~~حصل فاقسمه على العدد الذي تصح منه الفريضة فما خرج فهو نصيب ذلك الوارث) *
~~مثل ثلاث زوجات وأبوين وابنين وبنت، فإن الفريضة فيها من أربعة وعشرين،
~~ثمنها ثلاثة للزوجات، وسدساها للأبوين ثمانية، فتنكسر في نصيب الأولاد على
~~خمسة، لأذن الفرض PageV39P359
# كونهم ابنين وبنتا ولا وفق، فتضرب عددهم وهو الخمسة في الأصل الذي هو
~~أربعة وعشرون، فتكون مائة وعشرون، وسهام الزوجات منها خمسة عشر ثمنها، لكل
~~زوجة خمسة، تضرب في التركة - وهي الاثنا عشر - تكون ستين دينارا، تقسمها
~~على مائة وعشرين، يخرج نصف دينار وهو نصيب كل زوجة من الاثني عشر أي دينار
~~ونصف، وسهام كل ms13855 من الأبوين سدسها، وهو عشرون، فتضربها في الاثني عشر تكون
~~مائة وأربعين تقسمها على مائة وعشرين، يخرج ديناران، وهو نصيب كل واحد من
~~الأبوين، وسهام كل ابن ستة وعشرون تضربها في اثني عشر تكون ثلاثمائة واثني
~~عشر دينار، تقسمها على مائة وعشرين يخرج ديناران وثلاثة أخماس دينار لكل
~~ابن، وللبنت دينار وثلاثة أعشاره.
# * (ولو كان فيها) * أي التركة * (كسر) * كما لو كانت اثني عشر ونصفا مثلا
~~وهو القسم الثاني * (فابسط التركة من جنس ذلك الكسر بأن تضرب مخرج ذلك
~~الكسر في التركة، فما ارتفع أضفت إليه الكسر وعملت فيه ما عملت في الصحاح)
~~* وهو في الفرض خمسة وعشرون، لأذن الفرض كون الكسر نصفا وضرب مخرجه في
~~الفريضة غير الكسر يبلغ أربعة وعشرين، فإذا أضفت إليه الكسر كان خمسة
~~وعشرين.
# ولو فرض أنه ثلث كان سبعة وثلاثين، لأذن ضرب مخرجه في الفريضة غير الكسر
~~يبلغ ستة وثلاثين، فإذا أضفت إليه الكسر كان سبعة وثلاثين، وهكذا ولو ضربت
~~المخرج في الصحاح والكسر ابتداء حصل المطلوب أيضا، واستغنيت عن إضافة الكسر
~~مرة أخرى، كما هو واضح.
# وعلى كل حال * (فما اجتمع) * حينئذ * (للوارث قسمته على ذلك المخرج، فإن
~~كان الكسر نصفا قسمته على اثنين) * لأنهما مخرج النصف * (وإن كان ثلثا
~~قسمته على ثلاثة) * لأنها مخرج الثلث * (وعلى PageV39P360
# هذا) * القياس * (إلى العشر) * الذي هو منتهى الكسور ف‍ * (تقسمه) *
~~حينئذ * (على عشرة فما اجتمع فهو نصيبه) *.
# فلو فرض أن الوارث زوج وأبوان وبنت ففريضتهم اثنا عشر، وكانت التركة عشرا
~~ونصفا، فابسطها من جنس التركة تكون أحد وعشرين وأعمل فيها ما ذكرناه سابقا.
# فتضرب سهام البنت - وهو خمسة من اثني عشر - في أحد وعشرين تبلغ مائة
~~وخمسة تقسمها على اثني عشر تخرج بالقسمة ثمانية وثلاثة أرباع تقسمها على
~~اثنين تخرج أربعة وربع وثمن. وذلك حصتها من العشرة ونصف، وثمانين، تقسمها
~~على اثني عشر تخرج سبعة، تقسمها على اثنين تخرج ثلاثة ونصفا، وهي نصيبهما
~~من العشرة ونصف، وتضرب سهام الزوج - وهي ثلاثة ربع الاثني عشر - في أحد ms13856
~~وعشرين تبلغ ثلاثة وستين، تقسمها على اثني عشر تخرج خمسة وربع، تقسمها على
~~اثنين تخرج اثنان ونصف وثمن، وذلك نصيبه من العشرة ونصف.
# وإذا أردت معرفة صحة ذلك فاجمع الجميع وأضف الكسور بعضها إلى بعض تبلغ
~~عشرة ونصفا، وهو دليل صحة القسمة، وعلى هذا القياس.
# * (ولو كانت التركة عددا أصم) * أي خال من الكسور التسعة كأحد عشر وثلاثة
~~عشر * (فاقسم التركة عليه، فإن بقي ما لا يبلغ دينارا فابسطه قراريط
~~واقسمه، فإن بقي ما لا يبلغ قيراطا فابسطه حبات واقسمه. فإن بقي ما لا يبلغ
~~حبة فابسطه أرزات واقسمه، فإن بقي ما لا يبلغ أرزة فانسبه (فاقسمه خ ل)
~~بالأجزاء إليها) * وذلك لأذن الدينار PageV39P361
# عشرون قيراطا، والقيراط ثلاث حبات، والحبة أربع أرزات، وليس بعد الأرزة
~~اسم خاص، ولذا كانت النسبة بالأجزاء إليها.
# فلو فرض كون الوارث أربعة بنين وثلاث بنات كان فريضتهم أحد عشر، فلو فرض
~~كون التركة اثني عشر دينارا جعل كل سهم منها دينارا وجزء من أحد عشر جزء من
~~دينار، فيقال: للابن ديناران وجزءان من أحد عشر جزء من دينار، وللبنت دينار
~~وجزء، ولا يحتاج إلى البسط.
# وإن بقي بعد القسمة ما لا يبلغ دينارا كما لو كانت التركة أحد عشر دينارا
~~وثلاثة أرباع دينار فابسط كسر الدينار قراريط تبلغ خمسة عشر قيراطا، فإذا
~~قسمتها على أحد عشر تبقى أربعة قراريط، فابسطها حبات تبلغ اثني عشر حبة،
~~لأذن القيراط كما عرفته ثلاث حبات، تفضل حبة، فابسطها أرزات تكن أربع لا
~~تنقسم، فاعتبرها بالجزء يكون الخارج بالقسمة أربعة أجزاء من أرزة، فكل سهم
~~يخصه دينار وقيراط وحبة وأربعة أجزاء من أرزة.
# فإذا أردت العلم بصحة ذلك فاجمع الجميع تبلغ أحد عشر، فإنه الضابط لذلك
~~وغيره من مسائل الفرائض، كما أشار إليه المصنف وغيره بقوله: * (وقد يغلط
~~الحاسب) * فإذا أراد معرفة ذلك * (فليجمع ما يحصل للوارث، فإن ساوى التركة
~~فالقسمة صواب وإلا هي خطأ) * وإن كان هو غير قطعي، لاحتمال الغلط في
~~التفصيل.
# والحمد لله رب العالمين وصلى الله ms13857 على محمد وآله الطيبين الطاهرين سادات
~~الأمم وأولياء النعم. PageV39P362
# إلى هنا - وبحمد الله - تم الجزء التاسع والثلاثون من كتاب جواهر الكلام،
~~وقد بذلنا الجهد في تنميقه وتحقيقه والتعليق عليه وتصحيحه، فنشكره تعالى
~~على ما وفقنا لذلك، ونسأله أن يديم توفيقنا لاخراج بقية الأجزاء ويزيد من
~~فضله أنه ذو الفضل العظيم.
# ويتلوه الجزء الأربعون في كتاب القضاء انشاء الله تعالى.
# النجف الأشرف محمود القوچاني PageV39P363
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء الأربعون قوبل بنسخة الأصل
~~المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه تحقيق وتعليق وتصحيح محمود القوچاني
~~الناشر دار الكتب الاسلامية تهران - بازار سلطاني PageV40P001
# الطبعة السادسة سنة 1398 حقوق الطبع والتقليد محفوظه للناشر نام كتاب:
~~جواهر الكلام جلد 40 تأليف: شيخ محمد حسن النجفي ناشر: دار الكتاب
~~الاسلامية بازار سلطاني تهران تيراژ: 5000 نوبت چاپ: سوم تاريخ انتشار:
~~بهار 1362 چاپ از: چاپخانه حيدري PageV40P002
# صورة فتوغرافية من الصفحة الأولى من كتاب القضاء للنسخة الأصلية المخطوطة
~~المصححة بقلم المصنف طاب ثراه وبهامشها أثر خطه الشريف PageV40P003
# صورة فتوغرافية من الصفحة الأولى من كتاب القضاء للنسخة الأصلية المخطوطة
~~بقلم المصنف طاب ثراه التي هي محفوظة في خزانة مكتبة آية الله الفقيد السيد
~~الحكيم قدس سره (العامة) في النجف الأشرف، ونقدم شكرنا المتواصل إلى مديرها
~~حيث ساعدنا في مراجعة موارد الحاجة عند الشبهة واختلاف النسخ. PageV40P004
# صورة فتوغرافية من الصفحة الأخيرة من كتاب القضاء للنسخة الأصلية
~~المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه PageV40P005
# صورة فتوغرافية من الصفحة الأخيرة من كتاب القضاء للنسخة الأصلية
~~المخطوطة بقلم المصنف طاب ثراه التي هي محفوظة في خزانة مكتبة آية الله
~~الفقيد السيد الحكيم قدس سره (العامة) في النجف الأشرف PageV40P006
# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله وصلى الله على محمد وآله كتاب القضاء
~~بالمد وقد يقصر الذي هو لغة لمعاني كثيرة ربما أنهيت إلى عشرة:
# الحكم والعلم والاعلام - وعبر عنه بعضهم بالانهاء - والقول والحتم والأمر
~~والخلق والفعل والاتمام والفراغ.
# قال الله ms13858 تعالى: " ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجا مما قضيت " (1).
# " إلا حاجة في نفس يعقوب قضاها " (2). " وقضينا إليه ذلك الأمر " (3).
# قيل: ومنه أيضا " والله يقضي بالحق " (4) والأولى جعله من الأول.
# " فلما قضينا عليه الموت " (5) أي حتمنا. " وقضى ربك ألا تعبدوا إلا إياه
~~" (6)
# PageV40P007
# " فقضاهن سبع سماوات " (1). " فاقض ما أنت قاض " (2). " فلما قضى موسى
~~الأجل " (3). " أيما الأجلين قضيت " (4). " قضي الأمر الذي فيه تستفتيان "
~~(5) وإن كان يمكن إرجاع بعضها إلى بعض.
# كما أنه يمكن إرجاع القضاء المقابل للأداء والموت وقضاء الدين ونحو ذلك
~~إليها وإلا كانت زائدة.
# وفي القاموس " القضاء: الحكم والصنع والحتم والبيان، وقضى: مات و...
~~عليه: قتله، و.. وطره: أتمه وأدامه، و.. عليه عهدا: أوصاه وأنفذه، و...
~~إليه: أنهاه، و... غريمه دينه أداه، وسم قاض: قاتل ".
# لكن قيل: ويسمى القضاء قضاء لأن القاضي يتم الأمر بالفصل ويمضيه ويفرغ
~~منه.
# وفيه أنه بمعنى الحكم - الذي أول المعاني في الصحاح والقاموس - أولى من
~~ذلك، بل في كشف اللثام " هو فصل الأمر قولا أو فعلا " والأمر سهل.
# وعرفا ولاية الحكم شرعا لمن له أهلية الفتوى بجزئيات القوانين الشرعية
~~على أشخاص معينين من البرية باثبات الحقوق واستيفائها للمستحق، كما في
~~المسالك والتنقيح وكشف اللثام وغيرها، بل في الأول منها نسبة تعريفه بذلك
~~إليهم.
# PageV40P008
# وفي الدروس " ولاية شرعية على الحكم والمصالح العامة من قبل الإمام (عليه
~~السلام) " ولعله أولى من الأول، ضرورة أعمية مورده من خصوص إثبات الحقوق
~~كالحكم بالهلال ونحوه وعموم ا لمصالح.
# ولعل المراد بذكرهم الولاية - بعد العلم بعدم كون القضاء عبارة عنها -
~~بيان أن القضاء الصحيح من المراتب والمناصب كالأمارة، وهو غصن من شجرة
~~الرئاسة العامة لنبي (صلى الله عليه وآله) وخلفائه (عليهم السلام) وهو
~~المراد من قوله تعالى (1): " يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم "
~~إلى آخرها، بل ومن الحكم في قوله تعالى (2):
# " وآتيناه الحكم صبيا ".
# قال أمير المؤمنين (ع) لشريح (3): " قد جلست مجلسا لا يجلسه إلا نبي أو
~~وصي أو شقي " وقال الصادق (ع) (4):
# " اتقوا الحكومة، إنما هي للإمام العالم بالقضاء ms13859 العادل بين المسلمين
~~كنبي أو وصي ".
# وبالجملة هي من مناصب محمد (صلى الله عليه وآله) وأهل بيته (عليهم
~~السلام) الذين هم ولاة الأمر والمستنبطون، وبه يشعر قوله (عليه السلام)
~~(5): " فإني قد جعلته قاضيا وحاكما " وقاضي التحكيم ليس من المناصب العامة.
# وحينئذ فالمراد من الولاية في التعريف الأعم من كونها من الله أو
# PageV40P009
# منهم أو خصوص ما كانت منهم كما هو مقتضى التعريف الثاني، بل هو الظاهر من
~~الأول أيضا.
# هذا وقد ذكر غير واحد أن من خواصه عدم نقض الحكم فيه بالاجتهاد، بل يجب
~~على غيره من القضاة تنفيذه وإن خالف اجتهاده ما لم يخالف دليلا قطعيا، وأن
~~له ولاية على كل مولى عليه مع فقد وليه ومع وجوده في مواضع يأتي بعضها إن
~~شاء الله، وأن به يلزم حكم البينة لمن شهدت عليه والشهود، فأما من شهدت
~~عليه فيلزمه الحق، وأما الشهود فيغرمهم إياه لو رجعوا عن الشهادة، وهو جيد.
# لكن قد يشكل الاستثناء في الأول فيما إذا كان الدليل القطعي نظريا لم
~~يثبت قطعيته عند القاضي الأول باطلاق ما دل (1) على النهي عن رده، كما أنه
~~يشكل تنفيذه من القاضي الآخر بكونه غير ما أنزل الله تعالى.
# ومن هنا أمكن القول بعدم جواز رده وعدم وجوب تنفيذه، بمعنى إجراء الحكم
~~الواقع عليه في حقه، ويأتي إنشاء الله تمام الكلام في ذلك.
# وأما الولاية على المولى عليه أو على المصالح العامة فالظاهر عدم لزومها
~~للنصب للقضاء، فهي حينئذ أمر آخر تتبع عبارة النصب.
# وعلى كل حال ففي التحرير وغيره " أن القضاء واجب على الكفاية، بل في
~~الرياض نفي الخلاف فيه بيننا، قال: لتوقف نظام النوع الانساني عليه، ولأن
~~الظلم من شيم النفوس، فلا بد من حاكم ينتصف من الظالم للمظلوم، ولما يترتب
~~عليه من النهي عن المنكر والأمر بالمعروف ".
# وفيه أن ذلك من قاعدة اللطف المقتضية نصب الإمام المتوقف عليه استقامة
~~نظام نوع الانسان، وليس هو من الواجب الكفائي بالمعنى المصطلح، نعم من
~~السياسة الواجبة على الإمام (عليه السلام) ms13860 نصب ما يستقيم به
# PageV40P010
# نظام نوع الانسان، كما أنه يمكن القول بوجوب مقدار الصالح لذلك فيهم،
~~وبوجوب فعل القضاء من المنصوبين له على الكفاية، وبوجوب تولي القضاء من
~~الإمام (عليه السلام) ويكون كغسل الميت المتوقف صحته على الإذن من الولي.
# ولعل ذلك ونحوه مرادهم من الوجوب على الكفاية، وإن كان في قولهم: هو واجب
~~على الكفاية - بعد تعريفهم له بالولاية التي قد عرفت معناها - نوع تسامح،
~~ضرورة عدم صلاحيتها بمعنى كونها منصبا من المناصب للاتصاف بذلك، كما هو
~~واضح، نعم يتجه ذلك على مذهب العامة الذين لا إمام منصوب لهم من الله تعالى
~~شأنه.
# ومن ذلك كله ظهر لك أن القضاء الذي هو من توابع النبوة والإمامة والرئاسة
~~العامة في الدين والدنيا غير محتاج ثبوته إلى دليل، خصوصا بعد قوله تعالى:
~~" فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في أنفسهم
~~حرجا مما قضيت ويسلموا تسليما " (1) و " إنا أنزلنا إليك الكتاب بالحق
~~لتحكم بين الناس بما أراك الله " (2). " فإن تنازعتم " إلى آخرها وغير ذلك،
~~وأما النصب منهم للقضاء فهو معلوم أيضا، بل متواتر.
# (و) على كل حال ف‍ (- النظر في صفات القاضي، وآدابه وكيفية الحكم، وأحكام
~~الدعاوي).
# PageV40P011
# (الأول):
# (في الصفات) (ويشترط فيه) أي القاضي الذي يراد نصبه منهم (عليهم السلام)
~~(البلوغ وكمال العقل والايمان والعدالة وطهارة المولد والعلم والذكورة) بلا
~~خلاف أجده في شئ منها، بل في المسالك " هذه الشرائط عندنا موضع وفاق) بل
~~حكاه في الرياض عن غيرها أيضا، وعن الأردبيلي دعواه فيما عدا الثالث
~~والسادس، والغنية في العلم والعدالة، ونهج الحق في العلم والذكورة.
# وحينئذ (فلا ينعقد) منصب (القضاء لصبي ولو مراهق) ولا مجنون ولو أدوارا
~~حال جنونه، لسلب أفعالهما وأقوالهما وكونهما مولى عليهما، فلا يصلحان لهذا
~~المنصب العظيم، ومنصب الإمامة ليحيى (عليه السلام) وللصاحب روحي له الفداء
~~إنما كان لنوع من القضاء الإلهي، نحو عيسى بن مريم (عليه السلام).
# (ولا لكافر، لأنه ليس أهلا للأمانة) ولم يجعل الله له سبيلا على المؤمن
~~(1) إذ ms13861 الاسلام يعلو ولا يعلى عليه (2).
# (وكذا) غير المؤمن الذي هو كافر في الجملة أيضا، لما
# PageV40P012
# تواترت النصوص في النهي عن المرافعة إلى قضاتهم (1) بل هو من ضروريات
~~مذهبنا.
# بل لا يصلح لهذا المنصب (الفاسق) الإمامي فضلا عن غيره، لما هو المعلوم
~~من النص (2) والفتوى من قصوره عن مرتبة الولاية على يتيم ونحوه فضلا عن هذا
~~المنصب الجليل (و) لا يخفى عليك أنه (يدخل في ضمن العدالة) التي قد تقدم
~~البحث فيها في كتاب الصلاة (3) (اشتراط الأمانة والمحافظة على الواجبات)
~~ضرورة عدمها في غير الأمين وتارك الواجب، كما هو واضح.
# (و) كذا (لا ينعقد القضاء لولد الزنا مع تحقق حاله، كما لا تصح إمامته
~~ولا شهادته في الأشياء الجليلة) وغيرها، كما هو واضح بناء على كفره، أما
~~على غيره فالعمدة الاجماع المحكي وفحوى ما دل على المنع من إمامته وشهادته
~~إن كان وقلنا به، مؤيدا بنفر طباع الناس منه، وإلا فمقتضى العمومات دخوله.
# نعم لا ريب في اعتبار العلم، قال الباقر (عليه السلام) (4):
# " من أفتى الناس بغير علم ولا هدى من الله لعنته ملائكة الرحمة وملائكة
~~العذاب ولحقه وزر من عمل بفتياه " وقال الصادق (عليه السلام) (5):
# " أنهاك عن خصلتين فيهما هلاك الرجال: أنهاك أن تدين الله بالباطل،
# PageV40P013
# وتفتي الناس بما لا تعلم " ونحوه غيره (1) وفي الخبر (2) " القضاة ثلاثة:
# واحد في الجنة واثنان في النار، فالذي في الجنة رجل عرف الحق فقضى به،
~~واللذان في النار رجل عرف الحق فجار في الحكم، ورجل قضى للناس على جهل ".
# وأما الذكورة فلما سمعت من الاجماع والنبوي (3) " لا يفلح قوم وليتهم
~~امرأة " وفي آخر (4) " لا تتولى المرأة القضاء " وفي وصية النبي (صلى الله
~~عليه وآله) لعلي (عليه السلام) المروية في الفقيه باسناده عن حماد (5) " يا
~~علي ليس على المرأة جمعة - إلى أن قال -: ولا تولي القضاء " مؤيدا بنقصها
~~عن هذا المنصب، وأنها لا يليق لها مجالسة الرجال ورفع الصوت بينهم، وبأن
~~المنساق من نصوص النصب في الغيبة (6) غيرها، بل في بعضها (7) التصريح
~~بالرجل، لا أقل ms13862 من الشك والأصل عدم الإذن.
# ومن ذلك يعلم الوجه في كثير من الشرائط، ضرورة كونهم أعلم بمن يجوز نصبه
~~مع الحضور، وفي زمن الغيبة المدار على ما وصل إلينا عنهم (عليهم السلام) من
~~عبارة النصب (8) ومع فرض الشك
# PageV40P014
# فلا ريب في أن الأصل العدم.
# (وكذا لا ينعقد لغير العالم المستقل بأهلية الفتوى، ولا يكفيه فتوى
~~العلماء) بلا خلاف أجده فيه، بل في المسالك (و) غيرها الاجماع عليه من غير
~~فرق بين حالتي الاختيار والاضطرار، بل (لا بد أنه يكون عالما بجميع ما
~~وليه) أي مجتهدا مطلقا كما في المسالك، فلا يكفي اجتهاده في بعض الأحكام
~~دون بعض. على القول بتجزئ الاجتهاد.
# قلت قد يقال: إن المستفاد من الكتاب والسنة صحة الحكم بالحق والعدل
~~والقسط من كل مؤمن، قال الله تعالى: " إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات
~~إلى أهلها، وإذا حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل ". (1).
# - " يا أيها الذين آمنوا كونوا قوامين لله شهداء بالقسط، ولا يجرمنكم
~~شنئان قوم على أن لا تعدلوا " (2).
# - " يا أيها الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم
~~أو الوالدين والأقربين، إن يكن غنيا أو فقيرا فالله أولى بهما، فلا تتبعوا
~~الهوى أن تعدلوا، وإن تلووا أو تعرضوا فإن الله كان بما تعملون خبيرا "
~~(3).
# ومفهوم قوله تعالى (4): " ومن لم يحكم بما أنزل الله فأولئك هم الفاسقون
~~" وفي أخرى (5) " هم الكافرون " إلى غير ذلك من الآيات الكريمة.
# وقال الصادق (عليه السلام) (6): " القضاة أربعة، ثلاثة في
# PageV40P015
# النار وواحد في الجنة: رجل قضى بجور وهو يعلم، فهو في النار ورجل قضى
~~بجور وهو لا يعلم أنه قضى بجور، فهو في النار، ورجل قضى بالحق وهو لا يعلم،
~~فهو في النار، ورجل قضى بالحق وهو يعلم فهو في الجنة. وقال علي (عليه
~~السلام): الحكم حكمان: حكم الله وحكم الجاهلية، فمن أخطأ حكم الله حكم بحكم
~~الجاهلية ".
# وقال أبو جعفر (ع) (1): " الحكم حكمان: حكم الله وحكم الجاهلية وقد قال
~~الله عز وجل (2): " ومن أحسن من الله حكما لقوم يوقنون ms13863 " وأشهد على زيد بن
~~ثابت لقد حكم في الفرائض بحكم الجاهلية ".
# إلى غير ذلك من النصوص البالغة بالتعاضد أعلى مراتب القطع الدالة على أن
~~المدار الحكم بالحق الذي هو عند محمد وأهل بيته (صلوات الله عليهم) وأنه لا
~~ريب في اندراج من سمع منهم (عليهم السلام) أحكاما خاصة مثلا وحكم فيها بين
~~الناس وإن لم يكن له مرتبة الاجتهاد والتصرف.
# قال الصادق (ع) في خبر أبي خديجة (3): " إياكم أن يحاكم بعضكم بعضا إلى
~~أهل الجور، ولكن انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه بينكم
~~فإني قد جعلته قاضيا، فتحاكموا إليه " بناء على إرادة الأعم من المجتهد
~~منه، بل لعل ذلك أولى من الأحكام الاجتهادية الظنية.
# بل قد يقال باندراج من كان عنده أحكامهم بالاجتهاد الصحيح
# PageV40P016
# أو التقليد الصحيح وحكم بها بين الناس كان حكما بالحق والقسط والعدل.
# نعم قد يقال بتوقف صحة ذلك على الإذن منهم (عليهم السلام) لقول الصادق
~~(ع) في خبر سليمان بن خالد (1): " اتقوا الحكومة، إنما هي للإمام العالم
~~بالقضاء العادل في المسلمين: نبي أو وصي " وقوله (ع) أيضا في خبر إسحاق بن
~~عمار (2): " قال أمير المؤمنين (ع) لشريح: يا شريح قد جلست مجلسا لا يجلسه
~~إلا نبي أو وصي نبي أو شقي ".
# وما عساه يشعر به قوله (ع) في نصب نائب الغيبة (3):
# " فإني قد جعلته حاكما ".
# وغير ذلك مما يقتضي توقف صحة الحكم وترتب أثره عليه على الإذن والنصب،
~~فتقيد تلك الآيات والنصوص بذلك أو تحمل على إرادة الأمر بالمعروف ونحوه مما
~~ليس فيه قضاء وفصل.
# اللهم إلا أن يقال بأن النصوص دالة على الإذن منهم (عليهم السلام)
~~لشيعتهم المتمسكين بحبلهم الحافظين لأحكامهم في الحكم بين الناس بأحكامهم
~~الواصلة إليهم بقطع أو اجتهاد صحيح أو تقليد كذلك، فإنهم العلماء وشيعتهم
~~المتعلمون وباقي الناس غثاء.
# وفي خبر عبد الله بن طلحة (4) الوارد في اللص الداخل على المرأة وقتل
~~ولدها وأخذ ثيابها عن الصادق (ع) أمر السائل بالقضاء بينهم بما ذكره
~~الإمام، ولعل غيره أيضا كذلك. ms13864
# وإنما شدة الانكار في النصوص على المعرضين عنهم المستغنين عنهم
# PageV40P017
# بآرائهم وقياسهم واستحسانهم ونحو ذلك من الباطل الذي لفقوه. قال الحلبي
~~(1): " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): ربما كان بين الرجلين من أصحابنا
~~المنازعة في الشئ فيتراضيان برجل منا، فقال: ليس هو ذاك، إنما هو الذي يجبر
~~الناس على حكمه بالسيف والسوط ".
# ولو سلم عدم ما يدل على الإذن فليس في شئ من النصوص ما يدل على عدم جواز
~~الإذن لهم في ذ لك، بل عموم ولايتهم تقتضي ذلك.
# بل قد يدعى أن الموجودين في زمن النبي (صلى الله عليه وآله) ممن أمر
~~بالترافع إليهم قاصرون عن مرتبة الاجتهاد وإنما يقضون بين الناس بما سمعوه
~~من النبي (صلى الله عليه وآله).
# فدعوى قصور من علم جملة من الأحكام مشافهة أو بتقليد لمجتهد عن منصب
~~القضاء بما علمه خالية عن الدليل، بل ظاهر الأدلة خلافها، بل يمكن دعوى
~~القطع بخلافها، ونصب خصوص المجتهد في زمان الغيبة بناء على ظهور النصوص فيه
~~لا يقتضي عدم جواز نصب الغير.
# ويمكن بناء ذلك - بل لعله الظاهر - على إرادة النصب العام في كل شئ على
~~وجه يكون له ما للإمام (عليه السلام) كما هو مقتضى قوله (عليه السلام) (2):
~~" فإني جعلته حاكما " أي وليا متصرفا في القضاء وغيره من الولايات ونحوها.
# بل هو مقتضى قول صاحب الزمان روحي له الفداء (3): " وأما الحوادث الواقعة
~~فارجعوا فيها إلى رواة أحاديثنا، فإنهم حجتي عليكم، وأنا حجة الله " ضرورة
~~كون المراد منه أنهم حجتي عليكم في جميع ما أنا فيه حجة الله عليكم إلا ما
~~خرج، وهو لا ينافي الإذن لغيره في الحكم
# PageV40P018
# بخصوص ما علمه من الأحكام الخاصة، وليس له هذه الرئاسة العامة أو يكون من
~~قبيل قاضي التحكيم.
# وحينئذ فتظهر ثمرة ذلك بناء على عموم هذه الرئاسة أن للمجتهد نصب مقلده
~~للقضاء بين الناس بفتاواه التي هي حلالهم وحرامهم، فيكون حكمه حكم مجتهده
~~وحكم مجتهده حكمهم، وحكمهم حكم الله تعالى شأنه، والراد عليه راد على الله
~~تعالى.
# ولا ms13865 يخفى وضوح ذلك لدى كل من سرد نصوص الباب المجموعة في الوسائل وغيرها،
~~بل كاد يكون من القطعيات، خصوصا مع احتمال أن كثيرا من هذه الشرائط للعامة،
~~كما لا يخفى على من لاحظ كتبهم ورأي إكثارهم من ذكر شرائط لا دليل لها سوى
~~استحسان مستقبح أو قياس باطل أو نحو ذلك.
# ومن المعلوم أن المقبول مما ذكروه ما يكون موافقا لنصوصنا دون غيره، ولعل
~~منه هذا الشرط المذكور المقتضي عدم جواز نصب الإمام قاضيا يقضي بالحق وإن
~~لم يكن مجتهدا.
# وأما دعوى الاجماع التي قد سمعتها فلم أتحققها، بل لعل المحقق عندنا
~~خلافها، خصوصا بعد أن حكى في التنقيح عن المبسوط في المسألة أقوالا ثلاثة
~~أولها جواز كونه عاميا ويستفتي العلماء ويقضي بفتواهم ولم يرجح، ولعل
~~مختاره الأول مع أنه أسوأ حالا مما ذكرناه، ضرورة فرضه عاميا حين نصبه ثم
~~يستفتي بعد ذلك، مع ظهور الأدلة في اعتبار كونه عالما بما وليه حين التولية
~~ولو بالتقليد بناء على ما ذكرناه من كون فتاوى المجتهد أحكامهم، فالقضاء
~~حينئذ بها خصوصا إذا قلنا إن القضاء في زمن الغيبة من باب الأحكام الشرعية
~~لا النصب القضائي وإن ذلك هو المراد من قوله (عليه السلام): " جعلته قاضيا
~~وحاكما " فإن الفصل PageV40P019
# بها حينئذ من المقلد كالفصل بها من المجتهد، إذ الجميع مرجعه إلى القضاء
~~بين الناس بحكم أهل البيت، والله العالم.
# ومن ذلك يظهر لك النظر في جملة مما هو مذكور هنا حتى قول المصنف هنا:
~~(ويدخل فيه أن يكون ضابطا، فلو غلب عليه النسيان لم يجز نصبه) ضرورة عدم
~~الدليل بالخصوص، بل مقتضى ما فيه من مفروض العدالة تجنب ما يحتمل النسيان
~~فيه، وأنه لا يقضي إلا بما هو ضابط له بكتابة ونحوها، إذ لا يخفى عليه حاله
~~الذي هو غلبة نسيانه، بل ربما كان قضاؤه أضبط من قضاء غيره، نعم لو كان
~~كثير الغلط والاشتباه ولا يعلم به على وجه يرتفع الوثوق بما يزعم أنه مضبوط
~~له أمكن القول حينئذ بعدم نصبه بناء ms13866 على عدم قبول ما ينقله من فتاواه
~~وأخباره.
# وكذا قوله: (وهل يشترط علمه بالكتابة؟ فيه تردد نظرا إلى اختصاص النبي
~~(صلى الله عليه وآله) بالرئاسة العامة مع خلوه في أول أمره من الكتابة).
# وأغرب من ذلك قوله: (والأقرب اشتراط ذلك لما يضطر إليه من الأمور التي لا
~~تتيسر لغير النبي (صلى الله عليه وآله) المحفوظ بالعصمة عن السهو والغلط
~~وغيرهما (بدون الكتابة) بل في المسالك نسبته إلى الشيخ وأكثر الأصحاب، إذ
~~هو كما ترى لا دليل عليه سوى الاعتبار المزبور الذي لا ينطبق على أصولنا،
~~بل إطلاق دليل النصب في نائب الغيبة يقتضي عدمه، على أنه يمكن الاستغناء
~~بوضع كاتب، بل (و) غير الكتابة من طرق الضبط، بل ربما لا يحتاج إليها.
# نعم (لا ينعقد القضاء للمرأة وإن استكملت الشرائط) لما عرفته سابقا من
~~النص (1) السابق
# PageV40P020
# وكذا قوله: (وفي انعقاد قضاء الأعمى تردد) وخلاف أظهره) وأشهره كما في
~~المسالك (أنه لا ينعقد، لافتقاره إلى التمييز بين الخصوم وتعذر ذلك مع
~~العمى إلا فيما يقل) وعمى شعيب (عليه السلام) على تقدير تسليمه ليس بحجة في
~~شرعنا ولا على القاضي غير النبي لانجبار النبوة بالعصمة، إذ هو أيضا كما
~~ترى مخالف لما عرفت، لمجرد اعتبار لا ينطبق على أصولنا، ويمكن رفعه بوضع
~~مميز أو بغيره، إذ طرق التمييز غير منحصرة في البصر، وربما لا يحتاج إلى
~~ذلك، كما هو واضح.
# (و) على كل حال ف‍ (- هل يشترط الحرية؟ قال في المبسوط:
# نعم) بل في المسالك نسبته إلى الأكثر، لقصور العبد عن هذا المنصب العظيم
~~واستغراق وقته بحقوق المولى (والأقرب أنه ليس شرطا) لما عرفت، بل إطلاق
~~دليل نصب نائب الغيبة يقتضي خلافه، والفرض إذن المولى في ذلك فلا استغراق
~~لوقته.
# ولا يخفى عليك بعد ما ذكرنا الحكم في كثير من الشرائط المذكورة في كتب
~~العامة التي لم يذكرها الأصحاب، كالنطق فلا يصح قضاء الأخرس، والسمع فلا
~~قضاء للأصم، وغير ذلك مما ليس في أدلتنا ما يشهد له.
# نعم ذكر بعض أفاضل المتأخرين ms13867 أن كل ما شك في اشتراطه في ذلك فأصالة عدم
~~ترتب الأثر ونحوها يقتضيه.
# ولكن فيه أنه إن كان المراد اعتباره في نائب الغيبة فلا ريب في انقطاعه
~~باطلاق دليله أو عمومه، ومع فرض الشك على وجه لا يتناوله الاطلاق المزبور
~~فلا ريب في أن الأصل يقتضي عدم وقوع الإذن له بعد فرض انحصارها في الدليل
~~المفروض.
# وإن كان اعتباره في من ينصبه الإمام (عليه السلام) حال حضوره PageV40P021
# ففيه أولا أنه أدرى في هذا الحال. مضافا إلى أن مقتضى عموم ولايته وأن
~~الحكومة له - فهو مسلط عليها كتسلط الملاك على أملاكهم - جواز ذلك له، كما
~~هو واضح.
# هذا وقد يظهر من الروضة اعتبار جميع هذه الشرائط في الفتوى أيضا، وهو
~~مبني على انحصار دليل قبولها بدليل قبول الحكم، فيعتبر فيها حينئذ ما يعتبر
~~فيه.
# لكن لا يخفى عليك ما فيها، ضرورة منع انحصار دليلها في ذلك، بل هو العقل
~~بعد كون الفتوى الصحيحة مما أنزل الله ومن القسط والعدل والحق وغير ذلك مما
~~وجب على الناس قبوله عقلا ونقلا، فجميع ما دل على الأمر بالمعروف والأخذ
~~بما أنزل الله والقيام بالعدل دال عليه وإن فقد شرط منصب القضاء بعدم
~~الكتابة مثلا أو بالعمى أو بالذكورة أو نحو ذلك مما لا مدخلية لاندراج
~~فتواه فيما عرفت قطعا، كما هو واضح بأدنى التفات. ومن هنا كانت شرائط
~~الفتوى غير شرائط القضاء، كما لا يخفى على من لاحظ كتب أصحابنا في الأصول
~~والفروع.
# بل مما ذكرنا يظهر أن قبول الفتوى بعد اندراجها في الحق والعدل والقسط
~~ونحو ذلك يحتاج إلى إذن من الإمام (عليه السلام) بل الكتاب (1) والسنة (2)
~~بل والعقل متطابقة على وجوب الأخذ بها، وحينئذ فدليل التقليد غير القضاء.
# نعم قد يستفاد من دليل الثاني أن الفتوى بكلي الواقعة المخصوصة من الحق
~~ومما أنزل الله ومن حكمهم ومن العدل والقسط ونحو ذلك، ضرورة التلازم بين
~~كون الحكم بالخصوصية كذلك وبين كون الحكم الشرعي
# PageV40P022
# في كلي تلك الخصوصية الذي هو فتوى المجتهد كذلك. ms13868
# وبذلك ظهر لك أن دليل التقليد حينئذ هو جميع ما في الكتاب (1) والسنة (2)
~~من الأمر بأخذ ما أنزل الله تعالى والقيام بالقسط والعدل ونحو ذلك، واختلاف
~~المجتهدين بسبب اختلاف الموازين التي قررها صاحب الشرع لمعرفة الأحكام غير
~~قادح في كون الجميع مما أنزل الله تعالى شأنه من الحكم، فإن ظنية الطريق لا
~~تنافي قطعية الحكم كما هو مقرر في محله.
# (و) كيف كان ف‍ (- هنا مسائل:) (الأولى:) لا خلاف عندنا بل الاجماع
~~بقسميه عليه في أنه (يشترط في ثبوت الولاية) للقضاء وتوابعه (إذن الإمام
~~(عليه السلام) أو من فوض إليه الإمام) ذلك، لما عرفت من أن منصب الحكومة
~~له.
# (و) حينئذ ف‍ (- لو استقضى أهل البلد قاضيا لم تثبت ولايته) عندنا ولم
~~ينفذ حكمه (نعم) قد ذكر غير واحد من الأصحاب، بل لم يذكر أحد فيه خلافا، بل
~~ظاهر بعضهم وصريح آخر الاجماع عليه أنه (لو تراضى الخصمان بواحد من الرعية
~~فترافعا إليه فحكم لزمهما حكمه) وإن كان هناك قاض منصوب، بل وإن كان إمام،
~~بل (و) على أنه (لا يشترط رضاهما بعد الحكم) منه.
# لكن في الروضة وغيرها في اشتراط تراضي الخصمين بالحكم بعده قولان، بل في
~~بعض القيود أنه للشيخ في بعض أقواله، بل في التحرير ولو تراضى خصمان بواحد
~~من الرعية وترافعا إليه فحكم لم يلزمهما الحكم
# PageV40P023
# بل في بعض قيوده وإن كان فيه شرائط الاجتهاد مع ظهور الإمام (عليه
~~السلام).
# وكيف كان فهذه المسألة كما ذكرها الخاصة ذكرها العامة أيضا، قال في
~~الروضة من كتبهم: " الخامسة: هل يجوز أن يحكم الخصمان رجلا غير القاضي؟ وهل
~~لحكمه بينهما اعتبار؟ قولان، أظهرهما عند الجمهور نعم، وخالفهم الإمام
~~والغزالي، فرجحا المنع، وقيل: القولان في الأموال فقط، فأما النكاح واللعان
~~والقصاص وحد القذف وغيرها فلا يجوز فيها التحكيم قطعا، والمذهب طرد القولين
~~في الجميع، وبه قطع الأكثرون ولا يجري في حدود الله على المذهب، إذ ليس لها
~~طالب معين، وفي التهذيب وغيره ما يقتضي ذهاب بعضهم إلى طرد الخلاف فيها، ms13869
~~وليس بشئ، وقيل: القولان في التحكيم في حقوق الآدميين مخصوصان بما إذا لم
~~يكن في البلد قاض فإن كان لم يجز، وقيل: هما إن كان قاض وإلا فيجوز قطعا،
~~والمذهب طردهما في الحالين. فإذا جوزنا التحكم اشترط في المحكم صفات
~~القاضي، ولا ينفذ حكمه إلا على من رضي بحكمه، حتى لا يضرب دية الخطأ على
~~العاقلة إذا لم يرضوا بحكمه، ولا يكفي رضا القاتل، وقيل:
# يكفي والعاقلة تبع له، والصحيح الأول، قال السرخسي: الخلاف مخصوص بقولنا:
~~تجب الدية على الجاني ثم تحملها العاقلة، فإن قلنا يجب عليها ابتداء لم
~~تضرب عليهم إلا برضاهم قطعا، وهذا أحسن، قال السرخسي:
# وإنما يشترط رضا المتحاكمين إذا لم يكن أحدهما القاضي نفسه، فإن كان فهل
~~يشترط رضا الآخر؟ فيه اختلاف نص، والمذهب أنه لا يشترط، وليكن هذا مبنيا
~~على جواز الاستخلاف إن جاز، فالمرجوع إليه نائب القاضي، قال: ويشترط على
~~أحد الوجهين كون المتحاكمين بحيث يجوز للمحكم أن يحكم لكل واحد منهما، فإن
~~كان أحدهما ابنه أو أباه لم يجز، وليس للمحكم الحبس، بل غايته الاثبات
~~والحكم، وقيل: يحبس وهو PageV40P024
# شاذ، وهل يلزم حكمه بنفس الحكم كحكم القاضي أم لا يلزم إلا بتراضيهما بعد
~~الحكم؟ فيه قولان، ويقال: وجهان، أظهرهما الأول، ومتى رجع أحدهما قبل الحكم
~~امتنع الحكم حتى إذا أقام المدعي شاهدين، فقال المدعى عليه:
# عزلتك لم يكن له أن يحكم، وقال الإصطخري: إن أحس المدعى عليه بالحكم فرجع
~~ففي تمكينه من الرجوع وجهان خرجهما، والمذهب الأول ".
# إلى غير ذلك مما ذكروه في كتبهم مما هو مبني على استحسان أو قياس أو
~~مصالح مرسلة أو رواية غير ثابتة عندنا عن النبي (صلى الله عليه وآله) (1) "
~~من حكم بين اثنين فتراضيا به فلم يعدل فعليه لعنة الله تعالى ".
# قال في المسالك: " ولو لم يكن لحكمه اعتبار ولزوم لما كان لهذا التهديد
~~معنى، ولكان التحذير على فعله لا على عدم العدل، ولأن التهديد على عدم
~~العدل يدل على أن العلة عدم عدله، ولو لم يكن ms13870 جائزا كان التهديد بالأعم
~~أولى ".
# وفيه أن الاستدلال حينئذ بنحو قوله تعالى (2): " ومن لم يحكم بما أنزل
~~الله " وغيره مما ورد في الكتاب (3) والسنة (4) أولى، ولذا استدل على
~~مشروعيته بها في كشف اللثام، وبنصوص (5) نائب الغيبة، وبما دل (6) على
~~الأمر بالمعروف.
# PageV40P025
# لكن قد عرفت تقييد تلك العمومات بإذن الإمام (عليه السلام) لأن الحكومة
~~له، ودعوى أن المنصب له لا خصوص الحكم في واقعة مخصوصة رضي المتنازعان فيها
~~بحكم من حكماه كما ترى مناف لظاهر الدليل المزبور المعتضد بقوله تعالى (1):
~~" فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم " وبالأمر (2) بالرد فيما
~~تنازعوا فيه إلى الله ورسوله وأولي الأمر الذين هم الأئمة صلوات الله
~~وسلامه عليهم، فإنهم أدرى باستنباطه من غيرهم.
# ونصوص نائب الغيبة منافية لفرض موضوعه الذي هو فقد الإذن له، كما هو
~~واضح. وأدلة الأمر بالمعروف لا تقتضي الحكومة.
# وأغرب من ذلك الاستدلال عليه في المسالك بوقوعه في زمن الصحابة ولم ينكر
~~أحد منهم ذلك، مع أن من المعلوم عندنا انقلاب الأمر بعد موت النبي (صلى
~~الله عليه وآله) حتى صار المنكر المعروف والباطل المألوف.
# وبذلك ظهر لك أن ما ذكره العامة من مشروعية قاضي التحكيم فضلا عما ذكروه
~~من الفروع التي سمعتها يشكل انطباقه على أصولنا وإن ذكرها الأصحاب الذين هم
~~أدرى منا بكيفية تطبيق ذلك.
# نعم في خبر أحمد بن الفضل الكناسي (3) المروي عن الكشي قال:
# " قال أبو عبد الله (عليه السلام): أي شئ بلغني عنكم؟ قلت: ما هو؟ قال:
~~بلغني أنكم أقعدتم قاضيا بالكناسة، قال: قلت: نعم جعلت فداك، رجل يقال له
~~عروة القتاب، وهو رجل له حظ من عقل نجتمع عنده فنتكلم ونتسأل ثم يرد ذلك
~~إليكم، قال: لا بأس "
# PageV40P026
# إلا أنه كما ترى ظاهر في إرادة تعرف الحكم في أحاديثهم من القضاء فيه لا
~~فصل الخصومات الظاهر في إنكاره عليهم، ولو سلم فهو مؤيد لما ذكرناه سابقا
~~من الإذن سابقا في الفصل بين الناس بأحكامهم وأنه يكون في الحقيقة فضلا
~~منهم وإن ناب الشيعي ms13871 في ذكره عنهم باجتهاد أو تقليد صحيحين.
# وعلى كل حال فتجشم الإذن له مما عرفت أو مشروعيته وإن لم يكن بإذن خاصة
~~وإنشاء نصب كذلك يقتضي نفوذ حكمه في جميع ما يقع فيه التداعي من المال
~~والنكاح والقصاص والحدود وغيرها كما نسبه في المسالك إلى ظاهر الأصحاب.
# لكن في القواعد الاشكال في أهلية الحبس له واستيفاء العقوبة، والجزم بأنه
~~لا ينفذ حكمه على غير المتراضيين حتى لا يضرب دية الخطأ على عاقلة الراضي
~~بحكمه.
# ووجه الاشكال في الأول في كشف اللثام من عموم أدلة الأمر بالمعروف والنهي
~~عن المنكر وأدلة التحكيم الناهية عن الرد لمن له أهلية القضاء وإفضاء
~~تعطيلها إلى الفساد، وقول الصادق (عليه السلام) لحفص بن غياث (1): (إقامة
~~الحدود إلى من إليه الحكم) وهو خيرة السيد والشيخ في التبيان وجماعة، ومن
~~الاحتياط في الدماء وعصمتها، واشتراك الحدود بين حق الله وحق الناس،
~~والتحكيم إنما هو في حق الناس، وهو قول الشيخ في النهاية والاقتصاد وسلار
~~وجماعة.
# قلت: ولا يخفى عليك ما في الثاني بعد فرض صحة الأول.
# كما أنه لا يخفي عليك النظر في جملة من الفروع المذكورة، خصوصا ما ذكر من
~~اعتبار رضاهما به قبل الحكم ما لم يكن أحد المتخاصمين قاضيا وإن كان منصوبا
~~له، ضرورة كون المفروض رضاه بالمرافعة عنده،
# PageV40P027
# وهو أعم من نصبه الذي لا بد من تقييده مع ذلك بكون مأذونا له في النصب،
~~وخصوصا دعوى كون قاضي التحكيم منصوبا من المتحاكمين المعلوم عدم أهليتهما
~~لذلك.
# بل (و) فيما ذكروه هنا من أنه (يشترط فيه) جميع (ما يشترط في القاضي
~~المنصوب عن الإمام (عليه السلام) عدا الإذن، ضرورة أنه إذا كان المدرك له
~~الاطلاق المزبور، فليس في شئ منه إيماء إلى الشرائط المزبورة، خصوصا مثل
~~الكتابة والبصر ونحوهما، نعم يتجه اعتبار ما كان دليله عاما لمثله من
~~الشرائط كالبلوغ والاسلام ونحوهما.
# ولكن هذا الكلام سهل الخطب في المسألة عندنا كما أومأ إليه في المسالك
~~حيث قال: (واعلم أن الاتفاق واقع على أن قاضي ms13872 التحكيم يشترط فيه ما يشترط
~~في القاضي المنصوب من الشرائط التي من جملتها كونه مجتهدا، وعلى هذا فقاضي
~~التحكيم مختص بحال حضور الإمام (عليه السلام) فيفرق بينه وبين غيره من
~~القضاة بكون القاضي منصوبا وهذا غير منصوب من غير الخصمين، أما في حال
~~الغيبة فسيأتي أن المجتهد ينفذ قضاؤه، لعموم الإذن، وغيره لا يصح حكمه
~~مطلقا فلا يتصور حالتها قاضي التحكيم).
# ومراده بحال الغيبة ما يشمل زمان الصادق (عليه السلام) أيضا لأن نصب مطلق
~~المجتهد كان فيه، وهو من زمان الحضور، ولا يتصور فيه قاضي التحكيم، نعم
~~يتصور فيما قبله مما لا إذن فيه لمطلق المجتهد كز من النبي (صلى الله عليه
~~وآله) بل لعله خاص فيه أيضا، لظهور دليل نصب المجتهد في جميع زمان الجور
~~الذي نهينا فيه عن المرافعة إلى قضاتهم (1) من حيث غلبة الجائرين، فيكون
~~نصب الصادق (عليه السلام) مبنيا على نصب من قبله وأن هذا من قبيل الحكم
~~الشرعي المتفق عليه
# PageV40P028
# فيما بينهم، وحكم آخرهم كحكم أولهم، ولو سلم عدم دلالته على ذلك فأقصاها
~~إلحاق هذا الزمان إلى زمن نصب الصادق (عليه السلام) بزمن النبي (صلى الله
~~عليه وآله) ويختص به تصور قاضي التحكيم، وربما احتمل تصوره في زمن الغيبة
~~بالمرافعة إلى المفضول مع وجود الأفضل بناء على اختصاص النصب له دونه، لكن
~~- مع ما في الاحتمال المزبور من النظر - ستعرف أن التحقيق نصب الجميع.
# وبالجملة فقد ظهر لك بالتأمل في جميع ما ذكرناه انحصار دليل مشروعية
~~التحكيم بالاجماع المدعى، وهو حجة على من لم يتبين خلافه، أو إطلاق تلك
~~الأدلة الذي إن لم يقيد بما سمعته من اعتبار إذن الإمام (عليه السلام) في
~~مطلق الحكومة ينفتح منه باب عظيم لا يختص بقاضي التحكيم، كما أومأنا إليه
~~في أول البحث، وخصوصا إذا قلنا إن ذلك من المأذون فيه، ولولا دعوى الاجماع
~~لأمكن القطع باستفادة نفوذ الحكم بالعدل الذي هو حكم الإمام (عليه السلام)
~~من جميع شيعته.
# قال أبو بصير (١): (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): قول ms13873 الله تعالى في
~~كتابه: <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-
~~الكريم/0/2" target="_blank" title="سورة البقرة: 2">﴿ولا تأكلوا﴾</a> (٢)
~~إلى آخرها فقال: يا أبا بصير إن الله قد علم أن في الأمة حكاما يجورون، أما
~~إنه لم يعن حكام أهل العدل، ولكنه عنى حكام أهل الجور، يا أبا محمد إنه لو
~~كان لك على رجل حق فدعوته إلى حكام أهل العدل فأبى عليك إلا أن يرافعك إلى
~~حكام أهل الجور ليقضوا له لكان ممن حاكم إلى الطاغوت، وهو قول الله عز وجل:
~~<a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/4"
~~target="_blank" title="سورة النساء: 4">﴿ألم تر إلى الذين﴾</a> (3) إلى
~~آخرها).
# PageV40P029
# وقال (عليه السلام) أيضا في خبره الآخر (1): (أي رجل كان بينه وبين أخ له
~~مماراة في حق فدعاه إلى رجل من إخوانه ليحكم بينه وبينه فأبى إلا أن يرافعه
~~إلى هؤلاء كان بمنزلة الذين قال الله تعالى:
# (ألم تر إلى الذين) (2) إلى آخرها).
# وفي الآخر (3) (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): ربما كان بين الرجلين
~~من أصحابنا المنازعة في الشئ فيتراضيان برجل منا، فقال:
# ليس هو ذاك، إنما هو الذي يجبر الناس على حكمه بالسيف والسوط).
# إلى غير ذلك من النصوص الظاهرة والصريحة في الإذن بالحكم بالحق والعدل،
~~وهو الذي عندهم، وشيعتهم أجمع نواب عنهم في ذلك، لأن المدار على الحكم بين
~~الناس بحكمهم.
# وعن أمير المؤمنين (عليه السلام) (4) في وصيته لكميل بن زياد (يا كميل لا
~~غزو إلا مع إمام عادل، ولا نقل إلا من إمام فاضل، يا كميل هي نبوة ورسالة
~~وإمامة، ليس بعد ذلك إلا موالين متبعين أو مناوئين مبتدعين، إنما يتقبل
~~الله من المتقين).
# وقال الصادق (عليه السلام) في خبر جميل، (5): (يغدوا الناس على ثلاثة
~~أصناف: عالم ومتعلم وغثاء، فنحن العلماء وشيعتنا المتعلمون، وسائر الناس
~~غثاء).
# وقال الباقر (عليه السلام) في خبر محمد بن مسلم (6): (ليس عند أحد من
~~الناس حق ولا صواب ولا أحد من الناس يقضي بقضاء
# PageV40P030
# حق إلا ما خرج من عندنا أهل البيت) الخبر.
# وفي الدعائم عن علي (عليه السلام) (1) (كل حاكم يحكم بغير قولنا ms13874 أهل
~~البيت فهو طاغوت، وقرأ (يريدون) إلى آخرها (2) ثم قال: والله فعلوا
~~وتحاكموا إلى الطاغوت وأضلهم الشيطان ضلالا بعيدا، فلم ينج من هذه الأمة
~~إلا نحن وشيعتنا، وقد هلك غيرهم، فمن لم يعرف حقهم فعليه لعنة الله) فلاحظ
~~وتأمل جيدا.
# هذا (و) قد بان لك الحال في أنه بناء على المشروعية (يعم الجواز كل
~~الأحكام) والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (مع عدم) حضور (الإمام (عليه السلام) كما في هذا الزمان
~~(ينفذ قضاء الفقيه من فقهاء أهل البيت الجامع للصفات المشترطة في الفتوى)
~~المذكورة في كتب الأصول وبعض كتب الفروع بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع
~~بقسميه عليه (لقول أبي عبد الله (عليه السلام) في خبر أبي خديجة (3):
~~(إياكم أن يحاكم بعضكم بعضا إلى أهل الجور، ولكن انظروا إلى رجل منكم يعلم
~~شيئا من قضائنا (فاجعلوه بينكم قاضيا، فإني جعلته قاضيا، فتحاكموا إليه)).
# وخبره الآخر (4) قال: (بعثني أبو عبد الله (عليه السلام) إلى أصحابنا
~~فقال: قل لهم: إياكم إذا وقعت بينكم خصومة أو ترادى بينكم في شئ من الأخذ
~~والعطاء أن تتحاكموا إلى أحد من هؤلاء الفساق، اجعلوا بينكم رجلا ممن قد
~~عرف حلالنا وحرامنا، فإني قد جعلته قاضيا،
# PageV40P031
# وإياكم أن يتحاكم بعضكم بعضا إلى السلطان الجائر).
# ومقبول ابن حنظلة (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجلين من أصحابنا
~~يكون بينهما منازعة في دين أو ميراث فتحاكما إلى السلطان أو إلى القضاة
~~أيحل ذلك؟ فقال: من تحاكم إلى الطاغوت، فحكم له فإنما يأخذ سحتا وإن كان
~~حقه ثابتا، لأنه أخذ بحكم الطاغوت، وقد أمر الله أن يكفر به، قلت: كيف
~~يصنعان؟ قال: انظروا إلى من كان منكم قد روى حديثنا ونظر في حلالنا وحرامنا
~~وعرف أحكامنا فارضوا به حاكما، فإني قد جعلته عليكم حاكما، فإذا حكم بحكمنا
~~فلم يقبله منه فإنما بحكم الله استخف وعلينا رد، والراد علينا الراد على
~~الله، وهو على حد الشرك بالله، قال: فإن كان كل واحد اختار رجلا من أصحابنا
~~فرضيا أن يكونا الناظرين ms13875 في حقهما، واختلفا فيما حكما، وكلاهما اختلفا في
~~حديثكم، فقال: الحكم ما حكم به أعدلهما وأفقههما وأصدقهما في الحديث
~~وأورعهما، ولا يلتفت إلى ما يحكم به الآخر، قال: فقلت: فإنهما عدلان مرضيان
~~عند أصحابنا لا يفضل واحد منهما على صاحبه، قال: فقال:
# ينظر إلى ما كان من روايتهم عنا في ذلك الذي حكما به المجمع عليه عند
~~أصحابك، فيؤخذ به من حكمنا، ويترك الشاذ الذي ليس بمشهور عند أصحابك، فإن
~~المجمع عليه لا ريب فيه، وإنما الأمور ثلاثة: أمر بين رشده فيتبع، وأمر بين
~~غيه فيجتنب، وأمر مشكل يرد حكمه إلى الله وإلى الرسول، قال رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله): حلال بين
# PageV40P032
# وحرام بين وشبهات بين ذلك، فمن ترك الشبهات نجا من المحرمات، ومن أخذ
~~بالشبهات ارتكب المحرمات، وهلك من حيث لا يعلم، قال:
# قلت: فإن كان الخبران عنكم مشهورين قد رواهما الثقات عنكم، قال:
# ينظر فما وافق حكمه حكم الكتاب والسنة وخالف العامة أخذ به، قال:
# قلت: جعلت فداك فإن وجدنا أحد الخبرين موافقا للعامة والآخر مخالفا لها
~~بأي الخبرين يؤخذ؟ قال: بما يخالف العامة، فإن فيه الرشاد، قلت:
# جعلت فداك فإن وافقها الخبران جميعا، قال: ينظر إلى ما حكامهم إليه أميل
~~وقضاتهم فيترك ويؤخذ بالآخر، فقلت: فإن وافق حكامهم وقضاتهم الخبران جميعا،
~~قال: إذا كان كذلك فارجه حتى تلق إمامك، فإن الوقوف عند الشبهات خير من
~~الاقتحام في الهلكات).
# وقد سمعت المروي عن صاحب الزمان روحي له الفداء (1).
# وخبر داود بن الحصين (2) (في رجلين اتفقا على عدلين جعلاهما بينهما في
~~الحكم وقع بينهما فيه اختلاف فرضيا بالعدلين، واختلف العدلان بينهما، عن
~~قول أيهما يمضي الحكم؟ فقال: ينظر إلى أفقههما وأعلمهما بأحاديثنا وأورعهما
~~فينفذ حكمه، ولا يلتفت إلى الآخر).
# وخبر النميري (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: (سئل عن رجل يكون
~~بينه وبين أخ له منازعة في حق يتفقان على رجلين يكونان بينهما فحكما
~~فاختلفا فيما حكما، قال: وكيف يختلفان؟ قلت: حكم كل واحد منهما للذي اختاره ms13876
~~الخصمان، فقال: ينظر إلى أعدلهما وأفقههما في دين الله فيمضي حكمه).
# فهو حينئذ مأذون منهم ومنصوب من قبلهم في الحكم بين الناس
# PageV40P033
# بحكمهم، لا أن هذا الشرط ساقط في زمن الغيبة، كما توهمه عبارة المسالك،
~~بل ظاهر خبر أبي خديجة الاكتفاء بتجزئ الاجتهاد في الحكومة، لصدق معرفة شئ
~~من قضائهم.
# والمناقشة بعدم المعرفة لشئ مطلقا إلا للمجتهد المطلق يدفعها الوجدان
~~الصحيح، للتجزئ في الملكة والفعل على وجه يساوي معرفة المجتهد المطلق، بل
~~قد يزيد عليها.
# واحتمال إرادة الملكة العامة من الشئ - لأن غير الإمام وإن كان مجتهدا
~~مطلقا ليس عنده إلا شئ من الأحكام، إذ معرفتها أجمع مختصة بالإمام - مناف
~~لظاهر الخبر (1) الذي لا معارضة بينه وبين المقبولة (2) بناء على ظهورها في
~~المجتهد المطلق، لعموم الجمع المضاف فيها، لأن أقصى الخبرين الإذن لكل
~~منهما في ذلك.
# هذا مضافا إلى ما سمعته من تلك المطلقات التي لا إشعار في شئ منها
~~باعتبار الاجتهاد فضلا عن كونه مطلقا.
# ومن ذلك يعلم حينئذ أن فتوى المتجزئ حجة له ولغيره، ضرورة اقتضاء نفوذ
~~حكمه الخاص صحة فتواه الكلية التي بني عليها الحكم الخاص، وأنها مندرجة في
~~القسط والعدل والحق وفيما أنزل الله، وأنها من حكمهم.
# نعم لو كان دليل التجزئ الرجحان العقلي لظنه الاجتهادي على تقليده اتجه
~~اختصاص ذلك به دون غيره، لكن قد عرفت أن السمع واف بالدلالة عليه على الوجه
~~المزبور، بل صدق معرفة الحكم الشرعي بطرقه المقررة عنهم (عليهم السلام) لا
~~تحتاج إلى دليل، ضرورة كونها كمعرفة غيره من العلوم، وبها يكون معلومه من
~~أحكامهم (عليهم السلام) ومن
# PageV40P034
# العدل والقسط والحق، كما هو واضح بأدنى تأمل ونظر.
# (و) على كل حال ف‍ (لو عدل إلى قضاة الجور والحال هذه كان مخطئا) آثما
~~قطعا، لما سمعته من النصوص المعتبرة (1) نعم لو توقف حصول حقه عليه ولو
~~لامتناع خصمه عن المرافعة إلا إليهم جاز، كما يجوز الاستعانة بالظالم على
~~تحصيل حقه المتوقف على ذلك، والإثم حينئذ على الممتنع، كما هو ظاهر ما
~~سمعته ms13877 من النصوص (2) الظاهرة في اختصاصه بالإثم.
# وأشكله في الكفاية بأن حكم الجائر بينهما فعل محرم والترافع إليه يقتضي
~~ذلك، فيكون إعانة على الإثم، وهي منهي عنها. (3) ويدفعه منع كونه إعانة
~~أولا ومنع حرمتها ثانيا، خصوصا بعد ظهور النصوص فيما ذكرنا، وخصوصا إذا كان
~~الخصم منهم، فإنه لا ينبغي التوقف في جواز أخذ الحق منه بحكم قضاتهم.
# بل لعله المراد من خبر علي بن محمد (4) قال: (سألته هل نأخذ في أحكام
~~المخالفين ما يأخذون منها في أحكامهم؟ فكتب يجوز لك ذلك إن شاء الله إذا
~~كان مذهبكم فيه التقية والمداراة لهم) بناء على ما في الوافي من أن (المراد
~~هل يجوز لنا أن نأخذ حقوقنا منهم بحكم قضاتهم كما يأخذون منا بحكم قضاتهم،
~~يعني إذا اضطر إليه، كما إذا قدمه الخصم إليهم).
# ويمكن كون المراد أخذ نحو الشفعة بالجوار والعصبة منهم كما يأخذون منا،
~~أو غير ذلك مما لا يندرج فيه الأخذ بغير حق منهم، فإنه غير جائز، كما صرح
~~به في خبر البغل (5) المتقدم في الغصب.
# PageV40P035
# وفي خبر ابن فضال (1) قال: (قرأت في كتاب أبي الأسد إلى أبي الحسن الثاني
~~(عليه السلام) وقرأته بخطه سأله ما تفسير قوله تعالى (2):
# (ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل وتدلوا بها إلى الحكام) فكتب إليه
~~بخطه: الحكام: القضاة، قال: ثم كتب تحته: هو أن يعلم الرجل أنه ظالم فيحكم
~~له القاضي، فهو غير معذور في أخذ ذلك الذي حكم به إذا كان قد علم أنه ظالم)
~~بل ربما كان ذلك مقطوعا به، فليس المراد حينئذ إلا ما ذكرناه أولا من
~~الوجهين.
# وقال علي بن الحسين (عليهما السلام) في خبر عطاء بن السائب (3):
# (إذا كنتم في أئمة الجور فامضوا في أحكامهم، ولا تشهروا أنفسكم فتقتلوا،
~~وإن تعاملتم بأحكامنا كان خيرا لكم).
# وقد يستفاد من هذا الخبر - مضافا إلى كون التقية دينا - صحة المعاملة
~~بأحكامهم تقية على نحو الصحة في العبادة وإن افترقا بقاعدة الاجزاء في
~~الثانية دون الأولى، لكن هذا الخبر - مع كون التقية دينا - يقتضي ms13878 الأعم إلا
~~أنه لم يحضرني الآن كلام للأصحاب بالخصوص، نعم في رسالة منسوبة للكركي
~~الحكم بالبطلان في العبادة والمعاملة إلا ما نص فيه على الصحة كالوضوء
~~ونحوه، ولا ريب في فساده في العبادة، أما المعاملة فمحل نظر.
# هذا وفي الكفاية أيضا أنه يستفاد من الخبرين عدم جواز أخذ شئ بحكمهم وإن
~~كان له حقا، وهو في الدين ظاهر، وفي العين لا يخلو من إشكال، لكن مقتضى
~~الخبرين التعميم، وكأن فرقه بين الدين والعين باحتياج الأول إلى تراض في
~~التشخيص، والفرض جبر المديون بحكمهم، بخلاف العين.
# وفيه أن الجبر وإن كان إثما فيه لكن لا ينافي تشخص الدين بعد
# PageV40P036
# فرض كونه حقا، على أن في صدر أحد الخبرين المنازعة في دين أو ميراث، فلا
~~بد من حمل الخبرين على الأعم من ذلك، لكن على معنى أن أصل ثبوت الاستحقاق
~~للدين أو العين قد كان بحكمهم الباطل، لا أنهما ثابتان بالحكم الحق وأخذهما
~~قد كانا بحكم الطاغوت، مع احتمال التزام الحرمة فيهما أيضا في ذلك، لكن على
~~معنى حرمة التصرف وإن كانا مملوكين، فيكونان بحكم السحت في الإثم ولو
~~باعتبار المقدمة، فتأمل جيدا، والله العالم.
# المسألة (الثانية:) (تولي القضاء) ممن له القضاء كالنبي والإمام (مستحب
~~لمن يثق من نفسه بالقيام بشرائطه) لعظم الفوائد المترتبة عليه المعلوم
~~رجحانها عقلا ونقلا، ولذا تولاه النبي (صلى الله عليه وآله) وغيره من
~~الأنبياء وفي وصية أمير المؤمنين (عليه السلام) لشريح (1): (وإياك والتضجر
~~والتأذي في مجلس القضاء الذي أوجب فيه الأجر وأحسن فيه الذخر لمن قضى
~~بالحق). الحديث. ونحوه غيره (2) لكن خطره عظيم، ففي الخبر (من جعل قاضيا
~~فقد ذبح بغير سكين، قيل: وما الذبح؟ قال: نار جهنم) (3) وأنه يجاء بالقاضي
~~العدل يوم القيامة فيلقى من شدة الحساب ما يتمنى أنه لم يقض بين اثنين في
~~عمره قط) (4). و (أن النواويس (5) شكت إلى الله تعالى شدة حرها،
# PageV40P037
# فقال لها: اسكني إن موضع القضاة أشد حرا منك) (1) وغير ذلك - خصوصا ما
~~رواه الثمالي (2) عن الباقر (عليه السلام) في ms13879 قاض من بني إسرائيل عوقب
~~لموضع هواه قد كان مع من كان الحق له - مما صار سببا لامتناع جماعة من
~~أكابر التابعين وغيرهم عنه، ولكنه محمول على أولوية تركه لمن لم يثق من
~~نفسه بالقيام بشرائطه، كما أنه يحرم على من علم بفقده لها.
# (وربما وجب) تولي القضاء مقدمة للأمر بالمعروف والنهي عن المنكر وللقيام
~~منه بالقسط (و) لكن يكون (وجوبه) حينئذ (على الكفاية) لعموم الخطابات
~~المعلوم إرادة حصوله من مجموعهم لا من مباشر بعينه ولو جميعهم. نعم قد
~~يتعين فرد للانحصار أو لمصلحة اقتضت تعيين الإمام (عليه السلام) له أو غير
~~ذلك مما لا ينافي كون وجوبه الذي هو مفاد الخطابات الشرعية كفائيا، كما هو
~~واضح.
# ولا ينافي ذلك توقف صحته على إذن الإمام (عليه السلام) نحو ما تقدم في
~~نحو غسل الميت الذي هو كفائي، وصحته موقوفة على إذن الولي.
# هذا ولكن في المسالك (أن حكم المصنف باستحبابه لمن يثق بنفسه محمول على
~~طلبه من الإمام ممن لم يأمره به إذا كان من أهله، أو على فعله لأهله في حال
~~الغيبة حيث لا يتوقف على إذن خاص).
# وفي الأخير أنه واجب وإن زاد أهله على قدر الكفاية وسقط بفعله عن
~~الباقين، وأما الأول فهو مخالف لما ذكره في الصورة السادسة.
# وكأنه أشار به إلى ما في الدروس (ولو لم يوجد سوى واحد تعين، ولو وجد
~~غيره ففي استحباب تعرضه للولاية نظر، من حيث الخطر
# PageV40P038
# وعظم الثواب إذا سلم، والأقرب ثبوته لمن يثق من نفسه بالقيام به).
# وفي الروضة (ولو لم يعلم الإمام لزمه الطلب، وفي استحبابه مع التعدد عينا
~~قولان: أجودهما ذلك مع الوثوق).
# وتبعه في كشف اللثام، قال: (ويستحب التولية على الأعيان إلا من وجبت عليه
~~عينا، لأنه أمر مرغوب عقلا وشرعا).
# وأوضح ذلك في الرياض، فقال: (واستحبابه - أي قبوله - عيني، فلا ينافي ما
~~قدمناه من أنه واجب كفائي).
# وفيه أن التنافي بينهما ظاهر، ضرورة تبعية القبول والتعرض ونحوهما مما هو
~~مقدمة لفعل القضاء، فمع فرض كون ms13880 وجوبه كفائيا تكون مقدمته كذلك.
# نعم قد يقال: إنه لو فرض تلبس من تقوم به الكفاية من الناس بها أمكن
~~القول بسقوطها حينئذ عن الباقين، ولا يكفي في السقوط نفس وجود الغير من دون
~~تلبس، كما في غير المقام من الكفائي، وحينئذ يمكن الكلام في الدليل على
~~الاستحباب، إذ لا دليل على رجحان تحصيل منصب القضاء لنفسه، وإنما رجحانه إن
~~كان فهو ليس إلا مقدمة للقضاء المفروض كونه واجبا كفائيا ولم يقم به أحد،
~~فإن التلبس بمنصبه والاستعداد له لا يقتضي فعله المتوقف عليه السقوط عن
~~الباقين. ومن هنا لو وقع ممن تأخر عن الأولين في التلبس بمنصبه كان أداء
~~واجب.
# بل قد يقال لذلك: إن الواجب الكفائي لا يسقط وجوب مقدمته بالتلبس بها عن
~~الباقين، بل هي باقية على الوجوب، وإن زاد من تلبس بها على قدر الكفاية،
~~ضرورة بقاء الخطاب بذيها، لعدم الدليل على سقوطه بالتلبس بمقدماته، بل ظاهر
~~الأدلة خلافه.
# ومن ذلك ظهر لك أنه لا مناص عن القول باختصاص منصب القضاء من حيث إنه
~~كذلك بالإمام (عليه السلام) وخطاب وجوبه PageV40P039
# متوجه إليه خاصة، وأما غيره فيستحب له توليه منه لما فيه من الفوائد.
# وربما يجب ذلك إذا كان مقدمة للأمر بالمعروف الذي هو واجب كفائي، لا من
~~حيث كونه قضاء الذي قد عرفت اختصاص خطاب وجوبه بالإمام (عليه السلام) نعم
~~قد يجب كفاية أو عينا أيضا من حيث أمر الإمام (عليه السلام) به.
# وبذلك حينئذ يظهر الوجه في الاستحباب المزبور مع قولهم بوجوب القضاء
~~كفاية، فتأمل جيدا فإنه دقيق جدا، ضرورة تعدد موضوع الاستحباب والوجوب، بل
~~ظاهر المتن أنه مستحب ذاتي وربما عرض له الوجوب، وحينئذ يكون كفائيا، ولعل
~~مراده ما ذكرناه، والله العالم.
# (وإذا علم الإمام (عليه السلام) أن بلدا خال من قاض) مع الحاجة إليه
~~(لزمه) نصب قاض فيه ب‍ (أن يبعث له) أو يأمر أحدا قابلا له من أهله به،
~~لأنه من السياسة اللازمة له (ويأثم أهل البلد بالاتفاق على منعه) لما فيه ms13881
~~من مخالفة الإمام (عليه السلام) (و) منع قيام كلمة الحق واختلال النظام، بل
~~(يحل قتالهم طلبا للإجابة) كما في كل مخالف للإمام (عليه السلام) في سياسة
~~الرعية.
# (ولو وجد من هو بالشرائط فامتنع) عن قبول القضاء (لم يجبر مع وجود مثله)
~~لعدم توقف السياسة حينئذ عليه، ولو امتنعوا أجمع فسقوا وخرجوا عن قابلية
~~منصب القضاء وإن كان لا يسقط الوجوب عنهم بذلك، للقدرة على التوبة.
# (ولو ألزم الإمام (عليه السلام) أحدهم (قال في الخلاف:
# لم يكن له الامتناع، لأن ما يلزم به الإمام واجب و) رده المصنف بأنا (نحن
~~نمنع الالزام) به مع عدم تعيينه (إذ الإمام (عليه السلام) لا يلزم بما ليس
~~لازما). PageV40P040
# وفيه كما في المسالك وغيرها أنه قد يلزم به لمصلحة من المصالح، ويدفع
~~بانحصار الأمر فيه حينئذ مع عدم حصولها في غيره.
# اللهم إلا أن يقال: إنها تكفي في أمر الإمام (عليه السلام) بخصوصه له لا
~~من حيث اقتضائها الوجوب عليه، بل له إلزامه به اقتراحا بناء على ما عرفت من
~~أن القضاء لا خطاب به لأحد غير الإمام (عليه السلام وأن وجوبه على غيره
~~إنما هو من جهة أمره الذي قد يكون تعيينا وقد يكون كفائيا نحو أمر السادة
~~للعبيد بعد أن كان أمر السياسة الدينية إليه والأمر بطاعته.
# أما إذا لم يكن من هذه الحيثية ونحوها فالظاهر كما ذكر المصنف أنه لا
~~يلزم بما ليس لازما عند الله في أفراد الواجب المخير والموسع والكفائي إذ
~~أمره أمر الله تعالى شأنه، وفي الدعائم (1) عن جعفر بن محمد (عليه السلام)
~~أنه قال: (ولاية أهل العدل الذين أمر الله بولايتهم وتوليتهم وقبولها
~~والعمل لهم فرض من الله وطاعتهم واجبة، ولا يحل لمن أمروه بالعمل لهم أن
~~يتخلف عن أمرهم) إلى آخره، هذا كله مع وجود غيره.
# (أما لو لم يوجد غيره تعين هو) للانحصار (و) حينئذ فإذا أمره الإمام
~~(عليه السلام) (لزمه الإجابة و) ليس له الامتناع، فإن امتنع فسق وخرج عن
~~أهلية القضاء لذلك وإن كان ms13882 لا يسقط الوجوب عنه لقدرته على تحصيل الشرط
~~بالتوبة.
# بل (لو لم يعلم به الإمام (عليه السلام) وجب أن يعرف نفسه لأن) فعل
~~(القضاء من باب الأمر بالمعروف غالبا فيجب تحصيل مقدمته، ولا ينافي ذلك ما
~~قدمناه من كون منصب القضاء للإمام (عليه السلام)
# PageV40P041
# ولو تعدد القابلون له ولم يعلم بهم الإمام فأعلمه أحدهم على وجه قام به
~~سقط عن الباقين، بل في استحبابه لهم إشكال.
# بل في استحباب الابتداء بذلك تعرضا للولاية عند الحاجة ذلك أيضا، بل عن
~~النبي (صلى الله عليه وآله) أنه قال لعبد الرحمان بن بكرة (1):
# (لا تسأل الإمارة، فإنك إن أعطيتها عن مسألة وكلت إليها، وإن أعطيتها عن
~~غير مسألة أعنت عليها).
# نعم لا يبعد رجحان طلب ذلك إذا وثق من نفسه وكان قصد إقامة كلمة الحق،
~~كما عرفته سابقا ولو ببذل مال لجائر أو عادل لبيت المال إن قلنا بجوازه على
~~ابتداء التولية أو استدامتها، بل ربما وجب، إذ احتمال أنه رشوة أو كالرشوة
~~لا وجه له، وإن حكى عن بعض ذلك.
# لكن لا يخفى عليك ما فيه، خصوصا بعد الإحاطة بما تقدم في مكاسب الكتاب
~~(2) بل لا بأس ببذل المال على عزل من هو ليس أهلا للقضاء.
# ومما ذكرنا ظهر لك الحال في جميع صور المقام وإن أطنب بها في المسالك حتى
~~قول المصنف: (وهل يجوز أن يبذل مالا ليلي القضاء؟
# قيل: لا لأنه كالرشوة) والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (إذا وجد اثنان متفاوتان في الفضيلة مع استكمال
~~الشرائط المعتبرة) في القاضي (فيهما فإن قلد) الإمام (الأفضل) منصب القضاء
~~(جاز) قطعا وإن كان المفضول أورع، لأن ما عند الأفضل من العدالة يكفي في
~~منعه من التهجم على المحارم ويبقى فضله خاليا عن المعارض،
# PageV40P042
# نعم مع تساويهما في العلم يقدم الأعدل، لكونه أرجح حينئذ، فيكون الحاصل
~~حينئذ ترجيح أعلم الورعين وأورع العالمين، لقاعدة قبح ترجيح المرجوح على
~~الراجح.
# (و) على كال ف‍ (هل يجوز العدول إلى المفضول) مع وجوب الأفضل؟ (فيه تردد)
~~من الاشتراك في ms13883 الأهلية، ولما هو المعلوم من إفتاء الصحابة مع اختلافهم في
~~الفضيلة وعدم النكير عليهم، فيكون ذلك إجماعا منهم، ولما في تكليف العامي
~~بذلك من العسر والحرج، لعدم تأهله لمعرفة الأفضل من غيره.
# ومن أن الظن بقول الأعلم أقوى فيجب اتباعه، إذ أقوال المفتين بالنسبة إلى
~~المقلد كالأدلة بالنسبة إلى المجتهد في وجوب اتباع الراجح، ولخبر عمر بن
~~حنظلة (1) وغيره المتقدمة سابقا المنجبر اسنادها بالتعاضد وتلقي الأصحاب
~~لها بالقبول.
# وفعل الصحابة بعد إعراضهم عن الإمام (عليه السلام) ليس حجة عندنا. وتعرف
~~الأفضل ممكن بشهادة أهل الخبرة كتعرف أصل الأهلية.
# (و) لكن مع ذلك كله ف‍ (الوجه) عند المصنف (الجواز لأن خلله) إن كان
~~(ينجبر بنظر الإمام (عليه السلام) الذي نصبه. وفيه أنه إنما يتم مع قربه
~~منه واطلاعه على أحكامه لامع بعده عنه على وجه لا يعلم شيئا من وقائعه،
~~وفرض المسألة أعم من الأول، على أن أصل فرضها فيما ذكر خال عن الثمرة،
~~ضرورة كونه أعلم بما يفعل مع حضوره.
# إنما الكلام في نواب الغيبة بالنسبة إلى المرافعة إلى المفضول منهم
~~وتقليده مع العلم بالخلاف وعدمه، والظاهر الجواز، لاطلاق أدلة
# PageV40P043
# النصب المقتضي حجية الجميع على جميع الناس، وللسيرة المستمرة في الافتاء
~~والاستفتاء منهم مع تفاوتهم في الفضيلة.
# ودعوى الرجحان بظن الأفضل يدفعها - مع إمكان منعها في كثير من الأفراد
~~المنجبر نظر المفضول فيها في زمانه بالموافقة للأفضل في الأزمنة السابقة
~~وبغيرها - أنه لا دليل عقلا ونقلا في وجوب العمل بهذا الرجحان في خصوص
~~المسألة، إذ لعل الرجحان في أصل شرعية الرجوع إلى المفضول وإن كان الظن في
~~خصوص المسألة بفتوى الفاضل أقوى نحو شهادة العدلين.
# ومع فرض عدم المانع عقلا فاطلاق أدلة النصب بحاله، ونفوذ حكمه في خصوص
~~الواقعة يستلزم حجية ظنه في كليها، وأنه من الحق والقسط والعدل وما أنزل
~~الله، فيجوز الرجوع إليه تقليدا أيضا، والنصوص (1) السابقة إنما هي في
~~المتنازعين في حق وقد حكما في أمرهما رجلين دفعة فحكم كل واحد منهما لكل
~~واحد منهما، ولا وجه ms13884 للتخيير هنا، كما في أصل المرافعة والتقليد، ضرورة
~~تحقق فصل الدعوى بقول أحدهما، لاتفاق النصوص (2) على ذلك، وأنه لا يبطل حكم
~~كل منهما بحكم الآخر، فليس حينئذ إلا الترجيح للحكم في كلي الواقعة
~~بالمرجحات التي ذكرها الإمام (عليه السلام) وقال: إنه مع فرض فقدها أجمع
~~يقف حتى يلقى الإمام، وهذا غير أصل التخيير في الترافع والتقليد المستفاد
~~من إطلاق أدلة النصب المعتضد بالعمل في جميع الأعصار والأمصار.
# بل لعل أصل تأهل المفضول وكونه منصوبا يجري على قبضه وولايته مجرى قبض
~~الأفضل من القطعيات التي لا ينبغي الوسوسة فيها، خصوصا بعد ملاحظة نصوص (3)
~~النصب الظاهرة في نصب الجميع الموصوفين
# PageV40P044
# بالوصف المزبور لا الأفضل منهم وإلا لوجب القول (أنظروا إلى الأفضل منكم
~~" لا " رجل منكم " كما هو واضح بأدنى تأمل، وخصوصا بعد إطلاق ما حكوه من
~~الاجماع على قاضي التحكيم، بل لعل التأمل في نحو المقبولة (1) من النصوص
~~يقضي بجواز المرافعة إلى المفضول قبل تحقق الخلاف فيه.
# ومن ذلك يعلم أن نصوص الترجيح (2) أجنبية عما نحن فيه من المرافعة ابتداء
~~أو التقليد كذلك مع العلم بالخلاف وعدمه. ومن الغريب اعتماد الأصحاب عليها
~~في إثبات هذا المطلب، حتى أن بعضا منهم جعل مقتضاها ذلك مع العلم بالخلاف
~~الذي عن جماعة من الأصوليين دعوى الاجماع على تقديمه حينئذ لا مطلقا فجنح
~~إلى التفصيل في المسألة بذلك.
# وأغرب من ذلك الاستناد إلى الاجماع المحكي عن المرتضى في ظاهر الذريعة
~~والمحقق الثاني في صريح حواشي الجهاد من الشرائع على وجوب الترافع ابتداء
~~إلى الأفضل وتقليده، بل ربما ظهر من بعضهم أن المفضول لا ولاية له أصلا مع
~~وجود الأفضل، ضرورة عدم إجماع نافع في أمثال هذه المسائل، بل لعله بالعكس،
~~فإن الأئمة (عليهم السلام) مع وجودهم كانوا يأمرون الناس بالرجوع إلى
~~أصحابهم من زرارة ومحمد بن مسلم وأبي بصير وغيرهم، ورسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) كان يولي القضاء بعض أصحابه مع حضور أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) الذي هو أقضاهم، قال في الدروس: " لو حضر الإمام ms13885 في بقعة وتحوكم
~~إليه فله رد الحكم إلى غيره إجماعا ".
# على أنه لم نتحقق الاجماع عن المحقق الثاني، وإجماع المرتضى مبني على
~~مسألة تقليد المفضول الإمامة العظمى مع وجود الأفضل، وهو غير
# PageV40P045
# ما نحن فيه، ضرورة ابتنائها على قبح ترجيح المرجوح على الراجح، فلا نصب
~~من الله تعالى شأنه لها مع وجود الأفضل، ولا مدخلية لهذه المسألة فيما نحن
~~فيه قطعا، وظني والله أعلم اشتباه كثير من الناس في هذه المسألة بذلك.
# ولا يخفى عليك أنه لا مدخلية للتوسعة فيما نحن فيه منهم (عليهم السلام)
~~في جواز الرجوع إلى رواة أحاديثهم وفقهاء شرعهم وإن تفاوتوا في تلك المسألة
~~بوجه من الوجوه، كما هو واضح بأدنى تأمل، خصوصا بعد أن كان لا مانع عقلا
~~والنقل يقتضيه، فيجوز حينئذ نصبه والترافع إليه وتقليده مع العلم بالخلاف
~~وعدمه.
# نعم لو فرض أن المتخاصمين قد حكموا رجلين فصاعدا في أمرهم فاختلف الحكم
~~الصادر منهم في ذلك رجح بالمرجحات المذكورة، ودعوى اقتضاء ذلك الترجيح في
~~أصل المرافعة وفي التقليد ابتداء مع العلم بالخلاف أو مطلقا ممنوعة كل
~~المنع، والله العالم.
# ثم إنه بناء على تقدم الأفضل فهل هو من حكم المانع أو الشرط؟
# وجهان، لا يخفى عليك الثمرة بينهما، كما أنه لا يخفى عليك ظهور النص (1)
~~في مضي حكم المفضول مع الترافع إليه خاصة وإن علم بعد حكم الفاضل بخلافه
~~سيما إذا لم يعلم بكونه أفضل إلا بعد ذلك.
# والظاهر أن المدار على الفضيلة في الفقه ولو باعتبار الفضيلة في المقدمات
~~على وجه يعد كونه أفقه، أما ما لا مدخلية له فيه فلا عبرة به.
# PageV40P046
# المسألة (الرابعة:) (إذا أذن الإمام (عليه السلام) له في الاستخلاف)
~~مطلقا أو على وجه خاص عنه نفسه أو عن الإمام (جاز، ولو منع) عنه (لم يجز)
~~وإن صعب عليه القيام بما فوضه إليه لسعته بلا خلاف في شئ من ذلك، بل ولا
~~إشكال، لأن الحكومة حق له، فهو مسلط عليها تسلط المالك على ملكه من غير فرق
~~بين الاحتياج لذلك ms13886 لسعة الولاية أو لا، كما لو أذن للوكيل في التوكيل أو
~~نهاه.
# (ومع إطلاق التولية) نظر (إن كان هناك أمارة تدل على الإذن) في ذلك (مثل
~~سعة الولاية التي لا تضبطها اليد الواحدة جاز الاستنابة) لشهادة الحال
~~بالإذن فيها، وهل يستخلف حينئذ في القدر الزائد على ما يمكنه القيام به أو
~~في الكل؟ وجهان تقدما في توكيل الوكيل.
# (وإلا) تكن هناك أمارة (فلا) يجوز الاستنابة (استنادا إلى أن القضاء
~~موقوف على الإذن) والفرض حصولها له دون غيره على نحو ما سمعته في الوكيل
~~بخلاف الأول الذي قد عرفت شهادة الحال بالإذن، لكن هل هي في النيابة عنه أو
~~عن الإمام (عليه السلام)؟ كما سمعته في التوكيل وإن كان الأقوى الأول،
~~اللهم إلا أن يقال: فرق بين المقام وبين الوكيل بتحقق الولاية فيه نحو
~~الوصاية، بل وأقوى، بل هو ظاهر نصب الغيبة المساوي في الكيفية لنصب الحضور،
~~وحينئذ يكون التوكيل مع الاطلاق.
# لكن في المسالك - بعد أن احتمله مستدلا له بأنه ناظر في المصالح
~~PageV40P047
# العامة فيمكن من الاستنابة كالإمام، ولأنه قد وثق بنظره الذي من جملته
~~الاستنابة - قال: " ويضعف الأول بأنه قياس مع وجود الفارق، وإنما رضي بنظره
~~في القضاء بنفسه لا مطلقا ".
# وفيه أن الدليل ما عرفت إلا أن يمنع اقتضاء النصب للقضاء في زمن الحضور
~~أزيد من معنى التوكيل بخلاف النصب في زمن الغيبة، فإنه إحداث ولاية كما هو
~~مقتضى جعله حجة عليهم، كما أنه حجة الله.
# وحينئذ يتجه التفصيل في النصب بين أن يكون على معنى التوكيل فليس له
~~الاستنابة إلا بالإذن، وبين أن يكون على معنى الولاية، فيجوز كما في نصب
~~الغيبة.
# ودعوى عدم جواز النصب بالمعنى الثاني - لمنافاته كون الحكومة من الله
~~للإمام (عليه السلام) ضرورة عدم صلاحيته للغير ولاية لا نيابة، وإنما جاز
~~التوكيل في زمن الغيبة لظهور الأدلة في معنى الوكالة المطلقة - يدفعها أن
~~ذلك هو المراد بالولاية، فلا منافاة بين كون الحكومة له وبين توليته غيره
~~على حسب ولاية الأب والجد اللذين جاز ms13887 لهما إثباتها لغيرهما بالوصاية.
# فلا ريب في أن التحقيق أن النصب للقضاء يقع على الوجهين المزبورين وإن
~~كانا هما معا بمعنى الاستنابة، إلا أنها بالمعنى الثاني استنابة خاصة هي
~~للولاية أقرب منها للوكالة في مثل نصب الغيبة، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# ولا يخفى عليك ما يتفرع على ذلك ولا ما يتفرع على الاستنابة عنه أو عن
~~الإمام (عليه السلام) التي قد مر كثير منها في وكيل الوكيل.
# وعلى كل حال فحيث يجوز الاستخلاف للقضاء فلا ريب في أنه يعتبر فيه ما
~~يعتبر في المنصوب الأصيل، ضرورة كونهما منصوبين له، فلا بد من كونه مجتهدا
~~بناء على اعتباره في القضاء. PageV40P048
# نعم في المسالك " إلا أن يفوض إليه أمرا خاصا لا يتوقف على الاجتهاد
~~كسماع البينة ونقلها إليه، وفي التحليف بعد أن سمع الحاكم البينة دون
~~الحكم، فيكفيه العلم بشرائط ذلك - قال -: ومن هنا يظهر أن المجتهد في حال
~~الغيبة لا يمكنه تولية أحد الحكم بين الناس مطلقا، لأن النائب إن كان
~~مجتهدا كان أصلا كالمستنيب، وإن كان المستنيب أعلم وقلنا بترجيحه حيث لا
~~يشترط الأفضلية أو تعذر الوصول إلى الأفضل وإن كان مقلدا لم ينفذ حكمه
~~مطلقا، وإنما يتصور ذلك في القاضي المنصوب من قبل الإمام (عليه السلام) إذا
~~استناب مجتهدا غير منصوب ".
# قلت: قد يقال: إن لم يكن إجماع لا مانع من التوكيل في إنشاء صيغة الحكم
~~من قول: " حكمت " ونحوه، نحو إنشاء صيغة الطلاق الذي هو بيد من أخذ بالساق،
~~فإن عمومات الوكالة سواء في تناولهما، بل لعل شمولها لنحو ذلك أولى من
~~شمولها لسماع البينة وللتحليف ونحوهما، اللهم إلا أن يراد عدم قبول الحكم
~~الذي هو بمعنى الفصل للتوكيل، وهو مصادرة.
# كما أنه قد يقال - إن لم يكن إجماع - بجواز تولية الحكم للمقلد على أن
~~يحكم بفتوى مقلده مثلا، لما عرفته سابقا من العمومات السالمة عن المعارض،
~~واختصاص النصب في زمن الغيبة بالمجتهد بناء على ظهور دليله في ذلك لا يقتضي
~~عدم جواز تولية هذا المنصوب على ms13888 الاطلاق وأنه الحجة من الإمام (عليه
~~السلام) على الناس كما أن الإمام حجة الله عليهم، بل قد عرفت كونه وليا.
# بل لعل ظاهر الدليل أن حجيته على حسب حجيته، فله حينئذ استنابته وله
~~تولية الحكم بفتاواه التي هي عدل وقسط وحكم بما أ نزل الله تعالى، كما
~~أشرنا إليه سابقا، ولعله لذا حكي عن الفاضل القمي جواز PageV40P049
# توكيل الحاكم مقلده على الحكم بين الناس بفتاواه على وجه يجري عليه حكم
~~المجتهد المطلق، وهو قوي إن لم يكن إجماع، كما لهجت به ألسنة المعاصرين
~~وألسنة بعض من تقدمهم من المصنفين إلا أن الانصاف عدم تحققه، نعم قد يقال:
~~إن المسلم من اختصاص النصب في زمن الغيبة للمجتهد لقوله (عليه السلام): "
~~عرف قضاءنا ونظر في حلالنا وحرامنا " (1) وهو لا ينافي المفروض، كما عرفت.
# ثم إنه قد يتصور أيضا في زمن الغيبة على تقدير الشرط المزبور بتولية
~~المفضول بناء على اختصاص النصب بالأفضل وأنه لا حكم له معه، وإن كان قد
~~عرفت ضعف القول به بما لا مزيد عليه، بل قد يمنع تصوره عليه أيضا، لعدم حكم
~~له مع الأفضل، وحينئذ لا يكون للاستخلاف موضوع في زمن الغيبة بناء على
~~الشرط المزبور.
# لكن قد يستفاد من مفروغية مشروعية في الجملة ولو في زمن الحضور جواز نصب
~~نائب الغيبة قيما على نحو الوقف والأطفال على معنى إحداث ولاية لهم على
~~ذلك، كما صرح به غير واحد، ضرورة كونه من توابع الاستخلاف في القضاء
~~المفروض جوازه في الحضور، فيجوز ذلك لنائب الغيبة، لظهور ما دل على ولايته
~~في الأعم من ذلك.
# بل قيل بعدم انعزال من ينصبه قيما للأطفال مثلا بموته، بل ليس له عزله
~~وإن كان لا يخفى عليك ما فيه، ضرورة كونهم فروعه الذين ينعزلون بانعزاله
~~بموت ونحوه، إذ هو ليس أزيد من الإمام (عليه السلام) الذي ينعزل نوابه
~~بموته، نعم لو قلنا بجواز تولية ذلك من قبل الإمام (عليه السلام) أمكن
~~حينئذ عدم انعزالهم بموته، لكونهم من فروع
# PageV40P050
# الإمام حينئذ، لكن جواز ms13889 ذلك لا يخلو من نظر، للشك في أصل ثبوت الولاية
~~لهم على الوجه المزبور، وعلى تقديره فالمتجه جواز عزله له، إذ كما أن له
~~ولاية على النصب له ولاية على العزل، لاطلاق الدليل، إلا أن الانصاف الشك
~~في ذلك، والأصل العدم.
# وكذا الشك في استفادة الولاية لكل حاكم على عزل نائب الآخر، بل لعل
~~المستفاد عدم ولاية لأحدهم على ما دخل في ولاية الآخر، ولا أقل من الشك،
~~والأصل العدم، والله العالم.
# المسألة (الخامسة:) (إذا ولي من لا يتعين على القضاء) لوجود غيره (فإن
~~كان له كفاية من ماله فالأفضل أن لا يطلب الرزق من بيت المال) توفيرا لغيره
~~من المصالح (ولو طلب جاز، لأنه من المصالح) المعد لها التي من جملتها
~~القضاء الذي فيه قيام نظام النوع والمعروف، لكن قد يشكل ذلك بأنه يؤدي
~~واجبا وإن لم يكن متعينا عليه، فلا يجوز أخذ العوض عنه. بل لو قلنا بكون
~~القضاء من العبادات كما عساه يظهر من بعضهم أشكل أخذ العوض عليه مطلقا
~~أيضا، لما فيه من الجمع بين العوض والمعوض عنه.
# كل ذلك مضافا إلى إمكان دعوى اختصاص بيت المال المجتمع من نحو الزكاة
~~والصدقات وغيرهما بذوي الحاجات لا الأغنياء.
# (و) كذا (إن تعين عليه القضاء) بتعيين الإمام (عليه السلام) ولعدم وجود
~~غيره (ولم يكن له كفاية جاز له أخذ الرزق) من بيت المال، لمكان حاجته حينئذ
~~واشتغاله بأمر متعين عليه فيه قيام نظام النوع. PageV40P051
# (و) أما (إن كان له كفاية قيل) بل في المسالك أنه الأشهر: (لا يجوز له
~~أخذ الرزق، لأنه يؤدي فرضا) فلا يجوز له أخذ العوض عنه كغيره من الواجبات.
# والثاني الجواز، لعدم خروجه بالوجوب عن كونه من المصالح التي يؤخذ الرزق
~~عليها وإن وجبت كالجهاد، فيكون الارتزاق من بيت المال مسببا للقيام بمصلحة
~~من مصا لح المسلمين، سواء كانت واجبة أم لا، وسواء كان القائم محتاجا إليه
~~أم لا.
# ولكن الانصاف عدم خلو ذلك عن الاشكال، لعدم الدليل، وإنما المسلم
~~الارتزاق مع الحاجة إليه ms13890 ولو بسبب القيام بالمصلحة المانع له من التكسب،
~~سواء تعين عليه ذلك أو لا، وليس هو في الحقيقة عوض معاملي، بل لأن بيت
~~المال معد للمحاويج سيما القائمين بمصالح المسلمين الذي يمنعهم القيام بذلك
~~عن التكسب للمعاش، وفي الدعائم (1) عن علي (عليه السلام) أنه قال: " لا بد
~~من إمارة ورزق للأمير، ولا بد من عريف ورزق للعريف، ولا بد من حاسب ورزق
~~للحاسب، ولا بد من قاض ورزق للقاضي، وكره أن يكون رزق القاضي على الناس
~~الذين يقضي لهم، ولكن من بيت المال " وهو وإن كان مطلقا ولكن لا جابر له
~~على إطلاقه، هذا كله في الارتزاق.
# (أما لو أخذ الجعل من المتحاكمين ففيه خلاف) وقد ذكرنا التحقيق فيه في
~~المكاسب (2) وأنه لا يجوز مطلقا، ولكن قال المصنف هنا: (والوجه التفصيل)
~~بين من لم يتعين عليه وكان مضطرا إليه
# PageV40P052
# وبين غيره، فيجوز في الأول دون الثاني وإن كان الأولى الامتناع أيضا.
# وإلى ذلك أشار بقوله (فمع عدم التعيين وحصول الضرورة قيل:
# يجوز، والأولى المنع) وإن كانت عبارته قاصرة التأدية، ولعل الوجه في ذلك
~~اقتضاء عدم الجواز تعطيل الوظيفة الدينية أو تحمل الضرر والحرج المنفيين
~~عقلا وشرعا، بل ربما كان من تكليف ما لا يطاق في بعض أفراده.
# وفيه أن ذلك إن تم اقتضى جوازه حتى مع التعين، لأن وجوبه لا يدفع الضرر
~~الناشئ من ترك السعي على ضرورة الرزق والصبر على الجوع والجهد، بل قد يناقش
~~في أصل ذلك بأن القضاء إن كان مما يقبل العوض بإجارة أو جعالة جاز وإن لم
~~يكن محتاجا إلى ذلك، وإلا لم يجز وإن كان محتاجا، ضرورة عدم اقتضاء الحاجة
~~انقلاب الموضوع، وقد تقدم التحقيق في المكاسب (1).
# هذا وفي المسالك " ثم على تقدير جوازه بوجه ففي جواز تخصيص أحدهما به أو
~~جعله على المدعى أو التشريك بينهما أوجه، من الشك في أنها تبع للعمل أو
~~للمنفعة الحاصلة، فعلى الأول هو عليهما وعلى الثاني يجب على المحكوم له أو
~~على المدعي ".
# وفيه أن هذه الوجوه ms13891 لا تأتي بعد فرض كون دفع الجعل عنه معاملة، ضرورة
~~تبعيتها لمن وقعت معه، نعم لو قلنا بوجوب دفع ذلك عوضا عنه شرعا أمكن جريان
~~هذه الاحتمالات، هذا كله في القاضي.
# (أما الشاهد فلا يجوز له أخذ الأجرة) على أدائها لا (لتعين الإقامة عليه
~~مع التمكن) بل للوجوب عليه وإن كان كفائيا، ومن هنا أطلق الأصحاب على ما
~~اعترف به في المسالك عدم جواز أخذها له
# PageV40P053
# معه كما اعترف به في المسالك، نعم لو احتاج السعي لها إلى معونة في سفر
~~جاز له أخذها، لأن الواجب الإقامة كما دلت عليه الآية (1) لا السعي لها مع
~~أنه استشكله في المسالك أيضا بأن السعي حينئذ مقدمة الواجب المطلق فيكون
~~أيضا واجبا كأصله، ولكن قد يدفع بظهور الأدلة في وجوبه بدنا لا مالا، أما
~~التحمل فمع عدم تعينه عليه قد يقال بجواز الأخذ عليه، لكن الأولى تركه، وقد
~~تقدم في المكاسب (2) ما يستفاد منه تحقيق الحال فيه.
# (و) كيف كان فلا إشكال في أنه (يجوز للمؤذن والقاسم وكاتب القاضي
~~والمترجم) له (وصاحب الديوان) أي الكتاب الذي يجمع فيه أسماء الجند والقضاة
~~والمدرسين وغيرهم من المرتزقة والكتبة ونحوهما (ووالي بيت ا لمال أن يأخذوا
~~الرزق من بيت المال المعد للمصالح) التي هذه منها، بل أهمها وإن لم يجز
~~بعضهم أخذ الأجرة كما تقدم في المكاسب (3) إذ الارتزاق ليس أجرة وإن كان هو
~~عوض.
# (وكذا من يكيل للناس ويزن ومن يعلم الآداب والسنن) (4) وغيرهم ممن يقوم
~~بمصالح المسلمين، نعم قد عرفت احتمال اشتراط ذلك بالحاجة واشتغالهم بهذه
~~المصالح عن التكسب للمعاش، ولا ريب في أولوية التعفف مع الاستغناء، والله
~~العالم.
# PageV40P054
# المسألة (السادسة:) (تثبت ولاية القاضي ب‍) ما يثبت به غيرها من سماع
~~إنشائها والاقرار به أو البينة على ذلك أو (الاستفاضة) التي تسمى بالشياع
~~الذي يحصل غالبا منه سكون النفس واطمئنانها بمضمونه، خصوصا قبل حصول مقتضى
~~الشك، بل لعل ذلك هو المراد بالعلم في الشرع موضوعا أو حكما، وحينئذ فلا
~~ريب في الاكتفاء به قبل ms13892 حصول مقتضي الشك، أما معه فقد يشك فيه لكن في غير
~~الولايات التي جرت السيرة بالاكتفاء بها بمثل ذلك.
# (وكذا) غيرها أيضا مما جرت السيرة في أنه (يثبت بالاستفاضة) من (النسب)
~~ولو من طرف الأم على الأصح (والملك المطلق والموت والنكاح والوقف والعتق)
~~والرق ونحوها، لا لبعض ما ذكره غير واحد من الاعتبارات كعسر إقامة البينة
~~عليها ونحوه مما لا يصلح أن يكون مدركا لحكم شرعي، بل للسيرة فيما قامت
~~عليه منها مؤيدة بما قيل من أن المراد بظاهر الحكم في مرسل يونس (1) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) الاستفاضة، قال فيه: " سألته عن البينة إذا أقيمت
~~على الحق أيحل للقاضي أن يقضي بقول البينة من غير مسألة إذا لم يعرفهم؟
~~قال: فقال: خمسة أشياء يجب على الناس الأخذ فيها بظاهر الحكم: الولايات
~~والمناكح والذبائح والشهادات والمواريث، فإذا كان ظاهره ظاهرا مأمونا جازت
~~شهادته ولا يسأل عن باطنه " وفي
# PageV40P055
# الفقيه (1) " الأنساب " مكان " الموارث " كما أن فيما حضرني من بعض نسخ
~~التهذيب (2) " الحال " بدل " الحكم " بل هو الذي رواه عنه في الوافي
~~والوسائل، ولعله بناء على أن المراد بظاهر الحكم هو ما ظهر بين الناس من
~~الحكم، بمعنى نسبة المحمول إلى الموضوع في الأمور المذكورة، إذ هو معنى
~~الشياع والاستفاضة المذكوران، بل هما ظاهر الحال أيضا.
# كما أن المراد من الاكتفاء به في الشهادات أنه تجوز الشهادة بما يحصل منه
~~بمعنى، كما يقول: " دار زيد وقف وعمرو بن خالد " ونحو ذلك مما هو متعارف
~~بين الناس من الحكم في ذلك إذا كان شائعا كما يومئ إليه الصحيح الآتي، أو
~~أن المراد متعلق الشهادة من عدالة أو جرح. وعلى كل حال فلا ريب في أنه مؤيد
~~لما عرفت.
# وفي صحيح حريز (3) قال: " كانت لإسماعيل بن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~دنانير وأراد رجل من قريش أن يخرج إلى اليمن، فقال إسماعيل: يا أبه إن
~~فلانا يريد الخروج إلى اليمن وعندي كذا وكذا دينارا أفترى أن أدفعها يبتاع
~~لي بها بضاعة من اليمن: ms13893 فقال أبو عبد الله (عليه السلام): يا بني أما بلغك
~~أنه يشرب الخمر؟ فقال إسماعيل:
# هكذا يقول الناس، فقال: يا بني لا تفعل، فعصى أباه ودفع إليه دنانيره،
~~فاستهلكها ولم يأت بشئ منها، فخرج إسماعيل وقضى أن أبا عبد الله (عليه
~~السلام) حج وحج إسماعيل تلك السنة فجعل يطوف البيت وهو يقول: اللهم أجرني
~~واخلف علي، فلحقه أبو عبد الله (ع)
# PageV40P056
# فهمزه بيده من خلفه، وقال له: مه يا بني، فلا وا لله ما لك على الله هذا
~~ولا لك أن يأجرك ولا يخلف عليك وقد بلغك أنه يشرب الخمر فائتمنته، فقال
~~إسماعيل: يا أبه إني لم أره يشرب الخمر إنما سمعت ا لناس يقولون، فقال: يا
~~بني إن الله عز وجل يقول في كتابه: يؤمن بالله ويؤمن للمؤمنين (1) يقول:
~~يصدق لله ويصدق للمؤمنين، فإذا شهد عندك المؤمنون فصدقهم، ولا تأتمن شارب
~~الخمر، فإن الله تعالى يقول: " ولا تؤتوا السفهاء أموالكم " (2) فأي سفيه
~~أسفه من شارب الخمر، إن شارب الخمر لا يزوج إذا خطب، ولا يشفع إذا شفع، ولا
~~يؤتمن على أمانة، فمن ائتمنه على أمانة فاستهلكها لم يكن للذي ائتمنه على
~~الله أن يأجره ولا يخلف عليه ".
# إذ هو كما ترى كالصريح في اعتبار الشياع الذي هو أعلى أفراده قول الناس
~~وشهادة المؤمنين ونحوهما مما هو مذكور فيه، وبه أدرجه فيما دل على النهي عن
~~ائتمان شارب الخمر.
# ومنه يعلم أنه لا مدخلية لمفاده الذي يكون تارة علما وأخرى متاخما له
~~وثالثة ظنا غالبا في حجيته، وإنما المدار على تحققه، بل ظاهر الصحيح
~~المزبور عموم اعتباره لغير المذكورات في المتن، بل صريحه ثبوت الفسق به،
~~ولعله كذلك وإن اقتصر الجماعة على الأمور المخصوصة، لكن المراد غلبة تحقق
~~الشياع فيها، لا أن المراد عدم اعتباره وإن فرض تحققه في غيرها، إذ لا دليل
~~على ذلك، بل لعل ظاهر الأدلة خلافه، بل صريح بعضهم ثبوت الهلال وغيره به،
~~وحينئذ فالتحقيق ما عرفت.
# لا ينافي ذلك ما في بعض النصوص (3) من حصر ms13894 الحجة والقضاء
# PageV40P057
# بالبينات، إذ هو من قبيل العام والخاص بعد فرض قيام الدليل على حجيته، مع
~~احتمال كون المراد أنها حجة مطلقا بخلاف الشياع، فإن المعتبر منه قل ما
~~يتفق في غالب الموضوعات خصوصا إذا كان المراد شياع الحكم الذي هو بمعنى
~~التصديق، كأن يقول: زيد ابن عمرو مثلا لا الاطلاق الذي هو ليس من ذلك، وفرق
~~واضح بينهما كما أومي إليه في خبر يونس (1) المزبور.
# ومن التأمل فيما ذكرنا يظهر ما في كلام الأصحاب من التشويش وا لاضطراب
~~والتهجس الناشئ من عدم دليل مخصوص على الحجية، فيعتبر فيه العلم حينئذ،
~~ولكن ينبغي التعدي فيه عن المواضع المخصوصة ضرورة عدم الفرق بينها وبين
~~غيرها بعد جعل المدار العلم، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لو لم يستفض إما لبعد موضع ولايته عن موضع عقد القضاء
~~له) فلا يحصل شياع (أو لغيره من الأسباب) كتعمد الإمام (عليه السلام)
~~إخفاءه لمصلحة من المصالح أو نحو ذلك (أشهد الإمام (عليه السلام) أو من
~~نصبه الإمام على ولايته شاهدين) عدلين (بصورة ما عهد إليه وسيرهما معه
~~ليشهدا له بالولاية بناء على عدم اعتبار حكم حاكم في حجية البينة أو كان
~~ولو في غير تلك الولاية أو القاضي الأول إذا كان عزله معلقا على ثبوت ولاية
~~الثاني عنده مثلا، بناء على جواز مثل هذا التعليق في العزل، كما صرح به في
~~القواعد، بل جوز فيها تعليقه على قراءة الكتاب المتضمن له وإن قال في
~~المسالك:
# " إنه لا يوافق قواعد الأصحاب، وقد حكموا ببطلان الوكالة المعلقة، وهي
~~أضعف حالا من ولاية القاضي، ومن ثم قال في الدروس: وفي جواز تعليق العزل
~~وجه ضعيف ".
# وفيه أنه فرق واضح بين الوكالة التي هي عقد من العقود الممتنع
# PageV40P058
# فيها التعليق المنافي لظاهر ما دل على تسبيبها وبين المقام الذي هو من
~~المناصب، نحو قوله: " فلان أميركم إن مات فلان أو عرض فيه عارض " ومن هنا
~~جاز فيه ما لم يجز في الوكالة، كالنصب في زمن الغيبة الذي لم يجز ms13895 نحوه فيها
~~قطعا، بل قد عرفت جوازه في الوصاية التي هي من الولايات، فلاحظ وتأمل، فإنه
~~قد ذكرنا سابقا عدم منافاة تعليق المنشأ للانشاء الفعلي، ولذا جاز في النذر
~~وا لوصية وغيرهما، نعم هو مناف لظاهر مقارنة ترتب المسبب للسبب الشرعي الذي
~~هو كالعقلي بالنسبة إلى ذلك، لظهور الأدلة، أما في المقام فليس في الأدلة
~~ما يقتضي ذلك، فيبقى جوازه على مقتضى الاطلاق، خصوصا بعد عدم إجماع هنا على
~~اعتبار التنجيز، بل العكس مظنته، والله العالم.
# (و) على كل حال ف‍ (لا يجب على أهل الولاية قبول دعواه) وإن لم يكن له
~~معارض (مع عدم البينة) والشياع (وإن شهدت له الأمارات) التي لم تجعل في
~~الشرع دليلا على مثل ذلك (ما لم يحصل اليقين) بها فإنه ليس وراء العلم من
~~شئ، كما في غير ذلك من الدعاوى، كما هو واضح، والله العالم.
# المسألة (السابعة:) لا خلاف في أنه (يجوز نصب قاضيين في البلد الواحد لكل
~~منهما جهة على انفراده) بأن خصص كل واحد منهما بط رف منها، أو عين كل واحد
~~منهما زمانا، أو جعل أحدهما قاضيا في الأموال والآخر في الدماء والفروج
~~ونحو ذلك.
# (وهل يجوز التشريك بينهما في الجهة الواحدة) على جهة الاجتماع
~~PageV40P059
# على الحكم الواحد؟ وجهان أقواهما الجواز وفاقا للفاضل وولده فيما حكي
~~عنهما، كما في الوصيين والوكيلين، للأصل ولأنه أضبط وأوثق للحكم، خصوصا
~~بناء على ما هو الحق عندنا من أن المصيب واحد.
# نعم قد يمنع التشريك بينهما على إرادة كون القاضي مجموعهما على وجه يكون
~~كل واحد نصف قاض، بل الظاهر امتناع ذلك في جميع الولايات، بل هو كذلك في
~~الوكالة أيضا، لعدم وفاء الأدلة في مشروعية ذلك، فتبقى على أصالة العدم.
# وإطلاق التشريك والمعية هنا وفي كتاب الوصية في عبارات الأصحاب يراد منها
~~عدم نفوذ تصر ف أحدهما بدون رضا الآخر، لا أن المراد التشريك في نفس
~~الوصاية، بل كل منهما وصي إلا أنه لا ينفذ تصرفه إلا بتنفيذ الآخر، ومن هنا
~~لو مات ms13896 أحدهما يبقى الآخر وصيا، بل لا يحتاج إلى ضم غيره، معه من الحاكم،
~~بناء على كون المراد من التشريك المزبور حال إمكانه.
# وإفراد الرسول في موسى وهارون والتشريك في الأمر يراد به إثبات الرسالة
~~لكل منهما بدليل التصريح بنبوة هارون، فلا ريب في كون المراد هنا ما
~~ذكرناه، وحينئذ فلو اختلف حكمهما وقف الحكم وإلا نفذ.
# وأولى من ذلك بالجواز التشريك بينهما على جهة الاستقلال كما في نصب
~~الغيبة وإن (قيل بالمنع) هنا أيضا قياسا على الولاية العظمى (وحسما لمادة
~~اختلاف الخصمين في الاختيار).
# (و) لكن قد عرفت أن (الوجه الجواز) للأصل و (لأن القضاء نيابة تتبع
~~اختيار المنوب) والقياس - مع بطلانه في نفسه عندنا - ممنوع هنا في المقيس
~~عليه، كما في موسى وهارون، والتنازع يندفع بتقديم من سبق داعيه منهما.
~~PageV40P060
# ولو جاءا معا حكم بالقرعة، ولو ابتدأ المتنازعان بالذهاب إليهما من غير
~~دعاء قدم من يختاره المدعي.
# هذا كله مع التصريح، أما مع الاطلاق - كالمجرد عن التصريح بأحدهما -
~~فالأصح الاستقلال بناء على ظهور الاطلاق في ذلك، وربما احتمل الفساد ما لم
~~يصرح بأحد الأمرين، لاشتراك الاطلاق بينهما واختلاف حكمهما، وهو كما ترى،
~~على أن صورة اتفاقهما متيقنة على كل حال.
# ثم لا يخفي عليك خلو الثمرة في أمثال هذه المسائل، ضرورة أن الإمام (عليه
~~السلام) أعلم بما يفعله مع تمكنه، كما هو واضح، والله العالم.
# المسألة (الثامنة:) (إذا حدث) في القاضي (ما يمنع) أصل (الانعقاد) في
~~الابتداء (انعزل) به (وإن لم يشهد الإمام (عليه السلام) بعزله) بل وإن لم
~~يعلم بذلك (كالجنون والفسق) والاغماء والعمى والخرس وعدم الاجتهاد أو الضبط
~~لغلبة الغفلة والنسيان ونحو ذلك مما عرفت اعتباره في أصل القضاء بناء على
~~القول به، لظهور دليل شرطيتها في الابتداء والاستدامة فلا وجه للاستصحاب.
# (و) حينئذ ف‍ (لو حكم لم ينفذ حكمه) بل لا تعود بزوال هذه العوارض،
~~للأصل، وربما فرق بين ما يزول سريعا كالاغماء وبين غيره كالجنون، فتعود في
~~الأول دون الثاني، لأن الاغماء كالسهو الذي يزول ms13897 سريعا، ولا ينفك منه
~~غالبا، لكنه كما ترى، ضرورة وضوح الفرق بين السهو والنوم وبين الاغماء
~~المزيل العقل دونهما.
# (وهل يجوز أن يعزل اقتراحا؟) الأقوى ذلك، إذ هو PageV40P061
# كالوكيل والوصي، لأن ذلك حق للإمام (عليه السلام) فله أخذه واعطاؤه
~~لغيره.
# ولكن (الوجه) عند المصنف تبعا لبعض أنه (لا) يجوز (لأن ولايته استقرت
~~شرعا، فلا تزول تشهيا) وهو كما ترى مصادرة محضة، ولأن عزله حينئذ بمنزلة
~~العبث، وفيه عرضة للقدح في من ليس بمقدوح فيه، وهو مجرد استحسان.
# (أما لو رأى الإمام (عليه السلام) أو النائب عزله لوجه من وجوه المصالح
~~أو لو جود من هو أتم منه نظرا، فإنه جائز) قطعا (مراعاة للمصلحة).
# ولكن لا يخفى عليك أن هذا البحث أيضا قليل الجدوى، كما أومأنا إليه
~~سابقا، ضرورة أن الإمام (عليه السلام) لا يفعل إلا ما يوافق المصلحة ويناسب
~~المشروع، ويجب طاعته في كل شئ، وفعله حجة كذلك، وهو معصوم من الخلل مؤيد
~~مسدد، وإنما بحث في هذه الفروع من يجوز إمامة من يتفق منه خلاف المشروع،
~~وحينئذ فمع حضوره (عليه السلام) هو أعلم بما يقع منه.
# وكذا البحث في أنه هل ينعزل بمجرد عزله أو بعد بلوغ الخبر كالوكيل؟ وإن
~~قال في المسالك: " فيه قولان، أظهرهما الثاني، لعظم الضرر في رد قضيته بعد
~~العزل وقبل بلوغ الخبر، فيكون الحكم فيه أولى من الوكيل) وكان مرجعه إلى
~~استصحاب بقاء نفوذ حكمه، لكن قد يناقش بمعلومية استناد ذلك إلى الإذن
~~المعلوم انقطاعه، ومن هنا لم يكن إشكال عندهم بالانعزال بغير ذلك من الموت
~~ونحوه قبل البلوغ.
# وكذا لا فائدة فيما ذكروه هنا أيضا من أن ذلك إذا عزله لفظا أو كتب إليه
~~إني عزلتك أو أنت معزول، أما إذا كتب إليه " إذا أتاك PageV40P062
# كتابي فأنت معزول) لم ينعزل قبل أن يأتيه الكتاب بحال، وإذا كتب إليه
~~(إذا قرأت كتابي هذا فأنت معزول) لم يعزل قبل القراءة، ثم إن قرأه بنفسه
~~فذاك وإن قرئ عليه فوجهان: أحدهما لا ينعزل نظرا إلى صورة ms13898 اللفظ، والثاني
~~الانعزال نظرا إلى المعنى عرفا، لأن غرض الإمام إعلامه صورة الحال لا
~~قراءته بنفسه، ولو كان أميا فقرئ عليه فالحكم بالانعزال أظهر مع احتمال
~~العدم، نظرا إلى مدلول اللفظ، ومثله في اختلاف ظاهر اللفظ والمعنى إطلاق
~~الكتاب على مجموعه أو على الغاية المقصودة منه.
# وتظهر الفائدة فيما لو ذهب بعض الكتابة بحيث تعذرت قراءته، فإنه لا تصدق
~~قراءة الكتاب إن جعلنا المفرد المضاف مفيدا للعموم، كما هو رأي المحققين من
~~الأصوليين، وكذا القول في بلوغه، هذا بحسب اللفظ.
# وأما بالنظر إلى المعنى فالمقصود بلوغ ما يفيد الخبر أو قراءة ما يحصل به
~~الغرض وإن لم يتم القراءة مع إمكانها فضلا عن تعذرها، فتعتبر قراءة الفصول
~~المقصودة التي يحصل بها إفادة المطلوب وإن بقي غيرها كالبسملة والحمد الله
~~ونظائرهما، إلى غير ذلك مما أطنب فيه العامة في كتبهم من الخرافات الفاسدة
~~والاحتمالات الباردة المبتنية على اعتبارات واستحسانات ونحوهما المقصود
~~فيها صيرورة الكتاب ضخما لينال به الجائزة من سلطان زمانه نسأل الله أن
~~يعيذنا من هذه النيات السيئة، وأن يعصمنا من الخيالات الشيطانية التي
~~يوحيها بعض إلى بعض من زخرف القول وغروره، فإنه ولي الصواب وإليه المرجع
~~والمآب. PageV40P063
# المسألة (التاسعة:) (إذا مات الإمام (ع) قال الشيخ: الذي يقتضيه مذهبنا
~~انعزال القضاة أجمع) لأنهم نوابه وولايتهم فرع ولايته، فإذا زال الأصل زال
~~الفرع، فإن أمر كل عصر إلى إمام ذلك العصر.
# (وقال في المبسوط: لا ينعزلون، لأن ولايتهم ثبتت شرعا) بتوليته (فلا تزول
~~بموته) للأصل المؤيد بما في الانعزال من الضرر العام اللاحق للخلق بخلو
~~البلدان من الحكام إلى أن يجدد الإمام اللاحق نوابا فتعطل المصالح.
# بل في المسالك (قد يقدح هذا في ولاية الفقيه حال الغيبة بأن الإمام الذي
~~قد جعله قاضيا وحاكما قد مات فيجري في حكمه الخلاف المذكور - ثم قال -: إلا
~~أن الأصحاب مطبقون على استمرار تلك التولية، فإنها ليست كالتولية الخاصة،
~~بل حكم بمضمونه فإن إعلامه بكونه من أهل الولاية على ذلك كاعلامه بكون
~~العدل مقبول الشهادة، ms13899 وذا اليد مقبول الخبر، وغير ذلك، وفيه بحث).
# قلت: وجه البحث ظهور الأدلة في كونه إنشاء نصب منه، بل هو كاد يكون صريح
~~قوله (ع) (1): (فإني جعلته قاضيا وحاكما) لا أنه مجرد إعلام، وكيف يكون
~~إعلاما وقد عرفت الاحتياج إلى انشاء النصب والإذن.
# نعم قد يقال في دفعه - مضافا إلى ما سمعته من النص (2) على
# PageV40P064
# نصبه من صاحب الزمان روحي له الفداء -: إن إمام العدل له النصب في
~~الأزمنة المتأخرة عن زمان موته، فإن الزمان بأجمعه لجميعهم ومعصومون عن
~~الخطأ، ولا ينطقون عن الهوى إن هو إلا وحي يوحى، وهذا الفرع إنما ذكره
~~العامة على أصولهم في أئمتهم المنصوبين من قبلهم لا من ربهم بخلاف أئمتنا
~~(عليهم السلام) الذين هم أولياؤنا أحياء وأمواتا، وإنما ينعزل نوابهم
~~بالموت حيث تكون التولية منهم مقيدة بذلك ولو بظاهر الحال، لا لانقطاع
~~ولايتهم بالموت، فإذا كانت من أحدهم على الاستدامة صريحا أو ظاهرا فلا
~~إشكال في عدم الانعزال، ومنه نصب الصادق (عليه السلام) لكل من عرف حلالهم
~~وحرامهم (1) الظاهر بل الصريح في ذلك، فيمضي حينئذ حكمه ولو بعد موته في
~~زمن الإمام الآخر المعبر في الحقيقة عن الأول، فإن حكمهم واحد وأمرهم واحد،
~~كما هو معلوم من أصول الشيعة، بل هو من ضروريات مذهبهم.
# (و) بذلك ظهر لك أن (الأول أشبه) لكن على الطريق الذي ذكرناه، لا لانقطاع
~~ولايتهم بالموت، ولو فرض عدم ظهور في تقيد الولاية بزمن حياتهم كان المتجه
~~بقاؤها حتى يأتي العزل من الإمام المتأخر الذي هو في الحقيقة عزل من الإمام
~~الذي قبله تمسكا باطلاق مقتضيها مع فرضه، أما إذا لم يكن بل ليس إلا
~~صيرورته قاضيا في زمن الحياة فالمتجه الحكم بانقطاعها، لأن ذلك لا يكفي في
~~ثبوت الإذن في الزائد عليه، إذا الاستصحاب هنا لا وقع له بعد التنويع
~~المزبور، ومن ذلك يعلم ما في الأصل المزبور، كما هو واضح.
# (ولو مات القاضي الأصلي) الذي نصبه إمام العدل انعزل كل نائب له في شغل
~~معين، كبيع على ميت ms13900 أو غائب أو سماع بينة في حادثة
# PageV40P065
# معينة بغير خلاف، كما في المسالك قال: (وفي التصرف في شغل عام كقوام
~~الوقوف والأيتام وجهان ناشئان من الوجهين اللذين في نواب الإمام من حيث
~~التبعية وترتب الضرر بزوال ولايتهم إلى أن يتجدد الولاية).
# وفيه أنه مع فرض كونهم وكلاء عنه لا إشكال في انفساخها بموته، من غير فرق
~~بين كون متعلقها عاما أو خاصا، لأن الفرض زوال ولاية الأصل بموته، بل
~~الظاهر ذلك مع فرض كونهم أولياء، لأن ولايتهم فرع ولايته، لكن عن الإيضاح
~~نفي الخلاف عن عدم انعزالهم، فإن تم إجماعا فذاك، وإلا كان المتجه ما
~~ذكرنا، نعم لو كان النصب وكيلا أو وليا عن الإمام وكان ذلك جائزا له لم
~~ينعزل قطعا، والله العالم.
# وأما الخليفة عنه في القضاء فقيل: (لم ينعزل) أي (النائب عنه) فيه (لأن
~~الاستنابة) فيه (مشروطة بإذن الإمام (عليه السلام) فالنائب عنه كالنائب عن
~~الإمام، فلا ينعزل بموت الواسطة) كما لا ينعزل وكيل الوكيل إذا أذن له في
~~توكيله عن الموكل.
# وقيل: ينعزل وإليه أشار المصنف بقوله: (والقول بانعزاله أشبه) بأصول
~~المذهب وقواعده، لأنه فرعه، وكالوكيل عنه ينعزل بموته وليس هو نائبا عن
~~الإمام وإن توقف استخلافه عنه عليه.
# وربما أشكل القولان معا على إطلاقهما، أما الأول فلأن النيابة قد تكون
~~مستندة إلى قرائن الأحوال كاتساع الولاية، والنائب فيها ليس نائبا عن
~~الإمام بل عن القاضي، ولم يحصل من الإمام ما يقتضي الإذن لفظا حتى يقال: إن
~~الاستنابة مشروطة بإذن الإمام، ولو سلم أن التولية على هذا الوجه إذن في
~~المعنى لم يدل على كونه إذنا في استنابته عن الإمام بوجه من الدلالات.
# وأما الثاني فلأن من جملة الأقسام أن يكون الإمام قد أذن له صريحا
~~PageV40P066
# في الاستنابة إما مطلقا أو عن الإمام، فلا يتم الحكم مطلقا بكون النائب
~~تابعا للمستنيب.
# فيتجه على هذا وجه ثالث قد جزم به الرافعي في الروضة من بعض كتب الشافعية
~~وهو (أن القاضي إن لم يكن مأذونا في الاستخلاف بل ms13901 استخلف بناء على جوازه
~~مطلقا أو مع شهادة القرائن انعزل خليفته بموته، لأن الاستخلاف في هذه
~~الحالة إما أن يكون جوازه مشروطا بالحاجة فكان النائب كالمعين في العمل،
~~فإذا زالت ولايته بطلت المعاونة، لعدم الحاجة إليها، وإما لأن الخليفة
~~كالوكيل حيث جوزناها مطلقا، فتبطل بموت الموكل لأنه كالمعين أيضا، وإن لم
~~يكن لحاجة وكان مأذونا في الاستخلاف نظر، فإن قال: استخلف عني فاستخلف لم
~~ينعزل خليفته، لأنه مأذون من جهة الإمام، فكأنه حينئذ سفير في التولية وإن
~~قال: استخلف عن نفسك أو أطلق انعزل، لظهور غرض المعاونة وبطلانها ببطلان
~~ولايته).
# وفيها أيضا (لو نصب الإمام نائبا عن القاضي فعن السرخسي لا ينعزل بموت
~~القاضي ولا انعزاله للإذن له من جهة الإمام).
# ومال إليه في المسالك قال: (إلا أن يكون الإذن مقيدا بالنيابة عن القاضي
~~فيتبعه كالأول) وهو جيد. لكن قد يناقش بالتفصيل بين ما يستفاد منه الإذن،
~~فإن دعوى انحصار إفادة القرائن في الاستخلاف عنه لا عن الأصل ممنوعة، ضرورة
~~أعميتها من ذلك، كما هو واضح. PageV40P067
# المسألة (العاشرة:) (إذا اقتضت المصلحة تولية) القضاء مثلا (من لم يستكمل
~~الشرائط) بأن كان قاصرا في العلم والعدالة (انعقدت ولايته) في أحد الوجهين
~~أو القولين (مراعاة للمصلحة في نظر الإمام (عليه السلام) كما اتفق لبعض
~~القضاة في زمن علي (عليه السلام)) وهو شريح المعلوم انتفاء بعض الشرائط
~~فيه.
# (وربما منع من ذلك) بل هو أحد الوجهين أو القولين أيضا، بل لعله أقواهما
~~كما هو خيرة الفاضل في المحكي من تحريره، للأصل بل الأصول، ولاطلاق دليل
~~الشرطية، بل صريح النص والفتوى عدم كونه مشروعا للتقية على وجه تجري عليها
~~أحكام القضاء الصحيح، كما في الصلاة والوضوء والغسل فضلا عن غيرها، ومن هنا
~~استفاضت النصوص (1) في النهي عن المرافعة إلى قضاتهم، وأنها من المرافعة
~~إلى الجبت والطاغوت مع استفاضتها (2) في الحث على الصلاة معهم، وأنها
~~كالصلاة مع رسول الله (صلى الله عليه وآله).
# بل ظاهر النص (3) والفتوى بل صريح بعضهما عدم صحة قضاء قضاة أئمة الجور ms13902
~~وإن حكموا بالحق، وحينئذ فلا مصلحة تقتضي تغيير الحكم فيه، كما يومئ إليه
~~إصراره (عليه السلام) في عدم تولية معاوية حتى قال (4): (قد يرى الحول
~~القلب وجه الحيلة، ولكن دونها
# PageV40P068
# حاجز من تقوى الله تعالى).
# وما وقع منه من إقرار شريح لا دلالة فيه (فإنه) ليس باختياره أولا، ولا
~~دليل على إجرائه عليه حكم القضاء الصحيح ثانيا و (لم يكن يفوض) إليه ولا
~~(إلى) غيره من (من يستقضيه ولا يرتضيه، بل يشاركه فيما ينفذه) ثالثا، قال
~~(عليه السلام) لشريح في خبر سلمة (١): (وإياك أن تنفذ قضية في قصاص أوحد من
~~حدود الله أو حق من حقوق المسلمين حتى تعرض ذلك علي إنشاء الله) (فيكون هو
~~الحاكم في الواقعة لا المنصوب) قال الصادق (عليه السلام) في حسن هشام (٢):
~~(لما ولى أمير المؤمنين (عليه السلام) شريحا القضاء اشترط عليه أن لا ينفذ
~~القضاء حتى يعرضه عليه).
# وما في المسالك - من المناقشة فيه بأن المروي من حال شريح معه خلاف ذلك،
~~وفي حديث الدرع الغلول (٣) ما يرشد إلى ما ذكرناه - لا يخفى عليك ما فيه،
~~بل حديث الدرع الغلول مرشد إلى عكس ما ذكره، حيث نبهه به على خطائه في
~~قضائه به من وجوه، قال النخعي (٤): (دخل الحكم بن عتيبة وسلمة بن كهيل على
~~أبي جعفر (عليه السلام) فسألاه عن شاهد ويمين، فقال: قضى به رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) وقضى به علي (عليه السلام) عندكم بالكوفة، فقالا: هذا خلاف
~~القرآن، قال: وأين وجدتموه خلاف القرآن؟ فقالا: إن الله عز وجل يقول:
# <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/65"
~~target="_blank" title="سورة الطلاق: 65">﴿وأشهدوا ذوي عدل﴾</a> (5) فقال
~~لهما أبو جعفر (عليه السلام): فقوله:
# PageV40P069
# (وأشهدوا) هو أن لا تقبلوا شهادة واحد ويمينا؟ ثم قال: إن عليا (عليه
~~السلام) كان قاعدا في مسجد الكوفة، فمر به عبد الله بن قفل التميمي ومعه
~~درع طلحة، فقال له علي (عليه السلام): هذا درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة،
~~فقال له عبد الله: فاجعل بيني وبينك قاضيا الذي رضيته للمسلمين، فجعل بينه ms13903
~~وبينه شريحا، فقال علي (عليه السلام): هذه درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة،
~~فقال له شريح:
# هات على ما تقول بينة، فأتاه بالحسن (عليه السلام) فشهد أنها درع طلحة
~~أخذت غلولا يوم البصرة، فقال: هذا شاهد، ولا أقضي بشهادة شاهد حتى يكون معه
~~آخر، قال: فدعا قنبرا فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة، فقال
~~شريح: هذا مملوك، ولا أقضي بشهادة مملوك، قال: فغضب علي (عليه السلام)
~~وقال: خذوها فإن هذا قضى بجور ثلاث مرات قال: فتحول شريح عن مجلسه، ثم قال:
# لا أقضي بين اثنين حتى تخبرني من أين قضيت بجور ثلاث مرات؟ فقال:
# ويلك أو ويحك إني لما أخبرتك أنها درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة، قلت:
~~هات على ما تقول بينة، وقد قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): حيث ما وجد
~~غلول أخذ بغير بينة، فقلت: رجل لم يسمع الحديث، فهذه واحدة ثم أتيتك بالحسن
~~فشهد، فقلت: هذا شاهد ولا أقضي بشهادة واحد حتى يكون معه آخر، وقد قضى رسول
~~الله صلى الله عليه وآله بشهادة واحد ويمين، فهذه ثنتان، ثم أتيتك بقنبر
~~فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة، فقلت: هذا مملوك ولا أقضي
~~بشهادة مملوك، ولا بأس بشهادة المملوك إذا كان عدلا، ثم قال: ويلك أو ويحك
~~إمام المسلمين يؤتمن من أمورهم على ما هو أعظم من هذا) ورواه في الفقيه
~~بزيادة (وقال أبو جعفر (عليه السلام): PageV40P070
# فأول من رد شهادة المملوك رمع).
# وبالجملة يمكن القطع من مذهبنا بعدم انعقاد القضاء لفاقد الشرائط كالعلم
~~ونحوه على وجه يلحقه حكم القضاء الصحيح وإن حكم بغير ما أنزل الله تعالى،
~~خصوصا بعد ما سمعته سابقا من تقسيم القضاة، وأن واحدا في الجنة والباقي في
~~النار، وإطلاق اسم القاضي عليه لا يقتضي صحة قضائه لا ظاهرا ولا واقعا، كما
~~هو واضح.
# نعم قد يقال: إن الذي يقتضيه الانصاف والتدبر في ما ورد في شريح أنه يجوز
~~نصب غير مستكمل الشرائط على إنفاذ القضاء بالحق بعد ms13904 العلم به بخصوصه، والله
~~العالم.
# المسألة (الحادية عشر:) (كل من لا تقبل شهادته) له أو عليه (لا ينفذ
~~حكمه) كذلك (كالولد على الوالد والعبد على مولاه والخصم على خصمه، ويجوز
~~حكم الأب على ولده وله، والأخ على أخيه) لأنه شهادة وزيادة، فيشترط في
~~نفوذه ما يشترط في نفوذ الشهادة في الطرفين أو أحدهما، وحينئذ لا يقبل حكم
~~الخصم على خصمه (و) يقبل (له) مع عدم منافاة الخصومة للعدالة، هكذا ذكره
~~المصنف وثاني الشهيدين وغيرهما ذكر المسلمات، فإن تم إجماعا كان هو الحجة،
~~وإلا كان للنظر فيه مجال، ضرورة إمكان منع كون الحكم شهادة على وجه يلحقه
~~حكمها المعلق عليها من حيث كونها شهادة، بل دعوى التزام ذلك في حاكم الغيبة
~~فلا ينفذ حكمه على من كانت بينه وبينه خصومة لم يخرج بها عن العدالة في غير
~~تلك الخصومة من المنكرات، خصوصا بعد قوله (عليه السلام): (جعلته حاكما
~~PageV40P071
# عليكم) (1) (وهو حجتي عليكم) (2) (والراد عليه كالراد علينا) (3) ونحو
~~ذلك، ولعه لذا حكي عن بعضهم اختصاص المنع بقاضي التحكيم.
# وفي محكي التحرير (ولو تولى وصي اليتيم القضاء فهل يقضي له؟
# فيه نظر ينشأ من كونه خصما في حقه، كما في حق نفسه، ومن أن كل قاض فهو
~~ولي الأيتام).
# قلت: لا اشكال في عدم منع مثل ذلك - مع عدم الوصاية - الحكومة، لعدم
~~اختصاص الولاية له، وكذا شهادة الفقير أو حكومته بأن في مال زيد الزكاة
~~مثلا، بل وكذا الكلام في مصرف الوقف من العلماء والعدول ونحوهم، فإن ذلك
~~ونحوه لا يمنع الحكومة ولا الشهادة، لعموم أدلة القبول، أما الولاية
~~المخصوصة كالأب والجد والوصي فالظاهر عدم قبول شهادتهم للمولى عليه لأنها
~~تجر نفعا إليهم، أما إذا كان الأب حاكما مثلا أو الوصي كذلك ففي قبول حكمه
~~له نظر، أقواه العدم، والله العالم.
# (النظر الثاني) (في الآداب) (وهي قسمان: مستحبة ومكروهة) إلا أن كثيرا
~~منها لا دليل عليها بالخصوص، ولكن ذكرها الأصحاب وغيرهم من غير إشعار بتوقف
~~في شئ منها، ولعله لعدم احتياج الاستحباب الأدبي ms13905 إلى دليل
# PageV40P072
# بالخصوص، ويكفي فيه مشروعية أصل الأدب، فالتسامح فيه زائد على التسامح في
~~السنن.
# وكيف كان فهي كثيرة خصوصا في كتب العامة حتى أفردت بالتصنيف، وقد ذكر
~~المصنف المهم منها (ف‍) قال: (المستحب أن يطلب) قبل دخوله أو حينه (من أهل
~~ولايته من يسأله عما يحتاج إليه في أمور بلده) وعن العلماء فيها والعدول
~~ومن هو مستحق للتعظيم وغير ذلك مما ينبغي الاطلاع عليه لمثله.
# (وأن يسكن عند وصوله في وسط البلد ليرد الخصوم عليه ورودا متساويا) ليكون
~~ذلك أقرب إلى التسوية بينهم التي قد عرفت حالها في الكلام والانصاف والمجلس
~~وغيرها.
# (وأن ينادي بقدومه إن كان البلد واسعا لا ينتشر خبره فيه إلا بالنداء) أن
~~فلانا قد قدم قاضيا فمن أحب سماع قراءة عهده فليحضر ساعة كذا من يوم كذا،
~~فإذا حضروا قرأ عليهم العهد، وإن كان معه شهود شهدوا.
# وقيل: يستحب أن يكون دخوله يوم الاثنين تأسيا بالنبي (صلى الله عليه
~~وآله) في دخوله المدينة، وهو كما ترى. نعم في كشف اللثام (ينبغي له أن يقصد
~~الجامع إذا قدم، ويصلي ركعتين، ويسأل الله العصمة والإعانة).
# (وأن يجلس للقضاء في موضع بارز مثل رحبة) وهي الصحراء بين أفنية القوم
~~والمسجد (أو فضاء ليسهل الوصول إليه) ولئلا تهابه الناس أو بعضهم لو جلس في
~~بيت مثلا.
# (وأن يبدأ بأخذ ما في يد الحاكم المعزول من) ديوان الحكم المشتمل على
~~المحاضر والسجلات و (حجج الناس وودائعهم) ووثائق الأيتام والأوقاف ونحو
~~ذلك، لأنها كانت في يده بالولاية التي انتقلت منه PageV40P073
# إليه، فيتوصل بذلك إلى معرفة تفاصيل أحوال الناس ومعرفة حقوقهم وحوائجهم.
# (ولو) اتفق أنه (حكم في المسجد صلى عند دخوله) فيه ركعتين (تحية المسجد)
~~كما يستحب ذلك لكل داخل إليه (ثم يجلس مستدبر القبلة) كما عن الأكثر (ليكون
~~وجه الخصوم) إذا وقفوا بين يديه (إليها) ليكون ذلك أردع لها عن كلام الباطل
~~وخصوصا وقت الاستحلاف.
# (وقيل) والقائل الشيخ في محكي مبسوطه وابن البراج على ما حكى عنه:
~~(يستقبل القبلة، لقوله (عليه ms13906 السلام) (1): خير المجالس ما استقبل به
~~القبلة) وهو أحق من غيره (و) لكن (الأول أظهر) لما عرفت.
# (ثم) إذا تفرغ القاضي من مهماته وأراد القضاء استحب له أن (يسأل) أولا
~~(عن أهل السجون) لأنهم في عذاب (ويثبت أسماءهم) وما حبسوا به ومن حبسوا له
~~(وينادي في البلد بذلك) ويقول: إن القاضي ينظر في أمر المحبوسين (ويجعل له
~~وقتا) معينا يوم كذا فمن له محبوس فليحضر (فإذا اجتمعوا أخرج اسم واحد واحد
~~ويسأله عن موجب حبسه ويعرضه على خصمه فإن ثبت لحبسه موجب أعاده وإلا أشاع
~~حاله بحيث إن لم يظهر له خصم أطلقه).
# وجواب المحبوس يفرض على وجوه: (منها) أن يعترف بالحبس بالحق، فإن كان ما
~~حبس به مالا أمر بأدائه، فإن قال: أنا معسر فعلى ما عرفته في الفلس (2) فإن
~~لم يؤد ولم يثبت إعساره رد إلى الحبس، وإن أدى أو ثبت إعساره نودي عليه
~~فلعل له خصما آخر، فإن لم يظهر
# PageV40P074
# خلى سبيله، وإن كان ما حبس عليه حدا أقيم عليه وخلى.
# و (منها) أن يقول: (شهدت علي البينة فحبسني القاضي) يبحث (1) عن حال
~~الشهود، فإن كان مذهبه أنه يحبس بذلك تركه أيضا محبوسا وبحث وإلا أطلقه.
# و (منها) أن يقول: (حبست ظلما) ففي المسالك (إن كان الخصم معه فعلى الخصم
~~الحجة، والقول قول المحبوس بيمينه) وفيه أنه يمكن العكس عملا بأصالة الصحة
~~في فعل القاضي، وإن كان للمحبوس خصم غائب ففي إطلاقه وإبقائه في الحبس
~~وجوه: الاطلاق، لأنه عذاب وانتظار الغائب قد يطول، والابقاء مع الكتابة إلى
~~خصمه، فإن لم يحضر أطلق، والاطلاق مع المراقبة إلى أن يحضر خصمه ويكتب إليه
~~أن يعجل، فإن تأخر لا لعذر تركت المراقبة، وعن الشهيد التخيير بينها وبين
~~الكفيل، وهو جيد، إذ المدار على الجمع بين الحقين.
# (وكذا لو أحضر محبوسا وقال: لا خصم لي، فإنه ينادي في البلد فإن لم يظهر
~~له خصم) أو مطلع على حاله (أطلقه) للأصل وغيره.
# (وقيل) والقائل الشيخ فيما حكي عنه: (يحلفه مع ذلك) واستحسنه ms13907 بعضهم، وفيه
~~أنه لا وجه مع عدم خصم له، والأصل البراءة، ولذا نسبه المصنف إلى القيل
~~مشعرا بتمريضه.
# (ثم) إذا فرغ من ذلك (يسأل عن الأوصياء عن الأيتام) الذين لا قابلية لهم
~~إلى المرافعة وأولياء الجهات العامة (ويعمل معهم ما يجب من تضمين أو انفاذ
~~أو إسقاط ولاية إما لبلوغ اليتيم أو لظهور خيانة أو ضم مشارك إن ظهر من
~~الوصي عجز) وغير ذلك من الأحكام الشرعية.
# وفي المسالك (فإذا حضر من يزعم أنه وصي تفحص القاضي عن
# PageV40P075
# شيئين: أحدهما أصل الوصاية، فإن أقام بينة بها قرره عليها إلى أن يحصل ما
~~يزيلها من فسق فينزع المال من يده، فإن كان المال كثيرا لا يمكنه القيام
~~بحفظه والتصرف فيه ضم إليه من يعينه، والثاني تصرفه في المال، فإن قال:
~~فرقت ما أوصى به نظر إن كانت الوصية لمعينين لم يتعرض لأن الدعوى لهم إن لم
~~يصل، وإن كانت بجهة عامة فإن كان عدلا أمضى تصرفه ولم يضمنه، وإن كان فاسقا
~~ضمنه لتعديه بالتفريق لا عن ولاية).
# وكأن الأول مبني على أصالة ولاية الحاكم حتى يثبت الوصاية لا أنها تثبت
~~إن لم يكن هناك وصي، فيكفي في عدم ثبوتها دعوى مدعيها بلا معارض، ولا تطلب
~~منه البينة على ذلك كما زعمه بعض متفقهة العصر، كما أن التضمين في الثاني
~~مبني على عدم جواز وصاية الفاسق على ذلك.
# ولو أن غير الوصي فرق الموصى به ففي المسالك (نظر إن كانت الوصية لمعينين
~~وقع الموقع، لأن لهم أن يأخذوه من دون واسطة، وإلا ضمن) وفيه أنه كذلك إذا
~~كان معينا، أما إذا كان كليا فلا، فيتجه الضمان حينئذ وإن كان لمعينين.
# وكذا يضمن من تصرف ممن ليس له الولاية حتى في وقف المسجد والمسجد ونحوهما
~~وإن صرفه في مصلحة إلا مع إجازة الولي في وجه، بل في القواعد احتمال عدم
~~الضمان حتى في تفرقة غير الوصي إذا كان في محله، إلا أنه كما ترى، ولو ظهر
~~منه خيانة فأولى بالضمان كما هو واضح، ms13908 والله العالم.
# (ثم) إذا فرغ من ذلك (ينظر في أمناء الحاكم) الأول (الحافظين لأموال
~~الأيتام) ونحوهم (الذين يليهم الحاكم ولأموال الناس من وديعة ومال) غائب و
~~(محجور عليه، فيعزل الخائن ويسعد PageV40P076
# الضعيف بمشارك، أو يستبدل به بحسب ما يقتضيه رأيه) بخلاف الوصي، فإن
~~الموصي قد نصبه ورضي بنظره الذي لم يعدم، وإنما قصر عن الاستقلال فيتعين
~~جبره بالمعين، وليس له عزله اقتراحا، أما الأمين من طرف الحاكم فله عزله
~~كذلك ففي العجز بطريق أولى.
# (ثم) إذا فرغ من ذلك (ينظر في الضوال واللقط فيبيع ما يخشى تلفه وما
~~يستوعب نفقته ثمنه، ويتسلم ما عرفه الملتقط حولا إن كان شئ من ذلك في يد
~~أمناء الحاكم) لعدم قبول الملتقط تملكه ولا ائتمانه، وفي المسالك هو حينئذ
~~مخير بين أن يحفظها معزولة عن أمثالها في بيت المال وبين أن يخلطها، فإذا
~~ظهر المالك غرم له من بيت المال، وهو موقوف على دليله إن كان.
# (ويستبقي) من الضوال واللقط (ما عدا ذلك مثل الأثمان والجواهر محفوظة على
~~أربابها لتدفع إليهم عند الحضور على الوجه المحرر) في كتاب اللقطة (1) من
~~أحكام ذلك وشرائطه، كالتعريف حولا ونحوه، ويقدم من كل نوع من ذلك الأهم
~~فالأهم، وإن عرضت حادثة استخلف من ينظر فيها أو فيما هو فيه ولا يؤخرها،
~~لأن الحبس عقوبة وحاجات الأطفال والغياب ناجزة.
# ويستحب له أيضا حال القضاء أن يكون في أجل هيئة وسكينة ووقار ونحو ذلك
~~مما يناسب ذلك.
# (و) أن (يحضر من أهل العلم) بالأحكام الشرعية (من يشهد حكمه فإن أخطأ
~~نبهوه، لأن) الانسان محل الخطأ والنسيان، ولا يعتبر فيهم الاجتهاد، لأنه
~~ليس المراد تقليدهم، إذ قد عرفت اعتبار الاجتهاد في القاضي عندهم، بل
~~المراد الطمأنينة بصحة
# PageV40P077
# ما قضى به، وقد تحصل بمن لم يبلغ رتبة الاجتهاد إذا كان من أهل النظر
~~والذكاء، ولا فرق في ذلك بيننا وبين غيرنا في هذا الحكم، ولذا حكي عنهم
~~ذكره أيضا في آداب القضاء وإن كان (المصيب عندنا واحد) دونهم. فإن المصيب
~~عندهم الجميع، ms13909 إلا أن ذلك لا مدخلية له في هذا الحكم، ضرورة أن الإصابة
~~عندهم مع موافقة الاجتهاد للدليل المناسب للحكم، والمفروض هنا الغفلة عنه،
~~وأنه إذا نبه عليه تنبه وعلم أن الدليل الذي اعتمده أولا غير صحيح بحسب ما
~~يراه.
# وبالجملة يراد حضورهم للتنبيه على فساد الاجتهاد إن كان، وهذا أمر يشترك
~~فيه الجميع، فإن إصابة الواحد إنما هي في نفس الأمر لا في الظاهر، ومن
~~الجائز أن لا يكون الحكم الذي ينبه عليه ووجب اتباعه هو الصواب في نفس
~~الأمر، إلا أن الواجب في الظاهر اتباع الراجح بعد استفراغ الوسع في تحصيل
~~دليله سواء طابق الواقع الذي لا يعلمه إلا الله تعالى شأنه أو لا.
# وإلى ما ذكرنا يرجع ما عن ابن الجنيد من أنه لا بأس أن يشاور الحاكم غيره
~~فيما اشتبه عليه من الأحكام، فإن أخبره بنص أو سنة أو إجماع خفى عليه عمل
~~به، ضرورة معلومية اعتبار الاجتهاد عندهم (و) أنه لا يكفي التقليد. فليس
~~المراد حينئذ إلا أنه (يخاوضهم فيما يشتبه من المسائل النظرية لتقع الفتوى
~~مقررة) ومحققة، ليأمن بذلك عن الخطأ في حكم الله تعالى شأنه.
# ويمكن أن يريد المصنف استحباب حضورهم حتى مع العلم بصحة الاجتهاد،
~~لاحتمال خطأ الحكم الواقعي فيه، فيمكن أن يحصل من أحد منهم ما يرشد إلى ذلك
~~وإن لم يتبين به فساد الاجتهاد، ومن أن ذلك لا يتم إلا على أصولنا من أن
~~المصيب واحد لا على أصولهم القائلين PageV40P078
# صواب كل مجتهد اجتهادا صحيحا.
# (و) كيف كان ف‍ (لو أخطأ فأتلف) بأن حكم لأحد بمال أو على أحد بقصاص أو
~~نحو ذلك ثم ظهر أن الخطأ في الحكم ولم يكن مقصرا في الاجتهاد (لم يضمن)
~~لأنه محسن (وكان على بيت المال) بلا خلاف أجده فيه نصا وفتوى، قال أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) في خبر الأصبغ (1): (ما أخطأه القضاة في دم أو قطع
~~فهو على بيت مال المسلمين).
# (وإذا تعدى أحد الغريمين) مثلا في مجلس القضاء على وجه محرم بأن كذب ms13910
~~الشاهد أو نسب إلى القاضي الميل والجور ونحو ذلك نهاه عن المنكر و (عرفه
~~خطاءه برفق، فإن عاد زجره، فإن عاد أدبه بحسب حاله مقتصرا على ما يوجب لزوم
~~النمط) والطريق الشرعي، إذ هو حينئذ كغيره من المنكر الذي يجب الردع عنه
~~بمراتبه المقررة.
# نعم لو كان ذلك معه استحب له العفو.
# وإن أساء الأدب مع الخصم أو القاضي أو غيرهما أو استعمل اللدد أي طلب
~~اليمين من الخصم ثم قطعها عليه وقال: لي بينة سأحضرها ثم يعود إلى الأول
~~وهكذا إيذاء وتعنتا عرفه أيضا طريق الأب اللائق بمثل ذلك المقام برفق، وبين
~~له فساد ما ارتكبه، بل في المسالك (فإن بخع وإلا أغلظ له، فإن أفاد وإلا
~~جاز تأديبه بما يقتضيه اجتهاده من التوبيخ وإغلاظ القول ونحو ذلك) والله
~~العالم.
# (و) أما (الآداب المكروهة) فهي (أن يتخذ حاجبا وقت القضاء) ونحوه من
~~الولايات للنبوي (2) (من ولى شيئا من
# PageV40P079
# الناس فاحتجب دون حاجتهم احتجب الله تعالى دون حاجته وفاقته وفقره) بل
~~ربما قيل بالحرمة، بل عن الفخر أنه قربه مع اتخاذه على الدوام، بحيث يمنع
~~أرباب الحوائج ويضر بهم، بل في المسالك (هو حسن لما فيه من تعطيل الحق
~~الواجب قضاؤه على الفور) وإن كان الجميع كما ترى، ضرورة كون المراد كراهة
~~اتخاذه من حيث كونه حاجبا، فلا ينافي الحرمة من جهة أخرى، والأمر سهل.
# (وأن يجعل المسجد مجلسا للقضاء دائما) لأنه إنما بني لذكر الله والصلاة،
~~ولقوله (صلى الله عليه وآله) (1) (جنبوا المساجد صبيانكم ومجانينكم
~~وخصوماتكم ورفع أصواتكم) والحكومة تستلزم غالبا ذلك، بل قد تحتاج إلى إحضار
~~الصبيان والمجانين، بل قد تستلزم إدخال الحيض والمشركين ومن لا يتوقى
~~النجاسة.
# (و) لكن لما كان من المعلوم اتفاق وقوعه من النبي (صلى الله عليه وآله)
~~(2) وأمير المؤمنين (عليه السلام) (3) بل دكة القضاء إلى الآن معروفة قال
~~المصنف: (لا يكره لو اتفق نادرا) فيكون المكروه منه حينئذ الدائم لا مطلقا،
~~بل ربما وجب في بعض الأحيان، كما لو اتفقت فيه وكان تأخيرها ms13911 منافيا للفورية
~~أو لغيرها مما يحرم، ووافقه عليه الفاضل.
# (وقيل) والقائل الشيخ في ظاهر المحكي من خلافه ومبسوطه:
# (لا يكره مطلقا التفاتا إلى ما عرفت من قضاء علي (عليه السلام)
# PageV40P080
# بجامع الكوفة (1)) بل عن ظاهر المقنعة والنهاية والمراسم والسرائر،
~~الاستحباب، لأن القضاء من أفضل الطاعات، والمسجد من أشرف البقاع، وعن بعض
~~الكتب (2) أنه بلغ عليا (عليه السلام) أن شريحا يقضي في بيته، فقال: (يا
~~شريح اجلس في المسجد، فإنه أعدل بين الناس، وأنه وهن بالقاضي أن يجلس في
~~بيته).
# وقيل - والقائل الصدوق فيما حكي عن الفقيه والمقنع -: يكره عملا بعموم
~~الأخبار المتقدمة وحملا للواقع على الضرورة والدلالة على الجواز.
# بل قد عرفت في أحكام المساجد من كتاب الصلاة (3) عن جملة من كتب الأصحاب
~~التصريح فيها بكراهة إنفاذ الأحكام، وإن قيل المراد الحبس على الحقوق
~~والملازمة عليها، لكن يدخل فيه إقامة الحدود، وهي مذكورة معه في الكتب
~~المزبورة.
# وقد يقال: إن القضاء من حيث كونه قضاء لا كراهة فيه، بل لا يبعد رجحانه،
~~نعم قد يقترن بما يرجح تركه في المسجد أو يحرم فعله، وهو خارج عن محل
~~البحث، وربما كان ذلك أولى بالجمع من غيره، والله العالم.
# (وأن يقضي وهو غضبان) للنبوي (4) (لا يقضي القاضي وهو غضبان) ولما فيه من
~~المخاطرة في الوقوع في الخطأ معه.
# (وكذا يكره مع كل وصف يساوي الغضب في شغل النفس، كالجوع والعطش والغم
~~والفرح ومدافعة الأخبثين وغلبة النعاس)
# PageV40P081
# ونحو ذلك، وعنه أيضا صلى الله عليه وآله (1): (لا يقضي وهو شبعان ريان)
~~وفي آخر: (لا يقضي وهو غضبان مهموم، ولا مصاب محزون) وفي وصيته (عليه
~~السلام) لشريح (2): (ولا تقعد في مجلس القضاء حتى تطعم) وقال (عليه السلام)
~~(3) له أيضا: (لا تسار أحدا في مجلسك وإن غضبت فقم، ولا تقضين وأنت غضبان)
~~وفي البحار عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (4) ما حاصله أنه سئل عن مسألة
~~فأحجم فقيل له: عهدنا بك يا أمير المؤمنين إذا سئلت كنت كالحديدة المحماة،
~~فقال: كنت حازقا، ولا رأي لحازق إلى ثلاثة ms13912 أيام) الحديث. وقال أبو عبد الله
~~(عليه السلام) (5): (لسان القاضي من وراء قلبه، فإن كان له قال، وإن كان
~~عليه أمسك).
# نعم إن كان معصوما من الخطأ مؤيد مسدد لا بأس بقضائه وهو في شئ من هذه
~~الأحوال، وقد روي (6) (أن الزبير بن العوام ورجلا من الأنصار اختصما في
~~شراج الحرة إلى رسول الله (صلى الله عليه وآله) فقال النبي: اسق زرعك يا
~~زبير ثم ارسل الماء إلى جارك، فقال الأنصاري لرسول الله (صلى الله عليه
~~وآله): أن كان ابن عمتك، فاحمر وجهه وقال له: اسق زرعك يا زبير ثم احبس
~~الماء حتى يبلغ أصول الجدر) فقضى صلى الله عليه وآله بعد غضبه للزبير
~~باستيفاء تمام حقه بعد أن
# PageV40P082
# كان قد استنزله عن بعضه، وربما استثنى لذلك بعضهم مطلق الغضب لله تعالى،
~~والأولى ما ذكرنا، لأنه على كل حال يشوش الذهن.
# (و) على كل حال ف‍ (لو) قضى والحال هذه نفذ إذا وقع حقا) بلا خلاف،
~~للعمومات السالمة عن المعارض بعد حمل النصوص السابقة على الكراهة، لقصورها
~~من وجوه عن الحرمة.
# (وأن يتولى البيع والشراء لنفسه) في مجلس الحكم وغيره مع من يعلم أنه
~~يحاسبه وغيره، لقوله (صلى الله عليه وآله) (1): (ما عدل وال أتجر في رعيته
~~أبدا) بل في آخر (لعن إمام يتجر في رعيته) ولما في ذلك من تشويش البال
~~واحتمال المحاباة المقتضي ميل قلبه وخوف خصم من عامله من ميل القاضي
~~والتهمة وغير ذلك.
# بل الظاهر إلحاق غير البيع والشراء من المعاملات بهما، بل قيل:
# يكره له النظر في نفقة عياله وضيعته ونحو ذلك مما يشغل قلبه، وحينئذ
~~فالأولى توكيل من لا يعرف أنه وكيله، وعن المناقب لأخطب خوارزم عن أبي مطر
~~(2) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (أنه أتى سوق الكرابيس فقال: يا شيخ
~~أحسن بيعي في قميصي بثلاث دراهم، فلما عرفه لم يشتر منه، ثم أتى إلى آخر
~~فلما عرفه لم يشتر منه، فأتى غلاما حدثا فاشترى منه قميصا بثلاثة دراهم).
# وكذا) يكره له أيضا أن ms13913 يتولى (الحكومة) بأن يقف بنفسه مع خصمه عند قاض
~~آخر، وروي (3) (أن عليا (عليه السلام)
# PageV40P083
# وكل عقيلا في خصومة، وقال: إن للخصومة قحما، وإني لأكره أن أحضرها) وما
~~اتفق وقوعه منه (عليه السلام) (1) أو من النبي (صلى الله عليه وآله) (2)
~~إنما كان لبيان بعض الأحكام الشرعية التي أخطأ فيها من نصب نفسه قاضيا
~~للناس أو لغير ذلك من المصالح.
# (وأن يستعمل الانقباض) في وجوه الخصوم (المانع من اللحن بالحجة) والتفطن
~~بها وتحريرها على وجه الكمال.
# (وكذا يكره) له (اللين الذي لا يؤمن معه جرأة الخصوم) ويفضي إلى سقوط
~~محله عن القلوب.
# (ويكره) له أيضا (أن يرتب الشهادة (3) قوما) مخصوصين (دون غيرهم) لما فيه
~~من التضييق على الناس (و) الغضاضة على غيرهم من العدول.
# بل (قيل) والقائل الشيخ في محكي المبسوط: (يحرم) ذلك (لاستواء العدول في
~~موجب القبول، ولأن في ذلك مشقة على الناس بما يلحق من كلفة الاقتصار) قال:
~~(لا يجوز للحاكم أن يرتب شهودا يسمع شهادتهم دون غيرهم، بل يدع الناس، وكل
~~من شهد عنه فإن عرفه وإلا سأل عنه على ما قلناه، وقيل: إن أول من رتب شهودا
~~لا يقبل غيرهم إسماعيل بن إسحاق القاضي المالكي، والصحيح ما قلناه، لأن
~~الحاكم إذا رتب قوما فإنما يفعل هذا بمن هو عدل عنده
# PageV40P084
# وغير من رتبه كذلك مثله أو أعدل منه، فإن كان الكل سواء لم يجز أن يخص
~~بعضهم بالقبول دون بعض، ولأن فيه مشقة على الناس لحاجتهم إلى الشهادة في
~~الحقوق في كل وقت من نكاح وطلاق وغصب وقتل وغير ذلك، فإذا لم يقبل إلا قوما
~~دون قوم شق على الناس، ولأن الشاهد إذا علم أنه لا يقبل إلا قول غيره ربما
~~تقاعد عنها حتى يأخذ الرشوة، ولأن فيه إبطال الحقوق، فإن كل من له حق لا
~~يقدر على إقامة البينة به ممن كان مقبول الشهادة راتبا لها دون غيرهم، فإما
~~أن يرتب قوما عرف عدالتهم وسكن إليهم يسمع قولهم ويقبل شهادتهم، فإذا شهد
~~عنده بالحق غيرهم بحث ms13914 عنهم، فإذا تزكوا حكم بذلك فلا بأس به).
# ومن ذلك يعلم أن الشيخ غير مخالف في مفروض المتن، ضرورة أنه لا إشكال في
~~حرمة الترتيب على وجه لا يسمع غيرهم وإن جمع شرائط قبول الشهادة، كما لا
~~إشكال في جواز ترتيب أناس لتحمل الشهادة وإن قبل شهادة غيرهم أيضا، وهو
~~الذي أشار إليه أخيرا، لكن لا يخلو من مرجوحية، لاحتمال التهمة والرشوة
~~وغير ذلك.
# ومن هنا قال في كشف اللثام بعد حكاية ما سمعته عنه (والحق أن ما تضمنه
~~هذا الكلام من قهر الناس على أن لا يحملوا الشهادة سوى من عينهم لها أو عدم
~~سماع شهادة غيرهم من العدول مع معرفته باجتماع شرائط القبول وتمكنه من
~~المعرفة فلا شبهة في حرمته، وإنما المكروه أن يرتب قوما لتحمل الشهادة من
~~غير قهر ولا رد لشهادة غيرهم) ومرجعه إلى ما ذكرناه. PageV40P085
# (وهنا مسائل:) (الأولى:) لا خلاف بيننا معتد به في أن (الإمام (ع) يقضي
~~بعلمه مطلقا) في حق الله وحق الناس، بل في محكي الإنتصار والغنية والإيضاح
~~ونهج الحق وغيرها الاجماع عليه، وهو الحجة مضافا إلى قول علي (عليه السلام)
~~لشريح لما تخاصم مع من عنده درع طلحة (1): (ويلك أو ويحك إمام المسلمين
~~يؤمن من أمورهم على أعظم من هذا).
# ولقوله تعالى (2): (يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين الناس
~~بالحق). وقال (3): (أن تحكموا بالعدل). وقال: (4) (وإن حكمت فاحكم بينهم
~~بالقسط) ومن حكم بعلمه فقد حكم بالحق والعدل والقسط.
# ولقول الصادق (عليه السلام) في خبر الحسين بن خالد (5):
# (الواجب على الإمام إذا نظر إلى رجل يزني أو يشرب خمرا أن يقيم عليه
~~الحد، ولا يحتاج إلى بينة مع نظره، لأنه أمين الله في خلفه، وإذا نظر إلى
~~رجل يسرق فالواجب عليه أن يزجره وينهاه ويمضي ويدعه:
# قال: فقلت: كيف ذاك؟ فقال: لأن الحق إذا كان لله تعالى فالواجب
# PageV40P086
# على الإمام إقامته، وإذا كان للناس فهو للناس).
# ولوجوب تصديق الإمام في كل ما يقوله وكفر مكذبه، ولذا قتل أمير المؤمنين ms13915
~~(عليه السلام) خصم النبي (صلى الله عليه وآله) لما تخاصما إليه في الناقة
~~وثمنها (1) وهو يقتضي وجوب الخروج من حق يخبر به الإمام، وهو يقتضي وجوب
~~إخبار الإمام به، وإلا لأدى إلى ضياع الحق، هذا مع براءة ساحة الإمام (عليه
~~السلام) لعصمته عن التهمة.
# خلافا لما حكاه السيد عن أبي علي، فلم يجوزه مستدلا بأن الله تعالى أوجب
~~للمؤمنين فيما بينهم حقوقا أبطلها فيما بينهم وبين الكفار والمرتدين
~~كالمواريث والمناكح وأكل الذبائح ووجدنا الله قد اطلع رسوله (صلى الله عليه
~~وآله) على من كان يبطن الكفر ويظهر الاسلام، فكان يعلمه ولم يبين أحوالهم
~~لجميع المؤمنين فيمتنعوا من مناكحتهم وأكل ذبائحهم.
# ودفعه السيد بمنع أن الله تعالى قد اطلعه عليهم بأعيانهم، قال:
# (فإن استدل على ذلك بقوله تعالى (2) (ولو نشاء لأريناكهم فلعرفتهم
~~بسيماهم، ولتعرفنهم في لحن القول) فهذا لا يدل على وقوع التعريف، وإنما يدل
~~على القدرة عليه، ومعنى قوله: (ولتعرفنهم في لحن القول) أي يستقر ظنك أو
~~وهمك من غير ظن ولا يقين - قال -: ثم لو سلمنا اطلاعه على ذلك لم يلزم ما
~~ذكره، لأنه غير ممتنع أن يكون تحريم المناكحة والموارثة وأكل الذبائح إنما
~~يختص بمن أظهر كفره وردته دون من أبطنهما، وأن تكون المصلحة التي بها يتعلق
~~التحريم والتحليل اقتضت ما ذكرنا، فلا يجب على النبي (صلى الله عليه وآله)
~~أن يبين أحوال من أبطن الردة والكفر لأجل هذه الأحكام التي ذكرناها، لأنها
~~تتعلق
# PageV40P087
# بالمبطن والمظهر لا على سواء، وليس كذلك الزنا وشرب الخمر والسرقة، لأن
~~الحد في الأمور يتعلق بالمظهر والمبطن على سواء).
# هذا كله في الإمام (عليه السلام) (وغيره من القضاة يقضي بعلمه في حقوق
~~الناس) قطعا (وفي حقوق الله تعالى على قولين:
# أصحهما القضاء) وفي الإنتصار والغنية ومحكي الخلاف ونهج الحق وظاهر
~~السرائر الاجماع عليه، وهو الحجة.
# مضافا إلى ما ذكروه من استلزام عدم القضاء به فسق الحاكم أو إيقاف الحكم،
~~وهما معا باطلان، وذلك لأنه إذا طلق الرجل زوجته ثلاثا مثلا بحضرته ثم جحد ms13916
~~كان القول قوله مع يمينه، فإن حكم بغير علمه وهو استحلافه وتسليمها إليه
~~لزم فسقه، وإلا لزم إيقاف الحكم لا لموجب.
# واستلزامه أيضا عدم وجوب إنكار المنكر وعدم وجوب إظهار الحق مع إمكانه أو
~~الحكم بعلمه، والأول معلوم البطلان فتعين الثاني، وذلك لأنه إذا علم بطلان
~~قول أحد الخصمين فإن لم يجب عليه منعه عن الباطل لزم الأول وإلا ثبت
~~المطلوب.
# مضافا إلى ظهور كون العلم أقوى من البينة المعلوم إرادة الكشف منها. وإلى
~~تحقق الحكم المعلق على عنوان قد فرض العلم بحصوله، كقوله تعالى: (١)
~~(السارق والسارقة فاقطعوا أيديهما). و <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/24" target="_blank"
~~title="سورة النور: 24">﴿الزانية والزاني﴾</a> (2) إلى آخرها. والخطاب
~~للحكام فإذا علموا تحقق الوصف وجب عليهم العامل، فإن السارق والزاني تلبس
~~بهذا الوصف لا من أقر به أو قامت عليه به البينة، وإذا ثبت ذلك في الحدود
~~ففي غيره بطريق أولى.
# PageV40P088
# كل هذا وفي الإنتصار (فإن قيل: كيف تستجيزون ادعاء الاجماع وأبو علي بن
~~الجنيد يصرح بالخلاف ويذهب إلى أنه لا يجوز للحاكم أن يحكم بعلمه في شئ من
~~الحقوق والحدود؟ قلنا: لا خلاف بين الإمامية في هذه المسألة، وقد تقدم
~~إجماعهم ابن الجنيد وتأخره، وإنما عول ابن الجنيد على ضرب من الرأي
~~والاجتهاد، وخطؤه ظاهر، وكيف يخفى إطباق الإمامية على وجوب الحكم بالعلم؟
~~وهم ينكرون توقف أبي بكر عن الحكم لفاطمة بنت رسول الله (عليها السلام)
~~بفدك لما ادعت أنحلها أبوها، ويقولون: إذا كان عالما بعصمتها وطهارتها
~~وأنها لا تدعي إلا حقا فلا وجه لمطالبتها بإقامة البينة، لأن البينة لا وجه
~~لها مع العلم بالصدق، فكيف خفي علي بن الجنيد هذا الذي لا يخفى على أحد؟ -
~~ثم ذكر الأخبار التي سمعتها ثم قال -: فمن يروي هذه الأخبار مستحسنا لها
~~معولا عليها كيف يجوز أن يشك في أنه كان يذهب إلى أن الحاكم يحكم بعلمه
~~لولا قلة تأمل ابن الجنيد؟). وتبعه غيره في شدة الانكار على ابن الجنيد في
~~عدم جواز القضاء بالعلم.
# ولكن الانصاف أنه ليس بتلك ms13917 المكانة من الضعف، ضرورة أن البحث في أن العلم
~~من طرق الحكم والفصل بين المتخاصمين ولو من غير المعصوم في جميع الحقوق أو
~~لا، وليس في شئ من الأدلة المذكورة - عدا الاجماع منها - دلالة على ذلك،
~~والأمر بالمعروف ووجوب إيصال الحق إلى مستحقه بل كون العلم حجة على من حصل
~~له يترتب عليه سائر التكاليف الشرعية لا يقتضي كونه من طرق الحكم، بل أقصى
~~ذلك ما عرفت، وأنه لا يجوز له الحكم بخلاف علمه، بل لعل أصالة عدم ترتب
~~آثار الحكم عليه يقتضي عدمه. PageV40P089
# كما أن قوله (صلى الله عليه وآله) (1): (البينة على المدعي واليمين على
~~من أنكر) كذلك أيضا، بل ظاهر الحصر في صحيح هشام (2) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) (قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): إنما أقضي بينكم بالبينات
~~والأيمان، وبعضكم ألحن بحجته من بعض) كذلك، وكذا قول أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) في خبر إسماعيل بن أبي أويس (3) (جميع أحكام المسلمين على ثلاثة:
~~شهادة عادلة أو يمين قاطعة أو سنة جارية مع أئمة هدى وكذا الخبر الآخر عنه
~~(عليه السلام) (4) إلى غير ذلك من النصوص الظاهرة في حصر طريق الحكم
~~بالمعنى المزبور بالبينة واليمين.
# وأقصى ما يخرج منها المعلوم كذبهما ولو لمخالفتهما لعلمه، فلا يحكم حينئذ
~~بهما، وهو لا يقتضي الحكم بعلمه وأنه أحد طرق للفصل كالبينة، بل هو أقوى،
~~اللهم إلا أن يحمل ذلك كله على ما هو الغالب أو الظاهر منها في صورة عدم
~~العلم، خصوصا مع ملاحظة إجماع الأصحاب، ويمنع الأصل المزبور باطلاق ما دل
~~على قبول الحكم بالعدل، كما في كل شرط يشك في توقف القبول عليه.
# ومنه مع الاجماع المحكي مستفيضا المعتضد بالتتبع يظهر حينئذ ضعف المحكي
~~عنه من عدم جواز الحكم بالعلم مطلقا للإمام وغيره في حق الله وحق الناس.
# وفي المسالك عن مختصره الأحمدي من جواز الحكم في حدود الله دون
# PageV40P090
# حق الناس، والمحكي عن ابن حمزة عكس ذلك، وعن حدود النهاية (إذا شاهد
~~الإمام من يزني أو يشرب ms13918 الخمر كان عليه أن يقيم الحد، ولا ينتظر مع مشاهدته
~~قيام البينة والاقرار، وليس ذلك لغيره، بل هو مخصوص به، وغيره وإن شاهد
~~يحتاج إلى أن يقوم بينة أو إقرار من الفاعل).
# مع أنه لم نجد للجميع مستندا صالحا غير ما عرفت سوى اقتضاء ذلك التهمة -
~~التي قد تحصل أيضا مع البينة وتزكية النفس الحاصلة بالجلوس في منصب القضاء
~~- والنبوي في قضية الملاعنة (1) (لو كنت راجما من غير بينة لرجمتها) التي
~~لم يثبت صحته في طرقنا، ودعوى بناء حدود الله المسامحة والستر الممنوعة بعد
~~الثبوت بالعلم.
# (و) حينئذ فلا إشكال في المسألة، ف‍ (يجوز) له (أن يحكم في ذلك كله من
~~غير حضور شاهد) يشهد بالحق معه (يشهد الحكم) أي يحضره، كما عن الحسن بن حي
~~قال في الحدود:
# (إن علم بعد القضاء - أي بعد تولي منصب القضاء - فلا يقضي حتى يشهد معه
~~ثلاثة، وفي غيره واحد) وعن الأوزاعي (أنه يشهد معه رجل آخر في القذف حتى
~~يحده) وقال الليث: (لا يحكم في حقوق الناس حتى يشهد معه آخر) وقال ابن أبي
~~ليلى: (من أقر عند القاضي بدين في مجلس الحكم فالقاضي لا ينفذ ذلك حتى يشهد
~~معه آخر) إلى غير ذلك من أقوالهم المبنية على الرأي والقياس والاستحسان
~~والمصالح المرسلة.
# هذا ولكن لا يخفى عليك قصور العبارة عن تأدية المعنى المزبور بناء على
~~كون المراد بها الإشارة، ضرورة عدم مدخلية شهادة الحكم في ذلك بمعنى حضوره،
~~إذ المراد شاهد آخر بالحق مع الحاكم حضر الحكم أو لم يحضره.
# PageV40P091
# كما أن ما في قواعد الفاضل من استحباب ذلك رفعا للتهمة لم نتحقق دليله،
~~بل لا يخلو من منع إن أراد جواز الامتناع من الحاكم إذا لم يكن غيره، والله
~~العالم.
# وعلى كل حال ففي المسالك استثناء صور من القضاء بالعلم حتى على القول
~~بالمنع: (منها) تزكية الشهود وجرحهم لئلا يلزم الدور أو التسلسل، و (منها)
~~الاقرار في مجلس القضاء وإن لم يسمعه غيره، وقيل يستثنى إقرار الخصم مطلقا،
~~و (منها) ms13919 العلم بخطأ الشهود يقينا أو كذبهم، و (منها) تعزير من أساء أدبه
~~في مجلسه وإن لم يعلم غيره، لأنه من ضرورة إقامته أبهة القضاء، و (منها) أن
~~يشهد معه آخر، فإنه لا يقصر عن شاهد.
# ولا يخلو الأخير منها من نظر، لعدم وضوح دليل الاستثناء فيه مع فرض عدم
~~جواز القضاء بالعلم، بل والثاني إذا كانت الدعوى إقراره، والفرض تعقيبه له
~~بالانكار ولم يسمعه منه إلا الحاكم، فإن طريق ثبوته حينئذ ليس إلا البينة،
~~اللهم إلا أن يقال: إن الاقرار حتى في الفرض أحد طرق الحكم كسماع البينة،
~~فتأمل جيدا.
# ثم إن الظاهر إرادة الأعم من اليقين والاعتقاد القاطع ولو من تكثير
~~أمارات من العلم، لكون الجميع من الحكم بالحق والعدل والقسط عنده ولغير ذلك
~~مما سمعته من أدلة المسألة وإن كان هذا الفرد من العلم مما يمكن فيه البحث
~~نحو ما ذكروه في الشاهد، وليت المانع اقتصر عليه في غير الإمام باعتبار
~~احتمال كونه خطأ عند غير القاطع، والله العالم. PageV40P092
# المسألة (الثانية:) (إذا أقام المدعي بينة ولم يعرف الحاكم عدالتها
~~فالتمس المدعي حبس المنكر ليعد لها قال الشيخ (رحمه الله) في محكي المبسوط:
# (يجوز حبسه لقيام البينة بما ادعاه) وربما تبعه جماعة بناء منهم على
~~الاكتفاء في ثبوت الحق بالبينة التي لم يعلم فسقها وإن كان قد يطلب تزكيتها
~~لاسترابة الحاكم أو التماس الغريم أو للاستظهار أو لنحو ذلك.
# (و) لكن (فيه إشكال) بل منع بناء على المختار (من حيث) عدم ثبوت الحق إلا
~~بالبينة العادلة، ضرورة أنه (لم يثبت) حينئذ (بتلك البينة) المفروضة (حق
~~يوجب العقوبة) التي منها الحبس ولا المطالبة بكفيل أو رهن، كما هو واضح.
# ودفع ذلك ببعض الاعتبارات والاستحسانات مما لا ينطبق على أصولنا، والبناء
~~على أصالة العدالة يوجب حكم الحاكم، فتخرج المسألة عن الفرض، بل لا يخفى
~~عليك في المحكي عن الشيخ من عدم الالتئام، فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (لو قضى الحاكم على غريم) مثلا (بضمان مال وأمر بحبسه
~~فعند حضور الحاكم ms13920 الثاني) يجب عليه أن (ينظر) في حكم الأول، لاحتياج
~~الاستيفاء منه إلى مسوغ (فإن كان الحكم) الأول (موافقا للحق لزم وإلا
~~أبطله، سواء كان مستند الحكم) الثاني (قطعيا) PageV40P093
# كاجماع أو خبر متواتر (أو اجتهاديا) كخبر الواحد ومنصوص العلة ونحوهما
~~وقد أخطأ الأول في الاجتهاد، لأنه يكون حينئذ الأول من الحكم بغير ما أنزل
~~الله تعالى.
# (وكذا كل حكم قضى به الأول) غير المفروض (وبان للثاني فيه الخطأ) ولو
~~لفساد الاجتهاد من الأول (فإنه ينقضه، وكذا لو حكم هو ثم تبين الخطأ) على
~~نحو ما سمعته في غيره (فإنه يبطل الأول ويستأنف الحكم بما علمه) لما عرفت.
# هذا ولكن قد يشكل وجوب النظر في الأول - وإن جزم به في المسالك، بل
~~ظاهرهم المفروغية منه عند ذكرهم من الأدب النظر في المحبوسين - بأن ذلك من
~~آثار الحكم الأول الذي قد أمرنا بعدم رده بعد حمله على الوجه الصحيح، فهو
~~حينئذ كالتصرف بالمال الذي قد أخذ بحكمه من غير فرق بين الدار وغيرها.
# على أنه لا إشكال في ثبوت الحق بحكم الحاكم، فلا يجوز له النظر مع امتناع
~~من له الحق عن المرافعة، لانقطاع دعواه بحكومة الأول فضلا عن أن يجب عليه،
~~بل ربما يتوهم عدم محل للدعوى وإن تراضى الخصمان بتجديدها عند الحاكم
~~الثاني، وإن كان الأقوى خلافه، بل الأقوى نفوذ حكمه وإن اقتضى نقض الأول
~~ولو لدليل اجتهادي يعذر فيه.
# ويمكن حمل عبارة المصنف على هذا أو على معنى ثبوت الحق بحكم حاكم عند
~~حاكم آخر، لأن أقصاه إلزام الخصم بمقتضى البينة التي قامت عنده مثلا، ومثله
~~لا يكون مثبتا للحق عند غيره، وعدم جواز الرد عليه مع عدم العلم بفساده لا
~~يقتضي تحقق الموضع الذي يتوقف عليه مباشرة الثاني لاستيفاء الحق الذي هو من
~~ولاية القضاء بالمعنى الأعم، فليس له حينئذ ذلك إلا بعد ثبوت كونه مستحقا
~~عليه عنده، وليس في PageV40P094
# الأدلة أزيد من حرمة الرد ومن الانكار على الراد له ونحو ذلك مما لا
~~دلالة فيه على ثبوت الحق ms13921 عند الثاني على وجه يكون وليا على استنقاذه.
# ولكن لا يخفى عليك منافاة ذلك لما تسمعه من وجوب التنفيذ على الحاكم حكم
~~آخر، بل هو إنشاء حكم من الحاكم الثاني بالزام الأول حتى لو خالف رأيه،
~~ودعوى أن المفروض عدم انتهاء الحكم فيه من الأول يدفعها ظهور العبارة في
~~خلافها، ضرورة كون حبسه لاستنقاذ الحق منه، فلا محيص عن حمل العبارة على
~~إرادة النظر إن شاء، لا وجوبه أو نحو ذلك.
# وحينئذ لا يحتاج إلى التقييد بفساد الاجتهاد الأول لتقصير ونحوه، بل له
~~نقضه مع تراضيهما بتجديده أو كان مما يلزم الحاكم الثاني تجديده لإرادة
~~ثبوت العنوان عنده وإن كان اجتهاد الأول صحيحا. بل وكذا عبارة الارشاد (وكل
~~حكم ظهر بطلانه فإنه ينقضه، سواء كان هو الحاكم أو غيره، وسواء كان مستند
~~الحكم قطعيا أو اجتهاديا) بل وما في القواعد (الأقرب أن كل حكم ظهر له أنه
~~خطأ سواء كان هو الحاكم أو السابق فإنه ينقضه ويستأنف الحكم بما علمه) بناء
~~على ما فهمه الشهيد من إرادة الأعم من القطع والظن بظهور الخطأ، وسواء كان
~~الأول عن اجتهاد صحيح أو لا.
# ولعل الداعي لهم على حمل عبارة المصنف وما شابهها على ما عرفت من فساد
~~الاجتهاد - حتى جزم به المحقق الأردبيلي حاملا لعبارة الدروس عليه التي
~~أشكلها في المسالك مع حمله عبارة المصنف وغيرها على إرادة فساد الاجتهاد،
~~وتبعه في كشف اللثام، وإن أشكل الفرق بين الاجتهاد الصحيح وغيره، خصوصا في
~~هذه الأزمنة التي تكثرت فيها الأمارات حتى أنه ربما يطرح الخبر الصحيح في
~~مقابلة الأصل ونحوه - هو أنها PageV40P095
# منافية في الظاهر لما هو المعلوم - بل حكى عليه الاجماع بعضهم - من عدم
~~جواز نقض الحكم الناشئ عن اجتهاد صحيح باجتهاد كذلك، وإنما يجوز نقضه
~~بالقطعي من إجماع أو سنة متواترة أو نحوهما.
# بل عن الشيخ أن الحكم خطأ ولو بمخالفة القاطع لم ينقض إذا كان حقا للناس،
~~لأن صاحب الحق ربما أسقط حقه، نعم ينقض إذا كان حقا الله عز ms13922 وجل، كالعتق
~~والطلاق، وبه أفتى الفاضل في القواعد أولا وإن كان فيه ما عرفت من عدم
~~الاجماع على عدم جواز النقض فيما ذكرناه من الفرض.
# وقد يناقش الشيخ بأن له الرئاسة العامة المقتضية للخطاب باظهار الحق
~~وتأييده ورد الباطل وإفساده من غير فرق بين الجميع، نعم لو رضي المحكوم
~~عليه بعد ظهور بطلان الحكم عليه ببذل ماله لمن في يده المال مثلا فلا بأس،
~~لأن الناس مسلطون على أموالهم، ومجرد احتمال رضاه لا يرفع الخطاب باظهار
~~الحق وتدمير الباطل كما وقع منهم (عليهم السلام) وخصوصا أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) في قضايا متعددة وقعت من حكام الجور في زمانه (1).
# نعم قد يقال: إن ذلك كله مع المخالفة للدليل العلمي الذي لا مجال
~~للاجتهاد فيه، ولكن وقع الحكم من الأول غفلة عنه أو جورا أو نحو ذلك، أما
~~القطعي النظري كاجماع استنباطي وخبر محفوف بقرائن وتكثر أمارات ونحو ذلك
~~مما يمكن وجود عكسها عند الأول كما نراه بالعيان بين العلماء وخصوصا في
~~دعوى الاجماع فلا يبعد عدم جواز النقض به في غير ما فرضناه، ضرورة اندراج
~~حكم الأول في الأدلة المقتضية لنصبه،
# PageV40P096
# فإن المدار في صحته على معرفة حكمهم بالاجتهاد الصحيح الذي هو أعم من
~~القطع النظري والظن، واحتمال الإصابة للواقع في المقطوع بهما عند الحاكمين
~~أو أحدهما لكل منهما متحقق للشئ في حد ذاته وإن لم يكن محتملا عند القاطع،
~~إلا أنه هو حاكم بصحته في حق الحاكم الآخر ومن ترافع إليه من حيث ظهور دليل
~~حجية اجتهاده في ذلك، فلو نقضه حينئذ لكان ناقضا لحكمه نفسه الذي استفاده
~~من دليل صحة الاجتهاد، فلا يبعد القول بعدم جواز النقض أيضا بالقطع النظري
~~كالظني، لأنهما عند التأمل متحدان فيما قلناه، ويختص النقض به في الفرض
~~الأول الذي مرجعه إلى عدم اجتهاد صحيح، بل له نقضه إذا كان كذلك في الظني
~~أيضا، ضرورة ظهور دليل صحة الحكم وحرمة الرد عليه فيما إذا كان عن اجتهاد
~~صحيح وإن ظن الحاكم الثاني خطأه أو قطع ms13923 بدليل قطعي نظري.
# وقد بان لك من جميع ما ذكرنا أن الحكم ينقض ولو بالظن إذا تراضى الخصمان
~~على تجديد الدعوى وقبول الحكم الحاكم الثاني، وينقض إذا خالف دليلا علميا
~~لا مجال للاجتهاد فيه أو دليلا اجتهاديا لا مجال للاجتهاد بخلافه إلا غفلة
~~ونحوها، ولا ينقض في غير ذلك، لأن الحكم بالاجتهاد الصحيح حكمهم، فالراد
~~عليه راد عليهم (عليهم السلام) والراد عليهم على حد الشرك بالله تعالى من
~~غير فرق بين اقتضائه نقض فتوى وعدمه للاطلاق. ومن هنا جاز نقض الفتوى
~~بالحكم دون العكس.
# والمراد بنقضها إبطال حكم الكلي في خصوص الجزئي الذي كان مورد الحكم
~~بالنسبة إلى كل أحد، من غير فرق بين الحاكم ومقلدته وبين غيرهم من الحكام
~~المخالفين له ومقلدتهم ويبطل حكم الاجتهاد والتقليد في خصوص ذلك الجزئي.
# كما أنه لا فرق في ذلك بين العقود والايقاعات والحل والحرمة PageV40P097
# والأحكام الوضعية حتى الطهارة والنجاسة، فلو ترافع شخصان على بيع شئ من
~~المائعات وقد لاقى عرق الجنب من زنا مثلا عند من يرى طهارته فحكم بذلك كان
~~طاهرا مملوكا للمحكوم عليه وإن كان مجتهدا يرى نجاسته أو مقلد مجتهد كذلك
~~لاطلاق ما دل (1) على وجوب قبول حكمه وأنه حكمهم (عليهم السلام) والراد
~~عليه راد عليهم، ويخرج حينئذ هذا الجزئي من كلي الفتوى بأن المائع الملاقي
~~عرق الجنب نجس في حق ذلك المجتهد ومقلدته. وكذا في البيوع والأنكحة والطلاق
~~والوقوف وغيرها، وهذا معنى وجوب تنفيذ الحاكم الثاني ما حكم به الأول وإن
~~خالف رأيه ما لم يعلم بطلانه.
# وأما عدم نقض الحكم بالفتوى حتى من ذلك الحاكم لو فرض تغير رأيه عن
~~الفتوى بعد حكمه في جزئي خاص فلأصالة بقاء أثر الحكم وظهور أدلته في عدم
~~جواز نقضه مطلقا، وعدم اقتضاء دليل الفتوى أزيد من العمل بأفراد كلي
~~متعلقها من حيث إنها كذلك، فلا تنافي خروج بعض أفرادها بالحكم لدليلها، بل
~~لعله ليس من متعلق كليها المراد به ما عدا المحكوم عليه من أفرادها.
# نعم هي إنما تنقض بالفتوى ms13924 على معنى بطلان الفتوى برجوع صاحبها عنها فيما
~~لم يعمل به من أفرادها، أما ما عمل به فيه منها فلا نقض فيما لا يتصور
~~النقض فيه، كما إذا كان فعلا قد فعله أو مالا أكله أو شربه، بل لو كان من
~~الأفعال التي لها قضاء أو إعادة كالصلاة ونحوها مما يندرج في قاعدة الاجزاء
~~وغيرها فلا نقض فيه مع فرض كون الثانية ظنية أيضا، بل لو عمل بالفتوى مما
~~يقتضي الاستمرار والبقاء لم ينقض بالتغيير، كما لو تزوج امرأة ارتضعت معه
~~عشر رضعات بفتوى عدم نشرها الحرمة
# PageV40P098
# ثم رجع المفتي عن ذلك لم يبطل نكاحه وإن كان لا يجوز له تزويج امرأة أخرى
~~كذلك إذا كان مقلدا له في ذلك، لأن العقد المقتضي دوام النكاح قد وقع
~~بالفتوى الأولى التي لم يعلم بطلانها، فآثار حكم العقد باقية على حالها،
~~للأصل وغيره إلا إذا تعقبه حكم بالفسخ، لما عرفت من نقض الفتوى به.
# وهكذا كل ما كان من هذا القبيل من الأسباب المستقلة بدليل على لزومها
~~بمجرد عدم العلم بفسادها، فتبقى حينئذ على ذلك وإن تغير رأي المجتهد، فإنه
~~لا دليل على الفسخ به، بل حاصل الأدلة خلافه كما يبقى على قاعدة الاجزاء
~~مثل الصلاة والغسل والوضوء.
# بل قد يقال: إن غسل النجاسة أيضا كذلك وإن كان لا يخلو من نظر وبحث،
~~ضرورة عدم مقتض للدوام فيه، بل هو تابع لظن المجتهد ما دام باقيا، فلو غسل
~~مثلا شيئا بالماء القليل الملاقي للنجاسة بفتوى عدم تنجسه بذلك ثم تغير
~~رأيه وجب تجديد الغسل، لأن طهارة المغسول به مقيدة بما دام ظن المجتهد
~~كذلك، فهو حينئذ كالماء نفسه وهكذا. بل قد يقال في نحو الوضوء به بوجوب
~~تطهير اليد وإن قلنا بصحة الوضوء به، اللهم إلا أن يمنع ذلك لقاعدة العسر
~~والحرج، خصوصا فيما لو بنى به مثلا مسجدا ونحوه إلا أن ذلك كما ترى.
# أما الفتوى بطهارة شئ للأصل مثلا ثم تغير رأيه إلى النجاسة فلا إشكال في
~~وجوب اجتنابه عليه، ms13925 لعدم استناد الطهارة المفتى بها أولا إلى سبب يقتضي
~~بقاءها.
# وما عن العميدي من الاجماع على النقض في نحو نكاح المرتضعة لم نتحققه، بل
~~لعله على العكس، كما هو مقتضى السيرة مضافا إلى ما عرفت، وحينئذ فالمراد
~~بنقضها في نحو الفرض بطلان العمل بها في جميع المتجدد من أفرادها، وأما ما
~~وقع فلا نقض فيه. PageV40P099
# ومن ذلك كله بان لك الحال في الصور الأربعة: وهي نقض الفتوى بالفتوى
~~وبالحكم ونقض الحكم بالفتوى وبالحكم.
# ولكن بقي الكلام في الفرق بينهما، والظاهر أن المراد بالأولى الاخبار عن
~~الله تعالى بحكم شرعي متعلق بكلي، كالقول بنجاسة ملاقي البول أو الخمر،
~~وأما قول هذا القدح نجس لذلك فهو ليس فتوى في الحقيقة وإن كان ربما يتوسع
~~باطلاقها عليه، وأما الحكم فهو إنشاء إنفاذ من الحاكم لا منه تعالى لحكم
~~شرعي أو وضعي أو موضوعهما في شئ مخصوص.
# ولكن هل يشترط فيه مقارنته لفصل خصومة كما هو المتيقن من أدلته، لا أقل
~~من الشك، والأصل عدم ترتب الآثار على غيره، أو لا يشترط، لظهور قوله (عليه
~~السلام) (1): (إني جعلته حاكما) في أن له الانفاذ والالزام مطلقا، ويندرج
~~فيه قطع الخصومة التي هي مورد السؤال ومن هنا لم يكن إشكال عندهم في تعلق
~~الحكم بالهلال والحدود التي لا مخاصمة فيها.
# وعليه حينئذ فإذا أريد الالزام بشئ وإنفاذه على وجه تنقطع عنه الخصومات
~~الآتية من حيث الاختلاف في الاجتهاد أنشأ الحاكم إنفاذ تلك الخصومة منه على
~~وجه تكون كما لو وقع النزاع فيها، فإذا أنشأ الحكم بصحة تزويج المرتضعة معه
~~عشر رضعات مثلا لم يكن لهما بعد ذلك الخصومة من هذه الجهة فتأمل.
# ثم إن الفاضل في القواعد قال: (صورة الحكم الذي لا ينقص أن يقول الحاكم:
~~قد حكمت بكذا أو قضيت أو نفذت الحكم بكذا أو أمضيت أو ألزمت أو ادفع إليه
~~ماله أو اخرج من حقه أو يأمره بالبيع وغيره، ولو قال: ثبت عندي أو ثبت حقك
~~أو أنت قد قمت بالحجة أو أن دعواك ms13926 ثابتة شرعا لم يكن ذلك حكما، ويسوغ
~~إبطاله).
# PageV40P100
# وفي الدروس يقول: (حكمت أو قضيت أو أنفذت أو أمضيت أو ألزمت، وقيل: يكفي
~~ادفع إليه ماله أو اخرج إليه من حقه، أو يأمره بأخذ العين وبيعها، ولا يكفي
~~أن يقول: ثبت عندي أو أن دعواك ثابتة، ويجوز نقضه عند عروض قادح بخلاف
~~الأول).
# قلت: لا دليل على اعتبار لفظ خاص فيه، فيكون المدار على كل ما دل على
~~إنشاء معنى الحكم، بل لا يبعد الاكتفاء بالفعل الدال على ذلك فضلا عن قول:
~~(ثبت عندي) مريدا به ذلك، أما مع عدم إرادة إنشاء ذلك بها فليست حكما، وكذا
~~قوله: (ادفع إليه ماله) ونحوه وبالجملة فالمدار على ما عرفت، لأنه حكم لغة
~~وعرفا.
# بقي شئ: وهو أنه مع تغير رأي المجتهد يجب عليه إعلام مقلديه بذلك، ويجب
~~عليه محو ما كتبه من فتواه الأولى؟ صريح الأردبيلي ذلك، لكن في صورة
~~معلومية فساد الأول بدليل قطعي أو بفساد الاجتهاد الأول، لأنه حينئذ خلاف
~~الحق والصواب، فيجب رفعه لئلا يقع الناس في غير الحق، ولا يبقى الباطل
~~معمولا به ومعتقدا لأحد، بل الظاهر اتحاد الحكم والفتوى بالنسبة إلى ذلك.
# إنما الكلام في وجوب الاعلام والمحو مع العدول لدليل ظني على وجه لا
~~يقتضي فساد الاجتهاد الأول، والظاهر عدمه، بل ينبغي القطع بعدم وجوب محوه
~~من الكتاب، كما هو المشاهد من سيرة العلماء في اختلاف فتاواهم في الكتاب
~~الواحد، بل بدون مسافة معتد بها، على أن المقلد العامل باستصحاب بقاء مقلده
~~على فتواه معذور، ولا إثم عليه، فلا أمر بالمعروف بالنسبة إليه، بل لا يبعد
~~القول بصحة عمله وإن كان عبادة، إما لاقتضاء الاستصحاب المستفاد من قاعدة
~~اليقين البدلية عن الواقع إلى أن يعلم إلا ما خرج بالدليل، وإما لأنها
~~حينئذ من عبادة الجاهل التي PageV40P101
# لم يعلم فسادها باعتبار موافقتها للفتوى الأولى ولم يعلم بطلانها، فتندرج
~~في المطلقات بناء على أنها أسماء للأعم.
# وأولى من ذلك معاملاته من عقود أو إيقاعات، بل ظاهر القمي في قوانينه ms13927
~~صحتها حتى من الجاهل المتنبه للتقليد وقصر فيه إذا كانت موافقة لأحد
~~الأقوال في المسألة معللا ذلك بمعلومية عدم اعتبار إيقاعها بعنوان التقليد
~~ولو للسيرة القطعية، وبعد وقوعها فالأصل فيها الصحة حتى يعلم الفساد،
~~والفرض عدمه، فيندرج العقد المزبور في إطلاق ما دل على صحته، والإثم بترك
~~التقليد مع تنبهه له لا يقتضي فساد العقد.
# بل قد يقال: إن ذلك منه يقتضي صحة العقد من المجتهد أو مقلده إذا أوقعاه
~~على خلاف الاجتهاد أو التقليد وكان موافقا لأحد الآراء في المسألة، اللهم
~~إلا أن يدعي أن الحكم الوضعي في حقهما بعد اتصافهما بالوصفين المذكورين
~~خلاف ذلك.
# إلا أنه كما ترى، بل سابقه أيضا كذلك، ضرورة أن إلحاقها بالصحيح
~~لموافقتها لرأي القائل بذلك ليس بأولى من إلحاقها بالفاسد لموافقتها للقائل
~~بذلك، بل هو من الترجيح بلا مرجح، وأصالة الصحة تقتضي حمل الفعل ذي الوجهين
~~على الوجه الصحيح منهما لا أن الحق القول بالصحة، والاطلاقات بعد تقييدها
~~ولو بالاجتهاد لا وجه للاستناد إليها، بل لعل الأصول تقتضي الفساد، باعتبار
~~رجوع ذلك إلى الشك في حصول السبب الناقل مثلا.
# نعم قد يقال بالصحة إذا كانت موافقة لرأي من يجوز تقليده حال وقوعها
~~والفرض أنه أوقعها الفاعل بعنوان ذلك ولو بتقليد من لا يجوز تقليده وقلنا
~~إن مثله تقليد لمن يجوز تقليده وإن أخطأ في تشخيصه إلا أنه موافق له.
~~PageV40P102
# لكنه كما ترى أيضا، ضرورة عدم عد ذلك اتباعا وتقليدا، فالأولى القول
~~بوقوعها مراعاة غير محكوم عليها بصحة ولا فساد إلا إذا لحقها ولو بعد ذلك
~~بتقليد، فإنه ينكشف بذلك صحتها حال وقوعها، فيكون التقليد حينئذ طريقا إلى
~~معرفة صحتها حين وقوعها، بل العبادة أيضا كذلك إذا فرض وقوعها من أول الأمر
~~بعنوان القربة، ولا يكون ذلك إلا في الجاهل غير المتنبه حال إيقاعها بخلاف
~~المعاملة، فإنه يجوز وقوعها ولو مع الشك، لعدم اعتبار النية فيها وعدم
~~اعتبار سبق التقليد.
# ولو فرض اختلاف المتعاقدين فاختار أحدهما القول بالفساد والآخر الصحة
~~وحدث بينهما نزاع ترافعا ms13928 إلى حاكم يحكم بينهما بمقتضى رأيه في خصوص
~~المتنازع فيه، ويكون هو الحجة عليهما فيه، وينقض تقليد أحدهما فيه، كما
~~عرفته سابقا، فتأمل جيدا فإن المسألة من المشكلات التي لم تحرر.
# بل الظاهر إجراء حكم الصحة والفساد على توابع عقدهما من كل مجتهد اتفق له
~~النظر فيه بنوع من الأنواع وإن ماتا على عدم التقليد ولم يلحقاه بما يقتضي
~~الصحة في حقهما، والله العالم.
# المسألة (الرابعة:) (ليس على الحاكم تتبع حكم من كان قبله) ولا غيره حملا
~~لفعله على الوجه الصحيح وإن جاز له ذلك للأصل وغيره (لكن لو زعم المحكوم
~~عليه أن الأول حكم عليه بالجور) لفساد اجتهاد ونحوه (لزمه النظر فيه) أي في
~~حكمه بلا خلاف أجده بين من تعرض له منا، لأنها دعوى لا دليل على عدم
~~سماعها، فتبقى مندرجة في إطلاق PageV40P103
# ما دل على قبول كل دعوى من مدعيها من قوله (صلى الله عليه وآله) (1):
# (البينة على المدعي) وغيره.
# ولا ينافي ذلك ما تقدم من وجوب النظر في المحبوس وإن لم يدع الظلم والجور
~~عليه، لما عرفته سابقا من معنى الوجوب مع فرض تمام الحكم من الأول، نعم لو
~~أريد الحكم عليه كما حكم به الأول توقف الحكم عليه بأداء الحق على ثبوته
~~عنده، ولا يكفي فيه حكم الحاكم السابق كما عرفته سابقا، بخلاف المقام
~~المفروض فيه أيضا تمام حكم الحاكم ولم يبق شئ منه، فليس عليه التعرض له حتى
~~يدعى المحكوم عليه ذلك، فيلزمه حينئذ النظر مقدمة لقطع الدعوى المسموعة،
~~كما هو واضح.
# (وكذا لو ثبت عنده ما يبطل حكم الأول) ولو باقرار منه أو غيره (أبطله
~~سواء كان من حقوق الله تعالى أو حقوق الناس) على الأصح كما في التحرير
~~خلافا للفاضل وللمحكي عن الشيخ وبعض العامة من الاقتصار على الأول الذي له
~~النظر فيه بخلاف الثاني المتوقف على مطالبة المستحق، وقد عرفت ضعفه،
~~لمعلومية وجوب انكار المنكر عليه في نفسه باعتبار كونه حكما بباطل وبغير ما
~~أنزل الله تعالى شأنه، وأن له الولاية ms13929 العامة.
# إنما الكلام في لزوم النظر في الأول الذي قد يشكل - كما عن بعض العامة -
~~بعدم اقتضاء ذلك وجوبه، بل أقصاه طلب البينة من المدعي على دعواه، فإن لم
~~يكن فله اليمين، ولا تلازم بين سماعها ووجوب النظر في حكمه، إلا أنه كما
~~ترى، ضرورة وجوب سماع كل دعوى مقبولة عليه، لاقتضاء منصبه ذلك، ولاطلاق
~~الأدلة والأمر بالمعروف، وغير ذلك.
# PageV40P104
# كما أنه قد يشكل أيضا سماع ذلك بالنسبة إلى نواب الغيبة من دون بينة
~~بظهور دليل نصبهم في أنه ليس للمحكوم عليه الاعتراض فيما حكموا به، وأنه
~~بمنزلة إنكار المولى عليه فعل وليه حال ولايته عليه بل أعظم، ضرورة أن
~~مقتضى جعل الإمام (عليه السلام) له حاكما أي وليا في ذلك، بل ذلك يقتضي
~~سماع المحكوم عليه أخيرا، لو قال: إنه حكم عليه بالجور وهكذا، ويلزم منه
~~فساد عظيم.
# ولعله لذا كان ظاهر المصنف وغيره اختصاص ذلك بالحاكم المعزول باعتبار
~~ارتفاع ولايته، فيكون دعوى المحكوم عليه كدعوى المولى عليه على وليه بعد
~~ارتفاع ولايته وإن كان متعلق الدعوى الفعل حال الولاية، إلا أنه يدعى
~~فساده، فتأمل جيدا، فإن ذلك لا يصلح فارقا بعد إطلاق الأدلة ما يقتضي
~~سماعها على غير المعصوم، فالتحقيق سماعها مطلقا وإجراء أحكام الدعاوي عليها
~~كغيرها، وليس من الرد على الحاكم، بل هو من بيان خطأ الحاكم الذي هو غير
~~معصوم.
# المسألة (الخامسة:) (إذا ادعى رجل أن المعزول قضى عليه بشهادة فاسقين وجب
~~احضاره وإن لم يقم المدعي بينة) له بذلك، بل وإن صرح بعدمها بناء على أن له
~~اليمين، ولاحتمال إقراره، وأبهة القضاء لا تنافي ذلك (فإن حضر واعترف ألزم)
~~بالمال إن كان قد أخذه أو استوفى بحكمه.
# (وإن قال: لم أحكم إلا بشهادة عدلين قال الشيخ: يكلف البينة، لأنه اعترف
~~بنقل المال وهو يدعي بما يزيل الضمان عنه) فعليه البينة حينئذ.
# (ويشكل بما) هو معلوم (أن الظاهر استظهار الحكام PageV40P105
# في أحكامهم) لأنهم أمناء على ذلك (فيكون القول قوله مع يمينه، لأنه يدعي
~~الظاهر) بل ربما ms13930 قيل أو احتمل عدم اليمين، ولعله على ذلك يبنى عدم جواز
~~إحضاره المقتضي لامتهانه عند القائل به، ومجرد احتمال الاقرار لا يقتضي
~~وجوبه بعد أن كانت الدعوى لا يمين لمدعيها على المدعى عليه، لأنه يدعي عليه
~~مالا، وهذا كله جار في المسألة السابقة بالنسبة إلى إحضار الحاكم مطلقا أو
~~مع ذكر البينة وأن القول قوله مطلقا أو بيمينه أو يكلف البينة.
# ولكن الأول أقوى، فيجب الاحضار مطلقا، سواء كانت الدعوى بأخذ أو استيفاء
~~بحكمه أو غير ذلك.
# وكذا لو ادعى أنه أخذ منه رشوة أو نحو ذلك، بل أولى بالقبول، نعم لا يخفى
~~عليك ما ذكرناه من احتمال عدم جريان نحو ذلك في نواب الغيبة الجامعين
~~للشرائط وإن سمعت الدعوى عليهم في غير ما يتعلق بما هم أولياء فيه وإن كان
~~التحقيق خلافه لما سمعت.
# ولو بان أن الحاكم ليس من أهل الحكومة نقض جميع أحكامه وإن كانت صوابا
~~إلا ما لا فائدة للنقض فيه، كرد المغصوب والوديعة ونحوهما.
# ولو كان الحكم خطأ عند الأول ولكن حكم به غفلة وصوابا عند الثاني فالأقوى
~~نقضه، كما لو تنبه الحاكم بنفسه له، والله العالم.
# المسألة (السادسة:) (إذا افتقر الحاكم إلى مترجم) لسماع الشهادة ونحوها
~~(لم يقبل إلا شاهدان عدلان) حتى فيما يكتفى فيه بالشاهد والامرأتين، لأنه
~~بحكم الشهادة على الشهادة لا الشهادة فيه، ولذا يكتفى بالعدلين في ترجمة
~~PageV40P106
# شهود الزنا المعتبر فيه أربعة (ولا يقنع بالواحد عملا بالمتفق عليه) بعد
~~الشك في أن ذلك من موضوع الشهادة أو الرواية، ولا أصل ولا إطلاق ينقح
~~أحدهما، فيجري عليه حينئذ حكم الشهادة من التعدد، ولو لأنه المتيقن بخلاف
~~غيره.
# ودعوى أن الأصل الرواية - لأن الشهادة قسم من الخبر ولكن اعتبر الشارع في
~~بعض أفرادها التعدد، فما لم يثبت فيه يبقى على عموم ما دل على قبول خبر
~~العدل - يدفعها وضوح التباين بين الرواية والشهادة في العرف الذي هو المرجع
~~في أمثالهما بعد معلومية عدم الوضع الشرعي فيهما وعدم الاجمال، واعتبار
~~التعدد في موضوع الشهادة، ms13931 لا أنه هو المميز لها عن الرواية، وكون جنسهما
~~الخبر لا يقتضي أنها قسم منه، بل هما نوعان متمايزان في العرف الذي يمكن أن
~~يقال إن الترجمة فيه قد تكون من الشهادة وقد تكون من الرواية، لا أنها
~~مطلقا شهادة أو رواية، فحيث يراد بها إثبات ما يترتب عليه الحكم كشهادة
~~الشاهد احتيجت إلى التعدد، ضرورة أنها حينئذ بمنزلة شهادة الفرع التي لا بد
~~فيها من التعدد، لأنها شهادة حينئذ، وحيث يراد فيها بيان المراد في غير ذلك
~~كانت رواية، ويكفي فيها الواحد، ولعل منه بيان عبارة المجتهد مثلا لمقلديه،
~~أو بيان المراد من السؤال للمجتهد مثلا ليذكر حكمه ونحو ذلك مما لا يعد
~~شهادة، بل هو من قسم الرواية ولو بالمعنى.
# وبالجملة فالمدار على تميز أفراد الشهادة والرواية المقابلة لها العرف،
~~فما كان من الأول اعتبر فيه التعدد، للأدلة الدالة على اعتبار ذلك فيها من
~~قوله تعالى (1): (وأشهدوا ذوي عدل منكم) بناء على استفادة ذلك منه، وغيره،
~~وما كان من الثاني اكتفي فيه بالواحد، لاطلاق
# PageV40P107
# دليل قبول خبر العدل، ومع الشك فالظاهر لحوق حكم الشهادة عملا بالمتفق
~~عليه لما عرفت.
# وآية النبأ (1) بعد أن كان موردها من أفراد الشهادة أو ما يشبهه وجب كون
~~المراد من المفهوم فيها عدم وجوب تبين نبأ العدل في موضوعي الشهادة
~~والرواية، على معنى كونه مقبولا في الجملة وإن كان قبوله في الشهادة على
~~معنى أنه جزء البينة، وقبوله في الرواية العمل به من غير حاجة إلى التعدد
~~الذي استفيد من الأدلة اعتباره في الشهادة دون غيرها، وحينئذ فليس المراد
~~من الآية قبول كل نبأ لعدل على معنى العمل به من غير حاجة إلى تعدد إلا ما
~~خرج بالدليل، فيكون ذلك أصلا لكل نبأ لم يعلم اعتبار التعدد فيه، ضرورة عدم
~~دلالة الآية حينئذ على حكم موردها، بل ولا على حكم الشهادة. وأولى من ذلك
~~دعوى اختصاص الآية بحكم الرواية المقابلة للشهادة بقرينة اعتبار التبين في
~~نبأ الفاسق وعدمه في نبأ العدل، وذلك من ms13932 خواصها، فإن شهادة الفاسق لا تبين
~~فيها.
# هذا وقد يقال: إنه يمكن استفادة اعتبار التعدد في كل ما كان له مدخلية في
~~القضاء ولو موضوع المدعى وتزكية الشاهد وجرحه وغير ذلك، لقوله (صلى الله
~~عليه وآله) (2): (إنما أقضي بينكم بالبينات) إلى آخره. وقوله (عليه السلام)
~~(3): (استخراج الحقوق) إلى آخره وغير ذلك مما يقتضي أنه لا بد من التعدد في
~~ثبوت كل موضوع للقضاء، ومنه حينئذ الترجمة لشهادة الشاهد ودعوى المدعي أو
~~نحو ذلك لا الترجمة من حيث كونها ترجمة وإن لم تكن في موضوع يتعلق به
~~القضاء.
# PageV40P108
# وأما اعتبار الحرية في المترجم فقد صرح الفاضل وغيره بعدم اعتبارها فيه.
~~وقد يشكل بأن قاعدة اليقين المزبورة تقتضي اعتبارها، بل بناء على أنها من
~~الشهادة يتجه اعتبارها أيضا إن كانت الحرية معتبرة فيها، هذا كله في
~~المترجم.
# وأما مسمع القاضي لو كان أصم فالظاهر جريان حكم المترجم عليه، لما عرفت
~~فإن كثيرا مما ذكرنا أو جميعه جار فيه، بل الأولى فيهما إبرازهما على طرز
~~الشهادة لا على طريق الرواية.
# ومن ذلك يظهر لك الحال في تنقيح هذا المبحث وإن أطنب فيه بعضهم في الأصول
~~بعد أن حكى عن الشهيد تعريف الشهادة والاشكال في كثير من الأفراد في أنها
~~منها أو من الرواية، والله العالم.
# المسألة (السابعة:) (إذا اتخذ القاضي كاتبا وجب أن يكون بالغا عاقلا
~~مسلما عدلا) لأنه أحد الأمناء الذين يعتبر فيهم ذلك، بل لا بد أن يكون أيضا
~~(بصيرا ليؤمن انخداعه) في تغيير الكتابة (وإن كان مع ذلك فقيها كان حسنا)
~~لكونه حينئذ أكمل، بل ينبغي أن يكون جيد الكتابة بلا خلاف أجده في شئ من
~~ذلك.
# لكن قد يقال: إن ثمرة الكتابة تذكر ما كان، وإلا فهي ليس من الحجة شرعا،
~~وحينئذ فلا عبرة بشئ من هذه الأوصاف، ضرورة أنه مع الذكر بها يجري عليها
~~الحكم، وإلا فلا وإن كان الكاتب بالأوصاف المزبورة، نعم معها غالبا تحصل
~~الطمأنينة التي يجري عليها الحكم.
# وفيه أنها غير منحصرة فيما كان للتذكر ms13933 فيه مدخلية، بل قد تكون
~~PageV40P109
# مراسلة وأمرا ونهيا ونحو ذلك مما يكون فيه زيادة ونقيصة وتغيير وتبديل،
~~كما يوجد الآن في الكتبة للملوك، فالمراد حينئذ إذا اتخذ القاضي كاتبا
~~معتمدا عليه في الكتابة التي يشتغل عن ملاحظتها يجب أن يكون بهذه الأوصاف،
~~فإنه أحد الأمناء.
# هذا والظاهر أن الكاتب والمترجم ارتزاقهما من بيت المال أيضا، ومع عدمه
~~يأخذان الأجرة ممن يعملان له، والله العالم.
# المسألة (الثامنة:) (الحاكم إن عرف عدالة الشاهدين) بشاهدين عدلين لم
~~يجرحهما الخصم أو بخلطة منه (حكم، وإن عرف فسقهما) كذلك (أطرح) لما سمعته
~~سابقا من الاجتزاء بعلمه في ذلك أو ما يقوم مقامه شرعا.
# (وإن جهل الأمرين بحث عنهما) بنفسه كما يحكى (1) عن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) أنه كان يفعل ذلك بارسال شخصين من قبله لا يعلم أحدهما بالآخر يسألان
~~قبيلتهما عن حالهما فإن جاءا بمدح وثناء حكم وإن جاءا بشين ستر عليهما ودعا
~~الخصمين إلى الصلح، وإن لم يكن لهما قبيلة سأل الخصم عنهما، فإن زكاهما حكم
~~وإلا أطرحهما.
# ولعل ذلك لأن بناء العدالة التي هي شرط الحكم على البحث عنها، بل يمكن
~~دعوى استفادة ذلك من إطلاق الأمر (2) بالحكم بالبينة العادلة، نحو البحث عن
~~دخول الوقت للصلاة فيه، والبحث عن الماء للطهارة به، وغيرهما مما يستفاد
~~وجوبه قبل تحقق وجوب
# PageV40P110
# المكلف به، أو أن المراد بحث عنهما بتكليف الخصم بتزكيتهما، وعلى كل حال
~~فالأمر سهل.
# إنما الكلام في الحكم بشهادتهما مع تزكية الخصم لهما وإن قال: إنهما أخطأ
~~في هذه الشهادة من أن المراد بالتزكية الاستظهار في ثبوت حقه، فيكفي
~~إقراره، ولما سمعته من المحكي عن النبي (صلى الله عليه وآله) ومن اشتراط
~~الحكم بعدالتهما التي لم تثبت باقرار الخصم ورضاه بالحكم بشهادتهما لا يجدي
~~في صحة الحكم وجريان أحكامه عليه، كما لا يجدي رضاه بالحكم بشهادة فاسقين،
~~ولعله أقوى.
# (وكذا لو عرفت إسلامهما) بل إيمانهما أيضا (وجهل عدالتهما توقف) عن الحكم
~~(حتى) يبحث عن ذلك ف‍ (يتحقق) له (ما يبني عليه من ms13934 تعديل (عدالة خ ل) أو
~~جرح) لأن الاسلام والايمان ليسا عدالة ولا طريقا شرعا للحكم بها على وجه
~~يتحقق ما شرط بها من طلاق أو حكم أو ائتمام أو غير ذلك كما عرفت الكلام فيه
~~بما لا مزيد عليه في بحث الجماعة (1).
# (وقال) الشيخ (في الخلاف) كما عن الإسكافي والمفيد:
# (يحكم) إما لأن الاسلام أو الايمان مع عدم ظهور الفسق عدالة، أو لأنه
~~يحكم بها بمجردهما أو لأن الحاصل من مجموع قوله تعالى (2):
# (وأشهدوا ذوي عدل) وقوله تعالى (3): (واستشهدوا شهيدين من رجالكم) وقوله
~~تعالى (4): (إن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا) قبول
# PageV40P111
# الشاهدين إذا كانا مسلمين، وأنهما لا يردان إلا إذا كانا فاسقين (و) لا
~~يحمل إطلاق الثانية على الأولى لعدم حجية مفهوم الوصف، أو لأن (به رواية)
~~أو روايات (1) ولكن قد عرفت في البحث المزبور أن الرواية به وإن تعددت
~~(شاذة) موافقة للعامة معارضة لما هو أقوى منها من وجوه أو مأولة، بل قد
~~ذكرنا ظهورها - بعد حمل المطلق فيها على المقيد - في خلافه، أو للاجماع
~~المحكي في الخلاف المتبين خلافه حتى من حاكيه في المحكي من خلافه ومبسوطه.
# كما أنه لا يخفى عليك ما في الكلام المزبور، ضرورة معلومية زيادة وصف
~~العدالة على الاسلام، بل والايمان، وظهور الآية الأولى في الحكم الوضعي
~~الذي هو اعتبار العدالة في القبول، وحينئذ فحمل المطلق عليه لا يحتاج إلى
~~مفهوم الوصف كما قرر في محله، وحينئذ فعدم وجوب التبين في شهادة غير الفاسق
~~لا يقتضي تحقق العدالة في مجهول الحال التي هي شرط القبول إجماعا بقسميه
~~ونصوصا يقيد بهما إطلاق مفهوم الآية لو قلنا بشموله لمحل النزاع.
# وبالجملة فقد استقصينا الكلام في جميع أطراف المسألة في ذلك المبحث،
~~وبينا ضعف القول المزبور، بل لم نتحقق القائل به لظهور من وقفنا على كلام
~~من يحكى عنه في أصالة العدالة في المسلم الذي لم يظهر منه فسق، لا أن
~~الاسلام عدالة، مع معلومية فساد الأصل المزبور وإن اشتهر في كلام الأصحاب
~~أن الأصل في المسلم أن ms13935 لا يخل بواجب ولا يفعل محرما، إلا أن ذلك لا يقتضي
~~تحقق وصف العدالة به، بل المراد منه حكم تعبدي في نفسه لا فيما يترتب على
~~ذلك لو كان واقعا كما حققناه في غير المقام.
# PageV40P112
# كضعف القول بأنها ملكة نفسانية في جميع الكبائر - التي منها الاصرار على
~~الصغائر - وفيما لا ينافي المروة، وأن التحقيق الذي تجتمع عليه الروايات
~~(1) وعليه عمل العلماء في جميع الأعصار والأمصار حسن الظاهر بمعنى الخلطة
~~المطلعة على أن ما يظهر منه حسن من دون معرفة باطنه، فلاحظ وتأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (لو حكم) الحاكم (بالظاهر) من العدالة على وجه يجوز الحكم
~~به سواء كان بخلطة مطلعة أو بينة (ثم تبين فسوقهما وقت الحكم) المتصل زمانه
~~بزمان إقامة شهادتهما (نقض حكمه) كما لو تبين فسوقهما قبل الإقامة، لتبين
~~عدم شرط صحة الحكم في الواقع وإن جاز الاقدام بذلك الظاهر.
# اللهم إلا أن يدعى أن الشرط علمي نحو العدالة في إمام الجماعة، لاطلاق ما
~~دل (2) على نفوذ الحكم وعدم جواز رده إذا كان على نحو قضائهم (عليهم
~~السلام) وعلى حسب الموازين التي نصبوها لذلك، ولا دليل على اشتراط أزيد من
~~ذلك حتى قوله تعالى (3): (وأشهدوا ذوي عدل) المراد منه ذوي عدل عندكم، لا
~~أقل من الشك فيبقى ما دل على نفوذ الحكم بحاله.
# لكن اتفاق كلمة الأصحاب ظاهرا على النقض مع أصالة الواقعية في الشرائط،
~~ولو كانت مستفادة من نحو (وأشهدوا) الآية (4) يرفع ذلك كله، مضافا إلى
~~إمكان الفرق بين ما هنا وبين الجماعة بأن المدار هناك
# PageV40P113
# على الصلاة خلف من تثق بعدالته نصا (1) وفتوى، وظهور الفسق فيما بعد لا
~~ينافي الوثوق بخلاف المقام المعتبر فيه كونه عدلا. نعم لو كان الفسق طارئا
~~بعد الحكم أو غير معلوم الحال لم ينتقض، بل لعله كذلك لو كان بعد الإقامة
~~قبل الحكم، كما ستسمع تحقيقه إنشاء الله في كتاب الشهادات.
# وعلى كل حال فالظاهر أن المراد نقض الحاكم حكمه فيما لو اتفق له تبين
~~فسقهما، لا أن المراد جواز ms13936 تجديد الدعوى للمحكوم عليه حكما ثابتا لو عثر
~~بعد الحكم على من يجرحهما، ضرورة منافاة ذلك لكونه حكما وفصلا، بل ولقولهم
~~فيما يأتي من الأنظار ثلاثة أيام لو ادعى وجود الجارح، بل ولغير ذلك، وهل
~~البينة تبين فسق؟ ظاهر بعض العبارات ذلك ووجهه واضح.
# ولو ادعى المحكوم عليه إمكان حصول العلم للحاكم بفسقهما بإقامة شياع
~~يقتضي ذلك أو نحوه ففي وجوب سماع الحاكم ذلك منه وجه، ولكن الأقوى خلافه
~~للأصل وغيره، فتأمل جيدا فإن المسألة غير محررة.
# (ولا يجوز التعويل في الشهادة) بالعدالة بناء على أنها الملكة (على حسن
~~الظاهر) الذي لم يعلم حصولها منه، بل لا بد من الصحبة المتأكدة التي يطلع
~~بها على حسن الباطن، مثل الشهادة على الاعسار ونحوه مما جرت العادة فيه على
~~اختلاف الباطن والظاهر، فإن المال قد يخفيه صاحبه كالفسق، فلا بد في
~~الشهادة عليهما من العلم بموافقة الباطن للظاهر.
# ولكن قد يناقش بأن حسن الظاهر طريق شرعي للحكم بحصولها عملا بالنصوص (2)
~~التي استدل بها القائلون بأنها حسن الظاهر، أو لأن الملكات إنما تعرف
~~بآثارها كالشجاعة والكرم ونحوهما والعدالة بناء على أنها
# PageV40P114
# ملكة منها، والنصوص المتضمنة حسن الظاهر من ذلك.
# بل قد يقال: إن البحث في أنها حسن الظاهر أو ملكة بحث علمي مرجعه إلى أن
~~العدالة شرعا هي ملكة يصدر عنها حسن الظاهر أو أنها عبارة عنه، وإلا
~~فالجميع متفقون على تحققها بذلك بناء على كون مراد القائلين بحسن الظاهر هو
~~أن جميع ما يظهر منه حسن بعد الخلطة والصحبة المتأكدة في سره وعلانيته، لا
~~أن المراد به حسن ظاهر بعض أفعاله وأحواله التي لا يستفاد منها الحسن في
~~جميع ما يظهر منه، فإن كثيرا من المدلسين كذلك، بل غالب الناس التستر في
~~الفسق عن عامة الناس أو خواصهم، كما عساه يومئ إليه الخبر (1) المروي عن
~~تفسير العسكري عن علي بن الحسين (عليهما السلام) واحتجاج الطبرسي عن الرضا
~~(عليه السلام) الذي قد ذكرناه في بحث الجماعة من الكتاب (2) بل وخبر ابن
~~أبي يعفور ms13937 (3) المتقدم فيه أيضا.
# وحينئذ يتحد القولان ويكون البحث علميا، ويؤيده استبعاد طرح القائلين
~~بالملكة جميع هذه النصوص على كثرتها، فلا مناص حينئذ عن حملها على ذلك وإن
~~كان الانصاف ظهورها في عدم التعمق في حصول حسن الظاهر الذي له أفراد
~~متعددة، ولا ريب في عدم اعتبار أعلاها بمقتضى أكثر النصوص المزبورة، فلاحظ
~~وتأمل.
# (وينبغي أن يكون السؤال عن التزكية سرا فإنه أبعد من) تطرق (التهمة)
~~للمزكي بأنه زكي حياء أو وفاء أو رجاء أو خوفا كما هو المشاهد في جملة من
~~الناس.
# PageV40P115
# (وتثبت) العدالة بالشهادة بها (مطلقة و) لكن (تفتقر إلى المعرفة الباطنة
~~المتقادمة) المفيدة للعلم أو الظن بحصول الملكة، وأن ما يصدر من ذلك من
~~آثارها أو بحسن الظاهر، بمعنى أنه لا يظهر منه سرا وعلانية إلا الحسن.
# (ولا يثبت الجرح إلا مفسرا) كما عن المشهور فيه وفي الأول، لعدم العسر
~~بذكره، ولأنه ربما لا يكون جرحا عند الحاكم المشهود عنده، بخلاف تفصيل
~~العدالة المحتاج إلى ذكر جميع الكبائر وغيره مما يتعذر أو يتعسر إحصاؤه.
# وربما أشكل ذلك بأن الاختلاف في أسباب الفسق يقتضي الاختلاف في أسباب
~~العدالة، فإن الاختلاف مثلا في عدد الكبائر كما يوجب في بعضها ترتب الفسق
~~على فعله يوجب في بعض آخر عدم قدحه في العدالة بدون الاصرار عليه، فيزكيه
~~المزكي مع علمه بفعل ما لا يقدح عنده فيها، وهو قادح عند الحاكم، ومن ثم
~~قيل بوجوب التفسير فيهما كما عن ابن الجنيد.
# ولعل الأقوى الاكتفاء بالاطلاق فيهما كما عن بعضهم، بل لعله يرجع إليه ما
~~حكاه المصنف عن الخلاف بقوله: (وفي الخلاف) كما في نسخة، وفي قول في أخرى
~~وهي الأصح يثبت مطلقا) أي في الجرح بناء على موافقته المشهور في العدالة،
~~لكن لا لأن كلا من المعدل والجارح لا بد أن يكون في نظر الحاكم عالما
~~بسببهما وإلا لم يصلح لهما، ومع العلم لا معنى للسؤال، إذا هذا مع كونه
~~ممنوعا قد قيل لا يتم إلا مع علم الحاكم بموافقة مذهب المزكي لمذهبه ms13938 في
~~أسباب الجرح والتعديل، بأن يكون مقلدا له أو موافقا له ولأنهما إنما يجزمان
~~إذا علما بما عند الحاكم من أسباب العدالة والفسق أو بالعدالة أو الفسق عند
~~الكل، لوضوح منعه أيضا، بل لما هو المعلوم من طريقة الشرع من حمل عبارة
~~الشاهد PageV40P116
# على الواقع وإن اختلف الاجتهاد في تشخيصه.
# ومن هنا لا يجب سؤاله عن سبب التملك مع الشهادة به وكذا التطهير والتنجيس
~~وغيرها وإن كانت هي أيضا مختلفة في الاجتهاد، بل يحمل قول الشاهد على
~~الواقع كما يحمل فعله على الصحيح في نفس الأمر لا في حق الفاعل خاصة، وما
~~العدالة والفسق إلا من هذا القبيل، اللهم إلا أن يقال: إن الاختلاف فيهما
~~في معناهما، بخلاف الملك والتطهير والتنجيس ونحوها، فإنه اختلاف في
~~أسبابها، لكنه كما ترى.
# ومن ذلك يعلم ضعف القول بالتفصيل فيهما فضلا عن العكس بمعنى وجوب التفصيل
~~في العدالة، وعن القول بأن المزكي والجارح إن كانا عالمين بأسبابهما كفى
~~إطلاقهما وإلا وجب ذكر السبب فيهما، والتحقيق ما عرفت.
# نعم لا بد في التزكية من إبرازها بعنوان الشهادة ولو بدلالة قرائن
~~الأحوال، ولا يجب لفظ (أشهد) وإن أوهمته عبارة الفاضل في القواعد، إلا أن
~~الظاهر إرادته ما ذكرنا في مقابل ذكرها بعنوان الاخبار لا الشهادة.
# كما أنه لا بد فيها من تشخيص المزكي على وجه يرتفع الاشتراك المقتضي
~~للاجمال، بل في القواعد لا بد فيها أيضا من ضم (مقبول الشهادة) إلى قوله:
~~(عدل) إذ رب عدل لا تقبل شهادته، لغلبة الغفلة عليه، بل عن المختصر الأحمدي
~~(لا بد أن يقول: عدم مقبول الشهادة علي ولي، لأن الوصف بالعدالة والصدق
~~وقبول الشهادة إنما يقتضي ثبوت الصفة في الجملة، فربما تثبت في شئ دون شئ)
~~وعن التحرير (يجب على المزكي أن يقول: أشهد أنه عدل مقبول الشهادة أو هو
~~عدل لي وعلي، بمعنى الاكتفاء بأحدهما، لأنه لا تتعلق الصلتان بالعدل إلا
~~بتضمين معنى الشهادة، فيتحد حينئذ مؤداهما ويكفي أحدهما) ونسبه في المسالك
~~إلى أكثر المتأخرين.
# وفيه أن العدالة ms13939 وصف خاص متحد في جميع ما اعتبرت فيه، PageV40P117
# فلا تبعيض حينئذ فيها، وعلى تقديره فقوله: (علي ولي) لا يقتضي العدالة
~~المطلقة، كقول القائل: (فلان صادق علي ولي) الذي لا يقتضي صدقه في كل شئ،
~~على أن الوصف بمقبول الشهادة يغني عن ذكر العدالة، لأنه أخص. ومن هنا قال
~~في المسالك: (الأقوى الاجتزاء به وإن كان إضافة العدالة معه آكد).
# وربما علل بعضهم إضافة (لي وعلي) بأن الغرض منه أن يبين أنه ليس بولد
~~بناء على أن شهادة الولد على والده غير مقبولة، وضعفه في المسالك بأنه (قد
~~اعتبره من علم أنه ليس ولده، ومع تسليم عدم قبول شهادة الولد على والده لا
~~يدل قوله: (عدل علي ولي) على أنه ليس بولد، لأن العدل عدل على أبيه وله،
~~إلا أنه لا تقبل شهادته عليه بمعنى أنه خارج (1) وبتقدير أن يراد به نفي
~~البنوة، فالمعتبر أن لا يكون هناك ذلك الوصف، أما أن يتعرض إلى نفيه لفظا
~~فلا، كما أن الشاهد على غيره ينبغي أن لا يكون كذلك، ولا يجب أن يقول لست
~~بابن، وبتقدير أن يكون الغرض بيان أنه ليس بابن، فهذا الغرض يحصل بقوله:
~~علي).
# قلت: قد يقوى في النظر عدم اعتبار أزيد من الشهادة بأنه عدل، لاطلاق ما
~~دل على وجوب الحكم بشهادتهما وأنها سبب في ذلك ومقتض له على نحو باقي
~~الأسباب الشرعية التي يترتب عليها مقتضاها ما لم يتحقق المانع الذي يكفي في
~~نفيه أصل العدم أو ظاهر الدليل المزبور ونحو ذلك، وحينئذ فلا يحتاج الحكم
~~بشهادتهما إلى شهادة كونهما مقبولي الشهادة، بمعنى أنهما مجردان من موانع
~~القبول كالولدية والخصومة وجر النفع والمغفلية ونحو ذلك، ضرورة كونها أجمع
~~جارية مجرى الموانع، فإذا ادعى الخصم أحدها طولب باثباته نحو دعوى الجرح،
~~ومع العجز عنه حكم الحاكم بشهادة
# PageV40P118
# العدلين التي قد عرفت ظهور قوله تعالى (1): (وأشهدوا ذوي عدل) وغيره في
~~كونه سببا لذلك، بل ظاهر الأدلة جريانها مجرى الأسباب والمقتضيات وجريان
~~تلك مجرى الموانع كما أومأنا إليه، لا أنها ms13940 من العام والخاص حتى يأتي
~~الاشكال في الفرد المشكوك منها.
# كل ذلك مضافا إلى عدم وضوح دلالة قول المزكي: (علي ولي) في نفي كون
~~الشاهد ولدا للمدعى عليه، كعدم وضوح اعتبار ما يعتبر في قبول الشاهد في
~~المزكي من عدم الولدية للمدعى عليه، بناء على عدم قبول شهادته على أبيه
~~وعدم العداوة بينه وبينه أيضا، باعتبار عدم عموم في دليل المنع لمثل ذلك،
~~بل لعل المنساق منه الشهادة بالحق نفسه لا التزكية، نعم لعله كذلك بالنسبة
~~إلى جر النفع، كما إذا كان شريكا للمدعي في المال المدعى به، فإنه لا تقبل
~~تزكيته للشاهد كالمدعي نفسه.
# وما في القواعد - من أنه يعتبر في المزكي صفات الشاهد - يراد به نحو
~~العدالة والتعدد ونحو ذلك، لا ما يشمل الفرض، فما عساه يوهمه بعض العبارات
~~من اعتبار نحو ذلك على الوجه الذي ذكرناه لا يخلو من نظر أو منع، نحو ما
~~قيل من احتمال وجوب تعيين الخصمين حين الاستزكاء.
# بل في المسالك (يشترط في المزكي أن يعرف نسب الشاهد والمتداعيين، لجواز
~~أن يكون بينه وبين المدعي شركة، أو بينه وبين المدعى عليه عداوة) إذ ذلك
~~كله كما ترى، وكذا غير ذلك مما هو مذكور في كلماتهم، فلاحظ وتأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يحتاج الجرح إلى تقادم المعرفة) بخلاف العدالة (و) لو
~~قلنا بأنها حسن الظاهر، ضرورة أنه (يكفي العلم بموجب الجرح) من زنا أو لواط
~~أو نحو ذلك مما يحصل بالمعاينة
# PageV40P119
# ونحوها من غير تقادم معرفة، كما هو واضح.
# (ولو اختلف الشهود بالجرح والتعديل قدم الجرح، لأن) الشهادة ب‍ (- ه)
~~غالبا تكون (شهادة بما يخفى عن الآخرين) المعدلين الذين مبنى شهادتهما
~~غالبا بعد الخلطة والممارسة على أصل عدم وقوع المعصية منه وظن ذلك بسبب
~~حصول الملكة عنده ولو ملكة حسن الظاهر، وهما معا غير معارضين لشهادة
~~العدلين بوقوع ذلك منه.
# وحينئذ فمع الاطلاق بالعدالة والفسق يقوى الظن بينة الجرح، لمكان الغلبة
~~المزبورة فضلا عن صورة التصريح فيهما على وجه يمكن صدقهما معا، بأن ms13941 قال
~~المعدل: (خالطته و مارسته فوجدته ذا ملكة، ولا أعلم صدور كبيرة منه بعد
~~ذلك) وقال الجارح: (قد وقعت منه يوم كذا مثلا) فإن بينة الجرح لا معارض لها
~~حينئذ، بل لو كانت بينة العدالة كذلك أيضا بأن قالت: (نعم وقعت منه المعصية
~~يوم كذا، ولكن تاب وندم، ومارسته وخالطته بعد ذلك فوجدته ذا ملكة بعدها،
~~ولم يصدر منه ما ينافيها) قدمت هي، لعدم المعارض. وبالجملة كل بينة منهما
~~شهدت بما خفي عن الآخرين كانت هي المقدمة، لعدم المعارض لها.
# إنما الكلام في صورة الاطلاق، كأن قالت إحداهما: (هو عدل) والأخرى: (هو
~~فاسق) وفي صورة التصريح بالتضاد، بأن شهد المعدل بأنه كان في ذلك الوقت
~~الذي شهد الجارح بفعل المعصية فيه في غير ذلك المكان الذي عينه للمعصية أو
~~مشتغلا بفعل يضاده الجارح إما طاعة أو مباحا أو نائما ونحو ذلك وهي التي
~~أشار إليها المصنف بقوله: (ولو تعارضت البينتان في الجرح والتعديل قال في
~~الخلاف: وقف الحاكم) لعدم المرجح (ولو قيل: يعمل على الجرح كان حسنا)
~~لاعتضاد بينته بأصالة عدم حصول سبب الحكم، فيبقى المنكر مثلا حينئذ على
~~حجته PageV40P120
# بلا معارض، ضرورة عدم الفرق في العمل بين الجرح الثابت وبين عدم ثبوت
~~العدالة.
# وفي بعض نسخ المتن: (ولو اختلف الشهود في الجرح والتعديل قال في الخلاف
~~توقف الحاكم ولو قيل يعمل على الجرح كان حسنا) وهو الذي شرحها في المسالك،
~~ولذا قال فيها بعد أن حكى عن الشيخ ذلك:
# (وهو يتم مع عدم إمكان الجمع، كما لو تكاذبا، أما مع الاطلاق فلا وجه
~~للتوقف لعدم التعارض).
# وفيه أن التعارض في صورة إطلاق العدالة والفسق متحقق، إذ كما يحتمل اطلاع
~~الجارح على ما خفي على المعدل يمكن اطلاع المعدل ولو بتجدد التوبة على ما
~~خفي على الجارح، نعم قد يقوى الظن بالأول للغلبة المزبورة، ومع فرض عدم
~~اعتبارها فالعمل على بينة الجرح، لكن على الوجه الذي سمعته لا على جهة
~~الحكم بفسقه تقديما لبينته، ضرورة عدم المرجح لها غير ما ms13942 عرفت، فمع فرض عدم
~~اعتباره فليس حينئذ إلا الوقف عن الحكم بمقتضاهما، وهو عين العمل بالوجه
~~الذي ذكرناه، بل لعل الشيخ لا ينكره وإن عبر بالوقف إلا أن المراد ما
~~ذكرناه.
# أو يقال: إن المراد الوقف عن الحكم أصلا حتى بيمين المنكر الذي لم يعلم
~~حجيته في هذا الحال، باعتبار وجود بينة المدعي وإن كان لا عمل عليها
~~باعتبار معارضتها ببينة الجرح، وحينئذ فيكون ميزان الحكم مجهولا لانسياق
~~الأدلة في غير الفرض فيرجع إلى الصلح أو غيره، فتأمل.
# وقد يقال أيضا: إن هذا كله مع فرض عدم أمر سابق يمكن استصحابه من عدالة
~~أو فسق وإلا حكم به.
# واحتمل في كشف اللثام تقديم التعديل على الجرح للأصل مع الخلو عن ظهور
~~المعارض، وهو جيد فيما يرجع إلى ما ذكرناه لا مطلقا. PageV40P121
# وبذلك بان لك الحال في جميع صور المسألة كما بان لك التشويش في جملة من
~~كلام الأصحاب، والله العالم.
# المسألة (التاسعة:) (لا بأس بتفريق الشهود و) استقصاء سؤال كل واحد منهم
~~من دون علم الآخر عن مشخصات القضية بالزمان والمكان وغيرهما، ليستدل على
~~صدقهم باتفاق كلمتهم وعدمه باختلافهم، للأصل وزيادة التثبت.
# بل الظاهر أنه (يستحب) ذلك (في من لا قوة) عقل (عنده) بحيث يخشى من غلطه
~~أو تدليس الأمر عليه وكذا غير ذلك مما تحصل منه الريبة في الشهادة، كما
~~فعله دانيال (ع) في شهود على امرأة بالزنا فعرف منه كذبهم (1) وكذا داود
~~(ع) (2) لقوله تعالى (3):
# (فبهداهم اقتده) وإن قلنا بنسخ شرائعهم بشريعتنا، إذ هو لا ينافي الأمر
~~فيها ببعض ما كان عندهم، إذ المسلم منعه التعبد بشرعهم من حيث إنه مشروع
~~عندهم لا مطلقا.
# على أن المروي (4) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) نحو ذلك أيضا في سبعة
~~خرجوا في سفر ففقد واحد منهم فجاءت امرأته إلى علي (عليه السلام) وذكرت ذلك
~~له، فاستدعاهم وسألهم فأنكروا، ففرقهم
# PageV40P122
# وأقام كل واحد منهم إلى سارية، ووكل به من يحفظه، ثم استدعى واحدا منهم
~~وسأله فأنكر، فقال (عليه السلام): الله أكبر، فسمعه ms13943 الباقون، فظنوا أنه قد
~~اعترف، فاستدعى واحدا بعد واحد فاعترفوا بقتله، فقتلهم علي (عليه السلام).
# بل منه يستفاد عدم اختصاص التفريق بالشهود، وأن للحاكم التوصل إلى معرفة
~~الحق بما يراه في ذلك الوقت مما لا ينافي الشرع.
# نعم يقال: باختصاص جواز التفريق قبل ثبوت العدالة وطلب المدعي الحكم وإلا
~~أشكل الجواز بظهور النصوص في وجوب الحكم حينئذ، ولذا قال في المسالك: (ومحل
~~التفريق قبل الاستزكاء إن احتيج إليه) بل ظاهره حتى مع الريبة، لعدم ثبوت
~~مانعيتها عن الوزن بالميزان الشرعي الموضوع للوزن به بين الناس.
# اللهم إلا أن يستفاد من تلك الأدلة عدم الوجوب مع الريبة وإن طلب الخصم
~~حتى ييأس مما يزيلها من نحو ذلك، وحينئذ يحكم معها لاطلاق الأدلة، بل ربما
~~توقف بعضهم من الحكم معها تنزيلا للاطلاق المزبور على غير الفرض، لكنه كما
~~ترى.
# ومما ذكرنا يعلم ما في إطلاق المصنف جواز التفريق الذي يمكن تنزيله على
~~إرادة جوازه من حيث كونه كذلك لا مع حصول سبب وجوب الحكم، أو على إرادة
~~جوازه في أصل سماع شهادتهم لأنه أحد الأفراد، وفيه زيادة استظهار، والله
~~العالم. PageV40P123
# المسألة (العاشرة:) (لا يشهد الشاهدان بالجرح إلا مع المشاهدة لفعل ما
~~يقدح في العدالة أو أن يشيع ذلك في الناس شياعا موجبا للعلم) للتواتر أو
~~غيره مما يحصل به القطع، بخلاف العدالة التي يكفي فيها غلبة الظن بسبب
~~الخلطة والممارسة المقتضية لذلك، لأنها الطريق إلى أمثالها أو لظهور النصوص
~~(1) في الاكتفاء بنحو ذلك، وإلا لم يمكن التعديل إلا للمعصوم (عليه السلام)
~~كما أومي إليه في بعض النصوص (2).
# (و) حينئذ ف‍ (لا يعول على سماع ذلك) أي الجرح (من الواحد والعشرة) من
~~حيث كونهم كذلك (لعدم اليقين بخبرهم) أما لو حصل ولو لشدة عدالتهم وضبطهم
~~وتحرزهم فلا ريب في الاكتفاء به لأنه المدار.
# نعم في المسالك (إن لم يبلغ المخبرون حد العلم لكنه استفاض وانتشر حتى
~~قارب العلم ففي جواز الجرح به وجهان، من أنه ظن في الجملة وقد نهى الله عن
~~اتباعه ms13944 إلا ما استثنى، ومن أن ذلك ربما كان أقوى من البينة المدعية
~~للمعاينة، كما مر في نظائره).
# وفيه ما لا يخفى بعد فرض عدم حصول مرتبة العلم، وعدم الدليل على الاكتفاء
~~بمثله، وحرمة القياس على البينة التي مبناها التعبد، ومن هنا كان ظاهر
~~المصنف وغيره اشتراط العلم.
# وعلى كل حال فليس له الشهادة بالجرح بخبر الواحد وما فوقه إذا لم يبلغ
~~ذلك الحد إجماعا كما في المسالك قال: (نعم له أن يشهد على
# PageV40P124
# شهادتهم بشرط الشهادة على الشهادة).
# قلت: قد يتوهم أنه لولا الاجماع المزبور لأمكن القول بالاكتفاء في
~~الشهادة به وبغيره بالبينة عنده، بناء على عموم حجيتها شرعا لكل أحد، ضرورة
~~كونها حينئذ طريقا شرعيا كالشهادة بمقتضى الاستصحاب واليد ونحوها مما جعله
~~الشارع أمارة على ذلك، وكذا حكم الحاكم بالعدالة أو الفسق، فإن له ذلك كما
~~صرح به في القواعد، بل الظاهر اكتفاء الحاكم الآخر باخبار الأول من دون
~~شهادة آخر.
# لكن يدفعه اعتبار العلم في الشاهد على وجه لا يقوم مقامه الحجة شرعا، بل
~~لو أبرز ذلك على وجه الشهادة كان مدلسا، بخلافه في نحو الملك باليد الدالة
~~عليه باعتبار أن الشهادة به شرعا وعرفا بنحو ذلك، وكذا الكلام في حكم
~~الحاكم بل هو أولى، لأنه إلزام بحكم الموضوع لا أنه من طرق ثبوته.
# والموجود هنا في القواعد أنه (له - أي الحاكم - أن يحكم بالعدالة والجرح
~~بشهادة عدلين إن نصب حاكما في التعديل) وفي الكشف (والجرح، ولا يشترط
~~المعاينة أو الشياع الموجب للعلم، ويشترط في القاضي، فإذا أخبر حاكما آخر
~~بعدالته أو فسقه اكتفى به، ولم يشترط شهادة آخر) وهو غير ما نحن فيه، وإن
~~كان ما في المتن والشرح لا يخلو من بحث من وجوه.
# كما أن ما في القواعد أيضا من أنه (لو أقام المدعى عليه بينة أن هذين
~~الشاهدين شهدا بهذا الحق عند حاكم فرد شهادتهما لفسقهما بطلت شهادتهما)
~~كذلك أيضا وإن قال في كشف اللثام: (فهما شاهدا فرع على الحاكم).
# ثم إن المراد بمشاهدة ms13945 فعل ما يقدح في العدالة حصول العلم بكونه
~~PageV40P125
# على الوجه المحرم وإلا لم يشهد به، ضرورة أعمية شرب الخمر مثلا من ذلك،
~~ودعوى أن للأفعال ظهورا يجب الأخذ به كالأقوال واضحة المنع، فإن الفعل من
~~حيث هو كذلك لا ظهور فيه، وإنما يحصل معه بعض المقارنات المقتضية لكونه
~~كذلك، فهي إن أفادت العلم جرى عليه الحكم، وإلا كان من الظن الذي لا دليل
~~على حجيته بل الدليل على خلافه، نعم لا عبرة بالاحتمال الذي لا يعتد به ولا
~~ينافي القطع في العادة، كما هو واضح، والله العالم.
# المسألة (الحادية عشرة:) (لو ثبت عدالة الشاهد) مثلا (حكم باستمرار
~~عدالته حتى يتبين ما ينافيها) لقاعدة اليقين (وقيل) وإن كنا لم نتحقق
~~القائل بذلك منا: (إن مضت مدة يمكن تغير حال الشاهد فيها استأنف البحث عنه)
~~نعم هو محكي عن بعض العامة لبعض الاعتبارات (و) لكن (لا حد لذلك، بل بحسب
~~ما يراه الحاكم) وعن المبسوط عن بعضهم تحديده بستة أشهر، ولا يخفى عليك ضعف
~~الجميع.
# المسألة (الثانية عشرة:) (ينبغي أن يجمع قضايا كل أسبوع ووثائقه وحججه)
~~التي للغير عنده (ويكتب عليها) قضاء أسبوع كذا من شهر كذا من سنة كذا ومحضر
~~فلا وسجل فلان ووثيقة فلان، بل ينبغي جمع قضاء كل يوم، ويكتب عليه: قضاء
~~يوم كذا من أسبوع كذا. PageV40P126
# وعلى كل حال (فإذا اجتمع ما لشهر كتب عليه: قضاء شهر كذا، فإذا اجتمع ما
~~لسنة جمعه وكتب عليه: قضاء سنة كذا) كل ذلك لتسهيل إخراج المطلوب منه له
~~ولمن بعده من الحكام من ديوان الحكم، وكان ينبغي ذكر ذلك في الآداب، خصوصا
~~مع عدم دليل له سوى ما عرفته فيها وسوى ما في خبر عقبة بن خالد (1) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) المشتمل على قضية مع غيلان بن جامع وفيه (قلت:
# وكيف تقضي يا غيلان؟ قال: أكتب هذا ما قضى به فلان بن فلان لفلان بن فلان
~~يوم كذا من شهر كذا من سنة كذا ثم أطرحه في الدواوين، قال: ms13946 قلت: هذا الحتم
~~من القضاء) الحديث.
# المسألة (الثالثة عشرة:) (كل موضع وجب على الحاكم كتابة المحضر ف‍) لا
~~يجب عليه مقدماته لكن (إن حمل له من بيت المال ما يصرفه في ذلك) لأنه من
~~أهم مصالح السياسة (وجب عليه الكتابة، وكذا إن أحضر الملتمس ذلك من خاصته
~~و) إلا ف‍ (لا يجب على الحاكم دفع القرطاس) والمداد والقلم ونحو ذلك (من
~~خاصته) لعدم ثبوت الوجوب المطلق المقتضي لذلك، بل لا دليل على الوجوب مع
~~البذل أيضا وإن نسبه في المسالك إلى الأشهر تارة وإلى المعروف بين الأصحاب
~~أخرى، معللا له بأن ذلك حجة فكان عليه إقامتها كالحكم، وكما لو أقر له
~~بالحق وسأله الاشهاد على إقراره إلا أنه كما ترى، ضرورة أن الحجة حكمه
~~والاشهاد عليه لا كتابة الحكم، بل وكذا كتابة الاشهاد على الاقرار.
# PageV40P127
# وقوله تعالى (1): (ولا يأب كاتب أن يكتب) مع أنه في غير ما نحن فيه محمول
~~على ضرب من الكراهة، للقطع بعدم وجوب ذلك، نعم هو راجح من حيث كونه قضاء
~~حاجة وضبطا للحق وإقامة للمعروف.
# بل ينبغي أن يكتب نسختين: إحداهما تكون في يد الملتمس والأخرى تبقى في
~~ديوان الحكم لتنوب عن الأخرى على تقدير تلفها، وليؤمن من تغييرها، بل في
~~المسالك وجوب كتابة النسختين على تقدير القول بوجوب أصل الكتابة، ولكن قد
~~عرفت ما في الأصل فضلا عن الفرع، اللهم إلا أن يكون منصوبا من قبل الإمام
~~(عليه السلام) لذلك على وجه يرتزق من بيت المال، فإن الوجوب عليه متجه
~~حينئذ، والله العالم.
# المسألة (الرابعة عشرة:) (يكره للحاكم أن يعنت الشهود إذا كانوا من ذوي
~~البصائر والأذهان القوية (2) مثل أن يفرق بينهم) ويكلفهم ما يثقل عليهم من
~~المبالغة في مشخصات القضية التي شهدوا بها، ووعظهم وتحذيرهم عقاب شهادة
~~الزور (لأن في ذلك) نوع (غضاضة لهم) وامتهان (و) إن كان لا يصل إلى حد
~~الحرمة.
# نعم (يستحب ذلك في موضع الريبة) ولو لضعف بصيرة الشاهد وذهنه للاستظهار،
~~كما عرفته سابقا.
# PageV40P128
# المسألة (الخامسة عشرة:) (لا يجوز ms13947 للحاكم) بلا خلاف أجده فيه (أن يتعتع
~~الشاهد وهو أن يداخله في) أثناء (التلفظ بالشهادة) بكلام يجعله ذريعة إلى
~~أن ينطق به ويعدل عما كان يريده هداية له إلى شئ ينفع أو إيقاعا له فيما
~~يضر (أو يعقبه) بكلام ليجعله تتمة شهادته، وليستدرجه إليه بحيث تصير به
~~الشهادة مسموعة أو مردودة.
# (بل) يجب عليه أن (يكف عنه حتى ينتهي ما عنده) ويحكم مقتضاه حينئذ (وإن)
~~كان (يتردد) ويتلعثم في شهادته لهيبة الحاكم ومجلس الحكومة أو غيرهما، بل
~~في المسالك حرمة ذلك عليه سواء كان الشاهد يأتي بما داخله به وتعقبه لولاه
~~أم لا، وهو كذلك بناء على اعتبار القصد المزبور بالتعتعة، بل لا فرق بين
~~الحاكم وغيره عدا الخصم، فيه لما فيه من تضييع الحق وترويج الباطل ونحوهما
~~مما هو معلوم الحرمة لغير الحاكم فضلا عنه، أما إذا لم يكن كذلك بل كان من
~~الإعانة على إبراز مقصده ونحو ذلك فيشكل حرمته، للأصل وغيره.
# (و) كيف كان ف‍ (لو تردد) الشاهد (في الشهادة) لأمر قد عرض له (لم يجز
~~ترغيبه في الاقدام على الإقامة و) إغراؤه بذلك، كما (لا) يجوز له (تزهيده
~~في إقامتها) وترديده بها بعد فرض جزمه بالمشهود به، لما فيه من الأمر
~~بالمنكر والنهي عن المعروف.
# (وكذا لا يجوز إيقاف عزم الغريم عن الاقرار) بالحق (لأنه ظلم لغريمه و)
~~لكن (يجوز ذلك في حقوق الله، فإن الرسول (صلى الله عليه وآله) قال لما عز
~~عند اعترافه بالزنا: لعلك قبلتها، لعلك PageV40P129
# لمستها) في الخبر (1) المشهور (وهو تعريض) منه (بايثار الاستتار) وحمل له
~~على عدم الاتمام بتكرار الاقرار أربع مرات، كل ذلك من الرأفة بعباده
~~ورحمتهم، ولذا درأ عنهم حدوده بالشبهات (2).
# المسألة (السادسة عشرة:) (يكره أن يضيف أحد الخصمين دون صاحبه) لما فيه
~~من ترجيحه على الآخر وتطرق التهمة والميل، وقد روي (3) (أن أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) نزل به ضيف فمكث عنده أياما ثم تقدم إليه في خصوصه لم يذكرها
~~له، فقال له: أخصم أنت؟ قال: نعم، قال: تحول ms13948 عنا، لأن رسول الله نهى أن
~~يضاف الخصم إلا ومعه خصمه) بل الظاهر مرجوحية حضور ضيافة الخصم مطلقا، بل
~~وكل ما يقتضي ترجيحه على خصمه، والله العالم.
# PageV40P130
# المسألة (السابعة عشرة:) (الرشوة) مثلثة (حرام على آخذها) إجماعا بقسميه
~~ونصوصا (1) بل في المسالك اتفق المسلمون على تحريم الرشوة على القاضي
~~والعامل.
# (و) كذا (يأثم الدافع لها إن توصل بها إلى الحكم له بالباطل) للإعانة على
~~الإثم (و) لأن النبي (صلى الله عليه وآله) لعن الراشي والمرتشي (2) نعم (لو
~~كان) توصل بها (إلى حق) قد توقف على ذلك (لم يأثم) هو واختص الإثم بالأخذ،
~~بل ظاهر المصنف والفاضل جواز ذلك وإن لم يتوقف، ولعله كذلك إذا لم يعلم
~~الحال مع معروفية مدخلية الرشوة في ذلك عند قضاة العامة وعمالهم.
# (و) على كل حال (يجب على المرتشي إعادة الرشوة إلى صاحبها) لبقائها على
~~ملكه، حتى لو وقعت في ضمن عقد هبة أو بيع محاباة أو وقف، فإنه بناء على أن
~~نحو ذلك من أفراد الرشاء لا ريب في فساد العقود المزبورة، نحو ما كان منها
~~إعانة على الإثم، ترجيحا لأدلة فسادها على ما يقتضي صحتها، بل النهي فيها
~~عن نفس المعاملة، بل لعل ذلك هو مبنى فساد الرشوة التي هي غالبا تكون
~~بعنوان الهبة رشوة.
# كما أن منه يتضح الأمر في الهدية أيضا، ضرورة أنه متى كانت أيضا رشوة
~~لحقها حكم الهبة رشوة حرمة وفسادا، أما إذا لم تكن رشوة ولا متوصلا
# PageV40P131
# بها إلى باطل أو جزاء عليه فلا ريب في حليتها، وإطلاق النصوص (1) أن
~~هدايا العمال غلول وسحت ونحو ذلك يمكن إرادة المدفوعة لهم دفعا للباطل
~~ونحوه منهم، وهو شئ آخر غير الرشوة التي هي محرمة وإن كانت للحكم بالحق على
~~الأصح ودليله ما يستفاد من خبر تحف العقول (2) وغيره مما تقدم في المكاسب
~~(3) كما يمكن إرادة بيان حرمة استيثار العمال بها، بل مرجعها إلى بيت مال
~~المسلمين، لأنه من توابع عمل المسلمين.
# وهو المراد حينئذ من خبر أبي حميد الساعدي (4) (استعمل النبي ms13949 (صلى الله
~~عليه وآله) رجلا من الأسد يقال له أبو الليثة على الصدقة، فلما قدم قال:
~~هذا لكم وهذا أهدي لي، فقام النبي (صلى الله عليه وآله) على المنبر، فقال:
~~ما بال العامل نبعثه على أعمالنا يقول: هذا لكم وهذا أهدي لي، فهلا جلس في
~~قلب بيت أمه وأبيه ينظر أيهدى له أم لا، والذي نفسي بيده لا يأخذ أحد منها
~~شيئا إلا جاء يوم القيامة يحمله على رقبته إن كان بعيرا له رغاء أو بقرة
~~لها خوار أو شاة تنفر، ثم رفع يده حتى رأينا عفرة إبطه، وقال: اللهم هل
~~بلغت؟ اللهم هل بلغت؟) وليس المراد منه حرمة الهدية في نفسها مع أنه هو
~~(صلى الله عليه وآله) أمر بالتهادي للتحاب والتواد (5) ولا زال (ص) يقبل
~~الهدية، حتى قال (6): (لو أهدي إلي كراع لقبلته).
# PageV40P132
# فالتحقيق حينئذ ما عرفت من حرمة الهدية رشوة كالهبة رشوة وحينئذ يكون
~~الرشاء أعم من كل من هذه العقود من وجه نحو الإعانة على الإثم، فتأمل جيدا
~~كي تعرف ما في المسالك وغيرها من حرمة الهدية للقاضي والعامل ممن لم تكن
~~عادته الهدية له قبل ذلك أو كانت للقاضي من أحد الخصمين، بل وغير ذلك من
~~المباحث.
# (و) كيف كان ف‍ (لو تلفت) أي الرشوة (قبل وصولها إليه ضمنها له) لعموم
~~(على اليد) (1) وغيره مما تقدم الكلام فيه وفي جميع ما يتعلق بالمسألة
~~موضوعا وحكما في المكاسب (2) فلاحظ وتدبر ليظهر لك الحال في كثير من مباحث
~~المقام حتى الاشكال في الضمان مع التلف، خصوصا إذا كانت الرشوة من الأعمال
~~التي تبرع بها الراشي ونحوه مما لا يد فيه للمرتشي ولا أمر بالعمل، وحتى
~~فيما ذكره بعض من حرمة ما يقع من المدعي من الأعمال لأجل الحكم وإن لم يدخل
~~ذلك تحت الرشوة في الاسم ولكن يدخل في الحكم، ضرورة عدم الدليل على الحرمة
~~المنافية للأصل وغيره بعد عدم الاندراج في اسم الرشوة أو غيره مما هو عنوان
~~للحرمة كالمتوصل به إلى الباطل ونحوه، أما إذا ms13950 كان وصلة إلى الحق فلا بأس
~~به بعد أن لم يكن رشوة كما هو الفرض.
# هذا وقد يقال: باختصاص الرشوة فيما بذل للقاضي على الحكم ولو بحق وللعامل
~~على الباطل، أما الثاني فللاجماع المحكي في المسالك، وأما الأول فلظاهر
~~النصوص (3) وما في بعضها من الاطلاق كالنبوي (4) الذي
# PageV40P133
# لا ينافيه القيد في آخر غير جامع لشرائط الحجية في الخروج عن أصل البراءة
~~ونحوه، والله العالم.
# المسألة (الثامنة عشرة:) (إذا التمس الخصم إحضار خصمه مجلس الحكم)
~~واستعدى الحاكم عليه أعداه و (أحضره) مع الامكان (إذا كان حاضرا) بلا خلاف
~~أجده فيه، بل في المسالك نسبته إلى علمائنا وأكثر العامة، وكذا عن ظاهر
~~المبسوط الاجماع عليه، لتعلق حق الدعوى به، ولاقتضاء منصبه ذلك (سواء حرر
~~المدعي دعواه أم لم يحررها) وسواء كان من أهل المروات أم لا، ونحوها ولو
~~كان قاضيا معزولا (1) وسواء علم الحاكم بينهما معاملة أم لا، خلافا لبعض
~~العامة والمحكي عن الإسكافي منا، فلم يوجبوا إحضار ذوي المروات والشرف مجلس
~~الحكم، وعن بعض أنه يستدعيه إلى منزله، ولا ريب في ضعفه، لاطلاق الأدلة
~~وغيره وإن كان الأولى التحرز في إحضار ذوي الشرف وخصوصا القاضي المعزول
~~ونحوه.
# ثم الاحضار قد يكون بختم يدفعه إلى المدعي ليعرضه عليه مكتوب فيه (أجب
~~القاضي) وقد يكون بمحضر من الأعوان.
# PageV40P134
# ويكون مؤونته على الطالب إن لم يرزق من بيت المال، بل إن كان امتناعه
~~عصيانا استعان بأعوان السلطان وعزره بما يراه، بل في المسالك (في كون مؤونة
~~المحضر - والحال هذه - على المطلوب لامتناعه أو على المدعى وجهان) وإن كان
~~فيه ما لا يخفى، بل في أصل وجوب المؤونة فيه وفي الأول إذا لم تندرج تحت
~~سبب من الأسباب الشرعية نظر، إذ لا دليل عليها هنا بالخصوص على وجه يحكم
~~بوجوبها وإن لم تندرج في معاملة الإجارة أو الجعالة أو نحوهما مما يتوقف
~~على التراضي كما هو واضح.
# وكذا النظر فيما ذكر هنا أيضا من أنه (إن استخفى بعث من ينادي على بابه
~~أنه إن لم ms13951 يحضر إلى ثلاث سمرت داره أو ختم عليها، فإن لم يحضر بعد الثلاث
~~وسأل المدعي السمر أو الختم أجابه إليه) إذ لم نجد له دليلا بالخصوص وإنما
~~هو أحد أفراد التعزير التي هي للحاكم.
# وفي القواعد (فإن لم يحضر بعد الختم بعث الحاكم من ينادي إن لم يحضر أقام
~~عنه وكيلا وحكم عليه، فإن لم يحضر فعل ذلك وحكم عليه وإن لم يحكم عليه حال
~~الغيبة ابتداء) ولعله لأن الحاكم ولي الممتنع فيما امتنع منه الذي منه
~~التوكيل هنا، بل مقتضى إطلاقه رد اليمين من الوكيل على المدعي مع عدم
~~البينة، بناء على أن له التوكيل على ذلك، فتأمل جيدا.
# وإن كان عدم حضوره لعذر كالمرض ونحوه لم يكلف به، ولكن إذا أمكن الجمع
~~بينه وبين حق المستعدي بتوكيل وكيل عنه وإرسال من يحلفه إن ترتب عليه
~~اليمين أو إرسال من يحكم بينهما فعله، وإلا فلا، بل للمستعدى عليه التوكيل
~~مع الاختيار أيضا، ويلزم المستعدي الرضا بذلك، خلافا لأحمد وأبي حنيفة، فلم
~~يوجبا عليه الرضا بذلك، وإذا أبى إلا حضوره أجبر عليه إن امتنع، هذا كله مع
~~حضور الخصم. PageV40P135
# (أما لو كان غائبا لم يعده الحاكم حتى يحرر) المدعي (دعواه) بخلاف الأول
~~(والفرق) بينهما (لزوم المشقة في الثاني) ويمكن أن تكون غير مسموعة،
~~فمشروعية الارسال عليه قبل تحريرها مشقة وضرر وحرج (وعدمها في الأول) الذي
~~هو حاضر، إذ لا مشقة عليه بالحضور.
# لكن لا يخفى عليك ما فيه، ضرورة أنه إن كان مجرد الدعوى حقا وإن لم تحرر
~~لم يكن فرق بين الحاضر والغائب، ولعله لذا أطلق المصنف في النافع وجوب
~~أعداء الحاكم للمستعدي باحضار خصمه، وإلا لا يجوز إحضاره قبل تحرير الدعوى،
~~كما عن بعض المتأخرين احتماله، خصوصا بعد ترتب ما سمعته من التعزير عليه،
~~بل في الرياض وله وجه، إلا أن الاجماع الظاهر والمحكي حتى في كلامه كفانا
~~مؤونة البحث في ذلك، سيما مع اعتضاده بما ذكر من أن ذلك كان معمولا به في
~~الزمن السابق إلى الآن ms13952 من غير إنكار.
# لكن الانصاف أنه لا يخفى عليك ما في دعوى الاجماع في أمثال هذه المسائل،
~~على أن المحكي عن الفاضل في المختلف عدم وجوب إحضار الغائب بعد تحرير
~~الدعوى، بل الحاكم يطلب من المدعي إثبات حقه، فإذا ثبت أحضر، فإن حضر وإلا
~~باع ماله ودفعه إلى المدعي، نعم لو لم يتمكن من الاثبات وطلب الخصم إحضاره
~~لتحليفه أو كان معه المال بعث حينئذ في طلبه، وإليه يرجع ظاهر ما عن الجامع
~~وصريح الإسكافي من أنه لم يجب إحضاره إلا بعد أن يثبت المستعدي حقه عند
~~الحاكم.
# إلا أن ظاهرهما إحضاره حينئذ من دون ذكر بيع ماله إن لم يحضر، فيتفق
~~الثلاثة حينئذ على اعتبار إثبات الحق في وجوب الاحضار في الغائب، ولعله
~~للأصل وغيره بعد عدم الاجماع فيه بخلافه في الحاضر، اللهم إلا PageV40P136
# أن يدعى عدم الفرق بينهما في اقتضاء المنصب إغاثة المستعدي، وحينئذ يتجه
~~عدم اعتبار التحرير فيه كالحاضر، والفرق بينهما بالمشقة التي يمكن وجودها
~~في الحاضر لشرف أو غيره كما يمكن عدمها في الغائب غير مجد، وحينئذ يتجه
~~إطلاق المصنف في النافع، فتأمل جيدا فإن المقام لا يخلو من تشويش في
~~الجملة، خصوصا بملاحظة كون موضوع المسألة إحضار الخصم باستعداء خصمه، لا
~~إرادة إثبات حقه، فإن ذلك مقام آخر، وهو الحكم على الغائب عن مجلس الحكم
~~وإن كان حاضرا في البلد، وإحضاره لاستيفاء الحق منه غير إحضاره ليتبين أن
~~الحق عليه أم لا.
# ثم إن (هذا) كله (إذا كان في بعض مواضع ولايته وليس له هناك خليفة يحكم)
~~وإلا سمع بينته إن كانت وأرسل إلى خليفته، بل إن كان هناك من يصلح
~~للاستخلاف أذن له في القضاء بينهما.
# (وإن كان في غير ولايته) لم يكن له أن يحضره كما في المسالك وإن كان لا
~~يخلو من تأمل و (أثبت الحكم عليه بالحجة وإن كان) هو (غائبا) وباقيا على
~~حجته من جرح أو غيره، لما ستعرف من جواز الحكم على الغائب بشرائطه، وإن رضي
~~المدعي بأن يكتب ms13953 إلى خليفته أو من يصلح للحكم أو لوال هناك أن يفصل بينهما
~~فعل، وإن سأله إقامة البينة عنده فإذا ثبت كتب بالثبوت إلى أحد هؤلاء من
~~دون حكم فعل، وإن أقام شاهدين لا يعرفهما الحاكم كتب (حضرني فلان بن فلان
~~فادعى على فلان بن فلان وأشهد فلانا وفلانا) ليكون الحاكم هناك هو الباحث
~~عن عدالتهما إن لم يعرفهما.
# (ولو ادعى على امرأة فإن كانت برزة) أي من عادتها البروز لحوائجها ولو
~~إلى مجالس الرجال (فهي كالرجل) في جميع ما ذكرنا بالنسبة إلى الحضور
~~والغيبة، وإن زادت باشتراط كون الطريق أمنا بالنسبة PageV40P137
# إليها ومعها من يوثق به من محرم أو نسوة، إلا أن مرجع ذلك كله إلى خلوها
~~عن العذر ولو بالنسبة إليها وعدمه، ومثل ذلك في الرجل وإن اختلفت الأعذار
~~بالنسبة إليهما.
# (وإن كانت مخدرة) لا تخرج إلى مجالس الرجال وإن اتفق خروجها لضرورة ولو
~~عزاء أو حمام أو زيارة أو نحو ذلك لم تكلف الحضور، لكونها معذورة حينئذ
~~ولكن (بعث إليها من يثق به في الحكم بينها وبين غريمها) جمعا بين الحقين أو
~~توكل عنها وكيلا للمخاصمة فإذا احتاج إلى تحليفها أرسل إليها من يحلفها،
~~ولكن في القواعد (يرسل معه شاهدين على حلفها) وفيه أنه يمكن الاستغناء
~~باخبار الأمين على ذلك.
# نعم لو لم يعرفها الأمين أنها المستعدى عليها طلب شاهدين على ذلك أو تبين
~~ذلك بقرائن وحكم بينهما من خلف الستر، فإن لم تكن بينة تعرفها من خلفه
~~بسماع كلامها ونحوه التحفت بجلباب ونحوه وخرجت من وراء الستر، بل إن احتيج
~~إلى الاسفار أسفرت.
# قال أبو الحسن الأول (عليه السلام) لجعفر بن عيسى بن يقطين (1):
# (لا بأس بالشهادة على إقرار المرأة وليست بمسفرة إذا عرفت بعينها أو حضر
~~من يعرفها، فأما إن لا تعرف بعينها ولا حضر من يعرفها فلا يجوز للشهود أن
~~يشهدوا عليها وعلى إقرارها دون أن تسفر وينظروا إليها).
# وكتب الصفار (2) إلى الحسن بن علي (عليهما السلام) (في رجل أراد أن يشهد
~~على امرأة ليس ms13954 لها بمحرم هل يجوز له أن يشهد عليها وهي من وراء الستر ويسمع
~~كلامها إذا شهد رجلان عدلان أنها فلانة بنت فلان التي تشهدك وهذا كلامها أو
~~لا تجوز له الشهادة عليها حتى تبرز
# PageV40P138
# ويتبينها بعينها؟ فوقع (عليه السلام) تتنقب وتظهر للشهود).
# ولو استعدى على الشاهدين أنهما شهدا عليه زورا أعداه وأحضرهما، فإن
~~اعترفا وإلا طولب بالبينة على اعترافهما، فإن لم يكن توجهت له اليمين على
~~الأقرب، بل عن الإيضاح أو ادعى عليهما بمال وأنهما أتلفاه بشهادتهما
~~الكاذبة واستوفى منه بغير حق توجهت اليمين قطعا.
# ولو ادعى أحد الرعية على القاضي فإن كان هناك إمام يرافعه إليه وإن لم
~~يكن وكان قاض في غير ولايته يرافعه إلى قاضي تلك البقعة، وإن كان في ولايته
~~وتعدد القاضي فيها فكذلك، وإلا رافعه إلى خليفته.
# والدعوى على السلطان مع إنكاره باطلة عندنا للعصمة وكذا الانكار لما
~~يدعيه، وقضية الأعرابي مع النبي (صلى الله عليه وآله) لما رافعه إلى أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) معروفة (1).
# النظر الثالث (في كيفية) مجلس (الحكم) (وفيه مقاصد:) (الأول) (في وظائف
~~الحاكم، وهي سبع: الأولى) تجب (التسوية بين الخصمين) وإن تفاوتا شرفا وضعة
~~(في السلام) عليهما ورده
# PageV40P139
# (والجلوس والنظر) إليهما (والكلام) معهما (والانصات والعدل في الحكم)
~~وغير ذلك من أنواع الاكرام كالإذن في الدخول وطلاقة الوجه، بل في المسالك
~~لو لم يكن التسوية بينهما في جواب السلام ابتداء بأن سلم أحدهما دون الآخر
~~فيصبر هنيئة رجاء أن يسلم الآخر فيجيبهما معا، فإن طال الفصل بحيث يخرج عن
~~كونه جوابا للأول فليرد قبله على المسلم، وقيل: لا بأس بأن يقول للآخر سلم،
~~فإن سلم أجابهما معا، إلى غير ذلك مما ذكروه في التسوية.
# لقول علي (عليه السلام) لشريح في خبر سلمة بن كهيل (1):
# (ثم واس بين المسلمين بوجهك ومنطقك ومجلسك حتى لا يطمع قريبك في حيفك،
~~ييأس عدوك من عدلك).
# وقول النبي (صلى الله عليه وآله) في خبر السكوني (2): (من ابتلى بالقضاء
~~فليواس بينهم في الإشارة والنظر وفي المجلس) ونحوه النبوي ms13955 (3) بابدال
~~(فليواس). (فليساو).
# وفي آخر (4) (ثلاث إن حفظتهن وعملت بهن كفتك ما سواهن، وإن تركتهن لم
~~ينفعك شئ: إقامة الحدود على القريب والبعيد، والحكم بكتاب الله في الرضا
~~والسخط، والقسم بالعدل بين الأحمر والأسود).
# وقد تقدم ما عن أمير المؤمنين (عليه السلام) من نهى النبي (صلى
# PageV40P140
# الله عليه وآله) أن يضاف خصم إلا ومعه خصمه (1) وفي النبوي (2) المروي في
~~المسالك (من ابتلى بالقضاء بين المسلمين فليعدل بينهم في لحظه وإشارته
~~ومقعده، ولا يرفعن صوته على أحدهما ما لا يرفع على الآخر).
# وفي الرياض (وهذه النصوص - مع اعتبار أسانيدها جملة وحجية بعضها - ظاهرة
~~الدلالة في الوجوب، كما هو الأظهر الأشهر بين متأخري الطائفة وفاقا
~~للصدوقين، بل حكى عليه الشهرة المطلقة في المسالك والروضة، فهي أيضا لقصور
~~النصوص أو ضعفها لو كان جابرة).
# إلا أنه لا يخفى عليك ما فيه من دعوى اعتبار أسانيدها وحجية بعضها، لأنه
~~مبني على أنه إن كان في السند أحد من أصحاب الاجماع لم تقدح جهالة الراوي
~~بل وفسقه، والتحقيق خلافه، كما هو محرر في محله، بل وفي حكاية الشهرة، مع
~~أن الموجود في المسالك النسبة إلى الأكثر، بل الظاهر عدم تحقق ذلك على سبيل
~~الوجوب، خصوصا في مثل عبارة الصدوقين التابعة للتعبير بما في النصوص غالبا،
~~وحينئذ فقطع الأصول المعظمة بمثل هذه النصوص المنساق منها إرادة ضرب من
~~الندب والكراهة كما سمعت الفتوى بها في إضافة أحد الخصمين مشكل، خصوصا مع
~~ظهور خبر سلمة في إرادة بيان الآداب في أحوال القاضي لا خصوص المتخاصمين
~~الذي هو محل البحث، وصعوبة المساواة الحقيقية سيما مع عدم التساوي منهما في
~~مقتضاها، ودعوى أن ذلك من العدل الذي أمره الله به ممنوعة إن كان المراد
~~الوجوب حتى في نحو ذلك.
# ومن هنا كان المحكي عن الديلمي والفاضل في المختلف وغيرهما
# PageV40P141
# الاستحباب، وهو الأقوى.
# (و) على كل حال ف‍ (لا تجب التسوية في الميل بالقلب لتعذره غالبا) وقد
~~كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يقول في القسم بين نسائه (1): (هذا ms13956
~~قسمي فيما أملك وأنت أعلم بما لا أملك) يعني الميل بالقلب.
# وما في حسن الثمالي (2) عن الباقر (عليه السلام) (أنه كان في بني إسرائيل
~~قاض يقضي بالحق بينهم، فلما حضره الموت قال لامرأته:
# إذا أنا مت فغسليني وكفنيني وضعيني على سريري وغطي وجهي فإنك لا ترين
~~سوءا، فلما مات فعلت ذلك ثم مكثت بذلك حينا ثم إنها كشفت عن وجهه لتنظر
~~إليه، فإذا هي بدودة تقرض منخره ففزعت من ذلك، فلما كان الليل أتاها في
~~منامها، فقال لها: أفزعك ما رأيت؟ قالت:
# أجل فقد فزعت، قال لها: لئن كنت فزعت ما كان الذي رأيت إلا من أخيك فلان،
~~أتاني ومعه خصم له، فلما جلسا إلي قلت: اللهم اجعل الحق له ووجه القضاء على
~~صاحبه، فلما اختصما كان الحق له، ورأيت ذلك بينا في القضاء، فوجهت القضاء
~~له على صاحبه، فأصابني ما رأيت لموضع هواي كان معه موافقة الحق) محمول على
~~ضرب من الحث على المراتب العالية، بل الظاهر كون المراد في الأول أيضا عدم
~~إيثار أحدهما على وقوع ذلك منه.
# أما إذا اتفق جلوسهما مثلا متفاوتا من غير مدخلية للقاضي فلا يجب عليه أن
~~يوقع التساوي بينهما كما عساه يظهر ممن عرفت، لصعوبة إقامة
# PageV40P142
# دليل معتبر عليه (هذا كله مع التساوي في الاسلام أو الكفر (1)).
# (و) أما (لو كان أحدهما مسلما جاز أن يكون الذمي قائما والمسلم قاعدا أو
~~أعلى منزلا) بلا خلاف، بل في الرياض أنه كذلك قولا واحدا، وعن علي (عليه
~~السلام) أنه جلس بجنب شريح في حكومة له مع يهودي في درع (2) وقال: (لو كان
~~خصمي مسلما لجلست معه بين يديك ولكن قد سمعت رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) يقول: لا تساووهم في المجلس).
# وهل تجب التسوية فيما عدا ذلك؟ قد يتوهم من ظاهر العبارة ونحوها ذلك، لكن
~~التحقيق خلافه، للأصل واختصاص النصوص (3) الموجبة - ولو للتبادر - بغير
~~الفرض المعلوم فيه شرف المسلم على غيره، لما فيه من صفة الاسلام الذي يعلو
~~ولا يعلى عليه.
# المسألة (الثانية:) ms13957 (4) (لا يجوز) للحاكم (أن يلقن أحد الخصمين ما فيه
~~ضرر على خصمه) بأن يعلمه دعوى صحيحة لم يكن في نفسه الدعوى بها
# PageV40P143
# أو الانكار في دعوى القرض عليه لا دعوى الوفاء المقتضية للاقرار.
# (و) كذا (لا) يجوز (أن يهديه لوجوه الحجاج) ونحوها مما يستظهر به على
~~خصمه (لأن) شرع (ذلك يفتح باب المنازعة، وقد نصب لسدها).
# ولا يندرج في التلقين عرفا الاستفسار والتحقيق وإن اتفق تأديته في بعض
~~الأحوال إلى اهتداء الخصم إلى ما يفيده في خصومته، كما أنه لا يندرج في
~~الفرض تلقينه بعد العلم بكونه على الحق، إذ هو من المعاونة على البر وإن
~~كان فيه فتح لباب المنازعة، إذ لا دليل على حرمته مطلقا أو من القاضي في
~~جميع الأحوال، ودعوى الاستغناء عن التلقين في الفرض بالحكم حينئذ بعلمه
~~يدفعها فرض وجود المانع من ذلك.
# ثم إن الظاهر اختصاص الحكم بالمزبور أما غيره فلا دليل على حرمة التلقين
~~عليه بعد فرض عدم العلم بفساد الدعوى، بل إن لم يكن إجماع في القاضي أمكن
~~المناقشة في تحريمه عليه فضلا عن غيره، ومجرد فتح باب المنازعة المنصوب
~~لسدها لا يقتضي حرمة ذلك، خصوصا بعد إمكان اندراجه في تعليم محاورات الشرع،
~~والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (إذا سكت الخصمان استحب) له (أن يقول لهما: تكلما أو
~~ليتكلم المدعي) منكما (ولو أحس منهما) أن سكوتهما (ب‍) سبب (احتشامه أمر من
~~يقول) لهما (ذلك).
# (و) على كل حال (يكره أن يواجه بالخطاب أحدهما، لما يتضمن من إيحاش
~~الآخر) لكن في المسالك ما حاصله (أن ذلك مناف PageV40P144
# لما تقدم من وجوب التسوية بينهما في الكلام، فإما أن يكون ذلك استثناء من
~~السابق أو رجوع عن الحكم، وظاهر العلامة في التحرير والشيخ في المبسوط
~~التحريم، لأنهما عبرا بصيغة النهي كالسالف، وهو حسن، لاشتراكهما في المقتضي
~~له، وفي الدروس لم يجعل التسوية في الكلام من الواجب، وذكر كراهة تخصيص
~~أحدهما بالخطاب هنا، وهو يدل على كراهته مطلقا).
# قلت: قد عرفت أنه لا دليل على وجوب التسوية ms13958 بينهما فيه بحيث يشمل الفرض،
~~بل هذا منه دليل على عدم إرادة ما يشمل ذلك منها، بل المتجه الاقتصار على
~~المتيقن الذي هو زيادة أحدهما على الآخر به على وجه يقتضي ظهور الميل إليه
~~وإرادة الحكومة له ونحو ذلك مما يجر إلى التهمة ونحوها، والله العالم.
# المسألة (الرابعة:) (إذا ترافع الخصمان وكان الحكم واضحا لزمه القضاء و)
~~لكن (يستحب ترغيبهما في الصلح) الذي هو خير، ولا ينافي ذلك فورية القضاء
~~عرفا حتى لو طلب المحكوم له تنجيز الحكم عاجلا (فإن أبيا) أو أبى أحدهما
~~(إلا المناجزة حكم بينهما (1)) كما هو واضح.
# PageV40P145
# المسألة (الخامسة:) (إذا ورد الخصوم مترتبين بدأ بالأول فالأول) من غير
~~فرق بين الذكر والأنثى والشريف والوضيع، لأحقية السابق من غيره في جميع
~~الحقوق المشتركة.
# (فإن) لم يعلم أو (وردوا جميعا قيل: يقرع بينهم) بالطريق المتعارف فيها
~~من وضع الرقاع في بنادق من طين وغيره، لأنها لكل أمر مجهول، ولمعلومية
~~الترجيح بها في أمثال ذلك.
# (وقيل: يكتب أسماء المدعين، ولا يحتاج) معهم (إلى ذكر الخصوم) لأن الحق
~~لهم، فإن تعدد الخصوم لواحد منهم تخير حينئذ.
# (وقيل: يذكرهم أيضا لتنحصر الحكومة معه) فلو كان له خصمان كتب رقعتين
~~(وليس معتمدا، و) على كل حال (يجعل) تلك الأوراق المكتوب علي‍ (ها) أسماء
~~المدعين (تحت ساتر) مثلا (ويخرج رقعة رقعة ثم يستدعي صاحبها).
# (وقيل) بل في المسالك أنه المشهور: (إنما يكتب أسماؤهم مع تعسر القرعة
~~بالكثرة) والتحقيق أن ذلك قسم من القرعة لأن الغرض تقديم من يتقدم من
~~المدعين من غير ترجيح من قبل الحاكم ولا ميل إلى أحدهم، وهو يحصل بذلك، بل
~~لولا ظهور الاتفاق لأمكن القول بالتخيير للحاكم المأمور على الاطلاق بالحكم
~~بين الناس، وأن المقام ليس من الحقوق في شئ.
# ثم إن المتقدم بالسبق أو القرعة إنما يقدم في دعوى واحدة، فإن
~~PageV40P146
# كان له غيرها حضر في مجلس آخر، سواء كانت مع ذلك المدعى عليه أو غيره.
# وكذلك الكلام في الازدحام على المفتي والمدرس في العلوم الواجبة، أما
~~المندوبة ms13959 فالخيار إليه، ولو أسقط السابق حقه سقط، وظاهر العبارة وغيرها
~~وجوب مراعاة هذه الأحكام، وقد يناقش فيه للأصل وغيره، فيتجه التخيير له في
~~ذلك.
# المسألة (السادسة:) (إذا قطع المدعى عليه دعوى المدعي بدعوى لم يسمع حتى
~~يجيب عن الدعوى) التي هي أحق من دعواه بالسبق (وتنتهي الحكومة، ثم يستأنف
~~هو) دعواه إن لم يزاحمه أحد، وإلا ترتب الحكم السابق، والله العالم.
# المسألة (السابعة:) (إذا بدر أحد الخصمين بالدعوى فهو أولى) لما عرفت
~~(ولو ابتدرا) معا (بالدعوى سمع من الذي على يمين صاحبه) للاجماع المحكي عن
~~المرتضى والشيخ، ولقول الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن مسلم (1): (إن
~~رسول الله صلى الله عليه وآله) قضى أن يقدم صاحب اليمين). وقوله (عليه
~~السلام) في صحيح ابن سنان (2):
# (إذا تقدمت مع خصم إلى وال أو قاض فكن عن يمينه).
# PageV40P147
# وفي محكي المبسوط نسبته إلى رواية أصحابنا ثم قال: (وقال قوم:
# يقرع بينهما، ومنهم من قال: يقدم الحاكم من شاء، ومنهم من قال:
# يصرفهما حتى يصطلحا، ومنهم من كان يستحلف كل واحد منهما لصاحبه، وبعد ما
~~رويناه القرعة أولى).
# وفي محكي الخلاف بعد ما ذكر رواية أصحابنا والأقوال المزبورة قال:
~~(دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم ولو قلنا بالقرعة على ما ذهب إليه أصحاب
~~الشافعي كان قويا، لأنه مذهبنا في كل أمر مجهول) وفيه أنه لا جهالة بعد
~~النص والاجماع.
# (ولو اتفق مسافر وحاضر فهما سواء ما لم يستضر أحدهما فيقدم دفعا للضرر)
~~وكذا المرأة التي تضرر بالتأخير عن بيتها. وبالجملة القرعة إنما هي مع عدم
~~تضرر أحدهم وإلا ترجح، لكن قد يناقش بعدم اقتضاء ذلك سقوط حق الآخر كما في
~~الازدحام على باقي الحقوق المشتركة، اللهم إلا أن يفرق بين المقام وبينها
~~برجوع الحق فيه إلى اختيار القاضي وترجيحه، فحيث لا يكون مرجح شرعي يرجع
~~إلى القرعة، بخلاف ما في المقام الذي فيه قاعدة الضرر والضرار، والفرض عدم
~~تضرر الآخر، فتأمل جيدا.
# (ويكره للحاكم أن يشفع في إسقاط حق) بعد ثبوته (أو إبطال) دعوى قبله، وفي ms13960
~~المسالك (وعلى هذا فطريق الجمع بين ذلك وبين الترغيب في الصحيح المقتضي
~~غالبا لاسقاط بعض الحق إما بجعله متوسطا بين الاسقاط وعدمه، أو جعله مستثنى
~~كما يقتضيه كلام الأصحاب، لأن الصلح خير، أو بعث غيره على ترغيبهما في ذلك
~~والوساطة بينهما في الصلح، كما صرح به أبو الصلاح، وهذا أولى).
# قلت: لعله لا تنافي بين رجحان الصلح قبل الحكم وإن تضمن بعض PageV40P148
# أفراده إسقاطا وبين الشفاعة في إسقاط الحق بعد ثبوته، بل الفرق بينهما في
~~غاية الوضوح عرفا، ولعل المراد الجمع بين الشفاعة في إبطال الدعوى قبل
~~الثبوت وبين رجحان الترغيب على الصلح المقتضي لبطلانها فيتجه حينئذ ما
~~ذكره.
# وعلى كل حال فالوجه في الكراهة ما عن النبي (صلى الله عليه وآله) (1)
~~سأله أسامة حاجة لبعض من خاصمه إليه، فقال: (يا أسامة لا تسألني حاجة إذا
~~جلست مجلس القضاء، فإن الحقوق ليس فيها شفاعة).
# (المقصد الثاني) (في مسائل متعلقة بالدعوى، وهي خمس:) (الأولى:) (قال
~~الشيخ) وأبو الصلاح وبنوا حمزة وزهرة وإدريس في ما حكي عنهم: (لا تسمع
~~الدعوى إذا كانت مجهولة، مثل أن يدعي فرسا أو ثوبا) وتبعهم الفاضل في
~~المحكي من تحريره وإقرار تذكرته والشهيد في الدروس، لانتفاء فائدتها، وهو
~~حكم الحاكم بها لو أجاب المدعى عليه بنعم.
# (و) فيه أنه مناف للمحكي عنه وغيره من أنه (يقبل الاقرار المجهول ويلزم
~~تفسيره) ضرورة أنه مع فرض جواب المدعى عليه بنعم يكون من ذلك، وحينئذ
~~فالقول بصحة الاقرار بالمجهول
# PageV40P149
# يستلزم صحة الدعوى المجهولة وإن كان متعلقها غير الاقرار بالمجهول.
# ودعوى الفرق بينهما - بأنه لو كلفنا المقر بالتفصيل ولم يقبل منه إقراره
~~لأدى ذلك في بعض الأحوال إلى الرجوع عن الاقرار الذي اقتضى تعلق حق الغير
~~به بعموم (إقرار العقلاء) (1) بخلاف الدعوى، فإن إلزامه بالتفصيل لا يقتضي
~~ذلك، لما فيه من داعي الحاجة إليها وكون الحق له بخلاف المقر فإن الحق عليه
~~- هي كما ترى.
# ومن هنا قال المصنف: (وفي الأول إشكال) لوضوح ضعف دليله وضعف الفرق
~~المزبور وإن أمكن تقريره ms13961 بوجه آخر، وهو أنه بالاقرار يتعلق حق المقر له وإن
~~كان مورده مجهولا، لعموم (إقرار العقلاء) (2) وحينئذ فيلزم بتفسيره الرافع
~~للجهالة، بخلاف الدعوى التي لا تعلق لها بغير المدعي ولا طريق لالزامه
~~بتفسيرها، إذ له رفع اليد عنها، فالجهالة فيها لا طريق إلى تعرفها إلا بعدم
~~سماعها مجهولة كي يلتجئ إلى تفسيرها حتى تكون مسموعة، ولكنه أيضا كما ترى
~~لا يرجع إلى شئ معتبر شرعا.
# فالتحقيق أن يقال: لا ريب في عدم سماع الدعوى المجهولة من كل وجه التي من
~~أفرادها ما لا يقبل الدعوى به، لعدم إحراز كونها دعوى حينئذ توجب قضاء بعد
~~فرض كون الجهالة فيها مقتضيا لاحتمال ما لا يقبل الدعوى من أفرادها نحو (لي
~~عنده شئ).
# أما المجهولة التي كليها يوجب غرامة بأي فرد يفرض تشخيصه فلا مانع من
~~قبولها، وفاقا لأكثر المتأخرين أو جميعهم إلا النادر، لاطلاق
# PageV40P150
# قوله (صلى الله عليه وآله) (1): (البينة على المدعي) والأمر بالحكم بين
~~الناس في الكتاب (2) والسنة (3) ولاقتضاء عدم سماعها ضياع الحق، لأنه ربما
~~يكون المدعي يعلم مجهولا.
# كل ذلك مع أنه لا دليل على اعتبار العلم فيها أزيد مما ذكرنا، فضلا عن
~~اعتبار مقدار ما يصلح السلم فيه ونحوه منه، كما هو ظاهر المحكي عن الشيخ،
~~وهو الذي أشار إليه المصنف بقوله:
# المسألة (الثانية:) (قال) أي الشيخ: (إذا كان المدعي من الأثمان افتقر
~~إلى ذكر جنسه ووصفه ونقده، وإن كان عرضا مثليا ضبطه بالصفات ولم يفتقر إلى
~~ذكر قيمته، وذكر القيمة أحوط) وأضبط (وإن لم يكن مثليا) وقد تلف (فلا بد من
~~ذكر القيمة) لأنها الواجبة حينئذ.
# (و) لا يخفى ما (في الكل) من (الاشكال) الذي قد عرفت أنه (ينشأ من مساواة
~~الدعوى بالاقرار) ومن غير ذلك.
# وكذا ما في الدروس قال فيها: (ولا تسمع الدعوى المجهولة كثوب وفرس، بل
~~يضبط المثلي بصفاته والقيمي بقيمته والأثمان بجنسها ونوعها وقدرها، وإن كان
~~البيع وشبهه ينصرف إطلاقه إلى نقد البلد، لأنه إيجاب في الحال، وهو غير
~~مختلف، والدعوى إخبار عن الماضي، ms13962 وهو مختلف، أما دعوى الوصية فإنها تسمع مع
~~الجهالة، وفي صحة
# PageV40P151
# دعوى الاقرار وجهان: من نفعه لو صدقه وعدم إيجابه حقا، فإن قلنا به صح مع
~~الجهالة، ولا إشكال في سماع الاقرار المجهول حذارا من رجوعه لو ألزم
~~بالتحرير بخلاف الدعوى).
# ولا يخفى عليك ما فيه من غير تلك الجهة، خصوصا احتمال عدم سماعه دعوى
~~الاقرار بناء على كون المراد منه - ولو بقرينة المقام - الاقرار بالمجهول
~~مع القول بصحته، ضرورة أنه حينئذ كدعوى الوصية بالمجهول التي أشار إليها
~~المصنف بقوله: (أما لو كانت الدعوى وصية سمعت وإن كانت مجهولة، لأن الوصية
~~بالمجهول جائزة) فإن ذلك بعينه جار في دعوى الاقرار بالمجهول، ولذا لم نر
~~أحدا احتمل عدم سماع الدعوى به مع القول بصحته.
# ولعله لذا يمكن كون المراد التردد في أصل صحة دعوى الاقرار ولو بمعلوم،
~~كما أومأ إليه الفاضل في القواعد وإن جعل الأول أقرب، بل لعل قوله: (فإن
~~قلنا) كالصريح في ذلك.
# ولكن لا يخفى عليك ما في ثاني وجهي التردد، ضرورة عدم اعتبار ذلك في صدق
~~الاقرار وإن ذكر ذلك في تعريفه إلا أن المراد منه ما يشمل الاقرار
~~بالاقرار، فإنه إخبار عن الحق بالواسطة.
# كما لا يخفى أيضا ما في التعليل في المتن وغيره لقبول الدعوى بالوصية
~~المجهولة، ضرورة عدم اقتضاء ذلك اختصاصها بالقبول، فإن ملك المجهول بغيرها
~~متحقق أيضا كالميراث والهبة، بل والصلح ونحوهما، على أنه يمكن جهالته في
~~الدعوى وإن كان قد انتقل إليه بالبيع المقارن لعلمه حال البيع دون غيره،
~~اللهم إلا أن يراد به ما عن الشيخ من أنه ليس غير الوصية من الأسباب ما
~~يملك به المجهول في نفس الأمر وإن كان فيه منع ذلك، ولو سلم فالمسألة في
~~الأعم منه، وبذلك ظهر لك الحال PageV40P152
# في المسألة، ويأتي إنشاء الله زيادة إيضاح لها، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لا بد من إيراد الدعوى بصيغة الجزم) التي يستدل بها على
~~جزم المدعي بما يدعيه كما عن الكافي والغنية والكيدري وظاهر الوسيلة ms13963 بل في
~~الكفاية نسبته إلى الشهرة، وحينئذ (فلو قال أظن أو أتوهم لم تسمع) لأن من
~~لوازم الدعوى الصحيحة إمكان رد اليمين على المدعي وهو منتف، وللقضاء
~~بالنكول فيها مع يمين المدعي أو عدمه، وهو منتف هنا أيضا، ضرورة عدم جواز
~~تناول المدعي هنا مع عدم جزمه، ولعدم صدق الدعوى عليه عرفا، فلا يترتب
~~الحكم من القضاء وغيره عليها.
# (و) لكن قال المصنف: (كان بعض من عاصرناه) وهو شيخه نجيب الدين محمد بن
~~نما (يسمعها في التهمة ويحلف المنكر) ثم قال: (وهو بعيد عن شبه الدعوى)
~~الذي قد عرفت كونها في العرف الخبر الجازم، ولكن إليه يرجع ما في الروضة
~~ومحكي تعليق النافع للمحقق من التفصيل بين ما يعسر الاطلاع عليه كالقتل
~~والسرقة وغيره، فتسمع في الأول دون الثاني، بل عن الإيضاح والمجمع أنه قوي
~~عدم اشتراط الجزم، ونفى عنه البأس في غاية المراد، ومال إليه في المسالك
~~لكن في الرياض أنه ليس قولا لأحد منا، بل أصحابنا على قولين:
# اعتبار الجزم والاكتفاء بالتهمة في مقامها.
# وكيف كان ففي المسالك تبعا لغاية المراد (أن المعتبر من الجزم ما كان في
~~اللفظ، بأن يجعل الصيغة جازمة دون أن يقول: أظن أو أتوهم كذا، سواء انضم
~~إلى جزمه بالصيغة جزمه بالقلب واعتقاده لاستحقاق الحق أم لا، وهو كذلك، فإن
~~المدعي لا يشترط جزمه في نفس الأمر لأنه إذا كان للمدعي بينة تشهد له بحق
~~وهو لا يعلم به فله أن يدعي به PageV40P153
# عند الحاكم لتشهد له البينة، وكذا لو أقر له مقر بحق وهو لا يعلم به فله
~~أن يدعيه عليه وإن لم يعلم سببه في نفس الأمر ما هو، ووجه ما اختاره المصنف
~~من اشتراط الجزم بالصيغة أن الدعوى يلزمها أن يتعقبها يمين المدعي أو
~~القضاء بالنكول، وهما غير ممكنين مع عدم العلم بأصل الحق، وأن المعهود من
~~الدعوى هو القول الجازم، فلا يطابقها الظن ونحوه) وتبعهما على ذلك في
~~الرياض.
# وفيه أن إظهار الجزم بالصيغة مع عدمه في القلب كذب ms13964 وتدليس، ضرورة كون ذلك
~~خبرا من الأخبار لا إنشاء كي لا يحتمل الصدق والكذب والدعوى بالبينة
~~والاقرار اللذين هما حجتان شرعيتان بصورة الجزم بعد تسليمه لا يقتضي جوازها
~~أيضا بدون ذلك. وما ذكره من الوجه في كلام المصنف إنما ينطبق على الجزم
~~القلبي لا الظاهري، فلا محيص عن إرادة المصنف ما أشرنا إليه أولا من اعتبار
~~الجزم في نفس الأمر في المدعي وإن اكتفى الحاكم في إحراز ذلك باظهار الجزم
~~بالصيغة الدال على ذلك، إذ ليس تكليف بأزيد منه، وإلا فلو فرض علمه بمخالفة
~~ما أظهره لما في نفسه لم يجز له القضاء به. بناء على الشرط المزبور، نعم
~~محل البحث في أصل اعتبار ذلك.
# والتحقيق الرجوع إلى العرف في صدق الدعوى المقبولة وعدمها، ولا ريب في
~~قبولها عرفا في مقام التهمة بجميع أفرادها وربما تؤيده النصوص الدالة على
~~تحليف الأمين مع التهمة المتقدمة في كتاب الإجارة (1) وغيره.
# كخبر بكر بن حبيب (2) (قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# PageV40P154
# أعطيت جبة إلى القصار فذهبت بزعمه، قال: إن اتهمته فاستحلفه، وإن تتهمه
~~فليس عليه شئ).
# وخبره الآخر (١) عنه (عليه السلام) أيضا (لا يضمن القصار إلا من جنت
~~يداه، وإن اتهمته أحلفته).
# وخبر أبي بصير (٢) عنه (عليه السلام) أيضا (لا يضمن الصائغ ولا القصار
~~ولا الحائك إلا أن يكونوا متهمين. فيخوف بالبينة ويستحلف لعله يستخرج منه
~~شيئا) إلى غير ذلك من النصوص التي هي وإن كانت في غير ما نحن فيه من الدعوى
~~بالتهمة لكن لا ريب في دلالتها على اقتضاء التهمة الاستحلاف أينما تحققت.
~~بل قد يؤيده أيضا عمومات الأمر بالحكم كتابا وسنة (٣) في جميع أفراد
~~المنازعة والمشاجرة التي لا ريب في أن ذلك من أفرادها نحو قوله تعالى: <a
~~class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/5"
~~target="_blank" title="سورة المائدة: 5">﴿وأن احكم بينهم بما أنزل
~~الله﴾</a> (٤). <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-
~~الكريم/0/4" target="_blank" title="سورة النساء: 4">﴿فلا وربك لا يؤمنون
~~حتى يحكموك فيما شجر بينهم﴾</a> (٥). <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/4" target="_blank"
~~title="سورة النساء: 4">﴿فإن تنازعتم في شئ فردوه إلى الله والرسول﴾</a>
~~(6). وغير ذلك، ms13965 واحتمال كون الحكومة في الفرض بالقضاء بكون الدعوى غير
~~مسموعة مناف لما دل من النصوص (7) على أن الضابط في قطع الخصومات البينات
~~والإضافة إلى اسم الله تعالى.
# وكذا لا ريب في تحقق الخصومة والمشاجرة مع عدم الجزم فيما يجده الوصي أو
~~الوارث من سندات أو دفتر أو شهادة من لا يوثق بهم
# PageV40P155
# أو غير ذلك.
# وبالجملة فالمدار على ما يتعارف من الخصومة بسببه، سواء كان بجزم أو ظن
~~أو احتمال، أما ما لا يتعارف الخصومة به كاحتمال شغل ذمة زيد مثلا أو جناية
~~بما يوجب مالا أو نحو ذلك مما لا يجري التخاصم به عرفا فلا سماع للدعوى
~~فيه.
# وبذلك بان لك ما أطنب فيه في الرياض من دعوى تبادر الجزم من 4 الدعوى
~~الذي لو سلم في لفظها لم يسلم في المنازعة والمشاجرة ونحوهما ومن اقتضائها
~~التسلط على الغير بالالزام بالاقرار أو الانكار والتعزير، وهو ضرر منفي
~~المعارض بنحوه بالنسبة إلى الخصم، ومن اقتضائها يمين المدعي أو القضاء
~~بالنكول، وهما غير ممكنين، لامتناع الحلف على الظن وامتناع ثمرة النكول، إذ
~~لا يستحل الغريم أن يأخذ بمجرد إنكار المدعى عليه ونكوله عن اليمين،
~~لاحتمال كونه للتعظيم أو غيره الواضح منعه بتكثر الدعاوي التي لا رد فيها
~~كالدعوى من الوصي والتهمة للأمين وغيرها، فهو حينئذ لازم لغير الفرض ونحوه،
~~وكذا القضاء بالنكول إن لم نقل بجواز الأخذ له به، لأنه بمنزلة الاقرار، أو
~~لأنه يكون عوض استحقاق اليمين أو لظهور نصوص (1) التهمة في ذلك، بل لا يخفى
~~عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه النظر أيضا في بقية كلامه، فلاحظ وتأمل.
# كما أنه لا يخفى عليك الحال فيما لو حلف المنكر أو قضينا بالنكول أما لو
~~قلنا بأنه لم يقض إلا برد اليمين لم يرد هنا، لعدم إمكانه، بل توقف الدعوى.
# قيل: ومنه يعلم ما في استدلال الشهيد لأصل القول بأن فيه حسما
# PageV40P156
# لمادة النزاع، إذا لا حسم حينئذ على هذا التقدير، وإنما تنحسم على القول
~~بالقضاء به، وهو لا يقول به، فلا ms13966 يوافق دليله مختاره إلا أن يلتزم بحبس
~~المنكر إلى أن يقر أو يحلف، كما ذكره الصيمري، ولكن لم يذكره هو ولا من
~~عداه، بل ظاهرهم إيقاف الدعوى كما صرح به بعضهم، مع أن حسم مادة النزاع غير
~~منحصر في سماع الدعوى، لامكان ردها كسائر ما ترد فيه الدعاوى إجماعا، كما
~~مضى. وفيه ما عرفت من أن الأصل في حسم المشاجرة البينة أو اليمين، ولا بعد
~~في الالتزام بأحدهما في المقام وفي جميع نظائره، والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (إذا تمت الدعوى) من المدعي (هل يطالب الحاكم (المدعى
~~عليه) بالوجوب أو يتوقف ذلك على التماس المدعي؟ فيه تردد) بل قولان للشيخ
~~في المحكي من مبسوطه (والوجه) عند المنصف، بل قيل: إنه الأشهر بل عن
~~المبسوط عندنا مشعرا بالاجماع عليه (أنه يتوقف، لأنه حق له. فيقف عليه
~~المطالبة).
# ولكن الأوجه خلافه وفاقا للمحكي عن جماعة، للأصل ولكونه حقا للحاكم
~~المنصوب لقطع الخصومات إلا أن يسقط المدعي حقه، وفي المسالك (ولقيام شاهد
~~الحال على إرادته ذلك، إذ من المعلوم عادة أن الانسان لا يحضر خصمه مجلس
~~الحكم إلا لإرادة فصل الدعوى بينه وبين خصمه المتوقف على سماع جوابه) ولكن
~~فيه أن ذلك رجوع إلى القول بالتوقف على التماسه المدلول عليه بشاهد الحال.
~~PageV40P157
# المسألة (الرابعة:) (لو ادعى أحد الرعية على القاضي) سمعت كما تسمع على
~~غيره لاطلاق الأدلة السالم عن معارضة منافاة ذلك لرئاسة القضاء بعد حضور
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) مع يهودي مجلس القضاء (1) وحضور عمر مع أبي
~~عند زيد بن ثابت (2) والمنصور مع جمال (فإن كان هناك إمام رافعه إليه وإن
~~لم يكن وكان في غير ولايته رافعه إلى قاضي تلك الولاية) لاندراجه حينئذ في
~~المولى عليه من الحاضرين في تلك الولاية.
# (وإن كان في ولايته) وكان له خليفة (رافعه إلى خليفته) بل في المسالك (لا
~~يجب إجابة المدعي إلى الذهاب معه إلى غيره مع وجوده، لأن العدالة تمنع من
~~التهمة، وإن فرضت لم يلتفت إليها).
# قلت: قد يشكل ذلك بأن الأمر في ms13967 من يرافع إليه إلى المدعي، فمع فرض عدم
~~الضرر يجب اتباعه إذا طلب غيره، بل قد يقال: إن ولاية الخليفة فرع ولايته
~~التي لا يندرج فيها الحكم بالدعاوي المتعلقة به وإن كان قد يدفع بعد فرض
~~الإذن له في الاستخلاف بتناول ولاية الخليفة حينئذ للحكم في الدعاوى
~~المتعلقة بالقاضي، ضرورة ارتفاع المانع الذي هو الخصومة المانعة من القضاء
~~كالشهادة ومعلومية خروج الحاكم بين المتخاصمين عنهما، وليس الخليفة وكيلا
~~كي لا يزداد على موكله.
# وعلى كل حال فلو لم يكن له خليفة ولو لعدم الإذن له في ذلك رافعه
# PageV40P158
# إلى حاكم آخر في غير ولايته، ولا يشكل بعدم الولاية له على غير أهل
~~ولايته، لمعلومية كون المراد بأهل ولايته من حل فيها ولو من غيرها
~~كالمسافرين ونحوهم، كما هو واضح.
# المسألة (الخامسة:) (يستحب للخصمين أن يجلسا بين يدي الحاكم) لأنه
~~الموافق للأدب، وليتمكن من التساوي بينهما في النظر وغيره، ولما سمعته من
~~كلام علي (عليه السلام) في حضوره مع اليهودي عند شريح (1) (ولو قاما بين
~~يديه كان جائزا) وليس في ذلك تكبر مناف، والله العالم.
# (المقصد الثالث) (في جواب المدعى عليه) أي ما يصدر منه حال الدعوى عليه
~~(وهو إما إقرار أو إنكار أو سكوت) فإنه جواب بالمعنى المزبور، على أنه حكمه
~~كما ستعرف مع الاصرار عليه جعله كالناكل في رد اليمين على المدعي والحكم
~~به، فهو حينئذ كالانكار، ولعله لذا أطلق عليه اسم الجواب.
# وعلى كل حال فتفصيل الحال في ذلك (أما الاقرار ف‍) لا ريب في أنه (يلزمه)
~~أي المقر من أقر به (إذا كان جائز التصرف) والاقرار جامعا لشرائط الصحة
~~المتقدمة في بابه.
# PageV40P159
# بل في المسالك وغيرها (لزمه ذلك، سواء حكم به الحاكم أم لا، بخلاف البينة
~~التي لا يثبت الحق بمجرد إقامتها. بل لا بد معه من حكم الحاكم، والفرق أن
~~البينة منوطة باجتهاد الحاكم في قبولها وردها، وهو غير معلوم بخلاف
~~الاقرار) وزاد في الرياض أنه (تظهر ثمرة الفرق المزبور بجواز مقاصة المدعي
~~حقه إذا كان ms13968 عينا وادعاها مع عدم علمه بها بالاقرار دون البينة إذا لم يحكم
~~الحاكم).
# ومرجع ذلك إلى اشتراط حجية البينة بحكم الحاكم بها وإن علم كونها مقبولة
~~عنده بخلاف الاقرار، وحينئذ فهي حجة له يحكم بها ولغيره إذا حكم بها، كما
~~صرح بذلك في المسالك فيما يأتي.
# ولكن قد يناقش بعموم أو إطلاق ما دل على قبولها من غير فرق بين الحاكم
~~وغيره، وإنما الحاكم يحكم بمقتضاها، فيترتب على حكمه ثمراته من عدم سماع
~~الدعوى بعده ونحوه، لا أن أصل تناول المدعى بعد قيامها والعلم بقبولها عند
~~الحاكم وثبوت الحق بها عنده وإن لم ينشئ الحكم به متوقف على حكمه، خصوصا لو
~~فرض عدم علم المدعي إلا بها، وحينئذ فالفرق بينها وبين الاقرار من هذه
~~الجهة لا وجه له.
# كدعوى الفرق بينهما بأن قبول البينة وردها يرجع إلى الاجتهاد بخلاف
~~الاقرار، ضرورة إمكان فرض المقام في البينة المعلوم قبولها عند الحاكم ولكن
~~بعد لم ينشئ الحكم بمقتضاها، والاجتهاد في قبول البينة كالاجتهاد في قبول
~~الاقرار، لقوله (صلى الله عليه وآله) (1): (إقرار العقلاء على أنفسهم
~~جائز).
# ولذا استشكل الأردبيلي في الأخذ بالاقرار بدون حكم الحاكم. قال:
# PageV40P160
# (ولهذا لم يقدر أحد أن يشهد بثبوته في ذمته، بل باقراره، فليس الحكم إلا
~~للحاكم، لاجتهاده أن إقرار العقلاء على أنفسهم جائز والاجماع) وإن كان هو
~~كما ترى، ضرورة جواز الأخذ بالاقرار لكل أحد فضلا عن المقر له.
# فالتحقيق عدم الفرق بين البينة والاقرار في الأخذ بهما من دون حكم الحاكم
~~لكل أحد ولو من باب الأمر بالمعروف، لعموم ما دل على حجية شهادة العدول في
~~الدعاوى وغيرها، بل لعل حكومة الحاكم بها لذلك أيضا، نعم لو لم تثبت
~~عدالتها لم يجز الأخذ بها في الحكم الظاهر، لعدم ثبوت ما هو الحجة شرعا،
~~وحكم الحاكم بها ليترتب عليه قطع الدعوى بعد ذلك لا يقتضي توقف حجيتها في
~~التناول لغير الحاكم من باب الأمر بالمعروف على حكم الحاكم، كما هو واضح.
~~وحينئذ لا فرق بين الاقرار والبينة ms13969 بالنسبة إلى ذلك.
# ودعوى الفرق بأنه لا مجال لحكم الحاكم مع الاقرار إذ لا خصومة حينئذ كي
~~يحكم بقطعها بخلاف البينة يدفعها اتفاقهم ظاهرا على صحة حكم الحاكم به في
~~المقام وإن قال في المسالك: (إن فائدته بعد فرض عدم توقف ثبوت الحق عليه
~~إنفاذ حاكم آخر إياه ونحو ذلك بخلاف الحكم المترتب على البينة، فإنه من
~~تمام السبب في ثبوت الحق).
# ولكن فيه منع واضح بعد ما عرفت من عدم الفرق بينهما بالنسبة إلى إنشاء
~~الحكم من الحاكم بمقتضاهما ليترتب عليه ثمراته، فهما من هذه الجهة سواء في
~~التوقف على حكم الحاكم، كما أنهما سواء في جواز التناول لهما، لا من حيث
~~الحكومة المقتضية لقطع النزاع وللفصل بين المتخاصمين، بل من باب كون كل
~~منهما حجة شرعية لكل من حصلا عنده، بل لعل الحكم كذلك في باقي الموازين
~~كالشاهد واليمين والنكول واليمين المردودة، PageV40P161
# ولعله إلى ذلك يرجع ما يحكى عن الأستاذ الأكبر من توقفهما معا على حكومة
~~الحاكم فيجب أن لا يكون فصل بين المتخاصمين إلا بانشاء الحكومة منه، من غير
~~فرق بين البينة والاقرار ويمين المنكر وغيرها، وإن ثبت الحق بها قبل إنشاء
~~الحكومة، ولكل ثمرات، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (هل يحكم) الحاكم (به) أي الاقرار (عليه) أي المقر (من
~~دون مسألة المدعي؟ قيل) والقائل الشيخ في المحكي من مبسوطه: (لا) يجوز
~~(لأنه حق له، فلا يستوفى إلا بمسألته) نحو ما سمعته سابقا في سؤال الحاكم
~~المدعى عليه الجواب من دون مسألته، إلا أن الأقوى خلافه، بل لعل في نسبة
~~المصنف له إلى القيل هنا اشعارا بتمريضه وإن كان مختاره في الأول التوقف.
# وكأنه فرق بينهما بأن الحكم للحاكم كما هو مقتضى إطلاق أدلته بخلاف
~~الدعوى سؤالا وجوابا، فإنها لغيره.
# وفيه منع، ضرورة اقتضاء إطلاق الأدلة أن الحكومة ومقدماتها بعد حضور
~~المتخاصمين مجلس الخصومة عنده إليه ما لم يرفعا يدا أو المدعي عنها، ولذا
~~كان الأقوى في المقامين عدم التوقف لذلك، لا لما عن المختلف من ms13970 أنه ربما
~~يجهل المدعي أن ذلك حق له فيضيع حقه، ضرورة اقتضائه تنبيه الحاكم له على
~~ذلك لا الحكم بدون إذنه، فالأولى الاستدلال بما سمعت، على أن شاهد الحال في
~~الموضعين متحقق.
# وربما استشعر بعضهم من تعليل عدم التوقف بالأخير الاتفاق منهم على اعتبار
~~الإذن، وإنما الخلاف في الاجتزاء عنها بشاهد الحال وعدمه.
# وفيه أنه ليس من الجميع، بل صريح بعضهم الاستدلال بما يقتضي كون ذلك
~~للحاكم، على أنه لا بأس بذكره ردا للخصم القائل باعتبار الإذن ومماشاة له،
~~وإلا فقد عرفت التحقيق. PageV40P162
# بل قد يقال بوجوب الحكم على الحاكم بعد حصول مقتضيه وإن لم يرض المدعي،
~~كما لو وجه اليمين على المنكر وحلف على ذلك وأراد الحاكم قطع الدعوى بانشاء
~~الحكم ولم يأذن المدعي لم يسمع منه، كما لم يسمع من المنكر في غير الفرض.
# ومن ذلك يعلم أن ثمرة الحكومة تارة تكون للمدعي وأخرى للمنكر، فاطلاق
~~كونها للمدعي في غير محله، كاطلاق القول بتوقفها على الإذن المنافي منصب
~~القاضي للفصل بين الناس وخصوماتهم التي يرجعون بها إليه ويحكمون فيما بينهم
~~فيها.
# (و) كيف كان ف‍ (صورة الحكم) ما قدمناه سابقا، ومنه (أن يقول: ألزمتك أو
~~قضيت عليك أو ادفع إليه ماله) قاصدا إنشاء الفصل بينهما بذلك (ولو التمس أن
~~يكتب له بالاقرار) أو بالحكم به لم يجب عليه ذلك على الأصح حتى لو بذل
~~المقدمات، كما عرفت البحث فيه سابقا.
# ولو أجاب (لم يكتب حتى يعلم اسمه ونسبه) على وجه يتشخص به عن غيره بالطرق
~~المفيدة لذلك (أو يشهد) عليهما (شاهدا عدل) حتى يأمن بذلك من التدليس بجعل
~~الحكومة بالاقرار أو الشهادة به لغير من وقع، كما اتفق حصوله في زماننا من
~~بعض المزورة.
# (ولو شهد عليه بالحلية) والصفة المشخصة له عن غيره (جاز ولم يفتقر) حينئذ
~~(إلى معرفة النسب واكتفى بذكر حليته) واقتصار جملة من الأصحاب على الأول لا
~~يقتضي الخلاف في الثاني، وما عن ابن إدريس - من الاعتراض بانتفاء المستند
~~للتعويل على الحلية وبأنه مصير إلى ms13971 أن للانسان أن يعمل بما يجد به خطا
~~مكتوبا من غير ذكر للشهادة وقطع على من شهد عليه ورجوع إلى العمل بكتاب قاض
~~إلى قاض، وجميع ذلك PageV40P163
# باطل عندنا - واضح الفساد.
# ومن هنا قال في المختلف: (والتحقيق أنه لا مشاحة هنا، لأن القصد تخصيص
~~الغريم وتميزه عن غيره وإزالة الاشتباه، فإن حصل ذلك بالتحلية جاز،
~~واللوازم التي ذكرها ابن إدريس غير لازمة، لأن الخط جعل مذكرا ومنبها على
~~القضية، فإذا وقف الانسان على خطه فإن ذكر القضية أقام الشهادة وإلا فلا)
~~وهو جيد.
# وكيف كان فإن امتنع المحكوم عليه بالأداء عنه أغلظ له بقول: يا ظالم
~~ونحوه ولو التمس الغريم حبسه حبس بلا خلاف، لقوله (صلى الله عليه وآله)
~~(1): (لي الواجد يحل عقوبته وعرضه) وفي الموثق (2) (كان أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) يحبس الرجل إذا التوى على غرمائه، ثم يأمر فيقسم ماله بينهم
~~بالحصص، فإن أبى باعه فيقسمه بينهم) وغير ذلك مما قدمناه في الفلس (3).
# (ولو ادعى الاعسار) الذي مر تحقيقه أيضا (كشف عن حاله، فإن استبان فقره
~~أنظره) وفاقا للمشهور، للأصل ولقوله تعالى (4): (وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى
~~ميسرة) وللموثق (5) وغيره (إن عليا (عليه السلام) كان يحبس في الدين، فإذا
~~تبين له إفلاس وحاجة خلى سبيله حتى يستفيد مالا) ولخبر السكوني (6) (إن
~~امرأة استعدت عليا (ع)
# PageV40P164
# على زوجها أنه لا ينفق عليها وكان زوجها معسرا فأبى أن يحبسه، وقال:
# إن مع العسر يسرا).
# بل في كشف اللثام وخبر زرارة أو صحيحه (1) (كان علي (عليه السلام) لا
~~يحبس في السجن إلا ثلاثة: الغاصب ومن أكل مال اليتيم ومن أوتمن على أمانة
~~فذهب بها، وإن وجد له شيئا باعه غائبا أو شاهدا) بل عن كشف الرموز أنه
~~المراد برواية الأنظار (2) وإن كان هو كما ترى، بل لا دلالة فيه على ما
~~سمعته من الشيخ وابن حمزة، مضافا إلى معلومية بطلان الحصر فيه بالاجماع
~~وغيره، بل وإلى منافاته ما سمعته من النصوص (3) من الحبس في الدين، والجمع
~~بإرادة الحبس الطويل أو حبس ms13972 العقوبة أو نحو ذلك بعيد وإن كان هو أولى من
~~الطرح، فالعمدة حينئذ في إثبات المطلوب ما سمعت.
# ولكن مع ذلك عن الشيخ في النهاية أنه يدفع إلى غرمائه ليؤجروه ويستعملوه،
~~لخبر السكوني (4) (أن عليا (عليه السلام) كان يحبس في الدين ثم ينظر إن كان
~~له مال أعطى الغرماء وإن لم يكن له مال دفعه إلى الغرماء فيقول لهم: اصنعوا
~~به ما شئتم، إن شئتم آجروه وإن شئتم استعملوه).
# وإلى ذلك أشار المصنف بقوله: (وفي تسليمه إلى غرمائه ليستعملوه أو
~~يؤاجروه) يعني: أو إنظاره (روايتان أشهرهما) عملا وأصحهما سندا وأكثرهما
~~عددا وأوفقهما بالأصل والكتاب كما عرفت رواية (الأنظار)
# PageV40P165
# بل عن الشيخ أنه رجع عن العمل بها إلى ما عليه الأصحاب، بل كتابه النهاية
~~ليس معدا للفتوى، بل هو متون أخبار، وبذلك يظهر شذوذ الرواية المزبورة،
~~فتطرح أو تحمل على ما إذا كان ذلك بالتراضي لإرادة قطع النزاع من زيادة
~~الكسب لو غرم عليه على النفقة وعدمها أو غير ذلك.
# ومنه يعلم ما في المحكي عن ابن حمزة أيضا من أنه (إذا لم يكن ذا حرفة خلي
~~سبيله، وإن كان ذا حرفة دفعه إلى الغريم ليستعمله، فما فضل عن قوته وقوت
~~عياله بالمعروف أخذ بحقه) الذي مستنده أيضا الخبر المزبور الذي قد عرفت
~~حاله وإن كان نفى عنه البعد في المختلف قال: (لأنه متمكن من أداء ما وجب
~~عليه، وهو إيفاء صاحب الدين حقه، فيجب عليه، أما الكبرى فظاهرة، وأما
~~الصغرى فلأن الفرض أنه متمكن من الكسب والتحصيل، وكما يجب السعي في المؤونة
~~كذا يجب في أداء الدين، قال: ونمنع إعساره، لأنه متمكن، ولا فرق بين القدرة
~~على المال والقدرة على تحصيله، ولهذا منعنا القادر على التكسب بالصنعة
~~والحرفة من أخذ الزكاة باعتبار إلحاقه بالغني القادر على المال - قال:
~~والآية - يعني آية الأنظار (1) - متأولة بالعاجز عن التكسب والتحصيل، وكذا
~~ما ورد من الأخبار (2)) فإن ذلك لا يفيد إلا وجوب التكسب عليه، وهو غير
~~دفعه إليهم وجعلهم أولياء إن شاؤوا استعملوه وإن ms13973 شاؤوا آجروه، على أن في
~~أصل وجوب التكسب عليه إشكالا وإن كان هو مقدمة للواجب الذي مقتضى الأصل
~~كونه مطلقا، إلا أن ذلك يتوقف على إطلاق أمر بالأداء وإلا فالأصل في الواجب
~~أن يكون مشروطا لأصل البراءة وغيره، وإطلاق الكتاب والسنة إنما
# PageV40P166
# يقتضي الوجوب باليسار الممنوع صدقه بمجرد القدرة على التكسب الذي مقتضى
~~ما سمعت كونه مشروطا بالنسبة إليه.
# هذا وفي المحكي عن المبسوط بعد ذكر الخلاف في الاجبار على التكسب وذكر
~~خبر السكوني (1) قال: (ولا خلاف في أنه لا يجب عليه قبول الهبات والوصايا
~~والاحتشاش والاحتطاب والاصطياد والاغتنام والتلصص في دار الحرب وقتل
~~الأبطال وسلبهم ثيابهم وسلاحهم، ولا تؤمر الامرأة بالتزويج لتأخذ المهر
~~وتقضي الديون، ولا يؤمر الرجل بخلع زوجته فيأخذ عوضه، لأنه لا دليل على شئ
~~من ذلك، والأصل براءة الذمة).
# ولعله لمعارضة دليل المقدمة بنفي الضرر والحرج في بعض الأفراد المزبورة،
~~أو لعدم إطلاق في الأداء لو سلم على وجه يفيد وجوب نحو ذلك مما هو غير
~~متعارف في التكسب، فيبقى حينئذ واجبا مشروطا بالنسبة إلى ذلك ونحوه، لا أنه
~~مقدمة للواجب المطلق.
# اللهم إلا أن يقال: إن ذلك كله في غير صاحب الصنعة كالنجار والحداد
~~والحائك ونحوهم ممن عدوهم في قسم الأغنياء، ولكن فيه حينئذ أن ذلك خروج عن
~~محل البحث الذي متعلقه المعسر كما هو واضح، على أن المسلم من عدم جواز دفع
~~الزكاة إليهم مع تشاغلهم بصنائعهم المفروض قيامها بنفقتهم إما وجوب تشاغلهم
~~بها لذلك أو للدين، فهو ممنوع للأصل وغيره، لما عرفته سابقا.
# (و) على كل حال ف‍ (هل يحبس حتى يتبين حاله؟ فيه تفصيل ذكر) ه المصنف (في
~~باب الفلس (2)) وهو إن وجد البينة قضى بها، وإن عدمها
# PageV40P167
# وكان له مال أو كان أصل الدعوى مالا حبس حتى يثبت إعساره بالبينة المطلعة
~~على باطن أمره، لأصالة بقاء المال، فإن لم تكن له بينة حلف المدعي على عدم
~~التلف، كما في كشف اللثام، وإلا فلا لأصالة عدمه، فيحلف على الفقر ويخلى
~~سبيله، فإن ms13974 نكل حلف المدعي على القدرة وحبس.
# وفي محكي التذكرة (فإذا حبسه فلا يغفل عنه بالكلية، ولو كان غريبا لا
~~يتمكن من إقامة البينة وكل به القاضي من يبحث عن منشأه ومنتقله وتفحص عن
~~أحواله بقدر الطاقة، فإذا غلب على ظنه إفلاسه شهد به عند القاضي لئلا تتخلد
~~عليه عقوبة السجن) وهذا التفصيل قد نسبه بعضهم إلى الشهرة، لكن قد يناقش
~~بظهور الموثق (1) السابق وغيره في حبسه في الدين الشامل لنحو مهر الزوجة
~~وغيره إلى أن يتبين إفلاسه وحاجته، ولعله لأن صفة الاعسار المعلق عليها حكم
~~الأنظار لا تثبت بأصالة عدم المال، كما لا يثبت اليسار بأصالة بقاء المال،
~~لأنهما صفتان وجوديتان، وليس هما عين عدم المال و وجوده، بل لو سلم أنهما
~~من لوازم ذلك فالأصل حجة في الشئ نفسه لا في لوازمه، كما هو محرر في محله.
~~كل ذا مضافا إلى الخبر المزبور (2) وغيره.
# بل قد يقال بمعلومية انقطاع أصالة عدم المال التي كانت قبل الولادة، ولم
~~يعلم انقطاعها بما يقتضي اليسار للدين المدعى أو لا، ولا أصل ينقح ذلك،
~~لأنه شئ جديد غير عدم المال السابق، فيحتاج إلى البينة في تحقق شرط الأنظار
~~الذي هو الاعسار، وهو لا يقتضي اشتراط استحقاق الوفاء باليسار كي يكون غير
~~متحقق، فتأمل جيدا فإنه دقيق.
# بل قد يقال بعدم حال سابق للشخص غير مالك فيه حتى يستصحب لاحتمال مقارنة
~~الملك لوجوده بالوصية أو الإرث أو نحوهما، اللهم إلا
# PageV40P168
# أن يقال: إن الملك لا يكون إلا بسبب، والأصل عدم حصوله، فينقح وجوده غير
~~مالك، فتأمل جيدا.
# وتصديق مدعي الفقر في جواز إعطاء الزكاة لدليله الذي قد ذكرناه في بابه
~~لا يقتضي ثبوت الاعسار في الواقع على وجه يسقط به حق الغير المعلق على
~~حصوله في الواقع.
# ولو قيل: الأصل في ذلك أن الاعسار شئ لا يعلم إلا من قبله بل هو كصاحب
~~اليد على ما عنده حتى بالنسبة إلى المال الذي ادعى تلفه ففيه أن المتجه
~~حينئذ قبول قوله بيمينه حتى إذا كان ms13975 له مال أو كان أصل الدعوى مالا، وقد
~~عرفت أن المشهور خلافه، وقد مر تمام الكلام في كتاب الفلس (1) فلاحظ.
# (وأما) الجواب ب‍ (الانكار ف‍) هو (إذا قال) مثلا (لا حق له علي، فإن كان
~~المدعي يعلم أنه موضع المطالبة بالبينة فالحاكم) العالم بحاله (بالخيار، إن
~~شاء قال للمدعي: ألك بينة؟ وإن شاء سكت) للأصل وغيره.
# (أما إذا كان المدعي لا يعلم أنه موضع المطالبة بالبينة) أو جهل حاله
~~(وجب أن يقول الحاكم ذلك) القول (أو) ما في (معناه) لئلا يضيع الحق، بل لعل
~~ذلك يجب عليه في الأول إذا قام في المدعي احتمال أنه ليس له إحضار البينة
~~إلا إذا طلبها الحاكم منه وإن كان قد علم أن عليه البينة، بل قد يقال
~~بوجوبه عليه مطلقا، لأنه مقدمة للقضاء المأمور به بين المتخاصمين، وعلمه
~~بالحال لا ينافي ذلك منه.
# (فإن لم تكن له بينة عرفه الحاكم أن له اليمين) إن كان غير عالم بذلك أو
~~مجهول الحال أو مطلقا على نحو ما سمعته في البينة.
# PageV40P169
# (و) على كل حال ف‍ (- لا يحلف المدعى عليه إلا بعد سؤال المدعي) بلا خلاف
~~أجده هنا، بل في الرياض قولا واحدا، وفي كشف اللثام اتفاقا (لأنه حق له
~~فيتوقف استيفاؤه على المطالبة) إذ هو كما في المسالك ليس هو على نهج الحقين
~~السابقين من طلب الجواب والحكم، ومن ثم وقع الخلاف فيهما دونه، والفرق أن
~~الحق فيهما لا يغير الحكم بالنسبة إلى المدعي بل يؤكده، بخلاف تحليف
~~المنكر، فإنه يسقط الدعوى التي قد يتعلق غرض المدعي ببقائها إلى وقت آخر،
~~إما لتذكر البينة أو ليتحرى وقتا صالحا لا يتجرأ المنكر على الحلف فيه ونحو
~~ذلك، فليس للحاكم أن يستوفيه بغير إذنه.
# وحكي أن أبا الحسين ابن أبي عمر القاضي أول ما جلس للقضاء ارتفع إليه
~~خصمان وادعى أحدهما على صاحبه دنانير فأنكره) فقال القاضي للمدعي: ألك
~~بينة؟ قال: لا، فاستحلف القاضي من غير مسألة المدعي، فلما فرغ قال له
~~المدعي: ما سألتك أن ms13976 تستحلفه لي، فأمر أبو الحسين أن يعطى الدنانير من
~~خزانته، لأنه استحيى أن يحلفه ثانيا.
# وفيه أن ذلك يقتضي عدم تحليفه مع عدم رضاه لا عدمه مطلقا حتى مع قيام
~~شاهد الحال الذي قد سمعت دعواه في المقامين السابقين، واحتمال عدمه هنا
~~لاحتمال تعلق غرضه ببقاء الدعوى كما ترى، بل قد يأتي فيه التعليل الآخر،
~~وهو أن ذلك من منصب الحاكم المأمور بقطع الخصومة بين المتخاصمين، فيجب
~~تحصيله مطلقا أو ما لم يلتمس المدعي التأخير، خصوصا بعد إطلاق قوله (صلى
~~الله عليه وآله) (1): (البينة على المدعي واليمين على من أنكر) فالأولى
~~الاستدلال لذلك بعد الاجماع
# PageV40P170
# المزبور بظاهر النصوص (1) الآتية في اشتراط الرضا الذي لا بد من العلم
~~به، وشاهد الحال إنما يفيد الظن، فتأمل.
# هذا (و) لكن لا يخفى عليك أنه على الأول (لو تبرع هو أو تبرع الحاكم
~~باحلافه لم يعتد بتلك اليمين، وأعادها الحاكم إن التمس المدعي) بلا خلاف
~~أجده فيه، كما اعترف به غير واحد، نعم ذكر الشهيدان وغيرهما من غير خلاف
~~أجده فيه أيضا بل في مجمع البرهان نسبته إلى الأصحاب أنه لا يستقل الغريم
~~باليمين من دون إذن الحاكم وإن كان حقا لغيره، لأنه وظيفته وإن كان إقامة
~~الدليل عليه - إن لم يكن إجماع - في غاية الصعوبة، بل لعل ظاهر الأدلة
~~الآتية خصوصا خبر اليهودي (2) المشتمل على تحليف الوالي المعلوم كونه ليس
~~من أهل الحكومة خلافه، وربما يأتي إنشاء الله تتمة.
# (ثم المنكر إما أن يحلف أو يرد أو ينكل، فإذا حلف سقطت الدعوى) في الدنيا
~~وإن لم تبرأ ذمته من الحق في نفس الأمر قطعا لو كان كاذبا، فيجب عليه
~~التخلص فيما بينه وبين ربه من حق المدعي، قال رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) (3): (إنما أقضي بينكم بالبينات والايمان، وبعضكم ألحن بحجته من بعض،
~~فأيما رجل قطعت له من مال أخيه شيئا فإنما قطعت له قطعة من النار) (و) منه
~~يعلم أن البينة الكاذبة كذلك.
# نعم لا ريب في سقوطها في الظاهر حتى ms13977 (لو ظفر المدعي بعد ذلك بمال الغريم
~~لم تحل له المقاصة) لعدم حق له عليه في الدنيا إلا أن
# PageV40P171
# يكذب نفسه كما صرح به في كشف اللثام، وحينئذ (ولو عاود المطالبة أثم ولم
~~تسمع دعواه) مع عدم البينة بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل لو أعادها عند
~~ذلك الحاكم لنسيانه أو عند حاكم آخر ولو لنسيان المنكر واتفق نكوله عن
~~اليمين لم يحل له الأخذ، بل ظاهرهم ذلك أيضا في العين المملوكة وإن كان
~~استفادة حرمة التصرف فيها مثلا باطنا من النصوص الآتية لا يخلو من صعوبة.
# قال الصادق (عليه السلام) في خبر ابن أبي يعفور (1): (إذا رضي صاحب الحق
~~بيمين المنكر لحقه واستحلفه فحلف لا حق له عليه، وذهبت اليمين بحق المدعي،
~~فلا حق له، قلت: وإن كانت له عليه بينة عادلة؟ قال: نعم وإن أقام بعد ما
~~استحلفه خمسين قسامة ما كان له وكان اليمين قد أبطل كل ما ادعاه قبله مما
~~قد استحلفه عليه، قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): من حلف لكم بالله
~~فصدقوه، وإن سألكم بالله فاعطوه، وذهبت اليمين بحق المدعي ولا دعوى له).
# وفي خبر آخر عن الصادق (عليه السلام) (2) (في الرجل يكون له على الرجل
~~المال فيجحده، قال: إن استحلفه فليس له أن يأخذ منه شيئا وإن تركه ولم
~~يستحلفه فهو على حقه).
# وقال عبد الله بن وضاح (3): (كانت بيني وبين رجل من اليهود معاملة فخانني
~~بألف درهم، فقدمته إلى الوالي فأحلفته فحلف، وقد علمت أنه حلف يمينا فأجرة،
~~فوقع له بعد ذلك أرباح ودراهم كثيرة فأردت أن أقبض الألف درهم التي كانت لي
~~عنده وأحلف عليها فكتبت إلى أبي الحسن (عليه السلام) فأخبرته بالقصة، فكتب:
~~لا تأخذ منه
# PageV40P172
# شيئا، إن كان قد ظلمك فلا تظلمه، ولولا أنك رضيت بيمينه فحلفته لأمرتك أن
~~تأخذ من تحت يدك، ولكنك رضيت بيمينه فقد مضت اليمين بما فيها) إلى غير ذلك
~~من النصوص (1).
# ومنها صريحا (و) ظاهرا يعلم أنه (لو أقام) المدعي (بينة ms13978 بما حلف عليه
~~المنكر لم تسمع) كما هو المشهور، بل عن خلاف الشيخ والغنية الاجماع عليه،
~~لأنه لا حق له، فلا تكون البينة حجة له (و) إن كان قد (قيل) كما عن المفيد
~~وابن حمزة والقاضي: (يعمل بها ما لم يشترط المنكر سقوط الحق باليمين).
# (وقيل) قياسا على الاقرار الواضح الفرق بينه وبين البينة ولو للنص الذي
~~تسمعه فيه والاجماع كما عن ابن إدريس وغيره وموضع من المبسوط: (إن نسي
~~بينته) أو لم يعلم بها (سمعت وإن أحلف) وعن المختلف أنه قواه، بل عن موضع
~~آخر منه (2) أنها تسمع مطلقا.
# (و) لكن الجميع كما ترى بعد ما عرفت أن (الأول هو المروي) المعمول به عند
~~المعظم، بل الظاهر أنه إجماع.
# (وكذا لو أقام بعد الاحلاف شاهدا وبذل معه اليمين و) لو متعددا، بل (هنا
~~أولى) بعد السماع، لأنه أضعف من البينة، هذا كله في البينة.
# (أما لو أكذب الحالف نفسه) بالاقرار (جاز مطالبته) بالحق (وحل مقاصته مما
~~يجده له مع امتناعه من التسليم) بلا خلاف أجده فيه، كما اعترف به غير واحد،
~~بل عن المهذب والصيمري
# PageV40P173
# الاجماع عليه، لعموم (إقرار العقلاء) (1) المقتضي كون ذلك سببا مثبتا
~~جديدا للاستحقاق غير ما سقط باليمين المرجح على تلك النصوص (2) - بعد فرض
~~تسليم اندراج الفرض فيها، ضرورة كون التعارض بينهما من وجه - بما سمعت من
~~الاجماع المعتضد بنفي الخلاف، وبخصوص المعتبر (3) (إني كنت استودعت رجلا
~~مالا فجحدنيه فحلف لي، ثم إنه جاء بعد ذلك بسنين بالمال الذي كنت استودعته
~~إياه، فقال: هذا مالك فخذه وهذه أربعة آلاف درهم ربحتها في مالك فهي لك مع
~~مالك واجعلني في حل، فأخذت المال منه وأبيت أن آخذ الربح منه، وأوقفت المال
~~الذي كنت استودعته حتى استطلع رأيك، فما ترى؟ قال: فقال:
# خذ نصف الربح واعطه النصف وحلله، إن هذا رجل تائب، والله يحب التوابين)
~~وأخصية المورد تندفع بعدم القائل بالفرق، بل يمكن استفادة التعميم من سياقه
~~سؤالا وجوابا.
# وفي المحكي عن فقه الرضا (عليه السلام) (4) (وإذا أعطيت ms13979 رجلا ما لا فجحدك
~~وحلف عليه ثم أتاك بالمال بعد مدة وربما ربح فيه وندم على ما كان منه فخذ
~~منه رأس مالك ونصف الربح، ورد عليه نصف الربح، هذا رجل تائب).
# فما عن بعض من المناقشة في الحكم هنا بعدم نص فيه ولا دليل يخص به أو
~~يقيد النصوص السابقة في غير محله بعد ما عرفت.
# PageV40P174
# بل الظاهر عدم الفرق في الاقرار المقتضي لذلك بين ثبوته عند الحاكم
~~وعدمه، فلو أقر وأكذب نفسه بينه وبين المدعي ثم امتنع عن التسليم حل له
~~المقاصة باطنا، بل هو كذلك أيضا وإن لم يكن بعنوان التوبة، ولعل ذلك ونحوه
~~من التعبد المحض، كما أن منه عدم جواز التصرف في العين باطنا بعد اليمين
~~وعدم إكذاب نفسه ولو بلبس ونحوه، بل لا يجوز له عتق العبد ونحوه مما لا
~~ينافي بقاء المال في يده، بل لا يصح الابراء منه له، كل ذلك لعدم حق له في
~~المال في الدنيا، كما هو مقتضى قوله (عليه السلام) (1): (ذهبت اليمين بما
~~فيها) وقوله (عليه السلام) (2): (أبطل كل ما ادعاه قبله) بل هو مقتضى ما
~~سمعته سابقا من كشف اللثام وإن كان هو - إن لم يكن إجماع أو شهرة.
# معتد بها تجبر دلالة النصوص على ذلك - لا يخلو من نظر بالنسبة إلى التصرف
~~الذي لا يكون حقا للمدعي على المنكر، مثل العتق والابراء ونحوهما مما هو
~~ليس حقا له عليه وإنما هو تابع لأصل المالية التي لا ريب في بقائها بعد
~~الحلف، فتأمل جيدا.
# ثم إنه قد يتوهم من ظاهر النصوص (3) سقوط الدعوى بمجرد حصول اليمين من
~~المنكر من غير حاجة إلى إنشاء حكم من الحاكم بذلك، لكن التحقيق خلافه،
~~ضرورة كون المراد من هذه النصوص وما شابهها تعليم ما به يحكم الحاكم وإلا
~~فلا بد من القضاء والفصل بعد ذلك، كما أومأ إليه بقوله (صلى الله عليه
~~وآله) (4): (إنما أقضي بينكم بالبينات
# PageV40P175
# والأيمان) بل لو أخذ بظاهر هذه النصوص وشبهها لم يحتج إلى إنشاء الحكومة
~~من ms13980 الحاكم مطلقا ضرورة ظهورها في سقوط دعوى المدعي وثبوت الحق بالبينة
~~ونحوها، فتأمل جيدا.
# هذا كله إذا حلف المنكر (وإن رد اليمين على المدعي لزمه الحلف) إن أراد
~~تحصيل حقه بلا خلاف أجده فيه، بل للاجماع بقسميه عليه، وهو الحجة بعد
~~النصوص المستفيضة أو المتواترة.
# كخبر البصري (1) (قلت للشيخ - يعني موسى بن جعفر (عليه السلام) -: أخبرني
~~عن الرجل يدعي قبل الرجل الحق فلا يكون له بينة بما له، قال: فيمين المدعى
~~عليه، فإن حلف فلا حق له، وإن لم يحلف فعليه وإن رد اليمين على المدعي فلم
~~يحلف فلا حق له - إلى أن قال -: ولو كان المدعى عليه حيا لألزم اليمين أو
~~الحق أو رد اليمين عليه).
# وصحيح ابن مسلم (2) عند أحدهما (عليهما السلام) (في الرجل يدعي ولا بينة
~~له، قال: يستحلفه، فإن رد اليمين على صاحب الحق فلم يحلف فلا حق له ".
# وصحيح عبيد بن زرارة (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (في الرجل يدعي
~~عليه الحق ولا بينة للمدعي، قال: يستحلف أو يرد اليمين على صاحب الحق، فإن
~~لم يفعل فلا حقه له).
# ومرسل موسى المضمر 4) قال: (استخراج الحقوق بأربعة وجوه: بشهادة رجلين
~~عدلين، فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان،
# PageV40P176
# فإن لم تكن امرأتان فرجل ويمين المدعي، فإن لم يكن شاهد فاليمين على
~~المدعى عليه، فإن لم يحلف ورد اليمين على المدعي فهي واجبة عليه أن يحلف
~~ويأخذ حقه، فإن أبى أن يحلف فلا شئ له).
# ومرسل أبان (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (في الرجل يدعى عليه الحق
~~وليس لصاحب الحق بينة، قال: يستحلف المدعى عليه، فإن أبى أن يحلف وقال: أنا
~~أرد اليمين عليك فإن ذلك واجب على صاحب الحق أن يحلف ويأخذ ماله).
# وصحيح هشام (2) عنه (عليه السلام) أيضا (ترد اليمين على المدعي).
# وخبر أبي العباس (3) عنه (عليه السلام) أيضا (إذا أقام الرجل البينة على
~~حقه فليس عليه يمين، فإن لم يقم البينة فرد الذي ادعي عليه اليمين فأبى أن
~~يحلف فلا حق له) إلى ms13981 غير ذلك.
# نعم استثنى الأصحاب من ذلك مواضع: كدعوى التهمة أو الدعوى مطلقا بالظن
~~بناءا على سماعها، ودعوى الوصي لليتيم مالا على آخر، بل مطلق الولي له،
~~وكدعوى الوصي مثلا على الوارث أن الميت أوصى للفقراء بخمس أو زكاة أو حج
~~ونحو ذلك مما لا مستحق له بخصوصه فأنكر الوارث، وغير ذلك مما يتعذر فيه
~~اليمين، لعدم كون الدعوى جزمية، أو لأن المال للغير الذي لا يثبت بيمين
~~آخر، ففي الأول يتخير المنكر بين الحلف والنكول دون الرد الذي قد تعذر من
~~المدعي، لعدم الجزم، وكذا الأخيران، نعم لو كان المدعي وكيلا وقد رد المنكر
~~اليمين وقفت الدعوى حينئذ على حضور الموكل وحلفه أو نكوله.
# هذا ولكن قد يناقش بظهور الأدلة في إطلاق تخيير المنكر بين
# PageV40P177
# الثلاثة، وتعذر حلف المدعي في هذه الصور لا ينافي بقاء التخيير المقتضي
~~سقوط حق الدعوى عنه بعدم حلفه ولو لمانع، فإن وجود المانع فيه لا يرفع
~~تخيير المنكر، ضرورة سقوط أحد أفراد التخيير بالتعذر إنما هو بالنسبة إلى
~~من له التخيير لا شخص آخر، والفرض أن التخيير للمنكر ولا تعذر عليه، وإنما
~~هو بالنسبة إلى المدعي، فيسقط حقه لو اتفق عدم جواز اليمين له لمانع: نذر
~~ونحوه.
# هذا بعد تسليم عدم جواز اليمين للولي الجازم بالمدعى عليه، وإلا اتجه
~~الرد حينئذ عليه كالمدعي لنفسه تمسكا باطلاق الأدلة الشاملة له اللهم إلا
~~أن يكون إجماع مثلا على ذلك، وحينئذ تبقى المناقشة الأولى، وهي اقتضاء تعذر
~~اليمين بعد ردها عليه من المنكر سقوط الدعوى بالنسبة إليه، لصدق أنه لم
~~يحلف، نعم لا تسقط بالنسبة إلى الطفل بعد بلوغه ورشده.
# وقد تدفع أصل المناقشة بدعوى ظهور النصوص في أن التخيير المزبور للمنكر
~~بين الثلاثة إنما هو في المدعي لنفسه جازما، أما في مثل الفرض فلا دليل على
~~أن له الرد فيه، وحينئذ يتعين عليه الحلف أو النكول المقتضي لأداء الحق، بل
~~عرفت في الدعوى الظنية احتمال حبسه وإلزامه بالحلف أو الاقرار، لعدم جواز
~~تناول المدعي المال بنكوله ms13982 بعد فرض كونه ظانا في أحد الوجهين مؤيدا ذلك
~~بظهور المفروغية من الاستثناء المزبور عند الأصحاب.
# ثم إنه قد ذكر غير واحد منهم أن اليمين المردودة إذا وقعت من المدعي فهل
~~هي بمنزلة البينة أو بمنزلة الاقرار؟ وقالوا فيه قولان:
# بل عن فخر المحققين أن الأول قواه الأكثر وإن استبعده في الدرس، ولعل
~~وجهه أن الذي يطلب من المدعي البينة، واليمين المردودة قامت PageV40P178
# مقامها في الاثبات، كما أن وجه الثاني إشعار رد المنكر على المدعي
~~وامتناعه عن اليمين باعترافه بالحق، على أن ثبوته بها قد جاء من قبل رده،
~~فهو في الحقيقة منه، فكان كاقراره.
# وقد فرعوا على ذلك فروعا كثيرة متفرقة في أبواب الفقه:
# (منها) أن المدعى عليه إذا أقام بينة على أداء المال أو على الابراء عنه
~~بعد حلف المدعي فإن قلنا يمينه كبينته سمعت بينة المدعى عليه، وإن جعلناها
~~كاقرار المدعى عليه لم تسمع، لأنه مكذب لبينته. و (منها) احتياج الثبوت بها
~~إلى حكم الحاكم على الأول بخلاف الثاني، بناء على ما ذكروه من عدم الاحتياج
~~فيه إلى حكم الحاكم.
# وفيه - بعد وضوح الضعف لما سمعته من دليلها - أن ذلك فرع ما يقتضي انحصار
~~حق المدعي بأحدهما لا غير، وهو ممنوع، ومن هنا اتجه جعلها قسما مستقلا
~~برأسه، ويرجع حينئذ حكم ما ثبت بها بالنسبة إلى ذلك ونحوه إلى الأصول
~~والقواعد وغيرهما من الأدلة التي لا ريب في اقتضاء كونه بحكم البينة تارة
~~وبحكم الاقرار أخرى، وخروجه عنها ثالثة، كما جزم بذلك بعض متأخري
~~المتأخرين.
# وحينئذ فالحكم في الفرع الأول السماع، لعموم قبول البينة بعد ما عرفت من
~~اختصاص الأحكام المزبورة بيمين المنكر لا مطلقا، لكن استظهر الأردبيلي
~~العدم، لظهور إقدامهما على ذلك، ولظهور الأدلة في السقوط بها كاليمين من
~~المنكر، وهو لا يخلو من وجه.
# وفي الثاني عدم التوقف بناء على أن التوقف عليه مخالف للأصل وإن كان لا
~~يخلو من نظر، لأن الأصل عدم ثبوت الحق، اللهم إلا أن يستند إلى إطلاق
~~الأدلة المزبورة، وهو ms13983 مع أنه غير الأصل المزبور في معرض بيان سبب حكومة
~~الحاكم نحو ما سمعته في يمين المنكر، لا أن PageV40P179
# المراد ثبوت الحق بمجرد وقوعه وإن لم ينشأ الحاكم الحكم، وإلا كان ذلك
~~مقتضى أدلة البينة أيضا وغيرها، وهو معلوم الفساد.
# (و) كيف كان فلا ريب في ظهور الأدلة المزبورة (في ظ) ما أطلقه المصنف
~~وغيره من أنه (لو نكل سقطت دعواه) - بل الظاهر الاجماع عليه - في ذلك
~~المجلس، بل عن الايضاح اتفاق الناس على ذلك.
# وإنما الكلام في سماعها منه في مجلس آخر وظاهر المصنف وغيره، بل هو صريح
~~جماعة سقوطها مطلقا، بل عن الكفاية لا أعرف فيه خلافا، بل عن ظاهر الغنية
~~الاجماع عليه، بل عن المصنف دعوى الاجماع عليه صريحا، بل لعله ظاهر الفاضل
~~في موضع من القواعد أيضا.
# هذا ولكن مع ذلك كله قال في المسالك وبعض من تأخر عنها: (إنه يسأله
~~القاضي إذا امتنع عن سبب امتناعه، فإن له يعلل بشئ أو قال لا أريد أن أحلف
~~فهذا نكول يسقط حقه عن اليمين، وليس له مطالبة الخصم بعد ذلك ولا استئناف
~~الدعوى في مجلس آخر) كما لو حلف المدعى عليه، لظاهر النصوص السابقة خصوصا
~~الصحيحين (1) مضافا إلى أنه لولا ذلك لرفع خصمه كل يوم إلى القاضي والخصم
~~يرد اليمين عليه وهو لا يحلف، وهو مناف لمنصب القضاء الذي هو الفصل بين
~~المتخاصمين، وإن ذكر المدعي لامتناعه سببا فقال: أريد أن آتي بالبينة أو
~~أسأل الفقهاء أو أنظر في الحساب ونحو ذلك ترك ولم يبطل حقه من اليمين، وهل
~~يقدر إمهاله؟ فيه وجهان: أحدهما أنه لا يقدر، لأن اليمين حقه، وله تأخيره
~~إلى أن يشاء كالبينة بخلاف المدعى عليه، فإنه لا يمهل إن استمهل، لأن الحق
~~فيه لغيره).
# وفيه - مضافا إلى ما عرفت - أن ظاهر النصوص السابقة يقتضي
# PageV40P180
# سقوط حقه مطلقا متى رد عليه اليمين التي طلبها من المنكر وأبى عن وقوعها
~~في ذلك المجلس ودعوى أن المتبادر والمنساق منها ما لم يذكر عذرا مسموعا أو
~~ما ms13984 لم يأت ببينة ولو في مجلس آخر واضحة المنع.
# ومن ذلك كله يعلم ما في المحكي عن المفيد وأبي الصلاح والفاضل في التحرير
~~والشهيدين والكاشاني من عدم سقوط دعواه إذا جاء ببينة، بل في الروضة نسبته
~~إلى المشهور وإن كنا لم نتحققه، بل لعل المحقق خلافه.
# وأضعف منه ما عن ظاهر المبسوط وموضع من القواعد من أن له إعادة الدعوى في
~~غير المجلس ولو مع عدم البينة، وعن بعض التفصيل بين حكم الحاكم عليه
~~بالنكول وعدمه فلا يطالب في الأول ويطالب في الثاني، إذ الجميع كما ترى بعد
~~ما عرفت.
# مضافا إلى احتمال عدم البحث من أصله بعد فرض التماس المنكر الحكومة وقد
~~حكم) فإنه لا دعوى حينئذ، ولا وجه لإعادتها بعد انقطاعها، كما هو واضح، ومع
~~عدم الحكم يتجه السماع مطلقا.
# لكن قد يقال: المراد بيان أن حكم الحاكم يكون على هذا الوجه نحو حكومته
~~على الغائب، وإن كان يرد عليه حينئذ أن ظاهر أدلة المقام بناء على إرادة
~~تعليم كيفية القضاء اقتضاء كون القضاء من الحاكم في مثل هذا النظم من
~~الدعوى بأنه لا حق له ولا شئ له بعد صدق إبائه عن الحلف مطلقا من غير فرق
~~بين المجلس وغيره، ووجود البينة وعدمها، وحكم الحاكم بنكوله وعدمه.
# وعلى كل حال فقد بان لك ضعف الأقوال المزبورة التي لا أثر لها في شئ من
~~النصوص، بل ظاهرها خلافها بعد الاغضاء عن المراد بالمجلس الظاهر في محل
~~الدعوى، ويحتمل إرادة إنشاء الدعوى الأول وهما معا كما ترى، وكذا التفصيل
~~بالبينة وعدمها وغيره مما سمعت الذي PageV40P181
# هو مجرد اقتراح في النصوص بلا شاهد، بل لعل التأمل الجيد يشهد بخلافه،
~~ومن الغريب تصريح بعضهم بأن عدم الحلف من المدعي بعد الرد كيمين المنكر في
~~الحكم ثم الحكم بعد ذلك بسماع البينة في ذلك المجلس أو مطلقا، فلاحظ وتأمل.
# ولو ردت عليه اليمين فذكر أن دعواه ظنية - وإن كان قد أبرزها بصورة الجزم
~~- أو أن المال لغيره فإن أمكنه إثبات ذلك لم ms13985 يرد عليه، وإلا حلف المنكر على
~~نفي ذلك وقضى عليه بالنكول، بل لو بذل اليمين بعد ذلك لم يسمع إلا في الأول
~~مع احتمال تجدد العلم له وإن لم يحلف المنكر كان له رد اليمين عليه.
~~وبالجملة تجري عليه أحكام الدعوى، والله العالم.
# (وإن نكل المنكر بمعنى أنه لم يحلف ولم يرد قال الحاكم: إن حلفت) أو رددت
~~(وإلا جعلتك ناكلا. ويكرر ذلك ثلاثا استظهارا لا فرضا) على ما ذكره
~~الأصحاب، كما في الكفاية مؤميا إلى أنه إن لم يكن اجماع ففيه نظر، وهو كذلك
~~بل من وجوه، خصوصا بعد ذكرهم نحو ذلك في نكول المدعي، وخصوصا بعد أن لم يكن
~~النكول عنوانا لما عثرنا عليه من النصوص، وخصوصا بعد تحققه بالامتناع الأول
~~منه من غير حاجة إلى جعل الحاكم.
# وعلى كل حال (فإن أصر قيل) والقائل الصدوقان والشيخان والديلمي والحلبي
~~وغيرهم: (يقضي عليه ب‍) مجرد (النكول).
# (وقيل) والقائل الشيخ والكاتب والقاضي وابنا حمزة وإدريس والفاضل
~~والشهيدان على ما حكي عن بعضهم (يرد اليمين على المدعي فإن حلف ثبت حقه وإن
~~امتنع سقط) حقه، بل في المسالك نسبته إلى سائر المتأخرين، وفي الرياض إلى
~~كثير من القدماء، بل عن الخلاف PageV40P182
# والغنية الاجماع عليه.
# (و) لكن مع ذلك (الأول أظهر) عند المصنف، بل قال: (وهو المروي) لقوله
~~(صلى الله عليه وآله) (1): (البينة على المدعي واليمين على من أنكر))
~~والتفصيل قاطع للشركة، والرد إنما جاء من قبل الراد لا بأصل الشرع، فهو
~~مخصوص بما إذا اختاره للنصوص (2) لا مطلقا.
# وصحيح ابن مسلم (3) سأل الصادق (عليه السلام) (عن الأخرس كيف يحلف؟ قال:
~~إن أمير المؤمنين (عليه السلام) كتب له اليمين وغسلها وأمره بشربها فامتنع،
~~فألزمه بالدين) وطاهره عدم رد اليمين وإلا لنقل أو لزم تأخير البيان عن وقت
~~الخطاب بل الحاجة، بل ظاهر الفاء تعقيب ذلك للامتناع بغير مهلة تخلل
~~اليمين، وفعله (عليه السلام) حجة كقوله.
# وخبر عبد الرحمن (4) المتقدم سابق المعمول عليه بين الأصحاب في اليمين مع
~~البينة في الدعوى على الميت. ms13986
# ولأن ظاهر الاحلاف أنه حق المنكر، فلا يستوفى إلا بإذنه) كما أنه لا يحلف
~~المنكر إلا بإذن المدعي، ولأنه كنكول المدعي عن اليمين التي هي ليست إلا
~~يمين المنكر فنكوله عنها إن لم تكن أولى في تسبيب القضاء به فهو مساو.
# لكن قد يناقش بأن أقصى دلالة الأول على أن جنس اليمين على
# PageV40P183
# المنكر وأنه وظيفته، ولا دلالة فيه على حكم النكول، بل ولا منافاة بينه
~~وبين الرد منه أو من الحاكم القائم مقامه.
# وبالقطع بعدم إرادة ظاهر الثاني، ضرورة اشتراط الحكم بنكوله عن رده أيضا،
~~فلا بد في اصلاحه حينئذ من تقدير، والتزام كونه موافقا لذلك ليس بأولى من
~~جعله مخالفا له، والحاجة هي تعليم كيفية حلف الأخرس لا كيفية الحكم في
~~الدعوى مطلقا، على أنه قضية في واقعة لا عموم فيها وموقوف على العمل به،
~~والمشهور عدم العمل به، بل هو مناف لما أطبق عليه الجمهور من حكاية خلافه
~~عن علي (عليه السلام).
# وبأن خبر عبد الرحمان مع موافقته للعامة لا جابر له في المقام وإن تلقاه
~~الأصحاب بالقبول في غيره، على أن في الفقيه أبدل (وإن لم يحلف فعليه)
~~بقوله: (وإن رد اليمين على المدعي فلم يحلف فلا حق له) فلا دلالة فيه،
~~واختلاف متنه بذلك موجب للتزلزل فيه.
# على أنه يجري فيه ما سمعته من المناقشة في الصحيح السابق من عدم القائل
~~باطلاقه، فلا بد من تقييده إما بالنكول عن الرد أيضا - كما هو مناط
~~الاستدلال - أو بما إذا رد اليمين على المدعي وحلف، وليس بمرجوح بالإضافة
~~إلى الأول، بل لعله أرجح بملاحظة غيره من النصوص الدالة على ذلك، خصوصا
~~مرسل يونس (1) السابق المتضمن جعل يمين المدعي بعد الرد أحد الأربعة التي
~~يستخرج بها الحقوق.
# بل لعل التدبر فيما تضمنه يقتضي كون المراد من الخبر الأول، فإن لم يحلف
~~ورد اليمين على المدعي وحلف فعليه - أي المنكر - الحق، ضرورة ظهور المضمر
~~في كون المركب السبب في ذلك، فيعارض ما هو ظاهر الخبر الأول من كون تمام ms13987
~~السبب عدم الحلف، إذ لا معنى لجعله
# PageV40P184
# جزء تارة وتمام السبب أخرى، فيحتمل الأول حينئذ على الثاني.
# وربما يؤيد ذلك قوله (عليه السلام) متصلا به بعد تأليفه مما في الفقيه
~~وغيره لأنه خبر واحد: (وإن رد اليمين على المدعي فلم يحلف فلا حق له) متكلا
~~على بيان صورة ما إذا رد وحلف على قوله (عليه السلام): (وإن لم يحلف) فتأمل
~~جيدا فإنه دقيق نافع.
# بل قد يناقش فيه أيضا باجمال مرجع ضمير (عليه) فيه والمبتداء المقدر، إذ
~~كما يحتمل أن يكون المنكر وأن المبتدأ المقدر الحق كما يدعيه الخصم يحتمل
~~المدعي وأن المبتداء المقدر الحلف، بل يمكن إرادة غير المال من الحق أيضا،
~~بمعنى أن عليه حق الدعوى ولم تنقطع عنه بمجرد نكوله، بل ربما وجب عليه
~~المال بذلك إذا رد اليمين على المدعي فحلف ولو من الحاكم.
# وبأن في ذيله تأييدا للقول الثاني، وهو قوله (عليه السلام):
# (ولو كان - أي المدعى عليه - حيا لألزم باليمين أو الحق أو يرد اليمين
~~عليه بصيغة المجهول على ما حكاه في الرياض عن تهذيب معتبر مصحح عنده مضبوط،
~~قال: (وبه صرح بعض الفضلاء) وحينئذ لا وجه للعدول عن عطفه على الأول بلفظ
~~(رد اليمين) إلا التنبيه على عدم انحصار الرد في المنكر وإمكان كونه غيره،
~~وليس إلا الحاكم، فتأمل.
# وبامكان المنع لحقيقة المنكر الاحلاف، على أن الاحلاف هنا ليس إلا لمصلحة
~~المنكر بانقطاع الدعوى عنه، فربما جاز بدون إذنه، مضافا إلى معلومية ولاية
~~الحاكم على كل ممتنع، فيقوم مقامه حينئذ في الرد الذي يمكن نكول المدعي
~~معه، فيسقط حقه، ومن هنا وجب على الحاكم تعرف عدم حصول مسقط الحق بذلك،
~~والقياس مع بطلانه عندنا غير تام، للفرق بعدم فرد آخر للمدعي يصلح للحاكم
~~من يقوم مقامه فيه مع نكوله PageV40P185
# عنه بخلافه في المقام، فإن له الرد الذي نكل عنه.
# وكيف كان فوجوب تعرف الحاكم المسقط مع الاحتياط وأصالة عدم ثبوت الحق إلا
~~به والاجماع المحكي وصحيحي عبيد بن زرارة (1) وهشام (2) السابقين والمحكي
~~من ms13988 فعل النبي (صلى الله عليه وآله) أنه رد اليمين على المدعي (3) وقوله
~~(صلى الله عليه وآله): (المطلوب أولى باليمين من الطالب) (4) المقتضي
~~اشتراكهما في اليمين وإن كان المطلوب أحق، وقوله تعالى (5): (ترد أيمان بعد
~~أيمانهم) الظاهر في مشروعية اليمين المردودة دليل الخصم.
# ولكن في الجميع أيضا نظر، إذ لا دليل على قيام الحاكم مقام الممتنع فيما
~~امتنع عنه مما هو عليه فيما هو له، ضرورة أن الرد هنا حق له لا عليه، وقد
~~امتنع منه كي يقوم الحاكم مقامه، على أنه لا دليل على عموم ولايته بحيث
~~يشمل الفرض، ولا يجب عليه تعرف المسقط.
# والاحتياط معارض بمثله فيما لو فرض امتناع المدعي عن الحلف بعد الرد من
~~الحاكم، خصوصا إذا كان تعظيما لله تعالى، على أن الأصل براءة ذمة الحاكم من
~~التكليف بالرد، والمدعي من التكليف باليمين، وأصالة عدم توجه اليمين على
~~غير المنكر، وعدم كونها حجة للمدعي، وعدم كون النكول عنها حجة عليه، وعدم
~~صحة تعرف الحاكم الرد، وعدم جوازه من حيث إنه حق للمنكر.
# والاجماع المحكي - مع أنه مرهون بمصير من عرفت إلى خلافه
# PageV40P186
# خصوصا من تقدم على حاكيه - محتمل لإرادة بيان أصل مشروعية رد اليمين في
~~مقابلة المحكي عن أبي حنيفة وغيره ممن لم يشرع ردها بحال، فإنه اللائق
~~بدعوى أن على ذلك إجماع الفرقة وأخبارهم، بل لعله الظاهر من عبارتي الخلاف
~~والغنية المحكي فيهما خلاف أبي حنيفة، فلاحظ وتأمل.
# بل ليس في صحيح هشام (1) وعبيد (2) والمحكي من فعل النبي (صلى الله عليه
~~وآله) (3) وقوله (4) إلا بيان ذلك، وهو غير محل البحث، أي الرد المخصوص، بل
~~لعل استدلال الشيخ بالآية (5) التي هي قضية في واقعة خارجة عما نحن فيه بل
~~بعيدة الشبه به، كالصريح في إرادة بيان أن في الشرع يمينا مردودة في مقابل
~~قول أبي حنيفة المزبور، لا فيما نحن فيه.
# وبذلك كله ظهر لك أن أدلة الطرفين محل نظر، وأنه ليس في النصوص تعرض
~~لتعليم القاضي في خصوص الفرض القضاء وأنه بالنكول أو بالرد من ms13989 الحاكم.
# نعم قد يقال: إنه بعد فرض الاجماع المركب على انحصار القضاء في الفرض
~~بأحد الأمرين وأن اختيار أمر ثالث - من تخيير الحاكم بين الرد والقضاء وبين
~~القضاء بالنكول أو بالزام المنكر على اختيار أحد الثلاثة ولو بحبسه على
~~ذلك، كما عساه أومأ إليه ذيل خبر البصري (6) أو غير ذلك - خرق للاجماع
~~المزبور يتجه القول حينئذ إنه يرد اليمين منه على المدعي، لأصالة عدم ثبوت
~~الحق بدونه، ولظهور حصر استخراج
# PageV40P187
# الحقوق في مضمر يونس (1) بالأربعة، ومجرد النكول خارج عنها، بل لعل
~~النصوص المستفيضة أو المتواترة الدالة على انحصار كيفية القضاء بين الناس
~~بالبينات والأيمان تقتضي ذلك.
# ففي خبري سليمان بن خالد (2) ومحمد بن قيس (3) ومرسل أبان ابن عثمان (4)
~~(أن نبيا شكى إلى ربه القضاء فقال: كيف أقضي بما لم تر عيني ولم تسمع أذني؟
~~فقال: اقض بينهم بالبينات وأضفهم إلى أسمى يحلفون به) وفي الأخير منهما أن
~~الله أوحى إلى داود (عليه السلام) ذلك أيضا، وفي خبر هشام بن الحكم (5) عنه
~~(عليه السلام) أيضا (أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال: إنما أقضي
~~بينكم بالبينات والأيمان).
# واحتمال إرادة القضاء بالأيمان ولو من حيث النكول عنها خلاف الظاهر منها،
~~وخروج القضاء بنكول المدعي عن ذلك لدليله لا ينافي التقسيم المزبور، بل لعل
~~النصوص الكثيرة الواردة في ترجيح البينات عند التعارض باليمين (6) ظاهرة في
~~ذلك أيضا، بل لعل سبر أدلة القضاء يشرف الفقيه على القطع بأن الأصل في
~~القضاء ذلك، وأنه لا قضاء بدون ذلك إلا ما خرج من نكول المدعي الذي قد عرفت
~~قيام البحث في أن القضاء بالسقوط به في المجلس أو مطلقا مع عدم البينة أو
~~عدم الحكم بالنكول أو مطلقا كما عرفت.
# وحينئذ فلا مناص بعد فرض الاجماع المركب المزبور عن ذلك.
# PageV40P188
# ولعله لذا جزم ابن إدريس بأن القول بالقضاء بمجرد نكول المنكر من دون حلف
~~المدعي اشتباه وخطأ محض، بل قد يحتمل كلام القائلين به إرادة تسبيب نكول
~~المنكر لزوم الحق ولو باقتضائه حلف المدعي بعد ms13990 الرد عليه من الحاكم.
# بل لعله ظاهر المحكي عن ابن زهرة منهم، فإنه بعد أن اختار في المقام
~~القضاء برد اليمين على المدعي قال بعد ذلك بورقة تقريبا: (وإن نكل المدعى
~~عليه عن اليمين لزمه الخروج عن حق خصمه فيما ادعاه) وهو لا يتم إلا بما
~~ذكرناه.
# (و) على كل حال ف‍ (لو بذل المنكر يمينه بعد) الحكم ب‍ (النكول لم يلتفت
~~إليه) بناء على القضاء به بلا خلاف أجده فيه وفي عدم الالتفات إليه أيضا
~~بعد إحلاف الحاكم المدعي على القول الثاني، كما اعترف به في الرياض لتمامية
~~الأمر وثبوت الحق وحصول الفصل بسبب القضاء عليه حينئذ بعد الأدلة التي
~~سمعتها من الطرفين التي لا يعارضها إطلاق ما دل على أن اليمين عليه بعد
~~تقييدها به، بل في الرياض دعوى اختصاصه بحكم التبادر وغيره بيمينه قبل
~~الحكم عليه بنكول أو إحلاف المدعي برد اليمين عليه ولو الحاكم.
# نعم في الرياض (هذا إذا كان الحكم عليه بنكوله بعد عرض حكمه عليه ولو
~~مرة، ولو قضى بنكوله من غير عرض فادعى الخصم الجهل بحكم النكول ففي نفوذ
~~القضاء إشكال من تفريطه، وظهور عذره، ولعل الثاني أظهر، وبالأصل أوفق).
# قلت - بعد الاغضاء عن قوله: (ولو مرة) المشعر بإرادة العرض لتحقيق النكول
~~لا تفهيم الحكم -: ليس في شئ مما وصل إلينا من الأدلة وجوب العرض عليه
~~بمعنى إعلامه حكم النكول، والأصل البراءة، PageV40P189
# فلا وجه لنقض الحكم حينئذ مع العلم بحاله فضلا عن دعواه الجهل، خصوصا بعد
~~ملاحظة الاستصحاب وغيره.
# بل ولا يجب العرض عليه بالمعنى السابق مرة وإن صرح بوجوبها بعضهم فضلا عن
~~تكرار ذلك عليه ثلاثا للاستظهار وإن ذكره المصنف وغيره، بل لعل الموجود
~~فيها خلافه، وهو القضاء باليمين أو برده أو بالنكول عنه في المدعي والمنكر
~~ونحو ذلك مما يقتضي عدم عذرية الجهل بذلك موضوعا وحكما فضلا عن دعواه.
# ومن هنا استظهر في كشف اللثام أنه لا يجب إلا الأمر بالحلف لا قوله: (إن
~~حلفت وإلا جعلتك ناكلا) ولا مرة، للأصل. ms13991
# ولو بذلها قبل حلف المدعي اليمين المردودة فالمتجه جوازه للأصل من غير
~~فرق بين كون الرد منه أو من الحاكم، واحتمال أن ذلك مقتض لاسقاط حقه من
~~اليمين فلا يعود لا دليل عليه، بل ظاهر الأدلة خلافه وإن قال الحاكم له:
~~احلف فضلا عن إقباله عليه بوجهه، خصوصا مع رضا المدعي بذلك خلافا للفاضل في
~~التحرير فجعل قول الحاكم له: احلف كالقضاء بالنكول.
# هذا وفي الرياض أيضا (أن المستفاد من عبائر الجماعة عدا الماتن في النافع
~~عدم الالتفات إلى اليمين المبذولة بعد النكول لا بعد الحكم به، وهو مشكل،
~~ولهذا اعترضهم المقدس الأردبيلي فقال: هو فرع ثبوت الحق بالنكول فورا، ولا
~~دليل عليه، وهو حسن إلا أن احتمال مسامحتهم في التعبير وإرادتهم ما هنا أي
~~الحكم بالنكول قائم).
# قلت: لا ريب في بعد الاحتمال المزبور، بل الظاهر كون المراد من عبارة
~~النافع هو تحقيق كونه ناكلا، ولا الحكم به نفسه، أو الحكم عليه بالحق
~~بمقتضى نكوله، فإن الأول ليس من مورد الحكم على الظاهر، PageV40P190
# والثاني مفروغ منه ليس محلا للتنبيه، نعم لعل وجهه ما أشرنا إليه من تحقق
~~سبب الحكومة وحصول ميزانها المقرر شرعا عند القائل به، نحو نكول المدعي عن
~~اليمين المردودة عليه. وبذلك يندفع ما حكاه عن المقدس الأردبيلي، كما أنه
~~مما ذكرناه يعلم النظر فيما في كشف اللثام حتى فيما حكاه فيه عن التحرير
~~والدروس، فلاحظ وتأمل.
# (ولو كان للمدعي بينة لم يقل الحاكم أحضرها) بمعنى عدم جواز ذلك له، كما
~~عن المبسوط والمهذب والسرائر (لأنه حق له) إن شاء جاء به وإلا فلا، إذ قد
~~يريد اليمين.
# (وقيل) كما عن الشيخين والديلمي والحلبي والقاضي في أحد قوليه: (يجوز) له
~~ذلك بل في الرياض نسبته إلى أكثر المتأخرين، بل في المسالك إلى أكثر
~~أصحابنا، للأصل بعد فرض كون المراد من الأمر الإذن والاعلام لا الوجوب
~~والالزام (وهو حسن).
# ولكن في القواعد والمختلف والدروس التفصيل بين علم الحاكم بمعرفة المدعي
~~بكون المقام مقام بينة فالأول، وجهله بذلك فالثاني، ms13992 والأولى حمل القول
~~الأول على إرادة الوجوب من الأمر على وجه الالزام به، كما هو مفاد دليله،
~~ولا ريب في عدم جواز ذلك، ضرورة عدم وجوبه عليه، لامكان إرادته اليمين، بل
~~له إسقاط الدعوى من أصلها، والثاني على إرادة الجواز والاعلام من الأمر،
~~ولا ريب في جوازه، للأصل وغيره، وبذلك يكون النزاع لفظيا.
# بل منه أيضا يعلم ما في التفصيل الذي مرجعه إلى بيان أصل الحكم شرعا، وهو
~~لا مدخلية له فيما نحن فيه، كما لا مدخلية في أصل بيان الحاكم الحكم بأن
~~على المدعي البينة وعلى المنكر اليمين ونحو ذلك مما هو بيان وتعرف لميزان
~~القضاء المقرر شرعا، وهو واضح. PageV40P191
# (و) كيف كان ف‍ (مع حضورها) ففي المتن وغيره (لا يسألها الحاكم ما لم
~~يلتمس المدعي) لأنه حقه، فلا يتصرف فيه من غير إذنه، وإن كان يكفي في سؤاله
~~أن يقول إذا أحضرها: هذه بينتي أو شهودي أو نحوهما، بل قد يقال بالاكتفاء
~~بشاهد الحال، بل قد يقال: إن ذلك حق للحاكم، فلا يتوقف على الإذن مطلقا كي
~~يحتاج إلى الدلالة عليه بشاهد الحال ونحوه.
# وعلى كل حال فإذا أراد سؤالها ففي القواعد (قال: من كانت عنده شهادة
~~فليذكر إن شاء، ولا يقول لهما اشهدا) ولعله لأنه أمر لهما بالشهادة، وقد لا
~~تكون عندهما شهادة، وربما توهما بذلك أن عليهما الشهادة وإن لم يعين
~~بالحال. نعم له أن يقول: من كانت عنده شهادة فليشهد ولا يكتم شهادته ونحو
~~ذلك، لأنه أمر بالواجب ونهى عن المحرم، وفيه أن مثل ذلك خطاب عرفي يراد منه
~~الشهادة وإن كانت عندهما، واحتمال توهمها لا يقدح بعد فرض ظهور الخطاب في
~~ذلك، كما هو واضح.
# (ومع الإقامة بالشهادة) قيل: (لا يحكم إلا بمسألة المدعي أيضا) لأن ذلك
~~حق له، وربما كان له غرض في عدم الحكم، ولو فرض جهل المدعي بتوقف حكم
~~الحاكم على طلبه بينه له، لكن قد يقال: إن له الحكم وإن لم يسأله المدعي،
~~لأن ذلك منصبه ووظيفة كما عرفته فيما ms13993 سبق، ومفروض المسألة عدم رفع يد
~~المدعي عن دعواه، ولكن لم يخطر في باله الإذن ولو لجهل أو غفلة، وحينئذ فلا
~~ريب في اقتضاء إطلاق الأمر (1) بالحكم بين الناس عدم التوقف على الإذن كما
~~هو واضح.
# (و) على كل حل ف‍ (بعد أن يعرف عدالة البينة) على
# PageV40P192
# وجه تكون صالحة لاثبات الدعوى (يقول) للخصم: (هل عندك جرح؟) وفي وجوب ذلك
~~إشكال (فإن قال: نعم وسأل الأنظار في إثباته أنظره) لامكان صدقة، ولقول علي
~~(عليه السلام) لشريح (1):
# (واجعل لمن ادعى شهودا أمدا بينهما، فإن أحضرهم أخذت له بحقه وإن لم
~~يحضرهم أوجبت عليه القضية) إلا أنه كما ترى لا تعيين فيه لمدة الأنظار التي
~~قدرها في المبسوط وغيره (ثلاثا) بل لا أجد فيه خلافا بينهم من دون تفصيل
~~بين بعد المسافة وقربها، مع أن ظاهر المرسل المزبور كون الأمد بحيث يمكن
~~إتيان البينة فيه، كما هو ظاهر النافع.
# واحتمل في كشف اللثام تنزيل الاطلاق المزبور من المصنف وغيره على ما إذا
~~لم يدع بعد مسافة البينة بحيث لا تحضر في ثلاثة أيام، قال:
# (وإذا كان كذلك أنفذ الحاكم حكمه، والخصم على حجته إذا أثبت الفسق).
# وفيه أن المرسل المزبور غير جامع لشرائط الحجية، وإطلاق الأدلة يقتضي
~~تحقق ميزان القضاء، لكن التأخير ثلاثة أيام لقاعدة لا ضرر ولا ضرار بعد
~~فتوى الأصحاب بذلك، وبقاء الخصم على حجته مناف للقضاء الذي هو الفصل، ولعله
~~لذا كان ظاهر المصنف وغيره اعتبار دعوى الخصم وجود الجارح في الأنظار، فلو
~~أراده حينئذ لاحتمال حصوله لم ينظر، وليس هو إلا لتحقق ميزان القضاء، هذا
~~كله في بينة الجرح، وأما بينة الدعوى في غيره فستسمع الكلام فيها إنشاء
~~الله.
# وكيف كان (فإن تعذر الجرح) مدة الأنظار (حكم) عليه (بعد سؤال المدعي) أو
~~مطلقا كما عرفت، لكن عن المبسوط استحب أن يقول للمدعى عليه: قد ادعى عليك
~~كذا وشهد به عليك كذا وكذا وأنظرتك جرح الشهود فلم تفعل فها أنا ذا أحكم
~~عليك ليتبين أنه حكم
# PageV40P193
# بحق، والأمر سهل. ms13994
# (ولا يستحلف المدعي مع البينة) القابلة لاثبات الحق بلا خلاف فيه بيننا،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى خبر محمد بن مسلم (1) (سألت أبا جعفر
~~(عليه السلام) عن الرجل يقيم البينة على حقه هل عليه أن يستحلف؟ قال:) وخبر
~~أبي العباس (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (إذا أقام الرجل البينة على
~~حقه فليس عليه يمين) خلافا لبعض العامة وإن وافقه ما في الخبر (3) من وصية
~~علي (عليه السلام) لشريح (ورد اليمين على المدعي مع بينته، فإن ذلك أجلى
~~للعمى وأثبت للقضاء) لكنه ضعيف قاصر عن معارضة ما عرفت، بل يمكن حمله على
~~ما تسمعه من الصور المستثناة أو على ضرب من الندب مع رضا المدعي وطلب
~~المدعى عليه أو غير ذلك، على أن المروي عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (4)
~~أنه اشترط على شريح أن لا ينفذ قضاء إلا بحضرته.
# وعلى كل حال فلا ريب في الحكم المزبور (إلا أن تكون الشهادة على ميت
~~فيستحلف على بقاء الحق في ذمته استظهارا) لازما في الاثبات بالبينة بلا
~~خلاف أجده فيه بين من تعرض له، كما اعترف به غير واحد، بل في الروضة هو
~~موضع وفاق، وفي المسالك تارة نسبه إلى الشهرة من غير ظهور مخالف، وأخرى إلى
~~الاتفاق، لكن ظاهره أخيرا الشك في الاجماع، بل لم تصدر الوسوسة في ذلك إلا
~~منه، وتبعه الأردبيلي (رحمه الله) نعم قد خلت عنه كثير من كتب القدماء
~~كالمقنعة والانتصار والنهاية والخلاف والوسيلة والكافي والمراسم والغنية
~~والسرائر وجامع الشرائع، بل قيل لم يصرح به أحد قبل المصنف غير الشيخ، إلا
~~أن ذلك غير قادح في تحصيل
# PageV40P194
# الاجماع على بعض طرقه المقررة في الأصول، ولذا حكاه الصيمري عليه هنا،
~~فلا ريب في الاستدلال به بناء على حجية مثله.
# على أن الأصل في ذلك قوي عبد الرحمان بن أبي عبد الله (1) الذي رواه
~~المحمدون الثلاثة المنجبر بما عرفت قال: (قلت للشيخ يعني موسى ابن جعفر
~~(عليهما السلام) - كما عن الفقيه - أخبرني عن الرجل يدعي قبل الرجل الحق ms13995
~~فلا يكون له البينة بماله، قال: فيمين المدعى عليه، فإن حلف فلا حق له، وإن
~~لم يحلف فعليه - كما في الكافي والتهذيب، وأبدل في الفقيه قوله: (وإن لم)
~~إلى آخره بقوله: (وإن رد اليمين على المدعي فلم يحلف فلا حق له) - فإن كان
~~المطلوب بالحق قد مات فأقيمت عليه البينة فعلى المدعي اليمين بالله الذي لا
~~إله إلا هو لقد مات فلان وأن حقه لعليه، فإن حلف وإلا فلا حق له، لأنا لا
~~ندري لعله قد وفاه ببينة لا نعلم موضعها أو بغير بينة قبل الموت، فمن ثم
~~صارت عليه اليمين مع البينة، فإن ادعى ولا بينة فلا حق له، لأن المدعى عليه
~~ليس بحي، ولو كان حيا لألزم اليمين أو الحق أو يرد اليمين عليه فمن ثم لم
~~يثبت له عليه حق).
# وصحيح الصفار (2) الذي رواه الثلاثة أيضا (كتب محمد بن الحسن الصفار إلى
~~أبي محمد الحسن بن علي (عليه السلام) هل تقبل شهادة الوصي للميت بدين له
~~على رجل مع شاهد آخر عدل؟ فوقع (عليه السلام) إذا شهد معه آخر عدل فعلى
~~المدعي اليمين (يمين خ ل) وكتب إليه أيجوز للوصي أن يشهد لوارث الميت صغيرا
~~أو كبيرا بحق له على الميت أو على غيره وهو القابض للوارث الصغير وليس
~~للكبير
# PageV40P195
# (الكبير خ ل) بقابض؟ فوقع (عليه السلام) نعم، وينبغي للوصي أن يشهد بالحق
~~ولا يكتم شهادته، وكتب إليه أو تقبل شهادة الوصي على الميت بدين مع شاهد
~~آخر؟ فوقع (عليه السلام) نعم من بعد يمين).
# والمناقشة في الأول بضعف السند، وباحتمال غير الإمام من الشيخ وغير
~~الشاهدين من البينة، وبأن ظاهره وجوب اليمين المغلظة بناء على ظهور لفظ
~~(عليه) في الوجوب، ولا قائل به وإلا فلا يدل على المطلوب، ويمكن حمله على
~~التقية أو الاستحباب وفي الثاني بأنه مكاتبة وباشتماله على ما هو مخالف
~~للقواعد ومعارض بصحيحه الآخر (1) (كتب إليه (عليه السلام) أيضا رجل أوصى
~~إلى ولده وفيهم كبار قد أدركوا وفيهم صغار، يجوز للكبار أن ينفذوا ms13996 ويقبضوا
~~(ويقضوا خ ل) ديونه لمن صح (ممن صح خ ل إن صح خ ل) على الميت بشهود عدول
~~قبل أن يدركوا الأوصياء الصغار، فوقع (عليه السلام) نعم على الكبار
~~(الأكابر خ ل) من الولد أن يقضوا دين أبيهم ولا يحبسوه بذلك) لا تستأهل
~~ردا.
# إنما الكلام في ظهور النص والفتوى في أصل اعتبار اليمين مع البينة في
~~ثبوت الحق على وجه متى تعذر أحدهما سقط، أو أن ذلك مخصوص فيما إذا كان
~~المدعي صاحب الحق لا وصيه أو وارثه، لم أجد تحرير ذلك في كلامهم.
# ولكن في بعض كتب المعاصرين حكاية الأول في بعض أفراد الفرض وإن اختار هو
~~الثاني، فإنه بعد أن فرض المسألة فيما لو ادعى وارث ميت على ميت آخر واختار
~~عدم اليمين على البت عليه، قال: (لأن الدليل إنما يدل على ثبوت اليمين على
~~نفس المدعي، فيبقى ما عداه على
# PageV40P196
# الأصل، وأقصى ما يتوجه عليه بعد ذلك يمين نفي العلم) إلى آخر ما ذكره،
~~فإن ما حضرني من نسخة كتابه غير نقية من الغلط..
# لكن فيه أن ظاهر الفتوى والنص خصوصا الصحيح كون ذلك هو الحجة على الميت
~~فيتجه حينئذ سقوط الحق، إلا أنه كما ترى مناف لمذاق الفقه، فقد يقال: إن
~~للوارث الحلف على مقتضى الاستصحاب كما يحلف على مقتضى اليد، لكن هو - مع
~~أنه كما ترى أيضا، خصوصا إذا كان المستصحب غير معلوم له وإنما شهدت به
~~البينة لا يتم في الوصي الذي لا يجوز حلفه لاثبات مال الغير، اللهم إلا أن
~~يقال به هنا باعتبار أنه ليس مثبتا، بل هو شرط في حجية البينة التي هي في
~~الحقيقة المثبتة، أو يقال بالاكتفاء بيمين الوارث مع البينة في إثبات
~~مفادها الذي لا فرق فيه بين متعلق الوصايا والإرث، لأنها من الحجة المثبتة
~~للموضوع في نفسه.
# بل منه ينقدح عدم وجوب اليمين على كل واحد من الورثة، بل يكفي يمين واحدة
~~من أحدهم، لأن مقتضى إطلاق النص اعتبار يمين واحدة في تمامية حجية البينة ms13997
~~التي قد عرفت ثبوت الموضوع بها لسائر الشركاء وإن أقامها أحدهم، فتأمل فإنه
~~دقيق نافع. وإن كان لا يخلو من بحث، ضرورة كون اليمين هنا نحوها مع الشاهد
~~الواحد، فلا يكتفى بها لغير ذي الحق.
# بل قد يناقش في قبول اليمين من الوارث، لتضمن يمين الاستظهار عدم الوفاء
~~والابراء ونحوهما، ولا يكون منه على البت لأنه فعل الغير، فمع فرض اعتبار
~~يمين البت في يمين الاستظهار يتجه حينئذ سقوط الحق حينئذ كما سمعته أولا،
~~بل قد يؤيد بأنه مقتضى أصل عدم ثبوت الحق بعد فرض تعارض الأمارات على وجه
~~لا وثوق بشئ منها. PageV40P197
# نعم قد يقال: - بعد استبعاد سقوط الحق مع البينة العادلة خصوصا مع قطع
~~الوارث بالحق، بل يمكن دعوى معلومية خلافه ولو بالسيرة القطعية، واستبعاد
~~سقوط اليمين في الدعوى على الميت مع ظهور النص والفتوى فيه -: إن المتجه
~~إلزام الوارث باليمين على نفي العلم باستيفاء مورثه أو إبرائه، لظهور الخبر
~~الأول (1) في اليمين المخصوصة فيما إذا كان المدعي المستحق، والتعليل فيه
~~أيضا. وأما الثاني (2) فليس فيه إلا اعتبار يمين بعد البينة، فهي بالنسبة
~~إلى كل أحد بحاله، بل إن لم يكن إجماع على سقوط اليمين أو الأنظار بها أمكن
~~ذلك في ولي الطفل، بل والوصي في وجه، ولا حاجة إلى دعوى العلم في اعتبار
~~هذا اليمين الذي هو للاستظهار من كل مدع بحسب حاله، فتأمل جيدا.
# هذا وفي المسالك (لو أقر له قبل الموت بمدة لا يمكن فيها الاستيفاء عادة
~~ففي وجوب ضم اليمين إلى البينة وجهان، من إطلاق النص (3) الشامل لموضع
~~النزاع، وقيام الاحتمال وهو إبراؤه منه وقبضه من ماله ولو بعد الموت، ومن
~~البناء على الأصل والظاهر من بقاء الحق، وهذا أقوى).
# وفيه أن ذلك مبني على اختصاص اليمين لنفي احتمال الوفاء من الميت دون
~~غيره، لكن فيه أولا أنه مناف لاطلاق صحيح الصفار (4) بل وللخبر المزبور (5)
~~المراد منه ذلك على جهة التمثيل لا التقييد، كما هو واضح.
# نعم قد يقال بسقوطه فيما لو فرض شهادة ms13998 الشهود ببقاء الحق في ذمة الميت
~~على وجه لا احتمال لسقوطه أصلا إلى حين الدعوى أو حين
# PageV40P198
# الوفاة بناء على الاجتزاء به، مع أن ظاهر الصحيح المزبور (1) التعبد،
~~ويمكن بناؤه على الغالب، فلا يحتاج إليه في نحو الفرض، بل لعل ظاهر الخبر
~~الأول (2) كون اليمين للاستظهار، باعتبار كون شهادة البينة بالاستصحاب،
~~والفرض في المقام خلافه، فلا استظهار كما في صورة العلم بالحال، والله
~~العالم.
# ثم إن ظاهر قوله: (وقبضه من ماله ولو بعد الموت) مراعاة نفي الاحتمال بعد
~~الموت أيضا، لكن ظاهر اليمين في الخبر المزبور (3) اعتبار نفيه إلى حين
~~الموت دون ما بعده، اللهم إلا أن يكون المفروض معلومية انتفائه بعده، إلا
~~أنه كما ترى.
# ثم إن ظاهر الصحيح بل والخبر اختصاص الحكم المزبور بالدين، أما غيره من
~~دعوى عين أو حق خيار فهو باق على مقتضى عموم حجية البينة بلا يمين، اللهم
~~إلا أن يقال بظهور الخبرين المزبورين في الفرق بين الميت والحي باعتبار
~~اليمين فيما هو حجة على الحي استظهارا، والدين فيهما إنما هو من باب
~~المثال.
# لكن لا يخفى ما فيه من المنع، خصوصا بعد الفرق بين بينة العين والدين بأن
~~مبنى الثانية على الاستصحاب غالبا بخلاف الأولى التي لا بد فيها من الشهادة
~~على ملك المدعي إلى حين الدعوى، لمعارضة اليد فيها، فيمكن الاقتصار فيهما
~~على الدين لذلك.
# نعم لو شهدت البينة على أن العين كانت في يد الميت عارية أو غصبا أو
~~نحوهما ولم تشهد أنها كذلك إلى حين الوفاة أو حين الدعوى وقلنا بالاكتفاء
~~بها في الحي لأصالة عدم تجدد مقتض آخر لاستمرار قبضه أو
# PageV40P199
# أصالة عدم قبض جديد بناء على إلحاق صورة الشهادة على القبض عارية أو غصبا
~~مع عدم العلم بعودها وتجدد قبض جديد بالصورة الأولى التي علم فيها اتحاد
~~القبض، ولكن يحتمل تجدد مقتض لاختلاف استدامته عن ابتدائه احتمل هنا ضم
~~اليمين معها بناء على أن ذكر الدين مثال لكل ما يحتمل فيه نحو ذلك من تجديد
~~ملك ونحوه. بل ms13999 في كشف اللثام أنه الوجه.
# لكن قد يناقش (أولا) بمنع استفادة ذلك من الخبرين على وجه يخرج عن القياس
~~الممنوع عند الشيعة، و (ثانيا) بمنع الاجتزاء بمثل هذه البينة في الحي على
~~وجه يرتفع ما تقتضيه اليد من الملكية في الزمان المتأخر الذي لا ينافيه
~~وقوع القبض منه ابتداء عارية مثلا فضلا عن صورة احتمال تجدد قبض جديد منه.
# وما في القواعد من أنه (لو أقام بينة بعارية عين - أي عند الميت - أو
~~غصبها كان له انتزاعها من غير يمين) يراد به مع الشهادة على ذلك إلى حين
~~الوفاة أو الدعوى، لا أن المراد شهادتها بكونها عارية في الزمن السابق مع
~~عدم العلم بحالها في غيره من الزمان المحتمل لتجدد قبض جديد أو مقتض
~~لاختلاف الاستدامة مع الابتداء، كما اختاره في كشف اللثام.
# وعلى كل حال فلا ريب في أن الأقوى عدم إلحاق العين بالدين في ذلك
~~للعمومات وإن كان هو الأحوط مع فرض بذلها من المدعي، نعم لو فرض تلفها في
~~يده قبل موته على وجه يترتب عليه ضمانها اتجه حينئذ كونها كالدين، بل هي من
~~أفراده، أما إذا فرض تلفها بعد موته وكانت مضمونة عليه فقد يقوى عدم اليمين
~~عليه، لقصور الخبرين (1)
# PageV40P200
# عن تناول ذلك، بل ظاهرهما غيره، فيبقى هو حينئذ على عموم حجية البينة،
~~والتعليل قد عرفت أنه فيما قبل الموت ونحوها، فتأمل جيدا.
# (ولو شهدت) البينة (على صبي أو مجنون أو غائب) بدين (ففي ضم اليمين إلى
~~البينة تردد) وخلاف ينشأ من كونهم كالميت في عدم اللسان المحتمل على تقدير
~~وجوده الجواب بما يقتضي البراءة منه، بل هو مقتضى منصوص العلة في الخبر
~~الأول (1) وهو المحكي عن الأكثر بل المشهور، ومنهم الشيخ في المبسوط
~~والفاضل والشهيد، ومن أن معقد النص (2) والفتوى الميت، فلا يقاس عليه غيره،
~~لحرمته عندنا.
# لكن لا ريب في أن (أشبهه أنه لا يمين) وفاقا للمصنف وجماعة، وخصوصا في
~~الغائب الذي ورد فيه مرسل جميل بن دراج عن جماعة (3) عنهما (عليهما السلام)
~~قال: ms14000 (الغائب يقضى عليه إذا قامت عليه البينة، ويباع ماله، ويقضى عنه دينه
~~هو غائب، ويكون الغائب على حجته إذا قدم، ولا يدفع المال إلى الذي أقام
~~البينة إلا بكفلاء) ونحوه قول الباقر (عليه السلام) في خبر محمد بن مسلم
~~(4) إلا أن فيه (إذا لم يكن مليا) إذ لا ريب في ظهورهما ولو للاطلاق في عدم
~~اعتبار اليمين معها ومعارضتهما بمنصوص العلة على فرض تسليم جريانه في
~~المقام من وجه، ولا ترجيح، فيرجع إلى عموم ما دل على حجية البينة بدونه
~~السالم حينئذ عن معارضة منصوص العلة بعد معارضته بالخبرين المزبورين، بل
~~قوله (عليه السلام) فيهما: (ويكون على حجته) مشعر بالفرق بينه وبين الميت
~~بأن له حالا يقيم به حجته في نقض البينة المزبورة، وهو ما إذا حضر بخلاف
~~الميت، بل هو جار أيضا في الصبي
# PageV40P201
# والمجنون حال البلوغ والإفاقة.
# بل منه يعلم أن المراد من منصوص العلة الخبر (1) عدم الدراية التي لا
~~رجاء معها لاحتمال قيام الحجة، فلا يجري حينئذ فيهما، والله العالم ولو
~~أقام شاهدا واحدا بدينه على الميت ففي القواعد وغيرها (حلف يمينا واحدة) لا
~~لاختصاص النص والفتوى بالبينة، إذ من المعلوم أن ذلك أضعف منها، بل
~~للاستغناء باليمين القائم مقام الشاهد عن يمين الاستظهار.
# وفيه أنه قد لا يغني عنه، إذ لا يعتبر فيه التعرض لبقاء الحق، ومع فرض
~~تقييد إغنائه بالمشتمل على ذلك ما في كشف اللثام قد يقال بأن المعتبر من
~~المقيد ما كان على وفق شهادة الشاهد المفروض كونها على أصل ثبوت الحق، وما
~~فيها من الزيادة لا دليل على حجيته، إذ ليست هي يمين شاهد ولا يمين
~~استظهار، لأن الأصل عدم التداخل، خصوصا بعد قوله (عليه السلام) في الصحيح
~~(2): (مع شاهدين بعد يمين) الظاهر في فعله مستقلا منضما إلى الحجة في حق
~~الحي، كما هو واضح بأدنى تأمل، فالأولى بل الأقوى ضم يمين آخر معه. نعم قد
~~يقال بالاستغناء في صورة شهادة الشاهد ببقاء الحق ثم اليمين من المدعي على
~~نحو ذلك، إذ ms14001 هو بحكم البينة على بقاء الحق التي قد عرفت قوة الاستغناء بها
~~عنه أيضا أيضا إلا مع احتمال التعبد الذي سمعته سابقا.
# (و) كيف كان فلا إشكال ولا خلاف في أنه (يدفع الحاكم من مال الغائب قدر
~~الحق) الثابت عليه، لكن في المتن وغيره (بعد
# PageV40P202
# تكفيل القابض بالمال) أي إلزامه بكفيل بذلك، ولعله للخبرين (1) السابقين،
~~إلا أنك قد عرفت اشتراط عدم الملاءة في الثاني منهما، بل مقتضى الجمع بينه
~~وبين الآخر تنزيل الأول عليه، إلا أنه لم أجد قائلا به نعم في المسالك
~~(وإنما اعتبر المصنف الكفيل لأنه لم يوجب عليه اليمين مع البينة، فجعل
~~الكفيل عوضا عنه، لاحتمال براءة الغائب من الحق على وجه لا تعلمه البينة،
~~ومن أوجب عليه اليمين لم يعتبر الكفيل إلا على تقدير تعذرها، كما لو كان
~~المدعي على الغائب وكيل المستحق، فإنه لا يجوز إحلافه، فيستظهر بالكفيل،
~~ولا شك في أن الكفالة واليمين احتياط واستظهار إلا أن ثبوتها إلى دليل).
# قلت: قد عرفت أن دليله عند القائل به التعليل في القوي (2) والخبران (3)
~~المزبوران المعمول بهما، على أن المرسل جميل، وهو من أصحاب الاجماع، وقد
~~أرسل عن جماعة، بل هما يدلان على اعتبار تعدد الكفلاء وإن لم يجد به قائلا،
~~ولعله لظهور إرادة الجنس منه، واعتبار اليمين لا ينافي الاستظهار بذلك، إذا
~~هو على حجته على كل حال.
# ومن هنا اعتبره في القواعد مع قوله: (بضم اليمين) وكأنه ظن تمامية الدعوى
~~مع اليمين المقتضية لنفي الاحتمالات، فلا جهة للتكفيل، بخلاف حال عدم
~~اليمين، فإنها لم تتم بعد فيستظهر بالتكفيل، وفيه أن اليمين على القول
~~باعتبارها لا تسقط صحة الدعوى منه بعد ذلك والتكفيل للاستظهار بها بعد النص
~~عليه في الخبرين، كما هو واضح.
# ثم على فرض اعتبار اليمين لم يجز للحاكم التسليم قبلها في صورة الوكيل،
~~ضرورة عدم ثبوت الحق بدونها، فمن الغريب صدور ذلك منه.
# PageV40P203
# كما أن من الغريب مناقشة الأردبيلي في أصل دفع الحاكم من مال الغائب بعد
~~أن ذكر دليله مرسل جميل ms14002 بالارسال ومجهولية جعفر بن محمد ابن إبراهيم وعبد
~~الله بن نهيك أيضا في سنده، وبأنه غير عام، وإدخال ضرر على الغائب، إذ قد
~~يكون له جواب قدح ونحو ذلك ويتعذر ذلك بعد الحكم، وعلى تقديره فقد يتعذر
~~استيفاء الحق بموت الخصم وفقره أو الكفيل أيضا، فينبغي الاقتصار على موضع
~~الوفاق، وهو فيما إذا علم الخصم أنه إذا لم يحضر يحكم عليه وهو غائب، لأنه
~~يكون أدخل الضرر على نفسه.
# إذ هي كما ترى، ضرورة عدم الاحتياج إلى المرسل في الدفع بعد فرض مشروعية
~~الحكم على الغائب، ضرورة كونه حينئذ من مقتضياته، بل لولا النص والفتوى على
~~التكفيل بالوجه المزبور لكان المتجه عدم وجوبه.
# ثم إن الظاهر إرادة الضمان من الكفالة هنا، لأن به الاستظهار التام، بل
~~قد يشعر بذلك اعتبار عدم الملاءة في أحد الخبرين (1) والله العالم.
# (ولو ذكر المدعي أن له بينة غائبة خيره الحاكم) فيما له شرعا (بين الصبر)
~~لأن المدعي لا يجبر على دعواه (وبين إحلاف الغريم) فإن ذلك مع حضور بينته
~~فضلا عن حال الغيبة.
# لكن في النافع (ولو قال: البينة غائبة أجل بمقدار إحضارها، وفي تكفيل
~~المدعى عليه تردد، ويخرج من الكفالة عند انقضاء الأجل).
# وفيه أنه لا فائدة في هذا التأجيل، ضرورة أن له الدعوى وإقامتها بعد
~~الأجل، واحتمال سقوط دعواه حينئذ مطلقا أو بعد إلزامه باحلاف المنكر لا
~~ينبغي صدوره من متفقه فضلا عن الفقيه وإن كان قد يتوهم
# PageV40P204
# دلالة مرسل الوصية لشريح (1) عليه المحتمل لإرادة بينة الجرح خاصة، ولو
~~سلم دلالته على ذلك فلا قائل به، فلا يبعد إرادة الامهال الذي لا يترتب
~~عليه ذلك من التأجيل فيه بل وفي الخبر (2) أو أن مراده الأجل لأجل التكفيل
~~وإن قصرت العبارة عنه، كما هو ظاهر النهاية، قال: (وإن قال: لست أتمكن من
~~إحضارها جعل معه مدة من الزمان ليحضر فيه بينته وتكفل بخصمه، فإن أحضرها
~~نظر فيها وإن لم يحضرها عند انقضاء الأجل خرج خصمه عن حد الكفالة). فتأمل
~~جيدا.
# وأما ما ذكره ms14003 من التردد في التكفيل فقد جزم هنا بعدمه، فقال:
# (وليس له ملازمته) على وجه لا تجوز له بدون ذلك فضلا عن حبسه (ولا
~~مطالبته بكفيل) وفاقا للمحكي عن أكثر المتأخرين، بل عامتهم والإسكافي
~~والشيخ في الخلاف والمبسوط والقاضي في أحد قوليه، للأصل السالم عن معارض
~~بعد عدم ثبوت الحق الذي لا معنى للعقوبة عليه قبله، على أن الكفيل يلزمه
~~الحق إن لم يحضر المكفول، وهنا لا معنى له قبل إثباته، بل لا معنى لكون
~~حضور الدعوى وسماع البينة حقا يكفل عليه، لأنه بعد الاتيان بالبينة إن كان
~~حاضرا فذاك، وإلا حكم عليه وهو غائب.
# خلافا للمحكي عن الشيخين في المقنعة والنهاية والقاضي في أحد قوليه وابني
~~حمزة وزهرة نافيا للخلاف فيه ظاهرا، لقاعدة لا ضرر ولا ضرار، فإنه قد يهرب
~~المدعي عليه، ولا يتمكن المدعي من تحصيل الحق، فيجب حينئذ مقدمة، للزوم
~~مراعاة حق المسلم من الذهاب في نفس الأمر، وبذلك ينقطع الأصل، والالتزام
~~بالكفيل أو الحبس وإن كان ضررا إلا
# PageV40P205
# أن ذهاب الحق أيضا ضرر، وعلى الحاكم مراعاة الأقل ضررا، ولعله التكفيل،
~~وعدم الفائدة في التكفيل مسلم إن تحقق عدم إمكان إثبات الحق في نفس الأمر،
~~ولكنه غير متحقق بعد احتمال حضور البينة وثبوت الحق بها، فيلزم الكفيل
~~إحضاره أو الالتزام بالحق إن ثبت وهرب المدعى عليه ولم يكن له مال يقتص
~~منه، والحكم على الغائب غير كاف في التخلص عن احتمال ذهاب الحق.
# ومن هنا مال في الرياض إلى ذلك وقال: (إن القول به لا يخلو من رجحان إن
~~حيف هرب المنكر وعدم التمكن من استيفاء الحق بعد ثبوته من ماله، ولو لم يخف
~~من ذلك أمكن ترجيح القول الآخر، وبهذا التفصيل صرح الفاضل المقداد، فقال:
~~ولنعم ما قال، ويقوى أن الكفيل موكول إلى نظر الحاكم، فإن الحكم يختلف
~~باختلاف الغرماء، فإن الغريم قد يكون غير مأمون، فالمصلحة حينئذ تكفيله،
~~وإلا لزم تضييع حق المسلم، وقد لا يكون كذلك بل يكون ذا ثروة وحشمة ومكنة
~~فلا حاجة إلى ms14004 تكفيله، لعدم ثبوت الحق والأمن من ضياعه. وربما كان المدعي
~~محتالا يطلب التكفيل وسيلة إلى أخذ ما لا يستحقه).
# لكن لا يخفى عليك أن جميع ذلك لا ينطبق على أصول الإمامية، ضرورة رجوعه
~~إلى ما يشبه الاستحسان، وقاعدة لا ضرر ولا ضرار لا وجه لجريانها في المقام،
~~إذ الضرر لا يدفع بالضرر، على أنها لا تقتضي تعجيل الضرر على المسلم
~~باحتمال ضرر الآخر، ولعل البحث بين الأصحاب في أصل مشروعية التكفيل بمجرد
~~الدعوى، كما شرح به هنا الفاضل المزبور عبارة النافع، بل حكى القول عمن
~~عرفت بلفظ جواز التكفيل ومنعه، لا في الالزام به قبل ثبوت الحق، وقد ذكرنا
~~في الكفالة ما يستفاد منه ذلك.
# ثم على التكفيل فهل يتعين في ضرب مدته ثلاثة أيام، كما عن PageV40P206
# ابن حمزة أو يناط بنظر الحاكم؟ قولان، ولكن على كل حال يخرج الكفيل من
~~الكفالة عند انقضاء الأجل المضروب كائنا ما كان بلا خلاف ولا إشكال والله
~~العالم.
# وكذا ليس له حبسه أو المطالبة بكفيل لو أقام شاهدا واحدا وإن كان عدلا،
~~لعدم ثبوت الحق به، خلافا للمحكي عن المبسوط لقدرته على إثبات حقه باليمين
~~فيحبس إلى أن يشهد آخر أو يحلف المدعي أو يحلفه، وغاية الحبس ثلاثة أيام،
~~فإن أثبت الدعوى وإلا أطلق، وفيه أن العقوبة بالحبس إنما تجوز بالتقصير
~~بالحق الثابت ولا يكفي فيها القدرة على إثباته، كما هو واضح.
# (وأما السكوت فإن اعتمده ألزم بالجواب) لأنه نفسه ليس جوابا، والفرض تعلق
~~حق الدعوى بجوابه (فإن عاند حبس حتى يبين) الجواب كما عن الشيخين والديلمي
~~وابني حمزة وسعيد والفاضل وولده وغيرهم، بل في المسالك نسبته إلى
~~المتأخرين.
# (وقيل) وإن كنا لم نعرف قائله: (يجبر) بالضرب ونحوه من باب الأمر
~~بالمعروف (حتى يجيب) (وقيل) والقائل الشيخ في محكي مبسوطه والحلي في محكي
~~سرائره والفاضل في موضع من قواعده والقاضي في محكي مهذبه (يقول) له
~~(الحاكم: إما أجبت وإما جعلتك ناكلا ورددت اليمين على المدعي، فإن أصر رد
~~اليمين على المدعي) وقضى له، ms14005 بل في الأول (أنه الذي يقتضيه مذهبنا والثاني
~~- يعني الحبس - قوي أيضا) وفي الثاني (أنه الصحيح من مذهبنا وأقوال أصحابنا
~~وما يقتضيه المذهب) وفي الأخير أنه ظاهر مذهبنا ولا بأس بالعمل بالحبس).
# (و) لكن (الأول مروي) كما عن التحرير أيضا وإن PageV40P207
# اعترف جماعة بعدم الظفر بهذه الرواية، نعم قيل: لعله النبوي المشهور (1)
~~(لي الواجد يحل عقوبته وعرضه) وفي آخر (وحبسه) المعتضد بما قيل من النصوص
~~الكثيرة (2) الدالة على حبس أمير المؤمنين (عليه السلام) الغريم باللي
~~والمطل من دون ضرب وإهانة ونحوهما.
# وفيه أن المنساق منه المالي لا ما يعم استحقاق جواب الدعوى، سيما نصوص
~~الغريم، وربما علل أيضا بأن الواجب عليه الواجب، وهو كما يحتمل الاقرار
~~يحتمل الانكار، فيجب عليه الحبس، وغيره ليس بواجب لأصل البراءة، وجعله
~~ناكلا أو كالناكل يحتاج إلى دليل.
# وظاهر الروضة التخيير بين الحبس والرد، كما عن ظاهر الشيخ علي بن هلال مع
~~إضافة الضرب أيضا.
# ثم إن ظاهر الأصحاب عدم فعل شئ معه على القول الأول غير الحبس، لكن في
~~الرياض ألزم بالجواب أولا باللطافة والرفق ثم بالايذاء والشدة متدرجا من
~~الأدنى إلى الأعلى على حسب مراتب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، فإن
~~أجاب وإلا حبسه حتى يجيب وفاقا لمن عرفت، ثم قال: (وقيل: يجبر حتى يجيب من
~~غير حبس، بل يضرب ويبالغ في الإهانة إلى أن يجيب، ومستنده غير واضح عدا ما
~~استدل له من الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، وفيه نظر فإنهما يحصلان أيضا
~~الأول، فلا وجه للتخصيص).
# قلت: ومقتضاه أنه على الثاني يضرب حتى يجيب أو يموت، وليس هو قولا لأحد،
~~بل ليس من مقتضى ما ذكر دليلا له من الأمر بالمعروف
# PageV40P208
# المعلوم عدم مشروعية هذا المقدار له. فالتحقيق أن الفرق بين الأول
~~والثاني الاقتصار على خصوص الحبس على الأول لما أرسلوه من الرواية بخلاف
~~الثاني، فإنه مبني على حكم الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر من استعمال
~~مراتبه التي تنتهي إلى الحبس أيضا.
# وعلى كل حال فليس للأول إلا المرسل المنجبر بما ms14006 عرفت، وللثاني إلا باب
~~الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر. وللثالث أنه نكول أو أولى منه، ضرورة أنه
~~لو أجاب بجواب صحيح ثم امتنع من اليمين جعل ناكلا، فإذا امتنع عن الجواب
~~واليمين فأولى يكون ناكلا، لأنه نكل عن الجواب واليمين معا، ولأن العناد
~~منه أشد وأظهر، ولأنه لما لم ينكر احتمل الاقرار، فإذا اعتبرت يمين المدعي
~~مع صريح الانكار فمع السكوت أولى.
# ومن هنا قال المصنف: (والأخير بناء على عدم القضاء ب‍) مجرد (النكول)
~~وإلا كان المتجه عدم الاحتياج إلى اليمين.
# كل ذلك مضافا إلى ما في الاقتصار على الحبس من الاضرار بالمدعي بالتأخير،
~~وربما أدى إلى ضياع حقه، بل فيه وفي الجبر إضرار بالمدعى عليه بلا دليل،
~~وما مر من الدليل عليهما مندفع بأن الرد على المدعي أردع له عن السكوت
~~وأسهل وأفيد للمدعي وقد يناقش بعدم صدق اسم النكول عليه، إذ يحتمل أنه أدى
~~الحق وليس بمنكر يلزمه اليمين ولا مقر يلزمه الحق، فيسكت عن الانكار لعدم
~~صحته، وعن الاقرار مخافة الالتزام، والفرض عدم شهود عنده ولو لموتهم، ولا
~~يحسن التورية أو لا يعلم شرعيتها، وبأن الحكم بالنكول بمجرده أو بعد رد
~~اليمين مخالف للأصل، فيقتصر فيه على محل اليقين، وليس هو إلا ما انعقد عليه
~~الاجماع من كونه بعد الانكار، وهو مفقود في المقام قطعا، لما عرفت من إطباق
~~المتأخرين كافة على PageV40P209
# اختيار القول الأول، بل قد عرفت إرسال الرواية فيه، بل ظاهرهم أنها صريحة
~~فيه، وهي مع انجبارها بما سمعت معتضدة بالنبوي (1) السابق المعتضد بالنصوص
~~الكثيرة (2) بل قد يستفاد من قوله (عليه السلام) في خبر عبد الرحمان (3)
~~المتقدم في الدعوى على الميت: (ولو كان حيا لألزم اليمين أو الحق أو يرد
~~اليمين عليه) أن كيفية القضاء عليه إلزامه بأحد الثلاثة على جهة التخيير
~~له، ولما كان طرق الالزام كثيرة أمكن ترجيح الحبس منها بالمرسل المنجبر بما
~~عرفت، بل ربما يدعى أنه المتعارف من طرق الالزام، خصوصا بعد أن كان ذلك
~~طريقا في الغريم المحقق، فهنا بطريق ms14007 أولى.
# على أن الدعوى المقابلة بالسكوت لو تقتضي رد اليمين على المدعي لعدم
~~خروجه عن أحد الاحتمالين لاقتضت ذلك في الدعوى على الميت وعلى الممتنع عن
~~مجلس الحضور وعلى الغائب وعلى الصبي والمجنون ونحوهم ممن لم يتحقق منهم
~~جواب، وهو معلوم العدم، بل ينحصر طريق ثبوت الدعوى حينئذ بالبينة، فإن لم
~~تكن فلا حق له، كما أومأ إليه أيضا الخبر المزبور (4).
# ودعوى اقتضاء إطلاق أدلة الأمر بالحكم بين الناس (5) وجوب ايجاده في
~~الفرض، وقد عرفت استفادة ميزانه من النصوص الكثيرة الدالة على أنه البينات
~~والأيمان (6) وهو الدليل على القضاء بنكول المنكر عن
# PageV40P210
# الرد واليمين الشامل لموضوع الفرض منع وجوب إيجاده على كل حال، مضافا إلى
~~عدم انحصار الحكم في ذلك، بل هو ما ذكرناه من الالزام المزبور، والحكم برد
~~اليمين في الناكل إنما كان بعد الاجماع المركب على حصول ميزان القضاء،
~~ولكنه النكول أو اليمين قلنا: إن الأقوى الثاني بخلاف المقام، فإن المشهور
~~عدم الحكم بالمعنى المزبور كما عرفت، بل هو الحبس المطابق لما اقتضاه خبر
~~عبد الرحمان (1) الظاهر في عدم تحقق النكول لتعذر النكول لتعذر الجواب، بل
~~لا بد فيه من تحقق الانكار وعدم العمل بما يوجبه، ولذا سقطت الدعوى عن
~~الميت التي يفرض فيها ما ذكره من أنه إما مقر أو منكر إلى آخر ما سمعت، وهو
~~معلوم العدم فيه وفي نظائره، والله العالم.
# هذا إذا كان السكوت عنادا (و) أما (لو كان به آفة من طرش أو خرس توصل إلى
~~معرفة جوابه بالإشارة المفيدة لليقين) بكونه مقرا أو منكرا إذا لم نقل
~~بالحاق إشارة الأخرس باللفظ الذي يكتفي بالظن بالمراد منه.
# (ولو استغلقت إشارته بحث يحتاج إلى المترجم لم يكف الواحد وافتقر في
~~الشهادة ب‍) المراد من (إشارته إلى مترجمين عدلين) بناء على أن ذلك من مقام
~~الشهادة، وقد عرفت التأمل سابقا في نظيره، بل قد يحتمل في أصل الترجمة للفظ
~~أنها من قرائن الظن بالمراد به، فلا يعتبر العدالة حينئذ فضلا عن التعدد،
~~فتأمل والأمر سهل. ms14008
# ثم إن ظاهر حصر الأصحاب حال المدعى عليه في الثلاثة عدم حال آخر رابع
~~مخالف لها في الحكم. وحينئذ فإذا كان جوابه لا أدري ولا أعلم ونحو ذلك فهو
~~منكر، ضرورة عدم كونه إقرارا، كضرورة عدم كونه سكوتا،
# PageV40P211
# فليس إلا الانكار، وانسياق القطع بالعدم منه لا ينافي كونه فردا آخر له
~~مرجعه عدم استحقاق ما يدعيه عليه وإن لم يعلمه في نفس الأمر، ضرورة اقتضاء
~~تعلق الدعوى به استحقاق المدعى به عليه، فإذا نفى العلم بسببه كان نافيا
~~للاستحقاق المزبور الذي هو روح الدعوى عليه. وبذلك يكون منكرا لا يتوجه
~~عليه إلا اليمين، لموافقته للأصل وغيره، ولا ينافي ذلك ما تسمعه من الأصحاب
~~من غير خلاف فيه يعرف بينهم من اعتبار الحلف على البت في فعله نفيا وإثباتا
~~المنزل على الصورة الغالبة من الانكار، بخلاف ما إذا كان انكاره بالصورة
~~الثانية، فإنه يحلف على عدم العلم نحو يمين الوارث.
# ولكن في مجمع البرهان أنه: " لو قال المنكر: إني ما أحلف على عدمه فإني
~~ما أعلم بل أحلف على عدم علمي بثبوت حقك في ذمتي لا يكفي، بل يؤخذ بالحق
~~بمجرد ذلك حينئذ إن قيل بالقضاء بالنكول، وبعد رد اليمين على المدعي إن لم
~~نقل به، ويحتمل قويا هنا عدم القضاء بالنكول وإن قيل به في غيره، بل يجب
~~الرد حينئذ).
# نعم قال بعد ذلك: (ويحتمل الاكتفاء في الاسقاط بيمينه على عدم علمه بذلك،
~~للأصل وعدم ثبوت ما تقدم والتأمل فيه، فتأمل - ثم قال -: إن الأصل عدم ثبوت
~~الحق في ذمته، وطريق ثبوته الشهود، والفروض عدمهم، ولم يثبت دليل على أن
~~إنكار المدعى عليه ودعوى عدم علمه بالحق وعدم حلفه على البت يوجب ثبوت الحق
~~في ذمته أو موجب لرد اليمين على المدعي، ويؤيده عموم قوله (صلى الله عليه
~~وآله) (1): (البينة) إلى آخره، فإنه يدل بظاهره على عدم اليمين على المدعي،
~~وأن يمين المنكر أعم من أن تكون على نفي المدعي أو على
# PageV40P212
# نفي العلم به، إذ هو لا ينكر إلا ms14009 علمه، وأيضا البينة ما تشهد بثبوت الحق
~~على الجزم والقطع الآن، بل أقصى ما تشهد بالثبوت مع عدم العلم بالمزيل،
~~فينبغي أن تكون اليمين كذلك).
# وفي الكفاية (مقتضى ظاهر كلامهم أنه إذا ادعى عليه بمال في ذمته ولم يكن
~~المدعى عليه عالما بثبوته ولا نفيه لم يكف حلف المنكر بنفي العلم، وأنه لا
~~يجوز له حينئذ الحلف بنفي الاستحقاق، لعدم علمه بذلك، بل لا بد له من رد
~~اليمين، وإن لم يرد يقضى عليه بالنكول وبعد رد اليمين على المدعي إن لم نقل
~~به) وإن قال متصلا بما سمعت:
# (لكن في إثبات ذلك إشكال، إذ لا يبعد الاكتفاء حينئذ بالحلف على نفي
~~العلم ولا دليل على نفيه، إذ الظاهر أنه لا يجب عليه إيفاء ما يدعيه إلا مع
~~العلم، ويمكن على هذا أن يكون عدم العلم بثبوت الحق كافيا في الحلف على عدم
~~الاستحقاق، لأن وجوب إيفاء حقه إنما يكون بعد العلم به، لكن ظاهر عباراتهم
~~خلاف ذلك، وبعض المتأخرين احتمل قويا عدم القضاء بالنكول في الصورة
~~المذكورة وإن قيل به في غيره، بل يجب الرد حينئذ، واحتمل الاكتفاء في
~~الاسقاط بيمينه على عدم علمه بذلك) وهو موافق لما ذكرناه وقلنا إنه غير
~~مناف لظاهر كلماتهم، فإن مرادهم من الجزم والبت في الصورة الأولى من
~~الانكار ومن التأمل فيما ذكرنا يظهر لك اندفاع المناقشة بعدم الدليل على
~~الاكتفاء في الفرض بالحلف على نفي العلم، والأصل عدم انقطاع الدعوى
~~المسموعة بمثل هذا اليمين، سيما إذا كانت مسقطة للبينة لو أقيمت بعدها نحو
~~يمين الانكار، فيقتصر فيما خالفه على المتيقن من النص والفتوى، وليس إلا
~~اليمين على البت لا مطلقا، وليس في النصوص والفتاوى الدالة على سقوطها بها
~~ما يدل على السقوط هنا، لما عرفت من أن المتبادر من PageV40P213
# اليمين على الشئ اليمين على البت خاصة، ومقتضى ذلك عدم الاكتفاء.
# باليمين على نفي العلم، فينحصر قطع الدعوى وسقوطها في رد اليمين على
~~المدعي، إن حلف أخذ، وإن نكل سقطت الدعوى، وعدم وجوب ms14010 إيفاء ما يدعيه عليه
~~إلا مع العلم مسلم فيما بينه وبين الله تعالى، ولكن لا ينفع في إثبات كفاية
~~الحلف على نفي العلم في مقام الدعوى وإسقاطها، وإن هو إلا عين النزاع. ومنه
~~يظهر الوجه في منع كفاية عدم العلم في الحلف على نفي الاستحقاق المطلق
~~المتبادر منه نفي الاستحقاق ولو في نفس الأمر، ولا يمكنه الحلف عليه
~~لامكانه، وعدم علمه به إنما يوجه له الحلف على عدم تكليفه في الظاهر
~~بايفائه، لا الحلف على عدم استحقاقه في الواقع، وبينهما فرق الواضح، إذ هي
~~كما ترى، ضرورة أن الجزم المذكور في كلامهم لا يراد منه إلا الجزم في
~~الصورة الأولى من الانكار، بمعنى أنه بعد تصريحه بالنفي الظاهر في العلم
~~بالعدم في نفس الأمر لا يجزؤه إلا اليمين على ذلك، لا ما إذا كان انكاره من
~~أول الأمر بنفي العلم.
# فإنه يكون نحو إنكار الوارث، كما أن الوارث لو فرض إنكاره بالعدم في نفس
~~الأمر كان يمينه كذلك، ولا يجزؤه نفي العلم، ولكن لما كان الغالب فيه الأول
~~قالوا: إن يمينه على نفي العلم، والغالب في غيره الانكار بالنفي واقعا
~~قالوا: إن يمينه على البت.
# كل ذلك مضافا إلى معارضة أصل عدم سقوط الدعوى بمثل اليمين المزبورة
~~بأصالة عدم ثبوت الحق بمثل هذه اليمين المردودة من الحاكم على المدعي،
~~وإنما المسلم منها يمين الانكار التي امتنع عن إيقاعها مع تصريحه بالعلم
~~بالنفي، وعن ردها لا في مثل الفرض المذكور. وترجيح الأول بموافقته لظاهر
~~كلماته في اعتبار الجزم في الحلف - والفرض عدم إمكانه، فينحصر طريق قطع
~~الدعوى برد اليمين من المدعى عليه أو الحاكم مع PageV40P214
# أنه لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما بما ذكرناه - ليس بأولى من
~~القول بترجيح الثاني بقوله (صلى الله عليه وآله) (1): (البينة) إلى آخره
~~الظاهر في انحصار ثبوت المدعى بالبينة، فتوقف الدعوى حينئذ عليها، نحو
~~الدعوى على ميت أو غائب أو نحوهما، بل ينبغي القطع بذلك بناء على أن الجواب
~~بذلك ليس إنكارا، فتكون حينئذ ms14011 مجرد دعوى لا منكر لها، ومعلوم انحصار ثبوتها
~~حينئذ في البينة.
# إلا أن المعروف بل لم أجد خلافا بين من تعرض لهذا الفرع عدم إيقاف الدعوى
~~على البينة، فيقتضي إدراجهم له تحت المنكر، فيتعين عليه اليمين أو ردها،
~~وربما يرشد إلى ذلك قولهم: (يحلف الوارث على نفي العلم بالدعوى على الميت)
~~وليس هو إلا من المنكر أيضا وإن كان جوابه لا أعلم، ومن هنا كان له رد
~~اليمين على المدعي، فيثبت به الحق بلا خلاف ولا إشكال.
# وما في الرياض من (أن اكتفاءهم بذلك ثمة إنما هو من حيث عدم كون المنكر
~~طرفا لأصل الدعوى على الغير، بل هو الطرف الآخر لها، وإنما المنكر طرف دعوى
~~أخرى معه، وهي كونه عالما بالمدعى وثبوته على الغير في الدعوى الأولى،
~~فحلفه على نفي العلم حقيقة حلف على نفي ما ادعى عليه على القطع في هذه
~~الدعوى، فظهر أن حلف المنكر على القطع أبدا حتى بالنسبة إلى فعل الغير
~~مطلقا، لأن ما يحلف عليه ليس هو إلا ما ينكره حقا كان أو غيره. وبذلك صرح
~~الفاضل في التحرير - ثم قال -: ويتحصل من هذا أن متعلق الحلف ليس إلا ما
~~تتعلق به الدعوى، وهو المتبادر من النصوص، والحلف على نفي العلم فيما نحن
~~فيه ليس حلفا على ما تعلق به دعوى المدعي، لأن دعواه ثبوت
# PageV40P215
# الحق في ذمته لا علمه به، ولا تلازم بينهما، لامكان أن يدعي الحق عليه
~~ولا يدعي عليه العلم، فحينئذ يمينه على نفي العلم لاغية لا ربط لها بما
~~يدعيه بالكلية، فكيف يمكن أن تكون بها ساقطة، نعم لو ادعى عليه العلم بالحق
~~حال الدعوى أيضا اتجه الاكتفاء بالحلف على نفي العلم، وسقوط أصل الدعوى بها
~~حينئذ، لتركبها كما ذكروه في الحلف على نفي العلم بفعل الغير، ولكن الظاهر
~~أن مثله في المقامين لا يسقط اعتبار البينة لو أقيمت بعد الدعوى عملا بعموم
~~ما دل على اعتبارها مع سلامتها عن المعارض فيهما، لاختصاص ما دل على سقوط
~~البينة باليمين بحكم ms14012 التبادر وغيره باليمين على نفي الحق لا نفي العلم،
~~وبالجملة الظاهر فيما نحن فيه حيث لا يدعي عليه العلم عدم الاكتفاء بالحلف
~~على نفي العلم، بل لا بد من رد اليمين على المدعي، ولا محيص في قطع الدعوى
~~من دونه).
# لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرنا من أن المتجه مع القول بعدم
~~كون ذلك جوابا عن الدعوى انحصار الاثبات بالبينة، إذ لا محل لرد اليمين مع
~~عدم المنكر كي يتجه الثبوت بها، ولكن قد عرفت إمكان دعوى القطع بعدم ذلك،
~~فليس حينئذ إلا لاندراجه في المنكر الذي عليه اليمين وله الرد، بل دعوى
~~القطع به من حصرهم أحوال المنكر في الثلاثة قديما وحديثا.
# على أن المستفيض في النصوص (1) أن البينة على المدعي واليمين على المدعى
~~عليه. ولا ريب في كونه مدعى عليه عرفا إن لم يكن منكرا فيه، بل التأمل في
~~جميع النصوص يقتضي أن للانكار طريقين: أحدهما نفي الدعوى في نفس الأمر،
~~والآخر نفي ما يترتب عليها من وجوب الأداء ونحوه، وذلك بنفي العلم بسببها
~~الموافق لأصالة عدم حصوله الذي هو
# PageV40P216
# ميزان المنكر.
# وبذلك يكون الوارث منكرا في الدعوى على الميت، ويكتفى منه بالحلف على نفي
~~العلم، لتعلقه بفعل الغير الذي هو في الغالب غير معلوم للآخر، كما أن
~~الغالب العلم بفعل نفسه وإن كان قد يعلم نفي فعل الغير، ولا يعلم نفي فعل
~~نفسه في حال النوم أو السكر أو الصبا أو غيرها من الأحوال، وستعرف فيما
~~يأتي أن استحقاق اليمين على الوارث بمجرد الدعوى على الميت وإن لم يدع عليه
~~العلم، ولكن يكفي في حلفه نفي العلم، لتعلقه بفعل الغير، إلا إذا كان
~~انكاره لأصل وقوع الفعل من الميت فيحلف على نفيه كذلك وإن كان هو خلاف ما
~~صرح به المصنف وغيره ممن تأخر عنه.
# وأما فعل نفسه فإن كان جوابه نفيه في الواقع اعتبر في يمينه كونها على
~~عدمه في نفس الأمر وإن كان على عدم العلم به كفى إيقاعها على ذلك في ms14013 إسقاط
~~ما يترتب على الدعوى.
# والمراد باعتبار الجزم في اليمين في صورة كون الانكار جزما لا مطلقا حتى
~~في الوارث، واستثناء الأصحاب له مبني على الغلبة المزبورة، كاعتبارهم الجزم
~~في نفي فعل نفسه.
# وبذلك كله ظهر لك أن الجواب بعدم العلم إنكار، فيتوجه عليه اليمين وله
~~رده، نعم قد يقال بعدم اقتضائها سقوط البينة لو أقيمت بعد ذلك بناء على
~~ظهور ما دل على الاسقاط في اليمين الذي يكون متعلقها النفي في نفس الأمر،
~~لا أقل من الشك، فيبقي عموم ما دل على قبولها بحاله.
# بل لعل التأمل الصادق يقضي بغرابة اشتباه الحال على أمثال هؤلاء الأفاضل
~~خصوصا السيد في الرياض الذي قد جزم بما سمعت. PageV40P217
# بل عن جامع المقاصد في باب الوكالة فيما لو ادعى أنه وكيل فلان الغائب في
~~تزويجه فلانة فعقد عليها ثم إن الغائب مات وادعت ذلك على الورثة وقالوا: لا
~~ندري أنها تحلف وترث.
# بل قيل: إنهم قالوا في باب الطلاق: إن الزوج لو ادعى أن الطلاق متأخر عن
~~وضع الحمل فهي الآن في عدة وقالت الزوجة: لا أدري أن له الرجعة، ولا تقبل
~~دعواها وبالعكس، إلا أنا لم نتحقق ذلك، بل ربما كان غير ما نحن فيه، وعلى
~~فرضه فالاشتباه غير عزيز.
# كل هذا مع أنه قد يقال بجواز الحلف على مقتضى الأمارات الشرعية كما أومأ
~~إليه الصادق (عليه السلام) في خبر حفص بن غياث (1) (قال له رجل: إذا رأيت
~~شيئا في يدي رجل يجوز أن أشهد أنه له؟
# قال: نعم، قال الرجل: أشهد أنه في يده ولا أشهد أنه له فلعله لغيره، فقال
~~أبو عبد الله (عليه السلام) أفيحل الشراء منه، قال: نعم، فقال أبو عبد الله
~~(عليه السلام) فلعله لغيره، فمن أين جاز لك أن تشتريه ويصير ملكا لك؟ وتقول
~~بعد الملك: هو لي وتحلف عليه، ولا يجوز أن تنسبه إلى من صار ملكه من قبله
~~إليك، ثم قال أبو عبد الله (عليه السلام): لو لم يجز هذا لم يقم للمسلمين
~~سوق) ms14014 مع أن ما ورد في التأكيد من اعتبار العلم في الشهادة وأنك لا تشهد إلا
~~على مثل الشمس (2) أشهد مما ورد في اليمين.
# اللهم إلا أن يفرق بين ما هو مقتضى اليد ونحوها من الأمارات الشرعية وبين
~~ما هو مقتضى نحو أصل البراءة والعدم ونحوهما مما هو كالمعلوم من الشرع عدم
~~جواز الحلف على مقتضاهما، خصوصا بعد
# PageV40P218
# استفاضة النصوص (1) بعدم جواز الحلف إلا على العلم.
# وعلى كل حال فلا ريب في أن التأمل الصادق في النصوص والفتاوى يقتضي كون
~~الحكم في أصل المسألة ما عرفت من الاكتفاء بيمين نفي العلم أو انحصار الحق
~~بالبينة، وخصوصا في نحو ما لو ادعى رجل على مال في يد رجل أنه سرق منه وبيع
~~عليه، فقال من في يده المال: إني لا أعلم بذلك ولكن اشتريته من يد رجل
~~مسلم، إذ هو كالمقطوع بأن القضاء بينهما بأن البينة على المدعي واليمين على
~~المدعى عليه بمجرد القول المزبور، وإن اعترف المدعي بعدم علم المدعى عليه
~~بحقيقة الحال، وأنه لا يكون القضاء في ذلك برد اليمين على المدعي أو انحصار
~~ثبوت حقه بالبينة على وجه بحيث لو أراد رد اليمين عليه لم يثبت به حق، لعدم
~~كونه منكرا يتوجه عليه اليمين حتى يصح له رده عليه.
# نعم قد يفرق بين هذا وبين الفرض باعتبار الاستناد هنا إلى مقتضى اليد
~~التي جعلها الشارع سببا للحكم بالملك على وجه تجوز الشهادة به والحلف عليه
~~وإن قال مع ذلك: ما أدري بصدق المدعي أو كذبه، بخلاف دعوى الدين التي لا
~~مستند لقوله لا أدري إلا الأصل الذي لا يجوز الحلف على مقتضاه بعنوان البت،
~~لعدم سببيته من الشارع فيه على نحو اليد، فتأمل، والله العالم.
# PageV40P219
# (مسائل تتعلق بالحكم على الغائب) الذي لا إشكال ولا خلاف بيننا في
~~مشروعية الحكم عليه في الجملة بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى خبري جميل
~~(1) ومحمد بن مسلم (2) المتقدمين سابقا، بل قيل: والنبوي (3) المستفيض أنه
~~قال لهند زوجة أبي سفيان بعد أن ادعت أنه ms14015 رجل شحيح لا يعطيني ما يكفيني
~~وولدي:
# (خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف) وكان أبو سفيان غائبا والمروي عن أبي موسى
~~الأشعري (4) (كان النبي (صلى الله عليه وآله) إذا حضر عنده خصمان فتواعد
~~الموعد فوافى أحدهما ولم يف الآخر قضى للذي وفي علي الذي لم يف) أي مع
~~البينة، وصحيح زرارة (5) عن أبي جعفر (عليه السلام) الذي يقول فيه في
~~الغاصب وأكل مال اليتيم والأمين: (وإن وجد له شيئا باعه غائبا كان أو
~~شاهدا).
# وحينئذ فما في خبر أبي البختري (6) المروي عن قرب الإسناد عن جعفر عن
~~أبيه عن علي (عليهم السلام) (لا يقضى على غائب) محمول على إرادة عدم الجزم
~~بالقضاء عليه على وجه لا تسمع حجته إذا قدم أو غير ذلك.
# نعم هل يشترط في الحكم عليه دعوى جحوده كما في القواعد التوقف فيه، قال:
~~(فإن شرطناه لم تسمع دعواه لو اعترف بأنه معترف، ولو
# PageV40P220
# لم يتعرض لجحوده سمعت) بل عن التحرير الجزم بعدم سماع بينته إلا لأخذ
~~المال لو اعترف باعترافه، ومرجعه إلى اشتراط ادعاء الجحود إذا طلب الحكم
~~دون المال، والتردد إذا لم يتعرض لجحوده من اشتراط سماعها به ولم يعلم، ومن
~~تنزيل الغيبة منزلة السكوت النازل منزلة الجحود، لاحتماله الجحود في الغيبة
~~وإن لا يقدر بعد على الاثبات إذا ظهر الجحود.
# ولكن لا يخفى عليك إطلاق النص والفتوى ومعقد الاجماع، وما في الخبرين من
~~أنه على حجته إذا قدم لا يقتضي اشتراط دعوى جحوده في الحكم، نعم قد يتوقف
~~في صورة العلم باعترافه بناء على اشتراط الخصومة في مطلق القضاء على
~~الحاضر، وقد عرفت الكلام فيه سابقا والمتيقن من الخبرين غير المفروض، نعم
~~إشكال في تناولهما غير معلوم الحال، كما هو واضح.
# المسألة (الأولى:) (يقضى على من غاب عن مجلس القضاء مطلقا مسافرا) كان
~~بلا خلاف أجده فيه ولو دون المسافة، إلا ما يحكى عن يحيى بن سعيد فاعتبرها،
~~وإطلاق النص والفتوى حجة عليه، بل وإطلاق الأمر (1) بالحكم بالبينات
~~وبالقسط والعدل ونحو ذلك مع عدم الضرر ms14016 على المحكوم عليه بعد أن كان هو على
~~حجته، ودعوى انسياق بلوغ المسافة من الغائب ممنوعة.
# بل مقتضى ما سمعت جواز الحكم عليه (و) إن كان (حاضرا)
# PageV40P221
# لم يتعذر عليه الحضور نحو سماع البينة عليه بعد المرافعة وإن لم يكن
~~حاضرا عند الشهادة بلا خلاف أجده فيه، نعم لو كان في المجلس لم يقض عليه
~~إلا بعد علمه كما في الدروس.
# (وقيل) كما عن المبسوط وتعليق الارشاد: (يعتبر في الحاضر حضوره مجلس
~~الحكم) اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن الذي هو محل ضرورة.
# وفيه أن الأصل مقطوع بما عرفت، وما في الخبرين (1) من أنه على حجته إذا
~~قدم لا يقتضي اختصاص الغائب بذلك، على أن الخصم قد سلم شموله للحاضر
~~المتعذر عليه الحضور، مضافا إلى ما سمعته من خبر أبي سفيان (2) بناء على
~~أنه من الحكم عليه بما سمعت، وقد قيل:
# إنه كان حاضرا بمكة وكذا خبر أبي موسى الأشعري (3) بل وصحيح زرارة (4) كل
~~ذلك مع الانجبار بالشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعا، بل لعلها كذلك
~~بناء على عدم قدح مثل الخلاف المزبور فيه، والله العالم.
# المسألة (الثانية:) (يقضى على الغائب في حقوق الناس كالديون والعقود)
~~والايقاعات والأحكام وغيرها لأنها مبنية على الاحتياط مضافا إلى ما سمعت.
# (ولا يقضى) عليه (في حقوق الله تعالى ك‍) الحد المترتب على (الزنا
~~واللواط، لأنها مبنية على التخفيف) لغنائه عنها، ولذا درئت بالشبهة التي
~~يكفي فيها احتمال أن للغائب حجة تفسد الحجة التي
# PageV40P222
# قامت عليه بها بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل نسبه غير واحد إلى فتوى
~~الأصحاب.
# (و) حينئذ ف‍ (لو اشتمل الحكم) المدعى به (على الحقين) المعينين (قضى بما
~~يخص الناس) دون حق الله، وذلك (كالسرقة) تقوم بها البينة على الغائب ف‍
~~(يقضى) بها (بالغرم) دون القطع، لما عرفت. ولكن في المتن (وفي القضاء
~~بالقطع تردد) لأنهما معلولا علة واحدة، فلا وجه لتبعيض مقتضاها، ولم نجده
~~لغيره، بل هو مناف لجزمه السابق إن كان المراد من إطلاقه ما يشمل المقام. ms14017
# بل في المسالك (أن باقي الأصحاب قطعوا بالفرق وانتفاء القطع نظرا إلى
~~وجود المانع من الحكم في أحدهما دون الآخر، وتخلف أحد المعلولين لمانع واقع
~~كثيرا، ومنه في هذا المثال لو أقر بالسرقة مرة، فإنه يثبت عليه المال دون
~~القطع، ولو كان المقر مجحودا عليه في المال ثبت الحكم في القطع دون المال،
~~والأصل فيه أن هذه ليست عللا حقيقية، وإنما هي معرفات الأحكام).
# وربما نوقش بأنها وإن كانت معرفات إلا أنه يجري عليها حكم العلل التامة،
~~وعلى ذلك مبنى حجية منصوص العلة، والتخلف في المثال المزبور باعتبار حصول
~~العلة الشرعية في ثبوت أحدهما دون الآخر المفروض فيه اعتبار الحضور مع
~~البينة وتعدد الاقرار، كما أنه علة تامة في المال الموجود مع صدوره من غير
~~المحجور عليه فيه.
# وبالجملة لا فرق بين العلل الشرعية والعقلية بالنسبة إلى ذلك، والاختلاف
~~هنا لاختلاف العلل، وهو جيد إن كان مرجعه إلى ما ذكرناه من درء الحد
~~بالشبهة المتحققة في المقام. ومن هنا يتجه الاقتصار على PageV40P223
# عدم القضاء به خاصة، أما الفسق ونحوه فهو ثابت وإن لم يكن من المال، وإلا
~~فلا يخفى عليك ما فيه، ضرورة عدم دليل بالخصوص في اعتبار الحضور في القضاء
~~بغير حقوق الناس في الغائب، خصوصا بعد استدلال غير واحد منهم بالعموم
~~الصالح لشمول الفرض، فليس حينئذ إلا ما ذكرناه، فتأمل جيدا.
# المسألة (الثالثة) (لو كان صاحب الحق غائبا) وله وكيل (فطالب الوكيل)
~~الغريم بما عليه (فادعى الغريم التسليم إلى الموكل ولا بينة) له (ففي
~~الالزام) له بالتسليم (تردد بين الوقوف في الحكم، لاحتمال الأداء، وبين
~~الحكم وإلغاء دعواه، لأن التوقف يؤدي إلى تعذر طلب الحقوق بالوكلاء، و) لا
~~ريب في أن (الأول) أي الالزام بذلك (أشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها
~~عدم دفع الحق المقطوع به شرعا بالمحتمل، والتضرر مع أنه معارض باحتمال مثله
~~أيضا لا يلتفت إليه بعد أن كان هو مقتضى ظاهر الشرع، نعم قد يقال بلزوم
~~التكفيل لو طلبه الدافع، ضرورة مساواته لما في الخبرين ms14018 (1) من التكفيل على
~~المدعي على الغائب بعد إقامة البينة أو أولويته منه جمعا بين الحقين ورفعا
~~للنزاع من البين ومصلحة للجانبين، وحينئذ فإذا حضر الموكل أو أقيمت عليه
~~البينة أو نكل عن اليمين استعيد المال وإلا فلا، كما هو واضح.
# PageV40P224
# (المقصد الرابع) (في كيفية الاستحلاف، والبحث في أمور ثلاثة):
# (الأول في اليمين) (و) خلاف في أنه (لا يستحلف أحد) لايجاب حق أو إسقاطه
~~(إلا بالله) تعالى شأنه (ولو كان كافرا) بانكار أصل واجب الوجود نعوذ بالله
~~فضلا عن غيره، بلا خلاف أجده في ذلك نصا وفتوى.
# قال في محكي المبسوط: (وإن كان وثنيا معطلا أو كان ملحدا يجحد الوحدانية
~~لم يغلظ عليه، وعندي أن الوثني والملحد يستحلف بالذي يعبده ويعتقد أنه
~~الخالق والرازق أو أنه الرازق، اعتقد وحدته أو تعدده أو بإحدى العبارتين،
~~وإن قيل له إن الله هو الخالق الرازق واستحلف بالله ثانيا كان أولى، واقتصر
~~على قوله: والله، فإن قيل كيف حلفته بالله وليست عنده بيمين قلنا: ليزداد
~~إثما ويستوجب العقوبة) انتهى.
# وقال الصادق (عليه السلام) في صحيح سليمان بن خالد (1) وحسن الحلبي (2):
~~(أهل الملل من اليهود والنصارى والمجوس لا يحلفون إلا بالله) وخبر سماعة
~~(3) (سأله هل يصلح لأحد أن يحلف أحدا من
# PageV40P225
# اليهود والنصارى والمجوس بآلهتهم؟ قال: لا يصلح لأحد أن يحلف إلا بالله
~~تعالى) وقوله (عليه السلام) في صحيح سليمان بن خالد (١) <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/5" target="_blank"
~~title="سورة المائدة: 5">﴿لا تحلفوا اليهودي ولا النصراني ولا المجوسي بغير
~~الله، إن الله عز وجل يقول: فاحكم بينهم بما أنزل الله﴾</a> (2) وفي خبر
~~الجراح المدائني (3) (اليهودي والنصراني والمجوسي لا تحلفوهم إلا بالله عز
~~وجل).
# بل مقتضى الاطلاق ذلك وإن تراضى الخصمان على الحلف بغيره، نعم ظاهر النص
~~والفتوى عدم اعتبار إضافة شئ من صفات الذات أو الأفعال إلى الاسم في ترتب
~~الأثر.
# (و) لكن (قيل) والقائل الشيخ في المحكي من مبسوطه:
# (لا يقتصر في المجوس على لفظه الجلالة، بل يضم إلى هذه اللفظة الشريفة ما
~~يزيل) هذا (الاحتمال) كخالق الظلمة ms14019 والنور كما في الدروس و (كل شئ) كما في
~~اللمعة (لأنه سمى النور إلها) فيحتمل إرادته من المعروف، فلا يكون حالفا
~~بالله تعالى شأنه، وعن فخر المحققين الميل إليه، لتوقف الجزم بالحلف منه
~~على ذلك، بل هو ظاهر الشهيد في الدروس أو صريحه وكذا اللمعة، وهو مناف لما
~~عرفت من الاطلاق المزبور، واحتمال عدم قصده ذلك بل العلم به بعد أن كان
~~الواجب عليه شرعا ذلك لا يقدح، لأن المدار في ثبوت الأثر دنيا وآخرة على
~~نية المحلف لا الحالف، فلا يجديه قصده المزبور بعد أن يذكر له أن المراد
~~منه شرعا الحلف بالله تعالى واجب الوجود، على أن الإضافة المزبورة لا يقتضي
~~قصده ذلك، لأنه لا يعتقد كونهما مخلوقين له فلا إله عنده كذلك، وكذا خالق
~~كل شئ.
# PageV40P226
# (و) كيف كان ف‍ (لا يجوز الاحلاف بغير أسماء الله سبحانه كالكتب المنزلة
~~والرسل المعظمة والأماكن المشرفة) ونحوها فضلا عن غيرها بلا خلاف أجده
~~للنصوص المزبورة (1) والنبوي (2) (لا تحلفوا إلا بالله) وصحيح ابن مسلم (3)
~~(قلت لأبي جعفر (عليه السلام):
# قول الله: والليل إذا يغشى والنجم إذا هوى وما أشبه ذلك فقال:
# إن لله عز وجل أن يقسم من خلقه بما شاء، وليس لخلقه أن يقسموا إلا به)
~~ونحوه قول الصادق (عليه السلام) في صحيح الحلبي (4):
# (لا أرى أن يحلف الرجل إلا بالله) بل عن النبي (صلى الله عليه وآله) (5)
~~(من حلف بغير الله فقد أشرك) وفي آخر (6) ((فقد كفر).
# بل ظاهر العبارة وغيرها ترتب الإثم بذلك زيادة على عدم انقطاع الدعوى، بل
~~كاد يكون صريح الدروس والروضة، حيث قالا: (وفي تحريمه في غير الدعوى نظر،
~~من الخبر والحمل على الكراهة، أما بالطلاق والعتاق والبراءة فحرام قطعا).
# وحينئذ فلا يجوز حتى مع التراضي به وإن أدرجاه في عقد شرعي كالصلح ونحوه
~~على معنى صلح المدعي عن حلف المنكر مثلا بالقسم بغير الله باسقاط الدعوى،
~~ضرورة كونه في مقام الدعوى، كالصلح عنه بالحلف بالطلاق الذي هو محرم في
~~نفسه في غير الدعوى.
# وفي ms14020 التحرير (ولا يجوز الاحلاف بشئ من ذلك، لأنه بدعة، وكذا لا يجوز
~~بالقرآن ولا بالبراءة من الله تعالى ولا من رسوله (ص) ولا
# PageV40P227
# من أحد من الأئمة (عليهم السلام) ولا من الكتب المنزلة، ولا يجوز الحلف
~~بالولا بالعتق ولا بالطلاق).
# لكن في المسالك والمراد بعدم الجواز هنا بالنظر إلى الاعتداد به في إثبات
~~الحق، أما جواز الحلف في نفسه بمعنى عدم الإثم به ففيه وجهان من إطلاق
~~الأخبار النهي عنه المقتضي للتحريم، ومن إمكان حمله على الكراهة) وتبعه في
~~الكفاية، بل ظاهره كون الوجهين في الإثم به في الدعوى وإن لم يترتب عليه
~~أثر، وهو غير ما سمعته من الدروس والروضة من كونهما في الحلف بغير الله
~~تعالى في غير الدعوى الشامل للتأكيد في الأخبار عن شئ فضلا عن غيره وإن كان
~~الانصاف عدم وجه معتد به للتردد في ذلك، خصوصا بعد السيرة المستمرة في سائر
~~الأعصار والأمصار من العلماء والعوام من القسم بغير الله في نحو ذلك، بل
~~قوله تعالى <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-
~~الكريم/0/5" target="_blank" title="سورة المائدة: 5">﴿جهد أيمانهم﴾</a>
~~(1) مشعر بوجود أيمان بغيره تعالى، بل يخطر في بالي وجود القسم في النصوص
~~(2) بغير الله تعالى شأنه.
# وفي محكي المبسوط أن الحلف بغيره تعالى مكروه، وعن أبي علي لا بأس أن
~~يحلف الانسان بما عظم الله من الحقوق، لأن ذلك من حقوق الله عز وجل كقوله:
~~(وحق رسول الله) (وحق القرآن) ثم ذكر نهي النبي (صلى الله عليه وآله) عن
~~الحلف بغير الله وبالآباء (3) واحتمل أن يكون ذلك لاشراك آبائهم.
# (و) على كل حال ففي المتن وغيره (لو رأى الحاكم) أن (إحلاف الذمي بما
~~يقتضيه دينه أردع جاز) نعم في اللمعة والروضة إلا أن يشتمل على محرم، كما
~~لو اشتمل الحلف على الأب والابن تعالى الله
# PageV40P228
# عن ذلك، ولعله لخبر السكوني (1) (أن أمير المؤمنين (عليه السلام) استحلف
~~يهوديا بالتوراة التي أنزلت على موسى (عليه السلام)) ولكن مع ضعفه واحتمال
~~اختصاص ذلك بالإمام (عليه السلام) كما عن الشيخ في التهذيب أو بواقعة ms14021 خاصة،
~~أو الحلف بمن أنزلها عليه أو الغلظ بذلك مع الحلف بالله تصلح معارضة (2)
~~للنصوص السابقة في ذلك، فضلا عن التعدية من مضمونها إلى غيره، على أنها لو
~~صلحت لاثبات ذلك لم يختص بما إذا رآه الحاكم، بل لو اقترحه المدعي أجيب
~~إليه.
# وأما صحيح ابن مسلم (3) عن أحدهما (عليهما السلام) قال: (سألته عن
~~الأحكام، فقال: في كل دين ما يستحلفون به) وعن بعض النسخ (ما يستحلون به)
~~وعلى التقديرين فهو مجرد إخبار عن شرائعهم، لا أن المراد منه جواز الحلف
~~بغير الله كي ينافي النصوص السابقة، وكذا خبر محمد بن قيس (4) قال: (سمعت
~~أبا جعفر (عليه السلام) يقول: قضى علي (عليه السلام) في من استحلف أهل
~~الكتاب بيمين صبر أن يستحلفه بكتابه وملته) بناء على اختصاصه بالإمام (عليه
~~السلام) إذا علم أن ذلك أردع لهم كما عن الشيخ، بل ربما احتمل كون
~~المجرورين في (كتابه) و (ملته) راجعين إلى من استحلف، فتوافق الأخبار
~~السابقة.
# (وعلى كل حال (يستحب للحاكم تقديم العظة على اليمين والتخويف من عاقبتها)
~~بذكر ما ورد من ذلك له من الترغيب في الترك والتخويف من الفعل، وأنها إذا
~~وقعت كاذبة تدع الديار بلاقع (5) وأنه مبارز لله تعالى (6) ويخشى عليه من
~~انقطاع النسل والفقر في عقبه (7)
# PageV40P229
# بفي بعض النصوص (1) أن الحالف بالله صادقا آثم إلى غير ذلك مما ورد (2 من
~~التوعد على وقوعها كاذبا والترغيب في تركها تعظيما (3) لله، كما روي (4)
~~(أن حضرميا ادعى على كندي في أرض من اليمن أنه اغتصبها أبو الكندي فتهيأ
~~الكندي لليمين، فقال (صلى الله عليه وآله): لا يقطع أحد مالا بيمين إلا لقي
~~الله أجذم، فقال الكندي: هي أرضه).
# (ويكفي أن يقول: والله ما له قبلي حق) لاطلاق الأدلة (و) إن كان (قد يغلظ
~~اليمين بالقول والزمان والمكان لكن ذلك غير لازم ولو التمسه المدعي، بل هو
~~مستحب) لخصوص الحاكم (استظهارا في الحكم) خلافا لأبي حنيفة، فلا يرى
~~بالمكان تغليظا، وللشافعي فيراه شرطا، ولا يغلظ على المخدرة بحضور الجامع
~~ونحوه، ms14022 وفاقا لمحكي النهاية والتحرير، خلافا لما عن المبسوط من أنها
~~كالبرزة، ثم البرزة إن كانت طاهرة حضرت المسجد وإلا فعلى بابه.
# وكيف كان فلا ينافي ذلك ما ستسمع من عدم وجوب ذلك على المدعى عليه، بل
~~ربما قيل برجحان اختياره لليمين المخففة، وما عن بعض العامة من استحبابه
~~للحالف واضح الضعف، كوضوح ما عن آخر منهم من وجوب التغليظ إذا التمسه
~~المدعي، نعم قد يقال: إنه لا فائدة في رجحانه للحاكم بعد فرض عدم وجوب
~~التزام الحالف به، ويدفعه أن ذلك لا ينافي استحبابه له، على أنه قد يعتبر
~~به، بل ربما كان له طريق إلى إلزامه ببعض أفراد التغليظ، كما ستعرفه.
# PageV40P230
# وكيف كان (فالتغليظ بالقول مثل أن يقول: والله الذي لا إله إلا هو الرحمن
~~الرحيم الطالب الغالب الضار النافع المدرك المهلك الذي يعلم من السر ما
~~يعلمه من العلانية ما لهذا المدعي علي شئ مما ادعاه).
# (ويجوز التغليظ بغير هذه الألفاظ مما يراه الحاكم) بحسب الأشخاص، وستسمع
~~ما كتبه أمير المؤمنين (عليه السلام) في يمين الأخرس (1) وعنه (عليه
~~السلام) (2) (أحلفوا الظالم إذا أردتم يمينه بأنه برئ من حول الله وقوته،
~~فإنه إذا حلف فيها كاذبا عوجل، وإذا حلف بالله الذي لا إله إلا هو لم
~~يعاجل، لأنه وحد الله سبحانه وتعالى).
# (وبالمكان كالمسجد والحرم وما شاكله من الأماكن المعظمة) والحضرات
~~المشرفة وغيرها، وخصوصا منبر النبي (صلى الله عليه وآله) فعنه (صلى الله
~~عليه وآله) (3) (من حلف على منبري هذا يمينا كاذبة تبوأ مقعده من النار)
~~وفي آخر (4) (لا يحلف أحد عند منبري هذا على يمين آثمة ولو على سواك أخضر
~~إلا تبوأ مقعده من النار أو وجبت له النار) وعنه (صلى الله عليه وآله) أيضا
~~(5) (من حلف على منبري هذا يمينا كاذبة استحل بها مال امرئ مسلم فعليه لعنة
~~الله والملائكة والناس أجمعين).
# (وبالزمان كيوم الجمعة والعيد) وشهر رمضان (وغيرها من الأوقات المكرمة)
~~المشار إليها بقوله تعالى (6): (تحبسونهما من
# PageV40P231
# بعد الصلاة) المفسر بما بعد صلاة العصر، وعنه (صلى ms14023 الله عليه وآله) (1)
~~(ثلاثة لا ينظر الله إليهم يوم القيامة ولا يزكيهم ولهم عذاب أليم:
# رجل تابع إمامه فإن أعطاه وفي له به، وإن لم يعطه خانه، ورجل حلف بعد
~~العصر يمينا فاجرة ليقطع بها مال امرئ مسلم...) (ويغلظ على الكفار بالأماكن
~~التي يعتقد شرفها والأزمان التي يرى حرمتها) كالبيع والكنائس، لما تسمعه من
~~خبر الحسين بن علوان (2) المؤيد بالاعتبار المشتمل على بيوت النار التي
~~ربما احتمل عدم التغليظ فيها لعدم حرمتها عند الله، بخلاف البيع والكنائس،
~~ولكن فيه أن العبرة، ارتداع الحالف بما يعتقده معظما، نعم ربما قيل: إنهم
~~إنما يعظمون النار لا بيوتها، إلا أن الظاهر خلافه، ولعل من ذلك بيوت
~~الأصنام للوثني، لكن قيل: إنهم لم يعتبروها.
# وكذا يغلظ عليه بالأقوال التي يرى حرمتها كالكلمات العشر، وقد روي (3)
~~(أنه (صلى الله عليه وآله) حلف يهوديا بقوله: والله الذي أنزل التوراة على
~~موسى) وفي آخر (4) (أنه (صلى الله عليه وآله) قال لابن صوريا: أنشدك الله
~~الذي لا إله إلا هو الذي فلق البحر لموسى ورفع فوقكم الطور وأنجاكم وأغرق
~~آل فرعون وأنزل عليكم كتابه وحلاله وحرامه هل في التوراة الرجم على من
~~أحصن؟ - وفي آخر (5) أنشدكم بالله الذي نجاكم من آل فرعون وأقطعكم البحر
~~وظلل
# PageV40P232
# عليكم الغمام وأنزل عليكم المن والسلوى أتجدون في كتابكم الرجم؟ - فقال
~~ابن صوريا: ذكرتني بعظيم لا يسعني أن أكذبك) إلى غير ذلك من أحوال التغليظ
~~التي يراها الحاكم.
# (ويستحب) للحاكم (التغليظ في الحقوق كلها وإن قلت) استظهارا (عدا المال
~~فإنه لا يغلظ فيه بما دون نصاب القطع) على المشهور، كما في المسالك، بل في
~~الرياض نفي الخلاف فيه، بل في كشف اللثام نسبته إلى قطع الأصحاب، وأن في
~~الخلاف الاجماع عليه، وفي المبسوط أنه الذي رواه أصحابنا، لكن في الأول
~~(ذكروا أنه مروي وما وقفت على مستنده، وللعامة اختلاف في تحديده بذلك أو
~~بنصاب الزكاة وهو عشرون دينارا أو مأتا درهم، وليس للجميع مرجع واضح).
# قلت: لعله - مضافا إلى ما سمعت - المرسل أو ms14024 الصحيح عن زرارة ومحمد بن
~~مسلم (1) عنهما (ع) جميعا (لا يحلف أحد عند قبر النبي (صلى الله عليه وآله)
~~على أقل مما يجب فيه القطع) بناء على قراءته بالتشديد وإرادة مطلق التغليظ
~~من الحلف عند قبر النبي (صلى الله عليه وآله) نعم لم نقف على عموم يقتضي
~~استحبابه كذلك على كل أحد، وإنما الذي وقفنا عليه التغليظ في واقعة الأخرس
~~(2) وفي يمين الاستظهار (3) وخبر الحسين بن علوان (4) المروي عن قرب
~~الإسناد عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) (أن عليا (عليه السلام) كان
~~يستحلف اليهود والنصارى في بيعهم وكنائسهم والمجوس في بيوت نيرانهم، ويقول:
# PageV40P233
# شددوا عليهم احتياطا للمسلمين) وما عساه يظهر من فحوى المرسل أو الصحيح
~~المزبور.
# (فرعان:) (الأول:) (لو امتنع عن الإجابة إلى التغليظ لم يجبر، ولم يتحقق
~~بامتناعه النكول) بلا خلاف أجده فيه إلا عند من ستعرف، للأصل بعد إطلاق ما
~~دل على كون الواجب الحلف بالله من قوله (عليه السلام) (1):
# (من حلف بالله فليصدق، ومن حلف له بالله فليرض، ومن لم يرض فليس من الله)
~~وغيره.
# خلافا للمحكي عن بعض العامة من وجوب الإجابة عليه) وتحقق النكول
~~بالامتناع لو طلبه الحاكم منه، ولعل وجهه أنه لا فائدة في استحبابه للحاكم
~~مع فرض عدم وجوبه على المدعى عليه، مضافا إلى استمرار السيرة على توجيه
~~اليمين مغلظة على المنكر مثلا مع عدم إخباره بعدم وجوبه عليه وإجراء حكم
~~النكول عليه مع احتمال كونه لتغليظه لا لأصله، إلا أن ذلك كله كما ترى.
# وعن آخر منهم تخصيصه بالتغليظ الزماني والمكاني دون القولي الذي هو من
~~جنس المأتي به، فلم يكن تركه مخالفا للحاكم بخلاف الآخرين، وفيه أن يمكن أن
~~يكون الأمر بالعكس، ضرورة تعدد أفراد اليمين، فمتى وجه الحاكم أحدها جرى
~~حكم النكول وغيره عليها، ولذا حكم على الأخرس
# PageV40P234
# بالامتناع من شربها وقد كانت مغلظة، وقد تقدم الخبر (1) المتضمن ليمين
~~الاستظهار مغلظة وأنه إن لم يحلف كذلك لا حق له، بخلاف اقتراح الزمان
~~والمكان، اللهم إلا أن يكون من جهة جواز ms14025 تأخير المدعي دعواه مثلا إلى
~~الزمان المراد به، وكذا المكان المزبور لو فرض اتفاق وجود المدعى عليه فيه،
~~أو استعدى الحاكم فيه وهو غير ما نحن فيه، كما هو واضح.
# لكن في كشف اللثام الموافقة على ذلك، فلم يجوز الجبر في التغليظ القولي.
~~قال: (أما بالزمان والمكان فيجبر عليهما، فإن اليمين حق للمدعي لا يحلف إلا
~~إذا حلفه، والمستحلف إنما هو الحاكم، فأينما يحلفه وجب عليه الحلف).
# قال في المبسوط: (ولا يجلب إلى مكة أو المدينة ليستحلف، بل يستحلفه
~~الحاكم في الموضع الشريف في مكانه، فإن امتنع بجند أو بعز استحضره الإمام
~~ليستحلفه في المكان الأشرف، اللهم إلا أن يكون بالقرب من موضعه - وقيل: بلد
~~الإمام - قاض يقدر عليه فيستحضره ذلك القاضي، ويستحلفه في المكان الشريف).
# قلت: ولكن لا يخفى عليك أن هذا ونحوه ليس جبرا على التغليظ المفروض عدم
~~وجوبه عليه من حيث كونه كذلك، إلا أن الأمر سهل بعد وضوح المراد.
# ولو ادعى العبد - وقيمة أقل من نصاب القطع - العتق فأنكر مولاه لم يغلظ،
~~ولو رد فحلف العبد غلظ عليه، لأن العتق ليس بمال، ولا المقصود منه المال.
# PageV40P235
# الفرع (الثاني:) (لو حلف) أن (لا يجيب إلى التغليظ فالتمسه خصمه لم تنحل
~~يمينه) لأنه مرجوح من طرفه وإن استحب للحاكم، ضرورة عدم التلازم بينهما،
~~فينعقد حينئذ على تركه، ولا دليل على جواز حله منه أو من الحاكم، وحق
~~المستحلف متأخر عن لزوم اليمين، وما ورد (1) من أن طرو أولوية المحلوف على
~~تركه تبيح الحل لا تجدي، إذ لا أولوية للحالف وإن التمسه الخصم أي طلبه
~~منه.
# هذا ولكن في الدروس (ولو حلف على عدمه ففي انعقاد يمينه نظر، من اشتمالها
~~على ترك المستحب، ومن توهم اختصاص الاستحباب بالحاكم).
# وفيه أنه لا خلاف أجده في اختصاص الاستحباب به، بل في الرياض نسبته إلى
~~ظاهر النص والفتوى بخلاف من عليه الحلف، فإن الأرجح له تركت التغليظ، بل
~~الأرجح له ترك الحلف بالله، كما في الخبر (2) قال:
# (حدثني أبو جعفر (عليه السلام) ms14026 أن أباه كانت عنده امرأة من الخوارج - إلى
~~أن قال -: قضى لأبي أنه طلقها فادعت عليه صداقها فجاءت به إلى أمير المدينة
~~تدعيه، فقال أمير المدينة: يا علي إما أن تحلف وإما أن تعطيها، فقال: يا
~~بني أعطها أربعمائة دينار، فقلت له: يا أبت جعلت فداك ألست محقا؟ قال: بلى
~~ولكني أجللت الله أن أحلف يمين صبر).
# وخصوصا إذا كان المدعى به ثلاثين درهما، للخبر (3) أيضا (إذا ادعى عليك
~~مال ولم يكن له عليك بينه فأراد أن يحلف فإن بلغ مقدار
# PageV40P236
# ثلاثين درهما فاعطه ولا تحلف، وإن كان أكثر من ذلك فاحلف وتعطه).
# ومن هنا قال في كشف اللثام معرضا بما سمعته من الدروس:
# (واحتمال عدم انعقاد اليمين باستحباب التغليظ في غاية الضعف) نعم لا
~~تنعقد يمينه مع فرض وجوب الإجابة إليه فيما ذكرناه من الصورة السابقة وهي
~~ما لو أخر المدعي دعواه إلى الزمان أو المكان الشريفين فطلبه وطلبه الحاكم،
~~وفي كشف اللثام هنا (أما التغليظ القولي فقد عرفت أنه لا يجبر عليه بلا
~~يمين فمعها أولى، وأما الزماني والمكاني فالظاهر أنه ليس للحالف ولا الحاكم
~~التأخر لهما إذا طالب المدعي، إذ ربما يضيع الحق) ولعله يريد ما ذكرنا وإلا
~~فقد عرفت فيما مضى خروجه عن مفروض المسألة فتأمل.
# هذا ولكن الانصاف عدم خلو المسألة بعد من إشكال، ضرورة إمكان منع الكراهة
~~في اليمين بالله بعد وجوبها عليه للمدعي، وخصوصا في نحو دعوى قصاص الأطراف،
~~بل وكذا المغلظة منها بعد أمر الحاكم بها كذلك للاستظهار المأمور به
~~استحبابا الذي يحصل بوقوعه من الحالف أو عدمه، بل لا يخفى استبعاد رجحان
~~التغليظ للحاكم على وجه يأمر به من عليه اليمين مع استحباب عدمه من الحالف
~~وإن كان مخالفا للحاكم الذي لا ينبغي أن يأمره بما هو مكروه في حقه، كما هو
~~مقتضى القول المزبور، والله العالم.
# (و) كيف كان فالمشهور أن (حلف الأخرس بالإشارة) المفهمة كغيره من انشائه
~~عقدا أو إيقاعا وإقرارا، بل قد عرفت الاجتزاء بها في تكبيره وتلبيته ms14027 وغير
~~ذلك مما تقدم البحث فيه في العبادات وغيرها (1) بل قد تقدم هناك تحرير
~~موضوعه.
# PageV40P237
# (و) ذكر المنصف هنا أنه (قيل): حلفه بخصوص (وضع يده على اسم الله في
~~المصحف أو يكتب اسمه سبحانه ويوضع يده عليه) إن لم يوجد المصحف.
# (وقيل: يكتب) صورة (اليمين في لوح) مثلا (ويغسل ويؤمر بشربه بعد إعلامه،
~~فإن شربه كان حالفا، وإن امتنع ألزم الحق استنادا إلى حكم علي (عليه
~~السلام) في واقعة الأخرس) المشهورة المروية في صحيح محمد بن مسلم (1) قال:
~~(سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الأخرس كيف يحلف إذا ادعي عليه دين
~~فأنكر؟
# فقال: إن أمير المؤمنين (عليه السلام) أتي بأخرس فادعي عليه فأنكر ولم
~~يكن للمدعي بينة، فقال أمير المؤمنين (عليه السلام): الحمد لله الذي لم
~~يخرجني من الدنيا حتى بلغت للأمة جميع ما تحتاج إليه، ثم قال:
# ائتوني بمصحف فأتي به، فقال للأخرس: ما هذا فرفع رأسه إلى السماء وأشار
~~إلى أنه كتاب الله تعالى، ثم قال: ائتوني بوليه، فأتي له بأخ فأقعده إلى
~~جنبه، ثم قال: يا قنبر علي بدواة وصحيفة، فأتاه بهما، ثم قال لأخ الأخرس:
~~قل لأخيك: هذا بينك وبينه أنه علي، فتقدم إليه بذلك، ثم كتب أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) والله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم
~~الطالب الغالب الضار النافع المهلك المدرك الذي يعلم السر والعلانية أن
~~فلان بن فلان المدعي ليس له قبل فلان بن فلان أعني الأخرس حق ولا طلبة بوجه
~~من الوجوه ولا سبب من الأسباب، ثم غسله وأمر الأخرس أن يشربه، فامتنع
~~فألزمه الدين).
# لكن لم أعرف القولين لأحد من أصحابنا وإن نسب الأول إلى النهاية، ولكن
~~الموجود فيها (وإذا أراد الحاكم أن يحلف الأخرس حلفه
# PageV40P238
# بالإشارة والايماء إلى أسماء الله تعالى وبوضع يده على اسم الله في
~~المصحف، ويعرف يمينه على الانكار كما يعرف إقراره وإنكاره، وإن لم يحضر
~~المصحف وكتب اسم الله ووضعت يده عليه جاز، وينبغي أن يحضر معه من له عادة ms14028
~~بفهم أغراضه وإيمائه وإشارته، وقد روي أن يكتب) إلى آخر، وهو كالصريح في
~~عدم اختصاص ذلك وأن المدار على الإشارة التي أحد أفرادها ذلك.
# والثاني إلى ابن حمزة، لكن الموجود في وسيلته (والأخرس يتوصل الحاكم إلى
~~معرفة إقراره وإنكاره وإلى تعريفه حكم الحادثة بالإشارة، واحضر مجلس الحكم
~~من يفهم أغراضه وأمكنه إفهامه، وإذا أراد تحليفه إذا توجه عليه وضع يده على
~~المصحف وعرفه حكمها وحلفه بالايماء إلى أسماء الله تعالى، وإن كتب اليمين
~~على لوح ثم غسلها وجمع الماء في شئ وأمره بشربه جاز، فإن شرب فقد حلف، وإن
~~أبى ألزمه الحق).
# وهي أيضا صريحة في عدم تعيين ذلك. ومن هنا حكي عن المقداد نفي البعد عنه،
~~قال: (فإن الإشارة لا تنافيه، بل هذا أحد جزئياتها).
# لكن لا يخفى عليك أن ظاهر العبارة يقتضي اعتبار الخصوصية المزبورة،
~~واحتمال كون المراد منها الجواز بعيد، إلا أنه عليه يكون المشهور عدم جوازه
~~بذلك، لكونه ليس من أفراد الإشارة، وتحمل الصحيحة حينئذ على قضية في واقعة
~~كما في التحرير أو على كون ذلك بطريق التغليظ أو على أخرس لم يكن له إشارة
~~مفهمة، كما عن السرائر وإن كان ينافيه رفع رأسه إلى السماء أو غير ذلك مما
~~لا يقتضي الخروج عن قاعدة الأخرس الذي إشارته نطقه المعتضدة بعمل الأكثر
~~هنا، بل عامة من تأخر حتى الفاضل المقداد الذي قد عرفت بناء جواز ذلك على
~~زعمه أنه أحد أفراد الإشارة، ولكن مع ذلك كله فالأحوط الجمع بينهما مع رضا
~~الأخرس وإلا فالإشارة. PageV40P239
# (ولا يستحلف الحاكم أحد إلا في مجلس قضائه) بلا خلاف أجده فيه، كما اعترف
~~به في الرياض، بل فيه ظاهرهم الاجماع، كما يستفاد من كثير، منهم المقدس
~~الأردبيلي والخراساني، ولعله لأصالة عدم انقطاع الدعوى بغيره بعد الشك أو
~~الظن بعدم تناول الاطلاق الوارد في تعليم ميزان القضاء للحكام لغير الفرض
~~ولو للاتفاق المزبور، بل يمكن دعوى انسياق ذلك منه خصوصا النصوص المستفيضة
~~(1) المشتملة على الشكوى من نبي من الأنبياء إلى الله تعالى ms14029 من القضاء بما
~~لم تر العين ولم تسمع الإذن، فقال: (اقض بينهم بالبينات وأضفهم إلى اسمي
~~يحلفون به) الظاهرة في مباشرة ذلك بنفسه، فلا تصح الاستنابة فيه حينئذ.
# نعم ذكر غير واحد من الأصحاب - بل نفى بعضهم الخلاف فيه أيضا - أن ذلك
~~كذلك (إلا مع العذر كالمرض المانع) من الحضور (وشبهه، فحينئذ يستنيب الحاكم
~~من يحلفه في منزله، وكذا المرأة التي لا عادة لها بالبروز إلى مجمع الرجال
~~أو الممنوعة بأحد الأعذار) كحيض ونحوه مما يمنع دخول المسجد لو جلس فيه
~~القاضي أو المانع لها من أصل الخروج. وبالجملة متى كان المانع عذرا شرعيا
~~ولو العسر والحرج المانعان من التكليف جازت الاستنابة وإن تمكن الحاكم من
~~الوصول بلا نقص ومشقة عليه.
# لكن الانصاف صعوبة استنباط ذلك من الأدلة بعد فرض عدم سوقها لبيان ذلك أو
~~فرض كون المنساق منها الأول، فلا إطلاق حينئذ يوثق به، فليس حينئذ إلا
~~الأصل المقتضي لما عرفت، ولعله لذا حكي عن بعضهم وجوب مضي الحاكم مع فرض
~~عدم النقص عليه، إلا أنه كما ترى مناف للأصل المعتضد بالمعلوم من الشرع
~~خلافه.
# PageV40P240
# نعم لا بأس بالقول بوقوف الدعوى حتى يرتفع العذر نحو ما سمعته في الغائب
~~وغيره ممن يتوجه عليه اليمين ولكنه غير حاضر، فإن إيقاف الدعوى لعدم حصول
~~شرط ميزان القضاء غير عزيز، اللهم إلا أن يكون هناك إجماع يقطع العذر،
~~والله العالم.
# (البحث الثاني في يمين المنكر والمدعي) لا إشكال ولا خلاف في كون الأصل
~~في (اليمين) أن (تتوجه على المنكر تعويلا على الخبر) بل الأخبار (1) الدالة
~~على ذلك وعلى الاجماع بقسميه عليه (و) لا ينافي ذلك توجه اليمين (على
~~المدعي مع الرد) للنصوص (2) السابقة أو النكول على الأصح (ومع الشاهد
~~الواحد) وإذا كان أمينا (و) نحو ذلك، بل (قد تتوجه مع اللوث في دعوى الدم)
~~كما تسمعه إنشاء الله، ضرورة كون الجميع للأدلة المخرجة عن الأصل المزبور
~~الذي هو بمعنى القاعدة الشرعية المستفادة مما عرفت.
# (و) على كل حال ف‍ (لا يمين للمنكر ms14030 مع بينة المدعي) التي هي حجة شرعا من
~~دون ضم يمين المدعي معها (لانتفاء التهمة عنها) وما في بعض النصوص (3) من
~~تحليفه معها استظهارا قد عرفت البحث فيه سابقا (و) أنه مذهب بعض العامة.
# نعم (مع فقدها فالمنكر مستند إلى البراءة الأصلية، فهو أولى
# PageV40P241
# باليمين) على نفي الدعوى من المدعي على إثباتها إلا إذا رده.
# (ومع توجهها) عليه أو على المدعي (يلزم الحلف على القطع) والبت (مطردا)
~~وإن كان مستنده أمارة شرعية من يد ونحوها، لأنه المنساق من النصوص الموجبة
~~له، بل كاد يكون صريح خبري الأخرس (1) وابن أبي يعفور (2) والصحيح المشتمل
~~على يمين الاستظهار (3) وغير ذلك.
# نعم قال غير واحد من أصحابنا: (إلا على نفي فعل الغير، فإنها على نفي
~~العلم) به بخلاف إثباته أو نفي فعل نفسه أو إثباته لتعسر العلم بالنفي في
~~الأول غالبا، ولو فرض جاز له الحلف على البت وعلى نفي العلم، ومرجعه إلى
~~اعتبار الجزم في المحلوف عليه دائما بعد فرض عدم توجه اليمين على المدعى
~~عليه إلا مع دعوى العلم به عليه، وحينئذ فيمينه على نفيه على البت باعتبار
~~تعلقه في أمر يرجع إلى نفسه، ولعله لذا في القواعد بعد ما ذكر الاستثناء
~~المزبور قال: (والضابط أن اليمين على العلم دائما) ونحوه عن التحرير، بل
~~لعل إلى ذلك يرجع ما عن ابن أبي ليلى من كونه على البت مطلقا، خلاف للمحكي
~~عن الشعبي والنخعي فعل نفي العلم مطلقا.
# لكن ذكر بعض متأخري المتأخرين أنه لا وجه للاستثناء المزبور حينئذ، ضرورة
~~كونه حينئذ على البت دائما، وقد يدفع بامكان إرادة الأصحاب الاجتزاء به في
~~مثل الفرض الذي متعلق الدعوى فيه فعل الغير، وأنه عالم به وإن كان متعلقه
~~نفي العلم به لا العلم بنفيه بخلاف
# PageV40P242
# غيره من الصور، فإنه لا يجرئ وإن كان في ضمن دعوى المدعي العلم به أيضا
~~فتأمل جيدا. وقد تقدم تحقيق الحال في جواب المنكر بقول:
# لا أعلم ولا أدري، فلاحظ وتأمل وإن أطنب بها بعض متأخري المتأخرين هنا.
# وعلى ms14031 كل حال (ف‍) قد ظهر لك أنه (لو ادعى عليه ابتياع أو قرض أو جناية
~~فأنكر حلف على الجزم) لأنه فعل نفسه.
# (و) أما (لو ادعى على أبيه الميت) مثلا (لم يتوجه) عليه (اليمين ما لم
~~يدع عليه العلم، فيكفيه الحلف أنه لا يعلم).
# (وكذا لو قال) المدعى عليه قد (قبض) ما علي (وكيلك) فإنه يكفيه حينئذ
~~الحلف على نفي العلم إن ادعى عليه، وإلا انحصر الاثبات بالبينة، لكن في كشف
~~اللثام (فإذا حلف الموكل أثبت المدعي قبض الوكيل أو حلف على البراءة) وفيه
~~أنه لا وجه للحلف بدون رضا الموكل، بل ومع رضاه إن لم نقل: إنها من اليمين
~~المردودة، بناء على أن المراد منها كل يمين رضي بها المدعى عليه من المدعي
~~وإن لم تتوجه عليه، كما في الوارث ونحوه.
# ولو كانت الدعوى عليه بأن عبده جنى على المدعي بما يوجب استحقاقه أو بعضه
~~وأنكر ففي كونه كالميت باعتبار أنه فعل الغير، فلا يتوجه عليه يمين إلا مع
~~دعوى العلم، فيجزؤه حينئذ الحلف على نفيه، أو كونه كالدعوى عليه نفسه
~~باعتبار أن العبد مال له فهو الغريم المدعى عليه، وجهان، ولذا قال في
~~القواعد: (وهل يثبت اليمين على البت على المولى في نفي أرش الجناية عن
~~العبد؟ إشكال) ولعله من أنه الغريم ومن أنه فعل الغير، وفي كشف اللثام ما
~~حاصله (أنه على الأول ينحصر إثبات حقه حينئذ بالبينة إذا حلف على نفي العلم
~~أو اعترف به المدعي، وعلى الثاني إن نكل عنها لزم الأرش بحلف المدعي أو لا
~~به PageV40P243
# وإن حلف على عدم العلم).
# ولعل الوجه الأول وفاقا لكشف اللثام ومحكي التحرير والدروس والمجمع، وفي
~~المسالك (وربما بني الوجهان على أن أرش الجناية يتعلق بمحض الرقبة، أم
~~بالرقبة والذمة جميعا حتى يتبع بما فضل بعد العتق، فإن قلنا بالأول حلف على
~~البت، لأنه يحلف ويخاصم لنفسه، وإن قلنا بالثاني فعلى نفي العلم، لأن للعبد
~~على هذا ذمة) وفيه أن المخاصمة لنفسه لا توجب أن يكون فعله فعله، ms14032 وإلا
~~فالوارث يخاصم لنفسه، ويحلف على نفي العلم.
# وأما لو كانت الدعوى إتلاف بهيمته التي قصر في حفظها ففي القواعد ومحكي
~~التحرير يجب الحلف على البت، لأنها لعدم شعورها بمنزلة الآلة وفعلها بمنزلة
~~فعل ربها، وحينئذ فإن نكل قضى عليه به أو برد اليمين على المدعي، لكن في
~~محكي الدروس على قول، وظاهره التردد، بل في كشف اللثام عن بعضهم الحلف على
~~نفي العلم، وهو المحكي عن الأردبيلي، وحينئذ فلا نكول بعدم الحلف على البت،
~~بل لا يمين إن لم يدع عليه العلم. لكن في كشف اللثام (والحق أنه إن علم
~~العدم حلف على البت، وإلا فعلى نفي العلم، وإذا حلف عليه أثبت المدعي
~~الاحلاف أو حلف عليه، وفيه الاشكال السابق في دعوى قبض الوكيل) وفي الحواشي
~~المنسوبة للشهيد (أن العبد يخالف البهيمة من وجهين: الأول أن البهيمة لا
~~تضمن جنايتها إلا مع التفريط بخلافه، الثاني أن جناية العبد تتعلق برقبته،
~~فإذا أتلف لم يضمن مولاه بخلاف البهيمة، فإنها إذا أتلفت بتفريط فإن المالك
~~يضمن جنايتها، ولا تتعلق برقبتها).
# ولو نصب البائع وكيلا ليقبض الثمن وسلم المبيع فقال له المشتري:
# إن موكلك أذن في تسليم المبيع وأبطل حق الحبس وأنت تعلم ففي الاكتفاء
~~PageV40P244
# بالحلف على نفي العلم، لأنها لنفي فعل الغير، أو لا بد من اليمين على
~~البت، لأنه يثبت لنفسه استحقاق اليد على المبيع، فإن لم يحلف قضى عليه
~~بالنكول أو برد اليمين، وجهان كما في المسالك.
# وكذا لو طولب البائع بتسليم المبيع فادعى حدوث عجز عنه، وقال للمشتري:
~~أنت عالم به ففي المسالك (قيل: يحلف على البت، لأنه يستبقى بيمينه وجوب
~~تسليم المبيع إليه، ويحتمل الحلف على نفي العلم، لأن متعلقه فعل الغير).
# وفيها أيضا (أنه لو مات عن ابن في الظاهر فجاء آخر وقال: أنا أخوك
~~فالميراث بيننا فأنكر قيل: يحلف على البت أيضا، لأن الأخوة رابطة جامعة
~~بينهما، ويحتمل قويا على نفي العلم كالسابقة) إلى غير ذلك مما ذكروه في
~~المقام.
# ولكن تحقيق الحال في ذلك ms14033 متوقف على تحقيق اقتضاء الدعوى المتعلقة بفعل
~~الانسان نفسه نفيا وإثباتا وبفعل الغير إثباتا يمينا على البت أو ردا، وإلا
~~كان ناكلا قضى عليه به أو بردها من الحاكم، ولا يجديه الجواب بنفي العلم
~~وإن صدقه المدعي فضلا عما لو ادعاه عليه أيضا، فإن جميع هذه الفروع مبنية
~~على ذلك.
# وقد تقدم سابقا في جواب المنكر ما يستفاد منه المناقشة في ذلك، ونزيد هنا
~~بأنه لا دليل على تسبيبها ذلك، وما في النصوص (1) من أن (البينة على المدعي
~~واليمين على المدعى عليه) ينساق منه حال كون الجواب إنكارا، خصوصا بعد ما
~~في الخبر الآخر (2) من أن (البينة على المدعي واليمين على من أنكر) بل هو
~~كالمقيد للأول بناء على إرادة الحصر منه
# PageV40P245
# وكون الانكار الجواب بالنفي على البت دون نفي العلم، وإلا كان اليمين
~~عليه ولو على نفي العلم وإن لم يدعه المدعى عليه، فتتفق النصوص حينئذ أجمع،
~~خصوصا بعد استفاضة النصوص على عدم الحلف إلا على العلم، قال الصادق (عليه
~~السلام) في خبر هشام بن سالم (1): (لا يحلف الرجل إلا على علمه) وفي خبر
~~أبي بصير (2) ومرسل يونس (3) (لا يستحلف الرجل إلا على علمه) مع زيادة (ولا
~~تقع اليمين إلا على العلم استحلف أو لم يستحلف).
# ودعوى أن تعذر العلم عليه يوجب الرد عليه ليس بأولى من القول بأن الواجب
~~عليه الحلف على ما يعلمه من عدم العلم بما يدعيه المدعي وإن كانت الدعوى
~~متعلقة بفعل نفسه، إذ لا دليل بالخصوص على الاجتزاء به في نفي فعل الغير
~~دون فعل النفس مع فرض اتحادهما كذلك، واعتبار البت في اليمين في كلام
~~الأصحاب على وجه يقتضي عدم الاجتزاء بها على نفي العلم إلا إذا كان متعلقها
~~فعل الغير إنما هو حيث تتوجه عليه يمين كذلك، كما إذا كان جوابه الانكار
~~المحض على ما هو الغالب.
# وبذلك يظهر لك حينئذ ما في الفروع السابقة جميعها وأنه لا فرق في الحكم
~~فيها بين القول بتعلقها في فعل الغير أو فعل المدعى عليه ms14034 في الاجتزاء بيمين
~~نفي العلم مطلقا أو إذا ادعى عليه، وإلا كان طريق إثباتها منحصرا في
~~البينة، نحو الدعوى على الصغير والمجنون والغائب ونحوهم.
# هذا كله بناء على عدم جواز حلفه على البت بمقتضى الأصول ولو يقول: (لا حق
~~لك علي) و (لا تستحق علي شيئا) ونحوهما، وإلا كان له الحلف حينئذ على ذلك
~~أو رد اليمين وإلا كان ناكلا.
# ثم لا يخفى عليك أن الدعوى يختلف كيفية إبرازها، فقد تبرز على
# PageV40P246
# وجه تتعلق بالمدعى عليه وإن كانت في الواقع هي متعلقة بفعل الغير، كما
~~إذا ادعى عليه مثلا أن ما في يده من المال له من دون قول: (قد غصبه مورثك)
~~مثلا، ولا ريب في استحقاقه اليمين حينئذ على النفي واقعا لا على عدم العلم،
~~وقد تقدم ما يستفاد منه زيادة تحقيق للمقام.
# ومن التأمل في جميع ما ذكرنا يظهر أن الذي أوقع بعض الناس في الوهم إطلاق
~~اعتبار الجزم في اليمين على وجه لا يكفي فيه نفي العلم إذا كان متعلق
~~الدعوى فعل المدعى عليه، ولكن قد عرفت تحقيق الحال، والله العالم.
# هذا وقد ظهر لك حال اليمين ممن توجهت عليه (أما المدعي ولا شاهد له فلا
~~يمين عليه) لما سمعته من قوله (صلى الله عليه وآله): البينة عليه (إلا مع
~~الرد أو نكول المدعى عليه على قول) قوي عرفته سابقا (فإن ردها المنكر
~~توجهت) على المدعي (فيحلف) حينئذ (على الجزم، ولو نكل سقطت دعواه إجماعا)
~~كما عرفت الكلام في ذلك مفصلا.
# بل وفي قوله أيضا: (ولو رد المنكر اليمين) التي كانت في الأصل له (ثم
~~بذلها قبل الاحلاف) أو في أثنائه ولو بعد توجيه الحاكم لها عليه وأن له
~~ذلك، بخلاف ما لو بذلها بعد الاحلاف فإنه ليس له إجماعا وإن (قال الشيخ) في
~~المحكي من مبسوطه في الأول: (ليس له ذلك إلا برضا المدعي) لسقوط استحقاقه
~~منه برده (و) لكن (فيه تردد) واضح (منشأه أن ذلك تفويض لا إسقاط) بل قد
~~عرفت سابقا أن إطلاق الأدلة ms14035 والاستصحاب وغيرهما تقتضي الأول كما لا يخفى.
# (و) لا خلاف ولا إشكال في أنه (يكفي مع الانكار الحلف على نفي الاستحقاق)
~~وإن كانت الدعوى سببا خاصا (لأنه يأتي PageV40P247
# على الدعوى) لكونه عاما لها، ولا دليل على اعتبار الخصوصية في الجواب، بل
~~ظاهر الأدلة خلافه، بل ربما يكون له غرض في الجواب بذلك (ف‍) لا يكلف غيره.
# نعم (لو ادعى عليه غصبا أو إجازة مثلا فأجاب بأني لم أغصب ولم استأجر
~~قيل) والقائل الشيخ فيما حكي عنه: (يلزمه الحلف على وفق الجواب) الذي صدر
~~منه (لأنه لم يجب به إلا وهو قادر على الحلف عليه و) لكن (الوجه) بل الأصح
~~(أنه) لا يلزم بذلك، للأصل وإطلاق الأدلة.
# وحينئذ ف‍ (إن تطوع بذلك صح، وإن اقتصر على نفي الاستحقاق كفى) وظهور
~~قدرته على الحلف عليه من جوابه به لا يقتضي إلزامه بذلك، بل لا يلزم وإن
~~صرح بقدرته عليه، على أنه ربما كان له غرض بتغيير المحلوف عليه عما أجاب
~~به، لمعلومية التسامح في العادة في المحاورة بما لا يتسامح به في حال الحلف
~~الأول.
# (ولو ادعى المنكر الابراء أو الاقباض) مثلا (فقد انقلب) المنكر (مدعيا
~~والمدعي منكرا، فيكفي المدعي) حينئذ (اليمين على بقاء الحق) وإن كان قد
~~أجاب بانكار ذلك بخصوصه على نحو ما سمعته في المنكر، بل في المسالك عن
~~الشيخ الموافقة على ذلك هنا.
# (ولو) تطوع ف‍ (حلف على نفي ذلك) لطلب خصمه (كان آكد لكنه غير لازم) عليه
~~لما عرفت.
# (وكل ما) أي مقام (يتوجه) استحقاق (الجواب عن الدعوى فيه) ولو بقول: لا
~~أعلم لا نحو الحدود التي لا تسمع الدعوى فيها مجردة عن البينة كما ستعرف
~~(يتوجه معه اليمين) ولو عليه أيضا (ويقضي على المنكر به مع النكول كالعتق
~~والنسب والنكاح) والطلاق PageV40P248
# والرجعة والفيئة في الايلاء (وغير ذلك، وعلى القول الآخر) الذي قد عرفت
~~قوته فيما تقدم (ترد اليمين على المدعي، ويقضى له مع اليمين وعليه مع
~~النكول) كل ذلك لعموم (لاطلاق خ ل) الأدلة.
# خلافا لبعض ms14036 العامة، فمنع من توجه الحلف على المنكر في الأبواب المزبورة،
~~معللا له بأن المطلوب من التحليف الاقرار أو النكول ليحكم به، والنكول نازل
~~منزلة البذل والإباحة ولا مدخل لهما في هذه الأبواب.
# ولآخر منهم، فخص التحليف فيما يثبت بشاهدين ذكرين إلحاقا له بالحد.
# وعموم الأدلة التي منها (اليمين على المدعى عليه) (1) و (من أنكر) (2)
~~حجة عليهم، مضافا إلى خصوص ما رووه (3) من (أن ركانة أتى النبي (صلى الله
~~عليه وآله) فقال: يا رسول الله طلقت امرأتي البتة، فقال: ما أردت بالبتة؟
~~قال: واحدة، فقال: والله ما أردت بها إلا واحدة؟ فقال ركانة: والله ما أردت
~~بها إلا واحدة، فردها إليه ثم طلقها الثانية في زمن عمر والثالثة في زمن
~~عثمان) حيث اكتفى فيه باليمين على ما أخبر به من قصده بها في الطلاق.
# (مسائل ثمان:) (الأولى:) (لا يتوجه اليمين) في الدعوى (على الوارث)
~~بالدين أو العين (ما لم يدع عليه العلم بموت المورث والعلم بالحق وأنه ترك
~~في
# PageV40P249
# يده) أي الوارث (ما لا) يفي بالكل أو البعض إن كانت الدعوى دينا، بلا
~~خلاف أجده بين من تعرض لذلك من المصنف ومن تأخر عنه وإن كان فيه ما ستعرف.
# (و) على كل حال فلا إشكال في أن الوارث لا يجب عليه أداء دين المورث إلا
~~مما تركه بعد تحقق كونه وارثا وتحقق الدين، فمتى انتفى أحد هذه الثلاثة في
~~نفس الأمر لم تتوجه عليه دعوى أصلا، ومن هنا (لو ساعد المدعي) أي صدقه (على
~~عدم أحد هذه الأمور) الثلاثة في الواقع (لم يتوجه) له عليه دعوى فضلا عن
~~اليمين، بل ظاهر المتن سقوط الدعوى أيضا بالتصادق على انتفاء العلم في أحد
~~الأولين بل وبالاطلاق.
# هذا (و) قد عرفت فيما مضى أنه (لو ادعى عليه العلم بموته أو بالحق كفاه
~~الحلف أنه لا يعلم) لتعلقهما في النفي عن الغير الذي هو الضابط في ذلك
~~عندهم.
# (نعم لو أثبت الحق والوفاة وادعى في يده مالا حلف الوارث على القطع) لا
~~نفي العلم، لتعلق ms14037 الدعوى حينئذ بأمر راجع إليه، بل قد عرفت أن التحقيق في
~~هذه أيضا الاكتفاء بذلك لو أجاب بنفي العلم، بل قد يقال بعدم اعتبار دعوى
~~العلم بالحق في استحقاق اليمين على الوارث بعد إثبات الأمرين الآخرين،
~~ضرورة صدق الدعوى عليه بذلك، وحينئذ فتندرج في قوله (صلى الله عليه وآله)
~~(1): (البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه) إلا أن الظاهر الاكتفاء
~~بيمينه على نفي العلم.
# بل ذلك هو مقتضى التأمل في عبارة الشيخ في المبسوط قال فيها أولا: (تحليف
~~الحالف لا يخلو إما أن يحلف على فعل نفسه أو فعل
# PageV40P250
# غيره، فإن حلف على فعل نفسه كانت على البت والقطع نفيا وإثباتا، وإن كانت
~~على فعل غيره نظرت فإن كانت على الاثبات كانت على العلم، وإن شئت اختصرت
~~ذلك، وقلت: الأيمان كلها على القطع إلا ما كانت على النفي عن الغير، فإنها
~~على العلم) إذ هو كالصريح في أن اليمين المزبورة هي يمين الدعوى المتعلقة
~~بفعل الغير لا دعوى العلم بذلك التي هي كغيرها من الدعاوى ولا تحتاج إلى
~~استثناء.
# وأوضح من ذلك قوله أيضا: (إذا ادعى رجل على ابن رجل ميت أي من جهة أبيه
~~لم تقبل منه الدعوى حتى يدعى عليه الحق ويدع موت الأب وأنه خلف في يده
~~تركة، لأنه إن لم يمت الأب فلا حق له على ابنه، وإن مات ولم يخلف فلا حق له
~~عليه أيضا، فلا بد من دعوى ثلاثة أشياء أي دعوى الحق على أبيه، ودعوى موته،
~~ودعوى أنه خلف في يده تركة - ثم قال: فإن ثبت الموت وثبت أنه خلف تركة
~~فحينئذ تسمع دعواه بالحق عليه، ويكون القول قول الابن إنه لا يعلم أن على
~~أبيه حقا) وهو كالصريح فيما قلناه، ولكن زاد فيها (لإرادة تحريرها اعتبار
~~العلم بالموت والعلم بالحق).
# وكان الأحرى الموافق لاطلاق قوله (صلى الله عليه وآله) (1): (البينة على
~~المدعي واليمين على المدعى عليه) ولغير ذلك إبقاؤها على حاله من غير هذه
~~الزيادة التي تبعه عليها من تأخر عنه، بل ms14038 صارت عندهم كالقاعدة في كل دعوى
~~لها تعلق بفعل الغير، ومقتضاه أن اليمين حينئذ على نفيه طرف دعوى أخرى لا
~~مدخلية لها في الأولى، بل هي على هذا التقدير لا طرف لها، بل مقتضاه أنه
~~ليس للوارث رد اليمين على المدعي ما لم يدع عليه العلم، ضرورة عدم توجه
~~يمين عليه أصلا حتى يكون له
# PageV40P251
# رد أو نكول عنها، بل مقتضاه أن اليمين المردودة في دعوى العلم حلف المدعي
~~على علمه لا على أصل ا، وهو خلاف ظاهر كلمات هؤلاء الذين اعتبروا العلم في
~~توجه اليمين فضلا عن غيرهم.
# وبالجملة إعطاء النظر حقه يقتضي ما ذكرناه وإن كان كلام المصنف ومن تأخر
~~عنه منافيا لذلك بعد أن ذكروا نحو ما سمعته من المبسوط أولا الذي هو ظاهر
~~فيما قلناه، لتقسيمهم اليمين إلى القسمين: أحدهما البت، وهي المتعلقة بفعل
~~الانسان نفسه نفيا وإثباتا وباثبات فعل الغير، والثاني على نفي العلم، وهي
~~المتعلقة في نفي فعل الغير، ضرورة اقتضاء ذلك كون اليمين التي أوجبتها نفس
~~الدعوى على الوجهين المزبورين لا يمين دعوى العلم، إذ هي دعوى مستقلة لا
~~تحتاج إلى جعل اليمين قسما ثانيا، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# بل منه يعلم أن الأمر مشوش غير منقح عندهم، خصوصا بعد اقتضائه ما هو
~~كالمقطوع بفساده من عدم سماع الدعوى في غير الوارث أيضا، كما لو ادعى مدع
~~على عين في يد آخر أنه سرقه سارق وباعه أباك من دون أن يدعي عليه العلم
~~بذلك، ضرورة عدم الفرق بين الوارث وغيره في ذلك.
# بل لا يبعد في الوارث وغيره الالزام بيمين البت التي هي الأصل لو فرض
~~الجواب به على وجه ادعى أنه عالم بذلك، ويترتب عليه حكم النكول وغيره،
~~خلافا لبعضهم، فإنه صرح في الفرض بتخييره بينه وبين الحلف على نفي العلم،
~~كما أنه لا يبعد الالزام به أيضا في دعوى موت المورث، وكان على وجه لا يعسر
~~الاطلاع فيه على ذلك، لحضوره معه في البلد مثلا، كما عن أحد وجوه الشافعية. ms14039
# وعلى كل حال فقد ظهر لك التحقيق في المسألة، إلا أن المصنف PageV40P252
# قطع طريقها باعتبار العلم بالحق في استحقاق اليمين، بل في أصل الدعوى
~~التي قد عرفت صراحة كلام الشيخ في عدم توقف سماعها على ذلك بعد ثبوت موت
~~المورث وأن له مالا في يد الوارث، نعم لا تتوجه قبل ثبوتهما، ضرورة لا دعوى
~~مع الوارث قبل أن تتحقق وارثيته، كما لا دعوى عليه إذا لم يكن في يده مال.
# وبذلك ظهر لك الفرق بين الأمور الثلاثة وإن كفى نفي أحدها في سقوط الدعوى
~~ولذا كان المتجه الاجتزاء بيمين واحدة في سقوط دعوى المدعي في الأمور
~~الثلاثة، والله العالم.
# المسألة (الثانية:) (إذا ادعى على المملوك فالغريم مولاه، ويستوي في ذلك
~~دعوى المال والجناية) كما في القواعد والإرشاد والدروس وغيرها، والظاهر أن
~~المراد من ذلك ما إذا كانت الدعوى عليه من حيث إنه مملوك، لا الدعوى عليه
~~من حيث ذمته التي يتبع بها بعد العتق، فإنها ليست مملوكة للسيد، وإنما
~~المملوك له بدنه وما في يده، فمتى كانت الدعوى باستحقاق أحدهما كان الغريم
~~المولى الذي يعتبر إقراره وإنكاره بالنسبة إلى ذلك، بخلاف العبد، فإنه لا
~~إقرار له ولا إنكار يمضي على السيد.
# فلو ادعى مثلا على مال في يد العبد مدع أنه له كان الخصم السيد فإن أقربه
~~دفعه إليه وإن أنكر العبد، وإن أنكره حلف له وبقي المال وإن أقر العبد.
# وكذا إن ادعى على العبد أنه جنى خطأ فيستحق المجني عليه استرقاقه أو فكه
~~- كان الخصم السيد، لتعلق الدعوى بماله، فإن أقر بذلك PageV40P253
# دفعه أو فداه، ولا يجدي إنكار العبد، وإن أنكر حلف وسقطت الدعوى على
~~السيد باستحقاق العبد وإن أقر بذلك.
# وكذا الجناية عمدا المقتضية لاستحقاق استرقاق العبد ولو على جهة التخيير
~~بينه وبين القصاص، فالخصم أيضا السيد، فإن أقر به دفعه للاسترقاق وإن أنكر
~~العبد، وإن أنكره حلف وسقطت الدعوى معه وإن أقر به العبد، لأنه إقرار في حق
~~الغير، لكونه مملوكا.
# كما أنه لا يثبت القصاص ms14040 عليه باقرار السيد الذي ليس له إلا ماليته دون
~~ازهاق النفس. نعم لو اتفقا معا استحق القصاص لانحصار الحق فيهما.
# هذا كله إذا كانت الدعوى على ما يرجع إلى السيد، أما إذا كانت على ما لا
~~يرجع إليه، بل مرجعها بعد ثبوتها إلى ذمة العبد بعد العتق - كدعوى أنه أتلف
~~مالا أو غصب عينا ولو موجودة - فلا ريب في أن الخصم فيها العبد، لأنه الذي
~~ينفع إقراره وإنكاره في الاستحقاق عليه بعد العتق، بل وكذا دعوى الجناية
~~خطأ بناء على اقتضائها المال عليه أيضا بعد العتق فضلا عن الجناية عمدا
~~التي لا ريب في اقتضائها القصاص بعد فرض ثبوتها باقراره بعد العتق، لعموم
~~(إقرار العقلاء على أنفسهم جائز) وغيره.
# وبذلك ظهر لك أنه لا إشكال في إطلاق المصنف وغيره أن الغريم المولى بعد
~~ظهور كون المراد في الدعوى على المملوك من حيث إنه مملوك لا الدعوى عليه من
~~حيث ذمته التي يتبع بها بعد العتق مما لا يدخل في ملك السيد.
# لكن في القواعد (إذا ادعى على مملوك فالغريم مولاه سواء كانت الدعوى مالا
~~أو جناية، والأقرب عندي توجه اليمين عليه، فإن نكل ردت على المدعي وثبتت
~~الدعوى في ذمة العبد يتبع بها بعد العتق) PageV40P254
# ومراده على الظاهر الإشارة بذلك إلى توجه سماع الدعوى على العبد منفردا،
~~أو اقتضاء الدعوى على المولى يمينا أخرى على العبد غير يمين المولى، لأن له
~~ذمة يتبع بها بعد العتق، فيثبت حينئذ ذلك عليه باقراره أو نكوله.
# وهو الذي أشار إليه في الدروس قال: (ولو ادعى على العبد فالغريم المولى
~~وإن كانت الدعوى معه، ولو أقر العبد به تبع به، ولو كان بجناية وأفر العبد
~~فكذلك، ولو أقر المولى خاصة لم يقتص من العبد، ويملك المجني عليه بقدرها،
~~ويلزم من هذا وجوب اليمين على العبد لو أنكر الملزوم لسماع الدعوى عليه
~~منفردا) وهو كالصريح فيما قلنا.
# وليس مراد العلامة أن الغريم المولى ولكن اليمين في الدعوى على المولى
~~على العبد كي يرد عليه ما ms14041 في المسالك من التنافي بين كون الغريم المولى
~~المقتضي لقبول إقراره ووجوب اليمين عليه مع إنكاره وغير ذلك من أحكام
~~الدعوى، بل هو من الغرائب وإن أطنب في كشف اللثام في توجيهه بعد موافقته
~~على كون المراد من العبارة ذلك، وما أدري ما الذي دعاهم إلى ذلك؟ فإن كان
~~هو عدم توجه اليمين على السيد لكون الفاعل غيره ففيه أنه يحلف على نفي
~~العلم على مقتضى ضابطهم الذي ذكروه.
# وأغرب من ذلك دعوى التنافي بين ما ذكره هنا وما ذكره في باب الاقرار، وهو
~~لا يقبل إقرار العبد بمال ولا حد ولا جناية توجب أرشا أو قصاصا إلا أن
~~يصدقه السيد، ويتبع بعد العتق بالمال، ولو قيل يقبل ويتبع وإن لم يصدقه
~~السيد كان وجها، وهو كما ترى لا تنافي.
# نعم في المقام رجح نفوذ إقراره على نفسه يتبع به بعد العتق في المال
~~والجناية، وفي الاقرار جزم به في المال وجعله في غيره وجها، وهو ليس
~~تنافيا. وليس المراد تبعيته بالمال بعد العتق مع تصديق السيد، ضرورة عدم
~~مدخلية تصديقه وتكذيبه بالنسبة إلى ذلك، إذ قد عرفت PageV40P255
# أن ذمته ليست مملوكة للمولى.
# وبالجملة لا يخفى عليك ما في المسالك ومجمع البرهان وكشف اللثام وغيرها
~~من تشويش المسألة، حتى أنه قال بعض من تأخر عنهم: إن هذه المسألة من
~~المشكلات، وجعل كلمات الأصحاب فيها مختلفة مضطربة، وقد عرفت التحقيق وأنه
~~لا إشكال في كون الخصم السيد مع كون الدعوى على المملوك أو ما في يده من
~~حيث إنه مملوك، ولا في كون الخصم العبد مع كونها في ذمته يتبع بها بعد
~~العتق وأن إقرار كل منهما وإنكاره مجد فيما له وعليه دون الآخر، من غير فرق
~~في ذلك بين دعوى المال والجناية عمدا وخطا.
# نعم يظهر من المحكي من المبسوط اختصاص الخصومة في دعوى الجناية عمدا
~~بالعبد دون المولى، إلا أنه وافق على عدم تعجيله به وإن أقر به أو نكل عن
~~اليمين، قال: (إذا ادعى على العبد حق فإنه ms14042 ينظر فإن كان حقا يتعلق ببدنه
~~كالقصاص وغيره فالحكم فيه مع العبد دون السيد، فإن أقر به لزمه عند
~~المخالف، وعندنا لا يقبل إقراره، ولا يقتص منه ما دام مملوكا، فإن أعتق
~~لزمه ذلك، فأما إن أنكر فالقول قوله، فإن حلف سقطت الدعوى، وإن نكل ردت
~~اليمين على المدعي، فيحلف ويحكم بالحق، وإن كان حقا يتعلق بمال كجناية
~~الخطأ وغير ذلك فالخصم فيه السيد، فإن أقر به لزمه وإن أنكر فالقول قوله،
~~فإن حلف سقطت الدعوى، وإن نكل ردت اليمين على المدعي، فيحلف ويحكم له
~~بالحق).
# ولا يخفى عليك ما فيها، ومن هنا حررها المصنف بما سمعت، وتبعه عليه غيره،
~~وهو في غاية الجودة بناء على ما فسرناه به، فتأمل جيدا كي يظهر لك ما في
~~جملة هنا من المصنفات. PageV40P256
# المسألة (الثالثة:) (لا تسمع الدعوى في الحدود مجردة عن البينة) بلا خلاف
~~أجده فيه، كما اعترف به غير واحد، لأن من شرط سماع الدعوى أن يكون المدعي
~~مستحقا لموجب الدعوى، فلا تسمع في الحدود، لأنها حق الله تعالى، والمستحق
~~لم يأذن في الدعوى ولم يطلب الاثبات، بل أمر بدرء الحدود بالشبهات (1)
~~وبالتوبة عن موجبها (2) من غير أن يظهره للحاكم، وقد قال (صلى الله عليه
~~وآله) لمن حمل رجلا على الاقرار عنده بالزنا (3): (هلا سترته بثوبك)
~~وسماعها بالبينة بمعنى ثبوتها بها، لا أنها تكون دعوى له معها، كما هو واضح
~~(و) حينئذ ف‍ (لا يتوجه) فيها (اليمين على المنكر).
# (نعم) لو كان الحق مشتركا بين الله وبين الآدمي، كما (لو قذفه بالزنا ولا
~~بينة فادعاه) المقذوف بالزنا مثلا (عليه) ففي توجه اليمين على المقذوف به
~~وعدمه قولان: (قال) الشيخ (في المبسوط:
# جاز أن يحلف) اليمين المردودة (ليثبت الحد على القاذف) ترجيحا لحق
~~الآدمي، و يحتمل بل يمكن القطع به أن يكون المراد قذفه بالزنا بأن قال له:
~~يا زاني ثم لما أريد قيام حد القذف عليه ادعى الزنا على المقذوف ولكن لا
~~بينة له على ذلك جاز أن يحلف المقذوف على ms14043 عدم
# PageV40P257
# الزنا ليثبت الحد على القاذف.
# ولعل هذا ألصق بالمحكي عن المبسوط في الدروس، بل لعله الظاهر من المتن
~~أيضا، بل في كشف اللثام عن المبسوط أنه: (فإن ادعى عليه مثلا أنه زنى لزمه
~~الإجابة عن دعواه، ويستحلف على ذلك، فإن حلف سقطت الدعوى، ويلزم القاذف
~~الحد، وإن لم يحلف ردت اليمين وثبت الزنا في حقه، ويسقط عنه حد القذف، ولا
~~يحكم على المدعي بحد الزنا، لأن ذلك حق لله تعالى محض، وحقوق الله المحضة
~~لا تسمع فيها الدعوى، ولا يحكم فيها بالنكول ورد اليمين) ولعله لذا حكى عنه
~~في الدروس أنه لو طلب القاذف يمين المقذوف على عدم الزنا أجيب، فيثبت الحد
~~إن حلف وإن فلا - قال -: وهو حسن، لتعلقه بحق الآدمي ونفي اليمين في الحد
~~إذا لم يتعلق به حق آدمي) لكن في المسالك بعد أن حكى عن الشيخ القول بسماع
~~الدعوى في القذف وجريان حكم اليمين فيها قال: (وفرع الشيخ على ذلك) ثم ذكر
~~حكم القذف الصريح.
# (و) حينئذ (فيه إشكال) واضح (إذ) في النبوي (لا يمين في حد) وفي المرسل
~~الذي هو كالصحيح بابن أبي عمير في رواية التهذيب بل وكذا في رواية الكافي
~~المنجبر مع ذلك كله بالعمل (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (أتى رجل
~~لأمير المؤمنين (عليه السلام) برجل، فقال: هذا قذفني ولم تكن له بينة،
~~فقال: يا أمير المؤمنين
# PageV40P258
# استحلفه، فقال: لا يمين في حد) وفي آخر (1) (لا يستحلف صاحب الحد وفي
~~ثالث (2) (أن رجلا استعدى عليا (عليه السلام) فقال:
# إنه افترى علي، فقال (عليه السلام) للرجل: فعلت ما فعلت؟ قال:
# لا، فقال (عليه السلام) للمستعدي: ألك بينة؟ فقال: مالي بينة فأحلفه،
~~فقال (عليه السلام): ما عليه يمين) كل ذلك مضافا إلى الأصل بعد اختصاص
~~النصوص بغير المفروض.
# نعم قد يقال: إن أكثر هذه النصوص أو جميعها لا تنافي المحكى عن الشيخ على
~~ما سمعته من الدروس بل ومن كلامه، ضرورة عدم ثبوت الحد فيه باليمين، وإنما
~~هو بالقذف المحقق منه إلا ms14044 أن له حق اليمين على المقذوف بأنه ما زنى، ودعوى
~~استفادة ذلك من الخبر بطريق الأولوية كما في كشف اللثام ممنوعة.
# اللهم إلا أن يقال باندراج ذلك في عموم نفي اليمين في الحد، بل لعله
~~المراد من قوله (عليه السلام) (3): (لا يستحلف صاحب الحد) على معنى أن لا
~~يمين على من له الحد، أو يقال: يكفي في رده إطلاق ما دل على وجوب الحد بذلك
~~في الكتاب والسنة (4) نحو قوله تعالى (5):
# (والذين يرمون المحصنات) إلى آخرها، وغيره ولا دليل على اشتراطه بحلف
~~المقذوف بعد ظهور قوله (صلى الله عليه وآله) (6): (واليمين
# PageV40P259
# على المدعى عليه) و (من أنكر) (1) في غير ذلك ممن يكون له حق في الدعوى
~~المنساق منها ذلك، لا أن المراد منها مجرد الادعاء وإن لم يكن له حق فيها.
# وعلى كل حال فالمحكي عن الشيخ ضعيف وإن سمعت استحسانه في الدروس، بل في
~~كشف اللثام أنه قوي من حيث الاعتبار وقاعدة الانكار، وقد عرفت التحقيق،
~~والله العالم.
# المسألة (الرابعة:) قد عرفت فيما تقدم أن (منكر السرقة يتوجه عليه اليمين
~~لاسقاط الغرم) لأنها توجب أمرين: حق الآدمي وهو المال والثاني القطع وهو حق
~~الله ولا ملازمة بينهما، فيجري حكم الدعوى في الأول بالنسبة إلى اليمين
~~ورده والنكول دون الثاني الذي قد عرفت عدم جعل الشارع اليمين حجة فيه، بل
~~لا دعوى من مدع حقيقة فيه.
# (و) حينئذ ف‍ (لو) ادعاها عليه و (نكل لزمه المال دون القطع بناء على
~~القضاء بالنكول، وهو الأظهر) عند المصنف ولكن عرفت ضعفه (وإلا حلف المدعي).
# (و) على كل حال (لا يثبت الحد على القولين) لعدم ثبوت كونه سارقا على وجه
~~يلحقه الحكم المعلق عليه في الكتاب (2) والسنة (3) فإن اليمين لا تثبت
~~الموضع واقعا فضلا عن ثبوته به بالنسبة
# PageV40P260
# إلى الحد الذي اعتبر الشارع في بينته غير بينة المال من زيادة العدد
~~ونحوها، (وكذا لو أقام شاهدا وحلف) كما هو واضح، والله العالم.
# المسألة (الخامسة:) (لو كان له بينة فأعرض عنها والتمس يمين المنكر ms14045 أو
~~قال:
# أسقطت البينة وقبلت باليمين فهل له الرجوع) إليها بعد ذلك قبل الحلف؟
~~(قيل) والقائل الشيخ في محكي المبسوط وتبعه ابن إدريس فيما حكي عنه: (لا)
~~يجوز له (وفيه تردد، ولعل الأقرب الجواز) بل هو الظاهر، بل يمكن القطع به،
~~لاطلاق ما دل على حجيتها السالم عما يقتضي كون ذلك من الحقوق التي تسقط
~~بالاسقاط لو فرض تصريحه بذلك فضلا عن غيره، بل ظاهر الأدلة كونها من
~~الأسباب المقتضية ثبوت الحق، فلا يتصور فيها معنى الاسقاط الذي يتعلق بنحو
~~حق الخيار وشبهه.
# (وكذا البحث لو أقام شاهدا فأعرض عنه وقنع بيمين المنكر) ثم عاد إليه قبل
~~الحلف أو رد المنكر اليمين على المدعي ثم عاد إلى اختيار الحلف الذي قد
~~عرفت الكلام فيه سابق، وأنه لا يخرج بشئ من ذلك عن صدق المدعي والمنكر
~~اللذين قد قرر الشارع الميزان لكل منهما بما عرفت. PageV40P261
# المسألة (السادسة:) (لو ادعى النصاب إبداله في أثناء الحول) لينفي عنه
~~الزكاة (قبل قوله بلا يمين) بلا خلاف أجده فيه، بل حكى الاتفاق عليه غير
~~واحد، وكذا لو قال المسلم: لا زكاة أو لا خمس علي أو دفعتهما مثلا حيث يجوز
~~له ذلك.
# (وكذا لو خرص عليه فادعى النقصان) في الثمرة المخروصة أو الزرع عما خرص
~~عليه لنقص عنه ما قدر عليه من الزكاة بلا خلاف أجده فيه، بل الاتفاق محكي
~~عليه أيضا.
# (وكذا ادعى الذمي الاسلام قبل الحول) ليتخلص عن الجزية بناء على وجوبها
~~عليه مع الاسلام بعده لا خلاف فيه والاتفاق محكي عليه مع أن الحق بين العبد
~~وربه ولا يعلم إلا من قبله.
# (أما لو ادعى الحربي) بعد سبيه (الانبات بعلاج لا) بالطعن (بالسن) الذي
~~تدفعه الطبيعة غالبا الذي جعله الشارع أمارة البلوغ (ليتخلص) بذلك (من
~~القتل) الذي هو حد من حدود الله تعالى التي تدرأ بالشبهة من دون يمين،
~~خصوصا في المقام الذي يقتضي الأصل عدم بلوغه الذي هو شرط قبول اليمين ف‍
~~(فيه تردد) من ذلك من ظهور ما دل على ms14046 كونه علامة للبلوغ في الحكم به حتى
~~يعلم خلافه، وإلا لم يقتل محتمله وإن لم يدعه، وهو مخالف للاجماع المحكي في
~~المسالك وغاية المراد ولغير ذلك.
# ومن هنا قال المصنف: (ولعل الأقرب أنه لا يقبل إلا مع PageV40P262
# البينة) لكن لا يخفى عليك ما فيه من أنه بعد تسليم الظهور لا ينافي تحقق
~~الشبهة الدارئة، بل الظاهر تحققها مع عدم اليمين خصوصا في مثل الفرض، لما
~~عرفت. فما عن بعضهم - من اعتباره هنا فعلا في قول أو بعد التأخير إلى زمان
~~القطع ببلوغه في آخر في قبولها، لأنها أقل ما تثبت به الدعوى المنافية
~~للحكم عليه بالبلوغ ظاهرا واستحقاقه القتل فلا يزول ذلك بمجرد دعواه، ولأنه
~~أحوط وأوثق في الحكم - واضح الضعف.
# وحينئذ يسقط ما فرعه عليه من أنه لو نكل عن اليمين الأول بل وعلى الثاني
~~قتل بمجرد نكوله وإن لم نقل بالقضاء به في غيره، أو يقتل لثبوت سببه ظاهرا
~~مع عدم تحقق المانع الذي هو اليمين للدعوى المزبورة.
# نعم قد يتوقف في قبول ذلك منه بالنسبة إلى غير القتل الذي يدرأ بالشبهة،
~~بل ظاهر المسالك العدم ترجيحا للظاهر السالم هنا من الدرء بالشبهة، ولأنه
~~إن كان عدم العلاج شرطا لما جاز قتل محتمله إلا بعد العلم بالانتفاء، وهو
~~باطل إجماعا، كما في غاية المراد والمسالك. وإن كان قد يناقش بمنع الظهور
~~أولا، ومنع الدليل على تقديمه على الأصل ثانيا، ضرورة كون الثابت أنه علامة
~~البلوغ الانبات الطبيعي لا العلاجي، ولا أصل - ولو بمعنى الظاهر - يقتضي
~~كون هذا الشخص من الأول حتى مع ادعاء أنه من الثاني، والفرض أنه شئ لا يعلم
~~إلا من قبله، وقتل محتملها مع عدم الدعوى لإضافة عدم العلاج، ولظهور ما دل
~~على كونه علامة في الحكم به ما لم يحصل العلم أو الشك، والاجماع المحكي
~~عليه لا يقتضي مساواة الفرض له، فتأمل.
# ومما ألحق بذلك دعوى البلوغ مطلقا أو بالاحتلام خاصة، لامكان إقامة
~~البينة على السن، واعتبار الانبات، لأن محله ليس من العورة، وعلى ms14047 تقديره
~~فهو من مواضع الضرورة، وعلى كل حال لا يمين وإلا PageV40P263
# لزم الدور، لأن اعتباره موقوف على البلوغ الموقوف على اعتباره، وقد تقدم
~~الكلام فيه في محله.
# وفي غاية المراد (وربما ألحق به مدعي بنوة الصغير ولا منازع) بل فيها وفي
~~المسالك أيضا (مدعي أنه من أهل الكتاب لتؤخذ منه الجزية، ومدعي تقدم
~~الاسلام على الزنا بالمسلمة حذرا من القتل، ومدعي فعل الصلاة والصيام خوفا
~~من التعزير، ومدعي إيقاع العمل المستأجر عليه إذا كان من الأعمال المشروطة
~~بالنية كالحج والصلاة، ودعوى الولي إخراج ما كلف من نفقة وغيرها، والوكيل
~~بفعل ما وكل فيه على إشكال فيها، ودعوى مالك الدار لو نازعه المستعير
~~والمستأجر في ملكية الكنز على قول مشهور، ودعوى من أحرز الطعام أنه للقوت
~~وإن زاد لا للاحتكار وقول المدعي مع نكول المنكر على القول بالقضاء به،
~~ومدعي الغلط في إعطاء الزائد عن الحق لا التبرع، ودعوى المحللة الإصابة،
~~ودعوى المرأة فيما يتعلق بالحيض والطهر في العدة وغيرها، ودعوى الضئر أنه
~~الولد، ومنكر السرقة بعد إقراره مرة لا في المال، ومدعي هبة المالك ليسلم
~~من القطع وإن ضمن المال، ومنكر موجب الرجم الثابت باقراره، ومدعي الاكراه
~~فيه أو الجهالة مع إمكانهما في حقه ومدعي الضرورة، في الكون مع الأجنبي
~~مجردين، ومنكر القذف بناء على عدم سماع دعوى مدعيه بدون البينة، ومدعي رد
~~الوديعة في المشهور، ومدعي تقدم العيب مع شهادة الحال) وفي المسالك (وضبطها
~~بعضهم بأنه كل ما كان بين العبد وبين الله تعالى أو لا يعلم إلا منه ولا
~~ضرر فيه على الغير، أو ما تعلق بالحد أو التعزير).
# قلت: لا إشكال في قبول دعوى المسلم المحمول على الصحة قولا وفعلا مع عدم
~~المعارض والمنازع، خصوصا ذوي الأيدي على ما في PageV40P264
# أيديهم في تطهير وغيره، وأما مع الخصومة المسموعة في جملة من هذه الأمور
~~المذكورة فلا إشكال في اعتبار اليمين في كل من قدم قوله، لتوقف انقطاعها
~~عليه قطعا، نعم حيث لا خصومة ينبغي تصديق المسلم مع احتماله، ms14048 حتى في مثل
~~دعوى الوكالة على مال الغير فضلا عما لا يعلم إلا من قبله، وبذلك يظهر لك
~~النظر في الضابط المزبور، بل وفي غيره حتى ما ذكراه من الاشكال في قبول قول
~~الولي والوكيل، فتأمل.
# المسألة (السابعة:) (لو مات) رجل (وارث له وظهر له شاهد بدين) موجود أيضا
~~في روزنامجته فأنكر من عليه دين (قيل) والقائل الشيخ في المحكي من مبسوطه:
~~(يحبس حتى يحلف أو يقر لتعذر) رد (اليمين في طرف المشهود له) بموته
~~واستحالة تحليف المسلمين والإمام (عليه السلام).
# (وكذا) قال فيه أيضا: (لو ادعى الوصي) على الوارث (أن الميت أوصى للفقراء
~~وليس في كلامه (وشهد واحد) بذلك (وأنكر الوارث) ذلك فالقول قوله بيمينه،
~~ولو نكل لم يمكن رد اليمين، لأن الوصي لا يجوز له أن يحلف عن غيره،
~~والفقراء والمساكين لا يتعينون، ولا يتأنى منهم الحلف، فقال قوم: يحكم
~~بالنكول ويلزم الحق، لأنه موضع ضرورة، وقال آخرون: يحبس الوارث حتى يحلف أو
~~يعترف.
# (و) على كل حال ف‍ (في الموضعين إشكال) عند المصنف والفاضل (لأن السجن
~~عقوبة لم يثبت موجبها) وفيه أن موجبها اقتضاء الدعوى المسموعة من المنكر
~~اليمين أو الأداء بعد تعذر الرد. PageV40P265
# واحتمال سقوط اليمين باحتمال كون الحق عليه مركبا من الحلف أو الرد -
~~فتعذر الرد يسقط استحقاق الخصوصية، وليس هو كالواجب المخير الذي يتعين أحد
~~فرديه بتعذر الآخر، وإنما هو من الحقوق المستحقة له وعليه - واضح الضعف،
~~ضرورة إطلاق الأدلة استحقاق اليمين على المنكر والمدعى عليه، واستحقاق الرد
~~إنما جاء بنصوص أخر ظاهرة في استحقاقه على من يصح الرد عليه، فينبغي حينئذ
~~استحقاق اليمين على المنكر من حيث كونه كذلك على حسب ما استفيد من الاطلاق
~~الأول وليس في أدلة الرد ما يقتضي لزوم ذلك للمنكر من حيث كونه منكرا على
~~حسب استحقاق أصل اليمين عليه، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# وحينئذ فالحبس المذكور في كلام الشيخ الذي وافقه عليه الشهيد في الدروس
~~متجه.
# وأما ما في المسالك - من أنه لو قيل هنا بالقضاء ms14049 بالنكول وإن لم نقل به
~~في غيره كان وجها، واحتمله غيره أيضا - ففيه أنه لا دليل على إخراجه
~~بالخصوص، وكأن ترك الشيخ ذكر الشاهد في الثاني دون الأول لعدم توقف صحة
~~الدعوى فيها عليه، بخلاف الأول المفروض عدم علم الإمام (عليه السلام) به
~~إلا من الشاهد، وإن كان فيه ما عرفت من جواز الدعوى بدونه، والأمر سهل.
# لكن بقي شئ: وهو أن الظاهر عدم اختصاص حكم ذلك بالفرض المزبور، ضرورة أنه
~~لو كان له وارث لم يحلف مع الشاهد، لأن المفروض عدم علمه بالدين، وإنما وجد
~~ذلك في روزنامجته، فيتعين له حينئذ بعد صحة الدعوى فيه اليمين على المنكر
~~أو أداء الحق، ولا فرق بين الإمام (عليه السلام) وغيره من الورثة في ذلك.
# نعم مع فرض علمهما تتوجه اليمين من الوارث غير الإمام (ع) PageV40P266
# مع الشاهد بخلاف الإمام (عليه السلام) المعصوم من الخطأ والزلل وإن
~~استعمل الموازين الشرعية والأصول المرعية، لكنه مسدد في خصوصياتها التي
~~استعملها عن الخطأ بخلاف غيره، فهو منزه عن انقلاب علمه جهلا أو خطأ، فلا
~~يمين إنكار عليه ولا عليه بينة فيما يدعيه، وقوله (صلى الله عليه وآله)
~~(1): (إنما أقضي بينكم بالبينات والأيمان، وربما يكون بعضكم ألحن من الآخر
~~بحجته) لا يريد وقوع الخطأ منه في حكمه، بل المراد أن ما وضعته للقضاء من
~~هذا الميزان قد يتفق فيه الخطأ لهم، فمن اقتطع له قطعة مع علم المقطوع له
~~بذلك كأنما قطع له قطعة من نار، وليس المراد خطأه (صلى الله عليه وآله) لو
~~استعملها، فإنه مطهر من الرجس، تطهيرا، فتأمل.
# المسألة (الثامنة:) (لو مات عليه دين يحيط بالتركة لم ينتقل إلى الوارث)
~~عند المصنف وجماعة (وكانت بحكم مال الميت) وحينئذ يتبعه النماء (وإن لم يحط
~~انتقل إليه ما فضل عن الدين) ولكن قد ذكرنا في كتاب الحجر (2) وغيره أن
~~الأقوى انتقالها إليه مطلقا وقد أشبعنا الكلام فيه.
# (و) كيف كان فعلى الأول (في الحالين للوارث المحاكمة على ما يدعيه
~~لمورثه، لأنه قائم مقامه) في الحلف ms14050 دون الغريم وإن تعلق به حقه، وحينئذ فلو
~~أقام شاهدا حلف هو معه دون الديان، نعم في القواعد (إن امتنع كان للديان
~~إحلاف الغريم، لتعلق حقه بالتركة، فإن
# PageV40P267
# حلف برأ منه لا من الوارث، فإن حلف الوارث بعد ذلك كان للديان الأخذ من
~~الوارث إن أخذ، لأنه من التركة، وفي الأخذ من الغريم إشكال) ولعله من سقوط
~~حقه عليه باحلافه.
# لكن فيه أن أخذه باعتبار صيرورته تركة بحلف الوارث، فهو مستحق له من هذه
~~الجهة وإن سقط الاستحقاق من تلك الجهة، ومنه يعلم عدم الفرق بين أخذ الوارث
~~له وعدمه.
# نعم قد يناقض في أصل جواز تناول الغريم له مطلقا باقتضاء اليمين التي قد
~~ذهبت بما فيها عدم كونه تركة في حقه وإن صار تركة للوارث بيمينه، فلا يتعلق
~~به حق الدين حينئذ، كما أنه قد يناقش - لولا الاجماع على الظاهر - في أصل
~~جواز الحلف للوارث مع الشاهد أو المردودة بناء على بقاء التركة على حكم مال
~~الميت بكونها حينئذ يمينا لاثبات مال الغير، وتعلق حقه بها على وجه تكون
~~ملكا له بابراء الغريم مثلا ونحوه لا يقتضي اختصاص جواز الحلف به دون
~~الغريم المتعلق حقه أيضا بالتركة، وستسمع إن شاء الله لهذا تتمة فيما يأتي.
# (البحث الثالث في اليمين مع الشاهد) لا خلاف ولا إشكال عندنا في أنه
~~(يقضي بالشاهد واليمين في الجملة استنادا إلى) المقطوع به من (قضاء رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) وقضاء علي (عليه السلام) بعده) على ما رواه
~~العامة (1) والخاصة (2) بل وافقنا عليه أكثر العامة.
# PageV40P268
# خلافا لأبي حنيفة وأتباعه، وقد قال للصادق (عليه السلام) (1):
# (كيف تقضون باليمين مع الشاهد الواحد؟ فقال الصادق (عليه السلام):
# قضى به رسول الله (صلى الله عليه وآله) وقضى به علي (عليه السلام) عندكم،
~~فضحك أبو حنيفة، فقال الصادق (عليه السلام): أنتم تقضون بشهادة واحد شهادة
~~مائة، فقال: ما نفعل، قال: بلى تشهد مائة فترسلون واحدا يسأل عنهم ثم
~~تجيزون شهادتهم بقوله).
# وقد الحكم بن عتبة وسلمة به كهيل على ms14051 أبي جعفر (عليه السلام) يوما فسألاه
~~عن شاهد ويمين (2) فقال: (قضى به رسول الله (صلى الله عليه وآله) وقضى به
~~علي (عليه السلام) عندكم بالكوفة، فقالا: هذا خلاف القرآن، قال: وأين
~~وجدتموه خلاف القرآن؟
# فقالا: إن الله عز وجل يقول: وأشهدوا ذوي عدل (3) فقال لهما:
# فقوله: وأشهدوا ذوي عدل هو أن لا تقبلوا شهادة واحد ويمينا!
# ثم قال: إن عليا (عليه السلام) كان قاعدا في مسجد الكوفة فمر به عبد الله
~~التميمي ومعه درع طلحة، فقال له على (عليه السلام): هذه درع طلحة أخذت
~~غلولا يوم البصرة، فقال له عبد الله: فاجعل بيني وبينك قاضيك الذي رضيته
~~للمسلمين، فجعل بينه وبينه شريحا، فقال علي (عليه السلام): هذه درع طلحة
~~أخذت غلولا يوم البصرة، فقال له شريح: هات على ما تقول بينة، فأتاه بالحسن
~~(عليه السلام) فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة، فقال: هذا شاهد
~~ولا أقضي بشهادة شاهد حتى يكون معه آخر، قال: فدعا قنبر فشهد أنها درع طلحة
~~أخذت غلولا يوم البصرة، فقال شريح: هذا مملوك
# PageV40P269
# ولا أقضي بشهادة مملوك، قال: فغضب علي (عليه السلام) وقال:
# خذوها فإن هذا قضى بجور ثلاث مرات، قال: فتحول شريح عن مجلسه وقال: لا
~~أقضي بين اثنين حتى تخبرني من أين قضيت بجور ثلاث مرات؟ فقال له: ويلك أو
~~ويحك إني لما أخبرتك أنها درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة قلت: هات على ما
~~تقول بينة، وقد قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): حيث ما وجد غلول أخذ
~~بغير بينة، فقلت: رجل لم يسمع الحديث، فهذه واحدة، ثم أتيتك بالحسن فشهد،
~~قلت: هذا واحد ولا أقضي بشهادة واحد حتى يكون معه آخر، وقد قضى رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) بشهادة واحد ويمين، فهذه ثنتان، ثم أتيتك بقنبر فشهد
~~أنها درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة، فقلت:
# هذا مملوك ولا أقضى بشهادة مملوك. ولا بأس بشهادة المملوك إذا كان عدلا،
~~ثم قال: ويلك أو ويحك إمام المسلمين يؤتمن من أمورهم ms14052 على ما هو أعظم من
~~هذا).
# وكان اقتصاره (عليه السلام) على خطائه ثلاثا في هذه القضية على فهم شريح
~~القاصر، وإلا فهو مخطئ من وجوه أخر أيضا قد أشار (عليه السلام) إلى بعضها،
~~وبذلك ظهر لك حال قاضيهم وحال الفقيهين لهم الحكم وسلمة وحال إمامهم الأعظم
~~أبي حنيفة وسوء أدبه.
# (ويشترط شهادة الشاهد أولا وثبوت عدالته ثم اليمين) بلا خلاف أجده فيه،
~~بل في كشف اللثام نسبته إلى قطع الأصحاب، (و) حينئذ ف‍ (لو بدأ باليمين)
~~قبل الشهادة أو بعدها قبل التزكية (وقعت لاغية وافتقر إلى إعادتها بعد
~~الإقامة) لكن الانصاف عدم دليل واضح على ذلك غير أصالة عدم ثبوت الحق بدون
~~ذلك بعد الشك في إرادة غيره من الاطلاق، خصوصا بعد الترتيب في أكثر
~~PageV40P270
# النصوص (1) التي وقفنا عليها.
# نعم في المسالك تعليله بأن (المدعي وظيفته البينة لا اليمين بالأصالة
~~فإذا أقام شاهدا صارت البينة التي هي وظيفته ناقصة ويتممها اليمين بالنص
~~(2) بخلاف ما لو قدم اليمين، فإنه ابتدأ بما ليس له وظيفة، ولم يتقدمه ما
~~يكون متمما له، وأما ثبوت عدالته فلا يترتب على شهادته بل المعتبر العلم
~~بها قبل).
# وفي كشف اللثام أنه (استدل له بأن جانبه حينئذ يقوى، وإنما يحلف من يقوى
~~جانبه، كما أنه يحلف إذا نكل المدعى عليه، لأن النكول قوى جانبه).
# وهما معا كما ترى، ولعله لذا جوز بعض العامة تقدم اليمين على الأداء،
~~لتنزيلها منزلة الشاهد الذي لا ترتب في شهادتهما، وآخر على التعديل.
# كل ذا مع أن ما سمعته من المسالك لا يتم على ما هو الأقرب، كما في
~~القواعد من أن الحكم إنما يتم وصح بهما معا لا بأحدهما، لأن النصوص (3)
~~تضمنت القضاء بهما، ولتوقفه على كل منهما، فيكون حجة مركبة منهما تمام كل
~~واحد منهما موقوف على الآخر.
# وربما احتمل ضعيفا أن يكون بالشاهد بشرط اليمين، كيمين الاستظهار مع بينة
~~المدعي، لأنها قول المدعي وهو ليس بحجة، وأن يكون باليمين وحدها، لأن
~~المعلول إنما يحصل بعدها، ولأنها كالقسامة مع الشاهد. ms14053
# وضعف الكل ظاهر، وتظهر الفائدة في الغرم وقدره مع رجوع الشاهد، فعلى
~~الأول النصف، وعلى الثاني الكل، ولا يغرم شيئا على
# PageV40P271
# الآخر، وربما قيل بغرمه بناء على أن اليمين إنما تقوت به.
# (و) كيف كان ف‍ (يثبت الحكم بذلك في الأموال، كالدين والقرض والغصب)
~~والالتقاط والاحتطاب والأسر (و) ما يقصد به المال كما (في المعاوضات،
~~كالبيع والصرف والصلح والإجارة والقراض والهبة والوصية له والجناية الموجبة
~~للدية) أصلا (كالخطأ) المحض (وعمد الخطأ وقتل الوالد ولده والحر العبد وكسر
~~العظام والجائفة والمأمومة، وضابطه ما كان مالا أو المقصود منه مالا) بخلاف
~~القصاص ونحوه وفاقا للمشهور، بل عن الخلاف والسرائر الاجماع عليه.
# مضافا إلى إطلاق ما ورد في القضاء بهما خصوصا مثل خبر أبي مريم (1) عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) أجاز رسول الله (صلى الله عليه وآله) شهادة
~~شاهد مع يمين طالب الحق إذا حلف أنه لحق).
# ونحوه خبر منصور بن حازم (2) عنه (عليه السلام) أيضا (كان رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) يقضي بشاهد واحد مع يمين صاحب الحق) ومثله خبر البصري (3).
# وفي الفقيه (4) (قضى رسول الله (صلى الله عليه وآله) بشهادة شاهد ويمين
~~المدعي، وقال نزل علي جبرئيل بشهادة شاهد ويمين صاحب الحق، وحكم به في
~~العراق أمير المؤمنين (عليه السلام)).
# بل في صحيح ابن مسلم (5) عن أبي جعفر (عليه السلام) (لو كان الأمر إلينا
~~لأجزنا شهادة الرجل الواحد إذا علم منه خير مع يمين الخصم في حقوق الناس،
~~فأما ما كان من حقوق الله تعالى أو رؤية الهلال فلا) وقد سمعت خبر درع طلحة
~~(6).
# PageV40P272
# خلافا لما عن النهاية والاستبصار والغنية والمراسم والاصباح والكافي من
~~التخصيص بالديون، بل في الغنية الاجماع عليه، ولعله لخبر حماد (1) (سمعت
~~الصادق (عليه السلام) يقول: كان علي (عليه السلام) يجيز في الدين شهادة رجل
~~ويمين المدعي).
# وخبر أبي بصير (2) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يكون له
~~عند الرجل الحق وله شاهد واحد، فقال: كان رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~يقضي بشاهد ms14054 واحد ويمين صاحب الحق، وذلك في الدين).
# وخبر القاسم بن سليمان (3) (سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: قضى
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) بشهادة رجل مع يمين الطالب في الدين وحده).
# وخبر محمد (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (كان رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) يجيز في الدين شهادة رجل واحد ويمين صاحب الدين، ولم يكن يجيز
~~في الهلال إلا شاهدي عدل).
# بل عن الشيخ في الاستبصار حمل إطلاق النصوص السابقة على التقييد في هذه
~~النصوص، وخبر درع طلحة (5) إنما أنكر أمير المؤمنين (عليه السلام) على
~~إطلاق قول شريح: (ما أقضي إلا بشاهد آخر معه) ضرورة عدم كون خصوص المقام
~~مما يكتفى فيه بالشاهد واليمين من الوالي.
# نعم قد يقال: إن حمل المطلق على المقيد إنما يصح بعد فرض التقييد وعدم
~~قوة المطلق من حيث كونه مطلقا وهما معا ممنوعان، لامكان عدم إرادة التقييد
~~في النصوص السابقة، ضرورة أن القضاء بهما في الدين أو
# PageV40P273
# جوازه لا يقتضي عدم القضاء ولا عدم جوازه بغيره.
# هذا بعد الاغضاء عن قصور السند ولا جابر له، لما عرفت من أن المشهور
~~التعدية، بل قد سمعت دعوى الاجماع عليه من الشيخ والحلي، بل عن الفاضل في
~~المختلف نفي الخلاف فيه، حيث حمل كلام النهاية على المال المطلق، بل ادعى
~~الاجماع فيه في محل آخر. وفي الرياض (وهو ظاهر في ورود الدين بالمعنى العام
~~الشامل له) بل يظهر من مجمع البحرين وروده لمطلق الحقوق، وعليه يمكن حمل
~~عبارة من عدا النهاية عليه أيضا، فيرتفع الخلاف. ولعله لهذا لم يشر إلى
~~الخلاف هنا أحد من الأصحاب وإن كان فيه ما فيه.
# نعم قد يستفاد من المقابلة في الخبر الأخير (1) أن المراد به الأعم، لكن
~~مقتضاه بل ومقتضى صحيح ابن مسلم وغيره (2) مما اشتمل على لفظ (الحق) عموم
~~ذلك لكل حق للناس حتى القصاص والوصاية والوكالة ونحوها، لا خصوص المال، نعم
~~تخرج الشهادة على الهلال الذي لا وجه للحلف عليه من حيث إنه كذلك من ms14055 أحد،
~~وكذا غيره من الموضوعات العامة التي لا حق بالخصوص فيها لأحد، وإنما يراد
~~ثبوتها لتترتب الأحكام الشرعية، وكذا كل ما لم تشرع اليمين فيه مثل حقوق
~~الله تعالى التي هي أيضا لا دعوى لأحد بالخصوص فيها.
# وبالجملة كل ما تشرع فيه رد يمين الانكار على المدعي يشرع فيه الشاهد
~~واليمين، لأن الظاهر كون هذه اليمين يمين المنكر صارت للمدعي الذي له شاهد،
~~وحينئذ فالاجتهاد في النصوص يقتضي الاختصاص بالدين أو التعميم لكل حق، إلا
~~أن الأصحاب على خلاف ذلك، بل جعلوا
# PageV40P274
# ضابطه المال أو المقصود منه المال، ولعلهم فهموا من نصوص الدين ذلك
~~وحملوا عليها نصوص الحقوق أو أنهم عملوا بالمرسل عن ابن عباس (إن رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) قال: استشرت جبرئيل في القضاء باليمين مع الشاهد
~~فأشار علي بذلك في الأموال، وقال: لا تعدو ذلك) ولكن ليس هو من طرقنا ولا
~~معروف النقل في كتب فروعنا، وإنما رواه في المسالك، بل لعل مضمونه لا يوافق
~~أصول الشيعة، ويمكن أن يكون من محرفات العامة، لأنك قد سمعت ما نزل به
~~جبرئيل عليه (صلى الله عليه وآله) في الخبر السابق (1) وربما تسمع إنشاء
~~الله فيما يأتي زيادة تنقيح لذلك.
# وكيف كان فلا إشكال في الاجتزاء بها مع المرأتين القائمتين مقام رجل في
~~الشهادة، كما عن الأكثر، خصوصا بعد خبر منصور بن حازم (2) قال: (حدثني
~~الثقة عن أبي الحسن (عليه السلام) أنه قال: إذا شهدت لصاحب الحق امرأتان
~~ويمينه فهو جائز) وحسنة الحلبي (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (إن رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) أجاز شهادة النساء مع يمين الطالب في الدين يحلف
~~بالله أن حقه لحق).
# فما عن ابن إدريس - من المنع لعدم الاجماع والتواتر - مبني على أصله من
~~انحصار الدليل بذلك ونحوه. نعم ما عن التحرير من الجزم بالعدم في هذا
~~الكتاب واضح الضعف، خصوصا بعد مخالفته ذلك في المحكي عنه في كتاب الشهادة
~~من الجزم بالقبول من غير نقل خلاف.
# (و) على كل حال ms14056 ف‍ (في) ثبوت (النكاح)
# PageV40P275
# بالشاهد واليمين (تردد) وخلاف، فعن المشهور عدم ثبوته بالشاهد واليمين
~~مطلقا، لأن المقصود منه بالذات التناسل والمهر، والنفقة من التوابع، وفي
~~القواعد (الأقرب لثبوته إن كان المدعي الزوجة) ووافقه عليه في المسالك،
~~ولعله لأنها تثبت مهرا ونفقة بخلاف الزوج، وعن بعضهم تقييده بما إذا كان
~~دعواها بعد الدخول أو التسمية، لأنهما يثبتان المال، وضعفه في المسالك بأن
~~النفقة لا تتوقف على الأمرين، ومفوضة المهر تدعي مهرا في الجملة مطلقا. ولا
~~يخفى عليك ما فيه.
# ولو ماتت الزوجة كانت دعوى الزوج تتضمن المال وهو الميراث بل في كشف
~~اللثام لعله ليس من دعوى النكاح، بمعنى أنهم لم يريدوا بها ما يعمه، بل في
~~المسالك يمكن تضمن دعوى الزوج المال مطلقا نظرا إلى استحقاقه إياه.
# (أما الخلع والطلاق والرجعة والعتق والتدبير والكتابة والنسب والوكالة
~~والوصية إليه وعيوب النساء فلا) يثبت شئ منها بهما، لخروجها عن الضابط
~~المزبور، بل لعله من الواضح في الطلاق والنسب والوكالة والوصية إليه
~~والعيوب، بل في كشف اللثام في شرح عبارة الفاضل (عدم ثبوت الطلاق بهما)
~~زيادة (وإن استلزم تنصيف المهر أو سقوط النفقة، والرجعة وإن استلزمت
~~النفقة، والعتق وإن كان الرقيق مالا، والكتابة وإن استدعت مالا، والتدبير
~~والنسب وإن استلزما إرثا أو نفقة، والوكالة وإن كانت في مال وبجعل والوصية
~~إليه وإن كانت كذلك، وعيوب النساء وإن استتبعت براءة عن المهر أو ردا للثمن
~~وغرامة).
# بل في المسالك الاتفاق على عدم ثبوت الرجعة بهما، لأنها لا توجب مالا، إذ
~~النفقة يوجبها النكاح الأول لا هي. نعم قد يتوقف في الخلع PageV40P276
# إذا ادعاه الزوج وإن أطلق جماعة المنع منه، بل في الروضة نسبته إلى
~~الأكثر لتضمنه حينئذ دعوى المال وإن انضم إليه أمر آخر، بل في الروضة
~~(ينبغي القطع بثبوت المال كما لو اشتملت الدعوى على الأمرين في غيره
~~كالسرقة، فإنهم قطعوا بثبوت المال) وقواه في الرياض، وحكى عن الدروس الجزم
~~به، وفي المسالك الوجه قبوله بهما ناقلا عن العلامة في أحد قوليه.
# وأما ms14057 العتق فالمشهور عدم ثبوته بهما، لمعلومية عدم مالية الحرية، ولكن عن
~~بعضهم ثبوته بهما، لتضمنه المال من حيث إن العبد مال للمولى، فهو يدعى زوال
~~المالية، وظاهر اللمعة عدم الخلاف في المنع من القبول في التدبير والكتابة
~~والاستيلاد، لكن في الروضة ظاهره عدم الخلاف، مع أن البحث آت فيها، وفي
~~دروس ما يدل على أنه بحكم العتق لكن لم يصرحوا بالخلاف، فلذا أفردها، وفي
~~المسالك اختلف كلام الفاضل في القواعد والتحرير، ففي كتاب العتق والتدبير
~~قطع بثبوتهما بهما من غير نقل خلاف، وفي هذا الباب قطع بعدم ثبوتهما بهما
~~كذلك، وتوقف في الدروس مقتصرا على نقل القولين، وله وجه.
# (وفي الوقف إشكال) بل وخلاف، فعن الشيخ في الخلاف المنع مطلقا، وعنه في
~~المبسوط والمحكي في السرائر والحلبي والفاضل وغيرهم ثبوته بهما مطلقا، وفي
~~الدروس والمسالك وغيرها الثبوت بهما إذا كان خاصا، وقد ذكر غير واحد أن
~~(منشأه) أي الاشكال والخلاف (النظر إلى من ينتقل) فهل هو إلى الموقوف عليهم
~~أم إلى الله تعالى أم الأول مع الانحصار والثاني مع عدمه أو يبقى على ملك
~~الواقف؟ وقد عرفت تحقيق الحال في ذلك في كتاب الوقت.
# (والأشبه) عند المصنف وغيره (القبول، لانتقاله إلى الموقوف PageV40P277
# عليهم) لكن قد يشكل في مثل العام بعدم صحة اليمين من أحد الموقوف عليهم
~~وإن قلنا بالانتقال فيه إلى الموقوف عليهم، ضرورة كونهم حينئذ كمستحقي
~~الزكاة والخمس والوصية على الوجه العام، كما أنه قد يشكل أصل المنشأ
~~المزبور بامكان القول بالاكتفاء بملك المنفعة الذي لا إشكال في كونها ملكا
~~للموقوف عليهم وإن لم نقل بكونه ملكا لهم، وفي القواعد في كتاب الشهادات
~~(الأقرب جريانهما في حقوق الأموال كالأجل والخيار والشفعة وفسخ العقد وقبض
~~نجوم الكتابة وفي النجم الآخر إشكال) إلى غير ذلك من كلماتهم المبتنية على
~~اندراج مثل هذه الأفراد في الضابط المزبور وعدمه.
# وفي الرياض (لا بد من تحقيق معنى تعلق الدعوى بالمال الموجب لقبول القضاء
~~بهما هل هو التعلق المقصود بالذات من الدعوى أو مطلق التعلق ms14058 ولو
~~بالاستتباع؟ والذي يقتضيه النظر في كلماتهم أن المراد به هو الأول، ولذا لم
~~يثبتوا بهما النسب والرجعة بلا خلاف أجده، بل عليه الوفاق في المسالك مع
~~أنهما يستتبعان المال من النفقة ونحوها بلا شبهة، وحينئذ فالأقوى في النكاح
~~عدم الثبوت مطلقا وفي الخلع على التفصيل ولي في الثالث توقف، ولكن الأصل
~~يقتضي العدم مع كونه أشهر).
# ولا يخفى عليك ما فيه، ضرورة عدم ثبوت كون العنوان للحكم التعلق بالمال
~~في شئ من النصوص المروية من طرقنا كي يرجع في المراد منه إلى العرف،
~~وكلامهم غير منقح، بل فيه من التشويش ما لا يخفى، بل لم يعلم كون المراد
~~بالتعلق المزبور ذاتا أو حال الدعوى، كما إذا ادعى أنه ابن الرجل المزبور
~~ليجوز إرثه، نحو دعوى الرجل أن المرأة زوجته بعد موتها ليحصل الإرث الذي
~~جعلوه خارجا عن مسألة النكاح بل قد سمعت ما في الروضة في الخلع من ثبوت
~~المال بهما دون السبب PageV40P278
# نحو السرقة، مع أن ذلك جار في جميع الأسباب التي لا اشكال عندهم في
~~ثبوتها بهما، كما هو ظاهر ضابطهم المزبور.
# ومن الغريب اتفاقهم على خروج الوكالة على المال وإن كانت بجعل، وكذا
~~الوصية، واختلافهم في العتق.
# وبالجملة كل من أعطى النظر حقه في كلماتهم وخلع ربقة التقليد يعلم أنها
~~في غاية التشويش، والسبب فيه هو الضابط المزبور الذي لم نجده في شئ من
~~النصوص، وإنما الموجود فيها عنوانا للحكم (حقوق الناس) بعد عدم تقييدها
~~بنصوص الدين، ولو للتجوز فيه بإرادة ذلك منه، خصوصا بقرينة المقابلة بذكر
~~ما لا يثبت به من الهلال وحقوق الله تعالى.
# مؤيدا ذلك بما سمعته فيها من ذكر يمين المدعي ويمين صاحب الحق، بل وبما
~~تقدم سابقا من الخبر (1) المشتمل على أن استخراج الحقوق بأربعة، وعد منها
~~الشاهد واليمين الظاهر في كونه مثلها في ذلك.
# بل قد عرفت سابقا أنه بالتأمل في نصوص المقام يستفاد منها أن اليمين الذي
~~مع الشاهد هو يمين المنكر الذي لو شاء ردها على المدعي، وحينئذ ms14059 يكون
~~الميزان ما يثبت بها، ولكن حيث إن جملة من أوباش الناس لا تحمل عقولهم هذا
~~الخلاف كان المتجه القول بأن عنوان الحكم هو ما ذكرناه، ولكن كل ما ثبت
~~إجماع محقق على عدم ثبوته بالشاهد واليمين وإن كان هو حقا للناس قلنا به
~~وإلا فلا، وحينئذ كل أفراد الخلاف داخلة فيما ذكرناه من الضابط وإن خرجت
~~عما ذكروه من الضابط، والله العالم.
# (ولا تثبت دعوى الجماعة) مالا بينهم مثلا (مع الشاهد إلا مع حلف كل واحد
~~منهم) لأنها تنحل إلى دعاوى متعددة وإن
# PageV40P279
# كانت هي واحدة بالظاهر، على أنك ستعرف الاجماع ظاهرا على عدم ثبوت اليمين
~~مال آخر، فلو اجتزئ هنا بيمين أحدهم كما استظهره المقدس البغدادي إن لم يكن
~~إجماعا ثبت به حينئذ مال الغير، فلا وجه لاحتمال كما لا وجه لاحتمال توقف
~~ثبوت الدعوى على الحلف من الجميع بحيث لو حلف أحدهم لم يثبت ما يخصه أيضا،
~~ضرورة مخالفته لاطلاق الأدلة أجمع، فتعين حينئذ ما سمعته أولا من الأصحاب
~~بلا خلاف نجده فيه بينهم، بل ولا إشكال بعد ما عرفت.
# (و) حينئذ ف‍ (لو امتنع البعض) من الحلف (ثبت نصيب من حلف) لاندراجه في
~~جميع الأدلة السابقة (دون الممتنع) بل في القواعد (ليس لولد الناكل بعد موت
~~أبيه أن يحلف) ولعله لأنه إنما ينتقل إليه من أبيه ما ملكه، ومع النكول
~~يسقط الملك.
# لكن فيه أنه لم يثبت سقوط الحق بمثل هذا النكول الذي هو ليس نكولا عن
~~اليمين المردودة، ولهذا قال هو بعد ذلك: (ولو أقام شاهدا واحدا ونكل عن
~~اليمين معه احتمل أن يكون له الحلف وعدم القبول إلا بشاهد آخر) ولو أن هذا
~~النكول مثل النكول عن اليمين المردودة لم يقبل منه حتى لو أقام شاهدا آخر،
~~فالمتجه أن نكوله عنه تأخير للدعوى التي لم يجبر عليها. وحينئذ فلولده
~~الحلف بعد موت أبيه مع نكوله فضلا عما لو لم ينكل.
# لكن في كشف اللثام أنه (يحلف كان لوالده إن كان يعلم، لعدم سقوط الملك ms14060
~~وقيام الوارث مقامه، ولكن لا يكفيه هذا الحلف إلا إذا لم يثبت المدعى عليه
~~البراءة أو الانتقال ولم يحلف على عدم استحقاق الولد، بخلاف الوالد، فإنه
~~يحلف على استحقاقه إذن، فلا يحلف المدعى عليه على العدم) وكان مرجعه إلى
~~الفرق بين يمين الوالد والولد PageV40P280
# فيما لو فرض أن المدعى عليه ادعى عدم استحقاق الولد لذلك، فإنه يسمع منه
~~ذلك، وحينئذ لو حلف على ذلك لم ينفع يمين الولد، فإن ثبوته لأبيه أعم من
~~استحقاقه له بخلاف يمين الوالد، فإنه لا يجري فيها شئ من ذلك، ضرورة كون
~~صورتها أنه الآن مستحق له، فلا وجه لدعوى عدم استحقاقه له ولا لليمين على
~~ذلك، ولكن لا يخلو من نظر.
# ثم قال: (ولو أقر المدعى عليه بعد موت الوالد وشهد به واحد كان للولد
~~الحلف بعد الشهادة، كما كان يحلف الوالد، وكفاه إن لم يثبت المدعى عليه
~~البراءة أو الانتقال بعد إقراره، وهذا الحلف ليس مما قال فيه مقام الوالد،
~~ولا هذه الدعوى دعواه).
# وعلى كل حال ففي وجوب إعادة الشهادة لحلف الولد إشكال في القواعد أقواه
~~عندنا عدم الوجوب، للأصل وغيره بعد اتحاد الدعوى وقيام الوارث منها مقام
~~المورث، فتغاير المدعيين لا يعددها، ولو ورث الناكل الحالف قبل الاستيفاء
~~استوفى المحلوف عليه، لثبوت ملكه له ما لم يكذبه في الدعوى، لأخذه باقراره.
# (ولا) يجوز أن (يحلف من لا يعرف ما يحلف عليه يقينا) وإن كان هو مقتضى
~~الأصول العقلية، وقد تقدم جملة من الكلام فيه، لما سمعته من النصوص (1)
~~المصرحة بذلك، إلا أن من المقطوع به جواز الحلف على ما تقتضيه اليد من
~~الملك، كما سمعت التصريح به في الخبر (2) السابق، وإنما المراد هنا عدم
~~جواز حلف الوارث مثلا بما يجده مكتوبا بخط والده أو بما يشهد له به شاهد،
~~خلافا لبعض العامة، فجوز الحلف على شهادة شاهد واحد، أما لو شهد له به
~~شاهدان فقد
# PageV40P281
# يقال بالجواز، لأنها حجة شرعية، بل قد يحتمل جواز الحلف على مقتضى
~~استصحاب الموضوع الثابت لكنه ms14061 لا يخلو من إشكال بل منع فيهما، لعدم العلم
~~المعتبر في الحلف الذي لم يثبت قيام نحو ذلك مقامه في الفرض، بل لعل الثابت
~~خلافه.
# (ولا يثبت مالا لغيره) وإن تعلق له به حق بلا خلاف، بل قد يظهر من
~~المسالك وغيرها الاجماع عليه، ولا إشكال، للأصل السالم عن معارضة ما دل على
~~الثبوت بها بعد ظهوره في المدعي لنفسه، لكن في كشف اللثام (إلا الولي لمال
~~المولى عليه، فإن الحالف إما المنكر أو المدعى له، أما الولي فقوله بمنزلة
~~قول المولى عليه) ولم أجده لغيره، بل إطلاقهم يقتضي خلافه.
# وحينئذ (فلو ادعى غريم الميت مالا له على آخر مع شاهد فإن حلف الوارث)
~~لأنه المالك للتركة عندنا وإن كان الدين مستوعبا (ثبت) وإن تعلق به حق
~~الديان.
# نعم قد يستشكل فيما لو كان الدين مستوعبا مثلا وقلنا ببقاء التركة على
~~حكم مال الميت، فإن يمين الوارث حينئذ لاثبات مال الغير، إلا أن ظاهرهم
~~الاتفاق على جواز حلفه على كل حال، لأن له تعلقا به على وجه يكون له بابراء
~~الديان مثلا.
# وفيه أن التعلق لا يكفي في جواز الحلف لاثبات مال الغير، اللهم إلا أن
~~يكون مثل هذا التعلق كافيا. ومنشأه ظهور الأدلة، بل قد يدعى معلومية قيام
~~الوارث مقام مورثه في مثل ذلك، فله الحلف حينئذ على ماله، ثم يتبعه التعلق
~~بالدين، وربما يخرج على جواز حلفه كذلك تبعية الوصية، بل صريح بعضهم أنه
~~بعد الحلف يتعلق بالمال الوصايا والديون، وهو كذلك في الوصايا التي تكون
~~كالديون، وهي الكلية المتعلقة بالتركة PageV40P282
# تعلق الدين، بل قد يقال: إن التركة معها ملك الوارث وإن وجب عليه أداؤها
~~منه إلا على احتمال انحلالها إلى حصة مشاعة من التركة، بناء على أن الكلي
~~في الخارج لا يكون إلا عليها، ولكن فيه بحث أو منع قد ذكرناه في محله.
# أما الوصية بالثلث على وجه لا تعلق للوارث به فإن قلنا بكونه ملكا للوارث
~~تحرزا من بقاء المال بلا مالك لخروج الميت عن قابلية ms14062 ابتداء واستدامة لم
~~يكن إشكال في جواز حلفه أيضا، أما إذا قلنا ببقائه على حكم مال الميت فقد
~~يشكل جواز حلفه بكونه لاثبات مال الغير، والفرض عدم التعلق به كما في المال
~~المتعلق به الدين، لخروجه بالوصية عن إرث الوارث، وليس في الأدلة ما يقتضي
~~قيام الوارث مقام المورث حتى في هذا الذي لا تعلق للوارث به في وجه.
# اللهم إلا أن يقال: إنه قد ورث حق الدعوى به وإن صار بعد الثبوت على حكم
~~مال الميت ولا تعلق للوارث به، ولكنه كما ترى، ولم أجد ذلك محررا في كلام
~~الأصحاب.
# وربما ينقدح من هذا الاشكال في الحلف من المالك على العين التي تعلق بها
~~الخمس والزكاة، لأنه أيضا حلف لاثبات مال الغير، لكن السيرة على خلافه،
~~ولعلها لبقاء تعلقه بها، والأولى إذا أراد الحلف أن ينقلها إلى ملكه بما
~~يقابل الخمس في ذمته حتى يتمحض له، لأنه مخير في دفعه منه ومن غيره.
# (و) على كل حال ف‍ (إن امتنع) الوارث (لم يحلف الغريم) على أنه ملك
~~الميت، ولا يجبر الوارث على الحلف، للأصل وغيره، ولكن للغريم إحلاف المدعى
~~عليه، لأن له تعلقا بذلك، فإن أحلفه برأ من الغريم ولم يبرأ من الوارث، فإن
~~حلف الوارث كان للغريم PageV40P283
# أخذه من حيث ثبوت كونه تركة، بل يقوى جواز مطالبته به قبل قبض الوارث له،
~~وإن استشكل فيه الفاضل من إحلافه، لكن فيه أن سقوط استحقاقه عليه من جهة لا
~~ينافي الاستحقاق من جهة أخرى، كما أسلفنا الكلام فيه.
# (وكذا لو ادعى رهنا وأقام شاهدا أنه) ملك (للراهن لم يحلف) على أنه ملك
~~الراهن (لأن يمينه لاثبات مال الغير) حينئذ لكن في الدروس الاشكال في ذلك
~~مما عرفت ومن ثبوت النفع، إلا أني لم أعرفه لغيره من أصحابنا، وإنما هو
~~محكي عن بعض العامة، نعم لو ادعى الرهانة وأراد إثباتها من غير تعرض للمالك
~~لم يبعد إثباتها بالشاهد واليمين، ولا ينافيها كونه ملكا للغير، فإنه يمكن
~~تعلق الرهانة به وإن كان ms14063 ملكا للغير، بل لو ادعى غريم الميت أن له حق
~~الوفاء من هذه العين من غير تعرض لمالكها أمكن الثبوت وإن لم يثبت أنها
~~تركة ميت، إلا أني لم أر مصرحا بذلك، ولعله لتوقف ثبوت حق الاستيفاء له على
~~كونه تركة للميت، والفرض عدم ثبوتها بيمينه، وبذلك يفرق بينه وبين الأول،
~~فتأمل.
# (ولو ادعى الجماعة مالا لمورثهم وحلفوا) أجمع (مع شاهدهم ثبتت الدعوى)
~~بلا خلاف ولا أشكال (وقسم بينهم على الفريضة، ولو كان وصية قسموه بالسوية)
~~لظهورها في ذلك (إلا أن يثبت التفضيل) من الموصي (ولو امتنعوا لم يحكم لهم)
~~لعدم تمام الحجة.
# (ولو حلف بعض أخذ ولم يكن للممتنع معه شركة) لاطلاق أدلة القضاء بالشاهد
~~واليمين، وانحلال دعوى الجماعة إلى دعاوى متعددة، كما عرفته في المسألة
~~السابقة، وحينئذ لم يكن للممتنع معه شركة، لأنه PageV40P284
# بتركه لليمين قد أبطل حجته وأسقط حقه، فصار بمنزلة غير الوارث.
# وفي المسالك (وقد يشكل الفرق بين هذا وبين ما لو ادعيا على آخر مالا
~~وذكرا سببا موجبا للشركة كالإرث، فإنه إذا أقر لأحدهما شاركه الآخر فيما
~~وصل إليه، فخص بعضهم هذا بالدين وذاك بالعين، لأن أعيان التركة مشتركة بين
~~الورثة، والمصدق معترف بأنه من التركة بخلاف الدين، فإنه إنما يتعين
~~بالتعيين والقبض، فالذي أخذه الحالف تعين لنفسه بالقبض، فلم يشاركه الآخر
~~فيه، وهذا الحكم مبني على ما إذا استوفى بعض الشركاء نصيبه من الدين هل
~~يشاركه الآخر أم لا؟
# وهذه التخصيصات لا توافق مذهب المصنف من مشاركة الشريك في الدين فيما
~~قبضه الآخر منه، ومع ذلك فلو انعكس الفرض انعكس الحكم).
# قلت: الذي صرح بالفرق الفاضل في التحرير، فإنه قال على ما حكي عنه: (ولا
~~شركة للغائب فيما أخذ الحاضر إذا كانت الدعوى دينا، أما لو كانت عينا وأخذ
~~نصيبه منها بالشاهد واليمين فإن الغائب إذا حضر وامتنع من اليمين أخذ نصيبه
~~مما أخذ، كما لو ادعى الوارثان عينا فأقر لأحدهما فصالحه كان للآخر
~~الشركة).
# وقال في الارشاد في كتاب الشهادات في مفروض المسألة: ms14064 (ولو استوفى الحاضر
~~حصته من الدين لم يساهمه الغائب، وإن كان عينا ساهمه).
# وقال في القواعد في مفروض المسألة: (هل للمولى عليه منهم شركة فيما يقبضه
~~الحالف؟ الأقرب ذلك إن كمل وحلف).
# وعلله شارحه الإصبهاني بأن الإرث أو الوصية سبب لاشتراك الكل بالإشاعة
~~والمفروض اعتراف الحالف بالسبب المشرك، والاستيفاء ليس بقسمة، ثم قال
~~الشارح المزبور: (وهو ظاهر في العين دون الدين، لأنه يتعين بالقبض، وأما
~~إذا لم يحلف فقد أسقط حقه، ويحتمل الشركة PageV40P285
# وإن لم يحلف، لاعتراف القابض بشركته بالإشاعة وأن القسمة بغير إذنه،
~~فباعترافه لم تقع موقعها، والعدم مطلقا للحكم بانتزاع ما قبضه، فهو أبلغ من
~~القسمة بالتراضي).
# وفي المسالك (أنه فرق آخرون بين الاقرار وبين المقام بأن المدعي هناك
~~تلقى الملك من إقرار ذي اليد ثم ترتب على ما أقر به إقرار الصدق بأنه إرث،
~~فلذلك شاركه فيه، بخلاف ما هنا، فإن السبب هنا الشاهد واليمين، فلو أثبتنا
~~الشركة لملكنا الناكل بيمين غيره، وبعيد أن يمتنع الانسان من الحلف ثم
~~يملكه بحلف غيره، مع أن اليمين لا تجري فيها النيابة، وعلى هذا فلا يفرق
~~بين العين والدين - وأشكله فيها - بأن سبب الملك ليس هو اليمين بل الأمر
~~السابق من إرث أو وصية وغيرها، واليمين إنما كشفت عن استحقاقه السابق ورفعت
~~الحجر عنه - ثم قال -:
# ولو فرض حلف الآخر بعد ذلك فإن كان قبل الدفع إلى الأول فلا كلام، وإن
~~كان بعده ففي مشاركة الثاني له وجهان: من وجوب السبب المقتضي للشركة، وسبق
~~الحكم باختصاص الأول بما حلف عليه وقبضه، وتظهر الفائدة في المشاركة في
~~النماء الحاصل قبل يمين الثاني).
# وفي الدروس بعد أن ذكر نحو ما سمعته من التحرير قال: (ويشكل بالفتوى أن
~~الشريك في الدين يأخذ نصيبه من شريكه) إلى غير ذلك من كلماتهم المشوشة في
~~المسألة.
# والتحقيق عدم الفرق بين الدين والعين بعد تحقق سبب الشركة فيهما، إذ
~~الدين عين أيضا، إلا أنها كلية، وقد تقدم التحقيق في الشركة بالدين أنه إذا
~~قبض بعض الشركاء لنفسه ms14065 ودفعه المديون له أيضا كذلك لم يختص به عن الشريك
~~الآخر لو فرض إجازته القبض وفاء عن الدين المشترك، خلافا لابن إدريس، وقد
~~ذكرنا النصوص والفتاوي على PageV40P286
# خلافه، ضرورة عدم ولاية للمديون على تعيين الحصة المشاعة التي هي للشريك
~~في عين خارجية وإن اتفق معه، نعم لو أراد الاستقلال بذلك صالحه عن حصته
~~المشاعة بعين أو حول عليها على إشاعتها أو نحو ذلك مما ذكرناه في وجه
~~اختصاص بعض الشركاء عن بعض حتى في العين.
# ومنه يعلم النظر فيما في التحرير من لحوق الشريك للآخر لو صالحه عن حصته
~~في العين زيادة على ما سمعته منه ومن غيره من اختصاص الشريك عن الغائب فيما
~~يقبضه بالشاهد واليمين من حصته في الدين.
# وأغرب من ذلك ما سمعته من المحكى في المسالك من الفرق المزبور بين
~~الاقرار وغيره، ضرورة أن لحوق الشريك فيما قبضه الآخر بيمينه ليس لاثبات
~~حقه بيمين غيره مع فرض نكوله، بل هو لاعتراف القابض بإشاعة الدين وإن توصل
~~هو إلى قبض بعضه بعنوان أنه حصة له بيمينه، لكن ذلك لا يغير الواقع وما في
~~النفس الأمر. وأغرب منه ما سمعته من الاحتمالات في كشف اللثام.
# نعم قد يتجه اختصاص الشريك في الدين والعين بما يقبضه منهما إذا لم يعلم
~~بقاء سبب الشركة، لاحتمال الابراء من شريكه أو نقله بحصته على الإشاعة أو
~~نحو ذلك، والعلم السابق بحصول مقتضى الشركة لا يقتضي التشريك فيما يدفعه
~~المديون أو من في يده العين منها مع عدم ثبوت الشركة بظاهر الشرع، بل ربما
~~ثبت عدمها بظاهر الشرع، كما لو رضي بيمينه أو نكل عن يمين ردت عليه أو نحو
~~ذلك. وحينئذ فالحكم الظاهري لم يعلم فساده، كما لم يعلم عدم تمامية ما
~~قصداه معا من الاختصاص بعد عدم حجية الأصول المثبتة عندنا.
# بل قد يقال باختصاصه في هذا الحال مع غيبة الشريك الآخر وإن جاء وحلف،
~~لكن ذلك لا يقتضي التشريك في حق القابض الأول، إذ PageV40P287
# يمكن كذبه بيمينه، كما يمكن ذلك ms14066 في الأول، فلا يلحق أحدهما الآخر إلا مع
~~تداع جديد بينهما.
# (و) بذلك بان لك الحال في جميع أطراف المسألة حتى (لو كان في الجملة مولى
~~عليه) لصغر ونحوه، فإنه لم يحلف وليه لكون المال لغيره، ولكن (يوقف نصيبه،
~~فإن كمل ورشد حلف واستحق وإن امتنع لم يحكم له) وفي شركته للقابض الأول حلف
~~أو لم يحلف وشركة الآخر له على تقدير حلفه ما سمعته، وليس للولي مطالبة
~~المديون بكفيل إلى أوان الحلف على الأصح، كما أنه لا يجب على الوالي أخذ
~~نصيب المولى عليه من الغريم، لعدم الثبوت وإن تردد في محكي التحرير في نصيب
~~الغائب، واحتمل في كشف اللثام الفرق بين العين فيؤخذ والدين فلا.
# (وإن مات) المولى عليه مثلا (قبل ذلك كان لوارثه الحلف) أنه لمورث مورثه
~~(واستيفاء نصيبه) كما سمعته في غيره، والأقوى عدم احتياج إعادة الشهادة حتى
~~في الوصية، لكن في كشف اللثام إن كان الدعوى في الإرث لم يفتقر إلى إعادة
~~الشهادة وإن لم يأت الولي بالشاهد، وإن كان في الوصية افتقر إن لم يأت
~~الولي به، والفرق أنه ثبت في الأول أولا ملك المورث، وهو ملك واحد، بخلاف
~~الثاني، وفيه أن اطلاق الأدلة يقتضي أعم من ذلك، كما أومأنا إليه سابقا في
~~دعوى الجماعة غير الورثة.
# هذا كله بالاثبات بالشاهد واليمين، أما إذا كان بالبينة فلا خلاف عندهم
~~في انتزاع حصة الغائب أو المولى عليه من العين والدين ولو من الحاكم الذي
~~هو ولي الغائب في نحو ذلك، كما لو علم بالاستحقاق، نعم في الدروس احتمل
~~بقاء حصة الغائب في الدين واستبعده. PageV40P288
# وقد يشكل أصل الأخذ بأن البينة وإن كانت حجة شرعية إلا أنها لمن ادعى بها
~~بنفسه أو وكيله أو وليه لا مطلقا، ويدفع باطلاق ما دل على حجيتها ما يعلم
~~فسادها، على أن الولي هنا ولو الحاكم الذي يتوقف استقلال الحاضر على نصيبه
~~على مقاسمته له، فتأمل جيدا.
# (مسائل خمس:) (الأولى:) (لو قال: هذه الجارية) التي في يد زيد مثلا
~~(مملوكتي ms14067 وأم ولدي) وأنكر زيد وأقام شاهدا على ذلك (حلف مع شاهده وثبت بذلك
~~(رقيتها) بلا خلاف ولا إشكال، لأنها مال وإن كانت أم ولد، ولكن يختص الثبوت
~~بها (دون الولد، لأنه ليس مالا) حتى يثبت بالشاهد واليمين (و) إن كان (يثبت
~~لها حكم أم الولد) من عدم جواز بيعها وغيره (باقراره) وحينئذ فيثبت من تلك
~~الدعوى المتضمنة لأمور أربعة اثنان: كونها مملوكته، والثاني أنها أم ولد،
~~الأول بالشاهد واليمين والثاني بالاقرار، ويبقي لحوق الولد به، ويتبعه كونه
~~حرا، ولا ريب أن الشاهد واليمين لا يثبت النسب عند الأصحاب، نعم يلحقه حكم
~~الولد من حيث الاقرار، فهو حينئذ كمدعي بنوة عبد الغير، وقد تقدم البحث فيه
~~في محله، والوجه ثبوت حريته على تقدير انتقاله إلى ملكه في الظاهر في وقت
~~ما لا معجلا.
# وأما الحرية فبناء على ثبوتها بالشاهد واليمين فقد يقال بعدمه هنا
~~باعتبار كونها هنا تابعة للنسب لا واقعة بالذات، وانتفاء المتبوع يستتبع
~~انتفاء التابع. PageV40P289
# وفيه أن انتفاءه واقعا يقتضي ذلك، لا عدم الحكم به في ظاهر الشرع، وحينئذ
~~يمكن إثباتها بهما، كما لو اشتملت الدعوى على أمرين يثبت أحدهما بذلك دون
~~الآخر، وحينئذ ففي الفرض تثبت حريته بهما، ولا يقدح فيها كونها تابعة لما
~~لا يثبت بهما، ضرورة كونها مدعى بها في الجملة، فهي حينئذ كدعوى السرقة.
# ودعوى أن حرية الولد ليست من حقوق المدعي كي تندرج في ضابط الشاهد
~~واليمين يدفعها أنها من حقوقه مع استنادها إلى كونه ولدا له، بل قد يقال:
~~إن الحكم بملكية الجارية يقتضي الحكم أيضا بملكية الولد الذي هو من نمائها
~~التابع لها، كما لو ثبت غصب جارية، فإنه يحكم له بالولد الحاصل منها في يد
~~الغاصب، بل ثبوت الاستيلاد يقتضي ذلك، وحينئذ فينتزع الولد ويتم لحوقه به
~~باقراره وإن كان قد يناقش بتقديم ما تقتضيه اليد من الملك فعلا على ذلك،
~~خصوصا بعد دعواه الحرية بالاستيلاد الذي لا يقتضي ثبوته بالاقرار كونه كذلك
~~في حق المدعى عليه.
# هذا وفي المسالك (الأظهر ms14068 الأول، لأنه لا يدعي تملك الولد ولا عتقه، وإنما
~~يدعي نسبه وحريته، وهما لا يثبتان بهذه الحجة، وعلى هذا فيبقى الولد في يد
~~صاحب اليد).
# وفيه أن دعوى نسبه وحريته تشتمل على دعوى مال ودعوى غيره، بناء على أن
~~دعوى زوال المال عمن هو في يده ومحكوم بكونه مالا له بظاهر الشرع - نحو
~~دعوى العبد العتق على من في يده - من دعوى المال، بل لو فسرت دعوى المال
~~بالتي تتعلق بالمال لولا الدعوى لكان ما نحن فيه من ذلك قطعا، إذ هو مال
~~لمالك الجارية باعتبار كونه نماءها التابع لها أو لمن في يده باعتبار اليد
~~الظاهرة عليه.
# وعلى كل حال هي دعوى مال على هذا التقدير وغير مال، فيثبت PageV40P290
# منها بالشاهد واليمين ما رجع إلى المال دون الآخر وإن كان يثبت حينئذ
~~باقراره بعد ثبوت الحرية، فتأمل.
# المسألة (الثانية:) (لو ادعى بعض الورثة أن الميت وقف عليهم دارا) مثلا
~~(و) بعدهم (على نسلهم فإن حلف المدعون) أجمع (مع شاهدهم) الواحد بناء على
~~القضاء بذلك في مثله (قضي لهم) بالوقفية ولم يؤد منه دين ولا ميراث ولا
~~وصية، فإن انقرض المدعون معا أو على التعاقب فهل يأخذ البطن الثاني الدار
~~من غير يمين أم يتوقف قبضهم على اليمين؟ ففي المسالك (فيه وجهان مبنيان على
~~أن البطن الثاني يتلقون الوقف من البطن الأول دون الواقف، فعلى الأول كما
~~هو الأشهر فلا حاجة إلى اليمين، كما إذا أثبت الوارث ملكا بالشاهد واليمين
~~ثم مات، فإن وارثه يأخذه بغير يمين، ولأنه قد ثبت كونه وقفا بحجة يثبت بها
~~الوقف فيدوم، كما لو ثبت بالشاهدين، ولأنه حق ثبت لمستحق فلا يفتقر المستحق
~~بعده إلى اليمين، كما لو كان للمدعي ملكا، ولأن البطن الثاني وإن كانوا
~~يأخذون عن الواقف فهم خلفاء عن المستحقين أولا، فلا يحتاجون إلى اليمين،
~~كما إذا أثبت الوارث للميت ملكا بشاهد ويمين وللميت غريم، فإن له أن يأخذه
~~بغير يمين).
# وهو كما ترى لا محصل له، ضرورة عدم تعقل تلقيهم من ms14069 البطن الأول على وجه
~~يقتضي التلازم بينهما أو اندراج حقهم في حق الأولين حتى يكون اليمين من
~~الأولين مثبتا لحقهم لا حق الغير، والقياس على إثبات الملك مع حرمته عندنا
~~هو مع الفارق، ضرورة أن الانتقال إلى الإرث PageV40P291
# وتعلق حق الدين من لوازم الملك، بخلاف كونه وقفا على خصوص الثاني، فإنه
~~ليس من لوازم الأول، والحجة الشرعية إنما هي في حق صاحب الحق لا لاثبات
~~الشئ في نفس الأمر، ولهذا كان فرق بينهما وبين البينة، فالمتجه حينئذ
~~التوقف على اليمين كالبطن الأول.
# ثم قال فيها تفريعا على هذا (وحينئذ فلو كان الاستحقاق بعد الأولاد
~~للفقراء وكانوا محصورين كفقراء قرية ومحلة فالحكم كالأول، وإن لم يكونوا
~~محصورين بطل الوقف، لعدم إمكان إثباته باليمين، وعادت الدار إرثا، وهل تصرف
~~إليهم بغير يمين؟ وجهان، ويحتمل عودها إلى أقرب الناس إلى الواقف بناء على
~~أنه وقف تعذر مصرفه، كالوقف المنقطع، ويجري فيه الخلاف الذي قد تقدم في
~~الوقف).
# وهذا الكلام أغرب من الأول، إذا ما ذكره من الاحتمال الأخير لم نعرف أحدا
~~ذكره في الوقف المنقطع، ولا وجه له، فإن أقرب الناس إلى الواقف لا مدخلية
~~له في شئ من ذلك، واحتمال إرادة الإرث منه كما عساه يشعر به كلامه في آخر
~~المسألة يدفعه أنه ذكره بعد أن ذكر البطلان وأنه صار إرثا، والبحث في كونه
~~لورثة الواقف حين الوقف أو حين الانقطاع أو غير ذلك تقدم في محله، نعم
~~ذكروا في الوقف المعلوم بقاؤه على الأبد واتفق تعذر مصرفه أنه يحتمل صرفه
~~في أقرب الجهات إلى الوقف الأول أو في مطلق وجوه البر، والفرض أن المقام
~~ليس منه قطعا، لعدم ثبوت وقفه.
# وكذا ما ذكره من الوجهين بعد الجزم ببطلان وقفه وعوده إرثا في توقف صرفه
~~إليهم على اليمين وعدمه، إذ لا استحقاق لليمين على الوارث بعد عدم مدع لكون
~~المفروض وقفه على الفقراء وهم غير منحصرين.
# بل ما ذكره أولا من الحلف على فرض كون الوقف على فقراء PageV40P292
# قرية أو محلة قد ms14070 يناقش فيه بأنه لا وجه له مع فرض كون المراد الجنس وإن
~~اتفق انحصار أفراده في الخارج، فإن ذلك لا يجعل للمخصوصين من حيث كونهم
~~كذلك حق الدعوى على وجه لهم الحلف مع الشاهد واليمين المردودة ونحو ذلك،
~~فتأمل.
# ولو مات أحد الحالفين صرف نصيبه إلى الآخرين، فإن لم يبق إلا واحد صرف
~~الكل إليه، لأن استحقاق البطن الثاني مشروط بانقراض الأولين، ولكن في
~~المسالك أيضا (وهل أخذ الآخرين بيمين أو بغيره مبني على أن البطن الثاني هل
~~يأخذ بيمين أم لا؟ فإن قلنا بعدمه فهنا أولى، وإن قلنا به فهنا وجهان: من
~~انتقال الحق إلى الثاني عن غيره فيفتقر إلى الحلف، ومن كونه قد حلف مرة
~~وصار من أهل الوقف، فيستحق بحسب شرط الوقف تارة أقل وتارة أكثر).
# وفيه أنه أيضا إسراف من الكلام، ضرورة الفرق بين ذلك وبين البطن الثاني،
~~بل ليس فيه إلا وجه واحد، لأن اليمين الأولى قد أثبتت استحقاق الحالف على
~~حسب ما وقف الواقف، فلا يحتاج حينئذ في صيرورة نصيب الميت إليه إلى يمين،
~~كما هو واضح (وإن امتنعوا) أجمع من اليمين (حكم بها ميراثا) للجميع وتتعلق
~~بها الوصايا والديون (و) لكن (كان نصيب المدعين وقفا) لأن إقرار العقلاء
~~على أنفسهم جائز، دون نصيب غيرهم، فإن مات الناكلون ففي المسالك (في صرف
~~حصتهم إلى أولادهم على سبيل الوقف بغير يمين وجهان مبنيان على تلقي الوقف،
~~كما تقدم).
# وفيه أن الاقرار من ذي النصيب هنا كاف في ثبوت الوقف لهم، بل لا وجه
~~لليمين هنا مع عدم المنازع لهم، إذا الفرض إقرار الأب بما أصابه من نصيب
~~الإرث، إلا أنه قد نكل عن اليمين السابقة، وليس لشركائهم مخاصمة معهم في
~~ذلك. PageV40P293
# ثم قال: (وهل للأولاد أن يحلفوا على أن جميع الدار وقف؟
# وجهان من كون الأولاد تبعا لآبائهم، فإذا لم يحلفوا لم يحلفوا، ومن أنهم
~~يتلقون الوقف من الواقف فلا تبعية، وربما بنى الخلاف على أن الوقف المنقطع
~~الابتداء هل يصح أم لا؟ فإن منعناه ms14071 لم يحلف الأولاد على الجميع، لانقطاعه
~~قبل طبقتهم، وإن جوزناه جاء الوجهان، والحق مجيئهما حتى على المنع، لأن حلف
~~الأولاد اقتضى عدم انقطاعه في الواقع وإن انقطع بالعارض حيث لم يحلف
~~آباؤهم، ولأن البطن الثاني كالأول في تلقي الوقف من الواقف، ولأن منع
~~الثاني يؤدي إلى جواز إفساد البطن الأول الوقف على الثاني وهذا لا سبيل
~~إليه، فالقول بجواز حلفهم قوي، كما هو خيرة الشيخ والمصنف وغيرهما).
# وفيه أيضا - بعد الاغضاء عما في الأول من الوجهين - أن يمين الأولاد لا
~~يصلح لاثبات اتصال الوقف، لأنه حينئذ يكون يمينا للغير، واحتمال الاتصال
~~بعد كونه منقطعا في ظاهر الشرع غير مجد، وإطلاق الاثبات بالشاهد واليمين لا
~~ينافي الفساد من جهة أخرى، فتأمل. إذا الظاهر عدم خلاف محقق في أن للبطن
~~الثاني اليمين مع نكول البطن الأول عنه بناء على تلقيهم من الواقف، ويكفي
~~في صحة الوقف في حقهم احتمال الاتصال وإن كان هو منقطعا في ظاهر الشرع
~~بمعنى عدم ثبوته للبطن الأول، والله العالم.
# (ولو (فإن خ ل) حلف بعض) وكانوا ثلاثة مثلا فحلف واحد منهم (ثبت نصيب
~~الحالف) على تقدير الوقفية وهو الثلث (وقفا وكان الباقي طلقا) بالنسبة إلى
~~غير المدعي (تقضى منه الديون وتخرج الوصايا، وما فضل) عن ذلك يكون (ميراثا)
~~للجميع حتى الحالفين، كما هو ظاهر بعض، بل عن بعضهم التصريح به،
~~PageV40P294
# لاعتراف غيرهم من الورثة باشتراكه بينهم أجمع وإن كان مدعي الوقف قد ظلم
~~بأخذ حصته منه بيمينه، ولا يحسب عليه ما أخذه من حقه في الباقي، لأنه معين
~~وهو الدار المفروضة لا مشاع، فيؤاخذون باقرارهم ويقسم على الحالف وغيره،
~~وعلى هذا فما يخص الحالف يكون وقفا على الناكل، لأن الحالف معترف لهم بذلك.
# ولكن فيه أنهم إنما يعترفون بالاشتراك في الجميع، وأن ما أخذه الحالف
~~بالوقفية إنما استحقه بالإرث، والحالف معترف بأنه لا يستحق إلا ما أخذه،
~~نعم إن زاد نصيب مدعي الوقف إرثا على نصيبه وقفا كان الزائد مجهول المالك،
~~ولعله لذا قيل - كما عن المبسوط ms14072 التصريح به -:
# إن الفاضل يقسم بين المنكرين من الورثة والذين نكلوا دون الحالف، لأنه
~~مقر بانحصار حقه فيما أخذه وأن الباقي لإخوته مثلا وقفا، بل الظاهر أيضا
~~كون الزائد من نصيبهم إرثا على نصيبهم وقفا مجهول المالك نحو ما سمعته في
~~الأول.
# ثم حصة الناكلين تصير وقفا باقرارهما كما أن حصة الحالف من حيث الإرث
~~كذلك، و حينئذ فإذا مات الناكلان والحالف حي فنصيبهما له على ما شرط الواقف
~~باقرارهم، بل لا حاجة إلى اليمين كما عرفته فيما سبق، فإذا مات الحالف
~~فالاستحقاق للبطن الثاني مع حلفهم كما سمعت.
# وإن كان الحالف حيا عند موت الناكلين فأراد أولادهم أن يحلفوا ففي
~~المسالك (على القولين المذكورين في أولاد الجميع إذا نكلوا، والأصح أن لهم
~~الحلف - قال -: وأما حكم نصيب الحالف الميت قبلهما ففيه ثلاثة أوجه: أحدها
~~أنه يصرف إلى الناكلين، لأنه قضية الوقف، إذا لا يمكن جعله للبطن الثاني
~~لبقاء البطن الأول، ولأنه أقرب الناس إلى الواقف، وعلى هذا ففي حلفهم
~~الخلاف السابق، فإن قلنا بالحلف يسقط بالنكول PageV40P295
# كالأول. والثاني أنه يصرف إلى البطن الثاني، لأنه بنكول الناكل سقط حقه
~~وصار كالمعدوم، وإذا عدم البطن الأول كان الاستحقاق للثاني، وهذا هو الذي
~~اختاره الشيخ في المبسوط. والثالث وهو أضعفها أنه وقف تعذر مصرفه، لأنه لا
~~يمكن صرفه إلى الباقين من البطن الأول لنكولهم، ولا إلى البطن الثاني، لأن
~~شرط استحقاقه انقراض الأول، فإذا تعذر مصرف الوقف بطل كمنقطع الآخر، ويرجع
~~إلى أقرب الناس إلى الواقف، ويحتمل على هذا صرفه في وجوه البر، لأن هذا
~~الانقطاع لم يكن واقعا، وإنما طرأ فكان كما لو بطل رسم المصلحة الموقوف
~~عليها، وعلى هذا فإذا زال التعذر بأن مات الناكل وانتقل إلى البطن الثاني
~~جاء في حلفه ما مر، وكذا في حلف أقرب الناس إليه إذا كان هو الناكل).
# وفيه أنه لا ريب في صرف نصيبه من حيث الإرث إلى الناكلين، كما صرف نصيبهم
~~إليه من هذه الحيثية للاقرار، وأما ما زاد عليه فيرجع إلى ms14073 شركائه المنكرين
~~للوقف، لانقطاع حكم يمينه بموته، ولم يتحقق استحقاق البطن الثاني باعترافه،
~~نعم لو مات الناكلان انتقل إليهم حينئذ بيمينهم وإلا كان إرثا، والله
~~العالم.
# هذا (و) قد عرفت أن (ما يحصل من الفاضل للمدعين يكون وقفا) للاقرار. (و)
~~كذا عرفت أنه (لو انقرض الممتنع كان للبطن التي تأخذ بعده الحلف مع الشاهد،
~~ولا يبطل حقهم بامتناع الأول) كما هو واضح.
# وإذا أحطت بجميع ما ذكرنا عرفت الكلام فيما ذكره المصنف في PageV40P296
# المسألة (الثالثة:) من أنه (إذا ادعى الوقفية عليه وعلى أولاده بعده وحلف
~~مع شاهده ثبتت الدعوى، ولا يلزم الأولاد بعد انقراضه يمين مستأنفة) عند
~~المصنف وجماعة (لأن الثبوت الأول أغنى عن تجديده) وهم يتلقون الوقف منه،
~~بمعنى الاكتفاء بثبوته في حق الأولين عن إثباته في حق البطن الثاني.
# لكن قد عرفت أن فيه منعا واضحا، ضرورة كونه كذلك إذا كان في مال لا منازع
~~لهم فيه لا في مثل الفرض، نعم يتجه ذلك فيما يخصهم لى تقدير الإرثية لا ما
~~زاد، فإنه يحتاج إلى اليمين.
# (وكذا) الكلام (إذا انقرضت البطون وصار إلى الفقراء أو المصالح) فإنه
~~بناء على ما ذكرنا يتجه حينئذ انقطاع الوقف، لعدم صحة اليمين من أحدهم،
~~واحتمال سقوطه هنا وإن قلنا به في غيرهم لعدم حصرهم ضعيف، بل مناف لظاهر
~~الأدلة هذا كله في وقف الترتيب.
# (أما لو ادعى التشريك بينه وبين أولاده افتقر البطن الثاني إلى اليمين
~~(يمين خ ل)) قطعا بل لا خلاف أجده فيه (لأن البطن الثاني بعد وجودها تعود
~~كالموجودة وقت الدعوى) ضرورة تلقي الجميع من الواقف، ولا يثبت حق أحد منهم
~~بيمين غيره.
# وحينئذ (فلو ادعى إخوة ثلاثة) مثلا (أن الوقف عليهم و على أولادهم مشتركا
~~فحلفوا مع الشاهد) ثبت ذلك بالنسبة إليهم، ولم يتعلق فيه حق وصية ولا دين
~~ولا حق إرث لغيرهم، فإذا كان كذلك (ثم صار لأحدهم ولد) مثلا (فقد صار الوقف
~~أرباعا) بعد PageV40P297
# أن كان أثلاثا (و) لكن (لا تثبت حصة هذا الولد ما لم ms14074 يحلف، لأنه يتلقى
~~الوقف عن الواقف، فهو كما لو كان موجودا وقت الدعوى، و) حينئذ (يوقف له
~~الربع) ونماؤه.
# وفي المسالك (في تسليمه إلى وليه أو يوضع في يد أمين وجهان:
# منشأهما مؤاخذتهم باقرارهم، كما لو كانت العين في يد ثلاثة فاعترفوا
~~بربعها لصبي، فإنهم يلزمون باقرارهم، ويدفع إلى وليه، ومن عدم ثبوت الحق له
~~حينئذ لتوقفه على اليمين، وهذا هو الأصح، والفرق بينه وبين المثال واضح).
# قلت: بل يتوقف في أصل إيقافه، لما عرفته في الوجه الأصح، وحينئذ يجري
~~عليه حكم ما لم يثبت وقفه، ويحرم الثلاثة منه، لاعترافهم بعدم استحقاقهم
~~فيه شيئا، إلا أني لم أجد قائلا بذلك، ولعله قوى للاحتياط في مثله، ولو
~~لعدم معلومية أنه للموقوف عليه أو للوارث على وجه لا ينقح بأصل أو غيره،
~~ضرورة انكشافه باليمين أنه للموقوف عليه من أول الولادة، فهو أشبه شئ
~~بالمال المشترى فضولا حال عدم العلم بالإجازة، والأصل فيه أنه بعد انتزاع
~~الثلاثة إياه من الوارث بيمينهم لم يعلم كيفية رجوعه إلى الوارث بالنكول أو
~~صيرورته إلى الموقوف عليه باليمين التي تنكشف حاله بها حال الولادة، فتأمل
~~جيدا.
# وكيف كان (فإن كمل) بالبلوغ والرشد (وحلف) لحصول القطع له بالتسامح أو
~~غيره (أخذ) الربع وغلته المتجددة بعد ولادته كما في المسالك (وإن امتنع)
~~ففي المسالك في مصرف الربع وجوه:
# أحدها ما (قال‍) ه (الشيخ) في مبسوطه من أنه (يرجع ربعه على الإخوة،
~~لأنهم أثبتوا أصل الوقف عليهم ما لم يحصل المزاحم، و) الولد (بامتناعه جرى
~~مجرى المعدوم) ولأن الواقف جعل الثلاثة أصلا PageV40P298
# في الاستحقاق ثم أدخل من يتجدد على سبيل العول، فإذا سقط الداخل فالقسمة
~~بحالها على الأصول كما كانت، فهو حينئذ مثل ما إذا مات إنسان وخلف ألفا
~~فجاء ثلاثة وادعى كل واحد ألفا على الميت وأقام شاهدا، فإن حلفوا معه
~~فالألف بينهم، وإن حلف اثنان فهي لهما، وإن حلف واحد فهي له.
# (وفيه إشكال ينشأ من اعتراف الإخوة بعدم استحقاق الربع) فلا يجور لهم
~~أخذه.
# وزاد في ms14075 المسالك يمنع الحكم في الأصل المشبه به، قال: (بل ليس لصاحب
~~الدين الأول إذا لم يحلف الثاني إلا أخذ حصته، إلا أن يقضي بالنكول أو
~~يبرؤه الثاني من حقه، لأن الثاني أبطل حقه حينئذ بخلاف النكول بمجرده عند
~~من لم يقض ببطلان الحق به، ولهذا لو لم يحلف مع الشاهد ثم أتم البينة سمعت
~~منه وحكم له بها).
# وفيه أنه يكفي في استقلال الأول بأخذ الجميع عدم ثبوت حق الثاني وإن كان
~~يلحقه لو أثبت بعد ذلك، نعم المتجه منع الشبه بما نحن فيه كما هو واضح.
# وثانيها صرفه إلى الناكل، لاعتراف الإخوة باستحقاقه، وأجاب عنه في محكي
~~المبسوط بأن الاقرار ضربان: مطلق ومقترن إلى سبيل، فإذا عزى إلى سبب فلم
~~يثبت السبب عاد إلى المقر به، كقولهم مات أبونا وأوصى لزيد بثلث ماله فرد
~~ذلك زيد، فإنه يعود إلى من اعترف بذلك، وكذلك من اعترف لغيره بدار في يده
~~فلم يقبلها الغير عادت إلى المقر، فكذلك هنا.
# وفيه ما لا يخفى من أن ثبوت السبب متحقق بالنسبة إلى المقر، وإنما تخلف
~~بالنسبة إلى المقر له، ولازم ذلك انتقال المقر به عمن ثبت السبب في حقه وإن
~~لم يثبت في حق الآخر، ودعوى أن من أقر له بدار PageV40P299
# فلم يقبلها المقر له تعود إلى المقر بمجرد الانكار ممنوعة، بل تبقى
~~مجهولة المالك، أو يشرع له الدس في ماله.
# وإن أراد إقرارهم بسبب يتوقف أثره على قبول ولم يحصل فهو مسلم، ولكنه غير
~~ما نحن فيه، ضرورة أن الملك في المقام غير متوقف على قبول، بل هو معترفون
~~له به وإن لم يحلف، بخلاف التمليك بالوصية المتوقف على القبول، كل ذلك
~~مضافا إلى اقتضائه حينئذ عدم اليمين.
# و ثالثها أنه وقف تعذر مصرفه، إذا لا يصرف إلى الإخوة لما ذكرناه، ولا
~~إلى الولد لعدم ثبوته له، فيرجع إلى الواقف أو ورثته كمنقطع الآخر أو إلى
~~وجوه البر كما قررناه في السابق.
# قلت: لا ريب في أن المتجه عوده إلى المنكرين أولا، ms14076 لعدم ثبوت ما يقتضي
~~انتقاله عنهم، فهو كما لو حلف أحد الثلاثة ونكل الآخران، إذ قد عرفت أن
~~الولد المتجدد كالموجود وقت الدعوى، وما في القواعد - من أنه لا يصرف إلى
~~المدعى عليه أولا، ولا إلى ورثته، لثبوت عدم استحقاقهم أولا - يدفعه أنه
~~إنما يثبت بالنسبة إلى خصوص الحالفين، والمتجدد مدع جديد، ولذا احتاج إلى
~~اليمين مع شاهده، كما أشار إلى ذلك في الدروس وغيره، وحينئذ لم تتم الدعوى
~~إلى أن يحصل الحلف من الجميع.
# (و) كيف كان ف‍ (لو مات أحد الإخوة قبل بلوغ الطفل عزل له الثلث من حين
~~وفاة الميت، لأن الوقف صار أثلاثا وقد كان) وقف (له الربع إلى حين الوفاة)
~~فيضاف إليه نصف سدس ويوقف له (فإن بلغ وحلف أخذ الجميع، وإن رد) فعلى قول
~~الشيخ (كان الربع إلى حين الوفاة لورثة الميت والأخوين، والثلث من حين
~~الوفاة للأخوين، وفيه أيضا إشكال كالأول) وعلى غيره يرجع إلى الناكل،
~~PageV40P300
# أو وقف تعذر مصرفه، أو إلى المدعى عليه أو وارثه، وهو الأصح.
# ولو ادعى البطن الأول الوقف على الترتيب وحلفوا مع شاهدهم فقال البطن
~~الثاني بعد وجودهم: إنه وقف تشريك ففي القواعد (كانت الخصومة بينهم وبين
~~البطن الأول، فإن أقاموا شاهدا واحدا حلفوا وتشاركوا، ولهم حينئذ مطالبتهم
~~بحصتهم من النماء من حين وجودهم) وفي كشف اللثام (وإن نكلوا خلص الوقف
~~للأولين ما بقي منهم أحد، وإن تجددوا وادعوا التشريك قبل حلف الأولين كانوا
~~خصوما لهم ولغيرهم من الورثة، ولكن لا يجدي نكولهم إلا المدعين، فإنهم لما
~~ادعوا الاختصاص فحلفوا مع شاهدهم ثبت لهم ذلك، نعم إن انعكس بأن حلف هؤلاء
~~ونكل الأولون صار نصيب الأولين ميراثا، والله العالم.
# المسألة (الرابعة:) (لو ادعى عبدا) في يد آخر (وذكر أنه كان له وأعتقه
~~فأنكر المتشبث) به (قال الشيخ: يحلف مع شاهده ويستنقذه) لأنه يدعي ملكا
~~متقدما، وحجيته تصلح لاثباته وإن ترتب عليه العتق بعد ذلك باقراره كمسألة
~~الاستيلاد السابقة.
# (و) لكن قال المصنف وتبعه غيره: (هو بعيد، لأنه لا ms14077 يدعي مالا) بل يدعي
~~حرية العبد، وهي ليست مالا، بل ولا من حقوقه، فلا تثبت بشاهد ويمين، بل لو
~~سلم ثبوت العتق بهما فهو فيما إذا ادعاه العبد لا المولى الذي يدعيه لغيره.
# وفيه أنه لا فرق بينهما في عدم كون الحرية مالا وفي كونها متعلقة بمال،
~~على أن المولى قد يدعيها لاثبات الولاء له عليه بسبب عتقه، PageV40P301
# وبذلك يكون حقا من حقوقه، بل هو إن لم يكن أولى من الاستيلاد فهو مساو
~~له.
# (ودعوى) الفرق بينهما بأن مدعي الاستيلاد يدعي ملكا ثابتا بالفعل، لأن أم
~~الولد مملوكة للمولى، وهو مما يثبت بهما، ولما كانت أمومة الولد تستلزم
~~ولدا منه كان إثبات الولد وانعتاقه تابعا ولازما لما يثبت بالشاهد واليمين
~~لا بالاستقلال بخلاف عتق العبد، فإنه ليس له أصل يثبت بذلك يستند إليه
~~ويتبعه، فلا يثبت مستقلا (يدفعها) أن ذلك لا يقتضي خصوصية الولد الموجود،
~~فليس المنشأ حينئذ إلا كونه مالا له بالشرع لولا إقراره، وهو سبب آخر يترتب
~~بعد إثبات ماليته، فتأمل جيدا، والله العالم.
# المسألة (الخامسة:) قد عرفت فيما مضى أن الموافق لضابط الأصحاب فيما (لو
~~ادعى عليه القتل وأقام شاهدا فإن كان) ذلك موجبا لمال كما لو كان (خطأ أو
~~عمد الخطأ حلف) معه (وحكم له، وإن كان عمدا موجبا للقصاص لم يثبت باليمين
~~مع الواحد) لعدم تعلقه بالمال حينئذ (و) لكن (كانت شهادة الشاهد لوثا، وجاز
~~له إثبات دعواه بالقسامة) التي يثبت بها القصاص في سائر أفراد اللوث، خلافا
~~لما عن ابن حمزة، فجعل الشاهد الواحد في القتل عمدا بمنزلة خمس وعشرين
~~يمينا، ومرجعه إلى قبوله في مثل ذلك، وربما كان موافقا لما ذكرناه سابقا من
~~كون المستفاد من النصوص (1) أن العنوان حقوق الناس التي تثبت بالأيمان
~~بخلاف حقوق الله وحقوق الناس العامة، مثل رؤية الهلال، فتذكر وتأمل.
# PageV40P302
# خاتمة (تشتمل على فصلين:) (الأول) (في كتاب قاض إلى قاض) إعلم أن (إنهاء
~~حكم الحاكم إلى آخر إما بالكتاب أو القول أو الشهادة، أما الكتابة فلا عبرة
~~بها) ms14078 عندنا إجماعا كما في القواعد ومحكي الخلاف والسرائر والتحرير وغيرها
~~في حد وغيره مختوما وغير مختوم (لامكان التشبيه) وعدم القصد إلى الحقيقة،
~~وعدم الدليل شرعا على اعتبار دلالتها فضلا عما سمعته من الدليل على عدم
~~اعتبارها.
# مضافا إلى خبري السكوني (1) وطلحة بن زيد (2) عن جعفر عن أبيه عن علي
~~(عليهم السلام) (أنه كان لا يجيز كتابة قاض إلى قاض في حد ولا غيره حتى
~~وليت بنوا أمية فأجازوا بالبينات) المشهورين المستفيضين كما عن المختلف.
# خلافا للمحكي عن أبي علي، فجوزه في حقوق الناس دون حقوق الله تعالى، وعن
~~الأردبيلي موافقته على ذلك مع العلم بكتابته قاصدا لمعناه،
# PageV40P303
# قال: (ولهذا جاز العمل بالمكاتبة في الرواية وأخذ المسألة والعلم والحديث
~~من الكتاب المصحح عند الشيخ المعتمد، ولأنه قد يحصل منها ظن أقوى من الظن
~~الحاصل من الشاهدين، بل يحصل منها الظن المتاخم للعلم، بل العلم مع الأمن
~~من التزوير، وأنه كتب قاصدا للمدلول، وحينئذ يكون مثل الخبر المحفوف
~~بالقرائن المفيدة للعلم بأن القاضي الفلاني الذي حكمه مقبول حكم بكذا، فإنه
~~يجب انفاذه وإجراؤه من غير توقف، ويكون ذلك مقصود ابن الجنيد، ويمكن أن لا
~~ينازعه فيه أحد، بل يكون مقصودهم الصورة التي لم يأمن فيها التزوير أو لم
~~يعلم قصد الكاتب إرادة مدلول الرسم) قلت: التحقيق أن الكتابة من حيث إنها
~~كتابة لا دليل على حجيتها قطعا مطلقا في إقرار وغيره، بل عن ابن إدريس في
~~نوادر القضاء التصريح بأنه لا يجوز للمستفتي أن يرجع إلا إلى قول المفتي
~~دون ما يجده بخطه إلى أن قال: (بغير خلاف من محصل ضابط لأصول الفقه) وبنى
~~على ذلك عدم حجية المكاتبة، قال: (لأن الراوي للكتابة ما سمع الإمام يقول،
~~ولا شهد عنده شهود أنه قال) وإن كان فيه ما ستعرف.
# نعم إذا قامت القرائن الحالية وغيرها على إرادة الكاتب بكتابته مدلول
~~اللفظ المستفاد من رسمها فالظاهر جواز العمل بها، للسيرة المستمرة في
~~الأعصار والأمصار على ذلك، بل يمكن دعوى الضرورة على ذلك، خصوصا مع ms14079 ملاحظة
~~عمل العلماء في نسبتهم الخلاف والوفاق ونقلهم الاجماع وغيره في كتبهم
~~المعمول عليها بين العلماء، ودعوى أن ذلك كله من جهة فتح باب الظن في
~~الأحكام الشرعية وموضوعاتها واضحة الفساد، ضرورة كون السيرة المزبورة على
~~الأعم من ذلك، كالوكالة والاقرار والوصايا والأوقاف وتصنيفهم كتب الفتوى
~~للاطراف وعمل الناس بها PageV40P304
# ونحو ذلك، ولكن مقتضى ذلك تكون الكتابة فيما نحن فيه بعد انتفاء احتمال
~~التزوير وعدم القصد وغيرهما من الاحتمالات بمنزلة إخباره بالحكم فإن قلنا
~~بقبوله قبلت وإلا فلا.
# وربما أشعر التعليل الأول في عبارة المصنف والثاني في عبارة غيره بإرادة
~~غير هذا الفرد من الكتابة، كما أنه يمكن حمل كلام ابن الجنيد ومن وافقه على
~~ما ذكرنا، فيعود النزاع لفظيا، وتحمل الروايتان على العمل بالحكم بالكتابة،
~~بمعنى إيجاد الحكم بها باللفظ. أو على العمل بها من حيث إنها كتابة، إذ من
~~المعلوم عدم دلالتها على كونها منه وأنه قصد بها معنى اللفظ المستفاد من
~~رسمها.
# وبهذا يفرق بينها وبين اللفظ الذي يحكم بمجرد صدوره على اللافظ بما
~~يقتضيه لفظه إلا أن يعلم خلافه، بخلاف الكتابة، فإنها من قسم الأفعال لا
~~دلالة فيها كذلك، لا أن المراد منهما الأعم من ذلك حتى ما ذكرناه من الفرد
~~الذي لا ينبغي التوقف في اعتباره في كل ما لا يشترط فيها اللفظ كالصيغ
~~ونحوها، بل دعوى عدم جريان حكم الاقرار والأخبار والرواية والشهادة والفتوى
~~ونحو ذلك على المستفاد مما ذكرته من فردها أيضا واضحة المنع، وعلى تقديره
~~فالمراد هنا معرفة صدور الحكم منه ولو باخباره، ولا ريب في حصولها بها.
~~وبذلك يظهر لك النظر فيما أطنب به في الرياض.
# نعم يمكن دعوى عدم اعتبارها هنا بالخصوص، للخبرين المشهورين رواية وفتوى،
~~إلا أنك قد عرفت بقرينة التعليل وغيره احتمال إرادة غير الفرد المزبور
~~ولعله الأقوى.
# (وأما القول مشافهة فهو أن يقول للآخر: حكمت بكذا أو أنفذت أو أمضيت) أو
~~نحو ذلك بقصد الاخبار به عما وقع له من PageV40P305
# الفصل (ففي القضاء به) للحاكم آخر (تردد) ms14080 أقربه القبول كما ستعرف وإن (نص
~~الشيخ في الخلاف) ب‍ (أنه لا يقبل).
# (وأما الشهادة فإن شهدت البينة ب‍) انشاء (الحكم وباشهاده إياهما على
~~حكمه تعين القبول) بلا خلاف محقق أجده فيه وإن أشعر به ما عن المختلف، بل
~~عن غاية المراد عليه استقر فتاوى معظم الأصحاب، بل عن الإيضاح أنه اتفق
~~عليه، ولعله لعموم ما دل (1) على وجوب قبول حكمه الذي هو من حكمهم (عليهم
~~السلام) ولذا كان الراد عليه رادا عليهم، وما دل على حجية البينة و (لأن
~~ذلك مما تمس الحاجة إليه، إذ احتياج أرباب الحقوق إلى إثباتها في البلاد
~~المتباعدة غالب، وتكليف شهود الأصل التنقل) إلى تلك البلاد لو فرض حاكم
~~فيها وأمكن تزكية الشهود فيها (متعذر أو متعسر، فلا بد من وسيلة إلى
~~استيفائها مع تباعد الغرماء، ولا وسيلة إلا رفع الأحكام إلى الحاكم، وأتم
~~ذلك احتياطا) في الانهاء (ما حررناه) من حضور الشاهدين إنشاء الحكم
~~وإشهادهما عليه.
# (لا يقال:) يمكن أن (يتوصل إلى ذلك بالشهادة على شهود الأصل) فلا تمس
~~الحاجة إلى الانفاذ المزبور الذي هو حكم بغير علم (لأنا نقول:) أولا شهادة
~~الفرع ليست عامة، وثانيا (قد لا يساعد شهود الفرع على التنقل و) أيضا لا
~~يمكن فروع الفروع لأن (الشهادة الثالثة لا تسمع) فضلا عما فوقها بخلاف
~~الانفاذ، فإنه يستمر باستمرار الأزمنة.
# وظاهر المسالك تفسير ذلك بأن (في الشهادة على الشهادة قصورا عن الشهادة
~~على الحكم من حيث إنها مقصورة على المرتبة الثانية، فلا تسمع
# PageV40P306
# الشهادة الثالثة على الشهادة، والمرتبة الثالثة من الشهادة على الشهادة
~~بمنزلة المرتبة الثانية من الشهادة على الشهادة على الحكم، فتكون مسموعة،
~~فإذا تعذر وصول شهود الأصل في المرتبة الأولى من الشهادة على الحكم حصل
~~الغرض من الشهادة عليهما دون ما لو كانت الشهادة على شهادة الأصل، لأنها
~~تنقص عنها بمرتبة، فقد لا يحصل الغرض بدون المرتبة الثالثة التي هي ثانية
~~في الشهادة على الحكم).
# إلا أنه كما ترى فرض نادر، بل هو خلاف ظاهر العبارة، خصوصا بملاحظة ms14081 عبارة
~~الفاضل في القواعد الظاهرة في إرادة مؤداها.
# واحتمال كون مراده أنه لو لم يشرع الانفاذ لبطل إقامة الحجج بتطاول
~~الأزمان - ضرورة توقف الحكم على شهود الأصل أو فروعهم، والفرض أن الشهادة
~~الثالثة لا تسمع، بخلاف ما لو قلنا بمشروعيته، فإنه يبقى حينئذ على تطاول
~~المدد بتجديد إنفاده عند كل حاكم، ولعله إلى ذلك أشار في القواعد كما عساه
~~يفهم من الإصبهاني في شرحه، حيث إنه بعد أن استدل بالحاجة قال: (ولخوف
~~الاندراس، والشهادة الثالثة غير مسموعة) - يستلزم التكرار فيما بعده، وهو
~~قوله:
# (ولأنه لو لم يشرع إنهاء الأحكام) إلى الحكام لينفذوها (بطلت الحجج مع
~~تطاول المدد) التي يموت فيها الحاكم وشهود الأصل وفروعهم، وقد عرفت أن
~~الشهادة الثالثة غير مسموعة إلا أن يفرض له تقريران، والأمر سهل.
# (ولأن المنع من ذلك يؤدي إلى استمرار الخصومة في الواقعة الواحدة، بأن
~~يرافعه المحكوم عليه إلى آخر، فإن لم ينفذ الثاني ما حكم به الأول اتصلت
~~المنازعة) وفلت الغرض من نصب الحكام.
# (ولأن الغريمين لو تصادقا أن حاكما حكم عليهما ألزمهما الحاكم)
~~PageV40P307
# الآخر (ما حكم به الأول) إجماعا على ما حكاه غير واحد (فكذا أو قامت
~~البينة، لأنها تثبت ما لو أقر به الغريم ألزم به).
# ولا يخفى عليك أن هذه الأدلة الأربعة يظهر من بعضها أنها مساقة بثلاث
~~الاكتفاء بالشهادة في إثبات حكم الحاكم، ومن آخر أنه مساق لاثبات مشروعية
~~حكم الحاكم الآخر بانفاذ ما حكم به الأول، إلا أن الأولى الاستناد في إثبات
~~الأول إلى عموم دليل حجية البينة والقضاء بها، وفي الثاني إلى عموم حكم
~~الحاكم وأن الراد عليه راد علينا، وأن حكمه حكمهم (عليهم السلام (1) وما
~~ندري أن النزاع في أي المقامين، لأن كلامهم مشوش، ضرورة ظهور بعضه في
~~المفروغية من مشروعية انفاد الحكم الأول بعد فرض معلوميته ولو بالاقرار من
~~الخصمين فضلا عما لو فرض حضور الحاكم الثاني عند إنشاء الأول له، كظهور آخر
~~في المفروغية عن قابلية البينة لاثبات ذلك.
# اللهم إلا أن يكون مستند الثاني ms14082 ما في ذيل الخبرين (2) السابقين اللذين
~~لا جابر لهما في خصوص ذلك، بل قد عرفت عدم معروفية المخالف وإن أرسله في
~~المختلف عن جماعة، مع احتماله أو ظهوره في إرادة على كون الكتاب من القاضي
~~فينفذون ما فيه حينئذ، وهو غير المفروض.
# نعم يتجه على الأصحاب أن الموافق لعموم حجية البينة وما ذكروه من الأدلة
~~عدم اعتبار حضورها مجلس الخصومة وسماعها شهادة الشاهدين وإنشاء الحكم من
~~الحاكم وإشهادها على ذلك، إذ ليس هي حينئذ إلا كباقي البينات التي لا ريب
~~في الاخبارات والانشاءات من دون
# PageV40P308
# اعتبار شئ من ذلك، ويمكن إرادة الأصحاب من ذلك الاستظهار والاحتياط في
~~المشهود به لا الشرطية، كما أومأ إليه المصنف بقوله:
# (وأتم ذلك) إلى آخره.
# بل في كشف اللثام التصريح بعدم اعتبار الاشهاد، وأنه ذكره الفاضل
~~للاحتياط، كما أن في غيره التصريح بعدم اعتبار حضور المخاصمة وسماع شهادة
~~الشاهدين، بل لعل ذلك أيضا ظاهر المحكي عن ابن حمزة وغيره ممن أطلق قبول
~~البينة هنا على الحكم.
# ومن ذلك يظهر لك النظر في جملة من الكلمات، خصوصا ما أطنب به في الرياض
~~من تأصيل أصل هنا مقطوع بالعمومات، وقد بنى عليه كثيرا من مسائل هذا الفصل،
~~فلاحظ وتأمل، وربما نشير إلى بعض ذلك فيما يأتي إن شاء الله.
# وحاصله (أن قضاء التنفيذ قسم آخر من القضاء غير أصل القضاء بالواقعة
~~بموازينها المقررة شرعا، وهي البينة والأيمان بخلاف الحكم بحكم الأول الذي
~~هو من القول بغير علم، بل لعله مناف لرأي الحاكم الآخر، وأقصى ذلك عدم جواز
~~نقضه، لا تنفيذه بمعنى إنشاء حكم منه على المحكوم عليه أولا بحكم الأول حتى
~~لو كان حاضرا الانشاء فضلا عن ثبوته بالكتاب أو الأخبار أو البينة إلا أنه
~~خرج ما خرج بالاجماع، ويبقى غيره على الأصل).
# وفيه أنه يمكن استفادة قضاء التنفيذ من أدلة أصل القضاء التي منها (جعلته
~~حاكما وحجة كما أنا حجة) (1) ونحو ذلك مما يشمل القضاء التنفيذي أيضا.
# واحتمال كون المراد من ذلك عدم نقضه لا إنشاء ms14083 إلزام بالزام الأول
# PageV40P309
# من حيث إلزامه يدفعه ما سمعته من الأدلة الدالة على مشروعيته، مضافا إلى
~~إطلاق كونه حاكما وحجة المقتضي لتناول ذلك لو صدر منه، فتأمل جيدا، فإن
~~المسألة غامضة ولم أجد من نقحها كما ذكرنا. بل ستسمع كلام بعض أن الانفاذ
~~ليس حكما، بل هو إقرار الحكم، والتحقيق ما عرفت.
# وحينئذ ينبغي لحاكم التنفيذ عدم الحكم حتى يطلبه منه من له الحكم بناء
~~على اعتبار مثل ذلك في أصل الحكم، كما أنه ينبغي ملاحظة تسلسل حكام الانفاذ
~~وما لذلك من الأحكام التي ستسمع بعضها في حاكم الأصل بالنسبة إلى عروض
~~الجنون والفسق والعزل ونحو ذلك، والله العالم.
# وكيف كان فقد أشار المصنف إلى دليل الخصم إن كان بقوله:
# (لا يقال فتوى الأصحاب أنه لا يجوز كتاب قاض إلى قاض ولا العمل به) وهو
~~باطلاقه شامل لمحل النزاع (ورواية طلحة بن زيد (1) والسكوني (2) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) (أن عليا (عليه السلام) كان لا يجيز كتاب قاض إلى قاض
~~في حد ولا غيره حتى وليت بنوا فأجازوا بالبينات) لأنا نجيب عن الأول بمنع
~~دعوى الاجماع على خلاف موضع النزاع) بل قد عرفت أن الخلاف في ذلك بيننا غير
~~محقق، ومنه حينئذ يعلم عدم إرادة هذا الفرد من الاطلاق المزبور الممكن دعوى
~~انسياق غيره منه، بل لعله الظاهر منه، وذلك (لأن المنع من العمل بكتاب قاض
~~إلى قاض ليس منعا من العمل بحكم الحاكم مع ثبوته) بالبينة على الوجه
~~المفروض، ضرورة كون المراد من العمل بالكتاب من حيث كونه كتابا (ونحو نقول)
~~بذلك (ف‍) إنك قد عرفت أنه (لا عبرة عندنا بالكتاب مختوما كان أو مفتوحا)
~~خلافا لبعض العامة.
# (و) ربما يؤيد ذلك أنه (إلى جواز ما ذكرناه أومأ)
# PageV40P310
# غير واحد منهم (الشيخ أبو جعفر (رحمه الله) في الخلاف) مصرحا بالقبول في
~~الفرض المزبور مع التصرف بعدم جواز العمل بكتابة قاض إلى قاض، وما ذاك إلا
~~لأنه ليس منه، كما هو واضح.
# (ونجيب عن الرواية بالطعن في السند، فإن ms14084 طلحة بتري) وهم فرقة من الزيدية،
~~وعن الفهرست والنجاشي أنه عامي (و) أما (السكوني) فهو مشهور الحال وأنه
~~(عامي) ولا جابر لهما في خصوص المفروض، بل الموهن محقق، وشهرة مضمونها في
~~غير المفروض لا يقتضي جبرها فيه.
# (ومع تسليمها نقول بموجبها، فإنا لا نعمل بالكتاب) من حيث إنه كتاب (أصلا
~~ولو شهد به) أنه كتاب القاضي شاهدان فصاعدا، وهو المراد من قوله (عليه
~~السلام) في ذيله: (فأجازوا بالبينات) حتى يوافق صدره الذي منعه علي (عليه
~~السلام) لا أن المراد عدم جواز العمل بالبينة على الحكم الموافقة لما في
~~الكتاب، فإنه لم يحك عن علي (عليه السلام) منعه.
# (و) حينئذ (كان الكتاب) من حيث كونه كتابا (ملغا) عندنا، وإنما عملنا
~~بشهادة العدلين على حصول إنشاء الحكم وإن كتبه القاضي في كتابه، بل قد يقال
~~فيما ذكرناه نحن أيضا من العمل بالكتاب على الوجه المزبور: ليس عملا به من
~~حيث كونه كتابا، بل هو في الحقيقة عمل بالمعلوم من قصده إرادة ما دل على
~~رسمها مما هو معلوم بالسيرة القطعية أن له حكم القول في ذلك، وأنه بمنزلة
~~إخباره الذي ستعرف البحث فيه.
# هذا وفي المسالك (أنه أجاب في المختلف عن ضعف الروايتين بأنهما من
~~المشاهير، فلا يضر هذا الطعن في الراوي، وهو يرجع إلى PageV40P311
# جبر الشهوة للضعف، وقد تكلمنا عليه غير مرة، واحتج على المنع أيضا
~~بالاجماع على الحكم بالبينة واليمين، وليس هذا أحدهما، وجوابه أن هذا ليس
~~حكما، وإنما هو إقرار للحكم على حاله، وهو معنى انفاذه وعلى تقدير تسليمه
~~فهو حكم بالبينة أيضا، فلا ينافي الاجماع المدعى، ولو سلم عدم كونه حكما
~~بها منعنا الاجماع المذكور، فإن القول بجواز إنفاذ الحكم على هذا الوجه
~~مذهب أكثر علماء الإسلام، ومنهم جملة الأصحاب سيما المتأخرين).
# قلت: فيما حضرني من المختلف ذكر ذلك في مقام الرد على ابن الجنيد القائل
~~بجواز العمل بالكتابة، لا فيما نحن فيه، فيمكن أن يكون قد سها نظره الشريف
~~عن ذلك، فظن فيما نحن فيه، وإلا فهو ms14085 موافق لجواز الحكم بالبينة على الوجه
~~المزبور، فتدبر.
# وعلى كل حال (إذا عرفت هذا ف‍ (اعلم أن (العمل بذلك مقصور على حقوق الناس
~~دون الحدود وغيرها من حقوق الله) تعالى بلا خلاف أجده فيه، بل حكى الاجماع
~~عليه غير واحد، بل قد يشهد له التتبع، وهو حجة لا ما ذكروه من درء الحدود
~~بالشبهات التي لا محل لها بعد قيام البينات.
# اللهم إلا أن يقال: إن الشبهة حاصلة للحاكم الآخر حتى لو سمع إنشاء حكمه
~~فضلا عن الشهادة به، فلا يشرع قضاء التنفيذ في الحد، للشبهة التي يسقط بها
~~الحد المبني على التخفيف، ولكن إن لم يكن إجماع فللننظر فيه مجال، وعليه
~~فالظاهر عدم مشروعية خصوص قضاء التنفيذ، أما التنفيذ من باب الأمر بالمعروف
~~ووجوب طاعة الحاكم وأنه حجة الله على الناس فالظاهر ثبوته، بل للحاكم الآخر
~~استيفاء الحد بأمر الحاكم الأول كغيره ممن يأمره، كما أن له جميع مراتب
~~الأمر بالمعروف، فمن PageV40P312
# حكم عليه حاكم آخر بالحد فله حبسه مع امتناعه ليتمكن الحاكم عليه بالحد
~~منه ونحو ذلك، فتأمل جيدا فإن المسألة غير محررة.
# (و) على كل حال ف‍ (ما ينتهي إلى الحاكم أمران: أحدهما حكم وقع بين
~~المتخاصمين، والثاني) حكم وقع منه بعد (إثبات دعوى مدع على الغائب، أما
~~الأول فإن حضر شاهدا الانهاء خصومة الخصمين وسمعا ما حكم به الحاكم
~~وأشهدهما على حكمه ثم شهدا بالحكم عند الآخر ثبت بشهادتهما حكم ذلك الحاكم
~~وأنفذ ما ثبت عنده) كما عرفت التفصيل في ذلك، وأن التحقيق عدم اشتراط
~~حضورهما مجلس الخصومة وسماعهما شهادة الشهود إن كانوا، بل ولا إشهاده ويكفي
~~فيهما حضور إنشاء حكومة الحاكم على وجه علما ذلك منه نحو باقي أفراد
~~الانشاء، وحينئذ ينفذه الحاكم الآخر بل الحاكم نفسه لو فرض نسيانه (لا أنه
~~يحكم بصحة الحكم في نفس الأمر) كما صرح به في القواعد وغيرها (إذ لا علم له
~~به) وربما كان مبناه مخالفا لرأيه.
# (بل الفائدة فيه قطع خصومة المختصمين لو عاودا المنازعة في تلك ms14086 الواقعة)
~~وإن كان قد يتوهم أن له الحكم بثبوت الحق على نحو ما يحكم به بالبينة، لأنه
~~أحد الطرق المثبتة للحق ما لم يعلم خطأه، بل أدلته بالنسبة إلى ذلك أقوى من
~~أدلة البينة، فله الحكم به بعد ثبوته عنده، بل يمكن إرادة هذا المعنى من
~~الانفاذ المزبور، وذلك لأن الفرض وقوع الفصل في الخصومة من الحاكم الآخر،
~~فلا يتصور لها فصل آخر على نحو الفصل الأول، فليس حينئذ إلا الحكم بمعنى
~~إنفاذ الحكم الأول على الوجه المزبور وإلا فالفائدة المزبورة موجودة في
~~الحكم الأول أيضا.
# إلا أن ذلك كله كما ترى، ضرورة كون الحكم من الحاكم مجرد إلزام للخصم
~~بالحق وفصل بينهما، لا أنه هو دليل الحق كما أوضحنا ذلك PageV40P313
# سابقا، فالانفاذ حينئذ ليس إلا إلزام من الحاكم الثاني بما ألزمه به
~~الحاكم الأول من حيث كونه حكم حاكم يجب طاعته ولا يجوز نقضه، وقد تقدم بعض
~~الكلام فيما له تعلق في المقام في المسألة الثالثة بعد ذكر الآداب فلاحظ
~~(و) تأمل.
# هذا كله مع حضور شاهدي الانهاء إنشاء الحكم من الأول ف‍ (إن لم يحضرا
~~الخصومة فحكى لهما الواقعة وصورة الحكم وسمى المتحاكمين بأسمائهما وآبائهما
~~وصفاتهما وأشهدهما على الحكم ففيه تردد) فضلا عن أدنى ذلك من الصور من أن
~~إخباره بذلك بمنزلة شاهد واحد على صدور إنشاء الحكم، وليس هو إقرارا، لأنه
~~في حق الغير، ومن إطلاق ما دل على كونه حاكما (1) والنهي عن الرد عليه (2)
~~وأنه حجة (3) في ذلك إخبار وإنشاء.
# (و) لكن (القبول أولى) وفاقا للأكثر، بل لم أجد فيه خلافا سوى ما يحكى عن
~~الشيخ في الخلاف، بل قيل: إن ظاهره دعوى الاجماع عليه، إلا أني لم أجد من
~~وافقه عليه سوى بعض متأخري المتأخرين، بناء منهم على أن الأصل يقتضي عدم
~~جواز الانفاذ في غير صورة القطع، لأنه قول بغير علم، خرج ما خرج وبقي ما
~~بقي.
# ودعوى أولوية الفرض مما قام على إنشائه شاهدان عدلان ممنوعة، إذ ليس
~~الحاكم إلا عدل واحد. وفيه ms14087 أن مشاهدتهما لانشاء حكمه إنما هو من حيث قرائن
~~الأحوال على ذلك، وليست هي أولى من إخباره به، على أنه شئ لا يعلم إلا من
~~قبله، فيكون مصدقا فيه وإن تعلق به حق الغير.
# بل لا يبعد استفادة حجية إخباره به مما دل على حجية إنشائه، بل هو مقتضى
~~قوله (عليه السلام): (هو حجتي عليكم) (4) وإن
# PageV40P314
# الراد عليه راد علينا (5) بل قد يقال: إن كل من جعل حجة في شئ إخباره به
~~مصدقا فيه تعلق بالغير أو لا.
# ولعله إلى ذلك أشار المصنف بقوله: (لأن حكمه كما كان ماضيا كان إخباره
~~ماضيا) وبذلك ينقطع الأصل المزبور، هذا كله مع فرض إرادته الاخبار بذلك،
~~أما إذا حكي حال الخصومة وقصد الانشاء فعلا للاشهاد بناء على صحة ذلك منه
~~فلا ينبغي التوقف فيه، إذ تلك المقدمات يكفي فيها إخباره، لأن احتمال
~~اعتبار التعدد فيها لأنها من مواضع الشهادة يمكن منعه.
# (وأما الثاني وهو إثبات دعوى المدعي) على غائب (ف‍) الكلام فيها كالسابقة
~~إلا أن الفرق بينهما حضور الخصمين في الأول دون الثاني، وحينئذ إذا أردت
~~تصويره كالأول الذي قد عرفت الحال في اعتبار ما ذكر شرطا فيه قلت: (إن حضر
~~الشاهدان الدعوى وإقامة الشهادة والحكم بما شهد به) الشاهدان مثلا
~~(وأشهدهما على نفسه بالحكم وشهدا بذلك عند الآخر قبلهما وأنفذ الحكم) على
~~حسب حاله الذي لا يمنع كون الغائب على حجته.
# وإن أردت تصوير صورة الاخبار قلت: (ولو لم يحضرا الواقعة وأشهدهما بما
~~صورته أن فلان بن فلان الفلاني ادعى على فلان بن فلان الفلاني كذا وشهد له
~~بدعواه فلان وفلان ويذكر عدالتهما أو تزكيتهما فحكمت وأمضيت ففي الحكم به
~~تردد) على نحو ما عرفته في المسألة السابقة (مع أن القبول أرجح خصوصا مع
~~إحضار الكتاب المتضمن للدعوى وشهادة الشهود) لتأكد إخباره بذلك، وقد عرفت
~~أن الأقوى قبل إخباره بحكمه للمدعي على فلان الغائب أو الحاضر في كذا من
~~دون ذكر شئ
# PageV40P315
# من ذلك، وكذا الكلام في الشهادة على إنشائه الحكم من ms14088 دون هذه الأمور،
~~لعموم الأدلة وإطلاقها كما عرفت نعم ينبغي ضبط أسماء الشهود ليتمكن الخصم
~~من الجرح ونحوه، وكذا غير ذلك مما له مدخلية في بقاء الخصم على حجته، هذا
~~كله في الحكم.
# (أما لو أخبر) الحاكم الأول مثلا (حاكما آخر بأنه ثبت عنده كذا لم يحكم
~~به الثاني) لأن الثبوت ليس حكما كي يندرج في أدلة الانفاذ (وليس كذلك لو
~~قال: حكمت ف‍) إنه يندرج في أدلة الانفاذ كما عرفت إلا (أن في) ثبوت حكم‍
~~(ه) باخباره (ترددا) قد عرفت الكلام فيه وأن القبول أرجح.
# هذا ولكن في المسالك ما يظهر منه أن وجه التردد غير ذلك قال:
# (قد ظهر من الأدلة المجوزة لقبول إنفاذ الحكم أن موردها الضرورة إلى ذلك
~~في البلاد المتباعدة عن الحاكم الأول، فذهب بعض الأصحاب إلى اختصاص الحكم
~~بما إذا كان بين الحاكمين وساطة، وهم الشهود على حكم الأول، فلو كان
~~الحاكمان مجتمعين وأشهد أحدهما الآخر على ذلك لم يصح إنفاذه، لأن هذا ليس
~~من محل الضرورة المسوغة للانفاذ المخالف للأصل).
# وفيه أن ذلك ليس قولا لأحد من أصحابنا، ولم نعرف أحدا حكاه غيره،
~~والضرورة المذكورة في الدليل إنما هي حكمة أصل المشروعية للانفاذ، لا أنها
~~علته، على أنها قد تتحقق فيه لقطع الخصومة مع عدم التباعد.
# وحينئذ فلا إشكال في إنفاذه له مع فرض حضوره الانشاء، ضرورة كونه أقوى من
~~إثباته له بالبينة، كما أنه لا إشكال في إنفاذه له باخباره بناء على ثبوته
~~بذلك، إذ هو أقوى من ثبوت إخباره بالبينة قطعا.
# وحينئذ فالتردد في أصل ثبوت الانشاء باخباره، وهو الذي قد ذكر
~~PageV40P316
# المصنف في صدر المبحث وحكى عن الشيخ في الخلاف المنع، والوجه ثبوته به،
~~سواء شافه الحاكم الثاني به أو ثبت بالبينة إخباره بذلك، لظهور الأدلة في
~~قبوله مخبرا ومنشئا.
# وعلى كل حال فالفرق بين الثبوت والحكم واضح، ضرورة عدم جواز الحكم من
~~حاكم بالثبوت عند غيره، وليس هو حكما حتى يجب عليه إنفاذه، كما هو واضح،
~~والله العالم.
# (و) ms14089 كيف كان ف‍ (صورة الانهاء) بالبينة وإن كان قد عرفت عدم اعتبار جملة
~~من ذلك فيها (أن يقص الشاهدان ما شاهداه من الواقعة وما سمعاه من لفظ
~~الحاكم ويقولا: وأشهدنا على نفسه أنه حكم بذلك وأمضاه، ولو أحالا على
~~الكتاب بعد قراءته) عليهما (فقالا:
# أشهدنا الحاكم أنه حكم بذلك جاز) لأنها شهادة على أمر مفصل معلوم
~~بالقراءة عليهما. وبالجملة فالأمر في هذه الشهادة كغيرها من الشهادات (و)
~~من هنا كان (لا بد) فيها (من ضبط الشئ المشهود به بما يرفع الجهالة عنه).
# (و) حينئذ ف‍ (لو اشتبه على الثاني) لعدم ضبط الشهود له بما ترفع الجهالة
~~عنه (أوقف الحكم حتى يوضحه المدعي) بطريق شرعي كشهادة غير الأولين على
~~تفصيله أو تذكرهما أو نحو ذلك، كما هو واضح.
# (ولو تغير حال) الحاكم (الأول) بعد حكمه (بموت أو عزل لم يقدح ذلك في
~~العمل بحكمه) بلا خلاف أجده فيه للأصل (و) إطلاق الأدلة ف‍ (إن تغير بفسق
~~لم يعمل بحكمه) كما في القواعد والإرشاد والدروس والمسالك وغيرها، بل في
~~الأخير (فرقوا بينه وبين الموت بأن ظهور الفسق يشعر بالخبث وقيام الفسق يوم
~~الحكم) PageV40P317
# وظاهره النسبة إليهم، إلا أنه لا يخفى عليك ضعف الفرق المزبور. ولذا نظر
~~فيه في المسالك بعد حكايته، ثم حكى عن بعض العامة جواز إنفاذه كالموت، قال:
~~(وأما الانفاذ السابق على ظهور الفسق فيقر عليه كأصل الحكم).
# وإليه أشار المصنف بقوله: (ويقر ما سبق إنفاذه على زمان فسقه) وكذا
~~الفاضل في القواعد والإرشاد، ويرجع حاصله - بناء على أن المراد العمل بأصل
~~الحكم لا خصوص إنفاذه، كما عساه يظهر من المتن بل والمسالك وغيرها - إلى أن
~~الحكم قبل الفسق إن أنفذه حاكم آخر قبل الفسق عمل به وإلا فلا، إلا أنه لا
~~نعرف له دليلا يقطع العذر، وإن كان قد يقال: إنه مع حكم الآخر بانفاذه يكون
~~العمل في الحقيقة بحكم الثاني، فلا يقدح فسق الأول بخلاف الفسق قبل
~~الانفاذ، كما أنه قد يقال: إن مراد الأصحاب اشتراط حكم الثاني ms14090 بانفاذه
~~ببقاء الأول على وصف العدالة لا بطلان حكم الأول بتجدد الفسق على وجه تعود
~~الدعوى كما كانت قبل الحكم، ضرورة منافاة ذلك لجميع الأدلة، بخلاف ما
~~ذكرناه، فإنه قد يكون وجهه أصالة عدم نفوذ الحكم بالانفاذ، بل هو حينئذ
~~كفسق الشاهد بعد الشهادة قبل الحكم، وحينئذ يكون الفسق مانعا من الحكم
~~بانفاذه بخلاف الموت المقتضي لخروج الموضوع عن قابليته، فلا إسناد للحكم
~~إليه، أما الفسق فهو حكم فاسق فعلا.
# وعلى كل حال فالمراد الحكم بانفاذه وعدمه، لا أصل العمل بحكمه في خصوص ما
~~حكم به، وإلا لاقتضى ذلك بطلان ما وقع من العمل بفتاواه الذي هو أولى بذلك
~~من الحكم، وهو معلوم البطلان.
# ولكن الانصاف أنه خلاف ظاهر العبارات، بل لا وجه له أيضا، ضرورة التلازم
~~بين صحته في نفسه وبين إنفاذه، فلا معنى لكونه PageV40P318
# صحيحا يجب إنفاذه بمقتضى الأمر بالمعروف ولكن لا يجوز الحكم بانفاذه، فلا
~~محيص عن القول بكون المراد بطلان العمل به على معنى عود الدعوى كما كانت
~~قبله، كما لا بعد في التزام ذلك في الفتوى أيضا، على معنى عدم جواز العمل
~~بها في الزمان المتأخر عن الفسق، أما ما مضى فلا ينقض العمل الواقع بها.
# بل لعل الأمر في الحكم كذلك أيضا، على معنى أنه إن عمل به بعد صدوره وأخذ
~~الحق ممن عليه ودفع لمستحقه وتمت آثاره لم ينقض لوقوع الفسق بعده، وهو
~~المراد من إقرار ما سبق إنفاذه على زمان فسقه بل لا موضوع لعدم العمل به،
~~بخلاف ما إذا لم يعمل به بعد، بأن صدر من الحاكم ثم لا ينفذ بعد بالمعنى
~~الذي سمعت ففسق، فإنه لا يجوز إنفاذه فيه ولا في غيره، من غير فرق بين
~~القضاء بالنفوذ وبيت ترتب الآثار عليه.
# ويمكن استفادة بعض ما ذكرناه من خبر الحسين بن روح (1) المروي عن كتاب
~~الغيبة للشيخ عن أبي محمد الحسن بن علي (عليهما السلام) (أنه سئل عن كتب
~~بني فضال، فقال: خذوا بما رووا وذروا ما رأوا) بناء على ms14091 إرادة الفتوى من
~~الرأي فيه لا الوقف.
# بل منه يستفاد أن الفتوى المعمول بها يبطل العمل بها من حين الفسق وما
~~تأخر عنه في الزمان المستقبل فيما تجدد من أفرادها من الصلاة ونحوها، دون
~~ما تقدمها من ذلك المبني على أصل الصحة والبراءة وغيرهما من قاعدة الاجزاء
~~ونحوها، بل ليس هو مصداقا لقوله (عليه السلام): (ذروا).
# ولو فسق قاضي التنفيذ قبل العمل لم يعمل على حكمه، وبقي الحكم الأول كما
~~إذا لم يحكم بانفاذه. PageV40P319
# وبذلك كله ظهر لك المراد من عدم العمل بالحكم بعد الفسق قبل النفوذ، ومن
~~إقراره مع سبق نفوذه على الفسق، بل ظهر لك ذلك في الفتوى.
# بل قد يشكل أصل العمل بالحكم من الحاكم الذي حكم حاكم آخر بانفاذه مع
~~الفسق من الأول بعد الانفاذ بأن مقتضاه بطلان الحكم الأول بالفسق المتأخر
~~عنه، وتبعية بطلان التنفيذ الذي هو تابع لصحة الأول.
# اللهم إلا أن يقال بعدم تأثير الفسق في الأول مع سبق الحكم بالانفاذ،
~~ضرورة اقتضاء الفسق البطلان من حينه لا من الأصل، ولا وجه له بعد الحكم
~~بصحته من الحاكم الذي لم يصدر ما يقتضي بطلان حكمه، فيبقى على أصل الصحة
~~المقتضي للعمل بالحكم الأول، هذا كله في الفسق.
# أما غيره من العوارض كالجنون والموت ونحوهما فالأصل يقتضي بقاء حكمه على
~~الصحة المقتضي لتنفيذه بالمعنيين، بل قد يستفاد من ذلك حكم فتواه أيضا الذي
~~قلد ببعض أفرادها، ضرورة تضمن الحكم للفتوى المفروض عدم انتقاضها أيضا بذلك
~~ولو للأصل المزبور الذي لم يدل دليل على اشتراط أضدادها حين العمل بما
~~يتجدد من أفراد الفتوى السابقة التي فرض التقليد فيها، نعم الظاهر الاجماع
~~على عدم جواز العمل ابتداء بفتاوى الأموات، أما غير ذلك فلم يثبت.
# بل يتجه حينئذ جواز العمل بفتوى من عرض له الجنون مثلا ابتداء مع عدم
~~الاجماع فضلا عن الاستدامة، ضرورة كون المستفاد من الأدلة اعتبار هذه
~~الشرائط في حصول الفتوى، بمعنى صدورها حال كونه عاقلا مثلا، لا أنه يعتبر
~~حال العمل بها كونه ms14092 كذلك، بل لعل ملكة الاجتهاد كذلك أيضا على إشكال، ولكن
~~الاحتياط طريق النجاة.
# وبذلك يظهر لك النظر في كلام الكركي في كتاب الأمر بالمعروف PageV40P320
# بل وغيره من الأصحاب، فلاحظ وتأمل، فإن المسألة غير محررة.
# والأصل فيه أن مقتضى الاطلاق عدم شرطية غير ما علم اشتراطه بعد عدم إطلاق
~~في دليل الشرطية يقتضي أزيد من ذلك، ضرورة كون المسلم العلم بمدخلية العقل
~~ونحوه في الجملة، فمن اللازم الاقتصار على المتيقن وبقاء غيره على مقتضى
~~الاطلاق، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لا أثر لتغير حال المكتوب إليه في الكتاب) بموت أو عزل
~~أو فسق أو غيره (بل كل من قامت عنده البينة) من الحكام (بأن الأول حكم به
~~وأشهدهم على ذلك عمل بها) لعموم دليل حجيتها المقتضي حينئذ كون حكمه بذلك
~~كالمعلوم، فيجب الحكم بانفاذه (إذ اللازم لكل حاكم إنفاذ ما حكم به غيره من
~~الحكام) لأن حكمه حكمهم (عليهم السلام) سواء كتب إليه أم لا، نعم ليس لمن
~~اتفق عزله عن نصب الحكومة الحكم بالانفاذ سواء كان خليفة الأول أو غيره.
# وتصح الكتابة عندنا لواحد بخصوصه في الانفاذ ولمطلق الحكام وإن كان لا
~~يختص الحكم به في المكتوب إليه خلاف لبعض العامة، فلم يجوز الكتابة إلى غير
~~المعين، وهو واضح الضعف، كوضوحه في كثير مما ذكروه في كتبهم من هذه المسائل
~~وغيرها مما هو غير منطبق على أصولنا، لأن مبناه على قياس أو استحسان.
~~PageV40P321
# (مسائل ثلاث:) (الأولى:) (إذا أقر) المدعى عليه بأنه (المحكوم عليه) و
~~(أنه هو المشهود عليه ألزم‍) ه الحاكم بأداء ما عليه بلا خلاف ولا إشكال.
# (ولو أنكر و) لم تكن شهادة الشهود على عينه بل (كانت الشهادة بوصف يحتمل
~~الاتفاق) فيه مع غيره (غالبا ف‍) لا ريب في أن (القول قوله مع يمينه ما لم
~~يقم المدعي بينة) بل عن بعضهم بطلان أصل الحكم على عنوان مشترك بين متعددين
~~كمحمد بن أحمد ونحوه، لأن المحكوم عليه منهم لم يتعين بإشارة ولا وصف، حتى
~~لو حضر رجل ms14093 واعترف بأنه محمد بن أحمد المعني بالكتاب لم يلزم ذلك، لبطلان
~~الحكم في نفسه، إلا أن يقر بالحق فيؤاخذ به، بخلاف ما لو استقصى الوصف ولم
~~يقصر وظهر الاشتراك واتفق اشتباهه، ولعله لا يخلو من وجه، لقصور أدلة الحكم
~~على الغائب عن مثل الفرض وإن كان ظاهر المصنف الالزام، بل هو صريح المسالك
~~والدروس.
# قال في الأخير: (لو اقتصر القاضي على صفة مشتركة غالبا كأحمد بن محمد
~~وأقر واحد أنه المعني بالحكم ألزم، وقيل لا، لأنه قضاء مبهم، فيبطل من
~~أصله، وهو بعيد).
# وفي القواعد (ولو قصر القاضي فكتب اسم المقر أو المشهود عليه واسم أبيه
~~خاصة فأقر رجل أنه يسمى باسمه وأن أباه يسمى باسم أبيه وأنه المعني بالكتاب
~~ولكن أنكر الحق فالوجه أنه يلزم بالحق على إشكال ينشأ من أن القضاء المبهم
~~في نفسه غير ملزم) وهو صريح فيما قلناه وإن PageV40P322
# توقف في الفرض من حيث احتمال كون الابهام في الكتابة لا في عنوان الحكم.
# وفي التحرير (ولو قصر القاضي فكتب إني حكمت على جعفر بن محمد فالحكم باطل
~~حتى لو أقر رجل بأنه جعفر بن محمد وأنه المقصود بالكتاب ولكن أنكر الحق لم
~~يلزمه شئ بالقضاء المبهم) بل أرسل في غاية المراد بطلان الحكم إرسال
~~المسلمات وإن كان الانصاف عدم خلوه من البحث إن لم يكن إجماعا.
# وكيف كان فإن نكل حلف المدعي وتوجه عليه الحكم، وإن قال:
# لا أحلف أنه ليس اسمي ولا نسبي ولكن أحلف على أنه لا يلزمني شئ ففي
~~إجابته وجهان، أصحهما في المسالك وغيرها عدمه، لقيام البينة على المسمى
~~بهذا الاسم، وذلك يوجه الحق عليه.
# وفيه أن قيامها عليه بعد فرض الاشتراك لا يوجه الحق عليه، فالأولى تعليله
~~بأن المدعى عليه كونه المحكوم عليه بكذا، فلا يكفي الحلف على ذلك، اللهم
~~إلا أن يصرح بإرادة الالزام ولو من الحاكم، وحينئذ فيتجه انطباق اليمين على
~~المدعي، وبذلك يفرق بين المقام وما تقدم سابقا من الاكتفاء باليمين على
~~براءة الذمة في جواب دعوى القرض ms14094 مثلا، هذا كله مع اشتراك الوصف.
# (و) أما (إن كان الوصف مما يتعذر اتفاقه إلا نادرا لم يلتفت إلى إنكاره)
~~الحكم عليه بعد اعترافه بأنه المسمى بذلك الاسم وبالوصف أو قيام البينة
~~عليه بذلك بلا خلاف أجده بين من تعرض (لأنه خلاف الظاهر) وهو كذلك مع فرض
~~كون الاحتمال لا يقدح في الاطمئنان الذي هو علم في العادة، أما غيره فمشكل،
~~لأن أقصاه الظن، ولا دليل على اعتباره هنا بحيث يقطع قاعدة المدعي والمنكر.
# (ولو ادعى أن في البلد مساويا له في الاسم والنسبة كلف إبانته
~~PageV40P323
# فإن كان المساوي حيا سئل، فإن اعترف أنه الغريم ألزم وأطلق الأول، وإن
~~أنكر وقف الحكم حتى يتبين) كذا ذكره غير واحد، لكن قد يشكل الأول بعد فرض
~~كون المدعي خص الأول في الدعوى، فإن اعتراف الثاني لا يقتضي سقوط دعواه، بل
~~لا يجوز له الدعوى على الثاني وأخذ الحق منه، ولكن مع فرض الاشتراك يتوجه
~~له اليمين عليه على قاعدة المدعي والمنكر.
# ومنه يعلم الاشكال في الثاني الذي ذكر فيه وقوف الحكم، نعم مع فرض عدم
~~دعوى من المدعي على خصوص الأول وإنما دعواه على حسب عنوان المكتوب المفروض
~~اشتراكه قد يتم ذلك على إشكال في وقوف الدعوى، لاحتمال توجه اليمين له على
~~كل منهما بناء على صحة الدعوى بمثل ذلك من الوارث ونحوه، ولا يكون فيها
~~يمين رد، هذا كله مع كونه حيا.
# (و) أما (إن كان المساوي ميتا وهناك دلالة تشهد بالبراءة إما لأن الغريم
~~لم يعاصره أو لأن تأريخ الحق متأخر عن موته) أو غير ذلك (ألزم الأول وإن)
~~لم يكن دلالة تشهد على ذلك، بل (احتمل) كون الحق عليه (وقف الحكم حتى
~~يتبين) وفيه البحث السابق.
# المسألة (الثانية:) قد تقدم البحث في أن (للمشهود عليه) في عين أو دين
~~(أن يمتنع من التسليم) للمالك أو وكيله (حتى يشهد القابض) له على ذلك،
~~لقاعدة لا ضرر ولا ضرار، وفي ضمانه للعين حينئذ في زمان الامتناع وجهان.
~~PageV40P324
# (ولو لم يكن بالحق ms14095 شاهد قيل: لا يلزم بالاشهاد) لتمكنه حينئذ من إنكار
~~الأصل لو نازعه (ولو قيل: يلزم كان حسنا حسما لمادة المنازعة أو كراهة
~~لتوجه اليمين) وقد تقدم الكلام في ذلك مفصلا في باب الوكالة، فلاحظ وتأمل.
# المسألة (الثالثة:) (لا يجب على المدعي دفع الحجة مع الوفاء) لأنها ملكه
~~والناس مسلطون على أموالهم و (لأنها حجة له لو خرج المقبوض مستحقا) مثلا.
# (وكذا القول في البائع) مثلا (إذا التمس المشتري كتاب الأصل) لأنه ملكه و
~~(لأنه حجة له على البائع الأول لو خرج المبيع مستحقا) مثلا والله العالم.
# الفصل الثاني (في لواحق من أحكام القسمة) التي لا ريب في شرعيتها كتابا
~~بقوله تعالى (١): (فإذا حضر القسمة)) و <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/54" target="_blank"
~~title="سورة القمر: 54">﴿نبئهم أن الماء قسمة بينهم﴾</a> (2) وسنة، فقد روي
~~(3) (أن
# PageV40P325
# عبد الله بن يحيى كان قساما لأمير المؤمنين (عليه السلام) وقد قسم رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) خيبر على ثمانية عشر سهما (1) وقال (صلى الله
~~عليه وآله): (الشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود وعرفت الطرق فلا شفعة)
~~(2) وغير ذلك النصوص، وإجماعا بقسميه. بل ضرورة وقد تقدم الكلام في
~~حقيقتها، وأنها ليست بيعا عندنا وإن اشتملت على رد، بل في جملة من أحكامها
~~في كتاب الشركة (3).
# (و) حينئذ ف‍ (النظر) هنا (في القاسم والمقسوم والكيفية واللواحق):
# (أما الأول:) (ف‍) لا ريب في أنه (يستحب للإمام (عليه السلام) أن ينصب
~~قاسما) لأنها حينئذ من المصالح العامة التي ينبغي للإمام القيام بها، بل في
~~القواعد عليه الاجماع، إلا أن الظاهر إرادته الاستحباب المذكور (كما) عبر
~~به في تحريره وإرشاده أو في بعض الوجوه المتوقف قطع النزاع عليه، وقد (كان
~~لعلي (عليه السلام)) قاسم اسمه عبد الله ابن يحيى (4) والظاهر كما قيل
~~الحضرمي الذي هو من شرطة الخميس المبشر من أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~بالجنة (5).
# PageV40P326
# (و) كيف كان فلا خلاف في أنه (يشترط فيه البلوغ وكمال العقل) لعدم قابلية
~~الفاقد لهما بعد كونه كالبهائم لذلك، بل (والايمان) بالمعنى الأخص فضلا عنه
~~بالمعنى ms14096 الأعم بل (والعدالة) لعدم قابلية فاقدها فضلا عن فاقده لنصب الإمام
~~له وجعله أمينا له في قسمة الاجبار وغيرها على وجه تمضي قسمته كما تمضي
~~حكومة الحاكم، بل هي قسم من الحكومة. (و) من هنا اشترط أيضا فيه (المعرفة
~~بالحساب) ونحوه مما تحتاج إليه القسمة غالبا على نحو اشتراط ما يحتاج إليه
~~القاضي في القضاء.
# نعم قد يتوقف في أصل استفادة كون ذلك من المناصب مما وصل إلينا من
~~الأدلة، إذ ليس إلا ما سمعته من أنه كان لعلي (عليه السلام) قاسم (1) وهو
~~أعم من ذلك، لاحتمال إعداده لايقاع هذا الفعل لو احتيج إليه، لا لأنه منصب
~~وولاية كمنصب القضاء والإمارة، بل لعله كالكتابة والوزن ونحوهما، اللهم إلا
~~أن يكون إجماع كما هو ظاهر إرسالهم له إرسال المسلمات، فيكون حينئذ هو
~~الحجة فيه وفي اشتراط الشرائط المزبورة.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يشترط) فيه (الحرية) عندنا. بل يجوز أن يكون عبدا إذا
~~استجمع الشرائط وأذن المولى، خلافا لبعض العامة، كما لا يشترط في صحة
~~القسمة حضوره بلا خلاف (و) لا إشكال، ف‍ (لو تراضى الخصمان) مثلا (بقاسم)
~~غير قاسم الإمام جاز قطعا.
# بل (لم يشترط) فيه (العدالة) لأنه وكيل عنهما، بل ولا الاسلام، كما أشار
~~إليه المصنف بقوله: (وفي التراضي بقسمة الكافر
# PageV40P327
# نظر) من جهة كونه نوع ركون أو سبيل أو ولاية، ولكن (أقربه الجواز كما) في
~~غيره من أفراد التوكيل الذي لا اشكال في صحته من المسلم في مثل ذلك.
# وحينئذ فيختص باعتبار التكليف خاصة من بين الشرائط المزبورة كما صرح به
~~في غير واحد، وهو كذلك إذا أريد توكيله منهما على تولي القسمة بينهما، أما
~~إذا رضيا بتعديله واقراعه من دون توكيل له فقد يشكل اعتبار البلوغ فيه
~~أيضا، لصدق القسمة بينهما برضاهما بالقرعة التي هي في الحقيقة المميزة لحق
~~كل منهما عن الآخر والتعديل ونحوه من المعدات التي لا تفاوت فيها بين
~~وقوعها من مكلف وغيره، ويمكن أن لا يريد الأصحاب هذا الفرد، فلا ينافيه
~~اطلاقهم اشتراك ms14097 التكليف.
# أو يقال: إنه شرط فيها مطلقا، لأنها من المعاملات التي يشترط فيها ذلك،
~~ولذا يتبعها حكم الصحة والفساد وغيرهما من أحكام المعاملة فالقسمة حينئذ من
~~حيث إنها قسمة يعتبر في مباشرها البلوغ، والرضا من الشركاء في مباشرة غير
~~البالغ مثلا لا يجدي كالرضا ببيعه مثلا، إذ هي بناء على ما سمعت قسم من
~~أقسام الانشاء الذي رتب الشارع عليه أحكاما، فتأمل.
# وعلى كل حال فلا ريب في عدم اشتراط القاسم في صحة القسمة بل (لو تراضيا
~~بأنفسهما من غير قاسم) جاز بلا خلاف ولا اشكال لاطلاق الأدلة وعمومها.
# (و) كيف كان ف‍ (المنصوب من قبل الإمام (عليه السلام)) أو نائب الغيبة
~~بناء على أن له ذلك أيضا كالإمام (عليه السلام) (تمضي قسمته بنفس القرعة،
~~ولا يشترط رضاهما بعده) بلا خلاف ولا اشكال، كما لا يعتبر رضاهما بعد حكمه
~~(وفي غيره) PageV40P328
# ولو أنفسهما أو من نصباه وكان بصفات قاسم الإمام (يقف اللزوم على الرضا
~~بعد القرعة) في محكي المبسوط والتحرير وغاية المرام والرياض اقتصارا فيما
~~خالف الأصل على المتيقن بعد أن لم يكن اطلاق يقتضي ترتب الأثر، وفي خصوص
~~المشتملة على الرد منها في محكي الإيضاح والدروس، لأنها حينئذ معاوضة، فلا
~~بد فيها من التراضي قبلها ومعها وبعدها، بل ظاهر التنقيح ومحكي الإيضاح
~~خروج هذا الفرد من النزاع، حيث إنهما بعد أن ذكرا الخلاف السابق والوجه فيه
~~قالا: (هذا كله فيما لا يشتمل على الرد، أما المشتمل عليه فلا بد فيه من
~~الرضا قبل وبعد، وصورة الرضا أن يقول: رضيت بالقسمة).
# (و) كيف كان ف‍ (في هذا) أي أصل اعتبار الرضا في لزومها بعد القرعة
~~(اشكال) كما في القواعد وغيرها (من حيث إن القرعة وسيلة إلى تعيين الحق و)
~~الفرض أنه (قد قارنها الرضا) فلا يعتبر بعدها، لأن التعيين على هذا الوجه
~~أوجب تميز أحد الحقين عن الآخر، فيتعين بالرضا المقارن، بل في اللمعة
~~والروضة والمسالك وظاهر القواعد حصول التعيين بتراضيهما على القسمة وتخصيص
~~كل واحد من الشركاء بحقه وإن ms14098 لم تحصل القرعة، بل في الكفاية نسبته إلى ظاهر
~~الأكثر وصريح بعض وإن كنا لم نتحققه، لصدق القسمة وتسلط الناس على أموالها،
~~وغير ذلك مما يستفاد من الأدلة من الاكتفاء في نحو ذلك بطيب النفس، وخلو
~~كثير من النصوص (1) التي ذكرناها في كتاب الشركة عن القرعة؟
# كخلو موضوع نصوص القرعة (2) عن الشركة.
# ومن هنا أطنب في الحدائق في الانكار على الأصحاب بذكر القرعة،
# PageV40P329
# حتى أنه أساء الأدب، ونسبهم في ذلك إلى متابعة العامة.
# وجزم هنا في المسالك بالصحة في الفرض، وقال: (كما تصح المعاطاة في البيع،
~~إلا أن المعاطاة فيه يتوقف لزومها على التصرف من حيث إن ملك كل واحد من
~~العوضين للآخر فيستصحب ملكه إلى أن يتصرف أحدهما بإذن الآخر فيكون رضا منه
~~بكون ما في يده عوضا عن الآخر، أما القسمة فإنها مجرد تمييز أحد النصيبين
~~عن الآخر، وما يصل إلى كل منهما هو عين ملكه لا عوضا عن ملك الآخر، فيكفي
~~تراضيهما عليها مطلقا).
# وفيه - بعد الاغضاء عما في القياس على المعاطاة في البيع الظاهر الفرق
~~بينهما - أن ذلك يقتضي الاحتياج إلى القرعة التي هي لاخراج مثل ذلك، لا
~~الاستغناء عنها والاكتفاء بمجرد التراضي الذي هو مقتضى المعاوضة لا التمييز
~~والتعيين، وحينئذ فالمتجه اعتبارها في المال المشترك المتحد سبب الشركة
~~فيه، إذا ليس في الأدلة ما يقتضي تحقق القسمة بدونها، فأصالة بقاء الشركة
~~حينئذ بحالها بعد عدم دليل على الاكتفاء بالرضا معينا إلا القياس على كلي
~~الدين ونحوه مما استفيد الاكتفاء بالقبض مثلا من أدلة الوفاء والأمر
~~بالاعطاء ونحو ذلك.
# ونصوص القسمة - بعد احتمال اعتبار القرعة في مفهومها باعتبار أنها تمييز
~~الحق عن الآخر ولا مميز له في الشرع غير القرعة التي هي لكل أمر مشكل
~~ومشتبه - لا إطلاق فيها، خصوصا بعد معروفية الاقراع في قسمة المشتركات بين
~~العوام والخواص، وظاهر الأساطين من الأصحاب المفروغية من اعتبارها فيها.
# بل قد يتوقف في قيام الصلح مقامها، باعتبار عدم معلومية العوض والمعوض
~~عنه لأحدهما وإن كان يقوى في النظر ms14099 جوازه، لعموم أدلته حتى PageV40P330
# لو قلنا باستحقاق الشريك حصة معينة في علم الله تعالى، وهي التي تخرج
~~بالقرعة لو أقرع، فإنه حينئذ إن صادف المغايرة أثر أثره وإلا كان لغوا،
~~والثمرة حاصلة، بل لا يبعد الاكتفاء بالتراضي على جهة معاطاته، بل ينبغي
~~الجزم بمشروعية الصلح وبمعاطاته، بل وغيرهما كالبيع ونحوه في المشتركات
~~المتعددة المختلفة جهة الشركة فيها، فيصالحه حينئذ عما يستحقه في هذا بما
~~يستحقه في الآخر.
# ولكن لا يخفى عليك أن ذلك كله ليس قسمة، بل هو حينئذ صلح تلحقه أحكامه،
~~والمراد هنا تحقق القسمة التي هي أصل برأسها بمجرد التراضي وليس في الأدلة
~~ما يقتضيه.
# نعم الظاهر عدم اعتبار الرضا بعد القرعة مع فرض سبق الرضا بالقسمة بها،
~~ضرورة ظهور أدلتها في اقتضائها التعيين والتمييز، فمع حصوله بها لا دليل
~~على عوده، بل إن كان مراد من قال باعتبار الرضا بعدها في اللزوم حصول الملك
~~بها ولكنه جائز حتى يرضى بعدها كان محجوجا حينئذ باستصحابه بعد عدم الدليل
~~على فسخه.
# وبذلك ظهر لك ما أطنب فيه في الرياض الذي محصله أصالة بقاء الشركة
~~المقطوع بظاهر أدلة القرعة وصدق القسمة وباستصحاب الملك وغير ذلك، وقد
~~ذكرنا جملة من الكلام في كتاب الشركة وخصوصا فيما سمعته من المحدث
~~البحراني، فلاحظ وتأمل، والله العالم والهادي.
# كما أنه ظهر لك أيضا عدم الفرق حينئذ فيما ذكرنا بين منصوب الإمام (عليه
~~السلام) وغيره، ضرورة كونه في غير قسمة الاجبار كمنصوبهما، فمع فرض اعتبار
~~الرضا بعد القرعة في صحة القسمة لم يتفاوت ذلك بين الإمام (عليه السلام)
~~وبين غيره، إذ هو منصوب للقسمة الشرعية، بل يتجه في قسمة الاجبار اعتبار
~~رضاه بعدها أيضا عوضا عنهما، PageV40P331
# لأن القسمة مفهوم واحد لا تخلف حقيقتها باختلاف القاسم، كما هو واضح.
# وحينئذ فاتفاقهم على عدم اعتباره بعدها فيه دليل على تحققها وصحتها بدونه
~~في غيره أيضا، إذ ليس قسمته بين الشريكين برضاهما حكما منه، بل هو كأحد
~~أفراد القسمة.
# وكذا ظهر لك أيضا عدم الفرق بين قسمة الرد ms14100 وغيره، ضرورة أنها قسم من
~~القسمة المفروض إفرازها بالقرعة وإن استتبعت وجوب الرد على من خرج له
~~النصيب الأوفر بها فهو استحقاق آخر يتبع القسمة المزبورة، وليس هو معاوضة
~~مستقلة خارجة عن القسمة كي يعتبر فيها التراضي، بل أقصاها تعاوض شرعي من
~~توابع القرعة التي قد عرفت أنها مميزة في قسمة الرد وغيرها.
# (و) كيف كان ف‍ (يجزئ القاسم الواحد إذا لم يكن في القسمة رد) في مذهب
~~الأصحاب كما في المسالك، بل لم يحك هو الخلاف في ذلك إلا عن بعض العامة،
~~فاعتبر التعدد فيها جاعلا لها من قسم الشهادة (و) هو كما ترى، بل مناف لما
~~سمعته من نصب علي (عليه السلام) قاسما واحدا (1).
# نعم (لا بد من اثنين) فصاعدا (في قسمة الرد، لأنها تتضمن تقويما، فلا
~~ينفرد الواحد به) لأنه من مقام الشهادة (و) إن كان (يسقط اعتبار الثاني مع
~~رضا الشريك) لأن الحق لهما، وهما مسلطان عليه. ومن هنا قال في المسالك: (لا
~~إشكال في اعتبار العدد منها حيث لا يتراضى الشريكان بالواحد، لأن العدد شرط
~~في التقويم مطلقا).
# ولكن قد ينافيه (أولا) ما سمعته من نصب علي (عليه السلام) قاسما واحدا
~~(2) وإلا كان المتجه نصب الاثنين احتياطا، لاحتمال حصول
# PageV40P332
# الرد في القسمة. و (ثانيا) أن التقويم غير منحصر في قسمة الرد، فإن كثيرا
~~من الأموال المشتركة المختلفة كالحيوانات ونحوها لا تقسم إلا بالتقويم وإن
~~لم يكن فيها رد، واحتمال إرادة ذلك كله من قسمة الرد على معنى أنه قد يكون
~~فيها رد مناف لما هو المصطلح عندهم من أن قسمة الرد المشتملة على دفع مال
~~آخر من أحد الجانبين، ولذا أطلقوا عدم الجبر فيها بخلاف باقي ما يقسم
~~بالتقويم الذي لا رد فيه، فإنه يجبر عليه. و (ثالثا) أن التقويم لا مدخلية
~~له في القسمة التي هي إفراز الحق، وإنما هو من مقدماته، والفرض ظهور كلامهم
~~في تعدد القاسم لا المقوم، على أنه يمكن القول بتولي الواحد القسمة فيها
~~وإن احتيج إلى التعدد بعدها في ms14101 تقويم ما زاد في أحد النصيبين، إذ ذاك أمر
~~خارج عن القسمة. ومن هنا كان لعلي (عليه السلام) قاسم واحد (1) فتأمل جيدا.
# (و) على كل حال ف‍ (أجرة القسام) المنصوب من قبل الإمام (عليه السلام)
~~(من بيت المال) المعد للمصالح التي منها القسمة إن لم يكن يرتزق منه وإلا
~~فلا أجرة له، لقيام ارتزاقه منه مقامها، بل يمكن إرادة ذلك منها، كما عساه
~~ظاهر القواعد حيث عبر أولا بالارتزاق وثانيا بالأجرة، لاختصاص منفعة عمله
~~بغيره، بخلاف المؤذن ونحوه ممن شرك مع الغير في الانتفاع، فإنه يعبر عنه
~~بالارتزاق والأمر سهل.
# وعلى كل حال فذلك له من بيت المال إذا نصب على هذا الوجه (فإن لم يكن
~~إمام) ينصب للقسمة شخصا كذلك (أو كان و) لكن (لا سعة في بيت المال) ولو
~~لوجود الأهم من ذلك لتجهيز جيش أو سد ثغر (كانت أجرته على المتقاسمين) وإن
~~كانت قسمة
# PageV40P333
# إجبار أو كان الطالب للقسمة أحدهم، خلافا لما عن أبي حنيفة واحد وجهي
~~الشافعية فيختص بالطالب، وفيه أن العمل المحترم قد وقع لهم أجمع فيستحق
~~عوضه ما لم يقصد التبرع به (فإن) كانت القسمة بسؤالهم و (استأجره كل واحد)
~~منهم (بأجرة معينة) عليه (فلا بحث) في استحقاق ذلك المعين من غير ملاحظة
~~السهام أو الرؤوس.
# نعم قد ذكروا إشكالا من جهة أخرى فيما لو فرض ترتب العقود وكان الشركاء
~~اثنين مثلا فعقد واحد لافراز نصيبه، فعلى القسام إفراز النصيبين، وتميز كل
~~واحد منهما عن الآخر، لأن تمييز نصيب المستأجر لا يمكن إلا بتمييز نصيب
~~الآخر، وما يتوقف عليه الواجب فهو واجب فإذا استأجر بعد ذلك الآخر على
~~تمييز نصيبه فقد استأجره على ما وجب عليه واستحق في ذمته لآخر فلم يصح،
~~وكذا لو كانوا ثلاثة فعقد واحد لافراز نصيبه ثم الثاني أشكل عقد الثالث بما
~~سمعت.
# وأجيب كما في المسالك وبعض كتب العامة بأن السؤال مبني على أنه يجوز
~~استقلال بعض الشركاء باستئجار القسام لافراز نصيبه ولا سبيل إليه، لأن
~~إفراز نصيبه لا ms14102 يمكن إلا بالتصرف في نصيب الآخرين ترددا وتقديرا، ولا سبيل
~~إليه إذ برضاهم، نعم يجوز أن ينفرد واحد منهم برضا الباقين فيكون أصيلا
~~ووكيلا، ولا حاجة إلى عقد الباقين، وحينئذ إن فصل ما على كل منهم بالتراضي
~~فذاك وإن أطلق وزع.
# وفيه أن حاصله كما في كشف اللثام عدم استقلال أحد منهم بالاستئجار وإيجاب
~~الافراز على ذمة الأجير، وهو كما قيل لا يدفع الاشكال، ضرورة إمكان فرضه
~~باستغناء القاسم للتردد فيه بضبطه إياه سابقا أو باستحقاقه ذلك لاستئجار
~~ونحوه، أو يفرض برضا الشريك بالتردد فيه أو التخطي PageV40P334
# أو كون القسمة إجبارا والمستأجر المستضر.
# ولعل لذا في كشف اللثام بعد حكاية الجواب المزبور قال: (والحق عدم
~~الاندفاع ومن هنا التزم بعض الناس التفصيل بين القدرة على الافراز على وجه
~~يكون واجبا مطلقا فلا يصح الاستئجار ثانيا، وبين كونه غير مقدور فيصح، لأنه
~~يكون واجبا مشروطا).
# وفيه أن المتجه في الثاني عدم صحة الأولى لا صحة الثانية مع الأولى كما
~~هو مفروض البحث، اللهم إلا أن يراد أن الأولى وقعت مراعى صحتها بوقوع
~~الثانية، كما لو اتحد الايجاب وترتب القبول خاصة، فإنه يقع مراعى بوقوع
~~القبول من غيره، والتحقيق عدم صحة الثانية حيث تصح الأولى من دون مراعاة
~~للثانية مع كون المستأجر عليه شيئا واحدا وإن تعدد عوضه، ولذا جاز
~~الاستئجار عليه منهما دفعة واحدة، بخلاف الترتيب المقتضي استقلال الأول في
~~الاستحقاق وكونه كالأجير الخاص بالنسبة إليه، لتعينه بالعمل الغير القابل
~~للتعدد، فهو حينئذ كالمستأجر لحيازة شئ من المباح مثلا، فإنه لا يجوز
~~استئجاره ثانيا عليه لآخر بخلاف ما لو استأجراه دفعة كما هو واضح.
# (و) كيف كان ف‍ (إن استأجروه في عقد واحد) بأجرة معينة (و) لكن (لم
~~يعينوا نصيب كل واحد) منهم (من الأجرة لزمتهم الأجرة بالحصص، وكذا لو لم
~~يقدروا أجرة كان له أجرة المثل عليهم بالحصص لا بالسوية) عندنا من غير خلاف
~~يعرف فيه بيننا، وفي محكي الخلاف دليلنا أنا لو راعيناها على قدر الرؤوس
~~ربما أفضى إلى ms14103 ذهاب المال، كأن يكون بينهما لأحدهما عشر العشر سهم من مائة
~~سهم والباقي للآخر ويحتاج إلى أجرة عشرة دنانير على قسمتها، فيلزم من له
~~الأقل نصف العشرة، وربما لا يساوي سهمه دينارا واحدا PageV40P335
# فيذهب جميع المال وهذا ضرر، والقسمة وضعت لإزالة الضرر، فلا يزال بضرر
~~أعظم منه.
# وفي كشف اللثام (ولأن الأجرة تزيد بزيادة العمل، والعمل يزيد بزيادة
~~المعمول، فكل من كانت حصته أزيد فالعمل له أزيد، كمن يسقي جريبين من الأرض
~~فعمله أزيد ممن يسقي جريبا، وأن تحمل المشقة أكثر، وكمن رد عبدا قيمته مائة
~~فعمله أزيد ممن رد عبدا قيمته خمسون، والغموض في قلة النصيب إنما جاء من
~~كثرة نصيب الآخر).
# وفي القواعد وغيرها احتمال التساوي، للتساوي في العمل، فإنه ليس إلا
~~إفرازا أو حسابا أو مساحة، والكل مشترك بينهما، بل قد يكون الحساب في الأقل
~~أغمض، وقلة النصيب توجب كثرة العمل، لوقوع القسمة بحسب أقل الأنصباء، فإن
~~لم يجب على الأقل نصيبا من الأجرة أزيد فلا أقل من التساوي.
# ولكن لم يذهب إليه أحد من أصحابنا، بل عن الشافعي وأبي حنيفة ومالك
~~موافقتنا على ذلك، نعم هو محكي عن أحمد بن حنبل، ونقض عليه الفاضل في
~~القواعد بالحفظ للمال المشترك، فإن له الأجرة بالحصص مع التساوي في العمل،
~~ومرجع هذا وغيره مما سمعته أو لم تسمعه مما ذكر هنا إلى معلومية القاعدة في
~~المشترك أن جميع ما يترتب عليه من نفع أو غرم هو على الحصص إذا كان قد ترتب
~~عليه من حيث الاشتراك، كما في مفروض البحث الذي هو أجرة المثل للعمل في
~~المشترك من حيث إنه كذلك أو المسمى في العقد الواقع من هذه الحيثية، ولذا
~~قد وافق عليها هنا من عرفت من العامة عدا ابن حنبل فضلا عن الخاصة، ووجهه -
~~بعد معلومية مقابلة العوض بالعمل - أن التوزيع يكون بحسب أثر العمل في
~~المال المشترك، لا بالنسبة إلى المتعاملين الذين لا مدخلية لهم في المعاوضة
~~PageV40P336
# ولا ريب في استخراج السهام المتعددة لذي السهم الأكثر بعد ms14104 تعديل المال
~~المشترك على الأقل نصيبا، كما هو واضح، والله العالم.
# النظر (الثاني في المقسوم) (وهو إما متساوي الأجزاء) وصفا وقيمة (كذوات
~~الأمثال مثل الحبوب والأدهان أو متفاوتها كالأشجار والعقار، فالأول يجبر
~~الممتنع مع مطالبة الشريك بالقسمة) بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به بعضهم،
~~بل الظاهر الاتفاق عليه، ولعله العمدة بعد قاعدة وجوب إيصال الحق إلى
~~مستحقه مع عدم الضرر والضرار في القسمة المفروض شرعيتها (لأن الانسان له
~~ولاية الانتفاع بماله) قطعا (و) لا ريب أن (الانفراد أكمل نفعا).
# ولا فرق في ذلك بين الجامد والمائع الذي مسته النار للعقد كالدبس والرب
~~لا للتصفية كالعسل والسمن وغيرهما، وما عن بعض العامة من عدم جواز القسمة
~~في الأول لعدم جواز بيعه بعضه ببعض ولو مثلا بمثل وهي بيع خرافة في خرافة.
# نعم لو تعددت الأجناس المشترك فيها فطلب أحدهما قسمتها أنواع بالقيمة ففي
~~القواعد لم يجبر، لتعلق الغرض غالبا بالعين، ولأنه قسم من قسمة الرد، نعم
~~لو تراضيا على القسمة كذلك لم يكن به بأس، ولا ينافيه عدم الجبر عليه،
~~لامكان القسمة بطريق آخر جامع بين الجمع.
# (و) كيف كان ف‍ (يقسم) المكيل والموزون وغيرهما (كيلا ووزنا) وخرصا
~~ومقابلة (متساويا ومتفاضلا ربويا كان وغيره، لأن القسمة) عندنا) تمييز حق
~~لا بيع) كي يلحقها أحكامه PageV40P337
# من القبض في المجلس لو كانت في نقدين مثلا، ومن عدم الزيادة لو كانت في
~~ربوي، ومن العلم بالمقدار لو كانت في مجهول، بل قد عرفت فيما مضى هنا وفي
~~الشركة أنها ليست معاوضة، وإنما هي تمييز حق استخرج بالقرعة حتى في قسمة
~~الرد وإن كان فيها شبه المعاوضة إلا أنه تعاوض شرعي لا معاوضة معاملة. ومن
~~ذلك يظهر لك المناقشة بما في المسالك وغيرها، فلاحظ وتأمل.
# هذا وفيها هنا أيضا (وأما قوله متساويا ومتفاضلا فالأصل في القسمة أن
~~يكون بنسبة الاستحقاق، فإذا كان المشترك بينهما نصفين كان إفرازه قسمين،
~~وإن كان بينهما أثلاثا كان إفرازه كذلك، والتفاضل في الثاني بحسب الصورة
~~وإلا فهو متساو حقيقة، ms14105 لأن مستحق الثلث له فيما في يد صاحب الثلثين ثلث
~~ولصاحب الثلثين فيما في يد صاحب الثلث ثلثاه، فالقسمة على هذا الوجه موجبة
~~للتسوية بينهما بالنظر إلى أصل الحق، وإن أراد بالتفاضل ترجيح أحدهما على
~~الآخر بزيادة على حقه فليس ذلك بداخل في حقيقة القسمة، بل هو هبة محضة
~~للزائد، فلو ترك قوله: متساويا ومتفاضلا كان أولى).
# وفيه أن المراد بيان جواز قسمة الربويات بالتفاوت من حيث الجودة
~~والرداءة، فلو كان الحب مشتركا بينهما وفرض اختلافه على وجه يكون الوزنتان
~~من بعضه تقابل بالوزنة من غيره فعد لا السهام بذلك واقتسماه على هذا الوجه
~~فإنه لا إشكال في صحة القسمة عندنا، بخلافه لو قلنا إنها بيع للربا، بل وإن
~~قلنا إنها معاوضة وأن الربا عام للمعاوضات، لما عرفت أنها ليست معاوضة
~~معاملة، والله العالم.
# (و) أما (الثاني) وهو المتفاوتة أجزاؤه ف‍ (إما أن يستضر الكل) بقسمته
~~(أو البعض أو لا يستضر أحدهم، وفي الأول PageV40P338
# لا يجبر الممتنع) عن القسمة (كالجواهر والعضائد الضيقة) ونحوها المتوقف
~~قسمتها على كسرها وإلا فإذا أمكن بتعديلها بالقسمة أجبر الممتنع كما تسمعه
~~في الثياب والعبيد، إذ هو أحد الأفراد الذي لا ضرر فيه ولا رد، كما أنه قد
~~عرفت قوة القول بصحة قسمتها مع التراضي وإن تضرر الجميع بناء على إرادة نقص
~~القيمة منه لا الخروج عن المالية، فلا حظ وتأمل.
# (وفي الثاني إن التمس المستضر) لقلة نصيبه مثلا على القسمة (أجبر من لا
~~يتضرر) لأن المانع من جهته وقد فرض زواله برضاه إذا كان الضرر النقص، وإن
~~قلنا إنه الخروج عن التمول أشكل جوابه إلى ذلك، لأنه سفه، إلا أن يفرض غرض
~~صحيح يخرجه عنه.
# (وإن امتنع المتضرر لم يجبر) عندنا لقاعدة لا ضرر ولا ضرار (و) لا ريب في
~~أنه (يتحقق الضرر المانع من الاجبار بعدم الانتفاع بالنصيب) أصلا (بعد
~~القسمة وقيل): يتحقق مع ذلك بعدم الانتفاع به فيما كان ينتفع به مشتركا وإن
~~لم تنقص قيمته، وقيل (بنقصان القيمة) على وجه يتحقق به ms14106 الضرر الفاحش (وهو
~~أشبه) بأصول المذهب وقواعده، كما حققنا ذلك في كتاب الشركة (1) (و) إن كان
~~(للشيخ) بل ولغيره في المسألة (قولان) الأول والأخير.
# (ثم) اعلم أن (المقسوم) مثليا كان أو قيميا عقارا أو غيره متحدا أو
~~متعددا متفقا في الجنس أو مختلفا (إن لم يكن فيه رد ولا ضرر أجبر الممتنع
~~وتسمى قسمة إجبار، وإن تضمنت أحدهما لم يجبر، وتسمى قسمة تراض، و) حينئذ
~~(يقسم الثوب الذي لا تنقص قيمته بالقطع كما تقسم الأرض) المتساوية أجزاؤها
~~قسمة إجبار وإن كانا قيميين، لعدم ضرر وعدم رد فيها. (وإن كان ينقص
# PageV40P339
# بالقطع لم يقسم، لحصول الضرر بالقسمة) وكذا الأرض.
# (وتقسم الثياب) اتحدت في النوع أو اختلفت. (و) كذا تقسم (العبيد) كذلك
~~(بعد التعديل بالقيمة قسمة إجبار) مع فرض انحصار قسمتها في ذلك، لأن
~~التعديل المزبور رافع للضرر عرفا، فتندرج حينئذ هي وغيرها في الضابط
~~المزبور الذي هو منطبق على جميع ما تسمعه مما ذكر في المقام، وإن كان في
~~دعوى تحقق الضرر في بعض الأمثلة كالدكاكين المتلاصقة والدور المتجاورة في
~~قسمتها بعض في بعض تأمل ونظر، كما ستعرف.
# هذا ولكن في المسالك وبعض كتب العامة كالروضة للرافعي من الشافعية تشويشا
~~في المسألة حيث ذكر فيها (أن الأقسام ثلاثة: الأول قسمة الافراز، وهو أن
~~يكون الشئ قابلا للقسمة لتساوي أجزائه في الصفات، كذوات الأمثال، والثوب
~~الواحد كذلك، والأرض المتحدة كذلك، ولا إشكال في أنها قسمة إجبار مع فرض
~~عدم الضرر، والثاني قسمة التعديل، وهي ما يعدل سهامها بالقيمة، وهي تنقسم
~~إلى ما يعد شيئا واحدا وإلى ما يعد شيئين فصاعدا، فالأول كالأرض المختلفة
~~أجزاؤها، والبستان المختلفة أشجارها، والدار المختلف بناؤها ونحو ذلك،
~~وظاهر عبارة المصنف دخول الاجبار فيها، ويحتمل عدمه، لاختلاف الأغراض،
~~والأقوى الأول، والثاني ينقسم إلى عقار وغيره، فالأول كدارين أو حانوتين،
~~ولا جبر هنا على قسمتهما بعض في بعض وإن أمكن التعديل بالقيمة، وأما غير
~~العقار فإن كان من نوع واحد كعبيد أو ثياب وأمكن التسوية فيها بالعدد
~~والقيمة فظاهر ms14107 المصنف والأكثر الجبر في قسمتها أعيانا، ولو لم يكن التسوية
~~في العدد كثلاثة أعبد بين اثنين على السوية أحدهما يساوي الآخرين ففي الجبر
~~هنا وجهان: من التعديل بالقيمة PageV40P340
# ومن اختلاف الغرض في التعدد والاتحاد. بل أشكل من ذلك لو كانت الشركة لا
~~ترتفع إلا عن بعض الأعيان كعبدين بين اثنين قيمة أحدهما مائة وقيمة الآخر
~~مأتان وطلب أحدهما القسمة، فيختص من خرجت له القرعة بالخسيس وربع النفيس،
~~لعدم ارتفاع تمام الشركة بهذه القسمة، فيشكل الجبر عليها، ولو كانت الأعيان
~~من أنواع مختلفة كعبد تركي مع هندي وثوب إبريسم مع ثبوت كتان ففي الاجبار
~~هنا وجهان أيضا، بل أولى بالمنع، هذا كله مع اتحاد الجنس، أما مع اختلافه
~~كعبد مع ثوب مثلا فلا إجبار في قسمة أعيانها بعض في بعض وإن تساوت بثمنها،
~~والثالث قسمة الرد، ولا جبر فيها أيضا، كما ستعرف).
# وهو كما ترى لا نعرف له مدركا ينطبق على أصولنا إلا دعوى حصول الضرر في
~~بعض دون آخر. وهي مجرد اقتراح، وإنما صدر من العامة على أصولهم الفاسدة من
~~قياس أو استحسان أو مصالح مرسلة، وإنما المنطبق على أصولنا ما سمعته من
~~الضابط المزبور، نعم قد يتوقف في دعوى اقتضائه عدم قسمة العقار مع تعدده
~~بعض في بعض ولو مع الانحصار في ذلك للضرر، ضرورة كونه كالدار المختلف
~~بناؤها والبستان المختلف أشجارها في عدم صدق الضرر عرفا، وكذا قسمة مختلف
~~الجنس بعضه في بعض مع الانحصار فيه.
# اللهم إلا أن يكون في مختلف جهة الشركة فيه، بمعنى عدم الشركة في مجموع
~~آحاده وإن تحققت في أفراده بأسباب مستقلة، فإنه لا جبر في قسمة بعض في بعض
~~قطعا، بل الظاهر عدم مشروعية القسمة فيه بالمعنى المصطلح وإن جازت بنوع من
~~الصلح ونحوه، لكون القسمة حينئذ قسمة معاوضة لا إفراز، وذلك لأنه معها يكون
~~له النصف من كل منهما مثلا، ولا يجب عليه معاوضة ما يستحقه في أحدهما بما
~~لصاحبه PageV40P341
# في الآخر، إذ ليست هي إفراز حينئذ، بخلاف ما لو كانت ms14108 الشركة في مجموعه،
~~فإن له حينئذ نصفا منه، وهو يمكن انطباقه على أحدهما.
# ومن ذلك يظهر لك اعتبار الإشاعة في مجموع الأعيان المشتركة التي يراد
~~قسمتها بعض في بعض، بل لا موضوع للقسمة في غيره مما آحاده مشتركة بأسباب
~~مستقلة من دون شركة بمجموعه وليس المراد في الأول اعتبار نصف المجموع مثلا
~~كي يرد حينئذ عدم جواز قسمة بعض المال المشترك دون بعض أو قسمة بعضه
~~بالافراز والآخر بالتعديل والمعلوم خلافه نصا وسيرة، وإنما المراد زيادة
~~مصاديق النصفية بملاحظة الشركة في المجموع على وجه يصح قسمته بعض في بعض
~~بحيث يكون النصف أحد المالين مثلا، فتأمل فإنه دقيق نافع، وحينئذ فالمتجه
~~عدم الفرق بين العقار وغيره ومتحد الجنس ومختلفه مع فرض انحصار قسمته بعض
~~في بعض التعديل بالقيمة الذي فرض ارتفاع الضرر معه عرفا، فيندرج في الضابط
~~المزبور.
# وبذلك بان لك النظر في كلام كثير من الأصحاب حتى المصنف فيما يأتي له من
~~عدم الجبر على قسمة الدارين والدكاكين والأقرحة بعضها في بعض وإن انحصر
~~قسمتها فيه، نعم هو كذلك لو فرض إمكان قسمة كل منها بالافراز على وجه لا
~~ضرر فيه، فإن المتجه عدم الجبر على خصوص هذا الفرد من القسمة، كما في كل
~~مقام يمكن فيه قسمة الافراز، فإنها مقدمة على قسمة التعديل، لأنها أتم
~~الأفراد وأقل ضررا وأليق بمراعاة حق الاشتراك، وحينئذ فالجبر عليها عند
~~اختلافهما في الإرادة في محله، نعم لو تعذرت ولو للضرر انتقل إلى قسمة
~~التعديل إلا مع التراضي بها معه، فالمدار في الجميع - متساوي الأجزاء
~~ومختلفها والمتحد والمتعدد عقار وغير عقار مختلف النوع ومتحده بل مختلف
~~الجنس وغيره - على PageV40P342
# ذلك بعد فرض الاشتراك في مجموعه، لا أن الشركة مختصة بآحاده الذي قد عرفت
~~عدم موضوع لقسمته بعض في بعض وإنما يقسم كل واحد من آحاده بقسمة مستقلة،
~~وتفاوت الغرض ليس ضررا ماليا، مضافا إلى عدم حصول منع بقاء الشركة التي لا
~~يجب الجبر معها على المهاياة، والله العالم.
# (وإذا سالا) أي الشريكان مثلا ms14109 (القسمة) للشئ (ولهما بينة بالملك) كذلك
~~(قسم بينهما بلا خلاف حتى من العامة ولا إشكال، إذ البينة حجة شرعية وإن لم
~~يحضر خصم.
# (وإن كان يدهما عليه ولا منازع قال الشيخ في المبسوط: لا يقسم) كما في
~~الدروس وإن كنا لم نتحققه، بل المحقق من موضع منه التصريح بالجواز، كالمحكي
~~عن أبي علي في المختلف (وقال في الخلاف: يقسم وهو الأشبه) بأصول المذهب
~~وقواعده من غير فرق بين العقار وغيره من المنقول وغيره، بل لعله لا خلاف
~~فيه بيننا، بل قد يظهر من بعضهم الاجماع عليه (لأن) اليد و (التصرف دلالة
~~الملك) وليس قسمة الحاكم لهما حكما منه بالملك على وجه يقطع خصومة الخصم لو
~~ظهر، كغيرها من تصرفاته فيها تبعا لظاهر اليد.
# على أنه إذا أراد الاحتياط كتب في كتاب القسمة صورة الحال بعد الاعلان
~~بذلك على وجه لو كان هناك منازع لظهر، فما عن أحد قولي الشافعية من عدم
~~جواز القسمة وأبي حنيفة من عدم قسمة غير المنقول مع القول بأنه ملكنا إرثا
~~واضح الفساد. PageV40P343
# النظر (الثالث في كيفية القسمة) المحتاجة إلى التعديل، وأقسامها أربعة
~~لأن (الحصص إن تساوت قدرا) بأن كان الشركاء ثلاثة مثلا لكل واحد ثلث
~~(وقيمة) بمعنى مساواة أجزاء المقسوم لقيمة الجملة (ف‍) هو القسم الأول.
# وكيفية (القسمة) فيه (بتعديلها على) قدر (السهام، لأنه يتضمن القيمة) إذ
~~قد عرفت تساوي قيمة الأجزاء لقيمة الجملة، وذلك (كالدار) مثلا (تكون بين
~~اثنين) مثلا (و) الفرض أن (قيمتها متساوية) لعدم التفاوت في أجزائها (وعند
~~التعديل) بقسمتها نصفين (يكون القاسم مخيرا بين الاخراج) للرقع (على
~~الأسماء والاخراج على السهام).
# (أما الأول فهو أن يكتب كل نصف في رقعة ويصف كل واحد) منهما (بما يميزه
~~عن الآخر، ويجعل ذلك مصونا في ساتر كالشمع أو الطين) أو غيرهما (ويأمر من
~~لم يطلع على الصورة) المكتوبة في الرقعتين (باخراج أحدهما على اسم أحد
~~المتقاسمين، فما خرج ف‍) هو (له).
# (وأما الثاني فهو أن يكتب كل اسم) من اسمي الشريكين مثلا (في رقعة ms14110
~~ويصونهما) أيضا بساتر كالأول (ويخرج) من يأمره ممن لم يطلع على ما فيهما
~~(على سهم من السهمين فمن خرج اسمه فله ذلك السهم).
# والظاهر عدم وجوب خصوص كتابة الرقاع وعدم الصون في ساتر، بل وعدم وجوب
~~كون المأمور مكلفا، بل وغير ذلك من القيود المزبورة، PageV40P344
# إذ المراد حصول التعيين من غير اختيارهما أو وكيلهما، بل يفوضان أمره إلى
~~الله تعالى ويفعلان ما يفيده وإن كان الأولى الاقتصار على المأثور
~~والمعهود.
# (وإن تساوت) الحصص (قدرا لا قيمة) لاختلاف أجزاء المقسوم بالنسبة إلى ذلك
~~فقد يكون الثلثان منه مثلا مساويا للثلث الآخر في القيمة وهو القسم الثاني،
~~وحينئذ إذا أراد أن يقسم (عدل السهام قيمة) لأنها المدار في رفع الضرر
~~(وألغى القدر، حتى لو كان الثلثان) مثلا (بقيمته مساويا للثلث جعل الثلث)
~~نصفا (محاذيا للثلثين اللذين هما النصف الآخر (وكيفية القرعة عليه كما
~~صورناه) سابقا من الاخراج على الأسماء أو السهام.
# (وإن تساوت الحصص قيمة لا قدرا مثل أن يكون للواحد النصف وللآخر الثلث
~~وللآخر السدس وقيمة أجزاء ذلك الملك متساوية) وهو القسم الثالث، وحينئذ
~~فإذا أريدت القسمة (سويت السهام على أقلهم نصيبا) لأن المفروض تساوي القسمة
~~(فجعلت أسداسا) كما هو الضابط في كل قسمة اختلفت سهامها، فإنها تعدل على
~~أقلها ما لم يكن فيها كسر، وإلا احتيج تعديلها إلى فرضها عددا ينطبق عليها،
~~كما لو فرض كون النصف في مفروض المسألة بين اثنين، فإنه لا تصح القسمة
~~بالتعديل أسداسا للكسر فيها حينئذ، فلا تتساوى السهام كي يتجه الاقراع، بل
~~لا بد من تعديلها باثني عشر جزء، لأنه الذي منه الثلث والسدس والربعان
~~صحاحا، فتعدل هكذا.
# (ثم) على كل حال (كم يكتب رقعة؟ فيه تردد بين أن يكتب بعدد) أسماء
~~(الشركاء) فيكون في الفرض ثلاثة كما هو الأشهر (أو بعدد السهام) فيكون ستة،
~~رقعة باسم صاحب السدس ورقعتان باسم صاحب الثلث وثلاثة لصاحب النصف.
~~PageV40P345
# (و) لكن (الأقرب الاقتصار على عدد الشركاء، لحصول المراد به، فالزيادة
~~كلفة) وإن كان الأقوى جوازه أيضا، بل ms14111 عن المبسوط قوة تعينه، لأن كل من كان
~~سهمه أكثر كان حظه أوفر، وله مزية على صاحب الأقل، فإذا كتب صاحب النصف
~~ثلاث رقاع كان خروج رقعته أسرع وأقرب وإذا كتب له واحدة كان خروج رقعته
~~ورقعة صاحب السدس سواء.
# وفيه أن ذلك لا فائدة فيه بعد فرض تعديل السهام، فلا ريب في أن الأولى
~~أولى، لحصول الفائدة مع الاختصار وترك اللغو في إخراج الثانية والثالثة
~~لصاحب النصف بعد إخراج الأولى والثانية لصاحب الثلث.
# (إذا عرفت هذا فإنه يكتب) حينئذ (ثلاث رقاع لكل اسم رقعة، فتجعل للسهام
~~أول وثاني وهكذا إلى الأخير) الذي هو السادس (والخيار في تعيين ذلك) أي
~~ترتيب السهام على الوجه المزبور (إلى المتقاسمين، ولو تعاسرا عينه القاسم)
~~دفعا للنزاع، ويحتمل استخراجه بقرعة أيضا ثم تدفع الرقاع - بعد وضعها في
~~ساتر كما عرفت - إلى من لم يطلع على ما فيها (ثم) يأمره باخراج رقعة) منها
~~(فإن تضمنت اسم صاحب النصف فله) الأسهم (الثلاثة الأول ثم) يأمره بأن (يخرج
~~ثانية، فإن خرج صاحب الثلث فله السهمان الآخران) وهو الرابع والخامس (و)
~~حينئذ (لا يحتاج إلى إخراج الثالثة، بل لصاحبها ما بقي) وهو السهم السادس.
# (وكذا لو خرج اسم صاحب الثلث أولا كان له السهمان الأولان ثم يخرج أخرى،
~~فإن خرج صاحب النصف فله الثالث والرابع والخامس، ولا يحتاج إلى إخراج أخرى
~~لأن السادس تعين لصاحبها).
# (وهكذا لو خرج اسم صاحب السدس أولا كان له السهم الأول PageV40P346
# ثم يخرج الأخرى، فإن كان صاحب الثلث كان له الثاني والثالث، والباقي
~~لصاحب النصف، ولو خرج في الثانية صاحب النصف كان له الثاني والثالث والرابع
~~وبقي الآخران) وهو الخامس والسادس (لصاحب الثلث من غير احتياج إلى إخراج
~~اسمه) وذلك كله واضح.
# كوضوح الحال فيما لو فرض كتابة ست رقاع بأسمائهم، فإذا خرج واحدة من رقاع
~~صاحب النصف أولا أعطى الثلاثة الأول، فإذا خرجت ثانية باسمه أو ثالثة كانت
~~ملغاة، للاستغناء عنها بالأولى، وإن خرجت واحدة من رقعتي صاحب الثلث بعد
~~رقعة صاحب ms14112 النصف أعطى الرابع والخامس، ولا يحتاج إلى إخراج ما بقي، كما أنه
~~لو خرجت رقعة صاحب السدس أعطي الرابع، ولا يحتاج بعد إلى إخراج غيرها،
~~لتعين السهمين الأخيرين، وهما الخامس والسادس لصاحب الثلث، وكذا الكلام لو
~~خرجت أولا إحدى رقعتي صاحب الثلث أعطي السهمان الأولان وتلغى رقعته
~~الثانية، فإن خرج بعده رقعة صاحب السدس أعطي الثالث وتعين الباقي لصاحب
~~النصف من غير حاجة إلى إخراج.
# (و) كيف كان ف‍ (لا) يصح أن تكتب رقاع و (يخرج‍) ها (في هذه) الصورة من
~~القسمة (على السهام) نحو ما سمعته في الصورتين الأوليين (بل) يتعين إخراج
~~رقاع هذا القسم (على) المسمين بتلك (الأسماء) المكتوبة في الرقاع بالطريق
~~الذي ذكرنا (إذا لا يؤمن أن يؤدي) إخراجها على السهام نحو ما سمعته في
~~القسمين الأولين (إلى تفرق السهام، وهو ضرر) غير جائز إلا مع الرضا به، إذا
~~قد يخرج السهم الثاني لصاحب السدس، وهو مقتض لتفرق ملك صاحب الثلث أو
~~النصف، وكذا لو خرج له الخامس، بل قد يخرج لصاحب النصف مثلا الرابع، فيحصل
~~النزاع PageV40P347
# بينهم في إتمامه بسهمين قبله أو بعده، والقسمة إنما شرعت لدفع النزاع.
# هذا وفي الروضة للرافعي من علماء الشافعية (وإن أثبت الأجزاء في الرقاع
~~فلا بد من إثباتها في ست رقاع، وحينئذ فالتفريق المحذور لو لزم إنما يلزم
~~إذا خرج أولا صاحب السدس، وهو مستغن عنه، بأن يبدأ بصاحب النصف، فإن خرج
~~الأول باسمه فله الأول والثاني والثالث، وإن خرج الثاني فكذلك، فيعطى معه
~~ما قبله وما بعده، وإن خرج الثالث ففي شرح مختصر الجويني أنه يتوقف فيه
~~ويخرج لصاحب الثلث، فإن خرج الأول أو الثاني فله الأول والثاني، ولصاحب
~~النصف الثالث والرابع والخامس، وإن خرج الخامس فله الخامس والسادس، ثم أهمل
~~باقي الاحتمالات، وكان يجوز أن يقال: إذا خرج لصاحب النصف الثالث فهو له مع
~~اللذين قبله، وإن خرج الرابع فهو له مع اللذين قبله، ويتعين الأول لصاحب
~~السدس، وإن خرج الخامس فهو له مع اللذين قبله، ويتعين السادس ms14113 لصاحب السدس،
~~وإن خرج السادس فهو له مع اللذين قبله، وإن أخذ زيد حقه ولم يتعين حق
~~الآخرين أخرج رقعة أخرى باسم أحدهما، فلا يقع تفريق) إلى آخر ما ذكره مما
~~هو غير معهود في كيفية القرعة.
# ومع فرض جوازها كذلك على تقدير التراضي بها فالتفريق أيضا جائز مع
~~التراضي به، بل يجوز معه الابتداء بذي السدس على أن يكون إذا خرجت رقعته
~~على الأول أو الثاني فله الأول أو خرجت على الخامس أو السادس فله السادس
~~كيلا يلزم تفريق، بل قد يفرض تفريق لا ضرر فيه، كما في قسمة الحبوب
~~والأدهان مثلا.
# وعلى كل حال فهذه الوجوه خارجة عن مفروض المسألة، فإنها مع فرض صحتها
~~ودخولها في المعهود من إطلاق القرعة لا تنافي ما ذكره المصنف وغيره من عدم
~~جريان ما ذكره في القسمين الأولين من إخراج PageV40P348
# الأسماء على السهام بالكيفية المزبورة فيهما في هذا القسم، وإنما يختص
~~باخراج رقعة على الأسماء خاصة حذرا من حصول التفريق الذي لا ريب في احتماله
~~على هذا الوجه، والتخلص منه بما عرفت خروج عن المفروض، وهو واضح.
# كوضوح كون المراد من عبارة المتن عدم إخراج الرقاع على السهام على حسب ما
~~ذكره في الأولين، بل يختص إخراجها على الأشخاص المسمين بتلك الأسماء، فلا
~~إشكال حينئذ. بل عن بعض النسخ إبدال العبارة المزبورة (ولا تخرج في هذه
~~السهام على الأسماء، إذ لا يؤمن) إلى آخره، وهي صريحة في ما قلناه، والله
~~العالم.
# (ولو اختلفت السهام والقيمة) معا وهو القسم الرابع ولا يخفى عليك أنه إذا
~~كان كذلك (عدلت السهام تقويما وميزت على قدر سهم أقلهم نصيبا وأقرع عليها
~~كما صورناه) ضرورة عدم الفرق بين الصورتين إلا بتفاوت مقدار المساحة في
~~السهام في الثانية دون الأولى، نحو ما سمعته في القسم الثاني، هذا كله في
~~قسمة التعديل بدون رد.
# (أما لو كانت قسمة رد - وهي المفتقرة إلى رد في مقابلة بناء أو شجر أو
~~بئر) أو نحو ذلك مما يكون في أحد السهمين ولا ms14114 يمكن قسمته - (ف‍) لا خلاف
~~عندنا بل ولا إشكال في أنه (لا تصح القسمة) فيه (ما لم يتراضيا جميعا، لما
~~يتضمن من) دفع (الضميمة التي لا تستقر إلا بالتراضي) لعدم كونها من المال
~~المشترك، فلا وجه لجبر أحدهما عليها، إذ هو كجبره على بيع ما لا يمكن
~~قسمته، بل لعله كذلك عند العامة فضلا عن الخاصة، نعم قد يفرض الجبر في بعض
~~الصور من باب السياسات التي لا مدخل لها فيما نحو فيه مما هو حكم شرعي.
# (و) إنما الكلام فيما (إذا اتفقا على الرد وعدلت السهام) PageV40P349
# وأقرع (فهل تلزم بنفس القرعة) فيلزم بالرد من خرج الزائد له كما يلزم
~~بالقبول من خرج الناقص له؟ (قيل) كما عن المبسوط والتحرير والإرشاد والدروس
~~والإيضاح والمسالك وغيرها: (لا) تلزم إلا بالرضا بعد القرعة، بل عن بعضهم
~~التصريح باعتبار لفظ (رضيت) ونحوه بعد القسمة (لأنها تتضمن معاوضة، ولا
~~يعلم كل واحد من يحصل له العوض ف‍) لا يتحقق رضا المعاوضة قبل القرعة ولذا
~~قلنا: (يفتقر إلى الرضا بعد العلم بما ميزته القرعة) حتى يتحقق الرضا
~~المعتبر في صحة المعاوضة، بل ويتحقق أيضا إنشاؤها، وهو حاصل ما في محكي
~~المبسوط وغيره من أن القرعة فيها تفيد معرفة البائع منهما من المشتري، وقبل
~~القرعة لا يعلم هذا، فإذا علم بها البائع من المشتري وعلمنا من الذي يأخذ
~~الزائد ويرد خمسين مثلا قلنا الآن قد بان ذلك الرجل، فلا تلزم القسمة إلا
~~بتراضيهما، ثم قال: (وتفارق هذه قسمة الاجبار، لأنه لا بيع فيها ولا شراء،
~~فلهذا لزمت بالقرعة، وهذه فيها بيع وشراء، فلا يلزم بها - ثم قال -: وأيضا
~~لما لم يعتبر التراضي فيها في الابتداء فكذلك في الانتهاء:، وليس كذلك هنا،
~~لأنه اعتبر التراضي في ابتدائها فكذا في انتهائها).
# هذا ولكن قد تشعر نسبة المصنف والفاضل ذلك إلى القيل برده أو التردد فيه،
~~بل مقتضى إطلاق المصنف وغيره فيما تقدم عدم اعتبار الرضا بعدها في قسمة
~~منصوب الإمام (عليه السلام) عدم الفرق بينها وبين غيرها، بل ms14115 هو صريح الدروس
~~ومنه حينئذ يظهر عدم الفرق بين الجميع، ضرورة عدم مدخلية منصوب الإمام
~~(عليه السلام) في المعاوضات، على أن مرجعه الاكتفاء بقرعته عن إنشاء تعاوض،
~~بل يتعين الدفع على ذي السهم الزائد والقبول PageV40P350
# على ذي السهم الناقص، فهو عوض شرعي لا معاوضة اصطلاحية، ومن المعلوم عدم
~~الفرق في نفاذ القرعة بين وقوعها منه ومن غيره.
# وأيضا ظاهر الجميع كون ذلك فردا من أفراد القسمة، لا أنها قسمة وبيع، بل
~~ظاهر جماعة ممن اعتبر الرضا بعدها الاكتفاء بانشاء الرضا بها بعدها لا
~~إنشاء معاوضة، بل لا يكفي إنشاؤها على الاجمال، بل لا بد من قصد البيع أو
~~الصلح أو الهبة المعوضة أو نحو ذلك مما يقطع بعدم التزامهم به، بل كلامهم
~~كالصريح في نفي كون القسمة بيعا عندنا حتى قسمة الرد، على أن هذا البيع بعد
~~القرعة يجب إنشاؤه بينهما على وجه إذا امتنع يقوم الحاكم مقامه أو يبقى
~~مختارا فيه.
# والتزام الأول كما ترى، والثاني مناف لمفاد القرعة الذي هو التعيين.
# ولعله لذا احتمل في كشف اللثام وغيره اللزوم بنفس القرعة، بل لعله الأقوى
~~وإن كان الاحتياط لا ينبغي تركه، بل قد عرفت فيما سبق إطلاق بعضهم الاكتفاء
~~في صحتها ولزومها بالتراضي وإن كان فيها رد، وأن القرعة عند التنازع.
# لكن في المسالك هنا (ثم على تقدير التراضي عليها إن اتفقا على أن يكون
~~الرد من واحد معين وأوقعا صيغة معاوضة تقتضي ذلك كالصلح وغيره فلا بحث، وإن
~~اتفقا عليه ودفع الراد العوض من غير صيغة خاصة كان الحكم كالمعاطاة لا تلزم
~~إلا بالتصرف عند من جعل ذلك حكم المعاطاة وإن لم نقل بتوقف التراضي على
~~القسمة مع عدم الرد على التصرف، والفرق ما أشرنا إليه من اشتمال قسمة الرد
~~على المعاوضة المقتضية للصيغة الدالة على التراضي على ما وردت عليه من
~~العوض، والمقسوم الزائد على ما قبل المردود غير متعين، فلا يمكن تخصيصه
~~باللزوم مع التراضي بدون التصرف). PageV40P351
# وفيه ما لا يخفى من منافاة ذلك لظاهر كلام ms14116 أصحابنا وغيرهم من أن قسمة
~~الرد من أفراد القسمة وإن كان لا إجبار فيها، ولا يحتاج إلى صلح وغيره، حتى
~~من اعتبر الرضا بعد القرعة فإنما يريد الرضا بها قسمة، وهو غير الرضا
~~المعتبر في إنشاء المعاوضات المعلومة، وكأنه اشتبه عليهم العوض والمعاوضة
~~المصطلحة، ولا ريب في الفرق بينهما، وأقصى ما في قسمة الرد الأول لا
~~الثاني، كما هو واضح بأدنى تأمل.
# نعم لو لم نقل إنها من أفراد القسمة بل هي قسمة ومعاوضة اعتبر حينئذ قصد
~~معاوضة خاصة وتعيين المعوض عنه وغير ذلك مما في تلك المعاوضة التي يتفقان
~~على إنشائها، ومن المعلوم أن قسمة الرد قد تشتمل على زيادة وصف في أحد
~~السهمين وزيادة عين وغير ذلك مما يتوقف معادلته للسهم الآخر على جبر ممن
~~يكون له ذلك. وبالجملة يقوى في النظر الاكتفاء في لزومها بالقرعة، ويتعين
~~الدفع على ذي السهم الزائد والقبول على الآخر، والله العالم.
# (مسائل ثلاث:) (الأولى:) (لو كان لدار) مثلا (علو وسفل فطلب أحد الشريكين
~~قسمتها بحيث يكون لكل واحد منهما نصيب من العلو والسفل بموجب التعديل جاز)
~~بلا خلاف (و) لا اشكال، لأنه توصل إلى حق كل منهما، بل (أجبر الممتنع)
~~منهما عن ذلك (مع) فرض (انتفاء الضرر) المانع من الاجبار، بل ظاهر إطلاق
~~المصنف وغيره عدم الفرق في الاجبار المزبور بين أن يجعل نصيب كل منهما من
~~العلو فوق PageV40P352
# نصيبه من السفل وعدمه ما لم يستلزم ضررا يرتفع معه الاجبار.
# (ولو طلب انفراده بالسفل أو العلو لم يجبر الممتنع) مع التمكن من الأول
~~الذي لا ريب في تقدمه عليه، لما فيه من إيصال الحق إلى مستحقه في كل منهما،
~~كما سمعته في تقديم قسمة الافراز على قسمة التعديل.
# مضافا إلى ما في كشف اللثام من تعليله بأن البناء تابع للأرض والعلو
~~للسفل، فإنما يجبر على قسمة تأتي على الأرض، ولأنه من ملك شيئا من الأرض
~~ملك قراره إلى الأرض السابعة وهواءه إلى السماء، فلو جعلنا لأحدهما العلو
~~قطعنا السفل عن الهواء، والعلو ms14117 عن القرار، أما مع فرض عدم إمكانه ولو للضرر
~~فيه المانع من الاجبار عليه بخلاف الفرض فالأقوى الجبر عليه، لأنه طريق لا
~~ضرر فيه إلى إيصال الحق لمستحقه، ولعل إطلاق المصنف وغيره لا ينافيه بعد
~~تنزيله على التمكين من الأول، حتى ما سمعته من كشف اللثام.
# (وكذا) الكلام (لو طلب قسمة كل واحد منهما منفردا) عن الآخر لا يجبر عليه
~~مع التمكن من قسمتهما على الوجه الأول، أما مع فرض عدم التمكن منه وفرض عدم
~~الضرر في هذه يتجه الجبر، لما عرفت من وجوب إيصال الحق إلى مستحقه مع عدم
~~الضرر.
# هذا وفي المسالك اقتصر في شرح عبارة المصنف على ذكر القسمين الأولين وترك
~~القسم الثالث، ولعله ليس في نسخته لكن ما جعله مدركا للأولين مناف له، وذلك
~~لأنه جعل العلو والسفل كالبيتين المتجاورين، فيجبر إن طلب قسمة كل منهما
~~على حدته، ولا يجبر على قسمة أحدهما في الآخر على أن يكون لأحدهما العلو
~~وللآخر السفل، وهو صريح في منافاة ذلك لما ذكره المصنف من عدم الجبر لو طلب
~~قسمة كل واحد منهما منفردا، وإنما الذي ذكر الجبر فيه قسمتهما معا على أن
~~يكون لكل PageV40P353
# واحد نصيب من العلو والسفل بقسمة واحدة.
# على أنه لا يخفى عليك ما في دعوى جعل العلو والسفل بمنزلة البيتين
~~المتجاورين، ضرورة كونهما كبيوت الدار الواحدة لا مثل ذلك، ولذا لم يجبر
~~عندهم على قسمة كل منهما منفردا.
# بل في القواعد (ولو طلب أحدهما قسمة السفل خاصة ويبقى العلو مشتركا أو
~~بالعكس لم يجبر الآخر، لأن القسمة للتمييز، ومع بقاء أحدهما لا يحصل
~~التمييز) ومراده أن البناء علوه وسفله تابع للأرض، فالمشترك شئ واحد، فمع
~~قسمة بعضه دون بعض لم يحصل التمييز، إذا هو كما لو اشتركا في جريب من الأرض
~~فطلب أحدهما قسمة نصفه وبقاء الآخر على الإشاعة.
# والظاهر أن مراده عدم الجبر لا ما يتوهم من عدم صحة قسمة ذلك حتى مع
~~الرضا، باعتبار عدم التمييز في القسمة المفروضة التي هي عبارة عنه، ms14118 والفرض
~~أن المشترك شئ واحد عرفا، خصوصا بعد ما عرفت من كون الشركة النصف مثلا في
~~المشترك، لا أنها في كل جزء جزء، وحينئذ فمع فرض اتحاده يكون النصف المستحق
~~دائرا بين مصاديقه فيه، فيمكن أن يكون هذا النصف الذي أرادا قسمته بينهما،
~~فلا تصح القسمة، حينئذ إلا مع إيقافه عليه أجمع.
# لكنه كما ترى مخالف للمقطوع به بين الناس، وخصوصا في المتماثلات بل وفي
~~مثل الأرض المتحدة الواسعة إذا أرادوا قسمة بعضها، ويكفي ذلك في جعلها
~~متعددة، فإنه لا إشكال في جواز قسمتها مع فرض عروض التعدد لها عرفا.
# كما أنه يلزم على التوهم المزبور عدم الصحة في الذي عرض له الاتحاد بعد
~~أن كان متعددا، بل ملاحظة هذا الميزان تقتضي أمرا غريبا في الشريعة،
~~PageV40P354
# نعم قد يقال: إنه لا يجبر عليه إذا كان قد بذل القسمة فيه أجمع، لعدم
~~الدليل عليه في خصوص ذلك، بل ظاهر الأدلة خلافه، كما أن ظاهرها جواز جميع
~~أفراد القسمة مع التراضي بها، كما تسمع تحقيقه إن شاء الله.
# المسألة (الثانية:) (لو كان بينهما أرض وزرع) فيها (فطلب) أحدهما (قسمة
~~الأرض حسب أجبر الممتنع ل‍) ما عرفته عرفته من وجوب إيصال الحق إلى صاحبه
~~مع عدم الضرر، وهو هنا كذلك ف‍ (إن الزرع كالمتاع في الدار ف‍) لا يمنع من
~~قسمتها.
# نعم (لو طلب قسمة الزرع) خاصة (قال الشيخ) كما في المحكي عن مبسوطه هنا:
~~(لم يجبر الآخر، لأن تعديل ذلك بالسهام غير ممكن) وفي صلحه (لأن قطع نصفه
~~لا يمكن، فإن لكل واحد منهما حقا في كل طاقة منه) وفيه إشكال) واضح (من حيث
~~إمكان التعديل بالتقويم إذا لم يكن فيه جهالة) وثبوت الحق في كل طاقة لا
~~يمنع شرعية القسمة في أمثاله بل في كل شئ، ومن هنا جزم من تأخر عنه بالجبر
~~عليه، بل عن ابن البراج أنه قال: إذا كان التفصيل بين قوم وأرادوا قسمته لم
~~يصح ذلك إلا ببيعه وقسمة ثمنه بينهم، أو بأن يقطع من الأرض ويقسمونه ms14119 كما
~~يقسمون الغلة مثله، أو يكون مما يمكن قسمته بالتعديل، وهو غير مخالف.
# بل يمكن أن يريد الشيخ ذلك أيضا على معنى إرادة قسمته مع بقائه زرعا،
~~لصعوبة تعديله حينئذ، لعدم معرفة قوة استعداده، وبالجملة PageV40P355
# يكون نزاعا في موضع، هذا كله في قسمته زرعا.
# (أما لو كان بذرا) بعد (لم يظهر) من الأرض (لم تصح القسمة) بلا خلاف
~~(لتحقق الجهالة) المانعة من التعديل.
# (ولو كان سنبلا قال) الشيخ (أيضا: لا يصح) لعدم إمكان التعديل (وهو مشكل)
~~أيضا، بل أشد إشكالا من الأول (لجواز بيع الزرع عندنا) بل في المحكي من
~~عبارة الشيخ اضطراب بالنسبة إلى ذلك، قال: ((فإن كان بينهما أرض فيها زرع
~~فطلب أحدهما القسمة فإما أن يطلب قسمة الأرض أو الزرع أو قسمتهما معا، فإن
~~طلب قسمة الأرض دون غيرها أجبرنا الآخر عليها على أي صفة كان الزرع: حبا أو
~~قصيلا أو سنبلا قد اشتد، لأن الزرع في الأرض كالمتاع في الدار لا يمنع
~~القسمة، فالزرع مثله، وأما إن طلب قسمة الزرع وحده لم يجبر الآخر عليه، لأن
~~تعديل الزرع بالسهام لا يمكن، وأما إن طلب قسمتها مع زرعها لم يخل الزرع من
~~ثلاثة أحوال: إما أن يكون بذرا أو حبا مستترا أو قصيلا، فإن كان حبا مدفونا
~~لم تجز القسمة، لأنا إن قلنا القسمة إفراز حق فهو قسمة مجهول أو معدوم فلا
~~تصح، وإن قلنا بيع لم يجز لمثل هذا، و إن كان الزرع قد اشتد سنبله وقوى حبه
~~فالحكم فيه كما لو كان بذرا وقد ذكرناه، وإن كان قصيلا أجبرنا الممتنع
~~عليها، لأن القصيل فيها كالشجر فيها) ولو كان فيها شجر قسمت بشجرها كذلك
~~هنا).
# ويمكن إرادته من البذر إخضراره في الجملة، فإنه في الحكم كالحب المدفون،
~~لعدم إمكان تعديله، كما أنه يمكن أن يكون وجه الفرق بين كونه سنبلا قد قوي
~~حبه وبين كونه قصيلا أن الأول قد صار بمنزلة المتاع المنفصل الموضوع في
~~البيت فلا يتبع الأرض، ولا يجبر على قسمته تبعا لها، بخلافه ms14120 قصيلا، فإنه
~~كالشجر فيها يجبر على قسمته معها، إذ PageV40P356
# ليس هو كالحب المدفون الممتنع تعديله. ولم يتحقق تابعيته للأرض، وكذا
~~المخضر في الجملة الذي لم يتم إثباته، ولا هو كالسنبل الذي قد آن انفصاله
~~عن الأرض وإن كان فيه نظر، ضرورة خروج الزرع بحاليه عن تبعية الأرض عرفا
~~بخلاف الشجر، ولعله لاتخاذ الثاني فيها باقيا كالبناء بخلاف الأول المبني
~~على الانفصال، ولذا شبه بالمتاع في البيت حتى من الشيخ نفسه في تعليل الجبر
~~على قسمة الأرض وحدها، فلاحظ وتأمل.
# ومن هنا صرح في التحرير بعدم الجبر لو أريد قسمته تابعا للأرض لعدم كونه
~~من توابعها، ولذا لم تثبت الشفعة فيه بخلاف الشجر.
# وعلى كل حال فمراد الشيخ الفرق بين السنبل وغيره في التبعية، ولم يتعرض
~~لقسمته سنبلا وحده، ولعل المصنف قد عثر له على غير هذا الكلام، والأمر سهل
~~بعد وضوح الحال لديك حتى قسمتهما معا بعضا في بعض، فإنه لا جبر فيها، كما
~~نص عليه غير واحد، لعدم كونهما شيئا واحدا، والفرض إمكان قسمة كل واحد
~~منهما أو الأرض خاصة.
# فما عساه يتوهم من عبارتي المسالك والكفاية من الجبر فيه في غير محله.
# نعم قد يأتي على ما اخترناه الجبر على ذلك مع فرض انحصار القسمة الخالية
~~عن الضرر المانع من الاجبار فيه، لوجوب إيصال الحق إلى مستحقه مع الامكان
~~وإن ترجح بعض أفرادها على بعض، أما الأرض ذات الشجر فيجبر على قسمتها معه،
~~لكونه تابعا كالبناء، ولذا تثبت الشفعة فيه، وكذا يجبر على قسمتها بعض في
~~بعض مع فرض انحصار القسمة الخالية عن الضرر فيه، بل وكذا يجبر على قسمة كل
~~منهما أو أحدهما منفردا مع الفرض المزبور.
# ويمكن إرجاع ما في القواعد وغيرها إلى ما ذكرنا، قال: (ولو كان فيها غرس
~~فطلب أحدهما قسمة أحدهما من الأرض أو الشجر خاصة PageV40P357
# لم يجبر الآخر، ولو طلب قسمتهما معا بعضا في بعض أجبر الآخر مع إمكان
~~التعديل، ولو كانت الأرض عشرة أجربة وقيمة جريب واحد منها يساوي قيمة تسعة ms14121
~~أجربة، فإن أمكن قسمة الجميع بينهما على أن يتساويا في الحصة مساحة وقيمة
~~بأن يكون لأحدهما نصف ذلك الجريب ونصف التسعة الباقية وللآخر مثله بأن يكون
~~الجريب في الوسط بحيث لا يلزم تفريق السهام وجب، وإن تعذر التعديل كذلك بأن
~~يكون الجريب في الطرف أو ذا بناء أو شجر أو نحو ذلك عدلت بالقيمة، بأن جعل
~~الجريب قسما والتسعة قسما واجبر الممتنع عليها إذا لم يتضرر بتفريق السهام
~~ولا غيره) والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (لو كان بينهما قرحان متعددة وطلب واحد) من الشريكين
~~مثلا (قسمتها بعضا في بعض لم يجبر الممتنع) لأن المشهور بين الأصحاب على ما
~~في المسالك أن ما يعد شيئين فصاعدا من العقار كالدور المتعددة والأراضي
~~المتعددة الخالية من الشجر - وهي المعبر عنها بالأقرحة والدكاكين المتعددة
~~- سواء تجاورت أم لا - والحبوب المختلفة كالحنطة والشعير لا يقسم بعضها في
~~بعض، بمعنى جعل بعضها في مقابل بعض قسمة إجبار، وإنما يقسم كل واحد منها
~~على حدته قسمة إجبار إذا أمكن ذلك من غير ضرر، لأنها أملاك متعددة، ولكل
~~واحد منها خواص لا تحصل في الآخر، بخلاف الأرض الواحدة والدار الواحدة وإن
~~كنا لم نتحققه.
# بل ذكرنا سابقا أن قاعدة وجوب إيصال الحق إلى مستحقه مع PageV40P358
# التمكن منه وعدم الضرر تقتضي الجبر إذا فرض الضرر بقسمة كل منها على
~~حدته، وفوات الغرض لا يمنع الاجبار، كفواته في المتعدد من النوع الواحد
~~كالثياب والعبيد التي ذكروا فيها الجبر.
# بل قد عرفت أن مقتضى إطلاق المصنف ذلك فيها وإن اختلف نوعها كثوب إبريسم
~~وكتان، وعبد حبشي وزنجي، ولعله لذا حكي عن ابن البراج التصريح بقسمة الدور
~~والأقرحة بعضها في بعض مع تساوي الرغبات، بل عنه أنه قال: (وكذا لو تضرر
~~بعضهم بقسمة كل على حدته جمع حقه في ناحية) ومقتضى إطلاقه أولا الجبر وإن
~~لم تكن متجاورة وأمكن قسمة كل واحد منها على حدته، إلا أن المحكي عنه في
~~كشف اللثام الحكم بالاجبار مع التجاور والتضرر إذا قسم كل على حدته بأن ms14122
~~تكون حصة كلا منهما في بعضها أو في كل مما لا يكاد ينتفع به.
# (و) كيف كان ف‍ ((لو طلب قسمة كل واحد بانفراده أجبر الآخر) مع إمكانه
~~بلا ضرر بلا خلاف ولا إشكال، للقاعدة المزبورة وغيرها، بل قد ذكرنا سابقا
~~أن هذا الفرد من القسمة يقدم على غيره من الأفراد (وكذا) الكلام (لو كان
~~بينهما حبوب مختلفة) مثلا.
# (و) كذا لا خلاف ولا إشكال في أنه (يقسم القراح الواحد) بينهما (وإن
~~اختلفت أشجار أقطاعه كالدار الواسعة إذا اختلفت أبنيتها) لأن الأصل في
~~الملك هو الأرض، وهي واحدة، والأشجار والأبنية توابع.
# وفي محكي المبسوط (ويفارق هذا إذا كانت الأقرحة متجاورة، ولكل قراح طريق
~~ينفرد به، لأنها أملاك متميزة، بدليل أنه إذا بيع سهم من قراح لم تجب
~~الشفعة فيه بالقراح المجاور له، وليس كذلك إذا كان القراح واحدا وله طريق
~~واحدة، لأنه ملك مجتمع، بدليل أنه PageV40P359
# لو بيع بعضه وجب الشفعة فيه مما بقي، وأصل هذا وجوازه على الشفعة فكل ما
~~بيع بعضه فوجب فيه الشفعة فهو الملك المجتمع، ولك ما إذا بيع بعضه لم تجب
~~فيه الشفعة لمجاوره كانت أملاكا متفرقة).
# قلت: ليس المهم بيان الاتحاد والتعدد، فإن العرف كاف فيه، بل المهم بيان
~~اعتبار الاتحاد في قسمة الاجبار، مع أنه ليس في شئ مما وصل إلينا من الأدلة
~~جعل ذلك عنوانا للحكم المزبور، ومقتضى القاعدة المذكورة الأعم من ذلك، على
~~أنه لم يذكروا حكم المتحد عارضا والمتعدد كذلك، وبالجملة التحقيق ما عرفت.
# (و) منه يعلم الحال أيضا فيما ذكره المصنف وغيره من أنه (لا تقسم
~~الدكاكين المتجاورة) فضلا عن غيرها (بعضها في بعض قسمة إجبار، لأنها أملاك
~~متعددة يقصد كل واحد منها بالسكنى على انفراده، فهي كالأقرحة المتباعدة)
~~ضرورة عدم صلاحية ذلك للخروج عن مقتضى القاعدة المزبورة، على أنه يمكن أن
~~يقال: إنها واحدة، لأن الأصل الأرض، والبناء تابع، فالدكاكين كبيوت الدار،
~~ولعله لذا حكم في الارشاد بالجبر، وهو كذلك مع فرض عدم إمكان قسمة كل واحد
~~منها ms14123 بانفراده، والله العالم.
# النظر (الرابع في اللواحق) (وهي ثلاث: الأولى: إذا ادعى) الشريك (بعد
~~القسمة الغلط لم تسمع دعواه فإن أقام بينة سمعت وحكم ببطلان القسمة، لأن
~~فائدتها تمييز الحق ولم يحصل، ولو عدمها فالتمس اليمين كان له إن ادعى على
~~شريكه العلم بالغلط). PageV40P360
# وفي المسالك (لا فرق في عدم سماع دعوى الغلط في القسمة بمجردها بين كون
~~القاسم منصوب الإمام (عليه السلام) ومن تراضيا به وأنفسهما لأصالة الصحة
~~إلى أن يثبت المزيل، ولأن منصوب الإمام (عليه السلام) كالقاضي لا تسمع
~~الدعوى عليه بالظلم، لكن لو أقام بينة سمعت ونقضت القسمة، كما لو أقام
~~البينة على ظلم القاضي وكذب الشهود) ثم اختار أن له إحلاف الشريك مطلقا وإن
~~لم يدع عليه العلم.
# وفي القواعد (ولو ادعى أحد المتقاسمين الغلط عليه وأنه أعطي دون حقه لم
~~تتوجه له الدعوى على قسام القاضي بغير الأجر، ولا له عليه يمين، بل إن أقام
~~بينة سمعت ونقضت القسمة، وإن فقدها كان له إحلاف شريكه، فإن حلف برئ، وإن
~~نكل أحلف هو ونقضت، هذا في قسمة الاجبار، وأما قسمة التراضي فالأقرب أنه
~~كذلك).
# وربما احتمل اقتضاء المفهوم في كلامه توجه الدعوى على القسام إذا كان
~~بأجرة، لأنه ليس أمين الحاكم حينئذ، بل هو وكيل المتقاسمين، وأيضا فهو في
~~محل التهمة فتتوجه عليه الدعوى، وفي كشف اللثام (لم أر هذا لغيره).
# وفي الدروس (ولو ادعى الشريك الغلط في القسمة أو في التقويم ولا بينة حلف
~~الآخر) وفي المبسوط (إذا ادعى الغلط في قسمة التراضي كاختصاص أحدهما بالعلو
~~والآخر بالسفل أو كان فيها رد أو كانا قد اقتسما بأنفسهما لم يلتفت إليه،
~~لأنه إن كان مبطلا فظاهر، وإن كان محقا فقد رضي بترك هذه الفضلة، ويشكل
~~بامكان عدم علمه بها حال القسمة، فالوجه السماع حينئذ، قيل ولا تقبل شهادة
~~القاسم إن كان بأجرة، وإلا قبلت لعدم التهمة، ولا يحلف قاسم القاضي لأنه
~~حاكم) والمحكي عن المبسوط أنه لم يسمع دعواه مطلقا من غير فرق بين
~~PageV40P361
# قسمة الاجبار ms14124 والتراضي وإن كان قد قال في وجه الأخير: (إنها لم تخل من
~~أحد أمرين: إما أن اقتسما بأنفسهما أو قسم بينهما قاسم لحاكم، فإن اقتسما
~~بأنفسهما لا يلتفت إلى قول المدعي، لأنه إن كان مبطلا سقط قوله، وإن كان
~~محقا فقد رضي بترك هذه الفضلة، فلا معنى لرجوعه فيها، وإن كان القاسم قاسم
~~الحاكم فمن قال يلزم بالقرعة قال الحكم فيها كقسمة الاجبار، وقد مضى، يعني
~~لم تقبل، ومن قال لا تلزم إلا بتراضيهما بعد القرعة فالحكم كما لو تراضيا
~~من غير حاكم) كما أنه أشار بقوله: (قيل) إلى ما في التحرير من أن الأقرب
~~ذلك.
# ثم قال فيه أيضا: (ولو ادعى أحد الشريكين الغلط في القسمة وأنه أعطى دون
~~حقه وأنكر الآخر فالقول قول المنكر مع يمينه، ولا تقبل دعوى المدعي إلا
~~بالبينة، فإن أقام شاهدين على الغلط نقضت القسمة وأعيدت، وإن لم تكن هناك
~~بينة كان له إحلاف الشريك، سواء كانت القسمة تلزم بالقرعة أو تتوقف على
~~التراضي، كما لو اقتسما بأنفسهما، فإنه تسمع دعواه، ويحلف خصمه أيضا مع عدم
~~البينة، وعلى كل تقدير فليس له إحلاف قاسم القاضي على عدم الغلط، لأنه
~~حاكم، ولو حلف بعض الشركاء ونكل الباقون حلف مدعي الغلط، وأفادت يمينه نقض
~~القسمة في حق الناكلين دون الحالفين) إلى غير ذلك من كلماتهم في المقام.
# إلا أن ظاهر ما سمعته منها وغيره الاتفاق على اقتضائها توجه اليمين على
~~الشريك وإن لم يدع عليه العلم، بل قيل: لم يوجد له موافق على ذلك إلا ما
~~عساه يفهم من عبارتي المبسوط والمجمع. فما في الكفاية - من أنه لو ادعى
~~عليه العلم مكن منه على الأشهر، وإلا ففيه قولان - في غير محله.
# قلت: الظاهر أنه كما ذكر المصنف مع فرض كون القاسم غيرهما، PageV40P362
# ضرورة عدم اليمين له عليه، خصوصا إذا كان منصوب الإمام (عليه السلام)
~~لكونه أمينا لهما، فلا يمين عليه مع فرض عدم التهمة، لأن دعوى الغلط كما هو
~~المفروض غيرها، وليس له على الشريك اليمين ms14125 على نفيه بعد أن كانت القسمة فعل
~~غيره.
# بل قد يقال: لا يمين له عليه أيضا إذا كانا قد اقتسما بأنفسها أيضا من
~~دون دعوى العلم، لأن دعواه من دونها لا توجب له حق اليمين على الشريك بعد
~~اعتراف المدعي بكونه غير عالم، به إذ هو معنى الغلط، أي الخطأ بلا قصد، فلا
~~يتوجه له يمين عليه إلا مع دعوى أنك علمت بالغلط الذي وقع منا.
# وحينئذ يتجه إطلاق المصنف عدم سماع دعواه مطلقا بدون البينة، على معنى
~~عدم اقتضائها يمينا مطلقا إلا مع دعوى العلم على الشريك، على أن القسمة
~~فيهما من فعلهما المشترك بينهما، والحلف على نفي فعل الغير إنما هو مع دعوى
~~العلم به عندهم، وحينئذ لا ربط للدعوى المفروضة بالشريك على وجه يكون مدعى
~~عليه حتى يندرج في قولهم (عليهم السلام) (1): (البينة على المدعي واليمين
~~على المدعى عليه) إلا مع دعوى علمه بذلك، وبدونها تكون دعوى مجردة عن مدعى
~~عليه، فينحصر طريق ثبوتها بالبينة، كما تسمعه من الإسكافي، فمراد المصنف
~~حينئذ عدم استحقاق المدعي بمجرد هذه الدعوى المفروض عدم اعتراف الشريك بها
~~يمينا له عليه لعدم تعليقها بما يقتضيه على الشريك المفروض اعتراف خصمه
~~بعدم علمه بالغلط المدعى به.
# بل الظاهر عدم اقتضائها أيضا لو وجهها على منصوب الإمام (عليه السلام)
~~لاقتضائها فسقه بانكاره، فهي كدعوى العلم بالخطأ على الحاكم،
# PageV40P363
# بل وعلى منصوبهما المفروض اعترافه بعدم التهمة له في قسمته، لما عرفت من
~~كون دعوى الغلط الخطأ من غير قصد، وإنما هي بعد ذلك، بمعنى أنه علم بالغلط
~~وأخفاه، والظاهر أن إقراره بعد ذلك بسبب توجيه اليمين عليه أو نكوله عنه أو
~~رده على المدعي لا يقتضي بطلان القسمة التي هي متعلق حق الغير، ولو أن هذا
~~الاقرار يجدي في البطلان لكان الاقرار بعدم الغلط مجديا في الصحة، نعم ربما
~~يكون لليمين فائدة عدم استحقاق الأجرة أو الغرم أو نحو ذلك، وهو غير
~~المفروض الذي هو انتقاض القسمة، فتأمل.
# وبذلك يظهر لك النظر في جملة من ms14126 الكلمات السابقة بل وغيرها مما لم ننقله
~~أيضا فلاحظ وتأمل.
# نعم ما يحكى عن أبي علي قد يظهر منه موافقته المصنف، قال:
# (ولو ادعى أحد الشركاء غلطا لم تنقض القسمة حتى يقيم المدعي البينة
~~بالغلط) بل يمكن تقييد إطلاق اليمين في العبارات السابقة بما إذا ادعى
~~العلم أو بالمستفاد من عبارة التحرير، وهو فرض إنكار الخصم بالتصريح بعدم
~~الغلط في وجوب الدعوى، وحينئذ يتوجه له اليمين عليه، لتحقق الانكار حينئذ،
~~وهو غير المفروض في عبارة المتن الذي هو مجرد دعوى الغلط، فتأمل جيدا فإنه
~~دقيق.
# ثم لا يخفى عليك أن ما في التحرير من قبول شهادة القاسم إذا لم يكن بأجرة
~~لا يخلو من نظر، كما يشعر به نسبته إلى القيل في الدروس من حيث رجوعها إلى
~~أنه شهادة على فعل نفسه، فتخرج عن المنساق من موضوع الشهادة من غير فرق بين
~~الأجرة وعدمها، نعم يبقى قبول إخباره من حيث كونه أمينا، وهو غير الشهادة،
~~ولا تفاوت فيه بين الأجرة وعدمها على الظاهر، نعم ما ذكره من اختصاص
~~الناكلين من PageV40P364
# الشركاء حيث يتوجه عليهم اليمين ببطلان القسمة في حقهم بعد حلف المدعي
~~اليمين المردودة على الأصح جيد وإن حكي عن الشهيد في بعض فوائده بطلان أصل
~~القسمة، لأنها شئ واحد فلا تتبعض، إذ هو كما ترى، ضرورة إمكان تعددها في
~~الظاهر بالنسبة إلى أحكامها وإن اتحدت في الواقع، كما في سائر النظائر،
~~والله العالم.
# (الثانية: إذا اقتسما) مثلا (ثم ظهر البعض مستحقا فإن كان معينا مع
~~أحدهما بطلت القسمة) بلا خلاف بل ولا إشكال (لبقاء الشركة) حينئذ (في
~~النصيب الآخر) لعدم التعديل (ولو كان فيهما بالسوية لم تبطل) بلا خلاف أيضا
~~ولا إشكال (لأن فائدة القسمة باق، وهو إفراز كل واحد من الحقين) بعد إخراج
~~المستحق، نعم عن بعض العامة احتمال البطلان لتبعض الصفقة، من غير فرق في
~~ذلك بين اتحاد جهة الاستحقاق وتعددها وبين اتحاد المستحق وتعدده.
# نعم ينبغي تقييد ذلك بما إذا لم يحدث نقصا في حصة أحدهما ms14127 خاصة بأخذه ولم
~~يظهر به تفاوت بين الحصتين، مثل أن يسد طريقه أو مجرى مائه أو ضوئه، فإن
~~القسمة حينئذ باطلة، لبطلان التعديل.
# ومنه يعلم قوة بطلانها لو ظهر في نصيب أحدهما عيب لم يعلم قبل القسمة،
~~لفقد التعديل، لكن ظاهر التحرير التخيير بين فسخها وبين الرجوع بالأرش
~~كالبيع، وهو مشكل خصوصا مع القول بعدم قابليتها للفسخ، بل متى صحت لزمت ولا
~~تعود إلا بسبب جديد مقتض للشركة، فما في القواعد من جريانه فيها إذا اتفقا
~~عليه محل نظر وتأمل، إذ ليس في أدلة الإقالة ما يقتضي مشروعيتها في فسخ سبب
~~الافراز والتعيين كي يخرج به عن الأصل، والله العالم.
# (ولو كان) المستحق (فيهما) معا لكن (لا بالسوية) PageV40P365
# بطلت) القسمة أيضا (لتحقق الشركة) كما هو واضح.
# وعلى كل حال فلا يضمن أحدهما درك ما يحدثه الآخر من غرس أو بناء لو ظهر
~~الاستحقاق، لعدم كون القسمة بيعا عندنا. وكذا لا يضمن له العيب المتجدد في
~~الثلاثة.
# (وإن كان المستحق مشاعا معهما فللشيخ قولان: أحدهما لا تبطل فيما زاد عن
~~المستحق، والثاني تبطل، لأنها وقعت من دون إذن الشريك) حتى لو كانت الإشاعة
~~في نصيب أحدهما خاصة (وهو الأشبه) بأصول المذهب وقواعده.
# ولا فرق في جميع ما سمعت بين أن يكونا عاملين بالاستحقاق أو جاهلين أو
~~أحدهما جاهلا دون الآخر، فإن القسمة مع العلم بالاستحقاق المبطل للتعديل لا
~~يدل على انتقال نصيب أحدهما أو شئ منه إلى الآخر انتقالا لازما، وغاية ما
~~يلزم العلم رضا أحدهما بنقصان نصيبه مع سلامة المستحق له.
# هذا وربما ظهر من تعليل المصنف وغيره الصحة مع الإذن على أن تكون حصته
~~مشاعة معهما، وحينئذ فلحوقها كاف. وأولى منه بذلك لو ظهر تعدد الشركاء في
~~السهمين مثلا ورضوا بما وقع من القسمة، إذ الظاهر جريان الفضولية فيها.
# كما أن الظاهر جواز القسمة مع التراضي بينهم بافراز حصة جملة من الشركاء
~~عن جملة أخرى، فإذا أراد أحد الفريقين تمييز سهامهم اقتسموا بينهم قسمة
~~أخرى وهكذا، بل وغير ذلك ms14128 من الصور المتصورة في المقام حتى ما أشرنا إليه من
~~القسمة بين الشريكين وبقاء الثالث على الإشاعة في نصيب كل منهما، فإنه وإن
~~لم يتميز حقه بالخصوص كما أنه لم يتميز حق كل منهما عن تمام الشركة ولكن
~~تميزهما عن الآخر وانقطاع PageV40P366
# شركة الثالث عن المجموع كاف في صحتها المستفادة من مشروعية ما تعينه
~~القسمة من المقطوع به كتابا (1) وسنة (2) وإجماعا، فكلما لم يعلم فساده
~~محكوم بصحته على نحو ما عرفته في غيرها.
# وتعريفها بأنها تمييز الحقوق لا يقتضي اشتراط صحتها بوقوعها على ما يقتضي
~~إفراز كل سهم وإن رضي الشركاء باجتماع بعض مع بعض وبقاء سهم بعضهم مشاعا مع
~~كل واحد من المقتسمين، بل في بعض أدلة القرعة (3) ما يقتضي شرعيتها في
~~القسمة مشاعا مرات متعددة.
# بل كلامهم كالصريح في قسمة مختلف السهام بجواز اقتضاء القرعة خروج سهم
~~أحدهم وبقاء الباقي على الإشاعة، وبجواز ما سمعته من الصور المشتملة على
~~الاحتراز عن التفرق في الملك، وغير ذلك مما يقتضي البناء على الأصل المزبور
~~في مشروعية القسمة حيت يعلم الفساد، لا أن المشروع منها مجمل فكلما شك فيه
~~يبقى على أصل الاشتراك، وإلا لأشكل الحال في كثير من صورها المصرح بجوازها
~~مع التراضي مثل قسمة العبدين الخسيس والنفيس المقتضية لبقاء الإشاعة في
~~النفيس دون الخسيس وغيرها من الصور، والله العالم.
# (الثالثة: لو قسم الورثة تركة ثم ظهر على الميت دين) فلا ريب في صحة
~~القسمة وإن كان الدين مستوعبا، بل مع العلم بوجود الدين بناء على المختار
~~من كونها ملكا لهم معه، وتعلق حق الدين بها لا ينافي صحة القسمة وإن بيع
~~نصيب الممتنع منهم من وفائه،
# PageV40P367
# إذ هو كما تعلق بها مع كلية سهم الوارث يتعلق بها مع تشخصه.
# وحينئذ فقول المصنف: (فإن قام الورثة بالدين لم تبطل القسمة، وإن امتنعوا
~~نقضت، وقضى منها الدين) لا يخلو من إشكال، وكذا ما في الدروس (لو اقتسم
~~الورثة ثم ظهر دين وامتنعوا من أدائه نقضت القسمة، ولو امتنع بعضهم بيع
~~نصيبه) ms14129 بل وما في القواعد (ولو قسم الورثة التركة وظهر دين فإن أدوه من
~~مالهم وإلا بطلت القسمة، ولو امتنع بعضهم من الأداء بيع من نصيبه خاصة بقدر
~~ما يخصه من الدين، ولو اقتسموا البعض وكان في الباقي وفاء أخرج منه الدين،
~~فإن تلفت قبل أدائه كان الدين في المقسوم إن لم تؤد الورثة).
# اللهم إلا أن يريدوا بالنقض ما ذكروه من البيع كما هو ظاهر المسالك أو
~~صريحها لافساد القسمة ورجوع المال إلى الإشاعة، وإلا لاتجه بطلانها أيضا
~~بامتناع البعض، ضرورة اقتضاء فسادها في البعض فسادها في الجميع، كما هو
~~واضح.
# نعم قد يشكل أصل جوازها مع استيعاب الدين بناء على مختاره من كونها على
~~حكم مال الميت بأنه ليس للورثة حينئذ القسمة، لعدم الملك لهم، كما اختاره
~~في كشف اللثام، بل ومع عدم الاستيعاب بناء على بقاء ما قابل الدين منها
~~مشاعا على حكم مال الميت.
# لكن قد يجاب عن ذلك باكتفاء هؤلاء بتعلق حق الوارث بها في جواز القسمة
~~التي هي غير منافية لتعلق حق الدين فتأمل.
# ولو ظهرت وصية تمليكية بعد القسمة ففي المسالك (فإن كانت بمال فهو كما
~~ظهر دين وإن كانت بجزء شائع أو بعينه فعلى ما ذكرنا في ظهور الاستحقاق)
~~وسبقه إلى ذلك في الدروس (والوصية بجزء من المقسوم تبطل القسمة، بخلاف
~~الوصية بالمال المطلق، فإنها كالدين) PageV40P368
# وسبقه إليه أيضا في القواعد (ولو ظهرت وصية بجزء من المقسوم فكالمستحق،
~~وإن كانت بمال فكالدين).
# وفيه أن الأول يتم إن لم نقل برجوعه إلى الإشاعة في التركة وإلا أشكل
~~الصحة حينئذ، ضرورة كونه حينئذ كالقسمة مع الوصية بجزء مشاع في البطلان،
~~لعدم إذن الشريك، بل يمكن البطلان بناء على أنه كلي في التركة نحو الصاع من
~~الصبرة في أحد الاحتمالين، لأنه ليس كالدين في الذمة، بل هو كلي في التركة،
~~فلا تجوز القسمة بدون إذن الموصى له، لأنه مالك للمقسوم في الجملة، إذ
~~الكلي موجود بوجود أفراده، بل لا يعقل ملك الكلي في الخارج، ولا محل ms14130 له.
~~وبذلك يفترق عن الدين الذي محله الذمة وإنما تعلق في التركة استحقاق الغر.
# اللهم إلا أن يقال: إنه باعتبار كون الموصى به كليا ولكن تعيين الفرد بيد
~~الوارث فلا ينافي صحة القسمة حينئذ مع قيام الوارث بدفع الفرد منها ولو
~~موزعا على الأنصباء، نحو ما سمعته في الدين، كما لا يمنع البائع من بيع
~~باقي الصبرة قبل دفع الصاع منها على المشتري بناء على أنه كلي منها، إلا
~~أنه لا يخفى عليك ما فيها معا من التأمل، والله العالم.
# ومن اللواحق أيضا أنه لو أخذ أحد الشريكين بيتا في دار والآخر غيره وبيت
~~الأول يجري ماؤه في حصة الثاني لم يكن للثاني منعه من الجريان عليه، فإن
~~التعديل قد كان بأن يكون لكل منهما حصة بحقوقها، إلا أن يشترط حين القسمة
~~رد الماء عنه، فإن أطلق بقي على حاله.
# ولو وقع الطريق لأحدهما وكان لحصة الآخر منفذ وطريق إلى الدرب صحت القسمة
~~وإلا بطلت، لانتفاء التعديل إلا أن يجعل عليه مجازا في حصته أو يشترط سقوط
~~المجاز، خلافا لما عن القاضي من بطلان اشتراط سقوط المجاز PageV40P369
# ولو كان مسلك البيت الواقع لأحدهما في نصيب الآخر من الدار فهو كمجرى
~~الماء.
# ومنها أن لولي الطفل والمجنون المطالبة بالقسمة، لكن في القواعد (مع
~~الغبطة لهما) وعليه الحصة من أجرة القسمة من مال المولى عليه لا بدونها) بل
~~في كشف اللثام (وإن انتفت المفسدة واكتفينا في تصرفات الولي بانتفائها، فإن
~~الاجبار بمجرده غير معلوم) وإن كان فيه بحث.
# وإن طلب الشريك القسمة انتفى الضرر أجبر الولي عليها وإن كانت الغبطة في
~~الشركة، للقاعدة السابقة، وعليه الحصة من الأجرة من مال المولى عليه، وعن
~~التحرير احتمال العدم، لأن أخذ الأجرة من ماله - ولا غبطة له - اجحاف.
# وأما الكلام في المهاياة وقسمة الوقف فقد تقدم الكلام فيهما في كتاب
~~الشركة (1) والله العالم.
# (النظر الرابع) (في أحكام الدعاوى) (وهي تستدعي بيان مقدمة ومقاصد، أما
~~المقدمة فتشتمل على فصلين:)
# PageV40P370
# (الأول: في المدعي) الذي قد استفاض في ms14131 النصوص (1) أن البينة عليه، كما
~~استفاض (2) كون اليمين على المدعى عليه، ومن أنكر كما في بعض النصوص (3)
~~وعلى كل حال فالمرجع فيهما العرف على حسب غيرهما من الألفاظ التي لم تثبت
~~لها حقيقة شرعية ولا قرينة على إرادة معنى مجازي خاص، وما عن بعض الناس من
~~ثبوتها في المدعي واضح الفساد، نعم ربما ثبت حكم المنكر للمدعي كما في دعوى
~~الرد للودعي وغيره، لا أنه يكون بذلك مدعى عليه، فلا مرجع حينئذ إلا العرف
~~الذي لا اشتباه فيه في كثير من أفراده بل جميعها، ولعله لذا اقتصر في
~~الصحاح على قوله: (ادعيت على فلان كذا، والاسم الدعوى) ومع فرض الاشتباه
~~ينحصر الاثبات بالبينة التي هي حجة شرعية، ومع فرض تعارضها تلتمس المرجحات
~~وإلا فالقرعة كما ستعرف.
# (و) حينئذ فالواقع من المصنف وغيره بل قيل: إنه المشهور من تفسيره بأنه
~~(هو الذي يترك لو ترك الخصومة) أي سكت عنه لو سكت عنها لا يراد منه إلا
~~الإشارة إلى تميز معناه العرفي في الجملة، نحو التعاريف اللفظية، فلا يناقش
~~بعدم الانعكاس أو عدم الاطراد، ضرورة عدم كون ذلك معنى للمدعي المراد به
~~هنا من قام به إنشاء الدعوى التي هي الاخبار الجازم المقتضي لترتب الحق على
~~الغير أو الخروج من الحق الذي له عليه، وإنما هو من لوازم الدعوى الأولى،
~~بخلاف
# PageV40P371
# الثانية التي هي نحو دعوى الاعسار والوفاء ورد المغصوب الوديعة ونحوهما
~~مما لا يترك عن المطالبة بالحق لو ترك الدعوى بذلك. وقد اعترف به في
~~المسالك في دعوى الرد من الأمين وإن اشتبه بذكر ذلك في وجه كونه مدعيا.
# ومن ذلك يعلم ما في كلام جماعة أن هذا التفسير هو المتبادر المتناسب لما
~~ذكره غير واحد من كون الدعوى بمعنى الطلب الذي منه <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/36" target="_blank"
~~title="سورة يس: 36">﴿ولهم ما يدعون﴾</a> (1).
# مضافا إلى معلومية التغاير بين الدعوى بمعنى التداعي الذي هو المخاصمة
~~وبينها بمعنى التمني، وإلى عدم انطباقه على دعوى الزوج عدم التصرف بالزوجة
~~مع الخلوة، فإنه مدع عندهم ويترك ms14132 لو ترك هذه الدعوى، فإن الزوجة تطالبه
~~بتمام المهر بدعوى دخوله بها، والفرض أن القول قولها معها.
# (و) لعله لذا (قيل:) إن المدعي (هو الذي يدعي خلاف الأصل، أو أمرا خفيا)
~~منافيا للظاهر الشرعي، فإنه حينئذ أشمل من الأول، لاندراج دعوى الحق له
~~والخروج عما عليه فيه، لكونهما معا مخالفين للأصل، واندراج دعوى ما يخالف
~~الظاهر شرعا فيه أيضا، وعن بعضهم حكاية التفسير بالمعطوف خاصة عن بعض
~~وبالمعطوف عليه خاصة عن آخر، وحينئذ تكون الأقوال الأربعة.
# لكن ظاهر المصنف والنافع وغيره انحصار الخلاف في قولين، ولعله لأن دعوى
~~تفسيره بالأخير خاصة مما لا ينبغي صدوره، ضرورة عدم منافاة أكثر الدعاوى
~~للظاهر الذي هو مقتضى العادة ونحوها، لا أن المراد به ولو من جهة الأصل
~~الذي لم يعهد التعبير به، بل في الغالب
# PageV40P372
# يجعل مقابلا للأصل، وكذا تفسيره بالمعطوف عليه. فإنه مناف لما يخالف
~~الظاهر. وكيف عرفناه فالمنكر في مقابلته).
# وعلى كل حال لا يخفي عليك أيضا أنه ليس شئ منها منطبقا على معنى المدعي
~~الذي قد عرفت، وإنما المراد بتعريفه بذلك التمييز بذكر شئ من خواصه اللازمة
~~أو الغالبة وإن خرجت عن مفهومه.
# مع أنه قد يناقش أيضا بأن فيه إجمالا، لأنه إن كان المراد مخالفة مقتضى
~~كل أصل بالنسبة إلى تلك الدعوى فلا ريب في بطلانه، ضرورة أعمية المدعي من
~~المخالفة للأصل، فإن كثيرا من أفراد موافقة لأصل العدم وغيره، ولكنها
~~مخالفة لأصل الصحة ونحوه، وإن أريد مخالفة أصل في الجملة فلا تمييز فيه عن
~~المنكر الذي قد يخالف أصلا من الأصول.
# وأما تمييزه الظاهر فالظاهر إرادة إدراج ما ثبت في الأدلة الشرعية من
~~تقديم قول مدعي الظاهر بيمينه في مقامات خاصة، فيكون المخالف له حينئذ
~~مدعيا، ومن هنا كان الوجه ذكر ذلك منضما إلى دعوى مخالفة الأصل في تفسير
~~المدعي لا مقتصرا عليه، لخلو كثير من الدعاوى عنه.
# وحينئذ قد يقال: إن ذلك ليس بأولى من القول بأنه من قبول دعوى المدعي
~~بيمينه للدليل، نحو ما ذكروه في ms14133 دعوى الرد من الودعي، ودعوى التلف من
~~الأمين ونحو ذلك، بل هذا أولى، ضرورة صدق كون المرأة هي المدعية لدخول
~~الزوج بها مع الخلوة، وكذا غير ذلك من المقامات التي ثبت من الأدلة تقديم
~~موافق الظاهر على مخالفه حتى مدعي الصحة على مدعي الفساد الذي هو مقتضى
~~الأصول العقلية.
# وبذلك ظهر لك أنه ليس مدار المدعي والمدعى عليه عرفا من يقدم قوله بيمينه
~~ومن يطلب منه البينة، فإنه قد يكون مدعيا عرفا ويقبل قوله بيمينه.
~~PageV40P373
# كما أنه ظهر لك صدق المدعي عرفا مع موافقته الأصل والظاهر، بل ولا يترك
~~إذا ترك.
# كل ذلك مع شدة الخفاء في تفسير المدعي بأنه الذي يدعي أمرا خفيا، ضرورة
~~عدم تفاوت الخفي والظاهر في صدق المدعي والمدعى عليه.
# وأعظم من ذلك كله أنهم جعلوا هذه التعاريف المتعددة اختلافا من ذويها في
~~معنى المدعي، حتى أنهم رتبوا الأحكام عليها عند اختلاف مقتضاها الذي ذكروا
~~مثاله اختلاف الزوجين قبل الدخول إذا أسلما في معية الاسلام وتعاقبه ونحو
~~ذلك.
# فقال في القواعد: (المدعي هو الذي يترك لو ترك الخصومة، أو الذي يدعي
~~خلاف الظاهر أو خلاف الأصل، والمنكر في مقابلته، ولو أسلما قبل الوطء فادعى
~~الزوج التقارن فالنكاح دائم، وادعت التعاقب فالزوج هو الذي لا يترك وسكوته،
~~والمرأة تدعي الظاهر، وهو التعاقب، لبعد التقارن، ففي تقديم قول أحدهما
~~احتمال).
# وفي الدروس (المدعي هو الذي يخلى وسكوته، أو يخالف الأصل أو الظاهر،
~~والمنكر بإزائه، والفائدة في مثل دعوى الزوج تقارن الاسلام قبل المسيس
~~والمرأة تعاقبه، فعلى الظاهر الزوج مدع، وعلى التخلية هي، لأنها لو سكتت لم
~~يتعرض الزوج واستمر النكاح، والزوج لا يخلى، وكذا على مخالفة الأصل، وفي
~~دعوى الزوج الانفاق مع اجتماعهما وإنكارها).
# وعلى هذا المنوال جرى ثاني الشهيدين في المسالك والروضة والأردبيلي في
~~مجمع البرهان والإصبهاني في كشفه والسيد في رياضه وغيرهم.
# والأصل في ذلك الشافعي، قال في الروضة للرافعي: (في معرفة المدعي والمدعى
~~عليه قولان مستنبطان من اختلاف قول الشافعي في مسألة PageV40P374
# إسلام الزوجين، أظهرهما ms14134 عند الجمهور أن المدعي من يدعي أمرا خفيا يخالف
~~الظاهر، والثاني من لو سكت خلي وسكوته ولم يطالب بشئ، فإذا ادعى زيد دينا
~~في ذمة عمرو أو عينا في يده فأنكر فزيد هو الذي لو سكت ترك، وهو الذي يذكر
~~خلاف الظاهر - إلى أن قال -: فزيد مدع بمقتضى القولين، وعمرو مدعى عليه،
~~ولا يختلف موجبهما غالبا، وقد يختلف، كما إذا أسلم زوجان قبل الدخول، فقال
~~الزوج: أسلمنا معا فالنكاح باق، وقالت: بل على التعاقب ولا نكاح، فإن قلنا:
~~إن المدعي من لو سكت ترك فالمرأة مدعية، فيحلف ويستمر النكاح، وإن قلنا
~~بالأظهر فالزوج مدع، لأن ما يزعمه خلاف الظاهر، وهي مدعى عليها، فتحلف
~~ويرتفع النكاح) إلى آخر ما ذكر مما هو مسطور في كلمات الأصحاب، خصوصا
~~المسالك منها.
# والذي يظهر أن المدعي والمدعى عليه معنى واحد، وليس هذا اختلافا في
~~معناهما على وجه يوجب اختلاف الأحكام، وإنما ذكروا تعريفه ببعض الخواص
~~لإرادة التمييز في الجملة) وإلا فمن المقطوع أنه ليس بشئ منها معنى المدعي،
~~خصوصا المراد به هنا، وهو الذي من التداعي بمعنى المخاصمة، ولعله لذا جعله
~~في اللمعة من كيفية الحكم، وربما كان هو المومأ إليه بقوله (عليه السلام)
~~(1) ((استخراج الحقوق بأربعة) وبقوله (عليه السلام) (2): (بالقضاء بالشاهد
~~واليمين في
# PageV40P375
# حقوق الناس دون حقوق الله).
# وحينئذ فالمراد به الذي قام به إنشاء الخصومة في حق له أو خروج من حق
~~عليه، سواء وافق الظاهر والأصل بذلك أو خالفهما، وسواء ترك مع سكوته أو لم
~~يترك، فإن المدعي عرفا لا يختلف باختلاف ذلك.
# وحينئذ ففي مسألة الاسلام كل من الزوج والزوجة مدعي لو كان مصب دعواهما
~~ذلك، والزوجة خاصة مدعية لو كان دعواها انفساخ النكاح والزوج بقاؤه
~~وبالعكس.
# وكيف كان فالرجوع إلى العرف في مصداقهما أولى من ذلك كله، ولعله لا
~~اشتباه فيه بعد امتياز خصوص الدعوى بين المتخاصمين، نعم قد يقدم قول المدعي
~~بيمينه في مقامات كثيرة للأدلة الخاصة، وذلك لا يخرجه عن كونه مدعيا، وإنما
~~يخرج عن الحكم بأن ms14135 عليه البينة، وليس كل من قدم قوله بيمينه منكرا، وكل من
~~طلب منه البينة مدعيا. ومن ذلك دعوى الودعي رد الوديعة ودعوى الأمين تلف
~~المال وغير ذلك، بل لعل منه تقديم قول مدعي الصحة، فإنه مدع، ولكن قدم قوله
~~بيمينه، فتأمل فإنه بما ذكرنا يظهر لك النظر في كلمات كثيرة في المقام،
~~والله الهادي.
# (و) كيف كان فلا خلاف في أنه (يشترط) فيه أي المدعي (البلوغ والعقل، وأن
~~يدعي لنفسه أو لمن له ولاية الدعوى عنه، وما يصح منه تملكه، فهذه قيود
~~أربعة، فلا تسمع دعوى الصغير ولا المجنون) بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به
~~بعضهم، بل هو إجماع مضافا إلى انسياق غيرهما من الأدلة، بل الدعوى أيضا
~~إنشاء يترتب عليه أحكام وعبارته مسلوبة عنه، كغيرها من الانشاءات، لاتفاق
~~النص (1) والفتوى على أنه لا يجوز أمره حتى يبلغ.
# PageV40P376
# (ولا دعواه مالا لغيره إلا أن يكون وكيلا أو وصيا أو وليا) كالأب والجد
~~(أو حاكما أو أمينا لحاكم) بلا خلاف أجده في حكم المستثنى منه، لأصالة عدم
~~وجوب الجواب لغيرهم ممن لا حق له، لكن قد يشكل بالمرتهن والودعي والمستعير
~~والملتقط ونحوهم، فإن التزام عدم سماع دعواهم على وجه لا تقبل منهم البينة
~~على من غصب منهم ذلك مثلا كما ترى، ولا يندرج أحد منهم في أحد هؤلاء، اللهم
~~إلا أن يدعى اندراجهم في الولي في المتن بدعوى عموم الولاية لمثل ذلك.
# لكن فيه أن غير المصنف قد صرح بإرادة الأب والجد من الولي، أو يقال: إن
~~المراد نفي سماع دعوى المال لغيرهم، لا نفي سماعها من حيث حق العارية
~~والرهانة مثلا، كما أنه قد يشكل أيضا بدعوى المحتسبين أموال الأطفال
~~والمجانين مثلا، فإن عدم سماع دعواهم مشكل، واندراجهم في أحد هؤلاء أشكل،
~~اللهم إلا أن يتوكلوا من الولي الذي هو غير عالم بالحال، ومع فرض عدم وجوده
~~يكون المحتسب وليا.
# ولا في حكم المستثنى وإن قال بعض مشائخنا: (لا يحلف الولي ولا يحلف، إذ
~~لا فائدة للمولى عليه في ms14136 ذلك، إذ لعله إذا بلغ صالح) وفيه أن عموم الولاية
~~يقتضي أن له التحليف الذي هو حق من حقوقه فله استيفاؤه، على أنه قد تقتضي
~~المصلحة ذلك أيضا.
# (و) كذا (لا تسمع دعوى المسلم خمرا أو خنزيرا) ونحوهما مما لا يصح تملكه
~~له، نعم لا بأس بدعوى استحقاق ثمنها حال عدم الاسلام.
# (ولا بد) في السماع أيضا (من كون الدعوى صحيحة) في نفسها، فلا تسمع دعوى
~~المحال عقلا أو عادة أو شرعا (لازمة) أي ملزمة للمدعى عليه (فلو ادعى هبة
~~لم تسمع حتى يدعي الاقباض، وكذا لو ادعى رهنا) أو وقفنا بناء على اعتبار
~~القبض في الصحة، إذ PageV40P377
# لا حق له عليه بدونه، وفي كشف اللثام (فإنه الانكار فيما لم يلزم رجوع،
~~أو لأنه مع الاثبات لا يجبر على التسليم) وفي الأول منع واضح، وفي الدروس
~~التعبير عن ذلك بقوله: (وكل دعوى ملزمة معلومة فهي مسموعة، فلا تسمع دعوى
~~الهبة من دون الاقباض، وكذا الرهن عند مشترطه فيهما، ولا البيع من دون
~~قوله: ويلزمك تسليمه إلي، لجواز الفسخ بخيار المجلس).
# وكيف كان فلا أجد خلافا بينهم في الحكم المزبور، بل ولا إشكالا.
# نعم عن الأردبيلي (ما المانع من أن يدعي الصحة أولا فيثبتها ويدعي
~~اللزوم، ثم إنه يرد عليهم مثله فيما إذا ضم إليها دعوى القبض، إذ لعل
~~الموهوب له أجنبي، على أنه يرد مثله في دعوى البيع، إذ على هذا لا بد من
~~دعوى انقضاء المجلس أو الأيام الثلاثة في الحيوان ولا قائل به.
# وفيه أن الصحة بدون القبض ليس حقا لازما للمدعى عليه، ضرورة رجوع ذلك إلى
~~التهيؤ للصحة مع تمام ما يعتبر فيها، وهبة الأجنبي مع القبض صحيحة، ويترتب
~~عليها الأثر وإن جاز له الفسخ، فإن المراد باللازمة المقتضية للاستحقاق على
~~المدعى عليه، لا كون المدعى به أمرا لازما على وجه لا يكون به خيار للمدعى
~~عليه، وما سمعته من الدروس إنما يراد به إتمام الدعوى بما تكون به حقا
~~لازما للمدعى عليه، إذ يكن مع البيع ms14137 الفسخ بخيار أو إقالة أو غير ذلك،
~~فيحتاج إلى التتمة المزبورة ليثبت الاستحقاق، لا أن المراد اعتبار اللزوم
~~في صحة دعوى البيع.
# ومنه يعلم النظر في ما بقي من كلامه نعم قد يقال: إن المنساق من الهبة
~~المقبوضة، فيكفي في صحة دعواها حينئذ، وكذا الرهن والوقف ولكن فيه منع،
~~وعلى تقديره فهو بحث لفظي، والله العالم.
# (ولو ادعى المنكر فسق الحاكم أو الشهود ولا بينة فادعى علم المشهور له
~~ففي توجه اليمين على نفي العلم تردد) كما عن التحرير والإرشاد PageV40P378
# وغاية المراد (أشبهه عدم التوجه) كما في الدروس والمسالك ومحكي الإيضاح
~~وغيره (لأنه) أي المدعى به (ليس حقا لازما) للمدعى عليه (و) قد عرفت
~~اعتباره في سماع الدعوى ف‍ (لا تثبت) الدعوى المزبورة حينئذ (بالنكول) على
~~القول بالقضاء به (ولا باليمين المردودة) على القول الآخر، (ولأنه) أي
~~القول بتوجه اليمين (يثير فسادا) وهو اجتراء الناس على تحليف كل من حكم له
~~أو شهد له، بل هو كالدعوى على الشهود بالكذب بل والحاكم بالفسق الذي هو
~~مناف لمنصب الحكومة الذي قد عرفت سابقا عدم سماع الدعوى عليه بفسق أو جور
~~إلا بالبينة.
# وربما علل بعضهم الحكم المزبور بعدم ثبوته بالنكول واليمين المردودة،
~~وظاهره المفروغية منه، بل ربما فسر عبارة المتن بذلك بعد إبدال الفاء
~~بالواو، ومقتضاه حينئذ عدم بطلان الحكم بالعلم بالفسق من المدعي وإن كان لو
~~أقر بذلك بطل الحكم في حقه، لعموم دليل الاقرار، بخلاف العلم بالفسق
~~واستحلاله المال، لكون المفروض العلم واقعا أنه ماله، نعم لو كان طريقه
~~إليه شهادة الشهود مثلا وكان عالما بفسقهم لم يحل له، فتأمل جيدا.
# ولكن قد يناقش بمنعه أولا بعد فرض توجه اليمين له، وبعدم التلازم بين
~~توجه اليمين واستحقاق رده، كما في كثير من المواضع، بل قد يناقش في أصل عدم
~~توجه اليمين، لاطلاق (البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه) (1) وبأن
~~له حقا يترتب عليه إذا أقر بذلك، ويكفي ذلك في كونه حقا لازما.
# ومن هنا مال الأردبيلي (قدس سره) ms14138 إلى توجه اليمين في غير
# PageV40P379
# دعوى العلم بفسق الحاكم لما فيه من الفساد، كدعوى كذب الشهود وجوره.
# وفيه أن الفساد بالدعوى على الحاكم، أما الدعوى على غيره فلا فساد فيه،
~~على أن دعوى الجرح لا فساد فيها، بل عن العلامة توجه اليمين في الدعوى على
~~الشهود بالكذب - وإن كان هو كما ترى - مناف لمذاق الشرع.
# (وكذا لو التمس المنكر يمين المدعي منضمة إلى الشهادة لم تجب إجابته،
~~لنهوض البينة بثبوت الحق) فلا دعوى له عليه بحق لازم بلا خلاف فيه بيننا،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النص (1) من غير فرق في ذلك بين العين
~~والدين، وقد تقدم الكلام فيه سابقا.
# لكن في القواعد مع ذكر الحكم الزبور قال: (ولو التمس المنكر بعد إقامة
~~البينة عليه إحلاف المدعي على الاستحقاق أجيب إليه ولو التمس المنكر يمين
~~المدعي مع الشهادة لم يلزم إجابته).
# ويمكن أن يريد في الأول الحلف على الدين بعد دعوى البراءة منه، إذ التماس
~~الاحلاف دليل على ذلك، أو المراد أنه لو ادعى أنه أقرضه مثلا مائة درهم
~~وشهدت البينة على التسليم دون الثبوت في الذمة فالتمس المنكر الحلف على
~~الاستحقاق أو اليمين على الاستحقاق فعلا الذي شهدت البينة على أصله، نحو
~~يمين الاستظهار الذي يمكن من فحواه الاستدلال على المقام وإن فرق بينهما
~~بتوقف الإجابة هنا على سؤال المنكر بخلافه في الاستظهار، ولعل قول أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) لشريح (2):
# (ورد اليمين على المدعي مع بينته، فإن ذلك أجلى للعمى وأثبت في القضاء)
~~محمول على نحو الفرض.
# وعن المبسوط وكيف يحلف؟ قال قوم: يحلف ما اقتضاه
# PageV40P380
# ولا شيئا منه، ولا اقتضى له ولا شئ منه، ولا أجال به ولا بشئ منه، ولا
~~أبرأه ولاعن شئ منه، وأن حقه لثابت، ولا اقتضى له مقتض بغير أمره فأوصل
~~إليه، قال: فإن ادعى أنه قد أبرأه منه أو قد أجال به لم يحلف المدعى عليه
~~على أكثر من الذي ادعاه عليه، وإن كانت الدعوى مبهمة فقال: ما له قبلي حق
~~أو ms14139 قد برئت ذمتي من حقه احتاج إلى هذه الألفاظ كلها حتى يأتي بجميع جهات
~~البراءة، ومن الناس من قال: أي شئ ادعى، فإن المدعى عليه يحلف ما برئت ذمتك
~~من ديني فإذا قال هذا أجزأه، لأنها لفظة تأتي على كل الجهات، فإن الذمة إذا
~~كانت مشغولة بالدين أجزأه أن يقول ما برئت ذمتك من حقي، وهذا القدر عندنا
~~جائز كاف والأول أحوط وآكد، فأما قوله وإن حقي لثابت فلا خلاف أنه ليس
~~بشرط) انتهى.
# وظاهر أول كلامه الموافقة على الحلف على الاستحقاق من دون دعوى البراءة
~~أو غير ذلك مما لا ينافي الحكم الأول الذي لم يخالف فيه هو ولا غيره منا،
~~كما هو واضح.
# وفي الثاني الشهادة على العين الذي لم يخالف فيه إلا التبعي والنخعي
~~وشريح وابن أبي ليلي من العامة، لأن الشهادة فيها على الملك الفعلي كي تصلح
~~معارضة لليد، فلا تحتاج إلى يمين، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (في الالزام بالجواب عن دعوى الاقرار تردد منشأه أن
~~الاقرار لا يثبت حقا في نفس الأمر) فلا توجب دعواه حقا لازما للمدعى عليه
~~(بل إذا ثبت قضى به ظاهرا) فينحصر طريقه بالبينة حينئذ، وأنه ينتفع به مع
~~التصديق به في حق لازم، فإنه إذا أقر باقراره ثبت الحق.
# لكن في القواعد والسالك ومحكي الإيضاح وغاية المرام أن الأقرب
~~PageV40P381
# الثاني، ولعله كذلك لأن المدار على ثبوت الحق ظاهرا، فنكوله عن ذلك يثبت
~~عليه الحق، أو مع يمين المدعي الذي يجوز له الحلف عليه والأخذ به وإن لم
~~يعلم استحقاقه من غير جهة إقراره الذي له الأخذ به ما لم يعلم كذبه، لجواز
~~استناده إلى سبب لا يعلم به، ولأنه إذا سمعت دعواه بالبينة توجه له اليمين
~~على عدمها، لعموم قوله (صلى الله عليه وآله) (1):
# (البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه).
# نعم قد يقال بعدم إلزامه باليمين على نفي ذلك بخصوصه إذا بذل اليمين على
~~براءة ذمته الذي يأتي على ذلك كله، نحو ما تسمعه في عدم إلزامه ms14140 بجواب دعوى
~~أنه أقرضه أو باعه بثمن في ذمته أو نحو ذلك، معللين له بامكان أدائه له
~~والعجز عن إثباته، فيكفي جوابه ببراءة ذمته مما يدعيه عليه، فإنه يأتي على
~~ذلك كله، ومثله آت هنا.
# اللهم إلا أن يفرق بأن الدعوى في الأول الشغل بسبب في الواقع، فيكفي في
~~جوابه نفي الواقع بخلاف الثاني، فإن الدعوى فيه بصدور سبب من المدعى عليه
~~يؤخذ به وإن لم يعلم الواقع.
# وفيه أن الاقرار كما يؤخذ بظاهره إن لم يعلم صحته وقد ادعاه على خصمه
~~كذلك البيع عليه مثلا له الأخذ بظاهره أيضا ما لم يعلم فساده وقد ادعاه على
~~خصمه، فكما لا يلزم هناك الجواب بنفي البيع ويكفيه الجواب ببراءة الذمة
~~كذلك هنا، فتأمل.
# (ولا تفتقر صحة الدعوى إلى الكشف) عن الأسباب في الأملاك المطلقة عينا
~~كانت أو دينا بلا خلاف كما عن المبسوط، بل الاجماع بقسميه عليه، بل قيل لا
~~مخالف فيه من العامة.
# بل ولا (في النكاح ولا غيره) من العقود ونحوها عندنا،
# PageV40P382
# بل الاجماع بقسميه عليه، خلافا للمحكي عن الشافعي في وجه له من احتياج
~~النكاح إلى الكشف مطلقا، وفي آخر أيضا ذلك إن ادعى النكاح لا الزوجية،
~~فيقول: تزوجتها بولي وشاهدين عدلين ورضاها، وعن بعض أصحابه حمله على الندب،
~~وعن آخر تخصيصه بما إذا ادعى ابتداءه لا استدامته وله (وللشافعية خ ل) أيضا
~~في غيره من العقود أيضا من الاحتياج إلى الكشف مطلقا في وجه، وفي خصوص ما
~~لو تعلقت بجارية في آخر للاحتياط في الفروج (و) الكل كما ترى.
# نعم (ربما افتقرت) صحة الدعوى (إلى ذلك في دعوى القتل لأن) أمره شديد و
~~(فائته لا يستدرك) وللخلاف في أسبابه قيل: فلا بد من الوصف بالعمد أو
~~خلافه، وبأنه قتله وحده أو مع غيره بالمباشرة أو التسبيب، ولعله لذا حكي عن
~~المبسوط الاتفاق عليه.
# لكن الانصاف عدم خلوه عن الاشكال إن لم يتم الاجماع المزبور باقتضائه
~~بطلان دم المسلم، خصوصا مع العذر من نسيان أو اشتباه ونحوهما، بل ms14141 قيل: إنه
~~يمكن بحكم الأصل تشخيص أنه خطأ، ومن هنا قال في الدروس بل والكتاب في
~~القصاص: (الأقرب الاكتفاء في القتل بعدم التفصيل) بل هو ظاهر الأردبيلي، بل
~~قد يلوح من قول المصنف هنا:
# (وربما) إلى آخره نوع تأمل في إطلاق الحكم المزبور، بل ينبغي الجزم
~~بالعدم فيما كان لكليه حكم يترتب عليه، فلا مانع حينئذ من الدعوى به
~~وإثباته لأن يترتب عليه ذلك مع فرض عجزه عن إثبات الخصوصية، بل ربما ظهر من
~~الأردبيلي سماع دعوى الكلي وإن لم يترتب عليه حكم، ولكنه مقدمة لاثبات
~~الخصوصية فيما بعد.
# وبالجملة لا فرق بين القتل وغيره في ذلك، فإنه مع فرض عدم ترتب حكم على
~~الكلي في غيره لم تسمع الدعوى به أيضا، وإلا سمعت PageV40P383
# إن لم يثبت الاجماع المزبور، وستسمع إنشاء الله في كتاب القصاص تمام
~~الكلام في ذلك، بل منه يعلم ما في الاجماع المزبور.
# (و) كيف كان ف‍ (لو اقتصرت) المرأة (على قولها: هذا زوجي كفى في) صحة
~~(دعوى النكاح، ولا يفتقر ذلك إلى دعوى شئ من حقوق الزوجية، لأن ذلك يتضمن
~~دعوى لوازم الزوجية) وللعامة قول بالاشتراط بناء على أن ذكرها لمجرد
~~الزوجية إقرار لا دعوى، وهو واضح الضعف.
# (و) حينئذ ف‍ (لو أنكر النكاح لزمه اليمين، ولو نكل قضي عليه على القول
~~بالنكول، وعلى القول الآخر يرد اليمين عليها، فإذا حلفت ثبتت الزوجية) وعن
~~التحرير (وفي تمكين الزوج منها إشكال، من إقراره على نفسه بتحريمها، ومن
~~حكم الحاكم بالزوجية) (وكذا السياق لو كان هو المدعي) وإن كان لا خلاف هنا
~~في قبول دعواه من دون ضم شئ من لوازم الزوجية، وقد تقدم في كتاب النكاح (1)
~~بيان حكمهما مع الاختلاف، فلاحظ وتأمل. وإن كان لا إشكال في استحقاقها
~~المهر بالوطئ إن قهرها أو قلنا بوجوب التمكين لحكم الحاكم بالزوجية أو
~~اعتقدت ذلك، وفي عدم استحقاقها لشئ منه بدون الوطئ لاقرارها، وفي كشف
~~اللثام (والظاهر استحقاقها النفقة لحبسها عليه) وفيه نظر.
# (ولو ادعى أن هذه بنت أمته لم ms14142 تسمع دعواه) كما في القواعد والدروس
~~والإرشاد والمسالك والكشف وغيرها (لاحتمال أن تلد في ملك غيره ثم تصير له)
~~فلا تقتضي حينئذ الدعوى حقا لازما للمدعى عليه.
# (وكذا لو قال: ولدتها في ملكي، لاحتمال أن تكون حرة أو
# PageV40P384
# ملكا لغيره) بالشرط ونحوه.
# (وكذا لا تسمع البينة بذلك ما لم يصرح بأن البنت ملكه، وكذا البينة) لا
~~تسمع ما لم تصرح بذلك لما عرفت، لكن عن لقطة المبسوط والتذكرة سماع الدعوى
~~والبينة في الثاني، بل عن الأخير الاجماع عليه، ولعله لأصالة تبعية النماء
~~للمال حتى يعلم خلافه، وهو كذلك حيث لا يكون لآخر يد تقضي بالملكية لها
~~وإلا انقطع بها الأصل المزبور، كما أنقطع بها ما هو أقوى من ذلك، وكلام
~~الأصحاب هنا في الدعوى على آخر.
# (ومثله لو قال: هذه ثمرة نخلي) مثلا.
# (وكذا لو أقر له من الثمرة في يده أو بنت المملوكة) في يده بأنها ثمرة
~~نخلتك وبنت مملوكتك التي ولدتها في ملكك (لم يحكم عليه بالاقرار لو فسره
~~بما ينافي الملك) كما في القواعد، بأن قال: ومع ذلك هي ملكي، لما عرفت من
~~عدم دلالة ذلك على الاعتراف بكونهما ملكا له، إذ هو أعم.
# لكن في المسالك (أن ظاهر المصنف كون ذلك إقرارا بالملك مع عدم إضافة ما
~~ينافي ذلك إليه، عملا بالظاهر من كونهما تابعين للأصل، حيث لا معارض. ولو
~~كان هناك شئ لذكره، فاطلاقه كونهما من الأصل الذي هو مملوك للمقر له ظاهر
~~في تبعيتهما له بخلاف الدعوى، فإن شرطها التصريح بالملك له ولو بالاستلزام
~~ولم يحصل، وتبع المصنف على هذا الحكم العلامة في القواعد والتحرير، والفرق
~~بين الدعوى والاقرار لا يخلو من إشكال، لأن الاحتمال قائم على تقدير
~~الاقرار والدعوى، والعمل بالظاهر في الاقرار دون الدعوى لا دليل عليه،
~~والفرق باشتراط التصريح فيها دونه رجوع إلى نفس الدعوى وفي الارشاد أطلق
~~عدم سماع الدعوى والاقرار معا، ولم يعتبر التقييد في الاقرار بتفسيره بما
~~ينافي PageV40P385
# الملك وهذا هو الظاهر).
# وفيه أنه لا ظهور في عبارتي ms14143 المصنف والفاضل باعتبار التقييد المزبور وأن
~~المراد عدم الحكم عليه لو فسره ولو بعد حين بما ينافي الملك بأنه إنكار بعد
~~إقرار، وليس إلا لعدم ظهور العبارة في ذلك، وليس المراد عدم الحكم بالاقرار
~~إن فسره، بمعنى إضافة ذلك إليه متصلا وإلا حكم عليه به. وعلى كل حال فالحكم
~~فيه كما عرفت.
# (ولا كذلك لو قال: هذا الغزل من قطن فلان) حال كونه ملكا له (أو هذا
~~الدقيق من حنطته) كذلك، فإنه إقرار، فلو عقبه بما ينافي ذلك كان إنكارا بعد
~~إقرار، لأن الغزل والدقيق نفس حقيقة القطن والحنطة، وإنما تغيرت الأوصاف،
~~فملك الأصل يقتضي ملك الفرع، بخلاف الثمرة والولد، فإنهما منفصلان عن
~~أصلهما جنسا ووصفا وشرعا، فالاقرار بالفرعية لا تقتضي الاقرار بالملك، وكذا
~~في المسالك وغيرها، بل لا أجد فيه خلافا، بل هو عندهم من الواضحات.
# لكن قد يشكل بأن فرض التداعي يقتضي كونه في يد آخر على جهة الملكية،
~~واعترافه بكونه من حنطته التي هي ملكه لا يقتضي الاعتراف بكونه ملكا له
~~الآن، فلو عقبه بقوله: ولكنه الآن ملكي لم يكن منافيا لكلامه السابق، ضرورة
~~احتمال تجدد الملك له بعد ذلك فيده حينئذ بحالها.
# اللهم إلا أن يفرض عدم احتمال تجدد ناقل، وحينئذ يتجه كونه اعترافا به،
~~ضرورة اقتضاء ملكية الحنطة ملكية دقيقها وملكية القطن ملكية غزله، لعدم
~~تصور كون الحنطة ملكا له وبصيرورتها دقيقا تخرج عن ملكه، بخلاف الأمة
~~والشجرة، فإنه لا مانع من كونه مالك الأصل، والفرع ملك لغيره بشرط أو صلح
~~أو غير ذلك على وجه يخرج من ملكه ويكون ملكا لغيره، وهذا المعنى لا يتصور
~~في الحنطة والقطن ونحوهما، PageV40P386
# اللهم إلا أن يفرض بنذر ونحوه على خروج الحنطة عن ملكه بصيرورتها دقيقا
~~وكذا القطن، والبحث في صحته، والله العالم.
# (الفصل الثاني في التوصل إلى الحق) الذي هو عقوبة أو مال، فإن كان الأول
~~كالقصاص والقذف، ففي المسالك وغيرها بل في الكفاية لا أعرف فيه خلافا لا بد
~~فيه من الرفع إلى الحاكم لعظم خطره ms14144 والاحتياط في إثباته، ولأن استيفاؤه
~~وظيفة الحاكم على ما تقتضيه السياسة وزجر الناس.
# وفيه أن إطلاق السلطان للولي وتسلط الناس على استيفاء حقوقها وغير ذلك
~~يقتضي عدم اعتبار الرفع إلى الحاكم مع فرض معلومية الحال و إقرار الخصم،
~~كما أنه يقتضي مباشرته لا خصوص الحاكم.
# وإن كان الثاني ف‍ (من كانت دعواه عينا في يد انسان) معترف بها أو معلوم
~~حالها (فله انتزاعها) منه (ولو قهرا) بمساعدة ظالم أو بنفسه وإن استلزم
~~ضررا بتمزيق ثوب أو كسر قفل أو نحو ذلك (ما لم تثر فتنة) بل وإن ثارت ما لم
~~تصل إلى حد وجوب الكف عن الحق له لترتب تلف الأنفس والأموال وغيره من
~~الفساد الذي يمكن دعوى العلم من مذاق الشرع بعدم جواز فعل ما يترتب عليه
~~ذلك وإن كان مباحا في نفسه أو مستحبا بل أو واجبا وإن لم يكن الترتيب ترتيب
~~سببية أو علية، كما أشار (عليه السلام) إليه بقوله في بيع الوقف (1): (إنه
~~ربما حصل من الاختلاف تلف الأنفس والأموال)
# PageV40P387
# بل ربما أشير إليه بقوله تعالى (١): (إلا تفعلوه تكن فتنة في الأرض وفساد
~~كبير) وغير ذلك، بل قد يستفاد من الأول كون المدار على مظنته بل احتماله
~~احتمالا معتدا به فضلا عن العلم (ولا يفتقر) انتزاعها في الظاهر والواقع
~~(على إذن الحاكم) إذا كانت على الوجه المزبور.
# (نعم لو كان الحق دينا وكان الغريم مقرا باذلا لم يستقل المدعي بانتزاعه
~~من) دونه أو (دون الحاكم) لو فرض عذره بمرض ونحوه على وجه يتعذر منه
~~التوكيل بلا خلاف بل ولا إشكال (لأن للغريم) نفسه (تخييرا في جهات القضاء)
~~لأنه المخاطب (فلا يتعين الحق في شئ من دون تعيينه أو تعيين الحاكم مع
~~امتناعه) أي امتناع تعيينه لحبس أو مرض أو نحوهما، لأن له الولاية العامة
~~في ذلك، ولو كان الغريم مقرا ممتنعا ففي القواعد (استقل الحاكم بالأخذ
~~دونه) ويمكن دعوى استفادته من المتن أيضا.
# وقد يشكل باطلاق ما تسمعه من الأدلة وغيرها خصوصا مع القول به في ms14145 الجاحد
~~الذي ساوى في المسالك بينه وبين المماطل في الحكم، واعترف الفاضل في
~~القواعد بأن حكمه ما أشار إليه المصنف بقوله: (ولو كان المدين جاحدا
~~وللغريم بينة تثبت) حقه (عند الحاكم والوصول إليه ممكن ففي جواز الأخذ
~~تردد) وخلاف (أشبهه) وفاقا للأكثر كما في كشف اللثام وغيره (الجواز، وهو
~~الذي ذكره الشيخ في الخلاف والمبسوط) ومحكي التهذيب والنهاية (وعليه دل
~~عموم الإذن في الاقتصاص) كتابا بقوله تعالى: <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/2" target="_blank"
~~title="سورة البقرة: 2">﴿فمن اعتدى عليكم فاعتدوا﴾</a> (2)
# PageV40P388
# <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي /القرآن-الكريم/0/2"
~~target="_blank" title="سورة البقرة: 2">﴿والحرمات قصاص﴾</a> (١) <a
~~class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن- الكريم/0/16"
~~target="_blank" title="سورة النحل: 16">﴿فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به﴾</a>
~~(2) وسنة (لي الواجد يحل عقوبته وعرضه) (3) بناء على إرادة ما يشمل ذلك من
~~العقوبة، وما يشمل الجحود من اللي، و (خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف) (4) إن
~~لم نقل ذلك إذن منه صلى الله عليه وآله.
# وخبر جميل بن دراج (5) (سألت أبا عبد الله (ع) عن رجل يكون له على الرجل
~~الدين فيجحده فيظفر من ماله بقدر الذي جحده أيأخذه وإن لم يعلم الجاحد
~~بذلك؟ قال: نعم).
# وصحيحتي داود بن زرين وابن زربي قال في إحداهما (6): (قلت لأبي الحسن
~~موسى (ع): إني أخالط السلطان فتكون عندي الجارية فيأخذونها، والدابة
~~الفارهة يبعثون فيأخذونها، ثم يقع لهم عندي المال فلي أن آخذه؟ فقال: خذ
~~مثل ذلك ولا تزد عليه).
# وقال في الأخرى (7): (قلت لأبي الحسن (ع): إني أعامل قولا فربما أرسلوا
~~إلي فأخذوا مني الجارية والدابة فذهبوا بهما مني ثم يدور لهم المال عندي
~~فآخذ منه بقدر ما أخذوا مني؟ فقال: خذ منهم بقدر ما أخذوا منك، ولا تزد
~~عليه) إن لم يكن ذلك إذنا منه (ع)
# PageV40P389
# كما هو الظاهر، ومثله خبر علي مهزيار (1).
# وصحيح أبي بكر (2) (قلت له: رجل لي عليه دراهم فجحدني وحلف عليها أيجوز
~~لي إن وقع له قبلي دراهم أن آخذ منه بقدر حقي؟
# قال: فقال: نعم، ولكن لهذا كلام، قلت: وما هو؟ قال: تقول: اللهم إني لا
~~آخذه ظلما ولا خيانة، ms14146 وإنما أخذته مكان مالي الذي أخذ مني لم أزد عليه
~~شيئا) وفي خبر آخر له (3) (اللهم إنما آخذ هذا مكان مالي الذي أخذه مني)
~~وفي آخر له (4) (اللهم إني لم آخذ ما أخذت منه خيانة ولا ظلما، لكن أخذته
~~مكان حقي) إلى غير ذلك من النصوص.
# وما في الأخير من جواز الأخذ بعد الحلف منزل على الحلف من دون استحلاف أو
~~عند غير الحاكم أو نحو ذلك حتى لا ينافي غيره من النصوص، ولا ريب في
~~استحباب القول المزبور وإن أطنب بعض الناس بدعوى الوجوب الذي يمكن تحصيل
~~الاجماع على خلافها.
# كل ذلك مع أنه لم نر للقائل بالمنع من شئ يعتد به - وإن ذهب إليه المصنف
~~في النافع، بل حكي عن تلميذه الآبي في كشفه والفخر في إيضاحه - عدا الأصل
~~المقطوع بما عرفت، بل يمكن معارضته بأصل عدم وجوب الرفع إلى الحاكم، وعدا
~~دعوى قيام الحاكم مقام المالك، فمع التمكن لا يجوز بغير إذنه، وهو
~~كالاجتهاد في مقابلة النص، ونحو ذلك
# PageV40P390
# من الاعتبارات التي لا تصلح مدركا للحكم فضلا عن معارضة الدليل هذا كله
~~مع التمكن من الاثبات عند الحاكم.
# (ولو لم تكن له بينة أو تعذر الوصول إلى الحاكم) بل في المسالك (أو أمكن
~~ولم تكن يده مبسوطة بحيث يمكنه تولي القضاء عنه) وإن كان فيه أن الفائدة
~~الاستئذان منه.
# وعلى كل حال فمتى تعذر (ووجد الغريم من جنس ماله اقتص مستقلا بالاستيفاء)
~~بلا خلاف فيه عندنا، بل الاجماع بقسميه عليه، لاطلاق الأدلة المزبورة
~~وغيرها.
# (نعم لو كان المال وديعة عنده ففي جواز الاقتصاص تردد) أيضا وخلاف (أشبهه
~~الكراهة) وفاقا لأكثر المتأخرين، جمعا بين ما دل على الجواز من الأدلة
~~السابقة وخصوص صحيح البقباق (1) (إن شهابا ماراه في رجل ذهب له بألف درهم
~~واستودعه بعد ذلك ألف درهم، قال أبو العباس: فقلت له: خذها مكان الألف التي
~~أخذ منك فأبى شهاب، قال: فدخل شهاب على أبي عبد الله (عليه السلام) فذكر
~~ذلك له، فقال: أما أنا فأحب أن ms14147 تأخذ وتحلف).
# وخبر علي بن سلمان (2 قال: (كتب إليه (عليه السلام) رجل غصب رجلا مالا أو
~~جارية ثم وقع عنده مال بسبب وديعة أو قرض مثل ما خانه أو غصبه أيحل له حبسه
~~عليه أم لا؟ فكتب (عليه السلام) نعم يحل له ذلك إن كان بقدر حقه، وإن كان
~~أكثر فيأخذ منه ما كان عليه ويسلم الباقي إليه إنشاء الله).
# وبين ما دل على النهي عن ذلك بل عن مطلق الأمانة، لخبر
# PageV40P391
# ابن أخ الفضيل بن يسار (1) قال: (كنت عند أبي عبد الله (عليه السلام)
~~ودخلت امرأة وكنت أقرب القوم إليها، فقالت: أسأله، فقلت: عماذا؟ فقلت: إن
~~ابني مات وترك مالا في يد أخي فأتلفه ثم أفاد مالا فأودعنيه فلي أن آخذ منه
~~بقدر ما أتلف من شئ؟ فأخبرته بذلك، فقال: قال رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله): أد الأمانة إلى من ائتمنك، ولا تخن من خانك).
# وخبر سلمان بن خالد (2) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل وقع لي
~~عنده مال فكابرني عليه وحلف ثم وقع له عندي مال فآخذه لمكان مالي الذي أخذه
~~وأجحده وأحلف عليه كما صنع، قال:
# إن خانك فلا تخنه، ولا تدخل فيما عبته عليه).
# وصحيح معاوية بن عمار (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (قلت له: الرجل
~~يكون لي عليه حق فيجحدنيه ثم يستودعني مالا ألي أن آخذ مالي عنده؟ قال: هذه
~~الخيانة).
# بل لعل في قوله (عليه السلام): (ولا تدخل فيما عبته عليه) إشعار بذلك،
~~خصوصا بعد معلومية عدم كون المقاصة خيانة، بل هي في قوة أداء الأمانة إلى
~~من ائتمنه بعد أن جعله الشارع وليا له في استيفاء دينه منها، وليس هو أخذا
~~بغير حق الذي قد عابه عليه، كما يومئ إليه الأدعية السابقة، فمراد الإمام
~~(عليه السلام) بيان نوع مرجوحية بسبب كونها صورة الخيانة التي قد تأكد
~~النهي عنها (4) حتى قال الصادق (ع)
# PageV40P392
# في خبر عبد الله بن إسماعيل (1): (أد الأمانة لمن ائتمنك وأراد منك
~~النصيحة ولو أنه قاتل ms14148 الحسين (عليه السلام)) وقال (عليه السلام) أيضا في
~~خبر عمار (2): (إعلم أن ضارب علي (عليه السلام) بالسيف وقاتله لو ائتمنني
~~على سيف واستشارني ثم قبلت ذلك منه لأديت إليه الأمانة) مضافا إلى تأكد
~~الأمر (3) بأداء الأمانة إلى أهلها.
# وعلى كل حال فما عن النهاية والغنية والكيدري والقاضي - من القول بعدم
~~الجواز، بل عن الغنية الاجماع عليه - واضح الضعف وإن توقف فيه في ظاهر
~~الدروس والروضة، بل مال إليه الأردبيلي.
# وما عساه يقال -: إن الأدلة بعد تعارض الخاصة منها وتساقطها فالعمومات
~~بينهما تعارض العموم والخصوص من وجه ولا ترجيح، والأصل حرمة التصرف في مال
~~الغير وعدم تعيين الكلي في الذمة بتعيين غير المديون ونحو ذلك - يدفعه أولا
~~منع عدم رجحان الأدلة الخاصة بعد قيام احتمال الكراهة أو ظهوره في الأدلة
~~المعارضة دونها، مضافا إلى اعتضاد عموم المقاصة بأدلة نفي الضرر والضرار
~~والحرج وغير ذلك، بل قد عرفت أن المقاصة ليست من الخيانة المندرجة في هذه
~~العمومات.
# بل لولا شهرة الكراهة لأمكن المناقشة فيها بظهور قوله (عليه السلام (4):
~~(أما أنا فأحب أن تأخذ وتحلف) في عدمها، مع احتمال حمل ما دل على النهي عن
~~خيانة من خان على ما لو استحلفه،
# PageV40P393
# فإنه لا يجوز حينئذ المقاصة، كما أومأ إليه في خبر عبد الله وضاح (1) مع
~~اليهودي الذي حلفه، ثم وقع له عنده أرباح تجارة دراهم كثيرة فسأل أبا الحسن
~~(عليه السلام) عن ذلك فقال له: (إن كان ظلمك فلا تظلمه، ولولا أنك رضيت
~~بيمينه فحلفته لأمرتك أن تأخذ من تحت يدك) وهو دليل آخر أيضا على جواز
~~المقاصة، كما هو واضح.
# بل من إطلاق الأدلة السابقة وترك الاستفصال في بعضها وخصوص نصوص (2)
~~الجارية (و) الدابة الفارهة يستفاد أنه (لو كان المال) الذي له في ذمته (من
~~غير جنس الموجود) عنده (جاز أخذه بالقيمة العدل، ويسقط اعتبار رضا المالك
~~بالطاطه) وجحوده بل واستئذان الحاكم أيضا في الأخذ المزبور وإن كان هو أولى
~~من الأول (كما يسقط اعتبار رضاه) واستئذانه (في) متحد (الجنس) بلاد ms14149 خلاف
~~أجده في شئ من ذلك بيننا، نعم عن جماعة من العامة الاقتصار على الجنس (و)
~~هو واضح الضعف.
# بل مقتضى الاطلاق المزبور أنه (يجوز أن يتولى) بنفسه (بيعها) أي الوديعة
~~مثلا (وقبض دينه من ثمنها) سواء كان من جنس حقه أم لا (دفعا لمشقة التربص
~~بها) بل يجوز له بيع ثمنها إلى أن ينتهي إلى ما يساوي حقه في الجنس ثم
~~يأخذه مقاصة، لأن له على المالك ذلك، وقد أقامه الشارع مقامه في الاستيفاء،
~~فلا يلزم بالمقاصة من غير الجنس كما عساه يتوهم في بادئ النظر من النصوص،
~~نعم حيث كان هو الولي في ذلك وجب عليه الجمع بين حقه وحق المالك.
# ومن الغريب ما عن الكفاية (يتخير عند الأصحاب بين أخذه
# PageV40P394
# بالقيمة وبين بيعه وصرفه في جنس الحق، ولا يجوز أن يتولى بيعه ويقبض ثمنه
~~من دينه) مع أن الذي عثرنا عليه من كلمات الأصحاب والمحكي منها كالمبسوط
~~والقواعد والدروس والإيضاح وغيرها جواز ذلك له بنفسه، بل عن الأول أنه
~~الأقوى عندنا كما ستسمع، وهو كذلك بناء على عدم الرجوع إلى الحاكم في
~~الأصل.
# نعم عن المبسوط (ومن الذي يبيع؟ فقال بعضهم: الحاكم، لأن له الولاية
~~عليه، وقال آخرون: يحضر عند الحاكم ومعه رجل قد واطأه على الاعتراف بالدين
~~والامتناع من الأداء - ثم قال -: والأقوى عندنا أن له البيع بنفسه، لأنه قد
~~يتعذر إثباته عند الحاكم، والذي قال الآخرون كذب يتنزه عنه) وظاهره أن
~~الأولين من العامة أو من القائلين بالرجوع إلى الحاكم في أصل المسألة فضلا
~~عن هذه الخصوصية، ولكن الأقوى ما عرفت في الأصل.
# بل فيما حضرني من نسخة الكفاية مناف للمحكي عنها، قال:
# (ويتخير عند الأصحاب بين أخذه بالقيمة وبين بيعه وصرفه في جنس الحق،
~~ويستقل بالمعاوضة، ويجوز أن يتولى بيعه وقبض دينه من ثمنه، فإن تلف قبل
~~البيع ففي الضمان قولان).
# نعم قد يقال بوجوب الاقتصار في المقاصة على الأخذ من جنس حقه مع الامكان
~~ومن غيره مع عدم الامكان، لعدم إطلاق في الأدلة ms14150 يوثق به على الجواز من غير
~~الجنس مطلقا، فيقتصر فيما خالف الأصل على المتقين.
# فما في الرياض من الميل إلى عدم تعين ذلك عليه للاطلاق المزبور نصا وفتوى
~~لا يخلو من نظر.
# نعم لا يجب عليه بيع الوديعة بجنس حقه وإن حكي عن بعضهم، ويمكن حمله على
~~إمكان ذلك من غير ضرر على المالك، أما مع عدمه PageV40P395
# فقد عرفت ظهور النفي في ولايته بالنسبة إلى ذلك، فينبغي مراعاة المصلحة
~~التي يلحظها الوكيل والولي، فتأمل.
# كما أن ظاهر النصوص جواز المقاصة وإن لم يعلم بانتقال العين إلى قيمتها
~~في الذمة بتلف ونحوه، بل وإن علم العدم، فلا وجه لقصر الأصحاب عنوان
~~المقاصة على الدين.
# بل ظاهرها ملك المقاص العوض الذي يأخذه، وينبغي أن يلزمه انتقال مقابله
~~إلى ملك الغاصب، لقاعدة عدم الجمع بين العوض والمعوض عنه، بل قد يشكل
~~استحقاق الرد عليه لو بذله له بعد ذلك، بل لعله كذلك لو كان البذل من
~~المالك استصحابا للملك العوض، واحتمال كون الملك متزلزلا - نحو ما ذكروه في
~~القيمة التي يدفعها الغاصب للحيلولة - مناف لقاعدة اللزوم بعد ظهور النصوص
~~في الملك، بل يمكن دعواه أيضا هناك ويجعل ما هنا دليلا عليه، فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان ف‍ (لو تلفت) العين التي قبضت لإرادة المقاصة بثمنها بلا تعد
~~ولا تفريط ولو بالتكاسل في بيعها (قبل البيع قال الشيخ: الأليق بمذهبنا أنه
~~لا يضمنها) للأصل ولأنها في يده أمانة شرعية أو بحكمها، وتبعه الشهيدان في
~~المسالك وظاهر غاية المراد والأردبيلي في مجمعه.
# (والوجه) كما في القواعد ومحكي الإيضاح (الضمان، لأنه قبض لم يأذن فيه
~~المالك) حتى يكون أمانة مالكية، نعم أذن به الشارع، ولكن لا منافاة بينه
~~وبين الضمان بعد أن لم يكن في شئ من النصوص الحكم بكونه قبض أمانة فيندرج
~~في ما دل على عدم ضمانها، كما أنه ليس في شئ من الأدلة الشرعية عنوان
~~للأمانة الشرعية على وجه يكون المقام منها موضوعا وحكما، إذ ليس إلا الإذن
~~في القبض لاستيفاء حقه، وهو ms14151 PageV40P396
# أعم من الائتمان الذي لا يستعقب الضمان كالالتقاط ونحوه، وليس كل ما أذن
~~الشارع في قبضه يكون أمانة خصوصا القبض لمصلحة القابض التي هي استيفاء حقه
~~منها، بل ذلك من المالك لا يقتضي الائتمان المزبور، (و) حينئذ فتبقى قاعدة
~~ضمان مال المسلم المستفادة من عموم (على اليد) (1) وغيره بحالها ف‍
~~(يتقاصان) حينئذ (بقيمتها مع التلف) ولو بغير تفريط.
# مضافا إلى أن القبض للمقاصة هو قبض ضمان لا قبض مجان، بل هو أولى من قبض
~~السوم، وكونه وليا بمعنى أن له المقاصة بنفسه لا يقتضي عدم ضمانه نحو باقي
~~الأولياء الذين ليس هو منهم بالمعنى الذي يترتب عليه ذلك.
# وبذلك ظهر لك النظر في جملة من الكلمات المبينة على الأصل والاكتفاء
~~بالإذن الشرعية في استيفاء الحق من مال الغير في تحقق الأمانة التي حكمها
~~عدم الضمان، وقد عرفت ما فيهما.
# كما أن منه ظهر لك الحال في الزيادة على الحق وأنها على الضمان أيضا، فما
~~عن الفاضل في التحرير والقواعد من الحكم بعدم ضمانها مع قوله في الثاني
~~بضمان ما قابل الحق لا يخلو من نظر.
# وكذا لا يخلو ما يحكى من صريح بعض وظاهر آخر من عدم الضمان لو أخذه
~~بعنوان المقاصة به، ولكن لم ينشأها لإرادة معرفة قيمته فاتفق تلفه منه
~~أيضا، بل لعل هذا بالضمان أولى من الأول، لما عرفت من القاعدة السابقة التي
~~مقتضاها الضمان قبل البيع وبعده قبل استيفاء (إنشاء خ ل) المقاصة، نعم لا
~~ضمان معه، ضرورة صيرورة المال ملكا له به وإن لم يعرف قيمته، لعدم توقف صحة
~~الاستيفاء على اقتران معرفة القيمة، بل له قبضه
# PageV40P397
# بالعنوان المزبور ثم تحسب له قيمة وقته وفاء، كما لو دفع المالك أعيانا
~~وفاء، فإنها تحسب قيمتها وقت الدفع، كما هو محرر في محله.
# مسألتان:) (الأولى:) (من ادعى ما لا يد لأحد عليه قضي له) به من دون بينة
~~ويمين بلا خلاف أجده فيه، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، لأصالة صحة قول
~~المسلم وفعله بل كل مدع ولا ms14152 معارض له.
# (ومن بابه أن يكون كيس) مثلا (بين جماعة فيسألون هل هو لكم فيقولون: لا
~~ويقول واحد: هو لي، فإنه يقضى به لمن ادعاه) كما رواه منصور بن حازم في
~~الصحيح (1) (قلت للصادق (عليه السلام):
# عشرة كانوا جلوسا ووسطهم كيس فيه ألف درهم، فسأل بعضهم بعضا ألكم هذا
~~الكيس؟ فقالوا كلهم: لا، فقال واحد منهم: هو لي، قال: هو للذي ادعاه).
# بل قد يظهر من الراوي المزبور المفروغية من هذا الأصل عند العقلاء أجمع
~~قال (2): (قلت له أيضا: إن الله أجل وأكرم من أن يعرف بخلقه، بل الخلق
~~يعرفون بالله، قال: صدقت، قلت: إن من عرف له ربا فقد ينبغي له أن يعرف أن
~~لذلك الرب رضا وسخطا وأنه لا يعرف رضاه وسخطه إلا بوحي أو رسول، فمن لم
~~يأته الوحي فقد ينبغي أن يطلب الرسل، فإذا لقيهم عرف أنهم الحجة - إلى أن
~~قال -: فقلت لهم: من قيم القرآن؟ فقالوا: ابن مسعود قد كان يعلم، وعمر
~~يعلم،
# PageV40P398
# وحذيفة يعلم، قلت: كله قالوا: لا، فلم أجد أحدا يقول إنه يعرف ذلك كله
~~إلا عليا (عليه السلام) وإذا كان الشئ بين القوم فقال هذا:
# لا أدري، وقال هذا: لا أدري، وقال هذا: أنا أدري فاشهد أن عليا (عليه
~~السلام) كان قيم القرآن).
# بل قد يقال بظهور الصحيح المزبور في قبول دعوى المدعي ولو بعد قوله: (ليس
~~لي) بناء على إرادة الحقيقة من قوله: (كلهم) ويمكن أن يكون على القواعد
~~أيضا، لأصالة صحة قوليه معا باحتمال التذكر وغيره، لعدم المعارض.
# وعليه حينئذ يتفرع جواز تمكينه من الزوجة التي أنكر زوجيتها ثم أقر بها،
~~ولا يمنعه الحاكم عن ذلك، كما مر في كتاب النكاح.
# هذا كله مع عدم اليد أما معها ولو يد غير ملك باعتراف صاحبها فقد يشكل
~~إلزامه بدفعه إليه بمجرد دعواه، ضرورة تحقق الخطاب معها بايصاله إلى مالكه
~~الواقعي، ومجرد الدعوى ليس طريقا للفراغ من الشغل كما عرفت ذلك في كتاب
~~اللقطة (1).
# وفي محكي السرائر هنا بعد أن ذكر الصحيح ms14153 المزبور فقال: (هذا الحديث صحيح،
~~وليس هذا في من أخذه بمجرد دعواه، وإنما هو لما لم يثبت له صاحب سواه،
~~واليد على ضربين: يد مشاهدة ويد حكمية، فهذا يدعيه، لأن كل واحد منهم نفى
~~يده عنه وبقى يد من ادعاه حكمية، ولو قال كل واحد من الجماعة في دفعة واحدة
~~أو مفترقا: هو لي لكان الحكم فيه غير ذلك، وكذلك لو قبضه واحد في الجماعة
~~ثم ادعاه غيره لم تقبل دعواه بغير بينة، لأن يد المشاهدة عليه لغير من
~~ادعاه، والخبر الوارد في الجماعة أنه نفوه عن أنفسهم ولم يثبتوا لهم عليه
~~يدا، لا من
# PageV40P399
# طريق الحكم، ولا من طريق المشاهدة، ومن ادعاه له عليه يد من طريق الحكم
~~فقبلنا فيه دعواه من غير بينة ففقهه ما حررناه، وأيضا إنما قال ادعاه من
~~حيث اللغة، لأن الدعوى الشرعية من ادعى في يد غيره عينا أو دينا) وهو على
~~طوله لا يخلو من نظر في محصوله، والتحقيق ما ذكرناه، والله العالم.
# المسألة (الثانية:) (لو انكسرت سفينة في البحر فما أخرجه البحر فهو
~~لأهله، وما أخرج بالغوص فهو لمخرجه) على الأشهر عند الأصحاب، كما في
~~الكفاية وإن كنا لم نتحققه حتى من المصنف، فإنه قال بعد ذلك:
# (وبه رواية في سندها ضعف) وظاهره التردد فيه، نعم قد عمل بها في الارشاد
~~وظاهر المحكي عن النهاية والتذكرة والتحرير.
# والأصل في ذلك خير الشعيري (1) (سألت الصادق (عليه السلام) عن سفينة
~~انكسرت في البحر فأخرج بعضها بالغوص وأخرج البحر بعض ما غرق منها، فقال:
~~أما ما أخرجه البحر فهو لأهله، الله تعالى أخرجه لهم، وأما ما أخرج بالغوص
~~فهو لهم، وهم أحق به).
# وهو مع ضعفه وعدم الجابر له محتمل لإرادة كون الجميع لأهله، والتفصيل
~~إنما هو باخراج الله وإخراج الغير، كما عن بعضهم الجزم به.
# وحمله في محكي السرائر على اليأس قال: (وجه فقه هذا الحديث أن ما أخرجه
~~البحر فهو لأصحابه، وما تركه أصحابه آيسين منه فهو لمن وجده وغاص عليه،
~~لأنه صار ms14154 بمنزلة المباح، ومثله من ترك بعيره
# PageV40P400
# من جهد في غير كلأ ولا ماء، فهو لمن أخذه، لأنه خلاه آيسا منه ورفع يده،
~~فصار مباحا، وليس هذا قياسا، وإنما هذا على جهة المثال، والمرجع فيه إلى
~~الاجماع وتواتر النصوص دون القياس والاجتهاد).
# قلت: لعل ذلك هو العمدة في تملك المعرض عنه، مضافا إلى السيرة في عطب
~~المسافر ونحوه، وإلا فمن المعلوم توقف زوال الملك على سبب شرعي كتوقف
~~حصوله، ولا دليل على ارتفاع الملك عن صاحبه بالاعراض على وجه يتملكه من
~~أخذه كالمباح.
# ومن هنا احتمل جماعة إباحة التصرف في المال المعرض عنه دون الملك، بل عن
~~ثاني الشهيدين والمقداد الجزم بذلك، وعن بعض أنه لا يزول الملك بالاعراض
~~إلا في الشئ اليسير كاللقمة وفي التأليف كمتاع البحر وفي الذي يملك بغاية
~~قد حصلت كحطب المسافر.
# وعن آخر اعتبار كون المعرض عنه في مهلكة ويحتاج الاستيلاء عليه إلى
~~اجتهاد كغوص وتفتيش ونحوهما في حصول التملك به.
# وربما استظهر من عبارة ابن إدريس المتقدمة اعتبار اليأس زيادة على
~~الاعراض فيه أيضا، إلى غير ذلك من كلماتهم التي مرجعها إلى تهجس في ضبط
~~عنوان لذلك، مع أن السيرة عليه في الجملة، وليس في النصوص - غير ما عرفت -
~~تعرض له.
# فالأولى أن يقال: ما علم إنشاء إباحة من المالك لكل من يريد أن يتملكه
~~كنثار العرس ونحوه يملكه الآخذ بالقبض أو بالتصرف الناقل أو المتلف أو مطلق
~~التصرف على الوجوه أو الأقوال المذكورة في المعاطاة بناء على أنها إباحة،
~~وكذا ما جرت السيرة والطريقة على تملكه مما قام شاهد الحال بالاعراض عنه،
~~كحطب المسافر ونحوه، أو ما كان كالمباحات الأصلية باندراس المالك كأحجار
~~القرى الدارسة. PageV40P401
# وأما المال الذي امتنع على صاحبه تحصيله بسبب من الأسباب كغرق أو حرق
~~ونحوهما فيشكل تملكه بالاستيلاء عليه، خصوصا مع العلم بعدم إعراض صاحبه عنه
~~على وجه يقتضي إنشاء إباحة منه لمن أراد تملكه أو رفع يد عن ملكيته، وإنما
~~هو للعجز عن تحصيله نحو المال الذي يأخذه قطاع ms14155 الطريق والظلمة ونحوهم.
# وأما تملك بعض المال بالالتقاط على التفصيل المذكور في كتاب اللقطة (1)
~~فهو قسم آخر خارج عما نحن فيه، أي التملك مع العلم بصاحبه ووجوده وإرادة
~~ماله، لصيرورة الشئ بالامتناع في نفسه كسائر المباحات الأصلية، والله
~~العالم.
# (المقصد الأول) (في الاختلاف في دعوى الأملاك) (وفيه مسائل:) (الأولى:)
~~(لو تنازعا عينا في يدهما ولا بينة قضي بها بينهما نصفين) بلا خلاف أجده
~~فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى المرسل (2) (أن رجلين تنازعا دابة
~~ليس لأحدهما بينة فجعلها النبي (صلى الله عليه وآله) بينهما).
# PageV40P402
# إنما الكلام في احتياج ذلك إلى اليمين من كل منهما وعدمه، فظاهر المصنف
~~ومحكي الخلاف والغنية والكافي والاصباح الثاني، بل عن الأولين الاجماع
~~عليه، وهو الحجة بعد إشعار المرسل المزبور بذلك أو ظهوره.
# (وقيل) كما عن الأكثر بل المشهور على ما اعترف به في غاية المرام، بل في
~~المسالك والكفاية لم ينقل الأكثر فيه خلافا: (يحلف كل منها) لصاحبه) لقاعدة
~~البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه، فإن كلا منهما مدع ومدعى عليه
~~باعتبار قضاء يد كل منهما بالنصف، فهو بالنسبة إلى ما قضت به يده مدعى عليه
~~وإلى الآخر مدع، ولفحوى ما تسمعه من النصوص (1) المشتملة على تحليفهما مع
~~البينة فمع عدمها بطريق أولى.
# وقد يناقش بعدم اندراجهما في القاعدة المزبورة، إذ الفرض أن يد كل منهما
~~على العين لا نصفها، ضرورة عدم تعقل كونها على النصف المشاع إلا بكونها على
~~العين أجمع في كل منهما، وحينئذ فلا مدعي ولا مدعى عليه منهما، ضرورة
~~تساويهما في ذلك إلا أن الشارع قد جعل القضاء في ذلك بأن العين بينهما كما
~~سمعته من النبوي المرسل (2) فالنصف هو القضاء بينهما في الدعوى المزبورة
~~التي كان مقتضى يد كل منها الكل.
# ومنه يظهر لك عدم كون كل منهما مدعيا لنصف الآخر ومدعى عليه في نصفه كي
~~يتوجه التحالف، بل المتجه إلغاء حكم يد كل منهما بالنسبة إلى تحقق كونه
~~مدعى عليه، ويكون كما لو تداعيا عينا لا يد ms14156 لأحد عليها ولا بينة لكل منهما،
~~فإن القضاء حينئذ بالحكم بكونها بينهما، لكون الدعوى كاليد في السبب
~~المزبور المحمول على التنصيف بعد تعذر إعماله في
# PageV40P403
# الجميع للمعارض الذي هو استحالة اجتماع السببين على مسبب واحد، إذ لا وجه
~~لاستحقاق كل منهما اليمين على الآخر، ضرورة عدم كونه مدعى عليه بعدم يد له
~~على العين يراد رفعها عنه، فقول كل منهما: هي لي دعوى بلا مدعى عليه، فلا
~~يمين فيها، فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع، أو يقال في الفرض باعتبار ثبوت اليد
~~لكل منهما على العين مدعى عليه لو كان مدعي خارج عنهما، وإلا فلا يتصور
~~كونه منهما بعد أن كان مع كل منهما عنوان المدعى عليه، لمعلومية التباين
~~بين المدعي والمدعى عليه.
# ومن هنا كان التحالف إذا كان كل منهما مدعي منكر، بمعنى أنه مدعي لشئ
~~ومنكر لآخر، كما هو ظاهر في النظر إلى أفراد ذلك، لا في مثل المقام الذي
~~دعوى كل منهما الكل، والفرض أن اليد لكل منهما، فلا يكون مدعي فيما هو مدعى
~~عليه فيه.
# اللهم إلا أن يقال: إن اليمين هنا لترجيح أحد السببين كالترجيح بها لإحدى
~~البينتين وإن ترتب عليه كون العين للحالف منهما بخلاف ما لو حلفا معا أو لم
~~يحلفا كذلك، وليس هو يمين إنكار ويمين رد حتى يأتي فيه البحث الذي تسمعه من
~~الاكتفاء بيمين واحدة جامعة بين الاثبات والنفي أو يمينين.
# أو يقال: إن لكل منهما إحلاف صاحبه، بمعنى أن التحالف أمر راجع إليهما لا
~~يجبر الحاكم عليه، ولا يتوقف عليه القضاء بالنصف، بل كل منهما ميزان
~~للقضاء.
# وكان هذا هو الذي فهمه الإصبهاني في كشفه من المصنف في النافع، فإنه بعد
~~أن ذكر القول الأول قال: (ولم يذكر الحلف في الغنية والاصباح، ونسبه في
~~الشرائع إلى القيل، ولعل الوجه فيه أنهما إن لم يحلف أحدهما صاحبه كان
~~الحكم أيضا كذلك، ولذا قال في النافع بعد الحكم بكونها بينهما: ولكل منهما
~~إحلاف صاحبه). PageV40P404
# ولكن غيره قد جعله من القائلين بالقول الأول، ms14157 ولعله المنساق من مثل هذا
~~العبارة التي عبر بنحوها القائل باعتبار ذلك في القضاء، خصوصا بعد معلومية
~~توقف القضاء عليه أو على البينة، لقوله (صلى الله عليه وآله) (1): (إنما
~~أقضي عليكم بالبينة أو اليمين).
# فحمل كلامه حينئذ خاصة على إرادة عدم توقف القضاء بالنصف على التحالف، بل
~~موكول إلى اختيارهما إن أراداه تحالفا، وجرى حكم التحالف والنكول عليه،
~~وإلا قضى بينهما بالنصف بدونه لا يخلو من نظر.
# اللهم إلا أن يكون ذلك مراد الجميع بقرينة تقديم القضاء بالنصف على
~~الحلف.
# ولكن فيه أيضا أن مشروعية التحالف منهما تقتضي تحقق التداعي بينهما، ولا
~~يكون فصل فيه الذي هو بمعنى القضاء بين المتخاصمين إلا بميزانه من البينة
~~أو اليمين، وعدم تحليف من له اليمين لا يقتضي صحة القضاء بدونه، بل أقصاه
~~بقاء العين في يد المدعى عليه بالسبب المقتضي لذلك شرعا، وحق الدعوى باق
~~متعلق بهما إذا أسقط حقه بناء على قيام مثل ذلك مقام إحلافه، فيحكم الحاكم
~~حينئذ بكونها للمدعي على وجه لا تسمع الدعوى المزبورة فيها، لأن ذلك هو
~~معنى القضاء، نعم لو لم يكن ثم تداع بينهما مثلا وقد ماتا والعين في
~~أيديهما فهي على النصف بينهما شرعا من دون قضاء، لعدم تداع، وعلى تقديره من
~~الورثة كان له القضاء به عليهم من دون إن لم يدع بعضهم على بعض العلم
~~بالحال، وإلا توقف القضاء به على اليمين.
# بل لعله أيضا كذلك في الأصيلين إذا ادعى أحدهما على الآخر أن يده من يده
~~أو أنه عالم بكونه مبطلا وأن العين أجمع لصاحبه وإن لم
# PageV40P405
# نقل به في أصل دعوى كل منهما العين له، ضرورة تحقق المدعي والمدعى عليه
~~في تلك دونها، فتأمل جيدا. وقد تقدم لنا بعض الكلام في المسألة في كتاب
~~الصلح (1) فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# وعلى كل حال فعلى المشهور يبدأ القاضي في الحلف بمن يراه أو بمن تخرجه
~~القرعة، وفيه أن المتجه - بناء على كونهما دعويين - تقديم الأسبق منهما،
~~ومع الاقتران يقدم من كان على يمين ms14158 صاحبه.
# وكيف كان فإن حلفا معا كانت بينهما على النصف، وإلا فإن حلف الأول ثم نكل
~~الثاني ردت اليمين على الأول، ولا يكفيه اليمين الأولى، لأنها كانت على نفي
~~استحقاق صاحبه فيما هو بيده من النصف، واليمين المردودة على الاثبات، وهو
~~أن نصف صاحبه له، نعم لو نكل الأول حلف الآخر يمينا واحدة جامعة بين النفي
~~والاثبات من غير خلاف يعرف فيه بينهم.
# ولا يخفى ما فيه من الاشكال إن لم يكن إجماعا بناء على الدعويين، ضرورة
~~اقتضاء تعدد الأسباب تعدد المسببات، ولعل في ذلك تأييدا لما ذكرناه من عدم
~~كونهما دعويين كي يترتب على كل منهما يمين، بل هي مقالة واحدة من كل منهما،
~~فيمين كل منهما على أن الجميع له المقتضي عدم شئ منه للآخر كاف في اختصاصه
~~بالحق على القول بمدخلية اليمين في ذلك من غير فرق بين الأخير والأول،
~~فتأمل فإن منه يظهر لك النظر في جملة من الكلمات، خصوصا المسالك وأتباعه،
~~هذا كله إذا كانت يدهما عليها.
# (و) أما (لو كانت يد أحدهما) خاصة (عليها قضى بها للمتشبث مع يمينه إن
~~التمسه الخصم) المستحق لها عليه بلا خلاف
# PageV40P406
# ولا إشكال، إذ هو أظهر أفراد قاعدة (البينة على المدعي واليمين على
~~المدعى عليه) التي لا يخفى عليك ذكر أحكامها من القضاء بالنكول أو مع رد
~~اليمين وغيره.
# (ولو كانت) في يد ثالث و (يدهما) معا (خارجة) عنها (فإن صدق من هي في يده
~~أحدهما أحلف وقضى له) لأنه صار بالاقرار له، كذي اليد في قيام الشاهد فعلا
~~على ملكه، فيكون الثاني بالنسبة إليه مدعيا، وهو مدعى عليه.
# وقد يناقش بعدم اقتضاء ذلك صدق كونه مدعى عليه عرفا في تلك الدعوى
~~المتعلقة أولا بمن في يده المال، نعم له استئناف دعوى جديدة نحو استئنافها
~~لو انتزعها منه بيمين مردودة مثلا أو بشاهد ويمين، وتدفع تبعية الدعوى بها
~~لها في يد من كانت.
# وفيه أن الكلام في المدعى عليه بينها لا بها، ولا ريب في عدم كونه مدعى ms14159
~~عليه قبل تصديقه الذي قد يفرض تأخيره عن دعوى الأول فتأمل.
# وله اليمين على المصدق أيضا، لفائدة الغرم مع النكول لا العين، وفي
~~القواعد (ولو كانت في يد ثالث حكم لمن يصدقه بعد اليمين منهما) أي الثالث
~~ومن يصدقه كما في كشف اللثام، وفيه أن يمين المصدق لا دخل له في الحكم بها
~~لمن صدقه، ويمكن تعلق (منهما) بقوله: (يصدقه) فيكون المراد بعد اليمين من
~~المقر له، وحينئذ تكون كعبارة المصنف، لكنه خلاف الظاهر.
# هذا وفي كشف اللثام أيضا وغيره (والمصدق يحلف للآخر إن ادعى علمه بملكه)
~~وفيه أن الظاهر توجه اليمين عليه على البت، لأنه مدعى عليه.
# اللهم إلا أن يقال: إنه باقراره بها لأحدهما انصرفت تلك الدعوى
~~PageV40P407
# عنه لتبعيتها للعين، فيمين البت حينئذ على من صارت له، نعم تبقى عليه
~~دعوى العلم لإرادة الغرم.
# وفيه أيضا أن الدعوى قد تعلقت به والعين في يده على وجه استحق عليه
~~اليمين على البت، لكن ستسمع من المنصف وغيره المفروغية من انصراف الخصومة
~~بالاقرار بالعين لمعين، وليس المراد إلا انصراف تلك الدعوى وإن بقيت دعوى
~~العلم للغرامة مع احتمال إرادة انصرافها بالنسبة إلى انتزاع العين وإن بقيت
~~الدعوى بها للغرامة، لكنه في غاية البعد، وستسمع إنشاء الله زيادة لذلك في
~~المسألة الثالثة.
# (وإن قال: هي لهما قضي بها بينهما نصفين وأحلف كل منهما لصاحبه) بناء على
~~استحقاق اليمين، وكذا إن نكلا، وإن نكل أحدهما كان الكل للآخر، وفي كشف
~~اللثام (وغرم الثالث النصف إن سلم إلى الناكل وادعى الحالف عليه العلم
~~فأحلفه فنكل) وهو لا يخلو من إشكال لوصول حقه تماما إليه.
# اللهم إلا أن يقال: إنه وصل إليه باليمين المردودة فهو كما لو وصل إليه
~~بعوض لا يدفع الدعوى على من في يده، مع أنه لا يخلو من نظر، ضرورة الفرق
~~بين الفرض وبين العوض الذي هو غرامة، نعم قد يشهد له أنه لو فرض سبق الدعوى
~~على المصدق فنكل وحلف المدعي وغرم له ثم تداعيا بينهما فنكل أحدهما وحلف ms14160
~~الآخر الذي قد غرم المصدق فانتزع العين من صاحبه فإن المتجه حينئذ إرجاع
~~الغرامة التي أخذها، لوصول العين إليه، وليس له أزيد منها، مع أن الأصحاب
~~قد أطلقوا الحكم في الدعويين، ولم يشر أحد منهم إلى ترتيب بينهما، أو إلى
~~رد ما اقتضاه أحدهما بعد انتزاع العين في الأخرى، اللهم إلا أن يكون أوكلوا
~~ذلك إلى ما تقتضيه القواعد، وهو ما عرفت، وقد صرح به في المسالك
~~PageV40P408
# في المسألة الثالثة من المقصد الأول في الاختلاف في الأملاك فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فقد عرفت أن لهما على المصدق اليمين إن ادعيا عليه أو أحدهما
~~العلم أو مطلقا، فإن نكل حلف المدعي وغرم له النصف، فإن حلفا غرم لهما
~~الكل.
# (ولو دفعهما) بأن قال: ليست لكما (أقرت في يده) بعد اليمين لهما، فإن نكل
~~فكما لا يد لأحد عليه، فإن قلنا بالتحالف فيه فإن حلفا أو نكلا اقتسماه،
~~وإن حلف أحدهما خاصة كان له.
# ولو قال: ليست لي أو لا أعرف صاحبها أو هي لأحدكما ولا أعرف عينه ففي
~~القواعد (قرع بينهما، لتساويهما في الدعوى وعدم البينة) وفي التحرير وكشف
~~اللثام (فمن خرجت باسمه حلف وكانت له، فإن نكل حلف الآخر، وإن نكلا قسمت
~~بينهما - ثم قال -: والوجه عندي التحالف وفاقا للتذكرة، فإن حلفا أو نكلا
~~كانت بينهما، وإلا فللحالف).
# قلت: لا وجه للقرعة بعد ظهور الأدلة في التنصيف مع التساوي في السبب
~~المقتضي للملك، والكلام في اعتبار التحالف وعدمه في القضاء بذلك ما عرفت،
~~وحينئذ فلا إشكال ولا اشتباه حتى يحتاج إلى القرعة.
# ثم إنه على القول بها لا حاجة حينئذ إلى اليمين، ضرورة كونها هي ميزان
~~القضاء للدعوى المزبورة، واحتمال أنها تجعل من يخرج اسمه بها كصاحب اليد
~~يقتضي عدم القسمة بينهما مع فرض النكول منهما، ضرورة أن النكول عن اليمين
~~المردودة يوجب عدم الحق للناكل وانحصاره في الراد.
# ثم إن القرعة مع قوله ليست لي أو لا أعرف صاحبها في غير محله، لعدم ما
~~يقتضي انحصار الحق فيهما ms14161 كي يستخرج بالقرعة، ولعله لذا اقتصر ثاني الشهيدين
~~في احتمالها على صورة إقراره لأحدهما، والتحقيق ما عرفت من عدم اعتبار
~~القرعة هنا، بل يقضى فيها بالتنصيف بينهما مع التحالف أو بدونه على القولين
~~السابقين، والله العالم. PageV40P409
# المسألة (الثانية:) (يتحقق التعارض في الشهادة مع تحقق التضاد، مثل أن
~~يشهد شاهدان بحق لزيد، ويشهد آخران أن ذلك الحق بعينه لعمرو، أو يشهدا أنه
~~باع ثوبا مخصوصا لعمرو غدوة، ويشهد آخران ببيعه بعينه لخالد في ذلك الوقت)
~~ونحو ذلك، بخلاف ما إذا لم يكن كذلك، كما إذا شهدت إحدى البينتين بملك
~~أحدهما أمس والأخرى بملك الآخر اليوم، عمل بالثانية، لامكان صدقهما معا.
# (و) من المعلوم أنه (مهما أمكن التوفيق بين الشهادتين وفق، فإن) لم يمكن
~~بأن (تحقق التعارض) بينهما على وجه يقتضي صدق كل منهما تكذيب الأخرى، كما
~~لو شهدت إحداهما أن هذه العين ملك زيد الآن والأخرى تشهد أنها ملك عمرو
~~الآن (ف‍) لا يخلو الحال عن أحد أمور ثلاثة أو أربعة، لأنه (إما أن تكون
~~العين في يدهما أو) في (يد أحدهما أو في يد ثالث) أو لا يد لأحد عليها (ففي
~~الأول يقضي بها بينهما نصفين) من دون إقراع ولا ملاحظة ترجيح بأعدلية أو
~~أكثرية بلا خلاف أجده بين من تأخر عن القديمين الحسن وأبي علي، بل صرح غير
~~واحد منهم بعدم الالتفات إلى المرجحات الآتية في غير هذه الصورة.
# وفي المسالك (لا إشكال في الحكم بها بينهما نصفين، لكن اختلف في سببه،
~~فقيل: لتساقط البينتين بسبب التساوي، فيبقى الحكم كما لو لم تكن بينة،
~~وقيل: لأن مع كل منهما مرجحا باليد على نصفهما فقدمت بينته على ما في يده،
~~وقيل: (لأن يد كل واحد على النصف، وقد PageV40P410
# أقام الآخر بينة) عليه (فيقضى له بما في يد غريمه) بناء على تقديم بينة
~~الخارج، فكل منهما قد اعتبرت فيما لا تعتبر فيه الأخرى، ولذا لم يلحظ ترجيح
~~بالعدد والعدالة، وهذا هو الأشهر، وتظهر الفائدة حينئذ في اليمين على من
~~قضي له، ms14162 فعلى الأول يلزم لكل منهما، وعلى الآخرين لا يمين، لترجيح كل من
~~البينتين باليد على أولهما، فنعمل بالراجح، ولأن البينة ناهضة باثبات الحق
~~على الثاني، فلا يمين معها).
# قلت: لكن في التحرير بعد أن ذكر تعليل التنصيف بما سمعت مصرحا بكونه من
~~تقديم بينة الخارج قال: (وهل يحلف كل واحد على النصف المحكوم له به أو يكون
~~له من غير يمين؟ الأقوى عندي الأول مع احتمال الثاني).
# وفي التنقيح بعد أن ذكر التنصيف وجعل منشأه دائرا بين الأخيرين، وأنه على
~~أولهما يقضى لكل منهما بما في يده، وعلى ثانيهما يقضى له بما في يد غريمه
~~قال: (يكون لكل منهما اليمين على صاحبه، فإن حلفا أو نكلا فالحكم كما تقدم،
~~وإن حلف أحدهما ونكل الآخر قضى بها للحالف).
# وعن مهذب أبي العباس التصريح باليمين بناء على كون المنشأ دخولهما، ولعل
~~ذلك منه خلافا في أصل المسألة، وهو أن تقديم بينة الداخل بمعنى إسقاطها
~~بينة الخارج، لا أنها حجة، فيرجع الحاصل - كما لو لم تكن بينة - على المنكر
~~منهما اليمين، وهو الذي قواه في المختلف بعد أن حكى القولين في ذلك، بل هو
~~قوي في نفسه، لاشتمال دليل تقديم بينة الداخل على اليمين كما ستعرف.
# كما أن القول باليمين مع القول بكون المنشأ تقديم بينة الخارج لعله لخبر
~~إسحاق بن عمار (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (إن رجلين
# PageV40P411
# اختصما إلى أمير المؤمنين (عليه السلام) في دابة في أيديهما وأقام كل
~~واحد منهما البينة أنها نتجت عنده، فأحلفهما علي (عليه السلام) فحلف أحدهما
~~وأبي الآخر أن يحلف فقضى بها للحالف، فقيل له: فلو لم تكن في يد واحد منهما
~~وأقاما البينة، فقال: أحلفهما، فأيهما حلف ونكل الآخر جعلتها للحالف، فإن
~~حلفا جميعا جعلتها بينهما نصفين، قيل:
# فإن كانت في يد أحدهما وأقاما جميعا البينة، قال: أقضي بها للحالف الذي
~~هو في يده).
# بل ربما كان هو دليل التحالف على القول الأول وإن لم نقل به في غيره، إلا
~~أنه خبر واحد، وفي ms14163 سنده ما فيه، والمشهور نقلا وتحصيلا على خلافه، فلا يصلح
~~مقيدا لما دل مما تسمعه من النصوص (1) وغيره على التنصيف بدونه، وكان ذلك
~~هو العمدة في القول به، ضرورة أنه لو كان منشأه عند المصنف ما ذكره كان
~~المتجه عنده التحالف مع عدم البينة، وقد عرفت عدمه عنده، بل كان ينبغي
~~ملاحظة ما تسمعه منه من التفصيل في تقديم بينة الخارج على بينة الداخل، فمن
~~ذلك وغيره يعلم أن ذلك ليس منشأ حقيقة وإن ذكروه تقريبا للمقصود.
# ويؤيده أيضا ما قدمناه سابقا من أن يد كل منهما على الكل لا النصف، بل
~~الظاهر عدم اندراج بينة كل منهما تحت ما دل على تقسيم بينة المدعي، لما
~~تقدم من أن في كل منهما عنوان المدعى عليه باعتبار اليد، على أن العمل بنصف
~~ما يشهد به بينة كل منهما ليس عملا ببينة خارج، ضرورة كون المشهود به
~~الجميع فتأمل، فليس هذا منهم إلا تأييدا لما قلناه سابقا من استفادة القضاء
~~في ذلك بالنصف فيكون حينئذ ذلك ميزانا من موازين القضاء من غير حاجة إلى
~~تحالف.
# PageV40P412
# ويدل عليه - مضافا إلى ما أسلفناه في كتاب الصلح (1) من خبر الدرهمين (2)
~~وقاعدة توارد السببين الممكن إعمالهما معا على مسبب واحد نحو المتسابقين
~~على حيازة مباح - إطلاق خبر تميم بن طرفة (3) (إن رجلين ادعيا بعيرا فأقام
~~كل واحد منهما بينة، فجعله أمير المؤمنين (عليه السلام) بينهما) لكن في بعض
~~النسخ (عرفا بعيرا) وحينئذ يكون ظاهرا في غير المقام، بل قد يقال بظهور
~~(ادعيا) في ذلك لا تداعيا في ما بينهما.
# وإطلاق قوله (عليه السلام) في الخبر الآتي (4): (لو لم تكن في يد أحدهما
~~جعلتها بينهما نصفين) مضافا إلى إطلاق النبوي (5) السابق وغيره.
# بل هو كاد يكون صريح المرسل (6) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) أيضا (في
~~البينتين تختلفان في الشئ الواحد يدعيه الرجلان أنه يقرع بينهما فيه إذا
~~عدلت بينة كل واحد منهما وليس في أيديهما، فأما إن كان في أيديهما فهو فيما
~~بينهما نصفان، وإن كان في ms14164 يد أحدهما فالبينة فيه على المدعي واليمين على
~~المدعى عليه).
# وحينئذ فما عن ظاهر ابن أبي عقيل - من اعتبار القرعة التي هي لكل أمر
~~مشكل في خصوص ما نحن فيه لأن التنصيف تكذيب للبينتين - كأنه اجتهاد في
~~مقابلة النص، على أن نصوص القرعة (7) في المقام مع عدم
# PageV40P413
# التصريح في شئ منها بخصوص الفرض لاستخراج من يكون عليه اليمين، وهو خلاف
~~ظاهر المحكي عنه من التعويل عليها بدونه.
# وكذا ما عن ابن الجنيد من أنه مع تساوي البينتين تعرض اليمين على
~~المدعيين، فإن حلف أحدهما استحق الجميع، وإن حلفا اقتسماها، ومع اختلافهما
~~يقرع، فمن أخرجته القرعة حلف وأخذ العين، فإنه كما ترى لا دليل عليه، بل
~~ظاهر الأدلة السابقة خلافه.
# هذا وفي الرياض بعد أن نسب المختار - الذي هو التنصيف تساوت البينتان
~~عددا وعدالة وإطلاقا وتقييدا أو اختلفت - إلى الأشهر، بل عامة من تأخر إلا
~~نادرا، قال: (خلافا للمهذب، وبه قال جماعة من القدماء، فخصوا ذلك بما إذا
~~تساويا في الأمور المتقدمة كلها، وحكموا مع الاختلاف فيها لأرجحها،
~~واختلفوا في بيان المرجح لها، فعن المفيد اعتبار الأعدلية خاصة هنا وإن
~~اعتبر الأكثرية في غيرها، وعن الإسكافي اعتبار الأكثرية خاصة، وفي المهذب
~~اعتبارهما مرتبا بينهما الأعدلية فالأكثرية، وعن ابن حمزة في اعتباره
~~التقييد أيضا مرددا بين الثلاثة غير مرتب بينها، وعن الديلمي اعتبار المرجح
~~مطلقا غير مبين له أصلا) ولم أعرف نقل هذه الأقوال على الوجه المزبور فيما
~~نحن فيه لغيره، والذي عثرت عليه في المقنعة في المسألة أجمع (وإذا تنازع
~~نفسان في شئ وأقام كل واحد منهما بينة على دعواه بشاهدين عدلين ولا ترجيح
~~لبعضهم على بعض بالعدالة حكم لكل واحد من النفسين بنصف الشئ، وكان بينهما
~~جميعا نصفين، وإن رجح بعضهم على بعض في العدالة حكم لأعدلهما شهودا وإن كان
~~الشئ في يد أحدهما واستوى شهودهما في العدالة حكم للخارج اليد منه ونزعت يد
~~المتشبث به منه، وإن كان لأحدهما شهود أكثر عددا من شهود صاحبه مع تساويهم
~~في العدالة ms14165 حكم لأكثرهما شهودا PageV40P414
# مع يمينه بالله عز وجل على دعواه) وليس فيها ما نحن فيه بالخصوص.
# والذي عثرت عليه في النهاية أيضا في المسألة (ومن شهد عنده شاهدان عدلان
~~على أن هذا لزيد وجاء آخران يشهدان أن ذلك الحق لعمرو فإن كانت أيديهما
~~خارجة منه فينبغي أن يحكم لأعدلهما شهودا، فإن تساويا في العدالة كان الحكم
~~لأكثرهما شهودا مع يمينه بأن له الحق، فإن تساويا في العدد أقرع بينهم، فمن
~~خرج عليه حلف وكان الحكم له، فإن امتنع من خرج اسمه في القرعة عن اليمين
~~حلف الآخر، وكان الحكم له، فإن امتنعا جميعا من اليمين كان الحق بينهما
~~نصفين، ومتى كان مع واحد منهما يد متصرفة فإن كانت البينة تشهد أن الحق ملك
~~له فقط وتشهد الأخرى بالملك أيضا انتزع الحق من اليد المتصرفة، وأعطى اليد
~~الخارجة، وإن شهدت البينة لليد المتصرفة بسبب الملك من بيع أو هبة أو
~~معاوضة كانت أولى من اليد الخارجة) ولم يتعرض أيضا فيها لخصوص ما نحن فيه.
# وأما ابن حمزة فقد ذكر في خصوص ما نحن فيه أنه إن تساوى البينتان كان
~~المدعى به بينهما نصفين، وإن اختلفا لم يخل من ثلاثة أوجه: إما أن تكون
~~إحداهما مطلقة والأخرى مقيدة، والحكم للمقيدة، أو تكون إحداهما عادلة
~~والأخرى غير عادلة، والحكم للعادلة، أو تكون إحداهما أكثر مع التساوي في
~~العدالة، والحكم لأكثرهما عددا.
# وعلى كل حال لا أعرف دليلا يعتد به على شئ منها على وجه يصلح لمعارضة ما
~~عرفت.
# وما عساه يتخيل - من الدليل عليها في الجملة من كون الشهادة كالأخبار
~~المتعارضة التي يرجع فيها إلى الترجيح بغير المنصوص فضلا عنه - واضح
~~الفساد، ضرورة وضوح الفرق بينهما بأن مبنى حجية الخبر خصوصا في مقام
~~التراجيح على قوة الظن بخلاف الشهادة المعلوم عدم PageV40P415
# اعتبار ذلك فيها، بل الترجيح فيها مقصور على مقام خاص منها بمرجح خاص
~~للدليل الخاص، بل لو رجح إحدى البينتين على الأخرى بشهادة جملة من الفساق
~~على مضمون إحداهما لكان من منكرات ms14166 الفقه.
# وأما الاستدلال على بعضها باطلاق بعض النصوص ففيه أنه يجب الخروج عنه
~~بالأدلة السابقة المعتضدة بما سمعت، فلا محيص حينئذ عن القول بالتنصيف من
~~دون ملاحظة شئ من هذه المرجحات، نعم في اعتبار التحالف وعدمه ما عرفته
~~سابقا حال عدم البينة، بل لعل القول بعدمه هنا أولى على بعض الوجوه
~~المتقدمة. هذا كله في القسم الأول.
# (و) أما الكلام (في الثاني) الذي هو أن تكون العين في يد أحدهما فالمشهور
~~بين الأصحاب شهرة عظيمة أنه (يقضي بها للخارج دون المتشبث إن شهدتا لهما
~~بالملك المطلق) مع التساوي في العدد والعدالة وعدمه، بل عن الخلاف والغنية
~~والسرائر وظاهر المبسوط الاجماع عليه، بل عن الأول والأخير نسبته إلى أخبار
~~الفرقة، وهو الحجة بعد المرسل السابق عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (1)
~~المنجبر بما سمعت، والتعليل في خبر منصور (2) عن الصادق (عليه السلام) (قلت
~~له: رجل في يده شاة فجاء رجل فادعاها وأقام البينة العدول أنها ولدت عنده
~~لم يبع ولم يهب وجاء الذين في يده بالبينة مثلهم عدول أنها ولدت عنده لم
~~يبع ولم يهب، قال أبو عبد الله (عليه السلام):
# حقها للمدعي، ولا أقبل من الذي هي في يده بينة، لأن الله عز وجل أمر أن
~~تطلب البينة من المدعى فإن كانت له بينة وإلا فيمين الذي هو في يده، هكذا
~~أمر الله عز وجل).
# PageV40P416
# ومنه يظهر وجه الاستدلال أيضا بالخبر المشهور (1) وهو (البينة على المدعي
~~واليمين من أنكر) بناء على أن المراد منه عدم قبول بينة للمنكر، وأن ذلك
~~مختص بالمدعي، وإن كان دلالته على ذلك مع قطع النظر عن الخبر المزبور لا
~~تخلو من نظر، ضرورة عدم دلالته على أزيد من استحقاق المدعي على المنكر
~~اليمين دون البينة بخلاف المنكر، فإن له على المدعي البينة، وهو غير قبول
~~البينة من المنكر ولو في الجملة، المستفاد مما تسمه من نصوص (2) الباب
~~وفتاوى الأصحاب.
# مضافا إلى عموم ما دل على حجية شهادة العدلين كتابا (3) وسنة (4) ولا
~~معارض لذلك كله إلا خبر ms14167 منصور (5) المزبور الذي في سنده ما فيه، وموافق
~~لصريح المنقول عن ابن حنبل، لعل ذلك لا يخلو من قوة وإن قلنا في خصوص الفرض
~~بعدم النظر إليها في مقابلة بينة المدعي وإن جمعت المرجحات أجمع للاجماعات
~~المحكية وغيرها.
# (و) كيف كان ف‍ (فيه قول آخر ذكره في الخلاف) وهو تقديم بينة الداخل،
~~لكنه (بعيد) لما عرفت، بل لم نتحققه قولا له، وذلك لأن المحكي عنه في البيع
~~في مسألة العبد الذي يد أحدهما عليه (أن البينة بينة الخارج وإن شهدتا
~~بالسبب) وفي كتاب الدعاوى (إذا ادعيا ملكا مطلقا ويد أحدهما عليه كانت
~~بينته أولى، وكذلك إن أضافاه إلى
# PageV40P417
# سبب، وإن ادعى الملك مطلقا والخارج أضافه إلى سبب كانت بينة الخارج أولى،
~~وبه قال الشافعي، وقال أصحاب الشافعي: إذا تنازعا عينا يد أحدهما عليها
~~وأقام كل واحد منهما بينة سمعنا بينة كل واحد منهما، وقضينا لصاحب اليد،
~~سواء تنازعا ملكا مطلقا أو ما يتكرر، فالمطلق كل ملك لم يذكر أحدهما سببه)
~~وما يتكرر كآنية الذهب والصفر والحديد، يقول كل واحد: صيغ في ملكي، وهذا
~~يمكن أن يصاغ في ملك كل واحد منهما، وكذلك ما يمكن نسجه كالصوف والخز، وما
~~لا يتكرر سببه مثل ثوب قطن وإبريسم، فإنه لا يمكن أن ينسج دفعتين، وكذلك
~~النتاج لا يمكن أن تولد الدابة دفعتين وكل واحد منهما يقول: ملكي نتج في
~~ملكي، وبه قال شريح والنخعي ومالك والشافعي، وهل يحلف مع البينة: على قولين
~~- إلى أن قال -: وقال أبو حنيفة وأصحابه: إن كان التداعي ملكا مطلقا أو ما
~~يتكرر سببه لم تسمع البينة من المدعى عليه، وهو صاحب اليد وإن كان ملكا لا
~~يتكرر سببه سمعنا بينة الداخل، وهذا هو الذي يقتضيه مذهبنا، وقد ذكرناه في
~~النهاية والمبسوط وكتابي الأخبار، وقال:
# أحمد لا تسمع بينة صاحب اليد بحال في أي مكان كان، وروى ذلك أصحابنا -
~~إلى أن قال -: ويدل على مذهبنا إجماع الفرقة وأخبارهم، والخبر المشهور (1)
~~عن النبي (صلى الله عليه وآله) (البينة على المدعي ms14168 واليمين على المدعى
~~عليه) ويدل على الأول ما رواه جابر (2) وما رواه غياث (3) أي المشتملان على
~~تقديم بينة ذي اليد مع ذكر السبب، وهو النتاج في كل منهما).
# PageV40P418
# والظاهر أن ما ذكره أولا ليس مذهبا له، بل مذهبه الأخير الذي استدل عليه
~~بما عرفت، نعم في كشف اللثام نسبة الخلاف في المقام إلى المبسوط والوسيلة
~~فقدما بينة الداخل لتأيد البينة باليد، ولما سيأتي من أدلة التقديم مع
~~شهادتهما بالسبب بناء على مساواة الاطلاق له أو أولويته منه، وهل يستحلف مع
~~ذلك؟ فعن الشيخ لا، بناء على استعمال بينته، والأقوى نعم، للنص الكاشف أن
~~بينته دفعت بينة المدعي بعد فرض عموم الدليل على حجية الجميع، فيبقى حينئذ
~~استحقاق المدعى عليه اليمين على مقتضى إطلاق دليله.
# وإلى الصدوقين والمفيد لحكمهم بترجيح بينة الخارج بعد التساوي عدالة،
~~وزاد المفيد وعددا، لخبر أبي بصير (1) سأل الصادق (عليه السلام) (عن رجل
~~يأتي القوم فيدعي دارا في أيديهم ويقيم الذي في يديه الدار البينة أنه
~~ورثها عن أبيه ولا يدري كيف كان أمرها، فقال:
# أكثرهم بينة يستحلف وتدفع إليه، وذكر أن عليا (عليه السلام) أتاه قوم
~~يختصمون في بغلة فقامت البينة لهؤلاء أنهم أنتجوها على مذودهم لم يبيعوا
~~ولم يهبوا وأقام هؤلاء البينة أنهم أنتجوها على مذودهم لم يبيعوا ولم
~~يهبوا، فقضى بها لأكثرهم بينة واستحلفهم، قال: فسألته حينئذ فقلت: أرأيت إن
~~كان الذي ادعى الدار قال: إن أبى هذا الذي هو فيها أخذها بغير ثمن، ولم يقم
~~الذي هو فيها بينة إلا أنه ورثها عن أبيه، قال: إذا كان أمرها هكذا فهي
~~للذي ادعاها وأقام البينة عليها).
# قال الصدوق: (لو قال الذي في يده الدار: إنها لي وهي ملكي وأقام على ذلك
~~بينة وأقام المدعي على دعواه بينة كان الحق أن يحكم بها للمدعي، لأن الله
~~تعالى إنما أوجب البينة على المدعي ولم يوجبها على المدعى
# PageV40P419
# عليه، ولكن هذا المدعى عليه ذكر أنه ورثها من أبيه، ولا يدري كيف أمرها،
~~ولهذا أوجب الحكم باستحلاف أكثرهم ms14169 بينة ودفع الدار إليه).
# ولعل التأمل في كلامه هذا يقتضي موافقته على تقديم بينة الخارج في
~~المقام، نعم يستحلف أكثرهم بينة مع تقييد بينة الداخل، وحينئذ فنقل خلاف
~~ذلك عنه لا يخلو من إشكال.
# وعلى كل حال فلا يخفى عليك أخصية الدليل من الدعوى، لعدم تعرض للأعدلية
~~فيها، بل خروجه عنها، ضرورة ذكر السبب في بينة المنكر والاطلاق في بينة
~~المدعي، بل لا يخلو ذيله من منافاة لصدره، إلا أن يفرض الأول على جهة (وجه
~~خ ل) التعارض، والثاني على عدمه.
# وإلى أبي علي فرجح ذا اليد مع تساوي البينتين، وحكم باحلافهما، قال: (فإن
~~حلفا جميعا أو أبيا أو حلف الذي في يده كان محكوما للذي هي في يده بها، فإن
~~حلف الذي ليست في يده وأبى الذي في يده أن يحلف حكم بها للحالف - قال -:
~~ولو اختلف أعداد الشهود وكان الذي هي في يده أكثر شهودا كان أولى باليمين
~~إن بذلها، فإن حلف حكم له بها، ولو كان الأكثر شهودا الذي ليست في يده فحلف
~~وأبى الذي هي في يده أن يحلف أخرجت ممن كانت في يده وسلمت إلى الحالف مع
~~شهوده الأكثر من شهود من كانت في يده).
# وهو كما ترى وإن قالت في كشف اللثام: (لعله جمع بين نصوص تقديم ذي اليد
~~وما أطلق من النصوص بتقديم الأرجح من البينتين).
# (و) كيف كان ف‍ (لو شهدتا بالسبب قيل) والقائل الشيخ في ظاهر النهاية
~~والمحكي عن كتابي الأخبار: (يقضي لصاحب اليد) وإن أطلق في الأول تقديم
~~بينته إذا شهدت بالسبب وخصها في الأخيرين بما إذا شهدتا به (لقضاء علي
~~(عليه السلام) في الدابة) PageV40P420
# في ما رواه إسحاق (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (إن رجلين اختصما
~~إلى أمير المؤمنين (عليه السلام) في دابة في أيديهما وأقام كل واحد منهما
~~البينة أنها نتجت عنده، فأحلفهما علي (عليه السلام) فحلف أحدهما وأبى الآخر
~~أن يحلف، فقضى بها للحالف فقيل: فلو لم يكن في يد واحد منهما وأقاما
~~البينة، قال: أحلفهما ms14170 فأيهما حلف ونكل الآخر جعلتها للحالف، فإن حلفا جميعا
~~جعلتها بينهما نصفين، قيل:
# فإن كانت في يد أحدهما وأقاما جميعا بينة، قال: أقضي بها للحالف الذي هي
~~في يده).
# وخبر غياث (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (إن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) اختصم إليه رجلان في دابة كلاهما أقاما البينة أنه أنتجها فقضى بها
~~للذي هي في يده وقال: لو لم تكن في يده جعلتها بينهما نصفين).
# مؤيدا ذلك بما رواه العامة عن جابر بن عبد الله الأنصاري (3) (إن رجلين
~~تداعيا دابة وأقام كل منهما بينة أنها دابته أنتجها فقضى رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) للذي في يده).
# (وقيل) القائل المشهور على ما حكي بل عن الغنية الاجماع عليه: (يقضى
~~للخارج ل‍) لأدلة التي سمعتها سابقا التي منها خبر منصور (4) السابق
~~المشتمل مع ذلك على (أنه لا بينة على ذي اليد كما لا يمين على المدعي، عملا
~~بقوله (صلى الله عليه وآله) (5):
# (واليمين على من أنكر) والتفصيل قاطع للشركة) وإن كان فيه ما فيه.
# ومنه يعلم ما في قوله: (وهو أولى) لما عرفت، ولكن عليه
# PageV40P421
# لا إشكال في تقديمها مع فرض تقييد بينة الخارج وإطلاق بينة الداخل، وهي
~~الصورة الثالثة التي تركها المصنف اعتمادا على ظهور حكمها بالأولوية
~~القطعية على التقدير المزبور وإن كان الذي يقوى خلافه للخبرين (1) المؤيدين
~~بخبر جابر (2) وبما دل على حجية شهادة العدلين ولو من المنكر، حتى نصوص
~~المقام، ومقتضاها حينئذ دفع حجة المدعي الذي لم يعلم تقدمها عليها) فيبقى
~~حق اليمين على المنكر بحاله الذي مقتضى دليله استحقاقه ولو كان مع المنكر
~~بينة، خلافا للمحكي عن الشيخ فأسقط اليمين عنه ترجيحا لبينته باليد على
~~بينة الخارج، فكما لا يحلف الخارج لا يحلف الداخل، وهو مبني على عدم تساقط
~~البينتين، بل على استعمالهما، والأقوى ما عرفت.
# وعلى كل حال فما عن المجلسي من حمله النصوص المزبورة على التقية لشهرته
~~بين العامة فتوى ورواية يدفعه ما سمعت من موافقة خبر بينة الخارج لأحمد بن
~~حنبل أيضا، ms14171 بل ملاحظة كلام العامة يقضي باضطراب أقوالهم في ذلك على وجه لا
~~تقية في إظهار الحق فيما بينها، خصوصا مع نسبته إلى علي (عليه السلام) على
~~أن المحكي عن الشيخ نسبته إلى مذهبنا وأنه الذي تدل عليه أخبارنا، فكيف
~~يحمل مثله على التقية، والله العالم.
# هذا كله مع تقييدهما (أما لو شهدت للمتشبث بالسبب وللخارج بالملك المطلق
~~فإنه يقضي لصاحب اليد سواء كان السبب مما لا يتكرر كالنتاج ونساجة الثوب
~~الكتان أو يتكرر كالبيع والصياغة) كما عن الشيخ في النهاية وكتابي الأخبار
~~والمبسوط والقاضي والطبرسي والفاضلين والشهيدين، بل عن الأول الاشعار
~~بالاجماع
# PageV40P422
# حيث قال: (قبلناها) بل عنه أيضا أنه قال: (بلا خلاف بيننا لقوة البينة
~~حينئذ).
# قيل: ولما في خبر عبد الله بن سنان (1) (أن أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~كان إذا اختصم الخصمان في جارية فزعم أحدهما أنه اشتراها وزعم الآخر أنه
~~أنتجها فكان إذا أقاما البينة جميعا قضى بها للذي أنتجت عنده) بناء على أن
~~مبنى ذلك قوة النتاج على الشراء، وفيه أن ذلك يقتضي الترجيح في الأسباب،
~~ولم يلتزم به القائل المزبور في المقيدتين، ولعل الأولى الاستدلال له
~~باطلاق قول أمير المؤمنين (عليه السلام) (2) المتقدم.
# (وقيل) والقائل ابن إدريس فيما حكي عنه: (بل يقضى للخارج وإن شهدت بينته
~~بالملك المطلق) بل في الرياض عن الصدوقين والمفيد والحلبي وابن زهرة إطلاق
~~تقديم بينة الخارج، بل عن الأخير الاجماع عليه (عملا بالخبر).
# (والأول أشبه) فأصول المذهب وقواعده المقتضية حجية البينة من المدعي
~~والمنكر، فإما أن يفزع إلى ترجيح بينة المنكر بالتقييد واليد، أو يقال: لا
~~دليل على الترجيح بهما، ومقتضاه تكافؤهما وبقاء الدعوى، كما إذا لم تكن
~~بينة، فيتوجه اليمين على صاحب اليد الذي هو المدعى عليه لغة وشرعا وعرفا،
~~وعليه ينزل قول أمير المؤمنين (ع) في الخبرين (3) السابقين، ويستفاد منه ما
~~نحن فيه بالأولوية، نعم يشكل الاستدلال للمصنف القائل في مفروض الخبرين
~~بتقديم بينة الخارج، إذ لا وجه للأولوية حينئذ، فليس له إلا ما عرفت، وفيه
~~ما سمعت.
# PageV40P423
# وبذلك ms14172 كله ظهر لك أن الأقوى تقديم بينة الداخل إلا في المطلقتين إن ثم
~~الاجماع عليها، وأولى منها ما إذا كانت بينة الخارج مقيدة والداخل مطلقة،
~~وإن أمكن ترجيح ما ذكره المصنف بالشهرة على فرض تحققها، والله العالم.
# (و) أما (لو كانت في يد ثالث) وهي الصورة الثالثة ففي المتن وغيره (قضي
~~بأرجح البينتين عدالة، فإن تساويا قضي لأكثرهما شهودا، ومع التساوي عددا
~~وعدالة يقرع بينهما، فمن خرج اسمه أحلف وقضي له، ولو امتنع أحلف الآخر وقضي
~~له، وإن نكلا قضي به بينهما بالسوية) بل في المسالك وغيرها نسبته إلى
~~الشهرة، بل في الغنية الاجماع عليه، بل في الرياض نسبته إلى الأشهر، بل
~~عامة متأخري أصحابنا والنهاية وكتابي الحديث وموضع من الخلاف والحلي
~~والقاضي والحلبي وابن حمزة ويحيى بن سعيد وابن زهرة، مع أنه هو بعد ذلك قد
~~اعترف باختلاف كثير من فتاوى القدماء في الترجيح بالأعدلية والأكثرية
~~والرجوع بعد التساوي فيهما إلى القرعة.
# قال: (فبين من اقتصر على اعتبار الأعدلية خاصة كالمفيد، من اقتصر على
~~اعتبار الأكثرية كذلك كالإسكافي والصدوقين، نعم ذكرا قبل اعتبارها أن أحق
~~المدعيين من عدل شاهداه، فإن استوى الشهود في العدالة فأكثرهما شهودا، وهو
~~ليس نصا في اعتبار الأعدلية، وبين من اقتصر على اعتبارهما خاصة ولم يذكر
~~الترتيب بينهما ولا القرعة بعدهما كالشيخ في موضع من الخلاف قائلا إنه
~~الظاهر من مذهب الأصحاب، وبين من اقتصر على ذكر المرجح مطلقا من دون بيان
~~له ولا ذكر قرعة كالديلمي والشيخ في موضع من الخلاف، لكنه ذكر القرعة بعد
~~العجز عن الترجيح مدعيا عليه الاجماع من الإمامية، وبين من فصل بعين ما في
~~PageV40P424
# العبارة لكنه مقدما للأكثرية على الأعدلية كالحلي في السرائر وعزه إلى
~~ظاهر الأصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليه، وبين من اقتصر على القرعة خاصة
~~كالعماني).
# ومن الغريب الركون بعد ذلك إلى دعوى شهرة محققة فضلا عن إجماع ابن زهرة،
~~وأغرب من ذلك اعتماده في الرياض عليه، وجعله هو الجامع بين النصوص والفتاوى
~~المختلفة قال: (خصوصا بعد ms14173 اعتضاده بالشهرة المحكية، وما سمعته من إجماع
~~الشيخ صريحا وظاهرا وإجماع السرائر في الجملة) إذ هو كما ترى لا يفيد
~~الفقيه طمأنينة، على أنه ليس على جميع الأحكام المزبورة، قال: (وإن كان مع
~~كل منهما بينة ولا يد لأحدهما حكم لأعدلهما شهودا، فإن استويا في ذلك حكم
~~لأكثرهما شهودا مع يمينه، فإن استويا أقرع بينهما، فمن خرج اسمه حلف وحكم
~~له، وإن كان لكل واحد منهما يد ولا بينة لأحدهما كان الشئ بينهما نصفين، كل
~~ذلك بدليل إجماع الطائفة) وهو خال عن حلف الآخر وعن القضاء بالنصف مع
~~نكولهما.
# وعلى كل حال فلا ريب في عدم الوثوق بالاجماع المزبور بعد ما عرفت خصوصا
~~مع شدة اختلاف النصوص أيضا، ففي الصحيح (1) (أن عليا (عليه لسلام) أتاه قوم
~~يختصمون في بغلة فقامت البينة أنها لهؤلاء أنتجوها على مذودهم لم يبيعوا
~~ولم يهبوا وقامت لهؤلاء البينة بمثل ذلك، فقضى بها لأكثرهم بينة
~~واستحلفهم).
# وفي صحيح داود (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (في شاهدين شهدا على
~~أمر واحد وجاء آخران فشهدا على غير الذي شهدا واختلفوا قال: يقرع بينهم،
~~فأيهم قرع فعليه اليمين، وهو أولى بالقضاء).
# PageV40P425
# ونحوه الصحيح الآخر (1) عنه (عليه السلام) أيضا غير أنه قال:
# (أولى بالحق).
# وفي خبر البصري (2) عنه (عليه السلام) أيضا قال: (كان علي (عليه السلام)
~~إذا أتاه رجلان يختصمان بشهود عدلهم سواء وعددهم سد أقرع بينهم على أيهم
~~يصير اليمين، قال: وكأن يقول: اللهم رب السماوات السبع أيهم كان الحق له
~~فأده إليه، ثم يجعل الحق للذي يصير عليه اليمين إذا حلف).
# وفي موثق سماعة (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (أن رجلين اختصما إلى
~~علي (عليه السلام) في دابة فزعم كل واحد منهما أنها نتجت على مذوده وأقام
~~كل واحد منهما بينة سواء في العدد، فأقرع بينهما سهمين فعلم السهمين كل
~~واحد بعلامة - ثم قال -: اللهم رب السماوات السبع ورب الأرضين السبع ورب
~~العرش العظيم عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم، أيهما كان صاحب الدابة
~~وهو أولى بها ms14174 فأسألك أن تخرج سهمه، فخرج سهم أحدهما فقضى له بها).
# ونحوه خبر عبد الله بن سنان (4) إلا أنه قال في آخره: (فأسألك أن تقرع
~~وتخرج اسمه، فخرج اسم أحدهما فقضى له بها) إلى غير ذلك من النصوص التي تقدم
~~بعضها أيضا.
# إنما الكلام في استنباط الأحكام المذكورة أو غيرها منها، فالتحقيق أن
~~يقال: إنه يمكن استفادة ترجيح الحكم المزبور في خصوص هذه الصورة بتخصيص
~~نصوص القرعة بما إذا تساوت البينتان عددا وعدالة ولم تكن
# PageV40P426
# العين في أيديهما، أما الأول فواضح، وأما الثاني فلما سمعته من النص (1)
~~الدال على التنصيف في ما إذا كان بأيديهما، وعلى أن القول قوله إذا كان في
~~يد واحد منهما (2) وأصرح من ذلك المرسل (3) عن أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~أيضا (في البينتين يختلفان في الشئ الواحد يدعيه الرجلان أنه يقرع بينهما
~~فيه إذا اعتدلت بينة كل واحد منهما وليس في أيديهما، فإن كان في أيديهما
~~فهو فيما بينهما نصفا، وإن كان في يد أحدهما فالبينة فيه على المدعي
~~واليمين على المدعى عليه).
# بل منه يستفاد عدم العبرة بهذه المرجحات في غيره هذه الصورة، ولذا لم
~~يعتبرها الأكثر في غيرها، خلافا لمن عرفت.
# كما أنه يستفاد أيضا منه ومن خبر البصري (4) كون الأعدلية مرجحة، ضرورة
~~عدم صدق الاعتدال معها، بل ذكرها مع العدد في خبر البصري يقتضي كونها مثله
~~في الترجيح المستفاد من دليله بالخصوص، وإلا لم يكن ثمرة لذكره معه بعد فرض
~~معلومية كونه بمجرده مرجحا، كما سمعت التصريح به في الصحيح (5).
# نعم قد يقال: إن المتجه بناء على ذلك ما سمعته من ابن إدريس ناسبا له إلى
~~ظاهر الأصحاب من تقديم الأكثرية عليها، لاطلاق دليلها القاضي بالرجوع إليها
~~ولو مع الأعدلية في الجانب الآخر، وفي لا ينافي ذلك
# PageV40P427
# ثبوت الترجيح بها في الجملة إلا أن المشهور خلافه كما عرفت، ولعله لاطلاق
~~ما دل على الترجيح بهما من النص وغيره، فيحصل التعارض بينهما في صورة
~~اختلاف البينتين بالأعدلية في واحدة والأكثرية في الأخرى شبه التعارض من ms14175
~~وجه. ولا ريب في أن الترجيح للأعدلية، لاجماع ابن زهرة المعتضد بالشهرة
~~المحققة بين الأصحاب ووجود ذلك في رسالة علي بن بابويه التي قيل فيها:
~~كانوا إذا أعوزتهم النصوص رجعوا إليها وفي النهاية التي هي متون الأخبار
~~وغير ذلك.
# وأما اشتراط اليمين لمن خرج بالقرعة فهو صريح بعض النصوص (1) بل قوله
~~(عليه السلام) في خبر البصري (2): (ثم يجعل) إلى آخره مشعر بما ذكره
~~الأصحاب من كون اليمين على الآخر إذا يحلف المخرج بالقرعة، ضرورة اقتضاء
~~الشرط عدم كون الحق له بعدم اليمين والفرض أنه منحصر فيهما، واحتمال ثبوته
~~للآخر من دون يمين مناف لقوله (صلى الله عليه وآله) (3): (إنما أقضي عليكم
~~بالبينات والأيمان) مع أن ثبوته فيمن أخرجته القرعة يقتضي أولويته بذلك، بل
~~لعل إقراع الإمام لاستخراج من يصير عليه اليمين يراد منه الأعم من الصيرورة
~~ولو بالآخرة، بل لعل إجماع بقوله (عليه السلام): (ثم يجعل) إلى آخره إشارة
~~إلى ذلك، فتأمل فإنه دقيق.
# بل منه يعلم اعتبار اليمين أيضا من ذي البينة المرجحة بغير القرعة
~~كالأعدلية والأكثرية، وإن ترك المصنف وجماعة التعرض له فيهما، حتى ظن بعض
~~الناس الخلاف في ذلك، إلا أن الظاهر كون تركه اعتمادا على
# PageV40P428
# ما ذكروه في القرعة التي هي أحد المرجحات للبينة، كما يومئ إليه بعض
~~نصوصها (1) على أنه قد نص عليه في الأكثرية التي ذكرت في الخبر (2) مع
~~الأعدلية على وجه يظهر اتحادهما في كيفية الترجيح، ولذا نص غير واحد على
~~اليمين فيها، كما نص عليه بعض في الأعدلية.
# وحينئذ فاحتمال عدم اليمين فيهما أو في خصوص الأعدلية في غاية الضعف،
~~كاحتمال عدم اليمين مع القرعة الذي هو كالاجتهاد في مقابلة النص وإن ترك في
~~بعض نصوصها كخبري سماعة (3) وعبد الله بن سنان (4) المحمولين على قضية في
~~واقعة قد اشتملت على دعاء الإمام (عليه السلام) - الذي لا يرد - بخروج اسم
~~من له الحق، لا أنه أقرع على من تصير اليمين منهما كما في خبر البصري (5)
~~وهذه دقيقة أخرى فيه لطيفة تظهر بملاحظة كيفية ms14176 ما وقع من الاقراع فيه
~~وفيهما، فلاحظ وتأمل.
# وأما التنصيف بينهما على تقدير النكول فلاطلاق قوله (عليه السلام) في خبر
~~إسحاق (6): (وإذا لم تكن في يده جعلتها بينهما نصفين) وهذا أقصى ما يمكن أن
~~يقال في النصوص، ولا ينافيه مخالفة ما في بعض نصوص أخر بعد الاجماع بقسميه
~~على إطراحه على وجه لا يقدح فيه ندرة المخالف.
# (و) منه يعلم ضعف ما (قال‍) ه (في المبسوط) من أنه مع التساوي (يقضى)
~~بينهما (بالقرعة إن شهدتا) أي البينتان (بالملك المطلق، ويقسم بينهما)
~~بالسوية (إن شهدتا بالملك المقيد وإن اختصت إحداهما بالتقييد قضي بها دون
~~الأخرى) وإن قيل في توجيهه: إنه جميع بين ما دل على القرعة وخبري تميم بن
~~طرفة (7) وغياث (8) المتقدمين سابقا بالتفصيل المزبور.
# PageV40P429
# لكن فيه أن المفروض في خبري سماعة (1) وابن سنان (2) من أخبار القرعة
~~المقيدتين (3) كما أن فيها المطلق أيضا، وفي أخبار التنصيف المقيدتين كخبر
~~غياث (4) والمطلقتين كخبر تميم بن طرفة (5) فليس في ما ذكره جمع بين
~~النصوص، بل في خبر إسحاق (6) ما هو خارج عن الجميع، وهو تحليفهما معا،
~~فأيهما حلف ونكل الآخر كانت للحالف، فإن حلفا جميعا كانت بينهما نصفين.
# ولم أعرف من عمل به عدا ما تسمعه من ظاهر أبي علي ولذا حمله الشيخ على
~~أنهما اصطلحا على ذلك، وعن الاستبصار (ويمكن أن يكون ذلك نائبا عن القرعة
~~بأن لا يختارا القرعة واختار كل واحد اليمين ورأي ذلك الإمام صوابا كان
~~مخيرا بين العمل عليه والعمل على القرعة).
# نعم في كشف اللثام عن ظاهر أبي علي العمل به، قال: (ولو كانت العين في
~~أيديهما جميعا أو لم تكن في يد واحد وتساوى عدد البينتين عرضت اليمين على
~~المدعيين، فأيهما حلف استحقها إن أبى الآخر، وإن حلفا جميعا كانت بينهما
~~نصفين، قال: ولو اختلف أعداد البينتين فتشاحا على اليمين أقرع بينهما بسهام
~~على أعداد الشهود لكل واحد منهما، فأيهما خرج سهمه كانت اليمين عليه، فإذا
~~حلف دفعت العين التي قد ادعيت إليه).
# وكأنه استند في الأخير ms14177 إلى خبر السكوني (7) عن الصادق عن أبيه عن آبائه
~~(عليهم السلام) (أن عليا (عليه السلام) قضى في رجلين ادعيا بغلة فأقام
~~أحدهما شاهدين والآخر خمسة، فقال: لصاحب الخمسة
# PageV40P430
# خمسة أسهم، ولصاحب الشاهدين سهمان) حاملان للسهام فيه على سهام القرعة،
~~وفائدة تكثير السهام نظير ما مر ذكره في القسمة، وهو تكثير رقاع الأكثر
~~شهودا ليكون أقرب إلى الخروج.
# لكن لا يخفى عليك أنه مناف لما دل على الترجيح بالكثرة، كما لا يخفى عليك
~~قصوره عن المقاومة له من وجوه، ولذا حكي عن الشيخ حمله على الاصطلاح. وفي
~~كشف اللثام (وأولى منه استناد قضائه إلى أمر آخر) كقصور مقاومة ما دل على
~~التنصيف مطلقا عن أخبار القرعة المعتضدة بما سمعت، فالجمع حينئذ بإرادة
~~التنصيف بعد القرعة على الوجه الذي عرفت أو بغير ذلك أولى.
# (و) لذا قال المصنف: إن (الأول أنسب بالمنقول) بل لعل التأمل الجيد يقتضي
~~عدم ظهور شئ من النصوص في كون التقييد مرجحا على وجه يقتضي اختصاص من كانت
~~بينته كذلك بالمال، وخبر غياث (1) وغيره مما ذكر فيه المقيدتان ظاهر في
~~ترجيح اليد.
# ومنه يعلم حينئذ النظر في ترجيح بينة الداخل به على بينة الخارج إذا كانت
~~مطلقة وإلا لاقتضى ذلك التوقف مع فرض تقييدهما معا والرجوع إلى القرعة لا
~~ترجيح بينة الخارج أو الداخل، فالتحقيق حينئذ الرجوع إلى النص في ذلك لا
~~التقييد والاطلاق الذي لم نجد للترجيح به أثرا في نصوصنا، وإنما هو شئ ذكره
~~العامة، نعم في بعض النصوص الترجيح بالأسباب كما سمعته في خبر النتاج
~~والشراء المروي عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (2) المقدم لبينة الأول على
~~الثاني بناء على أن الوجه فيه ذلك، وهو مع عدم القائل به خروج عما نحن فيه.
# ولو أقر الثالث بالعين لأحدهما فالوجه - كما في القواعد - أنه
# PageV40P431
# كاليد، تقدم على قيام البينتين أو تأخر، لقيام المعنى القائم في اليد
~~فيه، ويحتمل العدم به إقامة البينتين، لكشفهما عن أن يد المقر مستحقة
~~للإزالة، فاقراره كاقرار الأجنبي، بل قد يشكل - إن لم ms14178 يكن إجماع - اندراج
~~ذلك قبل إقامة البينتين فضلا عما بعده في مال دل على حكم ذي اليد بالنسبة
~~إلى الدخول والخروج، ولعله لذا أطلق بعضهم الحكم من غير فرق بين إقرار
~~الثالث وعدمه، فتأمل جيدا.
# ولو لم يكن العين في يد أحد - وهي الصورة الرابعة - فالظاهر أن حكمها لهم
~~ما كانت في يد ثالث، لاطلاق الدليل، ولا ينافي ذلك إطلاق خبر تيمم بن طرفة
~~(1) بعد تنزيله على غيره، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف بل ولا إشكال في أنه (يتحقق التعارض بين الشاهدين
~~والشاهد والمرأتين) مثلا، لصدق اسم البينة على كل منهما، فتشمله الأدلة
~~السابقة وإن كان قد ينساق إلى الذهن في بادئ النظر قوة الأولى على الثانية
~~أو بالعكس للأكثرية، لكن لا عبرة به لأنه كالاستحسان.
# (ولا يتحقق بين الشاهدين وشاهد ويمين) لا لما ذكر من بعض الأمور
~~الاعتبارية، بل لعدم صدق اسم البينة، فلا يندرج حينئذ في النصوص السابقة.
# (وربما قال الشيخ) في فصل الرجوع عن الشهادة من المبسوط:
# (نادرا يتعارضان ويقرع بينهما) كالبينتين ناسبا له إلى مذهبنا، لكن لم
~~نتحققه وإن حكاه الشهيد عنه صريحا، إلا أن المحكى عن الفخر نسبة التردد
~~إليه، لاقتصاره على نقل قولي العامة في ذلك (و) على تقديره فلا ريب في
~~ضعفه.
# PageV40P432
# بل (لا) تعارض (بين شاهد وامرأتين وشاهد ويمين) لما عرفت فضلا عن
~~الشاهدين، فلا يلتفت إليه، على أن الأكثرية متحققة بل يقضى بالشاهدين
~~والشاهد والمرأتين دون الشاهد واليمين).
# (و) كذا لا خلاف ولا أشكال في أن (كل موضع قضينا فيه بالقسمة فإنما هو في
~~موضع يمكن فرضها) بامكان الاشتراك فيه وإن لم يقسم فعلا كالعبد والأمة (دون
~~ما يمتنع) لامتناع الشركة فيه (كما إذا تداعى رجلان زوجة) فيحكم حينئذ
~~بالقرعة فيه قطعا كما نص عليه في مرسل داود بن أبي زيد العطار (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) (في رجل كانت له امرأة فجاء رجل بشهود فشهدوا أن هذه
~~المرأة امرأة فلان وجاء آخرون فشهدوا أنها امرأة فلان فاعتدل الشهود
~~وعدلوا، ms14179 قال: يقرع بين الشهود، فمن خرج اسمه فهو المحقق، وهو أولى بها).
# بل في المسالك (لا يمين عليه، لأن فائدته القضاء الآخر مع نكوله وهو منفي
~~هنا) وفيه أنه لا مانع منه، وإنما المنفي التنصيف بينهما على تقدير النكول
~~منهما، بل يتجه فيه انتفاؤها عنهما. نعم لا تعرض في الخبر لليمين، ولا
~~ينافي إطلاق ثبوتها في غيره، خصوصا بعد ما عرفت أن القرعة لاثبات الرجحان
~~الذي يتبعه اليمين على حسب الترجيح بالأعدلية والأكثرية، بل قد يقال إن
~~ظاهر المصنف وغيره ذلك أيضا لاقتصارهم في مخالفة السابقة على عدم التنصيف
~~هنا، لعدم تعقله.
# ومما ذكرنا يظهر لك النظر في كلام الفاضل حيث قال: (فصل في أسباب الترجيح
~~لحجة على أخرى، وهي ثلاثة: الأول قوة الحجة كالشاهدين والشاهد والمرأتين
~~على الشاهد واليمين، ولو اقترنت اليد بالحجة الضعيفة احتمل
# PageV40P433
# تقديمها والتعادل) إذ قد عرفت عدم اندراجها في النصوص، فلا تعارض أصلا،
~~بل يكون اليد - كما إذا لم يكن شاهد - لا تعارض بينة الخارج، كما هو واضح،
~~نعم لو قلنا: إن مدرك تقديم الشاهدين على الشاهد واليمين قوة الأول وضعف
~~الثاني توجه حينئذ احتمال قوته لو اقترن بمرجح آخر ولو ضعيف، فإن الضعيفين
~~يغلبان القوي، إلا أنه كما ترى يناسب مذاق العامة، ولذا كثر نحو ذلك في
~~كلامهم، أما على أصولنا التي لا قياس فيها ولا استحسان ولا مثل هذه
~~الاعتبارات فلا يتوجه ذلك، إذ قد عرفت أن الموجود في نصوصنا تعارض البينات
~~لا كل مثبت للحق من الشاهد واليمين واليمين المردودة ونحوهما، فتأمل جيدا.
# ثم قال: (الثاني اليد، فيقدم الداخل على الخارج على رأي، والأقوى العكس
~~إلا أن يقيمها بعد بينة الخارج على إشكال، فلو ادعى عينا في يد غيره فأقام
~~البينة فأخذها منه ثم أقام الذي كانت في يده أنها له نقض الحكم وأعيدت إليه
~~على إشكال) وفيه أيضا ما لا يخفى، ضرورة اقتضاء ذلك التسلسل المنافي لحكمة
~~القضاء الذي هو الفصل بين المتخاصمين، والفرض أنها دعوى واحدة، فالمتجه عدم
~~سماعها مطلقا. ms14180
# ثم قال أيضا: (ولو أراد ذو اليد إقامة البينة قبل ادعاء من ينازعه
~~فالأقرب الجواز، ولو أقام بعد الدعوى أي ممن لا بينة له لاسقاط اليمين جاز)
~~وفيه أن مبنى تقديم بينة الخارج على أنه لا بينة للداخل فلا يسجل لها حينئذ
~~ولا تسقط يمينا كما هو واضح، على أن فائدة هذا التسجيل إن كان لقطع ما يأتي
~~من الدعاوي، فهو واضح البطلان، وإن كان لإرادة الحكم له فيما يأتي لو توجهت
~~عليه دعوى بناء على تقديم بينة الداخل ففيه أن المدار على التعارض حال
~~الدعوى.
# على أنه ليس في كلامه إشعار ببناء المسألة على تقديم بينة الداخل،
~~PageV40P434
# نعم صرح في التحرير وقال: (لا أعرف لأصحابنا نصا في ذلك، ومنع أكثر
~~الجمهور منه، إذ لا بينة إلا على خصم، فطريقه أن ينصب لنفسه خصما - ثم قال
~~-: والأقرب عندي سماع البينة لفائدة التسجيل).
# ثم قال أيضا: (ولو أقام بعد إزالة يده ببينة الخارج وادعى ملكا سابقا ففي
~~التقديم بسبب يده التي سبق القضاء بإزالتها إشكال) وفي كشف اللثام تبعا
~~للتحرير (من سبق يده وأنه الداخل والبينة تشهد له بالملك المستند إلى ذلك
~~الزمان، ومن كون تلك اليد قد اتصل القضاء بزوالها، أما لو أقام البينة بعد
~~القضاء للخارج قبل إزالة اليد فهي بينة الداخل) وفيه ما لا يخفي من أنه ليس
~~من الداخل على التقديرين، بل قد عرفت عدم سماع دعواه لانقطاعها بالقضاء
~~للخارج.
# ثم قال أيضا: (وإذا قدمنا بينة الداخل فالأقرب أنه يحتاج إلى اليمين)
~~وكأنه مناف لما ذكره سابقا من إسقاطها اليمين، اللهم إلا أن يفرق بين
~~معارضة البينة وبين معارضة مجرد الدعوى، فتسقط على الأول، فيبقى استحقاق
~~اليمين بحاله بخلاف الثاني، ولعل ذلك يكون فائدة التسجيل الأول، إلا أنه لا
~~يخفى عليك ما فيه أيضا فتأمل.
# وإذا قامت البينة على الداخل أو أقر فادعى الشراء من المدعي أو ثبت الدين
~~عليه ببينته أو إقرار فادعى الابراء فإن كانت البينة بدعواه حاضرة سمعت قبل
~~إزالة اليد وتوفية الدين، وإن ms14181 كانت غائبة طولب في الوقت بالتسليم، لثبوت
~~الاستحقاق شرعا من غير ظهور معارض، وليس له المطالبة بكفيل، للأصل.
# ثم إذا أقام البينة استرد، وربما احتمل العدم والتأجيل ثلاثة أيام كما هو
~~حكم مدعي جرح الشهود، ولكنه واضح الضعف، نعم لو طلب PageV40P435
# الاحلاف على أنه لم يبعه منه أو لم يبرأه قدم على الاستيفاء، لكونه كحضور
~~البينة.
# هذا وفي القواعد (ولو اعترف لغيره بملك لم تسمع بعده دعواه لأخذه باقراره
~~حتى يدعي تلقي الملك من المقر له إما بواسطة أو غيرها، ولو لم يعترف ولكن
~~أخذ منه لغيره بحجة ففي احتياجه بعده في الدعوى إلى ذكر التلقي منه إشكال).
# وفي كشف اللثام (لما تقدم من الاشكال في ما يقدم من دعوى الداخل وإقامة
~~البينة بعد إزالة يده فيحتاج إليه على عدم السماع، بل هو عين ما تقدم، وفي
~~التحرير احتمل أن لا تسمع حتى يذكر في الدعوى تلقى الملك منه، لأن البينة
~~في حقه كالاقرار والسماع، لأن المقر مؤاخذ باقراره في الاستقبال، وإلا لم
~~يكن للأقارير فائدة، أما حكم البينة فلا يلزم على كل حال، وإن كانت الحجة
~~هي اليمين المردودة بنيت المسألة على كونها كالاقرار أو البينة).
# قلت: قد يقال: يكفي في صحة دعواه مع الاقرار فضلا عن غيره احتمال تلقيه
~~وإن لم يذكره، حملا لدعوى المسلم على الوجه الصحيح شرعا، فتشملها العمومات،
~~وعلى كل حال فالأجنبي إذا لم يتعرف بالعين لمن في يده لا يحتاج في دعواه
~~إلى ذكر التلقي قطعا، وإن كان ذو اليد أقام بينة لاسقاط اليمين أو التسجيل،
~~فإن البينة ليست حجة عليه، لأنه مدع، وكذا الأجنبي عن المتداعيين أولا
~~أحدهما ذو اليد وإن أقام الآخر البينة، فإن بينته حجة على ذي اليد لا عليه،
~~فله دعوى الملك مطلقا، كما هو واضح.
# ولو ادعى عليه قرضا أو ثمنا فجحد الاستحقاق كان له أن يدعي الايفاء ويقيم
~~البينة عليه، لعدم المنافاة، أما لو جحدهما بمعنى أني PageV40P436
# لم استقرض ولم اشتر لم تسمع دعواه الايفاء حينئذ، ولا تقبل ms14182 بينته به،
~~لأنه مكذب حينئذ لها.
# وكيف كان فالثابت من المرجحات المذكورة في بعض كتب العامة والخاصة اشتمال
~~إحدى البينتين على زيادة كزيادة التأريخ (و) حينئذ ف‍ (الشهادة بقدم الملك
~~أولى من الشهادة بالحادث) في العين الخارجة عن أيديهما (مثل أن تشهد
~~إحداهما بالملك في الحال والأخرى بقديمه، أو إحداهما بالقديم والأخرى
~~بالأقدم، فالترجيح لجانب الأقدم) كما عن الشيخ وابني إدريس وحمزة، بل في
~~المسالك نسبته إلى المشهور، وعللوه بأن الزائدة تثبت الملك في وقت لا
~~تعارضها الأخرى، وإنما يتساقطان في محل التعارض دون السابق الذي لا معارض
~~له فيها، والأصل في الثابت دوامه، ولهذا له المطالبة بالنماء في ذلك الزمان
~~ممن تصرف فيه، لأنه ملك لا معارض له فيه، فيجب استدامته وإن لا يثبت لغيره
~~ملك إلا من جهته، ولم أجد في شئ من النصوص إشارة إليه إلا ما في صحيح ابن
~~سنان (1) عن الصادق (عليه السلام) عن علي (عليه السلام) (أنه كان إذا اختصم
~~الخصمان في جارية فزعم أحدهما أنه اشتراها وزعم الآخر أنه أنتجها وكانا إذا
~~أقاما البينة جميعا قضى بها للذي أنتجت عنده).
# ولكن مع ذلك كله قد احتمل غير واحد التساوي، لأن المتأخرة لو شهدت أنه
~~اشتراه من الأول قدمت على الأخرى قطعا، لأنها لما صرحت بالشراء على أنها
~~اطلعت على ما لم تطلع عليه الأخرى، فإنها وإن شهدت بأنها ملكه من ابتداء
~~سنتين مثلا إلى الآن لكن غاية أنه علم أنه ملكه ولم يعلم بمزيله في المدة.
# واحتمال ترجيح القديمة حتى مع ذكر المتأخرة السبب - كما في
# PageV40P437
# التحرير - لعدم المعارض لها في السابق أيضا واضح الضعف، ضرورة أنه بذكرها
~~السبب كما تعارض الأخرى في المدة المشتركة تعارضها فيما قبلها وتسقطها،
~~وحينئذ فلا إشكال في تقديمها عليها مع ذكرها السبب، فأما إذا أطلقت أي
~~المتأخرة كما هو المفروض فلا أقل من التساوي إن لم نقل بالرجحان أيضا، لأن
~~تدعي أيضا الاطلاع على ما لم تطلع عليه الأخرى، فإنه ما لم يظهر لها ما
~~يرجح الملك ms14183 أو يعينه منذ سنة فكيف تشهد به، وغاية الأخرى أنها لم يظهر لها
~~ذلك والاثبات مقدم، إلا أن هذه البينة لما لم تتعرض لسبب الملك أمكن استناد
~~شهادتها إلى اليد، وهي تحتمل الملك وغيره، ويمكن أن تكون الأخرى أيضا تعلم
~~باليد وأنها لغير الملك، ولذا حكمنا بالتساوي.
# وما قالوه من ثبوت الملك في الماضي وهو هنا السنة الأولى ببينة الأقدم من
~~غير معارضة البينة الأخرى فمدفوع بأنه إنما ثبت تبعا لثبوته في الحال، فإن
~~النزاع في الملك فيه، ولهذا لو انفرد أحد المتداعيين بادعاء الملك في
~~الماضي خاصة مع ادعاء خصمة الملك في الحال لم تسمع دعواه ولا بينته، لعدم
~~تعارض الدعويين، فالمقصود في الاثبات إنما هو الملك في الحال، وإذا لم يثبت
~~لتعارض البينتين فيه فلا عبرة بثبوته في الماضي.
# وفيه أنه إن كان مفروض المسألة قيام البينتين التي شهد كل منهما بالملكية
~~الحالية لكل منهما بغير الاستصحاب ونحوه بل بالاطلاع على عدم الانتقال فلا
~~ريب في تعارضهما في المدة المشتركة، وبقاء الاستصحاب المستفاد من ثبوت
~~الملك في الزمن السابق بحاله، إذ لا قاطع له إلا البينة الساقطة بالأخرى،
~~فيبقى ملك لم يعلم زواله.
# ومن ذلك يظهر لك ما في قوله: (إن الدعوى بالماضي غير مسموعة) ضرورة
~~سماعها لاثبات الملك في الحال في مثل المقام، بل وفي PageV40P438
# غيره إذا كان المراد إثباتها للمطالبة بالنماء في ذلك الوقت.
# نعم لو كانت شهادة القديم بالاستصحاب فالمتجه تقديم الثانية عليها لا
~~التساوي، ضرورة ثبوت الانقطاع ببينة لم يعلم معارضها، إذ الفرض كون مستند
~~البينة الأخرى الاستصحاب الذي لا يعارض بينته، فإن ملكية زيد فعلا تقطع
~~ملكية عمرو المستصحبة. ودعوى احتمال كون مستند الثانية سببا لا يقتضي
~~الملكية واقعا يدفعها التعبد بمفادها وإن لم نعلم سببه نعم لو فرض إطلاق
~~الأولى على وجه لم يعلم مستندها اتجه حينئذ ما عرفته أولا من العمل
~~بالاستصحاب بعد التعارض والتساقط فتأمل.
# ولو أطلقت إحداها وأرخت الأخرى قيل: تساوتا، لاحتمال الاطلاق هذا التأريخ
~~وغيره زائدا أو ناقصا، ms14184 فلا زيادة في إحداهما على الأخرى إلا بالتعرض
~~للتأريخ، وهو مما لا يؤكد الملك ليتسبب الترجيح.
# وفيه أيضا أن المتجه تقديم المطلقة مع العلم باستناد المؤرخة إلى
~~الاستصحاب الذي قد عرفت عدم معارضته للبينة التي تقتضي انقطاعه، أما إذا لم
~~يعلم فالمتجه العمل بالاستصحاب أيضا اقتصارا في تساقطهما على ما علم
~~تعارضهما فيه، وهو الملك في الحال فيبقى غيره مستصحبا.
# ولو شهدت إحداهما بسبب الملك كشراء أو إنتاج أو غيرهما ففي القواعد
~~وغيرها قدمت على المطلقة المحتملة الاستناد إلى اليد، وهي أعم، أو
~~الاستفاضة وقد تكذب، وقد مر في خبر أبي بصير (1) ما يؤيده في الجملة.
# وفيه أيضا أنه لا إشعار في خبر أبي بصير بذلك كما سمعته سابقا، ولا دليل
~~على الترجيح بمثله، وإنما ذكره العامة لاندراجه في عنوان المرجح، وهو
~~الاشتمال على الزيادة، والمسلم منه زيادة التأريخ ونحوه
# PageV40P439
# مما يمكن أن تقوم به الأدلة لا مطلقا كما هو واضح.
# هذا كله مع كون المشهود عليه ليس في يد أحدهما، أما إذا كان فإن كانت
~~بينة الداخل الأسبق تأريخا ففي المسالك هو المقدم لا محالة، بل عن الخلاف
~~نفي الخلاف فيه، لاجتماع مرجحين فيه، ولعموم دليله، ولكن في القواعد تعارض
~~رجحان القدم وكون الآخر خارجا، فيحتمل التساوي وتقديم الخارج لعموم دليله.
# بل في كشف اللثام هو الأقوى قال: (ويضعف الأول بأن دليله إن تم نزلت بينة
~~الخارج منزلة العدم، ولا عبرة ببينة الداخل إذا لم يكن للخارج بينة، وبأنه
~~على القول بترجيح بينة الخارج لا عبرة ببينة الداخل أصلا، لأنها ليست من
~~شأنه، وإذا لم تعتبر لم يكن لترجيحها بالقدمة وغيرها معنى).
# قلت: الظاهر بناء الأول على القول بأن للداخل بينة مسموعة، وحينئذ يتوجه
~~ترجيحها بالأمرين، وتنزيل بينة الخارج منزلة العدم إنما هو لمعارضة بينة
~~الداخل، فلا وجه للقول بأنه لا عبرة ببينة الداخل إذا لم يكن للخارج بينة،
~~بل عن الخلاف الجزم بتقديم بينته هنا في صورة العكس أيضا مدعيا عليه
~~الاجماع والأخبار، ولعله لأن البينة بقدم الملك ms14185 لم تسقط بها اليد، كرجل
~~ادعى دارا في يد رجل وأقام بينة بأنها كانت له أمس لم تزل بها فكذلك هنا،
~~ولعله لذا حكي عن أبي حنيفة مع تقديمه بينة الخارج أنه قدم الداخل هنا، لأن
~~بينته أفادت ما لم تفده اليد.
# وفي كشف اللثام (ويقوى تقديم الخارج كما في المبسوط، لأن بينته في الزمان
~~المختص بها غير معارضة، وإذا انفرد الخارج بالبينة فلا إشكال في تقديم
~~قوله). PageV40P440
# وفي المسالك (وإن كانت بينة الآخر أي الخارج أسبق تأريخا فإن لم يجعل سبق
~~التأريخ مرجحا فكذلك يقدم الداخل، وإن جعلناه مرجحا ففي ترجيح أيهما وعدمه
~~أوجه: أحدها ترجيح اليد، لأن البينتين متساويتان في إثبات الملك في الحال،
~~فيتساقطان فيه، ويبقى من أحد الطرفين اليد، ومن الآخر إثبات الملك السابق،
~~واليد أقوى من الشهادة على الملك السابق، ولهذا لا يزال بها، والثاني ترجيح
~~السبق، لأن مع أحدهما ترجيحا من جهة البينة، ومع الأخرى ترجيحا من جهة
~~اليد، والبينة تتقدم على اليد، فكذلك الترجيح من جهتها يتقدم على الترجيح
~~من جهة اليد، والثالث أنهما متساويان، لتعارض المعنيين).
# قلت: لا يخفى عليك التحقيق في المسألة، وهو بناء على أن للداخل بينة فلا
~~ريب في تقديم قوله سواء كانت بينته الأسبق تأريخا أو بينة الخارج لبقاء
~~مقتضي اليد الصالح لقطع الاستصحاب، وإن قلنا لا بينة له فلا ريب في تقديم
~~بينة الخارج التي لا تصلح اليد لمعارضتها، والفرض عدم البينة له، سواء
~~اشتملت على تأريخ سابق أو لا.
# هذا وقد يظهر من إطلاق المصنف عدم اشتراط إضافة البينة بالملك القديم
~~التعرض للملك في الحال، وفي المسالك وهو أحد الوجهين في المسألة، لأن الملك
~~إذا ثبت سابقا فالأصل فيه الدوام والاستمرار، فلا يفتقر إلى التصريح
~~باستمراره، والثاني وهو المشهور أن الشهادة بالملك القديم لا تسمع حتى تقول
~~هو ملكه في الحال أو لا أعلم له مزيلا، حتى لو قال:
# لا أدري زال أم لا لا تقبل، لتضمنها تردد وريبة تنافي الشهادة.
# بل في القواعد (لو قال: ms14186 أعتقد أنه ملكه الآن بالاستصحاب ففي قوله إشكال)
~~وفي كشف اللثام (من أنه تصريح بمستند الشهادة بالملك في الحال، إذ لا طريق
~~إلى العلم، فكما تسمع مع الاهمال تسمع مع التصريح، PageV40P441
# وهو خيرة التحرير، ومن أنه ربما انضم إلى الاستصحاب أمور أخر تقوي بقاء
~~الملك حتى يكاد يحصل العلم به، وهو الأقوى).
# وفي المسالك (الحق أن إطلاق الشهادة بالملك القديم لا تسمع، لعدم التنافي
~~بين كونه ملكا له بالأمس مع تجدد انتقاله عنه اليوم وإن كان الشاهد يعلم
~~بذلك، بل لا بد من إضافة ما يفيد عدم علمه بتجدد الانتقال، وذلك يتحقق بهذه
~~الصيغ وإن كان الاقتصار على ما لا يشتمل على التردد أولى).
# قلت: لا مدرك للمسألة بحسب الظاهر إلا صدق اسم الشهادة عرفا، فلا حكم
~~للمشكوك فيها فيه فضلا عن غيرها، ولا ريب في عدم صدق الشهادة بالملك في
~~الحال بمجرد الشهادة على قدم الملك، بل قد يشك في صدقها مع التصريح
~~بالاستصحاب، بل ومع قوله: (لا أعلم له مزيلا) فضلا عن قول: (لا أدري زال أم
~~لا) وجواز الشهادة بالاستصحاب لا يقتضي تحقق اسمها مع التصريح به أو بما
~~يساويه، وإنما المعلوم كونها شهادة عرفا قوله: (هو ملكه في الحال) ولعله
~~لذا اقتصر عليه بعضهم كما عن آخر التصريح بإرادة تحقيق الملك الحال من
~~قوله: (لا أعلم له مزيلا) نحو القول إن هذا الأمر قطعي لا أعلم فيه مخالفا
~~ففي الحقيقة هو شهادة على عدوان اليد المعارضة.
# ومنه حينئذ يعلم عدم انتزاع المال ممن في يده ببينة أنه لغيره سابقا، ولا
~~أعلم له مزيلا على إرادة عدم العلم حقيقة لا العلم بالعدم إلا بناء على
~~انتزاعها منه بالاستصحاب، وستسمع الكلام فيه عند تعرض المصنف له في المسألة
~~الخامسة.
# وما عساه يظهر من بعض الناس - من الاجماع على كون الشهادة المزبورة
~~كالشهادة على الملك في الحال في الانتزاع بها، بل مرجع الأخيرة إلى الأولى
~~عند التحليل، ضرورة عدم الإحاطة بأسباب الانتقال التي منها PageV40P442
# ما يقع بين المالك وبين ms14187 نفسه من دون اطلاع أحد، وحينئذ فما دل على الأخذ
~~بشهادة العدلين من قوله (صلى الله عليه وآله) (1): (البينة على المدعي)
~~شامل للصورتين، بل محل البحث منهما هي الغالبة، لندرة البينة المطلعة على
~~العدم - لم أتحققه، فإن تم كان هو الحجة وإلا فالمسألة، محل نظر، والظاهر
~~عدم تماميته حيث يراد قيامها على مال في يد مسلم، نعم ربما يقال بتماميته
~~حيث لا تكون يد، كما في خبر حمران (2) المشتمل على دعوى ملكية جارية بنت
~~سبع سنين، فلاحظ.
# بل قد يقال بعدم جواز الشهادة بالاستصحاب المعارض باليد التي لم يعلم
~~فسادها وإن جوزناها به مع عدم المعارضة، كما تجوز باليد وغيرها من الأمارات
~~الشرعية، فتأمل جيدا.
# هذا وفي كشف اللثام (وللشيخ في كل من الخلاف والمبسوط قولان إذا لم يقيده
~~بإحدى العبارتين أي الملك في الحال أو لا أعلم له مزيلا، وكان وجه عدم
~~اعتبار التقييد أنه إذا ثبت الملك استصحب إلى أن يظهر المزيل، واستوجهه في
~~محكي التحرير، وهو كذلك إذا لم تعارضه يد أو غيرها مما تقتضي انقطاعه).
# ولكن لا يخفى عليك خروج ذلك عما نحن فيه الذي هو الشهادة بالملك الحالي
~~لا استصحاب المشهود به الذي هو الملك السابق وأحدهما غير الآخر، ضرورة أن
~~الأخير عمل باستصحاب المشهود به لا بالشهادة عليه وفرق واضح بينهما. هذا
~~كله في الشهادة بالملك السابق.
# أما لو شهد بأنه أقر له بالأمس ففي القواعد (ثبت الاقرار، واستصحب موجبه
~~وإن لم يتعرض الشاهد للملك الحالي) وفي كشف اللثام (كما إذا
# PageV40P443
# سمعنا نحن منه الاقرار حكمنا بالملك للمقر له إلى ظهور المزيل، والفرق
~~بين ثبوت الملك بالاقرار وثبوته بالبينة ظاهر) وفيه نظر يأتي الكلام فيه
~~عند تعرض المصنف.
# وكيف كان فقد ظهر لك الحال في الترجيح بزيادة التاريخ (وكذا) بزيادة
~~غيره.
# أما (الشهادة بالملك) فلا ريب أنها (أولى من الشهادة باليد لأنها محتملة)
~~للملك وغيره وإن كانت ظاهرة فيه لكن مع عدم معارضة الصريح فيه، إذ من
~~المعلوم عقلا ونقلا عدم معارضة الظاهر للنص، ms14188 ولذا لم تعارض اليد الفعلية
~~الحسية البينة على الملك فعلا، كما هو المعلوم من قوله (صلى الله عليه
~~وآله) (1): (البينة على المدعي) وغيره، فضلا عن اليد الثابتة بالبينة (وكذا
~~الشهادة بسبب الملك) من شراء ونحوه (أولى من الشهادة بالتصرف) الذي يكون عن
~~ملك وعن وكالة وعن غيرها وإن كان هو ظاهرا في الأول، لكن مع عدم معارضة
~~الصريح فيه، نحو ما سمعته في اليد الذي ما نحن فيه قسم منها في الحقيقة،
~~ومن هنا تقدم البينة المزبورة على التصرف المحسوس فعلا فضلا عن الثابت
~~بالبينة، بل الظاهر كون الحكم كذلك وإن لم تشتمل بينة الملك على السبب، إذ
~~العلة جارية فيهما، كما هو واضح.
# وبذلك ظهر لك أن مقصود المصنف وغيره عدم التعارض بين بينة الملك أو اليد
~~والتصرف حيث يتعلقان بمورد واحد، كما لا تعارض بينة القديم للأقدم والحادث
~~للقديم.
# هذا ولكن في المسالك بعد ما ذكر نحو ما ذكرنا (ولا فرق على
# PageV40P444
# هذا التقدير بين تقديم تأريخ شهادة اليد - بأن شهدت أن يده على العين منذ
~~سنة، وشهدت بينة الملك بتأريخ متأخر أو بأنه يملكه في الحال - وتأخره،
~~لاشتراك الجميع في المقتضى، وهو احتمال اليد بخلاف الملك، وفي هذه المسألة
~~قول بتقديم اليد على الملك القديم، وسيأتي الكلام فيه).
# وهو كما ترى، ضرورة أجنبية ذلك عما نحن فيه، وهو ما عرفت من إرادة بيان
~~عدم تعارضهما بعد فرض تعلقهما بمورد واحد، لا أن المراد عدم معارضة اليد
~~الفعلية للملكية السابقة المختلف متعلق كل منهما، نعم في معارضة اليد
~~لاستصحاب الملك السابق بحث تسمع الكلام فيه إنشاء الله في المسألة الخامسة،
~~وهو غير ذلك.
# المسألة (الثالثة:) (إذا ادعى شيئا) في يد آخر (فقال المدعى عليه: هو
~~لفلان اندفعت عنه المخاصمة) فعلا (حاضرا كان المقر له أو غائبا) وسواء قال:
~~هو وديعة عندي أو عارية أو لم يقل، لعدم يمين له عليه، إذ لا يحلف على مال
~~لغيره.
# (و) لكن (إن قال المدعي: أحلفوه أنه لا يعلم أنها لي توجهت ms14189 اليمين) عليه
~~كما في القواعد وغيرها، بل هو أحد قولي الشيخ على ما قيل (لأن فائدتها
~~الغرم لو امتنع) عنها وأحلف المدعي، لحيلولته حينئذ بين المالك وماله
~~باقراره (لا القضاء بالعين لو نكل أو رد) لصيرورتها مال الغير بالاقرار
~~السابق الذي لا يبطله الاقرار اللاحق فضلا عما كان بحكمه.
# (وقال الشيخ: لا يحلف و) ذلك لأنه (لا يغرم لو نكل) PageV40P445
# بل أو أقر للمدعي، لعدم صدق الاتلاف بذلك شرعا.
# (والأقرب) عند المصنف وغيره (أنه يغرم، لأنه حال بين المالك وبين ماله
~~باقراره لغيره) فهو كالمتلف نحو ما تسمعه في ضمان شاهد الزور.
# هذا ولكن في المسالك بعد أن فرع توجه الدعوى على القول بالغرم باقراره
~~اللاحق قال: (وإن قلنا لا - وهو أحد قولي الشيخ - فإن قلنا النكول ورد
~~اليمين كالاقرار لم يحلفه، لأنه وإن أقر أو نكل وحلف المدعي لا يستفيد
~~شيئا، وإن قلنا كالبينة فله التحليف، لأنه قد ينكل فيحلف المدعي، فإذا حلف
~~وكانت العين تالفة أخذ القيمة).
# وفيه - بعد الاغماض عما في تقييده بتلف العين - أن غاية ذلك كون اليمين
~~المردودة كالبينة على إقراره مع علمه بكونه للمدعي، والفرض عدم اقتضاء ذلك
~~الغرم لو أقر به هو، وليس هو بينة على كون المال له، ضرورة كون الدعوى علمه
~~بالمال (بالحال خ ل) فهي تكون كالبينة على ذلك، ولا تزيد على الاقرار
~~المفروض عدم الغرم به كما هو واضح، ولذا حكى عن الشيخ إطلاق عدم توجه
~~اليمين على التقدير المزبور، فتأمل.
# (ولو أنكر المقر له حفظها الحاكم) بعد أن ينتزعها منه، (لأنها خرجت عن
~~ملك‍) ه أي (المقر ولم تدخل في ملك المقر له و) حينئذ ف‍ (لو أقام المدعي
~~بينة) ولو شاهدا ويمينا على أنها له (قضي) بها (له) أما إذا لم تكن له بينة
~~فلا يقضي بها له.
# واحتمل في القواعد دفعها إليه بلا بينة ولا يمين، لعدم المنازع له فيه،
~~وهو بعد، لكونها في يد.
# وأبعد منه ما عن بعض العامة من أنه يقال للمقر إنك ms14190 نفيت أن تكون لك وقد
~~رده المقر له، فإن لم تقر به لمعروف تنصرف الخصومة PageV40P446
# إليه أو تدعيه لنفسك وإلا جعلناك ناكلا، وحلف المدعي واستحق، إذ لا يخفى
~~عليك ما فيه.
# وعن التحرير احتمال تركها في يد المقر إلى قيام حجة، لأنه أقر للثالث،
~~وبطل إقراره، فكأنه لم يقر، وفيه أن بطلانه بالنسبة إلى تملك المقر له لا
~~بالنسبة إلى نفيها عنه، كما هو واضح.
# وإن رجع المقر له عن إنكاره وصدق المقر في كونه له فعن التذكرة أن له
~~الأخذ عملا باقرار المقر السالم عن إنكاره، لزوال حكمه بالتصديق الطارئ
~~فتعارضا وبقي الاقرار سالما عن المعارض، وتردد فيه في محكي التحرير، وفيه
~~منع زوال حكمه بذلك بالنسبة إلى نفيه عنه، ومن هنا لو رجع ذو اليد فقال:
~~غلطت بل هو لي لم يقبل منه، كما عن الكتابين المزبورين الاعتراف به بناء
~~على انتزاع الحاكم، لخروجه عن يده وأخذه باقراره الأول، والله العالم.
# ثم الحكم في المقر له الغائب كالحكم في الحاضر بالنسبة إلى تصديقه
~~وتكذيبه، وللمدعي إقامة البينة وأخذه قبل معرفة حاله، ولكن هو من الحكم على
~~الغائب، فينبغي مراعاة شروطه السابقة كما له أيضا إحلافه على عدم العلم،
~~نحو ما سمعته في الحاضر.
# نعم في القواعد (إذ نكل وحلف المدعي فهل ينتزع العين أو يغرم له؟ الأقرب
~~الثاني، وعلى الأول إن رجع الغائب كان هو صاحب اليد، فيستأنف الخصومة معه،
~~ولو كان للمدعي بينة فهو قضاء على الغائب يحتاج إلى يمين، ولو كان لصاحب
~~اليد بينة على أنه للغائب سمعت إن أثبت وكالة نفسه، وقدمت على بينة المدعي
~~إن قلنا بتقديم بينة ذي اليد، وإن لم يدع وكالة فالأقرب السماع وإن لم يكن
~~مالكا ولا وكيلا، لدفع اليمين عنه، ولو ادعى رهنا أو إجارة سمعت، فإن سمعنا
~~لصرف PageV40P447
# اليمين قدمت بينة المدعي في الحال، وإن سمعنا لعلقة الإجارة والرهن ففي
~~تقديم بينته أو بينة المدعي إشكال).
# وهو جيد إلا دعوى دفع اليمين عنه بالبينة المزبورة التي لا وجه ms14191 لإقامتها
~~منه مع فرض عدم كونه وكيلا ولا صاحب حق وإن قلنا بانتفاعه بها لو أقامها
~~المقر له في دفع اليمين عنه من حيث الاقرار الذي لا حيلولة به في الفرض
~~بناء على ثبوت المال بالبينة، وأما ما ذكره من الاشكال فالأقرب أنهما معا
~~خارجان، والله العالم.
# ولو أقر بها لمن يمتنع مخاصمته وتحليفه كما لو قال: هي وقف على الفقراء،
~~أو على مسجد، أو على ابني الطفل، أو هي ملك له انصرفت الخصومة عنه، ولا
~~سبيل إلى تحليف الولي ولا الطفل، ولا تغني إلا البينة.
# وفي المسالك (وإذا قضى له الحاكم بالبينة وكان الاقرار لطفل كتب الحاكم
~~صورة الحال في السجل ليكون الطفل على حجته إذ بلغ).
# قلت: قد يقال: بعدم الحجة له لوجود وليه القائم مقامه الذي هو أولى من
~~الوكيل، فتأمل. هذا كله إذا أقر بها لمعين.
# (أما لو أقر المدعى عليه بها لمجهول) فقال: هي ليست لي ولكن لمن لا أسميه
~~ففي القواعد وغيرها (لم تندفع الخصومة) عنه (وألزم البيان) أو الاعتراف
~~للمدعي قيل أو الادعاء لنفسه.
# وفيه أنه مناف لاقراره الأول، كما أنه قد يناقش في أصل عدم اندفاع
~~الخصومة عنه بعد الحكم شرعا بانتفاء المال عنه، وحينئذ يأخذه الحاكم منه
~~وينحصر إثباته للمدعي بإقامة البينة عليه.
# ولو قال المدعي للعين: هي وقف علي وأقر بها من هي في يده لآخر وصدقه فقد
~~عرفت انصراف الخصومة عنه، لكن في المسالك في PageV40P448
# إحلافه هنا وإن قلنا به في غيره وجهان، من حيث إن المدعي قد اعترف بالوقف
~~والوقف لا يعتاض عنه، ومن أنه مضمون بالقيمة عند الاتلاف والحيلولة في
~~الحال كالاتلاف، وهذا أقوى).
# المسألة (الرابعة:) (إذا ادعى) مدع (أنه) مثلا قد (آجره الدابة) المعينة
~~لمن هي في يده مدة معينة (وادعى آخر أنه أودعه) أو أعاره (إياها) في المدة
~~المزبورة (تحقق التعارض مع) فرض (قيام البينتين بالدعويين) وعدم تصديق من
~~هي في يده لأحدهما لموته أو عدم حضوره أو غير ذلك (وعمل بالقرعة مع) فرض
~~(تساوي ms14192 البينتين في عدم الترجيح) بشئ من المرجحات السابقة، فيحلف من خرجت
~~القرعة باسمه، فإن نكل حلف الآخر وإن نكلا قسمت العين بينهما نصفين، إذ هي
~~حينئذ من دعوى الملك بدعوى اليد والتصرف من كل منهما، فيجري فيها الحكم
~~السابق، ولا تكون المسألة حينئذ من مسألة الاختلاف في العقود كي ينبغي
~~للمصنف ذكرها في الفصل الثاني، بل هي من الاختلاف في الأملاك حينئذ، ولذا
~~ذكرها في فصله.
# وأصرح منها عبارة الارشاد، قال: (ولو أقام بينة بايداع ما في يد الغير
~~منه وآخر بينة باستئجار القابض منه أقرع مع التساوي) ومثلها عبارته في
~~التحرير، وبما ذكرناه شرحها في مجمع البرهان إلى أن قال:
# (وإن نكلا يمكن الحكم بالقسمة كما مر، ويحتمل ترجيح من صدقه المتشبث وأن
~~للآخر تحليفه على عدم العلم بأنه له، بل لكل واحد على تقديري دعوى العلم
~~وإنكاره يمكن تحليفه). PageV40P449
# قلت: لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه سابقا بعد أن كان؟ ما
~~نحن فيه منه. هذا وفي المسالك في شرح العبارة (المراد أن الدابة في يد
~~المدعى عليه، والمدعيان خارجان فادعى أحدهما أنه آجرها من صاحب اليد وادعى
~~الآخر أنه أو دعه إياها، فإن لم يقيما بينة حكم بها لمن يصدقه المتشبث، وإن
~~أقام كل منهما بينة بدعواه تحقق التعارض بين البينتين مع الاطلاق أو اتحاد
~~التأريخين، وحينئذ فيرجع إلى ترجيح إحدى البينتين بالعدالة أو العدد، فإن
~~انتفى بالقرعة، ولو تقدم تأريخ إحداهما بنى على الترجيح به وعدمه، وقد تقدم
~~نظيره في الملك وسيأتي مثله، وقد كان ذكر هذه المسألة في المقصد الثاني
~~أولى، لأن الاختلاف فيها اختلاف في العقود).
# وفيه - مع أن ظاهره عدم العبرة بتصديق المتشبث مع قيام البينتين - أنه قد
~~جعل المسألة من الاختلاف في العقود الذي معناه اختلاف فيها مع الاتفاق على
~~المالك، وهو غير ما ذكرناه، على أن قوله أولا:
# (في يد المدعى عليه) يقتضي كون الدعوى منهما عليه، مع أن المسألة في
~~الدعوى بينهما مع قطع النظر عمن في يده، ms14193 فتأمل.
# نعم هي في القواعد مفروضة في اختلاف العقود، قال: (ولو ادعى استئجار
~~العين وادعى المالك الابداع تعارضت البينتان وحكم بالقرعة مع تساويهما)
~~وشرحها في كشف اللثام فقال: (ولو ادعى استئجار العين وادعى المالك الايداع
~~فكل منهما يدعي عقدا مخالفا لما يدعيه الآخر وإن تضمن الأول تسلط ذي اليد
~~على المنافع دون الثاني، فإذا أقام كل منهما بينة تعارضت البينتان، وحكم
~~بالقرعة واليمين مع تساويهما فيما عرفت، ومع نكولهما يقتسمان المنافع
~~بانقسام المدة أو العين في تمام المدة).
# وفيه ما لا يخفى حتى دعوى القسمة بينهما على الوجه المزبور، ومن
~~PageV40P450
# هنا قال: (والأقوى أن القول قول المالك والبينة بينة الآخر، للاتفاق على
~~أن العين والمنافع ملك له، فمن يدعي الاستئجار يدعي تمليك المنافع وهو
~~ينكره، وقد روي عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (1) (في الثوب يدعيه الرجل
~~في يد رجل فيقول الذي هو في يديه: هو لك عندي رهن، ويقول الآخر: هو لي عندك
~~وديعة، قال: القول قوله، وعلى الذي في يديه البينة أنه رهن عنده) ويحتمل
~~العكس بعيدا بناءا على أنه ذو يد واليد كما ترجح ملك العين ترجح ملك
~~المنفعة) انتهى. وهو جيد لكن ينبغي بناء المسألة على تقديم بينة الداخل
~~والخارج.
# وكيف كان فما ذكره المصنف بناء على ما عرفت غير مفروض القواعد وإن أبيت
~~عن تفسير المتن بما سمعت، لعدم مدخلية اختلافهما في الإجارة والايداع في
~~ذلك، ضرورة مساواته لما إذا ادعى كل منهما الإجارة أو الوديعة، إذ المراد
~~بيان كونها له بذلك. فالمتجه حينئذ تفسيرها بإرادة بيان التداعي بين
~~المدعيين الخارجين مع قطع النظر عن المالك لغيبة مثلا أو غيرها، فقال
~~أحدهما: إن المالك قد آجرها لي سنة مثلا وقال الآخر: إن المالك أودعنيها أو
~~أعارنيها السنة المزبورة وأقام كل منهما بينة واتحد تأريخهما وعددهما
~~وعدالتهما يقرع بينهما، إلا أن الظاهر كونها قرعة تعيين لا لليمين، إذ
~~القول بالتنصيف بينهما على الوجه الذي سمعته من الفاضل في دعوى المالك
~~وغيره واضح الضعف، لعدم مساعدة الأدلة عليه، ms14194 وأقرب منه القول على تقدير
~~اليمين وقوف الدعوى مع نكولهما وعدم الحكم بصحة دعوى أحد منهما، والله
~~العالم.
# PageV40P451
# المسألة (الخامسة:) (لو ادعى دارا) مثلا (في يد انسان وأقام بينة أنها
~~كانت في يده أمس أو منذ شهر قيل) كما عن الإسكافي والشيخ في محكي المبسوط
~~والخلاف: (لا تسمع هذه البينة) بل (وكذا لو شهدت له بالملك أمس، لأن ظاهر
~~اليد الآن الملك) فعلا (فلا تدفع بالمحتمل) وهو اليد والملك السابقان،
~~ولعدم تطابق الشهادة والدعوى التي هي الملك الآن، والاستصحاب مقطوع بظاهر
~~اليد.
# (وفيه إشكال، ولعل الأقرب القبول) عند المصنف كما هو أحد قولي الشيخ
~~أيضا، لأن اليد الحاضرة وإن كانت دليل الملك لكن السابقة المستصحبة والملك
~~السابق كذلك أولى، لمشاركتها لها في الدلالة على الملك الآن وانفراد هما
~~بالزمن السابق، فيكونان أرجح، والحكم باستصحابها أوجب المطابقة بين الدعوى
~~والشهادة، ولأن الثابت من اقتضاء اليد الملكية فعلا حال عدم ما يعارضها ولو
~~استصحاب يدعيه الخصم، ولذا صرح غير واحد بانتزاع العين من يد من أقر بأنها
~~ملك المدعي أمس.
# بل في الكفاية (وفي كلامهم القطع بأن صاحب اليد لو أقر أمس.
# أن الملك له أو شهدت البينة باقراره له أمس أو أقر بأن هذا له أمس قضي به
~~له) وإن استشكل هو في إطلاق ذلك.
# ودعوى ظهور الفرق بين ثبوت الملك بالاقرار وبين ثبوته بالبينة كما سمعته
~~سابقا من كشف اللثام كما ترى.
# وكان عبارة الفاضل في القواعد لا يخلو من تدافع في الجملة، حيث
~~PageV40P452
# قال في المسألة: (ولو شهد أنه كان في يد المدعي بالأمس قبل، وجعل المدعي
~~صاحب يد، وقيل: لا يقبل لأن ظاهر اليد الآن الملك، فلا يدفع بالمحتمل، نعم
~~لو شهدت بينة المدعي أن صاحب اليد غصبه أو استأجرها منه حكم له، لأنها شهدت
~~بالملك وسبب يد الثاني) وقد قال سابقا:
# (ولو شهدت البينة بأن الملك له بالأمس ولم تتعرض للحال لم تسمع إلا أن
~~تقول: وهو ملكه في الحال أو لا نعلم له مزيلا، ولو قال: ms14195 أعتقد أنه ملكه
~~بالاستصحاب ففي قبوله إشكال، أما لو شهد بأنه أقر له بالأمس ثبت الاقرار
~~واستصحب موجبه وإن لم يتعرض الشاهد للملك الحالي، ولو قال المدعى عليه: كان
~~ملكك بالأمس انتزع من يده، فيستصحب بخلاف الشاهد، فإنه عن تخمين، وكذا يسمع
~~من الشاهد لو قال: هو ملكه بالأمس اشتراه من المدعى عليه، أو أقر له المدعى
~~عليه بالأمس، لأنه استند إلى تحقيق).
# ومثلها عبارة الارشاد قال: (ولو شهدت بملكه في الأمس لم تسمع حتى تقول:
~~وهو ملكه في الحال أو لا أعلم زواله، ولو قال: لا أدري زال أم لا لم يقبل،
~~أما لو قال هو ملكه بالأمس اشتراه من المدعى عليه أو أقر له به أو غصبه من
~~المدعي أو استأجره منه قبل، ولو شهد بالاقرار الماضي ثبت وإن لم يتعرض
~~للملك في الحال، ولو قال المدعى عليه: كان ملكت بالأمس انتزع من يده، ولو
~~شهد أنه كان في يده أمس ثبتت اليد وانتزعت من يد الخصم على إشكال).
# وفي غاية المراد التصريح باختيار المصنف وكذا المفاضل في المختلف واقتصر
~~في الدروس على نقل القولين من دون ترجيح، ولعل الوجه في ذلك منهم ما أشرنا
~~إليه سابقا من عدم الحكم بالشهادة حتى يضيف إليها ما يقتضي الشهادة بالحال،
~~أما مع عدم ذلك فليس إلا الاستصحاب، PageV40P453
# وهي المسألة التي اختلف فيها كلام الشيخ.
# وعلى كل حال فقد احتج في المختلف على مختاره بما حاصله أنه قد بينا تقديم
~~البينة التي تشهد بالملك القديم على البينة التي تشهد بالملك الحادث، وهو
~~مما لا يجتمع مع القول بعدم الحكم بسبق اليد التي هي دليل ظاهر على
~~الملكية، فإذا ثبت بالبينة أو بالاقرار سبقها فقد ثبت دليل الملك، وثبوت
~~دليل الملك يقتضي ثبوت مدلوله، وإلا لم يكن دليلا، وقد عرفت تقديم بينة قدم
~~الملك، ثم حكى عن الشيخ الاحتجاج بأعمية اليد السابقة من الملكية، وأجاب
~~بمنع ذلك، فإن اليد مع عدم دليل ينافي الملكية دليل عليها، وإلا لجاء ذلك
~~في اليد المتأخرة ms14196 أيضا.
# وفي المسالك بعد أن ذكر القولين ومختار المصنف منهما ودليله قال:
# (وقد تقدم البحث فيه، والفرق بين هذه والسابقة الموجب لإعادة البحث أن
~~المعارضة في هذه بين اليد المتحققة والسابقة الثابتة بالبينة والملك السابق
~~كذلك، والسابقة وقع فيها التعارض بين البينتين الدالة إحداهما على اليد في
~~الحال مع عدم ظهورها في غيره والأخرى على الملك السابق فلا تعرض فيها
~~للمعارضة بين اليد السابقة والحالية، وقد تأكد من إطلاقه الحكم هنا وفي
~~السابقة تقديم الملك القديم بغير تقييد بكونه إلى الآن أو عدم المزيل أن
~~إضافة ذلك غير شرط، وإلا صح اشتراط إضافة ما يعلم منه أن الشاهد لم يتجدد
~~عنده علم الانتقال، لما بيناه من عدم المنافاة بين علمه بالملك وشهادته به
~~مع انتقاله عن المالك الآن).
# وهو من غرائب الكلام، كما أشرنا إليه سابقا، ومقتضاه موافقة المصنف على
~~القبول مع إضافة ما يعلم منه عدم علم الشاهد بالملك أمس بالانتقال،
~~وبالجملة لا يخفى على من تأمل كلمات الجميع ما فيها من الخلط والخبط في
~~موضوعات المسائل، إذ من المعلوم أن المراد في المسألة السابقة PageV40P454
# التي قدمنا فيها بينة الملك القديم على بينة الملك الحادث كون كل من
~~البينتين تشهد بالملك فعلا للمال الخارج عنهما ويتعارضان في ذلك، ولكن
~~إحداهما تشهد مع ذلك بملك سابق لا تعارضها الأخرى فيه، فترجح حينئذ أو يبقى
~~استصحابه سالما عن المعارض، وهذه غير الشهادة بالملك أمس فقط أو باليد
~~السابقة الدالة عليه، فإنه ليس إلا استصحاب ذلك، وهو لا يصلح معارضا لما
~~تقضي به اليد الحالة من الملك فعلا، إذ هو وارد على الاستصحاب وقاطع له،
~~فلا مدخلية لهذه المسألة في تلك.
# نعم لو قلنا بكون اليد أمارة على الملك في الجملة لا مطلقا أشكل الحال
~~حينئذ) ولكنه ظاهر الأصحاب، ويمكن استفادته أيضا من التأمل في النصوص،
~~خصوصا الخبر (1) المشتمل على جواز الشهادة باليد والقسم على ذلك وإلا لم
~~يقم للمسلمين سوق وغيره (2) وبذلك مضافا إلى ما تقدم لنا ظهر لك الحال في ms14197
~~المسألة ودليلها وما في الكلمات المزبورة.
# وأما ما سمعته من الفرق بين الاقرار وغيره فالمسلم منه إن لم يكن إجماعا
~~من إذا بقيت العين في يد المقر ولم يعلم تجدد يد أخرى له، فإن الظاهر حينئذ
~~أخذه باقراره الرافع لحكم استدامة يده السابقة مع فرض عدم العلم بتجدد يد
~~غيرها، والأصل عدمها، أما لو كان قد أقر بها ودفعها إلى المقر له ثم وجدت
~~في يده المقتضية كونه مالكا لها فإن انتزاعها من يده لاستصحاب الاقرار
~~السابق محل إشكال بل محل منع، ضرورة عدم الفرق بينه وبين انتزاعها باستصحاب
~~الملك السابق الثابت بالبينة الذي قد عرفت عدمه.
# وبذلك يظهر لك الوجه بانتزاعها منها باقراره بالغصبية أو الاستئجار أو
~~نحوهما، لأصالة عدم يد أخرى غير التي صادفت إقراره، وحينئذ
# PageV40P455
# فالميزان ذلك، فلاحظ انطباقه على ما في العبارات السابقة، هذا كله مع
~~شهادة البينة بملكه سابقا فقط.
# (أما لو شهدت) أي (بينة المدعي) مع ذلك ب‍ (أن صاحب اليد غصبه أو استأجره
~~حكم بها) بلا خلاف ولا إشكال (لأنها شهدت بالملك وسبب يد الثاني) والأصل
~~عدم تجدد يد أخرى غير الأولى له، كما أن الأصل عدم تجدد سبب غير حكم
~~الاستدامة للابتداء (و) هو واضح.
# كوضوح الحكم فيما لو (قال: غصبني إياها وقال آخر: بل أقر لي بها وأقاما
~~البينة قضي) بها (للمغصوب) الذي شهدت بينته له بالملك وسبب يد المتشبث
~~وأنها عارية في مجموع وقتها، وحينئذ يكون إقراره للغير بها في زمن اليد
~~إقرارا بعين مغصوبة فلا ينفذ (ولم يضمن المقر) للمقر له شيئا (لأن الحيلولة
~~لم تحصل باقراره) لآخر (بل بالبينة) التي يزعم أنها ظالمة، والله العالم.
# (المقصد الثاني) من المقاصد الأربعة في الاختلاف في العقود) (إذا اتفقا)
~~المؤجر والمستأجر (على استئجار دار معينة شهرا معينا واختلفا في الأجرة)
~~فإما أن يعد ما البينة أو يجداها أو يجدها أحدهما خاصة، وعلى التقديرات
~~فالاختلاف إما بعد استيفاء المدة أو في PageV40P456
# أثنائها أو ابتدائها، فيكون الصور حينئذ تسعة، فإن عدما البينة فالقول ms14198
~~قول المستأجر بيمينه في صوره الثلاثة على المشهور، بل عن التذكرة نسبته إلى
~~علمائنا، لحصول عنوان المدعى عليه والمنكر فيه كحصول وصف المدعي للمؤجر،
~~فهما حينئذ بمنزلة ما لو ادعى عليه عشرة دنانير وأقر له بخمسة، فإن القول
~~قوله في نفي الزائد بغير إشكال.
# خلافا للشيخ في المحكي عن مبسوطه فالتحالف، وتبعه عليه بعض المتأخرين،
~~نظرا إلى أن كلا منهما مدعي ومدعى عليه، لأن العقد المتشخص بالعشرة غير
~~العقد المتشخص بالخمسة، فيكون كل منهما مدع لعقد غير العقد الذي يدعيه
~~الآخر، وهذا يوجب التحالف حيث لم يتفقا على شئ ويختلفان فيما زاد عليه،
~~فإذا تحالفا حينئذ انفسخ العقد بحكم الحاكم، ورجع المؤجر بأجرة المثل
~~للمنفعة المستوفاة كلا أو بعضا وإلا فلا شئ له.
# وضعفه في المسالك وغيرها بأن (العقد لا نزاع بينهما فيه، ولا في استحقاق
~~العين المؤجرة للمستأجر، ولا في استحقاق المقدار الذي يعترف به المستأجر،
~~وإنما النزاع في القدر الزائد، فيرجع فيه إلى عموم الخبر (1) ولو كان ما
~~ذكروه من التوجيه موجبا للتحالف لورد في كل نزاع على حق مختلف المقدار، كما
~~لو قال: أقرضتك عشرة فقال: بل خمسة، فإن عقد القرض المتضمن أحد المقدارين
~~غير العقد المتضمن للآخر، وكما لو قال: أبرأتني من عشرة من جملة الدين الذي
~~علي فقال: بل خمسة، فإن الصيغة المشتملة على أحدهما غير الأخرى، وهكذا
~~القول في غيره، وهذا مما لا يقول به أحد، والحق أن التحالف إنما يرد حيث لا
~~يتفق الخصمان على قدر ويختلفان في الزائد عنه، كما لو قال المؤجر: آجرتك
# PageV40P457
# الدار شهرا بدينار فقال، بل بثوب، أو قال: آجرتك هذه الدار بعشرة فقال:
~~بل تلك الدار، ونحو ذلك. أما في المتنازع فالقول المشهور من تقديم قول
~~المستأجر هو الأصح).
# قلت: قد يقال: إن المتجه التحالف إذا فرض كون مصب الدعوى منهما في تشخص
~~العقد الذي هو سبب الشغل، إذ لا فرق في مشخصاته بين زيادة الثمن ونقصانه
~~وبين غيرهما من المشخصات، نعم لو كانت الدعوى بينهما في طلب ms14199 الزائد وإنكاره
~~وإن صرحا بكون ذلك من ثمن الإجارة كان المؤجر حينئذ المدعي والمستأجر
~~المنكر بخلاف الأول الذي لا يشخص الأصل أحدهما، إذ كل منهما أمر وجودي
~~والأصل عدمه، والفرض أنه شخص واحد لا شخصان.
# وفرق واضح بين ذلك وبين دعوى القرض والابراء اللذين يتصور فيهما تعدد عقد
~~القرض والابراء، إلا أن يفرض اتفاقهما على صيغة واحدة واختلفا فيما تضمنته،
~~فإن المتجه حينئذ التحالف، ولكن نتيجته فيها عدم ثبوت الزيادة المدعاة
~~للمقرض ومدعي الابراء، بخلاف المقام الذي يرجع إلى أجرة المثل التي قد
~~تخالف الزيادة المدعاة، وبذلك يمكن عود النزاع لفظيا.
# واحتمال القول بأنه مدع ومنكر حتى على الفرض المزبور باعتبار موافقة دعوى
~~النقيصة لأصل البراءة يدفعه أن ذلك الشخص ليس مقتضى أصل البراءة، كما أنه
~~يدفع القول بأن ضابط التحالف عدم اتفاقهما على قدر متفق عليه - وهو خلاف
~~الفرض - أن النقيصة ليست قدرا متفقا عليها في العقد الذي هو محل النزاع،
~~ضرورة أن الخسمة فيه ليست جزء من العشرة في التقدير الآخر، وإنما يتصور ذلك
~~فيما لو اتفقا على ذكر مقدار مخصوص في العقد واختصما في عطف أمر زائد عليه،
~~لا في مثل المقام الذي محل النزاع فيه أن عقد الإجارة المشخص هل كان لفظ
~~الثمن فيه PageV40P458
# خمسة أو عشرة، كما هو واضح وقد أشرنا إلى ذلك في كتاب البيع (1) مع
~~الاختلاف في الثمن لولا النص المخصوص فيه، فلاحظ وتدبر.
# اللهم إلا أن يقال: إن ذلك كله لا ينافي الاتفاق على شغل الذمة بمعنى
~~الخمسة الذي هو قدر مشترك بين لفظها ولفظ العشرة مثلا، ضرورة تحقق شغل
~~الذمة بذلك على كل من التقديرين، فلا يتحقق موضوع التحالف، نعم قد يمنع
~~انحصار موضوعه في ذلك، وإنما العمدة فيه العرف الصادق في الفرض أن كلا
~~منهما مدع ومدعى عليه، فتأمل.
# هذا وعن موضع من الخلاف القرعة مع اليمين، ولعله لاشكال الحال عليه في
~~أنه من التداعي أو من المدعي والمنكر وإن كان فيه أنه لا إشكال بحسب
~~الاجتهاد فيه على ما ms14200 ذكرناه. بل وعلى غيره أيضا.
# ولم يتعرض الشيخ لما إذا نكلا معا بعدها، فهل تقسم الزيادة بينهما أو
~~يوقف الحكم، وفي الثاني إشكال مع فرض استيفاء المنفعة بل والأول، لعدم شمول
~~دليل التنصيف لها، خصوصا مع كون نزاعهما في العقد الذي هو غير قابل للقسمة
~~لا فيها نفسها، وقد يقال مع الاستيفاء بوجوب دفع أقل الأمرين من أجرة المثل
~~المفروض كونها أقل مما يدعيه المؤجر ومن المسمى الذي يدعيه المستأجر على
~~الثاني ويحتمل القرعة بلا يمين، هذا كله مع عدم البينة لأحدهما.
# (و) أما إذا (أقام كل منهما بينة بما قدره) في دعواه (فإن تقدم تأريخ
~~إحداهما) للعقد بأن قال وقع في شهر رمضان مثلا والآخر في شوال (عمل به،
~~لأن) العقد (الثاني يكون باطلا) بعد اتفاقهما على عدم الإقالة.
# (وإن كان التاريخ واحدا) أو كانت البينتان مطلقتين، بل أو
# PageV40P459
# إحداهما مطلقة والأخرى مؤرخة، لعدم مدخلية جهل التأريخ هنا، كما هو واضح
~~(تحقق التعارض، إذ) الفرض كون العقد واحدا، و (لا يمكن في الوقت الواحد
~~وقوع عقدين) صحيحين (متنافيين، وحينئذ) فليس مع فقد الترجيح بينهما
~~بالمرجحات السابقة إلا أن (يقرع بينهما، ويحكم لمن خرج اسمه مع يمينه)
~~للنصوص (1) السابقة، فإن نكل حلف الآخر،: وإن نكلا معا فقد عرفت الكلام
~~فيه.
# و (هذا اختيار شيخنا في المبسوط) وهو متجه في صورة التحالف مع عدم
~~البينتين، ضرورة حصول التعارض بين الشهادتين بعقدين متخالفين يكذب كل منهما
~~الآخر كالشهادة بعقدين على معنيين كدرهم ودينار، فإن استئجار عين بألف في
~~وقت يناقض استئجارها بألفين في عين ذلك الوقت كما أن استئجارها بدرهم في
~~وقت ينافي استئجارها بدينار في ذلك الوقت بعينه، بخلاف ما إذا شهدت بينة
~~بأن عليه ألفا وأخرى بأن عليه ألفين أو بينة بابرائه من ألف وأخرى بابرائه
~~من ألفين، كما اعترف بذلك كله في كشف اللثام، وهو يؤيد القول بالتحالف مع
~~عدمهما ومشتمل على الفرق بين المقام وبين القرض والابراء اللذين سمعت
~~الايراد به من ثاني الشهيدين.
# (وقال آخر) وهو الحلي ms14201 في محكي السرائر: (يقضى ببينة المؤجر، لأن القول
~~قول المستأجر لو لم تكن بينة، إذ هو يخالف على ما في ذمة المستأجر، فيكون
~~القول قوله، ومن كان القول قوله كان البينة في طرف المدعي، وحينئذ نقول:
~~هو) أي المؤجر (مدع زيادة وقد أقام البينة بها، فيجب أن تثبت) لأنه خارج
~~ولا بينة للمستأجر، لأنه داخل، إذ المراد من الداخل والخارج في كلامهم
~~المدعي والمنكر
# PageV40P460
# لا خصوص ذي اليد ومدعيه وإن كانت النصوص قد اشتملت عليه.
# (وفي) إطلاق (القولين تردد) بناء على ما عرفته من اختلاف صورة الدعوى
~~التي يتجه في إحداهما ما ذكره الشيخ وفي الأخرى ما ذكره الحلي بناء على
~~تقديم بينة الخارج، وإن قلنا بتقديم بينة الداخل اتجه تقديم بينة المستأجر،
~~ومع فرض تساويهما في ذلك يرجع إلى القرعة، كما هو واضح. وأما إذا كانت
~~البينة لأحدهما خاصة فلا ريب في القضاء بها له في صورة التحالف وللمدعي في
~~الصورة الأخرى، أما إذا أقامها المنكر فيها فلا عبرة بها بناء على عدم بينة
~~له مطلقا.
# (و) مما تقدم يظهر لك الحكم في ما (لو ادعى استئجار) دار) معينة مدة
~~معينة بأجرة كذلك (فقال المؤجر: بل آجرتك بيتا منها) وفي التحرير وكشف
~~اللثام أو ادعى استئجارها شهرين، بعشرة والمؤجر شهرا بها، ضرورة اتحاد وجه
~~البحث فيهما، ولذا (قال الشيخ) فيها: (يقرع بينهما) نحو ما سمعته منه في
~~السابقة أو يتحالفان على قوله الآخر.
# (وقيل) والقائل ابن إدريس في محكي السرائر: (القول قول المؤجر) نحو ما
~~سمعته منه أيضا في تقديم قول المستأجر في نفي الزيادة في الأجرة.
# (و) لكن في المتن هنا أن (الأول أشبه لأن كل واحد منهما مدع) مع تردده في
~~القولين في السابقة، على أن تعليله يقتضي التحالف لا القرعة، ولعله لظهور
~~التداعي في المقام بخلاف الأول الذي مرجعه إلى دين في الذمة، ولذا جزم في
~~التحرير بالفرق بينهما. وعلى كل حال فلا يخفى عليك طرد ما تقدم هنا.
# (و) منه ما (لو أقام كل منهما ms14202 بينة تحقق التعارض مع PageV40P461
# اتفاق التاريخ) أو إطلاقها أو إطلاق إحداهما وتأريخ الأخرى والتساوي في
~~العدد والعدالة، فيقرع بينهما على القول بالتحالف، وتقدم بينة المستأجر على
~~القول بكونه المدعي الخارج والمؤجر هو الداخل الذي لا بينة له.
# وفي كشف اللثام (في الأول يحكم بالقرعة مع اليمين، فإن نكلا فالظاهر أن
~~البيت لما اتفقا على إجارته فهو في إجارته إلى أن تمضي المدة ويقتسمان
~~الباقي نصفين، ويسقط من الأجرة بالنسبة، وكذا مع الاختلاف في الزمان
~~يقتسمان شهرا من الشهرين، فتكون الدار عند المستأجر شهرا ونصفا، ويسقط من
~~الأجرة ربعها، وإن كان النزاع أو رفعه بعد مضي المدة وتصرف المستأجر في
~~تمام الدار وتمام الشهرين يثبت للمالك في نصف غير البيت أو في نصف شهر أجرة
~~المثل).
# وفيه أن المتجه في الأول ثبوت الأجرة مع قسمة ما فيه النزاع بالنصف، نعم
~~يتجه أجرة المثل في الأخير، لوقوع التصرف فيه بلا أجرة، ويمكن القول هنا
~~بالقرعة بلا يمين، لعدم تناول دليل التنصيف للفرض كما سمعته في المسألة
~~الثانية، بل لعله هنا أولى.
# وفي الدروس (فإن اتحد التأريخ أعملتا أو أسقطتا أو أقرع مع اليمين) ولعل
~~إعمالهما بمعنى تقديم بينة الداخل أو الخارج، وإسقاطهما بمعنى الرجوع إلى
~~الحكم مع عدم البينة كل على مختاره فيه، وأما احتمال كون المراد باعمالهما
~~بطلان الإجارة في البيت وصحتها في بقيته بالنسبة بعد تصويرها بايقاع ذلك من
~~الأصيلين والوكيلين فبعيد أو باطل.
# (ومع التفاوت) في التاريخ (يحكم للأقدم) وبطلان المتأخر (لكن) قد ذكر
~~المصنف وغير هنا أنه (إن كان الأقدم بينة البيت حكم بإجارة البيت بأجرته
~~وبإجارة بقية الدار بالنسبة من الأجرة) لبطلان ما قابل البين المفروض تقدم
~~إجارته منها وصحة الباقي، فلو كان PageV40P462
# البيت يساوي نصف أجرة الدار صح في باقيها بنصف الأجرة، فيجتمع على
~~المستأجر مجموع الأجرة للبيت الذي قد تقدم تأريخ إجارته ونصفها لبقية
~~الدار، فإذا فرض مثلا أن الأجرة التي اتفقا عليها عشرة لكن ادعى المستأجر
~~أنها أجرة الجميع وادعى المؤجر أنها أجرة البيت ms14203 وكان المتقدم تاريخ بينة
~~البيت ثبت على المستأجر خمسة عشر في مقابلة المجموع عشرة أجزاء البيت بينة
~~المؤجر، وخمسة في مقابلة باقي الدار ببينته، ولا ينافي ذلك خروجه عن
~~دعواهما التي هي وقوع عقد واحد منهما وكون العوض فيه عشرة، وإنما الاختلاف
~~فيما تضمنه في مقابلة العشرة الدار أو البيت، لأن الثابت في الشرع حجية
~~بينتهما لا دعواهما، وقد اقتضتا ما عرفت، فينبغي العمل به، لاحتمال كونه
~~الواقع وإن خرج عن دعواهما معا، كما سمعته في تنصيف العين التي ادعى كل
~~منهما له وهي في أيديهما، وتسمعه في غيره، بل قد يقال بوجوب العمل بكل
~~منهما وإن علم الحاكم بخروج الحاصل من مقتضى الاجتهاد في أعمالهما عن
~~الواقع فضلا عن دعواهما مع احتماله الواقع.
# وكيف كان ففي الدروس احتمال الحكم بصحة الإجارتين مع عدم التعارض، لأن
~~الاستئجار الثاني يبطل ملك المستأجر فيما سبق، وكأنه فرضه في غير دعوى
~~اتحاد العقد، إذ يمكن حينئذ استئجار البيت منه أولا ثم انتقل منه إلى
~~المؤجر بعقد إجارة من المستأجر ثم آجره الدار كلها فتصح الإجارتان، والله
~~العالم.
# (ولو ادعى كل منهما أنه اشترى دارا معينة) من شخص بعينه (وأقبض الثمن وهي
~~في يد البائع) ولا بينة لأحدهما فإن كذبهما حلف لهما واندفعا عنه، وإن صدق
~~أحدهما دفع له العين وحلف للآخر وإن لم نقل إن الاقرار بها قبل القبض
~~بمنزلة التلف لآفة سماوية، PageV40P463
# وللآخر إحلافه لادعائه عليه أيضا، وإن عاد فأقر للثاني غرم له القيمة إلا
~~أن يصدقه الأول، فيدفع العين إليه. نعم لو قلنا إن الاقرار قبل القبض إتلاف
~~كالآفة السماوية لم يتوجه له اليمين حينئذ وإن كان هو كما ترى. ولو صدق كل
~~واحد في النصف حكم به لكل منهما وحلف لهما، ولو قال:
# لا أعلم لمن هي منكما ففي كشف اللثام تقارعا وقضي لمن خرج بالقرعة بعد
~~اليمين.
# ولو أقام كل منهما بينة (قضي بالقرعة مع تساوي البينتين عدالة وعددا
~~وتأريخا) أو مطلقتين أو إحداهما مطلقة والأخرى مؤرخة بناء على ms14204 عدم تأخر
~~مجهول التأريخ عن معلومه (و) إذا كان كذلك (حكم لمن يخرج اسمه مع يمينه)
~~على المشهور، لما عرفته من الأدلة السابقة أو لا معها على احتمال أو قول،
~~وفي كشف اللثام ((ويحتمل الاقتسام للتعارض والتساقط فيحلف الثالث لهما لو
~~أكذبهما إلى آخر ما مر) والتفريع على احتمال التساقط.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يقبل قول البائع لأحدهما) بعد الحكم بما سمعت، لكن في
~~كشف اللثام (لاعترافه بأنه ليس عليها يد ملك وقيام البينة بذلك، ويحتمل
~~القبول فيكون المقر له ذا اليد فتقدم بينته أو بينة الآخر على الخلاف) وفيه
~~أن جزم المصنف وغيره بعدم قبول قول البائع مبني على كون ذلك قد كان منه بعد
~~الحكم بمقتضى القرعة وبعد انتزاعها منه بالبينتين، فلا وجه للاحتمال
~~المزبور.
# (و) على كل حال (يلزمه إعادة الثمن على الآخر، لأن قبض الثمنين ممكن
~~فتزدحم البينتان فيه) أي تجتمع فيه بخلاف عقد البيع، ولو نكل من أخرجته
~~القرعة حلف الآخر (ولو نكلا عن اليمين قسمت بينهما) على حسب ما تقدم في
~~العين التي قد ادعيا ملكيتها (و) لكن PageV40P464
# هنا (يرجع كل منهما بنصف الثمن) الذي دفعاه إلى البائع المفروض قبضه
~~للثمنين.
# نعم في كشف اللثام (إلا إذا اعترفا أو اعترف أحدهما أو شهدت بينتاهما أو
~~إحداهما بقبض المبيع، فمن قبضه من بائعه باعترافه أو بشهادة بينة لم يكن له
~~الرجوع عليه بشئ من الثمن، لثبوت استحقاقه له بالاقرار أو بالبينة، غاية
~~الأمر أنه اغتصب منه نصف العين بعد ذلك).
# وقد سبقه إلى ذلك الشهيد في المسالك، فإنه قال في المسألة الأخيرة:
# (وحيث قلنا بثبوت الخيار على تقدير القسمة فذلك إذا لم تتعرض البينة لقيض
~~المبيع ولا اعتراف به المدعي، وإلا فإذا جرى القبض استقر العقد، وما يحدث
~~بعده فليس على البائع عهدته) وكذا في التحرير، وقد وقع ذلك للرافعي من
~~الشافعية.
# وفيه أن الاعتراف بالقبض أو ثبوته بالبينة لا ينافي الرجوع بالثمن بعد
~~ثبوت استحقاق المبيع لغير البائع بالبينة، كما هو واضح. اللهم ms14205 إلا أن يقال:
~~إن عدم الرجوع بعد القبض لتركهما اليمين باختيارهما، ولكن ذلك غير موافق
~~لما سمعته من التعليل، بل لا يتم فيما سمعته من كشف اللثام أخيرا، على أن
~~ترك اليمين إن كان مقتضيا لذلك فلا فرق فيما بين قبل القبض وبعده.
# (و) على كل حال ف‍ (هل لهما أن يفسخا) البيع الذي ثبت لكل منهما بالبينة؟
~~(الأقرب) عند المصنف والفاضل وغيرهما (نعم، لتبعض المبيع) عليه (قبل قبضه)
~~وعدم حلفهما تنزيها عن القسم بالله عذر، ويحتمل العدم، لأن لكل منهما إحراز
~~الكل بيمينه، فالتبعيض إنما جاء منهما، وأشار المصنف بقوله: (قبل قبضه) إلى
~~ما صرح به في كشف اللثام من أنه (لا خيار لهما مع دعوى كل منهما قبض المبيع
~~PageV40P465
# أو شهدت البينة به) وفيه ما عرفت من عدم الفرق في ثبوت الخيار بالتبعيض
~~قبل القبض وبعده بعد أن كان ذلك لثبوت استحقاقه لغير بالبينة، وكذا بالنسبة
~~إلى الرجوع بالثمن.
# وكيف كان فإن فسخا كانت العين للبائع ورجع كل منهما عليه بكمال الثمن
~~(ولو فسخ أحدهما كان للآخر أخذ الجميع) حينئذ الذي هو مقتضى بينته (لعدم
~~المزاحم) له.
# خلافا للمحكي عن الشيخ فليس له، لأن الحاكم قد قضى له بنصفها دون النصف
~~الآخر فلا يعود إليه، وضعفه واضح، على أن الذي حكاه عنه في الدروس التفصيل،
~~قال: (ولو فسخ أحدهما فللآخر الجميع، وفيه أوجه ثالثها - وهو مختار الشيخ
~~في المبسوط - الفرق بين كون الأخذ الأول والثاني، لأن القضاء للأول بالنصف
~~إذا لم يتعقبه فسخ يقرر ملكه عليه بحكم الحاكم، فليس له نقضه بأخذ الجميع،
~~ونعني بالأول الذي فاتحه القاضي بتسليم النصف فرضي، بخلاف ما إذا فسخ
~~المفاتح، فإن الثاني يأخذ الجميع قطعا، لايجاب بينته الجميع ما لم ينازع
~~وإن كان هو أيضا ضعيفا).
# وتوهم أن مقتضى الفسخ الرجوع إلى البائع لا إليه بمقتضى الحكم الظاهري
~~مدفوع بأن التنصيف قد كان جميعا بين البينتين، ومع فرض الفسخ استقلت بينة
~~الآخر بكون الجميع له بلا معارض، بل المتجه صيرورة ذلك له ms14206 قهرا عليه، لأنه
~~مقتضى دعواه وبينته.
# (و) لكن قال المصنف وغيره: (في لزوم ذلك عليه تردد) من ذلك ومن استصحاب
~~الخيار له (أقربه اللزوم) للأصل وغيره بعد انتفاء المقتضي له.
# ولو أرخت البينتان تأريخين مختلفين حكم للسابق وبالثمن للآخر،
~~PageV40P466
# بل في كشف اللثام (وإن أمكن أن يكون باعها من الأول ثم اشتراها ثم باعها
~~من الثاني، لحصول الجمع بين البينتين ببيعها من الثاني وإن لم يشترها،
~~لجواز بيع ملك الغير، لكن إذا لم يجزه انفسخ واستقر عليه الثمن) أي فلا
~~يتوقف الجمع بينهما على الأول.
# ولو كانت في يد أحدهما قضي بها له مع عدم البينة وعليه اليمين للآخر، ولو
~~أقاما بينة حكم للخارج على رأي وللداخل على آخر، كما عرفت الكلام فيه،
~~والله العالم.
# (ولو ادعى اثنان) مثلا (أن ثالثا اشترى من كل منهما هذا المبيع) الذي في
~~يده بثمن معين عكس المسألة السابقة (وأقام كل منهما بينة) ففي القواعد
~~والتحرير (فإن اعترف لأحدهما قضي عليه بالثمن، وكذا إن اعترف لهما قضي عليه
~~بالثمنين) لامكان صدقه ولو بشرائه ثم بيعه ثم شرائه، لكن فيه أن الحكم
~~المزبور لا مدخلية فيه لإقامتهما البينة، ضرورة استناده إلى اعترافه به لا
~~إليها، ولذا لو اختص بأحدهما قضي له بالثمن خاصة دون الآخر، فيحلف له إن لم
~~تكن له بينة، وإلا أخذ منه أيضا كما ستعرف.
# (و) على كل حال ف‍ (إن أنكر) هما مع إقامة كل منهما البينة على دعواه
~~(وكان التأريخ مختلفا أو مطلقا قضي بالثمنين جميعا، لمكان الاحتمال) الذي
~~هو شراؤه من إحداهما ثم بيعه من الآخر ثم شراؤه منه، ومهما أمكن الجمع بين
~~البينتين وجب بخلاف المسألة السابقة، إذ الشراء لا يجوز لملك نفسه، والبيع
~~يجوز لملك غيره ولو فضولا، كذا قيل.
# وفيه أن الاحتمال في الشراء لمال نفسه فضولا عن الغير ممكن أيضا، فالأولى
~~في وجه الفرق اتحاد المدعى به في المسألة السابقة، وهو شراء PageV40P467
# المبيع من مالكه إلا أنه لم يعلم السابق منهما ليكون شراء اللاحق في ms14207 غير
~~محله بخلاف المقام، فإن المدعى به استحقاق الثمن الذي ثبت بثبوت سببه، فمع
~~فرض قيام البينة به في وقتين مثلا وجب المسبب، حتى لو كان المدعى واحدا،
~~نعم لو فرض كون الثمن معينا وكل منهما قد ادعاه بسبب كونه البائع لمثمنه
~~وأقام كل منهما بينة تحقق التعارض ولو مع إطلاقهما فتأمل جيدا.
# هذا وفي المسالك وغيرها احتمال كون المطلقتين أو المطلقة إحداهما كمتحدي
~~التاريخ الذي ستسمع حكمه، لاحتمال الاتحاد، والأصل براءة المشتري، فلا يؤخذ
~~إلا باليقين، ولعله لذا كان المحكي عن ظاهر الشيخ التردد، ولكن لا يخفى
~~عليك ظهور البينة في التعدد، والأصل تعدد المسبب بتعدد سببه.
# (ولو كان التأريخ واحدا تحقق التعارض، إذ لا يكون الملك الواحد في الوقت
~~الواحد لاثنين، ولا يمكن إيقاع عقدين) من الأصيلين مثلا (في الزمان الواحد)
~~وحينئذ (ف‍) لا محيص عن أن (يقرع بينهما) لما عرفته من النص والفتوى على أن
~~ذلك حكم البينتين المتعارضتين بعد فقد الترجيح بينهما (فمن خرج اسمه أحلف
~~وقضي له، ولو امتنعا من اليمين قسم الثمن بينهما) إن كان متفق الجنس والوصف
~~وإلا كان لكل واحد نصف ما ادعاه من الثمن، لأن الدعوى في الحقيقة على
~~المثمن، وتنصيفه يقتضي تنصيف الثمن أو يقسم الثمن بينهما بلا قرعة أو يقرع
~~بلا يمين أو يحكم بسقوط البينتين على ما مر من الخلاف والاحتمال.
# (ولو ادعى) مدع (شراء المبيع من زيد وقبض الثمن وادعى آخر شراءه من عمرو
~~وقبض الثمن) وكانت العين في يد البائعين أو أحدهما أو خامس (وأقاما بينتين
~~متساويتين في العدالة والعدد والتأريخ PageV40P468
# فالتعارض متحقق) ضرورة عدم كون المال الواحد مملوكا بتمامه لشخصين في
~~زمان واحد (فحينئذ يقضى بالقرعة) لما عرفته سابقا (ويحلف من خرج اسمه ويقضى
~~له) ويرجع الآخر على بائعه بالثمن (ولو نكلا عن اليمين قسم المبيع بينهما)
~~وقد عرفت احتمال القسمة بلا قرعة والتساقط.
# (و) على كل حال فإذا اقتسماها (رجع كل منهما على بائعه بنصف الثمن) وفي
~~كشف اللثام إن لم يدعيا قبض العين ms14208 ولا شهدت به بينتاهما وفيه البحث السابق
~~(ولهما) حينئذ (الفسخ والرجوع بالثمنين) لتبعض الصفقة (ولو فسخ أحدهما جاز،
~~و) لكن (لم يكن للآخر أخذ الجميع) كما عرفته سابقا (لأن النصف الآخر لم
~~يرجع إلى بائعه) بل إلى بائع آخر بخلاف السابق.
# وكذلك لو كانت العين في يدهما مع تعارض البينتين أو فقدان البينة مع
~~التحالف أو نكولهما ويرجع كل بنصف الثمن، ولهما الفسخ، وفي كشف اللثام
~~بالشرط المتقدم، وفيه ما عرفت.
# ولو كانت في يد أحدهما قضي له ببينته أو للخارج على الخلاف، ويرجع الآخر
~~على بائعه بالثمن، وفي كشف اللثام (إلا إذا اعترف أو شهدت بينته بقبض
~~العين) وفيه ما عرفت. وكذا لو كانت في يد البائع المصدق لمدعي الشراء، فإن
~~كانت في يد أحدهما فمدعي الشراء منه ذو اليد، فيقضى له ببينته أو للخارج،
~~وإن كانت بأيديهما وصدق كل منهما مشتريه فكلاهما ذو اليد، فيقسم بينهما عند
~~التعارض، ويرجع كل منهما بنصف ثمنه، بناء على ما ذكرناه من عدم الفرق في
~~ذلك بين القبض وعدمه بعد أن كان ثبوت ذلك بالبينة.
# ولذا قال في الدروس: (الثالثة: بائعان ومشتريان بأن ادعى كل منهما
~~PageV40P469
# أنه اشتراها من آخر وأقبضه الثمن وأقاما بينتين، فإن تشبثا قسمت بينهما
~~ورجع كل على بائعه بنصف الثمن، وإن تشبث أحدهما بني على ترجيح الداخل أو
~~الخارج، فيرجع المرجوح بالثمن، وإن خرجا وتكافأت البينات أقرع على الأقوى،
~~ومع النكول يقسم ويرجع كل على بائعه بنصف الثمن، سواء كانت في يد أحد
~~البائعين أو يد أجنبي ولكل منهما الفسخ، وليس للآخر أخذ الجميع لو فسخ
~~أحدهما، لعدم عوده إلى بائعه) وكلامه صريح في الرجوع ولو بعد القبض، وكذا
~~في القواعد، والله العالم.
# ثم إنه قد يتوهم من اقتصار المصنف في التعارض على الصورة المزبورة عدمه
~~في غيرها، مع أن الظاهر تحقق ذلك أيضا في صورة الاطلاق، إذ هي كغيرها من
~~صور الاطلاقات السابقة، بل وكذا لو أطلقت إحداهما وأرخت الأخرى بناء على
~~عدم الحكم بتأخر مجهول التأريخ ms14209 عن معلومه، كما حرر في محله، نعم لو كانا
~~مؤرخين بتأريخين مختلفين ففيه البحث السابق في تقديم الملك السابق وعدمه.
# هذا وفي القواعد في أصل المسألة زيادة قول كل من المتداعيين وأنها أي
~~العين ملكهما، ولعله لجواز أن يكون اشتراها أحدهما للآخر وأن يكون باعها
~~أحد البائعين وكالة عن الآخر أو فضولا.
# وفي المسالك (يقوم مقام ذلك أن يقول: وتسلمته أو سلمه هو إلي، لأن الظاهر
~~أنه إنما ينصرف بالتسليم في ما يملك، وفي دعوى الشراء من صاحب اليد لا
~~يحتاج أن يقول: وأنت تملكه، ويكتفى بأن اليد تدل على الملك، وكذلك يشترط أن
~~يقول الشاهد في الشهادة اشتراه من فلان وهو يملكه أو اشتراه وتسلمه منه،
~~وهذا القيد حسن، وسيأتي اختيار المصنف إياه، وكأنه تركه هنا اتكالا عليه،
~~وفرعوا عليه أنه PageV40P470
# يجوز أن يقيم شاهدين على أنه اشترى من فلان وآخرين على أن فلانا كان
~~يملكه إلى أن باع منه، لحصول المطلوب من جملة الشهود، ولكن الآخرين إن شهدا
~~هكذا فقد شهدا على البيع والملك أيضا، وكذا إذا أقام شهودا على أنه اشترى
~~منه وقت كذا وآخرين على أنه كان يملك ذلك إلى وقت كذا، ولو أقام أحد
~~المدعيين بينة على أنه اشترى الدار من فلان وكان يملكها وأقام آخر البينة
~~على أنه اشتراها من مقيم البينة الأولى حكم ببينة الثاني وإن لم يقل لمقيم
~~البينة وأنت تملكها، كما لا يحتاج أن يقول لصاحب اليد، لأن البينة تدل على
~~الملك، كما أن اليد تدل عليه) ولا يخفى ما في ذلك كله من التطويل بلا طائل،
~~ضرورة معلومية كون المراد النزاع في الشراء من المالك ولو بظاهر اليد أو
~~غيرها.
# (ولو ادعى عبد أن مولاه أعتقه وادعى آخر أن مولاه باعه منه) وكان العبد
~~في يد المولى أو ثالث أو لا يد لأحد عليه ولم تكن لأحدهما بينة وأكذبهما
~~المولى حلف لهما يمينين. وإن كذب أحدهما وصدق الآخر ففي التحرير وظاهر
~~القواعد حلف لمن كذبه.
# لكن في كشف اللثام (والحق ms14210 ما في المبسوط من أنه إن صدق المشتري لم يحلف
~~للعبد، لأنه لو أقر بعد ذلك بالعتق لم يقبل، لكونه إقرارا في حق الغير ولم
~~يلزمه غرم، وكذا إن صدق العبد لم يحلف للمشتري، لأنه لو صدقه بعد ذلك فقد
~~اعترف بالاتلاف قبل الاقباض، وهو كالآفة السماوية في انفساخ البيع به، نعم
~~إن ادعى عليه قبض الثمن حلف له إن أنكره).
# وبه جزم في المسالك، لكن قال: (إن قلنا: إن إتلاف البائع كالآفة
~~السماوية) وسبقهما إلى ذلك الرافعي من الشافعية قال: (وقال الروزباني: وليس
~~هنا موضع يقر لأحد المدعيين ولا يحلف للآخر PageV40P471
# قولا واحدا إلا هذا).
# وفيه منع توجه اليمين للمشتري، فإنه مع إقراره المستخرج باليمين يكون من
~~الحيلولة لا التلف، فيغرم له القيمة له القيمة، ولذا جزموا في المسألة
~~السابقة - وهي دعوى الاثنين شراء العين من شخص هي في يده - أنه لو أقر
~~لأحدهما كان اليمين عليه للآخر، بل وله اليمين على المقر له، فلا يبعد
~~حينئذ أن يكون هنا أيضا له اليمين على السيد والعبد، كما أنه قد يقال
~~باليمين على السيد للعبد مع الاقرار للمشتري، لعموم قوله (صلى الله عليه
~~وآله) (1): (البينة) وفائدته ثبوت الحرية في حقه على وجه لو انتقل إليه بعد
~~ذلك بإرث وغيره يحكم بحريته إن لم نقل بوجوب شرائه فعلا عليه، كما عن بعضهم
~~التصريح به، وإلا كانت الثمرة واضحة.
# وإن كان في يد المشتري ففي المسالك وكشف اللثام قدم قوله بيمينه، وفيه
~~أنه مدع على السيد بعد اعترافه بالشراء منه وإن كان في يده، ولعله لذا أطلق
~~في القواعد تقديم قول السيد فيه، هذا كله مع عدم البينة.
# أما معها وكان العبد في يد السيد المكذب لهما أو في يد أجنبي أو لا يد
~~لأحد عليه فإن اختصت بأحدهما عمل بها (و) إن (أقاما) معا (البينة قضى لا
~~سبق البينتين تأريخا) لتبين بطلان الثاني منهما بيعا أو عتقا.
# (فإن اتفقتا) في العدد والعدالة والتأريخ أو الاطلاق أو أطلقت إحداهما
~~وأرخت الأخرى (قضي ms14211 بالقرعة مع اليمين) على من أخرجته لزوما للأدلة السابقة،
~~لا احتياطا كما عن الشيخ، فإن نكل حلف الآخر.
# PageV40P472
# (ولو امتنعا) معا (من اليمين قيل) والقائل الشيخ وجماعة: (يكون نصفه حرا
~~ونصفه رقا لمدعي الابتياع) لأدلة والتنصيف السابقة، لكن لا تخلو دعوى
~~شمولها لمثل الفرض من تأمل ونظر، ولذا نسبه المصنف إلى القيل. (و) لكن عليه
~~(يرجع) على البائع (بنصف الثمن) لفوات نصف المبيع، وفي كشف اللثام (إن لم
~~يعترف أو لم تشهد بينة باقباضه العبد) وفيه البحث السابق، وله خيار التبعيض
~~على الأقوى لما عرفت.
# (و) حينئذ ف‍ (لو فسخ عتق كله) لزوال المزاحم للبينة الشاهدة على المولى
~~بعتقه (و) لم لو يفسخ المشتري ف‍ (هل يقوم على بائعه) إن كان موسرا؟
~~(الأقرب نعم) وفاقا لجماعة (لشهادة البينة بمباشرة عتقه) فيتم شرط السراية.
# وما يقال - من أن البينة قد شهدت باعتاقه كله ولم يعمل بها، وإنما حكم
~~بعتق النصف حكما قهريا للتعارض بناء على عدمها في القهري فلا سراية، على أن
~~المواقع إما عتق الكل أو البيع أو عدم واحد منهما، ولا معنى للسراية على
~~الجميع - يدفعه بناء الأحكام على مقتضى ظاهر الأدلة الشرعية، وهو هنا عتق
~~النصف بالبينة ولو بعد الأدلة على إعمالها مع التعارض على الوجه المزبور.
# ولو كان العبد في يد المشتري فإن قدمنا بينة الداخل حكم له، وإن قدمنا
~~بينة الخارج حكم بالعتق، لأن العبد خارج، وعن بعض العامة على الأول تقدم
~~بينة العبد، لأنه الداخل، إذ يده على نفسه، وفيه أنه لو قلنا يكون للحر يد
~~على نفسه إنما يكون للعبد ذلك بالعتق وإلا فهو في يد السيد أو المشتري.
~~PageV40P473
# ولو كان في يد البائع فصدق المشتري فهو ذو اليد بناء على ما عرفته سابقا
~~في العين في يد ثالث، فتأمل.
# (مسائل:) (الأولى:) (لو شهد للمدعي بأن الدابة ملكه منذ مدة فدلت سنها
~~على أقل من ذلك قطعا أو أكثر) منها إن ادعى أنها نتجت عنده (سقطت البينة،
~~لتحقق كذبها) كما في القواعد والتحرير وغيرهما، ms14212 لكن عن بعض النسخ أو
~~(أكثريا) عطفا على (قطعا) وهي التي شرحها في المسالك، فقال: (أما على تقدير
~~كون الدلالة قطعية فواضح، لأن الكذب حينئذ قطعي، وأما على تقدير الأكثرية
~~فالدلالة ظنية، ويشكل معارضتها للحكم الظاهر من عدالة الشاهد، وفي التحرير
~~اقتصر في الحكم بسقوط البينة على الدلالة القطعية، وهو أولى).
# قلت: لا ينبغي التأمل في عدم معارضة الظن للشهادة التعبدية، وظني غلط
~~النسخة التي شرحها، بقرينة عدم عنوان من أحد من الأصحاب بذلك عدا الفاضل في
~~الارشاد، فإنه قال (قطعا أو ظاهرا) وقرينة تعليله بتحقق الكذب، فلا وجه
~~للاشكال في ما ذكره، ولا أظنه قولا لأحد، إنما الكلام في بطلان البينة
~~مطلقا أو في خصوص ما كذبت به، الظاهر الثاني، ولم أجد ذلك محررا في كلامهم،
~~والله العالم. PageV40P474
# المسألة (الثانية:) (إذا ادعى دابة) مثلا (في يد زيد وأقام بينة أنه
~~اشتراها من عمرو فإن شهدت البينة بالملكية مع ذلك للبائع أو للمشتري أو
~~بالتسليم قضي للمدعي) بناء على تقديم الملك السابق، بل اليد السابقة على
~~اللاحقة.
# (وإن شهدت بالشراء لا غير قيل) والقائل الشيخ في المحكي من مبسوطه وتبعه
~~جماعة، بل في المسالك نسبه إلى الأكثر: (لا يحكم) له به، (لأن ذلك قد يفعل
~~فيما ليس بملك، فلا تدفع اليد المعلومة بالمظنون) بل المحتمل (وهو قوي) عند
~~المصنف وغيره (وقيل) والقائل الشيخ في محكي الخلاف: (يقضى له) على القول
~~المزبور (لأن الشراء دلالة على التصرف السابق الدال على الملكية) كما أن
~~اليد السابقة دالة عليها، إذ كما أن الظاهر من اليد كونها أصالة لا نيابة
~~ولا عدوانا، فكذا البيع والشراء، خصوصا الواقعان منه بعنوان الملكية
~~والسلطنة بلا معارض له وإن لم يكن المال في يده.
# هذا وفي المختلف الاعتراض على الشيخ في اكتفائه في ثبوت الملك بالتسليم
~~بحكمه أنه لو شهدت البينة للخارج بأن الدار كانت في يده منذ أمس أنه لا
~~تزال اليد المتصرفة فكيف يمكن الجمع بين ذلك وبين ترجيحه هنا بتسليم البائع
~~إلى المشتري.
# وفيه أن ms14213 ذلك مبني على قوله بترجيح اليد السابقة، فإن له في المسألة
~~قولين، فلا يعترض عليه بالقول الآخر، كما أن له في هذه المسألة قولين،
~~والذي يسهل الخطب في المسألة ما عرفت فيما سبق من أنه لا يقضى له حتى لو
~~شهدت البينة بالملك السابق فضلا عن اليد السابقة، لعدم PageV40P475
# معارضته للملك الفعلي المستفاد من اليد الفعلية، فبناء هذه المسألة على
~~المسألة السابقة، والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (الصغير المجهول النسب إذا كان في يد واحد وادعى
~~رقيته قضي بذلك ظاهر، وكذا لو كان في يد اثنين) بلا خلاف أجده فيه، لأنه
~~وإن كان الأصل فيه الحرية إلا أن رقيته أمر ممكن، وقد ادعاه ذو اليد، ولا
~~منازع له فيحكم به، بل في التحرير والمسالك لا يلتفت إلى إنكاره بعد البلوغ
~~لسبق الحكم برقيته، بل وكذا في القواعد وعن التذكرة إلا أنه قال: (له
~~اليمين على من في يده) وإن كان فيه أن ذلك لا يقتضي سقوط حجته، كما في كل
~~مدع دعوى لا معارض لها، مثل الوكالة عن الغير وشبهها، فإنه لا ينافي دعوى
~~الغير عدمها بعد ذلك. ولعله لذا قال المصنف: (ظاهرا) بل في الارشاد وغيره
~~الجزم بأنه إذا بلغ وأنكر أحلف، بل قال في موضع آخر من القواعد: (لو ادعى
~~الصبي المميز الحرية لم تسمع، فإن بلغ وادعاها سمعت، ولا تأثير لليد عليه
~~ولا إبطال الدعوى السابقة).
# بل إن لم يكن إجماعا سيرة قطعية أمكن المناقشة بالحكم برقيته حال صغره
~~على وجه تجري عليه أحكام الملك، لخبر حمران بن أعين (1) (سألت أبا جعفر
~~(عليه السلام) عن جارية لم تدرك بنت سبع سنين مع رجل وامرأة ادعى الرجل
~~أنها مملوكة له وادعت المرأة أنها ابنتها، فقال: قد قضى علي (عليه السلام)
~~قلت: وما قضى في هذا؟ قال:
# PageV40P476
# كأن يقول: الناس كلهم أحرار إلا من أقر على نفسه بالرق وهو مدرك ومن أقام
~~بينة على من ادعى من بعد أو أمة فإنه يدفع إليه ويكون رقا، قلت فما ترى
~~أنت؟ قال: ms14214 أرى أن يسأل الذي ادعى أنها مملوكة له بينة على ما ادعى، فإن
~~أحضر شهودا يشهدون أنها مملوكة لا يعلمون أنه باع ولا وهب دفعت الجارية
~~إليه حتى تقيم المرأة من يشهد لها أن الجارية ابنتها حرة مثلها فلتدفع
~~إليها وتخرج من يد الرجل، فقلت: فإن لم يقم الرجل شهودا أنها مملوكة له،
~~قال: تخرج من يده، فإن أقامت المرأة البينة على أنها ابنتها دفعت إليها،
~~وإن لم يقم الرجل البينة على ما ادعى ولم تقم المرأة البينة على ما ادعت
~~خلى سبيل الجارية، تذهب حيث شاءت) فإنه ظاهر أو صريح بما ذكرنا.
# ولعله لذا كان المحكي عن المبسوط توقف ثبوت رقية المميز على البينة كما
~~عن الشافعية في وجه، إلا أن المعروف بين أصحابنا ما سمعت وإن كان الخبر
~~المزبور منافيا له، وليس دعوى المرأة البينة مغيرا لموضوع المسألة، ضرورة
~~عدم يد للمرأة، على أن قوله (عليه السلام) أخيرا:
# (تخرج من يده) مشعر بكون الجارية في يده، على أن دليلهم المزبور مقتض
~~للحكم بالرقية وإن لم يكن في يده، مع أن اليد مقتضاها الملك في معلوم
~~المالية لا أنها تنقح المشكوك في ماليته أنه مال.
# بل المراد باليد في المتن وغيره الاستيلاء العرفي نحو استيلاء الوالد على
~~ولده لا اليد بمعنى التصرف الملكي، فإن ذلك هو معنى دعوى المسلم المالية
~~ولا معارض له، فمتى حصل المعارض كان على حجته التي هي هنا ما عرفت من كون
~~الناس على الحرية.
# ومن هنا صرح بعضهم بعدم الفرق في الحكم المزبور بين الصغير والمجنون
~~الكبير، بل والعاقل الساكت الذي لم يقر ولم ينكر وإن أشعرت PageV40P477
# بعض العبارات بنوع تأمل في الأول.
# بل في الارشاد التصريح بالاشكال في الأخير، لأصالة الحرية في الآدمي،
~~وعدم دعواها لا يخرجها عن كونها أصلا، وسكوته أعم من التصديق، إلا أن ذلك
~~إن تم اقتضى عدم الحكم بالرقية في الصغير، ويؤيده الخبر المزبور، لكن عرفت
~~إجماعهم على الظاهر على الحكم برقيته.
# ومن هنا قال في غاية المراد: الصحيح ms14215 الحكم برقية الكبير الساكت، وهو قضية
~~كلام الأصحاب، وصرح به المصنف في بعض كتبه، والأصل يخرجه عن كونه أصلا ما
~~ينافيه، وهو هنا موجود، أي تصرف المسلم ودعواه الملكية، بل مقتضى ذلك الحكم
~~برقية الصغير المعلوم نسبه إذا كان ممكن الملكية، ضرورة عدم الفرق في
~~الدليل المزبور بين الجميع، وإنما قيد الأصحاب بجهل النصب لإرادة إخراج
~~معلومه المقتضي للعلم بالحرية لا مطلقا، هذا كله في الصغير.
# (أما لو كان كبيرا وأنكر) الرقية على مدعيها عليه (ف‍) لا ريب ولا خلاف
~~في أن (القول قوله، لأن الأصل الحرية) نعم لا تسمع دعوى التحرير إلا
~~ببينته، وهو غير دعوى الحرية، وعلى ذلك يحمل ما في بعض النصوص (1) الدالة
~~على جواز شراء المملوك من سوق المسلمين مع دعواه الحرية.
# (و) كذا (لو ادعى اثنان رقيته فاعترف لهما قضي عليه، وإن اعترف لأحدهما
~~كان مملوكا له دون الآخر) لعموم إقرار العقلاء (2)
# PageV40P478
# ولخصوص خبر حمران (1) المتقدم المعتضد بعدم خلاف أجده في الحكم بذلك هنا،
~~بل ولا عثرت على من حكاه، نعم عن العامة قول بعدم قبول إقراره مطلقا، وآخر
~~بالقبول فيما يضر به نفسه لا فيما يضر غيره، وحكي عن الشيخ في مسألة دعوى
~~العبد العتق والآخر الشراء في إنكار كون العبد ذا يد على نفسه أنه قال:
~~(لأنه لو كان ذا يد لقبل إقراره بالملكية لأحد المتنازعين فيه) ومقتضاه
~~المفروغية من عدم قبول إقراره، إلا أنه كما ترى لا دليل عليه، بل ظاهر
~~الأدلة خلافه.
# وفي كشف اللثام (وإذا أقاما بينتين متعارضتين فصدق أحدهما خاصة لم تترجح
~~به بينته، لأنه لا يد له على نفسه، فإنه إن كان حرا فلا يد له، وإن كان
~~مملوكا فلا يد عليه إلا لمالكه) وفيه أنه مناف لقبول إقراره بالرقية مع عدم
~~البينة الذي اعترف به سابقا، بل ظاهره الاجماع عليه، فتأمل.
# المسألة (الرابعة:) (لو ادعى كل منهما أن الذبيحة له وفي يد كل واحد
~~بعضها) منفصلا عن الآخر (وأقام كل منهما بينة قيل: قضي لكل منهما بما ms14216 في يد
~~الآخر، وهو الأليق بمذهبنا) الذي هو تقديم بينة الخارج على الداخل، أما على
~~القول بتقديم بينة ذي اليد فيقضي لكل منهما بما في يده، كما أنه يقضي
~~بالإشاعة بينهما لو فرض اتصال البعض الذي في يد أحدهما بالآخر كما عرفته
~~سابقا.
# (وكذا) الكلام فيما (لو كان في يد كل واحد شاة وادعى
# PageV40P479
# كل منهما الجميع وأقاما بينة قضي لكل منهما بما في يد الآخر) إذ لا فرق
~~بينهما وبين بعضي الذبيحة المنفصلين، كما هو واضح.
# ومما يتفرع على ذلك أنه لو كان المتخاصمان في بعضي الذبيحة المنفصلين
~~كافرا ومسلما حكم بكون ما يقضي به للكافر ميتة وللمسلم مذكى وإن كان كل
~~واحد من الجزءين انتزعه من الآخر، عملا بظاهر اليد المعتبرة شرعا، ولا يقدح
~~في ذلك اليد السابقة، بل لعل الحكم كذلك في الجزءين المتصلين، ضرورة اتحاد
~~المدرك فيهما، كما تقدم الكلام في ذلك في قسم العبادات (1) فلاحظ.
# المسألة (الخامسة:) (لو ادعى) زيد (شاة في يد عمرو وأقام بينة فتسلمها ثم
~~أقام) عمرو (الذي كانت في يده بينة أنها له) بالملك السابق الذي انتزعه منه
~~زيد (قال الشيخ: ينقض الحكم وتعاد) الشاة إلى عمرو (وهو بناء على القضاء
~~لصاحب اليد) فإنه قد كان عمرا (والأولى أنه لا ينقض) حتى لو قدمنا بينة ذي
~~اليد، إلا أنه خرجت من يده بحكم الحاكم ولو لعدم حضور بينته التي كانت
~~نافعة له لو أقامها حال إقامة زيد بينته لا بعد انقطاع الخصومة وحكومة
~~الحاكم المبنية على الدوام للأصل المؤيد بالحكمة وظاهر الأدلة، بل لو قلنا
~~بكونه الآن خارجا لم تسمع بينته أيضا بعد أن علم أن شهادتها بالملكية
~~السابقة التي كانت مقتضى اليد، لما عرفته من انقطاع الخصومة فيها، فلا تسمع
~~حينئذ دعوى تتعلق بها على وجه لا توجب يمينا فضلا عن قبول بينة بها، نعم لو
~~أقامها
# PageV40P480
# على انتقال جديد ممن انتزعها سمعت بلا خلاف ولا إشكال، بل لا يبعد القول
~~بسماعها مع الاطلاق المحتمل لذلك، لعموم قوله (صلى الله ms14217 عليه وآله) (1):
~~(البينة) وما دل على قبول شهادة العدل (2) وغير ذلك.
# ومما ذكرنا يعلم النظر في ما في المسالك من وجوه، فلاحظ وتأمل.
# المسألة (السادسة:) (لو ادعى دارا في يد زيد) باجماعها (وادعى عمرو
~~نصفها) ولم يصدق زيد أحدهما (وأقاما) معا (البينة) وتساوتا عددا وعدالة
~~(قضي لمدعي الكل بالنصف) المشاع (لعدم المزاحم) له فيه (وتعارضت البينتان
~~في النصف الآخر، فيقرع بينهما ويقضى لمن يخرج اسمه مع يمينه) فإن امتنع حلف
~~الآخر (ولو امتنعا) معا (من اليمين قضي بينهما) في النصف (بالسوية فيكون
~~لمدعي الكل ثلاثة أرباع) النصف الذي لا معارض له فيه، وربع من النصف الآخر
~~(ولمدعي النصف الربع) كما هو واضح. وقد سمعت الكلام فيه مفصلا (3) ضرورة
~~كونه فردا من مسألة تداعي العين الخارجة عن أيديهما التي قد عرفت الحال
~~فيها.
# نعم يحكى عن ابن الجنيد هنا أنه بعد أن فرض المسألة في ما لو كانت العين
~~في أيديهما - وهي التي أشار إليها المصنف بقوله: (ولو كانت
# PageV40P481
# يدهما على الدار وادعى أحدهما الكل والآخر النصف وأقام كل منهما بينة)
~~بذلك (كانت لمدعي الكل، ولم يكن لمدعي النصف شئ) وذلك لما عرفت من أن نصفا
~~منها لا نزاع لهما فيه، وهو الذي في يد مدعي الكل، فلم يبق إلا النصف الذي
~~في يد الخصم، وقد قلنا بتقديم بينة الخارج (لأن بينة ذي اليد بما في يده
~~غير مقبولة) نعم لو لم تكن بينة كان القول قوله بيمينه ولا يمين له على
~~مدعي الكل، وحينئذ تكون الدار بينهما نصفين - قال: (يقتسمان الدار مع
~~البينة وعدمها على طريق العول، فيجعل لمدعي الكل الثلثان ولمدعي النصف
~~الثلث، لأن المنازعة وقعت في أجزاء غير معينة ولا مشار إليها، بل كل واحد
~~من أجزائها لا يخلو من دعوى كل منهما باعتبار الإشاعة، فلا يتم ما ذكروه من
~~خلوص النصف لمدعي الكل بغير منازع، بل كل جزء يدعي مدعي النصف نصفه ومدعي
~~الكل كله، ونسبة إحدى الدعويين إلى الأخرى بالثلث، فتقسم العين أثلاثا،
~~واحد لمدعي النصف ms14218 واثنان لمدعي الكل، فيكون كضرب الديان في مال المفلس
~~والميت).
# وفي المختلف (وهو الأقوى عندي لو زاد المدعون على اثنين) وفي كشف اللثام
~~(يعني واستوعب دعاوي غير مدعي الجميع العين أو زادت عليها، كما إذا ادعى
~~أحد الثلاثة الجميع وآخر منهم الثلثين وآخر الثلث أو النصف، فإنه حينئذ لا
~~يبقى في العين جزء لا نزاع فيه بخلاف ما إذا ادعى أحدهم الجميع، وكل من
~~الآخرين الثلث).
# قلت: يمكن أن يكون مبنى كلام ابن الجنيد على دعوى ظهور نصوص التنصيف (1)
~~بعد الاقراع وعدم اليمين منهما في العول، ضرورة
# PageV40P482
# أن بينة كل منهما تقتضي الكل وهما متعذران فيحصل النقصان عليهما. ومن هنا
~~اتجه التعدية إلى التثليث لو كانوا ثلاثة، والتربيع لو كانوا أربعة وهكذا،
~~وليس إلا لما ذكرنا. ومنه مفروض المسألة التي لا يمكن الجمع فيها بين بينة
~~النصف مثلا وبين بينة الكل، فنقول في النصف كما عالت في الأول، فيوزع
~~عليهما أثلاثا، لأن نسبة الكل إلى النصف كذلك، فالعول عنده نحو العول في
~~الفرائض لولا نصوص أهل العصمة (عليهم السلام) لقضاء كل بينة مثلا بمقتضاها
~~نحو قوله: للزوج النصف وللأختين من الأب الثلثان ومن الأم الثلث، لا مثل
~~العول في تزاحم الديون على التركة الذي مرجعه عند التأمل أيضا إلى ذلك.
# لكن فيه أن محل النصوص حيث لا يسلم جزء من العين لا نزاع فيه، أما في
~~المفروض فلا دلالة فيها عليه، بل لعل ظاهر مرسل ابن المغيرة (1) عن الصادق
~~(عليه السلام) (في رجلين كان بينهما درهمان فقال أحدهما:
# الدرهمان لي، وقال الآخر: هما بيني وبينك، فقال أبو عبد الله (عليه
~~السلام): أما الذي قال: هما بيني وبينك فقد أقر بأن أحد الدرهمين ليس له
~~فيه شئ وأنه لصاحبه، وأما الآخر فبينهما) خلاف ذلك.
# وكذا مرسل ابن أبي حمزة (2) عنه (عليه السلام) أيضا.
# ولكن الانصاف مع ذلك عدم خلو كلام ابن الجنيد من قوة مع تزاحم الأمارات
~~الشرعية ولم يكن شئ متسالم عليه فيما بينهم أنه لأحدهم، ولعله لذلك أو لما ms14219
~~يقرب منه سمعت الميل إليه في المختلف في ما فرضه، فلاحظ وتأمل.
# PageV40P483
# (ولو ادعى أحدهم النصف والآخر الثلث والثالث السدس وكانت يدهم عليها) فلا
~~نزاع حتى على مذهب الإسكافي، لأن سهام المدعين لا تزيد أجزاء العين، من غير
~~فرق بين إقامة البينة وعدمها (ف‍) إن (يد كل واحد منهم على الثلث) بناء على
~~ما عرفت من أن اشتراك الأيدي على الدار يقتضي كون كل يد على مقدارها (لكن
~~صاحب الثلث) في الفرض (لا يدعي زيادة على ما في يده) الذي اقتضته (وصاحب
~~السدس يفضل في يده ما لا يدعيه هو ولا مدعي الثلث) وهو السدس (فيكون المدعي
~~النصف فيكمل له النصف) ضرورة نقصان الثلث عن النصف بسدس والفرض صيرورته له.
# ولا فرق في ذلك بين إقامتهم البينة وعدمها كما أشار إليه بقوله:
# (وكذا لو قامت لكل منهم بينة بدعواه) وكأن المصنف نبه على حكمها لمكان
~~خلاف بعض العامة فيها حيث جعل مع إقامتهم البينة لمدعي النصف ثلثا ونصف سدس
~~بناء على أن السدس الزائد على ما في يده لا يدعيه على مدعي السدس خاصة، بل
~~إنما يدعيه شائعا في بقية الدار وهي في يد الآخرين جميعا، فنصفه على مدعي
~~الثلث وعارضت فيه بينته وترجحت باليد على تقدير إقامتهما البينة، وقدم قول
~~ذي اليد على تقدير عدمها ونصفه على مدعي السدس، فيحكم به لمدعي النصف
~~ببينته، لأن بينة مدعي السدس لا تعارضها، فيجعل لمدعي النصف ثلث ونصف سدس،
~~وللآخرين مدعاهما، ويبقى بيد مدعي السدس نصف سدس لا يدعيه أحد.
# ولا يخفى عليك ضعف القول المزبور المبني على تقديم بينة الداخل، ضرورة
~~تعلق الدعوى بالدار ولا تعارض فيها كما عرفت، ولو قدمنا بينة الخارج أخذ
~~منه نصف السدس وقد كمل له نصفه، كما أن مدعي السدس كذلك، بل في يده زيادة
~~نصف سدس هو مقدار ما نقص من PageV40P484
# سهم مدعي الثلث فيتجه أخذه له ببينته تتمة لسهمه، وعن بعضه آخر من العامة
~~أنه إذا جحد بعضهم بعضا كانت بينهم أثلاثا، وهو أوضح ms14220 فسادا من الأول
~~لاقتضائه الحكم بالثلث لمن يدعي أن له السدس، فتأمل.
# (ولو ادعى أحدهم الكل والآخر النصف والثالث الثلث) وكانت يدهم أجمع عليها
~~(ولا بينة قضي لكل واحد بالثلث، لأن يده عليه، وعلى الثاني والثالث اليمين
~~لمدعي الكل) الشامل لما في أيديهما (وعليه وعلى مدعي الثلث اليمين لمدعي
~~النصف) إن لم يعترف لذي الثلث، وليس لمدعي الثلث يمينا عليهما، لأنه لا
~~يدعي زائدا على ما في يده بخلاف مدعي النصف، فإنه يدعي سدسا عليهما، ومدعي
~~الكل فإنه يدعي جميع ما بأيديهما.
# وإن أقام أحدهم بينة فإن كان المستوعب أخذها منهم ثلث منها بيده مع يمينه
~~أو عدمه إن قلنا بكفاية البينة عنه والباقي ببينته، وإن أقامها مدعي النصف
~~خاصة أخذه بإضافة سدس يأخذه منهما بالبينة إلى ما في يده بغير يمين أيضا
~~بناء على نيابتها عنه للداخل - وفي كشف اللثام مازجا عبارة القواعد (أخذ
~~النصف مما في يد الآخرين أو بإضافة نصفي سدس يأخذهما من الباقين إلى ما في
~~يده) انتهى - والنصف الباقي بين الآخرين نصفان لكل منهما سدس ونصف سدس، لكن
~~للمستوعب منهما السدس بغير يمين، لعدم المنازع له فيه، ويحلف على نصف السدس
~~للثالث، فإنه يدعيه الآن عليه، كما أنه هو يحلف للمستوعب على جميع الربع
~~الذي أخذه، وهو السدس ونصف، وإن أقامها مدعي الثلث أخذ ما في يده من غير
~~يمين إن قلنا بكفاية البينة عنه - وفي كشف اللثام (أخذه أي الثلث الذي بيده
~~أو الذي بأيدي الباقين) انتهى - والباقي بين الآخرين للمستوعب منهما السدس
~~منه بغير يمين، لعدم المنازع له فيه، PageV40P485
# ويحلف على السدس الآخر الذي يدعيه الآن مدعي النصف عليه، كما أن مدعي
~~النصف يحلف على جميع ما يأخذه من السدسين للمستوعب الذي يدعيهما عليه.
# وفي كشف اللثام بعد أن ذكر ما سمعت قال: (وكون الباقي بين الآخرين على
~~هذين التقديرين مبني على ما سيأتي من إسقاط بينة الداخل اليمين، وإلا فمن
~~أقام بينة أخذ ما يدعيه مما في أيدي الباقين وبقي ما في ms14221 يده وباقي ما في
~~أيديهما يتنازعان فيه، فما بأيديهما يقتسمانه كما ذكر، وما في يد ذي البينة
~~خارج عن أيديهما، فيقرع ويحكم بكله أو بعضه لمن حلف منهما).
# وقد يناقش فيه بأنه لا يتم ذلك في لا مشاع، بل مناف لما تسمعه من إقامة
~~كل منهم البينة المنزلة على ما في يده إلا ما زاد عليه، على أن البينة لا
~~تزيد على إثبات المشاع الذي كانت تقتضيه اليد، وكأن الذي أحوجه إلى ذلك
~~ذكرهم البينة هنا، وظاهرهم عدم الاحتياج معها إلى يمين مع معروفية تقديم
~~بينة الخارج عندهم، كمعروفية عدم الاكتفاء بها عن اليمين في الداخل، ومع
~~هذه المقدمات يقتضي تنزيل مفاد البينة على الخارج بالتقرير الذي ذكره.
# إلا أن ذلك كله كما ترى، بل كلام الأصحاب ألا ترى فيما لو أقام كل منهم
~~البينة كالصريح في خلافه، فلا محيص عن حمل كلامهم هنا على تقدير تقديم بينة
~~الداخل، أو على الاكتفاء بها عن اليمين، أو التزام اليمين على ما في اليد
~~فتأمل.
# (وإن أقام كل منهم بينة فإن قضينا مع التعارض بينة الداخل فالحكم كما لو
~~لم تكن بينة، لأن لكل واحد بينة ويدا على الثلث ف‍) تقسم الدار بينهم حينئذ
~~أثلاثا و (إن قضينا ببينة الخارج وهو الأصح) PageV40P486
# كما عرفت (كان لمدعي الكل مما في يده ثلاثة من اثني عشر بغير منازع) لأنه
~~لا معارض له فيما في يده إلا مدعي النصف بنصف سدس، وهو واحد من الأربعة
~~التي هي الثلث الذي في يده (و) كان له أيضا (الأربعة التي في يد مدعي
~~النصف) أي الثلث (لقيام البينة) له أي (لصاحب الكل بها وسقوط بينة صاحب
~~النصف بالنظر إليها، إذ) الفرض أنه (لا تقبل بينة ذي اليد) على ما في يده
~~(و) كان له أيضا (ثلاثة مما في يد مدعي الثلث) الذي بينته داخل بالنسبة
~~إليه بخلاف بينة المستوعب (و) حينئذ (يبقى واحد مما في يد مدعي الكل لمدعي
~~النصف) لأن بينته بالنسبة إليه بينة خارج، ولا تعارضها ms14222 بينة المستوعب التي
~~هي داخلة بالنسبة إليه (وواحد مما في يد مدعي الثلث يدعيه كل واحد من مدعي
~~النصف ومدعي الكل) وهو خارج عنهما: ف‍ (يقرع بينهما) بعد تساوي بينتهما
~~(ويحلف من يخرج اسمه ويقضى له) فإن امتنع أحلف الآخر وقضي له (فإن امتنعا
~~قسم بينهما نصفين) كما عرفته في العين التي تداعياها وهي خارجة عنهما.
~~وحينئذ (فيحصل) من مجموع ما عرفت (لصاحب الكل عشرة ونصف، ولصاحب النصف واحد
~~ونصف، وتسقط دعوى مدعي الثلث) فإن بينته داخلة، فلا تعارض الخارجة.
# وقد ظهر لك من ذلك كله أن لمدعي النصف من الاثني عشر ثمن، ولمدعي الكل
~~سبعة أثمان، فإذا أردت إخراج ذلك صحيحا فرضت النزاع في أربعة وعشرين، فإن
~~لمدعي الكل منهما واحدا وعشرين، ولمدعي النصف ثلاثة.
# هذا وفي القواعد جعل لمدعي النصف سدسا، وللمستوعب خمسة أسداس، وهو مبني
~~على أخذ السدس تاما من المستوعب. وفيه أنه PageV40P487
# لا يدعيه تماما عليه، بل يدعي نصفه عليه والنصف الآخر على مدعي الثلث،
~~كما عرفت، والله العالم.
# ولو كانت يدهم جميعا خارجة واعترف ذو اليد بأنه لا يملكها ولا بينة
~~فللمستوعب النصف، لعدم المنازع له فيه من كل من مدعي النصف والثلث، ويقرع
~~في النصف الآخر، فإن خرجت للمستوعب أو للثاني حلف وأخذ، وإن خرجت للثالث
~~حلف وأخذ الثلث، ثم يقرع بين الآخرين في السدس، فمن خرج حلف وأخذ.
# ولو أقام أحدهم خاصة بينة فإن كانت للمستوعب أخذ الجميع، وإن أقامها مدعي
~~النصف أخذه، ويبقى للمستوعب السدس بغير منازع، والثلث يتنازع فيه مع مدعيه،
~~والحكم فيه كما لو لم تكن بينة. ولو أقامها مدعي الثلث أخذه وللمستوعب
~~السدس أيضا بغير منازع، والنصف يقرع فيه بين مدعيه والمستوعب.
# وإن أقام كل منهم بينة وتساوت فالنصف للمستوعب، لعدم المنازع، والسدس
~~الزائد على الثلث يتنازعه المستوعب ومدعي النصف، وقد تعارضت فيه بينتاهما،
~~والثلث يدعيه الثلاثة وقد تعارت فيه البينات الثلاثة، فيقرع بين المتنازعين
~~فيما تنازعوا فيه، فمن خرج اسمه حلف وأخذ، فإن نكلوا اقتسموا المتنازع فيه،
~~فيقسم ms14223 المستوعب ومدعي النصف السدس بينهما نصفين لأنهما المتنازعان فيه دون
~~مدعي الثلث، وأما الثلث فيقتسمونه أثلاثا بينهم، فيكون للمستوعب النصف بلا
~~منازع ونصف السدس وثلث الثلث، ولمدعي النصف ثلث الثلث ونصف السدس، ولمدعي
~~الثلث ثلث الثلث خاصة وهو التسع، وتصح في ستة وثلاثين، للمستوعب خمسة
~~وعشرون، ثمانية عشر بلا نزاع وثلاثة نصف السدس الزائد وأربعة ثلث الثلث،
~~ولمدعي النصف سبعة، ثلاثة نصف السدس وأربعة ثلث PageV40P488
# الثلث، ولمدعي الثلث أربعة، ثلث الثلث، هذا كله على المشهور.
# وأما على العول فتصح في أحد عشر، للمستوعب ستة، ولمدعي النصف ثلاثة،
~~ولمدعي الثلث اثنان، لأن فريضتهم من ستة، ويعال عليها نصفها وثلثها، والله
~~العالم.
# (ولو كانت في يد أربعة فادعى أحدهم الكل والآخر الثلثين والثالث النصف
~~والرابع الثلث ففي يد كل واحد ربعها) بناء على ما عرفته من اقتضاء اليد ذلك
~~(فإن لم تكن بينة قضينا لكل واحد) منهم (بما في يده وأحلفنا كلا منهم
~~لصاحبه) لأنه لم يخلص لأحد منهم، (ولو كانت يدهم خارجة) فإن أقام أحدهم
~~بينة حكم له.
# (و) إن كان (لكل) منهم (بينة خلص لصاحب الكل الثلث، إذ لا مزاحم له) فيه
~~من كل واحد من الثلاثة مع تداخل الدعاوى بعضها في بعض وإرادة القضاء فيها
~~أجمع، لا أن له ذلك على كل حال حتى لو أراد رفع اليد عن الدعوى أو كانت
~~الدعاوى مترتبة وكان القضاء بين كل واحدة مع الأخرى مستقلا إلا مع إقرار
~~المدعي بالثلث مثلا أن له ذلك في النصف المدعى به مثلا.
# (و) حينئذ مع التداخل المزبور وإرادة القضاء في الجميع (يبقى التعارض بين
~~بينة مدعي الكل ومدعي الثلثين في السدس) الزائد على النصف، إذ لا ينازعهما
~~فيه أحد من الباقين (فيقرع بينهما فيه) بعد تساوي البينتين عدالة وعددا،
~~فمن خرج اسمه حلف وأخذه، وإلا حلف الآخر، فإن امتنعا قسم بينهما نصفين.
# (ثم يقع التعارض بين بينة مدعي الكل ومدعي الثلثين ومدعي الصنف في السدس
~~أيضا) وهو الزائد على الثلث لا ينازعهم فيه الرابع (فيقرع ms14224 بينهم فيه) على
~~الوجه السابق (ثم يقع التعارض بين الأربعة PageV40P489
# في الثلث) الباقي (فيقرع بينهم) فيه أيضا (ويختص به من تقع القرعة له)
~~بعد يمينه (و) قد عرفت غير مرة أنه (لا يقضى) في نحو الفرض (لمن يخرج اسمه)
~~بها (إلا مع اليمين) (ولا يستعظم أن يحصل بالقرعة الكل لمدعي الكل) بخروج
~~القرعة له في المراتب كلها (فإن ما حكم الله تعالى به غير مخطئ) فلا قسمة
~~بتعارض البينات من غير قرعة كما ذهب إليه بعضهم للاستبعاد المزبور.
# (ولو نكل الجميع عن الأيمان قسمنا ما يقع التدافع فيه بين المتنازعين في
~~كل مرتبة بالسوية) وحينئذ (فتصح القسمة من ستة وثلاثين سهما) لأنها أقل عدد
~~لسدسه نصف وثلث.
# (لمدعي الكل عشرون) منها، اثنا عشر بلا نزاع، وثلاثة نصف السدس الذي
~~تنازع فيه مع مدعي الثلثين، واثنان ثلث السدس الذي تنازع فيه معه أيضا ومع
~~مدعي النصف، وثلاثة ربع الثلث الذي يتنازع فيه مع الجميع.
# (ولمدعي الثلثين ثمانية) ثلاثة نصف السدس الذي تنازع فيه مع مدعي الكل،
~~واثنان ثلث السدس الذي تنازع فيه معه أيضا ومع مدعي النصف، وثلاثة ربع
~~الثلث الذي تنازع فيه مع الجميع.
# (ولمدعي النصف خمسة) اثنان ثلث السدس الذي تنازع فيه مع مدعي الجميع
~~ومدعي الثلثين، وثلاثة ربع الثلث الذي تنازع فيه مع الجميع (ولمدعي الثلث
~~ثلاثة) ربع الثلث الذي تنازع فيه مع الجميع.
# وحينئذ يكون الاقراع في مواضع ثلاثة، أو يقال: قد لا يحتاج إلى ذلك، بل
~~يأخذ المستوعب الثلث بلا مزاحم، ثم يتقارع الجميع في الباقي، فإن خرج
~~المستوعب أو الثاني أخذه، فإن كلا منهما يدعي كله، وإن خرج الثالث أخذ منه
~~النصف وأقرع بين الثلاثة الباقين في الباقي وهو PageV40P490
# السدس، فمن خرج أخذه، وإن خرج الرابع أخذ الثلث وأقرع بين الثلاثة
~~الباقين في الثلث الباقي، هذا كله مع خروج المدعى به عن أيديهم.
# (ولو كان المدعي) به (في يد الأربعة ف‍ (قد عرفت أن (في يد كل واحد
~~ربعها، فإذا أقام كل واحد منهم بينة ms14225 بدعواه قال الشيخ: يقضي لكل واحد
~~بالربع، لأن له بينة ويدا) بناء منه على تقديم بينة الداخل.
# (والوجه القضاء ببينة الخارج على ما قررناه) وحينئذ (فيسقط اعتباره بينة
~~كل واحد بالنظر إلى ما في يده ويكون ثمرتها في ما يدعيه مما في يد غيره،
~~فيجمع بين كل ثلاثة) منهم (على ما في يد الرابع وينتزعه لهم، ويقضى فيه
~~بالقرعة واليمين، ومع الامتناع بالقسمة) على حسب ما تقدم (فيجمع بين مدعي
~~الكل والنصف والثلث على ما في يد مدعي الثلثين وذلك ربع اثنين وسبعين) لأنا
~~نريد عددا لربعه ثلث وتسع ولتسع ربعه نصف وهي كذلك (وهو) أي ربعها (ثمانية
~~عشر، فمدعي الكل يدعيها أجمع ومدعي النصف يدعي منها ستة) لأن دعواه ستة
~~وثلاثين وبيده منها ثمانية عشر، والباقي له ثمانية عشر على الثلاثة في كل
~~ربع ستة (ومدعي الثلث يدعي) منها (اثنين) تسعها، لأن دعواه الثلث أربع
~~وعشرون، بيده منها ثمانية عشر، فالباقي له ستة على ربع كل واحد من الثلاثة
~~اثنان.
# وحينئذ فتكون عشرة منها لمدعي الكل) بلا نزاع (لقيام البينة بالجميع الذي
~~تدخل فيه العشرة) التي قد عرفت عدم منازعة الآخرين له فيها (ويبقى ما يدعيه
~~صاحب النصف - وهو ستة - يقرع بينه وبين مدعي الكل فيها ويحلف) من يخرج اسمه
~~وإلا حلف الآخر (ومع الامتناع يقسم بينهما) نصفين على حسب ما عرفته في
~~غيرها PageV40P491
# (و) يبقي (ما يدعيه صاحب الثلث وهو اثنان يقرع عليه بين مدعي الكل وبينه،
~~فمن خرج اسمه أحلف وأعطي ولو امتنعا قسم بينهما) نصفين على حسب ما عرفته
~~مكررا.
# (ثم يجمع دعوى الثلاثة على ما في يد مدعي النصف) وهو ثمانية عشر أيضا
~~(فصاحب الثلثين يدعي عليه عشرة) لأن دعواه الثلثين ثمانية وأربعين وبيده
~~ثمانية عشر منها، فالباقي له ثلاثون على كل منهم عشرة، وهي خمسة اتساع
~~ثمانية عشر (ومدعي الثلث يدعي) منها (اثنين) كما عرفته (و) حينئذ (يبقي في
~~يده) منها (ستة لا يدعيها إلا مدعي الجميع، فتكون له) لقيام البينة على
~~الجميع التي ms14226 تدخل فيه (ويقارع الأخيرين) في العشرة والاثنين (ثم يحلف) من
~~يخرج اسمه (وإن امتنعوا أخذ) من كل منهما (نصف ما ادعياه) وهو خمسة من
~~العشرة وواحد من الاثنين.
# (ثم يجتمع الثلاثة على ما في يد مدعي الثلث وهو) أيضا (ثمانية عشر فمدعي
~~الثلثين يدعي منه عشرة) لما عرفت (ومدعي النصف يدعي ستة) لما عرفت أيضا
~~(يبقى) منه (اثنان لمدعي الكل) بلا منازع (ويقارع على ما أفرد للآخرين فإن
~~امتنعوا عن الأيمان قسم ذلك بين مدعي الكل وبين كل واحد منهما بما ادعاه)
~~على حسب ما عرفت.
# (ثم تجتمع الثلاثة على ما في يد مدعي الكل) وهو أيضا ثمانية عشر (فمدعي
~~الثلثين يدعي عشرة) منها لما عرفت (ومدعي النصف يدعي) منها (ستة، ومدعي
~~الثلث يدعي اثنين، فتخلص يده عما كان فيها) لأن ذلك تمام ثمانية عشر، وإذا
~~تم ذلك (فيكمل لمدعي الكل ستة وثلاثون من أصل اثنين وسبعين) أربعة عشر مما
~~في PageV40P492
# يد الثاني، واثنا عشر مما في يد الثالث، وعشرة مما في يد الرابع (ولمدعي
~~الثلثين عشرون) خمسة مما في يد الثالث، وخمسة أخرى مما في يد الرابع، وعشرة
~~مما في يد المستوعب (ولمدعي النصف اثنا عشر) ثلاثة مما في يد الثاني.
~~وثلاثة أخرى مما في يد الرابع، وستة مما في يد المستوعب (ولمدعي الثلث
~~أربعة) اثنان مما في يد المستوعب، واثنان مما في يد الباقين (هذا إن امتنع
~~صاحب القرعة عن اليمين ومنازعه) وإلا كان الحاصل غير ذلك كما هو ظاهر.
# كظهور الحكم لو أقام أحدهم بينة خاصة، بل وظهور غير ذلك مما تقدم نظيره
~~في المسائل السابقة، فتدبر.
# المسألة (السابعة:) (إذا تداعى الزوجان متاع البيت) الذي في يدهما كلا أو
~~بعضا (قضي) به (لمن قامت له البينة) منهما مطلقا بلا خلاف كما في الرياض.
# (وإن لم تكن بينة فيد كل واحد منهما على نصفه، قال في المبسوط) وتبعه
~~العلامة في القواعد وولده في المحكي من شرحه: (يحلف كل منهما لصاحبه) كغير
~~المتاع مما يتداعى فيه اثنان مثلا وكان ms14227 في أيديهما (سواء كان مما يختص
~~بالرجال) كالعمائم والطيالسة والسلاح والدرع ونحوها (أو النساء) كالحلي
~~والمقانع ونحوها (أو يصلح لهما) كالفرش والأواني (وسواء كانت الدار لهما أو
~~لأحدهما) أو لغيرهما (وسواء كانت الزوجية باقية أو زائلة) بطلاق ونحوه، بل
~~في كشف اللثام وسواء كانت يدهما عليه مشاهدة كعمامة أو خلخال PageV40P493
# لبساه (يلبسانه خ ل) أو حكما وهو الكون في بيت يسكنانه، وسواء جرت العادة
~~بجهاز مثلها بقدره أم لا، كل ذلك للعمومات التي منها (البينة على المدعي
~~واليمين على المدعي عليه) (1).
# (ويستوي في ذلك تنازع الزوجين والوارث) أو أحدهما مع الآخر، لأعمية
~~الدليل المزبور من ذلك كله، خلافا للمحكي عن أبي حنيفة من أنه إن تنازع
~~أحدهما وورثة الآخر فالقول قول الباقي منهما، وأنه إن كان في يدهما حكما
~~فما يصلح للرجال أولهما فالقول قوله، وإلا فقولها وعن أبي يوسف إن جرت
~~العادة في جهاز مثلها بقدره فالقول قولها.
# (وقال) الشيخ (في الخلاف) ومحكي النهاية: (ما يصلح للرجال للرجل، وما
~~يصلح للنساء للمرأة، وما يصلح لهما يقسم بينهما) بعد التحالف أو النكول،
~~وقد سبقه إلى ذلك الإسكافي ولحقه ابنا حمزة وإدريس والكيدري والقاضي في
~~ظاهره - وإن خصه بحال الطلاق - ويحيى بن سعيد والفاضلان في النافع والتحرير
~~والتلخيص وأبو العباس في المهذب والشهيد في الدروس وغيرهم على ما حكي عن
~~بعضهم.
# بل في المسالك نسبته إلى الأكثر، بل عن نكت النهاية للمصنف نسبته إلى
~~المشهور، بل عن الخلاف والسرائر الاجماع عليه، وهو الحجة بعد صحيح النخاس
~~(2) عن الصادق (عليه السلام) (إذا طلق الرجل امرأته وفي بيتها متاع فلها ما
~~يكون للنساء، وما يكون للرجال والنساء يقسم بينهما، قال: وإذا طلق الرجل
~~المرأة فادعت أن المتاع لها وادعى الرجل أن المتاع له كان له ما للرجال
~~ولها ما للنساء).
# PageV40P494
# والموثق (1) (في امرأة تموت قبل الرجل أو رجل يموت قبل المرأة قال: ما
~~كان متاع النساء فهو للمرأة، وما كان من متاع الرجال والنساء فهو بينهما،
~~ومن استولى على شئ منه فهو له). ms14228
# وخبر زرعة عن سماعة (2) (سأله عن الرجل يموت ما له من متاع البيت؟ قال:
~~السيف والسلاح وثياب جلده) وقصور الدلالة عن إفادة تمام المدعى صريحا - كما
~~ذكره جماعة - غير ضائر بعد اعترافهم بالظهور.
# هذا (وفي رواية) مروية بعدة طرق فيها الصحيح والموثق (أنه للمرأة، لأنه
~~لأنها تأتي بالمتاع من) بيت (أهلها) وأفتى بها الشيخ أيضا في المحكي من
~~استبصاره.
# قال عبد الرحمن بن الحجاج في الصحيح (3) (سألني أبو عبد الله (عليه
~~السلام) كيف قضاء ابن أبي ليلى؟ قلت: قد قضى في مسألة واحدة بأربعة وجوه في
~~التي يتوفى عنها زوجها فيجئ أهله وأهلها في متاع البيت، فقضى فيه بقول
~~إبراهيم النخعي: ما كان من متاع الرجل فللرجل، وما كان من متاع النساء
~~فللمرأة، وما كان من متاع يكون للرجل والمرأة قسمة بينهما نصفين، ثم ترك
~~هذا القول، فقال: المرأة بمنزلة الضيف في منزل الرجل، لو أن رجلا أضاف رجلا
~~فادعى متاع بيته كلف البينة، وكذلك المرأة تكلف البينة، وإلا فالمتاع
~~للرجل، ورجع إلى قول أخر، فقال: القضاء أن المتاع للمرأة إلا أن يقيم الرجل
~~البينة على ما أحدث في بيته، ثم ترك هذا القول، ورجع إلى قول إبراهيم
~~الأول،
# PageV40P495
# فقال أبو عبد الله (عليه السلام): القضاء الأخير وإن كان رجع عنه، المتاع
~~متاع المرأة إلا أن يقيم الرجل البينة، قد علم من بين لابتيها، يعني بين
~~جبلي منى، لأنه قاله ونحن يومئذ بمنى - إن المرأة تزف إلى بيت زوجها
~~بمتاع).
# وفي خبر آخر (1) له أيضا حكى للصادق (عليه السلام) فيه اختلاف ابن أبي
~~ليلى في هذه المسألة وقضاءه فيها أربع قضيات أولها كما في الخلاف وثانيها
~~كما سمعته من المبسوط ثم قال: (ثم قضى بعد ذلك بقضاء لولا أني شهدته لم
~~أرده عليه، ماتت امرأة منا ولها زوج وتركت متاعا فرفعته إليه، فقال: اكتبوا
~~لي المتاع فلما قرأه قال: هذا يكون للمرأة والرجل فقد جعلته للمرأة إلا
~~الميزان فإنه من متاع الرجل، ثم سألته ما تقول فيه؟ فقال: القول الذي ms14229
~~أخبرتني أنك شهدته منه قال:
# يكون المتاع للمرأة، فقال (عليه السلام): لو سألت من بينهما يعني الجبلين
~~- ونحن يومئذ بمكة - لأخبروك أن الجهاز والمتاع يهدى علانية من بيت المرأة
~~إلى بيت الرجل، فتعطى الذي جاءت به، وهو المدعى، فإن زعم أنه أحدث فيه شيئا
~~فليأت بالبينة).
# (و) كيف كان ف‍ (ما ذكره في الخلاف أشهر في الروايات وأظهر بين الأصحاب)
~~بل عن المبسوط أيضا نسبته إلى روايات الأصحاب، بل لعل ما في المختلف راجع
~~إليه - وإن جعله في المسالك قولا رابعا واختاره ناسبا له إليه وإلى الشهيد
~~في الشرح وجماعة من المتأخرين - قال: (والمعتمد أن نقول: إنه إن كان هناك
~~قضاء عرفي يرجع إليه ويحكم به بعد اليمين، وإلا كان الحكم فيه كما في غيره
~~من الدعاوى - إلى أن قال -: لنا إن عادة الشرع في باب الدعاوي بعد الاعتبار
# PageV40P496
# والنظر راجعة إلى ما ذكرنا، لهذا حكم بقول المنكر مع اليمين بناء على
~~الأصل، وبأن المتشبث أولى من الخارج، لقضاء العادة بملكية ما في يد الانسان
~~غالبا، وحكم بايجاب البينة على من يدعي خلاف الظاهر، والرجوع إلى من يدعي
~~الظاهر. وأما مع انتفاء العرف فلتصادم الدعويين مع عدم الترجيح لأحدهما
~~فتساويا فيها - ثم قال أيضا -: واعلم أن ما رواه الشيخ من الأحاديث يعطي ما
~~فصلناه نحن أولا، ويدل عليه حكمه (عليه السلام) بأن العادة قاضية بأن
~~المرأة تأتي بالجهاز من بيتها، فحكم لها به، وأن العادة قاضية بأن ما يصلح
~~للرجال خاصة فإنه يكون من مقتضياته دون مقتضيات المرأة، وكذا ما يصلح
~~للمرأة خاصة يكون من مقتضياتها دون مقتضيات الرجل، والمشترك يكون للمرأة
~~قضاء لحق العادة الشائعة، ولو فرض خلاف هذه العادة في وقت من الأوقات أو
~~صقع من الأصقاع لم يحكم لها) ضرورة أن مبناه أولا وآخرا الرجحان الناشئ من
~~العادة ولو لكون الشئ لا يصلح إلا لأحدهما، فإن العادة قاضية بذلك، فمرجع
~~كلام المشهور حينئذ إلى ذلك، خصوصا بعد تصريح ابن إدريس الذي قد عرفت دعواه
~~الاجماع على ذلك ms14230 في ما حكي عنه بذلك.
# قال بعد ذكر القول المزبور: (وتعضده الأدلة، لأن ما يصلح للنساء الظاهر
~~أنه لهن وكذلك ما يصلح للرجال، وأما ما يصلح للجميع فيداهما معا عليه،
~~فيقسم بينهما، لأنه ليس أحدهما أولى به من الآخر، ولا يترجح أحدهما على
~~الآخر).
# وحينئذ فاطلاق بعض عبارات بعض القائلين منزل على ذلك، كما جزم بذلك في
~~الرياض تبعا للأردبيلي في شرحه.
# لكن في التنقيح بعد أن اختار ما سمعته من المبسوط قال: (لتكافؤ الدعويين
~~من غير ترجيح، ولأن الحكم بما يصلح له لو كان حقا لزم PageV40P497
# الحكم بمال شخص معين لغيره، لكونه صالحا لذلك الغير، وهو باطل، بيان
~~اللزوم أنه جاز أن يموت للمرأة أب أو أخ فترث منه عمائم وطيالسة ودروعا
~~وسلاحا، وتموت للرجل أم أو أخت فيرث منها حليا ومقانع وقمصا مطرزة بالذهب،
~~ويكون ذلك تحت أيديهما، فلو حكم لكل بما يصلح له لزم الحكم بمال الانسان
~~لغيره، لا يقال قال النبي (صلى الله عليه وآله):
# نحن نحكم بالظاهر والله أعلم بالسرائر، وما ذكرنا هو الظاهر، لأنا نقول:
~~نمنع أن ذلك هو الظاهر، لأن الظاهر راجح غير مانع من النقيض، ومع ما ذكرنا
~~من الاحتمال لا رجحان، وأما ما ذكره العلامة من العرف فممنوع، لأنه لو كان
~~قاعدة شرعية لزم الحكم بذلك في غير الزوجين لو حصل التداعي بين رجل وامرأة
~~في متاع هذا شأنه، وهو باطل).
# وأطنب في الرياض في رده بأنه اجتهاد في مقابلة النص، وبأن الظاهر لا
~~ينافيه الاحتمال، وبأن الأدلة المزبورة كافية في حجية مثل هذا الظاهر هنا
~~وإن لم يتعد إلى غيره.
# قلت: قد يقال: لا ظهور في النصوص بل ولا الفتاوى على وجه يخرج به عن
~~القواعد المحكمة المقتضية للحكم باليد المفروض اشتراكها على ما لا يصلح إلا
~~لأحدهما.
# نعم لو كانت يد فعلية لأحدهما ولو لعدم وقوع الاستعمال في ما مضى من
~~الزمان إلا من أحدهما زائدة على يد البيت المشتركة بينهما اتجه الحكم له به
~~حتى لو كان من ms14231 المختص بغيره، وكذا لو علم بأنه في الأصل له وإن وضعه في
~~البيت المفروض اشتراكه في اليد لهما، فإن اليد البيتية لا تصلح قاطعة
~~لاستصحاب الملك، ولعل قوله (عليه السلام) في PageV40P498
# صحيح ابن الحجاج (1) السابق: (فتعطي الذي جاءت به من أهلها).
# شاهد على ذلك، ضرورة أن الذي جاءت به جعلته في البيت المشترك بينهما.
# أما إذا لم يكن ذلك وكانت اليد البيتية لهما معا عليه ولا طريق إلى معرفة
~~مالكه إلا يدهما عليه فالمتجه حينئذ الحكم به بينهما، ويمكن تنزيل النصوص
~~على ذلك، بل لعل قوله (عليه السلام) في آخر الموثق (2):
# (ومن استولى شيئا فهو له) الذي هو كالاستدلال على ما قدمه من الحكم مشعر
~~أو ظاهر في ذلك، كاشعار قوله (عليه السلام) (3):
# (ثياب جلده) ونحوه، بل لعل متاع النساء كذلك، فإن المراد ما يتمتعن به
~~ويستعملنه فعلا، ومجرد كونه لا يصلح إلا للنساء مثلا مع عدم العلم باعداده
~~للزوجة أو غيره لا ظهور في اختصاصه بالنساء كما سمعته من المقداد، وربما
~~كان في كلام ابن حمزة ظهور في الجملة في بعض ما قلناه، لأنه قال: (وإن كان
~~في يد أحدهما - أي شئ من متاع البيت - كانت البينة على اليد الخارجة
~~واليمين على المتشبثة).
# وعلى كل حال فإن أمكن تنزيل النصوص والفتاوى على ذلك بمعنى اختصاص كل
~~منهما بما يصلح له مما كان في يده ولو باختصاص استعماله له أو كان معلوم
~~الأصل أنه له كانت المسألة حينئذ على القواعد، وإلا فلا ريب في أن المتجه
~~المشهور، لكن في خصوص المفروض الذي لم يكن لأحدهما يد زائدة على اليد
~~البيتية عليه، ولا علم كون أصله لأحدهما عملا بالنصوص المزبورة المعتضدة
~~بما سمعت.
# ولا ينافيها النصوص (4) الدالة على كون المتاع للمرأة مطلقا التي قد
~~سمعتها بعد عدم العمل بها من أحد حتى الشيخ في الاستبصار المحتمل
# PageV40P499
# كون ما فيه جمعا بين الأخبار لا فتوى، على أنها غير صريحة، بل ولا ظاهرة
~~في المخالفة، بل الأخير منها ظاهر في إرادة المتاع الذي ms14232 تأتي به من أهلها.
# بل لعل التأمل في النصوص يقتضي تنزيلها على اعتياد كان في السابق أن
~~المرأة تأتي بالمتاع التي يحتاجه البيت من فراش ورحى وأواني ونحوها، بل هي
~~كالصريحة في عدم حكم خاص تعبدي بين الرجل وزوجته في ذلك، أو تنزيلها على
~~إرادة بيان فساد القول بكونها كالضعيف، لأن كل أحد يعلم أنه حين تزف إلى
~~زوجها تزف بمتاع، أو غير ذلك، فلاحظ وتأمل حتى تعرف قصورها عن معارضة غيرها
~~من وجوه، فضلا عن القواعد الشرعية.
# على أنك قد سمعت ما ذكره الفاضل من دعوى دلالة هذه النصوص على ما عرفته
~~منه الذي قد نزل بعضهم كلام المشهور عليه وإن كان هو بعيدا جدا.
# بل كلامه عند التأمل في غاية البعد، إذ حاصله استفادة الحكم الشرعي من
~~الحكم العادي، وهو واضح الفساد، ضرورة عدم مدخلية للعادة في الأحكام
~~الشرعية، نعم قد يرجع إلى العرف في موضوع الحكم الشرعي لا فيه نفسه، ودعوى
~~دوران صدق المدعي والمدعى عليه على العادة المزبورة حتى لو كان في يد الآخر
~~واضحة المنع، بل من المقطوع به عدم إرادته ذلك.
# وبالجملة كلامه لا يرجع إلى حاصل ينطبق على القواعد الشرعية الموافقة
~~لأصول الإمامية، وإن مال إليه جماعة ممن تأخر عنه.
# بل من ذلك يعلم النظر فيما ذكره في القواعد من أنه لو كان في دكان عطار
~~وتجار فاختلفا في قماشه أي ما فيه من آلات حكم لكل بآلة PageV40P500
# صناعته مع يمينه، على أنه لا يوافق مختاره فيها في مسألة المتاع، فتأمل
~~جيدا.
# (و) كيف كان ف‍ (لو ادعى أبو الميتة أنه أعارها بعض ما في يدها من متاع
~~أو غيره كلف البينة كغيره من الأسباب) للعمومات (و) لكن (فيه رواية بالفرق
~~بين الأب وغيره ضعيفة) في احتمال في الكافي والتهذيب نعم هي في الفقيه هي
~~صحيحة جزما على ما قيل، وهي رواية جعفر بن عيسى (1) قال: (كتبت إلى أبي
~~الحسن (عليه السلام) جعلت فداك المرأة تموت فيدعي أبوها أنه أعارها بعض ما
~~كان ms14233 عندها من متاع وخدم أتقبل دعواه بلا بينة أم تقبل دعواه بلا بينة؟ فكتب
~~(عليه السلام): يجوز بلا بينة، قال: كتبت إليه جعلت فداك إن ادعى زوج
~~المرأة الميتة أو أب الزوج أو أم زوجها في متاعها أو خدمها مثل الذي ادعى
~~أبوها من عارية بعض المتاع أو الخدم أيكونون بمنزلة الأب في الدعوى؟ فكتب:
~~لا) وقد أطنب ابن إدريس في ردها بأنها كتابة، ولا يجوز للمستفتي أن يرجع
~~إلا إلى قول المفتي دون ما يجده بخطه بغير خلاف من محصل ضابط لأصول الفقه
~~إلى أن قال: (ولقد شاهدت جماعة من متفقهة أصحابنا المقلدين لشواذ الكتاب
~~يطلقون بذلك وأن أبا الميتة لو ادعى كل المتاع وجميع المال كان قوله مقبولا
~~بغير بينة، وهذا خطأ عظيم في هذا الأمر الجسيم، لأنهم إن كانوا عاملين بهذا
~~الحديث فقد أخطأوا من وجوه: أحدها أنه لا يجوز العمل بأخبار الآحاد عند
~~محصلي أصحابنا على ما كررنا القول فيه وأطلقناه، الثاني أن من يعمل بأخبار
~~الآحاد لا يقول بذلك ولا يعمل به إلا إذا سمعه من الراوي من الشارع،
~~والثالث أن الحديث ما فيه أنه ادعى أبوها جميع متاعها وخدمها، وإنما قال
~~لبعض ما كان عندها،
# PageV40P501
# ولم يقل جميع ما كان عندها، ثم إنه مخالف لأصول المذهب ولما عليه إجماع
~~المسلمين أن المدعي لا يعطى بمجرد دعواه - إلى أن قال - ثم لم يورد هذا
~~الحديث إلا القليل من أصحابنا، ومن أورده في كتابه لا يورده إلا في باب
~~النوادر، وشيخنا المفيد وسيدنا المرتضى لم يتعرضا له ولا أورداه في كتبهما،
~~وكذلك غيرهما من محققي أصحابنا، وشيخنا أبو جعفر ما أورده في كتبه، بل في
~~كتابين منها فحسب إيرادا لا اعتقادا، كما أورد أمثاله من غير اعتقاد لصحته
~~- إلى أن قال -: ثم شيخنا أبو جعفر الطوسي رجع عنه وضعفه في جواب المسائل
~~الحائريات المشهورة عنه المعروفة) ثم حكى عن المفيد أن النوادر هي التي لا
~~عمل عليها، ثم احتمل حمله على الاستفهام باسقاط حرفه، أو على ms14234 إرادة التهجين
~~والذم لمن يرى ذلك، كما قال الله تعالى (1): (ذق أنك أنت العزيز الكريم)
~~إلى آخره.
# ولكن في كشف اللثام (أن الذي رأيناه في حائريات الشيخ أنه سأل عن الرجل
~~إذا ادعى بعد وفاة ابنته إذا هلكت عند زوجها أنه قد أعارها جميع متاعها هل
~~يقبل قوله في ذلك كما يقبل في بعضه؟ وإن ادعى عليها في حياتها ما ادعاه بعد
~~وفاتها من إعارتها بعض المتاع أو كله فما الحكم في ذلك؟ فأجاب الشيخ القول
~~قول أبيها في الحالين مع يمينه أنه كان أعارها ولم يهبه لها ولا استحقه على
~~وجه - ثم قال في الكشف أيضا -: وعندي لا إشكال ولا مخالفة فيه للأصول، وأن
~~المراد ادعاء الأب فيما جهزها به وعلم أنه نقلها من بيت أبيها، وأنه الذي
~~أعطاها، فحينئذ إذا ادعى أنه أعارها فالقول قوله، لأن الأصل عدم انتقال
~~الملك، والفرق بينه وبين الزوج وأبيه وأمه ظاهر، لجريان العادة بنقل المتاع
~~والخدم من بيت الأب - ثم قال -: وقريب منه ما في التحرير من الحمل
# PageV40P502
# على الظاهر من أن المرأة تأتي بالمتاع من بيت أهلها).
# قلت: لا ريب في ضعف الحملين المزبورين في كلام ابن إدريس، لعدم جريانهما
~~في المكاتبة الخالية عن قرائن الأحوال، على أن ملاحظة آخرها مناف لهما
~~أيضا، وأما ما ذكره في التحرير ففيه أنه لا دليل على حجية مثل هذا الظاهر
~~الذي لا دليل فيه على البقاء على ملكية أهلها لذلك مع العلم بكونه منهم،
~~ضرورة كون اليد أمارة شرعية على الملك وإن لم يدعه ذو اليد لموت ونحوه، ولا
~~يعارضها أصالة عدم الانتقال ولا غيرها، كما هو واضح.
# نعم لو فرض كون الدعوى بين الأب والوارث أو بينه وبين البنت بدعوى
~~التمليك عليه كان القول قوله حينئذ، لأنه منكر حينئذ لا مدع، وعلى ذلك يحمل
~~ما سمعته من الشيخ في الحائريات، بل يمكن حمل الخبر المزبور عليه.
# ولا ينافيه الفرق بين الأب وغيره، لامكان دعوى غلبة كون الدعوى بينه وبين
~~البنت في ذلك بخلاف ms14235 غيرهم، ولو فرض كون الدعوى على حسب ما عرفت كان القول
~~قولهم أيضا كالأب وإن أبى الخبر المزبور عن التنزيل على ذلك ونحوه، فلا ريب
~~في عدم جواز العمل به، لضعفه عن مقابلة العمومات بعد عدم العلم به من أحد
~~سوى ما يحكى عن الصدوق، حيث رواه في كتابه الذي قال: (إنه لا يروى فيه إلا
~~ما يعمل به) وقد ذكرنا غير مرة رجوعه عن هذا القول، كما اعترف به بعض
~~الأفاضل، والله العالم. PageV40P503
# (المقصد الثالث) (في دعوى المواريث (وفيه مسائل:) (الأولى:) (لو مات
~~المسلم عن ابنين) مثلا (فتصادقا على تقدم إسلام أحدهما على موت الأب وادعى
~~الآخر مثله فأنكر أخوه) ولم يعلم تأريخ أحدهما أو علم تأريخ موت الأب دون
~~الآخر (فالقول قول المتفق على إسلامه) المدعي عليه الشركة (مع يمينه أنه لا
~~يعلم أن أخاه أسلم قبل موت أبيه) إن كان قد ادعى عليه العلم، وإلا فلا حلف
~~كما في كشف اللثام، لأنه ضابط الحلف على نفي فعل الغير.
# (وكذا لو كانا مملوكين) مثلا (فأعتقا واتفقا على حرية أحدهما واختلفا في
~~الآخر) إذ المناط في الجميع - وهو استصحاب البقاء على دينه وعلى رقيته -
~~واحد، كذا ذكره من تعرض لذلك.
# لكن قد يشكل الأول بل والثاني - بناء على أن أصالة تأخر الحادث لا تفيد
~~تأخر نفس المدعى به عن نفس الآخر المعلوم تأريخه - بأن ذلك يقتضي عدم الحكم
~~باسلامه قبل موت الأب، وذلك لا يكفي في نفي الإرث المقتضى له نفس الولدية،
~~والكفر والرق مانعان، لا الاسلام والحرية شرطان حتى يكفي فيه عدم تحقق
~~الشرط، ومن هنا لو اتفقا على أن PageV40P504
# أحدهما لم يزل مسلما أو حرا واختلفا في الآخر وجزم في كشف اللثام بأن
~~القول قول الآخر لأصل الاسلام والحرية والإرث، ويحلف على أن الميت لم يسبق
~~إسلامه ولا حريته. وكذا لو ادعى كل منهما ذلك وأنكر الآخر.
# وفي المسالك (احتمل في الأول مساواته في الحكم للسابق، لأصالة عدم
~~الاسلام وتقديم قوله، لأن ظاهر الدار تشهد له، وليس ms14236 مع صاحبه أصل يستصحب
~~هنا بخلاف السابق، وكذا في الثاني احتمل الوجهين.
# أحدهما أنه لا يصرف إلى واحد منهما شئ، لأن الأصل عدم الاستحقاق،
~~وثانيهما جعل المال بينهما بعد حلف كل واحد منهما، لأن ظاهر الدار يشهد لكل
~~منهما - (لكنه قال -: أصحهما الثاني).
# وفي كشف اللثام (نعم إن كانت الدار دار كفر وكان إسلام المورث مسبوقا
~~بكفره احتمل ترجيح الظاهر على الأصل، فلا يرث المختلف فيه ما لم يعلم
~~انتفاء المانع من إرثه بالبينة، ولو ادعى المختلف فيه علم الآخر بحاله كان
~~له إحلافه على نفيه).
# وفيه ما عرفت أيضا، وكذا في قوله أيضا: (ولو اتفقا على كفر كل منهما أو
~~رقيته زمانا وادعى كل منهما سبق إسلامه أو حريته على الموت وأنكر الآخر ولم
~~تكن بينة ولا ادعى أحدهما العلم على الآخر أو ادعاه فحلف على العدم لم يرث
~~أحد منهما، لأنه لا إرث ما لم يثبت انتفاء المانع، لا مجال هنا للحلف، لأن
~~كلا منهما مدع لزوال المانع عن نفسه، وأما إنكاره ففي الحقيقة انكار لعلمه
~~بزوال المانع عن الآخر، ولا يفيد الحلف عليه، بل خصمهما في الحقيقة هو
~~الوارث المسلم، فإن كان غير الإمام (عليه السلام) حلف على عدم العلم بزوال
~~المانع) ضرورة أنك قد عرفت الاكتفاء باحتمال سبق زوال المانع مع فرض جهل
~~تأريخ الموت، بل الظاهر الاكتفاء بمقارنته، لاطلاق دليل المقتضي الذي هو
~~PageV40P505
# معنى أصل الإرث الذي احتج به سابقا).
# ولو أقام أحدهما بينة في هذه المسائل قضي بها، ولو أقام كل واحد بينة في
~~صورة اختلافهما بأنه لم يزل مسلما وصاحبه أسلم بعد موت الأب تعارضتا ورجع
~~إلى القرعة مع عدم المرجح، بل الظاهر ذلك أيضا في الأول الذي لم يتعرض فيه
~~لخصوص تاريخ الموت أو الاسلام وإن جعله في المسالك أحد الاحتمالات، والثاني
~~احتمالا، وتقديم بينة مدعي تقدم الاسلام، لاشتمالها على زيادة، وهي نقله
~~إلى الاسلام في الوقت السابق، والأول مستصحب دينه، فمع الأول زيادة علم،
~~ورد بأن بينة المتأخر تشهد بالحياة في ms14237 زمان بينة المتقدم، فيتحقق التناقض،
~~قال: (وربما احتمل ضعيفا تقديم بينة المتأخر بناء على أنه قد يغمى عليه في
~~التأريخ المتقدم فيظن الشاهدان موته، وهو ضعيف، لأنه قدح في الشاهد).
# وهذه الاحتمالات الثلاثة قد ذكرها غير واحد أيضا في المسألة الثانية، ولا
~~ريب في ضعف الأخيرين منها، نعم لو قلنا بعدم قبول بينة الداخل وأنه في
~~المسألة الثانية مدع تأخر الاسلام اتجه حينئذ تقديم بينة الآخر عليه فيها،
~~والله العالم.
# المسألة (الثانية:) (لو اتفقا أن أحدهما أسلم في شعبان والآخر في غرة
~~رمضان) أي أوله (ثم قال المتقدم: مات الأب قبل) دخول (شهر رمضان، وقال
~~المتأخر: مات بعد دخول رمضان كان الأصل بقاء الحياة والتركة بينهما نصفين)
~~بلا خلاف ولا إشكال وإن كان المدرك عندنا عدم ثبوت المانع، فالمقتضي حينئذ
~~لحاله لا استصحاب الحياة، فتأمل جيدا. PageV40P506
# قال في كشف اللثام هنا: (وكل من أقام منهما بينة على دعواه ثبتت، ولو
~~أقاما تعارضت البينتان للتناقض، وربما يحتمل ضعيفا تقديم مدعي التقديم،
~~لاشتمال دعواه على زيادة، وتقديم مدعي التأخير، لجواز أن يكون قد أغمي عليه
~~أولا فتوهم الموت، نعم لو صرحت هذه البينة بالاغماء أولا فلا إشكال في
~~تقديمها، كما أنه لو صرحت الأخرى بأنه كان قد مات ولم يعلم بموته إلا بعد
~~رمضان مثلا لم يكن إشكال في تقديمها).
# قلت: قد عرفت احتمال أن بينة المتأخر بينة داخل فتقدم عليه بينة الخارج
~~فتأمل.
# المسألة (الثالثة:) إذا كان (دار) مثلا (في يد انسان وادعى آخر أنها له
~~ولأخيه الغائب إرثا عن أبيهما و) أنكر الانسان ذلك ف‍ (أقام) المدعي (بينة
~~فإن كانت كاملة وشهدت أنه لا وارث سواهما سلم إليه النصف) بلا خلاف ولا
~~إشكال، والقاسم الحاكم أو أمينه أو من في يده الدار (وكان الباقي في يد من
~~كانت الدار في يده) إلى مجئ الغائب، كما عن المبسوط، لعدم ثبوتها له قبل
~~دعواه بها، إذ البينة حجة للمدعي بها لا غيره.
# (و) لكن الأقوى ما (في الخلاف) من أنه تنتزع منه ms14238 (وتجعل في يد أمين حتى
~~يعود) لأن البينة حجة شرعية، كما هو مقتضى إطلاق دليلها إلا إذا ردها ذو
~~الحق أو رفع يدا عن حقه والحاكم ولي الغائب، ولأنه بانكاره سقط عن الأمانة،
~~وفي كشف اللثام (ولأن الدعوى للميت والبينة له، ولذا تقضى منها ديونه وتنفذ
~~وصاياه) واختاره في المختلف. PageV40P507
# وفيه أن ذلك يقتضي عدم تمامية الدعوى قبل حضور الوارث الآخر، ومن هنا قرر
~~ذلك في المسالك في وجه اختيار المبسوط لا الخلاف، وهو مبني على أن الذي
~~يقوم مقام الميت تمام الوارث لا بعضه، اللهم إلا أن يقال: يكفي في إثبات
~~كونه للميت إقامة بعض الورثة البينة على ذلك ويتبعه حكم الميراث، بخلاف
~~الشركاء، فإنه لا يكفي إقامة أحدهم البينة في ثبوت الحق لغيره بدون وكالة
~~أو ولاية، مع احتماله، لاطلاق دليل البينة، فتأمل.
# (و) على كل حال ف‍ (لا يلتزم القابض للنصف إقامة ضمين بما قبض) للأصل
~~وغيره بعد ثبوت الانحصار بالبينة.
# (ونعني بالكاملة ذات المعرفة المتقادمة والخبرة الباطنة) بما شهدت به
~~والظاهر الاكتفاء في ثبوت الوصفين بشهادتهما بذلك بعد ثبوت عدالتهما بل
~~الظاهر كون المراد بكمالها أنه تشهد بالنفي، وحينئذ فعدم شهادتها بذلك هو
~~عدم كمالها، فقول المصنف: (ولو لم تكن البينة كاملة وشهدت أنها لا تعلم
~~وارثا غيرهما) بمنزلة التفسير لها كقوله أولا:
# (وشهدت) إلى آخره.
# لكن في المسالك (قد اختلفت عبارات الأصحاب في معنى البينة الكاملة هاهنا،
~~فمقتضى عبارة المصنف والأكثر أن المراد بها ذات الخبرة والمعرفة بأحوال
~~الميت، سواء شهدت بأنها لا تعلم وارثا غيرهما أم لا، وحينئذ تنقسم إلى ما
~~يثبت بها حق المدعي بأن تشهد بنفي وارث غيره وإلى غيره، وهي التي لا تشهد
~~بذلك) وقال أولا في بيان الشهادة:
# (إذا شهد عدلان من أهل الخبرة بباطن حال الميت أن هذا ابنه مع آخر ليس له
~~وارث غيرهما في ما يعلمان، ولا يجب القطع بل لا يصح، ولا تبطل به شهادتهم)
~~وتبعه في ذلك كله كاشف اللثام في تفسير عبارة PageV40P508
# القواعد التي ms14239 هي مثل عبارة المتن.
# وما أدري ما الذي دعاهما إلى ذلك! مع أن حمل العبارة على إرادة التفسير
~~أولى، كما هو صريح الارشاد، قال: (ولو ادعى ما في يد الغير أنه له ولأخيه
~~الغائب بالإرث وأقام بينة كاملة بأن شهدت بنفي وارث غيرهما سلم إليه النصف،
~~ولا ينافي ذلك قوله في المتن: ونعني) إلى آخره المحمول على إرادة بيان أن
~~الشهادة بالنفي على وجه القطع لا تكون غالبا إلا من ذي الخبرة الباطنة،
~~ودعوى المفروغية من الاجتزاء بشهادة ذي الخبرة بنفي العلم محل منع وإن جزم
~~به في الدروس كدعوى المفروغية من عدم قبول شهادة غير ذي الخبرة بالنفي على
~~وجه القطع، بل هو في الحقيقة قدح في الشاهد العدل، فالتحقيق حينئذ الاكتفاء
~~بالشهادة بالنفي من العدل مطلقا وعدم الاكتفاء بها إذا كانت بنفي العلم
~~كذلك إلا إذا أريد من عدم العلم النفي فيما يعلم، فإنها شهادة بالنفي حينئذ
~~كما هو ظاهر كلامهم خصوصا الدروس، وبهذا المعنى يمكن الفرق بين ذات الخبرة
~~وغيرها، لكن قد يقال: إن الشهادة بالنفي المزبور أيضا لا تكون إلا من ذي
~~الخبرة أو شبهه.
# نعم قد يقال بالاكتفاء بالاستصحاب بالشهادة بالنفي لخبر معاوية (1) (قلت
~~لأبي عبد الله (عليه السلام): الرجل يكون في داره ثم يغيب عنها ثلاثين سنة
~~ويدع عياله فيها ثم يأتينا هلاكه ونحن لا ندري ما حدث في دار ولا ندري ما
~~أحدث له من الولد، إلا أنا لا نعلم نحن أنه أحدث في داره شيئا ولا حدث له
~~ولد ولا نقسم هذه الدار بين ورثته الذين ترك في هذه الدار حتى يشهد شاهدا
~~عدل أن هذا الدار دار فلان بن فلان مات وتركها ميراثا بين فلان وفلان أو
~~نشهد على هذا، قال: نعم) PageV40P509
# وغيره من النصوص.
# وعلى كل حال فما ذكرناه هو المراد بالكمال وعدمه، ضرورة عدم اعتبار
~~الكمال زائدا على ذلك في شئ مما وصل إلينا من الأدلة، كما هو واضح.
# وبذلك ظهر لك ما فيهما بل وما في غيرهما، ومن ms14240 الغريب دعواه في المسالك
~~عدم امكان الشهادة بالنفي وعدم صحته إلا على إرادة العلم، إذ هو مخالف
~~للوجدان، كما واضح.
# فإن كانت البينة كاملة بالمعنى المزبور دفع إلى ذي الحق، وإلا (أرجئ
~~التسليم حتى يبحث الحاكم عن الوارث مستقصيا بحيث لو كان وارث لظهر) لأن أصل
~~العدم لا يفيد انحصار الوارث في الظاهر، على أن قاعدة الضرر الحاصل بضمان
~~من في يده المال لو ظهر بعد ذلك معارضة له، فأصل البراءة من وجوب الدفع إلى
~~هذا الحاضر الذي لم يعلم انحصار الوارث فيه بحاله.
# بل ظاهر قول المصنف وغيره: (وحينئذ يسلم إلى الحاضر نصيبه ويضمنه
~~استظهارا) أنه لا يجب الدفع بعد البحث والفحص إلا بعد أخذ ضامن منه بما
~~يقبضه لو ظهر بعد ذلك، بناء على صحة ضمان العين والمجهول مراعاة للاحتمال
~~الذي يبقى بعد البحث والفحص.
# بل صرح بعضهم كالشهيد في الدروس وغيره بعدم الاكتفاء بالتكفيل، لامكان
~~الاتلاف والاعسار خلافا لما عن ابن حمزة من الاكتفاء به وإن كان ذلك لا
~~يخلو من نظر، ضرورة عدم العبرة بمثل الاحتمال المفروض شرعا على وجه يرفع
~~وجوب دفع الحق إلى صاحبه، والأصل براءة ذمته من دفع ضمين، على أنه إذا وجب
~~مع الضمين وجب بدونه، ضرورة كون الضمين لا يشخص أنه صاحب الحق، اللهم إلا
~~أن يكون ذلك كله لقاعدة الضرر التي هي العمدة في الأحكام المزبورة، وإلا
~~فأصل العدم PageV40P510
# لا زالوا يتمسكون به في الموضوعات من غير اعتبار للفحص والنظر، وقد سمعت
~~جواز الشهادة به، وليس هو مشخصا حتى يكون أصلا مثبتا، بل وجوب الدفع إليه
~~لثبوت كونه وارثا مع عدم شريك له للأصل، فذلك حينئذ من أحكامه الثابتة له
~~من حيث كونه كذلك، لا إثبات شئ آخر به، كما هو واضح.
# ومنه يعلم عدم وجوب خصوص الضمين أو الكفيل، بل المراد الوثوق العادي
~~بحضور المال عند ظهور شريك مثلا، وربما كان الوارث موثوقا بوفائه وملاءته.
~~بل منه يعلم أيضا أن المدار الاحتمال المعتد به لا الوهمي.
# بل ويعلم أيضا ms14241 أن المراد عدم إلزام من في يده المال بالدفع حتى يستظهر
~~بالبحث والفحص والضمين، لا عدم الجواز اعتمادا على أصل العدم بعد البحث
~~والفحص إلا مع أخذ الضمين، ضرورة كونه المصلحة بناء على كون الوجه في
~~المسألة ما عرفت للدافع، فإذا رضي بالدفع بلا ضمين لم يكن بذلك بأس، نعم لو
~~كان الوجه في ذلك الاستظهار لذي المال الذي لم يتحقق كونه الحاضر ببينة
~~شرعية اتجه حينئذ عدم الجواز وإن رضي الدافع، والله العالم.
# هذا كله إذا لم يكن الوارث الحاضر ذا فرض، وأما إذا كان ذا فرض لا ينقص
~~عن فرضه على كل تقدير فلا إشكال في وجوب دفع نصيبه تاما إليه.
# (ولو كان ذا فرض) ينقص على تقدير وجود الوارث عن فرضه (أعطي مع اليقين
~~بانتفاء الوارث) أو مع الشهادة الكاملة أو غيرها مع البحث وإعطاء الضمين
~~(نصيبه تاما) بلا إشكال (وعلى التقدير الثاني) أي عدم اليقين واقعا ولا
~~شرعا (يعطيه اليقين) PageV40P511
# أي ما يتيقن استحقاقه له (إن كان وارث، فيعطى الزوج) مثلا (الربع)
~~لاحتمال وجود ولد منها ولو شبهة (والزوجة ربع الثمن) لاحتمال وجود زوجات له
~~ثلاثة، يدفع ذلك لهما (معجلا من غير تضمين) لاستحقاقهما إياه على كل حال
~~(وبعد البحث يتم الحصة) لهما فيعطى الزوج النصف والزوجة الثمن (مع الضمين).
# (وإن كان الوارث ممن يحجبه غيره كالأخ) المحجوب بالأبوين والأولاد (فإن
~~أقام البينة الكاملة) التي تشهد بأنه الوارث لا غير (أعطي المال) كله (وإن
~~أقام بينة غير كاملة أعطي بعد البحث والاستظهار بالضمين) ولا يعطى قبله شئ
~~إلا إذا تيقن مقدار مخصوص.
# هذا وفي المسالك تبعا للدروس (ولو صدق المتشبث المدعي على عدم وارث غيره
~~فلا عبرة به إن كان المدعى به عينا، لأنه إقرار في حق الغير، وإن كان دينا
~~أمر بالتسليم، لأنه إقرار في حق نفسه، لأنه لا يتعين للغائب على تقدير
~~ظهوره إلا بقبضه أو قبض وكيله، وقد تقدم البحث في نظيره من دعوى وكالة
~~الغائب في الأمرين).
# وقد وافقهما على ذلك في ms14242 كشف اللثام، قال: (وحكم الدين حكم العين في جميع
~~ذلك إلا في وجوب انتزاع حصة الغائب، فقد يقال بالعدم، والفرق أن الأحوط هنا
~~العدم، لأنه لا يتلف ما لم ينتزع، لتعلقه بالذمة، وبأن العين شئ واحد شهدت
~~به البينة والدين حقوق متفرقة بعدد مستحقيه، ويفارقها أيضا في أنه لا يكفي
~~في العين تصديق صاحب اليد في الانحصار، ويكفي في الدين، فإذا صدقه أعطي
~~نصيبه كاملا من غير بحث، أخذ باقراره).
# قلت: قد عرفت في ما تقدم المناقشة في عدم وجوب دفع العين على من في يده
~~مع اعترافه بانحصار الحق في المطالب وإن كان ذلك لا يقتضي PageV40P512
# ثبوت الانحصار شرعا، وأما وجوب انتزاع الدين فالظاهر أن دليله متحد مع
~~دليل العين، فتأمل.
# المسألة (الرابعة:) (إذا ماتت امرأة وابنها) مثلا ولم يعلم سبق أحدهما
~~ولا الاقتران (فقال أخوها: مات الولد أولا ثم المرأة فالميراث) الحاصل من
~~تركتها المشتملة على إرثها (لي وللزوج نصفان وقال الزوج: بل ماتت المرأة)
~~أولا فإرثها لي ولولدها (ثم الولد فالمال) كله (لي قضي لمن تشهد له البينة)
~~بلا خلاف ولا إشكال، فإن أقاما بينتين متكافئتين أقرع على حسب ما تقدم، إلا
~~أن الظاهر هنا مع نكولهما معا بعد القرعة قسمة نصف المدعى به بينهما، لأنه
~~الذي عليه النزاع دون النصف الآخر، فإنه مفروغ منه للزوج (ومع عدمها) أي
~~البينة أصلا لا يقضى بإحدى الدعويين، لأنه لا ميراث إلا مع تحقق الحياة،
~~فلا ترث الأم من الولد) لعدم العلم بحياتها حال موته (ولا الابن من أمه)
~~لعدم العلم بحياته حال موتها، (و) حينئذ (يكون تركة الابن لأبيه) بعد يمينه
~~أنه ما مات قبل أمه (وتركة الزوجة بين الأخ والزوج) بعد يمينه أنها ما ماتت
~~قبل ولدها نصفين لا أرباعا، لأنه لم يتعارض في النصف يمينان، كما لا يتعارض
~~في تركة الولد يمينان، فإن الزوج يدعيه بتقدم موت الزوجة، فإذا حلف الأخ
~~تعين له، لأنه حلف سابقا ما مات قبل أمه، فيكون بمقتضى اليمينين إرثه
~~لأبيه، كما أن ms14243 الأم إرثها بينهما لانتفاء وارثية الولد بيمين الأخ.
# وبذلك ظهر الفرق بين اليمينين والبينتين اللتين قد عرفت الحكم فيهما
~~PageV40P513
# وكذا الحكم لو نكلا معا عن الأيمان أصلا.
# هذا إذا لم يتفقا على وقت موت أحدهما فإن اتفقا عليه واختلفا في موت
~~الآخر قبله أو بعده فالمصدق مدعي التأخر، لأن الأصل دوام الحياة بناء على
~~الحكم بتأخر مجهول التأريخ عن معلومه، وإلا كان الحكم كما عرفت أيضا:
# ولو علم سبق أحدهما الآخر ولكن لم يعلم بخصوصه ولم يتداعيا فيه فالمتجه
~~القرعة التي هي لكل أمر مشكل، كما أن المتجه مع فرض عدم التداعي واعترافهما
~~معا بعدم معلومية السبق والاقتران عدم التوارث بين الأم والولد، فيختص إرثه
~~بأبيه وقسمة تركة أمه بينهما بالنصف، والله العالم.
# المسألة (الخامسة:) (لو قال) الوارث: (هذه الأمة ميراث أبي وقالت الزوجة)
~~مثلا: (هذه أصدقني إياها أبوك) فالقول قول الأول بيمينه، فإن ادعت المرأة
~~(ثم) أقامت بينة قضي بها له، بل لو (أقام كل منهما بينة قضي) هنا أيضا (ب‍)
~~تقديم (بينة المرأة) وإن قلنا بتقديم بينة الداخل في غير المقام (لأنها) أي
~~بينتها (تشهد بما يمكن خفاؤه على الأخرى).
# وكذا لو كانت العين في يد أجنبي لا يدعيها فكذلك، لعدم التعارض بين
~~البينتين، نعم لو تناقضتا قطعا بأن تدعي الاصداق في وقت بعينه فتشهد بينة
~~الوارث بموته قبل ذلك الوقت تحقق التعارض، فيقرع مع عدم المرجح وإن كان ذلك
~~لا يخلو من نظر يعلم مما قدمناه في المباحث السابقة. PageV40P514
# (المقصد الرابع) (في الاختلاف في الولد) المعلوم عدم لحوقه بأبوين فصاعدا
~~عندنا، خلافا للمحكي عن أبي حنيفة من الالحاق بهما مع الاشتباه، بل عن أبي
~~يوسف الالحاق بثلاثة، بل عن المتأخرين من العامة جواز الالحاق بألف أب على
~~قول أبي حنيفة، بل عنه أيضا الالحاق بأمين إذا تنازعتا واشتبه الأمر، بل قد
~~يأتي بناء على ما سمعته من متأخريهم جواز إلحاقه بألف أم.
# ولا عبرة بالقيافة في مذهبنا، وفي المرسل عن أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~(1) (لا يؤخذ بقول ms14244 عراف وقائف) بل عنه (عليه السلام) (2) أيضا أنه (لم يكن
~~يقبل شهادة أحد منهما) وعن أبي جعفر (عليه السلام) (3) (من سمع قول قائف أو
~~كاهن أو ساحر فصدقه أكبه الله على منخريه في النار) في بعض النصوص من
~~الدلالة على قبولهم (عليهم السلام) قول القائف (4) محمول على خصوص الواقعة
~~التي طابق فيها قوله الواقع.
# PageV40P515
# ومن ذلك خبر المدلجي (1) الذي بشر النبي (صلى الله عليه وآله) أن أقدام
~~أسامة وزيد بعضهما من بعض، فإنه (صلى الله عليه وآله) لم يكن في شك من ذلك،
~~وإنما سر بذلك لطعن المنافقين بينهما إغاظة لهم وكان اعتمادهم على قول
~~القائف.
# فما عن الشافعي ومالك وأحمد - من الرجوع إلى القائف في الولد للخبر
~~المزبور ونحوه فإن لم يكن قافة أو اشتبه عليهم ترك حتى يبلغ الولد فيلحق
~~بمن ينتسب إليه - واضح الفساد.
# وكيف كان ف‍ (إذا وطئ اثنان) مثلا (امرأة) في طهر واحد فإن كان عن زنا لم
~~يلحق الولد بأحدهما، بل إن كان لها زوج يحتمل إلحاقه به ألحق به، فإن الولد
~~للفراش وللعاهر الحجر، وإلا كان ولد زنا.
# وإن كان (وطاء يلحق به النسب) ولم يعلم سبق أحدهما (إما بأن يكون زوجة
~~لأحدهما ومشتبهة على الآخر أو مشتبهة عليهما أو يعقد كل منهما عليها عقدا
~~فاسدا) لا يعلم به (ثم تأتي بولد لستة أشهر فصاعدا ما لم يتجاوز أقصى الحمل
~~فحينئذ بقرع بينهما) بلا خلاف أجده فيه بيننا، فإنها لكل أمر مشكل.
# وعن زيد بن أرقم (2) (أنهم أتوا أمير المؤمنين (عليه السلام) في امرأة
~~أتوها في طهر واحد كلهم يدعي الولد فأقرع وألحق الولد بمن أقرع، وغرمه ثلثي
~~قيمة الأم، وأنهم سألوا رسول الله (صلى الله عليه وآله) عن ذلك فقال: لا
~~أعلم إلا ما قال علي (عليه السلام)).
# PageV40P516
# وعن الباقر (عليه السلام) (1) (إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) سأل
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) عن أعجب ما ورد عليه فخبره بذلك، فقال رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله:) ليس من قوم يتنازعون ms14245 ثم فوضوا أمرهم إلى الله
~~تعالى إلا خرج سهم المحق) إلى غير ذلك مما مر في محله في باب أحكام الأولاد
~~(2) بل وفي غيره.
# وعلى كل حال فمذهبنا الرجوع إلى القرعة (سواء كان الواطئان مسلمين أو
~~كافرين أو عبدين أو حرين أو مختلفين في الاسلام والكفر والحرية والرق أو
~~أبا وابنه) وإن كانت ولاية الأب على الابن وابنه بلا خلاف معتد به أجده
~~بيننا في ذلك، بل الظاهر الاجماع عليه، بل ادعاه بعض صريحا.
# وفي صحيح الحلبي (3) عن الصادق (عليه السلام) (إذا وقع المسلم واليهودي
~~والنصراني على المرأة في طهر واحد أقرع بينهم، فكان الولد للذي تصيبه
~~القرعة) نعم عن لقطة المبسوط أن المسلم والحر أولى، ولكن قد استقر الاجماع
~~على خلافه.
# ولو علم سبق أحدهما على الآخر في الوطاء ففي إلحاقه بالأخير أو القرعة
~~أيضا بحث مر في كتاب النكاح كما مر البحث في حكم وطء الثاني بعد تخلل
~~الحيضة بينه وبين وطء الأول.
# لكن في القواعد وكشف اللثام (أنه إذا كان ذلك انقطع الامكان عن الأول،
~~لأن الحيض علامة براءة الرحم شرعا إلا أن يكون الأول زوجا في نكاح صحيح،
~~لكون الولد للفراش، إلا أن يعلم الانتفاء،
# PageV40P517
# وتخلل الحيض لا يفيد العلم به هنا، لقوة الفراش، ولو كان زوجا في نكاح
~~فاسد لم يظهر فساده للزوجين ففي انقطاع إمكانه نظر، من تحقق الفراش ظاهرا
~~وانتفائه حقيقة) إلا أنه لا يخفى عليك ما فيه على كل من تقديري مجامعة
~~الحيض للحمل وعدمه، وقوة الفراش لو كانت تنفع لنفعت في اجتماعهما في طهر
~~واحد أيضا، فتأمل جيدا.
# (هذا) كله (إذا لم يكن لأحدهم بينة) أو كان لكل منهم بينة ولا مرجح، وإلا
~~حكم بها لمن كانت له، لكن قد يصعب إقامة أصل البينة مع فرض تحقق الوطء من
~~الكل في طهر واحد.
# (و) كيف كان ف‍ (يلحق النسب بالفراش المنفرد) ولو شبهة (والدعوى
~~المنفردة) لمجهول النسب (وبالفراش المشترك) بين اثنين فصاعدا (والدعوى
~~المشتركة) لمجهول النسب بين اثنين أو أزيد (و) ms14246 لكن المشترك (يقضي فيه
~~بالبينة ومع عدمها) أو تعارضها (بالقرعة) خلافا لمن عرفته من العامة.
# ولا فرق عندنا بين الرجل والمرأة في ذلك، فلو استلحقت ولدا فإن لم
~~ينازعها أحد لحق بها، وإلا فلذات البينة، فإن لم تكن أو تعارضت فالقرعة،
~~وقد مر في كتاب النكاح والاقرار (1) واللقطة (2) جملة مما له تعلق في هذا
~~الفصل وإن ذكر بعضهم بعض ذلك هنا، فقال: (ومن انفرد بدعوى مولود صغير في
~~يده لحقه إلا أن يضر بغيره، كأن يكون معتقا ولاؤه لمولاه، فإن بنوته تقتضي
~~تقدمه على المولى في الإرث، فإن بلغ وانتفى عنه لم يقبل نفيه إلا ببينة،
~~استصحابا لما ثبت شرعا، وكذا لو أقر بالمجنون فأفاق وأنكر، وليس لأحدهما
~~إحلاف الأب، لأنه لو
# PageV40P518
# جحد بعد الاقرار لم يسمع) ولا يخفى عليك وجه البحث في ذلك.
# ثم قال: (ولو ادعى نسب بالغ عاقل فأنكر لم يلحقه إلا بالبينة، وإن سكت لم
~~يكن تصديقا، ولو ادعى نسب مولود على فراش غيره بأن ادعى وطء الشبهة لم يقبل
~~وإن وافقه الزوجان، بل لا بد من البينة على الوطء، لحق الولد، ولو تداعيا
~~صبيا وهو في يد أحدهما لحق بصاحب اليد خاصة على إشكال في أن اليد هل ترجح
~~النسب كما ترجح الملك، نعم لو استلحقه صاحب اليد ولو ملتقطا وحكم له شرعا
~~لم يحكم للآخر إلا ببينة، ولو استلحق ولدا وقال: إنه من زوجتي هذه فأنكرت
~~الزوجة ولادته ففي لحوقه بها بمجرد إقرار الأب نظر) قلت: بل منع لكونه
~~إقرارا في حق الغير.
# (ولو بلغ الصبي بعد أن تداعاه اثنان قبل القرعة فانتسب إلى أحدهما قبل،
~~وأشكله بعض بأنه إقرار في حق الغير مع عدم دليل على قيام تصديقه مقام
~~البينة أو القرعة، ولا عبرة بميل الطبع عندنا، وإن لم ينتسب إلى أحد منهما
~~أقرع إن لم ينكرهما معا، وإلا لم تفد القرعة بناء على قبول تصديقه، ولا
~~يقبل رجوعه بعد الانتساب، ولا اعتبار بانتساب الصغير وإن كان مميزا. ونفقته
~~قبل الثبوت شرعا عليهما، ms14247 ثم يرجع من لم تلحقه القرعة به على الآخر) وفيه أن
~~دفعها قد كان لاقراره فلا وجه لرجوعه.
# (ولو أقام كل من المدعيين بينة بالنسب وتعارضتا ولا ترجيح حكم بالقرعة
~~عندنا، ولو أقام أحدهما بينة أن هذا ابنه وآخر بينة أن هذا بنته فظهر خنثى
~~فإن حكم بالذكورية بالبول وغيره فهو لمدعي الابن، وإن حكم بالأنوثية فهو
~~لمدعي الأنثى، لأن كلا منهما لا يستحق إلا من ادعاه، وإن ظهر خنثى مشكلا
~~أقرع). PageV40P519
# إلى غير ذلك مما ذكروه هنا مما هو محل للنظر زيادة على ما أشرنا إليه،
~~والتعرض لتفصيل ذلك في محله أولى، نسأل الله التوفيق له.
# والحمد لله أولا وآخرا وظاهرا وباطنا، وصلى الله على محمد وآله الطيبين
~~الطاهرين، أولياء النعم، وسادات الأمم، ومنبع الجود والكرم، فإنهم وسيلتي
~~إلى ربي في توفيقي لاتمام بقية مباحث هذا الكتاب، ويتلقاه مني بالقبول،
~~فإنه الجواد الكريم ذو المن القديم والفضل العميم على عبده المعترف
~~بالتقصير في خدمة اللطيف الخبير، وفرغ منه مؤلفه العبد العاثر محمد حسن ابن
~~المرحوم الشيخ باقر نجل المرحوم عبد الرحيم نجل المرحوم أغا محمد الصغير
~~نجل المرحوم عبد الرحيم الشريف الكبير يوم الثلاثاء خامس جمادى الأولى سنة
~~(1250) ألف ومأتين وخمسين، ويتلوه إن شاء الله تعالى كتاب الشهادات.
# إلى هنا - والحمد لله - تم الجزء الأربعون، وقد بذلنا غاية الجهد في
~~تنميقه وتحقيقه والتعليق عليه وتصحيحه فنشكره سبحانه على ما وفقنا لذلك،
~~ونسأله أن يديم توفيقنا لاخراج الأجزاء الأخيرة الثلاثة.
# ويتلوه الجزء الحادي والأربعون في كتاب الشهادات إن شاء الله تعالى.
# النجف الأشرف..
# محمود القوچاني. PageV40P520
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء الحادي والأربعون قوبل بنسخة
~~الأصل المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه تحقيق وتعليق وتصحيح محمود
~~القوچاني الناشر دار الكتب الاسلامية PageV41P001
# الطبعة السادسة تاريخ انتشار: 1363 PageV41P002
# صورة فتوغرافية من الصفحة الأخيرة من كتاب القضاء والصفحة الأولى من كتاب
~~الشهادات للنسخة الأصلية المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه. ms14248
~~PageV41P003
# صورة فتوغرافية من الصفحة الأولى من كتاب الشهادات للنسخة الأصلية
~~المخطوطة بقلم المصنف طاب ثراه التي هي محفوظة في خزانة مكتبة آية الله
~~الفقيد السيد الحكيم قدس سره (العامة) في النجف الأشرف ونقدم شكرنا
~~المتواصل إلى مديرها حيث ساعدنا في مراجعة موارد الحاجة عند الشبهة واختلاف
~~النسخ. PageV41P004
# صورة فتوغرافية من الصفحة الأخيرة من كتاب الحدود والتعزيرات للنسخة
~~الأصلية المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه. PageV41P005
# صورة فتوغرافية من الصفحة الأخيرة من كتاب الحدود والتعزيرات للنسخة
~~الأصلية المخطوطة بقلم المصنف طاب ثراه التي هي محفوظة في خزانة مكتبة آية
~~الله الفقيد السيد الحكيم قدس سره (العامة) في النجف الأشرف. PageV41P006
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الشهادات المستفيض في الكتاب (1) والسنة (2)
~~ذكرها وذكر أحكامها:
# جمع شهادة، وهي لغة: الحضور، ومنه قوله تعالى (3): " فمن شهد منكم الشهر
~~" أو العلم الذي عبر بعضهم عنه بالاخبار عن اليقين، وشرعا إخبار جازم عن حق
~~لازم للغير واقع من غير حاكم، وقد تقدم لنا في كتاب القضاء (4) كلام في ذلك
~~وأن المرجع فيها العرف الذي يصلح فارقا بينها وبين غيرها من الأخبار، ويأتي
~~إن شاء الله.
# نعم في المسالك وغيرها " أن بالقيد الأخير يخرج إخبار الله ورسوله (صلى
~~الله عليه وآله) والأئمة (عليهم السلام) وإخبار الحاكم حاكما آخر، فإن ذلك
~~لا يسمى شهادة ".
# .
# PageV41P007
# وفيه منع عدم تسمية الأخير شهادة، ولو قيل بخروج إخباره بالحق حال إرادة
~~إنشاء الحكم به لكان أولى، ضرورة عدم تسمية مثله شهادة عرفا، من غير فرق
~~بين الحاكم وغيره اللهم إلا أن يقال: إن ذلك من نحو إخباره بالأحكام
~~الشرعية، فإنها ليس شهادة قطعا، والأمر سهل بعد معلومية كون مرجع هذا
~~التعريف إلى تحقيق المعنى العرفي للشهادة.
# ومن هنا كان الأصوب إيكال ذلك إلى العرف، للقطع بعدم معنى شرعي مخصوص
~~لها، والغالب في المعاني العرفية عدم إمكان ذكر حد تام لها شامل لجميع
~~أفرادها، ولذا أطنب القمي في قوانينه بعد أن ذكر التعريف المزبور عن أول
~~الشهيدين في قواعده، وذكر عنه الاشكال في بعض الأفراد ms14249 أنها شهادة أو رواية،
~~كرؤية الهلال والمترجم والمقوم والقاسم والمخبر عن طهارة الثوب والقبلة
~~والوقت بعد أن جعل موضوع الشهادة الأمر المخصوص وموضوع الرواية الأمر
~~العام، وأطال في النقض عليه وتحرير كلامه، ولكنه لم يأت بالمميز العام
~~بينهما، حتى ارتكب تأصيل أصل غير أصيل للأحكام المترتبة عليها من اعتبار
~~التعدد ونحوه.
# والأولى ما ذكرناه من إيكال الفرق بينهما إلى العرف، فكل ما عد فيه أنه
~~من الشهادة اعتبر فيه التعدد وغيره من الأحكام الثابتة لها، وإلا كان من
~~غيرها، والظاهر وفاء العرف بذلك من غير مدخلية لاعتبار الحاكم وغيره من
~~القيود المزبورة، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (النظر) يقع (في أطراف خمسة). PageV41P008
# (الأول) (في صفات الشهود) (ويشترط ستة أوصاف: الأول البلوغ، فلا تقبل
~~شهادة الصبي) غير المميز إجماعا بقسميه ولا غيره (ما لم يصر مكلفا) في غير
~~الدماء.
# (وقيل: تقبل مطلقا إذا بلغ عشرا، وهو متروك) بل اعترف غير واحد بعدم
~~معرفة القائل به وإن نسب إلى الشيخ في النهاية، ولكنه وهم.
# نعم يدل عليه - مضافا إلى إطلاق الشهادة كتابا (1) وسنة (2) وأولوية غير
~~الدم منه - قول أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر طلحة ابن زيد (3) "
~~شهادة الصبيان جائزة بينهم ما لم يتفرقوا أو يرجعوا إلى أهلهم " وخبر أبي
~~أيوب الخراز (4) " سألت إسماعيل بن جعفر متى تجوز شهادة الغلام؟ فقال: إذا
~~بلغ عشر سنين، قال: قلت: ويجوز أمره؟
# فقال: إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) دخل بعائشة وهي بنت عشر سنين،
~~وليس يدخل بالجارية حتى تكون امرأة، فإذا كان للغلام عشر سنين جاز أمره
~~وجازت شهادته ".
# PageV41P009
# وفيه أن الاطلاق بالتبادر وغيره مخصوص بالبالغ، ومعارض بعموم كثير من
~~النصوص الدالة على اعتبار أمور كثيرة في الشاهد منفية في الصبي قطعا
~~كالعدالة ونحوها، ومنع الأولوية المزبورة.
# والخبران - مع ضعف سنديهما ولا جابر - محتملان للحمل على الصورة الآتية،
~~على أن الثاني منهما لم يسند إلى معصوم، بل لا يخفى عليك ما في متنه، فإن
~~حكم الرجل والمرأة لا يجب أن يكون واحدا ms14250 في كل شئ، ألا ترى إلى الأمر الذي
~~جعل جامعا؟ فإن صاحب العشر سنين من الرجال لا يتأتى منه النكاح غالبا، ومع
~~ذلك كله معارضان بالنصوص الكثيرة الدالة على اعتبار البلوغ في قبول شهادة
~~الصبيان التي تحملوها حال الصغر (1) وعلى عدم قبول شهادتهم إلا في القتل
~~(2) كما ستسمع، ولا ريب في رجحانها عليها من وجوه: منها سلب عباراته، حتى
~~أنه لا يقبل إقراره على نفسه، ومنها عدم الوثوق بقوله، لعلمه بعدم مؤاخذته
~~على الكذب، ولعل حملهما على إرادة بيان إمكان جواز أمر الغلام بالعشر
~~لاحتلام ونحوه أو في الجملة ولو من الدماء أولى.
# وعلى كل حال ففي المسالك أنه نقل جماعة منهم الشيخ فخر الدين الاتفاق على
~~عدم قبول شهادة من دون العشر حتى في الدم، وإنما الخلاف في من زاد عن ذلك
~~وإن كنا لم نتحققه، بل في الكفاية أن الموجود في الإيضاح أن من لم يبلغ
~~العشر لا تقبل شهادته في غير القصاص والقتل والجراح إجماعا، وظاهره عدم
~~الاجماع على ذلك في القتل والجراح، وربما كان ظاهر جملة من العبارات التي
~~جعل فيها العنوان الصبي، كما عن الخلاف والإسكافي.
# PageV41P010
# (و) كيف كان فقد (اختلفت عبارات الأصحاب في قبول شهادتهم في الجراح
~~والقتل تبعا لاختلاف النصوص (فروى جميل) في الحسن كالصحيح (1) (عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) تقبل شهادتهم في القتل ويؤخذ بأول كلامهم) قال: " قلت
~~لأبي عبد الله (عليه السلام): تجوز شهادة الصبيان، قال: نعم في القتل، يؤخذ
~~بأول كلامه، ولا يؤخذ بالثامنة " (ومثله روى محمد بن حمران عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) أيضا بطريق فيه العبيدي عن يونس (2) قال " سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن شهادة الصبي، قال:
# فقال: لا إلا في القتل يؤخذ بأول كلامه، ولا يؤخذ بالثاني ".
# (وقال الشيخ في النهاية: " تقبل شهاداتهم في الجراح والقصاص وقال في
~~الخلاف: تقبل شهادتهم في الجراح ما لم يتفرقوا إذا اجتمعوا على مباح) بل
~~اقتصر غير واحد كالمصنف في النافع وغيره على الجراح، بل هو معقد ms14251 إجماع محكي
~~الخلاف والانتصار بل والغنية، لكن زيد فيها الشجاج، كما زيد في محكي
~~المقنعة والمراسم والجامع، نعم عن النهاية كما سمعت والسرائر والوسيلة
~~الشجاج والقصاص، ويمكن اتحاد المراد في الجميع بدعوى إرادة ما يشمل القتل
~~من الجراح والشجاج وبالعكس، خصوصا بعد النظر إلى استدلال من عبر بالجراح
~~بنصوص القتل (3) كما عن الإنتصار والغنية إلا أنه في التحرير والدروس قد
~~صرح باشتراط أن لا يبلغ الجراح النفس.
# ولكن قد يشكل بأن النصوص في القتل كالخبرين السابقين وفي ما كتبه الرضا
~~(عليه السلام) في العلل التي كتبها لمحمد بن سنان (4) في شهادة
# PageV41P011
# النساء " لا تجوز شهادتهن إلا في موضع ضرورة، مثل شهادة القابلة وما لا
~~يجوز للرجال أن ينظروا إليه كضرورة تجوز شهادة أهل الكتاب إذا لم يكن
~~غيرهم، وفي كتاب الله عز وجل (1) " اثنان ذوا عدل منكم - أي مسلمين - أو
~~آخران من غيركم " كافرين، ومثل شهادة الصبيان على القتل إذا لم يوجد غيرهم
~~". وفي خبر السكوني (2) عن الصادق (عليه السلام) أنه " رفع إلى أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) ستة غلمان كانوا في الفرات فغرق واحد منهم، فشهد
~~ثلاثة منهم على اثنين أنهما غرقاه، وشهد اثنان على الثلاثة أنهم غرقوه فقضى
~~بالدية ثلاثة أخماس على الاثنين وخمسين على الثلاثة " ومن هنا أشكله في
~~المسالك بأن مراعاة النصوص تقتضي دخول القتل، وطرحها يقتضي إخراج الجراح
~~أيضا.
# بل من ذلك ينقدح النظر في مختار المصنف، فإنه قال: " والتهجم على الدماء
~~بخبر الواحد خطر، فالأولى الاقتصار على القبول في الجراح) بناء على إرادة
~~ما لا يشمل القتل من الجراح في كلامه (بالشروط الثلاثة: بلوغ العشر وبقاء
~~الاجتماع إذا كان على مباح) لغيرهم كالرمي ونحوه (تمسكا بموضع الوفاق).
# اللهم إلا أن يقال: إن مقصود المصنف طرح النصوص والرجوع إلى الاجماع،
~~والمتيقن منه الجراح بالشروط الثلاثة، إذ قد عرفت اختلاف الأصحاب في
~~التعبير عن ذلك، ولعل ذلك أيضا الوجه في ما سمعته من التحرير والدروس،
~~ضرورة عدم انحصار الدليل في النصوص المزبورة، بل يمكن طرحها والرجوع إلى ms14252
~~إجماع الأصحاب، والمتيقن من جهة الاختلاف المزبور الجراح مع الشروط
~~الثلاثة.
# PageV41P012
# نعم قد يناقش فيه بمنع كون ذلك هو المتيقن، بل لا بد مع ذلك من اعتبار أن
~~لا يوجد غيرهم كما سمعته عن الرضا (عليه السلام) في ما كتبه لمحمد بن سنان
~~(1) واعتبار الأخذ بأول كلامهم الذي حكاه في كشف اللثام عن الشيخين في
~~المقنعة والنهاية والمرتضى وسلار وبني حمزة وزهرة وإدريس ويحيى والمصنف في
~~النافع، وجعله في التحرير والدروس رواية، بل هو أولى من الاجتماع على
~~المباح الذي قد اعترف غير واحد بعدم معرفة دليله بخلافه، فإنك قد عرفت
~~اشتمال الخبرين المزبورين (2) عليه. ودعوى استفادته من فحوى العلة التي في
~~البالغين كما ترى. بل وأولى من الشرطين الآخرين اللذين قد عرفت ضعف سند
~~دليلهما.
# بل قد يناقش أيضا باحتمال اختصاص الحكم المزبور في ما بينهم، كما هو
~~مقتضى المحكي من عبارة الخلاف وخبر طلحة المتقدم (3) بل يمكن تنزيل إطلاق
~~كثير من الأصحاب عليه، بل قد يؤيده في الجملة خبر السكوني (4) السابق
~~المشتمل على الدية، بل بناء على فهم القيدية منه يدل على عدم قبول شهادتهم
~~على غيرهم، فيتجه الجمع حينئذ بينه وبين الخبرين (5) المزبورين بالاطلاق
~~والتقييد.
# بل منه ينقدح حينئذ اختصاص قبول شهادتهم في الدية، لأن عمدهم خطأ، وهذا
~~هو المناسب لعدم التهجم على الدماء بشهادتهم على وجه يقتص بها من البالغين
~~في نفس أو طرف، كما أنه المناسب لشدة الأمر في الدماء وعدم إبطالها، فيختص
~~حينئذ قبول شهادتهم في ما بينهم
# PageV41P013
# لايجابها الدية ولو كان المشهود به القتل، ولعل ذلك هو الموافق للنصوص
~~وغيرها، ضرورة أن رفع اليد من القتل وقصر الحكم على الجراح الذي لم يصل إلى
~~حد القتل مع اشتمال الخبرين المعتبرين اللذين هما الأصل في هذا الحكم
~~المفتى به عند الأصحاب عليه مما لا وجه له، على أن الجراح الذي يشهدون به
~~قد يسري إلى النفس.
# ودعوى بطلان شهادتهم حينئذ واضح البطلان، بل رفع اليد عن ذلك شبيه رفع
~~اليد عن النصوص والفتاوى، والقول ms14253 بعدم قبول شهادة الصبيان في قتل أو جراح
~~للأصول والعمومات المقتضية عدم قبول شهادة غير البالغ لفقد وصف العدالة
~~وغيرها، كما يحكى عن فخر المحققين، وربما مال إليه بعض الناس. لكن لا يخفى
~~عليك ما فيه من إمكان دعوى منافاته للمقطوع به من النصوص والفتاوى، بل نفى
~~الخلاف غير واحد عن قبول شهادتهم في الجناية في الجملة كما حكى الاجماع على
~~ذلك غير واحد أيضا، بل يمكن دعوى تحصيله.
# وبذلك كله ظهر لك أن ما ذكرناه هو الأقوى وإن قل المصرح به لكن لا وحشة
~~مع الحق وإن قل القائل به، على أنك قد عرفت اختصاص عبارة الشيخ الذي هو
~~الأصل في إخراج الفروع من أصولها بجناية بعضهم على بعض، وأنه يمكن تنزيل
~~إطلاق غيره عليه.
# بل من ذلك ينقدح النظر في ما ذكره غير واحد من أن الوجه في الشرط الثالث
~~الاقتصار على المتيقن في أمر الدماء، إذ قد عرفت أن الأمر راجع إلى مال وإن
~~تعلق بالدماء، فيتجه حينئذ اعتبار ما اقتضته الأدلة المعتبرة دون غيره مما
~~ينفيه إطلاقها، كما أنه بان لك النظر في كثير من الكلمات المسطورة في هذا
~~المبحث.
# وعلى كل حال فظاهر النصوص والفتاوى اختصاص الحكم PageV41P014
# في شهادة الصبيان دون الصبية الباقية على مقتضى الأصول والعمومات الدالة
~~على عدم قبول شهادتها.
# الوصف (الثاني: كمال العقل، فلا تقبل شهادة المجنون) المطبق (إجماعا)
~~بقسميه، بل ضرورة من المذهب أو الدين على وجه لا يحسن من الفقيه ذكر ما دل
~~على ذلك من الكتاب والسنة.
# (أما من يناله الجنون أدوارا ف‍) - هو كالمطبق حال جنونه نعم (لا بأس
~~بشهادته في حال إفاقته) لاندراج ه في الأدلة حينئذ كتابا (1) وسنة (2) (لكن
~~بعد استظهار الحاكم بما يتيقن معه حضور ذهنه واستكمال فطنته) وإلا طرح
~~شهادته بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بل ولا إشكال، بل صريح كشف اللثام
~~اعتبار ذلك حال التحمل والأداء، وفيه أن المعتبر الثاني، إذ العدالة والضبط
~~والتيقظ ترفع القدح فيه وإن كان قد تحملها ms14254 في حال جنونه، مضافا إلى تناول
~~إطلاق أدلة قبولها له.
# (وكذا من يعرض له السهو غالبا فربما سمع الشئ وأنسى بعضه فيكون ذلك مغيرا
~~لفائدة اللفظ وناقلا لمعناه) كما شاهدناه في بعض الأولياء (فحينئذ يجب
~~الاستظهار عليه حتى يستثبت ما يشهد به) على وجه يطمئن الحاكم بعدم غفلته في
~~ما شهد به ولو لكون المشهود به مما لا يسهى فيه، بل عبارة المتن والقواعد
~~وغيرهما صريحة في اعتبار يقين الحاكم بذلك، لكنه لا يخلو من إشكال.
# (وكذا المغفل الذي في جبلته البله فربما استغلط، لعدم تفطنه لمزايا
~~الأمور و) تفاصيلها ويدخل عليه الغلط والتزوير من حيث لا يشعر
# PageV41P015
# ف (- الأولى) بل الواجب (الاعراض عن شهادته ما لم يكن) المشهود به من
~~(الأمر الجلي الذي يتحقق الحاكم استثبات الشاهد به وأنه لا يسهو في مثله)
~~وفي الخبر (1) عن مولانا أمير المؤمنين (عليه السلام) في قوله تعالى (2): "
~~ممن ترضون من الشهداء " قال: " ممن ترضون دينه وأمانته وصلاحه وعفته وتيقظه
~~في ما يشهد به وتحصيله وتمييزه فما كل صالح مميز محصل ولا كل مميز صالح ".
# الوصف (الثالث: الايمان) بالمعنى الأخص الذي هو الاقرار بإمامة الأئمة
~~الاثني عشر (عليهم السلام) (فلا تقبل شهادة غير المؤمن وإن اتصف بالاسلام
~~لا على مؤمن ولا على غيره) إلا ما ستعرف (لاتصافه ب‍) الكفر فضلا عن (الفسق
~~والظلم المانع من قبول الشهادة) بلا خلاف أجده فيه، بل عن جماعة الاجماع
~~عليه، بل لعله من ضروري المذهب في هذا الزمان، للأصل بعد اختصاص إطلاقات
~~الكتاب والسنة ولو للتبادر وغيره بالمؤمن، خصوصا نحو " رجالكم " (3) و "
~~ممن ترضون " (4) بناء على المعلوم من مذهب الإمامية من اختصاص الخطاب
~~بالمشافهين دون غيرهم، وليس المخالف بموجود في زمن الخطاب ولو سلم العموم
~~فقد عرفت الخبر (5) المفسر لقوله تعالى: " ترضون " برضا دينه، ولا ريب في
~~كونه غير مرضي الدين.
# هذا كله على القول باسلامه أما على القول بالكفر كما هو مذهب جماعة قد
~~حكى بعضهم الاجماع عليه فلا إشكال في عدم قبول شهادته لكفره، فلا ms14255 يدخل في
~~إطلاق ما دل (6) على شهادة المسلم، ولو سلم فهو
# PageV41P016
# معارض باطلاق ما دل على عدم قبول شهادة الكافر، بناء على أن إطلاق الكفر
~~عليهم لكونهم كفارا حقيقة، أو لجريان أحكامهم عليهم التي منها عدم قبول
~~الشهادة، ولو سلم التعارض فالرجوع إلى الأصل متعين.
# كل ذلك مضافا إلى ما ورد في النصوص من لعن المخالفين والدعاء عليهم (1)
~~وأنهم مجوس هذه الأمة (2) وشر من اليهود والنصارى (3) وأنهم لغير رشدة (4).
# وبالجملة لا يمكن إحصاء وجوه الدلالة في النصوص على عدم قبول شهادتهم:
~~منها إطلاق الكفر، ومنها الفسق، ومنها الظلم، ومنها كونهم غير رشدة، ومنها
~~رد شهادة الفحاش وذي المخزية في الدين، ومنها ممن ترضون دينه وأمانته،
~~ومنها اعتبار العدالة التي قد ذكر في النصوص (5) ما هو كالصريح في عدم
~~تحققها في مخالفي العقيدة إلى غير ذلك من النصوص الظاهرة بل الصريحة عند
~~متتبعي آثارهم والعارفين بلسانهم ولحن خطابهم ورمزهم، وخصوصا في الأمر
~~المخالف للتقية إذا أرادوا الجمع بينها وبين الواقع.
# ولعل من ذلك ما في الصحيح (6) " قلت للرضا (عليه السلام):
# رجل طلق امرأته وأشهد شاهدين ناصبيين، قال: كل من ولد على فطرة الاسلام
~~وعرف بالصلاح في نفسه جازت شهادته " إذ من المعلوم عدم إرادته بذلك بيان
~~قبول شهادة الناصب الذي هو كافر بلا خلاف
# PageV41P017
# ولا إشكال، بل قوله (عليه السلام): " كل من ولد على فطرة الاسلام " إلى
~~آخره كالصريح في إرادة الشيعة واو بضميمة قولهم (عليهم السلام) (1): " ما
~~على فطرة إبراهيم غيرنا وغير شيعتنا " على أن معرفة الصلاح في نفسه لا يكون
~~إلا في الشيعة، بخلاف المخالفين الذين هم عين الفساد.
# هذا ولكن في المسالك بعد أن اعترف أن ظاهر الأصحاب الاتفاق على اشتراط
~~الايمان، قال: " وينبغي أن يكون هو الحجة " ثم ذكر الاستدلال بصدق الفاسق
~~والظالم عليه إلى أن قال: " (وفيه نظر، لأن الفسق إنما يتحقق بفعل المعصية
~~المخصوصة مع العلم بكونها معصية، أما مع عدمه بل مع اعتقاده أنها طاعة بل
~~من أمهات الطاعات فلا، والأمر في المخالف للحق ms14256 في الاعتقاد كذلك، لأنه لا
~~يعتقد المعصية، بل يزعم أن اعتقاده من أهم الطاعات، سواء كان اعتقاده صادرا
~~عن نظر أم تقليد، ومع ذلك لا يتحقق الظلم، أيضا، وإنما يتفق ذلك ممن يعاند
~~الحق مع علمه به، وهذا لا يكاد يتفق وإن توهمه من لا علم له بالحال والعامة
~~مع اشتراطهم العدالة في الشاهد يقبلون شهادة المخالف لهم في الأصول ما لم
~~يبلغ خلافه حد الكفر أو يخالف اعتقاده دليلا قطعيا بحيث يكون اعتقاده ناشئا
~~من محض التقصير، والحق أن العدالة تتحقق في جميع أهل الملل مع قيامهم
~~بمقتضاها بحسب اعتقادهم، ويحتاج في إخراج بعض الأفراد للدليل، وسيأتي في
~~شهادة أهل الذمة في الوصية ما يدل عليه وعلى ما ذكره المصنف من فسق
~~المخالف، فاشتراط الايمان بخصوصه، مع ما سيأتي من اشتراط العدالة لا حاجة
~~إليه، لدخوله فيه ".
# وهو من غرائب الكلام المخالف لظاهر الشريعة وباطنها، إذ من
# PageV41P018
# ضرورة المذهب عدم المعذورية في أصول الدين التي منها الإمامة، بل ما حكاه
~~من العامة لا يوافق ما ذكره، ضرورة المخالفة في الفرض للدليل القطعي الناشئ
~~عن تقصير، ومن الغريب دعوى معذورية الناشئ اعتقاده عن تقليد، وبالجملة لا
~~يستأهل هذا الكلام ردا، إذ هو مخالف لأصول الشيعة، ومن هنا شدد النكير عليه
~~الأردبيلي، وفي كشف اللثام أنه من الضعف بمكانة.
# نعم في الرياض " وأما الجواب عن الاستدلال بالفسق والظلم بأن الفسق إنما
~~يتحقق بمعاندة الحق مع العلم به فحسن إن اختير الرجوع في بيان معنى الفسق
~~والظلم إلى العرف، حيث إن المتبادر منهما مدخلية الاعتقاد في مفهومهما،
~~وأما إن اختير الرجوع إلى اللغة فمنظور فيه، لعدم مدخلية الاعتقاد في
~~مفهومهما فيها " معرضا بما سمعته منه.
# وقد عرفت أن التدبر في مجموع كلامه يقتضي نفيه المعصية، وليس مبنى كلامه
~~على إطلاق اسم الفسق والظلم عليهما، وإلا فلا وجه للنظر بناء على ما ذكره،
~~ضرورة تقدم المعنى العرفي على اللغوي، نعم المتجه منع عدم صدق الفاسق على
~~المخالف في العقيدة والفرض عدم معذوريته في ms14257 الاعتقاد المزبور الذي دخل به
~~في قسم الكافرين فضلا عن الفاسقين والظالمين وأي فسق أعظم من فساد العقيدة
~~التي لم يعذر صاحبها، وعلى كل حال فلا تقبل شهادة غير المؤمن.
# (نعم تقبل شهادة الذمي خاصة في الوصية) كذلك (إذا لم يوجد من عدول
~~المسلمين، من يشهد بها) للكتاب (1) والسنة (2)
# PageV41P019
# والاجماع بقسميه كما فصلنا ذلك في كتاب الوصايا (1) (ولا يشترط) في ذلك
~~(كون الموصي في غربة) كما عن المتأخرين وظاهر أكثر القدماء، بل لعل قول
~~المصنف هنا كالمحكي عن التحرير: (وباشتراطه رواية مطرحة) مشعر بالاجماع
~~عليه، وأراد بالرواية خبر حمزة بن حمران (2) عن الصادق (عليه السلام) "
~~اللذان منكم مسلمان واللذان من غيركم من أهل الكتاب، وإنما ذلك إذا كان
~~الرجل المسلم في أرض غربة فيطلب رجلين مسلمين ليشهدهما على وصيته فلم يجد
~~مسلمين أشهد على وصيته رجلين ذميين من أهل الكتاب مرضيين عند أصحابهما "
~~وعن الإسكافي والحلبي صريحا والمبسوط والغنية ظاهرا العمل بها، بل ربما
~~يفهم من الأخيرين الاجماع عليه.
# ولكن الأقوى في النظر ورود ذلك فيها - كالآية (3) وغيرها من نصوص (4)
~~المسألة - مورد الغالب، فلا تعارض إطلاق كثير من النصوص (5) بل في الرياض
~~وعموم جملة معتبرة منها باعتبار تضمنها التعليل (6) بأنه " لا يصلح ذهاب حق
~~أحد " ولا أقل من التعارض بين مفهوم التعليل وبين مفهوم الحصر والشرط، ولا
~~ريب في أن الترجيح للأول ولو للشهرة العظيمة، وإن كان فيه ما فيه، ضرورة
~~عدم كون ذلك علة يرجع إليها، بل هي من الحكمة ولكن ما عرفته سابقا كاف في
~~إثبات المقصود، مضافا إلى ما يظهر بالتأمل الجيد في نصوص المسألة من عدم
~~مدخلية السفر في ذلك، فلاحظ وتأمل.
# PageV41P020
# وعلى كل حال فلا يلحق بأهل الذمة فساق المسلمين في الحكم المزبور لحرمة
~~القياس عندنا، لكن عن التذكرة " لو وجد مسلمان فاسقان فإن كان فسقهما بغير
~~الكذب والخيانة فالأولى أنهما أولى من أهل الذمة، ولو كان فسقهما يتضمن
~~اعتماد الكذب وعدم التحرز عنه فأهل الذمة أولى ".
# وقال أيضا: " ولو وجد مسلمان مجهولا العدالة فهما ms14258 أولى من شهود أهل الذمة
~~" ومال إليه في المسالك.
# ولا يخفى عليك ما فيه، وإن وجه أول كلامه بأنهما شاركا الذميين في الفسق،
~~وفسق الكفر أعظم، بل يمكن إرادة الصدق والأمانة من العدل في الآية، والأخير
~~بأن الكفر معلوم الفسق فيقدم عليه المستور ، خصوصا إذا قلنا: إن الأصل في
~~المسلم العدالة.
# هذا مع أن الأخبار اشترطت عدم وجود المسلمين، ضرورة كون ذلك كله لا يوافق
~~أصول الإمامية، والنصوص محمولة على إرادة عدم مقبولي الشهادة من المسلمين
~~لا مطلقا كما هو واضح، وقد تقدم تمام الكلام في المسألة في كتاب الوصايا
~~(1).
# (و) كيف كان ف‍ (- يثبت الايمان بمعرفة الحاكم أو قيام البينة أو
~~الاقرار) لكن في المسالك " ومرجع الثلاثة إلى الاقرار، لأن الايمان أمر
~~قلبي لا يمكن معرفته من معتقده إلا بالاقرار، ولكن المصنف اعتبر الوسائط
~~بينه وبين المقر " وفيه أنه وإن كان أمرا قلبيا لكن له آثار ولوازم يمكن
~~بها معرفته بدون الاقرار كما هو مشاهد في كثير من الناس، بل السيرة القطعية
~~عليه كغيره من الأمور الباطنة، ولهذا قال المصنف ما سمعت لا لما ذكره،
~~والأمر سهل.
# وكيف كان فقد ظهر لك مما ذكرنا أنه تقبل شهادة المؤمن الجامع
# PageV41P021
# للشرائط الآتية على جميع الناس ولهم بلا خلاف ولا إشكال، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، بل لعل في قوله تعالى (1): " وكذلك جعلناكم أمة وسطا لتكونوا
~~شهداء على الناس " إشعارا به، وفي النبوي (2): " لا تقبل شهادة أهل دين على
~~غير أهل دين إلا المسلمين، فإنهم عدول على أنفسهم وغيرهم " وفي الصحيح (3):
~~" تجوز شهادة المسلمين على جميع أهل الملل ولا تجوز شهادة أهل الذمة على
~~المسلمين " وفي آخر (4): " تجوز شهادة المملوك من أهل القبلة على أهل
~~الكتاب ".
# وأما الكافر الحربي فلا تقبل شهادته على غيره ولو من أهل ملته فضلا عن
~~المسلمين بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل عن الإيضاح الاجماع عليه.
# (وهل تقبل شهادة الذمي على الذمي؟ قيل) والقائل المشهور:
# (لا) تقبل (وكذا على غير الذمي) بل عن جماعة الاجماع على ms14259 عدم قبوله على
~~المسلم في غير الوصية، بل لا خلاف معتد به أيضا في عدم قبولها على غير أهل
~~ملته للأصل وغيره، وخصوص موثق سماعة (5) سأل الصادق (عليه السلام) " عن
~~شهادة أهل الذمة، فقال: لا تجوز إلا على أهل ذمتهم " مضافا إلى النبوي
~~السابق (6) والصحيح الآتي (7).
# خلافا للمحكي عن أبي علي، فأجاز شهادة الكفار بعضهم على بعض وإن اختلف
~~الملتان مع العدالة في دينهم، وهو مع شذوذه لا مستند
# PageV41P022
# له إلا صحيح الحلبي (1) في الجملة سأل الصادق (عليه السلام) " هل تجوز
~~شهادة أهل الذمة على غير أهل ملتهم؟ قال: نعم إن لم يوجد من أهل ملتهم جازت
~~شهادة غيرهم أنه لا يصلح ذهاب حق أحد ".
# وفي خبر ضريس الكناسي (2) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن شهادة أهل
~~ملة هل تجوز على رجل من غير أهل ملتهم؟ فقال:
# لا إلا أن لا يوجد في تلك الحال غيرهم، فإن لم يوجد غيرهم جازت شهادتهم
~~في الوصية، لأنه لا يصلح ذهاب حق امرء مسلم، ولا تبطل وصيته ".
# وهما - مع عدم دلالتهما على تمام المدعى بل الثاني منهما لا يوافق إطلاق
~~الخصم - محمولان على إرادة بيان قبول خصوص شهادتهم على المسلم في خصوص
~~الوصية، كما صرح به في الخبر الثاني، بل لعل التعليل في الأول يرشد إلى ذلك
~~بقرينة وجوده في نصوص (3) قبول شهادتهم في الوصية.
# ولكن مع ذلك كله قال في كشف اللثام: " وهو قوي إذا كان الشاهد ذميا
~~والمشهود عليه حربيا، كما هو ظاهر الخبر لصحته، ولأن علينا رعاية الذمة،
~~فلا علينا أن نحكم لهم بشهادتهم على أهل الحرب ".
# وفيه - مع ما عرفت وتعرف أيضا - أنه لا يصلح معارضا لما دل على عدم قبول
~~شهادتهم من الأدلة العامة (و) الخاصة بعد أن عرفت عدم العمل به من أحد إلا
~~من الإسكافي.
# نعم (قيل) والقائل الشيخ في محكي الخلاف والنهاية: (تقبل شهادة كل ملة
~~على ملتهم) بل في الخلاف نسبته إلى أصحابنا ولكن
# PageV41P023
# اشترط الترافع إلينا (وهو استناد إلى رواية سماعة (1)) عن الصادق ms14260 (عليه
~~السلام) " سأله عن شهادة أهل الذمة، فقال: لا تجوز إلا على ملتهم (أهل
~~ذمتهم خ ل) ".
# وفي كشف اللثام " هو قوي إلزاما لأهل كل ملة بما تعتقده وإن لم يثبت
~~عندنا لفسق الشاهد وظلمه عندنا ".
# (و) لكن مع ذلك لا ريب أن (المنع) كما هو المشهور على ما اعترف به غير
~~واحد (أشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها معلومية اشتراط الاسلام
~~والايمان والعدالة في الشاهد المعلوم انتفاؤها إجماعا في الفرض، فالخبر
~~المزبور وإن قلنا: إنه من الموثق لا يصلح مخصصا لذلك، سيما مع موافقته
~~للمحكي عن أبي حنيفة والثوري، وعدم العمل به إلا من الشيخ الذي مقتضى
~~المحكي عنه ضعفه عنده، لأن في سنده العبيدي، وقد قال: " إنه ضعيف استثناه
~~أبو جعفر بن بابويه من رجال نوادر الحكمة، وقال: إني لا أروي ما يختص
~~بروايته " مع أن المحكي عن مبسوطه أيضا اختيار المنع مطلقا، بل قد سمعت
~~اشتراطه في محكي الخلاف بالترافع إلينا.
# وقد قال في محكي المختلف: " إنما نقول به لأنه إذا ترافعوا إلينا وعدلوا
~~الشهود عندهم فإن الأولى هنا القبول ".
# بل عن المقداد في التنقيح الميل إليه أيضا بالمعنى المزبور، قال بعد أن
~~حكى عن الخلاف ما سمعت: " وهذا في الحقيقة قضاء بالاقرار، لما تقدم أنه إذا
~~أقر الخصم بعدالة الشاهد حكم عليه " وقد سمعت ما في كشف اللثام، وإن كان قد
~~يناقش في الأخير بأن ذلك عند القائل به مع الجهل بحالهما لا مع العلم
~~بفسقهما كما هو المفروض، بل هو من مسألة رضا
# PageV41P024
# الخصم بالحكم عليه بشهادة الفاسقين، وقد عرفت عدم جواز الحكم بذلك وإن
~~رضي.
# بل التحقيق أيضا ذلك في الأول أيضا، لاشتراط العدالة، وفي الأولين بأن
~~ليس الحكم بخلاف ما أنزل الله تعالى من أحكام الذمة، بل ولا من إلزامهم بما
~~ألزموا به أنفسهم في ما بينهم، ضرورة كون الأحكام مشتركة بين الجميع وضعيها
~~وتكليفيها، فمتى ترافعوا إلينا وجب إقامة الحكم الثابت شرعا عليهم، لأن
~~خلافه حكم بغير ما أنزل الله، وإنما مقتضى ms14261 الذمام عدم التعرض لهم في
~~أحكامهم في ما بينهم، كما أن مقتضى الالزام بما ألزموا به أنفسهم الإذن لنا
~~في تناول ما يقتضيه دينهم فيهم إلزاما لهم بذلك لا الحكم في ما بينهم بما
~~هو في دينهم المنسوخ الذي هو في زمان نبينا (صلى الله عليه وآله) حكم بغير
~~ما أنزل الله تعالى، فالمتجه حينئذ عدم القبول مطلقا من غير فرق بين
~~الشهادة عليهم ولهم، والله العالم.
# الوصف (الرابع: العدالة) كتابا (1) وسنة (2) مستفيضة أو متواترة وإجماعا
~~بقسميه (إذ لا طمأنينة مع التظاهر بالفسق) الذي قد تواتر عنهم (عليهم
~~السلام) رد شهادته (3) وقد مر الكلام مفصلا في المراد منها وفي طريق
~~إثباتها وفي البحث عن الكبائر والصغائر وفي اعتبار المروة فيها وغير ذلك في
~~كتاب الصلاة (4) وتقدم بعض الكلام فيها أيضا في كتاب القضاء (5).
# PageV41P025
# ولا خلاف (ولا ريب في زوالها بمواقعة الكبائر كالقتل والزنا واللواط وغصب
~~الأموال المعصومة) ونحوها مما علم من الشرع عظم معصيته.
# (وكذا بمواقعة الصغائر مع الاصرار) فعلا بالاكثار منها بلا توبة أو حكما
~~بالعزم على فعلها بعد الفراغ منها، لما ورد عنهم (عليهم السلام) (1) " لا
~~صغيرة مع الاصرار، كما لا كبيرة مع الاستغفار ".
# وعن أبي بصير (2) أنه سمع الصادق (عليه السلام) يقول:
# لا والله لا يقبل الله شيئا من طاعة الله على الاصرار على شئ من معاصيه
~~".
# وقال الباقر (عليه السلام) في خبر جابر (3): " الاصرار أن يذنب الذنب فلا
~~يستغفر الله تعالى ولا يحدث نفسه بتوبة، فذلك الاصرار ".
# وعن سماعة (4) " سمعت أبا الحسن (عليه السلام) يقول:
# لا تستقلوا قليل الذنوب، فإن قليل الذنوب يجتمع حتى يكون كثيرا ".
# وفي خبر زياد (5) عن الصادق (عليه السلام) " إن رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) نزل بأرض قرعاء، فقال لأصحابه: ائتونا بحطب، فقالوا: يا رسول الله
~~نحن بأرض قرعاء ما بها حطب، قال:
# فليأت كل انسان بما قدر عليه، فجاؤوا به حتى رموا بين يديه بعضه على بعض،
~~فقال رسول الله (صلى الله عليه وآله): هكذا تجتمع
# PageV41P026
# الذنوب، ثم قال: إياكم ms14262 والمحقرات من الذنوب، فإن لكل شئ طالبا ألا وإن
~~طالبها يكتب ما قدموا وآثارهم وكل شئ أحصيناه في إمام مبين ".
# وعن أبي بصير (1) أنه سمع الباقر (عليه السلام) يقول: " اتقوا المحقرات،
~~فإن لها طالبا، يقول أحدكم: أذنب وأستغفر، إن الله عز وجل يقول (2): نكتب
~~ما قدموا وآثارهم وكل شئ أحصيناه في إمام مبين ".
# (أو) بفعل الصغائر (في الأغلب) فإنه بحكم الاصرار المستمر، بل في كشف
~~اللثام " وإن أظهر الاستغفار عنها كلما فعلها لدلالته على قلة المبالاة
~~وعدم الاخلاص في التوبة ".
# ولعل ذلك أحد الأقوال في الاصرار الذي قيل فيه: إنه الاكثار منها، سواء
~~كان من نوع واحد أو أنواع مختلفة، وقيل: إنه المداومة على واحد منها، وقيل:
~~يحصل بكل منهما.
# وقيل: إنه عدم التوبة، ولعله للخبر (3) الوارد في تفسير قوله تعالى (4)
~~ولم يصروا على ما فعلوا " قال: " الاصرار من يذنب الذنب ولا يستغفر ولا
~~يحدث نفسه بتوبة " لكنه ضعيف السند، على أنك قد عرفت وقوع الصغيرة مكفرة لا
~~تحتاج إلى توبة، بل ستسمع من الفاضل أنه لا يمكن وقوع العزم على عدم
~~الصغيرة منه التي لا زالت تقع من الانسان.
# بل لعله مخالف لكلام أهل اللغة، فعن الجوهري " أصررت على
# PageV41P027
# الشئ: أي أقمت ودمت عليه " وعن ابن الأثير " أصر على الشئ:
# إذا ألزمه وداومه وثبت عليه " وعن القاموس " أصر على الأمر لزم " ونحوه
~~عن ابن فارس.
# ويمكن إرجاع الخبر وكلام أهل اللغة إلى ما عن الشهيد من أن " الاصرار
~~فعلي، وهو الدوام على نوع واحد بلا توبة أو الاكثار من جنس الصغائر بدونها،
~~وحكمي وهو العزم على فعل تلك الصغيرة بعد الفراغ " بل يمكن دعوى العرف على
~~كون الاصرار على الفعل بالمعنى المزبور.
# وعلى كل حال فلا خلاف أجده كما اعترف به بعضهم في أن الاكثار من الصغائر
~~ولو من أنواع مختلفة من دون توبة قادح في العدالة، بل عن التحرير الاجماع
~~عليه.
# إنما الكلام في الصغيرة التي قد عزم على فعلها مرة أخرى أو العزم على
~~إيقاع الصغائر، والظاهر ms14263 عدم إحراز وصف العدالة معه ولو للشك في وجودها معه
~~كما ستعرف تحقيق هذا الأصل في كل معصية لم يعلم كونها كبيرة أو صغيرة، هذا
~~كله في الصغيرة على الحال الذي عرفت.
# (أما لو كان) وقوعها (في الندرة فقد قيل) بل هو المشهور: (لا يقدح) وإن
~~لم تعلم التوبة، لوقوعها مكفرة باجتناب الكبائر و (لعدم الانفكاك منها إلا
~~في ما يقل، فاشتراطه التزام للأشق) المنافي لقوله تعالى (1): " ما جعل
~~عليكم في الدين من حرج " ونحوه.
# (وقيل والقائل ابن إدريس: (يقدح) بناء على ما ذهب إليه من عدم الصغائر
~~إلا بالإضافة ولا عسر (لامكان التدارك بالاستغفار) والتوبة المقدورين
~~للانسان في كل زمان.
# PageV41P028
# وفيه أن تعرف ذلك منه يحتاج إلى زمان طويل، بل عن الفاضل رده بأن التوبة
~~من شرطها العزم على ترك المعاودة، ولا شك أن الصغائر لا ينفك منها الانسان
~~فلا يصح منه هذا العزم غالبا، فلا يمكن التوبة في أغلب الأحوال. وفي صحيح
~~ابن أبي يعفور (1) اقتصر على اجتناب الكبائر في تعريف العدل.
# كل ذلك مضافا إلى ما عرفته من أن الصغائر في الندرة من اللمم الذي يقع
~~مكفرا باجتناب الكبائر وبفعل الطاعات كما هو مقتضى الكتاب والسنة، فلا حاجة
~~حينئذ إلى التوبة. نعم لا ينبغي منه العزم على العود الذي به يكون مصرا،
~~وقد عرفت أنه لا صغيرة مع الاصرار كما لا كبيرة مع الاستغفار، بل هذا الخبر
~~مشعر بعدم الحاجة إلى الاستغفار للصغيرة من دون إصرار كما هو واضح.
# (و) من ذلك كله وغيره ظهر لك أن (الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده.
# هذا (وربما توهم وأهم) من أصحابنا (أن الصغائر لا تطلق على الذنب إلا مع)
~~القول ب‍ (الاحباط) الذي هو بمعنى الموازنة بين الأعمال الصالحة والمعاصي،
~~فكل ذنب يحبط بالطاعة فهو صغيرة، وكل ذنب يحبط الطاعة هو كبيرة.
# (وهذا بالاعراض عنه حقيق) ضرورة أن المعروف بين الإمامية عدم القول
~~بالاحباط، كما أن المعروف بينهم تقسيم الذنب إلى كبير وصغير فلا مدخلية
~~للقول المزبور بذلك قطعا (فإن ms14264 إطلاقها) أي الصغائر عند الفقهاء (بالنسبة)
~~إلى غيرها من الكبائر، سواء قلنا بكون كل معصية كبيرة أو معاص مخصوصة (و)
~~هو واضح.
# PageV41P029
# نعم لا نمنع اصطلاح القائلين بالاحباط على ذلك، إذ (لكل فريق اصطلاح)
~~ولكن عليه لا تتحقق الصغيرة في نوع من أنواع المعاصي، ضرورة أن القائل به
~~يعتبر الأكثر من الطاعة والمعصية فيثبته أجمع أو يثبت منه ما زاد عن مقابله
~~من أي نوع كان من أنواع المعاصي، فربما كانت المعصية المخصوصة تحبط عن شخص
~~وتبقى على آخر.
# (و) كيف كان ف‍ (- لا يقدح في العدالة ترك المندوبات ولو أصر مضربا عن
~~الجميع) إذ الورع والعدالة في ما يجب عليه ويحرم نعم قال المصنف والفاضل
~~وغيرهما: " ما لم يبلغ) ذلك (حدا يؤذن بالتهاون بالسنن (بل في المسالك " لو
~~اعتاد ترك صنف منها كالجماعة والنوافل ونحو ذلك فكترك الجميع، لاشتراكهما
~~في العلة المقتضية لذلك، نعم لو تركها أحيانا لم يضر ".
# ولكن الانصاف - عدم خلوه من البحث إن لم يكن إجماعا، ضرورة عدم المعصية
~~في ترك جميع المندوبات أو فعل جميع المكروهات من حيث الإذن فيهما فضلا عن
~~ترك صنف منها ولو للتكاسل والتثاقل منه، واحتمال كون المراد بالتهاون
~~الاستخفاف فيه يدفعه أن ذلك من الكفر والعصيان ولا يعبر عنه ببلوغ الترك حد
~~التهاون، كما هو واضح.
# بقي شئ: وهو أن المصنف لم يتعرض للمروة في قادح العدالة وكأنه لم يجعل
~~تركها قادحا أو يتوقف في ذلك، وهو قول محكي عن بعض العلماء من حيث إن
~~منافيها مناف للعادة لا الشرع، والمحكي عن الأشهر اعتبارها في الشهادة،
~~سواء جعلناها شطرا من العدالة كما هو المشهور بناء على أن العدل هو الذي
~~تعتدل أحواله دينا ومروة وحكما أم خارجة عنها وصفة برأسها.
# قال في محكي المبسوط: " العدالة شرعا أن يكون عدلا في الدين PageV41P030
# وفي المروة وفي الأحكام، أما العدل في الدين أن يكون مؤمنا لا يعرف منه
~~شئ من أسباب الفسق، وفي المروة أن يكون مجتنبا للأمور التي تسقط المروة مثل
~~الأكل ms14265 في الطرقات ومد الرجل بين الناس ولبس الثياب المصبغة وثياب النساء
~~وما أشبه ذلك، وفي الأحكام أن يكون بالغا عاقلا لنقص أحكام الصبي والمجنون.
# وقد أغرب في القواعد حيث جعلها جزء من العدالة وعرفها بأنها كيفية
~~نفسانية تبعث على ملازمة التقوى والمروة، ثم جعلها شرطا آخر لقبول الشهادة
~~بعد ذلك.
# وفي المسالك " وكيف كان فالوجه أنه لا تقبل شهادة من لا مروة له، لأن طرح
~~المروة إما أن يكون لخبل ونقصان أو قلة مبالاة وحياء، وعلى التقديرين يبطل
~~الثقة والاعتماد على قوله، أما الأول فظاهر، وأما قليل الحياء فمن لا حياء
~~له يصنع ما شاء، كما ورد في الخبر (1) ".
# وعلى كل حال فالمروة لغة: الانسانية كما عن الصحاح، أو الرجولية أي
~~الكمال فيهما كما عن العين والمحيط، وفي الاصطلاح، كما في كشف اللثام هيئة
~~نفسانية تحمل الانسان على الوقوف عند محاسن الأخلاق وجميل الأفعال
~~والعادات.
# وفي المسالك " في ضبط المروة عبارات متقاربة: منها أن صاحبها هو الذي
~~يصون نفسه من الأدناس، ولا يشينها عند الناس، أو الذي يتحرز عما يسخر منه
~~ويضحك به، أو الذي يسير بسيرة أمثاله في زمانه ومكانه، فمن ترك المروة لبس
~~ما لا يليق بأمثاله، كما إذا لبس الفقيه مثلا لباس الجندي وتردد به في
~~البلاد التي لم تجر عادة الفقهاء فيها بلبس هذا النوع من الثياب، وكما إذا
~~لبس التاجر ثوب الحمالين ونحوهم بحيث
# PageV41P031
# يصير مضحكة، ومنه المشي في الأسواق والمجامع مكشوف الرأس مثلا إذا كان
~~الشخص ممن لا يليق به مثله، وكذا مد الرجلين في مجالس الناس ، ومنه الأكل
~~في الأسواق إلا أن يكون الشخص سوقيا أو غريبا لا يكترث بفعله، ومنه أن يقبل
~~الرجل زوجته أو أمته بين يدي الناس أو يحكي لهم ما يجري في الخلوة، أو يكثر
~~من الحكايات المضحكة، ومنه أن يخرج من حسن العشرة مع الأهل والجيران
~~والمعاملين، ويضايق في اليسير الذي لا يستقصي فيه، ومنه أن يبتذل الرجل
~~المعتبر بنقل الماء والأطعمة إلى بيته إذا كان ذلك عن ms14266 شح وظنة، ولو كان عن
~~استكانة أو اقتداء بالسلف التاركين للتكلف لم يقدح ذلك في المروة، وكذا لو
~~كان يلبس ما يجد ويأكل حيث يجد، لتقلله وبراءته من التكلفات العادية ويعرف
~~ذلك بما يناسب حال الشخص في الأعمال والأخلاق وظهور محامل الصدق عليه " إلى
~~غير ذلك مما ذكره غيره أيضا، وقد تقدم منا في العدالة جملة من الكلام فيها.
# ونقول هنا زيادة على ذلك: إنه لا إشكال في رد الشهادة بمنافيها إذا رجع
~~إلى محرم أو خبل، لمنافاة الأول للتقوى، والثاني لكمال العقل وأما ما لا
~~يرجع إلى ذلك فقد يشكل اعتباره في الشهادة أو العدالة باطلاق الأدلة.
# اللهم إلا أن يكون مستنده - بعد فتوى المعظم - فحوى ما ورد في رد شهادة
~~السائل بكفه سيما صحيح ابن مسلم (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: " رد
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) شهادة السائل الذي يسأل بكفه، قال أبو جعفر
~~(عليه السلام): لأنه لا يؤمن على الشهادة، وذلك لأنه إن أعطي رضي وإن منع
~~سخط ".
# PageV41P032
# ولعل منه ينقدح اندراجه في الظنين الذي استفاضت النصوص في رد شهادته،
~~منها: خبر ابن سنان (1) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# ما يرد من الشهود؟ قال: فقال: الظنين والمتهم، قال: قلت: فالفاسق
~~والخائن، قال: ذلك يدخل في الظنين ".
# مضافا إلى ما استدل به أيضا من قول الكاظم (عليه السلام) (2):
# " لا دين لمن لا مروة له، ولا مروة لمن لا عقل له " وإن كان لا يخلو من
~~نظر، ضرورة إرادة الكمال الزائد على وصف العدالة منه.
# على أن المروة في النصوص غير ما ذكره الأصحاب مما سمعته، فإنها في بعضها
~~(3) إصلاح المعيشة، وفي آخر (4) " أنها ستة: ثلاثة منها في الحضر، وهي:
~~تلاوة القرآن وعمارة المساجد واتخاذ الاخوان، وثلاثة في السفر، وهي: بذل
~~الزاد وحسن الخلق والمزاح في غير معاصي الله سبحانه " ونحوه آخر (5) وهي
~~كما ترى ليس ما سمعته من الأصحاب.
# نعم قيل: إنه يشعر به ما في بعض النصوص (6) " من عامل الناس فلم يظلمهم
~~وحدثهم ms14267 فلم يكذبهم ووعدهم فلم يخلفهم فهو ممن كملت مروته، ووجبت أخوته،
~~وحرمت غيبته ".
# وفيه أيضا ما لا يخفى، فالعمدة حينئذ ما ذكرناه، ومؤيدا بفتوى المعظم،
~~وبنحو هذه الأمور، وبأصالة عدم ترتب أحكام العدالة على فاقدها بعد عدم
~~الوثوق باطلاق يتناوله ولو لما عرفت، خصوصا بعد
# PageV41P033
# إمكان إرادته من السداد والتمييز والتحصيل ونحوها مما وجد في نصوص (1)
~~العدالة وقبول الشهادة، بل قد يقال: إن فاقدها غير مرضي الشهادة عرفا، فلا
~~يدخل في قوله تعالى (2): " ممن ترضون " بل إن جعلت العدالة الاستواء في
~~أمثال ذلك خرج الفاقد لها قطعا، ضرورة خروجه عن الاعتدال الذي عليه غالب
~~الناس، فتأمل.
# هذا ولكن لم يحرروا أنه بم تعود العدالة أو قبول الشهادة لمن وقع منه شئ
~~مما ينافيهما أو لا يقدح اتفاق وقوع ذلك منه إلا إذا كان كثيرا أو مصرا ولو
~~بالعزم على فعل أمثاله، فمتى لم يكثر منه ذلك ولا عزم على استدامة فعله
~~قبلت شهادته، فيكون حكمه حكم الصغيرة حينئذ، ولا يبعد ذلك، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (- هنا مسائل):
# (الأولى) (كل مخالف في شئ من أصول العقائد ترد شهادته، سواء استند في ذلك
~~إلى التقليد أو إلى الاجتهاد) لعدم معذوريته على كل حال، من غير فرق بين
~~أصولها وفروعها الاعتقادية (و) غيرهما مما علم ضرورة من الدين أو المذهب،
~~لاشتراك الجميع في عدم المعذورية الموجبة للكفر فضلا عن الفسق.
# نعم (لا ترد شهادة المخالف في الفروع من معتقدي الحق إذا لم
# PageV41P034
# يخالف الاجماع) المعلوم أو الخبر المتواتر كذلك أو غير هما من الأدلة
~~القطعية (ولا يفسق وإن كان مخطئا باجتهاده) الذي يكتب له حسنة مع خطأه.
# والمراد بالاجماع الذي علم دخول المعصوم (عليه السلام) فيه على وجه لم
~~يكن للاجتهاد محل. وقد يلحق بذلك ما اتفق عليه فقهاء الفرقة المحقة واستقرت
~~عليه كلمتهم مع اختلاف الأعصار والأمصار، بناء على أن مثل ذلك كاشف عن
~~الواقع الذي لم يتخلف عنه الإمام (عليه السلام) إذ هو مع الحق والحق معه،
~~فتارة يعلم ms14268 الحق بقوله، وأخرى يعلم الحق بغيره من الطرق، فيعلم أنه قول
~~الإمام (عليه السلام) لعدم تخلفه.
# بل قد يقال بعدم جواز خلافهم وإن لم يعلم الواقع بذلك، ولكن يعلم منه أنه
~~موافق للاجتهاد الصحيح على وجه يفسد معه كل اجتهاد بمعنى كشفه عن وجود دليل
~~معتبر لا يجوز مخالفته باجتهاد، ولعله على ذلك جرت سيرة سائر المليين في
~~الانكار على كل من خالف ما استقرت عليه شرائعهم، وعد أنه من المبدعين في
~~الدين.
# هذا ولكن في المسالك " المراد بالأصول التي ترد شهادة المخالف فيها أصول
~~مسائل التوحيد والعدل والنبوة والإمامة والمعاد، وأما فروعها من المعاني
~~والأحوال وغيرهما من فروع علم الكلام فلا يقدح الخلاف فيها لأنها مباحث
~~ظنية والاختلاف فيها بين علماء الفرقة الواحدة كثير شهير، وقد عد بعض
~~العلماء جملة مما وقع الخلاف فيه منها بين المرتضى وشيخه المفيد فبلغ نحوا
~~من مائة مسألة فضلا عن غيرهما، والمراد بالفروع التي لا تقدح فيها المخالفة
~~المسائل الشرعية الفرعية، لأنها مسائل اجتهادية، ولأن الأصول التي تبنى
~~عليها من الكتاب والسنة كلها ظنية، وينبغي أن يراد بالاجماع الذي تقدح
~~مخالفته فيها إجماع المسلمين قاطبة أو إجماع الإمامية PageV41P035
# مع العلم بدخول قول المعصوم (عليه السلام) في جملة قولهم، لأن حجية
~~الاجماع في قولهم على أصولهم لا مطلق إجماعهم، إذ لا عبرة بقول غير المعصوم
~~منهم مطلقا، وما لم يعلم دخول قوله في قولهم فلا عبرة بقولهم وإن كثر
~~القائل، وقد تمادى بعضهم فسمى مثل ذلك إجماعا بل سمى المشهور ومخالفة مثل
~~ذلك غير قادح بوجه من الوجوه، كما تقتضيه قواعدهم الدالة على حجية الاجماع،
~~فتنبه لذلك لئلا تقع في الغلط اغترارا بظاهر الاصطلاح واعتمادا على الدعوى
~~".
# ولا يخفى عليك محال النظر من كلامه بعد الإحاطة والتأمل في ما ذكرناه،
~~وقد تنبه لبعضها المقدس الأردبيلي (رحمه الله) فناقشه في قوله: " كلها ظنية
~~" فقال " المسائل الأصولية التي تبتنى عليها الفروع الفقهية ليست كلها
~~ظنية، بل منها يقينية ومنها ظنية، ولا يجوز الخلاف في الأولى، ويجوز ms14269 في
~~الثانية لدليل أقوى، وإنما أطلقوا أنه يجوز الخلاف في الفروع وأنه لا يخرج
~~عن العدالة وعن قبول الشهادة دون الأصول لأن الأغلب في الأول ذلك وفي
~~الثاني بالعكس ".
# قلت: وأولى بالمناقشة ما ذكره في فروع الأصول من المعاني والأحوال وأنها
~~مباحث ظنية مع أن أكثرها قطعي بالتواتر وبالضرورة أو غيرهما، خصوصا بالنظر
~~إلى هذا الزمان، فإنه قد يصير النظري قطعيا كعصمة الأئمة (عليهم السلام) عن
~~السهو والنسيان وإن خالف في ذلك الصدوق وكنفي الجسمية في الواجب تعالى وغير
~~ذلك. PageV41P036
# المسألة (الثانية:) (لا تقبل شهادة القاذف) مع عدم اللعان أو البينة أو
~~إقرار المقذوف بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه مضافا إلى الكتاب
~~(1) (و) السنة المستفيضة (2) نعم (لو تاب) وأصلح (قبلت) توبته بلا خلاف
~~أيضا، بل الاجماع بقسميه عليه مضافا إلى الكتاب (3) والسنة المستفيضة (4)
~~التي ستسمع جملة منها.
# نعم قد يظهر من خبر القاسم بن سليمان (5) خلاف العامة في ذلك قال " سألت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يقذف الرجل فيجلد حدا ثم يتوب ولا
~~يعلم منه إلا خيرا تجوز شهادته، قال: نعم ما يقال عندكم؟ قلت: يقولون توبته
~~في ما بينه وبين الله تعالى، ولا تقبل شهادته أبدا، فقال: بئس ما قالوا،
~~كان أبي يقول: إذا تاب ولم يعلم منه إلا خيرا جازت شهادته " ومن ذلك اتجه
~~حمل خبر السكوني (6) عن جعفر عن أبيه عن علي (عليهم السلام) " ليس أحد يصيب
~~حدا فيقام عليه ثم يتوب إلا جازت شهادته إلا القاذف، فإنه لا تقبل شهادته،
~~إن توبته كان في ما بينه وبين الله تعالى " على التقية على أن الاستثناء
~~المزبور قد اختص به بعض نسخ التهذيب، وقد خلا عنه البعض الآخر والكافي الذي
~~هو أضبط من التهذيب، فلا إشكال في المسألة من هذه الجهة.
# PageV41P037
# (و) إنما الكلام في (حد التوبة) فمن الصدوقين والعماني والشيخ في النهاية
~~والشهيدين والمقداد وغيرهم بل في الرياض الظاهر أنه المشهور بين المتأخرين
~~بل المتقدمين، بل عن الشيخ أنه الذي يقتضيه مذهبنا، ms14270 إذ لا خلاف بين الفرقة
~~أن من شرط ذلك أن يكذب نفسه، وحقيقة الاكذاب أن يقول: كذبت في ما قلت، بل
~~في أول كلامه نفى الخلاف بيننا وبين أصحاب الشافعي أن من شرط التوبة منه
~~اكذاب نفسه وعن ابن زهرة الاجماع عليه (أن يكذب نفسه وإن كان صادقا ويوري
~~باطنا) للنبوي (1) " توبة القاذف إكذاب نفسه ".
# ولخبر أبي الصباح الكناني (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~القاذف بعد ما يقام عليه الحد ما توبته؟ قال: يكذب نفسه، قلت:
# أرأيت إن أكذب نفسه وتاب أتقبل شهادته؟ قال: نعم ".
# ومرسل يونس عن بعض أصحابه (3) عن أحدهما (عليهما السلام) " سأله عن الذي
~~يقذف المحصنات تقبل شهادته بعد الحد إذا تاب، قال:
# نعم، قلت: وما توبته؟ قال: يجئ فيكذب نفسه عند الإمام، ويقول: قد افتريت
~~على فلانة ويتوب مما قال ".
# وصحيح ابن سنان (4) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن المحدود إذا
~~تاب أتقبل شهادته؟ فقال: إذا تاب، وتوبته أن يرجع في ما قال، ويكذب نفسه
~~عند الإمام وعند المسلمين، فإذا فعل فإن على الإمام أن يقبل شهادته بعد ذلك
~~".
# ولا يشكل هذا بأن فيه كذبا، إذ لعله صادق في قذفه، لما عرفت
# PageV41P038
# من إمكان التخلص منه بالتورية، ولو بقصد ما في الآية الشريفة (1) الدالة
~~على كذب القاذفين إذا لم يأتوا بالشهداء وإن كانوا صادقين.
# (و) من ذلك يظهر لك ضعف ما (قيل) والقائل الشيخ في محكي المبسوط وابن
~~إدريس ويحيى بن سعيد والفاضل: إن الحد في توبته إن (يكذبها إن كان كاذبا
~~ويخطئها في الملأ إن كان صادقا) فيقول:
# القذف باطل ولا أعود إلى ما قلت تخلصا من الكذب (و) قد عرفت أن (الأول
~~مروي (2)) بالطريق الصحيح وغيره من عندنا وعند العامة، فكان خلافه من
~~الاجتهاد في مقابلة النص، بل في المسالك هو تعريض بقذف جديد غير الأول، فلا
~~ريب حينئذ في أن الأقوى الأول.
# ثم لا يخفى عليك أن التدبر في كلماتهم يقتضي قولين في المسألة، كما هو
~~المحكي أيضا عن أصحاب ms14271 الشافعي، فما عساه يظهر من بعض متأخري المتأخرين - من
~~أن في المسألة أربعة أقوال: أحدها المشهور، والثاني قول: القذف باطل ولا
~~أعود مطلقا سواء كان صادقا أو كاذبا، والثالث - وهو الذي اختاره الفاضل -
~~التفصيل بين الصادق والكاذب، فالأول يقول ذلك، والثاني يعترف بتكذيب نفسه،
~~والرابع ما عن ابن حمزة من أنه إن كان صادقا قال: الكذب حرام ولا أعود إلى
~~مثل ما قلت وأصلح، وإن كان كاذبا قال: كذبت في ما قلت - لا يخفى عليك ما
~~فيه، ضرورة أن الذي حكاه عن الفاضل حتى رده بأنه إحداث قول آخر هو الذي
~~حكاه المصنف في المتن، والظاهر أنه أراد حكايته عن الشيخ (رحمه الله).
# كما أنه لا يخفى عليك أيضا عدم الاكتفاء باكذاب نفسه خاصة عن
# PageV41P039
# التوبة وإن أوهمه بعض النصوص (1) السابقة، ولكنه محمول على البعض الآخر.
# نعم يحكى عن العماني وجماعة اعتبار كون الاكذاب عند الإمام، بل عن الأول
~~زيادة وجماعة من المسلمين، بل في الرياض يظهر من الإيضاح والتنقيح والصيمري
~~عدم الخلاف في اعتبار ذلك، حيث قالوا:
# وعلى الأقوال كلها لا بد من إيقاع ذلك عند من قذف عنده وعند الحاكم الذي
~~حده، فإذا تعذر ففي ملأ من الناس.
# قلت: إن النصوص المزبورة وإن كان بعضها مطلقا والآخر مقيدا بكونه عند
~~الإمام والثالث بكونه عنده وعند المسلمين إلا أن الظاهر إرادة إجهاره بذلك
~~لا كونه شرطا في التوبة فضلا عما ذكروه من اشتراط كون اعترافه عند من قذف
~~عنده وعند الحاكم الذي حده كما هو واضح، وكذلك ما عساه يظهر من أكثر النصوص
~~أيضا من اعتبار وقوع الحد الذي لا يقع في مثل زماننا قبل التوبة، فإن ظاهر
~~الفتاوى وبعض النصوص تحققها من دون ذلك.
# (و) كيف كان ف‍ (- في اشتراط إصلاح العمل زيادة عن التوبة تردد) وخلاف،
~~فعن الخلاف وجامع المقاصد ومتشابه القرآن لابن شهرآشوب أنه لا بد مع التوبة
~~التي هي الاكذاب من ظهور عمل صالح منه وإن قل، قيل: وهو ظاهر الغنية
~~والاصباح، وفي المبسوط والسرائر ms14272 أنه لا بد منه إذا قذف قذف سب لا إذا قذف
~~قذف شهادة، لافتراقهما في ثبوت فسق القاذف قذف سب بالنص وفسق الآخر
~~بالاجتهاد.
# (و) عن الوسيلة وظاهر المقنع والنهاية ما هو (الأقرب) عند المصنف من
~~(الاكتفاء) (في إصلاح العمل (بالاستمرار، لأن
# PageV41P040
# بقاءه على التوبة إصلاح ولو ساعة) وعن الفاضل في المختلف جعل النزاع
~~لفظيا، لأن البقاء على التوبة شرط في قبول الشهادة وهو كاف في إصلاح العمل
~~لصدقه عليه، وفي كشف اللثام هو بعيد عن عبارات الشيخ وابني إدريس وسعيد.
# قلت: الأصل في ذلك قوله تعالى (1): " إلا الذين تابوا من بعد ذلك وأصلحوا
~~" والتأمل الجيد بعد معلومية عدم افتراق كلامهم (عليهم السلام) عن القرآن
~~حتى يردا الحوض يقتضي كون المراد بالاصلاح إكذاب نفسه بين الناس الذي يكون
~~به إصلاح لما أفسده من عرض المقذوف بقذفه، وذلك لظهور النصوص (2) أو
~~صراحتها في مغفرة ذنب القاذف بالتوبة وإكذاب نفسه، وأنه لا يحتاج بعد ذلك
~~إلى أمر آخر، والآية ذكرت التوبة والاصلاح، فيعلم حينئذ كون المراد ذلك،
~~لأن كلامهم (عليهم السلام) كالتفسير لها.
# وبذلك يظهر لك النظر في جملة من الكلمات حتى عبارة المصنف والفاضل
~~وغيرهما الظاهرة في اعتباره أيضا، ولكن يكفي فيه استمرار التوبة ولو ساعة،
~~بل وما في الرياض أيضا، فإنه بعد أن ذكر اشتراط الاصلاح بعد التوبة قال: "
~~وفسره الأكثر بالاستمرار عليها ولو ساعة " ثم حكى عن فخر الاسلام أنه قال:
~~" هذا المعنى متفق عليه، وإنما الخلاف في الزائد عليه، وهو إصلاح العمل،
~~فقال ابن حمزة: يشترط مطلقا أي في الصادق والكاذب، ولم يشترط الشيخ في
~~النهاية مطلقا، وقال في المبسوط: في الكاذب لا الصادق، وهو اختيار ابن
~~إدريس، احتج المصنف بأن الاستمرار على التوبة والاكذاب إصلاح، وفيه نظر
~~لوجوب
# PageV41P041
# حمل المطلق على المقيد مع اتحاد القضية " انتهى.
# وظاهره الميل إلى قول ابن حمزة، لما ذكره من حمل مطلق الرواية على الآية
~~المقيدة، وهو حسن إلا أن الاشكال في تعيين المراد من الاصلاح هو إصلاح
~~العمل أو اصلاح الحال ms14273 والنفس بمنعها عن ظهور ما ينافي العدالة بكل وجه،
~~والتبادر للأول، والاطلاق للثاني، ولعله أظهر، لأصالة الاطلاق مع الشك في
~~التبادر المقيد له ببعض أفراده، ومع ذلك أشهر، وربما يشير إليه الخبر (1)
~~القريب من الصحيح المتضمن لقوله (عليه السلام) " إذا تاب ولم يعلم منه إلا
~~خير جازت شهادته " إلى آخره، بل فيه مواضع للنظر.
# والتحقيق ما عرفت من عدم اعتبار أزيد من التوبة وإكذاب النفس حتى
~~الاستمرار المزبور فضلا عما ذكره من إصلاح النفس بالمعنى الذي بينه إن كان
~~مراده به زيادة على ما ذكرناه، كما هو مقتضى استحسانه حمل المطلق على
~~المقيد على معنى تقييد إطلاق النص بالتقييد في الكتاب المجيد، وإلا فمع
~~الاغضاء عما ذكرناه لا إشكال في انسياق اعتبار عمل صالح زائد على التوبة إن
~~لم نجعل العطف فيها تفسيريا، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو أقام) القاذف (بينة) (ب‍) - ما أوقعه من (القذف)
~~عند الحاكم (أو صدقه المقذوف) بناء على كونه كالبينة أو أعظم (فلا حد عليه
~~ولا ترد) شهادته كما أنه كذلك لو كان القذف موجبا للعان وقد لاعن.
# PageV41P042
# المسألة (الثالثة:) لا ريب ولا خلاف في أن (اللعب بآلات القمار كلها حرام
~~كالشطرنج والنرد) الذي في بعض الأخبار أنه أشد من الشطرنج (1) وأن اللاعب
~~به كمثل الذي يأكل لحم الخنزير (2) (والأربعة عشر) وهي قطعة من خشب فيها
~~حفر في ثلاثة أسطر ويجعل في الحفر حصى صغار مثلا للعب بها (وغير ذلك)
~~كالخاتم الذي يلعب به في زماننا ونحوه (سواء قصد الحذق أو اللهو أو
~~القمار).
# ففي خبر الحسين بن زيد (3) والسكوني (4) عن أمير المؤمنين (عليه السلام):
~~" أن النبي (صلى الله عليه وآله) نهى عن اللعب بالنرد والشطرنج ".
# وعن أمير المؤمنين (عليه السلام) (5) أنه قال لقوم كانوا يلعبون
# PageV41P043
# بالشطرنج: " ما هذه التماثيل التي أنتم لها عاكفون ".
# وعن جابر (1) عن الباقر (عليه السلام) " لما أنزل الله تعالى على رسوله
~~(صلى الله عليه وآله) إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل
~~الشيطان فاجتنبوه (2) قالوا: يا رسول ms14274 الله ما الميسر؟
# فقال: كل ما تقومر به حتى الكعاب والجوز ".
# وقد ورد (3) أيضا " أن اتخاذها كفر بالله العظيم، وأن اللعب بها شرك،
~~وتقليبها كبيرة موبقة، والسلام على اللاهي كفر، ومقلبها كالناظر إلى فرج
~~أمه، ومثل الذي يلعب بها من غير قمار كمثل الذي يضع يده في الدم ولحم
~~الخنزير، وأن مثل الذي يلعب بها كمثل الذي يصر على الفرج الحرام ".
# وفي خبر أبي بصير (4) " الشطرنج والنرد هما الميسر ".
# وعن الرضا (عليه السلام) في رسالته إلا المأمون المروية في عيون أخبار
~~الرضا (5) بأسانيد متعددة لا تخلو عن اعتبار على ما قيل عد الميسر وهو
~~القمار من الكبائر.
# وعن النبي (صلى الله عليه وآله) (6) " من لعب بالنرد فقد عصى الله تعالى
~~ورسوله ".
# PageV41P044
# وقال الصادق (عليه السلام) لزيد الشحام وغيره (1): " الرجس من الأوثان
~~الشطرنج ".
# وقال (عليه السلام) أيضا في خبر عمر بن زيد (2): " إن لله تعالى في كل
~~ليلة من شهر رمضان عتقاء من النار إلا من أفطر على مسكر أو مشاحن أو صاحب
~~شاهين، قال: وأي شئ صاحب الشاهين، قال: الشطرنج ".
# وفي خبر العلاء بن سيابة (3) " سمعته يقول: لا تقبل شهادة صاحب النرد
~~والأربعة عشر، وصاحب الشاهين يقول: لا والله وبلى والله مات والله شاه وقتل
~~والله شاه وما مات ولا قتل " إلى غير ذلك من النصوص المشتملة على رد شهادة
~~اللاعب بالشطرنج والنرد والمقامر.
# ومن الغريب بعد ذلك ما في المسالك " وظاهر النهي أنها من الصغائر، فلا
~~تقدح في العدالة إلا مع الاصرار " وتبعه عليه في الرياض معللا له بضعف
~~النصوص المقتضية لكونه من الكبائر ولا جابر، إذ قد عرفت التصريح بأنها
~~كبيرة موبقة.
# مضافا إلى ما عرفت من أن الكبيرة ما كانت كذلك عند أهل الشرع ولا ريب في
~~أن القمار عندهم من أعظم المعاصي، ويكفي في الجابر تعاضد النصوص والفتاوى
~~على أن الأصل في كل معصية أن يكون كبيرة، لأن الأصل عدم تكفيرها، ولعموم
~~الأمر (4) بالتوبة من كل معصية إلا ما علم أنها صغيرة، ولا يعارض ذلك
~~باستصحاب ms14275 العدالة، لأنا نقول:
# إنها عندنا اجتناب الكبائر في نفس الأمر، ولا يتم ذلك إلا باجتناب
# PageV41P045
# المشكوك فيه أنه منها، ولا وجه لاستصحاب حال الاجتناب السابق عن الجميع
~~إلى حال ارتكاب المشكوك فيه، ضرورة أنه حال آخر، على أن الأول إنما كان
~~العلم بحصول العدالة للعلم باجتناب الكبائر التي قد كان في ضمن اجتناب
~~الجميع، ولا علم هنا قطعا حال ارتكاب المجهول كونها كبيرة، فلا استصحاب
~~قطعا بناء على معنى العدالة عندنا الذي هو عبارة عن الاجتناب المزبور، وعلى
~~أن الكبيرة العظمية عند الشارع وتارة أخرى يخفى حالها (1) نعم ما علم من
~~الشرع من الذنوب المحقرة هي لا تقدح في العدالة إلا مع الاصرار الذي قد
~~عرفت فتأمل، فإن هذا الأصل نافع في كثير من المواضع.
# وبذلك كله ظهر لك الحال في المسألة وغيرها، بل قوله في المسالك:
# " ظاهر النهي " إلى آخره لا يكاد يفهم له معنى، وأغرب منه ما عن الشافعي
~~من عدم تحريم الشطرنج والنرد، وإنما هما مكروهان، والثاني أشد كراهة من
~~الأول، والله العالم.
# المسألة (الرابعة:) (شارب المسكر ترد شهادته ويفسق) بلا خلاف فيه عندنا ،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما مستفيض أو متواتر (خمرا كان أو
~~نبيذا أو بتعا أو منصفا أو فضيخا ولو شرب منه قطرة (خلافا لما عن الشافعي،
~~فقال: من شرب يسيرا من النبيذ أحده ولا أفسقه
# PageV41P046
# ولا أرد شهادته، بل عن أبي حنيفة لا أحده ولا أفسقه ولا أرد شهادته.
# (وكذا الفقاع) الذي هو خمر قد استصغره الناس.
# (وكذا العصير) العنبي (إذا غلا من نفسه أو بالنار) وإن لم يشتد على الأصح
~~فإنه حرام عندنا (ولو لم يسكر إلا أن يغلي حتى يذهب ثلثاه (فيحل حينئذ.
# و (أما غير) ه من (العصير) كالمتخذ (من) الزبيب أو (التمر فالأصل) على
~~(أنه حلال ما لم يسكر) كما حققناه في محله فضلا عن غيرهما.
# (ولا بأس باتخاذ الخمر للتخليل) نصا (3) وفتوى سواء كان بعلاج أو غيره،
~~بل لعل الظاهر ما في كشف اللثام من أنه ms14276 لا يحكم بفسق متخذ الخمر إلا إذا
~~علم أنه لا يريد به التخليل، والله العالم.
# المسألة (الخامسة:) لا خلاف في أن الغناء وهو عند المصنف والفاضل في
~~الإرشاد والتحرير (مد الصوت المشتمل على الترجيع المطرب يفسق فاعله وترد
~~شهادته وكذا مستمعه) بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، قال الصادق (عليه
~~السلام) (2) في خبر عنبسة: " استماع اللهو والغناء ينبت النفاق كما ينبت
~~الماء الزرع " وفي خبر أبي الصباح ومحمد بن
# PageV41P047
# مسلم (1) في قوله تعالى: " (2) والذين لا يشهدون الزور " قال:
# " الغناء " (سواء استعمل في شعر أو قرآن) أو دعاء أو تعزية ولو على سيدنا
~~الحسين (عليه السلام) أو غيرها لاطلاق النهي عنه، بل قد فسر به " الزور "
~~(3) و " قول الزور " (4) في كثير من الأخبار (5) وفي كثير منها (6) لهو
~~الحديث (7).
# وقال الصادق (عليه السلام) في خبر أسامة (8): " الغناء عشر النفاق ".
# وفي خبره الآخر (9) " بيت الغناء لا تؤمن فيه الفجيعة، ولا تجاب فيه
~~الدعوة، ولا تدخله الملائكة ".
# وقال الباقر (عليه السلام) في خبر محمد بن مسلم (10): " الغناء مما وعد
~~الله به النار، وتلا هذه الآية: ومن الناس من يشتري لهو الحديث ليضل عن
~~سبيل الله بغير علم ويتخذها هزوا أولئك لهم عذاب مهين (11) ".
# PageV41P048
# وأما ما روي من قوله (صلى الله عليه وآله) (1): " ليس منا من لم يتغن
~~بالقرآن فقد يراد به الاستغناء كما روي (2) أن " من قرأ القرآن فهو غني لا
~~فقر بعده ".
# وعن الصدوق " ولو كان كما يقوله أنه الترجيع بالقراءة وحسن الصوت لكانت
~~العقوبة قد عظمت في ترك ذلك وأن من لم يرجع صوته بالقراءة فليس من النبي
~~(صلى الله عليه وآله) حيث قال: ليس منا " إلى آخره (ولا بأس بالحداء " قولا
~~واستماعا للأصل وأمر النبي (صلى الله عليه وآله) (3) به، وهو قسيم الغناء،
~~أو المراد ما لم يصل إلى حد الغناء، وحينئذ هو كغيره من أنواع الانشاد.
# (ويحرم من الشعر) وغيره (ما تضمن كذبا أو هجاء مؤمن أو تشبيبا بامرأة
~~معروفة غير محللة) أو غلام بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع ms14277 بقسميه عليه.
~~مضافا إلى ما في الكتاب (4) والسنة (5) من تحريم إيذاء المؤمنين وإغراء
~~الفساق بالامرأة والولد، نعم لا بأس بهجو أعداء الدين، وقد ورد (6) أنه
~~(صلى الله عليه وآله) أمر حسانا بهجو المشركين، وقال: " إنه أشد عليهم من
~~رشق النبل ".
# وعن المبسوط كراهة التشبيب بالزوجة والأمة، ولا ترد الشهادة بذلك، وكذا
~~من شبب بامرأة مبهما، وعن بعضهم رد الشهادة بالتشبيب
# PageV41P049
# بالامرأة، لما فيه من سقوط الامرأة. قلت: قد يقال بحرمته مع فرض تأذيها
~~بذلك وهتك حرمتها.
# (وما عداه مباح) إنشاء وإنشادا، وقد كان للنبي (صلى الله عليه وآله)
~~شعراء يصغي إليهم، فيهم حسان بن ثابت و عبد الله بن رواحة واستنشد الشريد
~~شعر أمية بن أبي الصلت فاستمع إليه (1) بل قد يستحب بل قد يجب.
# (و) لكن (الاكثار منه) من حيث نفسه مع قطع النظر عن جهة أخرى ترجحه
~~(مكروه) للنهي خصوصا ليلة الجمعة ويومها وللصائم (2) بل عن الخلاف كراهة
~~إنشاده مطلقا مستدلا عليه بالاجماع وبقوله (صلى الله عليه وآله) (3): " لأن
~~يمتلئ بطن الرجل (جوف أحدكم خ ل) قيحا أحب إلي من أن يمتلئ شعرا " قال: "
~~فإن قالوا: المعني منه ما كان فحشا أو هجوا، وقال أبو عبيدة: معناه
~~الاستكثار منه بحيث يكون الذي يتعلمه من الشعر ويحفظه أكثر من القرآن
~~والفقه قلنا: نحن نعمله على عمومه ولا نخصه إلا بدليل، وقوله تعالى (4):
# " والشعراء يتبعهم الغاوون " يدل على ذلك، وقد مر تفصيل الكلام في كثير
~~من هذه الأحكام في كتاب المكاسب (5).
# PageV41P050
# المسألة (السادسة:) لا خلاف أيضا في أن (العود والصنج وغير ذلك من آلات
~~اللهو حرام) بمعنى أنه (يفسق فاعله ومستمعه بل الاجماع بقسميه عليه.
# قال الصادق (عليه السلام) في خبر سماعة (1): " لما مات آدم (ع) شمت به
~~إبليس وقابيل، فاجتمعا في الأرض، فجعل إبليس وقابيل المعازف والملاهي شماتة
~~بآدم (عليه السلام) فكل ما كان في الأرض من هذا الضرب الذي يتلذذ به الناس
~~فإنما هو من ذلك ".
# وفي خبر السكوني (2): " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله):
# أنهاكم عن ms14278 الزمر والمزمار وعن الكوبات والكبرات ".
# وفي خبر إسحاق بن جرير (3) " إن شيطانا يقال له القفندر إذا ضرب في منزل
~~الرجل أربعين صباحا بالبربط ودخل عليه الرجال وضع ذلك الشيطان كل عضو منه
~~على مثله من صاحب البيت، ثم نفخ فيه نفخة فلا يغار بعدها حتى تؤتى نساءه
~~فلا يغار ".
# وعن النبي (صلى الله عليه وآله) (4) " أن الله حرم على أمتي الخمر
~~والميسر والنرد والمرز والكوبة والقنين " إلى غير ذلك من النصوص، وعن
~~المبسوط والمرز: شراب الذرة، والكوبة: الطبل، والقنين: البربط.
# (و) كيف كان فعن الخلاف والمبسوط (يكره الدف في الأملاك والختان خاصة)
~~لقول النبي (صلى الله عليه وآله) (5):
# PageV41P051
# " أعلنوا النكاح واضربوا عليه بالغربال " يعني الدف، وقوله (صلى الله
~~عليه وآله) (1) أيضا: " فصل ما بين الحرام والحلال بالضرب بالدف عند النكاح
~~" وربما قيد الدف هنا بما خلا عن الصنج، وعن ابن إدريس ما عن التذكرة من أن
~~الأقوى الحرمة، لعموم النصوص الناهية وكثرتها وعدم صلاحية ما ذكر لتخصيصها،
~~وقد مر الكلام فيه في المكاسب. (2) المسألة (السابعة:) لا خلاف في أن
~~(الحسد) وهو تمني زوال النعمة عن الغير أو هزوله (معصية) تأكل الايمان كما
~~تأكل النار الحطب (3) وأن آفة الدين الحسد والعجب والفخر (4) وأن الحاسد
~~ساخط لنعم الله تعالى صاد لقسمته بين عباده (5) وأن ستة يدخلون النار قبل
~~الحساب بستة منهم العلماء بالحسد (6).
# (وكذا بغضة المؤمن) للنهي (7) عن التعادي والتهاجر، والأمر (8) بالتحاب
~~والتعاطف في النصوص التي لا تحصى، ولكن الظاهر أن ما يجده الانسان من الثقل
~~من بعض إخوانه لبعض أحوال وأفعال أو
# PageV41P052
# لغير ذلك ليس من البغض إن شاء الله فإنه لا ينفك عنه أحد من الناس.
# هذا وفي كشف اللثام وغيره أنه لما كان كل منهما قلبيا قال:
# (والتظاهر بذلك قادح في العدالة) بل في المسالك " وإن كانا محرمين بدون
~~الاظهار " ولكن في محكي المبسوط " إن ظهر منه سب وقول فحش فهو فاسق، وإلا
~~ردت شهادته للعداوة ".
# قال الصادق (عليه السلام) في خبر حمزة بن حمران (1): " ثلاثة لم ينج منها ms14279
~~نبي فمن دونه: التفكر في الوسوسة في الخلق والطيرة والحسد، إلا أن المؤمن
~~لا يستعمل الحسد " فيمكن أن يقال: إن التظاهر بهما محرم، ويؤيده ما تسمعه
~~من الأصحاب من عدم اقتضاء العداوة الدنيوية - المفسرة عندهم بسرور كل منهما
~~بمساءة الآخر وبالعكس - فسقا، كما ستعرف إن شاء الله، وتفصيل الحال في
~~الحسد وما يتولد منه وما يداوى به وأقسامه التي فيها الخفي جدا في كتب
~~الأخلاق.
# المسألة (الثامنة:) (لبس الحرير للرجال في غير الحرب اختيارا محرم)
~~باجماع علماء الإسلام ونصوصهم ف‍ (- ترد به الشهادة) مع الاصرار أو بدونه،
~~كما هو ظاهر المتن والقواعد والإرشاد ومحكي التحرير والتلخيص، لأنه كبيرة
~~عند أهل الشرع أو بحكمها، للأصل الذي عرفته.
# وفي خبر ليث المرادي (2) عن الصادق (عليه السلام) " أن
# PageV41P053
# رسول الله (صلى الله عليه وآله) كسى أسامة بن زيد حلة حرير فخرج فيها،
~~فقال: مهلا يا أسامة، إنما يلبسها من لا خلاق له، فاقسمها بين نسائك " .
~~ومنه ينقدح احتمال اندراج لابس الحرير في نصوص المتشبهين بالنساء.
# (و) كيف كان ف‍ (- في التكأة عليه والافتراش له) فضلا عن التدثر به (تردد
~~و) لكن الأقوى (الجواز) للأصل، بل هو (مروي (1)) أيضا خلافا للشافعي وأحمد،
~~وقد مر تمام الكلام في ذلك في لباس المصلي (2).
# وكذا يحرم التختم بالذهب) بل (و) مطلق (التحلي به للرجال) بلا خلاف أجده
~~فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص (3) التي مرت في لباس
~~المصلي (4) وذكرنا هناك حرمته ولو طليا أو تمويها، ومنه الأعلام في الثياب
~~كما عن الذكرى الاعتراف به، خلافا للمحكي عن المبسوط فأحل المموه والمجرى
~~فيه إذا اندرس وبقي الأثر، وعن ابن حمزة حل المموه من الخاتم والمجرى فيه
~~الذهب، فلاحظ وتأمل.
# PageV41P054
# المسألة (التاسعة:) (اتخاذ الحمام للأنس وإنفاذ الكتب) والاستفراخ (ليس
~~بحرام) بلا خلاف أجده فيه على ما اعترف به غير واحد للأصل وغيره، بل قد
~~يستفاد من النصوص استحباب اتخاذها، ففي النبوي (1) " أن رجلا شكا إليه (صلى
~~الله عليه وآله) الوحدة، فقال: اتخذ زوجا من حمام " وعن أبي ms14280 عبد الله (عليه
~~السلام) (2) " ما من بيت فيه حمام إلا لم يصب ذلك البيت آفة من الجن، إن
~~سفهاء الجن يمضون إلى البيت فيعبثون بالحمام ويدعون الانسان " وقال عبد
~~الكريم بن صالح (3): " دخلت على أبي عبد الله (عليه السلام) فرأيت على
~~فراشه ثلاث حمامات خضر، فقلت: جعلت فداك هذا الحمام يقذر الفراش، فقال: لا
~~إنه يستحب أن يسكن في البيت ".
# (وإن اتخذها للفرجة والتطيير فهو) جائز أيضا وفاقا للمشهور، بل عن ظاهر
~~المبسوط الاجماع عليه، للأصل وخبر العلاء (4) " سمعته يقول: لا بأس بشهادة
~~الذي يلعب بالحمام " وخبره الآخر (5) " سأل الصادق (عليه السلام) عن شهادة
~~من يلعب بالحمام، قال لا بأس إذا كان لا يعرف بفسق، قال: فإن من قبلنا
~~يقولون: قال عمر: هو الشيطان، فقال: سبحان الله أما علمت أن رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) قال:
# إن الملائكة لتنفر عند الرهان وتلعن صاحبه ما خلا الخف والحافر والريش
# PageV41P055
# والنصل فإنها تحضره " بناء على إرادة الطير من الحمام فيه لا الخيل كما
~~يحكى عن لسان أهل مكة وإن كان قد يشهد له ما في ذيله، كما ذكرنا ذلك في
~~كتاب السبق. (1) ولكنه على كل حال (مكروه) لما فيه من العبث واللعب وتضييع
~~العمر في ما لا يجدي، بل قد يكون في بعض الأحوال أو الأزمنة أو الأمكنة من
~~منافيات المروة، خلافا للمحكي عن ابن إدريس، فعد اللعب به فسقا مسقطا
~~للعدالة، وكذا اللعب بكل شئ. (و) فيه منع واضح.
# نعم (الرهان عليها قمار) لما عرفته في كتاب السبق (2) من اختصاص جوازه
~~بالخف والحافر من الحيوان. وقيل: " إن حفص بن غياث (3) وضع للمهدي العباسي
~~في حديث " لا سبق " " أو ريش " ليدخل فيه الحمام تقربا إلى قلب الخليفة حيث
~~رآه يحب الحمام، فلما خرج من عنده قال: أشهد أن قفاه قفا كذاب، ما قال رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله): " أو ريش " ولكن أراد التقرب إلينا بذلك، ثم
~~أمر بذبح الحمام " ومنه يعلم ما في ذيل خبر العلاء (4) السابق، وقد تقدم
~~تفصيل ms14281 ذلك في كتاب السبق والرماية (5) وكتاب المكاسب.
# وقد عرفت حرمة اللعب بآلات القمار وإن لم يكن عوض بل أريد بها الحذق أو
~~اللهو، كما أنك عرفت حرمته في غير موضوع السبق والرماية، أما المغالبة بلا
~~عوض في غير ما أعد للهو واللعب، والمقامرة فقد ذكرنا
# PageV41P056
# الكلام فيها مفصلا هناك (1) أيضا فلاحظ وتأمل.
# المسألة (العاشرة:) (لا ترد شهادة أحد من أرباب الصنائع المكروهة
~~كالصياغة وبيع الرقيق) بلا خلاف أجده بيننا بل (ولا من أرباب الصنائع
~~الدنية كالحجامة والحياكة ولو بلغت في الدناءة، كالزبال والوقاد، لأن
~~الوثوق بشهادته مستند إلى تقواه) التي لا ينافيها ذلك، بل ولا تنافي. مروته
~~لأنها صنعة من الصنائع وإن نافت مروة من لم يتخذها صنعة أو خصوص بعض الناس
~~في بعض الأحوال المخصوصة.
# وإنما خالف في ذلك بعض العامة محتجا بأن اشتغالهم بهذه الحرف ورضاهم بها
~~يشعر بالخسة وقلة المروة، خصوصا الحياكة، لاذراء الناس بهم، وعد الحياكة
~~فضلا عن غيرها من صفات النقص، بل عن بعضهم إلحاق الصبغ والصياغة بها، وعن
~~ثالث الفرق بين من يليق به هذه الحرف وكانت صنعة آبائه وغيره، فترد شهادة
~~الثاني دون الأول ومرجع الجميع إلى اعتبارات لا تصلح معارضة لاطلاق أدلة
~~قبول شهادة العدل كتابا (2) وسنة (3).
# ثم لا يخفى عليك أن المصنف وغيره ممن تعرض لذكر بعض ما يقدح في العدالة
~~ليس غرضه حصر ذلك في ما ذكره، ضرورة عدم انحصار الأمر في ما ذكره، لمعلومية
~~حرمة أمور كثيرة لم يذكروها كمعلومية
# PageV41P057
# كونها من الكبائر، بل قد ذكر في كتب الأخلاق أمور كثيرة تقتضي القدح في
~~العدالة لم تذكر في كتب الأصحاب، مع أن فيها روايات كثيرة مشتملة على
~~المبالغة في نفي الايمان معها.
# وقد ذكر الأردبيلي جملة منها، ومن أخبارها، كهجر المؤمن، وضرب الحجاب
~~بينه وبينه وعدم الخروج إليه مع المجئ إلى منزله (1).
# و (منها) عدم إعانة من استعان به من إخوانه، ومنعه الحاجة التي أرادها
~~منه مع تمكنه من ذلك (2). و (ومنها) إخافة المؤمن (3).
# و (منها) النميمة (4). و (منها) ms14282 إذاعة سره (5). و (منها) مجالسة أهل
~~المعاصي (6). و (منها) قطيعة الرحم (7). و (منها) خلف الوعد (8). و (منها)
~~عدم بذل الجهد في قضاء حاجة المؤمن (9).
# و (منها) الشماتة به (10). و (منها) إطاعة من عصى الله تعالى (11).
# PageV41P058
# و (منها) سباب المؤمن (1). و (منها) سوء الظن (2). و (منها) الغيبة
~~والبهتان (3). و (منها) طلب عثرات المؤمنين وعوراتهم (4).
# و (منها) إيذاء المؤمنين واحتقارهم والاستهزاء والسخرية بهم (5).
# و (منها) التهاون في حقوق الوالدين (6). و (منها) المكر والغدر والخديعة
~~وترك النصيحة (7). و (منها) كون الرجل ذا وجهين ولسانين (8). و (منها)
~~الرياء (9). و (منها) العجب (10).
# و (منها) الكذب (11). و (منها) الظلم (12). و (منها) الفخر والكبر (13)
# PageV41P059
# و (منها) سوء الخلق (1). و (منها) حب الدنيا (2). و (منها) حب الرئاسة
~~(3). و (منها) الطمع (4). و (منها) التحكر (5).
# و (منها) التعصب (6). و (منها) الغضب (7). و (منها) التدليس (8). و
~~(منها) ترك الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر (9) إلى غير ذلك مما لم يشبع
~~الكلام فيه الأصحاب، وإنما ذكر الكلام فيه مفصلا في كتب الأخلاق للعامة
~~والخاصة.
# ولكن من المعلوم كون جملة من ذلك إنما هو لبيان تفاوت مراتب الناس في
~~درجاتهم، وأن جامع ذلك هو الفرد الكامل، لا أن المراد انتفاء وصف العدالة
~~منه إلا في ما علم حرمته من الكذب والظلم والغيبة ونحوها، والله العالم.
# الوصف (الخامس: ارتفاع التهمة) في الجملة بلا خلاف أجده فيه نصا وفتوى،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، بل النصوص فيه مستفيضة أو متواترة.
# قال عبد الله بن سنان (10): " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# PageV41P060
# ما يرد من الشهود؟ فقال: الظنين والمتهم، قلت: فالفاسق والخائن قال: ذلك
~~يدخل في الظنين ".
# وسأله (عليه السلام) أيضا سليمان بن خالد (1) " عن الذي يرد من الشهود،
~~فقال: الظنين والخصم، قلت: فالفاسق والخائن، قال:
# كل هذا يدخل في الظنين ".
# وسأله (عليه السلام) أبو بصير (2) أيضا " عن الذي يرد من الشهود، فقال:
~~الظنين والمتهم والخصم، قلت: فالفاسق والخائن، قال: كل هذا يدخل في الظنين
~~" ونحوه خبر الحلبي (3) عنه (عليه السلام) أيضا.
# وفي موثق سماعة (4) " سألته عما يرد ms14283 من الشهود، فقال: المريب والخصم
~~والشريك ودافع مغرم والأجير والعبد والتابع والمتهم، كل هؤلاء ترد شهادتهم
~~".
# والظاهر أن المراد بالظنين هنا المتهم في دينه بقرينة إدخال الخائن
~~والفاسق فيه وعطف المتهم عليه وإن حكي عن الصحاح تفسيره بالمتهم، وحينئذ
~~يكون المراد بالمتهم المعطوف على الظنين المتهم في خصوص الواقعة وحينئذ
~~فعطف " الخصم عليه في خبر أبي بصير وغيره من عطف الخاص على العام.
# وعلى كل حال فلا خلاف في عدم قدح مطلق التهمة، لاستفاضة النصوص (5) في
~~قبول شهادة الزوج لزوجته وبالعكس والصديق لصديقه وغيرهما مما هو محل
~~للتهمة، بل في كشف اللثام " وقع الاتفاق على أنها
# PageV41P061
# لا ترد بأي تهمة كانت " وفي الدروس " ليس كل تهمة تدفع الشهادة بالاجماع،
~~فإن شهادة الصديق لصديقه مقبولة " إلى آخره.
# وحينئذ فلا بد من ضابط للتهمة التي ترد بها الشهادة، وحصرها في القواعد
~~بستة، ولعله إلى نحو ذلك أشار المصنف بقوله: " ويتحقق المقصود ببيان مسائل
~~" ضرورة إرادة انحصار ردها فيها.
# وفي الرياض " التحقيق في المسألة يقتضي الرجوع إلى إطلاق الأخبار
~~المتقدمة نظرا إلى أنها بالإضافة إلى ما دل على قبول شهادة العدل عموما أو
~~إطلاقا إما خاصة فيقيد بها أو عامة فيصير التعارض بينهما تعارض العموم
~~والخصوص من وجه، وحيث لا مرجح لأحدهما على الآخر من إجماع وغيره ينبغي
~~الرجوع إلى حكم الأصول، وهو هنا عدم القبول مطلقا إلا أن يتردد في التهمة
~~في بعض الأفراد أنها هل هي تهمة أو داخلة في إطلاق التهمة في النصوص
~~المانعة عن قبول الشهادة معها كما سيأتي من شهادة الوصي أو الوكيل في
~~مالهما الولاية فيه مع عدم نفع لهما إلا خصوص التصرف فيه، فإن قبول الشهادة
~~في مثله أوفق بالأصل من حيث العموم الدال عليه على الاطلاق مع سلامته عن
~~معارضة عموم هذه الأخبار لما عرفت من التأمل إما في أصل حصول التهمة أو
~~دخولها في إطلاق التهمة المذكورة فيها، وإلى ما ذكرناه يشير كلام الفاضل
~~الأردبيلي في مسألة شهادة الوصي والوكيل حيث إنه - أن حكى ms14284 القول بعدم قبول
~~شهادتهما للتهمة قال -:
# وفيه تأمل، إذ لا نص فيهما بخصوصهما، والعقل لا يدرك التهمة فيهما، بل
~~الولاية في مثل ذلك ضرر وتعب إلا أن تكون بجعل بحسب مقدار المال فتأمل، ولا
~~إجماع، إذ نقل عن ابن الجنيد عدم رد شهادتهما في ما ذكر وعموم أدله الشهادة
~~يدل على القبول والعدالة تمنع، بل ظاهر حال المسلم يمنع من شهادة الزور، بل
~~من التهمة الممنوعة، ووجوب الحمل على PageV41P062
# الصحة، ويؤيده مكاتبة الصفار (1) الصحيحة قال: " كتبت إلى أبي محمد (عليه
~~السلام) هل تقبل شهادة الوصي للميت بدين له على رجل مع شاهد آخر عدل؟ فوقع
~~(عليه السلام) إذا شهد معه آخر عدل فعلى المدعي اليمين " انتهى. - ثم قال
~~-: وقريب منه كلام الشهيد في الدروس حيث قال: ولو شهد الوصي بمال اليتيم
~~فالمشهور الرد، وقال ابن الجنيد:
# تقبل، ودفع بأن الوصي متهم بالولاية على المال، وفي تأثير هذه التهمة
~~نظر، وخصوصا في ما لا أجرة له على حفظه أو إصلاحه انتهى. ثم قال -: وهو في
~~غاية الجودة والمتانة، عليك بمراعاة هذه القاعدة، فإنها تنفعك في مواضع ".
# قلت: لعل التأمل في كلام الأردبيلي بل والدروس يقتضي قبول الشهادة مع
~~التهمة التي لم ينص على المنع منها بالخصوص، بل هو صريح كلامه في مسألة
~~المختبئ، وهو خلاف ما ذكره من قاعدته المقتضية عدم القبول إلا مع الشك في
~~أصل موضوع التهمة أو في اندراجها في الاطلاق، ولعل التحقيق الاقتصار في منع
~~التهمة للشهادة على ما ذكروه مما يرجع بها الشاهد إلى كونه مدعيا أو منكرا
~~أو غير ذلك من الأمور المنصوصة المخصوصة، وذلك للقطع من النص والاجماع بعدم
~~إرادة العنوانية في نصوص المتهم على وجه يراد أن المانع مصداقه إلا ما خرج
~~مما هو أضعاف الداخل، بل المراد تهمة خاصة شرعية لا عرفية، فيقتصر على ما
~~ذكر في النص والفتوى، لأصالة عدم غيره فيبقى عموم قبول شهادة العدل بحاله.
# ومن هنا ذكر المصنف وغيره أفردا خاصة لها مع التصريح من بعضهم بعد
~~مانعيتها ms14285 في غير ذلك، بل ظاهر المصنف أيضا ذلك حيث
# PageV41P063
# إنه بعد أن ذكرها قال: (ويتحقق المقصود في مسائل:) (الأولى:) (لا تقبل
~~شهادة من تجر شهادته نفعا) محققا إليه على وجه يكون في الحقيقة مدعيا
~~(كالشريك في ما هو شريك فيه) بحيث تقتضي الشهادة المشاركة له فيه كما في
~~الدروس والروضة والرياض، وذلك بأن يقول: هو بيننا، أما لو شهد بأن له نصفه
~~قبلت، كما صرح به بعض الشافعية، بل هو مقتضى التقييد في الكتب السابقة، بل
~~هو أيضا مقتضى تعليل المنع في كشف اللثام وغيره بأنه مدع، ضرورة عدم جر
~~النفع له في الفرض المزبور، وعدم كونه مدعيا.
# بل هو مقتضى قوله (عليه السلام) (1) في الخبر الآتي: " إلا في شئ له فيه
~~نصيب " بل هو مقتضى قوله (عليه السلام) في الخبر الآخر (2) " في ما هو
~~بينهما " فمقتضى ذلك قبول شهادة كل من الشريكين للآخر ولو كانا وارثين، وهو
~~موافق لمرسل أبان (3) الآتي على ما رواه في التهذيب، نعم هو مناف له على
~~رواية الكافي له " لا يجوز " (4).
# ويمكن حمله حينئذ على ما إذا كانت الشهادة تقتضي الشركة بأن قالا: هو لنا
~~أجمع، فإن ذلك هو الممنوع من شهادة الشريك التي مرجعها
# PageV41P064
# إلى كونه مدعيا، كما سمعت التعليل به في كشف اللثام، وكذا لو شهد مثلا أن
~~زيدا أتلف من عمرو كذا أو استقرض منه كذا أو غصب منه كذا وكان المال مشتركا
~~بين الشاهد والمشهود له.
# بل ظاهر النص والفتوى حينئذ بطلانها حتى بالنسبة إلى حصة الشريك وإن قلنا
~~بتبعيض الشهادة في غيره، فيكون هذا الفرد خارجا منه حينئذ.
# هذا وقد يقال: إن الممنوع شهادة الشريك لشريكه ولو بحصته المشاعة مع فرض
~~خروج العين عنهما معا للتهمة شرعا، للنصوص (1) بناء على أن المراد منها عدم
~~قبول شهادته ولو بحصته في ما هو بينهما أو في شئ للشاهد فيه نصيب لو ثبت
~~أنه لهما، وذلك لاشتراك الدعوى بينهما فيه وإن تقدم أحدهما وبقي الآخر على
~~دعواه بحصته.
# ومنه يعلم حينئذ بطلان ms14286 شهادة الاثنين لواحد من الشركاء ولو بحصته، كما هو
~~مقتضى رواية الكافي لمرسل أبان الآتي. (2) بل لعل المغروس في ذهن كل من له
~~في الفقه أدنى نصيب أنه لا يصح إثبات المال الذي يدعي به الثلاثة بشهادة
~~الاثنين منهم لكل واحد، ضرورة كون الدعوى مشتركة بين الجميع، فلا تصح شهادة
~~بعضهم لبعض، فتأمل جيدا فإني لم أر المسألة محررة، وظاهر كلامهم الأول.
# (وصاحب الدين إذا شهد للمحجور عليه) بمال يتعلق دينه به بخلاف غير
~~المحجور عليه فإنه تقبل شهادته له وإن كان معسرا، لأن الحق متعلق بذمته لا
~~بعين ماله، واحتمل بعضهم العدم، لأن المعسر لا مطالبة عليه، فإذا أثبت له
~~شيئا أثبت المطالبة لنفسه، وضعفه واضح.
# PageV41P065
# (والسيد لعبده المأذون) فإن ما في يده لمولاه عندنا، نعم في المنع من
~~شهادته لعبده المكاتب قولان، من انتفاء سلطنته عنه، وظهور التهمة بعجزه،
~~وخصوصا المشروط، وبالأول قطع الفاضل في القواعد، وبالثاني في محكي التحرير،
~~وفي المسالك ولعله أقوى.
# (والوصي في ما هو وصي فيه) ليدخل في ولايته، وعن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) (1) " أنه نهى أن تجاز شهادة الخصم والظنين والجار إلى نفسه منفعة "
~~وقد سمعت خبر سماعة (2).
# وعن علي (عليه السلام) (3)؟ " لا تجوز شهادة الشريك لشريكه في ما هو
~~بينهما، وتجوز في غير ذلك مما ليس فيه شركة ".
# وفي مرسل أبان (4) المجمع على تصحيح ما يصح عنه، مع أنه في الفقيه من غير
~~إرسال، عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " سألته عن شريكين شهد أحدهما
~~لصاحبه، قال: تجوز شهادته إلا في شئ له فيه نصيب ".
# وفي موثق عبد الرحمان بن أبي عبد الله (5) قال: " سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن ثلاثة شركاء شهد اثنان على واحد، قال: لا تجوز شهادتهما "
~~بناء على إرادة معنى اللام من لفظ " على " أو أن المراد على أمره، لكن رواه
~~في التهذيب (6) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن ثلاثة شركاء ادعى
~~واحد وشهد الاثنان، قال: تجوز " ويمكن حمله على ما إذا شهدا بحصته ms14287 المشاعة
~~التي لم تكن بينهما شركة بناء على قبول
# PageV41P066
# شهادة الشريك لشريكه بنحو ذلك كما عرفت وإن كان الانصاف عدم خلو ذلك عن
~~إشكال كما سمعت، خصوصا مع ملاحظة خبر اللصوص (1) الآتي.
# وأما الوصي بل والوكيل فالمشهور عدم قبول شهادتهما في ما لهما الولاية
~~عليه، بل في الرياض أنها شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا كما هو ظاهر جماعة،
~~بل ربما توجب المصير إليه، ولذا صار إليه أكثر من تأمل فيه بما تقدم، ومنهم
~~الشهيد المتقدم ذكره، فقد أفتى به في اللمعة.
# وكذا في الدروس، فإنه بعد تنظيره السابق قال: فلنذكر أسباب التهمة
~~المضرة، فمنها ما تجر شهادته نفعا كالشريك - إلى أن قال -:
# والوصي في متعلق وصيته وغرماء المفلس والميت والسيد لعبده، ومنها أن يدفع
~~ضررا، كشهادة العاقلة بجرح شهود جناية الخطأ، وشهادة الوكيل والوصي بجرح
~~الشهود على الموكل والموصي " إلى آخر ما ذكره.
# قلت: لا ينبغي التأمل في ذلك مع فرض الأجرة لهما على التصرف في المشهود
~~عليه، بل ومطلقا إذا كانا هما المدعين، لمعلومية قيام الوصي والوكيل مقام
~~الموصي والموكل المانع ذلك من صحة شهادتهما كالولي الاجباري للمولى عليه،
~~ضرورة اندراجهما في قوله (صلى الله عليه وآله) (2): " البينة على المدعي ".
# لكن قد سمعت مكاتبة الصفار (3) السابقة، وفي مكاتبته الأخرى (4) إلى أبي
~~محمد (عليه السلام) أيضا " أيجوز للوصي أن يشهد لوارث الميت صغير أو كبيرا
~~بحق له على الميت أو على غيره وهو القابض للوارث الصغير وليس للكبير بقابض؟
~~فوقع (عليه السلام) نعم وينبغي للوصي أن
# PageV41P067
# يشهد بالحق ولا يكتم شهادته " وفي كشف اللثام " ليس فيها إلا أن عليه
~~الشهادة، وأما قبولها فلا " لكنه كما ترى.
# ويمكن حملهما على قبول شهادة الوصي إذا كان المدعي للميت أحد ورثته، لما
~~عرفته سابقا أن كل واحد منهم يقوم مقام الميت في ذلك، فليس الوصي حينئذ
~~مدعيا، بل الوارث وإن كان بعد الثبوت يتعلق به حق الوصاية، وربما يشهد لذلك
~~قوله (عليه السلام) في الأولى: " فعلى المدعي اليمين " الظاهر في كون
~~المدعى غيره، ms14288 ولعل اليمين المزبورة استحبابا للاستظهار، نحو ما ورد في غيره
~~من وصايا أمير المؤمنين (عليه السلام) لشريح (1) أو يفرض كون المدعى عليه
~~بدين ميتا فيكون اليمين للاستظهار.
# ولو فرض تعدد الأوصياء فادعى أحدهم وشهد الآخر مثلا فيمكن القبول أيضا،
~~وأقوى منه قبول الوكيل مع فرض عدم كونه مباشرا للدعوى، بل ولا هو وكيل
~~فيها، ولكنه وكيله على بيع المال مثلا الذي عليه الدعوى، بل لو فرض تعدد
~~الوكلاء على الدعوى وقام بذلك أحدهم وشهد الآخرون كان القبول أيضا لا يخلو
~~من قوة.
# وبالجملة قد عرفت أن مطلق التهمة وجر النفع غير مانع من الشهادة، بل
~~مرجعه إلى ما ثبت في الأدلة المخصوصة أو رجع إلى الممنوع بعموم غيرها من
~~كونه مدعيا ونحوه، والوكيل بل الوصي ليس كذلك في جميع أحوالهما، فينبغي
~~قبول شهادتهما، لعموم أدلة القبول، نعم في ما يكونان فيه مدعيين عرفا لا
~~تقبل، بل ينبغي الجزم بقبول شهادة الوصي مثلا إذا فرض شهادته بما لا يرجع
~~إلى ولايته، كما لو شهد بحق الوارث وكان وصيا على الثلث مثلا وفرض استيفاؤه
~~له أو لم يشهد به، نحو
# PageV41P068
# ما سمعته في الشريك.
# وبالجملة ليس لهم كلام منقح في المقام، وظاهر ما حضرني من نسخة نهاية
~~الشيخ قبول شهادة الوصي مطلقا، والانصاف عدم خلو القول حينئذ بالقبول مطلقا
~~من إشكال واضح، والمكاتبتان لا يصلحان مع الاعراض عنهما في بعض الأفراد
~~لمعارضة غيرهما مما يقتضي المنع، على أنه قد يدعى ظهورهما خصوصا الأولى
~~منهما في كون المدعي غير الوصي فتأمل جيدا.
# (وكذا لا تقبل شهادة من يستدفع بشهادته ضررا كشهادة أحد العاقلة بجرح
~~شهود الجناية، وكذا الوصي والوكيل بجرح شهود المدعي على الموصي والموكل)
~~ضرورة كون الجارح في الجميع هو المدعى عليه، فلا وجه لقبول شهادته في دفع
~~الدعوى عنه، كما هو واضح.
# هذا وفي القواعد " أن من الشهادة الممنوعة أيضا أن يشهد أن فلانا جرح
~~مورثه " وفي كشف اللثام " فإنه يثبت الدية لنفسه أو القصاص إن شهد بعد
~~الموت أو قبله ms14289 والجراح لم تندمل مع احتمال السريان عادة أو نص الشاهد
~~باحتمال السريان وإن لم يسر ولم يستوعب الدين تركته التي منها الدية إن
~~قلنا بتعلق حق الديان بأعيانها " وفيه نظر.
# ولو شهد بمال لمورثه المجروح ولو جراحة سارية عادة أو المريض مرضا يعلم
~~موته فيه قبل ما لم يمت قبل الحكم، لعموم الأدلة، ولا يقدح الانتقال إليه
~~بعد الموت، والفرق بين هذا وسابقه أن أثر الشهادة في الأول في ما بعد
~~الموت، فليس هو إلا مدعيا لنفسه الدية أو القصاص بخلاف المفروض، فإن المال
~~فعلا للمورث. PageV41P069
# المسألة (الثانية:) (العداوة الدينية لا تمنع القبول) قطعا (فإن المسلم
~~تقبل شهادته على الكافر، أما الدنيوية فإنها تمنع) بلا خلاف أجده فيه، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص السابقة المتضمنة لرد شهادة الخصم
~~(1) بناء على أن المراد منه العدو، كما فسره به بعضهم، وإلى خبر السكوني
~~(2) عن جعفر عن أبيه عن آبائه (عليهم السلام) " لا تقبل شهادة ذي شحناء أو
~~ذي مخزية في الدين " فإن الشحناء هي العداوة، والمروي عن معاني الأخبار (3)
~~" لا تجوز شهادة خائن ولا خائنة ولا ذي غمز على أخيه " إلى آخره ومن ذلك
~~يعلم اندراج العدو في المتهم أيضا، فتكون النصوص السابقة (4) دالة عليه
~~أيضا، وعلى كل حال فلا إشكال في عدم قبول شهادته.
# بل قال المصنف وغيره: (سواء تضمنت فسقا أو لم تتضمن) ومقتضى ذلك تحققها
~~مع العدالة، ولذا صرح غير واحد بقبول شهادته له ولغيره وعليه، بل عن آخر
~~دعوى الاجماع عليه.
# (و) لكن قد يشكل ذلك بناء على ما ذكروه من أنها (تتحقق العداوة بأن يعلم
~~من حال أحدهما السرور بمساءة الآخر والمساءة بسروره، أو يقع بينهما تقاذف)
~~بأن ذلك مقتض للفسق لما عرفت من حرمة الحسد وبغض المؤمن.
# ومن هنا قال في المسالك: " لا يخفى أن الفرح بمساءة المؤمن
# PageV41P070
# والحزن بمسرته معصية، فإن كانت العداوة من هذه الجهة وأصر على ذلك فهو
~~فسق، وظهور الفسق مع التقاذف أوضح، فالجمع بين العداوة وقبول الشهادة لا
~~يخلو ms14290 من إشكال إلا أن يفسر الاصرار بالاكثار من الصغائر لا بالاستمرار على
~~واحدة بخصوصه ".
# لكن في التحرير بعد أن ذكر تحقق العداوة بأن يعلم أن كل واحد منهما يفرح
~~بمساءة صاحبه ويغتم بمسرته ويبغي له الشر قال: " وهذا القدر لا يوجب فسقا
~~وترد به الشهادة " وكأنه اعتبر في إيجاب ذلك الفسق الاظهار لا مطلقا.
# وإليه يرجع ما في كشف اللثام حيث إنه قال: " في المتضمنة فسقا كما إذا
~~قذف المشهود عليه أو ضربه أو اغتابه بلا سبب مبيح لذلك أو أظهر البغضة له
~~وفي غير المتضمنة فسقا كما إذا قذفه المشهود عليه أو ضربه أو آذاه بحيث
~~علمت عداوته له وإن لم يظهرها " بل قال في ما لو وقع بينهما تقاذف: " هو لا
~~يوجب إلا فسق البادئ ".
# وفي مجمع البرهان بعد أن ذكر الاشكال المزبور قال: " إلا أن تفرض العداوة
~~لغير المؤمن من الكفار والمخالفين أيضا لو جوز بغضهما من حيث الدنيا أيضا،
~~أو يقال قد لا تكون العداوة بالمعنى المذكور حراما، مثل أن تكون بعد حصول
~~ضرر وأذاة منه له، مثل قتله وشتمه وأخذ ماله أو قتل أبيه وولده وهتك عرضه
~~وأمثال ذلك أو يكون القذف والسب بغير الزنا، بل بما هو نقص موجود فيه ولم
~~يكن القاذف دائما عاصيا، مثل من أتى به مكافاة لا ابتداء، أو يقال إن البغض
~~ليس بكبيرة بل صغيرة، فلا تضر بالشهادة والعدالة إلا مع الاصرار، ولفرض عدم
~~الاصرار بأن تكون الشهادة في ابتداء وجودها من غير استمرار أو معه ولكن مع
~~القول بأن PageV41P071
# الاصرار إنما يحصل بتكرر الذنب لا بالاستمرار أو يقال بعد التوبة، فتأمل
~~فيه ".
# قلت: لا يخفى عليك التأمل في الجملة مما ذكره، خصوصا دعوى كونها من
~~الصغائر مع تصريحه سابقا بأن الحسد والبغضة من الكبائر، وكذا الشهيد الثاني
~~وغيره، بل أدلتهما ظاهرة في ذلك أيضا، ولعل الأولى القول بأعمية العداوة
~~الدنيوية للمؤمن من الفسق، إذ يمكن تحققها من دون الحكم بالفسق حملا لفعله
~~على الوجه الصحيح الذي منه اعتقاد ms14291 مظلوميته، أو القول بأن التظاهر بها محرم
~~والعمل على مقتضاها من سب وشتم ونحو ذلك فسق، كما عرفته أولا، والأمر سهل.
# ولو اختصت العداوة بأحدهما دون الآخر اختص بالرد.
# ولو قذف المشهود عليه الشاهد قبل شهادته أو آذاه أو نحو ذلك ليتوصل إلى
~~رد شهادته عليه ولم يعلم منه ما يقتضي عداوته بذلك قبلت شهادته عليه، بل في
~~المسالك " وإن عاداه من يريد شهادته عليه وبالغ في خصومته فلم يجب وسكت ثم
~~شهد قبلت شهادته عليه، وإلا اتخذ الخصماء ذلك ذريعة إلى إسقاط الشهادات "
~~ويمكن تنزيله على ما ذكرنا لا على ما لو علم عداوته بذلك ولكن لم يظهر منه،
~~فإن الأقوى حينئذ الرد، لما عرفت من أنها وإن كانت بحق توجب عدم القبول
~~شرعا، والله العالم.
# (وكذا لو شهد بعض الرفقاء لبعض على القاطع عليهم الطريق، لتحقق التهمة)
~~بتحقق مقتضى العداوة الدنيوية وفاقا للمشهور، لخبر محمد بن الصلت (1)
~~المنجبر بالشهرة قال: " سألت أبا الحسن الرضا (عليه السلام) عن رفقة كانوا
~~في طريق فقطع عليهم الطريق فأخذوا اللصوص فشهد بعضهم لبعض، قال: لا تقبل
~~شهادتهم إلا باقرار
# PageV41P072
# اللصوص أو بشهادة من غيرهم عليهم " ومقتضى إطلاقه كالفتاوى عدم الفرق بين
~~تعرض الشهود في الشهادة لما أخذ منهم وعدمه، وليس ذلك إلا لتحقق العداوة
~~عرفا بالحال المزبور.
# بل في كشف اللثام " أن الخبر وعبارة المصنف - التي هي نحو عبارة المتن -
~~باطلاقهما يشملان تعرضهم للشاهدين وعدمه، وتعرض الشاهدين لتعرضهم لهم وعدمه
~~" وإن كان فيه أنه خلاف المنساق، بل في التحرير وعن غيره التصريح بأنه لو
~~قالوا عرضوا لنا وأخذوا أولئك سمعت، نعم لا ريب في اقتضائهما عدم القبول في
~~ما فرضناه.
# لكن مع ذلك كله قال في الدروس: " وكذا تقبل شهادة رفقاء القافلة على
~~اللصوص إذا لم يكونوا مأخوذين، ولو أخذ الجميع فشهد بعضهم لبعض ولم يتعرضوا
~~لذكر ما أخذ لهم في شهادتهم قيل: لا يقبل، والقبول قوي، وما هو إلا كشهادة
~~بعض غرماء المديون لبعض، وكما لو شهدا لاثنين بوصية من تركة ms14292 وشهد المشهود
~~لهما للشاهدين بوصية منها أيضا " ومال إليه بعض من تأخر عنه.
# بل مقتضى قبوله الشهادة المبعضة القبول هنا لو تعرضوا في الشهادة إلى ما
~~أخذ منهم، فترد حينئذ في ما يتعلق بهم وتقبل في الآخر، ولذا حكاه عنه في
~~المسالك في الفرض المزبور وإن لم يذكره في مفروض المسألة " ولو شهد لاثنين
~~بصيغة واحدة يتهم في أحدهما ففي تبعيض الشهادة نظر، من أنها واحدة، ومن
~~تحقق المقتضي في أحد الطرفين والمانع في الآخر وهو أقرب، وكذا كل شهادة
~~مبعضة ".
# وعلى كل حال ففيه - مع أنه كالاجتهاد في مقابلة النص المعمول به - أن
~~الفرق بين المقامين واضح، ضرورة تحقق العداوة في الأول بخلاف المثالين، بل
~~قد يقال: إن الأول بعد اتحاد السبب صار الجميع فيه PageV41P073
# بمنزلة الواحد في الدعوى المتحدة، فلا تقبل شهادة بعضهم لبعض، نعم ما
~~ذكره من تبعيض الشهادة لا يخلو من قوة، ضرورة أنها كباقي الأسباب التي جاز
~~فيها التبعيض، وقد يستثنى من ذلك شهادة الشريك، كما أومأنا إليه سابقا،
~~فتأمل. هذا كله في شهادة العدو على عدوه.
# (أما لو شهد العدو لعدوه قبلت) قطعا مع فرض بقاء وصف العدالة (لانتفاء
~~التهمة) حينئذ فيبقى على عموم قبول شهادة العدل، وكذا شهادته لغير عدوه
~~وعليه، والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (النسب وإن قرب لا يمنع قبول الشهادة كالأب لولده
~~وعليه، والولد لوالده، والأخ لأخيه وعليه) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك نصا
~~(1) وفتوى، بل الاجماع بقسميه عليه مضافا إلى عموم الأدلة وإطلاقها
~~المقتضيين عدم الفرق بين الضميمة وعدمها، خلافا للمحكي عن الشيخ في النهاية
~~فاعتبرها (و) لا دليل عليه.
# نعم (في قبول شهادة الولد على والده) بمال أو حق (خلاف) المشهور نقلا
~~وتحصيلا شهرة عظيمة عدم القبول، بل عن موصليات المرتضى والخلاف والغنية
~~والسرائر الاجماع عليه، بل في الخلاف نسبته أيضا إلى أخبار الفرقة، وفي
~~النهاية وفي خبر (2) " لا تقبل شهادة الولد على والده " ونحو ذلك عن
~~الفقيه، وهذه بعد انجبارها بما عرفت صالحة للحجية أيضا، مضافا ms14293 إلى ما قيل
~~من ظاهر قوله تعالى (3):
# PageV41P074
# " وصاحبهما في الدنيا معروفا " فإنه ليس من المعروف الشهادة عليه والرد
~~لقوله وإظهار تكذيبه، بل ارتكاب ذلك عقوق مانع من قبول الشهادة. خلافا
~~لظاهر المرتضى والمحكي عن الإسكافي وإن كنا لم نتحققه، بل قيل: لا ظهور
~~أيضا في كلام الأول كما تسمعه إن شاء الله، وحينئذ فلا خلاف محقق، ولكن مع
~~ذلك كله قوى في الدروس الجواز، قال: " عاشرها: انتفاء توهم العقوق، فلو شهد
~~الولد على والده ردت عند الأكثر، ونقل الشيخ فيه الاجماع والآية (1) وخبر
~~داود بن الحصين (2) وعلي بن سويد (3) يعطي القبول، واختاره المرتضى، وهو
~~قوي، والاجماع حجة على من عرفه، وفي حكمه الجد وإن علا على الأقرب ".
# وقد سبقه الفاضل في التحرير إلى التردد فيه حيث نسب القول بالمنع إلى
~~الأشهر، وأما من تأخر عنه فأكثرهم قد مال إليه أيضا، وذلك لاطلاق الأدلة
~~وعمومها، وخصوص قوله تعالى (4): " كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على
~~أنفسكم أو الوالدين والأقربين " والمناقشة بأعمية الإقامة من القبول واضحة
~~الفساد.
# وخبر داود بن الحصين (5) أنه سمع الصادق (عليه السلام) يقول:
# " أقيموا الشهادة على الوالدين والولد، ولا تقيموها على الأخ في الدين
~~الضير، قلت وما الضير؟ قال: إذا تعدى فيه صاحب الحق الذي يدعيه قبله خلاف
~~ما أمر الله به ورسوله، ومثل ذلك أن يكون لرجل على آخر دين وهو معسر وقد
~~أمر الله بانظاره حتى ييسر، قال: فنظرة
# PageV41P075
# إلى ميسرة (1) ويسألك أن تقيم الشهادة وأنت تعرفه بالعسر، فلا يحل لك أن
~~تقيم الشهادة في حال العسر ".
# وخبر علي بن سويد (2) عن أبي الحسن (عليه السلام) قال:
# " كتب إلي في رسالته وسألت عن الشهادة لهم: فأقم الشهادة لله ولو على
~~نفسك أو الوالدين والأقربين في ما بينك وبينهم، فإن خفت على أخيك ضيما فلا
~~".
# مضافا إلى وضوح ضعف الحجة المزبورة أخيرا، ضرورة أن قول الحق ورده عن
~~الباطل وتخليص ذمته من الحق عين المعروف، كما بينه النبي (صلى الله عليه
~~وآله) (3): بقوله " انصر أخاك ظالما أو ms14294 مظلوما، فقيل: يا رسول الله كيف
~~أنصره ظالما؟ قال: ترده عن ظلمه، فذلك نصرك إياه " وحينئذ فالشهادة عليه
~~وتخليص ذمته من الصحبة بالمعروف أيضا، وإلا لاقتضى عدم قبولها على الوالدة،
~~بل إطلاق النهي عن عصيان الوالد يستلزم وجوب طاعته عند أمره له بارتكاب
~~الفواحش وترك الواجبات، وهو معلوم البطلان، خصوصا بعد قوله (صلى الله عليه
~~وآله) (4): " لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق " الذي هو مقدم على كل أحد.
# والاجماعات المزبورة محل شك، إذ المحكي عن الإسكافي القول بالجواز،
# PageV41P076
# بل في الإنتصار " ومما انفردت به الإمامية القول بجواز شهادة ذوي الأرحام
~~والقرابات بعضهم لبعض إذا كانوا عدولا من غير استثناء لأحد إلا ما يذهب
~~إليه بعض أصحابنا معتمدا على خبر يرويه (1) أنه لا يجوز شهادة الولد على
~~الوالد وإن جازت شهادته له ".
# لكن قد يناقش بتخصيص العموم والاطلاق بما عرفت، وبأن الآية (2) والخبر
~~(3) ليس شئ منهما نصا في الشهادة على الحي، ولا خلاف في قبولها على الميت
~~كما عن ابن زهرة الاجماع على ذلك، بل هو مقتضى الاستدلال بآية الصحبة (4)
~~بل ظاهرهم المفروغية منه في ما يأتي أيضا من كون العبرة في موانع الشهادة
~~حال الأداء لا التحمل والمراد من الآية على الظاهر تقديم حقوق الله على
~~النفس والوالدين فضلا عن غيرهم، لا خصوص الشهادة بالمعنى الأخص.
# وبضعف الخبرين اللذين سياقهما النهي عن إقامة الشهادة على الأخ في الدين
~~إذا كان معسرا، والمبالغة فيه بأنه تجوز إقامتها على الوالدين والأقربين
~~ولا تجوز عليه، ولو سلم دلالتهما فلا جابر لهما، بل الموهن متحقق، بل من
~~حكى الخلاف عنهم لم نتحققه بل المحكي في المختلف والمسالك عن الإسكافي أنه
~~لم يتعرض للمسألة، والمرتضى قد سمعت دعواه الاجماع في الموصليات، وعبارة
~~الإنتصار غير صريحة في الخلاف، بل قيل: ولا ظاهرة، فانحصر التشكيك في
~~المسألة في الشهيد ومن تأخر عنه، بل الشهيد هو قد اختار المنع في شرح
~~الإرشاد، للاجماع المنقول المعتضد
# PageV41P077
# بما عرفت وبأصالة عدم القبول، بل قد سمعت تبين صحته (حجته خ ل) ms14295 فمن
~~الغريب قوله في الدروس: هو حجة على من عرفه " ضرورة اقتضاء ذلك إنكار حجيته
~~والمعهود منه خلاف ذلك.
# (و) على كل حال فلا ريب حينئذ في أن (المنع أظهر سواء شهد بمال أو بحق
~~متعلق ببدنه كالقصاص والحد) خلافا للشافعية من جواز شهادته عليه في الأول
~~دون الثاني، وضعفه واضح، نعم ينبغي الاقتصار على المتيقن، وهو الأب الأدنى
~~دون الجد ودون الأم فضلا عن الأب الرضاعي.
# (وكذا تقبل شهادة الزوج لزوجته) وعليها من دون ضميمة وفاقا للمشهور بين
~~الأصحاب خصوصا المتأخرين، بل هو إجماع في ما بينهم، لاطلاق الأدلة وعمومها
~~وخصوص صحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " تجوز شهادة الرجل
~~لامرأته والمرأة لزوجها إذا كان معها غيرها " وخبر عمار بن مروان (2) قال:
~~" سألت أبا عبد الله (عليه السلام) أو قال: سأله بعض أصحابنا عن شهادة
~~الرجل لامرأته، قال: إذا كان خيرا جازت شهادته لامرأته " وموثق سماعة " (3)
~~سألته عن شهادة الرجل لامرأته، قال: نعم، والمرأة لزوجها، قال: لا إلا أن
~~يكون معها غيرها ".
# (و) من الأول والأخير يعلم الوجه في أنه يعتبر في قبول شهادة (الزوجة
~~لزوجها) أن تكون (مع غيرها من أهل العدالة) كما عن جماعة من القدماء، بل في
~~التحرير نسبته إلى الأصحاب (ومنهم) كالشيخ في النهاية والقاضي وابن حمزة
~~على ما حكي عنهم (من شرط في) قبول شهادة (الزوج الضميمة كالزوجة، ولا وجه
# PageV41P078
# له) لما سمعته من النصوص المصرحة بالفرق بينهما على وجه لا يصح قياسه
~~عليها، واحتمال كون المراد بالصحيح إذا كان مع الشهادة غيرها لا خصوص
~~الزوجة بعيد، بل مناف للتصريح بالتفصيل في الموثق، إلا أن يجعل " نعم " فيه
~~ليس جوابا للسؤال الأول، بل هو مجرد خطاب كما هو متعارف الآن في المخاطبة،
~~فيكون الجواب لهما معا قوله (عليه السلام): " لا إلا أن يكون معها - أي
~~الشهادة - غيرها " لكنه كما ترى، فلا محيص عن ظهورهما في التفصيل، خصوصا
~~بعد ملاحظة خبر ابن مروان.
# (ولعل) وجه (الفرق) بينهما (إنما هو اختصاص الزوج بمزيد القوة ms14296 في المزاج
~~أن تجذبه دواعي الرغبة) بخلافها، فإنها ليس لها هذه الرتبة غالبا وإن كانت
~~على العدالة، بل لا يبعد القول بعدم اعتبارها فيها أيضا كما هو المحكي عن
~~المتأخرين كافة وظاهر أكثر القدماء، لقوة احتمال ورود الشرط في الخبرين (1)
~~مورد الغالب ومن عدم ثبوت الحق بالامرأة منفردة ولو مع اليمين إلا نادرا في
~~الوصية بخلاف الزوج الذي قد يثبت الحق بشهادته مع اليمين، فلا يصلحان حينئذ
~~مخصصين لعموم الأدلة.
# بل يمكن جريان الاحتمال المزبور في عبارة المخالف، فيرتفع الخلاف حينئذ
~~من البين، خصوصا النهاية قال: " لا بأس بشهادة الوالد لولده مع غيره من أهل
~~الشهادة، ولا بأس بشهادة الولد لوالده، ولا تجوز شهادته عليه، ولا بأس
~~بشهادة الأخ لأخيه وعليه إذا كان معه غيره من أهل الشهادات، ولا بأس بشهادة
~~الرجل لامرأته وعليها إذا كان معه غيره من أهل العدالة، ولا بأس بشهادتها
~~له وعليه في ما تجوز قبول
# PageV41P079
# شهادة النساء فيه إذا كان معها غيرها ".
# قال في كشف اللثام: " وهي مسوية الزوجين وغيرهما، فلو كان مراده اشترط
~~الانضمام لاشتراطه في الباقي، فلعله إنما ذكره بناء على الغالب واكتفاء
~~بانضمام الشاهد عن انضمام اليمين " بل ما حضرني من نسخة الوسيلة ظاهر أو
~~صريح في قبول شهادة كل منهما للآخر من دون ضميمة، فمن الغريب ما سمعته من
~~التحرير.
# (و) كيف كان ف‍ (- الفائدة) بين القولين (تظهر لو شهد) الزوج لها (في ما
~~تقبل فيه شهادة الواحد مع اليمين) فإنه على القول بعدم اعتبار الضميمة يكفي
~~يمينها في تناول المشهود عليه، وعلى القول باعتبارها لا يكفي، بل لا بد من
~~غيره (وتظهر الفائدة في الزوجة لو شهدت لزوجها في الوصية (فإنه على الأول
~~يثبت الربع، وعلى الثاني لا يثبت بشهادتها منفردة شئ.
# (و) لا خلاف بيننا في قبول (شهادة الصديق لصديقه (1) وإن تأكدت بينهما
~~الصحبة والملاطفة) والمهاداة وغيرها من أنواع الموادة والتحاب، بل الاجماع
~~بقسميه عليه (لأن العدالة تمنع التسامح) فتبقى حينئذ على عموم الأدلة
~~وإطلاقها، خصوصا بعد ما عرفت ms14297 أن المانع تهمة خاصة لا مطلق التهمة، خلافا
~~لمالك وبعض الشافعية فردها مع الملاطفة والمهاداة، وضعفه واضح.
# PageV41P080
# المسألة (الرابعة:) لا تقبل شهادة السائل في كفه) إذا اتخذ ذلك صنعة
~~وحرفة بلا خلاف أجده فيه، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، لصحيح علي بن جعفر
~~(1) عن أخيه موسى (عليه السلام) " سأله عن السائل الذي يسأل بكفه هل تقبل
~~شهادته؟ فقال: كان أبي (عليه السلام) لا يقبل شهادته إذا سأل في كفه ".
# وفي خبره المروي عن قرب الإسناد (2) عن أخيه موسى (عليه السلام) " عن
~~السائل بكفه أتجوز شهادته؟ فقال: كان أبي (عليه السلام) يقول: لا تقبل
~~شهادة السائل بكفه ".
# وصحيح ابن مسلم (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: " رد رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) شهادة السائل الذي يسأل بكفه، قال أبو جعفر (عليه السلام):
~~لأنه لا يؤمن على الشهادة، وذلك لأنه إن أعطي رضي، وإن منع سخط " وعن الشيخ
~~روايته بسنده أنه قال: " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): شهادة السائل
~~الذي يسأل بكفه لا تقبل " إلى آخر الحديث السابق.
# وإلى ما سمعته أشار المصنف بقوله: (لأنه يسخط إذا منع، ولأن ذلك يؤذن
~~بمهانة النفس، فلا يؤمن على المال) لاحتمال انخداعه، نعم قد يتجه الاقتصار
~~في مخالفة إطلاق الأدلة وعمومها على المتيقن من النصوص المزبورة، وهو ما
~~ذكرناه من متخذ ذلك حرفة (و) حينئذ
# PageV41P081
# ف‍ (- لو كان ذلك) منه (مع الضرورة نادرا لم يقدح في شهادته) كما صرح به
~~جماعة، بل قيل: إنه الأشهر بين المتأخرين.
# هذا وفي المسالك تبعا للتحرير والدروس " في حكم السائل الطفيلي - ثم قال
~~-: والمراد بالسائل بكفه من يباشر السؤال والأخذ بنفسه، والسؤال في الكف
~~كناية عنه " وفيه ما لا يخفى من النظر في الأول مع فرض العدالة فيه، بل
~~والثاني، ضرورة كون المنساق منه من يدور على الأبواب وعلى الناس في سؤال
~~الشئ اليسير من الخبز ونحوه، لا كل من سأل بنفسه ولو كان على طريق من
~~الوقار وإن صرح بالحاجة وطلب الإعانة ونحو ذلك، كما ms14298 يستعمله الآن أكثر
~~أبناء الزمان من طلبة العلم والخدمة وغيرهم.
# ثم إنه قد يستفاد من النصوص المزبورة بل والفتاوى عدم حرمة السؤال بالكف
~~فضلا عن غيره، وإلا لكان المتجه فيه تعليل رد الشهادة به، اللهم إلا أن
~~يحمل ذلك على عدم الحكم بفسقه بمجرد سؤاله بالكف الذي يمكن أن يكون لضرورة،
~~إذ فعل المسلم محمول على الوجه الصحيح مع الامكان، فترد شهادته لسؤاله وإن
~~كان على ظاهر العدالة.
# ولكن لا يخفى عليك أن هذا بعد فرض معلومية حرمة السؤال ولو بالكف مع فرض
~~عدم التدليس به، كما لو صرح بغنائه عن ذلك، وهو وإن كان مغروسا في الذهن
~~والنصوص مستفيضة بالنهي عن سؤال الناس (1) لكن كثيرا منها محمول على بعض
~~مراتب الأولياء، وهو الغناء عن الناس والالتجاء إلى الله تعالى وآخر محمول
~~على المدلس باظهار الحاجة والفقر لتحصيل المال من الناس بهذا العنوان، وهم
~~الذين يسألون الناس إلحافا عكس الذين يحسبهم الجاهل أغنياء من التعفف، وأما
~~حرمة السؤال من
# PageV41P082
# حيث كونه سؤالا ولو بالكف فلا دليل مطمئن به على حرمته وإن كان ذلك
~~مغروسا في الذهن، فتأمل فإنه لم يحضرني كلام للأصحاب فيه منقيح.
# المسألة (الخامسة:) (تقبل شهادة الأجير والضيف وإن كان لهما ميل إلى
~~المشهود له لكن) مجرد ذلك لا يقدح في شهادة العدل الدال على قبولها الكتاب
~~والسنة والاجماع، بل (يرفع التهمة) عنهما في ذلك (تمسكهما بالأمانة) التي
~~هي من لوازم العدالة المزبورة، مع أنه لا خلاف بيننا في الثاني، كما اعترف
~~به غير واحد، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، مضافا إلى موثق أبي بصير (1) عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) " لا بأس بشهادة الضيف إذا كان عفيفا صائنا،
~~قال: ويكره شهادة الأجير لصاحبه، ولا بأس بشهادته لغيره، ولا بأس بها له
~~عند مفارقته " وبالجملة فالحكم في الثاني واضح.
# إنما الكلام في الأول الذي جزم المصنف بقبول شهادته وفاقا للمشهور بين
~~المتأخرين، بل في المسالك نسبته إليهم، لعموم الأدلة وإطلاقها وخصوص الموثق
~~المزبور بناء على إرادة المعنى المتعارف ms14299 من لفظ الكراهة، ولكن المحكي عن
~~أكثر المتقدمين كالصدوقين والشيخ في النهاية والحلبي والقاضي وابن حمزة
~~وابن زهرة عدم القبول، للنصوص المستفيضة التي (منها) موثق سماعة (2) السابق
~~المشتمل على ذكر ما يرد من الشهود الذين منهم الأجير، ونحوه المرسل في
~~الفقيه (3) أيضا، ونحوه خبر
# PageV41P083
# العلاء بن سيابة (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " كان أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) لا يجير شهادة الأجير ".
# و (منها) النبوي المروي عن معاني الأخبار (2) " لا تجوز شهادة خائن ولا
~~خائنة، ولا ذي غمز على أخيه، ولا ظنين في ولاء ولا قرابة، ولا القانع مع
~~أهل البيت " بناء على ما عن الصدوق من أنه الرجل يكون مع قوم في حاشيتهم
~~كالخادم لهم والتابع والأجير.
# و (منها) الصحيح (3) " عن رجل أشهد أجيره على شهادة ثم فارقة أتجوز
~~شهادته له بعد أن يفارقه؟ قال: نعم، وكذلك العبد إذا أعتق جازت شهادته "
~~الظاهر - بسبب التشبيه والتقرير - في ذلك أيضا.
# ولا معارض لهذه النصوص المعتبر بعضها في نفسه فضلا عن الانجبار بما عرفت
~~إلا العمومات المخصصة بها، وخبر أبي بصير (4) السابق الممنوع إرادة الكراهة
~~منه بالمعنى المصطلح، خصوصا بعد كثرة استعمالها في النصوص في غيره، على أنه
~~لا وجه لإرادته منه هنا، ضرورة وجوب قبوله عينا مع اتحاده وكفاية مع غيره.
# ومنه يعلم أنه لا وجه لحمل النصوص المزبورة عليها إلا على إرادة الاشهاد
~~الذي لا يوافقه خبر أبي بصير السابق الظاهر في شهادته لا إشهاده، بل ولا
~~سياق النصوص المزبورة التي قد ذكر الأجير فيها مع غيره مما هو معلوم فيه
~~المنع من قبول شهادته، بل حملها على إرادة الكراهة يقتضى خللا في نظم
~~الكلام واستعمال اللفظ في الحقيقة والمجاز ولو بإرادة عموم المجاز.
# ومن هنا أشكل الحال على بعض الأفاضل، بل ظاهر الدروس ذلك
# PageV41P084
# أيضا حيث نقل الخلاف في المسألة مقتصرا عليه من دون ترجيح، بل في الرياض
~~" وهو حسن إلا أن مقتضى الأصول حينئذ عدم القبول، كما مر نظيره " وفيه ما
~~عرفته سابقا من أنه مع ms14300 الشك ينبغي الرجوع إلى عموم أدلة القبول، لعدم تحقق
~~التهمة المانعة حينئذ.
# نعم يتجه العدم مع فرضها، كما إذا كان هناك تهمة بجلب نفع أو دفع ضرر،
~~كما لو شهد بدفع الثوب لمن استأجره على قصارته أو خياطته، بل في التنقيح
~~تقييد ذلك أيضا ببقاء الأجرة، وإن كان قد يناقش بعدم قبول شهادته مطلقا،
~~ضرورة رجوعها إلى دعوى، لأن الفرض كونه الخياط والقصار، ويمكن حمل النصوص
~~المزبورة على ذلك، كما صرح به بعضهم.
# بل يمكن حملها أيضا على الكراهة بمعنى مرجوحية العمل بشهادته مع وجود
~~غيره، بل ينبغي القطع بذلك أو غيره إن كان المراد مطلق الأجير بأي عمل من
~~الأعمال، كما هو ظاهر إطلاقهم، لا خصوص الملازم والخادم الذي يؤجر جميع
~~منافعه الذي سمعته من الصدوق، بل لعله الظاهر من الخبر (1) المزبور، بل ومن
~~الصحيح (2) بقرينة قوله (عليه السلام):
# " فارقه " وحينئذ يكون ما في النصوص أخص من المدعى.
# كما أنه بناء على ما سمعته من الصدوق من التفسير لا بد من التزام القدر
~~المشترك، لعدم قائل منا معتد به بعدم جواز شهادة التابع غير الأجير، بل لا
~~بد من ذلك أيضا في موثق سماعة (3) والمرسل (4) المذكور فيهما التابع مع
~~الأجير، وقد عرفت أنه لا قائل معتد به بعدم قبول شهادته، وبذلك تضعف دلالة
~~الخبرين المزبورين، لكون المراد بالرد فيهما حينئذ
# PageV41P085
# الأعم من الرد الواجب والمرجوح.
# بل قد يقوى بقرينة خبر أبي بصير (1) المنجبر بفتوى المتأخرين تعيين إرداة
~~الرد الكراهي بالمعنى الذي ذكرناه، ومن هنا يقوى ما عليه المتأخرون، لقوة
~~إرادة الكراهة في النصوص المزبورة، خصوصا مع عدم الجابر لها في الحقيقة،
~~لتعارض شهرة المتقدمين مع شهرة المتأخرين الموهنة لها، بل هي أرجح، كما أن
~~من ذلك يعرف النظر في ما أطنب به في الرياض من ترجيح القول بعدم القبول،
~~فتأمل جيدا. (لواحق هذا الباب: وهي ست:) (الأولى:) (الصغير والكافر والفاسق
~~المعلن) وغيرهم ممن لا تجوز شهادته (إذا عرفوا شيئا) وتحملوه وهم في تلك
~~الحال (ثم زال المانع عنهم فأقاموا ms14301 تلك الشهادة قبلت) بلا خلاف أجده، بل
~~الاجماع بقسميه عليه (لاستكمال شرائط القبول) حينئذ، فيندرج في عموم
~~الأدلة، مضافا إلى خصوص ما ورد من ذلك في الصغير واليهودي والنصراني وغيرهم
~~من المعتبرة المستفيضة أو المتواترة، نعم في صحيح جميل (2) منها سأل الصادق
~~(عليه السلام) " عن نصراني أشهد على الشهادة ثم أسلم بعد أتجوز شهادته؟
~~قال: لا " وهو مع شذوذه حمله الشيخ على التقية، وغيره على إرادة رد الشهادة
~~التي شهدها حين الكفر أو غير ذلك.
# PageV41P086
# (و) كذا الحال (لو أقامها أحدهم في حال المانع فردت ثم أعادها بعد زوال
~~المانع قبلت) أيضا، ضرورة أن ردها للمانع لا ينافي قبولها بعد زواله، إذ كل
~~منهما قد كان لأدلته.
# (وكذا) الحال في (العبد لو ردت شهادته على مولاه ثم أعادها بعد عتقه، أو
~~الولد على أبيه فردت ثم مات الأب وأعادها ضرورة اتحاد المدرك في الجميع من
~~العمومات والاجماع وخصوص النصوص (1) حتى لو كان عتق العبد للشهادة وإن كان
~~في خبر السكوني (2) " قال علي (عليه السلام): وإذا أعتق العبد لموضع
~~الشهادة لم تجز شهادته " إلا أنه غير جامع لشرائط الحجية كي يصلح معارضا
~~لغيره من الأدلة، وكذا خبر إسماعيل بن مسلم (3) عن جعفر عن أبيه عن علي
~~(عليهم السلام) " إن شهادة الصبيان إذا شهدوا وهم صغار جازت إذا كبروا ما
~~لم ينسوها، وكذا اليهود والنصارى إذا أسلموا جازت شهادتهم، والعبد إذا شهد
~~على شهادة ثم أعتق جازت شهادته إذا لم يردها الحاكم قبل أن يعتق " ويمكن
~~حمله على ما إذا صدر الحكم من الحاكم، فإنه لا ينقض حينئذ، فتأمل.
# (أما الفاسق المستتر إذا أقام فردت) بجرحه ممن له خبرة بباطن أمره (ثم
~~تاب) فلا إشكال ولا خلاف في قبول شهادته.
# (و) لكن تلك الشهادة لو (أعادها ف‍) قد يقال: إن (هاهنا تهمة الحرص على
~~دفع الشبهة عنه لاهتمامه باصلاح الظاهر) ودفع عار الكذب عنه بخلاف المتجاهر
~~بالفسق والكفر وغير البالغ والعبد ونحوهم ممن لا عضاضة عليهم في رد
~~شهادتهم، بل ربما حكي ms14302 ذلك قولا
# PageV41P087
# وإن لم نعرف قائله.
# و (لكن) لا ريب في أن (الأشبه) بأصول المذهب وقواعده (القبول) لما سمعته
~~من الأدلة التي لا تصلح لمعارضتها نحو هذه الاعتبارات التي لا توافق
~~أصولنا، خصوصا بعد ما عرفت من أن المانع التهمة الخاصة لا مطلقا، وفي
~~المسالك قد استحسن ذلك، ولكن قال:
# " مع ظهور صدق توبته والثقة بعدم استنادها إلى ما يوجب التهمة " وكأنه
~~غير راجع إلى محصل.
# ولو كان الكافر مستترا بكفره ثم أسلم وأعادها فالوجهان.
# وكذا لو شهد على إنسان فردت شهادته لعداوة بينهما ثم زالت العداوة فأعاد
~~تلك الشهادة، فإن كان مسرا للعداوة فالوجهان، وإلا لم يمنع، لأن الرد
~~بالسبب الظاهر لا يورث عارا.
# ولو شهد لمكاتبه بمال أو لعبده بنكاح فردت شهادته فأعادها بعد عتقهما، أو
~~شهد اثنان من الشفعاء بعفو شفيع ثالث قبل إن يعفوا فردت شهادتهما ثم
~~أعاداها بعد ما عفوا، أو شهد اثنان يرثان من رجل عليه بجراحة غير مندملة
~~فردت شهادتهما ثم أعاداها بعد اندمال الجراحة قبلت في الجميع، وربما جاء
~~احتمال المنع من حيث التهمة بالرد، وهو ممنوع، لظهور هذه الموانع، فلا عار
~~بالرد بها. PageV41P088
# المسألة (الثانية:) (قيل) والقائل ابن أبي عقيل منا وأكثر العامة: (لا
~~تقبل شهادة المملوك أصلا) لصحيح ابن مسلم (1) عن أحدهما (عليهما السلام):
# " العبد المملوك لا تجوز شهادته " وصحيح الحلبي (2) عن الصادق (عليه
~~السلام) " سألته عن شهادة ولد الزنا، فقال: لا ولا عبد " وموثق سماعة (3)
~~السابق المذكور فيه العبد ممن يرد من الشهود، ومفهوم الشرط في الصحيح
~~السابق (4) المذكور في الآخر إلى غير ذلك من النصوص.
# على أن الشهادة من المناصب الجليلة التي لا تليق بحال العبد كالقضاء،
~~ولاستغراق وقته بحقوق المولى على وجه يقصر عن أدائها وعن تحملها، كما أومأ
~~إليه رسول الله (صلى الله عليه وآله) في المروي من تفسير العسكري (5) الذي
~~هو أحد أدلة المسألة أيضا قال: " كنا عند رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~وهو يذكرنا بقوله تعالى: واستشهدوا شهيدين من رجالكم (6) قال: أحراركم دون ms14303
~~عبيدكم، فإن الله تعالى شغل العبيد بخدمة مواليهم عن تحمل الشهادة وأدائها
~~" ولأن نفوذ القبول على الغير نوع ولاية فيعتبر فيها الحرية، كما في سائر
~~الولايات.
# (وقيل) والقائل جماعة من الأصحاب على ما حكي منهم
# PageV41P089
# نجيب الدين يحيى بن سعيد: (تقبل مطلقا) على مولاه وغيره للعموم والاطلاق
~~وخصوص صحيح ابن مسلم (1) عن الباقر (عليه السلام):
# " تجوز شهادة العبد المسلم على الحر المسلم " ولكن في نسخة " لا تجوز "
~~وصحيح عبد الرحمان بن الحجاج (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " قال أمير
~~المؤمنين (عليه السلام): لا بأس بشهادة المملوك إذا كان عدلا " وخبر بريد
~~(3) عن أبي عبد الله (عليه السلام): " سألته عن المملوك تجوز شهادته، قال:
~~نعم إن أول من رد شهادة المملوك لفلان " وخبر محمد بن مسلم (4) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام): " في شهادة المملوك إذا كان عدلا فإنه أجاز الشهادة،
~~إن أول من رد شهادة المملوك عمر بن الخطاب، وذلك أنه تقدم إليه مملوك في
~~شهادة، فقال: إن أقمت الشهادة تخوفت على نفسي وإن كتمتها أثمت بربي، فقال:
~~هات شهادتك، أما إنا لا نجيز شهادة مملوك بعدك ".
# (وقيل: تقبل) مطلقا (إلا على مولاه) كما عن الأكثر، ومنهم الشيخان
~~والمرتضى وسلار والقاضي وابن إدريس جمعا بين الأدلة بمعلومية مناسبة المنع
~~فيه للمنع في الولد بعد اشتراكهما في وجوب الطاعة وحرمة العصيان، ولما في
~~المختلف من صحيح الحلبي (5) عن الصادق (عليه السلام): " في رجل مات وترك
~~جارية ومملوكين تورثهما أخ له فأعتق العبدين وولدت الجارية غلاما فشهدا بعد
~~العتق أن مولاهما أشهدهما أنه كان يقع على الجارية، وأن الحمل منه، قال:
~~تجوز شهادتهما، ويردان عبدين كما كانا ".
# وقيل - كما في القواعد وإن لم نعرف قائله نحو قول المصنف: (ومنهم
# PageV41P090
# من عكس) -: لا تقبل مطلقا إلا على المولى للجمع بين الأدلة أيضا.
# وقيل - والقائل ابن الجنيد - تقبل على مثله وعلى الكافر دون الحر المسلم
~~للجمع بين النصوص أيضا، وشاهده مفهوم الوصف في قول الباقر (عليه السلام) في
~~صحيح محمد بن مسلم (1) على ms14304 إحدى النسختين " لا تجوز شهادة العبد المسلم على
~~الحر المسلم " وصحيح محمد بن مسلم (2) عن أحدهما (عليهما السلام): " تجوز
~~شهادة المملوك من أهل القبلة على أهل الكتاب، وقال: العبد المملوك لا تجوز
~~شهادته " والمرسل (3) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) " إنه كان يقبل شهادة
~~بعضهم على بعض، ولا يقبل شهادتهم على الأحرار ".
# وقيل - والقائل أبو الصلاح -: تقبل لغير مولاه وعليه، وترد له وعليه،
~~جمعا أيضا بين الأخبار، لأن في شهادته لمولاه تهمة، وعليه عقوقا وعصيانا.
# وقيل - والقائل ابنا بابويه -: لا بأس بشهادة العبد إذا كان عدلا لغير
~~سيده، قال في المسالك: " وهو يعطي المنع مما عدا ذلك من حيث حيث المفهوم لا
~~المنطوق وإطلاق شهادته لغير سيده يشتمل على شهادته له على سيده، ويخرج
~~بمفهومها شهادته لسيده على غيره " وفي رواية ابن أبي يعفور (4) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) " سألته عن الرجل المملوك المسلم تجوز شهادته لغير
~~مواليه، فقال: تجوز في الدين والشئ اليسير " وفي صحيح جميل (5) " سألت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) عن المكاتب تجوز شهادته، فقال: في القتل وحده ".
# PageV41P091
# (و) لكن لا يخفى عليك مما ذكرنا أن (الأشهر) من بين الأقوال المزبورة
~~(القبول) مطلقا (إلا على المولى) بل هو المشهور، بل عن الإنتصار والغنية
~~والسرائر الاجماع عليه، كما عن الخلاف أيضا الاجماع على قبوله لمولاه
~~ولغيره وعلى غيره.
# ومن ذلك يعلم ضعف القول الأول الذي لم يعرف قائل به منا عدا العماني الذي
~~قد انعقد الاجماع على خلافه، ونصوصه وإن كثرت - وفيها الصحيح وغيره -
~~محمولة على الشهادة على المولى أو على الكراهة أو على التقية التي قد أومأ
~~إليها في النصوص السابقة، بل قيل: إنه مذهب الفقهاء.
# بل والثاني فإنه وإن حكي عن جماعة إلا أنه لم نتحقق ذلك إلا ما حكاه ثاني
~~الشهيدين عن نجيب الدين، مع أنه لم ينسبه غيره إليه، بل في الرياض نسبته
~~إلى الندرة، قال: " بل يستفاد من كثير مجهولية القائل به، وعدم معروفيته،
~~بل لم يسمه أحد منهم عداه، فما هذا شأنه ms14305 يكاد يقطع بمخالفته الاجماع ".
# نعم مال إليه هو مع جماعة من المتأخرين عنه، لعدم دليل صالح لاخراج
~~شهادته على مولاه عن إطلاق الأدلة وعمومها بعد حمل النصوص المانعة على
~~التقية ونحوها، والقياس على الولد - مع أنه ليس من مذهبنا - مبني على ثبوت
~~الحكم في المقيس عليه.
# وفيه أن الاجماعات المزبورة تكفي في الشهادة على ذلك، خصوصا مع تأيده بما
~~أرسله عن كنز العرفان حيث قال: " واختلف في شهادة العبد - إلى أن قال -:
~~وعن أهل البيت (عليهم السلام) روايات أشهرها وأقواها القبول إلا على سيده
~~خاصة، فتقبل لسيده وغيره وعلى غيره " وبأولويته من الولد بعدم القبول بناء
~~على أن المنع فيه للعقوق، PageV41P092
# وبصحيح الحلبي (1) السابق الذي مر الكلام فيه في كتاب الوصية (2) وإن كان
~~قد يناقش بأن لفظ العتق لم يقيد به الإمام (عليه السلام) ليكون دليلا على
~~اعتباره في القبول، بل هو في لفظ الراوي بيانا للواقع، على أنه من مفهوم
~~الصفة الذي في حجيته ما فيها، إلا أن ذلك لا ينافي التأييد به ولو للاشعار
~~بتقرير السائل على سؤاله.
# كما أنه قد يؤيد أيضا بالمعلوم المقطوع به عقلا ونقلا من عدم قبول إقرار
~~العبد على نفسه باعتبار كونه إقرارا في حق المولى، ولو أن شهادته مقبولة
~~عليه لقبل إقراره عليه بأنه باعه من زيد أو وهبه إياه مثلا أو غير ذلك،
~~ضرورة كونه من الشهادة على المولى، وإن سمي إقرارا فإنه لا مائز بينهما
~~بالنسبة إلى ذلك، ودعوى خروج الفرض عن محل النزاع واضحة الفساد، بل مقتضى
~~إطلاق كلامهم عدم الفرق في ذلك بين الجميع، ولذا استدل الفاضل بصحيح الحلبي
~~(3) المزبور الذي هو في الحقيقة إقرار في حق المولى لو لم يكونا معتقين،
~~ومنه يعلم حينئذ عموم الدعوى للجميع، وحينئذ فلو قبلت شهادته على مولاه
~~لقبل إقراره عليه في ما يتعلق بنفسه، لأنه شهادة في المعنى، وهو معلوم
~~الفساد، ولا قائل بالفصل بالنسبة إلى ذلك، فتأمل جيدا.
# وبذلك كله يظهر لك أيضا ضعف القول المزبور وإن مال إليه ثاني ms14306 الشهيدين
~~وبعض أتباعه إلا أن الظاهر مسبوقيتهم بالاجماع واستقرار مذهب الإمامية على
~~خلافه لا أقل من ذلك كله يحصل الشك في إرادة هذا الفرد من إطلاق أدلة
~~القبول، فيبقى على أصالة المنع، كما هو واضح.
# ومنه يعلم وضوح بطلان القول بعكس المشهور الذي لم يعرف قائله،
# PageV41P093
# ضرورة اقتضائه طرح كل من النصوص المجوزة والمانعة مطلقا ودعوى الجمع
~~بينها بذلك فرع التكافؤ المفقود قطعا، كالقطع بعدم الشاهد، بل صريح جملة من
~~النصوص القبول للمولى.
# ويقرب منه في الضعف أو الفساد قول ابن الجنيد، إذ لا دليل له إلا مفهوم
~~الوصف في إحدى نسختي الصحيح (1) المعارضة بالنسخة الأخرى، وأما صحيح ابن
~~مسلم (2) فهو من مفهوم اللقب المعلوم عدم حجيته، كمعلومية عدم الحجية في
~~المرسل (3) الذي لا جابر له وغير دال على تمام الدعوى فدعوى الجمع بين
~~النصوص المزبورة المعلوم وجهها عند الإمامية - بل فيها ما يرشد إلى وجه
~~الجمع بينها - بالتقية كما ترى.
# وكذا قول أبي الصلاح المنافي لخصوص ما تضمن من النصوص قبول شهادته
~~لمولاه، وقد عرفت أن المدار في التهمة المانعة ما دل عليها الدليل الشرعي
~~لا كل تهمة عرفية، والدليل هنا يقتضي العكس لا عدم القبول للمولى، كما هو
~~واضح.
# بل وكذا ما عن ابني بابويه بناء على إرادتهما من العبارة المزبورة القبول
~~ولو على مولاه وعدم القبول له، إذ قد عرفت ما يدفع كلا منهما.
# ومن الغريب أن الأقوال المفصلة بأجمعها قد ذكر السيد لها دعوى الجمع بين
~~الأخبار، ولا ريب أن المشهور أولى منها ومن غيرها، كما عرفته مفصلا.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو أعتق) العبد (قبلت شهادته و) لو (على مولاه) بلا
~~خلاف أجده فيه، بل في كشف اللثام الاتفاق عليه، بل ولا إشكال أيضا، لارتفاع
~~المانع حينئذ كما استفاضت به
# PageV41P094
# النصوص: منها ما مر في الأجير (1) ومنها الصحيح (2) " عن الذمي والعبد
~~يشهدان على شهادة ثم يسلم الذمي ويعتق العبد أتجوز شهادته على ما كانا
~~أشهدا عليه؟ قال: نعم إذا علم منهما خير بعد ذلك جازت ms14307 شهادتهما " إلى غير
~~ذلك من النصوص.
# نعم في القوي (3) " أن شهادة الصبيان إذا شهدوا وهم صغار جازت إذا كبروا
~~ما لم ينسوها، وكذلك اليهود والنصارى إذا أسلموا جازت شهادتهم، والعبد إذا
~~شهد على شهادة ثم أعتق جازت شهادته إذا لم يردها الحاكم قبل أن يعتق، وقال
~~علي (عليه السلام): إن أعتق العبد لموضع الشهادة لم تجز شهادته " وظاهره
~~اعتبار عدم الرد قبل العتق في القبول بعده ولم يقل به أحد، فوجب حمله على
~~الرد بفسق ونحوه، كما عن الشيخ والصدوق، أو على إرادة افتقار عودها بعد
~~العتق إذا ردت قبله ولو للعبودية.
# وأما قوله (عليه السلام): " وقال علي (عليه السلام) " إلى آخره فقد يشعر
~~بكونه شاهدا لسيده، ومنه يستفاد عدم قبول شهادته له قبل العتق للتهمة، لكنه
~~قاصر عن معارضة عموم الأدلة وخصوصها سنة وإجماعا محكيا وغيرهما، بل قد سمعت
~~دعوى الشيخ في الخلاف الاجماع على قبول شهادته للمولى فلا بأس بحمله على
~~التقية خصوصا والراوي له السكوني الذي هو أحد قضاة العامة، ويمكن حينئذ عدم
~~القبول على مذهب العامة باعتبار فساد العتق الفاقد للاخلاص، لكون الفرض أنه
~~قد كان لموضع الشهادة فهو في الحقيقة باق على عبوديته، والفرض عدم قبولها
~~له حال
# PageV41P095
# الرقية، فتأمل فقد بان لك بحمد الله تعالى الكلام في جميع المسألة.
# (وكذا) بان لك (حكم المدبر والمكاتب المشروط) إذ هما كالقن في جميع ما
~~عرفت، ضرورة عدم خروجهما بذلك عن المملوكية، فيندرجان في الأدلة المزبورة
~~كأم الولد.
# (أما المطلق) الذي لم يؤد شيئا فكذلك أيضا، أما (إذا أدى من مكاتبته شيئا
~~قال في النهاية: تقبل على مولاه بقدر ما تحرر منه، وفيه تردد، أقربه) عند
~~المصنف (المنع) وفاقا للمشهور بين من تعرض له، لما في كشف اللثام من صدق
~~العبد والمملوك عليه، ولأن الرق مانع، فما لم يزل بتمامه لم يقبل، ولأنه لا
~~تهتدي عقولنا إلى القبول في بعض المشهود فيه دون بعض، فلا نقول به إلا في
~~ما أجمع عليه أو دل فيه دليل قاطع. ms14308
# إلا أن الجميع كما ترى كما اعترف به الشهيد في نكت الإرشاد، حيث إنه بعد
~~أن حكى الاستدلال بنحو ذلك مع زيادة الأصل قال:
# " وفي الجميع نظر " وهو كذلك، إذ الأولان مصادرة واضحة، والأخير أقصاه أن
~~عدم القبول على وفق قاعدة عدم جواز تبعيض السبب التي لا تنافي الدليل على
~~جوازه، كما في كثير من أفراد المبعض في الميراث وغيره، وكذا دعوى استصحاب
~~عدم القبول وغيره مما لا يصلح لمعارضة الدليل المخصوص الذي هو خبر ابن
~~مسكان عن أبي بصير (1) " سأله عن شهادة المكاتب كيف تقول فيها؟ فقال: تجوز
~~على قدر ما أعتق إن لم يكن اشترط عليه أنك إن عجزت رددناك، فإن كان اشترط
~~عليه ذلك لم تجز شهادته حتى يؤدي أو يستيقن أنه قد عجز، قال: قلت:
# كيف يكون حساب ذلك؟ قال: إذا كان قد أدى النصف أو الثلث
# PageV41P096
# فشهد لك بألفين على رجل أعطيت من حقك بحساب ما أعتق النصف من الألفين ".
# لكنه - مع إضماره وعدم الوجه الظاهر لقوله: " أو يستيقن أنه قد عجز " -
~~معرض عنه بين الأصحاب، بل ظاهر في التفريع على مقتضى قول العامة القائلين
~~بعدم القبول حال الرقية ومشروعية القياس على غيره من أفراد المبعض، ضرورة
~~ظهوره في كون الشهادة على غير مولاه التي قد عرفت قبولها عندنا، وهو رق
~~فضلا عن كونه مكاتبا قد أدى نصف ما عليه، بل قد يشهد كون ذلك من الإمام
~~(عليه السلام) للتقية صحيح الحلبي ومحمد بن مسلم وأبي بصير (1) عن الصادق
~~(عليه السلام) " في المكاتب يعتق نصفه هل تجوز شهادته في الطلاق؟ قال: إذا
~~كان معه رجل وامرأة " إذ من المعلوم إن المرأة لا تقبل شهادتها في الطلاق
~~عندنا، فليس ذكرها حينئذ إلا للتقية، كما اعترف به الشيخ وغيره.
# وعلى كل حال فالقول بكونه كالقن حينئذ هو الأقوى، للأصل وقاعدة عدم تبعيض
~~السبب بعد وضوح قصور الخبر المزبور عن تخصيصهما وحرمة القياس على حكم غيره
~~من أفراد المبعض في الإرث ونحوه.
# ثم لا يخفى عليك أن مقتضى ms14309 الخبر الأول قبول شهادته على مقدار ما فيه من
~~الحرية، لكن على نحو غيره مما يقبل فيه ذلك باليمين أو بشاهد آخر معه.
# وأما الثاني فقد قيل: إن مقتضاه كون شهادته مع عتق نصفه شهادة امرأة،
~~وحينئذ فلا يثبت مع اليمين بشهادته شئ، بل ولا مع الرجل أيضا، لأن الامرأة
~~ليست حجة مع الرجل ولا مع اليمين.
# وفيه أنه لا دلالة في الصحيح المزبور على كونه كالامرأة مطلقا،
# PageV41P097
# بل أقصاه في مفروض السؤال، بمعنى أنه تتم البينة في الطلاق مع شهادته
~~بشهادة رجل وامرأة، وهذا لا يقتضي كونه كالامرأة في جميع الأحوال فتأمل.
# ومنه يظهر لك ما في التفريع على ذلك وعلى مقتضى الخبر الأول في غاية
~~المراد، حيث إنه بعد أن ذكر خبري أبي بصير قال: " ويتفرع على ظاهر الرواية
~~وظاهر الفتاوى فروع: الأول: لو شهد معه عدل آخر بمائة مثلا يثبت بشهادتهما
~~خمسون، وله أن يحلف مع الشاهد الآخر على الخمسين الأخرى، وظاهر الرواية يدل
~~على جعله كالمرأة، فحينئذ لا يثبت بشهادتهما شئ أصلا، كما لو شهد رجل
~~وامرأة خاصة، ولو انضم إليهما امرأة ثبت المال، وعلى ظاهر الفتاوى تثبت
~~الخمسون بشهادة الثلاثة وله الحلف على الخمسين الأخرى، لأن الخمسين الأخرى
~~لم يشهد بها في الحقيقة سوى رجل وامرأة، وتظهر الفائدة في الرجوع. الثاني:
~~لو شهد وحده بمال على السيد فللمشهود له الحلف على نصفه، وعلى مفهوم
~~الرواية لا حكم لشهادته، لأنه كالمرأة الواحدة. الثالث: لو شهد بالوصية
~~بالمال ثبت ربع ما يشهد به على مفهوم الرواية، وعلى الآخر يثبت نصفه، وله
~~أن يحلف معه إن قلنا باليمين هنا، وهو الأقرب. الرابع: لو شهد على مولاه
~~بالقتل عمدا أو شبهه أو الخطأ في احتمال مع شاهد آخر فعلى مفهوم الرواية لا
~~يثبت القتل، بل يكون لوثا، وعلى ظاهر كلام الأصحاب يحتمل ثبوت نصف القتل
~~على معنى ثبوت نصف الدية أو القود بعد رد ما قابل الباقي، ويحتمل الانتفاء
~~أصلا، وأشد إشكالا منه الشهادة في الحدود " ولا يخفى عليك ms14310 ما في بعضه أيضا.
# وكذا ما في كشف اللثام قال: " ثم على تقدير السماع بقدر الحرية يحتمل
~~اشتراطه بانضمام رجل إليه، وهو الأحوط، ويحتمل العدم، وعلى PageV41P098
# الأول يحتمل القبول بعين ذلك القدر كما هو الظاهر من الخبر، حتى إذا انضم
~~إلى من تحرر نصفه رجل كامل الحرية لم يسمع إلا في النصف، لأنه الذي اجتمع
~~عليه شاهدان، وهو الأحوط، ويحتمل تقسيم المشهود به بحسب ما في الشاهدين من
~~الحرية، فيسمع في المثال في ثلاثة أرباع، ويحمل الخبر على انضمام مثله
~~إليه، أو على أنه يثبت نصف الألفين بما فيه من الحرية وما بإزائه من حرية
~~الآخر، وإن كان يثبت ربعهما أيضا بما في الآخر من باقي الحرية، وعلى الثاني
~~يحتمل السماع بإزاء الحرية مطلقا، حتى إذا تحرر منه عشر سمعت شهادته في
~~العشر، فإذا تحرر تسعة أعشاره سمعت في تسعة أعشاره، ويحتمل أن لا تسمع ما
~~لا يتحرر ربعه فما زاد، ولا تسمع إلا في الربع إلى النصف، وعلى كل فلا بد
~~من قصر السماع على ما تسمع فيه شهادة امرأة واحدة خصوصا ما ذكره من
~~الاحتمال، والله العالم المسألة (الثالثة:) (إذا سمع الاقرار) مثلا (صار
~~شاهدا وإن لم يستدعه المشهود عليه) أو المشهود له، فيندرج حينئذ في ما دل
~~على وجوب أدائها عينا أو كفاية على حسب غيره من الشهود، ضرورة عدم اعتبار
~~الاشهاد في صدق اسم الشهادة، والأمر الارشادي بالاشهاد أعم من ذلك.
# (وكذا لو سمع اثنين يوقعان عقدا كالبيع والإجارة والنكاح، وكذا لو شاهد
~~الغصب أو الجناية، وكذا لو قال له الغريمان (أو أحدهما:
# (لا تشهد علينا فسمع منهما أو من أحدهما ما يوجب حكما) بل (وكذا لو خبأ
~~فنطق المشهود عليه مسترسلا) خلافا لشريح فقط، PageV41P099
# كما عن المبسوط والسرائر، وعن الخلاف زيادة النخعي والشعبي ومالك، إلا
~~أنه إنما رد شهادته إذا كان المشهود عليه مغفلا يخدع مثله، وضعف الجميع
~~واضح.
# وفي غاية المراد " لا خلاف عندنا أن المختبئ شهادته مقبولة لوجود
~~المقتضي، وليس من باب الحرص ms14311 على الشهادة المقتضي للرد، لأن الحاجة ربما مست
~~إلى ذلك، ولدخولها تحت قوله تعالى (1): " إلا من شهد بالحق وهم يعلمون "
~~ولأن الحرص هنا ليس على الإقامة بل على التحمل، وذهب شريح إلى عدم قبولها،
~~وهو منقول عن مالك، ويقال: إنه قول ضعيف للشافعي - إلى أن قال -: ويظهر من
~~كلام ابن الجنيد ذلك، حيث قال: أو كان من خدع فستر عنه لم يكن له أن يشهد
~~عليه، وقد سبقه الاجماع أو تأخر عنه ".
# قلت: هذا هو العمدة بناء على ما ذكرناه سابقا من أنه ليس المانع مطلق
~~التهمة، بل هي التهمة الخاصة التي يكشف عنها الأدلة، وإلا فهذا ومثله يبقى
~~على عموم الأدلة، وأما دعوى عدم التهمة فيه عرفا مطلقا ففيه أن بعض أفراده
~~ليس بأقل منها في المتبرع بالشهادة الذي ستسمع الاجماع على عدم قبول
~~شهادته، والاحتياج إلى ذلك لو سلم كونه دليلا لمشروعية مثله فلا يقتضي
~~الصحة مطلقا حتى إذا لم تدع الحاجة، فالعمدة حينئذ ما عرفت.
# نعم عن أبي علي والحلبي التخيير في المسألة الأولى بين الإقامة وعدمها
~~إذا لم يستدع للشهادة من المشهود له أو المشهود عليه، ولعله للأصل ولصحيح
~~ابن مسلم (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) " إذا سمع الرجل
# PageV41P100
# الشهادة ولم يشهد عليها فهو بالخيار إن شاء شهد وإن شاء سكت " وصحيح هشام
~~بن سالم (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إذا سمع الرجل الشهادة ولم
~~يشهد عليها فهو بالخيار إن شاء شهد وإن شاء سكت، وقال:
# إذا أشهد لم يكن له إلا أن يشهد " وخبر محمد بن مسلم (2) " سألت أبا جعفر
~~(عليه السلام) عن الرجل يحضر حساب الرجلين فيطلبان منه الشهادة على ما سمع
~~منهما، قال: ذلك إليه إن شاء شهد وإن شاء لم يشهد، وإن شهد شهد بحق قد
~~سمعه، وإن لم يشهد فلا شئ، لأنهما لم يشهداه ".
# وفيه - مع فرض كون المراد عدم وجوب إقامتها حتى مع توقف الحق عليها - أن
~~الأصل مقطوع بما دل عليه العقل المقطوع به من النقل كتابا (3) وسنة ms14312 (4) بل
~~وإجماعا من إيجاب إقامة الشهادة على من هي عنده، وإنها بمنزلة الأمانة التي
~~يجب على من عنده أداؤها وإن لم يستأمنه إياها صاحبها نحو الثوب الذي أطارته
~~الريح وغيره، والنصوص محمولة على عدم التوقف عليه.
# كما أومأ إلى ذلك موثق ابن مسلم (5) عن أبي جعفر (عليه السلام) " إذا سمع
~~الرجل الشهادة ولم يشهد عليها فهو بالخيار إن شاء شهد وإن شاء سكت إلا إذا
~~علم من الظالم فيشهد ولا، يحل له إلا أن يشهد " ومرسل يونس (6) عن الصادق
~~(عليه السلام) " إذا سمع الرجل الشهادة ولم يشهد عليها فهو بالخيار إن شاء
~~شهد وإن شاء سكت إلا إذا علم من الظالم
# PageV41P101
# فيشهد، ولا يحل له إن لا يشهد " مؤيدا ذلك بخبر ابن أشيم (1) " سألت أبا
~~الحسن (عليه السلام) عن رجل طهرت امرأته من حيضها، فقال: فلانة طالق وقوم
~~يسمعون كلامه لم يقل لهم أشهدوا أيقع الطلاق عليها؟ قال: هذه شهادة
~~أفيتركها معلقة؟! قال: وقال الصادق (عليه السلام): العلم شهادة إذا كان
~~صاحبه مظلوما ".
# ولعله إلى ذلك يرجع ما في نهاية الشيخ قال: " ومن علم شيئا من الأشياء
~~ولم يكن قد أشهد عليه ثم دعي إلى أن يشهد كان بالخيار في إقامتها وفي
~~الامتناع منها، اللهم إلا أن يعلم أنه إن لم يقمها بطل حق مؤمن، فحينئذ يجب
~~عليه إقامة الشهادة " ونحوه ما عن جامع ابن سعيد.
# بل والمحكي عن الصدوق أيضا، فإنه بعد أن روى أخبار الخيار في الفقيه قال:
~~" هو إذا كان على الحق غيره من الشهود، فمتى علم إن صاحب الحق المظلوم ولا
~~يجئ حقه إلا بشهادته وجب عليه إقامتها، ولم يحل له كتمانها، فقد قال الصادق
~~(عليه السلام) (2): " العلم شهادة إذا كان صاحبه مظلوما ".
# بل يمكن أن يكون غيرهم ممن لم يصل إلينا كلامهم كذلك أيضا كما هو ظاهر
~~المحكي عنهم في الدروس، فلاحظ وتأمل.
# ولعل الفرق حينئذ بين من أشهد ومن لم يشهد الوجوب على الأول إلا أن يعلم
~~قيام الغير على حسب غيره من الواجب ms14313 الكفائي الذي قد يكون عينيا بالعرض،
~~وعدم الوجوب أصلا على الثاني إلا أن يعلم ظلم المشهود عليه المشهود له
~~بانكار حقه مثلا. وبذلك يظهر لك قوة القول بالتفصيل المزبور عملا .
# PageV41P102
# بالنصوص المزبورة.
# ولكن في كشف اللثام قد احتمل تنزيل النصوص المذكورة على عدم الوجوب
~~العيني لوجود ما يثبت به الحق المشهود به وغيره، واستشهد على ذلك بما سمعته
~~من النهاية وجامع المقاصد ثم قال: " فقولهما (عليهما السلام) (1): " ولم
~~يشهد عليها " بمعنى أنه لم يشهد عليها للاكتفاء عنه بغيره، وقوله (عليه
~~السلام) في الخبر الثاني (2): " فيطلبان منه الشهادة " بمعنى أنهما
~~يطلبانها منه مع الاستغناء عنه بغيره، لقوله (عليه السلام أخيرا: " لأنهما
~~لم يشهداه " أي استغنيا عنه بغيره، واحتمل في النصوص الثلاثة الأول أن يراد
~~بسماع الشهادة سماعها وهي تقام عند الحاكم، بل هو الظاهر، فيكون الاستغناء
~~عنه أظهر، ويكون المعنى أنه إذا سمع الشهود يشهدون بحق ولم يشهد عليه أي لم
~~يطلب منه الشهادة للاكتفاء بغيره كان بالخيار - ثم قال -: ويحتمل أن يراد
~~بسماع الشهادة سماع الاشهاد والتحمل، أي إذا سمع الرجل يشهد على حق والشهود
~~يتحملون الشهادة ولم يدع هو إلى التحمل كان بالخيار بين التحمل وعدمه - ثم
~~قال -: ويحتمل الثاني - أي خبر ابن مسلم الأخير (3) - أن يراد أنهما يطلبان
~~منه تحمل الشهادة، فهو بالخيار بين التحمل والعدم بناء على وجود الغير أو
~~عدم وجوب التحمل على الخلاف، فإن شهد شهد بحق، أي إن تحمل لزمه الأداء وإلا
~~فلا، لأنهما لم يشهداه أي لم يتحمل الشهادة لهما فأشهدا غيره واكتفيا به،
~~فلم يجب عليه الأداء عينا للاستغناء عنه - ثم قال -: ونفى النزاع المعنوي
~~في المختلف تنزيلا لكلام غير الشيخ على كلامه ".
# PageV41P103
# قلت: لا يخفى عليك ما في جميع، بل ولا ما في دعوى لفظية النزاع، بل قد
~~عرفت أن كلام الشيخ ظاهر أو صريح في ما ذكرناه في النصوص التي يمكن أيضا
~~تنزيل كلام ابن الجنيد، والصدوق والحلبي عليه، وما أدري ما الذي دعاه إلى
~~هذه الاحتمالات الواهية في النصوص ms14314 المزبورة المذكور وجهها فيها؟! كما أني
~~لا أدري وجه دعوى لفظية النزاع والنصوص مصرحة بالفرق في الحكم بين
~~الموضوعين، وكلام المفتى بها أصرح منها في ذلك.
# ومما ذكرنا يعلم النظر في ما أطنب فيه في الرياض، بل وما في المسالك، بل
~~وما في غيرها من الكتب كما تسمع تمام التحقيق في ذلك في ما يأتي إن شاء
~~الله وإن كان ما ذكرناه هنا تاما لا غبار فيه، والله هو العالم.
# المسألة (الرابعة:) (التبرع بالشهادة) في حقوق الآدميين (قبل السؤال) من
~~الحاكم في مجلس الحكومة (يطرق التهمة) إلى الشاهد أنه شهد للمدعي زورا بسبب
~~حرصه على ذلك (فيمنع القبول) بلا خلاف أجده فيه، كما اعترف به غير واحد، بل
~~في كشف اللثام أنه مما قطع به الأصحاب سواء كان قبل دعوى المدعي أو بعدها،
~~ولعله العمدة في الحكم المزبور، لا التعليل بالتهمة الواقع من كثير، إذ قد
~~عرفت أن المدار فيها على ما يثبت من الأدلة شرعا لا كل تهمة عرفية، ضرورة
~~أن المختبئ لسماع الشهادة بلا استدعاء أقرب من المتبرع بتطرق التهمة، مع
~~أنك PageV41P104
# قد عرفت قبول شهادته عندنا، لعدم الدليل على اعتبار هذه التهمة وإن كانت
~~متحققة في العادة، كما صرح به الأردبيلي هنا، وهو مؤيد لما ذكرناه سابقا في
~~أول البحث ردا على من اعتمد على إطلاق التهمة في النصوص إلا ما خرج، حتى
~~جعل ذلك أصلا يرجع إليه، على أن ظاهر كلامهم أو صريحه رد المتبرع بشهادته
~~وإن انتفت التهمة عنه بقرائن الأحوال، ككون المشهود له عدوا له والمشهود
~~عليه صديقا له أو غير ذلك، أو علم منه أن ذلك كان منه جهلا بالحكم الشرعي،
~~وغير ذلك.
# ومن الغريب التزام فاضل الرياض قبول شهادة المتبرع في هذه الفروض مدعيا
~~انصراف إطلاق الأصحاب إلى الغالب الذي تحصل معه التهمة لا ما يشمل هذه
~~الأفراد.
# نعم قد يقال: إن دليل كون التبرع تهمة شرعية الاجماع المزبور، فيمنع وإن
~~فقد التهمة عرفا كالشريك والعدو ونحوهما ممن ردت شهادته، أو يقال ms14315 إن مبنى
~~المنع هنا اعتبار الإذن ممن له الحق في سؤال الشهود، كما تقدم سابقا في
~~كتاب القضاء (1) وحينئذ تكون الشهادة قبل ذلك نحو اليمين ممن عليه قبل
~~الإذن من صاحب الحق.
# وربما يرشد إلى ذلك أن غير واحد من الأصحاب ذكر احتمال قبول شهادة
~~المتبرع في المجلس الآخر، بل في المسالك وغيرها اختياره، ولو أن المانع
~~التهمة كان المتجه الرد مطلقا، أما بناء على أن المانع ما ذكرناه يتجه
~~القبول حينئذ، بل يتجه في ذلك المجلس أيضا بعد الإذن من صاحب الحق بسؤالهم،
~~وهذا جيد جدا إلا أنه ينافيه تعليل المصنف وغيره بالتهمة، فالأولى القول
~~إنه تهمة شرعا بدليل الاجماع المزبور المؤيد بالنبوي
# PageV41P105
# المذكور في معرض الذم وإن لم يكن من طرقنا (1) " ثم يجئ قوم يعطون
~~الشهادة قبل يسألوها " وآخر (2) " ثم يفشو الكذب حتى يشهد الرجل قبل أن
~~يستشهد " وثالث (3) " تقوم الساعة على قوم يشهدون من غير أن يستشهدوا " مع
~~ما ورد (4) " من أنها تقوم على شرار الخلق " إلا أن المتجه حينئذ الاقتصار
~~على ما علم كونه موردا للاجماع.
# (أما) غيره الذي منه القبول (في) المجلس الآخر ومنه أيضا كون المشهود به
~~من (حقوق الله تعالى) كشرب الخمر (أو) الزنا بل منه أيضا (الشهادة للمصالح
~~العامة) كالقناطر والمدارس ونحوها (فلا يمنع) التبرع بالشهادة القبول فيها
~~وفاقا للمشهور بين الأصحاب شهرة عظمية أيضا، بل لم يعرف الخلاف في ذلك إلا
~~ما يحكى عن الشيخ في النهاية التي هي متون أخبار، مع أن المحكي عنه في
~~المبسوط موافقة المشهور، ولا ينافي ذلك قول المصنف: " وفيه تردد " كما
~~ستسمع إشكال الفاضل فيه في بعض كتبه، إذ هو لا ينافي استقرار المذهب على
~~الأول، بل هو الأقوى (إذ لا مدعي لها) بالخصوص، لاختصاص الحق به تعالى أو
~~لاشتراكه بين الكل.
# على أنه لو جعل التبرع بالشهادة فيها مانعا لتعطلت الأولى. بل في كشف
~~اللثام (وكذا الثانية، لاشتراك أهل تلك المصلحة كلهم فيها، فلو شرطنا
~~الابتداء بالدعوى لم يبتدئ بها إلا بعضهم، والشهادة لا ms14316 تثبت حينئذ إلا قدر
~~نصيبهم، وهو مجهول، لتوقفه على نسبة محصور إلى غير
# PageV41P106
# محصور، ولأن المصلحة إذا عمت عدول المؤمنين بأجمعهم كانت الشهادة منهم
~~دعوى، فلو توقفت على دعوى غيرهم كان ترجيحا من غير مرجح مع لزوم الدور، بل
~~قيل: ولأن الشهادة بحقوق الله تعالى نوع من الأمر بالمعروف والنهي عن
~~المنكر، وهما واجبان، والواجب لا يعد تبرعا، قيل: وللجمع بين ما مر من
~~الخبرين (1) وقوله (صلى الله عليه وآله) (2) " ألا أخبركم بخير الشهود؟
~~قالوا: بلى يا رسول الله، قال: أن يشهد الرجل قبل أن يستشهد. " ولكن مع ذلك
~~كله قال: " وفيه تردد) مما عرفت ومن التهمة المزبورة، بل في الرياض " ليس
~~في شئ مما ذكر ما يفيد تقييد الأدلة المانعة عن قبول الشهادة مع التهمة بعد
~~حصولها كما هو فرض المسألة بحقوق الآدميين خاصة ومجرد عدم المدعي لحقوق
~~الله تعالى لا يدفع التهمة ولا يفيد التقييد المزبور، إذ لا دليل على
~~إفادته له من إجماع أو رواية، وأداء عدم القبول فيها إلى سقوطها لا دلالة
~~فيه على أحد الأمرين أصلا، ولا محذور في سقوطها مع عدم قبولها، بل هو
~~مطلوب، لبناء حقوق الله تعالى على التخفيف اتفاقا نصا وفتوى، ولو سلم فإنما
~~يؤدي إلى السقوط لو رد مطلقا، سواء كان في مجلس الشرع أو غيره، أما لو خص
~~الرد بالأول كما هو رأي بعض في حقوق الآدميين فلا يؤدي إلى السقوط، لامكان
~~قبوله لو أدى في مجلس آخر من غير تبرع ثانيا والنبوي الأخير بعد الاغماض عن
~~سنده غير دال على القبول هنا خاصة، بل هو عام لما سبق من حقوق الآدميين ولم
~~يقل به - كما مضى - أحد، وتقييدها بالمقام
# PageV41P107
# فرع وجود دليل عليه أو قرينة، وليسا " إلى غير ذلك مما ذكره في هذا
~~المبحث من غرائب الكلام، ومنشأ دعوى ظهور إطلاق الأدلة في منع مطلق التهمة
~~لقبول الشهادة، والأردبيلي الذي هو الأصل في هذا الكلام قد اعترف في مسألة
~~شهادة المختبئ أن المدار على ما ثبت من النص ms14317 أو الاجماع من أفراد التهمة لا
~~مطلقها، ومن أنصف وتأمل رأى أن أكثر ما ذكره السيد في الرياض هنا ساقط لا
~~يوافق فتاوى الأصحاب، بل ولا قواعد الباب، والتحقيق ما عرفت من القبول في
~~المقام، لعدم الاجماع، بل مظنته في العكس، بل على احتمال كون مبنى المنع في
~~التبرع عدم الإذن من صاحب الحق يتجه القبول هنا، لعدم مدع بالخصوص.
# وبالجملة فالمسألة مفروغ منها، بل ما كان للمصنف التردد في ذلك.
# ومما ذكرنا تعرف الوجه في الحق المشترك بين الله تعالى وبين الآدمي، وأنه
~~القبول في حق الله تعالى والرد في حق الآدمي، فيقطع بالسرقة بشهادة المتبرع
~~ولا يغرم، اللهم إلا أن يقال: إن محل الاجماع الرد في حق الآدمي الخالص دون
~~المشترك، فيبقى على عموم أدلة القبول خصوصا في الحق المشترك الذي لا يقبل
~~التوزيع، هذا.
# ولكن في كشف اللثام " والظاهر الرد في الحق المشترك والقطع في السرقة دون
~~الغرم، ويحتمل القبول في الطلاق والعتاق والرضاع والخلع والعفو عن القصاص
~~والنسب، لغلبة حق الله تعالى فيها، ولذا لا تسقط بالتراضي، وفي شراء الأب
~~إذا ادعاه هو أو ابنه وجهان، من أن الفرض عتقه وحق الله فيه غالب، ومن
~~توقفه على العوض الذي لا يثبت، ويقوى الثبوت إذا ادعاه الابن، للاعتراف
~~بالعوض، والفرق بينه وبين الخلع أن العوض غير مقصود في الخلع بخلافه في
~~الشراء، فيمكن ثبوت PageV41P108
# الطلاق دون العوض، ويحتمل ثبوت العوض فيهما تبعا لحق الله تعالى شأنه "
~~انتهى.
# ولا يخفى عليك الوجه في جميع ذلك بعد الإحاطة بجميع ما ذكرنا، خصوصا بناء
~~على أن المنع من التبرع لعدم الإذن ممن له الحق، فإن الأمر حينئذ سهل،
~~ضرورة إمكان عود الشهادة بالإذن كعود اليمين مع الإذن، إذا لا بطلان
~~للشهادة من رأس، بل هو كذلك أيضا على الوجه الآخر إذا لم نقل إن المانع
~~التهمة العرفية، بل الاجماع المزبور المقتصر فيه على المورد المتيقن.
# كما لا يخفى عليك إمكان المناقشة في بعض ما ذكره من أفراد الحق المشترك
~~بأن ms14318 الظاهر في بعضها كونه من حق الآدميين، وعدم السقوط بالتراضي لا ينافي
~~ذلك من حيث حكم الايقاع الذي لا يقبل الفسخ به مثلا أو غير ذلك، ولذا لو
~~أقر أحدهما أو تصادقا عليه جرى عليه حكم الاقرار والتصادق، والله العالم.
# المسألة (الخامسة:) (المشهور بالفسق إذا تاب لتقبل شهادته) ولو المردودة
~~(الوجه أنها لا تقبل حتى يستبان استمراره على الصلاح) وإن لم يكن فيه تهمة
~~التعيير برد الشهادة، بل لأن المفروض عدم توبة حقيقة، ضرورة كونها الندم
~~على ما وقع من المعصية والعزم على عدم الوقوع في ما يأتي وأن ذلك امتثالا
~~لأمر الله تعالى شأنه، إذ الظاهر كونها من العبادات المعتبر فيها النية
~~والاخلاص، بل عن التجريد اعتبار كون الترك لقبح الذنب فيها، بل عنه أيضا
~~اعتبار كون ذلك عن الجميع لا البعض خاصة وإن PageV41P109
# كان الأقوى خلافه في الأخير، وأما الأول فالظاهر أنه قريب مما ذكرنا،
~~وإلا كان الأقوى خلافه أيضا.
# وعلى كل حال فالتوبة لقبول الشهادة ليست توبة حقيقة، بل يمكن أن تكون هي
~~فسقا آخر باعتبار منافاة ذلك للاخلاص المعتبر فيها، (و) لكن مع ذلك (قال
~~الشيخ) وابن سعيد في المحكي عن جامعه: (يجوز أن يقول) الحاكم للفاسق: (تب
~~أقبل شهادتك) وفي القواعد بعد أن حكاه عنه: " وليس بجيد نعم لو عرف
~~استمراره على الصلاح قبلت " وفي كشف اللثام " أو أنه تاب حين تاب باخلاص
~~النية وتصميم العزم " وتبع بذلك الشهيد في الدروس، حيث إنه بعد أن حكى ذلك
~~عن الشيخ قال: " وهذا يتم إذا علم منه التوبة بقرائن الأحوال ".
# وفي المسالك بعد أن حكى المشهور قال: " وذهب الشيخ في موضع من المبسوط
~~إلى الاكتفاء باظهار التوبة عقيب قول الحاكم له: تب أقبل شهادتك، لصدق
~~التوبة المقتضي لعود العدالة مع انتفاء المانع، فيدخل تحت عموم قبول شهادة
~~العدل، وأجيب بمنع اعتبار توبته حينئذ، لأن التوبة المعتبرة هو أن يتوب عن
~~القبيح لقبحه، وهنا ظاهرها أنها لا لقبحه بل لقبول الشهادة، وفيه نظر، لأنه
~~لا يلزم من قوله: ms14319 تب أقبل شهادتك كون التوبة لأجل ذلك، بل غايته أن تكون
~~التوبة علة في القبول أما أنه غاية لها فلا، وأيضا فالمأمور به التوبة
~~المعتبرة شرعا لا مطلق التوبة، فالمغياة بقبول شهادته ليست كذلك، نعم مرجع
~~كلامه إلى أن مضى الزمان المتطاول ليس بشرط في ظهور التوبة، والأمر كذلك إن
~~فرض غلبة ظن الحاكم بصدقه في توبته في الحال وإلا فالمعتبر ذلك ".
# قلت: ومرجع ذلك إلى كون النزاع مع الشيخ لفظيا، وهو خلاف ما فهمه المصنف
~~وغيره، وظني أن الشيخ يجتزئ لأصل الصحة بمجرد PageV41P110
# إظهار التوبة في تحققها المقتضي لاجراء الأحكام عليها التي منها قبول
~~الشهادة، للنصوص المستفيضة (1) التي تقدم سابقا جملة منها في توبة القاذف
~~الدالة على قبول شهادة الفاسق إذا تاب، بل لا خلاف فيه في الظاهر.
# وفيه أن التوبة لما كانت من الأمور القلبية - ضرورة كونها الندم والعزم
~~وهما معا قلبيان وإخباره بحصولهما لا دليل على الاجتزاء به، بل ظاهر الأدلة
~~خلافه - فليس حينئذ إلا تعرفهما بالآثار الدالة على ذلك، نحو غيرهما من
~~الأمور الباطنة، ولا يجدي أصل الصحة في حصول التوبة، ضرورة كون مورده الفعل
~~المحقق في الخارج المشكوك في صحته وفساده كالبيع والصلاة ونحوهما لا
~~الأفعال القلبية التي لم يعلم حصولها، كما هو واضح. وبذلك ظهر لك وجه البحث
~~على أحسن وجه فتأمل.
# وعلى كل حال فقد عرفت حقيقة الحال في التوبة، لكن ذكر غير واحد أن
~~المعصية التي يتاب عنها إن لم يكن فيها حق الله ولا للعباد كالاستمتاع بما
~~دون الوطء وكالوطء في الحيض ونحو ذلك فلا شئ عليه سوى الندم والعزم
~~المزبورين على الوجه الذي عرفت.
# وإن كان تعلق بها حق مالي كمنع الزكاة والخمس والغصب ونحوها مما يتعلق
~~بأموال الناس فيجب مع ذلك براءة الذمة منه بأن يؤدي الزكاة ويرد أموال
~~الناس إن بقيت ويغرم بدلها إن لم تبق أو يستحل من المستحق فيبرؤه منها، ولو
~~كان معسرا نوى الغرامة له إذا قدر.
# وإن تعلق بالمعصية حق ليس بمالي كما لو ms14320 زنى أو شرب فإن لم يظهر فيجوز أن
~~يظهره ويقربه فيقام عليه الحد " ويجوز أن يستره وهو الأولى، فإن ظهر فقد
~~فات الستر فيأتي الحاكم ليقيم عليه الحد إلا أن يكون ظهوره قبل قيام البينة
~~عليه عند الحاكم، كما سيأتي من سقوط الحد بالتوبة قبل
# PageV41P111
# قيام البينة مطلقا.
# وإن كان حقا للعباد كالقصاص والقذف فيأتي المستحق ويمكنه من الاستيفاء،
~~فإن لم يعلم المستحق وجب في القصاص أن يخبره، ويقول:
# أنا الذي قتلت أباك فلزمني القصاص، فإن شئت فاقتص وإن شئت فاعف.
# وفي القذف والغيبة إن بلغه فالأمر كذلك، وإن لم يبلغه فوجهان من أنه حق
~~آدمي فلا يزول إلا من جهته - وفي المسالك وإليه ذهب الأكثر - ومن استلزامه
~~زيادة الأذى ووغر القلوب، وعلى الأول فلو تعذر الاستحلال منه بموته أو
~~امتناعه فليكثر من الاستغفار والأعمال الصالحة عسى أن تكون عوضا عما يأخذه
~~يوم القيامة من حسناته إن لم يعوضه الله عنه، ولا اعتبار فيه بتحليل الوارث
~~وإن ورث حد القذف، أما الحق المالي إذا مات مستحقه فإنه ينتقل إلى وراثه
~~ويبرأ بدفعه إليهم وبابرائهم منه وهكذا، فينتقل من وارث إلى آخر، ومتى دفع
~~هو أو أحد من ورثته أو بعض المتبرعين إلى الوارث في بعض الطبقات برئ منه
~~وإن بقي إلى يوم القيامة ففي مستحقه حينئذ أوجه.
# قلت: الظاهر عدم اعتبار الخلوص من توابع الذنب في التوبة منه التي قد
~~عرفت أنها الندم على وقوعه منه والعزم على عدم إيقاعه، ودعوى أن الندم على
~~ذلك لا يتحقق إلا بالخلاص مما تبعه ومنه واضحة الفساد، ضرورة كون ذلك واجبا
~~آخر، نعم لو فرض كون التابع من أفراد الذنب الذي فرض التوبة عنه اتجه حينئذ
~~ذلك، لعدم تحققها حينئذ بدونه، كما لو تاب عن ظلم الناس والفرض وجود مالهم
~~عنده، فلا توبة في الحقيقة عن ذلك إلا مع الخروج عما في يده وإرجاعه إليهم
~~بطريقه الشرعي، وإلا هو باق على الظلم، بخلاف ما لو تاب عن قتل الناس مثلا
~~وإن قصر ببذل ms14321 القصاص من نفسه، إذ هو ذنب آخر، وقلنا PageV41P112
# بجواز التبعيض في التوبة، ويمكن تنزيل كلام من أطلق على ذلك.
# بل قد يظهر من البهائي في أربعينه المفروغية من ذلك، فإنه بعد أن ذكر
~~جملة من الكلام في التوبة والخروج من توابع الذنوب نحو ما سمعته منهم قال:
~~" واعلم أن الاتيان بما تستتبعه الذنوب من قضاء الفوائت وأداء الحقوق
~~والتمكين من القصاص والحد ونحو ذلك ليس شرطا في صحة التوبة، بل هذه واجبات
~~برأسها، والتوبة صحيحة بدونها، وبها تصير أكمل وأتم ". وهو صريح في ما
~~قلناه، ولا ينافي ذلك ما ورد في بعض النصوص المحمولة على إرادة التوبة من
~~سائر الذنوب نحو قول أمير المؤمنين (عليه السلام) (1) في تفسير قوله تعالى:
~~(2) " يا أيها الذين آمنوا توبوا إلى الله توبة نصوحا ": " إن التوبة
~~تجمعها ستة أشياء: على الماضي من الذنوب الندامة، وللفرائض الإعادة، ورد
~~المظالم، واستحلال الخصوم وأن تعزم على أن لا تعود، وأن تذيب نفسك في طاعة
~~الله كما ربيتها في المعصية، وأن تذيقها مرارة الطاعات كما أذقتها حلاوة
~~المعاصي ".
# وقوله (عليه السلام) أيضا (3) وقد سمع قائلا يقول: أستغفر الله تعالى
~~شأنه: " ثكلتك أمك أتدري ما الاستغفار؟ إن الاستغفار درجة العليين، وهو اسم
~~واقع على ستة معان: أولها: الندم على ما مضى، الثاني العزم على ترك العود
~~إليه أبدا، الثالث: أن تؤدي إلى المخلوقين حقوقهم حتى تلقى الله سبحانه
~~أملس ليس عليك تبعة، الرابع:
# أن تعمد إلى فريضة ضيعتها فتؤدي حقها، الخامس: أن تعمد إلى اللحم
# PageV41P113
# الذي نبت على السحت فتذيبه بالأحزان حتى يلصق الجلد بالعظم وينشأ بينهما
~~لحم جديد، السادس: أن تذيق الجسم ألم الطاعة كما أذقته حلاوة المعصية ".
# إذ لا يخفى عليك كون المراد التوبة من سائر الذنوب، بل الظاهر إرادة
~~الفرد الكامل منها، ضرورة أنه كما لا يكفي في جلاء المرآة قطع الأنفاس
~~والأبخرة المسودة لوجهها بل لا بد من صقلها وإزالة ما حصل بجرمها من السواد
~~كذلك لا يكفي في جلاء القلب من ظلمات المعاصي وكدوراتها مجرد ms14322 تركها وعدم
~~العود إليها، بل يجب محو آثار تلك الظلمات بأنوار الطاعات، فإنه كما يرتفع
~~إلى القلب من كل معصية ظلمة وكدورة كذلك يرتفع إليه من كل طاعة نور وضياء،
~~بل الأولى محو ظلمة كل معصية بنور طاعة تضادها، بأن ينظر التائب إلى سيئاته
~~مفصلة ويطلب لكل سيئة منها حسنة تقابلها، فيأتي بتلك الحسنة على قدر ما أتى
~~بتلك السيئة، فيكفر استماع الملاهي مثلا باستماع القرآن والأحاديث والمسائل
~~الدينية، وهكذا كما يعالج الطبيب الأمراض بأضدادها، وقد تكفل علماء الأخلاق
~~ببيان أمثال هذه المقامات، وعلى كل حال فهذه أمور أخر غير التوبة عن نفس
~~الذنب التي هي الندم على فعله، بل في التحرير عن بعضهم عدم اعتبار العزم
~~على عدم العود إليها وإن كان الظاهر خلافه، لأن العزم المزبور لازم لذلك
~~الندم غير منفك عنه.
# ثم إن ظاهر الكلام المزبور الخروج عن الحق المالي بالايصال إلى صاحبه ولو
~~الوارث البعيد، بل وإن كان من متبرع على وجه لم يبق عليه شئ. وفيه أن الظلم
~~بحبس المال عن صاحبه لا يرتفع بالايصال إلى الوارث، وإنما يفيد الوصول إلى
~~الوارث ارتفاع الظلم عنه بنفس المال، وأما حق الحبس فالظاهر تعلقه به،
~~اللهم إلا أن يقال إن التوبة تكفر ذلك، وفيه PageV41P114
# ما فيه فإنها لا ترفع حقوق الناس، وإنما هي ترفع عقاب الذنب من حيث
~~التوعد عليه من الله تعالى شأنه عقلا أو سمعا على خلاف لهم في ذلك، وأما حق
~~الناس فلا بد من وصوله إلى مستحقيه ولا طريق لهذا الحق وأمثاله مما ليس
~~لأحد العفو عنه إلا صاحبه إلا التوسل إلى الله تعالى شأنه بتحمل ذلك عنه
~~والالحاح عليه في ذلك والتضرع والابتهال ونحوهما، فلعل الله تعالى يعوضه
~~يوم القيامة بما يرضيه عن مظلمته كما هو الرجاء به، وإلى ذلك أشير في
~~الأدعية المأثورة عنهم (عليهم السلام).
# ومن ذلك يظهر أن المال الذي لم يوصله إلى وارثه إلى آخر الأبد تصح مطالبة
~~الجميع به وإن كان الأخير منهم يطالب بعينه وغيره يطالب ms14323 به من حيث حبسه،
~~وقاعدة العدل تقتضي الانتصاف منه للجميع.
# ولكن في صحيح عمر بن يزيد (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام):
# " إذا كان للرجل على الرجل دين فمطله حتى مات ثم صالح ورثته على شئ فالذي
~~أخذ الورثة لهم، وما بقي فهو للميت يستوفيه منه في الآخرة، وإن هو لم
~~يصالحهم على شئ حتى مات ولم يقض عنه فهو للميت يأخذه به " ما ينافي ما
~~ذكرنا، وقد عمل به غير واحد، ولكن المسألة قليلة الجدوى، فإن الأمر ذلك
~~اليوم إلى من لا يشتبه عليه الحال، وينتصف للجماء من القرناء، وله كتاب على
~~عبيده لا يغادر صغيرة ولا كبيرة إلا أحصاها، ومن يعمل مثقال ذرة خيرا يره،
~~ومن يعمل مثقال ذرة شرا يره، وفي المقام أبحاث كثيرة ذكر جملة منها علماء
~~الكلام، وأخرى علماء الأخلاق.
# وقد ذكرنا نحن ما يتعلق في الغيبة وأنه لا بد فيها من الاستحلال
# PageV41P115
# أو يكفي فيها الاستغفار في كتاب المكاسب (1) ومنه يستفاد الحكم في غيرها،
~~والنصيحة التامة للعبد الاكثار من الحسنات التي يرجى معها أذهاب السيئات
~~ولو بتعويض الله تعالى شأنه أهلها وإرضائهم، فإنه المالك للجميع، والله
~~العليم الرؤوف الرحيم.
# المسألة (السادسة:) (إذا حكم الحاكم ثم تبين في الشهود ما يمنع القبول
~~فإن كان متجددا بعد الحكم لم يقدح) بلا خلاف فيه بيننا بل ولا إشكال، وإن
~~كان حاصلا بعد الإقامة قبل الحكم فسيأتي البحث فيه إن شاء الله (وإن كان
~~حاصلا قبل الإقامة) على وجه يقتضي وجوده حال الشهادة التي فرض كون الحكم
~~بها (وخفي عن الحاكم نقض) هو بل وغيره من الحكام (الحكم) ضرورة بيان فساد
~~ميزان القضاء حينئذ، نعم لو فرض الاختلاف في الاجتهاد لم ينقضه هو لو فرض
~~تغير رأيه فضلا عن غيره، هذا وفي المسالك " وطريق ثبوت فسقهما سابقا بحضور
~~جارحين لهما بأمر سابق على الشهادة ".
# قلت - بعد تنزيل كلامه على إرادة استمراره إلى حين الشهادة التي قد حكم
~~بها من السابق -: قد يشكل ذلك بمنافاته لمشروعية القضاء الذي هو ms14324 الفصل
~~المبني على الدوام والتأبيد وأنه لا تجوز الدعوى عنده ولا عند حاكم آخر،
~~ضرورة أن البينة المزبورة لا تقتضي العلم بفساد ميزان الحكم، خصوصا مع
~~إمكان معارضتها بأقوى منها حال القضاء أو بالجرح لها أو بغير ذلك، فلا ينقض
~~الحكم المحمول شرعا على الوجه الصحيح المبني على
# PageV41P116
# الدوام والتأييد الموافق للحكمة المزبورة بالبينة المفروضة، خصوصا بعد
~~سؤال الحاكم الجرح للخصم فعجز عنه ثم إنه تيسر له بعد ذلك شاهدان، بل لو
~~فرض بقاء حق الجرح له بعد الحكم لم تبق فائدة للحكم، بل ليس الفصل فصلا.
# نعم لو بان الجرح على وجه يعلم خطأ الحاكم فيه لغفلة ونحوها اتجه ذلك،
~~ويمكن تنزيل كلام الأصحاب على ذلك، بل لعل حكمهم بعدم النقض بالتغيير
~~بالاجتهاد مما يرشد إلى ذلك، ضرورة كون السبب فيه عدم معلومية الخطأ
~~المشترك في المقامين، وقد تقدم في كتاب القضاء (1) ما له نفع في المقام،
~~فلاحظ وتأمل، ويأتي إن شاء الله، والله العالم.
# الوصف (السادس: طهارة المولد، فلا تقبل شهادة ولد الزنا أصلا) على
~~المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا، بل هي كذلك في محكي
~~الإنتصار والخلاف والغنية والسرائر، لا للحكم بكفره شرعا وإن وصف بالاسلام
~~وصار من عدوله، لعدم الدليل على ذلك بحيث يخص به ما دل على إسلام المسلم
~~وصيرورته عدلا بما ذكر في الأدلة الشرعية، كما بينا ذلك في كتاب الطهارة
~~(2) بل للنصوص المعتبرة المستفيضة المروية في الكتب الأربعة وغيرها التي
~~فيها الصحيح وغيره المنجبر بما عرفت وبتعاضد الأدلة.
# كصحيح الحلبي (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته عن شهادة ولد
~~الزنا، فقال: لا ولا عبد ".
# وخبر أبي بصير (4) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن ولد
# PageV41P117
# الزنا أتجوز شهادته؟ فقال: لا، فقلت: إن الحكم بن عيينة يزعم أنها تجوز،
~~فقال: اللهم لا تغفر ذنبه، ما قال الله للحكم: وإنه لذكر لك ولقومك (1) "
~~وعن بصائر الدرجات روايته مسندا إلى أبان بن عثمان، وكذا عن الكشي في كتاب
~~الرجال مع زيادة " فليذهب الحكم يمينا ms14325 وشمالا، فوالله ما يؤخذ العلم إلا من
~~أهل بيت ينزل عليهم جبرئيل ".
# وخبر محمد بن مسلم (2) قال أبو عبد الله (عليه السلام) " لا تجوز شهادة
~~ولد الزنا ".
# وخبر زرارة (3) " سمعت أبا جعفر (عليه اسلام) يقول: لو أن أربعة شهدوا
~~عندنا بالزنا على رجل وفيهم ولد الزنا لحددتهم جميعا، لأنه لا تجوز شهادته،
~~ولا يؤم الناس ".
# وفي المروي عن تفسير العياشي عن الحلبي (4) عن الصادق (عليه السلام) "
~~ينبغي لولد الزنا أن لا تجوز له شهادة، ولا يؤم الناس، لم يحمله نوح في
~~السفينة وقد حمل فيها الكلب والخنزير ".
# وفي المرسل (5) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " أن نوحا حمل الكلب في
~~السفينة ولم يحمل ولد الزنا " إلى غير ذلك من النصوص.
# ومن الغريب ما في المسالك من المناقشة في سند النصوص إلا صحيح الحلبي
~~منها ثم قال: " ولكن دلالته لا تخلو من قصور " ثم حكى عن ابن إدريس التعليل
~~بالكفر، وعن المرتضى الاستدلال بما ورد " أن
# PageV41P118
# ولد الزنا لا ينجب " وعن ابن الجنيد " أنه شر الثلاثة " (1) وغير ذلك مما
~~تكون المناقشة فيه واضحة. ثم ذكر بعد ذلك ما يقتضي الميل إلى قبول شهادته،
~~إذ فيه ما لا يخفى من أنه لا حاجة إلى صحة السند بعد الانجبار والاعتضاد
~~بما عرفت، مع أنه أطنب بعض الأفاضل في فساد مناقشته في السند، فإن كثيرا
~~منها معتبر.
# وأغرب من ذلك كله أنه بعد أن حكى عن الشيخ في المبسوط نقله عن قوم القبول
~~وأنه قال " هو قوي لكن أخبار أصحابنا تدل على أنه لا تقبل شهادته " قال "
~~ومجرد معارضة أخبار أصحابه لا تقتضي الرجوع عما قواه، ويجوز العدول عن
~~الأخبار لوجه يقتضيه، فقد وقع له كثيرا، ووجه العدول واضح، فإن عموم الأدلة
~~من الكتاب (2) والسنة (3) على قبول شهادة العدل ظاهرا يتناول ولد الزنا،
~~ومن ثم ذهب إليه أكثر من خالفنا ".
# قلت: وهو دليل فساده، لأن الله قد جعل الرشد في خلافهم، وقد سمعت ما ذكره
~~الإمام (عليه السلام) في الحكم، بل لعل هذه النصوص ms14326 إشارة إليهم، فإن كثيرا
~~منهم فاقد طيب الولادة كما أومأت إليه نصوص تحليل الخمس (4) والذي أوقعهم
~~في الوهم إعراضهم عن أهل بيت الوحي (صلوات الله عليهم) كما أنك قد سمعت عن
~~الشيخ الاجماع على عدم قبول شهادته، بل لعل قوله هنا " أخبار أصحابنا مشعر
~~بكون الحكم مفروغا منه عندهم ولعمومات قد خصصها من خرجت
# PageV41P119
# منهم، وما كنا لنؤثر أن يقع من مثله التشكيك في هذا الحكم المعروف بين
~~قدماء الإمامية (و) متأخريهم.
# نعم (قيل) والقائل الشيخ في النهاية التي هي متون أخبار وابن حمزة في
~~المحكي عنه: (تقبل) شهادته (في اليسير) من المال (مع تمسكه بالصلاح، وبه
~~رواية نادرة) هي رواية عيسى بن عبد الله (1) المشترك - كما قيل -: بين
~~الثقة وغيره عن الصادق (عليه السلام) " سألته عن شهادة ولد الزنا، فقال: لا
~~تجوز إلا في الشئ اليسير إذا رأيت منه صلاحا " التي أجاب عنها في المختلف
~~بالقول بالموجب، فإن قبول شهادته باليسير يعطي المنع من قبول اليسير من حيث
~~المفهوم، إذ لا يسير إلا وهو كثير بالنسبة إلى ما دونه، فإذا لا نقبل
~~شهادته إلا في أقل الأشياء وليس بكثير بالنسبة إلى ما دونه، إذ لا دون له
~~ومثله لا يملك، وإن كان لا يخلو من مناقشة إلا أنه لا بأس به، خصوصا إذا
~~كان غرض الإمام (عليه السلام) التخلص بذلك عن التقية، فيكون رمزا منه إلى
~~ما صرح به في غير هذا الخبر، فإن التقية توجب أعظم من ذلك.
# بل في المروي عن قرب الإسناد عن علي بن جعفر (2) عن أخيه (عليه السلام)
~~سأله عن ولد الزنا هل تجوز شهادته؟ قال: نعم تجوز شهادته ولا يؤم، وليس لك
~~إلا لها " لكن في الوسائل أنه رواه علي بن جعفر في كتابه (3) عن أخيه (عليه
~~السلام) " لا تجوز شهادته ولا يؤم " على كل حال فالمسألة مفروغ منها.
# نعم ذلك لا يقتضي عدم إجراء حكم الاسلام بل والايمان بل والعدالة عليه في
~~غير مورد النص والفتوى، بل قد يحتمل صحة الطلاق مع ms14327
# PageV41P120
# حضوره وحضور عدل وإن كان لا تقبل شهادته به، لكن قد يمنع باعتبار ظهور
~~صحيح الحلبي وغيره في عدم جواز شهادته مطلقا وأنه ناقص عن مرتبة الشهادة في
~~كل ما اعتبرها الشارع فيه، بخلاف غير موضوع الشهادة من رواية أو غيرها، فلا
~~بأس. هذا كله في المعلوم حاله ولو شرعا أنه ابن زنا.
# (و) أما (لو جهلت حاله قبلت شهادته وإن نالته بعض الألسن) بلا خلاف لا
~~إشكال، لا طلاق الأدلة وعمومها، نعم في الرياض يحتمل العدم في صورة النسبة
~~عملا بالاطلاق من باب المقدمة، وفيه أنه لا وجه لها مع أصل شرعي كالفراش
~~ونحوه يقتضي خلافها، بل ولو لم يكن فراش على الأصح في نحوه مما جاء النهي
~~فيه على طريق المانعية الظاهرة في اختصاص المعلوم دون المشكوك فيه الداخل
~~في العمومات، هذا إن لم نقل بظهور أصل شرعي في الحكم بطهارة مولد كل من لم
~~يعلم أنه ابن زنا، والله العالم.
# (الطرف الثاني) (في ما به يصير) الشاهد (شاهدا) (والضابط العلم) إلا ما
~~خرج مما تسمعه من الشهادة بالاستفاضة (لقوله تعالى (1): " ولا تقف ما ليس
~~لك به علم ") وقوله تعالى (2): " إلا من شهد
# PageV41P121
# بالحق وهم يعلمون " (ولقوله (صلى الله عليه وآله) (1) وقد سئل عن
~~الشهادة:
# " هل ترى الشمس؟ على مثلها فاشهد أو دع ") وقول الصادق (عليه السلام) في
~~خبر علي بن غياث (2): " لا تشهدن بشهادة حتى تعرفها كما تعرف كفك " وفي خبر
~~السكوني (3) قال: " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): لا تشهد بشهادة لا
~~تذكرها، فإنه من شاء كتب كتابا ونقش خاتما " خبر الحسين بن سعيد (4) قال: "
~~كتب إليه جعفر بن عيسى: جعلت فداك جاءني جيران لنا بكتاب زعموا أنهم
~~أشهدوني على ما فيه وفي الكتاب اسمي بخطي قد عرفته ولست أذكر الشهادة وقد
~~دعوني إليها فأشهد لهم على معرفتي أن اسمي في الكتاب ولست أذكر الشهادة أو
~~لا تجب الشهادة علي حتى أذكرها كان اسمي في الكتاب أو لم يكن؟
# فكتب (عليه السلام): لا تشهد " وقد ms14328 سمعت قول الصادق (عليه السلام) (5): "
~~العلم شهادة إذا كان صاحبه مظلوما " إلى غير ذلك من النصوص الدالة صريحا
~~وظاهرا على اعتبار العلم في الشهادة.
# بل هو الظاهر من معناها عرفا أيضا، ولذا نفي الخلاف عن اعتبار ذلك فيها
~~غير واحد، والمراد أنه بالعلم يكون متحملا للشهادة فيجب عليه إقامتها ويجري
~~عليه جميع الأحكام، وهذا معنى قوله في الدروس:
# " والضابط في تحمل الشهادة العلم بالسماع أو الرؤية أو بهما، فيكفي
~~الاستفاضة في تسعة: النسب والملك المطلق والوقف والنكاح والموت والولاية
~~والولاء والعتق والرق، والمراد بها إخبار جماعة يتاخم قولهم العلم، وقيل:
# يحصله، وقيل: يكفي شاهدان بناء على اعتبار الظن ".
# PageV41P122
# لكن في كشف اللثام " خلاف للشيخين وسلار والصدوقين وابني الجنيد والبراج
~~كما سلف وعملوا بخبر عمر بن يزيد (1) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
~~رجل يشهدني على شهادة فأعرف خطي وخاتمي ولا أذكر من الباقي قليلا ولا كثيرا
~~قال: فقال لي: إذا كان صاحبك ثقة ومعه رجل ثقة فاشهد له " واستضعفه الشيخ
~~في الاستبصار أولا ثم ذكر أنه إذا كان الشاهد الآخر يشهد وهو ثقة جاز له أن
~~يشهد إذا غلب على ظنه صحة خطه لانضمام شهادته، وروى الصدوق هذه الرواية ثم
~~قال:
# " وروي (2) أنه لا تكون الشهادة إلا بعلم، من شاء كتب كتابا ونقش خاتما
~~".
# وفي الدروس نسبته إلى الأكثر، قال: " ولا تجوز الإقامة إلا مع الذكر، ولا
~~عبرة بالخط وإن أمن التزوير عند الحلبيين، وقال الأكثر:
# إذا كان المدعي ثقة وشهد آخر ثقة أقامها، لرواية عمر بن يزيد عن الصادق
~~(عليه السلام) " بل عن المختلف نسبته إلى المشهور بين القدماء.
# لكن مع ذلك كله لا يخفى عليك قصوره عن معارضة ما عرفت وإن كان صحيحا
~~مرويا في الكتب الأربعة مع إمكان حمله على حصول العلم من ذلك بحقية المشهود
~~عليه وإن لم يذكره تفصيلا، بل يمكن تنزيل كلام بعضهم على ذلك، على أنه لم
~~نتحقق نسبته إلى الأكثر.
# قال في الرياض: " يمكن التأمل في شهرة الصحيحة المزبورة بين القدماء كما ms14329
~~هي، لدلالتها على اعتبار كون المدعي أيضا ثقة ولم يعتبره من الجماعة غير
~~والد الصدوق (رحمهما الله) خاصة، فالعامل بها على هذا نادر، فطرحها أو
~~تقييدها بصورة حصول العلم كما فعل في المختلف فيها وفي أقوال العاملين بها
~~أيضا متعين، فالمصير إلى ما عليه المتأخرون
# PageV41P123
# متجه، سيما مع كونه أحوط، كما صرح به الشيخ في الاستبصار والقاضي ".
# قلت: مع أنه قد يقال: إن التعارض بين الصحيح المزبور وبين الأدلة السابقة
~~تعارض العموم من وجه، لأنه وإن كان خاصا صريحا من وجه لكنه عام لصورتي حصول
~~العلم بالمشهود به بشهادة الثقة وإخبار المدعي الثقة وعدمه، والأدلة
~~المتقدمة وإن كانت عامة لهذين الصورتين لكنها خاصة باشتراط العلم، ولعله
~~لذا كان ظاهر ما سمعته من الدروس التردد بل والمصنف في النافع لتعارض
~~الشهرتين إلا أنه لا ريب في ترجيح تلك الأدلة عليها لكثرتها، بل عن السرائر
~~أنها أكثر من أن تحصى وأنها متواترة، والاجماع على مضمونها، على أن الشهرة
~~المتأخرة أرجح من الشهرة المتقدمة، بل قد عرفت قوة الظن بإرادة بيان جواز
~~الشهادة مع العلم وإن لم يذكر التفصيل، لا أن المراد جواز الشهادة من دون
~~علم ولا تذكر، فالأقوى حينئذ بقاء الضابط فيه على حاله.
# نعم قد يستفاد من صحيحة معاوية بن وهب (1) وغيره جواز الشهادة
~~بالاستصحاب، قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):
# الرجل يكون في داره ثم يغيب عنها ثلاثين سنة ويدع فيها عياله، ثم يأتينا
~~هلاكه ونحن لا ندري ما أحدث في داره ولا ما أحدث له من الوالد " إلا أنا لا
~~نعلم أنه أحدث في داره شيئا ولا حدث له ولد ولا تقسم هذه الدار على ورثته
~~الذين ترك في الدار حتى يشهد شاهدا عدل أن هذه الدار دار فلان بن فلان مات
~~وتركها ميراثا بين فلان وفلان، أو نشهد على هذا؟ قال: نعم، قلت: الرجل يكون
~~له العبد والأمة فيقول:
# أبق غلامي وأبقت أمتي فيؤخذ في البلد، فيكلفه القاضي البينة أن هذا غلام
~~فلان لم يبعه ولم ms14330 يهبه أفنشهد على هذا إذا كلفناه ونحن لم نعلم أنه
# PageV41P124
# أحدث شيئا؟ فقال (عليه السلام): كل ما غاب من يد المرء المسلم غلامه أو
~~أمته أو غاب عنك لم تشهد به ".
# لكن في خبره الآخر (1) " قلت له: إن ابن أبي ليلى يسألني الشهادة عن هذه
~~الدار مات فلان وتركها ميراثا وأنه ليس له وارث غير الذي شهدنا له، فقال:
~~اشهد بما هو علمك " قلت: إن ابن أبي ليلى يحلفنا الغموس، فقال: احلف إنما
~~هو على علمك، ويمكن أن يريد بعلمه الحاصل له من الاستصحاب بقرينة الخبر
~~السابق كما أنه يمكن حمل الأول على إرادة حصول هذا العلم باعتبار خلطته
~~واطلاعه كما أومأ إليه الفاضل هنا في التحرير، وتقدم سابقا كلام المصنف
~~وغيره في الشهادة بنفي الوارث وتفصيلهم بين البينة الكاملة وغيرها، وذكرنا
~~نحن بعض الكلام هناك، فلاحظ وتأمل.
# لكن في التنقيح هنا " يكفي حصول العلم بالمشهود به حين التحمل وإن جوز
~~حصول النقيض في ما بعد في كثير من الصور، كالشاهد بدين مع تجويز رده،
~~والشاهد بملك مع تجويز انتقاله، والشاهد بزوجية امرأة مع تجويز طلاقها، بل
~~يكفيه الاستصحاب " وفي وسائل الحر " باب جواز البناء في الشهادة على
~~استصحاب بقاء الملك وعدم المشارك في الإرث " ثم نقل الروايات المزبورة،
~~وربما توهم من هذا ونحوه أن العلم معتبر في الشهادة حال التحمل لا حال
~~الأداء، وقد سمعت عبارة الدروس.
# لكن لا يخفى عليك إجمال هذا الكلام، ضرورة أن من الواضح اعتبار الجزم
~~والعلم في الشهادة كتابا (2) وسنة (3) كما عرفت، بل قد عرفت تعريفها بذلك،
~~فلا يكون الشاهد شاهدا وهو غير عالم، وحينئذ
# PageV41P125
# فالمراد بالشهادة بالاستصحاب إن كان بالمستصحب فهي شهادة بعلم لا
~~بالاستصحاب، إذ لا ريب في أن من شهد اليوم بأن عمرا استقرض مثلا من زيد كذا
~~عام أول، أو فلانة قد تزوجت فلانا، أو فلانا قد غصب من فلان كذا درهما فهو
~~شاهد بما علم مثل الشمس ومثل كفه، ولا مدخلية للاستصحاب في ذلك، وليست
~~الشهادة به، وتجويز النقيض ms14331 بل ظنه به لا ينافي الشهادة المزبورة، بل علمه
~~كذلك.
# وإن أريد الشهادة بالاستصحاب بمعنى الشهادة الآن بشغل ذمته وكونها زوجته
~~وإن لم يكن عالما بذلك بل كان مستند ذلك علمه السابق فلا ريب في عدم صدق
~~تعريف الشهادة عليه، بل هو شاهد بما لا يعلم، وخصوصا إذا قال: أشهد الآن
~~بشغل ذمته الآن ولكن لا أدري وفاه أم لا، فإنه متناقض قطعا، وليس بشهادة
~~كذلك، فإن الاستصحاب وإن قلنا بحجيته شرعا لكنه ليس حجة في جواز الشهادة به
~~الظاهرة لغة وعرفا في الجزم بالمشهود به وكونه مثل الشمس، نعم هو يشهد
~~بالمعلوم عنده كذلك، والحاكم يجري حكم الاستصحاب مع فرض عدم المعارض، لا
~~أنه حجة شرعا يسوغ له الكذب، فإن ظاهر عبارة الشاهد بل صريحها كونه معلوما
~~لديه حسا لا شرعا، ومن هنا لم تجز الشهادة بشهادة العدلين إلا على طريق
~~التحمل وكونها شهادة فرع لا أصل.
# وحينئذ فلا بد من حمل الخبر المزبور على جواز الشهادة لحصول ضرب من
~~العلم، أو لأن الاستصحاب كاف ولكن القضاء لا يكتفون إلا بالشهادة على الوجه
~~المزبور، فسوغ له ذلك استنقاذا لمال المسلم أو على غير ذلك، كما أنه يجب
~~إرادة ما يكون به الشاهد شاهدا من التحمل المزبور، لا أن المراد به الفرق
~~بين الشهادة حال الأداء وحال التحمل، إذ هو واضح الفساد لأن الشهادة حال
~~واحد ومعنى واحد كما هو واضح. PageV41P126
# وأما ما روي من جواز الشهادة على إقرار المرأة إذا حضر من يعرفها فمبني
~~على استثناء مسألة التعريف من الضابط المزبور، ففي خبر ابن يقطين (1) عن
~~أبي الحسن الأول (عليه السلام) " لا بأس بالشهادة على إقرار المرأة وليست
~~بمسفرة إذا عرفت بعينها أو حضر من يعرفها، فأما إذا كانت لا تعرف بعينها
~~ولا يحضر من يعرفها فلا يجوز للشهود أن يشهدوا عليها وعلى إقرارها دون أن
~~تسفر وينظرون إليها " ورواه الصدوق إلى قوله (عليه السلام): " من يعرفها "
~~ثم زاد " ولا يجوز عندهم أن يشهد الشهود على إقرارها دون أن ms14332 تسفر فينظر
~~إليها ".
# ولكن في صحيح الصفار (2) قال " كتبت إلى الفقيه (عليه السلام) في رجل
~~أراد أن يشهد على امرأة ليس لها محرم هل يجوز له أن يشهد عليها من وراء
~~الستر ويسمع كلامها وإذا شهد رجلان عدلان أنها فلانة بنت فلان التي تشهدك
~~وهذا كلامها أو لا تجوز له الشهادة عليها حتى تبرز ويثبتها بعينها؟ فوقع
~~(عليه السلام): تتنقب وتظهر للشهادة " وعن الصدوق أن هذا التوقيع عندي بخطه
~~(عليه السلام) وهو محمول على التقية المستفادة من قوله (عليه السلام) في
~~الأول " ولا يجوز عندهم " وربما يأتي لذلك تتمة إن شاء الله في مسألة
~~اجتزاء الأعمى بالتعريف.
# PageV41P127
# (و) كيف كان ففي المتن وغيره أن (مستندها) أي الشهادة (إما المشاهدة أو
~~السماع أو هما، فما يفتقر إلى المشاهدة الأفعال، لأن آلة السمع لا تدركها،
~~كالغصب والسرقة القتل والرضاع والولادة والزنا واللواط، فلا يصير شاهدا بشئ
~~من ذلك إلا مع المشاهدة و) من هنا (يقبل فيه شهادة الأصم) كما هو المشهور،
~~لعدم مدخلية السمع فيه.
# (و) لكن (في رواية) جميل (1) (يؤخذ بأول قوله لا بثانيه وهي) مع الطعن في
~~سندها (نادرة) لم يعرف القول بها إلا من الشيخ في النهاية وتلميذه القاضي
~~وابن حمزة، قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن شهادة الأصم بالقتل،
~~فقال: يؤخذ بأول قوله، ولا يؤخذ بالثاني " بل عن بعضهم الجواب عنها بالقول
~~بالموجب، فإن قوله الثاني إن كان منافيا لأول رد رأسا، لأنه رجوع عما شهد
~~به أولا فلا يقبل، وإن لم يكن منافيا لم يكن ثانيا، بل شهادة أخرى مستأنفة،
~~وإن كان فيه ما فيه، بل قد يقال إن اختلاف قوليه مناف للضبط والعدالة
~~المعتبرين في الشاهد، اللهم إلا أن يفرض افتراق زماني القولين طويلا بحيث
~~لا ينافي الضبط المعتبر في الشهادة، وكيف كان فالأمر سهل.
# إنما الكلام في اشتراط العلم بالمشاهدة الظاهرة بالأبصار، فلو علم حينئذ
~~شئ من ذلك بالتواتر أو بالخبر المحفوف بالقرائن أو بغير ذلك من طرق العلم
~~لم تجز له الشهادة، ms14333 مع أنك قد عرفت أن الضابط العلم الذي لا ينحصر طريقه
~~بذلك مع عموم أدلة القبول، ومن هنا توقف فيه الأردبيلي والخراساني، وفي كشف
~~اللثام " ولعله يمكن استناد الشهادة فيها إلى التواتر، فإنه يفيد العلم
~~كالمشاهدة، ويجوز أن يكون مراد
# PageV41P128
# بجواز العلم بهذه الأمور بالسماع من الجماعة الكثيرة بقرائن أو غيرها
~~بحيث تيقن ولم تبق عنده شبهة أصلا كسائر المتواترات والمحفوفات بالقرائن
~~فلا مانع من الشهادة حينئذ لحصول العلم قال " ونحوه صاحب الكفاية وهو في
~~محله، إلا أن ظاهر كلمة الأصحاب الاطباق على الحكم المزبور، فإن تم حجة
~~وإلا فالرجوع إلى العموم أولى، إلا أن يمنع بتخيل أن ما دل عليه متضمن للفظ
~~الشهادة، وهي لغة الحظور " وهو بالنسبة إلى العالم الغير المستند علمه إلى
~~الحس من مثل البصر وغيره مفقود. إذ قد يقال له عرفا ولغة: إنه غير حاضر
~~للمشهود، واشتراط العلم المطلق في ما مر من الفتوى والنص غير مستلزم لكفاية
~~مطلقه بعد احتمال أن يكون المقصود من اشتراطه التنبيه على عدم كفاية الحظور
~~الذي لم يفد غير الظن، بل لا بد من إفادته العلم القطعي، ومحصله حينئذ أنه
~~لا بد مع الحظور من العلم لا أن مطلقه يكفي، هذا وربما كان في النبوي ونحوه
~~إشعار باعتبار الرؤية ونحوها مما يستند إلى الحس الظاهري مع أن القطع
~~المستند إلى الحس الباطني ربما يختلف شدة وضعفا، ولذا يتخلف كثيرا، فلعل
~~الشاهد المستند علمه إليه يظهر عليه خلاف ما شهد به، فكيف يطمئن بشهادته،
~~وهذا الخيال وإن اقتضى عدم الاكتفاء بالعلم المستند إلى التسامع والاستفاضة
~~في ما سيأتي إلا أن الاجماع كاف في الاكتفاء به فيه، مضافا إلى قضاء
~~الضرورة ومسيس الحاجة إليه اللذين استدلوا بهما للاكتفاء به فيه، وهذا أوضح
~~شاهد على أن الأصل في الشهادة عندهم القطع المستند إلى الحس الظاهري
~~اعتبارا منهم فيها للمعنى اللغوي مهما أمكنهم، وهذا الوجه من الخيال وإن
~~كان ربما لا يخلو عن نظر إلا أن غاية الاشكال الناشئ منه ومن الفتاوى
~~والعمومات ms14334 الرجوع إلى حكم الأصل ومقتضاه، ولا ريب أنه عدم القبول، فإذا
~~الأجود ما قالوه لكن مع تأمل ". PageV41P129
# وهو من غرائب الكلام، ضرورة اقتضائه عدم صحة الشهادة لنا الآن لأمير
~~المؤمنين (عليه السلام) بنصب النبي (صلى الله عليه وآله) له إماما يوم غدير
~~خم، لأنه واصل إلينا بطريق التواتر ولم نكن حاضرين وقت النصب، ولا على أبي
~~بكر وعمر بغصب فدك من الزهراء البتول (سلام الله عليها) بل ولا غير ذلك مما
~~وصل إلينا بالتواتر أو بالأخبار المحفوفة بالقرائن، بل وليست شهادتنا أن لا
~~إله إلا الله تعالى شأنه وأن محمدا (صلى الله عليه وآله) عبده ورسوله شهادة
~~حقيقة، لعدم الحضور فيها.
# وبالجملة لا ريب في سقوط الكلام المزبور خصوصا مع ملاحظة ما ورد (1) من
~~صحة شهادة الأعمى إذا أثبت زيادة على ما عرفت من كون المدار على العلم، بل
~~لعل الأصحاب لا يخالفون في ذلك، وإنما غرضهم في الكلام المزبور استثناء ما
~~يثبت بالسماع وإن لم يصل إلى حد العلم في الأمور السبعة أو الأزيد كما
~~تعرف، لا اعتبار كون الشهادة بطريق البصر بحيث لا يجوز غيره وإن حصل العلم
~~القطعي حتى بالتواتر ونحوه مما ينتهي إلى المشاهدة أيضا بالواسطة، وقد عرفت
~~سابقا أن الشهادة عرفا هي الاخبار الجازم على الوجه المزبور من غير مدخلية
~~للحضور فيها، كما أنك عرفت في الأصول استفادة العلم الضروري من المتواتر
~~الذي هو كعلم المشاهدة، بل من المعلوم أيضا عدم اختصاص الشهادة عندهم
~~بالرؤية والسماع اللذين ذكروهما، ضرورة صدقها على المعلوم بغيرهما من
~~الحواس الخمس كالذوق في المذوقات والشم في المشمومات واللمس في الملموسات.
# ومن الغريب قوله: ء " وهذا أوضح " إلى آخره، ضرورة أن من اعتبر العلم
~~بالاستفاضة لم يخرجه عن الضابط المزبور حتى يحتاج إلى إجماع أو غيره، نعم
~~من اكتفى فيها بمطلق الظن أو الظن المتاخم للعلم أخرجها
# PageV41P130
# عن الضابط المزبور، للأدلة التي ذكروها، كما أن من المعلوم عندهم خروج
~~الشهادة عن المعنى اللغوي الذي هو بمعنى الحضور، إذ قد عرفت تعريفهم ms14335 لها
~~بالاخبار الجازم، بل الظاهر عدم اعتبار كون العلم بالحواس الخمس فيها،
~~ضرورة صدق العلم المعتبر فيها مع الحاصل منها ومن غيرها، فالتحقيق حينئذ
~~كونه هو الضابط فيها.
# نعم قد يشتبه على بعض المتسرعين معرفته، فيتخيل الظن الغالب علما، كما
~~أنه قد يقطع مما لا يفيد القطع، وهذا الذي أشار إليه أنه غالبا يتخلف،
~~خصوصا إذا انضم إليه بعض الأغراض النفسانية بخلاف العلم الحاصل بالأمور
~~المفيدة له عرفا عند المستقيمين الخالين عن الأغراض الذين لهم قابلية النقد
~~والتمييز بين المراتب، فإنه لا يتخلف غالبا، واتفاق تخلصه غير قادح، كما
~~أنه قد يتخلف العلم بالحس لاشتباه ونحوه، والله العالم.
# (و) أما (ما يكفي فيه السماع ف‍) - في المتن هنا (النسب والموت والملك
~~المطلق، لتعذر الوقوف عليه مشاهدة في الأغلب، ويتحقق كل واحد من هذه بتوالي
~~الأخبار من جماعة لا يضمهم قيد المواعدة أو يستفيض ذلك حتى يتاخم) بحد
~~(العلم، وفي هذا عندي تردد) ثم ذكر بعد ذلك النكاح والوقف، ونحوه غيره.
# لكن فيه أن المراد بالسماع هنا التسامع المسمى بالشياع تارة وبالاستفاضة
~~أخرى، وهو غير الذي جعله قسيما للمشاهدة بقوله: " ومستندها إما المشاهدة أو
~~السماع أو هما " ضرورة كون المراد به ما يعلم بالسمع الذي تجوز فيه شهادة
~~الأعمى كما هو ظاهره في القسم الثالث، فلا إشكال في سماجة العبارة وما
~~شابهها، وأسمجها عبارة الدروس المزبورة، نعم أحسنها عبارة الإرشاد، حيث قال
~~في ذكر شرائط الشاهد " العلم، وهو شرط في جميع ما يشهد به إلا النسب والملك
~~المطلق والموت والنكاح والوقف PageV41P131
# والعتق والولاء، فقد اكتفى في ذلك بالاستفاضة بأن يتوالى الأخبار من
~~جماعة من غير مواعدة، أو يشتهر حتى يقارب العلم " إلى آخره، والأمر سهل.
# إنما الكلام في أصل المسألة، وهو الاكتفاء بالتسامع، وظاهرهم الانفاق
~~عليه في الجملة وإن حكي عن الإسكافي الاقتصار فيه على النسب خاصة، وعن
~~الاصباح ثلاثة: النسب والموت والملك المطلق، والنافع والتبصرة أربعة بحذف
~~الموت وزيادة النكاح والوقف، وفي القواعد ومحكي المبسوط والوسيلة وجامع
~~المقاصد والاقتصاد والتلخيص ms14336 سبعة، بزيادة العتق وولاية القاضي على ما في
~~المتن، وعن الوسيلة وجامع المقاصد " الولاء " بدل " الولاية " وفي التحرير
~~ثمانية بزيادة الولاء وعن غيره زيادة تاسع، وهو الرق، وفي شرح الصيمري عشرة
~~بزيادة العدالة، بل قال:
# " هذا هو المحقق من فتاوى الأصحاب " بل قيل بزيادة سبعة عشر إليها، وهي
~~العزل والرضاع وتضرر الزوجة والتعديل والجرح والاسلام والكفر والرشد والسفه
~~والحمل والولادة والوصاية والحرية واللوث الغصب والدين والاعسار ولم نعثر
~~في شئ من النصوص الواصلة إلينا على ما يستفاد منه حكم ذلك إلا مرسل يونس
~~(1) " خمسة أشياء يجب على الناس الأخذ بها بظاهر الحكم: الولايات والمناكح
~~والذبائح والشهادات والأنساب " والخبر المشتمل على قضية إسماعيل وإعطائه
~~الدراهم لشارب الخمر (2) وقد ذكرناهما في كتاب القضاء (3) وذكرنا الكلام
~~فيهما، وقد اشتمل الأول منهما
# PageV41P132
# على غير ما ذكره الأصحاب. وكيف كان فقد اتفق الجميع على ثبوت النسب به.
# نعم في المسالك وبعض أتباعه التشكيك في ثبوته بالنسبة إلى الأم والجدات،
~~لامكان رؤية الولادة، وفيه أن ذلك وإن كان ممكنا إلا أنه لا يطلع عليه
~~غالبا إلا النساء بالأقاويل منهن، ولذا اكتفى بشهادتهن، فهو في الحقيقة مما
~~لا يمكن رؤيته في العادة، على أنه بالنسبة إلى الجدات العاليات غير ممكن،
~~لأن شهادة الفرع في الثالثة غير مسموعة، والتواتر بحيث يرجع إلى محسوس في
~~الطبقة الأولى متعذر أو متعسر، ومن هنا أطلق الأصحاب النسب من غير فرق بين
~~الأب والأم.
# هذا ولكن في المسالك " وصفة التسامع في ذلك أن يسمع الشاهد الناس ينسبون
~~المشهود بنسبه إلى ذلك الرجل أو القبيلة، ولا يعتبر التكرار ولا امتداد مدة
~~السماع وإن كان الحكم به آكد، بل لو حضر جماعة لا يرتاب في صدقهم فأخبروه
~~دفعة واحدة على وجه أفاد الفرض جاز له الشهادة، ويعتبر مع انتساب الشخص
~~ونسبة الناس أن لا يعارضهم ما يورث التهمة والريبة، فلو كان المنسوب إليه
~~حيا فأنكر لم تجز الشهادة، ولو كان مجنونا جازت كما لو كان ميتا، وفيه وجه
~~بالمنع، لاحتمال أن يفيق فينكر، وهل ms14337 يقدح في ذلك طعن من يطعن في النسب؟
# وجهان أظهرهما مراعاة الشرط، وهو الظن المتاخم أو العلم ".
# قلت: بناء على أن الشياع من الطرق الشرعية لاثبات ما يثبت به لا يجدي معه
~~إنكار المنكر ولا طعن الطاعن، بل ليس ذكر الأصحاب له هنا وفي كتاب القضاء
~~إلا لإرادة القضاء به مع تحققه على المنكر كالبينة، وستسمع كثيرا من كلامهم
~~المتضمن للاثبات به على من ينكر مضمونه، ولولا ذلك لأمكن القول بكونه طريقا
~~لاجراء الأحكام عليه في يد الناس، PageV41P133
# بمعنى الإذن للناس في إجراء أحكام الواقع على المشاع، فيعامل ولد زيد
~~المشاع معاملة غيره، وكذا الموت وغيرهما مما جرت السيرة والطريقة على
~~استعماله بالشياع المزبور غير ملتفتين إلى كونه موافقا للواقع وعدمه، لا
~~أنه طريق للقضاء والتخاصم على وجه بحيث لو أنكر المنسوب إليه مثلا الولد
~~يحكم عليه بالشياع، وكذا لو أنكر أحد الورثة موت المورث يحكم عليه بالشياع
~~إلا أن ظاهر الأصحاب الاتفاق على أنه في ما يثبت به طريق للحاكم أيضا
~~كالبينة وغيرها من الموازين الشرعية بل يمكن أيضا استفادته من المرسل
~~المزبور (1) وحينئذ فإذا ثبت الشياع في ما يثبت به ولو ببينة عادلة أنفذ
~~الحاكم الحكم على مقتضاه.
# نعم قد يقال إن الشياع المسمي بالتسامع مرة وبالاستفاضة أخرى معنى وحداني
~~وإن تعددت أفراده بالنسبة إلى حصول العلم بمقتضاه والظن المتاخم له ومطلق
~~الظن إلا أن الكل شياع وتسامع واستفاضة، فمع فرض قيام الدليل على حجيته من
~~سيرة أو إجماع أو ظاهر المرسل (2) أو خبر إسماعيل (3) أو غير ذلك لم يختلف
~~الحال في أفراده المزبورة التي من المقطوع عدم مدخليتها فيه، بل هي في
~~الحقيقة ليست من أفراده، وإنما هي أحوال تقارن بعض أفراده كما نجده
~~بالوجدان بملاحظة أفراده.
# ولكن على كل حال فاثبات حجيته والقضاء به وإجراء الأحكام عليه لا يقتضي
~~جواز الشهادة بمضمونه وإن لم يقارنه العلم، لما عرفته من اعتبار العلم في
~~الشهادة وكونه كالشمس والكف، نعم يشهد الشاهد بوجوده والحاكم ينفذ الحكم
~~على مقتضاه إلا ms14338 في صورة إفادته العلم، فللشاهد أن يشهد بمقتضاه حينئذ بناء
~~على الاكتفاء به فيها من أي طريق يحصل
# PageV41P134
# ولذا لم تجز الشهادة بمقتضى الاستصحاب من الملك الآن أو مقتضى البينة
~~الشرعية بناء على عموم حجيتها.
# وبذلك كله يظهر لك سقوط البحث في أنه هل يعتبر فيه الظن المتاخم أو العلم
~~وأن في ذلك قولين، بل في الرياض جعل الأقوال ثلاثة بزيادة مطلق الظن ونسبة
~~كل قول إلى قائل وذكر الأدلة لذلك، إذ قد عرفت أن هذه الأحوال لا مدخلية
~~لها في حجية الشياع.
# كما أنه ظهر لك منه أن الشياع والتسامع والاستفاضة على أحوال ثلاثة:
~~أحدها استعمال الشائع المستفيض وإجراء الأحكام عليه، والثاني القضاء به،
~~والثالث الشهادة بمقتضاه، أما الأول فالسيرة والطريقة المعلومة على أزيد
~~مما ذكره الأصحاب فيه، فإن الناس لا زالت تأخذ الفتوى بشياع الاجتهاد،
~~وتصلى بشياع العدالة، وتجتنب بشياع الفسق، وغير ذلك مما هو في أيدي الناس،
~~وأما القضاء به وإن لم يفد العلم فالأولى الاقتصار فيه على السبعة بل
~~الخمسة بل الثلاثة بل النسب خاصة، لأنه هو المتفق عليه بين الأصحاب، وأما
~~الشهادة به فلا تجوز بحال إلا في صورة مقارنته للعلم بناء على الاكتفاء به
~~في الشهادة مطلقا.
# وظني أن من يقف على كلامنا هذا يستبشعه ويستنكره، لخلو كلام الأصحاب عن
~~تحريره على الوجه المزبور، وإنما فيها الاطناب بذكر المناسبات التي لا تصلح
~~دليلا شرعيا، وإنما هي أشبه شئ بالعلل النحوية التي تذكر بعد السماع، بل
~~جملة منها حقيقة بأن لا تسطر لما فيها من تشويش الذهن، ومنعه عن الوصول إلى
~~الحق، خصوصا الأذهان المعتادة على التقليد وإثبات عصمة لغير المعصوم ونسأل
~~الله تعالى التأييد والتسديد.
# (و) لعله لما عرفت (قال الشيخ: لو شهد عدلان فصاعدا صار السامع متحملا
~~وشاهد أصل، لا شاهدا على شهادتهما، لأن PageV41P135
# ثمرة الاستفاضة الظن) المنافي للشهادة العرفية، ومع ذلك جازت الشهادة به،
~~وليس إلا لكونه معتبرا شرعا في إثبات المظنون بها، إذ لا دليل بالخصوص على
~~جواز الشهادة بها إلا ms14339 دليل ثبوت هذه الأمور بها إن كان (وهو) بعينه (حاصل
~~بهما) ضرورة كونه ظنا معتبرا شرعا في إثبات المشهود به، فإذا كان ذلك كافيا
~~في جواز الشهادة به اتجه جوازها به من غيره فرق بين الاستفاضة والشهادة.
# (وهو ضعيف) لا (لأن الظن يحصل بالواحد) الفاسق، لما عرفت أن ذلك ليس مبنى
~~كلامه، بل ضعفه لما عرفت من منع جواز الشهادة بالأصل الذي هو الاستفاضة
~~فضلا عن الفرع، إذ الاثبات بذلك شئ والشهادة بمقتضاه شئ آخر، وكون ذلك علما
~~شرعيا لا يقتضي تحقق مسماها المعتبر فيه العلم العرفي لا ما جعله الشارع
~~بحكم العلم بالنسبة إلى إجراء الأحكام كما هو واضح، ومنه يظهر لك النظر في
~~جملة من الكلام هنا.
# (فرع) (لو سمعه يقول للكبير: هذا ابني) مثلا (وهو ساكت أو قال: هذا أبي
~~وهو ساكت قال) الشيخ (في المبسوط: صار متحملا، لأن سكوته في معرض ذلك رضا
~~بقوله عرفا، وهو) جيد إن انضم إلى ذلك قرائن أفادت العلم بالحال، أما
~~السكوت من حيث إنه سكوت ف‍ (بعيد) كونه دالا على الرضا عرفا، بل ممنوع
~~(لاحتماله غير الرضا) قطعا احتمالا مساويا لاحتمال الرضا، وليس في الأدلة
~~الشرعية ما يقتضي PageV41P136
# الحكم برضاه، نحو ما ورد (1) في سكوت البكر، مع أن الأقوى في ذلك اعتماد
~~القرائن أيضا.
# (تفريع على القول) بالشهادة (بالاستفاضة) وإن لم تفد العلم.
# (الأول: الشاهد بالاستفاضة لا يشهد بالسبب مثل البيع والهبة والاستغنام،
~~لأن ذلك لا يثبت بالاستفاضة) التي هي طريق لاثبات أمور مخصوصة (فلا يعزي)
~~الشاهد (الملك إليه مع) فرض (إثباته بالشهادة المستندة إلى الاستفاضة) وإلا
~~كان كاذبا في النسبة المزبورة التي لا طريق له شرعي ولا عرفي إلى تحققها كي
~~يشهد بها.
# (أما لو عزاه إلى الميراث) مثلا (صح، لأنه يكون عن الموت الذي يثبت
~~بالاستفاضة) بلا خلاف وإن احتمل عدم ثبوته بها، لامكان المشاهدة فيه، لكن
~~لا يخفى عليك تعسره غالبا، ولكن لو عزاه في الأول وكان على وجه لم يخرج به
~~عن العدالة ففي قبول شهادته ms14340 بالملك دونه وجه قوي، (و) ذلك لأن (الفرق)
~~حينئذ بينه وبين الثاني بالنسبة إلى ذلك (تكلف، لأن الملك إذا) فرض صحة
~~(ثبوته بالاستفاضة (2) لم تقدح الضميمة) إليه بكونه عن بيع (مع حصول ما
~~يقتضي جواز الشهادة) خصوصا بعد ما تقدم من جواز التبعيض في الشهادة، بل
~~ينبغي الجزم بذلك إذا فرض كون الشهادة بالملك وأنه عن شراء مثلا، أما إذا
~~كانت بلفظ الشراء فقد يشكل ثبوت الملك بها لصدق كونها شهادة واحدة، ولأن
~~عدم ثبوت الفصل يقتضي عدم ثبوت الجنس الذي في ضمنه، والفرض عدم استفاضته
~~إلا به، اللهم إلا أن يقال: إن ذلك من قبيل إثبات السرقة بالنسبة إلى المال
~~دون القطع، ومرجعه إلى إجراء
# PageV41P137
# الأحكام صرفا لا إثبات موضوع فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال ففي المسالك " تظهر الفائدة في ما لو كان هناك مدع آخر وله
~~شهود بالملك وسببه من غير استفاضة، فإن بينته تترجح على بينة هذا الذي لم
~~تسمع إلا في المطلق المجرد عن السبب، وفي القسم الأول - أي الذي يثبت فيه
~~السبب بها - يتكافئان، ولو كانت بينة الآخر شاهدة له بالملك المطلق رجحت
~~بينة ذي السبب الذي يثبت بالاستفاضة عليه وكافأت بينة الآخر الذي لم يثبت
~~سببها بالاستفاضة ".
# وهو جيد لكنه مبني على مساواة بينة الاستفاضة لغيرها، وقد يناقش فيه بما
~~تعرفه من عدم معارضتها لليد فضلا عن بينة الملك، وبأنه مع فرض كون المستفاد
~~منها ظنا ولو المتاخم للعلم لا تعارض الجازمة، والله العالم.
# (الثاني) إذا شهد بالملك مستندا إلى الاستفاضة هل يفتقر) سماعها (إلى
~~مشاهدة) الشاهد بها (اليد والتصرف) بالبناء والهدم مثلا ممن استفاض له
~~الملك لامكان الاطلاع على ذلك فيضم إليها ويقوم مقام ذكر السبب أو يفتقر
~~الشاهد بالملك بها إلى مشاهدة اليد والتصرف لضعف دلالتها عليه بدونهما
~~بخلاف ما إذا اجتمعت الثلاثة فإنه أقصى الممكن؟
# وعلى كل حال ف‍ (- الوجه) أنه (لا) يشترط، لاطلاق ما دل على قبول شهادة
~~العدل، واليد والتصرف ليسا من الأسباب، فلو فرض اشتراط الاطلاع على السبب ms14341
~~لم يقوما مقامه، كما أن الملك المستفاد منها بناء على أنها طريق من طرقه لا
~~يفتقر الشهادة به بعد إلى شئ آخر زائد عليها نحو الملك المستفاد من كل واحد
~~منهما.
# و (أما لو كان لواحد يد وللآخر سماع مستفيض) احتمل PageV41P138
# ترجيح السماع لأنه يفيد الملك الحالي، وقد تقدم في القضاء (1) أن البينة
~~بالملك مقدمة على اليد، لأن اليد تحتمل غير الملك من العارية والإجارة بل
~~والغصب بخلاف الملك (ف‍) - إنه صريح في معناه.
# ولكن (الوجه) عند المصنف (ترجيح اليد، لأن السماع قد يحتمل إضافة
~~الاختصاص المطلق المحتمل للملك وغيره، فلا تزال اليد بالمحتمل).
# وفيه أنه إنما يتم كما في المسالك " إذا كان محصله أن الدار لفلان مثلا،
~~فإن اللام تحتمل الملك والاختصاص الذي هو أعم منه، أما إذا كان محصله أن
~~الدار ملك فلان لم يتم، لأنه صريح في المقصود بخلاف اليد، ثم قال: ولا بد
~~من فرض المسألة على الوجه الأول ليتم التعليل، ويناسب الحكم المتقدم من
~~ترجيح الملك على اليد وإن كان إطلاق البينة المستند إلى الاستفاضة أعم من
~~ذلك ".
# قلت: صريح كلامه الأول الشهادة بالملك، وحينئذ يكون ما ذكره من الاحتمال
~~على تقديره بمعنى أنه وإن اشتهر الملك لكن يمكن كون الواقع الاختصاص وشاع
~~الملك، أو أن المراد بالملك الشائع الاختصاص وإن كان هو كما ترى، ضرورة ضعف
~~الاحتمال المزبور بالنسبة إلى احتمال اليد، نعم لو فرض كون الشياع على وجه
~~النسبة والإضافة أمكن دعوى قوة الاحتمال فيه بالنسبة إلى احتمال اليد، بل
~~قد يتوقف في أصل حجيته فضلا عن معارضة اليد، لأنه إنما يثبت الملك، والفرض
~~عدم شيوعه بل شيوع شئ ظاهر فيه، وهو غير شيوعه، ولم يثبت حجية الشياع في ما
~~يظهر منه الملك، بل هو أشبه شئ بالشيوع الاطلاقي في إثبات النسب كما يقال
~~سيد فلان ولم يشع فلان سيد، وفلان الخزاعي دون فلان من خزاعة.
# PageV41P139
# (مسائل ثلاث:) (الأولى:) (لا ريب) بل لا خلاف كما في الكفاية في (أن
~~التصرف بالبناء والهدم والإجارة) ms14342 ونحو ذلك بعنوان الملك (بغير منازع)
~~ينازعه في ذلك (يشهد له بالملك المطلق) إذا كان مع ذلك استفاضة أيضا، بل في
~~المسالك وعن الشيخ الاجماع عليه، بل المشهور ذلك وإن لم يكن معه استفاضة،
~~بل لعل ظاهر نفي الريب فيه في المتن مع ذكره الاشكال في اليد دونه كونه
~~مجمعا عليه، بل عن الخلاف التصريح به، بل عن المبسوط نسبته إلى روايات
~~الأصحاب مشعرا به أيضا وإن كنا لم تعثر منها إلا على خبر حفص بن غياث (1)
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام) " قال له رجل: إذا رأيت شيئا في يدي رجل
~~أيجوز لي أن أشهد أنه له؟
# قال: نعم، قال الرجل: إنه في يده ولا أشهد أنه له فلعله لغيره، فقال: أبو
~~عبد الله (عليه السلام): فيحل الشراء منه؟ قال: نعم، قال أبو عبد الله
~~(عليه السلام): فلعله لغيره من أين جاز لك أن تشتريه ويصير ملكا لك ثم تقول
~~بعد ذلك الملك هو لي وتحلف عليه، ولا يجوز أن تنسبه إلى من صار ملكه من
~~قبله إليك؟! ثم قال الصادق (عليه السلام): لو لم يجز هذا ما قامت للمسلمين
~~سوق ".
# بل ظاهره الاكتفاء باليد فضلا عن التصرف المزبور الذي هو المشهور أيضا
~~على ما قيل، بل قيل: لا خلاف فيه محقق وإن استشكل فيه المصنف في ما تسمع
~~ولم يستشكل في التصرف، وهو وإن كان ضعيف
# PageV41P140
# السند إلا أنه منجبر بما عرفت، بل في المسالك " أنه موافق للقوانين
~~الشرعية ولكن لم نعثر على غيره من النصوص ".
# نعم في الرياض " قريب منه الصحيح المروي في الوسائل عن علي ابن إبراهيم
~~في تفسيره في حديث فدك (1) " أن أمير المؤمنين (عليه السلام) قال لأبي بكر:
~~تحكم فينا بخلاف حكم الله تعالى في المسلمين، قال: لا، قال: فإن كان يد
~~المسلمين على شئ يملكونه ادعيت أنا فيه من تسأل البينة؟ قال: إياك أسأل
~~البينة على ما تدعيه على المسلمين، قال: فإذا كان في يدي شئ فادعى فيه
~~المسلمون تسألني البينة على ما ms14343 في يدي وقد ملكته في حياة رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) وبعده ولم تسأل المؤمنين البينة على ما ادعوه علي كما
~~سألتني البينة على ما ادعيته عليهم؟ الخبر.
# ولولا أن لليد أثرا في إفادة الملك لما كان لذكره وجه، فتدبر. وقريب منها
~~النصوص الكثيرة الواردة في تعارض البينات (2) الدالة على ترجيح بينة ذي
~~اليد أو الخارج إلى غير ذلك من النصوص الظاهرة في دلالة اليد على الملكية
~~".
# وفيه ما لا يخفى من كون محل البحث الشهادة على ما يقتضيه ظاهر اليد وهو
~~الملك، لا اقتضاء نفس اليد الملك، فإن ذلك لا إشكال فيه ولا بحث، ضرورة عدم
~~التلازم بين كونها طريقا شرعيا ظاهريا للحكم بالملك وبين الشهادة على الملك
~~التي قد عرفت اعتبار العلم فيها لغة وعرفا، وإجراء حكم الملك المعلوم
~~للأمارة الشرعية لا يقتضي العلم بكونه ملكا وإلا لاقتضى الاستصحاب وشهادة
~~العدلين وغيرهما ذلك أيضا، وهو معلوم البطلان.
# وفي المسالك " واعتبر في التصرف التكرر، لجواز صدور غيره من
# PageV41P141
# غير المالك كثيرا، وكذلك عدم المنازع، إذ لو وجد لم يحصل الظن الغالب
~~بملك المتصرف ".
# ولا حد للمدة التي ينصرف فيها ويضع يده على الملك، بل ضابطها ما أفادت
~~الأمر المطلوب من الاستفاضة، بل عن الخلاف التصريح بعدم الفرق بين الطويلة
~~والقصيرة، وعن المبسوط جعل القصيرة نحو الشهر والشهرين غير كاف، ونقل قولين
~~في الطويلة كالسنة فقيل: يجوز، وقيل: لا تجوز الشهادة بالملك، لوقوع ذلك من
~~غير المالك كالوكيل والمستأجر والغاصب، فإنهم أصحاب يد وتصرف وخصوصا
~~الإجارة، لأنها وإن تكررت فقد تصدر من المستأجر مدة طويلة، ومن الموصى له
~~بالمنفعة، وكذا الرهن قد يصدر من المستعير متكررا، واقتصر على نقل القولين
~~ولم يرجح أحدهما، وفي كشف اللثام " وقطع في التبصرة بالعدم (1) بناء على أن
~~مثل ذلك يتفق كثيرا في الزمان القصير من غير المالك " وفي التحرير احتمال
~~الفرق بين الإجارة المتكررة وبين التصرف بالبناء والهدم والبيع والرهن.
# إلى غير ذلك من كلماتهم التي لا تخلو من تشويش، ضرورة أنه إذا ms14344 كان المدار
~~على التصرف الذي يجوز الشراء منه معه والحلف عليه بعد الشراء منه لو وقعت
~~فيه مخاصمة كما هو ظاهر الخبر المزبور، فاليد فضلا عن التصرف المزبور كاف
~~في ذلك، حتى لو ظن عدم الملكية له، وإن كان المراد من ذلك حصول العلم
~~بالملك من ذلك أو مرتبة
# PageV41P142
# خاصة من الظن كما يظهر مما سمعته من المسالك فلا حاجة إلى هذه الكلمات،
~~بل يكون ذلك هو الضابط، وأفراده مختلفة، ومن ذلك يظهر لك عدم صحة الاجماع
~~المزبور، بل لعله لذا توقف في الحكم المزبور جماعة، بل عرفت أنه ظاهر الشيخ
~~أيضا، حيث اقتصر على نقل القولين من غير ترجيح، بل في النافع الأولى
~~الشهادة بالتصرف دون الملكية، لأنه دلالة على الملك وليس بملك.
# وفي المتن (أما من في يده دار فلا شبهة في جواز الشهادة له باليد، وهل
~~يشهد له بالملك المطلق؟ قيل: نعم، وهو المروي (1) وفيه إشكال من حيث إن
~~اليد لو أوجبت الملك لم يسمع دعوى من يقول الدار التي في يد هذا لي، كما لا
~~تسمع لو قال: ملك هذا لي).
# ولا يخفى عليك أن مثله جار في التصرف فلا وجه للفرق بينهما، ولقد أطنب في
~~الرياض بما لا محصل له عند التأمل، ضرورة أن مرجعه الاستناد إلى الخبر
~~المزبور المجبور بدعوى الشهرة العظيمة، بل عدم الخلاف بل الاجماع بل
~~وباطلاق النصوص (2) القاضية بدلالة اليد على الملكية المعتضدة بالضرورة بين
~~المسلمين، وقد عرفت أن الأخير لا مدخلية له في ما نحن فيه.
# ومنه يعلم أن مراد حاكي الاجماع ذلك أيضا بل ونافي الخلاف، بل إذا أمكن
~~حمل كلام المشهور عليه كان من حسن الظن المأمور به المؤمن، ضرورة أن المعنى
~~المزبور غير قابل لمجئ الخبر به، لرجوعه إلى جواز التدليس والكذب في أخذ
~~أموال الناس، إذ قد عرفت سابقا أن بينة الملك لا تعارضها بينة التصرف، لأن
~~الأولى نصة والثانية ظاهرة، والنص لا يعارض بالظاهر، فإذا فرض في ما نحن
~~فيه أن للخصم بينة بملك
# PageV41P143
# العين ms14345 والآخر بينة بالتصرف يجوز لبينته أن تشهد بالملك والفرض أن لا علم
~~لها إلا بالتصرف كي تعارض البينة الأخرى ويفزع إلى الترجيح، وهل هو إلا
~~تدليس محض وكذب واضح وتطرق لأخذ المال بغير الطرق الشرعية؟ ومثله لا يقبل
~~فيه خبر الواحد، فلا بد من حمل الخبر المزبور (1) على صورة حصول العلم
~~بالملك من ذلك، أو على الشهادة مسندا له إلى اليد، أو على إرادة الشهادة به
~~اتكالا على علم الحاكم بأن مأخذه من ذلك، أو على إرادة النسبة بأنه له التي
~~هي من توابع الملك بمعنى الاطلاق المتعارف لا الشهادة عند الحاكم التي
~~يختلف الحكم باختلافها، بل ظاهر قوله (عليه السلام) في الآخر: " لو لم يجز
~~هذا ما قامت للمسلمين سوق " أو صريحه كون العمل على ملك ذي اليد الذي لا
~~منازع له، لا الشهادة التي ذكرناها، فإنه لا مدخلية لسوق المسلمين فيها، بل
~~الشهادة بالواقع الذي يعلمه لا ينافي قيام السوق، ولا يتوقف قيامه على
~~الكذب والتدليس، بل قوله (عليه السلام) أخيرا: " ولا يجوز أن تنسبه كالصريح
~~في إرادة هذا المعنى من الشهادة المزبورة لا التي تقام عند الحاكم ويتخلف
~~الحكم باختلافها.
# ولعل هذا المعنى المذكور في الرواية هو الذي أشار إليه في الرياض بأن
~~الضرورة تقتضي الحكم بملكية اليد، وهو كذلك، لكنه غير الشهادة به، فإنها من
~~الطرق الشرعية لاثبات حكم الملك كغيرها من الطرق التي منها إخبار المرأة
~~بخلوها من الحيض ومن الزوج وغيرهما مما يقبل فيه خبرها لكن لا تجوز الشهادة
~~بذلك.
# ومن الغريب ما في كشف اللثام من تشبيه الشهادة بمقتضى الطرق الشرعية
~~بالشهادة على أثر الأسباب الشرعية، فإنها أيضا محتملة للفساد
# PageV41P144
# كما تحتمل الطرق التخلف.
# وفيه أولا أن من الواضح الفرق بينهما، ضرورة أن الشارع قد جعل السبب في
~~الظاهر سببا للأثر فيه على وجه لم يتخلف عن مقتضاه بخلاف الطريق، فإنه قد
~~جعله طريقا مع تخلفه، إذ التصرف قد يجامع غير الملك بخلاف البيع الصحيح
~~بحسب الظاهر، فإنه لا يتخلف عن أثره فيه ms14346 كالسبب في الواقع، وإن أبيت عن ذلك
~~وفرضت صورة يختلف فيها الشهادة بالسبب وبأثره لم تجوز الشهادة بالأثر أيضا،
~~بل لا بد فيها إذا كانت عند الحاكم من الشهادة بالسبب نفسه.
# ولعله لذا أوجب الأصحاب ذكر السبب في الشهادة بالجرح، ولم يجوزوا الشهادة
~~بالأثر، لاحتمال كونه غير مسبب عند الحاكم، وليس هو إلا للتجنب عن التدليس
~~والتلبيس ونحوهما، ومنه المقام حتى مع عدم المعارض أيضا، لأن الشهادة
~~بالأثر تقطع معارضة الخصم لو أرادها، والفرض أن واقع الشاهد غيره، أو على
~~غير ذلك مما يوافق القوانين الشرعية.
# ومن ذلك يعرف أنه لا وجه لما في المسالك من دعوى موافقة الخبر المزبور
~~للقوانين الشرعية، إذ من المعلوم أنها تقتضي كون الشهاد لا يشهد إلا بعلم
~~وإلا على مثل الشمس ومثل الكف، والفرض أنه يشهد بمشكوك فيه أو مظنون العدم
~~وإن جوز الشارع شراءه ممن في يده كذلك، لكن ذلك لا يقتضي الشهادة بملكيته
~~له، إذ من المعلوم أن الشارع لم تكن له حقيقة شرعية في الشهادة، بل ولا
~~مراد شرعي، بل هي باقية على المعنى الذي هو الاخبار الجازم على الوجه
~~المخصوص: فأي مدخلية للثبوت الشرعي في تحقق معناها العرفي، نعم إذا أراد
~~الشهادة على مثل الشمس يشهد بالتصرف نفسه وباليد نفسها، فيحكم الحاكم
~~بمقتضاها.
# ومن ذلك كله يظهر لك عدم الفرق بين اجتماع الاستفاضة والتصرف PageV41P145
# واليد وافتراقها مع فرض عدم حصول العلم وإن وقع في جملة من العبارات
~~الاجماع على جواز الشهادة به مع اجتماع الثلاثة وأنها أقصى الممكن، لكن ذلك
~~يجب حمله على صورة استفادة العلم أو غير ذلك مما سمعته في الخبر المزبور،
~~وإلا فالمعنى المذكور لا يجدي فيه هذه الاجماعات المنافية للعقل والنقل بل
~~لما هو كضروري المذهب والدين، على أن الشهادة بخلاف ما عند الشاهد ليس أقصى
~~الامكان، ضرورة أن من الممكن الشهادة له بنفس الواقع، وهو التصرف واليد
~~والاستفاضة، وما رأيت أحدا تنبه لما ذكرناه إلا الأردبيلي، فإنه قد ذكر
~~بعضا منه، بل قال في آخر ms14347 كلامه لا تجوز الشهادة بدون العلم حتى مع اجتماع
~~الثلاثة.
# ويظهر أيضا من الشهيد في النكت في المقام أنه لا تجوز بالملك إلا مع
~~استفادة العلم من طريقه، وقد سمعت عبارة المصنف في النافع وتعليله المقتضي
~~لعدم جواز الشهادة حتى مع اجتماع الثلاثة، بل تعليل المصنف هنا يقتضي ذلك،
~~ولا أظنك بعد التأمل في ما ذكرنا تغتر بنقل إجماع أو خبر منجبر أو غير ذلك.
# اللهم إلا أن يقال: إنك بعد ما عرفت من أنه لا حقيقة شرعية للشهادة ولا
~~مراد شرعي، بل هي باقية على المعنى العرفي، فكل ما صحت النسبة فيه عرفا من
~~الطرق الشرعية والأسباب الشرعية جازت الشهادة به لا من حيث كونها طريقا
~~شرعيا كي ينقض بشهادة الشاهدين ونحوهما، بل لصدق النسبة عرفا، وهذا هو
~~المراد بقولهم: إن الشهادة مع اجتماع الثلاثة أقصى الممكن، كما أنه يلوح من
~~اعتبار التصرف طويلا واليد كذلك وغير ذلك من الاعتبارات أن المراد ما به
~~يتحقق النسبة العرفية من هذه الطرق الشرعية، فربما شك بعضهم في تحقق النسبة
~~المزبورة بالتصرف القصير وبالإجارة وباليد المجردة ونحو ذلك، وحينئذ يكون
~~المدار PageV41P146
# في الشهادة بمقتضى الأسباب والطرق على ما يتحقق بها النسبة العرفية، أي
~~كونه مالا له وملكا من أملاكه، وكذلك اليمين، أما ما كان من الطرق الشرعية
~~ما لا يحصل معها النسبة العرفية وإن حكم شرعا من جهتها بالملك فلا يشهد بها
~~كالاستصحاب وشهادة العدلين ونحوهما.
# وهذا أقصى ما يمكن أن يقال في المقام، إلا أنه ينبغي أن يعلم أنه وإن جاز
~~ذلك لكن في مقام خوف التدليس باعتبار تعارض البينات مثلا ينبغي المحافظة
~~على بيان الواقع، ولا يخفى عليك جريان جميع ما ذكرنا في الشياع وغيره،
~~والله العالم.
# المسألة (الثانية:) قال المصنف: (الوقف والنكاح يثبت بالاستفاضة، أما على
~~ما قلناه) أي من اعتبار العلم فيها (فلا ريب فيه) لأنه ليس وراءه شئ (وأما
~~على الاستفاضة المفيدة لغالب الظن فلان الوقف للتأبيد، فلو لم يسمع فيه
~~الاستفاضة لبطلت الوقوف مع امتداد الأوقات ms14348 وفناء الشهود، وأما النكاح فلأنا
~~نقضي بأن خديجة (عليها السلام) زوجة النبي (صلى الله عليه وآله) كما نقضي
~~بأنها أم فاطمة (عليها السلام) ولو قيل إن الزوجية تثبت بالتواتر كان لنا
~~أن نقول التواتر لا يتم إلا إذا استند السماع إلى محسوس، ومن المعلوم أن
~~المخبرين لم يخبروا عن مشاهدة العقد ولا عن إقرار النبي (صلى الله عليه
~~وآله) بل نقل الطبقات مستند إلى الاستفاضة التي هي مستند الطبقة الأولى،
~~ولعل هذا أشبه بالصواب).
# ولكن لم يعلم غرض المصنف بهذا الكلام، إذ هو إن كان لبيان PageV41P147
# ثبوت النكاح والوقف بالاستفاضة بمعنى القضاء بهما بذلك فقد ذكر في كتاب
~~القضاء (1) أنه يثبت بها السبعة، واحتمال اعتبار العلم في القضاء بها
~~بغيرهما بخلافهما فيكفي الاستفاضة المفيدة لغلبة الظن لما ذكره من الدليل
~~يصعب البرهان عليه، بل النسب أولى منهما بذلك، كما أنه يصعب إن كان المراد
~~جواز الشهادة بمقتضاها فيهما خاصة وإن لم تفد العلم بخلاف غيرهما، فيعتبر
~~في الشهادة بمقتضاها فيه العلم وإن كان هو الذي فهمه منه بعضهم.
# وأورد على كلامه الأخير في المسالك بأن الطبقة الأولى السامعين للعقد
~~المشاهدين للمتعاقدين بالغون حد التواتر وزيادة، لأن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) كان ذلك الوقت من أعلى قريش، وعمه أبو طالب (عليه السلام) المتولي
~~لتزويجه كان حينئذ رئيس بني هاشم وشيخهم ومن إليه مرجع قريش، وخديجة أيضا
~~كانت من أجلاء بيوتات قريش، والقصة في تزويجها مشهورة، وخطبة أبي طالب عليه
~~السلام في المسجد الحرام بمجمع من قريش ممن يزيد عن العدد المعتبر في
~~التواتر، فدعوى معلومية عدم استناد الطبقة الأولى إلى مشاهدة العقد وسماعه
~~ظاهر المنع، وإنما الظاهر كون ذلك معلوما بالتواتر لاجتماع شرائطه، فلا يتم
~~الاستدلال به على هذا المطلوب.
# وفيه أن جلالتهم وشهرتهم وغير ذلك لا تقتضي معلومية مشاهدة العقد لعدد
~~التواتر، كما نرى الآن بالوجدان في تزويج بنات السلاطين وأولادهم لا يبلغ
~~المشاهدون للفظ العقد فيه ذلك، نعم يستفيض ويشتهر ذلك على وجه يحصل العلم
~~بذلك، وإن لم ms14349 يكن بطريق التواتر فلا أقل من احتمال كونه كذلك، فدعوى
~~معلومية التواتر واضحة المنع أيضا، ولعل الأولى دعوى حصول العلم من
~~الاستفاضة المزبورة وإن لم يحرز اجتماع
# PageV41P148
# شرائط التواتر فيها، نحو غيرها من أفراد الاستفاضة في البلدان والملوك
~~وغير ذلك.
# المسألة (الثالثة:) (الأخرس يصح منه تحمل الشهادة) لاطلاق الأدلة
~~(وأداؤها و) حينئذ (يبنى على ما يتحققه الحاكم من إشارته) القائمة مقام
~~اللفظ من غيره في إقرار وعقد وغيرهما (وإن جهلها اعتمد فيها على ترجمة
~~العارف بإشارته) كغيره ممن لا يعرف لغته (نعم يفتقر إلى مترجمين بناء على
~~أن الترجمة من الشهادة المعتبر فيها التعدد، وقد ذكرنا الاشكال فيه سابقا
~~(1).
# (و) على كل حال (لا يكون المترجمان شاهدين على شهادته، بل يثبت الحكم
~~بشهادته أصلا لا بشهادة المترجمين فرعا) وذلك لأن شهادته عبارة عن إشارته
~~التي أبداها، كاللفظ التركي مثلا عن صاحبه وإنما فسره المترجمان، نعم لو لم
~~تقع منه إشارة بمحضر الحاكم لم يصح شهادتهما بناء على عدم سماع شهادة الفرع
~~مع حضور شاهد الأصل.
# هذا ولكن في النافع والرياض ما حاصله أنه لو أراد أن يشهد انسان على
~~الأخرس باقراره فليشهد بالإشارة التي رآها منه دالة عليه، ولا يقيمها
~~بالاقرار الذي فهمه منها، لاحتمال خطائه في الفهم فيتحقق الكذب.
# قال في الأخير: " ولعله مراد من علل المنع بنفس الاقرار بالكذب المطلق
~~لاحتماله كالحلي وغيره، وإلا فيشكل الحكم باطلاق الكذب، فقد يعلم
# PageV41P149
# الشاهد باقراره ويحصل له القطع به من إشارته فلا يكون كذبا، فكيف يعلل
~~به، اللهم إلا أن يكون المراد أن الاقرار حقيقة في الاخبار عن الحق باللفظ
~~الدال عليه بحكم التبادر وغيره، فيكون بالإشارة مجازا وإرادته من الاقرار
~~المطلق المنصرف إلى اللفظ بغير قرينة غير جائز، وإطلاقه من دونهما يعين
~~كونه كذبا، وفيه نظر، فإن خرسه قرينة حال واضحة على إرادته الاخبار
~~بالإشارة من الاقرار دون الحقيقة، فلا كذب ".
# قلت: قد يقال: (أولا) أن إشارة الأخرس كاللفظ من غيره، فيكتفى بالظاهر
~~منها كما يكتفى بالظاهر منه في جميع ms14350 المواضع، ولكن الانصاف عدم خلو هذا عن
~~النظر. و (ثانيا) لا ينبغي الاشكال في جواز الشهادة عليه بالاقرار بمعنى
~~الالتزام مع القطع بالمراد من إشارته، بل لعله كذلك في غير الأخرس أيضا،
~~على أن المفهوم من إشارة الأخرس غالبا يستند إلى قرائن الأحوال التي لا
~~يمكن نقلها أو يتعسر، فتكليف الشاهد بنقلها متعذر أو متعسر، وقد عرفت أن
~~مدار الشاهد على العلم، ومما ذكرنا يظهر لك الحال في الترجمة أيضا، فتأمل.
~~والله العالم.
# (الثالث) من مستند علم الشاهد (ما يفتقر) غالبا (إلى السماع والمشاهدة
~~كالنكاح والبيع والشراء والصلح والإجارة) وغيرها من عقد أو إيقاع (فإن حاسة
~~السمع تكفي في فهم اللفظ ويحتاج إلى البصر لمعرفة اللافظ و) حينئذ ف‍ (- لا
~~بأس في شهادة من اجتمع له الحاستان، أما الأعمى فتقبل شهادته في العقد
~~قطعا، لتحقق الآلة الكافية في فهمه، فإن انضم إلى شهادته معرفان جاز له
~~الشهادة على العاقد مستندا إلى تعريفهما كما يشهد المبصر على تعريف غيره)
~~ويكون شاهد أصل لا فرع بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به في الرياض، بل عن
~~ظاهر السرائر الاجماع عليه، وفي الكفاية قالوا: ولعله لاطلاق خبر
~~PageV41P150
# محمد بن قيس (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) " سألته عن شهادة الأعمى،
~~فقال: نعم إذا أثبت " بناء على أن المراد من إثباته ما يشمل شهادة العدلين،
~~مضافا إلى ما سمعته سابقا من النصوص (2) الدالة على جواز الشهادة على
~~المرأة إذا حضر من يعرفها، وأن ما في بعضها (3) من وجوب كشفها عن وجهها
~~وأنه لا يجزئ شهادة العدلين محمول على التقية.
# ومن هنا جزم في الرياض بأن شهادة التعريف مستثناة من ضابط الشهادة الذي
~~هو العلم الذي قد عرفت عدم اندراج مثل هذا العلم الشرعي فيه.
# نعم توقف الفاضل في القواعد في صورة من صوره، وهي ما لو شهد على شخص ثم
~~اشتبه عليه مع آخر وشك في أنه تحمل الشهادة على أحدهما فشهد اثنان عنده
~~بالتعيين، ففي إلحاقه بالتعريف حين التحمل حتى يجوز له الآن أداء ms14351 الشهادة
~~على العين إشكال من أن هذه الشهادة ليست إلا تعريفا للمشهود عليه، ومن أن
~~التعريف تعيين للاسم والنسب للشخص الحاضر المشهود عليه بخصوصه وهي ليست
~~كذلك، وهو الأقوى كما في كشف اللثام، لعدم اندراجه في ما دل عليها.
# هذا ولكن في الرياض " قد ذكر جماعة من الأصحاب ومنهم الحلي في السرائر
~~والفاضل في التحرير وغيره أنه حيث ما أسند شهادته إلى شهادتهما لا يذكرها
~~مطلقة، بل يقول: أشهد على فلان بتعريف فلان وفلان ".
# قلت: ولعله المراد مما في المتن أيضا، بل في كشف اللثام إرساله إرسال
~~المسلمات، ومقتضاه عدم قبول الشهادة إذا لم تكن على الوجه
# PageV41P151
# المزبور، لما فيه من إيهام المعرفة بنفسه وقطع الطريق على الخصم لو أراد
~~جرح شهود التعريف مثلا، بل هذا يومئ إلى أن شهادة التعريف من شهادة الفرع
~~أو بحكمها الذي ستعرف أنه كذلك فيها، وحينئذ ينقدح من هذا أنه لا استثناء
~~لهذه الصورة من ضابط العلم، بل أقصاه الاجتزاء بشاهدة الشاهد هنا على تعريف
~~غيره، بل استثناء ذلك من قاعدة اعتبار التعدد في شهادة الفرع، وعدم حضور
~~المشهود عنه أولى من دعوى استثنائه من الضابط المزبور بعد فرض عدم جواز
~~ذكرها له مطلقة، أو يقال: إن شهادة التعريف على تشخيص الموضوع، فهي أشبه شئ
~~بالترجمة، إذ الشهادة إنما هي بالاقرار مثلا، فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو لم يحصل ذلك) أي المعرفان (وعرف هو صوت العاقد
~~معرفة يزول معها الاشتباه قيل) والقائل الشيخ في محكي الخلاف مستدلا عليه
~~بالاجماع والأخبار: " لا يقبل لأن الأصوات تتماثل).
# (والوجه) وفاقا للمشهور كما في المسالك (أنها تقبل، فإن الاحتمال يندفع
~~باليقين) ولو بانضمام قرائن أخر إلى معرفة صوته (فإنا نتكلم على تقديره)
~~وبه يندرج في عموم أدلة قبول شهادة العدل، ودعوى عدم إمكان حصوله تشكيك في
~~الوجدان، وإلا لم يجز إن يطأ حليلته، وهو مناف للضرورة، ودعوى الاكتفاء في
~~ذلك بالظن بخلاف الشهادة لا تستأهل جوابا كغيرها من الاعتبارات المحكية عن
~~العامة القائلين بالمنع، وهم من ms14352 عدا مالك وأحمد على ما في المسالك، ومن
~~الغريب تجويزهم الوطء لزوجته وعدم قبول شهادته عليها إذا أقرت وهي تحته
~~بدرهم.
# (وبالجملة ف‍) - قد ظهر لك مما ذكرنا (أن الأعمى تصح شهادته متحملا
~~ومؤديا عن علمه وعن الاستفاضة في ما يشهد به PageV41P152
# بالاستفاضة) إذ هو حينئذ كالمبصر بعد فرض حصول عنوان شهادة المبصر له من
~~أي طريق يكون، هذا وقد يستفاد من كلامهم واجتزائهم باليقين في الأعمى ولو
~~كان المشهود به من المبصرات حتى لو شهد على الهلال بعد حصول اليقين له بذلك
~~قبل أن ما ذكروه من السمع والمشاهدة ليس شرطا في صحة الشهادة وإن كان يوهمه
~~بعض عباراتهم السابقة التي اغتر فيها بعض الناس، بل مقصودهم أنها طرق
~~للمشهود عليه غالبا، وإلا فالضابط العلم كما ذكروه في أول الباب وأوضحنا
~~الحال فيه سابقا.
# (ولو تحمل شهادة وهو مبصر ثم عمى فإن عرف نسب المشهود به أقام الشهادة)
~~عليه بلا خلاف ولا إشكال (وإن شهد على العين وعرف الصوت يقينا جاز أيضا)
~~بناء على المختار، وكذا لو عرفه بغير الصوت على وجه اليقين، نعم في
~~الاجتزاء هنا له بتعريف العدلين إشكال، أقواه العدم، لما عرفته في نظيره.
# (أما شهادته على المقبوض) بيده حتى أدى الشهادة عليه (فماضية قطعا) حتى
~~عند المانعين في الصورة السابقة، لكن في المسالك وربما قيل باطراد المنع
~~هنا، لأن التصوير المذكور فيه عسر، فاللائق حسم الباب كحسمها في قبول شهادة
~~الفاسق، وإن غلب على الظن صدقه في بعض الموارد، وكأنه من خرافات العامة،
~~ضرورة أن العسر لا يصلح مانعا بعد فرض حصوله، والفرق بين الفاسق والأعمى
~~النهي (1) عن الركون إلى خبر الأول وإن ظن صدقه دون الأعمى، فإن المانع من
~~قبول شهادته عدم علمه بالمشهود عليه وله، لا من حيث هو أعمى، فإذا فرض
~~العلم المزبور لم يكن ثم مانع (و) لذا لا إشكال ولا خلاف في أنه (تقبل
~~شهادته إذا ترجم للحاكم عبارة) إقرار أعجمي مثلا
# PageV41P153
# (حاضر عنده) لانتفاء المانع، إذ الفرض أن الحاكم ms14353 يعرف المشهود عليه، فلا
~~تتوقف شهادة الأعمى على ترجمة عبارته على البصر، كما هو واضح.
# * (الطرف الثالث) * (في أقسام الحقوق) المتكثرة (و) إن كانت (هي) على
~~تكثرها (قسمان: حق الله تعالى شأنه وحق لآدمي) ولكن كل منهما أقسام (و) على
~~كل حال ف‍ (- الأول منه ما لا يثبت إلا بأربعة رجال، كالزنا واللواط
~~والسحق) بلا خلاف في ثبوت الثلاثة بذلك، قال الله تعالى (1):
# " والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء " وقال أيضا (2)، "
~~لولا جاؤوا عليه بأربعة شهداء وقال: (3) " فاستشهدوا عليهن أربعة منكم "
~~وقال سعد: " يا رسول الله أرأيت أو وجدت مع امرأتي رجلا أمهله حتى آتي
~~بأربعة شهداء؟ قال: نعم " (4) ولم نعثر في النصوص على ما يدل على اعتبار
~~الأربعة في الأخيرين، نعم فيها ثبوت اللواط بالاقرار أربعا (5) كما أن فيها
~~كون المساحقة في النساء
# PageV41P154
# كاللواط في الرجال (1) وفيها أيضا تشديد أمرهما خصوصا الأول منهما، فإن
~~ظاهرها كونه أشد من الزنا، على أن اثباتهما بذلك لا خلاف فيه كما عرفت، بل
~~لا خلاف معتد به في اعتبار ذلك فيهما كما ستعرف إن شاء الله، والوجه في ذلك
~~أنه تعبد محض، بل هو من الأدلة على بطلان القياس في الأحكام، ضرورة كون
~~القتل أعظم منه، نعم قد يقال: إن حكمته طلب الستر مهما أمكن، والمحافظة على
~~عدم الهتك.
# (و) كيف كان ف‍ (- في اتيان البهائم قولان، أصحهما) وأشهرهما بل المشهور
~~(ثبوته بشاهدين) لاطلاق ما دل على الثبوت بهما خلاف للمحكي عن الشيخ، فلا
~~بد من أربعة، للأصل المقطوع بما عرفت ومشاركة الزنا ونحوه في الهتك الذي هو
~~كما ترى بعد حرمة القياس كما هو واضح.
# (ويثبت الزنا خاصة) من بين الثلاثة (بثلاثة رجال وامرأتين وبرجلين وأربع
~~نساء، غير أن الأخير لا يثبت به الرجم ويثبت به الجلد) كل ذلك للمعتبرة
~~المستفيضة التي لا يعارضها ظاهر الكتاب (2) إن كان، كصحيح عبد الله بن سنان
~~(3) " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: لا تجوز شهادة النساء في رؤية
~~الهلال، ولا يجوز في ms14354 الرجم شهادة رجلين وأربع نسوة، ويجوز في ذلك ثلاثة
~~رجال وامرأتان " وحسن الحلبي (4) " سألته عن شهادة النساء في الرجم، فقال:
~~إذا كان ثلاثة رجال وامرأتان، فإذا كان رجلان وأربع نسوة لم يجز في الرجم "
~~وقد
# PageV41P155
# يستشعر من التقييد بالرجم القبول في الجلد المصرح به في موثقه الآخر (1)
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام) " أنه سئل عن رجل محصن فجر بامرأة فشهد عليه
~~ثلاثة رجال وامرأتان وجب عليه الرجم، وإن شهد عليه رجلان وأربع نسوة فلا
~~تجوز شهادتهم، ولا يرجم، ولكن يضرب حد الزاني " مؤيدا بخبر عبد الرحمان (2)
~~عن الصادق (عليه السلام) " " تجوز شهادة النساء في الحدود مع الرجال "
~~منضما إلى التصريح بنفي الرجم فيه في النصوص السابقة، ولا ينافيه إطلاق
~~النصوص الآتية (3) المنزل على نفي ثبوت الحد بشهادتهن في غير الصورتين في
~~الزنا.
# وحينئذ فيثبت الجلد بشهادة رجلين وأربع نسوة دون الرجم وفاقا للمحكي عن
~~الشيخ وابني إدريس وحمزة واختاره الفاضل في القواعد، وخلافا للمحكي عن
~~الصدوقين وأبي الصلاح والفاضل في المختلف، فلا حد أصلا، للأصل، ولأنه لو
~~ثبت بشهادتهن الزنا لثبت الرجم، والتالي باطل للأخبار الكثيرة الدالة على
~~نفيه فالمقدم مثله، بيان الملازمة دلالة الاجماع على وجوب الرجم على المحصن
~~الزاني، فإن ثبت هذا الوصف ثبت الحكم وإلا فلا، واستوجهه في المسالك، وهو
~~كالاجتهاد في مقابلة النص.
# وما عن الخلاف أنه روى أصحابنا أنه يجب الرجم بشهادة رجل وأربع نسوة
~~وثلاثة رجال وامرأتين لم نتحققه في الأدلة، بل المتحقق خلافه كما سمعت،
~~ولذا كان المحكي عن المقنع والفقيه أنه لا تجوز فيه شهادة رجلين وأربع
~~نسوة، بل عن ظاهر الحسن والمفيد وسلار رد شهادتهن في الزنا مطلقا للنصوص
~~على ردها في الحدود (4) ورد شهادة رجلين
# PageV41P156
# وأربع في الرجم (1) وقول الصادق (عليه السلام) في صحيح محمد بن مسلم (2):
~~" إذا شهد ثلاثة رجال وامرأتان لم تجز في الرجم " وإن كان فيه ما فيه لما
~~عرفت، والصحيح المزبور قد حمله الشيخ على التقية أو فقد شرط من شروط
~~القبول، وهو جيد.
# نعم ms14355 غير الزنا من اللواط والسحق باق على مقتضى ما دل على اعتبار الأربعة
~~رجال، مؤيدا بصحيح جميل وابن حمران (3) قالا للصادق (عليه السلام): " هل
~~تجوز شهادة النساء في الحدود، قال: في القتل وحده " وقول أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) في خبر غياث بن إبراهيم (4):
# " لا تجوز شهادة النساء في الحد ولا في القود " ونحوه في خبر موسى ابن
~~إسماعيل (5) وبابتناء الحدود على التخفيف ودرئها بالشبهات فاطلاق المحكي عن
~~علي بن بابويه تقبل في الحدود إذا شهد امرأتان وثلاثة رجال منزل على الزنا،
~~كخبر عبد الرحمان (6) المتقدم سابقا، وكذا كلام ولده في المحكي عن مقنعه،
~~بل عنه في المختلف إبدال الحدود بالزنا، نعم في محكي الوسيلة إضافة السحق
~~إلى الزنا في ثبوته بامرأتين وثلاثة رجال، لكنه في الجنايات قال: " إن كلا
~~من اللواط والسحق يثبت بما يثبت به الزنا " إلا أنه نسب فيها ثبوت الزنا
~~بثلاثة وامرأتين أو رجلين وأربع إلى القيل، وفي الغنية " لا تقبل في الزنا
~~إلا شهادة أربعة رجال أو ثلاثة وامرأتين، وكذا حكم اللواط والسحق بدليل
~~إجماع الطائفة " وفي الدروس عن
# PageV41P157
# ظاهر ابن الجنيد مساواة اللواط والسحق للزنا في الثبوت بشهادة الزنا ".
# وعلى كل حال هو نادر، بل مما ذكرنا يعلم ما في إجماعه وإن كان يشهد له
~~إطلاق خبر عبد الرحمان (1) المتقدم سابقا، وكون اللواط كالزنا، وأن السحق
~~في النساء كاللواط في الرجال، إلا أنه معارض بما هو أرجح منه من النصوص
~~السابقة ولو لاعتضادها بالشهرة العظيمة.
# (و) على كل حال فقد ظهر لك أنه (لا يثبت) الزنا بل ولا شئ من الثلاثة
~~(بغير ذلك) الذي عرفته حتى شهادة رجل وست نساء في الزنا وإن حكي عن الخلاف
~~ثبوت الجلد به، إلا أن الأصل وظاهر الأدلة السابقة المعتضد بالشهرة العظيمة
~~أو الاجماع ينفيه، ولكن لا يخفى عليك ما في عبارة المتن من السماجة، وكان
~~الأولى عد اللواط والسحق قسما والزنا قسما آخر، كما صنع في الدروس، والأمر
~~سهل بعد وضوح المقصود.
# (ومنه) أي ما هو حق الله ms14356 تعالى (ما يثبت بشاهدين) عدلين (وهو ما عدا ذلك
~~من الجنايات الموجبة للحدود كالسرقة وشرب الخمر والردة) والقذف وإن كان في
~~الأول حق الناس أيضا، كالقذف وغيرها مما لا حد فيه، كالزكاة والخمس
~~والكفارات والنذور والاسلام، بل قيل:
# وكذا ما يشتمل على الحقين كالبلوغ والولاء والعدة والجرح والتعديل والعفو
~~عن القصاص، لاطلاق ما دل على قبولهما من الكتاب (2) والسنة (3) وفي خبر
~~مسمع بن عبد الملك (4) عن أبي عبد الله السلام)
# PageV41P158
# " أن أمير المؤمنين (عليه السلام) كان يحكم في زنديق إذا شهد عليه رجلان
~~عدلان مرضيان وشهد له ألف بالبراءة يجيز شهادة الرجلين ويبطل شهادة الألف،
~~لأنه دين مكتوم " وفي خبر عمرو بن خالد (1) عن زيد ابن علي عن أبيه عن
~~آبائه (عليهم السلام): قال: " سئل رسول الله (صلى الله عليه وآله) عن
~~الناصب فقال: إذا جاء رجلان عدلان فيشهدان عليه فقد حل دمه " إلى غير ذلك
~~من النصوص بالخصوص والعموم، مع أصالة عدم الثبوت بغير ذلك، (و) حينئذ ف‍ (-
~~لا يثبت شئ من حقوق الله تعالى بشاهد وامرأتين ولا بشاهد ويمين ولا بشهادة
~~النساء منفردات وإن كثرن) بلا خلاف أجده فيه، للنصوص المتقدمة سابقا في بحث
~~الشاهد واليمين من كتاب القضاء (2) وقد ذكرنا تحقيق الحال هناك فلاحظ
~~وتأمل، هذا كله في حقوق الله تعالى.
# (وأما حقوق الآدمي فثلاثة:) الأول (منها ما لا يثبت إلا بشاهدين) ذكرين
~~فلا يجزئ فيه النساء منضمة فضلا عن الانفراد ولا اليمين مع الشاهد، وفي
~~الدروس ضبط الأصحاب ذلك بكل ما كان من حقوقهم ليس مالا ولا المقصود منه
~~المال " وفي كشف اللثام " وهو ما يطلع عليه الرجال غالبا وما لا يكون مالا
~~ولا المقصود منه المال " ولكن لم أقف في النصوص على ما يفيده، بل فيها ما
~~ينافيه.
# (و) كيف كان فالذي عده المصنف من ذلك كغيره (هو الطلاق) بل عن الغنية
~~الاجماع عليه، لكن عن المبسوط أنه قوى ثبوته
# PageV41P159
# بشهادة النساء منضمات، بل في المسالك نسبته إلى جماعة أيضا وإن كنا لم
~~نتحقق منهم ms14357 إلا ما يحكى عن أبي علي أنه قال: " لا بأس بشهادتهن مع الرجال
~~في الحدود والأنساب والطلاق ".
# وعلى كل حال لا ريب في ضعفه، للأصل والنصوص الكثيرة كصحيح الحلبي (1) عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) " أنه سئل عن شهادة النساء في النكاح فقال:
~~يجوز إذا كان معهن رجل وكان علي (عليه السلام) يقول: لا أجيزها في الطلاق "
~~الحديث. وخبر إبراهيم الحارثي (2) " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول:
~~تجوز شهادة النساء في ما لا يستطيع الرجال أن ينظروا إليه ويشهدوا عليه،
~~وتجوز شهادتهن في النكاح، ولا تجوز في الطلاق ولا في الدم " الحديث.
# وخبر محمد بن الفضيل (3) " سألت أبا الحسن الرضا (عليه السلام) قلت له:
~~تجوز شهادة النساء في نكاح أو طلاق أو رجم؟ قال:
# تجوز شهادة النساء في ما لا يستطيع الرجال أن ينظروا إليه وليس معهن رجل،
~~وتجوز شهادتهن في النكاح إذا كان معهن رجل، وتجوز شهادتهن في حد الزنا إذا
~~كان ثلاثة رجال وامرأتان، ولا تجوز شهادة رجلين وأربع نسوة في الزنا والرجم
~~ولا تجوز شهادتهن في الطلاق ولا الدم " إلى غير ذلك من النصوص التي يمكن
~~دعوى كونه مقطوعا به منها إن لم يمكن دعوى تواترها، ومع ذلك سالمة عن
~~المعارض بالخصوص.
# نعم في كشف اللثام احتمال كون المراد شهادتهن حين الطلاق، وهو مع بعده
~~فيها ما لا يقبله، كالمروي عن العلل والعيون بأسانيده إلى محمد بن سنان (4)
~~عن الرضا (عليه السلام) في ما كتب إليه من
# PageV41P160
# العلل " وعلة ترك شهادة النساء في الطلاق والهلال لضعفهن عن الرؤية
~~ومحاباتهن النساء في الطلاق، فلذلك لا تجوز شهادتهن إلا في موضع ضرورة، مثل
~~شهادة القابلة، وما لا يجوز للرجال أن ينظروا إليه " وغيره.
# وفي خبر داود بن الحصين (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته عن
~~شهادة النساء في النكاح بلا رجل معهن - إلى أن قال -:
# وكان أمير المؤمنين (عليه السلام) يجيز شهادة المرأتين في النكاح عند
~~الانكار، ولا يجيز في الطلاق إلا شاهدين عدلين، فقلت: أتى ذكر ms14358 الله تعالى
~~فرجل وامرأتان (2) فقال: ذلك في الدين إذا لم يكن رجلان فرجل وامرأتان ورجل
~~واحد ويمين المدعي إذا لم يكن امرأتان، قضى بذلك رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) وأمير المؤمنين (عليه السلام) بعده عندكم " وغيرهما، ومن الأخير
~~يستفاد عدم الاجتزاء فيه أيضا بالشاهد واليمين، وقد تقدم الكلام فيه في
~~كتاب القضاء (3).
# (و) أما (الخلع) فظاهر المصنف والأكثر على ما في كشف اللثام بل المشهور
~~في المسالك أنه كالطلاق في اعتبار الشاهدين فيه وإن كان المدعى به الزوج،
~~لأنه حينئذ وإن تضمن مالا إلا أنه طلاق، وفي المسالك متضمن أيضا البينونة،
~~والحجة لا تتبعض، والمقصود منه بالذات البينونة والمال تابع كما في كشف
~~اللثام، نعم قال فيه: " لا بد من النزاع في البينونة أو الطلاق، فلو اتفقا
~~على الطلاق واختلفا في أنه بالخلع أولا فلا شبهة في أنه نزاع في المال إلا
~~أن تكون المرأة هي المدعية له لتبطل رجعته "
# PageV41P161
# قلت: قد عرفت تحقيق ذلك في كتاب القضاء في بحث الشاهد واليمين (1) بل عن
~~بعض ثبوته إن ادعاه الزوج بشاهد وامرأتين، لثبوت المال بهم، والمال هنا ليس
~~إلا عوضا للطلاق، فيتبعه في الثبوت.
# (و) أما (الوكالة والوصية إليه والنسب ورؤية الأهلة) وإن استلزم الأخيران
~~الإرث وحلول آجال الديون فالمشهور فيها أيضا ذلك، بل عن الغنية الاجماع
~~عليه في الأهلة، كما أن النصوص في الأهلة مستفيضة، منها قول الصادق (عليه
~~السلام) في خبر حماد بن عثمان (2): " لا تقبل شهادة النساء في رؤية الهلال،
~~ولا يقبل في الهلال إلا رجلان عدلان " وقول أحدهما (عليهما السلام) في صحيح
~~العلاء (3): " لا تجوز شهادة النساء في الهلال ".
# نعم قال الصادق (عليه السلام) في خبر داود بن الحصين (4):
# " لا تجوز شهادة النساء في الفطر إلا شهادة رجلين عدلين، ولا بأس في
~~الصوم بشهادة النساء ولو امرأة واحدة " ولا دلالة فيه على ثبوت الهلال
~~بذلك، بل أقصاه جواز الصوم استظهارا. هذا ولكن عن المبسوط أنه قوى قبول
~~الشاهد والامرأتين في جميع ذلك، وقد سمعت كلام أبي ms14359 علي السابق، كما أنك قد
~~سمعت ما تقدم لنا في كتاب القضاء في بحث الشاهد واليمين (5) فلاحظ (و)
~~تدبر.
# بل منه يعلم الحال (في العتق والقصاص والنكاح) وإن قال المصنف هنا فيها:
~~(تردد، أظهره) كما في القواعد أيضا (ثبوته بالشاهد والمرأتين) وفاقا للمحكي
~~عن المبسوط في الأول والثاني وللمحكي عن المقنع والاستبصار في الثاني،
~~ويلزمه القول أيضا بالثبوت بالشاهد
# PageV41P162
# واليمين، لاتحاد ما يثبت بهما، أما العتق فلأنه مالي أو من حقوق الآدميين
~~التي هي موضوع الشاهد واليمين في النصوص (1) ويندرج فيها حينئذ النكاح
~~والقصاص، مضافا إلى ما فيهما من النصوص بالخصوص المتقدمة سابقا في النكاح.
# مضافا إلى خبر زرارة (2) سأل الباقر (عليه السلام) " عن شهادة النساء
~~تجوز في النكاح، قال: نعم ولا تجوز في الطلاق - إلى أن قال -:
# قلت: تجوز شهادة النساء مع الرجال في الدم، قال: لا " وقال أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) في خبر الكناني (3): " شهادة النساء تجوز في النكاح - وقال
~~فيه أيضا -: تجوز شهادتهن في الدم مع الرجال " وفي صحيح جميل وابن حمران
~~(4) سألا الصادق (عليه السلام) " أتجوز شهادة النساء في الحدود؟ قال: في
~~القتل وحده، إن عليا (عليه السلام) كان يقول: لا يبطل دم امرئ مسلم: وفي
~~مضمر زيد الشحام (5) قلت:
# أفتجوز شهادة النساء مع الرجال في الدم؟ قال: نعم " وفي خبر أبي بصير (6)
~~المضمر " سألته عن شهادة النساء، فقال: تجوز شهادة النساء وحدهن على ما لا
~~يستطيع الرجال النظر إليه، وتجوز شهادة النساء في النكاح إذا كان معهن رجل
~~" إلى غير ذلك من النصوص.
# بل لا أجد لها معارضا في النكاح إلا خبر السكوني (7) عن جعفر عن أبيه عن
~~علي (عليهم السلام) " أنه كان يقول: شهادة النساء لا تجوز في نكاح ولا طلاق
~~ولا في حدود إلا في الديون وما لا يستطيع الرجال النظر إليه " وهو - مع
~~قصوره عن معارضة الأخبار السابقة من وجوه -
# PageV41P163
# محتمل لإرادة شهادتهن منفردات، كما في خبر إسماعيل بن عيسى (1) " سألت
~~الرضا (عليه السلام) هل تجوز شهادة النساء في التزويج من غير ms14360 أن يكون معهن
~~رجل؟ قال: لا هذا لا يستقيم ".
# نعم هي متعارضة في الدم كما سمعته في النصوص السابقة، مضافا إلى ما في
~~خبر محمد بن قيس (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) قال:
# " قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في غلام شهدت عليه امرأة أنه دفع
~~غلاما في بئر فقتله، فأجاز شهادة المرأة بحساب شهادة المرأة وعن الصدوق
~~روايته باسقاط قوله: " بحساب " وفي خبر عبد الله بن الحكم (3) " سألت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) عن امرأة شهدت على رجل أنه دفع صبيا في بئر فمات،
~~فقال: على الرجل ربع دية الصبي بشهادة المرأة " وما في خبر محمد بن مسلم
~~(4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " لا تجوز شهادة النساء في القتل " وما
~~في خبر غياث (5) عن جعفر بن محمد عن أبيه (عليهما السلام) " لا تجوز شهادة
~~النساء في الحدود ولا في القود " وما في خبر موسى بن إسماعيل بن جعفر (6)
~~عن أبيه عن آبائه عن علي (عليهم السلام) ولا تجوز شهادة النساء في الحدود
~~ولا في القود ".
# وعن الشيخ الجمع بينها بعدم قبول شهادتهن ولو مع الرجال في القصاص، أما
~~الدية فتثبت بشهادتهن، ونسبه المصنف في كتاب القصاص إلى الندرة، لكن في
~~المسالك نسبته إلى جمع كثير وإن كنا لم نتحققه مع شدة مخالفته للقواعد،
~~ضرورة كون المفروض شهادتهن بما يقتضي القصاص، نعم لا بأس بقبول شهادتهن
~~بالقتل المقتضي للدية، وإذا أمكن الجمع بين النصوص بذلك كان أولى، وإلا كان
~~الترجيح للنصوص النافية
# PageV41P164
# قبول شهادتهن فيه، وأما الجمع بينها بحمل النافية على شهادتهن منفردات
~~والمثبتة على صورة الانضمام مع رجل فلا يقبله ظاهر بعضها أو أكثرها.
# هذا وفي المسالك " واعلم أن محل الاشكال شهادتهن منضمات إلى الرجال، أما
~~على الانفراد فلا تقبل شهادتهن قطعا، وشذ قول أبي الصلاح بقبول شهادة
~~امرأتين في نصف دية النفس والعضو والجراح والمرأة الواحدة في الربع " قلت:
~~وهو كذلك إذا كان المراد بالانفراد حتى عن اليمين " أما معه فالظاهر قبول
~~المرأتين في ما يوجب الدية كالرجل ms14361 مع اليمين، لما عرفته سابقا وتعرفه عن
~~قريب إن شاء الله.
# ثم إنه لا يخفى عليك أنا قد ذكرنا في كتاب القضاء (1) أن المستفاد من
~~النصوص ثبوت كل حق من حقوق الآدميين بالشاهد واليمين إلا ما خرج بأدلة
~~مخصوصة من إجماع أو غيره، ومن ذلك ينفتح لك باب عظيم في جميع محال الخلاف،
~~والظاهر قيام المرأتين مع اليمين مقامه في ذلك كقيام المرأتين مع الشاهد
~~مقامه في موضوعه، كما تسمع تحرير ذلك إن شاء الله.
# (و) الثاني (منها) أي حقوق الآدمي (ما يثبت بشاهدين وبشاهد وامرأتين
~~وبشاهد ويمين، وهو الديون والأموال، كالقرض والقراض والغصب، وعقود
~~المعاوضات، كالبيع والصرف والسلم والصلح والإجارة والمساقاة والرهن والوصية
~~له والجناية التي توجب الدية) كالخطأ وشبه العمد وقتل الحر العبد والأب
~~الولد والمسلم الذمي والصبي والمجنون وغيرهما، والمأمومة والجائفة وكسر
~~العظام وغير ذلك مما كان متعلق الدعوى فيه مالا أو مقصودا منه المال، فإن
~~ذلك هو الضابط عندهم لهذا القسم.
# PageV41P165
# قال الله تعالى (1): " واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين
~~فرجل وامرأتان " وفي صحيح الحلبي (2) عن الصادق (عليه السلام) " تجوز شهادة
~~النساء مع الرجل في الدين، قال:
# نعم " وفي خبر محمد بن خالد الصيرفي (3) " كتبت إلى الكاظم (عليه السلام)
~~في رجل مات وله أم ولد وقد جعل لها سيدها شيئا في حياته ثم مات، فكتب: لها
~~ما أتاها سيدها في حياته معروف ذلك لها، يقبل على ذلك شهادة الرجل والمرأة
~~والخدم غير المتهمين " وقال الباقر (عليه السلام) في خبر محمد بن مسلم (4):
~~" لو كان الأمر إلينا أخذنا بشهادة الرجل الواحد إذا علم منه خبر مع يمين
~~الخصم في حقوق الناس " وقال الصادق (عليه السلام) في خبره (5) أيضا: " كان
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) يجيز في الدين شهادة رجل واحد ويمين صاحب
~~الدين " وفي خبر أبي بصير (6): " كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يقضي
~~بشاهد واحد ويمين " وقد سمعت ما في خبر داود بن الحصين عن الصادق (عليه
~~السلام) (7) إلى غير ذلك من ms14362 الأدلة المعتضدة بفتوى الأصحاب قديما وحديثا.
# نعم عن الخلاف وموضع من المبسوط منع قبول امرأتين ورجل في الوديعة، وحمله
~~الفاضل - على ما قيل - على دعوى الودعي لا المالك، وفيه
# PageV41P166
# أن الودعي ينفي عنه الضمان وهو مال، وعن النهاية أنه لم يذكر إلا الدين،
~~وعن المقنع إلا قبول شهادتهن في الدين، وعن المراسم والغنية والاصباح ضم
~~اليمين إلى الشاهد في الدين خاصة وامرأتين في الديون والأموال، لكن عن
~~المختلف أنه لا منافاة بين ما في النهاية وما في غيرها، لأن مقصوده من
~~الدين المال، وهذا جار في غيرها أيضا، نعم عن الاصباح منها ويقضي بشهادة
~~الواحد مع يمين المدعي في الديون خاصة، وقيل:
# كل ما كان مالا أو المقصود منه المال، ولا ريب في ضعفه، بل قد عرفت سابقا
~~ظهور النصوص في إثبات جميع حقوق الآدميين به.
# نعم قد يناقش في ثبوت غير الدين بالشاهد والمرأتين، لاختصاص الأدلة
~~المزبورة حتى الآية (1) بذلك، خصوصا بعد ما سمعته من خبر داود بن الحصين
~~(2) الوارد في تفسيرها، وخبر محمد بن خالد (3) الوارد في الوصية ظاهر في
~~إرادة ثبوتها بشهادة جنس الرجل وجنس الامرأة، لأنها وصية.
# لكن قد يدفع بظهور ما في ذيل الآية (4) من الاشهاد على البيع في إرادة
~~الاشهاد السابق الذي كان منه الرجل والمرأتان متمما بعدم القول بالفصل،
~~وبظهور خبر محمد بن خالد (5) المزبور في أن الشاهد واليمين قائم مقام
~~الشاهد والمرأتين، وحينئذ فهما أولى من اليمين مع الرجل، وبما ورد (6) من
~~إثبات الحق بالامرأتين مع اليمين.
# بل الظاهر ثبوت ذلك كله بهما مع اليمين وفاقا للمشهور شهرة
# PageV41P167
# عظيمة، بل عن الشيخ في الخلاف الاجماع عليه، لصحيح منصور بن حازم (1)
~~قال: " حدثني الثقة أبي الحسن (عليه السلام) قال:
# إذا شهد لصاحب الحق امرأتان ويمينه فهو جائز " ونحوه صحيحه الآخر (2) من
~~دون إرسال، ويمكن أن يكون قد سمعه مشافهة تارة وبواسطة الثقة أخرى،
~~والمناقشة في صحتهما بعد التسليم لا تقدح، للانجبار بما سمعت مؤيدا في
~~الجملة بما في صحيح الحلبي (3) عن الصادق (عليه ms14363 السلام) " أن رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) أجاز شهادة النساء في الدين وليس معهن رجل " بعد
~~الاجماع إلا النادر على عدم قبولهن بدون اليمين في الدين كما ستعرف، وحسنه
~~عنه (عليه السلام) أيضا (4) " أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) أجاز
~~شهادة النساء مع يمين الطالب في الدين أن حقه لحق " وبغير ذلك مما يدل
~~باطلاقه على قيام الامرأتين مقام الرجل.
# فما في النافع كما هو صريح المحكي عن السرائر والتنقيح وقضاء التحرير وإن
~~رجع عنه في الشهادات وظاهر سلار والغنية من العدم لا يخلو من منع وإن كان
~~الحلي منهم معذورا على أصله، ولذا قال: " جعلهما بمنزلة رجل يحتاج إلى دليل
~~وليس، وحملهما على الرجل قياس، والاجماع غير منعقد، والأخبار غير متواترة،
~~فإن وجدت فهي نوادر شواذ، والأصل براءة الذمة، فمن أثبت بشهادتهما حكما
~~شرعيا فإنه يحتاج إلى أدلة قاهرة، إما إجماع أو تواتر أخبار أو قرآن وجميع
~~ذلك خال منه " أما على أصولنا فلا يأتي ذلك، لما عرفت، ولأن الشارع قد أقام
~~في الديون كلا من المرأتين واليمين مقام الرجل، فيقوم المجموع مقام رجلين،
~~لاشتماله على كلا البدلين، وهذا إن لم يكن قاطعا لاحتمال استناد القبول في
~~الموضعين
# PageV41P168
# إلى وجود أقوى شطري الحجة، لكن لا يخلو من التأييد في الجملة.
# ومن الغريب ما سمعته من ابن إدريس وتبعه المقداد من دعوى ندرة النصوص
~~المزبورة وشذوذها مع أنه لم نر لها رادا قبله ولا من تأخر عنه إلا النادر،
~~لاختلاف فتوى المصنف، والفاضل في التحرير قد رجع عن ذلك فيه فضلا عن قطعه
~~بالحكم في باقي كتبه، ومن هنا يمكن دعوى تحصيل الاجماع على ذلك، بل قد
~~يستفاد من الأدلة المزبورة أن موضوعهما موضوع الشاهد واليمين، وهو كل حق،
~~لاطلاق الخبر المزبور.
# وتنقح من جميع ما ذكرنا اتحاد موضوع الثلاثة أي الشاهد واليمين والشاهد
~~والمرأتين والمرأتين مع اليمين، وهو كل حق آدمي أو المالي منه خاصة على
~~البحث الذي قدمناه في الشاهد واليمين، نعم لا تقبل شهادة النساء ms14364 منفردات في
~~شئ من ذلك وإن كثرن بلا خلاف محقق أجده وإن أرسله في محكي السرائر لصحيح
~~الحلبي (1) السابق الذي لا دلالة فيه على الانفراد عن اليمين، وعن الحسن قد
~~روي عنهم (عليهم السلام) " أن شهادة النساء إذا كن أربع نسوة في الدين
~~جائز: ثم ذكر أنه لم يقف على حقيقته، وأنه لم يصح عنده من طريق المؤمنين.
# وكيف كان فقد بان لك مما ذكرناه الوجه في قول المصنف:
# (وفي الوقف تردد، أظهره) * وفاقا للمحكي عن المبسوط وابن إدريس والبراج
~~(أنه يثبت بشاهد وامرأتين وبشاهد ويمين) * إن كان على محصور، ولكونه من
~~حقوق الناس قطعا، بل تجري عليه جميع أحكام الملك عدا الامتناع عن نقله،
~~وذلك لا يخرجه عن الملكية كأم الولد، على أنه قد يجوز بيعه في بعض الأحوال،
~~خلافا للمحكي عن الخلاف بناء على عدم الانتقال سواء قلنا بالانتقال إليه
~~تعالى أو البقاء على ملك الواقف،
# PageV41P169
# واحتمل القبول عليه أيضا، خصوصا على البقاء على ملك الواقف بناء على أن
~~المقصود من الوقف المنفعة، وهي مال.
# ولا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما قلناه هنا وبما أسلفناه في كتاب
~~الوقف (1) من انتقال الموقوف إلى الموقوف عليه إن عاما فعام وإن خاصا فخاص.
# وكذا الكلام في حقوق الأموال كالأجل والخيار اشتراطا وانقضاء والشفعة
~~وفسخ العقد المتعلق بالأموال وقبض نجوم الكتابة أو غيرها من الأموال، لأن
~~جميعها حق آدمي، بل المقصود منها أجمع ثبوت مال أو زواله، بل وكذا النجم
~~الأخير من الكتابة وإن توقف فيه الفاضل في القواعد، لكنه في غير محله،
~~خصوصا بناء على ما ذكرناه.
# و (الثالث) من حقوق الآدمي (ما يثبت بالرجال والنساء منفردات ومنضمات،
~~وهو الولادة والاستهلال وعيوب النساء الباطنة) كالقرن ونحوه لا الظاهرة
~~كالعرج ونحوه، وضابطه ما يعسر اطلاع الرجال عليه غالبا بلا خلاف أجده في
~~ثبوت ذلك بشهادتهن منفردات كما اعترف به في كشف اللثام، لمسيس الحاجة
~~وللمعتبرة المستفيضة.
# كصحيح العلاء (2) عن أحدهما (عليهما السلام) " سألته هل تجوز شهادتهن
~~وحدهن؟ قال: نعم في ms14365 العذرة والنفساء " وخبر داود بن سرحان (3) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) قال: " أجيز شهادة النساء في الغلام صاح أو لم يصح، وفي
~~كل شئ لا ينظر إليه الرجال تجوز شهادة النساء فيه " وقال الصادق (عليه
~~السلام) في صحيح ابن سنان (4):
# " تجوز شهادة النساء وحدهن في كل ما لا يجوز للرجال النظر إليه،
# PageV41P170
# وتجوز شهادة القابلة وحدها في المنفوس " وقال (عليه السلام) أيضا في خبر
~~السكوني (1): " أتي أمير المؤمنين (عليه السلام) بامرأة بكر زعموا أنها زنت
~~فأمر النساء فنظرن إليها فقلن هي عذراء، فقال: ما كنت لأضرب من عليها خاتم
~~من الله تعالى، وكان يجيز شهادة النساء في مثل هذا " وقال (عليه السلام)
~~أيضا في خبره الآخر (2) " في امرأة ادعت أنه قد حاضت ثلاث حيض في شهر واحد:
~~كلفوا نسوة من بطانتها أن حيضها كان في ما مضى على ما ادعت، فإن شهدن صدقت،
~~وإلا فهي كاذبة " وفي مضمر عبد الرحمان بن أبي عبد الله (3) " سألته عن
~~المرأة يحضرها وليس عندها إلا امرأة أتجوز شهادتها أم لا تجوز؟
# فقال: تجوز شهادة النساء في المنفوس والعذرة " وفي صحيح الحلبي وحسنه (4)
~~" تجوز شهادة النساء في المنفوس والعذرة " وفي خبر ابن بكير (5) " تجوز
~~شهادة النساء في النفاس والعذرة " وفي خبره الآخر (6) " تجوز شهادة النساء
~~في العذرة وكل عيب لا يراه الرجال " وفي خبر زرارة (7) عن أحدهما (عليهما
~~السلام) " في أربعة شهدوا على امرأة بالزنا، فقالت: أنا بكر، فنظرن إليها
~~النساء فوجدنها بكرا، فقال: تقبل شهادة النساء " إلى غير ذلك من النصوص
~~التي مر جملة منها، ويمكن دعوى القطع بها بالنسبة إلى ذلك أو تواترها.
# وأما الثبوت بهن منضمات أو بالرجال فهو المشهور كما في كشف اللثام،
~~للعمومات ومعلومية كون الرجال هم الأصل في الشهادة، بل
# PageV41P171
# لم أتحقق فيه خلافا وإن حكي عن القاضي أنه قال: لا يجوز أن يكون معهن أحد
~~من الرجال، لكن يمكن أن يريد الحرمة بدون الضرورة على الأجانب فإن تعمدوا
~~ذلك خرجوا عن العدالة، لا أنه لا يجوز لهم ms14366 الاطلاع مع الضرورة أو لا تقبل
~~شهادتهم وإن اتفق اطلاعهم عليه لحلية أو من غير عمد أو قبل عدالتهم، وعلى
~~تقديره فلا ريب في ضعفه، ضرورة ظهور النصوص المزبورة في جواز شهادتهن بذلك
~~المشعر بجواز غيره كما هو واضح.
# (و) كيف كان ف‍ (- في قبول شهادة النساء منفردات في الرضاع خلاف أقربه
~~الجواز) أيضا كما في القواعد وغيرها، بل هو المحكي عن المفيد وسلار وابن
~~حمزة أيضا، لاندراج ه في النصوص السابقة، ضرورة كونه من الأمور التي لا
~~يطلع عليها إلا النساء غالبا وما لا يجوز للرجال النظر إليه، مؤيدا باطلاق
~~قول الباقر (عليه السلام) في خبر ابن أبي يعفور (1): " تقبل شهادة المرأة
~~والنسوة إذا كن مستورات " وبالمفهوم في مرسل ابن بكير (2) عن الصادق (عليه
~~السلام) " في امرأة أرضعت غلاما وجارية قال: يعلم ذلك غيرها؟ قلت: لا، قال:
~~لا تصدق إن لم يكن غيرها ".
# فما عن الأكثر من العدم بل ظاهر المبسوط وصريح الخلاف الاجماع عليه للأصل
~~وإمكان إطلاعهم عليه، بل عن الأول منهما عن أصحابنا أنهم رووا لا يقبل
~~شهادة النساء في الرضاع لا يخلو من نظر، ضرورة انقطاع الأصل بما عرفت، ومنع
~~الاجماع المزبور، بل مظنة في العكس كما هو ظاهر المحكي عن ناصريات السيد،
~~بل الشيخ نفسه رجع عن القول بالمنع إلى القول بالقبول في المحكي من شهادات
~~المبسوط الذي هو كما قيل
# PageV41P172
# متأخر عن الخلاف والشهادات فيه متأخرة عن الرضاع، وأما الرواية فمع
~~إرسالها غير موجودة في الأصول ولا مقبولة عند الشيخ في الموضع الذي نقلها،
~~فإنه حكاها في شهادات المبسوط، وقد عرفت أنه أفتى فيها بالقبول.
# بل لعل مبنى الرواية المزبورة بل والاجماع على خروج الرضاع عما يعسر
~~اطلاع الرجال عليه، إذ لا ريب في أن ظاهر الأصحاب والأخبار عدم قبول شهادة
~~النساء حتى في ما هو كذلك بمعنى أن ذلك هو الأصل فيه، والعمدة تحقق الموضوع
~~وبيان أن الرضاع مما يعسر اطلاع الرجال عليه أو لا يعسر، ولكن قد عرفت
~~سابقا شهادة الوجدان على ms14367 تعسر اطلاع الرجال عليه خصوصا بعد تحريم نظر
~~الرجال إلى مثل ذلك من النساء، فلا ريب في أن الأقوى القبول، والله العالم.
# هذا وفي ما حضرني من نسخ الشرائع متصلا بذلك (ويقبل شهادة امرأتين مع رجل
~~في الديون والأموال وشهادة امرأتين مع اليمين، ولا تقبل فيه شهادة النساء
~~منفردات ولو كثرن) إلا أنه لا يخفى عليك عدم مناسبته للعنوان، ولعله لذا لم
~~يشرحها في ما حضرني من نسخة المسالك، لسقوط ذلك من نسخته، وعلى فرض صحتها
~~فقد تقدم الكلام في ذلك مفصلا.
# (وتقبل شهادة المرأة الواحدة) بلا يمين (في ربع ميراث المستهل وفي ربع
~~الوصية) والاثنين في النصف والثلاثة في الثلاثة أرباع والأربعة في تمام
~~المال بلا خلاف أجده فيه، بل عن الخلاف والسرائر الاجماع عليه، وقد تقدم في
~~الوصية (1) النصوص الدالة على ذلك فيها.
# وفي صحيح عمر بن يزيد (2) " سألته عن رجل مات وترك امرأته وهي حامل فوضعت
~~بعد موته غلاما ثم مات الغلام بعد ما وقع إلى الأرض
# PageV41P173
# فشهدت المرأة التي قبلتها أنه استهل وصاح حين وقع إلى الأرض ثم مات، قال:
~~على الإمام أن يجيز شهادتها في ربع ميراث الغلام " وفي رواية ابن سنان (1)
~~عنه (عليه السلام) قال: " وإن كانتا امرأتين قال:
# تجوز شهادتهما في النصف من الميراث " وعن الفقيه بعد ما حكى صحيح عمر بن
~~يزيد قال وفي رواية أخرى (2) " إن كانت (كانتا خ ل) امرأتين تجوز شهادتهما
~~في نصف الميراث، وإن كن ثلاثة نسوة جازت شهادتهن في ثلاثة أرباع الميراث،
~~وإن كن أربعا جازت شهادتهن في الميراث كله " وعليه يحمل ما سمعته في النصوص
~~(3) من قبول شهادة القابلة وحدها في المنفوس. لكن عن ابن إدريس وابن حمزة
~~اشتراط عدم الرجال، وإطلاق النص حجة عليهما.
# ولا تقبل عندنا شهادة الواحدة في غير ذلك، نعم عن الكافي والغنية
~~والاصباح ثبوت ربع الدية بشهادتها أيضا لخبري (4) ابني قيس والحكم
~~المتقدمين سابقا اللذين لم يجمعا شرائط الحجية، فالأصل حينئذ وغيره بحاله،
~~كما هو واضح.
# وقد تقدم الكلام في كتاب ms14368 الوصية (5) في قيام الرجل مقام المرأة أو
~~الاثنتين أو لا يثبت بشهادته شئ، وأن أضعف الوجوه الأخير على ما هو الظاهر
~~من بعضهم، بل في القواعد لم يذكره احتمالا، والثاني لا يخلو من قوة كما
~~اعترف به العلامة الطباطبائي في مصابيحه وإن لم نجد به قائلا، ولكن الانصاف
~~أن الأخير أقواها بعد حرمة القياس والاستحسان وعدم
# PageV41P174
# إحاطة العقل بمصالح الأحكام، كما ذكرناه في الوصية.
# وهل للمرأة مثلا تضعيف المشهود به؟ وجهان، أقواهما العدم، وربما يؤيده
~~أنه سئل الصادق (عليه السلام) في مرسل يونس (1) " عن الرجل يكون له على
~~الرجل حق فيجحد حقه ويحلف عليه إذ ليس عليه شئ وليس لصاحب الحق على حقه
~~بينة يجوز له إحياء حقه بشهادة الزور إذا خشي ذهاب حقه، قال: لا يجوز ذلك
~~لعلة التدليس ".
# لكن في كشف اللثام " الأقوى الحل وإن حرم التزوير لكونه إقرارا بالقبيح،
~~وفي مرسل عثمان بن عيسى (2) قيل للصادق (عليه السلام):
# " يكون للرجل من إخواني عندي شهادة وليس كلها يجيزها القضاة عندنا، قال:
~~إذا علمت أنها حق فصححها بكل وجه حتى يصح له حقه " - ثم قال -: ولعله إشارة
~~إلى ما ذكرنا من التورية ".
# وفيه أنه لا دلالة له على ذلك، بل أقصاه أنه كخبر داود بن الحصين (3) أنه
~~سمعه يقول: " إذا شهدت على شهادة فأردت أن تقيمها فغيرها كيف شئت ورتبها
~~وصححها ما استطعت حتى يصح الشئ لصاحب الحق بعد أن لا تكون تشهد إلا بحق،
~~فلا تزيد في نفس الحق ما ليس بحق، فإنما الشاهد يبطل الحق ويحق الحق،
~~وبالشاهد يوجب الحق، وبالشاهد يعطى، وإن للشاهد في إقامة الشهادة بتصحيحها
~~بكل ما يجد إليه السبيل من زيادة الألفاظ والمعاني والتغيير في الشهادة مما
~~به يثبت الحق أو يصححه ولا يؤخذ به زيادة على الحق مثل أجر الصائم القائم
~~المجاهد بسيفه في سبيل الله تعالى ".
# PageV41P175
# نعم لا بأس بدفع الباطل عنه بباطل آخر، لخبر الحكم أخي أبي عقيلة (1) "
~~قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): إن لي خصما تتكثر علي بالشهود ms14369 الزور وقد
~~كرهت مكافأته مع أني لا أدري أيصلح لي ذلك أم لا؟ قال: فقال: أما بلغك ما
~~قال أمير المؤمنين (عليه السلام) أنه كان يقول: لا توروا أنفسكم وأموالكم
~~بشهادات الزور؟ فما على امرئ من وكف في دينه ولا مأثم من ربه أن يدفع ذلك
~~عنه، كما أنه لو دفع بشهادته عن فرج حرام أو سفك دم حرام كان ذلك خيرا له،
~~وكذلك مال المرء المسلم ".
# ولو شهدت الخنثى المشكل في الوصية والاستهلال ثبت الربع بناء على ثبوته
~~بالرجل، وإلا لم يثبت بشهادتها شئ.
# وإذا اجتمع في الشئ حقان كان لكل حكمه، فلو شهد على السرقة مثلا رجل
~~وامرأتان ثبت المال دون القطع، بل في القواعد ولو علق العتق بالنذر على
~~الولادة فشهد أربع نساء بها ثبت الولادة ولم يقع النذر " بل في محكي
~~التحرير " ولو شهد رجل وامرأتان بالنكاح فإن قبلنا فيه شهادة الواحد
~~والمرأتين فلا بحث، وإلا ثبت المهر دون النكاح " وهو كما ترى لا يخلو من
~~بعد.
# (و) كيف كان فقد يستفاد مما عرفت من توقف ثبوت تمام الحق بلا يمين في
~~الوصية وميراث المستهل على أربع أن (كل موضع يقبل فيه شهادة النساء لا يثبت
~~بأقل من أربع) كما هو المشهور للأصل، بل يمكن دعوى القطع به من الكتاب (2)
~~والسنة (3) أن المرأتين
# PageV41P176
# يقومان مقام الرجل في الشهادة، وهو ظاهر قوله تعالى (1): " أن تضل
~~إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى ".
# فما عن المفيد - من أنه تقبل شهادة امرأتين مسلمتين مستورتين في ما لا
~~تراه الرجال كالعذرة وعيوب النساء والنفاس والحيض والولادة والاستهلال
~~والرضاع وإذا لم يوجد على ذلك إلا شهادة امرأة واحدة مأمونة قبلت شهادتها
~~فيه، ونحوه في محكي المراسم، بل عن متاجر التحرير " لو اشترى جارية على
~~أنها بكر فقال المشتري: إنها ثيب أمر النساء بالنظر إليها ويقبل قول امرأة
~~في ذلك " - واضح الضعف وإن كان قد يشهد له ظاهر قول الباقر (عليه السلام)
~~في خبر أبي بصير (2): " تجوز شهادة امرأتين في الاستهلال " وصحيح الحلبي
~~(3) سأل الصادق ms14370 (عليه السلام) " عن شهادة القابلة وحدها في الولادة، قال:
~~تجوز شهادة الواحدة، وفي صحيح عبد الله بن سنان (4) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " وتجوز شهادة القابلة وحدها في المنفوس ".
# إلا أنها لقصورها عن معارضة غيرها من وجوه يتجه حينئذ حملها على إرادة
~~القبول في الجملة، لما عرفت من ثبوت بعض الحق بنسبة الشهادة في الاستهلال
~~والوصية.
# وعن السيد في الناصرية " يجيز أصحابنا أن تقبل في الرضاع شهادة
# PageV41P177
# المرأة الواحدة تنزيها للنكاح عن الشبهة واحتياطا فيه " واحتج على ذلك
~~بالاجماع والحديث النبوي (1) " دعها، كيف وقد شهدت بالرضاع " وعليه يرتفع
~~الخلاف بل الواحدة وإن بعد التنزيل. وعن أبي الصلاح ويحكم بشهادتهما
~~منفردتين في ما لا يعاينه الرجال من أحوالهن، ويلزمه الحكم بهما في الرضاع
~~أيضا لدخوله فيه " نعم ظاهره عدم الاكتفاء بالواحدة، وربما يشهد له ظاهر
~~قوله (عليه السلام): " لا يصدق إن لم يكن " في مرسل ابن بكير (2) المتقدم،
~~لكن قد عرفت قصور ذلك ونحوه عن مقاومة ما سمعته من الأدلة، فلا بد من تنزيل
~~ذلك ونحوه عليها أو على ما لا ينافيها، والله العالم.
# (مسائل) ثلاث:
# (الأولى:) (الشهادة ليست شرطا في) صحة (شئ من العقود) والايقاعات عندنا
~~(إلا الطلاق) والظهار، لأصل المستفاد من إطلاق ما يقتضي الصحة من الكتاب
~~(3) والسنة (4) كما تقدم ذلك في مواضعه (و) لكن (يستحب في النكاح والرجعة
~~وكذا في البيع) والدين، والخلاف في ذلك نادر، كما عرفت البحث فيه في محاله
~~مفصلا.
# PageV41P178
# المسألة (الثانية) قد تقدم في كتاب القضاء (1) أن (حكم الحاكم) عندنا
~~(تبع للشهادة، فإن كانت محقة نفذ الحكم ظاهرا وباطنا وإلا نفذ ظاهرا) لا
~~باطنا (وبالجملة الحكم ينفذ عندنا ظاهرا لا باطنا، ولا يستبيح المشهود له
~~ما حكم له إلا مع العلم بصحة الشهادة أو الجهل بحالها) قال رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) (2): " إنما أنا بشر، وإنكم تختصمون إلي، ولعل بعضكم ألحن
~~بحجته من بعض، وإنما أقضي على نحو ما أسمع منه، فمن قضيت له من حق أخيه بشئ
~~فلا يأخذ به، فإنما ms14371 أقطع له قطعة من النار ".
# خلافا لأبي حنيفة فحكم باستباحة المحكوم له وإن علم بطلانه، من غير فرق
~~بين المال والبضع، وقد خالف في ذلك ضرورة المذهب أو الدين، خصوصا في ما
~~اقتضى نكاح المحارم ونحوها، ولا غرو فكم له من مثل ذلك.
# ومن الجهل بحال الشهادة ما لو شهد له شاهدا عدل بحق لا يعلم به، وحينئذ
~~جاز له أخذه بحكم الحاكم، لأن شهادة العدلين طريق شرعي ما لم يعلم الفساد،
~~نعم لو توقف الثبوت بهما على يمين - كما إذا كان المشهود عليه بدين ميتا -
~~لم يجز له الحلف بشهادتهما، بناء على اعتبار العلم فيه حسا لا شرعا على نحو
~~ما سمعته في الشهادة (3).
# PageV41P179
# المسألة (الثالثة:) (إذ دعي من له أهلية التحمل) لها مع عدم خوف الضرر
~~(وجب عليه) وفاقا للمشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة (وقيل) والقائل ابن إدريس
~~خاصة في ما أجد كما اعترف به في الرياض: (لا يجب، والأول) مع شهرته
~~ومناسبته لحكم سياسة نظام العالم (مروي) (1) بل هو ظاهر قوله تعالى (2): "
~~ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا " خصوصا بعد صحيح هشام بن سالم (3) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) فيه قال:
# " قبل الشهادة " وفي قوله تعالى (4): " ومن يكتمها " قال: " بعد الشهادة
~~" وخبر داود بن سرحان (5) عنه (عليه السلام) أيضا أنه قال: " لا يأب الشاهد
~~أن يجيب حين يدعى قبل الكتاب " وخبر محمد ابن الفضيل (6) عن أبي الحسن
~~(عليه السلام) في قول الله عز وجل:
# " ولا يأب " إلى آخره، فقال: " إذا دعاك الرجل لتشهد له على دين أو حق لم
~~يسع لك أن تتقاعس عنه " وموثق سماعة (7) عن أبي عبد الله (عليه السلام) "
~~ولا يأب " إلى آخرها، فقال: " لا ينبغي لأحد إذا دعي على شهادة يشهد عليها
~~أن يقول: لا أشهد لكم " ونحوه خبر
# PageV41P180
# الكناني (1) عنه (عليه السلام) أيضا مع زيادة " وذلك قبل الكتاب " إلى
~~غير ذلك.
# فما عن ابن إدريس من أن المراد بالآية أداؤها لا تحملها لظهور لفظ المشتق
~~في ذلك كأنه اجتهاد في مقابلة ms14372 النص وإن كان ربما يشهد له ما عن تفسير
~~العسكري (2) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) في قول " ولا يأب " إلى آخرها
~~" من كان في عنقه شهادة فلا يأب إذا دعي لإقامتها، وليقمها ولينصح فيها،
~~ولا تأخذه فيها لومة لائم، وليأمر بالمعروف وينه عن المنكر " لكن قال فيه
~~أيضا وفي خبر آخر (3): " إنها نزلت في ما إذا دعي لسماع الشهادة أبي،
~~وأنزلت في من امتنع عن أداء الشهادة إذا كانت عنده " ولا تكتموا الشهادة،
~~ومن يكتمها إلى آخرها ".
# نعم قد يقال باحتمال الكراهة في الآية: لأنها على طولها مشتملة على
~~الآداب، بل ملاحظة ما قبلها وما بعدها - وإنها على مساق واحد، خصوصا ما كان
~~منها مثل اللفظ المزبور، نحو قوله تعالى، " ولا يأب كاتب " فضلا عن قوله
~~تعالى: " ولا تسأموا " إلى آخرها - يورث الظن القوي بكون ذلك منها أيضا،
~~مؤيدا باشعار لفظ " لا ينبغي " ونحوه في النصوص المزبورة بل انفاق معظمها
~~على هذا اللفظ ونحوه ظاهر في ذلك أيضا، بل شدة التوعد على كتمانها وزيادة
~~المبالغة فيه مع تركه على التحمل فيه إشعار آخر أيضا، بل قد يظهر من الصدوق
~~المفروغية من عدم الوجوب، حيث إنه بعد أن روى في المحكي من فقيهه " قيل
~~للصادق (عليه السلام) (4): إن شريكا يرد شهادتنا، فقال: لا تذلوا أنفسكم "
# PageV41P181
# قال: " ليس يريد بذلك النهي عن إقامتها، لأن إقامة الشهادة واجبة، إنما
~~يعنى بها تحملها، يقول: لا تتحملوا الشهادة فتذلوا أنفسكم بإقامتها عند من
~~يردها " بل هو فتوى المصنف في النافع قال: " ويكره أن يشهد لمخالف إذا خشي
~~أنه لو استدعاه إلى الحاكم ترد شهادته " ولعل غيرها أيضا كذلك، إلى غير ذلك
~~من المؤيدات الكثيرة التي تظهر للفقيه الممارس بأدنى تأمل في نصوص المقام.
# فالانصاف عدم خلو القول بعدم وجوبه وأنه مستحب بل تركه مكروه من قوة وإن
~~كان الفاضل في المختلف بعد أن حكى عن ابن إدريس عدم الوجوب واستدلاله
~~بالأصل وظهور الآية في الأداء وكون الوارد في ذلك من أخبار الآحاد قال: "
~~ونسبة ذلك ms14373 إلى أنه من أخبار الآحاد مع دلالة القرآن عليه واستفاضة الأخبار
~~به وفتوى متقدمي علمائنا به جهل منه وقلة تأمل " اللهم إلا أن يريد ذلك
~~بالنسبة إلى استدلاله، لما عرفت من ظهور الآية ولو بقرينة النصوص في إرادة
~~التحمل.
# نعم قد يحتمل أن يراد في الآية بناء على إرادة من تلبس بالشهادة منها
~~الإشارة إلى مضمون النصوص المستفيضة (1) وهو أن من دعي إلى تحمل الشهادة
~~فتحملها وجب عليه إقامتها ومن تحملها بلا استدعاء لم يجب عليه إقامتها إلا
~~في صوره خاصة، وهي إذا علم الظلم، وحينئذ فيكون المعنى ولا يأب الشهداء عن
~~أداء الشهادة إذا دعوا إلى تحملها وإلا فلا يجب، فيتوافق حينئذ مضمون
~~النصوص المزبورة مع الآية، إلا أنه خلاف ما تقدم في النصوص الواردة في
~~تفسيرها.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (الوجوب) * على القول به * (على الكفاية) * عند
~~المتأخرين كافة للأصل ولأولويته بذلك من الإقامة التي
# PageV41P182
# ستعرف استفاضة الاجماع على كفايتها * (و) * حينئذ ف‍ * (- لا يتعين إلا
~~مع عدم غيره ممن يقوم بالتحمل) * كغيره من الكفائي، إلا أنه كما ترى، ضرورة
~~انقطاع الأصل بظهور الأدلة كتابا (1) وسنة (2) في العينية، ولا قرينة على
~~إرادة الكفائية نحو تغسيل الميت ودفنه اللذين لم يشرع فيهما التكرار حتى
~~يراد وقوعه من كل مكلف، بل المراد إيجاد أصل الطبيعة من أي مكلف بخلاف
~~المقام الذي لا مانع فيه من وجوب التحمل على كل من يدعى إلى الشهادة، كما
~~هو ظاهر قوله تعالى (3): " ولا يأب الشهداء " وغيره من النصوص (4) السابقة،
~~بل فائدته ظاهرة، لاحتمال الغفلة والنسيان والغيبة والفسق والموت وغير ذلك،
~~والقياس على الإقامة مع بطلانه عندنا ستعرف الكلام في المقيس عليه، ولعله
~~لذا كان المحكي عن ظاهر المفيد والحلبي والقاضي والديلمي وابن زهرة العينية
~~واستبعاد التزام الوجوب بدعوى المائة والمائتين إلى التحمل عليهم أجمع لا
~~يقتضي القول بالكفائية التي هي ليست أولى من التزام الندبية حينئذ فرارا من
~~الاستبعاد المزبور، بل لعل الأخيرة أولى، لما عرفته سابقا.
# ولعل هذا أيضا من مؤيدات الندب، بل ms14374 قد يؤيده أيضا أنه على القول بالوجوب
~~يتجه التزامه على كل من دعي إليه وإن لم يكن له أهلية التحمل لفسق مثلا،
~~لاطلاق الأدلة، ولاحتمال الفائدة بتحصيل الشياع وتجدد العدالة له، وغير
~~ذلك. هذا كله في التحمل.
# * (أما الأداء فلا خلاف في وجوبه) * بل الاجماع بقسميه عليه مضافا إلى
~~الكتاب والسنة كقوله تعالى (5): " ومن يكتمها فإنه آثم قلبه "
# PageV41P183
# وفي خبر جابر (1) المروي بعدة طرق في كتب متعددة عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): من كتم شهادة أو شهد بها
~~ليهدر بها دم امرئ مسلم أو ليزوي مال امرئ مسلم أتي يوم القيامة ولوجهه
~~ظلمة مد البصر، وفي وجهه كدوح تعرفه الخلائق باسمه ونسبه، ثم قال أبو جعفر
~~(عليه السلام): ألا ترى إن الله تعالى يقول: وأقيموا الشهادة لله (2) " وفي
~~حديث المناهي (3) " نهى عن كتمان الشهادة، قال: ومن كتمها أطعمه الله تعالى
~~لحمه على رؤوس الخلائق وهو قول الله عز وجل: ولا تكتموا الشهادة (4) " وفي
~~حديث النص على مولانا الرضا (عليه السلام) (5) أنه قال: " وإن سئلت عن
~~الشهادة فأدها، فإن الله تعالى يقول: إن الله يأمركم أن تودوا الأمانات إلى
~~أهلها (6) وقال: ومن أظلم فمن كتم شهادة (7) " إلى غير ذلك من النصوص، إلا
~~أنها أجمع كما ترى ظاهرة في الوجوب عينا.
# إلا أن ظاهر الأصحاب الاطباق * (على الكفائية) * بل استفاض في عباراتهم
~~نقل الاجماع ونفي الخلاف على ذلك، مؤيدا بظهور كون الحكمة في وجوب الأداء
~~وحرمة الكتمان ضياع الحق، ومن المعلوم عدم توقف ذلك على شهادة الجميع، وأنه
~~يكفي فيه ما يقوم به من الشهود دون ما زاد، وهذا معنى الكفائي.
# نعم ظاهر الأكثر عدم الفرق في ذلك بين كون تحمل الشهادة بالاستدعاء
~~وعدمه، لصدق اسمها على وجه تندرج في ما سمعته من الأدلة
# PageV41P184
# على وجوب الأداء وحرمة الكتمان، خلافا للمحكي عن جماعة كالشيخ وابن
~~الجنيد وأبي الصلاح والقاضي وابني زهرة وحمزة، فلم يوجبوا الأداء مع عدم
~~الاستدعاء للتحمل إلا إذا علم فوات الحق، للنصوص ms14375 التي قدمناها سابقا في
~~مسألة صيرورة الشاهد شاهدا لو سمع الاقرار وإن لم يدع للشهادة (1) وذكرنا
~~تحقيق الحال هناك وأن ما ذكره الفاضل في المختلف من لفظية النزاع في غير
~~محله، كالاحتمالات المذكورة في كشف اللثام للنصوص المزبورة.
# ومنه يعلم ما في الذي أطنب به في الرياض هنا، حيث إنه بعد أن ذكر النصوص
~~المزبورة دليلا للكفائية التي حكي الاجماعات المتعددة عليها وبها خرج عن
~~مقتضى العينية التي هي مفاد الأدلة السابقة قال: " وبالجملة دلالة هذه
~~النصوص بعد ضم بعضها إلى بعض على عدم الوجوب وكونه كفاية لا عينا في ما زاد
~~عدد الشهود على العدد المعتبر شرعا واضحة، ولا إشكال فيها من هذه الجهة، بل
~~الاشكال فيها إنما هو من حيث دلالتها على التفصيل بين صورتي الاستدعاء
~~للتحمل للشهادة فيجب الإقامة عينا مطلقا ولو زاد عددهم عن المعتبر شرعا،
~~وعدمه فيجب كفاية مع الزيادة وعينا مع عدمها، وهو مخالف لما عليه جمهور
~~أصحابنا المتأخرين حيث حكموا بوجوب الإقامة كفاية مطلقا ولو في الصورة
~~الأولى مع الزيادة، وادعوا إجماعاتهم المتقدمة على ذلك كذلك، إلا أن جمهور
~~قدماء الأصحاب كالشيخ في النهاية والإسكافي والقاضي والحلبي وابني زهرة
~~وحمزة على التفصيل المتقدم إليه الإشارة، واستدل لهم زيادة على ذلك بأنه مع
~~عدم الاستدعاء لم يؤخذ منه التزام، بخلاف ما إذا تحمل قصدا فإنه يكون
~~ملتزما كضمان الأموال، والمسألة عند العبد محل تردد - إلى أن
# PageV41P185
# قال -: إن الأقرب الأول " أي التفصيل المزبور ثم ذكر ما ذكر.
# ولا يخفى عليك ما فيه من النظر من وجوه، حتى تحريره للخلاف على الوجه
~~الذي ذكره، فإنك قد عرفت تصريح النهاية وغيرها بعدم الوجوب أصلا إلا مع
~~العلم بالظلم في صورة عدم الاستدعاء للتحمل، كما هو مضمون النصوص، وليس هو
~~من الوجوب الكفائي قطعا، وإلا كان مقتضاه الوجوب إلا إذا علم قيام الغير
~~مقامه، فيسقط كما هو ضابط الوجوب الكفائي.
# وأغرب من ذلك حمله في ما تركناه من كلامه الاجماعات المحكية على الكفائية
~~على صورة عدم الاستدعاء ms14376 للتحمل التي هي إن لم تكن مرجوحة الاندراج في إطلاق
~~كلامهم فهي مساوية للصورة الأخرى، ثم قال بعد ذلك: " ومن هنا يظهر جواب آخر
~~عن الاجماعات المحكية على وجوب الإقامة كفائية على الاطلاق، لوضوح كون
~~المدعى فيها كفائية في نفسه المجامعة للعينية بالعرض، ولا مانع في كون
~~الاستدعاء من العوارض ".
# وهو من غرائب الكلام، فالتحقيق في المسألة ما عرفت، وهو الوجوب كفاية في
~~صورة الاستدعاء للتحمل وعدم الوجوب أصلا في صورة عدم الاستدعاء إلا إذا علم
~~الظلم كما أوضحناه سابقا ونقول هنا زيادة على ذلك: يمكن أن يكون محل كلامهم
~~في المقام خصوص الشهادة في صورة المخاصمة التي تقام عند الحاكم، وأما
~~الشهادات في غيرها كالشهادة بالاجتهاد والعدالة ونحوها مما لا ترجع إلى
~~مخاصمة عند الحاكم ولا يراد إثباتها عنده فلا يبعد القول بوجوبها عينا على
~~كل من كانت عنده، ولا مدخلية لكيفية التحمل فيها، لظهور الأدلة السالمة عن
~~المعارض بالنسبة إلى ذلك بعد تنزيل الاجماعات المزبورة على غير هذه الصورة
~~التي لا غرض بمقدار مخصوص منها، بل ربما كان الغرض تعدد الشهادة فيها لكونه
~~أتم PageV41P186
# للمقصود، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فلا يخفى عليك الحال في حكم الكفائي في صورة وجوبه (ف‍) - إن من
~~المعلوم وجوبه على المكلف به وأنه * (إن قام) * به * (غيره سقط عنه، فإن
~~امتنعوا) * عنه أجمع * (لحقهم الذم والعقاب و) * أنه * (لو عدم الشهود إلا
~~اثنان تعين عليهما) * بل لو بقي واحد تعين عليه أيضا وإن لم يقم به تمام
~~الحجة إن كان الحق مما يثبت بالشاهد واليمين وإلا فلا إن لم يحتمل وجوب
~~(وجود ظ) من يتم معه العدد، بل قد يقال بوجوب الأداء عليه وإن لم يحتمل،
~~لاطلاق الأدلة، وربما كان للمشهود له به نفع.
# هذا وفي الرياض " قالوا: ولو لم يعلم صاحب الحق بشهادة الشاهد وجب عليه
~~تعريفه إن خاف بطلان الحق بدون شهادته ولا بأس به ".
# قلت: المتجه فيه بناء على ما عرفت أنه إن كان متحملا لها باستدعاء ولكن
~~نسيه مثلا ms14377 صاحب الحق وجب عليه الشهادة بطلب صاحب الحق لها ممن كانت عنده ما
~~لم يعلم قيام الغير بها على نحو غيرها، نعم لو خاف سقوطها بالتبرع بها عرف
~~صاحب الحق ذلك ليدعوه لها بالخصوص، وإن لم يكن تحمله لها باستدعاء لم يجب
~~عليه إلا إذا علم الظلم بدونها.
# هذا وفي الرياض " ولو لم يكن الشهود عدولا فإن أمكن ثبوت الحق بشهادتهم
~~ولو عند حاكم الجور وجب الاعلام أيضا للعموم، وإلا فوجهان، أجودهما الوجوب
~~لذلك مع إمكان حصول العدالة بالتوبة ".
# قلت: كان الأجود أيضا وجوب الشهادة عليهم إذا دعوا إليها ولو عند حاكم
~~العدل.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (- لا يجوز لهما) * أي الشاهدين * (التخلف) * عن
~~أداء الشهادة حيث تجب عليهما * (إلا أن تكون PageV41P187
# الشهادة مضرة بها ضررا) * معتدا به أو بأحد المؤمنين أو المشهود عليه أو
~~له * (غير مستحق) * فإنها لا تجب حينئذ بلا خلاف أجده فيه، لقاعدة لا ضرر
~~ونفي العسر والحرج، وفي الخبر (1) " أقم الشهادة - إلى أن قال -: وإن خفت
~~على أخيك ضيما فلا " وفي آخر (1) " قلت له:
# رجل من مواليك عليه دين لرجل مخالف يريد أن يعسره ويحبسه وقد علم الله
~~تعالى أنه ليس عنده ولا يقدر عليه وليس لغريمه بينة هل يجوز له أن يحلف له
~~ليدفعه عن نفسه حتى ييسر الله تعالى له وإن كان عليه الشهود من مواليك قد
~~عرفوه أنه لا يقدر هل يجوز أن يشهدوا عليه؟ قال؟ لا يجوز أن يشهدوا عليه
~~ولا ينوى ظلمه؟ " إلى غير ذلك من النصوص الكثيرة التي لا يعارضها ما في بعض
~~نسخ الخبر الأول بدون " فلا ". وبالجملة إقامة الشهادة كغيرها من الواجبات
~~التي تسقط مع الضرر.
# واحترز بالمستحق عما لو كان للمشهود عليه حق على الشاهد يطالبه عليه على
~~تقدير الشهادة ويمهله به أو يسامحه بدونها، فلا يعد ذلك عذرا، لأنه مستحق
~~عليه مع فرض قدرته على الوفاء به كما هو واضح.
# هذا وفي المسالك " واعلم أن إطلاق الأصحاب والأخبار يقتضي عدم الفرق في
~~التحمل والأداء ms14378 بين كونه في بلد الشاهد وغيره مما يحتاج إلى مشقة، ولا بين
~~السفر الطويل والقصير مع الامكان، هذا من حيث السعي أما المؤونة المحتاج
~~إليها في السفر من الركوب وغيره فلا يجب على الشاهد تحملها، بل إن قام بها
~~المشهود له وإلا سقط الوجوب، فإن الوجوب في الأمرين مشروط بعدم توجه ضرر
~~على الشاهد غير مستحق، وإلا سقط الوجوب قلت: قد يقال إن السفر الطويل ونحوه
~~من المشقة والعسر أيضا فتأمل جيدا، والله العالم.
# PageV41P188
# (الطرف الرابع) * (في الشهادة على الشهادة) * وهي مقبولة عندنا في الجملة
~~بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، بل لعل المحكي منه على ذلك
~~متواترة، كما أنه يمكن دعوى القطع به من مجموع النصوص المستفاد منها ذلك
~~صريحا وفحوى، كخبر محمد بن مسلم (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) " في
~~الشهادة على شهادة رجل وهو بالحضرة في البلد، قال: نعم، ولو كان خلف سارية
~~يجوز ذلك إذا كان لا يمكنه أن يقيمها هو لعلة تمنعه من أن يحضر ويقيمها فلا
~~بأس بإقامة الشهادة على شهادته " وغيره من النصوص التي تسمعها في الأثناء
~~العاضدة له مضافا إلى ما عرفته من الاجماع وغيره التي منها يعلم أن لا وجه
~~لوسوسة بعض الناس في سنده.
# فما في خبر غياث بن إبراهيم (2) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) " أن
~~عليا (عليه السلام) قال: لا تقبل شهادة رجل على رجل حي وإن كان باليمين "
~~شاذ أو محمول على التقية، كما قيل وإن كان فيه ما فيه، لما ستعرف من ظهور
~~الخبرين الآتيين في اكتفاء أبي حنيفة بالواحد، فالأولى حمله على ما في خبره
~~الآخر (3) عن جعفر بن محمد عن أبيه (عليهما السلام) " أن عليا (عليه
~~السلام) كان لا يجيز شهادة رجل
# PageV41P189
# على شهادة رجل إلا شهادة رجلين على شهادة رجل " وخبر طلحة بن زيد (1) عن
~~أبي عبد الله عن أبيه عن علي (عليهم السلام) " أنه كان لا يجيز شهادة رجل
~~على رجل إلا شهادة رجلين على رجل " وفي الفقيه (2) قال الصادق ms14379 (عليه
~~السلام): " إذا شهد رجل على شهادة رجل فإن شهادته تقبل، وهي نصف شهادة، وإن
~~شهد رجلان عدلان على شهادة رجل فقد ثبت شهادة رجل واحد ".
# * (و) * كيف كان ف‍ * (- هي مقبولة في حقوق الناس) * غير الحد منها *
~~(عقوبة كانت كالقصاص، أو غير عقوبة كالطلاق والنسب والعتق، أو مالا كالقراض
~~والقرض وعقود المعاوضات، أو ما لا يطلع عليه الرجال غالبا كعيوب النساء
~~والولادة والاستهلال) * وغير ذلك مما هو حق آدمي غير الحد بلا خلاف أجده
~~فيه، بل الاجماع أيضا بقسميه عليه، لاطلاق نصوص المقام المعتضد بعموم ما دل
~~(3) على قبول شهادة العدلين في ما يشهدان به الشامل لمفروض البحث، وبقضاء
~~الضرورة إلى ذلك، فإن شهود الواقعة قد يتفق المانع من الحضور بموت وغيبة *
~~(و) * غيرهما.
# نعم * (لا تقبل في الحدود) * المبنية على التخفيف والدرء بالشبهة، ولخبر
~~طلحة بن زيد (4) عن أبي عبد الله عن أبيه عن علي (عليهم السلام) " إنه كان
~~لا يجيز شهادة على شهادة في حد " وخبر غياث بن إبراهيم (5) عن جعفر عن أبيه
~~(عليهما السلام) قال: " قال علي (عليه السلام):
# لا تجوز شهادة على شهادة في حد ".
# PageV41P190
# بل مقتضاهما عدم الفرق فيها * (سواء كانت لله محضة كحد الزناء واللواط
~~والسحق أو مشتركة) * بينه تعالى وبين الآدمي * (كحد السرقة والقذف) * وإن
~~كان المجمع عليه نقلا وتحصيلا الأولى منها، وأما الأخيران ونحوهما ف‍ * (-
~~على خلاف فيهما) * إلا أن المشهور كما اعترف به غير واحد ذلك أيضا، لعموم
~~الخبرين السابقين المعتضدين بما عرفت.
# خلافا للمحكي عن المبسوط وابن حمزة وفخر الاسلام والشهيد في النكت،
~~واختاره في المسالك قال: " لعدم دليل صالح للتخصيص بعد ضعف الخبرين
~~المزبورين " وفيه ما لا يخفى من انجبار الضعف بما عرفت فلا ريب في أنه
~~الأقوى، نعم يقوى جريانها في حقوق الله غير الحد كالزكاة وأوقاف المساجد
~~والجهات العامة والأهلة كما نص عليه في المسالك، للاطلاق المؤيد باشعار
~~الاقتصار على الحد بالقبول في غيره.
# لكن قد يتوهم من المتن وغيره عدم جريانها في ذلك، بل في ms14380 كشف اللثام "
~~وكذا لا تثبت في سائر حقوق الله تعالى كما قطع به الأصحاب، ومنه الأهلة "
~~ولذا قال في التذكرة: " لا يثبت الهلال بالشهادة على الشهادة عند علمائنا،
~~لأصالة البراءة واختصاص ورود القبول بالأموال وحقوق الآدميين ".
# ولكن لا يخفى عليك أن عموم الأدلة وإطلاق خصوصها يقتضي ثبوتها، ويمكن
~~إرادة المصنف وغيره من حقوق الآدمي ما يشمل ذلك كله، خصوصا بعد اقتصارهم في
~~المنع على الحد، بل قد عرفت القول بثبوتها في الحد المشترك تغليبا لحق
~~الآدمي وإن كان الأصح ما عرفت، كما أنه يقوى ثبوت غير الحد من الأحكام
~~المترتبة على موضوع الحد بها، كنشر الحرمة بأم الموطوء وأخته وبنته وبنت
~~العمة والخالة بالزناء بهما، وكثبوت المهر للمزني بها المكرهة وغير ذلك،
~~ضرورة أنك قد عرفت غير مرة PageV41P191
# عدم التلازم بين سقوط الحد المبني على التخفيف والدرء بالشبهة وبين
~~سقوطها، فتبقى على مقتضى عموم الأدلة، وكون الجميع معلول علة واحدة لا
~~يقتضي ذلك بعد ما عرفت من سقوط أحدها بالشبهة التي لا تنافي الثبوت ظاهرا
~~بالنسبة إلى غيره، خصوصا في مثل العلل الشرعية التي هي معرفات.
# نعم الظاهر عدم ثبوت التعزير بها في ما يوجبه، لاحتمال كون المراد بالحد
~~هنا ما يشمله، لاشتراكه معه في البناء على التخفيف، بل صريح المصنف في ما
~~يأتي ذلك.
# وكذا لا تقبل الشهادة الثالثة فصاعدا بلا خلاف أجده فيه، بل حكى غير واحد
~~الاجماع عليه في بحث الشياع، بل في الرياض هنا في ظاهر التحرير والمسالك
~~وصريح الغنية والمحكي عن الماتن والمقدس الأردبيلي وغيرهم الاجماع عليه
~~أيضا، وهو الحجة، مضافا إلى الأصل بعد اختصاص ما دل على قبول الشهادة على
~~الشهادة بالثانية دون ما زاد، وخصوص الخبر (1) المنجبر بما عرفت " ولا تجوز
~~شهادة على شهادة على شهادة ".
# * (و) * كيف كان ف‍ * (- لا بد) * في شهادة الفرع * (أن يشهد اثنان) *
~~بلا خلاف ولا إشكال لما سمعته من النصوص و * (لأن المراد إثبات شهادة
~~الأصل، وهو لا يتحقق بشهادة الواحد) * الذي هو نصف البينة * (و) * حينئذ ms14381 *
~~(لو شهد على كل واحد اثنان صح) * بلا خلاف فيه بيننا وبين من أجاز شهادة
~~الفرع من العامة.
# * (وكذا) * في الصحة عندنا * (لو شهد اثنان على شهادة كل واحد من شاهدي
~~الأصل) * بل * (وكذا لو شهد شاهد أصل وهو مع آخر على شهادة أصل آخر) * إذ
~~كونه شاهد أصل لا ينافي كونه مع
# PageV41P192
# ذلك شاهد فرع * (وكذا لو شهد اثنان على جماعة كفى شهادة الاثنين على كل
~~واحد منهم، وكذا لو كان شهود الأصل شاهدا وامرأتين فشهد على شهادتهم اثنان
~~أو كان الأصل نساء) * أربعا * (في ما تقبل فيه شهادتهن منفردات كفى شهادة
~~اثنين عليهن) * كل ذلك وغيره لعموم الأدلة المقتضية قبول شهادة العدلين
~~اتحد المشهود به أو تعدد، وكذا المشهود عليه.
# خلافا للمحكي عن الشافعي في أحد قوليه فاعتبر المغايرة في شهود كل فرع،
~~وحينئذ يعتبر شهود أربعة على الشاهدين، وعلى الرجل والمرأتين ستة، وعلى
~~الأربع نساء ثمانية وهكذا.
# وضعفه واضح حتى على ما قيل من أن مبنى الخلاف في جواز كون الأصل فرعا
~~وعدمه، على أن الاشهاد على الشهادة هل هو لاثبات الشهادة أو لحكم النيابة
~~عنها؟ فعلى الأول الذي هو مذهب الأصحاب يجوز أن يكون الأصل فرعا، لا على
~~الثاني الذي احتمله في الدروس، لأنه لا يصح أن يكون نائبا عن نفسه وغيره،
~~لأن قيامه بنفسه يستدعي استغناءه عن الغير، ونيابته تقتضي افتقاره، فلا
~~يجتمعان إذ قد يقال بكفاية التغاير الاعتباري عليه نحو ما سمعته في اتحاد
~~الموجب والقابل، والأمر سهل بعد وضوح الحال عندنا، لكن في الرياض بعد أن
~~ذكر الاطلاق دليلا للأصحاب حاكيا له عن جمع قال: " وفي التمسك به لولا
~~الاجماع نظر " ولا أعرف وجه النظر الذي أضمره في نفسه، كما أني لم أعرف
~~أحدا سبقه إلى ذلك.
# نعم في القواعد الاشكال في الاجتزاء باثنين في شهود الزناء بالنسبة إلى
~~ترتب نشر الحرمة والمهر لا الحد من أن المقصود حق الآدمي من المهر وغيره،
~~ومن أنه تابع للزناء ونحوه فلا يثبت إلا بثبوته ولا ms14382 يثبت PageV41P193
# إلا بأربعة، وأنه لا بد في الأصل من أربعة، وهو لا يكون أسوأ حالا من
~~الفرع، أو من أن الفرع نائب عن الأصل فيشترط الأربعة، أو لا يثبت به إلا
~~شهادة الأصل فيكفي الاثنان.
# وفيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرنا، على أن الذي سمعته من العامة هو
~~أحد قولي الشافعي، وإلا فالذي يظهر من خبري البزنطي (1) وابن هلال (2) عن
~~الرضا (عليه السلام) اكتفاؤهم بالواحد على شهادة المائة، قال في الأول: "
~~سمعت الرضا (عليه السلام) يقول: قال أبو حنيفة لأبي عبد الله (عليه
~~السلام): تجيزون شهادة ويمين، قال:
# نعم قضى به رسول الله (صلى الله عليه وآله) وقضى به علي (عليه السلام)
~~بين أظهركم بشاهد ويمين، فتعجب أبو حنيفة فقال أبو عبد الله (عليه السلام):
~~العجب من هذا أنكم تقضون بشاهد واحد في مائة شاهد، فقال: لا نفعل، فقال:
~~بلى تبعثون رجلا واحدا فيسأل عن مائة شاهد فتجيزون شهادتهم بقوله، وإنما هو
~~رجل واحد " وقال في الثاني: " إن جعفر بن محمد (عليه السلام) قال له أبو
~~حنيفة: كيف تقضون باليمين مع الشاهد الواحد؟ فقال جعفر (عليه السلام): قضى
~~به رسول الله (صلى الله عليه وآله) وقضى به علي (عليه السلام) عندكم، فضحك
~~أبو حنيفة، فقال له جعفر (عليه السلام): أنتم تقضون بشهادة واحد على شهادة
~~مائة، فقال: ما نفعل، فقال: بلى، يشهد مائة فترسلون واحدا يسأل عنهم تجيزون
~~شهادتهم بقوله " ومنه يعلم ما في حمل الخبر الأول على التقية، اللهم إلا أن
~~يراد منهما الاجتزاء بالواحد في التعريف، لكنه مع أنه خلاف ظاهرهما خلاف
~~المعهود منهم، بل ظاهر ما سمعته من نصوص الشهادة على الامرأة عدم اجتزائهم
~~بشهود التعريف
# PageV41P194
# مع التعدد فضلا عن الاتحاد، والله العالم.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (للتحمل مراتب) * مأخوذة من معنى الشهادة على
~~الشهادة، وإلا فليس في النصوص لها أثر، نعم في خبر عمر بن جميع (1) عن أبي
~~عبد الله عن أبيه (عليهما السلام) قال:
# " أشهد على شهادتك من ينصحك، قال: أصلحك الله كيف؟ ms14383 يزيد وينقص، قال: لا
~~ولكن يحفظها عليك، ولا تجوز شهادة على شهادة على شهادة " وفي المسالك
~~وغيرها " أنه لا يجوز للفرع التحمل إلا إذا عرف أن عند الأصل شهادة جازمة
~~بالمشهود عليه " بل في الرياض نفي الخلاف فيه، لأنه المتبادر والمعنى
~~الحقيقي للشهادة على الشهادة، قلت:
# لكن طريقه إلى ذلك لفظ الأصل ولو بأن يؤديه بعنوان أنه شهادة، أو يعتبر
~~مع ذلك أمر آخر، وستعرف تحقيق الحال فيه.
# وعلى كل حال ف‍ * (- أتمها) * أي المراتب * (أن يقول شاهد الأصل: اشهد) *
~~أو أشهدتك * (على شهادتي أني أشهد على فلان بن فلان لفلان بن فلان بكذا،
~~وهو الاسترعاء) * أي التماس شاهد الأصل رعاية شهادته والشهادة بها، أو
~~يقول: إذا استشهدت على شهادتي فقد أذنت لك في أن تشهد: وربما قيل: إن
~~الاسترعاء هو أن يقول: أشهدك عن شهادتي، والفرق بين " عن " و " على " أن
~~قوله: " أشهدك على شهادتي " تحميل، وقوله: " عن شهادتي " إذن في الأداء،
~~فكأنه يقول: أدها عني، إذ لإذنه أثر في ذلك، ألا تراه لو قال له بعد
~~للتحميل: " لا تؤد عني تلك الشهادة " امتنع عليه الأداء، ومن هنا يحكى عن
~~بعضهم ترجيح " عن " على " على " بل ناقش في " على " بأنها تقتضي كون
~~الشهادة مشهودا عليها، وإنما هي مشهود بها، والمشهود
# PageV41P195
# عليه الشاهد، ولا بد من التمييز بين المشهود به وله وعليه.
# لكن لا يخفى عليك ما في هذه الكلمات التي هي في الحقيقة من اللغو، وهي
~~بالعامة أليق منها بالخاصة، ضرورة كون المراد واضحا ونصوص المقام مملوة من
~~لفظ " الشهادة على الشهادة " وليس هو إلا لظهور المراد بها، والإذن لا
~~مدخلية لها في ذلك، إلا أن يستفاد من عدمها الرجوع عن الشهادة، وهو خروج
~~عما نحن فيه، فالمدار حينئذ على تحميل الأصل ذلك بعنوان أنها شهادة منه.
~~وعلى كل حال فلا خلاف في جواز التحمل بالاسترعاء المزبور كما اعترف به غير
~~واحد، بل في جملة من الكتب الاجماع عليه.
# * (وأخفض منه) * أي الاسترعاء * (أن تسمعه يشهد عند الحاكم) * فإنه ms14384 يجوز
~~له التحمل به وإن لم يسترعه، كما صرح به جماعة، لصدق كونها شهادة على شهادة
~~* (إذ لا ريب في تصريحه هناك بالشهادة) * بل إقامته إياها عند الحاكم العدل
~~للحكم بها أقوى من التصريح الأول في الاسترعاء أو مساو له، بل للحاكم أن
~~يشهد بها عند حاكم آخر، فما عن ظاهر ابن الجنيد - من منع التحمل بها لأنه
~~خص القبول بالاسترعاء المزبور - واضح الضعف، ضرورة عدم اعتبار التحميل في
~~صحة التحمل لاطلاق أدلة المقام * (و) * غيرها.
# بل ذكر غير واحد - منهم الشيخ في المحكي من مبسوطه - أنه * (يليه) * أي
~~يقرب من ذلك في جواز التحمل * (أن يسمعه يقول) * عند غير الحاكم: * (أنا
~~أشهد على فلان بن فلان لفلان بن فلان بكذا، أو يذكر السبب، مثل أن يقول: من
~~ثمن ثوب أو عقار، إذ هي صورة جزم) * وشهادة عرفا، فتندرج في ما دل من
~~الشهادة على الشهادة، بل تندرج في جميع الأدلة. PageV41P196
# * (و) * لكن قال المصنف وتبعه الفاضل: * (فيه تردد) * من ذلك، ومن اعتياد
~~التسامح بأمثال ذلك في غير مجلس الحكومة، واحتمال الوعد وغيره، فلا يقين
~~بإرادة المعنى الحقيقي للشهادة بذلك، خصوصا بعد استقراء حال كثير من
~~القائلين نحو ذلك بطلب الشهادة منهم بما قالوه بعد المرافعة والمخاصمة
~~وامتناعهم من ذلك، فلا يقين حينئذ بشهادة الأصل، وقد عرفت عدم الخلاف في
~~اعتباره، هذا مع الكيفية المزبورة.
# * (أما) * ما * (لو لم يذكر سبب الحق بل اقتصر على قوله:
# أشهد لفلان على فلان بكذا) * فقد جزم غير واحد بأنه * (لم يصر متحملا) *
~~بذلك * (لاعتياد التسامح بمثله و) * إن قال المصنف * (في الفرق بين هذه
~~وبين ذكر السبب إشكال) * معترضا به على ما عن المبسوط باعتبار اشتمالها
~~أيضا على الجزم الشهادي الذي ليس للعدل التسامح بمثله، فالواجب إما القبول
~~فيهما أو الرد كذلك، والأول بعيد، بل لم يقل به أحد، فتعين الثاني، لكن لم
~~نجد ذلك لغيره، فإن الأصل في هذه المراتب الشيخ في محكي المبسوط، ومن تأخر
~~عنه قد وافقه على ذلك في ms14385 ما حكي عنه إلا ما سمعته من تردد المصنف والفاضل
~~في الثالثة وإشكال المصنف خاصة في الأخيرة. ولا يخفى عليك ما في الجميع.
# ومن هنا أعرض جماعة من المتأخرين عن ذلك كله، وجعلوا المدار على ما عرفته
~~سابقا من اعتبار علم الفرع بشهادة الأصل من دون فرق بين الصور كلها، حتى لو
~~فرض عدمه في صورة الاسترعاء لقيام احتمال المزج ونحوه لم يجز التحمل، كما
~~أنه لو فرض حصوله في الصورة الأخيرة صار متحملا.
# قلت: لكن لا يخلو من إجمال أيضا. فإنه إن أريد العلم بذلك زيادة على ما
~~يستفاد من العبارة الدالة عليه كان مطالبا بدليله، ضرورة معلومية
~~PageV41P197
# حجية المفهوم من الألفاظ في الاقرارات والوصايا ونحوها، وإن أريد العلم
~~ولو بمقتضى دلالة اللفظ كان المتجه جعل ذلك هو المدار لا العلم الموهم خلاف
~~ذلك، بل يمكن دعوى صراحة بعض الكلمات فيه، ولذا فرقوا بين الاقرار والمقام
~~بأن المقر مخبر عن نفسه والشاهد مخبر عن غيره الذي قد يتساهل فيه، فيحتاج
~~فيه إلى الاحتياط بخلاف المخبر عن نفسه، ولذا لم تقبل شهادة الفاسق والمغفل
~~وغيرهما، ويقبل إقرارهما.
# والتحقيق أن الانشاء الشهادي الذي قد قدمنا في أول الكتاب الفرق بينه
~~وبين المعنى الاخباري ذاتا متى تحقق ولو بعبارة دالة عليه جازت الشهادة
~~عليه، إذ هو كغيره من الانشاء الذي يكتفى في الشهادة عليه بايجاده بالعبارة
~~الدالة عليه كالبيع والإجارة والطلاق وغيرها، وحينئذ فالمتجه جعل المدار
~~على هذا، إلا أن تنضم قرائن تقتضي الشك في إرادته من العبارة الدالة عليه
~~كغيره من أفراد الانشاء.
# ومن ذلك يظهر لك أنه إن كان مراد الجماعة ما ذكرناه فمرحبا بالوفاق وإلا
~~كان محلا للنظر بل والمنع، لما عرفت من عدم الدليل بالخصوص على هذه
~~المراتب، وإنما الموجود صدق الشهادة على الشهادة، فيدور الحال مدارها.
# بل منه يظهر لك النظر في ما ذكره المصنف وغيره من تفصيل شاهد الفرع
~~وكيفية تحمله قال: * (ففي صورة الاسترعاء يقول: أشهدني فلان على شهادته،
~~وفي صورة سماعه عند الحاكم يقول: ms14386 أشهد أن فلانا شهد عند الحاكم بكذا، وفي
~~صورة السماع لا عنده يقول: أشهد أن فلانا شهد على فلان لفلان بكذا بسبب
~~كذا) * إن كان المراد من ذلك الوجوب كما صرح به في المسالك قال: " لأن
~~الغالب في الناس الجهل بطريق التحمل، فربما استند إلى سبب لا يجوز التحمل
~~به، ولما عرفته من PageV41P198
# الاختلاف في المراتب، فربما أطلق الشهادة وكانت مستندة إلى سبب يجوز عنده
~~ولا يجوز عند الحاكم " ضرورة عدم الدليل على ذلك، بل إطلاق الأدلة خصوصا
~~نصوص المقام يقتضي خلافه، لما عرفت من كون المراد على صدق الشهادة على
~~الشهادة، مضافا إلى ما عرفت من كون المقام على حسب غيره من أفراد الشهادة،
~~فليس ما يشهد به الشاهد من الشهادة إلا كغيره مما يشهد به الذي لا يعتبر
~~فيه شئ من ذلك كما هو واضح.
# * (ولا تقبل شهادة الفرع إلا عند تعذر حضور شاهد الأصل) * عند المشهور
~~بين الأصحاب شهرة عظيمة، بل عن الخلاف الاجماع عليه، بل قيل: لا يكاد يتحقق
~~فيه خلاف حتى من الخلاف وإن حكي فيه عن بعض الأصحاب، وقيل: مال إليه،
~~لدعواه الاجماع على الاشتراط، وعدم وضوح ميله إلى ما نقله عن البعض إلا من
~~حيث ذكره دليله ساكتا عليه، ولعل وجهه اكتفاؤه في رده بالاجماع الذي قدمه،
~~ولعل البعض الذي نقل الخلاف عنه هو والد الصدوق كما عن جماعة حكايته عنه،
~~لكن عن مختلف الفاضل إنكاره بعد أن حكى نسبته إليه عن الحلي، ويحتمل أن
~~يكون هو الإسكافي كما عن الدروس حكايته عنه إلى أن قال: " وكيف كان فلا ريب
~~في ندرته ومخالفته الاجماع الظاهر والمحكي ".
# قلت: ولكن مع ذلك كله ففي كشف اللثام تبعا له والأقوى عدم الاشتراط، كما
~~يظهر من الخلاف الميل إليه، لضعف هذه الأدلة، والأصل القبول، قال الشيخ:
~~وأيضا روى أصحابنا أنه إذا اجتمع شاهد الأصل والفرع واختلفا فإنه تقبل
~~شهادة أعدلهما، حتى أن في أصحابنا من قال:
# إنه تقبل شهادة الفرع وتسقط شهادة الأصل " ومثله المقدس الأردبيلي حاكيا ms14387
~~له عن الصدوق. PageV41P199
# وفيه أنه يكفي في قطع الأصل خبر محمد بن مسلم (1) المتقدم المنجبر
~~بالاجماع المحكي المعتضد بالشهرة العظيمة أو الاجماع المحصل وبما قيل من أن
~~الفرع أضعف، ولا جهة للعدول إليه عن الأقوى إذا أمكن، ومن الافتقار إلى
~~البحث عن الأصل والفرع جميعا، وهو زيادة مؤونة وإن كانا هما كما ترى، وبما
~~سمعته من الأدلة على وجوب الإقامة على شاهد الأصل وبغير ذلك مما هو إن لم
~~يكن مثبتا للمطلوب فلا أقل من الشك منه في تناول دليل الاجتزاء بشهادة
~~الفرع للفرض، والأصل عدم القبول، وما ذكره من رواية أصحابنا لا ينافي ذلك
~~كما ستعرف، وخصوصا بعد إمكان كون إنكار الأصل أو نسيانه من أسباب التعذر
~~كما في كشف اللثام.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (يتحقق العذر بالمرض وما ماثله وبالغيبة ولا تقدير
~~لها) * عندنا خلافا لبعض العامة، فاعتبر مسافة القصر، ومنهم من اعتبر تعذر
~~الرجوع إلى منزله ليبيت فيه * (و) * إنما * (ضابطه) * أي العذر عندنا *
~~(مراعاة المشقة على شاهد الأصل في حضوره) * بحيث تصلح لاسقاط وجوب الإقامة
~~عنه، كما هو مقتضى قول الباقر (عليه السلام) * (2): " إذا كان لا يمكنه أن
~~يقيمها هو لعلة تمنعه من أن يحضر ويقيمها " فلا بد حينئذ في الاجتزاء
~~بشهادة الفرع من العلم بتعذر الإقامة على شاهد الأصل، ولا يكفي تعذر إحضار
~~صاحب الحق إياه.
# ومن هنا ينقدح إشكال بناء على ما سمعته من المسالك سابقا من أنه يجب على
~~الشاهد السفر ولو طويلا لإقامة الشهادة، وهو عدم الاجتزاء حينئذ بشهادة
~~الفرع بمجرد غيبة شاهد الأصل، لاحتمال تمكنه من الحضور، نعم يرتفع الاشكال
~~بناء على ما قلناه من عدم وجوب ذلك على الشاهد، للضرر والعسر والحرج،
~~فتأمل.
# PageV41P200
# ثم إن الظاهر مراعاة الشرط المزبور إلى حين إقامتها، فلو فرض ارتفاع
~~العذر بعد إقامتها قبل حكم الحاكم لم يمنع ذلك من قبولها، نعم لو ارتفع قبل
~~الإقامة لم يجز بها، كما تسمع تحقيق الحال فيه إن شاء الله.
# ومن ذلك يظهر الوجه في ما ذكره المصنف ms14388 * (و) * غيره من أنه * (لو شهد
~~شاهد الفرع فأنكر الأصل فالمروي العمل بشهادة أعدلهما، فإن تساويا أطرح
~~الفرع) * ففي الصحيح المروي في الكافي والتهذيب (1) والفقيه عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) " في رجل شهد على شهادة رجل فجاء الرجل فقال: لم أشهده،
~~فقال: تجوز شهادة أعدلهما " وزاد في الفقيه " وإن كانت عدالتهما واحدة لم
~~تجز شهادته " وكذا في صحيح ابن سنان (2) المروي في الكافي والتهذيب، لكن
~~زاد في الأول عوض زيادة الفقيه في الخبر السابق " ولو كان عدلهما واحدا لم
~~تجز الشهادة " وفي الثاني " ولو كان عدلهما واحدا لم تجز شهادته ".
# وعلى كل حال ففي المتن والنافع * (وهو يشكل بما أن الشرط في قبول الفرع
~~عدم الأصل) * وعن الشيخ في النهاية والقاضي والصدوقين العمل بهما بل وابن
~~حمزة لكن في ما إذا أنكر بعد الحكم، وأما قبله فيطرح الفرع، وقريب منه
~~الفاضل في المختلف، وكأنهما لحظا بذلك الجمع بين ما دل على اشتراط تعذر
~~حضور الأصل في سماع شهادة الفرع وبين الخبرين المزبورين بحملهما على ما بعد
~~الحكم والسابقة على العكس، فيندفع حينئذ الاشكال الذي ذكره المصنف.
# PageV41P201
# لكن فيه أنه لا شاهد لهذا الجمع، بل ظاهر ما تسمعه من المصنف وغيره تقييد
~~جميع الأدلة المزبورة بعكس ذلك معربين عن عدم الخلاف في عدم الالتفات إلى
~~الانكار بعد الحكم معللين بنفوذه، فيستصحب، بل نسبه الأردبيلي إلى الأصحاب
~~مؤذنا بدعوى الاجماع عليه، فلا إشكال حينئذ في فساده، وكذا ما عن الإسكافي
~~من عدم الالتفات إلى إنكار الأصل ولو قبل الحكم مع أعدلية أحدهما أو
~~تساويهما فيها، ضرورة منافاته لجميع الأدلة السابقة.
# ومن هنا تصدى المصنف لدفع الاشكال المزبور بقوله: * (وربما أمكن) * دفعه
~~بفرض موضوع المسألة في ما * (لو قال الأصل: لا أعلم) * لا إذا كذب الفرع،
~~ووافقه عليه الفاضل في القواعد ومحكي التحرير وولده في المحكي من شرحه.
# لكنه كما ترى، إذ هو - مع منافاته للمشهور بين الأصحاب من عدم قبول شهادة
~~الفرع مع حضور شاهد الأصل الذي هو أعم من إقامتها ms14389 أو تركها لعدم العلم بها
~~- لا شاهد له، بل لا وجه حينئذ للعمل بقول الأعدل إذا كان هو الأصل، ضرورة
~~عدم شهادة له، فيتجه حينئذ العمل بشهادة الفرع وإن كان الأصل أعدل فضلا عن
~~التساوي، بل قيل:
# هو مناف لمنطوق الرواية، وهو " لم أشهده ومن هنا استوجه بعض الناس طرح
~~الخبرين المزبورين ترجيحا لتلك الأدلة السابقة عليهما، خصوصا بعد اشتمال
~~ظاهرهما على قبول شهادة الرجل الواحد على الواحد الذي هو مخالف لما عرفت من
~~الاجماع والنصوص.
# وفي الرياض " هذا مذهب الشيخ في المبسوط والحلي وابن زهرة والفاضلين
~~وغيرهم. وبالجملة أكثر المتأخرين بل المشهور مطلقا كما في المسالك وغيرها،
~~وزاد الأول فنسبه كالشهيد في النكت إلى عامة المتأخرين PageV41P202
# معربين عن دعوى إجماعهم عليه - ثم قال -: ولعله أقرب، للشهرة المرجحة
~~للأدلة المتقدمة على هذه الرواية، سيما مع ما هي عليه من الكثرة والاعتضاد
~~من أصلها بالشهرة، بل الاجماع كما عرفته ".
# وعن ابن إدريس زيادة الاشكال السابق (أولا) بأن الفرع إنما يثبت شهادة
~~الأصل، فإذا كذبه الأصل حصل الشك في المشهود به، فكيف يحكم على وفقه!!. و
~~(ثانيا) بأنه إذا كذبه صار فاسقا عنده فما الفائدة في إثبات شهادته، بل
~~يثبت كذب أحدهما وأيهما كذب بطلت الشهادة. و (ثالثا) بأن الشاهد إذا رجع
~~قبل الحكم لم يحكم. و (رابعا) بأن الأصل لا حكم ولا شهادة وبقاء الأموال
~~عند أربابها، وهذا حكم شرعي يحتاج في إثباته إلى دليل.
# وفي غاية المراد دفع أصل الاشكال بأنه لا يلزم من أنه يشترط في إحضار
~~شاهد الفرع تعذر الأصل أن يكون ذلك في السماع، سلمنا لكن المراد إذا كان
~~الأصل والفرع متفقين، فإنه حينئذ لا يحتاج إلى شهادة الفرع للاستغناء
~~بالأصل، وزيادة الكلفة بالبحث عن الجرح والتعديل، أما مع التناكر فيمتنع
~~تناول العبارة، وبالجملة لم يصرحوا بأن ذلك مناف لشهادة الفرع، بل ظاهر
~~كلامهم أن سماع شهادة الفرع مشروط بتعذر شاهد الأصل إذا كان يشهد، والمنكر
~~لم يشهد ".
# قلت: لا يخفى عليك جامعية الخبرين لشرائط صحة العمل ms14390 بهما سندا وعملا، فإن
~~الأصحاب بالجملة قد عملوا بهما وإن اختلفوا في كيفيته حتى المصنف هنا
~~والفاضل في القواعد وغيرهما في صورة قول الأصل:
# " لا أعلم: بل الفاضل الإصبهاني اختار عدم اشتراط قبول شهادة الفرع بتعذر
~~حضور الأصل حاكيا له عن ظاهر الشيخ في الخلاف لهذين لخبرين الصحيحين، وكذا
~~المقدس الأردبيلي بعد أن أطنب في فساد الجمع بين PageV41P203
# الصحيحين وبين الاشتراط المزبور. وبالجملة لا ريب في العمل بهما في
~~الجملة من كثير من الأصحاب.
# والمناقشة فيهما بظهورهما في الاجتزاء بشهادة الواحد في الفرع واهية،
~~ضرورة إرادة الجنس من الرجل فيه، على أن مساقها لغير ذلك، بل الواحد فيها
~~لا ينفي غيره.
# وأما معارضة ما دل على اشتراط عدم حضور الأصل فعلى فرض كون الرجحان ينبغي
~~الاقتصار فيه على مقدار المعارضة لا أزيد، وهو ما إذا كان قبل إقامة
~~الشهادة، أما بعدها فليس في تلك الأدلة ما يقتضي اشتراطها أيضا بعدم حضور
~~الأصل، بل ظاهر دليل الشرطية القبول حينئذ، فيبقى الخبران حينئذ سالمين عن
~~المعارض في ذلك، فيعمل بمضمونهما.
# ودعوى شمولهما أيضا لما بعد الحكم ممنوعة، على أنه يدفعها وقوع الحكم
~~صحيحا فيستصحب، ولاطلاق ما دل على نفوذ حكم الحاكم ما لم يعلم بطلانه، ولا
~~أقل من ترجيح ما دل على ذلك عليهما لو سلم تناولهما للحال المزبور بالشهرة
~~العظيمة أو الاجماع ظاهرا كما سمعته من المقدس الأردبيلي (رحمه الله).
# وأما ما ذكره ابن إدريس من الاشكالات السابقة فبعضها كالاجتهاد في مقابلة
~~النص، وبعضها غير وارد، ضرورة عدم استلزام قوله: " لم أشهده " الكذب
~~المقتضي للتفسيق، لاحتمال التوهم والنسيان وغيرهما، كما أن من المعلوم عدم
~~كون ذلك رجوعا عن الشهادة كي يندرج في ما دل عليها، بل هي من مسائل التعارض
~~التي يرجع فيها إلى الترجيح، بل لعل مراد المصنف بفرض المسألة في صورة " لم
~~أعلم " هو عدم التكذيب ولو بقول: لم أشهده في ما أعلم، فلا يرد عليه حينئذ
~~ما سمعت، بل يمكن على هذا أن يكون موافقا لما قلناه كما ms14391 هو المحكي عن الشيخ
~~PageV41P204
# والصدوقين والقاضي.
# وبذلك ظهر لك ما في كلام الجميع وإن كان لكل منه وجه حتى ما حكيناه عن
~~الشيخ والصدوقين والقاضي مما هو ظاهر الموافقة لما قلناه، لكنهم لم يخصوه
~~في الصورة التي فرضناها، بل مقتضي كلامهم عدم اعتبار تعذر الأصل في قبول
~~شهادة الفرع مطلقا ولو قبل الإقامة، ولا ريب في منافاته لما دل على ذلك،
~~فالمتجه حينئذ الجمع بما ذكرناه.
# ومن الغريب عدم تنبه أحد من الأصحاب لذلك مع ظهوره ولو فرض كفاية ذلك في
~~رفع اليد عنه - مضافا إلى إمكان دعوى دليل بعذر في عدم الامكان مطلقا - خرج
~~ما بعد الحكم وبقي غيره، فلا محيص عن القول المشهور، إذ لا أقل من الشك
~~حينئذ في قبول شهادة الفرع في الفرض، فيبقى على أصالة عدم الثبوت كما لا
~~محيص حينئذ عن التزام طرح الخبرين المزبورين، ولكن الانصاف قوة القول الأول
~~لعدم تحقق شهرة معتد بها تقتضي رفع اليد عن الصورة المزبورة، كما لا يخفى
~~على من لاحظ كلماتهم واطلع على تشويشها وعدم تنقيحها وظهور الدليل المزبور
~~في عدم الامكان عند الإقامة، فلاحظ وتأمل.
# ثم إنه بناء على العمل بالخبرين المزبورين يمكن دعوى الاستفادة من
~~فحواهما جريان الترجيح بذلك في التعارض بين شهود الفرع أيضا، بمعنى أن كلا
~~من شهود فرع عن أصل قد شهد بعكس الآخر عن الأصل وحينئذ فيقدم الأعدل، ومع
~~التساوي يطرح، لعدم ثبوت شهادة الأصل نحو ما سمعته في السابق، ضرورة أولوية
~~صورة تعارض الفروع من تعارض الأصل والفرع بذلك، ولا قرعة بعد فرض عدم
~~الاشكال حينئذ، لظهور الدليل في الطرح المقتضي هنا لعدم ثبوت شاهد الأصل
~~كما لا ترجيح بالأكثرية، كما يومئ إليه الترجيح بالأعدلية في صورة تعدد
~~الفرع واتحاد PageV41P205
# شاهد الأصل، نعم الظاهر اعتبار الأعدلية في أول الفرعين، فيجزئ حينئذ
~~وجودها في واحد منهما على مقتضى ظاهر الخبرين، فتأمل جيدا.
# * (و) * مما ذكرنا ظهر لك الحال في ما * (لو شهد الفرعان ثم حضر شاهد
~~الأصل ف‍) * إنك قد عرفت ms14392 أنه * (إن كان) * حضوره * (بعد الحكم لم يقدح في
~~الحكم وافقا أو خالفا) * لأصالة الصحة ولاستصحابها وغيرهما * (وإن كان
~~قبله) * وقبل إقامة الشهادة * (سقط اعتبار الفرع وبقي الحكم لشاهد الأصل) *
~~لما عرفت من اشتراط قبول شهادته بتعذر حضوره، بل مقتضى واقعية الشرائط
~~السقوط أيضا في صورة عدم العلم بحضوره وإن وقع الحكم مع الجهل بالحال
~~لاختلال الميزان حينئذ كاختلالها في ما لو حكم بشهادة من لا تقبل شهادته
~~على المشهود عليه غفلة ثم بان الأمر بعد ذلك وإن كان بعد إقامة الفرع
~~الشهادة فالمشهور على ما قيل السقوط أيضا، وفيه البحث السابق.
# * (ولو تغيرت حال الأصل بفسق أو كفر) * أو عداوة للمشهود عليه أو عبودية
~~له * (لم يحكم بالفرع) * كما لو طرأت عليه قبل الحكم بشهادته * (لأن الحكم
~~مستند إلى شهادة الأصل) * حتى على قول العامة بالنيابة، فإنه إذا بطل حكم
~~شهادة المنوب بنحو ذلك بطل حكم شهادة النائب.
# نعم لو طرأ الجنون أو الاغماء لم يؤثر بناء على عدم قدح طرو ذلك في شاهد
~~الأصل بعد إقامتها وكذا العمى وإن افتقر أداء الشهادة إلى البصر، للاستغناء
~~هنا ببصر الفرع، ضرورة كون هذه الطوارئ كالموت، فالمدار حينئذ في إبطال
~~الطارئ وعدمه على إفساد شهادة الأصل بطروه عليه وعدمه بلا خلاف أجده في شئ
~~من ذلك إلا ما سمعته من ابن حمزة والفاضل في المختلف من الحكم بأعدلهما لو
~~اختلف الأصل والفرع بعد الحكم، وإلا ما يحكى عن الوسيلة وجامع المقاصد من
~~إطلاق الحكم PageV41P206
# بشهادة الفرع لو طرأ غير الفسق، ولعلهما تسامحا في العبارة.
# نعم قد يشكل الفرق بين طرو الجنون والاغماء بعد الإقامة قبل الحكم وبين
~~طرو الفسق مثلا بعدها، لأن المانع في الأخير إن كان صدق الحكم بشهادة فاسق
~~حينئذ فهو متحقق فيهما أيضا، اللهم إلا أن يقال:
# إن ظاهر الأدلة كون الفسق مقتضيا لعدم القبول بخلافهما، فإن أقصاهما عدم
~~قبول شهادتهما فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فالأقوى عدم اعتبار تجديد التحمل مع طرو الموانع المزبورة
~~إذا فرض زوالها ms14393 بعد ذلك، لعدم اقتضاء طروها حصولها في السابق الذي منه حال
~~التحمل شرعا ولا عرفا والمفروض كونه جامعا حال التحمل، فلا يقدح طرو الأمور
~~المزبورة بعد في حال فرض زوالها في ما قبله لاطلاق أدلة القبول.
# * (وتقبل شهادة النساء على الشهادة) * ولو الرجال ولكن * (في ما تقبل فيه
~~شهادة النساء منفردات كالعيوب الباطنة والاستهلال والوصية) * في ظاهر
~~المحكي عن الإسكافي والمبسوط، لاطلاق ما دل على قبول شهادتهن فيه الشامل
~~لذلك أصلا وفرعا، بل الثاني منهما أولى بالقبول من الأول، بل في محكي
~~الخلاف والمختلف جواز شهادتهن في ما يقبل فيه النساء مع الرجال من الديون
~~وغيرها، لنحو ما سمعته أيضا، بل في الأول منهما الاستدلال بالأخبار
~~والاجماع، وزاد في الثاني منهما " أن شهادة امرأتين تساوي شهادة رجل، فإذا
~~شهد رجلان على رجل جاز أن تشهد أربع نسوة على ذلك الرجل قضية للتساوي " بل
~~قد يستدل له أيضا بأنه قد ثبت قبول شهادتهن مع الرجال في ما يقصد به المال،
~~والمقصود من شهادة الأصل المال.
# * (و) * لكن مع ذلك كله * (فيه تردد) * بل * (أشبهه المنع) * PageV41P207
# وفاقا للمشهور، خصوصا المتأخرين، بل لم أقف فيهم على مخالف وإن تردد فيه
~~بعضهم، لكنه في غير محله للأصل بعد ظهور النصوص (1) السابقة في اعتبار
~~الرجلين في الشهادة على الشهادة السالم عن معارضة الاطلاق المزبور الظاهر
~~في قبول شهادتهن عليه نفسه الذي لا تطلع عليه الرجال غالبا، لا الشهادة
~~عليه التي هي عكس ذلك، والأولوية الواضحة المنع، بل والاجماع المزبور
~~المتبين خلافه. ولذا قال في كشف اللثام:
# " دون ثبوته خرط القتاد " ووهنه في الرياض بندرة القائل بمضمونه عدا
~~الناقل ونادر والأخبار المرسلة التي لم نقف منها على خبر واحد، كما اعترف
~~به أيضا بعضهم. ومن هنا يقوى إرادة ما دل على قبول شهادة رجل وامرأتين
~~منهما لكن كان عليه ضم الكتاب معها أيضا، إلا أنه لا يخفى عليك ظهورها في
~~ما لا يشمل الشهادة على الشهادة، والتساوي المزبور لم يثبت عمومه للمفروض
~~بوجه يقطع العذر شرعا، ms14394 خصوصا بعد عدم حجية كل ظن للمجتهد والقياس
~~والاستحسان، وكذا الكلام في الأخير، ضرورة عدم ثبوته على وجه يشمل الفرض
~~أيضا وإلا لأجزأ الشاهد واليمين الثابت في النصوص (2) إثباتهما لجميع حقوق
~~الآدميين، فهما أولى من النساء في ذلك، ولا أظن أحدا يقول به، خصوصا بعد
~~التصريح بعدم الاجتزاء به في الخبر السابق في إحدى النسختين.
# * (ثم الفرعان) * العدلان * (إن سميا الأصل وعدلاه قبل) * حال التحمل
~~والأداء عندنا، لاطلاق الأدلة، نعم للعامة قول بالعدم بناء على أنه نائب عن
~~الأصل، فتعديله بمنزلة تعديل نفسه * (وإن سمياه ولم يعدلاه سمعها الحاكم
~~وبحث عن الأصل، وحكم مع ثبوت ما يقتضي
# PageV41P208
# القبول، وطرح مع ثبوت ما يمنع لو حضر وشهد) * بل يطرحه لو ثبت فسقه حال
~~الشهادة ما لم يعلم بقاؤه على الشهادة حال عدالته بل يقوى اعتبار تجديد
~~التحمل، هذا كله لو سمياه.
# * (أما لو عدلاه ولم يسمياه لم تقبل) * بلا خلاف أجده فيه بيننا، نعم
~~يحكى عن ابن جرير الاكتفاء بذلك، ولا ريب في ضعفه، لأن الحاكم قد يعرفهم
~~بالجرح، ولأنهم قد يكونون عدولا عند قوم وفساقا عند آخرين، إذ العدالة
~~مبنية على الظاهر، ولأن ذلك يسد باب الجرج على الخصم، ومن ذلك يعرف الوجه
~~في ما قدمناه من وجوب تسمية شهود التعريف، فلاحظ.
# وعلى كل حال فليس على شهود الفرع أن يشهدوا على صدق شهود الأصل ولا أن
~~يعرفوا صدقهم، كما ليس عليهم تعديلهم أو معرفتهم بعدالتهم، لكن عن المفيد
~~أن قال: " لا يجوز لأحد أن يشهد على شهادة غيره إلا أن يكون عدلا عنده
~~مرضيا " ولا أعرف له وجها، نعم لا يجوز له ذلك إذا علم الكذب، لأنه إعانة
~~على الإثم.
# * (ولو أقر باللواط أو بالزناء بالعمة والخالة أو بوطء البهيمة ثبت
~~بشهادة شاهدين) * لاطلاق الأدلة * (وتقبل في ذلك الشهادة على الشهادة) *
~~لاطلاق الأدلة أيضا * (و) * إن كان * (لا يثبت بها حد و) * لكن * (يثبت
~~انتشار حرمة النكاح) * على المقر وغيرها من الأحكام المترتبة على إقراره.
# * (وكذا لا يثبت التعزير) ms14395 * بناء على أنه من الحدود * (في وطء البهيمة) *
~~بالشهادة على الشهادة على إقراره * (و) * لكن * (يثبت تحريم الأكل في
~~المأكولة) * على المقر * (وفي الأخرى وجوب بيعها) * عليه * (في بلد آخر) *
~~بناء على أن ذلك حكمها، كما قدمنا الكلام في ذلك. PageV41P209
# ولكن تخصيص المصنف الحكم هنا بالاقرار قد يشعر بالفرق بينه وبين نفس
~~الفعل الذي هو سبب الحد لا الاقرار به الذي هو أعم من وقوعه منه وإن جعله
~~الشارع طريقا مثبتا له لكن على وجه مخصوص، إلا أنه ذكر غير واحد أن الأصح
~~عدم الفرق، لأن علل الشرع معرفات، ولذا ثبت بالشاهد واليمين الغرم بالسرقة
~~دون القطع.
# وفيه إن كان المراد إثبات الزناء نفسه بالشاهدين بالنسبة إلى الأحكام دون
~~الحد أن ذلك لا يقتضي إلا جواز وروده من الشرع، أما مع فرض عدمه - وليس إلا
~~الأدلة المزبورة - فالمتجه عدم تبعض أحكام الموضوع الواحد خصوصا بعد قوله
~~تعالى (1): " فإذ لم يأتوا بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون " الظاهر
~~في عدم ثبوت الموضوع أصلا بدونهم، لا أنهم كاذبون بالنسبة إلى الحد دون
~~غيره، نعم قد يقال بنحو ذلك في ما نحن فيه، لظهور الأدلة في إثبات شهادة
~~الفرع شهادة الأصل في غير الحد، فيتجه حينئذ التبعيض فيها لا في أصل الزناء
~~لو فرض حصول شاهدين، فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فالأصح عدم اعتبار الأربعة في الفرع وإن اعتبرت في الشهادة
~~على الزناء، فيكفي حينئذ الاثنان في ثبوت شهادتهم لاطلاق الأدلة وإن توقف
~~فيه الفاضل في القواعد كما عرفت البحث فيه، والله العالم.
# PageV41P210
# (الطرف الخامس) * (في اللواحق) * * (وهي قسمان:) * القسم * (الأول في
~~اشتراط توارد الشاهدين على المعنى الواحد، وتترتب عليه مسائل ") * *
~~(الأولى:) * * (توارد الشاهدين على الشئ الواحد شرط في القبول) * بلا خلاف
~~ولا إشكال * (فإن اتفقا معنى حكم بهما وإن اختلفا لفظا) * ضرورة عدم العبرة
~~به بعد اتفاقهما في المعنى * (إذ لا فرق بين أن يقولا) * مثلا:
# * (غصب وبين أن يقول أحدهما: غصب والآخر انتزع) * قهرا ظلما.
# * (و) * كذا لا إشكال ولا خلاف ms14396 في أنه * (لا يحكم) * بهما * (لو اختلفا
~~معنى، مثل أن يشهد أحدهما بالبيع والآخر بالاقرار بالبيع، لأنهما شيئان
~~مختلفان) * والفرض عدم شهادة غير الواحد بكل منهما، بل وكذا لو شهد أحدهما
~~أنه غصبه من زيد أو أقر بغصبه منه وشهد الآخر أنه ملك زيد ثم تكمل الشهادة،
~~لأعمية الغصب من كونه ملكا له، وكذا الكلام في البيع والصلح وغيرهما من
~~الأفعال المختلفة، نعم للشاهدين في غير مقام التدليس تصحيح الشهادة على وجه
~~تكون مثمرة عند الحاكم PageV41P211
# كما أشارت إليه النصوص (1) بعد أن تكون على حق فيشهد شاهد البيع والصلح
~~مثلا على الملك من دون ذكر السبب وهكذا، فالمراد حينئذ عدم قبول شهادتهما
~~لو اتفق إيرادهما لها عند الحاكم مختلفة كما هو واضح، وحينئذ مع الاختلاف
~~لا يثبت شئ منهما.
# * (نعم لو حلف مع أحدهما ثبت) * ما شهد به تكاذبا أم لا، وإن نسب
~~الاجتزاء باليمين في صورة التكاذب في الدروس إلى القيل مشعرا بتمريضه، لكنه
~~في غير محله، لأن التكاذب المقتضي للتعارض الذي يفزع فيه للترجيح وغيره
~~إنما يكون بين البينتين الكاملتين لا بين الشاهدين كما هو واضح.
# المسألة * (الثانية:) * * (لو شهد أحدهما أنه سرق نصابا غدوة وشهد الآخر
~~أنه سرق) * نصابا * (عشية لم يحكم) * بالقطع * (بها، لأنها شهادة على
~~فعلين) * لم يثبت أحدهما * (وكذا لو شهد الآخر أنه سرق ذلك) * النصاب *
~~(بعينه عشية لتحقق التعارض) * مع اتفاقهما على اتحاد الفعل * (أو لتغاير
~~الفعلين) * مع عدمه، لاحتمال رجوع النصاب منه ثم سرقه منه عشية مرة أخرى.
~~ومن ذلك يعلم ما في المسالك من توهم كون الأمرين علتين المسألتين، فقال: "
~~إن في العبارة لفا ونشرا مشوشا، فإن الأول للأخير والأخير للأول " مع ظهور
~~العبارة بل صريحها كون الأخيرين علتين للأخيرة على التقديرين، إذ الأولى قد
~~فرغ منها وذكر تعليلها ثم ابتدأ بالثانية بقوله: " وكذا " كما هو واضح.
# PageV41P212
# وعلى كل حال ليس للحاكم العمل على القدر المشترك بين الشاهدين بعد
~~اختلافهما في القيد المقوم له وإن اتفقا على وحدته كما هو ظاهر ms14397 كلام
~~الأصحاب في القتل وغيره من الأفعال التي لا تقبل التعدد، والله العالم.
# المسألة * (الثالثة:) * * (لو قال أحدهما: سرق دينارا وقال الآخر: درهما
~~أو قال أحدهما: سرق ثوبا أبيض وقال الآخر: أسود) * وبالجملة إذا كانت
~~الشهادة على فعل فاختلف الشاهدان في زمانه أو مكانه أو صفة له تدل على
~~تغاير الفعلين لم تكمل شهادتهما * (ففي كل واحد يجوز أن يحكم) * الحاكم *
~~(مع يمين المدعي) * ولو الجميع * (لكن يثبت له الغرم ولا يثبت القطع) *
~~الذي قد عرفت عدم ثبوته به.
# * (ولو تعارض في ذلك بينتان على عين واحدة) * كما لو شهد اثنان على سرقة
~~شئ معين في وقت وآخران على سرقته في غيره على وجه يتحقق التعارض بينهما بأن
~~لا يمكن بقاء العين من الوقت الأول إلى الثاني حتى يمكن أن تسرق أولا ثم
~~ينتقل إلى مالكه ثم يسرق في الثاني * (سقط القطع للشبهة) * الناشئة من
~~اختلافهما على الوجه المزبور * (و) * لكن * (لم يسقط الغرم) * بلا خلاف
~~لثبوت سرقة العين باتفاق البينتين عليه.
# وفي محكي المبسوط تعارضت البينتان وتساقطتا وعندنا تستعمل القرعة وفي كشف
~~اللثام " أنه لا فائدة للقرعة هنا ".
# قلت: يمكن أن يكون مبنى كلام الشيخ على وجوب كون الحكم عن واحدة منهما،
~~لعدم صلاحيتهما بعد التعارض لأن يكونا مستند حكمه، PageV41P213
# ولا يعلم ذلك إلا بالقرعة، والفائدة حينئذ تظهر في الرجوع وغيره من
~~الأحكام التي تلحق الشاهد، بل هو متجه إن لم يمنع وجوب اعتبار ذلك في حكم
~~الحاكم، بل يجوز استناده إلى الجميع في ما اتفقا عليه من سرقة الثوب وإن
~~اختلفا في وقت السرقة مثلا فتأمل جيدا.
# * (ولو كان تعارض البينتين) * أي تواردهما * (لا على عين واحدة) * كما لو
~~شهدت إحداهما على الثوب الأبيض مثلا والأخرى على الثوب الأسود ولو في وقت
~~واحد أو إحداهما على درهم والأخرى على درهم آخر كذلك * (ثبت الثوبان
~~والدرهمان) * إذ لا تعارض بينهما وثبت القطع أيضا، إذ لا شبهة، بل لو فرض
~~اتحاد العين وأمكن التعدد بسرقتها مرتين في الوقتين كان الحكم ms14398 كذلك أيضا
~~بلا إشكال ولا خلاف، لكن عن القاضي إذا شهد اثنان أنه سرق هذا الحمار غدوة
~~يوم بعينه وآخران أنه سرقه عشية ذلك اليوم تعارضتا واستعمل القرعة، والحق
~~أنه لا تعارض إلا أن يفرض الاتفاق على اتحاد الفعل، وحينئذ يتجه سقوط القطع
~~للشبهة بالاختلاف وثبوت الغرم المتفق عليه للبينتين، وعلى كل حال فلا قرعة،
~~لأنها لا تفيد شيئا كما في كشف اللثام، وفيه الكلام السابق.
# المسألة * (الرابعة:) * * (لو شهد أحدهما أنه باعه هذا الثوب غدوة بدينار
~~وشهد الآخر أنه باعه ذلك الثوب بعينه في ذلك الوقت بدينارين لم يثبتا،
~~لتحقق التعارض) في شهادة الشاهدين، ضرورة عدم جواز البيع في وقت واحد
~~بثمنين (و) لكن (كان له المطالبة بأيهما شاء مع اليمين) ولا يكفيه الشاهد
~~إن ادعى الدينار (ولو شهد له مع كل واحد شاهد PageV41P214
# آخر ثبت الديناران) إن ادعاهما ولغت البينة الأخرى، ولكن في محكي المبسوط
~~والجواهر أن البينتين متعارضتان فيقرع، وهو إنما يتم إذا كان لكل من
~~الثمنين مدع، كأن يدعي المشتري أنه اشتراه بدينار والبائع بدينارين.
# (و) على كل حال ف‍ (- لا كذلك لو شهد واحد بالاقرار بألف والآخر بألفين)
~~ولو في وقت واحد (فإنه يثبت الألف بهما والآخر بانضمام اليمين) إلى الثاني،
~~لعدم التعارض بين المشهود بهما وإن امتنع التلفظ بلفظين مختلفين في وقت
~~واحد، فإن الشهادة بدينار لا تنفي الزائد، فيجوز أن لا يكون الشاهد سمع إلا
~~دينارا، أو لم يقطع إلا به وتردد في الزائد، أو رأى أن لا يشهد إلا به
~~لمصلحة يراها أو لا لها، بخلاف نحو البيع بدينار وبدينارين، فإن العقد
~~بدينار ينافي العقد بدينارين وإمكان فرض الاقرار على وجه ينافي الآخر غير
~~قادح، ضرورة كون الكلام في عدم المنافاة بين الشاهدين فيه من حيث نفسه
~~بخلاف البيع لا من حيث انضمام أمور خارجة فتأمل.
# (ولو شهد بكل واحد) من الاقرارين (شاهدان ثبت ألف بشهادة الجميع والألف
~~الآخر بشهادة اثنين) كما هو واضح.
# (وكذا لو شهد) أحدهما (أنه سرق ثوبا قيمته ms14399 درهم وشهد الآخر أنه سرقه
~~وقيمته درهمان ثبت الدرهم بشهادتهما والآخر بالشاهد واليمين) لانتفاء
~~التنافي وإن امتنع كون قيمة الشئ في الوقت الواحد دينارا ودينارين جميعا،
~~لجواز أن لا يعرف أحدهما من قيمته إلا دينارا.
# (ولو شهد بكل صورة شاهدان ثبت الدرهم بشهادة الجميع والآخر بشهادة
~~الشاهدين بهما) نحو ما سمعته في الاقرار، وللعامة قول بأنه لا يثبت إلا
~~الدينار.
# (ولو شهد أحدهما بالقذف غدوة والآخر عشية أو بالقتل كذلك PageV41P215
# لم يحكم بشهادتهما، لأنها شهادة على فعلين) لم يكمل على شئ منهما النصاب،
~~بل في القتل هما متكاذبان.
# (أما لو شهد أحدهما باقراره بالعربية والآخر بالعجمية) وأطلقا أو وقتا
~~بوقتين مختلفين (قبل لأنه إخبار عن شئ واحد) فيجوز أن يخبر تارة بالعربية
~~وبالعجمية أخرى، أما لو وقتا بوقت واحد فلا يثبت شئ للتكاذب، كما تقدم
~~الكلام فيه سابقا.
# ولو شهد أحدهما أنه أقر عنده أنه استدان أو باع أو قتل أو غصب يوم الخميس
~~وآخر أقر أنه فعل ذلك يوم الجمعة لم يحكم إلا مع اليمين أو شاهد آخر ينضم
~~إلى أحدهما، لأن المشهود به فعلان، بل هما في القتل متكاذبان، نعم يحكم
~~بهما إن اختلف ظرف الاقرار مع اتفاق ظرف الأفعال أو الاهمال إلا أن يتعارضا
~~كأن يقول أحدهما: أقر أول هذا الشهر ببغداد بكذا وقال الآخر: أقر به ثاني
~~هذا الشهر بمصر.
# ولو شهد اثنان بفعل وآخران على غيره من جنسه أو لا ثبتا إن أمكن
~~الاجتماع، وادعاهما، وإن لم يمكن الاجتماع أو أمكن ولم يدعه كان للمدعي أن
~~يدعي أحدهما ويثبت بينته ويلغو الآخر، مثل أن يشهد اثنان بالقتل غدوة
~~وآخران به عشية وكذا ما لا يمكن أن يتكرر كالولادة والحج عن اثنين في سنة،
~~وفي محكي المبسوط إذا لم يمكن الاجتماع استعمل القرعة.
# وفي كشف اللثام لا معنى لها إن كان الفعل مثل القتل والولادة من أم واحدة
~~والاختلاف في الزمان والمكان، فإن القرعة لا تفيد شيئا، نعم إن كان الفعل
~~مثل الولاة من أمين واختلف ms14400 المدعي فادعت هذه أنها ولدته وشهد به اثنان ثبتت
~~القرعة وإن اتحد المدعي فلا بد من أن يعين هو الدعوى، والشيخ إنما فرض
~~المسألة في القتل واختلافه زمانا أو PageV41P216
# مكانا وأثبت القرعة ".
# قلت: قد يظهر وجه كلام الشيخ مما ذكرناه في صورة ما لو كانت دعوى المدعي
~~القتل مثلا وجاء بالأربعة شهود واختلف كل اثنين منهم في الزمان أو المكان،
~~وقلنا بوجوب تعيين إحدى البينتين في مستند الحكم لفائدة الغرم والرجوع بعد
~~ذلك وغيرهما، فإنه لا طريق حينئذ إلا القرعة، كما أشرنا إليه سابقا.
# (القسم الثاني في الطوارئ، وهي مسائل:) (الأولى:) (لو شهدا) عند الحاكم
~~(ولم يحكم فماتا) أو أحدهما أو جنا أو أغمي عليهما أو أحدهما (حكم ب‍) -
~~شهادت‍ (هما) السابقة بلا خلاف أجده، لأصالة بقاء صحتها بعد عدم ما يدل على
~~بطلانها بذلك، بل مقتضى إطلاق الأدلة خلافه، بل ظاهر النص والفتوى عدم
~~الفرق في ذلك بين الحد وغيره.
# (وكذا لو شهدا ثم زكيا بعد) عروض العوارض السابقة من (الموت) ونحوه، إذ
~~التزكية كاشفة عن صحة شهادتهما السابقة التي هي مستند الحكم السابق.
~~PageV41P217
# المسألة (الثانية:) (لو شهدا ثم فسقا) ولو بالكفر (قبل الحكم حكم بهما)
~~وفاقا للمحكي عن الحلي وأحد قولي الشيخ والفاضل (لأن) مقتضى الأصل السابق
~~كون (المعتبر بالعدالة عند الإقامة) وخلافا للمحكي عن الشيخ أيضا في القول
~~الآخر والفاضل في المختلف والشهيدين وجماعة، بل قد سمعت تصريح المصنف سابقا
~~بأنه لو طرأ فسق شاهد الأصل قبل الحكم بشهادة الفرع لم يحكم محتجا بأن
~~الحكم مستند إلى شهادة الأصل، بل قيل: وهكذا فعل الشيخ في المبسوط والعلامة
~~في التحرير، بل قد عرفت هناك عدم نقل خلاف في ذلك من أحد.
# ولا يخفى عليك عدم الفرق بين المقامين، بل لعل عدم الحكم هنا أولى، نعم
~~ما ذكروه دليلا للحكم في المقام من صدق الحكم بشهادة الفاسق، وكونه كما لو
~~رجع عن الشهادة قبله، وكما لو كان وارثا ومات المشهود له قبل الحكم، وأن
~~طرو الفسق يضعف ظن العدالة ms14401 السابقة لبعد طروه دفعة واحدة كما ترى، ضرورة
~~جريان مثل ذلك في الجنون ونحوه، نعم لو أمكن إثبات اقتضاء الفسق بطلان
~~الشهادة ما لم يحكم بها اتجه ذلك لا أقل من الشك في قبولها في الفرض ولو من
~~جهة انسياق غير الفرض من إطلاق الأدلة والأصل العدم.
# وربما شهد لذلك استفاضة النصوص (1) برد شهادة الفاسق مثلا بخلاف المجنون
~~والمغمى عليه الراجعين في الحقيقة إلى كونهما كالميت الذي ليس له شهادة حال
~~موته، فيبقى حكم شهادته الأولى على حالها بخلاف الفاسق وغيره
# PageV41P218
# مما ورد في النصوص رد شهادته الشامل لها بعد الإقامة قبل الحكم بها، وإلا
~~لزم جواز الحكم بها قبل الإقامة لو فرض أنه حملها لغيره عدلا ثم فسق ثم بعد
~~ذلك أقامها الفرع، وهو معلوم الفساد، وليس إلا لاعتبار مقارنة جامعية
~~العدالة ونحوها للشهادة حال الحكم، ولا يكفي الحال السابق فتأمل، هذا كله
~~في حق الآدمي المحض.
# (و) أما (لو كان حقا) محضا (لله تعالى كحد الزناء) واللواط وشرب المسكر
~~(لم يحكم) بشهادتهما بلا خلاف أجده فيه، بل في المسالك اتفاق الفريقين على
~~ذلك (لأنه مبني على التخفيف ول‍) - لشبهة الدارئة للحد، ضرورة (أنه نوع
~~شبهة و) ربما كان ذلك مؤيدا لما ذكرناه من الفرق بين الفسق مثلا وبين
~~الجنون الذي قد عرفت ظهور اتفاقهم على عدم سقوط الحد فيه.
# نعم (في الحكم بحد القدف والقصاص تردد) من اشتراكهما بين الله تعالى شأنه
~~والآدمي (أشبهه) عند المصنف (الحكم لتعلق حق الآدمي به) وفيه أن الدرء في
~~الأول للشبهة التي لا فرق في الدرء بها بين الحد المختص والمشترك حتى
~~القصاص إن قلنا: إنه من الحدود، اللهم إلا أن يقال: إنه شبهة بالنسبة إلى
~~حق الله تعالى وغيره شبهة في حق الآدمي باعتبار بناء الأول على التخفيف
~~بخلاف الثاني، بل قد يؤيده أيضا.
# المسألة (الثالثة:) وهي (لو شهدا لمن يرثانه فمات قبل الحكم فانتقل
~~المشهود به إليهما) فإنه (لم يحكم) به بلا خلاف أجده فيه، بل في المسالك
~~اتفاق الجميع ms14402 عليه معللين له باقتضاء ذلك الحكم (لهما بشهادتهما) وهو
~~PageV41P219
# باطل قطعا، مع أنه قد كان وقت الشهادة لغيرهما والفرض عدم بطلانها
~~بالطارئ كالفسق، بل في القواعد لا يحكم لهما ولا لشركائهما في الميراث
~~بشهادتهما، وليس ذلك إلا لأنه لا يحكم للمدعي بشهادته ولا شهادة شريكه وإن
~~احتمل في المسالك وكشف اللثام القبول في حصة الشريك بل وفي حقه، إلا أنا لم
~~نجد به قائلا كما اعترف به في المسالك.
# المسألة (الرابعة:) (ولو رجعا) أو أحدهما (عن الشهادة قبل الحكم لم يحكم)
~~بها ولو بعد الإقامة ولا غرم بلا خلاف أجده فيهما بيننا كما اعترف به غير
~~واحد، بل في كشف اللثام الاتفاق على ذلك إلا من أبي ثور، للأصل بعد ظهور
~~النصوص في كون ميزان الحكم غير المفروض، خصوصا بعد مرسل جميل (1) عن أحدهما
~~عليهما السلام) الذي هو كالصحيح سيما بعد اعتضاده بما عرفت " في الشهود إذا
~~شهدوا على رجل ثم رجعوا عن شهادتهم وقد قضي على الرجل ضمنوا ما شهدوا به
~~وغرموه، وإن لم يكن قضي طرحت بشهادتهم ولم يغرم الشهود شيئا " على أنه لا
~~ترجيح لتقديم قولهم الأول على الثاني.
# ثم إن اعترفوا بأنهم تعمدوا الكذب فهم فسقة وإن قالوا غلطنا أو أخطأنا
~~فلا فسق، لكن في القواعد والمسالك لا تقل تلك الشهادة لو أعادوها، ولعله
~~لحسن محمد بن قيس (2) عن الباقر (عليه السلام) قال: " قضى أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) في رجل شهد عليه رجلان
# PageV41P220
# أنه سرق فقطع يده حتى إذا كان بعد ذلك جاء الشاهدان برجل آخر فقالا: هذا
~~السارق وليس الذي قطعت يده، إنما اشتبهنا ذلك بهذا، فقضى عليهما أن غرمهما
~~نصف الدية ولم يجز شهادتهما على الآخر، وستسمع إطلاق النبوي (1) والمرتضوي
~~(2) وإن لم أجد قائلا باطلاقهما، ولذا كان الأولى تنزيلهما على ما بعد
~~الحكم والاستيفاء، فالعمدة حينئذ الحسن الأول إلا أنه مع ذلك وفي كشف
~~اللثام الأقوى القبول إذا كانا معروفين بالعدالة والضبط، ولعله للعمومات
~~التي يقصر الخبر المزبور عن تخصيصها. ولكن لا يخفى عليك ms14403 إمكان منعه.
# ولو كان المشهود به الزناء واعترفوا بالتعمد حدوا للقذف، ولو قالوا:
# غلطنا فعن المبسوط والجواهر يحدان أيضا، وفي المسالك وجهان أحدهما المنع،
~~لأن الغالط معذور، وأظهرهما الوجوب، لما فيه من التغيير وكان من حقهم
~~التثبت والاحتياط، وعلى هذا فترد شهادتهم، ولو قلنا لا حد فلا رد، ويؤيده
~~مرسل ابن محبوب (3) عن الصادق (عليه السلام) في أربعة شهدوا على رجل محصن
~~بالزنا ثم رجع أحدهم بعد ما قتل الرجل، فقال: إن قال الراجع: أو همت ضرب
~~الحد وأغرم الدية، وإن قال:
# تعمدت قتل ".
# لكن فيه أن تكليف الغافل قبيح: فلا ريب في المعذورية، كما لا ريب في سقوط
~~الحد معها: ضرورة أولويتها من الشبهة التي يدرأ بها، ولذا اختار في كشف
~~اللثام السقوط لها، والمرسل مع عدم الجابر ليس بحجة، على أنه يمكن حمله على
~~المقصر فتأمل. ثم إن قوله: " وعلى هذا
# PageV41P221
# لا يكاد يظهر له معنى محصل " موافق لما ذكره أولا، فتأمل.
# (ولو رجعا بعد الحكم والاستيفاء وتلف المحكوم به لم ينقض الحكم) إجماعا
~~بقسميه، مضافا إلى المرسل (1) السابق، والنبوي (2) الخاص " إن شهد عندنا
~~بشهادة ثم غيرها أخذنا بالأولى وأطرحنا الأخرى " وعن هشام بن سالم (3) عن
~~الصادق (عليه السلام) " كان أمير المؤمنين عليه السلام يأخذ بأول الكلام
~~دون آخره " واستصحاب الصحة، وإطلاق ما دل على صحة ما لم يعلم فساده،
~~والرجوع لا يدل على فساد الشهادة الأولى، إذ يمكن كون الرجوع كذبا، بل هو
~~كالانكار بعد الاقرار. (و) لكن (كان الضمان) مثلا أو قيمة قصاصا أو دية أو
~~نحو ذلك مما ستعرفه (على الشهود) الذين هم السبب في الاتلاف على وجه القوة
~~على المباشر عرفا كما هو واضح.
# (ولو رجعا بعد الحكم وقبل الاستيفاء فإن كان حدا لله تعالى نقض الحكم) في
~~المشهور (للشبهة الموجبة للسقوط) في الحد المبني على التخفيف، بل (وكذا لو
~~كان للآدمي كحد القذف أو مشتركا) بينه تعالى وبين الآدمي (كحد السرقة)
~~لاشتراك الجميع في السقوط بعروض الشبهة، بل لا أجد في شئ من ms14404 ذلك خلافا
~~محققا. نعم في القواعد عبر بلفظ الأقرب مشعرا باحتمال العدم، بل قال متصلا
~~بذلك:
# " والاشكال في حدود الآدمي أقوى " ولعله لأنه حكم شرعي صدر عن أهله في
~~محله، ولم يعلم له ناقض، وفيه أن ذلك لا ينافي الشبهة فتأمل.
# نعم يقوى بقاء حكم التوابع التي لم يثبت بالشرع سقوطها بالشبهة
# PageV41P222
# نحو ما سمعته في شهادة الفرع، فيحرم أخت الغلام الموطوء وأمه وبنته، وأكل
~~البهيمة الموطوءة المأكولة، ويجب بيع غيرها في بلد آخر، وكذا الحكم في
~~المحكوم بردته إذا رجع الشهود قبل قتله، فإنه يسقط قتله للشبهة، لكن تبقى
~~قسمة ماله واعتداد زوجته، بل في القواعد لو رجعا قبل استيفاء القصاص لم
~~يستوف.
# وهل ينتقل إلى الدية إشكال، فإن أوجبناها رجع بها عليهما، مع أن في عد
~~القصاص من الحدود التي تدرأ بالشبهة بحثا بل منعا، ولو سلم إلحاقه بها
~~احتياطا في الدماء ففي الانتقال إلى الدية التي هي إنما تثبت في العمد صلحا
~~والفرض سقوطه بالشبهة منع آخر.
# ومن ذلك يظهر لك الحال في قول المصنف: (وفي نقض الحكم في ما عدا ذلك من
~~الحقوق تردد) من المرسل (1) المزبور المعتضد باستصحاب الصحة وإطلاقها، بل
~~ما قبل الاستيفاء مثل ما بعده بالنسبة إلى دلالة الدليل، ومن إمكان التدارك
~~بعد الشك بسبب الرجوع في حصول ميزان الحكم.
# ولكن لا ريب في أن الأول أقوى حتى في العقوبات كالقتل والجرح التي لا
~~تدخل في الحدود عرفا والفروج وإن احتمل في المسالك إلحاق هذه الثلاثة
~~بالحدود، لعظم خطرها وعدم استدراك فائت البضع منها، لكنه كما ترى لا يصلح
~~معارضا للدليل كما هو واضح.
# ومما ذكرنا يظهر لك الحال أيضا في قوله: (أما لو حكم وسلم) المال للمحكوم
~~له (فرجعوا والعين قائمة ف‍) - إنه أولى بعدم النقض مما سمعت، ولذا كان
~~(الأصح) وفاقا للمشهور (أنه لا ينقض ولا تستعاد العين) بل قيل: إن عليه
~~عامة المتأخرين، بل والقدماء،
# PageV41P223
# كما يفهم من المبسوط قال: " وإن رجعوا بعد الحكم وبعد الاستيفاء لم ينقض
~~حكمه بلا ms14405 خلاف إلا من سعيد بن المسيب والأوزاعي، فإنهما قالا:
# ينقض " إذ هو باطلاقه شامل للمفروض، بل عن السرائر الاجماع عليه، وهو
~~الحجة بعد الأدلة السابقة في صورة التلف التي لا يخفى عليك جريانها في
~~المقام.
# هذا (و) لكن (في النهاية) ومحكي الوسيلة والكافي والقاضي (ترد) العين
~~(على صاحبها) ولا غرامة على الشهود، لا لما ذكروه لهم من الوجوه الواضحة
~~الفساد، بل لما عن جامع المقاصد من الرواية بذلك، بل قيل: يمكن أن تكون هي
~~رواية جميل (1) عن الصادق (عليه السلام) " في شاهد الزور، قال: إن كان الشئ
~~قائما بعينه رد على صاحبه، وإن لم يكن قائما ضمن بقدر ما أتلف من مال الرجل
~~" وإن كان فيه ما لا يخفى، ضرورة أعمية الرجوع من شاهد الزور الذي في
~~الرواية المزبورة المراد به المعلوم كونه شاهد زور والراجع لو صرح بكونه
~~كذلك لم يعلم أنه كذلك، إذ يمكن كذبه في ذلك، كما هو واضح.
# (و) مما سمعت يعلم أن (الأول) كما قال المصنف:
# (أظهر) كما أنه منه يعلم ما في كشف اللثام من اختياره لهذا القول معللا
~~له بأن الرجوع كشف عن بطلان ما استند إليه الحكم من الشهادة، لظهور كذبهم
~~في أحد القولين، والأصل برأتهم من الغرامة، إذ هو كما ترى.
# PageV41P224
# المسألة (الخامسة:) (المشهود به إن كان قتلا أو جرحا) موجبا للقصاص
~~(فاستوفي ثم رجعوا فإن قالوا تعمدنا اقتص منهم) إن أمكن القصاص (وإن قالوا:
~~أخطأنا كان عليهم الدية) في أموالهم لأنه شبيه عمد، وفي كشف اللثام " لأنه
~~لا يثبت باقرارهم إلا أن تصدقهم العاقلة " وفيه تأمل وكان الوجه في التمسك
~~بقولهم: عمدنا وأخطأنا أنه غالبا لا يعرف ذلك إلا من قبلهم.
# ولو رجعوا ومنع مانع من قول ذلك ففي الالزام بالدية لأنه لا يبطل دم امرئ
~~مسلم أو وقف الحكم حتى يعلم الحال ولو بأن ينتقل القصاص على فرضه إلى الدية
~~بموت ونحوه وجهان لا يخلو أولهما من قوة.
# (وإن قال بعض: تعمدنا وبعض أخطأنا فعلى المقر بالعمد القصاص، وعلى ms14406 المقر
~~بالخطأ نصيبه من الدية، ولولي الدم قتل المقرين بالعمد أجمع ورد الفاضل عن
~~دية صاحبه، وله قتل البعض ويرد الباقون قدر جنايتهم) كل ذلك مع أنه لا خلاف
~~في شئ منه، بل لعل الاجماع بقسميه عليه، لقاعدة قوة السبب على المباشرة،
~~وعمومات القصاص وما ورد في كتاب القصاص (1) من حكم المشتركين في القتل عمدا
~~وخطأ، مضافا إلى خصوص نصوص المقام التي تقدم، منها مرسل ابن محبوب (2) عن
~~الصادق (عليه السلام) وحسن محمد بن قيس (3) عن الباقر عليه السلام
# PageV41P225
# ومنها خبر السكوني (1) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) أنه قال " في
~~رجلين شهدا على رجل فقطعت يده ثم رجع أحدهما، فقال: شبه علينا غرما دية
~~اليد من أموالهما، وقال في أربعة شهدوا على رجل بأنهم رأوه مع امرأة
~~يجامعها وهم ينظرون فرجم، ثم رجع واحد منهم، فقال:
# يغرم ربع الدية إذا قال شبه علي، وإذا رجع اثنان وقال: شبه علينا غرما
~~نصف الدية، وإن رجعوا كلهم وقالوا أشبه علينا غرموا للدية، فإن قالوا:
~~شهدنا بالزور قتلوا جميعا " ومن قوله (عليه السلام) الثاني يعلم أن المراد
~~من قوله الأول: " رجع أحدهما فقال " إلى آخره، رجوعهما معا وإن كان المتكلم
~~أحدهما بقرينة قوله: " شبه علينا " ولذا حكم بغرامتهما معا الدية.
# هذا وفي المسالك بعد أن ذكر ما في المتن قال: " وكذا لو شهدوا بالردة
~~فقتل أو على المحصن فرجم أو على غير المحصن فجلد ومات منه، لكن هنا يلزمهم
~~الدية، لأنه عمد شبيه الخطأ، لقصدهم الفعل المؤدي إلى القتل " والظاهر
~~إرادته بما بعد " لكن " الأخير، وهو ما لو شهدوا بما يوجب حدا لا قتلا فحد
~~فمات ثم رجعوا، إذ الظاهر كما في القواعد أنهم يضمنون حينئذ الدية، ولم
~~يقتل أحدهم، بل في كشف اللثام " وإن تعمدوا الكذب، لأنهم لم يباشروا القتل
~~ولا سببوا لما يقتل غالبا " ويكون المراد من تعليله غير المؤدي غالبا وإن
~~اتفق القتل به في الفرض.
# (و) على كل حال فمما ذكرنا ظهر لك الوجه في ما (لو قال أحد ms14407 شهود الزناء)
~~مثلا (بعد رجم المشهود عليه: تعمدت فإن صدقه الباقون) أي قالوا: تعمدنا
~~أيضا (كان لأولياء الدم قتل الجميع ويردون ما فضل عن دية المرجوم، وإن
~~شاؤوا قتلوا واحدا ويرد
# PageV41P226
# الباقون تكملة ديته بالحصص بعد وضع نصيب المقتول، وإن شاؤوا قتلوا أكثر
~~من واحد ويرد الأولياء ما فضل عن دية صاحبهم، وأكمل الباقون من الشهود ما
~~يعوز بعد وضع نصيب المقتولين) بلا إشكال في شئ من ذلك ولا خلاف، ضرورة كون
~~الضابط أن الشهادة متى أوجبت القتل سواء كان ذلك بسبب الزناء أو بسبب
~~القصاص أو الردة فالحكم ما عرفت من جواز قتل المتعمد وأخذ الدية من الخاطئ،
~~وحكم الرد مع زيادة المقتول على ما تسمع تفصيله إن شاء الله في بابه (1).
# وكأن المصنف ذكر ذلك بالخصوص توطئة لذكر خلاف الشيخ فيه بخصوصه في الصورة
~~التي أشار إليها بقوله: (أما لو لم يصدقه الباقون لم يمض إقراره إلا على
~~نفسه فحسب) فللولي حينئذ قتله ويرد فاضل الدية عليه وله أخذ ربع الدية منه،
~~كما هو مقتضى العمومات والأصول، مضافا إلى قول أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~في خبر السكوني (2) السابق.
# (و) لكن (قال) الشيخ (في النهاية) إن قال:
# تعمدت (يقتل ويرد عليه الباقون ثلاثة أرباع الدية و) نحوه عن أبي علي وفي
~~القواعد " وليس بجيد " بل في المتن (لا وجه له).
# قلت: لعله لحسن إبراهيم بن نعيم (3) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام)
~~عن أربعة شهدوا على رجل بالزناء فلما قتل رجع أحدهم عن شهادته، قال: فقال:
~~يقتل الراجع ويؤدي الثلاثة إلى أهله ثلاثة أرباع الدية " ولكن لقصوره عن
~~معارضته القواعد التي منها عدم مؤاخذة
# PageV41P227
# أحد باقرار غيره حمل على اعتراف الباقين بالخطأ، بل في المختلف حمل
~~كلامهما على ذلك وإن كان فيه ما فيه، وكذا ينبغي حمل خبر مسمع (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) - " في أربعة شهدوا على رجل بالزناء ثم رجع أحدهم
~~فقال: شككت في شهادتي، قال: عليه الدية، قال: قلت:
# فإن قال: شهدت عليه متعمدا، قال: يقتل " - على ms14408 إرادة ربع الدية، ولو قال:
~~تعمدت الكذب وما ظننت قبول شهادتي في ذلك ففي القصاص إشكال، بل في القواعد
~~كما عن المبسوط الأقرب العدم ولكنه شبيه عمد، فلا تجب إلا الدية مغلظة، قال
~~فيها: " وكذا لو ضرب المريض لتوهمه أنه صحيح ما يحتمله الصحيح من الضرب دون
~~المريض فمات على إشكال " خلافا للمحكي عن تحريره من اختيار القصاص فيهما،
~~لاعترافه بتعمد ما يقتل غالبا، وفي الإرشاد اختار الدية في الأول والقصاص
~~في الثاني، وكأنه فرق بين المباشرة والتسبيب، وحاصل المسألتين أنه إذا باشر
~~أو سبب عمدا ما يقتل غالبا بظن أنه لا يقتل فقتل فهل هو عمد أو شبيه عمد؟
~~ويأتي إن شاء الله في محله (2) تحقيق ذلك.
# ولو صدق الباقون الراجع في كذبه بالشهادة أي أنه لم يشهد زناه لا في كذب
~~الشهادة ففي القواعد اختص القتل به، ولا يؤخذ منهم شئ، بل في كشف اللثام "
~~وإن اعترفوا بأنه لم يكن شهود الزناء بالحق متكاملة، بل على الولي رد فاضل
~~الدية " قلت: لا يخلو من نظر مع علمهم بالحال من أول الأمر.
# (ولو شهدا بالعتق) مثلا (فحكم ثم رجعا) لم يرجع رقا فهو بمنزلة التالف،
~~ولكن (ضمنا القيمة) وقت الحكم للمولى،
# PageV41P228
# خلافا لبعض العامة، فرده في الرق، ولا وجه له، لأصالة صحة الحكم ولكن لما
~~كانا سببا في تلفه باعترافهما ضمناه، سواء قالا شهدنا بغير الحق (تعمدا أو
~~خطأ، لأنهما أتلفاه) على كل حال (بشهادتهما) والمال يضمن بالتفويت.
# ولا فرق في المشهود بعتقه بين أن يكون قنا أو مكاتبا أو مدبرا أو أم ولد
~~أو معلق العتق بصفة، خلافا لبعض العامة في أم الولد، حيث قال: لا غرم.
# ولو شهدا على تدبيره ثم رجعا بعد الحكم لم يغرما في الحال، لأن الملك لم
~~يزل، فإذا مات ففي الغرامة وجهان: من جواز الرجوع له متى شاء إلا أن يشهدا
~~به منذورا، ومن أنهما سببا العتق، ولا يجب على المولى الرجوع، واختار
~~الأخير في المسالك وفي كشف اللثام الأول، ولعله الأقوى، ms14409 نعم لو كان رجوعهما
~~بعد موت المولى أغرما للورثة.
# ولو شهدا بكتابة عبده ثم رجعا فإن عجز ورد في الرق فلا شئ عليهما، لأنهما
~~لم يفوتا شيئا، نعم في التحرير يحتمل أن يقال عليهما ضمان أجرة مدة
~~الحيلولة إن ثبتت، وجزم به في المسالك، وإن أدى وعتق ضمنا جميع قيمته،
~~لأنهما فوتاه بشهادتهما، وما قبضه السيد من كسب عبده لا يحسب عليه، لأنه
~~ماله، ويحتمل أن لا يضمنا إلا ما زاد من قيمته على النجوم إن زادت بناء على
~~أن المكاتبة بيع للمملوك من نفسه بالنجوم ولو أراد تغريمهما قبل انكشاف
~~الحال غرما ما بين قيمته سليما ومكاتبا، ولا يستفاد من المولى لو استرق،
~~لزوال العيب بالرجوع، وهو فعل المولى لا فعلهما.
# وكذا لو شهدا بالكتابة المطلقة ضمنا ما يعتق منه بإزاء ما يؤديه من
~~النجوم أو ما زاد من قيمة الشقص على ما يؤديه منها وأجرة مدة PageV41P229
# الحيلولة إن كانت، وإن أراد التغريم قبل أداء شئ منها غرما ما بين
~~القيمتين.
# ولو شهدا أنه أعتقه على مال هو دون القيمة فكالكتابة، لأنه يؤدي من كسبه.
# ولو شهدا أنه وقف على مسجد أو جهة عامة فكالعتق، ولا يرد الوقف بالرجوع.
# ولو شهدا باستيلاد أمته ثم رجعا في حياة المولى غرما ما نقصته الشهادة من
~~قيمتها، ولا يستعاد إن مات الولد، لأنه ارتفاع عيب بفعله تعالى، أما لو
~~قتلا ولدها فهل لهما الرجوع احتمال؟
# المسألة (السادسة:) (إذا ثبت أنهم شهدوا بالزور) وعلم الحاكم بذلك ولو
~~بالخبر المفيد له لا بالبينة لأنه تعارض ولا بالاقرار لأنه رجوع (نقض
~~الحكم) لتبين اختلال ميزان الحكم، بل هو أولى بذلك من تبين الفسق (واستعيد
~~المال) حينئذ (فإن تعذر غرم الشهود) كما سمعته في مرسل جميل (1) السابق،
~~وفي صحيح محمد بن مسلم (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في شاهد الزور
~~ما توبته؟ قال: يؤدي من المال الذي شهد عليه بقدر ما ذهب من ماله إن كان
~~النصف أو الثلث إن كان شهد هذا وآخر معه ms14410 " فلا إشكال حينئذ في ذلك.
# (ولو كان) المشهود عليه (قتلا ثبت عليهم القصاص وكان
# PageV41P230
# حكمهم حكم الشهود إذا) رجعوا و (أقروا بالعمد) الذي قد عرفت عدم الاشكال
~~فيه أيضا.
# (ولو باشر الولي القصاص واعترف) هو خاصة (بالتزوير لم يضمن الشهود وكان
~~القصاص على الولي) كما عليه الدية لو اعترف بالخطأ، ولو رجع مع الشهود
~~فوجهان: أجودهما أن القصاص أو الدية بكمالها عليه، لأنه المباشر، وهم معه
~~كالممسك مع القاتل، ويحتمل كونه معهم كالشريك، لتعاونهم على القتل، وليسوا
~~كالممسك مع القاتل، فإنهم صوروه بصورة المحقين، وعلى هذا فعليهم جميعا
~~القصاص أو الدية منصفة بالحساب، كما أنه ينبغي عليه أن لا يجب كمال الدية
~~على الولي إذا رجع وحده، وهو واضح.
# المسألة (السابعة:) (إذا شهدا بالطلاق) وحكم به الحاكم (ثم رجعا) لم ينقض
~~الحكم، لما عرفته سابقا من الأصل وغيره (ف‍) - لا إشكال حينئذ من هذه
~~الجهة، نعم (إن كان) شهادتهما (بعد الدخول) من الزوج (لم يضمنا) شيئا خصوصا
~~إذا كان الطلاق رجعيا وقد ترك الرجوع باختياره، للأصل، ولأنهما لم يفوتا
~~عليه إلا منفعة البضع، وهي لا تضمن بالتفويت بلا خلاف معتد به أجده فيه،
~~كما تقدم ذلك في كتاب النكاح، بل في الرياض هنا نسبته إلى جميع الأصحاب،
~~وربما يؤيده مضافا إلى ما ذكروه من عدم ضمانه بقتل الغير لها أو قتلها
~~نفسها، وما في كشف اللثام من أنه لو ضمن البضع بالتفويت لم ينفذ طلاق
~~المريض إلا من الثلث، ولم ينفذ أصلا إذا أحاط الدين بالتركة وإن كان فيه ما
~~فيه أنه PageV41P231
# لا يضمن البضع قطعا لو حبس المرأة عن زوجها حتى مات أو ماتت وغير ذلك مما
~~قدمناه هناك.
# (وإن كان قبل الدخول ضمنا له نصف المهر المسمى) لها إن كان، بناء على أن
~~السبب في ذلك الطلاق (لأنهما لا يضمنان إلا ما دفعه المشهود عليه بسبب
~~الشهادة) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك إلا ما يحكى عن الشيخ في النهاية " إن
~~شهد رجلان على رجل بطلاق امرأته ms14411 فاعتدت وتزوجت ودخل بها ثم رجعا وجب عليهما
~~الحد، وضمنا المهر للزوج الثاني، وترجع المرأة إلى الأول بعد الاستبراء
~~بعدة من الثاني " وتبعه القاضي في ما حكي عنه.
# ولعله لصحيح محمد بن مسلم (1) عن الباقر (عليه السلام) " في رجلين شهدا
~~على رجل غائب عن امرأته أنه طلقها فاعتدت المرأة وتزوجت ثم إن الزوج الغائب
~~قدم فزعم أنه لم يطلقها وأكذب نفسه أحد الشاهدين فقال: لا سبيل للأخير
~~عليها، ويؤخذ الصداق من الذي شهد ورجع، فيرد على الأخير، ويفرق بينهما،
~~وتعتد من الأخير، وما يقربها الأول حتى تنقضي عدتها " أو موثق إبراهيم بن
~~عبد الحميد (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في شاهدين شهدا على امرأة
~~بأن زوجها طلقها فتزوجت ثم جاء زوجها فأنكر الطلاق، قال: يضربان الحد
~~ويضمنان الصداق للزوج، ثم تعتد ثم ترجع إلى زوجها الأول ".
# إلا أن الأخير منهما كما ترى خال عن رجوع الشاهدين أو أحدهما، وحينئذ
~~يشكل ضربهما الحد، كما أنه يشكل نقض الحكم بمجرد إنكار الزوج فهو حينئذ شاذ
~~غير موافق لما سمعته من الشيخ ولا من غيره، وحمله على ما ذكره الشيخ ليس
~~بأولى من حمله على تزويجها بشهادتهما من دون حكم
# PageV41P232
# حاكم، ثم لما جاء الزوج رجعا عن الشهادة واعترفا بأنهما شهدا زورا، فلا
~~يكون به دلالة حينئذ على ما ذكره، بل في محكي المختلف لا بأس بحمل قول
~~الشيخ على أنها تزوجت بمجرد الشهادة من غير حكم حاكم بذلك " وإن كان فيه ما
~~فيه.
# وأما الأول فهو مع خلوه عن الحد الذي ذكره الشيخ والرجوع عن الشهادة أعم
~~من إيجاب الحد، إذ لعله خطأ والمفروض فيه غيبة الزوج، كما هو ظاهر الثاني،
~~بل في كشف اللثام " يمكن حمل الخبرين على أن الزوج كان غائبا كما نص عليه
~~فيهما فلما حضر أنكر وأظهر فسق الشاهد أو ما يخرجه عن الأهلية " قلت: بل قد
~~يقال: إن الرجوع في الحكم على الغائب ينقض الحكم، لعدم تمامية الحكم قبل
~~حضور الخصم، فيحمل أحدهما حينئذ على الآخر، ms14412 ويكونان مستند الحكم في ذلك،
~~مؤيدا بامكان كون ذلك من بقاء الغائب على حجته التي منها رجوع الشاهد عن
~~شهادته، كمعارضة البينة ببينة أخرى، إذ معناه أن كل ما هو حجة له مع فرض
~~عدم الحكم فهو باق عليها، ومنها ذلك، والسبب عدم الفصل التام قبل حضوره، بل
~~هو إجراء حكم الشهادتين، ولا ينافي ذلك إطلاقهم عدم نقض الحكم برجوع الشاهد
~~المنصرف إلى غير المفروض.
# وعلى كل حال فالخروج بهما في مفروض المتن عما تقتضيه القواعد المحكمة
~~الدالة على عدم نقض الحكم التام وعدم الضمان مع الدخول مناف لأصول المذهب
~~وقواعده، خصوصا مع ندرة العامل بهما حتى الشيخ، فإن المحكي عن خلافه
~~ومبسوطه في صورتي الدخول وعدمه موافقة المشهور وإن حكى في المسالك عن موضع
~~من المبسوط اختيار ضمان مهر المثل مع الدخول ونصفه مع عدمه، وعن موضع آخر
~~منه اختيار أن المهر إن كان مقبوضا بيدها غرم الشاهدان جميع مهر المثل، لأن
~~الزوج لا يتمكن PageV41P233
# من استرداد شئ لزعمه أنها زوجته وأنها تستحق جميع الصداق، وإن كان قبل
~~التسليم غر ما النصف خاصة، لأنهما لا تطالبه إلا بالنصف، وأنه مال إليه في
~~التحرير أولا ثم أفتى بالمشهور إلا أنه لم نتحققه، نعم قواه ولكن مختاره
~~المشهور.
# قال في ما حكي عنه: " وإذا شهدا بالطلاق قبل الدخول ثم رجعا فإن الحكم لم
~~ينقض، وعليهما الضمان عند قوم، وما يضمنان؟ قال قوم:
# كمال المهر مهر المثل، وقال آخرون: نصف المهر، وهو الأقوى، ومن قال بهذا
~~منهم قال بنصف مهر المثل، ومنهم من قال: نصف المسمى وهو الأقوى عندنا،
~~ومنهم من قال: إن كان المهر مقبوضا لزمهما كمال المهر، وإن لم يكن مقبوضا
~~لزمهما نصف المهر، والفصل بينهما إذا كان مقبوضا غرمه كله لا يسترد منه
~~شيئا، لأنه معترف لها ببقاء الزوجية بينهما، فلما حيل بينهما رجع بكله
~~عليهما، وليس كذلك إذا كان قبل القبض، لأنه لا يلزمه إلا إقباض نصفه: فلهذا
~~رجع عليهما بالنصف، وهو قوي ".
# وفي التحرير بعد أن حكى ms14413 عن الشيخ ما سمعت قال: " وعندي في هذه المسألة
~~إشكال ينشأ من كون الرجوع إنما يثبت على الشاهد في ما يتلفه بشهادته، ووجوب
~~نصف المهر قبل الدخول والمهر بعده لم يتلف من الزوج شيئا، لأنه واجب عليه،
~~سواء طلق أو لم يطلق، فالحاصل أن شهادتهما بالطلاق قبل الدخول لم يتلفا نصف
~~المهر، لأنه واجب عليه بعد العقد، وبعد الدخول لم يتلفا المهر، لاستقراره
~~في ذمته بالدخول، وإنما أتلفا بشهادتهما البضع عليه، فيجب عليهما ضمانه،
~~وإنما يضمن بمهر المثل، فيجب مهر المثل مع الدخول، لأنهما أتلفا البضع
~~عليه، ونصفه قبل الدخول، لأنه إنما ملك نصف البضع، ولهذا إنما يجب عليه نصف
~~PageV41P234
# المهر، ويحتمل ما ذكرناه أولا من تضمين نصف المسمى إن كان قبل الدخول،
~~لأنهما ألزماه الزوج بشهادتهما وقراره عليه، فكان بمعرض السقوط بالردة
~~والفسخ من قبلهما، وعدم التضمين إن كان بعد الدخول، لأن المهر تقرر عليه
~~بالدخول، فلم يفوتا عليه شيئا، والبضع غير متقوم فإنها لو ارتدت أو أسلمت
~~أو قتلت نفسها أو فسخت نكاحها قبل الدخول برضاع من ينفسخ به نكاحها لم تغرم
~~شيئا، وهذا هو الأقوى عندي ".
# وفي كشف اللثام " وفيه أيضا أنا إن قلنا بالضمان بعد الدخول فلا ضمان إن
~~كان الطلاق رجعيا، لتمكن الزوج من الرجعة، ولا يعجبني قولهم: إنهما قررا
~~عليه النصف إذا شهدا قبل الدخول لأنه كان في معرض السقوط فكما كان في معرض
~~السقوط قبل الدخول بما ذكر فهو في معرضه بعده بالابراء أيضا، بل بعد
~~التفويت أيضا، ولا ما استدلوا به على أن البضع غير متقوم، إذ بعد تسليم
~~الجميع فوجوب مهر المثل على من استوفاه معارض قوي، ولا قوله (رحمه الله):
~~إنه إنما ملك قبل الدخول نصف البضع، وإنما سقط عنه نصف المهر، لأنه لم
~~يستوف العوض، وإنما وجب عليه النصف بالنص والاجماع، ويحتمل أن تكون الحكمة
~~فيه تنفير الناس عن الطلاق وإن يكون لانتهاك من عرضها بالعقد، ولعل الصواب
~~أن لمسمى البضع قيمة لا تختلف بمرة أو مرات، وهي المسمى ms14414 مع التسمية، ومهر
~~المثل لا معها، فمن عقد على امرأة بمهر فكأنه اشترى مسمى بضعها به، فمن
~~فوته عليه وقد استوفى فردا من أفراده لم يكن عليه شئ، لأنه تسلم المثمن،
~~وقد دخل حين تزوج بها على أن يكون لها تمام المهر وإن لم يطأها إلا مرة،
~~ومن فوته عليه ولم يستوف منه شيئا فقد فوت عليه المثمن بتمامه ولم يسلم له
~~شئ، مع أنه يجب عليه نصف المسمى بالنص والاجماع، فهو غرامة يغرمها بلا عوض،
~~PageV41P235
# فعلى مفوت العوض الغرامة ".
# قلت: قد يقال - بعد الاغضاء عن جملة عن مناقشاته -: إن المتجه عدم ضمان
~~شئ إن لم يكن إجماعا بناء على أن الطلاق لم يسبب استحقاق شئ، بل هو على فرض
~~حصوله من الفواسخ وكان المهر كله واجبا بالعقد، وليس هو معاوضة حقيقة، ولذا
~~يجب جميعه على الأصح في صورة الموت، ولكن للدليل في الطلاق سقط نصفه وبقي
~~النصف الآخر مستحقا بالعقد، وحينئذ فلم يغرماه بشهادتهما شيئا، إلا أنه كان
~~له حبس المهر على التمكن من البضع وقد فات بالشهادة المزبورة، وهو أمر غير
~~متقوم، مع أنه لا يتم في ما إذا كانت شهادتهما بعد دفعه المهر لها واسقاط
~~حقها من الحبس المزبور، وهذا وجه إشكال الفاضل في التحرير، إلا أنه لم أجده
~~قولا لأحد من أصحابنا، نعم قد تشعر عبارة المبسوط السابقة بوجود قائل بعدم
~~الضمان أصلا، ولعل الاتفاق المزبور كاف في الفتوى بضمان النصف الذي هو
~~مستحق عليه باعترافه بالزوجية المقتضية وجوب النصفين عليه، نعم لو قلنا بأن
~~الطلاق سبب في غرامة مقدار نصف المهر اتجه حينئذ تغريمهما ذلك، لفرض بقاء
~~المهر في ذمته مستحقا عليه باعترافه، وهذا غرامة حدثت بسبب شهادة الطلاق،
~~وقد عرفت في كتاب النكاح تحقيق الحال في ذلك فلاحظ وتأمل.
# ولو لم يكن لها مسمى وجب نصف المتعة بناء على وجوبها.
# ولو شهدا بنكاح امرأة فحكم به الحاكم ثم رجعا فإن طلقها قبل الدخول لم
~~يغرما شيئا، لأنهما لم يفوتا شيئا عليها، وإن دخل بها ms14415 ثم طلقها أو لا وكان
~~المسمى بقدر مهر المثل أو أكثر ووصل إليها فلا شئ لها عليهما، لأنها قد
~~أخذت عوض ما فوتاه عليها من البضع بناء على ضمانه وإن كان المسمى دون أي
~~مهر المثل فعليهما التفاوت، وإن لم يصل إليها PageV41P236
# المسمى ففي القواعد عليهما ضمان مهر مثلها، لأنه عوض ما فوتاه عليها،
~~وفيه نظر.
# هذا إذا كان المدعي للنكاح الرجل، ولو كان المدعي هو المرأة فإن طلق
~~الزوج قبل الدخول بأن قال: إن كانت زوجتي فهي طالق ضمنا للزوج نصف. المسمى،
~~وإن كان الطلاق بعد الدخول فإن كان المسمى الذي شهدا به أزيد من مهر المثل
~~ضمنا الزيادة للزوج، ولا ضمان إن ساواه أو نقص، ولا يشكل ذلك بعدم جواز
~~الدخول له لانكاره الزوجية لأنه يمكن فرض دعوى الامرأة ذلك مع عدم علمه
~~بالحال، فإنه يجوز له الدخول حينئذ بحكم الحاكم، فإذا فرض رجوع الشاهدين
~~عما شهدا به من النكاح بمهر معلوم ضمنا له التفاوت بينه وبين المسمى على
~~الوجه الذي عرفت.
# ولو شهدا بعتق الزوجة فحكم الحاكم ففسخت النكاح ثم رجعا غرما القيمة
~~للمولى - خلافا لبعض العامة - ومهر المثل للزوج إن جعلنا البضع مضمونا وإلا
~~فلا.
# ولو شهدا برضاع محرم بعد النكاح ففرق الحاكم بينهما ثم رجعا ضمنا مهر
~~المثل على القول بضمان البضع وإلا فلا، ولا فرق في هذه الضمانات بين تعمد
~~الشاهدين وخطأهما.
# * (فروع:) * * (الأول:) * قد ظهر لك مما ذكرناه نصا (1) وفتوى أن
~~الشاهدين على ما يثبت
# PageV41P237
# بهما * (إذا رجعا معا) * عن شهادتهما بعد الحكم بها واستيفاء المال *
~~(ضمنا بالسوية) * لتساويهما في التسبب المقتضي لذلك * (فإن رجع أحدهما ضمن
~~النصف، ولو ثبت) * المشهود به * (بشاهد وامرأتين فرجعوا ضمن الرجل النصف
~~وضمنت كل واحدة الربع) * لأنهما معا بمنزلة رجل، ولو كان ثبوته بشاهد ويمين
~~ضمن الشاهد النصف، لأن الظاهر ثبوت الحق بهما معا ولو قيل بثبوته باليمين
~~لا غرم عليه، كما أنه لو قيل بثبوته به وحده واليمين شرط ضمن الكل، وربما
~~احتمل التنصيف على كل ms14416 تقدير، إذ لا شك أن لكل منهما مدخلا في الثبوت، وقد
~~تقدم بعض الكلام في ذلك في كتاب القضاء.
# ولو أكذب الحالف نفسه اختص بالضمان، سواء رجع للشاهد أو لا، وكذا كل مقام
~~يرجع فيه المدعي يختص بضمان ما استوفاه ولا غرم على الشاهد.
# هذا كله لو كان الشاهد أقل عدد يثبت به المشهود عليه، أما لو شهد أكثر من
~~العدد الذي يثبت به الحق كثلاثة مثلا في المال والقصاص وستة في الزناء فرجع
~~الزائد قبل الحكم أو بعده قبل الاستيفاء لم يمنع ذلك الحكم ولا الاستيفاء،
~~ولا ضمان على أحد إن كان الرجوع قبل الحكم، وإن رجع بعد الاستيفاء أو بعد
~~الحكم ضمن بقسطه وفاقا للمحكي عن الشيخ ويحيى بن سعيد، لثبوت الحكم
~~بالجميع، ولصحيح ابن مسلم (1) السابق الذي منه يعلم أنه لو رجع الثالث في
~~الشهادة بالمال يضمن الثلث، وربما احتمل عدم الضمان للاستغناء عنه في الحكم
~~إلا أن يكون مرجحا بكثرة الشهود في صورة التعاوض للاحتياج إليه حينئذ في
~~الحكم.
# ولو شهد بالزناء ستة ورجع اثنان بعد القتل معترفين بالتعمد فعليهما
# PageV41P238
# القصاص بناء على المختار بعد رد ثلثي الدية عليهما، ولو قالا: أخطأنا
~~فعليهما ثلث الدية، وإن رجع واحد فالسدس أو القصاص بعد رد خمسة أسداس
~~الدية، وعلى الاحتمال لا شئ عليهما.
# وإن رجع ثلاثة مخطئين فعلى الأول يضمنون نصف الدية، وعلى الاحتمال ربعها
~~بالسوية، لاشتراك العلة بينهم من غير مرجح، مع احتمال القرعة.
# وإن رجع أربعة فالثلثان على المختار والنصف على الاحتمال.
# وإن رجع خمسة فخمسة أسداس على الأول، وثلاثة أرباع على الاحتمال.
# وإن رجع الستة فلكل واحد السدس على القولين، بل منه يستفاد تأييد
~~المختار، ضرورة أن المتجه على الاحتمال حينئذ الاقراع في الخارج عن الزائد
~~على الحجة، فتأمل.
# * (و) * مما ذكرنا يعلم الحال في ما * (لو كان) * الشاهد * (عشر نسوة مع
~~شاهد) * رجل في ما لا يثبت بالنساء منفردات * (فرجع الرجل) * إذ المتجه
~~بناء على ما ذكرنا أنه إذا رجع * (ضمن السدس) * لما عرفت ms14417 من ثبوت الحكم
~~بالجميع، لكن عن أبي يوسف ومحمد أنه يضمن النصف لأنه نصف البينة وعليهن
~~النصف، لأن الفرض توقف الثبوت على الرجل، ولا فرق فيهن بين اثنين وألف،
~~ولعله لذا قال المصنف:
# * (وفيه تردد) * لكنه في غير محله، لما عرفت.
# ولو رجعت امرأة واحدة منهن معه فعلى الراجع مثل ما عليه لو رجع الجميع،
~~فعليه على المختار للسدس وعليها نصف السدس، وعلى قول أبي يوسف عليه النصف
~~وعليها نصف العشر، وعلى ما ذكرناه من الاحتمال لا شئ عليها، بل ولا على كل
~~من يرجع منهن مما زاد على الاثنين. PageV41P239
# وكذا مما ذكرنا يعلم لك الحال في:
# الفرع * (الثاني:) * وهو * (لو كان الشهود ثلاثة) * مثلا في المال مثلا *
~~(ضمن كل واحد منهم الثلث ولو رجع منفردا) * لما عرفت * (وربما خطر) * في
~~بال المصنف (أنه لا يضمن) الراجع وحده، وهو ما ذكرناه سابقا من الاحتمال *
~~(لأن في الباقي ثبوت الحق، ولا يضمن الشاهد ما يحكم به بشهادة غيره للمشهود
~~له و) * قد عرفت أن * (الأول اختيار الشيخ) * وابن سعيد، بل لم نعرف قائلا
~~منا بما خطر في بال المصنف، كما أنا لم نعرف له وجها إلا ما ذكره، وفيه ما
~~عرفت من صدق الثبوت بالجميع والصحيح (1) السابق.
# * (وكذا) * الكلام في ما * (لو شهد رجل وعشر نسوة فرجع ثمان منهن قيل) *
~~والقائل من عرفت وهو المختار: * (كان على كل واحدة) * منهن * (نصف السدس،
~~لاشتراكهم في نقل المال، والاشكال فيه) * بناء على ما خطر في بال المصنف *
~~(كما في الأول) * الذي هو رجوع واحد من الثلاثة.
# الفرع * (الثالث:) * * (لو حكم فقامت بينة بالجرح مطلقا) * غير معينة له
~~بوقت * (لو ينقض الحكم) * الموافق لأصل الصحة واستصحابها بذلك * (لاحتمال
# PageV41P240
# التجدد بعد الحكم) * وهو غير ناقض له * (ولو تعين الوقت وهو متقدم على
~~الشهادة نقض) * بناء على ظهور اختلال ميزان الحكم بذلك، كما تقدم الكلام
~~فيه سابقا * (و) * كذا تقدم الكلام في ما (لو كان) * الفسق * (بعد الشهادة
~~وقبل الحكم) * وأنه * (لم ينقض) * الحكم بذلك عند ms14418 بعض.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (إذا نقض الحكم) * وقد استوفي المحكوم به * (فإن
~~كان) * حدا * (قتلا أو جرحا فلا قود) * على الحاكم قطعا ولا على من وكله في
~~إقامته * (و) * إنما تكون للمحدود * (الدية في بيت المال) * لأن خطأ الحاكم
~~في ذلك فيه، كما هو المروي عندنا، قال أمير المؤمنين (عليه السلام) (1): في
~~خبر الأصبغ " إن ما أخطأت القضاء في دم أو قطع فهو على بيت مال المسلمين "
~~وما روي من تضمين أمير المؤمنين (عليه السلام) عاقلة عمر بن الخطاب لأنه
~~ليس حاكم شرع، إذ الكلام في حاكم العدل أو المنصوب من قبله الذي هو كالوكيل
~~عن المسلمين بل وليهم، وخطأ الوكيل في حق موكله عليه، فخطأ الوكيل عن
~~المسلمين في حقهم على بيت ما لهم المعد للمصالح التي لا ريب في أن ذلك
~~منها، وإلا لأدى إلى ترك الحكم بالشهادة تحرزا عن ضرر الدرك، فما عن ظاهر
~~الحلبي من أن الضمان في ماله واضح الضعف، بل مناف لقاعدة الاحسان وغيرها.
# * (ولو) * كان المحكوم به القصاص و * (كان المباشر ل‍) * - ه أي *
~~(القصاص هو الولي ففي ضمانه) * أي الولي * (تردد) * من مباشرته للفعل، ومن
~~قوة سببية حكم الحاكم في ذلك * (والأشبه) * عند المصنف
# PageV41P241
# وتبعه الفاضل * (أنه لا يضمن مع حكم الحاكم وإذنه و) * لكن * (لو قتل بعد
~~الحكم وقبل الإذن ضمن الدية) * فضلا عما لو كان قبل الحكم.
# وقد يناقش أولا بعدم ما يدل على اعتبار الإذن في الاستيفاء بعد الحكم، بل
~~لعل ظاهر الأدلة كتابا (1) وسنة (2) عدمه، وقياس القصاص على الحد أو دعوى
~~أنه منه كما ترى، ولو سلم فلا مدخلية لها في قوة المباشرة على التسبيب، بل
~~لو سلم تساويهما كان الضمان على المباشر، لأنه هو القاتل حقيقة، ولعله لذا
~~يحكى عن قول للعامة بأن على الولي الدية وإن كان مأذونا، بل هو ظاهر إطلاق
~~تردد المصنف أيضا وإن اختار التفصيل بعده، وهو لا يخلو من قوة إن لم يكن
~~إجماعا.
# بل قد يؤيده ما ذكره المصنف (رحمه ms14419 الله) * وغيره في حكم المال قال: *
~~(أما لو كان) * المحكوم به * (مالا فإنه يستعاد إن كانت العين باقية، وإن
~~كانت تالفة فعلى المشهود له) * وإن قال * (لأنه ضمن بالقبض بخلاف القصاص) *
~~مشيرا بذلك إلى ما يحكى عن الشيخ من الفرق بينه وبين الدية بأن الحكم إن
~~كان بالمال حصل في يد المشهود له ما يضمن باليد، وضمان الاتلاف ليس بضمان
~~اليد، فلهذا كان الضمان على الإمام، لكنه كما ترى، إذ الاتلاف وإن لم يكن
~~ضمان يد لكنه ضمان لمباشرة الاتلاف المندرج في قاعدة من أتلف ومن قتل مؤمنا
~~خطأ وغير ذلك.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (- لو كان) * المشهود له المتلف للمال * (معسرا
~~قال الشيخ: ضمن الإمام، ويرجع به على المحكوم له
# PageV41P242
# إذا أيسر) * لأنه تسبب إلى إتلافه، وللزوم الحرج على المشهود عليه
~~بالصبر.
# * (و) * لكن * (فيه إشكال من حيث) * القول السابق ب‍ * (استقرار الضمان
~~على المحكوم له بتلف المال في يده فلا وجه) * مع ذلك * (لضمان الحاكم) *
~~الذي فرضنا تقديم المباشر عليه في أصل الضمان على وجه لم يكن لصاحب المال
~~رجوع عليه، بل المتجه إنظاره لعموم أدلته، مضافا إلى أصالة عدم الانتقال
~~إلى ذمة الحاكم أو بيت المال، كما هو واضح.
# * (مسائل:) * * (الأولى:) * * (إذا شهد اثنان أن الميت أعتق أحد مماليكه)
~~* المعين * (وقيمته الثلث وشهد آخران أو) * جميع * (الورثة أن العتق لغيره)
~~* المعين * (وقيمته الثلث) * أيضا على وجه لا يقتضي نفي العتق عن الأول *
~~(فإن قلنا: المنجزات من الأصل عتقا) * معا بلا خلاف ولا إشكال * (وإن قلنا:
~~تخرج من الثلث) * كما هو الأصح) * فقد انعتق أحدهما) * قطعا * (فإن عرفنا
~~السابق) * بتأريخ البينتين * (صح عتقه وبطل الآخر) * إن لم يجز الوارث *
~~(وإن جهل) * لا طلاق البينتين أو إحداهما ولم نقل بتأخر مجهول التأريخ عن
~~معلومه * (استخرج بالقرعة) * وإن احتمل التقارن * (و) * ذلك لأنه * (لو
~~اتفق عتقهما في حالة واحدة قال الشيخ:
# يقرع بينهما ويعتق المقروع) * فالمحتمل أولى بذلك، والأصل فيه فعل للنبي
~~(صلى الله عليه وآله) * بالعبيد الذين أعتقهم ms14420 الأنصاري ولا يملك
~~PageV41P243
# سواهم (1) كما سمعته في كتاب الوصايا (2) وأولى من ذلك بالقرعة ما لو علم
~~سبق أحدهما ولكن لم يعلم عينه ضرورة أنها لاخراج المشتبه.
# لكن في المسالك جعل فيه وجهين، هذا أحدهما، والثاني أنه بعتق من كل واحد
~~نصفه، لأنه لو أقرعنا لم يؤمن خروج الرق على السابق، وللسابق حق الحرية،
~~فيلزم منه إرقاق حر وتحرير رقيق.
# وهو من غرائب الكلام، ضرورة جريانه في كثير من موارد القرعة التي استفاضت
~~بها النصوص (3) المصرحة بعدم خطأها لو فوض القارع فيها الأمر إلى الله
~~تعالى الذي لا تخفى عليه خافية، ولذا لم يحتمله أحد من أصحابنا، نعم هو أحد
~~قولي الشافعية كما حكاه الرافعي.
# * (و) * كذا قال الشيخ: * (لو اختلفت قيمتهما) * بأن كانت قيمة أحدهما
~~السدس والآخر الثلث أو أزيد وقد أعتقهما معا أو جهل السابق * (أعتق
~~المقروع) * أيضا * (فإن كان بقدر الثلث صح وبطل الآخر، وإن كان أزيد صح
~~العتق منه في القدر الذي يحتمله الثلث، وإن نقص أكملنا الثلث من الآخر) *.
# وكأنه أشار بذلك إلى ما ذكروه تفريعا على القولين في ما لو قامت البينتان
~~كذلك لكن أحد العبدين سدس المال والآخر ثلثه، فإن قلنا بالقرعة وأخرجت
~~للعبد الخسيس عتق وعتق نصف من الآخر ليكمل الثلث وإن أخرجت للنفيس انحصر
~~العتق فيه.
# وأما على القول الثاني فقد ذكروا فيه وجهين أحدهما أنه يعتق من كل واحد
~~ثلثاه لأن ما زاد على الثلث من المتبرع ينسب إلى جميع التبرع
# PageV41P244
# وينقص بتلك النسبة من كل واحد منهم، وإذا نسبنا الزائد على الثلث وهو
~~السدس هنا إلى جميع التبرع وهو النصف كان ثلثه، فيرد العتق في ثلث كل واحد
~~منهما وينفذ في ثلثيه. وبعبارة أخرى أنه كما لو أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر
~~بسدسه فإنه يعطى كل واحد ثلثي ما أوصى له به، وذلك لأن نسبة السدس مع الثلث
~~ثلثان وثلث، فيقسم الثلث حينئذ بينهما ثلثان منه لمن أوصى له بالثلث، وثلث
~~منه لمن أوصى له بالسدس لأن النقص الحاصل عليه ms14421 على نسبة مالهما من الوصية،
~~كما هو واضح.
# وثانيهما عتق ثلاثة أرباع النفيس ومن الخسيس نصفه، لأنه إن سبق إعتاق
~~النفيس فجميعه حر، وإن سبق إعتاق الآخر فنصفه حر، فنصفه على التقديرين حر،
~~وإنما النزاع والازدحام في النصف الثاني الذي هو قدر سدس المال، فيقسم
~~بينهما، فيعتق من النفيس ربعه مضافا إلى النصف، ومن الخسيس نصفه.
# إلا أنه كما ترى لا ينطبق على قاعدة قسمة ما تعارضت فيه البينتان من
~~الأعيان بنى المتخاصمين، ضرورة عدم كون العتق كذلك، ومن هنا قال الرافعي:
~~إن الصحيح وبه قطع الأكثرون الوجه الأول.
# هذا وفي المسالك ونبه المصنف بقوله: وشهد آخران أو الورثة إلى آخره على
~~أنه لا فرق هنا بين شهادة الوارث وغيره، إذ لا تهمة للوارث تمنع شهادته هنا
~~وإن كانت واردة في غير هذه الصورة، كما سيأتي في ما لو شهدوا بالرجوع عن
~~الأول: ويزيد الورثة عن الأجانب أنه لا يشترط هنا كونهم عدولا، لأن شهادتهم
~~بعتق الثاني مع عدم تعرضهم للأول بمنزلة الاقرار بعتقه مضافا إلى ما ثبت
~~بالبينة، نعم يشترط كون الشاهد جميع الورثة، كما يرشد إليه قول المصنف: أو
~~الورثة، وقال في المسألة الثانية: وشهد من ورثته عدلان، ولو كانوا عدولا
~~كفى PageV41P245
# منهم اثنان كالأجانب ".
# قلت: لا تهمة في المسألتين، لكن إشكال المصنف في الثانية يأتي هنا، ضرورة
~~كون الورثة هو المدعى عليهم في المسألتين، وإقرارهم في أحدهما لا يعارض
~~البينة في الآخر، فلا تحمل عليه عبارة المصنف المتضمنة للقرعة، نعم الوجه
~~في عبارة المصنف أنه ذكرها على مذهب الشيخ على معنى عدم الفرق بين كون
~~الشاهدين من الورثة أو أجنبيين لعدم التهمة فتتجه حينئذ القرعة، والله
~~العالم.
# المسألة * (الثانية:) * * (إذا شهد شاهدان بالوصية لزيد وشهد من ورثته
~~عدلان أنه رجع عن ذلك وأوصى لخالد) * بعين ما أوصى به للأول أو بغيره *
~~(قال الشيخ، تقبل شهادة الرجوع، لأنهما لا يجران نفعا) * لأنهما أثبتا
~~للرجوع عنه بدلا يساويه فارتفعت التهمة، فلا فرق حينئذ بين الوارث وغيره،
~~وهو المحكي عن ms14422 الشافعية.
# * (و) * لكن * (فيه إشكال من حيث أن المال يؤخذ من يدهما فهما غريمان
~~للمدعي) * فلا تقبل شهادتهما عليه، إذ البينة على المدعي واليمين على
~~المدعى عليه فلا وجه لقبول شهادته عليه، مع أن الخصومة معه في المشهود
~~عليه، فترد شهادتهم من هذه الجهة.
# قال في المسالك: " وإنما اعتبر كون الورثة عدلين ليثبت بهما الرجوع على
~~تقديره، ولو كانا فاسقين لم يثبت بقولهما الرجوع، ويحكم بالأولى بشهادة
~~الأجنبيين، لأن الثلث يحتملها كما هو المفروض، ويصح من الثانية قدر ما
~~يحتمله ثلث الباقي من المال بعد الأول، وبهذا افترق PageV41P246
# حكم العدالة وعدمها في هذه المسألة والسابقة، لأن الوارث لو لم يتعرض
~~للسابقة كان الحكم كالمسألة الأولى ".
# قلت: وفيه ما ذكرناه من الاشكال مع فرض المزاحمة كما في المسألة السابقة
~~وإلا فمع فرض عدم المزاحمة يعمل بمقتضى البينة وبمقتضى الاقرار، بل لو فرض
~~تكذيب الورثة للبينة التي شهدت بعتق سالم وقالوا: إنما أعتق غانما وفرض أن
~~كل واحد منهما قدر الثلث أعتق الأول بالبينة والثاني بالاقرار الذي لا يصلح
~~معارضا للبينة الأولى وليس شهادة، لأن الفرض فسقهم، ولو قالوا: لا نعلم أنه
~~أعتق سالما ولكنه أعتق غانما فعن بعض الشافعية القرعة وفيه منع واضح بعد
~~الإحاطة بما ذكرنا، بل منه يعلم ما في جملة من كلماتهم المحكية في الروضة
~~للرافعي.
# المسألة * (الثالثة:) * * (إذا شهد شاهدان لزيد بالوصية وشهد شاهد
~~بالرجوع وأنه أوصى) * بما أوصى به أولا * (لعمرو كان لعمرو أن يحلف مع
~~شاهده) * وإن قلنا سابقا: إن الشاهد واليمين لا يعارض البينة لكن ذلك مع
~~اتحاد المشهود به بخلاف الفرض * (لأنها شهادة منفردة لا تعارض الأولى) *
~~فيعمل بكل منهما في مورده، كما هو واضح.
# المسألة * (الرابعة:) * * (لو أوصى بوصيتين منفردتين فشهد آخران أنه رجع
~~عن إحداهما قال الشيخ: لا يقبل، لعدم التعيين) * الذي هو شرط في صحة
~~الشهادة PageV41P247
# ولو للشك في حجيتها مع عدمه، كنفس الدعوى إذا لم تكن محررة * (فهي) *
~~حينئذ * (كما لو شهدت) * البينة * (بدار لزيد أو عمرو) * ويحتمل الرجوع ms14423 إلى
~~القرعة التي هي لكل أمر مشكل، إذ المستحق في نفس الأمر أحدهما، ونسبته
~~إليهما على السواء، وقد تعذر علمه بموت الموصي، والفرض حجية شهادة العدلين،
~~لاطلاق دليلها، ويحتمل القسمة بينهما، لأنه مال قد انحصر فيهما ونسبتهما
~~إليه على السواء، فيقسم بينهما، ويجعل كأنه رد كل وصية إلى نصفها، والوسط
~~لا يخلو من قوة، كما مال إليه في المسالك.
# المسألة * (الخامسة:) * * (إذا ادعى العبد العتق وأقام بينة تفتقر إلى
~~البحث) * عن التزكية مثلا * (وسأل) * العبد * (التفريق) * بينه وبين المولى
~~* (حتى تثبت التزكية قال في المبسوط يفرق) *.
# ووجهه في المسالك بأن العبد قد فعل ما هو الواجب عليه حيث أتى ببينة
~~كاملة، وليس عليه البحث عن حالها لأن الظاهر العدالة حتى يثبت الجرح، وإنما
~~البحث وظيفة الحاكم، ولأن المدعي ربما كان أمة فلولا التفرقة لم يؤمن أن
~~يواقعها، وهو ضرر عظيم.
# وفيه أن المحكي عن الشيخ في المتن الافتقار إلى البحث عن التزكية لا
~~الجرح، فليس وجهه إلا الاكتفاء بما يمكن صحته، كما يشهد له قوله: * (وكذا
~~لو أقام مدعي المال شاهدا واحدا وادعى أن له) * شاهدا * (آخر وسأل حبس
~~الغريم، لأنه متمكن من إثبات حقه باليمين، و) * لكن * (في الكل إشكال، لأنه
~~تعجيل العقوبة قبل ثبوت الدعوى) * كما PageV41P248
# تقدم الكلام في كتاب القضاء ولا مانع من تمكينه من النظر إلى الأمة بل
~~المواقعة لأن الناس مسلطون على أموالهم، نعم قد تحصل مصلحة في بعض المقامات
~~تقتضي جواز الحبس للحاكم.
# المسألة السادسة:
# لا فرق في الضمان بين شهود الشئ وشهود التزكية، كما صرح به الفاضل وغيره،
~~فلو زكى اثنان شهود الزناء كذبا فالضمان عليهما، لأنهما السبب في الحكم
~~بالقتل، لكن في التحرير تردد فيه من ذلك ومن كون التزكية شرطا لا سببا، بل
~~السبب هو الحكم، وفيه أنها سبب عرفا كالشهادة، نعم إنما يكون عليهما الدية،
~~لاحتمال حقية المشهود به، وكذا لو رجعوا عن التزكية سواء قالوا تعمدنا أو
~~أخطأنا، لأنهم إنما تعمدوا الكذب في التزكية، وهو ليس من الكذب في ms14424 الشهادة،
~~بل قد يقال بضمانهما نصف الدية، لجريانهما مجرى شاهد واحد بالنسبة إلى
~~الحكم المستند إلى شهادة الشهود وإلى التزكية، ولو فرض علمهم بكذب الشهود
~~وقد كذبوا في التزكية أمكن القول بالقصاص عليهم، لاشتراكهم حينئذ مع الشهود
~~في سبب القتل، ولو ظهر فسق المزكين فالضمان على الحاكم في بيت المال كظهور
~~فسق الشهود حتى أثر الضرب في الجلد.
# وإذا رجع الشاهد أو المزكي اختص الضمان بالراجع دون الآخر، إذ لا تزر
~~وازرة وزر أخرى.
# ولو رجعا معا ضمنا، لما عرفت من أن الشهادة والتزكية معا سبب للحكم، وكل
~~منهما جزء لسببه، لا أن السبب الشهادة والتزكية شرط أو PageV41P249
# سبب بعيد مع احتماله، فيختص الضمان حينئذ بالشاهد، فإن رجع الولي على
~~الشاهد كان له قتله مع اعترافه بتعمد الكذب، ولو طالب المزكي لم يكن عليه
~~قصاص بل الدية، لما سمعت إلا في صورة الاعتراف بالعلم بكون القتل عدوانا،
~~ولكن ليس للولي جمعهما في الطلب وإلا اجتمع له القصاص والدية، بل في كشف
~~اللثام ليس له توزيعهما عليهما، حتى إن اقتص من الشاهد أعطاه نصف الدية
~~وأخذه من المزكي، لأنهما وإن تساويا في سببية الحكم لكن تباينا في المشهود
~~به، فكل منهما مستقل في جنايته، والله العالم.
# المسألة السابعة:
# لو شهد أربعة بالزناء واثنان بالاحصان فرجم ثم رجعا دون شهود الزناء اقتص
~~منهما خاصة إن اعترفا بالعمد، وإلا فالدية على الوجه الذي ستعرفه، نعم من
~~اقتص منهم يرجع إليهما من الدية بقدر نصيب شهود الزناء من الغرم، وكذا لو
~~رجع شهود الزناء خاصة لم يجب على شهود الاحصان شئ، بل يختصون بالضمان، فلو
~~اقتص منهم يرجع إليهم من الدية بقدر نصيب شهود الاحصان.
# ولو رجع الجميع ضمنوا أجمع، لاشتراكهم في التسبيب. وفي التحرير احتمال
~~سقوط ضمان شهود الاحصان، لنحو ما سمعته في التزكية من كون شهادتهم بالشرط
~~دون السبب، والسبب للقتل هو الزناء، فتضمن شهوده خاصة، وفيه ما عرفت.
# نعم في كيفية الضمان إشكال، فيحتمل ضمان شاهدي الاحصان النصف وشهود
~~الزناء النصف، ms14425 ويحتمل التوزيع عليهم بالسوية، وحينئذ PageV41P250
# فلو شهد أربعة بالزناء واثنان منهم بالاحصان فعلى الأول على شاهدي
~~الاحصان ثلاثة أرباع: نصف للشهادة بالاحصان ونصف النصف الآخر الذي هو ربع،
~~لأنهما نصف شهود الزناء، وعلى الثاني على شاهدي الاحصان الثلثان: ثلث منهما
~~للشهادة بالزناء والثلث الآخر للشهادة بالاحصان وعلى الآخرين الثلث، ويحتمل
~~تساويهم في الغرم على كل تقدير، فلا يضمنان إلا النصف، لأن شاهدي الاحصان
~~وإن تعددت جنايتهم فإنهم يساوون من اتحدت جنايته، لأن الدية تسقط على عدد
~~الرؤوس لا الجناية " كما لو جرحه أحدهما مائة والآخر واحد ثم مات من
~~الجميع، والله العالم.
# المسألة الثامنة:
# لو رجع المعرفان ضمنا ما شهد به الشاهدان، وفي تضمينهما الجميع أو النصف
~~نظر، من أن التفويت حصل بأمرين: شهادة الشاهدين وتعريفهما المشهود عليه،
~~وبعبارة أخرى بشهادتين شهادة بالشئ المشهود به وشهادة بالنسب، فكان عليهما
~~نصف الغرم مع أصل البراءة، ومن أنهما المثبتان لشهادة الشاهدين بحيث عينا
~~المشهود عليهما.
# المسألة التاسعة:
# لو ثبت الحكم بشهادة الفرع ثم رجع فإن كذبه شاهد الأصل في الرجوع فالأقرب
~~عدم الضمان، ويحتمل أخذا باقراره، نعم لو صدقه أو جهل حاله ضمن، فلو شهد
~~اثنان على الاثنين ثم رجعا ضمن كل النصف، ويقتص منهما لو تعمدا، ولو رجع
~~أحدهما ضمن نصيبه خاصة. PageV41P251
# ولو رجعا عن الشهادة على أحد الأصلين احتمل إلحاقهما برجوع شاهدي الأصل
~~في ضمان الجميع وبرجوع أحدهما، فعليهما جميعا نصف الضمان. ولو رجع أحدهما
~~عن الشهادة على أحد الأصلين والآخر عن الشهادة على الآخر ضمنا الجميع،
~~لاختلال شهادتي الأصلين جميعا، فإنه لا يثبت أحدهما إلا بشهادة الفرعين
~~جميعا. ولو رجع أحدهما عن الشهادة على أحد الأصلين احتمل تضمين النصف، لعدم
~~الفرق بين الرجوع عن شهادة الأصلين كليهما أو عن شهادة أحدهما، لاختلال
~~الشهادة بكل منهما من غير فرق، واحتمل ضمان الربع بناء على أنهما إن رجعا
~~جميعا عن شهادة أحد الأصلين ضمنا النصف.
# ولو شهد على كل شاهد اثنان ورجع الجميع ضمن كل الربع، ويقتص منهم لو
~~اعترفوا بالعمد، ms14426 والله العالم.
# المسألة العاشرة:
# يجب تعزير شاهد الزور بلا خلاف أجده فيه بما يراه الحاكم من الجلد
~~والنداء في قبيلته ومحلته بأنه كذلك ليرتدع غيره بل هو فيما يأتي، قال
~~الصادق (عليه السلام): في موثق سماعة (1) وخبر عبد الله بن سنان (2): " إن
~~شهود الزور يجلدون جلدا ليس له وقت، وذلك إلى الإمام، ويطاف بهم حتى يعرفهم
~~الناس، وفي خبر غياث بن إبراهيم (3) وإن عليا (عليه السلام) كان إذا أخذ
~~شاهد الزور فإن كان غريبا بعث به إلى حيه، وإن كان سوقيا بعث به إلى سوقه
~~فطيف
# PageV41P252
# به، ثم يحسبه أياما ثم يخلي سبيله " وقال أيضا في شاهدي زور فرا من يد
~~علي (عليه السلام) (1): " إن علي هذين حتى أنكلهما " إلى غير ذلك، وليس منه
~~الغالط في شهادته ولا من ردت لمعارضة بينة أخرى بل ولفسقه.
# المسألة الحادية عشر:
# الظاهر عدم الضمان بكتمان الشهادة وإن أثم، للأصل وغيره، لكن في القواعد
~~في التضمين بترك الشهادة مع ضعف المباشرة إشكال، كما لو علما ببيع المورث
~~عينا من زيد فباع الوارث من عمرو ولم يعلم بذلك البيع وتعذر الرجوع على
~~المشتري، ولعله من تسبيبه للتلف بكتمانها على وجه يقوى على المباشر الجاهل
~~بالحال، ولكن الأقوى ما عرفت.
# هذا وبقيت مسائل مذكورة في كتب العامة والخاصة تركنا التعرض لها ترجيحا
~~للاشتغال بالأهم منها ومخافة التطويل، ولكن الأمر فيها هين، لأن المرجع
~~فيها القواعد العامة ولا نص فيها بالخصوص، والله هو العالم والمؤيد والموفق
~~والمسدد. PageV41P253
# بسم الله الله الرحمن الرحيم كتاب الحدود والتعزيرات جمع حد وتعزير، وهما
~~لغة كما في المسالك وغيرها المنع والتأديب، بل فيها " ومنه الحد الشرعي،
~~لكونه ذريعة إلى منع الناس عن فعل معصية خشية من وقوعه، وشرعا عقوبة خاصة
~~تتعلق بايلام البدن بواسطة تلبس المكلف بمعصية خاصة عين الشارع كميتها في
~~جميع أفراده، وعقوبة أو إهانة لا تقدير لها بأصل الشرع غالبا " ونحوه في
~~التنقيح والرياض، إلا أنهما لم يذكر فيهما قيد الغلبة في الأخير. ولعله إلى
~~ذلك يرجع قول المصنف: ms14427 * (كل ما له عقوبة مقدرة يسمى حدا، وما ليس كذلك يسمى
~~تعزيرا) *.
# لكن في المسالك في شرحها " تقدير الحد شرعا واقع في جميع أفراده كما
~~أشرنا إليه سابقا، وأما التعزير فالأصل فيه عدم التقدير، والأغلب من أفراده
~~كذلك، ولكن قد وردت الروايات بتقدير بعض أفراده وذلك في خمسة مواضع: الأول:
~~تعزير المجامع زوجته في نهار رمضان مقدر بخمسة وعشرين سوطا (1) الثاني: من
~~تزوج أمة على حرة
# PageV41P254
# ودخل بها قبل الإذن ضرب اثنا عشر سوطا ونصفا ثمن حد الزاني (1) الثالث:
~~المجتمعان تحت إزار واحد مجردين مقدر بثلاثين إلى تسعة وتسعين على قول (2)
~~الرابع: من افتض بكرا بإصبعه (3) قال الشيخ: يجلد من ثلاثين إلى سبعة
~~وسبعين، وقال المفيد: من ثلاثين إلى ثمانين وقال ابن إدريس. من ثلاثين إلى
~~تسعة وتسعين، الخامس: الرجل والمرأة يوجدان في لحاف واحد وإزار مجردين
~~يعزران من عشرة إلى تسعة وتسعين (4) قاله المفيد، وأطلق الشيخ التعزير،
~~وقال في الخلاف: روى أصحابنا فيه الحد، ولقائل أن يقول: ليس من هذه مقدر
~~سوى الأولين، والباقي يرجع في ما بين الطرفين إلى رأي الحاكم، كما يرجع
~~إليه في تقدير غيره وإن تحدد في طرفيه بما ذكر ".
# قلت: كأن الذي دعاه إلى تسمية المقدر المزبور تعزيرا مع أن له مقدرا هو
~~اشتمال النص على إطلاق التعزير عليه، وفيه بعد تسليمه في الجميع إمكان منع
~~إرادة ما يقابل الحد منه، ولعله لذا ذكرها بعضهم في الحدود، والأمر سهل.
# ثم قال المصنف: * (وأسباب الأول ستة: الزناء، وما يتبعه والقذف، وشرب
~~الخمر، والسرقة، وقطع الطريق، والثاني أربعة:
# البغي، والردة وإتيان البهيمة، وارتكاب ما سوى ذلك من المحارم، فلنفرد
~~لكل قسم بابا عدا ما يتداخل أو سبق) * وفي المسالك في شرح
# PageV41P255
# الأخير " جعل عقوبة الباغي - وهو المحارب ومن في معناه والمرتد - تعزيرا
~~غير معهود والمعروف بين الفقهاء تسميته حدا، ولا ينافي كون الحد مقدرا، لأن
~~القتل أيضا مقدر بازهاق الروح إما مطلقا أو على وجه مخصوص، وجعل ارتكاب
~~المحارم قسيما للثلاثة نظرا إلى أن الثلاثة الأول ms14428 منصوصة بخصوصها من
~~الشارع، والرابع داخل من حيث العموم، والأولى جعل سبب التعزير أمرا واحدا
~~وهو ارتكاب المحرم الذي لم ينصب الشارع له حدا مخصوصا ".
# قلت: قد ترك ذكر التعزير في عنوان الكتاب في القواعد والتحرير واللمعة،
~~بل جعل في الأول مقاصده ثمانية والسابع والثامن المحارب والمرتد.
# وفي كشف اللثام " الحد في الأصل المنع، ومنه الحديد، لامتناعه وصلابته،
~~ويقال للبواب: حداد لمنعه الناس، سميت بها الأمور المقررة في الشرع لمنع
~~الناس عن معاص معينة، عن سدير (1) قال: " قال أبو جعفر (عليه السلام): حد
~~يقام في الأرض أزكى فيها من مطر أربعين ليلة وأيامها " وعن عبد الرحمان بن
~~الحجاج (2) عن أبي إبراهيم (عليه السلام) في قوله الله عز وجل (3): " يحيي
~~الأرض بعد موتها " قال: " ليس يحييها، ولكن يبعث الله رجلا فيحيون العدل،
~~فتحيى الأرض لاحياء العدل، ولإقامة حد فيه أنفع في الأرض من القطر أربعين
~~صباحا ". ".
# قلت: لا كلام في كون المقدرات المزبورة حدودا، إنما الكلام في اندراج ما
~~لا مقدر له شرعا تحت اسم الحد الذي هو عنوان أحكام كثيرة في
# PageV41P256
# النصوص كدرء الحد بالشبهة (1) وعدم اليمين في الحد (2) وعدم الكفالة فيه
~~(3) وللإمام العفو عن الحد الثابت بالاقرار دون البينة (4) وعدم الشفاعة في
~~الحد (5) وغير ذلك وعدم اندراجه، يحتمل ذلك لاطلاقه على مطلق العقوبة في
~~كثير من النصوص نحو " إن الله جعل لكل شئ حدا ولمن جاوز الحد حدا " (6)
~~ويحتمل العدم كما هو ظاهر الأصحاب هنا وفي ما لو اعترف بحد ولم يبينه،
~~لظهور لفظ الحد عرفا في المحدود " ولنحو خبر حماد بن عثمان (7) " قلت له:
~~كم التعزير؟ فقال: دون الحد، قلت له: دون ثمانين، قال: لا، ولكن دون
~~أربعين، فإنها حد المملوك، قلت: وكم ذاك؟ فقال: على قدر ما يراه الوالي من
~~ذنب الرجل وقوة بدنه " وخبر معاوية بن عمار (8) " قلت لأبي عبد الله (عليه
~~السلام): الامرأتان ينامان في ثوب واحد فقال: يضربان، قلت: حدا؟ فقال: لا
~~قلت: الرجلان ينامان في ثوب واحد، قال: يضربان، قلت: الحد؟ قال: لا ms14429 " وغير
~~ذلك مما يدل على مغايرة التعزير للحد في المفهوم، بل فيها ما هو كالصريح في
~~ذلك، نعم لا ينكر إطلاق الحد على ما يشمل التعزير أيضا، فلعل الاقتصار في
~~الأحكام المخالفة للأصول والعمومات على الحد بالمعنى الأخص دون غيره
# PageV41P257
# إلا ما يفهم من فحوى أو غيرها لا يخلو من قوة، ومن هنا يقوى عدم اندراج
~~القصاص في إطلاق الحد، والله العالم.
# الباب الأول * (في الزناء) * الذي يقصر فيكتب بالياء، ويمد فيكتب بالألف
~~المجمع على تحريمه في كل ملة حفظا للنسب، ولذا كان من الأصول الخمسة التي
~~يجب تقريرها في كل شريعة، وهو من الكبائر المعلومة قطعا من الكتاب والسنة
~~والاجماع إن لم يكن ضرورة من الدين.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (- النظر في الموجب والحد واللواحق) * * (أما
~~الموجب) * * (فهو) * تحقق حقيقته مع الشرائط المشار إليها بقول المصنف:
# " ويشترط، إلى آخره، ومقتضاه تحقق ماهية الزناء التي هي الموجب بمعنى
~~السبب المصطلح ب‍ * (- ايلاج الانسان ذكره في فرج امرأة محرمة) * أصالة لا
~~لحيض ونحوه * (من غير عقد ولا شبهة) * عقد * (ولا ملك) * للعين أو المنفعة
~~ولا شبهة ملك لهما، فما في المسالك من أنه " يدخل في الحد الانسان الكبير
~~والصغير والعاقل والمجنون، فلو زاد فيه " المكلف " PageV41P258
# كان أجود، ويمكن تكلف إخراجهما بقوله في فرج امرأة محرمة، فإنه لا تحريم
~~في حقهما، وكذا يدخل فيه المختار والمكره، ويجب إخراج المكره إلا أن يخرج
~~بما خرج به الأولان " - في غير محله، لأنها على التقدير المزبور شرائط في
~~الحد لا في تحقق حقيقة الزناء.
# وكذا لا يدخل فيه إيلاج ذكر الخنثى المشكل، لعدم العلم بكون ذكرها ذكرا،
~~وفي المسالك لعدم مبادرة المعنى عند إطلاقه إليه وجواز سلبه عنه، وفيه نظر،
~~وربما زيد الأصلي لاخراجه، ولا بأس به توضيحا وإلا فالمنساق من التعريف
~~الذكر من الانسان.
# وكذا الكلام في فرجها الذي لم يعلم كونه فرج امرأة وربما زيد أيضا أصلي
~~أو يقينا لاخراجها، ولا بأس به أيضا.
# وكأن قول المصنف: وغيره " من غير عقد " إلى آخره، ms14430 تفسير للمحرمة، ولعله
~~لذا ترك قول " محرمة " في النافع، وهو المناسب للتعريف، وكأنه في ذكره تبع
~~به ما تسمعه من عبارتي المقنعة والتهذيب المحتمل لتعليق " من " فيه بمحرمة
~~وإن كان يشكل بصدقه على الزوجة حينئذ أو المراد بالتحريم ما يعم العرضي،
~~وهذا قيد يخرجه.
# هذا وفي الرياض وأما الزنا الموجب للحد فهو إيلاج الانسان، وإدخاله فرجه
~~وذكره الأصلي في فرج امرأة محرمة عليه أصالة من غير عقد نكاح ولو متعة
~~بينهما ولا ملك من الفاعل القابل ولا شبهة دارئة " وضابطها ما أوجب ظن
~~الإباحة بلا خلاف أجده. وبه صرح في الغنية، ولعله المفهوم منه عرفا ولغة،
~~وإطلاق العبارة وإن شمل غير المكلف إلا أنه خارج مما ذكرناه من قيد
~~التحريم، مع احتمال أن يقال: إن التكليف من شرائط ثبوت الحد بالزناء لا أنه
~~جزء من مفهومه، فلا يحتاج إلى ازدياد التحريم من هذا الوجه وإن احتيج إليه
~~لتحقيق معنى الزناء لعدم PageV41P259
# تحققه عرفا ولغة إلا به، وإلا فدخول المجنون بامرأة مثلا لا يعد فيهما
~~زناء ما لم تكن المدخول بها محرمة عليه أصالة ".
# وفيه أن ذلك لا يوجب الزيادة المزبورة، ضرورة تحقق الايلاج بامرأة بلا
~~عقد ولا ملك ولا شبهة وإن لم يكن في ذلك حرمة عليه، لعدم التكليف الذي فرض
~~عدم مدخليته في تحقق معنى الزناء الذي هو على التقدير المزبور وطء الأجنبية
~~التي هي غير الزوجة والمملوكة عينا أو منفعة، ومقتضاه أن وطء الشبهة زناء
~~لغة وعرفا لكنه لا يوجب الحد وهو مناف لمقابلته به في النكاح المقتضية
~~لكونه وطء الأجنبية على أنها أجنبية، وربما يظهر بذلك ثمرة في غير الحد من
~~الأحكام المعلقة على الزناء كالعرف ونحوه " إن لم يكن قرينة على إرادة
~~الخاص منه، ولعل إيكاله إلى العرف أولى من التعرض لكشف مفهومه كغيره من
~~الألفاظ، ضرورة تحقق وصف الزناء في المرأة والرجل على وجه يتحقق في أحدهما
~~دون الآخر، ولا ريب في عدم صدق التعريف المزبور على إيلاج المرأة ذكر الغير
~~فيها مع تحقق وصف ms14431 الزناء فيها، ولعل ذكر الأصحاب بعض القيود في التعريف من
~~حيث ثبوت الحد به وعدمه ولو للشرائط الشرعية لذلك لا لكشف مفهومه، وقال
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) لماعز بعد إقراره بالزناء أربعا (1): "
~~أتعرف الزناء؟ فقال: هو أن يأتي الرجل حراما كما يأتي أهله حلالا ".
# * (و) * كيف كان ف‍ * (يتحقق ذلك) * عرفا * (بغيبوبة الحشفة قبلا أو
~~دبرا) * كما نص عليه غير واحد بل هو المشهور كما عن المختلف، بل لم أجد فيه
~~خلافا، كما اعترف به في الرياض، نعم في الوسيلة في الوطء في دبر المرأة
~~قولان: أحدهما أن يكون زناء وهو
# PageV41P260
# الأثبت. والثاني أن يكون لواطا ولعله أراد ما في المقنعة: " الزنا الموجب
~~للحد وطء من حرم الله تعالى وطأه من النساء بغير عقد مشروع إذا كان الوطء
~~في الفرج خاصة دون ما سواه " وفي النهاية: " الزناء الموجب للحد هو وطء من
~~حرمه الله من غير عقد ولا شبهة عقد، ويكون في الفرج خاصة " وفيه أن الظاهر
~~منه الأعم كما عن ابن إدريس التصريح به. كل ذلك مضافا إلى الاطلاق فتوى
~~ورواية ففي الصحيح (1) وغيره (2) " إذا أدخله فقد وجب الغسل والمهر والرجم
~~".
# هذا وقد صرح غير واحد باعتبار غيبوبة قدر الحشفة من مقطوعها وقد يحتمل
~~اعتبار دخوله أجمع، بل في كشف اللثام أنه أحد الوجهين، لكن فيه أن العرف
~~على خلافه، ضرورة صدق اسم الادخال، اللهم إلا أن يقال: إن قوله (عليه
~~السلام) في الصحيح " إذا أدخله " ظاهر في الجميع، لكن خرجنا عنه في ذي
~~الحشفة، لما (3) ورد من ترتب الحكم على التقاء الختانين، فيبقى غيره. وفيه
~~أن الظاهر كون التحديد الشرعي بالتقائهما لبيان التحقق في العرف بدخول
~~المقدار المزبور من غير فرق بين الحشفة وغيرها منه.
# * (و) * كيف كان فلا خلاف في أنه * (يشترط في تعلق الحد) * بالزاني
~~والزانية * (العلم بالتحريم) * عليه حين الفعل أو ما يقوم مقامه من
~~الاجتهاد والتقليد، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه فضلا عن محكيه، مضافا إلى
~~الأصل وخبر (4) درء الحد بالشبهة وغير ms14432 ذلك.
# ومنه يعلم الوجه في اشتراط العقل، ضرورة عدم العلم للمجنون
# PageV41P261
# بذلك، بل لا حرمة عليه حتى يعلم بها.
# * (و) * كذا يشترط فيه * (الاختيار) * منهما أيضا على الأصح كما ستعرف من
~~تحقق الاكراه في الرجل والمرأة.
# * (و) * أما * (البلوغ) * فالاجماع بقسميه عليه لحديث (1) رفع القلم
~~وغيره، بل يمكن إغناء الشرط الأول بناء على إرادة العلم بالتحريم فعلا
~~عليه، ضرورة عدمها على غير البالغ.
# * (و) * يشترط * (في تعلق الرجم) * بهما الذي هو حد الله الأكبر كما أن
~~الجلد حده الأصغر * (مضافا إلى ذلك الاحصان) * في كل منهما بلا خلاف نصا
~~(2) وفتوى بل الاجماع بقسميه عليه، وستعرف إن شاء الله تحقيق الحال فيه.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (- لو تزوج امرأة محرمة كالأم والمرضعة والمحصنة
~~وزوجة الولد والأب فوطأ مع الجهل بالتحريم فلا حد) * للشبهة الدارئة له
~~الملحقة له بالنكاح الصحيح، وضابطها على ما سمعته من الرياض " ما أوجبت ظن
~~الإباحة، وفي المسالك ضابطها توهم الفاعل أو المفعول أن ذلك الفعل سائغ له
~~" قلت: قد تقدم في كتاب النكاح (3) تحقيق وطء الشبهة الذي عن كثير تعريفه
~~بأنه الوطء الذي ليس بمستحق مع ظن الاستحقاق، بل عن آخر تعريفه بأنه الوطء
~~الذي ليس بمستحق مع عدم العلم بالتحريم، ومقتضى الأول الاكتفاء بالظن وإن
~~لم يكن معتبرا شرعا، كما أن مقتضى الثاني حصولها بمجرد الاحتمال
# PageV41P262
# وإن كان مساويا أو مرجوحا، لكن أطنب العلامة الطباطبائي في مصابيحه في
~~كتاب النكاح في بيان فساد ذلك وعرف الوطء بالشبهة بأنه " الوطء الذي ليس
~~بمستحق في نفس الأمر مع اعتقاد فاعله الاستحقاق أو صدوره عنه بجهالة مغتفرة
~~في الشرع أو مع ارتفاع التكليف بسبب غير محرم، والمراد بالجهالة المغتفرة
~~أن لا يعلم الاستحقاق، ويكون النكاح مع ذلك جائرا، كما لو اشتبه عليه ما
~~يحل من النساء بما يحرم منهن مع عدم الحصر أو عول على إخبار المرأة بعدم
~~الزوج أو انقضاء العدة أو على شهادة العدلين بطلاق الزوج أو موته إلى غير
~~ذلك من الصور التي لا يقدح ms14433 فيها احتمال عدم الاستحقاق شرعا وإن كان قريبا
~~أو مظنونا وبارتفاع - إلى آخره - الجنون والنوم ونحوهما دون ما كان بسبب
~~محرم كشرب الخمر المسكر، فإنه بحكم الزاني في تعلق الحد وغيره كما ستعرفه "
~~ومقتضاه كما صرح به عدم ترتب الشبهة على الظن الغير المعتبر شرعا لا في
~~الموضوع ولا في الحكم إلا أن يعتقد الإباحة به جهلا منه وإلا كان زانيا وهو
~~وإن كان صريح بعض المتأخرين كثاني الشهيدين وسبطه إلا أن جملة من عبارات
~~الأصحاب مطلقة في الاكتفاء بالظن الشامل لما لا يعلم صاحبه الحل، وربما لا
~~يكون ملتفتا لذلك ولا متصورا لحكمه من هذه الجهة، وقد ذكرنا في كتاب النكاح
~~(1) تفصيل الحال في ذلك وغيره، فلاحظ وتأمل.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (- لا ينهض العقد بانفراده شبهة في سقوط الحد) *
~~عندنا مع علمه بالتحريم معه * (و) * أنه فاسد ف‍ * (- لو استأجرها للوطء لم
~~يسقط بمجرده) * وكذا لو عقد على إحدى المحرمات ووطأ، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، بل يمكن دعوى الضرورة عليه،
# PageV41P263
# خلافا لأبي حنيفة فدرأ الحد عنه بذلك ولو كان العقد على الأم، وكم له مثل
~~ذلك مما هو مخالف لضرورة الدين في الأموال والفروج والدماء، والمحكي من
~~كلامه لا يقبل الحمل على إرادة ما لا يعلم حرمته يقينا وإن كان هو حراما
~~بمقتضى الاجتهاد، نحو ما صدر من الفاضل في النكاح من تخصيص الزناء بالمعلوم
~~حرمته إجماعا كنكاح المحارم ونحوهن دون ما كان محل خلاف، مع أنه يجب حمل
~~كلام الفاضل على إرادة عدم الحكم بالزناء على من نكح في المسائل الخلافية،
~~لاحتمال تقليده من يرى الجواز لا أن المراد عدمه ممن هو مجتهد في الحرمة أو
~~مقلد له.
# * (ولو توهم الحل به) * على وجه اعتقده * (سقط) * الحد حينئذ للشبهة
~~الدارئة له، كغيره مما هو كذلك، بل وإن كان ذلك لتقصير منه في المقدمات
~~باختيار مذهب فاسد يقتضي ذلك أو باعراض عن أهل الشرع أو بغير ذلك مما يكون
~~فيه مشتبها وإن كان هو آثما في وطئه كما ms14434 حققنا ذلك في كتاب النكاح (1)
~~فلاحظ وتأمل مع احتمال القول بأن نكاح أهل الأديان الفاسدة ليس من الشبهة،
~~وإنما ألحقنا الأولاد لقوله (صلى الله عليه وآله) (2): " لكل قوم نكاح "
~~فتأمل.
# * (وكذا يسقط في كل موضع يتوهم الحل، كمن وجد على فراشه امرأة فظنها
~~زوجته) * أو أمته فوطأها فلا حد عليه، كما لا حد عليها أيضا لو ظنته زوجها
~~أو سيدها.
# * (ولو تشبهت له فعليها الحد دونه) * لأنها زانية وهو مشتبه وبالعكس
~~العكس * (وفي رواية) * أبي روح (3) * (يقام عليها الحد
# PageV41P264
# جهرا وعليه سرا) * قال: " إن امرأة تشبهت بأمة رجل وذلك ليلا فواقعها هو
~~يرى أنها جاريته فرفع إلى عمر فأرسل إلى علي (عليه السلام) فقال: اضرب
~~الرجل حدا في السر واضرب المرأة في العلانية " * (وهي) * مع عدم صحة سندها
~~* (متروكة) * عند المعظم مخالفة للقواعد، بل عن نكت النهاية سمعت من بعض
~~فقهائنا أنه أراد إيهام الحاضرين الأمر بإقامة الحد على الرجل سرا ولم يقم
~~الحد عليه استصلاحا وحسما للمادة لئلا يتخذ الجاهل الشبهة عذرا، وهذا ممكن،
~~فما عن القاضي من العمل بظاهرها في غير محله.
# * (وكذا يسقط) * الحد * (أو أباحته نفسها فتوهم الحل) * واعتقده أو مطلقا
~~على ما سمعته في تحقيق موضوع الشبهة.
# * (ويسقط الحد مع الاكراه) * بلا خلاف ولا إشكال * (و) * لكن * (هو يتحقق
~~في طرف المرأة قطعا) * فلا حد عليها إجماعا بقسميه لحديث رفع القلم (1)
~~وغيره مما يأتي في المجنون * (و) * النصوص المستفيضة (2) منها الخبر (3) "
~~ليس على المستكرهة شئ إذا قالت: استكرهت ".
# نعم * (في تحققه في طرف الرجل تردد) * بل عن الغنية الجزم بعدمه، لأن
~~الاكراه يمنع من انتشار العضو وانبعاث القوى، لتوقفهما على الميل النفساني
~~المنافي لانصراف النفس عن الفعل المتوقف عليه صدق الاكراه، وإليه يرجع ما
~~في كشف اللثام من التعليل بعدم انتشار الآلة إلا عن الشهوة المنافية للخوف
~~* (والأشبه) * عند المصنف وغيره
# PageV41P265
# * (إمكانه لما يعرض من ميل الطبع المزجور بالشرع) * أي أن الانتشار يحدث
~~عن الشهوة، وهي أمر طبيعي لا ينافيها تحريم الشرع كما في المسالك ms14435 وفي كشف
~~اللثام " لأن التخويف بترك الفعل، والفعل لا يخاف منه، فلا يمنع الانتشار
~~".
# قلت: كأن القائل المزبور لاحظ الاكراه بمعنى الحمل في ما يكرهه ولا يريده
~~في نفس الأمر، لعدم تحقق الانتشار مع وجود الصارف الذي هو الكراهة، وفيه -
~~مع إمكان فرضه وتحققه بدونه بأن يدخل الحشفة في الفرج وهو غير منتشر، كما
~~أنه يمكن فعله من غير تخويف حين انتشار الآلة بأن يدخل الآلة المنتشرة قهرا
~~على صاحبها في الفرج - أن ذلك غير معتبر في صدق الاكراه، ضرورة عدم توقف
~~امتثال النهي عن الزناء على ذلك كي يستلزم عدم تصور الاكراه عليه، بل يكفي
~~فيه عدم وقوع الفعل منه وإن حصل له الميل الطبيعي، فحينئذ لو هدد بالقتل
~~ونحوه مما يجب عليه الفعل معه يتحقق منه بعد فرض حصول الميل الطبيعي الذي
~~هو غير مكلف برفعه.
# وكأنه إلى ذلك أومأ المصنف بالتعليل المزبور، واحتمال أن الاكراه في
~~المقام غيره في ما تقدم سابقا لا أثر له نصا ولا فتوى، وما في المسالك من
~~تعليل سقوط الحد عن المكره بالحذر من تكليف ما لا يطاق محمول على بعض
~~الأفراد، نعم قال فيها بعد ما سمعته من وجهي تحقق الاكراه وعدمه: " وعلى كل
~~حال فلا حد للشبهة " وفيه أن المتجه الحد بناء على عدم تحقق الاكراه فيه،
~~ضرورة استلزام حصوله حينئذ لعدم كونه مكرها فيه.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (يثبت للمكرهة على الواطئ مثل مهر نسائها على
~~الأظهر) * الأشهر بل المشهور، بل في المسالك تارة لم يذكر كثير PageV41P266
# منهم الخلاف فيه، وأخرى لم يعدها كثير من مسائل الخلاف لا لما في المسالك
~~من أن مهر المثل عوض البضع إذا كان محترما خاليا عن المهر كقيمة المتلف،
~~والبضع وإن لم يضمن بالفوات لكن يضمن بالتفويت والاستيفاء، ضرورة عدم رجوعه
~~إلى حاصل يعتد به، بل لقول علي (عليه السلام) في خبر طلحة (1) المنجبر
~~بفتوى الأصحاب " إذا اغتصب الرجل أمة فافتضها فعليه عشر ثمنها، فإذا كانت
~~حرة فعليه الصداق " المؤيد بمفهوم قوله (صلى ms14436 الله عليه وآله) (2): " لا مهر
~~لبغي " بل وبما يفهم من غيره مما ورد (3) في الشبهة وغيرها من ضمان منفعة
~~البضع في غير الزناء، فما عن الخلاف والمبسوط من عدم المهر لها للأصل ولأنه
~~لا مهر لبغي واضح الضعف دعوى ودليلا.
# ومن العجب ما يحكى عنه في المبسوط " إذا استكره امرأة على الزناء فلا حد
~~عليها " لأنها ليست بزانية، وعليه الحد لأنه زان، فأما المهر فلها مهر
~~مثلها عند قوم، وقال آخرون: لا مهر لها، وهو مذهبنا، لأن الأصل براءة الذمة
~~" مع أنه قال متصلا به: " والأحكام التي تتعلق بالوطء على ثلاثة أضرب:
~~أحدها معتبر فيهما، وهو الغسل، فالغسل
# PageV41P267
# على كل واحد منهما، والحد معتبر بكل واحد منهما، فإن كانا زانيين فعلى كل
~~واحد منهما الحد، وإن كان أحدهما زانيا فعليه الحد دون الآخر وأما المهر
~~فمعتبر لها، فمتى حدت فلا مهر، وإذا سقط الحد وجب لها " وعنه أيضا في فصل
~~اجتماع العدتين " والأحكام المتعلقة بالوطء على ثلاثة أضرب - إلى أن قال -:
~~وضرب آخر يعتبر بالموطوءة، إن كانت زانية لم يجب، وإن لم تكن زانية وجب وإن
~~كان الرجل زانيا، وهو المهر " وعنه أيضا في كتاب الصداق " إن أكره امرأة أو
~~وطأها شبهة فأفضاها وجب المهر والدية " وعنه في الديات " لا مهر لها إن
~~كانت ثيبا للزناء وإن كانت بكرا فلها المهر والدية ".
# وبالجملة فلا وثوق بما سمعته منه وإن كان ربما يشهد له التعليل في مهر
~~الشبهة باستحلال فرجها، بل في خبر طلحة بن زيد (1) المروي في الفقيه
~~والتهذيب عن جعفر عن أبيه عن علي (عليه السلام) أنه قال:
# " ليس على زان عقر ولا على مستكرهة حد " إلا أنه يجب الخروج عنه بما
~~عرفت.
# هذا كله إذا كان هو المكره. أما إذا كان غيره فهل المهر عليه أو على
~~المكره؟ مقتضى ما سمعته في كتاب الغصب (2) أن الضمان على المكره الذي هو
~~أقوى من المباشر، ولكن قد ذكرنا هناك أنه إن لم يكن إجماعا أمكن القول
~~بالرجوع عليه وإن رجع ms14437 على الآخر، هذا كله في المهر.
# وأما لحوق الأولاد فقد يقضي به أيضا بعض ما سمعته من تعريف الشبهة وقاعدة
~~اللحوق بأشرف الأبوين في ما لو فرض الاكراه في أحدهما دون الآخر وغير ذلك،
~~فيكون شبهة شرعا، وإن كان لم يحضرني الآن
# PageV41P268
# من النصوص المعتبرة ما يدل عليه بالخصوص، والله العالم.
# * (ولا يثبت الاحصان الذي يجب معه الرجم حتى يكون الواطئ بالغا حرا ويطأ
~~في فرج مملوك بالعقد الدائم أو الرق متمكن منه يغدو عليه ويروح) * بلا خلاف
~~أجده في الأول بل ولا إشكال بعد معلومية رفع القلم عن غير البالغ المقتضي
~~لسقوط الحد عنه كما عرفته سابقا، ومن هنا كان الاجماع بقسميه عليه، لكن على
~~معنى اعتبار البلوغ حين الزناء، بل الظاهر كونه كذلك أيضا بمعنى اعتباره في
~~وطء زوجته، فلو أولج غير بالغ ولو مراهقا في زوجته حتى غيب الحشفة ثم زنى
~~بالغا لم يكن الوطء الأول معتبرا في تحقق الاحصان، لأنه يشترط في إحصانه
~~الوطء بعد البلوغ وإن كانت الزوجية مستمرة، للأصل والاستصحاب وقصور فعله عن
~~أن يناط به حكم شرعي، ونقص اللذة وعدم انسياق نحوه من الدخول وشبهه وعن
~~المبسوط أن تراعى الشروط حين الزناء ولا اعتبار بما قبل ذلك.
# وكذا لا خلاف في الثاني، بل الاجماع بقسميه عليه على الوجه الذي سمعته في
~~البلوغ، قال الصادق (عليه السلام) في صحيح أبي بصير (1) " في العبد يتزوج
~~الحرة ثم يعتق فيصيب فاحشة، فقال: لا رجم عليه حتى يواقع الحرة بعد ما
~~يعتق، قلت: فللحرة عليه خيار إذا أعتق، قال: لا رضيت به وهو مملوك، فهو على
~~نكاحه الأول " كل ذلك مضافا إلى الاعتبار، وما تسمعه من النص أيضا.
# وحينئذ فلو وطأ العبد زوجته الحرة أو الأمة لم يكن محصنا لو زنى بعد ما
~~أعتق ما لم يطأ زوجته بعد العتق، وكذا المملوكة لو وطأها زوجها المملوك أو
~~الحر لم تكن محصنة بذلك إلا أن يطأها بعد عتقها
# PageV41P269
# وفي صحيح أبي بصير (1) " لا يحصن الحر المملوكة، ولا المملوك ms14438 الحر " وفي
~~صحيح الحلبي (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل أيحصن
~~المملوكة؟ فقال: لا يحصن الحر المملوكة، ولا يحصن المملوك الحرة، واليهودي
~~يحصن النصرانية والنصراني يحصن اليهودية " وفي كشف اللثام، ولعل المملوك
~~منصوب والحرة مرفوعة فيكون كصحيح أبي بصير.
# ولو أعتق الزوجان ثم وطأها بعد الاعتاق تحقق الاحصان لهما، ولو أعتق
~~أحدهما ثم وطأها تحقق الاحصان له وإن كان الآخر رقيقا وإن لا يطأها بعد
~~العتق فلا إحصان، وكذا المكاتب، فإن حكمه حكم القن، فلا يحصن المكاتب ولا
~~المكاتبة ما بقي فيه من الرق شئ، للأصل والاحتياط وصدق المملوكية ونقص حده
~~عن حد الحر بالحساب.
# وأما الثالث فهو المشهور، بل لا إحصان بالزناء ووطء الشبهة اتفاقا في كشف
~~اللثام، بل لعله كذلك في المتعة أيضا وإن كان قوله في الإنتصار:
# " على الأصح " مشعرا بوجوده، إلا أني لم أتحققه كما اعترف به غيرنا أيضا
~~للأصل والاحتياط والاعتبار والأخبار، كموثق إسحاق بن عمار (3) " سألت أبا
~~إبراهيم (عليه السلام) عن الرجل إذا هو زنى وعنده السرية والأمة يطأها
~~تحصنه الأمة، فقال: نعم إنما ذاك لأن عنده ما يغنيه عن الزناء قلت: فإن
~~كانت عنده أمة زعم أنه لا يطأها فقال: لا يصدق، قلت: فإن كانت عنده امرأة
~~متعة تحصنه، قال: لا إنما هي على الشئ الدائم عنده " ونحوه موثقه الآخر عنه
~~(عليه السلام) أيضا (4) ومرسل ابن البختري (5) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) في الرجل
# PageV41P270
# يتردد في المتعة أتحصنه؟ قال: لا إنما ذلك على الشئ الدائم عنده " وخبر
~~عمر بن يزيد (1) عنه (عليه السلام) أيضا " لا يرجم الغائب عن أهله، ولا
~~الملك الذي لم يبن بأهله، ولا صاحب المتعة، قلت: ففي أي حد سفر لا يكون
~~محصنا؟ قال: إذا قصر وأفطر.
# نعم المشهور كما اعترف به غير واحد تحققه بملك اليمين، بل من الإنتصار
~~والغنية الاجماع عليه، وهو الحجة مضافا إلى خبري إسحاق بن عمار (1)
~~السابقين وصحيح علي بن جعفر (3) عن أخيه (عليه السلام) " سألته عن الحر
~~تحته المملوكة هل عليه ms14439 الرجم إذا زنى؟ قال: نعم " وعموم صحيح حريز (4) عن
~~الصادق (عليه السلام) " سألته عن المحصن فقال: الذي يزني وعنده ما يغنيه "
~~وصحيح إسماعيل بن جابر (5) عن أبي جعفر (عليه السلام) " قلت له: ما المحصن
~~رحمك الله؟ قال:
# من كان له فرج يغدو عليه ويروح فهو محصن ".
# خلافا للمحكي عن القديمين والصدوق والديلمي من عدم الاحصان به، للأصل
~~والاحتياط المندفعين بما عرفت، وصحيح محمد بن مسلم (6) عن الباقر (عليه
~~السلام) " وكما لا تحصن الأمة واليهودية والنصرانية إذا زنى بحرة فكذلك لا
~~يكون عليه حد المحصن إذا زنى بيهودية أو نصرانية أو أمة وتحته حرة "
~~والصحيح الآخر (7) " سأله عن الرجل بزني ولم يدخل بأهله أيحصن؟ قال: لا ولا
~~الأمة " المحتملين للتقية من أبي حنيفة
# PageV41P271
# وأصحابه، والأول للمتعة كما عن الشيخ وإن بعد جمعا بينه وبين الأقوى منه
~~من وجوه كما عرفت وما سمعته من قول الصادق (عليه السلام) (1) " لا يحصن
~~الحر المملوكة " بناء على قراءة الحر بالنصب والمملوكة بالرفع، لكنه غير
~~معلوم، فالأقوى حينئذ تحقق الاحصان به.
# نعم الأقوى عدم إلحاق التحليل به، للأصل والاحتياط وعدم انصراف الاطلاق
~~إليه، وما عساه يفهم من التعليل بالمتعة من عدم الاغناء على الدوام، فما في
~~الروضة من أن الوجه الالحاق، لدخوله في ملك اليمين من حيث الحل، وإلا بطل
~~الحصر المستفاد من الآية ففيه أن ذلك بعد تسليمه لا يقتضي الاحصان كما في
~~المتعة.
# وأما اعتبار الوطء فهو المحكي عن صريح النهاية والمبسوط والسرائر والجامع
~~والاصباح والغنية مدعيا عليه إجماع الإمامية، بل صرح به غير واحد من
~~المتأخرين، ويدل عليه - مضافا إلى الأصل والاحتياط - ما سمعته من الصحيح
~~(2) وغيره، لكن أطلق المصنف في النافع، بل قيل:
# إنه كذلك في كثير من كتب القدماء كالمقنعة والانتصار والخلاف والتبيان
~~ومجمع البيان، ويمكن حمله على الغالب، بل في الرياض " ومنه يظهر كون الفرج
~~هو القبل دون الدبر كما صرح به جماعة من غير خلاف بينهم أجده إلا من إطلاق
~~نحو عبارة المتن، وفيه ما عرفته من إمكان حمله ms14440 على الغالب ".
# قلت: هو وإن كان مقتضى الأصل والاحتياط إلا أن الانصاف عدم خلوه من
~~الاشكال إن لم يكن إجماعا في ما إذا وطأ بالغا دبرا وكان متمكنا من الفرج
~~أيضا، نعم لو لم يتمكن لا من الدبر أمكن الاشكال فيه
# PageV41P272
# بعدم انسياقه من النصوص، أما الأول فيحتمل قويا الاجتزاء به، كما في كل
~~مقام اعتبر الدخول فيه، مضافا إلى الاطلاق هنا الذي مقتضاه أيضا تحققه به
~~وإن وقع على وجه محرم كحيض وإحرام وصوم ونحوها، ومقتضاه أيضا الاجتزاء
~~بتغيب الحشفة على نحو غيره من المقامات.
# وأما اعتبار التمكن منه على وجه يغدو عليه ويروح إذا شاء الذي اعتبره
~~المصنف والشيخان فيدل عليه صحيح إسماعيل (1) المتقدم المؤيد بما سمعته من
~~نصوص الاغناء (2) فمتى لم يكن كذلك كمن كان غائبا عن زوجته شهرا على ما عن
~~التبيان وفقه القرآن لم يكن محصنا، للأصل والاحتياط وخبر ربيع الأصم " (3)
~~سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل له امرأة بالعراق فأصاب فجورا وهو
~~بالحجاز فقال: يضرب حد الزاني مائة جلدة ولا يرجم، قلت: فإن كان معها في
~~بلدة واحدة وهو محبوس في سجن لا يقدر أن يخرج إليها ولا تدخل هي عليه أرأيت
~~إن زنى في السجن؟ قال: هو بمنزلة الغائب عن أهله يجلد مائة جلدة:
# وقول أبي جعفر (عليه السلام) في حسن أبي عبيدة (4) " قضى أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) في رجل له امرأة بالبصرة وفجر بالكوفة أن يدرأ عنه الرجم
~~ويضرب حد الزاني، وفي رجل محبوس في السجن وله امرأة في بيته في المصر وهو
~~لا يصل إليها فزنى في السجن، فقال:
# عليه الحد ويدرأ عنه الرجم ".
# وعن السيد أن الأصحاب فرقوا بين الغيبة والحيض بأن الحيض لا يمتد وربما
~~امتدت الغيبة، وبأنه يتمتع من الحائض بما دون موضع
# PageV41P273
# الحيض بخلاف الغيبة.
# * (و) * على كل حال ف‍ (- في رواية مهجورة) * تحديد ذلك بما * (دون مسافة
~~التقصير) وهي رواية عمر بن يزيد (1) السابقة ومرفوعة محمد بن الحسين (2) "
~~الحد في السفر الذي إن زنى ms14441 لم يرجم إذا كان محصنا إذا قصر وأفطر " ولا ريب
~~في قصورهما عن إثبات ذلك بهما بعد أن كان العرف على خلافهما، فالأولى جعل
~~المدار على العرف ولعله لذا اقتصر غير من عرفت على التمكن من الوطء متى
~~شاء، وفي حسن محمد بن مسلم (3) " المغيب والمغيبة ليس عليهما رجم إلا أن
~~يكون الرجل مع المرأة والمرأة مع الرجل " ولعل الجميع بمعنى، والله العالم.
# * (وفي اعتبار كمال العقل خلاف، فلو وطئ المجنون عاقلة) * مثلا * (وجب
~~عليه الحد رجما أو جلدا، هذا اختيار الشيخين) * والصدوق والقاضي وابن سعيد
~~في ما حكي عنهم، لخبر أبان بن تغلب (4) عن الصادق (عليه السلام) قال: " إذا
~~زنى المجنون أو المجنونة جلدا الحد، وإن كان محصنا رجم، قلت: وما الفرق بين
~~المجنون والمجنونة والمعتوه والمعتوهة؟ فقال: المرأة إنما تؤتى والرجل إنما
~~يأتي، فإنما يأتي إذا عقل كيف تأتي اللذة، وأما المرأة إنما تستكره الفعل
~~بها، وهي لا تعقل لما يفعل بها " وعن المبسوط نسبته إلى رواية الأصحاب
~~مشعرا بدعوى الاجماع عليه.
# * (و) * لكن * (فيه تردد) * كما في النافع بل منع وفاقا لكافة المتأخرين
~~حتى المصنف في نكت النهاية، بل عن الشيخين في العريض
# PageV41P274
# والخلاف ذلك أيضا، بل عن المبسوط قبل النسبة المزبورة ما يشعر بالاجماع
~~على العدم، بل هو المحكي عن صريح الغنية وظاهر السرائر، لحديث رفع القلم
~~الذي استدل به أمير المؤمنين * (عليه السلام) * على عمر حين أمر بحد
~~المجنونة في المروي عن إرشاد المفيد (1) قال له: " أما علمت أن هذه مجنونة؟
~~وأن النبي (صلى الله عليه وآله) قال: رفع القلم فإنها مغلوبة على عقلها
~~ونفسها " والاستدلال بتعليله فلا يضر اختصاص مورده، واستدل بنحوه أيضا في
~~سقوط الحد عن المجنون الذي كان أحد الستة الذين أخذوا بالزناء (2) ونحوه ما
~~في الصحيح (3) " في امرأة مجنونة زنت قال: إنها لا تملك أمرها، ليس عليها
~~شئ ".
# كل ذلك مضافا إلى قوله (عليه السلام) في صحيح حماد بن عيسى (4):
# " لا حد على مجنون حتى يفيق، ولا على صبي حتى يدرك، ms14442 ولا على النائم حتى
~~يستيقظ " وإلى ما في آخر (5) " لا حد لمن لا حد عليه، يعني لو أن مجنونا
~~قذف رجلا لم أر عليه شيئا، وأو قذفه رجل فقال:
# يا زاني لم يكن عليه حد " ونحوه الموثق (6) وغيره أيضا فلا ريب في أنه
~~الأصح، والخبر المزبور قاصر عن معارضة ذلك بل لا جابر له بعد ما عرفت، فيجب
~~طرحه أو حمله كما عن الفاضل على من يعتوره الجنون إذا زنى بعد عقله، لأن
~~العلة تنطبق على ذلك، أو على بقاء شعور له يصلح
# PageV41P275
# لثبوت التكليف أو نحو ذلك: وإلا كان موهونا أيضا بذلك ونحوه، كما هو
~~واضح.
# هذا وفي مجمع البرهان أنه يشترط في إحصان الرجل كون المرأة المزني بها
~~عاقلة بالغة، فلو زنى المحصن بمجنونة أو صغيرة فلا رجم، وفيه نظر يأتي عند
~~تعرض المصنف لذلك.
# * (ويسقط الحد) * خاصة * (بادعاء الزوجية، ولا يكلف المدعي بينة ولا
~~يمينا، وكذا بدعوى ما يصلح شبهة بالنظر إلى المدعي) * خاصة حتى دعوى شراء
~~الأمة من مالكها بلا خلاف أجده فيه، بل عن بعضهم الاجماع عليه، لصحيح أبي
~~عبيدة (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: " أني لعلي (عليه السلام) بامرأة
~~مع رجل قد فجر بها فقالت:
# استكرهني والله يا أمير المؤمنين، فدرأ عنها الحد، ولو سئل هؤلاء عن ذلك
~~لقالوا لا تصدق وقد فعله والله أمير المؤمنين (عليه السلام) " بعد العلم
~~بعدم إرادة خصوص دعوى الاكراه منه ولو للاتفاق ظاهرا مع احتمال أن يقال: إن
~~مجرد الدعوى ما لم يعلم كذبها تحقق الشبهة التي يدرأ بها الحد المبني على
~~التخفيف وإن كان لا يخلو من نظر. هذا وفي المسالك " ولا يسقط فيه من أحكام
~~الوطء سوى الحد، فلو كانت أمة فعليه لمولاها العقر، أو حرة مكرهة فمهر
~~المثل إن لم يثبت استحقاق الوطء " قلت: هو كذلك إذا لم يكن مقتضى الأصول
~~سقوطه أيضا، والله العالم.
# * (والاحصان في المرأة كالاحصان في الرجل) * بلا خلاف أجده، بل عن
~~الغنية، الاجماع عليه، لاشتراك معنى الاحصان فيهما نصا ms14443 (2)
# PageV41P276
# وفتوى، فيشترط حينئذ فيها جميع ما عرفته على النحو الذي سمعته، وفي مجمع
~~البرهان هنا متصلا بما سمعته سابقا " ويشترط أيضا في إحصان المرأة ورجمها
~~بلوغ الرجل الزاني بها لا عقله، فلو زنت المحصنة بصغير فلا رجم عليها، ولو
~~زنت بمجنون فقط كان الرجم عليها، ولا رجم ولا جلد على الصغير والمجنون، نعم
~~قد يخوفان ويؤدبان إن حصل باختيارهما " وكأنه مناف لما سمعته منه سابقا،
~~وتمام الكلام في ذلك عند تعرض المصنف.
# وعلى كل حال فما يعتبر في إحصان الرجل معتبر في إحصان المرأة لكن المراد
~~من تمكنها من الزوج إرادته الفعل على الوجه المزبور، لا إرادتها متى شاءت
~~ضرورة عدم كون ذلك حقا لها، وفي صحيح أبي عبيدة (1) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " سأله عن امرأة تزوجت برجل ولها زوج، فقال: إن كان زوجها مقيما
~~معها في المصر الذي هي فيه تصل إليه ويصل إليها فإن عليها ما على الزاني
~~المحصن الرجم، وإن كان زوجها الأول غائبا أو مقيما معها في المصر الذي هي
~~فيه لا يصل إليها ولا تصل إليه فإن عليها ما على الزانية غير المحصنة ".
# * (لكن يراعى فيها كمال العقل إجماعا) * لما سمعته من النصوص (2) عموما
~~وخصوصا بخلاف الرجل فإن فيه الخلاف المزبور * (و) * حينئذ ف‍ * (- لا حد
~~على مجنونة في حال الزناء ولو كانت محصنة) * بل * (ولو زنى بها العاقل) *
~~لارتفاع التكليف عنها.
# * (ولا تخرج المطلقة) * ال‍ * (رجعية عن الاحصان) * بطلاقها لأنها بحكم
~~الزوجة * (و) * حينئذ ف‍ * (لو تزوجت عالمة كان عليها
# PageV41P277
# الحد تاما) * وهو الرجم * (وكذا الزوج) * الثاني * (إن علم بالتحريم
~~والعدة، ولو جهل) * بأحدهما * (فلا حد) * للشبهة * (ولو كان أحدهما عالما
~~حد حدا تاما دون الجاهل، ولو ادعى أحدهما الجهالة قبل إذا كان ممكنا في
~~حقه) * وذلك كله واضح، إلا أنه ينبغي تقييده بامكان الجهالة في الحكم في حق
~~من جهله وإلا لم يقبل، بل عن المقنعة والنهاية إطلاق عدم القبول وإن أمكن
~~تنزيله على ذلك فلا خلاف، والأصل في ذلك ما ms14444 تقدم في كتاب النكاح (1) في بحث
~~الشبهة من النصوص (2) الواردة في عدم معذورية من كان في دار الاسلام في مثل
~~ذلك، إلا أنه يجب حمله على ما ذكرنا.
# وعلى كل حال ففي صحيح يزيد الكناسي (3) سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن
~~امرأة تزوجت في عدتها، قال: إن كانت تزوجت في عدة طلاق لزوجها عليها الرجعة
~~فإن عليها الرجم، وإن كانت تزوجت في عدة ليس لزوجها عليها الرجعة فإن عليها
~~حد الزاني غير المحصن " وعليه يحمل إطلاق الموثق (4) " عن رجل كانت له
~~امرأة فطلقها أو ماتت فزنى، فقال: عليه الرجم، وعن امرأة كان لها زوج
~~فطلقها أو مات فزنت عليها الرجم، قال: نعم، والمروي عن قرب الإسناد (5) "
~~عن رجل طلق امرأته أو بانت منه ثم زنى ما عليه؟ قال: عليه الرجم، وعن
# PageV41P278
# امرأة طلقت وزنت بعد ما طلقت بسنة هل عليها الرجم؟ قال: نعم ".
# * (و) * منه يعلم حكم البائن فإنها * (تخرج بالطلاق البائن عن الاحصان) *
~~كما يخرج الرجل به كذلك * (و) * حينئذ ف‍ * (لو راجع المخالع لم يتوجه عليه
~~الرجم إلا بعد الوطء) * لأنها بحكم الزوجة الجديدة * (وكذا المملوك لو أعتق
~~والمكاتب إذا تحرر) * الذي قد سمعت النص (1) عليه وألحقنا به الصبي إذا بلغ
~~والمجنون إذا أفاق، لأن الوطء السابق على ذلك بحكم العدم للأصل والاحتياط
~~وغيرهما مما أشرنا إليه سابقا.
# * ويجب الحد على الأعمى) * رجما أو جلدا بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، لعموم الأدلة * (فإن ادعى الشبهة قيل) * والقائل الشيخان وابن البراج
~~وسلار * (لا تقبل) * لبعض الوجوه الاعتبارية التي لا ترفع ما يقتضي القبول
~~* (و) * من هنا كان * (الأشبه) * بأصول المذهب وقواعده * (القبول مع
~~الاحتمال) * وفاقا للمشهور لاطلاق الأدلة الذي مقتضاه أيضا خلاف ما قيده به
~~ابن إدريس من شهادة الحال بها ادعاه، بأن كان قد وجدها على فراشه مثلا، أما
~~لو شهد الحال بخلاف ذلك لم يصدق، بل وما عن المقداد أيضا من التقييد بكونه
~~عدلا.
# * (و) * كيف كان ف‍ * (يثبت الزناء بالاقرار أو البينة) * بلا خلاف ولا ms14445
~~إشكال لعموم ما دل على الثبوت بهما.
# * (أما الاقرار فيشترط فيه بلوغ المقر) * فلا عبرة باقرار الصبي وإن كان
~~مراهقا ولكن يؤدب لكذبه أو حدوث (صدور خ ل) الفعل منه.
# * (وكماله) * عقلا، فلا عبرة باقرار المجنون حال جنونه، نعم لو أقر حين
~~إفاقته بعد معرفة كماله حد وإلا فلا.
# PageV41P279
# * (والاختيار) * فلو أكره على الاقرار لم يصح بلا خلاف ولا إشكال، وفي
~~المروي عن أمير المؤمنين (عليه السلام) في حسن أبي البختري (1) " من أقر
~~عند تجريد أو حبس أو تخويف أو تهديد فلا حد عليه " وكذا لا عبرة باقرار
~~السكران والنائم والساهي والغافل ونحوهم ".
# * (والحرية) * بلا خلاف كما في الرياض قال: " كما في سائر الأقارير، بل
~~اعتبارها هنا أولى " قلت: فيتجه حينئذ قبوله في العبد مع تصديق المولى
~~وتبعيته به بعد العتق مع عدمه وغير ذلك مما سمعته في الاقرار (2) فلا يناسب
~~إطلاق الشرطية إلا أن يراد بها حسب ما تقدم، وفي القواعد " ولو صدقه مولاه
~~صح ولو أعتق بعد الاقرار فالأقرب الثبوت " وكان احتمال العدم المستفاد من
~~قوله: " الأقرب " لأنه أقر حين لم يكن عبرة باقراره، فهو كما إذا أقر صبيا
~~ثم بلغ، ويدفعه ظهور الفرق بسلب عبارة الصبي دونه كما هو مفروغ منه عندهم
~~في غير المقام.
# * (وتكرار الاقرار أربعا في أربعة مجالس) * بلا خلاف معتد به أجده في
~~الأول عندنا، نعم عن أكثر العامة الاكتفاء بالمرة، ونسب إلى ظاهر ابن أبي
~~عقيل منا، ولا ريب في ضعفه، لتطابق النصوص من الطريقين على خلافه، فن طريق
~~العامة ما روى (3) " أن ماعز بن مالك جاء إلى النبي (صلى الله عليه وآله)
~~فقال: يا رسول الله إني زنيت، فأعرض عنه، ثم جاء من شقه الأيمن، فقال: يا
~~رسول الله إني قد زنيت، فأعرض عنه، ثم جاءه فقال: إني قد زنيت ثم جاءه
~~فقال: إني قد
# PageV41P280
# زنيت، قال: ذلك أربع مرات، فقال: أبك جنون؟ قال:
# لا يا رسول الله، قال: فهل أحصنت؟ قال: نعم، فقال رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) اذهبوا ms14446 به فارجموه " وروي (1) أنه قال:
# لعلك قبلت أو غمزت أو نظرت، قال: لا يا رسول الله، قال: أنكتها لا تكنى؟
~~قال: نعم كما يغيب المرود في المكحلة والرشا في البئر، قال:
# فهل تدري ما الزناء؟ قال: نعم أتيت منها حراما كما يأتي الرجل من امرأته
~~حلالا، قال: ما تريد بهذا القول؟ قال: أريد أن تطهرني، فأمر به فرجم، وهو
~~كالصريح في اعتبار الأربع، واحتمال أن ذلك للارتياب في جنونه وعدمه فأراد
~~التثبت في أمره يدفعه عدم تقيد ذلك بالعدد المزبور، وكان يمكن البحث عنه
~~أول مرة مع أنه في بعض ألفاظ الحديث (2) " شهدت على نفسك أربع شهادات
~~اذهبوا به فارجموه " وفي رواية أخرى (3) " أنه لما اعترف ثلاثا قال له: إن
~~اعترفت الرابعة رجمتك، فاعترف الرابعة ".
# ومن طرق الخاصة قول أحدهما (عليهما السلام) (4) " لا يرجم الزاني حتى يقر
~~أربع مرات بالزناء إذا لم يكن شهود، فإن رجع ترك ولم يرجم " وغيره من
~~المعتبرة المستفيضة (5) المشتملة على نحو قضية ماعز في امرأتين جاءتا إلى
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) وكان يقول في كل واحدة: اللهم إنها شهادة وهذه
~~اثنتان إلى الأربع، فقال: اللهم
# PageV41P281
# إنه قد ثبت لك عليها أربع شهادات ثم رجمها، نعم في صحيح الفضيل (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) " من أقر على نفسه عند الإمام بحق حد من الحدود لله
~~تعالى مرة واحدة حرا كان أو عبدا حرة كانت أو أمة فعلى الإمام أن يقيم الحد
~~على الذي أقر به على نفسه كائنا من كان إلا المحصن، فإنه لا يرجم حتى يشهد
~~عليه أربع شهود " إلا أنه - مع موافقته للعامة واشتماله على عدم الفرق بين
~~الحر والعبد وعلى الفرق بين المحصن وغيره الذي لم يحك عن الخصم القول به،
~~بل ظاهر المحكي عنه خلافه - قاصر عن معارضة غيره من وجوه، فوجب طرحه أو
~~حمله على غير الزناء من الحدود أو غير ذلك.
# * (و) * حينئذ ف‍ * (لو أقر دون الأربع لم يجب الحد) * لما عرفت * (و) *
~~لكن * (وجب التعزير) * كما في القواعد وعن ms14447 الشيخين وابن إدريس، لعموم ما دل
~~على الأخذ بالاقرار المقتصر في الخروج منه على الحد للاجماع والنصوص، وإلا
~~فهو عاص فاسق باقراره ولو مرة، لكن قد يشكل مع عدم الاجماع والنص بأن الأصل
~~البراءة وبما عساه، يظهر من عدمه على الاقرار الواقع عند النبي (صلى الله
~~عليه وآله) وأمير المؤمنين (عليه السلام) مع ما في بعضها من التراخي الطويل
~~بن الأقارير، إلا أن يقال: إنهما علما بالاقرار أربعا في ما بعد أو أن الصد
~~عنه ونحوه تعزير ولكن ذلك كله كما ترى، نحو ما قيل من أن ذلك من حيث تشييع
~~الفاحشة فيحرم عليه الاقرار فيعزر، إذ هو واضح المنع في ما لو أراد تطهير
~~نفسه، ولعله لذا تردد فيه الأردبيلي والإصبهاني، بل ظاهر الأول الميل إلى
~~العدم، إلا أن الانصاف عدم البأس بالقول بثبوت المعصية عليه باقراره، فيجب
~~التعزير وإن لم يجب الحد، والله العالم.
# PageV41P282
# وأما الثاني المشار إليه بقوله: * (ولو أقر أربعا في مجلس واحد) * فقد *
~~(قال في الخلاف والمبسوط) * وابن حمزة: * (لا يثبت) * بل ربما استظهر من
~~الأول الاجماع عليه، لما وقع من تعدد الأقارير في المجالس عند النبي (صلى
~~الله عليه وآله) وعلي (عليه السلام) * (و) * لكن * (فيه تردد) * بل منع
~~وفاقا لاطلاق الأكثر وصريح غير واحد ممن تأخر، بل في الرياض نسبته إلى كافة
~~المتأخرين، ومنه يعلم وهن الاجماع المزبور على فرض صحة الاستظهار المذكور،
~~إذ ليس إلا الناقل وابن حمزة، فهو أولى بدعوى الاجماع على خلافه. وما وقع
~~مع أنه قضية اتفاقية لا دلالة فيه على تعدد المجالس فضلا عن اعتباره، بل
~~لعل ظاهر خبر ماعز (1) كون المجلس واحدا. فاطلاق المعتبرة المؤيد باطلاق
~~الفتاوى وصريحها بحاله.
# * (و) * على كل حال فلا خلاف ولا إشكال في أنه * (يستوي في ذلك الرجل
~~والمرأة) * لاطلاق الأدلة.
# * (و) * كذا لا خلاف ولا إشكال في أنه * (تقوم الإشارة المفيدة للاقرار
~~في الأخرس مقام النطق) * كما في غيره لاطلاق ما دل على ذلك، كما هو واضح
~~خلافا لأبي حنيفة، ويكفي ms14448 المترجمان كما يكفي شاهدان على إقرار الناطق
~~أربعا، ولا يكفي أقل منهما، لأن الترجمة شهادة على الأصح لا رواية، والله
~~العالم.
# * (ولو قال: زنيت بفلانة) * العفيفة * (لم يثبت الزناء) * الموجب للحد *
~~(في طرفه حتى يكرره أربعا) * لما عرفت * (وهل يثبت القدف) * بذلك * (للمرأة
~~فيه تردد) * من أن ظاهره القذف عرفا وأنه هتك لحرمتها وأن حد القذف للمقذوف
~~فلا يدرأ بالشبهة،
# PageV41P283
# وربما أيد يقول النبي (صلى الله عليه وآله) في خبر السكوني (1):
# " لا تسألوا الفاجرة من فجر بك " كما جاز عليها الفجور يهون عليها أن
~~ترمي البرئ المسلم " وقول علي (عليه السلام) (2): " إذا سألت الفاجرة من
~~فجر بك فقالت: فلان حدها حدين حدا لفجوره بها وحدا لفريتها على الرجل
~~المسلم " ومن أن نسبة الزناء إلى نفسه لا تستلزم زناها " لاحتمال الاشتباه
~~والاكراه، فلا يكون إقراره بالزناء على نفسه قذفا لها بذلك.
# وربما كان في صحيح محمد بن مسلم (3) عن الباقر (عليه السلام) " في رجل
~~قال لامرأة يا زانية أنا زنيت بك، قال: عليه حد القذف لقذفه إياها، وأما
~~قوله أنا زنيت بك فلا حد عليه فيه إلا أن يشهد على نفسه أربع مرات بالزناء
~~عند الإمام " نوع إيماء إلى عدم القذف بالقول المزبور.
# نعم الظاهر ثبوت التعزير عليه بايذائه الامرأة وهتكه لعرضها عرفا،
~~والخبران المزبوران إنما اشتملا على قولها: " زنى بي فلان " وفرق واضح بين
~~قولها وقوله في إفادة القذف وعدمه، فلا ريب في أن الأقوى الثاني.
# وحينئذ فما في المسالك - من أن الوجه ثبوت القذف بالمرة مع الاطلاق لأنه
~~ظاهر فيه والأصل عدم الشبهة والاكراه، ولو فسره بأحدهما قبل واندفع عنه
~~الحد ووجب عليه التعزير - لا يخلو من نظر، ضرورة كون الظهور المزبور إنما
~~هو في بادئ النظر، فلا عبرة به، لا أقل من أن يكون شبهة، والأصل المزبور لا
~~يحقق موضوع القذف بعد عدم دلالة اللفظ عليه في ثاني النظر، ودعوى عدم سقوط
~~المزبور بالشبهة لكونه
# PageV41P284
# حقا للمقذوف لا لله تعالى خاصة يدفعها عموم الدليل، وربما يأتي له مزيد ms14449
~~تحقيق في محله إن شاء الله. وأما قوله " ولو فسره " إلى آخره فهو المحكي عن
~~الشيخين وابن إدريس، ووجهه واضح بناء على ما عرفت.
# * (ولو أقر بحد ولم يبينه لم يكلف البيان) * بلا خلاف على ما في الرياض
~~وظاهره وإن لم نقل بوجوب ضربه كما صرح به في المسالك، ولعله للأصل وظاهر
~~بعض النصوص (1) الآتية والأمر بدرء الحد بالشبهة (2) ولما تسمعه من خبر أنس
~~(3) ولما في غير واحد من النصوص (4) من ترديد جزم المقر فكيف بالساكت،
~~ولقوله (صلى الله عليه وآله) (5):
# " من أتى من هذه القاذورات شيئا فستر ستره الله وأن من بدا صفحته أقمنا
~~عليه الحد " وأقل مراتب الأمر الاستحباب، وقول أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~(6): " للرجل الذي أقر عنده أربعا: ما أقبح في الرجل منكم أن يأتي بعض هذه
~~الفواحش فيفضح نفسه على رؤوس الملأ، أفلا تاب في بيته؟ فوالله لتوبته في ما
~~بينه وبين الله أفضل من إقامة الحد عليه ".
# لكن قد يشكل بما دل (7) على عدم جواز تعطيل حد لله تعالى
# PageV41P285
# والفرض إقراره بحق له عليه، فيكلف البيان كما لو أقر بحق لآدمي، وبمنع
~~كون مثله شبهة دارئة وخبر مالك (1) ليس من طرقنا، والترديد إنما هو في ما
~~اعتبر فيه العدد * (و) * ما وقع من النبي (صلى الله عليه وآله) وأمير
~~المؤمنين (عليه السلام) إنما هو في بيان عدم صدور ما يقتضي ثبوته، لا في ما
~~بعده كما في الفرض.
# نعم لو قيل: إن حكمه متى أجمل * (ضرب حتى ينهى عن نفسه) * كما عن القاضي
~~وظاهر الشيخ لخبر محمد بن قيس (2) عن الباقر (عليه السلام) " إن أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) أمر على رجل أقر على نفسه بحد ولم يسم أن يضرب حتى
~~ينهى عن نفسه " اتجه حينئذ عدم التكليف بالبيان، لعدم الاجمال حينئذ في
~~الشرع، ولعله كذلك لصحة الخبر المزبور وعمل المشهور به في الجملة.
# وما في المسالك من المناقشة في سنده باشتراك محمد بن قيس بين النقة وغيره
~~وفي مجمع البرهان بأن في سنده سهلا - مدفوع ms14450 بإرادة الثقة منه هنا بالقرائن
~~المفيدة لذلك، كرواية عاصم بن حميد عنه وغيرها، وأن الأمر في سهل سهل.
# كالمناقشة باطلاق الحد على الرجم وعلى القتل بالسيف والاحراق بالنار ورمى
~~الجدار عليه وغير ذلك مما ستقف عليه وعلى الجلد المختلف كيفية وكما فهو
~~مجمل، على أن منه ما لا يثبت إلا بالاقرار أربعا، مؤيدا ذلك كله بالمروي عن
~~أنس بن مالك (3) قال: " كنت عند النبي (صلى الله عليه وآله) فجاءه رجل
~~فقال: يا رسول الله إني أصبت حدا
# PageV41P286
# فأقمه علي ولم يسمه، فحضرت الصلاة فصلى النبي (صلى الله عليه وآله)
~~الصلاة فقام إليه الرجل فقال: يا رسول الله إني أصبت حدا فأقم في حد الله،
~~قال: أليس قد صليت معنا؟ قال: نعم، قال: فإن الله قد غفر لك ذنبك وحدك ".
# إذ هي كالاجتهاد في مقابلة النص، وخبر أنس الذي هو من طرق العامة المحتمل
~~لصدور التوبة منه لا يصلح معارضا للصحيح المعمول به من طرق الخاصة المؤيد
~~بمرسل المقنع (1) " قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في رجل أقر على نفسه
~~بحد ولم يبين أي حد هو أن يجلد حتى يبلغ الثمانين فجلد، ثم قال: ولو أكملت
~~جلدك مائة ما ابتغيت عليه بنية غير نفسك ".
# (و) لعله لذا (قيل) كما عن ابن إدريس (لا يتجاوز به المائة ولا ينقص عن
~~ثمانين) لكن فيه أنه لا يوافق مذهبه من عدم العمل بأخبار الآحاد الصحيحة
~~فضلا عن المراسيل، على أن الحد في القيادة خمسة وسبعون " فليس أقله
~~الثمانون، بل لا يوافق مذهبنا أيضا، ضرورة قصوره عن تقييد الصحيح المزبور
~~المشتمل على بيان حد المعترف بالحد على الاجمال الذي مقتضاه الضرب وإن
~~تجاوز المائة، لاحتمال وقوعه منه في مكان شريف أو زمان كذلك أو غير ذلك،
~~وكون التعزير مقدرا بنظر الحاكم ولا نظر له ما لم يعلم المعصية إنما هو في
~~غير المقام المحتمل تقدير الشارع بما يؤدي إليه نظر المقر، فيضرب ما لم ينه
~~وإن زاد على المائة ويترك مع نهيه وإن نقص عن أقل ms14451 الحد لاحتمال إرادة
~~التعزير منه ولو على أن يكون نهيه قرينة على ذلك مع فرض المجازية.
# (و) من ذلك يعلم ما في رد المصنف له بأنه (ربما كان
# PageV41P287
# صوابا في طرف الكثرة ولكن ليس بصواب في طرف النقصان، لجواز أن يريد بالحد
~~التعزير) كما أن منه يعلم أيضا ما في مناقشة المصنف في ذلك بأن الحد حقيقة
~~شرعية في المقدرات المذكورة، وإطلاقه على التعزير مجاز لا يصار إليه إلا
~~بالقرينة، ثم على تقدير حمله على التعزير فأمره منوط بنظر الحاكم غالبا،
~~ونظر الحاكم يتوقف على معرفة المعصية ليرتب عليها ما يناسبها لا بمجرد
~~النهي ومن التعزير ما هو مقدر فجاز أن يكون أحدها، فيشكل تجاوزهم أو نقصها
~~بدون العلم بالحال.
# بل في المسالك " ويشكل الخبر أيضا باستلزامه أنه لو نهى في ما دون الحدود
~~المعلومة قبل منه، وليس هذا حكم الحد ولا والتعزير، وأيضا فإن من الحدود ما
~~يتوقف على الاقرار أربعا، ومنها ما يتوقف على الاقرار مرتين، ومنها ما يكفي
~~فيه المرة فلا يتم إطلاق القول بجواز بلوغ المائة مع الاقرار دون الأربع،
~~وبلوغ الثمانين بدون الاقرار مرتين، واشتراط ذلك كله خروج عن مورد الرواية
~~رأسا، فالحق طرح الرواية " إلى آخره.
# إذ ذلك كله كما ترى ناشئ من تكلف علم زائد على ما عند الإمام (عليه
~~السلام) ضرورة كونه حكما تعبديا جاء بطريق صحيح معمول به فلا ينبغي الاعراض
~~عنه أو تقييده بما لا دليل عليه أو غير ذلك مما هو كالاجتهاد في مقابلة
~~الدليل المعتبر الذي من الواضح الفرق بين مضمونه وبين الاقرار بالزناء مثلا
~~كما ستعرف.
# هذا وفي كشف اللثام تبعا للمعة والروضة وإطلاق الخبرين وكلمة الأصحاب
~~منزل على الحد الذي يقتضيه ما وقع من الاقرار، فلا يحد مائة ما لم يقر
~~أربعا ولا ثمانين ما لم يقر مرتين، ولا تتعين المائة إذا أقر أربعا ولا
~~الثمانون إذا أقر مرتين على قول غير الحلي، وفي الرياض ولعل PageV41P288
# التنزيل للجمع بين الأدلة ولا بأس به.
# وفيه أن ذلك ms14452 لا شاهد له، بل ظاهر النص والفتوى خلافه، ولعله للفرق بين
~~الاقرار بالزناء وشرب الخمر مثلا وبين الاقرار بأن عليه حدا، فيعتبر الأربع
~~في الأول دون الثاني الذي هو بمنزلة الاقرار بالاقرار أربعا الذي هو موجب
~~الحد فلعله في غير المقام قد أقر بالزناء أربعا فثبت عليه الحد، وبالجملة
~~ظاهر الخبر تحقق موجب العقوبة بالقول المزبور مرة واحدة فمع فرض العمل به
~~لا وجه لهذه التكلفات كما هو واضح.
# بل من التأمل في ما ذكرنا يظهر لك النظر في كثير من الكلمات هنا حتى
~~المصنف والفاضل وغيرهما ممن لا يرجع كلامه إلى العمل بالصحيح المزبور ولا
~~إلى القواعد التي مقتضاها السقوط أصلا أو الحبس حتى يبين، والله العالم.
# (وفي التقبيل والمضاجعة في إزار واحد) مثلا (والمعانقة) ونحو ذلك مما هو
~~استمتاع بما دون الفرج (روايتان: إحداهما مائة جلدة) وهي صحيحة الحلبي (1)
~~عن الصادق (عليه السلام) وحسنة ابن سنان (2) عنه (عليه السلام) أيضا " حد
~~الجلد أن يوجدا في لحاف واحد " ورواية عبد الرحمان الحذاء (3) عنه (عليه
~~السلام) أيضا " إذا وجد الرجل والمرأة في لحاف واحد جلد مائة " وقال (عليه
~~السلام) أيضا في خبر عبد الرحمان بن أبي عبد الله (4) " إذا وجد الرجل
~~والمرأة في لحاف واحد قامت عليهما البينة بذلك ولم يطلع منهما على ما سوى
~~ذلك جلد كل واحد منهما مائة جلدة " وسأله أبو بصير (5) " عن امرأة وجدت مع
~~رجل في ثوب واحد، فقال: يجلدان مائة جلدة، ولا يجب الرجم
# PageV41P289
# حتى تقوم البينة الأربعة بأنه قد رؤي بجامعها " ونحوه خبر الكناني (1)
~~إلى غير ذلك من النصوص المقدرة له بالمائة وحد الزاني، عن الخلاف نسبة ذلك
~~إلى رواية أصحابنا، ثم قال: وروي أن عليهما أقل من الحد.
# (و) في (الأخرى دون الحد) وهي صحيحة حريز (2) عن الصادق (عليه السلام)
~~أيضا " أن عليا (عليه السلام) حد رجلا وامرأة في لحاف واحد، فجلد كل منهما
~~مائة سوط إلا سوطا " ورواية الشحام (3) عنه (عليه السلام) أيضا " في الرجل
~~والمرأة يوجدان في لحاف واحد، فقال: ms14453 يجلدان مائة إلا سوطا " ونحوه خبر أبان
~~(4) عنه (عليه السلام) أيضا.
# (وهي أشهر) عملا على معنى أن في ذلك التعزير المناط بنظر الحاكم الذي
~~أقصاه مائة سوط إلا سوط دون الحد، بل قيل إنه المشهور، بل في كشف اللثام
~~الاجماع كما يظهر منهم عليه، بل عن الغنية دعواه صريحا.
# نعم فيها كما عن المقنعة والإسكافي أنهما يعزران من عشرة إلى تسعة وتسعين
~~جلدة " وظاهرهما تحديد الأقل، ولكن لا دليل عليه إلا الاجماع المزبور الذي
~~لم نتحققه، بل لعل المحقق خلافه، وأضعف منه ما عن بعض من إبدال العشرة
~~بالثلاثين، لعدم دليل عليه أصلا مع أنه لم يعرف القائل به منا.
# ولعل التأمل في الجمع بين النصوص يقتضي تعيين كونه مائة إلا سوطا خصوصا
~~بعد إشعار صحيح الحلبي (5) الوارد في الرجلين، بأن ذكر المائة للتقية، قال:
~~" كنت عند أبي عبد الله (عليه السلام) فدخل عليه
# PageV41P290
# عباد البصري ومعه أناس من أصحابه فقال له: حدثني عن الرجلين إذا أخذا في
~~لحاف واحد، فقال له: كان علي (عليه السلام) إذا أخذ الرجلين في لحاف واحد
~~ضربهما الحد، فقال عباد: إنك قلت لي: غير سوط، فأعاد عليه ذكر الحد حتى
~~أعاد عليه ذلك مرارا، فقال: غير سوط، فكتب القوم الحضور عند ذلك الحديث "
~~فيحمل نصوص المائة عليه، أو على علم الإمام بالزناء أو على من عزره الإمام
~~دفعتين إن قلنا به، أو غير ذلك فيتعين التعزير حينئذ بالمائة إلا سوطا إلا
~~أني لم أجد بذلك قائلا.
# نعم عن الصدوق الجمع بين النصوص بحمل المائة على البينة أو الاقرار،
~~والمائة إلا سوطا على علم الإمام، ولم أجده لغيره ولا الشاهد عليه.
# كما أني لم أجد في النصوص تقديره بدون الحد على الاطلاق في مفروض
~~المسألة، وإن قال في الرياض: إنه كذلك في الصحيح، نعم قد ورد (1) ما يقرب
~~من ذلك في اجتماع المرأتين في لحاف واحد وكذا الرجلين كما أنه ورد (2) في
~~الأخيرين التقدير بالثلاثين سوطا، على أنه يمكن إرادة المائة إلا سوط مما
~~دون ms14454 الحد، فالعمدة حينئذ اتفاق الأصحاب ظاهرا على عدم تعيين التقدير
~~المزبور.
# (ولو أقر بما يوجب الرجم ثم أنكر سقط الرجم) بلا خلاف أجده، كما عن الفخر
~~الاعتراف به، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، مضافا إلى المعتبرة المستفيضة
~~التي منها قول الصادق (عليه السلام) في حسن ابن مسلم (3) " من أقر على نفسه
~~أقمته عليه إلا الرجم فإنه إذا أقر على نفسه ثم جحد لم يرجم " وفي حسن
~~الحلبي (4) " إذا أقر الرجل
# PageV41P291
# على نفسه بحد أو فرية ثم جحد جلد قال: أرأيت إن أقر بحد على نفسه يبلغ
~~فيه الرجم أكنت ترجمه؟ قال: لا ولكن كنت ضاربه " إلى غير ذلك من النصوص
~~الظاهرة في السقوط من دون يمين، لكن عن جامع البزنطي أنه يحلف ويسقط عنه
~~الرجم، وأنه رواه عن الصادقين (عليهما السلام) بعدة أسانيد، ولكن لم نقف
~~على شئ منها، فالمتجه عدم اعتباره، كعدم اعتبار احتمال عدم السقوط، لظهور
~~خبر ماعز (1) الوارد في الرجم في عدم القبول بعد إتمام الأربع لتمام
~~الشهادة على نفسه، ولقوله (صلى الله عليه وآله) (2): " إن أقررت الرابعة
~~رجمتك " ضرورة كونه كالاجتهاد في مقابلة النص، نعم هو خاص في الرجم.
# وفي إلحاق القتل به إشكال من الاحتياط في الدماء وبناء الحد على التخفيف،
~~ومن خروجه عن النص، ولعل الأول لا يخلو من قوة، بل هو المحكي عن ابن حمزة،
~~واختاره في الرياض ويؤيده المرسل بابن أبي عمير وجميل (3) " إذا أقر الرجل
~~على نفسه بالقتل قتل إذا لم تكن علة، فإن رجع وقال: لم أفعل ترك ولم يقتل "
~~وهو شامل لغير الرجم إن لم يكن ظاهرا فيه.
# هذا كله في الرجم (و) أما (لو أقر بحد غير الرجم لم يسقط بالانكار) في
~~المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة يمكن معها دعوى الاجماع عليه، لقاعدة عدم
~~سماع الانكار بعد الاقرار، وللمعتبرة التي تقدم بعضها، خلافا للمحكي عن
~~الخلاف والغنية من السقوط مستدلا
# PageV41P292
# في الأول بالاجماع المحقق خلافه، وبأن ماعزا أقر عند النبي (صلى الله
~~عليه وآله) فأعرض عنه مرتين أو ms14455 ثلاثا ثم قال: " لعلك لمست أو قبلت " فلولا
~~أن ذلك يقبل لم يكن له فائدة، وهو كما ترى خلاف مفروض المسألة.
# ومن الغريب الاستدلال به في المسالك على سقوط الرجم بالانكار، ومنه ينقدح
~~احتمال كلام الشيخ للرجوع قبل كمال ما يعتبر من المرات في الاقرار فلا يكون
~~مخالفا، ولعل الغنية كذلك، وقيل: إنه يبعد ذلك في كلامه، بل وكذا قول
~~أحدهما (عليهما السلام) في مرسل جميل (1):
# " لا يقطع السارق حتى يقر بالسرقة مرتين، فإن رجع ضمن السرقة ولم يقطع
~~إذا لم يكن شهود " المحمول على إرادة الرجوع بعد الاقرار مرة وإلا كان
~~شاذا، والله العالم.
# (ولو أقر بحد ثم تاب كان الإمام مخيرا في إقامته رجما كان أو جلدا) بلا
~~خلاف أجده في الأول، بل في محكي السرائر الاجماع عليه، بل لعله كذلك في
~~الثاني أيضا وإن خالف هو فيه، للأصل الذي يدفعه أولوية غير الرجم منه بذلك،
~~والنصوص المنجبرة بالتعاضد وبالشهرة العظيمة التي منها ما تضمنه غير (2)
~~واحد من أنه " جاء رجل إلى أمير المؤمنين (عليه السلام) فأقر بالسرقة فقال:
~~أتقرأ شيئا من القرآن؟ قال:
# نعم سورة البقرة، قال: قد وهبت يدك لسورة البقرة، فقال الأشعث:
# أتعطل حدا من حدود الله تعالى؟ فقال: ما يدريك يا هذا، إذا قامت البينة
~~فليس للإمام أن يعفو، وإذا أقر الرجل على نفسه فذاك إلى الإمام إن شاء عفا
~~وإن شاء قطع: وخصوص المورد لا يخصص الجواب، بل
# PageV41P293
# لعل عدم العمل به كما تسمعه في السرقة لا ينافي العمل به هنا، لعموم
~~الجواب في المقام.
# مضافا إلى المروي عن تحف العقول عن أبي الحسن الثالث (عليه السلام) (1)
~~في حديث وأما الرجل الذي اعترف باللواط فإنه لم تقم عليه البينة، وإنما
~~تطوع بالاقرار عن نفسه وإذا كان للإمام (عليه السلام) الذي من الله تعالى
~~أن يعاقب عن الله سبحانه كان له أن يمن عن الله تعالى أما سمعت قول الله
~~تعالى: هذا عطاؤنا فامنن أو أمسك بغير حساب (2) " نعم ليس في شئ منها
~~اعتبار ms14456 التوبة، ولعل اتفاقهم عليه كاف في تقييدها، مضافا إلى ما يشعر به
~~قوله (عليه السلام) في الأخير:
# " تطوع " بل لعل الغالب في كل مقر بذلك إرادة تطهيره من ذنبه وندمه عليه
~~كما صرح به في جملة من النصوص المشتملة على الاقرار.
# نعم ظاهر النص والفتوى قصر الحكم على الإمام (عليه السلام) وربما احتمل
~~ثبوته لغيره من الحكام ولا ريب في أن الأحوط الأول، لعدم لزوم العفو، لكن
~~قد يقوى الالحاق، لظهور الأدلة في التخيير الحكمي الشامل للإمام (عليه
~~السلام) ونائبه الذي يقتضي نصبه إياه أن يكون له ماله.
# هذا وفي كشف اللثام المراد بالحد حد حقوق الله، فأما ما كان من حقوق
~~الناس لا يسقط إلا باسقاط صاحب الحق، وسيأتي في حد القذف أنه لا يسقط إلا
~~بالبينة أو إقرار المقذوف أو عفوه أو اللعان، وفي حد السرقة أنه لا يسقط
~~بالتوبة بعد الاقرار، وفي الرياض وجهه واضح، وفي بعض المعتبرة (3) " لا
~~يعفى عن الحدود التي لله تعالى دون الإمام،
# PageV41P294
# فأما ما كان من حق الناس في حد فلا بأس أن يعفي عنه دون الإمام.
# قلت: لا دلالة في ما ذكره من بعض المعتبرة على ما نحن فيه، وقد سمعت
~~اشتمال النصوص (1) على العفو عن حد السرقة، مضافا إلى ما يفهم منها من كون
~~ذلك حكم الاقرار من حيث كونه كذلك، وإلى إطلاق الأصحاب ولعله لأن الإمام
~~أولى بالمؤمنين من أنفسهم والله العالم.
# (ولو حملت) المرأة (ولا بعل لم تحد) عندنا (إلا أن تقر بالزناء أربعا) أو
~~تقوم عليها البينة، لاحتمال الاشتباه والاكراه وغيرهما، خلافا لمالك، وضعفه
~~واضح، بل ليس علينا سؤالها، للأصل بل الأصول، فما عن ظاهر المبسوط من لزومه
~~لا وجه له.
# هذا وفي القواعد أنه يشترط في الاقرار أن يذكر حقيقة الفعل لتزول الشبهة،
~~إذ قد يعبر بالزناء عما لا يوجب الحد، ولهذا قال (صلى الله عليه وآله) (2)
~~لما عز: " لعلك قبلت أو غمزت أو نظرت، قال:
# لا، قال: أفنكتها؟ لا تكني، فقال: نعم، قال: حتى غاب ms14457 ذلك منك في ذلك منها
~~كما يغيب المرود في المكحلة والرشا في البئر، قال:
# نعم، فعند ذلك أمر برجمه ".
# وفيه أنه - مع كونه ليس من طرقنا - قضية في واقعة وإلا فالظاهر الاكتفاء
~~بظاهر اللفظ، لعموم ما دل على حجيته، ولذا لم يستقص في جملة من النصوص، كما
~~هو واضح.
# ولو أقر أنه زنى بامرأة فكذبته حد دونها وإن صرح بأنها طاوعته على
~~الزناء، إذ لا يؤخذ أحد باقرار غيره.
# ولو أقر من يعتوره الجنون حال إفاقته بالزناء وأضافه إلى حال
# PageV41P295
# إفاقته حد ولو أطلق ففي القواعد لم يحد، لاحتمال وقوعه حال جنونه.
# وفيه نظر خصوصا إذا قلنا باعتبار العقل في مفهوم الزناء.
# ولو أقر العاقل بوطء امرأة وادعى أنها امرأته فأنكرت الزوجية والوطء فلا
~~حد عليه وإن أقر أربعا، لأنه لم يعترف بالزناء، ولا مهر لها عليه لانكارها
~~الوطء، ولو اعترفت بالوطء وأنه زنى بها مطاوعة فلا مهر ولا حد عليه لما
~~عرفت، ولا عليها إلا أن تقر أربعا.
# وإن ادعت أنه أكرهها عليه أو اشتبه عليها فلا حد على أحد منهما وعليه
~~المهر كما هو واضح.
# (وأما) ثبوت الزناء ب‍ (البينة) فلا خلاف في أنه يكفي فيها الأربع رجال،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى الكتاب (1) والسنة المستفيضة (2)، بل
~~الظاهر ذلك أيضا في الثلاثة والامرأتين وفاقا للمشهور شهرة عظيمة، بل قيل:
~~لم ينقل الأكثر فيه خلافا، بل حسبه بعض إجماعا، بل ربما نفى عنه الخلاف، بل
~~عن الغنية الاجماع عليه للمعتبرة المستفيضة (3) التي في بعضها " لا يجوز في
~~الرجم شهادة رجلين وأربع نسوة، ويجوز في ذلك ثلاثة رجال وامرأتان " خلافا
~~لما عن العماني والمفيد والديلمي من عدم الثبوت بذلك، للأصل المقطوع بما
~~عرفت وظاهر الكتاب (4) الذي لا حصر فيه والصحيح (5) (إذا شهد ثلاثة رجال
~~وامرأتان لم يجز في الرجم " المؤيد باطلاق ما دل (6) على المنع من قبول
~~شهادتهن في الحد القاصر عن معارضة ما عرفت من وجوه، منها الموافقة للمحكي
~~عن أكثر العامة فيحمل حينئذ على التقية، وأما الاطلاق ms14458
# PageV41P296
# المزبور أو العموم فهو مقيد أو مخصص بما ذكرناه أو محمول على شهادتهن
~~منفردات.
# وحينئذ (فلا يكفي) في الرجم (أقل من أربعة رجال أو ثلاثة وامرأتين، ولا
~~تقبل شهادة النساء منفردات) فيه ولا في مطلق الحد وإن كثرن بل (ولا شهادة
~~رجل وست نساء) بلا خلاف أجده في ذلك إلا ما يحكى عن الخلاف من ثبوت الجلد
~~بذلك دون الرجم، ولا ريب في شذوذه، لمخالفته ظاهر الأدلة المعتبرة كما مر
~~الكلام في ذلك كله وغيره في كتاب الشهادات.
# نعم قيل والقائل الإسكافي والشيخ والحلي وابن حمزة والفاضل (و) الشهيدان
~~بل عن بعض أنه المشهور: (تقبل شهادة الرجلين وأربع نساء و) لكن (يثبت به
~~الجلد لا الرجم) للموثق كالصحيح (1) " قال في رجل فجر بامرأة فشهد عليه
~~ثلاثة رجال وامرأتان وجب عليه الرجم، وإن شهد عليه رجلان وأربع نسوة فلا
~~تجوز شهادتهم، ولا يرجم، ولكن يضرب حد الزاني " المؤيد بعموم قوله (عليه
~~السلام) (2):
# " تجوز شهادة النساء في الحدود مع الرجال " المنجبر بالشهرة المزبورة.
# خلافا للمحكي عن الصدوقين والقاضي والحلبي والفاضل في المختلف وغيره، فلا
~~يجوز للصحيح (3) " تجوز شهادتهن في حد الزناء إذا كان ثلاثة رجال وامرأتان،
~~ولا يجوز شهادة رجلين وأربع نسوة في الزناء والرجم " المؤيد بعموم ما دل
~~(4) على عدم قبول شهادتهن في الحد، إلا أنه وإن كان صحيحا غير واضح
~~الدلالة، لاحتمال إرادة تفسير الزناء
# PageV41P297
# بقوله (عليه السلام): " والرجم " ولا تأييد بالعموم المزبور بعد تخصيصه
~~بما دل على القبول مع الرجال، كل ذلك بعد الترجيح بالشهرة المحكية بل لعلها
~~محصلة، فالقبول لعله الأقوى، نعم ما عن الخلاف من ثبوت الرجم به واضح
~~الضعف، لمخالفته صريح النص فلا دليل عليه، ولذا لم يحك عن أحد موافقته على
~~ذلك، وقد تقدم في كتاب الشهادات (1) الكلام في ذلك كله.
# (و) على كل حال ف‍ (لو شهد ما دون الأربع) وما في حكمه (لم يجب وحد كل
~~منهم) حد القذف (للفرية) عليه بذلك كما سماه الله تعالى كاذبا (2) وإن
~~احتمل صدقه، بل ستسمع فيما ms14459 سيأتي إن شاء الله أنه لو شهد الثلاثة قبل حضور
~~الرابع حدوا لها.
# (و) كيف كان ف‍ (لا بد في شهادتهم) على الزناء (من ذكر المشاهدة للولوج)
~~في الفرج (كالميل في المكحلة من غير عقد ولا ملك ولا شبهة) بلا خلاف معتد
~~به أجده فيه بينهم، ولعله للاحتياط في الحدود المبنية على التخفيف، ولذا
~~تسقط بالشبهة، ولقول الصادق (عليه السلام) في صحيح الحلبي (3): " حد الرجم
~~أن يشهد عليه أربعة أنهم رأوه يدخل ويخرج " وفي خبر أبي بصير (4) " لا يرجم
~~الرجل والمرأة حتى يشهد عليهما أربعة على الجماع والايلاج والادخال كالميل
~~في المكحلة " وقد سمعت قصة ماعز (5) وفي الرياض " ولأن الشهادة إنما تسمع
~~إذا عوين أو سمع، ولا معنى للزناء حقيقة
# PageV41P298
# إلا ذلك، فلا تسمع الشهادة به إلا إذا عوين كذلك، وربما أطلق على غيره من
~~التفخيذ وغيره، فلو لم يصرح الشهود به لم تكن الشهادة نصا في الموجب للحد
~~".
# قلت: قد عرفت في كتاب الشهادات أنه يكفي فيها العلم، وخصوصا اليقين منه
~~الذي أحد طرقه المشاهدة، فيمكن إرادة ذلك مما دل على اعتبارها، مع أنه ليس
~~في خبر أبي بصير إلا اعتبار الشهادة على ذلك، اللهم إلا أن يقال: إن ذلك
~~خاص في حد الزناء ونحوه مما يطلب فيه التخفيف، فيكون اعتبار المعاينة شرطا
~~فيه، ولو للنص الدال عليه الذي يحكم على ما دل على كفاية مطلق العلم فيها
~~مؤيدا بكلام الأصحاب إلا أن يدعي أن بناءه على اعتبار الابصار في المبصرات
~~لا التعبد به في خصوص المقام، فيرد عليه ما قدمناه في كتاب الشهادات.
# كما أنك قد سمعت ما ذكرناه في الاقرار من عد دليل معتبر على اعتبار
~~النصوصية فيه بل ولا الشهادة، فيكفي فيهما اللفظ الدال على ذلك وضعا أو
~~عرفا، ولا يحتاج إلى زيادة على ذلك بحيث يعلم منه إرادة الأمر المخصوص ولو
~~من قرائن الأحوال، نعم لا يكفي ما لا دلالة فيه على ذلك وضعا أو عرفا وإن
~~قال في الموثق (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) ms14460 " إذا شهد الشهود على الزاني
~~أنه قد جلس منها مجلس الرجل من امرأته أقيم عليه الحد " لكنه قاصر عن
~~مقاومة غيره سندا وعددا بل وعملا، إذ لم يحك عن أحد العمل به وإن حكى عن
~~الشيخ احتماله بعد تخصيصه الحد بالجلد دون الرجم.
# PageV41P299
# وتبعه على الاحتمال المزبور المجلسي في ما حكي عنه، حيث إنه بعد أن ذكر
~~النصوص الدالة على تمام الحد لاجتماع الرجلين أو الرجل والمرأة في لحاف
~~واحد وعلى الأنقص منه قال: " والأظهر في الجمع بين الأخبار مع قطع النظر عن
~~الشهرة أن يؤخذ بالأخبار الدالة على تمام الحد، بأن يقال: لا يشترط في ثبوت
~~الجلد المعاينة كالميل في المكحلة وتحمل الأخبار الدالة على ذلك على
~~اشتراطه في الرجم كما هو الظاهر من أكثرها، وأما أخبار النقيصة فمحمولة على
~~التقية ".
# وفيه مع أنه مخالف للأصحاب هنا مناف لما ذكروه في كتاب الشهادات من
~~اعتبار العلم بالمشهود عليه ونصوص الاجتماع تحت لحاف واحد التي قد عرفت
~~اتفاق الأصحاب إلا النادر على إرادة التعزير منها، وأن غايته ذلك أو الأنقص
~~بسوط لو سلم العمل بها، فهو تعزير مخصوص مقدر بما يساوي الحد في بعض
~~الأفراد، لا أنه يفهم منه ذلك مطلقا في مطلق ما حده الجلد على معنى يكفي
~~فيه الشهادة على مقدماته دونه، بل يمكن تحصيل الاجماع هنا وفي كتاب
~~الشهادات على خلافه، مضافا إلى ما في النصوص من اعتبار الادخال والاخراج في
~~الجلد أيضا، قال أمير المؤمنين (عليه السلام) في حسن محمد بن قيس (1): " لا
~~يجلد رجل ولا امرأة حتى يشهد عليه أربع شهود " فلا محيص حينئذ عن طرح
~~الموثق المزبور أو حمله على إرادة الكناية بذلك عن حصول سبب الحلد، أو على
~~إرادة التعزير من الحد فيه أو غير ذلك.
# إنما الكلام في اعتبار المعاينة أو يكفي العلم بذلك من غيرها وفي اعتبار
~~ذكر ما يفيد ذلك على وجه النص أو يكفي فيه ما دل على ذلك وضعا أو عرفا وإن
~~لم يكن نصا، وقد عرفت تحقيق ms14461 الحال فيهما.
# PageV41P300
# وأما قول المصنف (ويكفي أن يقولوا: لا نعلم بينهما سببا للتحليل) فقد
~~يشكل بعدم تحقق الزناء مع احتمال كونها زوجة ويمكن إرادته بعد العلم بكونها
~~أجنبية عنه لكن لم يعلم الشبهة أو الاكراه أو نحوهما مما يسقط به الحد، فإن
~~وجهه حينئذ تحقق صدق الزناء الذي هو مقتض لترتب الحد ولم يعلم مسقطه من
~~الشبهة والاكراه مع عدم دعواهما ومع ذلك لا يخلو من نظر بناء على سقوط الحد
~~عنه باحتمال ذلك، فلا بد من اعتبار علم الشاهد بكونه لا عن شبهة كما يقضي
~~به تعريفهم للزناء الموجب للحد، بل يقضي به أيضا ذكر الاختيار ونحوه من
~~شرائط الحد والشك في الشرط شك في مشروطه.
# هذا وفي القواعد " ولا تكفي شهادتهم بالزناء عن قولهم: " من غير عقد ولا
~~شبهة عقد " بل لا بد من ذلك، نعم يكفي أن يقولوا:
# لا نعلم سبب التحليل " ولا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرنا،
~~واحتمال كون المراد العلم بعدم المحلل نحو ما قالوه في كتاب الشهادات في
~~قول الشاهد: " ملكه ولا نعلم له مزيلا " يدفعه - مع أنه خلاف الظاهر - أنه
~~راجع حينئذ إلى القول الأول الذي هو " من غير عقد " إلى آخره.
# ثم إن الظاهر بناء عليه عدم لزوم الاستفسار عن ذلك للأصل والتخفيف بل
~~المنساق من الاستفسار في أدلة الاقرار إرادة عدم إثبات موجب الحد والله
~~العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لو لم يشهدوا بالمعاينة) أو ما في حكمها بناء على ما
~~ذكرناه (لم يحد المشهود عليه) لعدم تحقق موجبه حينئذ (وحد الشهود) إذا
~~نسبوه للزناء حد القذف، وإلا فلا حد ولكن يعزرون كما هو واضح. PageV41P301
# (ولا بد من تواردهم على الفعل الواحد والزمان الواحد والمكان الواحد) حتى
~~يتحقق المشهود عليه الموجب للحد (فلو شهد بعض بالمعاينة وبعض لا بها) بناء
~~على اعتبارها (أو شهد بعض بالزناء في زاوية بيت وبعض في زاوية أخرى أو شهد
~~بعض في يوم الجمعة وبعض في يوم السبت فلا حد، ويحد الشهود للقذف) ms14462 بلا خلاف
~~أجده في شئ من ذلك، بل ولا إشكال في صورة عدم اتفاق الأربعة على شئ واحد
~~كغير المقام من المشهود عليه من البيع والإجارة ونحوهما.
# إنما الكلام في اختصاص المقام عن غيره باعتبار ذكر الشهود الخصوصيات
~~والاتفاق عليها مع تعرض البعض على وجه لا يجزئ إطلاق الآخر ولا قوله: " لم
~~أعلم به " وربما شهد للثاني الموثق (1) " ثلاثة شهدوا أنه زنى بفلانة وشهد
~~رابع أنه لا يدري بمن زنى، فقال: لا يحد ولا يرجم ".
# ومنه يعلم الوجه في اشتراط توارد الجميع على الخصوصية إذا ذكرها بعضهم
~~فيختص المقام حينئذ بذلك تعبدا من غير فرق بين الخصوصيات لكن أشكله ثاني
~~الشهيدين في المسالك والروضة وبعض من تبعه بخلو النصوص وكلام المتقدمين عن
~~الاشتراط المزبور، بل في المسالك أن عدمه هو المعتمد، قال: " ويمكن حمل
~~كلام المصنف وما أشبهه على ذلك بحمل عدم القبول على تقدير التعرض لذلك
~~والاختلاف فيه واستحسنه في الرياض لولا الموثق المتقدم الظاهر في الاشتراط
~~في بعض الأفراد، ويتم في غيره بعدم القائل بالفرق من الأصحاب " قلت: لا
~~إجماع مركب تسكن إليه النفس على عدم الاجتزاء بالشهادة على معاينة الادخال
~~والاخراج على وجه الزناء من غير تعرض للزمان والمكان، ولا على ما إذا تعرض
# PageV41P302
# بعض وأطلق الآخر على وجه لم يعلم عدم شهادته بها، فالمتجه الاقتصار في
~~الموثق على مورده.
# (ولو شهد بعض) الشهود على (أنه أكرهها) على الزناء بها (و) شهد (بعض
~~بالمطاوعة ففي ثبوت الحد على الزاني وجهان) بل قولان للشيخ في المحكي عن
~~مبسوطه وخلافه: (أحدهما يثبت) وهو مختاره في الأول، بل خيرة ابني الجنيد
~~وإدريس في ما حكى عنهما (للاتفاق على الزناء الموجب للحد على كلا
~~التقديرين) والاختلاف إنما هو في قول الشهود لا في فعله) والآخر لا يثبت)
~~عليه حد (لأن الزناء بقيد الاكراه غيره بقيد المطاوعة، فكأنه شهادة على
~~فعلين) واختاره الفاضل في بعض كتبه والشهيدان في النكت والمسالك، لمنع ثبوت
~~الزناء على كل من التقديرين وأنه لم يشهد به على ms14463 كل تقدير العدد المعتبر،
~~فهو جار مجرى تغاير الوقتين والمكانين المتفق على عدم الثبوت مع تقديره.
# وفيه وضوح الفرق بينهما، ضرورة اقتضاء الاختلاف المزبور تعدد الفعل
~~بخلافه هنا المفروض اتفاق الجميع على اتحاد الزمان والمكان، وإنما اختلفوا
~~في حال المزني بها والزاني الذي لا يقتضي تعدد الفعل، فيمكن اطلاع من شهد
~~بالمطاوعة على كون الاكراه الظاهر صوريا، نعم لو لم يتعرضا للزمان والمكان
~~وقلنا بكفايته واختلفا في الاكراه والمطاوعة على وجه لا يمكن الجمع بينهما
~~إلا بتعدد الفعل اتجه حينئذ عدم القبول، فتأمل جيدا. وكذا الكلام في
~~الاختلاف في كل خصوصية لا يمكن الجمع بينها، وعلى كل حال فلا حد عليها
~~إجماعا، لعدم ثبوت زناها.
# ثم إن أوجبنا الحد عليه لم يحد الشهود وإلا حدوا، وفي القواعد يحتمل أن
~~يحد شهود المطاوعة، لأنهما قذفاها فلم تكمل شهادتهم عليها PageV41P303
# دون شاهدي الاكراه، لأنهما لم يقذفاها وقد كملت شهادتهم عليه، وإنما
~~انتفى عنه الحد للشبهة، أي لا لعدم الثبوت. وفيه أن الشهادة بالمطاوعة أعم
~~من القذف، لاحتمال الشبهة فيها وإن كان هو زانيا.
# وفيها أيضا أنه لو شهد اثنان بأنه زنى وعليه قميص أبيض واثنان به وعليه
~~قميص أسود ففي القبول نظر. وفيه أنه لا مانع من اجتماع الخصوصيتين فلا تعدد
~~للفعل، ودعوى ظهور الكلام في التنافي واضحة المنع.
# * (ولو أقام الشهادة بعض) * الشهود * (في وقت) * عدم حضور الباقين على
~~وجه لا يحصل به اتصال الشهادة عرفا * (حدوا للقذف، ولم يرتقب إتمام البينة،
~~لأنه لا تأخير في حد) * بلا خلاف محقق أجده فيه إلا ما يحكى عن جامع ابن
~~سعيد، وهو شاذ، وفي الخبر (1) المنجبر قصوره بما عرفت " ثلاثة شهدوا على
~~رجل بالزناء فقال أمير المؤمنين (عليه السلام) أين الرابع؟ فقالوا الآن
~~يجئ، فقال أمير المؤمنين (عليه السلام): " حدوهم، فليس في الحدود نظر ساعة
~~" كالآخر أيضا (2) " ثلاثة شهدوا على رجل بالزناء وقالوا الآن يأتي الرابع،
~~قال: يجلدون حد القاذف ثمانين جلدة كل واحد منهم " نعم في محكي الخلاف إذا
~~تكاملت شهود الزناء ms14464 فقد ثبت الحكم بشهادتهم سواء شهدوا في مجلس واحد أو
~~مجالس، وشهادتهم متفرقين أحوط، وعن الفاضل في المختلف تنزيله على تفرقهم
~~بعد اجتماعهم لإقامة الشهادة دفعة نظرا إلى أن ذلك هو المذهب عندنا مشعرا
~~بدعوى الاجماع على الحكم، وفي المسالك مذهب الأصحاب اشتراط إيقاع الشهادة
~~في مجلس واحد، وربما أيد الحمل المزبور بأنه عبر في السرائر أنه قال قبلها:
~~" ولا تقبل
# PageV41P304
# شهادة الشهود على الزناء إلا إذا حضروا في وقت واحد، فإن شهد بعضهم وقال
~~الآن يجئ الباقون حدحد المفتري، لأنه ليس في ذلك تأخير ".
# وحينئذ فلا خلاف في المسألة إلا من ابن سعيد الذي قد سمعت شذوذه، بل بالغ
~~الفاضل في القواعد وولده في الشرح، فاعتبر حضورهم قبل الشهادة للإقامة، فلو
~~تفرقوا في الحضور حدوا وإن اجتمعوا في الإقامة فإنه بعد أن ذكر اتفاقهم على
~~الحضور للإقامة دفعة أي أقاموها دفعة أولا قال: " ولو تفرقوا في الحضور ثم
~~اجتمعوا في مجلس الحكم للإقامة فالأقرب حدهم للفرية " ولكن لا دليل عليه،
~~إذ ليس في الخبرين (1) إلا الحد مع عدم حضور البعض المقتضي لتراخي الشهادة،
~~بل الظاهر عدم اعتبار اتحاد المكان مع فرض للاحق الشهادة وعدم غيبة بعضهم،
~~بل قد يقال بعدم اعتبار تواطئهم وعلم كل واحد منهم بشهادة الآخر، فلو فرض
~~شهادة الجميع في مجلس واحد مع عدم العلم منهم بما عند الآخر أقيم الحد،
~~وكان عبارات الأصحاب لا تخلو من تشويش فلاحظ وتأمل.
# ولو شهد بعض وأبي الآخر بعد الحضور لها حد الشاهد للقذف كما صرح به غير
~~واحد نافيا للخلاف فيه، بل عن الخلاف الاجماع عليه، لفحوى الخبرين السابقين
~~(2) وللمعتبرة التي منها الصحيح (3) قال:
# قال أمير المؤمنين (عليه السلام): " لا أكون أول الشهود الأربعة على
~~الزناء أخشى أن ينكل بعضهم فأحد " فما عن المختلف من عدم الحد لبعض الوجوه
~~الاعتبارية التي لا تصلح معاوضا للدليل الشرعي واضح الضعف
# PageV41P305
# ولو شهدوا وكانوا فساقا كلا أو بضعا حدوا، وعن الخلاف والمبسوط والسرائر
~~والجامع والتحرير وجوب الحد إن كان رد الشهادة ms14465 لمعنى ظاهر كالعمى والفسق،
~~والعدم إن كان لمعنى خفي، فيختص الحد بالمردود دون الآخرين، لعدم تفريطهم،
~~ولو كانوا مستورين ولم تثبت عدالتهم ولا فسقهم ففي القواعد فلا حد للشبهة،
~~لكن في خبر أبي بصير (1) عن الصادق (عليه السلام) " في أربعة شهدوا على رجل
~~بالزناء فلم يعدلوا قال: يضربون الحد " ويمكن حمله على ظهور الفسق.
# ولو رجعوا عن الشهادة كلا أو بعضا قبل الحكم فعليهم أجمع الحد إلا أن
~~يعفو المقذوف، ولا يختص الراجع بالحد ولا بالعفو، وأما إذا رجعوا بعد الحكم
~~فيختص الراجع بالحد أخذا باقراره، والله العالم.
# * (ولا يقدح تقادم الزناء في الشهادة) * عليه الموجبة لإقامة الحد لاطلاق
~~الأدلة * (وفي بعض الأخبار إن زاد عن ستة أشهر لم يسمع وهو مطرح) * لقصوره
~~عن تقييد الأدلة بالموافقة للعامة وغيرها أو محمول على ما لو ظهر منه
~~التوبة كما يومئ إليه مرسل ابن أبي عمير عن جميل (2) عن أحدهما (عليهما
~~السلام) وفيه " قلت: وإن كان أمرا قريبا لم يقم عليه، قال: لو كان خمسة
~~أشهر أو أقل وقد ظهر منه أمر جميل لم يقم عليه الحد ".
# * (وتقبل شهادة الأربع على الاثنين فما زاد) * لعموم الأدلة * (ومن
~~الاحتياط تفريق الشهود في الإقامة بعد الاجتماع) * جميعا في المجلس فيفرقوا
~~ويستنطق كل واحد منهم بعد واحد استظهارا في الحدود المبنية على التخفيف
~~وتدرأ بالشبهة * (و) * لكنه * (ليس بلازم) * للأصل
# PageV41P306
# وإطلاق الأدلة ولذا كان المستحب للشهود ترك إقامتها سترا على المؤمن إلا
~~إذا اقتضى ذلك فسادا، كما يستحب ستر المؤمن نفسه والتوبة، بل للإمام
~~التعريض بالترغيب عن إقامتها كما يرشد إليه قوله (صلى الله عليه وآله) (1):
~~" لو سترته بثوبك كان خيرا لك " والترغيب أيضا عن الاقرار به كما يومئ إليه
~~قصة ماعز (2) وقوله (صلى الله عليه وآله) في خبر أبي العباس (3): " لو ستر
~~ثم تاب كان خيرا له " وقوله (عليه السلام) في خبر الأصبغ (4): " أيضر أحدكم
~~إذا قارف هذه السيئة أن يستر على نفسه كما ستر الله " بل قال في مرفوع أحمد
~~(5):
# " ما أقبح بالرجل ms14466 منكم أن يأتي بعض هذه الفواحش فيفضح نفسه على رؤوس
~~الأشهاد أفلا تاب؟ فوالله لتوبته في ما بينه وبين الله أفضل من إقامتي عليه
~~الحد " إلى غير ذلك من النصوص، نعم يجوز إقامة الشهادة بالزناء من غير مدع
~~له، لأنه من حقوق الله تعالى، فتقبل فيه شهادة الحسبة، كما تقدم في كتاب
~~الشهادات.
# * (ولا تسقط الشهادة بتصديق المشهود عليه) * مرة أو مرات، خلافا للمحكي
~~عن أبي حنيفة بناء على أنه بالاقرار يسقط حكم الشهادة ولا يحد المقر
~~بالاقرار أقل من أربع * (ولا بتكذيبه) * بلا خلاف حتى منه لاطلاق الأدلة.
# * (ومن تاب قبل قيام البينة) * عليه * (سقط عنه الحد) * بلا خلاف
# PageV41P307
# أجده، بل في كشف اللثام الاتفاق عليه، للشبهة وقول أحدهما (عليهما
~~السلام) في مرسل جميل (1): " في رجل سرق أو شرب الخمر أو زنى فلم يعلم بذلك
~~منه ولم يؤخذ حتى تاب وصلح، قال: إذا صلح وعرف منه أمر جميل لم يقم عليه
~~الحد " * (ولو) * ادعى إذا أخذ التوبة قبل الثبوت قبل من غير يمين للشبهة.
# نعم إن * (تاب بعد قيامها لم يسقط حدا كان أو رجما) * عند المشهور للأصل
~~ومرسل أبي بصير (2) عن الصادق (عليه السلام) * في رجل أقيمت عليه البينة
~~بأنه زنى ثم هرب قبل أن يضرب، قال: إن تاب فما عليه شئ، وإن وقع في يد
~~الإمام أقام عليه الحد، وإن علم مكانه بعث إليه " بناء على أن المراد من
~~قوله (عليه السلام) إن تاب " إلى آخره أي في ما بينه وبين الله عز وجل،
~~ولكن إذا وقع في يد الإمام أقام عليه الحد كالمرتد الفطري إذا تاب على
~~القول به، مضافا إلى ما تقدم من النصوص (3) المشتملة على الفرق بين الاقرار
~~والبينة، بل وإلى النصوص (4) الدالة على رده في الحفيرة مع هربه منها إذا
~~ثبت عليه الحد بالبينة وعدمه إذا ثبت بالاقرار.
# خلافا للمحكي عن المفيد والحلبيين فخيروا الإمام بين الإقامة وعدمها
~~لأصالة البراءة المقطوعة بما عرفت، كدعوى عدم ثبوت الحد في الذمة بمجرد
~~قيام البينة ليستصحب، ms14467 ضرورة دلالة النص والفتوى على تعلقه بالبدن بقيام
~~البينة وأقصى القائل السقوط بالتوبة، وظاهر خبر أبي بصير (5)
# PageV41P308
# السابق بناء على أن المراد من قوله (عليه السلام): " إن تاب " إلى آخره
~~التوبة عند الهرب أو بعده وأن قوله (عليه السلام) " وإن وقع " بمعنى الوقوع
~~قبل التوبة الذي لا جابر له سندا فضلا عن كون المراد به ذلك، وأولوية سقوط
~~عقاب الدنيا من عقاب الآخرة بالتوبة الممنوعة، وإلا لاقتضت تحتم السقوط لا
~~التخيير الذي يقوله الخصم، فعدم السقوط أحوط وأقوى، والله العالم.
# * (النظر الثاني في الحد) * * (وفيه مقامان:) * * (الأول في أقسامه) * *
~~(وهي قتل أو رجم أو جلد) * خاصة أو هو * (وجز وتغريب) * أو جلد مع رجم أو
~~قتل بناء على الجمع بينهما في المحصن ونحوه كما ستعرف البحث فيه.
# * (أما القتل فيجب على من زنى بذات محرم) * للنسب * (كالأم والبنت
~~وشبههما) * بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به غير واحد، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، بل المحكي منهما مستفيض كالنصوص الدالة على ذلك في الجملة، ففي الحسن
~~كالصحيح المروي في التهذيب والفقيه (1) عن أحدهما (عليهم السلام) " من زنى
~~بذات محرم حتى يواقعها ضرب ضربة بالسيف أخذت منه ما أخذت، وإن كانت تابعته
~~ضربت ضربة
# PageV41P309
# بالسيف أخذت منها ما أخذت، قيل له: فمن يضربهما وليس لهما خصم؟
# قال: ذلك على الإمام إذا رفعا إليه " وفي الفقيه وفي رواية جميل (1) عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " يضرب عنقه أو قال: رقبته " ولعله أشار
~~بذلك إلى خبره المروي في الكافي والتهذيب (2) قال: " قلت لأبي عبد الله
~~(عليه السلام) أين يضرب الذي يأتي ذات محرم بالسيف أين هذه الضربة؟ فقال:
~~يضرب عنقه، أو قال: تضرب رقبته " ونحوه خبره الثالث (3) إلا أنهما لا ظهور
~~فيهما بالقتل كالمرسل المزبور.
# وفي مرسل عبد الله بن مهران (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته
~~عن رجل وقع على أخته، قال: يضرب ضربة بالسيف، قلت:
# فإنه يخلص، قال يحبس أبدا حتى يموت " وفي خبر عمرو بن السمط (5) عن علي
~~بن الحسين ms14468 (عليه السلام) في الرجل يقع على أخته، قال:
# يضرب ضربة بالسيف بلغت منه ما بلغت، فإن عاش خلد في الحبس حتى يموت " وفي
~~مرسل ابن بكير (6) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): الرجل يأتي ذات
~~محرم، قال: يضرب ضربة بالسيف، قال ابن بكير: حدثني حريز عن بكير بذلك " وفي
~~خبر بكير (7) " قال أبو عبد الله (عليه السلام) من أتى ذات محرم ضرب ضربة
~~بالسيف أخذت منه ما أخذت " وفي خبر أبي بصير (8) عنه (عليه السلام) أيضا
~~وإذا زنى الرجل بذات محرم حد حد الزاني، إلا أنه أعظم ذنبا " لكن الأخير
~~منها مناف لما عرفت.
# ومن هنا جمع الشيخ بينه وبين غيره بتخيير الإمام بين الضرب بالسيف
# PageV41P310
# والرجم قال: " لأنه إذا كان الغرض بالضربة قتله وفي ما يجب على الزاني
~~الرجم وهو يأتي على النفس فالإمام مخير بين أن يضربه ضربة بالسيف أو يرجمه
~~" إلا أنه كما ترى، خصوصا بعد قصوره عن معارضة غيره المعتضد بما سمعته من
~~الاجماع وغيره.
# نعم في الرياض " ظاهر أكثر النصوص المزبورة الاكتفاء بالضربة الواحدة
~~مطلقا أو في الرقبة، وهي لا تستلزم القتل، كما في صريح بعضها أي المشتمل
~~على التخليد في الحبس مع فرض عدم إتيانها عليه ".
# قلت: قد يقال - مع أنه كما اعترف به شئ لم يذكره أحد ممن تقدم أو تأخر بل
~~عباراتهم طافحة بذكر القتل الحاصل بضرب السيف وغيره وبالضربة الواحدة
~~وغيرها، بل قد سمعت معاقد الاجماعات المحكية وفي النبوي (1) المنجبر بما
~~عرفت " من وقع على ذات محرم فاقتلوه " وقد سمعت ما في مرسل جميل الذي رواه
~~في الفقيه -: إن المنساق من قوله (عليه السلام) في خبر جميل السابق " يضرب
~~عنقه " القتل بل لعله المراد أيضا من الضربة في الحسن الأول ولو بقرينة ما
~~تعرفه من النص والفتوى على القتل في الزناء بغير ذات المحرم مع الاكراه وإن
~~ورد في بعض نصوصها الضربة أيضا بالسيف، فليس حينئذ إلا ما صرح به في ما
~~سمعت من التخليد في السجن مع فرض الخلاص، ولا ms14469 ريب في قصوره عن معارضة ما
~~عرفت من وجوه، بل هو شاذ بالنسبة إلى ذلك.
# إنما الكلام في إلحاق غير النسبي من ذات المحرم به كأم الزوجة وبنتها،
~~وفي كشف اللثام لما كان التهجم على الدماء مشكلا قصر الحكم على ذات محرم
~~نسبا لا سببا أو رضاعا إلا ما سيأتي من امرأة الأب وفاقا للمحقق وبني إدريس
~~وزهرة وحمزة بناء على أنها المتبادر إلى الفهم ولا
# PageV41P311
# نص ولا إجماع على غيرها، وفي المبسوط والخلاف والجامع إلحاق الرضاع
~~بالنسب دون السبب إلا امرأة الأب.
# وفي الرياض " وأما غيرهن من المحارم بالمصاهرة كبنت الزوجة وأمها فكغيرهن
~~من الأجانب على ما يظهر من الفتاوى، والنصوص خالية من تخصيص النسبي، بل
~~الحكم فيها معلق على ذات محرم مطلقا، لكن سند أكثرها ضعيف، والحسن منها
~~قاصر عن الصحة، والصحيح منها رواية واحدة لا يجسر بمثلها على التهجم على
~~النفوس المحترمة، سيما مع عدم الصراحة في الدلالة لو لم نقل بكونها ضعيفة
~~بناء على عدم انصراف ذات محرم بحكم التبادر إلى السببيات، بل المتبادر منها
~~النسبيات خاصة، ومن هنا يظهر ضعف إلحاق المحرم للرضاع بالنسبي مع عدم ظهور
~~قائل به عدا الشيخ في المبسوط والخلاف وابن عم الماتن، وهما شاذان، ولذا لم
~~يمل إلى مختارهما أحد من المتأخرين عدا شيخنا في الروضة مع ظنه عدم القائل
~~به، فقد جعله وجها، قال: مأخذه إلحاقه به في كثير من الأحكام للخبر، وذلك
~~لأن غاية المأخذ على تقدير تسليمه إفادته مظنة ضعيفة لا يجسر بها على
~~التهجم على ما عرفته ".
# قلت: لا فرق على الظاهر بين الدم وغيره بعد فرض حصول الظن الاجتهادي الذي
~~يجب العمل به، سواء كان ضعيفا أو قويا، وسواء كان ناشئا من خبر واحد أو
~~متعدد، نعم قد يقال: المنساق من ذات المحرم النسبي وإن قال في الصحاح
~~وغيره: " يقال: هو ذو محرم منها إذا لم يحل له نكاحها، لكن مراده من حيث
~~النسب لا مطلق حرمة النكاح، واشتمال الآية على الحرمة بالسبب والنسب لا ms14470
~~ظهور فيه في تحقق صدق ذات المحرم حقيقة على السببية فضلا عن الرضاعية التي
~~نص على تحريمها في الكتاب أيضا، والاطلاق في بعض الأحيان لبعض القرائن
~~PageV41P312
# أعم من الحقيقة ومن الانسياق، وحينئذ فلا تدخل السببية ولا الرضاعية من
~~هذه الجهة، وأما ما دل (1) على أن الرضاع لحمة كلحمة النسب ونحوه مما يقتضي
~~ثبوت حكم النسب له إلا ما خرج فيضعفه عدم عمل معظم الأصحاب به في أكثر
~~المقامات كالمواريث والولايات وغيرها مما يفهم منه إرادة خصوص النكاح في
~~ذلك، وثبوته في العتق لدليل خاص، وما تسمعه في زوجة الأب من النص (2) وفتوى
~~المشهور لا يقتضي ثبوت الحكم في غيرها من المصاهرة، نعم قد يقال باختصاص
~~ذلك بالنسب الشرعي، أما المحرم من الزناء فلا يثبت له فيها الحد المزبور
~~للأصل وغيره، ولم يحضرني الآن نص لأصحابنا فيه، والله العالم.
# * (و) * منه أيضا * (الذي إذا زنى بمسلمة) * مطاوعة أو مكرهة سواء كان
~~بشرائط الذمة أو لا، فإن حده القتل بلا خلاف أجده، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~بل المحكي منهما مستفيض، مضافا إلى موثق حنان ابن سدير (3) عن الصادق (عليه
~~السلام) " أنه سئل عن يهودي فجر بمسلمة، فقال: يقتل " بل الظاهر عدم سقوط
~~ذلك عنه لو أسلم بعد الفعل وفاقا للمحكي عن المقنعة والنهاية والسرائر
~~والتحرير.
# بل في الرياض لا أجد فيه خلافا، للأصل وإطلاق الموثق السابق وخبر جعفر
~~(4) " أنه قدم إلى المتوكل نصراني فجر بمسلمة فأراد أن يقيم عليه الحد
~~فأسلم، فقال يحيي بن أكثم: قد هدم إيمانه شركه وفعله، وقال بعضهم: يضرب
~~ثلاثة حدود، وقال بعضهم: يفعل به كذا وكذا فأمر المتوكل أن يكتب إلى أبي
~~الحسن الثالث (عليه السلام) وسؤاله عن
# PageV41P313
# ذلك، فلما قدم الكتاب كتب (عليه السلام) يضرب حتى يموت، فأنكر يحيى بن
~~أكثم وأنكر فقهاء الاسلام ذلك، وقالوا: يا أمير المؤمنين اسأل عن هذا فإنه
~~شئ لم ينطق به كتاب ولم تجئ به سنة، فكتب إليه أن فقهاء المسلمين قد أنكروا
~~هذا، وقالوا لم تجئ به سنة ولم ms14471 ينطق به كتاب فبين لنا لم أوجبت عليه الضرب
~~حتى يموت، فكتب بسم الله الرحمن الرحيم فلما رأوا بأسنا قالوا آمنا بالله
~~وحده وكفرنا بما كنا به مشركين، فلم يك ينفعهم إيمانهم لما رأوا بأسنا سنة
~~الله التي قد خلت في عباده وخسر هنالك الكافرون، قال: فأمر به المتوكل فضرب
~~حتى مات ".
# بل عن المفيد أنه إن كان أسلم في ما بينه وبين الله عز وجل فسيعوضه الله
~~على قتله بأكثر مما ناله من الألم به ويدخل الجنة، وإن كان إنما أراد دفع
~~الحد عنه باظهار خلاف ما يبطن به من الكفر لم ينفعه ذلك وأقيم حد الله عليه
~~ورغم أنفه وبطلت حيلته في دفع العذاب عنه.
# قلت: قد يقال: إن ظاهر الخبر المزبور عدم سقوط القتل عنه بالاسلام عند
~~إرادة إقامة الحد عليه كما هو مقتضى الاستدلال بالآية الكريمة بل لعله ظاهر
~~في خصوص إرادة التخلص، وإطلاق الموثق السابق ظاهر أو منزل على غير الفرض.
# أما إذا لم يكن كذلك بأن أسلم بعد أن كان ممتنعا عن ذلك على وجه يظهر
~~كونه حقيقة فقد يقال بسقوط الحد عنه كما احتمله في كشف اللثام لأن الاسلام
~~يجب ما قبله والاحتياط في الدماء، وفي كشف اللثام " وحينئذ يسقط عنه الحد
~~رأسا ولا ينتقل إلى الجلد للأصل " لكن في الرياض " هو ضعيف في الغاية لكونه
~~اجتهادا في مقابلة الرواية المعتبرة بفتوى هؤلاء الجماعة المؤيدة باستصحاب
~~الحالة السابقة، وأضعف منه قوله: " في ما بعد، وحينئذ يسقط عنه الحد " إلى
~~آخره لفحوى ما دل على عدم سقوط الحد مطلقا عن المسلم PageV41P314
# بتوبته إذا ثبت عليه بالبينة، وغاية الاسلام أن يكون توبة، ولا يخفى عليك
~~ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرنا من الخبر المزبور المشهور بين العامة
~~والخاصة، بل لا حاصل لقوله: " وأضعف منه " إلى آخره ضرورة أنه المتجه مع
~~فرض سقوط الحد عنه للأصل وغيره، والقياس على التوبة ليس من مذهبنا مع ظهور
~~الفرق بينهما على أنه لا يقتضي ثبوت الجلد، كما هو واضح. ms14472
# وعلى كل حال فقد يتوهم من اختصاص الخبرين بالذمي كبعض الفتاوى قصر الحكم
~~عليه دون غيره من أقسام الكفار، إلا أن ظاهر الرياض المفروغية من المساواة،
~~بل جعله معقد ما حكاه من الاجماع وغيره، ولعله لكون الكفر ملة واحدة
~~وأولوية غير الذمي منه بالحكم المزبور، والله العالم.
# * (وكذا) * يقتل * (من زنى بامرأة مكرها لها) * بلا خلاف أجده فيه، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما مستفيض كالنصوص المعتبرة، ففي صحيح
~~العجلي (1) " سئل أبو جعفر (عليه السلام) عن رجل اغتصب امرأة فرجها، قال:
~~يقتل محصنا كان أو غير محصن " وفي صحيح زرارة (2) عن أحدهما (عليهما
~~السلام) " في رجل غصب امرأة نفسها، قال: يقتل " وفي خبره الآخر (3) " قلت
~~لأبي جعفر (عليه السلام): الرجل يغصب المرأة نفسها، قال: يقتل " لكن في
~~خبره الثالث (4) عن أبي جعفر (عليه السلام) أيضا " في رجل غصب امرأة نفسها،
~~قال: يضرب ضربة بالسيف بالغة منه ما بلغت " وفي خبر أبي بصير (5) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) " إذا كابر الرجل المرأة على نفسها ضرب ضربة بالسيف
~~مات منها أو عاش " وظاهرهما كون
# PageV41P315
# الحد الضربة المزبورة لا القتل، إلا أني لم أجد عاملا بهما فوجب طرحهما
~~في مقابل ما عرفت أو حملهما على ما لا ينافي ذلك.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (لا يعتبر في هذه المواضع الاحصان، بل يقتل على
~~كل حال شيخا كان أو شابا ويتساوى فيه الحر والعبد والمسلم والكافر) * بلا
~~خلاف أجده في شئ من ذلك كما اعترف به بعض الأجلة، بل قد سمعت التصريح
~~بالأول في نصوص المكرهة ولا قائل بالفرق، على أنه لو سلم التعارض بين إطلاق
~~الأدلة هنا وبين غيرها من وجه فلا ريب في أن الترجيح لما هنا ولو لفتوى
~~الأصحاب.
# * (وكذا قيل في الزناء بامرأة أبيه) * والقائل الشيخ والحلبي وبنو زهرة
~~وإدريس وحمزة والبراج وسعيد على ما حكي عنهم، بل نسبه بعض إلى كثير وآخر
~~إلى الشهرة، بل عن الغنية الاجماع عليه، وهو الحجة بعد خبر السكوني (1)
~~المنجبر بما عرفت ms14473 عن الباقر (عليه السلام) " إنه رفع إلى أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) رجل وقع على امرأة أبيه فرجمه وكان غير محصن، بل عن ابن حمزة
~~إلحاق جاريته التي وطئها، بل في كشف اللثام يمكن شمول امرأته لها وإن كان
~~هو كما ترى، بل عن ابن إدريس زيادة امرأة الابن، ولعله لادراجه إياها في
~~المحارم كما سمعته سابقا، لكن قد عرفت ما فيه، ولعله لذا نسبه في الرياض
~~وما سمعته من ابن حمزة إلى الشذوذ وعدم وضوح المستند، وهو في محله.
# هذا وقد صرح غير واحد هنا أيضا بعدم الفرق بين المحصن وغيره والعبد والحر
~~والكافر والمسلم نحو ما سمعته في المواضع الثلاثة، والأول موجود في النص
~~المزبور، وأما غيره فإن ثم إجماع عليه فذاك وإلا فلا يخلو من إشكال، إذ لم
~~نظفر فيه هنا بنص مطلق بالخصوص.
# PageV41P316
# * (و) * كيف كان ف‍ * (هل يقتصر على قتله بالسيف) * في المواضع المزبورة؟
~~* (قيل) * والقائل المشهور: * (نعم وقيل) * والقائل ابن إدريس: * (بل يجلد
~~ثم يقتل إن لم يكن محصنا، ويجلد ثم يرجم إن كان محصنا عملا بمقتضى
~~الدليلين) * قال: " فيحصل الامتثال في الحدين معا، ولا يسقط واحد منهما،
~~ويحصل المعنى الذي هو القتل لأجل عموم أقوال أصحابنا وأخبارهم إن الرجم
~~يأتي على القتل ويحصل الأمر بالرجم وإن كان غير محصن، فيجب عليه الحد، لأنه
~~زان ثم القتل بغير الرجم، قال: وليس في إطلاق أصحابنا يجب عليه القتل على
~~كل حال دليل على رفع حد الزناء عنه " إلى آخره.
# * (و) * لا ريب في أن * (الأول أظهر) * من النصوص التي سمعتها، بل الثاني
~~منهما كالاجتهاد في مقابلة النص، وإن قال في كشف اللثام: " يؤيده قول
~~الصادق (عليه السلام) في ما مر من خبر أبي بصير (1): " إذا زنى الرجل بذات
~~محرم حد حد الزاني إلا أنه أعظم ذنبا " ولعله لأنه ساواه مع الزاني أولا ثم
~~زاده عظما، ومعلوم أن الرجم لا يجب على كل زان، فلو رجمناه خاصة كما مر عن
~~الشيخ لم يكن قد سويناه ببعض الزناة ms14474 بخلاف ما إذا جلدناه أولا إذا لم يكن
~~محصنا ثم قتلناه بالسيف، فإن الجلد وجب عليه بقوله (عليه السلام): " حد حد
~~الزاني " والقتل بقوله (عليه السلام): " أعظم ذنبا " وأيضا فإنه قد يكون
~~محصنا وهو شيخ، وأعظم ما يتوجه إليه على قول الشيخ الرجم فيكون أحسن حالا
~~منه إذا زنى بالأجنبية المطاوعة، لأنه يجمع عليه بينهما إجماعا، فلا تتحقق
~~الأعظمية ".
# إلا أن ذلك كله كما ترى، بل لا يخفى عليك ما في دعوى عدم
# PageV41P317
# التنافي بين الأدلة بعد ما سمعت من اشتمالها على القتل والضرب بالسيف
~~ونحوه في مقام الحاجة الموجب لدلالة على عدم حد آخر وإلا لزم تأخير البيان
~~عنها وهو غير جائز قطعا، ومن هنا كان خيرة المشهور القتل، بل صرح بعضهم
~~بشذوذ قول الحلي مشعرا بدعوى الاجماع على خلافه وهو في محله نعم قد سمعت ما
~~في خبر جعفر (1) في النصراني الذي أسلم أنه يضرب حتى يموت، وما في الخبر
~~الوارد في زوجة الأب من الرجم (2) فينبغي الاقتصار عليهما فيهما، والله
~~العالم.
# * (وأما الرجم فيجب على المحصن) * والمحصنة * (إذا زنى) * أو زنت *
~~(ببالغة عاقلة) * أو بالغ عاقل بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه
~~" بل المحكي منهما مستفيض أو متواتر كالنصوص (3) * (ف‍) * الحكم حينئذ
~~مفروغ منه، نعم * (إن كان شيخا أو شيخة جلد ثم رجم) * بلا خلاف محقق معتد
~~به أجده فيه أيضا، بل الاجماع بقسميه عليه أيضا، وإطلاق العماني الرجم على
~~المحصن من دون ذكر للجلد كجملة من النصوص غير معلوم الخلاف، وإلا كان
~~محجوجا بما سمعت وبما تسمعه من النصوص التي لا ينافيها الاطلاق المزبور
~~الموافق للمحكي عن جميع العامة، ضرورة اقتضاء الأمر بهما العمل بهما معا
~~كما أشار إليه أمير المؤمنين (عليه السلام) في ما تسمعه من الخبر (4) إن
~~شاء الله.
# * (وإن كان) * أو كانت * (شابا) * أو شابة * (ففيه روايتان:
# إحداهما يرجم لا غير) * وهي رواية عبد الله بن طلحة (5) " إذا زنى
# PageV41P318
# الشيخ والعجوز جلدا ثم رجما عقوبة لهما، وإذا زنى النصف من الرجال ms14475 رجم
~~ولم يجلد إذا كان قد أحصن، وإذا زنى الشاب الحدث السن جلد ونفي سنة من مصره
~~" ونحوها رواية عبد الله بن سنان (1) مضافا إلى إطلاق خبر أبي بصير (2)
~~المنزل على ذلك " الرجم حد الله الأكبر، والجلد حد الله الأصغر، فإذا زنى
~~الرجل المحصن رجم ولم يجلد " بل في خبر أبي العباس (3) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) قال: " رجم رسول الله (صلى الله عليه وآله) ولم يجلد ذكروا
~~أن عليا (عليه السلام) رجم بالكوفة وجلد فأنكر ذلك أبو عبد الله (عليه
~~السلام) وقال:
# ما نعرف هذا أي لم يحد رجلا حدين: رجم وضرب في ذنب واحد ".
# * (و) * الرواية * (الأخرى يجمع له بين الحدين) * وهي صحيحة محمد بن مسلم
~~(4) في المحصن والمحصنة جلد مائة ثم الرجم، ونحوه في صحيح زرارة (5) وفي
~~خبر آخر (6) له أيضا " والمحصن يجلد مائة ويرجم ومن لم يحصن يجلد مائة ولا
~~ينفى " وفي آخر له أيضا (7) قضى (عليه السلام) في امرأة زنت فحملت فقتلت
~~ولدها سرا فأمر بها فجلدها مائة جلدة ثم رجمت، وكان أول من رجمها " وصحيح
~~الفضيل (8) عن الصادق (عليه السلام) " من أقر على نفسه عند الإمام بحق حد
~~من حدود الله مرة واحدة، حرا كان أو عبدا حرة كانت أو أمة، فعلى الإمام أن
~~يقيم الحد على الذي أقر به على نفسه كائنا من كان إلا الزاني المحصن، فإنه
~~لا يرجمه حتى
# PageV41P319
# يشهد عليه أربعة شهداء، فإذا شهدوا ضربه الحد مائة جلدة ثم يرجمه " وفي
~~المرسل (1) عن علي (عليه السلام) " أنه جلد شراحة الهمدانية يوم الخميس
~~ورجمها يوم الجمعة، وقال: حددتها بكتاب الله ورجمتها بسنة رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) " وتعليله عام إن لم تكن شراحة شابة وإلا كان نصا.
# وعلى كل حال فيه إيماء إلى أن ذلك مقتضى عموم كل من الجلد والرجم بعد
~~قصور الخبرين المزبورين سندا عن التخصيص، بل في المسالك لا تدل على حكم
~~الشاب إذا كان محصنا بل وعملا، فإنه لم يحك إلا عن الشيخ في كتابي ms14476 الحديث
~~وبني زهرة وحمزة وسعيد، على أن الأول منهم مع كون ذلك منه في كتابي الأخبار
~~اللذين لم يعدا للفتوى قد رجع عنه في المحكي عن تبيانه.
# ومن هنا قال المصنف: * (وهو) * أي الثاني * (أشبه) * بأصول المذهب
~~وقواعده. وفاقا للمحكي عن الشيخين والمرتضى وابن إدريس وعامة المتأخرين، بل
~~ادعى عليه الشهرة غير واحد، بل عن الإنتصار أنه من منفردات الإمامية، ويقرب
~~منه ما عن الخلاف أيضا، والله العالم.
# * (ولو زنى البالغ) * العاقل * (المحصن بغير البالغة) * تسع سنين.
# * (أو بالمجنونة فعليه الجلد لا الرجم) * عند الشيخ في المحكي من نهايته
~~ويحيى بن سعيد في المحكى عن جامعه، بل في الروضة دعوى الشهرة على عدم الرجم
~~في الثاني وإن كنا لم نتحققها للأصل ونقص حرمتهما بالنسبة إلى الكاملة،
~~ولذا لا يحد قاذفهما، ولنقص اللذة في الصغيرة وفحوى نفي الرجم عن المحصنة
~~إذا زنى بها صبي كما تسمع.
# إلا أن الجميع كما ترى، ضرورة صدق زنى المحصن بذلك خصوصا
# PageV41P320
# في المجنونة، مضافا إلى إطلاق ما ورد (1) من ثبوت الحد على البالغ منهما،
~~والمنساق منه الحد الكامل بحسب حاله من الاحصان وغيره، ففي موثق ابن بكير
~~(2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في غلام لم يبلغ الحلم وقع على امرأة
~~أو فجر بامرأة ما يصنع بهما؟ قال: يضرب الغلام دون الحد ويقام على المرأة
~~الحد، قلت: جارية لم تبلغ وجدت مع رجل يفجر بها، قال: تضرب الجارية دون
~~الحد، ويقام على الرجل الحد " ونحوه غيره (3) ونقص حرمتهما لا مدخلية له في
~~صدق زناء المحصن، ومنع نقص اللذة في الصغيرة كمنع الفحوى المزبورة. ومن هنا
~~أوجبه الحلبي وابنا زهرة وإدريس في ما حكي عنهم.
# نعم ما ذكره المصنف بقوله: * (وكذا المرأة لو زنى بها طفل) * أي لا رجم
~~عليها وإن كانت محصنة لا يخلو من قوة وفاقا لجماعة لصحيح أبي بصير (4) عن
~~الصادق (عليه السلام) " في غلام صغير لم يدرك ابن عشر سنين زنى بامرأة،
~~قال: يجلد الغلام دون الحد وتجلد المرأة الحد كاملا، قيل ms14477 له: فإن كانت
~~محصنة، قال: لا ترجم، لأن الذي نكحها ليس بمدرك، فلو كان مدركا رجمت "
~~مؤيدا بنقص اللذة فيه وضعف انهتاك الحرمة عنده لصغره، ولا ينافيه إطلاق
~~الحد في الموثق السابق (5) بعد التصريح هنا بإرادة غير الرجم منه.
# ودعوى أنه متى ثبت ذلك فيها ثبت في الرجل إذا زنى بغير البالغة - لعدم
~~القائل بالفرق بين المورد وغيره، إذا كل من قال بعدم الرجم فيها قال به
~~أيضا في زناء المحصن بالصغيرة والمجنونة، وكل من قال بثبوته عليها قال
~~بثبوته عليه في زناه بهما - لا محصل لها على وجه ترجع
# PageV41P321
# إلى مدرك معتد به، فإن ثبوت الاجماع بذلك كما ترى.
# وأضعف من ذلك الاستناد إلى ما في السرائر من أنه حكى فيها نفي الرجم عنه
~~إذا زنى بمجنونة رواية، بدعوى أنها مجبورة بالشهرة الظاهرة والمحكية، بل في
~~الرياض " لولا شبهة احتمال ضعف الدلالة لكانت هي للجماعة حجة مستقلة - ثم
~~قال -: ولعله لا يخلو من قوة، لقوة ما مر من الحجة المعتضدة زيادة على
~~الشهرة بما ذكروه من علل اعتبارية، ولو تنزلنا عن قوتها فلا ريب في ايراثها
~~الشبهة الدارئة للحدود اتفاقا فتوى ورواية " إذ هو من غرائب الكلام، ضرورة
~~عدم تحقق الشهرة، وعدم كون ذلك من الشبهة الدارئة بعد فرض ظهور الأدلة
~~المعتبرة في ثبوته، فإن عليه المدار، لا هذه التقريبات * (و) * إلا فلا
~~إشكال عندهم في أنه * (لو زنى بها) * أي العاقلة * (المجنون فعليها الحد
~~تاما) * الذي منه الرجم، لاطلاق الأدلة، بل ولا خلاف إلا ما يحكى عن يحيى
~~بن سعيد بن المساواة بين الصبي والمجنون في عدم الرجم بالزناء بها، وهو مع
~~شذوذه غير واضح الوجه، كما اعترف به بعضهم، مع أنك قد سمعت كلامهم في زناء
~~المحصن بالمجنونة، والغرض أن المتبع الدليل لا نحو هذه التقريبات التي لا
~~ترجع إلى دليل معتبر عند الإمامية، والله العالم.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (- في ثبوته) * أي الحد التام * (في طرف المجنون
~~تردد) * وخلاف، فعن الشيخين وجماعة وجوبه حتى الرجم ms14478 إذا كان محصنا، لخبر
~~أبان بن تغلب (1) عن الصادق (عليه السلام) " إذا زنى المجنون أو المعتوه
~~جلد الحد وإن كان محصنا رجم، قلت:
# فما الفرق بين المجنون والمجنونة والمعتوه والمعتوهة؟ فقال: المرأة إنما
# PageV41P322
# تؤتي والرجل يأتي، وإنما يأتي إذا عقل كيف تأتي اللذة، وإنما المرأة
~~تستكره ويفعل بها وهي لا تعقل ما يفعل بها ".
# * (و) * المشهور عدم الحد عليه حتى الجلد للأصل، بل * (المروي) * في طرق
~~العامة والخاصة عموما وخصوصا * (أنه) * لا * (يثبت) * الحد على المجنون وأن
~~القلم ساقط عنه كما قدمنا الكلام فيه مفصلا والخبر المزبور مع ضعفه قد حمله
~~غير واحد على من يعتوره الجنون أدوارا وقد زنى حال عقله، بل قيل: إن
~~التعليل فيه يرشد إلى ذلك، وحينئذ فالأصح عدم الحد عليه، والله العالم.
# * (وأما الجلد والتغريب فيجبان على الذكر غير المحصن) * وكذا الجز ف‍ *
~~(يجلد) * حينئذ * (مائة ويجز رأسه ويغرب عن مصره عاما مملكا أو غير مملك) *
~~وفاقا لظاهر المحكي عن العماني والإسكافي والحلبي وصريح المحكي عن المبسوط
~~والخلاف والسرائر، بل في المسالك نسبته إلى أكثر المتأخرين، بل عن غيرها
~~إلى الشهرة، بل عن ظاهر السرائر وصريح الخلاف الاجماع عليه، بل قال روي (1)
~~عن ابن عمر أن النبي (صلى الله عليه وآله) جلد وغرب وأن أبا بكر جلد وغرب
~~وروي عن علي (عليه السلام) وعثمان أنهما فعلا ذلك (2) ولا مخالف لهم، قال:
# وما روي (3) عن عمر أنه قال: والله لا غربت بعدها أبدا " وروي عن علي
~~(عليه السلام) أنه قال: " التغريب فتنة " (5) فالوجه أن عمر نفى شارب خمر
~~فلحق بالروم فلهذا حلف، وقول علي (عليه السلام)
# PageV41P323
# أراد أن نفي عمر فتنة بعد النبي (صلى الله عليه وآله) * (وقيل) * والقائل
~~الشيخ في صريح النهاية وابنا زهرة وسعيد والكيدري في ما حكي عنهم: * (يخص
~~التغريب بمن أملك ولم يدخل) * بل قيل: هو ظاهر الصدوق والمفيد وسلار وابن
~~حمزة وفي تحرير الفاضل دعوى الشهرة عليه واختاره فيه، وفي المختلف وولده في
~~الإيضاح وأبو العباس في المقتصر بل عن ظاهر ms14479 الغنية الاجماع عليه (وهو مبني
~~على أن البكر) * الذي هو عنوان هذا الحكم في معقد إجماع المسالك وفي غيره
~~كما ستسمع * (ما هو) *.
# * (والأشبه) * الأشهر بل المشهور بل سمعت الاجماع على ما يقتضيه * (أنه
~~عبارة عن غير المحصن وإن لم يكن مملكا) * للعرف ولتثنية القسمة في النبوي
~~(1) " البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام، والثيب بالثيب جلد مائة ثم الرجم
~~" ولاطلاق قول الصادق (عليه السلام) في خبر عبد الله بن طلحة (2): " إذا
~~زنى الشاب الحدث السن جلد ونفي سنة من مصره، فإنه عام خرج المحصن منه بالنص
~~والاجماع فيبقى غيره، ولما في خبر السكوني (3) من " أن محمد بن أبي بكر كتب
~~إلى أمير المؤمنين (عليه السلام) يسأله عن الرجل يزني بالمرأة اليهودية
~~والنصرانية فكتب إليه إن كان محصنا فارجمه، وإن كان بكرا فاجلده مائة ثم
~~انفه، وأما اليهودية فابعث بها إلى أهل ملتها فيقضوا ما أحبوا ولم يذكر
~~لهما ثالثا " وخبر سماعة (4) " قال أبو عبد الله (عليه السلام)
# PageV41P324
# إذ زنى الرجل فجلد ينبغي للإمام أن ينفيه من الأرض التي جلد فيها إلى
~~غيرها وإنما على الإمام أن يخرجه من المصر الذي جلد فيه " ولكن رواه في
~~الفقيه " ليس ينبغي " بل قيل هو الأظهر إلا أن الانصاف عدم خلوه من الابهام
~~والاجمال على التقديرين، نعم في خبر أبي بصير (1) " سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن الزاني إذا زنى ينفي، قال: نعم من الأرض التي جلد فيها
~~إلى غيرها " وخبر مثنى الحناط (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته
~~عن الزاني إذا جلد الحد، قال: ينفى من الأرض إلى بلدة يكون فيها سنة.
# ولكن قد يعارض ذلك بحسن محمد بن قيس (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) إن
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) قضى في البكر والبكرة إذا زنيا جلد مائة ونفي
~~سنة في غير مصرهما، وهما اللذان قد أملكا ولم يدخل بهما " بناء على ما هو
~~الظاهر من كون التفسير من الإمام مراد به أن ذلك حكمهما خاصة، وقول الباقر
~~(عليه السلام) في ms14480 المرسل عن زرارة (4) على ما عن الكافي وخبره على ما عن
~~التهذيب " المحصن يرجم والذي أملك ولم يدخل بها فجلد مائة ونفي سنة " وفي
~~خبره الآخر (5) على ما في الكافي " الذي لم يحصن يجلد مائة ولا ينفى، والذي
~~قد أملك ولم يدخل بها يجلد مائة وينفي سنة " لكن في الوافي وفي التهذيب
~~رواية " وينفى " في الموضعين بدون " لا " " والتي قد أملكت " على المؤنث،
~~وفي الاستبصار مثل ما في الكافي، بل المتجه مع فرض المكافئة للتساوي في
~~الشهرة المحكية والاجماع المحكي الجمع بالتقييد للنصوص السابقة أو التخصيص.
# PageV41P325
# نعم قد يناقش بعدم علم كون التفسير من الإمام (عليه السلام) في الأول
~~واشتماله على تغريب الامرأة الذي لا يقول به الخصم، وبعدم الجابر لعدم تحقق
~~الشهرة المحكية، خصوصا بعد رجوع الشيخ عن ذلك في محكي المبسوط والخلاف، بل
~~ادعي في الثاني الاجماع كظاهر السرائر وهو موهن آخر لها، مضافا إلى ما
~~سمعته من المسالك وغيرها، ولعله لذلك قال في الرياض بعد أن حكى عن ظاهر
~~الفاضل والمقداد والصيمري التردد، قال: وبه تحصل الشبهة الدارئة، وبموجبه
~~يتقوى القول بذلك وهو في محله، نعم ليس في النصوص السابقة لجز الذي صرح به
~~الشيخان وسلار وابنا حمزة وسعيد والفاضلان، بل لم يحك فيه خلاف وإن حكي عن
~~الصدوق والعماني والإسكافي والشيخ في الخلاف والمبسوط وابن زهرة عدم التعرض
~~له.
# لكن في خبر علي بن جعفر (1) " سأل أخاه عن رجل تزوج امرأة ولم يدخل بها
~~فزنى ما عليه، قال: يجلد الحد ويحلق رأسه ويفرق بينه وبين أهله وينفى سنة "
~~وفي خبر حنان بن سدير (2) عن الصادق (عليه السلام) في من تزوج ففجر قبل أن
~~يدخل بأهله، فقال:
# " يضرب مائة ويجز شعره وينفى من المصر حولا ويفرق بينه وبين أهله " وهما
~~- بعد الانجبار بما عرفت - الحجة على ذلك، وجز الشعر في الثاني محمول على
~~ما في الأول من حلق الرأس لا ما يشمل جز اللحية ونحوها بل لعله المتبادر
~~منه، ولذا منع الأصحاب من غيره، بل عن ظاهر ms14481 المنفعة والمراسم والوسيلة
~~تخصيصه بشعر الناصية، ولعله لأصالة البراءة من الزائد وزيادة اختصاصها
~~بالشناعة، لكن ينافيه ظاهر الخبرين المزبورين اللذين هما الأصل في الحكم،
~~نعم لم أجد في غيرهما الجز، وموردهما في
# PageV41P326
# من أملك ولم يدخل، أما غير المملك فلا دليل على جزء، اللهم إلا أن يكون
~~إجماعا، وفي المسالك الاتفاق على وجوب الثلاثة على البكر.
# ثم إن الظاهر التغريب عن مصره الذي هو وطنه لكن عن المبسوط المصر الذي
~~زنى فيه، ولعله الظاهر من خبر مثنى الحناط (1) السابق، وربما احتمل بعد أن
~~يأتي الإمام فيكون النفي من أرض الجلد إلى مصر آخر كما مر في خبري حنان (2)
~~ومحمد بن قيس (3) ويؤيده قول الصادق (عليه السلام) في حسن الحلبي (4): "
~~النفي من بلدة إلى بلدة، وقال: نفى علي (عليه السلام) رجلين من الكوفة إلى
~~البصرة " وقد سمعت خبر سماعة (5) الصريح في النفي من المصر الذي جلد فيه،
~~بل وكذا خبر أبي بصير (6).
# والظاهر أن القرية كالمصر فينفي منها، وعن المبسوط التصريح به أما لو زنى
~~في فلاة ففي كشف اللثام " لم يكن عليه نفي إلا أن يكون من منازل أهل البدو
~~فيكون كالمصر ".
# قلت: قد يقال: إن الظاهر كون المصلحة في التغريب الإهانة والعقوبة فلا
~~يختلف الحال، وربما احتمل كونها التبعيد من المزني بها ومكان الفتنة وهو
~~بعيد، فيكفي فيه حينئذ التغريب من بلد الجلد بناء على القول به إلى بلد
~~الزناء.
# ولو كان الإمام في سفر معه جماعة فجلد رجلا منهم لزنائه وهو بكر احتمل
~~وجوب نفيه من القافلة، وفيه أنه خلاف ظاهر النصوص المزبورة.
# PageV41P327
# بقي الكلام في شئ: وهو إمكان القول بعدم بناء المسألة على تفسير البكر
~~كما ذكره المصنف وغيره، بل في المسالك دعوى الاتفاق على الثلاثة في البكر،
~~بل بناؤها على ما سمعته من النصوص، ولذا لم يذكر المفيد وسلار وابن حمزة
~~البكر، وإنما ذكروا من أملك ولم يدخل بل قد يدعى معلومية مقابلة البكر
~~للثيب، إلا أن النصوص المزبورة صرحت بالتفصيل، كما أن غيرها جعل فيه ms14482 المدار
~~على غير المحصن.
# بل ينقدح لك مما ذكرنا أنه لا وجه لدعوى نقل الاجماع ونحوها على التفسير
~~المزبور مع فرض أن حاكيه حكاه مثلا على حكم غير المحصن سواء قلنا بأنه
~~البكر أو لا، وكذلك العكس، والغرض عدم انحصار دليل المسألة في فرض كون
~~العنوان البكر، بل يمكن إثبات حكمها بدون ذلك، لما عرفت من ذكر الحكم في
~~النصوص لمن أملك ولم يتزوج سواء قلنا بكونه بكرا أو لا فتأمل جيدا.
# ثم إنه لا يخفى عليك ما في عبارة المتن أيضا من إيجاب الجلد التغريب أولا
~~ثم إضافة الجز في التفصيل والأمر سهل.
# هذا كله في الرجل * (وأما المرأة فعليها الجلد مائة ولا تغريب عليها ولا
~~جز) * بلا خلاف معتد به أجده، بل في كشف اللثام الاتفاق عليه في الظاهر في
~~الثاني، وعن الخلاف والغنية وظاهر المبسوط الاجماع عليه في الأول، بل في
~~الأول منهما نسبته إلى الأخبار أيضا، بل زاد في الاستدلال عليه بقوله تعالى
~~(1): " فعليهن نصف ما على المحصنات " ولو كانت المرأة الحرة يجب عليها
~~التغريب لكان على الأمة نصف ذلك " وقد أجمعنا على أنه لا تغريب عليها، كما
~~أنه زاد غيره الاستدلال بأنها لو غربت فإما مع محرم أو زوج ولا تزر وازرة
~~وزر أخرى أو لا يجوز
# PageV41P328
# لقوله (صلى الله عليه وآله) (1): " لا يحل لامرأة أن تسافر من غير ذي
~~محرم " وإن كان الأخير كما ترى.
# بل وكذا ما قيل من أن الشهوة غالبة فيهن والغالب أن انزجارهن عن الزناء
~~لاستحيائهن من الأقارب والمعارف ووجود الحفاظ لهن من الرجال وبالتغريب تخرج
~~من أيدي الحفاظ لهن من الرجال ويقل حياؤهن، لبعدهن من أقاربهن ومعارفهن،
~~وربما اشتد فقرهن فيصير مجموع ذلك سببا لانفتاح هذه الفاحشة العظيمة عليهن،
~~وربما يقهرن عليه إذا بعدن من الأقارب والمعارف، إذ الجميع كما ترى لا يصلح
~~دليلا شرعيا، ومن هنا توقف فيه في المسالك، وقال: " إن تم الاجماع وإلا كان
~~مقتضى النص ثبوته عليها كما هو خيرة ابني أبي عقيل والجنيد " ولكن ms14483 فيه أن
~~النص المزبور مع أنه غير صريح معارض بالاجماع المزبور المعتضد بالشهرة
~~العظيمة وبالأصل وغيره، فلا ريب في أن الأصح عدم التغريب فيها، والله
~~العالم.
# * (والمملوك يجلد خمسين، محصنا كان أو غير محصن ذكرا كان أو أنثى) * شيخا
~~أو شابا بكرا أو غير بكر بلا خلاف أجده فيه، بل الظاهر الاجماع عليه للآية
~~(2) وقول الباقر (عليه السلام) في حسن محمد بن قيس (3): " قضى أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) في العبيد والإماء إذا زنى أحدهم أن يجلد خمسين
~~جلدة إن كان مسلما أو كافرا نصرانيا، ولا يرجم ولا ينفى " وقال (عليه
~~السلام) في خبر بريد العجلي (4) " في الأمة تزني أنها تجلد نصف الحد كان
~~لها زوج أم لم يكن لها زوج " وقال الصادق (عليه السلام) في خبر الحسن بن
~~السري (5): " إذا زنى
# PageV41P329
# العبد والأمة وهما محصنان فليس عليهما الرجم، إنما عليهما الضرب خمسين،
~~نصف الحد " وقد ورد (1) " أن الله تعالى شأنه أبي أن يجمع عليه الرق وحد
~~الحر " إلى غير ذلك.
# * (و) * لا خلاف بيننا أيضا في أنه * (لا جز على أحدهما ولا تغريب) * وإن
~~أملك، نعم عن الشافعي في أحد قوليه التغريب سنة أو نصفها قولان له أيضا،
~~ولا ريب في بطلانه.
# ويحد المبعض حد الأحرار بنسبة ما عتق، وحد المماليك بنسبة الرقية فيحد من
~~انعتق نصفه حمسة وسبعين، قال أبو جعفر (عليه السلام) في خبر محمد بن قيس
~~(2) " قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في مكاتبة زنت وقد أعتق منها ثلاثة
~~أرباع وبقي ربع فجلدت ثلاثة أرباع الحد حساب الحرة على مائة، فذلك خمسة
~~وسبعون جلدة وربعها على حساب الخمسين من الأمة اثنا عشر سوطا ونصف فذلك
~~سبعة وثمانون جلدة ونصف " وفي حسني الحلبي (3) وابن مسلم (4) عن الصادقين
~~(عليهما السلام) " جلد المكاتب على قدر ما أعتق منه " بمعنى ضربه من الجلد
~~الكامل، لكن في خبر سليمان بن خالد (5) عن الصادق (عليه السلام) " في عبد
~~رجلين أعتق أحدهما نصيبه ثم إن العبد أتى حدا من حدود الله تعالى قال: إن
~~كان ms14484 العبد حيث أعتق نصفه قوم ليغرم الذي أعتق نصف قيمته يضرب نصف حد الحر
~~ونصف حد العبد، وإن لم يكن قوم فهو عبد يضرب حد العبد " ولعل المراد أنه إن
~~أعتق عتقا صحيحا لم يقصد به اضرار بالشريك حتى يلزم التقويم وتغريم قيمة
~~النصف فنصفه حر قبل
# PageV41P330
# أداء القيمة وإلا بطل العتق. وعلى كل حال فهو دال على المطلوب.
# * (ولو تكرر من الحر) * غير المحصن ولو امرأة * (الزناء فأقيم عليه الحد
~~مرتين قتل في الثالثة) * عند الصدوقين والحلي في ما حكي عنهم لصحيح يونس
~~(1) عن الكاظم (عليه السلام) " إن أصحاب الكبائر يقتلون في الثالثة " بل عن
~~السرائر الاجماع عليه أيضا.
# (وقيل) * والقائل المشهور: يقتل * (في الرابعة) * بل عن الإنتصار والغنية
~~الاجماع عليه هنا، لموثق أبي بصير (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) "
~~الزاني إذا زنى يجلد ثلاثا ويقتل في الرابعة " وخبر محمد بن سنان (3)
~~المروي عن العيون والعلل المنجبر بما عرفت " في ما كتب له وعلة القتل بعد
~~إقامة الحد في الثالثة على الزاني والزانية لاستحقاقهما " إلى آخره، وما
~~تسمعه مما ورد في قتل المملوك في الثامنة على الضعف من الحر.
# * (و) * على كل حال ف‍ * (- هو أولى) * لما فيه من الاحتياط في أمر
~~الدماء، على أن المعارض من الصحيح ومعقد الاجماع يجب تخصيصه بما سمعت من
~~الخبر ومعقد الاجماع الخاص، وأما ما يحكي عن الخلاف من القتل في الخامسة
~~فلم نعرف له دليلا يصلح معارضا لما عرفت، كالمحكي عن نهايته من تخصيص الحكم
~~المزبور بغير المملك وإن كان ما حضرني من كلامه غير صريح في ذلك، فإنه بعد
~~أن ذكر القسم الرابع الذي يجب فيه الجلد والنفي والقسم الخامس الذي يجب فيه
~~الجلد خاصة قال: " ومن هذه صورته إذا زنى فجلد ثم زنى ثانية فجلد ثم زنى
~~ثالثة فجلد ثم زنى رابعة كان عليه القتل، ويمكن أن لا يريد التخصيص بالخامس
~~خصوصا
# PageV41P331
# بعد أن لم يذكر حكم القتل في الرابع وبعد أن لا دليل يخصه وعلى كل حال
~~فلا ms14485 خلاف أجده في اشتراط القتل المزبور بإقامة الحد عليه على الوجه المذكور
~~وإلا فلا يقتل، بل في المسالك الاجماع عليه للأصل وغيره.
# و * (أما المملوك) * ولو أنثى * (فإذا أقيم عليه الحد سبعا قتل في
~~الثامنة) * وفاقا للمشهور، بل عن الحلي نسبته إلى أصحابنا بل عن الإنتصار
~~والغنية الاجماع عليه لصحيح يزيد (1) عن الصادق (عليه السلام) " إذا زنى
~~العبد ضرب خمسين إلى ثمان مرات، فإن زنى ثمان مرات قتل وأدى الإمام قيمته
~~إلى مواليه من بيت المال " وخبر عبيد بن زرارة أو يريد العجلي (2) " سألته
~~عن عبد زنى - إلى أن قال: فهل يجب عليه الرجم في شئ من فعله؟ قال: نعم يقتل
~~في الثامنة، إن فعل ذلك ثمان مرات " كذا عن الفقيه والعلل مؤيدا ذلك كله
~~بما سمعته من كونه على الضعف من الحر.
# * (وقيل) * كما في النهاية وعن القاضي والجامع والمختلف والإيضاح:
# يقتل * (في التاسعة) * لخبر عبيد أو بريد (3) " سأل الصادق (عليه السلام)
~~عن أمة زنت - إلى أن قال -: فيجب عليها الرجم في شئ من الحالات فقال إذا
~~زنت ثمان مرات يجب عليها الرجم، قال: كيف صار ثمان مرات؟ فقال: لأن الحر
~~إذا زنى أربع مرات وأقيم عليه الحد قتل، فإذا زنت الأمة ثمان مرات رجمت في
~~التاسعة " كذا عن الكافي والتهذيب، ولكنه مع ضعف سنده مختل المتن، ضرورة
~~اقتضاء التعليل القتل في الثامنة لا التاسعة، بل الظاهر توجه الخلل إلى
~~الأخير، لمعلومية
# PageV41P332
# مطابقة التعليل للمعلوم نصا وفتوى، مضافا إلى ما فيه من الأمر بالرجم
~~الذي لم أجد قائلا بتعينه، بل اتفق الجميع على مطلق القتل المصرح به في
~~التعليل المزبور، فلا ريب في ضعف القول المذكور، خصوصا بعد رجوع الشيخ عنه
~~في محكي الخلاف والمبسوط، واحتمال ترجيح الخبر الثاني بأنه نص بخلاف الخبر
~~الأول كما ترى، ضرورة نصوصية الأول بالقتل في الثامنة بعد أن جعل جزاء
~~الشرط كما هو واضح.
# * (و) * لكن مع ذلك كله قال المصنف: * (هو أولى) * ولا يخفى عليك ما فيه
~~إن أراد بحسب الفتوى، بل ms14486 وكذا إن أراد بحسب العمل، فإن الاحتياط هنا غير
~~ممكن بعد حرمة تعطيل الحد، نعم في الرياض " اللهم إلا أن يقال إذا دار
~~الأمر بين محظورين كان الاحتياط باجتناب أكثرهما ضررا، ولا ريب أن ضرر قتل
~~النفس المحترمة أشد من ضرر تعطيل حدود الله تعالى " وفيه أن ذلك لا يتم بعد
~~فرض حصول الظن الاجتهادي القائم مقام العلم بوجوب القتل في الثامنة، إذ لا
~~معنى للاحتياط حينئذ معه. ومن ذلك يعلم ما في المسالك في الأول من أن مختار
~~المصنف وجوب القتل في الثالثة وإن جعله أولى في الرابعة من حيث الاحتياط في
~~الدماء لا من حيث الفتوى.
# وأغرب من ذلك ما عن الراوندي من الجمع بين الخبرين المزبورين بالتفصيل
~~بين ثبوت الزناء بالبينة فيقتل في الثامنة وبين ثبوته بالاقرار فيقتل في
~~التاسعة، إذ هو مع أنه فرع التكافؤ المفقود هنا من وجوه كما عرفت لا شاهد
~~عليه، كما هو واضح. هذا وفي الخبرين دفع الإمام ثمن العبد إلى مواليه من
~~بيت المال وعن بعض الأصحاب التصريح به، وهو غير بعيد كما عن الشهيد جمعا
~~بين حق الله تعالى وحق الآدمي، والله العالم.
# * (وفي الزناء المتكرر) * من الحر أو المملوك بامرأة واحدة أو
~~PageV41P333
# بنساء في يوم واحد أو في أيام * (حد واحد وإن كثر) * إذا لم يكن قد أقيم
~~عليه الحد على المشهور بين الأصحاب، بل ربما أشعر استناد الفاضل إليها هنا
~~وصولها حد الاجماع بقرينة عدم حجيتها عنده إذا لم تكن كذلك مع ابتناء
~~الحدود على التخفيف، ولذا تدرأ بالشبهة، وغلبة تكرار الخروج والولوج في
~~المرة الواحدة فضلا عن تكراره مستقلا يعلم كون السبب هنا الطبيعة قلت أو
~~كثرت نحو أسباب الحدث، بل لعل التأمل الجيد في تعليق الحكم في الآية
~~الشريفة (1) على الزاني والزانية يقتضي ذلك، ضرورة كون التعدد في أشخاص
~~الزناء حينئذ كالتعدد في أسباب الحدث والنجاسة، ولكن يكفي طهارة واحدة
~~وتطهير واحد، لأن العنوان طهارة المحدث وتطهير النجس، وهو صادق على متعدد
~~السبب ومتحده فكذلك الكلام ms14487 في الزناء، فإن الزاني والزانية يصدق كذلك،
~~خصوصا بعد ملاحظة الشهرة بين الأصحاب، وحينئذ فلا تعدد أسباب كي يتجه كون
~~القاعدة تعدد المسببات بتعددها، بل المتجه حينئذ أن الأصل براءة الذمة بعد
~~صدق الامتشال بالحد الواحد للمتعدد.
# فما في الرياض من المناقشة في ذلك باقتضاء تعدد المسببات والتداخل خلاف
~~الأصل - لا يخلو من نظر لما عرفت، ثم قال: " لكن مقتضى هذا لزوم التعدد
~~مطلقا ولو كان المزني بها مكررا واحدة ولم يقل به أحد من الطائفة حتى
~~الإسكافي والصدوق اللذين حكي عنهما الخلاف في المسألة فإنهما قالا بما عليه
~~الجماعة إن وقع التكرار بامرأة واحدة وأوجبا التعدد إن وقع بالمتعدد،
~~وحينئذ فلا يمكن الأخذ بالقاعدة المقتضية لتعدد المسببات لمخالفة عمومها
~~الاجماع هنا، فلا بد من المصير إلى أحد القولين إما التفصيل المتقدم أو
~~المنع عن التعدد مطلقا، والأول غير ممكن، لعدم دليل عليه
# PageV41P334
# غير خبر (1) واحد قاصر السند ضعيف شاذ مطروح، فتعين الثاني ".
# وفيه أن المتجه مع فرض كون ذلك من تعدد الأسباب العمل بالقاعدة في غير
~~معقد الاجماع، وحينئذ فلا يقدح ضعف الخبر الموافق لها، نعم بناء على ما
~~ذكرناه من عدم تعدد أسباب هنا ولو للشهرة المزبورة يتجه حينئذ عدم التعدد
~~مطلقا، لضعف الخبر المزبور والاعراض عنه، وهو ما أشار إليه المصنف بقوله: *
~~(وفي رواية أبي بصير (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) إن زنى بامرأة مرارا
~~فعليه حد) * واحد * (وإن زنى بنسوة فعليه في كل امرأة حد، وهي مطرحة) *
~~ولفظها " سألته عن الرجل يزني في اليوم الواحد مرات كثيرة، فقال: إن زنى
~~بامرأة واحدة كذا وكذا مرة فإنما عليه حد واحد، وإن هو زنى بنسوة شتى في
~~يوم واحد في ساعة واحدة فإن عليه في كل امرأة فجر بها حدا " وكان رواية
~~المصنف لها بالمعنى الذي سمعته مشعر بعدم إرادة التقييد في الساعة واليوم
~~منها، ولعله لأن غيره أولى بعدم التداخل، ومنه يعلم ما في المسالك من
~~المناقشة فيها بأنها غير حاصرة لأقسام المسألة.
# هذا وينبغي تقييد عدم ms14488 التعدد بما إذا اقتضى الزناء المتكرر نوعا واحدا من
~~الحد جلدا أو رجما أو نحوهما، أما لو اقتضى حدودا مختلفة كأن زنى بكرا ثم
~~زنى محصنا توجه عليه الحدان معا، ولا ينافيه إطلاق العبارة ونحوها، لعدم
~~انصرافها بحكم التبادر إلى الصورة الأخيرة مع تصريحهم كما سيأتي إن شاء
~~الله بأنه إذا اجتمع عليه الجلد والرجم جلد أولا، وهو صريح في ما ذكرنا.
# * (ولو زنى الذمي بذمية) * أو كافرة غير ذمية * (دفعه الإمام إلى أهل
~~نحلته ليقيموا الحد على معتقدهم، وإن شاء أقام الحد بموجب
# PageV41P335
# شرع الاسلام) * بلا خلاف أجده فيه كما عن بعضهم الاعتراف به، بل في
~~الرياض جعله الحجة، مضافا إلى قوله سبحانه (1): " فإن جاؤوك فاحكم بينهم أو
~~أعرض عنهم " ولا ينافيه قوله تعالى (2): " وأنزلنا إليك الكتاب بالحق مصدقا
~~لما بين يديه من الكتاب ومهيمنا عليه فاحكم بينهم بما أنزل الله " بعد عدم
~~ثبوت نسخه لذلك وإن حكي عن بعض العامة، بل عن ابن عباس خير الله تعالى نبيه
~~بقوله: " فإن جاؤوك " إلى آخره وقد سمعت قول أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~في ما كتبه لمحمد بن أبي بكر (3) بل لعل التخيير المزبور مناسب للوفاء لهم،
~~كعدم التعرض لباقي ما يصنعونه في ملتهم مما هو غير موافق لشرعنا.
# ولكن قد يشكل ذلك بأن دفعه إليهم لذلك أمر بالمنكر، وبالمروي عن قرب
~~الإسناد (4) " عن يهودي أو نصراني أو مجوسي أخذ زانيا أو شارب خمر ما عليه؟
~~قال: يقام عليه حدود المسلمين إذا فعلوا ذلك في مصر من أمصار المسلمين أو
~~في غير أمصار المسلمين إذا رفعوا إلى حكام المسلمين " ولعله لذا فسره في
~~كشف اللثام بالاعراض عنهم حتى يحكم فيه حاكمهم بما يرى، قال: " فإن الدفع
~~ليقيم عليه من الحد ما يراه أمر بالمنكر إن خالف الواجب في شرعنا، نعم يجوز
~~إذا وافقه " ولكن فيه أنه كالاجتهاد في مقابلة النص والفتوى، وخبر قرب
~~الإسناد غير مناف للتخيير المزبور.
# نعم هو مختص بما إذا كان زناؤه بغير المسلمة أما بها فعلى الإمام ms14489 قتله،
~~ولا يجوز الاعراض، لأنه هتك حرمة الاسلام وخرج عن الذمة.
# PageV41P336
# ولو زنى المسلم بالذمية حكم في المسلم بحكمه وله الخيار في الذمية كما
~~سمعته في مكاتبة محمد بن أبي بكر، والله العالم.
# * (ولا يقام الحد) * فضلا عن القصاص ولو جلدا كما صرح به الفاضل وغيره *
~~(على الحامل) * ولو من زناء * (حتى تضع) * ولدها * (وتخرج من نفاسها) * بلا
~~خلاف أجده نصا وفتوى بل ولا إشكال مع فرض خوف الضرر على ولدها لو جلدت،
~~لعدم السبيل عليه، إذ لا تزر وازرة وزر أخرى، كما صرح به في الخبر (1)
~~المروي عن إرشاد المفيد.
# بل * (و) * حتى * (ترضع الولد إن لم يتفق له مرضعة) * بلا خلاف أجده فيه
~~أيضا حتى لو كان جلدا يخشى منه الضرر برضاعها له، وفي الموثق (2) " سألت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) عن محصنة زنت وهي حبلى، قال: تقر حتى تضع ما في
~~بطنها وترضع ولدها ثم ترجم " وفي النبوي (3) أنه (صلى الله عليه وآله) قال
~~لها: " حتى تضعي ما في بطنك فلما ولدت قال: اذهبي فارضعيه حتى تفطميه " وفي
~~آخر (4) أنها لما ولدته قال: " إذن لا نرجمها وندع ولدها صغيرا ليس له من
~~يرضعه، فقام رجل من الأنصار فقال: إلي رضاعه يا نبي الله فرجمها ".
# ومنه يعلم وجوب الرجم لو وجد له مرضع بعد شربه اللبأ بناء على المشهور من
~~أنه لا يعيش بدونه. وهو الذي أشار إليه المصنف بقوله:
# * (ولو وجد له كافل جاز) * أي وجب * (إقامة الحد) * بلا خلاف
# PageV41P337
# أجده فيه، لأنه ليس في الحدود نظر ساعة، وفي خبر ميثم (1) المشتمل على
~~قضية الامرأة المحصنة التي أقرت بالزناء عند أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~وهي حبلى وطلبت منه تطهيرها فأخرها إلى الوضع، ثم جاءت بعده وأقرت بما أقرت
~~به أولا فأخرها إلى رضاعها إياه حولين، ثم جاءت بعدهما وأقرت بما أقرت به
~~أولا فقال: " فانطلقي فاكفليه حتى يعقل أن يأكل ويشرب ولا يتردى من سطح ولا
~~يتهور في بئر، قال: فانصرفت وهي تبكي، فلما ولت وصارت حيث ms14490 لا تسمع كلامه،
~~قال: اللهم إنها ثلاث شهادات، قال: فاستقبلها عمرو بن حريث المخزومي، فقال:
~~ما يبكيك يا أمة الله وقد رأيتك تختلفين إلى علي (عليه السلام) تسألينه أن
~~يطهرك؟
# فقالت: إني أتيت أمير المؤمنين (عليه السلام) فسألته أن يطهرني، فقال:
~~اكفلي ولدك حتى يعقل أن يأكل ويشرب ولا يتردى من سطح ولا يتهور في بئر، وقد
~~خفت أن يأتي علي الموت ولم يطهرني، فقال لها عمرو بن حريث: ارجعي إليه فأنا
~~أكفله، فرجعت وأخبرت أمير المؤمنين (عليه السلام) بقول عمرو، فقال أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) وهو متجاهل عليها: ولم يكفل عمرو ولدك؟ فقالت يا
~~أمير المؤمنين إني زنيت فطهرني، قال: أو ذات بعل كنت إذ فعلت ما فعلت؟
~~قالت: نعم، قال: أفغائبا عنك كان بعلك إذ فعلت أم حاضرا؟ قالت: بل حاضر،
~~قال: فرفع رأسه إلى السماء فقال: اللهم إنه قد ثبت لك عليها أربع شهادات،
~~وأنك قد قلت لنبيك (صلى الله عليه وآله) في ما أخبرته من دينك: من عطل حدا
~~من حدودي فقد عاندني وطلب بذلك مضادتي، اللهم وإني غير معطل حدودك ولا طالب
# PageV41P338
# مضادتك ولا مضيع لأحكامك، بل مطيع لك ومتبع سنة نبيك (صلى الله عليه
~~وآله) فنظر إليه عمرو بن حريث وكأنما الرمان تفقأ في وجهه، وقال: يا أمير
~~المؤمنين إنما أردت أن أكفله إذ ظننت أنك تحب ذلك، فأما إذا كرهت فإني لست
~~أفعل، فقال: أمير المؤمنين (عليه السلام):
# أبعد أربع شهادات بالله؟ لتكفلنه وأنت صاغر " الحديث.
# وفي كشف اللثام بعد رواية ذلك " ولما لم يكمل نصاب الاقرار إلا بعد ذلك
~~لم يسترضع لولدها، وإلا فالظاهر وجوبه والأجرة من بيت المال إن لم يتبرع
~~أحد ولا كان للولد مال، إذ ليس في الحدود نظر ساعة، إذ لا مانع ".
# قلت: قد يقال: إن إطلاق الموثق والنبوي المزبورين يقضي بعدم وجوب ذلك،
~~مضافا إلى الأصل وبناء الحدود على التخفيف الذي يصلح أن يكون هذا وشبهه
~~عذرا في تأخيره فتأمل.
# ولو مات الولد حين وضعه رجمت أما ms14491 لو كان حدها الجلد أخر حتى تخرج من مرض
~~نفاسها. قال أمير المؤمنين (عليه السلام): (1) " إن أمة لرسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) زنت فأمرني أن أجلدها فإذا هي حديث بنفاس فخشيت أن أجلدها
~~فأقتلها فذكرت ذلك للنبي (صلى الله عليه وآله) فقال: دعها حتى ينقطع دمها
~~ثم أقم عليها الحد " وفي محكي المبسوط والوسيلة إن كان بها ضعف أخر جلدها،
~~وإن كانت قوية جلدت في نفاسها ولا بأس به، ولو لم يظهر الحمل ولا ادعته لم
~~يؤخر الحد، ولا اعتبار بامكانه، نعم لو ادعته قبل قولها، والله العالم.
# (ويرجم المريض والمستحاضة) بلا خلاف أجده فيه بل ولا إشكال لاطلاق
~~الأدلة، والنهي عن تعطيل الحد، وأنه ليس فيه نظر ساعة،
# PageV41P339
# والفرض أن نفسه مستوفاة فلا فرق بينه وبين الصحيح، لكن في المسالك احتمال
~~جواز التأخير إن ثبت زناه بالاقرار لاحتمال رجوعه قال: " ومثله يأتي في
~~رجمه في شدة الحر أو البرد " وكأنه أخذه مما في القواعد من عدم الرجم فيهما
~~إن توهم سقوطه برجوعه أو توبته أو فراره، وعلل بالاحتياط للدم والابقاء
~~عليه ما أمكن (و) فيه ما لا يخفى.
# نعم (لا يجلد أحدهما إذا لم يجب قتله ولا رجمه توقيا من السراية ويتوقع
~~بهما البرء) قال الصادق (عليه السلام) في خبر السكوني (1):
# " أتي أمير المؤمنين (عليه السلام) برجل أصاب حدا وبه قروح في جسده
~~كثيرة، فقال (عليه السلام) أخروه حتى يبرأ لا تنكئوها فتقتلوه " وقال في
~~خبره (2) أيضا: " لا يقام الحد على المستحاضة حتى ينقطع الدم عنها " وفي
~~خبر مسمع (3) عنه (عليه السلام) أيضا أتي أمير المؤمنين (عليه السلام) برجل
~~أصاب حدا وبه قروح ومرض وأشباه ذلك، فقال: أخروه حتى يبرأ لا تنكأ قروحه
~~عليه فيموت ولكن إذا برأ حددناه ".
# (وإن اقتضت المصلحة التعجيل) ولو لعدم رجاء البرء كالسل والزمانة وضعف
~~الخلقة بحيث لا يحتمل النشاط (ضرب بالضغث المشتمل على العدد) قال الصادق
~~(عليه السلام) في خبر سماعة (4): " أتي النبي (صلى الله عليه وآله) برجل
~~كبير البطن قد أصاب ms14492 محرما فدعا بعرجون فيه مائة شمراخ فضربه مرة فكان الحد
~~" وفي خبر حنان عن يحيى بن عباد المكي (5) " قال لي سفيان الثوري: أرى لك
~~من أبي عبد الله (عليه السلام) منزلة فاسأله عن رجل زنى بامرأة وهو
# PageV41P340
# مريض إذا أقيم عليه الحد مات ما تقول فيه؟ فسألته، فقال: إن هذه المسألة
~~من تلقاء نفسك أو قال لك انسان أن تسألني عنها؟ فقلت:
# سفيان الثوري سألني أن أسألك عنها، فقال: إن رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) أتي برجل كبير البطن قد استسقى بطنه وبدت عروق فخذيه وقد زنى بامرأة
~~مريضة فأمر صلى الله عليه وآله بعرجون فيه مائة شمراخ فضربه ضربة واحدة
~~وضربها به ضربة واحدة وخلى سبيلهما، ثم تلى هذه الآية (1) وخذ بيدك ضغثا "
~~إلى آخره.
# وخبر أبي العباس (2) عنه (عليه السلام) قال: " أتي رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) برجل دميم قصير قد استسقى بطنه وقد بدت عروق بطنه وقد فجر
~~بامرأة، فقالت الامرأة: ما علمت إلا وقد دخل علي، فقال رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله): أزنيت؟ قال: نعم، ولم يكن محصنا، فصعد رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) ببصره وخفضه ثم دعا بعذق عقده مائة ثم ضربه بشماريخه ".
# وخبر زرارة (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) " لو أن رجلا أخذ حزمة من
~~قضبان أو أصلا فيه قضبان فضربه ضربة واحدة أجزأه عن عدة ما يريد أن يجلده
~~من عدة القضبان ".
# وخبر علي بن جعفر عن أخيه موسى (عليه السلام) المروي عن قرب الإسناد (4)
~~" إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) أتي بامرأة مريضة ورجل أجرب مريض قد
~~بدت عروق فخذيه قد فجر بامرأة فقالت المرأة لرسول الله (صلى الله عليه
~~وآله): أتيته فقلت له أطعمني واسقني فقد جهدت، فقال: لا حتى أفعل بك ففعل،
~~فجلده
# PageV41P341
# رسول الله (صلى الله عليه وآله) بغير بينة مائة شمراخ ضربة واحدة وخلى
~~سبيله ولم يضرب المرأة " إلى غير ذلك لكن ليس فيها اعتبار المصلحة، إلا أن
~~الأصحاب حملوها على ذلك من ms14493 غير خلاف بينهم جمعا بينها وبين ما تقدم بخوف
~~فوات الحد وعدمه، والله العالم.
# (ولا يشترط وصول كل شمراخ إلى جسده) لاطلاق الأدلة مع التعذر عادة، فيكفي
~~حينئذ التأثير بالاجتماع، ولو اشتمل الضغث على خمسين ضرب به دفعتين وهكذا،
~~بل لعله أولى من الضربة به دفعة، نعم لا بد من حصول مسمى الضرب، بل لا بد
~~من أن تمسه الشماريخ أو ينكبس بعضها على بعض حتى يناله الألم ولا يجب بل في
~~كشف اللثام " لا يجوز تفريق السياط على الأيام وإن احتمله - بأن يضرب كل
~~يوم بعضا منها حتى يستوفى - لاطلاق الأدلة المزبورة.
# ولو برأ قبل أن يضرب أقيم عليه حد الصحيح، ولو برئ بعده لم يعد، ولو
~~احتمل سياطا ضعافا فهو أولى من الشماريخ، وأحوط.
# والمستحاضة من المريضة بعد أن قال الصادق (عليه السلام) (1):
# " لا يقام الحد عليها حتى ينقطع الدم " فيؤخر حدها (ولا يؤخر) حد
~~(الحائض) الصحيحة عرفا (لأنه ليس بمرض) بل حيضها يدل على صحة مزاجها، والله
~~العالم.
# (ولا يسقط الحد) جلدا أو رجما (باعتراض الجنون ولا الارتداد) للأصل نعم
~~لو كان الحد جلدا ففي المسالك احتمال الانتظار بالمجنون الإفاقة أي إن كان
~~أدوارا لأنه أقوى في الردع والأقوى خلافه
# PageV41P342
# للأصل وصحيح أبي عبيدة (1) عن الباقر (عليه السلام) في رجل وجب عليه حد
~~فلم يضرب حتى خولط، فقال: إن كان أوجب على نفسه الحد وهو صحيح لا علة به من
~~ذهاب عقله أقيم عليه الحد كائنا ما كان " فما عن بعض من احتمال السقوط في
~~المطبق مطلقا وآخر من السقوط كذلك إن لم يحسس بالألم وكان بحيث لا ينزجر به
~~كالاجتهاد في مقابلة النص والفتوى.
# (ولا يقام الحد) إذا كان جلدا (في شدة البرد ولا شدة الحر) خشية الهلاك
~~(و) حينئذ ف‍ (يتوخى به في الشتاء وسط النهار وفي الصيف طرفاه) وفي مرسل
~~داود (2) " مررت مع أبي عبد الله (عليه السلام) بالمدينة في يوم بارد وإذا
~~رجل يضرب . بالسياط، فقال أبو عبد الله (عليه السلام): سبحان الله ms14494 في مثل
~~هذا الوقت يضرب؟ قلت له: وللضرب حد؟ قل: نعم إذا كان في البرد ضرب في حر
~~النهار، وإذا كان في الحر ضرب في برد النهار " ونحوه مرسل سعدان بن مسلم
~~(3) عن أبي الحسن (عليه السلام) وفي خبر هشام بن أحمر (4) عن السيد الصالح
~~(عليه السلام) قال: " كان جالسا في المسجد وأنا معه فسمع صوت رجل يضرب صلاة
~~الغداة في يوم شديد البرد، فقال: ما هذا؟ قالوا رجل يضرب، قال: سبحان الله
~~في هذه الساعة، إنه لا يضرب أحد في شئ من الحدود في الشتاء إلا في آخر ساعة
~~من النهار ولا في الصيف إلا في أبرد ما يكون من النهار " هذا كله في الجلد
~~وإن أطلق المصنف الحد، وقد مر الكلام في الرجم.
# PageV41P343
# ثم إن ظاهر النص والفتوى كما اعترف به في المسالك كون الحكم على الوجوب
~~دون الندب، وحينئذ فلو أقامه على غير الوجه المزبور ضمن، والله العالم.
# (ولا) يقام أيضا (في أرض العدو مخافة الالتحاق) كما نص عليه أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) في خبر أبي جعفر (عليه السلام) (1) وقال الصادق
~~(عليه السلام) في خبر إسحاق (2): " لا تقام الحدود بأرض العدو مخافة أن
~~تحمله الحمية فيلحق العدو " ولا ريب في كون ذلك في حد الجلد.
# (و) كذا (لا) يقام مطلقا (في الحرم على من التجأ إليه) للاحترام، ولقوله
~~تعالى (3): " من دخله كان آمنا " (بل يضيق عليه في المطعم والمشرب) بأن
~~يقتصر على ما يسد به الرمق (ليخرج) ويقام عليه " وفي صحيح هشام بن الحكم
~~(4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) في الرجل يجني في غير الحرم ثم يلجأ إلى
~~الحرم، قال:
# لا يقام عليه الحد ولا يطعم ولا يسقى ولا يكلم ولا يبايع فإنه إذا فعل به
~~ذلك يوشك أن يخرج فيقام عليه الحد، وإن جنى في الحرم جناية أقيم عليه الحد
~~في الحرم فإنه لم ير للحرم حرمة ".
# وإلى ذلك أشار المصنف بقوله: * (ويقام على من أحدث موجب
# PageV41P344
# الحد فيه) لأنه هتك حرمة الحرم، ولكن أرسل ms14495 في الفقيه (1) " لو أن رجلا
~~دخل الكعبة فبال فيها معاندا أخرج من الكعبة ومن الحرم وضربت عنقه " ولعله
~~الأحوط والأولى.
# والمراد من الحرم ما هو المتبادر من المعهود بمكة، وعن النهاية والتهذيب
~~إلحاق حرم النبي (صلى الله عليه وآله) والأئمة (عليهم السلام) وعن الوسيلة
~~الاقتصار على الأول ولا دليل على شئ منهما، والله العالم.
# (الثاني في كيفية ايقاعه) (إذا اجتمع الجلد والرجم جلد أولا) وجوبا لئلا
~~يفوت الجلد لو انعكس (وكذا إذا اجتمعت حدود بدئ بما لا يفوت معه الآخر) بلا
~~خلاف أجده فيه بيننا بل ولا إشكال، فإنه مقتضى العمل بالسببين مع إمكانه،
~~مضافا إلى المعتبرة المستفيضة، ففي صحيح زرارة (2) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) " أيما رجل اجتمعت عليه حدود فيها القتل يبدأ بالحدود التي هي دون
~~القتل ثم يقتل بعد ذلك " ونحوه في حسن حماد بن عثمان (3) وحسن ابني سنان
~~وبكير جميعا (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) وفي خبر محمد بن مسلم (5)
~~عنه (عليه السلام) " في الرجل يؤخذ وعليه حدود أحدها القتل، فقال: كان علي
~~(عليه السلام) يقيم الحدود ثم يقتله، ولا تخالف عليا (عليه السلام) " وفي
~~خبر سماعة أيضا (6)
# PageV41P345
# " قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في من قتل وشرب خمرا وسرق فأقام عليه
~~الحد فجلد لشربه الخمر وقطع يده في سرقته وقلته " فما عن بعض العامة من
~~الاكتفاء بالقتل لأنه يأتي على الجميع لا وجه له، نعم لو أمكن الجمع بين
~~موجب الحدين من غير منافاة كما لو زنى غير محصن وقذف وسرق ففي المسالك
~~يتخير في البدأة، قلت: هو كذلك، لكن قد يقال فيه وفي ما لو كان موجب
~~الأمرين الفوات مع كون أحدهما حق آدمي وطالب به قدم على حق الله تعالى، نعم
~~لو كانا معا حق الله تخير الإمام، والله العالم.
# (وهل يتوقع برء جلده قيل) والقائل الشيخان وبنو زهرة وحمزة والبراج وسعيد
~~على ما حكي: (نعم تأكيدا في الزجر) إذ المقصود بالحد ذلك (وقيل) كما عن ابن
~~إدريس: (لا) يجب وإنما هو مستحب، ms14496 وعن جماعة من المتأخرين ومتأخريهم الميل
~~إليه (لأن القصد الاتلاف) فلا فائدة في الانتظار مع ما ورد من أنه لا نظرة
~~في الحد ولو ساعة (1) ومنه يتجه عدم القول بالجواز، كما عن مجمع البرهان،
~~بل قد يشعر به عبارة الإرشاد كما اعترف هو به أيضا، وعن أبي علي أنه يجلد
~~قبل الرجم بيوم لما روي (2) من أن أمير المؤمنين (عليه السلام) جلد شراحة
~~يوم الخميس ورجمها يوم الجمعة " لكن في الرياض هو شاذ كالمنع من التأخير،
~~بل لعله إحداث قول ثالث، لاتفاق الفتاوي على الظاهر على جوازه وإن اختلفوا
~~في وجوبه وعدمه، وعلى هذا فالتأخير لعله أحوط وإن لم يظهر للوجوب مستند
~~عليه يعتمد، نعم نسبه في السرائر إلى رواية الأصحاب، وفيه منع وصول ذلك إلى
~~حد الاجماع المعتد به،
# PageV41P346
# كمنع الاكتفاء بالمرسل المزبور مع الانجبار بما عرفت في وجوب الانتظار،
~~وقد سمعت سابقا عدم الانتظار برجم المريض قبل الحد فضلا عما حصل به، ولعل
~~خبر شراحة شاهد لما ذكرنا بناء على جواز مثل ذلك مما لا يعد تعطيلا ونحوه،
~~فتأمل.
# (و) يجب أن (يدفن المرجوم) للأمر بالحفر له في جملة من النصوص (1)
~~المعتبرة ولو من جهة العمل وتأسيا بالنبي (صلى الله عليه وآله) وأمير
~~المؤمنين (عليه السلام) ولكن لا يدفن إلا (إلى حقويه) لقول الصادق (عليه
~~السلام) في موثق سماعة (2) " تدفن المرأة إلى وسطها ثم يرمي الإمام ويرمي
~~الناس بأحجار صغار، ولا يدفن الرجل إذا رجم إلا إلى حقويه ".
# (و) أما (المرأة) فتدفن (إلى صدرها) على الأشهر بل المشهور فيهما، للمرسل
~~(3) عن النبي (صلى الله عليه وآله) أنه حفر للعامرية إلى الصدر، وفي آخر
~~(4) عنه (صلى الله عليه وآله) " أنه رجم امرأة فحفر لها إلى الثندوة " وفي
~~كشف اللثام وقريب منه ما روى من دفن شراحة إلى منكبها أو ثدييها، وفي خبر
~~أبي مريم (5) عن الباقر (عليه السلام) " أنه أتت امرأة إلى أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) إلى أن قال: فحفر لها حفيرة في الرحبة وخاط عليها ثوبا جديدا
~~وأدخلها ms14497 الحفرة إلى الحقو دون موضع الثديين " الحديث. بل لعله المراد
# PageV41P347
# من الوسط في الموثقات (6) وخصوصا ما سمعته سابقا منها المشتمل على
~~التفصيل بينها وبين الرجل إذ لو لم يرد من الوسط فيه الصدر بل السرة لم يكن
~~فرق بينها وبين الرجل، ضرورة قرب الحقوين من السرة على وجه لا يظهر في
~~الدفن كما هو واضح.
# هذا ولكن عن المقنع والرجم أن يحفر له حفيرة مقدار ما يقوم فيها فتكون
~~بطوله إلى عنقه فيرجم، وعن المقنعة والغنية التسوية بينهما إلى الصدر، وعن
~~المراسم الحفر له إلى صدره ولها إلى وسطها، وعن الصدوق في الفقيه أن المرأة
~~التي كفل ولدها عمرو بن حريث حفر لها أمير المؤمنين (عليه السلام) حفيرة
~~ودفنها فيها إلى حقويها، وفي غيره أمر أن يحفر لها حفيرة ثم دفنها فيها،
~~والجميع كما ترى. ونحوه ما عن ابن حمزة من عدم وجوب الحفر إن ثبت الاقرار
~~بالزناء (الزناء بالاقرار خ ل) وفي الرياض " ويرده صريح الرواية السابقة في
~~دفن أمير المؤمنين (عليه السلام) المرأة إلى موضع الثديين مع ثبوت زناها
~~بالاقرار " وفيه أنه أعم من الوجوب مع قطع النظر عن التأسي.
# ثم لا ريب في انسياق الدفن من الحفر نصا وفتوى، لكن في كشف اللثام وأما
~~الدفن فاعتبره الشيخ وابن إدريس والمحقق مطلقا كما في الكتاب والاخبار ولم
~~يذكره الصدوق ولا سلار ولا ابن سعيد مطلقا، وفي الكافي والغنية أنهما
~~يدفنان إن ثبت زناهما بالبينة أو بعلم الإمام (عليه السلام) لا إن ثبت
~~بالقرار لتمكنه من الفرار إذا أراد، ولم يعتبر المفيد دفنه مطلقا وقصر
~~دفنها على ما إذا ثبت زناها بالبينة لا بالاقرار.
# قلت: لا يخفى عليك ما في الجميع من المنافاة لظاهر النصوص بلا داع، بل
~~الظاهر أن من ذكر الحفر أراد كونه مقدمة للدفن لا نفسه
# PageV41P348
# إذ لا فائدة فيه، وفي المسالك بعد أن استظهر من المتن الوجوب قال:
# " ويحتمل الاستحباب، بل إيكال الأمر إلى الإمام، لما روي (1) أن النبي
~~(صلى الله عليه وآله) حفر للعامرية ms14498 ولم يحفر للجهنية، وعن أبي سعيد الخدري
~~(2) في قصة ماعز أمرنا رسول الله (برجمه فانطلقنا به إلى بقيع الفرقد، فما
~~أوثقناه ولا حفرنا له حفيرة، ورميناه بالعظام والمدر والخزف، ثم اشتد
~~واشتددنا له حتى أتى الحرة فانتصب لنا فرميناه بجلاميد الحرة حتى سكت "
~~وروى الحسين بن خالد (3) عن أبي الحسن (عليه السلام) أن ما عزا إنما فر من
~~الحفيرة، وطرق الروايات الدالة على الحفر والتحديد غير نقية السند، ولكنها
~~كافية في إقامة السنة " وتبعه الأردبيلي وفيه أنها مجورة بالعمل مع أن فيها
~~الموثق، وما ذكره من المرسل وخبر أبي سعيد الخدري إنما هو من طرق العامة،
~~فلا يصلح معارضا للنصوص المزبورة، والله العالم.
# (فإن فر) من الحفيرة (أعيد إن ثبت زناه بالبينة) للأصل والنصوص، بل لا
~~خلاف أجده فيه، بل في كشف اللثام إجماعا كما هو الظاهر (ولو ثبت بالاقرار
~~لم يعد) كما عن المفيد والحلبي وسلار وابني سعيد، بل نسب إلى الشهرة،
~~لاطلاق المرسل (4) " عن المرجوم يفر قال: إن كان أقر على نفسه فلا يرد، وإن
~~كان شهد عليه الشهود يرد " ومفهوم التعليل في الخبر الآتي مؤيدا ذلك بأنه
~~بمنزلة للرجوع عن الاقرار وللشبهة والاحتياط في الدم.
# (وقيل) كما عن النهاية والوسيلة: (إن فر قبل إصابته
# PageV41P349
# بالحجارة أعيد) وإلا فلا، لخبر بصير (1) " قال لأبي عبد الله (عليه
~~السلام): إن المرجوم يفر من الحفيرة فيطلب قال: لا، ولا يعرض له إن كان
~~أصابه حجر واحد لم يطلب، فإن هرب قبل أن تصيبه الحجارة رد حتى يصيبه ألم
~~العذاب " وخبر الحسين بن خالد (2) قال لأبي الحسن (عليه السلام) أخبرني عن
~~المحصن إذا هو هرب من الحفيرة هل يرد حتى يقام عليه الحد؟ فقال: يرد ولا
~~يرد، قال: وكيف ذاك؟
# فقال: إذ كان هو المقر على نفسه ثم هرب من الحفيرة بعد ما يصيبه شئ من
~~الحجارة لم يرد، وإن كان إنما قامت عليه البينة وهو مجحد ثم هرب رد وهو
~~صاغر حتى يقام عليه الحد، وذلك أن ماعز بن مالك أقر ms14499 عند رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) بالزناء فأمر به أن يرجم فهرب من الحفيرة فرماه الزبير بن
~~العوام بساق بعير فعقله فسقط، فلحقه الناس فقتلوه، فأخبروا رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) بذلك فقال:
# فهلا تركتموه إذا هو هرب يذهب، فإنما هو الذي أقر على نفسه، قال: وقال
~~لهم: أما لو كان علي عليه السلام حاضرا معكم لما ضللتم، قال: ووداه رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) من بيت مال المسلمين ".
# بل قد يناقش في الأول بمنع كون الهرب بمنزلة الرجوع في ذلك واحتمال
~~اختصاص المرسل بصورة الفرار بعد الإصابة كما هو الظاهر في فرار من أقر على
~~نفسه، والتعليل في قصة ماعز وارد في صورة الإصابة فلا يشمل غيرها وإن كان
~~العبرة بالعموم دون المورد، بناء على أن صدر الرواية المعللة ظاهر في
~~اعتبار الإصابة في عدم الإعادة إلى الحفيرة، فمفهومه في ذيله معارض بمفهوم
~~الشرط أو القيد في صدره، فيتساقطان لو لم يكن الأول صارفا للثاني ومخصصا له
~~بمورده، فلا حجة فيهما، والذب عن
# PageV41P350
# مفهوم الشرط وإن كان ممكنا بدعوى ورود القيد مورد الغالب كما عرفته إلا
~~أن في بعض النصوص ما يدل على اعتبار مفهومه هنا، كالمرسل في الفقيه (1)
~~بغير واحد المحتمل للصحة عند بعض " إن كان أصابه ألم الحجارة فلا يرد، وإن
~~لم يكن أصابه ألم الحجارة رد " وفيه أن ضعف الخبرين المزبورين مع عدم
~~الجابر يمنع من العمل بهما في تقييد المرسل السابق المنجبر بهما، ودعوى
~~اختصاصه بصورة الفرار بعد الإصابة لأنه الظاهر واضحة المنع، كدعوى أن مقتضى
~~الأصل بقاء الحد، فينبغي الاقتصار في إسقاطه على القدر المتيقن سقوطه منه
~~بالنص والاجماع وهو الزائد عن ألم الحجارة، ويمكن أن يجبر به قصور السند،
~~ضرورة انقطاع الأصل بالمرسل المنجبر بالعمل الذي لا أقل من أن يكون موجبا
~~للتردد كما هو ظاهر السرائر والتحرير والصيمري، ومقتضاه عدم الإعادة درءا
~~للحد بالشبهة إن لم نقل بعدم فائدتها بعد الأصل، هذا كله في الرجم.
# وأما الجلد فلا ينفع ms14500 الفرار منه ولو كان زناه بالاقرار وفر بعد حصول شئ
~~منه بلا خلاف، للأصل ولصريح الخبر (2) " الزاني يجلد فيهرب بعد أن أصابه
~~الحد أيجب عليه أن يخلي عنه ولا يرد كما يجب للمحصن إذا رجم؟ قال: لا ولكن
~~يرد حتى يضرب الحد كاملا، قلت: فما فرق بينه وبين المحصن وهو حد من حدود
~~الله تعالى؟ قال: المحصن هرب من القتل ولم يهرب إلا إلى التوبة، لأن عاين
~~الموت بعينه، وهذا إنما يجلد فلا بد أن يوفى الحد، لأنه لا يقتل ".
# (ويبدأ الشهود برجمه وجوبا) كما صرح به بعض، بل في كشف اللثام نسبته إلى
~~ظاهر الأكثر وأن في الخلاف والمبسوط الاجماع،
# PageV41P351
# لخبر زرارة (1) المنجبر بما عرفت عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إذا
~~قامت عليه البينة كان أول من يرجمه البينة ثم الإمام ثم الناس " ومرفوع عبد
~~الله بن المغيرة وصفوان وغير واحد إليه (عليه السلام) أيضا (2) المنجبر بما
~~سمعت مع أنه كالصحيح ومروي في الفقيه وغيره " إذا أقر الزاني المحصن كان
~~أول من يرجمه الإمام ثم الناس، فإذا قامت البينة كان أول من ترجمه البينة
~~ثم الإمام ثم الناس ".
# (و) منه مضافا إلى فعل علي (عليه السلام) في رجم شراحة الهمدانية وغيرها
~~الثابت زناها بالاقرار يعلم الوجه فيما ذكره المصنف وغيره من أنه (لو كان
~~مقرا بدأ الإمام) بل قيل: إنه ظاهر الأكثر، وفي الخلاف وظاهر المبسوط
~~الاجماع عليه، وحينئذ فيحمل إطلاق بدء الإمام في جملة من النصوص على ذلك،
~~فما وقع من بعض من الميل إلى الاستحباب لضعف المستند الذي عرفت انجباره،
~~ولاطلاق بدأة الإمام الذي عرفت أيضا تقييده، ولاستفاضة النصوص - (3) بقصة
~~ماعز الذي لم يحضره النبي (صلى الله عليه وآله) فضلا عن بدأته مع أن زناه
~~كان بالاقرار - التي لم تتضمن عدم حضوره، بل أقصاها عدم حكاية حضوره مع
~~احتمال كونه لمانع، وعلى كل حال فعلى هذا تتفرع المسألة الآتية،
# PageV41P352
# وهي وجوب حضور الشهود، والله العالم.
# (و) لا إشكال ولا خلاف في أنه (ينبغي) للإمام ومن قام ms14501 مقامه إذا أراد
~~استيفاء الحد (أن يعلم الناس ليتوفروا على حضوره) بل الذي ينبغي له أيضا أن
~~يأمرهم به، كما فعله أمير المؤمنين (عليه السلام) فإنه نادى عند إرادة قيام
~~الحد على الرجل المقر بما يوجبه:
# " يا معشر المسلمين أخرجوا ليقام على هذا الحد، ولا يعر فن أحدكم صاحبه
~~(١) " ولما أراد (عليه السلام) إقامة الحد على الامرأة التي أقرت عنده أمر
~~قنبرا بالنداء فيهم بالصلاة جامعة ثم صعد هو المنبر، وقال:
# " يا أيها الناس إن إمامكم خارج بهذه المرأة إلى هذا الظهر ليقيم عليها
~~الحد لله... فعزم عليكم أمير المؤمنين لما خرجتم بكرا وأنتم متنكرون ومعكم
~~أحجاركم " الحديث (٢) إلى غير ذلك. مضافا إلى ما في ذلك من الزجر له ولغيره
~~عن مثل فعله وغيره من المصالح التي هي حكمة الحد.
# (ويستحب أن يحضر إقامة الحد طائفة) كما عن الشيخ وجماعة بل عن المبسوط
~~والخلاف نفي الخلاف فيه. (وقيل يجب) كما عن الحلي وجماعة، بل هو خيرة
~~المنصف في النافع (تمسكا ب‍) ظاهر الأمر في <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/24" target="_blank"
~~title="سورة النور: 24">﴿الآية﴾</a> (3) الذي هو الوجوب إن لم يتم نفي
~~الخلاف السابق وإلا كان صارفا له، ولا ريب في أن الأحوط إن لم يكن الأقوى
~~الوجوب.
# (و) على كل حال ف‍ (- أقلها) أي الطائفة (واحد) كما كما في القواعد
~~والنافع ومحكي النهاية والجامع ومجمع البيان وظاهر التبيان، بل حكي عن ابن
~~عباس، لشمول لفظها لغة له كما عن الفراء بناء على
# PageV41P353
# كونها بمعنى القطعة، ولقوله تعالى (1): " وإن طائفتان من المؤمنين
~~اقتتلوا " بدليل قوله تعالى (2): " فأصلحوا بين أخويكم " وللمرسل (3) عن
~~أمير المؤمنين (عليه السلام " أنها في الآية الواحد " بل في محكي التبيان
~~ومجمع البيان رواية ذلك عن الباقر (عليه السلام) (4) وقيل:
# اثنان كما عن عكرمة لقوله تعالى (5): " فلولا نفر من كل فرقة منهم طائفة
~~" لأن أقل الفرقة ثلاثة والخارج اثنان أو واحد، والاحتياط اعتبار الاثنين،
~~وقيل: أربعة كما عن الشافعي لمناسبتها لما اعتبر في الشهادة.
# (وقيل) والقائل الشيخ في محكي الخلاف: أقلها (عشرة) ms14502 حاكيا له عن الحسن
~~(وخرج متأخر) وهو ابن إدريس أن أقلها (ثلاثة) كما عن الزهري وقتادة للعرف
~~التي هي فيه كالجماعة التي أقلها ذلك، ولأنها من الطوف والإحاطة والاحتفاف،
~~فهي بمعنى جماعة تحف بالشئ كالحلقة، وأقل ذلك ثلاثين وعن ابن فارس في
~~المقائيس " الطاء والواو والفاء أصل واحد صحيح يدل على دوران الشئ وأن يحف
~~به، قال: فأما الطائفة من الناس فإنهم جماعة تطيف بالواحد أو بالشئ - قال
~~-: ولا تكاد العرب تحدها بحد معلوم إلا أن الفقهاء والمفسرين يقولون فيها
~~مرة إنها أربعة فما فوقها ويقولون هي الثلاثة، ولهم في ذلك كلام، والعرب
~~فيه ما أعلمتك أن كل جماعة يمكن أن تحف بشئ فهي عندهم طائفة قال -: ثم
~~يتوسعون في ذلك من طريق المجاز فيقولون أخذ طائفة من الثوب أي قطعة منه،
~~وهذا على معنى المجاز،
# PageV41P354
# لأن الطائفة من الناس كالفرقة والقطعة منهم " وعن ابن إدريس أيضا أن شاهد
~~الحال وألفاظ الأخبار يقتضي ذلك لأن الحد إذا كان بالبينة فالبينة ترجمه
~~وتحضر، وهم أكثر من ثلاثة، وإن كان باعترافه فأول من يرجمه الإمام ثم الناس
~~مع الإمام، بل عن الجبائي من زعم أن الطائفة أقل من ثلاثة فقد غلط من جهة
~~اللغة ومن جهة المراد بالآية احتياطه بالشهادة، وعن مختلف الفاضل وغيره
~~إحالته على العرف، ولا ريب في اقتضائه الثلاثة فصاعدا كما اعترف به بعضهم،
~~ولعله لا يخلو من قوة لولا المرسلان المزبوران المنجبران بما سمعت. ولعله
~~لذا قال المصنف (والأول حسن) ولكن الاحتياط لا ينبغي تركه.
# (وينبغي أن تكون الحجارة صغارا) كما في النصوص (1) (لئلا يسرع التلف) نعم
~~يمكن إرادة الأحجار المعتدلة من الصغار في النصوص، ولعله لذا قال في
~~القواعد وكشف اللثام: ولا يرجم بحصى صغار جدا يعذب بطول الضرب مع بقاء
~~الحياة، وعلى كل حال فلا يكفي الرمي بصخرة واحدة تجهز عليه وتقتله لخروجه
~~عن معنى الرجم، ولأنه خلاف المأثور، ولا يقتل المرجوم بالسيف لعدم الأمر به
~~ولا جعل كفارة لذنبه، بل ينكل بفعل ما يزجر الغير ms14503 ويدفعه عن فعل مثله.
# (و) كيف كان فقد (قيل) وإن كنا لم نتحققه:
# (لا يرجمه من لله قبله حد) لقول أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر ميثم
~~(2) " أيها الناس إن الله عهد إلى نبيه عهدا عهده محمد صلى الله عليه وآله
~~إلي بأنه
# PageV41P355
# لا يقيم الحد من لله عليه حد " وفي مرسل ابن أبي عمير (1) " من فعل مثل
~~فعله فلا يرجمه ولينصرف، وفي خبر الأصبغ (2) " نشدت الله رجلا منكم لله
~~عليه مثل هذا الحق أن يأخذ لله به، فإنه لا يأخذ لله عز وجل بحق من يطلبه
~~الله بمثله " إلى غير ذلك، ولذا نسبه في الرياض إلى المعتبرة المستفيضة
~~قال: ففي الصحيح وما يقرب منه وغيرهما (3) " لا يقيم الحد من لله تعالى
~~عليه حد فمن كان لله عليه مثل ما له عليها فلا يقيم عليها الحد " وفي
~~الصحيح المروي عن تفسير علي بن إبراهيم (4) والمرفوع " لا يقيم حدود الله
~~تعالى من في عنقه حد " ومن هنا مال هو إلى التحريم، إلا أنا لم نجد به
~~قائلا صريحا وإنما حكاه المصنف كما سمعت.
# ثم قال: (وهو على كراهية) وفي القواعد الاشكال، بل نسبه في الرياض إلى
~~ظاهر الأكثر بل المشهور كما في غاية المرام، بل في أثناء كلامه دعوى
~~الاتفاق على الكراهة ظاهرا، وفي كشف اللثام نسبتها إلى ظاهر الأصحاب وصريح
~~المصنف قال: " وفي السرائر وروى أنه لا يرجمه إلا من ليس لله سبحانه في
~~جنبه حد، وهذا غير متعذر، لأنه يتوب في ما بينه وبين الله تعالى ثم يرميه "
~~ومن ذلك كله يقوى عدم الوجوب للأصل وحمل النهي المزبور على الكراهة التي هي
~~كالمجاز المشهور فيه، مضافا إلى ما قيل من وجوب القيام بأمر الله تعالى
~~وعموم الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، والرجم من هذا القبيل وإن كان قد
~~يناقش بأن مقتضاه الوجوب، وهو ينافي الكراهة المتفق عليها ظاهرا، وحينئذ
~~فالمتجه ثبوتها بمطلق الحد وإن لم يكن مثل الذي أقيم على المحدود، كما هو
~~ظاهر العبارة ونحوها، بل هو ظاهر ms14504 صدر الصحيحة الأولى المنزل
# PageV41P356
# عليها ما في ذيلها، نعم ظاهر المرسلة يدل على الثاني، ولكن لا منافاة
~~بينه وبين غيره، على أن الحكم الكراهة المتسامح فيها، فالمتجه التعميم.
# هذا وظاهر النص والفتوى سقوط الحد بالتوبة قبل ثبوته عند الحاكم فيتجه
~~حينئذ ما سمعته من ابن إدريس، لكن في الصحيح (1) " أنه لما نادى أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) بذلك تفرق الناس ولم يبق غيره وغير الحسن والحسين
~~(عليهما السلام) " ومن المستبعد جدا عدم توبتهم جميعا في ذلك الوقت، ويمكن
~~أن يكون لعدم علمهم بالحكم.
# ثم إن الظاهر عدم الفرق في الحكم المزبور بين ثوبت الزناء بالاقرار
~~والبينة، لكن عن الصيمري اختصاصه بالأول قائلا إنه محل خلاف وأنه إذا قامت
~~البينة فالواجب بدأة الشهود، ولأن النهي إنما ورد في صورة الاقرار. وفيه أن
~~المورد لا يخصص الوارد ودليل وجوب بدأة الشهود لا يقتضي تخصيص النص والفتوى
~~بما سمعت " بل العكس أولى، على أنه يجب عليهم التوبة في ما بينهم وبين الله
~~تعالى.
# (ويدفن إذا فرغ من رجمه) بعد الصلاة عليه (ولا يجوز إهماله على حاله) بلا
~~خلاف كما عن المبسوط الاعتراف به، بل ولا إشكال ضرورة كونه مسلما وفي
~~النبوي (2) في المرجومة " لقد تابت توبة لو قسمت بين سبعين من أهل المدينة
~~لو سعتهم، وهل وجدت توبة أفضل من أن جادت بنفسها لله؟ " ونحوه آخر (3) "
~~لقد تابت توبة لو تابها صاحب ميسر لغفر الله له، ثم أمر بها فصلي عليها
~~ودفنت " وفي المرتضوي (4)
# PageV41P357
# " فأمر فحفر له وصلى عليه ودفنه، فقيل يا أمير المؤمنين ألا نغسله؟
# فقال: قد اغتسل بما هو طاهر إلى يوم القيامة، لقد صبر على أمر عظيم " وفي
~~آخر عنه (عليه السلام) (1) " أنه أمر بدفع مرجومة إلى أوليائها، وأن يصنعوا
~~بها كما يصنعون بموتاهم ".
# وظاهر العبارة وغيرها عدم الغسل، ولعله لأنه لا يرجم إلا بعد التغسيل
~~والتكفين إجماعا في محكي الخلاف وفي كشف اللثام، وزاد الصدوق والشيخان
~~وغيرهم التحنيط كما في طهارة الكتاب ونهاية الإحكام والتذكرة والمنتهى، وفي
~~المعتبر والذكرى أنهما ms14505 لم يجدا في شئ من ذلك خلافا بين الأصحاب، وقال
~~الصادق (عليه السلام) في خبر كردويه (2):
# " المرجوم والمرجومة يغتسلان ويحنطان ويلبسان الكفن قبل ذلك ويصلى
~~عليهما، والمقتص منه بمنزلة ذلك يغتسل ويتحنط ويلبس الكفن ويصلى عليه "
~~ونحوه في الفقيه (3) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) قلت:
# قد تقدم تمام الكلام في ذلك في كتاب الطهارة (4) لكن في المسالك هنا عدم
~~وجوب ذلك، قال متصلا بما سمعته من عبارة المتن: " وكذا تجب الصلاة عليه
~~وغسله قبلها إن لم يكن اغتسل قبل أن يرجم " فإن السنة آمرة بالاغتسال قبله
~~" والله العالم.
# (ويجلد) الرجل (الزاني مجردا) عدا عورته كما في النافع
# PageV41P358
# والقواعد وغيرهما " بل عن غاية المرام أنه المشهور وإن كنا لم نتحققه،
~~لأن حقيقة الجلد ضرب الجلد " كقولهم ظهره وبطنه ورأسه أي ضرب ظهره وبطنه
~~ورأسه ولخبر إسحاق بن عمار (1) " سئل الكاظم (عليه السلام) عن الزاني كيف
~~يجلد؟ قال: أشد الجلد، قال: من فوق الثياب، قال: لا بل يجرد " ونحوه آخر.
# (وقيل) كما عن الشيخ وجماعة بل هو المشهور كما اعترف به غير واحد، بل عن
~~ظاهر الغنية الاجماع: يجلد (على الحال التي وجد عليها) إن عاريا فعاريا وإن
~~كان كاسيا فكاسيا، نعم عن ابن إدريس ما لم يمنع الثوب من إيصال شئ من ألم
~~الضرب، نحو ما عن المبسوط وإن كان يمنع من ألم الضرب كالفروة والجبة
~~والمحشوة نزعها وترك بقميص أو قميصين.
# وعلى كل حال فيدل عليه قول الباقر (عليه السلام) في خبر طلحة بن زيد (2)
~~المنجبر بما سمعت: " ولا يجرد في حد ولا يشبح - يعني يمد - ويضرب الزاني
~~على الحال التي يوجد عليها إن وجد عريانا ضرب عريانا، وإن وجد وعليه ثيابه
~~ضرب وعليه ثيابه " مؤيدا ببناء الحدود على التخفيف، ولذا تدرأ بالشبهة فضلا
~~عن المقام، فيخص به حينئذ ما سمعت، ولا ينافيه قوله (عليه السلام) " يجرد "
~~لامكان إرادة التجريد حال الجلد، لأنه كان حال الزناء مجردا وإن كان كاسيا
~~حال ثبوت الزناء عليه، وحينئذ فلا حاجة إلى ما في ms14506 كشف اللثام من أنه " قد
~~يجمع بينه وبين ما تقدم بالتخيير، ثم قال: ولفظ " يوجد " في الخبر يحتمل
~~الواو والجيم وإهمال الدال، والهمزة وإعجام الخاء والذال، وعلى كل حال
~~فيحتمل الوجدان والأخذ على الزناء ويحتملهما عند الرفع
# PageV41P359
# إلى الحاكم " ولا بأس به، وعن المقنع " ويجلدان في ثيابهما التي كانت
~~عليهما حين زنيا، وإن وجدا مجردين ضربا مجردين " وفيه - كما عن المختلف -
~~أن بدن المرأة عورة " فلا يجوز تجريدها كعورة الرجل، والخبر المزبور ظاهر
~~في الرجل، واحتمال إرادة الجنس منه مجاز محتاج إلى قرينة، وهي مفقودة، بل
~~لعل القرينة على خلافها موجودة.
# وكيف كان فيجلد (قائما) لقول الباقر (عليه السلام) في خبر زرارة (1): "
~~يضرب الرجل الحد قائما " ولأن الحد يقام على الشهرة والقيام أبلغ فيها.
# ويجلد (أشد الضرب) لما سمعته من قول الكاظم (عليه السلام) (2) وقوله
~~(عليه السلام) في خبر أخيه المروي عن قرب الإسناد (3) " ويجلد الزاني أشد
~~الجلد " ونحوه المروي عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (4) وفي خبر سماعة
~~(5) عن الصادق (عليه السلام) " حد الزاني كأشد ما يكون من الحدود " وفي ما
~~كتب الرضا (عليه السلام) لمحمد بن سنان (6) " وعلة ضرب الزاني على جسده
~~بأشد الضرب لمباشرته الزناء واستلذاذ الجسد كله به، فجعل الضرب عقوبة له
~~وعبر لغيره، وهو أعظم الجنايات ".
# (و) لكن (روى) حريز (7) عن الباقر (عليه السلام) أنه يضرب (متوسطا) قال:
~~" ويضرب بين الضربتين " وعن بعض العمل به ولم نتحققه، والأول أشهر رواية
~~وفتوى.
# PageV41P360
# (ويفرق) الضرب (على جسده) لأنه كما في بعض النصوص (1) استلذ بجميع أعضائه
~~(ويتقى وجهه ورأسه وفرجه) تجنبا عن المثلة والقتل والعمى واختلال العقل،
~~ولقول الباقر (عليه السلام) في خبر زرارة (2) على ما عن الفقيه والتهذيب: "
~~ويضرب على كل عضو ويترك الوجه والمذاكير " وعن الكافي " ويترك الرأس
~~والمذاكير " وعن علي (عليه السلام) " اضرب وأوجع واتق الرأس والفرج " وفي
~~مرسل حريز (3) " يفرق الحد على الجسد كله ويتقي الوجه والفرج " وفي خبر
~~محمد بن مسلم (4) " أن الرجم والضرب لا يصيبان الوجه وعن جماعة الاقتصار
~~على استثناء الوجه والفرج، ms14507 ومنهم الشيخ في المبسوط والخلاف وحكى في الأول
~~استثناء الرأس قولا وفي الثاني عن أبي حنيفة وادعى الاجماع على خلافه، وعن
~~الحلبي الاقتصار على الرأس والفرج، ولعله أدخل الوجه في الرأس هذا كله في
~~الرجل.
# (و) أما (المرأة) ف‍ (تضرب جالسة وتربط عليها ثيابها) لقول الباقر (عليه
~~السلام) في خبر زرارة (5) يضرب الرجل قائما والمرأة جالسة ولأنه أستر لها،
~~ولذا ذكر المصنف وغيره ربط الثياب الذي يدل عليه في الجملة ما ورد عن أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) في المرجومة التي خاط عليها ثوبا جديدا وأنه أمر
~~فشد على الجهنية ثيابها ثم رجمت، وقد سمعت سابقا ما عن المقنع، بل ربما نسب
~~إلى الشيخ وجماعة وإن كنا لم نتحققه " ولكن على كل حال هو واضح الضعف كما
~~عرفت، والله العالم.
# PageV41P361
# (النظر الثالث في اللواحق) (وهي مسائل عشر:) (الأولى:) (إذا شهد أربعة)
~~عدول (على امرأة بالزناء قبلا فادعت أنها بكر فشهد لها أربع نساء) عدول
~~(بذلك فلا حد) عليها بلا خلاف أجده فيه، بل في الرياض إجماعا على الظاهر
~~المصرح به في التنقيح، للشبهة الدارئة، ولقوي السكوني (1) عن أبي عبد الله
~~عن أبيه (عليهما السلام) " أنه أتي أمير المؤمنين (عليه السلام) بامرأة بكر
~~زعموا أنها زنت فأمر النساء فنظرن إليها فقلن هي عذراء، فقال (عليه
~~السلام):
# ما كنت لأضرب من عليها من خاتم الله تعالى شأنه " وخبر زرارة (2) عن
~~أحدهما (عليهما السلام) " في أربعة شهدوا على امرأة بالزناء فادعت البكارة
~~فنظر إليها النساء فشهدن بوجودها بكرا، فقال: تقبل شهادة النساء " واحتمال
~~عود البكارة فلا تنافي شهادة الزناء الموجبة للحد مع أنه كالاجتهاد في
~~مقابلة النص والفتوى لا ينافي تحقق الشبهة الدارئة، فتأمل.
# بل لعل الظاهر سقوطه مع اطلاق الشهادة به المحتملة كونه في الدبر للشبهة
~~وللخبرين المزبورين، لكن في المسالك ثبوت الزناء مع الاطلاق، لعدم
~~المنافاة. وفيه ما عرفت، نعم لو صرح الشهود بكونه دبرا اتجه حينئذ
# PageV41P362
# ثبوته ولو علم البكارة كما هو واضح.
# (و) كيف كان ف‍ (هل يحد الشهود للفرية ms14508 قال) أبو علي والشيخ (في النهاية)
~~وابن إدريس في كتاب الشهادات على ما حكي:
# (نعم) لأن تقديم شهادة النساء في الخبر السابق يستلزم رد شهادتهم
~~المستلزم لكذبهم، وفيه منع ظاهر، لجواز قبول الشهادتين بالتعارض المقتضي
~~للشبهة، ولاحتمال عود البكارة، وإن بعد، ولا شعار ترك ذكره في الخبرين. (و)
~~لعله لذا رجع عنه الشيخ ف‍ (قال في المبسوط:
# لا حد) عليهم لما عرفت لا (لاحتمال الشبهة في المشاهدة) الذي لا يخفى
~~عليك ما فيه، وكذا رجع عنه ابن إدريس في المحكي عنه في الحدود، ضرورة تعارض
~~البينتين الموجب للشبهة المسقطة، بل ينبغي الجزم بذلك مع إطلاق الشهادة
~~المحتمل لكونه في الدبر المقتضي لعدم تحقق الفرية أيضا. وبذلك كله يظهر لك
~~ما في قول المصنف: (والأول أشبه) ضرورة كون الأشبه بأصول المذهب وقواعده
~~السقوط لا الثبوت والله العالم.
# وكذا يسقط الحد عن الزاني الذي شهدوا على زناه بها قبلا أو أطلقوا،
~~للشبهة.
# ولو ثبت جب الرجل المشهود على زناه في زمان لا يمكن حدوث الجب بعده درئ
~~الحد عنه وعن التي شهد أنه زنى بها وحد الشهود للفرية بتحقق كذبهم، وكذا
~~يسقط الحد عنها لو شهدن النساء بأنها رتقاء ولكن قيل حد الشهود لعدم إمكان
~~حدوث الرتق عادة، وفيه أن غايته التعارض بين الشهادتين، ومثله القول في
~~الجب، نعم إن حصل العلم به أو بالرتق بالمعاينة أو شهادة عدد التواتر وكان
~~المشهود به الزناء قبلا اتجه حينئذ حدهم للفرية، والله العالم. PageV41P363
# المسألة (الثانية:) (لا يشترط) عندنا (حضور الشهود عند إقامة الحد) ولو
~~رجما على معنى سقوطه بعدمه كما عن أبي حنيفة (بل يقام وإن ماتوا أو غابوا
~~لا فرارا الثبوت السبب الموجب) وللأصل وإن وجب بدأتهم بالرجم " إذ لا
~~استلزام بينه وبين الاشتراط، بل ولا دليل على وجوب التأخير إلى حضورهم إذا
~~توقع، إذ لا نظرة في الحدود، نعم إن غابوا فرارا سقط الحد للشبهة، ويرشد
~~إليه حسن محمد بن قيس (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) في رجل أتي به إلى
~~أمير ms14509 المؤمنين (عليه السلام) فشهد عليه رجلان بالسرقة فأمرهما بأن يمسك
~~أحدهما يده ويقطعها الآخر ففرا، فقال المشهود عليه: " يا أمير المؤمنين شهد
~~علي الرجلان ظلما فلما ضرب الناس واختلطوا أرسلاني وفرا ولو كانا صادقين لم
~~يرسلاني، فقال أمير المؤمنين (عليه السلام): من يدلني على هذين أنكلهما ".
# المسألة (الثالثة:) (قال الشيخ: لا يجب على الشهود حضور موضع الرجم)
~~للأصل (ولعل الأشبه الوجوب، لوجوب بدأتهم بالرجم) نصا (2) وإجماعا محكيا
~~كما تقدم الكلام فيه سابقا وكذا يجب على الإمام الحضور
# PageV41P364
# ليبدأ بالرجم الذي أثبته الاقرار، بل قد يفهم من النصوص السابقة المتضمنة
~~لابتداء رجم الشهود ثم الإمام وجوب حضوره (عليه السلام) أيضا لو ثبت الزناء
~~بالبينة، والله العالم.
# المسألة (الرابعة:) (إذا كان الزوج أحد الأربعة فيه روايتان:) إحداهما
~~القبول وهو خيرة الأكثر، وهي رواية إبراهيم بن نعيم (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) " سأله عن أربعة شهدوا على امرأة بالزناء أحدهم زوجها، قال: تجوز
~~شهادتهم " والأخرى العدم وهي رواية زرارة (2) عن أحدهما (عليهما السلام) "
~~في أربعة شهدوا على امرأة بالزناء أحدهم زوجها، قال: يلاعن ويجلد الآخرون،
~~وعن جماعة العمل بها إلا أنها ضعيفة جدا ولا جابر ومخالفة للعمومات، فهي
~~قاصرة عن معارضة الأولى من وجوه.
# ولكن في المتن (ووجه الجمع سقوط الحد إن اختل بعض شروط الشهادة، مثل أن
~~يسبق الزوج بالقذف فيحد الزوج أو يدرأ باللعان فيحد الباقون، وثبوت الحد إن
~~لم يسبق بالقذف ولم يختل بعض الشرائط) وقد تقدم الكلام في ذلك في كتاب
~~اللعان (3).
# PageV41P365
# المسألة (الخامسة:) قد تقدم في كتاب القضاء (1) أن للحاكم أن يحكم بعلمه
~~مطلقا لأنه أقوى من البينة. وحينئذ ف‍ (يجب على الحاكم إقامة حدود الله
~~تعالى بعلمه كحد الزناء) لأنه المطالب به والمستوفي له و (أما حقوق الناس
~~فتقف إقامتها على المطالبة حدا كان أو تعزيرا) كما يرشد إليه خبر الحسين بن
~~خالد (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سمعته يقول: الواجب على الإمام
~~إذا نظر إلى رجل يزني أو يشرب الخمر أن يقيم عليه الحد، ولا يحتاج ms14510 إلى بينة
~~مع نظره، لأنه أمين الله في خلقه، وإذا نظر إلى رجل يسرق فالواجب عليه أن
~~يزبره وينهاه ويمضي ويدعه قلت: كيف ذلك؟ قال: لأن الحق إذا كان لله فالواجب
~~على الإمام إقامته وإذا كان للناس فهو للناس " وفي الصحيح (3) " إذا أقر
~~على نفسه عند الإمام بسرقة قطعه، فهذا من حقوق الله تعالى، وإذا أقر على
~~نفسه أنه شرب خمرا حده، فهذا من حقوق الله تعالى، وإن أقر على نفسه بالزناء
~~وهو غير محصن فهذا من حقوق الله تعالى، وأما حقوق المسلمين فإذا أقر على
~~نفسه عند الإمام بفرية لم يحده حتى يحضر صاحب الفرية أو وليه، وإذا أقر
~~بقتل رجل لم يقتله حتى يحضر أولياء المقتول فيطالبوه بدم صاحبهم " وبمعناه
~~الصحيح الآخر (4) في حقوق الناس " من أقر على نفسه عند الإمام بحق أحد من
~~المسلمين فليس على الإمام أن يقيم عليه الحد الذي أقر به عنده حتى يحضر
~~صاحب الحد أو وليه ويطلب
# PageV41P366
# بحقه " وقد تقدم تمام الكلام في المسألة في كتاب القضاء (1) والحمد لله.
# المسألة (السادسة:) (إذا شهد بعض وردت شهادة الباقين) أو رد شهادة الجميع
~~(قال في الخلاف والمبسوط) ومحكي السرائر والجامع والتحرير:
# (إن ردت بأمر ظاهر) كالعمى والفسق الظاهر (حد الجميع) لثبوت قذفهم
~~وانتفاء ما يدرأ عنهم حده، وهو ثبوت المقذوف به مع تفريط العدل منهم لعلمه
~~بحال الباقي (وإن ردت بأمر خفي) لا يطلع عليه إلا آحاد الناس ولم يعلموا به
~~كالفسق الخفي (فعلى المردود الحد) خاصة (دون الباقين) لعدم التفريط منهم،
~~والأصل البراءة، إلا أن المحكي عن المبسوط أنه لا يحد المردود الشهادة
~~أيضا، محتجا له في محكي المختلف بأنه قد لا يعلم أنه ترد شهادته بما ردت
~~به، فكان كالثلاثة، وأجاب بالفرق بأنه يعلم أنه على صفة ترد الشهادة مع
~~العلم بها بخلاف الثلاثة.
# (و) على كل حال ف‍ (فيه) أي التفصيل المزبور (إشكال من حيث تحقق القذف
~~العاري عن بينة) أو شبهة دارئة للحد، والتفريط وعدمه لا مدخلية له بعد
~~تناول ms14511 إطلاق الأدلة، نعم لو كانوا مستورين ولم تثبت عدالتهم ولا فسقهم فلا
~~حد عليهم للشبهة، مع أن في خبر أبي بصير (2) عن الصادق (عليه السلام) " في
~~أربعة شهدوا على رجل بالزناء فلم يعدلوا، قال: يضربون الحد " لكنه ضعيف
# PageV41P367
# محتمل لظهور الفسق، فالمتجه في الفرض حينئذ عدم ثبوت الزناء، فيوقف الحكم
~~إلى أن يظهر حالهم فإما أن يحدهم أو المشهود عليه، وقبل ذلك يدرأ الحد عنه
~~وعنهم، والله العالم.
# (ولو رجع) منهم (واحد) مثلا (بعد شهادة الأربع) والحكم بها (حد الراجع
~~دون غيره) قطعا، لصدق الاتيان بالبينة المسقطة، بل مقتضى إطلاق المصنف
~~وغيره من الأصحاب أنه كذلك أيضا قبل الحكم بها للاطلاق المزبور، لكن قد
~~يشكل بأن الرجوع قبل الحكم بمنزلة عدم الشهادة، بل في كشف اللثام الجزم
~~بذلك فيحد الجميع حينئذ بخلاف الأول، قال: وعليه ينزل إطلاق الأصحاب، قلت:
~~قد يقال: إن مقتضى الآية وغيرها السقوط أيضا، خصوصا مع بناء الحد على
~~التخفيف والله العالم.
# المسألة (السابعة:) (إذا وجد مع زوجته رجلا يزني بها) وعلم بمطاوعتها له
~~(فله قتلهما) وإن لم يكن له استيفاء الحد (ولا إثم) عليه كما عن الشيخ
~~وجماعة القطع به، لكن قيده كما عن ابن إدريس باحصانهما ومقتضى إطلاق المصنف
~~وغيره، بل عنه في النكت القطع به الاطلاق أي سواء كان الفعل يوجب الرجم أو
~~الجلد، كما لو كان الزاني غير محصن أو كانا غير محصنين، وسواء كان الزوجان
~~حرين أم عبدين أم بالتفريق، وسواء كان الزوج قد دخل أم لا، وسواء كان دائما
~~أم متعة لاطلاق الرخصة المستفادة من إهدار دم من اطلع على قوم ينظر إلى
~~عوراتهم PageV41P368
# وما ورد (1) من إهدار دم من راود امرأة على نفسها حراما فقتلته، وخبر
~~الفتح بن يزيد الجرجاني (2) قال لأبي الحسن (عليه السلام):
# " رجل دخل دار غيره ليتلصص أو للفجور فقتله صاحب الدار، فقال:
# من دخل دار غيره هدر دمه، ولا يجب عليه شئ " وما روي عن أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) (3) " في رجل قتل رجلا وادعى أنه رآه ms14512 مع امرأته، فقال (عليه
~~السلام): عليه القود إلا أن يأتيه ببينة ".
# ولكن في الصحيح (4) " أن داود بن فرقد قد سمع الصادق (عليه السلام) يقول:
~~إن أصحاب النبي (صلى الله عليه وآله) قالوا لسعد بن عبادة: لو وجدت على بطن
~~امرأتك رجلا ما كنت صانعا؟
# قال: كنت أضربه بالسيف، فخرج رسول الله (صلى الله عليه وآله) فقال: ماذا
~~يا سعد؟ قال سعد: قالوا: لو وجدت على بطن امرأتك رجلا ما كنت تصنع به؟ قلت:
~~أضربه بالسيف، فقال: يا سعد وكيف بالأربعة الشهود؟ فقال: يا رسول الله بعد
~~رأي عيني وعلم الله أن قد فعل قال: أي والله بعد رأي عينك وعلم الله أن قد
~~فعل، لأن الله عز وجل قد جعل لكل شئ حدا، وجعل لمن تعدى ذلك الحد حدا ".
# ويمكن أن يكون بيانا للحكم في الظاهر وإن لم يكن عليه إثم في ما بينه
~~وبين الله، إذ لا إشكال (و) لا خلاف في أنه (في الظاهر عليه القود إلا أن
~~يأتي على دعواه ببينة أو يصدقه الولي) وفي صحيح
# PageV41P369
# آخر له (1) أيضا من قول أمير المؤمنين (عليه السلام) في جواب ما كتبه
~~معاوية إلى أبي موسى من أن ابن أبي الحسن وجد مع امرأته رجلا فقتله: " إن
~~جاء بأربعة يشهدون على ما شهد وإلا دفع برمته " ومقتضاه كالأول عدم القود
~~مع البينة مطلقا سواء كان الزناء موجبا للرجم أو الجلد.
# ولا يشكل ذلك بعدم ثبوت مقتضى القتل، والرخصة منوطة بحكمه في نفس الأمر
~~لا في الظاهر، وذلك لأنها أباحت له قتلهما مطلقا، وإنما يتوقف جريان هذا
~~الحكم ظاهرا على إثبات أصل الفعل، ويختص تفصيل الحد بالرجم والجلد وغيرهما
~~بالإمام دون الزوج، كما هو مقتضى ما سمعته من النصوص المفيدة ذلك المعتضدة
~~بالعمل، نعم هي مختصة بمشاهدة الزوج دون البينة التي سماعها من وظيفة
~~الحاكم، بل ودون الاقرار وإن استشكل فيه في المسالك، والله العالم.
# المسألة (الثامنة:) (من افتض بكرا) حرة (بإصبعه لزمه مهر نسائها) بلا
~~خلاف أجده فيه رجلا كان ms14513 أو امرأة، ففي صحيح ابن سنان (2) عن الصادق (عليه
~~السلام) " في امرأة افتضت جارية بيدها قال: عليها المهر وتضرب الحد " ونحوه
~~في طريق آخر (3) ولكن بابدال ضرب الحد بجلد ثمانين كما في ثالث (4) " إن
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) قضى بذلك وقال: " تجلد ثمانين " وإطلاق
~~الجارية وإن شمل الحرة والأمة، بل عن المفيد والصدوق إطلاق المهر من غير
~~تفصيل إلا أن
# PageV41P370
# المنساق منها هنا الحرة (و) لذا وما تسمعه فصل غيرهما، فالمصنف والأكثر
~~على أنه (لو كانت أمة لزمه عشر قيمتها) لخبر طلحة بن زيد (1) عن أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) " إذا اغتصب الرجل أمة فافتضها فعليه عشر ثمنها،
~~فإن كانت حرة فعليه الصداق " المنجبر بما عرفت وبالنصوص (2) المتقدمة في
~~كتاب النكاح (3) المشتملة على أن من وطئ أمة غيره بغير إذنه وكانت بكرا
~~فعليه ذلك بل (و) بما (قيل) من عمل المتأخرين به كافة عدا الفاضل في
~~المختلف، فاختار فيه أنه (يلزمه الأرش) تبعا للحلي عملا بقاعدة الجناية،
~~وثاني الشهيدين في المسالك، فمال إلى وجوب أكثر الأمرين، (و) هما معا كما
~~ترى منافيان لما عرفت من أن (الأول مروي) في الخبر (4) المعتبر الذي يجب
~~الخروج به عن القاعدة وغيرها.
# ثم إن الظاهر إرادة التعزير من الحد في الصحيح والمحكي من عبارة المقنع
~~كما يطلق عليه كثيرا، ضرورة عدم حد في ذلك، خصوصا بعد التصريح في غيره
~~بالثمانين التي يحكى عن المفيد والديلمي أنها أكثره، قالا فيجلد حينئذ من
~~ثلاثين إليها، وعن الشيخ من ثلاثين إلى سبعة وتسعين وعن ابن إدريس إلى تسعة
~~وتسعين تنزيلا على قضية المصلحة أو لا تقدير فيه قلة ولا كثرة، فيفوض إلى
~~رأي الحاكم كما عن الأكثر، ولعله الأقوى، لاطلاق ما دل على ذلك فيه، ولا
~~معارض له إلا خبر الثمانين الظاهر في تعينها، ولا قائل به أصلا، فيطرح أو
~~يكون المراد بيان أحد
# PageV41P371
# أفراده، ولو كان المفتض بالإصبع الزوج فعل حراما، قال بعضهم وعزر واستقر
~~المسمى، فتأمل.
# المسألة (التاسعة:) (من تزوج أمة على حرة مسلمة فوطئها) عالما ms14514 بالتحريم
~~(قبل الإذن) من الحرة في ذلك ولو لاحقة (كان عليه ثمن حد الزاني) لخبري
~~حذيفة بن منصور (1) ومنصور بن حازم (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " في
~~رجل تزوج أمة على مسلمة ولم يستأمرها قال: يفرق بينهما، قال: فعليه أدب،
~~قال: نعم اثنا عشر سوطا ونصف - ثمن حد الزاني - وهو صاغر، قلت: فإن رضيت
~~الحرة المسلمة بفعله بعد ما كان فعل، قال: لا يضرب، يبقيان على النكاح
~~الأول " وكذا في صحيح هشام بن سالم (3) عنه (عليه السلام) أيضا " في من
~~تزوج ذمية على مسلمة " وفي هذا الخبر وغيره ما صرح به غير واحد من أن طريق
~~التنصيف أن يؤخذ السوط بالنصف فيضرب به، ولعله المتبادر، وقيل أن يضرب بين
~~الضربين، ولا شاهد عليه.
# ثم إنه لا تصريح في الخبرين المزبورين بالوطء، إلا أنه قد ذكره المصنف
~~وغيره، بل لا أجد فيه خلافا، بل عن بعض الاجماع عليه، ولعله لأنه المنساق،
~~أو لما في كشف اللثام من أنه بناء على صحة التزويج وإباحته والتوقف على
~~الإذن ابتداء أو استدامة لكن في الرياض " فيه
# PageV41P372
# نظر، لمصير جملة منهم إلى فساد العقد من أصله، كما مر في النكاح وإن كان
~~الأصح خلافه، لما مر ثمة مع تأيده بما حكموا به هنا، إذ لولا الصحة لزم
~~بالوطء الحد كملا لا ثمنا، هذا مع أن الحكم بالصحة لا يستلزم نفي العقوبة
~~إلا باستلزامها الإباحة، والملازمة في أمثال المقام ممنوعة، سيما بعد
~~الاتفاق على الحرمة فتوى ورواية وحينئذ فيحتمل لزوم ثمن الحد، لارتكابها لا
~~لفساد المناكحة، مع أن فسادها يقتضي إيجاب تمام العقوبة لا بعضها كما
~~عرفته، وبالجملة الوجه في اعتبارهم الوطء غير واضح إلا أن يدعى تبادر
~~التزويج المتضمن له من التزويج المطلق في النصوص، ويحتاج إلى تأمل " قلت قد
~~سمعت ما في كشف اللثام من كون ذلك مبنيا على الصحة والإباحة والإذن سابقا
~~أو لاحقا، ودعوى الاتفاق المزبور على الحرمة واضحة المنع، ضرورة انسياق
~~إرادة معاملته معاملة النكاح غير المتوقف على الإذن من ms14515 النهي فيهما لا مجرد
~~إيقاع العقد وإن تعقبه الاستئمار كما هو واضح.
# ومن زوج أمته من غيره ولو كان عبده ثم وطئها عالما بالتحريم فعليه الحد
~~كملا جلدا أو رجما بلا خلاف ولا إشكال، لاطلاق الأدلة وخصوص الصحيح (1) "
~~في رجل زوج أمته رجلا ثم وقع عليها، قال:
# يضرب الحد " والله العالم.
# المسألة (العاشرة:) (من زنى) مثلا (في شهر رمضان نهارا كان أو ليلا عوقب
~~زيادة على الحد) بحسب ما يراه الحاكم (لانتهاكه الحرمة،
# PageV41P373
# وكذا لو كان في مكان شريف) كالمساجد والمشاهد المشرفة بلا خلاف أجده فيه
~~(أو زمان شريف) كما في المرسل (1) " أنه أتي أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~بالنجاشي الشاعر وقد شرب الخمر في شهر رمضان فضربه ثمانين ثم حبسه ليلة ثم
~~دعا به من الغد فضربه عشرين سوطا، فقال: يا أمير المؤمنين ضربتني ثمانين في
~~شرب الخمر فهذه العشرون ما هي؟ فقال: هذه لجرأتك في شهر رمضان " ومن
~~التعليل يستفاد الحكم لغير مورده كما فهمه الأصحاب، ويشهد له الاعتبار، بل
~~لا يبعد ملاحظة الخصوصيات أيضا في الأزمنة والأمكنة، كليلة القدر من شهر
~~رمضان وقرب المضاجع المعظمة من المشاهد مثلا إلى غير ذلك مما يكون فيه هتك
~~حرمة أو زيادة هتك، والله العالم.
# الباب الثاني (في اللواط والسحق والقيادة) (أما اللواط فهو وطء الذكران)
~~من الآدمي (بايقاب وغيره) واشتقاقه من فعل قوم لوط، وحرمته من ضروري الدين
~~فضلا عما دل عليه في الكتاب (2) المبين وسنة سيد المرسلين وآله الطيبين
~~الطاهرين
# PageV41P374
# قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) (1) " من جامع غلاما جاء جنبا يوم
~~القيامة لا ينقيه ماء الدنيا " وغضب الله عليه ولعنه وأعد له جهنم وساءت
~~مصيرا، ثم قال: إن الذكر ليركب الذكر فيهتز العرش لذلك، وإن الرجل لو أتي
~~في حقبه فيحبسه الله تعالى على جسر جهنم حتى يفرغ الله من حساب الخلائق، ثم
~~يؤمر به إلى جهنم فيعذب بطبقاتها طبقة طبقة حتى يرد إلى أسفلها، ولا يخرج
~~منها " وقال أمير المؤمنين (عليه السلام) (2) " لو كان ينبغي لأحد أن ms14516 يرجم
~~مرتين لرجم اللوطي " وفي آخر عنه (عليه السلام) (3) أيضا " اللواط ما دون
~~الدبر، والدبر هو الكفر " وقال الصادق (عليه السلام) (4): " حرمة الدبر
~~أعظم من حرمة الفرج، إن الله تعالى أهلك أمة بحرمة الدبر، ولم يهلك أحدا
~~بحرمة الفرج " وسأله (عليه السلام) حذيفة (5) عن اللواط فقال:
# " بين الفخذين، وسأله عن الوقب فقال: ذلك الكفر بما أنزله الله على نبيه
~~(صلى الله عليه وآله) " إلى غير ذلك.
# والمراد بالايقاب على ما في المسالك: إدخال الذكر ولو بعض الحشفة لأن
~~الايقاب لغة الادخال، فيتحقق الحكم وإن لم يجب الغسل " لكن في الروضة
~~والرياض هو إدخال شئ من الذكر في دبره ولو بمقدار الحشفة وظاهرهم هنا
~~الاتفاق على ذلك وإن اكتفوا في تحريم أمه وأخته وبنته
# PageV41P375
# بادخال البعض، وهو مناف لما سمعته منه في المسالك التي حكى فيها عن
~~الفاضل في القواعد حده غيبوبة الحشفة، ورده بأن مطلق الايقاب لا يدل على
~~ذلك، ونحوه ما في كشف اللثام من أن النصوص والفتاوي مطلقة تتناول ما دون
~~ذلك، قال: ويمكن تعميم الحشفة للكل والبعض. وعلى كل حال فالظاهر أن إطلاق
~~اللواط على غيره من التفخيذ أو الفعل بين الأليتين من المجاز، وإدراج
~~المصنف له في تعريفه تبعا للنصوص التي منها ما سمعته، بل ربما كان الظاهر
~~من بعضها كونه المراد من اللوطي.
# (و) كيف كان ف‍ (كلاهما لا يثبتان إلا بالاقرار أربع مرات) الذي قطع به
~~الأصحاب، ففي الصحيح أو الحسن عن أبي عبد الله (عليه السلام) (1) قال: "
~~بينا أمير المؤمنين (عليه السلام) في ملأ من أصحابه إذ أتاه رجل، فقال: يا
~~أمير المؤمنين إني أوقبت على غلام فطهرني، فقال يا هذا إمض إلى منزلك لعل
~~مرارا هاج بك، فلما كان من غد عاد إليه - وقال مثل ذلك، فأجابه (عليه
~~السلام) كذلك إلى أن فعل ذلك أربع مرات - فلما كانت الرابعة قال له: يا هذا
~~إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) حكم في مثلك بثلاثة أشياء فاختر أيهن
~~شئت، قال: وما هي يا ms14517 أمير المؤمنين؟ قال: ضربة بالسيف في عنقك بالغة ما
~~بلغت، أو دهداه من جبل مشدود اليدين والرجلين، أو إحراق بالنار، فقال: يا
~~أمير المؤمنين أيهن أشد علي؟ قال: الاحراق، قال: فإني اخترتها، ثم قام فصلى
~~ركعتين ثم جلس في تشهده، فقال:
# اللهم إني قد أتيت من الذنب ما علمته، وتخوفت من ذلك فجئت إلى وصي رسولك
~~وابن عم نبيك فسألته أن يطهرني فخيرني بثلاثة أصناف من العذاب، وإني قد
~~اخترت أشدها، اللهم فإني أسألك أن تجعل ذلك
# PageV41P376
# كفارة لذنوبي وأن لا تحرقني بنارك في آخرتي، ثم قام وهو باك حتى جلس في
~~الحفيرة التي حفرها له أمير المؤمنين (عليه السلام) وهو يرى النار تأجج
~~حوله " فبكى أمير المؤمنين (عليه السلام) وبكى أصحابه جميعا وقال له أمير
~~المؤمنين (عليه السلام): قم يا هذا فقد أبكيت ملائكة السماء وملائكة
~~الأرضين، وأن الله قد تاب عليك فقم ولا تعاودن شيئا مما فعلت ". (أو شهادة
~~أربعة رجال بالمعاينة) على حسب ما سمعته في الزناء.
# (و) لكن (يشترط في المقر البلوغ وكمال العقل والحرية والاختيار فاعلا كان
~~أو مفعولا) إذ لا عبرة باقرار الصبي والمجنون والعبد الذي هو إقرار في حق
~~سيده والمكره (ولو أقر دون أربع لم يحد وعزر) لثبوت الفسق بذلك، لعموم
~~إقرار العقلاء (1) وإن لم يثبت الحد، إذ لا تلازم، نحو ما سمعته في الزناء
~~وإن توقف فيه بعض الناس وتبعه في الرياض، فإنه بعد أن نسب إليهم ذلك معللين
~~له بالاعتراف بالفسق قال: " ولم أعرف دليل الكلية مع منافاة الحكم مطلقا
~~الصحيحة السابقة حيث لم ينقل فيها التعزير في الاقرارات الثلاثة " وفيه أن
~~ذلك أعم وقد مر كلية قبول الاقرار والتعزير على كل معصية معلومة والله
~~العالم.
# (ولو شهد بذلك دون الأربعة لم يثبت وكان عليهم الحد للفرية) وإن انضم
~~إليهم النساء، إذ لا يثبت بشهادتهن انفردن أو انضممن، لعموم الأخبار (2)
~~بعدم قبول شهادتهن في الحدود، خلافا للصدوقين وابن زهرة كما تقدم الكلام
~~فيه في كتاب الشهادات، وخروج الزناء على
# PageV41P377
# بعض ms14518 الوجوه بدليله لا يقتضي التعدية بعد حرمة القياس عندنا.
# (و) لا يثبت بغير ما عرفت للأصل وغيره.
# نعم (يحكم الحاكم فيه بعلمه) الذي هو أعظم من البينة (إماما كان أو غيره
~~على الأصح) الذي تقدم في كتاب القضاء، وما عن الكافي من أنه إن تزيا بزي
~~المرأة واشتهر بالتمكين من نفسه وهو المخنث في عرف العادة قتل صبرا وإن فقد
~~البينة والاقرار بايقاع الفعل، لنيابة الشهرة منابهما - لا يخفى ما فيه ما
~~لم يصل ذلك إلى حد العلم للحاكم أو الشهود الذين يشهدون عنده، كما هو واضح.
# (وموجب الايقاب) بالفتح (القتل) بالكيفية الآتية (على الفاعل والمفعول)
~~بلا خلاف أجده فيه نصا (1) وفتوى بل الاجماع بقسميه عليه (إذا كان كل منهما
~~بالغا عاقلا) مختارا (ويستوي في ذلك الحر والعبد والمسلم والكافر والمحصن
~~وغيره) بلا خلاف أجده فيه بل الاجماع بقسميه عليه، بل في المسالك العبد هنا
~~كالحر بالاجماع وإن كان الحد بغير القتل، وليس في الباب مستند ظاهر غيره.
# (ولو لاط البالغ) العاقل المختار (بالصبي موقبا قتل البالغ) لأنه حده
~~(وأدب الصبي وكذا لو لاط بمجنون) بما يراه الحاكم مع الشعور به، لخبر أبي
~~بكر الحضرمي (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " أتي أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) برجل وامرأة قد لاط زوجها بابنها من غيره وثقبه وشهد عليه الشهود
~~بذلك، فأمر به أمير المؤمنين (عليه السلام) فضرب بالسيف حتى قتل، وضرب
~~الغلام دون الحد، وقال: لو كنت مدركا لقتلتك، لامكانك إياه من نفسك " ولو
~~لاط الصبي أو المجنون بمثلهما أدبا معا. (ولو لاط بعبده حدا
# PageV41P378
# قتلا) مع الايقاب (أو جلدا) بدونه، خلافا لبعض العامة، فنفي الحد بوطء
~~المملوك، لشبهة عموم تحليل ملك اليمين.
# (ولو ادعى العبد الاكراه سقط عنه دون المولى) لقيام القرينة فيه المقتضية
~~للشبهة فيه دونه، بل في الرياض ومنه يظهر انسحاب الحكم في ما لو ادعى
~~الاكراه من غير مولاه مع إمكانه. وكذا في كل من ادعاه معه كما صرح به
~~جماعة، لعموم (1) درء الحد بالشبهة.
# (ولو لاط ms14519 مجنون بعاقل حد العاقل) بلا خلاف ولا إشكال (وفي ثبوته على
~~المجنون قولان: أشبههما) بأصول المذهب وقواعده وأشهرهما عملا بل عن الغنية
~~الاجماع عليه (السقوط) خلافا للمحكي عن الشيخين وأتباعهما استنادا إلى
~~وجوبه عليه مع الزناء، والأصل عندنا ممنوع كما عرفته سابقا، ولو لاط الصبي
~~ببالغ قتل البالغ وأدب الصبي كما في القواعد وشرحها لعموم الأدلة، وليس هو
~~كزناء الصبي بالمرأة المحصنة الذي وجد فيه النص (2) على أنها لا ترجم، وقد
~~يقال بمثله هنا، لاطلاق ما دل (3) على أن حد الواطئ، مثل حد الزاني، ولعله
~~لذا تركه المصنف.
# (ولو لاط الذمي بمسلم قتل وإن لم يوقب) بلا خلاف أجده فيه لهتك حرمة
~~الاسلام فهو أشد من الزناء بالمسلمة، كما أن الحربي أشد من الذمي (ولو لاط
~~بمثله كان الإمام مخيرا بين إقامة الحد عليه وبين دفعه إلى أهل) ملت‍ (ه
~~ليقيموا عليه حدهم) على نحو ما سمعته في الزناء، إذ لا نص هنا بالخصوص
~~عليه، والله العالم.
# PageV41P379
# (وكيفية إقامة هذا الحد القتل إن كان إيقابا) بلا خلاف أجده فيه بل
~~الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص. (و) لكن (في رواية) حماد بن عثمان
~~(1) وغيرها (إن كان محصنا رجم وإن كان غير محصن جلد) قال: " قلت لأبي عبد
~~الله (عليه السلام) رجل أتى رجلا قال: إن كان محصنا القتل وإن لم يكن محصنا
~~فعليه الحد، قلت: فما على المؤتى؟ قال: عليه القتل على كل حال محصنا كان أو
~~غير محصن " وفي صحيح أبي بصير (2) عنه (عليه السلام) أيضا " إذا ثقب وكان
~~محصنا الرجم " وفي رواية زرارة (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) " اللواط حده
~~حد الزاني " وقد عرفت التفصيل في حد الزاني وفي رواية العلاء بن الفضيل (4)
~~عنه (عليه السلام) أيضا " حد اللوطي مثل حد الزاني، وقال: إن كان قد أحصن
~~رجم وإلا جلد وفي مرسل ابن أبي عمير (5) عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~قال: " في كتاب علي (عليه السلام) إذا وجد الرجل مع الغلام في لحاف واحد
~~مجردين ضرب الرجل ms14520 وأدب الغلام، وإن كان ثقب وكان محصنا رجم " إلى غير ذلك.
# (و) لكن (الأول أشهر) رواية في العمل، بل قد عرفت عدم الخلاف فيه بيننا
~~بل الاجماع بقسميه عليه، فوجب حمل النصوص المزبورة القاصر بعضها سندا وآخر
~~دلالة - إذ إثبات الرجم على المحصن
# PageV41P380
# لا ينافي الحكم بقتل غيره مضافا إلى اشتمال بعضها على التفصيل بين الواطئ
~~والموطوء المعلوم عدم عامل به إلا ما يحكى عن ظاهر اقتصار الفقيه عليه
~~وصريح المقنع على التقية أو طرحها.
# (ثم) المشهور بل عن ابن إدريس نفي الخلاف فيه، بل عن الغنية والانتصار
~~الاجماع عليه إلا أنهما لم يذكرا الاحراق - أن (الإمام مخير في قتله بين
~~ضربه بالسيف أو تحريقه أو رجمه أو إلقائه من شاهق أو إلقاء جدار عليه) وما
~~عن السيد وسلار من عدم ذكر الأولين والأخير ليس خلافا وإلا كان محجوجا بما
~~سمعته من النصوص (1) مضافا إلى خبر القداح (2) عن الصادق (عليه السلام) "
~~أنه كتب خالد إلي أبي بكر أنه أتي برجل يؤتى في دبره فاستشار أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) فقال:
# أحرقه بالنار، فإن العرب لا ترى القتل شيئا " وإلى ما سمعته من نصوص
~~الرجم مع الاحصان (3) بل قد يفهم مما مر من قول أمير المؤمنين (عليه
~~السلام): (4) " لو كان ينبغي لأحد أن يرجم مرتين لرجم اللوطي " وعنه (عليه
~~السلام) (5) أيضا " أنه رجم بالكوفة رجلا كان يؤتى في دبر ه " وعن (عليه
~~السلام (6) أيضا أنه قال في اللواط: " هو ذنب لم يعص الله به إلا أمة من
~~الأمم فصنع بها ما ذكره في كتابه من رجمهم بالحجارة، فارجموهم كما فعل الله
~~عز وجل " وعنه (عليه السلام) (7) أيضا " إذا كان الرجل كلامه النساء ومشيته
~~مشية النساء ويمكن
# PageV41P381
# من نفسه فينكح كما تنكح النساء فارجموه ولا تستحيوه ".
# نعم لم أقف على الأخير إلا ما في كشف اللثام من أن فيه خبرا عن الرضا
~~(عليه السلام) (1) وهو وإن كان مرسلا إلا أنه كضعف غيره منجبر بما عرفت،
~~ومن هنا لا يعارض مفهوم العدد في الحسن ms14521 منطوق غيره، مع أن ظاهره كون
~~التخيير إلى المحدود دون الإمام، وهو خلاف النص والفتوى.
# (ويجوز أن يجمع بين أحد هذه وبين تحريقه) كما صرح به غير واحد، بل لا أجد
~~فيه خلافا كما عن السرائر الاعتراف به، وفي صحيح عبد الرحمن العرزمي (2) "
~~أن أمير المؤمنين (عليه السلام) أمر بقتل الذي أخذ في زمن عمر - ثم قال: قد
~~بقيت له عقوبة أخرى قال: وما هي؟ قال: ادع من حطب فدعا به، ثم أخرجه فأحرقه
~~بالنار " هذا كله في من أوقب.
# (وإن لم يكن إيقابا كالتفخيذ أو بين الأليتين فحده مائة جلدة) كما عن
~~الحسن والمفيد والسيد وسلار والحلبي وابني زهرة وإدريس، بل في المسالك هو
~~المشهور، وعليه سائر المتأخرين، بل عن صريح الإنتصار وظاهر الغنية الاجماع
~~عليه، للأصل والاحتياط وخبر سليمان بن هلال (3) المنجبر بما عرفت عن الصادق
~~(عليه السلام) " في الرجل يفعل بالرجل فقال: إن كان دون الثقب فالحد وإن
~~كان ثقب أقيم قائما ثم ضرب بالسيف " الظاهر في كون المراد من الحد فيه
~~الجلد.
# (وقال في النهاية) ومحكي الخلاف والمبسوط والتهذيب والاستبصار:
# PageV41P382
# (يرجم إن كان محصنا ويجلد إن لم يكن) بل في المسالك حكايته عن القاضي
~~وجماعة جمعا بين الروايات السابقة المشتملة على أن حده حد الزاني (1) وبين
~~ما دل (2) على قتله بحمل الأول على غير الموقب والثاني عليه، وعن المختلف
~~نفي البأس فيه.
# (و) لكن فيه أنه فرع التكافؤ المفقود من وجوه فلا ريب في أن (الأول أشبه)
~~بأصول المذهب وقواعده، وأضعف منه ما عن ظاهر الصدوقين والإسكافي من القتل
~~مطلقا، لأنهم فرضوه في غير الموقب وجعلوا الايقاب هو الكفر بالله تعالى
~~أخذا من رواية حذيفة بن منصور (3) السابقة وغيرها المحمولتين بعد قصورهما
~~عن المعارضة على المبالغة أو على المستحل أو غير ذلك، والله العالم.
# (ويستوي فيه الحر والعبد) بلا خلاف أجده فيه، كما عن الغنية الاعتراف به،
~~بل عن نكت الإرشاد الاجماع عليه، وهو الحجة بعد الاطلاق (والمسلم والكافر)
~~مع عدم كون الفاعل كافرا والمفعول مسلما ms14522 وإلا قتل كما عرفت (والمحصن
~~وغيره).
# (ولو تكرر منه الفعل وتخلله الحد مرتين قتل في الثالثة، وقيل في الرابعة،
~~وهو أشبه) وأحوط في الدماء، وقد سبق الكلام فيه في الزناء الذي يظهر من غير
~~واحد الاجماع على عدم الفرق بينه وبين ما هنا في ذلك، مضافا إلى ما عن
~~الغنية من الاجماع أيضا فيخص به حينئذ
# PageV41P383
# ما دل (1) على قتل أرباب الكبائر في الثالثة، والله العالم.
# (والمجتمعان تحت إزار واحد) مثلا (مجردين وليس بينهما رحم) ولا ضرورة
~~تقتضي ذلك (يعزران من ثلاثين سوطا إلى تسعة وتسعين سوطا) كما عن الشيخ وابن
~~إدريس وأكثر المتأخرين، لخبر سليمان بن هلال (2) " سأل بعض أصحابنا أبا عبد
~~الله (عليه السلام) فقال: جعلت فداك الرجل ينام مع الرجل في لحاف واحد،
~~فقال:
# أذو رحم؟ فقال لا " فقال: أمن ضرورة؟ قال: لا، قال: يضربان ثلاثين سوطا "
~~وخبر ابن سنان (3) عنه (عليه السلام) " في رجلين يوجدان في لحاف واحد،
~~فقال: يجلدان حدا غير سوط " فيكون الحكم في الغايتين وما بينهما منوطا بنظر
~~الإمام، وما فيهما من الضعف منجبر بما عرفت، ومن أولهما يستفاد الوجه في
~~التقييد بالمحرم.
# لكن في الرياض تبعا للمسالك المناقشة فيه بأن مطلق الرحم لا يوجب تجويز
~~ذلك، وتخلو أكثر النصوص منه قال في الأخير: " فالأولى ترك التقييد به، أو
~~التقييد بكون الفعل محرما، وفيه غنى عن التقييد بالضرورة حينئذ والتجرد
~~أيضا، مع أنه لا وجه لاعتبار الأخير أصلا حيث يحصل التحريم بالاجتماع الذي
~~هو مناط التعزير دونه، ولذا خلا أكثر النصوص عن اعتباره، وبعض النصوص
~~المتعرض له غير صريح في التقييد لكنه ظاهر فيه مع صحة سنده ".
# قلت: وكفى به حينئذ دليلا للمسألة، مضافا إلى عمل الأصحاب وإمكان منع
~~الحرمة مع عدم التجريد خصوصا بعد ملاحظة السيرة، وكذا الكلام في التقييد
~~بالمحرمية المستفادة مما عرفت، بل قد يقال: إن المدار
# PageV41P384
# في ذلك على الريبة والتهمة لا مطلق الاجتماع ولو من المؤتمنين، بل لعل
~~اعتبار التجريد وعدم المحرمية مشعر بذلك. وعلى كل حال فما ms14523 عن المفيد - من
~~عشرة إلى تسعة وتسعين سوطا بحسب ما يراه الحاكم من مثلهما في الحال وبحسب
~~التهمة لهما والظن بهما السيئات، ونحوه عن ابن زهرة - لم أقف له على دليل.
# وعن أبي علي والصدوق الحد مائة سوط، لصحيح الحلبي (1) " حد الجلد أن
~~يوجدا في لحاف واحد، والرجلان يجلدان إذا وجدا في لحاف واحد الحد،
~~والمرأتان يجلدان إذا وجدا في لحاف واحد الحد " وكذا في صحيح ابن مسكان (2)
~~وفي حسن ابن عبد الرحمان بن الحجاج (3) " كان علي (عليه السلام) إذا أخذ
~~الرجلين في لحاف واحد ضربهما الحد " وفي حسن أبي عبيدة (4) عن أبي جعفر
~~(عليه السلام) " كان علي (عليه السلام) إذا وجد رجلين في لحاف واحد مجردين
~~جلدهما حد الزاني مائة جلدة كل واحد منهما " وفي صحيح الحسين بن سعيد (5) "
~~قرأت بخط رجل أعرفه إلى أبي الحسن (عليه السلام) ما حد رجلين وجدا نائمين
~~في ثوب واحد؟ فكتب مائة سوط ".
# وعن الشيخ أنه حمل نحوها على ما إذا تكرر منهما الفعل وتخلل التعزير،
~~ولعل الأولى منه الحمل على إرادة بيان أن ذلك هو الغاية، نحو ما سمعته في
~~اجتماع المرأة والرجل كذلك، ولكن ناقش فيه في المسالك بأن هذه أكثر وأجود
~~سندا، وليس فيها التقييد بعدم المحرمية بينهما وعدم التقييد أجود، لأن
~~المحرمية لا تجوز الاجتماع المذكور إن لم تؤكد
# PageV41P385
# التحريم، وقد عرفت ما فيه، مضافا إلى استبعاد التهمة معه. هذا وقد ينقدح
~~مما سمعته في اجتماع الرجل والامرأة الذي هو أدعى من المقام عدم اعتبار
~~التحديد بالأقل وأنه موكول إلى نظر الحاكم، وكذا الكلام في اجتماع المرأتين
~~الذي سيأتي، والله العالم.
# (ولو تكرر ذلك منهما وتخلله التعزير حدا في الثالثة) كما في القواعد
~~وغيرها وعن الشيخ وبني إدريس والبراج وسعيد، لفحوى خبر أبي خديجة (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) الوارد في الامرأتين قال:
# " ليس لهما أن تناما في لحاف واحد إلا أن يكون بينهما حاجز، فإن فعلتا
~~نهيتا عن ذلك، فإن وجدتا مع النهي جلدت كل واحدة حدا فإن وجدتا ms14524 أيضا في
~~لحاف واحد حدتا، فإن وجدتا الثالثة حدتا، فإن وجدتا الرابعة قتلتا " بناء
~~على أن المراد من حدهما في الثانية التعزير ومن النهي أولا مجرد الأمر
~~بالترك، ولكنه كما ترى مع كونه أخص من المدعى متضمن لما لا يقولون به كما
~~ستعرف، وعن ابن حمزة أنهما إن عادا ثلاثا وعزرا بعد كل مرة قتلا في
~~الرابعة.
# (وكذا يعزر من قبل غلاما ليس له بمحرم بشهوة) بلا خلاف أجده فيه كغيره من
~~المحرمات، وفي الخبر (2) " من قبل غلاما بشهوة لعنته ملائكة السماء وملائكة
~~الأرض وملائكة الرحمة وملائكة العذاب " وفي آخر (3) " ألجمه الله بلجامين
~~من نار " بل لا فرق بين المحرم وغيره في ذلك، بل لعله في الأخير آكد، فما
~~في المتن وغيره من التقييد غير واضح الوجه، إلا أن يحمل على إيراده مورد
~~الغالب من ظهور الشهوة
# PageV41P386
# فيه دون المحرم، بل لا فرق بينه وبين الكبير ولا بينه وبين الجارية
~~والمرأة التي قد عرفت الكلام فيها، إذ المناط في الجميع واحد هذا.
# وعن إسحاق بن عمار (1) " سأل الصادق (عليه السلام) عن محرم قبل غلاما
~~بشهوة قال: يضرب مائة " ولعله تغليظ للاحرام " واستحسنه في الرياض لولا أن
~~المشهور عدم اشتراط بلوغ التعزير الحد، وفيه منع ذلك مع فرض اجتماع جهات
~~التعزير، كما هو واضح.
# (وإذا تاب اللائط قبل قيام البينة سقط الحد، ولو تاب بعده لم يسقط، ولو
~~كان مقرا كان الإمام مخيرا في العفو والاستيفاء) كما تقدم الكلام في ذلك في
~~الزناء، والله العالم.
# (والحد في السحق) الذي هو وطء المرأة مثلها المكنى عنه في النصوص
~~باللواتي مع اللواتي (2) التي لعنها الله والملائكة، ومن بقي في أصلاب
~~الرجال وأرحام النساء (3) وهن في النار، وعليهن سبعون حلة من نار، وفوق تلك
~~الحلل جلد جافي غليظ من نار، وعليهن نطاق من نار وتاج من نار من فوق تلك
~~الحلل وخفاف من نار (4) وهو الزناء الأكبر الذي أحدثه في الناس لا قيس بنت
~~إبليس (5) كما أحدث أبوها اللواط بالرجال، فاستغنى الرجال بالرجال والنساء ms14525
~~بالنساء (6)، ويؤتى بهن يوم القيامة وقد ألبسن مقطعات من النار وقنعن
~~بمقانع من نار وبردين
# PageV41P387
# من نار وأدخل في أجوافهن إلى رؤوسهن أعمدة من نار وقذف بهن في النار (1)
~~إلى غير ذلك مما ورد فيه.
# وعلى كل حال فحده (مائة جلدة) مع البلوغ والعقل والاختيار (حرة كانت أو
~~أمة مسلمة أو كافرة محصنة أو غير محصنة للفاعلة والمفعولة) وفاقا للأكثر
~~كما في كشف اللثام، بل المشهور كما في الرياض، بل في المسالك نسبته إلى
~~المفيد والمرتضى وأبي الصلاح وابن إدريس وسائر المتأخرين، بل عن السرائر
~~نسبته إلى أصحابنا مشعرا بالاجماع عليه، كظاهر المحكي عن الإنتصار، لموثق
~~زرارة (2) عن الباقر (عليه السلام) " المساحقة تجلد " بناء على إرادة بيان
~~حد الجلد المقابل للرجم في الزناء وهو المائة ولو بقرينة ما سمعت، والمرسل
~~عن بعض الكتب (3) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) " السحق في النساء
~~كاللواط في الرجال، ولكن فيه جلد مائة، لأنه ليس فيه إيلاج " وظاهر ما ورد
~~عنه (عليه السلام) (4) أيضا من جلد المجتمعين في لحاف واحد أو ضربهما الحد،
~~وبما أرسله في الروضة من أن فيه أخبارا صحيحة وإن كان فيه ما فيه، وبذلك
~~يخرج عما يقتضي التنصيف في الأمة، إذ التعارض من وجه، والترجيح لما هنا،
~~لما عرفت. كما أن ظاهرهم هنا عدم الفرق بين المسلمة والكافرة فاعلة أو
~~مفعولة (و) إن اختلف ذلك في اللواط، كما عرفت.
# نعم (قال) الشيخ (في النهاية: ترجم مع الاحصان وتحد
# PageV41P388
# مع عدمه) ونحوه عن القاضي وابن حمزة، بل مال إليه في المسالك للحسن بل
~~الصحيح عن الصادق (عليه السلام) " أنه دخل عليه نسوة فسألته امرأة منهن عن
~~السحق، فقال: حدها حد الزاني، فقالت المرأة: ما ذكر الله ذلك في القرآن،
~~فقال: بلى، قالت: وأين؟
# فقال: هن أصحاب الرس (2) " ونحوه خبر إسحاق بن حريز (3) عنه (عليه
~~السلام) أيضا مؤيدا ذلك بما سمعته من الصحيح وغيره (4) في المسألة الثانية
~~المشتمل على رجم الواطئة وجلد الموطوءة إلا أنه يمكن إرادة المماثلة منه في
~~الجلد ولو بقرينة ms14526 ما عرفت، لكن في الخبر (5) المروي عن الاحتجاج عن القائم
~~(عليه السلام) " أنه سئل عن الفاحشة المبينة التي إذا فعلت ذلك يجوز لبعلها
~~أن يخرجها من بيته في أيام عدتها فقال: تلك الفاحشة السحق وليست في الزناء،
~~لأنها إذا زنت يقام عليها الحد، وليس لمن أراد تزويجها أن يمتنع من العقد
~~عليها لأجل الحد الذي أقيم عليها " وأما إذا ساحقت فيجب عليها الرجم،
~~والرجم هو
# PageV41P389
# الخزي، ومن أمر الله تعالى برجمها فليس لأحد أن يقربها وفي الخبر (1) "
~~أتي أمير المؤمنين (عليه السلام) بامرأتين كانتا يتساحقان فدعا بالنطع فأمر
~~بهما فأحرقتا بالنار " إلا أنهما مع قصور سندهما ولا جابر واشتمال الأول
~~على ما لا يقول به الأصحاب من تفسير الفاحشة بذلك كالاحراق بالنار في
~~الثاني - قاصران عن المقاومة لما عرفت. (و) من ذلك كله بان لك أن (الأول
~~أولى) وأحوط خصوصا بعد درء الحد بالشبهة.
# (وإذا تكررت المساحقة مع إقامة الحد ثلاثا قتلت في الرابعة) أو الثالثة
~~على القولين السابقين، لكن في اللمعة هنا القتل في الرابعة وفي الزناء
~~واللواط القتل في الثالثة، بل في الروضة وظاهرهم هنا عدم الخلاف وإن حكمنا
~~بقتل الزاني واللائط في الثالثة كما اتفق في عبارة المصنف وإن كان لا يخفى
~~عليك ما فيه، خصوصا بعد ظهور كلام غير واحد - بل صريح آخر حتى هو في
~~المسالك - أن المسألة في المقام على الكلام السابق في نظائرها، ضرورة عدم
~~خصوصية لها، بل لولا قوة الظن بمساواتها للزناء الملحق به اللواط لاتجه
~~القتل في الثالثة بناء على صحة رواية قتل أهل الكبائر فيها، والله العالم.
# (ويسقط الحد بالتوبة قبل البينة ولا يسقط بعدها) بل في كشف اللثام وكذا
~~لو ادعت التوبة قبلها، ولعله للشبهة (ومع الاقرار والتوبة يكون الإمام
~~مخيرا) على حسب ما سمعته في الزناء واللواط، إذ هي مثلهما في ذلك أو أولى،
~~خلافا للمحكي عن الحلي، فلم يجز العفو، وقال: إنما له العفو عن القتل، وفيه
~~ما عرفت، بل هي أيضا مثلهما في الثبوت بالاقرار أربعا ms14527 قطعا وبشهادة الأربع
~~رجال، بل كاللواط في
# PageV41P390
# عدم الثبوت إلا بشهادة الرجال خاصة للأصل وغيره خلافا لمن عرفت، كما تقدم
~~في كتاب الشهادات ومن الغريب هنا ما في مجمع البرهان من دعوى ثبوت السحق
~~بالاقرار مرتين وشهادة العدلين مفسرا به عبارة الإرشاد مع أنه في القواعد
~~نص على اعتبار الأربع في الشهادة والاقرار، بل في كشف اللثام الاجماع عليه
~~في الظاهر، قال: ويدل على الأول قوله تعالى (1): " واللاتي يأتين الفاحشة "
~~وقوله تعالى (2): " والذين يرمون المحصنات " الآية. وبالجملة المسألة مفروغ
~~منها، والله العالم.
# (والأجنبيتان إذا وجدتا في إزار) واحد (مجردتين عزرت كل واحدة دون الحد)
~~على نحو ما سمعته في الرجلين كما في المسالك وغيرها، ومقتضاه أن المشهور
~~حينئذ من ثلاثين إلى تسعة وتسعين، ولكن في كشف اللثام حكاية ذلك عن النهاية
~~خاصة، إلا أن الدليل فيهما واحد إذ هو الجمع بين خبر سليمان بن هلال (3) عن
~~الصادق (عليه السلام) الذي تقدم ما فيه في الرجلين قال: (فامرأة نامت مع
~~امرأة في لحاف فقال: ذواتا محرم، قال: لا، قال: من ضرورة، قال: لا، قال:
# تضربان ثلاثين سوطا " وبين خبر معاوية (4) قال له: " المرأتان تنامان في
~~ثوب واحد قال تضربان " قال: حد، قال: لا " وعن المقنعة من عشر جلدات إلى
~~تسعة وتسعين، نحو ما سمعته منه في الرجلين.
# ولكن عن أشربة الخلاف " لا يبلغ بالتعزير الحد الكامل بل يكون دونه،
~~وأدنى الحدود في الأحرار ثمانون، والتعزير فيهم تسعة وتسعين
# PageV41P391
# سوطا، وأدنى الحدود في المماليك أربعون وأدنى التعزير فيهم تسعة وثلاثون
~~" وعن ابن إدريس تنزيله على أنه " إذا كان الموجب للتعزير مما يناسب الزناء
~~ونحوه مما يوجب مائة جلدة فالتعزير فيه دون المائة، وإن كان مما يناسب شرب
~~الخمر أو القدف مما يوجب ثمانين، فالتعزير فيه دون الثمانين ".
# وعن الكافي والمختلف اختياره، ثم قال: " والذي يقتضيه أصول مذهبنا
~~وأخبارنا أن التعزير لا يبلغ الحد الكامل الذي هو المائة أي تعزير كان،
~~سواء كان مما يناسب الزناء أو القذف، وإنما هذا الذي لوح به ms14528 شيخنا من أقوال
~~المخالفين وفرع من فروع بعضهم ومن اجتهاداتهم وقياساتهم الباطلة وظنونهم
~~العاطلة ".
# وفيه أن المروي عن العلل في الصحيح عن حماد بن عثمان (1) أنه قال للصادق
~~(عليه السلام): " التعزير، فقال: دون الحد، قلت:
# دون ثمانين، قال: فقال: لا ولكن دون الأربعين، فإنها حد المملوك " نعم عن
~~ابن حمزة العمل بمضمون خبر إسحاق بن عمار (2) سأل أبا إبراهيم (عليه
~~السلام) " عن التعزير كم هو؟ قال: بضعة عشر سوطا ما بين العشرة إلى العشرين
~~" وعن الرضا (عليه السلام) (3) " التعزير ما بين تسعة عشر سوطا إلى تسعة
~~وثلاثين، والتأديب ما بين ثلاثة وعشر " ولم أجد عاملا به أيضا، وعن بعض
~~وجوب مائة جلدة عليهما، لنحو خبر سماعة (4) " سأله عن المرأتين يؤخذان في
~~لحاف
# PageV41P392
# واحد، قال: يجلد كل واحدة منهما مائة جلدة " ونحوه غيره من النصوص (1)
~~التي ينبغي حملها على المائة سوط إلا سوطا جمعا بينها وبين غيرها مما دل
~~على ذلك، وعلى أن المراد بيان غاية التعزير.
# وأما قول الصادق (عليه السلام) في صحيح الحلبي (2):
# " والمرأتان يجلدان إذا أخذتا في لحاف واحد ضربهما الحد " فيمكن إرادة
~~التعزير من الحد فيه، فإنه يطلق عليه، كما أنه احتمل في الجميع وقوع الفعل
~~(الفصل خ ل) بينهما عملا بغيرهما من النصوص المعتضدة بالأصل والاحتياط
~~والدرء للشبهة. وقد تقدم في اجتماع الرجلين ما له نفع في المقام، وأنه
~~يحتمل قويا الايكال إلى نظر الحاكم حتى في الأقل، والله العالم (و) على كل
~~حال ف‍ (إن تكرر الفعل والتعزير مرتين أقيم عليهما الحد) التام (في
~~الثالثة) بلا خلاف أجده إلا ما يحكى عن ظاهر الحلي من القتل فيها، لأنه
~~كبيرة، وكل كبيرة يقتل فاعلها في الثالثة بعد تخلل الحد أو التعزير، وفيه
~~أنه بعد تسليمه مخصص بخبر أبي خديجة (3) السابق المنجبر في الفرض بالشهرة
~~العظيمة التي هي إجماع أو كالاجماع (ف‍) المتجه حينئذ الحد فيها لا القتل.
~~نعم (إن عادتا قال) الشيخ (في النهاية: قتلتا) للخبر (4) المزبور المعتضد
~~بما روي من قتل أصحاب الكبائر في الرابعة ms14529 (5).
# (و) لكن (الأولى) عند المصنف (الاقتصار على
# PageV41P393
# التعزير) ثم الحد في كل ثالثة (احتياطا في التهجم على الدم) الذي لا
~~ينبغي الخروج عنه بالخبر المزبور المشتمل على مجرد النهي في الأولى ولم يقل
~~به أحد وعلى الحد في الثانية ولم يقل به أيضا أحد " والضعيف ولا جابر له في
~~المقام بعد منع كلية الكبرى، لما في المسالك من أنه " إن أريد مع إيجابها
~~الحد فمسلم، لكن لا يقولون به هنا، وإن أريد مطلقا فظاهر منعه " وتبعه على
~~ذلك كله في الرياض، قال: ومن ثم اختار الفاضلان والشهيدان وأكثر المتأخرين
~~الاقتصار على التعزير مطلقا إلا في كل ثالثة، فالحد، ولا ريب أنه أحوط ".
# قلت: فيه أولا أن المتجه بناء على ما ذكراه القتل في التاسعة أو الثانية
~~عشر لتخلل الحد حينئذ، لا أن الحكم كذلك مطلقا، وثانيا قد سمعت الصحيح (1)
~~ومعقد الاجماع الدالين على قتل أصحاب الكبائر في الثالثة، نعم قد يقال في
~~المقام بالرابعة إلحاقا له بالزناء واحتياطا في الدماء فتأمل جيدا.
# (مسألتان:) (الأولى:) (لا كفالة في حد) زناء كان أو غيره بلا خلاف أجده
~~فيه كما اعترف به في الرياض لا لأدائه إلى التأخير، إذ قد يكون العذر حاصلا
~~في تأخيره، بل للحسن أو الصحيح (2) عن الصادق (عليه السلام) قال: " قال
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) لا كفالة في حد "
# PageV41P394
# ونحوه عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (1) بل قد عرفت في أول الكتاب
~~احتمال إرادة ما يشمل التعزير منه.
# (و) كذا (لا تأخير فيه) على وجه يصدق عليه التعطيل (مع الامكان والأمن من
~~توجه ضرر) كالمرض والحبل ونحو هما، لاطلاق النهي عن التعطيل وأنه ليس فيه
~~نظرة ساعة وأنه كان فيه لعل وعسى فالحد معطل (2).
# (و) كذا (لا شفاعة في إسقاطه) للنهي (3) عن الرأفة بالزاني الملحق به
~~غيره، ولقول رسول الله (صلى الله عليه وآله) في ما حكاه عنه الصادق (عليه
~~السلام) في خبري سلمة (4) ومثنى الحناط (5) لأسامة: " لا تشفع في حد " وقال
~~الباقر (عليه السلام) في خبر محمد ms14530 ابن قيس (6) " كان لأم سلمة زوج النبي
~~صلى الله عليه وآله) مولاة فسرقت من قوم فأتي بها النبي (صلى الله عليه
~~وآله) فكلمته أم سلمة فيها، فقال النبي (صلى الله عليه وآله): هذا حد من
~~حدود الله لا يضيع فقطعها رسول الله (صلى الله عليه وآله) " إلى غير ذلك من
~~النصوص المشتمل بعضها على التعليل بأن الإمام لا يملكه، ففي الحسن أو
~~الصحيح (7) عن الصادق (عليه السلام) قال أمير المؤمنين (عليه السلام)
# PageV41P395
# " لا يشفعن أحد في حد إذا بلغ الإمام، فإنه لا يملكه، واشفع في ما لم
~~يبلغ الإمام إذا رأيت الندم، واشفع عند الإمام في غير الحد مع الرضا من
~~المشفوع له، ولا تشفع في حق امرء مسلم ولا غيره إلا بإذنه " ونحوه خبر
~~السكوني (1) لكن قد يقال: إن مقتضى التعليل المزبور جواز الشفاعة فيه في
~~مقام التخيير له إلا أن إطلاق الأصحاب ينافيه، والله العالم.
# المسألة (الثانية:) (لو وطئ زوجته فساحقت بكرا فحملت قال) الشيخ (في
~~النهاية: على المرأة الرجم وعلى الصبية جلد مائة بعد الوضع، ويلحق الولد
~~بالرجل، ويلزم المرأة المهر) وفي المسالك حكايته عن أتباعه أيضا لصحيح ابن
~~مسلم (2) " سمعت أبا جعفر وأبا عبد الله (عليهما السلام) يقولان: بينا
~~الحسن بن علي (عليهما السلام) في مجلس علي أمير المؤمنين (عليه السلام) إذ
~~أقبل قوم، فقالوا: يا أبا محمد أردنا أمير المؤمنين قال: وما حاجتكم قالوا
~~أردنا أن نسأله عن مسألة، قال: وما هي؟
# تخبرونا بها، قالوا: امرأة جامعها زوجها فلما قام عنها قامت فوقعت على
~~جارية بكر فساحقتها فألقت النطفة فيها فحملت، فما تقول في هذا؟ فقال:
# الحسن (عليه السلام) معضلة وأبو الحسن لها وأقول: فإن أصبت فمن الله ثم
~~من أمير المؤمنين، وإن أخطأت فمن نفسي وأرجو أن لا أخطأ فيه أنه يعمد إلى
~~المرأة فيؤخذ منها مهر الجارية البكر في أول وهلة، لأن
# PageV41P396
# الولد لا يخرج منها حتى تشق فتذهب عذرتها ثم ترجم المرأة لأنها محصنة
~~وينتظر بالجارية حتى تضع ما في بطنها ويرد ms14531 إلى أبيه صاحب النطفة، ثم تجلد
~~الجارية الحد، فانصرف القوم من عند الحسن (عليه السلام) فلقوا أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) فقال: ما قلتم لأبي محمد؟ وما قال لكم؟ فأخبروه،
~~فقال: لو أني المسؤول ما كان عندي فيها أكثر عما قال ابني " ويقرب منه خبر
~~إسحاق بن عمار عن أبي عبد الله (عليه السلام) (1).
# لكن عن ابن إدريس رد ذلك من وجوه: أحدها أن أصحابنا لا يرجمون المساحقة
~~فلا يجترئ على رجمها بخبر واحد لا يعضده كتاب أو سنة متواترة أو إجماع،
~~الثاني أن الولد غير مولود على فراش الرجل فكيف يلتحق به؟! والثالث إلزام
~~المهر على الفاعلة مع أنها لم تكره المفعولة، ولذا تجلد ولا مهر لبغي،
~~ووافقه المصنف على الأول فقال:
# (أما الرجم فعلى ما مضى من التردد والأشبه الاقتصار على الجلد) ترجيحا
~~لما دل عليه على ذلك كما عرفت، واحتمال العمل به في خصوص ذلك يدفعه اشتماله
~~على التعليل المقتضي للتعدية لكل محصنة (وأما جلد الصبية فموجبه ثابت) بلا
~~خلاف ولا إشكال (وهو المساحقة) بالاختيار (وأما لحوق الولد فلأنه ماء غير
~~زان وقد انخلق منه الولد فيلحق به) شرعا، لأنه الموافق للعرف واللغة، أقصى
~~ما هناك خرج الزاني فيبقى غيره (وأما المهر فلأنها سبب في إذهاب العذرة
~~وديتها مهر نسائها وليست كالزانية في سقوط دية العذرة، لأن الزانية أذنت في
~~الافتضاض وليست هذه كذلك) وتبعه على ذلك كله تلميذه الفاضل.
# ثم قال معرضا بما سمعته من ابن إدريس (وأنكر بعض المتأخرين
# PageV41P397
# ذلك، وظن أن المساحقة كالزانية في سقوط دية العذرة وسقوط النسب).
# ولكن قد يناقش - مع قطع النظر عن النص المزبور الجامع لشرائط العمل، ولا
~~يقدح عدم العمل به في الأول للمعارض في العمل به في الأخيرين - بأن ذلك لا
~~يكفي في لحوق الولد شرعا، ضرورة كون الثابت من النسب فيه الوطء الصحيح ولو
~~شبهة، وليس هذا منه، وليس مطلق التولد من الماء موجبا للنسب شرعا، ضرورة
~~عدم كون العنوان فيه الخلق من مائة والصدق اللغوي بعد معلومية ms14532 الفرق بين
~~الانسان وغيره من الحيوان بمشروعية النكاح فيه دونه، بل المراد منه تحقق
~~النسب، ومن ذلك يظهر الاشكال في لحوق ولد المكرهة بها إذا لم يثبت كون ذلك
~~من الشبهة شرعا. كما أن من ذلك يظهر لك أن المتجه عدم لحوقه بالصبية وإن لم
~~تكن زانية كما في المسالك، بل في القواعد أنه الأقرب بعد الاشكال فيه، وكان
~~وجهه مما عرفت ومن صدق عدم الزناء مع الولادة، ولا دليل على كونه بحكمه في
~~ذلك أيضا كما هو واضح. نعم لا إشكال في عدم لحوقه بالكبيرة، لعدم الولادة.
~~ومما ذكرنا لك يظهر لك النظر في ما في الرياض من اختيار الالحاق بالبكر
~~فلاحظ وتأمل.
# وبأنها بعد الإذن بوضع النطفة فيها مع فرض علمها بوطئ الزوج أو احتمالها
~~لا تستحق المهر، ضرورة كونها أقوى منها في ذلك، فالعمدة حينئذ العمل بالنص
~~المزبور الذي لا يوافق أصول ابن إدريس، بل قد يشكل ما فيه أيضا من تعجيل
~~المهر بأنه غرامة قبل تحقق السبب المحتمل للعدم بالموت والتزويج ونحوه،
~~ويمكن إرادة بيان أصل الاستحقاق مع فرض التحقق لا تعجيل الأداء، والله
~~العالم.
# ثم إن النفقة على الصبية مدة الحمل على زوج المساحقة بناء على
~~PageV41P398
# الالحاق وعلى أن النفقة للحمل إذا بانت من زوجها، وإلا فلا، وعليها
~~الاعتداد بالوضع إن تزوجت بغير زوج الكبيرة، ولو ساحقت جارية لها وادعت
~~الجارية الاكراه حدت السيدة دونها، والله العالم.
# (وأما القيادة فهي الجمع) من الرجل أو المرأة (بين الرجال والنساء للزناء
~~أو بين الرجال والرجال) ولو صبيانا (للواط) بل عن الغنية والجامع والاصباح
~~زيادة أو بين النساء والنساء للسحق وإن لم اتحققه لغة بل ولا عرفا، بل
~~ستسمع الاقتصار في الخبر على الأول.
# وعلى كل حال فلا خلاف في حرمتها، بل لعله من الضروريات وعن النبي (صلى
~~الله عليه وآله) (1) " من قاد بين رجل وامرأة حراما حرم الله عليه الجنة
~~ومأواه جهنم وساءت مصيرا. " (ويثبت بالاقرار مرتين مع بلوغ المقر وكماله
~~وحريته واختياره) بلا خلاف أجده فيه، ms14533 وكأنه لفحوى اعتبار الأربع في ما
~~تثبته شهادة الأربع ولذا قال في محكي المراسم: " كل ما يثبته شاهدان من
~~الحدود فالاقرار فيه مرتان " ونحوه عن المختلف، نعم لو أقر مرة عزر كما عن
~~التحرير لما عرفته غير مرة في نظائره وإن ناقش فيه بعض الناس، بل قال هنا
~~أيضا: " لم أعرف المستند في اعتبار المرتين، أي إن كان هو العموم فمقتضاه
~~الاكتفاء بالمرة " قلت: لعله ما عرفت بعد الاتفاق عليه ظاهرا وبناء الحدود
~~على التخفيف، فالأصل عدم ثبوته إلا بالمتيقن الذي هو الاقرار مرتين المنزل
~~منزلة الشهادة على نفسه كذلك، فيكون كشاهدين.
# وعلى كل حال فلا عبرة باقرار الصبي والمجنون والعبد والمكره " لسلب
~~العبارة في الأولين وكونه في حق الغير في الثالث، وما دل على اعتبار
~~الاختيار في نحوه في الرابع، نعم يؤدب غير البالغ كما في غيره
# PageV41P399
# من الفواحش.
# (و) تثبت أيضا (بشهادة شاهدين) عدلين بلا خلاف ولا إشكال بعد إطلاق ما دل
~~على حجيتها الشامل للمقام، ولا تثبت بشهادة النساء منفردات أو منضمات، لما
~~عرفته في محله.
# (ومع ثبوته يجب على القواد خمس وسبعون جلدة) ثلاثة أرباع حد الزاني رجلا
~~كان أو امرأة بلا خلاف أجده فيه، بل في المسالك ومحكي الإنتصار والغنية
~~الاجماع عليه، مضافا إلى خبر عبد الله بن سنان (1) " قلت لأبي عبد الله
~~(عليه السلام): أخبرني عن القواد ما حده؟
# قال: لا حد على القواد، أليس إنما يعطي الأجر على أن يقود، قلت:
# جعلت فداك إنما يجمع بين الذكر والأنثى حراما، قال: ذلك المؤلف بين الذكر
~~والأنثى حراما، قلت: هو ذاك جعلت فداك، قال: يضرب ثلاثة أرباع حد الزاني
~~خمسة وسبعين سوطا وينفى من المصر الذي هو فيه ".
# (و) لكن ليس فيه ما (قيل) من أنه (يحلق رأسه ويشهر) بل هو مشهور بين
~~الأصحاب الذين منهم ابن إدريس الذي لا يعمل بأخبار الآحاد، بل عن الإنتصار
~~والغنية الاجماع عليه، ولعل ذلك كاف في ثبوت مثله، مضافا إلى إشعار النفي
~~المراد منه شهرته بذلك خصوصا بعد ms14534 وروده في مثله، كما عرفت. فما عساه يظهر
~~من المصنف من التردد في ذلك، بل عن ابن الجنيد الاقتصار على مضمون الخبر
~~المزبور، بل مال إليه في المسالك في غير محله.
# (و) لا خلاف في أنه (يستوي فيه الحر والعبد والمسلم والكافر) بل عن
~~الإنتصار والغنية الاجماع عليه، للاطلاق.
# (وهل ينفى) عن مصره إلى غيره من الأمصار (بأول مرة؟
# PageV41P400
# قال) الشيخ (في النهاية) وتبعه ابنا إدريس وسعيد في محكي السرائر
~~والجامع: (نعم، وقال المفيد) وابنا زهرة وحمزة وسلار وغيرهم على ما حكي:
~~(ينفى في الثانية، والأول مروي) في الخبر (1) السابق الذي هو الأصل في
~~المسألة، قيل: ونحوه الرضوي (2) وإن لم يصرح فيهما بذلك إلا أن ظاهرهما
~~ذلك، ولكن لا ريب أن الأحوط الثاني، بل عن الغنية الاجماع عليه، بل في
~~الرياض لعله المتعين، ترجيحا للاجماع المزبور على الرواية من وجوه: منها
~~صراحة الدلالة فتقيد به الرواية. وعلى كل حال فليس في الخبر تحديد له،
~~فينبغي أن يكون حده التوبة، إذ بدونها يصدق عليه اسمه، وفي الرياض " وفي
~~الرضوي وغيره روي أن المراد به الحبس سنة أو يتوب، والرواية مرسلة فلا يعدل
~~بها عن الظاهر بلا شبهة " وفي كشف اللثام في بعض الأخبار النفي هو الحبس
~~سنة، وقال ابن زهرة: وروي أنه إن عاد ثالثة جلد " فإن عاد رابعة عرضت عليه
~~التوبة، فإن أبى قتل، وإن أجاب قبلت توبته وجلد، فإن عاد خامسة بعد التوبة
~~قتل من غير أن يستتاب، وأفتى به الحلبي وفي المختلف ونحن في ذلك من
~~المتوقفين، قلت: بل ينبغي العمل بما دل على قتل أصحاب الكبائر في الثالثة
~~أو الرابعة بعد تخلل الحد، هذا كله في الرجل.
# (وأما المرأة فتجلد) بلا خلاف (و) لكن (ليس عليها جز ولا شهرة ولا نفي)
~~اتفاقا على الظاهر منهم، كما اعترف به في كشف اللثام، بل عن الإنتصار
~~والغنية الاجماع عليه، مضافا إلى الأصل بل في الرياض " واختصاص الفتوى
~~والرواية بحكم التبادر بالرجل دون
# PageV41P401
# المرأة، مع منافاة النفي والشهرة لما يجب ms14535 مراعاته " وإن كان فيه أنه لا
~~دليل حينئذ على جلدها، اللهم إلا أن يكون مستنده الاجماع على هذا التقدير،
~~والله العالم.
# الباب الثالث (في حد القذف) الذي هو أحد السبع الموبقات: الشرك بالله،
~~والسحر، وقتل النفس التي حرم الله، وأكل الربا، وأكل مال اليتيم، والتولي
~~يوم الزحف، وقذف المحصنات (1) وأصله الرمي، يقال: قذف بالحجارة:
# رماها كأن الساب يرمي المسبوب بالكلمة المؤذية، وحده قد اتفق عليه الكتاب
~~(2) والسنة (3) والاجماع.
# (و) على كل حال ف‍ (النظر في أمور أربعة: الأول في الموجب: وهو الرمي
~~بالزناء أو اللواط) وأما السحق ففي القواعد الاشكال فيه، ولعله من أنه
~~كالزناء، ولذا كان فيه حده، واعتبرت فيه شهادة الأربع والاقرار كذلك فتعمه
~~آية الرمي (4) بل عن أبي علي والمصنف
# PageV41P402
# اختياره، ومن الأصل وحصر الفرية في ثلاث في حسن ابن سنان (1) الآتي وهو
~~الأقوى وفاقا لمحكي عن السرائر والمختلف، فيكون القذف حينئذ ما عرفت (كقوله
~~زنيت أو لطت) بالفتح (أو ليط بك أو أنت زان أو لائط) على إشكال (أو منكوح
~~في دبره) أو يا زاني أو يا منكوحا في دبره (وما يؤدي هذا المعنى صريحا)
~~كالنيك وإدخال الحشفة حراما (مع معرفة القائل بموضوع اللفظ بأي لغة اتفق)
~~وإن لم يعرف ذلك المخاطب. قال أبو عبد الله (عليه السلام) في حسن ابن سنان
~~(2) " قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) أن الفرية ثلاث يعني ثلاث وجوه: رمي
~~الرجل بالزناء، وإذا قال: إن أمه زانية، وإذا ادعى لغير أبيه، فذلك فيه حد
~~ثمانون " وقال أيضا في خبر عباد ابن صهيب (3): " كان علي (عليه السلام)
~~يقول: إذا قال الرجل للرجل: يا معفوجا ومنكوحا في دبره فإن عليه الحد حد
~~القاذف " وفي خبر وهب بن وهب (4) عن جعفر بن محمد عن أبيه (عليهما السلام)
~~" إن عليا (عليه السلام) لم يكن يحد في التعريض حتى يأتي بالفرية المصرحة،
~~مثل يا زاني يا بن الزانية ولست لأبيك " ونحوه خبر إسحاق بن عمار عنه (عليه
~~السلام) (5) ولعل المراد بالصراحة ما يشمل الظاهر عرفا وإن أشكل ms14536 بوجود
~~الاحتمال الذي يدرء به الحد، لكن ظاهرهم كما اعترف به الاتفاق على الحد
~~بذلك، ولعله للنصوص المزبورة، ولصدق الرمي عرفا.
# (ولو قال لولده الذي أقر به) أو حكم له به شرعا (لست
# PageV41P403
# ولدي وجب عليه الحد، وكذا لو قال لغيره: لست لأبيك) بلا خلاف أجده فيه
~~بيننا، بل في المسالك هذه الصيغة عندنا من ألفاظ القذف الصريح لغة وعرفا
~~فيثبت بها الحد لأمه، وفي خبر السكوني (1) عن أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~" من أقر بولد ثم نفاه جلد الحد، وألزم الولد " وقد سمعت التصريح بالثانية
~~في النصوص السابقة (2) نعم عن بعض العامة عدم القذف بالأولى، لاحتياج الأب
~~إلى تأديب ولده بمثل ذلك زجرا له وازدراء من أنه ليس مثله في الخصال التي
~~كان يتوقعها منه وفيه أن الظاهر عدم الحد مع فرض إرادة ذلك كما هو مستعمل
~~في العرف كثيرا، ضرورة عدم الرمي بمثله عرفا إنما الكلام في ثبوت القذف به
~~مع عدم القرينة على إرادة التجوز المزبور به، ولا ريب في صدق القذف عرفا
~~به، وعن العلاء بن فضيل (3) أنه قال للصادق (عليه السلام):
# " الرجل ينتفى من ولده وقد أقر به، فقال: إن كان الولد من حرة جلد خمسين
~~سوطا حد المملوك، وإن كان من أمة فلا شئ عليه " وهو كما في كشف اللثام ضعيف
~~متروك، وبذلك كله يظهر لك أن المدار على العرف في ذلك كله، وإلا فاحتمال
~~الاكراه والشبهة ونحوهما في ذلك قائم.
# ولو قال: يا زوج الزانية فالحد للزوجة، وكذا لو قال: يا أخا الزانية
~~فالحد لمن نسب إليها الزناء دون المواجه بالخطاب الذي لم ينسب إليه شئ، كما
~~هو واضح. نعم قد يكون عليه التعزير له للايذاء (ولو قال: زنت بك أمك أو يا
~~بن الزانية فهو قذف للأم، وكذا لو قال:
# زنى بك أبوك أو يا بن الزاني فهو قذف لأبيه و) كذا (لو قال:
# يا بن الزانيين فهو قذف لهما، ويثبت به الحد ولو كان المواجه كافرا "
# PageV41P404
# لأن المقذوف ممن يجب له الحد) ms14537 بلا خلاف ولا إشكال في ذلك، نعم الظاهر
~~التعزير زيادة على الحد باعتبار إيذائه المواجه بذلك مع فرض احترامه. وبذلك
~~تظهر فائدة تعيين المقذوف من الأبوين والمواجه، ضرورة اختلاف الحكم في ذلك
~~باختلافه، فيتوقف على مرافعة المستحق وعلى تحقق شرائط الحد بقذفه، ونحو
~~ذلك، والله العالم.
# (ولو قال: ولدت من الزنا ففي وجوب الحد لأمه تردد، لاحتمال انفراد الأب
~~بالزناء) والأم مكرهة أو مشتبهة، فإنه تصدق الولادة من الزناء، ويحتمل
~~انفراد الأم، والأب مكره أو مشتبه، (ولا يثبت الحد مع الاحتمال) لا
~~للمواجه، لعدم نسبة شئ إليه، ولا للأم لاحتمال الأب، ولا للأب، لاحتمال
~~الأم، فإنه إذا تعدد الاحتمال في اللفظ بالنسبة إلى كل منهما لم يعلم كونه
~~قذفا لأحدهما بخصوصه ولا المستحق فتحصل الشبهة الدارئة له، وصراحة اللفظ في
~~القذف مع اشتباه المقذوف لا تجدي، لتوقفه على مطالبة المستحق، وهو غير
~~معلوم كما لو سمع واحد يقذف أحدا بلفظ صريح ولم يعلم المقذوف، فإنه لا يحد
~~بذلك.
# لكن في المسالك " يمكن الفرق بانحصار الحق في المتنازع في الأبوين فإذا
~~اجتمعا على المطالبة تحتم الحد بمطالبة المستحق قطعا وإن لم يعلم عينه.
# ولعل هذا أجود، نعم لو انفرد أحدهما بالمطالبة تحقق الاشتباه واتجه عدم
~~الثبوت، لعدم العلم بمطالبة المستحق " قلت: قد يمنع ظهور الأدلة في ثبوت
~~الحد في الفرض الذي ذكره أيضا والأصل العدم، مضافا إلى بنائه على التخفيف
~~وسقوطه بالشبهة.
# ومن ذلك يعلم الحال في ما لو قال: أحدهما زان لا على التعيين الذي استشكل
~~فيه في القواعد من ثبوت حق في ذمته وقد أبهمه فلنا المطالبة بالقصد، ومن أن
~~في ذلك إشاعة الفاحشة وزيادة في الايذاء والتعبير، PageV41P405
# فليس إلا إيجاب حد لهما لا يقام إلا عند اجتماعهما لانحصار الحد فيهما،
~~وفي كشف اللثام وهو الأقوى، وفيه ما سمعته. نعم عن الشيخين والقاضي والمصنف
~~في النكت وجماعة أنه للأم لاختصاصها بالولادة ظاهرا، خصوصا بعد التعدية
~~بحرف الجر الظاهر في ذلك عرفا، وفيه منع الدلالة عرفا على وجه يتحقق بها ms14538
~~مسمى القذف، وعن الفاضل والشهيد أن متعلقه الأبوان معا، لأن نسبته إليهما
~~واحدة فلا اختصاص لأحدهما دون الآخر، ولأن الولادة إنما تتم بهما، فهما
~~والدان لغة وعرفا، وقد نسبت الولادة إلى الزناء وهي قائمة بهما، فيكون
~~القذف لهما، قلت: الانصاف تحقق الاشتباه موضوعا وحكما، فالمتجه السقوط في
~~العبارة المزبورة.
# (أما لو قال: ولدتك أمك من الزناء فهو قذف للأم) وإن لم نقل به في الأولى
~~باعتبار التصريح بها هنا بخلافها، وفيه أن التصريح بها لا يقتضي كونها
~~الزانية ضرورة احتمال كون الزاني الأب دونها ويصدق أنها ولدته من الزناء
~~(و) إن كان (هذا الاحتمال أضعف) منه في العبارة الأولى، ولكنه يكون سببا
~~للسقوط باعتبار تحقق الشبهة به، لعدم ظهور في اللفظ عرفا على وجه يعمل به
~~بحيث لا تصدق معه الشبهة عرفا الذي عليه المدار. ولذا قال المصنف: (ولعل
~~الأشبه عندي التوقف لتطرق الاحتمال وإن ضعف) وهو لا يخلو من قوة.
# (ولو قال: يا زوج الزانية فالحد للزوجة، وكذا لو قال: يا أبا الزانية أو
~~يا أخا الزانية فالحد لمن نسب إليها الزناء دون المواجه).
# (ولو قال: زنيت بفلانة أو لطت بفلان) بالفتح (فالقذف للمواجه ثابت) بلا
~~خلاف ولا إشكال (وفي ثبوته للمنسوب إليه) خلاف و (تردد، قال) الشيخ (في
~~النهاية والمبسوط: يثبت حدان) ونحوه عن المفيد وجماعة، بل عن الخلاف
~~والغنية الاجماع عليه (لأنه) PageV41P406
# أي الزناء (فعل واحد متى كذب في أحدهما كذب في الآخر) إذ هو واقع بين
~~اثنين نسبة أحدهما إليه بالفاعلية كنسبة الآخر إليه بالمفعولية فهو قذف
~~لهما (و) اعترضه المصنف بأنه (نحن لا نسلم أنه فعل واحد، لأن موجب الحد في
~~الفاعل غير الموجب في المفعول، وحينئذ يمكن أن يكون أحدهما مختارا دون
~~صاحبه) فهو حينئذ إن لم يكن متعددا حقيقة فحكما باعتبار اختلاف الحكم، فلا
~~أقل من تحقق الشبهة الدارئة بذلك، بل قيل: إنه يدل عليه ظاهر الصحيح (1)
~~الوارد في نظير البحث " في رجل قال لامرأته: يا زانية أنا زنيت بك قال:
# عليه حد ms14539 واحد لقذفه إياها، وأما قوله أنا زنيت بك فلا حد عليه فيه إلا أن
~~يشهد على نفسه أربع مرات عند الإمام " من حيث نفي الحد فيه أصلا وإن كان
~~فيه ما فيه " وترتب الحد بقوله: منكوح في دبره، للاجماع والنص أو للدلالة
~~العرفية لا يقتضي ثبوته في الفرض، ومن هنا كان المحكي عن ابن إدريس والفاضل
~~في التحرير العدم، وهو لا يخلو من قوة خلافا لثاني الشهيدين وغيره، وحيث
~~يحكم بثبوته لهما يجب لهما حدان وإن اجتمعا في المطالبة لتعدد اللفظ، ولذا
~~لو اقتصر على قول: زنيت من دون أن يذكر الآخر تحقق القذف للمواجه فيكون
~~الآخر حاصلا بضميمة لفظ آخر، والله العالم.
# (ولو قال لابن الملاعنة يا بن الزانية) أو لها يا زانية (فعليه الحد) بلا
~~خلاف ولا إشكال لصدق الرمي، قال الصادق (عليه السلام) في خبر سلمان (2) "
~~يجلد القاذف للملاعنة " وفي الحسن (3) عنه (عليه السلام) أيضا " في رجل قذف
~~ملاعنة قال: عليه الحد "
# PageV41P407
# وسأله (عليه السلام) أبو بصير (1) أيضا " عن رجل قذف امرأته فتلاعنا ثم
~~قذفها بعد ما تفرقا أيضا بالزناء أفعليه حد؟ قال: نعم عليه حد " إلى غير
~~ذلك.
# (ولو قال لابن المحدودة:) يا بن الزانية أو لها يا زانية (قبل التوبة لم
~~يجب به الحد) للأصل وعدم الفرية علها؟ في ذلك، والفرق بينها وبين الملاعنة
~~أن شهادات الزوج ليست كالبينة الموجبة لثبوت الزناء في حقها (و) لذا كان
~~لها دفعها باللعان بخلاف البينة التي تخرج بها عن الاحصان الذي هو شرط الحد
~~على القاذف.
# نعم لو قال ذلك (بعد التوبة: يثبت الحد) قال الهاشمي (2):
# " سألت أبا عبد الله وأبا الحسن (عليهما السلام) عن امرأة زنت فأتت بولد
~~وأقرت عند إمام المسلمين أنها زنت وأن ولدها من الزناء فأقيم عليها الحد،
~~وأن ذلك الولد نشأ حتى صار رجلا فافترى عليه رجل هل يجلد من افترى عليه؟
~~فقال: يجلد ولا يجلد، فقلت: كيف يجلد ولا يجلد؟ فقال: من قال له: يا ولد
~~الزناء لم يجلد، وإنما يعزر، وهو ms14540 دون الحد، ومن قاله له يا بن الزانية جلد
~~الحد تاما، فقلت: وكيف صار هذا هكذا؟ فقال: إنه إذا قال يا ولد الزناء كان
~~قد صدق فيه وعزر على تعيير أمه ثانية، وقد أقيم عليها الحد، وإذا قال له:
~~يا بن الزانية جلد الحد تاما لفريته عليها بعد إظهارها التوبة وإقامة
~~الإمام عليها الحد " والله العالم.
# (ولو قال لامرأته) أو غيرها: (زنيت بك فلها حد) عليه (على التردد
~~المذكور) في قوله: زنيت بفلانة (ولا يثبت
# PageV41P408
# في طرفه حد الزناء حتى يقر أربعا) كما عرفت.
# (ولو قال: يا ديوث أو يا كشخان أو يا قرنان أو غير ذلك من الألفاظ فإن
~~أفادت القذف في عرف القائل لزمه الحد) لصدق الرمي وكذا لو كانت مفيدة في
~~عرف المواجه وقالها له جريا على عرفه (وإن لم يعرف فائدتها أو كانت مفيدة
~~لغيره فلا حد) بلا خلاف، بل عن الخلاف الاجماع للأصل (و) غيره. نعم (يعزر
~~إن أفادت فائدة يكرهها المواجه) كنفي الغيرة ونحوه بلا خلاف أجده في شئ من
~~ذلك.
# نعم عن أهل اللغة القرنان: القذف بالأخت، والكشخان القذف بالأم، والديوث
~~القذف بالزوجة، ولكن عن تغلب القرنان والكشخان لم أرهما في كلام العرب،
~~ومعناه عند العامة مثل الديوث أو قريب منه وفي المسالك قيل: إن الديوث هو
~~الذي يدخل الرجال على امرأته، وقيل: القرنان: من يدخلهم علي بناته والكشخان
~~على أخواته إلى غير ذلك، والمدار على ما عرفته في النصوص والفتاوي، وما عن
~~الكافي والفقيه والاصباح من الحد بالرمي بالقحوبة أو الفجور أو العهر أو
~~العلوقية أو الابنه أو الفسق أو قوله: يا كشخان مبني على إفادتها في العرف
~~الزناء أو اللواط وحكي عنهم التصريح بذلك، فلا خلاف وإن كان ذلك في لفظ
~~الفسق واضح المنع، خصوصا بعد ما في الخبر (1) أنه سئل الصادق (عليه السلام)
~~" عن رجل قال لآخر: يا فاسق، فقال: لا حد عليه ويعزر " والله العالم.
# (و) كذا (كل تعريض بما يكرهه المواجه ولم يوضع للقذف لغة ولا عرفا يثبت ms14541
~~به التعزير لا الحد) بلا خلاف أجده فيه بيننا " نعم عن مالك أنه يجعله قذفا
~~عند الغضب دون الرضا، ويمكن إرادته
# PageV41P409
# الدال منه عرفا على ذلك لا غيره مما لم يكن كذلك، اللهم إلا أن يقال:
# إن التعريض الذي نفوا الحد فيه دال عرفا بدلالة التعريض إلا أنها غير
~~معتبرة في ثبوت القذف، للأصل واعتبار التصريح في ما سمعته من الخبر وبناء
~~الحد على التخفيف وغير ذلك. ومن هنا صرح في الرياض بعدم اعتبار التعريض
~~المزبور.
# وعلى كل حال ففي خبر أبي بصير (1) عن النبي (صلى الله عليه وآله) " سباب
~~المؤمن فسوق " وفي صحيح عبد الرحمان (2) " سئل الصادق (عليه السلام) عن رجل
~~سب رجلا بغير قذف فعرض به هل يجلد؟ قال: لا، عليه تعزير " وفي خبر أبي مريم
~~(3) عن أبي جعفر (عليه السلام) " قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في
~~الهجاء بالتعزير " وفي خبر إسحاق بن عمار (4) " أن عليا (عليه السلام) كان
~~يعزر في الهجاء " وفي خبر المعلي بن خنيس (5) عن الصادق (عليه السلام) "
~~ليأذن بحرب مني من آذى عبدي المؤمن " وفي خبر المفضل بن عمر (6) " إذا كان
~~يوم القيامة نادى مناد أين العدو لأوليائي؟ فيقوم قوم ليس على وجوههم لحم
~~فيقول: هؤلاء الذين آذوا المؤمنين ونصبوا لهم وعاندوهم وعنفوهم في دينهم،
~~قال: ثم يؤمر بهم إلى جهنم، قال: كانوا والله يقولون بقولهم، ولكن حبسوا
~~حقوقهم وأذاعوا عليهم سرهم " وفي خبر الحسين بن أبي العلاء (7) عن الصادق
~~(عليه السلام) " أنه شكا رجل
# PageV41P410
# إلى أمير المؤمنين (عليه السلام) في رجل قال: احتملت بأمك، فقال:
# سنضربه ضربا وجيعا حتى أنه لم يؤذ المؤمنين، فضربه ضربا وجيعا " إلى غير
~~ذلك مما دل على التعزير في نحوه.
# (كقوله أنت ولد حرام) أو لست ولد حلال، فإنه ليس بقذف أيضا عندنا إلا مع
~~القرينة، لاحتمال الحمل في الحيض أو الصوم أو الاحرام، وما عن ابن إدريس من
~~مساواته لابن الزناء عرفا محمول على القرائن أو دعوى الدلالة عرفا لا مطلقا
~~كما هو واضح.
# إنما الكلام في ms14542 ما أشرنا إليه من ثبوت القذف وعدمه في الدلالة التعريضية
~~التي هي قسم من الكناية بالمعنى الأعم، ولعله غير التعريض الذي ذكره
~~المصنف، لقوله: " المواجه " نعم في الرياض تفسير عبارة النافع بالتعريض
~~المتعارف الدال بالدلالة التعريضية جازما بعدم ترتب القذف عليه " ولكنه لا
~~يخلو من تأمل وإن ذكرنا وجهه آنفا.
# وكذا يثبت التعزير دون الحد لو قال: أنت ولد شبهة (أو حملت بك أمك في
~~حيضها أو يقول لزوجته: لم أجدك عذراء) قاصدا الازراء بها: قال الصادق (عليه
~~السلام) في خبر أبي بصير (1):
# " في رجل قال لامرأته: لم أجدك عذراء، قال: يضرب فإنه يوشك أن ينتهي "
~~والمراد من الضرب فيه التعزير، خصوصا بعد ما في الفقيه " وفي خبر آخر (2) "
~~إن العذرة قد تسقط من غير جماع، وقد تذهب بالنكية والعثرة والسقطة " وفي
~~خبر يونس (3) عن الصادق (عليه السلام) " في رجل قال لامرأته: لم تأتني
~~عذراء، قال: ليس بشئ، لأن العذرة تذهب بغير جماع " إلى غير ذلك، وما عن
~~الحسن من وجوب الحد به
# PageV41P411
# محمول على إرادة القذف به، كصحيح ابن سنان (1) " إذا قال الرجل لامرأته:
~~لم أجدك عذراء وليست له بينة يجلد الحد ويخلى بينه وبين امرأته " كما عساه
~~يومئ إليه قوله (عليه السلام): " وليست له بينة " بل عن أبي علي الموافقة
~~له على ذلك عند السباب أو يراد من الحد فيه التعزير، كما أنه يراد من نفي
~~الشئ عليه في ما تقدم حال عدم قصد الايذاء والتعيير، بل كان ذلك لتحقيق حق
~~ونحوه.
# (أو يقول: يا فاسق أو يا شارب الخمر ونحو ذلك، وهو متظاهر بالستر) وإلا
~~لم يكن عليه التعزير بذلك كما ستعرف.
# (أو يا خنزير أو يا كلب أو يا حقير أو يا وضيع) ونحوهما فعن جراح
~~المدائني (2) عن الصادق (عليه السلام) " إذا قال الرجل:
# أنت خبيث أو خنزير فليس فيه حد، ولكن فيه موعظة، وبعض العقوبة " أو يقول:
~~يا وضيع أو يا حقير أو يا نجس أو يا لئيم أو نحو ذلك، ففي خبر أبي مخلد ms14543
~~السراج (3) عن الصادق (عليه السلام) أنه قضى أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~في رجل دعا آخر يا بن المجنون، فقال الآخر: أنت ابن المجنون فأمر أن يجلد
~~الأول صاحبه عشرين جلدة، وقال له: إعلم أنك ستعقب مثلها عشرين فلما جلد
~~أعطي المجلود السوط فجلده نكالا لا ينكل بها ".
# (ولو كان المقول له مستحقا للاستخفاف) لكفر أو ابتداع أو تجاهر بفسق (فلا
~~حد ولا تعزير) بلا خلاف، بل عن الغنية الاجماع عليه، بل ولا إشكال، بل
~~يترتب له الأجر على ذلك، فقد ورد (4) أن من تمام العبادة الوقيعة في أهل
~~الريب، وورد (5) أيضا
# PageV41P412
# " زينوا مجالسكم بغيبة الفاسقين " وعن الصادق (عليه السلام) (1) " إذا
~~جاهر الفاسق بفسقه فلا حرمة له ولا غيبة " وفي النبوي (2) " إذا رأيتم أهل
~~الريب والبدع من بعدي فأظهروا البراءة منهم وأكثروا من سبهم والقول فيهم
~~وأهينوهم (وباهتوهم خ ل) لئلا يطمعوا في الفساد في الاسلام ويحذرهم الناس
~~ولا تتعلموا من بدعهم يكتب الله لكم بذلك الحسنات، ويرفع لكم به الدرجات "
~~إلى غير ذلك مما هو دال على ذلك وإن لم يكن من النهي عن المنكر، بل هو ظاهر
~~الفتاوي أيضا بل قد يترتب التعزير على تارك ذلك إذا كان في مقام الأمر
~~بالمعروف والنهي عن المنكر الواجبين عليه، لحصول الشروط:
# نعم ليس كذلك ما لا يسوغ لقاؤه به من الرمي بما لا يفعله، ففي حسن الحلبي
~~(3) عن الصادق (عليه السلام) " أنه نهى عن قذف من كان على غير الاسلام إلا
~~أن يكون اطلعت على ذلك منه " وكذا في صحيحه (4) عنه (عليه السلام) وزاد فيه
~~" أيسر ما يكون أن يكون قد كذب " نعم يترتب التعزير على ما سمعته سابقا في
~~حق غير المستحق (وكذا كل ما يوجب أذى كقوله: يا أجذم أو يا أبرص) أو يا
~~أعور أو نحو ذلك وإن كان فيه، إذ ذلك أشد عليه، كما هو واضح، والله العالم.
# (الثاني: في القاذف و) لا خلاف بل الاجماع بقسميه عليه كما لا إشكال في
~~أنه (يعتبر فيه البلوغ وكمال ms14544 العقل، فلو قذف الصبي لم يحد) لرفع القلم عنه
~~كما في غيره من الحدود، وفي صحيح
# PageV41P413
# الفضيل بن يسار (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " لا حد لمن لا عليه
~~حد، يعني لو أن مجنونا قذف رجلا لم أر عليه شيئا، ولو قذفه رجل فقال له: يا
~~زاني لم يكن عليه حد " وفي خبر أبي مريم (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) "
~~سأله عن الغلام لم يحتلم يقذف الرجل هل يحد؟ قال: لا، وذلك لو أن رجلا قذف
~~الغلام لم يحد " إلى غير ذلك (و) لكن لو قذف (عزر) مع تمييزه على وجه يؤثر
~~التعزير فيه كفا عن مثل ذلك. وعلى كل حال فلا حد عليه (وإن) كان (قذف مسلما
~~بالغا حرا) فضلا عن غيره.
# (وكذا) الكلام في (المجنون) الذي هو مثله في رفع القلم أيضا وغيره وفي
~~اعتبار تأثير التعزير فيه وفي غير ذلك، وقد سمعت التصريح به في الصحيح
~~السابق، نعم لو كان أدوارا وقذف في دور الصحة حد ولو حال الجنون مع احتمال
~~تأخره إلى دور العقل، وكذا الكلام في العاقل لو لم يحد حتى جن، وقد مر
~~الكلام في نظير ذلك ولو ادعى المقذوف صدوره حال إفاقته وله حالة جنون فادعى
~~صدوره حينه أو ادعى صدوره حال بلوغه والقاذف حال صباه ففي القواعد قدم قول
~~القاذف ولا يمين، ولعله للشبهة بعد عدم الالتفات إلى الأصول هنا كما تكرر
~~منا في نظائره.
# وكذا يعتبر فيه أيضا القصد، ضرورة عدم شئ على غير القاصد كالساهي والغافل
~~والنائم، وعلى كل حال فلا حد ولا تعزير على غير القاصد نعم في السكران
~~إشكال أقواه ترتب الحد عليه كالصاحي،
# PageV41P414
# وعن أمير المؤمنين (عليه السلام) في علة حد شارب الخمر ثمانين (1) أنه "
~~إذا سكر قذف هذا وآذى هذا وافترى وحد المفتري ثمانون " ويعتبر فيه الاختيار
~~فلا حد على المكره قطعا.
# (وهل يشترط في وجوب الحد الكامل الحرية؟ قيل) والقائل الصدوق والشيخ في
~~محكي الهداية والمبسوط: (نعم) للأصل، وقوله تعالى (2): " فإن أتين بفاحشة
~~فعليهن ms14545 نصف ما على المحصنات من العذاب وخبر القاسم بن سليمان (3) سأل
~~الصادق (عليه السلام) " عن العبد يفتري على الحر كم يجلد؟ قال: أربعين "
~~ونحوه خبر حماد ابن عثمان (4) وقاعدة التنصيف.
# (وقيل) والقائل المشهور شهرة كادت تكون إجماعا بل هي كذلك في محكي الخلاف
~~وغيره: (لا يشترط) لعموم الآية (5) وما شابهها من النصوص (6) وخصوص حسن
~~الحلبي " (7) إذا قذف العبد الحر جلد ثمانين، قال: هذا من حقوق الناس "
~~وخبر أبي بكر الحضرمي " (8) سأله عن عبد قذف حرا، فقال: يجلد ثمانين، هذا
~~من حقوق المسلمين، فأما ما كان من حقوق الله تعالى فإنه يضرب نصف الحد "
~~وبذلك ينقطع الأصل والقاعدة وتخص الفاحشة بغيره، بل قيل:
# PageV41P415
# إنها ظاهرة في الزناء، بل عن المفسرين إرادته منها هنا، والخبران مع
~~قصورهما عن المعارضة من وجوه محتملان للتقية، فلا ريب في أن الثاني أقوى،
~~ومن الغريب ترك المصنف الترجيح هنا مع ظهوره، وأما صحيح ابن مسلم (1) عن
~~أبي جعفر (عليه السلام) " العبد يفتري على الحر، فقال: يجلد حدا إلا سوطا
~~أو سوطين " وخبر سماعة (2) " سأله عن المملوك يفتري على الحر فقال: عليه
~~خمسون جلدة " فلم أجد عاملا بهما فلا بأس بحملهما - كما عن الشيخ - على
~~الافتراء بغير القذف الموجب للتعزير.
# وأما صحيح محمد بن قيس (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) " قضى أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) في المملوك يدعو الرجل لغير أبيه قال: أرى أن يفرى
~~جلده، قال: وقال في رجل دعي لغير أبيه أقم بينتك أمكنك منه، فلما أتى
~~بالبينة قال: أمه كانت أمة، قال: ليس عليه حد، سبه كما سبك أو اعف عنه إن
~~شئت " ففي التهذيب تضعيفه، وأنه مخالف للقرآن والأخبار الصحيحة، وأنه مشتمل
~~على ما لا يجوز من أمير المؤمنين (عليه السلام) من سب الخصم الذي من الواجب
~~عليه أن يأخذ له بحقه من إقامة الحد أو التعزير، والفري بالفاء والراء
~~المهملة الشق، وعن الاستبصار بالعين المهملة، وأوله باحتمال أن يكون إنما
~~يعري جلده ليقام عليه الحد، ولا يخفى عليك بعده، مع أنه لا ms14546 تعرى في حد
~~القذف، كما ستسمع إن شاء الله.
# وكيف كان (فعلى الأول يثبت نصف الحد، وعلى الثاني يثبت الحد كاملا، وهو
~~ثمانون) كما هو واضح (و) قلنا بالأول
# PageV41P416
# و (ادعى المقذوف) على القاذف (الحرية) ليترتب عليه كمال الحد (وأنكر
~~القاذف فإن ثبت أحدهما عمل عليه) بلا خلاف ولا إشكال (وإن جهل ففيه تردد)
~~من أصلي الحرية والبراءة (أظهره أن القول قول القاذف لتطرق الاحتمال)
~~الناشئ من تعارض الأصلين فيوجب الشبهة الدارئة للحد كما عن الخلاف خلافا
~~لما عن المبسوط وإن كان المفروض فيهما ادعاء المقذوف حرية نفسه والقاذف
~~رقه، لكنهما من واد واحد، بل يمكن تنزيل عبارة المصنف عليه، والله العالم.
# (الثالث: في المقذوف، ويشترط فيه الاحصان) المشترك بين التزويج والاسلام
~~والحرية وغيرها (و) لكن (هو هنا عبارة عن البلوغ وكمال العقل والحرية
~~والاسلام والعفة) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه (فمن استكملها
~~وجب بقذفه الحد) مع استكمال القاذف شرائطه المزبورة. (ومن فقدها أو بعضها
~~فلا حد وفيه التعزير) إلا في الأخير (كمن قذف صبيا) أو صبية لما عرفت.
~~وصحيح الفضيل بن يسار (1) وخبر أبي مريم (2) السابقين، وفي خبر أبي بصير
~~(3) عن الصادق (عليه السلام) " في الرجل يقذف الصبية يجلد، قال لا، حتى
~~تبلغ ".
# (أو مملوكا) لخبر أبي بصير (4) " من افترى على مملوك عزر لحرمة الاسلام "
~~وخبر عبيد بن زرارة (5) " لو أتيت برجل قذف عبدا مسلما لا نعلم منه إلا
~~خيرا لضربته الحد حد الحر إلا سوطا ".
# PageV41P417
# (أو كافرا) لخبر إسماعيل بن الفضيل (1) سأل الصادق (عليه السلام) " عن
~~الافتراء على أهل الذمة وأهل الكتاب هل يجلد المسلم الحد في الافتراء
~~عليهم؟ قال: لا، ولكن يعزر " وقد تقدم ما في حسن الحلبي (2) وصحيحه.
# (أو متظاهرا بالزناء) أو اللواط فإنه لا حرمة له، بل الظاهر عدم التعزير
~~وإن كان هو ظاهر المتن وغيره، إلا أن الأصل وما سمعته من النصوص السابقة
~~يقتضي عدمه، نعم لو لم يكن متظاهرا بالزناء واللواط اتجه تمام الحد على
~~قاذفه وإن كان متظاهرا بالفسق، ms14547 لاطلاق الأدلة أو عمومها، اللهم إلا أن
~~يعارض ذلك بما سمعته مما دل على حرمته للمتظاهر بالفسق، ويمكن تنزيله على
~~غير القذف.
# وعلى كل حال ففي مرسل يونس " كل بالغ ذكر أو أنثى افترى على صغير أو كبير
~~ذكر أو أنثى أو مسلم أو كافر أو حر أو عبد فعليه حد الفرية، وعلى غير
~~البالغ حد الأدب " وهو مطرح لفقده شرائط الحجية فضلا عن صلاحية المعارضة
~~لما عرفت، أو محمول على ما عن الشيخ من الافتراء على أحد أبوي الصغير أو
~~المملوك أو الكافر مع إسلامه وحريته، أو على إرادة التعزير من الحد فيه.
# وقد ظهر لك مما ذكرنا وجوب الحد على المستكمل لما عرفت (سواء كان القاذف
~~مسلما أو كافرا حرا أو عبدا) على الأصح الذي سمعته سابقا.
# (ولو قال للمسلم: يا بن الزانية، أو أمك زانية وكانت أمه كافرة أو أمة
~~قال) الشيخ (في النهاية) وتبعه عليه جماعة (عليه الحد
# PageV41P418
# تاما لحرمة ولدها) وخبر عبد الرحمان بن أبي عبد الله (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) " أنه سئل عن اليهودية والنصرانية تحت المسلم فيقذف ابنها، قال:
~~يضرب القاذف، لأن المسلم قد حصنها " ولكنه قاصر السند ولا جابر، بل الموهن
~~محقق، فما عن المختلف من نفي البأس عن العمل به لوضوح طريقه لا يخفى ما
~~فيه، بل والدلالة فإن الضرب أعم من الحد، نعم عن الكافي روايته " ويضرب
~~القاذف حدا " إلى آخره ويمكن إرادة التعزير منه، فما عن ابن الجنيد من
~~القول بذلك مرسلا له عن الباقر (عليه السلام) راويا عن الطبري أن الأمر لم
~~يزل على ذلك إلى أن أشار عبد الله بن عمر على عمر بن عبد العزيز بأن لا يحد
~~مسلم في كافر فترك ذلك لم نتحققه. (و) حينئذ فلا ريب في أن (الأشبه
~~التعزير) كما في المسالك وكشف اللثام بل في الرياض حكايته عن الحلي وعامة
~~المتأخرين لاطلاق الأدلة المزبورة.
# (ولو قذف الأب ولده) قذفا يوجب الحد (لم يحد وعزر) للحرمة لا لحق الولد،
~~للأصل وعدم ثبوت ms14548 عقوبة للولد على أبيه ولو قتله، قال ابن مسلم في الحسن أو
~~الصحيح (2) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن رجل قذف ابنه بالزناء قال: لو
~~قتله ما قتل به وإن قذفه لم يجلد له، قلت: فإن قذف أبوه أمه قال: إن قذفها
~~وانتفى من ولدها تلاعنا، ولم يلزم ذلك الولد الذي انتفى منه، وفرق بينهما،
~~ولم تحل له أبدا، قال: وإن كان قال لابنه وأمه حية يا بن الزانية ولم ينتف
~~من ولدها جلد الحد ولم يفرق بينهما، قال: وإن كان قال لابنه يا بن الزانية
~~وأمه ميتة ولم يكن لها من يأخذ بحقها منه إلا ولدها منه فإنه لا يقام عليه
# PageV41P419
# الحد، لأن حق الحد قد صار لولده منها، وإن كان لها ولد من غيره فهو وليها
~~يجلد له، وإن لم يكن لها ولد من غيره وكان لها قرابة يقومون بأخذ الحد جلد
~~لهم ".
# ومنه يعلم الوجه في ما ذكره المصنف بقوله: (وكذا لو قذف زوجته الميتة ولا
~~وارث لها إلا ولده) منها (نعم لو كان لها ولد من غيره كان لهم الحد تاما)
~~والله العالم.
# (ويحد الولد لو قذف أباه والأم لو قذفت ولدها وكذا الأقارب) للعمومات،
~~نعم الأقرب وفاقا للقواعد أن الجد للأب أب عرفا، بل عن التحرير القطع به،
~~خصوصا بعد عدم قتله به ومساواته في الحرمة دون الجد للأم التي هي تحد بقذف
~~ولدها، لعدم سبقه إلى الفهم من الأب وإن كثر إطلاق الابن على السبط، والله
~~العالم.
# (الرابع في الأحكام وفيه مسائل:) (الأولى:) (إذا قذف جماعة واحدا بعد
~~واحد فلكل واحد حد) سواء جاؤوا به مجتمعين أو متفرقين بلا خلاف أجده فيه
~~إلا من الإسكافي، فاعتبر مع ذلك الاتيان به متفرقين، وإلا ضرب حدا واحدا،
~~بل عن الغنية والسرائر الاجماع عليه، لقاعدة تعدد المسبب بتعدد السبب، وخبر
~~بريد العجلي (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) " في الرجل يقذف القوم جميعا
~~بكلمة واحدة فإذا لم يسمهم فإنما عليه حد واحد، وإن سمى فعليه لكل واحد حد ms14549
~~" وخبر الحسن العطار (2) قال للصادق (عليه السلام)
# PageV41P420
# " رجل قذف قوما جميعا " فقال: بكلمة واحدة، قال: نعم، قال:
# يضرب حدا واحدا، وإن فرق بينهم في القذف ضرب لكل واحد منهم حدا "
~~المنجبرين بما عرفت (و) المعتضدين بما سمعت.
# نعم (لو قذفهم بلفظ واحد) كما لو قال هؤلاء زناة (وجاؤوا به مجتمعين
~~فللكل حد واحد، وإن افترقوا في المطالبة فلكل واحد حد) بلا خلاف معتد به في
~~الأخير بل ولا إشكال، لقاعدة تعدد السبب وغيرها بل والأول، بل عن الغنية
~~والسرائر الاجماع فيهما، لصحيح جميل (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) "
~~في رجل افترى على قوم جماعة فقال:
# إن أتوا به مجتمعين ضرب حدا واحدا، وإن أتوا به متفرقين ضرب لكل واحد حدا
~~" ونحوه خبر محمد بن حمران (2) بناء على ظهور قوله:
# " جماعة " في إرادة القذف بكلمة واحدة ولو للجمع بينه وبين غيره مما
~~سمعت.
# فما عن الإسكافي - من الاتحاد مع اتحاد اللفظ مطلقا والتفصيل بين الاتيان
~~به مجتمعين ومتفرقين مع التعدد - غير واضح الوجه على وجه تنطبق عليه جميع
~~النصوص المزبورة، خصوصا بعد ملاحظة الشهرة العظيمة والاجماعين المزبورين.
# فما عن الفاضل في المختلف - من نفي البأس عنه محتجا عليه بالصحيح المزبور
~~الذي هو أوضح طريقا من غيره - لا يخلو من نظر، ضرورة عدم ظهور قوله: "
~~جماعة " في إرادة القذف متعددا كي يتجه التفصيل المزبور، بل هو إما ظاهر في
~~اتحاد اللفظ أو الأعم الذي لا قائل بالتفصيل فيه، على أنه لو سلم ظهوره منه
~~خاصة فهو غير دال على تمام دعواه.
# وفي كشف اللثام بعد أن حكى قول الإسكافي المزبور قال: " بناء
# PageV41P421
# على أن المراد من الوحدة في الخبرين الأولين الوحدة بالعدد، فيكون
~~مفادهما أنه إذا قال أنتم أو هؤلاء زناة مثلا لم يحد إلا واحدا أتوا به
~~جميعا أو أشتاتا، فإن سماهم فقال فلان وفلان وفلان زناة مثلا حد لكل واحد
~~حدا يعني إذا أتوا به متفرقين، بدليل الصحيح وغيره " ولكنه كما ترى، ضرورة
~~أن ما ذكرناه من الجمع بالتقييد ms14550 أو التخصيص بين النصوص ولو مع فرض التعارض
~~من وجه للترجيح بما سمعته من الشهرة ومحكي الاجماع وغير ذلك أولى من وجوه،
~~فلا ريب في أن المشهور حينئذ أقوى.
# ومنه يعلم ضعف ما عن الصدوق في الفقيه والمقنع من أنه إن قذف قوما بكلمة
~~واحدة فعليه حد واحد إذا لم يسمهم بأسمائهم، وإن سماهم فعليه لكل رجل سماه
~~حد، وروى أنه إن أتوا به متفرقين ضرب لكل رجل منهم حد، وإن أتوا به مجتمعين
~~ضرب حدا واحدا، وعكس في الهداية فأفنى بما جعله في الكتابين رواية، وجعل ما
~~أفتى به فيهما رواية، والتحقيق الجامع بين النصوص ما عرفت، والله العالم.
# (وهل الحكم في التعزير كذلك؟ قال جماعة) منهم المفيد وسلار على ما حكي:
~~(نعم) بل في المسالك نسبته إلى المشهور للأولوية خلافا للمحكي عن ابن إدريس
~~من العدم، لكونه من القياس الممنوع ونفي المصنف الخلاف، فقال: (ولا معنى
~~للاختلاف هنا) وذلك لأن التعزير منوط بنظر الحاكم، وليس له بالنسبة إلى كل
~~واحد حد محدود، فهو يؤدب بسباب الجماعة بغير القذف بما يراه.
# وفيه أنه يمكن أن تظهر الفائدة في ما لو زاد عدد المقذوفين على عدد أسواط
~~الحد، فإنه مع الحكم بتعدد التعزير يجب ضربه أزيد من الحد ليخص كل واحد
~~منهم سوطا فصاعدا، وعلى القول باتحاده لا يجوز له PageV41P422
# بلوغ الحد بالتعزير مطلقا، نعم في كشف اللثام إذا كان التأديب لله تعالى
~~كقذف الكفار والمجانين اتجه ما قاله، بل في المسالك " وقد تظهر الفائدة في
~~صورة النقصان أيضا " قلت: قد يقال: إن المراد بايكاله إلى نظر الحاكم ما
~~يشمل جعله السوط الواحد عن التعزير المتعدد لعظم الشخص مثلا ونحو ذلك،
~~والله العالم.
# (وكذا) لك الكلام في ما (لو قال يا بن الزانيين، فإن الحد) حينئذ (لهما)
~~أي الأبوين (و) لكن القذف قد كان بلفظ واحد ف‍ (يحد حدا واحدا مع الاجتماع
~~على المطالبة وحدين مع التعاقب) لما عرفته مفصلا، والله العالم.
# المسألة (الثانية:) (حد القذف موروث) إذا لم يكن ms14551 قد استوفاه المقذوف ولا
~~عفا عنه بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى
~~العمومات وإلى خصوص النصوص، منها صحيح محمد بن مسلم (1) المتقدم، وما في
~~خبر السكوني (2) من أن " الحد لا يورث " - مع ضعفه وموافقته لما عن بعض
~~العامة - محمول على إرادة عدم كونه موروثا على حسب المال وإن كان (يرثه من
~~يرث المال من الذكور والإناث عدى الزوج والزوجة) وما شابههما من ذوي
~~الأسباب إلا الإمام في قول، إلا أنه ليس على حسب إرث المال من التوزيع بل
~~هو ولاية لكل واحد من الورثة المطالبة به تاما وإن عفا الآخر.
# PageV41P423
# قال الصادق (عليه السلام) في موثق الساباطي (1): " إن الحد لا يورث كما
~~تورث الدية والمال والعقار، ولكن من قام به من الورثة وطلبه فهو وليه، ومن
~~تركه ولم يطلبه فلا حق له، وذلك مثل رجل قذف رجلا وللمقذوف أخوان فإن عفا
~~أحدهما عنه كان للآخر أن يطالبه بحقه، لأنها أمهما جميعا، والعفو إليهما
~~جميعا " والمراد بإرث الإمام أن له المطالبة والاستيفاء، وأما العفو فقد
~~قيل: إنه ليس له، بل عن الغنية الاجماع على ذلك، ولكن لا يخلو من نظر، وقد
~~تقدم في المواريث (2) تمام الكلام في ذلك، فلاحظ.
# المسألة (الثالثة:) (لو قال) القاذف لآخر: (ابنك زان أو لائط أو بنتك
~~زانية فالحد لهما لا للمواجه) لأنهما المنسوب إليه دونه، فإنه لم ينسب إليه
~~قبيحا، وحينئذ فالمطالبة لهما لا له (فإن سبقا بالاستيفاء أو العفو فلا بحث
~~ولا خلاف (وإن سبق الأب) بأحدهما فالأكثر بل المشهور على عدم كون ذلك شيئا
~~كما في غيره من الحقوق.
# ولكن (قال) الشيخان (في) محكي المقنعة و (النهاية:
# له المطالبة والعفو) لأن العار لا حق له (وفيه إشكال، لأن المستحق موجود
~~وله ولاية المطالبة، فلا يتسلط الأب كما في غيره من الحقوق) نعم له
~~الاستيفاء إذا فرض ولايته عليهما على وجه لا يصلحان لاستيفائه، كما إذا
~~كانا صغيرين وورثاه، بل لا يبعد أن له العفو أيضا مع عدم
# PageV41P424
# المفسدة للاطلاق ms14552 وإن استشكل فيه بعض.
# المسألة (الرابعة:) (إذا ورث الحد جماعة لم يسقط بعفو البعض،) وحينئذ
~~(فللباقين المطالبة بالحد تاما ولو بقي واحد) منهم بلا خلاف أجده فيه، بل
~~عن الغنية الاجماع عليه، مضافا إلى الموثق (1) المزبور الذي منه ومن غيره
~~يعلم عدم إرثه على حسب المال.
# (أما لو عفا الجماعة أو كان المستحق واحدا فعفا فقد سقط الحد) بلا خلاف
~~ولا إشكال، ضرورة كونه من حقوق الآدميين للقابلة للسقوط بالاسقاط وغيره،
~~ولا فرق في ذلك بين قذف الزوجة وغيره، ولا بين العفو قبل المرافعة للحاكم
~~وبعده، لأنه الأصل في كل حق، ولقول أبي جعفر (عليه السلام) في خبر ضريس
~~(2): " لا يعفى عن الحدود التي بيد الإمام، فأما ما كان من حق الناس في حد
~~فلا بأس أن يعفى عنه دون الإمام ".
# نعم ليس له بعد العفو المطالبة، للأصل وخبري سماعة قال في أحدهما (3):
# " سألته عن الرجل يفتري على الرجل ثم يعفو عنه ثم يريد أن يجلده الحد بعد
~~العفو، قال ليس ذلك له بعد العفو " ونحوه الآخر عن الصادق (عليه السلام (4)
~~خلافا لما عن الشيخ في كتابي الأخبار ويحيى بن سعيد من
# PageV41P425
# عدم العفو للزوجة بعد المرافعة، لصحيح ابن مسلم (1) " سألته عن الرجل
~~يقذف امرأته، قال: يجلد، قلت: أرأيت إن عفت عنه، قال: لا، ولا كرامة "
~~المحمول على ما بعد المرافعة جمعا بينه وبين ما دل على جواز العفو. وفيه
~~أنه لا شاهد له، بل المتجه على تقدير العمل به تخصيصه أو تقييده إطلاق ما
~~دل على العفو، ولذا كان المحكي عن الصدوق العمل به مطلقا، إلا أنه مع شذوذه
~~وإضماره واحتمال إرادة لا كرامة لها في العفو، بمعنى أنه لا ينبغي صدوره
~~منها وإعراض المشهور عنه - يقصر عن ذلك، وإن أمكن تأييده بقول الصادق (عليه
~~السلام) في خبر سماعة: " (2) المسروق إن يهب السارق لم يدعه الإمام حتى
~~يقطعه إذا رفعه إليه، وإنما الهبة قبل أن يرفع إلى الإمام، وذلك قوله
~~تعالى: والحافظون لحدود الله (3) فإذا انتهى الحد إلى الإمام ms14553 فليس لأحد أن
~~يتركه " وخبر حمزة بن حمران (4) سأل أحدهما (عليهما السلام) " عن رجل أعتق
~~نصف جاريته ثم قذفها بالزناء، فقال: أرى عليه خمسين جلدة، ويستغفر الله
~~تعالى، قال: أرأيت إن جعلته في حل وعفت عنه، قال: لا ضرب عليه إذا عفت عنه
~~من قبل أن ترفعه " إلا أنه مع كون الثاني منهما بالمفهوم غير جامعين لشرائط
~~الحجية، فالمتجه أن له العفو مطلقا، ومن هنا قال المصنف (ولمستحق الحد أن
~~يعفو قبل ثبوت حقه وبعده، وليس للحاكم الاعتراض عليه) بل قال: (ولا يقام
~~إلا بعد مطالبة المستحق) والله العالم.
# PageV41P426
# المسألة (الخامسة:) (إذا تكرر الحد بتكرر القذف مرتين قتل في الثالثة)
~~للصحيح السابق (1) المتضمن لقتل أصحاب الكبائر فيها (وقيل:) يقتل (في
~~الرابعة، وهو أولى) وأحوط لولا الصحيح المزبور، اللهم إلا أن يكون من
~~الشبهة باعتبار احتمال إلحاقه بما دل عليه في الزناء الذي هو أولى منه، وقد
~~تقدم الكلام في ذلك مكررا.
# (ولو قذف، فحد فقال: الذي قلت كان صحيحا وجب بالثاني التعزير) لا (لأنه
~~ليس بصريح) بل لصحيح محمد بن مسلم (2) عن الباقر (عليه السلام) في الرجل
~~يقذف الرجل فيرد عليه القذف، قال: إن قال له: إن الذي قلت لك حق لم يجلد،
~~وإن قذفه بالزناء بعد ما جلد فعليه الحد، وإن قذفه قبل أن يجلد بعشر قذفات
~~لم يكن عليه إلا حد واحد ".
# (و) منه يعلم الوجه في قول المصنف وغيره: إن (القذف المتكرر يوجب حدا
~~واحدا لا أكثر) ولصدق موجب الرمي وإن تعدد نعم لو تعدد المقذوف تعدد الحد
~~لكل واحد منهم، بل لو تعدد المقذوف به للواحد كأنه قذفه مرة بالزناء وأخرى
~~باللواط وثالثة بأنه ملوط به، ففي كشف اللثام عليه لكل قذف حد وإن لم يتخلل
~~الحد، لأن الاجماع والنصوص دلت على إيجاب الرمي بالزناء الحد ثمانين اتحد
~~أو تكرر، وكذا الرمي باللواط وكذا بأنه ملوط به ولا دليل على تداخلها، وفيه
# PageV41P427
# إشكال بعد رجوع الجميع إلى اسم القذف، والله العالم.
# المسألة (السادسة:) لا خلاف ولا ms14554 إشكال في أنه (لا يسقط الحد عن القاذف)
~~بعد ثبوته عليه للأصل وغيره (إلا بالبينة المصدقة) التي يثبت بها الزناء
~~مثلا (أو تصديق مستحق الحد) ولو مرة وإن لم يثبت بذلك الزناء الرافعين
~~للاحصان بمعنى العفة المعتبرة في ثبوت حد القذف (أو العفو) للنص السابق
~~والفتوى، (و) لا فرق في الثلاثة بين أفراد المقذوفين:
# نعم (لو قذف زوجته سقط الحد بذلك وباللعان) أيضا الذي مر الكلام في بابه،
~~والظاهر سقوطه عنه بإرثه له وبالصلح عنه وغيره مما يكون سببا شرعا لاسقاطه.
# وهل عليه التعزير إذا سقط الحد بأحد هذه الأمور؟ وجهان كما في كشف اللثام
~~من أن الثابت عليه إنما كان الحد وقد سقط، ولا دليل على ثبوت التعزير، ومن
~~أن ثبوت المقذوف به بالاقرار أو البينة لا يجوز القذف وإن جوز إظهاره عند
~~الحاكم لإقامة الحد عليه، والعفو واللعان أيضا لا يكشفان عن إباحته، ولا
~~يسقطان إلا الحد، والتعزير ثابت في كل كبيرة، ولعل الأول لا يخلو من قوة،
~~والله العالم. PageV41P428
# المسألة (السابعة:) (الحد ثمانون جلدة حرا كان) ذكرا أو أنثى كتابا (1)
~~وسنة (2) وإجماعا (أو عبدا) على الأصح كما عرفت البحث فيه.
# (و) لا خلاف في أنه (يجلد) القاذف (بثيابه ولا يجرد) بل الاتفاق عليه كما
~~في كشف اللثام، للأصل وقول النبي (صلى الله عليه وآله) في خبر الشعيري "
~~(3) لا ينزع من ثياب القاذف إلا الرداء " والصادق (عليه السلام) في خبر
~~إسحاق (4): " يضرب جسده كله فوق ثيابه " وأما صحيح محمد بن قيس (5) عن
~~الباقر (عليه السلام) " قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في المملوك يدعو
~~الرجل لغير أبيه، قال: أرى أن يعرى جلده " فقد تقدم فيه بعض الكلام، مع
~~احتمال كونه قضية في واقعة، وأنه تعزير منوط بنظر الحاكم، لأن الدعوة لغير
~~الأب ليست قذفا، وكونه من عراه يعروه إذا أتاه، وجلده بفتح الجيم أي أرى أن
~~يحضر الناس جلده حدا أو دونه، أو باعجام العين وتضعيف الراء والبناء للفاعل
~~فهو من التغرية، أي يلصق الغراء بجلده ويكون كناية عن ms14555 توطين نفسه للحد أو
~~التعزير.
# PageV41P429
# (و) كيف كان ف‍ (يقتصر) في ضربه (على الضرب المتوسط) كما في خبر إسحاق بن
~~عمار (1) " المفتري يضرب بين الضربين " الحديث. (ولا يبلغ به الضرب في
~~الزناء) قال الصادق (عليه السلام) في خبر مسمع (2) عنه " قال رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) الزاني أشد ضربا من شارب الخمر، وشارب الخمر أشد ضربا
~~من القاذف، والقاذف أشد ضربا من التعزير ".
# (ويشهر القاذف) أي يعلم الناس بحاله (لتجتنب شهادته) كما يشهر شاهد الزور
~~لاشتراك العلة.
# (ويثبت القذف بشهادة العدلين) بلا خلاف، لاطلاق ما دل على حجيتها (أو
~~الاقرار مرتين) كما صرح به غير واحد، بل لا أجد فيه خلافا وإن لم نظفر بنص
~~خاص فيه، وعموم إقرار العقلاء (3) يقتضي الاجتزاء به مرة، اللهم إلا أن
~~يكون ذلك من جهة بناء الحدود على التخفيف، فينزل إقراره منزلة الشهادة على
~~نفسه فيعتبر فيها التعدد، والله العالم.
# (و) على كل حال فلا خلاف ولا إشكال في أنه (يشترط في المقر التكليف
~~والحرية والاختيار) ولا يثبت بشهادة النساء وإن كثرن لا منضمات ولا
~~منفردات، كما مر غير مرة، والله العالم.
# PageV41P430
# المسألة (الثامنة:) (إذا تقاذف اثنان) محصنان (سقط الحد وعزرا) بلا خلاف
~~لصحيح ابن سنان (1) سأل الصادق (عليه السلام) " عن رجلين افترى كل واحد
~~منهما على صاحبه، فقال يدرأ عنهما الحد ويعزران وصحيح أبي ولاد (2) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) " أتي أمير المؤمنين (عليه السلام) برجلين قذف كل
~~منهما صاحبه فدرأ عنهما الحد وعزرهما " ومنه ومن غيره يعلم عدم سقوط
~~التعزير عنهما لو تغايرا بما يقتضيه، والله العالم.
# المسألة (التاسعة:) (قيل) والقائل المشهور بل لم أجد من حكى فيه خلافا
~~(لا يعزر الكفار مع التنابز) والتداعي (بالألقاب) المشعرة بالذم (والتعيير
~~بالأمراض) ولعله لاستحقاقهم الاستخفاف، وفي المسالك " وكان وجهه تكافؤ
~~السبب والهجاء من الجانبين، كما يسقط الحد عن المسلمين بالتقاذف لذلك،
~~ولجواز الاعراض عنهم في الحدود والأحكام، فهنا أولى " وتبعه في الرياض.
~~وفيه أن الأول يقتضي اختصاص ذلك بالتنابز من الطرفين، كما ms14556 أن الثاني يقتضي
~~جواز التعزير لهم.
# وعلى كل حال فالحكم مفروغ منه (إلا أن يخشى) من ذلك (حدوث فتنة) لا تصيبن
~~الذين ظلموا خاصة (فيحسمها الإمام
# PageV41P431
# بما يراه) لكن نسبة المصنف له إلى القبل تشعر بالتردد فيه، ولعله لأنه
~~فعل محرم يوجب التعزير في المسلم ففي الكافر أولى، ويمكن منع الحرمة والله
~~العالم.
# (ويلحق بذلك مسائل:) أخر (الأولى:) (من سب النبي (صلى الله عليه وآله)
~~جاز لسامعه) بل وجب (قتله) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~مضافا إلى النصوص، ففي خبر هشام بن سالم (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~" أنه سئل عن شتم رسول الله (صلى الله عليه وآله) فقال: يقتله الأدنى
~~فالأدنى قبل أن يرفع إلى الإمام " وفي خبر الحسين ابن علي الوشاء (2) "
~~سمعت أبا الحسن (عليه السلام) يقول: شتم رجل على عهد جعفر بن محمد (عليهما
~~السلام) رسول الله (صلى الله عليه وآله) فأتي به عامل المدينة فجمع الناس
~~فدخل عليه أبو عبد الله (عليه السلام) وهو قريب العهد بالعلة، وعليه رداء
~~مورد فأجلسه في صدر المجلس واستأذنه في الاتكاء وقال لهم: ما ترون فقال له
~~عبد الله ابن الحسن والحسن بن زيد وغيرهما: نرى أن يقطع لسانه، فالتفت
~~العامل إلى ربيعة الرأي وأصحابه، فقال: ما ترون؟ قال: يؤدب، فقال أبو عبد
~~الله (عليه السلام): سبحان الله فليس بين رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~وبين أصحابه فرق "؟!
# PageV41P432
# وفي خبر علي بن جعفر (1) قال: " أخبرني أخي موسى (عليه السلام) قال: كنت
~~واقفا على رأس أبي حين أتاه رسول زياد بن عبيد الله الحارثي عامل المدينة
~~فقال: يقول لك الأمير: انهض إلي فاعتل بعلة فعاد إليه الرسول فقال: قد أمرت
~~أن يفتح لك باب المقصورة فهو أقرب لخطوك، قال: فنهض أبي واعتمد علي ودخل
~~علي الوالي وقد جمع فقهاء المدينة كلهم وبين يديه كتاب فيه شهادة على رجل
~~من أهل وادي القرى قد ذكر النبي (صلى الله عليه وآله) فنال منه، فقال له
~~الوالي: يا أبا ms14557 عبد الله انظر في الكتاب، قال حتى أنظر ما قالوا فالتفت
~~إليهم، فقال: ما قلتم؟ قالوا: قلنا يؤدب ويضرب ويعزر ويحبس، قال: فقال لهم:
~~أرأيتم لو ذكر رجلا من أصحاب النبي (صلى الله عليه وآله) ما كان الحكم فيه؟
~~قالوا: مثل هذا قال:
# فليس بين النبي وبين رجل من أصحابه فرق، فقال الوالي: دع هؤلاء يا أبا
~~عبد الله، لو أردنا هؤلاء لم نرسل إليك، فقال أبو عبد الله (عليه السلام):
~~أخبرني أبي أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال:
# الناس في أسوة سواء من سمع أحدا يذكرني فالواجب عليه أن يقتل من شتمني
~~ولا يرفع إلى السلطان، والواجب على السلطان إذا رفع إليه أن يقتل من نال
~~مني، فقال زياد بن عبيد الله: أخرجوا الرجل فاقتلوه بحكم أبي عبد الله ".
# وفي حسن ابن مسلم (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: " إن رجلا من هذيل
~~كان سب رسول الله (صلى الله عليه وآله) فبلغ ذلك النبي فقال من لهذا؟ فقال
~~رجلان من الأنصار: نحن يا رسول الله، فانطلقا حتى أتيا عربه فسألا عنه فإذا
~~هو يتلقى غنمه، فقال: من أنتما وما
# PageV41P433
# اسمكما؟ فقالا له: أنت فلان بن فلان، فقال: نعم، فنزلا فضربا عنقه، قال
~~محمد بن مسلم: فقلت لأبي جعفر (عليه السلام): أرأيت لو أن رجلا سب النبي
~~(صلى الله عليه وآله) أيقتل؟ قال: إن لم تخف على نفسك فاقتله ".
# وروي (1) " أنه (صلى الله عليه وآله) لما فتح مكة عهد إلى المسلمين أن لا
~~يقتلوا بمكة إلا من قاتلهم سوى نفر كانوا يؤذونه، منهم بنتان كانتا يغنيان
~~بهجائه، فقال: اقتلوهم وإن وجدتموهم متعلقين بأستار الكعبة " إلى غير ذلك
~~من النصوص المؤيدة بما قيل من أنه تجاهر بالكفر واستخفاف بالدين وقوامه وإن
~~كان فيه أن ذلك يقتضي جريان حكم المرتد عليه لا قتله على كل حال.
# نعم هو كذلك (ما لم يخف الضرر على نفسه أو ماله أو غيره من أهل الايمان)
~~بلا خلاف أجده ترجيحا لا طلاق ما دل ms14558 على مراعاة ذلك، مضافا إلى حسن ابن
~~مسلم (2) السابق، وفحوى ما تسمعه في من سب أمير المؤمنين (عليه السلام) أو
~~أحد الأئمة (عليهم السلام) بل الظاهر عدم الجواز حينئذ لا عدم الوجوب، نحو
~~ما ورد (3) في سبه نفسه (صلى الله عليه وآله) تخلصا من القتل كفعل عمار
~~المشهور فيكون فرق حينئذ بين المقام وبين فعل السب خوفا من ذلك، لكن الحسن
~~المزبور خاص بالخوف على النفس، إلا أن الأصحاب لم يفرقوا بينه وبين غيره
~~مما يدخل تحت التقية، ولعل ما في الحسن إشارة إليها
# PageV41P434
# لا خصوص الخوف على النفس، كما أومأ إليه ما تسمعه في الناصب.
# (وكذا) الكلام في (من سب أحد الأئمة (عليهم السلام) بلا خلاف أجده فيه
~~أيضا، بل الاجماع بقسميه عليه، وفي صحيح هشام بن سالم (1) " قلت لأبي عبد
~~الله (عليه السلام) ما تقول في رجل سبابة لعلي (عليه السلام) قال: فقال:
~~حلال الدم والله لولا أن يعم بريا، قلت: فما تقول في رجل مؤذ لنا، قال: في
~~ماذا؟ قلت:
# فيك يذكرك، فقال لي: له في علي (عليه السلام) نصيب، قلت:
# إنه ليقول ذاك ويظهره، قال: لا تعرض له " ولعل النهي عن التعرض له للخوف
~~عليه، على أنه أعم من حرمة دمه كما نص عليه في كشف اللثام.
# وفي خبر العامري (2) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): أي شئ تقول في
~~رجل سمعته يشتم عليا (عليه السلام) ويبرأ منه؟ فقال:
# والله هو الحلال الدم، وما ألف منهم برجل منكم دعه ".
# وفي خبر علي بن حديد (3) المروي عن رجال الكشي " سمعت من يسأل أبا الحسن
~~الأول (عليه السلام) فقال: إني سمعت محمد بن بشير يقول: إنك لست موسى بن
~~جعفر (عليه السلام) الذي هو إمامنا وحجتنا بيننا وبين الله تعالى، فقال:
~~لعنه الله ثلاثا - أذاقه الله حر الحديد قتله الله أخبث ما يكون من قتلة،
~~فقلت له: إذا سمعت ذلك منه أوليس حلال لي دمه مباح كما أبيح دم سباب لرسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) قال: نعم، ms14559 حل والله حل والله دمه وأباحه لك ولمن
~~سمع ذلك منه، قلت: أوليس ذلك بسباب لك؟ قال: هذا سباب لله وسباب لرسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) وسباب لآبائي وسبابي وأي
# PageV41P435
# سب لي وأي سباب يقصر عن هذا ولا يفوقه هذا القول، قلت: أرأيت إن أنا لم
~~أخف أن أعمن بذلك بريا ثم لم أفعل ولم أقتله ما علي من الوزر؟
# فقال: يكون عليك وزه أضعافا مضاعفة من غير أن ينقص من وزره شئ، أما علمت
~~أن أفضل الشهداء درجة يوم القيامة من نصر الله ورسوله بظهر الغيب، ورد عن
~~الله وعن رسوله " إلى غير ذلك من النصوص.
# مضافا إلى ما دل على حلية دم الناصب الذي منه خبر داود بن فرقد (1) قلت
~~لأبي عبد الله (عليه السلام): " ما تقول في قتل الناصب؟ فقال: حلال الدم،
~~ولكن أتقي عليك، فإن قدرت أن تقلب عليه حائطا أو تغرقه في ماء لكي لا يشهد
~~به عليك فافعل " الحديث.
# ولا ينافي ذلك ما في خبر أبي الصباح (2) الطويل، وحاصله أنه استأذنه في
~~قتل جعد بن عبد الله جارة لوقوعه في علي (عليه السلام) فقال: " قد نهى رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) عن القتل يا أبا الصباح إن الاسلام قيد الفتك،
~~ولكن دعه فستكفي بغيرك " الذي لا جابر له الممكن حمله على أنه (عليه
~~السلام) روى ذلك للخوف عليه أو غيره ممن هو برئ، لأنه رأى شدة عزمه على
~~القتل، كما يظهر من بعض ما في الخبر المزبور.
# هذا وفي المسالك " في إلحاق باقي الأنبياء بذلك قوة لأن كمالهم وتعظيمهم
~~على من دين الاسلام ضرورة، فسبهم ارتداد وتبعه عليه غير واحد، بل في الرياض
~~عن الغنية الاجماع عليه ". قلت: قد يناقش
# PageV41P436
# بأن ذلك يقتضي الارتداد لا القتل على كل حال. نعم قد يدل عليه ما رواه
~~الفضل بن الحسن الطبرسي باسناده (1) عن صحيفة الرضا عن آبائه (عليهم
~~السلام) عن رسول الله (صلى الله عليه وآله) " من سب نبيا قتل، ومن سب صاحب
~~نبي ms14560 جلد " لكن عن المبسوط روي (2) عن علي (عليه السلام) أنه قال: " لا أوتي
~~برجل يذكر أن داود صادف المرأة إلا جلدته ماءة وستين، فإن جلد الناس ثمانون
~~وجلد الأنبياء ماءة وستون " لكنه كما ترى.
# وعن التحرير إلحاق أم النبي (صلى الله عليه وآله) وبنته به من غير تخصيص
~~بفاطمة (عليها السلام) مراعاة لقدره، وفي الرياض حكايته أيضا عن غير
~~التحرير، لكن قال: " وقيل: يمكن اختصاص الحكم بفاطمة (عليها السلام)
~~للاجماع على طهارتها بآية التطهير (3) وهو حسن ". ولعله أشار بذلك إلى ما
~~في الروضة، إلا أن الموجود فيها " وألحق في التحرير بالنبي (صلى الله عليه
~~وآله) أمه وبنته من غير تخصيص بفاطمة (عليها السلام) ويمكن اختصاص الحكم
~~بها، للاجماع على طهارتها بآية التطهير ".
# قلت: هو كذلك بالنسبة إلى قذفها (عليها السلام) وكذا بالنسبة إلى أم
~~النبي (صلى الله عليه وآله) باعتبار ما علم أنه صلى الله عليه وآله لم
~~تنجسه الجاهلية بأنجاسها، وأما سب فاطمة (عليها السلام) فلعله من جهة العلم
~~بكونها في الاحترام كأولادها (سلام الله عليهم) وأما غيرها فالمتجه ذلك إن
~~كان بحيث يرجع إلى صدق سب النبي (صلى الله عليه وآله)
# PageV41P437
# وشتمه والنيل منه بذلك ونحوه عرفا، وإلا ففي إطلاقه منع واضح.
# هذا وفي اللمعة " وقاذف أم النبي (صلى الله عليه وآله) مرتد ولو تاب لم
~~تقبل توبته إذا كان ارتداده عن فطرة " وفي الروضة في شرحها " وهذا بخلاف
~~ساب النبي (صلى الله عليه وآله) فإن ظاهر النص والفتوى وجوب قتله وإن تاب،
~~ومن ثم قيده هنا خاصة، وظاهرهم أن سباب الإمام كذلك " وفي حاشية الكركي على
~~الكتاب " ولو قذف النبي (صلى الله عليه وآله) فهو مرتد ووجب قتله، ولا تقبل
~~توبته إذا كان مولودا على الفطرة، وكذا لو قذف أم النبي (صلى الله عليه
~~وآله) أو بنته وكذا أم الإمام (عليه السلام) أو بنته ".
# قلت: لا يخفى عليك صعوبة إقامة الدليل على بعض الأحكام المزبورة خصوصا
~~بعد عدم الحكم بالارتداد بما وقع من قذف عائشة وهي زوجة ms14561 النبي (صلى الله
~~عليه وآله) بل قد يشكل جريان حكم المرتد على قذف النبي (صلى الله عليه
~~وآله) الذي يرجع إلى سبه الذي قد عرفت أن حكمه القتل على كل حال، نعم ما لا
~~يرجع منه إلى السب يتجه فيه ذلك.
# ثم إن ظاهر المنصف وغيره عدم توقف جواز قتل الساب على إذن الإمام، بل هو
~~المشهور، بل عن الغنية الاجماع عليه، لاطلاق النصوص وخصوص الأول منها،
~~خلافا للمحكي عن المفيد والفاضل في المختلف، فلم يجوزاه بدونه، ولعله لخبر
~~عمار السجستاني (1) إن أبا عبد الله بن النجاشي سأل الصادق (عليه السلام)
~~فقال إني قتلت ثلاثة عشر رجلا من الخوارج كلهم سمعتهم يبرأ من علي بن أبي
~~طالب (عليه السلام) فقال: لو كنت قتلتهم بأمر الإمام لم يكن عليك في قتلهم
~~شئ، ولكنك
# PageV41P438
# سبقت الإمام، فعليك ثلاثة عشر شاة تذبحها بمنى وتصدق بلحمها، لسبقك
~~الإمام، وليس عليك غير ذلك " ونحوه مرفوع إبراهيم بن هاشم (1) إلا أنه مع
~~عدم جامعيته لشرائط الحجية قاصر عن معارضة ما عرفت من وجوه، فلا بأس بحمله
~~على ضرب من الندب.
# ولا فرق في الساب بين المسلم والكافر، لعموم النص، وقد روي (2) عن علي
~~(عليه السلام) " أن يهودية كانت تشتم النبي (صلى الله عليه وآله) وتقع فيه
~~فخنقها رجل حتى ماتت فأبطل رسول الله (صلى الله عليه وآله) دمها " نعم قد
~~يتوقف في قتل الكافر الساب إذا أسلم، لأن الاسلام يجب ما قبله.
# كما أنه لا إشكال في عدم شئ على غير القاصد للسب لغفلة أو نحوها بل في
~~خبر علي بن عطية (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال:
# " كنت عنده وسأله رجل عن رجل يجئ من النبي (صلى الله عليه وآله) على جهة
~~غضب يؤاخذه الله به، فقال: الله أكرم من أن يستقلق عبده " وفي نسخة "
~~يستغلق عبده " وإن كنت لم أجد من أمتي به على وجه لا يستلب الغضب اختياره
~~بحيث يسقط عنه التكليف.
# وكذا لم أجد من أفتى بمضمون خبر مطر بن أرقم ms14562 (4) " سمعت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) يقول: إن عبد العزيز بن عمر الوالي بعث
# PageV41P439
# إلي فأتيته وبين يديه رجلان قد تناول أحدهما صاحبه فمرس وجهه، فقال:
# ما تقول يا أبا عبد الله في هذين الرجلين؟ قلت: وما قالا؟ قال: قال
~~أحدهما: ليس لرسول الله (صلى الله عليه وآله) فضل على أحد من بني أمية في
~~الحسب، وقال الآخر له الفضل على الناس كلهم في كل خير وغضب الذي نصر رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) فصنع بوجهه ما ترى، فهل عليه شئ؟ فقلت له: إني
~~أظنك قد سألت من حولك، فقال: أقسمت عليك لما قلت، فقلت كان ينبغي لمن زعم
~~أن أحدا مثل رسول الله (صلى الله عليه وآله) في الفضل أن يقتل ولا يستحيى،
~~قال: فقال: أو ما الحسب بواحد؟ فقلت: إن الحسب ليس النسب، ألا ترى لو نزلت
~~برجل من بعض هذه الأجناس فقراك فقلت: إن هذا الحسب؟ فقال: أو ما النسب
~~بواحد؟ قلت: إذا اجتمعا إلى آدم فإن النسب واحد، إن رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) لم يخلطه شرك ولا بغي، فأمر به فقتل " قلت: ولعله لأنه من إنكار
~~الضروري أو أن ذلك نوع نيل منه، فتأمل.
# ولا إشكال في ثبوت السب بالبينة ولو اثنان، أما الاقرار فمقتضى إطلاق
~~دليله كفاية الواحد منه، وقد يقال باعتبار الاثنين منه أيضا لما سمعته في
~~نظائره، والله العالم.
# المسألة (الثانية:) (من ادعى النبوة وجب قتله) بلا خلاف أجده لخبر ابن
~~أبي يعفور (1) " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): إن بزيعا يزعم أنه
# PageV41P440
# نبي، فقال: إن سمعته يقول ذلك فاقتله، قال: فجلست إلى جنبه غير مرة فلم
~~يمكني ذلك " وخبر أبي بصير (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) في حديث " قال
~~النبي (صلى الله عليه وآله) أيها الناس إنه لا نبي بعدي ولا سنة بعد سنتي،
~~فمن ادعى ذلك فدعواه وبدعته في النار، فاقتلوه " الحديث. وفي خبر ابن فضال
~~عن أبيه المروي عن العيون (2) عن الرضا (عليه السلام) في حديث شريعة ms14563 محمد
~~(صلى الله عليه وآله) لا تنتهي إلى يوم القيامة " ولا نبي بعده إلى يوم
~~القيامة، فمن ادعى بعده نبيا أوتي بكتاب بعده فدمه مباح لكل من سمع منه "
~~إلى غير ذلك.
# (وكذا من قال: لا أدري محمد بن عبد الله صلى الله عليه وآله صادق أو لا
~~وكان على ظاهر الاسلام) بلا خلاف أجده فيه أيضا لقول الصادق (عليه السلام)
~~في صحيح ابن سنان (3) المروي عن المحاسن من شك في الله وفي رسوله فهو كافر
~~" الحديث. وقال له (عليه السلام) الحارث (4) أيضا: " أرأيت لو أن رجلا أتى
~~إلى النبي (صلى الله عليه وآله) فقال: والله ما أدري أنبي أنت أم لا كان
~~يقبل منه؟ قال: لا، ولكن كان يقتله، أنه لو قبل منه ذلك ما أسلم منافق ".
# لكن في المسالك الاستدلال عليهما بالعلم بانتفاء دعوى الأول من دين
~~الاسلام ضرورة فيكون ذلك ارتدادا من المسلم وخروجا من الملل التي تقر
~~أهلها، فيقتل لذلك، وأما الشك في صدق النبي (صلى الله عليه وآله) فإن وقع
~~من المسلم فهو ارتداد، وتبعه على ذلك الأردبيلي.
# وفيه أن مقتضى ذلك جريان حكم المرتد عليهما لا القتل مطلقا كما هو
# PageV41P441
# ظاهر النص والفتوى. نعم لو وقع الشك المزبور من الكافر لا يقتل به، ولعله
~~لذا قيد الحكم بوقوعه ممن كان على ظاهر الاسلام.
# وقد يلحق مدعي الإمامة بمدعي النبوة، وكذا من شك فيه وكان على ظاهر
~~التشيع كي يكون بذلك منكرا لضروري الدين بعد أن كان عنده من الدين هو ما
~~عليه من المذهب، فهو حينئذ كمن أنكر المتعة ممن كان على مذهب التشيع، وفي
~~جملة من النصوص أن الشاك في علي كافر (1) ولكن الانصاف بعد ذلك كله عدم خلو
~~الحكم المزبور من إشكال، ويجري الكلام في من أنكر أحد الأئمة (عليهم
~~السلام) من أهل التشيع، والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (من عمل بالسحر يقتل إن كان مسلما ويؤدب إن كان
~~كافرا) بلا خلاف أجده فيه، لخبر السكوني (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~" قال ms14564 رسول الله صلى الله عليه وآله: إن ساحر المسلمين يقتل، وساحر الكفار
~~لا يقتل، قيل يا رسول الله: لم لا يقتل ساحر الكفار؟ فقال: لأن الكفر أعظم
~~من السحر، ولأن السحر والشرك مقرونان " وعلى ذلك ينزل إطلاق باقي النصوص،
~~منها خبر زيد بن علي (3) عن أبيه عن آبائه (عليهم السلام) قال: " سئل رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) عن الساحر، فقال: إذا جاء رجلان عدلان فشهدا
~~بذلك فقد حل دمه "
# PageV41P442
# ومنها خبر إسحاق بن عمار (1) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) " إن عليا
~~(عليه السلام) كان يقول: من تعلم شيئا من السحر كان آخر عهده بربه وحده
~~القتل إلا أن يتوب " ومنها خبر زيد الشحام (2) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) " الساحر يضرب بالسيف ضربة واحدة على رأسه ".
# نعم في الأول دلالة على رد من قال بانحصار ثبوته بالاقرار، لأن الشاهد لا
~~يعرف قصده، ولا يشاهد التأثير، وفي الثاني دلالة على قاتل متعلم السحر، لكن
~~ظاهر العبارة بل هو المحكي عن جماعة اختصاصه بالعامل ولعله للأصل وتبادر
~~العامل مما دل على قتله بقول مطلق، والخبر المزبور لا جابر له، مع أنه
~~محتمل للبناء على الغالب من العمل للمتعلم، وقد يقال: إن المراد بالساحر هو
~~متخذ السحر صنعة وعملا له وإن لم يقع منه لصدق اسم الساحر عليه كغيره من
~~أرباب الصنائع، نعم لا قتل على معرفة السحر لا لذلك بل لابطال مدعي النبوة
~~مثلا به، فإنه ربما يجب تعلمه لذلك.
# ثم إن إطلاق النص والفتوى يقتضي عدم الفرق بين المستحل وغيره فما عن بعض
~~متأخر من القول باختصاصه بالأول لم نتحققه، وعلى تقديره غير واضح الوجه.
# ولا إشكال في ثبوته بالبينة ولو اثنان، أما الاقرار فمقتضى دليله
~~الاكتفاء بالمرة فيه، لكن يمكن اعتبار الاثنين فيه، لما سمعته في نظائره.
# PageV41P443
# المسألة (الرابعة:) قد ذكر أنه (يكره أن يزاد في تأديب الصبي على عشرة
~~أسواط وكذا المملوك) لكن لم أجد دليلا واضحا عليه، نعم في خبر حماد بن
~~عثمان (1) " قلت لأبي عبد ms14565 الله (عليه السلام): في أدب الصبي والمملوك فقال
~~خمسة أو ستة، وأرفق " وفي خبر السكوني (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) "
~~إن أمير المؤمنين (عليه السلام) ألقى صبيان الكتاب ألواحهم بين يديه ليخير
~~بينهم، فقال: أما أنها حكومة والجور فيها كالجور في الحكم، أبلغوا معلمكم
~~إن ضربكم فوق ثلاث ضربات في الأدب اقتص منه " وفي خبر زرارة بن أعين (3)
~~المروي عن المحاسن " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): ما ترى في ضرب
~~المملوك؟ قال: ما أتى منه على بدنه فلا شئ عليه، وأما ما عصاك فيه فلا بأس،
~~قلت:
# كم أضربه؟ قال: ثلاثة أربعة خمسة " وقال إسحاق بن عمار (4) للصادق (عليه
~~السلام): " ربما ضربت الغلام في بعض ما يحرم، فقال: وكم تضربه؟ فقال: ربما
~~ضربته مائة، فقال: مائة مائة؟!
# فأعاد ذلك مرتين، ثم قال: توق حد الزاني، اتق الله، فقال: جعلت فداك فكم
~~ينبغي لي أن أضربه؟ فقال: واحد، فقال: والله لو علم أني لا أضربه إلا واحدا
~~ما ترك لي شيئا إلا أفسده، فقال: فاثنتين، فقال: جعلت فداك هذا هلاكي إذا،
~~قال: فلم أزل أماكسه حتى بلغ
# PageV41P444
# خمسا ثم غضب، فقال: يا إسحاق إن كنت تدري حد ما أجرم فأقم الحد فيه ولا
~~تتعد حدود الله " بل في مسائل إسماعيل بن عيسى (1) على ما عن الكافي وموضع
~~من التهذيب " في مملوك لا يزال يعصي صاحبه بعد ضربه، فقال: لا يحل أن تضربه
~~إن وافقك فأمسك وإلا فخل عنه ".
# نعم في مرسل الفقيه (2) " قال رسول الله (صلى الله عليه وآله):
# " لا يحل لوال يؤمن بالله واليوم الآخر أن يجلد أكثر من عشرة أسواط إلا
~~في حد، وأذن في المملوك من ثلاثة إلى خمسة " مع أنه ليس في خصوص ما نحن
~~فيه، بل هو معارض بما دل (3) على أن التعزير دون الحد، وأنه على قدر ما
~~يراه الوالي من ذنب الرجل وقوة بدنه، وما دل (4) على أنه بضعة عشرة ما بين
~~العشرة إلى العشرين، ولكن يسهل الخطب أن الحكم على الكراهة ms14566 التي يتسامح
~~فيها، والنصوص المزبورة وإن اقتضى ظاهرها الحرمة إلا أنها ضعيفة ولا جابر
~~ومعارضة بما هو أقوى.
# ومن هنا حملت على الكراهة على تفاوت مراتبها، ولعل حملها على تفاوت مراتب
~~التعزير والتأديب المختلف زمانا ومكانا وفعلا وقابلية أولى.
# كل ذلك مع عدم تنقيح أصل وجوب التأديب، والظاهر أنه كذلك مع فرض ترتب
~~الفساد على تركه، وقد ورد الأمر بالتأديب (5) نعم قد يرجح العفو لو تعلق
~~الأمر بحق السيد كما وقع من الإمام العفو بعد أن عاهد على التأديب معللا
~~ذلك بأن العفو أحسن.
# وأيضا لم ينقحوا وجه الجواز في الزيادة ولكن على جهة المرجوحية ضرورة أنه
~~بعد أن كان مقدار ذلك راجعا إليه، فمع فرض توقف
# PageV41P445
# الأدب عليها لا يجوز له تركها إذا وجب وإذا لم يتوقف لم يجز له فعلها،
~~فلا بد من حمل ذلك على حال عدم العلم بالحال وبالجملة لا يخلو المقام من
~~نوع غش.
# وأيضا ينبغي أن يعلم أن مفروض الكلام في التأديب الراجع إلى مصلحة الصبي
~~مثلا لا ما يثيره الغضب النفساني، فإن المؤدب حينئذ قد يؤدب، والله العالم.
# (و) على كل حال فقد (قيل) والقائل الشيخ في المحكي من نهايته: (إن ضرب
~~عبده في غير حد حدا لزمه إعتاقه) ولفظه " من ضرب عبده فوق الحد كان كفارته
~~أن يعتقه " ونحوه عن الجامع (و) لكن (هو على الاستحباب) كصحيح أبي بصير (1)
~~عن أبي جعفر (عليه السلام) الذي قد قيل إنه الدليل له " من ضرب مملوكا حدا
~~من الحدود من غير حد أوجبه المملوك على نفسه لم يكن لضاربه كفارة إلا عتقه
~~" إلا أنه كما ترى لم يعتبر فوق الحد الذي ذكره الشيخ فلا دليل له حينئذ
~~على ما ذكره، كما لا عامل بالصحيح المزبور، فيتجه حمله حينئذ على الندب، بل
~~في النافع الاستحباب المزبور لمن زاد في تأديبه على العشرة وإن لم أجد له
~~شاهدا بل ولا موافقا، والظاهر أن الاستحباب المزبور للمولى، وربما احتمل
~~استحبابه أيضا لغيره بأن يشتريه ويعتقه لكنه ليس بشئ، ms14567 والله العالم.
# PageV41P446
# المسألة (الخامسة:) (كل ما فيه التعزير من حقوق الله سبحانه وتعالى يثبت
~~بشاهدين) بلا خلاف ولا إشكال، لاطلاق أو عموم ما دل على اعتبارهما (أو
~~الاقرار مرتين على قول) محكي عن الحلي وغيره، ولكن قد عرفت الاشكال فيه غير
~~مرة لعموم إقرار العقلاء (1) المقتضي للاكتفاء به مرة ولعله لذلك نسبه
~~المصنف إلى القول مشعرا بالتردد فيه إلا أنه قد ذكرنا أيضا غير مرة وجه
~~تقريبه، والله العالم.
# (ومن قذف عبده أو أمته عزر كالأجنبي) بلا خلاف لحرمته وعموم قول الصادق
~~(عليه السلام) في خبر أبي بصير (2) " من افترى على مملوك عزر لحرمة الاسلام
~~" وخصوص خبر غياث (3) عن الصادق (عليه السلام) " إن امرأة جاءت رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) إني قلت لأمتي: يا زانية، فقال: هل رأيت عليها
~~الزناء؟ فقالت:
# لا، فقال: أما إنها ستقاد منك يوم القيامة، فرجعت إلى أمتها فأعطتها سوطا
~~ثم قالت: اجلديني، فأبت الأمة فأعتقتها، ثم أتت النبي (صلى الله عليه وآله)
~~فأخبرته، فقال: عسى أن يكون هذا بهذا " ولعل ترك النبي (صلى الله عليه
~~وآله) تعزيرها لعدم إقرارها مرتين، والله العالم.
# PageV41P447
# المسألة (السادسة:) لا خلاف ولا إشكال نصا وفتوى في أن (كل من فعل محرما
~~أو ترك واجبا) وكان من الكبائر (فللإمام تعزيره بما لا يبلغ الحد وتقديره
~~إلى الإمام و) لكن (لا يبلغ به حد الحر في الحر) وهو المائة (ولا حد العبد
~~في العبد) وهو الأربعون، بل قد يقال بعدم بلوغه أدنى الحد في العبد مطلقا،
~~كما أنه قيل: يجب أن لا يبلغ به أقل الحد، ففي الحر خمسة وسبعون، وفي العبد
~~أربعون، وقيل: إنه في ما ناسب الزناء يجب أن لا يبلغ حده، وفي ما ناسب
~~القذف أو الشرب يجب أن لا يبلغ حده، وفي ما لا مناسب له أن لا يبلغ أقل
~~الحدود وهو خمسة وسبعون حد القواد، وحكاه في المسالك عن الشيخ والفاضل في
~~المختلف، نعم ينبغي أن يكون ذلك في غير ماله مقدر مما عرفت الكلام فيه ms14568
~~سابقا.
# هذا وفي كشف اللثام أن وجوب التعزير على ذلك إن لم ينته بالنهي والتوبيخ
~~ونحوهما، وأما إذا انتهى بدون الضرب فلا دليل عليه إلا في مواضع مخصوصة ورد
~~النص فيها بالتأديب والتعزير، ويمكن تعميم التعزير في كلامه وكلام غيره لما
~~دون الضرب من مراتب الانكار " قلت:
# قد يستفاد التعميم مما دل (2) على أن لكل شئ حدا ولمن تجاوز الحد حد "
~~بناء على أن المراد من الحد فيه التعزير الفعلي، مضافا إلى إمكان استفادته
~~أيضا من استقراء النصوص، كما لا يخفى على من تدبرها، نعم قد يقال باختصاص
~~التعزير بالكبائر دون الصغائر ممن كان يجتنب الكبائر
# PageV41P448
# فإنها حينئذ مكفرة لا شئ عليها، أما إذا لم يكن مجتنبا لها فلا يبعد
~~التعزير لها أيضا، والله العالم.
# الباب الرابع (في حد المسكر) الذي يرجع فيه إلى العرف كغيره من الألفاظ
~~وإن قيل هو ما يحصل معه اختلال الكلام المنظوم وظهور السر المكتوم أو ما
~~يغير العقل ويحصل معه سرور وقوة النفس في غالب المتناولين، أما ما يغير
~~العقل لا غير فهو المرقد إن حصل معه تغيب الحواس الخمس، وإلا فهو المفسد
~~للعقل كما في البنج والشوكوان، ولكن التحقيق ما عرفته، فإنه الفارق بينه
~~وبين المرقد والمخدر ونحوهما مما لا يعد مسكرا عرفا. (و) أما (الفقاع) فقد
~~مر البحث في موضوعه مكررا.
# (و) كيف كان ف‍ (مباحثه ثلاثة:) (الأول في الموجب) (وهو) بلا خلاف يوجد
~~فيه عندنا، بل الاجماع بقسميه عليه (تناول المسكر أو الفقاع) ولو القليل
~~منهما وإن لم يكن به إسكار، لدوران الحرمة في الثاني على مسماه وإن لم
~~يسكر، وفي الأول على إسكار الكثير منه فإن ما أسكر كثيره حرم قليله، وعلى
~~كل حال فالمدار على التناول منهما PageV41P449
# (اختيارا مع العلم بالتحريم إذا كان المتناول كاملا) بالبلوغ والعقل
~~(فهذه قيود أربعة) التناول والاختيار والعلم بالتحريم وكمال المتناول.
# و (شرطنا التناول ليعم الشرب والاصطباغ وأخذه ممزوجا بالأغذية والأدوية)
~~وإن لم يبق مع المزج متميزا فإن المحرم ذاتا لا ترتفع حرمته بعدم ms14569 تمييزه،
~~نعم يخرج استعماله بالاحتقان كما صرح به في القواعد والتضميد والاطلاء
~~ونحوهما، بل في المسالك والسعوط حيث لا يدخل الحلق، لأنه لا يعد تناولا فلا
~~يحد به وإن حرم، مع احتمال حده على تقدير إفساده الصوم وإن كان هو كما ترى،
~~ضرورة عدم اقتضاء فساد الصوم بعد فرض عدم دخوله الحلق الحد المزبور، نعم قد
~~يدخل في التناول ما يستعمل من المسكرات في القليان ونحوها، نعم في القواعد
~~" ولو تسعط به حد " ولكن علله في كشف اللثام بأنه يصل إلى باطنه من حلقه،
~~وبالنهي عن الاكتحال به، والاسعاط أقرب منه وصولا إلى الجوف:
# قلت: ولو فرض عدم وصوله أو عدم العلم بالوصول لم يحد، للأصل وغيره وإن
~~عزر.
# ولو عجن بالخمر مثلا عجينا فالأقرب كما في القواعد وجوب الحد لكن عن
~~التحرير سقوطه، لأن النار أكلت أجزاء الخمر، قال: نعم يعزر، ولعله للنجاسة،
~~ولاحتمال البقاء، وفيه أن الأصل بقاؤه، اللهم إلا أن يمنع ثبوت الحد بالأصل
~~المزبور، بل لا بد فيه من العلم ببقاء أجزائه.
# (و) كيف كان ف‍ (نعني بالمسكر ما من شأنه أن يسكر فإن الحكم يتعلق بتناول
~~القطرة منه) وإن لم تسكر بلا خلاف معتد به بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا
~~إلى النصوص (1) المستفيضة أو المتواترة
# PageV41P450
# المصرحة باستواء القليل والكثير منه في إيجاب الحد شربه، نعم عن المقنع "
~~إذا شرب حسوة من خمر جلد ثمانين، وإن أخذ شارب النبيذ ولم يسكر لم يجلد حتى
~~يرى سكرانا " وظاهره الفرق بين الخمر والنبيذ، ولعله لخبر إسحاق بن عمار
~~(1) سأل الصادق (عليه السلام) " عن رجل شرب حسوة خمر، قال: يجلد ثمانين،
~~قليلها وكثيرها حرام " في الأول وصحيح الحلبي (2) قال له أرأيت إن أخذ شارب
~~النبيذ ولم يسكر أيجلد ثمانين؟ قال: لا وكل مسكر حرام " في الثاني ونحوه
~~صحيح أبي الصباح عنه (عليه السلام) (3) " إلا أنهما موافقان للعامة
~~ومحتملان لعود الضمير على النبيذ، فيكون حلالا، بل يمكن ذلك أيضا في كلام
~~الصدوق، وقوله: " حتى يرى سكرانا " يجوز أن يكون عند ms14570 اشتباه ما شربه وإلا
~~فلا إشكال نصا (و) فتوى في أنه (يستوي في ذلك الخمر وجميع المسكرات التمرية
~~والزبيبية والعسلية) المسماة بالنبيذ والنقيع والبتع (والمزر المعمول من
~~الشعير أو الحنطة أو الذرة) بل (وكذا لو عمل من شيئين أو ما زاد) خلافا
~~لأبي حنيفة في بعضها.
# نعم في كشف اللثام بعد ذكر الحكم بالحد عندنا بتناول قطرة من المسكر أو
~~مزجها بالغذاء أو الدواء قال: " وإن لم يتناوله ما في النصوص من لفظ الشرب
~~فكأنه إجماعي " وسبقه إلى ذلك الأردبيلي، فإنه أشكل امتزاج قطرة من خمر
~~مثلا بحب من ماء بعدم صدق اسم شربها، ولذا لم يحنث من حلف أن لا يشرب الخل
~~أو يأكل الدهن أو التمر بشرب الكباح وأكل الطبيخ الذي فيه دهن غير متميز
~~وأكل الحلوى التي فيها التمر.
# PageV41P451
# وفيه أن المحرم ذاتا لا من حيث الاسم لا يتفاوت الحال بين قليله وكثيره،
~~بخلاف متعلق اليمين الذي مدار الحكم فيه على صدق الفعل كما أوضحنا ذلك في
~~كتاب الأطعمة والأشربة (1) بل قوله (عليه السلام):
# " قليلها وكثيرها حرام " قاض بذلك، ضرورة عدم التقييد بالشرب وعدم تحديد
~~القليل بشئ، فيشمل الجزء ولو يسيرا، وكذا ما اشتمل من النصوص (2) على ضرب
~~الثمانين بالنبيذ والخمر القليل والكثير من غير تقييد بالشرب، وبالجملة
~~فالمسألة خالية عن الاشكال، ومن هنا يثبت الحد على من تناول شيئا من
~~الترياق الذي فيه جزء من الخمر ولو يسيرا وكذا غيره من الأدوية إلا أن يكون
~~مضطرا لمرض مثلا بناء على ما حققناه سابقا (3) والله العالم.
# (ويتعلق الحكم بالعصير) العنبي (إذا غلا) بنفسه أو بالنار أو بالشمس (وإن
~~لم يقذف بالزبد) خلافا لأبي حنيفة بل وإن لم يتحقق فيه الاسكار (إلا أن
~~يذهب بالغليان ثلثاه أو ينقلب خلا) بلا خلاف أجده فيه، بل في المسالك مذهب
~~الأصحاب أن العصير العنبي إذا غلى بأن صار أسفله أعلاه يحرم ويصير بمنزلة
~~الخمر في الأحكام، ويستمر حكمه كذلك إلى أن يذهب ثلثاه أو ينقلب إلى حقيقة
~~أخرى بأن يصير خلا ms14571 أو دبسا على قول وإن بعد الفرض، لأن صيرورته دبسا لا
~~يحصل غالبا إلا بعد ذهاب أزيد من ثلثيه، وفي الرياض وكأنه إجماع بينهم كما
~~صرح في التنقيح وغيره، ولم أقف على حجة معتد به سواه وفي كشف اللثام " لم
~~أظفر بدليل على حد شاربه ثمانين ولا بقائل قبل
# PageV41P452
# الفاضل سوى المحقق " قلت: لعل دليله ظهور النصوص أو صريحها المتقدمة في
~~محلها في أنه بحكم الخمر في الحرمة وغيرها، فلاحظ وتأمل.
# ولو طبخ العنب نفسه ففي المسالك وغيرها " في إلحاقه بالعصير وجهان من عدم
~~صدق اسم العصير عليه ومن كونه في معناه " قلت:
# لعل الثاني لا يخلو من قوة بملاحظة النصوص.
# (و) كيف كان فيتعلق الحكم أيضا (بما عداه) أي العصير العنبي (إذا حصلت
~~فيه الشدة المسكرة) وإلا فلا.
# و (أما التمر إذا غلى ولم يبلغ حد الاسكار ففي تحريمه تردد، والأشبه
~~بقاؤه على التحليل حتى يبلغ، وكذا البحث في الزبيب إذا نقع في الماء فغلى
~~من نفسه أو بالنار، فالأشبه أنه لا يحرم ما لم يبلغ الشدة المسكرة) كما
~~أشبعنا الكلام فيه في كتاب الطهارة (1) فلاحظ.
# (والفقاع كالنبيذ المسكر في التحريم وإن لم يكن مسكرا) بلا خلاف أجده
~~فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص الدالة على أنه خمر استصغره
~~الناس (2) وأن فيه حد شارب الخمر (3) وقد تقدم في الطهارة (4) وكتاب
~~الأطعمة (5) تمام الكلام في موضوعه وحكمه والله العالم.
# بل (و) كذا الكلام في مساواته للخمر (في وجوب الامتناع
# PageV41P453
# من التداوي به والاصطباغ) لأنه من الخمر وإن لم يعرفه الناس، فيجري فيه
~~البحث السابق الذي عرفت تحقيق الحال فيه في كتاب الأطعمة (1) فلاحظ وتأمل.
# (واشترطنا الاختيار تفصيا من المكره، فإنه لا حد عليه) بلا خلاف ولا
~~إشكال، بل الاجماع بقسميه عليه سواء كان بايجار في حلقه أو بتخويف على وجه
~~يدخل به في المكره، والأخبار الواردة في نفي التقية (2) فيه يراد منها عدم
~~التقية في بيان حكمه لا التقية بمعنى فعله للاكراه عليه، كما هو واضح. بل
~~وكذا ms14572 المضطر إليه لحفظ نفسه مثلا كما تقدم الكلام فيه، بل لو قلنا بحرمته
~~معه أمكن منع الحد المزبور عليه، لظهور ما دل عليه في غيره، اللهم إلا أن
~~يمنع ذلك (ولا يتعلق الحكم بالشارب ما لم يكن بالغا عاقلا) بلا خلاف ولا
~~إشكال وإن أدبا مع التمييز.
# (وكما يسقط الحد عن المكره يسقط عمن جهل التحريم) لقرب عهد بالاسلام أو
~~ليعد بلاده على وجه يمكن في حقه ذلك، قال الصادق (عليه السلام): في خبر ابن
~~بكير (3) " شرب رجل الخمر على عهد أبي بكر فرفع إلى أبي بكر، فقال له:
~~أشربت خمرا؟ قال: نعم قال: ولم وهي محرمة؟ فقال له الرجل: إني أسلمت وحسن
~~اسلامي ومنزلي بين ظهراني قوم يشربون الخمر ويستحلون ذلك، ولو علمت أنها
~~حرام اجتنبتها فالتفت أبو بكر إلى عمر وقال: ما تقول في أمر هذا الرجل؟
~~فقال عمر: معضلة وليس لها إلا أبو الحسن، فقال أبو بكر:
# PageV41P454
# ادعوا لنا عليا فقال عمر: يؤتى الحكم في بيته، فقاما والرجل معهما ومن
~~حضرهما من الناس حتى أتوا أمير المؤمنين (عليه السلام) فأخبراه بقصة الرجل
~~وقص الرجل قصته، فقال: ابعثوا معه من يدور به على مجالس المهاجرين والأنصار
~~من كان تلا عليه آية التحريم فليشهد عليه، ففعلوا ذلك، فلم يشهد عليه أحد
~~بأنه قرأ عليه آية التحريم، فخلى عنه، وقال:
# إن شربت بعدها أقمنا عليك الحد ".
# (أو جهل المشروب) أنه من المحرم بل ظن أنه ماء أو شراب محلل بلا خلاف ولا
~~إشكال في شئ من ذلك، نعم لو علم الأول التحريم ولم يعلم أن فيه حدا لم
~~يعذر، كما لا يعذر الثاني لو علم أنه من جنس المسكر، ولكن ظن أن ذلك القدر
~~لا يسكر، إلا أن يكون من الجهل بالحكم، ويختص التحريم بالقدر الذي يسكر
~~بالفعل فيدرأ عنه بذلك للشبهة وكذا لو شربه بظن أنه من جنس آخر محرم غير
~~مسكر، والله العالم.
# (و) لا خلاف ولا إشكال في أنه (يثبت بشهادة عدلين مسلمين) للاطلاق (ولا
~~تقبل فيه ms14573 شهادة النساء منفردات ولا منضمات) كغيره من الحدود إلا ما خرج
~~بدليله، كما سمعته مكررا هنا وفي كتاب الشهادات، ويكفي في الشاهد أن يقول:
~~شرب مسكرا وإن لم يعين جنس ما شربه، نعم إن ادعى الاكراه أو الجهل واحتمل
~~ذلك في حقه قبل فلا حد، وكذا لو شهد أحدهما في وقت والآخر في آخر أو شهد به
~~أحدهما مطاوعا والآخر مكرها أو عالما والآخر جاهلا.
# (و) كذا يثبت (بالاقرار دفعتين) قطعا (و) لكن الاشكال في أنه (لا تكفي)
~~فيه (المرة) التي هي مقتضى إطلاق ما دل (1) على جواز الاقرار. (و) قد عرفت
~~الكلام فيه مكررا
# PageV41P455
# بل عن ظاهر المبسوط الاجماع عليه هنا.
# كما أنك عرفته في أنه (يشترط في المقر البلوغ وكمال العقل والحرية
~~والاختيار) والقصد، وفي المرسل (1) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) " من
~~أقر عند تجريد أو حبس أو تخويف فلا حد عليه " هذا وفي محكي المقنعة " وسكره
~~بينة عليه أنه شرب المخمور، ولا يرتقب لذلك إقرار منه في حال صحوه به ولا
~~شهادة من غيره عليه " ولا يخلو من نظر مع احتمال الاكراه والتداوي وغيرهما،
~~ومن هنا لا تكفي في ثبوته الرائحة والنكهة لاحتمال الاكراه والجهل وغيرهما،
~~خلافا للمحكي عن أبي حنيفة من الاكتفاء بالرائحة، وهو واضح الضعف. نعم قد
~~يشهد لما ذكره الشيخ خبر الحسين بن يزيد (2) عن أبي عبد الله عن أبيه
~~(عليهما السلام) الذي رواه المشايخ الثلاثة الآتي في المسألة الأولى التي
~~ستسمع الكلام فيها إن شاء الله.
# (الثاني في كيفية الحد) (وهو ثمانون جلدة) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، بل المحكي منهما مستفيض أو متواتر كالنصوص، لكن في حسن الحلبي
~~(3) سأل الصادق (عليه السلام) " أرأيت النبي (صلى الله عليه وآله) كيف يضرب
~~بالخمر؟ قال: كان يضرب بالنعال ويزيد إذا أتي بالشارب، ثم لم يزل الناس
~~يزيدون حتى وقف ذلك على ثمانين أشار
# PageV41P456
# بذلك علي (عليه السلام) على عمر " ونحوه خبر أبي بصير (1) عنه (عليه
~~السلام) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) معللا ms14574 له (2) بأنه " إذا شرب سكر
~~وإذا سكر هذى، وإذا هذى افترى، فإذا فعل ذلك فاجلدوه حد المفتري ثمانين ".
# بل في المسالك " روى العامة (3) والخاصة (4) أن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) كان يضرب الشارب بالأيدي والنعال ولم يقدره بعدد، فلما كما في زمن
~~عمر استشار أمير المؤمنين (عليه السلام) في حده فأشار عليه بأن يضرب ثمانين
~~معللا له بأنه إذا شرب سكر، وإذا سكر هذى، وإذا هذى افترى، فجلده عمر
~~ثمانين وعمل بمضمونه أكثر العامة، وذهب بعضهم إلى أربعين مطلقا لما روي (5)
~~أن الصحابة قد رووا ما فعل في زمانه (صلى الله عليه وآله) بأربعين وكان
~~التقدير المزبور عن أمير المؤمنين (عليه السلام) من التفويض الجائز لهم ".
~~ومن الغريب ما في كتاب الاستغاثة في بدع الثلاثة من أن جلد الشارب الثمانين
~~من بدع الثاني وأن الرسول (صلى الله عليه وآله) جعل حده أربعين بالنعال
~~العربية وجرائد النخل باجماع أهل الرواية، وأن الثاني قال: إذا سكر افترى،
~~وإذا افترى حد حد المفتري " وفي كشف اللثام " ولعله أراد إلزامهم باعترافهم
~~كما في الطرائف من قوله:
# ومن طريف ما شهدوا به أيضا على خليفتهم عمر من تغييره لشريعة نبيهم (صلى
~~الله عليه وآله) وقلة معرفته بمقام الأنبياء وخلفائهم ما ذكره
# PageV41P457
# الحميدي في الجمع بين الصحيحين من مسند أنس بن مالك في الحديث الحادي
~~والتسعين (1) من المتفق عليه قال: " إن النبي (صلى الله عليه وآله) ضرب في
~~الخمر بالجرائد والنعال، وجلد أبو بكر أربعين فلما كان عمر استشار الناس،
~~فقال عبد الرحمان أخف الحدود ثمانون فأمر به عمر " وذكر الحميدي أيضا في
~~كتاب الجمع بين الصحيحين في مسند السائب بن يزيد في الحديث الرابع من أفراد
~~البخاري (2) قال: " كنا نؤتي بالشارب على عهد رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) وإمرة أبي بكر وصدر من خلافة عمر فنتقدم إليه بأيدينا ونعالنا
~~وأرديتنا حتى كان آخر إمرة عمر فجلد أربعين حتى إذا عتوا وفسقوا جلد ثمانين
~~" انتهى.
# ثم إن ظاهر النص والفتوى اعتبار الثمانين مترتبة لكن في ms14575 خبر زرارة (3) "
~~سمعت أبا جعفر (عليه السلام) يقول: إن الوليد بن عقبة حين شهد عليه بشرب
~~الخمر قال عثمان لعلي (عليه السلام): اقض بينه وبين هؤلاء الذين زعموا أنه
~~شرب الخمر، قال: فأمر علي (عليه السلام) فجلد بسوط له شعبتان أربعين جلدة
~~فصارت ثمانين " وفي خبره الآخر (4) " سمعته أيضا يقول: أقيم عبيد الله بن
~~عمر وقد شرب الخمر فأمر عمر أن يضرب فلم يتقدم عليه أحد يضربه حتى قال علي
~~(عليه السلام) بتبعة مثنية لها طرفان فضربه أربعين ويمكن حملهما على جواز
~~ذلك لمصلحة، والله العالم.
# وكيف كان فالمشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا كون الحد
~~الثمانين مطلقا (رجلا كان الشارب أو امرأة حرا كان
# PageV41P458
# أو عبدا) بل عن صريح الغنية وظاهر غيرها الاجماع عليه، بل لعل قول
~~المصنف: (وفي رواية (1) يحد العبد أربعين، وهي متروكة) مشعر به أيضا، كقول
~~غيره مطروحة وآخر شاذة، لاطلاق النصوص وخصوصا المشتملة منها على التعليل
~~المزبور بناء على عدم الفرق بين العبد والحر في حد القذف، وخصوص المعتبرة
~~المستفيضة المصرحة بذلك " ففي موثق أبي بصير (2) " كان علي (عليه السلام)
~~يجلد الحر والعبد واليهودي والنصراني في الخمر والنبيذ ثمانين " بل في صحيح
~~آخر له مضمر (3) " حد اليهودي والنصراني والمملوك في الخمر والفرية سواء،
~~وإنما صولح أهل الذمة على أن يشربوها في بيوتهم " وإن كان محتملا لإرادة
~~تسوية حدي الشرب والفرية في العدد، أي حد كل منهم في الشرب كحده في الفرية،
~~وهو يعم الثمانين والأربعين، نعم أصرح منه آخر (4) " يجلد الحر والعبد
~~واليهودي والنصراني في الخمر ثمانين " إلى غير ذلك مما لا يقدح ما فيه من
~~الضعف سندا لو كان بعد الانجبار بما عرفت.
# خلافا لما عن الصدوق من التنصيف في العبد لخبر الحضرمي (5) " سألت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) عن عبد مملوك قذف حرا، قال:
# يجلد ثمانين، هذا من حقوق المسلمين، فأما ما كان من حقوق الله تعالى فإنه
~~يضرب نصف الحد، قلت: الذي من حقوق الله ما هو؟ قال:
# إذا زنى ms14576 أو شرب الخمر فهذا من الحدود التي يضرب فيها نصف الحد " مؤبدا
~~بالأصل وبقاعدة التنصيف فيه، وباشتماله على التعليل، وبما مر من خبر حماد
~~بن عثمان (6) عنه (عليه السلام) " في التعزير أنه دون الأربعين
# PageV41P459
# فإنها حد المملوك " وببناء الحد على التخفيف، ولا أقل من أن يكون ذلك من
~~الشبهة، ومن هنا مال الشهيدان والفاضل في المختلف إلى ذلك، إلا أن ذلك كله
~~كما ترى، ضرورة عدم المكافئة لما سمعته من وجوه، منها موافقة العامة
~~ومخالفة الشهرة المزبورة، بل الصدوق نفسه لم يعمل بالخبر المزبور في العبد
~~في القذف، كما أنه لا قائل بتحديد التعزير في الثاني بذلك فلا ريب في أن
~~الأصح الثمانون مطلقا، والله العالم. هذا كله في المسلم.
# (أما الكافر ف‍ (الذمي منه ومن في معناه (إن تظاهر به حد وإن استتر لم
~~يحد) بلا خلاف أجده فيه نصا (1) وفتوى، بل ولا إشكال لاستفاضة النصوص به،
~~منها ما سمعته في بعضها (2) سابقا هذا، وفي القواعد وشرحها للإصبهاني " ولا
~~حد على الحربي وإن تظاهر بشربها، لأن الكفر أعظم منه، نعم إن أفسد بذلك أدب
~~بما يراه الحاكم " وفيه أن الأدلة هنا عامة فضلا عما دل على تكليفهم
~~بالفروع " وعدم إقامتها على الذمي المتستر باعتبار اقتضاء عقد الذمة ذلك لا
~~لعدم الحد عليه، فتأمل جيدا.
# (و) لا خلاف معتد به في أنه (يضرب الشارب) غير المرأة (عريانا) مستور
~~العورة عن الناظر المحترم أو مع الغض عنها (على ظهره وكتفيه ويتقى وجهه
~~وفرجه) ومقاتله كما سمعته في الزناء نعم عن المبسوط لا يجرد عن ثيابه لأن
~~النبي (صلى الله عليه وآله) أمر بالضرب ولم يأمر بالتجريد، وهو في غاية
~~الضعف، للصحيح (3) المعتضد بما سمعته " سألته عن السكران والزاني، قال:
~~يجلدان بالسياط
# PageV41P460
# مجردين بين الكتفين، فأما الحد في القذف فيجلد على ثيابه ضربا بين
~~الضربين ".
# وينبغي أن يفرق على سائر بدنه ليذوق العقوبة ما سرى فيه المشروب كما روي
~~(1) عن علي (عليه السلام) من قوله للجلاد: " أعط كل عضو حقه ".
# (و) كذا ms14577 لا خلاف في أنه (لا يقام عليه الحد حتى يفيق) لتحصل فائدة الحد
~~التي هي الانزجار عنه ثانيا، أما المرأة فتحد جالسة مربوطة عليها ثيابها
~~كما سمعته في الزناء وقد نص عليه هنا بعضهم وإن أطلق آخر.
# ولا يسقط بالجنون لما مر في الزناء ولا بالارتداد الذي لا يزيد إلا شرا.
# (وإذا حد مرتين قتل في الثالثة) وفاقا للمشهور شهرة عظيمة بل عن الغنية
~~الاجماع عليه (وهو المروي) هنا مستفيضا بل متجاوزا حد الاستفاضة صحيحا
~~وغيره، ففي الصحاح (2) " من شرب الخمر فاجلدوه، فإن عاد فاجلدوه فإن عاد
~~فاقتلوه " مؤيدا بما دل (3) صحيحا على قتل أرباب الكبائر فيها.
# (و) لكن مع ذلك (قال في الخلاف) ومحكي المبسوط والمقنع: (يقتل في
~~الرابعة) بل في الفقيه أرسله رواية وإن كنا لم نجدها في ما وصل إلينا. نعم
~~عن الخلاف الاستدلال له بالنبوي (4) " من شرب الخمر فاجلدوه، ثم إن شرب
~~فاجلدوه، ثم إن شرب
# PageV41P461
# فاجلدوه، ثم إن شرب فاقتلوه " مؤيدا ذلك بما ذكره غير واحد من المتأخرين
~~من كون الزاني أعظم منه، ولذا يجلد مائة مع أنه يقتل في الرابعة كما عرفت،
~~وبالاحتياط في الدماء، ومن هنا مال الفاضل وولده والشهيد إليه، إلا أن ذلك
~~كله كما ترى، ضرورة عدم حجية المرسلين فضلا عن معارضتهما كعدم معارضة
~~الأولوية المزبورة للصحاح المذكورة ولعله لذا لم يذكر المصنف هنا أنه أولى
~~كما سمعته منه في غيره، والله العالم.
# (ولو شرب مرارا) لم يتخلل حد بينها (كفى حد واحد) بلا خلاف، للأصل
~~والعمومات وانتفاء الحرج وصدق الشرب وإن تعدد كما سمعته في نظائره، ولا فرق
~~بين اختلاف جنس المشروب واتحاده، والله العالم.
# (الثالث في أحكامه) (وهي مسائل:) (الأولى:) (لو شهد واحد بشربها وآخر
~~بقيئها وجب الحد) غير مؤرخين أو مؤرخين بما يمكن معه الاتحاد عند المشهور،
~~بل عن السرائر والتنقيح وظاهر الخلاف الاجماع عليه، لخبر الحسين بن يزيد
~~(1) الذي رواه المشائخ الثلاثة عن أبي عبد الله عن أبيه (عليهما السلام)
~~المنجبر بما عرفت قال: " أتي عمر بن ms14578 الخطاب بقدامة بن مظعون فشهد عليه
~~رجلان أحدهما
# PageV41P462
# خصي وهو عمر التميمي والآخر المعلي بن الجارود فشهد أحدهما أنه رآه يشرب
~~والآخر أنه رآه يقئ الخمر، فأرسل عمر إلى ناس من أصحاب رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله) فيهم أمير المؤمنين (عليه السلام) فقال له: ما تقول يا أبا
~~الحسن فإنك الذي قال له رسول الله (صلى الله عليه وآله) أنت أعلم هذه الأمة
~~وأقضاها، فإن هذين قد اختلفا في شهادتهما، قال: ما اختلفا في شهادتهما، وما
~~قاءها حتى شربها " (و) من هنا يتجه أن (يلزم على ذلك وجوب الحد لو شهدا)
~~معا (بقيئها نظرا إلى التعليل المروي) كما عن الشيخ التصريح به، بل عن بعض
~~دعوى الشهرة عليه. (و) لكن (فيه تردد) كما عن جماعة منهم الفاضل وابن طاووس
~~(لاحتمال الاكراه) ولو (على بعد) فيدرأ الحد للشبهة (و) فيه أنه (لعل هذا
~~الاحتمال يندفع بأنه لو كان) الاكراه (واقعا لدفع به عن نفسه) مع أنه على
~~خلاف الأصل والظاهر، والمناقشة بأن غايتهما إفادة الظهور وهو غير كاف في
~~إثبات الحدود، لعدم منافاتهما الشبهة الدارئة ولذا لو ادعى ما يوجبها قبل
~~كما أشار إليه المصنف بقوله: (أما لو ادعاه فلا حد) بل قيل: إنه إجماع وإن
~~كان مخالفا لهما - مدفوعة بأن ذلك كله كالاجتهاد في مقابلة النص المنجبر
~~حكما وتعليلا بما عرفت، اللهم إلا أن يمنع ذلك بالنسبة إلى التعليل، فيخص
~~دليل المسألة الأولى بالاجماع المزبور والخبر المذكور الذي هو قضية في
~~واقعة، فلا يتعدى منها، والفرض عدم جابر للتعليل، للشك في دعوى الشهرة
~~المزبورة المحتملة لكون منشئها ظن التعدية مما في الخبر المزبور، والله
~~العالم. PageV41P463
# المسألة (الثانية:) (من شرب الخمر مستحلا) فعن المقنعة والنهاية والجامع
~~(استتيب، فإن تاب أقيم عليه الحد، وإن امتنع قتل) أي بعد الحد من غير فرق
~~بين الفطري وغيره، بل في المسالك حكايته عن أتباع الشيخين أيضا، بل قيل:
~~وربما ظهر من مختلف الفاضل ميل؟ إليه، لامكان الشبهة، ولخبر ابن مظعون
~~الآتي (1) (وقيل) والقائل النقي ms14579 في ما حكي عنه، بل المتأخرون كما في
~~المسالك: (يكون حكمه حكم المرتد) فيفرق حينئذ بين الفطري منه والملي والذكر
~~والأنثى (وهو قوي) لكونه من الضروري الذي حكمه ذلك، واحتمال عروض الشبهة له
~~فاستحله والحدود تدرأ بالشبهات جار في غيره من الضروري المتفق على تحقق
~~الكفر بانكاره نصا وفتوى، نعم لو أمكنت الشبهة في حقه لقرب عهده بالاسلام
~~أو بعد بلاده عن بلاده جرى عليه حكم غيره من الضروري.
# ولكن في المسالك اتجه قول الشيخين، وعليه تحمل استتابة قدامة بن مظعون
~~وغيره ممن استحلها في صدر الاسلام بالتأويل. وفيه أن قول الشيخين لا يوافق
~~مستحل الضروري للشبهة المزبورة المخرجة له عن الضرورة في حقه، بل المسقطة
~~عنه الحد كما سمعته سابقا في خبر بكير (2) عن الصادق (عليه السلام) ولعل
~~الأولى حمل ما عن ابن مظعون على أنه ليس مرتدا فطريا، وقصته معلومة، ففي
~~المحكي عن إرشاد المفيد (3)
# PageV41P464
# أنه روت العامة والخاصة " أن قدامة بن مظعون شرب الخمر فأراد عمر أن
~~يحده، فقال: لا يجب علي الحد، إن الله يقول: ليس على الذين آمنوا وعملوا
~~الصالحات جناح في ما طعموا إذا ما اتقوا وآمنوا (1) فدرأ عمر عنه الحد،
~~فبلغ ذلك أمير المؤمنين (عليه السلام) فمشى إلى عمر، فقال: ليس قدامة من
~~أهل هذه الآية ولا من سلك سبيله في ارتكاب ما حرم الله، إن الذين آمنوا
~~وعملوا الصالحات لا يستحلون حراما، فاردد قدامة فاستتبه مما قال، فإن تاب
~~فأقم عليه الحد، وإن لم يتب فاقتله، فقد خرج عن الملة، فاستيقظ عمر لذلك،
~~وعرف قدامة الخبر فأظهر التوبة والاقلاع فدرأ عنه القتل " الحديث. وفي خبر
~~عبد الله بن سنان (2) قال أبو عبد الله (عليه السلام): " أتي عمر بقدامة بن
~~مظعون وقد شرب الخمر، وقامت عليه البينة، فسأل عليا (عليه السلام) فأمر أن
~~يجلده ثمانين، فقال قدامة: يا أمير المؤمنين ليس علي حد، أنا من أهل هذه
~~الآية " ليس على الذين آمنوا وعملوا الصالحات جناح في ما طعموا " فقال علي
~~(عليه السلام) لست ms14580 من أهلها، إن طعام أهلها لهم حلال، ليس يأكلون ولا
~~يشربون إلا ما أحل الله لهم " ولم يذكر فيه الاستتابة، ولعل عدم سقوط الحد
~~عنه بما ذكره من الجهل لعدم معذورية مثله، إذ ليس له الأخذ بالحكم المزبور
~~من القرآن من دون رجوع إلى العالم بتنزيله وتأويله، ولا شهادة فيها على ما
~~سمعته من الشيخين لأنها قضية في واقعة، ولا عموم فيها على وجه يشمل الفطري
~~منه، هذا كله في الخمر.
# (وأما سائر المسكرات فلا يقتل مستحلها، لتحقق الخلاف بين
# PageV41P465
# المسلمين فيها) الرافع لضرورتها، وكذا الكلام في الفقاع خلافا للحلبي
~~فكفر مستحله وأوجب قتله، وهو واضح الضعف بعد أن لم تكن حرمته ضرورية، فهو
~~حينئذ كغيره من المسكر غير الخمر في عدم الكفر.
# (و) لكن (يقام الحد) عليه (مع شربها مستحلا ومحرما) قولا واحدا كما في
~~الرياض وإن لم يكفر المستحل، قال في المسالك: " فالحنفي المعتقد إباحتها
~~يحد على شربها ولا يكفر، لأن الكفر مختص بما وقع عليه الاجماع وثبت حكمه
~~ضرورة من دين الاسلام، وهو منتف في غير الخمر، وتبعه في الرياض، ونحوه ما
~~في القواعد وشرحها للإصبهاني، قالا: " ويحد الحنفي إذا شرب النبيذ وإن قل
~~وإن استحله فإن الحد لله، والنصوص أطلقت بحد الشارب، والفرق بينه وبين
~~الحربي أنه يجري عليه حكم الاسلام وإن لم يكن مسلما عندنا حقيقة " قلت: لا
~~فرق في الكفر بين إنكار الضروري وغيره من المقطوع به مع فرض أن المنكر قاطع
~~به، ضرورة اقتضائه تكذيب النبي (صلى الله عليه وآله) نعم يفرق بينهما
~~بالنسبة إلى الحكم بكفر المنكر مع عدم العلم بالحال فمنكر الضروري وهو من
~~أهل الضرورة محكوم بكفره بانكاره بخلاف غيره لاحتمال عدم القطع به عنده، بل
~~المتجه عدم الحد عليه بذلك، لعدم العلم بالحرمة عند الشارب أو العلم بعدمها
~~والفرض معذوريته، لكون المسألة غير ضرورية حتى لو كانت قطعية لكنها نظرية،
~~ومن ذلك يظهر لك الكلام في PageV41P466
# المسألة (الثالثة:) التي ذكرها المصنف وغيره وهي (من باع الخمر مستحلا
~~يستتاب فإن ms14581 تاب وإلا قتل: وإن لم يكن مستحلا عزر، وما سواه لا يقتل وإن لم
~~يتب بل يؤدب) قال في المسالك: " بيع الخمر ليس حكمه كشربه فإن الشرب هو
~~المعلوم تحريمه من دين الاسلام كما ذكر، وأما مجرد البيع فليس تحريمه
~~معلوما ضرورة، وقد يقع فيه الشبهة من حيث إنه يسوغ تناوله على بعض وجوه
~~الضرورات كما سلف، فيعزر فاعله، ويستتاب إن فعله مستحلا، فإن تاب قبل منه،
~~وإن أصر على استحلاله قتل حدا وكأنه موضع وفاق، وما وقفت على نص يقتضيه،
~~وأما بيع غيره من الأشربة فلا إشكال في عدم استحقاق فاعله القتل مطلقا
~~لقيام الشبهة، نعم يعزر لفعل المحرم كغيره من المحرمات " وقال في القواعد
~~وشرحها للإصبهاني: " ولو باع الخمر مستحلا لبيعه استتيب، فإن حرمته ليست من
~~الضروريات، فإن تاب وإلا قتل لارتداده كذا ذكره الشيخان وغيرهما، والتحقيق
~~أنه إن استحله مع اعترافه بحرمته في الشريعة فهو مرتد، حكمه حكم غيره من
~~المرتدين، وإلا عرف ذلك، فإن تاب وإلا قتل: وكذا الحكم في كل من أنكر مجمعا
~~عليه بين المسلمين، فإن إنكاره ارتداد مع العلم بالحال لا بدونه، بلا فرق
~~بين شئ وشئ، وكذا من أنكر شيئا مع علمه أو زعمه أنه في الشريعة على خلاف
~~ذلك وإن لم يكن مجمعا عليه، فإنه تكذيب للنبي (صلى الله عليه وآله) في علمه
~~أو زعمه، ولعله نظر إلى أن الشبهة في البيع أظهر وأكثر منها في الشرب.
# ولو باع محرما له عزر، وما عدا الخمر من المسكرات والفقاع إذا باعه
~~PageV41P467
# مستحلا لا يقتل وإن لم يتب، بل يؤدب لعدم الاجماع من المسلمين على حرمته،
~~وفي تأديبه مع كونه من أهل الخلاف نظر " وتبعه على النظر المزبور في
~~الرياض، كما أنه تبع المسالك في ما سمعته سابقا:
# ولكن لا يخفى عليك أن مقتضى النظر المزبور عدم الحد أيضا في مفروض
~~المسألة السابقة، بل وعدم التعزير في غيره أيضا مع فرض عدم التحريم عنده،
~~بل وعدم الارتداد مع فرض عدم كونه ضروريا ولا ms14582 قطعيا عنده، وإنما كان عنده
~~أن الشريعة تقتضي حرمته مع فرض معذوريته في القطع المزبور، ولو لأن المسألة
~~نظرية، بل لو فرض عدم معذوريته لا يكون بذلك مرتدا، بل أقصاه الإثم، بل لا
~~يخفى عليك ما في عدم القتل مع الاستحلال في ما عدا الخمر بعد تخلل الأدب
~~والتوبة. وبالجملة لا يخلو كلامهم في هذه المسألة من نظر، فتأمل جيدا،
~~والله العالم.
# المسألة (الرابعة:) (إذا تاب قبل قيام البينة سقط الحد) بلا خلاف بل في
~~كشف اللثام اتفاقا كما هو الظاهر مما عرفته سابقا في الزناء (وإن تاب بعدها
~~لم يسقط) عند المشهور، خلافا للمحكي عن الحلبيين، فجعلوها كالتوبة بعد
~~الاقرار في تخيير الإمام بين العفو وعدمه، وقد عرفت ما فيه سابقا ولو تاب
~~قبل إقراره عند الحاكم سقط قطعا. (و) أما (لو كان) ذلك بعد (ثبوت الحد
~~باقراره) عند الحاكم فالمشهور كما في المسالك أنه (كان الإمام مخيرا بين
~~العفو والاستيفاء) لتخيره في حد الزناء واللواط الذي هو أعظم كما عرفت فهنا
~~أولى (ومنهم من منع التخيير وحتم الاستيفاء هنا) كابن إدريس، بل حكاه في
~~المسالك عن المبسوط PageV41P468
# والخلاف أيضا (وهو الأظهر) بناء على أنه لا خيار هناك إلا في الرجم،
~~ضرورة عدم إيجاب الشرب غير الجلد الذي يقتضي الاستصحاب بقاءه، ولا يقطعه
~~القياس على الاقرار بما يوجب القتل والرجم بعد بطلانه عندنا وكونه مع
~~الفارق، ومن هنا قواه في محكي التحرير، ولكن قد تقدم سابقا ما يعلم منه
~~النظر في ذلك وأنه مخير في الرجم والجلد، فيتضح حينئذ وجه الأولوية في
~~المقام من الجلد في الزناء الذي هو أعظم وجلده أكثر، مضافا إلى غيرها من
~~التعليل في بعض النصوص ونحوه، فلاحظ وتأمل، والله العالم.
# (تتمة تشتمل على مسائل:) (الأولى:) (من استحل شيئا من المحرمات المجمع
~~عليها كالميتة والدم والربا ولحم الخنزير ممن ولد على الفطرة) وكان ذكرا
~~جامعا لشرائط الحد (يقتل) لارتداده كما هو مقتضى عبارة كثير من الأصحاب على
~~ما في المسالك، بل في مجمع البرهان نسبته ms14583 إلى بعض عبارات العامة، وهو كذلك
~~مع فرض تحقق الاجماع المزبور عند المستحل، ضرورة كونه كالضروري في إنكار
~~صاحب الشرع، وكذا من خالف المجمع عليه بين الأصحاب، نعم لا يحكم بكفره
~~بمجرد استحلاله، لاحتمال عدم تحققه الاجماع، بخلاف الضروري الذي يحكم بكفر
~~مستحله ممن نشأ في محل الضرورة، بل هو كذلك في ضروري المذهب، بل والمجمع
~~عليه بينهم ممن كان تحقق عنده الاجماع المزبور على وجه يدخل فيه المعصوم
~~(عليه السلام) ضرورة اقتضاء إنكاره رد قول من اعتقد بعصمته، بل وقول
~~PageV41P469
# الله كما هو واضح.
# ومن هنا يعلم ما في المسالك من إشكاله الحكم المزبور " بأن حجية الاجماع
~~ظنية لا قطعية، ومن ثم اختلف فيها وفي جهتها، ونحن لا نكفر من رد أصل
~~الاجماع فكيف نكفر في رد مدلوله فالأصح اعتبار القيد الآخر، وأما مخالف ما
~~أجمع عليه الأصحاب خاصة فلا يكفر قطعا وإن كان ذلك عندهم حجة، فما كل من
~~خالف حجة يكفر، خصوصا الحجة الاجتهادية الخفية جدا كهذه، وقد أغرب الشيخ
~~حيث حكم في بعض المسائل بكفر مستحل ما أجمع عليه الأصحاب، وقد تقدم بعضه في
~~باب الأطعمة والأشربة، ولا شبهة في فساده " إذ لا يخفى عليك ما فيه بل من
~~وجوه كما أطنب فيه في مجمع البرهان، والله العالم.
# (ولو ارتكب ذلك) أو غيره من المحرمات عالما بتحريمها (لا مستحلا عزر)
~~كغيره من المحرمات مطلقا حتى الصغيرة ممن لم يكن يجتنب الكبائر إن لم يكن
~~الفعل موجبا للحد وإلا دخل التعزير فيه، كما هو واضح.
# المسألة (الثانية:) (من قتله الحد أو التعزير فلا دية له) على المشهور،
~~بل عن الشيخ وإن ضرب في غاية الحر والبرد، قال: وهو مذهبنا، لأن تحري
~~خلافهما مستحب، بل مقتضى إطلاقه وغيره عدم الفرق بين الحد لله تعالى أو
~~للناس، كما عن ابن إدريس التصريح به.
# (وقيل) في محكي الاستبصار: إن ذلك في حدود الله تعالى وأما في الحد للناس
~~ف‍ (تجب على بيت المال) لقول أمير المؤمنين (عليه السلام) PageV41P470
# في خبر ms14584 الحسن بن صالح الثوري (1): " من ضربناه حدا من حدود الله تعالى
~~فمات فلا دية له علينا، ومن ضربناه حدا في شئ من حقوق الناس فمات فإن ديته
~~علينا " وعن المقنعة أن الإمام ضامن، وهو محتمل للضمان في بيت ماله وله في
~~بيت مال المسلمين، وعن المبسوط من مات بالتعزير فديته على بيت المال، لأنه
~~ليس حدا، ولأنه ربما زاد خطأ بخلاف الحد، وهو لا يجري في المعصوم، وعن
~~خلافه القطع بأنه كالحد " واحتمله أيضا في محكي المبسوط بناء على دخوله في
~~عموم الحد، مع أصل البراءة وقاعدة الاحسان.
# (و) كيف كان ف‍ (الأول مروي) في الحسن أو الصحيح (2) عن الصادق (عليه
~~السلام) " أيما رجل قتله الحد أو القصاص فلا دية له " وفي خبر الشحام (3) "
~~من قتله الحد فلا دية له " مضافا إلى أصل البراءة وقاعدة الاحسان، ولكن
~~ينبغي تقييد ذلك بما إذا لم يحصل الخطأ لو كان من غير المعصوم (عليه
~~السلام) بالتجاوز ونحوه وإلا اتجه للضمان، والظاهر إرادة ما يشمل التعزير
~~من الحد فيه، وعلى تقدير العدم فالظاهر الاتحاد في الحكم مع فرض عدم الخطأ،
~~والخبر المزبور وإن قال في محكي الإيضاح: إنه متواتر عنهم لكن لم نتحققه،
~~وهو في ما وجدنا ضعيف، كما اعترف به غير واحد، فلا يصلح مقيدا أو مخصصا
~~للحسن المزبور المعتضد بما عرفت والله العالم:
# PageV41P471
# المسألة (الثالثة:) (لو أقام الحاكم الحد بالقتل فبان فسوق الشاهدين) أو
~~الشهود (كانت الدية في بيت المال) كغيرها مما يخطأ فيه (ولا يضمنها الحاكم
~~ولا عاقلته) بلا خلاف أجده فيه إلا ما يحكى عن ظاهر الحلبي (الحلي خ ل) من
~~الضمان في ماله، وهو واضح الضعف، ضرورة كونه معدا لمصالح المسلمين، فضمان
~~خطائه على بيت مالهم، كما تقدم تحقيق ذلك في كتاب القضاء (1) فلاحظ وتأمل،
~~وكذا الكلام في الكفارة هنا وفي المسألة السابقة وإن تردد الشيخ فيها في
~~المحكي عن مبسوطه وتبعه الفاضل في المحكي من مختلفه، والله العالم.
# (ولو أنفذ الحاكم إلى حامل لإقامة حد) أو لتحقيق موجبه ms14585 (فأجهضت خوفا قال
~~الشيخ) بل الأكثر كما في المسالك (دية الجنين في بيت المال وهو قوي، لأنه
~~خطأ، وخطأ الحكام في بيت المال) كما عرفت. (وقيل) والقائل ابن إدريس: (يكون
~~على عاقلة الإمام، وهي قضية عمر مع علي (عليه السلام) المشهورة من قضايا
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) (2) حيث أرسل عمر خلف حامل ليقيم عليها الحد
~~فأجهضت فسأل الصحابة عن ذلك فلم يوجبوا عليه شيئا، فقال: ما عندك في هذا يا
~~أبا الحسن، فتنصل من الجواب، فعزم عليه، فقال: إن كان القوم قد قاربوك فقد
~~غشوك وإن كانوا قد ارتابوا فقد قصروا، الدية على عاقلتك، لأن قتل الصبي خطأ
~~تعلق بك،
# PageV41P472
# فقال: أنت والله نصحتني من بينهم، والله لا تخرج حتى تجري الدية علي بني
~~عدي، ففعل (عليه السلام) ذلك ".
# مضافا إلى أنه من شبيه العمد لا من خطائه في ما حكم به، وربما أجيب عن
~~الرواية بأنه لم يرسل إليها بعد ثوبت ذلك منها، وفيه أن جواز الارسال خلف
~~المدعى عليه لا يتوقف على ثبوت الحق عليه، بل يكفي فيه إرادة تحقيق ذلك،
~~فالأولى في الجواب أن عمر لم يكن حاكم حق حتى يكون خطأه في بيت المال،
~~مضافا إلى ما في المسالك من أن الرواية لم ترد بطريق معتمد عليه، فالرجوع
~~إلى الأصول المقررة متعين " ودعوى أن ذلك من شبيه العمد لا تدفع اندراجه في
~~خطأ الحكام بعد فرض جواز الارسال إليها، والله العالم.
# (ولو أمر الحاكم) غير المعصوم (بضرب المحدود زيادة عن الحد) عمدا غضبا
~~عليه مثلا إلا أنه لم يقصد القتل بها ولا كانت مما يقتل غالبا (فمات) بسبب
~~الزيادة المزبورة (فعليه نصف الدية في ماله إن لم يعلم الحداد) بذلك وإلا
~~كان هو الضامن، لأنه المباشر، بخلاف الأول الذي يكون الآمر فيه أقوى منه
~~فيختص الضمان به (لأنه) حينئذ (شبيه العمد) والفرض أنه مات بسببين: أحدهما
~~سائغ والآخر مضمون على الحاكم بعد أن لم يكن سائغا له، لكنه قاصد للفعل دون
~~القتل، وعلى كل حال فهو ms14586 ليس من خطأ الحكام بعد أن لم يكن الفعل المزبور منه
~~تغليظا في العقوبة لمكان أو زمان (و) نحوهما.
# نعم (لو كان) ذلك منه (سهوا) في الحد كأن غفل أنه حد الشارب مثلا فزعم
~~أنه حد الزناء أو غلطا منه في الحساب أو عمدا ولكن كان للتغليظ للزمان أو
~~المكان مثلا في غير محل التعزير (فالنصف على بيت المال) لأنه حينئذ من خطأ
~~الحكام الذي عرفت كونه فيه. PageV41P473
# (ولو أمر) الحاكم (بالاقتصار على الحد فزاد الحداد عمدا) فعن التحرير
~~إطلاق القصاص منه، لأنه باشر الاتلاف، ولكن ينبغي تقييده بقصده القتل أو
~~كون ذلك مما يقتل غالبا (ف‍) يقتص منه إن اختار الولي ذلك مع دفع نصف الدية
~~إليه أو بحساب الأسواط، وإن كان الأخير ضعيفا، كما ستعرف، وإلا كان (النصف)
~~من الدية أو بحساب الأسواط (على الحداد في ماله) لأنه بقصده الفعل دون
~~الفعل صار شبيه عمد.
# (ولو زاد سهوا فالدية) التي هي النصف (على عاقلته) واحتمل في المسالك
~~إرادة مجموع الدية نظرا إلى كونه عاديا فيحال الضمان عليه، كما لو ضرب
~~مريضا مشرفا على التلف أو ألقى حجرا في سفينة موقرة فغرقها، وإلى استناد
~~الموت إلى الزيادة المزبورة، وفيه أنه مخالف للأول، ومن هنا احتمل ذلك في
~~القواعد في الجميع، قال: " ويمكن إيجاب الجميع - أي جميع الدية - على بيت
~~المال أو مال العامد أو عاقلة الساهي، لأنه قتل حصل من مجموع فعله تعالى
~~وعدوان الضارب أو الآمر فيحال الضمان كله على العادي، كما لو ضرب مريضا
~~مشرفا على التلف أو ألقى حجرا في سفينة موقرة فغرقها ".
# وفيه إمكان الفرق بصدق استقلال الأخير بالتلف دون الأول الذي لا ريب في
~~استناد التلف إليهما عرفا كالضربتين من الشخصين، فالمتجه حينئذ النصف،
~~لاستناد الموت إلى سببين: سائغ، وهو الحد، وغيره، وهو الزيادة من غير
~~اعتبار تعدد شئ منهما كما صرح به في محكي السرائر لأن القود والدية على عدد
~~الجانين لا الجنايات، وعليه إن حصلت زيادتان إحداهما من الحاكم عمدا أو
~~سهوا ms14587 والأخرى من الحداد انقسمت الدية أثلاثا، ويسقط ثلثها بإزاء الحد،
~~وربما احتمل التنصيف وإسقاط النصف PageV41P474
# ثم تنصيف الباقي بين الحاكم والحداد.
# (و) على كل حال ف‍ (فيه) أي الفرض الأخير (احتمال آخر) وهو تقسيط الدية
~~على الأسواط التي حصل بها الموت وهي جميع ما ضرب بها من أسواط الحد
~~والزيادة، فيسقط من الدية ما قابل السائغ، فلو زاد على الثمانين واحدا مثلا
~~لم يلزمه إلا جزء من أحد وثمانين جزء من الدية، وهكذا. لكن عن الفاضل في
~~التحرير القطع بعدمه وهو الموافق لما تسمعه منهم في كتاب القصاص، ومن هنا
~~كان حمله على إرادة احتمال تمام الدية إن كان المراد بها أولا النصف أو
~~بالعكس أولى، وربما احتمل إرادة ذلك مع ثبوت القصاص عليه مع التعمد مطلقا
~~مع رد نصف الدية عليه أو بحساب الأسواط، ولكنه كما ترى في غاية البعد،
~~فتأمل جيدا، والله العالم بحقائق أحكامه.
# الباب الخامس PageV41P475
# (الأول في السارق) (و) لا خلاف نصا وفتوى في أنه (يشترط في وجوب الحد
~~عليه شروط) ذكر المصنف منها ثمانية ولعلها عشرة بزيادة الاختيار وكون المال
~~في حرز، بل أزيد مع ملاحظة الاخراج منه، والأمر سهل بعد وضوح الحال.
# (الأول: البلوغ، فلو سرق الطفل لم يحد و) إن كان (يؤدب) بما يراه الحاكم
~~(ولو تكررت سرقته) إلى الخامسة فما فوق وفاقا للمشهور، للأصل وحديث رفع
~~القلم (1) المؤيد بما سمعته في ما تقدم من السقوط في الحدود السابقة.
# (و) لكن (في النهاية يعفى عنه أولا فإن عاد أدب، فإن عاد حكت أنامله حتى
~~تدمي، فإن عاد قطعت أنامله، فإن عاد قطع كما يقطع الرجل) وتبعه عليه القاضي
~~والفاضل في محكي المختلف ناسبا له إلى الأكثر (و) إن كنا لم نتحققه، نعم
~~(بهذا) في الجملة (روايات) كثيرة فيها الصحيح وغيره، بل ربما قرب من
~~التواتر مضمونها في الجملة، إلا أنها على كثرتها لم نقف فيها على خير مشتمل
~~على تمام التفصيل المزبور كما اعترف به في كشف اللثام وغيره.
# ولكن في صحيح ابن ms14588 سنان (2) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الصبي
~~يسرق قال يعفى عنه مرة أو مرتين، ويعزر في الثالثة، فإن عاد قطعت أطراف
~~أصابعه، فإن عاد قطع أسفل من ذلك ".
# PageV41P476
# وفي صحيح ابن مسلم (1) عن أحدهما (عليهما السلام) " سألته عن الصبي يسرق،
~~قال: إذا سرق مرة وهو صغير عفي عنه، فإن عاد عفي، فإن عاد قطع بنانه، فإن
~~عاد قطع أسفل من بنانه " فإن عاد قطع أسفل من ذلك ".
# وفي حسن الحلبي (2) عن الصادق (عليه السلام) " إذا سرق الصبي عفي عنه،
~~فإن عاد عزر، فإن عاد قطع أطراف أصابعه، فإن عاد قطع أسفل من ذلك، وقد أتي
~~علي (عليه السلام) بغلام يشك في احتلامه فقطع أطراف الأصابع " وعن يحيى بن
~~سعيد في الجامع العمل به.
# وفي صحيح ابن سنان (3) عنه (عليه السلام) أيضا " في الصبي يسرق قال: يعفى
~~عنه مرة، فإن عاد قطعت أنامله أو حكت حتى تدمي فإن عاد قطعت أصابعه، فإن
~~عاد قطع أسفل من ذلك، وعن الصدوق في المقنع العمل به.
# وفي خبر إسحاق بن عمار (4) عن أبي الحسن (عليه السلام) الصبي يسرق، قال:
~~يعفى عنه مرتين، فإن عاد الثالثة قطعت أنامله، فإن عاد قطع المفصل الثاني،
~~فإن عاد قطع المفصل الثالث، وتركت راحته وإبهامه " قيل: ولعل إليه أشار في
~~الغنية، قال: قد روى أصحابنا أن الصبي إذا سرق هدد، فإن عاد ثانية أدب بحك
~~أصابعه في الأرض حتى تدمي، فإن عاد ثالثة قطعت أطراف أنامله الأربع من
~~المفصل الأول، فإن عاد رابعة قطعت من المفصل الثاني، فإن عاد خامسة قطعت من
~~أصولها، وهو كما ترى، مع أن أكثر النصوص يخالف هذا التفصيل، بل الخبر
~~المزبور مشتمل على العفو عنه مرتين وهو غير
# PageV41P477
# التهديد أولا والتعزير بالحك ثانيا، وعبارة الغنية وإن أشعرت بالاجماع
~~إلا أنه موهون بمخالفة الأكثر بل الكل، كما يظهر من نقل الأقوال في
~~المسألة.
# وفي خبره الآخر (1) " قلت لأبي إبراهيم (عليه السلام):
# الصبيان إذا أتي بهم على قطع أناملهم من أين يقطع؟ فقال: من ms14589 المفصل: مفصل
~~الأنامل ".
# وفي صحيح زرارة (2) " سمعت أبا جعفر (عليه السلام) يقول:
# أتي علي (عليه السلام) بغلام قد سرق فطرف أصابعه ثم قال: أما لئن عدت
~~لأقطعنها، ثم قال: أما أنه ما عمله إلا رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~وأنا " والمراد بتطريف أصابعه خضبها بادمائها.
# وفي خبر البصري (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إذا سرق الصبي ولم
~~يحتلم قطعت أطراف أصابعه، وقال علي (عليه السلام): لم يصنعه إلا رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) وأنا ".
# وفي مضمر سماعة (4) " إذا سرق الصبي ولم يبلغ الحلم قطعت أنامله، وقال
~~أبو عبد الله (عليه السلام): أتي أمير المؤمنين (عليه السلام) بغلام قد سرق
~~ولم يبلغ الحلم فقطع من لحم أطراف أصابعه ثم قال: فإن عدت قطعت يدك ".
# وفي المرسل عن العلاء عن ابن مسلم (5) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن
~~الصبي يسرق فقال: إن كان له تسع سنين قطعت يده، ولا يضيع حد من حدود الله
~~".
# وفي خبره الآخر (6) " سألته أيضا عن الصبي يسرق، فقال:
# PageV41P478
# إن كان له سبع سنين أو أقل دفع عنه، فإن عاد بعد السبع سنين قطعت بنانه
~~أو حكت حتى تدمي، فإن عاد قطع أسفل من بنانه، فإن عاد بعد ذلك وقد بلغ تسع
~~سنين قطع يده، ولا منه يضيع حد من حدود الله تعالى " ورواه في الفقيه
~~صحيحا.
# وفي خبر ابن عبد الله القسري (1) قال: " كنت على المدينة فأتيت بغلام قد
~~سرق، فسألت أبا عبد الله (عليه السلام) عنه قال سله حيث سرق كان يعلم أن
~~عليه في السرقة عقوبة، فإن قال: نعم، قلت له: أي شئ تلك العقوبة؟ فإن لم
~~يعلم أن عليه في السرقة قطعا فخل عنه، قال: فأخذت الغلام وسألته وقلت له:
~~أكنت تعلم أن في السرقة عقوبة؟ قال: نعم، قلت: أي شئ هو؟ قال: الضرب فخليت
~~عنه ".
# وفي خبر السكوني (2) عن أبي عبد الله عن أبيه (عليهما السلام) قال: " أتي
~~علي بجارية لم تحض قد سرقت، فضربها أسواطا ولم يقطعها ".
# وهي كما ms14590 ترى ليس في شئ منها تمام التفصيل المزبور، واحتمال أخذه من
~~مجموعها بعد الجمع بينها وطرح ما في بعضها أو تأويله لو سلم إمكانه لا داعي
~~له ولا شاهد عليه، بل لم أجد العمل بشئ منها عدا من عرفت، وقد حملها غير
~~واحد من الأصحاب بسبب اختلافها واشتمالها على الترديد وغيره على إرادة
~~التأديب بنظر الحاكم إلا أنه لا ينبغي القطع من أصول الأصابع إلا في
~~الخامسة، وليس هذا من التكليف للصبي، بل هو من التأديب المخاطب به الحاكم
~~لاستقامة النظام إلا أن الانصاف عدم الجرأة لغير المعصوم (عليه السلام) في
~~الوصول في التأديب إلى القطع ولو الأنملة فضلا عن القطع كما في الكبير الذي
~~لا يوافق ما دل على كون
# PageV41P479
# التعزير دون الحد، ولذا قال أمير المؤمنين (عليه السلام): " لم يصنعه إلا
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) وأنا " ولعله لأنهما يحيطان بما لم يحط به
~~غير هما.
# وقال المصنف في النكت " والذي أراه تعزير الصبي والاقتصار على ما يراه
~~الحاكم أردع له " وقد اختلفت الأخبار في كيفية حده، فيسقط حكمها، لاختلافها
~~وعدم الوثوق بإرادة بعضها دون بعض، وما ذكره الشيخ خبر واحد لا يحكم به في
~~الحدود، لعدم إفادته اليقين، والحد يسقط بالاحتمال ".
# ولا يخفى عليك بعض ما فيه، بل لا تنقيح في كلامه لجواز تأديب الحاكم له
~~ولو بالقطع كما يقطع الرجل وعدمه.
# ومما ذكرنا يعلم ما في الرياض من " أنه ينبغي حمل هذه النصوص على كون
~~الواقع تأديبا منوطا بنظر الحاكم لا حدا، كما ذكره شيخنا في المسالك قال:
~~ومقتضاه جواز بلوغ التعزير الحد هنا ولو في بعض الصور ولا بأس به، لاتفاق
~~أكثر النصوص في الدلالة عليه، ولكن لا يلائم ما أطلقه المتأخرون بناء على
~~ما قرروه من اشتراط التعزير بعدم بلوغه الحد وفي جريانه في محل البحث نظر
~~لما مر، لكن ينبغي الاحتياط بعدم القطع إلا في ما اتفقت في الدلالة عليه
~~وهو في الخامسة " انتهى.
# وقد سبقه إلى بعض ذلك في كشف اللثام ms14591 إلا أن النصوص المزبورة بعد شدة
~~تعارضها وإعراض المشهور عنها لا يجسر بها على التأديب بالقطع المزبور، ولعل
~~المنتهى الادماء بالحك أو بقطع اللحم من الأنامل شيئا فشيئا بمنقاش ونحوه
~~كما يومئ إليه قطع أمير المؤمنين (عليه السلام) من لحم الأنامل، بل يمكن
~~حمل القطع في بعضها على ذلك، فإن التأديب عرفا بهذا ونحوه، ولا يصل إلى قطع
~~الأنملة فضلا عن القطع كما يقطع البالغ. PageV41P480
# (الثاني: العقل، فلا يقطع المجنون) ولو أدوارا إذا سرق حاله بلا خلاف
~~أجده فيه، بل هو إجماع كما عن بعض، للأصل وحديث رفع القلم (1) ونحوه (و)
~~لكن (يؤدب) إذا كان في حال يعقله (وإن تكررت) السرقة (منه) ولا يقاس ذلك
~~على ما سمعته في الصبي بعد حرمته عندنا، بل عن التحرير نسبة التأديب فيه
~~إلى القيل مشعرا بالتردد فيه، وهو في محله إذا كان ممن لا يعقله بخلاف ما
~~لو عقله، فإنه يمكن القطع باستفادة ذلك ونحوه من النصوص حسما لمادة الفساد
~~ونظما لأمور العباد في البلاد.
# (الثالث: ارتفاع الشبهة) المقتضية لسقوط الحد الذي لا خلاف في أن القطع
~~منه، كما لا خلاف ولا إشكال في درئه بالشبهة كغيره من الحدود، وحينئذ (فلو
~~توهم الملك فبان غير مالك لم يقطع) للشبهة بل قد لا يعد فعله سرقة (وكذا)
~~لا يقطع (لو كان الملك مشتركا فأخذ ما يظن أنه قدر نصيبه) بتوهم أن له ذلك
~~بدون إذن الشريك، فإنه شبهة حتى لو فرض زيادته عن نصيبه بما يبلغ نصاب
~~السرقة، من غير فرق بين كون المال مما يجري فيه الاجبار على القسمة كالحبوب
~~وغيره كالثياب ونحوها، ضرورة تحقق الشبهة على التقديرين.
# نعم لو فرض علمه بعدم جواز استبداد الشريك بدون إذن شريكه مطلقا ومع ذلك
~~قد سرق منه مبلغ النصاب من حصة الشريك اتجه القطع مطلقا، لعدم الشبهة،
~~فيندرج حينئذ في العموم، لكن في صحيح عبد الله بن سنان (2) سأل الصادق
~~(عليه السلام) " رجل يسرق من المغنم أي شئ يجب عليه؟ فقال: ينظر كم الذي
~~يصيبه، ms14592 فإن كان الذي
# PageV41P481
# أخذ أقل من نصيبه عزر ودفع إليه تمام ماله، وإن كان أخذ مثل الذي له فلا
~~شئ عليه، وإن كان أخذ فضلا بقدر ثمن مجن وهو ربع دينار قطع " وفي خبر محمد
~~بن قيس (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) " قضى علي (عليه السلام) في رجل أخذ
~~بيضة من المغنم، وقالوا:
# قد سرق اقطعه فقال: إني لم أقطع أحدا له في ما أخذ شرك " وخبر مسمع بن
~~عبد الملك (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) إن عليا (عليه السلام) " أتي
~~برجل سرق من بيت المال، فقال: لا تقطعه فإن له فيه نصيبا " ولكن الصحيح
~~منها لا عموم فيه وغيره لا جابر له.
# وبذلك كله يظهر لك أن ما في القواعد لا يخلو من نظر، قال:
# " ولو كان الشئ قابلا للقسمة ولم يزد المأخوذ على مقدار حقه حمل أخذه على
~~قسمة فاسدة على إشكال أقربه ذلك إن قصدها، وإلا قطع " فإن دعوى أن ذلك شبهة
~~وإن علم فسادها واضحة المنع، فتأمل جيدا، كما أنه ظهر لك من جميع ما ذكرناه
~~أن الشرط المزبور إن أريد به عدم القطع مع تحقق الشبهة الدارئة فلا يخص
~~المقام، ضرورة سقوط كل حد بها، وإن أريد به أن الشركة شبهة شرعية وإن تحقق
~~موضوع السرقة لمال غيره على وجه يتحقق فيه مقدار النصاب مع العلم بفساد
~~الاستبداد والقسمة بدون إذن الشريك كان محلا للنظر، ضرورة قصور الأخبار
~~المزبورة عن إثباته بعد عدم تحقق شهرة يجبرها.
# وحينئذ فلا فرق بين كون المسروق قدر النصيب أو أزيد أو أنقص بعد فرض
~~بقائه على الإشاعة وعلم السارق بعدم جواز الاستبداد به بقصد القسمة وبدونها
~~بدون إذن الشريك وبعد بلوغ حصة شريكه في ما أخذه النصاب الموجب للقطع.
# PageV41P482
# بل ومما ذكرنا يظهر لك الحال في الشرط (الرابع) الذي عنونه المصنف ب‍
~~(ارتفاع الشركة) إن كان مراده به العموم لكل مال مشترك كما يقضي به آخر
~~كلامه لا خصوص ما فرعه عليه أولا بقوله:
# (فلو سرق من مال ms14593 الغنيمة فيه روايتان: إحداهما لا يقطع) وهي رواية محمد
~~بن قيس (1) المتقدمة ورواية السكوني (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) "
~~قال أمير المؤمنين (عليه السلام): أربعة لا قطع عليهم: المختلس والغلول ومن
~~سرق من المغنم وسرقة الأجير، لأنها خيانة " بل عن المفيد وسلار وفخر الدين
~~والمقداد وغيرهم العمل بها (والأخرى) وهي صحيحة عبد الله بن سنان (3)
~~المتقدمة (إن زاد ما سرقه عن نصيبه بقدر النصاب قطع).
# (و) القول بما تضمنته من (التفصيل حسن) وفاقا للمحكي عن الإسكافي والشيخ
~~والقاضي والفاضل في التحرير وغيرهم، بل في المسالك نسبته إلى الأكثر قال
~~فيها: " والعمل على هذه الرواية أولى، لصحتها وموافقتها للقواعد الشرعية
~~وعمل أكثر الأصحاب بمضمونها، وفيها دلالة على أن الغانم يملك نصيبه من
~~الغنيمة بالحيازة أو على أن القسمة كاشفة عن سبق ملكه بها " إلى آخره وإن
~~كان لا يخلو بعضه من نظر.
# وعلى كل حال فلا ينافيها صحيح عبد الرحمان (4) " سأل الصادق (عليه
~~السلام) عن البيضة التي قطع فيها أمير المؤمنين (عليه السلام) قال: هي بيضة
~~حديد سرقها رجل من المغنم فقطعه " لامكان حمله على زيادتها على نصيبه بما
~~يقتضي القطع، أو على أن السارق من غير أهل المغنم، على أنه قضية في واقعة،
~~فلا ينافي شيئا من القولين
# PageV41P483
# وعلى كل حال فالصحيحة أوضح سندا ودلالة وعملا، بل يمكن تنزيل السابقة
~~عليها أيضا، فالتردد الظاهر من جماعة في غير محله، وإن وجه بوحدتها وتعدد
~~المقابل وقوة دلالته بما فيه من التعليل، وإمكان اعتبار سنده، لسهولة الأمر
~~في سهل، بل ربما قيل بوثاقته وقوة السكوني وصاحبه، بل ربما قيل: إن الأولى
~~مروية في الكافي (1) صحيحا، ولعله في كتاب الجهاد ولا أقل من حصول الشبهة
~~الدارئة من ذلك، إذ جميعه كما ترى لا يصلح مخصصا للعموم فضلا عن معارضة
~~الصحيح المزبور، فيتجه الحكم المذكور في خصوص الغنيمة وإن لم تكن شبهة.
# لكن في القواعد " وكذا البحث في ما للسارق فيه حق كبيت المال ومال الزكاة
~~والخمس للفقير والعلوي أي إن سرق منها ms14594 ما زاد على نصيبه بقدر النصاب قطع
~~وإلا فلا " وعن الخلاف نقل الاجماع على القطع في بيت المال إذا زاد المسروق
~~على نصيبه بقدر النصاب.
# قلت: قد سمعت خبر مسمع (2) المقتضي لعدم القطع في السرقة من بيت المال،
~~بل في القواعد " الأقرب عدم القطع في هذه الثلاثة، لعدم تعين شئ منها لمالك
~~بعينه أو ملاك بأعيانهم، ولا تقدير لنصيب أحد من الشركاء فيها ولا أقل من
~~الشبهة " وإن كان قد يناقش بصدق السرقة الموجبة للاندراج في إطلاق الأدلة،
~~بل في خبر علي بن أبي رافع (3) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) " في عقد
~~لؤلؤ استعارته ابنته من خازن بيت المال عارية مضمونة، قال: لو كانت أخذت
~~العقد على غير عارية مضمونة لكانت إذن أول هاشمية قطعت يدها في سرقة " وهو
~~مروي في
# PageV41P484
# نهج البلاغة (1) أيضا ومؤيد بما تسمعه في خبر السكوني (2) عن أمير
~~المؤمنين (عليه السلام من قطع من سرق من مال الله، ولكن في كشف اللثام " هو
~~مع الضعف يحتمل أن لا تكون ابنته (عليها السلام) ممن له شركة في بيت المال
~~" قلت: هو موافق للعمومات، فلا يقدح ضعفه.
# هذا كله في الغنيمة، وأما غيرها من المال المشترك بين ملاك بأعيانهم فهو
~~الذي أشار إليه المصنف بقوله: (ولو سرق من المال المشترك قدر نصيبه لم
~~يقطع، ولو زاد بقدر النصاب قطع) وظاهره أو صريحه اتحاد الحكم فيه مع
~~الغنيمة، وأنه لا فرق في ذلك بين الشبهة وعدمها، بل مقتضاه حتى لو أخذه
~~بعنوان السرقة عن شريكه لا بعنوان اقتطاع حصته بدون إذن الشريك.
# بل في المسالك " إنما ذكرها مرتين لمناسبة الأولى اشتراط ارتفاع الشبهة
~~بتقدير عروضها للشريك وإن زاد عن نصيبه، ومناسبة هذه لشرط انتفاء الشركة
~~على تقدير انتفاء الشبهة إلى أن قال ووجه عدم القطع مع أخذه بقدر حقه
~~وثبوته مع الزيادة بقدر النصاب يظهر من الروايات المذكورة في السرقة من
~~الغنيمة لأن شركة الغانم أضعف من شركة المالك الحقيقي، للخلاف في ملكه،
~~فإذا قيل بعدم قطع الغانم فالشريك ms14595 أولى ".
# PageV41P485
# وفيه منع الأولوية المزبورة بالنسبة إلى المسروق منه في عدم القطع مع
~~سرقته قدر النصيب مع فرض بلوغ حصة الشريك فيه نصاب السرقة كمنع استفادة حكم
~~مطلق المال المشترك مما سمعته في الغنيمة، وخبر محمد بن قيس (1) ومسمع (2)
~~قد عرفت عدم الجابر لهما في الفرض، بل لو سلم صحة الأول لكنه لا يصلح مخصصا
~~للعمومات بعد إعراض المشهور وغيره، كما هو واضح.
# (الخامس: أن يهتك الحرز منفردا أو مشاركا) ومنه يعلم شرط سادس وهو كون
~~المال محرزا كما سيذكره المصنف، فلو لم يكن محرزا فلا قطع بلا خلاف أجده
~~فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى ما تسمعه من النصوص (3) الدالة
~~عليه.
# كما لا خلاف أجده أيضا في اعتبار كون الآخذ منه هو الهاتك له بالانفراد
~~أو الاشتراك (فلو هتك غيره وأخرج هو لم يقطع) أحدهما وإن جاءا معا بقصد
~~التعاون بلا خلاف أجده، بل الاجماع بقسميه عليه بل ولا إشكال، ضرورة عدم
~~صدق السرقة على الأول، وعدم الأخذ من الحرز على الثاني، نعم يجب على الأول
~~إصلاح ما أفسد كما يجب المال على الثاني، فما عن بعض العامة - من ثبوت
~~القطع على الثاني لئلا يتخذ ذلك ذريعة إلى إسقاط الحد، وعن آخر ثبوت القطع
~~على الأول لأنه ردء وعون للسارق - واضح الفساد بناء على أصولنا.
# ولو تعاونا على النقب مثلا وانفرد أحدهما بالاخراج، فالقطع على المخرج
~~خاصة، لأنه السارق دون الآخر، ولو انعكس فانفرد أحدهما بالهتك وشارك غيره
~~في إخراج كل منهما نصابا قطع.
# PageV41P486
# ولو أخرجا معا مقدار النصاب خاصة ففي المسالك " لا قطع على أحدهما، لأن
~~كلا منهما لم يسرق نصابا، نعم لو أخرجا نصابين بالاشتراك أو انفرد كل منهما
~~بنصاب قطعا " ويقرب منه ما في الرياض. وفيه أنه مناف لاعتبار كون الآخذ
~~الهاتك، فإن الفرض اختصاص أحدهما به، وأما الأول فهو أحد القولين والآخر
~~القطع على كل منهما، للصدق كما عن النهاية والانتصار والمقنعة والكافي
~~والغنية والوسيلة والاصباح والجامع ولعله لا يخلو من قوة لإرادة الجنس ms14596 من
~~السارق لا خصوص الشخص.
# (السادس: أن يخرج المتاع بنفسه أو مشاركا) من الحرز بلا خلاف فيه نصا (1)
~~وفتوى، بل الاجماع بقسميه عليه.
# (ويتحقق الاخراج بالمباشرة وبالتسبيب) الذي يسند الفعل فيه إلى ذيه عرفا
~~(مثل أن يشده بحبل ثم يجذبه من خارج أو يضعه على دابة) من الحرز ويخرجها به
~~بأن ساقها أو قادها بل أو سارت لنفسها حتى خرجت كما عن المبسوط خلافا
~~للمحكي عن التحرير (أو على جناح طائر من شأنه العود إليه) ولو لم يكن من
~~شأنه العود فهو كالمتلف في الحرز في عدم القطع وإن اتفق العود.
# (ولو أمر صبيا غير مميز باخراجه تعلق بالآمر القطع، لأن الصبي كالآلة)
~~وكذا المجنون، أما مع التمييز ففي كشف اللثام لا قطع على الآمر لخروجه
~~بتمييزه عن الآلية، ولا على المأمور لعدم تكليفه ولا يخلو من نظر.
# (السابع: أن لا يكون والدا من ولده) بلا خلاف أجده فيه بل الاجماع بقسميه
~~عليه، مضافا إلى فحوى عدم قتله به، وقوله صلى الله عليه وآله (2):
# PageV41P487
# " أنت ومالك لأبيك " وغيرهما بل في معقد إجماع المسالك الأب وإن علا.
# (و) على كل حال فلا خلاف في أنه (يقطع الولد إن سرق من الوالد) لاطلاق
~~الأدلة (وكذا يقطع الأقارب) عندنا خلافا لبعض العامة، لبعض وجوه اعتبارية
~~لا تنطبق على أصولنا ونفي الحرج في الآية (1) عن الأكل من بيوت الآباء
~~والأبناء وغيرهم إنما هو في ما لم يحرز عنهم قال أبو بصير (2): " سألت أبا
~~جعفر (عليه السلام) عن رفقة في سفر فسرق بعضهم متاع بعض، فقال: هذا خائن لا
~~يقطع، وكذلك إذا سرق من منزل أبيه، فقال: لا يقطع، لأن الابن لا يحجب عن
~~الدخول إلى منزل أبيه، هذا خائن، وكذلك إذا سرق من منزل أخيه أو أخته إذا
~~كان يدخل عليهما لا يحجبانه عن الدخول ".
# بل (وكذا الأم لو سرقت من الولد) خلافا للمحكي عن أبي الصلاح بل عن
~~المختلف نفي البأس عنه، لأنها أحد الأبوين، ولاشتراكهما في وجوب الاعظام،
~~إلا أنه كما ترى ms14597 لا يصلح مخرجا عن عموم الأدلة التي مقتضاها ثبوت الحقية
~~فيه لله تعالى شأنه، كالمحكي عن بعض العامة من إلحاق كل من تجب نفقته على
~~الآخر لما بين الفروع والأصول من الاتحاد، ولتوقع حاجة كل منهما إلى الآخر،
~~والجميع كما ترى لا يوافق أصول الإمامية.
# (الثامن: أن يأخذه سرا، فلو هتك) الحرز (قهرا ظاهرا وأخذ لم يقطع) لكونه
~~غاصبا عرفا لا سارقا (وكذا المستأمن لو خان) بأخذه، لأنه ليس سارقا، إذ
~~المال في يده من غير فرق بين الودعي وغيره، فهذه ثمانية شروط. ولكن قد عرفت
~~أنها تسعة بضم
# PageV41P488
# كونه في حرز، بل مع ضم الاختيار تكون عشرة، بل مع ضم الاخراج من الحرز
~~تكون أحد عشر.
# (و) كيف كان فلا خلاف في أنه (يقطع الذمي) السارق من مسلم (كالمسلم) الذي
~~حكمه ذلك وإن سرق من ذمي، لاحترامه ظاهرا والحكم بملكه شرعا، فيندرج سارقه
~~تحت إطلاق الأدلة، وعدم القتل به لكون القصاص حقا للمقتول الذي يعتبر فيه
~~المكافأة بخلاف القطع الذي هو حق لله تعالى شأنه، لاستقامة النظام، مضافا
~~إلى معلومية أعظمية القتل من القطع.
# نعم لو سرق المسلم مال حربي مستأمن ففي القواعد لم يقطع، ولعله لعدم
~~احترامه، لكن يؤدب لخلاعة الإمام في الأمان.
# وأما الذمي فضلا عن الحربي ولو المعاهد فقد عرفت أنه لا خلاف ولا إشكال
~~في أنه يقطع إذا سرق مال المسلم بل أو مال ذمي أو معاهد إذا تحاكما إلينا
~~واخترنا الحكم أو اختلفا ملة ولم يرض المسروق إلا بحكمنا وإلا فلنا الاعراض
~~عنهم ورفعهم إلى حكامهم كما في غير المقام، والله العالم.
# (والمملوك) كالحر (مع قيام البينة) لاطلاق الأدلة من غير فرق بين الآبق
~~وغيره خلافا للمحكي عن الحنفية، بل عن الفقيه والمقنع أن العبد الآبق إذا
~~سرق لم يقطع لأنه مرتد، ولكن يدعى إلى الرجوع إلى مواليه، فإن أبي قطع ثم
~~قتل، وبه صحيح الحذاء (1) عن الصادق (عليه السلام) وستعرف الحال في سرقة
~~العبد من مال مولاه وعبد الغنيمة منها.
# (وحكم الأنثى في ms14598 ذلك كله حكم الذكر) بلا خلاف أجده فيه
# PageV41P489
# بل ولا إشكال، لعموم الأدلة وإطلاقها.
# (مسائل:) (الأولى:) (لا يقطع الراهن إذا سرق الرهن وإن استحق المرتهن
~~الامساك ولا المؤجر العين المستأجرة وإن كان ممنوعا من الاستعادة مع القول
~~بملك المنفعة) بلا خلاف ولا إشكال (لأنه لم يتحقق إخراج النصاب من مال
~~المسروق منه حالة الاخراج) ضرورة عدم مالية استحقاق الامساك والمنع من
~~الاستعادة، والمنفعة غير موجودة وإن قلنا بملكها شرعا، لكن على معنى
~~استحقاق الانتفاع وهو غير المنفعة، كل ذلك بعد المفروغية من اعتبار الملكية
~~العينية في السرقة نصا وفتوى وللعرف.
# المسألة (الثانية:) (لا يقطع عبد الانسان بسرقة ماله) بلا خلاف أجده فيه،
~~بل عن بعضهم دعوى الاجماع عليه صريحا وظاهرا، كما عن المبسوط نفي الخلاف
~~فيه - إلا حكاية عن داود، وظاهره بين المسلمين، كل ذلك للمعتبرة المستفيضة
~~كصحيح محمد بن قيس (1) " سمع أبا جعفر (عليه السلام) يقول: إذا سرق عبد أو
~~أجير من مال صاحبه فليس عليه قطع " وخبره الآخر (2) عنه (عليه السلام) أيضا
~~" قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في عبد سرق وأختان من مال مولاه قال ليس
~~عليه
# PageV41P490
# قطع " وخبر السكوني (1) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) عبدي إذا سرقني
~~لم أقطعه، وإذا سرق قطعته، وعبد الإمارة إذا سرق لم أقطعه، لأن فيئ " وفحوى
~~التعليل الذي تسمعه في عبد الإمارة.
# (و) كذا (لا) يقطع (عبد الغنيمة بالسرقة منها) بلا خلاف أجده فيه أيضا
~~(ل‍) خبر السكوني (2) السابق، ولقول أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبره
~~الآخر (3) " في رجلين سرقا من مال الله تعالى أحدهما عبد من مال الله
~~والآخر من عرض الناس!
# أما هذا فمن مال الله ليس عليه شئ، مال الله أكل بعضه بعضا، وأما الآخر
~~فقدمه وقطع يده " كل ذلك مضافا إلى ما في المتن من الإشارة إلى حكمة ذلك ب‍
~~(أن فيه زيادة إضرار) والحد شرع لحسم الجرئة ودفع الضرر، ولا يدفع الضرر
~~بالضرر وإن قال في المسالك: " هو تعليل للنص بعد ثبوته أما كونه علة برأسه
~~فموضع ms14599 نظر " وتبعه في الرياض بل في كشف اللثام " لا يعجبني، فإنه إنما يقطع
~~إذا طالب المولى ورضي بهذا الضرر " والأمر في ذلك سهل خصوصا بعد احتمال
~~رجوعه إلى الأخير، فيكون إشارة إلى التعليل الذي سمعته في النص بأنه فيئ،
~~وبأن مال الله أكل بعضه بعضا.
# وكيف كان فلا قطع عليه (نعم يؤدب بما) يراه الحاكم أنه (يحسم الجرأة) كما
~~هو المستفاد من استقراء النصوص في أمثاله.
# PageV41P491
# المسألة (الثالثة:) (يقطع الأجير إذا) سرق من مال المستأجر وكان قد (أحرز
~~المال من دونه) على المشهور بين الأصحاب للعمومات (و) لكن (في رواية)
~~سليمان (1) عن الصادق (عليه السلام) (لا يقطع) قال: " سألته عن الرجل
~~استأجر أجيرا فسرق من بيته هل تقطع يده؟
# قال: هذا مؤتمن، وليس بسارق، هذا خائن " وحسنة الحلبي (2) عنه (عليه
~~السلام) أيضا " في رجل استأجر أجيرا فأقعده على متاعه فسرقه، فقال: هو
~~مؤتمن " ورواية سماعة (3) " سألته عمن استأجر أجيرا فأخذ الأجير متاعه
~~فسرقه، فقال: هو مؤتمن، ثم قال: الأجير والضيف أمينان ليس يقع عليهما حد
~~السرقة " وعن الشيخ في النهاية العمل بهما (و) لا ريب في ضعفه إذ (هي
~~محمولة على حال الاستئمان) كما أشعر به حسن الحلبي منها، فلا تصلح معارضته
~~للعمومات، خصوصا بعد عدم الجابر للضعيف منها، بل الموهن متحقق.
# (وكذا) يقطع (الزوج إذا سرق من زوجته) ما أحرزته دونه (أو الزوجة إذا
~~سرقت من الزوج) ما أحرزه دونها بلا خلاف ولا إشكال للعموم، نعم لا بأس
~~بسرقة الزوجة مقدار النفقة إذا منعها منها كما يرشد إليه خبر هند (4) حين
~~قالت للنبي (صلى الله عليه وآله) إن أبا سفيان رجل شحيح وأنه لا يعطيني
~~وولدي إلا ما آخذ منه سرا وهو لا يعلم فهل علي فيه شئ؟ فقال: خذي ما يكفيك
~~وولدك
# PageV41P492
# بالمعروف " مؤيدا بما تسمعه من عدم القطع في عام المجاعة، بل وبخبر يزيد
~~بن عبد الملك والمفضل بن صالح (1) " إذا سرق السارق من البيدر من إمام جائر
~~في قطع عليه، إنما أخذ حقه، فإذا كان من ms14600 إمام عادل عليه القتل " والظاهر
~~إبدال القطع بالقتل من النساخ، بل في القواعد كل مستحق للنفقة إذا سرق من
~~المستحق عليه مع الحاجة لم يقطع ويقطع بدونها إلا مع الشبهة وإن كان لا
~~يخلو من نظر.
# (و) كيف كان ف‍ (في الضيف قولان: أحدهما لا يقطع مطلقا) من غير فرق بين
~~المحرز دونه وغيره (وهو) المحكي عن الشيخ في النهاية وابن الجنيد والصدوق
~~وابن إدريس و (المروي) صحيحا عن الباقر (عليه السلام) (2) " الضيف إذا سرق
~~لم يقطع وإذا أضاف الضيف ضيفا فسرق قطع ضيف الضيف " بل في السرائر الاجماع
~~على ذلك وأن الرواية متواترة.
# (و) القول (الآخر يقطع إذا أحرز من دونه وهو أشبه) بأصول المذهب وعموماته
~~بل وأشهر، بل المشهور، بل لم نتحقق الخلاف فيه إلا من الشيخ في النهاية
~~التي هي متون أخبار، وقد رجع عنه في المحكي عن مبسوط وخلافه، إذ المحكي عن
~~الإسكافي أنه قال: " وسرقة الأجير والضيف والزوجة في ما ائتمنوا عليه خيانة
~~لا قطع عليهم، فإن سرقوا مما لم يؤتمنوا عليه قطعوا " وعن الصدوق في الفقيه
~~والمقنع ليس على الأجير ولا على الضيف قطع، لأنهما مؤتمنان " وظاهر تعليله
~~التفصيل المزبور.
# وأما ابن إدريس فقد أطنب في السرائر، ولكن كلامه مضطرب
# PageV41P493
# فإنه وإن قال فيها: " إن التخصيص بالمحرز لا بد له من دليل وأنه إن أريد
~~ذلك لم يكن للخبر ولا لاجماعهم على وفقه معنى، لأن غير الضيف مثله في ذلك "
~~لكن قال قبل ذلك متصلا به: " إذا سرق من حرز قطع، ومن غيره لم يقطع، للدخول
~~في عموم الآية ومن أسقط الحد عنه فقد أسقط حدا من حدود الله تعالى لغير
~~دليل من كتاب ولا سنة مقطوع بها ولا إجماع - إلى أن قال -: فأما الاجماع
~~على ظاهر الرواية فقد وفينا الظاهر حقه، يعني التخصيص بغير المحرز عنه،
~~والفرق بين الضيف وغيره أن غيره إن سرق من الموضع الذي سرق منه الضيف قطع
~~للاحراز عنه دون الضيف، فانحصر الخلاف في الشيخ، وهو شاذ، كخبره الذي ms14601 يمكن
~~حمله على التفصيل المزبور، بل هو احتمال ظاهر خصوصا بعد مضمر سماعة (1)
~~السابق الأجير والضعيف أمينان ليس يقع عليما حد السرقة ".
# المسألة (الرابعة:) لو حصلت الشبهة للحاكم سقط القطع كما يسقط بالشبهة
~~للسارق كما (لو أخرج متاعا) لشخص من حرزه في منزله (فقال صاحب المنزل:
~~سرقته، وقال المخرج: وهبتنيه أو أذنت في إخراجه سقط الحد للشبهة) وفي حسن
~~الحلبي (2) عن الصادق (عليه السلام) " سألته عن رجل أخذوه وقد حمل كارة من
~~ثياب، فقال: صاحب البيت أعطانيها، فقال: يدرأ عنه القطع إلا أن تقوم عليه
~~البينة، فإن قامت
# PageV41P494
# عليه البينة قطع " لكن عن الصدوق " إذا دخل السارق بيت رجل فجمع الثياب
~~فيوجد في الدار ومعه المتاع فيقول دفعه إلي رب الدار فليس عليه قطع، فإذا
~~خرج بالمتاع من باب الدار فعليه القطع أو يجئ بالمخرج منه " وظاهره الفرق
~~بين الاخراج وعدمه، ولا وجه له.
# والتحقيق ما عرفت من سقوط القطع بالادعاء المزبور مع احتماله.
# (و) إن (كان القول قول صاحب المنزل مع يمينه في المال) نفسه دون السرقة،
~~إذ يمينه لا تقطع الشبهة، بل لم يثبت موضوع السرقة حتى إذا لم يدع المخرج
~~ذلك، ضرورة أعمية الاخراج منها كما هو واضح.
# ومنه ينقدح النظر في نحو عبارة المصنف والفاضل في القواعد اللهم إلا أن
~~يفرض موضوع المسألة في المحكوم بأنه سارق لشاهد الحال وغيره لولا الدعوى
~~المزبورة، أو يقال بمنع اعتبار احتمالها ما لم يدعها فتأمل.
# (وكذا لو قال المال لي وأنكر صاحب المنزل، ف‍) إن (القول قوله مع يمينه)
~~لأنه ذو اليد بعد اعتراف الأخذ أنه أخذه من منزله (و) حينئذ ف‍ (يغرم
~~المخرج و) لكن (لا يقطع لمكان الشبهة) الدارئة كما عرفت.
# (الثاني في المسروق) ولا خلاف في اعتبار النصاب فيه بل الاجماع بقسميه
~~عليه، مضافا إلى المقطوع به من السنة والمشهور بين الأصحاب أنه (لا قطع في
~~ما ينقص عن ربع دينار، ويقطع في ما بلغه ذهبا خالصا مضروبا عليه السكة أو
~~ما قيمته ربع دينار) بل ms14602 عن الخلاف والاستبصار والغنية والسرائر وكنز
~~العرفان الاجماع عليه، مضافا إلى المعتبرة المستفيضة المروية من
~~PageV41P495
# طرق العامة والخاصة: (منها) النبوي (1) " لا قطع إلا في ربع دينار " و
~~(منها) صحيح محمد بن مسلم (2) عن الصادق (عليه السلام) " قلت له: في كم
~~يقطع السارق؟ فقال: في ربع دينار، قال: قلت له: في درهمين، فقال: في ربع
~~الدينار بلغ الدينار ما بلغ، قال:
# فقلت له: أرأيت من يسرق أقل من ربع دينار هل يقع عليه حين يسرق اسم
~~السارق؟ وهل هو عند الله تعالى سارق في تلك الحال! فقال: كل من سرق من مسلم
~~شيئا قد حواه وأحرزه فهو يقع عليه اسم السارق، وهو عند الله السارق، ولكن
~~لا يقطع إلا في ربع دينار أو أكثر، ولو قطعت يد السارق في ما هو أقل من ربع
~~الدينار لألقيت عامة الناس مقطعين " وفي الصحيح الآخر (3) " لا تقطع يد
~~السارق إلا في شئ يبلغ قيمته مجنا وهو ربع دينار " إلى غير ذلك من النصوص.
# خلافا للمحكي عن الصدوق من القطع بخمس دينار فصاعدا، لقول أبي جعفر (عليه
~~السلام) في صحيح محمد بن مسلم (4): " أدنى ما ما يقطع فيه السارق خمس دينار
~~" والصادق (عليه السلام) في صحيح الحلبي (5): " يقطع السارق في كل شئ بلغ
~~قيمته خمس دينار " بل وخبر إسحاق بن عمار (6) عنه (عليه السلام) أيضا " عمن
~~سرق من بستان عذقا قيمته درهمان، قال: يقطع به " المحمولة على التقية أو
~~اختلاف الدنانير أو على من رأى الإمام (عليه السلام) المصلحة في قطعه أو
~~غير ذلك بعد رجحان المعارض عليه من وجوه، منها الشهرة العظيمة والاجماعات
~~المزبورة.
# PageV41P496
# وكذا المحكي عن العماني من اعتبار الدينار وإن كان يشهد له صحيح الثمالي
~~(1) " سأل أبا جعفر (عليه السلام) في كم يقطع السارق؟ فجمع كفيه وقال: في
~~عددها من الدراهم " لكنه موافق لبعض العامة، ومحتمل لكونها حينئذ قيمة ربع
~~دينار، وللقطع به لا عدم القطع بغيره، ولغير ذلك مما لا بأس به بعد رجحان
~~المعارض عليه من وجوه، منها الاعتضاد باطلاق ms14603 السارق كتابا (2) وسنة (3)
~~المقتصر في تقييده على المتيقن وهو الأقل من الربع أو الخمس كما عرفت.
# وأضعف منهما القول بالقطع بدرهمين وإن كنا لم نتحقق القائل به نعم قد
~~سمعت خبر إسحاق بن عمار (4) الذي حملناه على الخمس، وأما ما في خبر سماعة
~~(5) من أن " أدناه ثلاث دينار " فلم نجد عاملا به مع احتماله اختلاف
~~الدنانير أو غير ذلك وإلا كان مطرحا في مقابلة ما سمعت فلا ريب في أن الأصح
~~ما عرفت عليه المشهور.
# (ثوبا كان) المسروق (أو طعاما أو فاكهة) أو ملحا أو ماء أو كلاء أو ثلجا
~~أو ترابا أو طينا أو حيوانا (أو غيره) و (سواء كان أصله الإباحة) لجميع
~~المسلمين أو الناس (أو لم يكن) أو مما يسرع إليه الفساد كالفاكهة والأطعمة
~~الرطبة أولا (وضابطه) كل (ما يملكه المسلم) لاطلاق الأدلة، خلافا لأبي
~~حنيفة في ما أصله الإباحة أو يسرع إليه الفساد، فلا قطع في الخضروات
~~والفواكه الرطبة والبطيخ واللحم الطري والمشوي ونحو ذلك، ولا في الماء
~~والتراب والطين وما يعمل منه من الأواني وغيرها، والقصب والخشب
# PageV41P497
# إلا الساج، وما يعمل من سائر الخشب من الأواني والأبواب ونحوها ولا في
~~الصيود وفي الجوارح معلمة وغير معلمة، ولا في المعادن كلها كالملح والزرنيخ
~~والقير والنفط ونحوها إلا الذهب والفضة والياقوت والفيروزج (و) عنه في
~~الزجاج روايتان.
# نعم (في الطير وحجارة الرخام رواية) من طرقنا (بسقوط الحد) لكنها (ضعيفة)
~~لا عامل بها، وهي رواية السكوني (1) عن الصادق (عليه السلام) " أنه قال
~~النبي (صلى الله عليه وآله):
# لا قطع على من سرق الحجارة يعني الرخام وأشباه ذلك " وقال (صلى الله عليه
~~وآله) (2): " لا قطع في ثمر ولا كثر، والكثر شحم النخل " وأنه قال أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) (3): " لا قطع في ريش يعني الطير كله " وفي خبر
~~غياث (4) عنه (عليه السلام) أيضا " إن عليا (عليه السلام) أتي بالكوفة برجل
~~سرق حماما فلم يقطعه، وقال: لا قطع في الطير " وفي خبر الأصبغ (5) عن أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) لا يقطع من ms14604 سرق شيئا من الفاكهة وإذا مر بها فليأكل
~~ولا يفسد " وهي متروكة عندنا أو محمولة على عدم الأخذ من الحرز كما عساه
~~يومئ إليه خبر الفضيل (6) عن الصادق (عليه السلام) " إذا أخذ الرجل من
~~النخل والزرع قبل أن يصرم فليس عليه قطع، فإذا صرم النخل وأخذ وحصد الزرع
~~فأخذ قطع ".
# وكيف كان فلا فرق فيه بين عين الذهب وغيره، فلو بلغ العين ربع دينار وزنا
~~غير مضروب ولم يبلغ قيمة المضروب فلا قطع، لأن
# PageV41P498
# الدينار حقيقة في المسكوك منه، فيحمل عليه إطلاقه الوارد في النصوص خلافا
~~للمحكي عن الخلاف والمبسوط، فلم يعتبر السكة، وهو شاذ، ولو انعكس بأن كان
~~سدس دينار مصوغا قيمته ربع دينار مسكوكا قطع على الأقوى.
# وكذا لا فرق بين علمه بقيمته أو شخصه وعدمه، فلو ظن المسروق فلسا فظهر
~~دينارا أو ثوبا قيمته أقل من النصاب فظهر مشتملا على ما يبلغه ولو معه قطع
~~على الأقوى للصدق ولو مع عدم القصد إليه، إذ لا دليل على اعتبار قصد النصاب
~~في القطع بسرقته أصلا.
# (و) على كل ف‍ (من شرطه أن يكون محرزا بقفل أو غلق أو دفن) أو نحوها مما
~~يعد في العرف حرزا لمثله " إذ لا تحديد في الشرع للحرز المعتبر في القطع
~~نصا وفتوى، بل إجماعا بقسميه، وفي خبر السكوني (1) عن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) " لا يقطع إلا من ثقب ثقبا أو كسر قفلا " ونحوه مرسل جميل (2) عن
~~أحدهما (عليهما السلام) وفي خبر طلحة (3) عنهم عن أمير المؤمنين (عليهم
~~السلام) " ليس على السارق حتى يخرج السرقة من البيت ".
# (وقيل) والقائل الشيخ في النهاية: هو (كل موضع ليس لغير مالكه الدخول
~~إليه إلا بإذنه) بل عن المبسوط والتبيان والغنية وكنز العرفان نسبته إلى
~~أصحابنا، بل عن الأخير الاجماع عليه صريحا، لكن فيه عدم الصدق عرفا على
~~الدار التي لا باب لها أو غير مغلقة ولا مقفلة بل عن السرائر نفي الخلاف عن
~~عدم القطع بالسرقة منها وإن كان لا يجوز
# PageV41P499
# لأحد الدخول إليها إلا بالإذن ms14605 من المالك، ولعله لذا كان المحكي عن ابن
~~حمزة ضبطه بأنه كل موضع لا يجوز لغير مالكه الدخول فيه والتصرف فيه بغير
~~إذنه وكان مغلقا أو مقفلا، وعن المختلف يجوز أن يكون مراد الشيخ بقوله: "
~~ليس لغير المتصرف الدخول فيه " سلب القدرة لا الجواز الشرعي، وهو كما ترى.
# نعم في الرياض " ربما كان في النصوص إيماء إلى القول المزبور منها الصحيح
~~(1) المتقدم المشتمل على تعليل قطع الرجل بسرقة مال أبيه وأخته وأخيه بعدم
~~حجبه عن الدخول إلى منزلهم إذ ظاهره إرادة الإذن له من عدم الحجب، فمفهوم
~~التعليل حينئذ يقتضي القطع مع عدم الإذن، وأظهر منه القوي (2) بالسكوني
~~وصاحبه " كل مدخل يدخل فيه بغير إذن فسرق منه السارق فلا قطع فيه " قال
~~الراوي: يعني الحمام والأرحية " وقريب منهما النصوص (3) المتقدمة بعدم قطع
~~الضيف والأجير معللة بالاستئمان، وليس إلا من حيث الإذن في الدخول ".
# وفيه أن عدم القطع من هذه الجهة لا يقتضي عدمه أيضا من جهة أخرى، وهو
~~اعتبار كون المال في حرز، ولا ريب في عدم صدقه عرفا بمجرد المنع الشرعي عن
~~الدخول كما هو واضح.
# ونحوه المحكي عن خلافه من أن كل موضع حرز لشئ من الأشياء، بل عن الحلي
~~والفاضل في التحرير اختياره، إذ لا يخفى عليك ما فيه، ضرورة اختلاف الحرز
~~عرفا باختلاف المحرز، فحرز الذهب والفضة غير حرز الدابة والحطب والتبن
~~ونحوها، كما هو واضح.
# وعلى كل حال (فما ليس بمحرز لا يقطع) سارقه (كالمأخوذ
# PageV41P500
# من الأرحية والحمامات والمواضع المأذون في غشيانها كالمساجد) وفاقا
~~للفاضل في جملة من كتبه والمحكي عن الحلي والديلمي وابن حمزة وظاهر المفيد.
# (وقيل) والقائل للشيخ في محكي المبسوط والخلاف: (إذا كان المالك مراعيا
~~له كان محرزا، كما قطع) به (النبي (صلى الله عليه وآله) سارق مئزر صفوان في
~~المسجد (1) و) لكن (فيه تردد) بل منع ضرورة عدم صدق الحرز عرفا على ذلك، بل
~~لعله من المختلس الذي لا يقطع كما سمعته في النصوص (2) السابقة ولا أقل من
~~الشك في كونه ms14606 سارقا أو مختلسا فيدرأ الحد عنه، مضافا إلى خبر السكوني (3)
~~السابق وإلى ما قيل من أن السارق إن أخذ المال مع نظر المالك إليه لتحقق
~~المراعاة لم يحصل الشرط، وهو أخذه سرا، وإنما يكون مستلبا غاصبا، وهو لا
~~يقطع، وإن كان مع الغفلة عنه لم يكن محرزا بالمراعاة.
# ولا ينافي ذلك قصة صفوان المحكية بطرق عديدة (منها) حسن الحلبي (4) عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته عن الرجل يأخذ اللص يرفعه أو يتركه
~~قال: إن صفوان بن أمية كان مضطجعا في المسجد الحرام فوضع رداءه وخرج يهريق
~~الماء فوجد رداءه قد سرق حين رجع إليه، فقال: من ذهب بردائي، فذهب يطلبه
~~فأخذ صاحبه، فرفعه إلى النبي (صلى الله عليه وآله) فقال: اقطعوا يده، فقال
~~صفوان:
# تقطع يده من أجل ردائي يا رسول الله؟ قال: نعم، قال: فأنا أهبه
# PageV41P501
# له، فقال رسول الله (صلى الله عليه وآله): فهلا كان هذا قبل أن ترفعه
~~إلي؟ قلت: فالإمام بمنزلته إذا رفع إليه؟ قال: نعم " وهو صريح في غيبة
~~صفوان لا مراعاته، و (منها) أن صفوان نائم فأخذ من تحته (1) وهو كالأول في
~~عدم المراعاة وإن كان النوم عليه أقرب إلى المراعاة من الغيبة عنه، ويمكن
~~حمله على أنه قد أحرزه حال خروجه لإراقة الماء (ومنها) أنه نام وجعله تحت
~~رأسه وسرق منه وقد كان متوسدا له (2) ومن هنا كان المحكي عن المبسوط فرض
~~المسألة على هذا الوجه والاكتفاء في حرز الثوب بالنوم عليه أو الاتكاء عليه
~~أو توسده.
# نعم رواية صفوان على الوجه المروي تصلح دليلا للمحكي عن ابن أبي عقيل من
~~قطع السارق في أي موضع سرق من بيت أو سوق أو مسجد أو غير ذلك محتجا عليه
~~بالرواية المزبورة، لكن فيه أنه مناف لاعتبار الحرز نصا وفتوى.
# وعن الصدوق لا قطع في المواضع التي يدخل إليها بغير إذن كالحمامات
~~والأرحية والمساجد وإنما قطعه النبي (صلى الله عليه وآله) لأنه سرق الرداء
~~فأخفاه، ولا خفائه قطعه ولو لم يخفه لعزره.
# وفي الرياض ms14607 " وهو راجع إلى التفسير الأخير، أي ما عن بعض العلماء من
~~تفسير الحرز بما على سارقه خطر، لكونه ملحوظا غير مضيع إما بلحاظ دائم أو
~~بلحاظ معتادة " وفيه أن ذلك لا مدخلية له في الاخفاء بل الظاهر أن ذلك عملا
~~بما في جملة من نصوص الدغارة المشتملة على عدم القطع بها، وإنما هو على من
~~أخذ ما خفي وإن لم أجد العمل بها لا حد غيره.
# وأما التفسير المزبور فأجبني عن ذلك، نعم بعد أن ذكره في
# PageV41P502
# المسالك قال: " وعلى هذا يتوجه الحكم في الرواية بقطع السارق لأن سارقه
~~في المسجد على خطر من أن يطلع عليه أحد، وهذا التفسير متوجه ومناسب لما
~~يقتضيه النظر من كون المراعاة بالعين حرزا في مجامعته لامكان سرقته بمغافلة
~~المالك، إذ لا يشترط فيه دوام النظر، بل المعتاد منه المجامع للغفلة على
~~وجه يمكن سرقته منه، وإلى هذا ذهب الشيخ في موضع من المبسوط وإن اختار
~~الأول في مواضع " قلت: هو مختلس عرفا لا سارق بقطع.
# وفي الرياض بعد أن حكى التفسير للحرز بما سمعت قال: " وعليه يختلف الحرز
~~باختلاف الأموال وفاقا للأكثر، فحرز الأثمان والجواهر الصناديق المقفلة
~~والأغلاف الوثيقة في العمران، وحرز الثياب وما خف من المتاع وآلات النحاس
~~الدكاكين والبيوت المقفلة في العمران وخزائنها المقفلة وإن كانت هي مفتوحة،
~~والاسطبل حرز للدواب مع الغلق، وحرز الماشية في المرعى عين الراعي على ما
~~تقرر، ومثله متاع البائع في الأسواق والطرقات ".
# قلت: هو بعينه ما في الروضة لكن يمكن منع الحرز لكل شئ بحيث يترتب عليه
~~القطع، فلا حرز للماشية ولا للثمرة على الشجرة مثلا وإن كان لها مراقب
~~وحافظ، فإنه لا يعد لها حرزا عرفا، إذ هو الشئ المعد لحفظ الشئ في نفسه،
~~والمراقبة ونحوها إنما هي حراسة للشئ لا حرز له عرفا، وهو الذي أشير إليه
~~في النصوص (1) السابقة بكسر القفل ونقب البيت وحواه وأحرزه ونحو ذلك ولا
~~أقل من الشك في تحقق شرط القطع بذلك، والأصل عدمه، ولا يجدي إطلاق السارق ms14608
~~بعد العلم بتقييده بالحرز، فيكون ذلك حينئذ شكا في حصول الشرط،
# PageV41P503
# كما هو واضح.
# هذا وقد أطلق الدفن هنا في المتن وقيده بعض بالعمران محترزا به عما لو
~~دفن في خارجه لا يعد حرزا وإن كان في داخل بيت مغلق، لعدم قضاء العرف به مع
~~عدم الخطر على سارقه، وفيه منع عدم الصدق عرفا مع عدم العلم بالدفن، فتأمل.
# (وهل يقطع سارق ستارة الكعبة؟ قال في المبسوط والخلاف:
# نعم) بل عن ظاهر الأول الاجماع عليه، لاطلاق الأدلة ولما رواه أصحابنا
~~(1) " من أن القائم (عليه السلام) إذا قام قطع أيدي بني شيبة وعلق أيديهم
~~على البيت، ونادى مناديه هؤلاء سراق الله " بل عن الخلاف لا يختلفون في ذلك
~~يعني في الرواية.
# (و) لكن (فيه إشكال) بل عن ابن إدريس الجزم بالعدم (لأن الناس في غشيانها
~~شرع) كالحمامات، فلا تكون السرقة من حرز، واحتمال الرواية كون القطع
~~لفسادهم لا للسرقة، بل في المسالك أن إحراز مال البيت من مبدأ الاسلام إلى
~~يومنا هذا بأيديهم دائما، فهم حينئذ من الخائنين لا السارقين، بل قد يشك في
~~ذلك من وجه آخر، وهو عدم كون الستارة لمالك معين، اللهم إلا أن يمنع اعتبار
~~ذلك باطلاق الأدلة، فيتجه حينئذ القطع مع فرض إحراز الشرائط التي يمكن
~~فرضها في ستارة الكعبة ومعلقات الحضرات المشرفة، بأن يهتك حرزها المغلق
~~عليها أو يثقب أو يتسلق إليها، كما وقع في زماننا في روضة أمير المؤمنين
~~وسيد الوصيين (عليه السلام).
# (ولا يقطع من سرق من جيب إنسان أو كمه الظاهرين، ويقطع لو كانا باطنين)
~~على المشهور بين الأصحاب، بل في كشف اللثام
# PageV41P504
# أنهم قاطعون بالتفصيل المزبور، كما عن غيره نفي الخلاف فيه، بل عن الشيخ
~~وابن زهرة الاجماع عليه، ولعله لصدق الحرز عرفا، مضافا إلى قوي السكوني (1)
~~عن الصادق (عليه السلام) " قد أتي أمير المؤمنين (عليه السلام) بطرار قد طر
~~دراهم من كم رجل، فقال: إن كان طر من قميصه الأعلى لم أقطعه، وإن كان طر من
~~قميصه الداخل قطعته " وخبر ms14609 مسمع بن سيار (2) عنه (عليه السلام) أيضا " إن
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) قد أتي بطرار قد طر من رجل، فقال: إن كان طر
~~من قميصه الأعلى لم أقطعه، وإن كان طر من قميصه الأسفل قطعناه " وبهما بعد
~~انجبارهما واعتضادهما بما سمعت يقيد إطلاق القطع وعدمه في غيرهما من
~~النصوص.
# نعم في المسالك " مقتضاهما أن المراد بالظاهر ما في الثوب الخارج سواء
~~كان بابه في ظاهره أم باطنه، وسواء كان الشد على تقديره من داخله أو خارجه
~~" ولعله الذي تسمعه من الخلاف.
# وفي كشف اللثام " ويظهر منهما أن المراد بالظاهر ما على الثوب الأعلى،
~~وباطن ما على تحته، ولا يختلف الحال فيهما بأن يكون المال مشدودا أو لا،
~~كان الشد من خارج أو داخل ".
# وقال الشيخ في الخلاف: " وقال جميع الفقهاء: عليه القطع، ولم يعتبروا
~~قميصا فوق قميص، إلا أن أبا حنيفة قال: إذا شده فعليه القطع، والشافعي لم
~~يفصل ".
# وفي المبسوط بعد التفصيل بالظاهر والباطن " فإذا أدخل الطرار يده
# PageV41P505
# في جيبه فأخذه أو بط الجيب والطرة معا فأخذه فعليه في كل هذا القطع والكم
~~مثله على ما قلناه إن أدخل يده فأخذه، أو خرق الكم أو بطه فأخذه أو بط
~~الخرقة والكم فأخذه فعليه القطع، وأما إن شده في كمه كالصرة ففيه القطع عند
~~قوم، سواء جعله في جوف كمه وشده كالصرة من خارج الكم أو شده من داخل حتى
~~صارت الصرة في جوف كمه، وقال قوم:
# إن جعلها في جوف الكم وشدها من خارج فعليه القطع، وإن جعلها من خارج
~~وشدها من داخل فلا قطع، وهو الذي يقتضيه مذهبنا ".
# قلت: لعل من الباطن الجيب في باطن القميص الأعلى، ومن هنا قال في الروضة:
~~" والمراد بالجيب الظاهر ما كان في ظاهر الثوب الأعلى والباطن ما كان في
~~باطنه أو في ثوب داخل مطلقا " ثم حكى عن الخلاف والمبسوط ما سمعت في الكم
~~والجيب قال: " والأخبار في ذلك مطلقة في اعتبار الثوب الأعلى والأسفل فيقطع
~~في الثاني دون الأول " وهو موافق ms14610 للخلاف ومال إليه في المختلف، وجعله
~~المشهور، وهو في الكم حسن " أما في الجيب فلا ينحصر الباطن منه في ما كان
~~فوقه ثوب آخر، بل يصدق به وبما كان في باطن الثوب الأعلى كما قلناه.
# قلت: قد يقال بنحو ذلك في الكم أيضا، بل قد يقال: إن معنى الخبرين إن طر
~~الأعلى من قميصه فلا قطع، وإن طر الأسفل من قميصه قطع على جعل من الأعلى
~~والأسفل مفعولين لطر، وربما يؤيد ذلك العرف.
# (ولا قطع في ثمرة على شجرها) عند المشهور على ما في المسالك للنصوص
~~المستفيضة (1) التي تقدم بعضها المصرحة بذلك (و) بأنه (يقطع لو سرق بعد
~~إحرازها) الذي لا خلاف فيه ولا إشكال،
# PageV41P506
# إنما الاشكال في إطلاق عدم القطع بالأول الذي مقتضاه ذلك حتى مع الاحراز
~~بغلق ونحوه بقوة انصراف الاطلاق نصا بل وفتوى إلى ما هو الغالب من عدم
~~الحرز لها في حال كونها على الشجرة، ومن هنا قال في القواعد وتبعه ولده: "
~~ولو كانت الشجرة في موضع محرز كالدار فالأولى القطع بسرقة ثمرها مطلقا "
~~وربما يؤيده مضافا إلى عموم الأدلة خصوص خبر إسحاق (1) عن الصادق (عليه
~~السلام) " في رجل سرق من بستان عذقا قيمته درهمان، قال: يقطع " بناء على
~~أنهما ربع دينار، وقد سرق من الحرز، مضافا إلى ضعف سند النصوص المطلقة، ولا
~~شهرة محققة جابرة على وجه يخص بها إطلاق ما دل على القطع بسرقة ما في الحرز
~~كتابا (2) وسنة (3) فالأولى حينئذ التفصيل كما في المسالك والروضة وغيرهما،
~~وأما ما عن الصدوق من أنه إذا أكل الرجل من بستان غيره بقيمة ربع دينار أو
~~أكثر لم يكن عليه قطع ما لم يحمل منه شيئا، فلعله لأنه مع الاحراز إنما
~~أتلف في الحرز.
# (و) كذا (لا) قطع (على من سرق مأكولا في عام مجاعة) بلا خلاف أجده كما عن
~~بعضهم الاعتراف به، بل عن الغنية والسرائر نسبته إلى روايات الأصحاب، وهو
~~كذلك، ففي خبر السكوني (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " لا يقطع السارق
~~في عام ms14611 مسنت، يعني عام مجاعة " وفي مرسل عاصم بن حميد (5) " كان أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) " لا يقطع السارق في أيام المجاعة " وفي مرسل زياد
~~القندي (6)
# PageV41P507
# " لا يقطع السارق سنة المحل في شئ يؤكل مثل اللحم والخبز وأشباهه ".
# ولعل الاختصاص بالمجاعة لأنه مظنة الاضطرار المسوغ أو الموجب للسرقة الذي
~~لا إشكال في عدم القطع فيه مع العلم بكون السرقة له مع عدم إمكان إرضاء
~~صاحبه بعوضه، فيكون حينئذ كالشبهة الدارئة.
# وعن المبسوط " إن سرق في عام المجاعة والقحط فإن كان الطعام موجودا
~~والقوت مقدورا عليه ولكن بالأثمان الغالية فعليه القطع، وإن كان القوت
~~متعذرا لا يقدر عليه فسرق سارق فأخذ الطعام فلا قطع عليه " وبعينه حكي في
~~محكي الخلاف عن الشافعي، قال: " روى أصحابنا أن السارق إذا سرق في عام
~~المجاعة لا قطع عليه، ولم يفصلوا وقال الشافعي:
# إذا كان الطعام موجودا مقدورا عليه ولكن بالثمن الغالي فعليه القطع، وإن
~~كان القوت متعذرا لا يقدر عليه فسرق سارق طعاما فلا قطع عليه، دليلنا ما
~~رواه أصحابنا عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (1) لا قطع في عام مجاعة "
~~إلى آخره.
# وعلى كل حال فلا ريب في اقتضاء إطلاق النص والفتوى الأعم من ذلك، نعم في
~~المسالك " حملوا ما في إطلاق الروايتين من المسروق على المقيد في الآخر وهو
~~المأكول " وفيه أنه لا يتأتى على وجه يقتضي التقييد، اللهم إلا أن يدعى
~~الاتفاق على ذلك كما ادعاه في الرياض محتجا به على ذلك وبظاهر الخبر
~~المزبور قال: وأظهر منه آخر مروي (2) في الفقيه " لا يقطع السارق في عام
~~مجدبة يعني في المأكول دون غيره ".
# قلت: الظاهر أن ذلك من الصدوق لتخيل كونه المستفاد من النصوص لا أنه
~~رواية عن الإمام (عليه السلام) وحينئذ فالتعميم أولى، بل قيل: إن مقتضى
~~إطلاق المصنف وغيره بل والنصوص عدم الفرق
# PageV41P508
# بين المضطر وغيره وإن كان قد يناقش بعدم انسياق الثاني منه، نعم يدخل فيه
~~المشتبه حاله، كعدم انسياق غير المأكول فعلا من الخبز لو قلنا بالتقييد به
~~كالحبوب ونحوها ms14612 بدعوى كون المراد الصالح للأكل قوة أو فعلا كما في المسالك
~~وغيرها، بل ظاهر قوله (عليه السلام) " كالخبز واللحم وأشباهه " خلافه،
~~والأصل في ذلك أن الحكم مخالف لاطلاق الأدلة، فالمناسب الاقتصار فيه على
~~المتيقن، وما في الروضة من دعوى تنبيه التمثيل في الخبر على إرادة الأعم
~~يمكن منعه.
# (ومن سرق) إنسانا (صغيرا) لا تمييز له بحيث يعرف سيده من غيره (فإن كان
~~مملوكا قطع) بلا خلاف بل ولا إشكال مع جمعه ما سمعته من الشرائط السابقة
~~كالحرز ونحوه، ضرورة كونه كغيره من الأموال.
# ولو كان كبيرا مميزا ففي القواعد والمسالك وغيرها لا قطع، لأنه متحفظ
~~بنفسه إلا أن يكون نائما أو في حكمه، أو لا يعرف سيده من غيره، فإنه حينئذ
~~كالصغير، بل في الرياض بعد نسبته إلى جماعة " لم أجد فيه خلافا إلا من
~~إطلاق العبارة " قلت: لعله المتجه بعد فرض صدق اسم السرقة ولو باكراهه
~~خصوصا في المميز المزبور، ودعوى أن الصغير المذكور يسرق بخلاف الكبير فإنه
~~يخدع يمكن منع إطلاقها.
# ولا فرق في ذلك بين القن والمدبر وأم الولد والمبعض بل والمكاتب وإن
~~استشكل فيه الفاضل في القواعد، ولعله من عدم خروجه عن المالية ومن عدم
~~تمامية ملك السيد له، لانقطاع تصرفه عنه، ولا يملك منافعه ولا استخدامه ولا
~~أرش الجناية عليه، وهو يملك ما يكتسبه لكن يمكن منع الأخير، بل عنه في
~~التحرير القطع بكون المشروط كالقن، مع أنه لا فرق بينه وبين المطلق بالنسبة
~~إلى الملكية، ومن الغريب قوله بلا فصل PageV41P509
# عما سمعت: " ولو سرق من مال المكاتب قطع إن لم يكن سيده، ولو سرق نفس
~~المكاتب فلا قطع عليه، لأن ملك سيده ليس بتام عليه " فإنه لا يملك منافعه
~~ولا استخدامه ولا أخذ أرش الجناية عليه، إذ هو على فرض إرادته المطلق لا
~~فرق بينه وبين المشروط في ذلك.
# (ولو كان) المسروق (حرا فباعه لم يقطع حدا) قطعا، لعدم كونه مالا يبلغ
~~النصاب (وقيل) والقائل الشيخ في النهاية وجماعة، بل في التنقيح أنه
~~المشهور: ms14613 (يقطع دفعا لفساده) لا حدا للسرقة، لقول الصادق (عليه السلام) في
~~خبر السكوني (1) إن أمير المؤمنين (عليه السلام) أتي برجل قد باع حرا فقطع
~~يده " وخبر عبد الله بن طلحة (2) " سأله عن الرجل يبيع الرجل وهما حران
~~فيبيع هذا هذا وهذا هذا، ويفران من بلد إلى بلد يبيعان أنفسهما، ويفران
~~بأموال الناس، قال: تقطع أيديهما، لأنهما سارقا أنفسهما وأموال الناس "
~~وخبري سنان بن طريف (3) " سأله عن رجل باع امرأته، قال:
# على الرجل أن يقطع يده " الحديث. وخبر طريف بن سنان (4) " سألت جعفر بن
~~محمد (عليهما السلام) عن رجل سرق حرة فباعها، فقال:
# فيها أربعة حدود: أما أولها فسارق تقطع يده " الحديث.
# ومن المعلوم إرادة حكم السرقة من إطلاقها عليه في النصوص المزبورة كما أن
~~ظاهر الأول منها عدم الفرق بين الصغير والكبير، بل صريح غيره الكبير، لكن
~~عن الشيخ تقييد ذلك بالصغير، بل في المسالك تبعه
# PageV41P510
# على ذلك الأكثر معللين له بأن الكبير غالبا متحفظ على نفسه لا يمكن بيعه،
~~إلا أنه كما ترى، ولذا نص على عدم الفرق في محكي التحرير، إذ لا فرق بينهما
~~بعد أن كان القطع للفساد لا للسرقة وإن استدل في محكي المبسوط عليه بآيتها،
~~لكنه في غير محله، ومن هنا قال في محكي خلافه:
# " لا قطع عليه، للاجماع على أنه لا قطع إلا في ما قيمته ربع دينار
~~فصاعدا، والحر لا قيمة له، وقال مالك، عليه القطع، وقد روى ذلك أصحابنا،
~~وإن كان قد يناقش بأن القطع للنصوص المزبورة لا للسرقة وإن وجه بأن القطع
~~في سرقة المال إنما جاء لحراسته، وحراسة النفس أولى، إلا أنه لا يوافق
~~مذهبنا، خصوصا بعد تعليق الحكم بسرقة المال على وجه مخصوص لا يتم في الحر
~~على وجه تتحقق به الأولوية المزبورة بحيث تصلح مدركا للحكم، ودعوى ضعف
~~النصوص المزبورة - ولا جابر لها سوى الشهرة المحكية وفي حصوله بها نوع
~~مناقشة، سيما مع رجوع الشيخ الذي هو أصلها عما في النهاية - واضحة الفساد
~~بعد تحقق الشهرة المزبورة على ms14614 القطع، كوضوح فساد المناقشة بأن القطع
~~المزبور إن كان للفساد لا للسرقة فالمتجه جريان الحكم المفسد عليه لا خصوص
~~القطع المزبور، ضرورة كونها كالاجتهاد في مقابلة النص الذي ذكرنا أن وجه
~~الحكمة فيه ذلك، على أنه قابل لتخصيص ذلك الاطلاق، وحينئذ فالتردد الظاهر
~~من المصنف وغيره في الحكم المزبور في غير محله.
# ولو سرقه ولم يبعه أدب بما يراه الحاكم، للأصل بعد اختصاص النصوص بالبيع،
~~خلافا للمحكي عن ظاهر المبسوط والسرائر.
# ولو كان عليه ثياب أو حلي يبلغ النصاب لم يقطع وإن كان صغيرا لثبوت يده
~~عليها، ولذا يحكم بأن ما في يد اللقيط له، نعم لو فرض سرقته للمال معه على
~~وجه لم تكن يده عليه اتجه حينئذ القطع. PageV41P511
# ولو كان الحر كبيرا نائما عل متاع فسرقه ومتاعه قطع لسرقة المتاع بناء
~~على أن نوم الكبير عليه حرز له ولسرقة الحر إن باعه، للنصوص السابقة، بل في
~~القواعد وكذا السكران والمغمى عليه والمجنون، ولعله لعدم خروجهم بذلك عن
~~الاحراز، إذ ليسوا كالجماد، لكنه لا يخلو من نظر.
# (ولو أعار بيتا) مثلا (فنقبه المعير فسرق منه مالا للمستعير قطع) بلا
~~خلاف أجده، بل ولا إشكال، للعمومات وإن ذكر في المسالك وجها للعدم باعتبار
~~عدم لزوم العارية، فلا يحصل الاحراز، ولكن فيه أن له الدخول إذا رجع، مع أن
~~عليه حينئذ أن يمهل المعير بقدر نقل أمتعته لا مطلقا.
# (وكذا) لا إشكال ولا خلاف في القطع (لو آجر بيتا وسرق منه مالا للمستأجر)
~~المالك للمنفعة بعقد الإجارة التي منها الاحراز، فما عن أبي حنيفة من عدم
~~القطع واضح الفساد، خصوصا بعد المحكي عنه من القطع لو آجر عبده لحفظ متاع
~~ثم سرق المؤجر من المتاع الذي كان يحفظه العبد وإن ضعف احتمال عدم القطع
~~فيه باعتبار أن الاحراز فيه بملاحظة العبد لا بنفس العبد المملوك للسارق،
~~فنفس الحرز ليس بمملوك له.
# ولو كان الحرز مغصوبا منه لم يقطع بسرقة مالكه الذي له هتكه، فلا يكون
~~المال في حرز، بل في القواعد ms14615 والمسالك ومحكي المبسوط أن الدار المغصوبة
~~ليست حرزا عن غير المالك، لأنه إحراز بغير حق فكان كغير المحرز، لكن قد
~~يقال بصدق العمومات.
# ولو كان في الحرز مال مغصوب للسارق فهتكه وأخذ ماله خاصة لم يقطع قطعا،
~~بل هو كذلك وإن اختلط المالان بحيث لا يتميزان من PageV41P512
# نحو الطعام والدهن فلم يأخذ إلا قدر ماله أو أزيد بما لا يبلغ النصاب.
# وإن أخذ غير المغصوب المميز عنه وحده أو معه بقدر النصاب، فعن المبسوط
~~إطلاق قطعه، والأقرب القطع إن هتك لغير المغصوب خاصة بل أولهما، للعمومات
~~بعد حرمة الهتك المزبور المراد به السرقة.
# وإن هتك لأخذ ماله فلا قطع، للرخصة فيه وبعد يكون أخذ مالا غير محرز، ولو
~~جوزنا للأجنبي انتزاع المغصوب حسبة فهتك الحرز وأخرجه فلا قطع، ولو سرق معه
~~بقدر النصاب من مال الغاصب ففيه التفصيل المزبور، ولو لم نجوز ذلك له قطع
~~بسرقة المغصوب فضلا عن غيره والمطالب به الغاصب كما عن المبسوط أو المالك.
# (ويقطع من سرق مالا موقوفا) على محصور (مع مطالبة الموقوف عليه لأنه)
~~مندرج في العموم بناء على أنه (مملوك) له بل وغير المحصور بناء على أنه
~~المالك أيضا، للعموم فضلا عن سرقة ثمرته التي لا شك في أنها للموقوف عليه،
~~نعم لو قلنا إن المالك فيه الله تعالى شأنه أمكن عدم القطع، بل في المسالك
~~أنه الأظهر بعد أن احتمله لو طالب به الحاكم لكن قد عرفت سابقا أن مقتضى
~~العموم القطع أيضا، بل قد يؤيده خبر محمد بن قيس (1) المتقدم المشتمل على
~~قطع السارق من مال الله تعالى.
# ولو كان السارق بعض الموقوف عليهم فالحكم فيه ما سمعته حتى لو كان فقيرا
~~وكان الوقف على الفقراء، إلا أنه مع فرض كونهم مصرفا يشكل مراعاة الزائد
~~على نصيبه لعدم النصيب له حينئذ اللهم إلا أن يراد به ما يعم ذلك كما سمعته
~~في الزكاة وبيت المال ونحوهما.
# (ولا تصير الجمال) مثلا (محرزة بمراعاة صاحبها ولا الغنم
# PageV41P513
# باشراف الراعي عليها) كما تقدم الكلام ms14616 فيه سابقا (و) لكن (فيه قول آخر
~~للشيخ رحمه الله) في محكي الخلاف والمبسوط إنها تكون محرزة بذلك، وتبعه
~~عليه غير واحد ممن تأخر عنه، ولكن قد عرفت ضعفه قال في الأخير: " الإبل إن
~~كانت راتعة فحرزها أن ينظر الراعي إليها مراعيا لها وإن كان ينظر إلى
~~جميعها مثل أن كان على نشر أو مستو من الأرض فهي في حرز، لأن الناس هكذا
~~يحرزون أموالهم عند الراعي، وإن كان لا ينظر إليها أو كان ينظر إليها فنام
~~عنها فليست في حرز، وإن كان النظر إلى بعضها دون بعض فالتي ينظر إليها في
~~حرز والتي لا ينظر إليها في غير حرز، وإن كانت باركة ينظر إليها فهي في حرز
~~وإن كان لا ينظر إليها فهي في حرز بشرطين: أن تكون معقولة وأن يكون معها
~~نائما أو غير نائم لأن الإبل الباركة هكذا حرزها، وإن كانت مقطرة فإن كان
~~سائقا ينظر إليها فهي في حرز، وإن كان قائدا فإنما تكون في حرز بشرطين: أن
~~تكون بحيث إذا التفت إليها شاهدها كلها وأن يكثر الالتفات إليها مراعيا
~~لها، وكذا البغال والخيل والحمير والبقر والغنم، فإذا آوت إلى حظيرة
~~كالمراح والدين والاصطبل، فإن كان في البر دون البلد فما لم يكن صاحبها
~~معها في المكان فليس بحرز، وإن كان معها فيه فهو حرز، فإن كان الباب مفتوحا
~~فليس بحرز إلا أن يكون معها مراعيا لها غير نائم، وإن كان الباب مغلقا فهو
~~حرز نائما كان أو غير نائم، ولو كانت في جوف البلد فالحرز أن يغلق الباب
~~سواء كان معها صاحبها أو لا " وهو كما ترى خصوصا فرقه بين الراتعة والسائرة
~~وإن كان الأصح عدم كون المراعاة من أصلها حرزا عرفا.
# (ولو سرق باب الحرز أو) شيئا (من أبنيته) المثبتة فيه (قال في المبسوط)
~~وتبعه غيره: (يقطع، لأنه محرز بالعادة، وكذا PageV41P514
# إذا كان الانسان في داره وأبوابها مفتحة، ولو نام زال الحرز و) لكن (فيه
~~تردد) للتردد في أن الحرز هو ما ليس لغير ms14617 المالك دخوله، أو أنه ما كان
~~السارق منه على خطر وخوف من الاطلاع عليه، أو أنه عرفي وقلنا بأن مثل ذلك
~~محرز فيه فيقطع حينئذ أو هو ما كان مغلقا أو مقفلا أو مدفونا فلا يقطع
~~لانتفائه، ولو قلنا بأن منه المراعاة بني على حصولها وعدمه، وقد عرفت سابقا
~~أن الحرز عرفا الشئ المعد لحفظ الشئ في نفسه، فلا قطع في شئ من ذلك لا أقل
~~من الشبهة الدارأة، وحينئذ فيسقط البحث عن سرقة باب المسجد وعن سرقة دقاقة
~~الباب ونحو ذلك، ضرورة عدم الحرز في الجميع بناء على ما ذكرناه، نعم لو كان
~~باب الحرز على بيت داخل في الدار التي لها باب مغلق على ذلك أو داخل في بيت
~~آخر كذلك كباب الخزينة اتجه حينئذ القطع بسرقتها، لكونها حينئذ في حرز.
# (ويقطع سارق الكفن) من القبر ولو بعض أجزائه المندوبة (لأن القبر حرز له)
~~إجماعا في صريح المحكي عن الإيضاح والكنز والتنقيح وظاهر الديلمي، وما عن
~~المقنع والفقيه من عدم القطع على النباش إلا أن يؤخذ وقد نبش مرارا مع
~~شذوذه يمكن حمله كمستنده على النباش غير السارق، لا على أن القبر غير حرز
~~كما استظهره منه في المسالك تبعا لغاية المراد، وعلى تقديره فهو محجوج بما
~~عرفت وبالعرف وظاهر النصوص حتى خبر حفص البختري " (1) سمعت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) يقول: حد النباش حد السارق " باعتبار ظهوره في كونه منه،
~~وخبر الجعفي (2) " كنت عند أبي جعفر (عليه السلام) وجاءه كتاب هشام ابن عبد
~~الملك في رجل نبش امرأة فسلبها ثيابها ونكحها فإن الناس قد
# PageV41P515
# اختلفوا علينا، طائفة قالوا: اقتلوه وطائفة قالوا: أحرقوه فكتب إليه أبو
~~جعفر (عليه السلام) إن حرمة الميت كحرمة الحي، تقطع يده لنبشه وسلبه
~~الثباب، ويقام عليه الحد في الزناء، إن أحصن رجم، وإن لم يكن أحصن جلده
~~ماءة " وخبر أبي الجارود (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) " قال أمير
~~المؤمنين (عليه السلام): يقطع سارق الموتى كما يقطع سارق الأحياء " وخبر
~~زيد الشحام (2) عن أبي ms14618 عبد الله (عليه السلام) قال: " أخذ نباش في زمن
~~معاوية فقال لأصحابه: ما ترون؟
# فقالوا: تعاقبه وتخلي سبيله، فقال رجل من القوم: ما هكذا فعل أمير
~~المؤمنين علي بن أبي طالب، فقال: وما فعل؟ قال: فقال: يقطع النباش، وقال:
~~هو سارق هنالك للموتى " ومن قضايا أمير المؤمنين (عليه السلام) المروية
~~مسندة في الفقيه (3) " أنه قطع نباش القبر " فقيل له: أتقطع في الموتى؟
~~فقال: إنا لنقطع لأمواتنا كما نقطع لاحيائنا " قال (4): " وأتي بنباش فأخذ
~~بعشره وجلد به الأرض، وقال: طئوا عباد الله، فوطئ حتى مات " ونحوه في الأول
~~خبر إسحاق بن عمار (5) كل ذلك مضافا إلى الاجماع في محكي الغنية والسرائر
~~على القطع بسرقته، وإلى ما تسمعه من إطلاق النصوص الآتية في قطع النباش،
~~فالحكم حينئذ مفروغ منه.
# (و) إنما الكلام في أنه (هل يشترط بلوغ قيمته نصابا؟
# قيل) والقائل المفيد وسلار وابنا زهرة وحمزة، بل نسب إلى الأكثر (نعم)
~~يشترط ذلك، لاطلاق ما دل عليه بعد ما سمعته من ظهور النص والفتوى في كونه
~~من السارقين من الحرز، فيشترط فيه حينئذ ما
# PageV41P516
# يشترط فيه، وعليه ينزل إطلاق القطع بسرقته فيها، بل لعله الظاهر منهما
~~مضافا إلى الأصل ودرء الحد بالشبهة.
# (وقيل) والقائل ابن إدريس في أول كلامه: (يشترط في المرة الأولى) لما
~~سمعته من الأدلة (دون الثانية والثالثة) فإنه لا يشترط بل يقطع مطلقا، لأنه
~~مفسد، ولكنه لم نجده لغيره، بل هو قد رجع عنه في آخر كلامه، على أنه كما
~~ترى غير واضح الوجه ولا المستند.
# (وقيل) كما عن الشيخ والقاضي وابن إدريس في آخر كلامه والفاضل في
~~الإرشاد: (لا يشترط) فيقطع مطلقا، لاطلاق الأدلة الذي عرفت تنزيله على
~~المقيد، وقيل كما سمعته عن الصدوق: لا يقطع مطلقا إلا مع النبش مرارا،
~~ولعله لما ورد من قطع النباش الذي تكرر منه الفعل.
# قال الصادق (عليه السلام) في صحيح منصور بن حازم (1):
# " يقطع النباش والطرار، ولا يقطع المختلس ".
# وسأله (عليه السلام) أيضا عيسى بن صبيح (2) " عن الطرار والنباش والمختلس
~~فقال: ms14619 يقطع الطرار والنباش، ولا يقطع المختلس ".
# وفي خبر عبد الرحمان العزرمي (3) عنه (عليه السلام) أيضا " أن عليا (عليه
~~السلام) قطع نباشا ".
# بل سأله (عليه السلام) علي بن سعيد (4) أيضا عن النباش فقال:
# " إذا لم يكن النبش له بعادة لم يقطع ويعزر ".
# وفي خبره الآخر (5) عنه (عليه السلام) أيضا " سألته عن رجل أخذ وهو ينبش،
~~قال: لا أرى عليه قطعا إلا أن يؤخذ وقد نبش
# PageV41P517
# مرارا فأقطعه ".
# وفي خبر الفضيل (1) عنه (عليه السلام) أيضا " النباش إذا كان معروفا بذلك
~~قطع ".
# وفي مرسل ابن بكير (2) عنه (عليه السلام) أيضا " في النباش إذا أخذ أول
~~مرة عزر، فإن عاد قطع " بناء على أن المراد منه العود مكررا.
# وكذا خبر علي بن إبراهيم عن أبيه (3) المروي عن كتاب الاختصاص قال: " لما
~~مات الرضا (عليه السلام) حججنا فدخلنا على أبي جعفر (عليه السلام) وقد حضر
~~خلق من الشيعة - إلى أن قال -: فقال أبو جعفر (عليه السلام) سئل أبي عن رجل
~~نبش قبر امرأة فنكحها، فقال أبي: يقطع يمينه للنبش، ويضرب حد الزناء فإن
~~حرمة الميتة كحرمة الحية، فقالوا: يا سيدنا تأذن لنا أن نسألك؟ قال: نعم،
~~فسألوه في مجلس عن ثلاثين ألف مسألة فأجابهم فيها وله تسع سنين " بناء على
~~إرادة النبش المعتاد منه إلى غير ذلك مما يمكن الاستدلال به لما سمعته من
~~الصدوق.
# ويقرب منه ما عن المصنف في النكت من أنه " لا قطع عليه حتى يصير ذلك عادة
~~له وقد أخذ كل مرة نصابا فما فوقه، لاختلاف الأخبار وحصول الشبهة " وكأنه
~~أشار باختلاف الأخبار إلى ما سمعته وإلى خصوص خبر الفضيل (4) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) عن الطرار والنباش والمختلس قال: لا يقطع " لكن فيه أن
~~الأخبار النافية للحد إنما نفته عن النباش، فلعله من لم يأخذ شيئا، كما أن
~~في ما سمعته من
# PageV41P518
# الصدوق قصور دليله عن معارضة إطلاق النصوص المزبورة وغير ها مما دل على
~~القطع بسرقة الكفن. ومن هنا قال في الرياض: " قد حملها الأصحاب على مجرد
~~النبش ms14620 الخالي عن أخذ الكفن جمعا بينها وبين النصوص السابقة بحملها على سرقة
~~الكفن كما هو ظاهرها، ولا سيما الأخبار المشبهة منها بالسرقة بناء على ما
~~سبق، وحمل هذه على ما عرفته " والجمع بينها وإن أمكن بما يوافق قوله إلا أن
~~كثرة تلك الأخبار وشهرتها شهرة قريبة من الاجماع المحتمل الظهور المصرح به
~~في ما مر من الكتب يرجح الجمع الأول، فالقول به متعين وإن كنت لم أتحقق ما
~~نسبه إلى الأصحاب من القطع باعتبار النبش المجرد، نعم احتمله في المسالك
~~جمعا بين الأدلة وجزم به في كشف اللثام، وإلا فالمصنف وغيره على التعزير
~~كما ستسمعه.
# (و) على كل حال فلا ريب في أن (الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده التي
~~منها درء الحد بالشبهة واحترام دماء الناس، والأصل عدم القطع، ومنها إطلاق
~~قطع السارق للنصاب من الحرز، وغير ذلك مما سمعته على وجه يرجح على غيره،
~~فيجب إرجاع ما نافاه إليه أو طرحه.
# ولا يشكل بعدم ملك الميت له، لامكان كونه باقيا على حكم ماله أو لعدم
~~توقف القطع على ذلك، بل يكفي فيه القول بكونه ملكا للوارث بل يمكن القطع مع
~~عدم القول بكونه ملكا لأحد وإن كان المطالب به على الأولين الوارث والحاكم
~~على الأخير أو غيره حسبة، ولو كان الميت عبدا فالكفن للسيد فيطالب به، ولو
~~قلنا بعدم ملكه لأحد كان المطالب به الحاكم، ولو مات ولم يخلف شيئا وكفنه
~~الإمام من بيت المال فعن المبسوط لا يقطع بلا خلاف، ولكن لا يخلو من نظر
~~ولو كفنه أجنبي فالمطالب هو، وعن التحرير الوارث، وفيه منع. PageV41P519
# (ولو نبش ولم يأخذ) الكفن (عزر) كما سمعته في المرسل (1) وغيره (2) (ولو
~~تكرر منه الفعل وفات السلطان) كما عن المقنعة والمراسم والنهاية أو وأقيم
~~عليه الحد كما عن التهذيب والاستبصار والجامع (كان له قتله للردع) لغير عن
~~الفساد، ولكن لم أقف عليه كذلك في شئ مما حضرني من النصوص، نعم قد سمعت
~~المروي عن قضايا علي (عليه السلام) من قتل نباش بالوطء بالاقدام ms14621 (3) ونحوه
~~مرسل ابن أبي عمير عن غير واحد من أصحابنا (4) قال: " أتي أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) برجل نباش فأخذ بشعره فضرب به الأرض ثم أمر الناس أن يطؤوه
~~بأرجلهم فوطؤوه حتى مات " ومرسل أبي يحيى الواسطي (5) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) قال: " أتي أمير المؤمنين (عليه السلام) بنباش فأخر عذابه
~~إلى يوم الجمعة، فلما كان يوم الجمعة ألقاه حتى تحت أقدام الناس فما زالوا
~~يتوطؤونه بأرجلهم حتى مات " ولكن ليس في شئ منها فوت السلطان، وأما التكرار
~~فلعله استفيد من الصيغة، كما أن عدم وجوب القتل على ما هو ظاهر المتن وغيره
~~بل هو المحكي عن المفيد وسلار للتخيير في المفسد بينه وبين غيره وعن الشيخ
~~إيجابه، ولعله للاقتصار على ما سمعته من النصوص وليس القبر حرزا لغير الكفن
~~إذا لم يكن في حرز آخر كدار عليها غلق مثلا للعرف، فلو ألبس الميت من غير
~~الكفن أو وضع معه شئ فسرق لم يقطع، بل في القواعد وكذا العمامة بناء منه
~~على أنها
# PageV41P520
# ليست من الكفن، وإن كان فيه ما تقدم في كتاب الطهارة (1) من أنها منه وإن
~~لم تكن واجبة ولذا نفيت عنه في بعض النصوص (2).
# (الثالث في ما يثبت به) (و) لا خلاف بل ولا اشكال في أنه (يثبت) القطع
~~(بشهادة عدلين) لا طلاق ما دل (3) عليها، وخصوص ما تسمعه (وبالاقرار مرتين)
~~لعموم ما دل (4) على حجية الاقرار، وفي مرسل جميل (5) عن أحدهما (عليهما
~~السلام) " لا يقطع السارق حتى يقر بالسرقة مرتين، فإن رجع ضمن السرقة، ولم
~~يقطع إذا لم يكن شهود " وروي (6) " أن سارقا أقر عند أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) فانتهره، فأقر ثانيا، فقال أقررت به مرتين فقطعه " وخبر أبان بن
~~عثمان (7) عن الصادق عليه السلام قال: " كنت عند عيسى بن موسى فأتي بسارق
~~وعنده رجل من آل عمر، فأقبل يسألني، فقلت: ما تقول في السارق إذا أقر على
~~نفسه أنه سرق؟ قال: يقطع، قلت فما تقولون في الزناء إذا أقر على نفسه أربع
~~مرات قال: نرجمه، ms14622 قلت: فما يمنعكم من السارق إذا أقر على نفسه مرتين أن
~~تقطعوه فيكون بمنزلة الزاني " بتقريب أن المراد ولو
# PageV41P521
# بملاحظة انطباق صدره مع ذيله ما المانع من اعتبار المرتين في السارق
~~ليكونا بمنزلة الشاهدين كالاقرار أربعا في الزناء المنزل منزلة الشهود
~~أربعا؟
# ومنه يعلم حينئذ الوجه في ما ذكرناه سابقا من اعتبار الاقرار مرتين في
~~جملة من الحدود السابقة التي تثبت بالشاهدين.
# كما أن منه حينئذ (و) سابقيه (1) المنجبرين بما سمعت مع قوة سند أحدهما
~~يعلم أنه لا تكفي المرة) في القطع وإن ثبت المال كغيره مما يثبت به من
~~الرجل والامرأتين واليمين المردودة وإن قلنا إنها كالبينة، لكنه بالنسبة
~~للمال دون القطع نحو ما نحن فيه من الاقرار مرة الذي لا يثبت به القطع كما
~~هو المعروف بين الأصحاب، بل في كشف اللثام نسبته إلى قطعهم، بل عن الخلاف
~~الاجماع عليه، بل لم أجد فيه خلافا محققا وإن حكي عن المقنع الاجتزاء بها
~~فيه عند الإمام أيضا.
# لكن في الكشف لم أره في ما حضرني من نسخته نعم في صحيح الفضيل (2) عن
~~الصادق (عليه السلام) " إذا أقر على نفسه بالسرقة مرة واحدة قطع " معتضدا
~~باطلاق ما دل على القطع به أو على مطلق الحد وبعموم ما دل على حجيته، إلا
~~أنه قاصر عن مقاومة ما عرفت خصوصا بعد عدم تقييده بكون الاقرار عند الإمام
~~كما هو المحكي عن القائل وموافقته للمحكي عن العامة كما أشعر به خبر عثمان
~~ابن عيسى (3) وبعد احتمال
# PageV41P522
# تعلق الظرف بالسرقة، فيكون مجملا في عدد الاقرار، ويقر به إمكان توهم
~~المخاطب أو بعض الحاضرين في المجلس أنه لا قطع ما لم تتكرر السرقة أو يكون
~~بمعنى القطع عن الاقرار ثانيا، كل ذلك مع بناء الحدود على التخفيف، ولذا
~~تدرأ بالشبهات فما عساه يظهر من بعض الناس من الميل إلى العمل بالصحيح
~~المزبور في غير محله.
# وأبعد من ذلك ما عن المختلف من احتمال مخالفة الاقرار عند الإمام الاقرار
~~عند غيره، لأن الانسان يحترز عند الإمام ms14623 ويتحفظ من الاقرار بما يوجب
~~العقوبة، بل غالبا إنما يقر عنده إذا أقر عند غيره " فلهذا يقطع بالاقرار
~~مرة واحدة عنده، وأما المروي عن كتاب التحصين للسيد رضي الدين بن طاووس
~~(رحمه الله) عن كتاب نور الهدى للحسن ابن أبي طاهر عن الأصبغ (1) " أنه أتى
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) جماعة بعبد أسود موثق كتافا فقالوا: جئناك
~~بسارق، فقال له: يا أسود أنت سارق؟ فقال نعم يا مولاي ثم قال ثانية: يا
~~أسود أنت سارق فقال:
# نعم يا مولاي، قال إن قلتها ثالثة قطعت يمينك يا أسود أنت سارق؟
# قال نعم فقطع يمين الأسود " فلم أجد عاملا به، مضافا إلى ما تسمعه من عدم
~~حجية إقرار العبد ولو عشرا في العبد، لأنه اقرار في حق الغير.
# (و) كيف كان فلا خلاف ولا إشكال في أنه (يشترط في المقر البلوغ وكمال
~~العقل) فلا عبرة باقرار الصبي وإن قلنا بالقطع بسرقته، والمجنون لسلب
~~عبارتهما.
# (والحرية) بلا خلاف بل عن الخلاف الاجماع على ذلك،
# PageV41P523
# مضافا إلى قاعدة عدم نفوذ الاقرار في حق الغير الموافقة لخصوص صحيح
~~الفضيل (1) عن الصادق (عليه السلام) " إذا أقر العبد على نفسه بالسرقة لم
~~يقطع، وإذا شهد عليه شاهدان قطع " وبه مع الاجماع المزبور يخص صحيح الفضيل
~~(2) عن أبي عبد الله (عليه السلام).
# " من أقر على نفسه عند الإمام بحق من حدود الله تعالى مرة واحدة حرا كان
~~أو عبدا حرة أو أمة فعلى الإمام أن يقيم الحد على الذي أقر على نفسه كائنا
~~من كان إلا الزاني المحصن " الموافق للمحكي عن العامة والمنافي لما دل (3)
~~على تخير الإمام بين الحد وعدمه إذا كان بالاقرار ولغيره مما دل (4) على
~~اعتبار المرتين أو الأربع في ما تقدم من الحدود، كما أنه يجب لما عرفت حمل
~~حسن ضريس الكناسي (5) عن أبي جعفر (عليه السلام) " العبد إذا أقر على نفسه
~~عند الإمام أنه سرق قطعه، وإذا أقرت الأمة عند الإمام بالسرقة قطعها " على
~~تصديق السيد، فإن الأقرب حينئذ قطعه، كما في القواعد لأن ms14624 الحق لا يعدوهما
~~على ما قيل من إضافة الشهادة عليها، أو على أن المراد عبد الله أو أمته، أو
~~على أن المراد قطعه من جري اسمه من العامة في مجلسه على معنى أنه يذهب إلى
~~قطع المملوك باقراره، أو غير ذلك مما هو أولى من الطرح في مقابل ما عرفت.
# لكن هذا كله بالنسبة إلى القطع، أما المال فيثبت بالمرة ويتبع به بعد
# PageV41P524
# العتق، وهل يقطع بعده لو كان أقر به مرتين قبله؟ اشكال من الأصل وسبق درأ
~~الحد المستصحب، ومن عموم ما دل على حجيته بعد ارتفاع المانع، بل لعل الأخير
~~لا يخلو من قوة لانقطاع الأصل بالعموم المزبور المقتضي ثبوت الاقرار على
~~النفس حين صدوره وإن لم يجز القطع، لحق المولى، فلا درأ حينئذ حتى يستصحب
~~كالاعتراف بما يوجب القصاص، ولو أقر المحجور عليه لسفه أو فلس بسرقة عين
~~مرتين قطع، ولا يقبل في المال وإن تبع الأخير بالعين بعد زوال الحجر.
# (و) كذا يعتبر في المقر (الاختيار) بلا خلاف ولا إشكال، فلا قطع على
~~المكره والساهي والغافل والنائم والمغمى عليه، وحينئذ (فلو أقر العبد)
~~مرارا (لم يقطع لما) عرفت مما (يتضمن من إتلاف مال الغير) وغيره (وكذا لو
~~أقر مكرها، ولا يثبت به حد ولا غرم) بخلاف العبد فإنه يثبت به الغرم الذي
~~يتبع به بعد العتق بل والحد كذلك في أحد الوجهين.
# (و) على كل حال ف‍ (لورد السرقة بعينها بعد الاقرار بالضرب) (قال في
~~النهاية) ومحكي المهذب والجامع والمختلف (يقطع) لأن ردها قرينة على فعلها
~~كالقيئ وحسن سليمان بن خالد أو صحيحه (1) سئل الصادق (عليه السلام) " عن
~~رجل سرق سرقة فكابر عنها فضرب فجاء بها بعينها أيقطع؟ قال نعم، وإذا اعترف
~~ولم يأت بها فلا قطع، لأنه اعتراف على العذاب ".
# (وقال بعض الأصحاب) وهو الحلي، وتبعه جميع من تأخر عنه (لا يقطع لتطرق
~~الاحتمال إلى الاقرار إذ من الممكن أن يكون المال
# PageV41P525
# في يده من غير جهة السرقة، وهذا حسن) لعدم العبرة بالاقرار الناشئ عن ms14625
~~الاكراه، وأعمية الرد من كونه سارقا، وظهور الفرق بينه وبين القئ الذي هو
~~مع ذلك منصوص، كظهور الحسن المزبور في معلومية السرقة وأن الضرب على الرد
~~لا على الاقرار، أو ظهوره في الغالب من الضرب للمتهم المعروف بذلك، فيقر
~~ويرد على وجه يعلم من القرينة أنه سارق، وإلا كان شاذا لا قائل به، ضرورة
~~اقتضائه ترتب القطع على ردها بعينها من دون إقرار، والأولوية تتوقف على
~~ثبوت الأصل، ولم نجد قائلا به، ودعوى أن الرد من دونه لا دلالة فيه على
~~السرقة وقياسه على القئ إنما هو بمعونته لا مطلقا لا تجدي بعد فرض ظهور
~~الخبر المزبور في ذلك، فالتحقيق حينئذ حمل الصحيح المزبور على ما ذكرناه،
~~ويبقى الحكم على مقتضى الضوابط من عدم القطع حينئذ.
# (ولو أقر مرتين ورجع لم يسقط) وجوب (الحد وتحتمت الإقامة ولزمه الغرم)
~~بأول مرة فضلا عنهما، كما عن الشيخ والحلي والفاضل والشهيدين وغيرهم، بل
~~ربما نسب إلى الأكثر للأصل وعموم ما دل على حجية الاقرار المزبور وصحيحي
~~الحلبي (1) ومحمد بن مسلم (2) عن الصادق (عليه السلام) " إذا أقر الرجل على
~~نفسه أنه سرق ثم جحد فاقطعه وارغم أنفه " مؤيدين بخبر سماعة (3) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) " من أخذ سارقا فعفا عنه فذاك له، فإذا رفع إلى إمام
~~قطعه، فإن قال الذي سرق منه: ألا أهبه له لم يدعه الإمام حتى يقطعه إذا
~~رفعه إليه،
# PageV41P526
# وإنما الهبة قبل أن يرفع إلى الإمام وذلك قول الله عز وجل: (1):
# والحافظون لحدود الله، فإذا انتهى إلى الإمام فليس لأحد أن يتركه ".
# ولكن عن النهاية وكتابي الحديث والقاضي والتقي وابن زهرة والفاضل في
~~المختلف سقوط القطع، بل قيل: لعله الأشهر بين القدماء، بل عن الغنية
~~الاجماع عليه لمرسل جميل (2) السابق " لا يقطع السارق حتى يقر بالسرقة
~~مرتين، فإن رجع ضمن السرقة ولم يقطع إذا لم يكن شهود ".
# وعن الخلاف وموضع آخر من النهاية يخير الإمام بين قطعه والعفو عنه مدعيا
~~في الأول الاجماع عليه لخبر طلحة بن زيد (3) عن ms14626 الصادق (عليه السلام) "
~~حدثني بعض أهلي أن شابا أتى أمير المؤمنين (عيه السلام) أقر عنده بالسرقة،
~~فقال له: إني أراك شابا لا بأس بهيئتك فهل تقرأ شيئا من القرآن؟ قال: نعم
~~سورة البقرة، قال: قد وهبت يدك بسورة البقرة، قال: وإنما منعه أن يقطعه
~~لأنه لم تقم عليه بينة " وخبر أبي عبد الله البرقي عن بعض أصحابه (4) عن
~~بعض الصادقين (عليه السلام) " جاء رجل إلى أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~فأقر عنده بالسرقة، فقال أتقرأ شيئا من كتاب الله تعالى؟ قال: نعم سورة
~~البقرة، قال قد وهبت يدك بسورة البقرة، فقال الأشعث: أتعطل حدا من حدود
~~الله تعالى؟ قال: وما يدريك ما هذا؟ إذا قامت البينة فليس
# PageV41P527
# للإمام أن يعفو، وإذا أقر الرجل على نفسه فذاك إلى الإمام إن شاء عفا،
~~وإن شاء قطع ".
# إلا أنهما ضعيفان ولا جابر لهما، ومحتملان للاقرار مرة، ولم يتضمنا رجوعا
~~بعد إقرار، والاجماع المزبور موهون بعدم مصير غيره إليه وبما سمعته سابقا،
~~فليس حينئذ إلا الأولان، ولعل أولهما لا يخلو من قوة، لما عرفت من قوة
~~دليله، واحتمال المرسل الرجوع بعد الاقرار مرة مع عدم الجابر له فإنا لم
~~نتحقق النسبة المزبورة إلى الأشهر، ولا إجماع الغنية، ويمكن أن يكون وجه
~~النسبة المزبورة بناء حاكيها على عدم الفرق بين مسألتي التوبة والرجوع، وقد
~~صرح جماعة من المزبورين بالسقوط معها، ولكن فيه منع واضح وستعرف الكلام في
~~التوبة إن شاء الله.
# هذا كله في الرجوع بعد الاقرار مرتين (و) أما (لو أقر مرة) خاصة فقد عرفت
~~أنه (لم يجب) عليه (الحد ووجب) عليه (الغرم).
# (الرابع في الحد) (وهو قطع الأصابع الأربع من اليد اليمنى ويترك الراحة
~~والابهام) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، وليتمكن بهما من غسل
~~وجهه والاعتماد في الصلاة، كما تسمعه في خبر هلال (1) عن الصادق
# PageV41P528
# (عليه السلام) وفي المرسل عن الحرث بن الحظيرة (1) قال: " مررت بحبشي وهو
~~يستقي بالمدينة فإذا هو قطع، فقلت: من قطعك؟ قال:
# خير الناس إنا أخذنا في ms14627 سرقة ونحن ثمانية نفر فذهب بناء إلى علي بن أبي
~~طالب (عليه السلام) فأقررنا بالسرقة، فقال: لنا أتعرفون أنها حرام؟
# فقلنا: نعم، فأمر بنا فقطعت أصابعنا من الراحة وخليت الابهام، ثم أمر بنا
~~فحبسنا في بيت - فجلسنا يطعمنا من السمن والعسل حتى تربت أيدينا، ثم أمر
~~بنا فأخرجنا فكسانا فأحسن كسوتنا، ثم قال لنا إن تتوبوا وتصلحوا فهو خير
~~لكم يلحقكم الله بأيديكم في الجنة، وإلا تفعلوا يلحقكم الله بأيديكم في
~~النار " وفي خبر محمد بن مسلم (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) " أتي أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) بقوم لصوص قد سرقوا فقطع أيديهم من نصف الكف وترك
~~الابهام لم يقطعها، وأمرهم أن يدخلوا إلى دار الضيافة، وأمر بأيديهم أن
~~تعالج، فأطعمهم السمن والعسل واللحم حتى برؤوا فدعاهم، فقال إن أيديكم
~~سبقتكم إلى النار، فإن تبتم وعلم الله منكم صدق النية تاب عليكم وجررتم
~~أيديكم إلى الجنة، فإن لم تتوبوا ولم تفعلوا عما أنتم عليه جرتكم أيديكم
~~إلى النار " إلى غير ذلك من النصوص التي ستسمع بعضها أيضا المستفاد منها مع
~~ذلك جملة من الآداب.
# بل عن المبسوط " فإذا قدم السارق للقطع أجلس، ولا يقطع قائما، لأنه أمكن
~~له وأضبط حتى لا يتحرك فينحني على نفسه، وتشديده بحبل، وتمد، حتى يبين
~~المفصل، ويوضع على شئ لوح أو نحوه، فإنه أسهل وأعجل لقطعه، ثم يوضع على
~~المفصل سكين حادة، ويدق من فوقه
# PageV41P529
# دقة واحدة حتى ينقطع بأعجل ما يمكن، قال: وعندنا يفعل مثل ذلك بأصول
~~الأصابع أو يوضع على الموضع شئ حاد، ويمد عليه مدة واحدة، ولا يكرر القطع
~~فيعذبه، لأن الغرض إقامة الحد من غير تعذيب، فإن علم قطع أعجل من هذا قطع
~~به " ولا بأس بذلك وإن لم أجده في ما حضرني من النصوص.
# ولو كان له إصبع زائدة خارجة عن الأربع متميزة أثبتت، وإن لم تتميز على
~~وجه يكونا أصليين ثبت الخيار، وإلا أشكل مع فرض العلم بزيادة أحدهما وعدم
~~تمييزه، لحرمة قطع الزائدة وكذا الكلام في الكفين اللذين ms14628 لم يميز أصليهما
~~من زائدهما كذلك، نعم قد يقال بالقرعة.
# ولو كانت له إصبع زائدة متصلة بأحد الأربع ولم يمكن قطع الأربع إلا بها
~~ففي القواعد قطع ثلاث، ولعله إبقاء للزائدة مقدمة لحرمة إتلافها، وإن أمكن
~~قطع بعض الإصبع الملتصقة اقتصر عليه، وربما يحتمل عدم المبالاة بالزائدة،
~~فيقطع الأربع إذا لم يمكن قطعها بدونها ولكنه ضعيف.
# ولو كانت يده ناقصة اجتزئ بالثلاث حتى لو لم يبق سوى إصبع غير الابهام
~~قطعت دون الراحة والابهام، لظاهر النص والفتوى.
# (و) كيف كان ف‍ (لو سرق ثانيا قطعت رجله اليسرى) بلا خلاف أجده فيه نصا
~~(1) وفتوى بل الاجماع بقسميه عليه، نعم في بعض كتب الفاضل بل عن جميعها عدا
~~التلخيص والمقنعة والنهاية والنافع ومجمع البيان والمراسم والروضة نحو ما
~~هنا من كون القطع (من مفصل القدم، ويترك له العقب يعتمد عليها) وهو ظاهر في
~~أنه من أصل الساق أي المفصل بين الساق والقدم حتى لا يبقى من عظام القدم
~~إلا
# PageV41P530
# عظم العقب وما بينه وبين عظم الساق، وتسميته الأطباء كعبا، ولعله لقول
~~الصادق (عليه السلام) في خبر أبي بصير (1): " القطع من وسط الكف، ولا يقطع
~~الابهام، وإذا قطعت الرجل ترك العقب ولم يقطع " وقول أبي إبراهيم (عليه
~~السلام) في خبر إسحاق (2) " تقطع يد السارق ويترك إبهامه وصدر راحته، وتقطع
~~رجله ويترك عقبه يمشي عليها " والمحكي عن فقه الرضا (عليه السلام) (3) "
~~يقطع الرجل من المفصل ويترك العقب يطأ عليه ".
# لكن عن الصدوق في المقنع " إنما يقطع من وسط القدم " وعن الخلاف والمبسوط
~~والتلخيص " يقطع من عند معقد الشراك من عند الناتي على ظهر القدم " وفي
~~محكي السرائر " من مفصل المشط ما بين قبة القدم وأصل الساق: ويترك بعض
~~القدم الذي هو الكف يعتمد عليها في الصلاة وعن الكافي والغنية والاصباح أنه
~~من عند معقد الشراك، ويترك له مؤخر القدم والعقب " وعن الإنتصار " ويقطع من
~~صدر القدم، ويبقى له العقب " قيل: والاقتصار على العقب على الناتي كاقتصار
~~ابن حمزة، وعن الجامع أنه من الكعب، وأنه ms14629 يبقى له عقبه، وفسر الكعب في
~~الطهارة بقبة القدم، فالظاهر أنه كذلك، إلى غير ذلك من العبارات التي يمكن
~~اتحاد المراد منها أجمع، وهو القطع من الكعب الذي قد عرفت تحقيقه في كتاب
~~الطهارة (4) فيكون المقطوع من عظامها الأصابع
# PageV41P531
# والمشط، ويبقى الرسغ والعظم الزورقي والزوي والعقب وما بينه وبين الساق،
~~وعلى ذلك يكون هو معقد اجماع ما سمعته من الإنتصار والغنية، وهو الحجة بعد
~~قول الصادق (عليه السلام) في خبر سماعة (1):
# " فإن عاد قطعت رجله من وسط القدم " وفي خبر عبد الله بن هلال (2) " إنما
~~يقطع الرجل من الكعب، ويترك له من قدمه ما يقوم به ويصلي ويعبد ربه " بناء
~~على أن المراد من الكعب فيه ما عرفت، وحينئذ فيدل عليه أيضا الصحيح (3)
~~المشتمل على تحديد القطع منه مؤيدا ذلك بأنه أخف من الأول، وقد عرفت مكررا
~~درأ الحد بالشبهة، ولمعلومية كون الحكمة في بقاء ذلك التمكن من القيام
~~والمشي ونحوهما.
# بل قد سمعت ما يقتضي تعليله بذلك، قال هلال (4): " قلت لأبي عبد الله
~~(عليه السلام): أخبرني عن السارق لم تقطع يده اليمنى ورجله اليسرى، ولا
~~تقطع يده اليمني ورجله اليمنى؟ فقال: ما أحسن ما سألت، إذا قطعت رجله
~~اليمنى ويده اليمنى سقط على جانبه الأيسر ولم يقدر على القيام، فإذا قطعت
~~يده اليمنى ورجله اليسرى اعتدل واستوى قائما، قلت: جعلت فداك كيف يقوم وقد
~~قطعت رجله، فقال (ع) إن القطع ليس حيث رأيت يقطع الرجل من الكعب ويترك له
~~من قدمه ما يقوم عليه ويصلي ويعبد الله تعالى، فقلت له: من أين تقطع اليد؟
~~قال: نقطع الأربع الأصابع ويترك الابهام يعتمد عليها في الصلاة فيغسل بها
~~وجهه للصلاة قلت: وهذا القطع من أول من قطع فقال: قد كان عثمان حسن ذلك
~~لمعاوية " ونحوه غيره في تضمن الحكمة المزبورة، ولا ريب في عدم بقائها مع
~~بقاء العقب
# PageV41P532
# خاصة، بل إنما يحصل به وبما يتصل به إلى الكعب من عظام القدم، فينبغي أن
~~يصرف به لفظ " العقب " عما هو ظاهر فيه ms14630 من التجرد إلى ما يوافق الأول بأن
~~يراد منه ما يقابل صدر القدم من الأصابع والمشط إلى وسط القدم، خصوصا بعد
~~ملاحظة وجود التعليل المزبور في كلام أهل القول الأول.
# ومنه ينقدح احتمال حمل كلامهم أيضا على ذلك كالنصوص فيرتفع الخلاف كما
~~عساه يشهد له عدم معروفية تحريره في كلام الأصحاب عدا ما يحكى عن الفاضل في
~~المختلف حيث نقل القولين ورجح الثاني منهما ويقوي في الذهن أن الكلام في
~~الكعب هو بعينه ما سمعته من البحث فيه في الطهارة (1) وأن المعروف بين
~~الأصحاب إلا النادر في المقامين أنه هو العظم الناتي على ظهر القدم، كما
~~عرفت الحال فيه سابقا. كل ذلك مضافا إلى تأيد ما ذكرنا بمخالفته للعامة
~~الذين جعل الله الرشد بخلافهم بخلاف الأول، وإلى غير ذلك، فلا محيص حينئذ
~~عن القول به.
# ومن الغريب ما عن التبيان " فأما الرجل فعندنا تقطع الأصابع الأربع من
~~مشط القدم، ويترك الابهام والعقب فإني لم أجده قولا لأحد من العامة والخاصة
~~فضلا عن أن يكون مجمعا عليه بيننا كما هو ظاهر عبارته وإن كان مناسبا
~~لكيفية قطع اليد وبقاء المسجد.
# وكيف كان (فإن سرق ثالثة حبس دائما) حتى يموت أو يتوب وأنفق عليه من بيت
~~المال إن لم يكن له مال، ولا يقطع شئ منه بلا خلاف أجده في شئ من ذلك نصا
~~وفتوى؟ بل يمكن دعوى القطع به من النصوص
# PageV41P533
# وفي بعضها عن أبي جعفر (1) (عليه السلام) " قضى أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) في السارق إذا سرق قطعت يمينه، ثم إذا سرق مرة أخرى قطعت رجله
~~اليسرى، ثم إذا سرق مرة أخرى سجن وتركت رجله اليمنى يمشي عليها إلى الغائط
~~ويده اليسرى يأكل بها ويستنجي بها، وقال (عليه السلام): إني لأستحيي من
~~الله أن أتركه لا ينتفع بشئ ولكن أسجنه حتى يموت في السجن، وقال: ما قطع
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) من سارق بعد يده ورجله ".
# وفي آخر (2) عن الصادق (عليه السلام) " كان أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~إذا سرق ms14631 الرجل أولا قطع يمينه، فإن عاد قطع رجله اليسرى، فإن عاد ثالثة خلد
~~في السجن، وأنفق عليه من بيت المال " وعن الباقر (عليه السلام) في الصحيح
~~(3) " الأشل إذا سرق قطعت يمينه على كل حال شلاء كانت أو صحيحة، فإن عاد
~~فسرق قطعت رجله اليسرى، فإن عاد خلد في السجن وأجري عليه من بيت مال
~~المسلمين، وكف عن الناس " وعن الصادق (عليه السلام) (4) " لا يخلد في السجن
~~إلا ثلاثة الذي يمثل، والمرأة ترتد عن الاسلام، والسارق بعد قطع اليد
~~والرجل " إلى غير ذلك من النصوص التي يمكن دعوى تواترها أو القطع بمضمونها.
# (ولو سرق بعد ذلك) من السجن أو غيره (قتل) بلا خلاف أجده فيه أيضا كما في
~~المرسل عن أمير المؤمنين (عليه السلام) (5)
# PageV41P534
# وفي خبر سماعة (1) عن الصادق (عليه السلام) " إذ أخذ السارق قطع يده من
~~وسط الكف، فإن عاد قطعت رجله من وسط القدم، فإن عاد استودع في السجن، فإن
~~سرق من السجن قتل وعن الفقيه روي (2) أنه " إن سرق في السجن قتل " إلى غير
~~ذلك مما دل عليه مؤيدا بما دل على قتل ذوي الكبائر في الرابعة.
# (ولو تكررت) منه (السرقة) ولم يظفر به ثم ظفر به (فالحد الواحد كاف) سواء
~~اتحد المسروق منه أو اختلف بلا خلاف أجده فيه بين العامة والخاصة، كما
~~اعترف به غير واحد، للأصل بعد اختصاص نصوص تعدد القطع في غير الفرض، وخصوص
~~الصحيح (3) " في رجل سرق فلم يقدر عليه ثم سرق مرة أخرى فلم يقدر عليه وسرق
~~مرة أخرى فجاءت البينة فشهدوا عليه بالسرقة الأولى والأخيرة، فقال:
# تقطع يده بالسرقة الأولى، ولا تقطع رجله بالسرقة الأخيرة، فقيل له: وكيف
~~ذلك؟ قال: لأن الشهود شهدوا جميعا في مقام واحد بالسرقة الأولى والأخيرة
~~قبل أن يقطع بالسرقة الأولى " الحديث. وظاهر أن القطع للسرقة الأولى،
~~وسيأتي تمام الكلام فيه إن شاء الله.
# (ولا تقطع اليسار مع وجود اليمين) الصحيحة اجماعا ونصوصا (بل تقطع اليمين
~~ولو كانت شلاء) بل (وكذا لو كانت اليسار شلاء) خاصة بل ms14632 (أو كانتا شلاوين
~~قطعت اليمين على التقديرين) وفاقا للمشهور، بل عن الخلاف والغنية الاجماع
~~عليه، لاطلاق الأدلة
# PageV41P535
# وخصوص صحيح عبد الله بن سنان (1) عن الصادق (عليه اسلام) " في رجل أشل
~~اليد اليمنى أو أشل الشمال سرق، قال: تقطع يده اليمنى على كل حال " وفي آخر
~~(2) وغيره " إن الأشل إذا سرق قطعت يمينه على كل حال شلاء كانت أو صحيحة "
~~نعم عن المبسوط والوسيلة إن قال أهل العلم بالطب: إن الشلاء متى قطعت بقيت
~~أفواه العروق مفتحة كانت كالمعدومة، وإن قالوا: تندمل قطعت " ونحو ذلك عن
~~القاضي، بل والفاضل في المختلف مراعاة للاحتياط في الحدود، حيث لا يراد
~~منها القتل، والغرض حصول الخطر عليه بذلك، واستحسنه في المسالك وهو كذلك
~~تنزيلا لاطلاق النصوص على غير الفرض، بل يمكن تنزيل اطلاق الفتوى ومعقد
~~الاجماعين عليه، خصوصا الأول بقرينة كلامه في المبسوط، فلا يكون حينئذ خلاف
~~في المسألة، نعم قد يقال إنه مع عدم العلم بالحال له القطع وإن خيف ذلك،
~~للاطلاق ولأن سراية الحد غير مضمونة وإن أقيم في حر أو في برد، هذا وعن
~~الإسكافي عدم القطع على من كانت يساره شلاء أو معدومة بل يخلد في الحبس،
~~لأن القطع يؤدي إلى فقد اليدين، إذ الشلاء كالمعدومة، والمعهود من حكمة
~~الشارع إبقاء إحدى اليدين له، ولقول الصادق (عليه السلام) في مرسل المفضل
~~ابن صالح (3) " إذا سرق الرجل ويده اليسرى شلاء لم تقطع يمينه ولا رجله "
~~وصحيح عبد الرحمن بن الحجاج (4) " سأله (عليه السلام) لو أن رجلا قطعت يده
~~اليسرى في قصاص فسرق ما يصنع به؟ فقال:
# لا يقطع ولا يترك بغير ساق " إلا أن الأول غير جامع لشرائط الحجية،
# PageV41P536
# فضلا عن صلاحيته للمعارضة، كقصور الثاني عنها من وجوه، فيطرح أو يحمل على
~~إظهاره التوبة.
# (ولو لم يكن له يسار قال في المبسوط) وتبعه الأكثر بل المشهور (قطعت
~~يمينه) بل لم أجد فيه خلافا إلا ما سمعته من المحكي عن أبي علي للعمومات
~~(و) غيرها إلا أنك قد سمعت ما (في رواية ms14633 عبد الرحمن ابن الحجاج) الصحيحة
~~(1) (عن أبي عبد الله (عليه السلام) المعتضدة بمرسل المفضل (2) والعلة
~~السابقين من أنها (لا تقطع) بل في المسالك هنا " لو قيل بمضمونها - وخص
~~الحكم بقطعها في القصاص كما دلت عليه ليخرج ما لو قطعت في السرقة فإنه لا
~~يمنع حينئذ من قطع اليمين - كان وجها ".
# (و) لكن مع ذلك (الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده، باعتبار شذوذ القائل
~~بالصحيح المزبور، خصوصا بعد احتماله ما عرفت مما لا بأس به بعد رجحان
~~المعارض المقتضي للطرح، وبعد إجمال ما فيه من قوله (عليه السلام): " ولا
~~يترك بغير ساق " وإن قيل إن الساق في اللغة الأمر الشديد فلعل المراد بقوله
~~(عليه السلام): " ولا يترك بغير ساق " أنه لا يقطع ولا يترك أيضا من دون
~~أمر آخر شديد مكان القطع، بل يفعل به ما يقوم مقام قطع اليد.
# (أما لو كان له يمين حين) حصول موجب (القطع فذهبت لم تقطع اليسار) مطلقا
~~من الرجل واليد قولا واحدا، كما في المسالك والظاهر انتفاء الخلاف فيه في
~~كشف الكلام، ولعله (لتعلق القطع) حينئذ (بالذاهبة) فيذهب بذهابها نحو جناية
~~العبد المتعلقة برقبته، إذ
# PageV41P537
# لا دليل على الانتقال لغير ذلك على وجه يصلح قاطعا للأصل الذي مقتضاه عدم
~~القطع (و) غيره.
# نعم (لو سرق و) قد كان (لا يمين له) لخلقة أو لقصاص أو غيرهما مما هو غير
~~القطع لسرقة (قال في النهاية) ومحكي الوسيلة والكامل (قطعت) الأخرى أي
~~(يساره) لعموم الآية (1) في الأيدي المقتصر في تقييدها باليمنى على حال
~~وجودها كالاقتصار في قطع الرجل اليسرى على السرقة الثانية.
# (و) قال (في المبسوط) عندنا (ينتقل إلى رجله) اليسرى وإن كان الأول قد
~~روي أيضا وتبعه في محكي المهذب ولعله لأنها ثبتت محلا للقطع في الجملة
~~بخلاف يسرى اليدين.
# (ولو) سرق و (لم يكن له) يد لا يمنى ولا (يسار) فعن المبسوط أيضا (قطعت
~~رجله اليسرى) لما عرفت، وفي كشف اللثام في النهاية اليمنى، ولعله لأنه أقرب
~~إلى اليد اليمنى.
# (ولو سرق ولا يد له ms14634 ولا رجل) أصلا ففي النهاية (حبس) دائما، ولعله لثبوته
~~عقوبة للسرقة في الجملة، هذا والموجود في ما حضرني من نسخة معتبرة للنهاية
~~" وإن سرق وليس له اليمنى فإن كانت قد قطعت في القصاص أو غير ذلك وكانت له
~~اليسرى قطعت يسراه، فإن لم تكن أيضا اليسرى قطعت رجله، فإن لم تكن له رجل
~~لم يكن عليه أكثر من الحبس على ما بناه ".
# (و) على كل حال ف‍ (في الكل اشكال من حيث إنه تخط) عما عينه الشارع (من
~~موضع القطع) والحبس (فيقف على
# PageV41P538
# إذن الشرع، وهو مفقود) إذ الآية (1) بعد تفسيرها في النص والفتوى باليمنى
~~لا وجه للتمسك بعمومها، كما أنه لا وجه لقطع الرجل اليسرى بعد تقييد قطعها
~~فيهما أيضا بالسرقة الثانية فضلا عن اليمنى التي لم يثبت لها قطع أصلا،
~~والحبس الدائمي إنما هو للثالثة على الوجه الذي عرفت، ولعله لذا كان المحكي
~~عن ابن إدريس التعزير في الأخير، بل عن المختلف نفي البأس عنه، بل عن نكت
~~المصنف اختياره أيضا، بل عن الحلبيات للشيخ " المقطوع اليدين والرجلين إذا
~~سرق ما يوجب القطع وجب أن نقول الإمام مخير في تأديبه وتعزيره أي نوع أراد
~~يفعل، لأنه لا دليل على شئ بعينه، وإن قلنا يجب أن يحبس أبدا - لانتفاء
~~امكان القطع وغيره ليس بممكن " ولا يمكن إسقاط الحدود - كان قويا " قلت لا
~~يخفى عليك ما في الأخير الذي جعله قويا، فالمتجه حينئذ سقوط الحد بسقوط
~~موضوعه الثابت من الأدلة، خصوصا بعد درئه بالشبهة، فيبقى التعزير المنوط
~~بنظر الحاكم في ذلك كله وفي من سرق ولا يدين له ولا رجل يسرى أو لا يمنى،
~~إذ احتمال الانتقال إلى الثانية أو الحبس دائما قد عرفت ما فيه، بل قد يقال
~~بثبوت التعزير حتى لو سرق ثانيا أو ثالثا وإن كان المحل موجودا إلا أنه
~~مترتب على حصول القطع أولا والفرض عدمه.
# (ويسقط الحد) خاصة (بالتوبة قبل ثبوته) كغيره من الحدود بلا خلاف أجده
~~فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، وقال الصادق (عليه ms14635 السلام) في صحيح ابن سنان
~~(2) " السارق إذا جاء من قبل نفسه تائبا إلى الله عز وجل ورد سرقته على
~~صاحبها فلا قطع عليه " وأحدهما
# PageV41P539
# (عليهما السلام) في مرسل جميل (1) " في رجل سرق أو شرب الخمر أو زنى فلم
~~يعلم بذلك منه ولم يؤخذ حتى تاب وصلح: إذا صلح وأصلح وعرف منه أمر جميل لم
~~يقم عليه الحد " (وهو واضح.
# نعم (يتحتم لو تاب بعد البينة) بلا خلاف محقق أجده فيه، وإن قيل أطلق
~~الحلبيان جواز عفو الإمام إذا تاب بعد الرفع، لكن على تقديره محجوج
~~بالاستصحاب وإطلاق قول أمير المؤمنين (عليه السلام) للأشعث " إذا قامت
~~البينة فليس للإمام أن يعفو " وغير ذلك مما عرفته سابقا وإطلاق الخبرين
~~السابقين ظاهر سيما الثاني منهما في التوبة قبل قيام البينة، مع أن
~~مقتضاهما تحتم السقوط لا تخير الإمام كدعوى أولوية سقوط عقاب الدنيا من
~~سقوط عقاب الآخرة لو سلمت. (ولو تاب بعد الاقرار) عند الحاكم مرتين (قيل)
~~والقائل ابن إدريس (يتحتم القطع) للأصل وعموم ما دل على حجية الاقرار وخصوص
~~صحيحي ابن مسلم والحلبي المتقدمين سابقا في مسألة الرجوع.
# (وقيل) كما عن النهاية والجامع وإطلاق الكافي والغنية، (يتخير الإمام في
~~الإقامة والعفو) اعتمادا على إسقاط التوبة عقاب الآخرة الذي هو أعظم، و
~~(على رواية فيها ضعف) بالارسال وغيره كما سمعته في مسألة الرجوع، بل
~~مقتضاهما تخيير الإمام في الاقرار مع التوبة وعدمها، ولم يقل به الخصم،
~~وعالم الآخرة لا يقاس على عالم الدنيا، وإلا كان مقتضاه السقوط حتما لا
~~تخييرا، وكذا لا يقاس ما نحن فيه على ما تقدم من التخيير في الاقرار بما
~~يوجب الجلد أو الرجم خصوصا مع إمكان الفارق، فالمتجه حينئذ عدم السقوط، هذا
~~ولم نتحقق هنا
# PageV41P540
# من أحد إلحاق الرجوع بالتوبة في التخيير المزبور إلا ما سمعته من الخلاف
~~مدعيا الاجماع عليه، وقد عرفت الحال فيه سابقا، ومن ذلك يعلم ما في نقل بعض
~~الأفاضل من اتحاد القائل في المسألتين كما سمعته سابقا.
# (ولو قطع الحداد يساره مع العلم ms14636 فعليه القصاص) لعموم الأدلة إلا مع الإذن
~~من السارق له بذلك بناء على أنها تسقط القصاص، (و) على كل حال ف‍ (لا يسقط
~~قطع اليمين بالسرقة) بلا خلاف بل ولا إشكال، للأصل وإطلاق الأدلة (و) تعلق
~~الحق نعم (لو ظنها اليمين فعلى الحداد الدية) لأنها من شبيه العمد الذي
~~مقتضاه ذلك.
# (وهل يسقط قطع اليمين قال في المبسوط) وتبعه الفاضل في محكي التحرير:
~~(لا) يسقط للأصل وإطلاق الأدلة و (لتعلق) حق (القطع بها قبل ذهابها و) لكن
~~(في رواية محمد بن قيس (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) أن عليا (عليه
~~السلام) قال: لا تقطع يمينه وقد قطعت شماله) ولفظ الخبر المزبور " قضى أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) في رجل أمر به أن يقطع يمينه فقدموا شماله فقطعوها
~~وحبسوها يمينه، فقالوا: إنما قطعنا شماله أنقطع يمينه؟ فقال: لا تقطع يمينه
~~وقد قطعت شماله " بل عن الفقيه والمختلف اختياره، بل زاد في الأخير " أنه
~~قطع من مساوي اليمنى للسرقة فيسقط، لاستيفاء مساوي الحق منه " وفيه منع
~~مساواته للحق، وضعف الخبر المزبور ولا جابر، وما في كشف اللثام من أن الخبر
~~وحصول الشبهة به دليل تنزيل اليسرى منزلة اليمنى لا حاصل له كما أن ما في
~~غيره أيضا من أنه يصير حينئذ كفا قد اليسرى كذلك أيضا بعد ما عرفت سابقا
~~قطع اليمنى على كل حال، ولعله
# PageV41P541
# لذا اقتصر المصنف على نقل القول والرواية مؤذنا بتردده في الحكم، بل
~~المتجه الجزم بالعدم خصوصا بعد أخذه الدية من الحداد.
# (وإذا قطع السارق استحب حسمه بالزيت المغلي نظرا له) كما هو المحكي من
~~فعل النبي (صلى الله عليه وآله) (1) وأمير المؤمنين (عليه السلام) (2) بل
~~روي عنه (صلى الله عليه وآله) (3) " أنه أتي بسارق، فقال: اذهبوا فاقطعوه
~~ثم احسموه " وقد سمعت ما في خبر ابن مسلم (4) السابق من الأمر بالمعالجة
~~وإطعام السمن والعسل واللحم إلى البرء، وفي خبر منصور (5) " أن أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) أتي بسراق فقطع أيديهم، ثم قال: يا قنبر، ضمهم إليك
~~فداو كلومهم " وأحسن ms14637 القيام عليهم، فإذا برؤوا فأعلمني، فلما برؤوا أتاه
~~فقال:
# يا أمير المؤمنين القوم الذين أقمت عليهم الحدود قد برئت جراحاتهم، قال:
~~اذهب فاكس كل واحد ثوبين وآتني بهم، فكساهم ثوبين ثوبين وأتى بهم في أحسن
~~هيئة مشتملين كأنهم قوم محرمون، فمثلوا بين يديه قبالا فأقبل على الأرض
~~ينكتها بإصبعه مليا ثم رفع رأسه إليهم، فقال:
# اكشفوا أيديكم، ثم قال: ارفعوا إلى السماء فقولوا اللهم إن عليا قطعنا
~~ففعلوا فقال: اللهم على كتابك وسنة نبيك، ثم قال يا هؤلاء إن تبتم سلمت
~~أيديكم وإن لا تتوبوا ألحقتم بها، يا قنبر خل سبيلهم، وأعط كل واحد منهم ما
~~يكفيه إلى بلده ".
# PageV41P542
# (و) على كل حال ف‍ (ليس) ذلك (بلازم) للإمام عندنا للأصل، فإن أهمل فعله
~~المقطوع استحبابا، كمداواة غيره من كلومه وأمراضه، وحينئذ فمؤونته عليه دون
~~الحاكم أو بيت المال للأصل خلافا لبعض العامة فجعله من تتمة الحد، لأن فيه
~~مزيد إيلام، ولا زال الولاة يفعلون ذلك، وهو كما ترى، وفي قول المصنف: "
~~نظرا له " تعريض به، نعم إن لم يقدر على ذلك كان على بيت المال نحو غيره.
# ومن السنة تعليق اليد المقطوعة في رقبة السارق للمروي (1) عن النبي (صلى
~~الله عليه وآله) أنه أتي بسارق فأمر به فقطعت يده ثم علقت في رقبته " ولما
~~فيه من التنكيل والزجر له ولغيره، نعم تقدير المدة راجع إلى الإمام، لعدم
~~النص عليه.
# (وسراية الحد ليست مضمونة وإن أقيم في حر أو برد) والمستحب تحري خلافهما
~~بل كان حقا للناس أو لله تعالى شأنه (لأنه استيفاء سائغ) ولأنه محسن، كما
~~تقدم الكلام في ذلك وفي الخلاف فيه.
# (الخامس في اللواحق) (وهي مسائل):
# (الأولى:) لا خلاف بيننا في أنه (يجب على السارق) وإن قطع (إعادة
# PageV41P543
# العين المسروقة و) أنه (إن تلفت أغرم مثلها أو قيمتها إن لم يكن له مثل)
~~مؤسرا كان أو معسرا وأيسر بعد ذلك بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى
~~النصوص العامة والخاصة، كقول أبي جعفر (عليه السلام) في خبر محمد بن ms14638 مسلم
~~(1).
# " السارق يتبع بسرقته وإن قطعت يده، ولا يترك أن يذهب بمال امرئ مسلم "
~~وقول الصادق (عليه السلام) في خبر سلمان بن خالد: (2) " إذا سرق السارق
~~قطعت يده وغرم ما أخذ " وفي مرفوع صالح بن سعيد (3) عن أحدهما (عليهما
~~السلام) " سألته عن رجل يسرق فتقطع يده بإقامة البينة عليه ولم يرد ما سرق
~~كيف يصنع به في مال الرجل الذي سرق منه.؟ أوليس عليه رده؟ وإن ادعى أنه ليس
~~عنده قليل ولا كثير وعلم ذلك منه، قال: يستسعى حتى يؤدي آخر درهم سرقه "
~~إلى غير ذلك من النصوص الدالة عليه، بل هو كالضروري من المذهب، خلافا لما
~~عن أبي حنيفة " لا أجمع بين القطع والغرم للعين التالفة، فإن غرم له سقط
~~القطع، وإن سكت المالك حتى قطع سقط الغرم " وقال في العين الباقية: " إن
~~صنع فيها فأبدلها وجعلها كالمستهلكة لم يردها، كما إذا صبغ الثوب أسود لا
~~أحمر، فإن السواد بمنزلة استهلاكه، وكما إذا صنع من الحديد أو النحاس آلة
~~أو آنية لا من أحد النقدين، فإن الصنعة فيهما غير متقومة ولذا لا يرفع
~~عنهما حكم الربا " وقد تقدم في كتاب الغصب بعض مذاهبه التي خالف فيها إجماع
~~المسلمين أو الضرورة من الدين، ولذا قال الصادق (عليه السلام) (4) مشيرا
~~إلى فتواه في البغل المغصوب
# PageV41P544
# المعروفة: " من هذه وشبهها تحبس السماء قطرها " ونحوه ما عن مالك من أنه
~~" إن تلفت العين غرمها السارق إن كان مؤسرا، ولم يغرمها إن كان معسرا ولو
~~أيسر بعد ذلك " والحمد لله الذي عافانا ببركة محمد وأهل بيته (صلوات الله
~~عليهم) من كثير مما ابتلى به خلقه.
# (و) على كل حال فالمسروق بحكم المغصوب في ما سمعت وفي أنه (إن نقصت العين
~~عنده بفعله أو بغير فعله (فعليه أرش النقصان) ولو زادت فالزائد للمالك وإن
~~كانت منفعة لأنها تابعة للعين في الملك، ولو كان لها أجر فعليه الأجرة.
# (ولو مات صاحبها دفعت إلى ورثته، وإن لم يكن له وارث فإلى الإمام) (عليه
~~السلام) كغيره مما هو ms14639 كذلك بلا خلاف ولا إشكال، بل هو كالضروري من مذهب
~~الإمامية عن أئمتهم (عليهم السلام) عن النبي (صلى الله عليه وآله) عن
~~جبرائيل عن الله تعالى، وفي خبر حمزة بن حمران (1) " سألت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن سارق عدا على رجل من المسلمين فعقره وغصب ماله، ثم إن
~~السارق بعد تاب، فنظر إلى مثل المال الذي كان غصبه وحمله إليه وهو يريد أن
~~يدفعه إليه ويتحلل منه مما صنع منه، فوجد الرجل قد مات فسأل معارفه هل ترك
~~وارثا؟ فقالوا لا، وقد سألني أن أسألك عن ذلك حتى ينتهي إلى قولك، فقال أبو
~~عبد الله (عليه السلام) إن كان الرجل الميت توالى إلى أحد من المسلمين فضمن
~~جريرته وحدثه وأشهد بذلك على نفسه فإن ميراث الميت له، وإن كان الميت لم
~~يتوال إلى أحد حتى مات فإن ميراثه لإمام المسلمين، فقلت: فما حال الغاصب؟
# PageV41P545
# فقال: إذا هو أوصل المال إلى إمام المسلمين فقد سلم، وأما الجراحة فإن
~~الجراح تقتص منه يوم القيامة ".
# المسألة (الثانية:) (إذا سرق اثنان نصابا) بأن أخرجاه معا بوضع أيديهما
~~عليه بعد أن هتكا الحرز أما لو أخرج كل منهما نصف نصاب على حدته فلا خلاف
~~في عدم القطع، إنما الخلاف في الأول (ففي وجوب القطع قولان: قال في النهاية
~~يجب القطع) كما عن المفيد والمرتضى وجميع أتباع الشيخ بل عن الإنتصار
~~والغنية الاجماع عليه لصدق سرقة النصاب على مجموعهما المستلزم لسقوط الحد
~~مع ترك قطعهما بعد وجود شرائطه، وأحدهما دون الآخر ترجيح بلا مرجح، فليس
~~إلا قطعهما، مضافا إلى ما عن الخلاف من إنه روى أصحابنا أنه إذا بلغت
~~السرقة نصابا وأخرجوها بأجمعهم وجب عليهم القطع ولم يفصلوا، بل في الصحيح
~~(1) " قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في نفر نحروا بعيرا فأكلوه فامتحنوا
~~أيهم نحر فشهدوا على أنفسهم أنهم نحروه جميعا لم يخصوا أحدا دون أحد فقضى
~~أن تقطع أيمانهم " ولم يستفصل عن بلوغ نصيب كل منهم نصابا.
# (وقال في الخلاف) ومحكي المبسوط: (إذا نقب ثلاثة ms14640 فبلغ نصيب كل واحد نصابا
~~قطعوا وإن كان دون ذلك فلا قطع) كما
# PageV41P546
# عن ابني الجنيد وإدريس والفاضل، بل نسب إلى عامة المتأخرين، بل عن الخلاف
~~الاجماع عليه للأصل المؤيد بما قيل من أن موجب القطع هو إخراج النصاب ولم
~~يحصل من كل منهما، ولا يصح إسناد المعلول الشخصي إلى علل متعددة، والبعض
~~الصادر عن كل منهما ليس موجبا للقطع وإن كان لا يخلو من مناقشة، إلا أنه هو
~~الأقوى على كل حال، ضرورة كون المنساق من النص بل كاد يكون صريحه غير الفرض
~~الباقي على مقتضى الأصل بعد تعارض المحكي من الاجماع والشهرة وإن تعدد
~~الأول منهما، وضعف الثاني بعدم الموافق له من القدماء غير الإسكافي وكون
~~الصحيح المزبور قضية في واقعة، والمرسل لم يعرف من أحد نقله، وجبره بالشهرة
~~المتقدمة معارض بوهنه بالشهرة المتأخرة، ولا أقل من ذلك كله حصول الشبهة
~~الدارئة، (و) حينئذ ف‍ (التوقف أحوط) بل الظاهر اعتبار القطع في بلوغ قدر
~~النصاب، فلا يكفي اجتهاد المجتهد للدرء أيضا وعن العامة وجه بالاكتفاء
~~باجتهاد المجتهد، ولكنه واضح الضعف والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (لو سرق ولم يقدر عليه ثم سرق ثانية) فأخذ ورفع
~~وأقيمت عليه البينة بهما معا دفعة واحدة أو أقربهما كذلك (قطع) بالأولى كما
~~في القواعد وعن المقنع والفقيه والكافي لتقدمها في السببية وثبوت القطع بها
~~ولم يطرأ مسقط، ولقول أبي جعفر (عليه السلام) في خبر بكير PageV41P547
# ابن أعين (1) بل حسنه القريب من الصحيح أو الصحيح عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) " في رجل سرق فلم يقدر عليه ثم سرق مرة أخرى فأخذ فجائت البينة
~~فشهدوا عليه بالسرقة الأولى والسرقة الأخيرة، فقال: تقطع يده بالسرقة
~~الأولى ولا تقطع رجله بالسرقة الأخيرة فقال كيف ذاك؟ فقال لأن الشهود شهدوا
~~جميعا في مقام واحد بالسرقة الأولى والأخيرة قبل أن تقطع بالسرقة الأولى،
~~ولو أن الشهود شهدوا عليه بالسرقة الأولى ثم أمسكوا حتى تقطع يده ثم شهدوا
~~عليه بالسرقة الأخيرة قطعت رجله اليسرى " وهو نص في المطلوب لا (ب‍) ms14641 السرقة
~~(الأخيرة) كما هو خيرة المصنف لأنه قد أخذ فيها، قيل وتظهر فائدة القولين
~~لو عفا من حكم بالقطع لأجله مع تعدد المسروق منه، وفي المسالك " والحق أنه
~~يقطع على كل حال حتى لو عفا أحدهما قطع بالأخرى لأن كل واحدة سبب تام في
~~استحقاق القطع مع المرافعة، وتداخل الأسباب على تقدير الاستيفاء لا يقتضي
~~تداخلها مطلقا لأنه على خلاف الأصل " وفيه منع كون الثانية سببا تاما في
~~استحقاق القطع بعد فرض ثبوتهما دفعة واحدة، بل هو كالاجتهاد في مقابلة
~~النص.
# ومن ذلك يظهر لك ما في كشف اللثام حيث إنه بعد أن ذكر فائدة الخلاف
~~المزبورة قال: " وعندي أنه لا أثر له فإن الخلاف في الظاهر لو طولب
~~بالسرقتين، فإنه لو طولب بإحداهما تعين القطع لها، أولة كانت أو ثانية كما
~~نص عليه في المختلف، ولا عفو بعد المطالبة كما عرفت، ولذا أطلق الشيخ
~~وجماعة أن عليه قطعا واحدا " إذ فيه إمكان
# PageV41P548
# فرض العفو من أحدهما عن القطع قبل الثبوت عند الحاكم ثم رفعه لإرادة
~~المال فأثبتا سرقته له دفعة، فمع كون الأول الذي عفا لم يكن عليه قطع بناء
~~على القطع بسرقته في الفرض، واحتمال تعين القطع للثاني يدفعه أنه خلاف ظاهر
~~النص المزبور، ويمكن فرضه بالاقرار بهما عند الحاكم مرتين بلا رفع من
~~المسروقين فعفا الأول منهما مثلا، وكذا لو ثبت بينة الحسبة ثم عفا الأول
~~مثلا.
# (و) على كل حال (أغرم المالين) لهما لعدم مدخلية القطع بالأولى أو
~~الثانية في ذلك كما هو واضح، ولعله على نحو ذلك يحمل خبر عيسى (1) " قلت
~~لأبي عبد الله (عليه السلام): السارق يسرق العام فيقدم إلى الوالي ليقطعه
~~فيوهب، ثم يؤخذ في قابل وقد سرق الثانية فيقدم إلى السلطان فبأي السرقتين
~~يقطع؟ قال يقطع بالأخيرة ويستسعى بالمال الذي سرقه أولا حتى يرده على صاحبه
~~".
# (ولو قامت الحجة بالسرقة ثم أمسكت حتى قطع) بها (ثم شهدت) هي أو غيرها
~~(عليه بأخرى) ثانية (قال في النهاية) والخلاف: (قطعت يده بالأولى ورجله
~~بالثانية ms14642 استنادا إلى الرواية) السابقة (2) بل هو المحكي عن الصدوق أيضا
~~وابني حمزة وسعيد بل عن الخلاف الاجماع عليه.
# (وتوقف بعض الأصحاب فيه) بل عن الشيخ في المبسوط وابن إدريس الجزم
~~بالعدم، بل هو خيرة الفاضل في محكي المختلف والتحرير، بل عن الخلاف
~~الاعتراف بقوته، بل في المتن (وهو أولى) للأصل وللشبهة لضعف الخبر واختصاص
~~دليل قطع الرجل بما سرق بعد قطع اليد اليمنى وإن كان
# PageV41P549
# قد يناقش فيه بأصالة عدم التداخل في الفرض، فلا شبهة حينئذ، مضافا إلى
~~عدم ضعف الخبر المزبور في الكافي بل هو حسن كالصحيح أو صحيح، لعدم الاختصاص
~~على وجه الشرطية، ولذا تقطع يمناه بالثانية مع فرض العفو عن الأولى، ولو
~~سلم فهو مقيد بالخبر المزبور، فالعمل به حينئذ متجه.
# المسألة (الرابعة:) (قطع السارق موقوف) عندنا (على مطالبة المسروق) برفعه
~~إلى الحاكم للأصل الذي لا يقطعه الاطلاق بعد تقييده بالنص المعتضد بالفتوى،
~~وحينئذ (فلو لم يرافعه لم يرفعه الإمام وإن قامت) عليه (البينة) حسبة أو
~~علم به الحاكم أو أقر به عنده مرتين، قال الصادق (عليه السلام) في خبر
~~الحسين بن خالد (1) " الواجب على الإمام إذا نظر إلى رجل يزني أو يشرب
~~الخمر أن يقيم عليه الحد، ولا يحتاج إلى بينة مع نظره، لأنه أمين الله في
~~خلقه، وإذا نظر إلى رجل يسرق فالواجب عليه أن يزبره وينهاه ويمضي ويدعه،
~~قال كيف ذاك؟ قال:
# لأن الحق إذا كان لله فالواجب على الإمام إقامته، وإذا كان للناس فهو
~~للناس " مؤيدا بما سمعته في سرقة قميص صفوان (2) الصريح بالسقوط بالعفو قبل
~~الرفع وغير ذلك، فما عن الخلاف والمبسوط - من أنه يقطع إذا ثبت بالاقرار،
~~لعموم
# PageV41P550
# النصوص، ولأنه إنما كان لا يقطع بدون مطالبة المالك، لاحتمال الشبهة أو
~~الهبة أو الملك، وينتفي مع الاقرار، ولأنه إنما كان لا يقطع نظرا له وإبقاء
~~عليه، فإذا أقر فكأنه الذي أقدم بنفسه على إقامة الحد عليه - واضح الضعف،
~~وإن نفي عنه البأس في كشف اللثام، ضرورة إطلاق النص المزبور المعتضد بفتاوي
~~الأصحاب ms14643 التي مقتضاها تغليب حق الآدمي على حق الله تعالى في المقام بخلافه
~~في الزناء الذي لا يسقط بإباحة الوطء ولا بالعفو دون السرقة، ولذا لو كان
~~المسروق منه غائبا أخر إلى أن يحضر ويرافع بخلاف ما إذا شهد الأربعة على
~~الزناء بجارية الغائب، فإنه يقام الحد على المشهود عليه، ولا ينتظر حضور
~~الغائب، وليس إلا للفرق بينهما بما عرفت، بل في المسالك " ولأن السقوط إلى
~~القطع أسرع منه إلى حد الزناء ألا ترى أنه لو سرق مال ابنه لا يقطع، ولو
~~زنى بجاريته يحد ".
# قلت قد تقدم للمصنف وغيره في كتاب النكاح (1) أنه لا حد على الوالد
~~بالزناء بجارية ولده دون العكس، إلا أنه لم يحضرني التصريح باستثناء ذلك في
~~كتاب الحدود، بل مقتضى إطلاقهم فيه ما سمعته من المسالك، وعلى كل حال فما
~~عن بعض العامة من القطع ببينة الحسبة في غير محله، كما عن آخر من إيقاف حد
~~الزناء على حضور المالك.
# (و) حينئذ ف‍ (لو وهبه) المال (المسروق) قبل الرفع إلى الإمام (سقط الحد،
~~وكذا لو عفا عن القطع) بلا خلاف أجده فيه، قال الصادق (عليه السلام) (2) في
~~خبر سماعة:
# PageV41P551
# " من أخذ سارقا فعفا عنه فذاك له، فإذا رفع إلى الإمام قطعه، فإن قال
~~الذي سرق منه أنا أهب له لم يدعه الإمام حتى يقطعه إذا رفعه إليه، وإنما
~~الهبة قبل أن يرفع إلى الإمام، وذلك قول الله عز وجل: " والحافظون لحدود
~~الله " (1) فإذا انتهى إلى الإمام فليس لأحد أن يتركه " وسأله الحلبي (2)
~~أيضا عن الرجل يأخذ اللص يرفعه أو يتركه فقال: إن صفوان بن أمية كان مضطجعا
~~في المسجد فوضع رداءه وخرج يهريق الماء فوجد رداءه سرق حين رجع فقال: من
~~ذهب بردائي؟ فذهب يطلبه فأخذ صاحبه، فرفعه إلى النبي (صلى الله عليه وآله)
~~فقال النبي اقطعوا يده، فقال: صفوان تقطع يده لأجل ردائي يا رسول الله، قال
~~نعم، قال: فأنا أهبه له، فقال رسول الله (صلى الله عليه وآله): فهلا كان
~~هذا قبل أن ترفعه ms14644 إلي؟ قلت: فالإمام بمنزلته إذا رفع إليه، قال نعم، وسئلته
~~عن العفو قبل أن ينتهي إلى الإمام، فقال: حسن " ونحوه خبر الحسين ابن أبي
~~العلاء (3) عنه (عليه السلام) وفي صحيح ضريس (4) عن الباقر (عليه السلام) "
~~لا يعفى عن الحدود التي لله دون الإمام، فأما ما كان من حقوق الناس فلا بأس
~~أن يعفى عنه دون الإمام " وفي خبر السكوني (5) عن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) " لا تشفعن في
# PageV41P552
# في حد إذا بلغ الإمام، فإنه لا يملكه، وأشفع في ما لم يبلغ الإمام إذا
~~رأيت الدم " وعن الكافي والفقيه " إذا رأيت الندم " إلى غير ذلك، والظاهر
~~إرادة العفو عن القطع من العفو وهبة المال من الهبة وإن احتملت الأول أيضا
~~ويحتملهما معا الشفاعة، وعلى كل حال فالعفو والهبة قبل الأخذ للحاكم.
# (فأما بعد المرافعة) إليه (فإنه لا يسقط بهبة ولا عفو) بلا خلاف أجده
~~فيه، لما سمعته من النصوص، وللأصل وغير ذلك.
# ومن ذلك كله يعلم الوجه في قول المصنف (فرع: لو سرق مالا فملكه) بشراء
~~ونحوه (قبل المرافعة سقط الحد) لما سمعته من النص على الهبة التي لا فرق
~~بينها وبين غيرها من وجوه التملك المقتضي لعدم توجه دعوى صاحب المال عليه
~~بحيث يستحق أخذه إلى الحاكم (و) مرافعته إليه، نعم (لو ملكه بعد المرافعة)
~~وثبوت السرقة عليه (لم يسقط) الحد للأصل وغيره، والله العالم.
# المسألة (الخامسة:) (لو أخرج) السارق (المال) من حرزه (وأعاده إلى الحرز)
~~فعن المبسوط والخلاف (لم يسقط الحد، لحصول السبب التام) للقطع، وهو إخراج
~~النصاب (و) لكن (فيه تردد) كما في القواعد (من حيث أن القطع موقوف على
~~المرافعة، فإذا دفعه إلى) محل حرزه فكأنه دفعه إلى (صاحبه) ف‍ (لم تبق له
~~مطالبة) PageV41P553
# يستحق بها القطع، وإنما تمكن المطالبة لو أعاده ولم يعلم المالك ولا
~~أظهره السارق إذا رفع أو تلف في الحرز قبل الوصول إلى المالك.
# وربما وقع النظر بأن عبارة المبسوط كذا " فإن نقبا معا فدخل أحدهما فأخذ
~~نصابا فأخرجه بيده إلى رفيقه وأخذه رفيقه ms14645 ولم يخرج هو من الحرز كان القطع
~~على الداخل دون الخارج، وهكذا إذا رمى به من داخل فأخذه رفيقه من خارج،
~~وهكذا لو أخرج يده إلى خارج الحرز والسرقة فيها ثم رده إلى الحرز فالقطع في
~~هذه المسائل الثلاث على الداخل دون الخارج، وقال قوم: لا قطع على واحد
~~منهما.
# والأول أصح " ونحوها عبارة الخلاف، وظاهره تلف المال بعد الرد إلى الحرز
~~قبل الوصول إلى المالك كما في المسألتين الأولتين وأنه إنما ذكر المسألة
~~لبيان أن القطع على الداخل أو الخارج أو لا قطع، ولو أراد العموم أمكن أن
~~يريد أنه لا يسقط منه القطع وإن لم يقطع لعدم المطالبة كما قال بعيد ذلك: "
~~إذا سرق عينا يجب فيها القطع فلم يقطع حتى ملك السرقة بهبة أو شراء لم يسقط
~~القطع عنه، سواء ملكها قبل الرفع إلى الحاكم أو بعده، إلا أنه إن ملكها قبل
~~الرفع لم يقطع، لا لأن القطع يسقط، لكن لأنه لا مطالب له بها، ولا قطع بغير
~~مطالبة بالسرقة " ونحوه في الخلاف.
# وفيه أنه لا إشعار في كلامه بتلف المال بعوده إلى الحرز فضلا عن الظهور،
~~وأبعد منه ما ذكره أخيرا على فرض إرادة العموم خصوصا بعد قوله: " إن القطع
~~في المسائل الثلاثة على الداخل دون الخارج " مضافا إلى ما في كلام الشيخ
~~نفسه من المنافاة لظاهر الأدلة السابقة المقتضية عدم ثبوت القطع بعدم
~~استحقاق المطالبة لهبة المال أو بيعه أو PageV41P554
# نحو ذلك كما عرفت.
# بل وكذا ما في المسالك، فإنه بعد أن ذكر إشكال الفاضلين في ذلك ووجهه
~~قال: " وفيه نظر، لأن مجرد رده إلى الحرز لا يكفي في براءة السارق من
~~الضمان من دون أن يصل إلى يد المالك، ومن ثم لو تلف قبل وصوله إليه ضمنه،
~~فله المرافعة حينئذ، ويترتب عليها ثبوت القطع، نعم لو وصل إلى يد المالك
~~ضعف القول بالقطع جدا، وبهذا يصير النزاع في قوة اللفظي، لأنه مع وصوله إلى
~~المالك لا يتجه القطع أصلا، وبدونه لا يتجه عدمه، والتعليلان ms14646 مبنيان على
~~هذا التفصيل ".
# قلت: قد يقال بعدم القطع وإن تلف في الحرز بعد العود، للشك في ثبوت القطع
~~بمثل السرقة المزبورة، وكونه في ضمانه لا يقتضي القطع كالذي لم يخرجه عن
~~الحرز، بل هو واضح في مفروض المبسوط الذي سمعته، ضرورة عدم إخراجه من الحرز
~~بمجرد إخراج يده من الحرز والسرقة فيها، ولعل الفاضل أراد الاشكال في ما
~~ذكره بخصوصه وإن حكيا عنه الأعم من ذلك، والله العالم.
# (ولو هتك الحرز جماعة فأخرج المال) من الحرز (أحدهم ف‍) قد عرفت سابقا أن
~~(القطع عليه خاصة) بلا خلاف أجده فيه بيننا (لانفراده بالموجب) الذي هو
~~إخراج المال من الحرز بعد هتكه ولو بالاشتراك مع غيره على السوية أو مع
~~التفاوت، فهو السارق حينئذ دون شركائه بالهتك، فما عن أبي حنيفة - من توزيع
~~السرقة عليهم، فإن أصاب كل منهم قدر النصاب قطعهم - واضح الفساد.
# (ولو قربه أحدهم) من النقب مثلا (وأخرجه الآخر فالقطع PageV41P555
# على المخرج) له من الحرز لذلك أيضا، ضرورة عدم صدق السرقة على الأول
~~بالتقريب، إذ هو كرفع المال في الحرز من مكان إلى مكان آخر، خلافا للمحكي
~~عن أبي حنيفة من عدم القطع على أحد منهما، لعدم صدق الاخراج من الحرز على
~~كل منهما، وهو كما ترى، ضرورة اختصاص الصدق بالأخير منهما بعد فرض بقائه في
~~الحرز وإن قربه الأول.
# (وكذا لو وضعها الداخل في وسط النقب وأخرجها الخارج) وفاقا للسرائر محتجا
~~بالصدق المزبور وأطنب في بيان ذلك قال فيها:
# " قال " وقال خ ل) شيخنا " أبو جعفر في مبسوطه (في المبسوط خ ل) وقلده
~~ابن البراج في جواهر فقهه إذا نقبا معا ودخل أحدهما فوضع السرقة في نفس
~~النقب فأخذها الخارج قال قوم: (لا قطع على واحد منهما)، وقال آخرون عليهما
~~القطع لأنهما اشتركا في النقب والاخراج معا، فكانا كالواحد المنفرد بذلك،
~~بدليل أنهما لو نقبا معا ودخلا وأخرجا معا كان عليهما الحد كالواحد، ولأنا
~~لو قلنا لا قطع كان ذريعة إلى سقوط القطع بالسرقة، لأنه لا إنسان ms14647 إلا
~~ويشارك غيره فيسرقا وهكذا، ولا يقطع والأول أصح (لأن كل واحد) منهما (لم
~~يخرجه عن كمال الحرز) فهو كما لو وضعه الداخل في بعض البيت فاجتاز مجتاز
~~فأخذه من النقب، فإنه لا قطع على واحد منهما، هذا آخر كلام شيخنا في
~~مبسوطه، قال محمد ابن إدريس: الذي يقتضيه أصول مذهبنا أن القطع على الآخذ
~~الخارج، لأنه نقب وهتك الحرز وأخرج المال منه، ولقوله تعالى PageV41P556
# " والسارق " (1) وهذا صادق، فمن أسقط القطع عنه فقد أسقط حدا من حدود
~~الله بغير دليل، بل بالقياس والاستحسان، وهذا من تخريجات المخالفين
~~وقياساتهم على المجتاز، وأيضا فلو كنا عاملين بالقياس ما ألزمنا هذا، لأن
~~المجتاز ما هتك حرزا ولا نقب فكيف يقاس الناقب عليه، وأيضا فلا يخلو الداخل
~~من أنه أخرج المال من الحرز أو لم يخرجه، فإن كان أخرجه فيجب عليه القطع،
~~ولا أحد يقول بذلك، فما بقي إلا أنه لم يخرجه من الحرز وأخرجه الخارج من
~~الحرز الهاتك له، فيجب عليه القطع، لأنه نقب وأخرج المال من الحرز، ولا
~~ينبغي أن تعطل الحدود بحسن العبارات وتزويقها وصقلها وتوريقها، وهو قوله:
~~ما أخرجه من كمال الحرز أي شئ هذه المغالطة؟! بل الحق أن يقال: أخرجه من
~~الحرز أو من غير الحرز، ولا عبارة عند التحقيق سوى ذلك، وما لنا حاجة إلى
~~المغالطات بعبارات كمال الحرز " انتهى.
# ونوقش بأن الاخراج إنما يتحقق بفعله، لكونه تمام السبب لا السبب التام،
~~وفرق بين الأمرين، ولعله لذا قال في المختلف: " والتحقيق أن نقول: إن
~~المقدور الواحد إن امتنع وقوعه من القادرين فالقطع عليهما معا لأنه لا فرق
~~حينئذ بين أن يقطعا كمال المسافة دفعة وأن يقطعاها معا على التعاقب، فإن
~~الصادر من كل منهما ليس هو الصادر عن الآخر، بل وجد المجموع منهما، وإن
~~سوغناه فالقطع على الخارج، لظهور الفرق حينئذ بين وقوع القطع منهما دفعة أو
~~على التعاقب ".
# PageV41P557
# وفي كشف اللثام " يعني لا خلاف في أنه إن أخرجاه دفعة من كمال الحرز
~~قطعا، فإن امتنع وقوع مقدور ms14648 واحد من قادرين كان لكل منهما فعل غير فعل
~~الآخر، وبمجموع الفعلين كمل الاخراج من الحرز وكذا في المسألة، فعليهما
~~القطع كما عليهما هناك، وإن ساغ أمكن الفرق بأنهما إذا أخرجاه دفعة فعل كل
~~منهما كمال الاخراج بخلافهما هنا ".
# وفيه أن ذلك ليس تحقيقا، مضافا إلى ما في المسالك من رده بأنه لا يخفى
~~ضعف هذا البناء في الأمرين معا فإن المعتبر في الاخراج المتعارف لا الواقع
~~في اصطلاح المتكلمين الذي يرجع مدركه إلى مجرد الظن.
# وفي كشف اللثام بعد أن حكى ما سمعته من المختلف قال: " إن الخروج من
~~الحرز آني، وهو نهاية الحركة، فلا فرق بين امتناع وقوع مقدور واحد لقادرين
~~وجوازه في أن الخروج في المسألة إنما تحقق بفعل الآخر وأما ما يفعله من
~~الحركة فلا عبرة بها، كما إذا نقلاه معا من موضعه إلى النقب ثم استقل
~~أحدهما بالاخراج فكما لا عبرة بالحركة إلى النقب فكذا هنا ".
# وفيه منع كون الاخراج آنيا، ضرورة كونه في العرف مركبا وإنما الآني الجزء
~~الأخير منه، كما في غيره من المسميات.
# وكيف كان فقد تحصل مما ذكرنا القول بالانتفاء، وبالقطع للخارج خاصة،
~~واحتمال القطع لكل منهما كما في القواعد وفي كشف اللثام وقيل النقب خارج عن
~~الحرز، فالقطع على الأول، وقد يقال إن الوضع في النقب لا يخلو من أحوال
~~ثلاثة: أحدها أن يكون على حال لا يخرج به عن صدق البقاء في الحرز، ولا ريب
~~في أن القطع حينئذ PageV41P558
# على الخارج الذي أخذه من المشارك في الهتك، والثاني أن يكون على حال خرج
~~به عن ذلك، ولا ريب في أن القطع حينئذ على الداخل المخرج له عن الحرز
~~الواضع له في خارج الحرز، والثالث أن يكون في حال يشك فيه، والمتجه فيه عدم
~~القطع على أحد منهما كما سمعته من الشيخ، للشبهة وللشك في الشرط الذي هو
~~الاخراج من الحرز المقتضي للشك في المشروط، والله العالم.
# ولو هتك الحرز صبيا أو مجنونا ثم كمل فأخرج قبل اطلاع المالك وإهماله ms14649 ففي
~~القطع نظر من أنه الآخذ والهاتك، ومن خروجه عن التكليف حين الهتك، وحين
~~التكليف إنما أخذ من حرز منهتك، والقطع إنما يترتب عليهما، لأنه المتيقن من
~~النص والفتوى، فإذا وقع أحدهما حين عدم التكليف لم يترتب عليه عقوبة، ولعله
~~الأقوى، إذ لا أقل من الشبهة الدارئة، والله العالم.
# المسألة (السادسة:) (لو أخرج قدر النصاب دفعة) من الحرز (وجب القطع) بلا
~~خلاف ولا إشكال (و) أما (لو أخرجه مرارا) متعددة (ففي وجوبه تردد) من
~~العموم، ومن الأصل وعدم صدق السرقة من الحرز في الثانية بعد الهتك في
~~الأولى، ولكن (أصحه) عند المصنف وفاقا للمحكي عن المبسوط والسرائر والجواهر
~~(وجوب الحد) طال الزمن أم قصر (لأنه أخرج نصابا، واشتراط المرة PageV41P559
# وفي الاخراج غير معلوم).
# وفيه منع صدق سرقة النصاب من الحرز مع عدم قصر الزمان بحيث يعد الجميع في
~~العرف سرقة واحدة، إذا هو المدار مع عدم علم المالك وإهماله، ولا أقل من أن
~~يكون ذلك هو المتيقن، وغيره شبهة يسقط معها الحد، ولذا كان المحكي عن أبي
~~الصلاح اعتبار ذلك، بل هو خيرة الفاضل في القواعد وإن فرق بين قصر الزمان
~~وعدمه إلا أن ذلك منه لتحقق الاتحاد، وإليه يرجع ما عن التحرير من أنه إن
~~لم يتخلل اطلاع المالك ولم يطل الزمان بحيث لا يسمى سرقة واحدة عرفا بل في
~~المسالك وهذا قوي، وأما ما عن المختلف " لا يقطع إن اشتهر بين الناس
~~بالدفعة الأولى انتهاك الحرز، لخروجه عن مسمى الحرز، وإلا قطع " فهو لا
~~حاصل له إن لم يرجع إلى ما ذكرنا من عدم القطع مع عدم الدفعة العرفية،
~~وخصوصا مع تعدد الحرز كما عن ظاهر الشيخ والفاضل وغيرهما، بل ربما جعل
~~الوجهان المزبوران في الحرز المتحد دون المتعدد وإن قيل: لا فرق بينهما
~~للعمومات، لكن فيه أن المدار على صدق السرقة منه دفعة عرفا.
# نعم لو أخرج المسروق على التواصل كالطعام ونحوه فهو كالدفعة، إذ الاخراج
~~إنما يتم باخراج جميعه، وهو إنما يقع دفعة، فما عن بعض ms14650 من احتمال إخراج نحو
~~الطعام على التواصل أن يكون من اخراج النصاب دفعات لا يخلو من نظر، ولو جمع
~~من البذر المبثوث في الأرض قدر النصاب بناء على أنها حرز لمثله قطع، لأنها
~~كحرز واحد له، فهو كأخذ أمتعة متفرقة في جوانب بيت واحد.
# ولو أخرج النصاب من حرزين فصاعدا لم يقطع بناء على ما PageV41P560
# ذكرنا من اعتبار الاتحاد عرفا إلا أن يكونا في حكم الواحد، بأن يشملهما
~~ثالث كبيتين في دار، فإن إخراجهما من الدار سرقة واحدة، والله العالم.
# المسألة (السابعة:) (لو نقب فأخذ النصاب) ثم أخذ قبل إخراجه من الحرز لم
~~يقطع، للأصل وقول أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر إسحاق (1):
# " لا قطع على السارق حتى يخرج بالسرقة من البيت، ويكون فيها ما يجب فيه
~~القطع " وفي خبر السكوني (2) " في السارق إذا أخذ وقد أخذ المتاع وهو في
~~البيت لم يخرج بعد قال: ليس عليه القطع حتى يخرج به من الدار ".
# وكذا إذا أخذه (وأحدث فيه حدثا تنقص به قيمته عن النصاب ثم أخرجه مثل أن
~~خرق الثوب أو ذبح الشاة فلا قطع) للأصل بعد عدم الصدق (و) إن كان هو ضامنا
~~لما أحدثه به.
# نعم (لو أخرج نصابا فنقصت قيمته) بفعله أو بغيره بعد الاخراج (قبل
~~المرافعة) فضلا عما بعدها (ثبت القطع) لتحقق الشرط، خلافا لأبي حنيفة فلا
~~قطع إن نقصت قيمته قبل القطع للسوق والله العالم.
# PageV41P561
# المسألة (الثامنة:) (لو ابتلع داخل الحرز ما قدره نصاب) فإن استهلكه
~~الابتلاع كالطعام لم يقطع، وإن بقيت قيمته بحالها أو غير ناقصة من النصاب
~~(كاللؤلؤة) ونحوها (فإن كان يتعذر إخراجه) عادة كالطعام (فهو كالتالف فلا
~~حد) على المبتلع لعدم الشرط (ولو اتفق خروجها بعد خروجه) ضرورة عدم صدق
~~الاخراج عن الحرز بعد عدم القصد إلى ذلك (و) لكن (هو ضامن) للمال عينا إن
~~اتفق الخروج، وإلا فبالمثل أو القيمة للحيلولة.
# (وإن كان خروجها مما لا يتعذر) ولو (بالنظر إلى عادته) فخرج وهي في جوفه
~~(قطع لأنه يجري مجرى إيداعها في ms14651 الوعاء) وإلا فلو اتفق فساده على خلاف
~~العادة قبل القطع ففي المسالك لم يقطع، قال: " ويظهر من العبارة جواز تعجيل
~~قطعه قبل الخروج في الفرض، والأولى الصبر إلى أن يخرج دفعا للاحتمال " قلت:
~~لا بأس بالتعجيل مع العلم بأنه خرج مع كونه في جوفه من الحرز، وهو بالغ
~~للنصاب، إذ الفساد بعد ذلك غير قادح في ترتب القطع بعد حصول سببه، نعم لو
~~خرج فاسدا بحيث لا يبلغ النصاب ولم يعلم بحاله قبل الخروج أو بعده أمكن عدم
~~القطع للشبهة التي لا تجدي الأصول هنا في ارتفاعها. PageV41P562
# وعلى كل حال فلا ريب في ثبوت القطع في الفرض على ما ذكرناه، خلافا لما عن
~~العامة في أحد القولين من عدم القطع مطلقا، لأنه متلف بالابتلاع، ولأنه
~~مكره على الاخراج، فإنه لا يمكنه الخروج لا معها، بل عن الشيخ احتماله، إلا
~~أنه كما ترى واضح الضعف، والله العالم. PageV41P563
# (الباب السادس) (في حد المحارب) (المحارب كل من جرد السلاح) أو حمله
~~(لإخافة الناس) ولو واحد لو أحد على وجه يتحقق به صدق إرادة الفساد في
~~الأرض وفي كشف اللثام " المسلمين " ولعله الذي أراده المفيد وسلار حيث قيدا
~~بدار الاسلام، وفيه أن التقييد بها يشمل المسلمين فيها وغيرهم من أهل الذمة
~~والأمان ونحوهم، كما أن التقييد بالمسلمين يشمل من كان فيها منهم وغيرهم
~~ممن هو في غيرها، ولعل الموافق لعموم الكتاب (1) والسنة (2) ومعقد الاجماع
~~تحققه بإخافة كل من يحرم عليه إخافته من الناس من غير فرق بين المسلم وغيره
~~وفي بلاد الاسلام وغيرها، ولعله لذا قال في الدروس: " هو من جرد السلاح
~~للإخافة ".
# ومحاربة الله ورسوله تصدق بالإخافة المزبورة لكل من حرم الله
# PageV41P564
# إخافته كصدقها على ما كان منها (في بر أو بحر ليلا أو نهارا في مصر
~~وغيره) قال الباقر (عليه السلام) في صحيح ابن مسلم (1):
# " من شهر السلاح في مصر من الأمصار فعقر اقتص منه ونفي من تلك البلد، ومن
~~شهر السلاح في مصر من الأمصار وضرب وعقر وأخذ المال ولم يقتل ms14652 فهو محارب
~~فجزاؤه جزاء المحارب، وأمره إلى الإمام إن شاء قتله وصلبه، وإن شاء قطع يده
~~ورجله، قال: وإن ضرب وقتل وأخذ المال فعلى الإمام إن يقطع يده اليمنى
~~بالسرقة ثم يدفعه إلى أولياء المقتول فيتبعونه بالمال ثم يقتلونه، فقال له
~~أبو عبيدة: أرأيت إن عفا عنه أولياء المقتول؟ فقال أبو جعفر (عليه السلام):
~~إن عفوا عنه كان على الإمام أن يقتله، لأنه قد حارب وقتل وسرق، فقال أبو
~~عبيدة: أرأيت إن عفا عنه أولياء المقتول أن يأخذوا منه الدية ويدعونه ألهم
~~ذلك؟ قال: لا، عليه القتل " وقال في خبر ضريس (2): " من حمل السلاح بالليل
~~فهو محارب إلا أن يكون رجلا ليس من أهل الريبة " وقال أيضا في خبر جابر
~~(3):
# " من أشار بحديدة في مصر قطعت يده، ومن ضرب بها قتل " وقال سورة بن كليب
~~(4): " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) رجل يخرج من منزله يريد المسجد أو
~~يريد الحاجة فيلقاه رجل ويستعقبه فيضربه ويأخذ ثوبه، قال أي شئ يقول فيه من
~~قبلكم؟ قلت:
# يقولون هذه دغارة معلنة، وإنما المحارب في قرى مشركة، فقال:
# أيهما أعظم حرمة دار الاسلام أو دار الشرك؟ فقلت: دار الاسلام،
# PageV41P565
# فقال: هؤلاء من أهل هذه الآية: إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله "
~~الآية (2). وفي خبر علي بن جعفر (1) عن أخيه موسى (عليه السلام) المروي عن
~~قرب الإسناد " سألته عن رجل يشهر إلى صاحبه بالرمح والسكين، فقال: " إن كان
~~يلعب فلا بأس ".
# بل صرح غير واحد أنه لا فرق في السلاح بين العصا والحجر وغيرهما، ولعله
~~لظاهر الآية (3) وإلا ففي تناول السلاح لهما مطلقا خصوصا الأخير نظر أو
~~منع، لكن في خبر السكوني (4) عن جعفر عن أبيه عن علي (عليهم السلام) " قال
~~في رجل أقبل بنار يشعلها في دار قوم فاحترقت واحترق متاعهم: إنه يغرم قيمة
~~الدار وما فيها ثم يقتل ". ومنه بعد اعتضاده بما عرفت يقوى التعميم المزبور
~~ولو على إرادة المجاز منه، بل في كشف اللثام " أن اختصاص السلاح بالحديد
~~كما في العين ونحوه ms14653 ممنوع، بل الحق ما صرح به الأكثر من أنه كل ما يقاتل
~~به، وعن أبي حنيفة اشتراط شهر السلاح من الحديد، ويظهر احتماله من التحرير
~~" إلى آخره ولا ريب في ضعفه، بل في الروضة الاكتفاء في المحاربة بالأخذ
~~بالقوة وإن لم يكن عصا أو حجر وهو لا يخلو من وجه.
# وعلى كل حال فلا ريب في دخول البندق ونحوه بآلاته الصغار والكبار فيه،
~~والمدار على قصد الإخافة الذي يتحقق به الفساد في الأرض، فلو اتفق خوفهم
~~منه من غير أن يقصده فليس بمحارب،
# PageV41P566
# كما أنه محارب مع القصد المزبور وإن لم يحصل معه خوف منه أو أخذ مال،
~~ولكن في الروضة قصد الإخافة أم لا على أصح القولين وإن كنا لم نجده قولا
~~صريحا لأحد، وعلى تقديره فلا ريب في شذوذه وإن كان قد يستدل له بإطلاق
~~الأدلة إلا أنه منزل ولو بقرينة الفتاوي والغلبة ودرء الحد والانسياق وغير
~~ذلك على الأول، والله العالم.
# (وهل يشترط كونه من أهل الريبة؟ فيه تردد) بل وخلاف ولكن (أصحه أنه لا
~~يشترط مع العلم بقصد الإخافة) وفاقا للأكثر لعموم الآية (1) والرواية (2)
~~والاستناد إلى خبر ضريس (3) لا يقتضي الاشتراط المزبور، بل أقصاه عدم الحكم
~~بكونه محاربا إذا كان كذلك لا أن من قصد الإخافة وتحقق فيه وصف المحاربة
~~ليس بمحارب إذا لم يكن من أهل الريبة، ودرء الحد بالشبهة لا يتم في الفرض
~~المزبور المتحقق فيه الوصف، فما عن ظاهر النهاية والقاضي والراوندي من
~~الاشتراط بل هو صريح الدروس وإن اكتفى بظن الريبة واضح الضعف، بل من
~~المستبعد جدا إرادة من عرفت ذلك ضرورة صدق المحاربة مع القصد المزبور، سواء
~~كان من أهل الريبة أم لا، نعم يمكن أن يكون الحكم بالمحاربة بمجرد شهر
~~السلاح مع عدم العلم بالقصد المزبور ولم يكن من أهل الريبة محلا للنظر
~~والخلاف، فيحكم بها حينئذ، إلا أن يكون من غير أهل الريبة كما هو مقتضى
~~الخبر المزبور، بل وغيره، أو يقال فيتوقف الحكم بذلك على كونه من أهل ms14654
~~الريبة، بل لعله لا يخلو من وجه، والله العالم.
# PageV41P567
# (ويستوي) عند الأكثر بل المشهور (في هذا الحكم الذكر والأنثى إن اتفق) بل
~~قيل فيه وفي سابقه ولاحقه: إن على عدم الاشتراط عامة من تأخر، بل في كنز
~~العرفان نسبته إلى القدماء مشعرا بالاجماع عليه، كل ذلك لعموم النصوص
~~المزبورة الذي لا يقدح فيه اختصاص الآية (1) بالذكور خلافا للمحكي عن
~~الإسكافي، فاعتبر الذكورة.
# ومن الغريب ما في السرائر من حكاية التعميم المزبور مع التمسك عليه بعموم
~~الآية عن الخلاف والمبسوط، ثم قال: " وهذان الكتابان معظمهما فروع
~~المخالفين، وهو قول بعضهم اختاره (رحمه الله) ولم أجد لأصحابنا المصنفين
~~قولا في قتل النساء في المحاربة، والذي يقتضيه أصول مذهبنا أن لا يقتلن إلا
~~بدليل قاطع، فأما تمسكه بالآية فضعيف، لأنها خطاب للذكور دون الإناث، ومن
~~قال تدخل النساء في خطاب الرجال على طريق التبع فذلك مجاز، والكلام في
~~الحقائق، والمواضع التي دخلن في خطاب الرجال فبالاجماع دون غيره، فليلحظ
~~ذلك " ثم قال بعد ذلك بما يزيد على الصفحة يسيرا في ما حضرني من نسختها:
# " قد قلنا إن أحكام المحاربين تتعلق بالنساء والرجال سواء على ما تقدم من
~~العقوبات، لقوله تعالى: " إنما جزاء الذين " الآية (2) ولم يفرق بين الرجال
~~والنساء، فوجب حملها على العموم، ولعل ذلك ونحوه منه عقوبة على سوء أدبه مع
~~الشيخ وغيره من أساطين الطائفة، ومن هنا قال في محكي المختلف بعد نقل ذلك
~~عنه: " وهذا اضطراب منه وقلة تأمل وعدم مبالاة بتناقض كلاميه ".
# PageV41P568
# بقي الكلام في شئ: وهو اعتبار قصد الإخافة من حيث أنها كذلك لإرادة
~~الفساد في تحقق المحاربة، فلا يكفي حينئذ قصد إخافة شخص خاص لعداوة أو لغرض
~~من الأغراض وإن لم يكن شرعيا، أو لا يعتبر ذلك، كما هو مقتضى إطلاق التفسير
~~المزبور " بل قد يشعر به خبر قرب الإسناد (1) وخبر السكوني (2 فيتحقق حينئذ
~~صدق المحاربة بما هو في مثل زماننا من محاربة جماعة خاصة لجماعة أخرى كذلك
~~لأغراض خاصة في ما بينهم فاسدة، لم أجد ms14655 تنقيحا لذلك في كلام الأصحاب. والحد
~~يدرأ بالشبهات، ولكن التحقيق جريان الحكم على الجميع مع فرض صدق المحاربة
~~التي يتحقق بها السعي في الأرض فسادا.
# (و) كيف كان ف‍ (في ثبوت هذا الحكم للمجرد) سلاحه بالقصد المزبور (مع
~~ضعفه عن الإخافة تردد أشبهه) وأقربه كما في القواعد (الثبوت) للعمومات
~~المزبورة (و) حينئذ ف‍ (يجتزأ بقصده) الإخافة ولكن قد يمنع اندراج مثل ذلك
~~مع فرض الضعف عن الإخافة مطلقا أي لكل أحد في إطلاق الآية (3) ونحوها خصوصا
~~بعد ما في القواعد من اعتبار الشوكة المعلوم انتفاؤها في مثل الفرض المعتضد
~~بدرأ الحد بالشبهة وغيره، اللهم إلا أن يكون إجماعا، كما عساه يظهر من بعض.
~~نعم قد يقال: إن ضعفه عن الإخافة لمعظم الناس لا ينافي قوته عليها لما هو
~~أضعف منه ولمن لا يعقل الخوف كالطفل والمجنون ونحوهما، ومن هنا اتجه منع
~~اعتبار الشوكة
# PageV41P569
# المنافي لاطلاق الأدلة إلا أن يراد ما يرجع إلى ما ذكرنا.
# وبالجملة فالمدار على التجاهر بالسعي في الأرض بالفساد بتجريد السلاح
~~ونحوه للقتل أو سلب المال والأسر ونحو ذلك مما هو بعينه محاربة لله ورسوله
~~بخلاف الأخذ خفية أو اختطافا ثم الهرب بعده وغير ذلك مما لا يعد محاربة بل
~~هو سرقة أو نهب وإن جرحوا أو قتلوا حين اختطفوا أو سرقوا للتخلص من القبض
~~ونحوه، قال في القواعد: " وإنما يتحقق لو قصدوا أخذ المال قهرا مجاهرة، فإن
~~أخذوه خفية فهم سارقون، وإن أخذوه اختطافا وهربوا فهم منتهبون لا قطع عليهم
~~" وفي كشف اللثام " وإن جرحوا وقتلوا حين اختطفوا، وعلى التقديرين لا قطع
~~عليهم كما يقطع المحارب أو السارق، لأن شيئا منهما لا يصدق عليهم " وفيه
~~أيضا قبل ذلك " وإنما يتحقق لو قصدوا أخذ البلاد أو الحصون أو أسر الناس
~~واستعبادهم أو سبي النساء والذراري أو القتل أو أخذ المال قهرا مجاهرة "
~~إلى آخره.
# وستسمع ما في المتن من عدم عد المستلب من المحارب، لكن قد يناقش في بعض
~~الأفراد بصدق تجريد السلاح بقصد الإخافة وإن خاف ms14656 هو ممن هو أقوى منه، إذ
~~ذلك لا ينافي صدق محاربته لمن جرد عليه سلاحه لإخافته كي يسلب ماله أو
~~يقتله أو يجرحه، ومن ذلك يعلم أن كلامهم في المقام لا يخلو من تشويش،
~~والتحقيق التعميم على الوجه الذي سمعته في النصوص وكان إطلاق المصنف وغيره
~~هنا اتكالا على معلومية اعتبار البلوغ في الحد، فلا يجري في غير البالغ وإن
~~جرد السلاح بالقصد المزبور مع احتماله، بل ظاهر الروضة أنه مراد المطلق.
# (و) كيف كان ف‍ (لا يثبت) عندنا (هذا الحكم) في PageV41P570
# مثل قطاع الطريق (للطليع) منهم الذي هو المراقب للمارة مثلا ليخبر من
~~يقطع الطريق عليهم ولمن يخاف عليه منه ليحذره (ولا للردء) الذي هو المعين
~~لضبط الأموال ونحوه، للأصل والاحتياط والخروج عن النصوص، خلافا لأبي حنيفة
~~فسوي بين المباشر وغيره، وفساده واضح بعد عدم حصول وصف المحاربة في الثاني،
~~نعم لو كان المدار على مطلق مسمى الافساد اتجه ذلك، لكن قد عرفت اتفاق
~~الفتاوي على اعتبار المحاربة على الوجه المزبور، والنصوص وإن لم يكن فيها
~~ما يقتضي حصر المفسد وفي ذلك صريحا إلا أنه بمعونة الاتفاق المزبور مع
~~الانسياق وملاحظة بعض المفاهيم فيها يتجه ما ذكره الأصحاب من جعل المدار
~~على صدق المحاربة على الوجه الذي ذكرناه.
# (و) كيف كان فلا خلاف أجده هنا في أنه (تثبت هذه الجناية بالاقرار ولو
~~مرة) للعموم، لكن قد تقدم سابقا عن المراسم والمختلف أن كل حد يثبت بشهادة
~~عدلين يعتبر فيه الاقرار مرتين، بل ذكرنا له بعض المؤيدات إلا أن ذلك قد
~~كان لحصول الفتوى به في بعض الحدود، ولم نجد هنا من اعتبر التعدد بالخصوص
~~(و) حينئذ فالمتجه البقاء على مقتضى العموم المزبور كبقاء ثبوتها (بشهادة
~~رجلين عدلين) على مقتضى العموم أيضا (و) غيره نعم (لا تقبل) فيها (شهادة
~~النساء منفردات ولا مع الرجال) نحو غيرها من الحدود، كما تقدم الكلام فيه
~~مفصلا في كتاب الشهادات (ولو شهد بعض اللصوص على بعض لم تقبل) للفسق (وكذا)
~~في عدم القبول (لو ms14657 شهد المأخوذون بعضهم لبعض) بأن قالوا جميعا تعرضوا لنا
~~وأخذوا PageV41P571
# منا جميعا، للتهمة بالعداوة، ولخبر محمد بن الصلت (1) سأل الرضا (عليه
~~السلام) " عن رفقة كانوا في الطريق قطع عليهم الطريق فأخذوا اللصوص فشهد
~~بعض لبعض، فقال لا تقبل شهادتهم إلا باقرار اللصوص أو شهادة من غيرهم عليهم
~~" كما مر الكلام فيه في كتاب الشهادات أيضا.
# (أما لو قالوا عرضوا لنا وأخذوا هؤلاء) ولم يتعرضوا لأنفسهم (قبل) قطعا
~~إذا لم يكن قد شهد المشهود لهم عليهم بذلك للشهود (لأنه لا ينشأ من ذلك
~~تهمة تمنع الشهادة) بل في كشف اللثام " وكذا إن انعكس بأن قال المشهود لهم
~~أيضا إنهم عرضوا لنا وأخذوا هؤلاء في وجه، كما إذا شهد بعض المديونين
~~لبعضهم وبالعكس، والوجه الآخر عدم السماع حينئذ، لحصول التهمة وإطلاق
~~الخبر، بل الشهادتان حينئذ من القسم الأول نفسه، فإنه لا شهادة إلا مع
~~الدعوى، فلا تسمع شهادة الأولين إلا إذا كان الآخرون ادعوا الأخذ، ولا
~~شهادة الآخرين إلا إذا ادعى الأولون الأخذ وهو كاف في حصول التهمة إن سلمت،
~~ولا مدخل فيها لخصوص الذكر في الشهادة إلا أن يدعى أن التهمة حينئذ أظهر ".
# وفي الرياض اختيار عدم القبول مطلقا، فإنه بعد أن حكاه عن الأشهر وحكى
~~التفصيل المزبور قولا محتجا بما سمعت من التشبيه بالدين قال: " وهو على
~~تقدير تسليمه اجتهاد في مقابلة النص المعتبر ولو بعمل الأكثر، بل الأشهر،
~~كما صرح به بعض من تأخر، فلا يعبأ به، نعم لو لم يكن الشاهد مأخوذا احتمل
~~قبول شهادته، لعدم
# PageV41P572
# التهمة مع خروجه عن مورد الفتوى والرواية، لظهورها ولو بحكم التبادر في
~~صورة كونه مأخوذا، وبالقبول هنا صرح جمع من غير أن يذكروا خلافا " قلت: قد
~~تقدم لك في كتاب الشهادة ما يعلم منه تحقيق الحال.
# ومنه يعلم ما في الرياض هنا، حتى نسبة الاطلاق إلى الأشهر مع تصريح
~~الفاضلين وغيرهما هنا بالقبول الذي هو الموافق لاطلاق الأدلة وعمومها،
~~والخبر المزبور بعد عدم تحقق الجابر له في الفرض بل لعله ظاهر في ms14658 غيره لا
~~يصلح مقيدا ومخصصا لهما " ومن الغريب ذكره القبول احتمالا في الأخير مع أنه
~~ينبغي القطع به، بل لو تغاير المشهود عليه كأن شهد اثنان على بعض اللصوص
~~أنهم أخذوا جماعة أو اثنين وشهد هؤلاء الجماعة المشهود لهم أو الاثنان على
~~بعض آخر غير الأول أنهم أخذوا الشاهدين حكم بشهادة الجميع قطعا، لانتفاء
~~التهمة، كما هو واضح، والله العالم.
# (و) أما (حد المحارب) فهو كتابا (1) وسنة (2) وإجماعا بقسميه (القتل أو
~~الصلب أو القطع مخالفا) بأن تقطع اليد اليمنى والرجل اليسرى كما في السارق
~~(أو النفي و) لكن (قد تردد فيه الأصحاب) واختلفوا في أنه على الترتيب أو لا
~~(فقال المفيد) والصدوق والديلمي والحلي (بالتخيير) بل قيل: عليه أكثر
~~المتأخرين، لأنه الأصل في كلمة " أو " بل قال الصادق (عليه السلام) في صحيح
~~حريز
# PageV41P573
# " أو " في القرآن له حيث وقع " وخصوص حسن جميل (1) سأله أيضا عن الآية "
~~أي شئ عليهم من هذه الحدود التي سمى الله تعالى؟
# قال: ذاك إلى الإمام إن شاء قطع وإن شاء صلب، وإن شاء قتل " ونحوه خبر
~~سماعة (2) عنه (عليه السلام) أيضا.
# (وقال الشيخ أبو جعفر بالترتيب) بل في كشف اللثام نسبته إلى أكثر الكتب،
~~بل في نكت الإرشاد بعد نسبته إلى الشيخ والإسكافي والتقي وابن زهرة وأتباع
~~الشيخ أنه ادعى عليه الاجماع، لصحيح بريد (3) أنه سأل الصادق (عليه السلام)
~~رجل عن الآية قال: لا " ذلك إلى الإمام يفعل ما يشاء، قلت: فمفوض إليه ذلك،
~~قال: ولكن بحق الجناية " بناء على أن المراد من حقها فيه ما تسمعه من
~~النصوص (4).
# الآتية مؤيدا باستبعاد اتحاد عقوبة القاتل وآخذ المال مع عقوبة من شهر
~~السلاح ولم يقتل ولم يجرح ولم يأخذ مالا.
# نعم اختلفوا في كيفيته، فعن النهاية والمهذب وفقه الراوندي والتلخيص
~~(يقتل إن قتل) قصاصا إن كان المقتول مكافئا له ولم يعف الولي (ولو عفا ولي
~~الدم) أو كان غير مكافئ (قتله الإمام) حدا (ولو قتل وأخذ المال استعيد منه)
~~عينا أو بدلا (وقطعت يده اليمنى ورجله ms14659 اليسرى ثم قتل وصلب، وإن أخذ المال
~~ولم يقتل قطع مخالفا ونفي، ولو جرح ولم يأخذ المال اقتص منه) أو أخذ الدية
~~أو الحكومة (ونفي، ولو اقتصر على شهر السلاح
# PageV41P574
# نفي لا غير).
# وفي محكي التبيان والمبسوط والخلاف إن قتل قتل، وإن قتل وأخذ المال قتل
~~وصلب، وإن اقتصر على أخذ المال ولم يقتل قطعت يده ورجله من خلاف، وإن اقتصر
~~على الإخافة فإنما عليه النفي، بل عن الأخيرين أنه ينفي على الأخيرين بل عن
~~أولهما أنه يتحتم عليه القتل إذا قتل لأخذ المال، وإن قتل لغيره فالقود
~~واجب غير متحتم، ويجوز لولي المقتول العفو عنه مجانا وعلى مال.
# وعن الوسيلة " لم يخل إما جنى جناية أو لم يجن، فإذا جنى جناية لم يخل
~~إما جنى في المحاربة أو في غيرها، فإن جنى في المحاربة لم يجز العفو عنه
~~ولا الصلح على مال، وإن جنى في غير المحاربة جاز فيه ذلك، وإن لم يجن وأخاف
~~نفي عن البلد، وعلى هذا حتى يتوب، وإن جنى وجرح اقتص منه ونفي عن البلد،
~~وإن أخذ المال قطع يده ورجله من خلاف ونفي، وإن قتل وغرضه في إظهار السلاح
~~القتل كان ولي الدم مخيرا بين القود والعفو والدية، وإن كان غرضه المال كان
~~قتله حتما، وصلب بعد القتل، وإن قطع اليد ولم يأخذ المال قطع ونفي، وإن جرح
~~وقتل اقتص منه ثم قتل وصلب، وإن جرح وقطع وأخذ المال جرح وقطع للقصاص أولا
~~إن كان قطع اليد اليسرى ثم قطع يده اليمنى لأخذ المال ولم يوال بين
~~القطعين، وإن كان قطع اليمنى قطعت يمناه قصاصا ورجله اليسرى لأخذ المال ".
# قلت: لكن في الرياض " لم أجد حجة على شئ من هذه الكيفيات من النصوص وإن
~~دل أكثرها على الترتيب في الجملة لكن PageV41P575
# شئ منها لا يوافق شيئا منها، فهي شاذة مع ضعف أسانيدها جملة ".
# وقد سقه إلى ذلك المصنف فإنه بعد أن حكى عن أبي جعفر ما سمعته أولا قال:
~~(واستند في التفصيل إلى الأحاديث ms14660 (1) الدالة عليه، وتلك الأحاديث لا تنفك
~~من ضعف في إسناد) بعبد الله وعبيدة ومحمد بن سلمان وغيرهم (أو اضطراب في
~~متن) بسبب اختلافها في الأحكام المشتملة عليها (أو قصور في دلالة، فالأولى
~~العمل بالأول تمسكا بظاهر الآية) (2) وفيه أن الشهرة والاجماع المحكي
~~السابقين والتعاضد والاستفاضة والمخالفة للعامة - كما في الثلاث ويومئ إليه
~~بعض النصوص وغير ذلك - يجبر ذلك، نعم هي مختلفة في كيفية الترتيب فخبر أبي
~~عبيدة (3) منها يوافق الأول في الجملة سأل الصادق (عليه السلام) وقال " إن
~~الناس يقولون إن الإمام مخير فيه أي شئ صنع، قال ليس أي شئ صنع، ولكنه يصنع
~~على قدر جناياتهم فقال من قطع الطريق فقتل وأخذ المال قطعت يده ورجله وصلب،
~~ومن قطع الطريق وقتل ولم يأخذ المال قتل، ومن قطع الطريق وأخذ المال ولم
~~يقتل قطعت يده ورجله، ومن قطع الطريق ولم يأخذ مالا ولم يقتل نفي من الأرض
~~".
# بل يستفاد المراد من حسن جميل (4) السابق بل قد يستفاد منهما
# PageV41P576
# أيضا أن المراد من نصوص الترتيب ذلك أيضا.
# ويقرب منه قول أبي جعفر الثاني (عليه السلام) في المروي عن تفسير العياشي
~~عن أحمد بن فضل الخاقاني عن آل رزين (1) عنه (عليه السلام) قال " فإن كانوا
~~أخافوا السبيل فقط ولم يقتلوا أحدا ولم يأخذوا ما لا أمر بايداعهم الحبس
~~فإن ذلك معنى نفيهم من الأرض بإخافتهم السبيل، وإن كانوا أخافوا السبيل
~~وقتلوا النفس أمر بقتلهم، وإن كانوا أخافوا السبيل وقتلوا النفس وأخذوا
~~المال أمر بقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف وصلبهم بعد ذلك ".
# كما أنه يوافق الثاني في الجملة قول الصادق (عليه السلام) لعبيد الله
~~المدائني (2) خذها أربعا بأربع إذا حارب الله ورسوله وسعى في الأرض فسادا
~~فقتل قتل، وإن قتل وأخذ المال قتل وصلب، وإن أخذ المال ولم يقتل قطعت يده
~~ورجله من خلاف، ومن حارب الله ورسوله وسعى في الأرض فسادا ولم يقتل ولم
~~يأخذ من المال نفي من الأرض " ونحوه خبر عبيد بن إسحاق المدائني (3) عن أبي
~~الحسن الرضا (عليه السلام). ms14661
# وفي مرسل داود الطائي (4) " فإذا ما هو قتل وأخذ المال قتل وصلب، وإذا
~~قتل ولم يأخذ قتل، وإذا أخذ ولم يقتل قطع، وإن هو فر ولم يقدر عليه ثم أخذ
~~قطع إلا أن يتوب، فإن تاب لم يقطع ".
# PageV41P577
# وقول أبي جعفر (عليه السلام) في خبر علي بن حسان (1) " من حارب الله وأخذ
~~المال وقتل كان عليه أن يقتل ويصلب، ومن حارب فقتل ولم يأخذ المال كان عليه
~~أن يقتل ولا يصلب ومن حارب وأخذ المال ولم يقتل كان عليه أن يقطع يده ورجله
~~من خلاف، ومن حارب ولم يأخذ المال ولم يقتل كان عليه أن ينفي " نعم ليس
~~فيها بل ولا في غيرها من النصوص ما سمعته من المبسوط والخلاف من النفي في
~~الأخيرين.
# وفي مرسل الفقيه عن الصادق (2) (عليه السلام) " إذا قتل ولم يحارب ولم
~~يأخذ المال قتل، وإذا حارب وقتل قتل وصلب، فإذا حارب وأخذ المال ولم يقتل
~~قطعت يده ورجله من خلاف، فإذا حارب ولم يقتل ولم يأخذ المال نفي " فأوجب
~~فيه الصلب إذا قتل محاربا وهو يعم ما إذا أخذ المال أو لم يأخذه، وقد سمعت
~~صحيح محمد بن مسلم (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) المشتمل على كيفية أخرى
~~من التفصيل.
# إلى غير ذلك من النصوص التي يمكن حمل ما فيها من الاختلاف على إرادة بيان
~~مراعاة المرجحات لأفراد التخيير المختلفة زمانا ومكانا وحالا، والظاهر أن
~~المدار على ذلك ولا يقدح فيه الاقتصار في بعض الأحوال على النفي وإن قتل
~~وأخذ المال لوجود مرجحات؟ تقتضي ذلك، كما أنه يقتل ويصلب بمجرد الإخافة لها
~~أيضا، ومن هنا لم يستقص فيها جميع الصور الممكنة.
# وبذلك يظهر لك ما في جملة من الكتب حتى ما في الرياض فإنه مال إلى اعتبار
~~الترتيب وتوقف في كيفيته، ثم مال إلى ما في النهاية وقال أيضا وعلى التخيير
~~هل هو مطلق حتى في صورة ما إذا قتل
# PageV41P578
# المحارب فللإمام فيها أيضا الاقتصار على النفي مثلا كما هو ظاهر المتن
~~وغيره أم يتعين ms14662 فيه اختيار القتل كما صرح به المفيد وكثير؟ وجهان أجودهما
~~الثاني لكن قصاصا لا حدا، فلو عفا ولي الدم أو كان المقتول ممن لا يقتص له
~~من القاتل سقط القتل قصاصا وثبت حدا مخيرا بينه وبين باقي الأفراد، ولعله
~~إلى هذا نظر شيخنا في روضته حيث تنظر في ما أطلقه الجماعة من تعين القتل في
~~تلك الصورة فقال بعد نقل القول بالتخيير " نعم لو قتل المحارب تعين قتله
~~ولم يكتف بغيره من الحدود سواء قتل مكافئا أم لا وسواء عفا الولي أم لا على
~~ما ذكره جماعة من الأصحاب وفي بعض أفراده نظر " إنتهى ولكن الأحوط ما ذكروه
~~بل لعله المتعين كما في الصحيح " بل لا يخفى عليك النظر فيه من وجوه منها
~~ما ذكره من الوجهين على التخيير، ومن المعلوم أنه لا وجه لتعين القتل معه
~~فتأمل والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (هنا مسائل):
# (الأولى:) (إذا قتل المحارب غيره طلبا للمال تحتم قتله قودا إن كان
~~المقتول كفوا) لعموم أدلته، بل ظاهر الفتاوي تقدمه على الحد (ومع عفو
~~الولي) ولو على مال ففي المتن ومحكي الخلاف والمبسوط والوسيلة والجامع قتل
~~(حدا) كما في صحيح ابن مسلم (1) السابق (سواء
# PageV41P579
# كان المقتول كفوا أم لم يكن) فيؤخذ حينئذ الدية للأول من تركته لو كان
~~ولدا أو ذميا مثلا، والقيمة لو كان عبدا مثلا، وهو متجه بناء على الترتيب،
~~أما على التخيير الذي قد سمعت من المصنف اختياره فالمتجه التخيير بينه وبين
~~غيره من الأفراد، لا تعين للقتل حدا.
# (و) أشكل من ذلك ما في الكتب المزبورة أيضا من أنه (لو قتل لا طلبا للمال
~~كان كقاتل العمد، وأمره إلى الولي) إن شاء قتل وإن شاء عفا، فارقين بينه
~~وبين القتل طلبا للمال، إذ هو غير متجه على القولين في ما لو عفا الولي،
~~لاطلاق ما سمعته من الآية والنصوص، وليس في شئ منها الفرق بين القتل للمال
~~وغيره، ولعله لذا أطلق في محكي المقنعة والنهاية وغيرهما قتله وإن عفا
~~الولي، ms14663 هذا كله في القتل.
# و (أما لو جرح) فلم يفرقوا بين كونه (طلبا للمال) وبين غيره، بل قالوا:
~~(كان القصاص إلى الولي، ولا يتحتم القصاص في الجرح) حدا كما تقدم في القتل
~~(بتقدير أن يعفو الولي على الأظهر) بينهم، خلافا للمحكي عن بعضهم من تحتمه
~~حدا على نحو ما سمعته في القتل وإن كنا لم نتحققه، نعم قيل في التحرير
~~إشارة إلى احتمال مساواته القتل، ولعله للأولوية، وهو أحد قولي الشافعي،
~~ولكنه على كل حال واضح الضعف على إطلاقه، ضرورة عدم الدليل عليه، نعم لو
~~فرض كون الجرح قطع يد يسرى مثلا أو رجل يمنى مع أخذ المال فعفا الولي أو
~~اقتص منه وقلنا بالترتيب اتجه حينئذ تحتم القطع حدا، وكذا لو كان القصاص في
~~أحد عضوي الحد، فإنه يكمل الحد حينئذ بقطع الآخر في الفرض المزبور
~~PageV41P580
# كفاقد أحد العضوين، وكيف كان فلا يخفى عليك الحكم هنا بعد الإحاطة بما
~~ذكرناه سابقا من إطلاق الأدلة، ومن الغريب ما في المسالك، حيث شرح المتن
~~المزبور للمصنف من غير إشارة إلى شئ مما ذكرناه، بل في آخر كلامه في الجرح
~~تناف في الجملة، وتبعه في شرح المسألة على ما فيها في مجمع البرهان، والله
~~العالم بحقيقة الحال.
# المسألة (الثانية:) (إذا تاب قبل القدرة عليه سقط الحد) كغيره من الحدود
~~قال الله تعالى (1) " إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم فاعلموا أن
~~الله غفور رحيم " وقد سمعت ما في مرسل داود الطائي (2)، وفي آخر " أن حارثة
~~ابن زيد خرج محاربا ثم تاب فقبل أمير المؤمنين (عليه السلام) توبته ".
# (و) لكن (لم يسقط) بالتوبة (ما يتعلق به من حقوق الناس كالقتل والجرح
~~والمال) بلا خلاف ولا إشكال، بل لعل التوبة يتوقف صحتها على أداء ذلك كما
~~تقدم الكلام في تحقيقه.
# (ولو تاب بعد الظفر به لم يسقط عنه حد ولا قصاص ولا غرم) بلا خلاف ولا
~~إشكال في الأخيرين كما عرفت، بل والأول، للأصل ومفهوم الآية (3) بعد وضوح
~~الفرق بين الحالتين بالتهمة
# PageV41P581
# وعدمها، ms14664 نعم لو تاب عن ذلك بأن كان كافرا ثم أسلم أمكن سقوط الحد بها
~~حينئذ بناء على جب الاسلام مثل ذلك وإن كان فيه بحث ستعرفه، بل ظاهرهم
~~العدم، والله أعلم.
# المسألة (الثالثة:) (اللص) بكسر اللام بل وضمها في لغة واحد اللصوص
~~(محارب) إذا تحقق فيه معناه السابق بلا خلاف ولا إشكال بل عن ظاهر السرائر
~~إجماعنا عليه، لكن قال: " حكمه حكم المحارب " وفي الرياض ظاهره الفرق
~~بينهما، وعدم كونه محاربا حقيقة، وعليه نبه شيخنا في المسالك والروضة، فقال
~~في ما بعد قول المصنف:
# " واللص محارب " " بمعنى أنه بحكم المحارب في أنه يجوز دفعه ولو بالقتال،
~~ولو لم يندفع إلا بالقتل كان دمه هدرا، أما لو تمكن الحاكم منه لم يحده حد
~~المحارب مطلقا، وإنما أطلق عليه اسم المحارب تبعا لاطلاق النصوص، نعم لو
~~تظاهر بذلك فهو محارب مطلقا وبذلك قيد المصنف في الدروس وهو حسن " انتهى
~~وهو كذلك لما ذكره في المسالك من قصور النصوص سندا عن إفادة الحكم مطلقا مع
~~اختصاص النصوص الواردة في حكم المحارب بمن جرد سلاحا أو حمله فيرجع في غيره
~~إلى القواعد المقررة، ويعضده عدم عمل الأصحاب بما فيها من جواز القتل وإن
~~دمه هدر مطلقا بل قيدوه بما إذا روعي فيه مراتب الأمر بالمعروف والنهي عن
~~المنكر، فيندرج في الدفع من الأدنى إلى الأعلى. PageV41P582
# قلت: لا يخفى أن مراد المصنف وغيره ممن ذكر المسألة هنا اللص المحارب
~~حقيقة بقرينة التفريع عليه بقوله: (فإذا دخل دارا متغلبا كان لصاحبها
~~محاربته فإن أدى الدفع إلى قتله كان دمه ضائعا لا يضمنه الدافع، ولو جنى
~~اللص عليه ضمن) ضرورة عدم إرادة غير المحارب من المتغلب، وكيف كان فقد أطلق
~~المصنف وغيره هنا محاربته على الوجه المزبور من غير تقييد بمراعاة الأسهل
~~فالأسهل على الوجه الذي ذكره، ولعلهم حملوا عليه خبر منصور (1) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) " اللص محارب لله ورسوله فاقتلوه، فما دخل عليك فعلي "
~~وخبري غياث بن إبراهيم (2) ووهب (3) عن جعفر عن أبيه (عليهما ms14665 السلام) قال
~~في الأول منهما: " إذا دخل عليك اللص يريد أهلك ومالك، فإن استطعت أن تبدره
~~فابدره واضربه، وقال: اللص محارب لله ورسوله فاقتله فما عليك منه فهو علي "
~~وفي آخر عن أبي جعفر (عليه السلام) " قلت له: اللص يدخل في بيتي يريد نفسي
~~ومالي قال: اقتله فأشهد الله ومن سمع أن دمه في عنقي " وفي خبر الكوفي (4)
~~عن جعفر عن أبيه عن علي (عليهم السلام) " أنه أتاه رجل فقال يا أمير
~~المؤمنين إن لصا دخل على امرأتي فسرق حليها فقال: أما أنه لو دخل على ابن
~~صفية لما رضي ذلك حتى يعمه بالسيف " وغير ذلك من النصوص التي تسمع بعضها
~~أيضا.
# إلا أني لم أجده قولا صريحا لأحد في المحارب الأصلي فضلا عن
# PageV41P583
# اللص المحارب، ولولا ذلك لأمكن القول به ولو للمرسل كالموثق أو كالصحيح
~~(1) " إذا دخل عليك اللص المحارب فاقتله فما أصابك فدمه في عنقي " وخبر
~~أيوب (2) المروي عن المجالس " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول من دخل
~~على مؤمن داره محاربا له فدمه مباح في تلك الحال للمؤمن وهو في عنقي ".
# ومن ذلك وغيره يعلم الحال في مدافعة قطاع الطريق وإباحة دمائهم، وفي
~~المرسل عن عبد الله بن عامر (3) قال: " سمعته يقول وقد تجارينا ذكر
~~الصعاليك: حدثني أحمد بن إسحاق أنه كتب إلى أبي محمد (عليه السلام) يسأله
~~عنهم، فكتب إليه اقتلهم " وفي آخر عن أحمد بن أبي عبد الله وغيره (4) " أنه
~~كتب إليه يسأله عن الأكراد فكتب إليه لا تنبهوهم إلا بحر السيوف ".
# بل إن لم يكن إجماعا أمكن أن يقال بجواز قتل اللص غير المحارب أيضا حال
~~دفاعه ابتداء، للأخبار المزبورة.
# مضافا إلى خبر السكوني (5) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) " إن الله
~~ليمقت العبد يدخل عليه اللص في بيته فلا يقاتل ".
# والصحيح أو الحسن (6) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) " إن الله ليمقت الرجل يدخل عليه اللص في بيته فلا يحارب ".
# PageV41P584
# وخبر الفتح بن زيد الجرجاني (1) عن أبي ms14666 الحسن (عليه السلام) " في رجل دخل
~~دار آخر للتلصص أو الفجور فقتله صاحب الدار يقتل به قال: إعلم أن من دخل
~~دار غيره فقد أهدر دمه، ولا يجب عليه شئ ".
# وخبر الحسين بن مهران (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته عن
~~امرأة دخل عليها اللص وهي حبلى فوقع عليها فقتل ما في بطنها فوثبت المرأة
~~على اللص فقتلته، فقال أما المرأة التي قتلت فليس عليها شئ، ودية سخلتها
~~على عصبة المقتول السارق " ورواه في الفقيه بسنده إلى الحسين بن سعيد عن
~~محمد بن الفضل (3) قال:
# " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن لص دخل على امرأة " الحديث على اختلاف
~~في ألفاظه.
# وفيه أيضا عن محمد بن الفضيل (4) عن الرضا (عليه السلام) " سألته عن لص
~~دخل على امرأة وهي حبلى فقتل ما في بطنها فعمدت المرأة إلى سكين فوجئته به
~~فقتلته، قال: هدر دم اللص ".
# وخبر أبي حمزة (5) عن أبي جعفر (عليه السلام) قلت له " لو دخل رجل على
~~امرأة وهي حبلى فوقع عليها فقتل ما في بطنها فوثبت عليه فقتلته، قال: ذهب
~~دم اللص هدرا، وكان دية ولدها على
# PageV41P585
# المعلقة ".
# إلى غير ذلك من النصوص الدالة على هدر دم اللص المؤيدة بما دل على هدر دم
~~الداخل إلى دار غيره بغير إذنه (1) وعلى فقأ عين الناظر.
# ففي خبر العلاء بن الفضيل (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إذا اطلع
~~رجل على قوم يشرف عليهم أو ينظر من خلل شئ لهم فرموه فأصابوه فقتلوه أو
~~فقؤوا عينه فليس عليهم غرم، وقال: إن رجلا اطلع من خلل حجرة رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) فجاء رسول الله بمشقص ليفقأ عينه فوجده قد انطلق، فقال
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) أي خبيث أما والله لو ثبت لي لفقأت عينك "
~~ونحوه خبر أبي بصير (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام).
# وفي خبر عبيد بن زرارة (4) " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: اطلع
~~رجل على النبي (صلى الله عليه وآله) من الجريد فقال ms14667 له النبي: لو أعلم أنك
~~تثبت لي لقمت إليك بالمشقص حتى أفقأ به عينك قال فقلت له: أذلك لنا؟ فقال:
~~ويحك أو ويلك أقول لك أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) فعل تقول ذلك لنا
~~".
# وفي خبره الآخر (5) " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول:
# PageV41P586
# بينا رسول الله (صلى الله عليه وآله) في حجراته مع بعض أزواجه ومعه مغازل
~~يقلبها إذ بصر بعينين تطلعان، فقال: لو أعلم أنك تثبت لقمت حتى أنحسك، فقلت
~~نفعل نحن مثل هذا إن فعل مثله بنا؟
# فقال: إن خفي لك فافعله " ولعل المراد بالخفاء له عدم الاطلاع عليه كي لا
~~يقاد به.
# وفي خبر حماد (1) عنه أيضا " بينا رسول الله (صلى الله عليه وآله) في بعض
~~حجراته إذ اطلع رجل من شق الباب وبيد رسول الله (صلى الله عليه وآله) مدارة
~~فقال له: لو كنت قريبا منك لفقأت به عينك " إلى غير ذلك من النصوص، ولا
~~ينافي ذلك أن حده القطع في غير الحال المزبور، إلا أنه لم أجد مصرحا بالعمل
~~بها على الوجه المزبور، بل ستسمع من غير واحد ما يقضي بتقييد النصوص
~~الأخيرة بما إذا لم يندفع بالزجر ونحوه وإلا كان ضامنا، وربما يأتي هناك
~~نوع زيادة تحقيق للمسألة.
# ولكن الذي يظهر منهم هنا وهناك أنه لا فرق بين دفاع المحارب واللص
~~وغيرهما من الظالمين وإن اختلفت الحدود، إلا أن الجميع متحدة في كيفية
~~الدفاع الذي ذكروا فيه التدرج فلاحظ وتأمل.
# بل قد يقال بوجوب القصاص على من قتل المحارب بعد أن كف عنه وإن كان هو
~~مفسدا ومن حده القتل، ولكن بناء على ما ذكرناه من التخيير لم يكن القتل
~~متعينا، فلا يكون مباح الدم، نعم على القول الآخر والفرض أنه قتل يكون كذلك
~~وإن أثم غير الحاكم بمباشرته،
# PageV41P587
# وقد يحتمل الاطلاق.
# وعلى كل حال فقد عرفت أن المفروض في المتن والقواعد والإرشاد وغيرها من
~~كتب المتأخرين اللص الذي يندرج في المحارب، بل بينه تقييدهم الدخول بالتغلب
~~وغيره تبعا لما في ms14668 النصوص، وإلا فلا ثمرة معتد بها لذلك بعد فرض تقييد دفاع
~~المحارب واللص المحارب وغيره بمراعاة الأدنى فالأدنى كغيرهم من المدافعين،
~~وحينئذ فإذا قتله مع توقف الدفع عليه لا ضمان عليه، للأصل والخبرين وغيرهما
~~بل الاجماع بقسميه عليه بخلاف جناية اللص، فإنها باقية على عمومات الضمان
~~حتى لو وقعت عنه مدافعة عن نفسه التي أسقط الشارع احترامها في الحال
~~المزبور.
# (و) لكن (يجوز الكف عنه) حيث يكون إرادته المال الذي لم يجب الدفع عنه
~~لتوقف حفظ النفس عليه مثلا قال أبو بصير (1) " سألت أبا جعفر (عليه السلام)
~~عن الرجل يقاتل عن ماله، فقال: إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال من
~~قتل دون ماله فهو بمنزلة شهيد، فقلنا له: أيقاتل اللص؟ فقال: إن يقاتل فلا
~~بأس، أما لو كنت أنا لتركته. " والمراد من الشهيد كما في غيره من النصوص
~~(2) المبالغة في مساواة أجره له لا أن أحكامه تجري عليه، وهو واضح كوضوح
~~عدم الفرق في ذلك بين ماله وبين كونه أمانة في يده وإن قيل بوجوب الدفع عن
~~الأخير من باب النهي عن المنكر، بل في الرياض هو حسن مع عدم التغرير بالنفس
~~وإلا فلا يجب
# PageV41P588
# بل لا يجوز.
# (أما لو أراد نفس المدخول عليه) أو غيره ممن في الدار ممن يضعف عنه
~~(فالواجب الدفع) مع ظن السلامة، بل أو عدم العلم بالحال لاطلاق النصوص (ولا
~~يجوز الاستسلام والحال هذه، ولو عجز عن المقاومة وأمكن الهرب) الذي تتوقف
~~النجاة عليه (وجب) عينا إن انحصر أو تخير بينه وبين غيره من أسباب النجاة
~~إن حصل، فإن لم يفعل أثم، ولو لم يمكنه الهرب ولا غيره من أفراد النجاة
~~دافع بما يمكن إذ هو أولى من الاستسلام المفروض عدم احتمال النجاة معه،
~~والله العالم.
# المسألة (الرابعة:) (يصلب المحارب حيا على القول بالتخيير) لأنه أحد
~~أفراد التخيير القسيم للقتل (ومقتولا على القول الآخر) الذي قد عرفت أن ذلك
~~مقتضى النص الدال عليه، ثم على تقدير صلبه حيا إن مات بالصلب قبل الثلاثة ms14669
~~فذاك، وإلا ففي المسالك وكشف اللثام أجهز عليه بعدها، ولم أجد ما يدل عليه،
~~ولعله بناء على ما تسمعه من حرمة إبقائه بعد الثلاثة لكن يمكن منع انسياقه
~~إلى الفرض المزبور، ولعله لذا قال في الرياض: " يصلب حيا حتى يموت " ولا
~~ينافي ذلك ما في. PageV41P589
# المسألة (الخامسة:) التي ذكرها المصنف وغيره بل ظاهر المسالك الاجماع
~~عليها، بل عن الخلاف التصريح به، وهي (لا يترك) المصلوب (على خشبة أكثر من
~~ثلاثة أيام ثم ينزل ويغسل ويكفن ويصلي عليه ويدفن) إن كان مسلما ضرورة ظهور
~~ذلك في حرمة إبقائه أكثر من الثلاثة كظهور النهي في خبر السكوني (1) عن
~~الصادق (عليه السلام) عن النبي (صلى الله عليه وآله) " لا تدعوا المصلوب
~~بعد ثلاثة أيام حتى ينزل فيدفن " في ذلك أيضا وفي آخر له (2) عنه (عليه
~~السلام) " إن أمير المؤمنين (عليه السلام) صلب رجلا بالحيرة ثلاثة أيام ثم
~~أنزله يوم الرابع وصلى عليه ودفنه " وفي الفقيه باسناده عنه أيضا (3) قال
~~الصادق (عليه السلام) قال: " المصلوب ينزل عن الخشبة بعد ثلاثة أيام ويغسل
~~ويدفن ولا يجوز صلبه أكثر من ثلاثة أيام " لما عرفته من إمكان تنزيل ما في
~~النص والفتوى على غير الفرض الذي هو الصلب حيا خصوصا بعد ما سمعته من الدفن
~~ونحوه.
# وكيف كان فلا أجد خلافا بيننا في الحكم المزبور، نعم عن العامة قول بتركه
~~حتى يسيل صديدا وعن آخر منهم حتى يسيل صليبه، وهو الورك، لأنه لذلك سمي
~~صليبا، ولا ريب في ضعفهما، كضعف المحكي عنهم من عدم تغسيله والصلاة عليه،
~~لما سمعته من النصوص
# PageV41P590
# والفتاوي.
# نعم في المتن والنافع (و) القواعد (من لا يصلب إلا بعد القتل لا يفتقر
~~إلى تغسيله، لأنه يقدمه أمام القتل) كما في نظائره وإن أشكل ذلك بعدم الفرق
~~بينه وبين من أريد قتله بصلبه في التقديم المزبور بل ظاهر الأدلة الأعم،
~~ولذا كان المحكي عن جماعة الاطلاق وهو الأقوى، وأما الكلام في وجوب ذلك
~~وعدمه فقد تقدم في محله ومع فرض الاخلال به يجب تغسيله ms14670 بعد الانزال كما هو
~~واضح هذا وفي المسالك " كأن المصنف فصل بينهما من حيث أن الصلب لا يستلزم
~~القتل مطلقا فلا يدخل في العموم، قلت: وكأنه مناف لما سمعته منه سابقا من
~~الاجهاز عليه لو لم يمت في الثلاثة ضرورة عدم الدليل عليه بناء على ذلك.
# ثم المنساق كون الثلاثة من يوم صلبه لا من يوم موته وفي المسالك " أن
~~المعتبر من الأيام النهار دون الليل، نعم تدخل الليلتان المتوسطتان تبعا "
~~قلت قد سمعت ما في خبر السكوني (1) من تنزيل أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~إياه اليوم الرابع المقتضي لدخول الثالثة، بل ينبغي القطع بها إذا توقف
~~عليها تمام المنكر بناء على تلفيقه، ضرورة كونها حينئذ كالمتوسطتين بل قد
~~يحتمل ذلك في غيره أيضا بناء على دخول الليالي في مفهومها، فيعتبر حينئذ
~~ثلاثة أيام بلياليها، كما تكرر الكلام في نظائره إلا أن الاحتياط هنا لا
~~ينبغي تركه مع فرض عدم تحتم الصلب ثلاثة وحرمته بعدها، ولا فرق بين الأيام
~~الطويلة والقصيرة والحارة والباردة وإن اقتضى بعض ذلك المثلة به لاطلاق
~~الأدلة.
# PageV41P591
# ولو مات المحارب قبل استيفاء الحد لم يصلب، لفوات محل العقوبة وإن قلنا
~~بصلبه بعد القتل، لأن المقصود هو الصلب بعد القتل للاعلان والاعتبار، ولا
~~يتحقق ذلك في الصلب إذا مات حتف أنفه، والله العالم.
# المسألة (السادسة:) المشهور بين الأصحاب بل عن بعض الاجماع أن المراد من
~~النفي هو أن (ينفي المحارب عن بلده، ويكتب إلى كل بلد يأوي إليه بالمنع من
~~مؤاكلته ومشاربته ومجالسته ومبايعته) ففي خبر المدائني (1) عن الرضا (عليه
~~السلام) " قلت كيف ينفي؟ وما حد نفيه؟ قال: ينفي من المصر الذي فعل فيه ما
~~فعل إلى مصر آخر غيره، ويكتب إلى أهل ذلك المصر بأنه منفي، فلا تجالسوه ولا
~~تبايعوه ولا تناكحوه ولا تؤاكلوه ولا تشاربوه، فيفعل ذلك به سنة فإن خرج من
~~ذلك المصر إلى غيره كتب إليهم بمثل ذلك حتى تتم السنة. قلت: فإن توجه إلى
~~أرض الشرك ليدخلها، قال: " إن توجه إلى أرض الشرك ms14671 ليدخلها قوتل أهلها " وفي
~~خبره الآخر (2) عن الصادق (عليه السلام) " قلت: وما حد نفيه؟ قال: سنة إلى
~~أن قال: فلا يزال هذه حاله سنة، فإذا فعل به ذلك تاب وهو صاغر ".
# PageV41P592
# لكن المصنف وغيره بل الأكثر على عدم التقييد بالسنة، بل لم يحك إلا عن
~~ابن سعيد، كما أنه لم يحك العمل بما في حسن جميل (1) " سأل الصادق (عليه
~~السلام) النفي إلى أين؟ قال: من مصر إلى مصر آخر، وقال: إن عليا (عليه
~~السلام) نفي رجلين من الكوفة إلى البصرة " إلا عن الصدوق في المقنع، بل:
~~قيل هو لا ينافي ما في غيره من النفي من كل مصر يقصده إلى آخر وهكذا.
# وعلى كل حال فالمنفي من الأرض هو ما عرفت، بل لعله المنساق منه عرفا لكن
~~في محكي الفقيه ينبغي أن يكون نفيا شبيها بالصلب والقتل تثقل رجلاه ويرمي
~~في البحر، ولعله لخبر عبد الله بن طلحة (2) عن الصادق (عليه السلام) أنه
~~قال: " يحكم على المحارب بقدر ما يعمل وينفي: يحمل في البحر ثم يقذف به حتى
~~يكون حدا يوافق القطع والصلب " ولم نعرفه قولا لغيره نعم عن الجامع " نفي
~~من الأرض بأن يغرق على قول أو يحبس على آخر أو ينفي من بلاد الاسلام سنة
~~حتى يتوب وكوتبوا أنه منفي محارب، فلا تؤوه ولا تعاملوه فإن أبوا قوتلوا "
~~ولعله للعامة كالقول بالحبس الموجود في بعض نصوصنا المحمول عليه.
# قال في محكي المبسوط: " إذا شهر السلاح وأخاف السبيل بقطع الطريق كان
~~حكمه متى ظفر به الإمام التغريب، وهو أن ينفي عن بلده ويحبس في غيره، ومنهم
~~من قال لا يحبس في غيره، وهذا مذهبنا، غير أن أصحابنا رووا أنه لا يقر في
~~بلد، وينفي عن بلاد
# PageV41P593
# الاسلام كلها، فإن قصد بلاد الشرك قيل لهم لا تمكنوه، فإن أمكنوه قوتلوا
~~عليه حتى يستوحش فيتوب - ثم قال - نفيهم أن يتبعهم أينما حلوا كان في طلبهم
~~ماذا قدر عليهم أقام عليهم الحدود، وقال:
# وأما قوله تعالى (1) " وينفوا من الأرض " معناه إذا وقع ms14672 منهم في المحاربة
~~ما يوجب شيئا من هذه العقوبات يتبعهم الإمام أبدا حتى يحدهم ولا يدعهم في
~~مكان هذا هو النفي من الأرض عندنا، وعند قوم المنفي من قدر عليه بعد أن شهر
~~السلاح وقبل أن يعمل شيئا " والنفي عنده الحبس، والأول مذهبنا، إلى آخره،
~~لكن فيه أنه خلاف المنساق من الآية (2) والرواية (3) بل هو خلاف صريح
~~الفتاوي ولولا ذلك لكان في غاية الحسن، بل في خبر أبي بصير (4) الآتي شهادة
~~له.
# (و) كيف كان ففي المتن وغيره (لو قصد بلاد الشرك منع منها ولو مكنوه من
~~دخولها قوتلوا حتى يخرجوه) وقد سمعت ما في مرسل المبسوط وخبر المدائني (5)
~~وفي آخر له (6) عنه (عليه السلام) " فإن أم أرض الشرك يدخلها قال: يقتل "
~~وفي خبر سماعة عن أبي بصير (7) " سألته عن الانفاء من الأرض كيف هو؟
# قال: ينفي من بلاد الاسلام كلها فإن قدر عليه في شئ من أرض الاسلام قتل
~~ولا أمان له حتى يلحق بأرض الشرك " إلا أنه ضعيف ومضمر ومجمل في سبب النفي.
# وربما أشكل الحكم المزبور على قواعد أحكام الكفار بأنهم إن كانوا
# PageV41P594
# أهل حرب فمقاتلتهم لا تتوقف على ذلك، وإن كانوا أهل هدنة وذمة فلا يقدح
~~ذلك بمجرده في عهدهم إلا مع شرطه، وإثباته من مجرد هذا الخبر لا يتم خصوصا
~~عند المصنف وغيره ممن لم يعتبر أصل الخبر نظرا إلى ما تقدم.
# قلت: لا بأس بالعمل به بعد انجباره واعتضاده بما عرفت مضافا إلى ما قلناه
~~سابقا من إيكال ذلك إلى نظر الإمام على حسب ما يراه من المصلحة في الأفراد
~~وكيفياتها والله العالم.
# المسألة (السابعة):
# (لا يعتبر في قطع المحارب أخذ النصاب) كما لا يعتبر في قتله لو قتل
~~المكافأة لاطلاق الأدلة الذي لا يعارضه إطلاق اسم اللص والسارق عليه بعد
~~ظهور الأدلة في اشتراط ذلك في غيره كاشتراط المرافعة ونحوها مما سمعته في
~~السرقة (و) لكن (في الخلاف يعتبر) النصاب لقوله (صلى الله عليه وآله) (1) "
~~القطع في ربع دينار " ولأنه مجمع عليه ولا ms14673 دليل فيما دونه، وهو كما ترى (و)
~~كذا (لا) يعتبر (انتزاعه من حرز) للاطلاق المزبور.
# هذا كله على القول بالتفصيل (و) أما (على ما قلناه من التخيير فلا فائدة
~~في هذا البحث) أصلا ولا وجه للشرط المزبور (و) ذلك (لأنه) عليه (يجوز قطعه
~~وإن لم يأخذ مالا)
# PageV41P595
# فضلا عن كونه بقدر النصاب ومن حرز كما هو واضح.
# (وكيفية قطعه أن تقطع يمناه ثم تحسم ثم تقطع رجله اليسرى وتحسم ولو لم
~~تحسم في الموضعين جاز).
# وكذا لا إمهال في قطع عضوية لأنه حد واحد، بل لو استحق قطع يمناه بالقصاص
~~ثم قطع الطريق قدم القصاص ثم قطعت رجله اليسرى بلا إمهال كما في القواعد،
~~ولعله لأنهما وإن كانا حدين لكن لو لم يكن الحق في يمناه بالقصاص لقطعت مع
~~الرجل بلا إمهال والحاصل أن الامهال تخفيف له واتقاء عليه وهو بقطع الطريق
~~لا يستحقه، نعم من استحق يمناه بالسرقة ويسراه بالقصاص قدم القصاص لأنه حق
~~الناس خاصة، ويمهل حتى يندمل ثم يقطع بالسرقة لأنهما حدان فلا توالي بينهما
~~والله العالم.
# (ولو فقد أحد العضوين اقتصرنا على قطع الموجود ولم ينتقل إلى غيره).
# المسألة (الثامنة):
# (لا يقطع المستلب ولا المختلس ولا المحتال على الأموال بالتزوير والرسائل
~~الكاذبة بل يستعاد منه المال ويعزر) بما يراه الحاكم لعدم صدق المحارب على
~~شئ من الثلاثة بناء على إرادة نهب المال من الأول والهرب من دون محاربة
~~بتجريد سلاح ونحوه فهو حينئذ منتهب ومختطف لا محارب، فإنه إنما يتحقق كما
~~في القواعد لو قصد أخذ المال قهرا PageV41P596
# مجاهرة، فإن أخذوا خفية فهم سارقون وإن أخذوه اختطافا وهربوا فهم منتهون،
~~بل في كشف اللثام وإن جرحوا أو قتلوا حين اختطفوا وإن كان قد يشكل بأن
~~الهرب مخافة مجئ الأقوى منه بعد الإخافة والقتل والجرح لا ينافي المحاربة
~~كما هو الموجود في قطاع الطريق في زماننا، نعم لو اختطف وهرب بلا إخافة
~~بتجريد سلاح واجتماع ونحو ذلك لم يكن محاربا، ولعله المراد لهما وإلا كان
~~مشكلا، وعلى ms14674 ذلك يحمل ما في للنصوص من عدم القطع على الذي يستلب.
# وأما المختلس المفسر في محكي النهاية والمهذب والسرائر بالذي يأخذ المال
~~ظاهرا من غير إشهار سلاح أو قهر فهو راجع إلى المستلب الذي سمعت الكلام
~~فيه، ولعلهم أخذوه مما في الصحاح " خلست الشئ واختلسته وتخلسته إذا استلبته
~~والتخالس التسالب " وفي مختصر النهاية " والخلسة ما يؤخذ سلبا ومكابرة "
~~لكن في المسالك تفسير المستلب بأنه الذي يأخذ المال جهرا ويهرب مع كونه غير
~~محارب، والمختلس بأنه الذي يأخذ المال خفية كذلك، ولعل المنساق منه أخذ
~~المال من صاحبه عند صدور غفلة منه، قال في مختصر النهاية " وعدنا خالسا أي
~~يختلسك على غفلة ".
# وفي خبر أبي بصير (1) عن أحدهما (عليهما السلام) قال أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) " لا أقطع في الدغارة المعلنة وهي الخلسة ولكن أعزر " وفي خبر محمد
~~بن قيس (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) " قضى أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~في رجل اختلس ثوبا من السوق فقالوا قد سرق هذا الرجل فقال: لا أقطع في
~~الدغارة المعلنة ولكن أقطع من يأخذ ثم يخفى " وفي خبر السكوني (3) عن
~~الصادق (عليه السلام) " إن أمير المؤمنين (عليه السلام) أتي برجل اختلس درة
~~من إذن جارية، فقال هذه
# PageV41P597
# الدغارة المعلنة فضربه وحبسه " إلى غير ذلك من النصوص المشتملة على عدم
~~القطع بالاختلاس والدغارة المعلنة وقد سمعت الكلام في الأول.
# وأما الدغارة ففي الصحاح أخذ الشئ اختلاسا وفي الحديث (1) " لا قطع في
~~الدغرة " وأصل الدغر الدفع، وفي مختصر النهاية " ولا قطع في الدغرة وهي
~~الخلسة " وعلى كل حال فلا قطع على ذلك نصا وفتوى.
# وكذا لا قطع في الثالث لعدم اندراجه في ما ثبت القطع فيه من السارق
~~والمحارب فيبقى على مقتضى الأصل بلا خلاف أجده فيه لكن في صحيح الحلبي (2)
~~عن الصادق (عليه السلام) " في رجل أتى رجلا وقال أرسلني فلان إليك لنرسل
~~إليه بكذا وكذا فأعطاه وصدقه وقال له: إن رسولك أتاني فبعثت إليك معه بكذا
~~وكذا، فقال:
# ما أرسلته إليك وما أتاني بشئ، فزعم ms14675 الرسول أنه قد أرسله وقد دفعه إليه،
~~فقال: إن وجد عليه بينة أنه لم يرسله قطع يده - ومعنى ذلك أن يكون الرسول
~~قد أقر مرة أنه لم يرسله، وإن لم يجد بينة فيمينه بالله ما أرسلته، ويستوفي
~~الآخر من الرسول المال - قلت:
# أرأيت إن زعم أنه حمله على ذلك الحاجة، فقال: يقطع، لأنه سرق مال الرجل "
~~وعن الشيخ حمله على قطعه لافساده لا لسرقته، مع أن الرواية تضمنت التعليل
~~بها لا به، والأولى حمله على قضية في واقعة اقتضت المصلحة فيها ذلك، كما أن
~~ما عن المقنعة والنهاية والسرائر والوسيلة والتحرير من شهر المحتال ليحذر
~~منه الناس محمول على ما
# PageV41P598
# إذا رأى الحاكم ذلك لمصلحة.
# (وكذا) لا قطع على (المبنج ومن سقى غيره مرقدا) للأصل وغيره، وإنما يعزر
~~بما يراه الحاكم و (لكن إن جنى ذلك) وهو من أعطى البنج وأسقى المرقد (شيئا)
~~مالا أو غيره (ضمن الجناية) باعتبار قوة السبب على المباشر، وفي القواعد
~~والمبنج والمرقد يضمنان ما يجنيه البنج والمرقد، وفي كشف اللثام على
~~المتناول من نقص في عقل أو حس أو عضو وما احتالا بذلك في أخذه من المال وما
~~يجنيه المتناول بكسره أو رقاده، والله العالم. PageV41P599
# (القسم الثاني) (من كتاب الحدود، وفيه أبواب):
# (الباب الأول) (في المرتد، وهو الذي يكفر بعد الاسلام) سواء كان الكفر
~~سبق إسلامه أم لا، ويتحقق بالبينة عليه ولو في وقت مترقب أو التردد فيه،
~~وبالاقرار على نفسه بالخروج من الاسلام أو ببعض أنواع الكفر، سواء كان ممن
~~يقر أهله عليه أولا، وبكل فعل دال صريحا على الاستهزاء بالدين والاستهانة
~~به ورفع اليد عنه، كالقاء المصحف في القاذورات وتمزيقه واستهدافه ووطئه
~~وتلويث الكعبة أو أحد الضرائح المقدسة بالقاذورات، أو السجود للصنم وعبادة
~~الشمس ونحوها وإن لم يقل بربوبيتهما.
# قال الصادق (عليه السلام) في خبر الفضيل بن يسار (1) " إن رجلين من
~~المسلمين كانا بالكوفة فأتى رجل أمير المؤمنين (عليه السلام) فشهد أنه
~~رآهما يصليان لصنم، فقال: ويحك لعله بعض من يشتبه
# PageV41P600
# عليه أمره، ms14676 فأرسل رجلا فنظر إليهما وهما يصليان لصنم فأتى بهما، فقال
~~لهما: أرجعا فأبيا فخد لهما في الأرض خدا فأجج نارا وطرحهما فيه ".
# وبالقول الدال صريحا (1) على جحد ما علم ثبوته من الدين ضرورة، أو على
~~اعتقاده ما يحرم اعتقاده بالضرورة من الدين، وقيده في كشف اللثام هذا بما
~~إذا علم ذلك، قال: " بل العمدة ما يدل على إنكار ما اعتقد ثبوته أو اعتقاد
~~ما اعتقد انتفاءه، لأنه تكذيب للنبي (صلى الله عليه وآله) وإن كان بزعمه "
~~ونحوه ما تقدم له في كتاب الطهارة (2) ولكن قلنا هناك: إنه مخالف لاطلاق
~~الفتاوي والنصوص المتفرقة في الأبواب الدالة على الحكم بكفر كل من صدر منه
~~ما يقتضي إنكار الضروري، منها ما ورد (3) في من أفطر في شهر رمضان من أنه
~~يسأل فإن قال حلال يقتل، بل لعل اقتصار الأصحاب على الضروري كالصريح في
~~الكفر به مقيدا، خصوصا بعد قولهم: سواء كان القول عنادا أو اعتقادا أو
~~استهزاء، فما في كشف اللثام من أنه لا ارتداد بانكار الضروري أو اعتقاد
~~ضروري الانتفاء إذا جهل الحال - واضح الضعف، ولعل منشأة الغفلة عن اقتضاء
~~ظاهر النصوص الكفر به نحو الفعل المزبور لا أنه من جهة الاستلزام لانكار
~~النبي (صلى الله عليه وآله) الذي هو منفي مع الجهل، وقد أطلنا الكلام معه
~~في كتاب الطهارة (4) فلاحظ وتأمل.
# PageV41P601
# بل الظاهر حصول الارتداد بانكار ضروري المذهب كالمتعة من ذي المذهب أيضا
~~لأن الدين هو ما عليه، ولعل منه انكار الإمامي أحدهم (عليهم السلام) قال
~~محمد بن مسلم (1): " قلت لأبي جعفر (عليه السلام): أرأيت من جحد إماما منكم
~~ما حاله؟ فقال: من جحد إماما من الأئمة (عليهم السلام) وبرأ منه ومن دينه
~~فهو كافر ومرتد عن الاسلام، لأن الإمام من الله، ودينه من دينه، ومن برئ من
~~دين الله فدمه مباح في تلك الحالة إلا أن يرجع ويتوب إلى الله مما قال "
~~وقال أحمد بن مطهر (2): " كتب بعض أصحابنا إلى أبي محمد (عليه السلام)
~~يسأله عمن وقف على أبي الحسن ms14677 موسى (عليه السلام) فكتب: لا تقرهم على عمل،
~~وتبرأ منه، إنا إلى الله منه برآء، فلا تتولهم، ولا تعد مرضاهم، ولا تشهد
~~جنائزهم، ولا تصل على أحد منهم مات أبدا، من جحد إماما من الله أو زاد
~~إماما ليست إمامته من الله تعالى كان كمن قال: إن الله ثالث ثلاثة، إن
~~الجاحد أمر آخرنا جاحد أمر أولنا " إلى غير ذلك من النصوص المحمولة على ما
~~ذكرنا، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (له) أي المرتد (قسمان: الأول من ولد على الاسلام) لأبويه
~~أو أحدهما، وهو المسمى بالفطري، وفي كشف اللثام المراد به من لم يحكم بكفره
~~قط لاسلام أبويه أو أحدهما حين ولد ووصفه الاسلام حين بلغ، وظاهره كغيره
~~اعتبار الولادة على الاسلام، بل اعتبار وصف الاسلام لو بلغ، فلو بلغ كافرا
~~لم يكن مرتدا عن
# PageV41P602
# فطرة، وكأنه أخذ القيد الثاني مما تسمعه في بعض النصوص (1) من الرجل
~~والمسلم ونحوهما مما لا يصدق على غير البالغ، بل ليس في النصوص إطلاق يوثق
~~به في الاكتفاء بصدق الارتداد مع الاسلام الحكمي، ولعله لا يخلو من قوة.
# ولكن في المسالك تبعا لما عن القواعد تفسير الفطري بمن أنعقد وأبواه أو
~~أحدهما مسلم بل ربما نفي الخلاف فيه، بل ظاهره في ما يأتي المفروغية من ذلك
~~من غير اعتبار وصف الاسلام عند البلوغ، وهو مع أنه مناف لحقيقة المرتد لغة
~~ليس في ما حضرنا من النصوص دلالة عليه حتى الاطلاق.
# قال الصادق (عليه السلام) في موثق الساباطي (2): " كل مسلم بين مسلمين -
~~وفي بعض النسخ بين مسلم - ارتد عن الاسلام وجحد محمدا (صلى الله عليه وآله)
~~نبوته وكذبه، فإن دمه مباح لكل من سمع ذلك منه وامرأته بائنة منه يوم ارتد،
~~فلا تقربه ويقسم ماله على ورثته، وتعتد امرأته عدة المتوفى عنها زوجها،
~~وعلى الإمام أن يقتله ولا يستتيبه ".
# وفي صحيح الحسين بن سعيد (3) قال: " قرأت بخط رجل إلى أبي الحسن الرضا
~~(عليه السلام) رجل ولد على الاسلام ثم كفر وأشرك وخرج عن الاسلام ms14678 هل يستتاب
~~أو يقتل ولا يستتاب؟ فكتب (عليه السلام): يقتل ".
# PageV41P603
# وفي مرفوع عثمان بن عيسى (1) " كتب عامل أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~إليه إني أصبت قوما من المسلمين زنادقة وقوما من النصارى زنادقة فكتب إليه
~~أما ما كان من المسلمين ولد على الفطرة ثم تزندق فاضرب عنقه ولا تستتبه،
~~ومن لم يولد على الفطرة فاستتبه، فإن تاب وإلا فاضرب عنقه، وأما النصارى
~~فما هم عليه أعظم من الزندقة ".
# وفي مرسل عثمان بن عيسى (2) " من شك في دينه بعد تولده على الفطرة لم يفئ
~~إلى خير أبدا " إلى غير ذلك من النصوص.
# وبالجملة فلا خلاف ولا إشكال في فطرية من أنعقد وولد ووصف الاسلام عند
~~بلوغه وأبواه مسلمان بل أو أحدهما ولو الأم ثم ارتد، حتى لو ارتد أبواه بعد
~~انعقاده، نعم لو انعقد منهما كافرين لم يكن فطريا وإن أسلم أبواه أو أحدهما
~~عند الولادة، فإن له حالا سابقا محكوما بكفره، فلم تكن فطرته عن الاسلام
~~بخلاف الأول، فإنهما وإن ارتدا حال الولادة بعد الانعقاد منهما أو من
~~أحدهما يبقى على حكم الاسلام ولا يجره كفرهما.
# ومن الغريب ما في رسالة الجزائري من أن المدار على الولادة لا الانعقاد،
~~ولعل منشأ الوهم النصوص المزبورة المراد منها أصل الخلقة لا خصوص التولد
~~المذكور فيها المبني على غلبة اتحاد الولادة مع الانعقاد أو على غلبة تولده
~~بعد انعقاده، فهو حينئذ ولد حال الانعقاد ولو مجازا، وحينئذ فيكفي في
~~فطريته ذلك وإن ارتد أبواه عند الولادة،
# PageV41P604
# كما أنه لا يكون فطريا مع انعقاده منهما كافرين وإن أسلما عند الولادة،
~~إنما الكلام في اعتبار وصف الاسلام عند البلوغ وعدمه، وقد عرفت ظهور ما
~~حضرنا من النصوص وتعرف إن شاء الله زيادة ترجيح له أيضا، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (هذا) أي المرتد عن فطرة (لا يقبل إسلامه لو) تاب و (رجع)
~~إلى الاسلام (ويتحتم قتله، وتبين منه زوجته، وتعتد منه عدة الوفاة، وتقسم
~~أمواله بين ورثته وإن التحق بدار الحرب أو اعتصم بما يحول ms14679 بين الإمام
~~وقتله) بلا خلاف معتد به أجده في شئ من الأحكام المزبورة، بل الاجماع
~~بقسميه عليها للنصوص المذكورة، مضافا إلى صحيح ابن جعفر (1) سأل أخاه (عليه
~~السلام) " عن مسلم ارتد، قال: يقتل ولا يستتاب، قال:
# فنصراني أسلم ثم ارتد عن الاسلام، قال: يستتاب، فإن رجع وإلا قتل " وغيره
~~خصوصا المطلق المشتمل على الأحكام المزبورة المحمول بقرينة غيره والاجماع
~~على الفطري.
# إنما الكلام في قبول توبته بالنسبة إلى غير ذلك من الأحكام، وقد أطنبنا
~~في ذلك في كتاب الطهارة (2) وحكينا القول بالقبول عن جماعة، لاقتضاء عدم
~~القبول تكليف ما لا يطاق ونحوه مما هو مناف لقواعد العدلية، أو سقوط
~~التكليف عن البالغ العاقل، وهما معا ممتنعان، فيجب تنزيل عموم نفي التوبة
~~في النص والفتوى على الأحكام المزبورة دون غيرها من عباداته ونحوها، بل
~~لعله المراد مما وقع من بعضهم
# PageV41P605
# من عدم قبولها ظاهرا وقبولها باطنا، لا أن المراد به مجرد سقوط العقاب
~~عنه في الآخرة وإن حكم بنجاسته في الدنيا وببطلان عباداته، ولا أن المراد
~~به قبولها في ذلك بالنسبة إليه خاصة دون غيره ممن يباشره، إذ هما معا كما
~~ترى.
# مؤيدا ذلك كله بما وقع من غير واحد في بحث القضاء من الصلاة أن المرتد
~~يقضي زمان ردته وإن كان عن فطرة، بل لا خلاف معتد به فيه عندهم، بل حكى غير
~~واحد الاجماع عليه، بل في ناصريات المرتضى إجماع المسلمين على ذلك، وهو لا
~~يتم إلا على قبول توبته في غير الأحكام المزبورة.
# وبظهور (1) التقييد في قوله تعالى (2): " ومن يرتد منكم عن دينه فيمت وهو
~~كافر " في أن من لم يمت كذلك لم يكن له الجزاء المزبور بعد إطلاق المرتد
~~بقسميه، وبقوة (3) عمومات التوبة المؤيدة بالعقل وبغير ذلك.
# ولكن قد ذكرنا المناقشة في ذلك كله وقلنا: لا مانع عقلا من عدم القبول
~~وإن عوقب عقاب المكلفين على ما وقع من سوء اختياره، خصوصا بعد أن تقدم إليه
~~في ذلك، بل لو سلم اقتضاء العقل ذلك أمكن أن يخذلهم ms14680 الله عن التوفيق لها،
~~كما أنه لو سلم القبح في مثل الفرض أمكن التزام سقوط التكليف باعتبار
~~تنزيله منزلة الميت، ولذا تعتد زوجته منه، وتقسم أمواله، بل لو سلم امتناع
~~ذلك أمكن رفع العقاب الأخروي بها دون إجراء أحكام الكفار ظاهرا وإن عذر
# PageV41P606
# بها كالكافر المستضعف.
# وعلى كل حال فلا داعي إلى تنزيل عموم نفي التوبة في النص والفتوى ومعقد
~~الاجماع على خصوص الأحكام المزبورة، والاجماع على قضاء زمان الردة ولو عن
~~فطرة إنما هو في مقام بيان أن الكفر الارتدادي لا يسقط القضاء لو تعقبه
~~الاسلام بخلاف الكفر الأصلي، ويكفي في المثال للفطري المرأة التي تقبل
~~توبتها ولو كانت عن فطرة كما ستعرف.
# وكأن ما ورد في كفر الغلاة والمفوضة بجميع أقسامهم ونحوهم مبني على ذلك
~~ولكنهم غير معذورين في اعتقاد ما نفته الضرورة، أو مبني على أن ذلك بنفسه
~~كفر كانكار المعاد لا من حيث إنه إنكار ضروري، قال الرضا (عليه السلام) في
~~خبر يزيد بن عمر الشامي (1):
# " من زعم أن الله يفعل أفعالنا ثم يعذبنا عليها فقد قال بالجبر، ومن زعم
~~أن الله فوض أمر الخلق والرزق إلى حججه فقد قال بالتفويض، والقائل بالجبر
~~كافر والقائل بالتفويض مشرك " ونحوه غيره في التصريح بكفرهم المبني على ما
~~ذكرنا، أو على أنهم ممن أنكر الضروري، وهو كفر تعبدا لا استلزاما، وتخرج
~~النصوص حينئذ شاهدا لذلك.
# نعم لا يخفى على من لاحظها وغيرها مما جاء (2) في الواقفية وغيرهم ممن هم
~~محكوم بكفرهم قبول التوبة منهم، بل في بعضها (3) التصريح بقبول توبة
~~الغالي، والغالب في ارتداد فرق الشيعة كونه
# PageV41P607
# عن فطرة. فيكون ذلك مؤيدا لعموم قبولها في الدنيا، بل ملاحظة ما جاء في
~~عموم التوبة (1) تفيد الظن بشموله للفرض.
# لكن قد يقال بعد أن عرفت: أن القبول على الوجه المزبور - بمعنى عوده على
~~ما كان من الطهارة وغيرها، بل له العقد جديدا على زوجته بعد العدة أو في
~~أثنائها على ما صرح به ثاني الشهيدين - سمعي لا عقلي، فالعمدة ترجيح ما ms14681 جاء
~~في خصوص الفطري من نفي التوبة في غير واحد من النصوص (2) وما جاء من عموم
~~التوبة (3) وهو إن لم يكن للأول للشهرة المحكية وغيرها فلا أقل من الشك،
~~والأصل يقتضي عدم القبول، وتمام الكلام في أطراف المسألة قد تقدم في كتاب
~~الطهارة (4) حتى ما يحكى عن الإسكافي من أن الارتداد قسم واحد وأنه يستتاب،
~~فإن تاب وإلا قتل، نحو المحكي عن العامة على خلاف بينهم في مدة إمهاله.
# وكأنه مال إليه في المسالك حيث قال بعد حكايته: " وعموم الأدلة المعتبرة
~~يدل عليه، وتخصيص عامها أو تقييد مطلقها برواية عمار (5) لا يخلو من اشكال،
~~ورواية علي بن جعفر (6) ليست صريحة في التفصيل " وإن كان هو كما ترى لا
~~ينبغي أن يسطر بعد استقرار مذهب الإمامية على خلافه، ونحو ذلك ما وقع له من
~~الاضطراب في قبول توبة المرتد الفطري باطنا، وجعل من ذلك عود زوجته إليه
~~بعقد جديد بعد العدة أو فيها في احتمال كالمطلقة بائنا، مع أن بينونة
~~الزوجة
# PageV41P608
# أحد أحكام الثلاثة التي قد عرفت الاجماع على عدم قبول التوبة بالنسبة
~~إليها، بل مقتضى إطلاق البينونة واعتدادها منه عدة الوفاة خلاف ذلك أيضا.
# نعم (يشترط في الارتداد) بقسميه (البلوغ وكمال العقل والاختيار) بلا خلاف
~~معتد به أجده فيه، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، مضافا إلى معلومية اعتبارها
~~في نحو ذلك، فلا عبرة به من الصبي وإن كان مراهقا لحديث رفع القلم (1)
~~وغيره، ولكن يؤدب بما يرتدع به، خلافا للمحكي عن خلاف الشيخ، فاعتبر إسلام
~~المراهق وارتداده والحكم بقتله إن لم يتب، للخير (2): " للصبي إذا بلغ عشر
~~سنين أقيمت عليه الحدود التامة واقتص منه وتنفذ وصيته وعتقه " ولكنه شذوذه
~~وعدم صراحته ومعارضته بما هو أقوى منه من وجوه يمنع من العمل به.
# ولا عبرة أيضا بردة المجنون حال جنونه مطبقا أو أدواريا، ولا بردة المكره
~~الذي هو أحد من رفع عنه التكليف، وقد قال الله تعالى (3): " إلا من أكره
~~وقلبه مطمئن بالايمان ".
# وحينئذ (فلو أكره كان نطقه بالكفر لغوا) فلا ms14682 ارتداد حينئذ حقيقة، لأن له
~~إظهار الأفعال الدالة على الكفر والكلمات الصريحة فيه حتى البراءة وإن ورد
~~النهي عنها في بعض الأخبار (4) المحمولة على
# PageV41P609
# على ضرب من التأويل أو المطرحة للمعارضة بالأقوى من وجوه، خصوصا بعد قوله
~~تعالى (1): " إلا أن تتقوا منهم تقاة " بل الظاهر وجوبه مع الخوف على النفس
~~أو الطرف، نعم ينبغي له التورية مع إمكانها.
# وكذا لا عبرة بما يقع من الغافل والساهي والنائم والمغمى عليه من الأقوال
~~والأفعال المقتضية للكفر لو وقعت من غيرهم، بل لو ادعى عدم القصد إلى ما
~~تلفظ به وإنما سبق به اللسان أو لغفلة من معناه أو عن أدائه إلى ما يقتضي
~~الكفر أو السهو عن ذلك أو الحكاية عن الغير صدق بلا يمين إذا لم يعلم كذبه
~~للأصل والاحتياط والشبهة، بل لعل من ذلك ما يصدر عند الغضب الذي لا يملك
~~نفسه معه، وفي خبر علي بن عطية (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " قال:
~~كنت جالسا عنده وسأله رجل عن رجل يجئ من الشئ على حد الغضب يؤاخذه الله،
~~فقال: الله أكرم من أن يستغلق عبده " وما ورد (3) من أن الغضب يفسد الايمان
~~محمول على ما يقع منه مختارا لأجل الغضب لا ما يشمل الفرض المزبور، والله
~~العالم.
# (ولو ادعى الاكراه مع وجود الأمارة) على ذلك كالأسر؟
# عند الكفار (قبل) ترجيحا لحقن الدم، واستصحابا للاسلام ودرء للحد
~~بالشبهة.
# وإن لم تظهر علامة الاكراه ففي القواعد في القبول نظر أقر به العدم، لكن
~~فرض المسألة في ما لو شهد بردته اثنان، ولعله مما
# PageV41P610
# عرفت، ومن أنه تكذيب للبينة بلا مؤيد، إذ لا ردة مع الاكراه، ومن هنا قال
~~متصلا بما سمعته منه: ولو نقل الشاهد لفظا فقال:
# صدق ولكني كنت مكرها قبل منه، أي سواء ظهرت أمارة الاكراه أم لا ما لم
~~يعلم انتفاؤه أو ثبت بينة، إذ ليس فيه حينئذ تكذيب للبينة، والأصل
~~والاحتياط والشبهة تمنع من التهجم على قتله، بخلاف ما لو شهد عليه بها،
~~فإنه لا تقبل ms14683 منه دعوى الاكراه مع عدم الأمارة المقاومة للبينة على الاشكال
~~السابق، بل قد يقوى قبوله مع فرض عدم التكذيب لها بأن أسند الاكراه إلى سبب
~~خفي لم تعلم به البينة، وكذا مستند شهادتها الأخذ بظاهر الحال.
# ولا يفتقر المكره على الارتداد إلى تجديد الاسلام " ولا يجب عرضه عليه،
~~لما عرفت من عدم الردة بما وقع منه، بل لو امتنع من تجديده حيث يعرض عليه
~~لم يحكم بكفره كالمسلم، لكن في القواعد " دل ذلك على اختياره في الردة "
~~وفيه منع ضرورة عدم الفرق بينه وبين المسلم بعد فرض لغوية ما وقع منه من
~~الارتداد، والله العالم.
# (ولا تقتل المرأة بالردة) إجماعا بقسميه ونصوصا، (بل تحبس دائما وإن كانت
~~مولودة على الفطرة، وتضرب أوقات الصلاة) قال الصادق (عليه السلام) في صحيح
~~حريز (1): " لا يخلد في السجن إلا ثلاثة: الذي يمسك على الموت، والمرأة
~~ترتد عن الاسلام، والسارق بعد قطع اليد والرجل " وفي صحيح حماد (2) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) " في المرتدة عن الاسلام: لا تقتل، وتستخدم خدمة
~~شديدة وتمنع الطعام والشراب إلا ما تمسك نفسها، وتلبس
# PageV41P611
# خشن الثياب، وتضرب على الصلوات " وفي مرسل ابن محبوب عن غير واحد من
~~أصحابنا (1) عن الباقر والصادق (عليهما السلام) " في المرتد يستتاب، فإن
~~تاب وإلا قتل، والمرأة إذا ارتدت استتيبت، فإن تابت ورجعت وإلا خلدت السجن،
~~وضيق عليها في حبسها " ونحوه خبر عباد بن صهيب (2) إلى غير ذلك من النصوص.
# نعم إن تابت عفي عنها، كما صرح به غير واحد وإلا فعل ذلك بها دائما، لكن
~~في المسالك " ليس في هذه الأخبار ما يقتضي قبول توبتها في الحالين، والخبر
~~الأخير كما تضمن قبول توبتها تضمن قبول توبة المرتد الذكر، وحمله على
~~المرتد الملي يرد مثله فيها، فيمكن حمل الأخبار الدالة على حبسها دائما من
~~غير تفصيل على الفطرية بأن يجعل ذلك حدها من غير أن تقبل توبتها كما لا
~~تقبل توبته، وفي التحرير لو تابت فالوجه قبول توبتها وسقوط ذلك عنها وإن
~~كانت عن فطرة، ms14684 وهو يشعر بخلاف في قبول توبتها إذا كانت فطرية، وهو المناسب
~~بحال هذه النصوص " وفيه أن الأنسب منه حملها على عدم التوبة بقرينة الخبرين
~~المزبورين المجبورين بالعمل، ولا ينافي اشتمالهما على قبول توبة المرتد
~~الذكر المحمول على الملي كغيرهما من النصوص المعتضدة بالعمل أيضا.
# وأما الخنثى المشكل فقد يقال: إن مقتضى درء الحد وغيره الالحاق بالمرأة
~~كما جزم به بعض الأفاضل، ولا ينافي ذلك تعليق الحكم على الولادة على الفطرة
~~المعلوم عدم سياقها لنحو ذلك، والله العالم.
# (القسم الثاني: من أسلم عن كفر ثم ارتد فهذا يستتاب، فإن
# PageV41P612
# امتنع قتل) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص
~~(1) التي تقدم بعضها (و) حينئذ فلا إشكال كما لا خلاف في أن (استتابته
~~واجبة) للأمر بها (2) والاحتياط في الدماء، خلافا لأبي حنيفة والشافعي في
~~أحد قوليه، فاستحبها لقوله (صلى الله عليه وآله) (3): من بدل دينه فاقتلوه
~~".
# (و) فيه أنه مقيد بأمر الاستتابة، إنما البحث في أنه (كم يستتاب؟ قيل)
~~وإن كنا لم نتحقق القائل: (ثلاثة أيام) نعم هو مروي بطريق ضعيف (4) عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام):
# " إن أمير المؤمنين (عليه السلام) قال: " المرتد يعزل عن امرأته، ولا
~~تؤكل ذبيحته، ويستتاب ثلاثة أيام، فإن تاب وإلا قتل يوم الرابع ".
# (وقيل) والقائل الشيخ في محكي المبسوط والخلاف وتبعه عليه غيره: يمهل
~~(القدر الذي يمكن معه الرجوع) لاطلاق الأدلة الذي لا يقيده الخبر المزبور
~~بعد ضعفه.
# (و) لكن مع ذلك (الأول) أحوط كما في المبسوط، لأنك قد عرفت أنه (مروي) بل
~~في المتن (وهو حسن لما فيه من التأني لإزالة عذره) إذ ربما عرضت له شبهة،
~~ولو قال:
# حلوا شبهتي ففي القواعد " احتمل الأنظار إلى أن تحل شبهته وإلزامه
# PageV41P613
# التوبة في الحال ثم تكشف له " ولعل الأول لوجوب حل الشبهة، وكون التكليف
~~بالايمان معها من التكليف بما لا يطاق، والثاني لوجوب التوبة على الفور،
~~والكشف وإن وجب كذلك، لكن يستدعي مهلة، وربما طال زمانه، ويكفي في الحكم
~~باسلامه التوبة ظاهرا وإن ms14685 كانت الشبهة تأبى الاعتقاد، وأيضا ربما لا تأبى
~~الاعتقاد تقليدا، وفيه أن ذلك كله مناف لاطلاق ما دل على قتله مع عدم
~~التوبة نصا وفتوى، ولعله لعدم معذوريته في الشبهة.
# بل ربما ظهر من خبر أبي الصيقل (1) عدم الالتفات إلى ذلك، قال فيه: " إن
~~بني ناجية قوم كانوا يسكنون الأسياف، وكانوا قوما يدعون في قريش نسبا،
~~وكانوا نصارى، فأسلموا ثم رجعوا عن الاسلام، فبعث أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) معقل بن قيس التميمي فخرجنا معه، فلما انتهينا إلى القوم جعل بيننا
~~وبينه أمارة، فقال:
# إذا وضعت يدي على رأسي فضعوا فيهم السلاح، فأتاهم فقال: ما أنتم عليه؟
~~فخرجت طائفة فقالت: نحن نصارى فأسلمنا لا نعلم دينا خيرا من ديننا فنحن
~~عليه، وقالت طائفة: نحن كنا نصارى ثم أسلمنا ثم عرفنا أنه لا خير من الدين
~~الذي كنا عليه فرجعنا إليه، فدعاهم إلى الاسلام ثلاثة مرات فأبوا فوضع يده
~~على رأسه، قال: فقتل مقاتليهم وسبي ذراريهم قال: فأتي بهم عليا (عليه
~~السلام) فاشتراهم مصقلة بن هبيرة بمائة ألف درهم فأعتقهم وحمل إلى علي
~~(عليه السلام) خمسين ألفا فأبى أن يقبلها، قال: فخرج بها فدفنها في داره.
~~ولحق بمعاوية، قال فأخرب أمير المؤمنين (عليه السلام) داره وأجاز
# PageV41P614
# عتقهم " وهو ظاهر فيما ذكرناه.
# هذا وفي كشف اللثام " وقيل: إن اعتذر بالشبهة أول ما استتيب قبل انقضاء
~~الثلاثة الأيام أو الزمان الذي يمكنه فيه الرجوع أمهل إلى فعها؟، وإن أخر
~~الاعتذار عن ذلك لم يمهل، لأدائه إلى طول الاستمرار على الكفر، ولمضي ما
~~كان يمكنه فيه إبداء العذر وإزالته ولم يبديه فيه " ولم أجده لأحد من
~~أصحابنا، ولعله لبعض العامة، ولا ريب في وضوح ضعفه بمنافاته لاطلاق الأدلة،
~~ضرورة اقتضائه الامهال ولو سنين على الأول، ويمكن دعوى القطع بأنه خلاف
~~النص والفتوى، فالتحقيق حينئذ ما عرفت من استتابته، والأحوط الانتظار ثلاثة
~~أيام، فإن لم يتب قتل ذكر شبهة أو لم يذكر.
# (و) كيف كان فلا خلاف ولا إشكال في أنه (لا تزول عنه أملاكه بل ms14686 تكون
~~باقية عليه) أي على ملكه للأصل (و) غيره نعم (ينفسخ العقد بينه وبين زوجته)
~~لعدم جواز نكاح الكافر مسلمة ابتداء واستدامة (و) لكن (يقف نكاحها على
~~انقضاء العدة) لأنه مقبول التوبة، فإذا تاب فيها كان أحق بزوجته، كما مر في
~~كتاب النكاح (1) ذلك (و) أنها (هي) أي العدة (كعدة الطلاق (المطلقة خ ل) و)
~~كذا لا خلاف ولا إشكال في أنه وإن كان محجورا عليه في التصرف في ماله كما
~~ستعرف (يقضي من أمواله) أي يؤدي (ديونه وما عليه من الحقوق الواجبة) كنفقة
~~الزوجة وغيرها (وتؤدي منها) أيضا (نفقة الأقارب ما دام حيا) ضرورة بقائه
~~مخاطبا، إلا أن الذي يباشر
# PageV41P615
# ذلك الحاكم، وكذا تؤدي له نفقته إلى أن يموت أو يقتل، لكن عن الخلاف أن
~~لأصحابنا قولين: يعني القول ببقاء ملكه والقول بأنه مراعى، فإن تاب علم
~~بقاؤه وإلا علم زواله من حين الردة، وحينئذ يشكل أداء نفقته له، بل وكذا
~~أداء ما يتجدد عليه من الحقوق إلا أن القول المزبور مع أنه غير معروف
~~للقائل واضح الضعف، ضرورة منافاته لجميع الأدلة من الاستصحاب وغيره.
# (و) كذا لا خلاف في أنه (بعد قتله) أو موته (تقضي ديونه وما عليه من
~~الحقوق الواجبة) كنفقة الزوجة (دون نفقة الأقارب) التي هي مجرد مواساة فلا
~~قضاء لها:
# (ولو قتل أو مات كانت تركته لورثته المسلمين) دون غيرهم (فإن لم يكن له
~~وارث مسلم فهو للإمام) دون أقربائه الكفار، كما تقدم الكلام فيه في الميراث
~~(1).
# (وولده) قبل الارتداد (بحكم المسلم) استصحابا لحاله السابق الذي لا دليل
~~على تغيره بارتداد الأب بل لو انعقد باسلام أحد أبويه حكم باسلامه، ولذا لو
~~ماتت الأم مرتدة وهي حامل به تدفن في مقابر المسلمين (فإن بلغ مسلما فلا
~~بحث وإن اختار الكفر بعد بلوغه استتيب فإن تاب وإلا قتل) لكونه بحكم المرتد
~~عن ملة وإن انعقد أو ولد وأبواه مسلمان بناء على اعتبار وصف الاسلام بعد
~~البلوغ في الردة عن فطرة والفرض عدمه، بل في كشف اللثام ms14687 الظاهر أن ولد
~~المسلم والمسلمين أيضا إذا بلغ كافرا استتيب ولو ولد هو وأبواه على الفطرة،
~~وقد نص عليه في لقطة المبسوط، لكن في المسالك " هذا
# PageV41P616
# لا يوافق القواعد المتقدمة من أن المنعقد حال إسلام أحد أبويه يكون
~~ارتداده عن فطرة ولا تقبل توبته، وما وقفت على ما أوجب العدول عن ذلك هنا،
~~ولو قيل بأنه يلحقه حينئذ حكم المرتد عن فطرة كان وجها، وهو الظاهر من
~~الدروس، لأنه أطلق كون الولد السابق على الارتداد مسلما، ولازمه ذلك " وعن
~~التذكرة نحو ما سمعته من المسالك من الحكم بفطرية المنعقد من مسلمين أو
~~أحدهما إذا بلغ كافرا.
# لكن قد عرفت سابقا أن ما حضرنا من النصوص ظاهر في الحكم بردة من وصف
~~الاسلام عن فطرة، بل هو الموافق لمعنى الارتداد الذي هو الرجوع، ولا دليل
~~يدل على الاكتفاء بالاسلام الحكمي، بل ظاهر المرسل (1) في الفقيه عن علي
~~(عليه السلام) " إذا أسلم الأب جر الولد إلى الاسلام، فمن أدرك من ولده دعي
~~إلى الاسلام، فإن أبى قتل، وإن أسلم الولد لم يجر أبويه، ولم يكن بينهما
~~ميراث " ذلك أيضا بناء على شموله للمنعقد، بل وكذا خبر عبيد بن زرارة (2)
~~عن الصادق (عليه السلام) " في الصبي يختار الشرك وهو بين أبويه:
# قال: لا يترك، وذاك إذا كان أحد أبويه نصرانيا " ومرسل أبان (3) عنه
~~(عليه السلام) " في الصبي إذا شب واختار النصرانية وأحد أبويه نصراني أو
~~بين مسلمين، قال: لا يترك، ولكن يضرب على الاسلام " بناء على أن المراد
~~منهما وصف الكفر بعد البلوغ، ومن عدم الترك الاستتابة وإن كان فيهما معا
~~منع ولا أقل من الشك، والأصل عدم ثبوت أحكام الفطري مضافا إلى درء الحد
~~بالشبهة والاحتياط في
# PageV41P617
# الدم، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لو قتله قاتل قبل وصفه الكفر قتل به) وإن كان مسلما، بل
~~في القواعد ومحكي كتاب المرتد من المبسوط (سواء قتله قبل بلوغه أو بعده)
~~لأنه مسلم حكما ما لم يصف الكفر، لكن قد يشكل الثاني بعدم الدليل ms14688 على حكمية
~~الاسلام فيه، والأصل بعد انقطاع التبعية بالبلوغ غير أصيل، وأصالة الطهارة
~~لا تقتضي إسلامه الذي هو أمر وجودي، والكفر عدمه أو وجود غيره.
# وبذلك يظهر لك الحال في من علم منه التردد فلا يصف أحدهما وفي من جهل
~~حاله والفرض عقله وبلوغه.
# أما المتصل جنونه بصغره المحكوم باسلامه فيه فالمتجه بقاؤه على حكم
~~إسلامه، ولعله لذلك كله كان المحكي عن لقطة المبسوط عدم قتل المسلم به، بل
~~عن التذكرة أنه استظهره أيضا، وربما بنى الخلاف على أنه إذا وصف الكفر فهل
~~هو مرتد أو كافر أصلي؟ فيقتص من قاتله على الأول دون الثاني، وفيه أن كونه
~~بحكم المرتد في الجملة للدليل لا يقتضي ثبوت القصاص له في حال عدم الحكم
~~باسلامه، والله العالم.
# (ولو ولد) أو علق (بعد الردة وكانت أمه مسلمة كان حكمه كالأول) لأن
~~الاسلام يعلو (و) لا يعلى عليه، فهو يتبع أشرف الأبوين، نعم (إن كانت مرتدة
~~والحمل بعد ارتدادهما كان بحكمهما، لا يقتل المسلم بقتله) مع عدم وصفه
~~الاسلام وهو كامل إلا إذا أسلم الأبوان أو أحدهما من بعد العلوق إلى
~~البلوغ، فإن مقتضى التبعية الحكم باسلامه حينئذ. PageV41P618
# وعلى كل حال فمع عدم الاسلام (و) لو التبعي (هل يجوز استرقاقه؟ تردد
~~الشيخ) في ذلك بمعنى أنه اختلف كلامه (فتارة يجيز) كما هو المحكي عنه في
~~كتاب المرتد من المبسوط والخلاف ولو في دار الاسلام أو الحرب (لأنه كافر
~~بين كافرين) فيندرج في العمومات المقتضية لاسترقاق ذلك (وتارة يمنع) كما هو
~~المحكي عنه في كتاب قتال أهل الردة من المبسوط (لأن أباه لا يسترق، لتحرمه
~~بالاسلام وكذا الولد) للتبعية، فيلزم حينئذ إذا بلغ بالتوبة أو القتل، وفي
~~كتاب قتال أهل الردة من الخلاف يسترق إن ولد في دار الحرب، ولا إن ولد في
~~دار الاسلام، واستدل بالاجماع والأخبار، وبأنه إذا ولد في دار الاسلام فهو
~~في حكم الاسلام، بدلالة أن أبويه يلزمان الرجوع إلى الاسلام، وإن لم يرجعا
~~قتلا.
# وفيه أنا لم نتحقق الاجماع والأخبار ms14689 المزبورين، وإلزام أبويه بالرجوع لا
~~يقتضي ثبوت أحكام الاسلام له، بل في سابقه أيضا (و) إن قال المصنف (هذا
~~أولى) وفي الدروس الحكم به أنه لا دليل على التبعية في الوصف المزبور،
~~وأضعف منه ما عن أبي علي من جواز استرقاقه إن حضر مع أبيه وقت الحرب، إذ هو
~~مجرد اعتبار، كاحتمال كونه مسلما لبقاء علاقة الاسلام، وحديث الولادة على
~~الفطرة (1).
# ومن ذلك كله يظهر لك قوة الأول، فلو لم يسترق وبلغ يؤمر بالاسلام أو
~~الجزية إن كان من أهلها.
# وأما ولد المعاهد إذا تركه عندنا فإنه يبقى بعد البلوغ بوصفه الاسلام
# PageV41P619
# أو قبول الجزية أو يحمل إلى مأمنه ثم يصير حربيا، فإن معاهدة الأبوين لا
~~تؤثر بعد البلوغ، كما هو واضح.
# وكيف كان فقد عرفت أنه لا إشكال عندنا في بقاء مال المرتد عن ملة على
~~ملكه ما دام حيا حتى يموت أو يقتل (و) لكن لا خلاف أجده بيننا في أنه (يحجر
~~الحاكم على أمواله) أي يمنعه من التصرف فيها حتى ما يتجدد له باحتطاب أو
~~اتهاب أو اتجار أو غير ذلك (لئلا يتصرف فيها بالاتلاف) ونحوه مما فيه ضرر
~~على وارثه المسلم ولو الإمام، فهو حينئذ موقوف أو بحكم الموقوف للوارث (فإن
~~عاد) إلى الاسلام (فهو أحق بها وإن التحق بدار الكفر بقيت على الاحتفاظ)
~~عينا أو قيمة (ويباع منها ما يكون له الغبطة في بيعه كالحيوان) وما يفسد،
~~وما عن أبي حنيفة من تنزيل الالتحاق بدار الحرب منزلة الموت في انتقال
~~المال إلى التركة لا دليل عليه، بل ظاهر الأدلة خلافه، ولكن يكفي في ذلك
~~حصول الردة أو يحتاج إلى إنشاء الحجر من الحاكم؟ وجهان أقواهما الأول.
# بقي شئ: وهو مضي تصرفه في ذمته بأن ضمن عن شخص مثلا أو اشترى شيئا محاباة
~~وغير ذلك مما هو تصرف في الذمة لا في المال وإن عاد إليه بالآخرة فقد يقال:
~~إن مقتضى الاطلاقات جواز ذلك.
# ولكن قد يشكل بأنه مناف لحكمة الحجر، ضرورة إمكان التوصل له بذلك ms14690 إلى
~~إتلاف المال، ومن هنا يتجه القول بعدم مضيه.
# لكن قد يناقش بخلو النصوص والفتاوي عن ذكر مانعية الردة عن مثل هذا
~~التصرف، ضرورة اقتصارهم في سائر الأبواب على ذكر البلوغ والرشد وغيرهما،
~~اللهم إلا أن يكون ذلك من لوازم الحجر PageV41P620
# عليه المذكور في غير المقام.
# وقد يحتمل بقاؤه مراعى بعوده إلى الاسلام وعدمه، فينفذ على الأول دون
~~الثاني، نحو ما ذكره غير واحد في تصرفه بماله بهبة ونحوها إلا العتق
~~المشترط فيه التنجيز، ضرورة عدم نقصانه عنه " بل لو قلنا بالبطلان فيه -
~~كما هو ظاهر محكي التحرير قال: " ولو تصرف بعد حجر الحاكم فإنه باطل " -
~~أمكن الفرق بينهما بما عرفت وإن كان قد يناقش بعدم الدليل على بطلانه،
~~والحجر أعم من ذلك.
# وفي محكي الخلاف أن في تصرفه أقوالا: يعني الصحة والبطلان والوقف، وفيه
~~أنه لا وجه للصحة بناء على الحجر عليه بالردة، وكذا بعد حجر الحاكم، اللهم
~~إلا أن يراد بها أنه لا حجر عليه أصلا، وإن كان هو كما ترى، لم نعرفه قولا
~~- لأحد، نعم هي متجهة قبل حجر الحاكم بناء على توقفه عليه وأنه لا تكفي
~~الردة، وأما بعده أو قلنا بكفاية الردة فالمتجه الوقف لا البطلان كما عرفت.
# هذا كله في التصرف المالي أما غيره فلا يمنع منه، وكذا ما يتجدد عليه من
~~الحقوق أو ما تشتغل ذمته به من إتلاف أو غصب، فإن المتجه ضمانه وأداؤه عنه،
~~وفي القواعد أنه لا يمكن من قضاء المتجدد عليه من الحقوق، وقد يشعر بأنه لا
~~يمنع من قضاء الحقوق السابقة على الارتداد، وفي كشف اللثام ولعله كذلك،
~~لأنه أداء حق سبق لزومه، وفيه أنه لا فرق بين قضاء الحقوق السابقة
~~والمتجددة بعد وجوب قضاء الجميع من ماله كما هو واضح، فإن كان هو تصرفا
~~ممنوعا منه ففي الجميع، وإلا جاز مباشرته فيهما، والله العالم. PageV41P621
# (مسائل من هذا الباب) (الأولى):
# (إذا تكرر الارتداد قال الشيخ) في الخلاف (يقتل في الرابعة مستدلا عليه
~~باجماع أصحابنا على أن أصحاب الكبائر ms14691 يقتلون في الرابعة، وعن المبسوط روي
~~عنهم (عليهم السلام) أن أصحاب الكبائر يقتلون في الرابعة، وعن الشيخ أيضا
~~أنه (قال: وروى أصحابنا يقتل في الثالثة أيضا) ولكن لم أعثر عليها بالخصوص،
~~نعم قد سمعت فيها سبق الرواية (1) الدالة على أن أصحاب الكبائر يقتلون في
~~الثالثة، وعن علي بن حديد " أنه قيل لجميل بن دراج ما تقول في المرتد إن
~~تاب ثم رجع ثم تاب ثم رجع؟ فقال: لم أسمع في هذا شيئا، ولكن عندي بمنزلة
~~الزاني الذي يقام عليه الحد مرتين ثم يقتل بعد ذلك " وهي ليست رواية خاصة،
~~وعن جابر (2) عن الصادق (عليه السلام) عن أمير المؤمنين (عليه السلام): "
~~أنه قال لمسلم تنصر ثم رجع قد قبلت منك رجوعك هذه المرة فلا تعد فإنك إن
~~رجعت لم أقبل منك رجوعا بعده " ولم أجد بها عاملا، فهي مطرحة أو محمولة على
~~سبق رجوع منه، فالتحقيق اتحاد حكم ما نحن فيه مع حكم ذوي الكبائر الذي قد
~~عرفت تحقيقه سابقا، والله العالم.
# PageV41P622
# المسألة: (الثانية) (الكافر إذا أكره على الاسلام فإن كان ممن يقر على
~~دينه لم يحكم باسلامه) لعدم صحة إكراهه المقتضي لرفع حكم المكره عليه كغيره
~~مما يكره عليه بغير حق وإن احتمل مقارنة التصديق تقديما للظاهر.
# (وإن كان ممن لا يقر) على ما هو عليه من الدين (حكم به) لأنه المعهود من
~~فعل النبي (صلى الله عليه وآله) وسيرة المسلمين إلا أنه قد يقال بتقييد ذلك
~~بما إذا لم يعلم صدور ذلك لسانا من غير قصد للمعنى اقتصارا على المتيقن في
~~ما خالف عمومات الأدلة، واحتمال أن الاسلام القول باللسان وإن علم عدم
~~القصد إلى مدلوله بعيد، وقبوله من المكره أعم من ذلك، ضرورة احتمال مقارنة
~~الاكراه للقصد، ولعل قول رسول الله (صلى الله عليه وآله) لأسامة لما قتل
~~الأعرابي الذي أظهر الاسلام مقارنا للخوف مدعيا أنه كان ذلك منه خوفا: "
~~هلا شققت عن قلبه " ظاهر في ما قلناه، وقد تقدم بعض الكلام في ذلك في كتاب
~~الطلاق. (1) المسألة ms14692 (الثالثة):
# (إذا صلى بعد ارتداده) أو كفره الأصلي (لم يحكم بعوده)
# PageV41P623
# إذا لم يسمع منه الشهادتان أو كان كفره بغير إنكارهما (سواء فعل ذلك في
~~دار الحرب أو دار الاسلام) كما عن المبسوط التصريح به وإن كان احتمال
~~التقية في الأول منتفيا، إلا أن غيره من الاحتمال كاف، فما عن القواعد - من
~~الاشكال في ذلك بل عن بعض العامة الجزم بذلك - ضعيف، بل في المسالك " أن
~~المشهور ذلك أيضا مع سماع الشهادتين منه فيها وكون المطلوب من إسلامه ذلك،
~~لأن الصلاة لم توضع دليلا على الاسلام، ولا توبة للمرتد، وإنما وضعت
~~الشهادتان دليلا عليه مستقلتين لا جزء من غيرهما، وفيه نظر " قلت: لعله من
~~إطلاق أو عموم ما دل على الحكم باسلام قائلهما وإن كان فيه منع واضح، لأن
~~المنساق من ذلك كون الشهادتين بمنزلة الصيغة للاسلام، فلا بد من قولهما
~~مظهرا لإرادة ذلك بهما كصيغة البيع.
# المسألة (الرابعة):
# (قال الشيخ في المبسوط): إن مقتضى المذهب القول بأن (السكران يحكم
~~باسلامه وارتداده) لالحاقه بالصاحي عندنا في ما عليه من الجنايات والقذف
~~والزناء وغيرها (وهذا يشكل) أولا بأن الحكم باسلامه شئ له لا عليه، وثانيا
~~بمنع اندراج الارتداد في ذلك (مع اليقين بزوال تمييزه) الذي هو شرط في
~~التكاليف عقلا وشرعا (و) لعله لذا (قد رجع) عنه (في الخلاف) ولكن قد يدفع
~~الأخير بأن المراد جريان حكم المرتد عليه، لاطلاق PageV41P624
# ما دل على أنه بحكم الصاحي، اللهم إلا أن يمنع وقوع ما يحصل به الارتداد
~~من قول أو فعل، لعدم قصد الانكار والاستخفاف، وهو كما ترى، ضرورة كونه مما
~~يكون ارتدادا للصاحي، ولا ينقص ذلك عن إلزامه بالطلاق الواقع منه المصرح به
~~في كلام بعضهم.
# إنما الكلام في أن ذلك في خصوص السكران الآثم بسكره أو مطلقا، قد يتوهم
~~من الاطلاق هنا الثاني، إلا أن الظاهر الأول اقتصارا على المتيقن في مخالف
~~القواعد، ومن ذلك ينقدح الشك في الفرض، إذ لم يعلم القول به إلا من الشيخ،
~~وقد رجع عنه، مع ms14693 أنه لم يحضرنا من النصوص ما يقتضي عموم التنزيل المزبور،
~~والآثم بالسكر لا يقتضي ذلك، وربما يأتي لذلك مزيد تحقيق عند تعرض المصنف
~~للسكران في القصاص، والله العالم.
# المسألة (الخامسة):
# (كل ما يتلفه المرتد) بقسميه (على المسلم) نفسا أو طرفا أو مالا (يضمنه)
~~لعموم الأدلة سواء أتلفه (في دار الحرب أو دار الاسلام، حالة الحرب وبعد
~~انقضائها) خلافا للمحكي عن أبي حنيفة والشافعي، فلم يضمناه ما أتلفه في
~~حالة الحرب، نعم تظهر فائدة ضمان المال في الفطري في الآخرة أو في الدنيا
~~إذا تبرع عنه متبرع بناء على عدم قبول توبته وأنه لا يملك شيئا بعد الردة،
~~وحينئذ فلو قتل المرتد الملي مسلما عمدا قتل به، وقدم على قتل الردة، وإن
~~كان شبيه PageV41P625
# عمد فالدية في ماله، وكذا لو صولح على مال، وإن كان خطأ فعن الشيخ في
~~ماله أيضا، وأشكله في الدروس بأن ميراثه لهم، ويقتل المرتد عن فطرة بالمسلم
~~قطعا مع العمد مقدما له على قتل الردة، وخطأه وشبه العمد لا أثر له في
~~ماله، ولو قتل مرتدا عن ملة قبل الاستتابة قتل به، وبعدها مع الإباء لا أثر
~~له، لأنه غير محترم الدم، كما لو قتل المرتد عن ملة مرتدا عن فطرة عمدا
~~فضلا عن الخطأ وشبه العمد.
# (و) على كل حال ف‍ (ليس كذلك الحربي) فإنه إن أتلف في دار الحرب لم يضمن
~~وإن أتلف في دار الاسلام ضمن كما صرح به غير واحد، بل هو العمل المعهود في
~~أهل الذمة وغيرهم ممن كان في دار الاسلام، بل في كشف اللثام ضمن اتفاقا إذا
~~أسلم وإن كان قد يناقش أولا بأن مقتضى العموم المزبور الضمان مطلقا، كما أن
~~ظاهر المحكي عن الشيخ عدم الفرق بين الدارين، وسواء أسلم أو لا، قال في
~~المسالك: إنه أطلق عدم ضمانه وإن أسلم لقوله (صلى الله عليه وآله) (1): "
~~الاسلام يجب ما قبله ".
# وفي غاية المراد، أما الحربي ففي المبسوط لا ضمان عليه، لعدم التزامه
~~الأحكام الاسلامية، ذكره في فصل المرتد، ms14694 وفي فصل البغاة ادعى الاجماع على
~~عدم ضمانه بعد إسلامه، والشيخ نجم الدين احتمل ضمانه في دار الاسلام
~~والحرب، لحصول سبب الغرم، وهو الاتلاف للمال المعصوم بغير حق، وعدم التزامه
~~لا ينفي عدم إلزامه، والمصنف في غير هذا الكتاب لم يتردد في ضمانه في
~~دارنا، بل في دارهم،
# PageV41P626
# ووجهه ظاهر، لأنه بدخوله دارنا التزم أحكامنا بخلاف دارهم، ومما ذكر نشأ
~~الاشكال، وحاصله عدم الالتزام بالأحكام الاسلامية، وادعى الشيخ الاجماع
~~وحصول سبب التغريم، ثم اعلم أن وقوع مضمنه إما بعد الاسلام أو بعد
~~الاستيمان ويبعد من دونهما ".
# قلت: لا يخفى عليك عدم مدخلية الالتزام وعدمه في الحكم الشرعي المقتضي
~~للضمان سواء ألزم بذلك أم لا، ومن هنا قال المصنف:
# (وربما خطر) بالبال (اللزوم في الموضعين، لتساويهما في سبب الغرم) وهو
~~إطلاق ما دل على الضمان، بل في القواعد أنه الأقرب، ونحوه في حاشية الكركي
~~ومجمع البرهان، وخبر جب الاسلام ما قبله - (1) مع أنه يقتضي عدم الفرق بين
~~الدارين - لا جابر له، وخصوصا في دار الاسلام بناء على ما سمعته من كشف
~~اللثام من الاتفاق، وعن فخر المحققين التفصيل، فأسقط عنه ضمان ما أتلفه في
~~حال الحرب مع إسلامه، نفسا كان المتلف أم مالا إذا لم تكن العين موجودة،
~~وضمنه في غير الحرب مطلقا سواء كان ذلك في دار الحرب أم دار الاسلام، وفي
~~المسالك أنه لا يخلو من تحكم، وستعرف أن له وجها واضحا.
# ومن ذلك كله ظهر لك أن الأقوال ثلاثة، ولا ريب أن الموافق لعموم الأدلة
~~الضمان مطلقا لولا دعوى الاجماع المزبورة المؤيدة بالسيرة على عدم القصاص
~~من الحربي بعد إسلامه فضلا عن ضمانه المال، بل هو المحكي من فعل النبي (صلى
~~الله عليه وآله) بالنسبة إلى قاتل حمزة (2)
# PageV41P627
# وغيره، بل ربما كان في ذلك نوع نفرة للكفار عن الاسلام، ولعله لذا لم
~~يجزم المصنف بالضمان مطلقا، بل ذكره احتمالا بالعبارة المزبورة، بل ربما
~~قيل: إن محل البحث في المال دون النفس، وإن كان فيه أن صريح بعضهم وظاهر ms14695
~~الاستدلال عدم الفرق.
# والتحقيق الضمان في الدارين في حال الحرب وعدمها، نعم إذا أسلم وكان ما
~~أتلفه نفسا أو مالا من حيث الكفر والاسلام وخصوصا حال الحرب أشكل الضمان،
~~للاجماع المزبور المؤيد بخبر (1) جب الاسلام ولمعلومية ذلك من السيرة،
~~والله العالم.
# المسألة (السادسة):
# (إذا جن) المرتد الملي (بعد ردته) قبل استتابته (لم يقتل، لأن قتله مشروط
~~بالامتناع عن التوبة، ولا حكم لامتناع المجنون) نعم لو طرأ الجنون بعد
~~الامتناع المبيح لقتله قتل كما يقتل الفطري على كل حال، لعدم سقوط قتله
~~بالتوبة.
# المسألة (السابعة):
# (إذا تزوج المرتد لم يصح سواء) كان (تزوج بمسلمة أم
# PageV41P628
# كافرة، لتحرمه بالاسلام المانع من التمسك بعقد الكافرة واتصافه بالكفر
~~المانع من نكاح المسلمة) وإليه يرجع ما في الدروس من التعليل بأنه دون
~~المسلم وفوق الكافر، لكنه لا يتم في الكتابية بناء على جواز تزويج المسلم
~~بها مطلقا أو متعة، ضرورة أن الاسلام لا يمنع من التمسك بعقدها على هذا
~~الوجه فأولى أن لا يمتنع ما دونه، ومن هنا لم يقتصر عليه في الدروس، قال: "
~~ولا يصح تزويج المرتد والمرتدة على الاطلاق، لأنه دون المسلم وفوق الكافرة،
~~ولأنه لا يقر على دينه والمرتدة فوقه، لأنها لا تقتل " إلى آخره، بل مقتضاه
~~انفساخ النكاح بينهما تساويا في الارتداد جنسا ووصفا أو اختلفا فيه، بل لعل
~~الانفساخ يدل على عدم جواز الابتداء الذي هو أضعف من الاستدامة، ولكن مع
~~ذلك كله لا يخلو من نظر في الجملة إن لم يكن إجماعا أو نصا.
# المسألة (الثامنة):
# (لو زوج) المرتد فطريا أو مليا فضلا عن الكافر الأصلي (بنته المسلمة لم
~~يصح) بلا خلاف أجده فيه (ل‍) لأصل و (قصور ولايته عن التسلط عن المسلم)
~~الذي لم يجعل الله له سبيلا عليه (و) أما (لو زوج) الملي (أمته ففي صحة
~~نكاحها تردد، أشبهه) عند المصنف (الجواز) كما عن التحرير، للأصل ولقوة
~~الولاية المالكية، ومن ثم يملك الكافر المسلم وإن أجبر على PageV41P629
# بيعه، ويقدم اختياره المشتري على اختيار الحاكم، ولكن مع ذلك ms14696 الأقوى
~~العدم، لانتفاء السبيل وللحجر عليه وإن كان قد يناقش بعدم عموم يقتضي ذلك "
~~والله العالم.
# المسألة (التاسعة):
# (كلمة الاسلام) نصا وفتوى (أن يقول: أشهد أن لا إله إلا الله، وأن محمدا
~~رسول الله) أو ما في معناهما، بل إن ترك لفظ الشهادة ففي كشف اللثام حكم
~~باسلامه ما لم يظهر منه ما ينافيه ولا بأس به إذا كان ذلك منه لإرادة
~~الاسلام، ولو قال: أشهد أن النبي رسول الله ففي القواعد لم يحكم باسلامه،
~~لاحتمال أن يريد غيره، وفيه احتمال الاكتفاء بظاهر إرادته العهد.
# (و) على كل حال ف‍ (إن قال مع ذلك، وأبرأ من كل دين غير الاسلام كان
~~تأكيدا) لأن الاقرار بما يقتضي الاسلام يوجب ذلك (و) حينئذ ف‍ (يكفي
~~الاقتصار على الأول) عندنا، خلافا لبعض العامة (و) هو واضح، نعم (لو كان
~~مقرا ب‍) وحدة (الله سبحانه وتعالى وبالنبي [صلى الله عليه وآله] جاحدا
~~عموم نبوته أو وجوده) زاعما أنه سيبعث من بعد وأنه غير الذي بعث أو جاحدا
~~فريضة علم ثبوتها من دين الاسلام أو أصلا من أصول الدين كالمعاد الجسماني
~~(احتاج إلى زيادة تدل على رجوعه عما جحده) من برائته من كل دين خالف دين
~~الاسلام أو غيرها، بل لو كان PageV41P630
# جاحدا فريضة أو أصلا فتوبته الاقرار بذلك من دون إعادة الشهادتين.
# وكذا لو جحد نبيا معلوما نبوته ضرورة من دين الاسلام أو آية كذلك من
~~كتابه أو كتابا كذلك من كتبه أو ملكا من ملائكته أو استباح محرما لا بد في
~~إسلامه من الاقرار بما جحده، ولو قال:
# أنا مؤمن أو مسلم ففي القواعد " الأقرب أنه إسلام في الكافر الأصلي أو
~~جاحد الوحدانية بخلاف من كفره بجحد نبي أو كتاب أو فريضة ونحوه، لأنه يحتمل
~~أن يكون اعتقاده أن الاسلام ما هو عليه " وفيه أنه لا صراحة في الأولين
~~أيضا، لاحتمال إرادة الايمان بالنور والظلمة والاستسلام لهما وغير ذلك، وأن
~~الأخير مبني على كفر منكر الضروري وإن كان معتقدا للجهل وإلا فهو غير ms14697 كافر
~~مع اعتقاده ولو جهلا فلا يحتاج إلى توبة.
# هذا وفي القواعد وشرحها للإصبهاني " أن الأقرب قبول توبة الزنديق الذي
~~يستر الكفر ويظهر الايمان " وهو المحكي عن ابن سعيد معللا له في الأخير
~~بأنه إنما كلفنا بالظاهر، إذ لا طريق إلى العلم بالباطن، وقد قال رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) لأسامة لما قتل الأعرابي الذي أظهر الاسلام ولم يقبل
~~منه: " هلا شققت عن قلبه " (1) والتهجم على القتل عظيم، وفيه منع العلم
~~بحصول التوبة باظهار ما كان معتادا له، ولذا كان المحكي عن الخلاف وظاهر
~~المبسوط عدم قبول توبته ناسبا له إلى رواية أصحابنا وإلى إجماعهم على هذه
~~الرواية، ثم قال: " وأيضا فإن قتله بالزندقة واجب بلا خلاف،
# PageV41P631
# وما أظهره من التوبة لم يدل دليل على إسقاطه القتل عنه، وأيضا فإن مذهبه
~~إظهار الاسلام وإذا طالبته بالتوبة طالبته باظهار ما هو مظهر له، وكيف يكون
~~إظهار دينه توبة ".
# قلت: لا يخفى عليك جودته إن كان المراد عدم الاكتفاء بما يظهره في الحكم
~~بتوبته بخلاف ما إذا شهدت القرائن بها، وفي خبر مسمع (1) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام): " أن أمير المؤمنين (عليه السلام) كان يحكم في الزنديق إذا
~~شهد عليه رجلان عدلان مرضيان وشهد له ألف بالبراءة جازت شهادة رجلين وأبطل
~~شهادة الألف لأنه دين مكتوم " وفي خبره الآخر (2) عنه (عليه السلام) أيضا "
~~أن أمير المؤمنين (عليه السلام) أتي بزنديق فضرب علاوته، فقيل له: إن له
~~مالا كثيرا فلمن يجعل ماله؟ قال: لولده وورثته ولزوجته "، وقد سمعت سابقا
~~مرفوع عثمان بن عيسى (3) إلى أمير المؤمنين (عليه السلام) " أنه كتب إلى
~~عامله: أما ما كان من المسلمين ولد على الفطرة ثم تزندق فاضرب عنقه ولا
~~تستتبه، ومن لم يولد منهم على الفطرة. فاستتبه، فإن تاب وإلا فاضرب عنقه "
~~الحديث.
# (تتمة فيها مسائل):
# (الأولى) (الذمي إذا نقض العهد ولحق بدار الحرب فأما أمواله باق)
# PageV41P632
# بلا خلاف أجده فيه، بل في المسالك بعد نسبته إلى المصنف وغيره من الأصحاب
~~قال: " وكأنه موضع وفاق، ms14698 وعن الخلاف والمبسوط نفي الخلاف فيه، ولعله الحجة
~~إن تم، لا ما فيهما من أنه عقد الأمان لكل منهما على حدته، أي نفسه وماله
~~ولم يحصل في المال ما يوجب نقض العهد، إذ هو كما ترى، ضرورة تبعيته له في
~~الحل والحرمة مع الاطلاق، نعم يصح له عقد الأمان لماله دون نفسه، كما إذا
~~بعث بماله إلى دار الاسلام بأمان، ولنفسه دون ماله، وحينئذ إذا انتقض
~~أحدهما لم ينتقض الآخر، أما مع الاطلاق فالمتجه ما ذكرناه، فالعمدة حينئذ
~~ما عرفت.
# وحينئذ (فإن مات) ولم يكن وارث مسلم (ورثه وارثه الذمي والحربي) كغيره من
~~الكافر، خلافا للشافعي فلم يورث الذمي بناء على عدم التوارث بينه وبين
~~الحربي، وهو واضح الضعف.
# (و) لكن (إذا انتقل الميراث إلى الحربي زال الأمان عنه) لصيرورته ملكا
~~لمن لا حرمة له، ويكون للإمام (عليه السلام) من الأنفال التي لم يوجف عليها
~~بخيل ولا ركاب، بل إن قتل الناقض في الحرب فالحكم كذلك أيضا عند الشيخ
~~والأكثر على ما في المسالك، خلافا للمحكي عن ابن الجنيد من أنه يكون ماله
~~للمقاتلة، لأنه من جملة مفتوحاته، وهو ممنوع، نعم قد يشكل أصل الحكم
~~بارتفاع الأمان عن ماله بأن مقتضى العهد الأول وصول ماله إلى مستحقه وإن
~~كان حربيا، كما إذا لم ينقض العهد ومات وكان وارثه حربيا، فإن الظاهر بقاء
~~أمانه، اللهم إلا أن يكون العهد على أمانه في نفسه وماله على الوجه
~~المزبور، ولعله لذا كان المحكي عن الشافعي في أحد قوليه بقاء PageV41P633
# أمانه، وهو لا يخلو من وجه.
# (وأما الأولاد الأصاغر فهم باقون على الذمة) لعدم الانتقاض بالنسبة إليهم
~~(و) حينئذ (مع بلوغهم يخيرون بين عقد الذمة لهم بأداء الجزية وبين الانصراف
~~إلى مأمنهم) كغيرهم من الكافرين المستقرين في بلاد الاسلام بالأمان كما هو
~~واضح.
# المسألة (الثانية):
# (إذا قتل المرتد) عن فطرة أو ملة (مسلما) مثلا (عمدا فللولي قتله قودا
~~ويسقط قتل الردة) بلا خلاف أجده فيه بل ولا إشكال تقديما لحق الناس على حق
~~الله ms14699 تعالى (و) هو واضح، نعم (لو عفا الولي) أو صولح على مال (قتل بالردة).
# (ولو قتل) المرتد عن ملة (خطأ كانت الدية في ماله مخففة مؤجلة) إلى ثلاث
~~سنين لا مغلظة، كما ستعرف ذلك في محله إن شاء الله (لأنه لا عاقلة له) من
~~المسلمين الذين لا يعقلون الكفار ولا من الكفار الذين لا يرثونه (على تردد)
~~من ذلك، ومن أن المسلمين ورثة لهم، ومن كان الإرث له كان العقل عليه، كما
~~ستعرف تحقيق ذلك في محله إن شاء الله (و) على الأول (لو قتل أو مات حلت كما
~~تحل الأموال المؤجلة) به كما هو واضح.
# إنما الكلام في المرتد عن فطرة الذي مقتضى إطلاق المصنف ومحكي المبسوط
~~ذلك فيه أيضا بل عن القواعد التصريح بذلك، ويشكل بعدم المال له، نعم لو
~~قلنا بملكه المتجدد بعد الردة أمكن ذلك حينئذ. PageV41P634
# أما إذا تقدم الخطأ أو شبه العمد أو العفو بمال على الارتداد كانت الدية
~~كسائر الديون التي تحل بارتداده، ومنه ينقدح الاشكال أيضا في تعليق الحلول
~~على القتل أو الموت بالنسبة إليه، اللهم إلا أن يفرق بين التأجيل قبل الردة
~~وبعدها، فالأول يحل بها بخلاف الثاني، وذلك كله كما ترى، والأصل فيه إطلاق
~~عنوان الأحكام المزبورة في محكي المبسوط وتبعه غيره، ويمكن حمل كلامه على
~~الملي، لأنه على ما قيل ذكر هذه الأحكام له بعد ذكر قسميه، والأمر سهل، وقد
~~تقدم بعض الكلام في المسألة وبعض أفرادها أيضا، والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (إذا تاب المرتد) عن ملة (فقتله من يعتقد بقاءه على
~~الردة قال الشيخ) في محكي المبسوط والخلاف وابن شهرآشوب في محكي متشابه
~~القرآن: (يثبت القود ب‍) سبب (تحقق قتل المسلم ظلما و) ذلك (لأن الظاهر أنه
~~لا يطلق) عليه (الارتداد بعد توبته) بل هو كذلك قطعا وإن أطلقه عليه الجاهل
~~بحاله، كل ذلك مضافا إلى ظهور إطلاقه من الحبس في توبته، وحينئذ فيندرج في
~~عموم " النفس بالنفس " (1) وغيره من أدلة القصاص.
# (و) لكن مع ذلك كله (في القصاص ms14700 تردد لعدم) صدق (القصد إلى قتل المسلم)
~~الذي هو عنوانه لا مجرد صدق قتل المسلم،
# PageV41P635
# فإن قوله تعالى (1) " ومن يقتل مؤمنا متعمدا " ونحوه ظاهر في إرادة العمد
~~إلى متحقق الوصف، فيتجه حينئذ في الفرض أنه من شبيه العمد الذي فيه الدية
~~في ماله مغلظة، ولعله لذا كان المحكي عن الشافعي في أحد قوليه العدم، بل عن
~~الشيخ أنه في محكي كتاب زكاة الفطرة من الخلاف حكم بأن من قتل مسلما في دار
~~الحرب بظن أنه كافر لم يكن عليه أكثر من الكفارة، بل يؤيده أن جمعا من
~~الصحابة منهم أسامة بن زيد وجدوا أعرابيا في غنيمات فلما أرادوا قتله تشهد
~~فقالوا:
# ما تشهد إلا خوفا من أسيافنا فقتلوه واستاقوا غنيماته فنزل " ولا تقولوا
~~لمن ألقى إليكم السلام: لست مؤمنا تبتغون " (2) إلى آخرها، فغضب النبي (صلى
~~الله عليه وآله) وقال لأسامة: " هلا شققت قلبه " (3) ولكن لم يقتص منهم، بل
~~ربما أيد أيضا بأن القصاص حد يدرأ بالشبهة المتحققة في الفرض بعد ما عرفت
~~وإن كان فيه ما لا يخفى، لكن في ما سمعت كفاية، والله العالم.
# (الباب الثاني:) (في إتيان البهائم ووطء الأموات وما يتبعه).
# (إذا وطئ البالغ العاقل) المختار (بهيمة) ذكرا أو أنثى قبلا أو دبرا
~~(مأكولة اللحم) عادة (كالشاة والبقرة) ونحوهما مما لا يراد ظهرها (تعلق
~~بوطء ها أحكام) بخلاف صورة
# PageV41P636
# العكس، فإن الظاهر عدم تعلق حكم بها (تعزير الواطئ، وإغرام ثمنها) أي
~~قيمتها حين الوطء (إن لم تكن له، وتحريم) لحم (الموطوءة) ونسلها (ووجوب
~~ذبحها وإحراقها) على معنى أن مجموع الأحكام المزبورة التي منها التعزير لا
~~تترتب إلا على وطء البالغ العاقل المختار، لانتفاء التعزير المراد هنا عن
~~الصبي والمجنون والمكره، وإن أدب الأولان، وإلا فقد عرفت في كتاب الأطعمة
~~(1) أن حرمة اللحم واللبن والذبح والاحراق يترتب على مطلق وطء الانسان
~~صغيرا وكبيرا، عاقلا أو مجنونا، عالما أو جاهلا، حرا أو عبدا، مكرها أو
~~مختارا للاطلاق، قال الصادق (عليه السلام) في خبر مسمع (2):
# " إن أمير المؤمنين (عليه السلام) ms14701 سئل عن البهيمة التي تنكح فقال:
# حرام لحمها، وكذلك لبنها " مضافا إلى محكى الاجماع صريحا وظاهرا، فيجب
~~حينئذ في ذمتهما المال، ويدفع عنهما الولي أن كان لهما مال، وإلا اتبعا به
~~بعد اليسار، وأما الذبح والاحراق فينفذه الحاكم إن لم يقع من غيره، ولو كان
~~المراد منها الظهر ففي الروضة " لا شئ على غير المكلف إلا أن يوجب نقص
~~القيمة لتحريم اللحم أو لغيره فيلزمه الأرش " وفيه أن النص (3) والفتوى
~~متطابقان على ثبوت المال في ذمة الفاعل مطلقا، ولا ينافي ذلك بيعها في غير
~~البلد.
# وكيف كان فالمراد تفصيل الأحكام المذكورة (أما التعزير)
# PageV41P637
# بمعنى العقوبة على الفاعل المستحق (ف‍) لا خلاف أجده فيه نصا وفتوى، بل
~~يمكن تحصيل الاجماع عليه، والمشهور أن (تقديره إلى الإمام) كغيره مما ثبت
~~فيه التعزير، للأصل والنصوص التي منها قول الصادق (عليه السلام) في خبري
~~الفضيل (1) وربعي (2) أو صحيحهما: " ليس عليه حد، ولكن يضرب تعزيرا " ونحوه
~~ما في المروي عن قرب الإسناد (3) " لا رجم عليه ولا حد، ولكن يعاقب عقوبة
~~وجعة " ومنها ما في موثق سماعة (4) " يجلد حدا غير الحد ثم ينفى من بلاده
~~إلى غيره " ومنها حسن سدير (5) " يجلد دون الحد " إلى آخره مؤبدا ذلك كله
~~بأنه ليس للبهيمة حرمة كحرمة الناس، ولا وطؤها يعرضها للولادة من زناء.
# (و) لكن (في رواية) إسحاق بن عمار (6) عن الكاظم (عليه السلام) (يضرب
~~خمسة وعشرين سوطا) ويمكن حملها على بيان أحد الأفراد (وفي أخرى الحد) قال
~~الصادق (عليه السلام) في خبر أبي بصير (7) " في الذي يأتي البهيمة فيولج:
~~عليه حد الزاني " وعن الشيخ احتمال أن يكون عليه الحد إذا عاد بعد التعزير،
~~والفرق بين الايلاج وعدمه، فيحد حد الزاني في الأول رجما وقتلا أو جلدا دون
~~الثاني، وهما معا كما ترى، وأولى من ذلك حملهما على التقية.
# (وفي أخرى) صحيحة رواها جميل (8) عن الصادق (عليه
# PageV41P638
# السلام) (يقتل) وفي خبر سليمان بن هلال (1) عنه (عليه السلام) " يقام
~~قائما يضرب بالسيف أخذ السيف منه ما أخذ، قال: قلت:
# هو ms14702 القتل، قال: هو ذلك " (و) يمكن حملهما على من تكرر منه التعزير إلى
~~الثالثة أو الرابعة لما عرفته من أن (المشهور) بل لم نعرف فيه خلافا
~~(الأول) الذي عليه العمل، والنفي المذكور في موثق سماعة (2) محمول على ما
~~إذا رآه الحاكم في التعزير.
# (وأما التحريم فيتناول لحمها ولبنها ونسلها تبعا لتحريمها) قال الباقر
~~والصادق (عليهما السلام) في أخبار عبد الله بن سنان (3) والحسين بن خالد
~~(4) وإسحاق بن عمار (5): " ذبحت وأحرقت بالنار، ولم ينتفع بها " وقال أبو
~~جعفر (عليه السلام) في حسن سدير (6) " في الرجل يأتي البهيمة يجلد دون الحد
~~ويغرم قيمة البهيمة لصاحبها، لأنه أفسدها عليه، وتذبح وتحرق وتدفن إن كانت
~~مما يؤكل لحمه " الحديث. وفي خبر سماعة (7) عن الصادق (عليه السلام) "
~~وذكروا أن لحم تلك البهيمة محرم ولبنها " إلى آخره، والمراد نسلها المتجدد
~~بعد الوطء لا الموجود حالته، بل في الروضة وإن كان حملا على الأقوى، وفي
~~حكمه ما يتجدد من الشعر والصوف واللبن والبيض.
# (و) على كل حال فالوجه في (الذبح إما تلقيا) وتعبدا
# PageV41P639
# من الشارع (أو لما لا يؤمن من شياع نسلها وتعذر اجتنابه) وفي بعض النصوص
~~السابقة (1) " قلت: وما ذنب البهيمة؟ قال:
# لا ذنب لها، ولكن رسول الله (صلى الله عليه وآله) فعل هذا وأمر به لكيلا
~~يجتزئ الناس بالبهائم وينقطع النسل " الحديث. ولئلا يعير بها الفاعل، وعن
~~بعض العامة لئلا تأتي بخلقة مشوهة، وعن الشيخ أنه حدس، لأنه ما جرت العادة
~~بهذا، بل قال: ينبغي أن نقول هذا غباوة. (و) لعل (إحراقها لئلا تشتبه بعد
~~ذبحها بالمحللة) لكن قد عرفت الأمر بالدفن في الخبر السابق (2) هذا كله في
~~البهيمة التي يراد لحمها.
# (وإن كان الأمر الأهم فيها ظهرها لا لحمها كالخيل والبغال والحمير لم
~~تذبح) عندنا كما عن المبسوط وإن حرم لحمها على الأقوى، كما صرح به الفاضل
~~وغيره (وأغرم الواطئ) إن كان غير المالك (ثمنها لصاحبها وأخرجت من بلد
~~الواقعة، وبيعت في غيره، إما عبادة) من الشارع (لا لعلة مفهومة لنا، أو
~~لئلا يعير ms14703 بها صاحبها) قال الباقر (عليه السلام) في حسن سدير (3): " وإن
~~كانت مما يركب ظهره أغرم قيمتها، وجلد دون الحد، وأخرجت من المدينة التي
~~فعل بها إلى بلاد أخرى حيث لا تعرف، فيبيعها فيها كي لا يعير بها " وعن بعض
~~العامة أنها تذبح، وهو باطل، نعم عن بعض اشتراط بعد البلد بحيث لا يظهر له
~~خبرها فيه عادة، وفي
# PageV41P640
# الروضة أن ظاهر التعليل يدل عليه، وإن كان فيه أنه يقتضي عدم معرفتها
~~بذلك لا خصوص البعد، ولعله لذا أو لأنه حكمة لا علة أطلق المعظم.
# ثم إن المنساق من النص والفتوى فورية الأمور المزبورة عرفا، والظاهر عدم
~~وجوب مباشرة الحاكم ذلك إلا مع الامتناع، ولو بيعت فعلم المشتري بها احتمل
~~قويا جواز الفسخ مع استلزامه نقص القيمة بالنسبة إلى العالم، لأنه حينئذ
~~عيب ولو لحرمة لحمها أو لغيرة.
# (وما الذي يصنع بثمنها؟ قال بعض الأصحاب) وهو المفيد:
# (يتصدق به) عقوبة ورجاء لتكفير الذنب - ولكونه - إذا لم يكن المالك
~~الواطئ - غير مال لهما أما المالك فلأخذه القيمة، وللواطئ لكونه غير مالك
~~لها (و) لكن مع ذلك قال المصنف (لم أعرف المستند) ولعله لأن العقوبة
~~بالتعزير والتكفير بالتوبة، والمال المملوك لا يكون لغير مالك.
# (وقال آخرون: يعاد إلى المغترم، وإن كان الواطئ هو المالك دفع إليه، وهو
~~أشبه) بأصول المذهب وقواعده، كما قد عرفت تحقيق ذلك، بل المسألة بجميع
~~أطرافها في كتاب الأطعمة (1).
# ولو بيعت في غبر البلد بأزيد من الثمن الذي غرمه الواطئ ففي رد الزيادة
~~للمالك أو الصدقة بها أو كونها للغارم وجوه: أقواها الأخير بناء على ملكه
~~لها بدفع القيمة أو باستحقاقها عليه.
# ولو كان الفاعل معسرا ففي القواعد " رد الثمن على المالك بل في كشف
~~اللثام قولا واحدا وهو الحجة إن تم إجماعا وإلا كان فيه
# PageV41P641
# نظر، فإن نقص من القيمة كان الباقي في ذمته يطالب به مع المكنة، والنفقة
~~عليها إلى وقت بيعها على الفاعل وإن لم نقل بانتقالها إليه للحيلولة، فإن
~~نمت فله إن دفع القيمة إلى ms14704 المالك وقلنا بالانتقال، وإلا فللمالك على إشكال
~~ينشأ من الانتقال إليه بنفس الفعل، لوجوب الانتزاع من المالك بمجرده أو
~~بدفع القيمة للأصل ومن عدم الانتقال مطلقا، للأصل والشك في موجبه.
# ولو ادعى المالك الفعل وأنكر المدعى عليه كان له الاحلاف للعموم وليس هذا
~~من اليمين في الحد المنفي في النصوص (1) بل من اليمين في المال، وحينئذ فلو
~~رد اليمين لم يثبت التعزير بناء على أنه من الحد، دون غيره من الأحكام
~~خصوصا على ما حققناه في محله من عدم كونها بمنزلة البينة أو الاقرار، بل هي
~~أصل برأسها.
# وعلى كل حال فلا إشكال في حرمة المأكولة أخذا على المالك باقراره، وينجس
~~رجيع المأكولة كسائر المحرمات، وربما يشعر به ما سمعته في الخبر (2) من أنه
~~لا ينتفع به، ويحرم استعمال جلدها بعد الذبح في ما يستعمل فيه جلد غير
~~المأكول على إشكال من الأصل ومن كونه من الانتفاع المنفي ووجوب إحراقه مع
~~الجلد، وإن كان فيه منع واضح.
# (ويثبت هذا بشهادة رجلين عدلين) بلا خلاف محقق أجده فيه للعموم، نعم في
~~كشف اللثام كلام المبسوط يعطي اشتراط أربعة رجال أو ثلاثة مع امرأتين، وعلى
~~تقديره لا دليل له سوى القياس
# PageV41P642
# على الزناء الذي ليس من مذهبنا، لكن في الرياض جعله استقراء ثم قال: لا
~~بأس به إن أفاد ظنا معتمدا، ويحتمل مطلقا، لاحداثه الشبهة الدارئة لا أقل
~~منها، فتأمل ولا يخفى عليك ما فيه.
# (ولا يثبت بشهادة النساء انفردن أو انضممن) للأصل والشبهة والعموم.
# (و) كذا يثبت عند المشهور (بالاقرار ولو مرة إن كانت الدابة له) للعموم
~~(1) أيضا (وإلا ثبت التعزير حسب وإن تكرر الاقرار) لأنه في غيره إقرار في
~~حق الغير (وقيل) والقائل ابنا حمزة وإدريس وظاهر محكي المختلف: (لا يثبت
~~إلا بالاقرار مرتين، وهو غلط) وإن ذكرنا سابقا وجها لنحوه في الحد، اللهم
~~إلا أن يقال: إن التعزير نوع منه.
# ولو كان الفعل بينه وبين الله وكانت الموطوءة مأكولة اللحم وملكا له وجب
~~عليه فعل ذلك بها، أما إذا ms14705 كان المراد منها ظهرها ففي الروضة " في وجوب
~~بيعها خارج البلد وجهان أجودهما العدم، للأصل وعدم دلالة النصوص عليه،
~~وللتعليل (2) بأن بيعها خارجه ليخفى خبرها وهو مخفي هنا، ومن أن ذلك حكمة
~~وظاهر النص والفتوى عدم الفرق في تعلق أحكام الموضوعين ".
# وفيها أيضا " لو كانت لغيره فهل يثبت عليه الغرم ويجب عليه التوصل إلى
~~إتلاف المأكولة بإذن المالك ولو بالشراء منه؟ الظاهر العدم، نعم لو صارت
~~ملكه بوجه من الوجوه وجب عليه إتلاف
# PageV41P643
# المأكولة، لتحريمها في نفس الأمر، وفي وجوب كونه بالذبح ثم الاحراق وجه
~~قوي " ولا يخفى عليك ما فيه بعد ظهور النص والفتوى بثبوت المال في ذمة
~~الفاعل بمجرد الفعل، فيجب عليه التوصل إلى إيصاله كما يجب عليه تنفيذ
~~الأحكام المزبورة، ولو لم يتمكن فذبحها المالك لم يحل للفاعل الأكل من
~~لحمها وكذا نسلها ولبنها، والله العالم.
# (ولو تكرر مع تخلل التعزير ثلاثا، قتل في الرابعة) أو الثالثة على البحث
~~السابق، لكن قد عرفت ورود القتل هنا بخصوصه، وهو يؤيد الثاني، ولكن
~~الاحتياط يؤيد الأول، والله العالم.
# (ووطء الميتة من بنات آدم كوطء الحية في تعلق الإثم والحد) رجما أو قتلا
~~(واعتبار الاحصان وعدمه) بلا خلاف أجده، بل يمكن تحصيل الاجماع فضلا عن
~~محكية في بعض العبارات وعما عن الإنتصار والسرائر من الاجماع على تحقق
~~الزناء بوطء الميتة الأجنبية بلا شبهة، وقال عبد الله بن محمد الجعفي (1) "
~~كنت عند أبي جعفر (عليه السلام) وجاءه كتاب هشام بن عبد الملك في رجل نبش
~~امرأة فسلبها ثيابها، ونكحها فإن الناس قد اختلفوا علينا في هذا، فطائفة
~~قالوا: اقتلوه وطائفة قالوا: أحرقوه فكتب إليه أبو جعفر (عليه السلام) إن
~~حرمة الميت كحرمة الحي، حده أن تقطع يده لنبشه وسلبه الثياب، ويقام عليه
~~الحد في الزناء إن أحصن رجم وإن لم يكن أحصن جلد مائة " (و) نحوه غيره (2)
~~من النصوص.
# بل (هنا الجناية أفحش فتغلظ العقوبة زيادة عن الحد بما يراه
# PageV41P644
# الإمام) بلا خلاف أجده فيه، بل في كشف اللثام الاتفاق عليه، ms14706 قال الصادق
~~(عليه السلام) في مرسل ابن أبي عمير (1) " في الذي يأتي المرأة وهي ميتة:
~~وزره أعظم من ذلك الذي يأتيها وهي حية " بل قد يحتمل ثبوت الزيادة المزبورة
~~في صورة القتل قبله كما يقتضيه إطلاق النصوص والفتوى.
# (ولو كان زوجته) أو أمته (اقتصر في التأديب على التعزير) كما عن الأكثر
~~القطع به، بل لم أجد خلافا فيه، كما اعترف به في الرياض (وسقط الحد
~~بالشبهة) شرعا وبقاء علقة الزوجية وإن عزر لانتهاك الحرمة، أو لكونه محرما
~~إجماعا وإن لم يكن زناء لغة وعرفا ولا بحكمه شرعا، وربما حمل عليه إطلاق
~~الخبر (2) " عن رجل زنى بميتة، قال: لا حد عليه " وإن كان بعيدا، ويحتمل
~~فيه الانكار أو ما دون الايلاج كالتفخيذ ونحوه.
# (و) كيف كان ف‍ (في عدد الحجة على ثبوته خلاف، قال بعض الأصحاب) كالشيخين
~~وابني حمزة وسعيد (يثبت بشاهدين) وعن المختلف اختياره للعموم و (لأنه شهادة
~~على فعل واحد بخلاف الزناء بالحية) فإنه شهادة على اثنين، قال إسماعيل بن
~~أبي حنيفة (3):
# " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) كيف صار القتل يجوز فيه شاهدان
~~والزناء لا يجوز فيه إلا أربعة شهود والقتل أشد من الزناء؟
# PageV41P645
# فقال: لأن القتل فعل واحد والزناء فعلان، فمن ثم لا يجوز إلا أربعة شهود:
~~على الرجل شاهدان وعلى المرأة شاهدان " لكنه قاصر السند، بل الظاهر إرادة
~~الحكمة فيه لا التعليل المنتقض بالاكراه والمجنونة والنائمة وغيرها مع
~~اشتراط الأربعة، بل في بعض النصوص (1) الاستدلال بذلك على بطلان القياس،
~~مضافا إلى معلومية سماع شهادة الاثنين على الألف فصاعدا.
# (وقال بعضهم) كابن إدريس: (لا يثبت إلا بأربعة) رجال (ل‍) ما عرفت من
~~(أنه زناء) بل أفحش، وهو لا يثبت إلا بها (ول‍) ما قيل من (أن شهادة الواحد
~~قذف فلا يندفع الحد إلا بتكملة الأربعة) وإن كان فيه أن الآية (2) مخصوصة
~~بقذف النساء وإلا فشهادة الشاهد قذف مع عدم كمال العدد المعتبر، وهو محل
~~النزاع.
# (و) لكن مع ذلك (وهو الأشبه) بأصول المذهب التي منها درء الحد ms14707 بالشبهة
~~والأشهر، بل قيل إنه المشهور، بل لعله لا خلاف فيه بين المتأخرين، نعم
~~الظاهر كفاية الأربع ولو ثلاثة رجال مع امرأتين كما في الزناء، لكن في
~~القواعد الاشكال في ذلك، ولعله من ابتناء الحدود على التخفيف، وأن الأصل
~~والنص (3) والفتوى عدم قبول شهادتهن في الحدود، خرج الزناء بالحية بالنص
~~(4) والاجماع،
# PageV41P646
# ومن كونه زناء أو أضعف منه إن ثبت بشاهدين وإن كان لا وجه للأول بعد فرض
~~كونه زناء لغة وعرفا وشرعا، نعم يتجه القول بثبوته بالشاهدين في وطء الرجل
~~زوجته وأمته، لعموم البينة وإن لم أجد تصريحا به، بل ظاهر إطلاقهم عدم
~~الفرق إلا مع ملاحظة التعليل. هذا كله في ثبوته بالبينة.
# (أما الاقرار فتابع للشهادة) بلا خلاف (فمن اعتبر في الشهود أربعة اعتبر
~~في الاقرار مثله، ومن اقتصر على شاهدين قال في الاقرار كذلك).
# (مسألتان):
# (الأولى) (من لاط بميت كان كاللائط بالحي) في الحد للصدق (و) يزيد بأن
~~(يعزر تغليظا) بزيادة الحرمة بالموت لو وجب الجلد بعدم الايقاب، بل وبه قبل
~~القتل نحو ما سمعته سابقا، نعم ربما احتمل عدم التغليظ من أصله لعدم
~~الدليل.
# المسألة (الثانية):
# (من استمنى بيده) أو بغيرها من أعضائه (عزر) لأنه فعل محرما بل كبيرة،
~~ففي خبر أحمد بن عيسى المروي عن نوادر PageV41P647
# ولده (1) سأل الصادق (عليه السلام) " عن الخضخضة، فقال:
# إثم عظيم قد نهى الله عنه في كتابه، وفاعله كناكح نفسه، ولو علمت بمن
~~يفعله ما أكلت معه، فقال السائل: بين لي يا بن رسول الله من كتاب الله فيه،
~~فقال: قول الله: فمن ابتغى وراء ذلك، الآية (2) وهو مما وراء ذلك، فقال
~~الرجل: أي أكبر الزناء أو هي؟
# فقال: هو ذنب عظيم " الحديث. وفي الصحيح (3) " عن الخضخضة، فنال: من
~~الفواحش " وفي الموثق (4) " في الرجل ينكح البهيمة أو يد لك، فقال: كل ما
~~أنزل به الرجل ماءه من هذا وشبهه زناء " والمراد بحكمه إثما، وقال أبو بصير
~~(5): " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: ثلاثة لا يكلمهم الله ولا
~~ينظر إليهم ولا ms14708 يزكيهم ولهم عذاب أليم: الناتف شيبه، والناكح نفسه والمنكوح
~~في دبره ".
# وما في خبر ثعلبة بن ميمون وحسين بن زرارة (6) - " سألته عن الرجل يبعث
~~بيديه حتى ينزل، قال: لا بأس به، ولم يبلغ به ذاك " ونحوه غيره - شاذ محمول
~~على نفي الحد، أو على السؤال عمن عبث بيديه مع زوجته أو أمته لا مع ذكره أو
~~غير ذلك، أو مطرح للاتفاق ظاهرا على الحرمة المستفادة مما عرفت ومن قوله
~~تعالى (7): الذين هم
# PageV41P648
# لفروجهم " الآية ومن لعن النبي (صلى الله عليه وآله) الناكح كفه " (1)
~~ومن غير ذلك.
# نعم الظاهر عدم البأس به في تفخيذ الزوجة والأمة ونحوه من الاستمناء بين
~~أليتيها ونحوهما، للأصل وقوله تعالى (2): " إلا على أزواجهم " وغيره وإن
~~كان الأولى تركه أيضا.
# وعلى كل حال فليس فيه إلا التعزير (وتقديره) كغيره من أفراد التعزير
~~(منوط بنظر الإمام و) إن كان (في رواية) زرارة (3) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) (إن عليا (عليه السلام) ضرب يده) بالدرة (حتى احمرت) إذ هو أحد
~~الأفراد قال: ولا أعلمه إلا قال (وزوجه من بيت المال) ونحوه خبر طلحة بن
~~زيد (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) إلا أنه لم ينص فيه على الاستمناء.
# (و) على كل حال فما في الخبر من التزويج إنما (هو تدبير استصلحه) في ذلك
~~الحال (لا أنه من اللوازم) كما عن التحرير التصريح به، والله العالم.
# (ويثبت بشهادة عدلين) كاللواط للعموم (والاقرار لو مرة) له أيضا (وقيل)
~~والقائل ابن إدريس: (لا يثبت بالمرة) وله وجه (و) إن قال المصنف (هو وهم)
~~نعم لا يثبت بشهادة النساء مطلقا، والله العالم.
# PageV41P649
# (الباب الثالث: في الدفاع) لا خلاف ولا اشكال في أنه (للانسان أن يدفع)
~~المحارب أو اللص أو غيرهما (عن نفسه وحريمه وماله ما استطاع) للأصل
~~والاجماع بقسميه، وما تقدم من النصوص في المحارب (1) بل وعن غيره، للأصل
~~وعموم الإعانة على البر وغير ذلك، قال أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر
~~الأصبغ (2) " يضحك الله تعالى إلى رجل في كتيبة يعرض لهم سبع ms14709 أو لص فحماهم
~~حتى يجوزوا " وفي خبر السكوني (3) عن جعفر عن أبيه عن آبائه (عليهم السلام)
~~" قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): من سمع رجلا ينادي يا للمسلمين فلم
~~يجبه فليس بمسلم " وقال الصادق (عليه السلام) في الصحيح (5) " قال رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله): عونك الضعيف من أفضل الصدقة " إلى غير ذلك من
~~النصوص الدالة على ذلك حتى فحوى قول أمير المؤمنين (5) (عليه السلام) قال
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله): من رد عن قوم من المسلمين عادية ماء أو
~~نار وجبت له الجنة " فلا إشكال حينئذ في جواز الدفاع مطلقا، بل في كشف
~~اللثام " ولو قدر على الدفع عن غيره فالأقوى كما
# PageV41P650
# في التحرير الوجوب مع أمن الضرر (و) إن كان لا يخلو من نظر.
# نعم قالوا من غير خلاف يعرف فيه بينهم: (يجب اعتماد الأسهل فلو اندفع
~~الخصم) بالتنبيه ولو بالتنحنح فعله، وإن لم يندفع إلا (بالصياح اقتصر عليه
~~إن كان في موضع يلحقه المنجد) مثلا (وإن لم يندفع) بالصياح (عول على اليد
~~فإن لم تغن فبالعصا فإن لم تكف فبالسلاح) إلى غير ذلك من أفراد الترقي من
~~الأسهل إلى الصعب ثم إلى الأصعب، ولكن قد ذكرنا سابقا أن مقتضى إطلاق
~~النصوص عدم الترتيب المزبور، خصوصا في المحارب واللص المحارب والمطلع على
~~عيال غيره، بل مطلق الدفاع، فإن لم يكن إجماعا أمكن المناقشة فيه، بل لعل
~~السيرة على خلافه.
# (و) على كل حال ف‍ (يذهب دم المدفوع هدرا جرحا كان أو قتلا) فضلا عن ماله
~~إذا لم يندفع إلا بذلك بلا خلاف أجده فيه نصا (1) وفتوى بل الاجماع بقسميه
~~عليه (ويستوي في ذلك الحر والعبد) والمسلم والكافر والليل والنهار بمثقل أو
~~محدد خلافا لأبي حنيفة، فضمنه مع القتل بمثقل إن قتله نهارا.
# (ولو قتل الدافع) ولو دون ماله (كان كالشهيد) في الأجر كما سمعته في
~~النصوص (2) السابقة، وقال الصادق (عليه السلام) في خبر عبد الله بن سنان
~~(3): " من قتل دون مظلمة فهو شهيد " ونحوه قول الباقر ms14710 (عليه السلام) في خبر
~~أبي مريم (4) قال: " يا أبا
# PageV41P651
# مريم هل تدري ما دون مظلمة؟ قلت: جعلت فداك الرجل يقتل دون أهله ودون
~~ماله وأشباه ذلك، فقال: يا أبا مريم إن من الفقه عرفان الحق " والظاهر أنه
~~أقره على ما فسره به.
# نعم قيده غير واحد في المال بما إذا ظن السلامة وإطلاق النصوص ينافيه، بل
~~في مرسل البرقي (1) عن الرضا (عليه السلام) " عن الرجل يكون في السفر ومعه
~~جارية له فيجئ قوم يريدون أخذ جاريته أيمنع جاريته من أن تؤخذ وإن خاف على
~~نفسه القتل؟ قال نعم، قلت:
# وكذلك إن كان معه امرأة قال: نعم وكذلك الأم والبنت وابنة العم والقرابة
~~يمنعهن وإن خاف على نفسه القتل، قال: نعم وكذلك المال يريدون أخذه في سفر
~~فيمنعه وإن خاف القتل قال: نعم ".
# وعلى كل حال فلا إشكال في أنه يضمنه المدفوع نفسا وطرفا ومالا للعمومات،
~~نعم قد تقدم سابقا الفرق بين النفس والمال بالنسبة إلى وجوب الدفاع وعدمه
~~فيجب في الأول مع انحصار الأمر فيه ولا يجوز الاستسلام بخلاف المال الذي لا
~~يتوقف حفظ النفس عليه بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه للنصوص
~~(2) السابقة، بل لو علم تلف النفس حرم عليه ذلك لأهمية حفظ النفس وإن كان
~~قد يتوهم من إطلاق النصوص جوازه أيضا.
# وأما العرض ففي الرياض هو محل نظر، بل الظاهر جواز الاستسلام كما صرح به
~~في التحرير وغيره، لأولوية حفظ النفس من حفظ العرض كما يستفاد من جملة من
~~الأخبار الواردة (3) في درء الحد عن المستكرهة
# PageV41P652
# على الزناء معللة بقوله تعالى (1) " فمن اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم
~~عليه ".
# وفيه أن أهمية حفظ النفس من العرض بعد تسليمها مع التعارض لا في الدفاع
~~المعلوم فيه النجاة أو المظنون فيه ذلك، والمفروض وجوب حفظ العرض كالنفس،
~~ولا دليل على الإذن في الاستسلام كالمال، والأخبار الواردة في سقوط الحد عن
~~المستكرهة المعللة بما ذكر مساقة لبيان حكم الاكراه الذي لا يتمكن معه من
~~الدفع كما لو ms14711 قيد الامرأة مثلا، والمراد هنا أن العرض كالمال في جواز
~~الاستسلام وإن تمكن من الدفاع فتأمل جيدا.
# ولعله لذا قال في المسالك: " والأقوى وجوب الدفع عن النفس والحريم مع
~~الامكان، ولا يجوز الاستسلام، فإن عجز ورجا السلامة بالكف والهرب وجب، أما
~~المدافعة عن المال فإن كان مضطرا إليه وغلب على ظنه السلامة وجب وإلا فلا "
~~وإن كان قد يناقش بأنه مع الاضطرار إليه للنفس يجب عليه الدفع وإن لم يظن
~~السلامة، لأنه من الدفاع عنها، وفي قواعد الفاضل " يجب الدفاع عن النفس
~~والحرم ما استطاع، ولا يجوز الاستسلام ".
# وفي كشف اللثام " لوجوب دفع الضرر عقلا، والنهي عن المنكر بمراتبه، وقول
~~أبي جعفر (عليه السلام) في خبر غياث (2) " إذا دخل عليك اللص يريد أهلك
~~ومالك فإن استطعت أن تبدره وتضربه فابدره واضربه " وأجاز الشافعي الاستسلام
~~في أحد قوليه وإن لم يمكن
# PageV41P653
# وأمكن الهرب وجب، وكذا يجوز مع إمكان الدفع " وإن كان قد يناقش بأن ما
~~ذكره من التعليل يأتي في المال أيضا، وكذلك الخبر المنساق من الأمر فيه
~~الإباحة لكونه في مقام توهم الحظر ولذا جمع فيه بين النفس والمال.
# ثم قال في القواعد: " وللانسان أن يدافع عن المال كما يدافع عن نفسه وإن
~~قل ولكن لا يجب " ووافقه عليه في كشف اللثام نعم قال:
# " إلا مع الاضطرار والتضرر بفقده ضررا يجب دفعه عقلا أو كان المال لغيره
~~أمانة في يده، وربما وجب الدفع عنه مطلقا من باب النهي عن المنكر، ثم في
~~جواز القتل أو الجرح للدفع عن المال له أو لغيره إن لم يندفع إلا به مع
~~القطع بأن لا يريد سواه من نفس أو عرض تأمل، وقد مر في باب الأمر بالمعروف
~~والنهي عن المنكر التردد في جواز القتل أو الجرح إن لم ينته بدونه بغير إذن
~~الإمام، ولكن أطلق الأصحاب ثم ذكر جملة من النصوص الدالة على جواز القتال
~~عن المال وإن من قتل دون ماله ولو عقال فهو شهيد (1) ".
# قلت: ومنه يعلم أن ما ذكره من ms14712 التأمل والتردد كالاجتهاد في مقابلة النصوص
~~والفتاوى. نعم لو علم القتل مع المدافعة اتجه حينئذ الحرمة، لما سمعته من
~~الاجماع منهم على الظاهر، بل قد يظهر من غير واحد إلحاق الظن به وإن كان لا
~~يخلو من نظر، وما ذكره من الأمانة في يده يمكن منع وجوب الدفاع عنها مع خوف
~~الضرر، لعدم صدق التعدي والتفريط، كما أن ما ذكره من احتمال وجوب الدفع عن
~~المال مطلقا لا وجه له بعد النص والفتوى بالإذن في الاستسلام، والنهي عن
# PageV41P654
# المنكر لا يقتضي وجوب الدفع المشتمل على الخوف على النفس وغيرها، وكذا
~~الكلام في ما ذكره من التأمل في جواز القتل والجرح إلى آخره فإنه لا وجه له
~~بعد النصوص والفتاوي باهدار دم المدفوع، وما ذكره في كتاب الأمر بالمعروف
~~والنهي عن المنكر غير مسألة الدفاع التي لا إشكال في إباحة دم الظالم فيها
~~بخلاف الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، كما هو واضح، وأما العرض فإن له
~~المدافعة عنه وإن خاف القتل، ضرورة كونه أهم من المال.
# إنما الكلام في وجوبها ما لم يعلم القتل، يحتمل ذلك، لقول الصادق (عليه
~~السلام) في الحسن أو الصحيح (1) " قال أمير المؤمنين (عليه السلام): إن
~~الله ليمقت الرجل يدخل عليه اللص في بيته فلا يحارب " ونحوه خبر السكوني
~~(2) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) وخروج المال بالتصريح بالرخصة في ما
~~سمعته في النصوص لا يقتضي إلحاق غيره به، بل قد يشعر الاقتصار فيها على
~~المال بعدم ذلك في غيره من النفس والعرض، مضافا إلى وجوب دفع الأقل ضررا
~~بالأعظم، ولا ريب في أهمية العرض من النفس عند ذوي النفوس الأبية، نعم لو
~~علم القتل وأنه لا يدفع عنه شئ احتمل القول حينئذ بالحرمة حفظا للنفس مع
~~احتمال المدافعة عنه جوازا ووجوبا كالنفس.
# أما المدافعة عن النفس فالظاهر وجوبها بما يتمكن وإن علم عدم الدفع عنها
~~إلا أن الساعة والساعتين بل الأقل منهما تكفي في ذلك.
# ولعله بملاحظة ما ذكرناه هنا وما تقدم في اللص المحارب يظهر ms14713 لك الحكم في
~~جميع صور المسألة المتصورة في المقام المتعلقة بالنفس والعرض
# PageV41P655
# والمال من حيث العلم بالقتل والجرح له أو للمدفوع والظن أو الاحتمال
~~وحصول الدفع وعدمه وغير ذلك بعد ضبط الميزان، وهو أنه يجب حفظ النفس
~~والعرض، والإذن في الاستسلام قد جاء في المال، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف ولا إشكال في أنه (لا) يجوز للمدافع أن (يبدؤه) أي
~~المدفوع (ما لم يتحقق قصده إليه) أو إلى عرضه أو ماله ولو بالطريق الظني
~~الذي يتحقق به مثله عرفا وإن ضمنه بعد ذلك لو بان خطاؤه، بل الظاهر اعتبار
~~إمكان تسلطه عادة لو لم يدفع مع ذلك، فلو قصده من وراء حائل من نهر أو حائط
~~أو حصن يحول عادة بينه وبين التسلط على ما يريده كف عنه، كما صرح به في كشف
~~اللثام.
# (و) على كل حال فمع تحقق القصد ف‍ (له دفعه ما دام مقبلا) مراعيا الترتيب
~~المزبور مع إمكانه وإلا سقط عنه (ويتعين) وجوب (الكف) عنه (مع إدباره)
~~معرضا عن ظلمه، إذ لا يجوز الضرب إلا للدفع ولا دفع مع الادبار المزبور.
# (ولو ضربه فعطله) عنه أو ربطه كذلك (لم) يجز له أن (يدفف عليه لاندفاع
~~ضرره) عنه بذلك، فلو تعدى عليه حينئذ ضمن.
# (ولو ضربه مقبلا فقطع يده فلا ضمان على الضارب في الجرح ولا في السراية)
~~مع توقف الدفع عليه بلا خلاف (و) لا إشكال نصا وفتوى نعم (لو ولى) معرضا
~~عما كان عليه (فضربه أخرى فالثانية مضمونة) لأنها ظلم فتندرج في العمومات.
~~PageV41P656
# (فإن اندملت) كل منهما (فالقصاص في الثانية) في اليد إن أراده (ولو (فإن
~~خ ل) اندملت الأولى وسرت الثانية ثبت القصاص في النفس) للعمومات خلافا لما
~~عن المبسوط من إسقاطه، قال: " ولكن يجب القصاص في اليد أو نصف دية النفس ".
# (ولو سرتا) معا (فالذي يتقضيه المذهب ثبوت القصاص بعد رد نصف الدية) كما
~~في كل مقتول عمدا بسببين أحدهما غير مضمون عليه، فإنه يقتص منه بعد رد ما
~~قابل الجناية ms14714 الأخرى وهو نصف الدية، وهذا من أفراده، خلافا لما سمعته من
~~المبسوط من إسقاط القصاص في النفس وثبوته في اليد أو نصف الدية ولكن استقر
~~المذهب على خلافه، لعدم وضوح مستند له يخرجه عما عرفت.
# (ولو قطع يده مقبلا ورجله مدبرا ثم يده مقبلا ثم سرى الجميع قال في
~~المبسوط: عليه ثلث الدية إن تراضيا، وإن أراد الولي القصاص جاز بعد رد ثلثي
~~الدية) الموزعة عنده على عدد الجناية لا الجاني، والفرض عدم الاثنين منهما،
~~ولكن فيه مضافا إلى ما سمعته من المصنف أنه مناف لما سمعته منه سابقا من
~~عدم القصاص في مثله، بل يخير الولي بين القصاص في الرجل وبين ثلث الدية،
~~نحو ما تقدم، بل في كشف اللثام قد حكي عنه عدم القصاص.
# وكيف كان فهذا في الفرض المزبور (أما لو قطع يده ثم رجله مقبلا ويده
~~الأخرى مدبرا وسرى الجميع ف‍ (عنه في المبسوط أنه (إن توافقا على الدية
~~فنصف الدية وإن طلب القصاص رد نصف الدية، والفرق أن الجرحين هنا تواليا
~~فجريا مجرى الجرح الواحد، PageV41P657
# وليس كذلك في الأولى) التي تخلل الضرب المضمون فيها بين الضربين غير
~~المضمونين فلم يبن أحدهما على الآخر، لكونه كالذي من غير جنسه، فيكون
~~الجميع بمنزلة ثلاثة أشياء بالنسبة إلى توزيع الدية عليها.
# (و) لكن (في الفرق عندي ضعف) كما اعترف به المتأخرون (والأقرب أن الأولى
~~كالثانية ل‍) ما ستعرفه في ما يأتي إن شاء الله حتى من الشيخ في ما حكي من
~~جراح مبسوطه من (أن جناية الطرف يسقط اعتبارها مع السراية) والعبرة بعدد
~~الجانين دون الجناية (كما لو قطع) أحد (يده) مثلا (وآخر رجله ثم قطع الأول
~~يده الأخرى فمع السراية) من الجميع (هما سواء في القصاص والدية) وإن تعددت
~~الجناية من أحدهما متوالية أولا واتحدت من الآخر، والفرض في المقام أنه مات
~~بجنسين من الجناية مباح ومحظور وإن تعدد أحدهما واتحد الآخر، والجناية إنما
~~يعتبر اتحادها وتعددها مع السلامة لا مع السراية، كما ستعرف تحقيق ذلك في ms14715
~~القصاص إن شاء الله، واحتمال الفرق بين هذا والمتنازع - بأن المجانسة حاصلة
~~في الأول إذا الجراحات الثلاثة مضمونة بخلاف المتنازع، فإن ثانيها خاصة
~~مضمون فلا يمكن البناء - لا يرجع إلى حاصل، مع أن الجرح الثاني في الأول
~~بالنسبة إلى الجارح الأول غير مضمون عليه، فيكون قد تخلل بين الجرحين
~~المضمونين عليه جرح غير مضمون عليه، فلم يكن مجانسا لذلك، وإذا لم يمنع هذا
~~من البناء فكذلك الآخر، كل ذلك مضافا إلى ما سمعته من أن المتجه بناء على
~~ما سمعته من الشيخ عدم القصاص في النفس أصلا وإن أدى نصف الدية، والله
~~العالم. PageV41P658
# (مسائل من هذا الباب):
# (الأولى):
# (لو وجد مع زوجته أو مملوكته أو غلامه) أو ولده أو بنته أو أحد من أرحامه
~~(من ينال) منه من الفاحشة (دون الجماع فله دفعه) بلا خلاف ولا إشكال لكن
~~على الوجه السابق (فإن أتى الدفع عليه فهو هدر) كغيره من أفراد الدفع ضرورة
~~أن المقام منه، لأنه عرضه الذي عرفت قوة احتمال مساواته للنفس، بل قد تقدم
~~سابقا البحث في أن له قتل من يجده يجامع زوجته، بل ومملوكته وغلامه في وجه
~~تقدم الكلام فيه في ما مضى، بل له الدفع عن الأجنبي لما عرفته سابقا من
~~النصوص، ولكن في كشف اللثام هنا بعد أن جزم بأن له الدفع عنه بل عليه لم
~~يجوز قتله لو توقف الدفع عليه، ولعله لعدم كون عرض الأجنبي عرضا أذن له في
~~القتل في الدفع عنه، وفيه أن ذلك مقتضى جواز الدفع له أو وجوبه عليه، كما
~~هو واضح.
# وعلى كل حال فالمدفوع هدر للدافع في ما بينه وبين الله تعالى وإلا فللولي
~~القصاص منه ما لم تكن له بينة على ذلك، لأن الأصل الضمان، والله العالم.
~~PageV41P659
# المسألة (الثانية):
# (من اطلع على) عورات (قوم) بقصد النظر إلى ما يحرم عليه منهم ولو من ملكه
~~(فلهم زجره) قطعا إذ هو من المدافعة عن العرض أيضا، وحينئذ (فلو أصر فرموه
~~بحصاة أو عود) أو غيرهما (ف‍) اتفق ms14716 أنه (جنى ذلك عليه كانت الجناية هدرا)
~~بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه مع توقف الدفع عليها، بل وكذا لو تعمدوه
~~بذلك مع الفرض المزبور، لأنه من المدافعة عن العرض، مضافا إلى النصوص التي
~~قدمناها في المحارب كصحيح حماد (1) وخبر العلاء بن الفضيل (2) وخبر أبي
~~بصير (3) وخبري عبيد بن زرارة (4) بل في صحيح ابن مسلم (5) " عورة المؤمن
~~على المؤمن حرام، وقال من اطلع على مؤمن في منزله فعيناه مباحتان للمؤمن في
~~تلك الحال " وفي النبوي (6) " من اطلع عليك فحذفته بحصاة ففقأت عينه فلا
~~جناح عليك " وقد قلنا هناك: إن لم يكن إجماع كان مقتضى إطلاقها جواز
~~المبادرة إلى ذلك، وكذا الكلام في اللص المحارب،
# PageV41P660
# بل ومطلق اللص، بل لم أجد في شئ من النصوص إشارة إلى الترتيب الذي ذكروه.
# ودعوى أن النصوص المزبورة ضعيفة لا جابر لها إلا مع الترتيب المذكور
~~واضحة الفساد، ضرورة أنها - مع كثرتها وتعاضدها على وجه يمكن تحصيل القطع
~~منها - فيها الصحيح والموثق وغيرهما.
# وأوضح منها فسادا دعوى أن ذلك كله من باب الأمر بالمعروف المعلوم ثبوت
~~الترتيب فيه، ضرورة خروج باب الدفاع عنه، ولذا أهدر دم المدفوع فيه دونه
~~وإن كان هو من الموافق له في المعنى.
# ونحوها دعوى أن الدفاع من الضرورة التي تقدر بقدرها، إذ هي كالاجتهاد في
~~مقابلة النص، وكذا دعوى أن المنساق من الدفاع الترتيب المزبور، ضرورة منع
~~ذلك أولا، وكون العنوان غير الدفاع في النصوص المزبورة ثانيا، فليس حينئذ
~~إلا الاجماع المزبور إن تم.
# (و) حينئذ بناء على ذلك (لو بادره من غير زجر ضمن) لكونه عاديا، فيندرج
~~في عمومات الضمان، وفي محكي المبسوط " إن لم يكف الزجر استغاث عليه إن كان
~~في موضع يبلغه الغوث، فإن لم يكن استحب أن ينشده، فإن لم ينفع فله ضربه
~~بالسلاح أو بما يردعه - قال -: وإن أخطأ في الاطلاع لم يكن له أن يناله
~~بشئ، لأنه لم - يقصد الاطلاع، فإن ناله قبل أن يفزع بشئ فقال: ما عمدت ولا
~~رأيت شيئا لم يكن ms14717 على الرامي شئ لأن الاطلاع ظاهر، ولا يعلم ما في قبله،
~~ولو كان أعمى فناله بشئ ضمنه، لأن الأعمى لا يبصر بالاطلاع " قلت لا بأس
~~بما ذكره أخيرا بل وسابقه، لكن ما ذكره أولا لا يخلو من شئ. PageV41P661
# نحو ما عن التحرير من أنه " لو كان إنسان عاريا في طريق لم يكن له رمي من
~~نظر إليه، ولو زجره فلم ينزجر ففي جوز الرمي نظر " وفي كشف اللثام " الظاهر
~~جواز الرمي إن كان تعريه عن اضطرار أو إكراه " قلت: لا يخفى عليك تحقيق
~~الحال بعد الإحاطة بما ذكرناه من أن المدار على الدفع عن العرض متدرجا
~~الأسهل فالأسهل.
# نعم بقي شئ: وهو أنه قد يقال بأن الاجماع المزبور الذي خرج به عن مقتضى
~~إطلاق النصوص إنما هو الضمان إذا دفع بالأصعب مع التمكن من الدفع بالأسهل،
~~أما مع الجهل بالحال واحتمل أن التنبيه بالأسهل يترتب به الضرر عليه من
~~اللص أو المحارب أو غيرهما فقد يقال: إن مقتضى الاطلاق المزبور جواز
~~المبادرة بالأشد، لعدم العلم بالاجماع هنا. نعم لو لم يحتمل الضرر بالتنبيه
~~بالأسهل راعاه ثم تدرج.
# وأولى من ذلك العمل باطلاق النصوص المزبورة بعد حصول العنوان، لهدر الدم
~~مع الجهل بأن الدافع قد تدرج أولا أو ادعى ذلك، وحينئذ يكون أصل شرعي
~~مستفاد من الاطلاق المزبور وارد على أصالة الضمان، فلا يحكم به حتى يعلم
~~حصول سبب الضمان، ولعله على ذلك بناء ما تسمعه في المسألة الثالثة، والله
~~العالم.
# (ولو كان المطلع رحما لنساء صاحب المنزل) بحيث يجوز له النظر إليهن
~~(اقتصر على زجره) إن شاء، ولا يجوز له رميه (ولو رماه والحال هذه فجنى عليه
~~ضمن) لكونه عاديا حينئذ إلا أن يكون النظر ريبة. (لو كان من النساء مجردة
~~جاز زجره ورميه) على الوجه الذي سمعته في الأجنبي (لأنه ليس للمحرم هذا
~~PageV41P662
# الاطلاع) المتضمن للعورة والجسد وإن جاز له النظر إلى الزينة كما صرح به
~~الفاضل وغيره، وهو كذلك في العورة، أما البدن فمع فرض عدم الريبة ففي ms14718
~~الحرمة نظر فتأمل.
# المسألة (الثالثة):
# (لو قتله في منزله فادعى أنه أراد نفسه أو ماله) أو عرضه ولم يكن دفعه
~~إلا بذلك فأنكر الورثة فأقام هو البينة أن الداخل كان ذا سيف مشهور مقبلا
~~على صاحب هذا المنزل كان ذلك علامة قاضية برجحان قول القاتل ويسقط الضمان)
~~لأن علم الشاهد بقصد الداخل القتل مما يتعذر، فيكتفي بالقرائن الحالية
~~وتقبل الشهادة عليه بذلك.
# نعم في كشف اللثام بخلاف ما لو اقتصرت البينة على هجوم داره أو مع سلاح
~~غير مشهور، ولعله لأصالة عصمة دم المسلم، بل إن لم يكن الأول إجماعا كما هو
~~مقتضى إرسال الفاضلين وثاني الشهيدين والإصبهاني له إرسال المسلمات أمكن
~~النظر فيه، ضرورة أعمية ما قامت به البينة من الدعوى المزبورة المسقطة
~~لضمانه الذي هو مقتضى الأصل، واحتمال قطعه بالظن المزبور مع اقتضائه
~~التعدية إلى غيره من أفراد الظن لا دليل على حجيته، اللهم إلا أن يقال لما
~~أشرنا إليه سابقا من أن الأدلة المزبورة قضت باهدار دم اللص والداخل إلى
~~دار غيره والناظر إلى عورة غيره وغير ذلك مما عرفت، والفرض تحقق موضوع
~~PageV41P663
# الهدر، فيحكم به حينئذ حتى يعلم حصول سبب الضمان، كما أشرنا إليه سابقا
~~والله العالم.
# المسألة (الرابعة):
# (للانسان دفع الدابة الصائلة عن نفسه) وعن غيره وعن ماله (فلو) تعيبت أو
~~(تلفت بالدفع فلا ضمان) مع فرض توقف الدفع عليه بلا خلاف أجده فيه، بل في
~~كشف اللثام عندنا، مشعرا بالاجماع عليه خصوصا بعد أن حكى في مقابله عن أبي
~~حنيفة الضمان مع تجويزه الاتلاف، ولا ريب في ضعفه للأصل وفحوى ما سمعته في
~~الانسان، بل مقتضى إطلاق المصنف وغيره والفحوى المزبورة ذلك أيضا وإن تمكن
~~من الهرب.
# إلا أنه قد يشكل خصوصا في بعض أفراده بقاعدة حرمة التصرف في مال الغير
~~فضلا عن إتلافه، وليس هو كدفاع الظالم الذي له شعور وتكليف وقاصد للظلم،
~~فإن لك دفاعه مع الامكان وإن تمكنت من الهرب، وليس في الأدلة هنا ما يشمل
~~الفرض المزبور في الدابة، والله ms14719 العالم.
# المسألة (الخامسة):
# (لو عضن على يد إنسان) ظلما (فانتزع المعضوض يده فندرت) PageV41P664
# وسقطت (أسنان العاض كانت هدرا) عندنا وعند جميع الفقهاء إلا ابن أبي ليلى
~~في محكي المبسوط، وروي (1) " أن رجلا فعل ذلك فأتى النبي (صلى الله عليه
~~وآله) فأهدر سنة " مضافا إلى أنه دفاع نعم لو كان المعضوض الظالم تخلصا من
~~ظلمه اتجه الضمان كغيره من جنايات المدفوع، ولو لم يكن تخلصا فلا ضمان
~~لأصل، وكونه ظالما له في شئ آخر لا يقتضي جواز العض له، فهو حينئذ عاد فيه،
~~فلا ضمان بسقوط أسنانه بالنزع.
# (ولو عدل إلى تخليص نفسه بلكمه أو جرحه إن تعذر التخلص بالأخف) منهما
~~(جاز) بلا خلاف (و) لا إشكال، بل (لو تعسر ذلك جاز أن يبعجه بسكين أو خنجر)
~~وإن أدى ذلك إلى قتله، لما عرفته من أدلة الدفاع، الذي هذا أحد أفراده.
# نعم (ومتى قدر على الأسهل فتخطى إلى الأشق ضمن) كما سمعته في غيره من
~~أفراد الدفاع، فلو تمكن من فك لحييه باليد الأخرى مثلا اقتصر عليه لئلا
~~تندر أسنانه، لكن عن التحرير أنه استقرب جواز جذب اليد وإن سقطت الأسنان
~~مطلقا، لأن جذب يده مجرد تخليص ليده، وما حصل من سقوط الأسنان حصل من ضرورة
~~التخليص الجائز، قلت: بل من إصرار العاض، مضافا إلى اقتضاء الطبيعة ذلك
~~وإلى أن إطلاق أدلة الدفاع مساق إلى المتعارف فيه الذي يدخل فيه الفرض من
~~غير ملاحظة التدرج، ولعل ذلك هو الأقوى، والله العالم.
# PageV41P665
# المسألة (السادسة):
# (الزحفان) أو الراجلان أو الفارسان (العاديان يضمن كل منهما ما يجنيه على
~~الآخر) لقاعدة الضمان بعد فرض عدوان كل منهما بقصد كل منهما قتل الآخر أو
~~أخذ ماله أو النيل من عرضه أو نحو ذلك (و) لعله عليه يحمل النبوي (1) " إذا
~~اقتتل المسلمان بسيفهما فهما في النار " نعم (لو كف أحدهما فصال الآخر)
~~عاديا (فقصد الكاف الدفع لم يكن عليه ضمان إذا اقتصر على ما يحصل به الدفع
~~والآخر يضمن) لأنه ظالم عاد، وقد عرفت عدم اعتبار إذن ms14720 الإمام (عليه السلام)
~~في الدفع على الوجه المزبور، لاطلاق النص والفتوى، كما هو واضح.
# (ولو تجارح اثنان وادعى كل منهما أنه قصد الدفع عن نفسه حلف المنكر)
~~للقصد المزبور المقتضي لسقوط الضمان (وضمن الجارح) الذي ضمانه على الأصل،
~~ولذا صار بدعوى خلافه مدعيا ومقابله منكرا وإن حلفا معا ضمن كل منهما
~~جنايته، ضرورة كونهما دعويين، وأما احتمال حلف كل منهما على عدم العدوان
~~فلا يضمنان فهو واضح الفساد بعد ما عرفت من الأصل المزبور، والله العالم.
# المسألة (السابعة):
# (إذا أمره الإمام بالصعود إلى نخلة أو النزول إلى بئر ف‍ (اتفق
# PageV41P666
# أنه (مات) بذلك (فإن أكرهه قيل كان ضامنا لديته و) لكن (في هذا الفرض
~~منافاة للمذهب) الذي هو عصمة الإمام (عليه السلام) التي تمنع من الاكراه
~~على فعل لا يجب على المأمور، بل في المسالك " وعلى تقدير جواز إكراه لا
~~يجامع الحكم بضمانه، ثم - قال - والحق أنه متى كان في الفعل مصلحة عامة
~~فأمره به وجب عليه الامتثال ولا ضمان عليه، لأن طاعته واجبة، وإن لم يكن
~~كذلك لم يتحقق أمره به فضلا عن إكراهه ".
# وفيه أن وجوب الطاعة لا ينافي الضمان في بيت المال إذا كان الاكراه
~~لمصلحة المسلمين وسقوط الضمان بالاكراه على الجهاد الذي شرع كذلك لا يقتضي
~~سقوطه في الفرض الواضح ما بينهما من الفرق، لعدم بطلان دم المسلم، سواء
~~أكرهه على ما وجب عليه أو لم يكرهه، ولعله لذا ونحوه قال في الدروس: " ولو
~~تلف من أمره الإمام (عليه السلام) بالصعود إلى نخلة أو النزول في بئر
~~لمصلحة المؤمنين فالضمان في بيت المال وإن لم يكره لوجوب طاعة الإمام، ولو
~~كان نائبه ضمن بالاكراه في ماله إن لم يكن لمصلحة عامة " وقد استحسنه هو
~~أيضا في آخر كلامه فيها.
# وربما ظهر منه الفرق بين الإمام ونائبه فلا يأمر به الإمام لمصلحة نفسه
~~أو المأمور إلا إذا علم أنه لا يؤدي به إلى جرح أو تلف إلا إذا علم الصلاح
~~في ما يؤدي إليه، بل قد يقال: ms14721 إن للإمام الأمر بذلك على المعتاد وإن أدى
~~إلى اتفاق تلف المأمور لكن باختياره، ولكن يسهل الخطب في ذلك كله أنه لا
~~فائدة لنا في ما يترتب على أمر الإمام الذي هو أولى به منا (و) كيف كان ففي
~~المتن أنه (يتقدر) أي PageV41P667
# يتصور (في نائبه) لعدم عصمته، بل في القواعد جعله عنوان المسألة، فقال "
~~ولو أمره نائب الإمام بالصعود إلى نخلة أو النزول إلى بئر فمات فإن أكرهه
~~ضمن الدية، ولو كان لمصلحة المسلمين فالدية في بيت المال، ولو لم يكرهه فلا
~~ضمان، وكذا لو أمر إنسان غيره بذلك من غير إجبار ".
# قلت: قد يقال: إن النائب بالاكراه بغير حق ينعزل عن النيابة أيضا اللهم
~~إلا أن يفرض إكراه لا ينعزل به، وإلا توجه الضمان حينئذ على ماله مطلقا
~~كالأجنبي الذي لا ولاية له على المسلمين، بل عن التحرير احتمال القصاص وإن
~~كان فيه أن الفرض عدم كون ذلك مما يحصل به القتل غالبا إلا أنه اتفق ترتب
~~القتل عليه ولا قصد به القتل، فلا وجه للقصاص، نعم تثبت الدية لكون الفرض
~~حصول القتل في إكراهه عليه، فيعد قاتلا مندرجا في عموم الأدلة، ومن هنا كان
~~ظاهرهم الاتفاق عليه في النائب (و) غيره.
# نعم قالوا في الأول: إنه (لو كان ذلك لمصلحة عامة كانت الدية في بيت
~~المال) وإن كان لمصلحة نفسه أو مصلحة خاصة أو لا لمصلحة ففي ماله (و) إنه
~~(إن لم يكرهه فلا دية أصلا) ولعلهم فرضوه في إكراه لمصلحة المسلمين لا
~~ينعزل به عن النيابة، وأما غير النائب فالضمان في ماله مطلقا مع الاكراه،
~~لعدم ولاية له على المسلمين، ولا ضمان مطلقا مع عدم الاكراه، والظاهر أن
~~أمر المتغلب المعلوم من عادته السطوة عند المخالفة كالاكراه، كما عن
~~التحرير التصريح به، والله العالم. PageV41P668
# المسألة (الثامنة):
# (إذا أدب زوجته تأديبا مشروعا فماتت قال الشيخ: عليه ديتها، لأنه مشروط
~~بالسلامة) والإذن الشرعية في ذلك لا تنافي الضمان المستفاد من عموم الأدلة
~~(و) لكن في المتن والقواعد (فيه ms14722 تردد لأنه من جملة التعزيرات السائغة)
~~فينبغي أن لا توجب ضمانا كالتعزير الحاصل من الحاكم، وفيه ما عرفت من أن
~~مجرد الإذن لا تنافي الضمان، وخروج الحاكم لدليله (و) من هنا اتفقوا على
~~أنه (لو ضرب الصبي أبوه أو جده لأبيه) الضرب السائغ لهما تأديبا (ف‍) اتفق
~~أنه (مات) به (ف‍) إن (عليه ديته في ماله) مع أنه لا نص فارق ولا إجماع وإن
~~ورد الأمر بضرب الزوجة في الكتاب (1) إلا أن ذلك لا يصلح فارقا بعد فرض
~~الضرب الجائز للولي، ولعله لذا سوى بينهما في الإرشاد في الضمان، ومال إليه
~~في كشف اللثام، وأولى منهما في ذلك المعلم وغيره وإن أذن له الولي، فإن
~~إذنه إنما ترفع الإثم، والله العالم.
# المسألة (التاسعة):
# (من به سلعة) مثلا أي عقدة تكون في الرأس أو البدن (إذا أمر) من كانت فيه
~~وهو بالغ كامل (بقطعها ف‍) اتفق
# PageV41P669
# أنه (مات) بذلك (فلا دية له على القاطع) للأصل وللاحسان إلا أن يكون
~~قطعها مما يقتل غالبا ويعلم به القاطع، فلا ينفع الإذن، بل وإن لم يعلم في
~~وجه قوي، لكن في المسالك بعد أن فرض موضوع إذن الكامل بقطعها ولم يكن قطع
~~مثلها مما يقتل غالبا قال: " مقتضى القواعد أنه لا ينفعه الإذن في سقوط
~~الضمان، وإنما أطلق المصنف الحكم بعدم الضمان بناء على الغالب من أن قطعها
~~لا يقتضي الهلاك، وفي الدروس أطلق الحكم بالقصاص على القاطع قاطعا به ".
# قلت: لا يخفى عليك ما في كلامه أولا، والموجود في الدروس " وقاطع السلعة
~~والآكلة والجنية بإذن صاحبها الكامل لا ضمان عليه، ولو لم يأذن البالغ اقتص
~~من القاطع " وهو صريح في عدم الضمان في الفرض وإن أطلق في غيره، ولعل الوجه
~~في الأول - وإن صدق القتل به - لشك في الضمان به مع كونه مما لا يقتل غالبا
~~ولم يقصد به القتل بعد أمر الكامل به الذي هو أقوى في التأثير أو مساو له
~~كالأمر بنحوه في الحيوان المملوك مثلا، وفي صحيح الشحام (1) عن الصادق ms14723
~~(عليه السلام) عن النبي (صلى الله عليه وآله) إلى أن قال:
# " ألا من كانت عنده أمانة فليؤدها إلى من ائتمنه عليها، فإنه لا يحل دم
~~امرء مسلم ولا ماله إلا بطيبة نفسه، ولا تظلموا أنفسكم، ولا ترجعوا بعدي
~~كفارا " بناء على عود الاستثناء إليهما، وأن المراد بطيب النفس في الدم هذا
~~وشبهه.
# (و) كيف كان ف‍ (لو كان) من به السلعة (مولى
# PageV41P670
# عليه فالدية) مضمونة (على القاطع إن كان وليا كالأب والجد للأب) بلا خلاف
~~أجده فيه وإن ساغ لهما ذلك بل أو وجب، للأصل المزبور وأولويته من التأديب
~~المذكور.
# (وإن كان أجنبيا) بدون إذن الولي (ففي القود تردد) بل قيل وخلاف وإن كنا
~~لم نتحققه.
# (و) لكن (الأشبه) بأصول المذهب وقواعده ثبوت (الدية في ماله) لأنه من
~~شبيه العمد (لا القود لأنه لم يقصد القتل) ولم يكن القطع المزبور مما يقتل
~~مثله غالبا، فلم يحصل موضوعه بل الظاهر ذلك لو كان بإذن الولي أيضا
~~للعمومات، واحتمال ثبوت الدية عليهما بالإذن لا دليل عليه كالمداواة، وإنما
~~أقصاها رفع الإثم، واحتمال أن إذن الولي هنا تقوم مقام إذن المالك في سقوط
~~الضمان عن المباشر يدفعه عدم الدليل على القيام مقامه على الوجه المزبور،
~~ولذا يضمن هو لو باشر، مع أن فعله فعل المولى عليه المقتضي لسقوط الضمان،
~~فيعلم من ذلك كله اشتراط السلامة في ما يفعله من الاحسان والمصلحة، فمع فرض
~~عدم مصادفة ذلك في الواقع يترتب الضمان، لاطلاق دليله، فيكون حينئذ إذنه
~~بالفعل كذلك أيضا، وربما يأتي للمسألة زيادة تحقيق في ما يأتي إن شاء الله.
# وكيف كان فالحكم في البالغ لو قطع بدون إذنه كذلك أيضا في ثبوت الدية مع
~~فرض عدم القصد إلى القتل به وعدم كونه مما يقتل غالبا وإن أطلق في الدروس
~~القصاص، لكن من المعلوم كونه في غير الفرض. PageV41P671
# وللحاكم ختن الكامل الممتنع منه بل وللآحاد بطريق الحسبة مع فقد الحاكم،
~~نعم الواجب كشف جميع البشرة، فلو زاد الفاعل ضمن وإن أذن له في الاختتان، ms14724
~~ولو فعل ذلك الحاكم في حر أو برد مفرطين فعن الشيخ أنه قوى الضمان في كتاب
~~الأشربة وعدمه في كتاب الحدود، ولعل الأول لا يخلو من قوة مع ظن الضرر، بل
~~قد يقال بالضمان باتفاق الموت به بناء على ما سمعته سابقا من ضمان النائب
~~بالاكراه ولو لمصلحة المكره، اللهم إلا أن يكون المفروض في الأول مصلحة لا
~~تقتضي الوجوب فيكون الاكراه بغير حق بخلاف المقام، فإن الفرض وجوبه عليه،
~~فلا يستعقب إكراهه عليه ضمانه، كما في غير المقام، ولعله الأقوى.
# وأما عذرة المرأة التي هي جلدة كعرف الديك بين الشفرين في أعلى الفرج فوق
~~مدخل الذكر وفوق مخرج البول إذا قطعت بقي أصلها كالنواة تشاهد عند الهزال
~~وتستر عند السمن فلا يملك الحاكم إجبارها على قطعها، لعدم وجوبه، فلو
~~أجبرها أو قطعها أجنبي حسبة ضمن السراية، وفي ضمان المقطوع نظر بخلاف عذرة
~~البكارة، فإنها مضمونة إلا على الزوج، والله العالم.
# تم هذا الجزء بعون الله ومنه ويتلوه الجزء الثاني والأربعون وقد تقدمه في
~~الطبع ولقد بذلنا غاية الجهد في تحقيقه وتصحيحه طبقا للنسخة المصححة على يد
~~المؤلف - قدس الله روحه الطاهرة - والحمد لله أولا وآخرا على اتمام هذه
~~الموسوعة الفقهية محمود القوچاني PageV41P672
# جواهر الكلام " في شرح شرائع الاسلام " تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 الجزء الثاني والأربعون قوبل بنسخة
~~الأصل المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه تحقيق وتعليق وتصحيح محمود
~~القوچاني الناشر دار الكتب الاسلامية PageV42P001
# ناشر: دار الكتب الاسلامية تيراژ: دو هزار جلد نوبت چاپ: سوم چاپ از:
~~چاپخانه مروى تاريخ انتشار: 1367 PageV42P002
# صورة فتوغرافية من الصفحة الأولى من كتاب القصاص للنسخة الأصلية المخطوطة
~~المصححة بقلم المصنف طاب ثراه PageV42P003
# صورة فتوغرافية من الصفحة الأولى من كتاب القصاص للنسخة الأصلية المخطوطة
~~بقلم المصنف طاب ثراه التي هي محفوظة في خزانة مكتبة آية الله الفقيد السيد
~~الحكيم قدس سره (العامة) في النجف الأشرف ونقدم شكرنا المتواصل إلى مديرها
~~حيث ساعدنا في مراجعة موارد الحاجة عند ms14725 الشبهة واختلاف النسخ PageV42P004
# صورة فتوغرافية من الصفحة الأخيرة من كتاب القصاص للنسخة الأصلية
~~المخطوطة المصححة بقلم المصنف طاب ثراه PageV42P005
# صورة فتوغرافية من الصفحة الأخيرة من كتاب القصاص للنسخة الأصلية
~~المخطوطة بقلم المصنف طاب ثراه التي هي محفوظة في خزانة مكتبة آية الله
~~الفقيد السيد الحكيم قدس سره (العامة) في النجف الأشرف PageV42P006
# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله والصلاة والسلام على خير خلقه محمد
~~وآله الطاهرين كتاب القصاص بالكسر فعال من قص أثره إذا تتبعه، والمراد به
~~هنا استيفاء أثر الجناية من قتل أو قطع أو ضرب أو جرح، فكان المقتص يتبع
~~أثر الجاني فيفعل مثل فعله، ويقال: اقتص الأمر فلانا من فلان إذا اقتص له
~~منه.
# والأصل فيه - قبل الاجماع والسنة المتواترة (١) قوله تعالى: <a
~~class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/2"
~~target="_blank" title="سورة البقرة: 2">﴿ولكم في القصاص حياة يا أولي
~~الألباب﴾</a> (2).
# (من أجل ذلك كتبنا علي بني إسرائيل أنه من قتل نفسا بغير نفس أو فساد في
~~الأرض فكأنما قتل الناس جميعا، ومن أحياها فكأنما أحيى الناس جميعا) (3).
# PageV42P007
# " كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد والأنثى بالأنثى،
~~فمن عفي له من أخيه شئ فاتباع بالمعروف وأداء إليه باحسان ذلك تخفيف من
~~ربكم ورحمة، فمن اعتدى بعد ذلك فله عذاب أليم (1) ".
# (ولا تقتلوا النفس التي حرم الله إلا بالحق " (2).
# " ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا، فلا يسرف في القتل إنه كان
~~منصورا " (3) وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس والعين بالعين والأنف
~~بالأنف والأذن بالأذن والسن بالسن والجروح قصاص، فمن تصدق به فهو كفارة له
~~" (4).
# إلى غير ذلك من الآيات الدالة على المطلوب ولو بالعموم، نحو قوله تعالى:
~~" ولمن انتصر بعد ظلمه فأولئك ما عليهم من سبيل " (5).
# " وجزاء سيئة سيئة مثلها، فمن عفا وأصلح فأجره على الله، إنه لا يحب
~~الظالمين " (6).
# " وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به، ولئن صبرتم لهو خير للصابرين "
~~(7). والحرمات قصاص " (8).
# PageV42P008
# وعلى كل حال فالقتل للمؤمن ظلما من أعظم الكبائر، قال الله تعالى (1): "
~~ومن يقتل مؤمنا " الآية.
# وفي خبر ms14726 جابر بن يزيد (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) عن النبي (صلى الله
~~عليه وآله) " أول ما يحكم الله عز وجل فيه يوم القيامة الدماء، فيوقف ابني
~~آدم فيفصل بينها ثم الذين يلونهما من أصحاب الدماء حتى لا يبقى أحد من
~~الناس بعد ذلك حتى يأتي المقتول بقاتله يشخب دمه في وجهه، فيقول: أنت قتلته
~~فلا يستطيع أن يكتم الله حديثا ".
# ومر النبي (صلى الله عليه وآله) (3) بقتيل فقال: (من لهذا؟
# فلم يذكر له أحد، فغضب ثم قال: والذي نفسي بيده لو اشترك فيه أهل السماء
~~والأرض لأكبهم الله في النار ". وعنه (صلى الله عليه وآله) أيضا (4): " لو
~~اجتمعت ربيعة ومضر على قتل امرئ مسلم قيدوا به ".
# وعن الصادق (عليه السلام) (5) " أنه وجد في ذؤابة سيف رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) صحيفة، فإذا فيها مكتوب بسم الله الرحمن الرحيم إن أعتى
~~الناس على الله يوم القيامة من قتل غير قاتله وضرب غير ضاربه ".
# وعنه (عليه السلام) أيضا (6) " في رجل قتل رجلا مؤمنا قال:
# يقال له: مت أي ميتة شئت: إن شئت يهوديا وإن شئت نصرانيا وإن شئت مجوسيا
~~".
# PageV42P009
# وعنه (عليه السلام) أيضا (1) " لا يدخل الجنة سافك دم ولا شارب خمر ولا
~~مشاء بنميم ".
# و " لا يزال المؤمن في فسحة من ذنبه ما لم يصب دما حراما، قال: ولا يوفق
~~قاتل المؤمن عمدا للتوبة " (2).
# وعن ابن مسلم (3) " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن قول الله عز وجل من
~~قتل نفسا بغير نفس الآية فقال: له مقعد لو قتل الناس جميعا لم يرد إلا ذلك
~~المقعد ".
# وفي آخر (4) عنه (عليه السلام) أيضا قلت له: (كيف كأنما قتل الناس جميعا
~~وإنما قتل واحدا؟ فقال: يوضع في موضع من جهنم إليه ينتهي شدة عذاب أهلها،
~~لو قتل الناس جميعا لكان إنما يدخل ذلك المكان، قلت: فإنه قتل آخر، قال:
~~يضاعف عليه ".
# ونحوه خبر حنان بن سدير (5) عن الصادق (عليه السلام) في تفسيرها أيضا
~~قال: " هو واد في جهنم لو قتل الناس جميعا كان فيه، ms14727 ولو قتل نفسا واحدة كان
~~فيه ".
# إلى غير ذلك من النصوص المشتملة على المبالغة في أمر القتل، بل وعلى
~~تفسير الآية المزبورة بما عرفت، ولعله أوجه من جميع ما قيل فيها من الوجوه
~~في التشبيه المعلوم عدم إرادة حقيقته، ضرورة منافاته الحس والعقل والعدل،
~~وحاصله المبالغة في شأن القتل والاحياء، ولا ينافي ذلك زيادة العقاب
~~والثواب على من فعل المتعدد منهما كما أشار (عليه السلام)
# PageV42P010
# إليه بقوله: (يضاعف عليه) وإن اتحدوا جميعا في واد واحد وفي مقعد كذلك.
# وكيف كان فهو قسمان:
# الأول في قصاص النفس والنظر فيه يستدعي فصولا.
# الأول في الموجب " وهو إزهاق النفس المعصومة " وإخراجها من التعلق بالبدن
~~(المكافئة) والمساوية لنفس المزهق في الاسلام والحرية وغيرهما من الشرائط
~~الآتية أو الأعلى (عمدا عدوانا).
# وترك الأخير في النافع، قيل: ولعل للاستغناء عنه بالمعصومة، فإن المقتول
~~قصاصا أو دفاعا غير معصوم الدم بالنسبة إلى القاتل وإن كان معصوما بالنسبة
~~إلى غيره، فلا يصدق على نفسه إطلاق المعصومة المنساق منه الكل، والصبي
~~والمجنون خارجان بالعمد الذي لا يتحقق منهما بعد أن كان عمدهما خطأ، كما
~~اعترف به فيما يأتي من كلامه.
# ولكن فيه أنه حينئذ لا يشمل المقتول ظلما وإن كان عليه قصاص لغير القاتل،
~~فالأولى إرادة العصمة ذاتا، فلا بد حينئذ من زيادة العدوان ولو لأنه حينئذ
~~أوضح من احتمال إرادة المعصومة بالنسبة إلى القاتل المحتاج إلى قيد، والأمر
~~سهل. PageV42P011
# وحينئذ فلو قتل غير معصوم الدم كالحربي والزاني المحصن والمرتد وكل من
~~أباح الشرع قتله فلا قصاص وإن أثم في بعض الصور، باعتبار كون قتله حدا
~~مباشرته للحاكم وإن كان غير معصوم الدم في نفسه، وكذا لو قتل غير المكافئ
~~له، كالمسلم يقتل الذمي والحر العبد والأب الابن بخلاف العكس الذي يكون
~~المقتول فيه أعلى.
# (و) على كل حال فلا إشكال ولا خلاف في أنه (يتحقق العمد بقصد البالغ
~~العاقل إلى القتل) ظلما (بما يقتل غالبا) بل وبقصده الضرب بما يقتل غالبا
~~عالما به وإن لم يقصد القتل، لأن ms14728 القصد إلى الفعل المزبور كالقصد إلى
~~القتل، قيل يفهم من الغنية الاجماع عليه، ولعله كذلك، بل يعضده المعتبرة
~~المستفيضة.
# كالصحيح (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سألناه عن رجل ضرب رجلا
~~بعصا فلم يرفع عنه الضرب حتى مات أيدفع إلى أولياء المقتول؟ قال: نعم، ولكن
~~لا يترك يعبث به، ولكن يجهز عليه بالسيف " ونحوه خبر سليمان بن خالد (2)
~~وخبر موسى بن بكير (3) وغيرهما من النصوص الشاملة باطلاقها لمن قصد القتل
~~بالمفروض الذي هو مما يقتل مثله غالبا وعدمه ولكن قصد الفعل.
# بل يكفي قصد ما سببيته معلومة عادة وإن ادعى الفاعل الجهل به، إذ لو سمعت
~~دعواه بطلت أكثر الدماء، كما هو واضح.
# بل الظاهر عدم تحقق العمد الذي هو عنوان القصاص إلا مع جمع القيود
~~المزبورة عدا الأخير، ضرورة كون عمد الصبي والمجنون خطأ شرعا وكذا لو قتله
~~بعنوان أنه حيوان أو جماد أو نحو ذلك.
# PageV42P012
# نعم (لو قصد القتل بما يقتل نادرا فاتفق القتل) به (ف‍) - إن فيه على ما
~~قيل قولين، ولكن (الأشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها صدق إطلاق الأدلة
~~أن عليه (القصاص) بل الأشهر، بل لعل عليه عامة المتأخرين كما اعترف به في
~~الرياض، بل لم أجد فيه خلافا وإن أرسل، بل في كشف اللثام نسبته إلى ظاهر
~~الأكثر، ولكن لم نتحققه.
# نعم يظهر من اللمعة نوع تردد فيه، ولعله مما عرفت وقول الصادق (عليه
~~السلام) في صحيح الحلبي (1) " العمد كل ما اعتمد شيئا فأصابه بحديدة أو
~~بحجر أو بعصا أو بوكزة فهذا كله عمد، والخطأ من اعتمد شيئا فأصاب غيره ".
# وصحيح عبد الرحمان بن الحجاج (2) " قال لي أبو عبد الله (عليه السلام):
~~يخالف يحيى بن سعيد قضاتكم؟ قلت: نعم، قال: هات شيئا مما اختلفوا فيه، قلت:
~~اقتتل غلامان في الرحبة فعض أحدهما صاحبه، فعمد المعضوض إلى حجر فضرب به
~~رأس الذي عضه فشجه فكبر فمات، فرفع ذلك إلى يحيى بن سعيد فأقاده، فعظم ذلك
~~على ابن أبي ليلى وابن شبرمة وكثر فيه الكلام، وقالوا: ms14729 إنما هذا الخطأ
~~فوداه عيسى بن علي من ماله، قال: فقال: إن من عندنا ليقيدون بالوكزة، وإنما
~~الخطأ أن يريد الشئ فيصيب غيره ".
# وفي صحيحه الآخر (3) عنه (عليه السلام) أيضا " إنما الخطأ أن تريد شيئا
~~فتصيب غيره، فأما كل شئ قصدت إليه فأصبته فهو العمد ".
# PageV42P013
# وفي خبره المروي عن تفسير العياشي (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) "
~~إنما الخطأ أن تريد شيئا فتصيب غيره، فأما كل شئ قصدت إليه فأصبته فهو
~~العمد ".
# وقول أحدهما (عليهما السلام) في المرسل (2) كالصحيح: (قتل العمد كل ما
~~عمد به الضرب فعليه القود، وإنما الخطأ أن تريد الشئ فتصيب غيره).
# وقول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي بصير (3): " لو أن رجلا ضرب رجلا
~~بخزفة أو بآجرة أو بعود فمات كان عمدا " مؤيدا ذلك كله بعدم مدخلية الآلة
~~لغة وعرفا في الصدق.
# ومن قول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي العباس (4) " قلت له: أرمي
~~الرجل بالشئ الذي لا يقتل مثله، قال: هذا خطأ، ثم أخذ حصاة صغيرة فرمى بها،
~~قلت: أرمي الشاة فأصيب رجلا، قال:
# هذا الخطأ الذي لا شك فيه، والعمد الذي يضرب بالشئ يقتل بمثله ":
# والمرسل عن ابن سنان (5) " سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: قال
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) في الخطأ شبه العمد أن يقتله بالسوط أو بالعصا
~~أو بالحجارة: إن دية ذلك تغلظ، وهي ماءة من الإبل ".
# وخبر زرارة وأبي العباس (6) عنه (عليه السلام) أيضا قال:
# (إن العمد أن يتعمده فيقتله بما يقتل مثله، والخطأ أن يتعمده ولا يريد أن
~~يقتله فقتله بما لا يقتل مثله، والخطأ الذي لا شك فيه أن يتعمد شيئا آخر
~~فيصيبه ".
# PageV42P014
# ومرسل ابن أبي عمير (1) المروي عن تفسير العياشي عن أحدهما (عليهما
~~السلام) " مهما أريد تعين القود، وإنما الخطأ أن تريد الشئ فتصيب غيره "
~~فإن الحصر المزبور ظاهر في المطلوب، بل قوله (عليه السلام): " مهما " إلى
~~آخره كذلك أيضا بناء على أن المراد ما يراد به القتل عادة منه فتأمل.
# وخبر زرارة (2) المروي فيه أيضا عن ms14730 أبي عبد الله (عليه السلام) " الخطأ
~~أن تعمده وتريد قتله بما لا يقتل مثله، والخطأ ليس فيه شك أن تعمد شيئا آخر
~~فتصيبه ".
# وخبره الآخر (3) عنه (عليه السلام) أيضا " العمد أن تعمده فقتله بما مثله
~~يقتل ".
# ومرسل يونس (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إن ضرب رجل رجلا بعصا أو
~~بحجر فمات من ضربة واحدة قبل أن يتكلم فهو شبيه العمد، فالدية على القاتل،
~~وإن علاه وألح عليه بالعصا أو بالحجارة حتى يقتله فهو عمد يقتل به، وإن
~~ضربه ضربة واحدة فتكلم ثم مكث يوما أو أكثر من يوم فهو شبيه العمد ".
# مؤيدا ذلك كله بالاحتياط، وبأن الآلة لما كانت مما لا تقتل عادة فمجامعة
~~القصد معها كعدمه، بل هو كالقصد بلا ضرب، وبامكان حمل
# PageV42P015
# العمد في النصوص المتقدمة على شبيه العمد، لمقابلته بالخطأ المحض.
# لكي لا يخفى عليك أن الاحتياط لا يجب مراعاته بعد ظهور الأدلة، وربما كان
~~معارضا لحق الغير، والتعليل المزبور لا حاصل له، وأن الجمع المزبور مناف
~~لما تضمنه بعضها من التصريح بالقود في العمد، وأنه ليس بأولى من حمل هذه
~~النصوص على صورة عدم القصد إلى القتل، كما هو الغالب في الضرب بما لا يقتل
~~إلا نادرا وإن كان في بعضها " يريد قتله " بل هذا أولى من وجوه لا تخفى
~~عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه، وبعد ضعف جملة منها ولا جابر، ومعتبر السند
~~منها غير مقاوم لتلك من وجوه أيضا.
# وقد بان لك من ذلك كله أن العمد يتحقق به كسابقه.
# وهل يتحقق أيضا مع القصد إلى الفعل الذي يحصل به الموت وإن لم يكن قاتلا
~~في الغالب إذا لم يقصد به القتل أو قصد العدم كما لو ضربه بحصاة أو عود
~~خفيف؟ فيه روايتان (1) أشهرهما عملا كما في النافع والمسالك (أنه ليس بعمد
~~يوجب القود) بل لا أجد فيه خلافا بين المتأخرين، بل عن الغنية الاجماع
~~عليه، للنصوص السابقة (2) المنجبرة والمعتضدة هنا بما سمعت مضافا إلى
~~ظهورها في ما نحن فيه ولو من الغلبة ms14731 التي ذكرناها، فتترجح حينئذ بذلك كله
~~على إطلاق النصوص الأولة المقابلة لها أو عمومها، فتقيد أو تخصص بها.
# خلافا للمحكي عن المبسوط من أنه عمد أيضا كالسابق، إما مطلقا كما حكاه
~~عنه بعض، لاطلاق النصوص السابقة المعارض لاطلاق الأخرى المرجح عليه هنا
~~بالاعتضاد بالشهرة والاجماع المحكي، وإما في الأشياء المحددة خاصة، كما هو
~~مقتضى عبارته المحكية عن مبسوطه في كشف اللثام
# PageV42P016
# على طولها، فإن محصلها كما اعترف هو به الفرق بين المحدد وغيره، فلا
~~يعتبر في عمد الأول القصد بخلاف الثاني.
# وهو شئ غريب إن أراد به من حيث العرف، وإن أراد من حيث الشرع فلم نجد ما
~~يشهد له سوى خبر عبد الله بن زرارة (1) عن الصادق (عليه السلام) " إذا ضرب
~~الرجل بحديدة فذلك العمد " الذي لا يصلح به نفسه الخروج عما عرفت من وجوه
~~مع احتماله القصد إلى القتل بذلك أيضا، وأما بعض النصوص السابقة المطلقة
~~فلا إشارة في شئ منها إلى التفصيل المزبور. ومن ذلك يعلم الاتفاق على عدم
~~العمل به، فلا بد من تقييده بذلك أو بما عليه الأصحاب من الحمل على صورة
~~القصد إلى القتل، ولعل الثاني أولى لما عرفته من الوجوه السابقة.
# ولكن الانصاف مع ذلك كله عدم خلو الفرق بين الصورتين بالقصد وعدمه من
~~الاشكال بعدم مدخلية القصد في صدق القتل عرفا.
# اللهم إلا أن يقال هو كذلك في صدق القتل بخلاف العمد إلى القتل، فإنه مع
~~عدم القصد إليه ولا إلى فعل ما يحصل به القتل غالبا لا يصدق العمد إليه، بل
~~لا يقال قتله متعمدا أي إلى قتله.
# أو يقال: إنه لا فرق بينهما في الصدق العرفي، ولكن الأدلة الشرعية تكفي
~~في الفرق بينهما في الأحكام، فأجرت على الأخير حكم الخطأ شبه العمد بخلاف
~~الأول.
# والعمدة في تنزيل إطلاق النصوص المزبورة على ذلك الشهرة المحققة والمحكية
~~والاجماع المحكي، ولولا ذلك لكان المتجه فيه القصاص، لصدق القتل عمدا على
~~معنى حصوله على جهة القصد إلى الفعل عدوانا الذي حصل
# PageV42P017
# به القتل وإن ms14732 كان مما يقتل نادرا، إذ ليس في شئ من الأدلة العمد إلى
~~القتل، بل ولا العرف يساعد عليه، فإنه لا ريب في صدق القتل عمدا على من ضرب
~~رجلا عاديا غير قاصد للقتل أو قاصدا عدمه فاتفق ترتب القتل على ضربه العادي
~~منه المتعمد له.
# وربما يشهد لذلك ما تسمعه منهم من إجراء حكم العمد على الضرب بالآلة التي
~~لا يقتل مثلها ولكن اتفق سرايتها حتى قتلت، وليس ذلك إلا للصدق المزبور
~~وليس في الأدلة ما يخرجه كما ستسمع تحريره.
# وقد تحصل من ذلك أن الأقسام ثلاثة: عمد محض، وهو قصد الفعل الذي يقتل
~~مثله، سواء قصد القتل مع ذلك أو لا، وقصد القتل بما يقتل نادرا، وشبه العمد
~~قصد الفعل الذي لا يقتل مثله مجردا عن قصد القتل، والخطأ أن لا يقصد الفعل
~~ولا القتل أو يقصده بشئ فيصيب غيره.
# (ثم العمد قد يحصل بالمباشرة، وقد يحصل بالتسبيب) وأما الشرط فلا يجب به
~~قصاص أصلا، ولكن قد تجب به الدية بالشروط التي ستعرفها إن شاء الله، ولعله
~~لعدم صدق القتل به عمدا، إذ المراد به ما يقف عليه تأثير المؤثر، ولا مدخل
~~له في العلة للزهوق، أي لا تأثير له، كحفر البئر بالنسبة إلى الوقوع فيها،
~~إذ الوقوع مستند إلى علته، وهي التخطي، بخلاف العلة التي يستند الازهاق
~~إليها ابتداء أو بواسطة، كالجراحات القاتلة بالسراية، فإنها تولد السراية،
~~والسراية مولدة للموت أو بوسائط، كالرمي المولد للجرح المولد للسراية
~~المولدة للموت.
# وربما قيل: إنها المباشرة، ولكن الظاهر أن المراد بها إيجاد أقرب العلل
~~إلى الزهوق، أي المؤدية إليه ابتداء.
# وأما السبب فهو ما له أثر في التوليد للموت كما للعلة، ولكن يشبه الشرط
~~من وجه، ومراتبه ثلاثة: الاكراه وشهادة الزور وتقديم الطعام PageV42P018
# المسموم للضيف، وسيأتي للمصنف التعرض لها في الأثناء وإن أطنب الفاضل في
~~القواعد فيها.
# ولكن التحقيق عدم الثمرة لذلك بعد صدق اسم القتل عمدا أو خطأ بهما، إذ
~~ليس في شئ من الأدلة عنوان الحكم بلفظ المباشرة والسبب، ms14733 وإنما الموجود (قتل
~~متعمدا) ونحوه، فالمدار في القصاص مثلا على صدقه، نعم ما لا يحصل فيه الصدق
~~المزبور يحتاج إلى الدليل في ضمانه القصاص أو الدية، وينبغي الاقتصار عليه
~~وعلى ما يلحق به مما يستفاد من فحوى دليله أو من الاجماع أو من غيره كما
~~أطنبنا في ذلك في كتاب الغصب (1) فلاحظ وتأمل، فإن المقام قريب منه.
# وكان ذكر السبب والمباشرة هنا لفائدة الاشتراك في الثاني وغيره مما تعرفه
~~في مطاوي البحث، وإلا فمع صدق القتل بهما عمدا لا فرق بينهما، كما هو واضح.
# (أما المباشرة فكالذبح والخنق) باليد (وسقي السم القاتل) بايجاره في حلقه
~~(والضرب بالسيف والسكين والمثقل والحجر الغامز) الكابس على البدن لثقله
~~(والجرح في المقتل ولو بغرز الإبرة) ونحو ذلك مما يرجع إلى صدق القتل
~~مباشرة.
# ولكن أطنب في القواعد وشرحها للإصبهاني فيها وقالا: " إنها نوعان: الأول
~~أن يضربه بمحدد، وهو ما يقطع ويدخل في البدن كالسيف والسكين والسنان وما في
~~معناها مما يحدد فيجرح ويقطع من الحديد والرصاص والنحاس والذهب والفضة
~~والزجاج والحجر والقصب والخشب، فهذا كله إذا جرح به جرحا كبيرا يقتل مثله
~~غالبا، فهو قتل عمدا إذا تعمده، وإن جرحه بأحد ما ذكر جرحا صغيرا لا يقتل
~~مثله غالبا كشرطة
# PageV42P019
# الحجام أو غرزه بإبرة أو شوكة فإن كان في مقتل كالعين والفؤاد والخاصرة
~~والصدغ وأصل الأذن والأنثيين والمثانة ونقرة النحر فمات فهو عمد أيضا، لأنه
~~مما يقتل غالبا، وإن كان في غير مقتل فإن كان قد بالغ في إدخالها فهو
~~كالكبير من الجرح، لأنه قد يشتد ألمه ويفضي إلى القتل، فإذا بالغ مبالغة
~~كذلك فقد فعل ما يقتل غالبا وإن كان الغرز يسيرا أو جرحه جرحا يسيرا كشرطة
~~الحجام فإن بقي المجروح من ذلك ضمنا أي مريضا زمنا حتى مات أو حصل بسببه
~~تشنج أو تأكل أو ورم حتى مات فهو عمد كما في المبسوط، لتحقق العلم بحصول
~~القتل بفعله، كما إذا سرى الجرح فمات، فإنه يوجب القصاص، فالضابط في القصاص
~~العلم العادي بتسبب ms14734 موت المقتول من فعله المعتمد به. الثاني أن يضربه بمثقل
~~يقتل مثله غالبا كاللت أي الدبوس وهو فارسي والمطرقة والخشبة الكبيرة
~~والحجارة الكبيرة أو يضربه بحجر صغيرا أو عصا، أو يلكزه بها في مقتل أو في
~~حال ضعف المضروب بمرض أو صغر أو في زمن مفرط في الحر والبرد، وبالجملة بحيث
~~يقتله بتلك الضربة غالبا بحسب الزمان وحال المضروب ومحل الضرب، أو يكرر
~~الضرب عليه حتى يقتله بما يقتل من العدد غالبا عادة، وهو أيضا يختلف
~~باختلاف الزمان وباختلاف حال المضروب كما في المبسوط، وكل ذلك يوجب القود
~~وإن لم يقصد القتل بذلك أو ادعى الجهل بافضائه إلى القتل عادة، فإنه لو سمع
~~منه ذلك أدى إلى إهدار دماء المسلمين، أما لو ضربه بشئ صغير جدا كالقلم
~~والإصبع في غير مقتل أو مسه بالكبير من غير ضرب ولا مس عنيف ولم يكن مما
~~يقتل مثله وبالجملة فعل ما لا يحتمل استناد القتل إليه عادة ولا نادرا فلا
~~قود ولادية، لأنه لم يقتل عمدا ولا خطأ، وإنما اتفق موته مع فعل من أفعاله،
~~وكذا يجب القصاص بالذبح ونحوه مما لا يدخل في الضرب بمحدد أو مثقل،
~~PageV42P020
# والخنق الذي هو كذلك ".
# ولكن ذلك كله كما ترى لا يرجع إلى محصل بعد ما عرفت أن المدار على صدق
~~القتل عمدا، سواء كان مباشرة أو تسبيبا، بل لم نجد شيئا منهما عنوانا في شئ
~~من الأدلة، كما أن جملة مما ذكروه في السبب يعد مباشرة عرفا، وقد ذكر
~~الفاضل الخنق تارة بالمباشرة وأخرى بالتسبيب، ونحوه وقع للمصنف، نعم ما
~~سمعته من الضابط المزبور في القصاص موافق لما ذكرناه، هذا كله في المباشرة.
# (وأما التسبيب فله مراتب:
# الأولى انفراد الجاني بالتسبيب المتلف، وفيه صور:
# الأولى لو رماه بسهم فقتله قتل) لا (لأنه مما يقصد به القتل غالبا) ضرورة
~~كونه أعم من ذلك، بل لما سمعته من صدق القتل عمدا وإن لم يقصد القتل به، بل
~~وإن قصد عدمه فاتفق القتل، بل لو أراد برميه غير ms14735 المقتل فأصاب المقتل، فإن
~~ذلك كله من العمد الموجب للقصاص لما عرفته، ولا يرد التأديب ونحوه مما لم
~~يكن عاديا فيه، نعم خرج من ذلك الصورة المزبورة خاصة للأدلة المذكورة.
# (وكذا لو رماه بحجر المنجنيق، وكذا لو خنقه بحبل ولم يرخ عنه حتى مات أو
~~أرسله منقطع النفس) وإن لم يكن ميتا (أو) غير منقطع بل تردد ولكن بقي
~~(ضمنا) زمنا في جسده بلاء من الخنق المزبور (حتى مات) بل في كشف اللثام "
~~طالت المدة قدرا يقتل الخنق في مثله غالبا أو لا، قصد القتل أو لا لما عرفت
~~" أي من الضابط المزبور.
# لكن في المتن متصلا بذلك أما لو حبس نفسه يسيرا لا يقتل مثله) لمثله (ثم
~~أرسله فمات ففي القصاص تردد) ينشأ مما سمعته سابقا.
# (و) لكن (الأشبه) بأصول المذهب وقواعده (القصاص إن قصد القتل، والدية إن
~~لم يقصد أو اشتبه القصد) لما تقدم، إذ ذلك PageV42P021
# فرع من المسألة السابقة كما اعترف به في المسالك وغيرها، بل قد عرفت عدم
~~الخلاف فيه بناء على أن المحكي عن الشيخ إنما هو في المحدد دون غيره، نعم
~~لو كان ضعيفا لمرض أو صغر يموت بمثله فهو عمد وإن لم يقصد القتل، كما صرح
~~به بعضهم.
# وفي القواعد " وكذا لو داس بطنه أو عصر خصيتيه حتى مات أو أرسله منقطع
~~القوة أو ضمنا حتى مات " وفي كشف اللثام " فالقصاص أتى منهما بما يقتل
~~غالبا أو لا، قصد القتل أو لا، وإن أتى بما يقتل نادرا ومات عقبه من غير أن
~~يتعقبه ضمنه، فإن قصد القتل فالقصاص وإلا الدية، وهما يختلفان بالشدة
~~والضعف وطول المدة وقصرها، وضعف المقتول وقوته ".
# وهذا صريح في الفرق في ما لا يقتل مثله بين أن يعقب مرضا وعدمه، فالأول
~~القصاص وإن لم يقصد القتل به، وإلا فإن قصد فالقصاص، ومع عدمه الدية، وربما
~~كان ظاهر المصنف أيضا وستسمع تحقيقه.
# الصورة الثانية: إذا ضربه بعصا مكررا ما لا يحتمله مثله بالنسبة إلى بدنه
~~وزمانه) من حيث الضعف والمرض ms14736 والصغر ونحوها والحر البرد (فمات فهو عمد) بلا
~~خلاف نصا وفتوى ولا إشكال سواء قصد القتل أو لا.
# قال الصادق (عليه السلام) في مرسل يونس (1) السابق: (وإن علاه وألح عليه
~~بالعصا أو بالحجارة حتى يقتله فهو عمد يقتل به).
# وفي الصحيح (2) " سألت الصادق (عليه السلام) عن رجل ضرب رجلا بعصا فلم
~~يقلع عنه الضرب حتى مات أيدفع إلى ولي المقتول فيقتله؟
# PageV42P022
# قال: نعم " الحديث. ونحوهما غيرهما من النصوص (1).
# (ولو ضربه دون ذلك فأعقبه مرضا ومات فالبحث) فيه (كالأول) وفي القواعد
~~وشرحها التصريح بأن عليه القصاص كالمخنوق المرسل ضمنا حتى مات.
# وفي المسالك " لأن ضربه وإن لم يكن قاتلا غالبا ولا قصده إلا أن إعقابه
~~للمرض الذي حصل به التلف صير الأمرين بمنزلة سبب واحد، وهو مما يقتل غالبا
~~وإن كان الضرب على حدته مما لا يقتل، ويؤيده ما سيأتي من أن سراية الجرح
~~عمدا يوجب القود وإن كان الجرح غير قاتل، وهذا من أفراده، لأن المرض مسبب
~~من الجرح، ومنه نشأ الهلاك، فكان في معنى السراية، وبهذا الحكم صرح في
~~القواعد والتحرير، ولا يخلو من إشكال، لأن المعتبر كما تقدم إما القصد إلى
~~القتل أو فعل ما يقتل غالبا، والمفروض هنا خلاف ذلك، وإنما حدث القتل من
~~الضرب والمرض المتعقب له، والمرض ليس من فعل الضارب وإن كان سببا فيه،
~~ولأجل هذا الاشكال فسر بعضهم " الأول " في قول المصنف: " فالبحث كالأول "
~~بما فصله سابقا في الصورة الأولى من قوله: " أما لو حبس نفسه يسيرا لا يقتل
~~مثله غالبا إلى قوله: أشبهه القصاص إن قصده القتل، والدية إن لم يقصد "
~~فيكون الحكم هنا أن الضرب المتعقب للمرض عمدا إن قصد به القتل فالقصاص،
~~ويوجب الدية إن لم يقصد، لا أنه عمد مطلقا، وهذا التفسير وإن وافق الظاهر
~~من الحكم إلا أنه غير مراد للمصنف، لأنه حكمه وحكم غيره في خصوص هذه
~~المسألة بكونه عمدا مطلقا، والعلامة فرض المسألة على وجه لا يحتمل سوى ذلك،
~~وإن كانت عبارة المصنف بقرب المسألة الأخرى ms14737 محتملة احتمالا مرجوحا ".
# PageV42P023
# قلت: هو كذلك حتى لو كانت السراية فيه نادرة، ولكن لعل الوجه فيه ما
~~ذكرناه من كون الجميع عمدا لما عرفته من الصدق العرفي من غير اعتبار قصد
~~القتل ولا كون الشئ مما يقتل مثله غالبا، إذ ذاك عمد إلى القتل لا قتله
~~عامدا، والعنوان في الأدلة الثاني الذي تشهد له النصوص السابقة لا الأول
~~الذي وإن شهدت له النصوص الأخر في الجملة إلا أنه لا جابر لها، لكن خرج عن
~~ذلك صورة عدم تعقب المرض، النصوص المزبورة، وبقيت هي تحت الضابط ولو لعدم
~~انجبار تلك النصوص بالنسبة إلى هذه الصورة المؤيدة بنصوص سراية الجرح الغير
~~القاتل مثله والاتفاق ظاهرا هنا، لا ما سمعته من كونه مع السراية مما يقتل
~~غالبا ولا فحوى سراية الجرح، إذ هما معا كما ترى، والله العالم.
# (ومثله لو حبسه ومنعه الطعام والشراب فإن كان مدة لا يحتمل مثله البقاء
~~فيها) صحة ومرضا وشبعا وجوعا وريا وعطشا (فمات فهو عمد) بلا خلاف ولا
~~إشكال، وإن لم يكن كذلك، بل كان مدة يحتمل مثله البقاء فيها ولكن أعقبه ذلك
~~مرضا علم أنه مسبب عنه مات به أو ضعف قوة كذلك حتى تلف فيه فهو عمد وإن لم
~~يرد القتل، لما عرفته وإن لم يكن تولد ذلك غالبا منه، ويختلف ذلك باختلاف
~~الناس قوة وحالا وزمانا.
# نعم في ثبوت القصاص مع جهل الجاني بالحال في القواعد إشكال، ولعله من
~~تحقق القتل مما يقتل مثله عادة وتعمده، من الجهل بأنه ممن يقتله. وفيه أن
~~مقتضى ما ذكرناه القصاص، ضرورة صدق العمد إلى فعل يترتب عليه الموت.
# بل فيها أيضا " فإن نفيناه ففي إيجاب كل الدية أو نصفها إحالة للهلاك على
~~الجوعين إشكال " ونحوه في جريان الاشكالين ضرب المريض PageV42P024
# بما يقتله مع الجهل بحاله.
# ولكن فيه أن مقتضاه عدم القصاص فيه في صورة العلم إلا مع رد نصف الدية في
~~متابعة الجوع الأول الذي هو غير مضمون على الجاني، وهو معلوم العدم،
~~فالتحقيق ثبوت الدية كلا ms14738 للصدق مع عدم دليل على التوزيع في مثله، ولعله لذا
~~استضعف النصف في محكي التحرير، والله العالم.
# الصورة (الثالثة: لو طرحه في النار فمات يقتل به) إذا كان على وجه لا
~~يتمكن من التخلص لكثرتها أو لضعفه، أو لأنه في وهدة أو نحو ذلك، أو لأنه
~~منعه هو منه.
# بل في المتن (ولو كان قادرا على الخروج) بمعنى عدم مانع ظاهر من نحو ما
~~عرفت ولكن يمكن عدم خروجه (لأنه قد يشده و) يدهش (لأن النار قد تشنج
~~الأعصاب بالملاقاة) مثلا (فلا يتيسر الفرار) ومقتضاه ثبوت القصاص حينئذ
~~كالمحكي عن الارشاد والتلخيص.
# وفي المسالك توجيهه بعد فرض موضوع المسألة في من مات فيها واشتبه الحال
~~هل كان قادرا فتركه تخاذلا أم لا بأن (التسبب المقتضي للضمان وهو الالقاء
~~متحقق مع الشك في المسقط، وهو القدرة على الخروج مع التهاون فيه، ولا يسقط
~~الحكم بثبوت أصل القدرة ما لم يعلم التخاذل عن الخروج، لاحتمال أن يعرض له
~~ما يوجب العجز من دهشة وتحير أو تشنج أعضائه ونحو ذلك ".
# وعلى كل حال فمقتضى الجميع ثبوت القصاص، ولكن عن الخلاف القطع بعدمه، بل
~~هو ظاهر القواعد أو صريحها أيضا، قال: (ولو تركه في نار فتمكن من التخلص
~~منها لقلتها أو لكونه في طرفها يمكنه الخروج بأدنى حركة فلم يخرج فلا قصاص،
~~وفي الضمان للدية إشكال، أقربه السقوط إن علم أنه ترك الخروج تخاذلا، ولو
~~لم يعلم ذلك ضمنه وإن PageV42P025
# قدر على الخروج، لأن النار قد ترعبه وتدهشه وتشنج أعضاءه بالملاقاة، فلا
~~يظفر بوجه التخلص ".
# ومن هنا قال في كشف اللثام: (إنها تعطي القطع بعدم القصاص مطلقا والتردد
~~في سقوط الدية، ثم استقر به إذا علم الاهمال تخاذلا ثم قال: ومبني الوجهين
~~على تعارض ظاهرين وأصلين، فإن الظاهر من حال الانسان أن لا يتخاذل عن
~~الخروج حتى يحترق وظاهر النار المفروضة سهولة الخروج عنها، وأنه لا يحترق
~~بها إلا من تعمد اللبث فيها، والأصل براءة الذمة، والأصل عدم الشركة في
~~الجناية، والاحتياط يقوى ما ms14739 في الكتاب ".
# قلت: قد يقال: إن مبنى المسألة على تحقق صدق قتله، فإن حصل اتجه القصاص
~~حينئذ مع فرض كون الشئ مما يقتل مثله غالبا وإلا فمع قصد القتل به أو إذا
~~لم يقصد عدم القتل به وإن لم يحصل فالمتجه سقوطهما معا.
# ودعوى أن مجرد الالقاء سبب للضمان واضحة المنع، ضرورة عدم دليل على كونه
~~كذلك، فليس هنا إلا صدق قتله، والاحتياط في الدماء لو سلم عدم اقتضائه
~~للقصاص ولو للشبهة بناء على أنه كالحد في ذلك لكنه لا يقتضي ضمان الدية مع
~~عدم العلم بالترك تخاذلا، فالتحقيق مراعاة الصدق المذكور على الوجه المزبور
~~ولو بملاحظة الظاهر الذي لا ينافيه بعض الاحتمالات، هذا كله مع عدم العلم.
# (أما لو علم أنه ترك الخروج تخاذلا) بالقرائن أو باقراره (فلا قود) قطعا
~~(لأنه) هو الذي (أعان على نفسه) بلبثه الذي هو كون غير كون الالقاء، فيستند
~~القتل إليه لا إلى الجاني.
# (و) منه (ينقدح أن لا دية له أيضا، لأنه مستقل باتلاف PageV42P026
# نفسه) وإن كان الجاني قد جنى عليه بالالقاء فيها، إلا أن ذلك ليس سببا
~~مقتضيا للضمان مع فرض قدرته على التخلص.
# (ولا كذلك لو جرح فترك المداواة فمات) المتفق على ضمان الجاني فيه (لأن
~~السراية) المزهقة للنفس (مع ترك المداواة من) آثار (الجرح المضمون) على
~~الجاني ابتداء وسراية، والتقصير بترك المداواة لا ينافي استناد السراية إلى
~~الجرح وكونها من آثاره.
# (و) أما (التلف بالنار) ف‍ (ليس بمجرد الالقاء) ولا بأثره (بل بالاحراق)
~~بالنار (المتجدد) بعد الالقاء (الذي لولا المكث لما حصل) فهو شئ غير الأول،
~~نعم على الملقي ضمان ما شيطته النار عند وصوله إليها إلى أن يخرج منها في
~~أول أوقات الامكان:
# ولو لم يمكنه الخروج إلا إلى ماء مغرق فخرج فغرق ففي القواعد في الضمان
~~إشكال، ولو لم يمكنه إلا بقتل نفسه فالاشكال أقوى، والأقرب الضمان، لأنه
~~صيره في حكم غير مستقر الحياة، ووافقه عليه في ظاهر كشف اللثام، لكن فيه مع
~~فرض بقائه على اختياره عدم ms14740 صدق نسبة القتل إلى الأول لا مباشرة ولا تسبيبا،
~~ضرورة عدم كون ذلك من توليد الأول.
# (وكذا البحث لو طرحه في اللجة) فإن كان على وجه لا يتمكن من التخلص من
~~الغرق فعمد قطعا، ولو ألقى العالم بالسباحة في ماء مغرق فترك السباحة حتى
~~مات ولكن لم يعلم أنه عن تخاذل أو عن دهشة ونحوها ففيه البحث السابق الذي
~~منه يعلم الحكم في باقي الصور، إذ لا فرق بين النار والماء.
# ولو غرقه آخر لقصد التخليص من التلف أو من زيادة الألم ففي القواعد
~~الأقرب الحوالة بالضمان على الأول، فإن كان وارثا منع من PageV42P027
# الإرث، وكذا في صورة ضمان الثاني.
# وفيه أنه لا وجه للمنع من الإرث بعد عدم صدق أنه القاتل، وخصوصا على
~~تقدير ضمان الثاني الذي مبناه أنه القاتل لا الأول، ودعوى كون المانع له
~~التهمة وإزالة استقرار الحياة حكما لا حاصل لها بعد عدم ثبوت عنوان
~~الممنوع، كما أنه لا حاصل لدعوى كون الضمان على الأول وإن كان الذي غرقة
~~الثاني، لأنه الذي صيره غير مستقر الحياة بخلاف الثاني الذي هو محسن، ضرورة
~~حصول الموت بفعل الثاني لا الأول الذي زال أثر فعله، فهو في الحقيقة كما لو
~~قتله الآخر لتخليصه من زيادة الألم، فإنه لا إشكال في كون الضمان عليه لا
~~الأول، والله العالم.
# (ولو فصده فترك) هو (شده) فنزف دما حتى مات (أو ألقاه في ماء فأمسك نفسه
~~تحته مع القدرة على الخروج فلا قصاص ولا دية) بلا خلاف ولا إشكال في
~~الأخير، لأنه القاتل دون الملقي باعتبار أن الكون المتأخر عن كون الالقاء
~~مستند إليه.
# وأما الأول ففي القواعد الاشكال فيه، وفي كشف اللثام " من استناد الموت
~~إلى تفريطه، وكون الفصد غير مهلك عادة، وأصل عدم وجوب الشد على الفصاد إلا
~~مع نقص المفصود لصغر أو جنون أو إغماء، وهو خيرة الارشاد والتلخيص، ومن
~~استناده إلى سراية الجرح فهو كغيره من الجراحات التي يهمل المجروح
~~مداواتها، وربما احتمل تضمين الطبيب إذا كان بأمره، فإنه ms14741 معالجة " ونحوه في
~~المسالك ومجمع البرهان.
# قلت: ظاهر المصنف وغيره ممن ذكر المسألة هنا فرض المسألة في الفصد عدوانا
~~لا مداواة، ولعل الفرق بينه وبين السراية بترك المداواة أن الفصد بنفسه غير
~~قاتل، وإنما الذي قتله خروج الدم المستند كونه إلى إبقائه، فهو كاللبث في
~~النار في استناد الموت إلى أمر لم يكن من فعل PageV42P028
# الجاني ولا من آثاره، بخلاف سراية الجرح نفسه التي هي من آثار الجرح وإن
~~ترك المداواة إثما، أو يقال: إن الفارق بينهما العرف، والله العالم.
# الصورة (الرابعة: السراية عن جناية العمد توجب القصاص مع التساوي) بلا
~~خلاف أجده فيه، بل الظاهر الاتفاق عليه، كما اعترف به في كشف اللثام، بل
~~فيه أن إطلاقهم يشمل كل جراحة، قصد بها القتل أم لا، كانت مما تسري غالبا
~~أم لا.
# وعلى كل حال (فلو قطع يده عمدا فسرت قتل الجارح، وكذا لو قطع إصبعه عمدا
~~بآلة تقتل غالبا فسرت) لكن لم يظهر لنا وجه للتقييد المزبور، كما اعترف به
~~الكركي في حاشية الكتاب، وذلك لما عرفت من إيجاب السراية القصاص على كل حال
~~من غير فرق بين الآلات والجراحات والنيات.
# ولعله لذا غير الفاضل في القواعد التعبير المزبور، قال: " لو سرت جناية
~~العمد ثبت القصاص في النفس، فلو قطع إصبعه عمدا لا بقصد القتل فسرت إلى
~~نفسه قتل الجارح " نعم في كشف اللثام " ولكن فيه نظر ".
# وقد سبقه إلى ذلك في المسالك، فإنه بعد أن ذكر أن مقتضى الاطلاق عدم
~~الفرق بين كون الجناية مما توجب السراية غالبا أو القتل كذلك وعدمه، ولا
~~بين أن يقصد بذلك القتل وعدمه، وأن الفاضل صرح بهذا التعميم قال: " وتمشية
~~هذا الاطلاق على قاعدة العمد السابقة لا تخلو من إشكال ".
# قلت: قد مضى ما يستفاد منه ذلك وإن كان الانصاف عدم خلوه عن النظر أيضا.
# الصورة (الخامسة: لو ألقى نفسه من علو على انسان عمدا وكان PageV42P029
# الوقوع مما يقتل غالبا) أو أنه قصد القتل به (فهلك الأسفل فعلى الواقع
~~القود) لما عرفت ms14742 (ولو لم يكن يقتل غالبا) ولا قصد به القتل (كان خطأ شبيه
~~العمد، فيه الدية مغلظة و) على كل حال (دم الملقي نفسه هدر).
# لكن لا يخفى عليك ما في إطلاقه، اللهم إلا أن يريد به البناء على ما سبق،
~~ومن هنا صرح بالتقييد في القواعد " ولو وقع لا عن عمد فلا شئ " كما في كش
~~اللثام.
# لخبر عبيد بن زرارة (1) عن الصادق (عليه السلام) " سألته عن رجل وقع على
~~رجل فقتله، فقال: ليس عليه شئ ".
# وفي صحيح ابن مسلم (2) عن أحدهما (عليهما السلام) " في الرجل يسقط على
~~الرجل فيقتله، قال: لا شئ عليه، قال: ومن قتله القصاص فلا دية له ".
# وفي خبر عبيد بن زرارة الآخر (3) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~الرجل وقع على رجل من فوق البيت فمات أحدهما، قال: ليس على الأعلى شئ ولا
~~على الأسفل شئ ".
# وظاهر الجميع عدم شئ عليه حتى الدية، ولعله لعدم صدور فعل منه ينسب إليه
~~ولو خطأ، بخلاف النائم والساهي ونحوهما ممن يصدر الفعل منهم ولو من دون
~~شعور، وربما يأتي إن شاء الله زيادة تحقيق لذلك، ولو ألقاه غيره قاصدا
~~للأسفل أن يقتله أقيد الدافع به وبالواقع إن كان الوقوع مما يقتل الواقع
~~غالبا أو قصد قتله أيضا، ولو قصد قتله بالدفع أو كان الوقوع مما يقتل غالبا
~~ولم يقصد إيقاعه على الأسفل ضمن
# PageV42P030
# ديته، لأنه من الخطأ المحض وقتل بالواقع.
# ولكن في خبر ابن رئاب وعبد الله بن سنان (1) عن الصادق (عليه السلام) "
~~في رجل دفع رجلا على رجل فقتله، فقال: الدية على الذي وقع على الرجل فقتله
~~لأولياء المقتول، قال: ويرجع المدفوع بالدية على الذي دفعه، قال: وإن أصاب
~~المدفوع شئ فهو على الدافع أيضا ".
# وفي كشف اللثام هو محمول على أنه لم يعلم إلا وقوعه ولم يعلم تعمده ولا
~~دفع غيره له.
# ولكنه كما ترى، ضرورة صراحة الخبر في خلافه أولا، وعدم وجوب الدية على
~~الوجه الزبور بعد التسليم ثانيا، خصوصا بعد ما سمعته منه ms14743 من عدم شئ عليه مع
~~الوقوع لا عن عمد وهذا منه، لأن الفرض كونه مدفوعا للغير، فالوجه الرجوع
~~بالدية على الدافع، خصوصا بعد معلومية مثل ذلك في المال، بل ذكروا في كتاب
~~الغصب أن الضمان من أول وهلة على المكره دون المكره بالفتح وإن كان قد أتلف
~~هو المال ولكن بالاكراه، وليس هو كقاعدة الغرور، فلاحظ وتأمل. اللهم إلا أن
~~يقال: إن ذلك هنا كذلك تعبدا، وربما يأتي إن شاء الله في الأثناء تتمة له.
# هذا وفي صحيح الحلبي (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " سألته عن رجل
~~ينفر برجل فيعقره ويعقر دابة رجل آخر، قال: هو ضامن لما كان من شئ " وهو
~~موافق للضوابط.
# ولكن في خبر أبي بصير (3) " سألت أبا عبد الله (عليه السلام)
# PageV42P031
# عن رجل كان راكبا على دابة فمس رجلا ماشيا حتى كاد أن يوطئه فزجر الماشي
~~الدابة عنه فخر عنها فأصابه موت أو جرح، قال: ليس الذي زجر بضامن، إنما زجر
~~عن نفسه ".
# وقد يشكل بأن زجره عن نفسه لا ينافي ضمانه بعد نسبة الفعل إليه إذ الإذن
~~الشرعية إنما تدفع الإثم، نحو ما سمعته في تأديب الولد وغيره، وليس ذا من
~~الدفاع الذي لا يتعقبه ضمان سيما بعد إمكان تنبيه صاحب الدابة وإمكان
~~التنحي عنها وغير ذلك، اللهم إلا أن يقال: إن ذلك كتقصير الراكب المكلف
~~بعدم إضرار دابته الغير فتأمل، وربما يأتي إن شاء الله زيادة تحقيق لذلك،
~~والله العالم.
# الصورة (السادسة: قال الشيخ: لا حقيقة للسحر) لقوله تعالى (1): " وما هم
~~بضارين به من أحد إلا بإذن الله " وقوله تعالى (2):
# (يخيل إليه من سحرهم أنها تسعى " وقوله تعالى (3): " سحروا أعين الناس "
~~بل عن التبيان له " كل شئ خرج عن العادة الجارية لا يجوز أن يتأتى من
~~الساحر، ومن جوز للساحر شيئا من هذا فقد كفر، لأنه لا يمكنه مع ذلك العلم
~~بصحة المعجزات الدالة على النبوة، لأنه أجاز مثله من جهة الحيلة والسحر ".
# (و) لكن (في الأخبار ما يدل على أن له حقيقة) ms14744 وأن منه ما هو من المطبب
~~تأثيرا وعلاجا (4) بل فيها ما يدل على وقوعه في زمن النبي (صلى الله عليه
~~وآله) حتى قيل: إنه سحر بحيث يخيل إليه
# PageV42P032
# كأنه فعل الشئ ولم يفعله، وفيه نزلت المعوذتان (1) بل لعل قوله تعالى
~~(2):
# " فيتعلمون منهما ما يفرقون به بين المرء وزوجه " دال عليه، بل تأثيره
~~أمر وجداني شائع بين الخلق قديما وحديثا.
# والتحقيق كما ذكرناه في محله أنه أقسام: فمنه تخييلي ومنه مؤثر حقيقة،
~~ولا ينافي ذلك الاقرار بالمعجزات التي يجب على الله تعالى بيان حالها عند
~~الدعوى الكاذبة، على أن التخييلي منه أيضا مؤثر ولو تأثيرا تخييليا، وهو شئ
~~وجداني وإن كان ما يراه هو ليس كما يراه في الواقع.
# ولكن مع ذلك قال المصنف: (ولعل ما ذكره الشيخ قريب، غير أن البناء على
~~الاحتمال أقرب.) وعلى كل حال (فلو سحره فمات لم يوجب قصاصا ولا دية على ما
~~ذكره الشيخ، وكذا لو أقر أنه قتله بسحره) لأن المفروض عدم الحقيقة له، فهو
~~كما لو قال: قتلته بنظري أو نحو ذلك مما يعلم عدم أثر له.
# (وعلى ما قلناه من الاحتمال يلزمه الاقرار لعموم دليله، بل في المسالك "
~~لا طريق إلى معرفته بالبينة، لأن الشاهد لا يعرف قصده ولا شاهد تأثير
~~السحر، وإنما يثبت باقرار الساحر، فإذا قال: قتله سحري فمن قال لا تأثير له
~~لم يوجب بالاقرار عليه شيئا، والأقوى الثبوت على القولين، عملا باقراره
~~وإلغاء للمنافي على القول به، ثم من قال مع ذلك: إن سحره مما يقتل غالبا
~~فقد أقر بالعمد، وإن قال: نادرا استفسر، فإن أضاف إليه قصده قتله فهو عمد
~~أيضا، وإلا فهو شبيه العمد، وإن قال: أخطأت من اسم غيره إلى اسمه فهو إقرار
~~بالخطأ، فيلزمه حكم ما أقر به، ولكن في صورة الخطأ لا يلزم إقراره العاقلة،
# PageV42P033
# بل تجب الدية في ماله، نعم لو صدقوه أخذناهم باقرارهم ".
# قلت: قد يناقش (أولا) بامكان إثباته بالبينة برؤية عمل السحر الذي يشاهد
~~أثره ويعرفه من له معرفة بالسحر ms14745 من الثقات أيضا، وحينئذ فلا يحتاج إلى تعرف
~~قصده واستفساره ولا إلى غير ذلك مما ذكر (وثانيا) بأن ما ذكره من الأقوى
~~خروج عن المسألة، ضرورة عدم كون البحث في العبارة المزبورة المشتملة على
~~تعقب الاقرار بما ينافيه، إذ يمكن تفسيرها على وجه لا يصدر منه إلا نسبة
~~القتل إلى سحره.
# ومن الغريب ما في مجمع البرهان من تبعيته في ثبوت القصاص به على
~~التقديرين وإن لم يكن بالعبارة المزبورة، أخذا بعموم " إقرار العقلاء " (1)
~~مع جواز القتل به خوفا وإن لم يكن له حقيقة، وهو كما ترى واضح الوهم وإن
~~نشأ مما في المسالك، لكن قد عرفت أن مراده مسألة تعقب الاقرار بالمنافي، لا
~~أن السحر قد يقتل خوفا وإن قلنا بأنه لا حقيقة له، فإنه بناء على أنه لا
~~حقيقة له لا يؤثر شيئا حتى الخوف فضلا عن أن يؤدي إلى القتل وإن كان القول
~~المزبور قد عرفت ما فيه، على أنه يمكن فرض المسألة لو قال: قتلته بسحر لم
~~يحدث فيه خوفا ولكن أحدث فيه موتا أو مرضا قاتلا له وإن كان هو في بلاد
~~بعيدة عن الساحر.
# وبالجملة التحقيق ما عرفته.
# ولو قال: قتله دعائي أو حسدي أو نحو ذلك فلم أجد به تصريحا لكن الأصل
~~البراءة من الضمان بذلك، لعدم معرفته وعلى تقديرها لا يخلو القول بالضمان
~~من وجه، بل قد يثبت القصاص.
# اللهم إلا أن يقال: إن ذلك ونحوه ليس من الأسباب المتعارف
# PageV42P034
# التضمين بها، بل يمكن نحو ذلك القول في السحر مع القول بتأثيره، إلا أن
~~ظاهرهم الانفاق على الضمان به مع القول بأنه مؤثر والعلم بحصول الأثر فيه
~~ولو بالاقرار، ومثله يأتي في الدعاء والحسد ونحوهما، هذا تفصيل الكلام في
~~السحر من حيث إطلاق الأدلة.
# (و) أما ما (في الأخبار) (1) من أنه (يقتل الساحر) ففي المتن (وقال)
~~الشيخ (في الخلاف: يحمل ذلك على قتله حدا لفساده، لا قودا) وهو كذلك، لعدم
~~تقييد قتله بذلك، بل ظاهرها قتله من حيث سحره وإن لم يقتل ms14746 به أحدا، والله
~~العالم.
# (المرتبة الثانية) من مراتب السبب (أن ينضم إليه مباشرة المجني عليه،
~~وفيه) أيضا (صور:) (الأولى: لو قدم له طعاما مسموما) بما يقتل مثله غالبا
~~أو قصد القتل به أو أعقب مرضا فمات به الآكل (فإن علم) به (وكان مميزا) وإن
~~لم يكن بالغا بل ومختارا كما تعرف ذلك في المرتبة الرابعة (فلا قود ولا
~~دية) بلا خلاف ولا إشكال، لكونه هو القاتل نفسه بمباشرته عالما بالحال لا
~~المقدم (و) وإن كان تقديمه مؤثرا في الجملة، لكن تأثير شرطية كمناولته
~~السكين لمن ذبح نفسه بها عاقلا (وما وقع من الحسن والرضا (عليهما السلام)
~~(2) من الاقدام على الطعام المسموم محمول على علم خارج عن علم التكليف أو
~~غير ذلك مما هو مذكور في محله) (3).
# PageV42P035
# نعم (لو (إن خ ل) لم يعلم) بالحال (فأكل فمات فللولي القود) عندنا (لأن
~~حكم المباشرة سقط بالغرور) سواء خلطه بطعام نفسه وقدمه إليه أو أهداه إليه
~~أو خلطه بطعام الآكل ولم يعلم أو بطعام أجنبي وندبه إليه من غير شعور أحد
~~من الآكل والأجنبي، ولو علم الأجنبي وشارك في التقديم كان شريكا في
~~الجناية، فما عن الشافعي من قوله بنفي القود ترجيحا للمباشرة التي عرفت
~~سقوطها بالغرور واضح الضعف.
# هذا وفي مجمع البرهان " لو قدم شخص إلى غيره طعاما مسموما فأكله ذلك
~~الغير عالما بالسم وكونه قاتلا لا شئ على المقدم من القصاص والدية، لأنه
~~السبب القوي بل المباشر، فهو القاتل لنفسه لا غير، وإن جهل أحدهما يكون
~~المقدم قاتل عمد، فعليه القصاص مع علمه بهما، والدية عليه مع جهله بأحدهما
~~".
# وفيه منع كون المقدم قاتل عمد مع فرض علم المتناول بأن في الطعام شيئا
~~قاتلا ولكن لم يعلم أنه سم، ضرورة عدم مدخلية جهله بالسم في إقدامه على قتل
~~نفسه، بل قد يشك في ذلك لو علم بأن فيه سما خاصة، حيث إنه أقدم على ما
~~يحتمل فيه القتل.
# وكذا منع ثبوت الدية مع جهل المقدم بالحال بأن كان الواضع غيره، للأصل ms14747
~~وأولوية المباشرة مع التساوي، وضمان الطبيب للمريض المختار في التناول إنما
~~هو للدليل، ولا ينافي ذلك ما تسمعه من المصنف والفاضل وغيرهما من ثبوت
~~الدية في ما لو حفر بئرا في داره فدعا غيره فوقع في PageV42P036
# البئر وإن كان ناسيا لضعف المباشرة بالغرور، لوضوح الفرق بينهما بكونه
~~الفاعل للسبب وإن كان قد نسيه، بخلاف الفرض الذي هو أولى أو مساو لما ذكروه
~~من عدم الضمان على الدافع الجاهل لشخص فوقع في البئر المحفورة بالطريق
~~عدوانا، معللين له بقوة السبب الذي هو حفر البئر على دفع الجاهل ووقوع
~~المدفوع.
# ومن ذلك يعلم النظر في ما سمعته منه إن أراد ما يشمل ذلك من الجهل
~~بأحدهما، بل لا يخفى عليك ما فيه من إطلاق ثبوت الدية بذلك مع أن من أفراده
~~ما لو علم بكونه قاتلا ولكن لم يعلم أنه سم، فإن المتجه فيه القصاص لا
~~الدية، بل وكذا لو علم بأنه سم وجهل بكونه قاتلا وقصد القتل به أو أعقب
~~مرضا أدى إلى ذلك اتجه أيضا القول بالقصاص.
# ولو كان السم الموضوع في الطعام مما لا يقتل غالبا ولم يقصد القتل به ولم
~~يعقب مرضا أدى إلى موته به ففيه البحث السابق.
# ولو اختلف هو والولي في جنسه أو قدره فالقول قوله، وعلى الولي البينة،
~~فإن قامت وثبت أنه مما يقتل غالبا فادعى الجهل بأنه كذلك فعن التحرير احتمل
~~القود، ولأن السم من جنس ما يقتل غالبا فأشبه ما لو جرحه وقال: لم أعلم أنه
~~يموت به، وعدمه لجواز خفائه، فكان شبهة في سقوط القود، فتجب الدية، وفي كشف
~~اللثام " الأقوى الثاني إذا حصلت الشبهة ".
# قلت: قد يقال: إن الأقوى الأول بعد فرض ثبوت العمد إلى القتل منه، لعموم
~~" النفس بالنفس " (1) وصدق القتل عمدا وغير ذلك.
# ولو قصد بالتقديم قتل غير الآكل بأن قدم إليه بظن أنه الغير لكونه في
~~ظلمة أو من وراء حجاب أو نحو ذلك ضمن دية الآكل، لأنه خطأ.
# PageV42P037
# (ولو جعل السم) القاتل مثله غالبا (في طعام ms14748 صاحب المنزل) أو مع قصد ذلك
~~به أو المعقب مرضا يترتب عليه الموت (فوجده صاحبه فأكله فمات قال) الشيخ
~~(في الخلاف والمبسوط: عليه القود) بل في المسالك نسبته إلى الأشهر لضعف
~~المباشرة بالغرور، ولصدق القتل عامدا لغة وعرفا، بل لعله نحو التقديم الذي
~~هو ليس إلجاء، وإنما هو داع للأكل والطريق المتعارف في القتل بالسم الذي هو
~~كالآلة.
# ومن هنا قال في مجمع البرهان: (وينبغي التفصيل، وهو أنه إن كان الملقي
~~عالما بأنه سم قاتل وأكل الآكل جاهلا بذلك فعليه القصاص، لأنه تعمد القتل
~~أو أدى إليه غالبا، لأن إلقاءه مع عدم مانع من أكله بمنزلة فعل السبب،
~~ولأنه لو لم يكن مثل هذا موجبا للقود للزم منه وجود قتل كثير مع عدم
~~القصاص، بل يلزم عدم القود في مقدم الطعام المسموم أيضا، إذ لا إلجاء أيضا،
~~وكذا في أمثال ذلك، وهو ظاهر البطلان وفتح للفساد والقتل الكثير، وهو مناف
~~لحكمة شرع القصاص، فتأمل.
# وإن أكل عالما لا شئ عليه، فإن الآكل هو القاتل نفسه لا غير، وإن فعل
~~جاهلا فعليه الدية، لعدم قصد القتل ولا إلى موجبه التام ولو نادرا، فلا
~~يكون عامدا، مع ثبوت عدم إبطال دم امرء مسلم، وعدم اعتبار القصد والعمد في
~~الدية، فتأمل). وإن كان لا يخلو بعضه من نظر يعلم مما قدمناه سابقا إلا أنه
~~جيد في ثبوت القصاص (و) إن قال المصنف: (فيه إشكال) لقوة المباشرة وعدم
~~إلجائه إلى الأكل ولا قدمه إليه.
# نعم تثبت الدية لترتب القتل على فعله وعدم بطلان دم امرء مسلم، فهو حينئذ
~~كحفر البئر إن لم يكن أقوى وإن كان لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما
~~ذكرناه. وأضعف منه ما عن بعض العامة من القول PageV42P038
# بانتفاء الضمان رأسا.
# نعم هو كذلك لو جعل السم في طعام نفسه وجعل في منزله فدخل انسان فأكله
~~عاديا، فلا ضمان بقصاص ولا دية، للأصل بعد أن كان الآكل متعديا بدخول دار
~~غيره وأكله من طعامه، بل لو قصد قتله بذلك ms14749 لم يكن عليه شئ، مثل أن يعلم أن
~~ظالما يريد هجوم دار فيترك السم في الطعام ليقتله مع فرض توقف دفعه على
~~ذلك.
# بل لعله كذلك لو دخل رجل بإذنه فأكل الطعام المسموم بغير إذنه، لأنه
~~المتعدي بأكله، بل في كشف اللثام وإن كان ممن يجوز له الأكل من بيوتهم،
~~ولكن لا يخلو من نظر، نعم لا ضمان لو سم طعاما ووضعه في منزل الآكل ولم
~~يخلطه بطعامه ولا جعله حيث يشتبه عليه بل أكله وهو يعلم أنه ليس له، ولو
~~جعله بحيث يشتبه عليه كان عليه الدية، كما في كشف اللثام.
# الصورة (الثانية: لو حفر بئرا بعيدة) القعر (في الطريق) مثلا يقتل الوقوع
~~فيها غالبا (ودعا غيره مع جهالته) على وجه يسقط فيها بمجيئه فجاء (فوقع
~~فمات فعليه القود، لأنه مما يقصد به القتل غالبا) ولأن ذلك ونحوه كيفية
~~القتل به عادة، فيندرج في عنوان القاتل عمدا، بل وكذا إن كان مما يقتل
~~نادرا وقصد به القتل أو أعقبه مرضا مات به، أما إذا لم يقصد ولم يعقبه
~~زمانة ففيه البحث السابق، وكذا الكلام لو جعل البئر في ملك الواقع، إذ هو
~~نحو وضع السم في طعام الغير.
# ولو كان دعاؤه إياه لا على وجه يقتضي وقوعه فيه ولا تقصد ذلك إلا أنه
~~اتفق مجيئه في طريق وقع فيه بلا شعور منه فالظاهر الدية وإن كان قد أطلق
~~المصنف وغيره، بل ربما منه وقع إشكال للأردبيلي، PageV42P039
# حيث قال: " لكن يرد على أمثاله شئ، وهو أن الموجب للقصاص هو قتل العمد
~~المحض، وهو قصد القتل أو الفعل القاتل غالبا، وتحققهما في كل ما أوجبوا فيه
~~القتل محل التأمل، فتأمل " وفيه أن ذلك كله كذلك مع ملاحظة التقييد
~~المزبور، والله العالم.
# الصورة (الثالثة: لو جرحه فداوى نفسه بدواء سمي ف‍) في المسالك " إن كان
~~الجرح الأول متلفا وقد انتهى المجروح إلى حركة المذبوح فالأول هو القاتل "
~~وهو كذلك مع فرض صحة الفرض و (إن) لم يكن كذلك بل لم يكن الجرح ms14750 متلفا بنفسه
~~وإنما (كان) الدواء السمي (مجهزا) على وجه يسند القتل إليه (فالأول جارح
~~والقاتل هو المقتول ف‍) لا قصاص حينئذ بل و (لا دية له و) لكن (لوليه
~~القصاص في الجرح إن كان الجرح يوجب القصاص وإلا كان له أرش الجراحة) لعدم
~~جناية له غير ذلك، فهو مثل ما لو جرحه شخص وقتله آخر، فإن الجارح عليه جرحه
~~وعلى القاتل القتل.
# (وإن لم يكن مجهزا وكان الغالب فيه السلامة فاتفق الموت به) وبالجرح
~~الأول (سقط ما قابل فعل المجروح) لعدم ضمانه على الجارح (وهو نصف الدية)
~~كما في نظائره (و) حينئذ ف‍ (للولي قتل الجارح بعد رد نصف الدية) لأن ذلك
~~هو الثابت شرعا في كيفية استيفاء نصف القتل الذي هو مقتضى جنايته.
# (وكذا لو كان غير مجهز وكان الغالب معه التلف) لما عرفت وتعرف إن شاء
~~الله من الاشتراك في الجناية بين الجانين لا الجنايات وإن تعددت من واحد
~~واتحدت من آخر من غير فرق بين القوي والضعيف فيها بعد العلم باستناد الموت
~~إليهما أو عدم العلم باستناده إلى أحدهما بناء PageV42P040
# على إسناده حينئذ إلى الجميع عرفا لانتفاء المرجح وإن كان لا يخلو من
~~نظر.
# نعم عن العامة قول بنفي القصاص، لأن إحدى الجنايتين غير مضمونة، وآخر
~~بنفي القصاص إذا كان الغالب مع السم السلامة، لحصول الموت من عمد وخطأ شبيه
~~به، ولا ريب في ضعفهما.
# (وكذا الكلام (البحث خ ل) لو خاط) نفسه أو غيره بأمره (جرحه في لحم حي
~~فسرى منهما) فمات فإن كانت مجهزة فلا قود وإلا (سقط) بإزائها (ما قابل فعل
~~المجروح، وكان للولي قتل الجارح بعد رد نصف الدية) لما عرفت، وللعامة ما
~~سمعت، ولو كانت الخياطة في لحم ميت فالظاهر عدم السراية لها، والله العالم.
# المرتبة (الثالثة: أن ينضم إليه مباشرة حيوان، وفيه صور:) (الأولى: إذا
~~ألقاه إلى البحر) الذي يقتل مثله غالبا أو قصد به القتل (فالتقمه الحوت قبل
~~وصوله) إليه (فعليه القود) عند الشيخ والفاضلين وغيرهما (لأن الالقاء في
~~البحر ms14751 إتلاف بالعادة) وإن لم يبتلعه الحوت، فهو كما لو ألقى من علو يقتل
~~مثله فأصابته سكين فقتلته، فكأنه ابتلعه بعد الغرق، ولأن القصد إلى السبب
~~المعين يستلزم القصد إلى مطلق القتل، ضرورة وجود المطلق في المقيد ومطلق
~~القتل صادق في المعين.
# (وقيل) وإن كنا لم نتحقق منا قبل المصنف: (لا قود، لأنه لم يقصد إتلافه
~~بهذا النوع) الذي هو المتيقن من عنوان القود، فهو حينئذ كما لو رمي من شاهق
~~فاستقبله غيره فقده. (و) من هنا قال المصنف: (هو قوي) نعم تتعين الدية.
# لكن لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه من صدق القاتل
~~PageV42P041
# عمدا على مثله فضلا عن قوله تعالى (1): " النفس بالنفس " ونحوه مما لا
~~إشكال في شموله لمثل ذلك الذي هو في الحقيقة كما لو وصل إلى البحر فالتقمه
~~الحوت بعد وصوله الذي صرح الفاضل بكونه عمدا وإن استشكل في الأول لوصوله
~~قبله إلى المهلك، بل لعل التلف بالالقاء إلى البحر من أفراده ذلك وإن كان
~~الغالب منها الغرق.
# نعم لو اختطفه طير ونحوه مما لا مدخلية له في التلف بالالقاء في البحر
~~أمكن حينئذ عدم القود، وتعين الدية على إشكال فيه بعد أن كان المقصود الفعل
~~القاتل وإن قتل بغيره مما هو نادر أيضا فضلا عن الغالب، ولعل الفرق بين
~~المقام وبين المقدود نصفين بعد إلقائه من شاهق كون القاد قابلا للضمان
~~قصاصا أو دية بخلافه في الفرض الذي هو كفصل في البئر، اللهم إلا أن يدعى
~~عدم الفرق عرفا في نسبة القتل بين الجميع، وفيه منع.
# نعم لو ألقاه في ماء قليل لا يغرق غير قاصد بذلك قتله فأكله سبع لوقوعه
~~فيه أو التقمه حوت أو تمساح كان عليه الدية للتسبيب، دون القود، لعدم قصده
~~ما يقتله، هذا كله في قصد الالقاء إلى البحر.
# (أما لو ألقاه إلى الحوت فالتقمه فعليه القود) بلا خلاف ولا إشكال (لأن
~~الحوت ضار بالطبع فهو كالآلة) التي يصدق معها اسم القتل عمدا، كما هو واضح.
# الصورة (الثانية: لو ms14752 أغرى به كلبا عقورا) مثلا مما يقتل غالبا أو قصد
~~القتل به مع ندرته فضلا عن عدم العلم بحاله (فقتله فالأشبه) بأصول المذهب
~~وقواعده أن عليه القود، لأنه كالآلة) التي لا ينسب القتل إليها، فالقاتل
~~عمدا هو لا هي وإن كان الكلب له شبه اختيار به ينسب القتل ظاهرا إليه، لكن
~~القاتل حقيقة المغري عرفا دونه.
# PageV42P042
# (وكذا لو ألقاه إلى أسد) ضار مثلا (بحيث لا يمكنه الاعتصام) منه ولو
~~بفرار ونحوه (فقتله سواء كان في مضيق أو برية) خلافا لبعض العامة، ففرق
~~بينهما، وهو واضح الضعف بعد وضوح نسبة القتل إليه عرفا، وكون الأسد كالآلة
~~نحو ما سمعته في إغراء الكلب، نعم لو كان الأسد لا يفترس غالبا كان الالقاء
~~إليه من الأسباب النادرة، أما لو جهل حاله ولم يقصد القتل أمكن كونه
~~كالضاري، لأن فيه صفة الافتراس، ولصدق أنه قاتل عمدا، وخروج النادر للدليل
~~لا يقتضي خروج المجهول كما عرفت تحقيقه في ما تقدم.
# هذا وفي القواعد متصلا بما عرفت " ولو فعل به الأسد ما لا يقتل غالبا ضمن
~~الدية ولا قصاص " وفي كشف اللثام " إذ لم يصدر منه مباشرة للقتل ولا تسبيب
~~لما يقتل غالبا إلا إذا قصد به القتل فكما تقدم غير مرة ".
# وفيه أن مفروض البحث الالقاء والجمع المؤديان إلى ذلك غالبا، فهو حينئذ
~~كالضرب بالسيف قاصدا المقتل فاتفق وقوعه في ما لا يقتل إلا نادرا لو مات
~~به.
# الصورة (الثالثة: لو أنهشه حية) نهشا (قاتلا) بأن قبضها وألقمها شيئا من
~~بدنه ضغطها أم لا (فمات قتل به) وإن لم يقصد القتل بذلك، لكونه مما يقتل
~~غالبا.
# (و) كذا (لو طرح عليه حية) طرحا (قاتلا فنهشته فهلك ف‍ (إن (الأشبه) أيضا
~~(وجوب القود، لأنه مما جرت العادة بالتلف معه) بل هو الكيفية المتعارفة في
~~القتل بها، فيصدق حينئذ أنه القاتل عمدا، بل وكذا لو جمع بينه وبينها في
~~مضيق لا يمكنه الفرار منها، خلافا لما عن العامة من عدم القود به، لأنها
~~تهرب من PageV42P043
# الانسان في ms14753 المضيق بخلاف السبع، بل في كشف اللثام هو ظاهر المبسوط، وقد
~~أشار في التحرير إلى احتماله لقوله: " فالأشبه ذلك " يعني القود، ولكن في
~~الجميع ما لا يخفى، والله العالم.
# الصورة (الرابعة: لو جرحه ثم عضه الأسد وسرتا لم يسقط القود) عندنا خلافا
~~لبعض العامة.
# (و) لكن (هل يرد فاضل الدية) أي النصف؟
# (الأشبه نعم) لاستناد موته إلى سببين إنما فعل أحدهما، وقد يحتمل العدم،
~~لأن الجرح الآخر غير مضمون، وهو واضح الضعف، وحينئذ فإن عفا الولي على
~~الدية فإنما عليه نصفها، ولو نهشته مع ذلك حية فمات من الجميع فعليه الثلث
~~من الدية مع العفو، وإن اقتص منه رد عليه الثلثان، لاستناد الموت إلى أسباب
~~ثلاثة، وقد يحتمل أن يكون عليه النصف، ولا ينظر إلى عدد الحيوان، لاشتراك
~~الكل في عدم الضمان، فيعد غير المضمون من الجراحات وإن تكثرت واحدة إلا أنه
~~خلاف ما عليه الأصحاب، بل وخلاف الاعتبار، نعم هو كذلك في الجراحات
~~المتعددة من حيوان واحد نحو ما سمعته في الانسان.
# (وكذا لو شاركه) في الجناية (أبوه) الذي لا يقتص منه (أو اشترك عبد وحر
~~في قتل عبد) فإن القصاص يجب على الأجنبي والعبد، خلافا لأبي حنيفة دون الأب
~~والحر، لكن يؤخذ منهما نصف الدية أو نصف القيمة وتدفع إلى المقتص منه، ولو
~~عفا الولي على الدية أخذ من كل نصفها، وكذلك العامد إذا شاركه الانسان
~~المخطئ فيدفع عاقلة المخطئ نصف الدية إلى العامد ويقتص منه، خلافا للمحكي
~~عن ابن سعيد.
# الصورة (الخامسة: لو كتفه وألقاه في أرض مسبعة فافترسه PageV42P044
# الأسد اتفاقا فلا قود، و) لكن (فيه الدية) ونحوه في القواعد وفي كشف
~~اللثام " فإن الالقاء المذكور ليس مما يغلب أداؤه إلى الافتراس " وفي
~~المسالك: " لأن فعل السبع يقع باختياره، وطبعه مختلف في ذلك اختلافا كثيرا،
~~فليس الالقاء في أرضه مما يقتل غالبا، نعم تجب الدية لكونه سببا في القتل "
~~وفيه أن ذلك يجري حتى لو ألقاه إلى السبع، كما أن في الأول أن فرض كونها
~~مسبعة يقتضي ms14754 ذلك، ولو سلم فالمتجه القصاص أيضا مع قصد احتمال حصول
~~الافتراس، لصدق أنه القاتل عمدا عرفا، بل هو كذلك أيضا لو لم يفترسه الأسد
~~ولكن جرحه جرحا لا يقتل مثله ومات بسرايته، ولعله لذا قال في مجمع البرهان:
~~(ويحتمل القود أيضا، لأنه قتل نفسا بالتسبيب، فيدل " النفس بالنفس " (1)
~~عليه، وهو بعيد إذا لم يكن قاصدا للقتل وإلقائه في فم السبع، وإلا فليس
~~ببعيد، فإن إلقاء المربوط في محل السبع ولو كان مجيئه إليه نادرا لا يخلو
~~عن قصد القتل، بل ولو ثبت عدم قصده، فإن فعله موجب لذلك، وينبغي التأمل في
~~ذلك، وهو فرع التأمل في معنى العمد، وقد مر فتذكر " وإن كان لا تخلو عبارته
~~من تشويش في الجملة.
# (المرتبة الرابعة: أن ينضم إليه مباشرة انسان آخر، وفيه صور:) (الأولى:
~~لو حفر واحد بئرا فوقع آخر بدفع ثالث فالقاتل الدافع دون الحافر) بلا خلاف
~~أجده فيه، لأنه المباشر للقتل بما يقتل وهو الالقاء، دون الحافر الذي هو
~~السبب البعيد وبمنزلة الشرط.
# (وكذا لو ألقاه من شاهق فاعترضه آخر فانقد) بسيف مثلا (نصفين قبل وصوله)
~~إلى (الأرض ف‍) إن (القاتل)
# PageV42P045
# عرفا (هو المعترض) وإن كان لو لم يعترضه لقتل أيضا بسقوطه إلى الأرض إلا
~~أنه صار كالشرط بعد أن طرأ عليه مباشرة مستقلة، ومن هنا لم يكن فرق بين علم
~~الملقي بالحال وعدمه إلا إذا قصد اعتراضه بالسيف وكان المعترض مجنونا مثلا
~~فإن القود حينئذ عليه، إذ هو كالقائه إلى السبع، وهو واضح.
# (ولو أمسك واحد وقتل الآخر فالقود على القاتل) لأنه المباشر (دون الممسك
~~لكن الممسك يحبس أبدا) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل عن الخلاف والغنية
~~وغيرهما الاجماع عليه، للمعتبرة المستفيضة.
# منها صحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " قضى أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) في رجلين أمسك أحدهما وقتل الآخر قال:
# يقتل القاتل، ويحبس الآخر حتى يموت غما، كما كان حبسه عليه حتى مات غما
~~".
# وخبر سماعة (2) قال: " قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في رجل ms14755 شد على
~~رجل ليقتله والرجل فار منه فاستقبله رجل آخر فأمسكه عليه حتى جاء الرجل
~~فقتله، فقتل الرجل الذي قتله، وقضى على الآخر الذي أمسكه أن يطرح في السجن
~~أبدا حتى يموت فيه، لأنه أمسك على الموت " وغيرهما من النصوص.
# وعن المقنعة بعد أن ينهك عقوبة، وفي خبر أبي المقدام (3) " أن الصادق
~~(عليه السلام) أمر به فضرب جنبه، وحبسه في السجن، ووقع على رأسه يحبس عمره،
~~ويضرب كل سنة خمسين جلدة ".
# PageV42P046
# (ولو نظر لهما ثالث) أي كان عينا لهم وربية (لم يضمن لكن تسمل عيناه أي
~~تفقأ) بالشوك أو تكحل بمسمار محمي، للاجماع في محكي الخلاف، ولخبر السكوني
~~(1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) المنجبر بعمل الأصحاب، بل قيل: إنه
~~مقطوع به في كلامهم، قال فيه: " إن ثلاثة نفر رفعوا إلى أمير المؤمنين
~~(عليه السلام): واحد منهم أمسك رجلا، وأقبل الآخر فقتله، والآخر رآهم، فقضى
~~في الرؤية وفي نسخة " الرئية " وفي الثالثة " الربية " أن تسمل عيناه، وفي
~~الذي أمسك أن يسجن حتى يموت كما أمسك، وقضى في الذي قتل أن يقتل " والله
~~العالم.
# الصورة (الثانية: إذا أكرهه على القتل) بأن توعده الظالم القادر بالقتل
~~مثلا إن لم يقتله (ف‍) الحكم فيه عندنا نصا (2) وفتوى بل الاجماع بقسميه
~~عليه أن (القصاص على المباشر) الكامل (دون الآمر) المكره بل ولا دية، بل
~~ولا كفارة، بل ولا يمنع من الميراث وإن استشكل فيه القواعد، وذلك لأن
~~الاكراه وإن ولد في المكره داعية القتل التي سببها من المكره ولكن الأصل في
~~القصاص كونه على المباشر الذي هو المكره، لأنه القاتل لغة وعرفا.
# بل (لا يتحقق الاكراه) شرعا عندنا (في القتل) بعد استحقاق القتل شرعا على
~~المباشر، فلم يدفع عنه شيئا شرعا بفعل ما أكره عليه كي يكون من الاكراه
~~المرفوع عن الناس حكمه (و) لكن (يتحقق في ما عداه) من قطع اليد والجرح
~~ونحوهما بخلاف القتل، فإنه إنما يتحقق إذا جاز دفع الخوف بفعل المكره عليه
~~ولا يخاف من شئ أعظم
# PageV42P047
# من القتل (و) ms14756 لا يجوز هنا دفع الخوف على النفس بذلك، بل في الصحيح (1) "
~~إنما جعلت التقية ليحقن بها الدماء، فإذا بلغ الدم فلا تقية " ونحوه الموثق
~~(2) فهو حينئذ قاتل عمدا ظلما لاستبقاء نفسه كقتل شخص ليأكله في المخمصة
~~الذي لا يعد به أنه مضطر.
# نعم (في رواية علي بن رئاب) الصحيحة عن زرارة (3) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) (يحبس الآمر بقتله حتى يموت) قال ": في رجل أمر رجلا بقتل رجل
~~فقتله، قال: يقتل به الذي ولي قتله، ويحبس الآمر بقتله في الحبس حتى يموت "
~~ولا بأس بالعمل بها بعد صحتها وعمل غير واحد من الأصحاب بها، فما عساه يظهر
~~من المتن من التوقف في ذلك في غير محله.
# ولو وجبت الدية للعفو أو عدم التكافؤ كانت على المباشر أيضا، ومن العامة
~~من نفى عنهما القود والدية، ومنهم من أوجب القود على المكره وحده، وللشافعي
~~قولان: أحدهما اشتراكهما في الجناية، فعليهما القصاص، وعند العفو الدية
~~نصفين، والآخر القود على المكره، وعلى المباشر نصف الدية، وعند العفو على
~~المكره أيضا نصف الدية، وضعف الجميع واضح عندنا.
# نعم (هذا) الحكم الذي ذكرناه (إذا كان المقهور بالغا عاقلا، و) أما (لو
~~كان غير مميز كالطفل والمجنون فالقصاص على المكره) بلا خلاف ولا إشكال
~~(لأنه) ما (بالنسبة إليه كالآلة) في نسبة القتل، ولا يرد عدم القطع على
~~السيد لو أمرهما
# PageV42P048
# بالسرقة، لوضوح الفرق بعدم صدق السرقة عليه بالأمر بخلاف صدق القتل الذي
~~يحصل بالمباشرة والتسبيب.
# (ويستوي في ذلك الحر والعبد) لكن في خبر إسحاق بن عمار (1) عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام): " في رجل أمر عبده أن يقتل رجلا فقتله، فقال: يقتل
~~السيد به " وفي خبر السكوني (2) عنه (عليه السلام) أيضا: " قال أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) في رجل أمر عبده أن يقتل رجلا فقلته، فقال: أمير
~~المؤمنين (عليه السلام): وهل عبد الرجل إلا كسوطه أو كسيفه؟ يقتل السيد
~~ويستودع العبد في السجن " وفي الفقيه " حتى يموت " بعد أن رواه باسناده إلى
~~قضايا علي (عليه السلام):
# بل عن ms14757 الخلاف " اختلفت روايات أصحابنا في أن السيد إذا أمر عبده بقتل
~~غيره فقتله فعلى من يجب القود، فروي في بعضها أن على السيد القود، وفي
~~بعضها أن على العبد القود، ولم يفصلوا إلى أن قال:
# والوجه في ذلك أنه إن كان العبد مميزا عاقلا يعلم أن ما أمر به معصية فإن
~~القود على العبد، وإن كان صغيرا أو كبيرا لا يميز واعتقد أن جميع ما يأمر
~~به سيده واجب عليه فعله كان القود على السيد ".
# وجعلهما في التهذيب مخالفين للقرآن حيث نطق أن " النفس بالنفس " (3) ثم
~~أولهما بمن كانت عادته أن يأمر عبده بقتل الناس ويغريهم بذلك ويلجئهم إليه،
~~فإنه يجوز للإمام أن يقتل من هذا حاله، لأنه مفسد في الأرض، قيل: ووافقه
~~الحلبيان على ذلك، كما أنه المحكي عنه في الاستبصار، ويكون جمعا بينهما
~~وبين الصحيحة السابقة.
# إلا أنه كما ترى في غاية البعد، مع أنه إنما يرفع التعارض بالإضافة
# PageV42P049
# إلى ما دلا عليه من قتل السيد، وأما بالإضافة إلى ما دلا عليه من تخليد
~~العبد في السجن فلا، بل ظاهر الصحيحة يقتضي قتله دونهما، والأوفق بالأصول
~~ترجيح الصحيحة وإن حمل الخبران على صورة إفساد السيد فإن إفساده بمجرده لا
~~يدرأ القتل عن العبد بعد مباشرته له، مضافا إلى منع اقتضاء فعل الافساد
~~المزبور القتل حدا إلا أن يكون محاربا.
# ولعله لذا قال الكاشاني في الوافي: (أقول: في مخالفتهما للقرآن نظر، ولا
~~سيما بعد تعليله (عليه السلام) بأن العبد بمنزلة الآلة، وفي التأويل بعد،
~~بل لا ينافيان شيئا من المحكمات حتى يحتاجا إلى مثل هذه التكلفات، للفرق
~~البين بين العبد والأجنبي " إلى آخره وإن كان لا يخفى عليك ما فيه أيضا.
# بل وما في ذلك كله بعد المفروغية من الحكم المزبور حتى ما في الخلاف من
~~معذورية الجاهل وأن القود على السيد، والخبران المزبوران مطرحان أو محمولان
~~على ما قيل من كون العبد صغيرا كالآلة وإن كان فيه أنه لا يتم في أحدهما
~~المشتمل على تخليد العبد في السجن، ms14758 إذ لم نجد قائلا به كذلك في العبد
~~الصغير الذي هو مع تمييزه عمده خطأ فضلا عما إذا كان آلة لفقده التمييز أو
~~غير ذلك، والله العالم.
# (ولو كان) المباشر (مميزا عارفا غير بالغ وهو حر فلا قود) على أحد منهما،
~~كما في القواعد وغيرها، لعدم بلوغ المباشر وعدم كونه آلة (و) لكن (الدية
~~على عاقلة المباشر) الذي عمده خطأ إلا أنه قد يناقش بأن الظاهر تحقق
~~الاكراه بالنسبة إليه فإنه لا يقاد منه إذا قتل، وإذا تحقق فالسبب أقوى،
~~فينبغي القود، نعم إذا لم يتحقق إلا الأمر اتجه ما ذكر، فتأمل جيدا.
# وقال بعض الأصحاب كالشيخ في محكي المبسوط والنهاية PageV42P050
# وابن البراج في محكي المهذب والجواهر: (يقتص منه إن بلغ عشرا) مستندا في
~~الأول إلى أنه قضية عموم أخبارنا، بل يؤيده ما دل (1) على جواز عتقه وصدقته
~~وطلاقه ووصيته، وعن الوسيلة " أن المرهق كالعاقل " وعن المقنع والمقنعة "
~~يقتص منه إن بلغ خمسة أشبار، لقول أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر
~~السكوني (2): " إذا بلغ الغلام خمسة أشبار اقتص منه، وإذا لم يكن بلغ خمسة
~~أشبار قضي بالدية ".
# (وهو) مع أنه ضعيف (مطرح) عند المعظم كالقول الأول، للأصل والاحتياط
~~وعموم النصوص الناطقة بأن عمد الصبي وخطأه واحد (3) ورفع القلم عن الصبي
~~حتى يبلغ (4) ونصوص حد البلوغ (5) وغير ذلك، فالعمل حينئذ على المشهور، هذا
~~كله في الحر المميز غير البالغ.
# (و) أما الكلام (في المملوك المميز) غير البالغ فالذي يقتضيه أصول المذهب
~~وقواعده أن حكمه نحو ما ذكرناه في الحر، فإن كان مكرها كان القصاص على
~~المكره الذي هو أقوى من المباشر وإلا فلا (تتعلق الجناية برقبته، ولا قود
~~عليه) لأن الفرض عدمه بلوغه، ولا على الآمر لعدم مباشرته ولا إكراهه، وليست
~~هي حينئذ إلا كغيرها من جناية الخطأ الصادرة منه بالغا.
# PageV42P051
# (و) لكن (في الخلاف) ومحكي السرائر (إن كان المملوك صغيرا أو مجنونا سقط
~~القود) عنهما معا (ووجبت الدية) على السيد الآمر وإلا أطللنا دم المقتول.
# وعن المبسوط أن اضطرب كلامه، ms14759 فتارة أوجب القود على الآمر حرا كان المأمور
~~أو عبدا، وأخرى أوجب الدية على عاقلة المأمور حرا أو عبدا.
# وعن الوسيلة " أن المأمور إن كان حرا بالغا عاقلا أو مراهقا اقتص منه،
~~وإن كان حرا صبيا أو مجنونا ولم يكره لزمت الدية عاقلته، وإن أكره كان نصف
~~الدية على عاقلته ونصفها على الآمر المكره، وإن كان عبدا للآمر صغيرا أو
~~كبيرا غير مميز اقتص من الآمر وإلا فمن القاتل قال: وإذا لزم القود المباشر
~~خلد الآمر في الحبس، وإن لزم الآمر خلد المباشر فيه إلا أن يكون صبيا أو
~~مجنونا ".
# وعن أبي علي " لو أمر رجلا عاقلا عالما بأن الآمر ظالم بقتل رجل أقيد
~~القاتل به وحبس الآمر في السجن حتى يموت، وإن كان المأمور عبدا أو جاهلا أو
~~مكرها لا يأمن بمخالفته إتلاف نفسه أزلت القود عنه وأقدت الآمر وحبست
~~القاتل حتى يموت بعد تعزير له، وأمرته بالتكفير لتولي القتل بنفسه ".
# ولا يخفى عليك ما في الجميع من النظر من وجوه، خصوصا بعد أن لم نعثر على
~~مستند لذلك ولا لبعضه إلا الخبرين (1) المزبورين في العبد المعارضين
~~بالأقوى منهما من وجوه، ولذا قال المصنف: (والأول أظهر) لكن قد عرفت ما في
~~إطلاقه وغيره في الحر والعبد المميزين غير البالغين، والتحقيق ما سمعته.
# PageV42P052
# بل الظاهر تخليد السيد في السجن بأمره، لما عرفته من النص السابق، اللهم
~~إلا أن يمنع شموله لنحو الفرض، وفيه أن الظاهر تخليد الآمر مطلقا في السجن
~~حتى في صورة عدم القود من المباشر لصغره وإن توقف فيه بعض الأفاضل، ولكن في
~~غير محله، والله العالم.
# (فروع:) (الأول:) (لو قال) كامل لآخر مثلا: (اقتلني أو لأقتلنك لم يسغ
~~القتل) بلا خلاف بل ولا إشكال (لأن الإذن لا ترفع الحرمة) الحاصلة من نهي
~~المالك الحقيقي (و) لكن (لو) أثم و (باشر لم يجب القصاص) عند الشيخ في محكي
~~المبسوط والفاضل في التلخيص والإرشاد، بل في المسالك أنه الأشهر (لأنه أسقط
~~حقه بالإذن فلا يتسلط الوارث) الذي هو فرع ms14760 على المقتول.
# ومنه ينقدح عدم الدية حينئذ التي تنتقل من الميت ولو في آخر جزء من حياته
~~إلى الوارث لا ابتداء، بدليل نفوذ وصاياه وقضاء ديونه منها، إذ لو كانت
~~للوارث ابتداء لم يكن كذلك.
# نعم قد يناقش في أصل سقوط القصاص بكون الإذن غير مبيح فلا يرتفع به
~~العدوان، كما لو قال: اقتل زيدا وإلا قتلتك، فيدخل في عموم أدلة القصاص،
~~نحو ما لو أكره على قتل الغير، اللهم إلا أن يشك في شمول أدلة القصاص بل
~~والدية لمثله، والأصل البراءة، ولا أقل من أن يكون ذلك شبهة يسقط بها قتله
~~بناء على أنه كالحدود في ذلك، لكن لا يخفى عليك ما في الجميع، إلا أن يندرج
~~في الدفاع، فيتجه حينئذ PageV42P053
# سقوط القصاص والدية والإثم.
# ولو قال الكامل للناقص ذلك لم يكن قصاص، لنقصه لا لقوله، والدية على
~~البحث السابق، وبالعكس لا إشكال في ثبوت القصاص، وأما الناقصان فالثابت
~~الدية، كما هو واضح.
# ولو كان الآمر المكره هو الوارث للمقتول كان له القصاص، لعموم الأدلة،
~~ولا يسقط حقه باكراهه.
# (الثاني:) (لو قال: اقتل نفسك) من غير إكراه له على ذلك ففعل (فإن كان)
~~المأمور (مميزا فلا شئ على الملزم) أي الآمر وإن كان سببا إلا أن المباشر
~~أقوى منه (وإلا) يكن مميزا (فعلى الملزم القود) كما في القواعد وغيرها،
~~لقوة السبب حينئذ على المباشر، وخصوصا مع الاكراه المتصور في حقه (و) إن
~~كان (في تحقق إكراه العاقل هنا إشكال) باعتبار أنه لا معنى للاضطرار إلى
~~قتل نفسه خوفا من قتله، لكن في المسالك وكشف اللثام " نعم لو كان التخويف
~~بنوع من القتل أصعب من النوع الذي قتل به نفسه فدفعه به اتجه حينئذ تحقق
~~الاكراه، وترتب القصاص حينئذ على المكره الذي هو أقوى من المباشر ".
# وقد يناقش بأن ذلك لا يقتضي جواز قتله لنفسه المنهي عنه، فلا حكم لاكراهه
~~المزبور، وحينئذ يكون المباشر أقوى من السبب، واحتمال الجواز باعتبار شدة
~~الأمر المتوعد به مناف لاطلاق دليل المنع، وإلا لجاز ms14761 للعالم بأنه يموت عطشا
~~مثلا أن يقتل نفسه بالأسهل من ذلك، فتأمل جيدا. PageV42P054
# (الثالث:) (يصح الاكراه في ما دون النفس) لعموم دليله المقتصر في تخصيصه
~~على المتيقن الذي هو النفس (فلو) قال: اقطع يد هذا وإلا قتلتك كان له قطعها
~~دفعا لاتلاف نفسه بما ليس إتلافا فلا قصاص حينئذ عليه، لعدم العدوان، نعم
~~هو على المكره الذي هو أقوى حينئذ من المباشر.
# لكن في القواعد الاشكال فيه من ذلك ومن عدم المباشرة، فتجب عليه الدية
~~دون القصاص، وفيه أن وجوبها ليس إلا لقوة السبب على المباشرة، وهو مقتض
~~للقصاص دونها، كما هو واضح.
# (ولو قال: اقطع يد هذا أو هذا أو لأقتلنك فاختار المكره أحدهما ففي
~~القصاص) على الآمر (تردد، منشأه أن التعيين عرى عن الاكراه) فيكون المباشر
~~مختارا في ذلك، إذ الأمر بالكلي الذي منه الأمر الاكراهي ليس أمرا بجزئي من
~~جزئياته على التعيين وإن كان هو لا يتحقق إلا بأحدها.
# (و) لكن (الأشبه) بأصول المذهب ثبوت (القصاص على الآمر) كما عن التحرير
~~(لأن الاكراه تحقق، والتخلص غير ممكن إلا بأحدهما) فاختياره حينئذ من ضرورة
~~الاكراه الملجأ إلى إبراز الكلي في الوجود الذي لا يتم إلا بايجاده في شخص
~~معين، نحو الاكراه على معين من غير تعيين وقت فاختاره المكره، ومع الاغضاء
~~عن ذلك كله فالعرف كاف في ثبوت المطلوب، كما هو واضح.
# الرابع لو أكرهه على صعود شجرة مثلا فزلق رجله ومات وجب PageV42P055
# الضمان على المكره، ولكن الأقرب ثبوت الدية لا القصاص كما عن التحرير،
~~نعم إن كان الغالب في مثل الفرض السقوط المهلك فالاكراه عليه كالاكراه على
~~تناول السم، وإلا فإن لم يقصد به القتل فلا إشكال في سقوط القصاص عنه، وإن
~~قصد فبناء على ما تقدم عليه القصاص، ويحتمل الفرق بين فعل ما يقتل نادرا
~~والاكراه عليه، والله العالم.
# (الصورة الثالثة: لو شهد اثنان) مثلا (بما يوجب قتلا كالقصاص) والارتداد
~~ونحوهما (أو شهد أربعة بما يوجب رجما كالزنا وثبت أنهم شهدوا زورا بعد
~~الاستيفاء لم يضمن ms14762 الحاكم) الآمر (ولا الحداد) المباشر (وكان القود على
~~الشهود، لأنه تسبيب متلف بعادة الشرع) فكان أقوى من المباشرة التي أخرجها
~~التسبيب المزبور عن كونها عدوانا، وكانت هي من توليده.
# وفي مرسل ابن محبوب (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (في أربعة شهدوا
~~على رجل محصن بالزنا ثم رجع أحدهم بعد ما قتل الرجل، فقال إن قال الراجع:
~~وهمت ضرب الحد وغرم الدية، وإن قال: تعمدت قتل ".
# وفي خبر مسمع (2) عنه (عليه السلام) أيضا " أن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) قضى في أربعة شهدوا على رجل أنهم رأوه مع امرأة يجامعها فرجم ثم
~~رجع واحد منهم، قال: يغرم ربع الدية إذا قال: شبه علي فإن رجع اثنان وقالا:
~~شبه علينا غرما نصف الدية، وإن رجعوا وقالوا: شبه علينا غرموا الدية، وإن
~~قالوا: شهدنا بالزور قتلوا جميعا ".
# PageV42P056
# وفي خبر الفتح بن يزيد الجرجاني (1) عن أبي الحسن (عليه السلام) " في
~~أربعة شهدوا على رجل أنه زنى فرجم ثم رجعوا وقالوا: قد وهمنا يلزمون الدية،
~~وإن قالوا: إنما تعمدنا قتل أي الأربعة شاء ولي المقتول ورد الثلاثة ثلاثة
~~أرباع الدية إلى أولياء المقتول الثاني، ويجلد الثلاثة كل واحد منهم ثمانين
~~جلدة، وإن شاء ولي المقتول أن يقتلهم رد ثلاث ديات على أولياء الشهود
~~الأربعة، ويجلدون ثمانين كل واحد منهم، ثم يقتلهم الإمام " إلى غير ذلك من
~~النصوص.
# (نعم لو علم الولي) بزور الشهود وباشر القصاص كان القصاص عليه دون
~~الشهود، لقصده إلى القتل العدوان من غير غرور) فهو أقوى من السبب، ولو لم
~~يباشره وإنما باشره حداد القاضي فالقصاص على الشهود على إشكال من استناد
~~القتل إلى الشهادة والطلب جميعا، فالولي والشهود شركاء في الدم، ومن أن
~~الشهادة أقرب وأقوى من المباشرة فمن الطلب أولى، ولأنها السبب في سببية
~~الطلب.
# ولكن ذلك كله كما ترى، بل يمكن دعوى قوة الطلب عليها، وصيرورتها كالشرط
~~بالنسبة إليه، فيختص القصاص به حينئذ، فلا أقل من المساواة المقتضية
~~للتشريك، وعليه ففي التنصيف للضمان أو التقسيم على رؤسهم إشكال من ms14763 أن
~~شهادتهما معا سبب واحد، ومن صدور الجناية منهم، فتوزع عليهم كجراحات صدرت
~~من ثلاثة فسرت، ولعل الثاني أقوى، وكذا الكلام لو شهدا ثم رجعا واعترفا
~~بتعمد الكذب بعد القتل، فعليهما القصاص.
# ولو أمر نائب الإمام (عليه السلام) العام أو الخاص بقتل من ثبت قتله
~~بالبينة وهو يعلم فسق الشهود ففي القواعد وشرحها للإصبهاني " هو
# PageV42P057
# شبهة في حقه من حيث إن مخالفة السلطان تثير فتنة عظيمة، ومن كون القتل
~~ظلما في علمه " وفي الأخير " فلو اعترف بعلمه فعليه القصاص إلا أن يعتذر
~~بتلك الشبهة، فيدرأ عنه، وتثبت الدية ".
# قلت: لعل الظاهر وجوب الامتناع عليه والحاكم لا يكلفه بذلك بعد علمه
~~بالحال، وحينئذ فلو باشر كان عليه القصاص، والله العالم.
# الصورة (الرابعة: لو جنى عليه فصيره في حكم المذبوح وهو أن لا تبقى حياته
~~مستقرة) فلا إدراك ولا نطق ولا حركة له اختياريين (وذبحه الآخر فعلى الأول
~~القود) لأنه القاتل (وعلى الثاني دية الميت) التي ستعرفها إن شاء الله،
~~لأنه قطع رأس من هو بحكم الميت.
# (ولو كانت حياته مستقرة فالأول جارح) يلحقه حكم الجرح أرشا أو قصاصا
~~(والثاني قاتل، سواء كانت جناية الأول مما يقضي معها بالموت غالبا كشق
~~الجوف والأمة أو لا يقضي به كقطع الأنملة) لأنه أي الثاني قطع سراية جراحة
~~الأول بلا خلاف أجده في شئ من ذلك إلا من مالك، فجعل الأول قاتلا إذا كانت
~~جراحته تقضي بالموت ولو بعد يوم أو يومين مثلا، وهو واضح الضعف.
# نعم لو فعلا معا وكان فعل كل منهما مزهقا فهما معا قاتلان، وكذا لو لم
~~يكونا مزهقين ولكن مات بهما، ولو كان أحدهما المزهق دون الآخر فهو القاتل.
# هذا وفي القواعد " ولو قتل مريضا مشرفا وجب القود " وهو كذلك، لصدق القتل
~~عرفا، لكن في كشف اللثام " وإن لم يكن بقيت له حياة مستقرة، لصدق القتل،
~~والفرق بينه وبين من جنى عليه جناية لم تبق له حياة مستقرة وقوع جنايتين
~~مضمونتين عليه، وإنما نوجب القصاص على أدخلهما في تلف النفس، ms14764 لا أن المريض
~~ربما انتهى إلى مثل تلك الحالة PageV42P058
# ثم برأ للاشتراك، نعم يصلح ضميمة إلى ما قلناه ".
# وفيه ما لا يخفى بناء على ما يظهر منهم من أن المراد بعدم استقرار الحياة
~~ما عرفت، فمع فرض كون المريض كذلك لا وجه للقود فيه، " ومن الغريب قوله: "
~~لا أن " إلى آخره، ضرورة عدم برء لهما مع الحال المزبور، والله العالم.
# الصورة (الخامسة: لو قطع واحد يده) مثلا (وآخر رجله فاندملت إحداهما ثم
~~هلك) بسراية الأخرى (فمن اندمل جرحه فهو جارح، والآخر قاتل يقتل) ولكن (بعد
~~رد دية الجرح المندمل) لأن الفرض كمال الجاني ونقص المقتول الذي أخذ أو
~~استحق عوض العضو البائن الذي لم يبرأ جرحه قصاصا أو دية فيرد عليه حينئذ
~~نصف الدية، ونحوه في القواعد ولكن قال: " على إشكال " ولعل منشأه أن الدية
~~للنفس وحدها وإلا سقط القصاص عمن قتل مقطوع اليدين أو الرجلين.
# قلت: قد يفرق بين ذلك وبين المقام بأن الجرحين كانا مضمونين عليهما على
~~وجه لو سريا وقتل أحدهما استحق نصف الدية من الآخر بخلاف المقطوع سابقا،
~~اللهم إلا أن يقال: إنه بعد الاندمال صار كالجرح السابق، والاستحقاق مع
~~السراية لا يقتضي ثبوته مع عدمها، ضرورة وضوح الفرق بينهما، والله العالم.
# (فرع:) (لو جرحه اثنان) مثلا (كل واحد جرحا فمات فادعى أحدهما اندمال
~~جرحه وصدقه الولي) نفذ على نفسه (ولم ينفذ تصديقه على الآخر ل‍ (أن الاقرار
~~حجة على المقر خاصة، مضافا إلى PageV42P059
# ما في المتن (من أنه قد يحاول أخذ دية الجرح من الجارح والدية من الآخر،
~~فهو متهم في تصديقه، ولأن المنكر مدع للأصل) الذي هو عدم الاندمال (فيكون
~~القول قوله مع يمينه) فلا يتسلط الولي عليه بالقصاص مجانا ولا بالدية تماما
~~بناء على انفراده بالقتل، وإنما يتسلط عليه بقدر قسطه من الدية، بناء على
~~سراية الجرحين فيأخذه خاصة منه أو يرده عليه، ويقتص منه بعد يمينه أنه ما
~~اندمل الجرح الآخر، وليس له أن يأخذ من المقر له إلا أرش جناية ما ms14765 صدقه
~~عليه من الجرح الغير الساري أو يقتص منه في خصوص ذلك العضو، كما هو واضح،
~~وبه صرح في القواعد وكشف اللثام وغيرهما.
# لكن قد يناقش في ما سمعته من التهمة بأنه لا يتم بناء على دفع عوض
~~المندمل إلى المقتص منه دون الولي. بل منه تنقدح المناقشة أيضا في غير ذلك
~~مما سمعته. نعم لو قلنا بأن الدية تامة أو القصاص للولي مضافا إلى ما يأخذه
~~من عوض المندمل اتجه ذلك.
# اللهم إلا أن يفرق بين القصاص والدية، فيدفع عوض المندمل إلى المقتص منه
~~إن أريد القصاص، وأما إذا أريد الدية فلا يدفع إليه شئ، بل تؤخذ منه تامة
~~مضافا إلى عوض المندمل، وحينئذ تتجه التهمة المزبورة.
# ولكن في الفرق نظر بل ومنع، على أنك قد سمعت التفريع على ذلك بأنه ليس له
~~المطالبة بالاقتصاص مجانا، فالكلام حينئذ غير منقح، والتحقيق ما عرفته أولا
~~من عدم استحقاق المقتص منه على المندمل جرح شيئا إلا أن إقرار الولي لا
~~ينفذ في حقه، لكونه من الاقرار في حق الغير بالنسبة إلى ذلك.
# ولو صدقه الشريك دون الولي نفذ في حقه دون الولي، وفي كشف اللثام " فليس
~~له المطالبة بشئ من الدية إذا أريد الاقتصاص منه، PageV42P060
# ولا الامتناع من كمال الدية إذا طولب به " وهو مبني على عدم مطالبته بدية
~~المندمل، والأمر سهل.
# الصورة (السادسة:) التي هي أيضا من صور اشتراك الاثنين فما زاد في
~~الجناية التي تقدم أكثر أحكامها، ومنها ثبوت القصاص عليهما لو مات
~~بسرايتهما معا، ولكن قد وقع الشك في بعض أفرادها، وهي ما إذا دخلت الأولى
~~في الثانية كما (لو قطع) أحدهما (يده من الكوع) مثلا (وآخر ذراعه فهلك) وفي
~~كشف اللثام من تلك اليد أو غيرها، وفيه أنه خلاف مفروض المسألة بل ودليلها.
# ومن هنا كان الأظهر عند المصنف أنه متى كان كذلك (قتلا به، لأن سراية
~~الأول لم تنقطع بالثانية) بشياع ألمه قبل الثانية) على وجه تأثرت به
~~الأعضاء الرئيسة ثم انضم إليه ألم الثانية، فأشبه ms14766 ما إذا أجاف أحدهما جائفة
~~وجاء آخر ووسعها فمات، فإن القصاص عليهما، والاحتمال الآخر المقابل لذلك
~~اختصاص القصاص بالثاني، لانقطاع سراية الجرح الأول بالثاني، لدخوله في
~~ضمنه، والألم السابق لم يبلغ حد القتل، نعم يلحق الأول حكم جنايته خاصة،
~~نحو ما لو جرحه شخص وأزهق نفسه آخر.
# (و) فيه أن ما نحن فيه (ليس كذا) أي (لو قطع واحد يده وقتله الآخر، لأن
~~السراية انقطعت بالتعجيل) للازهاق بخلاف القطع من المرفق مثلا، فإن الروح
~~معه باقية والألم الحادث على النفس والأعضاء الرئيسة باق من الجنايتين.
# وحاصل الفرق أن الجرحين إن كان إهلاكهما بالسراية كالقطعين والاجافتين
~~فالقود عليهما، وإلا بل كان أحدهما القتل والآخر الجراحة السارية فالقود
~~على القاتل، وعلى الجارح الآخر القصاص في الطرف أو ديته. PageV42P061
# (و) لكن مع ذلك (في الأولى إشكال) كما عن التحرير، لمنع بقاء سراية
~~الأول، بل الظاهر انقطاعها واضمحلالها إلا إذا كانت بآلة مسمومة يسري
~~جراحها عادة، ولعله لا يخلو من قوة ما لم يعلم بقاء أثر الأولى على وجه
~~يسند القتل إليه وإلى الثانية.
# (ولو كان الجاني) في الفرض (واحدا دخلت دية الطرف في دية النفس إجماعا
~~منا) بقسميه إذا كانت قد ثبتت أصالة. وأما إذا ثبتت صلحا فالاشكال مع إطلاق
~~الصلح عليها عوض القصاص ينشأ من دخول قصاص الطرف في النفس وعدمه، كما ستسمع
~~إن شاء الله.
# (وهل يدخل قصاص الطرف في قصاص النفس؟ اضطربت فتوى الأصحاب) فيه (ففي
~~النهاية) ومحكي التحرير والإرشاد والتلخيص (يقتص منه إن فرق ذلك، وإن ضربه،
~~ضربة واحدة لم يكن عليه أكثر من القتل) واختاره في المسالك والروضة، بل
~~نسبه في الأخير إلى أكثر المتأخرين.
# (وهي رواية محمد بن قيس (1) عن أحدهما (عليهما السلام)) " في رجل فقأ عين
~~رجل وقطع أنفه وأذنيه ثم قتله، فقال: إن كان فرق ذلك اقتص منه ثم يقتل وإن
~~كان ضربه ضربة واحدة ضربت عنقه ولم يقتص منه ".
# بل قيل وحسنة حفص بن البختري (2) سأل الصادق (عليه السلام) " عن رجل ضرب
~~رجلا فذهب ms14767 سمعه وبصره واعتقل لسانه ثم مات فقال: إن كان ضربه ضربة بعد ضربة
~~اقتص منه ثم قتل وإن كان أصابه هذا من ضربة واحدة قتل ولم يقتص منه " وإن
~~كان قد يناقش بأنها ظاهرة في السراية التي ليست هي محل البحث، اللهم إلا أن
~~يقال: إن
# PageV42P062
# إطلاق الجواب فيه شامل لصورة المسألة.
# نعم قد يدل عليه أيضا التعليل في ما تسمعه من صحيح أبي عبيدة (1) مؤيدا
~~ذلك كله بما قيل من ثبوت القصاص في الأولى عند فعلها، والأصل عدم زواله
~~بخلاف ما إذا اتحدت الضربة وإن كان ستعرف ما فيه.
# هذا (وفي) موضع من (المبسوط والخلاف يدخل قصاص الطرف في قصاص النفس) وهو
~~خيرة المحكي عن التبصرة والجامع (وهي رواية أبي عبيدة (2)) الصحيحة (عن أبي
~~جعفر (عليه السلام)) " سأله عن رجل ضرب رجلا بعمود فسطاط على رأسه ضربة
~~واحدة فأجافه حتى وصلت الضربة إلى الدماغ وذهب عقله، فقال: إن كان المضروب
~~لا يعقل منها أوقات الصلاة ولا يعقل ما قال ولا ما قيل له فإنه ينتظر به
~~سنة، فإن مات في ما بينه وبين السنة أقيد به ضاربه، وإن لم يمت في ما بينه
~~وبين سنته ولم يرجع إليه عقله أغرم ضاربه الدية في ماله لذهاب عقله، قال:
~~فما ترى في الشجة شيئا، قال: لا، لأنه إنما ضربه ضربة واحدة فجنت الضربة
~~جنايتين فألزمته أغلظ الجنايتين، وهي الدية، ولو كان ضربه ضربتين فجنت
~~الضربتان جنايتين لألزمته جناية ما جنى كائنا ما كان إلا أن يكون فيهما
~~الموت، فيقاد به ضاربه بواحده، ويطرح الأخرى، قال: وإن ضربه ثلاث ضربات
~~واحدة بعد واحدة فجنت ثلاث جنايات ألزمته جناية ما جنت الثلاث ضربات كائنات
~~ما كانت ما لم يكن فيها الموت، فيقاد به ضاربه، قال: وإن ضربه عشر ضربات
~~فجنين جناية واحدة ألزمته تلك الجناية التي جنتها العشر ضربات كائنة ما
~~كانت ما لم يكن فيها
# PageV42P063
# الموت " ولما روى (1) من أنه إذا مثل انسان بغيره وقتله لم يكن عليه إلا
~~القتل ولم يجز ms14768 التمثيل به.
# (وفي موضع آخر من الكتابين) لا يدخل قال فيهما (: لو قطع يد رجل ثم قتله
~~قطع ثم قتل) بل قيل: هو خيرة السرائر ونكت النهاية، وإليه مال ابن زهرة،
~~للأصل والعمومات التي منها قوله تعالى (2): " فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه
~~بمثل ما اعتدى عليكم ".
# (والأقرب) عند المصنف في الكتاب وإن توقف في النافع كالمختلف وظاهر
~~القواعد وإن نفى البأس في الأول عما سمعته من ابن إدريس (ما تضمنته النهاية
~~ل‍ (ما عرفته من (ثبوت القصاص بالجناية الأولى) والأصل عدم التداخل (ولا
~~كذا لو كانت الضربة واحدة).
# (وكذا لو كان) الموت (بسراية) جرح‍ (ه كمن قطع يد غيره فسرت إلى نفسه،
~~فالقصاص في النفس لا في الطرف) بلا خلاف كما في كشف اللثام، بل الاتفاق
~~محكي عليه في الرياض، وحينئذ فلو قطع يده وسرى فمات بذلك اقتيد منه بضرب
~~عنقه، وليس عليه قطع يده، لكن في كشف اللثام " نعم لو قطع الولي يده ثم ضرب
~~عنقه لم يكن عليه شئ " قلت: لا يخلو من نظر.
# وعلى كل حال فقد يناقش في ما ذكره المصنف دليلا للأقرب بأن أدلة القصاص
~~شاملة لاتحاد الضربة وتعددها، وخروج السراية بالاجماع وغيره لا يقتضي خروج
~~الفرض، ودعوى أنه من باب السراية التي لا ينافيها عموم الأدلة لقضاء العرف
~~بأنه ما جنى عليه إلا جناية واحدة فيكون قتله خاصة اعتداء بما اعتدى
~~والزائد تعد خارج واضحة المنع
# PageV42P064
# في مفروض المسألة وإن تم ما ذكر في السراية.
# نعم قد يقوى ذلك، لاتفاق أكثر النصوص والفتاوى عليه، فتخصص العمومات
~~حينئذ بذلك، بخلاف ما لو تعدد الضرب الباقي على مقتضى العمومات والاستصحاب
~~بل والاعتبار، ضرورة عدم اقتضاء التداخل فيه أنه لو قطع يده مثلا في سنة ثم
~~يده الأخرى في أخرى ثم رجله كذلك ثم قتله عدم لزوم غير القود عليه أو دية
~~النفس، فينبغي اشتراط اتحاد الوقت أو تقاربهما، ولكنه غير منضبط.
# ولا يعارض جميع ذلك الصحيح الواحد الذي عارضه المصنف في نكت النهاية بخبر
~~إبراهيم بن ms14769 عمر (1) " قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في رجل ضرب رجلا
~~بعصا فذهب سمعه وبصره ولسانه وعقله وفرجه وانقطع جماعه وهو حي بست ديات "
~~وإن كان وجه المعارضة في مفروض المسألة غير واضح، اللهم إلا أن يكون وجهه
~~أن ليس ذلك إلا لتعدد الجنايات وإن كانت الضربة واحدة، ولا فرق بين حالي
~~الحياة والموت وإن كان فيه أن النص والفتوى فارقان، نعم يمكن حمل الصحيح
~~المزبور على الموت بالسراية من الضربات المتعددة، فإنه يدخل قصاص الطرف في
~~قصاص النفس حينئذ، ولعل قوله (عليه السلام) (2): " إلا أن يكون فيهما الموت
~~أو فيها " ظاهر في ذلك أو لا يأبى الحمل عليه، خصوصا بعد الالتفات إلى ما
~~في غيره، والله العالم.
# PageV42P065
# (مسائل:) في الاشتراك:
# (الأولى:) (إذا اشترك جماعة في قتل واحد قتلوا به) مع الكمال (و) لكن على
~~معنى أن (الولي بالخيار بين قتل الجميع بعد أن يرد عليهم ما فضل عن دية
~~المقتول، فيأخذ كل واحد منهم ما فضل من ديته عن جنايته، وبين قتل البعض
~~ويرد الباقون دية جنايتهم) على ولي المقتول قصاصا (وإن فضل للمقتولين فضل
~~قام به الولي) الذي هو قد استوفى أزيد من حقه بلا خلاف أجده في شئ من ذلك،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى معلومية كون شرع القصاص لحقن الدماء فلو
~~لم يجب عند الاشتراك لاتخذ ذريعة إلى سفكها، وإلى صدق كون المجموع قاتلا،
~~فيندرج في قوله تعالى (1): " ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا " إلا
~~أنه منهي عن الاسراف في القتل، ولعل منه قتلهم أجمع من دون رد ما زاد على
~~جنايتهم عليهم، ضرورة ظهور النصوص (2) التي هي دليل المسألة أيضا في توزيع
~~النفس على الجانين، فيجب على كل واحد منهم بنسبة الجميع، فإن كانوا اثنين
~~فعلى كل واحد النصف، أو ثلاثة فالثلث وهكذا.
# فلو قتل الولي الاثنين مثلا كان المساوي لحقه واحدا مركبا منهما، إذ على
~~كل واحد منهما نصف نفس، فيبقى لكل واحد منهما عليه نصف نفس لا تدارك لها
~~إلا بالدية، فيرد ms14770 على ولي كل منهما نصف دية، وهكذا
# PageV42P066
# في الثلاثة فصاعدا، فلو قتل واحدا من الثلاثة أدى له الاثنان ثلثي ديته.
# ولو قتل منهم اثنين ففي المسالك " أدى إلى أولياء كل واحد نصف ديته
~~وأخذوا من الثالث ثلث دية " فيجتمع لكل واحد من أولياء المقتولين ثلثا
~~ديته، ويسقط ما قابل جنايته، وهو الثلث، وفي كشف اللثام في الفرض " أي
~~الثالث ثلث الدية والولي ثلثي الدية ".
# وفيه أن المتجه ما سمعته من المسالك من تأدية الثالث ثلث الدية عوضا عما
~~يخصه من الجناية، ويضيف إليه الولي دية كاملة، فيصير لكل واحد من المقتولين
~~ثلثا دية، وهو فاضل ديته عن جنايته، ولأن الولي استوفى نفسين بنفس، فيرد
~~دية نفس، ولعل المراد مما في كشف اللثام تأدية الولي ما يكمل به لكل منهما
~~ثلثا الدية، وليس هو إلا الدية الكاملة مضافة إلى الثلث الذي أداه الثالث،
~~فإنه حينئذ يكون لكل من المقتولين ثلثا ديته، وهو الزائد على قدر جنايته.
# وعلى كل حال فلا إشكال في الحكم المزبور عندنا، لقاعدة لا ضرر ولا ضرار
~~منضمة إلى عموم أدلة القصاص، وللاجماع بقسميه عليه، وللنصوص المستفيضة.
# قال ابن يسار (1): " قلت لأبي جعفر (عليه السلام) في عشرة قتلوا رجلا،
~~فقال: إن شاء أولياؤه قتلوهم جميعا وغرموا تسع ديات، وإن شاؤوا تخيروا رجلا
~~وأدى التسعة الباقون إلى أهل المقتول الآخر عشر الدية كل رجل منهم، قال: ثم
~~الوالي بعد يلي أدبهم وحبسهم ".
# وقال ابن مسكان (2): " قال الصادق (عليه السلام) في رجلين قتلا رجلا: إذا
~~أراد أولياء المقتول قتلهما أدوا دية كاملة وقتلوهما، وتكون الدية بين
~~أولياء المقتولين، فإن أرادوا قتل أحدهما فقتلوه أدى
# PageV42P067
# المتروك نصف الدية إلى أهل المقتول ".
# وقال هو (عليه السلام) أيضا في صحيح الحلبي (1) " في عشرة اشتركوا في قتل
~~رجل: تخير أهل المقتول، فأيهم شاؤوا قتلوا، ويرجع أولياؤه على الباقين
~~بتسعة أعشار الدية ".
# إلى غير ذلك من النصوص التي تقدم بعضها أيضا، بل ظاهرها أو صريحها تعلق
~~ما زاد على جناية المقتول بغيره من الجاني المتروك ms14771 دون الولي وإن كان مقتضى
~~القواعد التزام الولي بها، لأنه المباشر للاتلاف وإن كان له حق على الآخر،
~~فيؤدي هو له، ويرجع بما يستحقه على الآخر.
# بل ظاهرها أيضا عدم اعتبار تقديم الأداء في الاقتصاص، نعم ظاهر المصنف
~~وغيره اعتباره من المقتص لو أراد قتل الجميع، كما هو ظاهر لفظ " ثم " في
~~صحيح أبي مريم (2) الذي ستسمعه في المسألة الثانية فلاحظ وتأمل، وستسمع إن
~~شاء الله بعض الكلام فيه في ما يأتي إن شاء الله.
# وعلى كل حال فما عن بعض العامة من أنه ليس للولي إلا قتل واحد منهم ويأخذ
~~حصة الآخرين، ولا يقتل الجميع واضح الفساد عندنا وإن كان مرويا في طرقنا،
~~كحسن أبي العباس (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " إذا اجتمع العدة في
~~رجل واحد حكم أن يقتل أيهم شاء وليس لهم أن يقتلوا أكثر من واحد، إن الله
~~عز وجل يقول (4):
# ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا، فلا يسرف في القتل إنه كان
# PageV42P068
# منصورا، وإذا قتل الثلاثة واحدا خير الولي أي الثلاثة شاء أن يقتل ويضمن
~~الآخران ثلثي الدية لورثة المقتول " ولكنه شاذ قاصر عن معارضة غيره من
~~وجوه، فليحمل على الندب أو التقية أو غيرهما.
# وكذا ما عن آخر منهم أيضا من استحقاق الولي دم كل واحد منهم مجانا من غير
~~رد، كما إذا قذف جماعة واحدا واستوفى الحد من الجميع.
# وما عن ثالث منهم أيضا من فض القصاص عليهم، على معنى استحقاق الولي عشر
~~الدم في العشرة إلا أنه لا يمكن استيفاؤه إلا باستيفاء الباقي، وقد يستوفى
~~من المتعدي غير المستحق عليه إذا لم يكن استيفاء المستحق إلا به، كما لو
~~أدخل الغاصب المغصوب في بيت ضيق واحتيج في رده إلى قلع الباب وهدم الجدار،
~~والضرر هو الذي أدخله على نفسه، إذ هما أيضا كما ترى مجرد تهجس وتخمين لا
~~يوافق عقلا ولا نقلا.
# (و) كيف كان ف‍ (تتحقق الشركة) مثلا (بأن يفعل كل منهم ما يقتل لو انفرد)
~~كأن أمسكوه جميعا ms14772 فألقوه من شاهق أو في النار أو البحر أو جرحوه جراحات
~~قاتلة أو اشتركوا في تقديم الطعام المسموم (أو ما يكون له شركة في السراية)
~~كل ذلك (مع القصد) من كل منهم (إلى الجناية).
# ولو اتفق جمع على واحد وضربه كل واحد سوطا فمات وجب القصاص على الجميع
~~بلا فرق بين ضارب السوط الأول وضارب الأخير، لاستواء الكل في سببية الموت،
~~إذ كما أنه لو اكتفى الأول لم يمت فلو لم يكن الأول لم يمت بالأخير.
# وعن العامة قول بأنه لا قصاص، وآخر إذا وقع منهم اتفاقا دون ما إذا
~~تواطؤوا عليه، وهما معا كما ترى.
# نعم قد يشك في ثبوت القصاص على الجميع لو فرض ترتب الأسواط PageV42P069
# وكان موته من السوط الأخير، بل ينبغي الجزم بعدمه لو فرض كونه على وجه
~~يسند إليه الموت نحو إسناده في الجرح الذي يحصل به الموت دون سرايته
~~للمجروح سابقا، وبالجملة المدار على صدق الاشتراك والاتحاد.
# (و) على كل حال ف‍ (لا يعتبر التساوي في) عدد (الجناية، بل لو جرحه واحد
~~جرحا والآخر مائة) أو ضرباه بسوط كذلك (ثم سرى الجميع فالجناية) قصاصا
~~(عليهما بالسوية) على الوجه الذي عرفت (ولو طلب الدية كانت) الدية (عليهما
~~نصفين).
# وكذا لا يعتبر التساوي في جنس الجناية، فلو جرحه أحدهما جائفة وآخر أمه
~~بل لو جرحه أحدهما وضربه الآخر فمات كان الحكم كذلك.
# المسألة (الثانية:) (يقتص من الجماعة في الأطراف كما يقتص في النفس) بلا
~~خلاف ولا إشكال (فلو اجتمع جماعة على قطع يده أو قلع عينه فله الاقتصاص
~~منهم جميعا بعد رد ما يفضل لكل واحد منهم عن جنايته، وله الاقتصاص من
~~أحدهم، ويرد الباقون دية جنايتهم) نحو ما سمعته في النفس، لفحوى ما سمعته
~~فيها، ولصحيح أبي مريم الأنصاري (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) في رجلين
~~اجتمعا على قطع يد رجل، قال: إن أحب أن يقطعهما أدى إليهما دية يد
~~يقتسمانها ثم يقطعهما، وإن أحب أخذ منهما دية يد، وإن قطع يد أحدهما رد
~~الذي ms14773 لم يقطع يده على الذي قطعت يده ربع الدية ".
# PageV42P070
# (و) بالجملة لا إشكال في اتحاد الطرف والنفس في ذلك، نعم يفترقان في أن
~~الاشتراك في الأخير يتحقق بموته بالأمرين أو الأمور سواء اجتمعت أو تفرقت
~~بخلاف الأول فإنه لا (تتحقق الشركة في ذلك) إلا (بأن يحصل الاشتراك في
~~الفعل الواحد) المقتضي للقطع كأن يشهدوا عليه بما يوجب القطع ثم يرجعوا أو
~~يكرهوا انسانا على قطعه أو يلقوا صخرة على طرفه فتقطعه أو يضعوا حديدة على
~~المفصل ويعتمدوا عليها أجمع ونحو ذلك.
# (ف‍) أما (لو انفرد كل واحد بقطع جزء من يده لم يقطع يد أحدهما، وكذا لو
~~جعل أحدهما آلته فوق يده والآخر تحت يده واعتمدا حتى التقتا فلا قطع في
~~اليد على أحدهما، لأن كلا منهما منفرد بجنايته لم يشاركه الآخر فيها) حتى
~~الجزء الأخير الذي تحصل به الإبانة التي هي من جملة القطع لا شئ خارج عنه
~~كالموت، وحينئذ (فعليه القصاص في جنايته حسب) إن أمكن، وإلا فلا قصاص، كما
~~هو واضح. فلا شركة حينئذ إلا مع الاشتراك في القطع على الوجه الذي عرفت حتى
~~يكون الحكم فيه نحو ما سمعته في النفس.
# وكذا تتحقق الشركة لو قطع أحدهم بعض اليد من غير إبانة والثاني في موضع
~~آخر كذلك والثالث في موضع ثالث وسرى الجميع حتى سقطت اليد، نحو تحققها في
~~النفس إذا جرحوه جراحات فسرت الجميع، كما صرح به الفاضل في القواعد وشرحها
~~للإصبهاني، فتأمل. PageV42P071
# المسألة (الثالثة:) (لو اشترك في قتله امرأتان قتلتا به ولا رد، إذ لا
~~فاضل لهما عن ديته) وسأل محمد بن مسلم (1) في الصحيح أبا جعفر (عليه
~~السلام) عن ذلك فقال: " يقتلان به، ما يختلف فيه أحد ".
# (ولو كن أكثر كان للولي قتلهن بعد رد فاضل ديتهن) يقسم عليهن (بالسوية إن
~~كن متساويات في الدية) بأن كن جميعا حرائر مسلمات (وإلا) بأن كان فيهن مثلا
~~ذمية أو أمة لا تبلغ قيمتها دية الحرة (أكمل لكل واحدة) منهن (ديتها) على
~~اختلافها (بعد وضع أرش ms14774 جنايتها).
# فلو كن ثلاثا قتلهن ورد دية امرأة إلى الجميع، وله قتل اثنتين منهن فترد
~~الثالثة دية الرجل إليهما بالسوية، لأن كلا منهن جنت الثلث، وله قتل واحدة
~~فترد الباقيتان عليها ثلث ديتها، وعلى الولي نصف دية الرجل، فإن جنايتهما
~~توازي ثلثي دية الرجل، وأولياؤه استوفوا بقتل امرأة نصفها، بقي لهم النصف
~~الآخر يأخذونه من الباقيتين وكل منهن إنما جنت الثلث فزادت دية كل على
~~جنايتها بقدر ثلث ديتها.
# ولو قتل الرجلان امرأة فلأوليائها القصاص بعد رد فاضل دية الرجلين عن
~~جنايتهما وهو دية ونصف عليهما فيرد إلى كل واحد ثلاثة أرباع ديته، وهو
~~واضح.
# (ولو اشترك رجل) حر (وامرأة) كذلك في قتل رجل حر مسلم (فعلى كل واحد
~~منهما نصف الدية) مع الاتفاق عليها
# PageV42P072
# (وللولي قتلهما) معا بعد رد نصف الدية الذي هو زائد على حقه (و) لكن
~~(يختص الرجل ب‍) ه أي (الرد) المزبور وفاقا للأكثر بل المشهور، بل لا أجد
~~فيه خلافا إلا ما تسمعه من المقنعة، إذ لا فاضل عن قدر جنايتها، والمستوفى
~~من الرجل ضعف جنايته، فيكون الرد مختصا به.
# بل قد يدل عليه في الجملة خبر أبي بصير (1) عن أبي جعفر (عليه السلام)
~~قال: " سئل عن غلام لم يدرك وامرأة قتلا رجلا خطأ، فقال: إن خطأ المرأة
~~والغلام عمد، فإن أحب أولياء المقتول أن يقتلوهما قتلوهما، ويردون على
~~أولياء الغلام خمسة آلاف درهم، وإن أحبوا أن يقتلوا الغلام قتلوه وترد
~~المرأة على أولياء الغلام ربع الدية، وإن أحب أولياء المقتول أن يقتلوا
~~المرأة قتلوها، ويرد الغلام على أولياء المرأة ربع الدية، قال: وإن أحب
~~أولياء المقتول أن يأخذوا الدية كان على الغلام نصف الدية، وعلى المرأة نصف
~~الدية " وإن كان هو مختل المتن من وجوه لا تخفى.
# (و) قال المفيد (في المقنعة: يقسم الرد بينهما أثلاثا) بناء على تقسيم
~~الجناية بينهما كذلك، لأن الجاني نفس ونصف نفس جنت على نفس فيكون الجناية
~~بينهما أثلاثا بحسب ذلك (و) لكنه كما ترى (ليس بمعتمد) بل هو ms14775 واضح الفساد.
# (و) حينئذ ف‍ (لو قتل) الولي (المرأة فلا رد) لعدم استيفاء أزيد من
~~جنايتها التي هي نصف نفس (و) يبقى له (على الرجل نصف الدية، ولو قتل الرجل
~~ردت المرأة عليه) أو على وليه (نصف ديته) الذي هو قدر جنايتها بلا إشكال بل
# PageV42P073
# (و) لا خلاف إلا ما (قيل) عن النهاية والمهذب من (نصف ديتها، وهو ضعيف)
~~بل في نكت النهاية وهم، ولعله كذلك وإن دل عليه خبر أبي بصير (1) السابق
~~المختل من وجوه هذا أحدها، بل ربما وجه بمثل ما وجه به كلام المفيد من أنها
~~جنت نصف جناية الرجل إلا أنه أيضا كما ترى.
# (و) كيف كان ففي المتن والقواعد أن (كل موضع يوجب الرد فإنه يكون مقدما
~~على الاستيفاء) ولعله لزيادة المستوفى على الحق قبل الرد.
# لكن في كشف اللثام " ويعارضه أنه لا يستحق الفاضل ما لم يستوف، ولذا كان
~~أكثر الأخبار وفتاوى الأصحاب إنما تضمنت الرد على الورثة أو الأولياء ".
# قلت: هو كذلك في النصوص (2) حيث يكون الرد من الشريك، وأما إذا كان من
~~ولي المقتول فقد سمعت صحيح أبي مريم (3) وستسمع في ما يأتي إن شاء الله في
~~الشرائط النصوص الدالة على تقديم فاضل دية الرجل إذا أريد قتله بالمرأة (4)
~~المعتضد بقول الأصحاب: " اقتص منهم بعد رد الفاضل " كما أشرنا إلى ذلك
~~سابقا، ولعل وجه الأول أن الشركة في الفعل اقتضت الضمان المزبور قهرا على
~~الشريك، لأن فعل كل منهما باعتبار صار كأنه فعل الآخر بخلاف ما إذا أراد
~~قتل الجميع، إذ لم يكن له حتى يدفع كي يستحق استيفاء حقه، لقاعدة لا ضرر
~~ولا ضرار، وفي الحقيقة هو كالتقابض في المعاوضة، فتأمل جيدا.
# PageV42P074
# المسألة (الرابعة:) (إذا اشترك عبد وحر في قتل حر عمدا قال في النهاية:
~~للأولياء أن يقتلوهما ويؤدوا إلى سيد العبد ثمنه أو يقتلوا الحر، ويؤدي سيد
~~العبد إلى ورثة المقتول خمسة آلاف درهم، أو يسلم العبد إليهم، أو يقتلوا
~~العبد وليس لمولاه على الحر سبيل) ونحوه عن المقنعة والاصباح ms14776 والمهذب.
# إلا أنه كما ترى شئ غريب لا ينطبق على قاعدة ولا اعتبار، بل هما معا على
~~خلافه، ضرورة اقتضائهما في الأولى رد نصف دية الحر على وليه، لأن جنايته
~~ليست إلا نصفا وعدم رد شئ على مولى العبد إلا ما يزيد على قدر جنايته، وفي
~~الثانية يرد مولى العبد على ولي الحر العبد يسترقه أو منه قدر جنايته، فإن
~~كان ذلك نصف الدية وإلا أكمله الولي، أو يرد مولى العبد العبد على ولي
~~المقتول يسترقه أو منه قدر جنايته، وهو يغرم نصف الدية لولي المقتول، وفي
~~الثالثة يرد الولي على المولى ما زاد على قدر جنايته ويبقى له على الحر نصف
~~دية، أو يرد الحر ذلك فإن زاد رجعه إلى الولي.
# (و) من هنا قال المصنف وغيره: (الأشبه) بأصول المذهب وقواعده (أن مع
~~قتلهما يؤدون إلى الحر نصف ديته) الذي هو الزائد على قدر جنايته (ولا يرد
~~على مولى العبد شئ ما لم يكن قيمته أزيد من نصف دية الحر، فيرد عليه
~~الزائد) ما لم يتجاوز دية الحر، فإن تجاوزها رد إليهما ولم يرد على مولاه
~~إلا نصفها.
# وإن قتلوا الحر خاصة ففي القواعد وغيرها " أدى مولى العبد نصف دية الحر
~~أو يدفع العبد ليسترقه ورثته، وليس لهم قتله ". PageV42P075
# وإليه يرجع ما في المسالك من أنه " إن كان المقتول الحر خاصة فالمردود
~~على وليه نصف ديته، وهو واضح، وأما مولى العبد فيلزمه أقل الأمرين من
~~جنايته وهو نصف الدية ومن قيمة عبده، لأن الأقل إن كان هو الجناية فلا يلزم
~~الجاني سواها، وإن كان هو قيمة العبد فلا يجني على أكثر من نفسه، ولا يلزم
~~مولاه الزائد، ثم إن كان الأقل هو قيمة العبد فعلى ولي المقتول كمال نصف
~~الدية لأولياء الحر ".
# قلت: قد يقال: إن المتجه بحسب القواعد ضمان الولي للحر نصف الدية، ويبقى
~~له الحق على العبد، فإن شاء استرقه إذا كانت قيمته قدر جنايته، وإلا استرق
~~منه ما يقابلها وبقي الزائد لمولاه، وإن نقصت فليس له ms14777 على المولى شئ، لأنه
~~لا يجني على أكثر من نفسه، وذلك لعدم دليل يقتضي استحقاق ولي الحر المقتول
~~على العبد شيئا إلا القياس على ما جاء في الأحرار، وليس من مذهبنا، اللهم
~~إلا أن يكون من التنقيح المعلوم باجماع ونحوه أو يكون مستنده خبر أبي بصير
~~(1) الذي عرفت اختلاله من وجوه.
# (وإن قتلوا العبد) خاصة وكانت قيمته مساوية لجنايته أي نصف دية الحر أو
~~أقل فلا شئ لمولاه، ويبقى للولي على الحر نصف الدية (و) إن (كانت قيمته
~~زائدة عن نصف دية المقتول أدوا إلى مولاه الزائد) ولو مما يأخذونه من نصف
~~الدية من الحر (فإن استوعبت الدية) بتمامها دفع كله إليه، وإن زاد عليها رد
~~إليها، لعدم تجاوز قيمة العبد في الجناية دية الحر (وإلا) تستوعبها قيمته
~~بل كانت أقل دفع للمولى الزائد على قدر الجناية (وكان تمام الدية لأولياء
~~الأول).
# PageV42P076
# (وفي هذه اختلاف للأصحاب): منها ما سمعته من النهاية وغيرها، ومنها ما عن
~~الكافي والسرائر من أنه يقتلهما ويرد قيمة العبد على سيده وورثة الحر.
# ولكن في كشف اللثام: " يمكن بناؤه على مساواة قيمته دية الحر، فيرد نصفها
~~على سيده ونصفها على ورثة الحر ".
# وهو كما ترى في غاية البعد، خصوصا بعد قولهما: " وإن اختار قتل الحر فعلى
~~سيد العبد نصف ديته لورثته، وإن اختار قتل العبد قتله وأدى الحر إلى سيده
~~نصف قيمته " وإن كان يمكن تنزيله أيضا على ما لا ينافي ذلك، ومن هنا قال في
~~المسالك: " ولا يخفى ضعف ذلك على إطلاقه ".
# قلت: وأما ما سمعته من النهاية ومحكي المقنعة والمهذب والاصباح من أنه في
~~صورة قتل العبد خاصة ليس للمولى على الحر سبيل، بل عن ابن زهرة نسبته إلى
~~الأكثر وأنه الظاهر في الروايات فإن كان المراد به ما أشرنا إليه من عدم
~~رجوع للمولى على الشريك وإنما رجوعه على الولي القاتل فهو حسن، وإلا فلا
~~وجه له في صورة زيادة قيمته على قدر جنايته.
# (و) كيف كان ف‍ (ما اخترناه أنسب ب‍) قواعد ms14778 (المذهب) في الجنايات، وعليه
~~عمل المشهور، بل ما سمعته من الأقوال السابقة لا يفي به إلا نصوص خاصة لم
~~نعثر على شئ منها، نعم في خبر إسحاق بن عمار (1) " إن شاء قتل الحر وإن شاء
~~قتل العبد، فإن اختار قتل الحر ضرب جنبي العبد " وليس فيه شئ مما سمعته
~~منهم.
# وعن الاستبصار أن قوله (عليه السلام): " ضرب " إلى آخره
# PageV42P077
# لا يدل على أنه لا يجب على مولاه أن يرد على ورثة المقتول الثاني نصف
~~الدية أو يسلم العبد إليهم، لأنه لو كان حرا لكان عليه ذلك على ما بيناه،
~~فحكم العبد حكمه على السواء، وإنما يجب مع ذلك التعزير كما يجب على
~~الأحرار.
# وبالجملة لا إشكال في شئ منها بحمد الله إلا ما أشرنا إليه من مساواة حكم
~~شركة الأحرار للمقام، وعليه فلا إشكال في أنه ليس لأولياء الحر المقتول
~~قصاصا قتل العبد مع دفعه إليهم، لعدم تعلق حق جناية لهم في رقبته، وإنما
~~كانت للمقتول الأول الذي فرض عدم إرادة وليه القتل، وعن الغنية الاجماع على
~~ذلك، وقد سمعت القطع به من الفاضل أيضا، والله العالم.
# المسألة (الخامسة:) التي تعلم مما سمعته في سابقتها وهي ما (لو اشترك عبد
~~وامرأة في قتل حر) مسلم (فللأولياء قتلهما) بلا خلاف ولا إشكال (ولا رد)
~~على المرأة) لعدم بقاء شئ لها زائد على جنايتها التي هي نصف نفس (ولا على
~~العبد إلا أن تزيد قيمته عن نصف الدية) الذي هو قدر جنايته (فيرد) حينئذ
~~(على مولاه الزائد) ما لم يتجاوز دية الحر التي يرد إليها.
# (ولو قتلت المرأة به) خاصة (كان لهم استرقاق العبد) كما في غيره من جناية
~~العمد (إلا أن يكون قيمته زائدة عن نصف دية المقتول) الذي هو جناية العبد
~~(فيرد على مولاه ما فضل) إن شاء، وإلا بقي على ملكه مشتركا معهم.
~~PageV42P078
# وإن فداه ورضي الولي ففي كشف اللثام " فداه بقيمته إن لم تزد على النصف،
~~وإلا فبالنصف " وفيه أن ذلك يتبع التراضي ولو بالزائد على النصف، اللهم ms14779 إلا
~~أن يدعي أن الفداء شرعا كذلك، فمع الرضا به يتعين عليه القبول على الوجه
~~المزبور أو أن إطلاقه يقتضي ذلك، والله العالم.
# (وإن قتلوا العبد) خاصة (وقيمته بقدر جنايته) أي نصف الدية (أو أقل فلا
~~رد) على مولاه لعدم فوات شئ زائد على قدر الجناية عليه (وعلى المرأة دية
~~جنايتها) أي النصف الآخر تؤديه إليهم (وإن كانت قيمته أكثر من نصف الدية
~~ردت عليه المرأة ما فضل من قيمته، فإن استوعب دية الحر) فذاك (وإلا كان
~~الفاضل لورثة المقتول أولا) نحو ما سمعته سابقا، وذلك كله واضح بعد الإحاطة
~~بما ذكرناه سابقا.
# مع أن صحيح ضريس (1) دال على بعض ذلك، قال: (سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن امرأة وعبد قتلا رجلا خطأ، فقال:
# إن خطأ المرأة والعبد مثل العمد، فإن أحب أولياء المقتول أن يقتلوهما
~~قتلوهما، قال: فإن كان قيمة العبد أكثر من خمسة آلاف درهم فليردوا على مولى
~~العبد ما يفضل بعد الخمسة آلاف درهم، وإن أحبوا أن يقتلوا المرأة ويأخذوا
~~العبد أخذوا إلا أن تكون قيمته أكثر من خمسة آلاف درهم، فليردوا على مولى
~~العبد ما يفضل بعد الخمسة آلاف درهم ويأخذوا العبد أو يفتديه سيده، وإن
~~كانت قيمة العبد أقل من خمسة آلاف درهم فليس لهم إلا العبد " وإن كان في
~~متنه بعض الاختلال، كالحكم بأن خطأ المرأة والعبد عمد، وإطلاق دفع الزائد
~~وأخذ العبد الذي ينبغي تقييده برضا المولى، كاطلاق فداء المولى الذي ينبغي
~~تقييده برضا
# PageV42P079
# الأولياء، إلا أن ذلك لا ينافي الاستدلال على بعض الأحكام المزبورة التي
~~قد صرح فيه بها في صورة العمد، والله العالم.
# المسألة السادسة:
# لو اشتراك رجل وخنثى في قتل رجل فللولي قتلهما بعد رد الفاضل من ديتهما
~~وهو النصف من الرجل والربع من الخنثى التي ديتها ثلاثة أرباع دية الرجل أي
~~نصف دية المرأة ونصف دية الرجل.
# ولو كان معهما امرأة قتلوا ورد عليهم دية وربع، للرجل ثلثا دية، وللمرأة
~~سدسها، وللخنثى ثلثها ونصف سدسها.
# ويظهر ذلك بفرض ms14780 الدية اثني عشر جزء، فدية المرأة ستة، ودية الخنثى تسعة،
~~وكل منهما ومن الرجل إنما جنى الثلث، ففضل للرجل الثلثان ثمانية أجزاء،
~~وللمرأة جزءان، وللخنثى خمسة، والمجموع خمسة عشر.
# وقال المفيد في ما حكي عنه بناء على مختاره من تقسيم الجناية على الرجل
~~والمرأة أثلاثا: (فيكون للرجل ثلث وتسع من اثني عشر ألف درهم وخمسمائة
~~درهم، وهو خمسة آلاف درهم وخمسمائة درهم وخمسة وخمسون درهما ونصف وحبتان
~~وثلثا حبة، وللخنثى الثلث، وهو أربعة آلاف درهم ومائة وستة وستون درهما
~~وثلثا درهم، وللمرأة خمس وتسع خمس، فيكون ألفي درهم وسبعمائة وسبعة وسبعين
~~درهما وأربعة دوانيق وخمس حبات وثلث حبة، فذلك تكملة الاثني عشر ألف درهم
~~وخمسمائة درهم " انتهى.
# قيل: وذلك لأن للرجل ضعف ما للأنثى، وللخنثى نصف ما للرجل ونصف ما
~~للأنثى، فإذا جزأنا ما يرد عليهم خمسة وأربعين كان PageV42P080
# للرجل عشرون، وللمرأة عشرة، وللخنثى خمسة عشر، وذلك ما ذكره، وأراد
~~بالحبة حبة شعير.
# ولو اشترك رجل وخنثى في قتل امرأة قتلا بعد رد ثلاثة أرباع الدية إلى
~~الرجل، لأنه إنما جنى بقدر نصف ديتها، ورد نصف الدية إلى الخنثى لذلك.
# وإن جامعهما امرأة رد عليهم قدر دية رجل وخنثى موزعة على الجميع كل على
~~نسبته وقتلهم.
# وبما ذكرناه وذكره المصنف ظهر لك الحال في جميع صور المباشرة والتسبيب
~~انفرادا واجتماعا وإن أطنب بها في القواعد وغيرها على وجه يفيد الناظر فيها
~~تشويشا، ولكن حاصلها لا يخرج عما ذكرناه، والحمد لله تعالى.
# الفصل الثاني (في الشروط المعتبرة في القصاص) (وهي خمسة:) (الأول:)
~~(التساوي في الحرية أو الرق) على معنى عدم قتل الحر بالعبد لا العكس، كما
~~ستعرف إن شاء الله (فيقتل الحر بالحر) كتابا (1)
# PageV42P081
# وسنة (1) وإجماعا بقسميه، بل وضرورة، بل (وبالحرة) ولكن (مع رد فاضل
~~ديته) النصف بلا خلاف فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص
~~المستفيضة أو المتواترة التي مر بعضها.
# (ومنها) خبر أبي بصير (2) عن أحدهما (عليهما السلام) " إن قتل رجل امرأة
~~وأراد أهل المرأة أن يقتلوه أدوا ms14781 نصف الدية إلى أهل الرجل " و (منها) خبر
~~أبي بصير (3) عن أحدهما (عليهما السلام) أيضا " قلت له: رجل قتل امرأة،
~~فقال: إن أراد أهل المرأة أن يقتلوه أدوا نصف ديته وقتلوه، وإلا قبلوا نصف
~~الدية ".
# و (منها) خبر أبي مريم (4) عن أبي جعفر (عليه السلام) " أتى رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) برجل ضرب امرأة حاملا بعمود الفسطاط فقتلها، فخير
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) أولياءها أن يأخذوا الدية خمسة آلاف وغرة
~~وصيف أو وصيفة للذي في بطنها، أو يدفعوا إلى أولياء الرجل القاتل خمسة آلاف
~~ويقتلوه " إلى غير ذلك من النصوص.
# ولو امتنع الولي من رد الفاضل أو كان فقيرا ففي القواعد " الأقرب أن له
~~المطالبة بدية الحرة وإن لم يرض القاتل، إذ لا سبيل إلى طل الدم ".
# وفيه أن المتجه العدم بناء على أن الأصل فيها القود، والدية إنما تثبت
~~صلحا موقوفا على التراضي، فمع عدم رضا القاتل تقف مطالبته بالقصاص على بذل
~~الولي الزائد، وامتناعه عن ذلك لا يوجب الدية، بل وكذا فقره، بل أقصاه
~~التأخير إلى وقت الميسرة، وليس مثل ذلك طلا، كما هو واضح.
# PageV42P082
# (و) كذا تقتل (الحرة بالحرة وبالحر) كتابا (1) وسنة (2) مستفيضة أو
~~متواترة وإجماعا بقسميه، وما في بعض النصوص (3) عن جعفر (عليه السلام) " أن
~~رجلا قتل امرأة فلم يجعل علي (عليه السلام) بينهما قصاصا وألزمه الدية "
~~محمول على نفيه من دون رد، أو على جواز الصلح على الدية في ما فيه القصاص
~~أو غير ذلك.
# (و) على كل حال فإذا قتلت الحرة بالحر (لا يؤخذ ما فضل) من دية الحر من
~~تركتها أو من الولي كما في الخبر (4) الآتي (على الأشهر) بل المشهور، بل لا
~~نجد فيه خلافا وإن أشعرت به عبارة المتن وغيره، مع احتمال إرادة الأشهر
~~رواية، فإن في صحيح الحلبي (5) عن الصادق (عليه السلام) " إن قتلت المرأة
~~الرجل قتلت به، وليس لهم إلا نفسها " وفي صحيح ابن سنان (6) " سمعت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) يقول في امرأة قتلت زوجها ms14782 متعمدة: إن شاء أهله أن
~~يقتلوها قتلوها، وليس يجني أحد أكثر من جنايته على نفسه " وفي خبر هشام بن
~~سالم (7) عنه (عليه السلام) أيضا " في المرأة تقتل الرجل، قال: لا يجني
~~الجاني على أكثر من نفسه " إلى غير ذلك من النصوص الموافقة لقوله تعالى
~~(8): " أن النفس بالنفس " وغيره من أدلة القصاص.
# بل لم نعثر على ما ينافيها من النصوص إلا خبر أبي مريم (9) عن
# PageV42P083
# أبي جعفر (عليه السلام) قال " في امرأة قتلت رجلا، قال: تقتل، ويؤدي
~~وليها بقية المال " المخالف للكتاب (1) والسنة (2) والقاصر سندا ولا جابر
~~له، بل رماه غير واحد بالشذوذ الموافق مع ذلك للعامة المحتمل للانكار
~~والاستحباب، ومع ذلك قد عرفت عدم قائل بمضمونه، كما اعترف به غير واحد، بل
~~حكى آخر الاجماع خلافه.
# نعم قيل: يحكى عن الراوندي حمل الرواية على يسار المرأة والصحاح على
~~إعسارها، وظاهره المخالفة في الجملة، وعن تفسير علي بن إبراهيم (3) " أن
~~قوله تعالى (4): الحر بالحر.. والأنثى بالأنثى ناسخ لقوله تعالى (5): النفس
~~بالنفس " وظاهر أنه لا يكتفى بالقصاص منها.
# وفي المروي عن رسالة المحكم والمتشابه باسناده (6) عن علي (عليه السلام)
~~في حديث " ومن الناسخ ما كان مثبتا في التوراة من الفرائض في القصاص، وهو
~~قوله تعالى (7): وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس والعين بالعين إلى
~~آخرها فكان الذكر والأنثى والحر والعبد شرعا، فنسخ الله ما في التوراة
~~بقوله تعالى (8): كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد
~~والأنثى بالأنثى، فنسخت هذه الآية وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس ".
# وفي الوسائل " النسخ هنا بمعنى التخصيص، فلا ينافي ما مر من أنها محكمة،
~~لبقاء العمل بها بعده " وأشار بذلك إلى موثق زرارة (9) عن أحدهما (عليهما
~~السلام) " في قول الله عز وجل (10): النفس بالنفس والعين
# PageV42P084
# بالعين والأنف بالأنف الآية قال: هي محكمة ".
# وهو حسن، وإلا فطرح الرواية الأولى متعين، للاجماع بقسميه على جواز قصاص
~~الذكر من الأنثى وبالعكس، مضافا إلى النصوص المستفيضة أو المتواترة (1)
~~وخبر أبي مريم (2) على تقدير العمل به لا ينافيه، إذ هو ms14783 أمر آخر.
# وأغرب من ذلك ما عن بعض من أن قوله تعالى (3): " الحر بالحر " الآية
~~منسوخ بقوله تعالى (4): " النفس بالنفس " الذي هو حكاية ما في التوراة، مع
~~أن الأصل عدم النسخ، ولا منافاة بينهما، وعلى تقديره فهو بالتعميم
~~والتخصيص، فيخص حينئذ قوله تعالى:
# " النفس بالنفس " إلى آخرها بقوله تعالى: " الحر بالحر ".
# وبالجملة لا تأمل في الحكم المزبور، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، مضافا
~~إلى ما عرفت.
# هذا كله في النفس، أما الأطراف فلا خلاف ولا إشكال في أنه يقتص للرجل
~~منها من دون رجوع له زائد عن الجرح.
# (و) كذا لا خلاف ولا إشكال في أنه (يقتص للمرأة من الرجل في الأطراف من
~~غير رد، وتتساوى ديتهما) في ذلك (ما لم يبلغ) جراحة المرأة (ثلث دية الجرح)
~~أو تتجاوزه على خلاف تسمعه إن شاء الله.
# (ثم) إنها إذا بلغة أو تجاوزته دية أو جناية (ترجع إلى النصف) من الرجل
~~فيهما معا (ف‍) لا (يقتص لها منه) إلا
# PageV42P085
# (مع رد التفاوت) على حسب ما سمعته في النفس، للنصوص (1) المستفيضة
~~المعتضدة بعمل الأصحاب من غير خلاف محقق أجده فيه، بل عن الخلاف الاجماع
~~عليه.
# قال أبان بن تغلب في الصحيح (2): " قلت: لأبي عبد الله (عليه السلام): ما
~~تقول في رجل قطع إصبعا من أصابع المرأة كم فيها؟ قال:
# عشر من الإبل، قلت: قطع اثنتين، قال: عشرون، قلت: قطع ثلاثا، قال:
~~ثلاثون، قلت: قطع أربعا، قال: عشرون، قلت: سبحان الله يقطع ثلاثا فيكون
~~عليه ثلاثون ويقطع أربعا فيكون عليه عشرون إن هذا كان يبلغنا ونحن بالعراق
~~فنبرأ ممن قاله، ونقول: الذي جاء به شيطان، فقال: مهلا يا أبان، إن هذا حكم
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) إن المرأة تقابل الرجل إلى ثلث الدية، فإذا
~~بلغت الثلث رجعت إلى النصف يا أبان إنك أخذتني بالقياس، والسنة إذا قيست
~~محق الدين ".
# وفي حسن جميل أو صحيحه وغيره (3) " سأله بين المرأة والرجل قصاص، قال:
~~نعم في الجراحات حتى يبلغ الثلث سواء، فإذا بلغت الثلث سواء ms14784 ارتفع الرجل
~~وسفلت المرأة " إلى غير ذلك من النصوص.
# نعم عن الشيخ في النهاية ما لم تتجاوز الثلث، قال فيها:
# " وتتساوى جراحهما ما لم تتجاوز ثلث الدية، فإذا بلغ ثلث الدية نقصت
~~المرأة ويزيد الرجل ".
# ولعله لنحو قول الصادق (عليه السلام) في خبر ابن أبي يعفور (4):
# (فإذا جاز الثلث كان في الرجل الضعف) وفي خبر أبي بصير (5)
# PageV42P086
# جراحات المرأة والرجل سواء إلى أن تبلغ ثلث الدية، فإذا جاز ذلك تضاعف
~~جراحة الرجل على جراحة المرأة ضعفين " وفي الصحيح (1) " الرجال والنساء في
~~القصاص السن بالسن والشجة بالشجة والإصبع بالأصبع سواء حتى تبلغ الجراحات
~~ثلث الدية، فإذا جازت الثلث جرت دية الرجال في الجراحات ثلثي الدية ودية
~~النساء ثلث الدية " إلى غير ذلك من النصوص.
# وفي كشف اللثام " وأخبار الأول أكثر وأصح، لكن ربما يمكن فهم التجاوز من
~~نحو قوله (عليه السلام): " فإذا بلغت الثلث ارتفع الرجل " فإن مثل هذه
~~العبارة ليست بعزيزة في إرادة المجاوزة، ولعله للإشارة إليه وقع ما سمعته
~~من عبارة النهاية. وعلى الجملة فلعل الاجماع منعقد على التساوي قبل بلوغ
~~الثلث، وعلى أنه إذا بلغته أو جاوزته كانت المرأة على النصف ".
# وفيه منع تعارف التعبير عن المجاوزة بذلك، وستسمع احتمال المراد في
~~النهاية، ودعوى كون الاجماع على الوجه الذي ذكره واضحة المنع، خصوصا بعد
~~ملاحظة عدم الفائدة في جعل الشرط أحدهما، ضرورة الاستغناء بأولهما عن
~~ثانيهما، واحتمال كون المراد من الاجماع المزبور أن الشرط أحد الأمرين على
~~القولين بمعنى لا قائل بغيرهما لا يفيد شيئا في تحقيق المسألة، فليس إلا
~~الترجيح فيها، ولا ريب في كونه الثلث لأن النصوص المعارضة مع قصور سند جملة
~~منها وعدم مكافأتها لما مر من وجوه شتى غير واضحة الدلالة إلا من حيث مفهوم
~~اشتراط الجواز في الذيل، وهو معارض بمفهوم الغاية في الصدر، والجمع بينهما
~~كما يمكن بصرف مفهوم الغاية إلى الشرط كذا يمكن بالعكس، فلا يمكن الاستدلال
# PageV42P087
# بها إلا مع المرجح المفقود في المقام إن لم نقل بوجوده على الخلاف من ms14785 جهة
~~الشهرة والصحاح المستفيضة وحكاية الاجماع المتقدمة. وبالجملة فدلالة النصوص
~~على خلافها غير واضحة، لتعارض المفهومين فيها بلا شبهة.
# ومن هنا ينقدح وجه التردد في نسبة الخلاف إلى النهاية، وقريب منها عبارة
~~الارشاد، ولولا شهرة نسبة الخلاف إلى النهاية لأمكن القول بأن النص
~~بالتجاوز عن الثلث فيها إنما وقع مسامحة أو نظرا إلى كون البلوغ إلى الثلث
~~من دون زيادة ولا نقيصة من الأفراد النادرة غاية الندرة، بل قد يقال بعد
~~فرض تعارض الأدلة وتكافئها من كل وجه:
# إن الأصل كون المرأة على الضعف من الرجل ولو باستقراء غير المقام.
# فقد ظهر لك أنه لو قطع الرجل إصبعا أو إصبعين أو ثلاثا من المرأة قطع
~~مثلها منه قصاصا من غير رد، ولو أخذت الدية أخذت كدية أصابعه، ولو قطع
~~أربعا منها لم تقطع الأربع منه إلا بعد رد دية إصبعين، ولو أخذت منه الدية
~~أخذت منه عشرين بعيرا دية إصبعين منه، كما سمعت التصريح به في خبر أبان بن
~~تغلب (1).
# وهل لها إذا قطع الأربع منها القصاص في إصبعين منه من دون رد؟ إشكال من
~~تحقق العمل بمقتضى التفاوت بينهما وهو الأخذ لها بالنصف مما له، وأنه كان
~~لها قطعهما إذا قطعت منها اثنتان فقط فلها ذلك إذا قطعت منها أربع، لوجود
~~المقتضي وهو قطع اثنين وانتفاء المانع، فإن الزائد لا يصلح مانعا، ومن أنه
~~خارج عن فتوى الأصحاب والأخبار، فإن الوارد فيها إما أخذ الدية عشرين من
~~الإبل مثلا أو القصاص ورد عشرين عليه، وهو ليس شيئا منهما، وقصاص البعض ليس
~~قصاصا، ومنع
# PageV42P088
# انتفاء المانع، فإن الزيادة في الجناية كما منعت أخذ ثلاثين من الإبل فلم
~~لا تمنع القصاص في إصبعين.
# ولكن لا يخفى عليك ما في الأخير، ضرورة اقتضاء إطلاق ما في النص والفتوى
~~من الرجوع إلى النصف مع التجاوز أن لها القصاص في الإصبعين.
# اللهم إلا أن يقال: إن التنصيف في الأربعة مشاع فلا طريق إلى استيفائه
~~إلا بدفع الفاضل وقطع الأربع، وإلا فالاثنان ليس نصف الأربعة ms14786 على الوجه
~~المزبور الذي هو بعد التجاوز استحقاقها في كل إصبع نصفا، نحو قتل النفس
~~المقتضي لاستحقاق قتل نصف نفس الرجل.
# وفيه أن الدليل غير منحصر في التنصيف المزبور، بل هو غيره مما عرفت،
~~مضافا إلى صدق التنصيف بذلك عرفا، نعم يقوى الاشكال لو طلبت القصاص في ثلاث
~~والعفو عن الرابع، بل الظاهر العدم، لكونه مخالفا للتنصيف الحاصل بالزيادة
~~المزبورة، فليس لها إلا الإصبعان قصاصا أو دية، لانحصار حقها فيهما فتتخير
~~حينئذ بين قطعهما وبين قطع الأربع ورد الزائد.
# نعم قد يقال: إن لها مع الرد بناء على تخييرها فيه بين رد دية الإصبعين
~~وقطع الأربع وبين رد دية واحد وقطع الثلاث، كما أنها مخيرة في القصاص من
~~دون رد بين قطع الإصبعين وبين قطع واحد وأخذ دية الآخر وإن كنت لم أجد من
~~صرح بذلك.
# وعلى كل حال فقد ظهر لك مما ذكرنا أنه ليس للرجل الامتناع من ذلك بأن
~~يقول لها: إما أن تأخذي الدية ولا تقطعي شيئا من أصابعي أو تقطي الأربع
~~وتردي علي دية اثنين، وإن احتمل بناء على أن الثابت لها بالأصالة إنما هو
~~الدية أو القصاص في الأربع مع رد الفاضل، وأما PageV42P089
# القصاص في اثنين فهو عوض عنهما فلا يثبت لها إلا صلحا، ولكنه كما ترى بعد
~~الإحاطة بما ذكرنا.
# ولو طلبت الدية لم يكن لها أكثر من دية إصبعين، وليس لها أن تطلب دية
~~ثلاث وتعفو عن الرابع، لمخالفته ما سمعته من النص والفتوى.
# نعم الظاهر أن الحكم المزبور إذا كان القطع للأربع بضربة واحدة، وأما لو
~~كان بأربع ضربات يقطع بكل واحدة إصبعا أو بضربتين يقطع بكل منهما إصبعين
~~فالظاهر ثبوت دية الأربع أو القصاص في الجميع من غير رد كما صرح به غير
~~واحد، إذ كل ما جنى عليها جناية يثبت لها حكمها، ولا دليل على سقوطه بلحوق
~~جناية أخرى، والجناية الأخيرة إنما هي قطع ما دون الأربع فلها حكمها، ولا
~~تسقط بسبق أخرى، والله العالم.
# (ويقتل العبد بالعبد) كتابا (1) وسنة ms14787 (2) وإجماعا في الجملة (وبالأمة،
~~والأمة بالأمة وبالعبد) إذا كانا لمالك واحد واختار القصاص، تساويا قيمة أو
~~تفاوتا، لأنه معنى القصاص، ومقتضى إطلاق " النفس بالنفس " (3) و " العبد
~~بالعبد " (4) وسأل إسحاق بن عمار (5) الصادق (عليه السلام) " عن رجل له
~~مملوكان قتل أحدهما صاحبه أله أن يقيده به دون السلطان إن أحب ذلك؟ قال: هو
~~ماله يفعل فيه ما شاء، إن شاء فعل، وإن شاء عفا ".
# وكذا لو كانا لمالكين وتساويا بالقيمة أو تفاوتا وكان القاتل الناقص،
# PageV42P090
# أما العكس ففي القواعد الأقرب أنه لا بد من الرد، وتبعه عليه غيره، لأن
~~القيمة في المملوك بمنزلة الدية في غيره، وقواه في المسالك، وظاهره في
~~التحرير التوقف كاللمعتين، ولكن فيه أنه كالاجتهاد في مقابلة إطلاق النص
~~كتابا (1) وسنة (2) والفتوى، بل عن الوسيلة التصريح بالقصاص من غير رد، كما
~~هو مقتضى إطلاق غيره، نعم لو لم يقتل وأراد الاسترقاق استرق منه بقدر قيمة
~~عبده، كما ستعرف إن شاء الله البحث فيه.
# (ولا يقتل حر) ولو أنثى فضلا عن الذكر والخنثى (بعبد ولا أمة) بلا خلاف
~~أجده فيه، بل الاجماع عليه بقسميه، مضافا إلى ظاهر الآية (3) وقول النبي
~~(صلى الله عليه وآله) (4) " لا يقتل حر بعبد " وقول أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) (5): " من السنة أن لا يقتل حر بعبد " وقول الصادق (عليه السلام)
~~في صحيح الحلبي وغيره (6): " لا يقتل الحر بالعبد " وإلى غير ذلك من غير
~~فرق بين عبد نفسه وعبد غيره والقن والمدبر وأم الولد والمكاتب المشروط
~~والمطلق حتى إذا أدى الكثير بناء على عدم خروجه عن حكم الرق بالنسبة إلى
~~ذلك، وسواء كانت قيمة العبد أقل من دية الحر أو أكثر أو مساوية،
# PageV42P091
# فما عن أبي حنيفة من أنه يقتل بعبد غيره (و) النخعي وبعبد نفسه واضح
~~الفساد عندنا.
# نعم (قيل) والقائل الشيخ في كتابي الأخبار وابنا حمزة وزهرة وسلار وأبو
~~الصلاح على ما حكي: (إن اعتاد الحر قتل العبيد) له أو لغيره (قتل حسما
~~للجرأة) وللفساد، بل عن كشف الرموز نسبته إلى الشيخ وأتباعه وإن ms14788 قيل: إنه
~~أوهمه فيه بعض من تأخر عنه، بل عن الغنية نفي الخلاف فيه على الظاهر، وعن
~~أبي علي أنه أطلق قتله إذا اعتاد قتل عبيده، وقال في عبيد الغير: إذا عرف
~~بقتلهم قتل في الثالثة أو الرابعة.
# وعلى كل حال فذلك لما عرفت، ولخبر الفتح بن يزيد الجرجاني (1) عن أبي
~~الحسن (عليه السلام) " في رجل قتل مملوكه أو مملوكته قال:
# إن كان المملوك له أدب وحبس إلا أن يكون معروفا بقتل المماليك فيقتل به
~~".
# وخبر يونس (2) عنهم (عليهم السلام) قال: " سئل عن رجل قتل مملوكه، قال:
~~إن كان غير معروف بالقتل ضرب ضربا شديدا وأخذ منه قيمة العبد، فتدفع إلى
~~بيت مال المسلمين، وإن كان معودا بالقتل قتل به ".
# وخبر السكوني (3) عن الصادق عن آبائه (عليهم السلام) " إن عليا (عليه
~~السلام) قتل حرا بعبد " بناء على تنزيله على المعتاد،
# PageV42P092
# ولكنها مع أنها ظاهرة في قتل مماليكه لا الأعم منهم ومن غيرهم ضعيفة ولا
~~جابر، ودعوى أنه نفى الخلاف المزبور بعد تبين عدمه كما ترى.
# وما في الرياض من أنه حسن والنصوص شاهدة عليه، ولا منافاة بينها وبين ما
~~مر من الأدلة بعدم قتل الحر بالعبد، لظهورها في النفي على جهة القصاص ونحن
~~نقول به، ولكن لا ينافي ثبوته من جهة الفساد يدفعه أنها قاصرة عن ثبوته
~~أيضا من هذه الجهة، ضرورة أنك قد عرفت عدم القتل حدا بمطلق الفساد، بل هو
~~في المحارب الذي لا يندرج فيه مثل ذلك، وعلى تقديره فهو خروج عما نحن فيه.
# وحينئذ فالمتجه عدم قتله به مطلقا، كما هو المحكي عن الشيخين والصدوق
~~وابن أبي عقيل والجعفي وابني البراج وحمزة والصهرشتي والطبرسي وابن إدريس
~~والفاضلين وغيرهم، بل عليه كافة الأصحاب عدا من عرفت.
# وعلى تقديره فلا رد للفاضل من ديته على قيمة المقتول إذا قتل به لاعتياده
~~وإن حكي عن المراسم والوسيلة والجامع، لظهور كلامهم، بل هو صريح المحكي عن
~~ابن زهرة منهم في أن ذلك حد لا قصاص كي يتجه الرد، واحتماله حتى ms14789 على الأول
~~واضح الفساد.
# لكن في القواعد الاشكال في ذلك، ولعله للاشكال في أنه قصاص كما يشعر به
~~لفظ " به " في الأخبار - أو حد، كما عن الشيخ وغيره، ولكن المحكي عن أكثر
~~القائلين به عدم ذكر الرد، فلا بأس بحمل الباء على السببية، والله العالم.
# (ولو قتل المولى عبده) القن عمدا (كفر) كفارة الجمع (وعزر ولم يقتل به)
~~بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل PageV42P093
# ولا إشكال في الأول، لعموم الأدلة وخصوص النصوص (1) المصرح فيها بأنها
~~كفارة جمع، ولا ينافيها ما في بعضها (2) من ظهور التخيير أو الاستحباب الذي
~~يمكن إرجاعه إلى غيره، ويكون الحكم مفروغا منه، وكذا في الثاني الذي نص
~~عليه خبرا يونس والجرجاني المتقدمان (3) وغيرهما، وفي بعضها (4) " ضربه
~~مائة وحبسه " بل عن الجامع ما في خبر جابر (5) عن أبي جعفر (عليه السلام)
~~من نفيه عن مسقط رأسه.
# (و) إنما الكلام في ما (قيل) من أنه (يغرم قيمته ويتصدق بها) والقائل
~~المشهور، بل في غاية المراد (هو قريب من المتفق عليه، فإن أكثر الأصحاب
~~نصوا على الصدقة بثمنه، كالشيخين وسلار وأبي الصلاح وابن البراج والصهرشتي
~~وابن حمزة والطبرسي وابني زهرة وإدريس، وهو قول صاحب الفاخر إلا أنه ذكره
~~عقيب قتله تقريبا، وما وجدت فيه مخالفا إلى ابن الجنيد، فإنه أورده بصيغة
~~وروي " وعن الغنية نفي الخلاف فيه، وفي كشف الرموز " لا أعرف فيه مخالفا "
~~وعن المهذب البارع " أنه قريب من الاجماع " وفي المسالك " لم يخالف صريحا
~~إلا ابن الجنيد، فإنه أورده بصيغة وروي " وهو المحكي أيضا عن فخر المحققين،
~~قيل: وكأنه مال إليه الآبي وأبو العباس.
# لكن ومع ذلك كله قال المصنف: (وفي المستند ضعف) سندا ودلالة مشعرا بالميل
~~إلى العدم كالفاضل والمقداد، بل هو صريح ثاني الشهيدين في المسالك وظاهر
~~الأردبيلي أو صريحه، وذلك لأن مستنده
# PageV42P094
# خبر يونس (1) المتقدم المرسل بناء على إرادة الصدقة مما فيه من أخذ
~~القيمة وجعلها في بيت المال وخبر مسمع (2) عن الصادق (عليه السلام) (أن
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) رفع إليه ms14790 رجل عذب عبده حتى مات فضربه مائة
~~نكالا، وحبسه سنة، وغرمه قيمة العبد، فتصدق بها عنه " وفي طريقها سهل بن
~~زياد، وضعفه مشهور، ومحمد بن الحسن ابن شمون، وهو غال ضعيف جدا، وعبد الله
~~بن عبد الرحمان الأصم، وهو ضعيف وليس بشئ، المشتمل مع ذلك على الحبس سنة
~~ولا قائل به، بل هو قضية عين فيمن عذب عبده حتى مات، وهو أخص من المفروض،
~~فلا يصلحان قاطعين للأصل المعتضد بخلو النصوص المعتبرة المستفيضة (3)
~~الواردة في مقام البيان والحاجة عن ذلك.
# ولكن في ذلك كله مع أن الرواية المزبورة رواها في الفقيه بطريقه إلى
~~السكوني الذي لا يخفى سكون الأصحاب إلى روايته، وخصوصا في هذه الأبواب،
~~ولذا عد بعض خبره من القوي أنه مناف لما تحقق في الأصول من جبر نحوهما
~~بالأقل مما عرفت، فضلا عنه وعن عمل ابني زهرة وإدريس اللذين لا يعملان إلا
~~بالقطعيات، وخلو المعتبرة عنه غير قادح بعد اشتمالهما عليه، بل أقصاه أنه
~~كالاطلاق والتقييد، واشتمال الخبر على الحبس الذي لم يقل به أحد غير قادح
~~في الحجية في غيره بعد انجباره، على أنه يمكن أن يكون ذلك من التعزير
~~المنوط بنظر الحاكم.
# كل ذلك مضافا إلى المعتبرة المستفيضة (4) الآتية الدالة على عدم قتل الحر
~~بالعبد، وأنه يلزم الجاني بالقيمة ويعزر، فإنها مطلقة
# PageV42P095
# لا تنصيص في شئ منها بكون الجاني مولى للمجني عليه أم غيره فينسحب الحكم
~~فيها بتغريمه القيمة إلى هنا أيضا، غاية الأمر سكوتها عن مصرفها، وحيث ثبتت
~~القيمة باطلاقها كان مصرفها الفقراء إجماعا، ولعل الوجه في عدم استدلالهم
~~بها تخيل اختصاصها بحكم التبادر بالجاني غير المولى، وأثره بعد تسليمه
~~مندفع بفتوى الأصحاب على العموم، كما اندفع بها ما توجه على ما مر النصوص،
~~فالمسألة بحمد الله خالية عن الاشكال.
# (و) على كل حال ف‍ (في بعض الروايات (1) وأفتى به بعض الأصحاب أنه (إن
~~اعتاد ذلك قتل به) وقد عرفت تحقيق الحال فيه، والله العالم.
# (ولو قتل) الحر (عبدا لغيره عمدا أغرم قيمته يوم قتل ms14791 و) لكن (لا يتجاوز
~~بها دية الحر ولا بقيمة المملوكة دية الحرة) بلا خلاف معتد به أجده في شئ
~~من ذلك، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص.
# ففي خبر أبي بصير (2) عن أحدهما (عليهما السلام) إلى أن قال:
# " ولا يقتل حر بعبد، ولكن يضرب ضربا شديدا ويغرم ثمنه دية العبد ".
# وفي خبره الآخر (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " لا يقتل حر بعبد وإن
~~قتله عمدا، ولكن يغرم ثمنه ويضرب ضربا شديدا إذا قتله عمدا، وقال: دية
~~المملوك ثمنه ".
# وفي خبر سماعة (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) " يقتل العبد بالحر ولا
~~يقتل الحر بالعبد، ولكن يغرم ثمنه ويضرب ضربا شديدا حتى لا يعود ".
# PageV42P096
# وفي الصحيح (1) عنه (عليه السلام) أيضا (لا يقتل الحر بالعبد، وإذا قتل
~~الحر العبد غرم ثمنه وضرب ضربا شديدا).
# وفي آخر (2) عنه (عليه السلام) أيضا (إذا قتل الحر العبد غرم قيمته وأدب،
~~قيل: فإن كانت قيمته عشرين ألف درهم، قال: لا يجاوز بقيمة العبد دية
~~الأحرار).
# وفي خبر ابن مسكان (3) عنه (عليه السلام) أيضا (دية العبد قيمته وإن كان
~~نفيسا فأفضل قيمته عشرة آلاف درهم، ولا يجاوز به دية الحر).
# وفي خبر الحسن بن صالح (4) عنه (عليه السلام) أيضا (في رجل حر قتل عبدا
~~قيمته عشرون ألف درهم، فقال: لا يجوز أن يجاوز بقيمة عبد أكثر من دية حر)
~~إلى غير ذلك من النصوص.
# فما عن ابن حمزة منا من ردها إلى أقل من دية الحر ولو بدينار والشافعي
~~ومالك من اعتبار القيمة ما بلغت واضح الفساد، بل لا نعلم مستندا للأول إلا
~~الفرق بين الحر والمملوك، وهو كالاجتهاد في مقابلة النص، وإلا دعوى ما
~~تسمعه من مرسل الإيضاح (5) (أن العبد لا يتجاوز بقيمته دية مولاه) بناء على
~~إرادة البلوغ من التجاوز فيه، ولكنه كما ترى لا يستأهل أن يسطر.
# نعم لم أجد في شئ مما وصل إلي من النصوص ذكر الأمة، ولكن ظاهر الأصحاب بل
~~صريح جماعة بل قيل إنه إجماع أنها كذلك ما ms14792 لم تتجاوز دية الحر، ولولاه
~~لأشكل الحال، ضرورة كون الأصل عدم الرد، مضافا إلى ظاهر النصوص السابقة من
~~عدم تجاوز دية الحر
# PageV42P097
# لا الحرة، فلا يجدي حينئذ إرادة الأمة من العبد كما حكي عن القاموس، إذ
~~مقتضاه حينئذ ما ذكرناه، ومرسل الإيضاح الذي لم نجده في شئ من نصوصنا يقتضي
~~عدم تجاوز قيمة العبد الذكر دية مولاته إذا كانت أنثى، وعدم تجاوز قيمة
~~الأمة دية مولاها الذكر، وهو معلوم العدم، فليس حينئذ إلا الاجماع المزبور.
# ولو جنى عليه جناية فنقصت قيمته ثم مات من تلك الجناية ضمن قيمته كملا،
~~ولا يكتفى منه بأرش الجناية والقيمة يوم الموت، فقد يكون أقل من تمام قيمة،
~~والنقص إنما حصل من فعله.
# (ولو كان) المقتول (ذميا) مملوكا (لذمي) أو أمة ذمية لذمية (لم يتجاوز
~~بقيمة الذكر دية مولاه ولا بقيمة الأنثى دية الذمية) بلا خلاف أجده فيه، بل
~~كأنه إجماع، وهو العمدة، وإلا فلا دليل له من (في خ ل) النصوص السابقة، نعم
~~في المسالك ومحكي الإيضاح إرسال خبر (أن العبد لا يتجاوز بقيمته دية مولاه)
~~(1) ولم نجده في ما حضرنا من النصوص كما اعترف به في كشف اللثام، مع أنه لا
~~يتم في صورة ملك الذكر للأنثى وبالعكس، كما عرفت.
# ولو كان للذمي عبد مسلم وجب بيعه عليه، فإن قتل قبل ذلك بالأقرب أن ديته
~~قيمته ما لم تتجاوز دية الحر المسلم وإن تجاوزت دية مولاه، لاطلاق النص
~~والفتوى مع ماله من شرف الاسلام. وربما احتمل اعتبار عدم الزيادة على دية
~~مولاه، لعدم استقرار الذمي على ملك المسلم، ولما عن الإيضاح من عموم الخبر
~~(أن العبد لا يتجاوز بقيمته دية مولاه) (2) وفي المسالك نسبته إلى الرواية.
~~ولا يخفى عليك ما في ذلك بعد الإحاطة بما ذكرناه.
# PageV42P098
# و العبد الذمي للمسلم كالمسلم في أن ديته قيمته ما لم تتجاوز دية الحر
~~المسلم كما نص عليه الفاضل وغيره، لاطلاق النصوص السابقة، وخصوص خبر
~~الإيضاح (1) وكون الرد على خلاف الأصل، فيقتصر فيه على اليقين.
# فما عساه ms14793 يظهر من عبارة النافع بل هو المحكي عن صريح الأردبيلي من اعتبار
~~عدم تجاوز دية الحر الذمي والحرة الذمية لا يخلو من نظر، ومن الغريب ما في
~~الرياض حيث إنه بعد أن ذكر المختار قال: فإن تم إجماعا وإلا فوجهه غير
~~واضح، إذ قد عرفت أن الأمر بالعكس، والله العالم.
# (ولو قتل العبد حرا قتل به، ولا يضمن المولى جنايته، لكن ولي الدم
~~بالخيار) فيه (بين قتله واسترقاقه) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل الاجماع
~~بقسميه عليه، وهو الحجة بعد استفاضة النصوص المعتبرة فيه.
# ففي الصحيح (2) عن أحدهما (عليهما السلام) (في العبد إذا قتل الحر دفع
~~إلى أولياء المقتول فإن شاؤوا قتلوه، وإن شاؤوا استرقوه).
# وفي مرسل أبان بن تغلب (3) عن الصادق (عليه السلام) (إذا قتل العبد الحر
~~دفع إلى أولياء المقتول، فإن شاؤوا قتلوه، وإن شاؤوا حبسوه، وإن شاؤوا
~~استرقوه يكون عبدا لهم).
# وفي خبر يحيى بن أبي العلاء (4) عنه (عليه السلام) أيضا (إذا قتل العبد
~~الحر فلأهل المقتول إن شاؤوا قتلوا، وإن شاؤوا استعبدوا).
# وفي خبر ابن مسكان (5) عنه (عليه السلام) أيضا (إذا قتل
# PageV42P099
# العبد الحر فدفع إلى أولياء الحر فلا شئ على مواليه).
# إلى غير ذلك من النصوص المؤيدة بالنسبة إلى الأخير بما دل من النصوص أيضا
~~على أن الجاني لا يجني على أكثر من نفسه (1) وأن المولى لا يضمن جناية عبده
~~(2) وأن العبد لا يغرم أهله وراء نفسه شيئا (3) وبالنسبة إلى الأول
~~بالاجماع وغيره.
# (و) حينئذ ف‍ (ليس لمولاه فكه مع كراهية الولي) لما سمعته من النصوص
~~الظاهرة في كون التخيير إليه، وخبر الوابشي (4) (سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن قوم ادعوا على عبد جناية تحيط برقبته فأقر العبد بها، قال: لا
~~يجوز إقرار العبد على سيده، فإن أقاموا البينة على ما ادعوا على العبد أخذ
~~العبد بها أو يفتديه مولاه) لا صراحة فيه في كون الجناية عمدا، وعلى تقديره
~~فهو قاصر عن معارضة ما عرفت من وجوه.
# ولا ريب في ظهوره أيضا ms14794 بعدم توقف استرقاقه على رضا المولى، كما هو ظاهر
~~الأصحاب بل عن الغنية الاجماع عليه، واحتماله لأن قتل العمد يوجب القصاص،
~~ولا يثبت المال عوضا عنه إلا بالتراضي، واسترقاقه من جملة أفراده كالاجتهاد
~~في مقابلة ظاهر التخيير في النصوص المقتضي لعدم اعتبار رضاه، مؤيدا
~~بالاعتبار، وهو أن الشارع سلطه على إتلافه بدون رضا المولى المستلزم لزوال
~~ملكه عنه، فإزالته مع إبقاء نفسه أولى،
# PageV42P100
# لما يتضمن من حقن دم المؤمن المطلوب للشارع، والله العالم.
# (ولو جرح حرا) جرحا موجبا للقصاص (كان للمجروح الاقتصاص منه) كتابا (1)
~~وسنة (2) وإجماعا (فإن طلب الدية فكه مولاه بأرش الجناية) بالغا ما بلغ، أو
~~بأقل الأمرين منه ومن قيمته على القولين اللذين مر الكلام فيهما في باب
~~الاستيلاد.
# (ولو امتنع) المولى (كان للمجروح استرقاقه إن أحاطت به الجناية، وإن قصر
~~أرشها كان له) عليه (أن يسترق منه بنسبة الجناية من قيمته، وإن شاء طالب
~~ببيعه وله من ثمنه أرش الجناية، فإن زاد ثمنه فالزيادة للمولى.) لكن لم
~~يحضرني من النص ما يدل على ذلك إلا صحيح الفضيل بن يسار (3) عن الصادق
~~(عليه السلام) (في عبد جرح حرا قال: إن شاء الحر اقتص منه، وإن شاء أخذه إن
~~كانت الجراحة تحيط برقبته، وإن كانت الجراحة لا تحيط برقبته افتداه مولاه،
~~فإن أبى مولاه أن يفتديه كان للحر المجروح من العبد بقدر دية جراحته
~~والباقي للمولى، يباع العبد فيأخذ المجروح حقه ويرد الباقي على المولى).
# وصحيح زرارة (4) عن أبي جعفر (عليه السلام) (في عبد جرح رجلين، قال: هو
~~بينهما إن كانت جنايته تحيط بقيمته) الحديث.
# وهما معا غير دالين على تمام ما سمعت، بل ظاهرهما عدم اعتبار رضا المولى
~~في استرقاق الجميع مع الإحاطة، نعم في أولهما اعتبار إباء المولى عن الفداء
~~في استرقاق قدر الجناية منه مع فرض عدم الإحاطة،
# PageV42P101
# وليس فيه أن للمجني عليه طلب البيع، وإنما فيه (يباع) إلى آخره، والمراد
~~منه بيان كونه مشتركا بينهما، فمع فرض اتفاقهما على بيعه يكون الثمن بينهما
~~على قدر ms14795 استحقاقهما.
# ومن ذلك يعلم ما في القواعد أيضا من أن الأقرب أن له الافتكاك وإن كره
~~المجروح إذا أراد الأرش، بل قيل: إنه يحكى عن المبسوط، وقواه في الإيضاح
~~والشهيد في حواشيه، لأصالة عدم تسلط الغير على مال الغير، ولأن الواجب في
~~العمد القصاص، ضرورة منافاته في الجملة للخبر (1) المزبور، بل ولما سمعته
~~في القتل.
# وما في كشف اللثام من الفرق بأن لولي المقتول التسلط على إزالة ملك
~~المولى عنه بالقتل فكذا الاسترقاق، وليس للمجروح التسلط على الإزالة، فإن
~~القصاص في الجرح لا يزيل الملك، فإذا رضي بالأرش رضي عن القصاص بالدية من
~~مال المولى، فله الخيار في أي مال له يضعها لا يرجع إلى حاصل يعول عليه في
~~الأحكام الشرعية فضلا عن أن يعارض الصحيح المزبور مؤيدا بما في صحيح زرارة
~~(2) عن أبي جعفر (عليه السلام) (في عبد جرح رجلين قال: هو بينهما إن كانت
~~جنايته تحيط بقيمته) مع إمكان تقرير نحوه في المقام أيضا بالنسبة إلى العضو
~~ولعله لذا قال في القواعد في قصاص الأطراف: (وله استرقاقه إن ساوت قيمته
~~الجناية أو قصرت، وله ما قابلها إن زادت، ولا خيار للمولى) بل وكذا ما فيها
~~أيضا من أنه (لو لم يفتكه المولى كان للمجروح بيعه أجمع إن أحاطت الجناية
~~برقبته، وبيع ما يساوي الجناية منه إن لم تحط) ضرورة عدم دلالة الصحيح
~~المزبور على ذلك، اللهم إلا أن يريد
# PageV42P102
# كان له ذلك بعد استرقاقه أجمع أو القدر.
# ومن ذلك يظهر لك أن المتجه التعبير بمضمون صحيحه الفضيل (١) بل قد يقال:
~~إن له استرقاق ما قابل الجناية قهرا على المولى كما سمعته من القواعد، بل
~~ظاهر كشف اللثام موافقته على ذلك هناك، وفلا بأس حينئذ بحمل ما في الصحيح
~~المزبور على ضرب من الندب أو غيره.
# وعلى كل حال فليس للمجروح قتله وإن أحاطت الجناية برقبته، كما ليس للرجل
~~قتل المرأة إذا قطعت إحدى يديه أو كلتيهما، ولا قتل الرجل إذا قطع يديه أو
~~ورجله، لأن <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-
~~الكريم/0/5" ms14796 target="_blank" title="سورة المائدة: 5">﴿الجروح قصاص﴾</a>
~~(2) وهو واضح، كوضوح عدم الفك للمولى قهرا لو طلب المجروح القصاص، والله
~~العالم (ولو قتل العبد عبدا عمدا فالقود لمولاه) بلا خلاف ولا إشكال كتابا
~~(3) وسنة (4) (فإن قتل) حينئذ (جاز، وإن طلب الدية تعلقت برقبة الجاني
~~(لظهور النصوص في أن جناية العبد في رقبته (5) ومنه يعلم عدم تعين القصاص
~~على المولى، بل له العفو عنه، وأخذ حقه من نفس الرقبة، ولو لفحوى ما سمعته
~~في جناية العبد على الحر الذي هو أولى من العبد في ذلك وإن قلنا: إن الواجب
~~في الأحرار القصاص، والدية لا تثبت إلا صلحا، وقد سمعت تصريح النصوص أن
# PageV42P103
# دية العبد قيمته (1) فحينئذ إذا عفا المولى عن القصاص لم يكن له إلا قيمة
~~عبده التي هي ديته في رقبة العبد، ومعنى كونها فيها أن له استرقاقه عوضها
~~إن شاء ولو بمعونة ما سمعته في جنايته على الحر، وليس ذلك من القياس
~~الباطل، بل هو من فهم لحنهم (عليهم السلام) ولو بمعونة كلام الأصحاب.
# (وحينئذ فإن تساوت القيمتان كان لمولى المقتول استرقاقه) مع عدم فداء
~~المولى له، بل ومعه إذا لم يرض ولي المقتول، كما صرح به الفاضل وغيره،
~~لظهور النصوص في الحر (2) في كون الخيار بيد ولي المجني عليه في العمد،
~~ولأن له قتله وإزالة ملكه عنه، فالاسترقاق أولى، ودعوى أن العفو على المال
~~يقتضي التخيير في المال إلى سيد القاتل لا حاصل لها بعد ما ذكرناه.
# (و) على كل حال ف‍ (لا يضمنه مولاه) بلا خلاف ولا إشكال، لما عرفت من أن
~~الجاني لا يجني على أكثر من نفسه، وأن السيد لا يعقل عبده و (لكن لو تبرع
~~فكه بقيمة الجناية) أو بأقل الأمرين منها ومن قيمة العبد على القولين، إلا
~~أنه مع رضا ولي المجني عليه، إذ لا دليل على أن الخيار في ذلك لسيد القاتل،
~~بل قد عرفت في الحر ظهور الأدلة في كون الخيار في جناية العمد بيد ولي
~~المجني عليه، كما عرفت أن فحواها يقتضي ذلك ms14797 هنا أيضا.
# (وإن كانت قيمة القاتل أكثر فلمولاه منه بقدر قيمة المقتول) التي هي ديته
~~وصار حقه منحصرا فيها، فليس له التعدي وإن قلنا بكون
# PageV42P104
# القصاص له من غير رد، لظاهر قوله تعالى (1): (العبد بالعبد).
# (وإن كانت قيمته أقل فلمولى المقتول قتله أو استرقاقه) قهرا على المالك،
~~لما عرفت من الفحوى في الحر وغيرها.
# (و) على كل حال فقد عرفت أنه (لا يضمن مولى القاتل) الذي لا يجني على
~~أكثر من (نفسه شيئا، إذ المولى لا يعقل عبدا) لو قتل حرا فضلا عن العبد،
~~هذا كله في العمد.
# (و) أما (لو كان القتل خطأ) فليس إلا الدية في رقبة الجاني، ولكن (كان
~~مولى القاتل بالخيار) بلا خلاف ولا إشكال (بين فكه بقيمته) مطلقا أو بأقل
~~الأمرين منها ومن قيمة المقتول التي هي ديته على القولين اللذين تقدم البحث
~~فيهما (ولا تخيير لمولى المجني عليه) في ذلك فيلزم بالقبول (وبين دفعه) إلى
~~أولياء المقتول يسترقونه، لأن حقهم تعلق برقبته لا في ذمة المولى وإن كان
~~له التخيير المزبور.
# لكن في صحيح ابن مسلم (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) (عن مكاتب قتل رجلا
~~خطأ، قال: فإن كان مولاه حين كاتبه اشترط عليه إن عجز فهو رد في الرق فهو
~~بمنزلة المملوك يدفع إلى أولياء المقتول، فإن شاؤوا قتلوا وإن شاؤوا باعوا)
~~الحديث. وظاهره تعين الدفع، إلا أنه شاذ لم أجد عاملا به، مضافا إلى ما فيه
~~من القتل خطأ، واحتمال حمله على إرادة ما يقابل الصواب يخرجه عن مفروض
~~المسألة، ولعل الصواب ما عن الفقيه (إن شاؤوا استرقوه وإن شاؤوا باعوه).
# (و) على كل حال فإذا اختار الدفع كان (له منه ما يفضل
# PageV42P105
# عن قيمة المقتول) التي ليس لوليه غيرها، إذ هي ديته فيكون الزائد عليها
~~للمالك (وليس عليه ما يعوز) لما عرفت من أن السيد لا يعقل عبده.
# (ولو اختلف الجاني ومولى العبد في قيمته يوم قتل فالقول قول الجاني مع
~~يمينه إذا لم يكن للمولى بينة) للأصل وخبر أبي الورد ms14798 أو حسنه (1) (سألت أبا
~~جعفر (عليه السلام) عن رجل قتل عبدا خطأ، قال: عليه قيمته، ولا يتجاوز
~~بقيمته عشرة آلاف درهم، قلت ومن يقومه وهو ميت؟ قال: إن كان لمولاه شهود أن
~~قيمته كانت يوم قتله كذا وكذا أخذ بها قاتله، وإن لم يكن له شهود على ذلك
~~كانت القيمة على من قتله مع يمينه يشهد بالله تعالى بأنه ماله قيمة أكثر
~~مما قومته، فإن أبى أن يحلف ورد اليمين على المولى حلف المولى، فإن حلف
~~المولى أعطى ما حلف عليه، ولا يتجاوز بقيمته عشرة آلاف درهم) والله العالم.
# (والمدبر كالقن) في الجناية، لاطلاق الأدلة أو عمومها، ضرورة عدم خروجه
~~بالتدبير الذي هو وصية بالعتق أو كالوصية به عن المملوك الذي هو عنوان
~~الجناية.
# (و) حينئذ ف‍ (لو قتل عمدا) على وجه يترتب عليه القصاص (قتل) لعموم دليله
~~(وإن شاء الولي استرقاقه كان له) ذلك على الوجه الذي سمعته في غيره.
# (ولو قتل خطأ) كان له الحكم السابق أيضا.
# (وحينئذ فإن فكه المولى بأرش الجناية) أو بأقل الأمرين منه ومن قيمته بقي
~~على التدبير إجماعا بقسميه، وكذا في صورة العمد مع التراضي بالفداء (وإلا
~~سلمه) لولي المجني عليه (للرق ف‍) يسترقه
# PageV42P106
# على الوجه السابق.
# إنما الكلام في أنه (إذا مات الذي دبره) بعد أن استرقه ولي المجني عليه
~~في صورتي العمد والخطأ (هل ينعتق) لبقاء حكم التدبير وإن انتقل عن ملك
~~الأول إلا أنه انتقل مدبرا؟ (قيل) والقائل ابن إدريس وأكثر المتأخرين بل في
~~الرياض عامتهم (لا، لأنه) وصية أو (كالوصية و) الفرض أنه (قد خرج عن ملكه
~~بالجناية) المقتضية لاستحقاق الاسترقاق المفروض تحققه ومن المعلوم بطلان
~~الوصية بنحو ذلك (فيبطل التدبير) ومن هنا جعله في كشف الرموز الأشبه أي
~~بأصول المذهب، بل صرح بذلك في محكي المهذب البارع.
# كل ذلك مضافا إلى صحيح أبي بصير (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) (سألته عن
~~رجل مدبر قتل رجلا عمدا، فقال: يقتل به، قلت:
# وإن قتله خطأ قال: يدفع إلى أولياء المقتول، ms14799 فيكون لهم، فإن شاؤوا
~~استرقوه، وليس لهم قتله ثم قال: يا أبا محمد إن المدبر مملوك) وهو مع النظر
~~إلى ذيله وإلى ما سمعته في نصوص المكاتب (2) نص في الباب كما اعترف به غير
~~واحد.
# فما في كشف اللثام بعد الاعتراف بأنه كذلك (وعندي فيه نظر) لا يخفى عليك
~~ما فيه، وعلى تقدير تسليمه فالشهرة السابقة جابرة لدلالته، وكذا ما فيه
~~أيضا قبل ذلك من منع بطلان التدبير بالانتقال، قال:
# (وقد مر في التدبير) مع أنه على ما قيل لم يذكر في التدبير إلا قوله:
# (وسيأتي في الجنايات الخلاف) كما أنك قد عرفت في محله (3) أنه
# PageV42P107
# وصية أو كالوصية.
# (وقيل) والقائل الشيخان في المقنعة والنهاية والصدوق على ما حكي عنه: (لا
~~يبطل) التدبير بل ينعتق ولعله لازم ما حكي عن أبي علي من أنه يدفع إلى
~~أولياء المقتول يخدمهم حتى يموت مولاه، ثم يستسعى في قيمته، واختاره في كشف
~~اللثام (استصحابا للتدبير إلى أن يعلم المزيل، ولحسن جميل (1) سأل الصادق
~~(عليه السلام) (عن مدبر قتل رجلا خطأ من يضمن عنه؟ قال: يصالح عنه مولاه،
~~فإن أبى دفع إلى أولياء المقتول يخدمهم حتى يموت الذي دبره، ثم يرجع حرا لا
~~سبيل عليه) ولخبر هشام بن أحمد (2) بالدال أو بالراء على ما عن الكافي وبعض
~~نسخ الاستبصار وعلى التقديرين هو غير مذكور في كتب الرجال، نعم عن بعض
~~الأخبار (3) أنه الذي اشترى أم الرضا لأبي الحسن (عليهما السلام) قال:
~~(سألت الحسن (عليه السلام) عن مدبر قتل رجلا خطأ، قال: أي شئ رويتم في هذا
~~الباب؟ قال: روينا عن أبي عبد الله (عليه السلام) أنه قال: يتل برمته إلى
~~أولياء المقتول، فإذا مات الذي دبره عتق، قال: سبحان الله فيطل دم امرء
~~مسلم، قلت: هكذا روينا، قال: غلطتم على أبي يتل برمته إلى أولياء المقتول،
~~فإذا مات الذي دبره استسعى في قيمته).
# وفيه أن الاستصحاب مقطوع بما عرفت، وحسن جميل قاصر عن معارضة الصحيح (4)
~~المعتضد بما سمعت وبقاعدة عدم بطلان دم امرء مسلم ms14800 لو فرض موت مولاه بعد
~~دفعه بلحظة وبغيرها، مع أنه لا صراحة
# PageV42P108
# فيه بالاسترقاق، لأعمية الدفع إليهم منه ومن الدفع للخدمة على أن يكون
~~المراد احتسابها عن الدية مع بقاء العبد على الملكية، بل يمكن حمل الخبر
~~الثالث الذي لا جابر له على ذلك.
# وحينئذ يكون كما ذكره المصنف في كتاب التدبير (1) من أنه لمولاه أن يبيع
~~خدمته إن ساوت الجناية، فيبقى على تدبيره، وإن كان قد عرفت الكلام في بيعها
~~أو الصلح عليها سابقا، وقد يقال: إن المراد الدفع على الوجه المزبور صلحا
~~عن جنايته. كل ذلك بعد قصورهما عن المعارضة لما عرفت من وجوه.
# بل لا ظهور فيهما في ما يقوله الخصم من الاسترقاق ثم العود حرا بموت
~~السيد، وإنما ظاهرهما الدفع للخدمة إلى أن يموت السيد، فيكون أمرا خارجا عن
~~القولين، ومقتضاه حينئذ بقاء التدبير لبقاء العبد على ملك مالكه، وإنما
~~للمجني عليه استخدامه لا استرقاقه.
# وعن ابن إدريس إنه يمكن حمل الرواية على أنه كان التدبير عن نذر واجب لا
~~يجوز الرجوع فيه، ثم قال: (والأقوى عندي في الجميع أنه يسترق سواء كان عن
~~نذر أم لم يكن، لأن السيد ما رجع عن التدبير، وإنما صار عبدا بحق) وفيه أنه
~~يمكن القول بالتزام السيد الفداء في صورة الخطأ مع فرض النذر.
# (و) كيف كان ف‍ (مع القول بعتقه) بموت سيده (هل يسعى في فك رقبته) أو لا
~~يستسعى؟ (فيه خلاف) وفي المتن (الأشهر أنه لا يسعى (2) إلا أني لم أجده
~~لأحد غير
# PageV42P109
# ما يظهر من المفيد وإن كان يشهد له خبر جميل (1) السابق، لكنه مناف
~~لقاعدة الضرر وغيرها.
# (وربما قال بعض) وهو الشيخ في المحكي من نهايته وكتابي الأخبار: يسعى في
~~دية المقتول) لأنها المضمونة عليه.
# (و) لكن (لعله وهم) ضرورة صيرورة رقبته ملكا لهم عوضا عنها، فمع فوات
~~الرقبة يكون عليه قيمتها. ومن هنا كان المحكي عن الصدوق وأبي علي الاستسعاء
~~في قيمة نفسه، لظاهر الخبر المزبور (2) ولما عرفت من أنها هي التي عوض عنه. ms14801
# بل الظاهر السعي في قيمة ما استرقوه منه كلا أو بعضا ولذلك اختار في
~~المسالك وكشف اللثام ومحكي الإيضاح الاستسعاء في أقل الأمرين من قيمة نفسه
~~ودية المقتول لو مات سيده قبل استرقاقه، بل لعل الظاهر إرادة الصدوق وأبي
~~علي الاستسعاء في ما يقابل دية المقتول من القيمة إن زادت عليها لو مات
~~المولى قبل استرقاقه، لعدم بطلان التدبير بالجناية التي لا تقتضي الخروج عن
~~ملك المالك والفرض تعلقها برقبته فمع فرض تعذر الاسترقاق يسعى في فك نفسه
~~بالأقل من الأمرين إن لم تكن الجناية موجبة لقتله أو كانت ولم يرد قتله.
# بل قيل: يمكن إرادة الشيخ من دية المقتول قيمة العبد الذي لا يطالب بأكثر
~~من نفسه، ولا بأس به وإن استبعده بعضهم.
# وبذلك كله ظهر لك أن الأقوى بطلان التدبير بالاسترقاق قبل موت المولى،
~~كما أن الأقوى على القول بعدم البطلان الاستسعاء في فك ما استرق من رقبته
~~كلا أو بعضا نحو ما لو مات مولاه قبل أن يسترق الذي قد عرفت حكمه أيضا،
~~والله العالم.
# PageV42P110
# (والمكاتب) المطلق (إن لم يؤد من مكاتبته شيئا أو كان مشروطا فهو كالقن)
~~لما سمعته في الصحيح السابق (1) من أنه (إن كان مولاه اشترط عليه إن عجز
~~فهو رد في الرق فهو بمنزلة المماليك) إلى آخره الذي قد سمعت الكلام فيه
~~سابقا، ولكن الحكم لا خلاف فيه، وفي صحيح أبي ولاد الحناط (2) (فإن لم يكن
~~أدى من مكاتبته شيئا فإنه يقاص للعبد منه، ويغرم المولى كل ما جنى المكاتب،
~~لأنه عبده ما لم يؤد من مكاتبته شيئا) ولعل المراد بالغرامة ما سمعته في
~~حكم جناية المملوك وقد تقدم في الكتابة (3) تمام الكلام في ذلك.
# (وإن كان مطلقا وقد أدى من مال الكتابة شيئا تحرر منه بحسابه) بلا خلاف
~~ولا إشكال (فإذا قتل) حينئذ (حرا) أو مساويا في قدر الحرية أو أزيد (عمدا
~~قتل به) قطعا (وإن قتل مملوكا) أو أقل منه حرية (فلا قود) لعدم التساوي،
~~ولما سمعته في صحيح أبي ولاد ms14802 (4) ومفهوم قوله تعالى (5): (العبد بالعبد)
~~(و) لكن (تعلقت الجناية) العمدية بذمته و (بما فيه من الرقية مبعضة، فيسعى
~~في نصيب الحرية) إن لم يكن عنده مال بأداء ما بإزائها من المقتول، كما هو
~~الضابط في كل مقام في التبعيض.
# وفي كشف اللثام (كما ينص عليه صحيح أبي ولاد الحناط (6) سأل الصادق (عليه
~~السلام) (عن مكاتب اشترط عليه مولاه حين كاتبه جنى إلى رجل جناية، فقال: إن
~~كان أدى من مكاتبته شيئا غرم من جنايته
# PageV42P111
# بقدر ما أدى من مكاتبته للحر، فإن عجز من حق الجناية شيئا أخذ ذلك من مال
~~المولى الذي كاتبه، قال: فإن كانت الجناية بعبد فقال:
# على مثل ذلك يدفع إلى مولى العبد الذي جرحه المكاتب، ولا تقاص بين العبد
~~وبين المكاتب إذا كان المكاتب قد أدى من مكاتبته شيئا).
# وفيه أن ظاهر صدر الخبر المزبور كون المكاتب مشروطا، ومن المعلوم عدم
~~تحرر شئ منه بأداء البعض، نعم عن الفقيه روايته بهذا السند (عن مكاتب جنى
~~على رجل جناية) إلى آخره، وهو أوضح في الدلالة بالنسبة إلى ذلك وإن كان فيه
~~إشكال أيضا من غير هذه الجهة، ولكن الأمر سهل لكون الحكم مفروغا منه في
~~المقام وغيره.
# (ويسترق الباقي منه) لأنه يحكم المملوك (أو يباع في نصيب الرق) من قيمته
~~وإن أمكنه أو كان في يده ما يفي بقيمة المقتول، لأنه لما فيه من الرقية
~~يتعلق من جنايته ما بإزائها برقبته.
# نعم ينبغي أن يراد البيع برضاهما بعد الاسترقاق كما سمعته سابقا، وإلا
~~فلم أجد دليلا عليه إلا ما سمعته من صحيح ابن مسلم (1) السابق الذي هو غير
~~نقي، بل لا دليل على أصل الحكم إلا ما تقدم سابقا في نصوص المملوك (2)
~~بدعوى شمولها للمملوك ولو بعضا، أو بفحواها ولو بمعونة فتوى الأصحاب.
# وعلى كل حال فتبطل الكتابة فيه حينئذ، لانتقاله إلى مالك آخر، ولا ينافيه
~~عدم بطلان التدبير على القول به للنص (3) والله العالم.
# (ولو قتل) قنا أو حرا أو مبعضا (خطأ فعلى الإمام بقدر
# PageV42P112
# ما ms14803 فيه من) الحرية لأنه عاقلته إن لم يكن له عاقلة، قال أبو جعفر (عليه
~~السلام) في صحيح ابن مسلم (1) الذي تقدم صدره سابقا:
# (وإن كان مولاه حين كاتبه لم يشترط وكان قد أدى من مكاتبته شيئا فإن عليا
~~(عليه السلام) كان يقول: يعتق من المكاتب بقدر ما أدى من مكاتبته، وأن على
~~الإمام أن يؤدي إلى أولياء المقتول من الدية بقدر ما أعتق من المكاتب، ولا
~~يبطل دم امرء مسلم، وأرى أن يكون ما بقي على المكاتب مما لم يؤده فلأولياء
~~المقتول يستخدمونه حياته بقدر ما بقي عليه، وليس لهم أن يبيعوه) وهو صريح
~~في المطلوب.
# (و) أما الجزء الآخر ف‍ (المولى بالخيار بين فكه ب‍) بذل الأرش عن (نصيب
~~الرقية من الجناية) أو بأقل الأمرين على القولين وبين (تسليم حصة الرق)
~~لولي المقتول (ليقاص بالجناية) نحو ما سمعته في قتل القن خطأ، إذ لا فرق
~~بين المملوك كلا أو بعضا في ذلك، فتبطل الكتابة حينئذ لما عرفت، وبالجملة
~~فما ذكره المصنف في حكم المكاتب هو الذي يقتضيه أصول المذهب وقواعده، كما
~~اعترف به غير واحد، وفي كشف الرموز نسبته إلى الشيخ في النهاية وأتباعه
~~والمتأخرين، بل في المسالك إلى أكثر المتأخرين، بل عن التنقيح إلى أكثر
~~الأصحاب والحلبيين، بل في مجمع البرهان إلى المشهور.
# (و) لكن مع ذلك كله (في رواية علي بن جعفر (2) عن أخيه موسى بن جعفر
~~(عليهما السلام) إذا أدى نصف ما عليه فهو بمنزلة الحر) قال فيها: (سألته عن
~~مكاتب فقأ عين مكاتب أو كسر سنه ما عليه؟ قال: إن كان أدى نصف مكاتبته
~~فديته دية حر، وإن
# PageV42P113
# كان دون النصف فبقدر ما عتق، وكذلك إذا فقأ عين حر، وسألته عن حر فقأ عين
~~مكاتب أو كسر سنه ما عليه؟ قال: إن كان أدى نصف مكاتبته يفقأ عين الحر أو
~~ديته إن كان خطأ فهو بمنزلة الحر، وإن كان لم يؤد النصف قوم فأدى بقدر ما
~~أعتق منه، وسألته عن المكاتب إذا أدى نصف ما ms14804 عليه، قال: هو بمنزلة الحر في
~~الحدود وغير ذلك من قتل وغيره، وسألته عن مكاتب فقأ عين مملوك وقد أدى نصف
~~مكاتبته، قال: يقوم المملوك ويؤدى المكاتب إلى مولى المملوك نصف ثمنه).
# (و) في المتن وغيره من كتب المتأخرين عن المصنف أن الشيخ (قد رجحها في
~~الاستبصار وضعفها (رفضها خ ل) في غيره) لكن في كشف اللثام (واعلم أن الذي
~~في الاستبصار أن حكمه حكم الحر في دية أعضائه ونفسه إذا جنى عليه لا في
~~جناياته وإن تضمنها الخبر، فيحتمل أن يكون إنما يراه كالحر في ذلك خاصة،
~~كما يرى الصدوق مع نصه في المقنع على ما سمعته في موضعين متقاربين، قال:
~~وإذا فقأ حر عين مكاتب أو كسر سنه فإن كان أدى نصف مكاتبته فقأ عين الحر أو
~~أخذ ديته إن كان خطأ، فإنه بمنزلة الحر، وإن كان لم يؤد النصف قوم فأدى
~~بقدر ما أعتق منه، وإن فقأ مكاتب عين مملوك وقد أدى نصف مكاتبته قوم
~~المملوك وأدى المكاتب إلى مولى العبد نصف ثمنه).
# قلت: المعروف في الحكاية عنه ما عرفت، والمحكي عنه أنه روى في أول الباب
~~خبر محمد بن قيس (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) (قضى أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) في مكاتب قتل يحتسب منه ما عتق منه، فيؤدي دية الحر ومارق منه دية
~~العبد) ثم قال: (ولا ينافي هذا الخبر ما رواه علي بن جعفر (2) وساق الخبر
~~إلى قوله (عليه السلام):
# PageV42P114
# (من قتل وغيره) ثم جمع بينهما بحمل الخبر الأول على التفصيل الذي تضمنه
~~الخبر الأخير فقال: (يحتسب فيؤدي منه بحساب الحرية ما لم يكن أدى نصف ثمنه،
~~فإذا أدى ذلك كان حكمه حكم الأحرار على ما تضمنه الخبر الأخير) وظاهره
~~المطابقة لما هو المشهور عنه في الحكاية.
# وعلى كل حال فلم نجد عاملا بالخبر المزبور عداه فيه، مع إمكان أن يكون
~~ذكره فيه جمعا بين الأخبار لا قولا في المسألة، وعلى تقديره فهو شاذ، بل في
~~المسالك (في طريق الرواية جهالة تمنع من العمل ms14805 بها) وإن كان لا يخلو من
~~نظر، إلا أنها على كل حال لا تصلح للخروج بها عن الأصول، وكذا ما سمعته في
~~ذيل صحيح ابن مسلم (1) وإن حكي عن ظاهر المفيد، ونفى البأس في المختلف.
# ويمكن أن يراد بالصحيح منعهم عن بيعه كله لا ما تملكوه من الحصة، بل لعل
~~ظاهر الاستخدام فيه يقتضي الملكية، ولعله إلى ذلك أشار في المسالك بقوله:
~~(في بعض الأخبار دلالة على المشهور) وإن قال في الرياض: (لم أقف عليه، بل
~~في الصحيح ما ينافي جواز بيعه) لكن قد عرفت إمكان ما سمعته منه، والله
~~العالم.
# بل وكذا ما عن المقنع من أن المكاتب إذا قتل رجلا خطأ فعليه من الدية
~~بقدر ما أداه من مكاتبته، وعلى مولاه ما بقي من قيمته، فإن عجز المكاتب فلا
~~عاقلة له، فإنما ذلك على إمام المسلمين) وإن وافقه خبر عبد الله بن سنان
~~(2) عن الصادق (عليه السلام) (عليه من ديته بقدر ما أعتق، وعلى مولاه ما
~~بقي من قيمة المملوك، فإن عجز المكاتب فلا عاقلة له، وإنما ذلك على إمام
~~المسلمين) لكنه قاصر عن معارضة
# PageV42P115
# ما عرفت من وجوه، بل قيل: يمكن حمل ما فيه من قوله: (على المولى) إلى
~~آخره على أن المراد تخيير مولاه بين فكه وتسليمه، ليوافق الصحيح بالمعنى
~~المزبور والأصول والمشهور، ويخرج عن موافقة المقنع وإن كان لا يخفى عليك ما
~~فيه.
# نعم قد عرفت قصور الخبر المزبور عن معارضة ما عرفت، خصوصا بعد قدح بعض
~~بإسماعيل بن مرار في طريقه وإن كان قيل:
# إن الشواهد الدالة على حسن حاله كثيرة، إلا أنه على كل حال قاصر عن إثبات
~~الحكم المزبور المخالف للأصول والقواعد.
# وكذا ما عن المراسم من أن على الإمام أن يزن عنه بقدر ما عتق منه ويستسعى
~~في البقية وإن نفى عنه البأس في كشف اللثام، ثم قال:
# (فإن لم يسع ولم يفكه المولى استرق بذلك القدر) ضرورة عدم موافقته لشئ من
~~النصوص ولا للقواعد، فالأصح حينئذ ما عرفت، والله العالم. ms14806
# (والعبد إذا قتل مولاه) عمدا (جاز للولي قتله) بلا خلاف ولا إشكال، وجاز
~~له العفو عنه، ولا استرقاق هنا، لأنه من تحصيل الحاصل وإن كان ربما قيل به،
~~وتظهر ثمرته لو كان مرهونا، فإنه حينئذ يسترقه بحق الجناية المقدم على
~~الرهانة كي تبطل بذلك، لأنه سبب جديد غير الأول، إلا أنه كما ترى.
# وكذا لو كان للحر عبدان فقتل أحدهما الآخر كان مخيرا بين قتل القاتل وبين
~~العفو) كما تقدم الكلام فيه في أول المبحث (1) وقد سمعت خبر إسحاق بن عمار
~~(2) عن الصادق (عليه السلام) ولا استرقاق له، لما عرفت كما هو واضح.
# PageV42P116
# وأوضح منه حكم الخطأ، وقد تقدم في بحث المكاتبة (1) كثير من أحكام جنايته
~~والجناية عليه، كما تقدم في بحث الاستيلاد (2) حكم جناية أم الولد خطأ.
# ومنه يعلم الحال في العمد الذي هو أولى من الخطأ في التعلق بالرقبة، ولذا
~~كان الخيار فيه بيد المجني عليه أو وليه دون الخطأ، نعم ذلك كله بالنسبة
~~إلى الأجنبي.
# وأما بالنسبة إلى السيد فإذا قتلته خطأ تحررت من نصيب ولدها، لعدم
~~استحقاق السيد على ماله مالا، ولخبر غياث بن إبراهيم (3) عن جعفر عن أبيه
~~(عليهما السلام) قال: (قال علي (عليه السلام):
# إذا قتلت أم الولد سيدها خطأ فهي حرة ليس عليها سعاية) وخبر وهب بن وهب
~~(4) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) أنه كان يقول:
# (إذا قتلت أم الولد سيدها خطأ فهي حرة، ولا تبعة عليها، وإن قتلته عمدا
~~قتلت به).
# نعم خبر حماد بن عيسى (5) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) قال: (إذا
~~قتلت أم الولد سيدها خطأ سعت في قيمتها) ولم أجد به عاملا، وعن التهذيب
~~حمله على الخطأ الشبيه بالعمد، لأنه الذي يتعلق برقبتها، فأما الخطأ المحض
~~فإنه يلزم المولى، وفيه ما لا يخفى، كالمحكي عنه في الاستبصار من حمله على
~~ما إذا مات ولدها، والأولين على ما إذا كان باقيا، ضرورة عدم موافقة شئ
~~منهما للضوابط التي منها عدم استحقاق ذي المال على ماله مالا.
# PageV42P117
# وعلى كل ms14807 حال لا وجه لما عن بعضهم من استثناء هذين الصورتين من حرمة جواز
~~بيع أم الولد: وهما ما إذا جنت على مولاها جناية تستغرق قيمتها وما إذا
~~قتلته خطأ، إذ هو كما ترى ونحوه استثناء مطلق جنايتها على الغير عمدا أو
~~خطأ، فإن ذلك لا يقتضي جواز بيعها، بل في الأول للمجني عليه أو وليه
~~استرقاقها، وهو غير البيع المنهي عنه سيدها، وفي الثاني للمولى الفداء، فإن
~~أبى استرقها المجني عليه.
# وعلى كل حال ليس بيعا من السيد لها كي يكون منهيا عنه، بل ولا غيره من
~~النواقل الاختيارية الملحقة بالبيع، وقد سمعت سابقا أنه ليس من أحكام
~~الجناية البيع في الجناية من السيد، ولا من المجني عليه قبل الاسترقاق، وما
~~في بعض النصوص وبعض العبارات من أن للمجني عليه المطالبة بالبيع محمول على
~~ما إذا استرق، وعلى تقديره فليس بيعا من السيد الذي هو المنهي عنه، فتأمل
~~جيدا.
# نعم إذا استرقها المجني عليه ملكها ملكا تاما له بيعها، لأنه ليست أم ولد
~~بالنسبة إليه، بل لا يبعد جواز شراء المولى إياها منه، ولا يلحقها حكم
~~الاستيلاد، لأنه ملك جديد بسبب جديد غير الملك الأول الذي كان ناقصا
~~بالاستيلاد، وبذلك يظهر لك النظر في كثير مما ذكر في بيع أم الولد، فلاحظ
~~وتأمل.
# (مسائل ست:) (الأولى:
# لو قتل حر حرين) فصاعدا (فليس لأوليائهما إلا قتله) بلا خلاف أجده فيه،
~~بل عن المبسوط والخلاف الاجماع عليه كما ستعرف، PageV42P118
# للأصل ولما سمعته من النص (1) على أن الجاني لا يجنى على أكثر من نفسه،
~~والدية في موجب القصاص لا تثبت إلا صلحا، فإذا اصطلحوا معه كان لكل مقتول
~~ديته (و) إلا ف‍ (ليس لهما المطالبة بالدية) التي قد عرفت عدم وجوبها إلا
~~صلحا وخصوصا إذا قتلاه معا، بأن وكلا من يقتله استيفاء لهما أو تمكنا من
~~ضرب عنقه دفعة على وجه يسند القتل إليهما. خلافا لبعض العامة فأوجب الدية
~~أيضا.
# وأي الوليين بدر استوفى حقه، سواء قتلهما معا أو على التعاقب، وسواء بدر ms14808
~~ولي السابق أو اللاحق وإن أساء لو بادر ولي المتأخر على ما عن التحرير
~~مستشكلا فيه بتساوي الجميع في سبب الاستحقاق، وهو في محله.
# نعم لو تشاح الأولياء قدم ولي الأول وإن قتلهما دفعة أو أشكل الأمر أقرع
~~إذا لم يقتلاه معا على الوجه الذي ذكرناه وإلا فهو أولى.
# وكيف كان فبناء على ما ذكرناه لو قتله أحدهما دون الآخر ولو لأنه أراد
~~القود ولم يرده الآخر ففي استحقاق الثاني الدية من تركة المقتول قولان:
~~أحدهما نعم، كما عن ابني الجنيد وزهرة، وفي القواعد (هو الأقرب) وفي
~~المسالك (هو الوجه) بل هو المحكي عن فخر الدين والمقداد، والثاني لا، كما
~~عن المبسوط والخلاف والنهاية والوسيلة والسرائر والجامع وكتابي المصنف، بل
~~هو المشهور، بل ظاهر محكي المبسوط الاجماع عليه، بل في كشف اللثام حكايته
~~عنه وعن الخلاف صريحا، للأصل بعد ظهور الأدلة في أن الواجب القصاص وقد فات
~~محله.
# وكان مبنى الأول كما هو ظاهر المسالك وغيرها أن الواجب أحد
# PageV42P119
# الأمرين: القصاص أو الدية، كما دلت عليه الرواية (1) وذهب إليه جمع من
~~الأصحاب، مؤيدا بأن فيه جمعا بين الحقين، وأنه لولاه لزم بطلان دم المسلم
~~المنهي عنه بقوله (عليه السلام) (2): (لا يطل دم امرء مسلم). فالتحقيق
~~حينئذ هنا مبني على التحقيق في تلك المسألة، وستسمع الكلام فيها إن شاء
~~الله، إذ مراد المصنف وغيره هنا بيان أن ليس للأولياء مع طلبهم القود إلا
~~القتل، وليس لهم مع ذلك دية، بتقريب أن عليه نفسين أو أزيد، فنفسه عوض
~~أحدهما والدية من ماله عوض الأخرى يشتركان فيها بعد أن اشتركا في القتل، إذ
~~هو كما ترى اعتبار لا يطابق قواعد الإمامية، ومن هنا اتفق الأصحاب على ما
~~عرفت هذا كله في القتل.
# ( و) أما القطع ف‍ (لو قطع يمين رجل ومثلها من آخر قطعت يمينه بالأول
~~ويسراه بالثاني) بخلاف أجده فيه، بل عن صريح الخلاف والغنية الاجماع عليه،
~~مؤيدا بما يظهر منهم من الاجماع أيضا على أن من قطع يمينا ولا يمين له ms14809 قطعت
~~يسراه.
# كل ذلك مضافا إلى خبر حبيب السجستاني (3) عن الباقر (عليه السلام)
~~المنجبر بما سمعت قال: (سألته عن رجل قطع يدي رجلين اليمينين، فقال: تقطع
~~يمينه أولا وتقطع يساره للذي قطع يمينه أخيرا، لأنه إنما قطع يد الرجل
~~الأخير ويمينه قصاص للرجل الأول، قال حبيب:
# PageV42P120
# فقلت: إن عليا (عليه السلام) إنما كان يقطع اليد اليمنى والرجل اليسرى،
~~قال: فقال: إنما يفعل ذلك في ما يجب من حقوق الله تعالى فأما ما كان من
~~حقوق المسلمين فإنه يؤخذ لهم حقوقهم في القصاص اليد باليد إذا كان للقاطع
~~يدان والرجل باليد إن لم يكن للقاطع يدان، فقلت له: أما توجب عليه الدية
~~إذا قطع يد رجل وتترك رجله؟ فقال:
# إنما نوجب عليه الدية إذا قطع يد رجل وليس للقاطع يدان ولا رجلان، فثم
~~نوجب عليه الدية، لأنه ليس له جارحة فيقاص منها) وبذلك كله يخص أو يقيد ما
~~دل على اعتبار المماثلة في اليمنى.
# (فلو قطع يد ثالث قيل) والقائل ابن إدريس وتبعه ثاني الشهيدين:
# (سقط القصاص إلى الدية) لفوات المحل. (وقيل) والقائل المشهور: (قطعت
~~رجله) اليمنى (بالثالث، وكذا لو قطع رابعا) يده قطعت رجله اليسرى، بل عن
~~الخلاف والغنية الاجماع على ذلك، للخبر (1) المنجبر بما سمعت بناء على
~~جهالة حبيب فيه، وإلا فقد وصفه غير واحد بالصحة، وحمله على اطلاعهم على حال
~~حبيب أولى من حمله على إرادة الصحة إليه التي لا تفيد الخبر حجية، فوسوسة
~~ثاني الشهيدين حينئذ في غير محلها، هذا كله مع وجود الجارحة.
# (أما لو قطع ولا يد له ولا رجل) أو قطع يد خامس ولم يرض الأربعة إلا
~~بالقصاص (كان عليه الدية) بلا خلاف ولا إشكال للخبر (2) المزبور أيضا و
~~(لفوات محل القصاص) الذي لا تفوت الدية بفواته في الأعضاء كما سمعته نصا
~~وفتوى.
# نعم ينبغي أن يعلم أن ما ذكرناه من القصاص عن اليد بالرجل للخبر المنجبر
~~(3) بما عرفت، فيقتصر عليه في مخالفة العمومات، كما
# PageV42P121
# صرح به بعض الأفاضل ناسبا له إلى قطع الفاضل ms14810 في التحرير وغيره به، قال:
~~خلافا للحلبي فعمم الحكم، فقال: (وكذلك في أصابع اليدين والرجلين والأسنان)
~~ولعله نظر إلى ما في الرواية من العلة.
# قلت: لا عبرة بها بعد عدم العمل بها، نعم قد يقال: يستفاد منها بل ومن
~~إطلاق <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/5"
~~target="_blank" title="سورة المائدة: 5">﴿العين بالعين﴾</a> (١) مثلا
~~القصاص عن اليمنى باليسرى حال استحقاق اليمنى أو عدمها، وهكذا في جميع
~~الأعضاء التي هي كذلك دون الانتقال من عضو إلى آخر لا يندرج تحت المطلق إلا
~~في مثل اليد والرجل للخبر (٢) المزبور، بل قد يقال بالقصاص عن اليسرى
~~باليمنى أيضا مع فقد اليسرى أو استحقاق القصاص فيها، لصدق <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/5" target="_blank"
~~title="سورة المائدة: 5">﴿العين بالعين.. والسن بالسن﴾</a> (3) ونحو ذلك
~~حال فقد المماثل، فتأمل جيدا فإني لم أجد ذلك، وربما يأتي له تتمة إن شاء
~~الله.
# (ولو قتل العبد حرين) دفعة اشترك فيه ولياهما بلا خلاف كما في كشف
~~اللثام، بل في المسالك وغيرها اتفاقا و (على التعاقب كان لأولياء الأخير)
~~عند الشيخ في النهاية، لانتقاله بالجناية الأولى إلى ولي الأول، فإذا جنى
~~الثانية انتقل منه إلى الثاني وهكذا، لخبر علي بن عقبة (4) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) (سألته عن عبد قتل أربعة أحرار واحدا بعد واحد، قال: هو لأهل
~~الأخير من القتلى إن شاؤوا قتلوه، وإن شاؤوا استرقوه، لأنه إذا قتل الأول
~~استحق أولياؤه، فإذا القتل الثاني استحق منهم فصار لأولياء الثاني، فإذا
~~قتل الثالث استحق من أولياء الثاني فصار لأولياء الثالث، فإذا قتل الرابع
~~استحق من أولياء الثالث
# PageV42P122
# فصار لأولياء الرابع إن شاؤوا قتلوه وإن شاؤوا استرقوه).
# (و) لكن في طريقها ضعف، ولا جابر له كي يصلح معارضا لما (في رواية أخرى)
~~صحيحة (يشتركان فيه ما لم يحكم به للأول) وهي صحيحة زرارة (1) عن الباقر
~~(عليه السلام) (في عبد جرح رجلين قال: هو بينهما إن كانت الجناية محيطة
~~بثمنه (بقيمته خ ل)، قيل له: فإن جرح رجلا في أول النهار وجرح آخر في آخر
~~النهار، قال: هو ms14811 بينهما ما لم يحكم به الوالي في المجروح الأول، فإن جنى
~~بعد ذلك جناية فإن جنايته على الأخير).
# (و) لا ريب أن (هذه أشبه) بأصول المذهب وقواعده، ضرورة عدم انتقاله بمجرد
~~الجناية، وإنما هي سبب في استحقاق الاسترقاق كالثانية، بل يمكن حمل الخبر
~~الأول عليه، ومن هنا كان ذلك خيرة المشهور، بل الشيخ أيضا في الاستبصار.
# (و) على كل حال ف‍ (يكفي في الاختصاص أن يختار الولي استرقاقه ولو لم
~~يحكم له الحاكم) بذلك، لاطلاق أدلة الاسترقاق (2) بلا خلاف أجده عدا ما
~~يحكى عن ظاهر الاستبصار من اعتباره لظاهر الصحيح (3) المزبور الذي يمكن
~~حمله كما عن المختلف على ما يجب أن يحكم به، وهو الانتقال المستند إلى
~~الاختيار، لقصوره عن معارضة ظاهر غيره من النصوص المعتضد بعمل الأصحاب
~~وغيره.
# (و) حينئذ (مع اختيار ولي الأول) استرقاقه (لو قتل بعد ذلك كان للثاني)
~~وهكذا، ضرورة اندراجه حينئذ في مملوك جنى فيلحقه حكمه، ولما سمعته في
~~الصحيح السابق (4) من غير فرق في
# PageV42P123
# ذلك بين العمد والخطأ وإن توقف الاسترقاق في الثاني على عدم فداء السيد
~~له، كما هو واضح.
# هذا وفي كشف اللثام (بقي هنا شئ: وهو أن الوليين أو المجروحين إذا تساويا
~~في الاستحقاق المستوعب للرقبة لوقوع الجنايتين دفعة أو مطلقا على المختار
~~فهل لأحدهما المبادرة إلى الاسترقاق؟ قضية الفرق بين وقوعهما دفعة أو على
~~التعاقب حيث خصوا التفصيل باختيار الأول الاسترقاق وعدمه بالتعاقب أن لا
~~تجوز المبادرة في صورة وقوعهما دفعة، ويجوز عند التعاقب، وظاهر تخصيص
~~الاختيار بالأول والاختصاص بالثاني أنه عند التعاقب لا يجوز للأخير
~~المبادرة، وعندي إنا إذا حكمنا بالتساوي في الاستحقاق مع التعاقب وبدونه لا
~~فرق بين الصورتين في جواز المبادرة أو عدمه، ولا بين الأول والأخير عند
~~التعاقب وإن كان الأول أولى لسبقه، وحينئذ فالتفصيل المذكور جار في
~~الصورتين، فنقول: إذا قتل حرين دفعة اشتركا فيه ما لم يسبق أحدهما
~~بالاسترقاق، فإن سبق اختص بالآخر، ونقول عند التعاقب: إذا اختار أي من
~~المجنيين أو الوليين الاسترقاق ms14812 اختص بالآخر، بقي الكلام في صحة المبادرة مع
~~التساوي في الاستحقاق وجهان: من عدم المرجح وعدم استحقاق أحد منهما جميع
~~الرقبة، كما أن أحدا من ديان المفلس لا يستحق جميع أمواله وإن استوعبها
~~دينه، ومن صحيح زرارة (1) المتقدم وفتوى الأصحاب وأن المبادرة هنا لا تضر
~~بالآخر بل تنفعه، ويزيد في القتل عدم انحصار الحق في الاسترقاق).
# قلت: قد يقال: إن ظاهر الصحيح المزبور الاشتراك في الدفعي، فليس لأحد
~~استرقاقه أجمع بعد اختيارهما الاسترقاق، ولو فعل واختار
# PageV42P124
# الثاني ذلك أيضا كان شريكا له، لاطلاق قوله (عليه السلام): (هو بينهما)
~~وكذا في التعاقب إذا لم تكن الجناية الثانية متأخرة عن استرقاق الأول
~~بجنايته، فإنه حينئذ للثاني استرقاقه واختصاصه، أما إذا تعاقبت الجنايتان
~~قبل اختيار الأول الاسترقاق فهو بينهما وإن سبق أحدهما سواء كان الأول أو
~~الأخير إلى الاسترقاق، لكن إذا أراده مع ذلك كان شريكا، لاطلاق البينية في
~~الصحيح، وحينئذ فيتحد حكم الدفعة والتعاقب بالمعنى المزبور.
# ولعل الأصحاب لم يذكروا الفرق بينهما من هذه الجهة، وإنما ذكروه في
~~مقابلة ما سمعته من الشيخ في النهاية، وأنه لا يتصور فيها تعقب الجناية
~~لاسترقاق الأول بخلاف صورة التعاقب التي قد عرفت وقوعها على وجهين، وأما
~~قولهم: (فإن اختار الأول) إلى آخره، فليس مقصودهم اختصاصه بالاختيار، بل
~~لكل منهما ذلك، لكنه لا يجدي بعد فرض وقوع الجنايتين قبله لكون العبد حينئذ
~~بينهما، نعم لو اختار الأول ثم جنى على الثاني اختص به، ومن هنا قيد المصنف
~~وغيره ذلك بما إذا قتل بعد اختيار الأول، فتأمل جيدا. وربما تسمع لذلك تتمة
~~في المسألة الرابعة إن شاء الله.
# المسألة (الثانية):
# لا خلاف أجده بيننا في أن (قيمة العبد مقسومة على أعضائه، كما أن دية
~~الحر مقسومة على أعضائه) ففي خبر السكوني (1) عن جعفر عن أبيه عن علي
~~(عليهم السلام) (جراحات العبيد على نحو جراحات
# PageV42P125
# الأحرار في الثمن " أي (فكل ما فيه منه واحد ففيه كمال قيمته كاللسان
~~والذكر والأنف، وما فيه اثنان ففيهما قيمته، وفي كل واحد ms14813 نصف قيمته، وكذا
~~ما فيه عشر) كالأصابع (ففي كل واحد عشر قيمته) إلى غير ذلك مما هو معلوم في
~~الحر الذي يجري مثله في العبد، إلا أنك قد سمعت النص والفتوى على أن قيمة
~~العبد ديته ما لم تتجاوز دية الحر.
# وبذلك يظهر وجه دلالة مقطوع يونس (1) على المطلوب، قال:
# (وإذا جرح العبد فقيمة جراحته من حساب قيمته) أي كما أنه إذا جرح الحر
~~فقيمة جراحته من حساب ديته، فإن قيمة العبد بمنزلة الدية في الحر.
# (وبالجملة الحر أصل للعبد في ما له دية مقدرة) بلا خلاف ولا إشكال (و)
~~أما (ما لا تقدير له) فالعبد أصل للحر فيه، وذلك لأنه إذا جرح الحر ولا
~~تقدير له (ففيه الحكومة) بلا خلاف ولا إشكال، وهي لا تتحقق إلا بفرض الحر
~~عبدا خاليا من النقص الطارئ بسبب الجناية، ويقوم حينئذ بأن يقال لو كان هذا
~~عبدا فقيمته كذا ثم تفرضه متصفا بالنقص الحاصل منها وتقومه كذلك ويثبت
~~التفاوت بين القيمتين بنسبة إحداهما إلى الأخرى، ويأخذ التفاوت بينهما
~~فيؤخذ من الدية بقدره من القيمة العليا، وبهذا المعنى كان العبد أصلا للحر
~~في ما لا مقدر له.
# وكيف كان (فإذا جنى الحر على العبد بما فيه ديته) كالأنف واللسان (فمولاه
~~بالخيار بين إمساكه ولا شئ له، وبين دفعه وأخذ قيمته،) وكذا (لو قطع) يديه
~~أو (يده ورجله دفعة ألزمه القيمة أو أمسكه ولا شئ له) بلا خلاف أجده في
~~ذلك، بل الاجماع
# PageV42P126
# بقسميه عليه، وهو الحجة بعد خبر أبي مريم (1) المنجبر بما عرفت عن أبي
~~جعفر (عليه السلام) (قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في أنف العبد أو ذكره
~~أو شئ يحيط بقيمته أنه يؤدي إلى مولاه قيمة العبد ويأخذ العبد) مؤيدا
~~بقاعدة عدم الجمع بين العوض والمعوض.
# نعم استثنى الأصحاب من ذلك الجاني الغاصب الذي يؤخذ بأشق الأحوال ومنه
~~الجمع بين العوض والمعوض وقوفا في ما خالف الأصل على المتيقن، خلافا
~~للشافعي، وقد مر الكلام فيه في محله (2) وأما غير الغاصب فقد عرفت الحال ms14814
~~فيه واستبعاده كالاجتهاد في مقابلة النص، هذا كله في قطع ما فيه الدية.
# (أما لو قطع يده) خاصة (فللسيد إلزامه بنصف القيمة) وليس له دفعه إلى
~~الجاني والمطالبة بقيمته سليما خلافا للمحكي عن أبي حنيفة، ولا للجاني ذلك
~~لو أراده إلا أن يتفقا فيكون بيعا أو نحوه.
# (وكذا) الكلام في (كل جناية لا تستوعب قيمته) ضرورة كون ذلك مقتضى
~~القواعد التي لا فرق فيها بين الجنايات، كما هو واضح.
# (ولو قطع يده قاطع ورجله آخر قال بعض الأصحاب) وهو الشيخ في المبسوط:
~~(يدفعه إليهما ويلزمهما الدية) أي القيمة (أو يمسكه) بلا شئ (كما لو كانت
~~الجنايتان من واحد) وفيه أن الحكم مخالف للأصل، فينبغي الاقتصار فيه على
~~المتيقن نصا وفتوى، وهو غير الفرض.
# (و) من هنا كان (الأولى) القول ب‍ (أن له إلزام كل واحد منهما بدية
~~جنايته ولا يجب دفعه إليهما) وفاقا لغيره من الأصحاب.
# PageV42P127
# وكذا الكلام لو تعدد الجانون وإن اجتمع عند المولى أضعاف قيمته، بل لعل
~~ذلك ليس من الجمع بين العوض والمعوض، لانفراد كل جناية بحكمها، بل وكذا لو
~~اشترك المتعدد في قطع ما فيه الدية وإن أمكن اندراجه في الخبر (1) إلا أنه
~~لا جابر له في غير الجاني المتحد، بل قد يقال بذلك أيضا إذا كانت الجناية
~~متعددة من واحد، للأصل المزبور ، والله العالم.
# المسألة الثالثة:) (كل موضع نقول يفكه المولى فإنما يفكه بأرش الجناية
~~زادت عن قيمة المملوك الجاني أو نقصت، وللشيخ قول آخر أنه يفديه بأقل
~~الأمرين، والأول مروي (2)) ولكن الثاني أصح، كما تقدم الكلام فيه مرارا،
~~وخصوصا في الكتابة (3) فلاحظ وتأمل.
# المسألة (الرابعة:) (لو قتل عبد واحد عبدين كل واحد) منهما (لمالك) دفعة
~~اشتركا فيه قصاصا واسترقاقا، لكن لو بادر أحدهما فقتله أساء في وجه،
~~والأقوى خلافه، وعلى التقديرين لا يضمن شيئا، للأصل ولأن الشركة في القصاص
~~على هذا الوجه، ضرورة عدم قابليته للتبعيض، فيراد منها
# PageV42P128
# أن لكل منهما القصاص، ولا يختص بواحد، بخلاف الشركة في الاسترقاق الذي
~~مرجعه إلى مال قابل ms14815 للتبعيض.
# وحينئذ فإذا قتله أحدهما لم يضمن حق الآخر بفوات محله، واحتمال غرم نصف
~~القيمة لاشتراكهما في تعلق الحق بالرقبة واضح الفساد، ضرورة عدم تملكه
~~النصف بمجرد الجناية، وتعلق الحق بالرقبة إنما هو على أن يكون القصاص لكل
~~منهما كما عرفت، لعموم دليله.
# نعم لما لم يتعقل استرقاقا لكل منهما له وتعقل الاشتراك فيه على التبعيض
~~كان بينهما على قدر استحقاقهما لو استرقاه، بل لو استرق أحدهما منه مقابل
~~عبده لم يسقط استحقاق القود للآخر، فله قتله من غير رد مقابل الجناية.
# وليس منه ما لو قتل عبدا لاثنين أو لجماعة فطلب بعضهم القيمة الذي ذكر
~~المصنف وغيره فيه أنه كان له منه بقدر قيمة حصته من المقتول، وكان للباقين
~~القود بعد رد حصة نصيب من طلب الدية عليه، ضرورة كون المقتول واحدا، فليس
~~على القاتل إلا نفسه، فمع فرض رضا بعض الشركاء بالقيمة ينقص ما عليه، فلا
~~وجه للقود منه بدون رد، فما توهمه بعض الناس أنه من المسألة في غير محله،
~~كما هو واضح.
# ولو كان قد قتلهما على التعاقب (فإن اختار القود قيل) والقائل الشيخ في
~~محكي المبسوط: (يقدم الأول، لأن حقه أسبق، ويسقط) حق (الثاني بعد قتله
~~لفوات محل الاستحقاق).
# ولفظه (فأما إن قتل عبد واحد عبدين لرجلين لكل واحد منهما عبد ينفرد به
~~فإن عفوا على مال تعلق برقبته قيمة كل واحد منهما، ويكون سيده بالخيار على
~~ما فصلناه إذا قتل عبدا واحدا، فإن اختارا القود قدمنا الأول، لأن حقه
~~أسبق، فإذا قتله سقط حق الثاني، لأن PageV42P129
# حقه متعلق برقبته، فإذا هلك سقط حقه، كما لو مات، وإن اختار الأول العفو
~~على مال تعلقت قيمة عبده برقبته، وكان سيد الثاني بالخيار، فإن عفا على مال
~~تعلقت قيمته أيضا، فصارت القيمتان في رقبته، ويكون لسيده الخيار على ما
~~فصلناه في الواحد، وإن اختار الثاني القصاص فعل، فإذا قتله سقط حق الأول عن
~~رقبته، لأنه تعلق بها لا غير، فإذا هلك تلف حقه، كما لو مات) انتهى. ms14816
# (وقيل: يشتركان فيه) قصاصا واسترقاقا (ما لم يختر مولى الأول استرقاقه
~~قبل الجناية الثانية) أو يعفو عنه مجانا أو على مال ضمنه مولاه كذلك ف‍)
~~إنه (يكون للثاني) خاصة إن شاء قتله وإن شاء استرقه وإن شاء عفا عنه مجانا
~~أو على مال يضمنه مولاه برضاه، ضرورة كونه حينئذ عبدا جنى على عبده ولا
~~شركة لأحد معه فيه.
# (وهو أشبه) بأصول المذهب وقواعده، إذ بدون ذلك يستوي الجنايتان في إثبات
~~الاستحقاق برقبته وإن تعاقبتا، لاطلاق الأدلة وخصوص ما سمعته في جناية
~~العبد على الحرين.
# هذا ولكن في كشف اللثام (عندي أنه لا مخالفة للمبسوط لغيره، لأن عبارته
~~التي سمعتها نص في اشتراكهما فيه قصاصا واسترقاقا، لكنها تتضمن أمرين:
~~الأول أنهما إذا اختارا القصاص فأيهما قتله سقط حق الآخر، وكذا إذا اختار
~~أحدهما القصاص سقط حق الآخر،، كما مر في أولياء الأحرار، والمصنف وغيره
~~موافق له في هذا السقوط، والثاني أنهما إذا اختارا القود قدمنا الأول، لأن
~~حقه أسبق، فهو أولى باستيفاء حقه، وهو كما مر النقل عنه في أولياء الحر
~~المقتول، وهنا أيضا إن بادر الثاني فاستوفى القصاص أساء، وليس عليه شئ،
~~وسقط حق الأول كما مر، ولم يذكره اكتفاء بما ذكره هناك، والأمر كذلك في كل
~~موضع PageV42P130
# اشترك فيه القصاص إذا لم يجتمعا على القتل دفعة).
# قلت: يكفي في الخلاف أنه لا أولية للأول باستيفاء حقه من القصاص وإن كان
~~هو السابق، وإلا لكان أولى أيضا باستيفاء حقه بالاسترقاق ويمكن أن يكون من
~~حكى الخلاف فهم من تعليل الشيخ الخلاف أيضا في الاسترقاق، فيقدم الأول لسبق
~~حقه ثم الثاني، والأمر سهل بعد أن عرفت أن الأصح الاشتراك.
# وحينئذ (فإن اختار الأول المال) عن قيمة عبده (وضمن المولى) على وجه تخلص
~~رقبة العبد ويكون المال في ذمة المولى بصلح ونحوه (تعلق حق الثاني برقبته)
~~بلا مشارك (وكان له القصاص) والاسترقاق والعفو مجانا، وعلى مال في ذمة
~~السيد برضا السيد (فإن قتله بقي المال في ذمة مولى الجاني) للأول، إذ لا ms14817
~~مدخلية له في بقاء العبد، وله استرقاقه بتمامه إذا كان مساويا لعبده
~~بالقيمة وإن لم يكن له سابقا إلا النصف لمكان مزاحمة الأول، فلما ارتفعت
~~بقيت الجناية على استحقاقها، وكذا الكلام لو كان الأمر بالعكس بأن اختار
~~الثاني المال على الوجه المزبور، فإنه يبقى حق الأول على الوجه الذي سمعته.
# (ولو لم يضمن) المولى (ورضي الأول باسترقاقه تعلق به) حقه و (حق الثاني)
~~جميعا، ضرورة عدم سقوط حق الثاني باسترقاق الأول، بل هو باق على تخييره
~~(فإن قتله) الثاني (سقط حق الأول) لفوات محله ولا تركة له كالحر ليأتي فيه
~~ما سمعته سابقا من احتمال أخذ الدية من تركته، وكذا إن رضي الثاني بتملكه
~~فقتله الأول سقط حقه.
# وظاهر المصنف والفاضل وغيرهما ممن تعرض لذلك أنه لا يغرم من اختار القصاص
~~منهما للآخر قيمة ما استرقه، ولكن في كشف اللثام (وفيه PageV42P131
# نظر، لأنهما لما اشتركا في رقبته كان الظاهر أنه لا يجوز لأحد منهما قتله
~~إلا إذا دفع إلى الآخر نصف قيمته، فإنه مال مشترك بينهما، وليس كالحر، وقد
~~سبقه إلى ذلك الشهيد في المحكي من حواشيه إلا أنه قال:
# إن احتمال الضمان لم أقف عليه في مصنفات الأصحاب، ولا سمعته من العلماء
~~الأنجاب وإن كان غير بعيد من الصواب).
# قلت؟ قد سلف منا ما يعلم منه فساد الاحتمال المزبور، وذلك لاطلاق ما دل
~~على التخيير لولي المقتول في القصاص وغيره، واسترقاق أحدهما له لا يرفع
~~ذلك، لأن الحق متعلق بعينه، وأدلة القصاص عامة.
# ثم لا يخفى عليك أن ما وقع من المصنف وغيره من ضمان المولى يراد به ما
~~أشرنا إليه من شغل ذمة المولى بمال عن حق المجني عليه المتعلق برقبة العبد
~~بصلح ونحوه، وإلا فلا وجه للضمان المصطلح، إذ ليس هو في ذمة العبد، كما لا
~~وجه لالتزام المولى بمجرد تعهده بذلك، ضرورة كونه كالوعد الذي لا يجب
~~الوفاء به، فليس حينئذ إلا ما ذكرناه، كما أن المراد من عفو المجني عليه
~~على مال إسقاط حقه من ms14818 القصاص، فيبقى له الفرد الآخر وهو الاسترقاق، فمع فرض
~~صلح المولى عنه بمال يسقط ذلك الحق، ويتشخص له المال في ذمة المولى، فما
~~أطنب فيه في المسالك لا يخفى عليك ما فيه.
# (و) على كل حال ف‍ (إن لم يختر القصاص و (استرق اشترك الموليان) كما
~~سمعته من المبسوط وصرح به الفاضل وغيره، ولم يختص بالثاني وإن كان اختيار
~~استرقاق الأول أقدم، إذ ليس له إلا استرقاق مقدار ما يخصه من الشركة.
# ولكن عن التحرير الوجه عندي أنه للثاني بعد استرقاق الأول له، وهو مبني
~~على تعلق استرقاقه بتمامه، فإذا اختار الاسترقاق أيضا انتقل PageV42P132
# منه إليه، ومال إليه في المسالك.
# وفيه أن فحوى ما سمعته في الخبر (1) يقتضي كونه مشتركا بينهما ما لم تكن
~~الجناية الثانية بعد استرقاق الأول، وبذلك يتضح لك ما ذكرناه سابقا في كلام
~~كشف اللثام، فلاحظ وتأمل. بل من ذلك يظهر لك ما في المسالك من التشويش،
~~والله العالم والهادي.
# بقي شئ: وهو أن الاشتراك المزبور بين الموليين على التنصيف مع فرض
~~استيعاب قيمة كل من عبديهما لقيمة المجني عليه (2) وإن تفاوتاهما بالقيمة
~~مع احتمال كون الاشتراك فيه على حسب قيمة عبديهما، لكنه بعيد، نعم لو تفاوت
~~عبداهما على وجه يساوي أحدهما نصفه والآخر جميعه أمكن القول باشتراكهما فيه
~~على التفاوت، فيكون ثلثه لذي النصف وثلثاه لذي الكل، لقاعدة لا ضرر ولا
~~ضرار، أما لو كان قيمة أحدهما تساوي ثلثه والآخر ثلثيه فلا إشكال في
~~اشتراكه بينهما على التفاوت فتأمل جيدا، فإني لم أجد ذلك محررا في كلامهم،
~~وفي بعض العبارات إطلاق استحقاق النصف، ويمكن حملها على ما إذا كان مقتضى
~~الشركة ذلك لتساوي العبدين مثلا، والله العالم.
# (ولو قتل عبدا لاثنين) مثلا اشتركا في القود والاسترقاق ف‍) إن (طلب
~~أحدهما القيمة) ولم يدفعها المولى له (ملك منه بقدر قيمة حصته من المقتول،
~~ولم يسقط حق الثاني من القود مع رد قيمة حصة شريكه) ضرورة عدم استحقاقه
~~تمام نفسه بعد عفو الشريك.
# وعن العامة قول بسقوط ms14819 حقه، لأن القود لا يتبعض، وهو واضح الضعف عندنا بعد
~~مشروعية الرد عندنا في نظائره.
# PageV42P133
# ولو فكه مولاه بقليل أو كثير وجب على القاتل رد نصيب من عفا من قيمته على
~~مولاه لا ما دفعه مولاه، والله العالم.
# المسألة (الخامسة:) (لو قتل عشرة أعبد) كل واحد لمولى (عبدا فعلى كل واحد
~~عشر قيمته) أي العبد المقتول في رقبته، وللسيد الخيار بين قتل الجميع أو
~~البعض والاسترقاق (فإن قتل مولاه العشرة أدى إلى مولى كل واحد ما فضل عن
~~جنايته) إن كان (و) إلا ف‍ (لو لم تزد قيمة كل واحد عن جناية (التي هي عشر
~~قيمة العبد المقتول (فلا رد) ولكن لو زادت قيمة المقتول عن دية الحر فالوجه
~~ردها إليها، ويجعل أصلا، ويكون على كل عبد عشرها، وكذا يرد قيمة كل واحد من
~~العشرة إليها إن زادت، لاطلاق ما دل من النص (1) والفتوى على ذلك.
# (وإن طلب الدية ف‍) في المتن والتحرير (مولى كل واحد بالخيار بين فكه
~~بأرش جنايته وبين تسليمه ليسترق) وقد عرفت سابقا أن الخيار بيد مولى المجني
~~عليه بين استرقاق ما قابل الجناية من كل منهم وبين الرضا من المولى بالأرش.
# ويمكن حمل العبارة على ما إذا جعل ولي المقتول إليه الخيار، وحينئذ يتجه
~~استحقاق مولى المجني عليه أرش الجناية بالغا ما بلغ لا أقل الأمرين، ضرورة
~~كون الأمر إليه كما أشرنا إليه سابقا، نعم لو كان الخيار بيد المولى كما في
~~الخطأ لم يجب عليه إلا أقل الأمرين من أرش الجناية ومن
# PageV42P134
# قيمة العبد، لأن الجاني لا يجني على أكثر من نفسه، كما أنه لا يستحق ولي
~~المجني عليه أزيد من أرش جنايته.
# وعلى كل حال ف‍ (إن) اختار مولى المجني عليه الاسترقاق و (استوعبت جناية
~~العبد قيمته) استرقه أجمع ولا شئ لسيده، كما لا شئ عليه لو زادت (وإلا كان
~~لمولى المقتول من كل واحد بقدر أرش جنايته) ويبقى الباقي للسيد (أو يرد على
~~مولاه) مع التراضي (ما يفضل عن حقه، ويكون) العبد ms14820 بأجمعه (له) أو بالعكس مع
~~التراضي فيبقى العبد بأجمعه لمولاه، إذ عرفت غير مرة أن الجناية تتعلق
~~برقبة العبد، فليس لمولى المجني عليه إلزام مولى الجاني بالقيمة قهرا، كما
~~أنه ليس لمولى الجاني إلزام مولى المجني عليه بالرضا بالقيمة قهرا، كما هو
~~واضح.
# (ولو قتل المولى بعضا جاز) بلا خلاف ولا إشكال، لأن له القصاص من كل واحد
~~(و) لكن (يرد كل واحد) من موالي الباقين على مولى المقتول قودا (عشر
~~الجناية) إن كان البعض الذي قتله واحدا، وإلا رد من يبقى منهم مقدار ما
~~عليه، ويغرم مولى المجني عليه الباقي فإن لم ينهض ذلك بقيمة من يقتل لعلو
~~قيمته أو لتعدده (أتم مولى المقتول ما يعوز) لأنه هو القاتل (أو اقتصر على
~~قتل من ينهض الرد بقيمته) كي لا يغرم شيئا كذا ذكره المصنف وغيره ممن تعرض
~~لهذا الفرع.
# لكن قد أشرنا سابقا أن المتجه غرامة مولى المجني عليه تسعة أعشار قيمة
~~المقتول قودا لو كان واحدا مثلا وإن استحق هو من الجانين الباقين استرقاقا
~~ما قابل جناية كل واحد منهم، وليس لولي المقتول قودا استرقاقهم، لعدم كونهم
~~جانين على عبده، كما ليس عليه قبول ذلك لو دفعه المقتص PageV42P135
# إليه لاستحقاقه القيمة، اللهم إلا أن يكون ذلك مقتضى الشركة في الجناية
~~كما أشرنا إليه سابقا، وذلك كله واضح بعد الإحاطة بما أسلفناه وإن أطنب فيه
~~الفاضل في القواعد وشرحها للإصبهاني. ومنه قوله فيها:
# (لا يجبر فاضل أحدهم بنقصان الآخر إلا أن يكونا لمالك واحد) وفيه أن
~~المتجه عدم الجبر مطلقا، لأن الجاني لا يجني على أكثر من نفسه، فكل منهم
~~يلاحظ لنفسه، والله العالم.
# المسألة (السادسة:) (إذا قتل العبد حرا عمدا فأعتقه مولاه صح) لبقائه على
~~ملكه، وعموم أدلة الترغيب فيه، وبناء على التغليب، وكون الأصل في قضية
~~العمد القصاص دون الاسترقاق. (و) من المعلوم أنه (لم يسقط القود) بذلك،
~~ولأن العتق أقوى من الجناية، لنفوذه في ملك الغير، وهو الشريك بخلافها.
# (و) لكن مع ذلك (لو قيل: لا ms14821 يصح لأن لا يبطل حق الولي من الاسترقاق كان
~~حسنا) بل في النافع هو الأشبه، وفي المسالك الأقوى واختاره الحلي والآبي
~~وأبو العباس والفخر والمقداد على ما حكي عن بعضهم، بل عن الخلاف الاجماع
~~عليه، وهو الحجة للقائل بعد ما عرفت من اقتضاء العتق بطلان الحق المتعلق
~~بعينه، وهو الاسترقاق الذي هو لازم جنايته، وبطلان اللازم يقتضي بطلان
~~الملزوم.
# نعم لو قيل ببقاء حق الاسترقاق له كما في التحرير وعن كفارات المبسوط
~~ارتفع المحذور المزبور. قال في الأول: (فإن اقتص منه أو استرقه بطل عتقه،
~~وإن عفا على مال أو افتكه مولاه عتق، وكذا لو عفا عنه)، PageV42P136
# لكن يلزم منه محذور آخر كما في الرياض، وهو كون العتق موقوفا مع أن من
~~شرطه التنجيز وعدم التعليق، اللهم إلا أن يمنع من ضرر مثل هذا التعليق،
~~ويختص الممنوع منه بما يذكر في صيغة العتق لا ما كان موجبا لتوقفه من خارج،
~~كما نحن فيه فتدبر، وهو كما ترى، ضرورة عدم كون ذلك من التعليق قطعا، بل هو
~~من الكشف أو عدم اللزوم وهما معا ليسا من التعليق، ولعل قوله فيه: (بطل)
~~يقتضي الثاني، فيجزئ حينئذ لو كان عن كفارة، لصدق الامتثال وإن عادت إلى
~~الرق بعد ذلك.
# نعم قد يقال: إن الأولى من ذلك القول بالعتق المنجز اللازم ترجيحا لأدلة
~~العتق المبني على التغلب، والمعلوم كون الأصل فيه اللزوم، بل ربما كان من
~~المعلوم عند الشرع عدم عوده إلى الرق بعد حصوله، وتنزيلا لأدلة التخيير في
~~العبد الجاني على ما إذا كان عبدا مؤيدا ذلك بما ذكروه في المبيع بالخيار
~~المشترك من نفوذ العتق لو وقع من المشتري، بل قيل إنه لم يعرف القول
~~بالبطلان فيه إلا لبعض الشافعية كالقول بتوقفه على إذن ذي الخيار.
# وربما كان هذا أولى مما في كشف اللثام، فإنه بعد أن ذكر أن الصحة بمعنى
~~المراعاة: (وعندي الأظهر الصحة منجزة إذا كان المقتول حرا، ولا يبقى للولي
~~إلا القود، ولا يبطل به العتق، والمراعاة إذا كان ms14822 المقتول عبدا، فإنه ما لم
~~يبطل العتق لم يقتص منه له، كما لا يسترق).
# وفيه أن مقتضى ما ذكرناه عدم الفرق، ولا استبعاد في سقوطهما معا، كالذمي
~~إذا قتل ذميا وأسلم، نعم يمكن القول فيه وفي السابق بضمان السيد القيمة
~~باعتبار إتلافه جهة المالية، ولقاعدة الضرر كما لو قتله، الذي صرح في
~~القواعد بضمانه القيمة فيه وفي قتل الأجنبي، بل صرح فيها PageV42P137
# بالضمان مع التفريط في حفظه حتى هرب، وأولى منه ما لو هربه هو، وربما
~~يشهد له ما تسمعه في صورة الخطأ، وهو لا يخلو من قوة وإن لم أجد به مصرحا.
~~ثم إن قوله: (فإنه ما لم يبطل العتق) مناف لما صرح به الفاضل في القواعد بل
~~وله في شرحها أيضا من أنه لو قتل العبد عبدا عمدا، فأعتق القاتل لم يسقط
~~القصاص اعتبارا بحال الجناية، فلاحظ وتأمل.
# هذا وفي المتن (وكذا البحث في بيعه وهبته) وفي القواعد (لو باعه أو وهبه
~~وقف على إجارة الولي) وفي شرحها للإصبهاني (لتعلق حقه بالرقبة، فلا ينتقل
~~إلى الغير بدون إذنه، ولا يكفي علم المشتري والمتهب بالحال، كما لا يكفي في
~~الرهن، وهنا قولان آخران: أحدهما الصحة منجزة والآخر البطلان، وموضع
~~التفصيل المتاجر).
# قلت: قد ذكرنا هناك (1) أن الأقوى الصحة، لعموم الأدلة، وعدم ثبوت مانعية
~~الحق المزبور لها، إلا أن المتجه بقاء حق الاسترقاق له، فإن الانتقال إلى
~~مالك آخر لا ينافيه بعد تعلقه بالعين، كتعلق حق الدين بالتركة الذي لا يمنع
~~من نفوذ بيع الوارث وإن تسلط الديان على الفسخ مع عدم الوفاء، وحينئذ
~~فينتقل العبد الجاني إلى المشتري مستحقا استرقاقه، فمع علمه لا خيار، وإلا
~~كان له الخيار كما أوضحناه في محله.
# وفرق واضح بين البيع والهبة وبين العتق بناء على أن الحر لا يعود رقا
~~بخلافهما، فإنه يثبت فيهما تزلزل الملك.
# بل قد يقال: بلزوم البيع للأصل مع ضمانه القيمة، نحو ما قلناه في المبيع
~~بالخيار وإن كان بعيدا، لقوة تعلق حق الجناية وكونه في اليمين لا في ms14823 العقد
~~كالخيار.
# PageV42P138
# نعم قد يقال هنا: إن للمجني عليه الاسترقاق، ولا يبطل البيع، لأنه استرقه
~~وهو في ملك المشتري، بل لا رجوع له بالثمن مع علمه بالحال، أما مع عدم علمه
~~فقد يقال: له تفاوت ما بين قيمته مستحقا عليه الاسترقاق وسليما عن ذلك، كما
~~أن له الفسخ لو علم بذلك قبل أن يسترقه المجني عليه، لأنه بحكم المعيب
~~فتأمل جيدا، فإني لم أجد ذلك محررا، بل ربما تقدم في المتاجر منافاة له في
~~الجملة، ولكن لا يخفى عليك قوته، هذا كله في القتل عمدا.
# (و) أما (لو كان) القتل (خطأ) ف‍ (قيل) والقائل الشيخ في محكي النهاية:
~~(يصح العتق ويضمن المولى الدية على رواية عمرو بن شمر عن جابر (1) عن أبي
~~جعفر (عليه السلام)) قال:
# (قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في عبد قتل حرا خطأ فلما قتله أعتقه
~~مولاه، قال: فأجاز عتقه وضمنه الدية) (و) لكن (في عمرو ضعف) ومع ذلك مرسلة
~~ولا جابر لها.
# (و) من هنا (قيل) والقائل ابن إدريس: (لا يصح إلا أن يتقدم ضمان الدية أو
~~دفعها).
# ولكن فيه أن تقدم الضمان بدون رضا المجني عليه غير مجد، بل ومع رضاه إلا
~~أن يكون المراد به التزام السيد له في الذمة بصلح ونحوه، بل فيه أن ضعف
~~الخبر المزبور غير مضر بعد أن كان مضمونه موافقا للضوابط التي أشرنا إليها
~~في صورة العمد التي لا ريب في أولوية الخطأ منها بذلك، وحينئذ يتجه نفوذ
~~العتق وضمان السيد الدية باعتبار إتلافه الحق المالي.
# ولا مدخلية لاعساره وملاءته في الضمان بذلك وإن اعتبرها الفاضل
# PageV42P139
# في القواعد في الصحة، قال: (وإلا فالأقرب المنع) وكأنه راعى في ذلك الجمع
~~بين أدلة العتق وعدم ضياع الحق، وهو حاصل لو كان مليا بخلاف ما إذا كان
~~معسرا. وفيه أنه يمكن كونه مماطلا مع ملاءته فلم يحصل الاحتياط لصاحب الحق،
~~واحتمل في كشف اللثام الصحة مع الاستسعاء، والكل تهجس، والتحقيق ما عرفت من
~~نفوذ العتق، أما البيع والهبة فالظاهر مراعاة لزومهما بالأداء، ms14824 نحو تركة
~~الميت التي تعلق بها الدين، (والله العالم.
# (مسائل (فروع خ ل) في السراية:) (الأولى:) (إذا جنى الحر على المملوك)
~~جناية فلا قصاص عليه، لعدم المكافأة، ولكن لمولاه قيمة الجناية (ف‍) إن
~~كانت يدا كان له نصف القيمة ولو (سرت إلى نفسه فللمولى كمال قيمته) ما لم
~~تتجاوز دية الحر بلا خلاف ولا إشكال.
# (ولو تحرر وسرت إلى نفسه) لم يجب القصاص الذي يعتبر فيه وقت الجناية، إلا
~~أنه (كان) على الجاني دية حر لأنه مات حرا و (للمولى) منها (أقل الأمرين من
~~قيمة الجناية أو الدية عند السراية) وذلك لأن القيمة إن كانت أقل فهي
~~المستحقة له، والزيادة حصلت بعد الحرية فلا يملكها المولى، وإن نقصت مع
~~السراية لم يلزم الجاني تلك النقيصة، لأن دية الطرف تدخل في دية النفس) إذ
~~الفرض أنه مات بتلك الجناية التي كانت تقتضي على تقدير الرقية تمام القيمة،
~~لكونها جناية مضمونة لكنها سرت وهو حر، فلا تكون سرايتها له، PageV42P140
# وإنما له قيمة جنايته، نعم لو فرض أن قيمتها تمام الدية كما لو كانت أنفا
~~أو يدين مثلا وفرض أن قيمته ألف دينار أخذها المولى ولم يكن للوارث شئ،
~~فالمراد بالدية حينئذ في كلام المصنف وغيره دية ذلك العضو، كما صرح به
~~الأردبيلي، لا دية النفس، إلا أن يكون في الجناية ذلك كما فرضناه في الأنف
~~واليدين.
# لكن في كشف اللثام ما يظهر منه منافاة للمعنى المزبور، قال في تفسير
~~عبارة القواعد التي هي كعبارة المتن بعد أن جعل قوله فيها:
# (عند السراية) ظرفا للأقلية: (وذلك لأن الدية إن كانت أقل فليس له غيرها،
~~لما عرفت من أن القيمة إنما تعتبر إذا لم تتجاوزها، فإن تجاوزتها ردت
~~إليها، وليس منها لوارث المجني عليه شئ، فإن المولى استحقها حين الجناية،
~~وإن كانت قيمة الجناية أقل فليس له غيرها، فإن السراية إنما حصلت بعد
~~الحرية، وليس للمولى مما يلزم بعدها شئ، بل ما زاد منها على قيمة الجناية
~~لوارث المجني عليه، والمراد بالدية دية النفس، ms14825 إذ حين الجناية وإن لم تجب
~~إلا دية العضو لكن سقط حكمها بالسراية، فإن من قطع إصبعا من رجل لم يكن
~~عليه إلا دية الإصبع، فإن سرت فمات وجبت دية النفس، ومن قطع يدي رجل ورجليه
~~كانت عليه ديتان، فإن سرت لم تكن عليه إلا دية واحدة، وقال المصنف:
# لأن القيمة يعني قيمة الجناية إن زادت عند السراية، وذلك لزيادة الدية
~~عليها، فإنها عند السراية تدخل في دية النفس فسبب الحرية ولا شئ له فيها أي
~~في زمان الحرية أي ما يلزم عندها أو لأجلها أو في الزيادة التي لها أو
~~للزيادة لها، فمعنى هذه العبارة ما ذكرناه من قولنا وإن كانت قيمة الجناية
~~أقل إلى آخره وإن نقصت قيمة الجناية عند السراية عما كانت عليه ولا يتصور
~~إلا إذا جنى عليه غيره بعد التحرير وسرت الجنايتان PageV42P141
# أو الجنايات لم يلزم الجاني تلك النقيصة، بل نقصت على المولى لدخول دية
~~الطرف في دية النفس عند السراية كما عرفت، فإذا كانت قيمة الجناية بقدر
~~الدية ثم نقصت عنها حين السراية لم يكن للمولى إلا الناقص فأولى إذا كانت
~~ناقصة عنها ابتداء ثم مثل لنقصانها حين السراية عما كانت عليه حتى الجناية
~~بقوله: فلو قطع يده) إلى آخر ما ذكره الفاضل نحو ما ذكره المصنف.
# ويمكن أن يريد بقوله: (والمراد بالدية) إلى آخره، ولو بقرينة تعليله أنه
~~بعد السراية ليس إلا دية النفس، لأن دية العضو تدخل فيها، وحينئذ يرجع
~~كلامه إلى ما ذكرناه.
# وأما احتمال كون العضو المقطوع ولو يدا فيه دية النفس لو فرض أن العبد
~~يساوي أربعة آلاف دينار مثلا ونصف قيمته ألفان فللعضو منها ألف دينار،
~~لأنها لا تتجاوز دية الحر فيدفعه أن الحر أصل للعبد في كل ما له مقدر،
~~بمعنى أنه يرجع إليه عند التجاوز، فكما لا تتجاوز قيمته أجمع دية الحر كذلك
~~أيضا لا تتجاوز قيمة أطرافه دية الحر فيها، فلا يستحق ليده حينئذ مثلا إلا
~~خمسمائة دينار بالغا ما بلغت قيمته، لأنها لا تتجاوز ms14826 دية الحر، وليس لليد
~~إلا نصفها. وبذلك يظهر لك النظر في بعض الكلمات.
# هذا وفي المسالك بعد أن ذكر وجوب دية الحر على الجاني في مفروض المسألة
~~قال: (وتكون بين المولى والوارث، وأما الذي يثبت للمولى منها ففيه وجهان،
~~أصحهما وهو الذي قطع به المصنف ولم يذكر غيره وقبله الشيخ في المبسوط أن
~~الواجب له أقل الأمرين من كل الدية ومن أرش الجناية، وهو في مثالنا نصف
~~القيمة، لأن الأقل إن كان هو نصف القيمة بأن كانت قيمته عبدا مائة دينار
~~فليس له PageV42P142
# الزيادة عليها، لأن الزيادة حدثت بالسراية حال الحرية، ولا حق له في ما
~~زاد حالتها، وإن كان نصف القيمة أكثر من الدية كما لو كانت قيمته تزيد على
~~ألف دينار فله كمال الدية لا غير، لأن الواجب بالجناية نقص بالسراية حال
~~الحرية فكان من حق السيد والباقي له بعد النقصان، لأن قيمة العبد لا تتجاوز
~~دية الحر، والثاني أن الواجب أقل الأمرين من كل الدية وكل القيمة، لأن
~~الجناية حصلت بجناية مضمونة للسيد، وقد اعتبرنا السراية حيث أوجبنا دية
~~النفس، فلا بد من النظر إليها في حق السيد، فيقدر موته رقيقا وموته حرا،
~~ونوجب للسيد أقل العوضين فإن كانت الدية أقل فليس على الجاني غيرها، وإعتاق
~~السيد سبب النقصان وإن كانت القيمة أقل فالزيادة وجبت بسبب الحرية، وهي من
~~فعل السيد، فليس للسيد إلا قدر القيمة الذي كان يأخذه لو مات رقيقا، ويعبر
~~عن هذا الوجه بأن للسيد الأقل مما يلزم الجاني أخيرا بالجناية على الملك
~~أولا، ومن مثل نسبته من القيمة).
# قلت: كان وجه التعبير المزبور النظر إلى اتحاد الجاني وتعدده، فالأول
~~للأول والثاني للثاني الذي يلحظ فيه نسبة جنايته إلى جناية غيره بالنسبة
~~إلى قلة الجانين وكثرتهم، فإنك قد عرفت سابقا أن الاعتبار بالجانين لا
~~بالجنايات، فيلحظ حينئذ نسبة الأول إليهم، ويأخذ من الدية أقل الأمرين منها
~~ومن قيمة العبد.
# وإليه أشار المصنف بقوله متصلا بما سمعت: (مثل أن يقطع واحد يده وهو رق،
~~فعليه ms14827 نصف قيمته، فلو كانت قيمته ألفا كان على الجاني خمسمائة، فلو تحرر
~~وقطع آخر يده وثالث رجله) أي بعد أن قطع الأول إحدى يديه وهو رق (ثم سرى
~~الجميع سقطت دية الطرف وثبتت دية النفس وهي ألف) لما عرفت من دخولها فيها
~~PageV42P143
# (فيلزم الأول الثلث بعد أن كان يلزمه النصف، فيكون للمولى الثلث) من
~~الدية إن كان هو قيمة جنايته، وإلا كان له أقل الأمرين كما تحقق سابقا
~~(وللورثة الثلثان من الدية) فإن مقصوده من ذلك التمثيل للنقصان بالسراية.
# لكن في مجمع البرهان (هنا إشكال، وهو أنه إذا كان الاعتبار بالجناية حال
~~الجرح لا حال السراية كيف يكون على الجاني الأول أقل الأمرين من أرش جناية
~~العضو وديته حال السراية، بل ينبغي أن يكون أرش الجناية متعينا، فإنه إذا
~~قطع الإصبع أو اليد لزم قيمة الجناية على الجاني وإن أعتق، فإنه لا اعتبار
~~بعد ذلك بشئ).
# وفيه أن المراد بأقل الأمرين هو قيمة جناية العضو ما لم تزد على دية عضو
~~الحر، بمعنى أن ذلك يؤخذ للمولى من الدية، لأن من المعلوم دخول الطرف في
~~النفس، ولما قطع صار عليه دية الطرف، ولما سرت هذه دخل دية الطرف في النفس،
~~وقد وجد حينئذ متلفات أخر وسرت الجميع، فينظر حينئذ إلى الجرح الأول، لأن
~~الذي سرى ليس هو فقط، بل مع اثنين آخرين، فعليه ثلث هذه النفس، ولكن يلزم
~~حينئذ إلزامه بثلث الدية لا بأقل الأمرين وهو مقتضى إطلاق المصنف، بل حكاه
~~بعضهم قولا له.
# ولكن فيه أنه ليس للمولى من سراية الجرح حال الحرية حظ ونصيب في الزيادة
~~الحاصلة بالعتق، وهي الفاضل من القيمة، فليس له إلا ثلث القيمة إلا أن
~~يتجاوز ثلث دية الحر فيتجه القول بالأقل.
# ولعل إطلاق المصنف منزل على ما ذكره سابقا أن للمولى الأقل، فيكون المراد
~~أن الأول عليه ثلث الدية للمولى إن كانت قيمة جنايته تبلغ ذلك، وإلا فليس
~~له إلا قيمة جنايته دون سرايتها، فتأمل جيدا، PageV42P144
# فإن المسألة غير محررة في كلامهم، بل ms14828 فيها خبط كثير، والذي تقتضيه
~~القواعد ما ذكرناه.
# (و) منه يعلم النظر في ما (قيل) والقائل الشيخ في محكي الخلاف: (له أقل
~~الأمرين هنا من ثلث القيمة) أي قيمة العبد لا العضو (وثلث الدية) لأنه لو
~~جنى عليه وهو في ملك هذا المولى ثم جنى عليه الآخران وقد انتقل إلى ملك
~~الغير وسرت الجنايات فمات عبدا كان على الأول للمولى الأول ثلث القيمة إن
~~لم يزد على ثلث الدية، فإن زاد عليه فثلث الدية، فكذا إذا تحرر بعد الجناية
~~الأولى، فإن أرش الجناية إن زاد بالحرية فلا شئ للمولى من الزيادة.
# وفيه أنه لا موجب للتثليث في المسألة إلا بعد الحرية، ولا قيمة للحر
~~بخلاف الفرض، فالفرق واضح. ولذا قال المصنف: (والأول أشبه) بأصول المذهب
~~التي مقتضاها عدم استحقاق السيد إلا قيمة جنايته دون سرايتها.
# هذا وعن المبسوط (أن له أقل الأمرين من أرش الجناية أو ثلث الدية، إذ لا
~~حق للسيد في الجنايتين الأخيرتين، فالجناية الأولى في حقه بمنزلة المنفردة،
~~وهي لو انفردت وسرت كان على الجاني أقل الأمرين من الأرش وكمال الدية، فإذا
~~شاركه الآخران كان عليه أقل الأمرين من الأرش وثلثها).
# وتوقف في المختلف بين ما في الخلاف والمبسوط، وكأنه في المسالك فهم من
~~المبسوط ما سمعته أولا من المصنف، ولذا حكاه عنه، فإن كان كذلك فهو، وإلا
~~كما عساه ظاهر عبارته المقتضي أن للسيد أرش الجناية مع سرايتها كان محلا
~~للنظر.
# والانصاف أن عباراتهم لا تخلو من تشويش حتى عبارة المصنف PageV42P145
# والفاضل في القواعد وغيرهما، والتحقيق ما عرفته، فإنه قد ذكرنا ما يستفاد
~~منه توضيح المسألة.
# وحاصله أن الجناية على العبد الذي تحرر فسرت إن كانت متحدة فليس على
~~الجاني إلا دية حر، ويستحق المولى منها قيمة تلك الجناية غير سارية ما لم
~~تزد على دية الحر فيرد إليها، وهو المراد بأقل الأمرين، كما أن المراد من
~~دخول دية الطرف في النفس، بمعنى أنه لا يغرم الجاني للمولى قيمة يد عبد
~~وللوارث دية حر، بل ليس ms14829 عليه إلا دية الحر، والمولى يتبعه فيها بقيمة
~~الجناية على الوجه المزبور، وليس له من السراية شئ، ضرورة حصولها عليه وهو
~~حر، فلا تتبع حينئذ السراية هنا الجناية - واحتماله كما هو مقتضى ما سمعته
~~من الوجه الثاني المذكور في المسالك واضح الضعف.
# وأما مع تعددها بتعدد الجانين مثلا ثم سرت الجميع فيدخلها النقص عن حال
~~انفرادها، لاستناد الموت إليها أجمع، فليس للمولى من الجناية الحاصلة حال
~~الحرية نصيب، كما ليس له من سراية الأولى أيضا شئ، وإنما له في نصيب
~~الجناية الأولى التي هي نصف الدية أو ثلثها أو ربعها قيمة الجناية ما لم
~~تزد على قيمة تلك الجناية في الحر على حسب ما سمعته في حال الانفراد، فتأمل
~~جيدا، فإن المسألة في غاية التشويش في كلامهم، وربما كان منشأه إطلاق الدية
~~في كلامهم المنصرف إلى دية النفس، وقد عرفت أن المراد دية ذلك العضو، أو
~~توهم تبعية سراية الجناية حال الحرية لأصلها الذي كان حال الرق فيستحقها
~~المولى، وقد عرفت فساده، وأن التحقيق كون الزيادة بسبب الحرية للوارث،
~~والنقيصة بسببها عليه، لأنها من فعله، فلا تقدر الجناية الأولى مع سرايتها
~~حال الحرية أنها جناية سارية على مملوك كي يستحقها مع سرايتها المولى، بل
~~تقدر نفس الجناية وتختص به، فكأنها مندملة في حقه، فلا تلحظ سرايتها، بل لو
~~كانت PageV42P146
# موجبة لتمام القيمة كالأنف مع فرض كون قيمته تبلغ دية الحر ثم جنى عليه
~~بعد العتق آخر أو آخرون ثم سرى الجميع لم يكن له إلا نسبة الجناية الأولى
~~مع غيرها بالنسبة إلى الجانين نصف أو ثلث أو ربع، إذ النقصان قد حصل من
~~تحريره، فتأمل جيدا، والله العالم والهادي.
# المسألة (الثانية:) (لو قطع حر يده فأعتق ثم سرت فلا قود) بلا خلاف أجده
~~فيه ل‍ (لأصل وعدم صدق <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي
~~/القرآن-الكريم/0/2" target="_blank" title="سورة البقرة: 2">﴿الحر
~~بالحر﴾</a> (1) لو قتل به، ولذا اعتبر فيه (التساوي) المفقود في الفرض (و)
~~لكن (عليه دية حر مسلم، لأنها جناية مضمونة) حين وقوعها (فكان الاعتبار ms14830 ب‍
~~(مقدار (ها حين الاستقرار) لأن الجناية ضمانها حينها، واستقرار المقدار
~~باستقرارها، والفرض أنها حاله تحقق بها إزهاق نفس حر، فلذا وجب عليه الدية
~~لها، ويدخل فيها دية الطرف كما في غيره من الجراحات على ما عرفت تحقيقه
~~سابقا (و) لكن (للسيد) منها (نصف قيمته وقت الجناية) ما لم تتجاوز نصف دية
~~الحر وإلا ردت إليها (ولورثة المجني عليه ما زاد) على ذلك كما عرفت تحريره.
# (فلو قطع حر آخر رجله بعد العتق وسرى الجرحان فلا قصاص على الأول في
~~الطرف) الذي يدخل في النفس (ولا في النفس ل‍) ما عرفت من عدم التساوي بعد
~~فرض وقوعها حال الرقية وإن كان قد سرت حال الحرية ف‍ (إنه) إذا (لم يجب
~~القصاص في) ابتداء (الجناية فلم يجب في سرايتها، وعلى الثاني القود بعد رد
~~نصف ديته)
# PageV42P147
# لأن عليه نصف نفس، ولا يمكن استيفاؤه منه إلا بالرد كنظائره (ولم يسقط
~~القود) عن قاطع الرجل (لمشاركة الآخر في السراية) والفرض عدم قود عليه، فإن
~~ذلك لا يقتضي السقوط عنه بعد إطلاق الأدلة (كما لا يسقط بمشاركة الأب
~~للأجنبي وبمشاركة المسلم للذمي في قتل الذمي) وإن لم يكن قصاص على الأب ولا
~~على المسلم، كما هو واضح.
# المسألة (الثالثة:) (لو قطع) قاطع (يده وهو رق ثم قطع) ذلك القاطع (رجله
~~وهو حر) وقد اندملتا معا (كان على الجاني) في الجناية الأولى (نصف قيمته
~~وقت الجناية لمولاه) ما لم يتجاوز نصف دية الحر، وإلا رد إليه (و) ليس عليه
~~قصاص لما عرفت من عدم التساوي، نعم (عليه القصاص في الجناية حال الحرية)
~~لحصول المساواة حينها (فإن اقتص المعتق) بالفتح (جاز، وإن طالب بالدية كان
~~له نصف الدية يختص به دون المولى) كما أن المولى اختص بالأولى دونه.
# (ولو سرتا فلا قصاص في الأولى) قطعا (لعدم التساوي، و) لكن يثبت (القصاص
~~في) قطع (الرجل) المفروض وقوعه حال الحرية (لأنه) حينئذ (مكافئ).
# (وهل يثبت القود) بذلك أيضا بعد فرض السراية بها وبالسابقة؟
# (قيل) والقائل الشيخ في المبسوط: ms14831 (لا) يثبت (لأن السراية عن قطعين أحدهما
~~لا يوجب القود) منهما كما لو استند التلف إلى عمد وخطأ. PageV42P148
# (والأشبه ثبوته) لما عرفت من إطلاق الدليل الذي لا ينافيه سقوط القود عن
~~الشريك كالأب والأجنبي والمسلم والذمي في قتل الذمي، نعم له ذلك ولكن (مع
~~رده ما يستحقه المولى) من الجاني من قيمة الجناية نصف الدية أو أقل.
# (ولو اقتصر الولي على الاقتصاص في الرجل أخذ المولى نصف قيمة المجني عليه
~~وقت الجناية) فإن كان تمام دية اليد فذاك (و) إلا (كان الفاضل للوارث،
~~فيجتمع له الاقتصاص وفاضل دية اليد إن كانت ديتها زائدة عن نصف قيمة العبد)
~~كما هو المفروض، وهو واضح.
# هذا وفي القواعد (ولو جرح عبد نفسه وأعتق ثم مات فلا دية، كما لو أتلف
~~عبدا ثم أعتق) وشرحها في كشف اللثام (ولو جرح عبد نفسه وأعتق بعد ذلك ثم
~~مات فلا دية عليه، لأن العبرة بحال الجناية، كما لو أتلف مالا حال كونه
~~عبدا ثم أعتق لم يكن عليه الضمان اعتبارا بحال الجناية).
# وفيه أن ضمان العبد المال على وجه يتبع به بعد العتق مفروغ منه، بل لعله
~~كذلك حتى لو كان المال لسيده.
# ثم إن ظاهر التشبيه كون مفروض المسألة رفع (عبد) ونصب (نفسه) وربما احتمل
~~جرح المولى عبد نفسه على أن يكون المراد من التشبيه أنه كما لو جنى المولى
~~على عبده بالمتلف ثم أعتقه، فإنه لا ضمان هنا فكذلك الجرح، وهو كما ترى،
~~والله العالم. PageV42P149
# (الشرط الثاني:) (التساوي في الدين، فلا يقتل مسلم بكافر) مع عدم
~~الاعتياد (ذميا كان أو مستأمنا أو حربيا) بلا خلاف معتد به أجده فيه بيننا،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما مستفيض حد الاستفاضة أو متواتر
~~كالنصوص: منها قول أبي جعفر (عليه السلام) في خبر محمد ابن قيس (1): (لا
~~يقاد مسلم بذمي في القتل ولا في الجراحات، ولكن يؤخذ من المسلم جنايته
~~للذمي على قدر دية الذمي ثمانمائة درهم) وغيره على وجه لا يقدح في الأول
~~خلاف الصدوق ms14832 في المقنع، ولا في الثاني ما تسمعه من النصوص (2) الواردة
~~بالمساواة بين المسلم والذمي المخالفة لقوله تعالى (3): (ولن يجعل الله
~~للكافرين على المؤمنين سبيلا) إن كان الوارث كافرا، ويتم بعدم القول
~~بالفصل، المحمولة على المتعود أو على التقية من بعض العامة، منهم أبو يوسف
~~الذي يقول فيه الشاعر:
# يا قاتل المسلم بالكافر * جرت وما العادل كالجائر يا من ببغداد وأطرافها
~~* من فقهاء الناس أو شاعر جار على الدين أبو يوسف * بقتله المسلم بالكافر
~~فاسترجعوا وابكوا على دينكم * واصبروا فالأجر للصابر (ولكن يعزر) لو قتل من
~~يحرم قتله عليه بخلاف الحربي منهم حتى إذا لم يستأذن الإمام (عليه السلام)
~~في ذلك وإن توقف الجهاد، لكن فرق بينه وبين قتله بدونه، بل (ويغرم دية
~~الذمي) منهم
# PageV42P150
# بلا خلاف (و) لا اشكال في شئ من ذلك نصا وفتوى.
# نعم (قيل) والقائل المشهور: (إن اعتاد) المسلم (قتل) أهل الذمة) قتل، بل
~~عن المهذب البارع أنه قريب من الاجماع، بل عن ظاهر الغنية نفي الخلاف فيه،
~~بل عن الإنتصار وغاية المراد والروضة الاجماع عليه، بل قد يشهد للشهرة
~~المزبورة أنه محكي عن أبي علي والصدوق والشيخين وعلم الهدى وسلار وبني حمزة
~~وزهرة وسعيد والمصنف في النافع والفاضل في بعض كتبه، والشهيدين كذلك، وأبي
~~الفضل الجعفي صاحب الفاخر والصهرشتي والطبرسي والكيدري والحلبي، ومن هنا
~~قال في غاية المراد: (الحق أن هذه المسألة إجماعية، فإنه لم يخالف فيها أحد
~~منا سوى ابن إدريس، وقد سبقه الاجماع، ولو كان هذا الخلاف مؤثرا في الاجماع
~~لم يوجد إجماع أصلا، والفخر إنما هو متأخر عن ابن إدريس، وظاهر المتن
~~والقواعد واللمعة التردد، وليس خلافا).
# كل ذلك مضافا إلى النصوص المنجبر ما يحتاج إليه منها سندا ودلالة بذلك،
~~منها أخبار الهاشمي وفيها الصحيح.
# ففي أحدها (1): (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن المسلم هل يقتل بأهل
~~الذمة؟ قال: لا إلا أن يكون تعود بقتلهم، فيقتل وهو صاغر).
# وفي الآخر (2): (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن دماء اليهود والمجوس
~~والنصارى هل ms14833 عليهم وعلى من قتلهم شئ إذا غشوا المسلمين وأظهروا العداوة
~~لهم؟ قال: لا إلا أن يكون معتادا لذلك فلا يدع قتلهم، فيقتل وهو صاغر).
# PageV42P151
# وفي ثالث (1) عنه (عليه السلام) أيضا: (قلت: رجل قتل رجلا من أهل الذمة،
~~قال: لا يقتل به إلا أن يكون متعودا للقتل). ونحوه صحيح محمد بن الفضيل (2)
~~عن الرضا (عليه السلام).
# بل قد يحمل على ذلك خبر ابن مسكان (3) عنه (عليه السلام) أيضا (إذا قتل
~~المسلم يهوديا أو نصرانيا أو مجوسيا فأرادوا أن يقيدوا ردوا فضل دية المسلم
~~وأقادوه).
# وموثق سماعة (4) عنه (عليه السلام) أيضا: (في رجل مسلم يقتل رجل من أهل
~~الذمة، فقال: هذا حدث شديد لا يحتمله الناس، ولكن يعطي الذمي دية المسلم ثم
~~يقتل به المسلم).
# وخبر أبي بصير (5) عنه (عليه السلام) أيضا: (إذا قتل المسلم النصراني
~~فأراد أهل النصراني أن يقتلوه قتلوه وأدوا فضل ما بين الديتين).
# وفي خبر أبي بصير (6): (سألته عن ذمي قطع يد مسلم، قال:
# يقطع إن شاء أولياؤه ويأخذون فضل ما بين الديتين، وإن قطع المسلم يد
~~المعاهد خير أولياء المعاهد، فإن شاؤوا أخذوا ديته، وإن شاؤوا قطعوا يد
~~المسلم وأدوا إليه فضل ما بين الديتين، وإذا قتله المسلم صنع كذلك).
# ولعله لهذه النصوص قال المرتضى والشيخان وابنا حمزة وسعيد وسلار
~~والشهيدان: (جاز الاقتصاص) منه (بعد رد فاضل ديته) بل ربما كان من معقد
~~إجماع الأول، بل قيل: والشهيد في غاية المراد، بل ظاهر اقتصار المصنف وغيره
~~على نقل الأول عدم العبرة بغيره.
# PageV42P152
# وعلى حال فتخص آية نفي السبيل (1) وعموم (لا يقاد المسلم بالكافر) (2)
~~بذلك، وما عن ابن إدريس من الاجماع إن أراد به ما يشمل محل النزاع فهو
~~ممنوع، وإن أراد غيره فلا يفيد، وأقصاه العموم المخصص كالخبر المزبور.
# وعلى كل حال لم يحك القول بالقتل حدا في غاية المراد إلا عن أبي علي
~~والتقي. نعم في كشف اللثام حكايته عن المختلف وظاهر الغنية، بل وعن الفقيه
~~أنه يقتل عقوبة لخلافه على الإمام، قال: (والخلاف على الإمام ms14834 والامتناع
~~عليه يوجبان القتل فما دون ذلك، كما جاء في المولى إذا وقف بعد أربعة أشهر
~~أمره الإمام بأن يفئ أو يطلق، فمتى لم يفئ وامتنع من الطلاق ضربت عنقه،
~~لامتناعه على إمام المسلمين، وقد قال النبي (صلى الله عليه وآله): من آذى
~~ذمتي فقد آذاني (3) فإذا كان في إيذائهم إيذاء النبي (صلى الله عليه وآله)
~~فكيف في قتلهم) بل فيه عنه أيضا وجوب القتل على من قتل واحدا من المعاهدين
~~عمدا، لخلافه على الإمام لا لحرمة الذمي، مستندا إلى ما سمعته من خبر أبي
~~بصير (4) وقصر النهي عن قتله بالذمي على ما إذا لم يكن على شريطة الذمة.
~~وعنه في المقنع أنه سوى بين الذمي والمسلم في أن الولي إن شاء اقتص من
~~قاتله المسلم بعد رد فاضل الدية، وإن شاء أخذ الدية.
# وهما معا كما ترى لا يستأهلان ردا كما عرفت، بل وسابقهما أي
# PageV42P153
# القتل حدا بعد النصوص المزبورة المعتضدة بما عرفت، ولولاهما لأمكن القول
~~به على معنى إيكال أمر ذلك إلى الإمام، خصوصا بعد خبر سماعة (1) (سألت أبا
~~عبد الله (عليه السلام) عن مسلم قتل ذميا، فقال: هذا شئ شديد لا يحتمله
~~الناس، فليعط أهله دية المسلم حتى ينكل عن قتل أهل السواد وعن قتل الذمي،
~~ثم قال: لو أن مسلما غضب على ذمي فأراد أن يقتله ويأخذ أرضه ويؤدي إلى أهله
~~ثمانمائة درهم إذن يكثر في الذميين، ومن قتل ذميا ظلما فإنه ليحرم على
~~المسلم أن يقتل ذميا حراما، آمن بالجزية وأداها ولم يجحدها) الذي جعله
~~الشيخ شاهدا على الجمع بين ما دل على أن ديته ثمانمائة درهم (2) وبين ما دل
~~على أنها أربعة آلاف أو دية المسلم (3) بحمل الأول على غير المتعود وغيره
~~على المتعود الذي يرجح في تنكيله إلى ما يراه الإمام صلاحا.
# مؤيدا ذلك بأن ظاهر بعض النصوص (4) المزبورة استيفاء الكافر منه ذلك، ولا
~~ريب في أنه سبيل له، وستعرف أنه حيث يكون للكافر قصاص على المسلم في طرف
~~يستوفيه الإمام دونه، كما ms14835 تسمعه في مسألة المرتد.
# بل وبغير ذلك مما دل على عدم قتل الواحد من الشيعة بألف من العامة إذا
~~قام الحق (5) المستفاد من فحواها عدم قتل الواحد منهم بألف من الكفار
~~وغيره.
# PageV42P154
# اللهم إلا أن يقال: إن ذلك كله لا يقابل ما عرفت من النص (١) والفتوى على
~~قتله به قصاصا لا حدا، وفائدة ذلك واضحة، ضرورة سقوطه بالعفو وعدم استيفائه
~~منه إلا بعد طلب الولي ورد الأولياء فاضل الدية على الأول بخلاف الثاني.
# ومن الغريب ما في الروضة من احتمال القول بالقتل حدا مع رد فاضل الدية،
~~إذ هو مع أنه إحداث قول يمكن دعوى الاجماع المركب على خلافه وإن سبقه إليه
~~الكركي في حاشية الكتاب غير واضح الوجه، ومناف لما سمعته من النصوص، فليس
~~حينئذ إلا القول بقتله قصاصا.
# نعم هو بعد تحقق التعود منه الذي هو عنوان قتله كذلك، بل الظاهر أنه يقتل
~~بالأخير الذي يتحقق به صدق التعود وإن كان ما سبق له مدخلية في تحقق ذلك،
~~إلا أن ظاهر النصوص المزبورة ما ذكرناه، بل هو مقتضى الأصل أيضا، فحينئذ
~~يرد أولياؤه الفاضل دونهم، ويسقط بعفوهم دونهم.
# نعم لو قتل متعددا بعد تحقق التعود كان لأولياء كل منهم القود على نحو ما
~~سمعته في المسلم إذا قتل مسلمين متعددين.
# والمرجع في التعود العرف، والظاهر عدم تحققه بالثانية وإن ثبت ذلك في
~~الحيض لدليله، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف أجده في أنه (يقتل الذمي) بالذمي وإن اختلفت
~~ملتهما، لعموم <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-
~~الكريم/0/5" target="_blank" title="سورة المائدة: 5">﴿النفس﴾</a> (2) وكون
~~الكفر ملة واحدة، ولخبر السكوني (3) عن الصادق (عليه السلام) (أن
# PageV42P155
# أمير المؤمنين (عليه السلام) كان يقول: يقتص لليهودي والنصراني والمجوسي
~~بعضهم من بعض، ويقتل بعضهم ببعض إذا قتلوا عمدا).
# بل (و) كذا يقتل (بالذمية) لكن (بعد رد فاضل الدية) كالمسلمة (والذمية
~~بالذمية، وبالذمي من غير رجوع عليها بالفضل) نحو ما سمعته في المسلمين
~~الذين هم ملة واحدة أيضا، فما عن أبي حنيفة من عدم قتل الذمي بالمستأمن
~~واضح الضعف، ms14836 ومناف لأدلة القصاص كقوله تعالى (1): (النفس بالنفس) وغيره،
~~فلا فرق حينئذ بين جميع الصور في ذلك.
# نعم في كشف اللثام لا يقتل الذمي ولا المستأمن بالحربي، ولعله لأن الحربي
~~غير محقون الدم، إلا أن مقتضى ذلك عدم القود ولو قتله حربي، والتزامه مشكل
~~وإن جزم به الفاضل في القواعد، فإن أهل الذمة في ما بينهم كالحربيين، إذ لا
~~لبعضهم على بعض، فالعمدة حينئذ الاجماع إن كان.
# (ولو قتل الذمي مسلما عمدا دفع هو وماله إلى أولياء المقتول، وهم مخيرون
~~بين قتله وبين استرقاقه) على المشهور بين الأصحاب نقلا وتحصيلا، بل في
~~الإنتصار والسرائر والروضة وظاهر النكت الاجماع عليه، وهو الحجة بعد صحيح
~~ضريس (2) عن أبي جعفر (عليه السلام) (في نصراني قتل مسلما يدفع إلى أولياء
~~المقتول، فإن شاؤوا قتلوا، وإن شاؤوا عفوا، وإن شاؤوا استرقوا، وإن كان معه
~~عين مال له دفع إلى أولياء المقتول هو وماله) وفي حسنه عنه (عليه السلام)
# PageV42P156
# أيضا (1) وحسن عبد الله بن سنان (2) عن الصادق (عليه السلام) (في نصراني
~~قتل مسلما فلما أخذ أسلم، قال: أقتله به، قيل: فإن لم يسلم، قال: يدفع إلى
~~أولياء المقتول هو وماله ".
# والظاهر أن ذلك حكم قتله المسلم لا لخروجه بذلك عن الذمة المبيح لنفسه
~~قتلا واسترقاقا ولماله كما في كشف اللثام، بل وعن التقي وابن زهرة
~~والكيدري، وإلا لجاز لغير أولياء المقتول، وهو خلاف النص والفتوى.
# نعم ظاهر المصنف وغيره من الأصحاب بل هو صريح المحكي عن التحرير عدم
~~الفرق في أمواله بين ما ينقل منها وما لا ينقل، ولا بين العين والدين،
~~ولعله للحسن الأخير الذي لا ينافيه ما في الأول من العين الذي لم يسق
~~لإرادة ما يقابل العين ما فيه من الشرط.
# ولا بين المساوي لفاضل دية المسلم والزائد عليه المساوي للدية والزائد
~~عليها. خلافا للمحكي عن الصدوق من أنه يؤخذ من ماله فضل ما بين دية المسلم
~~والذمي، وللمحكي عن الحلبيين من جواز الرجوع على تركته وأهله بدية المقتول
~~أو قيمته إن كان مملوكا. ms14837
# ولا بين اختيار الأولياء قتله أو استرقاقه، خلافا لابن إدريس، فلم يجز
~~أخذ المال إلا مع الاسترقاق، لأن مال المملوك لمولاه وإن قال في كشف
~~اللثام: (ويحتمله الخبر وكلام الأكثر) إلا أنه كما ترى، ضرورة
# PageV42P157
# عدم موافقته نصوص المقام ولا قاعدة تقتضيه، فإن الاسترقاق لا يقتضي ملكية
~~مال المسترق، للأصل وغيره وإن خرج بالاسترقاق عن استدامة الملك، لكن ذلك لا
~~يقتضي ملكية المسترق له، بل يبقى فيئا أو ملكا للإمام (عليه السلام) أو غير
~~ذلك (و) أما نصوص المقام فلا إشعار في شئ منها بتوقف ملك المال على
~~الاسترقاق، بل ظاهرها خلافه كما هو واضح.
# نعم (في استرقاق ولده الصغار تردد أشبهه بقاؤهم على الحرية) وفاقا لابن
~~إدريس ومن تأخر عنه، للأصل بعد خلو النصوص عن ذلك مع أنها في مقام البيان،
~~خلافا للمحكي عن المفيد وسلار وابن حمزة من استرقاقهم أيضا للتبعية، ولأنه
~~بخروجه عن الذمة التحقق بأهل الحرب، ومن أحكامهم استرقاق أولادهم الصغار.
# وفيه منع التبعية في ذلك، وجناية الأب لا تتخطاه، إذ لا تزر وازرة وزر
~~أخرى، ومنع استلزم القتل خرق الذمة وإلا لاقتضى عدم اختصاص أولياء المقتول
~~بذلك، كما هو واضح.
# هذا كله في النفس، وأما الطرف فقد سمعت ما في خبر أبي بصير (1) وربما
~~يأتي بعض الكلام فيه إن شاء الله في قصاص الطرف فانتظره.
# (ولو أسلم قبل الاسترقاق لم يكن لهم إلا قتله كما لو قتل وهو مسلم) بلا
~~خلاف ولا إشكال للحسن (2) المتقدم.
# (ولو قتل الكافر كافرا وأسلم القاتل لم يقتل به) لعدم المساواة وألزم
~~الدية إن كان المقتول ذا دية.) ويقتل ولد الرشيدة بولد الزنية بعد وصفه
~~الاسلام (لتساويهما
# PageV42P158
# في الاسلام) عندنا نعم من حكم بكفره من الأصحاب وإن أظهر الاسلام لا
~~يقتله به، بل قيل لا يقتل به وهو صغير، لعدم إسلامه التبعي بعدم الأبوين له
~~شرعا إلا أن يسبى، بناء على صحة سبي مثله، فيحكم حينئذ باسلامه تبعا
~~للسابي، وكأنه مبني على اشتراط المساواة في الدين في القصاص، للاجماع
~~ونحوه، ms14838 وإلا فما سمعته من النصوص (1) عدم قتل المسلم بالكافر، وولد الزنا
~~قبل وصفه الاسلام لا يحكم بكفره، ولذا قلنا بطهارته، فيندرج في قوله تعالى
~~(2): (النفس بالنفس) وغيره مما دل على القصاص، والله العالم.
# (مسائل من لواحق هذا الباب:) (الأولى:) (لو قطع مسلم يد ذمي عمدا فأسلم
~~وسرت إلى نفسه فلا قصاص) في الطرف (ولا قود) في النفس. (وكذا لو قطع يد عبد
~~ثم أعتق وسرت، لأن التكافؤ) في الاسلام والحرية (ليس بحاصل وقت الجناية) كي
~~يصدق قتل المسلم والحر عمدا.
# (وكذا الصبي لو قطع يد بالغ ثم بلغ وسرت جنايته لم يقطع، لأن الجناية) في
~~الجميع (لم تكن موجبة للقصاص حال حصولها) فلا يتجدد لها للأصل (و) غيره مما
~~عرفت.
# نعم (تثبت) في الجميع (دية النفس) تامة في ذمة الأولين وعاقلة الأخير
~~(لأن الجناية) حال حصولها (وقعت مضمونة)
# PageV42P159
# بالمال (فكان الاعتبار بأرشها حين الاستقرار) الذي هو المعتبر في مقدار
~~المضمون، وبه يحصل الفرق بين الدية والقصاص، وذلك كله واضح في كل جناية
~~موجبة للضمان بالمال حين صدورها، فتجدد لها حال لمقدارها، والوجه فيه أنه
~~يكفي في الدية استناد القتل إليه ولو بالتسبيب الذي لا ريب في حصوله هنا
~~بالسراية المتولدة من فعله التي بها حصل إزهاق النفس المسلمة، والله
~~العالم.
# المسألة (الثانية:) (لو قطع يد حربي أو يد مرتد فأسلم ثم سرت فلا قود)
~~قطعا لما عرفت، (بل ولا دية، لأن الجناية لم تكن مضمونة) بقصاص ولا دية
~~(فلم تضمن سرايتها) كالقطع بالسرقة والقصاص، وكذا في كل جناية غير مضمونة
~~حال وقوعها فتجدد لها حال يضمن به ابتداؤها.
# وقد يحتمل ضمان الدية اعتبارا بحال الاستقرار، بل لعله لا يخلو من قوة،
~~بناء على ما عرفت من تحقق عنوانها بنسبة القتل إليه ولو بالسراية المتولدة
~~من فعله، ويزيده تأييدا ما تسمعه من الحكم بالدية لو رماه بسهم حربيا
~~فأصابه مسلما، ضرورة اتحاد السراية مع الإصابة في التوليد من فعله، وعدم
~~الدية بسراية السرقة والقصاص لدليله، وإلا فلا منافاة بين الإذن في ms14839 الجناية
~~مع الضمان بالسراية، بل لو قلنا بمنع جرحه المرتد على وجه يتحقق فيه ضمان
~~للدية باعتبار تفويض قتله إلى الإمام اتجه حينئذ اعتبار المقدار حال
~~الاستقرار فيه كالمسألة السابقة.
# (ولو رمى ذميا بسهم فأسلم ثم أصابه فمات فلا قود) فيه لعدم العمد إلى قتل
~~المسلم (و) لكن (فيه الدية) تامة لصدق قتل المسلم. PageV42P160
# (وكذا لو رمى عبدا فأعتق وأصابه فمات) في عدم القود وثبوت دية الحر، لما
~~عرفت (أو) عدم طل دم امرء مسلم، بل ربما احتمل القود، لتحقق التكافؤ عند
~~الجناية مع تعمدها وإن كان هو كما ترى.
# ولو (رمى حربيا أو مرتدا فأصابه بعد إسلامه فلا قود) أيضا (و) لكن (تثبت
~~الدية) هنا (لأن الإصابة صادفت مسلما محقون الدم) وربما احتمل العدم
~~اعتبارا بحال الرمي، وهو ضعيف.
# ومنه يعلم وجه القود في السراية بعد إسلامه، اللهم إلا أن يكون الحكم
~~إجماعا بينهم، وإلا فالمتجه ما سمعت.
# ولو حفر بئرا فتردى فيه مسلما كان مرتدا مثلا عند الحفر وجب الضمان، لأن
~~الأول الجناية حين التردي، والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (إذا قطع المسلم يد مثله فسرت مرتدا سقط القصاص في
~~النفس) والدية لحصول السراية فيها (و) هي هدر فلا مكافأة، نعم (لم يسقط
~~القصاص في اليد) وفاقا للفاضل وغيره (لأن الجناية حصلت موجبة للقصاص، فلم
~~يسقط باعتراض الارتداد) وللأصل (و) غيره نعم (يستوفى القصاص فيها وليه
~~المسلم) دون الكافر الذي لم يجعل الله له سبيلا على المؤمنين (فإن لم يكن
~~استوفاه الإمام (عليه السلام) خلافا لبعض العامة فجعله للإمام مطلقا بناء
~~منه على أن المرتد كافر لا يرثه المسلم، فيكون وليه الإمام (عليه السلام)
~~وهو كما ترى.
# (وقال في المبسوط: الذي يقتضيه مذهبنا أنه لا قود) حتى في PageV42P161
# اليد (ولا دية، لأن قصاص الطرف وديته يدخلان في قصاص النفس وديتها،
~~والنفس هنا ليست مضمونة) قصاصا ولا دية فكذا ما دخل فيها.
# (وهو يشكل بما أنه لا يلزم من دخول) قصاص (الطرف في قصاص النفس) على
~~القول به مع الاستيفاء ms14840 (سقوط ما ثبت من قصاص الطرف) لعموم <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/5" target="_blank"
~~title="سورة المائدة: 5">﴿والجروح قصاص﴾</a> (1) وغيره مع سقوط القود
~~(لمانع يمنع من القصاص في النفس) إذ المسلم من الدخول إن قلنا به حال
~~استيفاء النفس لا مطلقا، للأصل وغيره، بل لا معنى للدخول في الساقط إلا
~~السقوط وهو عين المتنازع فيه.
# هذا كله إذا مات مرتدا (أما لو عاد إلى الاسلام فإن كان قبل أن تحصل
~~سراية ثبت القصاص في النفس) بلا خلاف أجده فيه بل ولا إشكال، للتكافؤ عند
~~الجناية وفي تمام أوقات السراية.
# (وإن حصلت سرايته وهو مرتد ثم عاد وتمت السراية حتى صارت نفسا ففي القصاص
~~تردد، أشبهه ثبوت القصاص) وفاقا للفاضل وغيره، بل وللمحكي عن أبي علي
~~والشيخ في الخلاف (لأن الاعتبار في الجناية المضمونة بحال الاستقرار)
~~والفرض أنه مسلم حالته، فلا يسقط الضمان بالارتداد المتخلل بين الابتداء
~~والاستقرار بعد تحقق عنوان القصاص.
# (وقيل) والقائل الشيخ في محكي المبسوط: (لا قصاص، لأن وجوبه مستند إلى
~~الجناية وكل السراية وهذه بعضها هدر، لأنه حصل في حال الردة) فلم تكن
~~السراية بأجمعها مضمونة بعد فرض مقارنة بعضها لحال الارتداد، والقصاص لا
~~يتبعض.
# وكذا لو قطع مسلم يد مسلم فارتد المقطوع ومات مرتدا فلا قود عليه، وكذا
~~لو قطع يد مرتد وأسلم المقطوع ومات مسلما فلا قود أيضا
# PageV42P162
# ولكن تثبت الدية لئلا يبطل دم المسلم، ولوقوع الجناية مضمونة والعبرة في
~~المقدار باستقرارها.
# وعن بعض العامة أنه أوجب نصف الدية بناء على استناد الموت إلى مضمون وغير
~~مضمون، كما إذا قطع يده فارتد فقطع آخر يده الأخرى وهو مرتد، وربما احتمل
~~أيضا القود بعد رد نصف الدية.
# والجميع كما ترى. ضرورة أن التخلل المزبور بعد عدم قدحه في تحقق عنوان
~~القصاص وهو قتل المسلم عمدا لا يصلح مانعا ولا موجبا لرد النصف ولا بسقوطه.
# (و) من هنا (لو كانت الجناية خطأ ثبتت الدية، لأن الجناية صادفت محقون
~~الدم و) قد عرفت غير مرة أن العبرة في المقدار بالاستقرار ف‍ (كانت ms14841 مضمونة
~~في الأصل) والله العالم.
# المسألة (الرابعة:) (إذا قتل مرتد ذميا ففي قتله تردد) كما في القواعد
~~(منشأه تحرم المرتد بالاسلام) المانع من نكاحه الذمية، ومن إرث الذمي له،
~~ومن استرقاقه، والمقتضي لوجوب قضاء الصلاة عليه لو أسلم (و) لكن مع ذلك
~~(يقوى أنه يقتل) وفاقا للفاضل وغيره ممن تأخر عنه، بل وللمحكي عن المبسوط
~~والخلاف (للتساوي في الكفر، كما يقتل النصراني باليهودي، لأن الكفر كالملة
~~الواحدة) ولاطلاق أدلة القصاص المقتصر في الخروج عنها على عدم قتل المسلم
~~بالكافر، إذ لا دليل على اعتبار التساوي على وجه يقتضي خروج المفروض، بل
~~لعل المراد من اشتراط PageV42P163
# التساوي في عبارة الأصحاب ولو بقرينة التفريع هو عدم قتل المسلم بالكافر.
# ومن ذلك يعلم عدم أثر لما سمعته من أحكام المرتد في سقوط القود عنه الذي
~~يمكن مقابلته بما يقتضي كونه أسوأ حالا من الذمي، كوجوب قتله مع عدم التوبة
~~دونه، وعدم حل ذبيحته إجماعا بخلاف الذمي الذي اختلف فيه، وعدم إقراره
~~بالجزية وغير ذلك. نعم هذا كله مع بقائه على الارتداد.
# (أما لو رجع إلى الاسلام فلا قود) قطعا وإن تكافئا حال الجناية، لعموم
~~(لا يقاد مسلم بكافر) (1) ولجب الاسلام الذي يعلو ولا يعلى عليه ما قبله
~~(و) لكن (عليه دية الذمي) كما في القواعد وغيرها مع إمكان القول بعدمها
~~أيضا إن لم يكن إجماعا، باعتبار كون الواجب عليه القصاص، والفرض سقوطه عنه
~~بالاسلام، اللهم إلا أن يستفاد من الأدلة قيامها مقامه في كل مقام تعذر
~~استيفاؤه على وجه يشمل الفرض، وربما يأتي لذلك تتمة إن شاء الله.
# المسألة (الخامسة:) (لو جرح المسلم نصرانيا ثم ارتد الجارح وسرت الجراحة
~~فلا قود) بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له (لعدم التساوي حال الجناية)
~~التي لها مدخلية في إزهاق نفسه مع السراية، فلا يصدق عليه كافر تعمد قتل
~~كافر، ومن هنا لم تكف الكفاءة في إحدى الحالتين دون الأخرى، ولذا لم يقتص
~~منه لو جرح مرتدا ثم أسلم، ففي الفرض لا يتغير الحكم
# PageV42P164
# بتغير ms14842 حال الجارح إلى حالة تقتضي الكفاءة للنصراني كالارتداد بناء عليه.
# (و) لكن لما كانت الجناية مضمونة (عليه) في الحالتين والمغير (والمعتبر خ
~~ل) في مقدارها مع كونها مضمونة بحال السراية ضمن له (دية الذمي) ونحوه لو
~~قتل مسلم ذميا ثم ارتد، فإنه لا يقتل به وإن قتلنا به المرتد اعتبارا بحال
~~الجناية، كذا ذكروه مرسلين له إرسال المسلمات، فإن كان إجماعا فلا تجب وإلا
~~أمكن المناقشة، لعموم أدلة القصاص المقتصر في الخروج عنها على عدم قتل
~~المسلم بالكافر، ولا دليل يدل على اعتبار المساواة في حال الجناية
~~وسرايتها، ولا ريب في عدم صدق ذلك في الفرض، بل ولا في ما لو قتل مسلم ذميا
~~ثم ارتد وعدم القصاص عليه في تلك الحال، لوجود الاسلام المانع من اقتضاء
~~المقتضي وهو إزهاق النفس، فمع فرض عدمه يتجه العمل بما يقتضيه، وخروج
~~المسلم الذي قتل وهو كافر لجب الاسلام ما قبله، ولقوله (عليه السلام): (١)
~~(لا يقاد مسلم بكافر) فالمانع حينئذ متحقق وإن تحقق المقتضي، وهو <a
~~class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/5"
~~target="_blank" title="سورة المائدة: 5">﴿النفس بالنفس﴾</a> (2) وغيره،
~~فتأمل جيدا.
# المسألة (السادسة:) (لو قتل ذمي مرتدا) ولو عن فطرة (قتل به) بلا خلاف
~~أجده فيه بل ولا إشكال (لأنه محقون الدم بالنسبة إلى الذمي) فيندرج في عموم
~~أدلة القصاص، فما عن الشافعية من القول بالمنع، لأنه مباح
# PageV42P165
# الدم، فلا يجب القصاص بقتله كالحربي، وكما لو قتله مسلم، وتحريم قتله
~~بغيره مع كونه مباح الدم لكفره لا يوجب إفادة القائل به، كما لو قتل الزاني
~~المحصن غير الإمام، وبهذا فارق من عليه القصاص إذا قتله غير المستحق، لأنه
~~معصوم الدم بالنسبة إليه واضح الضعف، ضرورة عدم كونه مباح الدم لكل أحد.
# وفي المسالك (يمكن بناء هذين الوجهين على ما تقدم في السابقة من أن
~~المرتد أسوأ حالا من الذمي أو بالعكس).
# وفيه ما أشرنا إليه سابقا من عدم اعتبار ذلك، إذ لا دليل على اعتبار
~~المساواة في القصاص بالنسبة إلى ذلك، وإنما بناء المسألة على كونه مهدور
~~الدم ms14843 في نفسه وإن أثم غير الإمام بقتله، فلا قصاص على قاتله بل ولا دية،
~~لعدم احترام نفسه، أو أنه كذلك بالنسبة إلى الإمام دون غيره، أو أنه
~~بالنسبة للمسلمين غير محترم وإن أثموا أيضا بقتله من دون إذن الإمام، بخلاف
~~غيرهم، فإن الاحترام الموجب للضمان باق، وستسمع بعض الكلام في ذلك.
# وعلى كل حال فهذا كله في قتل الذمي له (أما لو قتله مسلم فلا قود قطعا)
~~لعدم المكافأة (وفي الدية تردد، والأقرب) عند المصنف والفاضل وغيرهما (أنه
~~لا دية) للأصل وعدم احترام نفسه وإن أثم غير الإمام بقتله، ولكن قد يناقش
~~بأن ذلك يقتضي عدم القود في الأول، فإن دعوى اختصاص عدم الاحترام بالنسبة
~~للمسلمين خاصة لا دليل عليها، ومن هنا احتمل وجوب الدية، لأنه محقون الدم
~~بالنسبة إلى غير الإمام.
# لكن في المسالك (وهو ضعيف، بل غاية ما يجب بقتله بدون إذنه الإثم كغيره
~~ممن يتوقف قتله على إذنه من الزاني واللائط وغيرهما). PageV42P166
# وفيه ما عرفت من اقتضاء ذلك عدم القود على الذمي كما سمعت.
# بل ينبغي عدم القود أيضا بقتل المرتد مرتدا مع أنه جزم به الفاضل في
~~القواعد وشارحه الإصبهاني في كشفه معللا في الأخير بالتكافؤ مع تحرمهما
~~بالاسلام الموجب لعصمة الدم، نعم جزما فيهما بعدم قتل الحربي بالحربي، لأن
~~المقتول غير معصوم الدم، وقد عرفت الاشكال فيه سابقا.
# وبالجملة فالمدار على احترام النفس على وجه يجب على المكلف حفظها، ومرجع
~~ذلك إلى الاستظهار من الأدلة، وإلا فمجرد وجوب القتل حدا لا يقتضي ذلك،
~~خصوصا مع توبة المحدود وندمه وأسفه إذا كان بحيث لا يسقط عنه الحد، كما لو
~~فرض توبته بعد إقامة البينة عليه وحكم الحاكم عليه، فإن دعوى عدم احترام
~~نفسه مع هذا الحال بحيث يكون كبعض الحيوانات التي هي غير محترمة من جهة
~~وجوب القتل عليه حدا لا يخفي عليك ما فيها، نعم قد يستظهر من بعض الأدلة في
~~بعض الأفراد وخصوصا في بعض أفراد الارتداد ونحوه مما يوجب القتل ذلك وإن لم ms14844
~~يجز تولي قتلهم أيضا إلا للإمام (ع) باعتبار كون إقامة الحد له لا
~~لاحترامهم، وهذا وإن اقتضى سقوط الدية في المسلم أيضا لكنه يقتضي سقوطها
~~والقود أيضا في غيره، والله العالم.
# (ولو وجب على مسلم قصاص فقتله غير الولي كان عليه القود) بلا خلاف (و) لا
~~إشكال، لعموم أدلة القصاص التي لا ينافيها استحقاق القصاص عليه لآخر، فإن
~~ذلك لا يقتضي سقوط احترام نفسه مطلقا.
# نعم (لو وجب قتله بزنا أو لواط فقتله غير الإمام) (عليه السلام) لم يكن
~~قود ولا دية، لأن عليا (عليه السلام) قال PageV42P167
# لرجل قتل رجلا وادعى أنه وجده مع امرأته: عليك القود إلا أن تأتي ببينة
~~(1).
# وعن سعيد بن المسيب (2) (أن معاوية كتب إلى أبي موسى الأشعري أن ابن أبي
~~الحسين وجد رجلا مع امرأته فقتله وقد أشكل فسأل لي عليا (عليه السلام) عن
~~هذا الأمر، قال أبو موسى: فلقيت عليا (عليه السلام) قال: فقال:
# والله ما هذا في هذه البلاد يعني الكوفة، ولا هذا بحضرتي، فمن أين جاءك
~~هذا؟ قلت: كتب إلى معاوية أن ابن أبي الحسين وجد مع امرأته رجلا فقتله وقد
~~أشكل عليه القضاء فيه فرأيك في ذلك، فقال: أنا أبو الحسن إن جاء بأربعة
~~يشهدون على ما شهد وإلا دفع برمته).
# ولكن قد يشكل ذلك باختصاص الزوج في الحكم المزبور وإن قال في القواعد:
~~(وهذا حكم ينسحب على كل قريب للرجل أو ولد أو مملوك، وهل ينسحب على
~~الأجانب؟ إشكال، إلا أنه لا دليل عليه مع فرض عدم اندراجه في الدفاع،
~~فالعمدة حينئذ ما سمعته أولا من دعوى ظهور الأدلة في عدم كونه محترم النفس
~~إن ثبت مطلقا أو في بعض الأحوال لمطلق الناس أو لخصوص المسلمين، ولم يحضرني
~~الآن من النصوص ما يشخص ذلك بجميع أفراده، والله العالم.
# PageV42P168
# (الشرط الثالث:) (أن لا يكون القاتل أبا، فلو قتل) والد (ولده لم يقتل
~~به) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص من
~~الطرفين.
# منها قول أحدهما (عليهما السلام) ms14845 في خبر حمران (1): (لا يقاد والد بولده،
~~ويقتل الولد إذا قتل والده عمدا).
# وقول الصادق (عليه السلام) في خبر الفضيل بن يسار (2):
# (لا يقاد الرجل بولده إذا قتله، ويقتل الولد إذا قتل والده).
# كقوله (عليه السلام) أيضا في خبره الآخر (3): (لا يقتل الوالد بولده،
~~ويقتل الولد بوالده) الحديث.
# وعن كتاب ظريف (4) (قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) أنه قود لولد أصابه
~~والده في أمر يعيب عليه فيه فأصابه عيب من قطع وغيره وتكون له الدية ولا
~~يقاد) ومنه يعلم عدم الفرق بين النفس والطرف.
# إلى غير ذلك من النصوص التي يمكن دعوى القطع بذلك منها إن لم تكن متواترة
~~اصطلاحا.
# (و) لكن (عليه الكفارة) لعموم الأدلة، بل كفارة الجمع (والدية) لمن يرثه
~~(والتعزير) بما يراه الحاكم، ولكن في خبر جابر (5) عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) (في الرجل يقتل بابنه أو عبده، قال: لا يقتل به، ولكن يضرب ضربا
~~شديدا، وينفى عن مسقط رأسه)
# PageV42P169
# ولعله محمول على أن ذلك بعض أفراد ما يراه الحاكم.
# (وكذا لو قتله أب الأب وإن علا) كما صرح به غير واحد، بل عن ظاهر الخلاف
~~أو صريحه الاجماع عليه، بل لم أجد فيه خلافا، نعم تردد فيه المصنف في
~~النافع وبعض الناس، لكنه في غير محله بناء على تناول الاطلاق له لغة وعرفا،
~~بل وإن لم يكن كذلك، ولكن في المقام يمكن إرادته من نحو قول الصادق (عليه
~~السلام) (1): (لا يقتل الأب بابنه) بمعونة كلام الأصحاب وبأولوية الجد أو
~~مساواته للأب في ذلك، فلا يقتل الجد حينئذ وإن علا بالأحفاد سواء قربوا أم
~~بعدوا.
# بل مقتضى إطلاق النص والفتوى عدم الفرق بين المتكافئين في الاسلام
~~والحرية ونحوهما.
# نعم للجلاد والغازي أن يقتلا أباهما مع أمر الإمام (عليه السلام)
~~للعمومات وعصمة الإمام عندنا، بل عن التحرير أنهما لا يمنعان مع ذلك من
~~الميراث، لأنه قتل سائغ، بل قد يقال بالجواز في الغازي بدون أمر الإمام
~~(عليه السلام) (و) تمام الكلام فيه في كتاب الجهاد (2).
# نعم (يقتل الولد بأبيه) ms14846 إجماعا بقسميه ونصوصا (3) عموما وخصوصا مضافا إلى
~~الكتاب (4).
# (وكذا الأم تقتل به) بلا خلاف أجده فيه بيننا إلا من الإسكافي الذي وافق
~~العامة هنا على ذلك قياسا على الأب واستحسانا.
# (ويقتل بها) أيضا بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه
# PageV42P170
# عليه أيضا، مضافا إلى العموم، وخصوص صحيح أبي عبيدة (1) (سألت أبا جعفر
~~(عليه السلام) عن رجل قتل أمه، قال: يقتل بها صاغرا، ولا أظن قتله كفارة،
~~ولا يرثها) بل ظاهر النص والفتوى عدم رد فاضل ديته عليه وإن لم أجد مصرحا
~~به.
# وكذا الأقارب كالأجداد والجدات من قبلها والأخوة من الطرفين والأعمام
~~والعمات والأخوال والخالات) بلا خلاف أجده بيننا إلا من أبي علي والعامة في
~~الأجداد والجدات، والله العالم.
# (فروع:) (الأول: إذا ادعى اثنان ولدا مجهولا) كاللقيط (فإن قتله أحدهما
~~قبل القرعة فلا قود، لتحقق الاحتمال في طرف القاتل) فلم يثبت شرط القصاص
~~الذي هو انتفاء الأبوة في الواقع، مضافا إلى إشكال التهجم على الدماء مع
~~الشبهة. (و) كذا (لو قتلاه) معا بلا خلاف أجده بين من تعرض له هنا فيهما
~~معا (ف‍) إن (الاحتمال بالنسبة إلى كل واحد منهما باق).
# (و) لكن (ربما خطر) في البال (الاستناد إلى القرعة) بل في كشف اللثام
~~وغيره احتماله قويا، لاطلاق النص (2) والفتوى بالالحاق بالقرعة التي هي لكل
~~أمر مشكل، وعدم طل دم امرء مسلم، وعموم أدلة القصاص، منع كون انتفاء الأبوة
~~شرطا، بل أقصى الأدلة كون الأبوة كالمانع، فلا يتحقق مع الجهل بها، مضافا
~~إلى معلومية تعلق القصاص بأحدهما في
# PageV42P171
# صورة قتلهما معا، كمنع انتفاء محل القرعة بالنسبة إلى ذلك خاصة دون
~~ميراثه وغيره.
# (و) لكن في المتن وغيره (هو تهجم على الدم فالأقرب الأول) وفيه أن الأقرب
~~بقاء حكم القرعة إن لم يكن إجماعا كما لو تقدمت القتل، فإنه لا إشكال ولا
~~خلاف في القصاص بها على من لم تخرجه القرعة مع رد نصف الدية في صورة
~~الاشتراك وبدونه في صورة الانفراد، ودعوى الفرق بين ما قبل القتل وبعده بأن
~~القصاص ms14847 في الأول تابع دون الثاني لا حاصل لها، كما هو واضح.
# (ولو ادعياه ثم رجع أحدهما وقتلاه توجه القصاص على الراجع) بناء على
~~انتفائه عنه بالرجوع ولو في حقه الذي منه القصاص إذا كان مستند اللحوق
~~الدعوى، فيقتص منه حينئذ لكن (بعد رد ما يفضل عن جنايته، وكان على الأب نصف
~~الدية) بعد انتفاء القصاص عنه (وعلى كل واحد كفارة القتل بانفراده) لا
~~كفارة واحدة بينهما، لصدق القتل على كل منهما. ولو قتله الراجع خاصة اختص
~~بالقصاص.
# ولو رجعا معا اقتص منهما الوارث بعد رد دية نفس عليهما، بل الظاهر كون
~~الحكم كذلك مع الرجوع بعد القتل، بل لو رجع من أخرجته القرعة كان أيضا كذلك
~~بقي الآخر على الدعوى أو رجع، وإن حكى عن المبسوط اشتراط صحة رجوع من
~~أخرجته القرعة ببقاء الآخر على الدعوى وإلا لم يصح. هذا كله في ولد التداعي
~~من دون شئ آخر.
# (و) أما (لو ولد مولود على فراش مدعيين له كالأمة) المشتركة (أو الموطوءة
~~في الشبهة في الطهر الواحد) أو غير ذلك مما يحتاج لحوقه بأحدهما إلى القرعة
~~حتى على مختار الشيخ في المحكي عن مبسوطه في المطلقة ثلاثا فنكحت في عدتها
~~ثم أتت بولد لتمام أكثر مدة PageV42P172
# الحمل من طلاق الأول ولستة أشهر من وطئ الثاني من احتياج الالحاق بأحدهما
~~إلى القرعة (فقتلاه قبل القرعة لم يقتلا) عند المصنف وغيره ممن عرفت (ل‍)
~~ما تقدم من (تحقق الاحتمال بالنسبة إلى كل واحد منهما) وكذا لو قتله
~~أحدهما، ولا تكفي القرعة بعد القتل (و) فيه ما عرفت.
# نعم (لو رجع أحدهما ثم قتلاه) فعن الشيخ في المبسوط (لم يقتل الراجع) بل
~~هو المشهور على ما في المسالك بخلاف الأول.
# (والفرق أن البنوة هنا تثبت بالفراش لا بمجرد الدعوى) ولذا لا ينتفي عن
~~الجاحد بجحوده.
# (و) لكن (في الفرق تردد) كما في الارشاد من احتمال الانتفاء أيضا، بل جزم
~~الكركي في حاشية الكتاب بقتل الراجع أيضا، وفي غاية المراد (التمثيل بالأمة
~~ووطئ الشبهة تنبيه ms14848 على ما سمعته من تمثيل الشيخ الذي مذهب الفاضلين فيه أنه
~~للثاني من دون قرعة، فعدلا عنه إلى التمثيل بما سمعت، ووجه النظر فيه واضح
~~مما عرفت ومن أن الرجوع هنا صحيح قطعا ناف للنسب عن الراجع من غير لعان
~~فتنتفي الأبوة المانعة من القصاص، فيثبت عملا بمقتضى الأدلة وعدم المانع،
~~وأما على ما مثله الشيخ فلا يتوجه نظر، لأن النفي هنا من غير لعان لا يمكن
~~فعله، لاستناده إلى كل واحد منهما، فتحصل الشبهة الدارئة، والعجب أن الفاضل
~~في التحرير صورها في وطئ الشبهة، ثم علل بأن البنوة ثابتة للفراش لا تنتفى
~~إلا باللعان، مع وقوع الاتفاق على أنه لا لعان في وطئ الشبهة، وقد ذكر هو
~~في باب اللعان من ذلك الكتاب ومن غيره، والأصح أنه على تمثيل الشيخ ومذهبه
~~الفرق حاصل قبل اللعان قطعا، وعلى تمثيلها لا فرق قطعا). PageV42P173
# قلت: قد تقدم في كتاب اللعان (1) وفي كتاب الاقرار (2) ما يعلم منه صحة
~~الرجوع في المفروض وعدمها، وأنه قد يمنع انتفاؤه بالنفي، سيما بعد الاقرار
~~به في خصوص الأمة التي علم وطؤها على وجه يصلح لكون الولد منه فضلا عن وطئ
~~الشبهة والانقطاع إذا كان كذلك وإن أطلقوا أن الأمة مثلا والمنقطعة ينفى
~~ولدها بالنفي، لكن يمكن تنزيله على غير الفرض، بل قد تقدم في كتاب الاقرار
~~(3) احتمال عدم انتفاء من أقر بأنه ولده بنفيه، لقوله (عليه السلام) (4):
~~(إذا أقر بالولد ساعة لم ينف عنه أبدا) فلاحظ وتأمل.
# وعلى كل حال فبناء المسألة على ذلك في مثال الشيخ وغيره، وحينئذ يشكل قتل
~~الراجع، ولعله لذا جزم الشيخ بل والفاضل في غير الارشاد من كتبه بعدم قتله،
~~واحتمال أن قتله أخذ باقراره وإن لم ينتف عنه بنفيه واضح الفساد.
# وكيف كان فمما ذكرنا يظهر لك النظر في ما في كشف اللثام قال:
# (وتردد فيه أي الفرق في الارشاد كالشرائع من احتمال الانتفاء بالرجوع حتى
~~في مثال المبسوط بناء على القرعة، ويؤيده عموم أدلة القصاص والأخذ
~~بالاقرار، نعم لا يتجه ms14849 فيه الحكم بالانتفاء إن رجعا جميعا، لثبوت البنوة
~~لأحدهما قطعا بالفراش) إذ هو كما ترى، فإن هذا الفراش إن كان مانعا من
~~الانتفاء فالفرض حصوله لكل منهما، وإلا قبل الرجوع من كل منهما، ومبنى قول
~~الشيخ على الأول، فلا وجه للاحتمال في مثاله، بل ولا وجه له في غيره أيضا
~~بعد تحقق الفراشية المزبورة
# PageV42P174
# المقتضية للحوق، ومشروعية اللعان في موضعه لا يقتضي الانتفاء في غيره
~~بمجرد النفي حتى في مثل الفرض الذي تحقق فيه الوطئ المحتمل للتولد، فإن
~~النافي ليس له النفي وتمام الكلام في ذلك في كتاب اللعان (1) فلاحظ وتأمل
~~لتعرف ذلك وغيره أيضا.
# ومنه ما لو نفى مولودا على فراشه باللعان ثم قتله قتل به أخذا باقراره،
~~ولانتفائه عنه شرعا، فانتفى المانع من القصاص.
# فإن عاد بعد اللعان واعترف به ثم قتله ففي القواعد الأقرب القصاص، ولعله
~~للأخذ بالاقرار، ولعموم أدلة القصاص مع الشك في المانع، وفي كشف اللثام
~~(ويحتمل العدم احتياطا في الدم وبناء على الاشتراط بانتفاء الأبوة مع الشك
~~فيه، لاختلاف قوليه).
# وفيه أن ذلك لا يقتضي سقوط القصاص الثابت بالأدلة الشرعية وإن ألزم
~~بمقتضى الاقرار في حقه، نعم لو قتل لقيطا مجهول النسب ولم يكن قد نفاه عن
~~نفسه ثم استلحقه لم يقتص منه، لالحاقه به شرعا بمجرد الاستلحاق الخالي عن
~~المعارض مع الاحتياط في الدم، وعدم الاختلاف في قوله في الاستلحاق وعدمه،
~~وقد تقدم تمام الكلام في هذه المسائل في محالها، والله العالم.
# (ولو قتل الرجل زوجته هل يثبت القصاص) عليه (لولدها منه قيل) والقائل
~~الشيخ والفاضل بل المشهور على ما في المسالك:
# (لا) يثبت إرثا كما لا يثبت أصالة (لأنه لا يملك أن يقتص من والده) له
~~فضلا عن مورثه المنافي للمصاحبة بالمعروف.
# (ولو قيل يملك هنا أمكن اقتصارا بالمنع على مورد النص (2)
# PageV42P175
# الذي لا شك في انسياق غير الفرض منه، والأولوية ممنوعة، وما في المسالك
~~من أن استيفاء القصاص موقوف على مطالبة المستحق، وإذا كان هو الولد وطالب
~~به كان هو السبب ms14850 في القود، فيتناوله عموم النص أو إطلاقه واضح الضعف، ضرورة
~~ظهور قوله (عليه السلام) (1):
# (لا يقاد والد بولد) في كون المراد عدم قتله بقتله.
# (وكذا البحث لو قذفها الزوج) فماتت قبل اللعان والحد (ولا وارث) لذلك
~~(إلا ولده منها) فإنه لا يملك استيفاء الحد من أبيه، لأنه لا يملك إذا قذفه
~~فأولى أن لا يملكه هنا، وفيه ما عرفت، اللهم إلا أن يدعى اقتضاء فحوى
~~الدليل فيهما ذلك على وجه ينطبق على أصول الإمامية، أو يقال: إن مقتضى
~~الأمر (2) بالمصاحبة بالمعروف ولو كانا كافرين وغيره مما تضمنته الآية
~~والرواية (3) سقوط ذلك، ونحوه في حق الوالد، فيحتاج الخارج للدليل لا
~~العكس، ولتحقيق ذلك واستيعاب مقاماته مقام آخر، هذا كله في ولده منها.
# (أما لو كان لها ولد من غيره فله القصاص بعد رد نصيب ولده من الدية وله
~~استيفاء الحد كاملا) لأنه لا يوزع على الورثة كما عرفته في محله بلا خلاف
~~أجده في شئ من ذلك ولا إشكال، لعموم الأدلة.
# (ولو قتل أحد الولدين أباه ثم الآخر أمه فلكل منهما على الآخر القود)
~~مختصا به، لأن القاتل لا يرث قصاصا من مقتوله ولا دية (فإن تشاحا في
~~الاقتصاص) مع اتحادها في وقت الجناية (أقرع
# PageV42P176
# بينهما، وقدم في الاستيفاء من أخرجته القرعة) ثم يقتص ورثة المقتول من
~~الآخر، وإنما فائدة القرعة التعجيل في قتل أحدهما.
# (و) حينئذ ف‍ (لو بدر أحدهما فاقتص) قبل القرعة (كان لورثة الآخر
~~الاقتصاص منه) وإن أثم هو بالمبادرة المزبورة إلا أنه استوفى حقه مع احتمال
~~عدم الإثم، فإن لكل منهما استيفاء حقه من الآخر بمقتضى إطلاق الأدلة. ومنه
~~ينقدح عدم وجوب القرعة، نعم قد يقال بوجوبها عند تشاحهما في ذلك عند
~~الحاكم، كما أنه قد يقال بتقديم الاقتصاص من الاقدام جناية إذا لم يقترنا،
~~والله العالم.
# (الشرط الرابع:) (كمال العقل، فلا يقتل المجنون) إجماعا بقسميه ونصوصا
~~عموما كحديث (1) رفع القلم وغيره وخصوصا (2) مستفيضا حد الاستفاضة (سواء
~~كان المقتول (قتل خ ل) عاقلا أو مجنونا و) سواء ms14851 كان مطبقا أو أدوارا إذا
~~قتل حال أدواره، نعم (تثبت الدية) عندنا (على عاقلته) لأن عمده خطأ.
# قال الباقر (عليه السلام) في صحيح محمد (3): (كان أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) يجعل جناية المعتوه على عاقلته خطأ كان أو عمدا).
# PageV42P177
# وقال الصادق (عليه السلام) في خبر السكوني (1): (إن محمد ابن أبي بكر كتب
~~إلى أمير المؤمنين (عليه السلام) يسأله عن رجل مجنون قتل رجلا عمدا فجعل
~~الدية على قومه وجعل عمده وخطأه سواء) إلى غير ذلك.
# فإن لم تكن له عاقلة فعن النهاية والمهذب والجامع أن الدية على بيت
~~المال، وفي كشف اللثام (ويوافقه خبر بريد العجلي (2) الآتي) وفيه مع أنه لا
~~صراحة فيه بل ولا ظهور في كونه قاتلا مجنونا يمكن أن يكون المراد بيت مال
~~الإمام، لأنه الوارث له، ولذا كان المحكي عن السرائر أنها على الإمام دون
~~بيت المال.
# وكذا الصبي لا يقتل بصبي ولا ببالغ) لأن البلوغ شرط في المشهور أيضا، بل
~~عليه عامة المتأخرين، بل نسبه بعض إلى الأصحاب مشعرا بالاجماع عليه، بل عن
~~الغنية دعواه عليه صريحا، بل عن الخلاف عليه إجماع الفرقة وأخبارهم، للأصل
~~والاحتياط في الدماء، ولحديث رفع القلم (3) المجمع عليه كما عن السرائر.
# وخصوص قول الصادق (عليه السلام) في صحيح ابن مسلم (4): (عمد الصبي وخطؤه
~~واحد).
# وقول أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر إسحاق بن عمار (5):
# PageV42P178
# (عمد الصبيان خطأ تحمله العاقلة).
# كقوله في المروي عن قرب الإسناد (1): (عمد الصبي الذي لم يبلغ خطأ تحمله
~~العاقلة).
# وكأن المصنف اكتفى بذكر اشتراط كمال العقل عن ذكره بالخصوص باعتبار عدم
~~كمال العقل فيه شرعا إلا بعد البلوغ، والأمر سهل بعد معلومية كونه شرطا
~~كالعقل الذي عرفت فيه عدم القصاص من المجنون مع صدور القتل منه مجنونا.
# (أما لو قتل العاقل ثم جن لم يسقط عنه القود) بلا خلاف أجده بيننا سواء
~~ثبت القتل بالبينة أو الاقرار وإن فرق بينهما في الرجم بالزنا، نعم عن بعض
~~العامة منع الاقتصاص منه حال جنونه، وآخر إن جن قبل أن ms14852 يقدم للقصاص وإلا
~~اقتص منه.
# وهما معا كما ترى منافيان للأصل ولخبر بريد العجلي (2) (إن أبا جعفر
~~(عليه السلام) سئل عن رجل قتل رجلا عمدا فلم يقم عليه الحد ولم تصح الشهادة
~~حتى خولط وذهب عقله ثم إن قوما آخرين شهدوا عليه بعد ما خولط أنه قتله،
~~فقال: إن شهدوا عليه أنه قتله حين قتله وهو صحيح ليس به علة من فساد عقل
~~قتل به، وإن لم يشهدوا عليه بذلك وكان له مال يعرف دفعت إلى ورثة المقتول
~~الدية من مال القاتل، وإن لم يترك مالا أعطي الدية من بيت المال ولا يطل دم
~~امرء مسلم).
# وكيف كان فلا إشكال في الحكم المزبور، كما لا إشكال معتد به في أن حكم
~~الصبي ما عرفت.
# PageV42P179
# (و) لكن (في رواية) مقطوعة ومرسلة في الكتب (يقتص من الصبي إذا بلغ عشرا)
~~وإن حكي عن الشيخ في النهاية والمبسوط والاستبصار الفتوى بمضمونها إلا أنه
~~لم نظفر بها مسندة كما اعترف به غير واحد من الأساطين، نعم النصوص (1)
~~المسندة بجواز طلاقه ووصاياه وإقامة الحدود عليه موجودة، ولعل من رواها
~~أراد هذه النصوص بادخال القصاص في الحدود، أو أن مبنى ما تضمنته على ثبوت
~~البلوغ بذلك، ولا فرق بينه وبين القصاص، وكيف كان فلم نقف عليها بالخصوص.
# نعم في المروي عن سليمان بن حفص والحسن بن راشد (2) عن العسكري (عليه
~~السلام (أنه إذا بلغ ثمان سنين فجائز أمره في ماله، وقد وجبت عليه الفرائض
~~والحدود) ولم نجد به عاملا.
# (وفي) رواية (أخرى إذا بلغ خمسة أشبار) اقتص منه وهي رواية السكوني (3)
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام) (أن أمير المؤمنين (عليه السلام) سئل عن رجل
~~وغلام اشتركا في قتل رجل، فقال؟ إذا بلغ الغلام خمسة أشبار اقتص منه، وإذا
~~لم يكن قد بلغ خمسة أشبار قضي بالدية) إلا أنه زاد في المتن وغيره ومحكي
~~النهاية (وتقام عليه الحدود).
# PageV42P180
# وعلى كل حال ففي كشف اللثام حكاية العمل بها عن الشيخين والصدوقين وجماعة
~~وإن كنا لم نتحقق الجماعة، ms14853 لأن المحكي عن الاتباع موافقة المشهور.
# (و) على كل حال ف‍ (الوجه أن عمد الصبي خطأ محض يلزم أرشه العاقلة حتى
~~يبلغ) الصبي (خمس عشرة سنة) وفاقا لمن عرفت، لما سمعت، بل في المسالك (هذه
~~الروايات مع ضعف سندها شاذة مخالفة للأصول الممهدة، بل لما أجمع عليه
~~المسلمون إلا من شذ فلا يلتفت إليها).
# كل ذلك مضافا إلى ما مر في الحجر من النص (1) والفتوى على عدم حصول
~~البلوغ إلا بأماراته المعلومة التي يمكن حمل خبر السكوني (2) على ما إذا
~~وجد أحدها مع الخمسة، بل وخبر العشر وإن كان نادرا، بل هي كافية في رده إن
~~كان مراد القائل تحقق البلوغ بالعشر وبالخمسة أشبار، ضرورة قصورها عن
~~تخصيصها بها من وجوه، وإن كان المراد أنه صبي يقتص منه فقد عرفت قصورها عن
~~تقييد ما دل (3) على أن عمده خطأ من وجوه.
# فمن الغريب وسوسة الأردبيلي في الحكم المزبور من تخصيص القرآن الكريم
~~والأخبار المتواترة بالاجماع وأخبار الآحاد، مع أن بناء الفقه عليه، ومن
~~احتمال اختصاص حديث (4) رفع القلم بغير القصاص الذي قد
# PageV42P181
# يقال: إنه من القلم الوضعي الذي لم يرفع عن الصبيان، ولذا يضمن لو أتلف
~~مال الغير، ومن احتمال الجمع بين النصوص بحمل ما دل على الاقتصاص منه في
~~صورة القصد، وحمل ما دل على عدمه على صورة عدم القصد، والكل كما ترى كاد
~~يكون خرافة بعد ما عرفت.
# وأغرب من ذلك أنه غير موافق لما هو المعلوم من احتياطه وتقدسه المانعين
~~من التهجم على الدماء بمثل ذلك، خصوصا بعد عدم الموافق له على ما ذكره من
~~القصاص من الصبي مطلقا.
# نعم في كشف اللثام (أطلق ابن زهرة أن ظاهر القرآن الاقتصاص من الصغير)
~~والموجود في غنيته (ومنها أي شروط القصاص: أن يكون القاتل بالغا كامل
~~العقل، فإن حكم العمد ممن ليست هذه حاله حكم الخطأ بدليل إجماع الطائفة،
~~ومنها: أن لا يكون المقتول مجنونا بلا خلاف، ومنها: أن لا يكون صغيرا على
~~خلاف بينهم، وظاهر القرآن يقتضي الاستقادة ms14854 به) ونحوها عن عبارة السرائر،
~~وهما صريحان في خلاف ذلك، وإنما استند إلى ظاهر القرآن فيما إذا قتله
~~البالغ، لا فيما إذا قتل غيره.
# وأما صحيح أبي بصير (1) المتقدم في مسألة اشتراك الرجل والمرأة في القتل
~~المتضمن أن خطأ المرأة والغلام عمد جواب السؤال عن الغلام لم يدرك وامرأة
~~قتلا رجلا فهو محمول على قضية في واقعة يعلم الإمام (عليه السلام) حالها
~~وأن الغلام فيها مدرك، وأنهما تعمدا القتل، أو غير ذلك.
# وبالجملة فالمسألة خالية من الاشكال على وجه لا يشكلها أمثال هذه النصوص
~~المحتملة وجوها عديدة مع شذوذها والاعراض عنها، نعم
# PageV42P182
# ما عن التحرير من اشتراط الرشد مع البلوغ لا وجه له، إلا أن يريد به كمال
~~العقل لا الرشد بالمعنى المصطلح، والله العالم.
# (فرع:) (لو اختلف الولي والجاني بعد بلوغه أو بعد إفاقته فقال) ولي
~~المجني عليه: (قتلت وأنت بالغ أو أنت عاقل فأنكر) وقال: قتلته وأنا صبي أو
~~قبل الإفاقة وكان ذلك ممكنا (فالقول قول الجاني مع يمينه) بلا خلاف أجده
~~بين من تعرض له (لأن الاحتمال متحقق، فلا يثبت معه القصاص) المنافي لأصل
~~البراءة، والمتوقف على حصول شرطه، وهو البلوغ والعقل، والفرض عدم
~~معلوميتهما (و) لكن (تثبت) فيه (الدية) في مالهما، للاعتراف بالقتل الذي
~~يمضي في حقهما دون العاقلة.
# ولا فرق في ذلك بين الجهل بالتأريخ وبين العلم بتأريخ أحدهما والجهل
~~بالآخر، كما هو مقتضى إطلاق الأصحاب في المقام وفي غيره من نظائره، وهو مما
~~يؤيد ما ذكرناه غير مرة من عدم اعتبار تأخر مجهول التأريخ عن معلومه، فيحكم
~~حينئذ بالقصاص مع فرض الجهل بتأريخ البلوغ والإفاقة، وفرق واضح بين المقام
~~وبين التداعي في البيع ونحوه مما كان فيه دعوى الفساد بعد الاعتراف بالبيع
~~من تعقيب الاقرار بالمنافي.
# نعم لو لم يعهد للقاتل حال جنون فادعاها كان القول قول المدعي، لأن الأصل
~~السلامة، ولعله لذا قال المصنف وغيره: (بعد إفاقته) لكن ومع ذلك في المسالك
~~احتمال تقديم قول الجاني أيضا، لقيام الاحتمال المانع من التهجم على ms14855
~~الدماء. وفيه أن مثله أيضا لا يبطل به دماء المسلمين. PageV42P183
# وكأن التقييد في المتن بما بعد البلوغ احتراز عما لو قال القاتل أنا صغير
~~فعلا وكان ممكنا، فإن القول قوله أيضا، لكن بدون يمين، لعدم إمكان تحليفه،
~~لأن التحليف لاثبات المحلوف عليه، ولو ثبت صباه بطلت يمينه، فما عن الشهيد
~~من احتمال تحليفه أو القول به واضح الضعف، بل الظاهر تأخر إثبات الدية إلى
~~زمن العلم ببلوغه، فإن مضى على الاقرار أخذت منه وإلا فلا، والله العالم.
# (ولو قتل البالغ الصبي قتل به على الأصح) وفاقا للمشهور نقلا وتحصيلا، بل
~~في المسالك هو المذهب، وفي محكي السرائر هو الأظهر بين أصحابنا والمعمول
~~عليه عند المحصلين منهم، بل لم أجد فيه خلافا بين المتأخرين منهم، بل ولا
~~بين القدماء عدا ما يحكى عن الحلبي من عدم قتله به، وهو مع أنه مناف لعموم
~~الأدلة وخصوص مرسل (1) المنجبر بما عرفت (كل من قتل شيئا صغيرا أو كبيرا
~~بعد أن يتعمد فعليه القتل) قال في كشف اللثام: لم نظفر له بمستند، والحمل
~~على المجنون قياس، ولا دليل على أنه يقتص من الكامل الناقص (و) إن كان قد
~~يناقش بما تسمعه في صحيح أبي بصير (2) نعم هو قاصر عن معارضة ما عرفت من
~~وجوه فيحمل على خصوص المجنون.
# نعم لا (يقتل العاقل بالمجنون) حال قتله بلا خلاف أجده فيه، كما عن
~~الغنية وغيرها الاعتراف به، بل في كشف اللثام نسبته إلى قطع الأصحاب، بل عن
~~كشف الرموز الاجماع عليه، وهو الحجة بعد صحيح أبي بصير (3) (سألت أبا جعفر
~~(عليه السلام) عن رجل قتل رجلا مجنونا، فقال: إن كان المجنون أراده فدفعه
~~عن نفسه فقتله
# PageV42P184
# فلا شئ عليه من قود ولا دية، ويعطى ورثته الدية من بيت المال المسلمين
~~قال: وإن كان قتله من غير أن يكون المجنون أراده فلا قود لمن لا يقاد منه،
~~وأرى أن على قاتله الدية في ماله يدفعها إلى ورثة المجنون، ويستغفر الله عز
~~وجل ويتوب إليه).
# وفي خبر أبي ms14856 الورد (1) (قلت لأبي عبد الله وأبي جعفر (عليهما السلام):
~~أصلحك الله رجل حمل عليه رجل مجنون بالسيف فضربه المجنون ضربة فتناول الرجل
~~السيف من المجنون فضربه وقتله، قال:
# أرى أن لا يقتل به ولا يغرم ديته، وتكون ديته على الإمام).
# وبالجملة فالحكم مفروغ منه ولو كان القاتل أدواريا فقتل حال عقله آخر
~~كذلك لكن حال جنونه عملا باطلاق النص والفتوى وإن كان لا يخلو من نظر.
# (و) على كل حال فلا خلاف في أنه حال سقوط القود (يثبت على القاتل الدية
~~إن كان عمدا أو شبيها بالعمد، وعلى العاقلة إن كان خطأ محضا) بل (و) لا
~~إشكال.
# نعم (لو قصد العاقل دفعه) وكان متوقفا على قتله (كان هدرا) لا قصاص ولا
~~دية على القاتل ولا على عاقلته بل ولا غيرهم كما عن النهاية والمهذب
~~والسرائر وكشف الرموز والتنقيح والمقتصر وروض الجنان ومجمع البرهان وغيرها،
~~بل عن غاية المرام أنه المشهور للأصل (و) فحوى نصوص الدفع (2)، لكن قد سمعت
~~ما (في رواية) أبي بصير (3) من أن (ديته في بيت المال) وعن المفيد والجامع
# PageV42P185
# الفتوى به، ولعله لا يخلو من وجه بناء على انسياق نصوص (1) الدفع لغيره
~~من المحارب الظالم، فلا معارض للصحيح إلا الأصل المقطوع به، بل يمكن تخصيص
~~نصوص الدفع (2) بناء على شمولها به أيضا، ولا ينافيه خبر أبي الورد (3) بعد
~~حمله على الدفع، لامكان إرادة على الإمام تأديته من بيت المال منه، واحتمال
~~العكس وإن كان ممكنا أيضا إلا أن إرجاعه إلى الصحيح أولى منه، خصوصا بعد
~~عدم قائل به، والله العالم.
# (وفي ثبوت القود على السكران) الآثم في سكره (تردد) وخلاف (و) لكن
~~(الثبوت أشبه) وفاقا للأكثر، كما في المسالك، بل قد يظهر من غاية المراد
~~نسبته إلى الأصحاب مشعرا بالاجماع عليه، بل في الإيضاح دعواه صريحا عليه
~~ناسبا له مع ذلك إلى النص، ذكر ذلك في مسألة شارب المرقد والمبنج.
# ولعله أراد بالنص خبر السكوني (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال:
~~(كان قوم يشربون فيتباعجون بسكاكين ms14857 كانت معهم، فرفعوا إلى أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) فسجنهم فمات منهم رجلان وبقي رجلان، فقال:
# أهل المقتولين: يا أمير المؤمنين أقدهما بصاحبينا، فقال علي (عليه
~~السلام) للقوم: ما ترون؟ قالوا: نرى أن تقيدهما، قال علي (عليه السلام):
# فلعل ذينك اللذين ماتا قتل كل واحد منهما صاحبه، قالوا: لا ندري، فقال
~~علي (عليه السلام): بل أجعل دية المقتولين على قاتل الأربعة، وآخذ دية
~~جراحة الباقين من دية المقتولين) فإن قوله (عليه السلام):
# (فلعل) إلى آخره، ظاهر في المفروغية عن كون القود عليهما لو فرض
# PageV42P186
# العلم بأن الباقين قتلا هما.
# ولعله (ل‍) ذا قال الشيخ وغيره: (إنه كالصاحي في تعلق الأحكام) مؤيدا
~~بكونه ممنوعا من ذلك أشد المنع، فهو حينئذ من الجارح عن الاختيار بسوء
~~اختياره المعامل المختار في اجراء الأحكام حتى طلاق زوجته وغيره من
~~الأحكام، وإنما قضى عليه في الأربعة بما ذكره لعدم العلم بالحال، كصحيح
~~محمد بن قيس (1) عن أبي جعفر (عليه السلام) (قضى أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) في أربعة شربوا فسكروا فأخذ بعضهم على بعض السلاح فاقتتلوا، فقتل
~~اثنان وجرح اثنان، فضرب كل واحد منهم ثمانين جلدة، وقضى بدية المقتولين على
~~المجروحين، وأمر أن يقاس جراحة المجروحين فيرفع من الدية، وإن مات أحد
~~المجروحين فليس على أحد من أولياء المقتولين شئ).
# ولكن مع ذلك كله في المسالك لعل الأظهر عدم القصاص وفاقا للفاضل في
~~الارشاد بل والقواعد وإن قال: على إشكال مما عرفت من انتفاء العمد
~~والاحتياط في الدم، إلا أن الأقوى ما عرفت. نعم لا قود عليه لو كان السكر
~~بعذر شرعي، للأصل بعد انتفاء القصد المعتبر، هذا كله في السكران.
# (أما من بنج نفسه) بما لا يعد مسكرا (أو شرب مرقدا) كذلك (لا لعذر فقد
~~ألحقه الشيخ بالسكران) في ثبوت القصاص عليه، بل عنه أيضا إلحاق شارب
~~الأدوية المبنجة بغير عذر، كل ذلك للتساوي في زوال القصد بالاختيار لا
~~لعذر، ووافقه الفخر في الإيضاح.
# (و) لكن (فيه تردد) بل منع، لعدم الدليل على الالحاق بعد فرض ms14858 عدم صدق
~~السكران على شئ منهم وإمكان الفرق
# PageV42P187
# بشدة التوعد عليه دون غيره.
# وكيف كان فلا (خلاف (و) لا إشكال نصا (1) وفتوى في أنه (لا قود على
~~النائم) بل الاجماع بقسميه عليه (لعدم القصد) الذي يدرجه في اسم العمد
~~(وكونه معذورا في سببه و) لكن (عليه الدية) في ماله عند الشيخين ويحيى بن
~~سعيد والفاضل على ما حكي عن بعضهم، بل عن السرائر نسبته إلى أصحابنا، قال:
~~(لأنهم جميعا يوردونه في ضمان النفوس، وذلك لا تحمله العاقلة بلا خلاف)
~~لأنه شبيه عمد، وللمرسل (2) المنجبر بما سمعت، ولأصالة الضمان على المتلف
~~دون غيره، وعلى العاقلة عند أكثر المتأخرين، بل قيل: عامتهم حتى المصنف في
~~كتاب الديات، لأنه خطأ محض في الفعل والقصد.
# هذا كله في النائم غير الظئر، وأما هي ففيها أقوال ثلاثة: ثالثها التفصيل
~~من الأظئار للفخر والعزة وبينه للحاجة، فالأول في مالها، والثاني على
~~العاقلة، وتمام الكلام في ذلك كله في كتاب الديات إن شاء الله.
# (وفي الأعمى تردد) وخلاف (أظهره) عند المصنف وأكثر المتأخرين (أنه
~~كالمبصر في توجه القصاص بعمده) للعمومات (و) لكن (في رواية الحلبي (3) عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) أن جنايته خطأ تلزم العاقلة) قال: (سألته عن
~~رجل ضرب رأس رجل بمعول، فسالت عيناه على خديه فوثب المضروب على ضاربه
~~فقتله، فقال (عليه السلام): هذان متعديان جميعا، فلا أرى على الذي قتل
~~الرجل قودا، لأنه قتله حين قتله وهو أعمى، والأعمى جنايته خطأ تلزم عاقلته
~~يؤخذون
# PageV42P188
# بها في ثلاث سنين في كل سنة نجما، فإن لم يكن للأعمى عاقلة لزمته دية ما
~~جنى في ماله يؤخذ بها ثلاث سنين، ويرجع الأعمى على ورثة ضاربه بدية عينيه).
# وعن أبي علي والشيخ والصهرشتي والطبرسي وابني البراج وحمزة بل والصدوق في
~~ظاهره العمل بها، بل في غاية المراد هذا القول مشهور بين الأصحاب، وبه هذا
~~الأثر، فجاز مخالفة الأصل له، وعن ثاني الشهيدين في روض الجنان موافقته على
~~ذلك.
# ويؤيده أيضا خبر أبي عبيدة (1) عن الباقر (عليه السلام) ms14859 (سألته عن أعمى
~~فقأ عين رجل صحيحة متعمدا، فقال: يا أبا عبيدة إن عمد الأعمى مثل الخطأ،
~~هذا فيه الدية من ماله، فإن لم يكن له مال فإن دية ذلك على الإمام، ولا
~~يبطل حق مسلم).
# ولكن في المسالك (هاتان الروايتان مشتركتان في الدلالة على أن عمد الأعمى
~~خطأ وفي ضعف السند، ومختلفتان في الحكم، ومخالفتان للأصول، لاشتمال الأولى
~~على كون الدية تجب ابتداء على العاقلة ومع عدمها تجب على الجاني، وهذا
~~مخالف لحكم الخطأ، وفي الثانية مع جعله الجناية كالخطأ أوجب الدية على
~~الجاني، ومع عدم ماله على الإمام ولم يوجبها على العاقلة ثم قال: إنها ليس
~~صريحة في مطلوبهم أيضا، لجواز كون قوله (خطأ) حالا، والجملة الفعلية بعده
~~الخبر، وإنما يتم استدلالهم بها على تقدير جعله مرفوعا على الخبرية، وأما
~~نصف (خطأ) على التمييز كما فعله بعضهم فهو خطأ واضح).
# وعن المختلف الجواب عن الرواية الأولى بالحمل على قصد الدفع، وفيه مع أنه
~~مناف لظاهر الترتيب أنه مخالف لما فيه من إلزام العاقلة
# PageV42P189
# الدية، بل لا شئ فيه حينئذ، كما أن في احتمال النصب منافاة لقوله (عليه
~~السلام): (هذان متعديان) وللاستدلال، بل ولقوله: (فوثب المضروب).
# بل لعل المناقشة في السند ضعيفة، لأن الأولى رواها في الفقيه عن العلاء
~~بن عن الحلبي، وطريقه إليه صحيح، والثانية موثقة بعمار، واختلافهما في
~~الخارج عن موضوع المسألة غير ضائر، خصوصا بعد اتفاق القائلين على أنه على
~~العاقلة عدا الصدوق في ظاهره، لأنه روى رواية الحلبي، ومقتضاه إن كان باقيا
~~على ما قدمه في كتابه من العمل بما يرويه فيه العمل به، وعلى تقديره فهو
~~شاذ، لأن المعروف بين القائلين كونه على العاقلة كعمد الصبي والمجنون، وعلى
~~كل حال لا قدح في الرواية من هذه الجهة.
# ودعوى عدم صلاحية أخبار الآحاد وإن صحت لتخصيص الكتاب قد ذكرنا فسادها في
~~الأصول، ولكن الانصاف مع ذلك كله عدم الجرأة بها على تخصيص العمومات بعد
~~مخالفة المتأخرين واحتمال إرادة أن الأعمى غالبا لا يعلم تعمده إلا ms14860 باقراره
~~منها، والله العالم.
# (الشرط الخامس:) (أن يكون المقتول محقون الدم احترازا عن المرتد بالنظر
~~إلى المسلم، فإن المسلم لو قتله لم يثبت القود) وإن أثم بعدم الاستئذان ممن
~~إليه القتل، بل وإن تاب وكان مرتدا عن فطرة وقلنا بقبول توبته وبقي القتل
~~عليه حدا.
# (وكذا) الزاني واللائط وغيرهما من (كل من أباح الشرع PageV42P190
# قتله) حدا، لكن قد عرفت البحث في ذلك (1) وفي غيره ممن حده القتل بالنسبة
~~للمسلم والكافر وإن كان ظاهر المصنف هنا اختصاص ذلك بالمسلم دون الكافر.
# ولذلك في كشف اللثام بعد أن ذكر الشرط المزبور وهو كون المقتول معصوم
~~الدم مفرعا عليه عدم القصاص من المسلم من كل من أباح الشرع قتله قال: (وهذا
~~أحد الوجهين في المسألة، وقد مر خلافه في بعض الصور).
# لكن في الرياض (والأصل في هذا الشرط بعد الاجماع الظاهر المصرح به في
~~كثير من العبائر كالغنية والسرائر الاعتبار والمعتبرة المستفيضة التي كادت
~~تبلغ التواتر، ففي الصحيح وغيره (2) (عن رجل قتله القصاص له دية، فقال: لا
~~لو كان ذلك لم يقتص من أحد، وقال: من قتله الحد فلا دية له) وبمعناهما كثير
~~من المعتبرة، ونحوها النصوص (3) الواردة في إباحة الدفاع وقتل المحارب).
# قلت: لا إشكال ولا خلاف في عدم القصاص بقتل مثل هؤلاء الذي أشار إليه
~~المصنف وغيره بقوله: (ومثله من هلك بسراية القصاص أو الحد) وقد سمعت النصوص
~~(4) الواردة فيها وفي المقتول دفاعا، بل وساب النبي (صلى الله عليه وآله)
~~الذي قد ورد إهدار دمه لكل من سمعه بل والأئمة (عليهم السلام) (5) ما لم
~~يخش الفتنة من قتل
# PageV42P191
# برئ ونحوه.
# إنما الكلام في من كان عليه القتل حدا كالزاني المحصن واللائط والمرتد عن
~~فطرة ولو بعد التوبة يسقط القصاص عن قاتله المسلم أو مطلقا، وليس في شئ مما
~~وصل إلينا من النصوص تعرض لذلك فضلا عن تواترها، نعم ظاهر الأصحاب الاتفاق
~~على ذلك بالنسبة للمسلم، وقد تقدم الكلام في ذلك، والله العالم.
# الفصل الثالث (في دعوى القتل وما يثبت به) ولكن ms14861 قد تقدم في كتاب القضاء
~~(1) البحث في اعتبار الجزم بالدعوى واقعا أو إبرازا، كما أنه لا خلاف ولا
~~إشكال في أنه يشترط في المدعي البلوغ لسلب عبارة غير البالغ، بل في المتن
~~وغيره (والرشد) بل لا أجد خلافا بينهم فيه، وهو لا يخلو من وجه لو كان
~~متعلق الدعوى مما حجر عليه فيه، أما لو كانت قصاصا مثلا فالظاهر صحة دعواه
~~به، لعدم الحجر عليه فيه، نعم لو أراد الصلح عليه بمال اعتبر إذن الولي، بل
~~قد يقال بصحة دعواه في ما يتعلق بالمال منه وإن كان لا يدفع إليه ولا يقع
~~الصلح معه، ضرورة عدم اقتضاء الحجر عليه أزيد من التصرف في المال.
# PageV42P192
# اللهم إلا أن يقال: إن الدعوى به نوع تصرف فيه، إذ قد يتوجه عليه اليمين
~~مثلا فينكل عنه، فلا تصح منه، بل ولا في القصاص الذي قد يؤول إلى المال،
~~ولعل ذلك هو الوجه في إطلاق المصنف وغيره اعتباره في المدعي كالبلوغ، ولكن
~~الانصاف عدم خلو الاطلاق مع ذلك من إشكال، خصوصا بعد ما تسمعه من صحة
~~للدعوى عليه به.
# أما المدعى عليه فلا يشترط فيه شئ منهما عندنا، بل ولا العقل، فلو ادعى
~~على مجنون أو طفل صحت، وتولى الحكومة الولي، وترتب عليه الأثر من دية أو
~~قصاص خلافا للعامة، فاشترطوا فيه البلوغ والعقل.
# وأولى من ذلك صحتها على السفيه المصرح بها في القواعد وغيرها لكماله
~~وصلاحيته للخطاب، نعم قال فيها: (ويقبل إقراره بما يوجب القصاص لا الدية،
~~ولو أنكر صح إنكاره لإقامة البينة، ويقبل يمينه وإن لم يقبل إقراره،
~~لانقطاع الخصومة بيمينه) وهو صريح في صحة الدعوى عليه حتى بالمال، إلا أنه
~~يصح إنكاره لأجل إقامة البينة عليه إن كانت، وتقبل يمينه إن حلف، وتنقطع
~~الخصومة به وإن لم يقبل إقراره بل ولا رد اليمين بناء على أنه كالاقرار
~~منه.
# ومن هنا قال في كشف اللثام: (إن نكل فإن جعلنا اليمين المردودة كالاقرار
~~لم يصح الرد هنا، وإن جعلناها كالبينة ردت، فإذا حلف المدعي ms14862 فكأنه أقام
~~بينة، وللعامة قول بعدم عرض اليمين بناء على أنه قد ينكل، فلا يمكن الرد
~~لكون اليمين المردودة كالاقرار) وظاهره المفروغية من الحكم عندنا، ومن ذلك
~~يتوجه ما سمعته سابقا من صحة الدعوى منه أيضا.
# وكيف كان فالمراد من اعتبار ما سمعته في المدعي (حالة الدعوى دون وقت
~~الجناية) فلو كان صبيا أو مجنونا حالة القتل صحت عند الكمال (إذ قد تتحقق
~~صحة الدعوى بالسماع المتواتر) مثلا إن PageV42P193
# اعتبرنا الجزم فيها وإلا لم يحتج إليه.
# نعم لا خلاف (و) لا اشكال في إنه يعتبر في صحتها (أن يدعي على من يصح منه
~~مباشرة الجناية، فلو ادعى على غائب) وقت الجناية أنه القاتل (لم يقبل)
~~للعلم بكذبها (وكذا لو ادعى على جماعة يتعذر اجتماعهم على قتل الواحد كأهل
~~البلد.) (و) لكن مع ذلك (تقبل دعواه لو رجع إلى الممكن) ولو بأن يفسر قتل
~~الغائب بارسال سم إليه ونحوه، وقتل أهل البلد بقتل الواحد بينهم مع عدم
~~دفعهم عنه أو بغير ذلك، لاطلاق ما يقتضي صحة دعواه الثانية من قوله (صلى
~~الله عليه وآله) (1): (البينة على المدعي) وغيره كما هو واضح.
# (و) كذا لا خلاف ولا إشكال في (أنه لو حرر الدعوى بتعيين القاتل وصفة
~~القتل ونوعه سمعت دعواه) فلو ادعى على جماعة مجهولين لم تسمع.
# (وهل تسمع منه مقتصرا على مطلق القتل) من دون ذكر صفته التي هي المباشرة
~~والتسبيب ونحوها ولا نوعه من العمد والخطأ وشبه العمد؟ (فيه تردد) وخلاف
~~(أشبهه) عند المصنف (القبول) كما تسمع تحقيقه في المسألة الثانية إن شاء
~~الله.
# (ولو قال: قتله أحد هذين) مثلا من دون تعيين لأحدهما بل قال: لا أعرفه
~~عينا وأريد يمين كل واحد (سمع) وفاقا للفاضل وولده والشهيدين وأبي العباس
~~والأردبيلي على ما حكي عن بعضهم (إذ لا ضرر) عليهما (في إحلافهما) مع حصوله
~~عليه بالامتناع، ولزوم إهدار المسلم، ولا أنه طريق يتوصل به إلى معرفة
~~القاتل واستيفاء الحق منه، ولأن القاتل يسعى في إخفاء القتيل كي لا يقصد
~~ولا ms14863 يطالب، وتعسر
# PageV42P194
# معرفته على الولي لذلك، فلو لم يسمع دعواه هكذا لتضرر، وهما لا يتضرران
~~باليمين الصادقة، إلا أن الجميع كما ترى لا يقتضي استحقاق السماع على وجه
~~يترتب عليه استحقاق اليمين.
# نعم لو قلنا بحصول اللوث بالنكول أمكن ذلك، نحو ما ذكره المصنف (و) غيره
~~من أنه (لو أقام بينة) على أن أحدهما القاتل (سمعت لاثبات اللوث إن لو خص
~~الوارث أحدهما) بعد ذلك، كما صرح به غير واحد، فتثبت الدعوى حينئذ باليمين،
~~كما تسمعه في محله إن شاء الله، لكن مقتضاه أنه لو لم يعينه بعد ذلك لم تكن
~~فائدة لها، فإنه لا يثبت الحق عليهما ولا على أحدهما بخصوصه، كما صرح به في
~~المسالك، بل هو ظاهر غيره أيضا.
# لكن في كتاب بعض المعاصرين (فتثبت الدية عليهما موزعة أو بالقرعة) بل قال
~~فيه أيضا: (إنه معها لا تسمع منهم اليمين حينئذ، لأنهم قد يحلفون جميعا
~~فيكذبون البينة) ثم احتمل الحلف من كل منهم وأنه لا تكذيب فيه، فإنه يحلف
~~على براءة ذمته لا ذمة صاحبه.
# وما أدري ما الوجه في ما ذكره أولا من الالزام بالدية مع حلفهم أو عدمه؟!
~~وكأن هذا الوهم نشأ عليه من مسألة اليمين إذا نكلا معا أو أحدهما، فإنه قال
~~بلزوم الدية، ولكن هل يقرع بينهم أو يوزع؟
# احتمالان، والأظهر الثاني، ولا يثبت بذلك إلا الدية وإن كانت الدعوى
~~العمد، لأنه لا يعلم القاتل، ثم احتمل القصاص من الناكل إذا كان أحدهما،
~~وإن نكلا معا كان الولي بالخيار، كما في صورة تعدد القاتل.
# وجميعه كما ترى لا يستأهل أن يسود به الأوراق، خصوصا ما ذكره أخيرا،
~~ضرورة الفرق بين الشركاء في القتل وبين المقام، حتى لو قال المدعي: إن
~~القاتل له إما أحدهما أو مجموعهما. PageV42P195
# ومن ذلك يعلم أنه لا حكم لنكولهما إلا اللوث بناء على ترتبه عليه، وكذا
~~لو كان الناكل أحدهما خاصة فحلف المدعي أن القاتل أحدهما، بل لو أقر بأن
~~القاتل واحد منا ولا نعلمه بعينه، لأن كل واحد ms14864 منا رماه ببندقة مثلا ولم
~~تصبه إلا واحدة منها لا نعلمها أو قامت بينة بذلك لم يجب قصاص ولا دية،
~~وفرق واضح بين المقام وبين قيام بينتين على شخصين الذي قيل فيه: إنهم ذكروا
~~توزيع الدية عليهما عملا بالبينة، ضرورة اقتضاء كل منهما وجوبها على معين
~~ولا ترجيح، فليس إلا التوزيع، كقسمة العين بالنصف بين المتداعيين عند تعارض
~~البينتين، فتأمل جيدا.
# بل لعل المتجه بناء على ما ذكرناه عدم سماع الدعوى المزبورة إلا بالبينة
~~بناء على عدم حصول اللوث بالنكول، ضرورة عدم ترتب أثر حينئذ للنكول، اللهم
~~إلا أن يراد الالزام باليمين، كدعوى التهمة بناء على قبولها التي ليس
~~للمدعي فيها أخذ المال من المتهم بنكوله إلا أن يقر، أو قلنا يقضى به عليه
~~مطلقا حتى في دعوى التهمة على وجه يكون المال عوضا عن النكول عن حق اليمين،
~~فهو حينئذ من المباح شرعا على هذا الوجه لا على عوض المال المدعى به، لكنه
~~كما ترى دون إثباته خرط القتاد، وقد تقدم الكلام في كتاب القضاء (1).
# بل لعل الظاهر عدم كون المقام من دعوى التهمة، فإن الفرض ابراز المدعي
~~الجزم بكون القاتل أحدهما، وكونها تنحل إلى إبهام كل منهما لا يقتضي إجراء
~~حكم دعوى التهمة. ومن هنا يتجه القبول في المقام وإن قلنا بالعدم في دعوى
~~التهمة.
# بقي شئ: وهو أن الفاضل في القواعد بعد أن ذكر سماع الدعوى في المقام
~~والبينة قال: (وكذا دعوى الغصب والسرقة، أما القرض
# PageV42P196
# والبيع وغيرهما من المعاملات فاشكال ينشأ من تقصيره بالنسيان، والأقرب
~~السماع أيضا) وتبعه عليه غيره.
# وفيه أنه لا لوث في المقام، فالبينة على أن زيد الغاصب أو عمرو لا فائدة
~~فيها، اللهم إلا أن يقال: إن فائدتها انحصار الحق في أحدهما بالخصوص لو علم
~~بعد ذلك براءة أحدهما ولو باعتراف الآخر بناء على الاكتفاء به في مثل ذلك،
~~إلا أنه كما ترى شك في شك.
# وكذا لو نكلا أو أحدهما عن اليمين وحلف المدعي على أن أحدهما الغاصب،
~~فإنه ليس له ms14865 على كل واحد منهما بالخصوص سبيل، لأصل براءة ذمته، ويحتمل أن
~~يريد أصل سماع الدعوى بحيث يتوجه اليمين على كل منهما نحو يمين دعوى
~~التهمة، فتأمل جيدا.
# (مسائل:) (الأولى:) (لو ادعى) على شخص مثلا (أنه قتل مع جماعة لا يعرف
~~عددهم) فإن كان ذلك منه على وجه لا يتصور اجتماعهم على القتل لم تسمع للعلم
~~بكذبها، وإن لم يكن كذلك إلا أنه لم يحصرهم، فإن ادعى قتلا يوجب الدية
~~(سمعت دعواه) وإن لم يثبت على المدعى عليه شئ معين، ضرورة توقف ذلك على
~~معرفة عدد الشركاء والفرض عدمه، فليس حينئذ إلا الصلح.
# بل (و) كذا لو كانت الدعوى القتل عمدا فإنه (لا يقضي) بالقود ولا بالدية)
~~لتوقف الأول على رد ما فضل من ديته عن جنايته، PageV42P197
# وهو موقوف على معرفة عدد الشركاء، نعم يتجه ذلك بناء على ما يحكى عن بعض
~~العامة من استحقاق القتل مع الاشتراك بغير رد، فيثبت حينئذ القود، ولكنه
~~معلوم الفساد عندنا نصا (1) وفتوى، كذا قيل.
# ولكن قد يقال بناء على ما عندنا يثبت القود له أيضا وإن ثبت عليه بعد
~~استيفائه رد الفاضل المفروض عدم معلوميته، فيرجع إلى الصلح، بل لو قلنا
~~بتقديم الرد أمكن القضاء بينهم بالصلح القهري ثم استيفاء القصاص، وليس في
~~الأدلة ما يقتضي الاشتراط على وجه إن لم يعلم سقط القصاص.
# وتظهر الثمرة في ما لو فرض عصيان الولي واقتص منه قبل رد الفاضل، فإن
~~الظاهر عدم ترتب غير رد الفاضل عليه، بل قد يقال:
# إنه ليس على القاتل منه شئ، وإنما هو في ذمة الشركاء، كما سمعت ظهور
~~النصوص (2) فيه، وحينئذ تكون لأوليائه الخصومة معهم، والمراد الاستحقاق من
~~حيث الدعوى وإلا فلو فرض بذل ولي المجني عليه المتيقن مما يفضل عن جنايته
~~ولو الدية تماما إلا شيئا كان له القصاص، هذا كله في القود.
# وأما عدم القضاء بالدية فواضح بناء على أنها لا تجب في العمد، إلا صلحا
~~بل وعلى غيره أيضا (لعدم العلم بحصة المدعي عليه من الجناية و) ms14866 لكن ذلك كله
~~لا ينافي سماع الدعوى فإنه (يقضى) حينئذ (بالصلح) قهرا (حقنا للدم) المعلوم
~~شدة أمره عند الشارع، ولذلك خالفت الدعوى فيه الدعوى في المال في أمور
~~كثيرة.
# ومن ذلك يعلم ضعف احتمال بطلان الدعوى المزبورة باعتبار إبهامها كالمال،
~~ولذا لم يذكره المصنف، بل قيل وغيره من أرباب المتون، نعم
# PageV42P198
# ذكره بعض الشارحين.
# وعلى كل حال فما عرفت هو إذا لم يحصرهم بحيث يمكن الحكم على المعين بحصته
~~من الدية أو الفاضل، وإلا حكم له بالمتيقن، كما لو قال: قتله مع جماعة لا
~~يزيدون على عشرة مثلا، فعشر الدية حينئذ متيقن يحكم به للولي على الجاني،
~~بل لو أراد قتله في صورة العمد كان له ذلك بعد رد تسعة أعشار الدية عليه،
~~والله العالم.
# المسألة (الثانية:) (لو ادعى القتل ولم يبين عمدا أو خطأ) محضا أو شبيها
~~بالعمد على وجه الانفراد أو الاشتراك (الأقرب أنها تسمع، و) لكن (يستفصله
~~القاضي، وليس ذلك تلقينا بل تحقيقا للدعوى) خلافا لبعض العامة فجعله
~~تلقينا. وفيه منع بعد أن لم يكن مقصودا له.
# وفي المسالك (لأن التلقين أن يقول له: قتل عمدا أو خطأ جازما بأحدهما
~~ليبني عليه المدعي، والاستفصال أن يقول: كيف قتل عمدا أو خطأ؟ لتتحقق
~~الدعوى) وفيه أن الثاني ضرب من التلقين أيضا إذا قصده.
# وكيف كان ففي القواعد جعل من شرائط سماع الدعوى أن تكون مفصلة، لكن قال
~~أيضا: (فلو أجمل استفصله الحاكم) وفيه أن مقتضى كون ذلك شرطا أن للحاكم
~~الاعراض عنه حتى يذكرها مفصلة، إلا أن ظاهر قول المصنف: (الأقرب) إلى آخره
~~أنها على إجمالها مسموعة، ولكن مع الاستفصال، بل هو ظاهر الفاضل أيضا،
~~فالمتجه أن يقال PageV42P199
# بعد لزوم الاستفصال مع فرض سماعها مجملة، نعم لو لم نقل بسماعها مجملة
~~أمكن القول حينئذ بسماعها مع الاستفصال، لأن الأصل في الدعوى القبول حتى
~~يتحقق أنها مجملة، فإذا استفصلها الحاكم وبان أنها مجملة عند المدعي أعرض
~~عنها وإلا فلا.
# ومن ذلك يعلم ما في المسالك من تفريع الاستفصال والاعراض ms14867 على القول بسماع
~~المجملة.
# كما أن منه يعلم كون الاحتمال مانعا عند القائل به، لا أن التفصيل شرط،
~~وهو الذي أشار إليه المصنف بقوله: (ولو لم يبين قيل) والقائل الشيخ في محكي
~~المبسوط: (طرحت دعواه وسقطت البينة بذلك إذ لا يمكن الحكم بها) بدون العلم
~~بالصفة من عمد أو خطأ، فلا تفيد الشهادة على مقتضاها ولا يمين.
# (و) لكن (فيه تردد) ونحوه ما في القواعد وغيرها مما عرفت ومن أن مقتضى
~~الاطلاقات سماعها وإن رجع حينئذ إلى الدية في وجه أو الصلح عن الحق الثابت
~~له في آخر، إذ قد يعلم الولي بصدور القتل من شخص ويجهل صفته، فلو لم تسمع
~~دعواه لزم ضياع الحق وطل الدم، بل ظاهر المصنف اختياره في ما تقدم، بل
~~ينبغي الجزم بذلك بناء على ما سمعته في المسألة السابقة.
# نعم لو فرض كون الدعوى مجملة على وجه لا يترتب حكم على مجملها اتجه عدم
~~سماعها، وقد تقدم تحقيق البحث في ذلك في كتاب القضاء (1).
# بل لا وجه لعدم السماع هنا بناء على ترتب الدية مع ثبوت أصل القتل
~~احتياطا في الدماء واقتصارا على المتيقن وإن كان قد يشكل بمنع
# PageV42P200
# كون ذلك هو المتيقن، لأن القتل أعم من كونه موجبا للدية أو القتل، لكن
~~يمكن دفعه بأنه يستفاد من استقراء النصوص منها (لا يطل دم امرء مسلم) (1)
~~ثبوت الدية مع عدم العلم بالصفة، وليس ذلك لاثبات كونه خطأ أو شبيه عمد كي
~~يشكل بأنهما كالعمد بالنسبة إلى ما يقع في الخارج، بل هو أمر آخر مستفاد من
~~الأدلة، فما عساه يظهر من بعض من إمكان تنقيح ذلك بالأصول لا يخلو من نظر،
~~والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (لو ادعى على شخص) مثلا (القتل منفردا ثم ادعى على
~~آخر لم تسمع الثانية، برأ الأول أو أشركه، لاكذابه نفسه بالدعوى الأولى)
~~وفي القواعد جعل من شرائط صحة الدعوى عدم التناقض وفرع عليه ذلك، بل لو لم
~~يحلف على الأولى ولم يمض الحكم بها لم يمكنه العود إليها أيضا، ms14868 لتكذيبه
~~إياها بالثانية، فمقتضى مؤاخذته باقراره عدم سماعهما معا، نعم لو أن الثاني
~~صدقه في دعواه ففي القبول وجهان: أحدهما أنه ليس له أن يؤاخذه بموجب
~~تصديقه، لأن في الدعوى الأولى اعترافا ببراءة غير المدعى عليه، وأصحهما كما
~~في المسالك وأقربهما في القواعد المؤاخذة، لأن الحق لا يعدوهما، ويمكن أن
~~يكون كاذبا في الأولى أو غالطا أو ساهيا.
# PageV42P201
# هذا وفي المتن في أصل المسألة (وفيه للشيخ قول آخر) وظاهره أنه قول بسماع
~~الثانية، لكن في المسالك (الموجود في كلام الشيخ وغيره الخلاف في هذا
~~القسم، وهو ما إذا صدقه الثاني على دعواه، وأن المرجح قبول دعوى المدعي
~~الثانية، وحينئذ فيكون هذا القول مخالفا لاطلاق الأول عدم سماع الثانية
~~المتناول لما إذا صدق المدعى عليه ثانيا وما إذا كذب، وأما القول بأن
~~الدعوى الثانية مسموعة مطلقا مع كونها مكذبة للأولى فلا يظهر به قائل).
# قلت: يمكن القول بسماع الثانية إذا أظهر للأولى عذرا يقبل في حقه كما في
~~غير المقام وإن لم أجد من ذكره هنا، بل لعل كلامهم في.
# المسألة (الرابعة:) يرشد إليه وهي (لو ادعى قتل العمد ففسره بالخطأ لم
~~تبطل أصل الدعوى، وكذا لو ادعى الخطأ وفسره بما ليس بخطأ) فإنه قد اعترف في
~~المسالك بأنها كالمتفرعة على السابقة قال: (وإنما فصلها عنها وحكم بالقبول،
~~لأن كل واحد منهما قد يخفى مفهومه على كثير من الناس فقد يظن ما ليس بعمد
~~عمدا فيتبين بتفسيره أنه مخطئ في اعتقاده، وبالعكس، وأيضا فقد يكذب في
~~الوصف ويصدق في الأصل فلا ترد أصل الدعوى، ويعتمد على تفسيره ويمضي حكمه).
# ولا يخفى عليك أن ذلك ليس إلا لامكان العذر في حقه، وإلا فهو في دعوى
~~العمد معترف ببراءة العاقلة، فلا يتمكن من مطالبته ولا تسمع دعواه عليه،
~~وفي دعوى الخطأ المحض معترف ببراءة الجاني، فلا تسمع دعواه بعد ذلك عليه.
~~ومن هنا احتمل غير واحد عدم السماع أيضا، PageV42P202
# ولكن المعروف في الفتوى السماع الذي مبناه ما عرفت، وهو مشترك بين
~~المقامين.
# ولو ms14869 ادعى القتل فصالح على مال ثم قال بعد ذلك: ظلمته بأخذ المال مفسرا له
~~بأن الدعوى كانت كاذبة استرد المال منه أخذا باقراره، وأما لو فسره بأنه
~~حنفي لا يرى القسامة وقد أخذه منه بها لم يسترد، لأن النظر في الحكم إلى
~~رأي الحاكم المحق، وهو يرى الاستحقاق بها لا إلى رأي الخصمين، فالمال له
~~شرعا وإن كان يزعم خلافه.
# ودعوى أن ذلك لا يوافق أصولنا كما عن الأردبيلي بل يوافق أصول أبي حنيفة
~~الذي يرى انقلاب الواقع بحكم الحاكم واضحة الفساد كما حررناه في كتاب
~~القضاء (1) وغيره، وقلنا: إن ذلك هو معنى قولهم: (إن الفتوى تنقض بالحكم
~~دون العكس) نعم هو كذلك في الموضوع والحكم القطعيين، فإنه لا يتغير الواقع
~~بحكم الحاكم بخلاف الحكم الاجتهادي والتقليدي.
# ولو قال: هذا المال حرام مفسرا له بعدم ملك الباذل له فإن عين له مالكا
~~دفعه إليه، وإلا ففي إفرازه في يده مضمونا عليه أو لا أو أخذ الحاكم منه
~~وحفظه لمالكه وجهان، وقد تقدم الكلام في نظيره في الاقرار (2) والغصب (3)
~~وغيره من الكتب السابقة وعلى كل حال فليس على الباذل شئ من غير بينه.
# (و) كيف كان فلا خلاف كما لا إشكال في أنه (تثبت الدعوى) بالقتل
~~(بالاقرار أو البينة أو القسامة، أما الاقرار فيكفي) فيه (المرة) وفاقا
~~للأكثر، بل عليه عامة المتأخرين عدا نادر،
# PageV42P203
# للعموم وخصوص ظاهر المرسل المرفوع (1) الآتي وغيره (و) لكن بعض الأصحاب
~~كالشيخ وابني إدريس والبراج والطبرسي ويحيى ابن سعيد على ما حكي عنهم
~~(يشترط الاقرار مرتين) ولا نعرف له وجها إلا الاحتياط في الدماء الذي لا
~~يعارض الأدلة مع أنه معارض بمثله، وعدم بطلان دم المسلم، ولذا قبلت فيه في
~~الجملة شهادة النساء والصبيان وقسامة المدعى تحقيقا لقوله تعالى (2): (ولكم
~~في القصاص حياة) وإلا القياس على السرقة الممنوع عندنا، على أنه مع الفارق،
~~ضرورة كونها من الحقوق الإلهية المبنية على التخفيف والمسامحة (و) لذا يسقط
~~بالتوبة بخلاف حقوق الآدميين.
# نعم (يعتبر في المقر البلوغ وكمال العقل والاختيار ms14870 والحرية) فلا عبرة
~~باقرار الصبي وإن راهق ولا المجنون ولا المكره ولا الساهي والغافل والنائم
~~والسكران ولا العبد الذي إقراره يكون في حق المولى، كما سأل الصادق (عليه
~~السلام) أبو محمد الوابشي (3) الذي لم يذكر علماء الرجال على ما قيل فيه
~~سوى أنه من أصحاب الصادق (عليه السلام) إلا أنه وصفه في الرياض بالقرب من
~~الصحيح بناء منه على صحة الخبر برواية أحد من أصحاب الاجماع له، وهو أصل
~~فاسد، بل قيل: إنه هو رجع عنه، فهو حينئذ غير صحيح، ولكنه معتضد بالفتوى
~~والقاعدة، قال: (سألته عن قوم ادعوا على عبد جناية تحيط برقبته فأقر العبد
~~بها، فقال: لا يجوز إقرار العبد على سيده).
# بل لو أعتق ففي مؤاخذته باقراره وجهان، كما سمعت الكلام فيه في
# PageV42P204
# كتاب الاقرار (1) بل وفي ما لو صدقه مولاه، وأنه يقبل لأن الحق لا
~~يعدوهما، وربما احتمل ضعيفا عدم القبول، بل وفي ما لو أقر عليه مولاه دونه،
~~فإنه يقبل ولكن يجب المال ويتعلق برقبة الجاني دون القصاص، فلاحظ وتأمل.
# ولا فرق في العبد بين المدبر وأم الولد والمكاتب وإن انعتق بعضه ونفذ
~~إقراره في نصيب الحرية لكن لا يقاد منه، بل يؤخذ الدية بالحساب، فإن لم
~~يؤدها حتى انعتق أقيد منه كما تقدم الكلام في ذلك كله في محله.
# ولو أقر العبد المرهون لم ينفذ إقراره إلا مع تصديق المرتهن وإن صدقه
~~المولى، لتعلق حقه به، نعم لو أقر الأجير الخاص فالظاهر نفوذ إقراره وإن لم
~~يصدقه المستأجر، لأنه لا يكون بذلك كالرهن وإن كان لا يجوز له العمل لغير
~~المستأجر إلا أنه تكليف في ذمته لا حق يتعلق بعينه، فيقتص منه وتبطل
~~إجارته، هذا كله في ما سمعت من المحجور عليهم.
# (أما المحجور عليه لسفه أو فلس فيقبل إقراره بالعمد) لعدم الحجر عليه،
~~فتشمله العمومات (ويستوفى منه القصاص) في الحال من غير انتظار لفك حجره
~~(وأما الخطأ) الشبيه بالعمد ونحوه مما يوجب عليه الدية (فيثبت) المال في
~~ذمته باقرار المفلس به (ولكن لا ms14871 يشارك الغرماء) مع عدم تصديقهم وإن أسنده
~~إلى ما قبل الحجر على إشكال تقدم الكلام فيه في كتاب المفلس (2) فلاحظ
~~وتأمل كي تعرف الفرق بين الجناية والاتلاف وبين غيرهما من المعاملات
~~الاختيارية بالنسبة إلى الثبوت بالبينة والاقرار والاسناد إلى ما بعد الحجر
~~وقبله، والله الهادي
# PageV42P205
# (ولو أقر واحد بقتله عمدا وآخر بقتله خطأ تخير الولي) في (تصديق أحدهما)
~~كما صرح به غير واحد، بل عن الإنتصار الاجماع عليه، لأن إقرار كل منهما سبب
~~في إيجاب مقتضاه على المقر به، ولا يمكن الجمع بين الأمرين، فيتخير وإن جهل
~~الحال (وليس له على الآخر سبيل.) ويدل عليه مضافا إلى ذلك خبر الحسن بن
~~صالح (1) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل وجد مقتولا فجاء رجلان
~~إلى وليه، فقال أحدهما: أنا قتلته عمدا، وقال الآخر: أنا قتلته خطأ، فقال:
~~إن هو أخذ بقول صاحب العمد فليس له على صاحب الخطأ سبيل، وإن أخذ بقول صاحب
~~الخطأ فليس له على صاحب العمد سبيل).
# فما عن بعض العامة من قتلهما أو أخذ الدية منهما واضح الفساد، بل وكذا ما
~~عن الغنية والاصباح من تخير الولي بين قتل المقر بالعمد وأخذ الدية منهما
~~نصفين، والله العالم.
# (ولو أقر بقتله عمدا فأقر آخر أنه هو الذي قتله ورجع الأول درئ عنهما
~~القصاص والدية وودي المقتول من بيت المال) كما هو المشهور، بل في كشف
~~الرموز أن الأصحاب ذهبوا إلى ذلك ولا أعرف مخالفا، بل عن الإنتصار الاجماع
~~عليه، بل قال أيضا: إنا نسند ما ذهبنا إليه إلى نص وتوقيف.
# (و) لعله (هو قضية الحسن (عليه السلام)) التي رواها علي بن إبراهيم عن
~~أبيه (2) قال: (أخبرني بعض أصحابنا رفعه إلى أبي عبد الله (عليه السلام)
~~قال: أتي أمير المؤمنين (عليه السلام)
# PageV42P206
# برجل هو في خربة وبيده سكين متلطخ بالدم فإذا رجل مذبوح متشحط بدمه، فقال
~~له أمير المؤمنين (عليه السلام): ما تقول؟ قال: أنا قتلته يا أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) قال: اذهبوا به فأقيدوه، فلما ذهبوا به ms14872 ليقتلوه أقبل رجل
~~مسرعا، فقال: لا تعجلوا وردوه إلى أمير المؤمنين (عليه السلام) فردوه فقال:
~~والله يا أمير المؤمنين ما هذا قتل صاحبه أنا قتلته، فقال أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) للأول:
# ما حملك على إقرارك على نفسك؟ فقال: يا أمير المؤمنين (عليه السلام) وما
~~كنت أستطيع أن أقول، وقد شهدوا علي أمثال هؤلاء الرجال وأخذوني وبيدي سكين
~~ملطخ بالدم والرجل متشحط في دمه وأنا قائم عليه وخفت الضرب فأقررت، وأنا
~~رجل كنت ذبحت بجنب هذه الخربة شاة، فأخذني البول فدخلت الخربة فوجدت الرجل
~~يتشحط في دمه فقمت متعجبا، فدخل علي هؤلاء فأخذوني، فقال (عليه السلام):
# خذوا هذين فاذهبوا بهما إلى الحسن (عليه السلام) وقولوا: ما الحكم فيهما؟
~~قال: فذهبوا إلى الحسن (عليه السلام) وقصوا عليه قصتهما، فقال الحسن (عليه
~~السلام): قولوا لأمير المؤمنين (عليه السلام):
# إن كان هذا ذبح هذا فقد أحيا هذا، وقد قال الله تعالى: ومن أحياها فكأنما
~~أحيا الناس جميعا (1) فقال أمير المؤمنين (عليه السلام): ذرية بعضها من بعض
~~فخلى عنهما، وأخرج دية المذبوح من بيت المال).
# وفي التنقيح وغاية المرام عليها عمل الأصحاب، وعن السرائر نسبتها إلى
~~رواية أصحابنا، ولم نجد مخالفا في ذلك إلا ثاني الشهيدين وأبا العباس في ما
~~حكي عنه، لارسال الخبر المزبور المنجبر بما عرفت على وجه يصلح قاطعا للأصل،
~~ولاقتضاء ذلك إسقاط حق المسلم، لجواز التواطؤ
# PageV42P207
# من المقرين على قتله وإسقاط القصاص والدية، وهو كما ترى مجرد اعتبار لا
~~يعارض ما سمعت من النص والفتوى المشتمل على الكرامة للحسن (عليه السلام)
~~باعتبار أنه لو كان غيره لأخذ بقاعدة الاقرار، إلا أنه لما كان مؤيدا بروح
~~القدس ومسددا بتسديداته والفرض أن الحكم عند الله تعالى شأنه على خلاف
~~قاعدة الاقرار للحكمة التي ذكرها أبو محمد (عليه السلام) قضى فيها بما
~~سمعت، وأراد أمير المؤمنين (عليه السلام) إظهار أمر الحسن (عليه السلام)
~~وأنه من معادن أسرار الله تعالى.
# ثم إن ظاهر التعليل المزبور عدم الفرق بين وجود بيت المال وعدمه، بل لعله
~~ظاهر ms14873 الفتاوى أيضا وإن أشكله في المسالك والرياض باقتضائه حينئذ ذهاب حق
~~المقر له، بل مقتضى التعليل ذلك أيضا وإن لم يرجع الأول عن إقراره، إلا أن
~~ظاهر الفتاوى تقييده بذلك، ويؤيده قاعدة الاقتصار في ما خالف الأصول على
~~المتيقن، بل لولا ظهور الاتفاق على النص المزبور المشتمل على كرامة الحسن
~~(عليه السلام) أمكن حمل ما وقع من الحسن (عليه السلام) على أنه قضية في
~~واقعة أو غير ذلك، والله العالم.
# (وأما البينة فلا يثبت ما يجب به القصاص) في النفس أو الطرف (إلا
~~بشاهدين) عدلين عند المصنف هنا (و) حينئذ (لا يثبت بشاهد وامرأتين) فضلا عن
~~شهادة النساء منفردات.
# وقيل والقائل الشيخ في المبسوط والفاضل وغيرهما: يجب به القود بل هو
~~مختار المصنف في كتاب الشهادات.
# (وقيل) والقائل الشيخ أيضا في النهاية وابن الجنيد وأبو الصلاح والقاضي
~~والفاضل في المختلف: (يثبت) ذلك، ولكنه تجب (به الدية) دون القصاص جمعا بين
~~الأدلة (و) لكن قال المصنف: (هو شاذ) PageV42P208
# مع أن القائل به جماعة، وقد تقدم تحقيق الحال في ذلك في كتاب الشهادات.
# (و) كذا تقدم البحث في أنه (لا) يثبت (بشاهد ويمين) كما هو المشهور، بل
~~في الرياض الاتفاق عليه، أو يثبت بهما كما عن الشيخ وابن إدريس، فلاحظ
~~وتأمل.
# (و) كيف كان فلا خلاف ولا إشكال في أنه (يثبت بكل منهما (بذلك خ ل) ما
~~موجبه الدية كقتل الخطأ) الشبيه بالعمد وغيره (والهاشمة والمنقلة وكسر
~~العظام والجائفة) لكون الشهادة على المال الذي يثبت بشهادة النساء منفردات،
~~بل وبالامرأتين مع اليمين، كما تقدم تحقيق ذلك كله في كتاب الشهادات أيضا.
# ولو عفا من له القصاص على مال لم يثبت بشهادة النساء وإن انضممن بناء على
~~عدم ثبوت القصاص، فإن المال ليس من المشهود به، وإنما هو طرأ من خارج، وعن
~~العامة وجه بالقبول إذا رجع إلى المال قبل الاثبات، كأن يقول: عفوت عن
~~القصاص فاقبلوا مني شهادة رجل وامرأتين، وضعفه واضح.
# ولو شهد الرجل والامرأتان على هاشمة مسبوقة بايضاح بضربة واحدة ms14874 ففي
~~القواعد والإرشاد ومحكي حواشي الشهيد الأول وروض الجنان عدم القبول في
~~الهشم الموجب للأرش، أي لم يترتب على الهشم أرش أصلا، لأنها شهادة واحدة
~~ردت في بعضها، وهو الايضاح الموجب للقصاص، فلا تقبل في الباقي، ولأن الهشم
~~لا ينفصل من الايضاح الممتنع بالشهادة فيمتنع ما لا يتم إلا به.
# وفيه أنه لا بعد في ثبوته مع عدم ثبوت الايضاح نحو ما سمعته في السرقة
~~التي يثبت فيها المال بذلك دون الحد، كما أنه يمكن حصول الهشم بدون إيضاح،
~~ولعله لذا تردد في عدم القبول في التحرير وغيره، بل PageV42P209
# عن المبسوط أنه قوى القبول، ومال إليه في كشف اللثام.
# ولو شهدوا أنه رمى زيدا عمدا فمرق السهم فأصاب عمرا خطأ ثبت الخطأ دون
~~العمد، لأنهما جنايتان، فإنه لا إشكال في قبول الثانية لو شهدوا أولا بأنه
~~ضربه فأوضحه ثم ضربه ثانيا فهشمه للتعدد، وما في بعض الكتب من المناقشة في
~~ذلك، وأنها شهادة واحدة بضربة واحدة، فإما أن تقبل فيهما أو ترد كذلك
~~واهية.
# (و) على كل حال ففي المتن وغيره أنه (لا تقبل الشهادة) بالقتل (إلا صافية
~~عن الاحتمال كقوله: ضربه بالسيف فمات أو فقتله أو فأنهر دمه) من باب
~~الافعال لا الانفعال، قال في القاموس:
# (أنهر الدم: أظهره وأساله) (فمات في حاله أو فلم يزل مريضا منها حتى مات
~~وإن طالت المدة) وزاد في التحرير في الأول (من الضربة) وفي الثالث (من ذلك)
~~ومقتضى عبارة المتن والقواعد والإرشاد ومحكي المبسوط عدم اعتبار ذلك، ولعله
~~لأن الفاء للتسبيب الدال على أن موته بسبب ذلك، وكأنه في التحرير لم يكتف
~~بها في الصراحة كما استظهره في المسالك، ومن هنا قال: (عبارة التحرير في
~~هذا الباب أجود ".
# لأنه اقتصر على أمثلة صريحة).
# قلت: لا ريب في عدم الصراحة التي ينتفي معها الاحتمال، لكن قد يشكل
~~اعتبار ذلك إن لم يكن إجماعا بمعلومية حجية ظواهر الألفاظ، نعم لو فرض كون
~~الاحتمال على وجه يفيد اللفظ الاجمال اتجه ذلك، لعدم الظهور حينئذ، أما ms14875 مع
~~عدمه فالمتجه اعتبار الظاهر وإن لم يكن صريحا، ومن ذلك ينقدح الاشكال في
~~أصل الشرط المزبور، وعلى تقديره فلا ريب في عدم الصراحة بقوله: ضرب فمات،
~~ويمكن بقرينة ما سمعته من التمثيل إرادة نحو اعتبار هذه الظواهر في الشهادة
~~بالقتل، خصوصا PageV42P210
# القصاص منه في مقابلة بعض الظواهر الذي يكون ظهوره اجتهاديا، لا أن
~~المراد الصراحة التي ينتفى معها الاحتمال، فتأمل، والله العالم بحقيقة
~~الحال.
# (ولو أنكر المدعى عليه ما شهدت به البينة لم يلتفت إلى إنكاره) قطعا (وإن
~~صدقها) في الشهادة بالجناية (و) لكن (ادعى الموت بغير الجناية) التي شهدت
~~البينة بها (كان القول قوله مع يمينه) للأصل وغيره، نعم لو تضمن ذلك تكذيب
~~الشهادة كما لو صرح الشاهدان بموته منها لم يلتفت إلى دعواه.
# (وكذلك الحكم في الجراح) الذي هو كالقتل في اعتبار الشرط المزبور (فإنه
~~لو قال الشاهد: ضربه فأوضحه) أو اتضح من ضربته أو نحو ذلك (قبل) للصراحة في
~~حصول الايضاح من جنايته.
# (و) أما (لو قال: اختصما ثم افترقا وهو مجروح أو ضربه فوجدناه مشجوجا لم
~~يقبل، لاحتمال أن يكون من غيره) إذ لا ظهور في عبارة الشاهد فضلا عن
~~الصراحة في كون ذلك منه، بل (وكذا لو قال:) ضربه (فجرى دمه) ما لم يقل من
~~تلك الضربة.
# (أما لو قال:) ضربه (فأجرى دمه قبلت) في الجراح (ولو قال: أسال دمه فمات
~~قبلت في الدامية) قطعا (دون ما زاد) بناء على عدم صراحة قوله: (فمات) في
~~التسبيب، لكنه مناف لما سمعته سابقا منه من جعل قوله: (ضربه فمات) من
~~العبارة الصافية عن الاحتمال، ونحو ذلك وقع للفاضل بل وللشيخ في المحكي من
~~مبسوطه، والأمر سهل بعد أن عرفت تحقيق الحال.
# (ولو قال) الشاهد: (أوضحه ووجدنا فيه موضحتين) وعجز الشاهد عن تعيين
~~موضحة المشهود عليه (سقط القصاص، PageV42P211
# لتعذر المساواة في الاستيفاء) إذ من المعلوم اعتبار تعيين محل الجراحة
~~(و) مساحتها في ثبوت القصاص ف‍ (يرجع) حينئذ (إلى الدية) بعد تعذر القصاص،
~~بناء على أنها أحد الفردين ms14876 في مطلق القصاص، أو في خصوص الجراح، أو في حال
~~التعذر.
# (وربما خطر) في البال في الفرض أن له (الاقتصاص بأقلهما) بناء على أنه
~~المتيقن (وفيه ضعف) ظاهر (لأنه استيفاء في محل لا يتحقق توجه توجه القصاص
~~فيه) فلا متيقن حينئذ بعد اشتباه المحل.
# (وكذا لو قال) الشاهد: (قطع يده ووجد مقطوع اليدين) في عدم جواز القصاص
~~منه حتى يقول: هذه اليد (ولا يكفي قوله) أي الشاهد: ضربه (فأوضحه ولا شجه
~~حتى يقول:
# هذه الموضحة أو هذه الشجة) وإن لم يكن في رأسه إلا واحدة (لاحتمال غيرها
~~أكبر أو أصغر) فلا قصاص حتى يعينها، نعم تجب الدية كما عرفته سابقا، واحتمل
~~عدمها بناء على أن الواجب القصاص وقد تعذر، وهي لا تثبت إلا صلحا، وهو
~~ضعيف.
# (و) لا خلاف كما لا إشكال في أنه (يشترط فيهما) أي الشاهدين (التوارد على
~~الوصف الواحد) كما في غير المقام (فلو شهد أحدهما أنه قتله غدوة والآخر
~~عشية أو بالسكين والآخر بالسيف أو بالقتل في مكان معين والآخر في غيره لم
~~يقبل) لأن كلا من الفعلين غير الآخر، ويمتنع وقوع القتل عليهما، وأحدهما لا
~~يثبت به القتل.
# (و) لكن (هل يكون ذلك لوثا؟ قال في المبسوط:
# نعم لاتفاقهما على حصول القتل، وربما وافقت إحدى الشهادتين الدعوى،
~~وسيأتي أن اللوث يحصل بشهادة الواحد (وفيه إشكال PageV42P212
# لتكاذبهما) المقتضي لتساقطهما، ولقاعدة الاقتصار على المتيقن في اللوث
~~المخالف للقواعد، والمسلم منه شهادة الواحد بلا معارض، من غير فرق بين حصول
~~الظن للحاكم من أحدهما بكونه أضبط وأعدل أو لا، فالأظهر حينئذ عدم اللوث
~~كما في المسالك وغيرها.
# (أما لو شهد أحدهما بالاقرار والآخر بالمشاهدة لم يثبت) القتل لاختلاف
~~المشهور به (و) لكن (كان لوثا لعدم التكاذب) بل التعاضد والله العالم.
# (وهنا مسائل:) (الأولى:) (لو شهد أحدهما بالاقرار بالقتل مطلقا وشهد
~~الآخر بالاقرار عمدا ثبت القتل) الذي اتفقا عليه دون الوصف الذي انفرد به
~~أحدهما (وكلف المدعى عليه البيان، فإن أنكر القتل لم يقبل منه، لأنه إكذاب
~~للبينة وإن ms14877 قال: عمدا قتل) مع تصديق الولي له لاقراره (وإن قال: خطأ وصدقه
~~الولي فلا بحث، وإلا فالقول قول الجاني مع يمينه لأنه من التفسير الذي يرجع
~~به إليه، ولأنه كذي اليد على صفة فعله.
# وحينئذ فلا فرق بين دعوى الخطأ والعمد لو فرض إنكار الولي، ومن هنا قال
~~الفاضل في القواعد: (وإن فسر بمهما كان أي من العمد والخطأ قبل، والقول مع
~~اليمين إذا لم يصدقه الولي) فلا يتوهم من إطلاق المتن القبول في العمد
~~والتفصيل في الخطأ الاختلاف بينهما في ذلك، ضرورة عدم الفرق، وحينئذ فإن
~~حلف وإلا جعل ناكلا PageV42P213
# وحلف الولي، نعم مع ثبوت الخطأ بيمينه تكون الدية في ماله دون العاقلة
~~الذي لا ينفذ إقرار الغير في حقه، وكذا لو ثبت باليمين المردودة وإن قلنا
~~إنها كالبينة لكن في حق المتخاصمين دون غيرهما مع أن التحقيق كونهما أصلا
~~برأسه، كما تقدم تحقيقه في محله.
# (ولو شهد أحدهما بالقتل عمدا والآخر بالقتل المطلق وأنكر القاتل العمد
~~وادعاه الولي كانت شهادة الواحد لوثا و) حينئذ ف‍ (يثبت الولي دعواه
~~بالقسامة إن شاء) لعدم التكاذب بين الشاهدين، ضرورة عدم تضمن شهادة الآخر
~~الصفة، فكان الآخر كالشاهد الواحد ابتداء من غير أن يشهد معه غيره، بخلاف
~~ما إذا تضمنت شهادة الآخر المناقضة الذي تقدم الكلام فيه آنفا، بل وبخلاف
~~المسألة السابقة التي مبناها على الاقرار الذي لا يثبت به اللوث المخالف
~~للأصل، كما تعرفه في محله إن شاء الله.
# ولو شهد أحدهما بالقتل عمدا والآخر بالقتل خطأ ففي القواعد (في ثبوت أصل
~~القتل إشكال) ولعله من الاتفاق عليه، ومن التكاذب وإن كان لا يخفى عليك ما
~~في الأول المشترك بين جميع صور التكاذب في كيفيات الفعل وزمانه ومكانه.
# كما أنه يخفى عليك حال ما في التحرير من كون شهادة الواحد هنا لوثا بعد
~~ما عرفت سابقا من عدم اللوث به مع المعارض، بل ولا ما في دفع الاشتراك
~~المزبور بأن الاختلاف في المكان مثلا اختلاف في فعل واحد، والتكاذب فيه
~~ظاهر، ms14878 فليس هناك أمر مشترك بخلاف العمد فإن هناك أمرين: القتل وكونه عمدا،
~~إذ قصد القتل واختياره وتعمده غيره، فصارا كأنهما اتفقا في القتل واختلفا
~~في فعل آخر وهو القصد، فأحدهما يدعيه والآخر ينفيه، فأحدهما يقول قصد
~~القتل، والآخر يقول PageV42P214
# ما قصده، مع اتفاقهما على صدور القتل عنه، أو بأن مرجع العمد والخطأ إلى
~~القصد، وهو قد يخفى بخلاف الآلة والمكان ونحو ذلك، فإن الاختلاف اختلاف في
~~أمرين وجوديين، ولهذا استشكل في العمد والخطأ دونها، إذ هما معا كما ترى،
~~ضرورة تحقق التناقض في الاختلاف بكل ما يجعل قيدا أو وصفا للفعل من غير فرق
~~بين الفرض والآلة وغيرهما، لامتناع الصدق فيهما معا وهو معنى التناقض،
~~والخفاء وعدمه لا يجدي بعد شهادة العدل به، والله العالم.
# المسألة (الثانية:) (لو شهدا) أي العدلان مثلا (بقتل على اثنين فشهد
~~المشهود عليهما على الشاهدين أنهما هما القاتلان على وجه لا يتحقق معه
~~التبرع) ولا وقوع الشهادة على الدعوى قبل تحريرها (أو) قلنا إن الشهادة في
~~الحسبة التي منها ذلك (إن تحقق) التبرع بها أو حصلت قبل تحرير الدعوى (لا
~~يقتضي إسقاط الشهادة) أو غير ذلك مما يصح معه تصوير المسألة من تعدد الوكيل
~~ونحوه سأل الحاكم الولي (فإن صدق الولي الأولين حكم له وطرحت شهادة
~~الآخرين) التي لم يدع بها أحد والمشتملة على العداوة والتهمة بالتخلص عن
~~مقتضى شهادة الأولين (وإن صدق الجميع) في وقتين مثلا (أو صدق الآخرين سقط
~~الجميع) للتكذيب وللتهمة كما ذكره غير واحد، بل لم أجد فيه خلافا بين من
~~تعرض له، وهو كذلك مع فرض حصول الدعوى من المدعي بمقتضى شهادة الأولين
~~وعدمه، ضرورة لزوم ذلك على كل تقدير.
# نعم لو فرض إمكان ارتفاع التهمة عن الأخيرين وقلنا تقبل شهادتهما
~~PageV42P215
# حسبة قبل تحرير الدعوى أمكن حينئذ الفرق بين سبق الدعوى وعدمه، فيتم ما
~~ذكره المصنف على فرض سبق الدعوى، لحصول تكذيب الأولين معه بخلاف ما إذا لم
~~تسبق الدعوى، فإنه حينئذ يكون مخيرا في الأخذ بكل منهما ما لم ms14879 يكن مصدقا
~~لأحدهما، وإلا أخذ بها من غير فرق بين الأولين والأخيرين.
# هذا ولقد أطنب في محكي المبسوط في تصوير المسألة باعتبار أن الشهادة على
~~القتل لا تسمع إلا بعد تقديم الدعوى وتحريرها، ولا بد فيها من تعيين
~~القاتل، فكيف يسأل المدعي بعد شهادة الفريقين، وباعتبار عدم سماع الشاهد
~~قبل أن يستشهد أيضا.
# وتبعه في المسالك وأقصى ما ذكر في الجواب عنه إما بأن تقديم الدعوى على
~~الشهادة إنما يشترط إذا كان المدعي ممن يعبر عن نفسه دون غيره كالصبي
~~والمجنون، والمشهود له هنا القتيل، ولذا تقضى ديونه من ديته وتنقذ وصاياه،
~~وهو لا يعبر عن نفسه، وإما بأن المسألة مفروضة في ما إذا لم يعلم الولي
~~القاتل، والشهادة قبل الدعوى مسموعة والحال هذه، وإما بأن ذلك يورث ريبة
~~للحاكم فيسأله الحاكم احتياطا في الدماء، وإما بأن تفرض في ما إذا وكل
~~المدعي وكيلين على الدعوى فادعى أحدهما على اثنين والآخر على اثنين، وشهد
~~كل اثنين على الآخرين.
# وإن كان قد يشكل الأول بعدم تماميته في دعوى القصاص، وبمنافاته إطلاقهم
~~عدم قبول الشهادة حسبة في حقوق الآدميين، المحضة، والثاني بامكان أعلام
~~الشاهد المستحق للقتل حتى يقدم الدعوى ثم يشهد الشاهدان، فالأخيران حينئذ
~~أولى الأربعة.
# ولو شهد المشهود عليهما بالقتل عمدا أو خطأ به على غير الشاهدين لم يقبل
~~أيضا، للتهمة بدفع الضرر عن أنفسهما بالقصاص أو الدية، والله العالم.
~~PageV42P216
# المسألة (الثالثة:) (لو شهدا لمن يرثانه أن زيدا جرحه بعد الاندمال قبلت)
~~بلا خلاف (و) لا إشكال لعموم الأدلة، نعم (لا تقبل) لو شهدا (قبله، لتحقق
~~التهمة) باحتمال السراية فتكون الشهادة حينئذ جارة نفعا يشبه به الشهادة
~~لنفسه، ولكن قال المصنف: (على تردد) وهو في محله وإن لم أجده لغيره، ولعله
~~مما عرفت ومما أسلفناه في كتاب الشهادات من عدم ثبوت الرد بمطلق التهمة، بل
~~هو في أشياء خاصة لا يدخل فيها المفروض.
# (و) كيف كان ف‍ (لو اندمل) الجرح (بعد الإقامة فأعادا الشهادة قبلت:
~~لانتفاء التهمة) حينئذ خلافا لبعض العامة ms14880 فلم يقبلها للرد السابق، وهو مناف
~~للعمومات.
# (ولو شهدا لمن يرثانه) بالمال (وهو مريض قبلت، والفرق أن الدية يستحقانها
~~ابتداء) إذ لا تثبت إلا بعد الموت الذي يمنع ملك المثبت لها (و) أما (في)
~~الصورة (الثانية) ف‍ (يستحقانها عن ملك الميت) ضرورة ملك المريض للمال حال
~~مرضه، وربما تصرف فيه بحيث لا يرجع إلى الوارث بخلاف الدية، وتعلق ديونه
~~ونفوذ وصاياه فيها للدليل.
# ولو شهدا بالجرح، وهما محجوبان عن الإرث ثم مات الحاجب في حياة المجروح
~~أو بالعكس فالنظر إلى وقت الشهادة لا موت المجروح ولا حكم الحاكم، وتبطل مع
~~التهمة لا بدونها، والله العالم. PageV42P217
# المسألة (الرابعة:) (لو شهد شاهدان من العاقلة بفسق شاهدي القتل فإن كان
~~القتل عمدا أو شبيها به أو كانا ممن لا يصل إليهما العقل) لوجود الأقرب
~~(حكم بهما) للعمومات (وطرحت شهادة القتل) بالجرح (وإن كانا ممن يعقل عنه لم
~~تقبل، لأنهما) حينئذ (يدفعان عنهما الغرم) فتتحقق التهمة المانعة عن
~~القبول.
# ولو كانا من فقراء العاقلة عند الشهادة قبلت كما عن المبسوط، لعدم الضمان
~~عليهما، فلا تهمة، وكذا لو كانا من الأباعد الذين لا يعقلون عند الشهادة
~~لوجود الأقارب، واحتمال أن الفقير قد يتحمل لو أيسر والبعيد كذلك لو مات
~~القريب فهما متهمان بدفع ضرر متوقع يدفعه عدم دليل يقتضي تحصيص ما دل على
~~قبول شهادة العدل بذلك.
# وربما فرق بين الفقير والبعيد فلا يقبل في الأول ويقبل في الثاني، لقرب
~~احتمال الغنى بخلاف الموت، وهو كما ترى مجرد اعتبار وإن كان ربما يوهمه
~~ظاهر اقتصار المتن، بل حكي عن التحرير التصريح به، لكنه واضح الضعف، بل لا
~~يوافق أصول الإمامية، والله العالم.
# المسألة (الخامسة:) (لو شهد اثنان أنه قتل) عمدا منفردا (و) شهد (آخران
~~على غيره أنه قتله) كذلك منفردا وقلنا بصحة التبرع بالشهادة بالدم، أو كان
~~للمدعي وكيلان فادعى كل منهما، أو قلنا أن للمدعى عليه براءة PageV42P218
# نفسه بإقامة البينة على أن القاتل غيره وبالجملة حيث يصح التصوير ولا
~~رجحان لإحداهما على الأخرى، أو ms14881 قلنا لا دليل على اعتبار الترجيح بينهما في
~~المقام كما يقتضيه إطلاقهم، ولعله للاحتياط في الدماء كما أنه لم يعتبر أحد
~~القرعة هنا، ولعله لذلك أيضا وكيف كان فعن الشيخين والقاضي والصهرشتي وأبي
~~منصور الطبرسي والفاضل في بعض كتبه وولده وأبي العباس أنه إذا كان الأمر
~~كذلك (سقط القصاص ووجبت الدية عليهما نصفين، ولو كان خطأ) محضا (كانت الدية
~~على عاقلتهما، ولعل) وجه‍ (ه الاحتياط في عصمة الدم لما عرض من الشبهة
~~بتصادم البينتين).
# وتفصيل ذلك أن القصاص يسقط بعدم معلومية مورده بعد تعارض البينتين فيه،
~~فلا يمكن التهجم عليه بقتل واحد منهما فضلا عن قتلهما معا الذي قد حكى
~~الاجماع غير واحد على عدمه في المقام فضلا عن قول: (قطعا) من غير واحد
~~أيضا، وهو كذلك خصوصا بعد العلم ببراءة أحدهما الذي يجب ترك أخذ الحق مقدمة
~~له، لا العكس مقدمة لوصول الحق، فلا يقتص منهما ولا من أحدهما، لعدم
~~الأولوية، فليس إلا السقوط سيما مع القول بكون القصاص كالحد في السقوط
~~بالشبهة، بل وإن لم نقل به مطلقا فلا بد من القول به في المقام، لما عرفت
~~بعد أن لم يكن دليل على التخيير في العمل بأيهما على وجه يشمل المقام إلا
~~القياس على تخيير المجتهد في الخبرين المتعارضين أو على ما تسمعه في
~~المسألة الآتية من التخيير مع تعارض البينة والاقرار، وهو معلوم البطلان
~~عندنا.
# وأما ثبوت الدية عليهما فلعدم بطلان دم المسلم، وتساويهما في قيام البينة
~~على كل منهما، وفحوى التنصيف في المشهود به عند تعارضهما.
# وإلى بعض ما قلنا يرجع الاستدلال بأنه إن لم نقل بذلك يلزم أحد
~~PageV42P219
# محالات ثلاثة: إما طل دم المسلم إن لم نوجب شيئا، أو إيجاب شئ بغير سبب
~~إن أوجبناه على غيرهما، أو الترجيح بلا مرجح إن أوجبناه على أحدهما بعينه،
~~فليس إلا الوجوب على أحدهما لا بعينه أو عليهما، والثاني هو المطلوب،
~~والأول إن لم يرد به الثاني فهو المحال الأول.
# ولكن فيه مع أن ذلك لا يرجع إلى ms14882 دليل شرعي معتبر، ضرورة إمكان أن له حكما
~~شرعا لا نصل إليه أنه يمكن التخيير في الرجوع على كل منهما، كما عن المحقق
~~الثاني الجزم به، بل لعله محتمل ما تسمعه من عبارة المصنف في النكت، أو على
~~بيت المال المعد لمثل ذلك، أو القرعة التي هي لكل أمر مشكل، وعدم بطلان دم
~~المسلم أعم من ذلك كله ومن غيره مما هو عند الشارع مما لا نعرفه، والتساوي
~~في إقامة البينة لا يقتضي التوزيع المزبور الخارج عن البينتين، بل ولا
~~غيره، والحمل على التنصيف في المشهود به قياس لا نقول به.
# فالتحقيق عدم انطباق ذلك على القواعد الشرعية، نعم يمكن أن يكون لهم به
~~رواية لم تصل إلينا، بل عن السرائر والتحرير التصريح بها، بل في المسالك أن
~~عبارة الشيخين تقتضي ذلك، بل قيل: إن الذي يشهد به التتبع لما في المقنعة
~~والنهاية ذلك، إلا أن ذلك كله لا يجوز معه الفتوى بذلك وإن ظنه بعض الناس
~~قائلا أنه خبر مرسل منجبر بفتوى من عرفت، لكنه ليس فقها يعتد به، خصوصا بعد
~~احتمال إرادتهما الرواية التي تسمعها في المسألة الآتية، وهي صريحة في خلاف
~~الشيخ، نعم فيها أنه لو أراد الولي الدية كانت عليهما بالسوية إلا أنها في
~~غير المفروض، والقياس عندنا محرم.
# فتحقق من ذلك كله أن المتجه بحسب القواعد سقوط القود والدية حتى يتبين
~~الحال، ودعوى أن ذلك خرق للاجماع المركب واضحة الفساد PageV42P220
# لمن أحاط بأطراف المسألة، وخصوصا بعد ذكر الشيخ في ما حكي عنه ذلك
~~احتمالا، بل هو الذي اختاره في المسالك.
# (و) أما ما ذكره المصنف من أنه (يحتمل هذا وجها آخر، وهو تخير الولي في
~~تصديق أيهما شاء، كما لو أقر اثنان كل واحد بقتله منفردا) فهو وإن كان
~~محكيا عن ابن إدريس محتجا عليه بقوله تعالى (1): (فقد جعلنا لوليه سلطانا)
~~إذ نفي القتل عنهما ينافي ذلك، وبأن البينة قائمة على كل منهما بوجوب القود
~~فلا وجه لسقوطه، وبأنا قد أجمعنا على أنه لو شهد ms14883 اثنان على واحد بأنه
~~القاتل فأقر آخر بالقتل يتخير الولي في التصديق والاقرار كالبينة لكنه كما
~~ترى، ضرورة دلالة الآية على ثبوت السلطان للولي مع علم القاتل لا في مثل
~~المقام الذي لا إشكال في كونه إسرافا في القتل إذا قتلهما، خصوصا مع براءة
~~أحدهما، بل وكذا لو قتل أحدهما المحتمل أنه برئ، والبينتان قد كذبت كل
~~منهما الأخرى، والاجماع الذي ذكره مع أنه ممنوع لا يمكن قياس المقام عليه
~~بعد حرمته في مذهبنا (و) لذا قال المصنف (الأول أولى) وقد عرفت البحث فيه.
# هذا وللمصنف تفصيل في نكت النهاية تبعه عليه تلميذه الآبي في كشف الرموز
~~وأبو العباس في ما حكي عنه والمقداد، بل كأنه مال إليه الشهيدان، فإنه بعد
~~أن أورد كلام السائل عن عبارة النهاية موردا عليها بأنه لم يعمل بشئ من
~~الشهادتين فايجاب الدية عليهما حكم بغير بينة ولا إقرار، ثم الشهادة ليست
~~بأنهما اشتركا، قال: (الجواب الوجه أن الأولياء إما أن يدعوا القتل على
~~أحدهما أو يقولوا: لا نعلم، فإن ادعوه على أحدهما قتلوه، لقيام البينة على
~~الدعوى، وتهدر البينة الأخرى،
# PageV42P221
# فلا يكون لهم على الآخر سبيل، وإن قالوا: لا نعلم فالبينتان متعارضتان
~~على الانفراد لا على مجرد القتل، فيثبت القتل من أحدهما ولا يتعين، والقصاص
~~يتوقف على تعيين القاتل فيسقط، وتجب الدية، لأنه ليس نسبة القتل إلى أحدهما
~~أولى من نسبته إلى الآخر) انتهى.
# وفيه أنه تخصيص لكلام الشيخين والجماعة بالصورة الثانية، وهو مناف
~~لاطلاقهم المبني ظاهرا على اعتبار البينة الثانية وإن كانت على التبرع،
~~وعليه يتجه التعارض حينئذ وإن صدق الولي أحدهما، بل لو لم نقل باعتبارها
~~أمكن تصوير المسألة في الوكيلين، وأما احتمال عدم اعتبارها في خصوص المقام
~~وإن قلنا باعتبارها في غيره فلا أعرف له وجها وإن حكى في كشف اللثام القطع
~~به عن المصنف في النكت.
# ثم إنه احتمل غير واحد من أتباع المصنف في ما عرفت ثبوت اللوث أو ادعى
~~الولي عليهما، وهي صورة لم يذكرها المصنف في ما ms14884 سمعت من عبارته المشتملة
~~على صورة دعوى الولي على أحدهما أو يقول:
# لا علم لي، أما إذا ادعى عليهما معا فيتجه ثبوت اللوث باعتبار اتفاق
~~الأربعة على القتل والقاتل وإن اختلفوا في التعيين، فيحلف حينئذ الولي
~~ويثبت له القصاص مع رد فاضل الدية عليهما.
# وفيه أن مقتضاه الثبوت أيضا في تكاذب الشاهدين في المكان أو الزمان أو
~~الآلة، ضرورة الاتفاق منهما أيضا على القتل والقاتل ولكن اختلفا في الزمان
~~أو المكان أو الآلة، بل لعله أولى من المقام الذي فيه التكاذب في تعيين
~~القاتل دونهما، وقد عرفت عدم اللوث فيه للتكاذب فهنا أولى.
# وبذلك كله ظهر لك أن المسألة لم يستقر على شئ منها إجماع محقق كي يقال إن
~~ما ذكره خرق له، ضرورة بقائها في قالب الاشكال عندهم، حتى أن الفاضل في
~~الرياض لم يخرج منها على حاصل معتد به، كما لا يخفى PageV42P222
# على من تأمله فلاحظ وتأمل، والموافق للضوابط ما سمعت، ولكن الاحتياط مهما
~~أمكن لا ينبغي تركه، والله العالم.
# المسألة (السادسة:) (لو شهدا أنه قتل زيدا عمدا فأقر آخر أنه هو القاتل
~~وبرأ المشهود عليه ف‍) عن الشيخين وأبي علي والحلبي والقاضي والكيدري ويحيى
~~بن سعيد وابني حمزة وزهرة أن (للولي قتل المشهود عليه ويرد المقر نصف ديته،
~~وله قتل المقر ولا رد، لاقراره بالانفراد، وله قتلهما بعد أن يرد على
~~المشهود عليه نصف ديته دون المقر، ولو أراد الدية كانت عليهما نصفين) بل هو
~~الظاهر من الآبي أيضا، ومال إليه الشهيدان، بل هو المشهور قطعا، بل في
~~الرياض (قد صرحوا بشهرة الرواية مشعرين ببلوغها درجة الاجماع، ولعله كذلك،
~~فقد أفتى به الشيخ وأتباعه والإسكافي والحلبي وغيرهم، بل لم نر لهم مخالفا
~~عدا من مر، وعبائرهم غير صريحة في المخالفة عدا الحلي وفخر الدين) إلى
~~آخره.
# (و) الأصل في (هذه) الأحكام المخالفة للضوابط (رواية زرارة (1) في الصحيح
~~(عن أبي جعفر (عليه السلام):) قال (سألته عن رجل شهد عليه قوم أنه قتل عمدا
~~فدفعه الوالي إلى أولياء المقتول ms14885 ليقاد به، فلم يبرحوا حتى أتاهم رجل فأقر
~~عند الوالي أنه قتل صاحبهم عمدا، وأن هذا الذي شهد عليه الشهود برئ من قتل
~~صاحبكم، فلا تقتلوه وخذوني بدمه، فقال أبو جعفر (عليه السلام): إن أراد
~~أولياء المقتول أن يقتلوا الذي أقر على نفسه فليقتلوه ولا سبيل لهم على
# PageV42P223
# الآخر، ولا سبيل لورثة الذي أقر على نفسه على ورثة الذي شهد عليه، فإن
~~أرادوا أن يقتلوا الذي شهد عليه فليقتلوه ولا سبيل لهم على الذي أقر، ثم
~~ليؤد الذي أقر على نفسه إلى أولياء الذي شهد عليه نصف الدية، قلت: أرأيت إن
~~أرادوا أن يقتلوهما جميعا؟ قال: ذلك لهم، وعليهم أن يردوا إلى أولياء الذي
~~شهدوا عليه نصف الدية خاصة دون صاحبه ثم يقتلوهما به، قلت: فإن أرادوا أن
~~يأخذوا الدية، فقال:
# الدية بينهما نصفان، لأن أحدهما أقر والآخر شهد عليه، قلت: وكيف جعل
~~لأولياء الذي شهد عليه على الذي أقر نصف الدية حين قتل ولم يجعل لأولياء
~~الذي أقر على أولياء الذي شهدوا عليه ولم يقر؟ فقال:
# (عليه السلام): لأن الذي شهد عليه ليس مثل الذي أقر، الذي شهد عليه لم
~~يقر ولم يبرئ صاحبه، والآخر أقر وبرأ صاحبه، فلزم الذي أقر وبرأ ما لم يلزم
~~الذي شهد عليه ولم يبرئ صاحبه).
# (و) لا ريب في مخالفتها للقواعد من وجوه، إذ (في قتلهما) معا (إشكال،
~~لانتفاء الشركة) في القتل كما هو مقتضى البينة والاقرار، وخصوصا مع علم
~~المدعي بعدم ذلك (وكذا) الاشكال (في إلزامهما بالدية نصفين) بعد عدم ثبوت
~~المقتضي لاشتراكهما، بل هو مقتض للعدم، بل وفي إلزام المقر برد النصف، ضروة
~~أنه إن كان ذلك لاعترافه ببراءة المقتول فالمتجه رد الجميع، وإلا فلا وجه
~~لرد النصف، بل وغير ذلك.
# ومن هنا قال المصنف: (والقول بتخيير الولي في) قتل (أحدهما) خاصة
~~كالاقرارين (وجه قوي) بل اختاره في السرائر، وتبعه عليه الفاضل في التحرير
~~وولده في الإيضاح وأبو العباس في المهذب والمقتصر، بل والمقداد في التنقيح
~~على ما حكي عنهم، ونفي ms14886 عنه البأس PageV42P224
# في المختلف (غير أن الرواية من المشاهير) رواية كتب الاستدلال وعملا، فلا
~~بأس بالخروج بمثلها عن القواعد، كما في غير المقام، بل لعل طرحها والعمل
~~بما تقتضيه القواعد كالاجتهاد في مقابلة النص.
# بقي الكلام في ما ذكره المصنف في نكت النهاية، فإنه بعد أن ذكر المسألة
~~قال: (هذا كله بتقدير أن يقول الورثة لا نعلم القاتل، أما لو ادعوا على
~~أحدهما سقط الآخر) وتبعه على ذلك أبو العباس والمقداد والفاضل الإصبهاني،
~~ولعله كذلك وإن خلت عنه أكثر العبارات، ضرورة أنه مع فرض كون الدعوى على
~~المقر لا عبرة بالبينة بعد توافق من له الحق وعليه على خلافها، كما لا عبرة
~~بالاقرار بعد دعوى المدعي على غيره وقيام البينة له بذلك وعلمه بكذب المقر،
~~أما إذا لم يكن دعوى من المدعي ولا طريق له إلا البينة والاقرار فالحكم ما
~~عرفت، والله العالم.
# المسألة (السابعة:) (قال في المبسوط: لو ادعى قتل العمد وأقام شاهدا
~~وامرأتين) وقلنا بعدم ثبوت القصاص بهما (ثم عفا) عن حقه (لم يصح، لأنه عفا
~~عما لم يثبت، وفيه إشكال) ظاهر (إذ العفو لا يتوقف على ثبوت الحق عند
~~الحاكم) لاطلاق دليله المقتضي للسقوط بصدور صيغته من صاحب الحق وإن لم
~~يثبته عند الحاكم، بل وإن لم يعلم به على إشكال فيه يظهر من بعض النصوص،
~~وتظهر الفائدة في سقوط الدعوى به بعد ذلك والابراء من الدية بحكم العفو،
~~كما أن غير القصاص من الحقوق التي تسقط بالاسقاط مثله في ذلك، والله
~~العالم. PageV42P225
# (وأما القسامة) فهي الأيمان تقسم على جماعة يحلفونها كما في الصحاح. أو
~~الجماعة الذين يحلفونها كما في القاموس، ولا يبعد صدقها عليهما كما عن
~~المصباح، وعن غير واحد أنها لغة اسم للأولياء الذين يحلفون على دعوى الدم،
~~وفي لسان الفقهاء اسم للأيمان، وعلى التقديرين هي اسم أقيم مقام المصدر،
~~يقال: أقسم إقساما وقسامة، وهي الاسم له، يقال: أكرم إكراما وكرامة، ولا
~~اختصاص لها بأيمان الدماء لغة، ولكن الفقهاء خصوها بها.
# وصورتها أن يوجد قتيل ms14887 في موضع لا يعرف من قتله ولا تقوم عليه بينة ويدعي
~~الولي على واحد أو جماعة ويقترن بالواقعة ما يشعر بصدق الولي في دعواه
~~فيحلف على ما يدعيه، ويحكم له بما ستعرف إن شاء الله، وعن ابن الأثير أن
~~القسامة جاهلية وأقرها الاسلام، وقيل: ربما يظهر من أخبارنا (1) أنها من
~~وضع رسول الله (صلى الله عليه وآله) وستسمع الخبر (2) المشتمل على لفظ (من
~~قبل) المحتمل قراءته على وجهين، ولكن لا فائدة في ذلك.
# وكيف كان (فيستدعي البحث عنها مقاصد):
# (الأول في اللوث:) وهو لغة القوة أو من التلوث، وهو التلطخ، وعلى كل حال
~~فهو مناسب لما تسمعه من المراد به هنا في لسان الفقهاء وإن لم نجده في شئ
~~مما وصل إلينا من النصوص، إلا أنه لا ريب في اعتباره عندنا فيها.
# من غير فرق بين النفس والأعضاء وإن حكى عن الشيخ في المبسوط
# PageV42P226
# عدم اعتباره في الثاني، لكن لم نتحققه، لما قيل من أنه وقع فيه بعض
~~العبارات الموهمة لذلك على لسان العامة، بل عن السرائر أن عليه في النفس
~~إجماع المسلمين وفي الأعضاء إجماعنا، وفي محكي الخلاف " إذا كان مع المدعي
~~للدم لوث وهو تهمة على المدعى عليه بأمارات ظاهرة بدأ به في اليمين يحلف
~~خمسين يمينا، دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم) وفي الغنية " والقسامة لا تكون
~~إلا مع التهمة بأمارات ظاهرة، يدل على ذلك إجماع الطائفة " وعن ابن الأثير
~~أن " في حديث القسامة ذكر اللوث " وعن مجمع البحرين " القسامة تثبت مع
~~اللوث " ولم نجد مخالفا في ذلك من من العامة والخاصة إلا عن الكوفي منهم،
~~فإنه قال: " لا أعتبر اللوث ولا أرى بحثه، ولا أرى جعل اليمين في جانب
~~المدعي " وكم له من نحو ذلك وإلا فهي من الضروريات بين علماء المسلمين،
~~والنصوص فيها من الطرفين متواترة أو قطعية المضمون.
# قال العجلي (1): (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن القسامة فقال:
~~الحقوق كلها البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه إلا في الدم خاصة،
~~فإن رسول الله (صلى ms14888 الله عليه وآله) بينما هو بخيبر إذ فقدت الأنصار رجلا
~~منهم فوجدوه قتيلا، فقالت الأنصار: إن فلان اليهودي قتل صاحبنا، فقال رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) للطالبين:
# أقيموا رجلين عدلين من غيركم أقده به برمته، فإن لم تجدوا شاهدين فأقيموا
~~قسامة خمسين رجلا أقده برمته، فقالوا: يا رسول الله ما عندنا شاهدان من
~~غيرنا، وإنا لنكره أن نقسم على ما لم نره، فوداه رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) من عنده، وقال: إنما حقن دماء المسلمين بالقسامة لكي إذا رأى الفاجر
~~الفاسق فرجة من عدوه حجزه مخافة
# PageV42P227
# القسامة أن يقتل به فيكف عن قتله، وإلا حلف المدعى عليه قسامة خمسين رجلا
~~ما قتلناه ولا علمنا قاتلا وإلا أغرموا الدية إذا وجدوا قتيلا بين أظهرهم
~~إذا لم يقسم المدعون).
# وقال أبو بصير (1): (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن القسامة أين كان
~~بدؤها؟ فقال: كان من قبل رسول الله (صلى الله عليه وآله) لما كان بعد فتح
~~خيبر تخلف رجل من الأنصار عن أصحابه فرجعوا في طلبه فوجدوه متشحطا في دمه
~~قتيلا، فجاءت الأنصار إلى رسول الله (صلى الله عليه وآله) فقالت؟ يا رسول
~~الله قتلت اليهود صاحبنا، فقال: ليقسم منكم خمسون رجلا على أنهم قتلوه،
~~فقالوا:
# يا رسول الله أنقسم على ما لم نره؟ قال: فيقسم اليهود، فقالوا:
# يا رسول الله من يصدق اليهود؟ فقال: أنا إذا أدي صاحبكم، فقلت له: كيف
~~الحكم فيها؟ قال: إن الله حكم في الدماء ما لم يحكم في شئ من حقوق الناس
~~لتعظيمه الدماء، لو أن رجلا ادعى على رجل عشرة آلاف درهم أو أقل من ذلك أو
~~أكثر لم يكن اليمين على المدعي وكانت اليمين على المدعى عليه، فإذا ادعى
~~الرجل على القوم الدم أنهم قتلوا كانت اليمين لمدعي الدم قبل المدعى عليهم،
~~فعلى المدعي أن يجئ بخمسين رجلا يحلفون أن فلانا قتل فلانا فيدفع إليهم
~~الذي حلف عليه، فإن شاؤوا عفوا وإن شاؤوا قبلوا الدية، وإن لم يقسموا كان
~~على الذين ms14889 ادعي عليهم أن يحلف منهم خمسون ما قتلنا ولا علمنا له قاتلا، فإن
~~فعلوا أدى أهل القرية الذين وجد فيهم، وإن كان بأرض فلاة أديت
# PageV42P228
# ديته من بيت المال، فإن أمير المؤمنين (عليه السلام) كان يقول:
# لا يطل دم امرء مسلم).
# وقال زرارة (1): (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن القسامة، فقال: هي
~~حق، إن رجلا من الأنصار وجد قتيلا في قليب من قلب اليهود، فأتوا رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) فقالوا: يا رسول الله إنا وجدنا رجلا منا قتيلا في
~~قليب من قلب اليهود، فقال: ائتوني بشاهدين من غيركم، قالوا: يا رسول الله
~~ما لنا شاهدان من غيرنا، فقال رسول الله (صلى الله عليه وآله): فليقسم
~~خمسون رجلا منكم على رجل ندفعه إليكم، قالوا: يا رسول الله وكيف نقسم على
~~من لم نره؟ قال: فتقسم اليهود، قالوا: يا رسول الله وكيف نرضى باليهود وما
~~فيهم من الشرك أعظم؟ فوداه رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال زرارة: قال
~~أبو عبد الله (عليه السلام): إنما جعلت القسامة احتياطا لدماء الناس لكي ما
~~إذا أراد الفاسق أن يقتل رجلا أو يغتال رجلا حيث لا يراه أحد خاف ذلك،
~~فامتنع من القتل).
# وقال (عليه السلام) أيضا في خبره الآخر (2): (إن الله حكم في دمائكم بغير
~~ما حكم به في أموالكم، حكم في أموالكم أن البينة على المدعي واليمين على
~~المدعى عليه، وحكم في دمائكم أن البينة على من ادعي عليه واليمين على من
~~ادعى لكيلا يطل دم امرء مسلم).
# وفي الحسن أو الصحيح (3) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قد
# PageV42P229
# سأله عن القسامة كيف كانت؟ فقال: (هي حق، وهي مكنونة عندنا، ولولا ذلك
~~لقتل الناس بعضهم بعضا ثم لم يكن شئ، وإنما القسامة نجاة للناس).
# وفي خبر عبد الله بن سنان (1) المشتمل على قتل الأنصاري أيضا عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) (قلت: كيف كانت القسامة؟ فقال:
# أما إنها حق، ولولا ذلك لقتل الناس بعضهم بعضا، وإنما القسامة حوط يحاط
~~به ms14890 الناس).
# إلى غير ذلك من النصوص التي قد يتوهم من ظاهرها عدم اعتبار اللوث فيها
~~وإن كان المورد في بعضها وجدان القتيل في قلب اليهود أو القرية أو نحوهما
~~مما فيه لوث أو كاللوث، لكن ذلك لا يدل على الاشتراط على وجه يخص به عموم
~~الروايات التي سمعتها. ومن هنا أشكل الحال على الأردبيلي حتى قال: (كأن لهم
~~على ذلك إجماعا أو نصا ما اطلعت عليه).
# قلت: قد عرفت في ما تقدم ما يقوم بذلك، مضافا إلى معلومية مخالفة القسامة
~~للقواعد المعلومة بكون اليمين على المدعي، وتعدد الأيمان فيها، وجواز حلف
~~الانسان لاثبات حق غيره، وعدم سقوط الدعوى بنكول من توجهت عليه اليمين
~~إجماعا على ما في المسالك، بل ترد اليمين على غيره، وغير ذلك، بل عنه (صلى
~~الله عليه وآله) (2) (لو يعطى الناس بأقوالهم لاستباح قوم دماء قوم
~~وأموالهم).
# فالمتجه الاقتصار فيها على المتيقن، خصوصا بعد ما سمعت، مضافا إلى ما في
~~الرياض من أن النصوص أكثرها في قضية عبد الله بن سهل المشهورة
# PageV42P230
# وفيها اللوث بلا شبهة، وغيرها بين ما مورد الأسئلة فيها وجدان القتيل في
~~محل التهمة، وهي كالأولة، وبين مطلقة، ولكن إطلاقها لبيان أصل المشروعية لا
~~لبيان ثبوتها على الاطلاق، فهو حينئذ من قبيل المجملات بلا شبهة.
# هذا مع أن عدم اعتبار اللوث يستلزم عدم الفرق بين قتيل يوجد في قرية أو
~~محلة أو نحو ذلك من الأمثلة الآتية وقتيل يوجد في سوق أو فلاة أو جهة، مع
~~أن الفتاوى والنصوص مطبقة بالفرق بينهما بثبوت القسامة في الأول دون
~~الثاني.
# ومن جملة تلك النصوص صحيح مسعدة (1) عن الصادق (عليه ) السلام) (كان أبي
~~إذا لم يقم المدعون البينة على من قتل قتيلهم ولم يقسموا بأن المتهمين
~~قتلوا حلف المتهمين بالقتل خمسين يمينا بالله ما قتلناه ولا علمنا له
~~قاتلا، ثم تؤدى الدية إلى أولياء القتيل ذلك إذا قتل في حي واحد، فأما إذا
~~قتل في عسكر أو سوق مدينة تدفع الدية إلى أوليائه من بيت المال). وفيه ms14891
~~دلالة من وجهين كما لا يخفى على من تدبر سياقه.
# قلت: وأظهر منه قول الصادق (عليه السلام) في خبر زرارة (2):
# (إنما جعلت القسامة ليغلظ بها في الرجل المعروف بالشر المتهم، فإن شهدوا
~~عليه جازت شهادتهم) ولكن العمدة ما عرفته من الاجماع السابق، ضرورة منع
~~الاجماع في الاطلاقات المزبورة الفارقة بين الدماء والأموال، وصحيح مسعدة
~~(3) لا ظهور فيه في الاشتراط على وجه إن لم تحصل أمارة للحاكم لم تشرع
~~القسامة، ولا الخبر الآخر (4) والفرق المزبور بين قتيل الزحام وغيره إنما
~~هو بالنسبة إلى أداء الدية لا في اللوث، كما ستعرفه في نصوصه، فتأمل جيدا.
# PageV42P231
# (و) على كل حال ف‍ (لا قسامة مع ارتفاع التهمة و) عدم الأمارة التي تورث
~~ظنا بصدق المدعي بلا خلاف فيه، بل الاجماع بقسميه عليه ف‍ (للولي إحلاف
~~المنكر يمينا واحدة) كما في غيره من الدعوى (ولا يجب التغليظ) عليه فيها
~~عددا أو قولا أو غيرهما وإن دعاه إليه الولي أو الحاكم، خلافا للنافع في
~~أحد قوليه، فأوجب خمسين يمينا على منكر القتل مطلقا، وهو واضح الضعف.
# (ولو نكل فعلى ما مضى) في كتاب القضاء (من القولين) حينئذ: القضاء عليه
~~بالنكول أو مع يمين المدعي كما أشبعنا الكلام فيه في محله (1) فلاحظ (و)
~~تأمل.
# ثم المراد ب‍ (اللوث أمارة يغلب معها الظن) للحاكم (بصدق المدعي) وإلا
~~فالمدعي الحالف على دعواه لا بد من الجزم فيه قطعا (كالشاهد ولو واحدا،
~~وكما لو وجد متشحطا بدمه وعنده ذو سلاح عليه الدم، أو في دار قوم أو في
~~محلة منفردة عن البلد لا يدخلها غير أهلها) وإن لم يكن بينهم وبينه عداوة،
~~نعم لو كانت المحلة يدخلها غير أهلها نهارا لا ليلا فإن وجد قتيلا فيها
~~ليلا ثبت اللوث دون النهار وبالعكس، وعن جماعة اعتبار العداوة مع ذلك، كما
~~عن آخر التفصيل بين من يطرقها غير أهلها وبين من لم يطرقها، وستعرف التحقيق
~~إن شاء الله (أو في صف مقابل الخصم بعد المراماة).
# (ولو وجد في قرية مطروقة أو) في ms14892 (حلة من حلال العرب أو في محلة (منفردة
~~خ) مطروقة، إن انفردت فإن كان هناك عداوة فهو لوث وإلا فلا لوث، لأن
~~الاحتمال متحقق هنا) على وجه لا يغلب الظن معه بخلافه مع العداوة، بل لعله
~~قضية عبد الله بن سهل
# PageV42P232
# مع أهل خيبر من ذلك، ضرورة كون اليهود أعداء للأنصار، وليس أخبار القتيل
~~لوثا، كما صرح به بعضهم مع احتماله في بعض الأفراد.
# (ولو وجد) قتيلا (بين القريتين فاللوث لأقربهما إليه ومع التساوي في
~~القرب فهما سواء في اللوث) كما صرح به جماعة، بل عن الغنية الاجماع عليه
~~لحسن الحلبي (1) بإبراهيم بن هاشم وخبر سماعة (2) أو موثقه عنه (عليه
~~السلام) أيضا (سألته عن الرجل يوجد قتيلا في القرية أو بين قريتين، قال:
~~يقاس ما بينهما فأيهما كانت أقرب ضمنت) مؤيدا بخبر محمد بن قيس (3) أو
~~صحيحه (سمعت أبا جعفر (عليه السلام) يقول: قضى أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~في رجل قتل في قرية أو قريبا من قرية أن يغرم أهل تلك القرية إن لم توجد
~~بينة على أهل تلك القرية إنهم ما قتلوه).
# وفي صحيح ابن مسلم (4) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (في رجل وجد في
~~قبيلة وعلى باب دار قوم فادعى عليهم، قال: ليس عليهم شئ، ولا يبطل دمه)
~~ونحوه ما في صحيحي ابن سنان.
# لكن في محكي التهذيب والاستبصار بعد نقل الخبرين الأولين (إنما يلزم أهل
~~القرية أو القبيلة إذا وجد القتيل بينهم إن كانوا متهمين بالقتل وامتنعوا
~~من القسامة، فأما إذا لم يكونوا متهمين أو أجابوا إلى القسامة فلا دية
~~عليهم، ويؤدى من بيت المال) مستشهدا على ذلك بصحيح مسعدة (6) السابق وبخبر
~~علي بن الفضيل (7) عن أبي عبد الله (ع)
# PageV42P233
# (إذا وجد رجل مقتول في قبيلة قوم حلفوا جميعا ما قتلوه، ولا يعلمون له
~~قاتلا، فإن أبوا أن يحلفوا غرموا الدية بينهم في أموالهم سواء بين جميع
~~القبيلة من الرجال المدركين).
# ونحو ذلك ما عن النهاية والمراسم من التقييد بالتهمة الظاهرة، بل وكذا عن
~~ابن إدريس ms14893 نافيا عنه البأس في محكي المختلف.
# وفي كشف اللثام تقييد الفرض الأول بأن لا يطرقهما غير أهلهما ولا عداوة
~~بينه وبينهم أو كانت العداوة بينه وبين أهلهما جميعا وإن كان يطرقهما غير
~~أهلهما، والثاني أي المساواة بما إذا لم يثبت العداوة لإحداهما دون الأخرى،
~~وإلا كان اللوث لها وإن كانت أبعد وعن الشهيد في حواشيه اشتراط العداوة في
~~جميع هذه المسائل إلى غير ذلك من كلماتهم المحكية في أمثلة متعددة التي
~~توجب تشويشا للناظر فيها.
# ولم يظهر لنا وجه معتد به لذلك، ضرورة أنه بعد أن ذكروا كون المدار في
~~اللوث على حصول أمارة تفيد الحكم ظنا بصدق المدعي من غير اعتبار أمارة خاصة
~~لم يكن فائدة في التعرض للأمارات، فإن قرائن الأحوال مختلفة أشد اختلاف لا
~~يمكن حصرها، والنصوص المزبورة لا تعرض فيها للقسامة، وإنما اقتصرت على وجوب
~~الدية، ومقتضى الجمع بينها ما تضمنه صحيح مسعدة (1) وخبر الفضيل (2) من
~~وجوب الدية إلا إذا علم الأولياء برأتهم وأن القاتل غيرهم، وهذا حكم آخر
~~غير القسامة، نعم لما كان اللوث أمارة تفيد الحاكم ظنا بصدق المدعي لو ادعى
~~فهناك يجري حكم القسامة، بخلاف ما إذا لم يدع، فإن الدية حينئذ عليهم إلا
~~مع البينة على أن القاتل غيرهم أو القسامة أو براءة الأولياء لهم.
# ولو وجد مقطعا في قبائل فديته على من وجد وسطه وصدره فيها،
# PageV42P234
# لخبر فضيل بن عثمان الأعور (1) عن أبي عبد الله عن أبيه (عليهما السلام)
~~(في الرجل يقتل فيوجد رأسه في قبيلة ووسطه وصدره في قبيلة والباقي في
~~قبيلة، قال: ديته على من وجد في قبيلته صدره وبدنه).
# ومنه يعلم حصول اللوث لو ادعاه الولي، كما أفتى به الفاضل في القواعد،
~~ضرورة كونه أمارة، ولذا وجبت الدية، وكان الوجه في ذكر الأصحاب هذه الأشياء
~~بخصوصها لأنها منصوصة، ولأنها أمارات توجب الظن، فيترتب عليها اللوث أو
~~ادعاه الولي فتأمل.
# وظاهر الخبر المزبور أن ذلك حكم خارج عن حكم القريتين، كما هو ظاهر
~~الفاضل في القواعد والمفيد في المقنعة. ms14894
# لكن عن السرائر روى أصحابنا أنه إذا كانت القريتان متساويتين إليه في
~~المساحة كانت ديته على أهل الموضع الذي وجد فيه قلبه وصدره، وليس على
~~الباقين شئ إلا أن يتهم آخرون، فيكون الحكم فيهم إما إقامة البينة أو
~~القسامة.
# وهو كما ترى غير ما سمعته من الخبر المزبور الذي مضمونه هو المحكي عن
~~المقنعة، نعم زاد فيها إلا أن يتهم أولياء المقتول أهل موضع آخر، فلاحظ
~~وتأمل فإني لم أعثر على من تعرض للفرع المزبور إلا من عرفت، كما أني لم أجد
~~مصرحا بما ذكرناه من وجوب الدية في المقامات المزبورة على من عرفت من دون
~~بينة أو إقرار أو قسامة من المدعي أو امتناع عنها من المدعى عليه، بل ظاهر
~~كلامهم في انحصار المثبت للدم في ذلك خلافه، نعم ذكروا أن ذلك موجب للوث
~~المقتضي لثبوت الحق بالقسامة من المدعي أو الامتناع عنها من المدعى عليه،
~~كما تسمعه من الشيخ (رحمه الله) وغيره فتأمل جيدا. هذا كله في المقتول في
~~الأماكن التي سمعتها.
# PageV42P235
# (أما من وجد) قتيلا (في زحام على قنطرة أو بئر أو جسر أو مصنع فديته على
~~بيت المال) ما لم يحصل لوث على معين (وكذا لو وجد في جامع عظيم أو شارع،
~~وكذا لو وجد في فلاة) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل عن الغنية الاجماع
~~عليه، مضافا إلى النصوص المستفيضة أو المتواترة.
# منها: خبر عبد الملك (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) أن أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) قال: (من مات في زحام الناس يوم الجمعة أو يوم عرفة أو على
~~جسر لا يعلمون من قتله فديته من بيت المال).
# وخبر ابني سنان (2) وبكير عنه (عليه السلام) أيضا (قضى أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) في رجل وجد مقتولا لا يدري من قتله، قال: إن كان عرفت له
~~أولياء يطلبون ديته أعطوا ديته من بيت مال المسلمين ولا يبطل دم امرء مسلم
~~إلى أن قال: وقضى (عليه السلام) في رجل زحمه الناس يوم الجمعة فمات أن ms14895 ديته
~~من بيت مال المسلمين).
# وخبر محمد بن مسلم (3) عن الباقر (عليه السلام) (ازدحم الناس يوم الجمعة
~~في إمرة علي (عليه السلام) بالكوفة فقتلوا رجلا فودى ديته إلى أهله من بيت
~~مال المسلمين).
# وخبر السكوني (4) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) (قال علي (عليه
~~السلام): من مات في زحام جمعة أو عيد أو عرفة أو على
# PageV42P236
# بئر أو على جسر لا يعلمون من قتله فديته على بيت المال).
# وخبر أبي بصير (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (إن وجد قتيل بأرض فلاة
~~أديت ديته من بيت المال، فإن أمير المؤمنين (عليه السلام) كان يقول: لا يطل
~~دم امرء مسلم).
# وخبر سوار (2) عن الحسن (عليه السلام) (أن عليا (عليه السلام) لما هزم
~~طلحة والزبير أقبل الناس منهزمين، فمروا بامرأة حامل على ظهر الطريق، ففزعت
~~منهم وطرحت ما في بطنها حيا، فاضطرب حتى مات، ثم ماتت أمه من بعده، فمر بها
~~علي (عليه السلام) وأصحابه وهي مطروحة وولدها على الطريق، فسألهم عن أمرها،
~~قالوا له: إنها كانت حاملا ففزعت حين رأت القتال والهزيمة، قال: فسألهم
~~أيهم مات قبل صاحبه، قالوا: إن ابنها مات قبلها، قال: فدعى بزوجها أب
~~الغلام الميت فورثه من ابنه ثلثي الدية، وورث أمه ثلث الدية، ثم ورث الزوج
~~من امرأته الميتة نصف ثلث الدية الذي ورثته من ابنها الميت، وورث قرابة
~~الميت الباقي، قال: ثم ورث الزوج من دية امرأته الميتة نصف الدية، وهو
~~ألفان وخمسمائة درهم، وورث قرابة الميتة نصف الدية، وهو ألفان وخمسمائة
~~درهم، وذلك أنه لم يكن لها ولد غير الذي رمت به حين فزعت، قال: وأدى ذلك
~~كله من بيت مال البصرة).
# ومن ذلك يعلم أن المراد من قوله (عليه السلام) في خبر السكوني (3):
# PageV42P237
# (ليس في الهايشات عقل ولا قصاص، والهايشات الفزعة تقع بالليل والنهار
~~فيشج الرجل فيها أو يقع قتيل لا يدرى من قتله وشجه) أي على غير بيت المال،
~~بل يشهد له ما عن الكافي متصلا بالخبر المزبور، وقال أبو عبد الله ms14896 (عليه
~~السلام) في حديث آخر (1) رفع إلى أمير المؤمنين (عليه السلام): (فوداه من
~~بيت المال).
# إلى غير ذلك من النصوص المعلوم كون المراد منها ذلك مع عدم اللوث على
~~معين وادعاه الولي وإلا ترتب حكمه، وكأن الاطلاق فيها مبني على الغالب،
~~كاطلاق الدية على من عرفت في قتيل القرية ونحوها، ضرورة عدمها مع عدم
~~التهمة أيضا، ولكن يترتب اللوث لو ادعاه عليها أو على غيرها مع فرض تحققه،
~~وذلك كله واضح بحمد الله.
# (و) لكن قد يشكل ما ذكره المصنف وغيره من أنه (لا يثبت اللوث بشهادة
~~الصبي ولا الفاسق ولا الكافر ولو كان مأمونا في نحلته، نعم لو أخبر جماعة
~~من الفساق أو النساء مع ارتفاع المواطأة) منهم قطعا (أو مع ظن ارتفاعها كان
~~لوثا) معللين للأول بعدم اعتبار أخبارهم شرعا، بل في كشف اللثام زيادة
~~المرأة وإن كانت ثقة معللا لها بما عرفت.
# إلا أن ذلك كله كما ترى، ضرورة كون المدار على الظن لا على المعتبر فيه
~~شرعا، وإلا لم يفد أيضا أخبار الجماعة المزبورين الذين منهم الفساق. ومن
~~هنا قال في المسالك: (ولو شهد جماعة ممن تقبل رواياتهم كالعبيد والنسوة
~~وأفاد خبرهم الظن فهو لوث وإن احتمل التواطئ على الكذب كاحتماله في شهادة
~~العدل، وإن لم تقبل رواياتهم كالصبي والفسقة وأهل الذمة فالمشهور عدم،
~~إفادة قولهم اللوث، لأنه غير معتبر شرعا، ولو
# PageV42P238
# قيل بثبوته مع إفادتهم الظن كان حسنا لأن مناطه الظن، وهو قد يحصل بذلك).
# وأشكل من ذلك قولهم: (ولو كان الجماعة صبيانا أو كفارا لم يثبت اللوث ما
~~لم يبلغ حد التواتر) مع أن بلوغه حد التواتر يوجب ثبوت القتل لا اللوث،
~~وحمله في كشف اللثام على الشياع.
# وفيه أنه لا دليل على اعتباره أيضا لما سمعته من النصوص الدالة باطلاقها
~~على سماع دعوى المدعي في الدماء، أقصى ما تقيدت من جهة الاجماع وغيره بعدم
~~القسامة مع عدم أمارة توجب ظنا، وحينئذ فمتى حصل الظن بصدق المدعي من أمارة
~~من أماراته سمعت دعواه بالقسامة ms14897 من غير فرق بين أسباب الظن، بل وأفراده، إذ
~~الظاهر إرادة حصول الظن من قول المصنف وغيره: (يغلب) إلى آخره في تعريف
~~اللوث، لا اعتبار الظن الغالب، نحو ما عبروا به في الشك في عدد الركعات من
~~غلبة الظن نصا (1) وفتوى، وإلا كان منافيا لاطلاق الأدلة، بل ولما ذكروه من
~~الأمارات التي تفيد الظن، لا الظن الغالب، ومنه المتاخم للعلم، نعم لا بد
~~من الانتقاد للأفراد المشتبهة بالظن، فإن بعض أفراد الشك قد تشتبه به، وإلا
~~فمتى حصل ثبت الحكم، واحتمال القول بأن الاطلاق علم تقييده باللوث،
~~والمتيقن منه ظن مخصوص يدفعه ما عرفت من عدم وجود لفظ اللوث، وعلى تقديره
~~فقد عرفت ما ذكروه في تفسيره وما ذكروه من الأمثلة له، وأنه على تقديره لا
~~دليل عليه، وليس المقام من التقييد بالمحل، كما هو واضح، نعم لا بد من وجود
~~أمارة تقتضي الظن بصدق المدعي.
# (و) من هنا قال المصنف وغيره: (يشترط في اللوث
# PageV42P239
# خلوصه عن الشك، فلو وجد بالقرب من القتيل ذو سلاح ملطخ بالدم مع سبع من
~~شأنه قتل الانسان بطل اللوث، لتحقق الشك) بتعارض الأمارتين.
# (ولو قال الشاهد) فضلا عن الشاهدين: (قتله أحد هذين كان لوثا) عند الشيخ،
~~فإذا عين الولي أحدهما كان عليه القسامة، قال: (ولو قال:) إن فلانا (قتل
~~أحد هذين) القتيلين (لم يكن لوثا) لأن ذلك لا يوقع في القلب صدق ولي أحدهما
~~إذا ادعى القتل عليه بالتعيين.
# (و) لكن (في الفرق تردد) كما ذكره المصنف وغيره، إلا أن ذلك محتمل، لكونه
~~لا لوث في شئ منهما، للاشتراك في الابهام المانع من حصول الظن بالمعين،
~~ومحتمل لكونه لوثا فيهما باعتبار حصول الأمارة على دعوى المدعي ولو في
~~الجملة.
# ولكن في المسالك (الظاهر هو الفرق، لأن قول الشاهد: إن الشخص المعين قتل
~~أحد هذين يفيد الظن بكونه قاتلا من غير اعتبار التعيين، فحلف أحد الوليين
~~بأنه القاتل يوافق ما ظن فيه، بخلاف شهادته على أحد الرجلين أنه قاتل
~~المعين، فإنه لا يحصل الظن بأحدهما ms14898 على الخصوص ليثبت عليه القتل ومقتضاه
~~حصول اللوث بالثاني عكس ما سمعته من الشيخ).
# وفيه منع واضح، بل هو مناف لما ذكره هو وغيره في المسألة السابعة، وهي لو
~~أقام البينة على أحدهما، واحتمال القول إن إطلاق الأدلة يقتضي سماع دعوى
~~المدعي في نحو ذلك لعدم معلومية خروج هذا الفرد منها يدفعه مع أن مقتضاه
~~عدم الفرق بينهما ما عرفته من الاجماع على اعتبار الأمارة التي تشهد بصدق
~~المدعي المقيد للاطلاق المزبور، PageV42P240
# ولا ريب في عدم حصولها على المعين منها للاشتراك، فلا بد من أمارة أخرى
~~على المعين حتى يكون لوثا، وإلا فلا يكفي القدر المشترك، إلا أن ذلك يقتضي
~~الاشكال في المسألة السابعة التي حكموا فيها بسماع البينة على أحدهما
~~لاثبات اللوث.
# لكن قد يقال: إن ظاهر قضية عبد الله بن سهل التي هي الأصل في مشروعية
~~القسامة بل وغيرها مما ذكر نصا (1) وفتوى من ثبوت اللوث في القرية
~~والقريتين والمحلة والدار ونحو ذلك مما لوثه ليس إلا على القدر المشترك دون
~~تعيين الاكتفاء بالقسامة على المعين بوجوده قتيلا في قليب من قبلهم مثلا أو
~~في القرية أو في الدار، بل هو صريح بعضها، مع أن الأمارة قد كانت على أصل
~~قتل اليهود له لا على رجل معين منهم، فليس هو إلا للاكتفاء بالقدر المشترك.
# ولعل ذلك هو الوجه في ما ذكروه في المسألة السابعة من ثبوت اللوث مع دعوى
~~المدعي على المعين بعد إقامة البينة على أن القاتل أحدهما، بل لعله هو الذي
~~دعى الشيخ إلى التفصيل بين المثالين باعتبار ظهور النص في الأول بخلاف
~~الثاني، وإن كان قد يناقش بأن ذلك فيها مثال لحصول الأمارة الشاهدة بصدق
~~المدعي من غير فرق في ذلك بين القاتل والمقتول، وكأن المصنف وغيره لحظوا
~~ذلك فذكروا التردد في الفرق، فيكون المراد لهم أنه لوث فيهما لا أنه ليس
~~لوثا فيهما فتأمل.
# (ولا يشترط في اللوث وجود أثر القتل على الأشبه) بأصول المذهب وإطلاق
~~الأدلة، بل لا أجد فيه خلافا بيننا إلا ms14899 من أبي علي، إذ قد يخلو القتل عن
~~ذلك، نعم عن أبي حنيفة اشتراطه، فقال: إن لم يكن جراحة ولا دم فلا قسامة،
~~وإن كان جراحة ثبتت، وإن لم يكن
# PageV42P241
# وكان دم فإن خرج من أذنه ثبتت، لا إن خرج من أنفه، وهو كما ترى وإن حكى
~~عن الشيخ في المبسوط أنه قواه.
# (و) كذا (لا) يشترط (في القسامة حضور المدعى عليه) كما في غير المقام من
~~أفراد الحكم على الغائب، خلافا لبعض العامة ممن لم ير الحكم على الغائب
~~مطلقا أو في خصوص الدم في القسامة احتياطا فيه واستضعافا للوث، وعن التحرير
~~عدم القطع به، بل جعله أقرب مشيرا إلى احتمال الاشتراط، والأصح ما عرفت،
~~والله العالم.
# (مسألتان:) (الأولى:) (لو وجد قتيلا في دار فيها عبده كان لوثا) عندنا
~~لاطلاق الأدلة (و) حينئذ ف‍ (للورثة القسامة) إذا ادعوا على العبد أنه
~~القاتل عمدا أو خطأ (لفائدة التسلط ب‍) ذلك على (القتل، أو لافتكاكه
~~بالجناية لو كان رهنا) لتقدم حق الجناية على الرهن، خلافا لبعض العامة،
~~فمنع من القسامة، ولا وجه له لو أريد بها إثبات الأول، أما الثاني فقد يشكل
~~إن لم يكن إجماعا بعدم اندراج نحوه في روايات الاسترقاق الذي يتبعه بطلان
~~الرهانة، ضرورة ورودها في الجاني على غير المالك الذي لا يتصور في حقه
~~استرقاق رقيقه، فلاحظ وتأمل. PageV42P242
# المسألة (الثانية:) (لو ادعى الولي أن واحدا من أهل الدار قتله) بعد أن
~~وجد مقتولا فيها (جاز إثبات دعواه بالقسامة) لوجود اللوث، لكن ذلك بعد
~~العلم بكون المدعى عليه في الدار ولو ببينة أو إقرار (فلو أنكر كونه فيها
~~وقت القتل كان القول قوله مع يمينه) للأصل وغيره (ولم يثبت اللوث، لأن
~~اللوث يتطرق إلى من كان موجودا في تلك الدار) وقت القتل (ولا يثبت ذلك إلا
~~باقراره أو البينة) كما هو واضح.
# ومما ذكره المصنف هنا وما تقدم في تكاذب الشاهدين ويأتي يعلم ما يسقط به
~~اللوث وما يثبت به وإن لم ينضمها بعدد مخصوص كما في القواعد، ms14900 فإنه قد جعل
~~مسقطات اللوث أمورا ستة مع أن في عد بعضها مسقطا توسعا، فلاحظ وتأمل.
# المقصد (الثاني في كميتها) (وهي في) قتل (العمد خمسون يمينا) فتوى ونصا
~~(1) مستفيضا أو متواترا كالمحكي من الاجماع المشعر بعدم الاعتداد بخلاف ابن
~~حمزة، حيث قال: إنها خمسة وعشرون في العمد إذا كان هناك شاهد واحد، وهو مع
~~ندرته غير واضح الوجه عدا ما قيل من أنه مبني على أن الخمسين بمنزلة
~~شاهدين، وهو اعتبار ضعيف لا تساعده الأدلة، بل
# PageV42P243
# إطلاقها على خلافه (ف‍) لا ريب في سقوطه، وأنه لا بد من الخمسين.
# نعم (إن كان له) أي المدعي (قوم) جازمون بما ادعاه (حلف كل واحد يمينا إن
~~كانوا عدد القسامة) إجماعا محكيا عن الخلاف والغنية، مضافا إلى ما تقدم من
~~النصوص (1) التي مقتضى إطلاقها كاطلاق الفتاوى ومعقد الاجماع عدم الفرق بين
~~الوارث للقصاص أو الدية وغيره، بل صرح به بعضهم مرسلا له إرسال المسلمات،
~~نعم ينبغي تقييد ذلك بما إذا لم يحصل من خبرهم تواتر، وفي كشف اللثام تبعا
~~للروضة (وإن زادوا أحلف منهم عدد القسامة، وإليهم الخيرة) ولم أجده
~~لغيرهما، ولعله لاطلاق النصوص (2) الخمسين، لكن عن الشهيد أنه قال: (لو
~~كانوا أكثر من خمسين حلف كل واحد يمينا) وهو مناف لظاهر النصوص (3)
~~والفتاوى.
# (وإن نقصوا عنه) أي المدعي وقومه الباذلون لليمين (كررت عليهم الأيمان
~~حتى يكملوا القسامة) كما صرح به غير واحد، بل عن الغنية الاجماع عليه، بل
~~عنها وعن الخلاف أنه إن كان الولي واحدا أقسم خمسين إجماعا، بل زاد في
~~الثاني نسبته إلى أخبار الفرقة أيضا إلا أن التكرير المزبور يقسم عليهم
~~بالسوية أو على حسب حصصهم على ما سيأتي من الخلاف، ومع ثبوت الكسر عليهم
~~الاتمام كيف شاؤوا. وعن الشهيد (لو كانوا تسعة وأربعين أقرع بينهم على
~~اليمين الباقين).
# وفيه أنه لا إشعار في شئ من النصوص بالقرعة، وإنما هو حق لهم مختارون
~~فيه، حتى أن لهم جميعا الامتناع منه، فلا إشكال حينئذ كي يكون محلا للقرعة،
~~فلو كانوا ms14901 ثلاثة مثلا حلف كل منهم ستة عشر
# PageV42P244
# يبقى اثنتان يحلفهما اثنان منهم، فإن كان ولي الدم منهم واحدا أو اثنين
~~حلفهما ولي الدم، ولا حاجة إلى أن يحلف كل منهم سبع عشرة كما عن المبسوط
~~والوسيلة وإن كان يمكن أن يكون وجهه أن القسمة بينهم بالسوية ولا تكون مع
~~استيفاء القسامة إلا بذلك وإن اقتضى ذلك الزيادة على الخمسين، فإنها غير
~~منافية، ولعل الأول أولى بناء على ظهور الأدلة في إرادة الخمسين منهم كيف
~~شاؤوا، والفرض أن الحق لهم، فإن لم يفعلوا ضاع الحق الذي لهم.
# نعم في اعتبار حلف خصوص الولي على وجه لا يجزؤه يمين غيره إشكال، وكذا
~~الكلام في المنكر من أن ذلك هو الأصل في اليمين سواء كانت من المدعي لاثبات
~~دعواه أو من المنكر لاسقاطها، وأقصى ما خرج هنا بالأدلة حال الاجماع، ومن
~~إطلاق النصوص (1) حلف الخمسين على وجه يكون كالكفائي بالنسبة إلى الولي
~~وقومه، من غير فرق بين صدورها منهم أجمع على التوزيع أو على التفريق، ولا
~~بين الولي وغيره، ولعله لا يخلو من قوة، بل ربما كان هو الظاهر من بعض
~~النصوص (2) المشتملة على أن المدعي يجئ بخمسين يحلفون أن فلانا قتل فلانا،
~~وظاهره كون الخمسين غيره أو الأعم فلاحظ وتأمل.
# نعم في قسامة الجروح يحلف هو مع الستة أو بعضهم كما تسمعه في رواية ظريف
~~(3) إن كان قوله في الكافي: (وتفسيره) منها لا منه، ولعله غير ما نحن فيه
~~من قسم الولي فتأمل.
# ولو لم يكن له قوم أو كانوا فامتنعوا من الحلف علموا بالحال
# PageV42P245
# أو لا حلف المدعي خمسين يمينا كما ذكره غير واحد، بل في الرياض نفي
~~الخلاف فيه وفي المدعى عليه إذا لم يقسم المدعي، بل عن الغنية الاجماع
~~عليه.
# وحينئذ فكيفيتها أن يحلف المدعي وأقاربه أولا، فإن بلغوا العدد المعتبر
~~حلف كل واحد منهم يمينا، وإلا كررت عليه الأيمان بالسوية أو التفريق،
~~والتخيير إليهم، كما لو زاد عددهم عن العدد المعتبر، ولو لم يكن للمدعي
~~قسامة أو امتنعوا ms14902 كلا أو بعضا لعدم العلم أو اقتراحا حلف المدعي ومن وافقه
~~إن كان، وإلا كررت عليه الأيمان حتى يأتي بالعدد كملا، ولو لم يحلف وكان
~~للمنكر من قومه قسامة حلف كل منهم حتى يكملوا العدد، ولو لم يكن له قسامة
~~يحلفون كررت عليه حتى يأتي تمام العدد.
# وهذا التفصيل كما هو وإن لم يستفد صريحا من أخبار القسامة إلا أنه لا
~~خلاف أجده فيه، بل عليه الاجماع عن الغنية كما عرفت، بل يمكن استفادته أيضا
~~من التأمل في النصوص، فإنه وإن ذكر في بعضها (1) الأمر بأن يقسم خمسون رجلا
~~إلا أن في آخر (2) (فليتموا قسامة خمسين رجلا) وهو مع قراءته بالإضافة يكون
~~ظاهرا في إرادة خمسين يمينا، بل لعل صحيح مسعدة (3) السابق ظاهر أيضا فيه،
~~بل لعل غيره من النصوص كذلك ولو بمعونة الاتفاق المزبور، نعم في بعض النصوص
~~(4)
# PageV42P246
# قصة عبد الله بن سهل تقديم حلف المدعى عليه أولا ثم المدعي، ولكن غيره من
~~النصوص والفتاوى والاجماع بقسميه على العكس، فيحمل ذلك على عدم إرادة
~~الترتيب منه كما هو واضح.
# وكيف كان فلا بد من الخمسين في قتل العمد حتى إذا لم يكن إلا الولي حلفها
~~أجمع بلا خلاف ولا إشكال، وستسمع ما يدل عليه في الجملة في قسامة الأعضاء.
# ( و) أما (في الخطأ المحض والشبيه بالعمد) ف‍ (خمس وعشرون يمينا) على
~~الوجه الذي عرفته في العمد للصحيح أو الحسن كالصحيح (1) قال أبو عبد الله
~~(عليه السلام): (في القسامة خمسون رجلا في العمد، وفي الخطأ خمسة وعشرون
~~رجلا) وفي خبر أبي عمرو المتطبب (2) المشتمل على عرضه ما أفتى به أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) في الديات على الصادق (عليه السلام) إلى أن قال:
~~(والقسامة جعل في النفس على العمد خمسين رجلا وجعل في النفس على الخطأ خمسة
~~وعشرين رجلا) مؤيدا ذلك بمناسبته لا خفية الخطأ الموجب للدية من العمد
~~الموجب للقود، ونحوه حسن يونس (3) عن الرضا (عليه السلام).
# (و) لكن مع ذلك (من الأصحاب من سوى بينهما) وهو المفيد والديلمي والحلي ms14903
~~وغيرهم، واختاره الفاضل وولده والشهيدان، بل في الروضة نسبته إلى الشهرة،
~~بل عن السرائر الاجماع عليه وإن كنا لم نتحققهما (وهو) وإن كان (أوثق في
~~الحكم) باعتبار زيادة الأيمان التي مقتضى الأصل عدم الثبوت إلا بها (و) لكن
~~(التفصيل أظهر في المذهب) وفاقا للشيخ والقاضي والصهرشتي وابن حمزة والفاضل
# PageV42P247
# في بعض كتبه، كالشهيدين والمقداد وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، بل هو
~~المشهور كما اعترف به الفاضل، بل عن الغنية نسبته إلى رواية الأصحاب مشعرا
~~بالاجماع عليه، بل عن الشيخ دعواه عليه صريحا، وهو الحجة بعد ما سمعته من
~~النصوص (1) التي لا معارض لها إلا ما تقدم من نصوص عبد الله بن سهل (2)
~~الظاهرة أو الصريحة في كون الدعوى فيه قتل العمد، مع أنها قضية في واقعة،
~~وكذا غير ذلك من النصوص (3) المشتمل على حكمة شرعية القسامة، كل ذلك مع أن
~~أقصاه الاطلاق المقيد بما عرفت، وأما دعوى أنه أحوط ففيه أنه كذلك مع بذل
~~الزائد على ذلك، أما مع الامتناع فلا احتياط.
# (و) كيف كان فقد ظهر لك مما ذكرناه أنه (لو كان المدعون جماعة قسمت عليهم
~~الخمسون بالسوية في العمد والخمس والعشرون في الخطأ) أو بالتفاوت لو فرض
~~كونهم وارثين.
# لكن التحقيق عدم اقتضاء التفاوت فيه التفاوت في الأيمان، كما أن التحقيق
~~كون القسمة المزبورة راجعة إلى اختيارهم باعتبار كون الحق لهم، فهم مختارون
~~فيه وفي كيفية إثباته على حسب ما عرفته سابقا.
# لكن أطلق المصنف هنا القسمة بينهم بالسوية، وتبعه الفاضل في القواعد، بل
~~في شرحها للإصبهاني ذكورا كانوا أم إناثا أو مختلفين وارثين بالسوية أو لا
~~بها أو غير وارثين، لاشتراكهم في الدعوى وانتفاء دليل على التفاضل ولا
~~يفيده التفاضل في الإرث، على أنه ليس بشرط.
# وفيه (أولا) أن النصوص صريحة في كون الحالف خمسين رجلا.
# PageV42P248
# و (ثانيا) من ليس بوارث لا دعوى له، وإنما يحلف عن أهل الدعوى.
# و (ثالثا) ليس في شئ من النصوص القسمة المزبورة على وجه الالزام لهم بها
~~بحيث إن لم ms14904 تحصل الأيمان كذلك لم يثبت الحق، بل يمكن دعوى صراحة النصوص
~~بخلافه، إذ قد عرفت أن المستفاد منها ما ذكرناه من توقف الحق على حصول
~~الخمسين يمينا من المجموع: المدعي وقومه.
# ومن ذلك يظهر لك أيضا ما في المحكي عن المبسوط من قسمتها بينهم على حسب
~~الحصص، واحتمله الفاضل في القواعد، لأنهم يحلفون خلافة عن القتيل، فيحلف كل
~~بقدر خلافته، ولذا ترى الأيمان تنقص بحساب نقص ديات الجراحات والأعضاء عن
~~دية النفس، فيحلف الذكر حينئذ ضعف الأنثى من تكميل المنكسر، فلو فرض أن
~~الولي ابن وبنت حلف الابن أربعا وثلاثين والبنت سبع عشرة وهكذا، فإن
~~جامعهما خنثى احتمل مساواته للذكر وإن أخذ من الدية أقل، لاحتمال الذكورية،
~~فلا تثبت دعواه يقينا بأقل، فيحلف كل منه ومن الذكر عشرين والأنثى عشرا،
~~ويحتمل أن لا يحلف إلا الثلث، كما لا يرث سواه، وهو سبع عشرة بتكميل
~~المنكسر، والذكر ثلاثا وعشرين بتكميله أيضا، والأنثى اثنا عشر بتكميله
~~أيضا، فإن مات وارث للقتيل بسطت حصته من الأيمان على ورثته كذلك أيضا.
# إلا أن ذلك كما ترى لا إشارة في شئ من النصوص السابقة إليه، بل يمكن دعوى
~~القطع من التأمل فيها بخلافه، فلاحظ وتأمل، فإن الكلمات في المقام لا يخلو
~~من تشويش واضطراب، خصوصا بعد ملاحظة ما يأتي لهم في الغائب والصغير
~~وغيرهما.
# وكيف كان فلو فرض أن في الحالفين غير وارث ولا مدع وكان عدلا متعددا أمكن
~~حينئذ إقامته بينة على ثبوت القتل، ولا يحتاج إلى PageV42P249
# القسامة، وكذا الكلام في قوم المنكر الذي يكتفى ببينته لو أقامها عن
~~قسامته ولو بأن يقيمها أنه في حال القتل كان في مكان كذا، والله العالم.
# (ولو كان المدعى عليهم) في القتل (أكثر من واحد ففيه) أي الاكتفاء منهم
~~بالخمسين لو لم يحلف المدعي (تردد) وخلاف (أظهره) وفاقا للمبسوط وغيره ممن
~~تأخر عنه (أن على كل واحد خمسين يمينا) منه أو من قومه الذين يحلفون على
~~براءته (كما لو انفرد) في الدعوى عليه (لأن كل واحد منهم ms14905 تتوجه عليه دعوى
~~بانفراده) فهو حينئذ منكر يلزم باليمين، والفرض أنها هنا خمسون.
# خلافا للمحكي عن الشيخ في الخلاف فاكتفى بالخمسين منهم أجمع مدعيا عليه
~~الاجماع وإن كنا لم نقف على ما يشهد بصحة ذلك، نعم قد سمعت ما في بعض
~~النصوص (1) من أنه (إذا ادعى الرجل على القوم أنهم قتلوا كانت اليمين لمدعي
~~الدم قبل المدعى عليه، فعلى المدعي أن يجئ بخمسين يحلفون أن فلانا قتل
~~فلانا فيدفع إليهم الذي حلف عليه..
# وإن لم يقسموا فإن على الذين ادعى عليهم أن يحلف منهم خمسون ما قتلنا)
~~وظاهره كفاية الخمسين وإن كان المدعى عليهم القوم، بل لعل إطلاق غيره أيضا
~~كذلك.
# لكن فيه مع أنه لا جابر له في محل البحث، لعدم تحقق ما سمعته من الاجماع،
~~بل لعل المحقق خلافه أنه يمكن دعوى ظهوره في العكس وإن ذكر فيه القوم كما
~~يشعر به عبارة قسامة المدعي.
# وحينئذ فالمراد من الدعوى على القول باعتبار كونها على واحد منهم،
~~والنصوص (2) الواردة في قضية سهل وإن كان في جملة منها الدعوى على
# PageV42P250
# اليهود إلا أن التدبر فيها أجمع يقتضي كون المراد واحدا منهم من الدعوى
~~عليهم، حتى أن في الصحيح (1) منها (فقدت الأنصار رجلا منهم فوجدوه قتيلا،
~~فقالت الأنصار: إن فلان اليهودي قتل صاحبنا) والفرض أن القضية واحدة، فلا
~~بد من الجمع بينها بما ذكرناه، وحينئذ يبقى ما تقتضيه القاعدة من حلف
~~المنكر على حالها.
# ولا يشكل ذلك بما إذا تعدد المدعون باعتبار اشتراكهم في الميراث مع أن
~~القسامة منهم أجمع خمسون اتفاقا ولا يراد من كل مدع منهم ذلك، لامكان الفرق
~~بينهما بالنصوص أولا، وبأن الحق للقتل وينتقل منه إلى وارثه، وهو واحد
~~ثانيا.
# (و) كيف كان ف‍ (لو كان المدعى عليه واحدا فأحضر من قومه خمسين يشهدون
~~ببراءته) ولم يكن فيهم بينة مقبولة (حلف كل واحد منهم يمينا) إن شاؤوا،
~~وحكم ببراءته قصاصا ودية (ولو كانوا أقل من الخمسين كررت عليهم الأيمان حتى
~~يكملوا العدد) على حسب ما عرفته في ms14906 المدعي.
# (و) كذا قد عرفت أيضا أنه (لو لم يكن للولي) المدعي (قسامة ولا حلف هو
~~كان له إحلاف المنكر خمسين يمينا إن لم تكن له قسامة من قومه، وإن كان له
~~قوم كان كأحدهم) بلا خلاف ولا إشكال في شئ من ذلك إلا في اعتبار خصوص حلف
~~الولي معهم الذي عرفت البحث فيه سابقا.
# كما لا خلاف ولا إشكال في براءته مع القسامة، وما في صحيح مسعدة (2)
~~السابق يراد منه أداء الدية من بيت المال، ضرورة كونه حينئذ قتيلا لم يعرف
~~له قاتل، والفرق بينه وبين قتيل العسكر أو السوق
# PageV42P251
# أن الأخير تؤخذ ديته من بيت المال ابتداء لا بعد القسامة بخلافه، فإنه
~~بعد القسامة.
# نعم قد يقال في قتيل القرية مثلا: إنه بالقسامة يبرأ المعين لا أهل
~~القرية أجمع، فتؤخذ ديته منها حينئذ إذا لم يعين الولي ولم يحصل قسامة،
~~لاطلاق ما تقدم من النصوص السابقة. ويمكن حمل صحيح مسعدة (1) على ذلك.
# لكن فيه أنه بعد تعيين الولي المعين فهو إقرار منه بعدم قتل غيره من
~~أهلها له، فإذا فرض براءته بالقسامة لم يكن له على أهلها سبيل، بل لعله
~~كذلك بالنسبة إلى بيت المال وإن أرسله في الرياض إرسال المسلمات مستدلا
~~عليه بصحيح مسعدة (2) السابق، إلا أني لم أجد المسألة محررة في كلامهم،
~~فلاحظ وتأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (لو امتنع) المنكر (عن القسامة) ولو يمينا واحدة (ولم يكن
~~له من يقسم) عنه من قومه (ألزم الدعوى) بمجرد النكول كما عن السرائر
~~والجامع، بل قيل إنه الأشهر، وعليه عامة متأخري أصحابنا، وهو كذلك بناء على
~~القضاء بمجرد النكول في غير المقام الذي تقدم البحث فيه مفصلا في كتاب
~~القضاء (3) بل لعله كذلك، وإن لم نقل به هناك، لقوله (عليه السلام) في
~~الصحيح السابق (4): (وإلا حلف المدعى عليه قسامة خمسين رجلا ما قتلنا ولا
~~علمنا له قاتلا وإلا أغرموا الدية إذا وجد قتيلا بين أظهرهم إذا لم يقسم
~~المدعون) والخبر الآخر (5) أيضا المنجبر سندا بما عرفت،
# PageV42P252
# وفيه أيضا ms14907 (إذا وجد مقتول في قبيلة قوم حلفوا جميعا ما قتلوه ولا يعلمون
~~له قاتلا، فإن أبوا أن يحلفوا أغرموا الدية في ما بينهم في أموالهم سواء
~~بين جميع القبيلة من الرجال المدركين) مؤيدا ذلك كله بأن اليمين هنا على
~~المدعي أصالة، وإنما حلف المنكر بنكول المدعي أو رده، فإذا نكل لم يعد إلى
~~المدعي.
# لكن (و) مع ذلك (قيل) والقائل الشيخ في المبسوط:
# (له رد اليمين على المدعي) كما في غير المقام، لعموم أدلته وخصوصا فيه،
~~للاحتياط في الدماء، بل في ظاهر عبارته الاجماع عليه وإن كان هو كما ترى.
# وعليه فهل ترد القسامة أم يكتفى بيمين واحدة؟ وجهان، وظاهر عبارته
~~المحكية عنه في كشف اللثام على طولها يعطي رد القسامة، وربما قيل: إن قلنا:
~~إن الخمسين يمين واحدة فله الرد وإلا فلا، والجميع واضح الضعف بعد الإحاطة
~~بما عرفت وإن أطنب في المبسوط بذكر ما يقتضي ذلك، لكنه لا حاصل له على وجه
~~يعارض ما ذكرناه.
# ولا خلاف عندنا بل (و) لا إشكال في أنه (تثبت القسامة في الأعضاء)
~~كالنفس، بل في التنقيح عن المبسوط عندنا، كالمحكي عن الخلاف، للاشتراك في
~~حكمة مشروعيتها، وللنصوص الخاصة (1) التي تسمعها إن شاء الله.
# نعم يعتبر فيها نحو ما سمعته في القتل أن تكون (مع التهمة) أي اللوث كما
~~صرح به غير واحد، بل عن السرائر الاجماع عليه، وهو الحجة بعد ما سمعته
~~سابقا من أدلة اللوث، خلافا للمحكي عن المبسوط، فلم يعتبره، كما عن أكثر
~~العامة أو جميعهم عدا الشافعي في تفصيل له،
# PageV42P253
# ولعله لاطلاق النصوص (1) السابقة كون اليمين على المدعي في الدم المقتصر
~~في تقييدها باللوث على النفس دون الأعضاء. (و) لكن فيه أنه مقيد بما عرفت
~~ولو للاجماع فيهما.
# إنما الكلام في أنه (كم قدرها) فيها؟ ف‍ (قيل) كما عن المفيد في محكي
~~كتاب النساء وسلار وابن إدريس (خمسون يمينا) كالنفس (احتياطا) في الدماء
~~(إن كانت الجناية تبلغ الدية) كالأنف والذكر (وإلا فبنسبتها من خمسين
~~يمينا) في العمد وفي الخطأ ms14908 خمس وعشرون بناء على القول بها فيه، بل قيل: إنه
~~خيرة أكثر المتأخرين لكنهم لم يذكروا الخمس وعشرين في الخطأ، وإنما أطلقوا
~~ذكر الخمسين وفي المسالك أنه مذهب الأكثر بقول مطلق، بل عن غيرها أنه
~~المشهور، بل عن السرائر الاجماع عليه، لكن قيل: يحتمل أن يريد منه أن
~~الثبوت بالخمسين مجمع عليه.
# (وقال آخرون) وهم الشيخ وأتباعه: (ست أيمان في ما فيه دية النفس وبحسابه
~~من ست في ما فيه دون الدية، وهي رواية أصلها ظريف) وغيره كما يقضى به
~~ملاحظة الكافي والتهذيب والفقيه، بل قيل: إنه الأشهر بل في كشف اللثام
~~وغيره أنه المشهور، بل عن الخلاف والمبسوط ظاهر الاجماع، بل عن الغنية
~~الاجماع عليه صريحا، وهو الحجة بعد المروي عن أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~(2) في الكافي والتهذيب والفقيه بطرق فيها الصحيح والموثق والحسن وغيرها من
~~أنه (جعل القسامة في النفس على العمد خمسين رجلا، وفيها على الخطأ خمسة
~~وعشرين رجلا، وعلى ما بلغت ديته من الجراح ألف دينار ستة نفر، فما كان دون
~~ذلك فبحسابه من
# PageV42P254
# ستة نفر إلى أن قال: وتفسير ذلك) إلى آخر ما ذكره مما هو نحو ما عند
~~الأصحاب، إلا أن الظاهر كون قول: (وتفسير ذلك) إلى آخره من الكليني لا من
~~الرواية، كما لا يخفى على من تأمل، وقد اعترف به بعض الأفاضل، لكن يكفينا
~~في الاستدلال ما قبل قوله: (وتفسيره) مؤيدا ذلك بأن الجناية هنا أخف،
~~فناسبها التخفيف في اليمين.
# ولا معارض لذلك سوى دعوى مخالفة القسامة للأصل، فيقتصر فيها على المتيقن
~~الذي هو الخمسون مطلقا أو في خصوص العمد والخمس والعشرون في الخطأ التي هي
~~كما ترى بعد الحجة الشرعية، وسوى إطلاق بعض النصوص (1) إن القسامة في العمد
~~خمسون، وفي الخطأ خمس وعشرون الواجب تقييده بما عرفت، وسوى دعوى الاجماع
~~المزبور المعتضد بدعوى الشهرة المذكورة التي قد سمعت احتمال إرادة أن
~~الثبوت بالخمسين متيقن منها، بل لعله الظاهر، وإلا كان بين الخطأ، ضرورة
~~كون المشهور بين من تقدم عليه خلافه، نعم ms14909 ربما كان ذلك مشهورا بعده، مع أنه
~~غير محقق أيضا، لأنه خيرة الفاضل في بعض كتبه والشهيدين والمقداد، وعلى
~~تقديره فهو معارض بالشهرة القديمة المحققة التي لا يقدح فيها خروج المفيد
~~والديلمي، وربما كان العذر لابن إدريس عدم عمله بأخبار الآحاد وإن صحت، أما
~~غيره فلا عذر له إلا ظن ضعف الخبر، كما في المسالك، وقد عرفت فساده، وأنه
~~مروي بطرق فيها الصحيح والموثق وغيرهما، مضافا إلى اعتضاده بما عرفت، فلا
~~ريب في أنه الأقوى.
# وكيف كان فإن كان في العضو أقل من دية فبحساب النسبة إليها من خمسين على
~~الأول إلى أن يبلغ خمس عشر الدية أو أقل، ففيه يمين
# PageV42P255
# واحدة، لأنها لا تتبعض، وكذا إن بلغ ثلث عشر الدية، فإن فيه حينئذ يمينين
~~وهكذا. وعلى المختار بحساب النسبة من الستة إلى أن يبلغ سدس الدية أو ينقص
~~ففيه يمين واحدة.
# وأما احتمال عدم اعتبار النسبة في الأقل ويكون فيه القسامة خمسون أو ستة
~~أو تنتفى رأسا ويكون كسائر الدعاوي فلم نعثر على قائل به وإن كان هو
~~محتملا، خصوصا في الأول، إلا أن الأقوى ما عرفت من ملاحظة النسبة مطلقا.
# وإن كان كسر في اليمين أكمل بيمين، لعدم تبعضه، ففي اليد الواحدة خمس
~~وعشرون على الأول، وثلاثة على الثاني، وفي الإصبع الواحدة خمس أيمان على
~~الأول، لأنها عشر الخمسين، كما أن دية الإصبع عشر الدية، ويمين واحدة على
~~الثاني، لأنه لا عشر للسنة إلا الكسر الذي عرفت عدم تبعضه، فلا بد من يمين.
# وكذا الكلام في الجراح، ففي الموضحة ثلاث أيمان على الأول، لأن ديتها نصف
~~عشر ونصف عشر الخمسين يمينان ونصف، وقد عرفت عدم تبعضه، وعلى الثاني يمين
~~واحدة لذلك أيضا وهو واضح، والله العالم.
# (و) لا خلاف أيضا كما لا إشكال في أنه (يشترط في القسامة علم المقسم) كما
~~في غيرها (ولا يكفي الظن) وإن كان غالبا، ولذا لم يقسم الأنصار، وقد مر في
~~كتاب القضاء (1) تحقيق ذلك فلاحظ، ولكن في كشف اللثام عن الشيخ في ms14910 المبسوط
~~الاكتفاء بالظن، وهو بعيد. قلت: كأنه (رحمه الله) لحظ أول كلامه الذي هو
~~للعامة، وإلا فإنه قد صرح في المقام وغيره في ما حكي عن مبسوطه
# PageV42P256
# بأنه لا يجوز عندنا أن يحلف إلا على علم.
# (وفي قبول قسامة الكافر على) دعواه على (المسلم) في الخطأ والعمد في
~~النفس وغيرها (تردد) وخلاف (أظهره) عند المصنف (المنع) وفاقا للشيخ والفاضل
~~وولده ووالده وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، لأنها على خلاف الأصل، ومورد
~~النص (1) قسامة المسلم، بل في الحسن كالصحيح (2) (إنما حقن دماء المسلمين
~~بالقسامة) وفي آخر (3) (إنما جعلت القسامة احتياطا لدماء المسلمين) ففي
~~الكافر تبقى على أصالة عدم ثبوت الحق بها، ولأنها يثبت بها القود في القتل
~~عمدا والكافر لا يستحقه على المسلم، وعن الخلاف (ولو أوجبنا عليه الدية
~~لأوجبنا بيمين كافر ابتداء على مسلم مالا، مع علمنا بأنهم يستحلون دماء
~~المسلمين وأموالهم، ولأنها سبيل منفي عن الكافر على المسلم، ولتقرير النبي
~~(صلى الله عليه وآله) الأنصار على آبائهم قبول قسامة اليهود، ولذا أداه هو
~~(صلى الله عليه وآله) من بيت المال).
# ولكن الجميع كما ترى، ضرورة الخروج عن الأصل باطلاق قوله (عليه السلام):
~~(القسامة حق، ولولاها لقتل الناس بعضهم بعضا) (4) (والقسامة نجاة للناس)
~~(5) وغير ذلك مما يظهر منه مشروعية القسامة للناس كافة الذي هو مقتضى أصالة
~~الاشتراك، وليس المراد من الخبرين الأولين أنها شرعت لهم خاصة كي يكون
~~معارضا بها، فيحتاج فيه إلى الجمع بالاطلاق والتقييد، كما تخيله بعض
~~مشائخنا، وعدم ثبوت القود بها لعدم استحقاق الكافر له على المسلم لا ينافي
~~ثبوت القتل عمدا بها لاستحقاق
# PageV42P257
# الدية، كما لو قامت البينة، ووجوب المال بها ابتداء على المسلم كالشاهد
~~واليمين غير مناف لشئ من الأدلة، بل إطلاقها يقتضيه. ومنه يعلم عدم كونها
~~سبيلا، ضرورة عدم كون الحق على الوجه الشرعي سبيلا منفيا، وتقرير النبي
~~(صلى الله عليه وآله) الأنصار على الآباء وأدائه من نفسه إنما كان سياسة،
~~لا لعدم جواز قسامتهم، وإلا لم يأمر (صلى الله عليه وآله) بها، ms14911 فإن ذلك
~~صريح في ثبوتها، بل هو دليل على المشروعية بناء على اتحاد الدعوى مع
~~الانكار في القبول كما هو واضح، فالأقوى حينئذ ثبوتها في الكافر كالمسلم
~~وفاقا للشيخ في محكي المبسوط وغيره من الأصحاب، والله العالم.
# (ولمولى العبد) والأمة (مع اللوث إثبات دعواه) على القتل عمدا أو خطأ
~~(بالقسامة ولو كان المدعى عليه حرا) لا يثبت عليه إلا المال ولا تتعلق
~~الجناية برقبته (تمسكا بعموم الأحاديث) خلافا للمحكي عن أبي علي للأصل
~~المقطوع بما عرفت، ولأن العبد كالحيوان الذي مرجعه إلى القياس، ضرورة
~~ثبوتها في دماء الناس أحرارا وعبيدا وإن كانوا أموالا لا غيرهم، بل الظاهر
~~ترتبها لو أقام المولى شاهدا على قتل مملوكه قتلا يوجب الدية، ولا تكفي
~~اليمين الواحدة معه، وإن استشكل فيه الفاضل لدخوله في المال، لكن الأقوى ما
~~عرفت.
# (ويقسم المكاتب) المطلق والمشروط (في) قتل (عبده) مع اللوث (ك‍) ما يقسم
~~(الحر) لأنه بحكم الحر ما دام مكاتبا، فيندرج في إطلاق الأدلة وعمومها، نعم
~~لو نكل عن الحلف وفسخت الكتابة بموت أو عجز لم يكن لمولاه القسامة، أما لو
~~عجز أو مات قبل نكوله يحلف ويثبت حقه، ولعله لانتقال حق القسامة حينئذ إلى
~~السيد كسائر الورثة بخلاف الأول الذي هو كوارث المدعي الحر الناكل عن
~~القسامة. PageV42P258
# والقسامة في أعضاء العبد كالقسامة في نفسه في تولي السيد لها، ولا
~~يتولاها العبد، لعدم حق له بعد أن كان مملوكا للسيد.
# ولو وجد العبد مجروحا فأعتقه مولاه ثم مات بالسراية وجبت ديته كما عرفت.
~~ولكن للسيد أقل الأمرين من الدية أو القيمة، فإن كانت الدية أقل حلف السيد
~~مع اللوث خاصة، لأنه المستحق، وإن كانت القيمة أقل حلف السيد للقيمة
~~والوارث للفاضل.
# ولو أوصى المولى بقيمة العبد المقتول لا برقبته حلف الوارث القسامة كما
~~في القواعد وشرحها، ولعله لأن الرقبة كانت ملكا له، وقد عرفت أن للسيد
~~القسامة، ولا ينافي ذلك أن ما يثبت بحلفه يكون ملكا للموصى له، إذ لا يمتنع
~~أن يحلف على إثبات حق إذا ms14912 ثبت كان لغيره، كما لو خلف الرجل تركة ودينا له
~~وعليه، فإن وارثه يحلف على الدين وإن كان إذا ثبت كان لغيره.
# إلا أنه لا يخلو من نظر، لكونه من الحلف لاثبات مال الغير، وفرق بينه
~~وبين المثال الذي يملكه الوارث وإن استحق عليه، وفي القواعد أيضا (فإن
~~امتنع الوارث ففي إحلاف الموصى له إشكال) ولعله من أنه أجنبي عن الرقبة كما
~~هو واضح وعن القيمة، فإنها ما لم تثبت ولم تنتقل إلى الوارث لم تنتقل إليه،
~~كما أنه لو لم يقتل وبيع انتقل الثمن إلى البائع وهو الوارث ثم إليه كما عن
~~المبسوط، ومن أن القيمة حق له مع ما في توقف استحقاقه هنا على الانتقال إلى
~~الوارث من المنع، فإن القيمة ملك له بحسب الوصية، ومن أنك قد عرفت إشكال
~~حلف الوارث الذي ذكرناه، بل لا يخلو الجزم بالأول والاشكال في الأخير من
~~تناف في الجملة، والله العالم.
# (ولو ارتد الولي منع القسامة) كما صرح به الفاضل وولده PageV42P259
# والشهيدان وغيرهم على ما حكى عن بعض، نعم لم أجده لمن تقدم على المصنف
~~إلا للشيخ في محكي المبسوط، قال: (الأولى أن لا يمكن الإمام من القسامة
~~مرتدا لئلا يقدم على يمين كاذبة، فمتى خالف وقعت موقعها، لعموم الأخبار،
~~وقال شاذ: لا يقع وهو غلط، لأنه اكتساب، فهو غير ممنوع منه في مدة الامهال،
~~وهي ثلاثة أيام). والظاهر أن نظر المصنف إليه (و) لذا قال: (لو خالف وقعت
~~موقعها، لأنه لا يمنع) من (الاكتساب) وحمل قوله: (الأولى) على لزوم ذلك لا
~~ندبه.
# ولكن قال وتبعه تلميذه الفاضل: (ويشكل هذا بما أن الارتداد يمنع الإرث،
~~فيخرج عن الولاية فلا قسامة) فلا يتم حينئذ إطلاقه الحكم المزبور الشامل
~~للمرتد بقسميه والولي الوارث والسيد لو فرض ارتداده ولما إذا كان الارتداد
~~بعد القتل أو قبله ولما إذا كان المدعى عليه مسلما أو كافرا.
# ولا ريب في توجه الاشكال المزبور على الاطلاق المذكور، ضرورة عدم الحق له
~~في الإرث لو فرض أن ارتداده كان ms14913 قبل القتل فلا قسامة، كما أنه لو فرض كون
~~ارتداده عن فطرة لم يستحقه ولو بعد القتل لخروج جميع ماله بالارتداد عن
~~ملكه، فلا قسامة حينئذ وإن كان المقتول عبدا، إلى غير ذلك مما لا يخفى
~~تطبيقه على القواعد المعلومة في الوارث والسيد وفي الفطري والملي وفي تقدم
~~الردة على القتل وتأخرها عنه.
# نعم قد يقال: إن التأمل في عبارة الشيخ ولو في آخرها يقتضي كون الموضع
~~الملي، لأنه الذي يمهل ثلاثة أيام لا الفطري، وأن ارتداده قد كان بعد
~~القتل، وحينئذ لا يتجه الايراد المزبور، ضرورة عدم خروجه بالارتداد عن
~~الملك السابق، فهو باق على ولايته المستحق بها PageV42P260
# القسامة ولو كان المدعى عليه مسلما.
# ودعوى منعه منها للاقدام على اليمين الكاذبة يدفعها عدم البأس مع
~~الاستحقاق، ولذا تقبل أيمان الكفارة في كل دعوى يتوجه بها عليهم، مع أنه
~~يمكن فرضه حال عدم علم الحاكم بارتداده إلا بعد حلفه، بل وفي كون الحالف
~~غيره بناء على الاجتزاء بيمين الغير عن الولي.
# وكذا دعوى كون محجورا عليه بالتصرف الذي منه القسامة، ضرورة عدم دليل على
~~منعه من التصرف على وجه يشمل القسامة التي ليست من التصرف المتلف للمال، بل
~~هي من المحققة له، وحينئذ فإن عاد إلى الاسلام استوفى حقه بما حلقه في
~~الردة من غير حاجة إلى الاستئناف، وإن مات أو قتل فيها انتقل إلى ورثته
~~عندنا.
# ولو تخللت الردة بين الأيمان فإن اشترطنا فيها الموالاة لأنها يمين واحدة
~~كان عليه الاستئناف إن أخلت بالموالاة وإلا فلا.
# وإن كان الولي قد ارتد لا عن فطرة فإن عاد الاسلام قبل قسمة الميراث كان
~~له الحلف وإلا فلا.
# وبذلك كله ظهر لك ما يثبت فيه القسامة للمرتد وما لا يثبت في السيد
~~والوارث على وجه لا ينافي ما تقدم لنا من ثبوت القسامة للكافر على المسلم
~~وإن ظنه بعض الناس لكنه في غير محله.
# بقي شئ: وهو أن من المعلوم عدم صحة القسامة إلا بإذن الحاكم، فمع فرض
~~وجوب منعه منها لا ms14914 يتصور وقوعها مع المخالفة على وجه تصادق موقعها، وفرض
~~ذلك في حال عدم علم الحاكم بارتداده خلاف ظاهر العبارة أو صريحها، فليس إلا
~~حمل الأولوية على ضرب من الرجحان مع إمكانه، فمع مخالفته وحلف تكون القسامة
~~واقعة موقعها، وحينئذ لا ينبغي الحكاية عن الشيخ وجوب المنع، على أنه مناف
~~لاستحقاقه لها PageV42P261
# وإلا لم تقع موقعها، فكيف يتجه لزوم منعها منه مع طلبه لها واستحقاقه
~~إياها؟ فتأمل جيدا.
# (ويشترط في اليمين ذكر القاتل والمقتول، والرفع في نسبهما بما يزيل
~~الاحتمال، وذكر الانفراد أو الشركة، ونوع القتل) من عمد أو خطأ كما في بعض
~~كتب الفاضل وبعض متأخري المتأخرين، ولكن الأصل في ذلك ما في محكي المبسوط
~~من احتياج اليمين التي يقسم بها إلى أربعة أشياء وذكر ما سمعته، نعم عنه ما
~~في كشف اللثام من الاكتفاء بالإشارة، وفي الأخير منهما لا يكفي الاضمار ولو
~~صرح بالاسم أو الإشارة قبله، لاحتمال الرجوع إلى الله تعالى شأنه.
# وقال في محكي المبسوط أيضا: إنه يحتاج في يمين المدعى عليه إلى ذكر ستة
~~أشياء: يقول ما قتل فلانا، ولا أعان على قتله، ولا ناله من فعله، ولا بسبب
~~فعله شئ، ولا وصل بشئ إلى بدنه، ولا أحدث شيئا مات منه، أما القتل فلا بد
~~منه، وقوله: (ولا أعان) لدفع الشركة، وقوله: (ولا ناله) لأنه قد يرميه بسهم
~~أو غيره فيقتله، وقوله: (ولا بسبب فعله) لأنه قد يرميه بحجر فيقع على حجر
~~فيطفر الثاني فيصيبه فيقتله، وقوله: (ولا وصل إلى بدنه بشئ) لرفع سقيه
~~السم، وقوله: (ولا أحدث سببا مات منه) لأنه قد ينصب سكينا أو يحفر بئرا
~~فيتلف بسببه) ثم اعترض على نفسه بأن الدعوى إذا لم تسمع إلا محررة فإذا حلف
~~على ما تحررت عليه كفى، وأجاب بوجهين: (أحدهما أن هذه اليمين مفروضة في ما
~~إذا أطلقت الدعوى وقلنا: إنها تسمع مطلقة، والثاني أنها في من لا يعبر عن
~~نفسه لصغر أو جنون، فينصب الحاكم له أمينا يستوفى له اليمين، فيحتاط له
~~كالاحتياط باليمين ms14915 في الدعوى عليه مع البينة). PageV42P262
# إلا أن ذلك كما ترى، بل لم أجده لغيره في المدعى عليه، نعم قد عرفت
~~موافقة غيره له في ما سمعته منه في المدعي، وكأن الذي دعاه إلى ذلك كله ما
~~في النصوص (1) هنا من التعرض لصفة اليمين في الجملة، نحو إن فلانا قتل
~~فلانا، وفي المدعى عليه ما قتلنا ولا علمنا له قاتلا إلى آخر ما سمعته في
~~النصوص.
# لكن من المعلوم إرادة الاستظهار في ذلك من حيث كون الدعوى في الدماء، لا
~~أن اليمين في المقام مخالفة لها في غيره من المقامات.
# على أنه إن أريد بذلك التحرز عن التورية التي تكون في قلب الحالف ففيه أن
~~ذلك وأضعافه غير مجد في دفع ذلك، ومن هنا كان في الإثم وغيره على نية
~~المحلف دون الحالف.
# ولعله لذا اقتصر غير من عرفت من أساطين الأصحاب على ذكر كيفية اليمين هنا
~~بما هو كالصريح في أنه كغيره من الدعاوي، بل ينبغي الجزم بذلك بعد تحرير
~~الدعوى على وجه لا اشتباه في شئ منها ووقوع اليمين على مقتضاها، كما اعترف
~~به الفاضل، بل قد سمعت ما في محكي المبسوط من أن ذلك في الدعوى المطلقة
~~بناء على صحتها و (أما الاعراب ف‍) في القواعد ومحكي المبسوط وغيره أنه (إن
~~كان من أهله كلف وإلا قنع بما يعرف معه القصد) أي وإن رفع قوله:
# (والله) أو نصبه، بل عن التحرير أنه أطلق الاجتزاء به مرفوعا وإن كان
~~لحنا، لعدم تغير المعنى به، ولعل ترك الأكثر التعرض لذلك للاتكال على ما
~~ذكروه في غير المقام في الصيغ من اعتبار ذلك مع القدرة، ضرورة اتحاد ما هنا
~~معه في أصالة عدم ترتب الحكم على غير المعهود والمتيقن في جميع الصيغ التي
~~منها صيغة اليمين في المقام، بخلاف غير
# PageV42P263
# القادر المستفاد الاكتفاء بما يتمكن منه من فحوى الاجتزاء بإشارة الأخرس،
~~كما أوضحناه في محله بل أوضحنا أيضا جملة من أحكام اليمين في كتاب القضاء
~~(1) والحمد لله.
# (وهل) يعتبر أيضا أن ms14916 (يذكر) الحالف (في اليمين أن النية نية المدعي) بكسر
~~العين على معنى نيته حين حرر الدعوى أو فتحها على معنى الدعوى؟ (قيل: نعم
~~دفعا لتوهم الحالف) أن النية في ذلك إليه، فيغير اليمين عن وجهها، وعن
~~التحرير نسبته إلى قوم، ولكن لم نعرف أحدا منهم، نعم نسبة غير واحد إلى
~~الشيخ في المبسوط، وعبارته المحكية عنه أنه بعد أن ذكر احتياج اليمين إلى
~~الأربعة قال: (والرابع يذكر نوع القتل من العمد والخطأ، والنية في اليمين
~~نية الحاكم، والفائدة في اعتبار هذه الصفات أن كل أحد لا يعلم أن الأمر
~~هكذا، فربما يعتقد أن النية نية الحالف، فيغير اليمين عن جهتها، فلهذا يحلف
~~بهذه الأوصاف).
# وظاهره كون الواو استئنافا لا عطفا، مؤيدا ذلك كله بمعلومية كون ذلك من
~~الأحكام الشرعية، ولا مدخلية لذكر الحالف له المحتمل أيضا التورية فيه،
~~ومراده بقوله: (والفائدة) إلى آخره دفع ما عساه يقال من عدم احتياج ذكر
~~الأمور الأربعة بعد انصراف اليمين إلى ما ينويه الحاكم، وهو ما ادعاه
~~المدعي سواء قيدت بما يصرفها إليه أو لا، فأجاب بأنه وإن كان كذلك لكن ربما
~~يعتقد أن له أن ينوي بها ما يشاء حين الحلف من القيود التي ادعاها غيرها،
~~بل التورية أيضا، فيحتاط لدفع ذلك بذكر القيود في ألفاظ الأيمان.
# وهو وإن كان فهي ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرناه سابقا إلا أنه
# PageV42P264
# أجنبي عن اشتراط ذكر ذلك في اليمين، وإلا كان خامسا لا رابعا.
# (و) على تقديره فلا ريب في أن (الأشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها
~~إطلاق الأدلة فضلا عما تعرض لخصوص صفة اليمين من النصوص السابقة (أنه لا
~~يجب) كغيره من الأيمان، كما هو واضح، والله العالم.
# (المقصد الثالث في أحكامها) التي منها عندنا نصا (1) وفتوى ثبوت القصاص
~~بها في العمد إجماعا بقسميه، خلافا لأبي حنيفة والشافعي في الجديد. فأوجبا
~~بها الدية مغلظة في مال الجاني، وهو اجتهاد في مقابلة النص النبوي (2)
~~وغيره (3) وثبوت الدية على القاتل في عمد الخطأ بلا خلاف ms14917 أجده فيه بل ولا
~~إشكال وعلى العاقلة في الخطأ المحض كما هو المشهور على ما في كشف اللثام،
~~لظهور النصوص في أنها كالبينة في ذلك.
# لكن في محكي التحرير وإن كان القتل خطأ ثبتت الدية على القاتل لا على
~~العاقلة، فإن العاقلة إنما تضمن الدية مع البينة لا مع القسامة، وعن الشهيد
~~في الحواشي أنه قواه، بل قد يؤيده خبر زيد (4) عن آبائه (عليهم السلام) (لا
~~تعقل العاقلة إلا ما قامت عليه البينة) إلا أنه لا جابر له، والظاهر إرادة
~~ما قابل الاقرار من الحصر المزبور فيه، وإلا كان معارضا بظاهر ما دل على
~~إثبات الدعوى بها مما هو أرجح منه
# PageV42P265
# من وجوه، كما هو واضح.
# و (لو ادعى على اثنين) مثلا (وله على أحدهما لوث حلف خمسين يمينا وثبتت
~~دعواه على ذي اللوث) بلا خلاف ولا إشكال، لاطلاق الأدلة (وكان على الآخر
~~يمين واحدة كالدعوى في غير الدم) أو فيه بلا لوث، واحتمال وجوب الخمسين هنا
~~مع عدم دعوى اللوث كما توهمه بعض الناس في غاية السقوط، وحينئذ فإذا حلفها
~~اندفعت عنه الدعوى كما في كل منكر، فإن رد اليمين على المدعي حلف، وكذا لو
~~نكل بناء على عدم القضاء بمجرده، وعلى كل حال لا يتقدم المدعي هنا إجماعا
~~كما عرفت الكلام فيه سابقا.
# نعم في المسالك في دخوله في جملة الخمسين أو كونه خارجا عنها القولان
~~السابقان في ما إذا تعدد المدعى عليه.
# وفيه أن القولين في ما إذا تعدد المدعى عليه مع وجود اللوث لا في مثل
~~الفرض الذي فيه اليمين المردودة أو يمين النكول التي لا مدخلية لها في يمين
~~اللوث، فالمتجه عدم دخولها على القولين، كما هو واضح، بل هو أيضا غير
~~اليمين المردودة على مدعي اللوث، فإن احتمال وجوب الخمسين فيه أيضا لا يخلو
~~من وجه.
# (ثم إن أراد قتل ذي اللوث) بعد الثبوت عليه بالقسامة (رد عليه نصف ديته)
~~لاعترافه بأنه أحد القاتلين، وكذا لو ثبت على الآخر باليمين المردودة وأراد
~~قتله.
# (ولو ms14918 كان أحد الوليين غائبا وهناك لوث حلف الحاضر) وحده أو مع قومه
~~(خمسين يمينا ويثبت حقه) لاطلاق الأدلة المقتضي لعدم منع غيبة الشريك
~~الحاضر عن إثبات حقه بالعدد المزبور الذي لو لم يكن الشريك غائبا لم يتعين
~~عليه حلفه أجمع، إلا أنه لما كانت الدعوى ولو جزء منها PageV42P266
# لا تثبت مع افتتاح القسامة إلا بتمامها تعين عليه ذلك، فله حينئذ استيفاء
~~حقه بعد الاثبات (ولم يجب) عليه (الارتقاب) وإن كان قودا بناء على عدم حبسه
~~إلى قدوم الغائب وإن احتمل لكنه ضعيف جدا، لأنه إذا جاز القصاص مع عفو
~~الباقين فمع الغيبة أولى، وللمحكي من إجماع الشيخ في الخلاف وظاهر المبسوط
~~والسيدين علم الهدى وأبي المكارم، ولقاعدة تسلط كل ذي حق على حقه، وعدم
~~الضرر والضرار وغير ذلك.
# (و) على كل حال ف‍ (لو حضر الغائب) وأراد استيفاء حقه (حلف بقدر نصيبه،
~~وهو) في الفرض (خمس وعشرون يمينا).
# وإن كان الوارث ثلاثة أحدهم غائب حلف الحاضران خمسين كل منهما خمسة
~~وعشرون، فإذا حضر الثالث حلف الثلث وجبر المنكسر، فيحلف سبع عشرة، ولو كان
~~الحاضر منهم واحدا حلف خمسين وأخذ نصيبه. ثم إن حضر الآخران معا حلف كل
~~منهما سبع عشرة، وإن حضر أحدهما حلف خمسا وعشرين، إذ قد لا يحضر الثالث أو
~~لا يدعي، فإذا حضر الثالث حلف سبع عشرة، وعليه فقس.
# وفي المسالك (ونظير ذلك ما إذا حضر أحد الشركاء، فإنه يأخذ جميع المبيع
~~بالشفعة، فإذا قدم آخر شاركه بالنصف، فإذا حضر ثالث كان المبيع بينهما
~~أثلاثا وهكذا، إلا أن الفرق بينها فورية الشفعة بخلاف المقام، فليس له فيها
~~أن يقول: لا آخذ إلا بقدر حصتي، فإن الشفعة تبطل بذلك بخلاف المقام، فإن له
~~تأخير القسامة حتى يقدم الغائب).
# لكن لا يخفى عليك أنه بعد فرض الحكم بذلك في النظير كما عرفت الكلام فيه
~~في محله لا يقتضي ثبوت الحكم هنا كذلك، ضرورة عدم انطباقه على الضوابط، لأن
~~القسامة إن كانت كالبينة في إثبات الحق كما PageV42P267
# هو مقتضى ما ms14919 سمعته سابقا من النص والفتوى وأن من مخالفتها للقواعد ثبوت
~~الحق بيمين آخر وإن لم يكن شريكا معه فيه بناء على الاكتفاء بقسامة القوم
~~دونه فالمتجه حينئذ عدم احتياج الغائب إلى يمين مع فرض تصديقه الحاضر،
~~لحصول الخمسين المثبتة للحق في نفسه وإن كانت هي كذلك في حق خصوص المدعي
~~دون غيره، فالمتجه حينئذ حلف الآخر تمام الخمسين، لعدم مدخلية ما وقع من
~~الأول في إثبات حقه، وأن ما وقع منه مقدمة منه ليأخذ نصيبه، إذ لو حلف بعضا
~~منها ولو أكثرها لم يثبت الحق، ضرورة اتفاق النص والفتوى على أن المثبت
~~تمامها دون البعض، فلا تكفي الخمس وعشرون للثاني، كما لم تكن تكفي الأول.
# واحتمال الفرق أن إلزام الأول بالخمسين لاحتمال عدم حلف الآخر وعدم
~~دعواه، فتوقف إثبات نصيبه على تمام القسامة، بخلاف الثاني الذي قد سبقه
~~الأول بتمام القسامة إلا أنه قد كان لاثبات نصيبه فليس على الغائب إلا
~~المقدار الذي عليه لو كان حاضرا مع الأول كما ترى مناف لما يظهر من نصوص
~~القسامة، بل وما سلف من الفتاوى من أنها متى حصلت ثبت الحق لأهله من غير
~~فرق بين الحالف منهم وغيره مع فرض كونه مدعيا، وأنه لا يعتبر فيها حصول
~~الأيمان منهم موزعة عليهم على قدر نصيبهم على وجه إن لم يحصل اليمين من
~~بعضهم على قدر استحقاقه لم يثبت له حق ولا أن كل ذي حق منهم يحلف تمام
~~الخمسين على وجه تبلغ ألف يمين أو أزيد الذي يمكن القطع بعدمه من النصوص
~~والفتاوى.
# ومن هنا احتمل الأردبيلي الاكتفاء بقسامة الحاضر في حق الغائب، ولكن
~~احتمل مع ذلك إلزامه بتمام الخمسين لاثبات حقه كالحاضر، ولعله لأن دعواه
~~غير دعوى الأول، فلا بد له من الحلف تمام الخمسين كالأول، إذ لا قسامة
~~مثبتة للحق دون ذلك وإن كان في الأخير منافاة أيضا لما سمعته. PageV42P268
# اللهم إلا أن يدعي أن المتيقن من النص والفتوى الاكتفاء بالخمسين للمدعين
~~دون من لم يدع منهم لصغر أو جنون أو ms14920 غيبة، فإنه حينئذ على دعواه، وطريق
~~إثباتها كاثبات غيرها بالبينة أو الاقرار أو القسامة اقتصارا في ما خلف عدم
~~ثبوت حق لشخص بيمين آخر على خصوص المدعين دون غيرهم.
# إلا أن هذا أيضا مناف لما سمعته منهم من حلف الغائب نصف القسامة إن كانوا
~~اثنين، أو ثلثها إن كانوا ثلاثة وكان الحاضر منهم واحدا والغائب اثنين
~~(اثنان خ ل) وقد حضرا معا، وإلا حلف الحاضر منهما خمسا وعشرين وأخذ حقه
~~اكتفاء بما قسمه الأول، ولاحتمال عدم حلف الآخر، فإن كان إجماعا كما يقضى
~~به إرسال من تعرض له من الشيخ والفاضلين والشهيدين وغيرهم من الشارحين
~~إرسال المسلمات فهو الحجة، وإلا كان المتجه ثبوت الحق بالقسامة لكل مدع
~~حاضر أو غائب، بل وللصغير والمجنون مع قيام الولي عنهما بالدعوى، بل لا
~~يبعد كونها كالبينة بالنسبة إلى ذلك.
# هذا وقد ألحق الفاضل وغيره الصبي والمجنون بالغائب. وإليه أشار المصنف
~~بقوله: (و) كذا (لو كان أحدهما صغيرا) وهو كذلك بناء على كون الحكم كذلك في
~~الغائب، نعم ينبغي تقييده بما إذا لم يدع الولي عنهما مع المدعين فتأمل.
# ثم قال في كشف اللثام بعد تمام الكلام في المسألة على حسب ما سمعته من
~~الأصحاب: (هذا إذا استوفى الحاضر حقه من الدية وأما إذا اقتص فلا يمين على
~~الغائب إذا حضر).
# ولا ريب في عدم تمام إطلاقه، ضرورة أن الغائب لا يخلو إما أن يصدق الحاضر
~~أو لا، وعلى الأول إما أن يرضى بفعله أو لا، فإن لم PageV42P269
# يصدقه دفع المقتص إلى ورثة المدعى عليه الفاضل عن نصيبه، وإن صدقه ورضي
~~بفعله فيحتمل عدم القسامة عليه للورثة، كما أنه ليس له حينئذ مطالبتهم ولا
~~مطالبة أخيه بشئ مع احتمال أن للورثة إلزامه باليمين أو مطالبة أخيه
~~بنصيبه، وإن صدقه ولم يرض بالقصاص كان له أن يحلف القسامة ويطالب أخاه أو
~~الورثة بنصيبه أو يتخير في الرجوع على كل منهما، فإن رجع على الورثة رجعوا
~~على أخيه، وجوه ستعرف تحقيق الحال فيها، وأن الأقوى منها ms14921 الأول، ولعل في
~~عبارته سقطا، لكن عثرت على نسخة الأصل فوجدته قد ألحق بما سمعته (إن اعترف
~~به الحاضر ولم يأخذ نصيبه من الدية من تركة القاتل) والظاهر عدم وفائه بما
~~ذكرنا، والله العالم.
# (ولو أكذب أحد الوليين صاحبه) بأن قال: لم يقتله، بل كان غائبا يوم
~~القتل، وإنما قتله فلان أو اقتصر على نفي القتل عنه أو قال: إنه برئ من
~~الجراحة ومات حتف أنفه (لم يقدح ذلك في اللوث، وحلف لاثبات حقه خمسين
~~يمينا) كما عن الخلاف والمبسوط والقواعد والمسالك وغيرها، لعموم أدلة
~~القسامة عند اللوث، وإمكان كون كذب المكذب عن خطأ أو سهو أو عداوة أو غرض،
~~ولأنه لو منع التكذيب لاشترطت القسامة بعدمه، فلا تصح إذا كان بعض الورثة
~~غائبا أو صغيرا حتى يحضر أو يكمل فلا يكذب، ولأنه كسائر الدعاوي التي لا
~~تسقط بتكذيب أحد الوارثين حق الآخر منها، إذ اللوث دلالة تنقل اليمين إلى
~~حقية المدعي، فتكذيب أحد الوارثين لا يمنع الآخر من اليمين، كما لو ادعى
~~أحد الوارثين دينا للمورث وأقام عليه شاهدا واحدا وكذبه الثاني، فإن
~~التكذيب لا يمنعه من أن يحلف مع شاهده.
# لكن مع ذلك قد استشكل فيه الفاضل، ولعله مما عرفت ومن أن PageV42P270
# إنكار الثاني يدل على أنه ليس بقاتل، لأن النفوس مجبولة على الانتقام من
~~قاتل المورث، وإذا ذهب ظن القتل بطلت القسامة.
# وبذلك يفرق بين المقام الذي مداره الظن وبين الحلف مع الشاهد، بل وبين
~~المكذب وبين الصغير والغائب وغيرهما ممن لم يكذب فإن للمدعي أن يقسم
~~اتفاقا، إلا أنه كما ترى، ضرورة عدم استلزام ذلك ذهاب الظن بعد ما سمعته من
~~الاحتمالات المزبورة، نعم ربما يذهب الظن في بعض المقامات، وليس الكلام
~~فيه، إنما الكلام في الفرض من حيث التكذيب، والأصح ما عرفت.
# وحينئذ فلو قال أحدهما: قتل أبانا زيد وقال الآخر: بل عمرو أقسم كل واحد
~~على من عينه بعد ثبوت اللوث ولو بالبينة على أن القاتل أحدهما، وأخذ نصف
~~الدية، ولو قال أحدهما: قتله ms14922 زيد وآخر: لا أعرفه وقال الآخر: قتله عمرو
~~وآخر: لا أعرفه فلا تكاذب، لاحتمال الآخر في الأول عمرا وفي الثاني زيدا،
~~ولكن يأخذ كل منهما ممن عينه ربع الدية بعد القسامة إن أوجبت الدية، ولو
~~قال الأول بعد ذلك: تبين لي أن الذي لم أكن أعرفه عمرو حلف وطالبه بربع
~~آخر، وكذا لو قال الثاني: تبين لي أن الذي لم أكن أعرفه زيد، ولو قال كل
~~منهما: تبين لي أن الآخر غير الذي ذكره أخي حصل التكاذب، فإن قلنا تبطل
~~القسامة رد إلى كل واحد منهما ما أخذ منهما، وإلا أقسم كل واحد منهما على
~~من عينه ثانيا، وأخذ منه ربع الدية حيث تكون هي الواجب.
# ولو قال أحدهما: قتله هذا وحده وقال الثاني بل هذا مع آخر فعلى المختار
~~من عدم الابطال حلف الأول على الذي عينه واستحق نصف الدية، وحلف الثاني
~~عليهما واستحق النصف: على كل واحد الربع.
# نعم بناء على الابطال بالتكاذب يحتمل أن يقال: إنه حصل في PageV42P271
# النصف فلا يستحقانه بالقسامة، فيحلف الأول على الذي عينه ويأخذ الربع
~~ويحلف الآخر عليه ويأخذ الربع، ولا يحلف على الآخر، لتكذيب الأخ له في
~~شركته، ويحتمل سقوط حكم اللوث من أصله كما إذا شهد لشخصين فردت شهادته
~~لأحدهما سقطت الشهادة للآخر على وجه، والله العالم.
# (وإذا مات الولي) قبل أن يحلف (قام وارثه مقامه) بلا خلاف ولا إشكال،
~~لانتقال الحق وحججه إليه كسائر الحقوق (فإن مات في أثناء الأيمان قال الشيخ
~~(رحمه الله): يستأنف الأيمان، لأنه لو أتم لأثبت حقه بيمين غيره) إذ الحق
~~انتقل إليه بعد ما كان لمورثه ولم يكن شريكا له في الدعوى، ولأن الخمسين
~~كيمين واحدة، ولو مات في أثنائها لزم الوارث استئنافها.
# لكن قد يناقش كما عساه يشعر به نسبة المصنف وغيره إليه بمنع كون القسامة
~~كاليمين الواحدة في جميع اللوازم، ولذا توزع على جماعة، ولا يجب الاستئناف
~~لو تخلل الجنون، وثبوت الحق بيمين الغير من شأن القسامة، اللهم إلا أن
~~يقال: إنها كذلك ms14923 لكن الوارث لم يكن مستحقا إلا بعد موت المورث، على أن الحق
~~إذا كان للمقتول والورثة يحلفون بحكم الخلافة وضممنا أيمان بعضهم إلى بعض
~~لاثبات حق الموروث فأولى أن يكمل يمين المورث في إثبات حقه بيمين الوارث.
# نعم قد يقال: إن الثبوت بالقسامة على خلاف الأصل والمتيقن من دليلها غير
~~الفرض، ومن ذلك احتمل بعض اعتبار الموالاة فيها وإن كان إطلاق الأدلة يقتضي
~~خلافه.
# ولو مات بعد كمال العدد ثبت للوارث حقه من غير يمين.
# وإذا مات من لا وارث له فلا قسامة، لأن وارثه الإمام (عليه السلام)
~~PageV42P272
# وإحلافه كفر، والله العالم.
# (مسائل:) (الأولى:) (لو حلف) المدعي (مع اللوث واستوفى الدية ثم شهد
~~اثنان أنه كان غائبا في حال القتل غيبة لا يتقدر (لا يقتدر خ ل) معها
~~القتل) أم مريضا أو محبوسا كذلك ففي القواعد وغيرها (بطلت القسامة واستعيدت
~~الدية) تقديما للبينة على اللوث الذي هو أمر ظني، بل في كشف اللثام (وكذا
~~لو اقتص بالقسامة أخذت منه الدية ما لم يعترف بتعمد الكذب وإلا اقتص منه)
~~نعم في المسالك (لو قال الشهود: لم يقتله هذا واقتصروا عليه لم تقبل
~~شهادتهم).
# قلت: قد يناقش في أصل الحكم بأنه مناف لذهاب اليمين بما فيها، كما في غير
~~المقام من الدعاوي، كما أنه قد يناقش في ما سمعته من المسالك باطلاق ما دل
~~على قبول شهادة العدلين وإن كانت هنا نفيا، لاحتمال صدقها بما يرجع إلى
~~إثبات وإن لم يذكراه فتأمل جيدا.
# المسألة (الثانية:) (لو حلف واستوفى الدية ثم قال: هذه حرام) سئل (فإن
~~فسره بكذبه في اليمين) عمدا أو سهوا (استعيدت منه) الدية (وإن فسره بأنه)
~~حنفي (لا يرى القسامة لم) يكن للمدعى عليه أن (يعترضه) بمطالبته بإعادة
~~الدية، لتقدم اجتهاد الحاكم على PageV42P273
# زعمه، نعم لو ردها إليه باختياره أخذها منه.
# (وإن فسر) ذلك (بأن الدية ليست ملكا للباذل فإن عين المال ألزم دفعها
~~إليه) مؤاخذة له باقراره الذي هو حجة عليه نفسه (و) لذا (لا يرجع على
~~القاتل بمجرد ms14924 قوله) إلا إذا صادقه، فإن له الرجوع عليه حينئذ كما لو ادعاها
~~المالك وأقام بينة.
# (وإن لم يعينه) ففي القواعد وغيرها (أقرت في يده) نعم في المسالك لو رأى
~~الحاكم أخذها منه لأنه مال مجهول المالك جاز، ولكن قد تقدم تحقيق الحال في
~~ذلك في كتاب الاقرار (1) فلاحظ.
# المسألة (الثالثة:) (إذا استوفى بالقسامة) أو لم يستوف بعد أن حلفها
~~(فقال آخر: أنا قتلته منفردا قال) الشيخ (في الخلاف: كان الولي بالخيار)
~~بين البقاء على مقتضى القسامة وبين العمل على مقتضى الاقرار (و) قال (في
~~المبسوط: ليس له ذلك، لأنه لا يقسم إلا مع العلم، فهو مكذب للمقر) ومقر
~~بأنه لا يستحق عليه شيئا فكيف له أن يأخذ منه. وفي المسالك جعل محل البحث
~~ما إذا صدقه، وإلا فلا إشكال في عدم رجوعه عليه مع تكذيبه له.
# وفيه أنه لا وجه للرجوع على الأول بعد تصديق الثاني في ما أقربه، ضرورة
~~اعترافه حينئذ بأن يمينه خطأ ودعواه باطلة، وإن أريد بالتصديق العمل بمقتضى
~~إقراره وإن لم يعلم صدقه ففيه أنه مناف لما وقع منه من
# PageV42P274
# الحلف المقتضي لعلمه بما حلف عليه، وفرض عروض الشك له بعد الاقرار
~~والاتيان بالقسامة يقتضي عدم الرجوع على الأول أيضا، لأن الثابت من صحة
~~القسامة الأخذ بها لمن هو باق على مقتضاها.
# وفي المسالك بعد أن حكى عن الشيخ التخيير لليمين والاقرار قال:
# (وأجيب عن الأول بأن كذب الحالف ممكن، وإكذابه إنما لم يسمع إذا تضمن
~~إنزال ضرر بالغير لا بمجرد إقرار ذلك الغير، وهنا لم يضر الثاني بغير
~~إقراره، ولأنه لو أقر بقبض وديعته من المستودع فأنكر ثم رجع عن إقراره كان
~~له مطالبة المستودع لاعترافه، ولو أقر له بشئ فأنكر تملكه ثم عاد وادعاه
~~قبل، فحينئذ لا تنافي بين الاقرار بالمنافي وبين الرجوع عنه ثم قال: وفيه
~~نظر، لأن غاية هذا أن يجوز الرجوع على الثاني، أما التخيير بمجرد الشهوة
~~فلا، نعم لو أكذب نفسه وأراد الرجوع على المقر ينبغي أن لا يمنعه الشارع، ms14925
~~لتمكين المقر له باقراره كنظائره السابقة وغيرها، وعلى التقديرين إذا أكذب
~~نفسه وجب عليه رد ما أخذه من المحلوف عليه وإن لم نقل برجوعه على المقر،
~~لاعترافه بعدم استحقاقه شيئا على الأول) وقد تبع بذلك كله ما في غاية
~~المراد، ومرجعه في الحقيقة إلى عدم التخيير.
# وفي كشف اللثام جعل التخيير بين أن يصدقه ويكذب نفسه وبين أن يكذبه ويثبت
~~على ما كان عليه، لأن إقرار العقلاء على أنفسهم جائز، فإذا أكذب نفسه فقد
~~أقر بعدم استحقاق شئ على الأول، ولما أقر الثاني بالقتل أخذ باقراره.
# والجميع كما ترى مناف لظاهر التخيير المقتضي جواز رجوعه على كل منهما نحو
~~البينتين والاقرارين، وذلك لا يتم إلا إذا قلنا بعدم اعتبار الحلف من الولي
~~وأن له الأخذ بوقوعها من قومه مثلا أو مع غيرهم ممن PageV42P275
# حلف من الأولياء، فإنه حينئذ ليس بحالف ولا عالم، وإنما له أمارتان يتخير
~~في الأخذ بكل منهما، نحو ما سمعته في الاقرارين والبينتين مع عدم الدعوى
~~منه بمقتضى واحد منهما.
# وعلى هذا يتجه ما في الخلاف، كما أنه يتجه ما في المبسوط في خصوص الحالف
~~العالم الذي هو مكذب للمقر باقراره المستمر على ذلك، وحينئذ لا خلاف بين
~~الكتابين.
# ونظيرة يتفرع على ما عند العامة من جواز الحلف بالظن، فإذا حلف وثبت حقه
~~بالقسامة فأقر آخر كان له الرجوع على كل منهما، لحصول الأمارتين له، والفرض
~~عدم علم له بما ينافي، كما أنه لا إشكال في جواز الرجوع له على المقر بعد
~~تكذيب نفسه ومصادقة المقر له على ذلك، لأن الحق لا يعدوهما فتأمل جيدا.
# المسألة (الرابعة:) (إذا اتهم) رجل بالدم (والتمس الولي) الحاكم (حبسه
~~حتى يحضر بينته ففي إجابته تردد) ولكن المحكي عن الشيخ وأتباعه والصهرشتي
~~والطبرسي ذلك، وتبعه الفاضل في القواعد وغيره (ومستند الجواز رواية السكوني
~~(1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) أن النبي (صلى الله عليه وآله) كان يحبس
~~في تهمة الدم ستة أيام، فإن جاء الأولياء ببينة) ولفظ الخبر (أولياء
~~المقتول) (ثبتت وإلا ms14926 خلى سبيلهم) ولفظ الخبر (سبيله).
# PageV42P276
# (و) لكن في (المستند (السكوني خ ل) ضعف) بالسكوني يمنع من العمل به في ما
~~خالف أصل البراءة وغيره، إذ هو تعجيل عقوبة لا مقتضي له، ولذا كان خيرة
~~الحلي والفخر وجده وغيرهم على ما حكي العدم.
# وفي محكي المختلف (التحقيق أن نقول: إن حصلت التهمة للحاكم بسبب لزم
~~الحبس ستة أيام عملا بالرواية وتحفظا للنفوس عن الاتلاف، وإن حصلت لغيره
~~فلا عملا بالأصل) وفيه أنه خروج عن إطلاق الرواية.
# كتقييد المصنف أصل الحكم بالتماس المدعي الخالي عنه لفظ الخبر بل وفتوى
~~الشيخ، نعم لو لم يرد حبسه لم يكن للحاكم ذلك، ضرورة كون الحق له، ولعل
~~المصنف أخذ ذلك من اعتبار طلب ذي الحق في الأخذ له بحقه.
# وعلى كل حال فلا يخلو العمل بالخبر المزبور هنا من قوة، لاعتضاده بعمل من
~~عرفت، وحكاية الاجماع على العمل بأخبار الراوي المزبور الذي في غالب
~~رواياته التوقيع عنه المؤيد بتتبع كثير من المقامات المنفرد في روايتها،
~~وبغير ذلك مما يقتضي السكون إلى رواياته، وخصوصا في المقام المطلوب فيه
~~الاحتياط والتحفظ.
# بل عن الإسكافي الحبس سنة وإن لم نجد له شاهدا، ويمكن قراءته بالتاءين لا
~~بالنون، فيكون موافقا للشيخ أيضا، كالمحكي عن ابن حمزة من التقييد
~~بالثلاثة، فإنه لا شاهد له سوى القياس على التأجيل بها في غير المقام.
# نعم الظاهر اختصاص الحكم بالقتل دون الجراح اقتصارا في ما خالف الأصل على
~~المتيقن من الخبر المزبور، بل لعله الظاهر منه بقرينة آخره وإن أطلق الدم
~~في صدره، والله العالم. PageV42P277
# (الفصل الرابع) (في كيفية الاستيفاء) لكن لا بد أن يعلم أنه لا خلاف معتد
~~به بيننا في أن (قتل العمد يوجب القصاص لا الدية) عينا قطعا بل ضرورة، ولا
~~تخييرا، بل عن ابن إدريس نفي الخلاف فيه تارة ونسبته إلى الأصحاب أخرى
~~والاجماع عليه ثالثة، بل قال: (إنه ظاهر الكتاب (1) والمتواتر من الأخبار
~~(2) وأصول مذهبنا) وفي المبسوط أنه الذي نص عليه أصحابنا واقتضته أخبارهم،
~~بل عن الخلاف عليه ms14927 اجماع الفرقة وأخبارهم، بل في الغنية الاجماع عليه أيضا،
~~بل هو محصل، إذ لم يحك الخلاف إلا عن العماني والإسكافي، بل الأول منهما لا
~~صراحة في كلامه فيه، قال: (فإن عفا الأولياء لم يقتل وكانت عليه الدية لهم)
~~وهي محتملة للوجوب عليه حفظا للنفس لا التخيير كما ستعرفه ولذا اقتصر غير
~~واحد على نسبة الخلاف فيه إلى الثاني، وعبارة المقنعة والنهاية والمراسم
~~وإن أوهم صدرها ذلك حتى توهمه بعض الناس فشدد النكير لكنها صريحة بعد ذلك
~~في موافقة الأصحاب.
# ويدل عليه مضافا إلى ذلك ظاهر قوله تعالى: (النفس
# PageV42P278
# بالنفس) (١). <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-
~~الكريم/0/2" target="_blank" title="سورة البقرة: 2">﴿فمن اعتدى عليكم
~~فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم﴾</a> (2) وغيرها من آيات القصاص الذي
~~معناه فعل المماثل والنصوص المتواترة (3) المتضمنة لوجوب القود من غير
~~إشعار بالتخيير الذي مقتضى الأصل عدمه أيضا، وخصوص المعتبرة التي منها صحيح
~~ابن سنان (4) عن الصادق (عليه السلام) (من قتل مؤمنا متعمدا أقيد منه إلا
~~أن يرضى أولياء المقتول أن يقبلوا الدية، فإن رضوا بالدية وأحب ذلك القاتل
~~فالدية اثنا عشر ألف) الخبر.
# وإلى قاعدة الاتلاف المقتضية للضمان بالمثل، وغير ذلك مما لا يكافؤه
~~النبويان اللذان لم نجدهما في طرقنا: أحدهما (5) (من قتل له قتيل فهو بخير
~~النظرين إما أن يفدى وإما أن يقتل) والثاني (6) (من أصيب بدم أو خبل والخبل
~~الجراح فهو بالخيار بين إحدى ثلاث: إما أن يقتص أو يأخذ العقل أو يعفو)
~~الواجب تقييدهما بما عرفت في العقل والفداء على معنى وأراد القاتل ذلك،
~~كخبر العلاء بن الفضيل (7) عن الصادق (عليه السلام) إنه قال: (والعمد هو
~~القود أو يرضى ولي المقتول) بل لعله ظاهر في إرادة وجوب القود أو تحصيل رضا
~~الولي، وهو لا نزاع فيه.
# كما أنه لا إشكال في حمل المطلق المزبور على المقيد في صحيح
# PageV42P279
# ابن سنان الذي سمعته خصوصا مع ملاحظة غلبة رضا الجاني بالدية إذا طلبها
~~الولي.
# وأما الاستدلال له بأن ولي الدم إذا رضي بالدية وأمكن القاتل دفعها كان
~~ذلك ذريعة إلى ms14928 حفظ نفسه فيجب عليه حفظها كما يجب اقتداؤها بالمال مع القدرة
~~حيث يتوقف عليه مطلقا ففيه أولا أنه لا يقتضي ثبوت التخيير للولي أصالة بين
~~القصاص والدية، بل هو أمر آخر إن تم اقتضى وجوب بذل الزائد عليها ولو
~~أضعافها مع القدرة ورضا الولي.
# ومن هنا مال جماعة من أصحابنا المخالفين لابن الجنيد في القول المزبور
~~إلى القول بوجوب البذل على الجاني، كالفاضل وولده، حيث قربا الوجوب، بل عن
~~الشهيد في الحواشي نفي البأس عنه تارة، وفيه قوة أخرى، بل حكاه عن ابن
~~إدريس، وفي اللمعة (وفي وجوبها على الجاني بطلب الولي وجه، لوجوب حفظ نفسه)
~~ونفى عنه البأس في الروضة وإن ظنه أنه قول ابن الجنيد، لكنه اشتباه، وظاهر
~~المسالك القول به أو الميل إليه، وعن الكركي أنه جيد، ونفى عنه البعد في
~~مجمع البرهان، بل أطنب بعض مشائخنا في المفروغية من وجوب ذلك عليه عقلا
~~ونقلا وجبره عليه وأكثر من نقل العبارات والأمارات، إلا أنه بعد التأمل لم
~~يأت بشئ يعتد به.
# بل ظاهر ما تسمعه من المصنف إن شاء الله والفاضل في القواعد والإرشاد أو
~~صريحه بل وصريح التحرير عدم الوجوب، بل هو الذي فهمه غير واحد من المشهور،
~~بل هو مقتضى الصحيح المزبور والأصل وغيره، ولا دليل على وجوب حفظ النفس في
~~المقام بعد تعلق حق الغير بها والأمر باعطاء القصاص، وعلى كل حال فالفرض
~~أنه بعد تسلميه لا مدخلية له في ما ذكره ابن الجنيد من التخيير الأصلي
~~للولي، ضرورة PageV42P280
# كونه تكليفا على الجاني لاحقا للولي عليه، كما هو واضح.
# وكيف كان (فلو عفا الولي على مال لم يسقط القود، ولم تثبت الدية إلا مع
~~رضا الجاني) عندنا خلافا لما سمعته من أبي علي من كونه أحد فردي التخيير
~~الذي يسقط بالاسقاط ويبقى الآخر، كما عن الشافعي وأحمد وجماعة من العامة من
~~وجوب الدية بالعفو وإن لم يرض الجاني.
# إنما الكلام في المراد من العفو على مال الذي اشتهر التعبير به، فإن كان
~~المراد تعليق ms14929 عفوه على الدية فلا ريب في بطلانه للتعليق وإن رضي الجاني
~~بذلك، وإن أريد به الشرطية الالزامية في صيغة إنشاء العفو كما هو مقتضى قول
~~المصنف: (ولو عفا) ولم يشترط فهو مبني على لزوم الشرط في الايقاع مع رضا
~~المشترط عليه، وهو لا يخلو من بحث بل منع إلا في مثل الخلع ونحوه مما ثبت
~~بالأدلة، ولذا ذكر غير واحد أنه على المختار لا تثبت الدية إلا صلحا، بل
~~يمكن في الفرض المزبور حصول العفو وعدم لزوم الشرط على الجاني وإن كان
~~الأقوى خلافه، باعتبار اقتران قصد العافي بالمال ولو على جهة الشرطية
~~الالزامية، ولذا قلنا في العقود إن بطل الشرط بطل العقد، فتأمل جيدا، فإن
~~مبنى صحة ذلك ولزومه على دعوى استفادته من الأدلة وإن كان لم يحضرنا منها
~~ما يدل عليه بالخصوص، نعم قد يقال: إن إطلاق النصوص (1) صحة العفو على مال
~~المنزل على ما إذا رضي الجاني يدل عليه، مؤيدا باطلاق أدلة العفو الشامل
~~للفرض وغيره.
# (ولو عفا ولم يشترط المال سقط القود، ولم تثبت الدية) عندنا لما عرفته من
~~أن الواجب القصاص، فمع فرض سقوطه من دون اشتراط للمال لم يجب بعد شئ، رضي
~~الجاني أو لم يرض، أطلق العفو أم صرح
# PageV42P281
# بنفي المال، لانحصار الحق في القصاص، فإذا عفا فقد عفا عن كل ما وجب له،
~~فما عن العامة من القول بثبوت الدية مع إطلاق العفو واضح الفساد، نعم يأتي
~~ثبوت الدية على قول الإسكافي، لعدم انحصار الحق عنده في القود الذي هو أحد
~~فردي التخيير، فسقوطه لا ينافي بقاء الآخر.
# (ولو بذل الجاني القود لم يكن للولي غيره) عندنا لما عرفت (و) لكن (لو
~~طلب الدية) أو الأقل أو الأكثر (فبذلها الجاني صح) بلا خلاف ولا إشكال (و)
~~أما (لو امتنع لم يجبر) على البذل كما في القواعد والإرشاد للأصل وغيره مما
~~سمعته سابقا من تعلق الحق به ونحوه، وحينئذ فإما أن يقتص منه أو يعفو عنه
~~مجانا، إذ لا يجب عليه إلا بذل ms14930 نفسه كما في التحرير، وهو صريح في ما ذكرناه
~~من عدم وجوب حفظ النفس، وإلا لاتجه جبره على ذلك مع امتناعه، وعلى كل حال
~~لا يجبر الولي على القبول لو بذل الجاني ولو أضعاف الدية بلا خلاف (و) لا
~~إشكال.
# نعم (لو لم يرض الولي بالدية) بل طلب الزائد (جازت المفاداة بالزيادة)
~~ولو أضعاف الدية بلا خلاف ولا إشكال، ولكن لا يجب بناء على ما عرفت من عدم
~~الجبر الذي ذكره المصنف وغيره ممن سمعت، بل لعل إطلاق المشهور وجوب بذل
~~النفس على الجاني يقتضي ذلك، ضرورة أن المتجه عليه بناء على وجوب حفظ النفس
~~عدم بذلها إلا مع الانحصار، وهو معلوم العدم.
# (ولا يقضى بالقصاص) في النفس بسراية الجرح (ما لم يتيقن التلف بالجناية)
~~ولو بالبينة العادلة أو الاقرار (ومع الاشتباه يقتصر على القصاص) أو الأرش
~~(في الجناية لا في النفس) التي لم يثبت استحقاق القصاص فيها، ضرورة أعمية
~~الجناية من ذلك كما هو واضح. PageV42P282
# (ويرث القصاص من يرث المال) كما عن المبسوط والسرائر في موضع منها
~~والتحرير والمختلف والإرشاد والإيضاح واللمعة والمسالك والروض والروضة، بل
~~عن المبسوط نسبته إلى الأكثر، بل قد يظهر من ابن فضال الاجماع عليه كما
~~ستسمع، من غير فرق بين الذكور والإناث المتقربين بأنفسهم أو بالذكور أو
~~بالإناث، لعموم أدلة الإرث من آية أولي الأرحام (1) وغيرها، وإطلاق قوله
~~تعالى: (2): (فقد جعلنا لوليه سلطانا) بناء على إرادة الوارث من الولي فيها
~~وغيرها مما هو نحو من سائر نصوص القصاص.
# (عدا الزوج والزوجة، فان‍) هما لا يستحقان قصاصا إجماعا بقسميه نعم (لهما
~~نصيبهما من الدية) إن أخذت الدية صلحا مثلا (في عمد أو) أصلا في (خطأ) محض
~~أو شبه العمد والعمد الذي يوجب الدية كقتل الوالد الولد ونحوه بلا خلاف ولا
~~إشكال، بل الاجماع بقسميه عليه، بل لم أجد فيه مخالفا من العامة إلا من ابن
~~أبي ليلى بناء منه على زوال الزوجية بالوفاة، ولا ريب في فساده، لما عرفت،
~~بل قد يعطيه عموم نصوص الإرث ms14931 أيضا، ولا ينافي ذلك ما في خبر السكوني (3) من
~~أن أمير المؤمنين (عليه السلام) (لا يورث المرأة من دية زوجها شيئا، ولا
~~يورث الرجل من دية امرأته ولا الإخوة من الأم من الدية شيئا) بعد ضعفه ولا
~~جابر واحتماله التقية أو كون القاتل أحدهما خطأ.
# (وقيل) والقائل الشيخ في محكي النهاية والاستبصار ومختصر الفرائض: (لا
~~يرث القصاص إلا العصبة دون الإخوة والأخوات من
# PageV42P283
# الأم ومن يتقرب بها وهو الأظهر) عند المصنف كما عن الشهيد في الحواشي، بل
~~عن الحلي في موضع من السرائر إن كلالة الأم لا ترث الدية ولا القصاص ولا
~~القود بلا خلاف، بل قيل: إنه قد يظهر من المقنعة والخلاف والكافي بناء على
~~أن إرث القصاص مترتب على إرث الدية، قلت: بل ينبغي على ذلك أن يكون خيرة
~~غيرها أيضا، لما ستعرفه من أن الأكثر أو المشهور على عدم إرث المتقرب بالأم
~~لها لكن ستعرف إمكان الفرق بين القصاص والدية بما ستسمع.
# (وقيل: ليس للنساء) وإن تقربن بالأب (عفو ولا قود) ولكن لم أعرف القائل
~~به وإن حكي عن المبسوط وكتابي الأخبار إلا أني لم أتحققه، نعم عن المهذب
~~والايجاز وجنايات الخلاف أنه لا يرث الدية النساء ممن يتقرب بالأب كما لا
~~يرثها من يتقرب بالأم مطلقا، ومن المعلوم أولوية القصاص من ذلك، فالعفو
~~حينئذ منهن في غير محله، وفي كشف اللثام حكاه الشيخ في المبسوط عن جماعة من
~~الأصحاب، ورواه علي بن الحسن بن فضال بسنده عن أبي العباس (1) أنه قال
~~للصادق (عليه السلام): (هل للنساء قود أو عفو؟ قال: لا، وذلك للعصبة) قال
~~علي بن الحسن: (هذا خلاف ما عليه أصحابنا) قلت: هو كذلك بل خلاف مقتضى
~~الأدلة أيضا.
# (وكذا يرث الدية من يرث المال) من غير استثناء، كما عن جراح المبسوط
~~والخلاف في الميراث والوسيلة والمقتصر والمختلف والإرشاد في الجنايات
~~والروض، بل نسبه غير واحد إلى السرائر أو موضع منها وإن أطنب في الرياض في
~~فساد هذه النسبة، ولكن المثبت غير النافي،
# PageV42P284
# مع أن ms14932 الأمر فيه سهل، لعموم الأدلة وإطلاق موثقة عمار (1) وغيره وما عن
~~العميدي من أن سنده الرواية فإن أراد المطلقة فهو حق وإن أراد رواية خاصة
~~صريحة فلم نعثر عليها.
# (و) من هنا (كان البحث فيه كالأول، غير أن الزوج والزوجة يرثان من الدية
~~على التقديرات) كلها بلا خلاف ولا إشكال، بل الاجماع بقسميه عليه، إنما
~~الكلام في غيرهما، والكلام فيه كالكلام في القصاص عند المصنف.
# بل حكي استثناء المتقرب بالأم هنا عن المقنعة والنهاية والخلاف والكافي
~~والسرائر في الميراث وموضع من الجنايات والرسالة البصرية والتنقيح وتعليق
~~النافع والمسالك وغيرها من كتب متأخري المتأخرين، بل نسبه غير واحد إلى
~~الأكثر، بل عن الخلاف الاجماع عليه، مضافا إلى ما سمعته من السرائر، للنصوص
~~المستفيضة التي فيها الصحيح والموثق وغيرهما.
# ففي الأول (2) (يرثها الورثة على كتاب الله وسهامهم إذا لم يكن على
~~المقتول دية إلا الإخوة والأخوات من الأم، فإنهم لا يرثون من ديته شيئا)
~~ونحوه آخران (3) لكن بدون ذكر الأخوات فيهما.
# وفي الموثق (4) (لا يرث الإخوة من الأم من الدية شيئا).
# وفي الخبر (5) (هل للإخوة من الأم من الدية شئ؟ قال: لا)
# PageV42P285
# إلى غير ذلك من النصوص المعتضدة بما عرفت المتمم ما فيها من خصوص الإخوة
~~والأخوات من الأم بعدم القول بالفصل وإن احتمله بعض، وبأولويتهم من المتقرب
~~بها من غيرهم، لظهورها في العرف الذي هو المناط في حجيتها وإن كان قد يناقش
~~في حجيته مثل هذه الأولوية، ولعله لذا تردد فيها بعضهم، إلا أن الأول كاف
~~في إثبات المطلوب، وبه يقيد ويخص إطلاق وعموم ما دل على إرث الجميع لها.
# بقي الكلام في شئ: وهو الجمع بين خيرة الأكثر هنا وبين خيرتهم إرث القصاص
~~من يرث المال عدا الزوج والزوجة الظاهر في عدم الفرق بين المتقرب بالأم
~~وغيرها كما صرح به بعضهم، بل وبين قولهم: إن الدية التي تثبت صلحا في
~~القصاص يرثها من يرث المال مطلقا، وليس إلا الفرق بين القصاص وديته وبين
~~دية الخطأ وغيره مما تثبت فيه الدية ms14933 أصالة، بدعوى ظهور نصوص المقام فيها
~~خاصة، أو اقتصارا على ما خالف عموم أدلة الإرث واطلاقه على المتيقن الذي
~~عرفته دون القصاص والدية التي تثبت عنه. ومنه يعلم حينئذ عدم استفادة حكم
~~إرث القصاص من حكمه في الدية بدعوى المساواة أو الأولوية الذي منه أفتى
~~المصنف بما سمعت، فتأمل جيدا، فإن كلامهم لا يخلو من تشويش، وقد تقدم بعض
~~الكلام في المسألة في كتاب المواريث (1) فلاحظ وتأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (إذا كان الولي) للقصاص (واحدا جاز له المبادرة) من غير
~~إذن الإمام (عليه السلام) أو نائبه، كما عن موضع من المبسوط واختاره الفاضل
~~وولده والشهيدان وأبو العباس والمقدس الأردبيلي وغيرهم على ما حكي عن
~~بعضهم، بل في المسالك نسبته إلى الأكثر، وفي الرياض إلى أكثر المتأخرين بل
~~عامتهم.
# PageV42P286
# وفي محكي الخلاف (لا ينبغي أن يقتص بنفسه، لأن ذلك للإمام (عليه السلام)
~~أو من يأمره بلا خلاف) وعن الغنية ولا يستقيد إلا سلطان الاسلام أو من يأذن
~~له في ذلك، وهو ولي من ليس له ولي، إلى أن نفى الخلاف في ذلك كله، وفهم
~~منهما بعض الناس اعتبار الإذن مائلا إليه، وهو القول الآخر المحكي عن
~~المقنعة والمهذب وموضع آخر من المبسوط واختاره الفاضل في القواعد.
# ولعل وجهه ما سمعته من الغنية والخلاف وما في بعض الأخبار من الاشعار كما
~~في الرياض وهو قول الباقر (عليه السلام) (1):
# (من قتله القصاص بأمر الإمام فلا دية له في قتل ولا جراحة) وقريب منه
~~غيره مؤيدا بالاحتياط وبما قيل من أنه يحتاج في إثبات القصاص واستيفائه إلى
~~النظر والاجتهاد، ولاختلاف الناس في شرائطه وفي كيفية استيفائه، لخطر أمر
~~الدماء.
# وإن كان هو كما ترى، ضرورة كون المفروض اعتبار الإذن بعد العلم بحصول
~~مقتضى القصاص، وعلم المستوفي بالشرائط عند مجتهده على وجه لم يفقد إلا
~~الإذن، والاحتياط غير واجب المراعاة عندنا، ونفي الخلاف المزبور غير محقق
~~المعقد، لاحتمال إرادة الكراهة منه، بل قيل:
# إنه الظاهر. قلت: خصوصا بعد أن كان المتجه المحكي عنه فيه ms14934 عدم التعزير
~~على ذلك، ولو كان محرما وجب التعزير عليه، وعلى تقديره فهو موهون بمصير
~~أكثر المتأخرين إلى خلافه، وبأنه ليس بحجة، وكذا الكلام في معقد نفي الخلاف
~~في الغنية الذي هو في نفسه غير موثوق به ولا بإرادة الاجماع منه على
~~المطلوب، بل قيل: إنه ظاهر في خصوص من اعتاد قتل العبيد وأهل الذمة الذي هو
~~من الحدود لا القصاص،
# PageV42P287
# والاشعار المزبور بعد تسليمه لا يصلح للحجية، فلا دليل حينئذ يعتد به في
~~معارضة إطلاق الأدلة أو عمومها المقتضي كونه كالشفعة وغيرها من الحقوق التي
~~لا يعتبر في استيفائها إذن الإمام (عليه السلام).
# (و) لكن مع ذلك (الأولى) والأحوط (توقفه على إذن الإمام (عليه السلام)
~~خروجا عن شبهة الخلاف واحتياطا في الدماء (و) أما ما (قيل) من أنه (تحرم
~~المبادرة) كما سمعته فلا دليل معتد به عليه، بل ظاهر الأدلة خلافه.
# (و) على كل حال فليس المراد من الحرمة بناء على القول بها إلا أنه (يعزر
~~لو بادر) وإلا فلا قصاص عليه ولا دية بلا خلاف ولا إشكال، ضرورة أنه قد
~~استوفى حقه وإن أثم بترك الاستئذان، بل عن الشيخ في الخلاف نفي التعزير عنه
~~أيضا، وهو غير مناسب للحرمة، فذلك قرينة منه على إرادة الكراهة من معقد نفي
~~خلافه كما ذكرناه سابقا.
# (و) كيف كان ففي المتن وغيره أنه (تتأكد الكراهة في قصاص الطرف) ومنه
~~يعلم ثبوت الكراهة بمخالفة الأولوية المزبورة، والوجه فيهما ما عرفته من
~~الخلاف في ذلك، فيكون فعله شبهة منهيا عنها نهي تنزيه، وخصوصا في الطرف
~~المحكي عن المهذب والمقتصر الاجماع على توقف الاقتصاص فيه على الإذن وإنما
~~الخلاف في النفس وإن كان التتبع لكلمات الأصحاب يشهد بخلاف الاجماع المزبور
~~الذي يحتمل أنه استنبطه حاكيه من توهم كون قصاص الطرف من الحدود المعلوم
~~توقفها على ذلك، ولجواز التخطي فيه مع كون المقصود معه بقاء النفس بخلاف
~~القتل، ولكونه في معرض السراية، ولئلا تحصل مجاحدة، إلى غير ذلك مما يناسب
~~شدة الكراهة في استيفائه بدون إذن ms14935 الإمام (عليه السلام) لا المنع، إذ هي
~~جميعا كما ترى، فالاجماع المزبور حينئذ PageV42P288
# في غير محله، والله العالم.
# (وإن كانوا) أي الأولياء (جماعة لم يجز الاستيفاء إلا بعد الاجتماع) مع
~~الإذن من الإمام (عليه السلام) على القول به عند الفاضل والشهيدين والمقداد
~~والأردبيلي والكاشاني، بل في غاية المرام أنه المشهور على معنى استيفائهم
~~إياه أجمع (إما بالوكالة) لأحد خارج عنهم (أو بالإذن لواحد) منهم لا أن
~~المراد ضرب كل واحد منهم إياه، نعم قد يتصور في بعض الأفراد ضرب الجميع
~~إياه بالسيف ضربة واحدة.
# فإن وقعت المنازعة في الإذن لمن يستوفيه منهم وكانوا كلهم من القادرين
~~على استيفائه أقرع، ولو كان فيهم من لا يحسنه كالامرأة والمريض والضعيف
~~فالأقرب إدخاله في القرعة أيضا ولو بأن يوكل في استيفائه.
# (وقال الشيخ) في المبسوط والخلاف: (يجوز لكل منهم المبادرة، ولا يتوقف
~~على إذن الآخر) وهو المحكي عن أبي علي وعلم الهدى والقاضي والكيدري وابني
~~حمزة وزهرة، بل في مجمع البرهان نسبته إلى الأكثر، بل عن المرتضى والخلاف
~~والغنية وظاهر المبسوط الاجماع عليه، بل عن الخلاف نسبته إلى أخبار الفرقة
~~أيضا، وهو الحجة بعد تأييده ببناء القصاص على التغليب، ولذا إذا عفا
~~الأولياء إلا واحدا كان له القصاص مع أن القاتل قد أحرز بعض نفسه، وبأنه
~~إذا جاز القصاص مع عفو الباقين وإحراز القاتل بعض نفسه فمع السكوت أو الجهل
~~وعدم الاحراز أولى، وبأن ثبوت السلطان للولي يقتضي تسلط كل واحد منهم على
~~ذلك منفردا، كما هو مقتضى الإضافة، وإلا لم يتم له السلطان، وبأن الباقين
~~إما أن يريدوا قتله أو الدية أو العفو، والفرض أن الأول قد حصل، والدية
~~مبذولة من القاتل، والعفو باق في محله، فإن المقصود به المثوبة وهي موجودة،
~~وبأنه مخالف لما أجمع عليه العامة أو معظمهم الذين جعل الله PageV42P289
# الرشد في خلافهم، وبأن اشتراك الحق المزبور ليس على حسب غيره من الأموال
~~التي لا يجوز التصرف فيها بدون إذن الشريك، بل المراد من اشتراكه أن لكل
~~واحد منهم ms14936 استيفاءه لا كونه بينهم على الحصص، ولا أنه حق للمجموع من حيث
~~كونه كذلك، ضرورة عدم تعقل الأول، ومنافاة الثاني لبقائه مع عفو البعض،
~~وغرم الدية إنما هو لدليله لا لاشتراكه، بل لعل ذلك ظاهر كل ما يستفاد من
~~كون القصاص لأوليائه من كتاب أو سنة بعد العلم بعدم إرادة المجموع من حيث
~~كونه كذلك، ولعله لذا نسبه في ما سمعته من الخلاف إلى أخبار الفرقة.
# ومن ذلك يعلم ما في دليل الأول الذي هو الاشتراك في حق لا يقبل التبعيض،
~~فلا بد من اتفاق الجميع على استيفائه، بل لا دليل لهم غيره، إذ قد عرفت أن
~~ذلك يقتضي استبداد كل واحد منهم نحو الخيار والشفعة الموروثين، لا اعتبار
~~الاجتماع في استيفائه الذي قد يترتب عليه ضرر لو كان الشريك غائبا أو
~~قاصرا، ولذا حكي عن ظاهر المبسوط الاجماع أيضا على عدم اعتبار الإذن فيه،
~~بل هو مندرج في معقد إجماع الغنية، بل عن الخلاف دعوى إجماع الفرقة
~~وأخبارهم عليه أيضا، وستسمع الكلام فيه إن شاء الله.
# ومن الغريب بعد ذلك كله معارضة ما سمعت بما عن غاية المرام من الشهرة
~~التي إن لم تحتمل إرادة المتأخرة كانت خطأ قطعا، مضافا إلى معارضتها بما
~~سمعته من الأردبيلي من دعواها على خلافه، بل وإلى ما يظهر من كلمات القدماء
~~وإجماعاتهم من كون ذلك معلوما من مذهبهم في مقابلة العامة، وأنه مفروغ منه
~~عندهم حتى ردوهم بكونه مجمعا عليه عندنا، فلو سلم اقتضاء قاعدة الشركة ذلك
~~كان المتجه الخروج عنها ببعض ما عرفت فضلا عن جميعه. PageV42P290
# وحينئذ فلا إشكال في جواز الاستيفاء من دون إذن (لكن يضمن) حينئذ (حصص من
~~لم يأذن) بلا خلاف ولا إشكال، بل الاجماعات المزبورة كلها عليه، نعم قد
~~يقال بظهورها في اعتبار الضمان قبل القتل، إلا أن الأقوى كونه ضمانا شرعيا
~~على معنى كون الاستيفاء المزبور من أسباب الضمان على المستوفي فلا وجه
~~لاعتبار سبقه.
# هذا كله على المختار.
# أما على الأول فيحتمل كونه كذلك وإن أثم، ms14937 بل هو الأقوى، ضرورة عدم
~~اندراجه في موضع القصاص بعد أن كان من المستحقين له، لكن مع ذلك احتمله
~~الفاضل وتبعه غيره، لأنه استوفى أكثر من حقه، فهو عاد في الزائد على حقه
~~فيترتب عليه القصاص، بل قد يقال بعد عدم جواز الاستيفاء له إنه يكون كقتل
~~الأجنبي له الذي لا ريب في ترتب القصاص عليه.
# وحينئذ يتجه وجوب دية الأب المقتول أولا في تركة الجاني بناء على وجوبها
~~كذلك بفوات محل القصاص، لأنه لم يقع قتل الجاني قصاصا، فيكون كما لو قتله
~~أجنبي، فإن اقتص وارث الجاني من الابن القاتل أخذ وارث المقتص منه والابن
~~الآخر الدية من تركة الجاني وكانت بينهما نصفين، وإن عفا على الدية فللأخ
~~الذي لم يقتل نصف الدية في تركة الجاني، وللأخ القاتل النصف أيضا ولكن عليه
~~دية الجاني بتمامها، ويقع الكلام في التقاص فقد يصير النصف بالنصف قصاصا
~~ويأخذ وارث الجاني النصف الآخر، وقد يختلف المقدر بأن يكون المقتول رجلا
~~والجاني امرأة، فيحكم في كل منهما بما يقتضيه الحال.
# والأمر في ذلك سهل بعد سقوط ذلك من أصله على المختار، ضرورة عدم القصاص
~~عليه بعد أن كان مستوفيا لحقه، وعدم صدق القتل ظلما عليه PageV42P291
# وغير ذلك مما هو واضح، ولا أقل من أن يكون شبهة دارئة عنه ذلك ولو لأجل
~~الخلاف فيه، قال الشهيد في غاية المراد: (ويتفرع على القولين التعزير لو
~~قتل وعدمه، أما القتل فالأقرب عندنا أنه لا يقتل لأنه مهدر بالنسبة إليه في
~~بعضه، ولأنه شبهة، لتجويز علماء المدينة والشيخ استبداد كل وارث، والخلاف
~~في إباحة السبب شبهة).
# نعم في المسالك تبعا للقواعد في رجوع أخيه بالنصف المستحق له أوجه: أحدها
~~على أخيه القاتل، لأنه المستوفى لحقه، نحو ما إذا أودع انسان وديعة ومات عن
~~اثنين فأتلفها أحدهما من دون تفريط من المودع، فإنه يختص بالرجوع عليه دون
~~المودع. ثانيها الرجوع على تركة الجاني، لأنه بتعديه في القتل صار كما لو
~~قتل أجنبي، فإن الرجوع حينئذ على تركة الجاني بفوات ms14938 محل القصاص، وفرق واضح
~~بين ذلك وبين مسألة الوديعة بعدم ضمان الوديعة على المودع، بخلاف نفس
~~الجاني المضمونة عليه لو مات أو قتله أجنبي، ولأنه لو كانت دية المقتول
~~أولا أقل من دية القاتل بأن كان مسلما والجاني ذميا فقتله أحد ابني المسلم
~~لأن له قتله وله استرقاقه فالواجب على الابن القاتل نصف دية الذمي، والثابت
~~لأخ القاتل نصف دية المسلم، فإن قلنا: إنه يأخذ حقه من أخيه لم يكن له أن
~~يأخذ مجموع حقه، فلا رجوع له حينئذ إلا على تركة الجاني وإن كان على
~~المستوفي أن يؤدي إلى ورثة المقتول ما زاد على حقه وهو نصف ديته. وثالثها
~~التخيير بين أخذ حقه من أخيه ومن تركة الجاني تنزيلا لهما منزلة الغاصب
~~والمتلف من يده، وهذا أقوى، وهو الذي رجحه في القواعد وولده في الشرح، ولكن
~~إن رجع على تركة الجاني كان على المستوفي أن يرد على ورثته ما زاد على حقه،
~~وإن رجع على المستوفي وكان القاتل أقل دية من المقتول الأول كان للمستوفي
~~أخذ الفاضل من تركة القاتل). PageV42P292
# قلت: قد يقال: إن الثاني منهما مناف لما سمعته من الاجماع على ضمان الأخ
~~حصص الباقين، واحتمال إرادة تأدية المقتص له ولوالي ورثة المقتص منه من
~~الضمان خلاف الظاهر، بل يمكن القطع بعدمه، بل لعله مناف للثالث أيضا، ضرورة
~~تعلق الحق بذمته بعد أن كان مأذونا في الاستيفاء على الوجه المزبور، بل لا
~~وجه للرجوع على تركة الجاني بعد استيفاء تمام الحق منه على الوجه الشرعي
~~كما هو المفروض.
# على أنك قد عرفت أن الضمان المزبور على خلاف مقتضى القواعد وإنما كان
~~لدليله المستفاد من حكم العفو وغيره مما سيأتي أو من الاجماع المحكي أو غير
~~ذلك، فيكون هو المتبع، ومقتضاه تعلق ضمان الحصص بذمة المستوفي، فتأمل جيدا.
# وحينئذ فلو أبرأ أخاه برئ، بخلاف ما لو أبرأ وارث الجاني الذي لا حق له
~~عليه، نعم لو أبرأ وارث الجاني الابن القاتل من الدية إذا قلنا بثبوتها له
~~عليه لم ms14939 يسقط النصف الذي ثبت عليه لأخيه، وأما النصف الثابت للوارث فيبني
~~على أن التقاص هل يحصل في الديتين بنفس الوجوب أم لا؟ فإن قلنا به فالعفو
~~لغو، لحصول السقوط، وإن قلنا لا يحصل حتى يتراضيا صح الابراء وسقط ما وجب
~~للوارث على الابن القاتل من النصف في تركة الجاني، وإن قلنا: إن حق الذي لم
~~يقتل في تركة الجاني لا على أخيه فلوارث الجاني على الابن القاتل دية تامة،
~~وله في تركة الجاني نصف الدية، فيقع النصف في التقاص، ويأخذ وارث الجاني
~~منه النصف، وحينئذ فابراء الذي لم يقتل أخاه لاغ، لأنه لا شئ له عليه، ولو
~~أبرأ وارث الجاني صح، ولو أسقط وارث الجاني الدية عن الابن القاتل فإن قلنا
~~يحصل التقاص بنفس الوجوب فقد سقط النصف كما وجب، ويؤثر الاسقاط في النصف
~~الآخر، فلا يبقى PageV42P293
# لأحدهما على الآخر شئ، وإن قلنا: لا يقع التقاص إلا بالتراضي سقط حق
~~الوارث باسقاطه وبقي للابن القاتل نصف الدية في تركة الجاني، كذا في
~~المسالك، ولا يخلو بعضه من نظر فتأمل جيدا.
# (وينبغي للإمام (عليه السلام) ونائبه (أن يحضر عند الاستيفاء شاهدين)
~~عارفين (فطنين) بمواقعه وشرائطه (احتياطا) في الدماء (ولإقامة الشهادة إن
~~حصلت مجاحدة) بين المقتص وأولياء المقتص منه فيؤدي ذلك إلى أخذ الدية أو
~~قضاء القاضي بعلمه مع احتمال اتهامه، وقد عبر غير واحد بالاستحباب، ويمكن
~~أن يكون المراد مما في المتن ونحوه وإن كنا لم نعثر على أثر فيه بالخصوص،
~~وما سمعته أقصاه الارشاد الذي يمكن منع كونه مستحبا مع عدم ورود الأمر به،
~~ولكن الأمر في الندب سهل للتسامح.
# (و) أن (يعتبر الآلة لئلا تكون مسمومة) مفسدة للبدن بتقطع ونحوه مما يحصل
~~به هتك حرمته وتعسر غسله ودفنه، ولا ريب في عدم وجوب الاعتبار للأصل وغيره.
# نعم قد يظهر من المصنف وغيره ممن عبر كعبارته عدم جواز الاستيفاء بالآلة
~~المسمومة، وبه صرح في القواعد والمسالك ومحكي المبسوط، ولكن لا شئ عليه من
~~دية أو غيرها إلا التعزير الذي صرح ms14940 به في المبسوط قال: (لأنه بمنزلة جناية
~~عليه بعد استيفاء القصاص، فهو كما لو قتله ثم عاد فقطعه أو حرقه) ولكن عن
~~موضع آخر منه بعد الحكم بأنه لا يقتص بالمسموم لعدم إمكان تغسيله، قال: (إن
~~مقتضى المذهب الجواز، لأنه يغسل أولا ويكفن ثم يقام عليه القود، ولا يغسل
~~بعد موته).
# قلت: لكن ذلك لا يدفع هتك الحرمة الحاصل بالتهري ونحوه، PageV42P294
# نعم لو لم يحصل ذلك منه عادة إلا بعد الدفن اتجه جوازه، لعدم زيادة
~~العقوبة وعدم هتك الحرمة فيبقى على إطلاق الأدلة. و (خصوصا) إذا كان قد قتل
~~بها وإن كان الأولى العدم مطلقا. هذا كله في قصاص النفس.
# أما (في قصاص الطرف) فلا خلاف ولا إشكال في تحريمه.
# لأن المقصود معه بقاء النفس، والمسموم يجهز عليه غالبا (و) حينئذ ف‍ (لو
~~كانت) الآلة (مسمومة فحصلت منها جناية بسبب السم ضمنه) الولي المباشر مع
~~العلم بلا خلاف ولا إشكال، فيدفع نصف الدية إليه، لأن موته كان من أمرين:
~~أحدهما مضمون والآخر غير مضمون، أو يقتل بعد رد نصف الدية إليه، نحو ما
~~سمعته سابقا في ما لو جرح مرتدا فأسلم ثم جرحه آخر فمات من سراية الجرحين،
~~وكذا الحال لو سرى السم فجنى على عضو آخر ولم يؤد إلى الموت، فإنه يضمن ما
~~جنى عليه السم دية وقصاصا.
# ومن ذلك كله يعلم ما في المسالك من أنه لا قصاص عليه لو مات به، لأن تلفه
~~من مستحق وغير مستحق فيجب عليه نصف الدية، وأنه لو علم أن مثله يوجب الموت
~~اقتص منه بعد أن يرد عليه نصف الدية.
# ولو كان المستوفي غير الولي فالضمان على الولي إن دفع إليه الآلة
~~المسمومة، وهو لا يعلم، ولو علم فكالولي. هذا ولكن في قواعد الفاضل (وإن
~~كانت الجناية طرفا وحصلت جناية بالسم ضمنه المباشر إن علم، وإلا فلا يضمنه
~~إلا أن يكون هو الولي فيضمن، أما غيره فالحوالة في الضمان على الولي إن دفع
~~إليه آلة مسمومة ولم يعلم) ولعل وجه الفرق ms14941 بينهما أن على الولي البحث عن
~~حال السيف، فهو مفرط بتركه، وأما غيره فهو بمنزلة آلة له ليس عليه إلا
~~استعمال السيف الذي تناوله، قيل:
# وأما إن لم يكن السيف مما ناوله الولي إياه بل كان سيف نفسه أو تناوله
~~PageV42P295
# من غيره فعليه البحث، وعليه الضمان، ولكن لا يخفى عليك ما في ذلك، والله
~~العالم.
# (ويمنع من الاستيفاء بالآلة الكالة تجنبا للتعذيب) بلا خلاف أجده للنبوي
~~(1) (إذا قتلتم فأحسنوا القتلة) وللأمر باراحة الذبيحة وتحديد الشفرة للذبح
~~(2) ففي الآدميين أولى (و) لكن (لو فعل أساء) وعزر (ولا شئ عليه) من دية
~~ونحوها، وظاهر الأصحاب أو صريحهم عدم الفرق في ذلك بين من قد قتل بالكال أو
~~لا، ولكن في المسالك بعد اعترافه بأن الأصحاب على ما سمعت احتمل جواز قتله
~~بالكال حينئذ، لعموم الأمر (3) بالعقوبة المماثلة التي ستعرف الحال في
~~نظائرها.
# (ولا يقتص إلا بالسيف، ولا يجوز التمثيل به، بل يقتصر على ضرب عنقه ولو
~~كانت جنايته بالتغريق أو بالتحريق أو بالمثقل أو بالرضخ) وفاقا للأكثر كما
~~في المسالك، بل المشهور كما في غيرها، بل عن المبسوط (عندنا) تارة (ومذهبا)
~~أخرى، بل عن الغنية (لا يستقاد إلا بضرب العنق، ولا يجوز القتل بغير الحديد
~~وإن فعل ذلك بلا خلاف) بل في التنقيح والروضة الاجماع عليه، بل في محكي
~~الخلاف إجماع الفرقة وأخبارهم على أنه إذا قتل غيره بما فيه القود من السيف
~~والحرق والغرق والخنق أو منع من الطعام والشراب أو غير ذلك فإنه لا يستقاد
~~منه إلا بحديدة، ولا يقتل مثل ما قتله.
# وهو الحجة بعد النهي في أخبار كثيرة عن المثلة به (4) وأنها
# PageV42P296
# لا تجوز في الكلب العقور (1) وأنها من الاسراف في القتل المنهي عنه (2).
# وخبر موسى بن بكير (3) عن الكاظم (عليه السلام) (في رجل ضرب رجلا بعصا
~~فلم يرفع العصا حتى مات، قال: يدفع إلى أولياء المقتول، لكن لا يترك يتلذذ
~~به، ولكن يجاز عليه بالسيف) ونحوه حسن الحلبي (4) وصحيح الكناني (5) (سأل
~~الصادق (عليه السلام) عن رجل ضرب ms14942 رجلا بعصا فلم يقلع عنه حتى مات أيدفع إلى
~~ولي المقتول فيقتله؟ قال: نعم، ولا يترك يعبث به، ولكن يجيز عليه) ومثله من
~~دون تفاوت صحيح سليمان بن خالد (6) إلى غير ذلك من النصوص.
# ولم نجد خلافا في ذلك إلا ما يحكى عن أبي علي من جواز قتله بمثل ما قتل
~~مطلقا في رواية، وإن وثق بأنه لا يتعدى في أخرى، وربما حكي عن ابن أبي عقيل
~~أيضا، وعن الجامع أنه يقتص بالعصا ممن ضرب بها، كل ذلك للآية (7) والنبوي
~~(8) (من حرق حرقناه ومن غرق غرقناه) وفي آخر (9) (أن يهوديا رضخ رأس جارية
~~بالحجارة فأمر (صلى الله عليه وآله) فرضخ رأسه بالحجارة).
# نعم في المختلف بعد الاستدلال له بالآية (وهو وجه قريب) وفي
# PageV42P297
# المسالك (لا بأس به) وفي مجمع البرهان (الظاهر الجواز إن لم يكن إجماع،
~~والظاهر عدمه كما يفهم من شرح الشرائع) مع أنه قال في الروضة:
# (هو متجه لولا الاتفاق على خلافه) قلت: بل ومع عدمه (1) ضرورة عدم الجابر
~~للنبوي الأول (2) المعارض بغيره من النصوص (3) التي فيها النبوي وغيره،
~~والآخر (4) قضية في واقعة في اليهودي، والآية (5) بعد خروج كثير من أفراد
~~الاعتداء منها وما سمعته من النصوص وغيرها يجب حملها على إرادة المماثلة في
~~أصل الاعتداء في القتل، فلا ريب في ضعف القول المزبور، وإن جنح إليه من
~~عرفت.
# بل الظاهر الاقتصار في الكيفية المزبورة على ضرب الرقبة، كما هو الموجود
~~في عبارات الأصحاب من المقنعة إلى الرياض، فإن ضرب بالسيف لا عليها فإن كان
~~عن عمد عزر، ولكن لا يمنع بعد من الاستيفاء إن أحسنه، وإن ادعى الخطأ صدق
~~بيمينه إن كان قد وقع في ما يخطئ بمثله، كما إذا وقع على الكتف ونحوه، وإن
~~كان بموضع لا يقع الخطأ بمثله كأن وقع بوسطه أو رجله لم يسمع وعزر، ولكن
~~على كل حال لا يمنع من الاستيفاء إن أحسنه، خلافا لما عن بعض العامة فمنعه،
~~ولا ريب في ضعفه.
# PageV42P298
# وعلى كل حال فالأولى مراعاة الرقبة، بل الأولى ms14943 كونه بالسيف كما في أكثر
~~العبارات وإن زيد في النافع ومحكي المبسوط (وما جرى مجراه) وعبر في محكي
~~النهاية والخلاف والغنية بالحديد، بل ظاهر الأصحاب اعتبار الضرب دون النحر
~~والذبح، نعم في الروضة تقييده بما إذا كان الجاني أبانه، وإلا ففي جوازه
~~نظر من صدق استيفاء (النفس بالنفس) (1) ومن بقاء حرمة الآدمي، قلت: لعل
~~الأقوى الأول، هذا وليعلم أنه لو خالف لم يترتب عليه غير التعزير في جميع
~~ذلك.
# ثم إن الظاهر استثناء القتل بالسحر الذي عمله محرم على قول ابن الجنيد،
~~وكذا القتل بالجماع قبلا ودبرا وبايجار الخمر، وعن العامة قول بأنه إذا
~~أوجره خمرا يوجره ماء حتى يموت، ولو قتله باللواط اتخذ آلة شبيهة بآلة
~~اللواط فيصنع به مثل ذلك حتى يموت مراعاة لما يمكن من الماثلة التي من
~~المعلوم عدم وجوب مراعاتها من كل وجه كما عرفت، ولكن لو فعل كذلك لم يكن
~~عليه إلا الإثم دون الضمان، لأنه مهدور الدم بالنسبة إليه، نعم ستعرف
~~الكلام في خصوص من جرح جراحات للاقتصاص حتى ظن أنه مات ثم برئ.
# وكذا لا ضمان أيضا على من اقتص من الملتجئ إلى الحرم وإن أثم لعموم آيات
~~الأمن (2) والاجماع، كما عن الخلاف وقوله (صلى الله عليه وآله) (3): (إن
~~أعتى الناس على الله القاتل غير قاتله والقاتل في الحرم) ولكن يضيق عليه في
~~المطعم والمشرب إلى أن يخرج منه ثم
# PageV42P299
# يستوفي منه.
# بل عن النهاية والمهذب إلحاق مشاهد الأئمة (عليهم السلام) بل لعله ظاهر
~~المحكي عن السرائر أيضا، ولا بأس به.
# نعم لو جنى في الحرم اقتص منه فيه كما لم ير له حرمة، والاحرام لا يقتضي
~~التأخير، لعدم الدليل.
# ولو التجأ إلى بعض المساجد غير المسجد الحرام أخرج منه وأقيم عليه القود
~~حذرا من تلويث المسجد، فإن طلب القصاص في المسجد تعجيلا كان له ذلك ومع من
~~التلويث، بأن يفرش فيه الأنطاع ونحوه إن لم يحرم إدخال النجاسة مطلقا وإلا
~~لم يجب إليه.
# ولو هرب إلى ملك إنسان أخرجه الحاكم أو ms14944 الولي بإذنه أو قلنا باستقلاله،
~~واستوفى منه خارجا مع عدم إذن المالك للمنع عقلا وشرعا من شغل ملك الغير من
~~دون إذنه، والله العالم.
# (وأجرة من يقيم الحدود) ويستوفى القصاص إذا لم يستوفه الولي ولا تبرع به
~~(من بيت المال) لأنها من المصالح العظيمة المعد لها (فإن لم يكن بيت المال
~~أو كان هناك ما هو أهم) منه كالجهاد (كانت الأجرة على المجني عليه) دون
~~المستوفي كما عن الخلاف، لأنها من مؤونة التسليم الواجب على الجاني فهي
~~كأجرة الكيال الواجبة على البائع، ولعل الأقوى وجوبها على المستوفي كما عن
~~المبسوط، لأنه عامل له، فأجرته عليه، وإنما على الجاني التمكين لا الفعل،
~~ولذا لو أراد أن يقتص من نفسه لم يمكن منه إلا بإذن الولي، وعلى الأول ففي
~~القواعد (إن لم يكن له مال فإن كان القصاص على النفس استدان الإمام على بيت
~~المال، وإن كان على الطرف استدان على الجاني) ولكن لا يخلو من نظر، وفي كشف
~~اللثام (وعلى قول المبسوط إن لم يكن للمستوفي مال PageV42P300
# استدان) قلت: يأتي مثله في الأول أيضا.
# ولو قال الجاني: أنا استوفي له القصاص مني ولا أبذل أجرة احتمل عدم
~~القبول، لأنه للتشفي، وإنما يحصل بالمستحق أو من ينوب عنه، فصار كدافع
~~المبيع إذا قال: أنا أتولى الكيل ولا أدفع أجرة، فإنه لا يقبل منه، لاحتمال
~~الخيانة، ويحتمل القبول لتعين الفعل والمحل والقصد إلى إتلافه عوضا عن
~~المجني عليه، ولا يتفاوت باختلاف الفاعل، والفرق بينه وبين الكيل بعدم
~~إمكان الخيانة فيه بخلافه، ولو قال المستحق أعطوني الأجرة من بيت المال أو
~~من مال الجاني وأنا استوفي بنفسي أجيب إليه، لأنه عمل يستحق به الأجرة غير
~~لازم عليه، كما لو قال المشتري أو البائع أعطوني الأجرة لأكتال حقي من
~~المبيع أو الثمن، والله العالم.
# (ولا يضمن المقتص) في الطرف (سراية القصاص) بلا خلاف ولا إشكال، للأصل
~~وقول الصادق (عليه السلام) في خبر السكوني (1):
# (من اقتص منه فهو قتيل القرآن) وفي حسن الحلبي (2) (أيما رجل قتله ms14945 الحد
~~أو القصاص فلا دية له) وسأله الشحام (3) أيضا (عن رجل قتله القصاص هل له
~~دية؟ فقال: لو كان لم يقتص من أحد) إلى غير ذلك من النصوص (4) التي يمكن
~~دعوى تواترها أو القطع بمضمونها (نعم لو تعدى) في اقتصاصه بأن زاد في ما له
~~مثلا (ضمن) أيضا بلا خلاف ولا إشكال، لصدق الجناية حينئذ بغير حق (فإن قال:
~~تعمدت اقتص منه في الزائد) إن أمكن (وإن قال: أخطأت أخذ منه دية العدوان)
~~هذا إذا لم يكن المستحق نفسا، وإلا كما لو كانت الجناية قطع طرف سرى إلى
~~النفس مثلا فاقتص الولي بقطع الطرف لكنه
# PageV42P301
# تعدى حتى سرى إلى غيره أو النفس فلا ضمان، لأنه مهدورة بالنسبة إليه، وهو
~~واضح.
# (ولو خالفه المقتص منه في دعوى الخطأ كان القول قول المقتص مع يمينه)
~~لأنه أعرف بنيته وللأصل، ولو ادعى حصول الزيادة باضطراب المقتص منه أو بشئ
~~من جهته ففي كشف اللثام قبل ولم يضمن، وفيه ما لا يخفى.
# (وكل من يجري بينهما القصاص في النفس يجري في الطرف) للاشتراك في المقتضي
~~والشرائط التي عرفتها سابقا المقتضية اتحاد حكم الجملة والأبعاض سواء
~~اتفقوا في الدية أو اختلفوا، لاطلاق الأدلة، وإن كان لو اقتص من الكامل دفع
~~إليه الفاضل، وعن أبي حنيفة اشتراط التساوي.
# (ومن لا يقتص له في النفس لا يقتص له في الطرف) لما عرفته من اتحاد حكم
~~الجملة والأبعاض نصا وفتوى، والله العالم.
# (وهنا مسائل:) (الأولى:) (إذا كان) القتيل (له أولياء) كاملون (لا يولى
~~عليهم كانوا شركاء في القصاص) على الوجه الذي قد عرفت البحث فيه سابقا (1)
~~بالنسبة إلى اعتبار الإذن في استيفاء كل واحد له وعدمه.
# (فإن حضر بعض وغاب الباقون) عن البلد أو عنه (قال الشيخ) في الخلاف ومحكي
~~المبسوط: (للحاضر الاستيفاء بشرط أن يضمن حصص الباقين من الدية) إن أرادوا
~~نصيبهم منها (وكذا
# PageV42P302
# لو كان بعضهم صغارا) أو مجنونين، بل عن الخلاف إجماع الفرقة وأخبارها
~~عليه، وعن المبسوط عندنا، بل هو من معقد إجماع الغنية، وهو ms14946 واضح الوجه بناء
~~على عدم اعتبار الإذن، أما عليه فلعل وجهه ترتب الضرر على الحاضر أو الكامل
~~بالتأخير الذي هو معرض زوال الحق، وحبسه إلى أن يقدم الغائب ويبلغ الصبي
~~ويفيق المجنون أو يموتوا فيقوم ورثتهم مقامهم أو يرضى الحاضر الكامل بالدية
~~ضرر على القاتل وتعجيل عقوبة لا دليل عليه وإن احتمله الفاضل في القواعد
~~مقدمة لحفظ حقوقهم وجمعا بين مصلحة التعيش والاستيثاق، بل مقتضى إطلاقه ذلك
~~وإن لم يرج إفاقة المجنون منهم، إلا أنه كما ترى.
# (وقال) الشيخ فيهما أيضا (لو كان الولي صغيرا) أو مجنونا قتلت أمه مثلا
~~(وله) ولي (أب أو جد) أو غيرهما (لم يكن لأحد أن يستوفى القصاص (حتى يبلغ)
~~الصبي أو يفيق المجنون أو يموتا (سواء كان القصاص في الطرف أو النفس) بل عن
~~الخلاف منهما وظاهر المبسوط الاجماع عليه، ولعله لعدم ثبوت الولاية على مثل
~~ذلك مما لا يمكن تلافيه كالعفو عن القصاص ولو على مال والطلاق والعتق، فهو
~~على استحقاقه بعد الكمال.
# (و) لكن (فيه إشكال) لعموم الولاية مع المصلحة أو عدم المفسدة المقتضية
~~للجواز، كما هو المحكي عن الفاضل في الارشاد وحجر القواعد، وولده في
~~الإيضاح هنا وفي الحجر، والشهيدين في الحواشي والروضة والمسالك، والكركي في
~~حجر جامع المقاصد، والكاشاني في المفاتيح وإن كنا لم نتحقق بعض ذلك، كما لم
~~نتحقق ما في الروضة من نسبة مراعاة المصلحة إلى الشيخ وأكثر المتأخرين،
~~وكذا ما عن لقطة التذكرة والتحرير والإرشاد وجامع المقاصد ومجمع البرهان
~~والمسالك من PageV42P303
# جواز القصاص للإمام (عليه السلام) في ما إذا جنى على طرف اللقيط، بل عن
~~الأخير نسبته إلى الأكثر، نعم هو الأقوى في النظر، لما عرفته من عموم
~~الولاية كتابا نحو قوله تعالى (1): (ويسألونك عن اليتامى) وغيره (2) وسنة
~~(3).
# (وقال) الشيخ أيضا بناء على المنع: (يحبس القاتل حتى يبلغ الصبي ويفيق
~~المجنون) لما عرفته من الجمع بين الحقين وكونه مقدمة لحفظ حقوقهم.
# (وهو أشد إشكالا من الأول) وخصوصا في المجنون الذي لا ترجى إفاقته، ضرورة
~~كونه ضررا وتعجيل ms14947 عقوبة لا دليل عليهما وأشد من ذلك إشكالا احتمال تجويز
~~العفو على مال ثم تجويز القصاص للصغير، كما هو واضح. وقد تقدم في كتاب
~~الحجر (4) واللقطة (5) بعض الكلام في ذلك، فلاحظ وتأمل.
# المسألة (الثانية:) قد عرفت أنه لا خلاف ولا إشكال في أن الأولياء (إذا
~~زادوا على الواحد فلهم القصاص) على الوجه الذي تقدم (ولو اختار بعضهم الدية
~~وأجاب القاتل) إلى ذلك (جاز) بلا خلاف ولا إشكال
# PageV42P304
# (فإذا سلم) ذلك إليه أو صار في ذمته على وجه ارتفع حقه من القصاص (سقط
~~القود) عن الجاني بالنسبة إلى غيره أيضا (على رواية) متعددة فيها الصحيح
~~وغيره لكنها في خصوص العفو.
# (منها) صحيح عبد الرحمان بن أبي عبد الله (1) سئل الصادق (عليه السلام)
~~(عن رجلين قتلا رجلا عمدا وله وليان فعفا أحد الوليين، فقال (عليه السلام):
~~إذا عفا بعض الأولياء درئ عنهما القتل وطرح عنهما من الدية بقدر حصته إن
~~عفا، وأديا الباقي من أموالهما إلى الذين لم يعفوا).
# و (منها) قول أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر إسحاق: (2) (من عفا عن
~~الدم من ذي سهم له فيه فعفوه جائز، ويسقط الدم، ويصير دية، وترفع عنه حصة
~~الذي عفا).
# و (منها) خبر زرارة (3) عن أبي جعفر (عليه السلام) (في رجلين قتلا رجلا
~~عمدا وله وليان فعفا أحد الوليين، فقال: إذا عفا عنه بعض الأولياء درئ
~~عنهما القتل وطرح عنهما من الدية بقدر حقه إن عفا، وأديا الباقي من
~~أموالهما إلى الذي لم يعف، وقال: عفو كل ذي سهم جائز).
# وخبر أبي مريم (4) عنه (عليه السلام) أيضا (قضى أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) في من عفا من ذي سهم، فإن عفوه جائز، وقضى في أربعة إخوة عفا
~~أحدهم، قال: فتعطى بينهم الدية وترفع عنهم حصة الذي عفا).
# PageV42P305
# وخبر أبي ولاد (1) (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل قتل وله
~~أولاد صغار وكبار أرأيت إن عفا أولاده الكبار، فقال: لا يقتل، ويجوز عفو
~~الأولاد الكبار في حصصهم فإذا كبر الصغار كان لهم أن يطلبوا ms14948 حصتهم من
~~الدية).
# وفي الفقيه (روى أنه إذا عفا واحد من أولياء الدم ارتفع القود) (2).
# والجميع كما ترى قد تضمنت العفو، ولعل استدلال المصنف بها على الفرض بناء
~~على منه على عدم الفرق بين الأمرين، لكن ينافيه الجزم بعد ذلك بعدم سقوط
~~القصاص بعفو البعض الذي نسبه في المسالك وغيرها إلى الأصحاب، وفي محكي
~~الخلاف إلى إجماع الفرقة وأخبارها، كما عن ظاهر المبسوط وغاية المرام وصريح
~~الغنية الاجماع على المفروض أيضا مؤيدا بعدم العثور فيه على مخالف منا، كما
~~اعترف به غير واحد وإن كان قد يشعر به نسبة بعض له إلى الأشهر وآخر إلى
~~المشهور، بل قد يشعر ما في المتن من نسبته إلى رواية بنوع تردد فيه كنسبته
~~إلى الرواية من الصدوق أيضا، بل وفيه أيضا (والمشهور أنه لا يسقط، وللآخرين
~~القصاص بعد أن يردوا عليه نصيب من فأداه) لكنه في غير محله إذ قد عرفت أن
~~النصوص المزبورة في صورة العفو التي لم يحك فيها خلاف ولا تردد المحمولة
~~(3) على التقية أو الندب أو على ما إذا لم يرد من يريد القود نصيب العافي
~~من الدية إلى أولياء المقتص منه أو على درء
# PageV42P306
# القتل في حصة العافي أو على رضا الباقين بحصتهم من الدية أو غير ذلك مما
~~لا بأس به بعد إعراض الطائفة عنها ومعارضتها بغيرها مما هو أقوى منها من
~~وجوه كما ستسمع.
# وعلى كل حال فالمسألة مفروغ منها، سواء دفع الجاني مقدار نصيب العافي من
~~الدية أو أقل أو أكثر لم يسقط حق الآخر من القصاص بعد بذل مقدار نصيب
~~الشريك من الدية إلى المقتص منه أو وليه (و) إن كان الذي بذله أزيد من ذلك،
~~كما صرح به غير واحد.
# بل (لو امتنع) الجاني (من بذل نصيب من يريد الدية جاز لمن أراد القود أن
~~يقتص بعد رد نصيب شريكه) من الدية إليه بلا خلاف ولا إشكال حتى على القول
~~بعدم جواز المبادرة بدون إذن الشريك، ضرورة سقوط حقه من القود بعد عفوه ms14949 على
~~الدية، نعم لو لم يصرح بالعفو واقتصر على طلب الدية احتمل توقف استيفاء
~~الآخر على الإذن منه على القول المزبور، لأصالة بقاء حقه، مع احتمال العدم
~~أيضا، لسقوطه بطلب الدية، وعلى كل حال لو فعل لم يكن عليه إلا مقدار نصيب
~~الآخر من الدية، كما هو واضح.
# (ولو عفا البعض) مجانا (لم يسقط القصاص) بلا خلاف (و) لا إشكال فحينئذ
~~(للباقين أن يقتصوا بعد رد نصيب من عفا على القاتل) بل لم أجد من تأمل أو
~~تردد فيها وإن كانت النصوص المزبورة فيها، بل الاجماع صريحا وظاهرا من غير
~~واحد عليه، مضافا إلى صحيح أبي ولاد (1) سأل الصادق (عليه السلام) (عن رجل
~~قتلته امرأة وله أب وأم وابن، فقال الابن: أنا أريد أن أقتل قاتل أبي،
# PageV42P307
# وقال الأب: أنا أعفو، وقالت الأم أنا آخذ الدية، فقال (عليه السلام):
~~فليعط الابن أم المقتول السدس من الدية، ويعطي ورثة القاتل السدس من الدية
~~حق الأب الذي عفا وليقتله).
# وروى جميل بن دراج (1) عن بعض أصحابه يرفعه إلى أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) (في رجل قتل وله وليان فعفا أحدهما وأبى الآخر أن يعفو فقال: إن
~~الذي لم يعف إن أراد أن يقتله قتل، ورد نصف الدية على أولياء المقاد منه).
# ومنه يستفاد عدم وجوب تقديم ذلك في القصاص وإن كان ذلك ظاهر كثير من
~~العبائر، بل ربما كان في الصحيح الأول نوع إشعار به، ولا ريب أنه أحوط وإن
~~كان في تعينه نظر وقد مر بعض الكلام في نظيره سابقا.
# وكيف كان فلا إشكال في استحقاق القصاص للباقين، نعم عن بعض العامة سقوطه
~~وتعين الدية حينئذ، وعليه ما سمعته من النصوص (2) والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (إذا أقر أحد الوليين أن شريكه عفا عن القصاص على مال
~~لم يقبل إقراره على الشريك) لأنه إقرار في حق الغير (ولا يسقط القود في حق
~~أحدهما، وللمقر أن يقتل لكن بعد أن يرد نصيب شريكه) من الدية (فإن صدقه
~~فالرد له، وإلا كان للجاني، والشريك على ms14950 حاله
# PageV42P308
# في شركته في القصاص) ونحوها عبارة القواعد والإرشاد ومحكي التحرير.
# ولا يخفى عليك ما فيها أجمع من الغش، وقد تنبه إلى بعضه في المسالك،
~~فقال: (وقوله: (والشريك) إلى آخره بعد تفصيله الرد على تقدير قتل الشريك
~~إما مبني على عدم وقوع القصاص أو يريد بشركة القصاص ما يشمل القود وأخذ عوض
~~النفس اللازمة لاستحقاقه على تقدير فواته) ولم يتنبه إلى فرض موضوع المسألة
~~الظاهر في كون الدعوى على الشريك أنه أسقط حقه من القصاص بالمال المؤدى له
~~من الجاني أو من شريكه إن أراد القصاص، فإن ذلك يكفي في سقوط حقه من القصاص
~~واستحقاقه الدية من الشريك إن أراد القصاص، كما سمعته في صحيح أبي ولاد (1)
~~وحينئذ فالمتجه في ذلك إذا فرض كونه قبل الاقتصاص دفع المقر مقدار النصيب
~~للشريك مع التصديق، ومع التكذيب يدسه في ماله وإن ظلم باستيفاء القصاص معه،
~~لا أنه يدفع للجاني أو وليه.
# اللهم إلا أن يكون عوض مظلمة المقتص منه باقتصاصه منه بعد عفوه عنه بزعم
~~المقر، وليس على الجاني أو وليه في ذلك شئ وإن لم يعلم صدقه، لأنه مقر
~~بالاستحقاق لهم نحو المقر لزيد مثلا بمال، فإن له أخذه وإن لم يعلم صدقه.
# ولكن فيه أن الثابت للمقتص منه حينئذ بزعم المقر القصاص على الشريك
~~العافي لا الدية، وأيضا قد كان دفع النصيب من المقر ليستقل بالقتل، فمع فرض
~~اشتراكهما في استيفاء القصاص مباشرة منهما يتوجه عدم استحقاق النصيب
~~المزبور على المقر لا للشريك ولا للمقتص منه.
# وعلى كل حال يكون الغرض من المسألة بيان استحقاق النصيب من الدية وإن
~~اشترك الوليان في استيفاء القصاص عملا بالاقرار وإن كان
# PageV42P309
# فيه ما عرفت، لا أن المراد من موضوع المسألة العفو على مال بمعنى الصلح
~~مع المقتص منه، وإلا لوجب التعرض لتصديقه في ذلك وتكذيبه ودفعه المال إليه
~~وعدمه بل وغير ذلك مما ينبغي التعرض له على التقدير المزبور، فعدمه منهم
~~دليل على عدم فرض موضوع المسألة كذلك.
# ومنه يعلم ما في شرحها ms14951 في المسالك بل وغيرها.
# كما أن الظاهر فرضها قبل وقوع الاقتصاص من المقر كي يتجه ما ذكروه من
~~الشركة في القصاص مع فرض عدم التصديق، إذ حمله على إرادة ما يشمل أخذ العوض
~~كما سمعته من المسالك في غاية البعد، ولو فرض استقلال الشريك بالقصاص كان
~~للمقر نصيبه من الدية على الشريك أو في مال الجاني أو على التخيير على
~~البحث السابق، وكذا لو كان المستقل فيه المقر بظاهر الشرع وفي الواقع ليس
~~له إلا المال على المقر إن صدق في ما ذكره عنه، بل الظاهر عدم التغرير عليه
~~بمبادرته من دون إذن الشريك وإن قلنا به في غيره للشبهة بادعائه العفو على
~~شريكه المسقط لمراعاة إذنه، فتأمل جيدا، فإن المسألة غير محررة في كلامهم،
~~مع أنه لا مدرك لها إلا القواعد العامة، والله العالم.
# المسألة (الرابعة:) (إذا اشترك الأب والأجنبي في قتل ولده أو المسلم
~~والذمي في قتل ذمي فعلى الشريك القود) لعدم سقوطه عنه بعدم ثبوته على
~~الآخر، ضرورة كونه كعفو البعض الذي لا يسقط القصاص للآخر (و) لكن (يقتضي
~~المذهب أن يرد عليه الآخر نصف ديته) لأنه شريك في القتل وإن لم يكن عليه
~~قصاص من حيث كونه والدا أو مسلما، إلا أن PageV42P310
# ذلك لا يرفع ضمان النصف للمقتص منه الذي ليس عليه إلا نصف بمقتضى الشركة.
# (وكذا لو كان أحدهما عامدا والآخر خاطئا كان القصاص على العامد بعد الرد)
~~على المقتص منه نصف ديته (ولكن هنا الرد من العاقلة) التي هي الضامنة للخطأ
~~المحض، نعم لو كان خطأ شبيها بالعمد كان الرد من الجاني.
# (وكذا لو شاركه سبع) ونحوه ممن لم يكن له أهلية الضمان (لم يسقط القصاص)
~~عن الشريك (لكن يرد عليه الولي نصف ديته) بلا خلاف نجده في شئ من ذلك عندنا
~~نصا (1) وفتوى لبناء القصاص على التغليب، فلا يسقط حينئذ عمن له شركة فيه
~~وإن لم يستند القتل إليه، نعم إن لم تكن شركة بأن كانت جناية العامد مثلا
~~خدشة ونحوها مما لا ms14952 أثر لها في القتل لم يكن إلا أرشها، وكذا لو كان الآخر
~~هو المستقل في القتل كما لو جرحه أحدهما وقطع رقبته آخر فإن القصاص على
~~القاطع لاستقلاله بالقتل.
# وكأن المصنف أشار بذلك إلى خلاف بعض العامة، فمنهم من قال في اشتراك
~~العامد والخاطئ: إنه لا قود على أحدهما، بل وكذا العمد وشبه العمد، ومنهم
~~من قال في شريك الأب: إنه لا قصاص على أحدهما، ووافق في مسألة الخاطئ
~~والعامد، ومنهم من ألحق شريك السبع بشريك الخاطئ في نفي القصاص عنه، كل ذلك
~~منهم لقياس أو استحسان أو نحوهما مما هو معلوم البطلان عندنا، وقد تقدم بعض
~~الكلام في ذلك (2) فلاحظ.
# PageV42P311
# المسألة (الخامسة:) لا خلاف بيننا في أن (للمحجور عليه لفلس أو سفه
~~استيفاء القصاص، لاختصاص الحجر) عليهما (بالمال و) ذلك ليس منه حتى على
~~القول بأن الواجب في العمد أحد الأمرين، فإن ذلك لا يجعله ماليا، بل لا يجب
~~على الأول اختيار الدية، إذ هو تكسب لا يجب عليه، كما أنه ليس استيفائهما
~~القصاص تصرفا ماليا كي يمنعا منه.
# نعم (لو عفا) المفلس (على مال) أقل من الدية أو أكثر أو مساو (ورضي
~~القاتل قسمه على الغرماء) كغيره من الأموال التي يكتسبها، ولهما العفو
~~مجانا فضلا عن العفو على الأقل من الدية بناء على المختار من عدم وجوب غير
~~القود بقتل العمد، أما على القول بأن الواجب أحد الأمرين فالمتجه عدم جواز
~~عفوهما عن المال منهما كما هو واضح.
# (ولو قتل وعليه دين فإن أخذ الورثة الدية صرفت في ديون المقتول ووصاياه
~~ك‍) باقي (ماله) بلا خلاف معتد به ولا إشكال بل الاجماع بقسميه عليه، كما
~~يشهد له ملاحظة كلماتهم في المواريث والوصايا والحجر والرهن وغيرها.
# قال عبد الحميد بن سعيد (1): (سألت أبا الحسن الرضا (عليه السلام) عن رجل
~~قتل وعليه دين ولم يترك مالا وأخذ أهله الدية من قاتله أعليهم أن يقضوا
~~الدين؟ قال: نعم، قلت: وهو لم يترك شيئا،
# PageV42P312
# قال: إن أخذوا الدية فعليهم أن يقضوا الدين) ms14953 ونحوه غيره (١) في الدلالة
~~على أن الدية وإن أخذت صلحا حكمها حكم تركة الميت كما تقدم الكلام في
~~المواريث (٢) وغيرها، فلاحظ وتدبر كي تعرف أن القول بأنها لا تصرف في الدين
~~شاذ غير معروف القائل، وكذا القول بالفرق بين دية الخطأ فيقضي منها ديونه
~~وبين دية العمد فلا تقضى، وإن كان قد يشهد لهما بعض الاعتبارات، إلا أنه
~~كالاجتهاد في مقابلة النصوص والفتاوى والاجماع، والله العالم.
# (وهل للورثة استيفاء القصاص من دون ضمان ما عليه من الديون) التي لا تركة
~~عنده في مقابلها؟ (قيل) والقائل ابن إدريس ومن تأخر عنه، بل عن ظاهر الأول
~~أو صريحه الاجماع وإن كنا لم نتحققه:
# (نعم تمسكا ب‍) الأصل والعمومات التي منها <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/17" target="_blank"
~~title="سورة الإسراء: 17">﴿الآية﴾</a> (3) وهي (فقد جعلنا لوليه سلطانا)
~~وغيرها من الكتاب (4) والسنة (5) (وهو أولى) بل أصح، ولا ينافي ذلك كون
~~الدية تركة لو أخذت، كما هو واضح.
# (وقيل) والقائل الشيخ في النهاية: (لا) يجوز، بل في غاية المراد حكايته
~~عن أبي علي والقاضي وأبي الصلاح وابن زهرة والصهرشتي والكيدري وصفي الدين
~~محمد بن معد العلوي، بل في الدروس نسبته إلى المشهور، بل عن الغنية الاجماع
~~عليه.
# PageV42P313
# (و) كيف كان ف‍ (هو مروي) في خبر أبي بصير (1) عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) (في الرجل يقتل وعليه دين وليس له مال فهل للأولياء أن يهبوا دمه
~~لقاتله؟ فقال: إن أصحاب الدين هم الخصماء للقاتل، فإن وهب أولياؤه دمه
~~للقاتل فجائز وإن أرادوا القود فليس لهم ذلك حتى يضمنوا الدية للغرماء) إلا
~~أنه مع موافقته للعامة ضعيف لا يصلح للخروج عن عموم الأدلة وإطلاقها، كما
~~اعترف به المصنف في النكت، بل عنه فيها نسبة قول الشيخ إلى الندرة.
# وعن الطبرسي حمله على ما إذا بذل القاتل الدية، فإنه يجب حينئذ قبولها،
~~ولا يجوز للأولياء القصاص إلا بعد الضمان، فإن لم يبذلها جاز القود من غير
~~ضمان.
# وفيه مع أنه خرق للاجماع المركب أنه لا فرق بين البذل وعدمه بالنسبة إلى ms14954
~~عموم الأدلة، نعم الخبر المزبور مختل المتن باعتبار فرقه بين الهبة وبين
~~القود، فجوز للوارث الأول دون الثاني، وهما معا مشتركان في تفويت حق الدين،
~~بل وباعتبار قوله (عليه السلام) فيه: (إن أصحاب الدين هم الخصماء) المناسب
~~لتفريع عدم جواز الهبة.
# كل ذلك مع أن المحكي عن أبي علي في المختلف أنه قال: (لا يجوز للأولياء
~~العفو إلا إذا ضمنوا الدية) ونقلوا خلافه في المقام، وليس ذلك إلا لاتحاد
~~الحكم في المقامين.
# ولكن عبارة النهاية لا تخلو من تشويش في الجملة، قال: (لم يكن لأوليائه
~~القود إلا بعد أن يضمنوا الدية عن صاحبهم، فإن لم يفعلوا لم يكن لهم القود،
~~وجاز لهم العفو بمقدار ما يصيبهم) ويمكن أن يريد عفوهم عن الزائد على مقدار
~~الدين مما يصيبهم.
# PageV42P314
# وبالجملة ما فيه من الفرق المزبور في غاية الاشكال، خصوصا بعد ما عن
~~المبسوط من (أن الذي رواه أصحابنا أنه لم يكن لوليه العفو على غير مال ولا
~~القود إلا أن يضمنوا حق الغرماء).
# بل وبعد ما في خبر أبي بصير (1) الآخر أيضا المروي في التهذيب والفقيه
~~قال: (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل قتل وعليه دين وليس له مال
~~فهل لأوليائه أن يهبوا دمه لقاتله وعليه دين، فقال:
# إن أصحاب الدين هم الخصماء للقاتل، فإن وهب أولياؤه دمه للقاتل ضمنوا
~~الدية للغرماء وإلا فلا).
# بل وخبره الآخر (2) المروي عن الفقيه أيضا عن أبي الحسن موسى ابن جعفر
~~(عليهما السلام) (قلت له: جعلت فداك رجل قتل رجلا متعمدا أو خطأ وعليه دين
~~ومال وأراد أولياؤه أن يهبوا دمه للقاتل، فقال: إن وهبوا دمه ضمنوا الدين
~~قلت: فإنهم أرادوا قتله، قال:
# إن قتل عمدا قتل قاتله وأدى عنه الإمام الدين من سهم الغارمين، قلت:
# فإن هو قتل عمدا وصالح أولياؤه قاتله على الدية فعلى من الدين؟ على
~~أوليائه من الدية أو على إمام المسلمين؟ قال: بل يؤدوا دينه من ديته التي
~~صالح عليها أولياؤه، فإنه أحق بديته من غيره) فإنه على العكس ms14955 من الأول.
# وبذلك يظهر لك عدم الوثوق بهذه النصوص وإن أمكن القول بأن ما دل منها على
~~الضمان في خصوص القود مجبور بالشهرة المحكية في الدروس والاجماع المحكي في
~~الغنية، بل قد يقال بذلك أيضا في صورة العفو بناء على عدم الفرق بين
~~المسألتين، إلا أن الجرأة على مخالفة
# PageV42P315
# العمومات المزبورة - المعتضدة بالأصل وببعض ما في النصوص المذكورة
~~وبالشهرة المتأخرة، بل وبما يظهر من نسبة المصنف ما في النهاية إلى الندرة
~~من الشهرة المتقدمة التي يوهن بها إجماع ابن زهرة في غاية الصعوبة ولا أقل
~~من الشك، وقد عرفت أن الأصل يقتضي العدم، والله سبحانه هو العالم.
# المسألة (السادسة:) (إذا قتل) الواحد (جماعة على التعاقب ثبت لولي كل
~~واحد منهم القود) بلا خلاف ولا إشكال لصدق سببه في كل واحد (و) حينئذ ف‍
~~(لا يتعلق حق واحد بالآخر) للأصل وغيره، بل يتعلق حق الجميع به، فإن
~~اجتمعوا على المطالبة فقتلوه مباشرة منهم أو وكلوا أجمع من يقتله فقد
~~استوفوا حقوقهم بلا خلاف فيه بيننا بل ولا إشكال، إذ ليس لهم عليه إلا
~~نفسه، لأن الجاني لا يجني على أكثر منها، خلافا لعثمان البستي (البثي خ ل)
~~فإنه قال: (إذا قتلوه سقط من الديات واحدة وكان لهم في تركته الباقي من
~~الديات) ولا دليل عليه، بل ظاهر الأدلة خلافه.
# وإن لم يجتمعوا فهل الحق للسابق أو لمن تخرجه القرعة أو يكون لكل واحد
~~منهم المبادرة إلى قتله؟ وجوه منشأها استحقاق السابق القصاص منفردا من غير
~~معارض، وكون السبب الموجب للقصاص هو قتل النفس المكافئة، وهو متساو في الكل
~~من غير فرق بين المتقدم والمتأخر فتتعين القرعة، وأنه لا إشكال بعد فرض
~~استحقاق كل منهم إزهاق نفسه مجانا، PageV42P316
# ولعل أقواها الأخير، فلو اقتص المتأخر حينئذ بلا قرعة لم يكن عليه إساءة
~~ولا تعزير بخلافه على الأولين، وذلك ثمرة الوجوه، إذ لا شئ عليه غيرها
~~قطعا، ضرورة استيفائه حقه، فإن احتمال استحقاق القصاص للأول منهم دون غيره
~~أو لمن أخرجته القرعة كذلك معلوم ms14956 العدم نصا (1) وفتوى.
# وحينئذ (فإن استوفى الأول) مثلا لسبقه أو بالقرعة أو لمبادرته (سقط حق
~~الباقين لا إلى بدل) كما عن الشيخين وبني حمزة والبراج وسعيد وإدريس
~~والشهيد، بل عن المبسوط والخلاف الاجماع عليه، لأن الواجب القصاص عندنا وقد
~~فات محله، والدية لا تجب إلا صلحا، والفرض عدمه، وثبوتها في من قتل وهرب
~~ومات وفي من خلصه أولياء المقتول لدليله، فلا يقاس عليه ذلك، وليس المقام
~~من اشتراك الأولياء في القصاص المقتضي لضمان المستوفي حصص الباقين كما
~~عرفت، ضرورة استحقاق كل منهم القصاص مستقلا لا مدخلية له في الآخر كما هو
~~واضح. ولكن قال المصنف على تردد.
# بل عن أبي علي والفاضل في الارشاد وموضع من القواعد وولده في موضعين من
~~الإيضاح والمقداد أن لغيره الدية، لأن الجاني قد أتلف على كل واحد منهم
~~نفسا كاملة لا تعلق لها بباقي النفوس المتلفة وإنما يملك الجاني بدلا
~~واحدا، فكان لمن لم يقتص الدية، لتعذر البدل، ولئلا يبطل دم امرء مسلم،
~~ولفحوى ما تسمعه لو قتله أجنبي أو مات، ولأن الولي لو انفرد كان له القصاص
~~أو العفو على الدية.
# وفيه أنه وإن كان قد أتلف على كل واحد منهم نفسا كاملة إلا أنه لم يرتب
~~الشارع عليه غير بذل نفسه، لأن الجاني لا يجني على أكثر منها،
# PageV42P317
# وعدم بطلان دم المسلم مع أنه لا يقتضي كونه على تركة الجاني ومعارض
~~بالخبر المزبور المعتضد بالأصل وإجماعي الخلاف والمبسوط وغيرهما يمكن
~~تنزيله على غير الفرض الذي عرض له البطلان بفوات المحل، وأما الأخير فواضح
~~الفساد بناء على ما عرفت من عدم وجوب غير القود بقتل العمد، وأن الدية إنما
~~تثبت صلحا، فإن أريد ثبوتها هنا كذلك فلا إشكال، إلا أن المفروض خلافه، كما
~~هو واضح.
# (ولو بادر أحدهم) غير الأول (فقتله فقد أساء) بناء على ترجيح السابق عليه
~~(و) لكن (سقط حق الباقين) أيضا (وفيه الاشكال) السابق بل الخلاف (من تساوي
~~الكل في سبب الاستحقاق) ولكن ذلك لا يقتضي ثبوت الدية في مال ms14957 الجاني بعد
~~عدم تقصيره واستيفاء الحق منه وصيرورة المال بموته لوارثه، ولا ضمان
~~المستوفي لحقه الدية للباقين المعلوم عدمه هنا في مذهب الإمامية، ضرورة عدم
~~الاشتراك في حق القصاص الذي عرفت الكلام فيه سابقا.
# وبذلك كله ظهر لك أنه لو عفا بعض المستحقين على مال أو بدونه كان للباقين
~~القصاص من غير ضمان لشئ، وفي صحيح عبد الرحمان بن أبي عبد الله (1) (سألته
~~عن رجل قتل رجلين عمدا ولهما أولياء فعفا أولياء أحدهما وأبى الآخرون،
~~فقال: يقتل الذين لم يعفوا وإن أحبوا أن يأخذوا الدية أخذوها).
# ولا فرق في جميع ما ذكرناه بين قتل الواحد الجماعة دفعة بأن ألقى عليهم
~~جدارا مثلا أو على التعاقب إلا في تقديم السابق في الاقتصاص وإلا فالقود
~~أيضا ثابت لكل واحد منهم مستقلا، وليس اتحاد السبب موجبا للاشتراك في
~~القصاص المقتضي للضمان لو استوفى أحدهم، كما هو
# PageV42P318
# واضح، وحينئذ فالبحث الأول جار بعينه.
# ولو قتله أجنبي خطأ ففي القواعد كان للجميع الدية عليه بالسوية وأخذ ولي
~~كل واحد منهم من تركته كمال حقه على إشكال، وفيه ما لا يخفى وإن وافقه عليه
~~الإصبهاني في شرحه لها، ضرورة كون دية الخطأ من جملة التركة، فالكلام في
~~تعلق حق من له القصاص بعد فوات محله في غير المسألة المنصوصة هو الكلام
~~السابق.
# واحتمال القول إن الدية عوض الرقبة التي كانت مستحقة لهم فينتقل العوض
~~إليهم نعم في التكملة الاشكال المزبور يدفعه عدم اقتضاء ذلك انتقال العوض،
~~إذ ليست هي مالا، وإنما هي عوض شرعي يستحقه الوارث، ولا دليل على انتقاله
~~لمن يكون له القصاص، وأولى من ذلك ما لو قتله أجنبي عمدا ودفع الدية صلحا
~~مع الورثة، اللهم إلا أن يكون إجماعا أو دليلا معتدا به في إثبات ذلك،
~~والله العالم.
# المسألة (السابعة:) (لو وكل في استيفاء القصاص) فإنه لا خلاف ولا إشكال
~~في صحته، بل الاجماع بقسميه عليه، كما تقدم الكلام فيه في كتاب الوكالة
~~(1).
# وحينئذ (ف‍) لو (عزله قبل) استيفائه (القصاص ثم استوفى فإن ms14958 علم) الوكيل
~~بالعزل ومع ذلك استوفاه (فعليه القصاص) بلا خلاف ولا إشكال، ضرورة تحقق
~~عنوانه فيه، نعم لو ادعى النسيان قيل: إنه لا يقتل وتكون الدية في ماله،
~~وفيه بحث.
# PageV42P319
# (وإن لم يعلم) بالعزل (فلا قصاص) عليه (ولا دية) قطعا، تمكن الموكل من
~~إعلامه ولم يفعل أو لا، بناء على عدم الانعزال إذا لم يبلغه العزل، وكذا لو
~~قلنا بتوقفه على الاشهاد والفرض عدمه، أما على القول بالانعزال بمجرد العزل
~~فلا قصاص قطعا، لعدم تحقق عنوانه، ولكن عليه الدية للمباشرة، ويرجع بها على
~~الموكل للغرور، كما أن الموكل يرجع على ورثة الجاني على ما في كشف اللثام
~~ومحكي التحرير، ولا يخلو من نظر بل عن مجمع البرهان الظاهر أنه لا شئ على
~~الوكيل، ولعله لأنه السبب فيه أقوى من المباشر ولو ادعى الولي عليه العلم
~~فالقول قول الوكيل بيمينه. هذا كله في العزل.
# (أما لو عفا الموكل) عن القصاص فإن كان بعد استيفائه فلا حكم، وكذا لو
~~اشتبه، لأصالة بقاء الحق وبراءة المستوفي عن القصاص والدية، وإن كان قبله
~~وقد علم به الوكيل واستوفاه فعليه القصاص.
# وإن كان قد عفا (ثم استوفى) الوكيل (ولما يعلم فلا قصاص أيضا) لعدم
~~العدوان (و) لكن (عليه الدية للمباشرة، ويرجع بها على الموكل لأنه غار) كمن
~~قدم الطعام المغصوب، وكونه محسنا بالعفو لا ينافي ترتب حكم الغرور عليه
~~خصوصا مع إمكان إعلامه بالعفو فلم يفعل، بل ربما احتمل رجوع ورثة الجاني
~~عليه ابتداء وإن كان فيه منع، كمنع الفرق بين صورتي التمكن من الاعلام ولم
~~يفعل وعدمه، فيرجع عليه في الأولى دون الثانية، ضرورة ترتب الغرور على فعله
~~مطلقا.
# وعلى كل حال فاحتمال عدم وجوبها على المستوفي لأنه عفا بعد خروج الأمر من
~~يده فيكون لغوا كعفوه بعد خروج السهم من يده مثلا ولأن القتل يباح له في
~~الظاهر فلا يتجه التضمين به واضح الفساد، إذ هما معا كما ترى، ضرورة خروجه
~~في الأول عن الاختيار دون القرض، PageV42P320
# وإباحة الدم في الظاهر لا تنافي ms14959 التضمين كما في نظائره، بل الظاهر وجوب
~~الكفارة أيضا حتى على القول بعدم وجوب الدية، لعموم دليلها، ولكن لا رجوع
~~بها على الموكل وإن توقف فيه الفاضل باعتبار كونه معذورا، لحكم الحاكم له
~~بذلك.
# هذا وفي المسالك (ثم إن كان الموكل قد عفا مجانا أو مطلقا وقلنا:
# إن العفو مطلقا لا يوجب الدية فلا شئ، وإن عفا على الدية أو قلنا:
# إن إطلاق العفو موجب لها فله الدية في تركة الجاني إن أوجبنا بقتل الوكيل
~~الدية، وإن لم نوجب وأهدرنا دم الجاني فلا دية للموكل، لخروج العفو على هذا
~~التقدير عن الإفادة ووقوعه لغوا).
# وفيه نظر، ولعله يريد ما في كشف اللثام، فإنه بعد أن ذكر ما سمعته في
~~العفو قال: (هذا إذا عفا مجانا، أما لو عفا على مال فلا ضمان على الوكيل،
~~لأنه لا يصح إلا صلحا إلا أن يكون برضا الجاني ولم يعلم به الوكيل، فتجري
~~فيه الأوجه الثلاثة) أي ضمان الوكيل والرجوع على الموكل، أو عدم الضمان، أو
~~الضمان بدون رجوع، ولكن قد عرفت أن الأصح الأول، ولكن يضمن الدية ويرجع بها
~~لا خصوص المصالح عليه.
# ولو اقتص الوكيل بعد موت الموكل جاهلا بموته ففي القواعد (إن كان بإذن
~~الحاكم فالدية في بيت المال، ولعله لأنه من خطأ الحكام، ولكن لا يخلو من
~~بحث، وفي كشف اللثام (وإلا فعليه الدية، ويرجع بها على تركة الموكل، أو لا
~~يرجع ولورثة الموكل الدية من تركة الجاني إن لم يسقط الاستحقاق بفوات
~~المحل) فتأمل، والله العالم. PageV42P321
# المسألة (الثامنة:) (لا يقتص من الحامل حتى تضع ولو تجدد حملها بعد
~~الجناية) وكان من زنا بلا خلاف أجده، بل في كشف اللثام الاتفاق عليه، لكونه
~~اسرافا في القتل، ولغير ذلك مما هو واضح ومعلوم من روايات الحدود (1)
~~وغيرها، نعم هو كذلك مع تحقق الحمل بالأمارات الدالة عليه، فإن لم يكن ولا
~~ادعته فلا إشكال في القصاص منها وإن احتمل، للأصل وغيره.
# فإن ادعت الحمل وشهدت لها القوابل) الأربعة بذلك (ثبت) الحمل (وإن ms14960 تجردت
~~دعواها قيل: لا يؤخذ بقولها، لأن فيه دفعا للولي عن السلطان) مع أن الأصل
~~عدمه.
# (ولو قيل يؤخذ) بقولها فيؤخر حتى يعلم حالها (كان أحوط) احتياط يلزم
~~مراعاته، كما جزم به الفاضل في الارشاد وولده والشهيدان والكركي والأردبيلي
~~على ما حكي عن بعضهم، لأن للحمل أمارات تظهر وأمارات تخفى، وهي عوارض تجدها
~~الحامل من نفسها وتختص بمراعاتها على وجه يتعذر إقامة البينة عليها، فيقبل
~~قولها فيه كالحيض ونحوه مما دل عليه الأدلة (2) في قبول قولها فيهما، بل
~~لعل قوله تعالى (3):
# (ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن) ظاهر في تصديقها ولا أقل
~~من الشبهة المقتضية تأخير ذلك إلى أن يعلم الحال.
# بل لم نجد مخالفا صريحا، فإن المصنف والفاضل في القواعد والشيخ
# PageV42P322
# في محكي المبسوط وإن ذكروا أن الأولى الاحتياط لكن يمكن إرادتهم الاحتياط
~~اللازم، بل لعله الظاهر من عبارة المتن.
# ثم إن الظاهر أيضا عدم جواز قتلها بعد الوضع حتى يشرب الصبي اللبا الذي
~~ذكر غير واحد ما ذكره الشيخ والفاضل والشهيد وغيرهم من أنه لا يعيش الصبي
~~بدونه وإن كان الوجدان يشهد بخلافه، كما اعترف به في المسالك، إلا أنه يمكن
~~أن يكون ذلك غالبا، ويكفي حينئذ في تأخير القتل عنها.
# بل الظاهر عدم جواز قتلها أيضا إذا توقف حياة الصبي عليها لعدم وجود ما
~~يعيش به غيرها، لأنه إذا وجب الانتظار احتياطا للحمل فبعد الوضع وتيقن
~~وجوده أولى، بل احتمل غير واحد القصاص عليه لو بادر إلى القصاص والحال هذه
~~عالما بالحال، لصدق قتله التسببي، نحو ما لو حبس رجلا ومنعه الطعام أو
~~الشراب حتى مات جوعا أو عطشا، ويحتمل العدم، لعدم صدق التسبيب إلى قتله على
~~وجه يترتب عليه القصاص، لأنه كمن غصب طعام رجل أو سلبه فتركه حتى مات جوعا
~~أو بردا لكن يمكن حصول الغذاء له إلا أنه اتفق العدم.
# ومنه ينقدح احتمال وجوب المبادرة إلى القصاص إلا أن الأقوى العدم فيه،
~~نعم قد يقوى عدم القصاص عليه بموت الطفل ms14961 إذا لم يكن قد قصد بذلك قتله أو لم
~~يكن مثله سببا معتادا في قتله وإن أثم بالمبادرة إلى القصاص من أمه وترتب
~~عليه موت الطفل، ولكن الظاهر ثبوت الدية عليه، لعدم إبطال دم المسلم،
~~ولترتبها على الشرائط التي هي أضعف من ذلك، كحفر البئر ونحوه، هذا كله إذا
~~لم يوجد ما يعيش به.
# أما مع وجوده ولو من شاة أو مراضع متعددة يتناوبن عليه أو نحو ذلك
~~فالظاهر أن له القصاص وإن قيل استحب له الصبر لئلا يفسد خلقه PageV42P323
# ونشوؤه بالألبان المختلفة، بل ربما احتمل العدم لذلك حتى لو وجدت مرضعة
~~راتبة، لأن لبن أمه أوفق بطبعه وإن كان فيه منع واضح حتى مع القول بمثله في
~~الحدود التي مبناها التخفيف، بخلاف حقوق الناس التي لا يجوز تأخيرها مع طلب
~~أهلها بمثل هذه الاعتبارات.
# وإلى ذلك كله أشار المصنف بقوله: (وهل يجب على الولي الصبر حتى يستقل
~~الولد بالاغتذاء؟ قيل: نعم دفعا لمشقة اختلاف اللبن، والوجه تسليط الولي إن
~~كان للولد ما يعيش به غير لبن الأم، والتأخير إن لم يكن) ما يعيش به وإن
~~كنا لم نجد القائل المزبور، نعم ذكره غير واحد احتمالا.
# ولو طلب الولي المال من الحامل أو ذات الولد الرضيع فلم يجب عليها إجابته
~~كغيرها.
# وكذا لا يجوز أن يقتص من الحامل في الطرف حذرا من موتها بالسراية فيهلك
~~ولدها أو سقوط الحمل بألمها، بل لا يجوز القصاص منها بعد الوضع أيضا ما لم
~~يوجد المرضع أو يستغني الولد بالغذاء حذرا من السرية إلى نفسها.
# (ولو قتلت المرأة قصاصا فبانت حاملا فالدية على) الولي (القاتل) لها بدون
~~إذن الحاكم، بل ومع إذنه مع علمهما بالحال أو جهلهما أو علم القاتل دون
~~الحاكم، لأنه المباشر، وأما الإثم فعلى من علم منهما.
# هذا وفي المسالك وجهان آخران في صورة علمهما: أحدهما ضمان الحاكم، لأن
~~الاجتهاد والنظر إليه، والبحث والاحتياط عليه، وفعل الولي صادر عن رأيه
~~واجتهاده، فهو كالآلة، والثاني الضمان عليهما بالسوية، لأن الأول مباشر
~~وأمر ms14962 الحاكم كالمباشرة فيشتركان في الضمان.
# وهما معا كما ترى، بل تعليل الأول منهما لا يناسب فرض علمهما بالحال.
~~PageV42P324
# ثم قال فيها أيضا: (وكذا الوجوه الثلاثة في صورة جهلهما بالحال) ولا يخفى
~~عليك ما في الأخيرين أيضا، ضرورة قوة المباشرة على غيرها، وكذا ما عن
~~التحرير من كون الدية في بيت المال مع جهلهما.
# وأغرب من ذلك احتمال الوجهين في الحاكم أيضا مع جهله (و) علم الولي
~~المباشر، لتقصيره في البحث، فيشارك المباشر أو يختص، إذ هو واضح الضعف بل
~~الفساد.
# نعم (لو كان المباشر جاهلا به وعلم الحاكم ضمن الحاكم) الآذن في القصاص
~~للغرور، مع أنه احتمل فيه ضمان المباشر لقوة المباشرة، بل هو الذي يقتضيه
~~إطلاق المحكي عن المبسوط إلا أنه واضح الضعف مع فرض استناد المقتص إلى حكم
~~الحاكم بأنها خلية.
# ثم ضمان الدية على الولي حيث يكون في شبه العمد من ماله، وفي الخطأ المحض
~~على العاقلة، وضمان الحاكم مع الخطأ المحض على بيت المال، وفي العمد في
~~ماله.
# ولو لم يعلم الحاكم بالحمل فأذن ثم علم فرجع عن الإذن ولم يعلم الولي
~~برجوعه فقتل ففي المسالك بني على ما إذا عفا الولي عن القصاص ولم يعلم
~~الوكيل، وقد تقدم. قلت: المتجه كونه على المباشر أيضا، إذ هو كالجاهلين،
~~والله العالم.
# المسألة (التاسعة:) (لو قطع يد رجل ثم قتل آخر قطعناه أولا ثم قتلناه)
~~جمعا بين الحقين (وكذا لو بدأ) الجاني (بالقتل) ثم القطع (توصلا إلى
~~استيفاء الحقين) فإن سبق ولي المقتول فقتله أساء واستوفى حقه PageV42P325
# ولا ضمان عليه، وأخذت دية اليد من تركته بناء على وجوب الدية في مثله،
~~فتأمل.
# (ولو سرى القطع في المجني عليه والحال هذه) فإن كان قبل القصاص تساوى
~~وليه وولي المقتول في استحقاق القتل، وصار كما لو قتلهما، وقد سبق حكمه،
~~وإن كانت السراية بعد القصاص ففيه أقوال:
# أحدها وهو المحكي عن المبسوط أنه (كان للولي) أي ولي المقطوع (نصف الدية
~~من تركة الجاني، لأن قطع اليد بدل عن نصف الدية ms14963 و) الثاني ما (قيل) من أنه
~~(لا يجب) له (في تركة الجاني شئ، لأن الدية لا تثبت في العمد إلا صلحا)
~~والفرض عدمه، والقصاص قد فات محله، والثالث الرجوع بالدية أجمع، لأن للنفس
~~دية على انفرادها، والذي استوفاه في العمد وقع قصاصا، فلا يتداخل، وفي
~~المسالك اختار هذا العلامة في التحرير، وهو متجه، بل في كشف اللثام أنه
~~المشهور، قلت: المتجه الوسط للأصل وغيره.
# (ولو قطع يديه فاقتص) منه (ثم سرت جراحة المجني عليه جاز لوليه القصاص في
~~النفس) لوجود سببه، ولا ينافيه القطع السابق الواقع عوضا عن بدله، بل لا شئ
~~له عوضه بعد أن كان قد وقع قصاصا وإن كان لولا الاستيفاء لدخل في النفس كما
~~هو واضح.
# (ولو قطع يهودي يد مسلم فاقتص المسلم ثم سرت جراحة المسلم كان للولي قتل
~~الذمي) بلا رد، لعموم الأدلة (و) لأن السراية جناية خارجة لم يقع بإزائها
~~قصاص، نعم (لو طالب بالدية) ففي المبسوط (كان له دية المسلم إلا دية يد
~~الذمي، وهي أربعمائة درهم) عوض اليد التي استوفاها وكانت تدخل في النفس لو
~~لم تستوف، ولو كان القصاص في اليدين معا وطلب الدية كانت له إلا ثمان مائة
~~درهم. PageV42P326
# (وكذا) قال أيضا في ما (لو قطعت المرأة يد رجل فاقتص ثم سرت جراحته كان
~~للولي القصاص) في النفس بلا رد (و) لكن (لو طالب بالدية كان له ثلاثة
~~أرباعها) والربع الآخر عوض اليد التي استوفاها، وعن العامة قول بنقص نصف
~~الدية بناء على أنه باقتصاص يد اليهودي والمرأة رضي أن يكون ذلك عوضا عن
~~يده.
# (ولو قطعت يديه ورجليه فاقتص) منها (ثم سرت جراحاته كان لوليه القصاص في
~~النفس) بلا رد لما عرفت. (و) لكن (ليس له) المطالبة ب‍ (الدية) هنا (لأنه
~~استوفى ما يقوم مقام الدية) وكذا قال أيضا في رجل قطع يدي رجل فاقتص منه ثم
~~سرت كان لوليه القصاص دون الدية التي استوفى ما يقوم مقامها، ثم قال: (وليس
~~هاهنا قتل أوجب قودا، ولا يعفى عنه ms14964 على مال إلا هذه المسألة).
# (و) لكن في المتن وغيره (في هذا كله تردد، لأن للنفس دية على انفرادها)
~~أوجبتها السراية التي هي جناية أخرى (وما استوفاه وقع قصاصا) عن جناية
~~غيرها، فلا يقوم مقام شئ منها فضلا عنها، وظاهرهم التوقف في خصوص ذلك، مما
~~ذكره الشيخ دون غيره، مع أنه قد يتوقف في ما ذكره في الذمي الذي قد عرفت
~~أنه بقتله المسلم يدفع هو وماله للمسلم، فإن شاء استرقه وإن شاء قتله، بل
~~قد يتوقف أيضا في ما ذكره من الدية التي عرفت أنها لا تجب إلا صلحا، فقد
~~تزيد وقد تنقص وقد تساوى، فما ذكره من النقصان المزبور الظاهر في تسلط
~~الولي على الدية قهرا على الجاني ولكن ليست تامة، بل لا بد من تنقيصها
~~المقدار كما ترى.
# بل قد يتوقف أيضا في القصاص من غير رد شئ بعد أن بان أن ما استوفاه من
~~قطع اليد قد وقع في غير محله باعتبار السراية المقتضية PageV42P327
# لدخول قصاص الطرف في النفس وكذا الدية، فلا بد مع إرادته القصاص أن يرد
~~دية اليد التي قد بان أن استيفاءها كان في غير محله.
# وبه يتضح نقصان ديتها من الدية لو أرادها، خصوصا بعد ما عرفته هناك من
~~عدم الفرق بين القصاص والدية، فتدخل دية الطرف في دية النفس حيث يدخل قصاصه
~~في قصاصها، والفرض في المقام أن القطع الأول قد سرى فيدخل الطرف فيه قصاصا
~~ودية بخلاف يد زيد التي بان أن قطعها قد كان في غير محله، فلا بد من دية
~~لها لعدم دخولها في الاقتصاص منه، ولو قلنا بعدم الدخول اتجه عدم نقصان
~~الدية، فقول الشيخ بنقصان الدية دون الرد في القصاص منه لا يخلو من تدافع.
# لكن قد يجاب عن الأول بامكان القول بأن دفع الذمي وماله إلى المسلم
~~باختياره، فإن لم يختر ذلك وأراد معاملته معاملة غيره كان له.
# ولكن فيه أنه خلاف ظاهر دليله، نعم قد يقال: إن المراد نقصان الأربعمائة
~~درهم من ماله الذي ms14965 يأخذه معه، إلا أنه خلاف ظاهر العبارة المتضمنة وجوب دية
~~المسلم عليه إلا ذلك، فالأولى أن يقال: إن ذلك قد وقع من الشيخ في البحث مع
~~العامة جريا على ما عندهم لا ما عندنا وإن تبعه عليه غيره غفلة عن حقيقة
~~الحال.
# وعن الثاني بامكان فرضه بالعفو على ما يستحقه من الدية شرعا برضا المجني
~~عليه وقلنا بصحة ذلك.
# وأما التهاتر فلا بد من القول فيه بمنع الدخول مع فرض الاستيفاء فلا يكون
~~واقعا في غير موقعه، فيكون له القصاص بلا رد وله الدية تامة لا ناقصة كما
~~ادعاه الشيخ، ضرورة انفراد النفس بالدية التي جنايتها السراية دون القطع،
~~وهو جيد، ولكن الظاهر عدم موافقته لكلام جماعة منهم في غير المقام، فلاحظ
~~وتأمل. PageV42P328
# المسألة (العاشرة:) (إذا هلك قاتل العمد) ولو بدون تقصير منه بهرب ونحوه
~~ولا تفريط بعدم التمكين (سقط القصاص) قطعا (وهل تسقط الدية) أيضا؟ (قال في
~~المبسوط: نعم) وأنه الذي يقتضيه مذهبنا (وتردد) فيه (في الخلاف) ولكن عنه
~~أنه استحسنه في آخر كلامه، بل هو المحكي عن ابن إدريس والكركي وظاهر
~~المختلف وغاية المراد ومجمع البرهان وغيرها، لما عرفته من أن الواجب في
~~العمد القصاص، وأن الدية لا تجب إلا صلحا، فالأصل حينئذ بل الأصول فضلا عن
~~ظاهر الأدلة يقتضي ذلك.
# ولكن في القواعد والإرشاد والتبصرة وجوبها في تركة الجاني، بل قيل: إنه
~~خيرة الخلاف في أول كلامه، لقولهم (عليهم السلام) (1):
# (لا يبطل دم امرء مسلم) ولقوله تعالى (2): (فقد جعلنا لوليه سلطانا)
~~ولأنه كمن قطع يد رجل ولا يد له، فإن عليه الدية، فكذا النفس.
# إلا أن الجميع كما ترى، ضرورة عدم اقتضاء (عدم ظ) بطلان دم المسلم بعد
~~تسليم شموله للفرض كون الدية في تركة الميت التي هي للوارث الذي مقتضى
~~الأصل براءة ذمته من ذلك، والسلطان إنما هو على القتل لا على الدية (و)
~~القياس على مقطوع الطرف مع وضوح الفرق
# PageV42P329
# ليس من مذهبنا، فلا دليل معتد به حينئذ يخرج به.
# نعم (في رواية أبي بصير) ms14966 الموثقة (1) المروية في التهذيب والكافي بتفاوت
~~يسير (إذا هرب فلم يقدر عليه حتى مات أخذت من ماله، وإلا فمن الأقرب
~~فالأقرب) قال: (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل قتل رجلا متعمدا ثم
~~هرب القاتل فلم يقدر عليه، قال:
# إن كان له مال أخذت الدية من ماله، وإلا فمن الأقرب فالأقرب، فإن لم يكن
~~له قرابة أداه الإمام، فإنه لا يبطل دم امرء مسلم) ونحوه خبر البزنطي (2)
~~عن أبي جعفر (عليه السلام) أو مرسله لعدم رواية البزنطي عن الباقر (عليه
~~السلام) أو أن المراد بأبي جعفر هنا الجواد (عليه السلام) (في رجل قتل رجلا
~~عمدا ثم فر فلم يقدر عليه حتى مات، قال؟ إن كان له مال أخذ منه، وإلا أخذ
~~من الأقرب فالأقرب) وفي الفقيه رواه كذلك بسند متصل إلى أبي بصير (3) عن
~~أبي جعفر (عليه السلام).
# وعلى كل حال فلا دلالة في شئ منها على مطلق الهلاك، ومن هنا كان المحكي
~~عن أبي علي وعلم الهدى والشيخ في النهاية وابن زهرة والقاضي والتقي
~~والطبرسي وابن حمزة والكيدري وغيرهم الفتوى بمضمونه، بل في غاية المراد
~~والمسالك والتنقيح نسبته إلى أكثر الأصحاب تارة وإليهم أخرى، بل عن الغنية
~~الاجماع عليه، وهو الحجة بعد تبينه واعتضاده بالنصوص التي لا يحتاج الموثق
~~منها إلى جابر، وغيره مجبور بما عرفت، بل وبالاعتبار، لأنه بهربه أخذ بدفع
~~الواجب عليه حتى تعذر، فكأنه باشر التفويت،
# PageV42P330
# فوجب عليه عوضه، كما دل عليه صحيح حريز (1) سأل الصادق (عليه السلام) عن
~~رجل قتل رجلا عمدا فرفع إلى الوالي فدفعه إلى أولياء المقتول فوثب قوم
~~فخلصوه من أيديهم، فقال: أرى أن يحبس الذين خلصوا القاتل من أيدي الأولياء
~~حتى يأتوا بالقاتل، قيل: فإن مات القاتل وهم في السجن، قال: فإن مات فعليهم
~~الدية) وإشكاله بأنه لا يتم في من مات فجأة من دون تقصير بهرب ونحوه يدفعه
~~ما ستعرفه من اختصاص الحكم عندنا بذلك.
# وعلى كل حال فما في السرائر من أن قول الشيخ غير واضح، لأنه خلاف ms14967 الاجماع
~~وظاهر الكتاب (2) والمتواتر من الأخبار (3) وأصول المذهب، وهو أن موجب قتل
~~قتل العمد القود دون الدية، فإذا فات محله وهو الرقبة فقد سقط لا إلى بدل،
~~وانتقاله إلى مال الميت أو مال أوليائه حكم شرعي يحتاج إلى دليل شرعي، ولن
~~نجده أبدا، وهذه أخبار آحاد وشواذ أوردها شيخنا في نهايته إيرادا لا
~~اعتقادا، وقد رجع عن هذا القول في مسائل خلافه وأفتى بخلافه، وهو الحق
~~اليقين لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه.
# ولقد كفانا مؤونة الجرأة عليه الفاضل في المختلف، فإنه شدد النكير عليه
~~في دعوى مخالفة الاجماع والمتواتر من النصوص وإن كان الظاهر إرادته ذلك
~~بالنسبة إلى أصل إيجاب القود بقتل العمد لا في خصوص المسألة.
# ومنه يعلم حينئذ ما في نسبة دعوى الاجماع على خلاف المختار،
# PageV42P331
# نعم ما فيه من دعوى رجوع الشيخ عن ذلك في الخلاف ليس في محله، ضرورة كون
~~الشيخ مترددا أو مائلا إلى العدم أولا، وثانيا في غير مفروض المسألة كما
~~عرفت، لا في ما نحن فيه من الهرب حتى مات، ودعوى عدم الفرق بين الموضوعين
~~واضحة المنع.
# ومنه يعلم ما في عنوان غير واحد من المتأخرين المسألة بمن هلك ونحوه،
~~خصوصا الشهيد في اللمعة فإنه قال: (ولو هلك قاتل العمد فالمروي أخذ الدية
~~من ماله وإلا فمن الأقرب فالأقرب) مع أنه صرح في غاية المراد بنسبة تخصيص
~~الحكم في الهارب حتى يموت إلى الروايات وأكثر كلام الأصحاب، بل الظاهر منها
~~ذلك بالنسبة إلى الأقرب فالأقرب من الورثة الذي هو أيضا من معقد إجماع
~~الغنية، وما في المسالك من أن المتأخرين على عدمه لم نتحققه، بل ادعى غير
~~واحد الاجماع المركب على ذلك منهم، ولا استبعاد في الحكم الشرعي، خصوصا بعد
~~أن كان إرثه لهم.
# ودعوى أن ذكر الهرب والموت في بعض النصوص المزبورة (1) في سؤاله لا في
~~الجواب، بل خبر أبي بصير (2) لا ذكر فيه للموت في السؤال فضلا عن الجواب
~~ومن هنا جعل غير واحد العنوان الهالك يدفعه ms14968 عدم استقلال في الجواب على وجه
~~يخصصه ما في السؤال، لكن قيل إن التعليل فيها بعدم بطلان دم المسلم يقتضي
~~ذلك، وفيه أنه في كونه تعليلا لتأدية الإمام (عليه السلام) له لا أصل
~~الحكم، ولعله لذا كان ظاهر الأصحاب الاقتصار على خصوص الهارب الميت، نعم
~~يمكن
# PageV42P332
# إلحاق غير الهرب من أحوال الامتناع به مع أن المسألة مخالفة لما عرفته من
~~الأصل وغيره، فيناسبها الاقتصار على المتيقن، والله العالم.
# المسألة (الحادية عشرة:) (لو اقتص من قاطع اليد) مثلا (ثم مات المجني
~~عليه بالسراية ثم الجاني وقع القصاص بالسراية موقعه) ضرورة كونه حينئذ كمن
~~باشر قتله بعد موت المجني عليه.
# (وكذا لو قطع يده ثم قتله فقطع الولي يد الجاني ثم سرت إلى نفسه) فإنه
~~أيضا قد وقع القصاص بها موقعه بلا خلاف أجده في شئ منهما بين من تعرض لذلك
~~كالشيخ والفاضلين والشهيدين بل في المسالك أنه لواضح.
# لكن قد يقال: إن السراية على الجاني هدر، ولذا لو مات وبقي المجني عليه
~~لم يكن له شئ إجماعا، فلا تقوم مقام النفس المضمونة بالجناية وسرايتها،
~~فيحتمل أن يكون عليه نصف الدية، لأنه استوفى ما يقوم مقام النصف الآخر، أو
~~الدية على المشهور، فإنه لا ضمان للنفس إلا دية مستقلة كما في القواعد وإن
~~لا يكون له شئ لا لوقوع القصاص موقعه بل لفوات محل القصاص، وقد يجاب بأن
~~السراية وإن لم تكن مضمونة إلا أن يسند الفعل بسببها إلى المقتص فيصدق عليه
~~أنه قتله بعد جنايته، فتأمل جيدا، فإنه دقيق.
# (أما لو سرى القطع إلى الجاني أولا ثم سرى قطع المجني عليه لم تقطع سراية
~~الجاني قصاصا، لأنها حاصلة قبل سراية المجني عليه فتكون هدرا) لا قصاصا
~~لكونها غير مضمونة بلا خلاف أجده بين من تعرض له PageV42P333
# من الشيخ والفاضلين والشهيدين، إذ لا يكون القصاص سلفا.
# وحينئذ فاحتمال كونه كالأول في الوقوع موقعه بل عن المبسوط حكايته عن بعض
~~العامة، لأنه كما لو قتله المجني عليه ثم سرى قطعه، فإنه لا رجوع ms14969 على تركة
~~الأول شئ، ولأنه جرح مماثل فلا يزيد حكم أحدهما على الآخر واضح الضعف،
~~ضرورة الفرق بين القتل والقطع، فإنه مع القتل يصير جانيا بعد أن كان مجنيا
~~عليه بخلاف القاطع قصاصا السائغ له، فلا يقوم مقام القتل المتعقب له،
~~وتماثل الجرحين في الماهية لا يمنع من تخالفهما في بعض العوارض إذا حصل
~~مقتضية، وهو هنا موجود، فإن الجرح الأول سبب لازهاق نفس معصومة فيجب
~~ضمانها، وليس الآخر بإزاء النفس، بل بإزاء الطرف وسرايته غير مضمونة، فتبقى
~~النفس بغير عوض، فليس حينئذ إلا ما سمعته أولا، وكأنه صريح في ترتب الدية
~~كلا أو بعضا على المجني عليه وإلا فلا فائدة في بيان عدم احتسابه قصاصا.
# ولكن في المسالك (ثم على الأول هل يلزم الجاني شئ أم لا؟
# يبنى على ما تقدم من أن فوات محل القصاص هل يوجب الانتقال إلى الدية أم
~~لا؟ فإن لم نقل به فات، وإن قلنا بالدية احتمل رجوع ولي المجني عليه على
~~تركة الجاني بنصف الدية، لأنه استوفى ما يقوم مقام نصف الدية وأن يرجع
~~بمجموع الدية، لأن ما استوفاه وقع قصاصا عن اليد قبل أن تدخل في النفس،
~~فإذا فاتت النفس على وجه مضمون وجب بدلها حيث فات محل القصاص بتمام الدية،
~~وقد تقدم القول في نظيره).
# قلت: قد تقدم بناء وجوب الدية في المقام ونظائره على المسألة السابعة
~~التي هي فوات محل القصاص بعد تعلقه بخلاف ما لو حصل بوجه ولا محل له، كمن
~~قطع يد شخص ولا يد له المفروغ من ثبوت الدية له، PageV42P334
# كما يقضى به إرساله إرسال المسلمات، والمقام منه. ولعل منه أيضا ما في
~~كشف اللثام من أنه لو مات الجاني لا بالسراية، فلم يقتص منه في النفس مع
~~استحقاقه عليه فتؤخذ الدية من تركته على المشهور كلها، وفي المبسوط نصفها
~~لاستيفاء ما يقوم مقام النصف وإن أنكر بعض الناس عليه الشهرة إلا أنه في
~~غير محله، بل يمكن دعوى الاتفاق عليه، فتأمل جيدا.
# المسألة (الثانية عشرة:) (لو ms14970 قطع يد انسان فعفا المقطوع) عن يده (ثم قتله
~~القاطع فللولي القصاص في النفس) لعموم أدلته لكن (بعد رد دية اليد) لأنه لا
~~يقتل الكامل كمثل هذا بالناقص إلا بعد ذلك، لما تسمعه من خبر سورة (1)
~~وغيره، لا للقياس على المرأة الذي هو باطل عندنا، كما لا يؤخذ منه إلا دية
~~الناقص والفرض أن المقطوع بعد عفوه صار كذلك، وفي القواعد ذلك أيضا على
~~إشكال، ولعله مما سمعت ومن أن القتل بعد العفو عن القطع كالقتل بعد اندمال
~~الجرح، فللولي كمال الدية أو القصاص بلا رد، بل في كشف اللثام هو عندي
~~أقوى.
# قلت: هو كذلك لولا ما تسمعه من النص (2) المعتضد بما ستعرف، وكذا ما عن
~~المبسوط من الفرق بين القصاص والدية، فيقتص منه بلا رد بخلاف الدية، ناسبا
~~له إلى مذهبنا، قال: أما القصاص فلأن قصاص الطرف لا يدخل في النفس، بدليل
~~أنه لو قطع يده فسرى إلى نفسه كان لوليه القطع والقتل معا، فلما عفا عن
~~القصاص في الطرف لم يدخل في قصاص النفس، فكان له القصاص منها، ويفارق
~~الدية، لأن أرش
# PageV42P335
# الطرف يدخل في بدل النفس بدليل أنه لو قطع يده فسرى إلى نفسه كان فيه دية
~~النفس لا غير، ولم يستحق دية اليد ودية النفس أيضا، فلهذا دخل أرش الطرف في
~~دية النفس، فأوجبنا عليه نصف الدية، فبان الفصل بينهما) إذ هو كما ترى
~~دليله عين دعواه وإن حكى عن الفخر خاصة موافقته على ذلك، وقد عرفت سابقا
~~تحقيق الحال في دخول الطرف في النفس، والفرق بين الضربة الواحدة والمتعددة.
# وأضعف منه ما حكاه فيه أيضا وجها من احتمال نفي القصاص رأسا وثبوت نصف
~~الدية، أما سقوط القصاص فلأن القتل بعد القطع بمنزلة السراية، فهو كالجناية
~~الواحدة عفا عن بعضها، فيسقط القصاص عن جميعها، وأما نصف الدية فلأن العفو
~~قد استوفى بعضها، وظني أنه للعامة الذين هم محل هذه الخرافات، وإلا
~~فأصحابنا أجل من ذلك، وإن تبعه في حكايته احتمالا في غاية المراد والمسالك،
~~لكنه ms14971 واضح الفساد مخالف للكتاب والسنة والاجماع، ضرورة إزهاقه نفسا مكافئة
~~معصومة، وهو عنوان القصاص، والعفو عن القطع لا يقتضي العفو عن القتل أو قطع
~~آخر، وليس هو إلا كقتل شخص آخر له، نعم لو مات بسراية ما عفا عنه أمكن ذلك
~~إذا ظهر منه العفو عن جميع ما يترتب على الجرح، كما هو واضح.
# كل ذلك مضافا إلى المرسل (1) (في رجل شج رجلا فوضحه ثم طلبها منه فوهبها
~~له ثم انتفضت به فقتلته، فقال: هو ضامن للدية إلا قيمة الموضحة، لأنه وهبها
~~ولم يهب النفس) وحينئذ فالتحقيق ما سمعته من النص المعتضد بما تسمع الذي به
~~يخرج عن مثل قوله تعالى (2)
# PageV42P336
# (النفس بالنفس) لو كان فيه منافاة للرد، كما أن منه يظهر الفرق بين فاقد
~~اليد خلقة وبين العافي عن يده.
# (وكذا لو قتل مقطوع اليد قتل بعد أن يرد عليه دية يد) لكن (إن كان المجني
~~عليه أخذ ديتها أو قطعت في قصاص، ولو كانت قطعت في غير جناية ولا أخذ لها
~~دية قتل القاتل من غير رد، وهي رواية سورة بن كليب (1) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) قال: (سئل عن رجل قتل رجلا عمدا وكان المقتول أقطع اليدين،
~~فقال: إن كانت قطعت في جناية جناها على نفسه أو كان قطع يده وأخذ دية يده
~~من الذي قطعها فأراد أولياؤه أن يقتلوا قاتله أدوا إلى أولياء قاتله دية
~~يده التي قيد منها ويقتلوه، وإن شاؤوا طرحوا عنه دية يده وأخذوا الباقي،
~~قال:
# وإن كان يده قطعت من غير جناية جناها على نفسه ولا أخذ لها دية قتلوا
~~قاتله ولا يغرم شيئا، وإن شاؤوا أخذوا دية كاملة، هكذا وجدنا في كتاب علي
~~(عليه السلام).
# وهي صحيحة إلى سورة، وأما هو فقد يظهر من بعض النصوص حسن حاله (2) بل قد
~~يظهر من رواية الحسن بن محبوب عن هشام بن سالم عنه في عرق الحائض (3)
~~اعتمادها عليه، فهي حسنة كما في المسالك، مضافا إلى رواية الشيخ لها في
~~التهذيب، بل عمل ms14972 بها ابن إدريس الذي لا يعمل إلا بالقطعيات، بل لم نعرف من
~~ردها صريحا إلا ما سمعته من الشيخ، ويحكى عن الفخر، نعم توقف فيه غير واحد.
# مؤيدة مع ذلك بخبر الحسن بن الجريش (4) عن أبي جعفر الثاني (عليه السلام)
# PageV42P337
# الذي أشار المصنف إلى مضمونه بقوله: (وكذا لو قطع كفا بغير أصابع قطعت
~~كفه بعد رد دية الأصابع) قال: (قال أبو جعفر الأول (عليه السلام) لعبد الله
~~بن عباس: يا بن عباس أنشدك الله هل في حكم الله اختلاف؟ قال: لا، قال: فما
~~ترى في رجل ضربت أصابعه بالسيف حتى سقطت فذهب فأتى رجل آخر فأطار يده فأتي
~~به إليك وأنت قاض كيف أنت صانع؟ قال: أقول لهذا القاطع: أعط دية كفه، وأقول
~~لهذا المقطوع: صالحه على ما شئت أو أبعث إليهما ذوي عدل، قال: فقال له: جاء
~~الاختلاف في حكم الله، ونقضت القول الأول، أبى الله أن يحدث في خلقه شيئا
~~من الحدود وليس تفسيره في الأرض، أقطع يد قاطع الكف أصلا ثم اعط دية
~~الأصابع، هكذا حكم الله عز وجل).
# ونحوه ما عن الكليني من المرسل (1) في باب شأن إنا أنزلناه في ليلة القدر
~~وتفسيرها من كتاب الحجة من الكافي عن الصادق عن أبيه (عليهما السلام) وقد
~~عمل به الشيخ والمصنف وغيرهما، بل عن المبسوط أنه رواه أصحابنا، بل في غاية
~~المراد والمسالك عمل به الأكثر، بل عن الخلاف والمبسوط الاجماع على أن من
~~قطع ذراع رجل بلا كف كان للمجني عليه القصاص ورد دية، بل عن الخلاف منهما
~~نسبته إلى أخبار الفرقة أيضا، بل عن الغنية الاجماع على أنه إذا كانت يد
~~المقطوع ناقصة أصابع أن له قطع يد الجاني ورد الفاضل.
# بل لم نعرف له رادا إلا ابن إدريس بناء منه على أصله، فقال:
# (إنه مخالف لأصول المذهب، إذ لا خلاف بيننا أنه لا يقتص العضو الكامل
~~للناقص إلى أن قال: والأولى الحكومة في ذلك وترك القصاص
# PageV42P338
# وأخذ الأرش) نحو ما سمعته من ابن عباس المخالف ms14973 لقوله تعالى (١):
# (والجروح قصاص) وغيره، والفاضل في المختلف وإن نفى البأس عنه لكن قال:
# (ونحن في هذه المسألة من المتوقفين) فانحصر الخلاف فيه خاصة بناء على
~~أصله.
# وحينئذ فضعف الخبر المزبور بسهل والحسن إن كان منجبر بما عرفت، كما أن
~~احتمال ضرب الأصابع فيه مفسر بخبر سورة (٢) السابق المراد من الأخذ فيه ما
~~يشمل صورة العفو ولو باعتبار أنه أخذ للعوض الذي هو الثواب، بل يظهر من غير
~~المقام تنزيل العفو منزلة الأداء، وبذلك كله تخص العمومات إن قلنا بظهورها
~~في عدم الرد، وإلا فلا منافاة، بل قد يظهر من الأخير أن ذلك هو مقتضى الجمع
~~بين قوله تعالى (٣):
# (والجروح قصاص) <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-
~~الكريم/0/5" target="_blank" title="سورة المائدة: 5">﴿والنفس بالنفس﴾</a>
~~(4) وبين قاعدة الضرر والضرار والتساوي في الاقتصاص المبني على التغليب،
~~فيكون عاما لمحل الخبر وغيره، فتأمل جيدا، فإنه نافع جدا.
# (ولو ضرب ولي الدم الجاني قصاصا وتركه ظنا) منه (أنه قتله وكان به رمق
~~فعالج نفسه وبرئ لم يكن للولي القصاص في النفس حتى يقتص منه بالجراحة أولا،
~~وهذه رواية أبان بن عثمان (5) عمن أخبره عن أحدهما (عليهما السلام) أنه
~~قال: (أتي عمر بن الخطاب برجل قتل أخا رجل فدفعه إليه وأمره بقتله، فضربه
~~الرجل حتى رأى أنه قتله، فحمل إلى منزله فوجدوا به رمقا فعالجوه حتى برأ،
~~فلما خرج أخذه أخو المقتول، وقال له: أنت قاتل أخي ولي أن أقتلك، فقال له:
~~قد قتلتني
# PageV42P339
# مرة فانطلق به إلى عمر فأمر بقتله، فخرج وهو يقول: أيها الناس قد والله
~~قتلني مرة فمروا به إلى أمير المؤمنين (عليه السلام) فأخبروه خبره، فقال:
~~لا تعجل عليه حتى أخرج إليك، فدخل على عمر، فقال: ليس الحكم فيه هكذا،
~~فقال: ما هو يا أبا الحسن؟ قال: يقتص هذا من أخي المقتول الأول ما صنع به
~~ثم يقتله بأخيه، فنظر أنه إن اقتص منه أتى على نفسه فعفا عنه وتتاركا).
# (و) لكن (في أبان ضعف) بالناووسية (مع إرساله السند).
# (و) من هنا كان (الأقرب) عند المصنف ms14974 وجميع من تأخر عنه (أنه إن ضربه
~~الولي بما ليس له الاقتصاص به) كالعصا ونحوها (اقتص منه) إن كان الجرح مما
~~فيه القصاص وأخذ أرشه إن لم يكن كذلك (وإلا) بأن اقتص منه بالسيف مثلا ولكن
~~جرحه به جراحات (كان له قتله) ثانيا (كما لو ظن أنه أبان عنقه) بضربة (ثم
~~تبين خلاف ظنه بعد انصلاحه، فهذا له قتله ولا يقتص من الولي) بما وقع فيه
~~من الضرب بالسيف (لأنه فعل سائغ) له ودمه هدر بالنسبة إليه، بل صرح غير
~~واحد بامكان حمل الخبر المزبور عليه، لعدم صراحته في الاطلاق، مع كونه قضية
~~في واقعة لا عموم فيها.
# لكن فيه أنه مناف لما تقدم من أنه لو خالف المقتص الكيفية المذكورة في
~~القصاص أثم ولا شئ عليه، لأنه مهدور الدم بالنسبة إليه، بل قد يشكل إطلاقهم
~~عدم الاقتصاص في الأول في صورة فعل الجاني بالأول كذلك.
# ولذا قال في السرائر: (من قتل غيره فسلمه الوالي إلى أولياء المقتول
~~ليقتلوه فضربه الولي ضربات وجرحه جراحات عدة فتركه ظنا منه أنه PageV42P340
# مات وكان به رمق والرمق بقية الحياة فحمل ودووي ثم جاء الولي وطلب منه
~~القود كان له ذلك بعد أن يرد عليه دية الجراحات التي جرحه أو يقتص منه، هذا
~~إذا لم يكن جرح المجني عليه المقتول الأول جراحات عدة، بل قتله بضربة
~~واحدة، أما إذا كان جرحه جراحات عدة فللولي أن يقتص منه بعد ذلك ويقتله)
~~ولكنه كما ترى غير ما ذكره المصنف.
# وكذا ما في الوسيلة، قال: (وليس له المثلة بالمقتص منه ولا تعذيبه ولا
~~ضربه حتى يموت وإن فعل هو بصاحبه ذلك، فإن ضربه عمدا على غير المقتل وقتله
~~في الحال عزر، وإن تركه حتى برئ ثم أراد أن يستقيد منه لم يكن له ذلك إلا
~~بعد أن يقتص منه في الجرح إن كان مما يدخله القصاص أو يدفع إليه الأرش إن
~~لم يدخله القصاص) وفي محكي النهاية وإن لم أجده في ما حضرني من نسختها (إذا
~~جاء ms14975 الولي وطلب منه القود كان له ذلك وعليه أن يرد عليه دية الجراحات التي
~~جرحه أو يقتص له منه).
# وكيف كان فلا يخفى عليك أن هذا كله وتفصيل المصنف ومن تأخر عنه لا يخلو
~~عن العمل بالخبر المزبور في الجملة، ضرورة اقتضاء الاعراض عنه عدم ضمان شئ
~~من جراحات الجاني لا قصاصا ولا دية سواء كانت بآلة القصاص أو بغيرها كما
~~ظنه عمر بن الخطاب، لأنه مهدور الدم بالنسبة إليه، كتابا (1) وسنة (2)
~~وإجماعا نعم تحرم المثلة عندنا، وتجب كيفية خاصة في الاقتصاص منه، ولكن ذلك
~~كله من الأحكام الشرعية التي لا يترتب عليها غير التعزير والإثم لا الضمان
~~ولم نجد بذلك قائلا، فلا محيص عن العمل بالخبر المزبور مع الاقتصار فيه على
~~نحو محله،
# PageV42P341
# لا مطلق الجرح وإن لم يكن بالحال المخصوص.
# ولا بأس به خصوصا بعد رواية المحمدين الثلاثة له وعمل مثل ابن إدريس به
~~ونسبة العمل به إلى الشيخ وأتباعه وعدم تحقق ناووسية أبان، بل عن بعض
~~الأفاضل أنه أطنب في بيان حسن حاله.
# بل عن الأردبيلي أن الموجود في نسخة الكشي التي عنده كان من القادسية:
~~قرية معلومة لا من الناووسية: الفرقة المطعونة، على أن ناووسيته قد أخبر
~~بها ابن فضال الذي هو مثله في فساد العقيدة، فإن قبل خبره فيه مع فساد
~~عقيدته قبلنا خبره هنا مع فساد عقيدته، على أنه معارض بما عن الكشي من أن
~~العصابة قد أجمعت على تصحيح ما يصح عنه والاقرار له بالعفة بناء على ظهور
~~ذلك في كونه إماميا، وإلا فالجمع بينهما يقتضي كونه موثقا) وهو حجة، فلم
~~يبق إلا ارسال المنجبر بما عرفت.
# على أنه قيل: قد رواها في الفقيه بسند صحيح إلى أبان بلا إرسال بعده،
~~لأنه قال: وفي رواية أبان بن عثمان أن عمر بن الخطاب إلى آخره (1).
# وبالجملة فالخبر المزبور صالح للعمل، بل يمكن دعوى الاجماع على العمل به
~~في الجملة كما عرفت، فالأولى حينئذ العمل به باطلاقه، والله العالم.
# PageV42P342
# (القسم الثاني) (في قصاص الطرف) وهو ms14976 ما دون النفس وإن لم يتعلق بالأطراف
~~المشهورة من اليد والرجل والأنف وغيرها، كالجرح على البطن والظهر ونحوهما،
~~ولا خلاف كما لا إشكال في أصل القصاص فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا
~~إلى الكتاب عموما (1) وخصوصا (2) والسنة المتواترة (3).
# (وموجبه الجناية بما يتلف العضو غالبا) قصد الاتلاف به أو لم يقصده (أو
~~الاتلاف بما قد يتلف لا غالبا مع قصد الاتلاف) على حسب ما سمعت الكلام فيه
~~وفي المباشرة والتسبيب في قتل العمد، ضرورة عدم الفرق فيه بين النفس
~~والطرف.
# (و) كذا (يشترط في جواز الاقتصاص) فيه ما يشترط في قصاص النفس من انتفاء
~~الأبوة ومن (التساوي في الاسلام والحرية أو يكون المجني عليه أكمل) لما
~~عرفت سابقا من أن من لا يقتص منه في النفس لا يقتص منه في الأطراف بلا خلاف
~~أجده في شئ من ذلك بل ولا إشكال، بل عن صريح الغنية وظاهر غيرها الاجماع
~~عليه، بل هو محصل، مضافا إلى
# PageV42P343
# ما في النصوص السابقة من ظهور اعتبار التساوي في الحرية في القصاص طرفا
~~ونفسا: كقوله (عليه السلام) (1) في أم الولد: (يقاص منها للمماليك، ولا
~~قصاص بين الحر والعبد) بل وغير الحرية مما تقدم سابقا (2) كما هو واضح.
# وحينئذ (فيقتص) فيه (للرجل من) الرجل بل ومن (المرأة، ولا يؤخذ) له
~~(الفضل) على نحو ما سمعته في النفس (3) (ويقتص لها منه‍) ا ومن الرجل ولكن
~~(بعد رد التفاوت في النفس والطرف) كما تقدم الكلام في ذلك كله مفصلا (4) بل
~~وفي تساوي ديتهما ما لم تبلغ ثلث دية الحر ثم يرجع إلى النصف فيقتص لها منه
~~مع رد التفاوت في ما تجاوز ثلث دية الرجل، ولا رد في ما نقص عن الثلث وفي
~~ما بلغه خلاف، فلاحظ وتأمل.
# (ويقتص للذمي من الذمي) والحربي (ولا يقتص له من مسلم) لعدم التكافؤ
~~(وللحر من العبد) إن شاء وإن شاء استرقه إن أحاطت جنايته بقيمته، والخيار
~~له في ذلك لا للمولى كما صرح به الفاضل في القواعد هنا، لظاهر قول الباقر
~~(عليه السلام) ms14977 في صحيح زرارة (5) (في عبد جرح رجلين هو بينهما إن كانت
~~جنايته تحيط بقيمته) وأظهر منه ما في صحيح الفضيل (6) عن الصادق (عليه
~~السلام)
# PageV42P344
# (إن شاء اقتص منه وإن شاء أخذه إن كانت الجناية تحيط برقبته) الحديث.
# وبهما يخرج في العبد عن قاعدة إيجاب جناية العمد القصاص دون الدية، نحو
~~ما سمعته في جنايته على النفس التي حكي الاجماع عليها، مضافا إلى ظاهر
~~النصوص المستفيضة فيها (1).
# ودعوى الفرق بين القتل والجرح بأن له إزالته عن ملك المالك بالقتل
~~فبالأولى تكون له إزالته بالاسترقاق بخلاف الجرح، فإن القصاص فيه لا يزيل
~~الملك كالاجتهاد في مقابلة النصوص، ونحوها الاستناد إلى قاعدة القصاص التي
~~قد عرفت وجوب الخروج عنها بما سمعت، وقد تقدم الكلام في ذلك كله، وقلنا
~~هناك: إن ظاهر خبر الفضيل اعتبار إحاطة الجناية بالرقبة في ذلك بخلاف ما
~~إذا لم تحط، كما أنه ذكرنا أيضا خلاف الفاضل وغيره في ذلك، فلاحظ وتأمل.
# (ولا يقتص للعبد من الحر) في الطرف وإن ساوت قيمته دية الحر أو زادت (كما
~~لا يقتص له منه في النفس) لعدم المكافئة المعتبرة في القصاص بلا خلاف أجده،
~~بل الاجماع بقسميه عليه، كما عرفت الكلام فيه سابقا (2).
# ويقتص للعبد من المساوي له في رق الكل، وكذا من الأمة، ولها منه بعد رد
~~الفاضل إن بلغت الثلث أو جاوزته، كما صرح به في كشف اللثام بناء منه على
~~مساواة الأمة للحرة في ذلك، لقول أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر
~~السكوني (3) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام):
# PageV42P345
# (جراحات العبيد على نحو جراحات الأحرار في الثمن) ولاطلاق صحيح جميل (1)
~~السابق الذي يمكن حمله على غيره من النصوص (2) الواردة في الحر والحرة، فلا
~~رد حينئذ، خصوصا بعد أن لم نجد ذلك لغيره، بل ولا من حكى عنه.
# بل لعل أصل المسألة لا تأتي في العبد، ضرورة أن الدية في الحر لها مقدر،
~~فالمرأة تقاص من الرجل ما لم تبلغ الثلث من الدية، فإذا بلغته سفلت المرأة
~~وارتفع الرجل وصارت على ms14978 النصف بخلاف العبد، لأن ديته قيمته، وهي مختلفة
~~باختلاف العبيد، وربما تكون الأمة أعلى منه قيمة.
# اللهم إلا أن يفرض في عبد وأمة متساويي القيمة أو أن العبد أعلى، فحينئذ
~~يقال: إن الأمة تقاصه ما لم تبلغ ثلث قيمة العبد، فإذا بلغته سفلت الأمة
~~وارتفع العبد، وصارت على النصف من قيمة العبد، وهو شئ يمكن القطع بعدمه من
~~النص والفتوى، وما في خبر السكوني يراد منه المساواة في جراحات الأحرار
~~والعبيد، بمعنى أن الجرح في الحر الذي له نصف دية الحر مثلا له في العبد
~~نصف قيمته، وهكذا. لا ما يشمل ما نحن فيه، كما هو واضح، فالمتجه حينئذ بقاء
~~العبد والأمة على المقاصة في القيمة كيف ما كانت.
# ويجوز لمولى المجني عليه الصلح على ما تراضيا به، وفي كشف اللثام (ومنه
~~استرقاق ما بإزاء نسبة عضو عبده إلى قيمته إن لم تزد على دية الحر) ولعله
~~بناء على اعتبار ذلك في قيمة القاطع على نحو قيمة المقطوع،
# PageV42P346
# بدعوى ظهور النصوص (١) في عدم تجاوز قيمة العبد دية الحر في باب الجناية
~~قاطعا كان أو مقطوعا، ولكن لا يخلو من نظر وبحث باعتبار انسياق المجني عليه
~~منها لا مطلقا، فلاحظ وتأمل.
# على أن المسألة مفروضة في الصلح، وهو لا يتقدر بقدر، بل يجب ما يتراضيان
~~به، فله حينئذ استرقاق كله به وإن زادت قيمة عضوه على كل قيمة المجني عليه،
~~لكونه حينئذ كالصلح عن الكثير بالقليل، أما ما قابل الجناية منه فقد عرفت
~~عدم احتياجه إلى الصلح، بل له استرقاقه قهرا.
# ولا يقتص للقن من المكاتب إذا تحرر بعضه كغيره من المبعضين، ويقتص له من
~~المدبر وأم الولد، لبقائهما على الرقية، ويجوز استرقاق المدبر كلا أو بعضا،
~~وفي بطلان التدبير وعدمه الخلاف السابق.
# ولمن انعتق منه أكثر القصاص من الأقل عتقا، كما أن للمساوي القصاص من
~~مثله، كما تقدم ذلك في قصاص النفس (٢).
# بل قد تقدم أيضا (٣) الكلام في اشتراط التساوي في القيمة أو نقص الجاني،
~~على معنى إن زادت قيمة ms14979 الجاني لم يكن لمولى الآخر الاقتصاص إلا بعد رد
~~التفاوت، لأن القيمة في المملوك بمنزلة دية الحر، وكما تنقسم الدية على
~~أعضاء الحر فكذا القيمة، وكما يجب الرد إذا زادت دية عضو الجاني كالرجل على
~~دية عضو المجني عليه كالمرأة فكذا القيمة وعدمه، لاطلاق نحو <a
~~class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/5"
~~target="_blank" title="سورة المائدة: 5">﴿والجروح قصاص﴾</a> (4).
# (و) بالجملة كل ما عرفته من شرائط القصاص في النفس
# PageV42P347
# معتبر في القصاص في الطرف ويزيد اعتبار (التساوي في السلامة) من الشلل
~~وفي المحل وفي الأصالة والزيادة (فلا تقطع اليد الصحيحة) مثلا (بالشلاء)
~~بلا خلاف أجده فيه، كما اعترف به بعضهم، بل عن ظاهر المبسوط أو صريحه وصريح
~~الخلاف الاجماع عليه، وهو الحجة بعد إطلاق قول الصادق (عليه السلام) في خبر
~~سليمان بن خالد (١):
# (في رجل قطع يد رجل شلاء أن عليه ثلث الدية) بل قيل: وقوله تعالى (٢):
~~(فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم) <a class="quran"
~~href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/16" target="_blank"
~~title="سورة النحل: 16">﴿وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به﴾</a> (3)
~~وإن كان فيه أن الظاهر المماثلة في أصل الاعتداء والعقاب على وجه يصدق كونه
~~مقاصة، فلا ينافي ما دل على القصاص من قوله تعالى (4): (والجروح قصاص)
~~وغيره، إلا أن الأمر سهل بعد عدم انحصار الدليل فيه، إذ الحكم مفروغ منه
~~عندهم وقد حكي الاجماع صريحا وظاهرا عليه.
# بل هو كذلك (ولو بذلها الجاني) كما صرح به الفاضل والشهيدان فإنه لا يكفي
~~في التسويغ كما إذا رضى الحر القاتل للعبد بالقود لم يجز أن يقاد منه، نعم
~~في القواعد وكشف اللثام (ولكن لا يضمن القاطع مع البذل شيئا وإن أثم
~~واستوفى حقه كما في المبسوط للأصل) وإن كان هو لا يخلو من إشكال بل منع،
~~ضرورة عدم حق له غير الدية كي يكون مستوفيا له، بل قد يشكل أيضا ما قيل من
~~احتمال ضمان ثلث الدية، لأن دية الشلاء سدس الدية، والصحيحة نصفها بأن
~~المتجه ترتب القصاص
# PageV42P348
# على القاطع لا الدية إلا إذا قلنا بعدمه مع الإذن من ذي اليد بالقطع ms14980
~~ابتداء من دون قصاص.
# (وتقطع الشلاء بالصحيحة) لعموم الأدلة، بل لا يضم إليها أرش، للأصل وغيره
~~بعد تساويهما في الجرم ونحوه، وإنما اختلافهما في الصفة التي لا تقابل
~~بالمال، كالرجولية والأنوثة والحرية والعبودية والاسلام والكفر، فإنه إذا
~~قتل الناقص منهم بالكامل لم يجبر بدفع أرش خصوصا بعد قولهم (عليهم السلام)
~~(1): (إن الجاني لا يجني على أكثر من نفسه).
# فحينئذ لا إشكال في قطع الشلاء بالصحيحة (إلا أن يحكم أهل الخبرة أنها لا
~~تنحسم) لو قطعت، لبقاء أفواه عروقها مفتحة أو احتملوا ذلك احتمالا راجحا أو
~~مساويا على وجه يتحقق الخوف المعتد به (ف‍) لا تقطع بل (يعدل) حينئذ (إلى
~~الدية تفصيا من خطر السراية) على النفس التي هي أعظم من الطرف، وكذا لو كان
~~كل منهما شلاء بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل عن الغنية الاجماع عليه، بل
~~ولا إشكال، ضرورة وجوب المحافظة على النفس مما يزيد على أصل القطع من
~~العوارض التي منها الشلل المزبور، لكن نسبة غير واحد له إلى الشهرة قد يشعر
~~بالخلاف إلا أنا لم نتحققه.
# نعم قيل: إن المشهور قطع يد المحارب والسارق وإن كانت شلاء من غير اعتبار
~~حكم أهل الخبرة، بل عن الخلاف والغنية الاجماع عليه.
# وربما فرق بأن المراد القطع فيهما وإن استلزم تلف النفس بخلاف القصاص
~~المبني على حرمة أخذ الزائد على الحق وإن كان قد يناقش بأن الحدود أولى
~~بمراعاة ذلك من جهة بنائها على التخفيف، فالأولى حمل
# PageV42P349
# الاطلاق المزبور على ما صرح به غير واحد من اعتبار المراعاة فيه أيضا.
# وكيف كان فالمراد بالشلل يبس اليد والرجل بحيث لا تعمل وإن بقي فيها حس
~~أو حركة ضعيفة، وعن بعضهم اعتبار بطلانهما، ولذا تسمى اليد الشلاء ميتة.
~~وفيه أنه إطلاق مجازي، ضرورة أنها لو كانت كذلك لأنتنت.
# هذا ولكن في المسالك (من شرائط القصاص في الطرف تساويهما في السلامة لا
~~مطلقا، لأن اليد الصحيحة تقطع بالبرصاء، بل المراد سلامة خاصة، وهي التي
~~تؤثر التفاوت فيها أو يتخيل تأثيره ms14981 كالصحة والشلل).
# قلت: لا كلام في عدم القصاص بين الصحيحة والشلاء بعد الاتفاق عليه نصا
~~وفتوى، أما ما لا يصدق عليه اسم الشلل مما هو مؤثر فيها أيضا فلا دليل على
~~عدم القصاص به بعد قوله تعالى (1): (والجروح قصاص) وصدق (اليد باليد) (2)
~~نعم يجبر ضرر المقتص منه بدفع التفاوت من المقتص بناء على ما أشرنا إليه من
~~خبر الحسن بن الجريش (3) المشتمل على قضية ابن عباس، لكن لم أجد من أقعد
~~القاعدة المزبورة على وجه يعمل عليها في غير محل النص.
# وعلى كل حال فظاهرهم الاتفاق على أنه لا أثر للتفاوت في البطش ونحوه،
~~فتقطع يد الأيد بيد الضعيف، ورجل المستقيم برجل الأعرج، كما ستعرف إن شاء
~~الله.
# ولو كان بعض أصابع المقطوع شلاء ففي القواعد وكشف اللثام
# PageV42P350
# ومحكي المبسوط لم يقتص من الجاني الصحيح الأصابع في الكف، بل في أربع
~~الأصابع الصحيحة، ويؤخذ منه ثلث دية إصبع صحيحة عوضا عن الشلاء، وحكومة ما
~~تحتها وما تحت الأصابع الأربع من الكف، وهو كذلك بناء على إلحاق كل ما فيه
~~شلل باليد.
# ولو كان الأمر بالعكس فكانت أصابع المجني عليه صحيحة وإصبع من أصابع
~~الجاني في اليد الموافقة للمقطوعة شلاء قطعت كف الجاني، لأن الناقص يقطع
~~بالكامل، نعم إن خيف السراية لشلل تلك الإصبع اقتص منه في الأصابع الصحيحة،
~~وأخذ دية إصبع صحيحة وحكومة في الكف أجمع كالسابقة، ولا تتبع الكف الأصابع.
# (و) أما اعتبار التساوي في المحل مع وجوده فلا خلاف فيه، بل ربما ظهر من
~~محكي الخلاف نفيه بين المسلمين، بل في كشف اللثام الاتفاق عليه ف‍ (تقطع
~~اليمين باليمين) واليسار باليسار والابهام بمثلها وهكذا.
# نعم عن الأكثر بل المشهور بل عن الخلاف (و) الغنية إجماع الفرقة عليه مع
~~زيادة أخبارهم عليه في الثاني أنه (إن لم تكن يمين قطعت يساره، ولو لم يكن)
~~له (يمين ولا يسار قطعت رجله استنادا إلى الرواية) التي هي صحيحة حبيب
~~السجستاني (1) المروية في الكتب الثلاثة بل والمحاسن على ما قيل قال: (سألت ms14982
~~أبا جعفر (عليه السلام) عن رجل قطع يدين لرجلين اليمينين، فقال: يا حبيب
~~تقطع يمينه للذي قطع يمينه أولا، وتقطع يساره للذي قطعت يمينه أخيرا، لأنه
~~إنما قطع يد الرجل الآخر ويمينه قصاص للرجل الأول، قال:
# فقلت: إن عليا (عليه السلام) إنما كان يقطع اليد اليمنى والرجل اليسرى،
# PageV42P351
# فقال: إنما كان يفعل ذلك في ما يجب من حقوق الله تعالى، فأما ما يجب من
~~حقوق المسلمين فإنه تؤخذ لهم حقوقهم في القصاص، اليد باليد إذا كانت للقاطع
~~يدان، والرجل باليد إذا لم تكن للقاطع يد، فقلت له:
# أما توجب عليه الدية وتترك رجله؟ فقال: إنما نوجب عليه الدية إذا قطع يد
~~رجل وليس للقاطع يدان ولا رجلان، ثم نوجب عليه الدية، لأنه ليست له جارحة
~~يقتص منها).
# وهي معلومة الصحة إلى حبيب وأما هو ففي المسالك لا نص على توثيقه، قال:
~~(وحينئذ فاطلاق جماعة من الأصحاب صحة الرواية مدخول أو محمول على الصحة
~~الإضافية، كما تقدم في نظائره، وهذا هو السر في نسبة المصنف الحكم إلى
~~الرواية من غير ترجيح).
# قلت: قد يقال بكفاية شهادة وصفها بالصحة في المختلف والإيضاح والمهذب
~~البارع والتنقيح، بل في الروضة نسبة وصفها بذلك إلى الأصحاب، على أن
~~المذكور في ترجمته أنه كان شاريا ورجع إلى الباقر والصادق (عليهما السلام)
~~وانقطع إليهما، بل عن صاحب البلغة الحكم بكونه ممدوحا، بل عن الفاضل
~~المتبحر وحيد عصره وخصوصا في الحديث والرجال الآغا محمد باقر عن جده أنه
~~حكم بأنه ثقة.
# كل ذلك مضافا إلى انجباره بما عرفت، بل لم نعثر على راد له غير الحلي
~~وثاني الشهيدين في بعض المواضع من بعض كتبه على أصليهما الفاسدين والفخر في
~~خصوص قطع الرجل باليد.
# بل وإلى تأييده بما قيل من أنه استيفاء لمساوي الحق مع تعذر اليمين
~~كالقيمة في المتلفات، والدية مع تعذر القصاص، والمساواة الحقيقية لو اعتبرت
~~لما جاز التخطي من اليد اليمنى إلى اليد اليسرى كما لا يجوز لو كانت
~~الجناية واحدة. PageV42P352
# وإن كان قد يناقش بأنه ms14983 لو كفت المساواة دية لجاز قلع العين إذا فقدت
~~اليدان والرجلان، وقياس الرجل على اليد التي يمكن دعوى حصول المقاصة فيها
~~باعتبار الصدق ومن هنا حكى عليه الاجماع في المسالك ومحكي المهذب البارع
~~والمقتصر، ونفي فيه الخلاف في التنقيح والرياض لا وجه له، لكن العمدة ما
~~عرفت.
# نعم ليس في الخبر المزبور ترتيب في الرجلين، وإنما هو موجود في معقد
~~إجماع الخلاف والغنية، ولعله كاف في إثبات ذلك بعد عدم العلم بخطأه.
# وأما قطع اليد اليمنى باليد اليسرى مع عدم اليمين له فقد ذكره بعضهم،
~~ويمكن استفادته من النص والفتوى أيضا.
# بل قد يقال أيضا بقطع اليد بالرجل إذا لم يكن له رجلان عكس الأولى، لفحوى
~~الخبر المزبور، بل لعل التعليل فيه ظاهر في ذلك.
# هذا كله في خصوص اليدين والرجلين دون غيرهما، لقاعدة الاقتصار على
~~المتيقن في ما خالف العمومات، كما صرح به غير واحد، خلافا للحلي فعمم
~~الحكم، حيث قال: (وكذلك القول في أصابع اليدين والرجلين والأسنان) ولعله
~~نظر إلى العلة في الرواية التي ظاهر الأصحاب عداه عدم العمل بها في ذلك،
~~حتى في العينين مثلا، فلا تقلع اليمنى باليسرى مع عدمها، وبالعكس وإن كان
~~لولا ذلك لأمكن القول به، للخبر المزبور المؤيد باطلاق قوله تعالى (1):
~~(العين بالعين) مثلا بعد تخصيص اعتبار الترتيب بصورة الامكان، فتأمل.
# (و) على كل حال ف‍ (كذا) الكلام في ما (لو قطع أيدي جماعة على التعاقب
~~قطعت يداه ورجلاه بالأول فالأول، وكان لمن
# PageV42P353
# يبقى الدية) كما لو جنى فاقد اليدين والرجلين، ضرورة اتحاد المدرك في
~~المسألتين، وقد تقدم الكلام في هذه سابقا فلاحظ وتأمل وتدبر، والله سبحانه
~~العالم.
# (ويعتبر التساوي بالمساحة في الشجاج طولا وعرضا) بلا خلاف أجده فيه، بل
~~يمكن تحصيل الاجماع عليه، بل في كشف اللثام الاتفاق عليه مضافا إلى أدلة
~~القصاص والعدل، فلا تقابل ضيقة بواسعة (و) لا يقنع بضيقة عن واسعة.
# نعم قد صرح غير واحد بأنه (لا يعتبر نزولا بل يعتبر (يراعى خ ل) حصول اسم
~~الشجة) بل ms14984 ظاهر كشف اللثام ومحكي المفاتيح الاجماع، بل في الرياض أن عليه
~~إجماعنا المصرح به في جملة من العبائر (لتفاوت الرؤوس في السمن) والهزال
~~وغلظ الجلد ورقته على وجه لو اعتبر انتفى القصاص، فقطع النظر عنه كما قطع
~~عن الصغر والكبر في الأطراف، ومن هنا قال في محكي المبسوط: (العمق في
~~الشجاج كالمساحة في الأطراف، والمساحة في الشجاج كالاسم في الأطراف)
~~ومقتضاه أنه لو كان عمق المتلاحمة مثلا نصف أنملة جاز في القصاص الزيادة
~~عليه ما لم ينته إلى السمحاق، وهو خلاف العدل، كما أن اختلاف الرؤوس في ما
~~سمعت لا يقتضي سقوط اعتباره، ضرورة إمكان القول باعتبار الممكن وأخذ الأرش
~~للزائد كما ذكروا في المساحة طولا من أنه لا بد من اعتبار التساوي فيها وإن
~~استلزم استيعاب رأس الجاني لصغره، ولا يكمل الزائد من القفا ولا من الجبهة،
~~بل يقتصر على ما يحتمله العضو. ويأخذ للزائد بنسبة المتخلف إلى أصل الجرح
~~من الدية، فإن كان الباقي ثلثا مثلا فله ثلث دية تلك الشجة، وهكذا. فالعمدة
~~حينئذ الاجماع إن تم، كما هو واضح.
# ( ولا يثبت القصاص في ما في) قصاص‍ (ه تغرير) بنفس PageV42P354
# أو طرف (كالجائفة والمأمومة) اللتين لا خلاف نصا وفتوى في عدم القصاص
~~فيهما، بل الاجماع بقسميه عليه، وفي المقطوع (1) (الجائفة ما وقعت في الجوف
~~ليس لصاحبها قصاص إلا الحكومة) ونحوه في آخر (2).
# كل ذلك مضافا إلى وجوب المحافظة على النفس والطرف المحترمين، فيتعذر
~~حينئذ استيفاء الحق مع حصول التغرير عليهما به، بل وكذا التغرير بالزيادة
~~عليه باعتبار تعسر حصول المماثلة أو تعذرها إذ هو من التغرير أيضا.
# واحتمال الاقتصار على الأقل مع دفع الأرش للزائد ممكن، بل جزم به المصنف
~~في كتاب الديات، كالمحكي عن المبسوط وقواعد الفاضل وتحريره، لكن عن الخلاف
~~عدم جوازه مستدلا باجماع الفرقة وأخبارهم، وفي الرياض (ظاهر الأصحاب على
~~الظاهر المصرح به في المسالك الاقتصار على الدية مطلقا). قلت: (و) لعله
~~لعدم صدق القصاص فيه.
# نعم (يثبت في الحارصة والباضعة والسمحاق والموضحة وفي كل ms14985 جرح لا تغرير في
~~أخذه) بزيادة على الحق أو بتلف طرف آخر (وسلامة النفس معه غالبة) لعموم
~~الأدلة المعتضد بالاجماع بقسميه عليه، بل وبالمحكي من نفي الخلاف فيه دون
~~ما كان فيه التغرير المزبور.
# (فلا يثبت في الهاشمة ولا المنقلة ولا في كسر شئ من العظام لتحقق
~~التغرير) الذي ذكرناه فيه ولقول أمير المؤمنين (عليه السلام) (3):
# (لا قصاص في عظم) وفي المقطوع (4) (والمنقلة وهي ينتقل منها العظام وليس
~~فيها قصاص إلا الحكومة) بل عن المبسوط والخلاف والغنية والسرائر نفي الخلاف
~~في الجميع.
# ولعله كذلك، فإني لم أجد فيه خلافا إلا ما يحكى عن الشيخين
# PageV42P355
# وابن حمزة وسلار في المقنعة والنهاية والوسيلة والمراسم، مع أن الأولين
~~وإن أثبت فيهما القصاص في جميع الجراح إلا أنه استثنى المأمومة والجائفة
~~فيهما، معللا ذلك بأن فيهما تغريرا بالنفس، ومقتضاه تعديته في كل ما فيه
~~ذلك، ولا ريب في تحققه في الهاشمة والمنقلة.
# ومن هنا اعتذر الفاضل في المختلف عن الشيخين بأن الهشم والنقل خارجان عن
~~الجراح الذي أثبتنا فيه القصاص، وحينئذ فيرتفع الخلاف منهما وينحصر في ابن
~~حمزة المصرح بثبوت القصاص في الهاشمة والمنقلة.
# وهو مع ندرته واضح الضعف، كوضوح الاعراض عن إطلاق الموثق (1) كالصحيح
~~(وأما ما كان من الجراحات في الجسد فإن فيها القصاص أو يقبل المجروح دية
~~الجراحة فيعطاها) وعما في الصحيح (2) (عن السن والذراع يكسران عمدا ألهما
~~أرش أو قود؟ فقال: قود، قلت: فإن أضعفوا الدية، قال: إن أرضوه بما شاء فهو
~~له) وإن حكي عن ظاهر الشيخين العمل به مقيدا بما إذا كان المكسور لا يرجى
~~صلاحه.
# ولعله لمرسل جميل (3) عن أحدهما (عليهما السلام) (في رجل كسر يد رجل ثم
~~برئت يد الرجل، قال: ليس في هذا قصاص) الذي هو مستند ما في محكي المراسم من
~~أنه لا قصاص في ما يبرأ ويصح، وإنما القصاص في ما لا يبرأ، إلا أنه مناف في
~~الجملة لما فيها أيضا من أنه لما عد الجراحات قال: (لا قصاص في شئ منها إلا
~~في ms14986 سبع منها ما عدا الجائفة والمأمومة، لأن فيهما تغريرا بالنفس) ضرورة أن
~~كثيرا منها قابلة للبرء، ويمكن إرادته خصوص المكسور فيكون موافقا لما سمعته
# PageV42P356
# من الشيخين وعن أبي الصلاح، وأما الكسر والمنقل والمنجبر والجرح الملتئم
~~والمأمومة والجائفة وما يجري مجراه فلا قصاص في شئ منها.
# إلا أن ذلك كله كما ترى لا يصلح للخروج به عما يقتضيه عموم الأدلة من
~~جواز القصاص مع عدم التغرير المزبور من غير مدخلية للبرء وعدمه، ومن عدمه
~~مع التغرير المزبور ولو بتعذر المماثلة أو تعسرها بعد الاعتضاد بما سمعت من
~~حكاية نفي الخلاف والاجماع وغير ذلك، وحينئذ فالمدار عليه، والله العالم.
# (وهل يجوز الاقتصاص قبل الاندمال؟ قال في المبسوط: لا، لما لا يؤمن من
~~السراية الموجبة لدخول الطرف فيها) فلم يعلم حينئذ قبل العلم بحالها أن حقه
~~القصاص في الطرف أو النفس وفي موثق إسحاق أو حسنه (١) عن جعفر (عليه
~~السلام) (أن عليا (عليه السلام) كان يقول: لا يقضى في شئ من الجراحات حتى
~~تبرأ).
# (وقال في الخلاف بالجواز) لكن (مع استحباب الصبر، وهو أشبه) بأصول المذهب
~~وقواعده التي منها العمل بعموم قوله تعالى:
# <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/5"
~~target="_blank" title="سورة المائدة: 5">﴿والجروح قصاص﴾</a> (٢) <a
~~class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/2"
~~target="_blank" title="سورة البقرة: 2">﴿فمن اعتدى﴾</a> (٣) <a
~~class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/16"
~~target="_blank" title="سورة النحل: 16">﴿وإن عاقبتم﴾</a> (4) خصوصا بعد ما
~~قيل من دلالة الفاء على ذلك بلا مهلة وإن كان فيه نظر واضح، ومنها أصالة
~~البراءة من وجوب الصبر، وأصالة عدم حصول السراية، بل وأشهر، بل لم نجد فيه
~~مخالفا عدا ما سمعته من المبسوط مع أن المحكى عنه أنه قال: (التأخير فيه
~~أحوط) وهو بعينه الاستحباب
# PageV42P357
# الذي أشار إليه في الخلاف، فتخرج المسألة حينئذ عن الخلاف، والموثق محمول
~~على إرادة عدم القضاء في الجرح الذي لا يعلم حال إفساده حتى يبرأ، لا الجرح
~~الذي تحقق فيه موجب القصاص وشك في حصول المسقط.
# ومنه يعلم ما في الأول المبني على أن السراية كاشفة عن عدم حق له إلا
~~قصاص النفس، وهو ممنوع، ضرورة ms14987 تحقق الموجب حتى لو علم السراية كان له
~~القصاص فعلا لحصول الموجب، نعم لو لم يفعل فاتفق حصولها دخل قصاص الطرف
~~فيه، ومن هنا لا يجب عليه رد دية العضو بعد حصولها لو فرض قطعه قبلها، كما
~~تقدم بعض الكلام في ذلك سابقا.
# (و) حينئذ ف‍ (لو قطع عدة من أعضائه) عمدا كان له المبادرة إلى القصاص
~~قبل الاندمال أو السراية لما عرفت.
# ولو كان (خطأ جاز أخذ دياتها) أجمع (ولو كانت أضعاف الدية) لما عرفت من
~~وجود المقتضي وانتفاء المانع بالأصل، بل قيل:
# لو كان ظن السريان أو وهمه موجبا لزوال ما ثبت في الواقع لكانت القوة
~~فعلا، وهو غير جائز، ولأنه لولاه لم يستقر استحقاق فإنه لا استحقاق إلا
~~ويمكن براءة المستحق عليه منه، والتالي باطل، ولأنه يلزم منع المستحق عن
~~حقه المالي بمجرد الشبهة مع ثبوت الموجب، ولا أثر للشبهة في سقوط المال،
~~ولأن شرط البقاء على الجنايات شرط في استمرار الملك لا في ابتدائه وأخذ شرط
~~في غيره من الأغلاط وإن كان لا يخفى عليك ما في الجميع من المصادرة بعد
~~الإحاطة بما ذكرناه، ضرورة بناء ذلك كله على أن السراية مسقطة لا كاشفة،
~~وهو محل البحث بل المنع عند الخصم.
# (و) من هنا (قيل) والقائل الشيخ في المبسوط وابن البراج في المهذب
~~والفاضل في التحرير والإرشاد والشهيد في غاية المراد والأردبيلي على ما حكي
~~عن بعضها: (يقتصر على دية النفس) PageV42P358
# المعلوم استحقاقها له على كل حال (حتى يندمل ثم يستوفى الباقي أو يسرى،
~~فيكون له ما أخذ) بل في المسالك أنه الأشهر، بل في مجمع البرهان أنه
~~المشهور، بل في محكي المبسوط أنه الذي يقتضيه مذهبنا، بل في المتن هنا (وهو
~~أولى، لأن دية الطرف تدخل في دية النفس وفاقا) محكيا مستفيضا بل محصلا، فلا
~~يتسلط على المال بمجرد ظن البقاء أو احتماله الذي لا يعارض يقين البراءة.
# ولكن ذلك لا يقتضي الكشف، فإنه أعم منه ومن الاسقاط الذي يمكن كونه مفاد
~~الأدلة، فإن أدلة ms14988 إيجاب الدية في الخطأ تقتضي ترتبها بحصول السبب، وذلك لا
~~ينافي التداخل عند حصول السراية إلا أن ذلك يقتضي مثله في القصاص، ولذا كان
~~المحكي عن المبسوط فيهما عدم الجواز، نعم يشكل ذلك على غيره ممن قال بجواز
~~المبادرة إلى القصاص وإن قلنا بالدخول دون الدية كالمصنف وغيره. ويمكن
~~إرادة المصنف الأولوية الندبية.
# لكن قد عرفت أنه في القصاص لم يحك الخلاف فيه إلا عن المبسوط، وهو غير
~~متحقق، بخلافه في المقام الذي قد سمعت حكاية الشهرة على عدم الجواز، بل لعل
~~ظاهر محكي المبسوط الاجماع، اللهم إلا أن يفرق بين القصاص والدية، وهو مشكل
~~جدا فتأمل. وعلى كل حال فالأمر منحصر عندنا في القولين.
# وأما القول بأنه ليس له المطالبة بشئ فالظاهر أنه للعامة وإن حكاه بعض
~~أصحابنا، بل ربما احتمل في عبارة المبسوط، إلا أنه لوضوح فساده ضرورة ثبوت
~~دية له على كل حال يجب تنزيه الشيخ عنه.
# ثم على القول بتعجيل الأخذ ثم حصلت السراية يجب إرجاع الزائد عن دية
~~النفس وما اندمل من الجراح لما عرفته من الدخول، كما هو PageV42P359
# واضح، والله العالم.
# (وكيفية القصاص في الجراح أن) يحلق الشعر الذي على المحل إن كان عليه شعر
~~يمنع من سهولة استيفاء المثل، وأن يربط الرجل الجاني على خشبة أو غيرها
~~بحيث لا يضطرب حالة الاستيفاء ثم (يقاس) محل الشجة (بخيط وشبهه، ويعلم
~~طرفاه في) مثله وهو (موضع الاقتصاص) من الجاني (ثم يشق من إحدى العلامتين
~~إلى الأخرى، فإن شق على الجاني) الاستيفاء دفعة (جاز أن يستوفي منه في أكثر
~~من دفعة) وإن لم يمكنه الاستيفاء وكل غيره.
# فإن زاد المقتص في جرحه لاضطراب الجاني فلا شئ عليه، لاستناد التفريط
~~إليه باضطرابه، وإن لم يكن يضطرب اقتص من المستوفي إن تعمد، وطولب بالدية
~~مع الخطأ.
# ويقبل قوله في دعوى الخطأ مع اليمين، وإن ادعى الاضطراب قدم قول الجاني
~~للأصل، وإن كان الأصل البراءة ترجيحا للمباشرة.
# وفي قدر المأخوذ منه مع الخطأ إشكال ينشأ من أن الجميع موضحة ms14989 واحدة
~~حقيقة، فيقسط ديتها على الأجزاء، فيلزمه ما قابل الزيادة منها حسب، كما لو
~~أوضح جميع الرأس ورأس الجاني أصغر، فإنا نستوفي القصاص في الموجود، ولا
~~يلزمه بسبب الزيادة دية موضحة بكمالها، بل تقسط، ويلزمه منها ما قابل
~~الزيادة حسب، وعن الكركي أنه استجوده، ومن أنها موضحة كاملة برأسها، لأن
~~الزيادة جناية وليست من جنس الأصل شرعا، فإنه قصاص بخلاف مستوعب الرأس
~~بالايضاح في المثال، فإن هناك موضحة واحدة حقيقة وشرعا، فإنها بجميعها
~~جناية كما عن المبسوط، ولعله لا يخلو من قوة.
# (ويؤخر) استيفاء (القصاص في الأطراف من شدة الحر والبرد إلى PageV42P360
# اعتدال النهار) حذرا من السراية ولما سمعته في الحدود، بل الظاهر وجوب
~~ذلك كما هو المستفاد من عبارة المصنف وغيرها، نعم الظاهر اختصاص ذلك في
~~قصاص الطرف دون النفس المراد إزهاقها على كل حال، فما عن بعض من كون ذلك
~~على الاستحباب كما عن آخر من عدم الفرق بين الطرف والنفس في ذلك كما ترى.
# (ولا يقتص إلا بحديدة) حادة غير مسمومة ولا كالة مناسبة لاقتصاص مثله
~~كالسكين ونحوها لا بالسيف والكال ونحوهما.
# (ولو قلع عين انسان فهل له قلع عين الجاني بيده؟) الظاهر ذلك، لاطلاق
~~الأدلة، بل لا أجد خلافا بيننا في أصل الجواز وإن قال المصنف: (الأولى
~~انتزاعها بحديدة معوجة فإنه أسهل) بل في القواعد الأقرب ذلك، لكنه ليس
~~إشارة إلى خلاف كما اعترف به في كشف اللثام وغيره، نعم عن الشافعي في أحد
~~قوليه عدم جواز القصاص إلا بحديدة، بل قد يكون القلع باليد أسهل من
~~الحديدة، فيصير حينئذ أولى من الحديدة، وخصوصا مع فرض كون الجاني قلعها
~~بيده، فإن المماثلة فيه حينئذ أتم.
# نعم لو فرض أن الجاني قلعها بحديدة وفرض كونه أسهل كان الأولى مراعاة
~~المماثلة وإن كان لو لم يراعها لم يستحق عليه تعزيرا وتأديبا، كما في كشف
~~اللثام، ولعله لعدم الدليل على حرمته بعد أن لم يكن مثلة، وقد أطلق <a
~~class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-الكريم/0/5"
~~target="_blank" title="سورة المائدة: 5">﴿العين بالعين﴾</a> (1) من دون
~~اعتبار ms14990 كيفية خاصة، ولكن لا يخلو من نظر مع فرض زيادة العقاب، فإنه إيلام
~~غير مستحق يندرج في الظلم، بل الأولى للمجني عليه مراعاة الأسهل وإن جنى
~~عليه بالأصعب، ولكن لو استوفاه بالأصعب المماثل لم يكن عليه شئ، أما لو جنى
~~عليه بالأسهل فاستوفاه بالأصعب كان عليه التعزير، والله العالم.
# PageV42P361
# (ولو كانت) مساحة (الجراحة) في المجني عليه (تستوعب عضو الجاني وتزيد
~~عليه) لصغره (لم يخرج في القصاص إلى العضو الآخر) ولا يجرح ذلك العضو جرحا
~~آخر كي يساوي الجناية بلا خلاف أجده فيه، للأصل بعد عدم صدق اسم القصاص
~~عليه.
# (و) حينئذ فمتى كان كذلك (اقتصر) في القصاص (على ما يحتمله العضو، وفي
~~الزائد بنسبة المتخلف إلى أصل الجرح) الدية فمع فرض كونه موضحة قد سرت
~~مساحتها وقسطت الدية عليها، فإذا كان المتخلف ثلثا أو ربعا أعطي من دية
~~الموضحة ذلك، ولو لم يكن للجرح دية مقدرة أعطي ما قابل المتخلف مما تقتضيه
~~الحكومة في ديته ولو بفرضه مملوكا وتقويمه صحيحا بغير جراحة ثم يقوم مجروحا
~~بتلك الجراحة كلها ثم تقاس زيادة الجراحة بالنسبة إلى الجميع، فإن كانت
~~نصفها أخذ نصف الأرش وهكذا.
# ويحتمل أن يقوم مجروحا بتلك الزيادة خاصة ويؤخذ جميع ما قابلها، بل لعل
~~هذا أولى، ضرورة عدم اعتبار المستوفاة، وعلى كل حال فهو كمن قطع كفا كاملة
~~وكانت كفه تنقص إصبعا مثلا اقتص منه وأخذ دية الإصبع.
# فما عن بعض العامة من التخيير بين الدية أو الاقتصاص بلا رد كما يقتص
~~لليد الكبيرة من اليد الصغيرة واضح الضعف، خصوصا بعد ما عرفت أن المساحة في
~~الشجاج عندنا كالاسم في الأطراف، فلا يتحقق تمام القصاص بها إلا بمراعاة
~~المساحة فيها بخلاف اليد مثلا الصادق تحقق القصاص فيها بقطعها صغيرة أو
~~كبيرة، ولذا أطلق <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-
~~الكريم/0/5" target="_blank" title="سورة المائدة: 5">﴿العين بالعين﴾</a>
~~(1) مع شدة اختلافها صغرا وكبرا وغيرهما.
# PageV42P362
# (و) من هنا (لو كان المجني عليه صغير العضو) بأن كان مساحة رأسه على
~~النصف من رأس الجاني (فاستوعبته الجناية لم يستوعب ms14991 في المقتص منه واقتصر
~~على مقدار مساحة الجناية) وإن كانت في المجني عليه في تمام الرأس وفي
~~الجاني في النصف والتخيير في ذلك من الرأس إلى المقتص أو الحاكم أو من حيث
~~ابتدأ الجاني وجوه.
# وكذا العكس بأن كان نصف رأس المجني عليه مثلا يستوعب رأس الجاني وقد
~~استوعبت الجراحة النصف فأريد القصاص استوعب رأس الجاني، لأنه مثله في
~~المساحة وإن كانت في إحداهما في تمام الرأس والأخرى في نصفه.
# وحينئذ فلو أوضح جميع الرأس بأن سلخ الجلد واللحم عن جملة الرأس فإن
~~تساوى الرأسان في القدر فعل به ذلك، وإن كان الجاني أكبر شبح من رأسه بذلك
~~القدر، والخيار إلى المقتص في المقدم والمؤخر والوسط، كما في القواعد، لعدم
~~المرجح، ويحتمل التفويض إلى الحاكم أو الابتداء بما ابتدأ منه الجاني
~~واختاره في المسالك، ولعل الأقوى الأول، ولو كان أصغر استوفى القدر الموجود
~~وغرم المفقود على حسب ما عرفته من التقسيط، ولو اختصت الجناية بجانب من
~~الرأس اختص القصاص به.
# نعم لو كان رأس الجاني صغيرا وكانت الجناية في المقدم مثلا ففي المسالك
~~وكشف اللثام يمد الجرح في القصاص إلى المؤخر إن اقتضت المساواة في المساحة
~~ذلك وبالعكس، لأن الرأس عضو واحد وإن اختص بعضه باسم، ويحتمل قويا الاقتصار
~~على ما يسعه المقدم وغرامة الزائد على النسبة، وكون الرأس اسما للمجموع لا
~~يقتضي التجاوز عن محل القصاص المعتبر عدمه في تحققه عرفا، فإنه المدار في
~~ذلك، والظاهر عدم تحققه في الفرض. PageV42P363
# نعم لو كانت الجناية مستوعبة لرأس المجني عليه لصغره كان له القصاص من أي
~~جانب من رأس الجاني، فإن الجميع قصاص بالنسبة إليه لأن الفرض استيعابها رأس
~~المجني عليه، فلا فرق بين المقدم والمؤخر.
# وبالجملة فالمدار على الصدق عرفا والاسم العام لذي الأجزاء المختلفة
~~كالرأس واليد والرجل لا مدخلية له.
# وأولى من ذلك خروج الوجه فلا تكمل جنايته من الرأس ولا العكس وإن كانت
~~خيرة المصنف في الديات ومحكي التحرير أنه مع الرأس عضو واحد، بل في خبر
~~الحسن ms14992 بن صالح الثوري (1) (أن الوجه من الرأس) لكن ذلك لا يقتضي ما عرفت.
# وحينئذ فلو أوضح جبينه ورأسه بضربة واحدة فهما جنايتان، فله القصاص في
~~إحداهما والدية عن الأخرى، وكذا لو قطع الإذن فأوضح العظم المتصل بها.
# ولو شجه في رأسه مثلا بضربة واحدة فأوضحه في بعضها خاصة فله دية الموضحة
~~التي هي أبعد عمقا، إذ لا تتفاوت ديتها بتفاوتها طولا وقصرا، قيل: وليست
~~جنايتين ليكون له دية موضحة ودية أخرى لما دونها.
# وقد يشكل بأنها كذلك ولو مع اتحاد الضربة، ولذا لو أراد القصاص استوفى في
~~الموضحة وفي الباقي مثل، بل قالوا: لو أوضحه اثنتين وبينهما حاضر متلاحم
~~اقتص منه كذلك، وإن أخذ الدية أخذ دية موضحتين ومتلاحمة، فتأمل، والله
~~العالم.
# (ولو قطعت أذن انسان ف‍) ألصقها المجني عليه بالدم الحار لم يسقط بذلك
~~القصاص بلا خلاف أجده فيه إلا من الإسكافي، لوجود
# PageV42P364
# المقتضي الذي لا دليل على عدم اقتضائه بالالصاق الطارئ، خصوصا مع عدم
~~الاقرار عليه، فليس له حينئذ الامتناع حتى تزال كما عن المبسوط والمهذب لأن
~~الأمر في إزالتها مع إمكانها إلى الحاكم أو من يتمكن من ذلك من باب النهي
~~عن المنكر باعتبار كونها ميتة لا يجوز معها الصلاة، بل لو قلنا للجاني حق
~~الإزالة باعتبار المساواة في الشين لم يمكن له الامتناع من القصاص الذي
~~تحقق مقتضيه بذلك فما يظهر من بعض الناس من تفريع ذلك على القولين في غير
~~محله.
# ولو (اقتص) منه (ثم ألصقها المجني عليه) ففي المتن والنافع ومحكي المقنعة
~~(كان للجاني إزالتها لتحقق المماثلة) في الشين المستفادة من حسن إسحاق بن
~~عمار أو موثقه (1) عن أبي جعفر عن أبيه (عليهما السلام) الذي هو الأصل في
~~المسألة قال: (إن رجلا قطع من بعض أذن الرجل شيئا فرفع ذلك إلى علي (عليه
~~السلام) فأقاده فأخذ الآخر ما قطع من أذنه فرده على إذنه بدمه فالتحمت
~~وبرئت، فعاد الآخر إلى علي (عليه السلام) فاستقاده، فأمر بها فقطعت ثانية،
~~وأمر بها فدفنت، وقال (عليه السلام): ms14993 إنما يكون القصاص من أجل الشين).
# وفي محكي الخلاف (إذا قطع أذنه قطعت أذنه، فإن أخذ الجاني أذنه فألصقها
~~فالتصقت كان للمجني عليه أن يطالب بقطعها وإبانتها، وقال الشافعي: ليس له
~~ذلك، لكن وجب على الحاكم أن يجبره على قطعها، لأنه حامل نجاسته، دليلنا:
~~إجماع الفرقة وأخبارهم).
# وفي محكي المبسوط (لو قال المجني عليه قد ألصق أذنه بعد أن
# PageV42P365
# ابنتها أزيلوها روى أصحابنا أنها تزال ولم يعللوا).
# وفي التنقيح (لا خلاف في جواز إزالتها، لكن اختلف في العلة، فقيل:
~~ليتساويا في الشين، وقيل: لكونه ميتة، ويتفرع على الخلاف أنه لو لم يزلها
~~الجاني ورضي بذلك كان للإمام إزالتها على القول الثاني، لكونه حامل نجاسة،
~~فلا تصح الصلاة مع ذلك).
# ولا يخفى عليك عدم المنافاة بين التعليلين بعد قضاء الأدلة بهما، وهي
~~الخبر المزبور المعتضد بما عرفت المنجبر بالعمل كما في الرياض، وما دل على
~~نجاسة القطعة المبانة من حي وعدم جواز الصلاة بمثلها، وإن كان ولي المطالبة
~~على الأول المجني عليه، وعلى الثاني غيره كباقي أفراد النهي عن المنكر، نعم
~~قد يظهر من اقتصار بعض على إحداهما عدم النظر إلى الآخر.
# ولعله لذا قال المصنف: (وقيل) والقائل الحلي والفاضل في التحرير على ما
~~حكي عنهما: (لا) يثبت له طلب الإزالة، بل إن كانت فهي للحاكم أو لمن يتمكن
~~(لأنها ميتة) تمنع من صحة الصلاة.
# والتحقيق الالتفات إليهما، فمع العضو يبقى حق النجاسة، ومع سقوط النجاسة
~~إما لعدم انفصالها تماما فلا تكون مبانة من حي أو لحصول ضرر يسقط وجوب
~~الإزالة بالنسبة إلى الصلاة دون غيرها يبقى حق المساواة في الشين، بل لا
~~يكون حق غيره بناء على عدم جريان حكم الميتة عليها بعد التحامها ونفوذ
~~الروح فيها، بل قد يمنع بطلان الصلاة بها لكونها كالمحمول. وعلى كل حال
~~فذلك أمر خارج عما نحن فيه.
# (وكذا الحكم لو قطع بعضها) شحمتها أو غيرها، ضرورة عدم الفرق بين الكل
~~والبعض في جميع ما ذكرناه. PageV42P366
# بل (و) كذا (لو قطعها) أو بعضها (فتعلقت ms14994 بجلدة) ثم ألصقها المجني عليه
~~(ثبت القصاص) أيضا (لأن المماثلة ممكنة) فيندرج في جميع ما دل عليه، خلافا
~~لما عن بعض العامة من عدم جواز المقاصة هنا لتعذر المماثلة وأنه لو ألصقها
~~سقط القصاص والدية عن الجاني، ويرجع الأمر إلى الحكومة، حتى لو قطع آخر
~~الإذن بعد الالتصاق لزمه القصاص أو الدية الكاملة، وهو واضح الضعف.
# نعم لا نجاسة هنا، لعدم الإبانة، وفي طلب الإزالة مع فرض عدم الالتصاق في
~~الجاني البحث السابق، فتأمل جيدا.
# ولو جاء آخر فقطعها من ذلك الموضع بعد الالتحام ثبت القصاص، كما لو شجه
~~آخر أو جرحه في موضع الشجة والجرح بعد الاندمال، لعموم الأدلة، وربما احتمل
~~العدم، إذ ليس في عضو قصاصان، وهو واضح المنع.
# (ويثبت القصاص في العين) بلا خلاف ولا إشكال (ولو كان الجاني أعور خلقة)
~~أو بآفة سماوية أو بجناية، لعموم الأدلة (وإن) كان لو اقتص منه (عمى، فإن
~~الحق أعماه) قال محمد بن قيس (1):
# (قلت لأبي جعفر (عليه السلام): أعور فقأ عين صحيح قال: تفقأ عينه، قال:
~~قلت: يبقى أعمى، قال: الحق أعماه) وفي مرسلة أبان (2) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) (سألت عن أعور فقأ عين صحيح متعمدا، قال: تفقأ عينه، قلت:
~~فيكون أعمى، قال: الحق أعماه) والسند منجبر بالاتفاق ظاهرا عليه، بل عن
~~الخلاف إجماع الفرقة وأخبارها
# PageV42P367
# عليه. (ولا رد) للأصل وظاهر قوله تعالى (1): (العين بالعين) بل والخبرين
~~(2) وإن كان لو جنى عليه ابتداء كان له تمام الدية نصا (3) وفتوى.
# (أما لو قلع عينه الصحيحة) أعور مثله اقتص منه من غير رد بلا خلاف ولا
~~إشكال.
# ولو قلعها (ذو عينين اقتص له بعين واحدة إن شاء، وهل له مع ذلك نصف
~~الدية؟ قيل) كما عن المفيد والحلي والفاضل في التحرير:
# (لا) رد وإن كنا لم نتحققه فيه وإن قال: فيه قوة، بل المحكي عن الأول
~~منهم القول الآخر، فلعل له قولين (ل‍) لأصل وظاهر نحو (قوله تعالى (4):
~~(والعين بالعين)).
# (وقيل) كما عن النهاية والمبسوط والوسيلة والجامع والإيضاح وغاية ms14995 المراد
~~والمقتصر وظاهر المقنع والمهذب البارع، بل هو المحكي عن أبي علي والقاضي
~~والطبرسي والصهرشتي، بل وعن المفيد وأبي الصلاح، بل عن المختلف نفي البأس
~~به، بل مال إليه في النافع وحواشي الشهيد والروض والروضة والمفاتيح والرياض
~~على ما حكي عن بعضها: (نعم تمسكا بالأحاديث) الدالة على ذلك.
# كصحيح محمد بن قيس (5) قال: (قال أبو جعفر (عليه السلام):
# قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في رجل أعور أصيبت عينه الصحيحة ففقئت
~~أن تفقأ إحدى عيني صاحبه، ويعقل له نصف الدية، وإن شاء
# PageV42P368
# أخذ دية كاملة ويعفى عن عين صاحبه).
# وخبر عبد الله بن الحكم (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (سألته عن رجل
~~صحيح فقأ عين رجل أعور، فقال: عليه الدية كاملة، فإن شاء الذي فقئت عينه أن
~~يقتص من صاحبه، ويأخذ منه خمسة آلاف درهم فعل، لأن له الدية كاملة وقد أخذ
~~نصفها بالقصاص) وبهما يقطع الأصل ويخص العموم في قوله تعالى: (العين
~~بالعين) لو كان وقلنا إنها مقررة في شرعنا.
# مضافا إلى معلومية وجوب الدية تامة بعين الأعور خلقة أو بآفة من الله، بل
~~نفى عنه الخلاف غير واحد، بل عن الخلاف والغنية والمختلف وغاية المراد
~~والتنقيح والمهذب البارع والرياض الاجماع عليه، وهو الحجة بعد ما في حسنة
~~العجلي (2) وخبر أبي بصير (3) في عين الأعور الدية، فوسوسة الأردبيلي ومن
~~تأخر عنه في ذلك في غير محلها، وحينئذ تتجه له المطالبة بالنصف.
# نعم لو كان قد ذهبت عينه بجناية جان لم يكن له إلا نصف الدية بلا خلاف
~~أجده فيه، بل عن الخلاف والغنية الاجماع عليه، وعن ديات كشف اللثام أنه
~~اتفاقي، وهو الحجة، مضافا إلى الاعتبار وإطلاق النصوص (4) أن في العين نصف
~~الدية، ووضوح الفرق بين الخلقي وما ألحق به المشابه للأنف ونحوه مما هو عضو
~~واحد وبين المستوفي عوضها مثلا، وإطلاق النصوص منزل على ذلك لما عرفت.
# (و) على كل حال فقد ظهر لك مما ذكرنا أن هذا لا (الأول
# PageV42P369
# أولى) من وجوه، بل يبعد القول بأن فيها ms14996 الدية كاملة وإذا اقتص تجزؤه عين
~~واحد بلا رد.
# وعن أبي علي تخيير الجاني (1) بين قلع عيني صاحبه ودفع خمسمأة دينار وقلع
~~إحداهما وأخذ ذلك، وهو مع شذوذه وعدم وضوح مستنده ومخالفته لظاهر النص
~~السابق غريب، فإن العينين إما أن تساويا عينه فلا رد وإلا فلا قلع.
# ونحوه ما في المسالك من أن (القول الأول لا يخلو من قوة، والرواية تصلح
~~شاهدا مؤيدا بوجوب الدية لهذه الجناية كاملة على تقدير الخطأ) ضرورة
~~صراحتها في القصاص، فمع فرض كونها صالحة دليلا فهي حجة فيه، وإلا فلا فيهما
~~معا.
# وفرق واضح بين الرد من الأنثى للاقتصاص من الذكر في الشئ الواحد لا في
~~الاثنين بواحد باعتبار أنها نصف الرجل وبين المقام، ولذا لو اقتص للرجل
~~منها لم يكن له أزيد من الطرف الواحد بالآخر كما هو واضح.
# ثم إن الظاهر كون التخيير للأعور بين أخذ الدية كاملة وبين القصاص بإحدى
~~العينين وأخذ نصف الدية، كما صرح به غير واحد، بل قيل:
# إنه المشهور بين المتقدمين حتى كاد أن يكون إجماعا منهم، بل عن الخلاف
~~الاجماع عليه، وهو الحجة بعد ظهور الخبرين (2) في ذلك الذي لا داعي إلى
~~حمله على التراضي إلا ما سمعته في قصاص النفس من كون الواجب القود وأنه لا
~~تجب الدية إلا صلحا الذي يمكن تخصيصه بما عرفت، بل قد يقال بذلك في مطلق
~~قصاص الطرف، لتضمن كثير من نصوصه التخيير المزبور الذي لا داعي إلى حمله
~~على صورة التراضي، فلاحظ وتأمل.
# PageV42P370
# وعلى كل حال فليس له قلع العينين بعينه قطعا نصا (1) وفتوى إلا ما سمعته
~~من الإسكافي، كما أنه لا يقتضي ما ذكرناه هنا الرد عليه عند الاقتصاص منه،
~~ضرورة وضوح الفرق بينهما بما أشار إليه (عليه السلام) من أن (الحق أعماه)
~~(2) ولعله لكونه عاديا هناك لم يستحق شيئا بخلافه هنا فإنه معتدى عليه.
# ولو قلع عينا عمياء قائمة فلا قصاص لها من عين صحيحة اتفاقا، لنقصها،
~~وعليه ثلث ديتها أو الربع كما ستعرف في محله إن شاء ms14997 الله.
# نعم لا فرق في ثبوت القصاص بين الصحيحة والحولاء والعمشاء والخفشاء
~~والجهراء والعشياء، فتقلع كل منهما (منها خ ل) بالأخرى، لكون التفاوت بينها
~~بالنفع، إذ الحول إعوجاج، والعمش خلل في الأجفان يقتضي سيلان الدمع غالبا،
~~والخفش عدم حدة في البصر بحيث يرى من بعد أو عدم البصر في الليل خاصة أو في
~~يوم غيم أو فساد الأجفان أو صغر العين، والجهر عدم البصر نهارا ضد العشاء
~~الذي هو عدم البصر ليلا، فيندرج الجميع تحت قوله تعالى (3): (العين بالعين)
~~كما هو واضح.
# (ولو) جنى عليه ف‍ (أذهب ضوء العين دون الحدقة توصل في المماثلة) بالطرف
~~التي لا تقتضي تغريرا بعضو آخر أو بنفس أو بزيادة كالذر فيها بالكافور
~~ونحوه.
# (و) لعل منه ما (قبل) من أنه (يطرح على الأجفان قطن مبلول) لئلا تحترق
~~الأجفان (ويقابل بمرآة محماة مواجهة للشمس
# PageV42P371
# حتى تذوب الناظرة وتبقى الحدقة) وهي رواية رفاعة (1) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) قال: (إن عثمان أتاه رجل من قبيس بمولى له قد لطم عينه فأنزل
~~الماء فيها وهي قائمة ليس يبصر بها شيئا، فقال له: أعطيك الدية فأبى، قال:
~~فأرسل بهما إلى علي (عليه السلام) وقال: احكم بين هذين، فأعطاه الدية فأبى،
~~قال: فلم يزالوا يعطونه حتى أعطوه ديتين، فقال: ليس أريد إلا القصاص، قال:
~~فدعا علي (عليه السلام) بمرآة فحماها، ثم دعا بكرسف فبله، ثم جعله على
~~أشفار عينيه وعلى حواليها ثم استقبل بعينيه عين الشمس، قال: وجاء بالمرآة،
~~وقال:
# انظر فنظر، فذاب الشحم وبقيت عينه قائمة وذهب البصر).
# بل ربما استظهر من الشيخ وغيره تعيين الاستيفاء بذلك، بل لعل نسبة المصنف
~~والشهيد له إلى القيل مشعر بذلك، بل قيل: وفي الخلاف (عليه إجماع الفرقة
~~وأخبارهم) وفي الروضة (القول باستيفائه على هذا الوجه هو المشهور) وإن كان
~~هو واضح الضعف، ضرورة عدم دلالة في الخبر على التعيين على وجه يصلح مقيدا
~~لاطلاق الأدلة بعد أن كان قضية في واقعة، والمحكي عن الشيخ في المبسوط أنه
~~قال: (يستوفى بما ms14998 يمكن من حديدة حارة أو دواء يذر من كافور وغيره).
# وعلى كل حال فالظاهر عدم المنافاة بين ما في العبارة ونحوها وبين ما في
~~الخبر المزبور من مواجهة الجاني للمرآة المواجهة للشمس أو مواجهته أولا
~~للشمس ثم يؤتى بالمرآة المحماة كما في الخبر، إذ من المعلوم كون المراد ما
~~يستعمل الآن في الاحراق بالمنظرة المقابلة لقرص الشمس، ولكن إذا أريد
~~السرعة في ذلك حمئت المنظرة في النار ثم فتحت عين الجاني في مقابل عين
~~الشمس ثم يجاء بالمنظرة الحارة ويقابل بها قرص الشمس
# PageV42P372
# لتستفيد حرارتها فتذيب شحمة العين وتبقى الحدقة، ولو فرض عدم التمكن إلا
~~باحراق الحدقة أو الأجفان سقط القصاص وانتقل إلى الدية، كما في نظائره.
# ولو كانت عين المجني عليه شاخصة بيضاء وأمكن الاقتصاص منه بحيث يساويه في
~~ذلك فعل ولو بعلاج بعد القصاص بما يورث العين بياضا وشخوصا، ولو لم يمكن
~~العلاج فلا شئ، ضرورة كونه حينئذ كاختلاف صورة شجة المقتص منه والمقتص بعد
~~الاندمال في الحسن والقبح، والله العالم.
# (ويثبت) القصاص (في الحاجبين وشعر الرأس واللحية) والأهداب ونحوها، لعموم
~~الأدلة، وعن التحرير القطع بذلك، إلا الأهداب فلم يتعرض لها، وعن حواشي
~~الشهيد على القواعد المنقول أنه (لو جنى على اللحية والرأس حتى أزال الشعر
~~والجلد فإنه يقتص فيهما، وإن لم يكن للجاني شعر اقتص منه في الجرح وأخذ منه
~~الدية في الشعر، وإن جنى على الشعر خاصة كان في شعر الرأس الدية وكذا
~~اللحية، وإن نبتت ثانيا فلا قصاص وفيه الأرش، ويثبت في بقية الشعر الأرش
~~دون القصاص) إلى آخره.
# وفي القواعد (ويثبت القصاص في الأهداب والأجفان أي مجتمعين ومنفردين
~~للعموم، وفي شعر الرأس واللحية والحاجبين على إشكال ينشأ من أنه إن لم يفسد
~~المنبت فالشعر يعود، وإن أفسده فالجناية على البشرة والشعر تابع، أي فإن
~~كان إفساده بما يمكن الاقتصاص له اقتص، وهو قصاص للبشرة لا الشعر، وإلا
~~تعينت دية الشعر على التفصيل الآتي في محله وأرش البشرة إن جرحت).
# ولكن فيه أن ذلك بعينه ms14999 جار في الأهداب، وعوده لا ينافي القصاص فيه،
~~PageV42P373
# نعم في خبر مسمع (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (قضى أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) في اللحية إذا حلقت فلم تنبت الدية كاملة، فإذا نبتت فثلث
~~الدية) ونحوه خبر السكوني (2).
# وفي مرسل علي بن خالد أو حديد (3) عنه (عليه السلام) أيضا (قلت له: الرجل
~~يدخل الحمام فيصب عليه صاحب الحمام ماء حارا فيمتعط شعر رأسه فلا ينبت،
~~قال: عليه الدية كاملة) ونحوه خبر سليمان بن خالد (4) عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) أيضا.
# وفي خبر سلمة بن تمام (5) قال: (إهراق رجل قدرا فيها مرق على رأس رجل
~~فذهب شعره فاختصموا في ذلك إلى علي (عليه السلام) فأجله سنة، فجاء فلم ينبت
~~شعره فقضى عليه بالدية) وظاهرها ولو بترك الاستفصال ثبوت الدية في الشعر
~~على كل حال، ولعله لعدم التمكن من المماثلة فالمتجه كون المدار على ذلك.
# ثم المراد من الحاجبين في المتن الشعر النابت على العظم، ولذا لم يقل شعر
~~الحاجبين لكن في القاموس الحاجبان: العظمان فوق العينين بلحمهما وشعرهما،
~~أو الحاجب الشعر النابت على العظم، وكلامهم في الديات يعطي إرادة نفس الشعر
~~من الحاجبين. وكيف كان فالحكم فيهما واضح.
# PageV42P374
# نعم لو كان حاجب المجني عليه لا شعر فيه وأريد القصاص فيه من الجاني الذي
~~على حاجبه شعر أشكل الحال فيه باعتبار اقتضاء القصاص التغرير بالشعر الذي
~~هو كالعضو الآخر، ولذا يثبت له دية مستقلة.
# وكذا الكلام في الأجفان التي لا إشكال في ثبوت القصاص فيها مع التساوي
~~للعموم.
# أما لو خلت أجفان المجني عليه عن الأهداب ففي القواعد في القصاص إشكال،
~~قيل: من تبعيتها للأجفان كالنابت على الأيدي من الشعور فيقتص كما يقتص من
~~اليد الشعراء، وكما يقتص للمرأة من الرجل نفسا وطرفا، وهو كما ترى، ضرورة
~~وضوح الفرق بين ذلك وبين الفرض، وذلك أن لها وحدها دية، فهي كعضو برأسه،
~~وسيأتي الكلام في أن فيها الدية أو الأرش، وفي أن فيها شيئا إذا كانت مع
~~الأجفان أو لا، وعلى كل ms15000 حال فإن أوجبناه رجع الجاني بالتفاوت دية أو أرشا
~~تحرزا من الظلم، ولكن قد عرفت أن المتجه سقوط القصاص، للتغرير بغير المجني
~~عليه، ونحوه يجري في الحاجب.
# وعلى كل حال (فإن نبت) الشعر المجني عليه قبل الاستيفاء (فلا قصاص) كما
~~في القواعد، ولعله لخوف أن لا ينبت، وإلا فلا بعد في القصاص فيه، وعلى
~~تقدير عدم القصاص فالأرش، والله العالم.
# (و) يثبت القصاص أيضا (في قطع الذكر) بلا خلاف، بل في كشف اللثام ومحكي
~~التحرير الاجماع عليه، لعموم الأدلة.
# (ويتساوى في ذلك) له أيضا (ذكر الشاب) ولو رضيعا (والشيخ والصبي والبالغ
~~والفحل والذي سلت خصيتاه) إذا لم يؤد إلى شلل فيه، كما عن الخلاف والسرائر
~~(والأغلف والمختون) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بيننا، بل ولا من غيرنا إلا
~~من مالك، PageV42P375
# فلم يثبت القود بين الفحل ومسلول الخصيين، لأنه لا منفعة فيه، وفيه أن
~~ذلك نقص في الماء لا فيه، فيندرج في العموم بعد الاشتراك في الاسم والخلقة
~~والسلامة.
# (نعم لا يقاد الصحيح بذكر العنين) كما صرح به الفاضل وثاني الشهيدين
~~وغيرهما، ولعله لكون العنن من الشلل أو بحكمه المانع من القصاص، كما سمعته
~~في اليد المحمولة على المثال.
# لكن في خبر السكوني (1) (في ذكر العنين الدية) وهو مشعر بالمساواة (و)
~~فيه أنه أعم، فإن المجنون لا يقتل بالعاقل، مع أن في قتله الدية، مع أن
~~المشهور كما قيل على أنه (يثبت بقطعه ثلث الدية) بل عن الخلاف إجماع الفرقة
~~وأخبارها عليه، ويأتي إن شاء الله تمام الكلام فيه، فالخبر حينئذ غير معمول
~~به.
# ولكن يقطع بالصحيح كما سمعته في اليد، وفي التفاوت ما عرفت، ولا يقطع
~~الصحيح بالمشلول بلا خلاف.
# والمراد به أن يكون منقبضا لا ينبسط ولو في الماء الحار، أو منبسطا لا
~~ينقبض ولو في الماء البارد، وإن التذ صاحبه وأمنى بالمساحقة وأولد، وهو
~~معنى ما في محكي المبسوط من أنه قد استرسل فلا ينتشر ولا يقوم ولا ينقبض
~~ولا ينبسط كالخرقة.
# ويقطع الأشل بالأشل وبالصحيح ms15001 إلا إذا خيف منه عدم الانحسام على حسب ما
~~سمعته في اليد.
# ويثبت القصاص أيضا ببعضه كالكل، لعموم الأدلة. والظاهر أن الحشفة عضو
~~برأسها، فتقطع بمثلها، صغرت أو كبرت، وفي بعضها على النسبة إن نصفا فنصف
~~وهكذا كغيرها من أصل الذكر، إذ لا عبرة
# PageV42P376
# بالمساحة هنا، وإلا لأفضت إلى قطع جميع القصير ببعض الطويل.
# (و) كذا يثبت (في الخصيتين القصاص) بلا خلاف بل ولا إشكال للعموم، بل
~~(وكذا في إحداهما) مع التساوي في المحل (إلا أن يخشى ذهاب منفعة الأخرى)
~~فلا يجوز بلا خلاف أجده فيه أيضا بل ولا إشكال للتغرير الذي سمعته سابقا
~~(فتؤخذ ديتها) حينئذ أما مع عدم الخشية فلا بأس بالقصاص لما عرفت، سواء كان
~~المجني عليه صحيح الذكر أو عنينا، لثبوت أصل المماثلة وإن كان النقص في عضو
~~آخر، ودعوى أن منشأ العنانة في الأنثيين لم نتحققها، على أن قطعهما لا يبطل
~~من الذكر سوى الايلاد وقد أبطله الجاني من المجني عليه أيضا، نعم لو خيف
~~منه على الذكر الشلل أو التعنن ولم يحصل ذلك في المجني عليه بل كان كذلك أو
~~بقي على الصحة فالدية.
# ولو قطع الذكر والخصيتين اقتص له سواء قطعهما دفعة أو على التعاقب، بدأ
~~بالذكر أو الخصيين، أدى قطع الخصيين إلى تعنن أو شلل في الذكر أو لا، فلا
~~يتوهم أنه إن قطع الأنثيين فشل الذكر ثم قطع الذكر لم يقتص له من ذكره
~~الصحيح، لأن الشلل إنما جاء من جنايته، وفي كشف اللثام (نعم إن كان أدى دية
~~شلله استردها، وعن بعض العامة أنه إذا قطع الخصيان أولا لم يكن في الذكر
~~إلا الحكومة، لأنهما إذا قطعتا ذهبت منفعته، إذ لا يخلق الولد من مائه) وهو
~~كما ترى، والله العالم.
# (ويثبت) القصاص أيضا (في الشفرين كما يثبت في الشفتين) بلا خلاف أجده فيه
~~بيننا، للعموم نعم عن بعض العامة عدمه بناء على أنهما لحم ليس له حد ينتهي
~~إليه كالأليتين ولحم العضد والفخذ، وهو واضح الفساد، لظهور حدهما عرفا، فإن ms15002
~~المراد بهما اللحم المحيط بالفرج إحاطة الشفتين بالفم. PageV42P377
# ولا فرق في ثبوت القصاص بين البكر والثيب والصغيرة والكبيرة والصحيحة
~~والرتقاء والقرناء والعفلاء والمختونة وغيرها والمفضاة والسليمة، لعدم
~~التفاوت فيهما، فإن البكارة والرتق والافضاء وأضدادها إنما تتعلق بالباطن،
~~والختن إنما يكون فوق الفرج في الهيئة الشبيهة بعرف الديك.
# ولو أزالت بكر بكارة أخرى بإصبعها اقتص منها من إمكان المساواة وإلا
~~فالدية، وعن الفخر والشهيد إطلاق تعينها، ولعله للتغرير باعتبار عدم
~~إدراكها بالبصر لأنه من البواطن.
# نعم (ولو كان الجاني) على الامرأة (رجلا فلا قصاص) عليه كالعكس لو قطعت
~~الذكر أو الخصيين بلا خلاف أجده فيه، لعدم المحل (و) لكن (عليه ديتها، و)
~~عليها ديته.
# نعم (في رواية عبد الرحمان بن سيابة (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~إن لم يؤد ديتها قطعت لها فرجه) قال: (إن في كتاب علي (عليه السلام) لو أن
~~رجلا قطع فرج امرأة لأغرمنه لها ديتها، فإن لم يؤد إليها ديتها قطعت لها
~~فرجه) (وهي متروكة) هنا كما في كشف اللثام وإن لم يكن في سندها من يتوقف
~~فيه إلا عبد الرحمان، وعن البلغة أنه ممدوح، بل عن تعليق الإغارة أنه يروي
~~عنه الاجلاء، وأنه مقبول الرواية، وأنه هو الذي أمره الصادق (عليه السلام)
~~بتفريق المال في عيال من أصيب مع زيد (2) وما رواه الكشي (3) عنه فلعله كان
~~في أول حاله، على أنه قابل للتوجيه، وطريقه غير صحيح.
# (ولو كان المجني عليه خنثى فإن تبين أنه ذكر فجنى عليه رجل
# PageV42P378
# كان في ذكره وأنثييه القصاص، وفي الشفرين الحكومة) بلا خلاف ولا إشكال
~~للعمومات في الأول، ولكون الشفرين حينئذ لحما زائدا (ولو كان الجاني) على
~~المزبور (امرأة كان في المذاكير الدية) لعدم المحل (وفي الشفرين الحكومة)
~~أيضا (لأنهما) كما عرفت (ليسا أصلا) فيه، بل هو لحم زائد، إذ الفرض تبين
~~كونه ذكرا.
# (ولو تبين أنه امرأة فلا قصاص على الرجل فيهما) معا، لعدم المحل (و) لكن
~~(عليه في الشفرين ديتهما) كغيرها من النساء (وفي المذاكير الحكومة) بلا
~~خلاف ms15003 (و) لا إشكال، لأنها حينئذ فيها لحم زائد.
# نعم (لو جنت عليه امرأة كان في الشفرين القصاص) لعموم الأدلة (وفي
~~المذاكير الحكومة) بلا خلاف ولا إشكال.
# ولو كان الجاني خنثى مشكلا أيضا لم يكن له قصاص إلا مع العلم بحالهما،
~~لاحتمال المخالفة، وأصل البراءة، والشبهة، وعدم صدق الذكر بالذكر مثلا بعد
~~اشتباه الحال (و) عموم <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي
~~/القرآن-الكريم/0/5" target="_blank" title="سورة المائدة: 5">﴿والجروح
~~قصاص﴾</a> (1) بعد العلم بإرادة قصاصها على الوجه المزبور غير مجد، كما هو
~~واضح.
# نعم (لو لم يصبر حتى يستبان حاله فإن طالب بالقصاص لم يكن له) سواء كان
~~من مثله أو من معلوم الذكورة أو الأنوثة وكذا لو طلب الذكر أو الأنثى
~~القصاص منه قبل ظهور حاله (ل‍) اشتراط المماثلة ولم تعلم مع (تحقق الاحتمال
~~و) قبل ظهور الحال.
# نعم (لو طالب بالدية أعطى اليقين، وهو) مقدار (دية الشفرين) أو الذكر أو
~~الخصيتين، لأن له دية نفس على كل حال (و) حينئذ ف‍ (لو تبين بعد ذلك أنه
~~رجل أكمل له دية الذكر والأنثيين والحكومة في الشفرين) فإن ذلك هو المستحق
~~له، وقد وصل
# PageV42P379
# إليه من ديته، فيبقى له دية أخرى وحكومة في الشفرين (أو تبين أنه أنثى)
~~كان له ما أخذه من الدية و (أعطى الحكومة في الباقي) الذي هو الذكر
~~والخصيتان كما هو واضح.
# (ولو قال: أطالب بدية عضو) من الثلاثة (مع بقاء القصاص في الباقي لم يكن
~~له) لأن أحد الثلاثة زائد قطعا لا قصاص فيه ولا دية، فلا يتم له الجمع بين
~~الدية (و) القصاص في الثلاثة.
# نعم (لو طالب بالحكومة) لعضو (مع بقاء القصاص) في غيره (صح) لأن ذلك له
~~في الواقع فطالب ما هو حق له (و) لكن (يعطي أقل الحكومتين) على تقدير كون
~~المذاكير زائدة أو كون الشفرين زائدين، فأقل الأمرين ثابت على كل تقدير،
~~فإذا أخر القصاص إلى أن يتبين الحال فظهر ذكرا وكان أقل الحكومتين النقص
~~بالشفرين اقتص بالمذاكير، وإن كان أقلهما نقص المذاكير أكمل له حكومة
~~الشفرين ms15004 واقتص في المذاكير، وعلى هذا القياس لو ظهر أنثى.
# ويحتمل أن يريد المصنف بالعضو مجموع المذاكير أي الذكر والخصيان ومجموع
~~الشفرين، وعدم إجابته حينئذ لو طلب الدية في أحدهما معينا له والقصاص في
~~الآخر للتناقض، فإنه إنما يستحق دية عضو له فيه القصاص، وإذا استحقه في عضو
~~لم يستحقه في الباقي، ولما لم يعف عن الباقي المعين احتمل ظهور أصالته فيه
~~فيستحق القصاص فيه فلا يستحق دية الآخر، نعم إن ظهرت أصالته ما أخذ ديته
~~لغا استيفاؤه القصاص في الباقي، وكانت له الحكومة فيه إلا أن يوجد في
~~الجاني مثله.
# ولو قال: أطلب حكومة في عضو مع القصاص في الباقي أجيب إليه، وأعطي أقل
~~الحكومتين، لموافقته الواقع، فإنه يستحق القصاص في أحدهما والحكومة في
~~الآخر، لكن إن ظهرت أصالة ما أخذ حكومته PageV42P380
# التي هي الأقل اقتص له فيه، وحبست الحكومة للآخر وأكملت أو أكملت الحكومة
~~دية لذلك العضو.
# وعن العامة قول بأنه لا يعطى حكومة للجهل، وآخر بأنه يعطى حكومة ما قطع
~~منه أخيرا، لأن القيمة بعد الجناية أقل منها قبلها، والأصح ما ذكرناه.
# وإن بقي الاشكال وآيس من الوضوح لم يقتص له في عضو، وكان له نصف دية كل
~~عضو والحكومة في نصفه مراعاة للاحتمالين، كما صرح به هنا في كشف اللثام،
~~وله نظائر فيها وفي غيرها، ولكنه لا يخلو من بحث.
# هذا وفي القواعد ومحكي المبسوط أنه لا قصاص في الأليتين، لتعذر المماثلة،
~~إذ لا ينفردان عن سائر الأعضاء بمفصل ونحوه، ولذلك لا يجري في أبعاضهما
~~أيضا ولكن عن التحرير الثبوت فيهما، ويناسبه ثبوت الدية فيهما ونصفها في
~~إحداهما كما سيأتي، وعدم الانفصال ممنوع، فإنهما ناتيان عن استواء الفخذ
~~والظهر، ولعله الأقوى، والله العالم.
# (ويقطع العضو الصحيح بالمجذوم إذا لم يسقط منه شئ) لعموم الأدلة المقتصر
~~في تخصيصها على خصوص الشلل، وفي محكي الوسيلة والتحرير أن ذكر المجذوم إذا
~~لم يسقط منه شئ يساوي المقابل، ونحوه في الارشاد ومجمع البرهان.
# لكن في القواعد وشرحها للإصبهاني (ولا يقطع العضو ms15005 الصحيح بالمجذوم وإن لم
~~يسقط منه شئ، فإنه معرض له، ويقطع المجذوم بالصحيح ولا يضم إليه أرش، ولا
~~يشترط تساوي خلقة اليد ومنافعها وفي سائر العلل من البرص ونحوه والصحة
~~فيها، لعموم الأدلة والفتاوى).
# وفيه أن ذلك يقتضي قطع الصحيح بالمجذوم، ضرورة عدم دليل PageV42P381
# يخصه بعد أن لم يكن داخلا في الشلل، بل لعله كذلك وإن سقط منه شئ لا
~~يخرجه عن اسم اليد الكاملة، ودعوى عدم صدق الاعتداء والعقاب بالمثل مع
~~منعها تقتضي السلامة من سائر الأمراض، وهو معلوم العدم، ولو سلم فالمتجه
~~بناء على ما سمعته في خبر الحسن بن الحريش (1) المشتمل على قضية ابن عباس
~~قطع الصحيح به ودفع التفاوت لو كان لا عدم القصاص به، فلاحظ وتأمل، فإن
~~كلامهم لا يخلو في المقام من اضطراب في الجملة، لكنه متفق بالنسبة إلى قطع
~~المجذوم بمثله وبالصحيح، نعم هو كذلك بالنسبة إلى قطع الصحيح بالمجذوم الذي
~~قد سمعت ما في القواعد وشرحها، وستسمع ما في كشف اللثام في الأنف.
# (وكذا يقطع الأنف الشام بالعادم له كما يقطع الإذن الصحيحة بالصماء) بلا
~~خلاف ولا إشكال، ضرورة كون الخلل في الشم والسمع إنما هو في الدماغ والصماخ
~~ونحوهما لا في نفس العضو، ويستوي في ذلك الأقنى الأفطس والكبير والصغير
~~للتساوي، بل في كشف اللثام (ويستوي الصحيح والعليل، فيقتص من الصحيح للجذوم
~~ما لم يتناثر منه شئ، فإن تناثر بعضه ثبت القصاص بالنسبة إلى الباقي) وهو
~~مناف لما سمعته منه سابقا، مع أن في إطلاقه القصاص في الباقي الشامل لما
~~إذا ذهب طرفه بحثا.
# وفي قطع الصحيح بالمستحشف من الأنف والإذن إشكال كما في القواعد، لكن قد
~~يقوى العدم بناء على أنه شلل، فيجري عليه الحكم السابق في اليد، وعن حواشي
~~الشهيد المنقول عدم القصاص، بل عن ظاهر ديات المبسوط الاجماع على أنه يجب
~~على قاطعها ثلث الدية، وعن الخلاف الاجماع والأخبار على أنه لو ضربها
~~فاستحشفت كان عليه ثلثا
# PageV42P382
# ديتها، وعن المحقق الثاني عدم القصاص في الأنف المستحشف.
# ويجري القصاص ms15006 في المارن كله أو بعضه، كما صرح به في القواعد وغيرها،
~~لانفصاله عن القصبة انفصال الكف عن الساعد، إذ المراد به ما لان من الأنف
~~ثم قال في القواعد: (ولو قطع معه القصبة فاشكال، من حيث انفراده عن غيره،
~~فأمكن استيفاؤه قصاصا، ومن أنه ليس له مفصل معلوم) وعن المبسوط أن القصاص
~~في المارن أو كمال الدية، والحكومة في القصبة، ومال إليه أو قال به في كشف
~~اللثام، بل عن الكركي اختياره، وعن حواشي الشهيد أنه المنقول.
# ولعل الأقوى القصاص في الجميع فضلا عن المارن خاصة، لامكان المماثلة
~~عرفا، ولعله لذا جزم به في محكي التحرير، بل لعل الاشكال فيه في القواعد
~~مناف لما جزم به من ثبوت القصاص في المارن، نعم لو قطع بعض القصبة لم يكن
~~له القصاص إلا في المارن، لعدم المفصل فيها، وكونها من العظام التي لا قصاص
~~في كسرها، فتتعين الحكومة فيها حينئذ.
# ولو قطع المارن شخص فقطع القصبة آخر لأنفه مارن ففي كشف اللثام لم يقتص
~~منه، كما لا يقتص من ذي أصابع قطع كفا بلا أصابع، وفيه البحث السابق الذي
~~سمعته في خبر الحسن بن الجريش (1) المشتمل على قضية ابن عباس.
# ولو قطعها فاقد المارن ففي القواعد وكشف اللثام احتمل القصاص للانفراد عن
~~الغير وعدمه، لعدم المفصل، وقد عرفت أن الأقوى القصاص.
# (ولو قطع بعض الأنف) وعن المبسوط بعض مارنه (نسبنا
# PageV42P383
# المقطوع إلى أصله) على وجه يعلم أنه صنف أو ثلث (و) هكذا ثم (أخذنا من
~~الجاني بحسابه) أي ما نسبته إلى أنفه أو مارنه نسبة المقطوع من أنف المجني
~~عليه إلى أنفه أو مارنه، ولم يؤخذ من الجاني ما يساوي في المساحة المقطوع
~~من المجني عليه (لئلا يستوعب أنف الجاني بتقدير أن يكون صغيرا) وأنف المجني
~~عليه كبيرا، فالنصف من أنف الجاني أو مارنه بالنصف من ذلك من المجني عليه
~~ساواه في المساحة أو زاد أو نقص، والثلث بالثلث. وبالجملة لا يراعى المساحة
~~بين الأنفين حتى يقتص بقدر ما قطع وإن كان ms15007 تمام الآخر، بل إنما يراعى
~~النسبة، كذا ذكره من تعرض لذلك كالشيخ والفاضل وثاني الشهيدين والإصبهاني.
# ولكنه لا يخلو من بحث، ضرورة اقتضائه قطع القليل بالكثير وبالعكس، بل
~~لعله مناف لما سمعته سابقا في الشجاج من أنه لو كان رأس الشاج صغيرا
~~استوعبناه وأخذنا أرش الزائد بنسبة المتخلف إلى أصل الجرح، بل ومناف لما
~~سمعته من كون المدار على الاسم في الأطراف والمساحة في الشجاج، ضرورة خروج
~~الفرض عنهما، فإنه لا اسم ولا مساحة، اللهم إلا أن يدعى استفادة النسبة
~~المزبورة مما ورد من قوله تعالى (1):
# (الأنف بالأنف) مثلا، ولكنه كما ترى، أو يدعى صدق القصاص بذلك عرفا، ولعل
~~الأولى فيه التقاص بما يمكن منه عرفا والرجوع في غيره إلى الدية، والله
~~العالم.
# (وكذا يثبت القصاص في أحد المنخرين) بلا خلاف أجده بين من تعرض له مع
~~تساوي المحل يمينا وشمالا، لعموم الأدلة الشامل لذلك، لأن له حدا ينتهي
~~إليه، كأحد الأصابع.
# PageV42P384
# وكذا يثبت في الحاجز بينهما كما صرح به بعضهم، وهو المسمى بالروثة، أو
~~بالوترة، وأن الروثة هي الأربية، أي طرف الأنف.
# (وكذا البحث في الأذن) التي لا خلاف في القصاص فيها مضافا إلى الكتاب (1)
~~والسنة (2) والاجماع بقسميه (و) يستوي في ذلك الصغير والكبير كسائر
~~الأعضاء، بل (تؤخذ الصحيحة بالمثقوبة) ثقبا يعد كمالا لا نقصا.
# نعم لو كان بحيث صار نقصا فكالخرم الذي أشار إليه المصنف بقوله:
# (وهل تؤخذ) الصحيحة (بالمخرومة؟ قيل) كما عن الشيخ وابن حمزة: (لا) تؤخذ
~~بها، لأنه ظلم (و) لكن (يقتص إلى حد الخرم والحكومة في ما بقي) وتبعهما
~~الفاضل وثاني الشهيدين، وربما احتمل بعض الناس الانتقال إلى الدية.
# (و) كذا الكلام في المنقوبة نقبا يلحق بالخرم والمقطوع بعضها إلا أنه (لو
~~قيل: يقتص إذا رد دية الخرم كان حسنا) وفي كشف اللثام هو أشبه، لعموم
~~(الأذن بالأذن) (3).
# قلت: مضافا إلى ما سمعته سابقا في خبر الحسن بن الجريش (4) المشتمل على
~~قضية ابن عباس، وحينئذ فالمتجه جريانه في جميع أمثال ذلك كما أشرنا إليه
~~سابقا، ms15008 إلا أن حملة من كلام الأصحاب ينافي ذلك في كثير من الأفراد، بل يمكن
~~دعوى الاجماع منهم على خلافه، ومن ذلك يعلم عدم خلو كلامهم عن الاضطراب،
~~فلاحظ وتأمل.
# (و) كذا يثبت (في السن القصاص) في الجملة كتابا (5)
# PageV42P385
# وسنة (1) وإجماعا بقسميه، والمراد به العظم المعروف، ثمان وعشرون واحدا:
~~اثنتا عشر في مقاديم الفم: ثنيتان من فوق، وهما وسطها، ورباعيتان خلفهما،
~~ونابان خلفهما، ومثلها من أسفل، والمآخير ستة عشر:
# وهي في كل جانب ضاحك، وثلاثة أضراس، ومثلها من أسفل، فتكون المآخير اثنتا
~~عشر رحى وأربع ضواحك، وزاد الشافعي أضراس العقل، وهي النواجد أربعة، فتكون
~~اثنين وثلاثين، لكنه ليست غالبة في العادة.
# وعلى كل حال (فإن كانت) المقلوعة (سن مثغر) وهو من سقط سنه من أصله الذي
~~يكون مدفونا في اللحم وجب القصاص بلا خلاف ولا إشكال، ضرورة اندراجه بعدم
~~اعتياد عوده في ما دل على ذلك كتابا (2) وسنة (3) وإجماعا بقسميه، بل
~~الظاهر ثبوته في كسر الظاهر منه وإن كان لا قصاص في كسر غيره من العظام،
~~لعدم إمكان المماثلة، إلا أنه لما كان مشاهدا من أكثر جوانبه أمكن حصول
~~المماثلة فيه، نعم لا يضرب بما يكسره، لامكان التفاوت بين الضربين وأداء
~~هذا الضرب إلى انقلاع الأصل أو ضعفه، ولكن يقطع بآلة حادة على وجه لا يحصل
~~ذلك، فإن لأهل الصنعة آلات صالحة لذلك، بل وكذا لو كسر البعض.
# ولو حكم أهل الخبرة بعوده لم يقتص إلى أن تمضي مدة يحصل معها اليأس كما
~~صرح به جماعة، بل عن ظاهر المبسوط وغاية المراد عدم الخلاف فيه، فإن لم تعد
~~ثبت القصاص حينئذ.
# وإن لم يحكم أهل الخبرة أو حكموا بعدم العود استوفى الحق، فإن لم يعد فلا
~~كلام (و) إن (عادت) قبل القصاص بعد اليأس أو قبله (ناقصة أو متغيرة كان
~~فيها الحكومة) كما صرح به جماعة
# PageV42P386
# وهي الأرش أي تفاوت ما بين قيمته بسن تامة لو فرض عبدا وبها متغيرة في
~~الدية كما عن بعض، أو تفاوت ما بين كونه مقلوع ms15009 السن مدة ثم تنبت متغيرة
~~وبين كونه بسن في تلك المدة وبعدها غير متغيرة كما في غاية المراد، وتبعه
~~في المسالك وغيرها، لأنه نقص حصل في تلك المدة، ولأنه لولا اعتباره لم يمكن
~~توجه الأرش إذا عادت كهيئتها، فإن ذلك الأرش لا يمكن إلا بأن يفرض عبدا
~~مقلوع السن مدة ثم يعود وغير مقلوعها أصلا.
# قلت: مقتضى ذلك عدم الأرش مع فرض عدم التفاوت، فلا يترتب عليه إلا
~~التعزير، بل ومع التفاوت في وجه ستعرفه.
# (و) على كل حال فمما ذكرنا يظهر لك الحكم (إن عادت كما كانت ف‍) إنه (لا
~~قصاص ولا دية) بلا خلاف محقق أجده فيه، للأصل وغيره.
# نعم في المتن (ولو قيل بالأرش كان حسنا) وتبعه من تأخر عنه منهم الشهيد
~~في غاية المراد قال: (والتحقيق أن يقوم مقلوعها مدة وغيره مقلوعها أصلا،
~~وإنما كان ذلك هو الوجه، لأنه نقص دخل على المجني عليه بسبب الجاني، فلا
~~يهدر للحديث (1) ولزوم الظلم، وعود السن نافى القصاص أو الدية لا ذلك
~~النقص، لاستحالة إعادة المعدوم، وهو فتوى الخلاف محتجا بالاجماع، لكنه فرضه
~~في الصغير، وفي المبسوط وقيل: لا أرش، لعودها كما كانت، وربما ظن أنه لابن
~~البراج، ويشكل بأنه نفى أن يكون فيها قصاص ودية، وهما لا يستلزمان نفي
~~الأرش، على أنه (رحمه الله) تابع الشيخ، فإنه حكم في المبسوط أنه لا قصاص
~~ولا دية ثم قوى وجوب الأرش عقيبه بلا فصل، وجعله أرش ذلك الجرح الحاصل
~~بالقلع، وفي الديات لم ينفهما ولم
# PageV42P387
# يثبتهما وأوجب الأرش).
# قلت: لعل المتجه في ذلك عدم ترتب غير التعزير مع فرض عدم التفاوت ومعه
~~أيضا، للأصل وعدم كون الحر مالا يدخله النقص في مثل ذلك، وكون العبد أصلا
~~له في ما ليس له مقدر إنما هو في الجراحات، وليس ذلك منها، بل لا يبعد عدم
~~ضمان مثل ذلك في العبد إذا لم يكن غاصبا، إذ هي كما لو جنى عليه بما يقتضي
~~فقد الصحة مدة ثم عادت، وكونه ظلما لا يقتضي غرامة ms15010 مال، بل يكفي فيه
~~التعزير.
# نعم لو قلنا بأن عود السن المتجددة هبة جديدة من الله تعالى اتجه حينئذ
~~ثبوت القصاص لا الأرش، إلا أني لم أجده لأحد من أصحابنا اللهم إلا أن يكون
~~مستفادا مما تسمعه في الصغير من النص (1) والفتوى بثبوت الأرش في سنة وإن
~~عاد، بناء على عدم الفرق بينهما وإلا فلا وجه لثبوته وإن قال في المسالك
~~تبعا لما في غاية المراد: (وفي المسألة وجه ثالث بعدم سقوط القصاص معه،
~~لأنه لم تجر العادة بانبات سن المثغر، وما اتفق نعمة وهبة جديدة من الله
~~تعالى، فلا يسقط حقه به على الجاني، وعلى هذا فلا ينتظر، ولا يعرض على أهل
~~الخبرة، ويناسب هذا الوجه ما سيأتي في دية الأسنان من حكم المصنف بأن سن
~~المثغر إذا عادت بعد أخذ ديتها لم تستعد الدية، محتجا بأن الثانية غير
~~الأولى، وهو يخالف ما حكم به هنا، وكذا صنع في القواعد).
# قلت: لعل هذا من جملة الاضطراب الواقع لهم في المسألة، والتحقيق عدم
~~القصاص والدية مع عودها كاملة، سواء حكم بها أهل الخبرة أو لم يحكموا،
~~وسواء كان عودها بعد اليأس أو قبله، للأصل وفحوى ما ثبت في سن غير المثغر
~~العائدة كالأولى فإن الاجماع على عدم القصاص والدية، PageV42P388
# بل هو إما الأرش أو التعزير كما ستعرف الكلام فيه مع القطع بأنها غير
~~الأولى، وليس ذلك إلا لأن العود مسقط لهما من غير فرق بين كونه عاديا أو
~~غير عادي، فإن غير المعتاد بعد حصوله يكون كالمعتاد في الحكم، ومن هنا ثبت
~~القصاص في سن غير المثغر إذا اتفق تخلف العادة عن عوده، ولا أقل من الشك في
~~ثبوت القصاص والدية في المفروض، والأصل البراءة.
# نعم يتجه استعادة الدية لو كان قد أخذها كما عن المهذب، بل يتجه غرامة
~~الدية للجاني لو كان قد اقتص منه، لظهور بطلان الاستيفاء المزبور إلا إذا
~~عادت أيضا سن الجاني كما كانت، فلا غرامة، فما عن الشيخ والفاضلين من عدم
~~غرامة الدية في غير ms15011 محله، وأولى من ذلك رد الدية لو كان قد أخذها منه ولم
~~يقتص منه، ودعوى أن العائد هبة جديدة من الله تعالى تفسد جملة من الأحكام
~~السابقة كما أشرنا إليه سابقا، وحينئذ فلو جنى عليه الجاني الأول، وقلعها
~~جديدا كان عليه ديتها، إذ لا مثل لها فيه، لأن الفرض الاقتصاص سابقا.
# وفي القواعد (ولو عاد سن المجني عليه بعد القصاص فقلعه الجاني ثانيا فإن
~~قلنا: إنه هبة فعليه ديتها، إذ لا مثل لها فيه، وإن قلنا: إنه بدل
~~فالمقلوعة كسن طفل، لكل منهما دية على صاحبه ويتقاصان، وعلى الجاني حكومة)
~~ونحوه عن المبسوط، لكنه كما ترى مجرد زبد لا حاصل له، والتحقيق ما عرفت من
~~كونها بدلا، فيتجه حينئذ ما ذكره أخيرا إلا إذا نبت للجاني أيضا فيتجه فيه
~~القصاص لوجود المماثل، هذا كله في سن المثغر.
# (أما سن الصبي) الذي لم يثغر (ف‍) لا خلاف في أنه (ينتظر بها، فإن عادت
~~ففيها الحكومة) بلا خلاف أجده فيه أيضا، بل عن الخلاف والسرائر الاجماع
~~عليه، وقال أحدهما (عليهما السلام) PageV42P389
# في مرسل جميل (1): (في سن الصبي يضربها الرجل فتسقط ثم تنبت، قال: ليس
~~عليه قصاص، وعليه الأرش).
# والمراد بها كما عن جماعة تفاوت ما بين كونه فاقد السن زمن ذهابها
~~وواجدها لو كان عبدا.
# لكن عن المبسوط أن المراد بها حكومة الجرح وإسالة الدم، قال:
# (وإن عادت كما كانت فيه من غير تغيير ولا نقصان فلا دية فيها ولا قصاص،
~~فأما إسالة الدم فإن كان عن جرح في غير مغرزها وهو اللحم الذي حول السن
~~ومحيط بها ففيه حكومة، لأنه جناية على محل السن، وإن كان الدم في غير
~~مغرزها قال قوم: فيه حكومة، وقال آخرون:
# لا حكومة فيها ولا شئ عليه، والأول أقوى، ومن قال بالثاني قال لأنه لم
~~يجرح محل الدم، فهو كما لو لطمه فرعف، فإنه لا حكومة).
# قلت: هو قريب مما ذكرناه سابقا إلا أن المتجه هنا لاطلاق النص والفتوى
~~ثبوته مع فرض تحققه لو كان المجني ms15012 عليه عبدا، أما مع فرض عدمه فيتجه عدم
~~ثبوت غير التعزير عليه، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (إن لا) تعد أصلا (كان فيها القصاص) عند المشهور بين
~~الأصحاب كما اعترف به غير واحد، بل لا أجد فيه خلافا محققا وإن حكى في
~~المسالك قوله بالعدم، لأن سن الصبي فضلة في الأصل نازلة منزلة الشعر الذي
~~ينبت مرة بعد أخرى، (و) سن البالغ أصلية، فلا تكون مماثلة لها، إلا أنه لم
~~يعرف القائل به.
# نعم (قيل) عن المهذب والغنية والكافي والوسيلة والاصباح وديات المبسوط
~~(في سن الصبي بعير مطلقا) بل عن الأخير هذا الذي
# PageV42P390
# رواه أصحابنا ولم يفصلوا، بل عن ظاهر الغنية الاجماع عليه، وفي محكي
~~المختلف عليه عمل الأكثر مفسرا لعدم التفصيل في المبسوط بالقود وعدمه
~~واختاره، لخبري مسمع (1) والسكوني (2) عن الصادق (عليه السلام) (أن أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) قضى في سن الصبي قبل أن يثغر بعيرا في كل سن) إلا
~~أنهما ضعيفان ولا جابر لهما محقق، بل لعل الموهن متحقق في صورة اليأس من
~~العود، لما عرفت من الشهرة على ثبوت القصاص، بل وفي صورة العود التي قد
~~عرفت حكاية الاجماع فيها على الحكومة.
# ولعله لذا قال في السرائر: (ما قاله في المبسوط لم يذهب أحد من أصحابنا
~~إليه، ولا أفتى به، ولا وضعه في كتابه على ما أعلم) وإن قال في المختلف:
~~(هذا جهل منه وقلة تحصيل، وأن أصله من شيخنا، وقد وضعه في كتابه، وكذا ابن
~~الجنيد وأبو الصلاح وابن حمزة كلهم أفتوا بقول شيخنا في المبسوط).
# قلت: إن ابن الجنيد وإن حكى عنه في غاية المراد ذلك أيضا إلا أن المحكي
~~عنه في غيرها أنه فصل بين عودها فبعير، وعدمها مع اليأس منها فالدية، وكان
~~وجهه الجمع بين الأدلة بحمل خبري البعير (3) على حال العود، فتكون حكومة
~~منصوصة وإن كان فيه ما فيه نحو المحكي عن الشيخ في احتمال الجمع بين البعير
~~والحكومة معا، إذ هو واضح الفساد.
# وأما غيره فلم نعلم منهم ذلك حتى ms15013 في صورة اليأس منها المتجه فيها وجوب
~~القصاص، نعم لا يبعد إرادتهم ذلك في خصوص العائدة فيكون
# PageV42P391
# ذلك تقديرا للحكومة شرعا نحو ما سمعته من ابن الجنيد ولا بأس بحمل
~~الخبرين على صورة موافقة البعير لها أو عدم العلم بالحال أما لو علم كونها
~~على خلاف ذلك أشكل الاعتماد على الخبرين المزبورين بعد ضعفهما ووهنهما بما
~~عرفت من الاجماع وغيره.
# بقي شئ: وهو أنه أطلق المصنف وغيره مدة انتظار العود، وظاهرهم الرجوع فيه
~~إلى العادة، لكن في القواعد (ولو كان غير مثغر انتظر سنة) وفي الارشاد (ولو
~~عادت سن الصبي قبل السنة فالحكومة، ولو مات قبل اليأس فالأرش).
# وفي غاية المراد (التقييد في سن الصبي بالعود قبل السنة غريب جدا، فإني
~~لم أقف عليه في كتب أحد من الأصحاب مع كثرة تصفحي لها، ككتب الشيخين وابن
~~البراج وابن حمزة وابن إدريس وابن سعيد وغيرهم من القائلين بالأرش مع
~~العود، وابن الجنيد ومن تبعه من القائلين فيه بالبعير مطلقا ولا في
~~رواياتهم، ولا سمعته من واحد من الفضلاء الذين لقيتهم، بل الجميع أطلقوا
~~الانتظار بها أو قيدوه بنبات بقية أسنانه بعد سقوطها، وهو الوجه، لأنه ربما
~~قلع سن ابن أربع والعادة قاضية أنها لا تنب إلا بعد مدة تزيد على السنة
~~قطعا، وإنما هذا شئ اختص به المصنف (رحمه الله) في ما علمته في جميع كتبه
~~التي وقفت عليها، حتى أنه في التحرير علله بأنه الغالب، ولا أعلم وجه ما
~~قاله، وهو أعلم بما قال: نعم في رواية أحمد بن محمد عن ابن محبوب عن عبد
~~الله بن سنان (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: (السن إذا ضربت انتظر
~~بها سنة، فإن وقعت أغرم الضارب خمسمائة درهم، وإن لم تقع واسودت أغرم ثلثي
~~الدية) وهذه وإن كانت صحيحة إلا أنها
# PageV42P392
# لا تدل على المطلوب، إذ موضوعها (من ضربت ولم تسقط) ويمكن أن يعتذر له
~~بأن المراد إذا قلعها في وقت تسقط فيه أسنانه، فإنه ينتظر به سنة ولا ريب
~~أن ms15014 هذا إذ ذاك غالب).
# وعنه أيضا في حواشيه على القواعد (الانتظار سنة لم أجده في لفظ أحد منا
~~خلا كتبه، ولو قرأ هنا سنة بالتشديد أمكن، وإلا فالحس يشهد بأن الصبي يثغر
~~بلحوق سبع أو ثمان، وربما كان قلع الجاني قبله بخمس أو ست).
# قلت: لعل الأمر في ذلك سهل بعد معلومية إرادة الفاضل التحديد بحسب
~~العادة.
# (و) على كل حال ف‍ (لو مات) الصبي المجني عليه (قبل اليأس من عودها قضي
~~لوارثه بالأرش) كما في القواعد ومحكي التحرير والإرشاد، وفي محكي المبسوط
~~والمهذب عليه الدية، لأن القلع محقق والعود متوهم، فلا يسقط حقه بأمر
~~متوهم، وظاهره إرادة الدية، وفي كشف اللثام تفسير الأرش بها لا الحكومة،
~~كما عن التنقيح الجزم به.
# وكيف كان فقد أشكله في غاية المراد بتقابل أصل البراءة من جانب وأصل عدم
~~العود من آخر، قلت: لعل المتجه ملاحظة الأرش بمعنى التفاوت الملاحظ فيه
~~غلبة العود، وبذلك يتجه إرادة الأرش من الدية لا العكس.
# ولو عادت ماثلة عن محلها أو متغيرة اللون أو قصيرا أو منثلما ففي القواعد
~~وكشف اللثام (عليه الحكومة عن الأولى لقلعها وقد عادت، وعن نقص الثانية،
~~لأن الظاهر أنه من فعله) ونحوه عن المبسوط، ولكنه لا يخلو من نظر كما في
~~كشف اللثام، لامكان منع كونه من فعله، والظهور PageV42P393
# المزبور لو سلم لا يقتضي الضمان بعد أن لم يكن على صحته دليل، والله
~~العالم.
# (ولو اقتص البالغ بالسن) من مثله (فعادت سن الجاني) دون المجني عليه (لم
~~يكن للمجني عليه إزالتها) وفاقا لابن إدريس والفاضل والشهيدين والأردبيلي
~~على ما حكي عن بعضهم لا حسبة كما سمعته في الأذن (لأنها ليست بجنسه) ولا
~~حقا بناء على أنها هبة من الله تعالى، ضرورة كونه قد استوفى حقه بالقصاص،
~~بل في القواعد وكشف اللثام (وبناء على أنها بدل الفائت، لزيادة الألم،
~~وللشبهة، لاحتمال أن تكون هبة مجددة، إلا أنه لا يكون المجني مستوفيا لحقه،
~~لأن سنة مضمون بالدية، لأنها لم تعد، وسن الجاني غير مضمونة ms15015 بالدية، لأنها
~~في الحكم كسن طفل غير مثغر ففيها الحكومة، فتنقص أي الحكومة عن دية سن
~~ويغرم الباقي) وزاد في الأخير (وإن أزال المجني عليه العائدة أيضا كانت
~~عليه ديتها، وله دية سنة، فيتقاصان، وعليه الحكومة لقلعه الأول الذي فعله
~~بزعم القصاص).
# قلت: لعل المتجه بناء على أنها بدل الفائت القصاص فيها، ضرورة تبين بطلان
~~الاستيفاء الأول بظهور كونها سن غير مثغر، فيقلعها حينئذ، ويضمن الحكومة،
~~ولعله لذا قال في محكي الخلاف والمبسوط والوسيلة بأن له إزالتها أبدا، بل
~~في المبسوط أنه الذي يقتضيه مذهبنا، بل في الأول أن عليه إجماع الفرقة
~~وأخبارهم، وإن قال في السرائر: (إنه يضحك الثكلى يا سبحان الله من أجمع معه
~~على ذلك؟ وأي أخبار لهم فيه؟!
# وإنما أجمعنا في الأذن لأنها ميتة لا تجوز الصلاة معها، لأنه حامل نجاسة
~~ولاجماعنا وتواتر أخبارنا، فالتعدية إلى السن قياس، وهو باطل عندنا، ولأنه
~~هبة محددة من الله خلقة ليست تلك المقلوعة، فكيف تقلع أبدا؟! PageV42P394
# وهذا منه إغفال في التصنيف، فإنه قد رجع عنه في المبسوط).
# لكن في المختلف (هذا جهل منه وقلة تأمل وعدم تحصيل، وذلك لقصور فهمه وشدة
~~جرأته على شيخنا وكثرة سوء أدبه مع قصوره أن يكون أقل تلاميذ شيخنا، وقوله:
~~قد رجع عن ذلك في مبسوطه افتراء عليه، فإنه قد نقل فيه ثلاثة أقوال، وقال:
~~إن هذا هو الذي يقتضيه مذهبنا).
# قلت: ويمكن أن يكون الشيخ أشار بالأخبار إلى ما سمعته في الأذن من قول
~~أمير المؤمنين (عليه السلام) (1): (إنما يكون القصاص من أجل الشين) الصريح
~~في أن إزالتها لذلك لا لنجاستها، بل وإلى ما ورد (2) في سن غير المثغر التي
~~أنبتت من عدم القصاص بها، إذ ليس هو إلا لانباتها، فلا يقلع بها سن المثغر
~~التي لم تعد في العادة إن قلعت، وبنبات السن من المثغر في الفرض يظهر أنها
~~بحكم غير المثغر وإن كان على خلاف العادة، فلا تصلح أن تكون قصاصا عن سن
~~المثغر، وإلا لشرع القصاص لها بسن المثغر، فالمتجه ms15016 حينئذ ما ذكره الشيخ،
~~وهو الموافق لما ذكرناه في مطاوي البحث، والله العالم.
# (ويشترط في) قصاص (الأسنان) كغيره من الأعضاء (التساوي في المحل) حتى
~~بالنسبة إلى الأصالة والزيادة بلا خلاف أجده فيه، بل ولا إشكال، ضرورة توقف
~~صدق القصاص عليه فضلا عن الاعتداء والعقاب بالمثل (فلا يقلع سن بضرس) طاحنة
~~(ولا بالعكس) ولا ثنية برباعية أو ناب أو ضاحك ولا بالعكس، ولا رباعية مثلا
~~من أعلى أو من الجانب الأيمن بمثلها من أسفل أو من الأيسر وإن
# PageV42P395
# فقد المماثل من الجاني كما عرفت ذلك في اليد.
# (ولا أصلية بزائدة) قطعا بل في القواعد (ولا بالعكس مع تغاير المحل)
~~ومقتضاه جواز قلع الزائدة بالأصلية مع اتحاد المحل بأن تنبت مع الأصلية من
~~منبت واحد، لأنه حينئذ أخذ للناقص بدل الكامل، ولعله لذا ترك ذكر العكس في
~~المتن بل وغيره، وفي التفاوت ما عرفت سابقا.
# ولكن في محكي التحرير (ولا بالعكس وإن اتحد المحل) ولعله لعدم كفاية
~~النبات من منبت واحد في اتحاد المحل، إلا أنه لا يخلو من منع) ضرورة شهادة
~~العرف بتحقق زائدة متحدة المنبت مع الأصلية على وجه تعد مساوية لها في
~~المحل عرفا، فلا حاجة إلى ما قيل من تصويرها بأن تقلع الأصلية ثم تنبت سن
~~مكانها مع حكم أهل الخبرة بعدم العود وقلنا إنه هبة، وفيه مع وضوح فساده أن
~~مقتضى ذلك كون دية هذا السن ثلث دية الأصلية، لأن الفرض كونها زائدة، وذلك
~~ديتها، وهو مناف لما يظهر منهم أن دية النابتة دية الأصلية، فليس حينئذ إلا
~~ما ذكرناه، ومع فرض عدم تحقق ذلك فالمتجه ما سمعته من التحرير، والله
~~العالم.
# (وكذا لا تقلع زائدة بزائدة مع تغاير المحلين) بلا خلاف ولا إشكال فيه
~~كالقصاص فيها مع الاتحاد للعموم.
# (وكذا حكم الأصابع الأصلية والزائدة) ضرورة اتحاد المدرك في الجميع (و)
~~حينئذ ف‍ (تقطع الإصبع بالأصبع مع تساويهما) في المحل وفي الأصالة والزيادة
~~على حسب ما عرفته في الأسنان، هذا.
# وقد ظهر مما تقدم أنه لا خلاف ms15017 نصا وفتوى كما اعترف به في كشف اللثام.
# بل (و) لا إشكال في أن (كل عضو يؤخذ قودا مع وجوده تؤخذ الدية مع فقده،
~~مثل أن يقطع إصبعين وله واحدة) PageV42P396
# فيقطع واحدة وتؤخذ منه دية الأخرى (أو يقطع كفا تاما وليس للقاطع أصابع)
~~وهكذا، والله العالم.
# (مسائل:) (الأولى:) (إذا قطع يدا كاملة ويده ناقصة إصبعا كان للمجني
~~عليه) الدية تامة أو (قطع الناقصة) بلا خلاف ولا إشكال (و) لكن مع اختيار
~~الثاني (هل تؤخذ دية الإصبع) المفقود من اليد التي قطعها قصاصا؟ (قال في
~~الخلاف) وموضع من المبسوط: (نعم) تؤخذ مطلقا سواء كانت مفقودة خلقة أو بآفة
~~أو قصاصا أو بجناية قد استوفى أو استحق ديتها.
# وتبعه الفاضل في التحرير وثاني الشهيدين والكركي وغيرهم على ما حكي عن
~~بعضهم بل ادعى في الخلاف الاجماع عليه، لأنه أقرب إلى المثل بعد تعذر
~~الصورة، ولما عرفته من القاعدة، وهي كل عضو يؤخذ قودا لو كان تؤخذ الدية مع
~~فقده، وعدم أخذ التفاوت في الشلاء لو قطعت بدل الصحيحة لأن الاختلاف في
~~الصفة مع بقاء الجرم، فكانت كقتل العبد بالحر والمرأة بالرجل، بخلاف الفرض
~~الذي قيل هو كمن أتلف عليه صاعي حنطة ووجد للمتلف صاعا، فإن لصاحب الحق
~~أخذه والمطالبة ببدل الفائت دون ما لو وجد له صاعي حنطة ردية مثلا، فإنه
~~ليس له أخذهما والمطالبة ببدل الفائت وإن كان فيه نظر واضح.
# (و) قال (في المبسوط: ليس له ذلك إلا أن يكون أخذ ديتها) أو استحقها، أما
~~إذا كانت مفقودة خلقة أو بآفة لم يستحق PageV42P397
# المقتص شيئا، وتبعه ابن البراج في محكي المهذب والجواهر، لما سمعته من
~~خبر سورة بن كليب (1) في القاتل إذا كان أقطع اليد، ولكن مقتضاه أن
~~المقطوعة قصاصا بحكم المأخوذ ديتها كما عن موضع من المبسوط، بل يناسبه ما
~~جزموا به في غير المقام في ما لو قطع إصبعا من رجل ويدا من آخر من أنه يقتص
~~للأول في الإصبع وللآخر في اليد مع دفع دية الإصبع.
# وعلى ms15018 كل حال فقد عرفت أن الخبر المزبور مقصور على محله وإلا لكان مقتضاه
~~عدم شئ على من قطع يدا مثلا ولا يد له خلقة، وهو معلوم البطلان، فلا ريب في
~~أن الأقوى الأول لا الثاني.
# وأضعف منه ما يوجد في كلام بعض متأخري المتأخرين من عدم رد شئ مع قطعها
~~مطلقا سواء كانت مفقودة خلقة أو بآفة أو أخذ ديتها، لصدق (اليد باليد) (2)
~~إذ هو مع أنه خرق للاجماع واضح الفساد، لعدم صدق المقاصة مع فرض الاختلاف
~~المزبور.
# ولو كان الأمر بالعكس بأن كان النقصان في يد المجني عليه ففي القواعد
~~والمسالك ومحكي التحريم لم يقطع يد الجاني، بل يقطع منها الأصابع التي
~~قطعها ويؤخذ منه حكومة الكف، وزاد في الثاني ويؤخذ دية الجميع مع التراضي
~~ثم قال: (وربما قيل بالمنع من القصاص على هذا الوجه لعدم المماثلة، فلا
~~نجيز أن تلقى حديدة القصاص في غير الموضع الذي ألقى عليه حديدة الجاني،
~~ولعل هذا القول هو المحكي عن ابن إدريس، بل هو الذي فهمه بعضهم من عبارة
~~الارشاد (يقتص للكامل من الناقص، ولا يضم أرش، ولا يجوز العكس فتثبت
~~الدية).
# ولكن لا يخفى عليك ما في الجميع بعد الإحاطة بما ذكرناه سابقا عند قول
~~المصنف في المسألة الثانية عشر: (وكذا لو قطع كفا بغير
# PageV42P398
# أصابع قطعت كفه بعد رد دية الأصابع) من ظهور خبر الحسن بن الجريش (1) عن
~~أبي جعفر (عليه السلام) في ذلك، بل يظهر منه أنه مقتضى العمومات أيضا، بل
~~عرفت دعوى الشيخ الاجماع على نحوه، بل تقدم غير ذلك أيضا، فالمتجه الفتوى
~~به في المقام كما عن الغنية والاصباح، بل في الأولى منهما الاجماع عليه كما
~~تقدم تحرير ذلك مفصلا، فلاحظ وتأمل.
# وكذا الكلام لو نقصت بعض أصابع المقطوع أنملة وإن كان مقتضى ما سمعته
~~أولا من الفاضل وغيره عدم قطع الجاني أيضا، بل إما الدية أو يقطع ما قابل
~~الأصابع الكاملة، ويؤخذ دية باقي الإصبع الباقية وحكومة الكف، ولكن فيه ما
~~عرفت، والمتجه أن له قطعها ms15019 مع دفع دية الأنملة.
# ولو نقصت أصابع القاطع أنملة قطعت يده، وفي الأنملة المفقودة ما عرفته في
~~الإصبع.
# وكذا الكلام لو كانت أصابع القاطع أو المقطوع بغير أظفار أو بعضها فإن
~~الحكم في الجميع متحد بناء على التعدية المستفادة من خبر الحسن بن الجريش
~~(2) إلى غير المفروض فيه، كاتحاده على القول الآخر.
# لكن في الارشاد (لو كان ظفر المجني عليه متغيرا أو مقلوعا اقتص في الإصبع
~~لكمال ديتها من غير ظفر) ومعناه أن له القصاص من غير رد أرش، وعن الروض
~~موافقته على ذلك، وكذا عن الأردبيلي على تأمل له، ولا يخفى عليك ما فيه بعد
~~ما ذكرنا، والله العالم.
# (ولو قطع إصبع رجل) مثلا (فسرت إلى كفه) بحيث
# PageV42P399
# قطعت (ثم اندملت ثبت القصاص فيهما) بلا خلاف معتد به أجده فيه، لعموم
~~الأدلة بعد كون السراية من فعله، بل عن المبسوط أنه الذي يقتضيه مذهبنا،
~~لكن عنه في موضع آخر أنه أثبت في السراية الدية دون القصاص، وهو واضح
~~الفساد، وأوضح منه فساد ما عن أبي حنيفة من أنه لا حكم للسراية أصلا.
# (وهل له القصاص في الإصبع وأخذ الدية في الباقي) وإن لم يرض الجاني؟
~~(الوجه لا) وفاقا للفاضل (لامكان القصاص فيهما) مع تعمد الجناية عليهما، إذ
~~السراية من توابع جنايته، فهو كمقطوع الكف عمدا بضربة واحدة في عدم جواز
~~اقتراح ذلك له، بل لعل دخول الإصبع في الكف نحو دخول اليد مثلا في النفس لو
~~جنى عليه بها فسرت إلى نفسه، فإنه ليس للولي القصاص في اليد وأخذ الدية عن
~~النفس، بل في المسالك وغيرها (ولأن الواجب في العمد القود، والدية لا تثبت
~~إلا صلحا أو بسبب عارض، وهو مفقود هنا، حيث يمكن القود) وإن كان ذلك لا
~~يخلو من نظر في قصاص الطرف، ولعل وجه الجواز تغاير المحل وكون الجناية على
~~أحدهما بالمباشرة وعلى الآخر بالسراية التي هي في قوة السبب، فهما
~~كجنايتين، لكنه كما ترى.
# (ولو قطع يده) مثلا (من مفصل الكوع ثبت القصاص) بلا خلاف ms15020 ولا إشكال،
~~لعموم الأدلة بعد معلومية كون القصاص في ما دون النفس بجرح يشق أو عضو
~~يقطع، والمراد به كل عضو ينتهي إلى مفصل، لأن له حدا ينتهي إليه، فلا تغرير
~~في القصاص.
# (ولو قطع معها بعض الذراع اقتص في اليد) من الكوع بلا خلاف أجده (وله
~~الحكومة في الزائد) دون القصاص، لعدم المفصل واختلاف أوضاع العروق والأعصاب
~~وعدم القصاص في كسر العظام. PageV42P400
# ولعل المراد بالحكومة هنا ما لا ينافي المحكي عن ابن إدريس من اعتبار
~~المساحة، فلو قطع نصف الذراع كان عليه نصف ديته وهكذا وإن كان خلاف الظاهر،
~~بل قد يشكل ما ذكره بعدم الدليل عليه، فإن ثبوت الدية للعضو لا يقتضي
~~التوزيع المزبور، فالأولى الأول، لكن ستعرف في كتاب الديات المفروغية من
~~التوزيع المزبور الذي قد يقال إنه المفهوم من التقدير عرفا، مضافا إلى بعض
~~النصوص (1) الدالة على ذلك بالخصوص، فلاحظ وتأمل.
# نعم قد يشكل ما عن أبي علي من أن له القصاص من المرفق بعد رد الفاضل بأنه
~~استيفاء زائد على الحق يخرج به عن أدلة القصاص ومن هنا لولا ظهور الاتفاق
~~أمكن القول بالانتقال إلى الدية، لتعذر القصاص من محل الجناية، ولا دليل
~~على ثبوته في غيرها، اللهم إلا أن يقال إنه قطع للكف وزيادة.
# هذا وفي محكي التحرير (وهل له أن يقطع الأصابع خاصة ويطلب الحكومة في
~~الكف؟ الأقرب أنه ليس له ذلك، لامكان أخذه قصاصا، فليس له الأرش) قلت: قد
~~يقال بالجواز بعد عدم إمكان القصاص كاملا وجواز التبعيض له، فكما يجوز أخذ
~~الكف يجوز أخذ الأصابع خاصة.
# (ولو قطعها من المرفق اقتص منه) بلا خلاف ولا إشكال (ولا يقتص في اليد،
~~ويأخذ أرش الزائد) كما قلناه في السابقة (و) ذلك لأن (الفرق بين) باعتبار
~~تعذر استيفاء القصاص في الأولى من محل الجناية بخلافه في الثانية التي لم
~~يتعذر فيها استيفاء الحق، ولا دليل على التبعيض المزبور، بل ظاهر الأدلة
~~خلافه، خصوصا على
# PageV42P401
# القول بأن الواجب في مثله القصاص ولا ينتقل إلى الدية ms15021 إلا مع الاتفاق أو
~~العجز عن استيفاء الحق، وهما معا منتفيان، بل لا يخلو جوازه مع التراضي
~~منهما من إشكال.
# وكذا لو قطعها من المنكب اقتص منه وليس له القصاص من المرفق وأخذ أرش
~~الزائد.
# نعم لو قطعها من العضد فلا قصاص منه، لما عرفت. بل يقتص من المرفق وفي
~~الباقي الحكومة، نحو ما سمعته في السابقة، وفي جواز القصاص له من الكوع أو
~~الأصابع والحكومة في الباقي الكلام السابق.
# ولو خلع عظم المنكب الذي هو المشط فإن حكم أهل الخبرة بامكان الاستيفاء
~~بالمثل اقتص منه، وإلا فالدية أو الاستيفاء والأرش في الباقي كما في كشف
~~اللثام ومحكي المبسوط والتحرير، نعم الظاهر اعتبار عدلين من أهل الخبرة كما
~~في غير المقام.
# ثم لا يخفى عليك جريان جميع ما ذكرناه في اليد في الرجل، ضرورة كون القدم
~~كالكف، والساق كالذراع، والفخذ كالعضد، والورك كعظم الكتف.
# كما أنه لا يخفى عليك بعد ما ذكرنا حكم ما لو قطع نصف الكف، فإنه ليس له
~~القصاص من موضع القطع لعدم المفصل كنصف الذراع، ولكن له قطع الأصابع
~~والمطالبة بالحكومة في الباقي أو يعفو عنها، وفي جواز قطع الأنامل
~~والمطالبة بالحكومة للباقي الكلام السابق، وليس له قطع الأنامل ثم يكملها
~~بقطع الأصابع، لزيادة الألم، ولكن لو فعل أساء ولا ضمان عليه، ولكن عليه
~~التعزير حتى لو كان الجاني قد فعل به كذلك في وجه للمثلة، وفي آخر لا بأس
~~به، لأنه اعتداء بالمثل، والله العالم. PageV42P402
# المسألة الثانية:
# قد عرفت أنه لا خلاف في اعتبار التساوي في الأصالة والزيادة أو الزيادة
~~في الجاني في القصاص، بل الظاهر الاتفاق عليه، كما اعترف به في كشف اللثام،
~~فلا تقطع أصلية بزائدة اتحد المحل أو اختلف، لأن الكامل لا يؤخذ بالناقص،
~~ولا زائدة بأصلية مع اختلاف المحل، لأن الاتحاد شرط، وتقطع بمثلها في
~~الزيادة والمحل، وبالأصلية مع التساوي في المحل وفقدان الأصلية، لجواز أخذ
~~الناقص بالكامل، وفي المطالبة بفصل دية الأصلية الكلام السابق في اليد
~~الشلاء، وعن المبسوط التصريح ms15022 بالعدم هنا، ولا تقطع زائدة بمثلها مع تغاير
~~المحل وجد المثل المساوي في المحل أو لا، فلا تقطع اليد الزائدة اليسرى
~~بالزائدة اليمنى وجدت زائدة يمنى أو لا، قصرا لخلاف الأصل على موضع النص
~~والفتوى مع احتمال الانسحاب، بل عمومها للزائدة.
# و (إذا كان للقاطع) كفا مثلا (إصبع زائدة) في محل مخصوص من يمناه مثلا
~~(وللمقطوع كذلك ثبت القصاص، لتحقق التساوي) في الزائدة ومحلها كما هو
~~المفروض، لا أن الزيادة لأحدهما في اليمنى وللآخر في اليسرى، ولا أن
~~لأحدهما إبهاما وللآخر خنصرا، وربما احتمل في نحو عبارة المتن عدم اعتبار
~~تساوي المحل، فيكفي الزيادة في كل منهما وإن كانت في أحدهما إبهاما وفي
~~الآخر خنصرا، وهو في غير محله، لتصريح المصنف بذلك في اعتباره، مضافا إلى
~~توقف اسم القصاص عليه.
# (ولو كانت) الإصبع (الزائدة للجاني) خاصة (فإن PageV42P403
# كانت خارجة عن الكف) بأن تكون على الساعد مثلا (اقتص منه) فيه (أيضا) بلا
~~خلاف ولا إشكال (لأنها تسلم للجاني) فلا تمنع حينئذ من استيفاء الحق (وإن
~~كانت في سمت الأصابع منفصلة ثبت القصاص في) الأصابع (الخمس دون الزائدة
~~ودون الكف) لأنها أزيد من الحق فلا حق له فيها، وسقط القصاص من الكف أيضا
~~للتغرير بها، وهو كذلك إن لم يعمل بخبر الحسن بن الجريش السابق (1) وإلا
~~اتجه له القطع ودفع الزائد. وبذلك ونحوه يظهر لك الاضطراب في كلامهم
~~باعتبار الفتوى به تارة والاعراض عنه أخرى.
# وعلى كل حال فعلى الأول يتجه ما سمعت (وكان) للمجني عليه (في الكف) الذي
~~تعذر القصاص فيه للتغرير بالأصبع الزائدة (حكومة).
# (ولو كانت) الزائدة (متصلة ببعض الأصابع جاز الاقتصاص في ما عدا
~~الملتصقة، وله دية الإصبع) التي تعذر القصاص فيها بالتصاق الزائدة فيها
~~(والحكومة في الكف).
# ولو كانت نابتة على إصبع وأمكن قطع بعضها مع الأربع كما إذا كانت نابتة
~~على الأنملة الوسطى من إصبع تقطع الأنملة العليا مع الأربع، ويأخذ ثلثي دية
~~إصبع.
# وعن العامة قول بأن الأصابع يتبعها ما تحتها من الكف، فما يقتص منها ms15023 لا
~~حكومة في ما تحتها، وما يؤخذ بدلها الدية لا يؤخذ إلا ديتها، ولا يضاف
~~إليها حكومة ما تحتها، وهو كما ترى مناف للعدل، ولعل مثله ما في كشف اللثام
~~من أنه لو أمكن قطع ما تحت الأربع من الكف قطع، وكانت الحكومة في باقي
~~الكف، ضرورة عدم جواز القطع عندنا من
# PageV42P404
# غير المفصل، هذا كله إذا كانت الزائدة في الجاني خاصة.
# (أما لو كانت الزائدة في المجني عليه) خاصة (فله القصاص) في الكف من
~~الكوع (و) له (دية) الإصبع (الزائدة، وهو ثلث دية الأصلية) وإن أخذ الدية
~~كان له دية الكف ودية الزائدة بلا خلاف ولا إشكال في شئ من ذلك، نعم احتمل
~~بعض الناس سقوط دية الزائدة، لأنها لحم زائد كالسمن، وهو كما ترى.
# (ولو كان له) أي المجني عليه (أربع أصابع أصلية وخامسة غير أصلية لم تقطع
~~يد الجاني إذا كانت أصابعه كاملة أصلية) بلا خلاف (و) لا إشكال، لعدم قطع
~~الكامل بالناقص المستلزم للزيادة في استيفاء الحق، نعم (كان للمجني عليه
~~القصاص في أربع) لعموم الأدلة (وأرش الخامسة) أي ديتها بتعذر استيفائها
~~وحكومة الكف كذلك أو لا يقتص ويطالب بدية الجميع.
# (أما لو) انعكس الأمر بأن (كانت) بعض (الأصابع التي ليست أصلية للجاني)
~~خاصة (ثبت القصاص) في الكف (لأن الناقص يؤخذ بالكامل) ولكن يشترط كون
~~الزائدة في سمت الأصلية بمعنى مساواتها لها في المحل الذي عرفته (و) ذلك
~~لأنه (لو اختلف محل الزائدة لم يتحقق القصاص كما لا يقطع إبهام بخنصر).
# ولو كانت الزائدة في يد الجاني غير متميزة عن الأصلية باعتبار كونها في
~~سمت أصابعه وعلى نسقها كما وكيفا لم تقطع اليد من الكوع، للزوم قطع الزائدة
~~التي هي غير مستحقة له، بل في القواعد وغيرها ولا أربع من الخمس غير
~~الابهام أو شئ من الأربع، لاحتمال قطع الزائدة، ولكن يقطع الابهام ويطالب
~~بدية باقي الأصابع، وحكومة الكف الخالية من الابهام، فلو بادر وقطع الكف من
~~الكوع استوفى حقه وأساء للزيادة، PageV42P405
# وعليه ديتها، ولو قطع ms15024 الابهام وأربعا منها أساء أيضا، لعدم جواز ذلك له،
~~ولكن استوفى حقه ولو ناقصا، لجواز أن تكون فيها زائدة، وهي لا تؤخذ
~~بالأصلية إلا مع فقد الأصلية، لمخالفتها الأصلية محلا وصفة، ويطالب بحكومة
~~الكف.
# وكذا لو قطع شخص إصبعا منها يحتمل الزيادة والأصالة لم يكن عليه قصاص،
~~لاحتمال أخذ الأصلية بالزائدة، وفي وجوب دية الزائدة عليه لأصالة البراءة
~~من الزائد أو نصف الديتين، وهي ستة وستون دينارا وثلثان لتكافؤ الاحتمالين،
~~فيكون كجنين ولجته الروح واحتمل فيه الذكورة والأنوثة، فإن على قاتله نصف
~~الديتين؟ وجهان أقواهما الثاني بملاحظة نظائره.
# وفي القواعد ويحتمل سدس دية الكف وسدس دية الزائدة، لأن الكف لو قطعت
~~ضمنت بدية يد ودية إصبع زائدة، فعند الاشتباه قسطت الدية ودية الزائدة على
~~الجميع.
# ولو قطع صاحب الأصابع المفروضة إصبعا من يد لا زيادة فيها فلا قصاص مع
~~اشتباه مثل المقطوعة منه بالزائدة، وعليه دية الإصبع الكاملة، فلو بدر
~~المقطوع وقطع إصبعا أساء واستوفى حقه ناقصا، لاحتمال الزيادة.
# هذا وقد يقال في أصل المسألة: إن له القصاص في ما قابل المقطوع من
~~الأصابع المتعددة المتساوية، لكونها جميعها أصلية، فيكون له سبابتان مثلا،
~~نعم لو علم أن فيها أصلا وزائدا واشتبه اتجه حينئذ عدم القصاص.
# ولعله لذا قال في الارشاد: (ولو كان لقاطع اليد ست أصابع قطع خمس أصابعه،
~~ودفع حكومة اليد، ولو كان فيها زائدة فاشتبهت PageV42P406
# فلا قصاص) ونحوه عن الروض ومجمع البرهان، بل والتحرير، ولكن فيه أن
~~المراد بكونها زائدة عدم الموافقة لغالب نوع الانسان.
# بل قد يشكل القصاص أيضا بعدم تساوي المحل في الفرض، ضرورة تفاوت ذلك في
~~كل إصبع منها، ودعوى عدم اشترطه هنا واضحة الفساد، ضرورة توقف اسم القصاص
~~عليه، فتأمل جيدا.
# (ولو كان للأنملة طرفان فقطعهما) قاطع (فإن كان للجاني أنملة مساوية) في
~~ذلك (ثبت القصاص) بلا خلاف ولا إشكال (لتحقق التساوي وإلا اقتص وأخذ أرش
~~الطرف الآخر) لأنه لم يستوف تمام حقه، نعم عبر غير واحد بالأرش كالمتن، وفي
~~القواعد ومحكي التحرير أخذ ms15025 دية الزائدة، وهي ثلث دية الأنملة الأصلية، وعن
~~المبسوط والمهذب أخذ الحكومة، ولعل مراد الجميع الدية المزبورة، نعم لو لم
~~يكن الطرف أنملة مثلا على وجه لا يدخل في ما ثبت له مقدار اتجه الأرش الذي
~~هو بمعنى الحكومة بخلاف الأول الذي ستسمع تصريح المصنف فيه بثلث دية
~~الأنملة.
# (ولو كان الطرفان) المزبوران (للجاني) خاصة فإن تميزت الأصلية وأمكن
~~قطعها منفردة اقتص، لعموم الأدلة، وإلا (لم يقتص منه) للتغرير بزيادة على
~~الجناية (وكان للمجني عليه دية أنملته، وهو ثلث دية إصبع) أو نصفها على ما
~~تعرفه في محله إن شاء الله كما صرح به الشيخ والفاضلان وغيرهم على ما حكي
~~عن بعضهم بل لا أجد فيه خلافا بين من تعرض له منهم، لكن قد يأتي احتمال قطع
~~الجميع ودفع دية الزائدة بناء على ما سمعته في خبر الحسن بن الجريش (1)
~~الذي تكرر الكلام فيه، ويأتي للمصنف قريبا الفتوى بما
# PageV42P407
# يناسبه، بل قد يأتي احتمال قطع أحد الطرفين مع إمكانه، نحو ما سمعته في
~~الأصابع الزائدة، إلا أني لم أجد من أفتى بغير ما سمعته من المصنف، والله
~~العالم.
# (ولو قطع من واحد الأنملة العليا ومن آخر الوسطى فإن سبق صاحب العليا)
~~وطالب بحقه (اقتص له وكان للآخر الوسطى) فله القصاص فيها وله العفو (وإن
~~سبق صاحب الوسطى) بالمطالبة (أخر) حقه إلى انتهاء حال الآخر (فإن اقتص صاحب
~~العليا اقتص لصاحب الوسطى بعده، وإن عفا) على مال أو بدونه (كان لصاحب
~~الوسطى اقتصاص إذا رد دية العليا) مقدمة لتحصيل حقه، كما عن الشيخ والفاضل
~~في بعض كتبه، لخبر الحسن بن الجريش (1) وغيره مما تقدم مؤيدا بكونه كعفو
~~أحد الشريكين، وكرد الامرأة الزائد على الرجل، وغير ذلك من النظائر.
# لكن قد يشكل ذلك بما ذكروه في المقام من عدم جواز الاعتداء، بغير المثل،
~~وباشتراط جواز القصاص في عضو بعدم التغرير بآخر، وإعراضهم عما في خبر الحسن
~~(2) في كثير من الأفراد، ومن هنا تردد في الحكم المزبور الفاضل في القواعد،
~~بل في المسالك ms15026 مال إلى العدم، بل هو المحكي عن الكركي في القواعد، بل في
~~كشف اللثام هو أقوى، فإن شاء صاحب الوسطى أخذ الدية، وإن شاء صبر إلى أن
~~يذهب العليا من الجاني بآفة أو جناية فيقتص، وقد عرفت غير مرة أن الأولى
~~العمل بالخبر المزبور في غير محل الاجماع، كما أشرنا غير مرة.
# نعم قد يناقش بناء عليه في اطلاقه تأخير صاحب الوسطى إلى انتهاء ذي
~~العلياء في ما لو تضرر بذلك بعد أن كان له طريق إلى الاستيفاء
# PageV42P408
# بدفع الدية الذي لا دليل على اشتراطه بعفو الآخر، والله العالم.
# (ولو بادر صاحب الوسطى فقطع) قبل ذي العليا (فقد) أساء بناء على ما
~~سمعته، ولكن قد (استوفى حقه وزيادة، فعليه دية الزائد، ولصاحب العليا على
~~الجاني دية أنملته) بلا خلاف أجده بين من تعرض له، بل لم أجد من احتمل جواز
~~رجوع ذي العليا على ذي الوسطى باعتبار كونه المتلف لحقه بالاستيفاء قبله
~~فضلا عن احتمال تعين ذلك.
# وإن قطع العليا من سبابتي يمنى رجلين مثلا فللسابق منهما القصاص، وهل
~~للاحق القصاص من اليسرى؟ احتمال، لورود قطع اليسرى باليمنى (1) كما عرفت،
~~واليد تشمل الكل والأبعاض، ويحتمل العدم اقتصارا في ما خالف الأصل على
~~اليقين، قيل: ويعطيه كلام المبسوط، وبنى عليه أنه إن قطع عليا سبابه رجل ثم
~~العليا والوسطى من سبابة آخر قدم صاحب العليا، فإن عفا كان للآخر القصاص،
~~وإن اقتص كان للآخر القصاص الباقية، وأخذ دية العليا وإن انعكس قدم صاحب
~~العليا والوسطى، فإن عفا كان لصاحب العليا القصاص وإلا الدية، وذلك كله
~~واضح.
# المسألة الثالثة:
# إذا قطع يمينا فبذل شمالا لما أريد القصاص قد (فقطعها المجني عليه من غير
~~علم) بأنها الشمال (قال في المبسوط: يقتضي مذهبنا سقوط القود) لأن اليسار
~~تكون بدلا عن اليمين في الجملة، ولصدق (اليد باليد) (2).
# PageV42P409
# (و) لكن (فيه تردد) بل منع كما عن المهذب، بل هو خيرة أكثر المتأخرين، بل
~~عن المبسوط أنه قوي أيضا، وذلك (لأن المتعين) للقصاص (قطع اليمين، فلا تجزئ ms15027
~~اليسرى مع وجودها، وعلى هذا يكون القصاص في اليمنى باقيا، و) لكن (يؤخر حتى
~~يندمل اليسار توقيا من السراية) على النفس (بتوارد القطعين) المضمون أحدهما
~~دون الآخر على ما في كشف اللثام، قال: (فيضمن نصف السراية، بخلاف ما لو قطع
~~يدين، فإنه يوالي بين قطع يديه، فإن السراية إن حصلت فعن غير مضمون).
# وفيه نظر أما (أولا) فلاحتمال عدم الضمان فيهما في الفرض، للجهل بالأول
~~والاستحقاق في الثاني. وأما (ثانيا) فقد يقال بضمانه هنا النفس وإن كان
~~الجرحان معا غير مضمونين باعتبار اشتراط استيفاء القصاص في الطرف بعدم
~~التغرير بها، فإذا اقتص مغررا بها ضمنها وإن لم تكن الجناية مضمونة لو
~~اندملت فهو كما لو قطع اليد الشلاء التي حكم أهل الخبرة بعدم انحسامها.
~~ولكن مع هذا كله والمسألة لا تخلو من إشكال.
# (و) على كل حال فلا قصاص بقطع اليسار على المقتص قطعا كما في المسالك،
~~لأن الفرض جهله وكون الباذل المقتص منه، فلا عمد فيه إلى قطعها عدوانا كي
~~يتحقق موضوع القصاص.
# ف‍ (أما الدية فإن كان الجاني سمع الأمر باخراج اليمين و) مع ذلك (أخرج
~~اليسار مع العلم بأنها لا تجزئ وقصده إلى إخراجها فلا دية أيضا) كما عن
~~المبسوط والفاضل وغيرهما، لأن السبب فيه أقوى من المباشر، نحو تقديم الطعام
~~للضيف وغيره.
# وما في المسالك من إشكاله بأن الحكم في تقديم الطعام ونظائره مستند إلى
~~العادة الغالبة مع اتفاق المسؤول والمبذول، والأمر في المتنازع PageV42P410
# ليس كذلك، فإن المسؤول إخراج اليمنى والمبذول اليسار، ولأن الإذن في هذا
~~الفعل لا يؤثر في الإباحة، بخلاف الأمثلة المذكورة، فكان القول بثبوت الدية
~~أوجه، وتبعه بعض من تأخر عنه يدفعه عدم كون المنشأ الإذن منه ونحوه، بل ما
~~عرفته من قوة السبب فيه على المباشر التي يكون الضمان بها على القوة من غير
~~فرق بين المال والنفس.
# بل الظاهر عدم الفرق في ذلك بين علم الباذل وجهله بالموضوع لدهشة ونحوها
~~وبالحكم، فإن القوة المزبورة مع جهل المستوفى بالحال متحققة، اللهم إلا ms15028 أن
~~يقال بوجوب معرفة كونها يمينا على المقتص، ولا يجدي بذل المقتص منه لها في
~~تعينها، فهو مقصر في قطعها اعتمادا على ذلك، ولكن لا قصاص عليه، لعدم
~~العدوان عمدا فيه بخلاف الدية، (و) يمكن دفعه بأنه يكفي إقرار من عليه الحق
~~بأنها اليمين، لعموم أدلة الاقرار، فتأمل.
# نعم (لو قطعها) المجني عليه (مع العلم) بكونها اليسار ضمنها قطعا، لعموم
~~الأدلة الذي لا يعارضه الإذن من ذي اليد صريحا فضلا عن الفعل الدال عليها
~~بعد إلغاء الشارع لها وكونها بمنزلة العدم، لأنه لم يجعل الأمر في البدن
~~إليه.
# ولكن في غاية المراد (هي هدر، لأنه أخرج بينة الإباحة، ولا يضمن السراية،
~~ويعزران لحق الله تعالى) وهو كما ترى. وأغرب من ذلك قوله فيها متصلا بما
~~سمعت: (ولو سكت ولم يخرجها فقطعها والحال هذه أي عالما بأنها اليسار
~~فكالاخراج، لأنه سكوت في محل يحرم فيه بخلاف السكوت عن المال). وعلى كل حال
~~إشكال في عدم هدريتها.
# نعم (قال في المبسوط: سقط القود إلى الدية، لأنه بذلها للقطع و) بذلك
~~(كانت شبهة في سقوط القود، وفيه إشكال) PageV42P411
# بل منع واضح (لأنه أقدم على قطع ما لا يملكه) إذ الفرض علمه (ف‍) كيف
~~(يكون) شبهة، بل هو (كما لو قطع عضوا غير اليد) بإذن منه، ولا يكفي في
~~الشبهة تولد الداعي فيه إلى قطعها ببذلها، بل الظاهر عدم مدخلية الجهل
~~بالحكم الشرعي في جميع صور المسألة من غير فرق بين الباذل ولقاطع، لأنه غير
~~معذور في ذلك على كل حال، وحينئذ فالمتجه في المقام ثبوت القصاص عليه بها،
~~كما أن المتجه بقاء القصاص له في يمينه، وكون اليسار تقطع عن اليمين مع
~~فقدها لا يقتضي بدليتها عنها في المقام وإن اتفقا عليه، كما هو واضح.
# ولكن احتمل في غاية المراد الرجوع إلى نية المقتص، فإن قال:
# عرفت أن اليسار لا تجزئ ولكن قصدت جعلها عوضا من تلقاء نفسي قوي السقوط،
~~وإن قال: ظننت الاجزاء ففيه وجهان من حيث البناء على ظن خطأ وإن ms15029 تضمنه
~~العفو، ويلتفت هذا إلى أخذ العوض بلا تلفظ بالعفو، أما لو قال: استبحته
~~بإباحته فالأقوى البقاء، فعلى الأول له قطع اليمين قصاصا بعد الاندمال حذرا
~~من توالي القطعين بخلاف ما لو قطع يديه، والفرق مشاركة المضمون، وإن سرى
~~إلى نفسه تثبت الدية في ماله على ما قاله الشيخ.
# وهو كما ترى لا حاصل معتد به له، بل وكذا باقي كلامه في المسألة فإنه
~~أطنب فيها، ولكنه بلا حاصل معتد به وإن تبعه بعض من تأخر عنه.
# (و) على كل حال ف‍ (كل موضع تضمن اليسار فيه) دية أو قصاصا (تضمن
~~سرايتها) كذلك لما عرفته من تبعية السراية للجناية في ذلك (و) حينئذ ف‍ (لا
~~يضمنها) أي السراية (لو لم يضمن الجناية) لأن ما لا يضمن أصله لا تضمن
~~سرايته، لكن قد عرفت سابقا الاشكال القوي في ما لو اقتص في الطرف مع
~~PageV42P412
# خوف السراية بسبب شلل في الطرف مثلا، اللهم إلا أن يقال بضمان الطرف
~~حينئذ باعتبار تعين الدية له دون القصاص، ولكنه كما ترى مع فرض اندمال
~~الجرح وعدم السراية، فتأمل جيدا أو يقال: إنه بسرايته ينكشف ضمان أصل
~~الجناية في الطرف وإن دخل هو في النفس حينئذ، وعلى كل حال فالكلية في
~~اليسار تامة مع إرادة عدم الضمان من حيث تلك الجناية لا ما إذا فرض حصول
~~الاسراء بسبب آخر من دواء أو جنايته أخرى أو غير ذلك، والله العالم.
# (ولو اختلفا فقال) المجني عليه للجاني: (بذلتها) أي اليسار (مع العلم)
~~بأنها اليسار مجانا (لا بدلا) عن قطع اليمين بزعم جوازه (فأنكر الباذل) ذلك
~~(فالقول قول الباذل) ليساره بيمينه (لأنه أبصر بنيته) ولأن الظاهر عدم بذل
~~العاقل كذلك، ولأن الأصل ثبوت العوض لقطع العضو المحترم، فإن حلف أخذ الدية
~~وإن نكل حلف الآخر إن احتيج إلى الرد، وذهبت هدرا كما عن المبسوط وفيه نظر
~~كما في كشف اللثام، ولعله لأنه مع تسليم دعوى المجني عليه لا يسقط الضمان
~~عن المقتص مع علمه، فإن إباحته بمنزلة العدم بعد ms15030 أن لم يجعل الشارع السلطان
~~له على ذلك، ودعوى سقوط الضمان عنه بذلك وإن بقي حق الله يدفعها عدم الدليل
~~على سقوطه به بعد عموم أدلته، ويمكن فرض الاختلاف المزبور على القول بسقوط
~~الضمان على التقدير المزبور، ومن هنا قال في المسالك: (فائدة هذا النزاع
~~تظهر على القول بسقوط القصاص والدية مع علم الباذل بكونها اليسار وأن
~~المطلوب شرعا قطع اليمين سواء قلنا: إنها تقع بدلا بقصده أم لا).
# (و) كيف كان ف‍ (لو اتفقا على بذلها بدلا لم تقع بدلا) لكونه اتفاقا
~~فاسدا بعدم الإذن شرعا في ذلك، ضرورة عدم مشروعية PageV42P413
# القصاص في غير محل الجناية، بل هو ليس قصاصا ولا إذن من الشارع للانسان
~~في بدنه.
# (و) من هنا (كان على القاطع ديتها) مع اشتباهه وإلا فعليه القصاص (وله
~~القصاص في اليمين لأنها موجودة) وقد بطل الاتفاق المزبور فهو على استصحاب
~~بقاء حقه.
# (و) لكن (في هذا تردد) من ذلك ومن تضمنه العفو عما له من القصاص وإن يصح
~~الاتفاق المزبور، ولعل من ذلك يحصل الاشكال أيضا في القصاص لليسار أو
~~الدية، إذ احتمال ثبوت أحدهما على المقتص مع سقوط حقه أصلا في اليمين واضح
~~الضعف، نعم قد يحتمل سقوط حقه من القصاص خاصة والانتقال إلى الدية فيتقاصان
~~حينئذ مع التساوي وإلا كما لو كان أحدهما رجلا والآخر المرأة أعطي التفاوت
~~من كان عليه.
# وكيف كان فقد ظهر لك بالتأمل في ما ذكرناه حكم جميع الصور المذكورة في
~~المقام، فإنه وإن جعلها في غاية المراد والمسالك بل وكشف اللثام ثمانية لكن
~~جعلوا محل الكلام فيها مقامات ثلاث: التعزير وسقوط القصاص عن اليمين وضمان
~~اليسرى، ومن المعلوم أن التعزير لا يكون إلا مع العلم الموجب للإثم دون
~~الجهل، كمعلومية عدم سقوط القصاص عن اليمنى مع الانفاق عليه منهما فضلا عن
~~غيره وإن ذكروا وجوها في خلافه إلا أنها واضحة الضعف، كما عرفت الكلام فيه
~~وفي ضمان اليسرى في حال علم القاطع. ومنه يعلم أن المدار على علم القاطع
~~وجهله، ms15031 لا المقتص منه، كما هو المحكي عن الشيخ، وعلى الجهل بالموضوع دون
~~الحكم الشرعي.
# وبذلك كله يظهر لك حال ما أطنب به في غاية المراد وكشف اللثام وغيرهما من
~~حكاية كلام الشيخ وغيره، فلاحظ وتأمل. PageV42P414
# (ولو كان المقتص) طفلا أو (مجنونا فبذل له الجاني غير العضو) أو العضو
~~(فقطعه ذهب هدرا) وبقي ما عليه من الاستحقاق بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض
~~له بل ولا إشكال، وكذا النفس (إذ ليس للمجنون) ولا للطفل (ولاية الاستيفاء)
~~ولأن السبب فيه أقوى من المباشر (فيكون الباذل مبطلا حق نفسه) من غير فرق
~~بين علم الباذل بالحكم الشرعي وجهله، نعم لو لم يعلم بجنونه وبذل له العضو
~~الذي يراد منه القصاص أمكن القول بثبوت الدية على عاقلته، كما لو قطع من
~~غير بذل، ويمكن العدم، لأن ضمان العاقلة على خلاف الأصل، والفرض أنه
~~الباذل، وعدم علمه بجنونه لا يرفع قوة السبب فيه.
# (ولو قطع يمين مجنون فوثب المجنون فقطع يمينه قيل) وإن كنا لم نعرف
~~القائل منا: (وقع الاستيفاء موقعه) لأنه كما لو كان له وديعة فهجم عليها
~~فأتلفها.
# وفيه أنه في غير موقعه بعد أن لم يكن له أهلية الاستيفاء، ضرورة كونه
~~حينئذ كالأجنبي، وعدم الضمان في الوديعة لعدم التفريط، لا لأنه استيفاء وإن
~~كان هو مالا هنا له بخلاف اليمين، فإنه لا يسقط عنه الضمان وإن تلفت بغير
~~تفريط.
# (و) من هنا (قيل) والقائل الشيخ في محكي المبسوط:
# (لا يكون) ذلك (قصاصا، لأن المجنون ليس له أهلية الاستيفاء وهو أشبه)
~~بأصول المذهب وقواعده وفاقا للفاضل وثاني الشهيدين وغيرهما (و) حينئذ (يكون
~~قصاص المجنون باقيا على الجاني) كما في القواعد. (ودية جناية المجنون على
~~عاقلته) بلا خلاف فيه بيننا بل ولا إشكال. PageV42P415
# إنما الكلام في الأول، ففي كشف اللثام (يعني من يساره أو من رجليه، فإن
~~فقد الجميع فالدية، وأطلق في المبسوط والتحرير بقاء الدية له) وكأنه أخذه
~~مما عن الإيضاح وحواشي الشهيد من أن المراد ببقاء قصاص المجنون أحد أمرين:
~~إما ms15032 على القول بأنه إذا فقدت اليمين التي وجب القصاص فيها تقطع اليسار، أو
~~بمعنى أنه ينتقل إلى حكم العمد مع فوات المحل، فعلى القول بسقوطه كما قاله
~~بعضهم يسقط هنا، وعلى القول بالدية فهنا كذلك، فمع الصلح ظاهر، ومع امتناعه
~~كما هو مقرر شرعا، لكن فيه أن من شرط القصاص نفسا وطرفا العقل، فلا يقتص
~~منه، ولعله لذا أطلق الدية في المبسوط، على أن الخلاف المزبور إنما هو في
~~النفس دون الطرف الذي لا معنى لتنزيل نحو العبارة عليه، ضرورة أنه لا وجه
~~للبقاء على القول بسقوطه قصاصا ودية فلا يبعد إرادة المصنف وغيره من القصاص
~~الدية، والله العالم.
# المسألة الرابعة:
# (لو قطع يدي رجل ورجليه) مثلا (خطأ) شبيها بالعمد (واختلفا فقال الولي:
~~مات بعد الاندمال) فيستحق من القاطع ديتين (وقال الجاني: مات بالسراية) كي
~~لا يجب عليه إلا دية واحدة لدخول الطرف في النفس (فإن) اتفقا على المدة و
~~(كان الزمان قصيرا لا يحتمل الاندمال) عادة (فالقول قول الجاني) كما عن
~~الشيخ والفاضل والشهيدين وغيرهم، لأصل البراءة المعتضد بالظاهر، وأصالة عدم
~~حدوث سبب آخر، مع أنه لم يدعه الولي، بل توقف غير واحد في استحقاق اليمين
~~للعلم بكذب دعواه في الاندمال ولم يدع سببا PageV42P416
# آخر وإن قال المصنف هنا تبعا للمحكي عن الشيخ: إن القول قوله (مع يمينه)
~~لعموم قوله (صلى الله عليه وآله) (1): (واليمين على من أنكر) وغيره مما يدل
~~عليه، ولجواز أن يكون الموت بسبب حادث كلدغ حية وشرب سم مدنف، لكن قد يشكل
~~أصل تقديم قول الجاني إذا لم يعلم استناد الموت إلى جنايته بأصالة بقاء
~~استحقاق الديتين عليه بعد ثبوت سببه، وعدم العلم بالسراية، وظهور الكذب
~~بدعوى الاندمال لقصر الزمان لا يقتضي ثبوت السراية المقتضية لسقوط استحقاق
~~الديتين، نعم لو قيل بعدم الاستحقاق باعتبار المراعاة اتجه ذلك، لكن قد
~~عرفت سابقا أن السراية مسقطة لا كاشفة عن عدم الاستحقاق.
# وعلى كل حال (ف‍) هذا مع قصر الزمان، وأما (إن) كان الزمان طويلا و (أمكن
~~الاندمال) ms15033 فيه (فالقول قول الولي، لأن الاحتمالين متكافئان والأصل وجوب
~~الديتين) ولم يعلم السراية المسقطة، ودعوى أن ثبوتها مراعى وظهوره ظهور
~~وهمي متزلزل لا عبرة به فلا استصحاب يدفعها أنه مبني على كون السراية كاشفة
~~لا مسقطة، وقد عرفت سابقا فساده، فلاحظ وتأمل.
# (ولو اختلفا في المدة) فقال الجاني: مات قبل أن تمضي مدة يندمل في مثلها
~~إما مطلقا أو مع تعينها بالأيام، وقال الولي: بل مضت مدة تندمل في مثلها
~~كذلك (ف‍) في المسالك وفاقا للمتن (القول قول الجاني) مع اليمين كما في
~~القواعد وغيرها لأن الأصل بقاء لمدة حتى يعلم انتفاؤها وبقاء الجناية
~~والسراية حتى يعلم برؤها. وفيه نظر يعرف مما سبق ويأتي، مضافا إلى عدم صحة
~~الأصلين المزبورين بحيث يثبت منهما قوله ويقطعان أصالة ثبوت استحقاق
~~الديتين، فتأمل جيدا.
# PageV42P417
# (أما) لو كانت المسألة بالضد من الفرض الأول كما (لو قطع يده فمات وادعى
~~الجاني الاندمال) حتى لا يغرم إلا دية اليد (وادعى الولي السراية) حتى
~~يستحق دية النفس (فالقول قول الجاني إن مضت مدة يمكن) فيها (الاندمال) وفي
~~اليمين البحث السابق، ولكن هل يحلف أنه لم يمت بغير السراية؟ وجهان من
~~الاحتمال ومن انحصار دعوى الجاني في الاندمال، وعلى كل حال فيقدم قوله، لأن
~~الأصل البراءة، ولا يعارضه أصل عدم الاندمال الذي لا يقضي بالسراية.
# ومنه يعلم صحة ما ذكرناه سابقا من ترجيح قول الولي في السابقة ولو مع قصر
~~الزمان، ضرورة أن ظهور كذبه بدعوى الاندمال لقصر المدة لا يقتضي تحقيق
~~السراية المسقطة التي مقتضى الأصل عدمها، مضافا إلى أصل ثبوت الديتين،
~~ودعوى معارضة الأول بأصل البراءة وعدم حدوث سبب آخر من لدغ حية ونحوه
~~والثاني بأنه مراعى فلا يستصحب يدفعها انقطاع أصل البراءة بثبوت مقتضى
~~الديتين، وأصالة عدم حدوث سبب آخر لا يقتضي الموت بالسراية، إذ لعله مات
~~حتف أنفه، وما عرفته سابقا من كون السراية مسقطة لا كاشفة، فلا مراعاة
~~حينئذ.
# هذا ولكن في المسالك في المقام (قد تعارض أصلا عدم الاندمال وبراءة ذمة
~~الجاني ms15034 عما زاد عن النصف، فيقدم قول الجاني بشهادة الظاهر مع الأصل) وفيه
~~أنه لا ظهور بامكان المدة بالبرء، وعلى تقديره لا دليل على صحة الظهور
~~المزبور، كما لا ظهور في الموت مع قصرها بالموت بالسراية، إذ لعله مات بسبب
~~آخر، فتأمل جيدا.
# وإن لم تمض مدة كذلك بأن كان الزمان قصيرا، فظاهر كلامهم أن القول قول
~~الولي، لما عرفته من الظهور المزبور، ولكن فيه البحث السابق مع عدم العلم
~~باستناد الموت إلى جنايته على وجه يتحقق صدق أنه PageV42P418
# قتله، وستسمع ما يؤيده، والله العالم.
# (ولو اختلفا) في المدة فقال الجاني: قد مضت مدة يندمل في مثلها وقال
~~الولي: ما مضت (ف‍) في المبسوط أن (القول قول الولي) لأن الأصل عدم مضي
~~المدة، فالولي هذه كالجاني في تلك (و) لكن (فيه تردد) لأصالة البراءة عما
~~زاد على نصف الدية، منه يعلم صحة ما ذكرناه سابقا في الصورة الأولى.
# (ولو ادعى الجاني أنه شرب سما) أو لدغته حية أو نحو ذلك (فمات وادعى
~~الولي موته من السراية) ففي القواعد (قدم قول الولي مع قصر الزمان) ولعله
~~لأن الأصل عدم حدوث غير الجناية، ولكن فيه أن ذلك لا يقتضي الموت بالسراية
~~(ف‍) المتجه أن (الاحتمال فيهما سواء) إذ السراية أمر حادث، والأصل عدم شرب
~~السم مثلا كذلك.
# (ومثله الملفوف في كساء) مثلا (إذا قده) قاد (نصفين وادعى الولي أنه كان
~~حيا وادعى الجاني أنه كان ميتا إذ الاحتمالان) فيه أيضا (متساويان) لا
~~ترجيح لأحدهما على الآخر بمقتضى الأصول، لأن استصحاب حياته لا يقتضي أنه
~~قده حيا إلا بالأصل المثبت الذي هو غير حجة كما تقرر في محله، وحينئذ موته
~~بالقد أو بسبب آخر بالنسبة إلى الأصول على حد سواء (ف‍) المتجه الرجوع إلى
~~أصل آخر غيرهما، وهو يقضي أن (يرجح قول الجاني) كما عن الخلاف والجواهر
~~(لأن (بما أن خ ل) الأصل عدم الضمان).
# (و) لكن مع ذلك (فيه احتمال آخر ضعيف) وإن اختاره في الأول في القواعد،
~~للأصل الذي قد عرفت البحث ms15035 فيه، ولذا كان خيرة كشف اللثام ومحكي التحرير فيه
~~تقديم قول الجاني لما عرفت، وفي الثاني PageV42P419
# في محكي السرائر، لأصالة الحياة التي قد عرفت عدم اقتضائها كون القد
~~نصفين وقع عليه حالها، إلا هو ليس من أحكام المقدود كي يستصحب وإن استصحب
~~حياته في وجوب النفقة عليه ونحوه مما هو من أحكامه شرعا بخلاف الفرض الذي
~~هو ضده من قتله ونحوه من الأحكام العرفية، ولذا كان خيرة من عرفت تقديم قول
~~الجاني أيضا فيه.
# وأضعف من الاحتمال المزبور ما يحكى في الثاني عن العامة من أنه إن كان
~~ملفوفا في الكفن قدم قول الجاني، لظهور الموت، وإلا فقول الولي، إذ هو مجرد
~~اعتبار.
# ولو ادعى الجاني شلل العضو المقطوع من حين الولادة أو عمى عينه المقلوعة
~~كذلك وادعى المجني عليه الصحة فإن كان العضو ظاهرا كالعين والرجل ففي
~~القواعد ومحكي المبسوط والخلاف قدم قول الجاني، لأصالة البراءة، وإمكان
~~إقامة المجني عليه البينة على السلامة، وإن كان مستورا كالمذاكير ففي
~~القواعد احتمل تقديم قول الجاني أيضا، للأصل المزبور، وقول المجني عليه كما
~~عن المبسوط والخلاف، لأصل الصحة، وفيه أنه لا يقتضي وقوع الجناية عليه
~~كذلك.
# وفي كشف اللثام (ويكفي في البينة إذا قامت أن تشهد بالسلامة قبل الجناية
~~مطلقا) وفيه أن استصحابها لا يثبت وقوع الجناية عليها أيضا سالمة فأصل
~~البراءة حينئذ حكم.
# اختلف في المستور فقيل ما أوجب الشارع ستره، وقيل ما أوجبته المروة،
~~فيشمل الفخذ والسرة والركبة، وفي كشف اللثام هو أظهر سواء وافق المروة
~~فستره أو خالفها، إذ كما أن المروة تقتضي ستره كذلك تقتضي الغض عنه.
# وفيه أنه ليس في شئ من الأدلة العنوان المزبور كي يحتاج في تفسيره
~~PageV42P420
# إلى ما سمعت، كما أنه ليس في شئ منها مراعاة الاعتبار المذكور، ومن هنا
~~كان المحكي عن ابن إدريس تقديم قول المجني عليه مطلقا مدعيا عليه الاجماع،
~~وهو لو تم كان حجة، وإلا ففيه البحث السابق، وعن بعض العامة تقديم قول
~~الجاني مطلقا، وقد عرفت قوته، والله العالم. ms15036
# ولو ادعى الجاني تجدد العيب قبل الجناية احتمل تقديم الجاني مطلقا للأصل
~~المزبور، وقول المجني عليه كذلك كما في كشف اللثام، وعن المبسوط لأصالة
~~الصحة والفرق بين الظاهر والباطن، ولعل الأول لا يخلو من قوة، لما عرفت،
~~وحينئذ فلا بد للبينة أن تشهد هنا بالسلامة حين الجناية.
# ولو اقتصر الجاني على دعوى الشلل عند الجناية فإن أقام المجني عليه
~~البينة بالسلامة عندها فلا كلام، وإن أقامها بها قبلها ففي كشف اللثام
~~القول قوله إذا حلف أنه لم يتجدد للاستصحاب إلا إذا قام الجاني البينة،
~~وفيه منع اقتضاء الاستصحاب السلامة عندها وإن لم تكن بينة فكدعوى الشلل
~~خلقة، لكن قيل: لا بأس هنا بتقديم قول المجني عليه مطلقا، لعدم امتداد
~~الوقت المشهود بالسلامة فيه، واختصاصه بوقت الجناية الذي يكون في الخلوات
~~غالبا، فيتساوى فيه الظاهر والباطن في عسر إقامة البينة على حالهما.
# ولو ادعى الجاني صغره وقت الجناية قدم قوله مع الاحتمال، لأصالة البراءة
~~من القصاص، ولكن لو ادعى العاقلة بلوغه فالأصل حينئذ براءة ذمتهم، فتؤخذ
~~الدية حينئذ من ماله لأنه الجاني.
# ولو اختلفا في الوقت فادعى الجاني تقدم الجناية على البلوغ تعارض أصلا
~~البراءة من القصاص وتأخر الجناية، والبراءة أقوى. وفي الدية ما عرفت.
~~PageV42P421
# ولو ادعى الجنون وقتها وعرف له حال جنون ففي القواعد قدم قوله وإلا فلا،
~~ولعل للأصل فيهما، ولكن لا يخلو من بحث.
# ولو اتفقا على زوال العقل حال الجناية لكن ادعى المجني عليه السكر
~~والجاني الجنون قدم قول الجاني وإن لم يعرف حالة جنون، لأصل عدم العصيان
~~وأصل البراءة خصوصا الغافل.
# ولو أوضحه في موضعين وبينهما حاجز ثم زال الحاجز واتحدا فادعى الجاني
~~زواله بإزالته وشقه مثلا لئلا يكون عليه إلا دية موضحة واحدة، وادعى المجني
~~عليه زواله بالإزالة منه لا من الجاني ليكون له دية موضحتين قدم قول المجني
~~عليه استصحابا للتعدد وثبوت دية موضحتين عليه.
# ولو اتفقا على أن الجاني أزاله لكن قال المجني عليه: بعد الاندمال ليكون
~~عليه ثلاث موضحات وقال الجاني: قبله ms15037 ليكون عليه أرش موضحة واحدة فالقول في
~~الموضحتين قول المجني عليه، لأن الجاني يدعي سقوط المطالبة بأرش إحداهما
~~وفي الموضحة الثالثة قول الجاني، لأن المجني عليه يدعي وجود الاندمال
~~قبلها، والأصل عدمه، ويدعي أرش موضحة ثالثة، والأصل البراءة. وليس هذا عملا
~~بمتناقضين، لابتناء ثبوت أرش موضحتين على تقدم الاندمال على زوال الحاجز،
~~والبراءة من أرش الثالثة على تأخره، لأنهما مبنيان على أصل واحد، وهو
~~الاستصحاب لثبوت ما ثبت والبراءة عما لم يثبت، أو لاحتمال النقيضين من غير
~~عمل بهما، أو لأن مثل ذلك في الأصول كثير ولو قتل من عهد كفره أو رقه فادعى
~~الولي سبق الاسلام أو العتق قدم قول الجاني ولو اختلفا في أصل الكفر والرق
~~احتمل تقديم قول الجاني، لأصالة البراءة والشبهة، واحتمل تقديم قول الولي
~~في دار الاسلام، لأن الظاهر فيها الاسلام والحرية، ولأنهما الأصل، نعم
~~PageV42P422
# يعارضه ظهور الكفر في دار الكفر.
# ولو داوى الإصبع المقطوعة فتأكل الكف فادعى الجاني تأكله بالدواء والمجني
~~عليه تأكله بالقطع قدم قول الجاني مع شهادة أهل الخبرة بذلك، وإلا ففي
~~القواعد قدم قول المجني عليه وإن اشتبه الحال، لأنه المداوي، فهو أعرف
~~بصفته، ولأن العادة قاضية بأن الانسان لا يتداوى بما يضره، وفيه بحث، ولعل
~~الأقوى كونه كالأول، والله العالم. المسألة الخامسة:
# (لو قطع إصبع رجل) من يده اليمنى مثلا (و) من بعد قطع (يد) رجل (آخر)
~~يمينه (اقتص الأول) عن إصبعه، لعموم الأدلة (ثم للثاني ورجع بدية إصبع)
~~ضرورة كونه كما إذا قطع يده الكاملة ذو يد ناقصة إصبعا فيرجع عليه بدية
~~إصبع إما مطلقا أو مع كون الإصبع قطعت باستحقاق كما مر.
# (ولو) انعكس بأن (قطع اليد أولا ثم الإصبع من آخر اقتص للأول وألزمه
~~الثاني دية الإصبع) إذ هو حينئذ بمنزلة من قطع إصبعا ولا إصبع له يماثلها
~~بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بين من تعرض للمسألة كالشيخ والفاضلين
~~والشهيدين وغيرهم، نعم في عبارة القواعد بل والإرشاد تعقيد في بيان المعنى
~~المزبور، بل ربما بسببه ms15038 وقع الوهم من بعض الناس، والمراد ما عرفت، كما أنك
~~عرفت سابقا (1) البحث في وجوب تقديم من تقدم في القصاص وعدمه وأنه على
~~تقديره لو سبق المتأخر يأثم ولكن يقع ما فعله موقعه، لأنه استيفاء لحقه
~~أيضا،
# PageV42P423
# ففي الصورة الأولى لو قطع ذو اليد أولا أساء ورجع صاحب الإصبع بالدية،
~~وفي الثانية لو قطع ذو الإصبع أولا أساء ورجع ذو اليد بعد القطع بدية
~~الإصبع، بل قد عرفت سابقا احتمال عدم الإساءة وإن تقدم المتأخر، والله
~~العالم.
# المسألة (السادسة:) (إذا قطع إصبعه فعفا المجني عليه قبل الاندمال فإن
~~اندملت فلا قصاص) إن كانت عمدا (ولا دية) إن كانت شبيه عمد (لأنه إسقاط لحق
~~ثابت عند الابراء) فيكون العفو عنه من أهله في محله بلا خلاف أجده فيه، بل
~~في المسالك هو اتفاق، بل عن الخلاف إجماع الفرقة وأخبارهم عليه، نعم يحكى
~~عن المزني من العامة عدم صحته بناء على أن العبرة في الجناية بحال الاندمال
~~الذي هو حال الاستقرار فلا حكم للعفو قبله، وهو مخالف للكتاب (1) والسنة
~~(2) والاجماع، ولذا لو باع عبدا قد قطعت يده قبل الاندمال كان عوض الجناية
~~للبائع لا للمشتري.
# (ولو) كانت الجناية عمدا و (قال عفوت عن الجناية سقط القصاص) ضرورة كون
~~المراد العفو عن موجبها الذي هو القود (والدية لأنها لا تثبت إلا صلحا)
~~والفرض عدمه، بل لعله كذلك على القول بأن الواجب أحد الأمرين، لأن العفو
~~عنها يقتضي العفو عن موجبها الذي هو التخيير فيسقط بغير دية، نعم لو قال:
~~عفوت عن
# PageV42P424
# القصاص لم تسقط الدية وبالعكس.
# فما عن المبسوط من الفرق بين ما لو قال: عفوت عن الجناية فقط وبين قوله:
~~عفوت عن عقلها وديتها لا يخلو من نظر على القولين، لما عرفت.
# بل وكذا ما في كشف اللثام قال: (ثم إن صدر العفو عنها مع الصلح على الدية
~~تثبت الدية، وإلا فلا، صرح باسقاطها أو لا وإن قال: إنما أردت العفو عن
~~القصاص على الدية بناء على أنها لا تثبت إلا صلحا ms15039 وتثبت على القول الآخر ما
~~لم يصرح باسقاطها) إذ قد عرفت سقوطهما مع إطلاق العفو عن الجناية على
~~القولين.
# ولو قال: عفوت على الدية لم تثبت الدية على القول الأول إلا بالرضا منه
~~بذلك، ولا يحتاج إلى صلح، فإن الظاهر مشروعية العفو المزبور على الوجه
~~المذكور ولو لاطلاق الأدلة الشامل للمطلق والمشروط، أما على القول الآخر
~~فهو اختيار لأحد الفردين.
# ولو تنازعا فادعى الجاني العفو لا على مال والمجني عليه العفو على مال
~~فالظاهر تقديم قول الجاني، لأن الأصل عدم ذكر الشرط مضافا إلى أصل براءته
~~من الدية على المختار، ولذا قال في كشف اللثام: (على المشهور من أن قضية
~~العمد القصاص وحده يقدم قول الجاني للأصل، وعلى الآخر قول الآخر للأصل
~~أيضا، وفي المبسوط أنه يقدم قوله، لأنهما مختلفان في إرادته، وفيه أن
~~الإرادة لا تكفي على الأول) قلت:
# بل وعلى الثاني بناء على ما ذكرناه، ومنه يعرف النظر في ما سمعته منه.
# نعم قد يقال: إن الأصل عدم سقوط حق المسلم إلا بقوله، ودعوى الاطلاق في
~~الحقيقة رجوع إلى دعوى التقييد، ضرورة كونه كالقيد بالنسبة إلى إفادة
~~المجانية، على أنه يمكن صدوره منه لا على وجه PageV42P425
# الشرطية التي تنفى بالأصل، بل قال: أريد المال مثلا وأصالة براءة ذمة
~~الجاني عن الدية لا يقتضي صدور العفو مطلقا، فتأمل جيدا فإن فيه بحثا أيضا.
# (و) كيف كان ف‍ (لو قال: عفوت عن الجناية ثم سرت إلى الكف) خاصة (سقط
~~القصاص في الإصبع) بلا خلاف ولا إشكال، لأن الفرض العفو عنه دون ما استحقه
~~بالسراية التي هي لم تكن حال العفو، فهي كالجناية الجديدة (و) من هنا كان
~~(له دية الكف) كما في المسالك ومحكي الارشاد والروض ومجمع البرهان، بل هو
~~المحكي عن المبسوط أيضا وإن كان تعليله لا يخلو من نظر بل منع واضح، قال:
~~ليس له القصاص في باقي الأصابع، بل وفيها، والكف تابع لها إلى أن قال: لأنه
~~لا قصاص في الأطراف بالسراية) ضرورة ثبوت القصاص في النفس ms15040 بها، ففي الطرف
~~بطريق أولى، ومن هنا عدل بعضهم عن التعليل المزبور إلى أن في قطع الكف
~~تغريرا بالأصبع المعفو عنه، فيسقط القصاص فيه، ضرورة كونه كقطع كف كامل
~~بناقص.
# واحتمال جواز القطع له مع رد دية الإصبع المعفو عنه كما سمعته في خبر
~~الحسن (1) المشتمل على قضية ابن عباس لم نجده لأحد من أصحابنا هنا، ولعله
~~لعدم التعدية فيه إلى هذا الفرض.
# وقد يناقش بأنه لا يتم مع فرض مساواة كف الجاني للمجني عليه، فإنه يتجه
~~حينئذ بقاء القصاص في الكف، كما أنه يتجه بقاؤه في الأصابع التي سقطت بسقوط
~~الكف وتبقى الحكومة في الكف.
# ولعله لذا قال في القواعد: (ولو أبرأه عن الجناية فسرت إلى الكف فلا قصاص
~~في الإصبع، بل في الكف إن ساواه في النقص، أو في
# PageV42P426
# الباقي من الأصابع، ويطالب بالحكومة أي في الكف إن لم يساوه) بل في كشف
~~اللثام هو واضح، نعم قد يقال: إن عدم ذكر المصنف ومن عبر عبارته القسم
~~الأول باعتبار ذكرهم سقوط القصاص المقتضي لوجود الإصبع في كف الجاني، بل
~~لعل اقتصار المصنف على دية الكف مشعر بثبوت القصاص في ما بقي من الأصابع،
~~والأمر سهل بعد وضوح المراد، والله العالم.
# (ولو سرت) جناية الإصبع التي فرض العفو عنها (إلى نفسه كان للولي القصاص
~~في النفس) بلا خلاف ولا إشكال فيه عندنا، كما اعترف به غير واحد، بل عن
~~المبسوط هو الذي رواه أصحابنا، بل عن الخلاف عليه إجماع الفرقة وأخبارهم،
~~ضرورة اندراجه في جميع ما دل على القصاص من قوله تعالى (1): (النفس بالنفس)
~~وغيره، والعفو عن الجناية السابقة لا يقتضي العفو عن السراية، نعم به يكون
~~كما لو قتل كامل ناقصا، فيقتص منه (بعد رد دية ما عفا عنه) من الإصبع.
# لكن في القواعد الاشكال فيه، وتبعه ولده والشهيد والمقدس الأردبيلي في ما
~~حكي عنهم ولم أجده لغيرهم، نعم عن التحرير ذلك أيضا إلا أنه لم نتحققه.
~~وكيف كان فلعله من دخول الطرف في النفس، فهو كقتل كامل ms15041 بمن قطع يده غيره أو
~~تلف بآفة، أو لأنه بعفوه عنه كأنه اقتص منه، فكما لا يغرم لو سرى الجرح بعد
~~اقتصاصه عوضه فيقتله بالسراية من غير رد لما استوفاه فكذا المقام، إلا
~~أنهما معا كما ترى.
# وأضعف منه ما عن الأردبيلي من احتمال سقوط القصاص، لأنه قد عفا عن هذه
~~الجناية فصار ما ثبت لها ساقطا، وباقي أثرها معفو عنه تبعا، لأنه غير مضمون
~~حينئذ، لأن المتبادر من العفو عن الجناية العفو
# PageV42P427
# عنها وعن جميع لوازمها، قال: (وهذا يجري في الكف، نعم لو قيل:
# إن علم أن المراد العفو عن الواقع فقط أو أن العفو عن السراية لم يصح
~~اتجه ذلك وإلا ففيه تأمل).
# إذ هو كما ترى أيضا لا يرجع إلى حاصل، فإن كون الجرح غير مضمون بالعفو لا
~~يقتضي عدم الضمان بالسراية، وما اشتهر من أن غير المضمون لا تضمن سرايته
~~إنما هو في غير المضمون ابتداء، كالواقع بحق مثلا، ودعوى اقتضاء الاطلاق
~~ذلك واضحة المنع لو قلنا بصحة العفو عن السراية، مع أنك ستعرف بطلانه.
# ونحو ذلك ما عن الشافعي من سقوط القصاص بالعفو عن العضو، لأن القصاص لا
~~يتبعض، ضرورة أن العفو عن الطرف لا يقتضي عدم المكافئة بالنفس، ولذا يقتص
~~للأقطع من الكامل، لحصول المكافئة في النفس دون الطرف، ومن هنا قلنا بالرد،
~~فالمسألة حينئذ لا إشكال فيها بحمد الله تعالى.
# (ولو صرح بالعفو) عن الجناية وعن سرايتها (صح) العفو (مما كان ثابتا وقت
~~الابراء، وهو دية الجرح) أو القصاص فيه.
# (أما القصاص في النفس أو الدية ففي) صحة (العفو) والابراء عنهما (تردد)
~~وخلاف، فعن الشيخ في الخلاف الأول، قيل:
# وكأنه مال إليه أو قال به الشهيدان في غاية المراد والروض والمقدس
~~الأردبيلي في مجمع البرهان، لعموم قوله تعالى (1): (فمن تصدق به فهو كفارة
~~له) وثبوت الابراء عن الجناية قبلها شرعا للطبيب والبيطار، فبينها وبين
~~السراية أولى، ولأن الأصل صحة العفو المناسبة لما ورد (2)
# PageV42P428
# من الترغيب فيه شرعا ترغيبا يكون به عبادة، فيناسبه الصحة، ms15042 ولأن الجناية
~~على الطرف سبب لفوات النفس التي لا تباشر بالجناية، ووجود السبب كوجود
~~المسبب، ولوجوب الوفاء بالوعد، وعموم (المؤمنون عند شروطهم) (١).
# وعن أبي علي والشيخ في المبسوط والفاضل وولده وغيرهم الثاني (لأنه إبراء
~~مما لا يجب) أنه وصية للقاتل، وفي جوازها وعدمه الخلاف المعروف وإسقاط لحق
~~الغير، وهو الولي.
# (و) من هنا قال (في الخلاف: يصح العفو عنها وعما يحدث عنها، فلو سرت كان
~~عفوه ماضيا من الثلث، لأنه بمنزلة الوصية) وإن كان لا يخفى عليك ما فيه من
~~منع كون العفو وصية أولا، ولو سلم فهي باطلة. خلافا للمحكي عن المبسوط لو
~~صرح بها، ضرورة صحتها في ما هو للميت، والفرض أن القصاص للوارث لا له، بل
~~والدية وإن تعلقت بها وصاياه وديونه للدليل، اللهم إلا أن يقال: إن عوض
~~نفسه قصاصا أو دية له، ومن ينتقل إلى الوارث، ولكن فيه أيضا أنه لا وجه
~~للوصية به قبل استحقاقه إياه المتوقف على إزهاق روحه، ووجود الجناية أعم من
~~ثبوته حالها، ضرورة استناده إلى سرايتها التي هي غيرها، اللهم إلا أن يقال
~~بصحة الوصية بمثل ذلك، للعمومات الشاملة له ولما يملكه بعد موته كالذي
~~يصيده في شبكته التي نصبها حال جنايته. ولكن الجميع محل نظر وبحث.
# ودعوى تناول <a class="quran" href="http://qadatona.org/عربي/القرآن-
~~الكريم/0/5" target="_blank" title="سورة المائدة: 5">﴿من تصدق به﴾</a> (2)
~~ونحوه لمثله ممنوعة، وثبوت الابراء للطبيب على القول به لا يقتضي الثبوت
~~هنا بعد حرمة القياس،
# PageV42P429
# كمنع أصالة صحة العفو بعد عدم تناول العموم لمثله، والترغيب فيه لمن هو
~~أهل له لا يقتضي ذلك، وكونه عبادة واضح المنع، مع أنه لا يقتضي الصحة في
~~الفرض.
# وكذا دعوى أن وجود السبب بمنزلة وجود المسبب على وجه يثبت المطلوب،
~~والوعد لا يجب الوفاء به كما هو مفروغ منه في محله، مع أن الفرض ليس منه،
~~وكذا عموم (المؤمنون عند شروطهم) (1) المراد به ما يلتزمونه بالملزم الشرعي
~~لا به نفسه. فالتحقيق حينئذ عدم صحته، وحينئذ لا يترتب عليه شئ.
# فما عن أبي علي من سقوط ms15043 القصاص به وإن كان باطلا والانتقال إلى الدية لا
~~وجه له، كما أنه لا وجه لسقوط القصاص بالعفو ولو قلنا بأنه وصية، ضرورة كون
~~حق القصاص بناء على أنه للمجني عليه كباقي ما هو له إنما له فيه الثلث،
~~وحينئذ بعفوه يكون كعفو أحد الشركاء في القصاص يؤدي للمقتص منه مقدار ما
~~عفا الشريك ثم يقتص، اللهم إلا أن يقال إنه أوصى بالقصاص أجمع للمقتص منه
~~فيغرم للوارث من ثلثه من غيره كغيره مما يوصى به، ولكن الجميع كما لا ترى
~~ينطبق على فقه الإمامية، والتحقيق ما عرفت، والله العالم.
# المسألة (السابعة:) (لو جنى عبد على حر جناية تتعلق برقبته فإن قال)
~~المجني عليه للعبد: (أبرأتك) من ذلك (لم يصح) كما عن المبسوط وغيره،
# PageV42P430
# بل قيل: إنه المشهور، لأنه لا حق له في ذمته كي يكون مورد الابراء، إذ هو
~~مال للغير.
# لكن مع ذلك ففي القواعد (لم يصح على إشكال) وفي كشف اللثام (من تعلق الحق
~~برقبته، ومن أن رقبته حق للمولى فهو إبراء من لا حق له عليه).
# قلت: لا يخفى عليك ما في الوجه الأول بعد ما ذكرناه، ومن هنا قال في
~~الكشف: (الأقرب أنه إن استحق تملك الرقبة خاصة فلا معنى لابرائه، إذ لا
~~معنى للابراء عن النفس، وإن استحق القصاص تخير بينه وبين الاسترقاق كلا أو
~~بعضا، فإذا أبرأه صح وانصرف إلى القصاص، فإنه الذي يصح إبراؤه عنه، وبقي له
~~الاسترقاق ما لم يبرأ السيد، إلا أن يريد إسقاط القصاص والاسترقاق جميعا،
~~فإنه لا يصح إلا أن يتجوز بذلك عن إبراء السيد) وإن كان هو أيضا فيه ما فيه
~~بناء على ما عرفت من أن محل الابراء الحقوق التي في الذمم، وليس الفرض
~~منها، فلا فرق بين استحقاق تملك الرقبة خاصة، كما في الجروح التي لا قصاص
~~فيها وبين ما إذا كان مخيرا بينه وبين القصاص، إلا أن يقال: إن حق القصاص
~~شئ يتعلق بذمة المكلف فيصح أن يكون موردا للابراء كما إذا أبرأ الحر ms15044 منه،
~~ومع ذلك لا يخلو من إشكال، فإنه ليس تعلق دين، بل هو خطاب شرعي يشك في تعلق
~~الابراء به، والأصل العدم بعد عدم عموم يتمسك به.
# بل وعلى ما ذكرنا يأتي الاشكال أيضا في ما في القواعد ومحكي المبسوط (و)
~~غيره من أنه (إن أبرأ السيد صح، لأن الجناية وإن تعلقت برقبة العبد فإنه
~~ملك للسيد) وفي كشف اللثام (صح ذلك إن استحق الاسترقاق خاصة أو مع القصاص،
~~فإنه كان استحق عليه PageV42P431
# أخذ العبد منه واسترقاقه أو بحيث إن شاء اقتص وإن شاء استرق، فإذا أبرأه
~~سقط حقه) إلا أن ذلك كله كما ترى.
# (و) لذا قال المصنف: (فيه إشكال) كالمحكي عن التحرير (من حيث إن الابراء
~~إسقاط لما في الذمة و) ليس ذلك منه، نعم (لو قال: عفوت عن أرش هذه الجناية)
~~أو موجبها (صح) ولا يجري فيه الاشكال المذكور، لأن العفو لا يختص بما في
~~الذمة، واحتمال تنزيل الابراء المزبور على ذلك جيد إن حصلت قرينة تدل عليه
~~غير حمله على الوجه الصحيح، وإلا فمشكل.
# ولو كان القتل عمدا لخطأ وأبرأ الولي العاقلة لم يبرأ القاتل، ضرورة كونه
~~إبراء لمن ليس عليه الحق، نعم لو قلنا كما عن قول للعامة من كون الدية على
~~القاتل والعاقلة يتحملون عنه اتجه ذلك، لكنه معلوم الفساد عندنا، فيكون
~~إبراء لمن لم يكن عليه حق.
# كما لو أبرأ القاتل في الخطأ المحض الثابت بالبينة أو إقرار العاقلة،
~~فإنه لا تبرأ العاقلة، نعم لو أبرأ القاتل في الأول أو قال: عفوت عن هذه
~~الجناية أو أرشها ونحوه صح، كما هو واضح.
# وبذلك يظهر لك ما في بعض نسخ الشرائع، إذ الموجود عندنا ما عرفته، وفي
~~آخر (ولو أبرأ قاتل الخطأ المحض لم يبرأ ولو أبرأ العاقلة أو قال: عفوت عن
~~أرش هذه الجناية صح، ولو كان القتل شبيه العمد فإن أبرأ القاتل أو قال عفوت
~~عن أرش هذه الجناية صح، ولو أبرأ العاقلة لم يبرأ القاتل) إذ هو عين ما
~~ذكرناه سابقا، ms15045 والله العالم.
# تم كتاب القصاص والحمد لله أولا وآخرا وصلى الله على محمد وآله.
~~PageV42P432
# إلى هنا والحمد لله تم الجزء الثاني والأربعون من كتاب جواهر الكلام، وقد
~~بذلنا الجهد في تنميقه وتحقيقه والتعليق عليه وتصحيحه، فنشكره تعالى على ما
~~وفقنا لذلك، ونسأله أن يديم توفيقنا لاخراج الجزء الأخير وهو الجزء الثالث
~~والأربعون في كتاب الديات، وبه ختام هذه الموسوعة الكبيرة.
# النجف الأشرف محمود القوچاني PageV42P433
# جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام تأليف شيخ الفقهاء وإمام المحققين
~~الشيخ محمد حسن النجفي المتوفى سنة 1266 من الهجرة تصحيح وتحقيق وتعليق رضا
~~الاستادي عنى بتصحيحه: العالم الفاضل السيد إبراهيم الميانجي بنفقة الطبعة
~~السادسة المكتبة الاسلامية الجزء الثاني والأربعون حاج سيد محمدكتابچى
~~تهران، خيابان پامنار - أول كوچه حاجيها، تلفن 395205 جميع حقوق الطبع
~~محفوظة للناشر الاسلامية - 1404 هجري PageV43P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (كتاب الديات) جمع دية بالكسر وبتخفيف الياء، بل
~~التشديد لحن، والهاء فيها عوض عن فاء الكلمة إذ الأصل ودية كوعدة، لأنها
~~مأخوذة من الودي وهو دفع الدية، يقال: (وديت القتيل أديه دية) وقد تسمى لغة
~~عقلا لمنعها من الجرأة على الدم، فإن من معاني العقل المنع، وربما تسمى دما
~~تسمية للمسبب باسم سببه، والمراد بها هنا المال الواجب بالجناية على الحر
~~في النفس أو ما دونها سواء كان له مقدر أولا وإن كان ربما اختصت بالأول
~~والثاني بالأرش والحكومة (1) فهي حينئذ تسمية بالمصدر.
# والأصل في مشروعيتها الكتاب العزيز (2) والاجماع والسنة القطعية.
# (و) كيف كان ف‍ (- النظر) في هذا الكتاب يتم (في أمور أربعة).
# PageV43P002
# (الأول) (في أقسام القتل ومقادير الديات) فنقول: (القتل) إما (عمد وقد
~~سلف مثاله) في أول كتاب القصاص، بل تقدم هناك أيضا ما يستفاد منه غيره (و)
~~إما (شبيه العمد، مثل أن يضرب للتأديب فيموت و) إما (خطأ محض، مثل أن يرمي
~~طائرا فيصيب إنسانا) أولم يقصد الفعل أصلا، كمن تزلق رجله فيقع على غيره
~~فيقتله، أو ينقلب في النوم على غيره كذلك.
# (و) حينئذ ف‍ (- ضابط العمد أن يكون عامدا ms15046 في فعله وقصده) بمعنى أن يقصد
~~الفعل والقتل، أو يقصد الفعل الذي يقتل مثله غالبا وإن لم يقصد القتل، كما
~~مر تحقيقه في كتاب القصاص مع زيادة قيد العدوان فيما ترتب عليه منه، ضرورة
~~عدم وجوب القصاص بالضابط المزبور الشامل للقتل بحق وغيره مما لا قصاص فيه.
# (و) ضابط (شبيه العمد أن يكون عامدا في فعله) وهو الضرب للتأديب أو المزح
~~أو نحوهما مما لم يرد به القتل، ومنه علاج الطبيب فيتفق الموت به، بل ومنه
~~الضرب بما لا يقتل غالبا بقصد العدوان فيتفق الموت به، على الكلام السابق
~~في القصاص فيه وفيما لو قصد القتل بما لا يقتل غالبا، والغرض هنا بيان كون
~~المراد بشبيه العمد أن يكون عامدا في فعله (مخطئا في قصده) الذي هو القتل
~~بمعنى عدم قصده القتل.
# (و) أما ضابط (الخطأ المحض) المعبر عنه في النصوص بالخطأ الذي
~~PageV43P003
# لا شبهة فيه هو (أن يكون مخطئا فيهما) أي الفعل والقصد، كالمثال الذي
~~سمعته الذي لم يقصد به رمي الانسان ولا قتله، سواء كان بما يقتل غالبا أو
~~لا.
# ويلحق به تعمد الطفل والمجنون شرعا كما يلحق بشبه العمد قصد الفعل والقتل
~~لمن ظنه مستحقا لذلك بكفر أو قصاص فبان خلافه، بل ومن ظنه صيدا مباحا فبان
~~إنسانا، وربما يتكلف لادراجهما بأنه قصد الفعل وأخطأ في قصد القتل المخصوص.
# وعلى كل حال فلا خلاف عندنا في أن الأقسام ثلاثة، لكل منها حكم يخصه
~~خلافا لمالك فجعلها قسمين بإدراج شبيه العمد في العمد، وأوجب به القود، وهو
~~وإن كان يوهمه بعض نصوصنا المحتمل كونها تقية منه، لكن الاجماع والسنة بل
~~والكتاب على خلافه، ضرورة عدم صدق القتل المؤمن متعمدا عليه كما هو واضح.
# وقد تقدم في أول القصاص جملة من النصوص المشتملة على تقسيم القتل والجمع
~~بينها جميعا يقتضي التثليث الذي ذكره الأصحاب فلاحظ وتأمل.
# (وكذا) الكلام في (الجناية على الأطراف) فإنها (تنقسم) أيضا (هذه
~~الأقسام) الثلاثة بلا خلاف أجده بيننا، بل الاجماع محصل عليه، بل يمكن
~~استفادته ms15047 من النصوص أيضا.
# هذا كله في أقسام القتل (و) أما مقادير الديات، فمقدار (دية العمد مائة
~~بعير من مسان الإبل أو مأتا بقرة أو مأتا حلة كل حلة ثوبان من برود اليمن
~~أو ألف دينار أو ألف شاة أو عشرة آلاف درهم) بلا خلاف أجده في شئ من الستة
~~المزبورة، كما عن بعض الاعتراف به، بل عن الغنية الاجماع عليه أيضا وعلى
~~التخيير بينها، بل يمكن استفادتها من النصوص كما ستعرفه في أثناء البحث إن
~~شاء الله.
# إنما الكلام في كل واحد واحد منها، أما الأول فقد سمعت ما في المتن الذي
~~هو معنى ما في القواعد مائة من مسان الإبل، بل في الغنية وظاهر المبسوط
~~والسرائر والمفاتيح وكشف اللثام الاجماع عليه على ما حكي عن بعضها.
~~PageV43P004
# والمراد بالمسان الكبار كما في القاموس، وعن الأزهري والزمخشري " إذا
~~أثنت فقد أسنت "، قالا: " أول الأسنان الأثناء وهو أن تنبت ثنيتاها وأقصاه
~~في الإبل البزول، وفي البقر والغنم الصلوغ " وعن المغرب: " الثني من الإبل
~~الذي أثنى أي نبتت ثنيته (1) وهو ما استكمل السنة الخامسة ودخل في السادسة
~~" وعن حواشي الشهيد: " المسنة من الثنية إلى بازل عامها " وفي النبوي
~~المروي عن زكاة المبسوط: " المسنة هي الثنية فصاعدا " (2) وعن المهذب
~~البارع وغيره:
# " المسان جمع مسنة وهي من الإبل ما دخل في السادسة وتسمى الثنية أيضا،
~~فإن دخلت في السابعة فهي الرباع والرباعية، فإن دخلت في الثامنة فهي السديس
~~بكسر الدال، فإن دخلت في التاسعة فهي بازل (3) أي طلع نابه، فإن دخلت في
~~العاشرة فهي بازل عام ثم بازل عامين " (4) إلى غير ذلك من كلماتهم المتفقة
~~على ما ذكرنا.
# فمن الغريب ما تسمعه في خبر الحكم بن عتيبة (5).
# وكيف كان فعن الجامع مائة من فحولة مسان الإبل وكأن وجهه ما في خبر
~~معاوية بن وهب (6) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن دية العمد، فقال:
~~مائة من فحولة الإبل المسان، فإن لم يكن إبل فمكان كل جمل عشرون من فحولة
~~الغنم ".
# PageV43P005
# ونحوه مضمر أبي بصير. (1) وخبر ms15048 الحكم بن عتيبة (2) عن أبي جعفر عليه
~~السلام " قلت له: فما أسنان المائة بعير؟ فقال: ما حال عليه الحول، ذكران
~~كلها ".
# بل وظاهر خبر زيد الشحام (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " في العبد
~~يقتل حرا عمدا قال: مائة من الإبل المسان، فإن لم يكن إبل فمكان كل جمل
~~عشرون من فحولة الغنم ".
# فإن الجمل اسم للفحل.
# إلا أن الأكثر كما في الرياض الاطلاق، بل لم أجد من حكى عنه اعتبار
~~الفحولة غيره، إذ المصنف وإن عبر بالبعير إلا أنه - كما في الصحاح - من
~~الإبل بمنزلة الانسان من الناس، يقال للجمل بعير وللناقة بعير. ومن هنا
~~يشكل تقييد إطلاق غيرها من النصوص (4) بها، وإن كان فيها الصحيح والموثق
~~وغيرهما، خصوصا بعد ما قيل من موافقتها للعامة - ولذا حكى عن الشيخ حملها
~~على التقية - واشتمالها على ما لا يقول به من الترتيب، وكون الأخير منها في
~~العبد، واشتمال سابقه على حول الحول في أسنان المائة بعير الذي لا يكون به
~~البعير مسنا، وغير ذلك. ولكن مع ذلك فالاحتياط لا ينبغي تركه.
# كما أنه لا ينبغي تركه في اعتبار المسنة في البقر خروجا عن خلاف محكي
~~النهاية والمهذب والجامع وإن لم أجد ما يشهد له فضلا عن كونه صالحا لتقييد
~~إطلاق غيره الشامل للفحل وغيره من النصوص، ومعقد المحكي من إجماع الغنية
~~وظاهر المبسوط والسرائر والتحرير وغيرها، ولذا لم أجد من اعتبر الفحولة هنا
# PageV43P006
# ولا الأنوثة. إذ التاء في البقرة للوحدة الجنسية لا التأنيث كتمر وتمرة
~~كما هو واضح.
# وأما الثالث أي مأتا حلة فلا أجد فيه خلافا معتدا به، بل عن بعض الأصحاب
~~نفيه عنه، بل عن الغنية وظاهر المبسوط والسرائر والتحرير وغيرها الاجماع
~~عليه، إلا أني لم أجد في النصوص ما يدل عليه سوى صحيح عبد الرحمان (1) "
~~سمعت ابن أبي ليلى يقول: كانت الدية في الجاهلية مائة من الإبل، فأقرها
~~رسول الله صلى الله عليه وآله، ثم إنه فرض على أهل البقرة مأتي بقرة وعلى
~~أهل الشياة ألف شاة ثنية، ms15049 وعلى أهل الذهب ألف دينار، وعلى أهل الورق عشرة
~~آلاف درهم، وعلى أهل (2) الحلل مأتا حلة، قال العجلي (3): فسألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عما روى ابن أبي ليلي، فقال: كان علي عليه السلام يقول:
~~الدية ألف دينار، وقيمة الدينار عشرة دراهم، وعشرة آلاف لأهل الأمصار، وعلى
~~أهل البوادي الدية مائة من الإبل، ولأهل السواد مأتا بقرة أو ألف شاة ".
# إلا أنه مع كون الراوي ابن أبي ليلي المعلوم حاله، وترك الصادق عليه
~~السلام ذكر الحلل لما سأله عما رواه الموجود فيه - على ما عن الكافي
~~والفقيه والاستبصار (4) - مائة حلة، ومن هنا يحكى عن الصدوق في المقنع (5)
~~الفتوى بها، وإن كان هو شاذا لم نعرف من وافقه عليه، مضافا إلى ضعف مستنده،
~~نعم عن التهذيب (6) روايتها مأتا حلة، ولا بأس بالعمل بها بعد الانجبار بما
# PageV43P007
# عرفت وإن كان الراوي من عرفت. وخلو كلام الصادق عليه السلام عن ذلك لا
~~يدل على كذبه.
# وأما ما في صحيح جميل بن دراج (1) " في الدية قال: ألف دينار، أو عشرة
~~آلاف درهم، ويؤخذ من أصحاب الحلل الحلل، ومن أصحاب الإبل الإبل، ومن أصحاب
~~الغنم الغنم، ومن أصحاب البقر البقر ".
# فليس فيه سوى الدلالة على ثبوت أصل الحلة دون عددها، مع أن عن بعض نسخ
~~التهذيب (2) " الخيل " بدل " الحلل " وإن كانت نسخة الكافي (3) أرجح سيما
~~بعد ما في نسخة أخرى للتهذيب الموافقة لها. فحينئذ تحمل على إرادة المأتين
~~بقرينة ما عرفت، والمناسبة في القيمة لغيرها.
# بل قد يشعر صحيح ابن عتيبة (4) عن الباقر عليه السلام في حديث. بكون مدار
~~الدية في كل أرض على ما يوجد فيها غالبا " قال: قلت له: إن الديات إنما
~~كانت تؤخذ قبل اليوم من الإبل والبقر والغنم، قال: فقال: إنما كان ذلك في
~~البوادي قبل الاسلام فلما ظهر الاسلام وكثرت الورق في الناس قسمها أمير
~~المؤمنين عليه السلام على الورق، قال: قلت: أرأيت من كان اليوم من أهل
~~البوادي ما الذي يؤخذ منهم في الدية اليوم؟ إبل أو ورق؟ فقال: ms15050 الإبل اليوم
~~مثل الورق، بل هي أفضل من الورق في الدية " الحديث.
# وفي صحيح عبد الله بن سنان (5) " سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: من
~~قتل
# PageV43P008
# مؤمنا متعمدا قيد منه (1) إلا أن يرضى أولياء المقتول أن يقبلوا الدية،
~~فإن رضوا بالدية وأحب ذلك القاتل فالدية اثنا عشر ألفا، أو ألف دينار، أو
~~مائة من الإبل وإن كان في أرض فيها الدنانير ففيها ألف دينار، وإن كان في
~~أرض فيها الإبل فمائة من الإبل، وإن كان في أرض فيها الدراهم فدراهم بحساب
~~اثني عشر ألفا).
# وعلى كل حال فالحكم مفروغ منه، كالمفروغية عن كون كل حلة ثوبين، على ما
~~نص عليه أكثر الأصحاب وأهل اللغة، بل في المتن كالقواعد وغيرها من برود
~~اليمن، نعم في محكي السرائر: " أو نجران ".
# قال أبو عبيد كما في الصحاح وغيره: " الحلل برود اليمن، والحلة إزار
~~ورداء لا تسمى حلة حتى يكون ثوبين " وعن النهاية الأثيرية " الحلة واحدة
~~الحلل، وهي برود اليمن، ولا تسمى حلة إلا أن تكون ثوبين من جنس واحد " وعن
~~المصباح المنير " الحلة بالضم لا تكون إلا ثوبين من جنس واحد ".
# ولكن عن العين " الحلة إزار ورداء بردا أو غيره لا يقال لها حلة حتى تكون
~~ثوبين " وعن القاموس " لا تكون حلة إلا أن تكون ثوبين أو ثوب له بطانة ".
# بل عن الأزهري في التهذيب: " قال شمر: وقال خالد بن جنبة: الحلة رداء
~~وقميص تمامها العمامة، قال: ولا يزال الثوب الجيد يقال له في الثياب حلة،
~~فإذا وقع على الانسان ذهبت حلته حتى يجمعن له إما اثنان وإما ثلاثة، وأنكر
~~أن تكون الحلة إزار ورداء وحدة، قال: والحلل الوشي والحبرة والخز والقز
~~والقوهي والمردي والحرير، قال: وسمعت اليمامي يقول: الحلة كل ثوب جيد جديد
~~تلبسه غليظ أو رقيق، ولا يكون إلا ذا ثوبين، وقال ابن شميل:
# الحلة القميص والأزار والرداء لا أقل من هذه الثلاثة، وقال شمر: الحلة
~~عند الأعراب ثلاثة أثواب، قال: وقال ابن الأعرابي: يقال للإزار والرداء حلة
# PageV43P009
# ولكل واحد ms15051 منهما على انفراده حلة، قلت: وأما أبو عبيد فإنه جعل الحلة
~~ثوبين، وروى شمر عن القعنبي عن هشام بن سعد، عن حاتم بن أبي نضرة، عن عبادة
~~ابن نسئ، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: خير الكفن الحلة وخير
~~الضحية الكبش الأقرن، وقال أبو عبيد: الحلل برود اليمن من مواضع مختلفة
~~منها، قال:
# والحلة إزار ورداء، ولا تسمى حلة حتى تكون ثوبين، قال: ومما يبين ذلك
~~حديث عمر، إنه رأى رجلا عليه حلة قد ائتزر بإحداهما وارتدى بالأخرى فهذان
~~ثوبان، وبعث عمر إلى معاذ بن عفراء بحلة فباعها واشتري بها أرؤس من الرقيق
~~فأعتقهم، ثم قال: إن رجلا آثر قشرتين يلبسهما على عتق هؤلاء لغبين الرأي،
~~أراد بالقشرتين الثوبين، قلت: والصحيح في تفسير الحلة ما قال أبو عبيد لأن
~~أحاديث السلف تدل على ما قال " (1).
# مضافا إلى شهادة ما سمعته من الأصحاب له، بل ينبغي الاقتصار فيها على
~~برود اليمن، لأنه المتيقن، ونص عليه الفاضلان والشهيدان وأبو العباس
~~وغيرهم، على ما حكى عن بعضهم، وإن كان بعض كلمات أهل اللغة تقتضي الأعم من
~~ذلك، وأما إلحاق خصوص نجران باليمن، فلم أجد له شاهدا، نعم الظاهر اعتبار
~~ما يسمى ثوبا عرفا لا مجرد ما يستر العورة.
# وأما الرابع فلا أجد فيه خلافا بل عن الغنية وظاهر المبسوط والسرائر
~~والتحرير وغيرها الاجماع عليه، والنصوص (2) مستفيضة فيه حد الاستفاضة وهو
~~معروف.
# ولكن في الرياض: " أي مثقال من الذهب خالص كما في صريح الخبر " أي موثق
~~أبي بصير (3) قال: " دية المسلم عشرة آلاف درهم من الفضة، أو ألف
# PageV43P010
# مثقال من الذهب، أو ألف شاة على أسنانها ".
# وفيه أن الظاهر إرادته الإشارة إلى ما في غيره من النصوص (1) من الدينار
~~المعروف ووزنه أنه مثقال، لا أن المراد كفاية ألف مثقال وإن لم تكن مسكوكة،
~~إلا بناء على إجزاء ذلك عنها.
# وكذا الكلام في الدراهم التي لا خلاف أجده في عددها للمعتبرة المستفيضة
~~(2) نعم في خبري عبد الله بن سنان (3) وعبيد بن زرارة (4) " أنها ms15052 اثنا عشر
~~ألف درهم " إلا أني لم أجد عاملا بهما وعن الغنية وظاهر المبسوط والسرائر
~~ولتحرير وغيرها الاجماع على خلافه، فينبغي حملهما على التقية، أو على ما
~~ذكره الشيخ (5) عن الحسين بن سعيد وأحمد بن محمد بن عيسى " أنه روى
~~أصحابنا، أن ذلك من وزن ستة " قال: وإذا كان كذلك فهن يرجع إلى عشرة آلاف.
# وأما الألف شاة فلا خلاف أجده في عددها أيضا نصا وفتوى، بل عن الغنية
~~وظاهر الكتب السالفة الاجماع عليه كما لا خلاف أجده في أجزاء مسماها من غير
~~فرق بين الذكر والأنثى. نعم قد سمعت ما في النصوص السابقة من أن مكان كل
~~جمل عشرين من فحولة الغنم، إلا أني لم أجد عاملا به بل عن الغنية الاجماع
~~على خلافه، فالمتجه حمله على التقية.
# وعن الشيخ حمله على أحد وجهين: الأول: أن الإبل تلزم أهل الإبل فمن امتنع
~~من بذلها ألزمه الولي قيمتها وقد كانت قيمة كل جمل عشرين من فحولة الغنم،
~~كما قال الصادق عليه السلام في صحيح ابن سنان (6) " ومن الغنم قيمة
# PageV43P011
# كل ناب من الإبل عشرون شاة. والثاني: اختصاص ذلك بالعبد إذا قتل حرا كما
~~في خبر زيد الشحام (1) عن الصادق عليه السلام.
# والأول لا يرجع إلى قول، والثاني يمكن أن يكون ذكره جمعا وإلا فلا فرق في
~~دية العمد بين كون القاتل حرا أو عبدا كما هو واضح.
# وبذلك كله ظهر لك الدليل على الستة أجمع من النصوص والفتاوى ومعقد
~~الاجماعات وإن لم تكن مجموعة جميعها في خبر واحد، بل ليس في شئ منها التعرض
~~لعدد الحلل إلا ما سمعته من صحيح عبد الرحمان (2) عن ابن أبي ليلى. ولكن ضم
~~بعضها إلى بعض بعد حمل " الواو " في بعضها على " أو " بقرينة غيره من
~~الأخبار ومعاقد الاجماعات يقتضي ما ذكره الأصحاب.
# فوسوسة بعض متأخري المتأخرين في ذلك في غير محلها، وكأنه لم يحط بالنصوص
~~وكلمات الأصحاب الظاهرة أيضا في أنها على التخيير الموافق للأصل - لا
~~التنويع - كما هو المعروف بين الأصحاب، بل ms15053 المجمع عليه من المتأخرين، بل عن
~~صريح الغنية وظاهر السرائر والمفاتيح الاجماع على ذلك، فليس حينئذ للولي
~~الامتناع من قبول أحدها مع بذله، وإن لم يكن الباذل من أهل المبذول.
# نعم عن ظاهر المقنع والمقنعة والنهاية والخلاف والمبسوط والمراسم
~~والوسيلة والقاضي أنها على التنويع، بل في كشف اللثام نسبته إلى عبارات
~~كثير من الأصحاب، لما في عدة من الأخبار (3) من أن الإبل على أهلها والبقر
~~على أهلها وهكذا، ولكن بقرينة غيرها من النصوص (4) والفتاوى يمكن حملها على
~~إرادة التسهيل على القاتل، كما أومى إليه ما سمعته من قول الباقر عليه
~~السلام في صحيح ابن عتيبة (5)، وحينئذ تتفق النصوص جميعا، بل عدم تحرير هذا
~~الخلاف
# PageV43P012
# ممن عادته ذلك، كابن إدريس والفاضل في المختلف وغيره يشعر بعدم فهم
~~الخلاف منهم في ذلك، والأمر سهل إذ على تقديره واضح الضعف.
# (و) على كل حال فهي (تستأدى في سنة واحدة) عندنا كما في كشف اللثام ومحكي
~~المبسوط وصحيح أبي ولاد (1) وحسنه (2)، بل عن غير واحد نفي الخلاف فيه، بل
~~عن الغنية الاجماع عليه، وهو كذلك على معنى عدم التأجيل زائدا على السنة
~~كما تسمعه في غيرها، خلافا لأبي حنيفة فأجلها ثلاث سنين، بل لعله كذلك أيضا
~~على معنى عدم وجوب المبادرة عليه إلى أدائها قبل تمام السنة، وإن حكى عن
~~الشيخ في الخلاف حلولها مدعيا عليه إجماع الفرقة وأخبارها، إلا أنا لم نجد
~~من وافقه عليه ولا خبرا صريحا يقتضيه، بل ظاهر الصحيح المزبور ومعقد صريح
~~الاجماع وظاهره ونفي الخلاف، خلافه، وبه يخرج عما يقتضي الحلول من إطلاق
~~النصوص، نعم لا يجوز له تأخيرها عنها إلا مع التراضي بعقد صلح أو غيره.
# ومبدء السنة مع إطلاق ثبوتها من حين التراضي لا من حين الجناية، وإن قيل
~~إنه مقتضي قول أبي على بالتخيير، لكنك عرفت ضعفه في محله.
# وكيف كان فهي حيث تجب ابتداء كما في قتل الوالد الولد ونحوه (من مال
~~الجاني) لا العاقلة ولا بيت المال (مع التراضي بالدية) على الاطلاق بلا
~~خلاف، ms15054 كما عن الخلاف والغنية الاعتراف به، بل ظاهرها كونه بين المسلمين كما
~~أن ظاهر المحكي عن المبسوط الاجماع عليه عندنا، مؤيدا بشهادة التتبع له،
~~مضافا إلى ما في الخبرين (3) " لا يضمن العاقلة عمدا ولا إقرارا ولا صلحا "
~~وفي المضمر (4) " فإن لم يكن له مال يؤدى سأل المسلمين حتى يؤدي ديته
# PageV43P013
# على أهله " على أن ضمان العاقلة على خلاف الأصل فيقتصر فيه على المتيقن
~~الذي هو الخطأ المحض.
# وقيد التراضي في العبارة وغيرها محمول على صورة الاطلاق وإلا ففي غيرها
~~على حسب ما يقع من الصلح مقدارا وأجلا ومستحقا عليه وغير ذلك مما هو جائز
~~بعد التراضي عليه منهما، كما أنه في صورة وجوبها ابتداءا في قتل الوالد
~~الولد والعاقل المجنون وفوات المحل لا اعتبار بالتراضي، وبذلك ونحوه صح
~~تقديرها بما عرفت، وإن كان المختار أن الواجب في العمد القصاص كما هو واضح،
~~والله العالم.
# (وهي) أي دية العمد (مغلظة) بالنسبة إلى دية شبه العمد والخطأ، وإن اتحدت
~~معها في مقدار السنة (في السن) في الإبل (والاستيفاء) إذ قد عرفت اعتبار
~~كونها مسانا فيها وتستأدى في سنة واحدة دونهما كما ستعرف (وله أن يبذل من
~~إبل البلد أو من غيرها وأن يعطي من إبله أو إبل أدون أو أعلى إذا لم تكن
~~مراضا) لا تندرج في إطلاق الأدلة (وكانت بالصفة المشترطة) التي هي كونها
~~مسنة بلا خلاف أجده إلا ما يحكى عن المبسوط من عدم إجزاء ما يشتريها إن
~~كانت دون إبله، قال: " وهكذا لو طلب الولي غير إبله وهي أعلى من إبله لم
~~يكن له " ولم أجد من وافقه عليه، بل ولا ما يصلح دليلا له يخرج به عن
~~الأصل، واطلاق الأدلة ومعاقد الاجماعات الصريحة والظاهرة التي مقتضاها
~~الاجتزاء بأي فرد منها كغيرها من أفراد الخمسة. وما في الوسيلة " من اعتبار
~~كونها سمانا جاعلا له من التغليظ فيها " لا أعرف له دليلا.
# (وهل) يتعين على الولي أن (يقبل القيمة السوقية) عن الأصناف لو بذلها
~~الجاني (مع وجود الإبل) مثلا (فيه ms15055 تردد) من أنها واجبة أصالة فلا ينتقل إلى
~~القيمة إلا بالتراضي، ومن قيام القيمة مقامها، (والأشبه) بأصول المذهب
~~وقواعده أنه (لا) يتعين عليه القبول كما صرح به الفاضل وولده وثاني
~~الشهيدين وأبو العباس وغيرهم على ما حكى عن بعضهم للأصل بعد PageV43P014
# ظهور الأدلة في وجوب أعيانها، كما لا يجب على الجاني ذلك لو اقترحها
~~الولي.
# نعم ربما احتمل وجوب القبول مع فقد القاتل لها لما عرفت مع أصالة
~~البراءة، وهو أيضا ضعيف، ضرورة الانتقال حينئذ إلى غيرها من أفراد الميسورة
~~له.
# فما عن المبسوط - من أن " الذي يقتضيه مذهبنا أنه إذا كان من أهل الإبل
~~وبذل القيمة قيمة مثله كان له ذلك، وإن قلنا ليس له ذلك كان أحوط. فأما إن
~~كان من أهلها فطلب الولي القيمة لم يكن له ذلك " - واضح الضعف بعد ما عرفت
~~من أن مقتضي المذهب وجوبها أجمع على التخيير، من غير فرق بين أهل الإبل
~~وغيرهم، وعلى تقديره فلا دليل على إجزاء القيمة حتى مع التعذر، والله
~~العالم.
# (و) كيف كان فقد ظهر لك مما ذكرنا من النصوص والفتاوى ومعاقد الاجماعات
~~الصريحة والظاهرة على التخيير المزبور أن (هذه الستة) مقادير (أصول في
~~نفسها وليس) بعضها بدلا عن آخر فلا يعتبر التساوي في القيمة ولا التراضي
~~ولا (بعضها مشروطا بعدم بعض و) حينئذ ف‍ (- الجاني مخير في بذل أيها شاء)
~~كما صرح بذلك كله غير واحد، بل في ظاهر كشف اللثام ومحكي المبسوط الاجماع
~~عليه.
# نعم قد سمعت ما في خبري معاوية بن وهب (1)، والشحام (2) وغيرهما من أنه "
~~إن لم يكن إبل فمكان كل جمل عشرون من فحولة الغنم " بل في خبر أبي بصير (3)
~~" دية الرجل مائة من الإبل، فإن لم يكن فمن البقر بقيمة ذلك وإن لم يكن
~~فألف كبش " إلا أن ذلك مع احتماله التقية ورجحان غيره عليه من وجوه، ليس
~~نصا في البدلية، لاحتمال أن يراد فإن لم تؤد الإبل فكذا، كما أنك سمعت
~~الكلام فيها في النصوص الأخر (4) من أن " الإبل على ms15056 أهلها
# PageV43P015
# والبقر على أهلها وهكذا " الذي عبر به واحد من قدماء الأصحاب وأن المراد
~~منه التسهيل على القاتل لئلا يكلف تحصيل غيره.
# وأما ما في صحيح ابن سنان (1) عن الصادق عليه السلام من قوله عليه
~~السلام:
# " قيمة كل بعير مائة وعشرون درهما أو عشرة دنانير، ومن الغنم قيمة كل ناب
~~من الإبل عشرون شاة " وصحيح ابن الحجاج (2) من قول أمير المؤمنين عليه
~~السلام:
# " وقيمة الدنانير عشرة آلاف درهم " فهو بيان للواقع في تلك الأزمان، أو
~~إشارة إلى الحكمة في شروع التقادير أول مرة.
# ولكن عن القاضي: " فدية العمد المحض إذا كان القاتل من أصحاب الذهب ألف
~~دينار جياد، وإن كان من أصحاب الفضة فعشرة آلاف درهم جياد، وإن كان من
~~أصحاب الإبل فمائة مسنة، قيمة كل واحد منها عشرة دنانير، أو مأتا مسنة من
~~البقر إن كان من أصحاب البقر، قيمة كل واحدة منها خمسة دنانير، أو ألف شاة
~~إن كان من أصحاب الغنم، قيمة كل واحدة منها دينار واحد، أو مأتا حلة إن كان
~~من أصحاب الحلل، قيمة كل حلة خمسة دنانير " وظاهره اعتبار التساوي في
~~القيم، إلا أن النصوص عدا ما سمعت والفتاوى ومعقد الاجماع المحكي صريحه
~~وظاهره على خلافه، بل إن كان الضابط اعتبار القيمة فلا مشاحة في العدد مع
~~حفظ قدر القيمة وهي عشرة آلاف درهم أو ألف دينار، ضرورة كون المدار عليها
~~لا عليه، وهو مما يمكن القطع بعدمه. ومن هنا يتجه حمله على إرادة بيان
~~الحكمة في شرعها ابتداءا وإلا كان واضح الفساد.
# بل الظاهر عدم إجزاء التلفيق منها كما عن جماعة التصريح به ضرورة خروج
~~الملفق عن اسم كل واحد منها، لكن في القواعد الاشكال فيه، مما عرفت، ومن
~~ثبوت الاختيار في كل جزء فيثبت في الكل، إذ لا فارق بن افتراقها
# PageV43P016
# واجتماعها، ولكن الأخير كما ترى واضح المنع، لظهور كون التخيير بين
~~المجموع كخصال الكفارة لا الملفق من الستة فما دون، والله العالم.
# هذا كله في دية العمد بغير الصلح الذي هو ms15057 على حسب ما يقع عليه.
# (و) أما (دية شبيه العمد) فهي أيضا الأصناف الستة، كدية الخطأ كما صرح به
~~غير واحد من غير نقل خلاف فيه، بل قيل قد يظهر من السرائر الاجماع، ولعله
~~لفحوى الاجتزاء بها في العمد، إذ لا ريب في أولوية غيره منه بالاجتزاء
~~بذلك، ولكون موضوع التخيير في جملة من النصوص الدية من غير تقييد بأحد
~~الثلاثة.
# قال الصادق عليه السلام في خبر زرارة (1): " الدية ألف دينار، أو اثنا
~~عشر ألف درهم، أو مائة من الإبل ".
# وفي مرسل يونس: (2) " قالوا الدية عشرة آلاف درهم، أو ألف دينار، أو مائة
~~من الإبل ". وقد سمعت ما في صحيح عبد الرحمان (3) المشتمل على قضية ابن أبي
~~ليلى وصحيح جميل (4) وغيرهما.
# وفي خبر أبي بصير (5) قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: " دية الخطأ
~~إذا لم يرد الرجل القتل، مائة من الإبل أو عشرة آلاف من الورق، أو ألف من
~~الشياة " وقال:
# " دية المغلظة التي تشبه العمد وليس بعمد أفضل من دية الخطأ بأسنان الإبل
~~" (ثلاث وثلاثون حقة) وثلاث وثلاثون جذعة (وأربع وثلاثون ثنية) كلها (طروقة
# PageV43P017
# الفحل) (1).
# قال: وسألته (2) عن الدية، فقال: " دية المسلم عشرة آلاف من الفضة أو ألف
~~مثقال من الذهب أو ألف من الشاة على أسنانها أثلاثا ومن الإبل مائة على
~~أسنانها، ومن بقر مائتان ".
# وهو ظاهر في الاتحاد في مقدار الدية وأن الاختلاف إنما هو في مقادير
~~الأسنان في الإبل، وبالجملة فالأمر مفروغ منه.
# وأما قول أحدهما عليهما السلام في صحيح محمد وزرارة وغيرهما (3) في
~~الدية، قال: " هي مائة من الإبل وليس فيها دنانير ولا دراهم ولا غير ذلك،
~~قال ابن أبي عمير: فقلت لجميل: هل للإبل أسنان معروفة؟ فقال: نعم ثلاث
~~وثلاثون حقة وثلاث وثلاثون جذعة وأربع وثلاثون ثنية إلى بازل عامها، كلها
~~خلفة إلى بازل عامها، قال: روى ذلك بعض أصحابنا عنهما، وزاد علي بن حديد في
~~حديثه: إن ذلك في الخطأ " فالمراد منه عدم زيادة دراهم أو دنانير على
~~الإبل، لأن الدية لا ms15058 تكون دراهم ولا دنانير.
# وعلى كل حال فقد عرفت أن الإبل في دية العمد المسان، وأما فيها ففي
~~القواعد والتبصرة واللمعة والنافع والروضة " أنها ثلاث وثلاثون بنت لبون،
~~وثلاث وثلاثون حقة، وأربع وثلاثون ثنية طروقة الفحل ". بل ربما نسب إلى
~~النهاية وإن كنا لم نتحققه، وإنما المحكي عنها وعن الخلاف والوسيلة والمهذب
~~أن
# PageV43P018
# الأربع والثلاثين خلفة أي حامل كما هو المشهور والتي يتبعها ولدها كما عن
~~المبسوط، ولا ريب في أنها غير الثنية التي هي طروقة الفحل، بمعنى البالغة
~~ضرب الفحل، واحتمال إرادة ما طرقها الفحل فحملت، بقرينة أن الحقة ما بلغت
~~أن يضربها الفحل، فيتوافق الجميع كما ترى.
# وعلى كل حال لم نظفر له بمستند مما وصل إلينا من النصوص، وإن نسبه في
~~محكي الخلاف إلى إجماع الفرقة وأخبارها، وفي النافع " أنه أشهر الروايتين "
~~وفي المفاتيح " أنه المشهور وبه روايتان " بل في المسالك والروضة " أن به
~~رواية أبي بصير والعلاء بن الفضيل، لكن لم نقف على شئ من ذلك، كما اعترف به
~~الآبي وأبو العباس والإصبهاني والمقدس الأردبيلي وفاضل الرياض وغيرهم على
~~ما حكي عن بعضهم، والموجود في خبر أبي بصير (1) " ثلاث وثلاثون حقة وثلاث
~~وثلاثون جذعة وأربع وثلاثون ثنية كلها طروقة الفحل " كما عن المقنعة
~~والمراسم والغنية والاصباح، والجذعة هي التي دخلت في الخامسة، وبنت اللبون
~~هي التي كمل بها سنتان ودخلت في الثالثة، فلا يمكن إرادتها من الجذعة، وكذا
~~في خبر العلاء بن الفضيل (2)، إلا أن في آخره: " وأربع وثلاثون ثنية كلها
~~خلفة طروقة الفحل " كذا عن الكافي والاستبصار والفقيه، وفي التهذيب، " أربع
~~وثلاثون خلفة كلها طروقة الفحل ".
# وفي كشف اللثام (3) " وقوله: " كلها طروقة الفحل " أو " كلها خلفة طروقة
# PageV43P019
# الفحل " يحتمل أن يراد به كل من الأربع والثلاثين وأن يراد كل منهما ومما
~~قبلها، ولعله المتعين فيما في التهذيب. وظاهر طروقة الفحل فيه المعنى
~~المعروف من بلوغها ذلك لا الحمل، وفي النهاية والغنية والاصباح، أنه روى
~~ثلاثون بنت مخاض، وثلاثون بنت لبون، وأربعون خلفة، قال في النهاية: ms15059 كلها
~~طروقة الفحل ".
# قلت: إلا أنه لم نجده فيما وصل إلينا من النصوص كما لم نجد عاملا به، بل
~~خبر أبي بصير والعلاء غير جامعين لشرائط الحجية، والفتوى بمضمونهما مشكل،
~~بعد عدم الجابر، وإجماع الشيخ كأنه متبين الخلاف. وأشكل من ذلك القول الذي
~~قد عرفت أنه لا دليل عليه من النصوص التي وصلت إلينا، ودليل مثل ذلك منحصر
~~فيها، ضرورة عدم صلاحية غيره.
# (و) حينئذ فالمتجه العمل بما (في رواية) عبد الله بن سنان عن الصادق عليه
~~السلام عن أمير المؤمنين عليه السلام التي رواها المحمدون الثلاثة (1)
~~صحيحا في بعض الطرق من أنها (ثلاثون بنت لبون، وثلاثون حقة، وأربعون خلفة
~~وهي الحامل) وفاقا للمحكي عن أبي علي والمقنع والجامع والمقتصر وظاهر
~~الغنية والتحرير، بل قيل إنه عمل بها في المبسوط أيضا، غير أنه أثبت مكان
~~ثلاثون بنت لبون، ثلاثون جذعة، وإن كان ذلك كافيا في الخلاف والخروج عن
~~الصحيح المزبور المتعين للعمل، كما جزم به في المسالك وغيرها، والله
~~العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف معتد به في أنه (يضمن هذه الدية الجاني دون
~~العاقلة) بل عن الخلاف والتحرير وظاهر المبسوط والسرائر أو صريحها الاجماع
~~عليه للأصل وغيره، فما عن الحلبي من أنها على العاقلة واضح الفساد.
# نعم إن لم يكن عنده مال فعن النهاية والمهذب والغنية، بل في الأخير
~~الاجماع عليه، " استسعى أو أمهل إلى السنة وإن مات أو هرب أخذ بها أولى
~~الناس به،
# PageV43P020
# وإن لم يكن له أحد أخذت من بيت المال " مع أنه لا يخلو من منع خصوصا
~~بالنسبة إلى أخذ أولى الناس به بها، ولذا أنكرهما ابن إدريس، بل قال: " إنه
~~خلاف الاجماع، فإنه لا ضمان عليهما في الخطأ المحض " وهو كذلك للأصل وغيره،
~~اللهم إلا أن يقال باستفادته مما سمعته في المضمر السابق (1) الوارد في
~~العمد، بناء على أولوية المفروض منه، مؤيدا بعدم بطلان دم المسلم وغيره مما
~~يفهم منه الرجوع في مثله إلى بيت المال، مع معارضة إجماع ابن إدريس باجماع
~~ابن زهرة، ms15060 ولعله لذا لم يستبعده في الرياض.
# لكن ذلك كله محل بحث، خصوصا بعد عدم ظهور الخبر المزبور في بيت المال،
~~وإنما هو سأل من المسلمين ليؤدي هو ديته كما هو المتعارف في زماننا.
# نعم قد سمعت سابقا خبر أبي بصير (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~رجل قتل رجلا متعمدا ثم هرب القاتل، فلم يقدر عليه حتى مات، قال: إن كان له
~~مال أخذت الدية من ماله وإلا فمن الأقرب فالأقرب... فإنه لا يبطل (يطل) دم
~~امرؤ مسلم " ونحوه خبر أبي بصير (3) عن أبي جعفر عليه السلام " في رجل قتل
~~رجلا ثم فر فلم يقدر عليه حتى مات، قال: إن كان له مال أخذ منه وإلا أخذ من
~~الأقرب فالأقرب " ولعله تأتي للمسألة تتمة إن شاء الله في آخر الكتاب،
~~والله الموفق.
# (و) كيف كان فقد (قال المفيد ره تستأدى في سنتين فهي إذن مخففة عن العمد
~~في السن) في الإبل خاصة كما عرفت (وفي الاستيفاء) كما هو المحكي عن المبسوط
~~والمراسم والغنية والسرائر والتقي والفاضل في جملة من كتبه والشهيد وأبي
~~العباس وغيرهم. بل نسبه غير واحد إلى الشهرة، بل ظاهر المبسوط الاجماع
~~عليه، بل في الغنية نفي الخلاف فيه، مؤيدا بأنه المناسب لكون شبيه العمد
# PageV43P021
# الذي قد عرفت أنها فيه سنة والخطأ الذي ستعرف إن شاء الله أنها فيه ثلاث
~~سنين.
# وأما احتمال أنها أقل من سنة فمقطوع بعدمه، ولو بملاحظة أغلظية العمد
~~منه، كما أنها لا تزيد على الثلاثة قطعا لمعلومية سهولة الخطأ بالنسبة
~~إليه، فهي ما بين السنة إلى الثلاث، وربما يشهد للثاني، ما في خبر أبي بصير
~~(1) السابق الظاهر في اختصاص غلظتها بالنسبة إلى الخطأ بأسنان الإبل دون
~~غيرها.
# ولكن الشهرة المزبورة المعتضدة بنفي الخلاف وظهور الاجماع المزبور عينته
~~في السنين ولا بأس به، وأما ما عن ابن حمزة من أنها تؤدى في سنة إن كان
~~موسرا، وإلا في سنتين، فلم نعرف له موافقا ولا دليلا، والله العالم.
# (ولو اختلف) (2) أي الولي ومن عليه ms15061 الدية (في الحوامل) بناء على المختار،
~~أو حيث نعتبر حوامل (ملا) (رجع إلى أهل المعرفة) والأولى اعتبار العدالة
~~والتعدد، (ولو تبين الغلط) بعد ذلك (لزم الاستدراك) لظهور عدم وصول الحق،
~~(و) كذا أيضا (لو أزلقت بعد الاحضار قبل التسليم لزم الابدال و) هو واضح.
# نعم لو كان الازلاق (بعد القبض لا يلزم) الابدال، لأن الواجب إقباض
~~الحوامل وقد حصل، لا الولادة.
# ولو اختلف الولي والدافع بعد القبض، فقال: لم تكن حوامل وقد أضمت
~~أجوافها، فقال الغريم: بل ولدت عندك، فعن التحرير " إن قبضها بقول أهل
~~الخبرة فالقول قول الغريم، عملا بظاهر إصابتهم، وإن قبضها بغير قولهم،
~~فالقول قول الولي عملا بأصل عدم الحمل ".
# وفيه أن المتجه العمل بالأخير على كل حال لعدم ثبوت حجية الظاهر المزبور.
# هذا كله في أسنان الإبل، أما غيرها فهي متساوية في دية العمد والخطأ، لكن
# PageV43P022
# قد سمعت ما في خبر أبي بصير (1) عن الصادق عليه السلام: " أو ألف من
~~الشاة على أسنانها أثلاثا ومن الإبل مائة على أسنانها) إلا أني لم أجد
~~عاملا به، فيمكن حمله على إرادة أي شئ كان. وربما احتمل رجوع ضمير أسنانها
~~إلى الإبل، أي الألف من الشاة يوافق أسنان الإبل أثلاثا في القيمة غالبا.
~~وفيما حضرني من نسخة للتهذيب معتبرة: " أو ألف من الشاة على أسنانها أثلاثا
~~من الإبل قيمة على أسنانها " والظاهر أنه تصحيف وإلا فالموجود في أكثر
~~النسخ " مائة على أسنانها " وعلى كل حال فهو غير واضح الوجه.
# (و) أما (دية الخطأ المحض) فالأكثر كما في كشف اللثام، وعن غيره، بل
~~المشهور، بل عليه عامة المتأخرين، على أنها (عشرون بنت مخاض وعشرون ابن
~~لبون وثلاثون بنت لبون وثلاثون حقة) لخبر عبد الله بن سنان (2) الذي رواه
~~المحمدون الثلاثة صحيحا في بعض الطرق عن الصادق عليه السلام عن أمير
~~المؤمنين عليه السلام الذي تقدم بعضه في دية شبيه العمد، قال: " والخطأ
~~يكون فيه ثلاثون حقة، وثلاثون ابنة لبون، وعشرون بنت مخاض، وعشرون ابن لبون
~~ذكر " الحديث.
# (و) لكن (في ms15062 رواية) العلاء بن الفضيل عنه عليه السلام التي في طريقها
~~العبيدي عن يونس عن محمد بن سنان (3) (خمس وعشرون بنت مخاض، وخمس وعشرون
~~بنت لبون، وخمس وعشرون حقة، وخمس وعشرون جذعة) إلا أنا لم نجد عاملا بها
~~عدا ما يحكى عن ابن حمزة، نعم عن الخلاف إجماع الفرقة على العمل
~~بالروايتين، وإن كنا لم نتحققه بالنسبة إلى هذه الرواية، فهو حينئذ شاذ
~~قاصر عن إثبات التخيير به بينه وبين ما في الصحيح السابق من وجوه.
# وأما ما عن المبسوط والسرائر - عشرون بنت مخاض، وعشرون ابن لبون
# PageV43P023
# وعشرون بنت لبون، وعشرون حقة، وعشرون جذعة - فلم نجد له شاهدا فيما وصل
~~إلينا من النصوص.
# كما لم نجد عاملا بما سمعته في ذيل صحيح زرارة ومحمد بن مسلم، من خبر علي
~~ابن حديد (1) في الخطأ، فتعين العمل حينئذ بما سمعته من المشهور هنا، وإن
~~أعرضوا عن الصحيح المزبور في دية العمد، والله العالم.
# (وتستأدى) دية الخطأ (في ثلاث سنين) في كل سنة ثلثها بلا خلاف أجده فيه
~~بل عن المهذب وغيره الاجماع عليه بل عن الخلاف " اتفاقا منا بل من الأمة،
~~وخلاف ربيعة لا يعتد به " (2) وعن الغنية " بلا خلاف إلا من ربيعة فإنه قال
~~في خمس " وقال الصادق عليه السلام في صحيح أبي ولاد، (3) " كان علي عليه
~~السلام يقول:
# تستأدى دية الخطأ في ثلاث سنين وتستأدى دية العمد في سنة " فالحكم حينئذ
~~مفروغ منه (سواء كانت الدية تامة) كدية المسلم الحر (أو ناقصة) كدية المرأة
~~وغيرها مما ستعرف إن شاء الله، لصدق الدية على الجميع، بل في المتن
~~والقواعد ومحكي المبسوط والمهذب (أو دية طرف) بل في كشف اللثام " لعموم
~~الدليل والفتاوى "، قلت: ولكن حكي عن الفاضل الخلاف فيه ولعله لأصالة
~~الحلول بعد دعوى انسياق الصحيح المزبور وغيره إلى دية النفس وإن كان فيه
~~منع خصوصا بعد تصريح من عرفت وظهور غيره، إلا أن الظاهر كون الأجل المزبور
~~متمما لها فيلحقه التوزيع أيضا بتوزيعها.
# وحينئذ فالطرف إن كانت ديته قدر الثلث أخذ ms15063 في سنة واحدة في الخطأ وإن كان
~~أزيد حل الثلث بانسلاخ الحول، وحل الزائد عند انسلاخ الثاني إن كان ثلثا
~~آخر فما دون، وإن كان أكثر، حل الثلث عند انسلاخ الثاني والزائد عند انسلاخ
~~الثالث.
# PageV43P024
# وإن تعدد الجاني والمجني عليه حل عند كل حول ثلث.
# وإن قلع عينيه وقطع يديه ورجليه حل له ثلث لكل جناية.
# وكذا الكلام في الطرف، لو قطع عمدا أو شبه عمد بالنسبة إلى أجلهما، نعم
~~قد يقال بالحلول فيما ليس له مقدر من الجراح مع احتمال إلحاقه بالدية
~~المقدرة بعد ملاحظة النسبة.
# وأما الجناية على العبد فيحتمل أيضا جريان حكم الدية عليها وإن كانت هي
~~قيمة، ويحتمل كونه كالأموال. وأما العكس فالظاهر الحلول فيما يتعلق منها
~~برقبته، نعم لو أراد المولى فداءه أمكن ملاحظة التأجيل، والله العالم.
# وكيف كان (فهي مخففة في السن) في الإبل خاصة (و) في (الصفة) بالنسبة إلى
~~شبه العمد فلا يعتبر في شئ منها أن تكون خلفة كما صرح به في الوسيلة، إلا
~~أن المصنف لم يعتبر فيها ذلك كما عرفت، وإنما ذكره رواية. (و) يمكن أن يكون
~~ذلك بناء عليها كما ذكر مسألة الاختلاف (في الاستيفاء) بالنسبة إليهما معا.
# (و) على كل حال ف‍ (هي على العاقلة) بلا خلاف أجده بيننا بل وبين غيرنا
~~فيه كما اعترف به بعضهم إلا من الأصم منهم الذي لا يعتد بخلافه، وكذا
~~الخوارج، بل عن الخلاف دعوى إجماع الأمة عليه، قال: " وخلاف الأصم لا يعتد
~~به " (1) كل ذلك مضافا إلى النصوص (2) التي إن لم تكن متواترة فلا ريب في
~~القطع بذلك منها، ولا ترجع العاقلة بذلك على القاتل، لأنه (لا يضمن الجاني
~~منها شيئا) للأصل وغيره، خلافا للمحكي عن المفيد وسلار، فحكما بالرجوع ولا
~~نجد لهما دليلا، بل في السرائر إجماع الأمة على خلافهما، وإن أنكر عليه
~~الفاضل في المختلف وادعى أنه جهل منه في تخطئة الشيخ الأعظم الذي
# PageV43P025
# هو الأصل في إفشاء المذهب وتقريره، لكن ذلك كما ترى لا يصلح دليلا، نعم
~~يأتي ms15064 إن شاء الله، إن العاقلة إذا فقدت أو كانوا فقراء كانت في مال القاتل
~~كما نص عليه هنا في كشف اللثام.
# (ولو قتل في الشهر الحرام) رجب وذي القعدة وذي الحجة والمحرم، (ألزم دية
~~وثلثا من أي الأجناس كان تغليظا) بلا خلاف أجده بل الاجماع بقسميه عليه، بل
~~المحكي منهما صريحا فضلا عن الظاهر مستفيض أو متواتر، بل في المسالك " أن
~~به نصوصا كثيرة "، وفي محكي الخلاف نسبته إلى إجماع الفرقة وأخبارها، وإن
~~كنا لم نعثر إلا على خبر كليب الأسدي (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام
~~عن الرجل يقتل في الشهر الحرام ما ديته؟ قال: دية وثلث " وخبره الآخر (2) "
~~سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول من قتل في شهر حرام فعليه دية وثلث "
~~الحديث، اللهم إلا أن يكون قرء (3) ما تسمعه من النصوص (4) الآتية " في
~~الحرم " بلفظ الجمع على إرادة الأشهر الحرم، بل ربما كان ذلك عذرا للمصنف
~~وغيره ممن أنكر وجود دليل على إلحاق الحرم بالشهر الحرام، فإنه من المستبعد
~~عدم رؤيتهم للنصوص المزبورة مع وجودها في المجامع العظام، وعلى كل حال
~~ففيهما الكفاية لاثبات مثله بعد ما عرفت، والله العالم.
# (وهل يلزم مثل ذلك في حرم مكة) زاده الله شرفا؟ ففي المتن (قال الشيخان)
~~أي في المقنعة والمبسوط والخلاف والنهاية على ما حكي عن بعضها:
# (نعم) يلزم مثل ذلك، وظاهره التوقف بل هو صريحه في النكت، قال: " ونحن
~~نطالب الشيخين بدليل ذلك " وكذا النافع وتبعه على ذلك الفاضل في التحرير
~~وأبو العباس والمقداد والشهيدان والكاشاني على ما حكي عن بعضهم، مع اعتراف
~~أكثرهم
# PageV43P026
# بعدم النص عليه.
# نعم قال الكركي في حاشية الكتاب بعد حكاية ذلك عن الشيخين والاعتراف بعدم
~~النص: " وكفى بهما متبعا " إلا أن ذلك كله في غير محله إذ هو - مع أنه مذهب
~~بني حمزة وزهرة وإدريس والفاضل في القواعد والإرشاد والشهيد في اللمعة
~~أيضا، بل مذهب الأكثر كما في كشف اللثام، بل المشهور كما في مجمع البرهان،
~~بل في ظاهر المحكي عن موضعين ms15065 من المبسوط والسرائر وغاية المراد، وكذا
~~الغنية، الاجماع عليه، بل في محكي الخلاف عليه إجماع الفرقة وأخبارها - يدل
~~عليه صحيح زرارة (1) المروي في الكافي والفقيه " قلت لأبي جعفر عليه
~~السلام: رجل قتل رجلا في الحرم، قال: عليه دية وثلث " وخبره الآخر (2)
~~المروي في التهذيب " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل قتل رجلا في
~~الحرم، قال عليه: دية وثلث ".
# فلا وجه حينئذ للتوقف في المسألة خصوصا بعد التأييد بالاشتراك في الحرمة
~~وتغليظ قتل الصيد فيه، المناسب لتغليظ غيره، بعد الاعتضاد بما عرفت، سيما
~~الأخبار المرسلة في الخلاف.
# نعم قد عرفت احتمال قراءة الخبرين الحرم بلفظ الجمع على أن يكون صفة
~~للأشهر الحرم، وقد حضرني نسخة من الكافي معتبرة جدا وقد أعرب فيها " الحرم
~~" بضمتين. وربما يؤكد ذلك تتمة الخبر المزبور " قال ويصوم شهرين متتابعين
~~من أشهر الحرم، ويعتق رقبة ويطعم ستين مسكينا، قال: قلت: يدخل في هذا شئ؟
# قال: وما يدخل؟ قلت: العيدان وأيام التشريق، قال: يصومه فإنه حق لزمه "
~~ومن المعلوم أن ذلك كفارة القاتل في الشهر الحرام بناء على القول به لا
~~الحرم،
# PageV43P027
# وإن كان الخبر المزبور فيه إشكال بدخول العيدين مع أنه ليس إلا عيد واحد
~~في الأشهر الحرم كما أوضح عنه صحيح زرارة الآخر (1) " قال: سألته عن رجل
~~قتل رجلا خطأ في الشهر الحرام، قال: تغلظ عليه الدية وعليه عتق رقبة أو
~~صيام شهرين من أشهر الحرم، قلت: فإنه يدخل في هذا شئ؟ فقال: وما هو؟ قلت:
# يوم العيد وأيام التشريق، قال: يصومه فإنه حق لزمه " والله العالم.
# نعم قال في كشف اللثام: " الظاهر اختصاص ذلك بالعمد كما تشعر به عبارة
~~النهاية وتعليل الأصحاب بالانتهاك، ويدل عليه الأصل فيقتصر في خلافه على
~~اليقين ".
# قلت: هو وإن كان صريح الوسيلة أيضا لكن المحكي عن صريح المبسوط والسرائر
~~العموم، بل هو ظاهر الغنية، بل قيل هو ظاهر المقنعة وما تأخر عنها، بل ظاهر
~~السرائر وكذا المبسوط والغنية الاجماع عليه. بل قيل: إن العموم اللغوي في
~~بعض النصوص السابقة ms15066 يقطع الأصل، والتعليل يدفعه التصريح والاطلاق الذي هو
~~كالتصريح بمعونة السياق، مع احتمال كونه لبعض الأفراد خصوصا بعد كون
~~العنوان بمن قتل ونحوه، بل لعل القاتل خطأ منتهك أيضا وإن لم يكن آثما،
~~ولذا وجبت عليه الكفارة، ولعله لذا مال في الرياض إليه، بل حكي فيه عن بعض
~~متأخري المتأخرين ذلك، مدعيا عليه النص والاجماع.
# قلت: لعل مراده من النص ما سمعته في صحيح زرارة (2) المصرح فيه بالخطأ،
~~وإلا فلا صراحة في غيره من النصوص، ضرورة ظهور ذكر كفارة العمد فيه، مضافا
~~إلى ظهور " قتل " في قصد القتل الذي لا يشمل الخطأ كما في كل فعل جعل
~~عنوانا للحكم الشرعي، وحينئذ فعموم " من " لا يجدي بعد ظهور مدخولها في
~~ذلك، إذ هو على حسبه، فالأصل حينئذ بحاله.
# نعم الظاهر عدم الاختصاص بقتل المسلم، لعموم النص والفتوى ومعاقد
# PageV43P028
# الاجماعات، وإن احتمله بعض الناس. ولا بقتل الكبير والعاقل ولا غيرهم،
~~فتغلظ الدية بقتل الجميع، وإن لم يكن قصاص بقتل العاقل المجنون، وكذا لو
~~قتل الوالد الولد، بل لا فرق أيضا بين سليم الأعضاء ومفقودها كما صرح به في
~~القواعد وغيرها للعمومات، نعم قد سمعت خبر سورة بن كليب (1) عن الصادق عليه
~~السلام في أقطع اليد إذا قتل فلاحظ وتأمل.
# هذا ولا يبعد إلحاق المراقد المنورة بذلك في التغليظ كما هو محتمل
~~النهاية، بل فهمه منها غير واحد، وإن أنكره ابن إدريس حاملا لعبارة الشيخ
~~على غيره لعدم الدليل على ذلك من كتاب أو سنة أو إجماع. لكن فيه أن من
~~المعلوم كون التغليظ المزبور لانتهاك الحرمة التي هي فيها أشد في الحرم
~~قطعا، ولذا حكي عن المقداد ذلك مستدلا له بالتنقيح، وأن المنقح له العقل
~~والأولوية العرفية، لأن مراقدهم أفضل من مكة، فيكون أفضل من الحرم. قلت:
~~وهو كذلك كما لا يخفى على من لاحظ ما ورد في ذلك (2) وخصوصا مرقد النبي صلى
~~الله عليه وآله ومشهد أمير المؤمنين عليه السلام والحائر.
# وعلى كل حال فالزائد لولي المقتول كما هو الظاهر من ms15067 إطلاق النص والفتوى،
~~بل هو كصريح الأخير، نحو قوله في الخبر الأول، وإن كان السبب في ذلك انتهاك
~~حرمة الزمان والمكان.
# ولو اجتمع سببا التغليظ فالوجه تعدد الثلث لقاعدة عدم التداخل القاطعة
~~لأصل البراءة، خلافا لبعض، منهم الشهيد الثاني، ترجيحا لأصل البراءة عليها
~~وهو في غير محله.
# نعم ظاهر النص والفتوى وغيرهما، أن الزيادة المزبورة حيث تؤخذ الدية دون
~~ما إذا اقتص، فما عن ثاني الشهيدين من وجوبها معه أيضا للتغليظ غير
# PageV43P029
# واضح الوجه.
# كما أن ظاهرهما اختصاص ذلك في القتل، ولذا قال المصنف: (ولا نعرف (1)
~~التغليظ في الأطراف) لأنه لم يذكره أصحابنا كما عن المبسوط والسرائر، بل عن
~~الأخير زيادة " دون قطع الأطراف عندنا " بل في المسالك " لا قائل به من
~~أصحابنا " ولا في قتل الأقارب للأصل وعدم الدليل، وبه صرح الفاضل وغيره.
# نعم هو مناسب لمذاق العامة القائلين بالقياس والاستحسان، كما يحكى عن
~~بعضهم القول به فيها، كما عن آخر التغليظ للقرابة أيضا، (2) وفي اشتراط
~~المحرمية لهم وجهان، وعن الشافعي منهم اختصاص التغليظ بأسنان الإبل،
~~والجميع كما ترى.
# (فرع:) (لو رمي) وهو (في الحل) بسهم مثلا (إلى) من هو في (الحرم فقتل فيه
~~لزمه التغليظ) كما صرح به الفاضل وغيره لصدق القتل فيه وإن خرج السبب (وهل
~~يغلظ مع العكس فيه تردد) من الأصل وعدم صدق القتل في الحرم، ومن حصول سببه
~~في الحرم فهو كمن قتل فيه، ولذا تلزم الكفارة من رمى فيه صيدا في الحل، بل
~~هو المناسب للتغليظ في الحرم وخصوصا في الانسان الذي هو أعظم حرمة من الصيد
~~المحلل قتله بالأصل. ولكن لا ريب في أن الأقوى الأول بعد عدم هذه
~~الاعتبارات في قطع الأصل الشرعي، بل قد يحتمل ذلك في
# PageV43P030
# الأول أيضا، وإن كان ظاهر المصنف والفاضل وغيرهما اختصاص التردد في
~~الثاني، لامكان دعوى انسياق الظرفية من النص، والله العالم.
# (ولا يقتص من الملتجي إلى الحرم فيه) بعد أن قتل خارجه ثم استجار به (و)
~~لكن (يضيق عليه في المطعم والمشرب حتى يخرج) ms15068 منه بلا خلاف أجده في أصل
~~الحكم كما اعترف به في المسالك، بل في التنقيح ومحكي الخلاف وظاهر المبسوط
~~الاجماع عليه، لعموم آيات الأمن (1) ولفحوى قول الصادق عليه السلام في صحيح
~~هشام (2) " في الرجل يجني في غير الحرم ثم يلجأ إلى الحرم، قال: لا يقام
~~عليه الحد ولا يطعم ولا يسقى ولا يكلم ولا يبايع، فإذا فعل ذلك به يوشك أن
~~يخرج فيقام عليه الحد وإن جنى في الحرم جناية أقيم عليه الحد فإنه لم ير
~~للحرم حرمة " ولو للاجماع المزبور على عدم الفرق بين الحد والقصاص.
# (و) منه يعلم الوجه فيما ذكره المصنف وغيره من أنه (لو جنى في الحرم اقتص
~~منه) فيه (لانتهاكه الحرمة) بل لا خلاف أجده فيه كما اعترف به في الرياض،
~~فيبقى حينئذ عموم أدلة القصاص والحدود بحالها سليمة عن المعارض.
# (وهل يلزم مثل ذلك في مشاهد الأئمة عليهم السلام) فضلا عن النبي صلى الله
~~عليه وآله (قال به في) المقنعة والمهذب و (النهاية) والسرائر وحدود التحرير
~~وغيرها، واستحسنه المصنف في النكت، ولعله لمعلومية زيادة شرفها على الحرم.
~~ولذا قال في التنقيح بعد أن حكي عن الشيخين ذلك: " وهو قريب أما أولا فلما
~~ورد عنهم عليهم السلام أن بيوتنا مساجد، (3) وأما ثانيا فلما تواتر من رفع
~~العذاب الأخروي عمن
# PageV43P031
# يدفن بها (1) والعذاب الدنيوي أولى، وأما ثالثا فلأن ذلك مناسب لوجوب
~~تعظيمها واستحباب المجاورة بها والقصد إليها " (2) بل عن ظاهر التحرير أن
~~المشهد البلد، فضلا عن الصحن الشريف والروضة المنورة، بل لا يخفى على من
~~أحاط خبرا بما ورد (3) في الحائر وحرمه وأنه أربعة فراسخ بل أزيد وغير ذلك
~~مما جاء في قبر النبي صلى الله عليه وآله وأمير المؤمنين عليه السلام وغيره
~~من الأئمة عليهم السلام زيادة تعظيمها، ولكن مع ذلك قد تشعر عبارة المصنف
~~بل صريح غيره بالتوقف بل المنع، وهو لا يخلو من جرأة، والله العالم.
# (و) كيف كان فلا خلاف ولا إشكال نصا وفتوى في أن (دية المرأة) الحرة
~~المسلمة صغيرة كانت ms15069 أو كبيرة، عاقلة أو مجنونة، سليمة الأعضاء أو غير
~~سليمتها، (على النصف من جميع الأجناس) المذكورة في العمد وشبهه والخطأ، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما مستفيض أو متواتر كالنصوص (4)، بل هو
~~كذلك من المسلمين كافة إلا من ابن علية والأصم، فقالا هي كالرجل، وقد
~~سبقهما الاجماع ولحقهما، بل لم يعتد بخلافهما من حكي إجماع الأمة غير مشير
~~إليهما، ولا بأس به. وحينئذ فمن الإبل خمسون، ومن الدينار خمسمائة وهكذا
~~كما هو واضح.
# وكذا الجراحات والأطراف منها على النصف من الرجل ما لم تقصر ديتها عن ثلث
~~دية الرجل، فإن قصرت دية الجناية جراحة أو طرفا عن الثلث تساويا قصاصا
# PageV43P032
# ودية كما مر الكلام فيه مفصلا.
# ولا تلحق بها الخنثى المشكل في ذلك، للأصل وغيره، وإن احتمل، وديتها
~~ثلاثة أرباع دية الرجل على ما صرح به بعضهم.
# وجميع فرق الاسلام المحقة والمبطلة متساوية في الدية، وإن لم تكن غير
~~المحقة منهم كفارا في الآخرة (1) إجراء لهم مجري المسلمين كاجراء حكم
~~الاسلام على المنافقين استدراجا لهم ومصلحة للمؤمنين ما لم يجحدوا ما هو
~~معلوم الثبوت من دين النبي صلى الله عليه وآله كالغلاة والنواصب ومن أنكر
~~ما اعترف بثبوته في دينه صلى الله عليه وآله، فإنهم كفار، كل ذلك لعموم
~~الأدلة، بل في كشف اللثام الاتفاق على التساوي في الدية، وإن كان قد يشكل
~~بأن المتجه سقوطها على القول بكفرهم في الدنيا حتى دية الذمي ضرورة عدم
~~كونهم منهم، والله العالم.
# (ودية ولد الزنا إذا أظهر الاسلام دية المسلم) بلا خلاف أجده بين من تأخر
~~عن المصنف، بل عن بعض نسبته إلى الأكثر على الاطلاق، وآخر إلى المشهور،
~~وثالث إلى جمهور الأصحاب، لثبوت إسلامه باظهاره الاسلام الذي من ضرورة
~~المذهب، بل الدين، وجوب قبوله ممن يحصل منه ما لم يعلم خلافه، فيندرج حينئذ
~~بذلك في المسلمين والمؤمنين في الديات وغيرها إلا ما ثبت خروجه من أحكامهم.
# نعم إذا لم يصف الاسلام أو كان غير بالغ ولم يسبه مسلم أو لم ms15070 نقل بتبعيته
~~له فيه، يتجه عدم الدية له، للأصل بعد عدم الاسلام فعلا ولا شرعا حتى دية
~~الذمي، ضرورة عدم كونه منه.
# ودعوى - كونه بحكم المسلم لقوله عليه السلام: " كل مولود يولد على
# PageV43P033
# الفطرة " (1) كما في كشف اللثام - يدفعها عدم ثبوت العمل به على الوجه
~~المزبور من الأصحاب وإلا لاقتضى إسلام ولد الزنا من الكافرين، وهو معلوم
~~العدم، ولا يبعد كون المراد أنه خلق على اختيار الاسلام لو ترك ونفسه، لا
~~أن المراد أنه مسلم فعلا، بل يمكن دعوى القطع بذلك خصوصا بعد ملاحظة قوله "
~~حتى " وغيره.
# كدعوى ثبوت الدية المزبورة لكل نفس ما لم تكن كافرة، ضرورة اتفاق النص
~~والفتوى على أنها دية المسلم، ولعله لذا قيد المصنف وغيره بما إذا أظهر
~~الاسلام ولعل من أطلق يريد ذلك أيضا، ومن هنا يظهر لك النظر فيما في كشف
~~اللثام من " أنه لا فرق على القولين أي قول المشهور وقول المرتضى بين
~~البالغ منه وغيره، فإن الطفل لا يتبع والده إلا أن يسبيه مسلم وقلنا
~~بتبعيته له. وعلى المختار الوجه أيضا ذلك فإنه وإن لم يتبع أحدا إلا أن كل
~~مولود يولد على الفطرة " وإن وافقه عليه بعض من تأخر عنه.
# بل وما في المحكي من حواشي الشهيد " من أن المنقول أنه إن أظهر الاسلام
~~فديته دية مسلم وإلا فدية ذمي، قال: وهو جمع بين القولين " وأشار إليه
~~المصنف بقوله: " إن أظهر الاسلام "، والله العالم.
# (و) كيف كان فقد (قيل) والقائل الصدوق والمرتضى ديته: (دية الذمي)
~~ثمانمائة درهم.
# بل قال السيد: " والحجة بعد الاجماع المتردد، أنا قد بينا أن مذهب
~~الطائفة أن ولد الزنا لا يكون قط طاهرا ولا مؤمنا بايثاره واختياره وإن
~~أظهر الايمان وهم على ذلك قاطعون وبه عاملون، فإذا كانت هذه صورته عندهم
~~فيجب
# PageV43P034
# أن تكون ديته دية الكفار من أهل الذمة للحوقه في الباطن بهم. قال: فإن
~~قيل:
# كيف يجوز أن يقطع على مكلف أنه من أهل النار وفي ذلك منافاة للتكليف،
~~وولد الزنا إذا علم أنه ms15071 مخلوق من نطفة الزاني فقد قطع على أنه من أهل
~~النار، فكيف يصح تكليفه؟ قلنا: لا سبيل لأحد في القطع على أنه مخلوق من
~~نطفة الزنا لأنه يجوز أن يكون هناك عقد، أو شبهة عقد، أو أمر يخرج به عن أن
~~يكون زانيا فلا يقطع أحد على أنه على الحقيقة ولد زنا، فأما غيره فإنه إذا
~~علم أن أمه وقع عليها هذا الوطي (1) من غير عقد ولا ملك يمين ولا شبهة
~~فالظاهر في الولد أنه ولد الزنا والدية معمول فيها على ظاهر الأمور دون
~~باطنها " (2).
# وقال ابن إدريس: " ولم أجد لباقي أصحابنا فيه قولا فأحكيه، والذي تقتضيه
~~الأدلة التوقف في ذلك، وأن لا دية له لأن الأصل براءة الذمة " (3).
# قلت: هو كذلك على ما اعترف به غيره عدا ما سمعته من الصدوق، ومنه يعلم
~~حينئذ ما في إجماع السيد المزبور بعد الاغضاء عما ذكره من تفريع وجوب دية
~~الذمي على كونه كافرا، ضرورة عدم اقتضاء ذلك كونه ذميا كما اعترف به ابن
~~إدريس وغيره، بل وبعد الاغضاء عما في جوابه عما سأله به نفسه، فإنه لا يرجع
~~إلى حاصل، فتأمل.
# نعم قد يستدل له بمرسل جعفر بن بشير (4) " قال سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن دية ولد الزنا قال ثمانمائة درهم مثل دية اليهودي والنصراني
~~والمجوسي " ومرسل
# PageV43P035
# عبد الرحمن بن عبد الحميد (1) " قال: قال لي أبو الحسن عليه السلام: دية
~~ولد الزنا دية اليهودي ثمانمائة درهم " وخبر إبراهيم بن عبد الحميد عن جعفر
~~عليه السلام (2) " قال: قال: دية ولد الزنا دية الذمي ثمانمائة درهم ".
# مؤيدة بما ورد من النصوص (3) في المنع من غسالة الحمام، معللة " بأنه
~~يغتسل فيه اليهودي والنصراني وولد الزنا " حيث ساقه مساق أهل النار.
# إلا أنها جميعها ضعيفة، كما أشار إليه المصنف بقوله: (وفي مستند ذلك ضعف)
~~ولا جابر لها بعد تبين حال الاجماع المحكي بما عرفت، كي تصلح للخروج بها
~~عما دل على دية المسلم، بناء على إسلامه بما يظهره. والتأييد بما في النصوص
~~المزبورة ms15072 مبني على كفره وإن أظهر الاسلام، وهو ممنوع.
# وأطرف شئ ما في الرياض، من أن " قول السيد ليس بذلك البعيد للأصل مع عدم
~~معلومية دخول ولد الزنا في إطلاق أخبار الديات، حتى ما ذكر فيه لفظ المؤمن
~~والمسلم، لاطلاقهما الغير المعلوم الانصراف إلى نحوه من حيث عدم تبادره منه
~~مع انسياق سياقه إلى بيان مقدار الديات وغيره مما لا يتعلق بما نحن فيه
~~فيصير بالنسبة إليه كالمجمل لذي لا يمكن التمسك به، وكذا شمول ما دل على
~~جريان أحكام الاسلام على مظهره لنحو ما نحن فيه ليس بمقطوع به، فلا يخرج عن
~~مقضى الأصل بمثله، وإنما خرج عنه بالنسبة إلى دية الذمي لفحوى ما دل على
~~ثبوتها به مع شرفه بإسلامه الظاهري وليس وجوده كعدمه بالقطع حتى يلحق
~~بالحربي، ويمكن أن يجعل ما ذكرناه جابرا للنصوص والاجماع المحكي مع تأيد
~~الأخير بعدم ظهور مخالف فيه من القدماء عدا الحلي المتأخر عن حاكيه، وأما
~~الشهرة، فإنما هي من زمن المحقق ومن بعده ". (4)
# PageV43P036
# إذ هو كما ترى من غرائب الكلام، إن أراد ذلك بعد تسليم كونه مسلما وجريان
~~أحكام الاسلام والايمان في غير الدية عليه، ضرورة أن المرتضى لا يرضى بذلك
~~إذ ما ذكره مبني على كفره، وإن أراد بما ذكره موافقة المرتضى على كونه
~~كافرا فهو مع منافاته لجملة ما سمعت من كلماته واضح الفساد أيضا.
# وكذا ما ذكره فيه " من اعتبار سند الخبر الأول (1) بأنه صحيح إلى جعفر
~~وهو ثقة والارسال بعده لعله غير ضائر لقول النجاشي (2): " يروي عن الثقات
~~ورووا عنه " قاله في مدحه ولا يكون ذلك إلا بتقدير عدم روايته عن الضعفاء
~~وإلا فالرواية عن الثقة وغيره ليس بمدح كما لا يخفى 2 (3) إذ هو كما ترى.
# وأغرب من ذلك كله استدلاله بصحيح ابن سنان (4) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " قال سألته فقلت له: جعلت فداك كم دية ولد الزنا؟ قال: يعطى الذي
~~أنفق عليه ما أنفق عليه ".
# قال في الرياض: " وهو ظاهر في ثبوت الدية لا ms15073 كما ذكره الحلي، وأنها ما
~~أنفق عليه، وهو يشتمل ما قصر عن دية الحر المسلم بل والذمي أيضا بل لعله
~~ظاهر فيه، إلا أن الأمر الخارج بالاجماع كخروج ما زاد عنه أيضا فتعين
~~الثمانمائة جدا مع أن الدول بذلك الجواب عن لزوم دية الحر المسلم كالصريح،
~~بل لعله صريح في عدم لزومها، فيضعف ما عليه المشهور جدا ويتعين قول السيد
# PageV43P037
# ظاهرا " (1).
# إذ حمله على ولد الزنا قبل البلوغ خير من ذلك كله، والله العالم.
# (ودية الذمي) الحر (ثمانمأة درهم) بلا خلاف معتد به أجده بيننا، بل في
~~الخلاف والانتصار والغنية وكنز العرفان الاجماع عليه على ما حكي عن بعضها،
~~مضافا إلى النصوص (2) المعتبرة المستفيضة حد الاستفاضة، وفيها الصحيح
~~وغيره، منها صحيح ليث المرادي (3)، مضافا إلى ما تقدم " سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام عن دية اليهودي والنصراني والمجوسي، قال: ديتهم سواء، ثمانمأة
~~درهم " ومنها موثق سماعة (4) عنه أيضا " قال: بعث النبي صلى الله عليه وآله
~~خالد بن وليد إلى البحرين، فأصاب به دماء قوم من اليهود والنصارى والمجوس
~~فكتب إلى رسول الله صلى الله عليه وآله إني أصبت دماء قوم من اليهود
~~والنصارى، فوديتهم ثمانمأة درهم ثمانمأة، وأصبت دماء قوم من المجوس ولم تكن
~~عهدت إلي فيهم عهدا، قال: فكتب إليه رسول الله صلى الله عليه وآله، إن
~~ديتهم مثل دية اليهود والنصارى، وقال: إنهم أهل كتاب " إلى غير ذلك من
~~النصوص.
# (يهوديا كان أو نصرانيا أو مجوسيا) خلافا للعامة أجمع في الأولين، وإن
~~اختلفوا على أربعة أقوال، فمن قائل بأن ديته ثلث دية المسلم، وقائل نصفها،
~~وقائل تمامها، وقائل كذلك إن كان عمدا وإن كان خطأ نصفها. نعم عن الشافعي
~~ومالك موافقتنا في المجوس، بل عن الشيخ في الخلاف أن الصحابة مجمعون على أن
~~دية المجوسي ثمانمأة درهم، وعن المبسوط وكنز العرفان نفي الخلاف في ذلك.
# PageV43P038
# (ودية نسائهم على النصف) منهم كما صرح به الشيخ والفاضلان والكركي وثاني
~~الشهيدين وغيرهم، بل ظاهرهم المفروغية منه، بل قيل قد يظهر من ms15074 المبسوط
~~والغنية الاجماع عليه، ولعله لعموم ما دل من نص (1) أو معقد إجماع على أن
~~دية المرأة نصف الرجل، بل ظاهر أن دية أعضائهما وجراحاتهما من ديتهما كدية
~~أعضاء المسلم وجراحاته من ديته حتى على مساواة المرأة منهم للرجل حتى تبلغ
~~الثلث أو تجاوزه فنصف كالمسلم كما صرح بذلك كله بعضهم، بل لا يبعد جريان
~~حكم التغليظ بما يغلظ به على المسلم لعموم الأخبار، وقاعدة الاشتراك في
~~التكليف، وإن توقف فيه الفاضل في المحكي من تحريره، ولعله من ذلك ومن كونه
~~على خلاف الأصل، فيقتصر فيه على موضع الوفاق منه.
# (و) كيف كان ف‍ (- في بعض الروايات) من طرقنا أن (دية اليهودي والنصراني
~~والمجوسي دية المسلم) قال الصادق عليه السلام في صحيح أبان بن تغلب (2) "
~~دية اليهودي والنصراني والمجوسي دية المسلم " وقال أيضا في خبر زرارة (3):
~~(من أعطاه رسول الله صلى الله عليه وآله ذمة فديته كاملة).
# (وفي بعضها) أيضا (دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف درهم) وهي رواية أبي
~~بصير عنه (4) أيضا " دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف درهم، ودية المجوسي
~~ثمانمأة درهم " وقد عرفت موافقة الأول لبعض أقوال العامة، بل والثاني بناء
~~على أنها اثنا عشر ألف من جهة اختلاف الوزن، فتكون حينئذ الأربعة ثلث
~~الدية، كما عرفته عن آخر منهم، فلا بأس بحملهما على التقية (و) لكن (الشيخ
~~رحمه الله نزلهما) في كتابي الأخبار (5) (على من يعتاد قتلهم فيغلظ الإمام)
~~عليه (الدية بما يراه) مصلحة (من (6) ذلك حسما
# PageV43P039
# للجرأة) قال: " فإنه إذا كان كذلك فللإمام أن يلزمه دية المسلم كاملة
~~تارة، وأربعة آلاف درهم أخرى، بحسب ما يراه أصلح وأردع، فأما من كان ذلك
~~منه نادرا لم يكن عليه أكثر من ثمانمأة درهم ".
# واستدل عليه بموثق سماعة (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن مسلم
~~قتل ذميا فقال: هذا شئ شديد لا يحتمله الناس فليعط أهله دية المسلم حتى
~~ينكل عن قتل أهل السواد، وعن قتل الذمي، ثم قال: لو أن مسلما غضب على ذمي
~~فأراد أن يقتله ويأخذ ms15075 أرضه ويؤدي إلى أهله ثمانمائة درهم، إذن يكثر القتل
~~في الذميين، ومن قتل ذميا ظلما فإنه ليحرم على المسلم أن يقتل ذميا حراما
~~ما آمن بالجزية وأداها ولم يجحدها ".
# ثم قال: " وأما رواية أبي بصير (2) خاصة فقد روى أن ديتهم ثمانمأة درهم
~~مثل سائر الأخبار، وما تضمنه خبره (3) من الفرق بين اليهودي والنصراني
~~والمجوسي، فقد روى (4) هو أيضا أنه لا فرق، وأنهم سواء في الدية " (5).
# ويمكن أن يكون مخالفا باعتبار كون ذلك ليس دية، وإنما هو تعزير من الحاكم
~~أو كالتعزير، ولعله لذا نفى عنه البأس في محكي المختلف، وإلا فمن المعلوم
~~عدم المكافئة من وجوه، وقد تقدم الكلام سابقا في ذلك في كتاب القصاص.
# نعم ما في الفقيه (6) خلاف في المسألة، قال: " إن كان اليهودي والنصراني
~~والمجوسي على ما عوهدوا عليه، من ترك إظهار شرب الخمور وإتيان الزنا وأكل
# PageV43P040
# الربا والميتة ولحم الخنزير ونكاح الأخوات، وإظهار الأكل والشرب بالنهار
~~في شهر رمضان، واجتناب صعود مسجد المسلمين، واستعملوا الخروج بالليل عن
~~ظهراني المسلمين والدخول بالنهار للتسوق وقضاء الحوائج، فعلى من قتل واحدا
~~منهم أربعة آلاف درهم ومر المخالفون على ظاهر الحديث، فأخذوا به ولم
~~يعتبروا (1) الحال، ومتى آمنهم الإمام وجعلهم في عهده وعقده وجعل لم ذمة
~~ولم ينقضوا ما عاهدهم عليه من الشرائط التي ذكرناها، وأقروا بالجزية فأدوها
~~فعلى من قتل واحدا منهم خطأ دية المسلم - إلى أن قال -: ومتى لم يكن اليهود
~~والنصارى والمجوس على ما عوهدوا عليه من الشرائط التي ذكرناها، فعلى من قتل
~~واحدا منهم ثمانمأة درهم ".
# وهو - مع أنه مخالف لما عرفت - تفصيل لا يستفاد من النصوص. كالتفصيل
~~المحكي عن أبي علي، قال: " أما أهل الكتاب الذين كانت لهم ذمة من رسول الله
~~صلى الله عليه وآله، ولم يغيروا ما شرط عليهم رسول الله صلى الله عليه
~~وآله، فدية الرجل منهم أربعمأة دينار أو أربعة آلاف درهم، وأما الذين ملكهم
~~المسلمون عنوة ومنوا عليهم باستحيائهم كمجوس السواد وغيرهم من أهل الكتاب
~~والجبال وأرض الشام فدية الرجل ms15076 منهم ثمانمأة درهم " والله العالم.
# (ولا دية لغير أهل الذمة من الكفار) بلا خلاف أجده للأصل (ذوي عهد كانوا
~~أو أهل حرب، بلغتهم الدعوة أولم تبلغ‍) - هم بل في محكي الخلاف (2) " من
~~قتل من لم تبلغه الدعوة لم يجب عليه القود بلا خلاف وعندنا أيضا لا يجب
~~عليه الدية " بل في الموثق (3) " عن دماء المجوس واليهود والنصارى، هل
~~عليهم وعلى من قتلهم شئ إن غشوا المسلمين وأظهروا العداوة لهم والغش؟ قال:
~~لا إلا أن يكون متعودا لقتلهم "، بل ربما كان في بعض نصوص دية أهل الذمة
~~إشعار باختصاص
# PageV43P041
# شرعية الدية بهم.
# وكذا لا دية لمن لا يقر على ديته لارتداده وانتقاله من دين إلى آخر وإن
~~كان يهوديا أو نصرانيا أو مجوسيا.
# (ودية العبد قيمته) نصا (و) فتوى نعم (لو تجاوزت دية الحر ردت إليها) فإن
~~كان مسلما ردت إلى ديته وإن كان ذميا فإلى ديته (1) والأمة كالحرة في ذلك
~~كله كما تقدم الكلام فيه مفصلا.
# (وتؤخذ من مال الجاني الحر إن كانت الجناية عمدا أو شبه عمد ومن عاقلته
~~إن كانت خطأ) بلا خلاف معتد به بل ولا إشكال لاطلاق الأدلة، بل عن المبسوط
~~والخلاف الاجماع عليه، خلافا للمحكي عن أبي علي فجعلها في ماله في الخطأ
~~أيضا لأنه مال، واستحسنه في محكي المختلف، بل ربما حكي عن ظاهر الإيضاح أو
~~صريحه، ولكنه غير محقق.
# (ودية أعضائه وجراحاته مقيسة على دية الحر فما فيه ديته ففي العبد قيمته
~~كاللسان والذكر) وما فيه نصف ديته كاليد ففي العبد نصف قيمته، (لكن لو جنى
~~عليه جان بما فيه قيمته لم يكن لمولاه المطالبة إلا مع دفعه) ولا بعضها مع
~~العفو عن الزائد على إشكال، وخصوصا مع تعدد الجناية كقطع اليدين، دون قطع
~~الأنف، كما تقدم الكلام في ذلك كله وفي دليله من النص وغيره، بل (و) في أن
~~(كل ما فيه مقدر في الحر من ديته (2) فهو في العبد كذلك من قيمته) من غير
~~فرق بين قطع الأعضاء وبين الشجاج.
# (ولو ms15077 جنى عليه جان بما لا يستوعب قيمته كان لمولاه المطالبة بدية الجناية
~~مع إمساك العبد) الذي هو باق على ملكه، (وليس له دفع العبد والمطالبة
~~بقيمته) للأصل وغيره كما ليس للمجني عليه إيقاف الدفع
# PageV43P042
# على ذلك.
# (وما لا تقدير فيه من الحر ففيه الأرش و) حينئذ (يصير العبد أصلا للحر
~~فيه) كما صار أصلا له بماله مقدر.
# (ولو جنى العبد على الحر خطأ لم يضمنه المولى، ودفعه إن شاء، أو فداه
~~بأرش الجناية،) أو بأقل الأمرين، (والخيار في ذلك إليه، ولا يتخير المجني
~~عليه) بخلاف العمد، (وكذا لو كانت جنايته لا تستوعب ديته) أو قيمته، (تخير
~~مولاه في دفع الأرش (1)، أو تسليم العبد ليسترق منه بقدر تلك الجناية،
~~ويستوي في ذلك كله القن والمدبر ذكرا كان أو أنثى، وفي أم الولد تردد) على
~~ما مضى (والأقرب أنها كالقن وإذا دفعها المالك في جنايتها استرقها المجني
~~عليه أو ورثته، وفي رواية (2) " جنايتها على مولاها ") كما تقدم الكلام في
~~ذلك مفصلا بل قد تكرر جملة من ذلك في كتاب الغصب، وفي كتاب الاستيلاد، وفي
~~كتاب القصاص، بل وفي بحث بيع أم الولد فلاحظ وتأمل.
# (أما المباشرة) (فضابطها) صدق نسبة (الاتلاف) إليه ولو بايجاد علته (لا
~~مع القصد إليه) وإلا لاقتضت القصاص كما عرفت الكلام فيه سابقا وإنما هي هنا
~~(نحو أن يرمي غرضا
# PageV43P043
# فأصاب إنسانا أو كالضرب للتأديب فيتفق الموت منه) الذي عن المشهور نفي
~~الخلاف عن الضمان في ماله فيه للزوجة، لأنه مشروط بإسلامه، وإن توقف فيه
~~بعض، باعتبار كونه من التعزير السائغ فلا يستعقب ضمانا كما تقدم في الحدود.
# نعم لو كان من الأب أو الجد أو وصيهما للطفل، فظاهرهم الاتفاق على الضمان
~~به، بل عن بعض الاجماع صريحا، كما عن ظاهر إجارة المبسوط الاجماع أيضا على
~~ضمان المعلم للصبيان، بل عن غير واحد التصريح به، قيل لأنه أجير والأجير
~~يضمن بجنايته وإن لم يقصر، ولعل الأوفق بالعمومات الضمان في الجميع، من غير
~~فرق بين الزوجة والصبي وغيرهما مع حصول ms15078 التلف بالفعل الذي لم يقصد به القتل
~~ولا هو مما يقتل غالبا، وكأن ذكر المصنف للمثالين لبيان عدم اختصاص
~~المباشرة الموجبة للدية بشبه العمد، بل هي تكون فيه وفي الخطأ المحض الذي
~~هو منه.
# (و) كيف كان ف‍ (- تتبين هذه الجملة بمسائل).
# (الأولى:) (الطبيب يضمن ما يتلف بعلاجه إن كان قاصرا أو عالج طفلا أو
~~مجنونا لا بإذن الولي أو بالغا لم يأذن) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل في
~~التنقيح " الطبيب القاصر المعرفة ضامن لما يتلفه بعلاجه إجماعا، وكذا
~~العارف إذا عالج صبيا أو مجنونا أو مملوكا من غير إذن من الولي والمالك، أو
~~عالج عاقلا حرا من غير إذن فيه " (1) وفي مجمع البرهان " الطبيب ضامن لما
~~يتلف بعلاجه إن قصر سواء كان حاذقا أم لا، بإذن المريض ووليه أم لا والظاهر
~~عدم الخلاف في ذلك وكذا يضمن لو عالج طفلا أو مجنونا مع عدم إذن الولي، "
~~(2) وفي الرياض " هذا الحكم
# PageV43P044
# مما لم أجد خلافا فيه في صورة ما لو كان الطبيب قاصرا في المعرفة، أو
~~عالج من غير إذن من يعتبر إذنه، وبنفي الخلاف هنا صرح المولى المقدس
~~الأردبيلي، بل في التنقيح عليه الاجماع " (1).
# قلت: قد سمعت ما وجدنا فيهما، وعلى كل حال فلا إشكال في شئ من ذلك في
~~صورة الإذن للقاصر المعلوم قصوره عند الإذن، فإنه قد يقال بسقوط الضمان فيه
~~بسبب الإذن، بناء على سقوطه بالإذن في الجناية أو في العلاج وإن ترتب التلف
~~عليه، وإن كان الأقوى الضمان في الفرض، لقاعدة الضمان على كل متلف، وخصوصا
~~في الدماء التي ورد فيها " أنه لا يبطل دم امرء مسلم " (2) والإذن كعدمها
~~بعد النهي عنه شرعا كما تقدم الكلام في نظيره سابقا، بل لو جوزنا المباشرة
~~للحاذق بلا إذن لقاعدة الاحسان أو أوجبناها عليه مقدمة لحفظ النفس المحترمة
~~كما في خبر أبان بن تغلب (3) عن الصادق عليه السلام، لا ينافي ذلك الضمان
~~الذي هو من باب الأسباب كما في تأديب الزوجة والصبي ونحوهما، فتأمل.
# (و) ms15079 كيف كان ف‍ (- لو كان الطبيب) في العلم والعمل (عارفا وأذن له المريض
~~في العلاج) ولم يقصر هو فيه (ف‍) - عالج و (آل) علاجه (إلى التلف) في النفس
~~أو الطرف (قيل) والقائل ابن إدريس: (لا يضمن) للأصل و (لأن الضمان يسقط
~~بالإذن ولأنه فعل سائغ شرعا) فلا يستعقب ضمانا.
# قال في السرائر: " من تطبب أو تبيطر فليأخذ البراءة من ولي من يطببه أو
~~صاحب الدابة وإلا فهو ضامن إذا هلك بفعله شئ من ذلك. هذا إذا كان الذي يجني
~~عليه الطبيب غير بالغ أو مجنونا، وأما إذا كان عاقلا مكلفا وأمر الطبيب
# PageV43P045
# بفعل شئ ففعله على ما أمر به فلا يضمن الطبيب، سواء أخذ البراءة من الولي
~~أم لم يأخذها، والدليل على ذلك أن الأصل براءة الذمة والولي لا يكون إلا
~~لغير المكلف، فأما إذا جنى على شئ لم يؤمر بقطعه ولا بفعله فهو ضامن سواء
~~أخذ البراءة من الولي أم لم يأخذها " (1).
# (وقيل) والقائل الفاضل والشهيدان وغيرهم، بل والشيخان وابن البراج وسلار
~~وأبو الصلاح وابن زهرة والطبرسي والكيدري ونجيب الدين على ما في غاية
~~المراد: (يضمن لمباشرته الاتلاف) وإن لم يصرحوا أو أكثرهم بالإذن (و) كيف
~~كان ف‍ (- هو أشبه) بأصول المذهب وقواعده وفاقا لمن عرفت، بل قال المصنف في
~~النكت: " الأصحاب متفقون على أن الطبيب يضمن ما يتلفه بعلاجه " وفي الغنية
~~الاجماع على ذلك أيضا، وهو الحجة بعد قاعدة الضمان على المتلف، والإذن في
~~العلاج ليس إذنا في الاتلاف، والجواز الشرعي لا ينافي الضمان كما في الضرب
~~للتأديب، نعم لما لم يكن ذلك عمدا له لم يقتص منه مضافا إلى خبر السكوني
~~(2) الذي تسمعه إن شاء الله، بل قيل: وإلى ما حكي من تضمينه عليه السلام
~~الختان القاطع لحشفة الغلام، بل عن ابن إدريس نفى الخلاف عن صحة مضمونه،
~~وإن كان فيه أنه قضية في واقعة محتملة لتفريط الختان بقطع الحشفة الذي لم
~~يؤمر به، وعدمه، ولكن ما ذكرناه كاف في إثبات المطلوب.
# وعلى كل حال (فإن قلنا ms15080 لا يضمن فلا بحث وإن قلنا) إنه (يضمن فهو يضمن في
~~ماله) بلا خلاف أجده فيه، بل ولا إشكال للأصل، وظاهر الخبر (3) الآتي،
~~ولأنه من شبه العمد بقصده الفعل دون القتل، وقد عرفت أن الدية فيه على
~~الجاني كما هو واضح.
# (وهل يبرء) الطبيب (بالابراء قبل العلاج؟ قيل: نعم) يبرء، والقائل
~~الشيخان وأتباعهما وأبو الصلاح وابن البراج في ظاهر المهذب أو صريحه في
~~كتاب
# PageV43P046
# الإجارة، والآبي وفخر المحققين والشهيد وأبو العباس والمقداد والمقدس
~~الأردبيلي وفاضل الرياض على ما حكي عن بعضهم، بل في المسالك أنه المشهور،
~~وفي ظاهر الغنية أو صريحها الاجماع عليه (لرواية السكوني (1) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: " من تطبب أو تبيطر
~~فليأخذ البراءة من وليه وإلا فهو ضامن " ولأن العلاج مما تمس الحاجة إليه،
~~فلو لم يشرع الابراء تعذر العلاج).
# (وقيل) ولكن لم نتحقق القائل قبل المصنف وإن حكي عن ابن إدريس:
# (لا يبرء لأنه اسقاط الحق قبل ثبوته) نعم يظهر من الفاضل التردد فيه
~~كالمصنف هنا حيث اقتصر على نقل القولين، ولعله مما عرفت، مضافا إلى احتمال
~~الخبر المزبور البراءة بعد الجناية مجانا أو على مال، احتمالا ظاهرا، وربما
~~يرشد إليه لفظ " وليه " على أنه ضعيف، والحاجة بمجردها لا تصلح دليلا لشرع
~~الحكم المخالف للأدلة، ومن هنا قال في المسالك: " وهو الوجه " بعد أن حكى
~~ترجيحه عن قواعد الفاضل والميل إليه عن تحريره.
# ولكنه كما ترى بعد الاغضاء عما في نقله عن الفاضل ضرورة عدم منافاة
~~الاحتمال المزبور في الخبر الظاهر الذي هو الحجة في الأحكام الشرعية، كعدم
~~منافاة ضعفه، بعد انجباره بما عرفت، وتأييده بمسيس الحاجة. وذلك كله كاف
~~للخروج به عن قاعدة عدم اسقاط الحق قبل ثبوته، على أنه ينبغي الجزم به إذا
~~أخذ بعنوان الشرطية في عقد إجارة الطبيب مثلا إذ هو حينئذ يكون كاشتراط
~~سقوط خيار الحيوان والمجلس ونحوهما مما يندرج تحت قولهم عليهم السلام: (2)
~~المؤمنون
# PageV43P047
# عند شروطهم " بل ربما ظهر من الأردبيلي الاكتفاء بالشرط ms15081 مطلقا، وإن كان
~~فيه أنه إن لم يكن في ضمن عقد وعدا أو كالوعد لا يجب الوفاء به.
# كل ذلك مضافا إلى إمكان القطع به في مثل الأموال التي منها ما هو محل
~~البيطرة ضرورة أنه إذن في الاتلاف على وجه يجري مجرى أفعال العقلاء نحو
~~غيره من الاتلافات.
# ومنه يعلم الوجه في غير المال مما له الإذن فيه إذا كان جاريا مجرى أفعال
~~العقلاء كما في العلاج. وليس هذا من الابراء قبل ثبوت الحق، بل من الإذن في
~~الشئ المقتضية (1) لعدم ثبوته، نحو الإذن في أكل المال مثلا، والظاهر
~~اعتبار إذن المريض في ذلك مع فرض كونه كامل العقل، ولا يكفي إذن الولي، إذ
~~لا ولي له في هذا الحال، وإنما هو أولى بنفسه، وكون الولي هو المطالب بعد
~~ذلك لا يرفع سلطنته الآن على نفسه، وما في الخبر المزبور (2) محمول على
~~إرادة الولي في ذلك الشامل للمريض ورب المال.
# وقول الشهيد في غاية المراد وغيره باعتبار إذن الولي أو المريض، محمول
~~على التفصيل الذي ذكرناه، لا أن المراد، الاكتفاء بإذن الولي مع كمال عقل
~~المريض.
# وقال المصنف في النكت في الخبر: " وإنما عدل إلى الولي لأنه هو المطالب
~~على تقدير التلف، فلما شرع الابراء قبل الاستقراء لمكان الضرورة صرف إلى من
~~يتولى المطالبة بتقدير وقوع ما يبرء منه، ولا أستبعد الابراء من المريض
~~فإنه يكون فعلا مأذونا فيه والمجني عليه إذا أذن في الجناية سقط ضمانها،
~~فكيف بإذنه في المباح المأذون في فعله " (3) وهو إن لم يرد ما ذكرناه فمحل
~~للنظر
# PageV43P048
# فتأمل جيدا.
# هذا كله إذا تولى الطبيب العلاج بنفسه، أما إذا قال: " أظن أن هذا الدواء
~~نافع لهذا الداء، أو لو كنت أنا لفعلت كذا " ونحو ذلك مما لم تكن فيه
~~مباشرة منه وإن فعل المريض العاقل المختار أو وليه ذلك اعتمادا على القول
~~المزبور، فإن المتجه فيه عدم الضمان للأصل وغيره، كما أن المتجه عدم شئ
~~عليه حيث لم يعلم الحال لاحتمال الموت بغير العلاج.
# ولعله ms15082 على ذلك يحمل خبر أحمد بن إسحاق المروي في الكافي (1) في باب
~~النوادر في آخر كتاب العقيقة، " قال: كان لي ابن، وكان تصيبه الحصاة فقيل
~~لي:
# ليس له علاج إلا أن تبطه، فبططته فمات، فقالت الشيعة: شركت في دم ابنك،
~~قال: فكتبت إلى أبي الحسن صاحب العسكر فوقع: يا أحمد ليس عليك فيما فعلت شئ
~~إنما التمست الدواء وكان أجله فيما فعلت ".
# ومنه يستفاد جواز العلاج بظن السلامة أو احتمالها.
# كخبر إسماعيل بن الحسن المتطبب المروي في روضة الكافي (2) عن الصادق عليه
~~السلام " إني رجل من العرب، ولي بالطب بصر، وطبي طب عربي، ولست آخذ عليه
~~صفدا، فقال: لا بأس، قلت: إنا نبط الجرح ونكوي بالنار، قال:
# لا بأس، قلت: ونسقي هذه السموم الاسمحيقون والغاريقون، قال: لا بأس قلت:
# إنه ربما مات، قال: وإن مات " الحديث.
# وخبر يونس بن يعقوب (3) فيها أيضا عن الصادق عليه السلام " الرجل يشرب
~~الدواء، ويقطع العرق، وربما انتفع به وربما قتله، قال يشرب ويقطع ".
# وخبر أبان بن تغلب (4) فيها أيضا عن الصادق عليه السلام " كان المسيح
~~عليه السلام
# PageV43P049
# يقول: إن التارك شفاء المجروح من جرحه شريك لجارحه لا محالة، وذلك أن
~~الجارح أراد فساد المجروح والتارك لاشفائه لم يشأ صلاحه، فإذا لم يشأ صلاحه
~~فقد شاء فساده اضطرارا، فكذلك لا تحدثوا بالحكمة غير أهلها فتجهلوا، ولا
~~تمنعوها أهلها فتأثموا، وليكن أحدكم بمنزلة الطبيب المداوي إن رأى موضعا
~~لدوائه وإلا أمسك ".
# ولا يخفى عليك ما في هذه النصوص من الفوائد، منها: ما أشرنا إليه سابقا
~~من وجوب العلاج لمن كان له بصيرة فيه، ومنها: عدم اعتبار الاجتهاد في علم
~~الطب، بل يكفي للمداوي المداوي بالتجربيات العادية ونحوها مما جرت السيرة
~~والطريقة به، وخصوصا في العجائز للأطفال وغير ذلك.
# وفي التنقيح " يجوز العلاج للأمراض، أما أولا فلوجوب دفع الضرر عن النفس
~~عقلا وشرعا، وأما ثانيا فلقوله (1): " تداووا فإن الذي أنزل الداء أنزل
~~الدواء " وقوله (2): " شفاء أمتي في ثلاث، آية من كتاب الله، ولعقة من عسل،
~~وشرطة من ms15083 حجام، وأما ثالثا فللإجماع على ذلك " انتهى (3).
# وفي المرسل (4) ما حاصله: " إن موسى عليه السلام مرض فعاده بنو إسرائيل
~~ووصفوا له دواء فامتنع منه، فأوحى الله إليه إن الله يأمره بذلك وإلا لم
~~يشفه ".
# وقد ورد عنهم عليهم السلام في الطب نصوص كثيرة، ومنه المعروف بطب الأئمة
~~عليهم السلام،
# PageV43P050
# نعم لا بد من ملاحظة مناسبة الدواء للداء على حسب ما يكون عند العقلاء،
~~والله العالم.
# المسألة (الثانية:) (النائم) غير الظئر التي تسمع الكلام فيها إن شاء
~~الله (إذا أتلف نفسا) أو طرفا (بانقلابه أو بحركته) أو بغير ذلك من أحواله
~~على وجه يستند الاتلاف إليه، (قيل: يضمن الدية في ماله) كما في المقنعة
~~والنهاية والجامع والتحرير والإرشاد والتلخيص ومجمع البرهان، وكذا التبصرة،
~~بل والنافع على ما حكي عن بعضها، بل هو الذي استقر عليه رأيه في السرائر
~~بعد أن نسبه إلى الرواية، قال:
# " والذي يقتضيه مذهبنا أن الدية في جميع هذا - يعني النائم ومسألة الظئر
~~- على العاقلة، لأن النائم غير عامد في فعله ولا عامد في قصده وهذا أحد قتل
~~الخطأ المحض، ولا خلاف أن دية قتل الخطأ المحض على العاقلة، وإنما هذه
~~أخبار آحاد لا يرجع بها عن الأدلة، والذي ينبغي تحصيله في هذا أن الدية على
~~النائم نفسه، لأن أصحابنا جميعهم يوردون ذلك في باب ضمان النفوس وذلك لا
~~تحتمله العاقلة بلا خلاف " (1) (وقيل: في مال العاقلة) كما في السرائر في
~~أول كلامه، والقواعد وكشف الرموز والإيضاح واللمعة والتنقيح والروضة
~~والمسالك، على ما حكي عن بعضها، بل نسبه بعض إلى عامة المتأخرين (و) إن كان
~~فيه ما فيه، نعم (هو أشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها ضمان العاقلة
~~الخطأ المحض الصادق على الفرض عرفا باعتبار عدم القصد منه إلى الفعل ولا
~~إلى القتل. والرواية التي (2) أرسلها ابن
# PageV43P051
# إدريس غير حجة.
# ومن هنا قال في كشف الرموز: " ينبغي للمحصل أن يتعجب من هذا الكلام، ذكر
~~أولا أنه من أخبار الآحاد ولا يرجع بها عن الأدلة، ثم رجع عقيب كلامه ms15084
~~مستدلا بأن الأصحاب يوردونه في ضمان النفوس. فأبصر الاستدلال وأقضى العجب
~~مما رأيت، على أن الدعوى غير مسلمة، فإيراد الاثنين والثلاثة لا يكون حجة
~~".
# وهو في محله وإيراد الأصحاب لذلك في ضمان النفوس لم يبلغ حد الاجماع
~~الكاشف. ودعوى - أن قتل النائم باعتبار ارتفاع الاختيار من باب الأسباب
~~التي ضمانها عليه دون العاقلة - كما ترى لا تستأهل جوابا. كدعوى أنه من
~~شبيه العمد الذي قد عرفت تفسيره.
# وما في بعض النصوص - " إنما الخطأ أن تريد شيئا وتصيب غيره (1) " وفي آخر
~~" الخطأ من اعتمد شيئا وأصاب غيره " (2) - محمول على الحصر الإضافي، ضرورة
~~أولوية الفرض من ذلك في صدق الخطأ كما هو واضح.
# وبذلك كله يظهر لك ما في الاستدلال بأصالة عدم ضمان العاقلة المقطوعة بما
~~دل على ذلك في الخطأ المحض من نص (3) وإجماع، والله العالم.
# PageV43P052
# المسألة (الثالثة:) (إذا أعنف) الرجل (بزوجته) مثلا (جماعا في قبل أو دبر
~~أو ضما فماتت ضمن الدية) في ماله (وكذا الزوجة) وفاقا للشيخين وسلار وابن
~~إدريس والقاضي والفاضل وولده والآبي والمقداد وأبي العباس وثاني الشهيدين
~~وغيرهم، على ما حكي عن بعضهم، بل في المقنعة " أن عليه الدية مغلظة " ولعله
~~يريد بها دية شبيه العمد، وإلا فلا دليل على التغليظ زائدا على ذلك.
# نعم لا إشكال في أن عليه الدية للأصل، بعد تحقق ضابط شبه العمد الذي هو
~~القصد إلى الفعل دون القتل، مع عدم كون الفعل مما يقتل غالبا، وصحيح سليمان
~~بن خالد (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " أنه سئل عن رجل أعنف على امرأته
~~فزعم أنها ماتت من عنفه، قال: الدية كاملة، ولا يقتل الرجل " بل قيل (2)
~~إنه رواه الصدوق عن هشام بن سالم وغير واحد عن أبي عبد الله عليه السلام،
~~وخبر زيد (3) عن أبي جعفر عليه السلام " في رجل نكح امرأة في دبرها فألح
~~عليها حتى ماتت من ذلك، قال: عليه الدية ".
# وفي نكت النهاية " لا يقال: فعله سائغ، فلا يترتب عليه ضمان، لأنا نمنع
~~ولا نجيز له العنف، أما لو ms15085 كان بينهما تهمة وادعى ورثة الميت منهما أن
~~الآخر قصد القتل أمكن أن يقال بالقسامة وإلزام القاتل القود " (4) وعن ابن
~~إدريس القطع به، واستحسنه في كشف الرموز.
# PageV43P053
# ولا بأس به بعد فرض قيام التهمة المحققة للوث (1)، ولكن لا مدخلية لعدم
~~جواز العنف في الضمان الذي قد عرفت أنه من باب الأسباب التي لا فرق بين
~~الجائز منها وغير الجائز، ولعله لذا لم يفرق بين الفرض والأجنبية، وهو
~~كذلك، مع فرض عدم قصد القتل وعدم كون الفعل مما يقتل غالبا.
# (و) لكن مع ذلك كله (في النهاية) ومحكي الجامع وظاهر المقنع، (إن كانا
~~مأمونين لم يكن عليهما شئ) لمرسلة يونس (2) عن بعض أصحابنا عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " سألته عن رجل أعنف على امرأته وامرأة أعنفت على زوجها فقتل
~~أحدهما الآخر، فقال: لا شئ عليهما إذا كانا مأمونين، فإن اتهما ألزما
~~باليمين بالله أنهما لم يردا القتل " (و) لكن (الرواية ضعيفة) بالارسال ولا
~~جابر، محتملة لإرادة نفي القود، بل لعله متعين بملاحظة قاعدة الاطلاق
~~والتقييد، كما أنه يمكن حمل اليمين فيها على القسامة إثباتا للقود دون
~~الدية، فيكون حينئذ فيها دلالة على ما سمعته سابقا من المصنف، وعلى كل حال
~~فهي غير صالحة للخروج بها عن أدلة الضمان كما هو واضح.
# المسألة (الرابعة:) (من حمل على رأسه) مثلا (متاعا فكسره أو أصاب به
~~إنسانا ضمن جنايته) عليه وعلى المصاب (في ماله) كما صرح بالأول الشيخ
~~والقاضي وابن إدريس ويحيى بن سعيد والفاضل وغيرهم على ما حكى عن بعضهم، بل
~~لا أجد خلافا فيه، بل عن إجارة جامع المقاصد " يدل عليه النص والاجماع " بل
~~تكرر ذلك من الواحد منهم هنا وفي كتاب الإجارة.
# نعم عن الشيخ والقاضي وابن إدريس، تقييد ذلك بما إذا لم يدفعه غيره،
# PageV43P054
# وإلا كان ضمان ذلك عليه، بل لا خلاف أجده في الثاني الذي صرح به الشيخ
~~والحلي والفاضلان والشهيدان وغيرهم على ما حكى عن بعضهم.
# والأصل فيه الخبر الذي رواه المحمدون الثلاثة (1)، ففي الكافي وموضع من ms15086
~~التهذيب بطريق فيه " سهل "، وفي الفقيه وموضع آخر عن التهذيب بطريق صحيح عن
~~رواية داود بن سرحان عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل حمل متاعا على
~~رأسه، فأصاب إنسانا فمات أو انكسر منه، قال: هو ضامن ".
# لكن في المسالك " في طريق الرواية سهل بن زياد وهو ضعيف، وهي باطلاقها
~~مخالفة للقواعد، لأنه إنما يضمن المصدوم في ماله مع قصده إلى الفعل وخطأه
~~في القصد، فلو لم يقصد الفعل كان خطأ محضا، وأما المتاع المحمول فيعتبر في
~~ضمانه لو كان لغيره التفريط إذا كان أمينا عليه كغيره من الأموال " (2).
# وتبعه في كشف اللثام قال: " والموافق للأصول أنه إنما يضمن المتاع مع
~~التفريط، أو كونه عارية مضمونة ونحو ذلك، وإنما يضمن المصدوم غير الانسان
~~في ماله، والانسان إذا تعمد الصدم دون الاتلاف ولم يكن متلفا غالبا وإلا
~~فهو إما متعمد، عليه القصاص، أو مخطئ محض، على عاقلته الضمان " (3).
# قلت: لا إشكال في أن ذلك هو الموافق للقواعد، بل في الصحيح (4)
# PageV43P055
# " في الحمال يكسر الذي يحمل عليه أو يهريقه، قال: إن كان مأمونا فليس
~~عليه شئ، وإن كان غير مأمون فهو ضامن " إلا أنه بعد أن كان الخبر جامعا
~~لشرائط الحجية، وقد عمل به من عرفت، بل ظاهره في الروضة نسبة الاطلاق إليهم
~~أجمع، فلا مانع من الخروج به عنها خصوصا بعد أن أيده بعض الناس " بامكان
~~القول بأنه من باب الأسباب، وأنه غير معلوم دخوله في الخطأ لما مر في تفسير
~~الخطأ في بعض الروايات، وتضمين شخص جناية شخص غيره خلاف القواعد العقلية
~~والنقلية فلا يصار إليه إلا في المنصوص والمجمع عليه " (1) وإن كان فيه ما
~~لا يخفى.
# والعمدة ما ذكرنا مؤيدا بالنسبة إلى ضمان المتاع بالخبر (2) " أنه أتي
~~بحمال كانت عليه قارورة عظيمة فيها دهن فكسرها وضمنها إياه، وكان عليه
~~السلام يقول: كل عامل مشترك إذا أفسد فهو ضامن، فسألته من المشترك؟ فقال:
~~الذي يعمل لي ولك ولذا " ونحوه خبر آخر (3).
# بل عن المرتضى الاجماع على ضمان الأجير ما ms15087 يتلف بيده ولو بغير سببه وإن،
~~كنا لم نتحققه، بل قيل إنه غلط عليه، والصحيح المزبور، قيل: (4) " لم نعلم
~~به عاملا عدا الشيخ في التهذيب، فإنه جمع به بين الأخبار " بل في الرياض "
~~هو شاذ غير معلوم العامل، والتفصيل بالتفريط وعدمه غير مذكور فيه، وحمل
~~التفصيل عليه ليس بأولى من حمله على ما إذا ادعى كسر الحمل من دون علم
~~صاحبه به، ويكون المراد أنه حينئذ يستحب أن لا يكلف البينة إذا كان مأمونا
~~وإلا فهو ضامن، ويكون حينئذ سبيله كسبيل كثير من الأخبار (5) الدالة على
~~التفصيل " (6) وإن كان هو كما ترى، وقد
# PageV43P056
# تقدم في كتاب الإجارة ماله نفع في المقام.
# المسألة (الخامسة:) (من صاح ببالغ) غير غافل (فمات) أو سقط فمات (فلا
~~دية) كما عن المبسوط والمهذب وغيرهما، وهو كذلك مع العلم بعدم استناد الموت
~~إلى الصيحة، بل ومع الشك للأصل، بعد فرض عدم الموت بمثله عادة. نعم لو قامت
~~قرائن على استناد الموت إلى ذلك على وجه تفيد العلم، اتجه حينئذ الضمان،
~~كما هو واضح. بل قد يتجه فيه القصاص مع قصد القتل به، وإن لم يكن مما يقتل
~~غالبا، بناء عليه في مثله، كما تقدم تحقيقه سابقا.
# ولكن مع ذلك في القواعد إشكال، ولعله مما عرفت، ومن ظهور المقارنة في
~~موته منها، وقول الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي (1) " أي رجل فزع رجلا
~~على الجدار، أو نفر به عن دابته فخر فمات فهو ضامن لديته، فإن انكسر فهو
~~ضامن لدية ما ينكسر منه ".
# ولكن ذلك كله كما ترى، ضرورة أعمية المقارنة من ذلك، بل لعلها ظاهرة في
~~خلافه مع فرض كون الشئ مما لا يقتل في العادة، والخبر إنما هو في السبب
~~المقتضي لذلك.
# ومن الغريب ما في بعض شروحها من فرض الاشكال فيما لو علم موته بالصيحة،
~~إذ من الواضح فيه حينئذ الضمان ولا وجه للاشكال فيه.
# هذا كله في العاقل غير الغافل الذي لا يموت مثله في العادة بمثلها (أما
~~لو كان مريضا أو مجنونا ms15088 أو طفلا أو اغتفل) العاقل (البالغ الكامل وفاجأه
~~بالصيحة لزم الضمان) كما صرح به الفاضل وولده والشهيدان وغيرهم، بل الظاهر
~~القصاص مع إرادة القتل بها إذا كانت مما تقتل نادرا، بل ومع عدمها إذا
# PageV43P057
# كانت مما يقتل مثله غالبا نعم تضمن الدية مع عدم ذلك وهو واضح، كوضوح
~~الفرق بين هؤلاء وبين العاقل.
# لكن في المتن (ولو قيل بالتسوية في الضمان كان حسنا لأنه سبب الاتلاف
~~ظاهرا) وفيه منع الظهور فيه على وجه يترتب عليه قصاص، أو دية، بخلاف الطفل
~~ونحوه، اللهم إلا أن يفرض جبانا على وجه يكون كالطفل فيتجه حينئذ فيه
~~المساواة.
# وبالجملة فالمدار على تحقق نسبة القتل إلى صيحته، ومطلق المقارنة لا
~~يقتضي ذلك فيما لا يقتل بالعادة. نعم لعلها كذلك فيما يقتل ولو نادرا،
~~ولكنه في الفرض مختلف بالنسبة إلى كيفية الصيحة وفي سامعها وفي زمانها
~~ومكانها وغير ذلك من أحوالها. وبالتأمل في ذلك يظهر لك عدم تنقيح للمسألة
~~في كلامهم كما لا يخفى على من لاحظه.
# وعلى كل حال فحيث يجب الدية فهي في ماله للأصل، وكونه من شبيه العمد الذي
~~قد عرفت تفسيره، وظاهر الحسن المزبور (1) (و) لكن في المتن وغيره (قال
~~الشيخ: الدية على العاقلة) ونحوه عن المهذب وفي المسالك " جعلا له من باب
~~الأسباب " (2) (و) فيه أن ذلك يقتضي كون الضمان عليه لا العاقلة كما سلف له
~~سابقا نعم (فيه إشكال) كما في القواعد وغيرها (من حيث قصد الصائح إلى
~~الإخافة) نحو الضرب للتأديب (فهو) من (عمد الخطأ) الذي ديته عليه دون
~~العاقلة.
# (وكذا البحث لو شهر سيفه في وجه انسان) أو غير ذلك مما يحصل به الإخافة
~~بلا خلاف، ولا إشكال في نظائر المقام، ومن هنا قال في كشف اللثام
# PageV43P058
# " يمكن حمل كلامهما على من صاح لا بالمجني عليه بل اتفق كونه هناك وإن
~~عبرا بالصيحة بهما " (1) قلت: لم تحك لنا عبارة المهذب، وأما عبارة المبسوط
~~(2)، فقد قيل إنه ذكر أولا الصبي والمعتوه والغافل ولم يتعرض للمريض، ثم
~~قال في آخر ms15089 كلامه: " ثم ينظر فإن كان فعله عمدا فالدية مغلظة في ماله
~~عندنا، وعندهم على العاقلة بلا خلاف وإن كان إنما صاح خطأ فالدية مخففة على
~~العاقلة بلا خلاف " وهو صريح في الموافقة مما ذكرنا فلا خلاف ولا إشكال.
# هذا كله فيما إذا مات بفعل المخيف (أما لو فر فألقى نفسه في بئر أو) من
~~(أعلى سقف) وكان بصيرا (قال الشيخ: لا ضمان لأنه ألجأه إلى الهرب، لا إلى
~~الوقوع) في البئر الذي اختاره (فهو المباشر لاهلاك نفسه) وحينئذ إن كان
~~المخيف مسببا لذلك لكنه غير ملجئ إليه (فيسقط حكم التسبيب) كالحافر والدافع
~~(وكذا لو صادفه في هربه سبع فأكله) في ترجيح المباشرة على التسبيب غير
~~الملجئ، وقواه الشهيد، قال: " لأن الهارب إما مختار أو مكره، فإن كان
~~مختارا فلا ضمان، وإن كان مكرها فغايته أن يكون مثل مسألة - اقتل نفسك وإلا
~~قتلتك، فقتل نفسه - فإنه لا ضمان، إذ لا معنى للخلاص عن الهلاك بالهلاك "
~~(3) ولأن المباشر فيه أقوى من السبب، ورد " بأن المكره هنا على تقديره من
~~غير مباشر للقتل، فاعتبر السبب، بخلاف القاتل نفسه، فإنه يترجح فيه المباشر
~~على السبب فافترقا " (4) وفيه أن المفروض هنا إلقاء نفسه بالبئر فهو حينئذ
~~كالمباشر لقتل نفسه.
# PageV43P059
# ومنه يعلم ما عن التحرير، من أنه، " لو قيل بالضمان كان وجها " (1) وربما
~~كان أيضا ظاهر نسبته في المتن إلى الشيخ، إذ لعل وجهه، أنه لولا الإخافة لم
~~يكن الهرب، غايته اختياره طريقا سقط فيه لمرجح أولا له، وهو كما تري.
# واحتمل في غاية المراد (2) " إنه إن تساوى الطريقان في العطب ضمن المخيف،
~~إذ لا مندوحة، وإلا فلا، لأن له مندوحة في الطريق الآخر، وكذا احتمل الضمان
~~في أكل السبع " وفي كشف اللثام (3): " ويحتمل التفصيل ".
# والجميع لا يخلو من نظر، ضرورة كون الفرض اختياره الوقوع في البئر ونحوه
~~بسبب الإخافة، نعم لو فرض زوال عقله واختياره بسبب الإخافة المفروضة، اتجه
~~حينئذ الضمان باعتبار قوة التسبيب فيه على المباشرة بلا خلاف ولا إشكال.
# (و) كذا (لو كان ms15090 المطلوب أعمى ضمن الطالب ديته) كما عن المبسوط والمهذب
~~(لأنه) ب‍ (سبب) العمى صار (ملجأ) على معنى عدم بقاء حسن اختيار له، وإن
~~كان له قصد وشعور، فيقوى حينئذ على المباشر، بل قالا:
# (وكذا لو كان مبصرا فوقع في بئر لا يعلمها أو انخسف به السقف) لمساواته
~~بالجهل للأعمى في عدم اختيار الوقوع (أو اضطره إلى مضيق فافترسه الأسد لأنه
~~يفترس في المضيق غالبا) فيكون كما لو ربط يديه ورجليه وألقاه إليه فهو
~~حينئذ وإن كان مباشرا، إلا أنه فرق واضح بين الاضطرار إلى المضيق وعدمه.
# نعم إن علم أن في الطريق سبعا وله طريق آخر فاختاره، توجه عدم الضمان، بل
~~هو ليس من الاضطرار إلى المضيق في شئ.
# ولو خوف حاملا فأجهضت، ضمن دية الجنين، بلا خلاف أجده فيه،
# PageV43P060
# بل عن المبسوط الاجماع عليه، مضافا إلى صدق الاتلاف، وخبر يعقوب بن سالم
~~المروي (1) في الكافي والتهذيب، عن الصادق عليه السلام " كانت امرأة
~~بالمدينة تؤتي، فبلغ ذلك عمر، فبعث إليها فروعها وأمر أن يجاء بها، ففزعت
~~المرأة وأخذها الطلق، فانطلقت إلى بعض الدور، فولدت غلاما واستهل ثم مات،
~~فدخل عليه من روعة المرأة وموت الغلام ما شاء الله، فقال بعض جلسائه: ما
~~عليك من هذا شئ، وقال بعضهم: وما هذا؟ قال: سلوا أبا الحسن عليه السلام،
~~فقال لهم أبو الحسن: لئن كنتم اجتهدتم ما أصبتم، ولئن كنتم قلتم برأيكم لقد
~~أخطأتم، عليك دية الصبي " ومقتضاه كمعقد إجماع المبسوط، أنه بحكم شبه عمد،
~~ولعله لأن الإخافة سبب في اسقاط حملها فهو جناية عليه، كوضع شئ ثقيل على
~~ظهرها ونحوه مما يقتضي سقوط الحمل ولا ينافيه ما روى (2) من " أن طلحة
~~والزبير لما انهزما يوم الجمل فمرا بامرأة حامل، فخافت وألقت جنينها وماتا
~~فوداهما أمير المؤمنين عليه السلام من بيت مال البصرة " إذ لعله كان ذلك من
~~جهة خوفها من جيوش المسلمين.
# نعم في رواية أخرى (3) في نحو ذلك " أنه وزع الدية على العاقلة "، ولعله
~~لأن المقصود تخويفها دون سقوط الحمل، خصوصا ms15091 مع عدم العلم بحملها، وربما
~~يأتي إن شاء الله تحقيق ذلك في الجناية على الجنين.
# وعلى كل حال فلا إشكال في ضمان الجنين في الفرض، بل ولا في ضمانها أيضا
~~لو ماتت في ماله مع تعمده الإخافة الغير المتلفة غالبا، وإلا كان عليه
~~القصاص، ولو لم يتعمدها كانت الدية على العاقلة، نعم لو كان تخويفها من
~~الإمام بحق لم يضمن، وقضية عمر في ضمان الجنين الذي لا سبيل له عليه، والله
~~العالم.
# PageV43P061
# المسألة (السادسة) (إذا صدمه فمات المصدوم فديته من مال الصادم) مع قصده
~~الصدم دون القتل، وإن قصده أو كان الصدم مما يقتل غالبا فالقصاص، (أما
~~الصادم لو مات فهدر إذا كان المصدوم في ملكه أو في موضع مباح أو في طريق
~~واسع) أو نحو ذلك مما لا تفريط فيه من المصدوم، سواء كان الصادم قاصدا أم
~~لا بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بين من تعرض له، كالشيخ والفاضل والشهيدين
~~وغيرهم، بل ولا إشكال.
# نعم في الإرشاد " والصادم هدر ويضمن دية المصدوم في ماله إذا لم يفرط بأن
~~يقف في المضيق على إشكال " وهي مجملة محتملة وجوها.
# منها: كون الاشكال راجعا إلى كيفية الضمان لا إلى أصله، على معنى أنه في
~~ماله على إشكال، لاحتمال كونه على العاقلة باعتبار عدم العلم بقصده أو
~~القتل، كما إذا اشتبه الحال، فهو خطأ محض يجب فيه الدية على العاقلة، وإن
~~كان هو كما ترى، ضرورة كون الأصل ضمانة الجناية حتى يعلم عنوان الخطأ.
# ومنها: كونه عائدا إلى ضمان الصادم دية المصدوم إذا فرط التفريط المذكور،
~~بأن، وقف في المضيق، ومنشأه حينئذ أنه متلف لنفسه بوقوعه في موضع يحرم عليه
~~الوقوف فيه، فهو المعرض لا تلاف نفسه على وجه يكون أقوى من المباشر، ومن
~~أنه أزهق نفسا معصومة " ولا يبطل دم امرء مسلم " (1) وصدق أنه لم يقصد
~~إتلاف نفسه، وعدم قصد الصادم، لا يزيل الضمان المطلق وإن أزال القصاص عنه،
~~بل يجب على العاقلة، وهو المحكي عن ظاهر المبسوط.
# PageV43P062
# ومنها: عوده ms15092 إلى ضمان المصدوم دية الصادم والحال كونه مفرطا كما ستعرفه.
# وعلى كل حال، فعلى تقدير رجوع الاشكال إلى شئ مما سمعته واضح الضعف،
~~ضرورة انطباقه على الضوابط السابقة كما هو واضح.
# (ولو كان) واقفا (في طريق المسلمين ضيق) فصدمه بلا قصد (قيل) كما عن
~~المبسوط (يضمن المصدوم ديته لأنه فرط بوقوفه في موضع ليس له الوقوف فيه،
~~كما إذا جلس في الطريق الضيق فعثر به انسان) مما كان السبب فيه أقوى من
~~المباشر، وتبعه عليه الشهيدان.
# وربما أشكل بعدم إتلاف الصادم مباشرة ولا تسبيبا، وإنما حصل بفعل الصادم،
~~والوقوف من مرافق المشي فلا يستعقب ضمانا. وفيه أن الكلام في الوقوف غير
~~السائغ الذي يكون كوضع الحجر في الطريق فيعثر به انسان، وعدم المباشرة
~~والتسبيب لا ينافي الضمان بالشرط.
# (هذا) كله ما (إذا كان لا عن قصد و) أما (لو كان قاصدا) لذلك (وله مندوحة
~~فدمه هدر) قطعا (وعليه ضمان المصدوم) نفسا أو دية على ما عرفت، والله
~~العالم.
# المسألة (السابعة) (إذا اصطدم حران) بالغان عاقلان قاصدان لذلك دون القتل
~~ولم يكن مما يقتل غالبا (فماتا ف‍) - هو من شبه العمد، لكن يكون (لورثة كل
~~واحد منهما نصف ديته ويسقط النصف) الآخر (وهو قدر نصيبه، لأن كل واحد منهما
~~تلف بفعله وفعل غيره) فيهدر النصف مقابل فعله ويضمن شريكه النصف، بلا خلاف
~~أجده، بيننا، بل ولا إشكال، نعم عن بعض العامة وجوب الدية تامة لكل منهما
~~على الآخر، PageV43P063
# ولا ريب في ضعفه.
# ولا فرق فيما ذكرنا بين المقبلين والمدبرين والمختلفين والبصيرين
~~والأعميين والمختلفين، ولا بين وقوعهما مستلقيين أو منكبين أو مختلفين،
~~خلافا لأبي حنيفة فأوجب الضمان عليهما في الأول، أما إذا وقعا منكبين
~~فدمهما هدر، لأن الانكباب يحصل بفعل المنكب لا بفعل الآخر، ولو وقع أحدهما
~~منكبا والآخر مستلقيا فالمنكب هدر (و) هو واضح الفساد بل (يستوي في ذلك)
~~أيضا (الفارسان والراجلان) بل (والفارس والراجل) إذا فرض طويلا مثلا. (و)
~~إن كان (على كل واحد منهما نصف قيمة فرس الآخر إن ms15093 تلف بالتصادم) بل لا فرق
~~بين اتحاد جنس المركوب واختلافه وإن تفاوتا في الشدة والضعف، بل ولا في
~~الراجلين بين أن يتفق سيرهما قوة وضعفا أو يختلف، بأن كان أحدهما يعدو،
~~والآخر يمشي، لأن الاصطدام والحركة المؤثرة إذا وجدت منهما جميعا، اكتفى به
~~ولم ينظر إلى مقادير المؤثر وتفاوت الأثر كالجراحة الواحدة والجراحات، نعم
~~لو كانت إحدى الدابتين ضعيفة بحيث يقطع بأنه لا أثر لحركتها مع قوة الدابة
~~الأخرى فلا يناط بحركتها حكم، كغرز الإبرة في جلدة العقب مع الجراحات
~~العظيمة.
# (و) على كل حال (يقع التقاص في الدية) والقيمة، ويرجع صاحب الفضل إن كان
~~فيهما أو في أحدهما على تركه الآخر.
# نعم لو لم يعتمد الاصطدام بأن كان الطريق مظلما أو كانا أعميين أو
~~غافلين، فالدية على عاقلة كل منهما، ولا تقاص إلا أن تكون عاقلة كل منهما
~~ترثه، وإن تعمده أحدهما دون الآخر فلكل حكمه. وضمان المركوب لا مدخلية
~~للعاقلة فيه.
# وفرق واضح بين المقام الذي اشتركا معا فيه في الجناية، - ولذا أهدر النصف
~~- وبين ما إذا عثر انسان بجالس فماتا معا، فإن الدية واجبة لا يهدر منها
~~شئ، PageV43P064
# وذلك لأن كلا منهما قد مات بسبب انفرد به صاحبه، إذ الجالس قتل العاثر
~~مباشرة، والعاثر مات بسبب كان من الجالس، فهو كما لو حفر بئرا في غير ملكه
~~ثم جاء رجل فجرح الحاضر وسقط الجارح في البئر، فإن الجارح قتل الحافر
~~مباشرة، والحافر قتل الجارح بالتسبيب، فتأمل جيدا.
# هذا كله مع عدم قصد القتل بالاصطدام (وإن قصداه أي القتل) أو أحدهما أو
~~كان بحال يقتل مثله غالبا (فهو عمد) يجري عليه حكمه فيهما أو في العامد
~~منهما خلافا لأبي حنيفة فجعله خطأ محض أو عن بعض الشافعية أنه شبيه عمد
~~بناء على أن الاصطدام لا يقتل غالبا، وهو واضح الضعف.
# وفي معنى التصادم ما لو تجاذبا حبلا فانقطع وسقطا وماتا، لكن عن أبي
~~حنيفة عكس الحكم السابق هنا، فقال " إن كان وقعا منكبين فعلى عاقلة كل واحد
~~منهما ms15094 دية الآخر، وإن وقعا مستلقيين فهما هدر، لأن انكباب كل واحد منهما
~~يكون بفعل الآخر، والاستلقاء يكون بفعله لا بفعل الآخر، نقيض ما سبق " وهو
~~كما ترى، ضرورة عدم انضباط الأمر.
# هذا إذا كان المتجاذبان مالكين للحبل أو غاصبين، أما لو كان أحدهما مالكا
~~والآخر غاصبا فدم الغاصب هدر كما هو واضح.
# ولو قطعه ثالث عند تجاذبهما ضمنهما في ماله أو عاقلته، مالكين كانا أو
~~غاصبين أو مختلفين، وإن تعدى الغاصب بالإمساك والجذب، فإن المباشر هو
~~القاطع.
# نعم لو كان هو المالك وهما الغاصبان، أمكن عدم الضمان.
# ولو علت الدابتان وجرى الاصطدام والراكبان مقلوبان احتمل الهدر في الجميع
~~الراكب والمركوب، لكونه من جناية الدواب غير الصائلة فهو كالتلف بالآفة
~~السماوية، وكونهما كغير المقلوبين لأن الركوب كان بالاختيار وهو لا يقصر عن
~~حفر البئر في الضمان، خصوصا مع ملاحظة ضمان الراكب ما تتلفه الدابة، والله
~~العالم. PageV43P065
# (أما لو كانا) أي المصطدمان (صبيين) أو مجنونين أو بالتفريق (والركوب
~~منهما فنصف دية كل واحد منهما على عاقلة الآخر) بلا خلاف، لأن عمدهما خطأ،
~~ولا تقصير من الولي، ولذا لا يضمن ما يقع منه، للأصل وغيره، وضمان الدابتين
~~عليهما كغيرهما مما يتلفانه من الأموال.
# (ولو أركبهما وليهما) لمصلحتهما (فالضمان على عاقلة الصبيين) أو
~~المجنونين دون الولي (لأن له ذلك) فلا تقصير منه كما لو ركبا بأنفسهما، (و)
~~كما لو حفر بئرا في ملكه فتردى فيه آخر. نعم مع عدم المصلحة يضمن الولي
~~لعدوانه حينئذ كما (لو أركبهما أجنبي فإن ضمان دية كل منهما بتمامها على
~~المركب) بلا خلاف، وكذا دابتيهما، لعدم قصور إركاب الطفل عدوانا عن حفر
~~البئر كذلك، فيضمن ما يترتب عليه، وإن كان بعمد الصبي الذي جعله الشارع
~~بحكم الخطأ، وحينئذ فإن كان واحدا ثبت عليه دية الصبيين وقيمة الدابتين،
~~وإن كان اثنين مثلا ثبت على كل واحد نصف قيمة كل واحدة من الدابتين، لأن
~~الذي أركبه متعديا أتلف النصفين فيضمنه، ويجب على كل واحد نصف دية الراكب.
# لكن في كشف اللثام ms15095 وعن المبسوط " أن دية الراكب على عاقلة المركب " وفيه
~~أنه سبب، فيتجه عليه كما هو ظاهر.
# (ولو كانا) أي المصطدمان (عبدين بالغين) عاقلين (سقطت جنايتهما) بلا
~~خلاف، بل ولا إشكال (لأن نصيب كل واحد منهما هدر) باعتبار كونه الجاني على
~~نفسه (وما على صاحبه) من النصف الآخر (فات بتلفه) لأن جناية العبد تتعلق
~~برقبته (و) من هنا (لا يضمن المولى) سواء كانت جنايته عمدا أو خطأ، ولو كان
~~أحدهما عبدا والآخر حرا فلا شئ لمولاه ولا عليه.
# أما الثاني فلما عرفت من تعلق جنايته برقبته وقد فاتت، وأما الأول
~~PageV43P066
# فلأنه كما جنى عليه الحر جنى هو على الحر، فيتقاصان وإن زاد نصف قيمته
~~على نصف دية الحر، إذ لا عبرة بالزيادة عندنا، هذا.
# ولكن وفي المسالك " فإن ماتا وجب نصف قيمة العبد في تركة الحر، ويتعلق به
~~نصف دية الحر، وما تعلق برقبة العبد إذا فات يتعلق ببدلها، كما أن الجاني
~~الذي تعلق الأرش برقبته إذا قتل انتقل إلى قيمته، ثم إن تساويا تقاصا بناء
~~على أن نقد البلد الذي تجب فيه القيمة أحد أفراد الدية، ولو كان نصف القيمة
~~أكثر وأوجبناها فللسيد أخذ الزيادة من تركة الآخر وإلا فلا، وإن كان نصف
~~الدية أكثر فالزيادة مهدرة (1) لأنه لا محل يتعلق به " (2).
# وفيه ما لا يخفى عليك في قوله " بناء " أولا وقوله " وأوجبناها " ثانيا.
# نعم لو فرض كون الحر ذميا أو امرأة مثلا أمكن استحقاق الزيادة، والله
~~العالم.
# ولو مات العبد خاصة فنصفه هدر وتجب نصف قيمته وتكون على الحر كقيمة
~~الفرس، وإن مات الحر خاصة وجب نصف ديته وتتعلق برقبة العبد كما هو واضح.
# (ولو اصطدم حران فمات أحدهما فعلى ما قلناه يضمن) الحر (الباقي نصف دية
~~التالف) والنصف الآخر هدر لأنه من جنايته (و) لكن (على رواية عن أبي الحسن
~~موسى عليه السلام يضمن الباقي) تمام (دية الميت) وهي رواية موسى بن إبراهيم
~~المروي (3) عنه، " قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام في فارسين اصطدما
~~فمات أحدهما، فضمن الباقي ms15096 دية الميت " (و) لكن (الرواية) - مع أنها (شاذة)
~~لم نجد بها عاملا، وضعيفة - محتملة لضعف صدمة الميت
# PageV43P067
# بحيث علم عدم الأثر لها.
# (ولو تصادم حاملان) فأسقطتا وماتتا (سقط نصف دية كل واحدة) منهما
~~بجنايتها على نفسها (وضمنت (1) نصف دية الأخرى) كما لو تصادم الرجلان و
~~(أما الجنين فيثبت في مال كل واحدة نصف دية جنين كامل (2) مع القصد إلى
~~الاصطدام وإلا فعلى العاقلة، وإن لم يعلم ذكورة الجنين وأنوثته فربع دية
~~الذكر وربع دية الأنثى.
# ويجب أيضا في تركة كل واحدة أربع كفارات، كفارة لنفسها، وكفارة لجنينها،
~~وثالثة لصاحبتها، ورابعة لجنينها، لأنهما اشتركتا في هلاك الأربعة، وسيأتي
~~أن الكفارة تجب مع الاشتراك على كل واحد من الشريكين، كملا، كما تجب على
~~المنفرد، وكذلك تجب على قاتل نفسه، والله العالم.
# المسألة (الثامنة) (إذا مر بين الرماة) في مكان مباح له المرور فيه
~~(فأصابه سهم) أحدهم مثلا (فالدية على عاقلة الرامي) بلا خلاف أجده بين من
~~تعرض له، كالفاضلين والشهيدين وغيرهم، لكونه مخطئا في فعله وفي قصده (و)
~~إلا كان عليه القود أو الدية في ماله كما عرفته مكررا نعم (لو ثبت أنه قال:
~~حذار) وسمع المار وكان متمكنا من العدول (لم يضمن) العاقلة بلا خلاف أجده
~~أيضا (لما روي أن صبيا دق رباعية صاحبه بخطره، فرفع) إلى علي عليه السلام،
~~فأقام بينه أنه قال:
# حذار، فدرأ عنه القصاص، وقال: قد أعذر من حذر) وهو خبر محمد بن الفضيل
~~(3)
# PageV43P068
# عن الكناني عن أبي عبد الله عليه السلام الذي رواه المحمدون الثلاثة، بل
~~هو في التهذيب والكافي صحيح، أو حسن كالصحيح " قال كان صبيان في زمن علي بن
~~أبي طالب يلعبون بأخطار لهم، فرمى أحدهم بخطره فدق رباعية صاحبه، فرفع ذلك
~~إلى أمير المؤمنين عليه السلام، فأقام الرامي البينة بأنه قال: حذار، فدرأ
~~عنه القصاص وقال:
# قد أعذر من حذر ".
# ولعلهم فهموا نفي الدية على العاقلة من قوله: " قد أعذر من حذر " بناء
~~على إرادته قبول عذر المحذر على وجه لا يترتب على ms15097 فعله ضمان، لا عليه ولا
~~على عاقلته، أو أن المراد من درء القصاص درء الضمان ولو بمعلومية عدم كون
~~المقام محلا له، مضافا إلى كونه أقوى في التلف من الرامي في الفرض، ولذا
~~قيد الفاضل وغير قول " حذار " بسماع المقتول وتمكنه من العدول وإن أطلق
~~المصنف وغيره، بل والخبر، ضرورة عدم الاعذار مع عدمهما. ولعل الرامي في
~~الخبر كان بالغا بقرينة إقامة البينة ودرء القصاص، أو المراد وليه.
# وعلى كل حال فالحكم المزبور لا إشكال فيه بعد أن لم يكن خلاف، للخبر
~~المزبور، أو لما أشرنا إليه، بل عن الوسيلة زيادة " وإن لم يحذره وكان في
~~ملكه وقد دخل عليه بغير إذنه لم يضمن " ولا يخلو من وجه، خصوصا بعد ملاحظة
~~ما ورد من قولهم: " من دخل دار غيره بغير إذنه فدمه هدر " (1) ونحوه، من
~~عدم ضمان المتردي في البئر المحفورة في ملكه مع الدخول بغير إذنه، وإن كان
~~قد يقال بصدق القتل خطأ في الفرض وإن أثم بالدخول بغير إذن فتأمل جيدا.
# (ولو كان مع المار صبي) مثلا غير مميز (فقر به من طريق السهم لا قصدا
~~فأصابه، فالضمان على من قربه) كما عن القاضي والتحرير (لا على الرامي لأنه
~~عرضه للتلف) تعريضا قويا شبيها بالمباشرة، بل عن التحرير أنه مباشر لأنه
~~كالدافع في البئر والرامي كالحافر (و) لكن (فيه تردد) كما في القواعد،
# PageV43P069
# ومحكي المبسوط، من أنه المباشر المقدم على السبب مع الاجتماع، ولذا كان
~~خيرة الفخر فيما حكى عنه، " الضمان على عاقلة الرامي " قلت: الظاهر كون
~~الفرض من جزئيات مسألة المباشرة والتسبيب، ولا ريب في تقديم الأول مع فرض
~~اتحادهما في الجهل والعلم لقوة المباشرة على غيرها، واحتمال الشركة ضعيف،
~~فترتب حينئذ القصاص والدية على عاقلة الرامي، أو عليه في صورة يكون شبيه
~~عمد كما أنه لا ريب في تقديم العالم منهما على الجاهل.
# ولعل ذكر المصنف الصبي كما في القواعد ومحكي المبسوط لكونه أظهر الأفراد
~~وإلا فلو فرض تقديم البالغ على وجه يكون كتقديم الصبي ترتب ms15098 الحكم، ولعله
~~لذا قال في محكي التحرير: " لو قدم إنسانا إلى هدف " (1).
# ولو تقدم الصبي لنفسه ولم يقر به أحد فالضمان على الرامي مع التعمد قصاصا
~~أو دية وعلى عاقلته بدونه، بل في كشف اللثام وغيره: " حذر أم لا " وهو كذلك
~~مع فرض كونه غير مميز، أما إذا كان مميزا يعقل التحذير فقد يقال بكونه
~~كالبالغ خصوصا بعد إطلاق الخبر المزبور.
# وعلى كل حال فقد ذكر غير واحد أن المراد الضمان على عاقلة الرامي في صورة
~~خطائه، وقال بعض الناس " يأتي مثله في المقرب " وفيه أنه فرق بينه وبين
~~المباشرة، ولذا لم أجد من قال هنا الضمان على عاقلة المقرب فتأمل جيدا
~~والله العالم.
# PageV43P070
# المسألة (التاسعة:) قد سمعت سابقا في مسألة الطبيب ما (روا) ه (السكوني
~~عن أبي عبد الله عليه السلام إن عليا عليه السلام ضمن ختانا قطع حشفة غلام
~~(1) والرواية) وإن كانت ضعيفة إلا أنها مع أن المحكي عن ابن إدريس نفي
~~الخلاف عن صحتها (مناسبة للمذهب) لأصالة الضمان كما سمعته في الطبيب وإن
~~كان حاذقا ومأذونا لأن فعله شبيه عمد إلا أن يأخذ البراءة على ما سمعته
~~سابقا، واحتمال حمل الخبر المزبور على خصوص المفرط لا حاجة إليه كما هو
~~واضح، والله العالم.
# المسألة (العاشرة:) (ولو وقع من علو على غيره فقتله فإن قصد) ذلك (وكان
~~الوقوع مما يقتل غالبا) أو قصد القتل به (فهو قاتل عمد) يترتب عليه حكمه
~~(وإن كان لا يقتل غالبا) وقصد الوقوع عليه دون قتله (فهو شبيه عمد يلزمه
~~الدية في ماله) كغيره من أفراده (وإن وقع مضطرا إلى الوقوع أو قصد الوقوع
~~لغير ذلك ف‍) - في الكتاب والقواعد ومحكي التحرير والإرشاد والتلخيص وغيرها
~~(هو خطأ محض والدية فيه على العاقلة) وهو واضح في الثاني، (أما) الأول ففي
~~كشف اللثام " إن كان المراد به ما يزول معه القصد إلى الوقوع، أو الوقوع
~~على الغير فهو كما (لو ألقاه الهواء) وسيذكر أنه لا ضمان، وإن أراد الالجاء
~~لا إلى زوال القصد فلا فرق ms15099 بينه وبين غيره في عدم كونه خطأ إلا إذا لم يقصد
~~الوقوع على الغير فلا معنى للعطف بأو " (2).
# PageV43P071
# ونحوه عن الأردبيلي، بل أطنب في كشف اللثام حتى اعترف بالعجز عن فهم
~~كلامهم.
# وقد يدفع بأن المراد وقع مضطرا على وجه يسند الفعل إليه وإن ليكن مختارا،
~~بل لو كان كالمجنون والنائم ممن يكون له قصد يسند الفعل به إليه عرفا وإن
~~لم يكن له اختيار قصد وهو من الخطأ المحض كما عرفته في النائم أما لو ألقته
~~الريح (أو زلق) أو نحوهما مما لا يسند إليه فعل (فلا ضمان) عليه ولا على
~~عاقلته، بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له، وبذلك افترق عن الأول، ضرورة
~~عدم صدق نسبة القتل (1) إليه مضافا إلى صحيح محمد ابن مسلم (2) عن أحدهما
~~عليهما السلام " في الرجل يسقط على الرجل فيقتله فقال: لا شئ " وصحيح عبيد
~~بن زرارة (3) " سأل الصادق عليه السلام عن رجل وقع على رجل فقتله قال: ليس
~~عليه شئ " والخبر أو الحسن أو الموثق (4) " سأله عن رجل وقع على رجل من فوق
~~البيت فمات أحدهما فقال: ليس على الأعلى شئ ولا على الأسفل شئ " بناء على
~~كون المراد منها الوقوع على الوجه المزبور، ولو لظهورها في عدم ضمان
~~العاقلة أيضا باعتبار استلزام تركه تأخير البيان، ولامكان كون المراد من
~~قوله " ليس عليه شئ " أنه لا يترتب على ذلك شئ.
# ولكن مع ذلك احتمل في كشف اللثام في الفرض، كونه كمن انقلب على غيره في
~~النوم فقتله في وجوب الدية عليه أو على عاقلته، وأن يكون كقتيل الزحام في
~~وجوبها في بيت المال كما في السرائر لئلا يبطل دم امرء مسلم. وثانيهما لا
~~يخلو من وجه، بل حكي عن التحرير، وإن كان الأصح خلافه، ضرورة عدم قتل أحد
~~له بناء على ما ذكرناه، بل هو شبه المقتول بصاعقة ونحوه. أما أولهما فلا
~~وجه له
# PageV43P072
# بعد فرض عدم نسبة الفعل إليه ولو خطأ (و) على كل حال ف‍ (- الواقع هدر
~~على التقديرات) كلها ms15100 بلا خلاف، بل ولا إشكال لعدم نسبة قتله إلى أحد كي
~~يرجع عليه أو على عاقلته إلا أن يفرض موته بوقوعه على الأسفل وكان عاديا
~~فيكون (1) كذلك، ضرورة كونه حينئذ كحافر البئر في وجوب الضمان عليه، والله
~~العالم.
# هذا كله لو وقع على الوجه المزبور (و) أما (لو دفعه دافع فدية المدفوع لو
~~مات) أو القود (على الدافع) بلا خلاف نصا وفتوى بل ولا إشكال.
# و (أما دية الأسفل فالأصل أنها على الدافع أيضا) كالقصاص له كما هو
~~المشهور بل لا خلاف فيه بين المتأخرين إلا من نادر، ضرورة كونه كمن هدم
~~عليه جدارا مثلا، (و) لكن (في النهاية) ومحكي التهذيب والاستبصار (ديته على
~~الواقع ويرجع بها على الدافع وهي رواية عبد الله بن سنان) (2) التي رواها
~~المحمدون الثلاثة في الصحيح (عن أبي عبد الله عليه السلام) " في رجل دفع
~~رجلا على رجل فقتله، قال: الدية على الذي وقع على الرجل لأولياء المقتول،
~~ويرجع المدفوع بالدية على الذي دفعه قال: وإن أصاب المدفوع شئ فهو على
~~الدافع أيضا ".
# وحملها في كشف اللثام على أن أولياء المقتول لم يعلموا دفع الغير له (3)،
~~أو تطرح للاجماع كما قيل على عدم العمل بظاهرها المقتضي للقصاص على الدافع
~~مع قصد القتل أو كون الشئ مما يقتل غالبا فتأمل جيدا، والله العالم.
# PageV43P073
# المسألة (الحادية عشر:) (روى أبو جميلة (1) عن سعد الإسكاف عن الأصبغ
~~قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام في جارية ركبت أخرى فنخستها ثالثة،
~~فقمصت المركوبة فصرعت الراكبة فماتت، أن ديتها نصفان على الناخسة
~~والمنخوسة، وأبو جميلة ضعيف) باتفاق من تعرض له على ما قيل (فلا استناد إلى
~~نقله) بل في سندها محمد بن عبد الله بن مهران، وعن النجاشي والخلاصة " أنه
~~من أبناء الأعاجم، غال كذاب فاسد المذهب والحديث مشهور بذلك " (2) بل عن
~~النجاشي " أن سعد الإسكاف يعرف وينكر، وكان قاضيا " (3) وإن حكى عن الشيخ:
~~" أنه صحيح الحديث بل روى أنه قال له أبو جعفر: وددت أن على كل ثلاثين
~~ذراعا قاضيا مثلك ms15101 " (4) بل فيها أيضا أبو عبد الله الظاهر أنه كنية لمحمد
~~بن خالد البرقي، وعن النجاشي " أنه ضعيف في الحديث " (5) وإن كان الظاهر أن
~~المراد به روايته عن الضعفاء والمراسيل.
# وبالجملة فالسند كما عرفت، وإن اقتصر المصنف وغيره على ضعف أبي جميلة
~~للاتفاق عليه ومعلوميته.
# وأما المتن فهو - مع أنه قضية في واقعة - لا يطابق إطلاقه الأصول في صورة
~~إلجاء القامصة إلى القمص، ضرورة كون المتجه حينئذ الضمان على الناخسة التي
~~هي أقوى في التأثير من القامصة، وخصوصا مع كون الراكبة عادية في ركوبها
~~لعبث أو غيره، بل وفي صورة بقاء اختيارها، إذ المتجه كون الضمان عليها،
~~لأنها
# PageV43P074
# أقرب في التأثير من الناخسة مع فرض بقاء الاختيار بل وغير ذلك، ولعله لذا
~~وغيره قال المصنف في النكت: " إن الرواية ساقطة عندي " (1) ودعوى - انجبار
~~السند والدلالة بالشهرة المحكية على لسان الفاضلين والشهيد، وفي المسالك "
~~هذه الرواية مشهورة في هذا الباب، بل فيها وفي غاية المراد والتنقيح أنه
~~عمل بمضمونها الشيخ وأتباعه - يدفعها ما حكاه غير واحد من عدم العمل بها
~~إلا من الشيخ والقاضي، فلا يبعد إرادة الشهرة في الرواية.
# (وفي المقنعة) والغنية ومحكي الاصباح والكافي (على الناخسة والقامصة ثلثا
~~الدية) ناسبين له إلى قضاء علي عليه السلام بذلك وفي الأولى (ويسقط الثلث
~~لركوبها عبثا) بل في الغنية ومحكي الكافي ذلك أيضا مع زيادة أنها لو كانت
~~راكبة بأجرة كانت كمال ديتها على الناخسة. وعن المفيد في الإرشاد روايته
~~مرسلا (2) " قال: إن عليا عليه السلام رفع إليه خبر جارية حملت جارية على
~~عاتقها عبثا ولعبا، فجاءت جارية أخرى فقرصت الحاملة، فقمصت لقرصتها فوقعت
~~الراكبة، فاندق عنقها فهلكت، فقضى على القارصة بثلث الدية وعلى القامصة
~~بثلثها وأسقط الثلث الباقي لركوب الواقعة، فبلغ النبي صلى الله عليه وآله
~~فأمضاه ".
# وعلى كل حال ففي المتن والنافع والنكت (و) محكي المختلف (هذا وجه حسن)
~~لقاعدة الاشتراك، وهو كذلك مع فرضه، بل ربما جمع بين الخبرين بإمكان إرادة
~~ما يضمن من دية الراكبة في الخبر الأول كمالها ms15102 أو ثلثيها (3).
# PageV43P075
# (وخرج متأخر) وهو ابن إدريس (وجها ثالثا فأوجب الدية على الناخسة إن كانت
~~ملجأة للقامصة، وإن لم تكن ملجأة للقامصة فالدية على القامصة) واختاره في
~~الإرشاد والإيضاح والروضة، واستحسنه في التحرير وكشف الرموز، (و) في المتن
~~(هو وجه أيضا غير أن المشهور بين الأصحاب هو الأول) وفيه ما عرفت إن أراد
~~بالأول ما سمعته من مضمون خبر أبي جميلة (1)، بل وإن أراد ما سمعته من
~~المفيد (2)، ضرورة عدم شهرة عليهما، وخصوصا الثاني منهما الذي لم يدعها
~~عليه أحد.
# فلا ريب أن المتجه العمل بما ذكره ابن إدريس، لأن فعل المكره الملجأ الذي
~~هو كالآلة مستند إلى المكره، ولذا يضمن الدافع المقتول بوقوع المدفوع،
~~بخلاف ما إذا لم تكن ملجأة فإنها مستقلة بالقتل حينئذ.
# لكن أشكله الشهيد " بأن الاكراه على القتل لا يسقط الضمان، وبأن القموص
~~ربما كان يقتل غالبا فيوجب القصاص " وفيه منع عدم إسقاطه مع وصوله إلى حد
~~الالجاء كما هو الفرض. وبأن القمص الذي هو النفرة لا يستلزم الوقوع بحسب
~~ذاته فضلا عن كونه مما يقتل غالبا فيكون من باب الأسباب لا الجنايات.
# نعم لو فرض على حال يكون كذلك أو قصد القتل به لو كان على حال يقتل نادرا
~~اتجه القصاص.
# ومن هنا قال في الرياض: " هو قوي متين لولا مخالفته للروايات المشهورة
~~قطعا بين الأصحاب وإن اختلف بعضها مع بعض، إلا أنها متفقة في رد هذا الوجه
~~وغيره من الوجوه ".
# وفيه ما عرفته من عدم العمل بالأولى إلا الشيخ والقاضي كما اعترف به
~~سابقا، بل قال: " إن الاعتماد على هذه الشهرة المحكية مع عدم وجدان العامل
~~غيرهما لعله ممنوع " وأما الثانية فقد عرفت أنها مرسلة ولا شهرة تجبر العمل
~~بها أيضا فالمتجه حينئذ العمل بما تقتضيه القواعد، وتنزيل النصوص المزبورة
~~على
# PageV43P076
# ما يوافقها، خصوصا بعد أن كانت قضايا في أعيان خاصة لا تنافي التنزيل
~~المزبور.
# نعم ما عن الراوندي - من التفصيل بين بلوغ الراكبة واختيارها فما عليه
~~المفيد، وصغرها وكرهها فما عليه الشيخ - وكذا ms15103 ما في التنقيح - من التفصيل
~~بين ما إذا كان الركوب عبثا فالأول، أو لغرض صحيح فالثاني إن كانت القامصة
~~غير ملجئة وإلا فعلى الناخسة - واضح الضعف فيما خالف القواعد منه، ضرورة
~~عدم شاهد له لو أريد به الجمع بين النصوص المزبورة التي قد عرفت فقدها
~~لشرائط الحجية في نفسها، واحتمالها ما لا ينافي القواعد لكونها من قضايا
~~الأعيان.
# ومن هنا قال في الرياض بعد أن حكاهما مضعفا لهما بعد ما سمعت: " ولو صح
~~الجمع بدون الشاهد لكان ما عليه الحلبي وابن زهرة في غاية القوة عملا
~~بروايتهما المفصلة بين كون الركوب عبثا فما في المقنعة، وكونه بأجرة فما في
~~النهاية، وروايتها وإن كانت مطلقة بنصف الدية، إلا أنها محمولة على صورة
~~الثانية حمل المطلق على المقيد، فتأمل " (1).
# وإن كان فيه أن ذلك فرع الحجة أولا، وعدم ظهور كون التفصيل من المروي
~~وإنما هو منهما ثانيا وإلا لم يحتج إلى شاهد بعد فرض الحجة، ولعله إلى ذلك
~~وغيره أشار بالأمر بالتأمل.
# ثم قال: " هذا مع أن الوجوه المزبورة لا تفيد الحكم في شقوق المسألة
~~بكليته وإنما غايتها إفادته في صورة العلم بحال الناخسة والمنخوسة، وأما
~~صورة الجهل بهما فليست لحكمها مفيدة، فالمسألة محل تردد وشبهة، وإن كان
~~مختار الحلبي (2) في الصورة الأولى لا يخلو عن قوة لامكان الذب عن الروايات
~~المشهورة بأنها قضية في واقعة، فيحتمل اختصاصها بالصورة الثانية، والمختار
~~فيها خيرة المفيد ومن تبعه للأصول المتقدمة، مضافا إلى أصل البراءة " (3)
~~وهو كما
# PageV43P077
# ترى بعد الاغضاء عما فيه، لا يرجع إلى محصل في المسألة، خصوصا بعد ما
~~عرفت من عدم حجية المرسل وغيره، فكيف يجعل مضمونه أصلا يرجع إليه في مخالف
~~الضوابط.
# والتحقيق ملاحظة القواعد في جميع الصور بعد تنزيل النصوص المزبورة على ما
~~لا ينافيها لأنها قضايا في أعيان، وحال الجهل يرجع فيه إلى ما يرجع في
~~نظائره من القرعة وغيرها، لا إلى المرسل المزبور أو الضعيف الآخر، والله
~~العالم.
# (ومن اللواحق مسائل:) (الأولى:) (ومن دعى غيره فأخرجه من منزله ms15104 ليلا فهو
~~له ضامن حتى يرجع إليه) وفاقا للمشهور، بل عن ظاهر غير واحد الاجماع عليه،
~~بل في الغنية ونكت النهاية وغاية المراد الاجماع عليه، ولعله كذلك، فإني لم
~~أجد فيه مخالفا إلا ابن إدريس، ففصل بين المتهم عليه وغيره، فأثبت القسامة
~~في الأول مع دعوى الأولياء القتل عمدا أو خطأ مقيما للعداوة والاخراج
~~بالليل فيه مقام اللوث، بخلاف الثاني فإنه لا شئ عليه.
# نعم قد تجشم بعض الناس فادعى الخلاف في بعض العبارات، بعد ما وسوس هو في
~~الحكم.
# وعلى كل حال فلا ريب في فساده، حتى لو قلنا بتحقق اللوث في مثله، إذ يمكن
~~اخراج الفرض عن حكمه بما عرفت، مضافا إلى قول الصادق عليه السلام في خبر
~~عبد الله بن ميمون (1) " إذا دعى الرجل أخاه بالليل فهو ضامن حتى يرجع إلى
# PageV43P078
# بيته " وإلى حسن عمرو بن المقدام أو قويه (1) " قال: كنت شاهدا عند البيت
~~الحرام ورجل ينادي بأبي جعفر المنصور وهو يطوف ويقول: يا أمير المؤمنين (2)
~~إن هذين الرجلين طرقا أخي ليلا فأخرجاه من منزله فلم يرجع إلي، ووالله ما
~~أدري ما صنعا به! فقال لهما أبو جعفر: وما صنعتما به؟ فقالا: يا أمير
~~المؤمنين (3) كلمناه ثم رجع إلى منزله، فقال لهما: وافياني غدا صلاة العصر
~~في هذا المكان، فوافياه من الغد وحضرته، فقال لجعفر بن محمد عليهما السلام
~~وهو قابض على يده: يا جعفر اقض بينهم، فقال: يا أمير المؤمنين (4) اقض
~~بينهم أنت، فقال: بحقي عليك إلا قضيت بينهم، قال: فخرج جعفر عليه السلام
~~فطرح له مصلى من قصب فجلس عليه ثم جاء الخصماء، فجلسوا قدامه، فقال: ما
~~تقول؟ فقال: يا ابن رسول الله صلى الله عليه وآله إن هذين طرقا أخي ليلا
~~فأخرجاه من منزله فوالله ما رجع إلي ووالله ما أدري ما صنعا به؟
# فقال: ما تقولون؟ فقالا: يا ابن رسول الله كلمناه ثم رجع إلى منزله، فقال
~~جعفر عليه السلام: يا غلام اكتب: بسم الله الرحمن الرحيم قال رسول الله صلى
~~الله عليه ms15105 وآله: " كل من طرق رجلا بالليل فأخرجه من منزله فهو له ضامن إلا
~~أن يقيم البينة أنه قد رده إلى منزله " يا غلام نح هذا واضرب عنقه، فقال:
~~يا ابن رسول الله والله ما قتلته أنا ولكن أمسكته فجاء هذا فوجأه فقتله،
~~فقال: أنا ابن رسول الله، يا غلام نح هذا واضرب عنق الآخر، فقال: يا ابن
~~رسول الله والله ما عذبته ولكن قتلته بضربة واحدة فأمر أخاه فضرب عنقه، ثم
~~أمر بالآخر فضرب جنبيه وحبسه في السجن ووقع على رأسه يحبس عمره ويضرب في كل
~~سنة خمسين جلدة " والضعف في السند لو سلم في الثانية منجبرة بما عرفت،
~~فوسوسة بعض الناس في الحكم من جهة قاعدة عدم ضمان الحر في غير محلها بعد
~~النص والاجماع. بل الظاهر كون الرجل والأخ فيهما مثال لمطلق الغير، فتدخل
~~المرأة إذ لا قائل بالفرق كما في غاية المراد.
# PageV43P079
# بل الظاهر عدم الفرق بين الصغير والكبير، بل الحر والعبد. نعم يختص الحكم
~~بالليل لاختصاص النصوص وفتوى الأصحاب به اقتصارا فيما خالف الأصل على
~~المتيقن.
# وكذا لو أخرجه بالتماسه كما عن غير واحد التصريح به للقاعدة المزبورة،
~~وإن كان ربما احتمل عموم النص له، وأولى من ذلك ما لو دعى غيره فخرج هو، بل
~~لعله كذلك أيضا لو أخرجه إلى متعين عليه، كما لو أوجب. أو خيره بين الخروج
~~وعدمه كما عن الشهيد في الحواشي التصريح به. بل لا يضمن المستأجر لغيره،
~~ولا المرسل كما صرح به في القواعد، وإن استأجره ليلا إذا اختار هو الخروج
~~ليلا بنفسه. كل ذلك للقاعدة المزبورة إذ لم يصحبه في الخروج ليتهم بقتله،
~~بل لعل المتبادر من دعائه وإخراجه ذلك، فلا يعمه الخبران ولا الفتاوى ولو
~~للقاعدة المزبورة.
# لكن في كشف اللثام " أما لو استأجره ليلا ليقود أو يسوق دابته مثلا
~~فأخرجه لذلك من منزله فهو داخل في اخراجه ليلا " وفيه بحث.
# نعم لو كان الداعي جماعة توزع الضمان، ولو كان المدعوون جماعة ضمن الداعي
~~كل واحد باستقلاله لعدم ms15106 الفرق في ذلك.
# وكيف كان (فإن عدم) ولم يعرف حاله (فهو ضامن لديته) بلا خلاف أجده كما
~~اعترف به في التنقيح وغيره، بل عن الغنية وغاية المرام الاجماع على ذلك،
~~ولعله لثبوت الضمان، والأصل البراءة من القود وبراءة العاقلة، بل ظاهر دليل
~~الضمان من النص وغيره ذلك أيضا، وقوله عليه السلام في خبر ابن أبي المقدام
~~(1): " نح هذا واضرب عنقه " وإن كان ظاهرا في إرادة القود في الضمان في
~~النبوي (2)، إلا
# PageV43P080
# أنه - مع عدم الجابر له في ذلك بل الموهن متحقق - يمكن حمله على إرادة
~~مصلحة التقرير وإيضاح الأمر وغير ذلك (1).
# ومن هنا كان الأصح عدم منعه من الإرث بذلك، وإن توقف فيه الفاضل لعدم
~~ثبوت كونه قاتلا كي يكون مانعا من ترتب أثر النسب المقتضي للإرث والضمان
~~إنما يقتضي كونه بحكم القاتل بالنسبة إلى ذلك (وإن وجد مقتولا وادعى قتله
~~على غيره وأقام بينه فقد برئ) بلا خلاف ولا إشكال، بل الاجماع بقسميه عليه
~~(وإن عدم البينة ففي القود تردد) من ظاهر خبر ابن أبي المقدام، وكونه أقرب
~~إلى استيفاء المضمون من الدية التي هي بمنزلة القيمة، ونسبته في محكي
~~السرائر إلى رواية، ومن أصالة البراءة والاحتياط في خطر الدماء، وأعمية
~~الضمان منه، بل ظهوره في غيره، وخبر ابن أبي المقدام قد عرفت الحال فيه،
~~وإلا لاقتضى القود حتى مع عدم العلم بالحال، وقد عرفت عدم الجابر له في ذلك
~~بل الموهن متحقق.
# (و) من هنا كان (الأصح أن لا قود) عليه بل لا أجد فيه خلافا بين من تعرض
~~له سوى ما يحكى عن المفيد وتبعه الفاضل في الإرشاد من ثبوت القود إذا لم
~~تقم البينة مع أنه احتاط بإسقاطه أيضا، بل عن ظاهر الغنية وغيرها الاجماع
~~عليه، بل عن النهاية نسبته إلى رواية، بل عن السرائر نسبته إلى روايات،
~~فالحكم حينئذ مفروغ منه.
# نعم عن السرائر والمختلف أنه يثبت اللوث مع العداوة بينهما، فلو حلف
~~أولياء الفقيد القسامة أنه قتله اقتصوا منه إن ادعوا قتله عمدا وهو ms15107 أيضا
~~مخالف للنص والفتوى أيضا إلا إذا أثبت مقتضى اللوث بأمر آخر زائد على ذلك،
~~إذ لا دليل على أنه لوث شرعا ولا تشمله عموماته، إذ ليس هو مطلق الظن كما
~~عرفته في محله، بل قد يظهر من بعض اخراج الفرض من حكم القسامة للنص والفتوى
~~وإن شملته أدلة اللوث كما أخرجاه من قاعدة عدم ضمان الحر، وإن كان لا يخلو
# PageV43P081
# من بحث، بناء على اعتبار الأمارات المخصوصة في اللوث على وجه لا يشمل
~~الفرض كما عرفت البحث فيه في محله.
# وعلى كل حال فلا قود (و) لكن (عليه الدية في ماله) لما عرفته من اقتضاء
~~الضمان عليه نصا وفتوى مضافا إلى أصالة براءة العاقلة.
# ولو لم يقر بقتله ولا ادعاه على غيره فعن المفيد وسلار وابن حمزة أن عليه
~~القود، وعن المختلف اشتراطه بالقسامة أنه قتله عمدا، وفي كشف اللثام "
~~والوجه أنهم إن لم يحلفوا القسامة ألزم البيان فإن ادعى الخطأ قبل مع يمينه
~~وألزم الدية، وإن ادعى على الغير فما تقدم ".
# قلت: لا يخفى عليك ما في الجميع، ضرورة عدم دليل على شئ من ذلك، وخبر ابن
~~أبي المقدام الذي قد عرفت عدم الجابر له لا يدل على التفصيل المزبور،
~~فالمتجه الضمان بالدية في ماله لما عرفت.
# نعم لو فرض حصول أمارة زائدة على ذلك يتحقق بها اللوث أمكن حينئذ جريان
~~حكمه عليه حملا للنص والفتوى على خلاف حكمه (1) من حيث الاستدعاء والاخراج
~~ليلا لا مطلقا فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع، والله العالم.
# (وإن وجد ميتا ففي لزوم الدية تردد) كما في القواعد وغيرها من أصل
~~البراءة وقاعدة الاقتصار، ومن إطلاق الضمان نصا وفتوى الظاهر في كونه بذلك
~~يكون كضمان المال، بل عن ابن إدريس أن به رواية، مضافا إلى قاعدة عدم بطلان
~~دم المسلم، وهو المحكي عن المقنعة والنهاية والمراسم والوسيلة والنافع وكشف
~~الرموز وتعليق النافع. بل قيل إنه أشهر، بل هو مقتضى إطلاق معقد المحكي من
~~إجماع الغنية.
# نعم قيده في الأربعة المتقدمة بما إذا ادعى ms15108 الموت حتف أنفه وعجز عن
# PageV43P082
# إثباته، بخلاف غيرها الذي أطلق فيه ذلك سواء ادعاه وعجز عن الاثبات أو
~~سكت، وهو قوي مع احتمال القتل بأثر غير ظاهر. أما مع العلم بموته حتف أنفه
~~فالمتجه عدم الضمان، إذ هو ليس كالمال المضمون، ضرورة كون المنساق من النص
~~والفتوى أن الضمان من احتمال القتل، ولذا لو أقام بينة على أن القاتل غيره
~~لم يضمنه إجماعا كما عرفت، بل قد يقال بعدم ضمانه لو علم موته بلذع حية أو
~~عقرب أو نحوهما مما هو كالموت حتف أنفه في عدم الضمان لعدم احتمال قتله.
~~وفرق واضح بينه وبين الطفل المغصوب الذي لا يدفع الآفات عن نفسه.
# وعلى كل حال فقول المصنف: (ولعل الأشبه أنه لا يضمن) كما في محكي التحرير
~~والمختلف للأصل المزبور مع قاعدة الاقتصار فيما خالف الأصل على المتيقن،
~~ولكن قد عرفت قوة الأول بإطلاق الضمان الذي به ينقطع الأصل المزبور، بل
~~وقاعدة الاقتصار، ضرورة حجية الظاهر كالمتيقن، والله العالم.
# المسألة (الثانية:) (إذا أعادت الظئر الولد فأنكره أهله صدقت) بلا خلاف
~~أجده فيه لصحيح الحلبي (1) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل استأجر
~~ظئرا فدفع إليها ولده فغابت بالولد سنين، ثم جاءت بالولد وزعمت أمه أنها لا
~~تعرفه وزعم أهلها أنهم لا يعرفونه، قال: ليس لهم ذلك، فليقبلوه فإنما الظئر
~~مأمونة ".
# نعم عن السرائر اعتبار اليمين، وربما كان أيضا ظاهر قول المصنف وغيره "
~~صدقت " ولكن إطلاق النص والفتوى يقتضي عدمه، ولعل قوله فيه: " مأمونة " دون
~~" مؤتمنة " كي يدل على استحقاق اليمين على الأمين إذا اتهم بعد تسليم شموله
~~لمثل ذلك وأنه غير مختص بالمال.
# وعلى كل حال فهي مقبولة القول (ما لم يثبت كذبها) لصغر سن من
# PageV43P083
# أتت به أو كبره، على وجه يعلم كونه غيره أو نحو ذلك. (ف‍) - لا يقبل
~~قولها حينئذ بل (تلزمها الدية) التي هي عوضه بعد أصالة البراءة من القصاص
~~(أو إحضاره بعينه أو من يحتمل أنه هو) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك.
# ولا ms15109 ينافي قبول قولها فيه أخيرا أنه هو، كذبها السابق حتى لو قالت إنه
~~مات حتف أنفه وقد علم كذبها، نعم لو لم يعلم كذبها في ذلك كان القول قولها
~~باليمين كما في غيرها من الأمناء أو مطلقا.
# وكان أصل الضمان هنا حيث يضمن للاتفاق ظاهرا عليه، وعن الشهيد في حواشيه
~~" إن من قواعد الفقهاء إن الحر لا يضمن باثبات اليد، إذ لا أثر لليد في غير
~~المال واستثنى من هذه القاعدة ثلاث مسائل: مسألة الظئر، ومسألة المنادي
~~غيره ليلا، ومسألة تلف الصبي المغصوب بتلف الغاصب كلذع الحية وأشباه ذلك ".
# بل ويدل عليه أيضا فحوى صحيح سليمان بن خالد (1) الوارد فيما ذكره المصنف
~~(و) غيره بل لا أجد فيه خلافا من أنه (لو استأجرت أخرى ودفعته بغير إذن
~~أهله فجهل خبره ضمنت الدية) قال " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~استأجر ظئرا فدفع إليها ولده فانطلقت الظئر فدفعت ولده إلى ظئر أخرى فغابت
~~به حينا ثم إن الرجل طلب ولده من الظئر التي كان أعطاها إياه فأقرت أنها
~~استوجرت وأقرت بقبضها ولده وأنها كانت دفعته إلى ظئر أخرى فقال: عليها
~~الدية أو تأتي به (2).
# وعن التهذيب (3) والفقيه (4) روايته بطرق أخر ومتن آخر قد وافق الأولى
# PageV43P084
# إلى قوله: فغابت الظئر بالولد " فلا يدري ما صنع به فقال: الدية كاملة ".
# بل لعله كذلك إذا لم يأذنوا بالتسليم وإن أذنوا بالاستيجار كما صرح به في
~~كشف اللثام.
# ولو علم موته حتف أنفه عند الثانية ففي الضمان كالمال للتفريط وجه، وهل
~~للولي الرجوع على الثانية وجه أيضا وإن رجعت هي مع فرض الغرور، لم أجد ذلك
~~محررا في كلامهم، وأصالة البراءة وقاعدة عدم ضمان الحر محكمة، وقد تقدم في
~~كتاب الغصب بعض الكلام في ذلك.
# المسألة (الثالثة:) (لو انقلبت الظئر فقتلته لزمتها الدية في مالها إن
~~طلبت بالمظائرة الفخر ولو كان للضرورة فديته على عاقلتها) وفاقا للصدوق في
~~ظاهره أو صريحه: والشيخ والفاضل في الإرشاد، والشهيد في اللمعة على ما حكي
~~عن بعض ms15110 لخبر محمد بن مسلم (1) عن أبي جعفر عليه السلام " أيما ظئر قوم قتلت
~~صبيا لهم وهي نائمة فانقلبت عليه فقتلته فإن عليها الدية كاملة من مالها
~~خاصة إن كانت إنما ظئرت طلبا للعز والفخر، وإن كانت إنما ظئرت من الفقر فإن
~~الضمان على عاقلتها ".
# ونحوه خبر عبد الرحمن بن سالم عن أبيه عن أبي جعفر عليه السلام (2) وخبر
~~الحسين بن خالد عن الرضا عليه السلام (3).
# وهي وإن كانت ضعيفة وقلنا بأن الضعيف في الكتب الأربعة لا يعمل به، ولا
~~يكفي تبين المحمدين له، أو لعدم ضمانهم صحته، لكنها متعاضدة مؤيدة بما
~~سمعته من ضمان الظئر، وخصوصا إذا كانت مستأجرة وقلنا بضمان الأجير
# PageV43P085
# لمثل ذلك.
# بل في نكت المصنف: " لا بأس أن يعمل الانسان بها لاشتهارها وانتشارها بين
~~الفضلاء من علمائنا، ويمكن الفرق بين الظئر وغيرها بأن الظئر بإضجاعها
~~الصبي إلى جانبها مساعدة بالقصد إلى فعل له شركة في التلف، فتضمن لا مع
~~الضرورة " وإن كان في قوله: " ويمكن الفرق إلى آخره " ما لا يخفى.
# هذا ولكن خيرة الفاضل في بعض كتبه وولده وثاني الشهيدين الدية على
~~العاقلة مطلقا.
# بل في المسالك نسبه إلى أكثر المتأخرين - وإن كنا لم نتحققه - لأنه خطأ
~~محض، وهو كذلك لولا النصوص المزبورة.
# ومنه يعلم ضعف ما عن المفيد وسلار وابني زهرة وإدريس، من أن دية الولد
~~على الظئر مطلقا، وإن علل بأن إضجاعها الصبي إلى جنبها شبيه بالعامد، إلا
~~أنه كما ترى واضح الفساد، ضرورة كونه خطأ محضا كما عرفته في النائم، ولكن
~~خرجت خصوص الظئر بما عرفت.
# ومن هنا كان المتجه عدم إلحاق الأم بها، وإن حكي عن الشهيد في الحواشي
~~الالحاق.
# بل الظاهر ضمان العاقلة أيضا لها إذا كانت قد ظئرت للعز والفخر (1) ضرورة
~~خروجه عن النصوص المزبورة، فيبقى على قاعدة الخطأ المحض، والله العالم.
# PageV43P086
# المسألة (الرابعة:) (روى عبد الله بن طلحة) كما عن الكافي والتهذيب (عن
~~أبي عبد الله عليه السلام في لص دخل على امرأة فجمع الثياب فوطئها قهرا
~~فثار ولدها ms15111 فقتله اللص وحمل الثياب ليخرج، فحملت هي عليه فقتلته، فقال:
~~يضمن مواليه دية الغلام، وعليهم فيما ترك أربعة آلاف درهم لمكابرتها على
~~فرجها، وليس عليها في قتله شئ) ولفظها: " سألته عن رجل سارق دخل على امرأة
~~ليسرق متاعها فلما جمع الثياب تابعته نفسه فكابرها على نفسها فواقعها فتحرك
~~ابنها فقام فقتله بفاس كان معه فلما فرغ حمل الثياب وذهب ليخرج حملت عليه
~~بالفأس فقتلته فجاء أهله يطلبون بدمه من الغد. فقال أبو عبد الله عليه
~~السلام: اقض في هذا كما وصفت لك فقال: يضمن مواليه الذين طلبوا بدمه دية
~~الغلام، ويضمن السارق فيما ترك أربعة آلاف درهم بمكابرتها على فرجها إنه
~~زان وهو في ماله غرامة وليس عليها في قتلها إياه شئ لأنه سارق " وزاد في
~~الكافي قال رسول الله صلى الله عليه وآله: " من كابر امرأة ليفجر بها
~~فقتلته فلا دية له ولا قود " (1) ورواه في الفقيه عن يونس بن عبد الرحمن عن
~~عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام (2) وعن العلامة: " طريقه
~~إلى يونس صحيح على ما ذكره الشيخ في الفهرست وإن لم يذكره الصدوق في مشيخة
~~الفقيه " (3) وحينئذ فالرواية صحيحة.
# فما في المسالك " من أنها ليست من الصحيح فليس إلى تكلف ردها إلى الأصول
# PageV43P087
# ضرورة " في غير محله.
# نعم لم نجد عاملا بها على مخالفتها للأصول التي منها ما عرفته من أن قتل
~~العمد لا تضمنه العاقلة والسارق المذكور قد قتل الولد عمدا فكيف يضمن
~~العاقلة، ومنها وجوب مهر المثل للوطي لا خصوص الأربعة آلاف درهم، ومنها أن
~~السارق عليه القطع لا القتل، ومنها أن قتله وقع بعد قتله لابنها فلم لا يقع
~~قصاصا.
# ولذلك أو بعضه صرح ابن إدريس بأنها مخالفة للأصول.
# (و) لكن قد يقال إن (وجه الدية فوات محل القصاص) بناء على أن فواته مع
~~عدم تركه له تؤخذ منها الدية، يقتضي ثبوتها على الأقرب فالأقرب، كما سمعته
~~سابقا من بعضهم، بل وبعض النصوص، وإن كان فيه البحث السابق، وربما يشهد ms15112 له
~~في الجملة خبر أبي حمزة الثمالي (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قلت له:
# دخل رجل على امرأة حامل فوقع عليها فقتل ما في بطنها فوثبت عليه فقتلته،
~~قال: ذهب دم اللص هدرا وكانت دية ولدها على المعقلة ".
# كما أن وجه عدم وقوعه قصاصا عن ولدها (لأنها قتلته دفعا عن المال فلم يقع
~~قصاصا) ومنه يعلم الوجه في قتله دون قطعه (وإيجاب المال دليل على أن مهر
~~المثل في هذا لا يتقدر بخمسين دينارا بل بمهر مثلها) بالغا (ما بلغ) كما
~~عرفته في محله (و) حينئذ (تنزل هذه الرواية على أن مهر أمثال هذه القاتلة
~~هذا القدر).
# ثم إن المصنف ذكر في نكت النهاية وجوها لذكر الشيخ مضمونها ونحوها بلفظ
~~الرواية دون غيرها، لا فائدة في ذكرها وإن حكاها في المسالك على طولها.
# (وروى عنه) أي عبد الله بن طلحة (عن أبي عبد الله عليه السلام) أيضا في
# PageV43P088
# الكافي والتهذيب بالسند الضعيف، وفي الفقيه بالسند الذي عرفته (في امرأة
~~أدخلت ليلة البناء بها صديقا إلى حجلتها فلما أراد الزوج مواقعتها ثار
~~الصديق فاقتتلا فقتله الزوج فقتلته هي قال: يضمن دية الصديق وتقتل (1)
~~بالزوج) ولفظه " قلت له:
# رجل تزوج امرأة فلما كان ليلة البناء عمدت المرأة إلى رجل صديق لها
~~فأدخلته الحجلة فلما دخل الرجل يباضع أهله ثار الصديق واقتتلا في البيت،
~~فقتل الزوج الصديق وقامت المرأة فضربت الزوج ضربة فقتلته بالصديق، فقال:
~~تضمن المرأة دية الصديق وتقتل بالزوج " (2).
# ولكن لم أجد بها عاملا على ظاهرها، نعم ذكره الشيخ وغيره بعنوان الرواية
~~(و) من هنا قال المصنف: (في تضمين دية الصديق تردد أقربه أن دمه هدر) كما
~~عن الحلبي والفخر والكركي التصريح به.
# نعم في النكت " لعل ضمانها لأنها غرته " وعن التحرير " لأنها أخرجته من
~~منزله ليلا " والثاني كما ترى بعد معلومية قاتله، بل والأول بعد استفاضة
~~النصوص أو تواترها المتقدمة سابقا على هدر دم مثله، منها خبر الجرجاني عن
~~أبي الحسن عليه السلام " (3) في رجل دخل دار رجل للتلصص أو ms15113 الفجور فقتله
~~صاحب الدار، أيقتل أم لا؟ قال: إعلم أن من دخل دار غيره فقد أهدر دمه ولا
~~يجب عليه شئ ".
# وما في المسالك - من أنه يشكل بأن دخوله أعم من قصد الزنا فلا يدل عليه،
~~ولو سلم منعنا الحكم بجواز قتل من يريده مطلقا - كما ترى، ضرورة كونه
~~محاربا أو كالمحارب وإلا لكان الزوج ضامنا لا هي، فالأولى حمل الخبر
# PageV43P089
# المزبور على أنه قضية في واقعه لم تحك بتمامها فلا يتعدى منها إلى غيرها،
~~والله العالم.
# المسألة (الخامسة:) (روى محمد بن قيس) الثقة بقرينة رواية عاصم بن حميد
~~عنه وكون المروي عن الباقر عليه السلام، فالرواية صحيحة في الكافي والفقيه
~~وموضع من التهذيب (1) (عن أبي جعفر عن علي عليهما السلام في أربعة شربوا
~~المسكر فجرح اثنان وقتل اثنان، فقضى عليه السلام دية المقتولين على
~~المجروحين بعد أن ترفع جراحة المجروحين من الدية) ولفظه: " قضى أمير
~~المؤمنين عليه السلام في أربعة شربوا مسكرا فأخذ بعضهم على بعض السلاح
~~فاقتتلوا فقتل اثنان فجرح اثنان، فأمر بالمجروحين فضرب كل واحد منهما
~~ثمانين جلدة، وقضى بدية المقتولين على المجروحين، وأمر أن تقاس جراحة
~~المجروحين فترفع من الديات فإن مات المجروحان فليس على أحد من أولياء
~~المقتولين شئ ".
# بل رواه في موضع آخر من التهذيب بسند آخر متصل إلى عبد الله بن الحكم (2)
~~" قال: سألته عن أربعة نفر كانوا يشربون في بيت فقتل اثنان وجرح اثنان قال:
~~يضرب المجروحان حد الخمر ويغرمان قيمة المقتولين وتقوم جراحتهما فيرد
~~عليهما مما أديا من الدية ".
# بل عن المقنعة والنهاية والقاضي وابني حمزة وزهرة إنهم غير قادحين فيها
~~بشئ، وإن كان ذلك ليس صريحا في الفتوى بها.
# PageV43P090
# لكن في المسالك " عمل بمضمونها كثير من الأصحاب " وفي التنقيح " إن أكثر
~~الأصحاب عملوا بها حتى أن أبا علي قال: لو تجارح اثنان فقتل أحدهما قضى
~~بالدية على الثاني ووضع منها أرش الجناية عليه " وفي كشف اللثام " إنه
~~اشتهر بين الأصحاب وأفتى بمضمونه القاضي ".
# (و) الظاهر إرادة اشتهاره رواية لا عملا ms15114 فإنه لم يحك العمل به إلا عن أبي
~~علي والقاضي، خصوصا بعد معارضته بما (في رواية السكوني) المروية في التهذيب
~~والفقيه (1) (عن أبي عبد الله عليه السلام إنه جعل دية المقتولين على قبائل
~~الأربعة وأخذ دية جراحة الباقين من دية المقتولين) " قال: كان قوم يشربون
~~فيسكرون فيتباعجون بسكاكين كانت معهم فرفعوا إلى أمير المؤمنين عليه السلام
~~فسجنهم فمات منهم رجلان وبقي رجلان فقال أهل المقتولين: يا أمير المؤمنين
~~أقدهما بصاحبينا فقال علي عليه السلام للقوم: ما ترون؟ قالوا: نرى أن
~~تقيدهما قال علي عليه السلام:
# فلعل ذينك اللذين ماتا قتل كل واحد منهما صاحبه قالوا: لا ندري فقال علي
~~عليه السلام: بل أجعل دية المقتولين على قبائل الأربعة وآخذ دية جراحة
~~الباقين من دية المقتولين، وذكر إسماعيل بن الحجاج بن أرطاة عن سماك بن حرب
~~عن عبد الله بن أبي الجعد إنه قال: " كنت أنا رابعهم فقضى علي عليه السلام
~~هذا القضية فينا " (2) بل في كشف الرموز إن هذا الخبر أقرب إلى الصواب لأن
~~القاتل غير معين، واشتراكهم في القتل أيضا مجهول لجواز أن يكون حصل القتل
~~من أحدهم فرجع إلى الدية لأن لا يبطل دم امرء مسلم وجعل على قبائل الأربعة
~~لأن لكل منهم تأثيرا في القتل، وإن كان فيه أن تغريم العاقلة على خلاف
~~الأصل خصوصا بعد الاتفاق ظاهرا على أن عمد السكران موجب للقصاص أو شبه عمد
~~موجب للدية من ماله ولا قائل بكونه خطأ محضا، على أنه إن علم أن لكل منهم
~~أثرا في القتل كان لأولياء المقتولين قتل الباقين، وإن لم يعلم فلم جعلت
~~الدية
# PageV43P091
# على قبائلهم. وفي كشف اللثام " إنه يمكن تنزيل الخبر على أن ولي كل قتيل
~~ادعى على الباقين اشتراكهم وقد حصل اللوث ولم هو ولا الباقيان ولا أولياء
~~القتيلين (1) " وفيه نظر.
# فلا محيص عن مخالفة الخبر المزبور للقواعد وأولى منه في ذلك الأول ضرورة
~~عدم اقتضاء الحال المزبور كون المجروحين القاتلين ولا كون المقتولين
~~الجارحين إذ ربما قتل أحد المقتولين الآخر ms15115 أو قتلهما أحد المجروحين وكذا في
~~المجروحين، على أنه إذا حكم بأن المجروحين القاتلان فالمتجه ثبوت القود
~~عليهما لا الدية بناء على أن السكران بحكم الصاحي، بل هو كذلك في المجروحين
~~أيضا، إلا أنه لعله لفوات محله كما أنه لا وجه لاطلاق الحكم بأخذ دية الجرح
~~وإهدار الدية لو ماتا، وإن قال في كشف اللثام: " ويندفع الكل بحمله على أن
~~الواقع كان قتل الجارحين المقتولين أو لما كان اللوث وحلفهما القسامة فلم
~~يحلفا وجرح المقتولين الجارحين وإنما لم يقدهما إما لصلح أو لوقوعه عند
~~السكر فيكون خطأ، وأما قوله: فإن مات أحد المجروحين - إلى آخره - فيحتمل
~~لفظ المقتولين صيغة التثنية والجمع، فإن كان الأول جاز أن يراد بهما
~~المجروح الذي مات مع من قتله من المقتولين، وإن كان الثاني جاز أن يراد أنه
~~ليس على أحد من أوليائهم شئ للباقين وإن كان عليهم دية جراحة الباقي إلا أن
~~ذلك كله كما ترى، وخصوصا الأخير.
# ونحوه ما في المسالك (2) خصوصا ما فيها من فرض الجرح في الرواية كونه غير
~~قاتل، بل ادعى ظهورها في ذلك مع أنك قد سمعت ذيلها الصريح بخلافه كما هو
~~واضح.
# PageV43P092
# فلا مناص حينئذ عن مخالفة الخبرين للقواعد ومن هنا قال المصنف في النكت
~~(1): (" ومن المحتمل أن يكون علي عليه السلام قد اطلع في هذه الواقعة على
~~ما يوجب هذا الحكم) فلا يتعدى حينئذ منها إلى غيرها ".
# وفي السرائر: " إن الذي يقتضيه أصول مذهبنا أن القاتلين يقتلان
~~بالمقتولين فإن اصطلح الجميع على أخذ الدية أخذت كملا من غير نقصان لأن في
~~إبطال القود إبطال القرآن وأما نقصان الدية فذلك على مذهب من تخير بين
~~القصاص وأخذ الدية وذلك مخالف لمذهب أهل البيت عليهم السلام لأن عندهم ليس
~~يستحق غير القصاص فحسب " (2).
# وفيه أنه ليس شئ من الأصول يقتضي ذلك في القضية المفروضة التي لا يعلم
~~الحال فيها، نعم لو علم أن الباقين قتلا الهالكين عمدا اتجه القصاص حينئذ
~~بناء على أن السكران بحكم الصاحي ولا يسقط إلا ms15116 بالصلح على الدية أو أكثر
~~منها أو أقل فلا يتعين نقص الدية جراحة المجروحين منها، على أن جراحتهما
~~ربما وقعت دفاعا فهي هدر، نعم الذي يقتضيه الأصول في مثله جريان حكم اللوث
~~فيها أو سقوط الدية والقصاص عن كل منهم لعدم العلم بالحال، والله العالم.
# المسألة (السادسة:) (روى السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام) كما في
~~الكافي والتهذيب، (3) (ومحمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام) كما في
~~التهذيب (4) بل هي فيه صحيحة (عن علي عليه السلام في ستة غلمان كانوا في
~~الفرات فغرق واحد وشهد اثنان على الثلاثة
# PageV43P093
# بأنهم غرقوه وشهد الثلاثة على الاثنين فقضى عليه السلام بالدية) أخماسا
~~(ثلاثة أخماس على الاثنين وخمسين على الثلاثة) ورواه الصدوق بإسناده إلى
~~قضايا أمير المؤمنين عليه السلام (1)، ورواه المفيد في المحكي من إرشاده
~~مرسلا (2)، وكذا في المقنعة (3)، بل قيل والنهاية والغنية وغيرها مما تأخر
~~عنها، وحكيت روايتها عن التقي والصهرشتي، كما حكي العمل بها عن القاضي، لكن
~~في التحرير ونكت النهاية إنها قضية في واقعة عرف عليه السلام الحكم فيها
~~بذلك لخصوصية لا تتعدى إلى غيرها، بل قال المصنف هنا: (وهذه الرواية متروكة
~~بين الأصحاب فإن صح نقلها كانت حكما في واقعة فلا تتعدى لاحتمال ما يوجب
~~الاختصاص) ونحوه من تلميذه الآبي وغيره وعن السرائر " الغلمان إن كانوا
~~صبيانا وهو الظاهر فلا تقبل شهادتهم هنا " وفي المسالك تبعا للمحكي عن أبي
~~العباس " والموافق للأصل من الحكم أن شهادة السابقين بها إن كانت مع
~~استدعاء الولي وعدالتهم قبلت ثم لا تقبل شهادة الآخرين للتهمة، وإن كانت
~~الدعوى على الجميع أو حصلت التهمة عليهم لم تقبل شهادة أحدهما مطلقا ويكون
~~ذلك لوثا يمكن إثباته بالقسامة " (4) ومقتضاه بلوغ الغلمان، مع أنهم
~~استدلوا بهذا الخبر في كتاب الشهادات على قبول شهادة الصبيان في الجراح
~~والقتل وفي الروضة " أن الدية أخماس على كل واحد منهم خمس بنسبة الشهادة "
~~وهو وإن ناسب توزيع الدية على الرؤوس، لكنه خلاف ما سمعته من الخبر،
~~فالأولى تنزيله على أنه ms15117 قضية في واقعة هو أعلم منا بحالها، والله العالم.
# PageV43P094
# (البحث الثاني) (في الأسباب:) (وضابطها) على ما في الكتاب هنا والقواعد
~~وغيرها (ما لولاه لما حصل التلف لكن علة التلف غيره كحفر البئر ونصب السكين
~~وإلقاء الحجر فإن التلف عنده بسبب العثار) ولكن قال في كتاب الغصب: " هو كل
~~فعل يحصل التلف بسببه كحفر البئر في غير الملك وكطرح المعاثر في المسالك "
~~وفي كشف اللثام " هو هنا أعم من فعل السبب بالمعنى المتقدم في أوائل الكتاب
~~وفعل الشرط " (1).
# قلت: قد عرفت في أول كتاب القصاص أنه قد ذكر بعضهم في بيان أقسام المزهق
~~أنه العلة هي المباشرة وهي ما يسند إليها الموت، وأن الشرط ما يقف عليه
~~تأثير المؤثر ولا مدخل له في الموت كحفر البئر في الطريق بالنسبة إلى
~~الوقوع فيها إذ الوقوع مستند إلى علته وهو التخطي.
# أو أن السبب ماله أثر ما في التوليد للموت كما للعلة لكنه يشبه الشرط من
~~جهة أنه لا يولد الموت بنفسه بل يولد المولد له ولو بوسائط وقد يتخلف الموت
~~عنه ولا يتخلف عن العلة كالا كراه فإنه يولد في المكره داعية القتل غالبا
~~توليدا قويا، وكشهادة الزور المولدة في القاضي داعية القتل غالبا من حيث
~~الشرع، وتقديم الطعام المسموم إلى الضيف فإنه يولد القتل توليدا عرفيا لا
~~حسيا ولا شرعيا، ومن هنا كان السبب هنا أعم من فعل السبب بالمعنى المذكور
~~ومن
# PageV43P095
# فعل الشرط:
# ولا يخلو من نظر فإن دعوى التوليد في الاكراه الذي يبقى معه الاختيار وفي
~~شهادة الزور واضحة المنع، ضرورة عدم توليد فيها يقتضي التلف كالاحراق
~~بالنار والاغراق بالماء كما هو واضح.
# فالتحقيق أن الضمان بذلك شرعي بعد فرض عدم تحقق السببية فيه، فتأمل جيدا.
# هذا وفي المسالك " الواجب في إهلاك النفس وما دونها كما يجب بالمباشرة
~~يجب بالتسبيب إليه حيث لا يجامع المباشرة، وإلا قدمت كما مر وسيأتي تفصيله،
~~وقد تقدم في باب الغصب البحث عن السبب واختلاف تعريف المصنف إياه ثم وهنا،
~~وأن هذا التعريف أقرب ms15118 إلى معناه لكن اختلف كلام المصنف في جعل حفر البئر
~~سببا وعدمه، ففي الغصب جعله من جملة السبب وسيأتي أيضا ما يفيده، وهنا لم
~~يجعله سببا والأظهر أن كل واحد من الحفر ووضع الحجر ونصب السكين تصدق عليه
~~السببية، لكن ما ينسب إليه التلف عرفا يختص بالعلة والباقي بالسببية، ثم إن
~~اتحد السبب مع فقد المباشر فالضمان منسوب إليه وإن تعدد فالحوالة بالضمان
~~على السبب المتقدم في التأثير لا في العدوان، كوضع الحجر بالنسبة إلى
~~التردي في البئر، وكالتردي مع وضع السكين في قعر البئر فإن العثار سابق
~~الوقوع والوقوع سابق على إصابة السكين وإن كان وضع الحجر متأخرا عن حفر
~~البئر، هذا كله مع تساويهما في العدوان وإلا فالضمان على المتعدي " (1).
# قلت: لا يبعد من إرادتهم السبب الموجب للدية هنا الشرط كالحفر الذي ذكره
~~المصنف هنا وفي كتاب الغصب سببا ولكن من المعلوم عدم إيجاب مطلق الشرط وإن
~~كان بعيدا بل كان مقتضي الأصل وغيره عدم الضمان به مطلقا بعد عدم
# PageV43P096
# صدق نسبة التلف بل ولا الاتلاف، إلا أن الضمان جاء من النصوص التي تسمع
~~جملة منها، فالمتجه حينئذ الاقتصار علي ما فيها وما يلحق به ولو بمعونة
~~الفتاوى، وقد أشبعنا الكلام في المسألة في كتاب الغصب، بل ذكرنا بعض الكلام
~~في كتاب القصاص أيضا، وقلنا: إنه ليس في شئ من النصوص جعل لفظ السبب والعلة
~~والشرط عنوانا للحكم فالاختلاف في تعريفها وتطويل الكلام في ذلك خال عن
~~الفائدة وإنما المدار على صدق نسبة الفعل وهو " قتل " ونحوه أو نسبة المصدر
~~وهو " القتل " وإن لم تتحقق نسبة القتل كما في قتل النائم ونحوه، وعلى ما
~~ثبت من الشرع به الضمان به من هذه المسماة بالشرائط عندهم أو الأسباب، نعم
~~ليس في النصوص استقصاء لها ولكن ذكر جملة منها فيها، ومنه يظهر وجه إلحاق
~~ما ماثلها به، وظاهرهم أن السبب الموجب للدية الذي هو بمعنى الشرط الذي لا
~~يوجب ضمانا إلا في مال المسبب ولا يكون على العاقلة منه شئ، ms15119 ولعله لاطلاق
~~الضمان في النصوص على وجه ينسب إليه ولعدم صدق القتل خطأ عليه مع أصالة
~~براءة ذمة العاقلة فتأمل جيدا وربما يأتي مزيد تحقيق للمسألة إن شاء الله.
# (و) كيف كان ف‍ (- لنفرض لصورها) أي الأسباب الموجبة للدية (مسائل:).
# (الأولى:) (لو وضع حجرا في ملكه أو مكان مباح) له التصرف فيه بما أراد
~~(لم يضمن دية العاثر) كما صرح به غير واحد للأصل وما تسمعه من النصوص، بل
~~والنبوي " البئر جبار والقحماء جبار والمعدن جبار " (1) بناء على كون
~~المراد منه هدر دية الواقع في مثل البئر المحفورة في الأراضي المباحة، وكذا
~~من يتلف بركوب دابة أو استخراج معدن.
# PageV43P097
# وعن نهاية الأثيرية " إن البئر هي العادية القديمة لا يعلم لها حافر ولا
~~مالك فيقع فيها الانسان وغيره فهو جبار أي هدر، وقيل هي الأجير الذي ينزل
~~في البئر ينقيها أو يخرج شيئا وقع فيها فيموت " (1).
# وأما القحماء فهي الدابة، وأما المعدن فهو ما إذا أنهار على من يعمل فيه
~~فهلك لم يؤخذ به مستأجره.
# قلت: لعل حمل البئر على الأعم مما ذكره أولى.
# وعلى كل حال. فلا ضمان في الفرض وإن كان الحفر سببا بالمعنى الأعم إلا
~~أنك قد عرفت أصالة عدم الضمان حتى يثبت من الشرع والفرض عدمه. نعم لو كان
~~أدخل هو أعمى مثلا أو غيره في الظلمة ولم يعلم بالحال ضمن، كما تسمع نحوه
~~في حفر البئر في ملكه، كما عن جماعة التصريح به، عملا بأدلة الضرر بعد الشك
~~في تناول الاطلاق لمثل الفرض، بل قد يدعي انسياقه إلى غيره، بل قد يشعر
~~الأمر بالتغطية في بعضها بذلك هذا.
# وربما يظهر من اقتصار بعضهم على الملك الضمان في المباح، ولعله لاطلاقه
~~في الاحداث بما لا يملكه، لكن قد يقال: " إن المنساق منه غير المباح الملحق
~~بالملك ولا أقل من الشك والأصل البراءة " (ولو كان في ملك غيره أو طريق
~~مسلوك ضمن في ماله) كما صرح به الفاضل وغيره، بل عن المبسوط " عندنا "
~~مشعرا بالا جماع عليه لصحيح ms15120 الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن
~~رجل ينفر برجل فيعقره وتعقر دابته رجلا آخر قال: هو ضامن لما كان من شئ.
~~وعن الشئ يوضع على الطريق فتمر الدابة فتنفر بصاحبها فتعقره فقال: كل شئ
~~مضر بطريق المسلمين فصاحبه ضامن لما يصيبه " (2) وصحيح الكناني " قال:
# PageV43P098
# قال أبو عبد الله عليه السلام: من أضر بشئ من طريق المسلمين فهو له ضامن
~~" (1) وغيرهما مما تسمعه في حفر البئر (2) ونحوه.
# نعم قد يقال: بتقييد ذلك بما إذا لم يكن لمصلحة المسلمين كوضع حجر ونحوه
~~في الطين ليطأ على الناس (3) عليه أو لمرمة القنطرة وسقف الساقية ووضع
~~الحصى مثلا في حفيرة ليملأها، نحو ما تسمعه في الحفر في طريق المسلمين سواء
~~أذن الإمام بذلك أم لا ما لم يمنع منه، كما في كشف اللثام ومحكي التحرير،
~~ولعله للأصل بعد عدم الاندراج في النصوص المزبورة.
# ولو وضع حجرا وآخران آخر فعثر بهما انسان فمات أو تلف منه عضو، احتمل
~~تقسيط الضمان أثلاثا بعدد الجناة، وأن يكون النصف على الأول والنصف على
~~الباقين، تقسيطا له على عدد السبب فإنه حجران أحدهما وضعه الأول فعليه
~~النصف والآخر وضعه اثنان فعليهما النصف، ولعل الأول أوفق بما تقدم سابقا من
~~التوزيع على عدد الجناة دون الجناية في الجروح ونحوها وإن اتحد من أحدهم
~~وتعدد من الآخر.
# (وكذا) يجري جميع ما ذكرنا فيما (لو نصب سكينا فمات العاثر بها) كما صرح
~~به الفاضل وغيره حتى المبسوط فيما حكى عنه.
# ولو جاء السيل بحجر فلا ضمان على أحد بلا خلاف ولا إشكال وإن تمكن من
~~إزالته.
# نعم إن نقله إلى موضع آخر من الشارع ضمن ولو كان مثل الأول أو أقل سلوكا
~~منه كما في كشف اللثام ومحكي الإيضاح، واستجوده الكركي فيما حكى عنه أيضا،
~~بل عن حواشي الشهيد أنه المنقول، ولعله لاطلاق النصوص المزبورة.
# PageV43P099
# لكن في القواعد ذلك على إشكال في الأخير، وكأنه مما عرفت، ومن قاعدة
~~الاحسان، وفيه أن الاحسان في رفعه لا في وضعه في مكان ms15121 آخر ولو كان أقل
~~سلوكا.
# ولو وضع حجرا مع الحجر الذي جاء به السيل فعثر بهما انسان فمات أو انكسر
~~أمكن التقسيط فيضمن النصف حينئذ ويهدر النصف الآخر وأمكن ضمان الجميع على
~~الواضع، إلا أن الأول أوفق بالعدل وأصل البراءة وغيرهما.
# نعم لو حفر بئرا إلى جانب هذا الحجر الذي جاء به السيل فتعثر انسان بذلك
~~الحجر وسقط في البئر فالضمان جميعه على الحافر كما في القواعد، لتعديه
~~بالحفر قرب الحجر المزبور مع تركه له، فكأنه هو الواضع له حينئذ، وإن قلنا
~~بضمان الواضع دون الحافر فيما لو حفر أحدهما ووضع الآخر عدوانا كما عن
~~المبسوط والمهذب والتحرير وغيرها لأنه حينئذ كالدافع والأسبق في الجناية
~~وإن تأخر وضعه عن الحفر، ضرورة الفرق بينهما لتحقق العدوان فيهما بخلاف
~~المقام الذي لا عدوان فيه إلا للحافر نحو الحجر المزبور، فدليل الضمان مختص
~~به كما لو لم يكن ثم حجر فعثر ووقع في البئر، على أنه يمكن القول بضمان
~~المتأخر منهما من العاديين فإن وضع الحجر قرب البئر بمنزلة الدفع لا مطلقا،
~~بل لم يستبعده في كشف اللثام وإن كان ستعرف أن المشهور خلافه.
# ولو تعدى أحدهما خاصة فالضمان عليه دون الآخر وهو واضح إلا إذا قلنا
~~بالاشتراك فإن المتجه حينئذ ضمان النصف كما ستعرف تمام الكلام في ذلك إن
~~شاء الله.
# (وكذا) الكلام جميعه يجري فيما (لو حفر بئرا أو) حفر حفيرة ضرورة أنه كما
~~لو (ألقي حجرا) فإن كان في ملكه أو في مكان مباح له التصرف فيه بذلك، ونحوه
~~غير الطريق، لم يضمن وإلا ضمن على حسب ما سمعته سابقا في وضع الحجر بلا
~~خلاف أجده فيه بينهم، بل عن ظاهر الغنية الاجماع عليه. PageV43P100
# وفي خبر السكوني (1) الذي رواه المحمدون الثلاثة عن الصادق عليه السلام "
~~قال رسول الله صلى الله عليه وآله: من أخرج ميزابا أو كنيفا أو أوتد وتدا
~~أو أوثق دابة أو حفر بئرا في طريق المسلمين فأصاب شيئا فعطب فهو له ضامن ".
# وفي موثق سماعة (2) " سألت أبا ms15122 عبد الله عليه السلام عن الرجل يحفر البئر
~~في داره أو ملكه فقال ما كان حفره في داره أو ملكه فليس عليه ضمان، وما حفر
~~في الطريق أو في غير ملكه فهو ضامن لما يسقط فيها " بل قيل: " إنه قد روى
~~هذا المتن بأدنى تفاوت في الكتب الثلاثة مضمرا بعدة طرق " (3).
# وفي خبر زرارة (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " قلت له: رجل حفر بئرا
~~في غير ملكه فمر عليها رجل فوقع فيها قال: عليه الضمان لأن من حفر بئرا في
~~غير ملكه كان عليه الضمان " وخبره الآخر (5) عنه أيضا " لو أن رجلا حفرا
~~بئرا في داره ثم دخل رجل فوقع فيها لم يكن عليه شئ ولكن ليغطها ".
# وموثق أبي بصير (6) عن أبي جعفر عليه السلام " سألته عن غلام دخل دار قوم
~~يلعب (7) فوقع في بئرهم هل يضمنون؟ قال: ليس يضمنون وإن كانوا متهمين ضمنوا
~~".
# PageV43P101
# ولعل المراد أن الضمان في الأخير ضمان القسامة لا مطلقا.
# كل ذلك مضافا إلى النصوص السابقة.
# بل ربما كان مقتضى إطلاق الضمان بالحفر عدوانا في ملك الغير نصا وفتوى
~~عدم الفرق بين كون البئر مغطاة أو مكشوفة، وبين تردي المالك أو غيره حتى
~~الداخل فيها بغير إذن منه، خلافا لما عن الفاضل في القواعد، فإنه صرح بعدم
~~الضمان لو كانت مكشوفة وقد دخل بغير إذن المالك، وربما احتمل تنزيل إطلاق
~~النص والفتوى عليه. ولكن فيه منع واضح ضرورة عدم داع إليه وتعديه بالدخول
~~لا يسقط احترامه بالنسبة إلى غير من تعدى إليه وإلا لم يكن فرق بين
~~المكشوفة والمستورة بعد فرض عدم تفريطه بالحفظ على وجه يكون أقوى من الحافر
~~تأثيرا فالمتجه حينئذ الضمان مطلقا إلا مع قوة غيره عليه في التأثير، نعم
~~لو كان ذلك بإذن المالك لم يكن عليه ضمان بلا خلاف ولا إشكال للأصل وغيره
~~إذ هو كما لو حفرها المالك بل لا يبعد إلحاق الإمام بالمالك في ذلك، بل هو
~~أقوى من المالك في ولايته (و) حينئذ فلا ضمان مع إذنه ms15123 بل صرح المصنف
~~والفاضل وغيرهما هنا بأنه (لو حفر) بئرا (في ملك غيره) عدوانا (فرضي المالك
~~سقط الضمان عن الحافر) كما عن المبسوط لأن الابقاء كالاحداث، لكن قد تقدم
~~في كتاب الغصب الاشكال في ذلك كما في التحرير حتى لو صرح بالابراء فضلا عما
~~لو اقتصر على مجرد الرضا ببقاء الحفر للأصل وغيره فلا حظ وتأمل.
# (ولو حفر في الطريق المسلوك لمصلحة المسلمين قيل) والقائل الشيخ في محكي
~~المبسوط والنهاية والفاضل وثاني الشهيدين وغيره: (لا يضمن لأن الحفر لذلك
~~سائغ) فلا يستعقب ضمانا ولقاعدة الاحسان (وهو حسن) مع إذن الإمام الذي قد
~~عرفت أنه أقوى في ولايته من المالك في ملكه أما مع عدمه فالمتجه الضمان
~~عملا بإطلاق النص وفتوى غير من عرفت، وكونه سائغا أو محسنا لا ينافي
~~الضمان، ولعله لذا جزم الفخر به، قال: " لأن فعل ما فيه PageV43P102
# مصلحة إنما يجوز إذا لم يتضمن مفسدة والحفر يعرض المسلمين للتردي فكان
~~الحاصل أنه لا بد من خلو ما أساغه الشارع عن جميع المفاسد ووجوه القبح
~~فيكون سائغا بشرط عدم الوقوع لسبق استحقاق الاستطراق، فالوقوع كاشف عن
~~اشتماله على وجه قبح فيكون مضمونا " (1) وإن كان لا يخلو بعض ما ذكره من
~~نظر.
# والعمدة إطلاق الأدلة إلا مع إذن الإمام، بل لا يبعد سقوط الضمان معها لو
~~حفر لغرض نفسه بل أو عبثا وفرض حصول الإذن له في ذلك لما أشرنا إليه غير
~~مرة من كونه كإذن المالك أو أقوى، والله العالم.
# ولو كان الحفر في ملك مشترك ففي القواعد احتمل الضمان ونصفه إن كان
~~الشريك واحدا والثلثين إن كان اثنين وهكذا، والنصف مطلقا، ولكن لا يخفى
~~عليك أن المتجه الأول كما عن الفخر والكركي، بل والفاضل في التحرير، ضرورة
~~كونه متعديا بالحفر كله بعد الإشاعة واحتمال - عدم تعديه مطلقا بل بالنسبة
~~إلى حصة شريكه فيضمن ما قابل المتعدي فيه أو أن المتردي تلف بالحفر وبعضه
~~غير متعد فيه فيكون قد تلف بسببين، أحدهما مباح والآخر محرم فيكون عليه
~~النصف إذ ms15124 لا عبرة بتعدد أحد السببين وكثرته - كما ترى، والله العالم
~~المسألة (الثانية:) (لو بنى مسجدا في الطريق قيل) والقائل الشيخ في محكي
~~المبسوط:
# (إن كان) واسعا و (بإذن الإمام عليه السلام لم يضمن ما يتلف بسببه) وكذا
~~إن لم يأذن وبناه للمصلحة العامة، وإن بناه لنفسه ضمن وفي المتن (والأقرب
~~استبعاد الفرض).
# PageV43P103
# وفي كشف اللثام " هو يعطي الضمان مطلقا لكن يحتمل أن لا يصد الزائد على
~~ما يحتاج إليه المارة أو السبع أذرع من الطريق ".
# وفيه أن الظاهر عكس ذلك ضرورة ظهوره في عدم الضمان مع الإذن مطلقا إلا أن
~~الفرض مستبعد باعتبار عدم تصور الإذن من الإمام في بناء المسجد بالطريق على
~~وجه يضر بالمارة لضيقه أو لغير ذلك ضرورة تعلق حق المسلمين كافة به بإحيائه
~~طريقا (1) بل لعله كذلك حتى لو زاد على السبع أذرع ولم يضر بالمارة باعتبار
~~سبق الاحياء طريقا فلا يصح جعله مسجدا وإن كان قد يقال: " إن ولاية الإمام
~~قوية وعامة فله جعله مسجدا وإن تعلق به حق المارة " وحينئذ فالمتجه عدم
~~الضمان لعدم العدوان ولا أصل بعد عدم شمول دليل الضمان للفرض المزبور.
# ولكن في قواعد الفاضل " ولو بنى مسجدا في الطريق ضمن ما يتلف بسببه ".
# وفي كشف اللثام في شرحها " ولو بنى مسجدا لنفسه أو لمصلحة المسلمين في
~~الطريق الضيق أو الواسع في موضع يضر بالمارة ضمن ما يتلف بسببه وإن بناه
~~فيما زاد على الواجب في الطريق وهو سبع أذرع أو ما تفتقر إليه المارة لنفسه
~~أو بناه للمصلحة العامة فيما لا يضر بالمارة كالزاوية فلا ضمان أذن الإمام
~~فيه أو لا ما لم يمنع " (2).
# وكأنه أخذه مما في محكي التحرير قال: " وكذا أي يضمن لو بنى في الطريق
~~الواسع وإن كان مسجدا ثم قال: أما لو كان البناء فيما زاد على القدر الواجب
~~من الطريق وهو سبع أذرع فلا ضمان، وكذا لو بنى المسجد للمسلمين في
# PageV43P104
# طريق واسع وموضع لا يضر كالزاوية فلا ضمان " (1).
# قيل: ونحوه ما في الحواشي والروضة، ms15125 لكن قال في الأخير: " هو حسن مع عدم
~~الحاجة إليه بحسب العادة في تلك الطريق وإلا فالمنع أحسن ".
# وفي المسالك " حكم البناء في الطريق حكم الحفر في الضمان مطلقا لكن لو
~~كان المبني مسجدا بحيث لا يتضرر به المارة لكون الطريق واسعا بزيادة عما
~~يحتاج إليه المارة أو عن المقدر شرعا فعثر به انسان أو بهيمة أو سقط جداره
~~عليه أو على مال فأهلكه ففي ضمانه وجهان من الشك في كون ذلك عدوانا وكون
~~الفعل على تقدير جوازه مشروطا بالضمان وقيل إن كان بناؤه بإذن الإمام لم
~~يضمن ما يتلف بسببه وإلا ضمن، والمصنف استبعد الفرض وهو كون الإمام يأذن في
~~بناء المسجد في الطريق، وهذا الاستبعاد في محله إن فرض في موضع يضر
~~بالمارة، أما في المتسع كما ذكرناه فلا بعد فيه وقد جوز جماعة منهم الشهيد
~~في الدروس إحياء الزائد عن المقدر شرعا فجعله مسجدا لمصلحة المسلمين عامة
~~أولا (2) فإن اتفق إذن الإمام له في ذلك لم يضمن كما قيل، وإلا فالضمان
~~أقوى إن لم نجوز إحياء الزائد (3).
# إلى غير ذلك من كلماتهم التي لا تخلو من تشويش في الجملة، ضرورة كون
~~المدار في البحث على صحة إحياء الزائد على النصاب الشرعي أو على ما يحتاج
~~إليه المارة، وقد عرفت التحقيق فيه في كتاب إحياء الموات، وأنه لا يجوز، أو
~~على جواز (4) إذن الإمام في ذلك في الطريق، والحق أن له النظر في أمور
~~المسلمين، وتظهر الثمرة في نائب الغيبة، وحينئذ يتجه عدم الضمان مع إذنه
~~دون عدم الإذن كما أن المتجه عدمه أيضا بناء على جواز إحياء الزائد في غير
# PageV43P105
# الاستطراق ضرورة كونه كغيره من أملاكه، ومما ذكرناه يظهر لك عدم الفرق
~~بين المسجد وغيره.
# المسألة (الثالثة:) (لو سلم ولده) مثلا (لمعلم السباحة فغرق بالتفريط
~~ضمنه في ماله لأنه تلف بسببه) وكذا لو علمه الولي بلا خلاف ولا إشكال في شئ
~~من ذلك، ضرورة كونه كتلف الصبي بتأديب من له تأديبه في الضمان من ماله لأنه
~~حينئذ ms15126 من شبه العمد مضافا إلى فحوى ما ورد من ضمان الطبيب وإن كان حاذقا
~~ومن ضمان الصانع وإن اجتهد وكان حاذقا (1) بل ربما ظهر من إطلاق عبارتي
~~الإرشاد واللمعة ضمانه مطلقا، بل عن حواشي الشهيد أن المنقول الضمان سواء
~~فرط أو لم يفرط، ولعله لأنه بتلفه ينكشف تفريطه بناء على عدم غرقه بدونه،
~~وأولى من ذلك الضمان بدون إذن الولي لأنه حينئذ تفريط، هذا.
# وفي القواعد " ويضمن معلم السباحة الصغير إذا غرق وإن كان وليه أو من أذن
~~له وليه على إشكال، لأنه إنما يتلف بتفريطه في حفظه وغفلته عنه " وكأنه
~~مبني على ما ذكرنا، وحينئذ يكون وجه الاشكال إمكان تلفه بدون تفريطه، ويمكن
~~أن يكون الاشكال في أصل الضمان باعتبار مسيس الحاجة إليه، والأصل البراءة
~~بعد مشروعية تعليمها فلا يستعقب ضمانا، لكنه كما ترى مع فرض التفريط.
# ومن هنا قال في كشف اللثام: " إلا إذا علم التفريط " فجعل الاشكال حينئذ
~~في الحكم بضمانه مطلقا.
# والتحقيق الضمان مطلقا وإن لم يكن بتفريط أي تقصير ولكنه تلف بتعليمه.
# PageV43P106
# ولو للخطأ في طريق التعليم كالطبيب والبيطار والمؤدب والصانع ونحوهم إلا
~~أن ذلك يقتضي ضمانه (ولو كان بالغا رشيدا) عاقلا، لكن في المتن والقواعد
~~وغيرهما (لم يضمن لأن التفريط منه) باعتبار كونه عاقلا وهو في يد نفسه
~~والفرض أنه أقدم على التعليم الذي قد يتعقبه ذلك، بل ظاهرهم ما هو صريح
~~بعضهم من عدم الضمان حتى إذا فرط المعلم، نعم في كشف اللثام ومحكي التحرير
~~ومجمع البرهان تقييد ذلك بعدم التفريط وإلا كان كالطبيب إذا فرط، ومنه علم
~~اعتبار التفريط بمعنى التقصير في ضمان الطبيب، فالمتجه مع فرض مساواته له
~~ولغيره ممن عرفت الضمان مع التلف بتعليمه مطلقا وإن لم يفرط، وإقدامه
~~كإقدام المريض والولي مثلا الذي لا يسقط الضمان. نعم لو أخذ البراءة سابقا
~~أمكن فيه ذلك على البحث السابق في الطبيب، والله العالم.
# المسألة (الرابعة:) (لو رمى عشرة) مثلا (بالمنجنيق فقتل أحدهم) مثلا
~~بمعاودة (الحجر يسقط نصيبه من الدية لمشاركته) في ms15127 قتل نفسه (وضمن الباقون)
~~أي عاقلتهم (تسعة أعشار الدية) ضرورة كونه من الخطأ المحض الذي لم يقصد به
~~الفعل بالنسبة إلى المقتول ولا قتله، وإن كانوا ثلاثة فعلى عاقلة كل ثلث
~~دية كل من الباقين والثلث هدر، وإن كانوا أربعة فربعها وهكذا. نعم إن كانا
~~اثنين فعلي عاقلة كل منهما نصف دية الباقي والنصف هدر، هذا.
# ولكن في القواعد " ولو عاد الحجر عليهم فقتل واحدا منهم فهو شريك في قتل
~~نفسه فإن كانوا ثلاثة فعلى عاقلة كل واحد ثلث الدية ويسقط ما قابل فعله ولو
~~هلكوا جمع فعلي عاقلة كل واحد منهم نصف دية الباقين " ولعل المراد أن على
~~عاقلة كل منهم نصف المضمون للباقين من الدية تنزيلا للهدر منزلة
~~PageV43P107
# العدم، والأصل في ذلك ما في محكي المبسوط قال: " إذا كانوا عشرة فرموا
~~بالمنجنيق فقتل واحدا منهم فقد مات بجنايته على نفسه وجناية التسعة عليه
~~فما قابل جنايته على نفسه هدر وما قابل جناية التسعة مضمون، فعلى عاقلة كل
~~واحد من التسعة عشر ديته فيكون لوارثه تسعة أعشار الدية، ولو قتل الحجر
~~اثنين منهم فعلى عاقلة كل واحد من الباقين عشر دية كل واحد من الميتين (1)
~~عشر دية صاحبه لأن الممات من جنايته على نفسه وجناية التسعة عليه والميت
~~أحد التسعة وعلى عاقلة كل واحد من الباقين عشر دية كل واحد من الميتين
~~فتكون عاقلة كل واحد من الثمانية يعقل خمس الدية، العشر لوارث هذا الميت
~~والعشر لوارث الميت الآخر، فيحصل لورثة كل واحد من الميتين تسعة أعشار
~~الدية، وهكذا على هذا الحساب لو قتل الحجر ثلاثة أو أربعة أو تسعة، فأما إن
~~رجع الحجر إلى العشرة فقتلهم أجمعين فعلي عاقلة كل واحد منهم تسعة أعشار
~~الدية، لورثة كل ميت العشر لأن كل واحد منهم مات من جنايته على نفسه وجناية
~~التسعة عليه فما قابل جنايته هدر وما قابل جناية التسعة عليه مضمون، فيكون
~~على عاقلة كل واحد من الباقين عشر ديته فيكون لورثة كل واحد تسعة أعشار
~~الدية على ms15128 تسع عواقل " (2).
# (و) الأمر واضح كوضوح كونها (تتعلق) أي الجناية (بمن يمد الحبال) لأنه
~~المباشر دون صاحب المنجنيق و (دون من أمسك الخشب) ودون واضع الحجر (أو)
~~غيرهم ممن (ساعد بغير المد) والجذب إذ هم شرائط، نحو من وضع السهم في القوس
~~فنزعه آخر (ولو قصدوا) أي الجاذبون أن يقتلوا (أجنبيا بالرمي) عمدا أو رميه
~~القاتل غالبا (كان عمدا موجبا
# PageV43P108
# للقصاص) من الجميع خلافا لأبي حنيفة فخطأ محض، والشافعي فعمد الخطأ، بناء
~~على أنه لا يمكن قصد رجل بعينه بالقتل به غالبا بل يتفق وقوعه عليه.
# وفيه أنه يكفي في موجب القصاص قصد قتل واحد من الجماعة لا بعينه لصدق
~~عنوانه عليه، على أن الحكم المزبور مبني على فرضه وإن كنا لم نعرف في هذا
~~الزمان كيفية المنجنيق على التفصيل كما اعترف به الأردبيلي، وأظنه يقرب من
~~الذي يسمى في زماننا بدولاب الهواء، يستعملونه في الأعياد للأطفال ونحوهم
~~(و) حينئذ ف‍ (- لو لم يقصدوه) على الوجه الذي ذكرناه بل قصدوا شيئا آخر
~~(كان خطأ) محضا نحو غيره وإن قصدوا رميه خاصة الذي لا يقتل غالبا كان من
~~عمد الخطأ، هذا (و) لكن (في النهاية) على ما حضرني من نسخ المتن (لو اشترك
~~في هدم الحائط ثلاثة فوقع على أحدهم ضمن الآخران ديته لأن كل واحد ضامن
~~لصاحبه) ولعله لخبر أبي بصير (1) عن الصادق عليه السلام " قال: قضى أمير
~~المؤمنين عليه السلام في حائط اشترك في هدمه ثلاثة نفر فوقع على أحدهم
~~فمات، فضمن الباقين ديته لأن كل واحد ضامن لصاحبه " (و) لكن (في الرواية
~~بعد) باعتبار مخالفتها للأصول، بل لم نجد عاملا بها. نعم في النهاية (2)
~~التعبير بلفظ روى أبو بصير عن الصادق عليه السلام، كالصدوق في محكي الفقيه
~~والمقنع (3) وإن قال في الأخير عقيبها: " ليس في ذلك إلا التسليم "، ولا
~~يجدي قوة سندها في الفقيه باعتبار روايته لها في الصحيح إلى ابن أبي عمير
~~عن علي بن حمزة البطائني المحكي، عن العدة " الاجماع على العمل بروايته "
~~(4)
# PageV43P109
# إذ هي على ms15129 كل حال شاذة (فالأشبه) بأصول المذهب وقواعده (الأول) أي ضمان
~~ثلثي الدية وهدر الثلث كغيره من أفراد الاشتراك، كما صرح به المتأخرون من
~~غير خلاف فيه، بل هو المستفاد مما سمعته من الشيخ في مسألة المنجنيق، بل هو
~~المحكي عن أبي على أيضا، بل يمكن حمل الرواية عليه أيضا، إذ لا صراحة فيها،
~~على أن عليهما كمال الدية، والله العالم.
# المسألة (الخامسة:) (لو اصطدمت سفينتان) فهلك ما فيهما من النفس والمال
~~الشامل للنفس التي تكون منه كالحيوان المملوك بل والانسان كذلك، فإن كان
~~ذلك بتعمد المالكين الكاملين للاصطدام وكان مما يتلف غالبا أو قصد الاتلاف
~~به فهو كاصطدام الراكبين كذلك ضرورة كون السفينة كالدابة والملاح كالراكب
~~فلا ريب في ترتب القصاص على فعلهما لورثة كل قبيل وعلى كل واحد منهما نصف
~~قيمة سفينة صاحبه ونصف ما فيها من المال ونصف دية صاحبه لو تلفا، لاستناد
~~التلف إلى فعلهما معا فيسقط ما قابل جنايته وهو النصف دون النصف الآخر، وإن
~~لم يكن ذلك بتعمدهما ولكن (بتفريط) - هما أي (القيمين و) الفرض أن‍ (- هما
~~مالكان) كاملان إلا أنهما فرطا، بأن كان يمكنهما الصرف عن السمت وهو الحبس،
~~ولم يفعلا، أو أجرياهما مع هبوب الرياح، أو طغيان الماء، أو نحو ذلك مما
~~يعد تفريطا، أو قصد التصادم خاصة، ولم يكن مما يؤدي إلى التلف غالبا، أو
~~علما أدائه إلى التلف بعد الارسال وتعذر عليهما الضبط لخلل في الآلات وقلة
~~في الرجال ونحو ذلك، فالحكم كما تقدم إلا في القصاص، وحينئذ (فلكل منهما
~~على صاحبه نصف قيمة ما أتلف صاحبه) من المال سفينة أو غيرها، كما أن على كل
~~منهما نصف الدية لو تلفا أو أتلفا نفسا إذ هو من شبيه العمد، أو هو من باب
~~الأسباب الموجبة للدية. PageV43P110
# (وكذا لو اصطدم الحمالان فأتلفا) ما حملاه (أو أتلف أحدهما) فعلي كل
~~منهما نصف قيمة ما أتلف من صاحبه، ولو صدم أحدهما الآخر فتلف ما حملاه ضمن
~~الجميع، ومع تلفهما عمدا أو أحدهما فالقصاص بعد ms15130 رد نصف الدية أو ضمان نصف
~~الدية إذا كان من شبيه العمد على حسب ما عرفته سابقا كما هو واضح.
# (ولو كانا) أي القيمان (غير مالكين) للسفينتين ولا لما فيهما بل الغاصبين
~~أو آجرين لمالكهما (ضمن كل منهما نصف السفينتين وما فيهما لأن التلف منهما)
~~والمالك بالخيار بين أن يأخذ جميع قيمة سفينته من أمينه ثم هو يرجع بنصفها
~~على أمين الآخر، وبين أن يأخذ نصفها منه والنصف الآخر من أمين الآخر، (و)
~~على كل حال ف‍ (- الضمان في أموالهما سواء كان التالف مالا أو نفوسا) إن
~~كان شبه عمد وإلا كان القصاص عليهما مع العمد على الوجه الذي عرفت إذ لا
~~فرق في ذلك بين المالكين وغيرهما بعد فرض كونهما كاملين.
# نعم لو كانا صغيرين أو مجنونين وفي كشف اللثام " إن أجريا السفينة
~~بأنفسهما لم يكن عليهما ضمان المال وعلى عاقلتهما ضمان النفوس وكذا إن
~~أركبهما الولي لمصلحتهما وإن أركبهما الأجنبي ووكل إليهما السفينتين
~~فالضمان عليه وعلى عاقلته كما مر " (1).
# ولا يخلو إطلاقه من نظر ضرورة ضمانهما المال بإتلافهما حينئذ مال الغير
~~من دون تسليط منه لهما عليه على وجه يكون هو أقوى في التلف من مباشرتهما
~~كما تقدم نظيره فيمن أودع الطفل والمجنون ماله أو أعارهما إياه فأتلفاه،
~~على أن ذلك يقتضي عدم ضمانه لو أتلفه أحدهما، أما إذا أتلفه غيرهما في
~~يدهما ضمنه لصاحبه وإن كان المتلف طفلا أو مجنونا لم يعطه المالك إذ هو
~~حينئذ كمن أتلف ابتداء، وبذلك بل وبغيره يظهر لك النظر في إطلاقه المزبور،
~~والله العالم.
# PageV43P111
# (و) كيف كان ف‍ (- لو لم يفرطا) أي القيمان مثلا (بأن غلبتهما الرياح فلا
~~ضمان) بلا خلاف أجده بين من تعرض له منا هنا، للأصل بعد أن لم يكن فعل
~~منهما، فهما كما لو غلبتهما دابتاهما، بل هو أقوى، لأن ضبط الدابة أسهل من
~~إمساك السفينة في البحر إذا هاج، فهو مثل من ألقاه الريح على آخر ونحوه ممن
~~لم يكن فعل منه ولا تسبيب، الذي صرحوا ms15131 فيه بعدم الضمان.
# نعم عن الشافعي قولان هنا، وفي كشف اللثام " ويحتمل ضمان عاقلتهما ما تلف
~~من الأنفس لأنهما سببان لتلفها كما احتمل في راكبي دابتين " قيل: وربما
~~يؤيده ما عن جماعة " من أنه إذا وقع شخص في البئر أو نزل إليها ثم وقع آخر
~~فوقه بزلق أن على الزالق الضمان أو على عاقلته " وعن الشهيد الفرق، بأن
~~المباشرة في الزالق حاصلة بخلاف ما هنا إذ التقدير استناده إلى الريح، قال:
~~" وقضيته أنه لو أسقطت الريح شخصا أمكن مساواته للزالق في الضمان " ولكن لا
~~يخفى عليك ما فيه، والتحقيق عدم الضمان مع عدم فعل منه ولا تسبيب ولا شرطية
~~استفيد من الأدلة الضمان بها، للأصل وغيره، والله العالم.
# ولو اختلف حالهما بأن كان أحدهما عامدا أو مفرطا بخلاف الآخر لم يتغير
~~حكم كل واحد منهما باختلاف صاحبه، بل لكل منهما حكمه، (ولا يضمن صاحب
~~السفينة الواقفة) والسائرة شيئا من السفينتين وما فيهما (إذا وقعت عليها
~~أخرى) مع عدم تفريط منه بلا خلاف ولا إشكال، للأصل وغيره، إلا مع اختصاصه
~~بالتفريط، بأن اتفق هيجان البحر فلم يتمكن صاحب الواقفة ضبطها وعلم صاحب
~~الأخرى وأمكنه دفعها والصرف عن جهتها ولم يفعل، كما لا خلاف (و) لا إشكال
~~في أنه (يضمن صاحب الواقفة لو فرط) وإن فرط صاحب الأخرى أيضا، والله
~~العالم. PageV43P112
# المسألة (السادسة:) (لو أصلح سفينة وهي سائرة) مثلا (أو أبدل لوحا) منها
~~(فغرقت بفعله مثل أن سمر مسمارا فقلع لوحا أو أراد رمم موضع) أي سد فرجته
~~(فانهتك فهو ضامن في ماله ما يتلف من مال أو نفس) بلا خلاف أجده في الثاني
~~(لأنه شبيه عمد) باعتبار قصده الفعل دون القتل، بل والأول مع فرض التفريط،
~~بل ومع عدمه مع فرض استناد التلف إليه، وإن قال في المسالك: " هو مبني على
~~ضمان الصانع وإن اجتهد وقد تقدم " وربما فصل بين ما أوجب عليه أو كان
~~لمصلحتهم خاصة فلا ضمان وإلا ضمن، كان لمصلحة أو بأجرة ونحوها، وهو كما
~~ترى.
# ولو خرقها ms15132 عمدا في لجة البحر فغرقت فعليه القصاص لما غرق من الأنفس، لأنه
~~تعمد إتلافها. وإن خرقها خطأ محضا كأن كان في يده فأس أو حجر فسقط فيها
~~فانخرقت فغرق من فيها كانت الدية على العاقلة.
# المسألة (السابعة:) (لا يضمن صاحب الحائط ما يتلف بوقوعه) على أحد (إذا
~~كان) قد بناه أو مبنيا (في ملكه أو مكان مباح) على أساس يثبت مثله عادة
~~فسقط من دون ميل ولا استهدام على خلاف العادة بلا خلاف ولا إشكال للأصل بعد
~~عدم التعدي والتفريط لتسلطه على ماله وعدم ما يستفاد منه الضمان بمثله من
~~النصوص.
# (وكذا لو وقع إلى الطريق فمات انسان بغباره) لما عرفت من عدم مقتضى
~~الضمان فيه على وجه يقطع الأصل سواء وقع على ملك الغير أو الطريق، وسواء
~~قتل بسقوطه أو بغباره أو بتطائر شئ منه، بل في القواعد " لو بناه مائلا إلى
~~ملكه فوقع PageV43P113
# إلى غير ملكه أو إلى ملكه إلا أنه ظفر (1) شئ من الآجر والخشب وآلات
~~البناء إلى الشارع فأصاب إنسانا لم يضمن، لأنه ممكن من البناء في ملكه كيف
~~شاء، وما تطائر إلى الشارع لم يكن باختياره " (2) وهو الموافق لاطلاق
~~المصنف، ومحكي المبسوط وغيرهما، لكن قال متصلا بما سمعت: " ولو قيل بالضمان
~~إن عرف حصول التطائر كان موجها " (3) ولعله لأنه لعلمه صار متعديا كما لو
~~بناه مائلا إلى الشارع، وعن ولده أنه قواه، والكركي استجوده، بل عن ثاني
~~الشهيدين الجزم به، كما عن أولها أنه المنقول (4)، (و) لكن فيه منع واضح.
# نعم (لو بناه مائلا إلى غير ملكه) ولو الشارع (ضمن) بلا خلاف أجده فيه
~~بيننا للتعدي وقاعدة نفي الضرر ولأنه (كما لو بناه في غير ملكه) الذي قد
~~عرفت اتفاق النص والفتوى على الضمان به، ضرورة كون العدوان في الفرض بالميل
~~كالعدوان بالبناء، وعن أبي حنيفة اعتبار منازعة الجار وإشهاده مع ذلك في
~~الضمان، (و) لا ريب في ضعفه، بل (لو بناه في ملكه مستويا فمال إلى الطريق
~~أو إلى غير ملكه ضمن إن تمكن ms15133 من الإزالة و) لم يزله أما (لو وقع قبل التمكن
~~لم يضمن ما يتلف به لعدم التعدي) بخلاف الأول الذي فيه العدوان بشغل فضاء
~~الغير، كما لو بناه من أول الأمر كذلك، من غير فرق بين المطالبة بذلك من
~~الحاكم أو الجائر وعدمها، خلافا للمحكي عن موضع من المبسوط (5) فأطلق عدم
~~الضمان لأنه قد بناه في ملكه ومال بغير فعله، وعن آخر التفصيل بين المطالبة
~~بنقضه والاشهاد عليه فوقع بعد القدرة على نقضه فالضمان، وإن وقع قبل القدرة
~~فلا ضمان، ونحوه عن القاضي وهو كما ترى، وإن علل بأنه حق للغير فمع عدم
~~المطالبة يسقط للأصل، لكنه واضح الضعف، ضرورة عدم توقف الحق على المطالبة
~~بعد إطلاق ما يستفاد منه ذلك من النصوص ولو بمعونة الفتوى كالمحكي عن بعض
~~العامة
# PageV43P114
# من عدم الضمان وإن تمكن من الإزالة.
# ولو مال بعضه دون بعض ثم سقط جميعه قيل: ضمن ما تلف بما مال دون غيره،
~~ولو شك فلا ضمان. وفيه بحث مع فرض اقتضاء ميل البعض سقوط الجميع عادة.
# ولو كان الحائط لصبي كان الضمان على الولي مع التفريط كما عن التحرير، بل
~~قيل: وكذا الحاكم بالنسبة إلى جدار الغائب مع العلم بميله وتمكنه لأنه ولي
~~له، وفيه منع ثبوت ولايته عنه على وجه يقتضي ذلك، للأصل وغيره.
# ولو مال الحائط إلى ملك الغير فأبرأه الغير سقط الضمان كما إذا باعه فإنه
~~حينئذ على المشتري. بخلاف ما إذا وهبه ولم يقبضه فإنه لم يزل الضمان عنه
~~كما عن التحرير التصريح بذلك كله (1).
# بقي الكلام فيما في القواعد وبعض ما تأخر عنها من إلحاق بنائها على أساس
~~لا يثبت مثله عليه ببنائه مائلا في الضمان أيضا معللين بالتعدي والتفريط،
~~وفيه أنه لا تعدي فيه بعد فرض كونه في ملكه مثلا (2) بل هو كوضع إناء على
~~ملكه فسقط فأتلف الغير، الذي ستسمع تصريح المصنف وغيره بعدم الضمان فيه
~~للأصل وغيره. اللهم إلا أن يستفاد من فحوى النصوص السابقة (3)، وفيه بحث،
~~ضرورة الفرق بين البناء ms15134 في ملك الغير والميل إليه المشغل فضائه، وبين الفرض
~~الذي لم يشغل غير ملكه فلا تعدي فيه، ولعله لذا أطلق غير واحد عدم الضمان
~~بالبناء في الملك، ويمكن أن يكون وجهه عدم وجوب إزالة الضرر عن الغير بما
~~يحصل من التصرف في الملك وإنما على الغير دفع الضرر عن نفسه فتأمل جيدا،
~~والله العالم.
# ولعل نحو ذلك لو استهدم الحائط من غير ميل ففي القواعد " هو كالميل "
# PageV43P115
# وفي المسالك " في مطالبته بنقضه وجهان من أنه لم يتجاوز ملكه، ومن لحوق
~~الضرر به كالميل " وهذا أظهر، وإلى ذلك يرجع ما عن التحرير " من أنه لو لم
~~يمل الحائط ولكنه تشقق، فإن لم يظن سقوطه لكون الشقوق بالطول لم يجب نقضه
~~وكان حكمه حكم الصحيح، وإن خيف سقوطه بأن تكون الشقوق بالعرض وجب الضمان
~~كالمايل " (1) نحو المحكي عن ابن أبي ليلى " من أنه إن تشقق بالطول فلا
~~ضمان، وإن كان بالعرض ففيه الضمان " (2) إذ مرجع الجميع إلى خوف السقوط،
~~لكن في محكي المبسوط " إذا كان حائطا بين دارين تشقق وتقطع وخيف عليه
~~الوقوع غير أنه مستو لم يمل إلى دار أحدهما لم يملك أحدهما مطالبة جاره
~~بنقضه، لأنه ما حصل في ملك واحد منهما في هواء ولا غيره، فإن مال إلى دار
~~أحدهما كان لمن مال إلى داره مطالبة شريكه بنقضه، لأن الحائط إذا مال إلى
~~هواء الجار فقد حصل في ملكه وله المطالبة بإزالته، كما لو عبر غصن من شجرته
~~إلى دار جاره فإنه يطالب بإزالته بتعريج أو قطع "، (3) ونحوه عن المهذب،
~~وهو كالصريح في كون المدار على التعدي بشغل فضاء الغير، وهو موافق لما
~~ذكرنا سابقا، والله العالم.
# PageV43P116
# المسألة (الثامنة:) (نصب الميازيب إلى الطرق) النافذة (جائز وعليه عمل
~~الناس) في جميع الأعصار والأمصار، بل حكي الاجماع عليه جماعة منهم المصنف
~~في النافع، بل عن السرائر نفي الخلاف فيه بين المسلمين، وفي المروي مشهورا
~~إنه كان للعباس ميزاب إلى المسجد وكان رخص له النبي صلى الله عليه وآله
~~فقلعه عمر يوما ms15135 لما قطر عليه منه فخرج العباس فقال له: أتقلع ميزابا نصبه
~~رسول الله صلى الله عليه وآله بيده؟ فقال عمر:
# والله لا ينصبه إلا من رقى على ظهري فرقي العباس على ظهره فنصبه في
~~الجدار (1)، وعن الخلاف " وهذا إجماع فإن أحدا لم ينكره، قال: ولأن هذه
~~الأجنحة والساباطات والسقايف - سقيفة بني ساعدة وسقيفة بني النجار وغير ذلك
~~- إلى يومنا هذا لم ينقل أن أحدا اعترض فيها ولا أزيلت باعتراض معترض عليها
~~ثبت إن إقرارها جائز إجماعا " (2) وفي المروي من طرقنا أنه نصبه أمير
~~المؤمنين عليه السلام من دون رضا عمر (3)، وعلى كل حال فهو دال على
~~المطلوب، مضافا إلى الأصل وغيره، بعد فرض عدم الضرر فيه على المارة، لكن مع
~~ذلك عن الوسيلة " أنه يجوز للمسلمين المنع منه " وفي النهاية عده مما ليس
~~له إحداثه، وفي كشف اللثام وتبعه غيره " يمكن تخصيصه بالمضر منه "، ولا بأس
~~به فإنه لا سيرة لنا به تقتضي جواز نصبه على وجه يكون متهيئا للضرر.
# نعم لو كان الطريق مرفوعا لم يجز إلا بإذن الشريك وإلا ضمن وإن لم يكن
~~مضرا، إلا القدر الداخل في ملكه لأنه سائغ. (و) كيف كان ف‍ (- هل
# PageV43P117
# يضمن) أي الأول (لو وقعت وأتلفت) مثلا (قال المفيد) وسلار على ما حكي
~~عنهما: (لا يضمن) ما أحدثه في الطريق مما أباحه الله تعالى إياه وجعله
~~وغيره من الناس فيه سواء، لأنه لم يتعد واجبا بذلك، بل هو صريح الحلي
~~والفاضل في بعض كتبه، والشهيدين في اللمعة والروضة، والمقداد والأردبيلي
~~على ما حكي عن بعضهم، (وقال الشيخ) في المبسوط والخلاف: (يضمن لأن نصبها
~~مشروط بالسلامة) بل في الأخير إجماع الأمة عليه، بل قد قيل: يظهر ذلك من
~~الغنية أيضا، بل هو خيرة المهذب والجامع على ما حكي عنهما، والفاضل في بعض
~~كتبه، وولده، بل والوسيلة، إلا أن فيها " من نصب ميزابا جاز للمسلمين المنع
~~فإن نصب ووقع على شئ ضمن " (1) فيحتمل الضمان مع المنع الذي عرفت اختصاصه
~~بالمضر، بل والنهاية إلا أن ms15136 فيها " ومن أحدث في طريق المسلمين حدثا ليس له
~~أو في ملك لغيره بغير إذنه من حفر بئر أو بناء حائط أو نصب خشبة أو إقامة
~~جذع أو اخراج ميزاب أو كنيف وما أشبه ذلك فوقع فيه شئ أو زلق به أو أصابه
~~منه شئ من هلاك أو تلف شئ من الأعضاء أو كسر شئ من الأمتعة كان ضامنا لما
~~يصيبه قليلا كان أو كثيرا، فإن أحدث في الطريق ماله إحداثه لم يكن عليه شئ
~~" (2) فعلق الضمان بحرمة الاحداث وعد من المحرمات الميزاب، فإما أن يريد
~~مطلقه أو المضر منه (و) لا ريب في أن (الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده
~~التي منها أصل البراءة بعد الإذن شرعا في النصب فهو كمن بنى في دار الغير
~~بإذنه ثم ترتب عليه ضرر، إذ قد عرفت مكررا أن الإذن الشرعية أقوى من الإذن
~~المالكية بالنسبة إلى ذلك وليس ذا من الإباحة الشرعية الصرفة، بل هو ذلك،
~~مع الإذن من الولي العام فيما للمسلمين فيه حق، كما أنك قد عرفت مكررا عدم
~~الضمان
# PageV43P118
# بالشرائط إلا ما استفيد من النصوص، والمتيقن منها إن لم يكن المنساق غير
~~المفروض، كما سمعته سابقا في الحفر ووضع الحجر ونحوهما.
# ولعله إلى هذا يرجع ما وقع من غير واحد من تعليل عدم الضمان بأنه مأذون
~~فيه فلا يستعقب ضمانا فلا وجه لرده بأنه لا منافاة بين الجواز شرعا والضمان
~~كما في الطبيب والمؤدب ونحوهما، إذ قد عرفت أن المراد اختصاص الضمان بغير
~~المأذون فيه باعتبار الأدلة، سيما مع إمكان تأييده بما عرفت من عدم الضمان
~~في بناء الحائط في ملكه مستويا ثم وقع على خلاف العادة، إذ الفرض هنا أن
~~الوضع قد كان على وجه لا يضر بالمارة فاتفق وقوعه، ومن المعلوم جواز كل ما
~~لا يضر بالمارة في الطريق الباقية على أصل الإباحة بالنسبة إلى ذلك فهو
~~حينئذ كالبناء في مباح أو في ملكه، ضرورة أن له التملك بالحيازة والاحياء
~~لما لم يحيه المسلمون بالاستطراق.
# وإجماع الخلاف إن ms15137 كان المراد به ما يشمل الفرض، واضح المنع، بل يمكن
~~دعواه بالعكس.
# وصحيحة أبي الصباح (1) عن الصادق عليه السلام " من أضر بشئ من طريق
~~المسلمين فهو له ضامن " كقوله في صحيح الحلبي (2): " كل شئ يضر بطريق
~~المسلمين فصاحبه ضامن " إنما هو في المضر لا في محل البحث المفروض كونه غير
~~مضر ولكن اتفق ترتب الضرر عليه كالبناء المستوي إلى الشارع.
# ودعوى الفرق بين الخبرين بإمكان ذلك في الأول دون الثاني المشتمل على
~~صيغة المضارعة الشاملة للحال والمال واضحة الفساد، ضرورة إرادة التهيؤ
~~للضرر فعلا منهما كما هو واضح.
# وأما خبر السكوني أو قويه أو موثقه (3) عن الصادق عليه السلام " قال
# PageV43P119
# رسول الله صلى الله عليه وآله: من أخرج ميزابا أو كنيفا أو أوتد وتدا أو
~~أوثق دابة أو حفر بئرا في طريق المسلمين فأصاب شيئا فهو له ضامن ".
# فهو وإن قال جماعة إنه نص في الباب ومنجبر إن كان محتاجا إلى الانجبار
~~بما سمعته من إجماع الخلاف، لكنه ليس كذلك ضرورة احتماله التخصيص بالمضر
~~خصوصا مع ملاحظة قوله: " فأصاب " الظاهر في الضرر به وهو مثبت في الحائط،
~~لا أنه سقط فأضر، وخصوصا مع ملاحظة مفهوم الصحيحين (1) ولو بمعونة الاعتضاد
~~بما عرفت من فتوى المشهور القاضي بعدم الضمان في غير المضر، وقد عرفت أن
~~إجماع الخلاف إنما يتم في المضر لا في غيره الذي هو مظنة العكس، بل قد سمعت
~~مخالفة نفسه له في النهاية التي جعل مدار الضمان فيها على الجواز وعدمه.
# (وكذا) الكلام (لو أخرج الرواشن) والأجنحة والسباطات ونحوها (في الطريق
~~المسلوكة إذا لم يضر بالمارة) فإنه لا فرق بين الميزاب وغيره (و) لذا قال
~~المصنف في المتن: (لو قتلت خشبة) مثلا (بسقوطها قال الشيخ:
# يضمن نصف الدية لأنه هلك عن مباح) وهو ما كان منها في ملكه (ومحظور) وهو
~~ما كان منها في الهواء من غير فرق بين كثرة الداخل والخارج، كمن قتل بجرح
~~من شخص وجروح من آخر، بل قال الشيخ فيما حكي عنه: " لا فرق بين ms15138 أن يقع
~~الطرف الخارج عليه وبين أن يقع ما كان في ملكه عليه لأن الخشبة إنما تقتل
~~بثقلها وإذا وقع أحد طرفيها عليه ناله ثقل الطرفين " (2).
# نعم لو كان الساقط بأجمعه في الهواء بأن انكسر الميزاب أو الخشبة مثلا
~~فوقع منها ما هو في الهواء فأتلف، ضمن الجميع لتلفه حينئذ بسبب مضمون.
~~وربما احتمل ضمان الجميع على كل حال لاطلاق النصوص.
# ولا بين سقوط ما في الملك بتبعية الخارج بل في المسالك احتمال التوزيع
~~على
# PageV43P120
# الداخل والخارج فبحسب قسط الخارج، ثم قال: " وعليه فهل يوزع باعتبار
~~الوزن أو المساحة وجهان " (1).
# (و) لكن ذلك كله ساقط بناء على ما هو (الأقرب) وفاقا لمن عرفت من (أنه لا
~~يضمن مع (2) القول بالجواز) للأصل بعد عدم ما يدل على الضمان به معه كما
~~عرفت الكلام فيه مفصلا، ومنه يعلم النظر في كثير من الكلمات في المقام
~~المبنية على عدم تحرير المسألة كتعليل الضمان بصدق أنه سبب وقد عرفت غير
~~مرة أن ذلك ليس عنوانا للضمان كي يثبت بثبوته عرفا، وكتعليل عدم الضمان
~~بالضرورة إلى نصب الميازيب الذي رده غير واحد بأنه لا ضرورة إلى ذلك لامكان
~~وضعه في غير المفروض، ونحو ذلك من الكلمات التي لا دخل لها في المسألة بعد
~~ما عرفت فلاحظ وتأمل.
# (و) حينئذ ف‍ (- ضابطه) أي الضمان في ذلك ونحوه (أن كلما للانسان إحداثه
~~في الطريق لا يضمن ما يتلف بسببه) لا لعدم استتباع الجواز الضمان، ضرورة
~~عدم المنافاة عقلا ولا شرعا، بل للأصل بعد عدم ما يدل على الضمان به مطلقا
~~حتى مع الإذن من المالك الحقيقي، وذلك لظهور ما عرفت من النص (و) الفتوى في
~~أنه (يضمن ما ليس له إحداثه كوضع الحجر وحفر البئر) ونحو ذلك مما هو متأهل
~~للضرر في الطريق على وجه لا يجوز له فعله فيه، ويلحق به فعل الساهي والغافل
~~وغير المكلف كما في غير المقام من الأسباب التي لا فرق فيها بين المكلف
~~وغيره.
# ومن هنا يتجه عدم اختصاص السبب بالعدواني، ms15139 نعم يخرج منه المأذون فيه شرعا
~~ويمكن إرادة ذلك من العدواني فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فالمراد عدم الضمان فيما جاز له إحداثه في الطريق الذي هو
~~كالا حداث في الملك أو في المكان المباح وحينئذ (فلو أجج نارا) مثلا (في
~~ملكه) مع عدم احتمال التعدي (لم يضمن ولو) اتفق أنها (سرت إلى
# PageV43P121
# غيره) بطيران شراره مع سكون الهواء أو وجود حائل مانع من الريح ولم
~~يتجاوز قدر الحاجة بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه للأصل وغيره،
~~بل وإن تجاوزها (إلا أن تزيد على قدر الحاجة مع غلبة الظن بالتعدي كما في
~~أيام الأهوية) وعدم الحائل بلا خلاف ولا إشكال مع إرادة العلم من غلبة الظن
~~لقاعدة نفي الضرر والضرار وصدق الاتلاف عليه، بل الظاهر ذلك مع الفرض
~~المزبور وإن لم يزد على قدر حاجته. وإطلاق المقنعة والنهاية والسرائر عدم
~~الضمان بالاشعال في ملكه منزل على غير الفرض. بل الظاهر الضمان به مع قضاء
~~العادة بالتعدي وإن غفل هو عن ذلك.
# إنما الكلام فيما يفهم من المصنف وغيره من عدم الضمان مع عدم الزيادة على
~~قدر الحاجة وإن غلب على ظنه التعدي بناء على إرادة العلم منه بل ومطلق
~~الرجحان بل ومع الشك لصدق الاتلاف عليه ولو بتوليد فعله وإن لم يصدق عليه "
~~أتلف " فإنه فرق بين نسبة الفعل وبين نسبة الاتلاف، نعم لعله كذلك مع عدم
~~ظن التعدي وإن زاد على حاجته للأصل بعد الإذن شرعا في فعل المالك في ملكه
~~ما شاء في الحال المزبور كما سمعته في الحفر ووضع الحجر والبناء ونحوها، مع
~~أنه قد يتوقف فيه مما عرفت ومن النسبة المزبورة التي مقتضاها الضمان مطلقا
~~إلا أن النص والفتوى على عدمه بما جرى منها مجرى أفعال العقلاء في العادة
~~وإن اتفق تخلف ذلك وحصل التلف به على نحو التلف بباقي الشرائط، بخلاف
~~الاتلاف بها على جهة التوليد بحيث يسند التلف إلى فعله عادة، نعم ليس
~~الزيادة على قدر الحاجة مطلقا كذلك. ولعل الأقوى الثاني ms15140 مع فرض تحقق النسبة
~~عرفا كما أن الأقوى الأول مع عدمه.
# وبذلك يظهر لك ما في كشف اللثام قال: " ولو لم يتجاوز قدر الحاجة مع ظن
~~التعدي أو تجاوزها مع عدم ظنه فتعدت فأتلفت ففي الضمان قولان أقربهما
~~العدم، كما يظهر من الكتاب والشرائع، والضمان فتوى PageV43P122
# التحرير " (1).
# والموجود عندنا في التحرير هنا " وإن أضرم النار في مكان له التصرف فيه
~~بحق الملك أو إجارة فإن تعدى في ذلك بأن زاد على قدر الحاجة مع غلبة ظنه
~~بالتعدي كما في أيام الأهوية ضمن، وإن لم يتعد بأن أضرم قدر الحاجة من غير
~~اتصال بملك الغير أو تخطيه (2) وكان على الوجه المعتاد فحملتها الريح أو
~~سرت إلى ملك غيره أو عصفت الأهوية بغتة فحملتها فأتلفت فلا ضمان، وكذا
~~البحث في فتح المياه " (3).
# وظاهر اعتبار الأمرين معا في الضمان كالمصنف، نعم ظاهر الشهيد في ديات
~~اللمعة الاكتفاء بأحدهما، وقيل كما في الروضة: يكفي ظن التعدي إلى ملك
~~الغير مطلقا، وحينئذ فالا قوال ثلاثة، لكن لا يخفى تشويش كلماتهم في كتاب
~~الغصب وفي المقام، ولعل التحقيق ما أشرنا إليه من عدم الضمان بما يترتب على
~~فعله إذا كان جاريا على وفق المعتاد في مثل ذلك، ضرورة كونه حينئذ كالتلف
~~بباقي الشرائط بخلاف ما إذا كان التلف على جهة التوليد التابع للفعل
~~بالنسبة إلى الفاعل عرفا فإن الأقوى الضمان به حينئذ، وقد تقدم جملة من
~~الكلام في كتاب الغصب فلاحظ وتأمل.
# (و) كيف كان فقد عرفت أنه (لو) أججها فاتفق أنها (عصفت بغتة لم يضمن) بلا
~~خلاف ولا إشكال للأصل بعد إطلاق الإذن له في ذلك (و) عدم خروجه عن المعتاد
~~فيه نعم (لو أججها في ملك غيره) بدون إذنه أو في الشارع لا لمصلحة المارة
~~(ضمن) ما يتلف بها من (الأموال والأنفس) وإن لم يقصد ذلك بلا خلاف أجده فيه
~~بين من تعرض له كالمفيد والفاضل والشهيدين وغيرهما ما لم يعارض مباشر قوي
~~كان ألقى فيها غيره نفسا أو مالا ولعل منه ترك التخلص ms15141
# PageV43P123
# مع إمكانه بل الظاهر كون الضمان (في ماله) كما عن المفيد وغيره التصريح
~~به (لأنه عدوان مقصود) كحفر البئر في ملك الغير عدوانا ونحوه مما عرفت من
~~كون الضمان فيه على الفاعل لظاهر الأدلة، ومن هنا اشتهر فيما بينهم أن
~~الضمان بالشرط على الفاعل دون العاقلة.
# لكن في محكي السرائر: " إن قصد بالاشعال القتل فهو قتل عمد وإن لم يقصد
~~كان خطأ محضا والدية على العاقلة وحكم بضمانه الأموال " (1) وفي التحرير: "
~~وإن قصد بإضرام النار إحراق المنزل والمال الخاصة وتعدى الاتلاف إلى النفس
~~من غير قصد ضمن المال في ماله وكانت دية الأنفس على عاقلته " (2).
# ولا يخفى عليك ما في إطلاقه بعد الإحاطة بما ذكرناه ولعل التحقيق كون
~~الضمان في ماله مع فرض كون التلف بإشعال النار على نحو التلف بحفر البئر
~~وغيره من الشرائط بخلاف ماذا كان بتوليد فعله على وجه سبب إليه ما يترتب
~~عليه فإن ذلك تجري فيه حينئذ الأقسام الثلاثة العمد وشبهه والخطأ المحض،
~~ضرورة كونه كغيره من أفعال المباشرة، بل لعل ما في النهاية ومحكي المهذب
~~يرجع إليه.
# قال في الأول: " ومن رمى في دار غيره متعمدا نارا فاحترقت وما فيها كان
~~ضامنا لجميع ما في الدار من النفوس والأثاث والأمتعة وغير ذلك ثم يجب عليه
~~بعد ذلك القتل " (3) ضرورة ظهور الضمان في كلامه فيما سمعته من الدية
~~وأعواض الأموال، وأما ما ذكره من القتل فيمكن أن يكون دليله خبر السكوني
~~(4)
# PageV43P124
# عن جعفر عن أبيه عليهما السلام " أن عليا عليه السلام قضى في رجل أقبل
~~بنار أشعلها في دار قوم فاحترقت الدار واحترق أهلها واحترق متاعهم، قال:
~~يغرم قيمة الدار وما فيها ثم يقتل ".
# بل عن الفاضل في المختلف أنه استوجه ما في النهاية مستدلا عليه بالخبر،
~~بل عن حواشي الشهيد أن عليه أكثر الأصحاب، ويمكن أن يكون وجهه أنه مفسد مع
~~فرض اعتياده لذلك على وجه يكون به محاربا أو مطلقا.
# وبذلك يظهر لك النظر فيما ذكره المصنف في النكت، قال: " يقتل قودا لا ms15142 حدا
~~ولا يلزم من قوله: " ثم يجب عليه بعد ذلك القتل " أن يكون ضمان النفوس شيئا
~~غير ذلك " ثم ذكر الخبر المزبور وقال: " إنه ضعيف: فلا يمكن التمسك بظاهره
~~" (1) إذ لا يخفى عليك ظهور عبارة النهاية في خلاف ما ذكره إن لم يكن
~~صراحتها، والقتل المزبور قد عرفت وجهه، بل هو لم يستبعده فإنه بعد أن ذكر
~~ما سمعت قال: " والوجه أنه إن قصد إتلاف الأنفس ولم يكن طريق إلى الفرار
~~وجب في الأنفس القصاص وفي المال الضمان وأما الدار فيلزم قيمة ما تلف من
~~آلتها وأرش ما نقص من طولها وعرضها (2) وآلتها ولا يجب مع سلامة الأنفس
~~القتل لكن إن اعتاد ذلك قصدا للفساد ورأي الإمام قتله حسما لفساده لم
~~أستبعده ". (3) قلت: فالمتجه حينئذ حمل كلام الشيخ على ذلك إذ محل البحث
~~العدوان في وضع النار من دون قصد لقتل الأنفس أو معه لكن على نحو القصد
~~بباقي الشرائط لا ما سمعته منه.
# بل وكذا ما في كشف اللثام فإنه بعد أن ذكر ما سمعته من النهاية
# PageV43P125
# والمهذب قال: " ولعلهما أرادا بالنفوس ما لا يكافيه من الحيوانات
~~والأناسي ويحتمل بعيدا أن يريدا بقولهما: " ثم يجب عليه بعد ذلك القتل "
~~فردا (1) من ضمان النفوس، صرح به دون الضمان بالدية أو القيمة لأنه أخفى
~~وأخف بالتنصيص " (2) إذ هما معا كما ترى.
# وكذا ما في محكي السرائر قال: " من أحرق دار قوم فهلك فيها أنفس وأموال
~~كان عليه القود بمن قتله وغرم ما أهلكه بالاحراق من الأموال، هذا إذا تعمد
~~قتل الأنفس فأما إذا لم يتعمد قتل الأنفس لكن تعمد إحراق الأموال والدار
~~فحسب فإنه يجب عليه ضمان الأموال والأنفس فدياتها على عاقلته - إلى أن قال
~~- وذكر شيخنا في نهايته إلى آخر ما سمعته.
# ثم قال: وهو غير واضح لأنه إن كان القتل عمدا فليس عليه إلا القود فحسب،
~~وإن كان شبه عمد أو الخطأ المحض فلا يجب عليه القود بحال " (3) فإنه لا
~~يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه (و) ms15143 التحقيق ما عرفت.
# نعم (لو قصد إتلاف الأنفس) بالاحراق على وجه يتحقق فيه عنوان القصاص ولو
~~بأن يكون بإضرامها فيها (مع تعذر الفرار) لمن أراد قتله (كان عمدا) موجبا
~~للقصاص بلا خلاف ولا إشكال كما عرفته فيها وفي الماء في كتاب القصاص، والله
~~أعلم.
# (ولو بالت دابته في الطريق قال الشيخ: يضمن إن زلق فيه انسان) مثلا سواء
~~كان راكبها أو قائدها أو سائقها لأنها في جميع التقادير في يده فهو كما لو
~~رش أو بال هو، ونحوه عن ظاهر الوسيلة، بل هو صريح موضع من
# PageV43P126
# القواعد، لكن قال بعد ذلك بفاصلة قليلة: " ولو بالت الدابة أو راثت فزلق
~~انسان فلا ضمان إلا مع الوقوف على إشكال " (1).
# فإن كان الاشكال راجعا للوقوف خاصة فهو منه رجوع، وإن عاد إلى أصل
~~المسألة فهو توقف بعد جزم في الأمرين معا.
# أما في الأول فمن السبب مع ضعف المباشرة فهو كما لو رش أو ألقى في الطريق
~~مزلقا، ومن الأصل وعدم الاختيار في ذلك مع كون السير بالدابة من ضروريات
~~الاستطراق وموضوعات الطرق.
# وأما الثاني فلذلك، ويؤكد الضمان فيه خروج الوقوف بها عن وضع الطرق، وعن
~~المحقق في حواشيه على هامش القواعد " لا يضمن إلا مع الوقوف لغير ضرورة
~~وعدم علم الزالق بالروث والبول أو علم ولم يتمكن من التحرز " (2) كما عن
~~الشهيد والفاضل في التحرير ترجيح الضمان مع الوقوف (3).
# قلت: لا يخفى عليك ما فيه بعد ما ذكرناه سابقا من أصالة عدم الضمان بذلك
~~بعد جعل الشارع عنوان الضمان صدق كونه سببا عرفا على أن ذلك ليس من أفعاله
~~وكونها في يده لا يقتضي نسبة ذلك إليه، ودعوى استفادته مما ورد في حفر
~~البئر في الطريق ونحوه مما يضر به كما ترى، مضافا إلى السيرة المستمرة على
~~عدم التحرز عن ذلك وعدم وجوب إزالته وعدم الضمان لما يترتب عليه من غير فرق
~~بين الماشية والواقفة إذ الوقوف جائز له أيضا مع عدم تضرر المارة به وحينئذ
~~فالأصل بحاله، ولعل اقتصار المصنف وغيره ms15144 على نسبة ذلك للشيخ مشعر بعدم
~~الموافقة عليه.
# (وكذا) قال الشيخ يضمن أيضا (لو ألقى قمامة المنزل المزلقة كقشور البطيخ
~~أو رش الدرب بالماء) فزلق به انسان مثلا، ووافقه على إطلاقه غيره ولكن في
~~المتن (والوجه اختصاص ذلك بمن لم ير الرش أو لم يشاهد القمامة) ولعله إليه
~~يرجع ما في القواعد، فإنه بعد أن أطلق الضمان بذلك قال: " ولو تعمد
# PageV43P127
# المار وضع الرجل عليه وأمكنه العدول فلا ضمان " ولعله لقوة المباشر.
# وعلى كل حال فقد استدلوا بالتسبيب وعموم صحيحي (1) الكناني والحلبي، بل
~~في كشف اللثام احتمال الضمان ببل الطين في الطريق ولو كان لمصلحة المارة،
~~وفيه ما عرفته سابقا من ظهور النصوص في اعتبار العدوان بذلك في الضمان لا
~~لأن الإذن الشرعية لا تستعقب ضمانا، بل لظهور نصوص الضمان بمثل ذلك فيه،
~~فإن الصحيحين المزبورين ظاهران في المضر بالطريق ولا ريب في حرمة المعد
~~لترتب الضرر منه وحينئذ فالمتجه في مثل الفرض تنقيح جواز ذلك في الطريق
~~وعدمه، ولعل السيرة في جميع الأعصار والأمصار مع الأصل تقتضي الجواز،
~~واتفاق الضرر نادرا لا ينافي ذلك، فيتجه حينئذ عدم الضمان للأصل بعد الإذن
~~الشرعية فيه التي قد عرفت غير مرة أنها أقوى من المالكية في دفع ذلك، بل
~~لعل المنساق من الإذن في نحو ذلك مما تعلق به حق الغير عدم الضمان، نعم لو
~~قلنا بعدم جوازه اتجه الضمان فيه وإن تعمد المشي فيه وكان له مندوحة عنه،
~~لاطلاق أدلة الضمان به إلا إذا صار على وجه يكون أقوى منه في حصول التلف،
~~فتأمل جيدا.
# أما لو تلف به حيوان أو مجنون أو صبي غير مميز فلا إشكال في الضمان
~~مطلقا.
# ولو بنى دكة على باب داره في الطريق المسلوك أو غرس شجرة فعثر به انسان
~~مثلا فمات ضمن لما تقدم من النصوص، وفيما كان منه للمصلحة العامة البحث
~~السابق.
# وكذا الكلام في كل ما يصنعه في الطريق من حفر وبناء وغيرهما، والله
~~العالم.
# PageV43P128
# المسألة (التاسعة:) (لو وضع إناء) مثلا (على ms15145 حائطه) أو حائط يباح له
~~التصرف فيه أو شجرة كذلك (فتلف بسقوطه نفس أو مال لم يضمن) بلا خلاف ولا
~~إشكال (لأنه تصرف في ملكه من غير عدوان) كما سمعته فيما لو بنى في ملكه،
~~نعم لو وضعه مائلا إلى الطريق ضمن كما في القواعد وغيرها نحو الحائط
~~المائل، بل لو وضعه على وجه يسقط مثله، ففيه البحث السابق في الحائط المبني
~~في ملكه بغير أساس.
# المسألة (العاشرة:) (تجب حفظ دابته الصائلة كالبعير المغتلم والكلب
~~العقور) الذي اقتناه والفرس العضوض والبغل الرامح ونحو ذلك، بلا خلاف أجده
~~فيه، بل ولا إشكال، لقاعدة الضرر (و) غيرها، بل (لو أهمل ضمن جنايتها) بلا
~~خلاف ولا إشكال، لصحيح الحلبي أو حسنه عن الصادق عليه السلام " إنه سئل عن
~~بختي اغتلم فقتل رجلا فجاء أخو الرجل فضرب الفحل بالسيف فعقر فقال: صاحب
~~البختي ضامن للدية ويقتص ثمن بختيه " (1) وخبر علي بن جعفر " سأل أخاه عليه
~~السلام عن بختي اغتلم فقتل رجلا ما على صاحبه؟ قال: عليه الدية " (2).
# ولا يعارض ذلك النبوي " القحماء جبار " (3) بعد قصوره من وجوه، فيجب حمله
~~على غير المفروض أو غير المملوك أو التي لم يفرط في حفظها أو التي فرط
~~التالف بالتعرض بها، كقول الصادق عليه السلام في مرسل يونس: " بهيمة
~~الأنعام
# PageV43P129
# لا يغرم أهلها شيئا ما دامت مرسلة " (1) بل لعل المراد من الارسال كونها
~~غير صائلة أو مجهولة الحال أو المراد ما دامت من شأنها الارسال بأن لا تكون
~~صائلة، بل قد يحتمل كون " لا يغرم " من باب الأفعال أو التفعيل أي يغرم من
~~جنى عليها للدفع شيئا.
# (و) كذا لو جنت عليها دابة أخرى نعم (لو جهل حالها أو علم ولم يفرط فلا
~~ضمان) بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له كالحلي والفاضلين وغيرهم، ولعله
~~للأصل والنبوي (2) " بل والمرسل (3) بعد الشك في تناول الاطلاق المزبور له
~~ولو للشهرة.
# وخبر مسمع بن عبد الملك (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " إن أمير
~~المؤمنين عليه السلام كان إذا صال ms15146 الفحل أول مرة لم يضمن صاحبه فإذا ثنى
~~ضمن صاحبه " بناء على أن المراد منه الإشارة إلى التفصيل المزبور باعتبار
~~أنه أول مرة لا يعلمه المالك بخلاف المرة الثانية بل والأولى مع طولها بحيث
~~علم به واستمر كذلك بعد العلم قادرا على حفظه.
# (ولو جنى على صائلة جان للدفع) عن نفسه أو نفس محترمة أو مال كذلك (لم
~~يضمن) بلا خلاف ضرورة أولويته من هدر النفس له، نعم ينبغي الاقتصار على
~~مقدار ما يحصل به الدفع كما مر مفصلا في الدفاع (ولو كان) ما جناه عليه
~~(لغيره) أي الدفاع (ضمن) بلا خلاف أيضا حتى لو كان انتقاما، بل ولا إشكال
~~لعموم أدلة الضمان، وخصوص حسن الحلبي السابق أو صحيحه (5)
# PageV43P130
# وهو مراد الشيخ من قوله في النهاية: " فإن كان الذي جنى عليه البعير ضرب
~~البعير فقتله أو جرحه كان عليه بمقدار ما جنى مما ينقص من ثمنه يطرح من
~~ديته ما كان جنى عليه البعير " (1) فلا وجه لما عن السرائر من مناقشته "
~~بأنه غير واضح لأن الذي يقتضيه أصول مذهبنا أن لا ضمان بضرب البعير لأنه
~~بفعله محسن " إذ قد عرفت أن المراد ضربه بعد الجناية عليه لا للدفع أو مع
~~اندافعه بدونه، والله العالم.
# (وفي ضمان جناية الهرة المملوكة تردد قال الشيخ: يضمن بالتفريط مع
~~الضراوة) وتبعه ابن حمزة وابن إدريس والفاضل وثاني الشهيدين وغيرهم إلحاقا
~~له بالبعير المغتلم والكلب العقور وغيرهما من الدواب التي قد عرفت الضمان
~~بها مع التفريط.
# (و) لكن في المتن (هو بعيد إذ لم تجر العادة بربطها) وحفظها بخلاف الدواب
~~إلا أنه كما ترى ضرورة ندرة الضراوة في هرة مملوكة لمعين فلا وجه للاستناد
~~إلى العادة في ذلك، ومن هنا لم أجد قولا بعدم الضمان وإن أرسله بعض الناس.
# نعم للعامة في ضمانها أربعة أوجه: الضمان مطلقا، وعدم الضمان مطلقا (2)
~~والضمان بالليل دون النهار، لأن انتشارها غالبا فيه، والعكس، لقضاء العادة
~~بحفظ ما تقصده الهرة بالليل، بل ظاهرهم البحث في ضمان ما تتلفه الهرة مطلقا ms15147
~~ضارية أولا وهو مقام آخر يجري مثله في الدواب، نعم لم نجد هنا محررا في
~~كلامهم، بل ربما أشعر تقييدهم البعير هنا بالمغتلم ونحوه باختصاص الضمان
~~فيه إلا أن المتجه القول فيه بالضمان مع التفريط أيضا بما جرت العادة فيه
~~من حفظها، بل لعل قوله في المرسل السابق (3) " ما دامت مرسلة " مشعر بذلك
~~في الجملة، كما أن ما تسمعه من النص والفتوى في المسألة الحادية عشر دال
~~عليه أيضا، أما مع عدمه فلا ضمان قطعا للأصل وغيره والنبوي (4) والمرسل (5)
# PageV43P131
# وغير ذلك.
# (نعم) في المتن والقواعد وغيرهما (يجوز قتلها) بل في المسالك ظاهرهم
~~الاتفاق عليه كغيره من المؤذيات.
# وفي كشف اللثام " لعله لا شبهة في ذلك كغيره من المؤذيات " وظاهرهم
~~الهدرية مع ذلك، وهو كذلك في مقام الدفاع، أما مع عدمه فقد عرفت تصريح النص
~~والفتوى بضمانه، بل قد يشكل أصل جواز القتل، وإن جاز في الحيوان المؤذي غير
~~المملوك، وما سمعته من ابن إدريس إن كان المراد به ما نحن فيه ففي اقتضاء
~~قاعدة الاحسان جواز قتله منع واضح، لأن له مالكا يجب عليه حفظه فلا إحسان
~~في قتله، ومع التسليم فالمتجه الضمان جمعا بين الحقين، ولحسن الحلبي
~~المزبور (1) وغيره من أدلة الضمان.
# المسألة (الحادية عشر:) (لو هجمت دابة على أخرى فجنت) الدابة (الداخلة)
~~فعن الشيخين والديلمي والقاضي وابن حمزة (ضمن مالكها، وإن جنت المدخول
~~عليها كان هدرا) بلا خلاف ولا إشكال للأصل وغيره، أما الأول فلخبر معصب بن
~~سلام التميمي عن أبي عبد الله عليه السلام عن أبيه عليه السلام " إن ثورا
~~قتل حمارا على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله فرفع إليه وهو في أناس من
~~أصحابه فيهم أبو بكر وعمر فقال: يا أبا بكر اقض بينهم، فقال: يا رسول الله
~~بهيمة قتلت بهيمة ما عليها شئ، فقال: يا عمر اقض بينهم، فقال مثل قول أبي
~~بكر، فقال: يا علي اقض بينهم فقال: نعم، يا رسول الله، إن كان الثور دخل
~~الحمار في مستراحه ضمن أصحاب الثور ms15148 وإن كان الحمار دخل على الثور في
~~مستراحه فلا ضمان عليهم، فرفع رسول الله صلى الله عليه وآله يده إلى السماء
~~وقال: الحمد لله الذي جعل لي من يقضي بقضاء النبيين " (2) ونحوه خبر سعد بن
~~طريف
# PageV43P132
# الإسكاف (1) عن أبي جعفر عليه السلام مع اختلاف، إلا أن ضعف سندهما مع
~~عدم الجابر يمنع من العمل بهما على الاطلاق.
# (و) لذا قال المصنف وغيره من المتأخرين: (ينبغي تقييد الأول بتفريط
~~المالك في الاحتفاظ) بل يمكن إرادة ذلك من الخبرين، بل ومن الشيخ ومن تبعه
~~خصوصا بعد ملاحظة ما ذكره في البعير المغتلم من اعتبار التفريط في الضمان
~~أما مع عدمه فلا ضمان للأصل والنبوي (2) ومرسل الحلبي " بعث رسول الله صلى
~~الله عليه وآله عليا عليه السلام إلى اليمن فأفلت فرس لرجل من أهل اليمن
~~ومر يعدو فمر برجل فنفحه (3) برجله فقتله فجاء أولياء المقتول إلى الرجل
~~فأخذوه فرفعوه إلى علي عليه السلام فأقام صاحب الفرس البينة عند علي عليه
~~السلام أن فرسه أفلت في داره ونفح (4) الرجل فأبطل علي عليه السلام دم
~~صاحبهم، فجاء أولياء المقتول من اليمن إلى رسول الله صلى الله عليه وآله
~~فقالوا: يا رسول الله إن عليا عليه السلام ظلمنا وأبطل دم صاحبنا فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وآله: إن عليا عليه السلام ليس بظلام (5) ولم يخلق
~~للظلم إن الولاية لعلي عليه السلام من بعدي والحكم حكمه والقول قوله، ولا
~~يرد ولايته وقوله وحكمه إلا كافر، ولا يرضى ولايته وقوله وحكمه إلا مؤمن،
~~فلما سمع اليمانيون قول رسول الله صلى الله عليه وآله في علي عليه السلام،
~~قالوا: يا رسول الله رضينا بحكم علي عليه السلام فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وآله: هو توبتكم مما قلتم " (6).
# PageV43P133
# ومنه يستفاد الضمان مع التفريط الذي قد عرفت إجماع المتأخرين عليه، بل قد
~~يستفاد منه أيضا الحكم بالضمان بجناية الدابة ما لم يثبت المالك عدم
~~التفريط، ولعله لذا أطلق في الخبر المتضمن قضاء علي عليه السلام بل ومن
~~أفتى بمضمونه، ms15149 وإن كان الذي يظهر من المصنف وغيره اعتبار ثبوت التفريط في
~~الضمان وإلا فلا ضمان، للأصل وإطلاق " جبار القحماء " وغير ذلك، والمسألة
~~غير محررة وإن كان الأخير لا يخلو من قوة لعدم جابر للحجية للخبرين بالنسبة
~~إلى ذلك كما أنه قد يشهد للأول إطلاق النص (1) في ضمان البختي المغتلم من
~~دون اعتبار للعلم بتفريطه، ولكن ظاهر الفتاوى خلافه. والله العالم.
# المسألة (الثانية عشر:) (من دخل دار قوم فعقره كلبهم ضمنوا إن دخل بإذنهم
~~وإلا فلا ضمان) بلا خلاف أجده بل قيل قد يظهر من المبسوط الاجماع عليه،
~~لكونه كمن وقع في البئر مع الإذن في الدخول، بخلاف ما إذا لم يأذن فإنه
~~متعد كما لو وقع في البئر، ولخبر السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل دخل دار قوم بغير إذنهم فعقره كلبهم
~~فقال: لا ضمان عليهم فإن دخل بإذنهم ضمنوا " (2).
# وخبر زيد بن علي عن آبائه، عن علي عليه السلام " إنه كان يضمن صاحب الكلب
~~إذا عقر نهارا ولا يضمنه إذا عقر بالليل وإذا دخلت دار قوم بإذنهم فعقرك
~~كلبهم فهم ضامنون وإذا دخلت بغير إذنهم فلا ضمان عليهم ". (3) ولعل التفصيل
~~الأول فيما إذا عقر خارج الدار وقد فرطوا في حفظه والثاني فيما إذا عقر
~~داخلها، فلا منافاة.
# PageV43P134
# والمرسل عن أبي عبد الله عليه السلام " قلت له: جعلت فداك رجل دخل دار
~~قوم فوثب كلبهم عليه في الدار فعقره فقال: إن كان دعي فعلى أهل الدار أرش
~~الخدش وإن لم يدع فلا شئ عليهم " (1).
# بل إطلاق النص والفتوى يقتضي عدم الفرق بين أن يكون الكلب حاضرا في الدار
~~عند الدخول وعدمه، ولا بين علمهم بكونه يعقر الداخل وعدمه، ولو أذن بعض من
~~في الدار دون بعض فإن كان ممن يجوز الدخول بإذنه اختص الضمان به وإلا فكما
~~لو لم يأذن، ولو اختلفا في الإذن وعدمه فالقول قول منكره للأصل.
# ثم إن المنساق بل كاد يكون صريح قوله عليه السلام " دعي " اعتبار الإذن ms15150
~~الخاصة دون العامة، ويؤيده الأصل وغيره، والله العالم.
# المسألة (الثالثة عشر:) (راكب الدابة يضمن ما تجنيه بيديها) بلا خلاف
~~أجده فيه كما اعترف به بعضهم، بل عن الخلاف والغنية وغاية المرام وظاهر
~~المبسوط الاجماع عليه، مضافا إلى المعتبرة المستفيضة، كخبر علاء بن الفضيل
~~(2) عن أبي عبد الله عليه السلام " إنه سأل عن رجل يسير على طريق من طرق
~~المسلمين على دابته فتصيب برجلها فقال: ليس عليه ما أصابت برجلها وعليه ما
~~أصابت بيدها وإذا وقفت فعليه ما أصابت بيدها ورجلها وإن كان يسوقها فعليه
~~ما أصابت بيدها ورجلها أيضا ".
# وصحيح الحلبي (3) عنه عليه السلام أيضا " أنه سئل عن الرجل يمر على طريق
~~.
# PageV43P135
# من طرق المسلمين فتصيب دابته إنسانا برجلها فقال: ليس عليه ما أصابت
~~برجلها ولكن عليه ما أصابت بيدها لأن رجلها خلفه إن ركب وإن كان قائدها
~~فإنه يملك بإذن الله يدها يضعها حيث يشاء ".
# ونحوه صحيح سليمان بن خالد (1) عنه عليه السلام أيضا بأدنى تفاوت.
# وخبر أبي مريم (2) عن أبي جعفر عليه السلام " قضى أمير المؤمنين عليه
~~السلام في صاحب الدابة أنه يضمن ما وطأت بيدها ورجلها، وما بعجت برجلها فلا
~~ضمان عليه، إلا أن يضربها انسان ".
# ونحوه خبر غياث (3) عن جعفر بن محمد، عن أبيه، عن علي عليه السلام -
~~المحمولين على الراكب جمعا بينهما وبين غيرهما -.
# (و) خبر السكوني (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " أنه ضمن القائد
~~والسائق والراكب، فقال: ما أصابت الرجل فعلى السائق وما أصابت اليد فعلى
~~الراكب والقائد " المحمول عليه ما في خبره أيضا (5) " إن عليا عليه السلام
~~كان يضمن القائد والسائق والراكب " إلى غير ذلك من النصوص المعتضدة بما
~~عرفت، بل مقتضي إطلاق الجميع الضمان وإن لم يكن عن تفريط.
# نعم (فيما تجنيه برأسها) فيه (تردد) للأصل، وقاعدة الاقتصار على المتيقن
~~فيما خالفه من الضمان مع عدم التفريط، وإطلاق النبوي (6) ولكن
# PageV43P136
# (أقربه الضمان لتمكنه من مراعاته) المستفاد من التعليل في صحيحي الحلبي
~~وسليمان (1) وفاقا للشيخين والحلي والفاضلين والشهيدين وغيرهم على ما حكى ms15151
~~عن بعضهم، بل ما في الرياض نسبته إلى الأكثر بل ظاهر محكي المبسوط الاجماع
~~عليه وإن اقتصر فيه كالمقنعة على ذكر الفم إلا أن الظاهر إرادته الأعم من
~~ذلك بل الظاهر ضمان بجميع مقاديم البدن للتعليل المزبور، بل لم أجد قائلا
~~صريحا بعدم الضمان وإن استطهر من اقتصار المراسم والغنية والخلاف والنافع
~~على ضمان اليدين، إلا أنه كما ترى ليس خلافا صريحا. والأصل مقطوع بما عرفت
~~والنبوي مقيد به.
# بل عن ظاهر الوسيلة أو صريحها ضمان ما تجنيه برجلها أيضا وإن لم نجد له
~~موافقا، بل عن الخلاف الاجماع على خلافه، مضافا إلى ما سمعته من النصوص
~~وغيرها، بل ولا دليلا إلا خبر إسحاق بن عمار عن جعفر، عن أبيه عليهما
~~السلام " إن عليا عليه السلام كان يضمن الراكب ما وطئت الدابة بيدها ورجلها
~~إلا أن يعبث بها أحد فيكون الضمان على الذي عبث بها " (2) لكنه قاصر عن
~~معارضة ما سمعت من وجوه، فالمتجه حينئذ حمله على صورة التفريط، أو على ما
~~إذا كانت واقفة دون السائرة، على أن أقصاه الاطلاق المحمول على التقييد
~~المستفاد من خبر العلاء بن الفضيل (3).
# هذا كله مع فرض الركوب على المعتاد أما مع فرضه على خلافه بأن كان وجهه
~~إلى خلف الدابة احتمل قويا العكس في الضمان، لمفهوم التعليل المزبور، وكونه
~~كالسائق في ضمان الجميع إن لم يضطر إلى الركوب كذلك،
# PageV43P137
# أما اليدان فلاطلاق النص والفتوى، وأما الرجلان فلأنه حينئذ يملكهما، إلا
~~أنه كما ترى بعد انسياق غير ذلك من الركوب.
# نعم قد يقال باندراج الركوب وكلا رجليه إلى ناحية واحدة فيه، بل لعل
~~التعليل أيضا منطبق عليه، ويحتمل اعتبار التفريط وعدمه اقتصارا على المتيقن
~~فيما خالف الأصل.
# ومن ذلك قد يقوى الاقتصار في الضمان المزبور على المباشرة دون التسبيب
~~بمعنى أنه لو أصاب شئ من موقع السنابك عين انسان مثلا فأبطل ضوءها، أو
~~أتلفت برشاش ماء خاضه لم يضمن وإن استشكل فيه في القواعد، مما عرفت ومن
~~تناول الاطلاق لمثله، بل لم يرجح ms15152 أحد الطرفين في كشف اللثام ومحكي الإيضاح،
~~بل عن الشهيد أن الضمان قوى إلا أن الأقوى الأول، نعم قد يقال بالضمان بمثل
~~ذلك مع التفريط كما عن الكركي، فتأمل جيدا.
# (وكذا) الكلام في (القائد) بمعنى ضمانه ما تجنيه بيدها ورأسها دون رجليها
~~ما لم يكن عن تفريط فإن البحث فيه على حسب ما سمعته في الراكب دليلا وقائلا
~~أو إجماعا (1) محكيا ونفي خلاف وغير ذلك مما عرفته حتى الاجماع المحكي عن
~~الخلاف على عدم ضمان ما تجنيه برجلها مع زيادة حكايته عن الغنية أيضا، فلا
~~حاجة إلى إعادة الكلام.
# (ولو وقف بها ضمن ما تجنيه بيديها ورجليها) بلا خلاف أجده فيه لخبر
~~العلاء بن الفضيل السابق، بل الظاهر ضمان ما تجنيه مطلقا ولو برأسها وغيره،
~~وإن اقتصر المصنف كالمحكي عن المبسوط على اليدين والرجلين اعتمادا على ما
~~ذكره في الراكب، بل الظاهر أيضا عدم الفرق في ذلك بين الطريق الضيق والواسع
~~والمفرط وغيره والراكب والقائد والسائق عملا بإطلاق النص والفتوى الذي لا
~~ينافيه عدم العدوان في الوقوف مع الحاجة أو الضرورة وإن كان قد يناقش في
~~صورة عدم التفريط وعدم التعدي بالوقوف بالنسبة إلى ضمان جنايتها برجلها .
# PageV43P138
# بمنافاته للأصل وظهور التعليل بخلافه، بل لعل إطلاق عدم ضمان الراكب
~~والقائد جناية الرجل شامل للواقف وغيره، اللهم إلا أن يكون إجماعا أو شهرة
~~يرجح بها (1) ظاهر خبر العلاء المزبور عنه، والله العالم.
# (وكذا) لا خلاف أجده في ضمانه (إذا ضربها فجنت) بيدها أو رجليها بل أو
~~غيرهما، سائقا كان أو راكبا، وقائدا لحاجة أو غيرها، مع التفريط وبدونه،
~~ولعله لتحقق نسبة الجناية إليه فتشمله العمومات، مضافا إلى فحوى ما تسمعه
~~من النصوص الآتية في ضرب الغير الذي أشار إليه المصنف بقوله: (وكذا لو
~~ضربها غيره ضمن الضارب) ما تجنيه مطلقا ولو على الراكب وغيره، بل لا أجد
~~فيه خلافا، بل عن الغنية الاجماع عليه، لما عرفت من تحقق النسبة إليه،
~~وصحيح الحلبي أو حسنه (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن ms15153 رجل ينفر
~~برجل فيعقره ويعقر دابته رجل آخر قال هو ضامن لما كان من شئ " وقوله عليه
~~السلام أيضا في حسنه (3) " أي رجل فزع رجلا على الجدار أو نفر به عن دابته
~~فخر ومات فهو ضامن لديته وإن انكسر فهو ضامن لدية ما ينكسر منه " وخبر أبي
~~مريم السابق (4) وغيره.
# نعم ينبغي تقييده بما إذا لم يكن للدفع لها عن نفسه كما عن الوسيلة
~~والغنية والسرائر وغيرهما التصريح به للأصل بعد الشك في اندراجه في إطلاق
~~الأدلة خصوصا مع ملاحظة خبر أبي بصير (5) " سألت أبا عبد الله عليه السلام
~~عن رجل كان
# PageV43P139
# راكبا على دابته فغشي رجلا ماشيا حتى كاد يوطئه فزجر الماشي الدابة عنه
~~فخر عنها فأصابه موت أو جرح قال: ليس الذي زجر بضامن إنما زجر عن نفسه "
~~ونحوه خبره الآخر (1) عنه عليه السلام أيضا على اختلاف في ألفاظه وزيادة "
~~وهي الجبار " كخبر معلى بن عثمان (2) عنه عليه السلام أيضا على اختلاف في
~~ألفاظه مع الزيادة، لكن قد يقال: " إن ذلك كذلك بالنسبة إلى الراكب المفرط
~~في غشيانه ".
# أما ما جنته على غيره ممن كان خلفه فقد يشكل عدم ضمانه باعتبار كون التلف
~~مستندا إليه ولو بالتوليد من فعله، فتأمل جيدا فإن التعليل قد يفهم منه من
~~العموم لغيره، والله العالم.
# (وكذا السائق يضمن ما تجنيه) إجماعا عن الغنية ولعله كذلك إذ لا خلاف
~~أجده فيه بين من تعرض له منا كالشيخ وابن حمزة والفاضلين والشهيدين وغيرهم
~~بل عن الخلاف نفيه بين المسلمين عن ضمان ما تجنيه بيديها ورجليها مضافا إلى
~~ما سمعته في خبر العلاء بن الفضيل (3) وما يفهم من التعليل السابق باعتبار
~~كون جميعها قدامه، والتفصيل في خبر السكوني (4) السابق المشعر باختصاص
~~الضمان بالرجل محمول على إرادة بيان مجرد الفرق في الجملة بين السائق
~~وغيره، خصوصا بعد عدم القائل به، بل مقتضى إطلاق النص والفتوى عدم الفرق
~~بين المفرط وعدمه.
# ولو كان لها سائق وقائد وراكب، فالظاهر الاشتراك فيما فيه الاشتراك
~~والانفراد فيما فيه الانفراد، (5) وكذا ms15154 السائق والقائد أو الراكب، وهو مع
~~القائد، ولو كان المقود والمسوق قطارا ففي إلحاق الجميع بالواحد حكما
~~وجهان،
# PageV43P140
# من صدق القود والسوق كما عن الوسيلة، ومن فقد علة الضمان وهي القدرة على
~~حفظ ما ضمن جنايته، فإن القائد لا يقدر على حفظ يدي ما تأخر عن الأول، وكذا
~~السائق بالنسبة إلى غير المتأخر (1) ولعل هذا أقوى، نعم قد يقال بضمان سائق
~~المتعدد غير القطار لكن الأولى اعتبار التفريط في الضمان في غير المنساق من
~~النصوص، والظاهر الاشتراك في الضمان مع تعدد السائق والقائد، ومنه يعلم
~~الحال فيما لو ركب واحدا وقاد الباقي أو قطره فإنه يتعلق به حكم المركوب
~~وأول المقطور بخلاف الثالث الذي لا يتمكن من حفظه، ولو ساق واحدا أو أكثر
~~مع كونه راكبا قائدا للبعض تعلق به ضمان مركوبه ومقوده ومسوقه، وبالجملة
~~فالمدار على ما عرفت من ضمان كل ما هو منساق من النصوص وإن لم يكن بتفريط،
~~أما غيره فالظاهر اعتباره فيها.
# (ولو ركبها رديفان تساويا في الضمان) كما صرح به غير واحد بل لا أجد فيه
~~خلافا، بل في كشف اللثام " الأصحاب قاطعون به " قلت: لعله لصدق الراكب على
~~كل منهما، ولخبر سلمة بن تمام (2) المنجبر بما عرفت " عن علي عليه السلام
~~في دابة عليها رديفان فقتلت الدابة رجلا أو جرحت فقضى في الغرامة بين
~~الرديفين بالسوية " لكن مع ذلك قال في كشف اللثام: " فيه تردد " وهو على
~~إطلاقه في غير محله نعم لو كان أحدهما ضعيفا لمرض أو غيره مكتوفا اختص
~~الضمان بالآخر الذي هو المالك لأمرها، وكذا المراد فإن على خلاف المعتاد.
# وعلى كل حال فراكبا المحمل أولى بالضمان من المترادفين.
# (ولو كان صاحب الدابة معها ضمن دون الراكب) كما في النافع والقواعد
# PageV43P141
# واللمعة وغيرها، ولعله لاطلاق خبر أبي مريم (1) السابق وغياث - الذين قد
~~عرفت حملهما على الراكب - ومن هنا قيده غير واحد بما إذا كانت المراعاة
~~موكولة إليه بأن لم يكن الراكب من أهلها كالطفل والمجنون والمريض ونحوهم
~~ممن لا إشكال في ms15155 ضمانه حينئذ دونهم، بل عن الغنية الاجماع على ضمانه إذا
~~كان حاملا عليها من لا يعقل، بل في كشف اللثام " أو شرط عليه ذلك " ولكن
~~ذلك لا يخص المالك كما أنه لا يخص الراكب، بل لا ضمان على القائد مع فرض
~~كون المراعاة موكولة إلى المالك دونه، فالمتجه حينئذ كون المالك كغيره في
~~الضمان باعتبار كونه سائقا أو قائدا أو راكبا ولو رديفا أو موكولا إليه حفظ
~~الجميع، فقد ينفرد، وقد يشترك مع غيره كما عرفته في الصور السابقة. وضمان
~~المالك مع التفريط في حفظ دابته لا ينافي ضمان الراكب أيضا وإن لم يفرط
~~لاطلاق الأدلة السابقة، نعم يختص هو بضمان ما يتلفه من حيث التفريط بحفظها
~~في غير حال الركوب دون راكبها ولعل هذا مراد من أطلق فتأمل جيدا.
# (و) على كل حال (لو ألقت الراكب لم يضمنه المالك) كما صرح به الفاضل
~~وغيره، للأصل وغيره (إلا أن يكون بتنفيره) فيضمن حينئذ لما عرفت أو يكون
~~الراكب صغيرا أو مريضا لا يتمكن من الاستقلال عليها فصحبه المالك لحفظه
~~فيضمن، كما لو فرط في حفظ متاع حمله عليها، وكذا لو كان من عادتها الالقاء
~~وكان المالك عالما ولم يخبر الراكب ضمن أيضا.
# (ولو أركب مملوكه دابة ضمن المولى جناية الراكب) كما عن الشيخ والقاضي
~~لصحيح ابن رئاب (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل حمل عبده على
~~دابته فوطئت رجلا قال: الغرم على مولاه " (و) لكن (من الأصحاب) وهو ابن
~~إدريس (من شرط صغر المملوك) لتفريطه حينئذ بإركابه مع صغره (وهو
# PageV43P142
# حسن و) ذلك لأن الموافق للضوابط المتقدمة في غير المقام أنه (لو كان
~~بالغا كانت الجناية في رقبته إن كانت على نفس آدمي) أو طرفه (ولو كانت على
~~مال لم يضمن المولى، وهل يسعى فيه العبد؟ الأقرب أنه يتبع به إذا أعتق) كما
~~في القواعد وغيرها على حسب غير المقام لاطلاق الأدلة ومعلومية عدم ضمان
~~المولى شيئا من جناياته، لا في نفس ولا في مال، نصا وفتوى، بل ms15156 يمكن حمل
~~كلام الشيخ والقاضي على الصغير خاصة باعتبار تعبيرهما بالاركاب الظاهر
~~كالحمل الموجود في الصحيح (1) في عدم كماله، على أن التعلق برقبته من الغرم
~~على المولى، وحينئذ فلا خلاف في المسألة وإن كان ظاهر المتن ذلك، بل في كشف
~~الرموز نسبة التفصيل المزبور إلى ابن إدريس، قال: وباقي الأصحاب أطلقوا،
~~كما أنه في المسالك نسب الاطلاق إلى الشيخ وأتباعه، وفي التنقيح إلى
~~الأكثر. نعم ربما استظهر من ابن إدريس اختصاص ضمان المولى للصغير في خصوص
~~ما إذا كانت الجناية على آدمي دون المال، ولعله اقتصار على ظاهر الصحيح
~~المزبور، لكن قد عرفت أنه مؤكد لما يقتضيه التفريط بإركابه وإهمال الدابة
~~الواجب عليه حفظهما، وهذا لا تفاوت فيه بين النفس والمال، ومن هنا أطلق
~~المصنف وغيره ضمان المولى جنايته، بل ظاهرهم أن القول بالتفصيل منزل على
~~ذلك أيضا، ولعلهم حملوا ما في محكي السرائر من عدم ضمان المال على خصوص
~~الكبير بمعنى أن جنايته على نفس تتعلق برقبته دون المال لا بالنسبة إلى
~~الصغير الذي جنايته في المقام على مولاه من غير فرق بين النفس والمال،
~~والخبر (2) إنما ذكر فيه وطء الرجل فلا ينفى غيره المستفاد من قاعدة
~~التفريط.
# ولو دخلت دابته زرعه المحفوف بزرع الغير لم يجز له اخراجها إليه مع أدائه
~~إلى إتلاف زرع الغير بل يصبر وإن أتلفت زرعه أجمع، فإن لم يصبر
# PageV43P143
# وأخرجها أثم وضمن ما يتلف من زرع الغير، كما أنه يضمن ما يتلفه بالخروج
~~والدخول مع تفريطه، وكذا لو كانت الدابة لغيره، بل الظاهر عدم ضمان المالك
~~لها ما تتلفه من الزرع مع الصبر إذا لم يكن قد فرط، وإن توقف فيه الفاضل في
~~القواعد، قال: " ولو دخلت زرعه المحفوف بزرع الغير لم يكن له اخراجها إليه
~~مع الاتلاف بل يصبر ويضمن المالك مع التفريط، ومع عدمه إشكال " لكن لم يظهر
~~لنا وجه معتد به لاشكاله وإن ذكر ولده وغيره من شراحه أنه إن استند التلف
~~إلى دابته فيضمن كما لو أدخلت رأسها في ms15157 قدر ولم يمكن التخلص إلا بالكسر،
~~إلا أنه كما ترى لا يرجع إلى حاصل معتد به.
# نعم لو فرض الأمر على حال يكون كما لو دخلت الدابة دار الغير من غير
~~تفريط من المالك ولا من صاحب الدار وتوقف خروجها على هدم بعض الدار مثلا
~~ونحو ذلك، كان مما تزاحمت فيه الحقوق الذي تقدم بعض الكلام فيه في محله،
~~وليس الصبر على إتلافها لما في اخراجها من إتلاف مال الغير مع عدم تفريط
~~المالك من هذا القبيل، ضرورة كونه كالضرر بآفة سماوية ونحوها مما لا مدخلية
~~للمالك فيه، كما هو واضح. PageV43P144
# (البحث الثالث) (في تزاحم الموجبات) وقد تكرر غير مرة في كتاب الغصب
~~وكتاب القصاص وغيرهما.
# أنه (إذا اتفق المباشر والسبب) وتساويا أو كان المباشر أقوى (ضمن
~~المباشر) بلا خلاف أجده فيه، بل في كشف اللثام الاتفاق عليه (كالدافع مع
~~الحافر، والممسك مع الذابح، وواضع الحجر في الكفة مع جاذب المنجنيق) إلا مع
~~ضعف المباشر بالغرور (و) نحوه كما (لو جهل المباشر حال السبب) فإنه متى كان
~~كذلك (ضمن المسبب كمن غطى بئرا حفرها في غير ملكه) ونحوه مما يجوز له الحفر
~~فيه (فدفع غيره ثالثا ولم يعلم) بالبئر، (ف‍) - إن (الضمان) فيه (على
~~الحافر) لكونه أقوى من المباشر، (وكالفار من مخيفة إذا وقع في بئر) محفورة
~~عدوانا (لا يعلمها) وإن لم يلجئه إلى سلوك هذا الطريق بلا خلاف أجده في شئ
~~من ذلك بل نسبه غير واحد إلى الأصحاب مشعرا بالاجماع عليه وهو كذلك.
# نعم تردد المصنف في ضمان الحافر في الأول (1) لعموم تقديم المباشر على
~~السبب مع أنه جزم به هنا كغيره من الأصحاب، والعموم المزبور لم نجده في خبر
~~كي يستند إليه وإنما الأصل فيه الاتفاق المفقود في المقام، فلا وجه للتردد
~~المزبور كما لا وجه للمناقشة في أصل القاعدة التي قد عرفت الاجماع عليها
~~مضافا إلى صدق نسبة التلف إليه دونه فقد تقدم البحث في ذلك كله في كتاب
~~الغصب فلاحظ وتأمل.
# PageV43P145
# (ولو حفر في ملك ms15158 نفسه بئرا وسترها ودعى غيره فالأقرب الضمان) كما في
~~القواعد وغيرها، بل في المسالك أنه المشهور (لأن المباشرة يسقط أثرها مع
~~الغرور) بعدم الاخبار عمدا أو نسيانا، ولأنه " لا يبطل دم امرء مسلم " (1)
~~ولفحوى ضمان الداخل بالإذن فعقره كلبهم.
# ويحتمل عدم الضمان مع عدم تعمد الغرور للأصل وإطلاق عدم الضمان في الحفر
~~في الملك في النصوص السابقة، بل ربما قواه بعض الناس.
# ولكن فيه عدم اعتبار قصد الغرور بما يترتب على فعل الغار الذي هو في
~~الوجدان أقوى في حصول التلف من المباشرة فتأمل جيدا فإنه تقدم فيمن ناول
~~إناء فيه سم لغيره ولم يعلم به ما له نفع في المقام، وإن كان المشابه له
~~فرض وضعه السم في الإناء وقد نساه فناوله للغير والظاهر الضمان فيه بخلاف
~~ما لو كان الواضع غيره والله العالم.
# (ولو اجتمع سببان ضمن من سبقت الجناية بسببه)، وإن كان حدوثه متأخرا أو
~~مصاحبا (كما لو ألقى حجرا في غير ملكه وحفر الآخر بئرا فلو سقط العاثر
~~بالحجر في البئر فالضمان على الواضع) الذي سبقت الجناية بسببه المقتضي
~~لضمانه، فيستصحب حكم أثر السبب الأول وبه رجح على السبب الثاني الذي قد صار
~~بالنسبة إلى الأول كالشرط للمباشر.
# وكذا لو حفر بئرا عدوانا ونصب آخر سكينا ووضع آخر حجرا فعثر بالحجر ثم
~~وقع في البئر فأصابته السكين فإن الواضع حينئذ كالدافع في البئر المزبورة.
# (هذا مع تساويهما في العدوان ولو كان أحدهما عاديا كان الضمان عليه) خاصة
~~كما لو حفر بئرا مثلا في ملكه ووضع المتعدي حجرا فتعثر به انسان أو
# PageV43P146
# العكس فإن الضمان على المتعدي منهما في الصورتين، أما الأولى التي اجتمع
~~فيها السبق والعدوان، فواضح، وأما الثانية فلانتفاء الضمان عن المالك
~~بانتفاء العدوان فيختص بالسبب الآخر.
# نعم يجئ على ضمان الاشتراك وجوب نصف الجناية على المتعدي وسقوط النصف
~~الآخر كما لو هلك بالتعدي والسبع مثلا، (وكذا لو نصب سكينا في بئر محفورة
~~في غير ملكه) عدوانا (فتردى انسان على تلك السكين) فإن (الضمان على ms15159 الحافر
~~ترجيحا للأول) الذي سبقت الجناية بسببه وإن كان لولا السكين ما قتل، (وربما
~~خطر في البال التساوي في الضمان لأن التلف لم يتمحض من أحدهما) والفرض أن
~~كلا منهما متعد ولا دليل على الترجيح بالسبق، أو الضمان على ذي السبب
~~الأقوى وإن كان متأخرا في الجناية، كما لو كان السكين قاطعا موجبا.
# و (لكن الأول) مع أنه أشهر (أشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها
~~استصحاب ضمانه السابق جناية، بل لا حاصل للثاني منهما فإن السكين وإن كان
~~قاطعا لكن لا يضمن إلا أن يوقعه عليه، والفرض أنه لم يقع عليه إلا بالتردي
~~في البئر الذي كان سببه وضع الحجر مثلا فصار حينئذ كالدافع في البئر.
# ولو سقط الحجر بالسيل على طرف البئر المحفورة عدوانا فالمتجه بناء على ما
~~ذكرنا ضمان الحافر لاختصاصه بالعدوان، ولكن في القواعد الاشكال فيه من ذلك
~~ومن استناد التردي إلى الحجر، وفيه أنه لا استناد عرفي في الشرائط وإنما
~~العمد إطلاق أدلة الضمان والفرض عدمه في غير العدوان، والله العالم.
# ولو حفر بئرا قريب العمق فعمقها غيره كان الضمان على الأول للسبق، وفي
~~القواعد احتمال الاشتراك لاستناد التلف إلى سبب واحد اشتركا فيه فإن المتلف
~~إنما هو التردي في البئر بمالها من العمق، بل عن الفخر والكركي اختياره،
~~وعن الشهيد أنه المنقول، وعن الأردبيلي احتمال اختصاص الضمان بالثاني لكنه
~~PageV43P147
# كما ترى، بل والأول لما عرفت من اختصاص الضمان بالسابق أثرا ضرورة عدم
~~الفرق بين الفرض وبين الأول فإن الحفر المتأخر أثرا كالسكين الموضوعة في
~~البئر مثلا والتسامح العرفي في اتحاد السبب غير مجد، نعم لو اشتركا في
~~الحفر نفسه جميعه اتجه ذلك، والله العالم.
# ثم على الاشتراك فالظاهر التسوية، وفي كشف اللثام احتمال التوزيع على
~~القدر الذي أحدثه كل منهما، وهو مناف لقواعد الاشتراك، ثم قال: " والظاهر
~~أن احتمال الاشتراك إنما يجري إذا كان ما أحدثه الثاني مما يستند إليه
~~التلف عادة بأن لا يكون قليلا جدا وأما الأول فلا بد من حفره حتى يبلغ ms15160 ما
~~يسمى بئرا فإنه المفروض " (1).
# قلت المدار على حصول التلف بهما وإن تفاوتا كالجروح المتعددة من شخص
~~والجرح الواحد من آخر.
# ولو تعثر بحجر في الطريق فالضمان على واضعه لضعف المباشرة بعدم العلم،
~~ولو تعثر به رجل فد حرجه ثم تعثر به آخر فالضمان على المدحرج لأنه هو الذي
~~وضعه موضعه هذا. نعم لو لم يشعر به ففي كشف اللثام " الدية على العاقلة
~~لأنه خطأ محض " وفيه بحث يعرف مما قدمناه من أن الشرائط جميعها ضمانها على
~~المسبب دون العاقلة لاطلاق الأدلة فتأمل.
# ومنه حينئذ يتجه الضمان على الصبي والمجنون في مقام يفرض حصوله منهما على
~~وجه يقتضي الضمان كالحفر في ملك الغير دون عاقلتها، بل قد يقال بالضمان على
~~الحافر عدوانا مثلا ولو بعد موته فضلا عن جنونه المتأخر عن ذلك لاطلاق ما
~~يدل على التسبيب الذي لا تفاوت فيه بين المكلف وغيره كما في نظائر المقام
~~فتأمل جيدا فإني لم أجده منقحا في كلامهم، والله العالم.
# (ولو سقط في حفرة) عدوانا (اثنان) مثلا (فهلك كل منهما بوقوع الآخر) فإن
~~(الضمان على الحافر) الذي هو أقوى (لأنه)
# PageV43P148
# بحفره العدواني الموجب للضمان صار (كالملقي) لهما فيها فيضمنهما وإن مات
~~كل منهما بوقوع الآخر كما هو واضح، لكن في القواعد: " ولو تردى في بئر فسقط
~~عليه آخر فضمانهما على الحافر وهل لورثة الأول الرجوع على عاقلة الثاني
~~بنصف الدية حتى يرجعوا به على الحافر، إشكال " (1) ولعله لاستناد موت الأول
~~إلى سببين، التردي، وسقوط الآخر عليه، فله الدية على الفاعلين بالسوية،
~~ولما كان السقوط خطأ محضا كان النصف على عاقلته ويرجعون به على الحافر لأنه
~~السبب للسقوط.
# وفيه أن الوقوع المزبور لم يكن من فعله حتى يوصف بالخطأ، على أن السبب إن
~~كان أقوى لم يضمن المباشر أصلا لا أنه يضمن ويرجع به على السبب كما هو
~~واضح. ومن هنا لم يتوقف فيه في محكي التحرير كما أن المحكي عن الفخر
~~والكركي اختيار الضمان على الحافر ابتداءا، والله العالم.
# (ولو قال ألق ms15161 متاعك في البحر لتسلم السفينة، فألقاه فلا ضمان) سلمت أو لم
~~تسلم، بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له كالشيخين والفاضلين وثاني الشهيدين
~~وغيرهم للأصل، كما لو قال أعتق عبدك فأعتقه أو طلق زوجتك فطلقها، وخصوصا
~~إذا كان النفع مختصا بالمأمور.
# وفي المسالك: " والفرق بينه وبين قوله أد ديني فأداه حيث يرجع عليه أن
~~أداه دينه منفعة لا محالة وإلقاء المتاع قد يقضي إلى النجاة وقد لا يقضي
~~فلا يضمن إلا مع التصريح به " (2) وهو كما ترى. نعم قد يقال الفارق الاجماع
~~وأن المفهوم من الأمر بالأداء التوكيل في ذلك، فيكون حينئذ بالأداء كالقرض
~~عليه، كما أن المفهوم من الأمر بالضمان عنه الرجوع به عليه بخلاف المفروض
~~وقد تقدم في كتاب الضمان ما له نفع في المقام.
# نعم (لو قال) مع ذلك (وعلي ضمانه ضمنه دفعا لضرورة الخوف)
# PageV43P149
# التي شرع فيها ذلك بلا خلاف أجده فيه بيننا بل وبين غيرنا إلا من أبي ثور
~~وهو شاذ لا يعتد به كما في محكي الخلاف، بل فيه أن عليه إجماع الأمة عداه،
~~كما عن المبسوط نفي الخلاف فيه من غيره، وكفى بذلك دليلا للمسألة، فلا وجه
~~للتأمل فيه من حيث كونه ضمان ما لم يجب فهو وعد لا يجب الوفاء به إذ هو
~~كالاجتهاد في مقابلة الاجماع. على أن الفاضل في محكي التذكرة قال:
# " لو قلنا: إنه جعالة خلصنا من الالزام " قلت: يمكن كونه توكيلا في
~~استقراضه أو شيئا مشروعا في نفسه مؤيدا بعموم المؤمنون عند شروطهم وقاعدة
~~الغرور وغيرهما.
# وعلى كل حال فيعتبر حينئذ قيمته لو كان قيميا حين الالقاء لأنه وقت
~~الضمان، وربما احتمل اعتبارها قبل هيجان الأمواج لأن المال لا قيمة له في
~~تلك الحالة. وفيه أن المراد قيمته في نفسه.
# (ولو لم يكن خوف) وإن كان فيه نفع من خفة السفينة ونحوها (فقال: ألقه
~~وعلي ضمانه، ففي الضمان تردد) من الأصل، وعدم دفع ضرورة الخوف، ونفي الخلاف
~~الآتي، ومن عموم المؤمنون عند شروطهم، وقاعدة الغرور، وعموم الوفاء ms15162
~~بالعقود، بناء على أن المفروض منه (أقربه أنه لا يضمن) وفاقا للشيخ والقاضي
~~والفاضل وولده والكركي وغيرهم، بل عن المبسوط نفي الخلاف فيه، أو حكايته
~~كما في كشف اللثام، بل في المسالك عنه الاجماع عليه.
# (وكذا لو قال مزق ثوبك وعلي ضمانه أو اجرح نفسك) وعلي أرشه (لأنه ضمان ما
~~لم يجب ولا ضرورة فيه) يشرع الضمان لهما والمباشر أقوى من السبب، بل
~~المبسوط قيل لا خلاف فيه أو نفي الخلاف لاختلاف النسخ (1)، كما عن الإيضاح
~~وجامع المقاصد القطع بعدم الضمان مع الخلو عن النفع
# PageV43P150
# بالكلية.
# بل في القواعد وكشف اللثام ومحكي الإيضاح اعتبار عدم اختصاص فائدة
~~الالقاء بصاحب المتاع في الضمان على القول المزبور وإلا بطل لأنه فعل ما هو
~~واجب عليه لمصلحة نفسه فلا يستحق به عوضا، كما لو قال للمضطر: كل طعامك
~~وأنا ضامن.
# ولكن احتمل غير واحد الضمان عملا بإطلاق الفتاوى ومعقد الاجماع أو نفي
~~الخلاف وغير ذلك مما عرفت وهو قوي جدا.
# وفي التحرير بنى الاحتمالين عليهما فيما إذا اشترك الخوف بينه وبين غيره
~~فقال: " يحل له الأخذ إن لم نسقط الضمان هناك بالنسبة ولا يحل إن أسقطناه
~~".
# وفي كشف اللثام " قد يمكن الفرق والقول بالسقوط هنا وإن لم يسقط هناك
~~لشركة الغير في الخوف فتكون الشركة مصححة لعقد الضمان وإذا صح لزم مقتضاه "
~~وفيه أنه إن كان المانع من الصحة وجوب مثل ذلك عليه فهو في المقامين، وإن
~~كان المقتضي لها مشروعية ذلك فقد عرفت إطلاق دليل المشروعية، وحينئذ فيختص
~~الضامن بضمان الجميع وإن اشترك المالك مع الخوف، وربما احتمل التقسيط بنسبة
~~المالك إلى الخائفين فإن كانوا عشرة سقط العشر لأنه ساع في تخليص نفسه وإن
~~تضمن تخليص الغير، ولكنه واضح الضعف كما اعترف به غير واحد.
# وحينئذ فلا فرق في الضمان على القول المزبور في الحال المذكور بين اختصاص
~~صاحب المتاع به أو اشتراك غيره عدا الآمر، وبين اختصاص الآمر به أو مع
~~اشتراكه مع غيره ولو المأمور أو غيره أو مع اختصاصه ms15163 بغيرهما. وسواء كان
~~الخوف على النفس، آدمي أو حيوان أو على المال، لعموم مقتضى الصحة في
~~الجميع.
# وأولى منه ما لو باشر الضامن إلقاء مال غيره بعد ضمانه له. PageV43P151
# وبذلك ظهر لك الحال في الأقسام الخمسة التي ذكرها في المسالك (1) وغيره.
# نعم لو ألقى المالك بنفسه متاعه لخوف على نفسه أو غيره لم يضمنه أحد
~~للأصل وغيره.
# قيل: (2) " والفرق بينه وبين إيجار المضطر في حلقه الذي يرجع عليه بقيمة
~~الطعام بأن ملقى المتاع إن شمله الخوف فهو ساع في تخليص نفسه مؤد واجبا
~~عليه وإن حصل بذلك تخليص غيره من الغرق فلا رجوع، بخلاف إيجار المضطر.
# وإن لم يشمله الخوف بأن كان على شط أو في زورق ولا خوف عليه، فالفرق أن
~~المطعم مخلص لا محالة ودافع للتلف الذي يقضى إليه الجوع، وملقى المتاع غير
~~دافع لخطر الغرق، بل احتمال الغرق قائم على تقدير الالقاء وإن كان أضعف منه
~~بدونه.
# وإن كان هو كما ترى لا يرجع إلى حاصل يعتد به، مع أنه يمكن فرض احتمال
~~عدم النجاة في المؤجر في حلقه كما يمكن فرض القطع بالنجاة حينئذ في
~~الالقاء، فالعمدة حينئذ الاجماع أو مباشرة الاتلاف في المضطر ولو بالايجار
~~ممن جعله الشارع وليا له في تلك الحال بخلاف من في السفينة.
# ولو ألقى متاع غيره لخوفه عليه أو على نفسه أو غيرهما ضمن إذا لم يأذن له
~~المالك بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له، لقاعدة من أتلف وغيرها، وإن كان
~~في حال وجوب الالقاء على صاحب المتاع، إذ ليس هو وليا له بل هو في حال
~~الدافع عن نفسه كالمضطر الآكل لطعام الغير الذي لا إشكال في ضمانه، لقاعدة
~~احترام مال المسلم الذي لم يلجأه إلى إتلافه وليس هو كدفع الدابة الصائلة
~~المفرط فيها صاحبها أو المنصوص عليه من حيث كونه من باب الدفاع المعلوم عدم
~~اندراج الفرض فيه.
# PageV43P152
# وعلى كل حال فإذا قصر من لزمه الالقاء فلم يلق حتى غرقت السفينة فعليه
~~الإثم لا الضمان كما ms15164 لو لم يطعم صاحب الطعام المضطر حتى هلك وإن طلبه منه.
~~وكذا كل من تمكن من خلاص انسان من مهلكة فلم يفعل أثم ولا ضمان للأصل وغيره
~~كما نص عليه في المسالك وغيرها.
# لكن عن التحرير " أنه لو اضطر إلى طعام غيره أو شرابه فطلبه منه فمنعه
~~إياه مع غنائه عنه في تلك الحال فمات ضمن المطلوب منه لأنه باضطراره إليه
~~صار أحق من المالك وله أخذه قهرا، فمنعه إياه عند طلبه سبب هلاكه ".
# ولم أجده فيما حضرني من نسخته في المقام (1) وفي كتاب الأطعمة، وهو مشكل
~~ضرورة عدم مقتض للضمان من مباشرة أو تسبيب أو غيرهما من الأفعال التي رتب
~~الشارع عليها الضمان، وليس ترك حفظه من الآفات منها وإن وجب عليه ذلك، لكنه
~~وجوب شرعي يترتب عليه الإثم دون الضمان.
# ومنه ترك إنقاذ الغريق وإطفاء الحريق ونحوهما وإن كان مقدورا عليه، بل
~~التروك جميعها لا يترتب عليها ضمان إذا كان علة التلف غيرها وهي شرايط،
~~ومنه ما نحن فيه. بخلاف الحبس عن الطعام مثلا حتى مات جوعا ونحوه من
~~الأفعال كما تقدمت الإشارة إليه في كتاب الغصب، والمفروض في المقام ليس إلا
~~تركا لما وجب عليه من إلقاء المال الصامت أو الحيوان غير الانسان مقدمة
~~لحفظ الانسان فلا يترتب عليه ضمان فتأمل جيدا.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو قال عند الخوف ألق متاعك وعلي ضمانه مع ركبان
~~السفينة) على معنى ضمان كل مناله وهو المسمى بضمان الانفراد فهو ضامن
~~الجميع وكذا غيره إن إذن له أو رضي بذلك كما هو صريح جماعة، وظاهر
# PageV43P153
# آخرين، بل لا أجد فيه خلافا بينهم هنا، وإن لم يحك القول به في ضمان
~~الدية إلا عن ابن حمزة (1) وحينئذ فالاجماع إن تم هو الدليل له كأصل
~~المسألة، ويكون كرجوع المغصوب منه على ذي الأيدي المتعاقبة على المغصوب
~~عدوانا، فلا وجه للمناقشة بأنه لا يعقل اشتغال ذمم متعددة بمال واحد إذ هو
~~كالاجتهاد في مقابلة الاجماع بعد فرض تمامه.
# وإن قال ذلك على معنى ms15165 ضمان كل منا ما يخصه على حسب التقسيط، ضمن قسطه وهو
~~المسمى بضمان الاشتراك.
# ولو أطلق (فامتنعوا) من الضمان قبل الالقاء أو بعده (فإن قال:
# أردت التساوي) بيني وبينهم (قبل) منه لأنه أعرف بنيته بل لعل ظاهر اللفظ
~~المزبور ذلك وإن لم يقل، تظهر الثمرة بموته قبل قوله: (و) على كل حال
~~(لزمه) ألزم من الضمان (بحصته وأما الركبان فإذا رضوا لزمهم الضمان) أيضا
~~كذلك (وإلا فلا) للأصل بعد فرض قبول قوله في عدم الجميع أو كون اللفظ ظاهرا
~~فيه وبعد معلومية عدم الالتزام بشئ بالفضولية فلا يلزم القائل ضمان الجميع
~~كما عن بعض العامة للأصل واستناد التفريط إلى المالك حيث اكتفى باللفظ
~~المزبور.
# نعم إن ألقاه هو وقال: إني والركبان ضمنا ضمن الكل مع امتناعهم عليه
~~للمباشرة، خلافا لبعض العامة فلم يضمنه إلا بالحصة.
# ولو قال: إني وكل من الركبان ضامن، ففي كشف اللثام: " هو ضمان اشتراك
~~وانفراد فهو يضمن الكل " ولعل المراد بضمان الاشتراك صيرورة كل منهم ضامنا
~~مع الإذن أو الرضا لا الضمان بالحصة على وجه لا يستحق المضمون له على
~~الضامن غيرها، أن المراد استحقاق المضمون له المطالبة لهم أجمع بالجميع
~~ومطالبته لكل منهم بالكل، أو غير ذلك، والأمر سهل بعد وضوح
# PageV43P154
# المقصود، والله العالم.
# (ولو قال) مع القول المزبور قد (أذنوا لي) في الضمان عنهم ضمان اشتراك
~~بالحصص (فأنكروا بعد الالقاء) ولا بينة (صدقوا مع اليمين) كما في كل منكر
~~(وضمن هو الجميع) كما في القواعد والتحرير وإن لم يكن قد ضمن إلا ضمان
~~التحاص لأنه غر المالك بكذبه عنهم.
# وفيه أن التفريط من المالك في عدم استبانة الحال والأصل البراءة، ومن هنا
~~قيل لا يضمن إلا حصته كما عن كفالة الإيضاح وجامع المقاصد، بل في المسالك "
~~وهو متجه " بل عن المبسوط والمهذب " أنه يضمن دونهم "، وهو محتمل للضمان
~~بالحصة أيضا، ولو كان قبل الالقاء فلا إشكال في ضمان حصته خاصة إذ التقصير
~~من المالك حيث لم يستوثق، والله العالم.
# هذا وفي المسالك " أن المتاع ms15166 الملقى لا يخرج عن ملك مالكه حتى لو لفظه
~~البحر على الساحل أو اتفق الظفر به فهو لمالكه ويسترد الضامن المبذول إن لم
~~ينقص قيمة المتاع، وإن نقصت لزمه من المبذول بنسبة النقص، وهل للمالك أن
~~يمسك ما أخذ ويرد بدله؟ فيه وجهان تقدم مثلهما في المغصوب إذا رد الغاصب
~~بدله لتعذر العين ثم وجدت، وأولى بلزوم المعاوضة هنا " (1).
# قلت: قد تقدم تحقيق الحال في ملك قيمته للحيلولة وأنه مراعي بوجود العين
~~فمتى حصلت انفسخ الملك وإلا فلا، لكن قد يقال: هنا يملك الضامن للعين بناء
~~على أنه من باب القرض، على معنى أن أمره بالالقاء مضمونا عليه ينحل إلى
~~توكيله في إدخاله في ملكه بقيمته في ذمة الموكل.
# ثم لا يخفى عليك ما في دعوى بقاء العين على ملك المالك لو ظهرت مع عدم
~~وجوب رد عين العوض الذي قبضه بدلها وأن له رد مثله أو قيمته، ضرورة عدم
~~انطباقه على شئ من القواعد وقد تقدم في الغصب ما له نفع في المقام.
# PageV43P155
# (ومن لواحق هذا الباب) (مسائل الزبية) بضم الزاء حفيرة تحفر للأسد وأصلها
~~الأرض المرتفعة فوق الأكمه (1) ومنه المثل السائر " بلغ السيل الزبا "
~~وإنما سميت بذلك الحفيرة المزبورة لأنهم كانوا يحفرون للأسد في موضع عال.
# وكيف كان (فلو وقع أحد في زبية الأسد فتعلق بثان وتعلق الثاني بثالث و)
~~تعلق (الثالث برابع فافترسهم الأسد. ففيه روايتان إحديهما رواية محمد بن
~~قيس) الثقة بقرينة عاصم وروايته (عن أبي جعفر عليه السلام) التي رواها
~~المحمدون الثلاثة (2) صحيحا كما اعترف به غير واحد، فما في المسالك (3) من
~~كونها ضعيفة باشتراك محمد بن قيس بن الثقة وغيره في غير محله (قال قضى أمير
~~المؤمنين عليه السلام في الأول فريسة الأسد، وغرم أهله ثلث الدية للثاني،
~~وغرم الثاني لأهل الثالث ثلثي الدية، وغرم الثالث لأهل الرابع الدية
~~كاملة).
# ولفظه: " قضى أمير المؤمنين عليه السلام في أربعة اطلعوا في زبية الأسد
~~فخر أحدهم فاستمسك بالثاني، فاستمسك الثاني بالثالث، فاستمسك الثالث
~~بالرابع،
# PageV43P156
# حتى أسقط ms15167 بعضهم بعضا على الأسد فقضى بالأول أنه فريسة الأسد وغرم أهله
~~ثلث الدية لأهل الثاني، وغرم أهل الثاني لأهل الثالث ثلثي الدية وغرم أهل
~~الثالث لأهل الرابع الدية كاملة ".
# (و) أما (الثانية) فهي (رواية مسمع (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " إن
~~عليا عليه السلام قضى ") في قوم احتفروا زبية الأسد فوقع فيها الأسد فازدحم
~~الناس ينظرون، فوقع فيها رجل، فتعلق بآخر، فتعلق الآخر بآخر، والآخر بآخر،
~~فجرحهم الأسد، فمنهم من مات بجراحته، ومنهم من أخرج فمات (أن للأول ربع
~~الدية وللثاني ثلث الدية وللثالث نصف الدية وللرابع الدية كاملة وجعل ذلك
~~على عاقلة الذين ازدحموا) وكان ذلك في حياة النبي صلى الله عليه وآله
~~فأمضاه.
# (و) لكن (الأخيرة ضعيفة الطريق إلى مسمع) بسهل بن زياد ومحمد بن الحسن بن
~~شمون الغالي الملعون وبعبد الله بن عبد الرحمان الأصم الضعيف الغالي أيضا
~~الذي هو من كذابة أهل البصرة (فهي إذن ساقطة).
# وربما وجهت بفرض العدوان في حفر الزبية واستناد الافتراس إلى الازدحام
~~المانع من التخلص فحينئذ، الأول مات بسبب الوقوع في الزبية ووقوع الثلاثة
~~عليه، إلا أنه لما كان وقوعهم نتيجة فعله لم يتعلق به ضمان تنزيلا لما
~~يتولد من المباشرة منزلتها وهو ثلاثة أرباع السبب فيبقى الربع على الحافر،
~~ولكنه مبني أيضا على توزيع الضمان على عدد الجنايات دون الجناة فإن الجاني
~~حينئذ اثنان الحافر ونفسه، وعلى اعتبار السبب وإدخاله في الضمان مع
~~المباشرة الصورية (2). لكن لغير ما هو سبب له، وموت الثاني بسبب جذب
# PageV43P157
# الأول وهو ثلث السبب، ووقوع الاثنين فوقه وهو ثلثاه، إلا أن وقوعهما فوقه
~~من فعله، أحدهما مباشرة والآخر توليدا، فوجب ثلث الدية وسقط ثلثاها، وموت
~~الثالث من جذب الثاني له وهو نصف السبب، ووقوع الرابع عليه وهو فعله فوجب
~~نصف الدية، والرابع له كمال الدية، لأن سبب هلاكه جذب الثالث له خاصة ولا
~~فعل له يسقط بإزائه شئ.
# ويحتمل قوله " وجعل ذلك على عاقلة الذين ازدحموا " وجعل ما عدا الربع
~~الذي هو على الحافر ms15168 المتعمد للحفر، على عاقلة الثلاثة المزدحمين، فجعل
~~الثلث على عاقلة الأول والنصف على عاقلة الثاني والجميع على عاقلة الثالث
~~لا على أنفسهم لأن ما صدر منهم الجذب إنما صدر بغير شعور للدهشة فهو
~~كانقلاب النائم فليس هو عمد ولا شبيهه.
# وعن بعض كتب (1) الإسماعيلية، " أنه جعل ذلك على جميع من حفر الزبية ".
# وعن مسند أحمد بن حنبل (2) عن سماك، عن حنش " أنه صلى الله عليه وآله
~~قال:
# أجمعوا من قبائل الذين حفروا الزبية ربع الدية وثلثها ونصفها والدية
~~كاملة ".
# والكل كما ترى، بل لعل إيكالها إليه مع فرض صحتها أولى من ذلك كله لندرة
~~العمل بها.
# نعم (الأولى مشهورة كما اعترف به غير واحد بل في المسالك وغيرها من
# PageV43P158
# كتب الخاصة والعامة، بل في الروضة " نسبة العمل بها إلى الأكثر "، بل في
~~النافع " عليها فتوى الأصحاب "، وفي نكت النهاية " هي أظهر بين الأصحاب
~~وعملهم عليها "، بل في التنقيح وغيره " لم يتأولها المتأخرون لشهرتها بين
~~الأصحاب وعملهم عليها " وهي مجبورة بذلك وظاهر ذلك كله العمل بها لو وقع
~~موردها ونحوه في زماننا هذا.
# إلا أن المصنف هنا بعد أن اعترف بشهرتها قال: " لكنها حكم في واقعة)
~~مخصوصة يمكن اقترانها بما أوجب الحكم المزبور (1) والمخالف لمقتضي الأصول،
~~وتبعه عليه الفاضل وثاني الشهيدين وغيرهما، مع أنه في النافع والنكت قد
~~اعترف بما سمعت.
# بل قال في الأخير بعد الاعتراف بأن عمل الأصحاب عليها: " قال ابن أبي
~~عقيل في كتابه المستمسك: وغرم أهل الثالث لأهل الرابع الدية كاملة وكان
~~الثلاثة قتلوا الرابع بجرهم إياه فعلي كل واحد ثلث الدية، ولم يكن على
~~الرابع شئ، لأنه لم يجر أحدا هذا كلامه إذا عرفت هذا فأقول أن الثاني
~~والثالث قتلا وقتلا فلا دية لهما والرابع قتله الثلاثة فعلي كل واحد ثلث
~~الدية - إلى أن قال بعد أن جزم بأنه من شبيه العمد -: وإنما قسط الدية
~~للوجه الذي ذكرناه من النقل والتعليل النظري، وإنما لم يلزم الأول زيادة عن
~~ثلث الدية لأن المجذوب كما قتل قتل فسقطت ms15169 الجنايتان ومن عداه لم يمسكه
~~الأول وإنما أمسكه من بعده وكما قتل قتل عدا الرابع وقد أيد هذا الاعتبار
~~الرواية عن أهل البيت " (2).
# وإن كان هو كما ترى إن أراد تنزيل الخبر على ذلك، ضرورة مخالفته لظاهره
~~أو صريحه من وجوه، مع أنه لا يلزم من قتله شخصا آخر سقوط حقه عن قاتله.
# PageV43P159
# والأضعف منه توجيهه بأن دية الرابع على الثلاثة بالسوية لاشتراكهم في
~~سببية قتله وإنما نسبها إلى الثالث لأنه استحق على من قتله ثلثي الدية
~~فيضيفا إليها ثلثا آخر ويدفعها إلى أولياء الرابع، كما أن الثاني استحق على
~~الأول ثلثا فأضاف إليه ثلثا آخر ودفعه إلى أولياء الثالث، بل هو واضح
~~الفساد ضرورة استلزامه كون دية الثالث على الأولين ودية الثاني على الأول،
~~إذ لا مدخل لقتله من بعده في اسقاط حقه كما عرفت.
# وبالجملة لا إشكال في مخالفة الخبر المزبور للأصول لأنه لا يخلوا إما أن
~~لا يسند الضمان إلا إلى المباشرة أو يشترك معها السبب وعلى الأول فإما أن
~~يكون ما يتولد من المباشرة بحكمها أو لا وعلى كل حال فأما أن يكون قد وقع
~~بعضهم على بعض وكان ذلك سببا للافتراس فالحكم ما تسمعه في المسألة الآتية
~~وإلا فكل سابق يضمن دية اللاحق أو يشركه سابقه أو يضمن الأول الجميع.
# لكن لا بأس بالعمل بها على مخالفتها للأصول بعد صحة سندها واشتهارها
~~رواية وعملا، بل قد عرفت دعوى عمل الجميع بها، والمراد به الحكم بمضمونها
~~لو وقع موردها وما شابهه في هذا الزمان.
# ومن الغريب ما في كشف اللثام " من أن الصواب أن يقال إن الثاني والثالث
~~كانا مملوكين وكانت قيمة الثاني بقدر ثلث دية الحر وقيمة الثالث بقدر
~~ثلثيها ولم يقع أحد منهم على أحد أو وقع ولم يكن لذلك مدخل في الافتراس،
~~فعلي كل جميع دية من باشر جذبه، بناءا على اختصاص المباشر بالضمان " (1).
# ضرورة إمكان القطع بأنه خلاف مضمون الخبر المزبور المشتمل على ما ينافي
~~ذلك من وجوه خصوصا دفع الدية للرابع. ms15170
# فليس حينئذ إلا العمل بالخبر المزبور على ظاهره أو طرحه والرجوع
# PageV43P160
# إلى ما تقتضيه الأصول وهو الذي أشار إليه المصنف بقوله (ويمكن أن يقال
~~على الأول الدية للثاني لاستقلاله بإتلافه وعلى الثاني دية الثالث) لذلك
~~أيضا (وعلى الثالث دية الرابع لهذا المعنى) أيضا وهو كذلك مع فرض كون
~~الوقوع على الوجه المزبور ولم نقل بمشاركة الجاذب للممسك (وإن قلنا
~~بالتشريك بين مباشر الامساك والمشارك في الجذب) لأن لكل فعلا (كان على
~~الأول) تمام (دية) الثاني لاستقلاله بإتلافه (ونصف) دية الثالث الذي اشترك
~~فيه هو مع الأول (وثلث) دية الرابع (و) كان (على الثالث ثلث دية) الرابع
~~(لا غير) لأنه اشترك فيه هو مع الأولين.
# إلا أنه واضح الضعف ضرورة قوة تأثير الممسك على وجه لا يشاركه الجاذب،
~~ضرورة كونه كالمباشر والسبب بعد عدم الالجاء له في الامساك على وجه يكون
~~متولدا من فعله، وإلا لكان الضمان عليه خاصة، فتعين العمل بالوجه الأول مع
~~فرض طرح الخبر المزبور، لكن قد عرفت عدم داع إلى طرحه بعد صحة سنده واعتراف
~~غير واحد بعمل الأصحاب به، فليس إلا المخالفة للأصول التي لا تقتضي الطرح
~~كما في نظائر ذلك، والله العالم.
# (ولو جذب انسان غيره إلى بئر فوقع المجذوب فمات الجاذب بوقوعه عليه،
~~فالجاذب هدر) لاستناد موته إلى فعل نفسه، (ولو مات المجذوب ضمن الجاذب
~~لاستقلاله بإتلافه، ولو ماتا فالأول هدر وعليه دية الثاني في ماله) بلا
~~خلاف ولا إشكال في شئ من ذلك، سواء كانت البئر محفورة عدوانا أولا مع فرض
~~تعمد الجاذب ذلك، ضرورة تقديم المباشرة على السبب، بل الواجب عليه القصاص
~~حينئذ مع فرض بقاء الجاذب حيا إذا كان ذلك مما يقتل غالبا أو قصد به القتل،
~~ولو مات كان عليه الدية في ماله بناء على ثبوتها في مال الجاني بموته
~~المتعذر معه القصاص.
# (ولو جذب الثاني ثالثا فماتوا بوقوع كل منهم على صاحبه فالأول مات بفعله
~~وفعل الثاني) الذي هو جذبه الثالث، وليس للحافر هنا فعل لأن PageV43P161
# الفرض تعمد الوقوع، ms15171 (فيسقط نصف ديته) بإزاء فعله (ويضمن الثاني النصف)
~~بإزاء فعله (والثاني مات بجذبه الثالث عليه وجذب الأول) إياه (فيضمن الأول
~~نصف ديته) (و) يسقط النصف الآخر بإزاء فعل نفسه، إذ (لا ضمان على الثالث)
~~الذي جذبه هو (وللثالث الدية) تامة لعدم هلاكه إلا بفعل غيره، ولكن هل هي
~~على الثاني، كما في كشف اللثام وعن المفيد والقاضي والفخر والكركي، أو على
~~الأول والثاني كل منهما نصف، كما عن ابن إدريس لأنهما جذباه، بل قال: " هو
~~الذي تطابق ما رواه أصحابنا " - يعني خبر الزبية المتقدم - ومبناهما على
~~أنه إذا قوى السبب بأن يكون ملجأ إلى المباشرة فهل يشترك مع المباشرة في
~~الضمان أو الرجحان للمباشرة القوية، (فإن رجحنا المباشرة) كما هو الأقوى
~~(فديته على الثاني) لأنه المباشر للجذب (وإن شركنا بين القابض) وللجاذب
~~الملجئ له إلى الجذب (والجاذب) المباشر (فالدية على الأول والثاني نصفين).
# وهو المراد مما سمعته من تعليل ابن إدريس، فإن قوة القابض على الجاذب
~~وإلجائه إليه ينزله منزلة المباشر. لكنه كما ترى، ضرورة عدم الالجاء في شئ
~~من ذلك على وجه يكون من توليد فعل الأول فهو حينئذ مستقل في جذبه غير مضطر
~~إليه فيختص بالدية.
# نعم لو فرض إلجائه إلى ذلك على وجه يسند الفعل إلى الأول اتجه عدم غرامته
~~حينئذ شيئا.
# وبذلك اتضح لك عدم اشتراك السبب مع المباشرة في الضمان بحال، بل الضمان
~~بها خاصة إلا مع قوة السبب فيختص حينئذ بالضمان لا أنه يشترك معها كما لو
~~اجتمع المباشران أو السببان.
# (ولو جذب الثالث رابعا فمات بعض على بعض فللأول ثلثا الدية لأنه مات
~~بجذبه الثاني عليه) وهو فعله (وبجذب الثاني الثالث عليه وبجذب الثالث
~~PageV43P162
# الرابع، فيسقط ما قابل فعله) وهو الثلث (ويبقى الثلثان على الثاني
~~والثالث) نصفين (ولا ضمان على الرابع) الذي لم يفعل شيئا، وحفر الحافر سبب
~~لا يعتبر مع المباشرة القوية فلا ضمان عليه أيضا وكذلك جذب الأول سبب في
~~جذب الثاني الثالث، والثالث الرابع، وكل من جذب الثاني الثالث والثالث ms15172
~~الرابع مباشرة، فلا يعتبر معها السبب بالنسبة إلى تلف الأول، حتى يسقط لذلك
~~من ديته شئ سوى ما سقط لمباشرته جذب الثاني، إلا أن يكون على الوجه الذي
~~سمعته سابقا. فصار التلف حاصلا بفعل الأول نفسه وهو مباشرته جذب الثاني
~~وبفعل الثاني والثالث فيسقط ما قابل فعله ويثبت له الثلثان كما هو واضح.
# (وللثاني ثلثا الدية أيضا لأنه مات بجذب الأول وبجذبه الثالث عليه، وهو
~~فعل نفسه، وبجذب الثالث الرابع عليه، فيسقط ما قابل فعله) وهو الثلث،
~~(ويجب) له (الثلثان على الأول والثالث) بالتنصيف.
# (وللثالث ثلثا الدية أيضا لأنه مات بجذبه الرابع عليه وبجذب الثاني
~~والأول له) بناء على تشريك السبب مع المباشرة، وإلا فله نصف الدية بجذبه
~~الرابع وبجذب الثاني له كما عن المبسوط حكايته قولا، بل هو الموافق لما
~~أسلفناه، بل ولا وجه لجزم المصنف والفاضل هنا بالتشريك واحتماله في الرابع
~~كما اعترف به في كشف اللثام: قال:
# " وكما لم يظهر لي الفرق بين الثالث والرابع في أن ضمان الأول مبني على
~~تشريك المسبب والمباشر، لم يظهر لي الفرق بين نسبة السبب إلى تلف نفس
~~المسبب ونسبته إلى الثالث أو الرابع حتى احتمل هنا الشركة مع المباشرة في
~~الضمان ولم يحتمل هناك " (1) وأراد بنسبته السبب إلى تلف المسبب ما تقدم من
~~أنه لا يعتبر السبب بالنسبة إلى تلف الأول حتى يسقط لذلك من ديته شئ سوى ما
~~سقط لمباشرته كما عرفت الكلام فيه سابقا، هذا كله في الثالث.
# (أما الرابع فليس عليه شئ) قطعا لعدم فعل منه (وله الدية كاملة
# PageV43P163
# فإن رجحنا المباشرة فديته عليه) أي المباشر وهو الثالث (وإن شركنا)
~~المسبب والمباشر في الضمان (كانت ديته أثلاثا بين الأول والثاني والثالث)،
~~وقد عرفت أن المختار، الأول، وإن كان ظاهر المصنف والفاضل التوقف لكنه في
~~غير محله هذا.
# وعن المختلف والإرشاد احتمال أن يكون الأول هدرا وعليه دية الثاني وعلى
~~الثاني دية الثالث وعلى الثالث دية الرابع، وكأنه بناء على عدم اعتبار
~~السبب والالجاء، فالأول إنما تلف بفعل ms15173 نفسه الذي هو جذبه الثاني، وأما جذب
~~الثاني الثالث فقد الجئ إليه، وكذا الثالث في جذبه الرابع، وعليه دية
~~الثاني جميعها لأنه الذي باشر جذبه من غير إلجاء، وأما جذب الثاني والثالث
~~فإنما صدر عنهما عن إلجاء وعلى الثاني دية الثالث لأنه المباشر بجذبه، وأما
~~الأول فهو مسبب وأما جذب الثالث الرابع فعن إلجاء، وكذا الباقي.
# ولكن لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه.
# ومنه يعلم أيضا عدم اعتبار صدمة البئر لأنه الفرض كون الفعل مباشرة عمدا
~~فلا أثر للسبب معه وإن كان عدوانا فما في المسالك - تبعا للقواعد من ذكره
~~وجها " فتكون الأسباب حينئذ أربعة ويهدر ربع دية الأول لجذبه الثاني ويجب
~~الربع على الحافر إن كان عاديا وإلا هدر أيضا والربع على الثاني بجذبه
~~الثالث والربع على الثالث لجذبه الرابع، وأما الثاني فلا أثر للحفر في حقه
~~وقد مات بجذب الأول إياه وبجذبه الثالث هو فعل نفسه وبجذب الثالث الرابع،
~~فيهدر ثلث ديته، ويجب ثلثها على الأول وثلثها على الثالث، وأما الثالث فقد
~~مات بجذب الثاني له وبجذبه الرابع، فتهدر نصف ديته، ويجب نصفها على الثاني
~~" (1) - في غير محله لما عرفت، وإلا لم يكن فيه مخالفة لما تقدم إلا في
~~التالف الأول.
# كالوجه الثالث الذي ذكره أيضا (2) وهو وجوب الديات بحسب ما روي
# PageV43P164
# في واقعة الزبية، ضرورة كون المفروض غيرها إذ لو قلنا بالتعدية فهي فيما
~~كان مثل موردها لا مطلقا.
# وكذا ما في القواعد " من احتمال هدرية الأول بتمامها لأنه جذب الثاني على
~~نفسه وهو مباشرة وهو السبب أيضا في جذب الثاني الثالث والثالث الرابع فهما
~~تولدا من مباشرته التي لا ضمان لها إلا على المباشر، والحفر سبب لا ضمان
~~فيه مع المباشرة فكأنه أتلف نفسه بجذبه الثاني وما تولد منه، ودية الثاني
~~نصفها هدر ونصفها على الأول، لأنه مات بسبب جذبه الثالث على نفسه وجذب
~~الثالث الرابع إنما تولد منه وبسبب جذب الأول له، ودية الثالث كذلك لأنه
~~مات بجذبه الرابع وجذب الثاني له، ms15174 ولا عبرة بتسبيب الأول، ودية الرابع على
~~الثالث لأنه إنما هلك بسبب فعله لأن من قبله سبب " (1).
# إذ هو كما ترى لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما أسلفناه فيتعين حينئذ
~~الأول في مفروض المسألة، والله العالم.
# ولو زلق انسان على طرف البئر مثلا المحفورة عدوانا فتعلق بآخر لإرادة
~~الاستمساك به وجذبه وتعلق الآخر بثالث كذلك ووقع بعضهم على بعض فماتوا
~~فالأول مات بثلاثة أسباب، صدمة البئر، وثقل الثاني والثالث، فيسقط ما قابل
~~فعله وهو جذبه الثاني المقابل بثلث الدية، ويبقى على الحافر ثلث، وعلى
~~الثاني ثلث، لأنه جذب الثالث.
# وفي المسالك " احتمال هدر صدمة البئر لأن الحفر سبب وجذبه للثاني مباشرة
~~فصار كمن رمي نفسه في بئر محفورة عدوانا في عدم وجوب الضمان على الحافر ".
~~وفيه أن ابتداء السقوط لم يكن بفعله إذ الفرض أنه زلق والجذب وجد بعد ذلك
~~هذا كله في الأول.
# أما الثاني فقد هلك بسببين أحدهما منه وهو جذبه الثالث والآخر جذب
# PageV43P165
# الأول له فهدر نصف ديته المقابل بفعله، ويبقى له النصف على الأول الذي
~~جذبه، ولا شئ على الحافر لقوة المباشر على وجه صار الجاذب كالدافع.
# وأما الثالث فيجب تمام ديته على الثاني أو عليه وعلى الأول على البحث
~~السابق.
# ولو فرض اتساع البئر فوقع كل واحد في زاوية لا بعضهم على بعض كانت دية
~~الأول على الحافر إن كان عدوانا وهدر لا معه (1) إلا أن يدفعه غيره،
~~والثاني على الأول، والثالث على الثاني إلا أن يشترك السبب مع المباشرة
~~فتكون دية الثالث على الأولين.
# ولو وقع انسان في بئر ثم وقع الثاني عليه من غير جذب منه ثم مات الأول
~~فالضمان على الثاني كما في القواعد ومحكي المبسوط والسرائر والجامع، قصاصا
~~إن أوقع نفسه عليه متعمدا فقتله لو كان مما يقتله غالبا أو دية إن كان شبيه
~~عمد، فإن كان خطأ محضا فعلي عاقلته. وإن دفعه غيره فعليه الضمان وأن الثاني
~~(2) هدر إن لم يوقعه غيره ولم تكن البئر حفرت عدوانا. ويحتمل ms15175 أن لا يكون
~~على الثاني إلا النصف لأن الوقوع في البئر سبب الهلاك فالتلف إنما حصل بسبب
~~الفعلين فإن كان الحافر متعديا بالحفر ولم يتعمد الأول الوقوع ولا دفعه
~~غيره ضمن الحافر النصف وإن لم يكن متعديا سقط لكون الوقوع فعل نفسه. نعم لو
~~فرض وقوعه فيه على وجه لا يقتل اختص الضمان بالثاني.
# وإن مات الثاني فإن تعمد إلقاء نفسه أو لم يكن الحفر عدوانا فهو هدر، وإن
~~لم يتعمد إلقاء نفسه وكان حفر البئر عدوانا تعلق الضمان بالحافر.
# وإن ماتا معا فالحكم في كل واحد على ما عرفت.
# وإن وقع فوقهم ثالث فماتوا كلهم فإن كان الأول فقد نزل إليها ولم يقع
~~فيها على وجه يكون فعل نفسه مهلكا فديته على الثاني والثالث أو عاقلتهما
# PageV43P166
# أو دافعهما نصفين، تعدى الحافر بالحفر أولا، لأنه إنما مات بوقوعهما عليه
~~وإن كان قد وقع فيها فكان فعله مهلكا فعلي الأول الضمان عليهما أيضا أو على
~~عاقلتهما أو دافعهما، وعلى الاحتمال عليهما ثلثان والثلث الآخر على الحافر.
# إن كان متعديا بالحفر ولم يتعمد الأول الوقوع ولا دفعه غيره، وهدر إن
~~تعمد الوقوع لأنه مقابل فعل نفسه.
# وجميع دية الثاني على الثالث أو عاقلته أو دافعه على الأول، وعلى
~~الاحتمال نصفه عليه والنصف الآخر إما على الحافر أو هدر.
# والثالث حكمه حكم من وقع في البئر ابتداء ولم يقع عليه غيره، فهو إما هدر
~~أو ضمانه على الحافر.
# ولو وقعوا من غير جذب لأحد منهم وقوعا مهلكا بدون وقوع بعضهم على بعض
~~لبعد القعر جدا أو وجود ماء مغرق أو أسد مفترس فلا ضمان لأحد منهم على أحد
~~لأن وقوعه مما لا أثر له، وكذا إن شككنا في ذلك للأصل، وأما ضمان الحافر
~~فعلي ما عرفت من العدوان وعدمه، والله العالم. PageV43P167
# (النظر الثالث) (في الجناية على الأطراف) (والمقاصد ثلاثة: الأول في ديات
~~الأعضاء) (و) قد تقدم في كتاب القصاص أن (كل ما لا تقدير فيه ففيه الأرش)
~~المسمى بالحكومة وفيه يكون العبد أصلا ms15176 للحر كما هو أصل له فيما فيه مقدر
~~بلا خلاف أجده فيه بل الاجماع بقسميه عليه مضافا إلى إمكان استفادته من
~~النصوص بالخصوص فضلا عن استفادة عدم بطلان الجناية وكونها هدرا حتى أرش
~~الخدش من الكتاب والسنة، فليس مع عدم التقدير إلا الحكومة وإلا كانت جناية
~~لا استيفاء لها ولا قصاص ولا دية، وهو مناف لما يمكن القطع به من الأدلة
~~كتابا وسنة وإجماعا قال الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير: " إن عندنا
~~الجامعة قلت: وما الجامعة؟ قال: الجامعة صحيفة فيها كل حلال وكل حرام وكل
~~ما يحتاج إليه الناس حتى الأرش في الخدش وضرب بيده إلي فقال: تأذن يا أبا
~~محمد! فقلت: جعلت فداك إنما أنا لك فاصنع ما شئت. فغمزني بيده وقال:
# حتى أرش هذا " (1) بل مقتضاه أن لكل شئ مقدرا إلا أنه لم يصل إلينا،
~~فالمناسب الصلح حينئذ، ولعل المراد بالحكومة ما يشمله إذا كان المراد الصلح
~~القهري القاطع للخصومة.
# PageV43P168
# (و) على كل حال فالمشهور كما في كشف اللثام وغيره أن (التقدير في ثمانية
~~عشر) من الأعيان لا المنافع التي ستعرفها في المقصد الثاني إن شاء الله.
# الشعر، والعينين، ومنها الأجفان، والأنف، والأذنين، والشفتين واللسان،
~~والأسنان، والعنق، واللحيين، واليدين، والرجلين، والأصابع، والظهر والنخاع،
~~والثديين، والذكر، والخصيتين، والشفرين (1).
# (الأول الشعر) (وفي شعر الرأس) من الذكر، صغيرا أو كبيرا، كثيفا أو خفيا
~~(الدية) إن لم ينبت كما هو المشهور نقلا وتحصيلا بل لم أجد فيه خلافا يعتد
~~به عدا ما تسمعه من المفيد، بل عن ظاهر المبسوط الاجماع عليه، بل في الرياض
~~نسبته أيضا إلى صريح الغنية وإن كنا لم نتحققه (2).
# لصحيح سليمان بن خالد المروي في الفقيه (3) " قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام:
# PageV43P169
# رجل صب ماءا حارا على رأس رجل، فامتعط شعره فلا ينبت أبدا قال: عليه
~~الدية ".
# المعتضدة بما تسمعه من النصوص (1) في المرأة، بناء على عدم الفرق، وبمرسل
~~علي بن حديد (2) الذي هو مثله، وبخبر سلمة بن تمام (3) " قال اهراق رجل على
~~رأس رجل قدرا ms15177 فيها مرق فذهب شعره، فاختصما في ذلك إلى علي عليه السلام
~~فأجله سنة فلم ينبت شعره، فقضى عليه بالدية "، وبما قيل من أنه شئ واحد في
~~البدن فيشمله ما دل على الدية في مثله (4)، وإن كان لا يخلو من نظر.
# وعلى كل حال فما في المسالك (5) وبعض أتباعها - من التأمل في الحكم
~~المزبور مقتصرا على الاستدلال له بصحيح سليمان المزبور المروي في التهذيب
~~(6) المشتمل على السؤال " عن رجل دخل الحمام فصب عليه ماء حار فأسقط شعر
~~رأسه ولحيته فلا ينبت أبدا قال عليه الدية " ونظر فيه بدلالته على وجوب
~~الدية لهما معا لا لكل واحد الذي هو المدعى - في غير محله. إذ عرفت خلوه في
~~رواية الفقيه التي هي أضبط من التهذيب، مع النصوص المزبورة، عن اللحية، فلا
~~يبعد إرادة معنى " أو " من " الواو " فيه ولو بقرينة ما سمعت.
# (وكذا) الكلام (في شعر اللحية) وفاقا للأكثر كما في كشف اللثام، بل
~~المشهور كما في المسالك وغيرها، بل عن ظاهر قصاص المبسوط الاجماع، بل عن
~~صريح قصاص الخلاف ذلك أيضا، بل حكى عن الغنية أيضا وإن كنا لم
# PageV43P170
# نتحققه (1).
# لخبري (2) مسمع والسكوني عن أبي عبد الله عليه السلام " قضى أمير
~~المؤمنين عليه السلام في اللحية إذا حلقت فلم تنبت الدية كاملة، فإذا نبتت
~~فثلث الدية " بل وصحيح سليمان (3) المتقدم بناء على إرادة " أو " من "
~~الواو " فيه، والضعف منجبر بما سمعت فاتجه العمل بها حينئذ. (فإن نبتا فقد
~~قيل) والقائل أبو علي والصدوق والشيخ (في اللحية ثلث الدية) بل عن ظاهر
~~قصاص المبسوط الاجماع عليه، بل عن صريح الخلاف ذلك، لروايتي (4) مسمع
~~والسكوني السابقتين (و) لكن (الرواية ضعيفة) ولا جابر لها بعد وهن الاجماع
~~المزبور بمصير من تأخر عنه إلى خلافه، وكذا ما عن الكافي (5) والغنية
~~والاصباح من عشر الدية الذي لم نجد له أيضا ما يدل عليه عدا ما يحكى من
~~الاجماع عن الثاني الذي لم نتحقق ذلك منه (6) مع أنه على فرضه موهون بمصير
~~من تقدم وتأخر إلى خلافه.
# (و) ms15178 حينئذ ف‍ (- الأشبه) بأصول المذهب (فيه وفي شعر الرأس الأرش إن نبت)
~~وفاقا للشيخ في النهاية وبني حمزة وإدريس وسعيد والفاضل والشهيدين وغيرهم
~~في شعر الرأس، بل عليه عامة المتأخرين، وللفاضل ومن تأخر عنه في شعر
~~اللحية، لأنه الأصل في كل ما لا مقدر له.
# نعم عن النهاية والوسيلة أنه على ما يراه الإمام.
# وفي محكي السرائر " يقوم لو كان عبدا كم كانت قيمته قبل أن يذهب
# PageV43P171
# شعره، وكم تكون قيمته بعد ذهاب شعره، ويؤخذ من ذلك الحساب دية الحر ".
# قلت: قد عرفت الكلام في الأرش إذا عادت سن المثغر (1)، إذ المقام أحد
~~أفراده فلاحظ وتأمل.
# وعن الوسيلة " إن نبت بعضه أو كله ففيه الأرش "، وفي كشف اللثام عن الرضا
~~عليه السلام (2) " إن نبت بعضه أخذ من الدية بالحساب " قال: " وهو أقرب إن
~~أمكنت معرفة قدر النابت وغيره ".
# قلت: ستعرف اتفاقهم ظاهرا على اعتبار النسبة في أبعاض كل ما له مقدر،
~~وأما الأرش فهو بالنسبة إلى العائد من حيث زواله ثم عوده، ولا يعتبر نسبته
~~إلى أرش الجميع، وحينئذ فما في الوسيلة يمكن اتفاق الجميع عليه، وإن كان
~~ربما يتوهم من قولهم: " فإن نبت ففيه الأرش " الجميع، إلا أنه غير مراد
~~قطعا، ضرورة عدم التفاوت في الأرش على الوجه المزبور بين الكل والبعض.
# وأما الذي لم ينبت فتعتبر مساحته كما ستعرف.
# ثم إن الظاهر اعتبار عدم النبات بحكم أهل الخبرة، كما في نظائره لا إلى
~~خصوص سنة كما عن التحرير والجامع، للخبر المزبور (3) الذي يمكن حمله على ما
~~ذكرنا، ولذا قال في الأول: " ولو طلب الدية قبل انقضائها دفعت إليه إن حكم
~~أهل الخبرة بعدم النبات وإلا فلا، وإن طلب الأرش وإبقاء الباقي إلى استبانة
~~الحال دفع إليه ".
# وقال أيضا: " ولو نبت بعد السنة فالأقرب رد ما فضل من الدية عن الأرش،
~~وكذا لو نبت بعد حكم أهل المعرفة بعدم رجوعه ".
# PageV43P172
# قلت: إن الظاهر ذلك، والمحتمل أنه هبة جديدة، اللهم إلا أن يفرض العلم
~~بذلك، والله العالم.
# (و) كيف كان ms15179 فقد (قال المفيد رحمه الله) وعن الصدوق في موضع من المقنع،
~~بل عن ظاهر المختلف أنه مذهب ابن البراج (في شعر الرأس) واللحية (إن لم
~~ينبت مئة دينار و) لكن (لا أعلم المستند) وإن حكى عن المفيد والقاضي
~~الديلمي وظاهر الصدوق أن به رواية (1).
# وفي كشف اللثام: " قد روى في بعض الكتب عن الرضا عليه السلام من حلق رأس
~~رجل فلم ينبت فعليه مئة دينار، فإن حلق لحيته فلم تنبت فعليه الدية، وإن
~~نبتت فطالت بعد نباتها فلا شئ له " (2).
# إلا أن ذلك كله غير صالح لذلك، مع اشتمال الأخير على الدية في اللحية،
~~وكذا محكي في المسالك عن النهاية " من أن في شعر الرأس إذ انبت مئة دينار "
~~مع أنا لم نتحققه عنها (3).
# PageV43P173
# هذا كله في شعر الرجل (أما شعر المرأة ففيه ديتها ولو نبت ففيه مهر)
~~نسائ‍ (ها) بلا خلاف أجده فيه إلا من الإسكافي في الثاني خاصة فجعل فيه ثلث
~~الدية، وهو مع شذوذه لا دليل له، بل على خلافه الاجماع عن الغنية كالأول لا
~~خلاف فيه أيضا حتى منه، التي لا ريب في أولويتها من الرجل بذلك.
# مضافا إلى خبر عبد الله بن سنان (1) الذي رواه المحمدون الثلاثة المنجبر
~~بما عرفت بناءا على أن في سنده محمد بن سليمان وهو مجهول، ولكن عن الوافي
~~(2) إبداله سليمان بن داود المنقري، فهو حسن أو صحيح، وعلى كل حال " قال:
# قلت لأبي عبد الله عليه السلام: جعلت فداك ما على رجل وثب على امرأة فحلق
~~رأسها؟
# PageV43P174
# قال: يضرب ضربا وجيعا ويحبس في سجن المسلمين حتى يستبرأ شعرها فإن نبت
~~أخذ منه مهر نسائها وإن لم ينبت أخذ منه الدية كاملة.
# قلت: فكيف صار مهر نسائها إن نبت شعرها؟ فقال يا بن سنان إن شعر المرأة
~~وعذرتها شريكان في الجمال فإذا ذهب بأحدهما وجب له المهر كاملا ".
# ولعل ما فيه من الحبس والضرب على الوجه المزبور محمول على ضرب من التعزير
~~الذي هو على حسب ما يراه الحاكم.
# ولو زاد ms15180 مهر نسائها على مهر السنة أخذته لاطلاق النص والفتوى، نعم لو زاد
~~على ديتها لم يكن لها إلا الدية للاجماع كما في كشف اللثام على أنه لا يزيد
~~دية عضو من انسان على دية نفسه. ولا تضر تساوى عود النبات وعدمه حينئذ،
~~والله العالم.
# (وفي) شعر (الحاجبين) معا (خمسمأة دينار وفي كل واحد نصف ذلك) وفاقا
~~للأكثر، بل المشهور، بل عن ظاهر قصاص المبسوط وصريح السرائر الاجماع عليه،
~~لخبر أبي عمرو المتطبب (1) المنجبر بما عرفت، عن أبي عبد الله عليه السلام
~~من إفتاء أمير المؤمنين " وإن أصيب الحاجب فذهب شعره كله فديته نصف دية
~~العين مأتا دينار وخمسون دينارا وما أصيب منه فعلي حساب ذلك، وفي كشف
~~اللثام وروى عن الرضا عليه السلام " (2).
# فما في المسالك من أن " مستنده غير معلوم والاجماع ممنوع " (3) في غير
~~محله، كالمحكي عن الغنية والاصباح من الدية تامة وفي كل واحد نصفها، بل عن
~~ظاهر الأول الاجماع عليه، بل في كشف اللثام حكايته عن المبسوط
# PageV43P175
# وأن في ظاهره الاجماع عليه، ولعله غير ما سمعته عنه في القصاص، أو أن
~~النسخة فيها غلط (1)، وكيف كان فقد أيد بالنصوص (2) على أن فيما كان في
~~الجسد اثنان الدية.
# إلا أن أقصاه - بناء على شمولها لمثل الفرض الذي ليس قطعا ولا جرحا -
~~العموم المخصص بما عرفت، وظاهر الاجماع المزبور موهون بما عرفت. فالأصح
~~حينئذ الأول.
# بل في كشف اللثام " لم يظهر في الخبرين وكلام الشيخين وابني إدريس
~~والبراج وابني سعيد فرق بين عود نباتهما وعدمه " (3) لكن عن الغنية " أن
~~ذلك إذا لم ينبت شعرهما وإلا فالأرش "، وكذا عن الاصباح والتقي، بل عن
~~المختلف " أنه الوجه "، وفي المسالك " أنه الأصح " بل عن الغنية الاجماع
~~عليه.
# ولعله الأقوى للأصل بعد انسياق غير العامد من النص والفتوى ولو بملاحظة
~~غير الفرض من الفرق بينهما الموافق للعدل والاعتبار.
# وعن السلار " إذا ذهب بحاجبه فنبت ففيه ربع الدية وقد روي أيضا أن
# PageV43P176
# فيهما إذا لم ينبت مئة دينار " (1) ولكن لم تثبت الرواية، كما أنا ms15181 لم نقف
~~له على دليل.
# (و) كيف كان ف‍ (- ما أصيب منه فعلي) هذا (الحساب) بلا خلاف ولا إشكال
~~للخبر المزبور (2)، بل لعله المستفاد من الحكم الثابت للكل، ومن هنا لم يخص
~~ذلك المقام، بل هو ثابت في شعر الرأس واللحية كما صرح به الفاضل وغيره.
# قال في القواعد: " وفي الأبعاض بالنسبة إلى الجميع بالمساحة ".
# وفي كشف اللثام " في الأبعاض من شعر الرأس أو اللحية بالنسبة لمحل الفائت
~~منها إلى الجميع بالمساحة فيؤخذ من الدية بالحساب كسائر ما فيه تقدير من
~~الأعضاء، وكذا إن وجب بالكل ثلث الدية أو عشرها أو المهر، وأما على القول
~~بالأرش ففي البعض أيضا إذا عاد الأرش من غير نسبة " (3).
# وفي محكي التحرير " ولو ذهب بعض شعر الرأس أو بعض اللحية على وجه لا
~~ينبت، ففيه من الدية بحساب الباقي، ويعتبر بنسبة المحل المقلوع منه إلى
~~الجميع بالأجزاء، ولو نبت ففيه الأرش، ولا يعتبر نسبته إلى أرش الجميع
~~بالجزء " (4).
# بل قيل: " يدل عليه الاجماع على الظاهر " (5) وبالجملة الحكم مفروغ منه
~~والله العالم.
# PageV43P177
# (وفي الأهداب) الأربعة وهي الشعور النابتة على الأجفان (تردد قال في
~~المبسوط والخلاف الدية إن لم ينبت، وفيها مع الأجفان ديتان " بل في الثاني
~~الاستدلال له بإجماع الفرقة وأخبارها، وفي الأول أنه الذي يقتضيه مذهبنا،
~~ولعله أراد ما مر من أن فيما كان من الأعضاء اثنان ففيهما الدية وفيما كان
~~أربعة ففيها الدية وهكذا، بل في الروضة نسبته إلى الأكثر.
# وفي المسالك نسبته إلى ابن حمزة والفاضل في القواعد وإن كنا لم نتحقق
~~شيئا من ذلك (1)، نعم عن الوسيلة نسبته إلى رواية، بل لم يحك القول به إلا
~~ممن عرفت (2)، كما أن إرادة نحو ذلك من النصوص المزبورة لا يخلو من نظر أو
~~منع، خصوصا بعد عدم الجابر.
# وفي المسالك وغيرهما (3) عن القاضي أن فيهما نصف الدية قيل (4) "
~~والمنقول في المختلف من عبارته أن ذلك في الأشفار، والشفر بالضم، أصل
# PageV43P178
# منبت الشعر في الجفن، وهو غير الهدب بالضم والذال المعجمة أو المهملة، إذ ms15182
~~هو الشعر النابت في ذلك ".
# قلت: هو على كل حال لا موافق له ولا دليل، لا من عموم ولا من خصوص.
# (و) من ذلك كله ظهر لك أن (الأقرب السقوط حال الاجتماع) أي قطع الأجفان
~~معها لكونها حينئذ تابعة كشعر اليدين للأصل وغيره (والأرش حالة الانفراد)
~~وفاقا للحلي ومن تأخر عنه، بل في غاية المراد إجماع الأصحاب على أن في
~~الأجفان الدية من غير تفصيل، كما عن السرائر " أنه الذي تقتضيه الأدلة
~~والاجماع لأن أصحابنا جميعهم لم يذكروا في الشعور مقدرا سوى شعر الرأس
~~واللحية والحاجبين، وإلحاق غير ذلك به قياس - إلى آخره - " (1) بل قيل "
~~(2) هو ظاهر كل من لم يذكر فيها دية، كالمقنعة والمراسم والغنية وغيرهما "
~~وهو الأقوى بعد عدم دليل معتبر على التقدير المزبور.
# (و) كيف كان ف‍ (- ما عدا ذلك من الشعر) كالنابت على الساعدين أو الساقين
~~(لا تقدير فيه استنادا إلى البراءة الأصلية) لكن ثبت فيه الأرش إن قلع
~~منفردا، عاد أو لا، ولا شئ مع الانضمام إلى العضو إذا قطع، أو إلى الجلد
~~إذا كشط، بلا خلاف أجده فيه، بل عن المهذب البارع الاجماع، مضافا إلى ما
~~سمعته من السرائر، بل في المسالك وبعض أتباعها " أنه لو قيل بذلك في جميع
~~الشعور لضعف المستند فيها لكان حسنا " (3) وإن كان لا يخفى عليك ما فيه بعد
~~الإحاطة بما ذكرنا.
# نعم لو كانت اللحية للمرأة فالواجب الأرش إن نقصت بها القيمة للأصل
# PageV43P179
# بعد انسياق التقدير منها في النصوص والفتاوى إلى لحية الرجل دونها،
~~فتعتبر حينئذ بأمة تنقص قيمتها بذلك إن كانت. وعن المبسوط اعتبارها بعبد
~~تنقص قيمته بذلك كالذي له خمسون سنة فصاعدا. وفيه نظر.
# وكذا يثبت الأرش في لحية الخنثى المشكل، بل وفي لحية الأمة أيضا مع فرض
~~زيادة القيمة بها كما عن غير واحد التصريح به ومنه ما في القواعد " ولو
~~كانت للأمة فزادت قيمتها فالأقرب التعزير خاصة " إذ المراد فزادت بزوالها
~~لقوله: " وكذا لو حلق شعر العانة منها أو من الحرة أو قلعهما بحيث ms15183 لا ينبت
~~فزادت القيمة فلا شئ " وذلك لأن الضمان إنما يكون للنقص والفرض عدمه.
# خلافا للمحكي عن المبسوط فالحكومة، والاعتبار بعبد إذا أزيلت لحيته نقصت
~~قيمته، وفيه ما لا يخفى.
# نعم لو فرض التعيب بإفساد منبت العانة مثلا على وجه تنقص به القيمة اتجه
~~حينئذ مراعاة الأرش أما مع عدمه فلا، ولا ينافي ذلك ما ورد (1) " من أن
~~فقدان الأمة شعر العانة عيب ترد به، باعتبار كونه نقصا في الخلقة "، ضرورة
~~كون المراد هنا الحكومة التي مدارها على القيمة لا صدق التعيب، بل هو كذلك
~~أيضا في حلق الرأس الرجل المعتاد حلقه، وإطلاق الفتوى أن فيه الأرش أو
~~التقدير المزبور، منزل على ما إذا حصل النقص به كما في الشعر الطويل لبعض
~~الشبان فتأمل جيدا.
# PageV43P180
# (الثاني العينان) (وفيهما) معا (الدية وفي كل واحدة نصف الدية) بلا خلاف
~~أجده فيه بيننا، بل وبين غيرنا كما عن الشيخ وابن زهرة الاعتراف به، بل في
~~المسالك إجماع المسلمين عليه، وهو كذلك فضلا عن إجماع المؤمنين المحكي
~~مستفيضا أو متواترا، كالنصوص عموما مثل " ما في الانسان منه اثنان ففيه نصف
~~الدية " (1) وخصوصا مثل حسن الحلبي (2) وصحيح ابن سنان (3).
# بل مقتضى إطلاق النص والفتوى (و) معقد الاجماع أنها (تستوى الصحيحة
~~والعمشاء والحولاء والجاحظة) خارجة المقلة أو عظيمتها، خلافا لما عن
~~الوسيلة فجعل دية العمشاء ثلث دية النفس، ولم نعرف له دليلا صالحا لمعارضته
~~ما عرفت، المقتضي لكون الأخفش والأعشى والأرمد والأجهر كالصحيح.
# أما من كان على سواد عينه أو بياضها أو عليهما بياض مثلا، فإن كان
~~الابصار باقيا بأن لا يكون ذلك على الناظر فالدية تامة لبقاء العضو
~~وفائدته، فتشمله الأدلة كاليد ذات الشلول، وإن لم يكن كذلك أسقط الحاكم من
~~الدية بمقدار الذاهب إن عرف، وإلا كانت فيه الحكومة.
# (وفي الأجفان) الأربعة (الدية) بلا خلاف مطلقا أو في الجملة كما ستعرف،
~~بل الاجماع بقسميه عليه كذلك، بل المحكي منهما مستفيض، (و) لكن (في تقدير
~~كل جفن خلاف قال في المبسوط في كل واحد ربع ms15184 الدية) وتبعه الفاضل في جملة من
~~كتبه، وولده والشهيدان وأبو العباس وغيرهم على ما حكى عن بعضهم، بل هو
~~المحكي عن العماني أيضا، لصحيح هشام المضمر
# PageV43P181
# في التهذيب (1)، المسند إلى الصادق عليه السلام في الفقيه، (2) " قال كل
~~ما كان في الانسان منه اثنان ففيهما الدية وفي أحدهما نصف الدية " ونحوه
~~حسن عبد الله ابن سنان (3) عنه أيضا، بتقريب كون كل جفنين بمنزلة واحد
~~فيكونان كالعين، إلا أنه كما ترى، ولذا قال في المسالك " هو مجرد عناية "،
~~وفي كشف اللثام " لا دلالة فيه ".
# نعم قد يقال: بإمكان استفادة توزيع الدية على المتعدد الذي تثبت فيه
~~الدية، والغرض الاجماع على ثبوتها للأربع فتتوزع عليها، لأن الأصل عدم
~~الزيادة، مضافا إلى دعوى انسياق التوزيع للتساوي في مثله، ولعله لذا قال في
~~المسالك: " هو الأظهر " بعد أن اعترف بضعف دلالة الخبرين عليه، والله
~~العالم.
# (و) قال (في الخلاف) ومحكي السرائر (في الأعلى ثلثا الدية وفي الأسفل
~~الثلث) من دية العين، بل عن الأول عليه إجماع الفرقة وأخبارهم، بل في كشف
~~اللثام حكايته عن المبسوط وإن كنا لم نتحققه، بل الذي حكاه عنه المصنف
~~وغيره الأول، نعم وقيل نسبه إلى رواية أصحابنا بعد أن اختار الأول (4).
# وعلى كل حال فلم نقف له على دليل سوى الدعوى المزبورة التي لم نقف فيها
~~على خبر، كما اعترف به غيرنا أيضا، بل ولا مفت غيره ممن تقدمه، بل هو قد
~~خالف نفسه فيما سمعته من المبسوط، بل وفي الخلاف أيضا ما حكى المصنف عنه
~~قال (وفي موضع آخر في الأعلى ثلث الدية وفي الأسفل النصف)
# PageV43P182
# منها كما في المقنعة والنهاية والمراسم والوسيلة وعن الغنية وعن القاضي
~~وأبي الصلاح والطبرسي والصهرشتي والكيدري، بل وأبي علي (و) حينئذ ف‍ (-
~~ينقص على هذا التقدير سدس الدية) بل في المتن وغيره (والقول بهذا كثير).
# بل في كشف اللثام وعن غيره هو المشهور، بل عن الغنية الاجماع عليه، لما
~~في كتاب ظريف بن ناصح عن الصادق عليه السلام المشهور في الديات كما في ms15185
~~المسالك عن إفتاء أمير المؤمنين عليه السلام الذي رواه المحمدون الثلاثة
~~بطرق عديدة (1) المنجبر مع ذلك في المقام بما عرفت " قال وإن أصيب شفر
~~العين الأعلى فشتر فديته ثلث دية العين مئة دينار وستة وستون دينارا وثلثا
~~دينار، وإن أصيب شفر العين الأسفل فشتر فديته نصف دية العين مأتا دينار
~~وخمسون دينارا،...
# فما أصيب منه فعلي حساب ذلك ".
# وفي كشف اللثام وكذا روى عن الرضا عليه السلام (2) وفي المراسم نسبه إلى
~~رسم النبوي العلوي.
# وفي المقنعة اختصاص هذا العضو من بين الأعضاء بذلك، ومن هنا كان العمل به
~~متعينا.
# لكن فيه أنه مخالف لما سمعته من الاجماع ونفي الخلاف على وجوب تمام الدية
~~الأربع، اللهم إلا أن يقال بما عن المهذب البارع: إن هذا النقص إنما هو على
~~تقدير كون الجناية من اثنين أو من واحد بعد دفع أرش الجناية الأولى وإلا
~~وجب دية كاملة إجماعا، بل في الروضة " هذا هو الظاهر من الرواية، لكن فتوى
~~الأصحاب مطلقة ".
# قلت: ولعله لذلك توقف غير واحد من الترجيح كالمصنف وغيره، لكن
# PageV43P183
# يمكن منع الاجماع المزبور مطلقا كما لا يخفى على من لاحظ كلام المشهور.
# نعم قد يقال: إن الشفر بالضم كما في الصحاح وغيره طرف الجفن، وبه عبر في
~~المقنعة والمراسم والغنية، كالخبر المزبور، لا بالجفن، فيمكن أن يقال:
# إن ذلك في أشفار الأجفان لا فيها نفسها لأنها فيها أجمع الدية كاملة
~~أرباعا فتأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (- في الجناية على بعضها بحساب ديتها) بلا خلاف أجده فيه
~~لما سمعته من الخبر المعتضد بما عرفته سابقا وحينئذ فإن قطع نصف الجفن كان
~~ديته الثمن بناء على أن فيه الربع (ولو قلعت) الأجفان (مع العينين لم
~~تتداخل ديتاهما) كما صرح به غير واحد للأصل بخلاف الأهداب التي عرفت الحال
~~فيها، ولا يعتبر وجودها في تمام الدية للأجفان قطعا كما صرح به الفاضل
~~وغيره بل لا يعتبر في ديتها أيضا الابصار، فالأعمى فضلا عن غيره بل لا
~~يعتبر في ديتها أيضا الابصار، فالأعمى فضلا ms15186 عن غيره لو قطعت أجفانه الأربعة
~~وجبت الدية لاطلاق الأدلة.
# نعم في القواعد وكشف اللثام الحكومة في الأجفان المستحشفة اليابسة
~~المقلية، لأنها لا تكن العين ولا تغطيها، ولعله (1) لانسياق غيرها من
~~الاطلاق، والله العالم.
# (وفي العين الصحيحة من الأعور الدية كاملة إذا كان العور خلفة أو بآفة من
~~الله تعالى) شأنه بلا خلاف أجده فيه بيننا كما اعترف به في المسالك بل في
~~الخلاف والغنية والمختلف والغاية المراد والتنقيح والمهذب البارع الاجماع
~~عليه على ما حكى عن بعضها.
# وفي خبر محمد بن قيس (2) " قال أبو جعفر عليه السلام قضى أمير المؤمنين
~~عليه السلام في رجل أعور أصيبت عينه الصحيحة ففقأت، أن تفقأ إحدى عيني
~~صاحبه ويعقل
# PageV43P184
# له نصف الدية وإن شاء أخذ دية كاملة ويعفو (1) عن عين صاحبه " وفي خبر
~~الحلبي (2) وأبي بصير (3) عن الصادق عليه السلام " في عين الأعور الدية "
~~مع زيادة " كاملة " في أولهما إلى غير ذلك من النصوص التي قدمناها في
~~استحقاقه نصف الدية لو جنى عمدا على الصحيح فاقتص منه فلاحظ وتذكر، مؤيدا
~~ذلك كله بأن العين الواحد له حينئذ بمنزلة عينين بالنسبة إلى الابصار بل هو
~~مثل ما لم يكن فيه إلا واحد كالأنف.
# نعم (لو استحق ديتها) بجناية جان عليه وإن لم يكن قد أخذها (كان في
~~الصحيحة نصف الدية خمسمأة دينار) بلا خلاف أجده فيه، بل عن الغنية والخلاف
~~الاجماع عليه، بل هو كذلك على الظاهر، كما اعترف به في كشف اللثام، وكذلك
~~لو كان عورها قصاصا وإن لم يصرح به جماعة، بل في كشف اللثام الأكثر، لكنه
~~مندرج في معقد إجماعي الخلاف والغنية على ذهابها بغير الخلقة والآفة
~~السماوية، وعلى كل حال بذلك تقيد النصوص المزبورة، مضافا إلى النصوص
~~والاجماع على أن في إحدى العينين النصف المستثنى منهما ما عرفت خاصة، بل قد
~~يدعى أنه المراد من الأخبار المزبورة ولو بملاحظة أن أخذه العوض أو
~~استحقاقه أو الذهاب قصاصا لا ينزل عينه الموجودة منزلة العين الواحدة، بل
~~ينزلها منزلة أحد العينين، والله ms15187 العالم.
# (وأما العوراء ففي خسفها روايتان إحداهما ربع الدية) كما في رواية عبد
~~الله بن سليمان (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل فقأ عين رجل
~~ذاهبة وهي قائمة قال عليه ربع دية العين ".
# ورواية عبد الله بن أبي جعفر عنه (5) أيضا " في العين العوراء تكون قائمة
~~فتخسف قال: قضى فيها علي بن أبي طالب عليه السلام بنصف الدية في العين
~~الصحيحة " (و) لكن (هي متروكة) وإن حكى العمل بها عن المفيد وسلار، إلا
# PageV43P185
# أنها ضعيفة ولا جابر لها، بل في المسالك لم يعمل بمضمون الثانية أحد من
~~الأصحاب (و) الرواية (الأخرى ثلث الدية) وهي صحيحة بريد أو حسنته (1) عن
~~الباقر عليه السلام " في لسان الأخرس وعين الأعور وذكر الخصي الحر وأنثييه
~~ثلث الدية " وغيرها (وهي مشهورة) في العمل كما اعترف به غير واحد، بل عن
~~الخلاف والغنية الاجماع عليه.
# (و) على كلا القولين فالحكم هنا كذلك (سواء كانت) عوراء (خلقة أو بجناية
~~جان) لكن في صحيح أبي بصير (2) عنه أيضا " وقد سأله بعض آل زرارة عن رجل
~~قطع لسان أخرس فقال: إن كان ولدته أمه وهو أخرس فعليه ثلث الدية وإن كان
~~ذهب بوجع أو آفة بعد ما كان يتكلم فإن على الذي قطع لسانه ثلث دية لسانه،
~~قال: وكذلك القضاء في العينين والجوارح، وقال: هكذا وجدنا في كتاب علي عليه
~~السلام " ولم نجد عاملا به كما اعترف به بعض الأساطين مضافا إلى ما فيه من
~~عدم الفرق المزبور في اللسان الذي فيه الدية كاملة - نعم ربما يظهر الفرق
~~في نحو العين وغيرها من الجوارح المتعددة - وإلى ما فيه من الاضطراب فإن في
~~الكافي والتهذيب (3) كما سمعت، وعن الفقيه (4) " إن كان ولدته أمه وهو أخرس
~~فعليه الدية " ولعله يوافق في الجملة ما تسمعه من ابن إدريس من " أنه لا
~~خلاف في أن العين إن كانت عوراء خلقة ففيها نصف الدية خمسمأة دينار وثلث
~~ديتها إنما يجب في التي جنى عليها " (5) لكن ليس في الفقيه
# PageV43P186
# قوله: " وكذلك القضاء في ms15188 العينين والجوارح ".
# ثم إن المصنف والفاضل اقتصرا على الخسف كالمحكي عن الشيخ وابن سعيد نحو
~~ما سمعته في خبر عبد الله بن أبي جعفر (1)، وعن سلار، التعبير بالاذهاب،
~~وقال المفيد: " ومن كانت عينه ذاهبة وهي قائمة غير مخسوفة فلطمه انسان
~~فانخسفت بذلك أو كانت مفتوحة فانطبقت أو كان سوادها باقيا فذهب فعليه ربع
~~الدية العين الصحيحة لذهابه بجمالها " (2).
# وفي خبر عبد الله بن سليمان (3) ما سمعته، وعن الحلبي " وفي خسف العين
~~الواقفة العميا ثلث ديتها وفي طبق المفتوحة أو ذهاب سوادهما مع تقدم العمي
~~ربع ديتها ".
# وكذا عن الغنية والاصباح، بل عن أولهما الاجماع عليه، وإن كان هو كما ترى
~~ضرورة عدم مظنة الاجماع المزبور، بل لعل الأمر بالعكس، إذ رواية الثلث
~~المشهورة عملا لا فرق فيها بين الخسف والقلع وغيرهما، ومن ذلك يعلم ما في
~~التفصيل المزبور وغيره.
# وعن ابن إدريس " وفي العين القائمة إذا خسف بها ثلث ديتها صحيحة وكذلك في
~~العين العوراء التي أخذت ديتها أو استحقها صاحبها ولم يأخذها ثلث ديتها
~~صحيحة على ما قلناه أولا وحررناه، وشيخنا أبو جعفر فرق في نهايته بينهما،
~~قال: إذا قلع العين العوراء التي أخذت ديتها أو استحقت الدية ولم يأخذها
~~فنصف الدية يعني ديتها فإن خسف بها ولم يقلعها ثلث ديتها، والأولى عندي أن
~~في القلع والخسف ثلث ديتها، فأما إذا كانت عوراء والعور من الله تعالى فلا
~~خلاف بين أصحابنا أن فيها ديتها كاملة خمسمأة دينار انتهى " (4).
# PageV43P187
# والظاهر سقوط لفظ القلع من قلمه أو أقلام النساخ في قوله " وكذلك في
~~العين العوراء " والصحيح " وكذلك في قلع العين العوراء إلى آخره ".
# وعلى كل حال فهو كما ترى وإليه أشار المصنف بقوله: (ووهم هنا وأهم فتوق
~~وزلله) بل ما نسبه إلى النهاية وهم أيضا وإن كانت عبارتها موهمة لذلك، قال:
~~" وفي العين العوراء الدية كاملة إذا كانت خلقة أو قد ذهبت في آفة من جهة
~~الله تعالى فإن كانت قد ذهبت وأخذ ديتها أو استحق الدية وإن لم يأخذها كان ms15189
~~فيها نصف الدية، والأعور إذا فقأ عين صحيح قلعت عينه وإن عمي فإن الحق
~~أعماه فإن قلعت عينه كان مخيرا بين أن يأخذ الدية كاملة أو يقلع إحدى عيني
~~صاحبه ويأخذ نصف الدية، وفي العين القائمة إذا خسفت بها ثلث ديتها صحيحة
~~انتهت " (1) وهي صريحة أو كالصريحة في خلاف ما حكاه عنها ولو بقرينة قوله
~~أخيرا: و " في العين القائمة إلى آخره ".
# لكن في كشف اللثام بعد أن حكى عبارة النهاية المزبورة قال: " ففهم من
~~العين العوراء، الذاهبة من عيني الأعور لا الصحيحة كما في نحو عبارة الكتاب
~~ويقويه قوله " ذهبت " مرتين " وأخذ ديتها " فحمل قوله: " الدية كاملة " على
~~دية العين الواحدة، أي نصف الدية خمسمأة دينار ونصف الدية على نصف ديتها
~~وهو ربع الدية.
# ثم لما قال في آخر الكلام: " إن في خسف العين القائمة ثلث ديتها " حمل ما
~~قبله على القلع، وجعل في قوة أن قال: في العين الذاهبة في عيني الأعور
~~ديتها كاملة وهي خمسمأة دينار قلعت أو خسفت إذا كانت ذهبت خلقة أو في آفة
~~من الله فإن كانت ذهبت وأخذ ديتها أو استحق ديتها كان في قلعها نصف ديتها
~~مأتان وخمسون دينارا، وإذا فقأ الأعور عين صحيح قلعت عينه الصحيحة وإن عمى
~~فإن الحق أعماه، فإن قلع قالع عينه الصحيحة كان مخيرا بين أن يأخذ
# PageV43P188
# الدية دية النفس كاملة ألف دينار أو يقلع إحدى عيني الجاني ويأخذ نصف
~~الدية، وفي عينه الذاهبة القائمة إذا خسف بها وكان ذهابها بالجناية عليها
~~ففيها ثلث ديتها صحيحة " (1).
# قلت: ولكنه كما ترى، بل المراد (2) ما ذكره المصنف في النكت - وتبعه عليه
~~الفاضل والشهيد وغيرهما - العين الصحيحة من العوراء من عين الأعور، قال: "
~~ويوشك أن يكون سماها عوراء لأنه ليس لها أخت من صنفها وفي الحديث إن أبا
~~لهب اعترض على النبي صلى الله عليه وآله عند إظهاره الدعوة فقال له أبو
~~طالب يا أعور ما أنت وهذا، قال ابن الأعرابي: ولم يكن أبو لهب أعور، ولكن
~~العرب تقول للذي ms15190 ليس له أخ من أبيه وأمه أعور، وكأن الشيخ استعمل ذلك
~~اتساعا، وتبعا للفظ رواية رواها محمد بن الحسن الصفار عن محمد بن سنان، عن
~~العلا ابن الفضيل (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال في أنف الرجل
~~الدية تامة، وذكر الرجل الدية تامة ولسانه الدية تامة، وأذناه الدية تامة،
~~والرجلان بتلك المنزلة، والعينان كذلك، والعين العوراء الدية تامة " ولم
~~يرد بالعوراء هنا الفاسدة لأن ديتها ليست تامة إذ هو يريد بالتامة دية
~~النفس لأنه عدد ما فيه دية النفس ولم يرد بالدية التامة خمسمأة على ما ظنه
~~بعض المتأخرين، ثم لم يذهب أحد إلى أن القائمة ولا المطبوقة فيها خمسمأة
~~بحيث ينزل ذلك على هذا التأويل، وأما قول الشيخ ره " إذا كانت خلقة أو ذهبت
~~في آفة " يريد الذاهبة، أضمرها ولم يجر لها ذكرا اتساعا ولدلالة اللفظ
~~عليها انتهى " (4).
# وحينئذ قوله فإن قلعت عينه مع جزائه تكرير لما قدمه من إذهاب عينه
~~الصحيحة وإنما كرره للتصريح بالتخيير.
# PageV43P189
# على أنه لو سلمنا دلالة عبارة النهاية على ذلك كيف يسوغ له موافقتها بلا
~~دليل بل ظاهر الأدلة خلافها، بل والاعتبار، فإن مساواة الصحيحة للعوراء في
~~الدية أمر منكر وكأن الذي أوقعه في هذا الوهم الشنيع استمراره على الجرأة
~~على العلماء وخصوصا الشيخ الذي هو أس هذا المذهب وقوامه نسأل الله العصمة
~~من الخطأ وغيره، والله العالم.
# (الثالث الأنف) (وفيه الدية كاملة إذا استوصل) كله (وكذا إذا قطع مارنه
~~وهو ما لان منه) وفاقا للشيخ في النهاية وابن إدريس ويحيى بن سعيد
~~والفاضلين والشهيد، بل والغنية والاصباح وغيرهم على ما حكى عن بعض، لأنه
~~مما في الانسان منه واحد وفيه الدية نصا وفتوى ولقول الصادق عليه السلام في
~~صحيح ابن سنان (1) " في الأنف إذا استوصل جدعه الدية ".
# وفي الموثق " في الأنف إذا قطع الدية كاملة " وفي حسن الحلبي (2) وموثق
~~سماعة (3) وخبري زرارة (4) والعلا بن الفضيل (5) " في الأنف إذا قطع المارن
~~الدية " ومقتضاء وجوب الدية لا غير في قطعه أجمع وفي قطع المارن ms15191 منه.
# لكن في المبسوط " وفي الأنف الدية بلا خلاف لقوله عليه السلام: وفي الأنف
~~الدية وفي الأنف إذا أوعى أي استوعب جدعا مئة من الإبل، وعن علي عليه
~~السلام في الأنف
# PageV43P190
# مئة من الإبل، فإذا ثبت أن فيه الدية فإنما الدية في المارن وهو ما لان
~~منه وهو دون قصبة الأنف وذلك المنخران والحاجز إلى القصبة. فإن كان قطع كل
~~المارن ففيه الدية كاملة فإن قطع بعضه ففيه بالحصة مساحة " (1).
# وذكر " أنه إن قطع المارن مع القصبة كان في المارن الدية وفي القصبة
~~حكومة " (2) وهو خيرة المهذب والوسيلة والتحرير والروضة على ما حكي عن
~~بعضها، بل عن حواشي الشهيد أنه المنقول، ولعل وجهه بعد الاتفاق على ثبوت
~~الدية في المارن نصا وفتوى أنه لا بد للجناية على القصبة معه من عوض.
# وفيه أنه كذلك مع تعددها بأن قطع القصبة بعد قطع المارن لعدم تقدير فيها
~~بالخصوص فتجب الحكومة، أما لو كانت جناية واحدة قد استوعبت الأنف كله أو
~~المارن مع بعض القصبة فليس إلا الدية لما سمعته من النصوص صريحها وظاهرها
~~المذكورة لبيان تمام ما في ذلك، مضافا إلى الأصل، ولا استبعاد في التداخل
~~في الفرض المزبور.
# ويمكن تنزيل كلام الشيخ ومن وافقه على ذلك فيرتفع الخلاف حينئذ الذي قد
~~بان لك ثمرته مما ذكرناه وإلا كان محجوبا بما عرفت.
# (كذا) تجب الدية (لو كسر ففسد) كما صرح به الشيخان والحلبي وابن حمزة
~~والفاضلان والشهيدان وغيرهم على ما حكي عن بعضهم بل لا أجد فيه خلافا كما
~~اعترف به في الرياض لأنه كالإبانة خصوصا على ما عن الروض من كون المراد من
~~فساده سقوطه لا صيرورته أشل الذي يأتي حكمه ودليله، وإن كان قد يناقش
~~بأعمية الفساد في كلام الأصحاب من ذلك. فالتحقيق أن يقال ولو بمعونة
# PageV43P191
# فهم الأصحاب: إن قوله (1): " فيما كان فيه في البدن واحد الدية " كالأنف
~~شامل للقطع (و) للافساد المزبور.
# نعم (لو جبر على غير عيب فمأة دينار) كما صرح به من عرفت وغيرهم، بل في ms15192
~~الرياض نفي الخلاف فيه، بل عن الغنية على الاجماع عليه، وهو الحجة بعد
~~تبينه مضافا إلى ما عساه يفهم مما في خبر ظريف (2) من ثبوت المئة في كسر
~~الظهر إذا جبر على غير عيب، من أن ذلك كذلك في كل ما كان في كسره الدية،
~~ومنه ما نحن فيه. فوسوسة بعض الأفاضل (3) في دليل الحكم المزبور حينئذ في
~~غير محله.
# ولو نفذت فيه نافذة فخرقت المنخرين والوترة جميعا على وجه لا تنسد فثلث
~~الدية بلا خلاف أجده فيه، بل في كشف اللثام نسبته إلى قطع الأصحاب، بل قيل
~~قد يظهر من الغنية الاجماع عليه، لما في كتاب ظريف (4) " فإن نفذت فيه
~~نافذة لا تنسد بسهم أو رمح فديته ثلاثمأة وثلاث وثلاثون دينارا وثلث دينار
~~" بل في كشف اللثام وروى عن الرضا عليه السلام (5) وإن كان المظنون إرادته
~~ما في الفقه
# PageV43P192
# المنسوب إلى الرضا عليه السلام الذي لم يثبت حجيته عندنا (1)، وخبر مسمع
~~(2) عن الصادق عليه السلام قضى أمير المؤمنين عليه السلام " في النافذة
~~تكون في العضو بثلث الدية دية ذلك العضو "، ونحو ذلك من الأخبار.
# وكذا لو خرمه لقول الصادق عليه السلام في خبر مسمع (3) أيضا " قضى أمير
~~المؤمنين عليه السلام في خرم الأنف ثلث دية الأنف " نعم الظاهر إرادة شق
~~وترة الأنف التي بين المنخرين، من الخرم.
# ولو جبرت وصلحت ففيه خمس الدية مأتا دينار كما صرح به الشيخان والديلمي
~~وابنا زهرة وإدريس والفاضلان والشهيدان والتقي والقاضي والكيدري على ما حكي
~~عن بعضهم، بل قيل قد يظهر من الغنية الاجماع عليه، إلا أني لم أجد له
~~دليلا، بل الموجود في كتاب ظريف (4) " وإن كانت نافذة فبرئت والتأمت فديتها
~~خمس دية روثة الأنف مئة دينار فما أصيب منه فعلى حساب ذلك " كالمحكي عن أبي
~~علي والشيخ في الخلاف، بل والسرائر وإن حكي عنها الأول أيضا، (5) ولعله لا
~~يخلوا من قوة فإن المشهور أيضا على ما قيل عشر، للأصل والخبر المزبور، بل
~~لعله متعين بعد فرض الاجماع على انحصار الأمر في ms15193 القدرين ضرورة
# PageV43P193
# كون المقام على هذا التقدير من جزئيات مسألة الترديد بين الأقل والأكثر
~~المعلوم كون الحكم فيه الاقتصار على الأول ونفي الزائد بالأصل بعد فرض عدم
~~دليل عليه غير الشهرة المزبورة، وهي مع تحققها غير حجة.
# نعم يمكن منع الاجماع على الانحصار المزبور، والمتجه فيه بعد عدم حجية
~~الشهرة والخبر المزبور الذي لا جابر له، الحكومة التي هي مقتضى الأصل أيضا
~~بعد الاجماع على عدم خلو الجناية عن عوض هذا كله ولكن الاحتياط مع إمكانه
~~لا ينبغي تركه بل يمكن تصحيح الخبر المزبور فلا يحتاج إلى جابر ولكن الشهرة
~~هنا موهنة له.
# وكذا الكلام فيما كانت النافذة نفذت في أحد المنخرين إلى الحاجز عشر
~~الدية، لكن مع تقييد كثير منهم ذلك بما إذا صلحت وبرئت، بل عن جماعة منهم
~~التصريح بأن فيها السدس إن لم تبرأ، بل قيل: قد يظهر من الغنية الاجماع
~~عليه، وعلى كل حال لم أجد له دليلا أيضا وإن نسبه في كشف اللثام إلى
~~الرواية (1) عن الرضا عليه السلام من دون نص إلى البرء، وعن أبي علي " أن
~~فيه عشر دية الروثة خمسون دينارا " ويوافقه ما في كتاب ظريف قال متصلا بما
~~سمعته، " وإن كانت النافذة في إحدى المنخرين إلى الخيشوم وهو الحاجز بين
~~المنخرين فديتها عشر دية روثة الأنف خمسون دينارا " (2) ولكن البحث فيه كما
~~تقدم ضرورة عدم دليل للمشهور، وعدم جابر للخبر المزبور أو موهون بالشهرة،
~~فالتحقيق الاقتصار على الأقل مع فرض الاجماع على الانحصار وإلا فالحكومة
~~ولكن الاحتياط لا ينبغي تركه.
# (و) كيف كان ف‍ (- في شلله ثلثا ديته) بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به
~~غير واحد، بل عن ظاهر المبسوط وصريح الخلاف الاجماع عليه، نحو شلل
# PageV43P194
# سائر الأعضاء التي وضع الأصحاب - كما في كشف اللثام - ضابطا لشللها وهو
~~ثلثا دية ذلك العضو المشلول، بل عن الخلاف والغنية إجماع الفرقة عليه مع
~~زيادة " وأخبارهم " في الأول ولعل منها صحيح الفضيل بن يسار (1) عن الصادق
~~عليه السلام " إن في شلل كل الأصابع ms15194 ثلثي دية اليد أو القدم وفي شلل بعضها
~~ثلثي ديتها " مؤيدا ذلك بما ذكروه أيضا من غير خلاف يعرف فيه بينهم كما
~~اعترف به غير واحد، من أن في قطع الأشل أنف أو غيره ثلث الدية، لخبر الحكم
~~(2) عن أبي جعفر عليه السلام " كل ما كان من شلل فهو على الثلث من دية
~~الصحاح " فتتم بذلك الدية حينئذ وإن كان الظاهر الثلث أيضا في الأشل خلقة
~~كما صرح به بعضهم لاطلاق النص والفتوى إلا أنه لا ينافي ظهور ذلك في ثبوت
~~ثلثي الدية بالجناية الموجبة للشلل.
# والله العالم.
# (وفي الروثة) إذا استوصلت كما هو صريح بعض وظاهر آخر (وهي الحاجز بين
~~المنخرين) كما في جملة من كتب الفاضل ومحكي النهاية والجامع وغيرها (نصف
~~الدية) وفاقا للشيخين والديلمي وابني حمزة وسعيد والفاضل وثاني الشهيدين
~~وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، ولذا نسبه في كشف اللثام إلى الأكثر، بل في
~~المسالك إلى المشهور لما في كتاب ظريف - الذي روى صحيحا - (3) " أنه عرض
~~على الرضا عليه السلام فقال: هو حق "، " فإن قطعت روث الأنف فديتها خمسمأة
~~دينار نصف الدية (4) ".
# ولكن عن الكافي (5) زيادة " وهي طرفه " فإن كانت من الخبر نافت التفسير
# PageV43P195
# المزبور، بل وإن لم تكن منه، لأن الموجود فيما حضرني من كتب اللغة أنها "
~~الأرنبة " أي طرف الأنف أو طرفيها، بل في كشف اللثام بعد أن حكاه عن بعض من
~~عرفت قال: " ولم أعرف لهم موافقا من أهل اللغة فإن المعروف عندهم أنها
~~الأرنبة أو طرفها حيث يقطر الرعاف، والأرنبة عندهم طرف الأنف ويسمون الحاجز
~~بالوترة، وفي كتاب ظريف بالخيشوم، وكذا روى عن الرضا عليه السلام "، (1) بل
~~في المتن بعد أن ذكر ما سمعت (وقال ابن بابويه (2) هي مجمع المارن، وقال
~~أهل اللغة هي طرف المارن) وعن الكنز والإيضاح أنها مجمع المارن والأنف، وفي
~~كشف اللثام " ومراد الصدوق بمجمعه إما رأسه فيوافق كتب اللغة، أو الحاجز
~~فإنه موصل كما أنه مفصل ".
# وقد تكلف بعض الناس (3) للجمع بين كلام أهل اللغة وبين ما ms15195 سمعته من
~~الأصحاب بما لا يرجع إلى حاصل، بل ولا يرضى به الأصحاب الذين اعترفوا بأن
~~ما ذكروه غير ما عند أهل اللغة كما هو ظاهر المصنف وغيره.
# ومن هنا يشكل الحكم بأن في قطعها بالمعنى المزبور النصف فإن خبر ظريف ليس
~~فيه إلا النصف فيها من دون تفسير لها، فيتجه حينئذ بناء على العمل به ثبوت
~~النصف بقطع الأرنبة كما عن الغنية والاصباح وأبي علي المفسرة بها في أكثر
~~كتب أهل اللغة، وفي بعضها بطرفيها، إلا أن الأول أشهر وأوفق بالأصل، بل قيل
~~إنه قد يظهر من الغنية الاجماع فتأمل جيدا، فإنه يمكن أن يقال بحصول الظن
~~بما ذكره الأصحاب دون أهل اللغة مع إمكان كون المراد منها هنا ذلك وإن كان
~~معناها لغة الأرنبة أو طرفها كما هو مقتضى اعترافهم بأنها لغة
# PageV43P196
# كذلك مع تفسيرهم لها بما عرفت، وبذلك يظهر قوة للقول المشهور والاحتياط
~~لا ينبغي تركه.
# وقيل - وإن قال في كشف اللثام لم نعرف القائل - بل هو كذلك قبل (1)
~~الشهيد في اللمعة: إن في الروثة بالمعنى المزبور الثلث، وتبعه بعض من تأخر
~~عنه ولعله بعد أصل البراءة من الزائد، لقاعدة تقسيط الدية على أجزاء العضو
~~الذي ثبت فيه الدية بالنسبة، لأن المارن الذي قد عرفت وجوبها بقطعه مشتمل
~~عليها وعلى المنخرين، بل في الرياض " يمكن أن يكون القائل به ابن إدريس
~~فإنه قال بعد حكمه بأن في الأنف الدية، وفي مارنه الدية، ما لفظه: " وما
~~نقص منه بحساب ذلك " وهو ظاهر في رجوعه إلى القاعدة " وإن كان قد يناقش بأن
~~مقتضى ذلك ثبوت الثلث في أحد المنخرين مع إن المحكي عن ابن إدريس وغيره
~~النصف كما ستسمع، بل مقتضى ذلك ثبوت الربع بناء على أنه أربعة: المنخران
~~والحاجز والروثة، كما ستسمعه من جماعة، بل ويمنعه القاعدة المزبورة ضرورة
~~أعمية ثبوت الدية في المارن من ذلك كما هو واضح.
# (وفي أحد المنخرين نصف الدية لأنه إذهاب نصف) الجمال و (المنفعة وهو
~~اختياره في المبسوط) معللا له بما عرفت ms15196 كالمحكي عن السرائر، بل قال فيه "
~~هو مذهبنا " مشعرا بالاجماع عليه وتبعه ابن إدريس والمصنف في النافع
~~والفاضل في بعض كتبه وقد أيد بأنهما اثنان فيعمهما ما مر من الحكم العام
~~فيما كان اثنين وإن كان قد يناقش بمنع شموله لمثل ذلك وإلا لاقتضى قطعهما
~~من دون قطع الحاجز وغيره من الأنف تمام الدية، كما أنه يقتضي ثبوتها أيضا
~~بقطع إحداهما مع الحاجز بناء على ما سمعته من أنه الروثة، وهو مناف لثبوتها
~~بقطعه أجمع.
# وقيل كما عن الكيدري والتقي وابن زهرة فيه ربع الدية، بل ربما استظهر من
~~الأخير الاجماع عليه، ولعله - كما عن الشهيد - لأن المارن الذي فيه الدية
# PageV43P197
# أربعة أجزاء المنخران والحاجز والروثة فتقسط الدية عليها، مضافا إلى
~~أصالة البراءة من الزائد، إلا أنه لا يخفى عليك ما فيه ولذا كان المشهور
~~كما اعترف به غير واحد على أن فيه الثلث.
# (وفي رواية غياث (1)) المنجبرة بالشهرة المزبورة (عن أبي جعفر عليه
~~السلام عن أبيه عن علي عليه السلام) " أنه قضى في كل جانب من الأنف (ثلث
~~الدية " وكذا) ثلث الدية (في رواية عبد الرحمن (2) العزرمي عن جعفر عن أبيه
~~عليه السلام) " أنه جعل في خشاش الأنف ثلث الدية " والخشاش - بكسر الخاء
~~المعجمة - عويد يجعل في أنف البعير يشد به الزمام ليكون أسرع (3)
~~ولانقياده، وكان المراد من الرواية محل الخشاش تسمية للمحل باسم الحال
~~مجازا، وفي كشف اللثام " الحشاش - باهمال الحاء وفتحها أو كسرها - الجانب
~~"، وعلى كل حال فهي ظاهرة في المطلوب (و) لكن (في) كل من (الروايت‍) - ين
~~ضعف غير أن العمل بمضمونها أشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها العمل
~~بمثلها بعد انجبارهما بالشهرة المزبورة واعتضادهما بالأصل.
# ولكن في القواعد " فتقسط الدية على الحاجزة والمنخرين أثلاثا " وفيه أنه
~~مناف لما ذكرناه سابقا من النصف في الحاجز، ولا يرد مثله على المصنف وإن
~~كان مقتضى ما ذكره لزوم دية وسدس في الثلاثة لكن لا بأس بالتزام ذلك مع
~~تعدد الجناية أو الجاني.
# نعم لو قطع المارن دفعة لم ms15197 يكن فيه إلا الدية فتأمل جيدا، والله العالم.
# PageV43P198
# ولو قطع مع المارن لحما تحته متصلا بالشفتين فعليه الدية مع زيادة حكومة
~~للحم إذ لا مقدر له.
# ولو قطع أحد المنخرين والحاجز فثلثا الدية بناء على التوزيع أثلاثا. ولو
~~قطع أحدهما مع نصف حاجز أو بالعكس فنصف الدية بناء عليه أيضا.
# وفي كشف اللثام " وعلى القول بأن في الحاجز نصف الدية كان في كل من
~~المنخرين ربعها، وعلى القول بأن في كل من المنخرين نصف الدية كان الحاجز
~~حكومة، وعلى قول الحلبيين والكيدري كان في كل منهما ومن الحاجز والروثة ربع
~~الدية، وقطع أحد المنخرين مع تمام الحاجز يوجب قطع الروثة ".
# وفيه أن مبنى ذلك عدم لزوم أزيد من الدية، وفيه منع، لما عرفت من إمكان
~~التزام ذلك في التفصيل بتعدد الجناية أو الجاني أو نحو ذلك، وإن لم يكن في
~~قطع الجملة دفعة إلا الدية.
# وفي قطع بعض المنخر جزء من الثلث أو الربع أو النصف بنسبة المقطوع إلى
~~الجميع، وكذا في قطع بعض الحاجز وإن لم نقل إن فيه حكومة.
# ولو ضربه فعوجه أو تغير لونه فالحكومة صلح بعد ذلك أو لا إلا أن الحكومة
~~في الأخير أكثر.
# فإن قطعه بعد الاعوجاج أو تغير اللون آخر أو الأول فالدية كاملة، إذ لا
~~تنقص بنقصانه شكلا أو لونا كما لو كان كذلك خلقة.
# ولو شق ما بين المنخرين ففيه حكومة كما عن المبسوط والسرائر، بقي منفرجا
~~أو التأم، إلا إن الحكومة في الأول أكثر، وعن الوسيلة أن في شقه خمسين
~~دينارا فإن بقي منفرجا ففيه زيادة حكومة، ولم نقف له على ما يدل عليه.
# ولو قطعه إلا جلده وبقي معلقا بها فإن احتيج إلى الإبانة بأن لم يمكن
~~PageV43P199
# الرد والالزاق فعليه الدية كاملة، لأنه قطع الأنف بعضه بالمباشرة وبعضه
~~بالتسبيب أو كله به، ولو أبانه فرده هو أو المجني عليه فالتحم، احتمل
~~الحكومة، لأنه بمنزلة عدم الإبانة لبقائه الآن كما كان، واحتمل الدية كما
~~عن المبسوط والتحرير لصدق الإبانة، والالتحام ms15198 ثانيا نعمة متجددة، قيل:
~~ولأنه يجبر على الإبانة لأنه نجس لا تصح الصلاة معه ولو لم يبنه فرده
~~فالتحم فالحكومة قطعا لأنه يبنه ولا اضطره إلى الإبانة للالتحام والطهارة.
~~والله العالم.
# (الرابع الأذنان) (وفيهما الدية وفي كل واحدة نصف الدية) بلا خلاف أجده
~~في شئ من ذلك بيننا نصا وفتوى، عموما كالضابط المزبور المحكي عليه الاتفاق
~~والمروي عن الصادق عليه السلام (1) " قال: كل ما كان في الانسان اثنين
~~ففيهما الدية وفي أحدهما نصف الدية وما كان واحدا ففيه الدية "، وخصوصا
~~كصحيح الحلبي أو حسنته (2) وحسنة العلاء بن الفضيل (3) وصحيحة عبد الله بن
~~سنان (4) وخبري سماعة (5) وخبر مسمع (6)، بل الاجماع بقسميه عليه، بل
~~والمحكي منه مستفيض.
# PageV43P200
# نعم عن مالك " أن فيها الحكومة لأنها جمال بلا منفعة " وهو اجتهاد في
~~مقابلة النص.
# (وفي بعضها بحساب ديتها) بلا خلاف أجده فيه أيضا لقول الصادق عليه السلام
~~في خبر مسمع (1) " وما قطع منها غير الشحمة فبحساب ذلك " ونحوه في كتاب
~~ظريف (2) بل يرجع إليه ما في خبر سماعة (3) عن الصادق عليه السلام ومضمره
~~(4) " وإذا قطع طرفها ففيها قيمة عدل " على معنى إرادة اعتبار الحساب فيه
~~بالمساحة من قيمة العدل، فإن كان المقطوع نصفها فعليه نصف دية الأذن
~~الواحدة، وإن كان الثلث فالثلث (و) هكذا.
# نعم (في) خصوص (شحمتيها) مقدر وهو (ثلث ديتها على رواية) مسمع (5) عن
~~الصادق عليه السلام " أن عليا عليه السلام قضى في شحمة الأذن بثلث دية
~~الأذن " وهي وإن كان (في) طريق‍ (- ها ضعف ولكن تؤيدها الشهرة) العظيمة، بل
~~لا أجد فيه خلافا، بل عن الخلاف والغنية إجماع الفرقة عليه، مع زيادة "
~~وأخبارها " في الأول، وحينئذ ففي قطع بعض الشحمة بحساب ديتها كأصل الأذن،
~~والله العالم.
# و (قال بعض الأصحاب) وهو الشيخ في النهاية " وفي شحمة الأذن ثلث دية
~~الأذن (و) كذلك (في خرمها ثلث ديتها (6) ")، وفي محكي الخلاف (7) في شحمة
~~الأذن ثلث دية الأذن وكذلك في خرمها، بدليل إجماع
# PageV43P201
# الفرقة وأخبارها، وظاهرهما خصوصا الثاني إرادة دية الأذن كما صرح به ms15199 ابن
~~حمزة والفاضل في محكي الوسيلة والتبصرة، (و) لكن (فسره واحد) وهو ابن إدريس
~~(1) (بجزم الشحمة وبثلث دية الشحمة)، وفي النافع " في شحمتها ثلث ديتها وفي
~~خرم الشحمة ثلث ديتها " ونحوه عن الجامع، وفي محكي المختلف (2) " هو تأويل
~~بلا دليل ".
# قلت كذلك إذ معقد الاجماع كما سمعت، وقول الصادق عليه السلام في خبر
~~معاوية بن عمار (3) " في كل فتق ثلث الدية " ظاهر في خلافه، كقول أمير
~~المؤمنين عليه السلام في كتاب ظريف (4) " وفي قرحة لا تبرأ ثلث دية ذلك
~~العضو " مؤيدا بما في الخبر (5) " قضى أمير المؤمنين عليه السلام في خرم
~~الأنف ثلث دية الأنف " بناء على عدم الفرق بينه وبين الأذن في ذلك لكن في
~~الرياض " وهو أي ما عليه الحلي الأجود لاجمال العبارات والنصوص المتقدمة
~~وعدم ظهور يعتد به في شئ منها فينبغي الأخذ بالأقل المتيقن منها ويدفع
~~الزائد بأصل البراءة، مضافا إلى التأييد بأن مع اعتباره لم يبق فرق بين قطع
~~الشحمة وخرمها في مقدار الدية أصلا وهو مستبعد جدا، وبهذا يقرب تنزيل
~~العبارات عليه إلا ما صرح فيه بثلث دية الأذن (6) ".
# ولا يخفى عليك ما فيه من دعوى الاجمال والاستبعاد بعد الإحاطة بما ذكرناه
~~والله العالم.
# PageV43P202
# وأذن الأصم كالصحيح بلا خلاف بل ولا إشكال، إذ الصمم ليس نقصا في الأذن
~~بل في السماع، ولو ضربها فاستحشفت فهو كشلل العضو الذي فيه ثلثا ديته بلا
~~خلاف أجده فيه أيضا، بل عن ظاهر المبسوط الاجماع عليه، بل عن الخلاف عليه
~~إجماع الفرقة وأخبارها، وإن لم نظفر بخبر خاص أو عام يدل عليه زائدا على ما
~~عرفت سابقا في الأنف من الضابط وغيره.
# وحينئذ فإن قطعها قاطع بعد الشلل فثلث ديتها لما عرفته في الأنف، ولو قطع
~~الأذن فأوضح العظم وجب عليه مع دية الأذن دية الموضحة، وكذا إن سرى إلى
~~السمع فأفسده أو نقص منه، لم يتداخل ديتا العين والمنفعة للأصل وغيره كما
~~هو واضح.
# (الخامس الشفتان) (وفيها الدية) بلا خلاف أجده فيه بيننا كما اعترف به
~~غير ms15200 واحد بل بين المسلمين بل (إجماعا) بقسميه، بل المحكي منهما مستفيض، بل
~~في كشف اللثام منا ومن العامة، مضافا إلى ما سمعته من الضابط، فلا إشكال
~~حينئذ في شئ من ذلك.
# (و) لكن (في تقدير دية كل واحدة) لو قطعها المتعدد مثلا (خلاف قتل في
~~المبسوط: في العليا الثلث وفي السفلى الثلثان وهو خيرة المفيد) والديلمي
~~وأبي الصلاح وابني زهرة وإدريس في أول كلامه والكيدري وابن سعيد على ما حكي
~~عن بعضهم، بل عن ظاهر المبسوط والغنية الاجماع عليه، بل عن المفيد " لأنها
~~تمسك الطعام والشراب وشينها أقبح من شين العليا وبهذا ثبتت الآثار
~~PageV43P203
# عن أئمة الهدى عليه السلام (1) ".
# (و) قال (في الخلاف في العليا أربعمأة دينار وفي السفلى ستمأة) دينار أي
~~خمسان في الأولى وثلاثة في الثانية، وهو خيرة المقنع والهداية والنهاية
~~والتهذيب والاستبصار والوسيلة والمهذب والمختلف والطبرسي والصهرشتي على ما
~~حكي عن بعضهم، بل هو الذي استقر عليه رأيه أخيرا في السرائر، فإنه بعد أن
~~قوى قول ابن أبي عقيل قال: " إلا أن يكون إجماع على خلافه ولا شك، أن
~~الاجماع منعقد على تفضيل السفلى، والاتفاق حاصل على الستمأة دينار، والأصل
~~براءة الذمة مما زاد عليه قال وبهذا القول الأخير أعمل وأفتي وهو قول شيخنا
~~في الاستبصار " (2).
# يعني القول بالأربعمأة والستمأة، وقد كان أولا اختار القول بالثلث
~~والثلثين، بل في محكي الخلاف عليه إجماع الفرقة وأخبارهم (وهي رواية أبي
~~جميلة عن أبان) بن تغليب (3) (عن أبي عبد الله عليه السلام) " قال في
~~السفلى ستة آلاف وفي العليا أربعة آلاف لأن السفلى تمسك الماء " وفي المتن
~~(و) محكي التحرير، (ذكره الظريف (4) في كتابه أيضا) عن أمير المؤمنين عليه
~~السلام، وفي الوافي (5) بعد أن ذكر خبر أبي جميلة، قال: " وتأتي رواية أخرى
~~في هذا المعنى وأن أمير المؤمنين عليه السلام فضل السفلى لأنها تمسك الماء
~~والطعام مع الأسنان (6) " (و) لكن (في أبي الجميلة ضعف) فلا يصلح معارضا
~~لغيره،
# PageV43P204
# اللهم إلا أن يجبر بما عرفت كما ستسمع.
# (وقال ابن بابويه (1) وهو ms15201 مأثور عن ظريف أيضا) في الكتب المشهورة ومروي
~~بعدة طرق (في العليا نصف الدية وفي السفلى الثلثان)، بل حكي عن أبي علي (و)
~~لكن (هو) قول (نادر) لم نعرفه لغيرها (وفيه مع ندوره زيادة) على الدية (لا
~~معنى لها) بل اتفاق النص والفتوى على أن فيهما الدية، إلا أن يختص بما إذا
~~جنى عليهما المتحد دفعة دون المتعدد نحو ما سمعته من المصنف وغيره في
~~المنخرين والروثة وغير ذلك مما فيه زيادة في التفصيل على الجملة دفعة كما
~~تقدم.
# (وقال ابن أبي عقيل هما سواء في الدية استنادا إلى قولهم عليه السلام) في
~~الصحيح (2) والحسن (كلما في الجسد من اثنان ففيه نصف الدية) بل وإلى قول
~~الصادق عليه السلام في خبر سماعة كما في الاستبصار (3) وإن كان مضمرا في
~~التهذيب (4) " الشفتان العليا والسفلى سواء في الدية " فإن حمله على
~~التساوي في وجوب الدية لا قدرها بعيد، بل وخبر زرارة (5) عنه أيضا " في
~~الشفتين الدية وفي العينين الدية وفي أحدهما نصف الدية " بناء على إرادة كل
~~منها لا العينين خاصة، بل وإلى أصلي البراءة والتساوي، بل لعل الأصل لا
~~يوافق تمام غيره من الأقوال وإن استدل به له بعض، لكنه في غير محله (وهذا
~~حسن) كما في القواعد، وقوى كما في النافع، بل هو خيرة التحرير والإرشاد
~~والتبصرة واللمعة والمقتصر
# PageV43P205
# والتنقيح والمسالك ومجمع البرهان والمفاتيح، وكذا الروضة على ما حكي عن
~~بعضها، لكن قد يناقش بالخروج عن العام بما عرفت، وعدم صراحة خبر زرارة، بل
~~وظهوره، بل واحتمال خبر سماعة ما سمعت، مع أنه كغيره مما دل على التسوية
~~موافق للمحكي عن أبي بكر وابن مسعود وأبي حنيفة والشافعي ومالك، وبذلك يظهر
~~لك قوة الثاني.
# (و) على كل حال ف‍ (- في قطع بعضها) أي الشفة بعض ديتها (بنسبة مساحتها)
~~إلى المقطوع منها، ففي النصف نصف ديتها وهكذا، لما عرفته في نظائرها،
~~والمساحة تعتبر طولا وعرضا، فلو قطع نصفها طولا وعرضا كان عليه النصف، أما
~~لو قطع نصفها طولا وربعها عرضا فليس ms15202 عليه إلا مضروب طول المقطوع في عرضه
~~وهو الثمن، ولكن في القواعد " فعليه ثلاثة أثمان ديتها " هو غير متجة
~~ظاهرا، ولذا تكلف بعض شراحة وتوجيهه بأن المراد أنه قطع من إحدى الشفتين
~~نصفها والقطع من جهة الطول لأن (1) النصفية من جهة خاصة، بل من الجهتين،
~~ومن الأخرى ربعها، والقطع عرضا، فعليه للأول نصف دية كله وهو ربع دية
~~الشفتين، وللثاني ربع دية كله وهو ثمن ديتها، فتلك ثلاثة أثمان ديتهما، وهو
~~مبني على تساويهما في الدية. ولو فرض أنه قطع من نشفة واحدة قطعة يكون نصفا
~~لها طولا وعرضا أي طولها نصف طولها وعرضها نصف عرضها، وقطعة أخرى يكون
~~طولها نصف طولها وعرضها ربع عرضها أو بالعكس كانت عليه ثلاثة أثمان دية تلك
~~الشفة، لكن لا يمكن تنزيل العبارة عليه.
# (وحد الشفة السفلى عرضا) كما في القواعد ومحكي المبسوط والمراسم أي عرفا
~~هو (ما تجافى عن اللثة مع طول الفم) وحد (العيا) كذلك هو (ما تجافى عن
~~اللثة متصلا بالمنخرين والحاجز مع طول الفم وليس حاشية الشدقين منهما) قطعا
~~وكأن المراد بذلك الرد على من قال من العامة بعدم القصاص فيهما لعدم حد
~~لهما، ومن قال منهم إن حدهما ما ينبوا عند طباق الفم، ومن قال منهم
# PageV43P206
# إنه ما إذا قطع لم ينطبق الباقي على الشفة الأخرى، ومن قال منهم إنه من
~~حروف الفم إلى ما يستر اللثة أو العمور - وهو ما بين الأسنان من اللحم -
~~ضرورة منافاة ذلك كله للعرف الذي هو المرجع في مثله.
# (ولو) جنى عليها حتى (تقلصت) فلا تنطبق على الأسنان فلا ينتفع بها بحال
~~(قال الشيخ) في المبسوط (فيه ديتها) لأنه كالاتلاف (والأقرب الحكومة) لأنه
~~ليس إتلافا قطعا بل هو عيب لا مقدر له شرعا ففيه الحكومة، وربما احتمل كونه
~~كالاسترخاء الذي هو الشلل، وفيه منع كونه منه إما لأنه مقابل للتقلص
~~بإحداثه الاسترخاء أو لأن المراد به عدم الإحساس كما قال الجوهري " إن
~~الشلل فساد العضو ".
# ولو لم تحصل التقلص واليبس كذلك بل تقلصت ms15203 بعض التقلص، فعن الشيخ الاعتراف
~~هنا بأن فيه الحكومة، قال: " وقال بعضهم فيه الدية بالحصة " والأول أقوى
~~لأن هذا متعذر الوصول إليه.
# (ولو استرختا) بالجناية على وجه لا ينفصلان عن الأسنان إذا كشر أو ضحك
~~(فثلثا الدية) لأنه شللهما وعن المبسوط الدية أيضا لأنه كالاتلاف أيضا وفيه
~~ما عرفت ولو قطعت بعد الشلل فثلث الدية لما عرفته في قطع المشلول غيرها،
~~وفي كشف اللثام " وعلى قول المبسوط ينبغي أن يكون فيه حكومة لأن فيه شيئا
~~".
# ولو شق الشفتين حتى بدت الأسنان ولم يبن شيئا منهما فعليه ثلث الدية إن
~~لم تبرأ ولم تلتأم، فإن برئت فخمس الدية. وفي أحدهما إذا شقت ثلث ديتها إن
~~لم تبرأ فإن برئت فخمس ديتها بلا خلاف أجده في شئ من ذلك. وفي كشف اللثام
~~نسبته إلى قطع الأصحاب، بل عن الغنية الاجماع عليه، وفي كتاب ظريف (1) "
~~فإن
# PageV43P207
# انشقت أي العليا فبدأ منها الأسنان ثم دوويت فبرئت والتأمت فدية جرحها
~~والحكومة فيه خمس دية الشفة مئة دينار وإن شترت وشينت شيئا قبيحا فديتها
~~مئة دينار وستة وستون دينارا وثلثا دينار - إلى أن قال - فإن انشقت أي
~~السفلى حتى تبدوا منه الأسنان ثم برئت والتأمت مئة دينار وثلاثة وثلاثون
~~دينارا وثلث دينار، وإن أصيبت فشينت شيئا فاحشا فديتها ثلاثمأة دينار
~~وثلاثة وثلاثون دينارا وثلث دينار وذلك [ثلث ن خ] ديتها.
# ولا يخفى عليك أن ذلك لا يوافق ما ذكرنا بناء على إرادة عدم الالتيام من
~~الشين الفاحش، ضرورة كون ما فيه ثلث الدية لا ثلث دية الشفة بل هو نصفها
~~كما هو صرح الموافق للقول بأن فيها الثلثين، وعلى كل حال فعند العامة فيه
~~الحكومة إلا أنها إذا لم تبرأ كانت الحكومة أكثر، وربما يتوهم ذلك مما عن
~~المبسوط (1) لكن الظاهر إرادته حكاية ذلك عنهم، لأنه قال بعده: " وقد روى
~~أصحابنا المقدر في الحالين " وقال " إنه شرحه في التهذيب (2) ".
# PageV43P208
# (السادس اللسان) (و) لا خلاف كما اعترف به غير واحد (في) اقتضاء (استيصال
~~الصحيح) جسما ونطقا (الدية) ms15204 بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما
~~مستفيض، كالنصوص التي منها صحيح (1) العلا بن فضيل " في لسانه الدية كاملة
~~" وموثق (2) سماعة " في اللسان إذا قطع الدية كاملة " مضافا إلى ما دل على
~~وجوبها فيما كان في الانسان منه واحد، (و) لا خلاف أيضا في أن (في لسان
~~الأخرس ثلث الدية)، بل عن ظاهر المبسوط والسرائر الاجماع عليه، بل هو
~~المحكي عن الغنية، بل عن الخلاف إجماع الفرقة وأخبارها، وهو الحجة بعد
~~تبينه، وبعد صحيح بريد أو حسنه (3).
# " في لسان الأخرس وعين الأعمى ثلث الدية "، بل مقتضى الاطلاق المزبور نصا
~~وفتوى عدم الفرق بين الأخرس خلقة أو عرضها، لكن في صحيح أبي بصير (4) عن
~~أبي جعفر عليه السلام " إن كان ولدته أمه وهو أخرس فعليه الدية (5) وإن كان
~~لسانه ذهب لوجع أو آفة بعد ما كان يتكلم فإن على الذي قطع لسانه ثلث دية
~~لسانه " إلا أني لم أجد عاملا به فهو شاذ قاصر عن تقييد غيره، فما عن بعض
~~متأخري المتأخرين من احتمال ذلك في غير محله.
# PageV43P209
# (و) حينئذ ف‍ (فيما قطع من لسانه) أي (الأخرس بحسابه مساحة) لما عرفته في
~~نظائره، بلا خلاف أجده فيه ولا إشكال.
# ولو ادعى الجاني البكم، في كشف اللثام " القول قوله لأصل البراءة وإمكان
~~قيام البينة على النطق لأنه من الأمور الظاهرة " ولكن قد يناقش بمنافاته
~~لأصالة السلامة ولاطلاق النصوص السابقة المقتصر في تقييدها على لسان الأخرس
~~بناء على ما حققناه في الأصول في نظائره فتأمل.
# ولو ادعى حدوثه مع تسليمه النطق فالقول قول المجني عليه للأصل.
# (أما الصحيح فيعتبر) قطعه (بحروف المعجم) مع فرض ذهابها بذلك لا بالمساحة
~~على ما نص عليه الشيخان في المقنعة والنهاية والديلمي وابن حمزة والفاضلان
~~وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، بل نسبه بعض إلى الأكثر، بل في المسالك إلى
~~المشهور، بل عن المبسوط والسرائر ظاهر الاجماع عليه، بل عن الخلاف إجماع
~~الفرقة وأخبارها عليه، وفي موثق سماعة أو خبره (1) " قلت للصادق عليه
~~السلام: رجل ضرب غلامه ضربة ms15205 (2) فقطع بعض لسانه فأفصح ببعض ولم يفصح بآخر
~~فقال: يقرأ المعجم فما أفصح به طرح من الدية وما لم يفصح به ألزم الدية،
~~قال: قلت كيف هو؟ قال: على حساب الجمل ألف ديته واحد والباء اثنان والجيم
~~ثلاثة والدال أربعة والهاء خمسة والواو ستة والزاء سبعة والحاء ثمانية
~~والطاء تسعة والياء عشرة والكاف عشرون واللام ثلاثون والميم أربعون والنون
~~خمسون والسين ستون والعين سبعون والفاء ثمانون والصاد تسعون والقاف مئة
~~والراء مأتان والشين ثلاثمأة والتاء أربعمأة وكل حرف يزيد بعدها من (ا ب ت
~~ث " زدت له مئة درهم " وهو كالصريح فيما ذكرناه مؤيدا ذلك بما في كشف
~~اللثام من أن فيه
# PageV43P210
# رواية عن الرضا عليه السلام (1).
# نعم هو نادر بالنسبة إلى اعتبار الحروف بما فيه، بل إن أريد بالعدد
~~المذكور الدراهم كما صرح به في الخبر لا يبلغ المجموع الدية، وإن أريد
~~الدنانير فهو مع أنه خلاف مقتضى الخبر، يزيد على الدية أضعافا مضاعفة،
~~مضافا إلى استبعاد الفرق بين الألف مثلا وبين العين مع أن كلا منهما حرف،
~~مضافا إلى ما عن الشيخ " من أن ما فيه من تفصيل دية الحروف يجوز أن يكون من
~~كلام الرواة من حيث سمعوا أنه قال: يفرق ذلك على حساب الجمل ظنوا أنه على
~~ما يتعارفه الحساب من ذلك ولم يكن القصد ذلك، وإنما كان المراد أن يقسم على
~~الحروف كلها أجزاء متساوية ويجعل لكل حرف جزء من جملتها على ما فصل السكوني
~~في روايته وغيره، قال ولو كان الأمر على ما تضمنته هذه الرواية لما استكملت
~~الحروف كلها الدية على الكمال، لأن ذلك لا يبلغ الدية إن حسبناها على
~~الدراهم وإن حسبناها على الدنانير تضاعفت الدية وكل ذلك فاسد " انتهى (2).
# ولا ينافي ذلك أيضا ما عن كتاب فقه الرضا عليه السلام (3) يقرأ حروف
~~المعجم فما أفصح به طرح من الدية وما لم يفصح به ألزم الدية: وقيل: كيف
~~ذلك؟ قال بحساب الجمل وهو حروف أبي جاد من واحد إلى الألف، وعدد حروفه ms15206
~~ثمانية وعشرون حرفا، فيقسم لكل حرف جزء من الدية الكاملة ثم يحط من ذلك ما
~~يبين عنه ويلزم الباقي " إذ هو مع أنه غير ثابت النسبة إليه، لا تصرح فيه
~~على أن التقسيم عليه على وفق ما يتضمنه كل حرف من العدد، فيمكن أن يكون على
~~السوية كما هو المفتى به.
# PageV43P211
# ومعنى سؤال السائل كيف ذلك سؤالا عن العلة في تقسيم الألف دينار على
~~الحروف، فأجاب عليه السلام بما أقنعه من أن الحروف أيضا تتضمن من الأعداد
~~الواحد إلى الألف، ثم نص عليه السلام على اعتبار عدد أنفسها وهو ثمانية
~~وعشرون حرفا.
# وكيف كان فما عن الكافي والاصباح والغنية من أنه إذا قطع بعض اللسان ففيه
~~بحساب الواجب في جميعه، ويعتبر بالميل، إذا ذهب بعض اللسان - ويعنون الكلام
~~- اعتبر بحروف المعجم، يمكن حمله على ما إذا لم يذهب من الكلام شئ وإلا
~~اعتبر به فلا يكون مخالفا.
# نعم إن ازادوا اعتبار مساحة اللسان مطلقا حتى أنه إذا ذهب مع ذلك الكلام
~~أو بعضه كان علي الجاني (1) دية أو بعضها لجسم اللسان وأخرى أو بعضها
~~للكلام، كان مخالفا لما عرفت ومحجوجا بما سمعت، وإن كان يؤيده أنه الموافق
~~لوجوب الدية بذهاب النطق وباستصال اللسان، إذ الأصل عدم التداخل، بل في
~~مجمع البرهان " أن الأخبار إنما دلت على كون المدار على المنفعة فيما إذا
~~ذهبت المنفعة فقط ولم يذهب من الجرم شئ، وليس في الأدلة ما يشتمل على قطع
~~بعض اللسان مع كون المدار على نقصان الحروف والحال أنه قد يسقط من اللسان
~~ولا يحصل قصوره في صدور الحروف فالمناسب أن يكون المدار على المنفعة إذا
~~كان النقص فيها فقط، وعلى المساحة والمقدار على تقدير النقص فيه فقط، وعلى
~~تقدير الاجتماع يحتمل جعل المدار على المساحة فإنها المدار فيما له مقدر
~~وليس للنقص مقدر ويبعد جعل المدار على المنفعة كما هو ظاهر المتن والأكثر،
~~ويحتمل أكثر الأمرين للاحتياط والعمل بدليل المساحة والمنفعة، ويحتمل عدم
~~وجوب ذلك لاختصاص دليل المنفعة بما إذا لم ms15207 يسقط من الجرم شئ فلا دليل
~~للأكثر إلا القياس " (2)
# PageV43P212
# وإن كان فيه أن الموثق (1) المزبور المؤيد بالمرسل عن الرضا عليه السلام
~~والمعتضد بما سمعت من محكي الاجماع الذي يشهد له التتبع كاف في إثبات ذلك،
~~اللهم إلا أن يناقش في دلالة الموثق باحتمال حمل قطع بعض اللسان فيه على
~~النطق والكلام لاطلاق اللسان عليه كثيرا وهو وإن كان مجازا إلا أن القرينة
~~قائمة عليه فيه وهو عطف " فقطع " على " طرف " والطرف في الأصل الضرب على
~~طرف العين، ثم نقل إلى الضرب على الرأس، كما عن النهاية الأثيرية (2).
# وظاهر أن الضرب على الرأس لا يوجب قطع اللسان الحقيقي بل المجاذي، وحينئذ
~~يكون الموثق كغيره من الأخبار في الاختصاص بجناية المنفعة لا الجارحة، وفيه
~~أن ذلك كان ينافي الظهور المستفاد منها، وخصوصا بعد الاعتضاد بما عرفت،
~~وسيما بعد إمكان قطع لسانه بالضرب على رأسه فيما لو كان لسانه بين أسنانه.
# فالمتجه حينئذ العمل به مع فرض مقارنته لقطع النطق أو بعضه من دون اعتبار
~~مساحة الجرم كما إذا لم يذهب إلا النطق خاصة الذي ستعرف اتفاق النص والفتوى
~~حينئذ على اعتبار الحروف فيه.
# أما إذا قطع شئ منه ولم يذهب شئ من الحروف فالمتجه الحكومة كما جزم به
~~الفاضل في القواعد، بل هو ظاهر المحكي عن أول الشهيدين حاكيا له عن السيد
~~لعدم استفادة تقدير له من النصوص بعد ظهور ما دل منها على أن فيه الدية
~~كاملة في استيصاله المقتضي لذهاب النطق معه عادة، كظهور الموثق في المقطوع
~~من بعض الجرم مع بعض النطق أو جميعه.
# أما ذهاب شئ منه مع بقاء النطق تاما فلا دلالة في شئ من النصوص عليه
# PageV43P213
# فليس إلا الحكومة. ودعوى استفادة تقديره مما دل على الدية في الجميع الذي
~~قد عرفت ذهاب النطق معه عادة كما ترى.
# وحينئذ فما عن المختلف والتحرير " من أنه إذا قطع نصفه ولم يذهب من
~~الحروف شئ فعليه نصف الدية " بل جزم به في كشف اللثام أيضا لا يخلو من نظر ms15208
~~أو منع بعد حرمة القياس عندنا على غيره، خصوصا بعد عدم اعتبار الشارع الجرم
~~حال ذهاب النطق معه، بل لولا الاجماع والضرورة لأمكن القول بعدم شئ فيه في
~~الفرض غير التعزير في حال العمد، بدعوى ظهور الموثق وغيره في دوران الغرامة
~~فيه على ذهاب النطق، وبذلك اتضح لك أن، المدار في صورة قطع بعض الجرم وبعض
~~الكلام أو كله على الحروف لا الجرم خاصة ولا أكثر الأمرين كما ستعرف الحال
~~فيه إن شاء الله.
# (و) كيف كان ف‍ (- هي) أي حروف المعجم (ثمانية وعشرون حرفا) على المشهور
~~بين الأصحاب كما اعترف به غير واحد، بل المروي عن الخليل أيضا، بل عن ظاهر
~~المبسوط والخلاف والسرائر الاجماع عليه، بل قيل: إنه ظاهر جماعة حتى المصنف
~~هنا وفي النافع لقوله (وفي رواية تسعة وعشرون حرفا وهي مطرحة) وحينئذ
~~فالهمزة والألف حرف واحد لا اثنين كما هو مقتضى الرواية المطرحة وينص عليه
~~- مضافا إلى ما عرفت وإلى ما في كشف اللثام من أنه روى عن الرضا عليه
~~السلام (1).
# خبر السكوني (2) عن الصادق عليه السلام " قال: أتي أمير المؤمنين عليه
~~السلام برجل ضرب فذهب بعض كلامه وبقي بعض كلامه فجعل ديته على حروف المعجم
~~كلها ثم قال: تكلم بالمعجم فما نقص من كلامه فبحساب ذلك والمعجم ثمانية
~~وعشرون حرفا فجعل ثمانية وعشرين جزا فما نقص من ذلك فبحساب ذلك " واحتمال
~~أن العدد المزبور من غير الإمام بعيد أو ممتنع، بل في كشف اللثام وينص
# PageV43P214
# عليه صريح ابن سنان (1) عن الصادق عليه السلام " في رجل ضرب رجلا بعصا
~~على رأسه فثقل لسانه فقال يعرض عليه حروف المعجم فما أفصح منها فلا شئ فيه
~~وما لم يفصح به كان عليه الدية وهي ثمانية وعشرون حرفا " وتبعه عليه غيره
~~(2)، ولكن الموجود عندنا في النسخ المعتبرة من الكافي (3) والتهذيب (4).
# بل والمحكي منها لنا تسعة وعشرون حرفا " وهي الرواية التي أشار إليها
~~المصنف وغيره، وذكروا أنها مطرحة وإن كانت صحيحة، بل حكي العمل بها عن يحيى
~~بن سعيد، بل ms15209 عن الأردبيلي " أنه مقتضى الوجدان "، بل في كشف اللثام " أنه
~~المشهور عند أهل العربية، ثم حكى منهم الاختلاف في اتحاد مخرج الهمزة
~~والألف وتعدده، فعلى الثاني لا مجال لاتحادهما وعلى الأول يحتمل الأمران "
~~ولكن ذلك لا يصلح معارضا لما عرفت، خصوصا بعد احتمال أنه من الراوي أيضا،
~~والتعدد في الوجدان لا يقتضي التقسيط في الدية.
# وحينئذ فلا بأس بالقول بكونها تسعة وعشرين نطقا وثمانية وعشرون دية،
~~وبذلك يجمع بين كلام أهل العربية والفقهاء، وبما عن الكشاف " من أن حروف
~~المعجم تسعة وعشرون حرفا اسمها ثمانية وعشرون "، وفسروه " بأن اسم الألف
~~والهمزة إنما هو الألف يسقط ولا يكتب في بسم الله ولا في الابن إذا وقع بين
~~علمين ونحو ذلك " (5) ولا يخفى عليك عدم الحاصل لذلك فيما نحن فيه من توزيع
~~الدية.
# PageV43P215
# نعم المتجه بناء على ما ذكرناه أن تقسم الدية على ثمانية وعشرين جزءا مع
~~فرض ذهابها أجمع، أما إذا بقي بين النطق بالهمزة منها دون الألف أو بالعكس
~~فيمكن أن يقال بالحكومة فيه أو بتوزيع ما يخص هذا الحرف بينهما فتأمل جيدا.
# وعلى كل حال فلا يعد " لا " حرفا واحدا منها كما نص عليه غير واحد ضرورة
~~ذكر الألف واللام فيها وهو واضح.
# (و) حينئذ ف‍ (تبسط الدية على الحروف) الثمانية والعشرين (بالسوية ويأخذ)
~~المجني عليه (نصيب ما يعدم منها) بالجناية بعد توزيع الدية عليها بلا خلاف
~~أجده فيه بل عن ظاهر الخلاف أو صريحه الاجماع عليه، وفي كشف اللثام " هو
~~فتوى الأصحاب " ويدل عليه خبر السكوني (1) وغيره من النصوص على وجه لا
~~يعارضه ما سمعته في خبر سماعة (2) من اعتبار حساب الجمل الذي لم نجد به
~~قائلا كما اعترف غير واحد، مضافا إلى ما مضى من الكلام فيه.
# (وتتساوى اللينة وغيرها ثقيلها وخفيفها) بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل عن
~~الخلاف نسبته إلى إجماع الفرقة وأخبارهم، بل قيل إن الاجماع ظاهر المبسوط
~~والسرائر، وفي كشف اللثام " عليه فتوى الأصحاب "، ويدل عليه مضافا إلى ذلك
~~ما سمعته من النصوص ms15210 وغيرها.
# نعم عن بعض العامة اعتبار اللينة خاصة بناء على إنه لاحظ للسان في غيرها،
~~وهو مع أنه اجتهاد في مقابلة النص قد أجيب عنه بأن غيرها وإن لم يكمن من
~~حروفه لكن لا ينتفع بها بدون اللسان والله العالم.
# (و) حيث قد عرفت أن الاعتبار بها ف‍ (لو ذهبت أجمع وجبت الدية كاملة) وإن
~~كان المقطوع بعض اللسان (ولو صار) بالجناية (سريع
# PageV43P216
# المنطق) (1) سرعة يكون عيبا (أو ازداد سرعة، أو كان ثقيلا فزاد) بها
~~(ثقلا) أو صار ثقيلا بها (فلا تقدير فيه و) حينئذ ف‍ (فيه الحكومة) كما في
~~القواعد وغيرها من كتب الفاضل ومحكي المبسوط وغيره.
# (وكذا لو نقص) بأن كان يأتي بالحرف صحيحا (فصار) يأتي ناقصا أو صار (ينقل
~~الحرف الفاسد إلى الصحيح) كما لو كان يأتي بالراء شبيهة بالغين فصار يأتي
~~بها غينا صحيحة أو ازداد فساده، وإن لم يبلغ الحد المزبور ضرورة اتحاد
~~الجميع في كونه نقصا غير مقدر، وربما احتمل لزوم دية الحرف في صورة بقائه
~~غير صحيح، وفيه أن الحكومة أعدل منه كما أنها كذلك لو صار بالجناية ناقصا
~~عن الاتيان بالمرتبة العليا منها هذا.
# وفي كشف اللثام " ويحتمل قصر الحكم على ما إذا جنى بغير قطع اللسان فأما
~~إذا قطع منه فحصل النقص بأحد ما ذكر كان عليه أرش القطع باعتبار المساحة
~~خاصة أو أرشه والحكومة قصرا لاعتبار الحروف على اليقين، وخصوصا في السرعة
~~والثقل (2) " قلت: لعل الحكومة في كلامهم تشمل ذلك كله، والله العالم.
# (و) كيف كان فقد عرفت مما ذكرناه أنه (لا اعتبار بقدر المقطوع من) اللسان
~~(الصحيح بل الاعتبار بما يذهب من الحروف، فلو قطع نصفه فذهب ربع الحروف
~~فربع الدية وكذا لو قطع ربع لسانه فذهب نصف كلامه فنصف الدية) وفاقا
~~للمشهور نقلا وتحصيلا، بل عن الإيضاح نسبته إلى إطلاق الأصحاب، مشعرا
~~بالاجماع عليه لاطلاق النصوص السابقة المقتضي كما عرفت عدم اعتبار غير
~~الحروف في الفرض ونحوه حتى الحكومة في الجسم وإن اعتبرت في قطعة مع عدم
~~ذهاب ms15211 شئ من الحروف أو الدية كما تقدم الكلام فيه.
# خلافا للشيخ والفاضل وثاني الشهيدين وفاضل الرياض، فاعتبروا أكثر
# PageV43P217
# الأمرين مع الاختلاف، بل هو المحكي عن ابن فهد والكركي، وقد سمعت احتماله
~~في كلام الشيخ وابن زهرة والكيدري، بل عن الشيخ نفى الخلاف فيه وإن كان
~~الظاهر إرادته بين العامة، لقوله متصلا به: " واختلفوا في تعليه فمنهم من
~~قال: الجناية إذا كانت على عضو ذي منفعة أوجبت الدية في أغلظ الأمرين فإن
~~كانت دية المنفعة أكثر أوجبتها وإن كانت دية ما تلف أكثر أوجبتها، قال:
~~وقال بعضهم: إن قطع ربع لسانه وذهب نصف كلامه أوجبت نصف الدية اعتبار
~~باللسان وذلك أنه قطع الربع اللسان وشل الربع الآخر بعد قطعه لأنا اعتبرنا
~~ذلك بالحروف ووجدناها نصف الكلام فعلمنا أنه قطع الربع وشل الربع الآخر
~~فأوجبنا نصف الدية، ربعها بقطع ربعه، وربعها بشلل ربعه (1) ".
# وزيد له في محكي التحرير والمختلف " أن الدية تجب باستيصال اللسان وحده
~~وإن لم يذهب شئ من الحروف، وكذا تجب الدية إذا ذهب الكلام كله وإن لم يقطع
~~شئ من اللسان، وتجب نصف الدية بذهاب نصف الكلام وحده فلم لا يجب النصف لنصف
~~اللسان أو لنصف الكلام مع انضمام ذهاب الربع الآخر؟ " (2).
# وزاد في الرياض الاستدلال بالأصل المقتضي للزوم ديتي الجارحة والمنفعة
~~وأبعاضهما بالنسبة، خرج منهما القدر المتداخل فيه بشبهه الاجماع والأولوية
~~المستفادة من ثبوت التداخل باستيصال الجارحة اتفاقا وفتوى ورواية ففي البعض
~~أولى، فتأمل جيدا. ويبقى الزائد عنه مندرجا تحته، مضافا إلى التأيد بعدم
~~نقل (3) الخلاف المتقدم إلى آخره (4).
# PageV43P218
# ولكن الجميع كما ترى بعد ظهور الموثق ومحكي الاجماع وغير ذلك مما عرفته
~~سابقا، ضرورة عدم حاصل معتد به للأول والأخير، كظهور منع زيادة التحرير،
~~وذلك لأن المساحة إنما تعتبر حكومة أو دية إذا لم يذهب شئ من الكلام، وأما
~~إذ أذهب فلا عبرة بها مع أصل البراءة، ومن ذلك يعلم ما في الأصل الذي سمعته
~~من الرياض، مع أنه يكفي في قطعه ما عرفت. ونفي الخلاف المحكي بعد ms15212 الاغضاء
~~عما في دعواه، قد عرفت ظهور كون المراد نفيه من العامة.
# وأغرب من ذلك كله ما عن أبي العباس من زيادة " أن في اللسان منفعة غير
~~النطق وهي جمع الطعام ودفعه من الثنايا إلى مطاحنه وهي الأضراس ثم جمعه بعد
~~طحنه من الأضراس وتلويثه بالرطوبة اللعابية اللزجة ليسهل دفعه وجريانه في
~~المرئ " (1) إذ هو كالاجتهاد في مقابلة النص، خصوصا بعد المفروغية من تداخل
~~الديتين في استيصاله، بل ومنه في المقام وإن اختلفوا في وجوب الأكثر أو
~~اعتبار النطق، وخصوصا بعد ملاحظتها في لسان الأخرس الذي قد عرفت وجوب ثلث
~~الدية فيه وستعرف أن المقطوع منه بحسابه أيضا المقتضي ذلك لوجوب سدس الدية
~~بفوات نصفه مع أن الفائت على ما ذكره نصف هذه المنافع، فالمدار حينئذ على
~~الكلام ففي صورة ذهاب ربع الحروف ونصف اللسان ينبغي الاقتصار على الربع
~~لأنه أكثر من السدس فكيف يجب النصف. وبذلك كله ظهر لك أن الأقوى اعتبار
~~الحروف في المفروض، والله العالم.
# فحينئذ ف‍ (- لو) أذهب بعض كلامه فعل (2) جان (فجنى عليه آخر اعتبر بما
~~بقي) من الحروف (وأخذ بنسبته ما ذهب بعد جناية الأول) إلى ما بقي بعدها،
~~فلو أذهب الأول نصف الحروف مثلا والثاني نصف الباقي وجب عليه الربع بناء
~~على المختار. نعم القول الآخر يعتبر أكثر الأمرين من المقطوع والذاهب
# PageV43P219
# من الكلام مع اختلافهما، فلو قطع الأول ربع اللسان فذهب نصف الكلام كان
~~عليه نصف الدية فإن قطع آخر بقيته فذهب ربع الكلام فعليه ثلاثة أرباعها
~~وهكذا.
# (ولو أعدم واحد) مثلا (كلامه) كله من غير قطع (ثم قطعه آخر كان على الأول
~~الدية) تامة عوضا عن الكلام (وعلى الثاني الثلث) لأنه قطع لسان أخرس يجب
~~فيه ذلك كما عرفت بلا خلاف أجده في شئ منهما، ومن هنا " قضى أمير المؤمنين
~~عليه السلام بست ديات للمضروب بعصا فذهب سمعه وبصره ولسانه وعقله وفرجه
~~وانقطع جماعه " (1) مضافا إلى ما سمعته سابقا من بعض النصوص الدالة على
~~وجوب الدية بذهاب النطق وإن لم يقطع ms15213 شئ من لسانه، بل في القواعد وغيرها ذلك
~~وإن بقيت في اللسان فائدة الذوق والحروف الشفوية والحلقية فإنها ليست من
~~منفعة اللسان وإن اعتبرت في قطعه للنص والاجماع كما عرفته سابقا.
# نعم لو نقص الكلام ولم يذهب رأسا وزعت الدية على ثمانية وعشرين حرفا كما
~~عرفته في قطع بعض اللسان وتدخل الشفوية والحلقية في التوزيع للنصوص، قال
~~الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي (2): " إذا ضرب الرجل على رأسه فثقل
~~لسانه عرض عليه حروف المعجم فما لم يفصح به الكلام كانت الدية بالقصاص من
~~ذلك " وفي صحيح ابن سنان (3): " إذا ضرب الرجل على رأسه فثقل لسانه عرضت
~~عليه حروف المعجم فما لم يفصح به منها يؤدي بقدر ذلك من المعجم يقام أصل
~~الدية على المعجم كله يعطي بحساب ما لم يفصح به منها " إلى غير ذلك من
~~النصوص الدالة على المطلوب.
# لكن قد يشكل ذلك بأنه مناقض للحكم بالدية كاملة إذا ذهب النطق وإن
# PageV43P220
# بقيت الحروف الشفوية والحلقية، وربما دفع بأن بقائها مع ذهاب النطق إنما
~~معناه بقاء إمكان تأديتها أو تأدية بعضها مع تعذر تأدية كلام مفهوم، فذهاب
~~النطق بمعنى ذهاب الكلام.
# ومحصل الكلامين أنه لو جنى على لسانه فلم يكن له كلام مفهوم فالدية وإن
~~أمكنه النطق ببعض الحروف بحيث لا يتألف كلام مفهوم. وإن نقص كلامه فلا يقدر
~~على بعضه وزعت الدية على جميع الحروف. فلو قدر على كلام مفهوم مؤلف من
~~الحلقية أو الشفوية أو منهما خاصة كان كالقادر على كلام مفهوم من اللينة،
~~لكن فيه لا اختصاص على هذا للشفوية والحلقية بالذكر فإنه ينبغي لزوم الدية
~~وإن أمكنه تأدية بعض السينة أيضا لا بحيث يتألف كلام مفهوم، وأيضا لا إشارة
~~في شئ من النصوص إلى اعتبار الكلام المفهوم بل ظاهرها أو صريحها خلافه، وأن
~~المدار على نفس الحروف، فالمتجه جعل المدار على ذلك وأنه لا تجب الدية
~~كاملة إلا مع ذهاب النطق بها من رأس.
# بل الظاهر مراعاتها أيضا لو كان قبل الجناية لا ينطق ببعض ms15214 الحروف فلما
~~جنى عليه ذهب نطقه رأسا فتنقص الدية حينئذ بالحساب، لظاهر النصوص المزبورة
~~وإن استشكل فيه الفاضل في القواعد، من ذلك ومن صدق ذهاب النطق بتمامه وهو
~~منفعة كسائر المنافع، ولأنه كضعف السمع والبصر واليد ونحوها، وفيه وضوح
~~الفرق ضرورة ورود النصوص هنا بالتوزيع على الحروف بخلافها، على أنه يمكن
~~منع صدق ذهاب النطق بالجناية مع فرض ذهاب بعضه سابقا، وربما احتمل الفرق
~~بين الذهاب بآفة سماوية وبين الذهاب بجناية جان فتجب الدية في الأول وتوزع
~~في الثاني.
# وفيه أنه خلاف ظاهر النصوص أيضا، بل والفتاوى، وفي الإرشاد ما يشهد بما
~~ذكرنا في الجملة قال: " وفي النطق كمال الدية وإن بقي في اللسان فائدة
~~الذوق، ولو بقت الشفوية والحلقية يسقط من الدية بنسبتها وكذا لو بقي غيرها
~~" (1) بل
# PageV43P221
# في مجمع البرهان " إن دليل ذلك ظاهر لأنه ما أذهب إلا بعض النطق فلا يلزم
~~إلا ما ذهب بجنايته " (1).
# ومن ذلك كله يظهر لك النظر في ما في القواعد وكشف اللثام، فلاحظ وتأمل.
# (ولو قطع لسان الطفل كان فيه الدية لأن الأصل السلامة) ولاطلاق ما دل على
~~وجوبها باستيصاله، ولفظ " الرجل " في بعض الأخبار مع عدم منافاته لغيره لا
~~يراد منه اخراج غير البالغ قطعا، ومن هنا لم أجد فيه خلافا بين من تعرض له
~~كالشيخ وابني حمزة وإدريس والفاضلين وغيرهم على ما حكى عن بعضهم.
# نعم عن الشيخ وابني حمزة وإدريس والفاضل في التحرير تقييد ذلك بما إذا
~~كان يحرك لسانه لبكاء أو غيره لأنه أمارة صحة اللسان. وفيه أنه لا حاجة إلى
~~الإمارة المزبورة بعد الأصل والاطلاق المزبورين، ولذا قال في محكي التحرير:
# " ولو كان صغيرا جدا ولم يظهر عليه أثر القدرة ولا عدمها لطفوليته
~~فالأقرب الدية لأن الأصل السلامة، ويحتمل الثلث لأنه لسان لا كلام فيه فكان
~~كالأخرس مع عدم تيقن السلامة " (2) وفي كشف اللثام مع أصل البراءة.
# وفيه أنه لا يعارض ما عرفت كما أن عدم الكلام فيه لا يقتضي اندراجه في
~~عنوان الأخرس، والقياس باطل عندنا. ms15215
# ولو قطع بعضه فالظاهر اعتبار النسبة فيه كغيره وإن قلنا بالحكومة في لسان
~~الكبير مع فرض عدم ذهاب شئ من الحروف لما عرفته، ومنه يعلم الفرق بين
~~المقامين.
# PageV43P222
# هذا كله في الطفل قبل بلوغه حد النطق (أما لو بلغ حدا ينطق مثله) عادة
~~(ولم ينطق ففيه ثلث الدية) بلا خلاف أجده فيه، بل عن ظاهر المبسوط الاجماع
~~عليه (لغلبة الظن) واطمئنان النفس الذي هو كالعلم (بالآفة) التي تلحقه
~~بالأخرس، مضافا إلى أصل البراءة (و) لكن (لو) اتفق تخلف ذلك ف‍ (نطق بعد
~~ذلك) فيما بقي من لسانه أو بالحروف التي لا تحتاج إلى لسان (تبينا الصحيحة)
~~حينئذ (واعتبر بعد ذلك بالحروف) لاندراجه في دليله السابق (وألزوم الجاني
~~دية ما نقص عن الجميع) منها (فإن كان) ديته (بقدر ما أخذ) منه قولا فذاك
~~(وإلا تمم له) ولو نقص ديته عنه استعيد من المجني عليه الزائد منها على
~~المأخوذ أولا، والله العالم.
# (ولو ادعى الصحيح ذهاب نطقه) كلا أو بعضا (عند الجناية صدق مع القسامة)
~~بالإشارة مع فرض دعوى ذهاب الكل وإن أنكر الجاني، بلا خلاف أجده بين من
~~تعرض له من الشيخ والفاضلين والشهيدين بل هو الموجود في كتاب ظريف (1)
~~ولعله (لتعذر البينة) عليه وحصول اللوث بحصول الظن المستند إلى السبب، وهو
~~الجناية بصدقه، لكن إن ادعى الكل حلف خمسين، وإن ادعى النصف فنصفها وهكذا،
~~وعلى كل حال فلا شئ منها على قومه بعد فرض تعذر اطلاعهم على ذلك، وربما
~~احتمل الامهال والتأجيل وامتحانه وترصده وإغفاله إلى سنة، وفيه تأخير الحق
~~عن صاحبه الطالب له بلا دليل إلا القياس على ما تسمعه في السمع والبصر (و)
~~هو باطل عندنا.
# نعم (في رواية) الأصبغ بن نباتة عن أمير المؤمنين عليه السلام التي رواها
~~المحمدون الثلاثة (2) (يضرب لسانه بإبرة فإن خرج الدم أسود صدق وإن خرج
~~أحمر كذب) إلا أنها ضعيفة جدا لأن في سندها محمد بن فرات، وهو
# PageV43P223
# غال لا يكتب حديثه، بل نقل أنه ادعى النبوة (1)، لكن مع رواية المحمدين
~~الثلاثة ms15216 لها قد حكى العمل بها عن الشيخ في الخلاف وابن حمزة وأبي الصلاح،
~~بل عن الأول منهم نسبته إلى رواية أصحابنا، بل دعوى إجماع الفرقة وأخبارهم
~~عليه، فيمكن أن يكون ذلك جابرا لها، ولعله لذا قال في محكي المختلف:
# " الوجه أن تقول إن أفادت العلامة للحاكم ما يوجب الحكم اعتبرها وإلا
~~فالأيمان " (2) وعلى كل حال فالاحتياط مع امكانه لا ينبغي أن يترك، والله
~~العالم.
# (ولو جنى على لسانه) بغير قطع كما عن التحرير (فذهب كلامه ثم عاد هل
~~تستعاد الدية قال: في المبسوط: " نعم لأنه) لما نطق بعد أن لم ينطق علمنا
~~أن كلامه ما كان ذهب إذ (لو) كان (ذهب لما عاد) لأن انقطاعه بالشلل، والشلل
~~لا يزول، قال: ولا كذلك إذا نبت لسانه لأنا نعلم أنه هبة مجددة من الله
~~تعالى، فلهذا لم يرد الدية " (3).
# وعن الفاضل في المختلف أنه قربه، (وقال في الخلاف " لا) تستعاد لأن الأخذ
~~كان بحق والاستعادة تفتقر إلى دليل " (4) (وهو أشبه) عند المصنف، وعن
~~التحرير أنه استحسنه، لكن فيه أن المنساق من النصوص كون الدية على الذاهب
~~دائما دون الذاهب مدة كما هو الفرض، ودعوى أن العائد هبة جديدة لا شاهد لها
~~خصوصا بعد حكم أهل الخبرة بعوده أو عدم علمهم بالحال، بل لو حكموا بعدم
~~عوده فعاد، تبين الخطأ في حكمهم لا أنه تبين بذلك كونه
# PageV43P224
# هبة جديدة، ظهور النطق ثانيا بالعود كما سمعته من الشيخ (1)، بل قد عرفت
~~في كتاب القصاص ما يقتضي سقوط الدية في السن حتى لو كان العود على خلاف
~~العادة فلاحظ وتأمل فإن له نفعا في المقام.
# هذا وفي القواعد ولو ذهب الكلام بقطع البعض ثم عاد، قيل: يستعاد لأنه لو
~~ذهب لما عاد وقيل لا والأقرب الاستعادة إن علم أن الذهاب أولا ليس بدائم
~~وإلا فلا وهو صريح في فرض المسألة في قطع البعض وهو خلاف ما سمعته من
~~المبسوط ومحكي التحرير، اللهم إلا أن يقال إن عود الكلام مع قطع البعض بدون
~~نبات للبعض المقطوع ms15217 كعوده من دون قطع أصلا.
# وفي كشف اللثام بعد أن حكى عن المبسوط تعليل الاستعادة بما سمعت قال: "
~~وهو إن تم في الجناية بغير القطع كما هو نص المبسوط والتحرير يستعاد (2)
~~جميع ما أخذ وعلى فرض الكتاب إنما يستعاد ما زاد على أرش القطع من دية
~~الكلام كما نص عليه في المختلف " (3) وفيه أن المتجه ذلك أيضا في صورة عدم
~~القطع لثبوت الأرش فيهما للجناية التي أورثت عدم الكلام مدة وإن لم يكن
~~معها قطع، فيرد من الدية حينئذ ما زاد على ذلك وإن لم يكن قطع.
# وأما ما سمعته من خيرة الفاضل التي مرجعها إلى أنه إن علم بحكم أهل
~~الخبرة عدم الذهاب الدائم استعيد ما زاد من الدية على الأرش لأن الدية على
~~الذهاب الدائم والفرض عدمه، وإن لم يعلم أو علم الدوام عادة بحكمهم لم
~~يستعد بشئ منها لكون الأخذ بحق ولم يظهر قاطع ولاستعادة هبة مجددة
# PageV43P225
# قطعا أو احتمالا (1)، ووافقه عليه في كشف اللثام لما عرفت ثم قال: "
~~ويرشد إلى هذا التفصيل ما سيأتي في ذهاب السمع والبصر من التأجيل سنة وأنه
~~إن أبصر بعدها كان نعمة متجددة " (2) فقد يشكل بعدم أثر لحكم أهل الخبرة
~~بعد أن وجد العود، ضرورة ظهور خطأهم في الحكم المزبور، على أن مبني
~~الاستعادة في الأول كون الدية على الذهاب الدائم كما أعترف به في كشف
~~اللثام، فلا وجه لعدم الاستعادة مع العود، وخصوصا في صورة الشك وخصوصا مع
~~عدم عادة مستقرة معلومة في نحو ذلك.
# وأما ما ذكره في الكشف من التفصيل في السمع والبصر فإنما هو في خبر
~~سليمان (3) في البصر وقد قيل: إنه لا عامل به، وبذلك يتضح لك أن القول
~~باستعادة ما زاد عن الأرش من الدية أقوى من غير فرق بين صورتي قطع البعض
~~وعدمه لما سمعته من انسياق ثبوتها بالذهاب الدائم من النصوص.
# نعم لو علم تجدد ذلك هبة من الله بأن نبت اللسان المقطوع كلا أو بعضا فقد
~~قطع هنا غير واحد بعدم الاستعادة ms15218 فإن تم إجماعا وإلا كان فيه نظر يعلم مما
~~ذكرنا في القصاص، والله العالم.
# هذا كله في الكلام الذي قد عرفت عدم عادة معلومة فيه (أما لو قلع سن
~~المثغر فأخذ ديتها وعادت) فقد وقع المصنف وغيره بأنه (لم تستعد ديتها لأن
~~الثانية غير الأولى) قطعا والفرض تحقق عادة عدم عود فيه، فيعلم من
# PageV43P226
# ذلك أن العائدة هبة من الله جديدة (وكذا لو اتفق أنه قطع لسانه فأنبته
~~الله تعالى لأن العادة لم تقض بعوده فيكون هبة) من الله تعالى شأنه لكن قد
~~عرفت في كتاب القصاص منافاة ذلك لما ذكروه في سن المثغر إذا عادت كما كانت
~~من عدم القصاص والدية، وقد قدمنا هناك تحقيق الحال فلاحظ وتأمل.
# (ولو كان للسان طرفان فأذهب) الجاني (أحدهما اعتبر بالحروف فإن نطق
~~بالجميع فلا دية وفيه الأرش لأنه) حينئذ (زيادة) أو كالزيادة باعتبار ما
~~سمعته سابقا من كون المدار على الحروف كما صرح بذلك الفاضل وغيره هنا لكن
~~في المبسوط " إذا خلق للسان طرفان فإن قطع أحدهما فإن ذهب كل الكلام ففيه
~~كمال الدية وإن ذهب نصف الكلام ففيه نصف الدية لأن الظاهر أن هذا هو اللسان
~~فإن قطع أحدهما فلم يذهب من الكلام شئ نظرت فإن كان مخرج الطرفين لا يرجح
~~أحدهما على الآخر أوجبنا فيه ما يخصه من الدية من كل اللسان لأن الكل لسان
~~واحد، غير أنه مشقوق وإن كان مخرجهما مختلفا كأن أحد الطرفين كان في جانب،
~~ففيه حكومة كالإصبع الواحدة إلا أنه لا يبلغ بهذه الحكومة بقدر قياس اللسان
~~لأنها زيادة فلا يوجب فيها ما يوجب في الأصل فإن كان قطع الطرفين معا فذهب
~~الكلام فإن كان الطرفان سواء فلا كلام وإن كان أحدهما في حكم الزائد وجبت
~~الحكومة والدية معا كما لو قطع إصبعا عليها إصبع زائدة " (1).
# ولا عليك ما فيه بعد أن عرفت سابقا أن المدار في جناية اللسان على الحروف
~~فمع فرض عدم ذهاب شئ منها فليس إلا الحكومة وإن تساوى مخرج الطرفين، والله ms15219
~~العالم.
# ولو تعذر بعض الحروف بقطع بعض اللسان أو جناية غير القطع ولم يتعذر
~~الباقي لكن لم يبق له كلام مفهوم لبقاء حرف أو حرفين خاصة مثلا لم يلزم
~~الجاني إلا قدر ما يخص الحروف الفائتة لاتمام الدية كما صرح به الفاضل
~~وغيره
# PageV43P227
# بل هو المحكي عن المبسوط أيضا للأصل ولما عرفته سابقا من أن الدية مبسوطة
~~عليها، والفرض فوات البعض خاصة وإن كان قد تعطلت منفعة الثاني إلا أنه غير
~~ثابت.
# قال الشيخ: " ألا ترى أنه لو قصم ظهره فشلت رجلاه فعليه ديتان دية في
~~الظهر ودية في الرجلين وعندنا ثلثاها، ولو ذهب مشيه مع سلامة الرجلين لم
~~يكن عليه إلا دية الظهر وحده " (1).
# ولو صار يبدل حرفا بحرف لزمه ما يخص الحرف الفائت من الدية لأن الواجب
~~دية الفائت والحرف الذي صار عوضه كان موجودا، ولو أذهب آخر الحرف الذي صار
~~بدله لم يلزمه إلا ما يخص الحرف الواحد البدل، لكونه أصليا ولا يثبت له
~~بسبب قيامه مقام غيره زيادة، ولو كان الحرف البدل غير الحروف الثمانية
~~والعشرين أو التسعة والعشرين لم يخصه بشئ من الدية ففي تفويته الحكومة.
# ولو كان في لسانه خلل وما كان يمكنه النطق بجميع الحروف أو بعضها فصيحا
~~إلا أنه كان له مع ذلك كلام مفهوم ونطق بالحروف كلها من غير إبدال، فضرب
~~لسانه فذهب نطقه فعليه دية كاملة لا حكومة، ضرورة كونه كالجناية على العين
~~العمشاء. نعم قد يقال باستثناء الحكومة إن كان ذلك قد حدث بجناية جان
~~استحقها به بخلاف ما إذا كان لخلقة أو آفة سماوية، بل في محكي التحرير "
~~ولو حصل في كلامه تمتمة أو فأفأة أو سرعة فعليه حكومة فإن جنى عليه آخر
~~فأذهب كلامه فعليه الدية كمن جنى على عين فعمشت ثم جنى آخر فذهب ضوئها "
~~(2) وظاهره استثناء الحكومة فتأمل.
# ولو كان الخلل بإسقاط بعض الحروف أو إبداله فجنى عليه فذهب كلامه رأسا
~~فعليه ما يوازي الحروف التي كان ينطق بها إلا أن يكون الخلل مرجو
# PageV43P228
# الزوال ms15220 لصغر ونحوه، فالدية كاملة، ولذا لو كان ألثغ من غير جناية فذهب
~~انسان بكلامه أجمع فتقسط الدية على ما ذهب من الحروف مع اليأس عن زوال
~~لثغته وإلا كالصبي ونحوه كان في الدية كاملة.
# ولو ضرب شفته فأزال الحروف الشفوية أو ضرب رقبته فأزال الحروف الحلقية
~~ففي القواعد الحكومة، ولعله لأن توزيع الدية على الحروف بعض الجناية على
~~اللسان، ولكن فيه منع خصوصا بعد إطلاقه كغيره وفي غير المقام أن في بعض
~~الكلام بعض الدية.
# ولذا قال في كشف اللثام: " والوجه ما في التحرير من أن فيه من الدية بقدر
~~ذلك فإن الأخبار إنما نطقت بالضرب أو الضرب على الرأس لا الجناية على
~~اللسان " (1) بل قد يحتمل إرادته الحكومة في الضربين زيادة على ما بإزاء
~~الفائت من الحروف من الدية فلا يكون مخالفا.
# (السابع الأسنان بفتح الهمزة (في إذهاب‍ (‍ها) أجمع (الدية كاملة) بلا
~~خلاف أجده فيه كما اعترف به في كشف اللثام ومحكي الخلاف والغنية، بل عن
~~ظاهر المبسوط الاجماع عليه، بل هو صريح محكي التحرير، مضافا إلى ما سمعته
~~من النصوص بل، في المسالك لا خلاف في ثبوت الدية بجملة الأسنان سواء زادت
~~أو نقصت، وإن كان فيه أنه مناف لما في المتن (و) غيره من أنها (تقسم على
~~ثمانية وعشرين سنا) بل عن الخلاف أن عليه إجماع الفرقة وأخبارها، ولعله
~~كذلك فإني لم أجد فيه خلافا بين من تعرض لذلك من الصدوق والشيخين والديلمي
# PageV43P229
# وابني زهرة وإدريس وغيرهم من المتأخرين.
# بل في المسالك أنه المعروف من مذهب الأصحاب، فما عساه يشعر به نسبته إلى
~~المشهور في بعض كتب متأخري المتأخرين في غير محله، كما أن ما في المسالك من
~~التأمل فيه كذلك أيضا، فإنه بعد أن نسبه إلى المعروف من مذهب الأصحاب قال:
# " وبه رواية ضعيفة لكنها مشهورة مجبورة بذلك على قاعدتهم مع أنهم رووا في
~~الصحيح (1) عن عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام " قال:
~~الأسنان كلها سواء في كل سن خمسمأة درهم ms15221 ".
# وفي كتاب ظريف بن ناصح (2) عن أمير المؤمنين عليه السلام " قال: وجعل
~~الأسنان سواء ".
# ورواه العامة عن النبي صلى الله عليه وآله أنه كتبه لعمرو بن حزم (3) "
~~وفي السن خمس من الإبل ".
# وروى أصحابنا مثل ذلك، وعلى التقسيم المشهور بين الأصحاب فما زاد على
~~الثمانية والعشرين يجعل بمنزلة السن الزائدة، فيها ثلث الدية الأصلية بحسب
~~محلها، لكن ذلك مع تميزها عن الأصلية، أما مع اشتباهها بها كما هو الغالب
~~من بلوغ الأسنان اثنين وثلاثين من غير أن يتميز بعضها عن بعض أشكل الحكم "
~~(4).
# وفيه ما عرفت من كون التقسيم المزبور مجمعا عليه بيننا، نعم خالف الشافعي
~~فقسمها إلى اثنين وثلاثين سنا وهي أضراس العقل المسماة بالنواجد وهو محجوج
~~بما عرفت من الاجماع بقسميه على قسمتها ثمانية وعشرين سنا (اثنا
# PageV43P230
# عشر في مقدم الفم وهي ثنيتان) من فوق وهما وسطها (ورباعيتان) خلفهما
~~(ونابان) وخلفهما (ومثلها من أسفل، وستة عشر في مؤخر وهي ضاحك وثلاثة أضراس
~~من كل جانب ومثلها من أسفل) فتكون اثني عشر رحى وأربع ضواحك.
# (ففي المقاديم ستمأة دينار حصة كل سن خمسون دينارا وفي المآخير أربعمأة
~~دينار حصة كل ضرس خمسة وعشرون دينار) وذلك تمام الدية وهو مضمون الخبر الذي
~~رواه الشيخ والصدوق عن ابن محبوب، عن هشام بن سالم، عن زياد بن سوقة، عن
~~الحكم بن عتيبة (1) " قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام:
# أصلحك الله إن بعض الناس له في فيه اثنان وثلاثون سنا وبعضهم له ثمانية
~~وعشرون سنا فعلي كم تقسم دية الأسنان؟ فقال: الخلقة إنما هي ثمانية وعشرون
~~سنا اثنا عشر في مقاديم الفم وستة عشر في مآخيره فعلي هذا قسمت دية الأسنان
~~دية كل سن في المقاديم إذا كسر حتى يذهب خمسمأة درهم، وهي اثنا عشر سنا
~~فديتها ستة آلاف درهم، ودية كل سن من الأضراس إذا كسر حتى يذهب مأتان
~~وخمسون درهما، وهي ستة عشر ضرسا فديتها كلها أربعة آلاف درهم، فجميع دية
~~المقاديم والمآخير من الأسنان عشرة آلاف درهم، وإنما وضعت الدية ms15222 على هذا،
~~فما زاد على ثمانية وعشرين فلا دية له وما نقص فلا دية له هكذا وجدناه في
~~كتاب علي عليه السلام " وضعفه منجبر بما سمعت ومعتضد بما في الفقيه (2) "
~~وقضى أمير المؤمنين عليه السلام في الأسنان التي تقسم عليها الدية أنها
~~ثمانية وعشرون سنا ستة عشر في مآخير الفم واثنا عشر في مقاديمه فدية كل سن
~~من المقاديم إذا كسر حتى يذهب خمسون دينارا فيكون ذلك ستمأة دينار
# PageV43P231
# ودية كل سن من المآخير إذا كسر حتى يذهب على النصف من دية المقاديم خمسة
~~وعشرون دينارا فيكون ذلك أربعمأة دينار فذلك ألف دينار فما نقص فلا دية له
~~وما زاد فلا دية له " بل أستظهر الأردبيلي أن قوله: " وقضى " من تتمة ما
~~رواه صحيحا سابقا عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام في
~~أصابع الرجلين واليدين (1)، وعلى كل حال فهو مؤيد للخبر المزبور، مضافا إلى
~~ما في كشف اللثام عن الرضا عليه السلام " وأضراس العقل لا دية فيها إنما هو
~~على من أصابها الأرش كأرش الخدش " (2).
# وأما ما ذكره من الصحيح المزبور الدال على التسوية بين الأسنان كلها وأن
~~دية كل سن خمسمأة درهم كغيره من النصوص أيضا، ففيه أولا أن ذلك يزيد على
~~الدية الكاملة - ولعله لذا حمله الشيخ على الثنايا والمقاديم التي هي أقرب
~~إلى التلف بالجناية - ويمكن حمله على التقية لاتفاق العامة كما قيل على أن
~~في كل سن خمسا من الإبل من غير فرق بين المقادم والماخر، والموجود في كتاب
~~ظريف (3) " وجعل في الأسنان في كل سن خمسين دينارا وجعل الأسنان سواء وكان
~~قبل ذلك يجعل في الثنية خمسين دينارا وفي ما سوى ذلك من الأسنان في
~~الرباعية أربعين دينارا وفي الناب ثلاثين دينارا وفي الضرس خمسة وعشرون
~~دينارا " لكنه كما ترى لا يصلح معارضا لما عرفت، وإن قال في الوافي (4):
# " إن المستقاد منه أن التسوية هي الصواب وإن التفاوت محمول على التقية "
~~إذ هو أيضا كما ترى.
# وأما القوى " الأسنان واحد ms15223 وثلاثون ثغرة وفي كل ثغرة ثلاثة أبعرة وخمس
# PageV43P232
# بعير " (1) في حمله الشيخ على التقية لأنه موافق لمذهب بعض العامة ولسنا
~~نعمل به.
# (و) كيف كان ف‍ (تستوى) السن (البيضاء والسوداء خلقة) نصا وفتوى بل (وكذا
~~الصفراء) لذلك أيضا بل قال المصنف فيها (وإن جني عليها) وظاهره الفرق بينها
~~وبين السوداء، ونحوه ما في محكي التحرير " لا فرق بين البيضاء والسوداء
~~والصفراء وإن كانت الصفرة بجناية بخلاف السوداء "، بل والمبسوط فإنه على ما
~~حكى في كشف اللثام قيد السوداء بالخلقة وقال: " في الصفراء وإن كانت الصفرة
~~بجناية جان " ولعل الفرق بينهما ما ذكره في المبسوط أيضا " من أنه إذا ضرب
~~سنه فصارت صفراء ففيها الحكومة قال: فإن قلعها قالع بعد هذا فعليه الدية
~~لأنها سن بحالها وقد لحقها شين فهي كالإصبع إذا لحقها شين فقطعت فإن فيها
~~ديتها أيضا "، لكن ذلك كله كما ترى ضرورة أن جميع ما يجري في الصفرة يجري
~~في السوداء. نعم يمكن الفرق بينهن بما تسمعه من النص والله العالم.
# (وليس للزائدة إن قلعت منضمة إلى البواقي دية وفيها ثلث دية الأصلية إن
~~قطعت منفردة) أي التي يجنيها كما عن الوسيلة والتحرير التصريح به، فإن كانت
~~في المقاديم فثلث الخمسين وإن كانت في المآخير فثلث الخمسة وعشرين وإن كانت
~~بينهما فالأقل كما في كشف اللثام للأصل، وعلى كل حال فالقول المزبور هو
~~المحكي عن الغنية والنهاية والسرائر والجامع.
# (وقيل) كما في المقنعة ونكت النهاية والغنية والكافي والاصباح وكشف
~~اللثام والرياض على ما حكى عن بعضها (فيها الحكومة والأول أظهر) عند المصنف
~~هنا وفي النافع، بل في المسالك أنه أشهر، بل في مجمع البرهان أنه المشهور،
~~بل عن ابن إدريس " أن هذا المذهب قوى وبه أخبار كثيرة معتمدة "، بل قد ينزل
~~عليه إطلاق الخلاف والوسيلة والمهذب " إن في الزائدة ثلث دية
# PageV43P233
# الأصلية " مدعيا في الأول منها الاجماع عليه كما نزل اطلاق القول
~~بالحكومة على التفصيل المزبور، بناء على المفروغية من عدم ثبوت شئ فيها لو
~~تلفت منضمة، وإن ms15224 كان محل (1) نظر أو منع خصوصا بعد ما في المختلف " من أن
~~ايجاب الأرش في الحالين لا بأس به " مضافا إلى ما سمعته عن الرضا عليه
~~السلام (2) مؤيدا ذلك بالاعتبار لأنه إيلام ونقص، بل الظاهر أنه الأقوى
~~ضرورة عدم ثبوت ما يدل بإطلاقه على ثبوت ثلث دية الأصلي في كل زائد، نعم
~~ورد في خصوص الإصبع، والقياس باطل. اللهم إلا أن يدعي ظهور ذلك من كونه
~~قاعدة كما عساه يظهر من المسالك ومجمع البرهان، لكنه محل للنظر خصوصا بعد
~~ما في نكت النهاية للمصنف في الرد على ما سمعته عن ابن إدريس " لا ندري
~~قوته من أين عرفها ولا الأخبار التي أشار إليها أين وجدها ولا الكثرة من
~~أين حصلها ونحن مطالبوه بدعواه " (3) وهو كذلك بل هو قول نادر قبل ابن
~~إدريس فإنه لم يحك عن أحد ممن تقدمه غير الفقيه والنهاية إلا على التنزيل
~~المزبور فيزيد الخلاف والمهذب والوسيلة، بل يكون حينئذ إجماع الخلاف حجة له
~~إلا أن، ذلك جميعه كما ترى شك في شك، بل لا وثوق بالاجماع المزبور على وجه
~~يصلح دليلا.
# كما أنه لا دليل يعتد به على التفصيل المزبور بعدم ثبوت إطلاق أن في
~~الأسنان الدية، وعلى فرضه فالمنساق منه الأصلية، فالمتجه حينئذ الحكومة
~~مطلقا، ولا ينافيه قوله في خبر الحكم (4) السابق: فما زاد على ثمانية
~~وعشرين فلا دية له " بعد ظهوره في إرادة نفي الدية المقدرة لا الأرش، ولعله
~~على ذلك يحمل ما عن المقنع (5) من إطلاق " لا شئ فيه " نعم لعله مناف للقول
~~بثبوت ثلث
# PageV43P234
# دية الأصلية فيه، ضرورة تحقق الدية المقدرة له على الفرض المزبور، وإن
~~كان يمكن القول بإرادة دية مشخصة مقدرة لا نحو ذلك.
# فتلخص مما ذكرنا أن الأقوال في المسألة: التفصيل، والثلث مطلقا، والحكومة
~~كذلك، أو مع الانفراد، وعدم شئ مطلقا كما سمعته عن المقنع، والأقوى منها
~~الحكومة مطلقا لكن من المعلوم أن ذلك مع تميزها عن الأصلية كالنواجد
~~والخارج عن سمت الأسنان داخل أو خارج، أما مع الاشتباه ms15225 فالمتجه الاقتصار
~~على المتيقن ونفي الزائد بالأصل، بل الظاهر أن ذلك حتى مع الاشتباه لموت
~~المقلوع منه مثلا بعد العلم بأن في أسنانه زائدة وأصلية أما إذا لم يعلم
~~فقد يقال: إن الأصل عدم الزيادة واستواء الخلقة وغير ذلك فتجري على
~~المقلوعة حكم الأصلية على حسب غيرها من الأعضاء، اللهم إلا أن يفرق بكون
~~المعتاد والغالب زيادة الأسنان على الثمانية والعشرين فتأمل، والله العالم.
# هذا كله فيما لو زادت على الثمانية والعشرين أما لو نقصت خلقة أو بجناية
~~جان أو بسقوط، نقص من الدية بإزائه بلا خلاف أجده فيه ولا ينافيه ما في
~~الحكم السابق (1) من عدم الدية لو نقصت المراد به عدم كما لها في الناقص،
~~ومن ذلك يعلم ما في نفي الخلاف في المسالك عن ثبوتها كاملة فيها، ضرورة
~~اقتضائه كمال الدية للثابت له سن واحد وهو معلوم الفساد، اللهم إلا أن يريد
~~زادت على المعتاد من كونها ثلاثين أو اثنين وثلاثين ونقصت عن ذلك، لا أن
~~المراد نقصانها عن الثمانية والعشرين.
# (ولو اسودت بالجناية ولم تسقط فثلثاه ديتها) بلا خلاف محقق أجده، كما
~~اعترف به في الرياض، بل ربما ظهر من الغنية الاجماع عليه، بل في كشف اللثام
~~نسبته إلى قطع الأصحاب.
# PageV43P235
# وفي المبسوط نسبته إلى رواية أصحابنا، بل عن الخلاف عليه إجماع الفرقة
~~وأخبارها، ولعل منها صحيح ابن سنان (1) عن الصادق عليه السلام " السن إذا
~~ضربت انتظر بها سنة فإن وقعت أغرم الضارب خمسمأة درهم، وإن لم تقع واسودت
~~أغرم ثلثي ديتها " مؤيدا بأنه في حكم الشلل الذي فيه ذلك، ولفحوى ما سمعته
~~(2) " من أن فيها الثلث إذا قلعت سوداء " لكن في مرسل أبان (3) عنه عليه
~~السلام أيضا " كان أمير المؤمنين عليه السلام إذا اسودت الثنية جعل فيها
~~الدية " وربما حمل على دية الاسوداد.
# وفي كتاب ظريف (4) " فإذا اسودت السن إلى الحول ولم تسقط فديتها دية
~~الساقطة خمسون دينارا ".
# وفي كشف اللثام " ونحوه عن الرضا عليه السلام " (5) إلا أنه شاذ ضعيف لا
~~عامل به، وكذا ما ms15226 في بعض الأخبار (6) " إذا تغير السن إلى السواد ديته ستة
~~دنانير، وإذا تغيرت إلى الحمرة فثلاثة دنانير، وإذا تغيرت إلى الخضرة
~~فدينار ونصف ".
# PageV43P236
# نعم في المبسوط: " إذا ضرب سن الرجل فلم يتغير إلا لونها فإن كان التغير
~~سوادا مع بقاء منافعها وقوتها ففيها حكومة وقد روى أصحابنا فيها مقدرا
~~ذكرناه في النهاية يعني ثلثي ديتها، فإن كان خضرة دون السواد ففيها حكومة،
~~وإن صارت صفراء ففيها حكومة دون الخضرة، لأن السن يصفر من دون علة فإن
~~قلعها قالع بعد هذا فعليه الدية، لأنها سن بحالها وإنما لحقها شين فهي
~~كالإصبع إذا لحقها شين فقطعت فإن فيها ديتها، فإن ذهب مع هذا التغيير بعض
~~منافعها كان ضعفت عن القوة التي كانت عليها في عض المأكول ونحو ذلك ففيها
~~حكومة لأجل الشين والضعف معا، فإن ذهب مع هذا التغيير كل منافعها حتى لا
~~تقوى على أن يمضغ (1) بها شيئا فهذه بمنزلة اليد الشلاء فعليه ثلثا الدية
~~لأن كل ما كان في إتلافه الدية كان في الشلل منه ثلثا الدية، فإن قلعها
~~قالع بعد ذلك فعليه " (2).
# وفي كشف اللثام " فكأنه عند بقاء المنافع شبه متردد في ثلثي ديتها
~~والحكومة " (3) قلت لعل ظاهره الحكومة مع بقاء المنافع، وإن نسب (4)
~~الثلثين إلى الرواية، نعم هو جازم بالثلثين مع ذهاب المنافع مدرجا له
~~بالشلل، وقد عرفت أن ظاهر الأصحاب بل والنص على عدم الفرق، كما أن ظاهرهم
~~اختصاص التقدير المزبور بالسواد دون غيره من الألوان التي فيها الحكومة
~~سواء بقيت منافعها أو ذهبت كلا أو بعضا لعدم اندراج مثله في مسمى الشلل
# PageV43P237
# فتأمل جيدا.
# (و) مما ذكرنا يظهر لك الوجه فيما ذكره المصنف وغيره من أن (فيها بعد
~~الاسوداد الثلث على الأشهر) بل عن الخلاف وظاهر الغنية الاجماع عليه، مضافا
~~إلى قول أبي جعفر في خبر العزرمي (1) المنجبر بما عرفت: " إن في السن
~~السوداء ثلث ديتها " بل وإلى خبر الحكم (2) " وكل ما كان من شلل فهو على
~~الثلث من دية الصحاح " بناء على أنه شلل، أو ms15227 حيث يتحقق فيه الشلل، كما
~~سمعته من المبسوط.
# خلافا لما عن النهاية والقاضي ويحيى بن سعيد، فربع ديتها، لخبر عجلان (3)
~~عن الصادق عليه السلام القاصر عن مقاومة ما عرفت بعد ضعفه وندرة القائل به
~~واقتضائه نقصان ديتها عن دية إتلافها بالجناية بادئ بدئ دفعة المستلزم
~~لكونها دية جناية واحدة في محل واحد أزيد من دية جنايتين، ولا ريب في بعده.
# اللهم إلا أن يقال: إن النقص عن ذلك إنما حصل بذهابها في وقتين ولعله
~~لبقاء الانتفاع بها بعد الجناية الأولى مع أنه لا يتم في صورة قصر الزمان
~~على وجه لم ينتفع بها أصلا.
# وعلى كل حال فلا ريب في ضعفه كدعوى الحكومة التي سمعتها من المبسوط، إذ
~~هو كالاجتهاد في مقابلة ما عرفت من إطلاق النص ومعقد الاجماع والفتاوى، وإن
~~مال إليه بعض الناس للاختلاف في الطريقة، وربما أيد بأن، الثلثين فيه للشلل
~~وهو لا يكون إلا مع ذهاب المنافع، وفيه أن ذلك وإن علل به بعض الناس لكنه
~~لا يصلح مقيدا لما عرفت، فلا ريب في ضعف القول بالحكومة.
# PageV43P238
# وكذا في كتاب ظريف على ما في الكافي (1) والتهذيب " فإن سقطت بعد وهي
~~سوداء فديتها اثنا عشر دينارا ونصف " وعلى ما في الفقيه (2) " فإن سقطت بعد
~~وهي سوداء فديتها خمسة وعشرون دينارا فإن انصدعت وهي سوداء فديتها اثنا عشر
~~دينارا ونصف " لم نجد عاملا بشئ منهما.
# (وفي انصداعها ولم تسقط ثلثا ديتها) كما قطع به الشيخان وابن حمزة
~~والفاضل، بل في الروضة وغيرها نسبته إلى المشهور ولعله لأولويته من الاسواد
~~وكونه شللا أو بحكمه، بل ذكره في المقنعة والنهاية والوسيلة كالظاهر في
~~وجود رواية به خصوصا بعد استقراء أحوالها في ذلك بل في المتن (وفي الرواية
~~ضعف) وهو صريح في عثوره عليها لكن قد اعترف غير واحد ممن تأخر عنه بعدم
~~العثور عليها، بل توقف بعد الناس في العمل بها لذلك ولعدم تحقق شهرة جابرة
~~وإن حكيت، ومع تسليمها فإنما هي تجبر الخبر بعد وضوح دلالة وهو غير معلوم ms15228
~~بعد عدم ظهور متن الرواية.
# (و) من ذلك ونحوه قال المصنف (الأشبه الحكومة) (3) أي أشبه بأصول المذهب
~~بعد عدم ثبوت التقدير، وتبعه بعض من تأخر عنه وإن كان قد يناقش بأن الأصح
~~جبرها للسند وللدلالة على أنه لا يكفي (4) في ثبوت وضوح متنها حكاية المحقق
~~له وإن لم يعمل بها. لكن الانصاف مع ذلك عدم ترك الاحتياط مع إمكانه.
# وفي كتاب ظريف (5) " إن فيه نصف ديتها " وفي كشف اللثام
# PageV43P239
# " وروى نحوه عن الرضا عليه السلام " (1) إلا أنا لم نجد عاملا به كما عن
~~ابن فهد الاعتراف به.
# (و) كيف كان فثبوت (الدية في) السن (المقلوعة مع سنخها وهو الثابت منها)
~~الذي هو أصلها (في اللثة) لا خلاف فيه، بل الاجماع بقسميه عليه مضافا إلى
~~إطلاق النص والفتوى، (ولو كسر ما برز عن اللثة) خاصة (ففي) ثبوت الدية ل‍
~~(- ه) تردد من صدق السن لغة وعرفا وعن المبسوط " السن ما شاهدته زائدا على
~~اللثة والسنخ أصلها المدفون في اللثة " (2) وقال أهل اللغة: " السنخ أصل
~~السن " ومن أصل البراءة واتحاد العضو وشمول اللفظ للكل ولذا يقال قلع سنه
~~وانكشفت اللثة عن سنه ونحو ذلك.
# (و) لكن (الأقرب أن فيه دية السن) وفاقا للشيخ والحلي والفاضل والشهيدين
~~وغيرهم على ما حكى عن بعضهم، بل عن مجمع البرهان نسبته إلى ظاهر الأكثر
~~لأنه المنساق من النص والفتوى، بل لا يمكن فيه معرفة المساحة كي تكون الدية
~~بقدرها.
# (و) حينئذ فل‍ (و كسر) شخص (الظاهر عن اللثة ثم قلع الآخر السنخ فعلى
~~الأول دية) للسن المكسور (وعلى الثاني حكومة) للسنخ الذي لا مقدر له
~~بخصوصه، وعلى الاحتمال المزبور تكون الدية على الجانبين (3) بنسبة المساحة،
~~إلا أن الأصح الأول، بل وكذا لو كان الجاني شخصا واحدا دفعتين. نعم الظاهر
~~الدية خاصة في الجناية المتحدة التي انقلع بها السن مع سنخها كما عرفت،
~~والله العالم.
# (وينتظر بسن الصغير) لو قلع أو كسر (فإن نبت لزم الأرش وإن
# PageV43P240
# لم ينبت فدية سن المثغر ومن الأصحاب من قال فيها ms15229 بعير ولم يفصل) كما عن
~~المبسوط والمهذب والكافي والغنية والوسيلة والاصباح، للرواية، (و) لكن (في
~~الرواية ضعف) لا جابر كما تقدم الكلام في ذلك مفصلا (1)، وفي التقدير بسنة
~~(2) الواقع من الفاضل، بل وفي المحكي عن أبي على من أنها إن لم تنبت ففيها
~~ديتها وإن نبتت ففيها بعير، فلاحظ وتأمل.
# (ولو أثبت الانسان في موضع المقلوعة عظما) ظاهرا مثلا مما يؤكل لحمه
~~(فثبت فقلعه قالع قال الشيخ) في محكي الخلاف والمبسوط: (لا دية) ولا شئ فيه
~~للأصل، (و) لكن (يقوى أن فيه الأرش) وفاقا للفاضل وثاني الشهيدين وغيرهما،
~~(لأنه يستصحب ألما وشينا)، ولحصول منافع السن به وإن لم يكن سنا، ولذا
~~أوجبنا فيه الحكومة لا دية السن، بل مقتضى إطلاق المصنف والفاضل في القواعد
~~ذلك، وإن كان نجسا لما سمعته. نعم قيده بذلك في محكي التحرير مصرحا بأنه لا
~~شئ عليه في النجس، ونحوه عن حواشي الشهيد، ولعله لوجوب الإزالة عليه، بل
~~وكذا لو كان من طاهر غير مأكول اللحم، بناء على وجوب إزالته للصلاة، ولكن
~~فرضهما فيمن لا تجب عليه لطفولية أو جنون مع حصول الألم والشين، فتأمل.
# ولو أثبت السن المقلوعة بعينها فثبتت كما كانت فقلعها آخر فدية كاملة،
~~كما في القواعد ومحكي الخلاف، ولعله لاطلاق الأدلة، لكن عن المبسوط
~~والتحرير فيه الحكومة، ولعل الأولى ما عن المختلف من الحكومة إن لم تثبت
~~صحيحة وإلا فالدية، ولا شئ عليه عند الشافعي بناء على أنها نجست بالانقلاع
~~فتجب الإزالة، وعندنا لا ينجس العظم بالانقلاع، بل عن الخلاف إجماع الفرقة
~~وأخبارها على أن السن لا يحلقها حكم الميتة، والله العالم.
# PageV43P241
# ولو كانت السن المقلوعة طويلة بالنسبة إلى أخواتها أو بالنسبة إلى النوع
~~أو جثة الشخص، أو عريضة كذلك لم تزد بذلك ديتها كسائر الأعضاء، لاطلاق
~~الأدلة، كما أنه لو كان بعضها أقصر من بعض ولكن ينتفع بها كالطويلة فدية
~~كاملة للعمومات، وإلا فالحكومة لعيب المخرج لها عن حكم السن المنساق من
~~النص والفتوى، من غير فرق بين كون الاختلاف في ms15230 صنف واحد منها كأن تكون ثنية
~~أقصر من أخرى أو رباعية أقصر من أخرى، أو في صنفين كأن تكون رباعية أقصر من
~~الناب، وعن الشيخ إطلاق الحكم بالدية مع القصر كإطلاق بعض العامة النقص من
~~الدية بقدر القصر، والأقوى ما عرفت.
# ولو اضطربت لكبر أو مرض لكن يمكن المضغ بها وحفظ الطعام والريق، وكان
~~فيها الجمال، فعن المبسوط فيها الدية، سواء ربطها بالذهب أو الفضة أولا،
~~ولعله للعموم. ولكن المتجه بناء على ما ذكرنا الحكومة مع عدم بقاء منافعها،
~~وعن التحرير وجوب الدية مع بقاء بعض منافعها وإلا فثلث الدية كالأشل، وعن
~~الشهيد أنه المنقول ولا يخلو من نظر، فتأمل.
# ولو ذهب بعض السن لعلة أو جناية أو لتطاول المدة ففيها بعض الدية بحساب
~~المساحة، وكذا لو كسر طرفا من سنه فتقسط الدية حينئذ على الظاهر دون السنخ
~~كما عرفته سابقا، حتى إن كان المكسور نصف الظاهر وجب نصف دية السن.
# ولو انكشفت اللثة عن بعض السنخ فظهر، فقال الجاني: المكسور ربع الظاهر،
~~وقال المجني عليه: نصفه، ففي كشف اللثام اعتبر بأخواتها، فإن فقدن رجع إلى
~~أهل الخبرة، فإن فقدوا قدم قول الجاني لأصل البراءة، وأطلق في القواعد
~~تقديم قول الجاني، ولعله أولى.
# ولو كسر بعض السن وقلع آخر الباقي مع السنخ فإن كان الأول قد PageV43P242
# كسر عرضا وبقي أصلها صحيحا مع تمام السنخ فالسنخ تابع لجناية الثاني، ولا
~~شئ فيه عندنا، ولو كسر بعضها طولا لكن دون شئ من السنخ فعلى الثاني دية
~~الباقي من السن ويتبعه ما تحته من السنخ فلا شئ فيه وعليه حكومة للسنخ الذي
~~كسر ظاهره الأول، فإن قال المجني عليه: الفائت بجناية الأول الربع، وقال
~~الثاني:
# بل النصف، ففي القواعد ومحكي المبسوط قدم قول المجني عليه لأصالة
~~السلامة، ويحتمل تقديم قول الجاني لأصل البراءة، والله سبحانه العالم.
# (الثامن: العنق) (وفيه إذا كسر فصار الانسان أصور (1)) مائل العنق أو جنى
~~عليه حتى صار كذلك وإن لم يكن كسر (الدية) كاملة، فلا خلاف أجده بيننا، بل ms15231
~~عن الخلاف الاجماع عليه لقول رسول الله صلى الله عليه وآله في خبر مسمع في
~~الصعر (2) والصعر أن يثني عنقه في ناحية، والضعف منجبر بما عرفت. هذا ولكن
~~في كتاب ظريف (3) " إن فيه نصف الدية " وفيه أيضا " في صدع الرجل إذا أصيب
~~فلم يستطع أن يلتفت إلا ما انحرف الرجل نصف الدية خمسمأة دينار " إلا أني
~~لم أجد عاملا به منا، كالقول بالحكومة المحكي عن الشافعي، مضافا إلى
~~الاجمال في الثاني باعتبار احتمال إعجام عين الصدغ وضم جيم الرجل في
~~الموضعين وإهمال العين وتسكين الجيم مع كسر الراء، أي إذا صدعت الرجل فلم
~~يستطع أن يلتفت
# PageV43P243
# ما لم يحول رجله.
# (وكذا) تجب الدية (لو جنى عليها بما يمنع الازدراد) رأسا، مات بذلك أو
~~عاش وإن بعد، لأن هذه المنفعة أعظم من الذوق الذي ستعرف وجوب الدية في
~~ذهابه، ولا شئ عند العامة إن عاش، وعن المبسوط وينبغي أن نقول: إن عليه
~~حكومة، وعن ابن حمزة موافقته وهو لا يخلو من وجه.
# (ولو زال) الصور أو بطلان الازدراد (فلا دية وفيه الأرش) وكذا إذا صور
~~لكن يمكنه الإقامة والالتفات بعسر أو أمكنه الازدراد.
# (التاسع: اللحيان) (وهما العظمان اللذان يقال لملتقاهما الذقن ويتصل طرف
~~كل واحد منهما بالأذن) من جانبي الوجه، وعليهما نبات الأسنان (وفيها الدية
~~لو قلعا منفردين عن الأسنان كلحيى الطفل) وإن منعه الانبات (أو من لا أسنان
~~له) لكبر أو آفة، وفي كل واحد منهما نصف الدية (ولو قلعا مع الأسنان
~~فديتان) لهما وللأسنان بالحساب، ولا يدخل شئ منهما تحت الآخر، للأصل وإن
~~حكى عن أحد وجهي العامة.
# (وفي نقصان المضغ مع الجناية عليهما أو تصلبهما) على وجه يعسر تحريكهما
~~(الأرش) لعدم ثبوت تقدير في هذا الحال. PageV43P244
# (العاشر: اليدان) (وفيهما الدية وفي كل واحدة نصف الدية) بلا خلاف أجده
~~في شئ من ذلك بين المسلمين، فضلا عن المؤمنين، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~مضافا إلى النصوص العامة والخاصة (1)، ويتساوى اليمنى واليسرى وإن كانت
~~اليمنى أقوى وأنفع، كما يتساوى من له ms15232 يدان ومن ليس له إلا يد واحدة خلقة أو
~~بآفة أو بجناية أو في سبيل الله، خلافا للأوزاعي في الأخيرة، فأوجب في
~~الباقية دية اليدين، وهو اجتهاد وقياس على العين في الجملة، في مقابلة ما
~~سمعت.
# (وحدهما المعصم) أي الكوع والمفصل الذي بين الكف والذراع، موضع السوار،
~~بلا خلاف أجده فيه، بل في كشف اللثام عندنا، خلافا لبعض العامة، مشعرا بل
~~ظاهرا إن لم يكن صريحا في الاجماع الذي يشهد له التتبع، فلا يقدح حينئذ
~~إجمالها كما عن علم الهدى وانصرافها إلى العضو الذي هو من المنكب إلى رؤوس
~~الأصابع إن سلم، ضرورة احتمال الصدق على البعض كالكل.
# وعلى كل حال (فلو قطعت) منه (مع الأصابع ف‍) ليس فيه إلا (دية اليد
~~خمسمأة دينار) خاصة بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى إطلاق
~~النصوص والفتاوى (و) أن في كل واحد نصف الدية.
# نعم (لو قطعت الأصابع منفردة فدية الأصابع خمسمأة دينار) بلا خلاف أجده
~~فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما مستفيض،
# PageV43P245
# كالنصوص (1).
# ولو قطع آخر الكف ففيه الحكومة، بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه
~~عليه، لعدم التقدير له حينئذ.
# وكذا لو قطع كفا لا أصابع لها خلقة أو بآفة.
# (ولو قطع معها) أي الكف (شئ من الزند) الذي هو موصل طرف الذراع في الكف
~~كما نص عليه غير واحد (ففي اليد خمسمأة دينار وفي الزائد حكومة) وفاقا
~~للشيخ والقاضي والفاضل والشهيدين على ما حكي عن بعضهم، بل عن المختلف أنه
~~الأشهر، وهو الموافق لما نص عليه الشيخ أيضا وابن حمزة والفاضلان وغيرهم في
~~كتاب القصاص من أنه لو قطع مع الكف بعض الذراع اقتص في الكف وكان له في
~~الزائد الحكومة، إذ بعض الزائد هو بعض الذراع، ومن هنا نص في كشف اللثام
~~على عدم الفرق بين بعض الزند وبعض الذراع، ولكن قد يشكل أصل الحكومة بناء
~~على أن في الذراع الدية بأن المتجه اعتبار المساحة كما عرفته في كل ماله
~~مقدر، ولذا كان المحكي عن ms15233 ابن إدريس اعتبارها.
# نعم قد قلنا في كتاب القصاص: يمكن إرادة الأصحاب من الحكومة ما لا ينافي
~~اعتبار المساحة لأن الغرض بيان عدم الاجزاء بالقصاص في الكف أو الدية عن
~~الزائد، باعتبار صدق اسم اليد فيدخل الزائد قصاصا ودية في الكف، كما عن
~~الكاشاني اختياره هنا لاطلاق النصوص نصف الدية في اليد الصادقة على
~~المفروض.
# (و) يؤيده ما ذكره غير واحد، بل في الروضة نسبه إلى المشهور أنه (لو قطعت
~~من المرفق أو المنكب) لم ين له إلا دية اليد، خمسمأة دينار، ولعله المراد
~~مما (قال في المبسوط): " اليد التي يجب هذا فيها هي الكف إلى الكوع وهو أن
~~يقطعها من المفصل الذي بينها وبين الذراع، فإن قطع أكثر من ذلك
# PageV43P246
# كان فيه دية وحكومة بقدر ما يقطع، فإن كن في نصف الذراع أو المرفق أو
~~العضد أو المنكب ففي الزيادة حكومة وكلما كانت الزيادة أكثر كانت الحكومة
~~أكثر و (عندنا) أن جميع ذلك (فيه مقدر) ذكرناه في تهذيب الأحكام (1) ".
# وإليه أشار المصنف بقوله (محيلا) له (على التهذيب) إذ ليس في التهذيب حكم
~~مخصوص للفرض، وإنما فيه أن ما في الانسان منه اثنان في كل واحد نصف الدية.
# اللهم إلا أن يفرق بوجود المفصل وعدمه، بمعنى أن اليد تتناول الكل
~~والأبعاض ذوات المفاصل، فإذا قطع بعض ذو مفصل كالكف مع بعض آخر، لا من
~~مفصله كبعض الزند أو الذراع، فكأنه قطع اليد وشيئا آخر لا مقدر فيه، ففيه
~~الحكومة، بخلاف ما لو قطعها من مفصل المرفق أو المنكب فإنها يد بلا زيادة،
~~إلا أن ذلك كما ترى، ولذا قال في كشف اللثام: " عليه منع ظاهر ".
# نعم قد يقال إن العمدة الاجماع على وجوب شئ زائد على الدية لنصف الذراع
~~مثلا حكومة أو قسطا، وما سمعته من الكاشاني غير قادح في الاجماع المزبور،
~~ولعل وجهه أنه حيث تكون الجناية عمدا لا ريب ولا خلاف معتد به في كون
~~القصاص من الكف كما عرفته في كتاب القصاص، فلو لم يكن للزيادة شئ ms15234 كانت
~~جناية غير مستوفاة، ولم يصل تمام الحق إلى صاحبه، بخلاف ما إذا كانت من
~~المرفق أو المنكب، فإن محل القصاص حينئذ متحقق في العضو الواحد عرفا، فليس
~~له إلا القطع أو دية ذلك العضو، وهو دية اليد، فيدخل حينئذ الساعد والعضد
~~كما تدخل الأصابع في قطع الكف، لعدم دليل يدل على تقدير لهما في الفرض زائد
~~على دية اليد، فأصل البراءة بحاله حينئذ، ولا ينافي ذلك ثبوت دية
# PageV43P247
# لهما لو قطعا مستقلين كما لو كان له ساعد بلا كف وقطعه قاطع من المرفق
~~مثلا، فإن العموم الدال على وجوب الدية لكل ما كان في الانسان منه اثنان
~~وفي الواحد النصف شامل له، بل الظاهر اعتبار المساحة هنا، لو فرض قطع البعض
~~لا الحكومة بخلاف من لو قطع نصف الذراع مع الكف فإنه لا يستفاد من الأدلة
~~هنا أن له مقدرا في الفرض فليس إلا الحكومة، ولذا كان المشهور ذلك لا
~~اعتبار المساحة.
# وبذلك يظهر لك النظر فيما عن ابني حمزة والبراج من النص على أنه لو قطع
~~يده من المرفق أو المنكب كانت عليه دية اليد وحكومة في الساعد أو فيها وفي
~~العضد بناء على أن حد اليد كما عرفت من المعصم، ففيما زاد عليها الحكومة،
~~بل في كشف اللثام، وكذا الشيخ في جراح المبسوط، ضرورة عدم وجه للحكومة بعد
~~صدق اسم اليد، والتحديد المزبور إنما هو لمنتهاها الموجب للدية كما أفصح
~~عنه كلام المشهور، الذين لم يوجبوا الدية في الجميع، لا أن المراد منه
~~اختصاص اسم اليد بها الذي لا يوافقه شرع ولا لغة ولا عرف.
# بل وكذا يظهر لك النظر فيما يعطيه كلام ابن إدريس، حيث اعتبر المساحة
~~وقسط الدية عليها في المقطوع من نصف ذراعه مع كفه وأوجب الدية في الكف
~~وأخرى في الساعد وثالثة في العضد لو كان القطع من المنكب مثلا، بل قيل هو
~~ظاهر أبي علي والمفيد وسلار والحلبيين حيث أطلقوا أن في الساعدين الدية وفي
~~أحدهما نصفها.
# وكذا في العضدين وأحدهما، بل ms15235 لعل ظاهر آخر العبارة التي سمعتها من
~~المبسوط، بناء على أن المراد بما أحاله على التهذيب هو النصوص المزبورة
~~الدالة على الدية في الاثنين ونصفها في الواحد، إذ قد عرفت عدم ظهور في
~~الأدلة للتقدير لهما في الفرض، بل ظاهر الأدلة دخولهما في اليد كدخول
~~الأصابع فيها، ويمكن حمل عبارة المبسوط على ذلك بإرادة المقدر في اليد
~~فيوافق المشهور حينئذ.
# فقد تلخص لك من ذلك كله أنه لو قطعت اليد من نصف الساعد كان فيها دية
~~الكف والحكومة من غير اعتبار المساحة خلافا لابن إدريس، وخلافا لما سمعته
~~PageV43P248
# من الكاشاني من عدم شئ زائد على الدية لو قطعت من المرفق مثلا، فلا شئ
~~فيها لا دية اليد ولا الحكومة مع ذلك ما سمعته من ابني حمزة والبراج ولا
~~ديتين أو ديات كما هو ظاهر من سمعت الذين يمكن حمل إطلاقهم المزبور على قطع
~~خصوص الساعد، كما إذا لم يكن له كف أو المنكب، كما إذا لم يكن له غير
~~العضد، فلا خلاف حينئذ، والله العالم.
# (ولو كان له يدان على زند ففيهما الدية وحكومة) لو قطعا كما صرح به
~~الفاضل والشهيدان وغيرهم (لأن إحداهما زائدة) على المتعارف في خلقة
~~الانسان، فلا تندرج في إطلاق الأدلة المعتضد بالأصل، فتعين الحكومة حينئذ
~~بعد عدم التقدير شرعا، بل ربما يؤيده قول أبي جعفر عليه السلام للحكم بن
~~عيينة (1) " في الأصابع فما زادوا ونقص فلا دية له " وكذا في الأسنان " فما
~~زاد على ثمانية وعشرين سنا فلا دية له " وحينئذ فلو قطع إحداهما فإن كان
~~الأصلية فالدية والحكومة إن كانت الزائدة.
# (ويتميز الأصلية بانفرادها بالبطش أو كونها أشد بطشا) وبالخروج عن السمت
~~ونقص أصابعها والمساواة لليد الأخرى قدرا ونحو ذلك مما يتشخص فيه الموضوع
~~المزبور عرفا ولو مع تعارض الأمارات، وعن الإرشاد " أن المدار على البطش
~~وقوته وإن كانت منحرفة ".
# وكيف كان (فإن تساويا) على وجه لا يتميز الأصلية من الزائدة (فإحداهما
~~زائدة في الجملة) قطعا لما عرفت، وحينئذ فإن قطع إحداهما كان عليه ms15236 الحكومة
~~للأصل، إلا أن تزيد على الأكثر من نصف الدية فترد إليها كما في غيرها.
# وعن المبسوط والتحرير والإرشاد أن عليه نصف دية ونصف حكومة أو
# PageV43P249
# نصف الثلث بناء على ما سمعته من المبسوط، لأنه قطع نصف يد وزيادة،
~~ولتكافؤ الاحتمالين، فيكون كجنين قتل بعد ولوج الروح فيه ولم يعلم كونه
~~ذكرا أو أنثى، ولأن الكفين لو قطعتا كان على الجاني دية كف وثلثها مثلا،
~~بناء على ما سمعته من المبسوط، فعند الاشتباه يقسط المجموع عليهما، ويؤخذ
~~النصف وهو ثلثا دية كف، لأن نصف الثلث سدس، فإذا أضيف إلى نصف الكف صار
~~المجموع ثلثي دية كف.
# بل قال الشيخ أيضا فيما حكى عنه: " فإن قطع إصبعا من إحداهما ففيه نصف
~~دية إصبع خمس من الإبل وحكومة على ما فصلناه إذا قطع إحداهما، وفي أناملهما
~~كذلك نصف دية أنملة وحكومة " (1) وفيه أن ذلك لا يرجع إلى قاعدة شرعية
~~تنطبق على مذهب الإمامية إلا أن يفرض حصول القطع من النظائر المنصوصة بكون
~~الحكم في المقام ونحوه كذلك، هذا وفي محكي التحرير (2) " أنهما كذلك لو
~~تساويا في البطش والتمام والسمت فإن كانا غير باطشتين ففيهما ثلث دية اليد
~~وحكومة، ولا تجب فيهما دية اليد الكاملة لأنه لا نفع فيهما كاليد الشلاء "
~~ولا يخلو من نظر مع عدم صدق الشلل، والله العالم.
# (ولو قطعهما) معا (ففي الأصلية) واقعا (دية، وفي الزائدة) كذلك (حكومة)
~~كما لو كانتا متميزتين من غير إشكال مع اتحاد القاطع والقطع، أما مع
~~تعددهما فقد يقال: إن المتجه الحكومة في كل منهما للأصل، بل وكذا مع تعدد
~~القطع وكان الثاني بعد دفع الحكومة للأول، إذ ذلك لا يشخص كون الباقية
~~أصلية لا بالنسبة إليه ولا بالنسبة إلى غيره فتأمل جيدا، إذ يمكن أن يقال:
~~إن براءة الأول من قطعه الأول إنما كانت في الظاهر دون الواقع الذي تحقق
~~شغل ذمته به بقطعه الثاني.
# (و) كيف كان فقد (قال في المبسوط): " عندنا في الزائدة (ثلث
# PageV43P250
# دية الأصلية " (1) ولكن لم نجد ما يدل ms15237 عليه صريحا (ولعله تشبيه بالسن
~~والإصبع) لما سمعته وتسمعه من أن في الزائدة منهما ثلث دية الأصلية، إلا أن
~~القياس باطل عندنا، والتنقيح بعد فرض شهرة الحكومة لا منقح له، (و) لذا كان
~~(الأقرب الأرش) وفاقا للمشهور، للضابط المزبور، والله العالم.
# (و) الذي (يظهر لي) ما ظهر لغيري من المفيد وسلار وابن إدريس وأبي الصلاح
~~والكيدري والفاضل وولده وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، إن (في الذراعين) لو
~~قطعا متميزتين عن قطع الكفين (الدية) كاملة (وكذا في العضدين وفي كل واحدة
~~نصف الدية)، لعموم الضابط ودليله.
# لكن في محكي الخلاف " أن مع قطع ذراع رجل وكان قطع كفه آخر وكان للقاطع
~~ذراع بلا كف كان له القصاص، وإن أراد ديته كان له نصف الدية إلا قدر حكومة
~~ذراع لا كف له (2) " وفيه ما لا يخفى.
# كاحتمال الحكومة في القواعد والمسالك وغيرهما، بناء على أنه لا نص فيهما
~~بخصوصهما مع أصل البراءة، ونقص المنفعة فيهما، وعدم استقلال شئ منهما،
~~وكونه عضوا برأسه، إذ الجميع كما ترى خصوصا بعد ما عرفته من اتفاق الأصحاب
~~ظاهرا على ثبوت الدية ونصفها فيهما.
# نعم لو قطع كفا لا إصبع لها كان عليه الحكومة بلا خلاف أجده فيه، بل في
~~كشف اللثام الاتفاق ظاهرا عليه، بل يجوز أن يزاد بحكومتها على دية الإصبع
~~وأكثر مع قضاء أهل الخبرة به لو كان عبدا. نعم لا يجوز أن يبلغ بها دية
~~الأصابع أجمع وإلا لزم أن يكون في الواحدة من رؤوس الأصابع إلى المعصم دية
~~نفس كاملة.
# PageV43P251
# ولو كان عليها إصبع واحدة فمنبت تلك الإصبع تابع لها في الضمان، لا أنه
~~يدخل في حكومة الكف، ولكن عليه في الباقي حكومة أربعة أخماس الكف لأن الخمس
~~الآخر منبع (1) الإصبع المفروضة، والله العالم.
# (الحادي عشر: الأصابع) (وفي أصابع اليدين) العشر (الدية وكذا في أصابع
~~الرجلين) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما
~~مستفيض كالنصوص، (و) المشهور بين الأصحاب قديما وحديثا، بل عليه المتأخرون
~~كافة، أن (في ms15238 كل واحدة) منهما (عشر الدية) لأصالة التساوي، أو عدم التفاوت،
~~إن لم نقل بظهور ما دل على ثبوتها فيها في ذلك، ولقول الصادق عليها السلام
~~في صحيح ابن سنان (2):
# " أصابع اليدين والرجلين سواء في الدية في كل إصبع عشر من الإبل " وفي
~~حسن الحلبي (3) " في الإصبع عشر الدية إذا قطعت من أصلها أو شلت قال:
# وسألته عن الأصابع أسواء هن في الدية؟ قال: نعم " وفي خبر أبي بصير (4) "
~~في كل إصبع عشر من الإبل " وقول أبي جعفر عليه السلام في خبر الحكم (5) "
~~في
# PageV43P252
# كل إصبع من أصابع اليدين ألف درهم وفي كل إصبع من أصابع الرجلين ألف درهم
~~".
# (وقيل) كما عن الخلاف والوسيلة (في الابهام ثلث دية) اليد الواحدة (وفي
~~الأربع البواقي الثلثان بالسوية) في كل منهما سدس، بل عن الخلاف الاجماع
~~عليه، كما عن المبسوط نسبته إلى رواية أكثر أصحابنا، عكس ما عن السرائر من
~~نسبته الرواية بذلك إلى الشذوذ، لما في كتاب ظريف (1) من قوله عليه السلام
~~" في الابهام إذا قطع ثلث دية اليد مئة دينار وستة وستون دينارا وثلثا
~~دينار. وفي الأصابع في كل إصبع سدس دية اليد ثلاثة وثمانون دينارا وثلث
~~دينار ودية الأصابع والقصب التي في القدم ثلث دية الرجلين ثلاثمأة وثلاثة
~~وثلاثون دينارا - إلى أن قال -: ودية كل إصبع منها سدس دية الرجل ثلاثة
~~وثمانون وثلث دينار ".
# وفي كشف اللثام: " وروى نحو منه عن الرضا عليه السلام (2) " وعن التهذيب
~~والاستبصار (3) احتمال أخبار التساوي، تساوى الأربع غير الابهام، بل عن
~~الاستبصار (4) " وأما ما تضمن رواية أبي بصير وعبد الله بن سنان أن كل إصبع
~~عشرا من الإبل، يجوز أن يكون من كلام الراوي، وهو أنه لما سمع أن الأصابع
~~سواء في الدية ففسر هو لكل إصبع عشر من الإبل، ولم يعلم أن الحكم يختص
~~بالأصابع الأربعة ".
# ولكن لا يخفى عليك ما فيه بعد معلومية الرجحان في الأول، ضرورة
# PageV43P253
# موهونية الاجماع المزبور بمصير معظم من تقدم وتأخر إلى خلافه، وكتاب ظريف
~~وإن أمكن تصحيح بعض طرقه، ms15239 إلا أنه قاصر عن معارضة ما عرفت من وجوه، ونحوه
~~المرسل عن الرضا عليه السلام، مع احتمال إرادة الكتاب المنسوب إلى الرضا
~~عليه السلام الذي لم يثبت نسبته عندنا، فالقول المزبور حينئذ واضح الضعف،
~~كالمحكي عن الكافي من " أن في كل إصبع عشر الدية إلا الابهام فديتها ثلث
~~دية اليد وقال في الرجلين: في كل إصبع من أصابعهما عشر دية ".
# ونحوه عن الغنية والاصباح إلا أنهما سويا بين أصابع اليدين والرجلين، بل
~~عن ظاهر الأول ومحتمل الثاني الاجماع عليه، بل هو أوضح ضعفا من الأول ولذا
~~قال في محكي المختلف: " وقول أبي الصلاح مشكل فإنه جعل في الابهام ثلث دية
~~اليد، وفي البواقي في كل واحدة عشر دية اليد، وهو يقتضي نقصا لا موجب له،
~~ثم إن كلامه يقتضي الفرق بين أصابع اليدين والرجلين مع أن أحدا من علمائنا
~~لم يفصل بينهما (1) ".
# وفي كشف اللثام " قلت: بل هو موافق لما سمعته من الخلاف، وإنما أوجب في
~~كل من الأربع عشر دية النفس لا عشر دية اليد الواحدة أو الرجل الواحدة،
~~وأما في أصابع الرجلين فلعله لم يتعرض للاستثناء اكتفاء بما قدمه في اليدين
~~(2) ".
# وفيه أنك قد عرفت وجوب سدس دية اليد في كل واحد من الأربع وهو أنقص من
~~عشر دية اليد، بل بناء على ما ذكره تزيد دية اليدين حينئذ على دية النفس،
~~فكلام أبي الصلاح لا يخلو من نقص أو زيادة كما هو واضح، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (- دية كل إصبع مقسومة على ثلاث أنامل بالسوية عدا
~~الابهام فإن ديتها مقسومة بالسوية على اثنين) بلا خلاف أجده فيه بل عن
# PageV43P254
# محتمل الغنية وصريح الخلاف الاجماع عليه وهو الحجة بعد شهادة التتبع له
~~وبعد قوى السكوني (1) - المعتضد بما سمعت عن الصادق عليه السلام - " كان
~~يقضي في كل مفصل من الإصبع بثلث عقل تلك الإصبع إلا الابهام فإنه كان يقضي
~~في مفصلها بنصف عقل تلك الابهام لأن لها مفصلين ".
# ولا يعارض ذلك ما في كتاب ظريف (2) على ما ms15240 عن الكافي " ودية المفصل
~~الأوسط من الأصابع الأربع إذا قطع فديته خمسة وخمسون دينارا وثلث دينار،
~~وفي المفصل الأعلى من الأصابع الأربع إذا قطع سبعة وعشرون دينار ونصف وربع
~~ونصف عشر دينار ".
# وعن الفقيه والتهذيب (3) والجامع " سبعة وعشرون دينارا ونصف دينار وربع
~~عشر دينار " وفي كشف اللثام " وكذا روى عن الرضا عليه السلام (4) " " وفي
~~الرجل في المفصل الأوسط من الأصابع الأربع إذا قطع فديته خمسة وخمسون
~~دينارا وثلثا دينار، وفي المفصل الأعلى من الأصابع الأربع التي منها الظفر
~~إذا قطع فديته سبعة وعشرون دينارا أو أربعة أخماس دينار (5) " كذا في
~~الكافي والتهذيب والفقيه والجامع، ولكن لا عامل به، فهو غير صالح للمعارضة
~~وإن أمكن تصحيح بعض طرقه، بعد ما عرفت من الاجماع المحكي إن لم يكن المحصل
~~على التفصيل الذي تقدم.
# لكن عن بعض العامة وجوب ثلث دية الابهام في كل أنملة بناء على أن
# PageV43P255
# لها أيضا ثلاث أنامل ظاهرتين وباطنة هي المتصلة بالكوع، وفيه أن ذلك من
~~جملة الكف لا من جملة الابهام، وإلا لزم اعتبار مثله في سائر الأصابع، فكان
~~لكل منها أربع أنامل ولم يقل به أحد.
# نعم قد تقدم في كتاب القصاص أنه لو كان للإصبع أربع أنامل ففي كل أنملة
~~ربع دية الإصبع مع تساوي الأربع أو القرب منه وتساوي الأصابع في الطول مع
~~حكم باقي الصور فلاحظ وتأمل كي تعرف الفرق بين الأنامل وغيرها في الزيادة
~~والنقيصة وإن كان الغالب في خلقة الانسان ثلاث أنامل لكن على وجه تكون
~~واحدة من الأربع زائدة مع فرض التساوي كما سمعته في الكفين.
# (وفي الإصبع الزائدة ثلث الأصلية) بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به في كشف
~~اللثام، بل عن ظاهر الغنية أو صريحها الاجماع، ولعله كذلك بشهادة التتبع
~~له، لخبر غياث (1) بن إبراهيم الذي هو صحيح أو موثق وقد رواه المشايخ
~~الثلاثة عن أبي عبد الله عليه السلام " في الإصبع الزائدة إذا قطعت ثلث دية
~~الصحيحة " مضافا إلى اعتضاده بما سمعت، فما عن الأردبيلي من التأمل ms15241 في
~~الحكم المزبور في غير محله.
# ولا يعارضه ما في خبر الحكم (2) من " أن الخلقة التي قسمت عليها الدية في
~~عشر أصابع. في اليدين فما زاد أو نقص فلا دية له " بعد ضعف سنده، وإمكان
~~حمله على إرادة الدية المقدرة، أو غير ذلك، وإلا كان مرجوحا بالنسبة إلى ما
~~عرفت كما هو واضحة وكذا الكلام في الأنملة المعلوم زيادتها بالخروج عن
~~السمت ونحوه فإن فيها ثلث دية الأنملة الأصلية كما صرح به في الإرشاد وعن
~~غيره ولعله لفحوى الخبر المزبور (3).
# PageV43P256
# (وفي شلل كل واحدة) منها (ثلثا ديتها) بلا خلاف أجده فيه، بل عن الخلاف
~~الاجماع عليه في خصوص اليد إذا شلت والأنف إذا شل والرجل وغيرها، مضافا إلى
~~إجماعه وإجماع محكي الغنية، وظاهر المبسوط على أن كل عضو فيه مقدار إذا جنى
~~عليه فصار أشل وجبت فيه ثلثا ديته، بل عن الأول إرسال أخبار الفرقة عليه
~~مضافا إلى الاجماع، كما عن المبسوط والسرائر إنهما ضبطا ضابطا وهو كل ما
~~كان في إتلافه الدية كان في الشلل منه ثلثا الدية.
# وفي صحيح الفضيل (1) بن يسار " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الذراع
~~إذا ضرب فانكسر من الزند فقال: إذا يبست منه (2) الكف فشلت أصابع الكف كلها
~~فإن فيها ثلثي الدية دية اليد، وإن شلت بعض الأصابع وبقي بعض فإن في كل
~~إصبع شلت ثلثي ديتها، وكذا الحكم في الساق والقدم إذا شلت أصابع القدم " بل
~~يرشد إلى ما ذكرناه سابقا من أن في قطع الأشل الثلث، ولا يعارض ذلك ما في
~~حسن (3) زرارة عن الصادق عليه السلام " في الإصبع عشر من الإبل إذا قطعت من
~~أصلها أو شلت ".
# وما في حسن (4) الحلبي عنه أيضا " في الإصبع عشر الدية إذا قطعت من أصلها
~~أو شلت " وما في كتاب ظريف (5) من " إن في شلل اليدين ألف دينار وشلل
~~الرجلين ألف دينار " بعد عدم عامل به وموافقته للشافعي وبعده عن الاعتبار
~~ضرورة التفاوت الواضح بين القطع والشلل واحتمال إرادة شلها أولا ثم قطعها ms15242
~~أو قرائتها
# PageV43P257
# سلت بالسين المهملة أو غير ذلك.
# (وفي قطعها بعد الشلل الثلث) بلا خلاف أجده فيه، بل في كشف اللثام نسبته
~~إلى قطع الأصحاب، وقال الباقر عليه السلام للحكم (1) بن عيينة " في كل أصبع
~~من أصابع اليدين ألف درهم وكل ما كان من شلل فهو على الثلث من دية الصحاح "
~~كقول الصادق عليه السلام للحسن بن (2) صالح " فيمن قطع يد رجل ثلاث أصابع
~~من يده شلل وقيمة الثلاث أصابع الشلل مع الكف له ألف درهم فإنه على الثلث
~~من دية الصحاح " بل من خبر ابن عيينة يستفاد الضابط المزبور المفروغ منه
~~عندهم في كل عضو له مقدر جنى عليه فصار فيه شلل، وحينئذ فلا يختص الشلل
~~باليد كما عساه يتوهم مما في الصحاح " الشلل فساد في اليد " بل في القاموس
~~" اليبس في اليد أو ذهابها ".
# (وكذا) يجب الثلث (لو كان الشلل خلقة) لاطلاق النص (3) والفتوى ومعقد
~~الاجماع وغيره.
# (وفي الظفر إذا لم تنبت عشرة دنانير وكذا لو نبت أسود، ولو نبت أبيض كان
~~فيه خمسة دنانير) كما صرح بذلك كله الشيخ وابن حمزة والقاضي والفاضلان
~~والشهيدان والمقداد والكركي وغيرهم ما حكى عن بعضهم، ولذا نسبه غير واحد
~~إلى الشهرة لرواية مسمع (4) بن عبد الملك عن أبي عبد الله عليه " قضى أمير
~~المؤمنين عليه السلام في الظفر إذا قطع ولم ينبت أو خرج أسود فاسدا عشرة
~~دنانير وإن خرج أبيض فخمسة دنانير ".
# PageV43P258
# (و) لكن (في الرواية ضعف غير أنها مشهورة) عملا كما عرفت بل عن التنقيح "
~~إن عليها عمل الأصحاب " فتنجبر حينئذ بذلك (و) تكون مقيدة لما (في رواية
~~عبد الله بن سنان (1)) الصحيحة عن الصادق عليه السلام أيضا (في الظفر خمسة
~~دنانير) ولقول أمير المؤمنين عليه السلام المروي في كتاب ظريف (2) " في كل
~~ظفر من أظفار اليد خمسة دنانير ومن أظفار الرجل عشرة دنانير " خصوصا بعد
~~عدم عامل بالاطلاق المزبور كالتفصيل الذي سمعته في المروي عن كتاب ظريف.
# فمن الغريب استغرابه لذلك في الروضة، بل الغريب ما استحسنه من ms15243 المحكي عن
~~ابن إدريس، وهو " إن لم تخرج فعشرة دنانير وإن خرج أسود فثلثا ديته " وإن
~~حكى عن المختلف نفى البأس عنه، بل عن أبي العباس أنه استحسنه أيضا، بل عن
~~الإيضاح أنه الأصح، لأن خروجه أسود في معنى الشلل، وللأصل واستبعاد مساواة
~~عوده لعدمه، إلا أن ذلك كله كما ترى.
# بل هو كالاجتهاد في مقابلة النص الذي هو مستنده في العشر، المتجه مع ذلك
~~العمل بما فيه من الخمسة، وإلا فلا دليل له إلا أن يكون إجماعا وهو في محل
~~المنع، خصوصا على طريقة ثاني الشهيدين في تحصيله، وخصوصا بعد أن كان المحكي
~~عن أبي على " أن في ظفر إبهام اليد عشرة دنانير، وفي كل من الأظفار الباقية
~~خمسة، وفي ظفر إبهام الرجل ثلاثون، وفي كل من الباقية عشرة، كل ذلك إذا لم
~~ينبت أو نبت أسود معيبا وإلا فالنصف من ذلك " وإن كان هو واضح الضعف أيضا
~~إذ لم نجد ما يشهد له فضلا عن مخالفته لما عرفت، والله العالم.
# PageV43P259
# (الثاني عشر: الظهر) (وفيه إذا كسر) ولم يصلح (الدية كاملة وكذا لو أصيب
~~فاحدودب) كسر أو لم يكسر (أو صار بحيث لا يقدر على القعود) بلا خلاف أجده
~~في شئ من ذلك، بل عليه الاجماع عن الغنية في الأول، وعن الخلاف في
~~الأخيرين، مضافا إلى قول الصادق عليه السلام (1) " في الرجل يكسر ظهره
~~فقال: فيه الدية كاملة " وقول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر السكوني
~~(2) " في الصلب الدية " وفي كتاب يونس (3) الذي عرضه على الرضا عليه السلام
~~" والظهر إذا أحدب ألف دينار " وفي كتاب ظريف (4) " فإن أحدب منها الظهر
~~فحينئذ تمت ديته ألف دينار " وخبر بريد (5) العجلي عن أبي جعفر عليه السلام
~~" قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل كسر صلبه فلا يستطيع أن يجلس أن
~~فيه الدية ".
# بل وإلى ما دل على وجوبها فيما كان منه في البدن واحد، بناء على شموله
~~للقطع وغيره الذي منه محل الفرض.
# ولعله لذا وغيره قال في كشف اللثام " وكذا إن ms15244 صار بحيث لا يقدر على المشي
~~أصلا أو يقدر عليه راكعا أو بعكاز بيديه، أو بإحداهما أو ذهب بذلك جماعة أو
# PageV43P260
# ماؤه أو إحباله أو حدث به سلس البول ونحوه (1) " لكن عن التحرير "
~~الحكومة إذا ذهب ماؤه دون جماعه، لأنه لم تذهب المنفعة " ولعله الأقوى، بل
~~لا يخفى عليك أن المدار على كل ما انساق من قوله عليه السلام: " في الصلب "
~~" وفيما كان منه في البدن واحد " من الجناية عليه نفسه، والله العالم.
# (ولو صلح) بعد الكسر أو التحديب بحيث يقدر على المشي أو القعود كما كان
~~يقدر عليهما ولم يبق عليه من أثر الجناية شئ (كان فيه ثلث الدية) كما عن
~~النهاية والسرائر والجامع وغيرها، بل نسبه غير واحد إلى الشهرة، ولكن لم
~~أعرف مستنده بالخصوص، اللهم إلا أن يكون الحمل على اللحية إذا نبتت أو
~~الساعد إذا صلح.
# ففي كتاب ظريف (2) " إن فيه إذا كسر وجبر على غير عثم ولا عيب ثلث دية
~~النفس " بناء على أن المراد به الساعدان معا كما أن ما عن الوسيلة من أن
~~فيه خمس الدية حمل على المرفق والعضد والرسغ، وفي كتاب ظريف (3) في كل منها
~~إذا كسر فجبر على غير عثم خمس دية اليد، بل فيه أيضا في قصبة الابهام إن
~~كسرت فجبرت كذلك خمس دية الابهام، بل فيه أيضا في الساق والركبة والورك
~~والفخذ، في كل منها إذا كسرت فجبرت كذلك ففيها خمس الدية، إلا أن ذلك كما
~~ترى بعد حرمة القياس عندنا، ولعله لذا كان المحكي عن المبسوط أن فيه
~~الحكومة بناء منه على عدم تقدير له شرعا.
# (و) لكن فيه أن الموجود (في رواية ظريف (4) التي قد عرفت صحتها في بعض
~~الطرق (إن كسر الصلب فجبر على غير عيب فمأة دينار وإن عثم) إن لم
# PageV43P261
# ينجبر على استواء (فألف دينار)، بل عن المقنعة والغنية والاصباح وموضع من
~~السرائر الفتوى به، بل عن الغنية الاجماع عليه، فالمتجه العمل به، لكن في
~~الإرشاد الفتوى بمضمونه متصلا بالحكم بالثلث لو صلح ms15245 الظهر، ولعله للفرق بين
~~الصلب والظهر، كما عن التحرير إلا أنه خلاف ظاهر الأصحاب، بل صريح بعضهم
~~تفسير الصلب بالظهر كما عن مجمع البحرين وغيره، وفي الصحاح " الصلب من
~~الظهر وكل شئ من الظهر فيه فقار فذلك الصلب " وفي مختصر النهاية " الصلب
~~الظهر " وفي القاموس " عظم متصل من لدن الكاهل إلى العجب "، والله العالم
~~(ولو كسر فشلت الرجلان فدية له) أي كسر الظهر (وثلثا دية ل‍) شلل (الرجلين)
~~بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل عن الخلاف إجماع الفرقة وأخبارها عليه، مضافا
~~إلى أنهما جنايتان فتجب فيهما ما أوجبه النص لعمومه، نعم عن الشافعي دية
~~للشلل وحكومة لكسر الصلب ولا وجه له، هذا.
# (وفي الخلاف لو كسر الصلب فذهب مشيه وجماعه فديتان) بإجماع الفرقة
~~وأخبارها لأنهما منفعتان يوجب الدية ذهاب كل منهما، وحينئذ فما عساه يظهر
~~من نسبة المصنف له إلى الخلاف من نوع تردد فيه في غير محله مع أني لم أجده
~~لغيره، والله العالم. PageV43P262
# (الثالث عشر: النخاع) (وفي قطعه الدية كاملة) وإن عاش الانسان، بلا خلاف
~~أجده فيه، بل ولا إشكال، لأنه عضو واحد في البدن فيعمه الضابط، وفي بعضه
~~الحساب بنسبة المساحة.
# (الرابع عشر: الثديان) (وفيهما من المرأة ديتها) كاملة، (وفي كل واحدة
~~نصف ديتها) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما
~~مستفيض، للضابط المزبور، وخصوص قول أمير المؤمنين عليه السلام في صحيح أبي
~~بصير (1) عن أبي جعفر عليه السلام " في رجل قطع ثدي امرأته، إذا أغرمه لها
~~نصف الدية " (ولو انقطع لبنهما) الذي هو فيهما بالجناية مع بقائهما (ففيه
~~الحكومة) كما صرح به الشيخ في محكي المبسوط والفاضلان وغيرهما، لعدم مقدر
~~له.
# (وكذا لو كان اللبن فيهما وتعذر نزوله) بسبب الجناية، بل في كشف اللثام
~~مفسرا به عبارة القواعد " وكذا لو لم يكن فيهما لبن لكن تعذر بالجناية
~~نزوله في وقته بأن، قال أهل الخبرة: إن التعذر من الجناية فالحكومة أيضا،
~~ووقته إذا حملت فمضى للحمل أربعون ثم إذا وضعت فسقت اللبأ در ms15246 اللبن
# PageV43P263
# لثلاث أو بعد مدة النفاس، وكذا إذا قل لبنها بالجناية فحكومة دون ذلك "
~~(1) ولا بأس به ضرورة اشتراك الجميع في أنها جناية لا مقدر لها فليس إلا
~~الحكومة.
# (ولو قطعهما مع شئ من جلد الصدر ففيهما ديتها) لما عرفت (وفي الزائد) من
~~الجلد (حكومة فلو أجاف مع ذلك الصدر لزمه دية الثديين والحكومة) للجلد
~~(ودية الجائفة) كما في القواعد وغيرها.
# (ولو قطع الحلمتين) من الثديين (قال في المبسوط: فيهما الدية) وتبعه
~~الفاضل وابنا حمزة وإدريس في محكي الوسيلة والسرائر للضابط المزبور (و) لكن
~~(فيه إشكال من حيث إن الدية في الثديين والحلمتان بعضهما) وهو مغاير للكل
~~المعلق عليه الحكم الذي يقتضي التوزيع على أجزائه، فلو وجب فيهما الدية لزم
~~مساواة الجزء للكل، والحمل على اليد والرجل والأنف والذكر قياس مع الفارق
~~بالنص والاجماع فيها دون الفرض، بل وبإطلاق اليد والرجل على الأبعاض كثيرا
~~كما في آية السرقة والوضوء (2) وكذا الأنف والذكر بخلافه، فإنه لا يطلق
~~الثدي على الحلمة. اللهم إلا أن يدعى دخول الفرض في الضابط المزبور المخرج
~~له عن القياس، لكن فيه شك أو منع، والأصل البراءة، والأولى الحكومة، هذا
~~كله في حلمتي ثديي المرأة.
# و (أما حلمتا) ثديي (الرجل ففي المبسوط والخلاف) ومحكي السرائر (فيهما
~~الدية)، بل في الأخيرين أنه مذهبنا، واختاره الفاضل في جملة من كتبه،
~~للضابط المزبور الذي قيل لا يجري فيه الاشكال المذكور، لعدم ثديين له
~~يكونان بعضا منهما (وقال ابن بابويه (3) رحمه الله: " في حلمتي ثديي الرجل
~~ثمن الدية مئة وخمسة وعشرون دينارا) وفيهما معا ربع الدية ".
# PageV43P264
# ونحوه عن الوسيلة والجامع، بل (وكذا ذكره الشيخ في التهذيب (1) عن) كتاب
~~(ظريف) الذي قد عرفت صحته في بعض الطرق، (و) حينئذ فالمتجه تخصيص العموم
~~المزبور بل (في إيجاب الدية) كاملة (فيهما بعد) خصوصا مع القول بعدم وجوبها
~~في حلمتي ثديي المرأة لقلة منفعتهما فيه ومدخليتهما في الجمال فيه بخلافها،
~~بل قد يشك في شمول العموم لهما.
# (و) من الغريب أن (الشيخ) رحمه الله (أضرب عن ms15247 رواية ظريف) التي عمل بها
~~في غير المقام (وتمسك بالحديث الذي مر في فصل الشفتين) وهو " ما كان في
~~الانسان منه اثنان ففيهما الدية (2) " مع أنه بعد فرض شموله لمثل الفرض
~~مخصص برواية ظريف التي قد عرفت اعتبارها.
# وأغرب منه ما في الرياض من الميل إلى الحكومة قال: " وفاقا لجماعة للشك
~~في شمول القاعدة لمفروض المسألة، مع عدم دليل معتد به على مقدر لتعارض كتاب
~~ظريف إن قلنا باعتبار سنده مع الاجماع المستظهر من عبارة الشيخ والحلي، ولا
~~مرجح تطمئن إليه، فيرجع إلى الضابط فيما لا مقدر له مضافا إلى أصل البراءة
~~" (3) نعم لو لم يكن رواية ظريف معتبرة السند كما هو مبني من حكى عنهم
~~موافقته كثاني الشهيدين وغيره كان ذلك متجها.
# PageV43P265
# (الخامس عشر: الذكر) (وفي الحشفة فما زاد الدية وإن استوصل) إجماعا
~~بقسميه ونصوصا عامة وخاصة ففي صحيح ابن سنان (1) عن الصادق عليه السلام "
~~وفي الذكر إذا قطع من موضع الحشفة الدية " وفي حسن الحلبي (2) عنه أيضا "
~~وفي الذكر إذا قطعت الحشفة وما فوق الدية " وفي الموثقين (3) والصحيح (4) "
~~في الذكر إذا قطع الدية كاملة " وفيما عرضه يونس (5) على الرضا عليه السلام
~~من قوله: " والذكر إذا استوصل ألف دينار " إلى غير ذلك من النصوص.
# وحينئذ فالقضيب كالكف والحشفة كالإصبع لا يتفاوت الحال في وجوب كمال
~~الدية بقطع الحشفة خاصة أو مع القضيب أو بعضه من غير وجوب دية أخرى أو
~~حكومة لما زاد عليها، وفي كشف اللثام " كما قطع بذلك الأكثر (6) " قلت: لم
~~أجد فيه خلافا بل ولا إشكالا للنصوص السابقة.
# (سواء كان لشاب أو شيخ أو صبي لم يبلغ أو من سلت خصيتاه) على وجه لا يؤدي
~~إلى شلل في ذكره، لاطلاق النصوص والفتاوى ومعقد الاجماع، بل في
# PageV43P266
# الصحيح (1) عن أبي جعفر عليه السلام " في ذكر الغلام الدية كاملة " وفي
~~القوي (2) عن أمير المؤمنين عليه السلام " في ذكر الصبي الدية " بل الظاهر
~~الاتفاق عليه بيننا كما اعترف به بعض الأفاضل. نعم عن أبي حنيفة الحكومة في
~~ذكر الخصي. ms15248
# وما في بعض النصوص من كون الدية بذكر الرجل، لا يراد منه اخراج الصغير
~~بعد ما عرفت، فيمكن أن لا يراد منه القيدية أو تراد لاخراج ذكر الخنثى
~~المشكل أو المعلوم كونها أنثى كما أن ما في صحيح (3) بريد العجلي عن أبي
~~جعفر عليه السلام " في ذكر الخصي الحر وأنثييه ثلث الدية " محمول على من
~~شلل ذكره بالاخصاء.
# (ولو قطع بعض الحشفة كانت دية المقطوع بنسبة الدية من مساحة الكمرة (4)
~~حسب) لا جميع الذكر خلافا لبعض العامة ضرورة كون المقدر لها، وقد عرفت
~~سابقا اتفاق النص والفتوى على اعتبار المساحة في كل عضو له (5) مقدر له إذا
~~قطع بعضه، وحينئذ فإن كان المقطوع نصفها فنصف الدية أو ثلثها فثلث الدية
~~وهكذا.
# هذا إذا لم ينخرم مجرى البول وإلا احتمل وجوب الجزء المقسط والحكومة معا
~~لأنهما جنايتان لا مقدر لأحدهما، ولأنه لو اقتصر الجاني على خرم المجرى
~~خاصة كانت فيه الحكومة، ولو اقتصر على قطع الجزء من الحشفة كان عليه الجزء
# PageV43P267
# من الدية، فمع اجتماعهما يجبان معا. ويحتمل وجوب أكثرهما كما سمعته في
~~اللسان والكلام إذا قطع نصفه (1) مثلا فذهب ربع الحروف أو بالعكس كما عن
~~المبسوط، لأنه جناية واحدة تضمنت ذهاب العين والمنفعة، ولعل الأول أقوى.
# (ولو قطع الحشفة وقطع آخر) أو هو (ما بقي كان الأول الدية وعلى الثاني
~~الأرش) كما لو قطع الأصابع ثم قطع هو أو غيره الكف إذ المقدر المستفاد من
~~النصوص السابقة إنما هو في قطع الحشفة فما فوق، والفرض تحققه بالقطع الأول،
~~فيبقى الثاني بلا مقدر فتجب فيه الحكومة.
# (وفي ذكر العنين ثلث الدية) وفاقا للمشهور، بل كافة المتأخرين، بل عن
~~الخلاف (2) الاجماع عليه وإن حكى الخلاف فيه في محكي كتاب القصاص منه (3)،
~~إلحاقا - بعد انسياق النصوص السابقة إلى غيره - بالأشل الذي فيه ثلث الدية.
~~كما عرفته في كل عضو أشل، بل منه يعلم أنه لو جنى عليه حتى صار أشل وجب
~~ثلثا الدية كما تقدم سابقا، بل وكذا لو صار عنينا على ما ms15249 صرح به في كشف
~~اللثام. والمراد بالأشل هنا الذي يكون منبسطا أبدا فلا ينقبض ولو في
# PageV43P268
# الماء البارد، أو يكون منقبضا أبدا فلا ينبسط ولو في الماء الحار، وإن
~~التذ صاحبه وأمنى بالمساحقة وأولد.
# خلافا للمحكي عن القاضي وأبي علي فأوجبا في ذكر العنين الدية كالصحيح
~~لاطلاق بعض النصوص السابقة، وخصوص قول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر
~~السكوني (1) " في ذكر العنين الدية " إلا أنه بعد إعراض المشهور عنه
~~ومعارضته بالاجماع المحكي الذي يشهد له التتبع، يمكن إرادة ديته منه.
# (و) على كل حال (فيما قطع منه) أو من الأشل (بحسابه) بالنسبة إلى مجموع
~~الذكر لا الحشفة كما سمعته في الصحيح، للفرق بينهما بأن الحشفة في الصحيح
~~هي الركن الأعظم في لذة الجماع، وورد بخصوصها الدية، بخلافهما لاستواء
~~الجميع في عدم المنفعة وعدم ورود الدية منهما لخصوص الحشفة، مع كونه عضوا
~~ينسب بعضه إلى مجموعه بناء على الأصل السابق، لكن في كشف اللثام بعد أن جزم
~~بذلك في ذكر العنين، قال في الأشل " وهل يعتبر بالنسبة إلى الحشفة أو
~~الجميع وجهان (2) " ولا يخفى ما فيه بناءا على عدم تقدير للحشفة فيه، بل
~~وعليه أيضا، فإن المتجه حينئذ كونه كالصحيح في اعتبار الحشفة، لا مجموع
~~الذكر كما سمعته في الصحيح من دون احتماله آخر، والله العالم.
# ولو قطع نصف الذكر طولا ولم يحصل في النصف الآخر خلل من شلل ونحوه فنصف
~~الدية، وإلا فإن ذهب بذلك الجماع فالدية كملا لما تعرفه في الجناية على
~~المنافع، وإن حدث شلل في الباقي فخمسة أسداس الدية التي هي نصف الدية لما
~~قطعه وثلثا دية النصف الآخر لأنه أشله.
# وفي ذكر الخنثى إذا علم أنها امرأة أو استمر الاشتباه حكومة كما في غيره
~~من الزوائد، وعن أبي علي ثلث ديتها، ولم نجد له ما يدل عليه كالمحكي عن
# PageV43P269
# المقنع (1) " في ذكر الخنثى وأنثييه الدية " (2) لو علم أنها رجل ففي
~~مفروضه ديتان إحداهما للذكر والأخرى للأنثيين، وإلا فالحكومة كما هو واضح.
# (وفي الخصيتين) معا (الدية) إجماعا ms15250 بقسميه ونصوصا عموما وخصوصا، منها ما
~~في الصحيح (3) " في البيضتين الدية " (و) حينئذ ف‍ (في كل واحدة نصف الدية)
~~وفاقا للمشهور، بل في الرياض كافة المتأخرين، بل عن ظاهر الغنية الاجماع
~~عليه، لانسياق التوزيع بالسوية التي هي مقتضي الأصل كما عرفته سابقا،
~~ولعموم (4) ما دل على أن كل ما كان منه في الانسان اثنان ففي كل واحد نصف
~~الدية، بل في كتاب ظريف (5) " وفي خصيتي الرجل خمسمأة دينار ".
# (و) لكن (في رواية) صحيحة (6) عن الصادق عليه السلام وأخرى مرفوعة (7)
~~إليه (في اليسرى ثلثا الدية لأن الولد) يخلق (منها) قال في الأول: " ما كان
~~في الجسد منه اثنان ففيه الدية (8)، قلت: رجل فقأت عينه، قال: نصف الدية،
~~قلت: قطعت يده، قال: نصفها، قلت: فرجل ذهبت إحدا بيضتيه، قال: إن كانت
~~اليسار ففيها ثلثا الدية، قلت: أليس قلت: ما كان في
# PageV43P270
# الجسد منه إتنان ففيه نصف الدية؟! قال: لأن الولد من البيضة اليسرى "
~~وقال في الثاني: " الولد يكون من البيضة اليسرى فإذا قطعت ففيها ثلثا الدية
~~وفي اليمنى ثلث الدية ".
# وعن الصدوق في الهداية والشيخ في الخلاف والقاضي في المهذب وسلار وابني
~~حمزة وسعيد العمل بها، بل هو خيرة الفاضل في محكي المختلف، مستدلا عليه
~~مضافا إلى الخبرين، بما يفهم منهما من تفاوتهما في المنفعة المقتضي للتفاوت
~~في الدية وإلا فهو بمجرده لا تقتضي التفاوت كما في تفاوت اليدين والعينين،
~~وعلى كل حال فهو الأقوى تحكيما للخاص الجامع لشرائط الحجية على العام.
# (و) ما في المتن من أن (الرواية حسنة لكن تتضمن عدولا عن عموم الروايات
~~المشهورة) يدفعه أنه لا بأس بذلك خصوصا بعد تعرض الصحيح للعام المزبور
~~والحكم بتخصيصه، وكذا ما عن السرائر " من أنه لا دليل يعضد هذه الرواية "
~~(1)، ضرورة عدم اشتراط مثل ذلك في الحجية عندنا، على أنك قد عرفت اعتبار
~~التفاوت في المنفعة في النص، ونحوهما ما عن المقنعة (2) قال:
# " وقد روي أن في اليسرى منهما ثلثي الدية وفي اليمنى ثلث الدية واعتل من
~~قال ذلك بأن اليسرى ms15251 من الأنثيين يكون منها الولد وبفسادها يكون العقم ولم
~~أتحقق ذلك برواية صحت عندي " بل ظاهره أن عدم القول بذلك لعدم عثوره على
~~الصحيح المزبور لا إعراضا عنه، ولعل غيره كذلك. ومنه يظهر حينئذ زيادة قوة
~~القول المذكور. وما عن بعض الأطباء من إنكار انحصار التولد في الخصية
~~اليسرى، بل عن الجاحظ نسبته في حياة الحيوان (3) إلى العامة لا يلتفت
# PageV43P271
# إليه في مقابلة قول الصادق عليه السلام.
# وكيف كان فما عن الراوندي من التفصيل بين الشيخ الآيس من الجماع فالنصف،
~~وبين الشاب فالثلثين جمعا بين النصوص واضح الضعف، بعد عدم الشاهد له. وأضعف
~~منه ما عن أبي علي من أن فيهما الدية وفي اليسرى أيضا الدية، لأن الولد
~~منها وفي اليمنى نصفها، إذ هو كالاجتهاد في مقابلة النص والفتوى، ولا فرق
~~في الحكم المزبور بين أن يكون الذكر سليمان أو مقطوعا أو أشل لأن النقص في
~~عضو آخر، بل وكذا العنين وغيره للعموم، ودعوى أن منشأ التعنن في الأنثيين
~~ممنوعة. والله العالم.
# (وفي أدرة الخصيتين) أي انتفاخهما (أربعمأة دينار) بلا خلاف أجده.
# وفي كشف اللثام نسبه إلى قطع الأصحاب (فإن فحج) بسبب ذلك وهو معروف في
~~العرف، وفي كشف اللثام " أي تباعد رجلاه عقبا وتدانتا صدرا أو تباعد فخذاه
~~أو وسط ساقيه (فلم يقدر على المشي) أصلا أو ما لا ينتفع به " (1) (فثمانمأة
~~دينار) كما عن الأكثر القطع به (ومستنده كتاب ظريف) قال فيه على ما في
~~التهذيب (2) " وفي خصية الرجل خمسمأة دينار وقال:
# PageV43P272
# وإن أصيب رجل فأدر خصيتاه كلتاهما فديته أربعمأة دينار فإن فحج فلم يقدر
~~على المشي إلا مشيا لا ينفعه فديته أربعة أخماس دية النفس ثمانمأة دينار "
~~لكن فيه على ما في الكافي (1) " ودية البجرة إذا كانت فوق العانة عشر دية
~~النفس مئة دينار فإن كانت في العانة فخرقت الصفاق فصارت أدرة في إحدى
~~البيضتين فديتها مأتا دينار خمس الدية " ويمكن حملها على أن دية البجرة مئة
~~فإن تسببت للأدرة أضيف إليها أخرى للأدرة خاصة فيتم لها ms15252 مأتان، ولا يعارض
~~ذلك ما عن معاوية (2) " قال: تزوج جار لي امرأة فلما أراد مواقعتها رفسته
~~برجلها ففتقت بيضته فصار أدر فكان بعد ذلك ينكح ولا يولد له، فسألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن ذلك وعن رجل أصاب صرة (3) رجل ففتقها، فقال: في كل فتق
~~ثلث الدية " بعد قصور سنده وشذوذه وعدم عامل به فليطرح أو يحمل على إرادة
~~أن في الفتق ثلث الدية فإن استلزم الأدرة لزم خمساها.
# كما لا يناقش في خبر ظريف (4) بضعف سنده كما وقع من بعض، بل هو ظاهر قول
~~المصنف: (غير أن الشهرة تؤيده) ضرورة تسليمه ضعفه إلا أن الشهرة جابرة، لكن
~~قد عرفت أنه مروي بعدة طرق فيها الصحيح وغيره، فلا محيص حينئذ عن العمل به
~~فما عساه يظهر من بعض من الوسوسة في الحكم المزبور والاشكال فيه في غير
~~محله، والله العالم.
# PageV43P273
# (السادس عشر: الشفران) (وهما عرفا اللحم المحيط بالفرج إحاطة الشفتين
~~بالفم) كما صرح به غير واحد من الأصحاب، بل هو كذلك أيضا عن مجمع البحرين،
~~بل عن المبسوط أنهما والأسكتان شئ واحد، لكن قال: " وهما عند أهل اللغة
~~عبارة عن شيئين، قال بعضهم: الأسكتان هو اللحم المحيط بشق الفرج والشفران
~~حاشيتا الأسكتين كما أن للعينين جفنين ينطبقان عليهما وشفرهما هي الحاشية
~~التي ينبت فيها أهداب العينين، فالأسكتان كالأجفان والشفران كشفري العينين
~~" (1) بل عن السرائر وموضع آخر من المبسوط تفسيرهما بذلك، بل في كشف اللثام
~~" الفرق بين الأسكتين والشفرين بما سمعت هو المعروف عند اللغويين " قلت:
~~إلا أن العرف على ما ذكره الأصحاب وعليه المدار بعد أن لم يعلم حدوثه كما
~~حقق في محله.
# على أن الموجود في النصوص قطع الفرج لا الشفرين، قال الصادق عليه السلام
~~في خبر عبد الرحمن بن سيابة (2) في كتاب علي عليه السلام: " لو أن رجلا قطع
~~فرج امرأة لأغرمنه لها ديتها فإن لم تؤد إليها الدية قطعت لها فرجه إن طلبت
~~ذلك " وفي آخر (3) " رجل قطع فرج امرأة فقال: أغرمه لها نصف ديتها " وهو ms15253
~~محمول على قطع أحدهما كما أن الأول محمول على قطعهما معا، وليس فيهما
~~الشفر، ولكن الأصحاب عبروا به لتبادره من الفرج عرفا بالمعنى الذي ذكرناه
~~دونه
# PageV43P274
# بالمعنى الآخر. وحينئذ فتجب الدية في الأسكتين لا في حرفيهما (1) الذين
~~فيهما من الدية بالحساب إن أمكنت النسبة بالمساحة وإلا فالحكومة كما في كشف
~~اللثام والرياض، وأولى منه الصلح وكذا في غيره.
# واحتمال (2) ثبوت الدية لهما أيضا باعتبار كونهما عضوين في البدن
~~فيندرجان في العموم السابق واضح الضعف للأصل بعد ظهور العموم في غيره لعدم
~~تميزه عضوا مستقلا بل هو كطرف الشفتين.
# (و) على كل حال ف‍ (- فيهما) معا (ديتها وفي كل واحدة نصف ديتها) بلا
~~خلاف أجده فيه للقاعدة التي سمعتها غير مرة (وتستوي في الدية) ونصفها
~~(السليمة والرتقاء) والقرناء والصغيرة والكبيرة والبكر والثيب للعموم الذي
~~لا مدخلية في تناوله للأمور الداخلة. نعم لو كان بهما استحشاف أو شلل كان
~~فيهما ثلث الدية بناء على إلحاق الاستحشاف بالشلل الذي قد عرفت الضابط فيه.
# (وفي الركب حكومة) لعدم المقدر له (وهو) في المرأة (مثل موضع العانة من
~~الرجل) الذي فيه الحكومة أيضا لعدم التقدير له سواء قطعه منفردا أو منضما
~~إلى الفرج منه أو منها لعدم الدليل على التبعية نحو تبعية الراحة للأصابع
~~فليس إلا الحكومة كما هو واضح.
# (وفي إفضاء المرأة ديتها) بلا خلاف معتد به بل ولا إشكال (و) لكن (تسقط)
~~ذلك (في طرف الزوج إن كان بالوطي) لا بالأصبع ونحوه (بعد بلوغها و) أما (لو
~~كان قبل البلوغ ضمن الزوج مع مهرها ديتها والانفاق عليها حتى يموت أحدهما،
~~ولو لم يكن زوجا وكان مكرها فلها المهر والدية وإن كانت) حرة (مطاوعة فلا
~~مهر) لأنها بغي (و) لكن (لها الدية) كما تقدم تحقيق ذلك وغيره موضوعا وحكما
~~بما لا مزيد عليه في كتاب النكاح.
# PageV43P275
# والحمد لله فلاحظ وتأمل.
# (ولو كانت المكرهة بكرا هل يجب لها أرش البكارة زائدا عن المهر فيه تردد
~~والأشبه) عند المصنف والفاضل (وجوبه)، بل عن المبسوط أنه مذهبنا، ms15254 لأصالة
~~تعدد المسببات بتعدد الأسباب فتفرض حينئذ أمة وتقوم بكرا تارة وثيبا أخرى
~~فيأخذ التفاوت مع مهر المثل ودية الافضاء.
# ولكن قد يقوى دخوله في المهر الذي اعتبر البكارة فيه، للأصل بعد خلو
~~النصوص الواردة في مقام البيان عنه، بل ظاهر اقتصارها على غيره عدمه، ولقول
~~الصادق عليه السلام لعبد الله بن سنان المتقدم (1) في دية الشعر (إن شعر
~~المرأة وعذرتها شريكان في الجمال فإذا ذهب بأحدهما وجب لها المهر كملا ".
# أما المطاوعة فظاهر العبارة عدمه لها كالمهر لكنه لا يخلو من نظر بناء
~~على أن الإذن في الجناية من المجني عليه لا يسقط أرشها.
# هذا كله في الحرة أما الأمة فقد قيل إن عليه أرش البكارة مطلقا مطاوعة أو
~~مكرهة، وقدر في الأخبار (2) بنصف عشر قيمتها. قلت: هو مبني على أن مطاوعة
~~الأمة لا يسقط حق عوض البضع الذي هو للسيد وإن كانت هي بغيا كما تقدم تحقيق
~~ذلك في محله.
# (و) كيف كان ف‍ (يلزم ذلك في ماله) أما المهر والأرش إن قلنا به فظاهر
~~وأما الدية ف‍ (- لأن الجناية إما عمد أو شبيه العمد) بذلك غالبا وكل منهما
~~يقتضي التعلق بالمال، وعن المبسوط (3) " وإنما يكون عمدا محضا إذا كانت
~~صغيرة وبدنه كبير ويعلم أن مثلها لا يطيق ذلك فمتى فعل ذلك فقد أفضاها عمدا
~~محضا فالدية مغلظة حالة في ماله وإن وجبت عن عمد الخطأ فالدية
# PageV43P276
# مغلظة مؤجلة عندنا في ماله وعندهم على العاقلة قال: وعمد الخطأ أن تكون
~~كبيرة قد يفضي مثلها وقد لا يفضي، فإن وجد الافضاء علمنا أنه عامد في فعله
~~مخطئ في قصده فلهذا كان عمد الخطأ قال: وأحال بعضهم أن يتصور في الافضاء
~~خطأ محض " قلت: يتصور في الصغير والمجنون والنائم بل وفيما إذا كان له زوجة
~~قد وطأها ويعلم أن وطيها لا يفضيها فأصاب على فراشه امرأة فأفضاها ويعتقدها
~~زوجته فإنه أيضا خطأ محض، والله العالم.
# (السابع عشر:) (قال في المبسوط في الأليتين الدية وفي كل واحدة منهما نصف
~~الدية ومن ms15255 المرأة ديتها وفي كل واحدة منهما نصف ديتها) ووافقه عليه غير
~~واحد ممن تأخر عنه (وهو حسن تعويلا على الرواية (1) التي مرت في فصل
~~الشفتين) التي هي " كلما كان في الانسان منه اثنان ففيها الدية وفي أحدهما
~~نصفها " ضرورة كونهما عضوين متميزين، فيهما الجمال والمنفعة، إذ المراد
~~بهما اللحم الناتي بين الظهر والفخذين، نعم الظاهر كما عن المبسوط والوسيلة
~~والتحرير وغيرها اعتبار الوصول إلى العظم في وجوبها لأنهما اسم لمجموع ذلك
~~عرفا، وإلا فبعض الدية بالحساب إن أمكن وإلا فالحكومة كما قيل، أو الصلح
~~الممكن إرادته من الحكومة هنا، فإن لم يمكن الصلح فليس إلا الأقل للأصل،
~~لكن في قواعد الفاضل بعد أن فسرهما بما سمعت قال: " فإذا قطع ما أشرف منهما
~~على البدن فالدية وإن لم يقرع العظم " (2) وظاهره الاكتفاء بقطع المشرف
~~منهما حتى ينتهي إلى مساواة الظهر والفخذ، بل لعل فيما زاد على ذلك الحكومة
# PageV43P277
# مع الدية، وهو مبني على خروج الباقي عن مسماها عرفا، وفيه منع إذ الظاهر
~~أنهما عرفا اسم لمجموع هذا اللحم إلى العظم، والله العالم.
# (الثامن عشر: الرجلان) (وفيهما الدية وفي كل واحدة نصف الدية) إجماعا
~~بقسميه ونصوصا عموما وخصوصا من غير فرق بين اليمنى واليسرى كما سمعته في
~~اليدين (وحدهما مفصل الساق) بلا خلاف أجده فيه، لأنه الذي يدل عليه العرف
~~واللغة فإن قطعتا معا من الأصابع فدية كاملة، وفي الرجل الواحدة نصفها
~~والبحث في قطع بعض الساق معها كالبحث في قطع بعض الساعد وكذا الكلام في
~~القطع من مفصل الركبة أو من أصل الفخذين على حسب ما سمعته في اليد.
# (وفي الأصابع منفردة دية كاملة) بلا خلاف أجده فيه، بل ربما ظهر من بعض
~~نفيه بين المسلمين، بل الاجماع بقسميه عليه بل (و) على أنه (في كل إصبع عشر
~~الدية) نحو ما سمعته في أصابع اليدين نصا (و) فتوى حتى في (الخلاف في
~~الابهام هنا) بالسوية أو بالتفاوت (كما) سمعته مفصلا (في اليدين) إذ الحكم
~~فيهما متحد نصا وفتوى في ذلك كله ms15256 (و) في أن (دية كل إصبع مقسومة على ثلاث
~~أنامل بالسوية وفي الابهام على اثنين)، بل وفي حكم الرجل الزائدة، إذ هي
~~كاليد الزائدة التي قد عرفت الحال فيها مفصلا.
# ولكن عن المبسوط والتحرير هنا في الرجلين تفصيلا، وهو " أن إحدى الرجلين
~~إذا كانت أطول من الأخرى ولا يمكنه المشي على القصيرة لمنع الطويلة من
~~وصولها إلى الأرض، فإذا قطع قاطع الطويلة فإن لم يقدر على المشي على
~~القصيرة حينئذ فعليه القود أو الدية لظهور أنها أصلية، وإن قدر على المشي
~~على القصيرة فعليه دية الزائدة وهو ثلث الأصلية أو الحكومة على ما اخترناه،
~~لظهور PageV43P278
# أن القصيرة هي الأصلية وإنما تعذر المشي عليها لطول الزائدة، فإن قطعت
~~القصيرة بعد الطويلة ففيها القود أو دية الأصلية " (1) إلا أنه لا يخفى
~~عليك ما فيه ضرورة ظهور منع ذلك كله مع أنه ينبغي أن يأتي مثله في اليدين.
# ثم قال: " ولو جنى على الطويلة فشلت ففيها ثلث الدية لأن الظاهر أصالتها
~~ولا يمكن الصبر لينظر هل يمشي على القصيرة أولا فإن قطعها آخر بعد الشلل
~~ففيه ثلث دية الرجل فإن لم يقدر على المشي على القصيرة استقر الحكم وإن قدر
~~ظهر زيادة الطويلة فيسترد من الدية الباقي " (2) وفيه المنع السابق أيضا إذ
~~إمكان المشي عليها لا يقتضي أصالتها التي يرجع فيها إلى مستوى الخلقة،
~~فربما يتمكن من ذلك مع أنها زائدة وربما لا يتمكن مع كونها أصلية كما هو
~~واضح، والله العالم.
# (وفي الساقين الدية وكذا في الفخذين وفي كل واحدة نصف الدية) نحو ما
~~سمعته في الساعد والعضد بالنسبة إلى قطعهما مستقلين أو منضمين وحينئذ ففي
~~قطع الساق أو الفخذ أو بعضهما مع ما تحته ما تقدم في قطع الذراع أو العضد
~~أو بعضهما وما تحته، من الكلام وعبارة المبسوط المحكية عنه كعبارته هناك
~~قال:
# " وحد ما يجب فيه نصف الدية أن يقطع مفصل الساق والقدم وهو الذي يقطع من
~~السارق (3) عندهم وإن قطعها من نصف الساق ففيها دية وحكومة وإن قطعها ms15257 من
~~الركبة فكذلك وإن قطعها من الفخذ فكذلك لأنه كل ما قطع معها أكثر كانت
# PageV43P279
# الحكومة أكثر وعندنا في جميع ذلك مقدر كلما قلناه في اليد ذكرناه في
~~الكتاب المتقدم ذكره إلى آخره " (1) وحينئذ فيجري فيها ما سمعته في اليد،
~~وبالجملة الرجل كاليد وأصابعها، فلاحظ وتأمل.
# (مسائل) (الأولى:) (في الأضلاع مما خالط القلب لكل ضلع إذا كسرت خمسة
~~وعشرون دينارا، وفيها مما يلي العضدين لكل ضلع إذا كسرت عشرة دنانير) كما
~~صرح به ابنا حمزة وإدريس والفاضل والشهيدان وغيرهم بل لا أجد فيه خلافا.
~~نعم عن ابن إدريس أنه أطلق المقدار الأول في مطلق الضلع ولم يفصل، وفيه على
~~تقدير خلافه أنه لا مستند للحكم المزبور إلا ما في كتاب الظريف (2) الذي قد
~~عرفت اعتباره في بعض طرقه، وهو صريح في التفصيل، قال: " وفي الأضلاع فيما
~~خالط القلب من الأضلاع إذا كسر منها الضلع فديته خمسة وعشرون دينارا، وفي
~~صدعه اثنا عشر دينارا ونصف، ودية نقل عظامه سبعة دنانير ونصف، وموضحته على
~~ربع كسره، ونقبه مثل ذلك، وفي الأضلاع مما يلي العضدين دية كل ضلع عشرة
~~دنانير إذا كسر، ودية صدعه سبعة دنانير، ودية نقل عظامه خمسة دنانير،
~~وموضحة كل ضلع منها ربع دية كسر ديناران ونصف، فإن نقب ضلع منها فديتها
~~ديناران ونصف ".
# PageV43P280
# وفي كشف اللثام (1) " ونحوه عن الرضا عليه السلام ". ثم إن ظاهره كظاهر
~~المتن وغيره، بل هو المحكي عن صريح التحرير، أن الأضلاع قسمان، منها ما
~~يخالط القلب ففيه خمسة وعشرون دينارا ومنها ما لا يخالطه ويلي العضدين وهي
~~الأعالي منها ففيه عشرة، لكن في التنقيح " يريد بالمخالطة الجانب الذي عند
~~القلب وبعدم المخالطة خلاف ذلك فالضلع الواحد إن كسر من الجهة الأولى ففيه
~~أعلى الديتين وإن كسر من الجهة الثانية ففيه أدناهما " (2) وتبعه ثاني
~~الشهيدين، وهو كما تري غير ظاهر الوجه.
# المسألة (الثانية:) (إذا كسر بعصوصه) وهو على ما في القاموس وكشف اللثام
~~عظم الورك، وقيل: هو العصعص بضم عينيه، وهو عجب الذنب بفتح عينه، أعني ms15258 عظمه
~~الذي يجلس عليه، ويقال: إنه أول ما يخلق وآخر ما يبلى، وربما قيل: إنه
~~تصحيف ولذا لم يذكره أهل اللغة، ولكن قد سمعت ما في القاموس، وفي كشف
~~اللثام قد ذكره ابن عباد في المحيط بالمعنيين، وعن الرواندي البعصوص عظم
~~رقيق حول الدبر.
# (و) على كل حال لو كسره كاسر على وجه (لا يملك غائطه كان فيه الدية) كما
~~في القواعد والنافع ومحكي الوسيلة والسرائر والجامع وغيرها (وهي رواية
~~سليمان بن خالد) (3) " سأل الصادق عليه السلام عن رجل كسر بعصوصه فلم يملك
~~أسته فما فيه من الدية؟ قال: الدية كاملة " الحديث.
# (و) كذا (من ضرب عجانه) بكسر العين وهو ما بين الخصيتين والفقحة
# PageV43P281
# (فلم يملك بوله ولا غائطه ففيه الدية) كما في الكتب السابقة (وهي رواية
~~إسحاق بن عمار (1)) سمع الصادق عليه السلام يقول: " قضى أمير المؤمنين عليه
~~السلام بذلك ".
# وفي المسالك " أن العمل بهما أي الروايتين مشهور وكثير من الأصحاب لم
~~يذكروا في ذلك خلافا " (2) قلت: وهو كذلك كما اعترف به في الرياض، بل صرح
~~به الصيمري وزاد " بل فتاوى الأصحاب مطابقة " وحينئذ فيجبر الخبران
~~المزبوران بذلك، فما عساه يشعر به ما في المتن من النسبة إلى الرواية من
~~التردد فيه في غير محله، والله العالم.
# المسألة (الثالثة:) (في كسر) كل (عظم من عضو) له مقدر (خمس دية ذلك العضو
~~فإن صلح على غير عيب فأربعة أخماس دية كسره) كما نص عليه الشيخان والديلمي
~~والحلي وأبو المكارم والكيدري والفاضلان وغيرهم على ما حكى عن بعضهم، بل هو
~~المشهور، بل عن الغنية الاجماع عليه، نعم عن الخلاف (3) " إذا كسرت يده
~~فجبرت فإن انجبرت على الاستقامة كان عليه خمس دية اليد وإن انجبرت على عثم
~~كان عليه دية كسره " مستدلا عليه بالاجماع والأخبار، وربما يوافقه في
~~الجملة ما في كتاب ظريف (4) على ما عن الكافي " إن في كسر كل من المنكب
~~والعضد
# PageV43P282
# والمرفق والكف إذا جبرت على غير عثم ولا عيب خمس دية اليد، وكذا الساعد
~~إذا كسر قصبتاه جميعا، ms15259 فإن كسرت إحدى الزندين فخمسون دينارا ".
# وعن الفقيه والتهذيب والجامع (1) " أن فيه إذا كسر فجبر على غير عثم ولا
~~عيب ثلث دية النفس ثلاثمأة دينار وثلاثة وثلاثون دينارا وثلث دينار فإن كسر
~~إحدى القصبتين من الساعد فديته خمس دية اليد مئة دينار وفي أحدهما أيضا في
~~الكسر لأحد الزندين خمسون دينارا وفي كليهما مئة دينار " انتهى.
# وفي الكتاب أيضا " إن في كسر قصبة الابهام من اليد أو الرجل قصبتها التي
~~تلي الكف أو القدم خمس دية الابهام إن جبرت من غير عثم ولا عيب وفي كسر
~~المفصل الأعلى منها ستة عشر دينارا وثلثي دينار إن انجبرت كذلك وفي كسر
~~المفصل الأسفل الذي يلي الكف من كل من الأصابع الأربع ستة عشر دينارا وثلثي
~~دينار وهو يزيد على خمس دية الإصبع بدينار وثلث، وفي كسر مثله من أصابع
~~الرجل الأربع ستة عشر دينارا وثلثا، وفي كسر المفصل الأوسط من الأصابع
~~الأربع للكف أحد عشر دينارا وثلثا ومن أصابع الرجل أحد عشر دينارا وثلثي
~~دينار، وفي كسر المفصل الأعلى في كل من أصابعهما خمسة دنانير وأربعة أخماس
~~دينار، ولم يقيد الكسر في الأصابع بالانجبار على غير عثم وعيب، وفي الكف
~~إذا كسرت فانجبرت على غير عثم ولا عيب أربعين دينارا، وفي كل من الورك
~~والفخذ والركبة والساق والقدم إذا كسر فانجبر على غير عثم ولا عيب خمس دية
~~الرجل ولعل المراد في كل من الوركين والفخذين وكذا البواقي ونص فيه على أن
~~كلا من الفخذ والساق إن عثمت ففيها ثلث دية النفس، وقد ذكر في صدع أكثر هذه
~~الأعضاء أن فيه أربعة أخماس دية كسرها " (2) وفي الوسيلة " إن في
# PageV43P283
# كل كسر كل من العضد والمنكب والمرفق وقصبة الساعد وأحد الزندين أو الكفين
~~خمس دية اليد، وفي كسر الأنملة الأولى من الابهام ثلث دية كسر الكف وفي
~~الثانية نصف دية كسر الكف، وفي كسر المفصل الثاني من الأصابع سوى الابهام
~~أحد عشر دينارا وثلثا، وفي كسر الأول نصفه وفي صدع العضو أربعة أخماس ms15260 دية
~~الكسر " (1) إلا أنه كما ترى لم نجد ما يدل على تمام ما ذكره.
# (و) كيف كان المشهور أيضا (في موضحته ربع دية كسره)، بل عن الشيخ في
~~الخلاف الموافقة هنا مدعية عليه الاجماع، كالمحكي عن الغنية، وهما الحجة
~~حينئذ بعد ما في الذي عرضه (2) يونس وابن فضال على أبي الحسن عليه السلام
~~من قوله: " ودية موضحته ربع دية كسره " وبعد ما في كتاب ظريف (3) أيضا في
~~أكثر الأعضاء، (4) بل وفي نقبه أيضا.
# لكن فيه " أن في كسر الكف أربعين دينارا وفي موضحتها خمسة وعشرين دينارا
~~وفي كسر قصبة إبهام الرجل ستة وستين دينارا وثلثي دينار وفي موضحتها ونقبها
~~خمس ذلك ثمانية دنانير وثلث دينار وإن في كسر المفصل الأوسط من الأصابع
~~الأربع للرجل أحد عشر دينارا وثلثي دينار وفي موضحته دينارين وفي المفصل
~~الأعلى منها خمسة دنانير وأربعة أخماس دينار وفي موضحته ونقبه دينارا وثلثا
~~".
# وفي خبر إسحاق (5) بن عمار عن الصادق عليه السلام " إن في الأصابع إذا
# PageV43P284
# وضح العظم نصف عشر دية الإصبع " إلا أن ذلك كله قاصر عن معارضة ما سمعته
~~مما يدل على المشهور.
# (وفي رضه ثلث دية) ذلك (العضو) إن لم يبرأ أو عثم (فإن برأ على غير عيب
~~فأربعة أخماس دية رضه) كما نص عليه من عرفت أيضا، بل عن الغنية الاجماع
~~عليه، نعم عن المراسم إطلاق الثلث من غير تفصيل بين البرء من غير عيب
~~وعدمه، وفي نكت المصنف " إن هاتين المسألتين أي الكسر والرض ذكرهما الشيخان
~~وتبعهما المتأخرون ولم يشيروا إلى المستند " (1) وهو كذلك إذا العمدة في
~~هذه المقادير كتاب ظريف والموجود فيه في رض كل من المنكب والمرفق والورك
~~والركبة إذا انجبر على عثم ثلث دية النفس (2) ولعلهم حملوه على رض المنكبين
~~والمرفقين وكذا الباقيان وفيه أيضا " أن في رض الرسغ إذا انجبر على غير عثم
~~ولا عيب ثلث دية اليد مئة وستة وستون دينارا وثلثا دينار وفي الكعب إذا رض
~~فجبر على غير عثم ولا عيب ثلث دية الرجل ثلاثمأة ms15261 وثلاثة وثلاثون دينارا
~~وثلث دينار (3) ".
# وقال ابن حمزة: " فإن رض أحد خمسة أعضاء المنكب والعضد والمرفق والرسغ
~~والكف (4) وانجبر على عثم ففيه ثلث دية اليد فإن جبر على غير عثم ففيه مئة
~~دينار وقيل: مئة وثلاثون دينارا وثلث " (5) انتهى.
# (وفي فكه من العضو بحيث يتعطل العضو ثلثا دية العضو فإن صلح على
# PageV43P285
# غير عيب فأربعة أخماس دية فكه) كما صرح به من عرفت عدا ابن زهرة منهم،
~~ولعل وجه الأول اندراجه في الشلل، ولكن في كتاب ظريف (1) " في فك كل من
~~المنكب والمرفق والورك والركبة ثلاثون دينارا ".
# وفي كشف اللثام " ونحوه عن الرضا عليه السلام " (2) " وفي فك الكف ثلث
~~دية اليد مئة وستة وستون دينارا وثلثا دينار " قال: " وكذا روي عن الرضا
~~عليه السلام " (3) " وفي فك قصبة الابهام من اليد أو الرجل التي تلي الكف
~~أو القدم عشر دنانير، وفي فك المفصل الأعلى من إبهام الرجل خمسة دنانير،
~~وكذا في فك المفصل الثالث من سائر أصابع اليد أو الرجل، وفي فك المفصل
~~الأوسط والأعلى من سائر أصابع اليد ثلاثين دينارا وثلثا دينار وفي فك
~~الأوسط من أصابع الرجل ثلاثة دنانير، وفي فك الأعلى من سائر أصابع الرجل
~~ديناران وأربعة أخماس دينار " كذا عن الكافي (4).
# وفي الفقيه والتهذيب والجامع " في فك أوسط سائر أصابع الرجل أيضا ثلاث
~~دنانير وثلثا دينار، وفي أعلى مفاصل سائر أصابع الرجل دينار وأربعة أخماس
~~دينار " (5) وقال ابن حمزة: " فإذا فك كفا وتعطلت ففيها ثلثا دية اليد، فإن
~~صلحت والتأمت ففيها أربعة أخماس دية الفك، وفي فك أنملة الابهام عشرة
~~دنانير، وفي فك المفصل الثاني منها نصف دية فك الكف، وفي فك كل مفصل من غير
~~الابهام ثلاثة دنانير وثلث، وفي فك العضد أو المرفق أو المنكب ثلاثون
~~دينارا، فإن تعطل العضو بالفك ففيه ثلثا دية اليد فإن انجبر والتأم ففيه
~~أربعة
# PageV43P286
# أخماس دية الفك " (1).
# وعلى كل حال فمن ذلك كله يظهر ما في المسالك من " أن مستند المشهور أي في
~~الكسر والإيضاح والرض والفك كتاب ظريف، ms15262 وطريقه ضعيف، ولذا نسبه المصنف إلى
~~الشيخين في النافع مشعرا بنوع تردد فيه " ضرورة أنك قد عرفت إمكان تصحيح
~~بعض طرق الكتاب المزبور، لكنه كما عرفت غير مشتمل على جميع الأحكام
~~المزبورة، فالعمدة الاجماع المزبور معتضدا بالشهرة وغيرها.
# وأما الأخير فهو مع إمكان إدراج الجزء الأول منه في الشلل يمكن تحصيل
~~الاجماع عليه أيضا إذ لم أجد فيه خلافا ولا حكاه أحد من الناس كما اعترف به
~~بعض الأفاضل، مضافا إلى إمكان دعوى الاجماع المركب وإلى إمكان دلالة ما في
~~كتاب ظريف عليه ولو في الجملة ويتم بعدم القول بالفصل، ومع ذلك لا ينبغي
~~ترك الاحتياط بمراعاة الصلح ونحوه، والله العالم.
# المسألة (الرابعة:) (قال في المبسوط والخلاف: في الترقوتين) وهي العظمان
~~اللذان بين ثغرة النحر والعانق (الدية وفي كل واحدة منهما مقدر عند أصحابنا
~~ولعله إشارة إلى ما ذكره الجماعة عن ظريف (2) وهو في الترقوة إذا كسرت
~~فجبرت على غير عيب أربعون دينارا) ونحوه عن الرضا عليه السلام على ما في
~~كشف اللثام (3)، بل في غاية المرام للصيمري نسبه إلى الشهرة، بل عن الخلاف
~~الاجماع على التقدير فيهما، وكفى بذلك كله حجة لمثله، فما عساه يظهر من نحو
~~العبارة من التردد فيه في غير محله خصوصا بعد أن عرفت اعتبار بعض طرق
~~الكتاب المزبور نعم ليس في شئ من النص
# PageV43P287
# حكمهما إذا لم يجبرا أو جبرا على عيب فيتجه فيه الحكومة حينئذ للضابط
~~مراعيا لوجوب أكثر الأمرين منها ومن المقدار المزبور لكن في الوسيلة وشرح
~~الصيمري وعن المهذب الدية فيها ونصفها في إحداهما للعموم السابق، إلا أن في
~~شموله لمثله نظرا هذا.
# وفي كتاب ظريف والوسيلة في صدعها أربعة أخماس دية كسرها وفي الأول منهما
~~" فإن أوضحت فديتها خمسة وعشرون دينار وذلك خمسة أجزاء من ثمانية من ديتها
~~إذا انكسرت فإن نقل منها العظام فديتها نصف دية كسرها عشرون دينارا فإن
~~نقبت فديتها ربع دية كسرها عشرة دنانير (1) " ولكن المتجه الحكومة في ذلك
~~بعد إعراض الأصحاب، والله العالم.
# المسألة (الخامسة:) ms15263 (من داس بطن انسان حتى أحدث) بالبول أو الغائط (ديس
~~بطنه أو يفتدى) من (ذلك بثلث الدية) كما عن الشيخين وابن حمزة (وهي رواية)
~~النوفلي (2) عن (السكوني) عن الصادق عليه السلام " قال: رفع إلى أمير
~~المؤمنين عليه السلام عن رجل داس بطن رجل حتى أحدث في ثيابه فقضى عليه أن
~~يداس بطنه حتى يحدث أو يغرم ثلث الدية " (وفيها ضعف) مشهور يمنع من العمل
~~به فيما خالف الأصول التي منها عدم القصاص مع التغرير بالنفس، على أنها
~~قضية في واقعة، ولذا قال ابن إدريس فيما حكي عنه: " الذي يقتضيه مذهبنا
~~خلاف هذه الرواية لأن فيه تغريرا بالنفس فلا قصاص بذلك بحال " (3) وتبعه
~~جماعة ممن تأخر
# PageV43P288
# عنه مختارين الحكومة، بل لعله ظاهر المصنف والفاضل وغيرهما ممن صرح بضعف
~~الرواية وإن لم يصرحوا بالحكومة.
# لكن فيه يقال بانجبار الرواية بفتوى الأكثر المحكي في الروضة، بل
~~وبالإجماع المحكي عن الخلاف، مضافا إلى دعوى الشيخ الاجماع على قبول رواية
~~السكوني (1) الذي لا ينفك عنه غالبا النوفلي، الذي يشهد له ملاحظة عمل
~~الأصحاب بها في كثير من الأبواب، واعتناء المحمدين الثلاثة في كتبهم
~~الأربعة بها، ومن هنا عد حديثه قويا. وكون الخبر قضية في واقعة لا ينافي
~~فهمهم التعدية منه كما في نظائره. نعم ينبغي الاقتصار على البول والغائط
~~الظاهرين من الاحداث في الثياب دون الريح التي ألحقها بعضهم بهما، مع أن
~~المتجه فيه الحكومة، بل قطع بها بعض الأفاضل وهو كذلك لما عرفت، والله
~~العالم.
# المسألة (السادسة:) (من افتض بكرا بإصبعه فخرق مثانتها فلا تملك بولها
~~فعليه ثلث ديتها) لخبر ظريف (2) بن ناصح المعتضد بما في خبر معاوية (3) بن
~~عمار من قوله عليه السلام:
# " في كل فتق ثلث الدية " (و) لكن (في رواية) هشام بن إبراهيم (4) عن أبي
~~الحسن عليه السلام أن في ذلك (ديتها)، بل عن الفقيه (5) " إن أكثر روايات
~~أصحابنا أن في ذلك الدية كاملة " وإن كنا لم نعثر على غير الرواية
~~المزبورة، اللهم إلا أن يريد ما تسمعه في سلس البول ms15264 (6) (و) لعله لذا قال
~~المصنف وغيره:
# PageV43P289
# ف‍ (هي أولى) مضافا إلى أن استمساك البول منفعة واحدة فتجب في تفويتها
~~الدية كما ستعرفه في نظائره، وإلى عدم القائل بالرواية الأولى كما اعترف به
~~بعضهم، فلا تصلح معارضة للأخيرة المعتضدة بالشهرة الظاهرة والمحكية التي
~~بها يجبر ضعف الرواية.
# (و) عليه أيضا (مثل مهر نسائها) لخبر أبي عمر الطبيب (1) أيضا عن الصادق
~~عليه السلام، وما مر من خبر عبد الله (2) بن سنان الوارد في الشعر ولعله
~~إليهما أشار في محكي السرائر بقوله: " وفي رواية أخرى مهر نسائها " ولخبر
~~السكوني (3) " أن عليا عليه السلام رفع إليه جاريتان دخلت الحمام فافتضت
~~إحداهما الأخرى بإصبعها فقضى على التي فعلت عقلها " بناء على أن المراد من
~~ذلك مهرها كما عن جماعة، ويحتمل إرادة ديتها، بل عن مجمع البحرين تفسير
~~الخبر المزبور به (4)، وحينئذ يكون معاضدا للرواية المزبورة، ولا يقدح
~~خلوهما عن المهر بعد تكفل غيرهما به وبعد الاتفاق - كما في الرياض - على
~~ثبوته، بل وإلى قاعدة عدم التداخل بعد أن كانا جنايتين، بل قد يحتمل مع ذلك
~~أرش البكارة المقدر في الأخبار بعشر القيمة إن كانت أمة فتفرض الحرة حينئذ
~~أمة وتقوم، بل قيل: إنه يشعر به القوية المتقدمة (5) في إفضاء المرأة، إلا
~~أنك قد عرفت هناك ما يقتضي قوة دخوله في المهر فلاحظ وتأمل.
# PageV43P290
# (المقصد الثاني) (في الجناية على المنافع) (وهي سبعة) (الأول: العقل)
~~(وفيه الدية) كاملة بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به غير واحد منهم الشيخ
~~وابن زهرة في محكي المبسوط والغنية، مضافا إلى النصوص التي منها خبر
~~إبراهيم (1) عن الصادق عليه السلام " قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل
~~ضرب رجلا بعصا فذهب سمعه وبصره ولسانه وعقله وفرجه وانقطع جماعه وهو حي بست
~~ديات " بل وإلى ما دل (2) على وجوب الدية في كل ما كان في الانسان منه
~~واحد، بل ظاهر الفتوى ومعقد نفي الخلاف وغيرهما عدم الفرق في ذلك بين الضرب
~~على الرأس وغيره أو غيره مما ليس بجرح أو ضرب كما ms15265 لو أفزعه حتى ذهب عقله
~~وهو واضح (وفي بعضه الأرش في نظر الحاكم إذ لا طريق إلى تقدير النقصان) كي
~~توزع عليه الدية فيرجع إلى الحكومة كما في غيره.
# (و) لكن (في المبسوط) والوسيلة وقواعد الفاضل (يقدر بالزمان فلو جن يوما
~~وأفاق يوما كان الذاهب نصفه أو جن يوما وأفاق يومين كان الذاهب
# PageV43P291
# ثلثه) وهكذا، بل في مجمع البرهان " لا كلام إن علم نسبة الذاهب إلى
~~الباقي، ولكن العلم به مشكل، ولا سبيل إليه إلا نظر الحاكم ومن عاشره من
~~الحذاق فيمكن امتحانه باليوم (1) والأيام وبمعقولية كلامه وضبط أحواله، فإن
~~علم النسبة عمل بها وإلا فالحكومة (2) " قلت (و) لكن (هو) كما ترى مجرد
~~(تخمين) بل يمكن القول بعدم أجزاء للعقل على وجه توزع عليها الدية فليس إلا
~~الحكومة أو الصلح، بل يمكن القطع به فيما إذا لم يزل العقل ولا نقص نقصانا
~~مقدرا ولكن اختل فصار مدهوشا يستوحش مع الانفراد ويفزع من غير شئ يفزع في
~~العادة، والله العالم.
# (و) كيف كان ف‍ (لا قصاص في ذهابه ولا في نقصانه) بلا خلاف أجده فيه
~~(لعدم العلم بمحله) المختلف فيه أنه القلب أو الدماغ أو غيرهما، بل ومع
~~العلم به لما فيه من التغرير ولو بسقي المجنن كما هو واضح (ولو شجه) مثلا
~~أو قطع يده (فذهب عقله لم تتداخل دية الجنايتين) للأصل والخبر المزبور (3).
# (و) لكن (في رواية) صحيحة (إن كان بضربة واحدة تداخلتا) وهي صحيحة أبي
~~عبيدة الحذاء " سأل أبا جعفر عليه السلام عن رجل ضرب رجلا بعمود فسطاط على
~~رأسه ضربة واحدة فأجافه حتى وصلت الضربة إلى الدماغ وذهب عقله، قال: فإن
~~كان المضروب لا يعقل منها أوقات الصلاة (4) أو لا يعقل ما قال ولا ما قيل
~~له، فإنه ينتظر به سنة، فإن مات فيما بينه وبين سنة أقيد به ضاربه، وإن لم
~~يمت فيما بينه
# PageV43P292
# وبين سنة ولم يرجع إليه عقله أغرم ضاربه الدية في ماله لذهاب عقله، قال:
~~فما ترى في الشجة شيئا؟ قال: لا إنما ms15266 ضربه ضربة واحدة فجنت الضربة جنايتين
~~فألزمته أغلط الجنايتين وهي الدية، ولو كان ضربه ضربتين فجنت الضربتان
~~جنايتين لألزمته جناية ما جنتا كائنة ما كانت إلا أن يكون فيهما الموت
~~فيقاد به ضاربه (1) ولو ضربه عشر ضربات فجنين جناية واحدة ألزمته تلك
~~الجناية التي جنتها العشر ضربات كائنة ما كانت ما لم يكن فيها الموت (2) ".
# بل عن الشيخ في النهاية وابن سعيد في الجامع العمل بمضمونها، كما عن ابن
~~إدريس إطلاق أن ليس في ذلك سوى الدية، على ما حكاه عنه في كشف اللثام (3)
~~وفي التنقيح (4) حكي عنه الموافقة لما في النهاية، وحكى غيرهما عنه أنه قال
~~بعد الحكم بعدم التداخل:
# " وقد قلنا من قبل (5) فإن كان أصابه مع ذهاب العقل موضحة أو مأمومة أو
~~غيرهما من الجراحات لم يكن فيه أكثر من الدية كاملة إلا أن يكون ضربه
~~ضربتين أو ثلاثا فجنت كل ضربة جناية كان عليه حينئذ جنايتها، وأوردنا (6)
# PageV43P293
# ما أورده شيخنا في نهايته إلا أن هذا أظهر من ذلك، وشيخنا قد رجع عما
~~أورده في نهايته، وقال بما اخترناه الآن في مسائل خلافه وهو الصحيح، لأن
~~تداخل الديات إذا لم يمت المجني عليه يحتاج إلى دليل (1) " وصريحه موافقة
~~المشهور هنا كما أن الشيخ رجع عما في النهاية إلى موافقته أيضا في محكي
~~الخلاف والمبسوط، بل قيل إن الشيخ لم يعمل بالخبر المزبور في مسألة تداخل
~~جناية الطرف في النفس في صورة الافتراق التي حكم هو فيها بعدم التداخل،
~~فكيف يصح استناده إليها هنا؟
# وعلى كل حال فالصحيحة المزبورة قاصرة عن معارضة ما سمعت من وجوه (و) من
~~هنا كان (الأول) مع كونه أشهر بل المشهور (أشبه) بأصول المذهب وقواعده، بل
~~عليه عامة المتأخرين، بل عن الخلاف وظاهر المبسوط الاجماع عليه.
# (و) كيف كان ف‍ (- في رواية لو ضرب على رأسه فذهب عقله انتظر به سنة فإن
~~مات فيها قيد به وإن بقي ولم يرجع عقله ففيه الدية وهي حسنة) بل صحيحة إن
~~كان المراد الرواية المزبورة (2) المتضمنة ms15267 للحكم المزبور، ويمكن أن يريد
~~رواية أبي حمزة الثمالي (3) " قال لأبي جعفر عليه السلام: ما تقول في رجل
~~ضرب رأس رجل بعمود فسطاط فأمه - يعني ذهب عقله -؟ قال: عليه الدية، قال:
~~فإنه عاش عشرة أيام أو أقل أو أكثر فرجع إليه عقله، أله أن يأخذ الدية؟
~~قال: لا، قد مضت الدية بما فيها، قال: فإنه مات بعد شهرين أو ثلاثة، قال
~~أصحابه: نريد أن نقتل الرجل الضارب، قال: إن أرادوا أن يقتلوه (4) ويردوا
~~الدية ما بينهم
# PageV43P294
# وبين سنة فإذا مضت السنة فليس لهم أن يقتلوه ومضت الدية بما فيها ".
# وعلى كل حال فقد حكي العمل بها عن الشيخ وابني إدريس والبراج وسعيد
~~والصهرشتي والطبرسي وغيرهم، بل في نكت الشهيد " ما علمت لها مخالفا "، وكذا
~~في كشف اللثام، قال: " إلا أن الصدوق والمصنف والمحقق اقتصروا على ذكره
~~رواية لأن الظاهر أن لا قود إلا مع تحقق الموت بالضربة وتحقق شروط العمد
~~وعدم التقدير بالسنة ونحوها (1) " وفيه أن في ذلك كالاجتهاد في مقابلة النص
~~المعمول به.
# ومن هنا قال الشهيد: " هذا كلام على النص وفتاوى الأصحاب " والأصح حينئذ
~~العمل بهذه الرواية، لكن في كشف اللثام (2) " والتهجم على الدم مشكل ويمكن
~~تنزيل إطلاقهم وإطلاق الروايتين على تقدير تحقق شروط العمد، نعم يقوى
~~التقدير بالسنة وأنه إن مات فيها تحقق موته بالضربة " وفيه أن التهجم على
~~الدم بدليله، مع أن ذلك يأتي في مقابله، ضرورة أن القود بعد السنة تهجم على
~~الدم إذ مقتضى النص والفتوى عدم القود بعد السنة وإن مات بها وكانت الضربة
~~مما تقتل غالبا أو قصد بها القتل وثبوت القود بها قبل السنة مطلقا، لكن
~~يمكن تقييد الأخير بما لا ينافي شرط القصاص بقرينة كون الضربة بعمود
~~الفسطاط فهي مما تقتل غالبا أو مقصود بها ذلك حينئذ، فمخالفتها للأصول
~~بسقوط القود بعد السنة مع اجتماع شروطه، ولا بأس به بعد النص والفتوى،
~~والاحتياط في الدماء، فتأمل جيدا.
# (وإن جنى) الجاني (فأذهب العقل ودفع الدية ثم عاد العقل لم يرتجع الدية ms15268
~~ل‍) - احتمال (أنه هبة مجددة) وللخبر المزبور (3)، واحتمال - أن المراد
~~بقوله:
# " أله أن يأخذ الدية " السؤال عن المجني عليه، بمعنى أله أن يأخذ الدية؟
~~فأجاب
# PageV43P295
# عليه السلام: لا قد مضت الدية مع ما يتعلق بها من الأحكام أو مع ما فيها
~~الدية من الجناية أي بطلت لظهور أن العقل لم يكن زال - في غاية البعد أو
~~الفساد، ضرورة كونه سؤالا عن ارتجاع الجاني ما أداه من الدية، فقال: لا قد
~~مضت الدية وما يتعلق بها أو ما فيها أو ما في الجناية، أي ثبتت واستقرت فلا
~~تسترد أو أمضت (1) الدية أي أدائها ما في الجناية أي حكم الجناية أدائها
~~فلما أداها فقد مضى حكمها فلا تسترد، وما يرجع إليه هبة مجددة.
# نعم قد يقال بضعف الخبر المزبور عن ثبوت الحكم على الاطلاق الذي منه لو
~~حكم أهل الخبرة بأنه لم يكن قد ذهب وإنما عرض له شاغل، ومن هنا قال الفاضل
~~في القواعد: " هذا أي لزوم الدية إذا حكم أهل الخبرة بعد زوال العارض وإن
~~حكموا بزواله إلى مدة انتظر ظهور حاله فإن استمر فالدية وإن عاد قبل
~~استيفاء الدية فلا يطالب بالدية بل يطالب بالأرش وإن عاد بعده أمر بالرد
~~ويحتمل عدم الارتجاع لأنه هبة من الله تعالى مجددة ولو مات قبل اليأس من
~~عوده ففي عدم وجوب الدية إشكال " وإن كان لا يخلو بعض كلامه من نظر،
~~والتحقيق ثبوت الدية ما لم يعلم عدم زواله ولو بحكم أهل الخبرة لاطلاق
~~الأدلة، والله العالم.
# ولو أنكر الجاني فوات العقل وادعاه ولي المجني عليه اختبر في حال خلواته
~~وفي حال غفلته، فإن ظهر اختلاف حاله والاختلاف في أقواله وأفعاله ثبت جنونه
~~بغير يمين منه، لأن الفرض جنونه ولا يمين من وليه، وإن لم يظهر الاختلاف
~~المزبور فالقول قول الجاني مع اليمين، وكذا لو لم يمكن الاختبار لموت
~~ونحوه، إلا أن يثبت لوث، والله العالم.
# PageV43P296
# (الثاني: السمع) (وفي) إذهاب‍ (- ه) كملا من الأذنين باختلاف أصنافه حدة
~~وثقلا (الدية إن) علم ذلك ms15269 ولو بأن (شهد أهل المعرفة باليأس) من عوده بلا
~~خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص عموما وخصوصا
~~منها ما مر في خبر إبراهيم (1) بن عمرو (و) منها ما في (2) الذي عرضه يونس
~~على الرضا عليه السلام (في ذهاب السمع كله ألف دينار " نعم (إن أملوا) أي
~~أهل الخبرة (العود بعد مدة معينة توقعنا انقضائها فإن لم يعد) فيها (فقد
~~استقرت الدية) بل لعله كذلك أيضا لو قال أهل الخبرة يرجى عوده لا إلى مدة
~~معلومة، ضرورة اقتضاء اعتبار ذلك سقوط الدية - كما سيأتي إن شاء الله في
~~الابصار - ولو رجع في أثناء المدة المعلومة فالأرش، بل وكذا لو رجع بعدها
~~لظهور عدم ذهابه وإن أخطأ أهل الخبرة بالتحديد، بل وكذا بعد الاستيفاء.
# وفي صحيح سليمان بن خالد (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " أنه قال في
~~رجل ضرب رجلا في أذنه بعظم فادعى أنه لا يسمع، قال: يترصد ويستغفل وينتظر
~~به سنة، فإن سمع أو شهد عليه رجلان أنه سمع وإلا أحلفه وأعطاه الدية، قال:
~~فإن عثر عليه بعد ذلك أنه يسمع، قال: إن كان الله تعالى رد عليه سمعه لم أر
~~عليه شيئا " لكنه لا يخلو من إجمال.
# وعلى كل حال فلو مات قبل انتهاء المدة فالأقرب وجوب الدية كما في
# PageV43P297
# القواعد، ويحتمل العدم لعدم تحقق الذهاب الدائم خصوصا بعد إخبار أهل
~~الخبرة بعوده.
# (ولو أكذب) أي (الجاني) المجني عليه (عند دعوى ذهابه، أو قال: لا أعلم،
~~اعتبرت حاله عند الصوت العظيم والرعد القوي وصيح به بعد استغفاله فإن تحقق)
~~بعد (ما ادعاه) أعطي الدية (وإلا أحلف القسامة) للوث (وحكم له) ولعله على
~~ذلك ينزل ما عن المبسوط من إطلاق تحليفه كصحيح سليمان بن خالد، بل وما عن
~~كافي أبي الصلاح من إطلاق أنه من ارتاع للصوت الرفيع من حيث لا يعلم فهو
~~سميع وإلا فهو أصم، والله العالم.
# (ولو ذهب سمع إحدى الأذنين ففيه نصف الدية) من غير فرق بين كونها أحد من
~~الأخرى ms15270 أو لا، بل وبين أن يكون له سواها أو لا، سواء كانت الذاهبة بآفة من
~~الله تعالى شأنه أو بجناية جان، لاطلاق النص والفتوى، خلافا لابن حمزة
~~فأوجب الدية كاملة إن كانت الأخرى ذهب بسبب من الله تعالى شأنه ولم أجد له
~~دليلا سوى القياس على العين وهو باطل عندنا.
# (ولو) ادعى (نقص سمع أحدهما قيس إلى الأخرى بأن تسد الناقصة) سدا جيدا
~~(وتطلق الصحيحة ويصاح به) أو يضرب بجرس حيال وجهه ويتباعد عنه (حتى يقول لا
~~أسمع) فيعلم ذلك المكان (ثم يعاد عليه ذلك مرة ثانية) من جهة أخرى يبعد
~~المقايسة بينها وبين الجهة الأولى مسافة بالبصر (فإن تساوت المسافتان صدق
~~ثم تطلق الناقصة وتسد الصحيحة ويعتبر بالصوت) تباعدا عنه (1) (حتى يقول لا
~~أسمع ثم) و (يكرر عليه الاعتبار فإن تساوت المقادير في سماعه فقد صدق
~~وتمسح) حينئذ (مسافة الصحيحة والناقصة ويلزم من الدية بحساب التفاوت) إن
~~نصفا فنصف الدية وإن ثلثا فثلث (و) هكذا.
# (في رواية) أبي بصير (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (يعتبر
# PageV43P298
# بالصوت من جوانبه الأربعة) وهي " في رجل وجئ في أذنه فادعى أن إحدى أذنيه
~~نقص من سمعها شيئا فقال تسد التي ضربت سدا شديدا ويفتح الصحيحة ويضرب بها
~~بالجرس حيال وجهه ويقال له: اسمع فإذا خفي عليه الصوت علم مكانه ثم يضرب له
~~من خلفه ويقال له: اسمع فإذا خفي عليه الصوت علم مكانه ثم يقاس ما بينهما
~~فإن كانا سواء علم أنه صدق، ثم يؤخذ به عن يمينه فيضرب به حتى يخفى عليه
~~الصوت ثم يعلم مكانه، ثم يؤخذ به عن يساره فيضرب به حتى يخفى عنه الصوت ثم
~~يعلم مكانه ثم يقاس فإن كان سواء علم أنه صدق، قال ثم يفتح أذنه المعتلة
~~ويسد الأخرى جيدا ثم يضرب بالجرس من قدامه ثم يعلم حيث يخفى عليه الصوت
~~يصنع به كما صنع به أول مرة بإذنه الصحيحة ثم يقاس فضل ما بين الصحيحة
~~والمعتلة (1) بحساب ذلك ".
# ولا ريب في أن ذلك أشد ms15271 في الاستظهار لكنه غير لازم بعد فرض علم صدقه من
~~أول مرة، ومن هنا كان فتوى المصنف وغيره بما تسمعه أولى (و) لا ريب في
~~ظهوره كالفتاوى في أنه (يصدق مع التساوي) في الاعتبار (ويكذب مع الاختلاف)
~~ضرورة أنه فائدة ذلك كما هو واضح، ويؤيده أيضا في كتاب ظريف (2) قوله - بعد
~~ذكر المناسبة بين العينين - وإن أصاب سمعه شئ فعلى نحو ذلك يضرب له شئ كي
~~يعلم منتهى سمعه ثم يقاس ذلك " ونحوه فيما عرضه يونس (3) على الرضا عليه
~~السلام، وغيرهما من الأخبار (4) الظاهرة جميعها كالفتاوى في استحقاق ذلك
~~بالاختبار المزبور من غير يمين.
# لكن في كشف اللثام " ويضم إلى ذلك الاستظهار بالأيمان كما في النهاية،
# PageV43P299
# إذ ربما كانت إحدى الأذنين أضعف من الأخرى قبل هذه الجناية (1) " ولا ريب
~~أنه أحوط مع بذله إياها وإلا ففي إلزامه بها لو امتنع من ذلك نظر، والله
~~العالم.
# ولو كان يدعي النقصان من الأذنين معا اعتبرناه بالتجربة بأن يوقف بالقريب
~~منه انسان يصيح على غفلة منه فإن ظهر فيه تغير يعلم به سماعه، أو قال قد
~~سمعت تباعد عنه وصاح على غفلة إلى أن يصل إلى حد لا يظهر عليه تغير، فإن
~~قال مع ذلك لم أسمع حلف القسامة على قدر ما يدعيه من النقص وعلم على الموضع
~~علامة، ثم يزيد في البعد حتى ينتهي إلى آخر موضع من البعد يسمع فيه مثل ذلك
~~من هو سميع لا آفة به في مثل سن المجني عليه، فينظركم بين المسافتين ويقسط
~~الدية على المسافة الثانية فتوجب من الدية بقدر النقصان ويرشد إليه خبر
~~القداح (2) الذي تسمعه إن شاء الله تعالى في دعوى نقصان البصر، وفي
~~الاستظهار بالأيمان ما سمعته وتسمعه إن شاء الله في البصر. وكذا الكلام في
~~الاعتبار بالصوت من جوانبه الأربعة الذي قد عرفت أنه أحوط وأولى كما يرشد
~~إليه خبر أبي بصير (3) السابق، فإن تساوت الجوانب الأربع في انتهاء السمع
~~أو الجانبان صدق وإلا كذب نحو ما سمعته في نقص سمع إحدى ms15272 الأذنين (وفي ذهاب
~~السمع بقطع الأذنين ديتان) بلا خلاف ولا إشكال للأصل، ولو ذهب السمع كله
~~بقطع أحد الأذنين فدية ونصف للأصل المزبور أيضا، ولو حكم أهل المعرفة ببقاء
~~القوة السابقة إلا أنه قد وقع في الطريق ارتتاق حجبها عن السماع، احتمل
~~الدية لمساواة تعطيل المنفعة زوالها في المعنى، بل لشمول الزوال له لغة،
~~واحتمل الحكومة لأصل البراءة وبقاء القوة وإن تعطلت فهو كشلل العضو.
# PageV43P300
# وإذا ذهب سمع الصبي فتعطل نطقه فديتان، بناء على أن التعطيل كالزوال وإلا
~~فالحكومة في النطق.
# (و) كيف كان ف‍ (- لا يقاس السمع في) يوم هبوب (الريح) ولا في المواضع
~~المختلفة ارتفاعا وانخفاضا لعدم الانضباط حينئذ (بل يتوخى سكون الهواء)
~~والمواضع المعتدلة. ولو اشتبه الأمر بعد ذلك كله استظهر بامتحانه مرارا بل
~~عن المفيد واستظهر عليه بالأيمان أيضا، والله العالم.
# (الثالث في ضوء العينين) (وفيه الدية كاملة) بلا خلاف أجده فيه، بل
~~الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص عموما وخصوصا من غير فرق بين أفراده
~~المختلفة شدة وضعفا، حتى الأعشى، بل والذي على عينيه بياض لا يمنعه من
~~الابصار، وإن استشكل به الفاضل للنقص الموجب لنقصان العوض، وفيه أن الفرض
~~عدم النقص به وإلا فلا إشكال في مراعاته بمقداره من الدية إن علم، وإلا
~~فالحكومة.
# ولو قلع الحدقة فليس عليه إلا دية واحدة كما نص عليه في كشف اللثام من
~~غير نقل خلاف فيه وإن استلزم ذلك إزالة البصر أيضا، لأن المنفعة تابعة
~~للعين فيه كما هو ظاهر قولهم عليه السلام (1): " في العينين الدية " مثلا
~~بخلاف قطع الأذنين وإذهاب السمع فإنه ليس من منفعتهما.
# وبالجملة ظاهر الأدلة وجوب الدية الواحدة للعينين بقلع حدقتهما المستلزم
~~لاذهاب البصر، أو بإذهاب ضوئهما دون الحدقة، ولا ينافي ذلك ثبوت مقدر لحدقة
~~عين الأعمى كما هو واضح. لكن في مجمع البرهان بعد أن ذكر ما قلناه قال:
# " ويحتمل الدية والحكومة للحدقة، ويحتمل تعدد الدية لضوء العين والحدقة،
~~وكذا
# PageV43P301
# الأجفان فتأمل (1) وفيه ما لا يخفى.
# وكيف كان (فإن ادعى) المجني عليه ms15273 (ذهابه) بالجناية وأنكره الجاني (وشهد
~~له شاهدان) عدلان (من أهل الخبرة) ثبت القصاص مع العمد إلا أن يصطلحا (أو
~~رجل وامرأتان إن كانت خطأ أو شبيه عمد فقد ثبت المدعى فإن قالا: لا يرجى
~~عوده فقد استقرت الدية)، بل في محكي المبسوط والسرائر (وكذا لو قالا: يرجى
~~عوده لكن لا تقدير له) لأنه لو اعتبرناه أدى إلى سقوط الضمان (أو قالا: بعد
~~مدة معينة فانقضت ولم يعد) بلا خلاف ولا إشكال في الأخير، وفي الصحيح (2)
~~أن سليمان بن خالد سأل الصادق عليه السلام " عن العين يدعي صاحبها أنه لا
~~يبصر بها قال: يؤجل سنة ثم يستحلف بعد السنة أنه لا يبصر ثم يعطي الدية
~~قلت: فإن هو أبصر بعد قال هو شئ أعطاه الله إياه ".
# نعم قد يشكل الأول بعدم تحقق الذهاب الدائم الذي هو المنساق من نصوص
~~إثبات الدية فيه فيستظهر حينئذ مدة أو سنة ثم تدفع إليه الدية تامة أو دية
~~بصر يرجى عوده، إلا أني لم أجد من احتمل ذلك، فتأمل.
# (وكذا) تستقر الدية (لو مات) أو قلع آخر عينه (قبل) مضي (المدة) بلا خلاف
~~أجده فيه بين من تعرض له، لأن الأصل عدم عوده، فتثبت الدية بموجبها، ولكن
~~قد يحتمل العدم للأصل بعد حكم أهل الخبرة بعوده فلم يتحقق الذهاب الدائم
~~الذي هو مناط ثبوت الدية، فيعطى حينئذ دية بصر حكم أهل الخبرة بعوده.
# (أما لو عاد فيها ففيه الأرش) عوض الجناية الذي أذهبته مدة، واحتمال
~~العدم في مجمع البرهان لامكان كونه عطاء، لا وجه له بعد حكم أهل الخبرة
~~بعوده، نعم لو عاد بعدها قبل الاستيفاء للدية أو بعده فقد سمعت ما في
~~الصحيح (3) السابق.
# PageV43P302
# لكن قد تقدم الكلام في نحو ذلك، ولو عاد مرجو العود لا إلى مدة استعيد من
~~الدية إن استوفاها الفاضل من الحكومة كما عن التحرير النص عليه.
# (ولو اختلفا في عوده فالقول قول المجني عليه مع يمينه) واحدة للأصل، نعم
~~إن شهد عدلان أو رجل وامرأتان من أهل الخبرة بالعود ms15274 أو بعدمه قبل، وكذا لو
~~مات فاختلف وليه الجاني في العود قبل الموت فالقول قول الولي مع يمينه إن
~~لم تكن بينة كما هو واضح.
# (وإذا ادعى ذهاب بصره وعينه قائمة) وليس من أهل الخبرة من يشهد له (حلف
~~القسامة وقضى له) بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له، وإن نسبه بعض إلى
~~الأشهر مشعرا بوجود خلاف فيه، ويدل عليه ما في كتاب ظريف (1) وما عرضه يونس
~~(2) على الرضا عليه السلام المروي في الصحيح وغيره.
# ولكن فيهما " أن القسامة على ستة أجزاء فإن ادعى ذهاب البصر كله حلف ستا
~~أو حلف هو وخمسة رجال معه، وإن ادعى ذهاب سدس بصره حلف هو واحدة وإن ادعى
~~ذهاب ثلثه حلف هو يمينين أو هو وآخر معه وهكذا "، وهو خلاف ما سمعته في
~~القسامة للوث الذي منه ما نحن فيه، ضرورة كون الدعوى عقيب الضرب الذي يحصل
~~معه ذلك غالبا، كما قيده به الفاضل في القواعد وغيره، بل في مجمع البرهان "
~~ينبغي أن يكون أيضا بعد عدم القدرة على الاثبات وعدمه بالامتحان والتجربة "
~~(3) ولعله مناف لاطلاق النص (و) الفتوى.
# نعم (في رواية) الأصبغ (4) بن نباتة عن أمير المؤمنين عليه السلام
~~الضعيفة سندا أنه (يقابل) بعينه (بالشمس فإن كان كما قال بقيتا مفتوحتين)
~~وإلا أكذب " قال سأل أمير المؤمنين عليه السلام عن رجل ضرب رجلا عن هامته
~~فادعى
# PageV43P303
# المضروب أنه لا يبصر شيئا وأنه لا يشم الرائحة وأنه قد ذهب لسانه، فقال
~~أمير المؤمنين عليه السلام: إن صدق فله ثلاث ديات، فقيل: يا أمير المؤمنين
~~فكيف يعلم أنه صادق؟ فقال: أما ما ادعاه أنه لا يشم رائحة فإنه يدنى له
~~الحراق فإن كان كما يقول وإلا نحى رأسه ودمعت عينه، وأما ما ادعاه في عينيه
~~فإنه يقابل بعينيه عين الشمس فإن كان كاذبا لم يتمالك حتى يغمض عينيه وإن
~~كان صادقا بقيتا مفتوحتين، وأما ما ادعاه في لسانه فإنه يضرب على لسانه
~~بالأبرة فإن خرج الدم أحمر فقد كذب وإن خرج أسود فقد ms15275 صدق " بل عن الشيخ
~~وسلار العمل بها هنا، بل عن الأول منهما دعوى الاجماع عليه، ولكن زاد
~~الاستظهار بالأيمان، وذكر أنه لا يمكن إقامة البينة عليه، ونسب الحكم
~~بشهادة رجلين أو رجل وامرأة إلى الشافعي، بل عن المختلف نفي البأس عن العمل
~~به إن أفاد الحاكم ظنا، إلا أن ذلك كله لا يكفي جابرا للخبر الضعيف بعد
~~إعراض الأكثر الموهن للاجماع المزبور، كما أنه لا حاصل لما سمعته من
~~المختلف، ضرورة عدم حجية كل ظن حاصل للحاكم كما هو واضح، فلا ريب في أن
~~المتجه ما سمعته من المشهور، نعم لا بأس باعتبار الشق الأول من الخبر
~~المزبور امتحانا مع الأيمان لزيادة الاستظهار، والله العالم.
# ولو زال الضوء وحكم العارفون بعوده إلى مدة معلومة فقلع آخر عينه قبل مضي
~~المدة فإن اتفق المجني عليه والجانيان على أن الضوء لم يكن قد عاد فقد عرفت
~~سابقا أن على الأول الدية للأصل وعلى الثاني دية العين الفاقدة للضوء، وهي
~~ثلث الدية الصحيحة، ويحتمل أن لا يكون على الأول إلا حكومة، ويكون على
~~الثاني دية العين الصحيحة أو الحكومة لحكم العارفين بعود الضوء كما أشرنا
~~إليه سابقا، وإن اتفقوا على عوده فعلى الثاني الدية وعلى الأول حكومة، وإن
~~اختلفوا فادعى الأول عود البصر لأن لا يكون عليه إلا الحكومة وأنكر الثاني
~~لأن لا يكون عليه إلا ثلث دية الصحيحة فإن صدق المجني عليه الأول
~~PageV43P304
# حكم عليه في حق الأول فلا يطالبه بأكثر من الحكومة مؤاخذة له بإقراره،
~~ولا يقبل قوله على الثاني لأن الأصل عدم عود الضوء، ولأنه إقرار في حق
~~الغير، وإن كذبه فالقول قوله مع اليمين، لأنه موافق للأصل، ويطالبه إذا حلف
~~بالدية، ويأخذ من الثاني الحكومة، بل قيل سواء صدق الثاني الأول أو كذبه،
~~لأنه مع التصديق وإن أقر على نفسه بالدية لكن لا يدعي المجني عليه إلا
~~الحكومة، فلا يجوز أخذ الزائد منه، نعم قد يقال بجوار دفعه للأول لأنه
~~مظلوم بزعمه فيأخذه منه مقاصة.
# (ولو ادعى نقصان إحداهما ms15276 قيست إلى الأخرى وفعل كما فعل في السمع، ولو
~~ادعى النقصان فيهما قيستا إلى عيني من هو من أبناء سنه وألزم الجاني
~~التفاوت بعد الاستظهار بالأيمان) (بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، كما اعترف
~~به بعض ناسبا له إلى صريح الغنية أيضا، للمعتبرة المستفيضة كحسن ابن فضال
~~(1) وصحيح يونس (2) قضى أمير المؤمنين عليه السلام " إذا أصيب الرجل في
~~إحدى عينيه بأنها تقاس ببيضة تربط على عينه المصابة، وينظر ما منتهى بصر
~~عينه الصحيحة، ثم تغطي عينه الصحيحة وينظر ما منتهى عينه المصابة، فيعطى
~~ديته على حساب ذلك، والقسامة مع ذلك من الستة الأجزاء على قدر ما أصيب من
~~عينه، فإن كان سدس بصره حلف هو وحده وأعطي، وإن كان ثلث بصره حلف هو ومعه
~~رجل واحد، وإن كان نصف بصره حلف هو وحلف معه رجلان، وإن كان ثلثي بصره حلف
~~هو وحلف معه ثلاثة نفر، وإن كان خمسة أسداس بصره (3) حلف هو وحلف معه أربعة
~~نفر، وإن كان بصره كله حلف هو وحلف معه خمسة نفر.
# وكذلك القسامة كلها في الجروح، فإن لم يكن للمصاب بصره من حلف معه ضوعف
~~عليه الأيمان، إن كان سدس بصره حلف مرة واحدة، وإن كان ثلث
# PageV43P305
# بصره حلف مرتين وإن كان أكثر على هذا الحساب، وإنما القسامة على مبلغ
~~منتهى بصره " الحديث.
# وصحيح محمد بن قيس (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قضى أمير المؤمنين عليه
~~السلام في رجل أصيبت إحدى عينيه أن تؤخذ بيضة نعامة فيمشي بها وتوثق عينه
~~الصحيحة حتى لا يبصرها وينتهي بصره، ثم يحسب ما بين منتهى بصر عينه التي
~~أصيبت ومنتهى عينه الصحيحة فيؤدي بحساب ذلك ".
# وصحيح معاوية (2) بن عمار " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يضرب
~~(3) في أذنه فيذهب بعض بصره، فأي شئ يعطى؟ قال: يربط إحداهما ثم توضع له
~~بيضة ثم يقال له: انظر، ما دام يدعي أنه يبصر موضعها حتى إذا انتهى إلى
~~موضع إن جازه قال: لا أبصر قربها حتى يبصر ثم يعلم ms15277 ذلك الموضع ثم يقاس بذلك
~~القياس من خلفه وعن يمينه وعن شماله، فإن جاء سواء وإلا قيل له: كذبت حتى
~~يصدق، قال: قلت: أليس يؤمن؟ قال لا ولا كرامة ويصنع بالعين الأخرى مثل ذلك،
~~ثم يقاس ذلك على دية العين ".
# وخبر كثير (4) عن علي عليه السلام " قال أصيبت عين رجل وهي قائمة فأمر
~~علي عليه السلام فربطت عينه الصحيحة، وأقام رجلا بحذاه بيده بيضة، يقول هل
~~تراها فإذا قال: نعم، تأخر قليلا حتى إذا خفيت عليه علم المكان، قال: وعصبت
~~عينه المصابة فجعل الرجل يتباعد وهو ينظر بعينه الصحيحة إلى البيضة حتى إذا
~~خفيت عليه ثم قيس ما بينهما وأعطي الأرش على ذلك ".
# PageV43P306
# إلى غير ذلك من النصوص التي يمكن أن يكون المحصل منها اعتبار الامتحان في
~~أصل دعوى حصول النقصان في العين مثلا، فإن حصل على وجه يعلم صدقه أو كذبه
~~عمل عليه من غير حاجة إلى يمين، وإن حصل ظن من ذلك أو من كون الضربة مما
~~تؤثر ذلك غالبا أو نحو ذلك مما يكون أمارة على صحة الدعوى كان من اللوث
~~الذي فيه القسامة، والظاهر أنها القسامة التي تقدمت في النفس وهي الخمسون
~~يمينا أو نصفها، لا ست أيمان كما سمعته في الخبر (1)، ولا يمين واحدة كما
~~احتمل، وأما مقدار النقصان بعد العلم بتحققه، فالظاهر اعتبار الامتحان فيه
~~حتى يصدق وإن اقتضى ذلك تكريره مرة بعد أخرى، فإن ظهور كذبه في المقدار
~~بالامتحان لا يقتضي سقوط دعواه بعد العلم بحصول النقص.
# نعم لو فرض عدم إمكان ظهوره بالامتحان فهل يثبت ذلك بالقسامة أو يمين
~~واحدة أو يرجع إلى الصلح مع إمكانه وإن اقتصر على المتيقن؟ لا يبعد الأخير
~~فإن ثبوت حكم اللوث في مثله مع عدم أمارة تشهد بصدقه أو ثبوته بيمينه وإن
~~لم يكن لوث لا دليل عليه، بل قد يشكل إجراء حكم اللوث عليه مع فرض الأمارة
~~التي تشهد بصدقه في المقدار، وإن ظهر من بعضهم ذلك حتى أنه جعل الامتحان مع
~~ظهور صدقه فيه ms15278 مقدمة لثبوت اللوث بأن المنساق من النص والفتوى غير الفرض
~~كما تسمعه في دعوى نقص الشم. وما في بعض النصوص (2) السابقة من اعتبار
~~الأيمان الستة فيه لم أجد عاملا به.
# نعم قد يقال باعتبار يمين واحدة بعد ظهور حاله بالامتحان على ما يوافقه
~~مع فرض احتمال المخالفة، وإلا كما في صورة تكرار الامتحان ومراعاته في
~~الجهات الأربع على وجه ينفي الاحتمال المزبور وإن كان الظاهر عدم اعتبار
~~الجهات الأربع كما عرفته في السمع جمعا بين النصوص، إلا أنه أولى في
~~الاستظهار، كما أن الظاهر عدم اعتبار طريق مخصوص للامتحان وإن تضمنت النصوص
~~بعض
# PageV43P307
# أفراده.
# ولذا قال في المختلف (1) بعد أن حكى عن المفيد طريقا وعن غيره آخر " ولا
~~طائل تحت هذه المسألة والضابط فعل ما يحصل للحاكم معه صدق المدعي ".
# وليس الامتحان خاصا بنقص إحدى العينين مثلا، بل يأتي أيضا في نقصهما
~~بمراعاة عيني رجل آخر في سنه ومكانه وأحواله كما أشار إليه في خبر القداح
~~(2) عن الصادق عن أبيه عليه السلام " قال: أتي أمير المؤمنين عليه السلام
~~برجل قد ضرب رجلا حتى نقص من بصره فدعا برجل من أسنانه ثم أراهم شيئا فنظر
~~ما انتقص من بصره فأعطاه ما انتقص من بصره " ومن ذلك كله يظهر لك النظر في
~~بعض الكلمات فلاحظ وتأمل.
# (و) كيف كان ف‍ (- لا تقاس عين في يوم غيم) لعدم ظهور القياس فيه، ولخبر
~~محمد بن (3) الفضيل عن أبي الحسن عليه السلام (ولا في أرض مختلفة الجهات)
~~حزونة وسهولة وعلوا وهبوطا، ولا في نحو ذلك مما يمنع من معرفة الحال كما هو
~~واضح، ولو ضرب عينه فصار أعشى لا يبصر بالليل، أو أجهر لا يبصر نهارا
~~فالحكومة لأنه نقص لا يعرف قدره ولا مقدر له شرعا.
# (ولو قلع عينا وقال كانت قائمة) لا تبصر (وقال المجني عليه: كانت صحيحة،
~~فالقول قول الجاني مع يمينه) إذا لم يعترف بالصحة زمانا بل أطلق أو ادعى
~~أنها خلقة كذلك، لأصالة البراءة، بعد عدم تعذر إقامة البينة على المدعي ms15279
~~الذي لا يخفى مثله على المعاشرين له من الجيران وغيرهم، بل ربما احتمل أن
~~القول قوله أيضا لو اعترف بأنها خلقت صحيحة وادعى الذهاب وإن كان فيه أن
~~الأصل مع المجني عليه، ولذا كان المحكي عن المبسوط (و) التحرير أن
# PageV43P308
# القول قوله بل (ربما خطر) بالبال (أن القول قول المجني عليه مع يمينه) في
~~الأول أيضا (لأن الأصل الصحة) والسلامة (و) لكن في المتن (هو ضعيف لأن أصل
~~الصحة معارض لأصل البراءة واستحقاق الدية أو القصاص منوط بتيقن السبب ولا
~~يقين هنا، لأن الأصل ظن لا قطع) وفيه أن أصل الصحة مع فرض حجيته لا يعارضه
~~أصل البراءة بعد كونه كالوارد عليه، والظن الشرعي كاليقين بالحكم، والله
~~العالم.
# (الرابع الشم) (وفي) إذهاب‍ (- ه) من المنخرين (الدية كاملة) ومن أحدهما
~~نصفها بلا خلاف أجده فيه، كما عن المبسوط والخلاف والغنية الاعتراف به، وفي
~~الرياض " وهو الحجة مضافا إلى ما مر في المسائل السابقة من القاعدة " (1)
~~وفيه نظر ضرورة كونها في الأعضاء لا في المنافع، نعم يدل عليه مضافا إلى ما
~~سمعته فيما تقدم خبر الأصبغ (2) بن نباتة (وإذ ادعى) المجني عليه (ذهابه
~~عقيب الجناية) التي يترتب عليها مثله غالبا (اعتبر بالأشياء الطيبة
~~والمنتنة) من خلفه مثلا وهو غافل (ثم) يعمل عليه إن تحقق حاله بذلك وإلا
~~فال‍ (يستظهر عليه بالقسامة) الخمسين لا الست ولا الواحد، وإن احتمل هنا،
~~(ويقضى له لأنه لا طريق إلى البينة) ولأنه من اللوث، وربما ظهر من المصنف
~~وغيره اعتبار القسامة مع الامتحان، ولا بأس به مع فرض عدم ظهور حاله به،
~~وإلا فلا وجه له.
# (وفي رواية) الأصبغ (3) بن نباتة عن أمير المؤمنين عليه السلام المتقدمة
# PageV43P309
# (يحرق له حراق) كخرقة ونحوها، (ويقرب منه فإن دمعت عيناه ونحى أنفه فهو
~~كاذب) وإلا فهو صادق، بل عن الخلاف الاجماع على ذلك، بل أفتى به المصنف في
~~النافع هنا، وإن طرحها في المسألة السابقة، ولا بأس بها مع فرض تحقق حاله
~~بذلك، بل لا يحتاج حينئذ معه إلى يمين، ms15280 لكن في القواعد " فيحلف الجاني في
~~صورة كذبه " بل في كشف اللثام " ولا بد من الأيمان مع ذلك "، بل قد عرفت
~~أنه ظاهر المصنف وغيره، بل في المسالك " الأشهر القسامة " ويمكن حمل الجميع
~~على صورة عدم التحقق، ولكن ينبغي حينئذ ملاحظة حكم اللوث مع فرض تحقق
~~موضوعه في المدعي والمنكر كما هو واضح.
# (لو ادعى نقص الشم قيل) كما المبسوط: (يحلف إذ لا طريق إلى البينة)
~~والامتحان " ويوجب له الحاكم بما يؤدي إليه اجتهاده) لعدم التقدير له شرعا،
~~وتبعه عليه الفاضل، بل ظاهره كما هو صريح شارحه الإصبهاني أنه من اللوث،
~~فيعتبر فيه حينئذ الأيمان، ولكنه لا يخلو من نظر أشرنا إليه سابقا، ولذا
~~نسبه المصنف إلى القيل، إذ الأصل براءة الذمة، وحلف المدعي مخالف للأصل
~~المقتصر فيه على المتيقن، وهو غير الفرض، ولكن في كشف اللثام " حلف الجاني
~~هنا أشكل إذ لا طريق إلى العلم بالحال فيتعين تقديم قول المجني عليه " وفيه
~~أن ذلك لا يقتضي شغل ذمة الجاني إذ أقصاه انحصار طريق قبوله بالعلم.
# ثم إنه قد يناقش في دعوى الحكم بما يؤدي إليه اجتهاده بأن المتجه فيه
~~الاقتصار على المتيقن إذ لم يحصل بينهما صلح، ولعل المراد من الحكم
~~باجتهاده ذلك أو دفع ما يحصل به يقين البراءة كما عساه يتوهم.
# وقد يقال هنا بالامتحان نحو ما سمعته في البصر والسمع بأن يقرب إليه ذو
~~رائحة ثم يبعد عنه إلى أن يقول لا أدرك رائحته في جهتين أو جهات إلى آخر ما
~~مر، والله العالم. PageV43P310
# (ولو أخذ دية الشم) لحكم أهل الخبرة باليأس من عوده (ثم عاد لم تعد
~~الدية) لأنه حينئذ هبة من الله تعالى شأنه، إلا أن يظهر خطأ أهل الخبرة
~~بالحكم المزبور، وأما لو حكموا بعوده في مدة معينة فعاد فيها فالحكومة، ولو
~~مات قبل انقضائها فالدية على حسب ما سمعته في نظائره، ولعل إطلاق المصنف
~~كالمحكي عن المبسوط اتكالا على ما تقدم.
# (ولو قطع الأنف فذهب الشم فديتان) بلا خلاف أجده فيه، بل ms15281 ولا إشكال لأن
~~الأصل عدم التداخل بعد أن كانا جنايتين ذاتا ومحلا، والله العالم.
# (الخامس الذوق:) (ويمكن أن يقال فيه الدية لقولهم (1) عليه السلام: " كل
~~ما في الانسان منه واحد ففيه الدية ") بل جزم به الحلي وابن حمزة ويحيى بن
~~سعيد والفاضل على ما حكي عن بعضهم، لكن قد يشكل بما أسلفناه سابقا من تبادر
~~العضو الواحد منه لا المنفعة، والأصل البراءة، فيتجه حينئذ فيه الحكومة (و)
~~على كل حال ف‍ (يرجع فيه عقيب الجناية) التي يترتب عليها مثله غالبا (إلى
~~دعوى المجني عليه مع الاستظهار بالأيمان) كما صرح به الفاضل وغيره، لأنه من
~~اللوث فيجري عليه حكمه، نعم لو لم يكن ثمة لوث لعدم أمارة تقتضيه، ولا أمكن
~~امتحانه بالأشياء المرة جدا كان القول قول الجاني في إنكاره للأصل، (ومع)
~~تحقق (النقصان يقضي الحاكم بما يحسم المنازعة تقريبا) لعدم تقدير له شرعا
~~وعدم إمكان معرفة النسبة فيه، وفي الرجوع إليه في أصل ثبوت النقصان ما
~~عرفته سابقا في الشم، والله العالم.
# وإذا أصيبت مغرس لحييه فلم يستطع المضغ فالحكومة على الأقوى،
# PageV43P311
# لعدم النقص، لكن في القواعد " عليه الدية على إشكال " ولعله من ذلك ومن
~~كونه منفعة واحدة، فيدخل في العموم كما سمعته في الذوق، وفيه ما عرفت.
# (السادس:) (لو أصيب) أحد بجناية (فتعذر عليه الانزال في حال الجماع، كان
~~فيه الدية) كما صرح به الشيخ ويحيى بن سعيد والفاضلان وغيرهم على ما حكى عن
~~الأولين، بل في الرياض نفي الخلاف فيه، للقاعدة التي قد عرفت النظر في
~~شمولها لغير الأعضاء، ولقول الصادق عليه السلام في خبر سماعة (1) " في
~~الظهر إذا كسر حتى لا ينزل صاحبه الماء الدية كاملة " إلا أنه لا يقتضي
~~وجوبها لعدم الانزال وإن لم يكسر ظهره، اللهم إلا أن يكون المراد ذلك
~~بقرينة نفي الخلاف المزبور إن لم يتم إجماعا، وإلا كان حجة مستقلة، ولكن
~~الاحتياط لا ينبغي تركه فيه.
# وأولى منه بذلك فيمن أصيب فتعذر عليه الاحبال وإن كان ينزل، الذي أوجب
~~الفاضل فيه الدية ms15282 أيضا للقاعدة التي مر الكلام فيها.
# ولخبر سليمان (2) بن خالد " سأل الصادق عليه السلام عن رجل وقع بجارية
~~فأفضاها وكانت إذا نزلت بتلك المنزلة لم تلد، قال: الدية كاملة " الذي لا
~~يخفى عليك ما في الاستدلال به، ضرورة كونه غير المفروض، مع أنه في الصحيح "
~~سأل أبو بصير (3) أبا جعفر عليه السلام ما ترى في رجل ضرب امرأة شابة على
~~بطنها فعقر رحمها فأفسد طمثها وذكرت أنها قد ارتفع طمثها عنها لذلك وقد كان
~~طمثها مستقيما، قال: ينظر بها سنة فإن رجع بها طمثها إلى ما كان وإلا
~~استحلفت
# PageV43P312
# وغرم ضاربها ثلث ديتها لفساد رحمها وانقطاع طمثها " كل ذلك مع أنه في
~~الحبل لا الاحبال، ومن هنا قلنا بأولويته في الاحتياط، خصوصا مع عدم تحقق
~~شهرة فيه.
# وأما ذهاب قوة الرضاع فقد وافق الفاضل في القواعد على الحكومة فيها لعدم
~~التقدير مع أنها منفعة واحدة كقوة الامناء، اللهم إلا أن يفرق بأن الأخيرة
~~صفة لازمة للفحولة بخلاف الارضاع فإنه يطرأ في بعض الأوقات، إلا أنه كما
~~ترى.
# ولو فرض بطلان الالتذاذ بالطعام أو بالجماع ففي القواعد الدية، بناء على
~~القاعدة المزبورة، بل في كشف اللثام " الالتذاذ بالطعام ملازم للذوق
~~وإبطاله ملازم لابطاله " وفيه أن الفرض إذهاب الالتذاذ خاصة والمتجه
~~الحكومة.
# ولو جنى على عنقه فتعذر إنزال الطعام لارتتاق منفذه وبقي معه حياة مستقرة
~~فقطع آخر رقبته، ففي القواعد " على الأول كمال الدية " لمثل ما مر وفيه ما
~~عرفت، وقد يستدل له بخبر مسمع (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال أمير
~~المؤمنين عليه السلام: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: في القلب إذا
~~أرعد فطار الدية، وقال رسول الله صلى الله عليه وآله: في الصعر الدية،
~~والصعر أن يثني عنقه فيصير في ناحية " بل منه يستفاد وجوبها في الارعاد
~~المزبور، إلا أنه جابر له (2) في ذلك وفي سابقه، نعم على الثاني القصاص أو
~~الدية، والله العالم.
# PageV43P313
# (السابع:) (قيل) والقائل المشهور على ما في المسالك: (في سلس البول
~~الدية) كاملة ms15283 للقاعدة التي مضى البحث فيها و (لخبر غياث بن إبراهيم (1)) عن
~~الصادق عن أبيه عليه السلام " إن عليا عليه السلام قضى في رجل ضرب رجلا حتى
~~سلس بوله بالدية كاملة " ونحوه المروي عن قرب الإسناد (2) وهما (و) إن كان
~~(فيهما ضعف) إلا أنه منجبران بما سمعت ومؤيدان بما تقدم من النصوص المشتملة
~~على الدية في كسر (3) البعصوص فلا يملك استه، وضرب (4) العجان فلا يستمسك
~~بوله وغائطه.
# (وقيل) والقائل الشيخ وبنو حمزة وسعيد وإدريس على ما حكي (إن دام إلى
~~الليل ففيه الدية وإن كان إلى الزوال فثلثا الدية و) إن كان (إلى ارتفاع
~~النهار فثلث الدية)، وعن بعضهم ثم على هذا الحساب، بل في الرياض الظاهر
~~ثبوت الشهرة القديمة عليه، بل حكي عن الكركي حكايتها عليه، واختاره من
~~المتأخرين المقداد، ومن متأخريهم فاضل الرياض، لخبر الاسحاق المنجبر بما
~~عرفت " سأل رجل أبا عبد الله عليه السلام وأنا حاضر عن رجل ضرب رجلا فلم
~~ينقطع بوله قال إن كان البول يمر إلى الليل فعليه الدية وإن كان إلى نصف
~~النهار فعليه ثلثا الدية وإن كان إلى ارتفاع النهار فعليه ثلث الدية " كذا
~~عن الفقيه والمقنع (5)، وعن الكافي والتهذيب (6) " قال سأله رجل وأنا عنده
~~عن رجل ضرب رجلا
# PageV43P314
# فقطع بوله فقال: إن كان البول يمر إلى الليل فعليه الدية، لأنه قد منعه
~~المعيشة، وإن كان إلى آخر النهار فعليه الدية، وإن كان إلى نصف النهار
~~فعليه ثلثا الدية وإن كان إلى ارتفاع النهار فعليه ثلث الدية ".
# وكأن قطع البول فيه بمعنى قطع مجراه أو شئ منه حتى لا يستمسك، أو من
~~التقطيع بمعنى التفريق الموجب للسلس ودوام الخروج شيئا فشيئا، والشرطيتان
~~الأولتان يحتملان الاتحاد معنى والتأكيد، والاختلاف بأن يراد بالثانية
~~الاستمرار إلى قريب من الليل لا إليه.
# مؤيدا بالأصل، لأن لزوم الدية على الاطلاق مما ينفيه أصالة البراءة،
~~فينبغي الاقتصار فيه على المتيقن الذي هو الصورة الأولى، وأما الصور
~~الباقية فالأصل عدم لزومها فيها أيضا، وإثبات الثلث والثلثين وإن كان خلاف
~~الأصل ms15284 حيث يزيدان عن الحكومة، إلا أنه جاء من قبل الاجماع وعدم قائل بها
~~مطلقا فإن كل من نفى كمال الدية على الاطلاق قال بالقول الثاني المفصل على
~~الاطلاق، وعليه فليطرح الخبران (1) المطلقان للدية مع كونهما قضية في
~~واقعة، أو يحملان على الصورة الأولى خاصة التي هي أظهر الأفراد، بل لعل
~~الأخيرتين نادرتان.
# لكن قد يناقش بعدم إجماع محقق خصوصا بعد ما حكي الفاضل في القواعد وغيرها
~~القول بالدية إلى الليل ونصفها إلى الظهر وثلثها إلى الضحوة، وإن كنا لم
~~نعرف قائله كما اعترف به غير واحد، بل لا شهرة محققة غير الخبر المزبور في
~~ذلك خصوصا مع ضعف سنده بصالح بن عقبة الذي قيل فيه إنه غال كذاب لا يلتفت
~~إلى روايته (2)، مضافا إلى ما فيها من الاغتشاش في المتن على رواية التهذيب
~~والكافي (3)
# PageV43P315
# فالمتجه الحكومة فيما لا يندرج في الاطلاق المزبور، ولكن مع ذلك لا ينبغي
~~ترك الاحتياط بالصلح ونحوه، والله العالم.
# ثم من المعلوم إن المراد بالدوام إلى الليل أو الظهر أو الضحوة في كل يوم
~~لا في يوم أو أيام، لأن المعهود أن ثبوت الدية وبعضها المقدر إنما هو في
~~ذهاب العضو أو المنفعة رأسا، وإلا فالحكومة، لأصالة البراءة من التقدير.
# ولو دام إلى الليل فزائدا أو إلى الظهر فزائدا بحيث لا يدوم إلى الظهر
~~ففي التنقيح " احتمل الحكومة، والأولى نسبة ذلك الزائد إلى ما تقدم عليه
~~ووجوب نسبته من دية ذلك " (1) قلت قد عرفت أن المختار دوران الحكم على صدق
~~السلس عندنا إلا ما كان من الأفراد النادرة، وأما على القول الآخر فيأتي ما
~~ذكره من احتمال عدم اعتبار الزيادة، والله العالم.
# وكيف كان فبما ذكرنا ظهر لك الحال في حكم المنافع التي لم يذكروا حكمها
~~كالنوم واللمس والجوع والعطش وغيرها وإن كان المتجه بناء على القاعدة
~~المزبورة ثبوت الدية لو ذهب بالجناية، إلا أنك قد عرفت النظر فيها أو
~~منعها، فتجب الحكومة التي قد عرفت ثبوتها لكل ما لم يثبت له مقدر شرعي،
~~والله العالم. ms15285
# (وفي الصوت الدية كاملة) بلا خلاف أجده فيه كما في كتاب ظريف وفيما عرضه
~~يونس على الرضا عليه السلام وفيهما " أن في الغنن والبحح الدية (2) " بل
~~الظاهر ثبوت ديتين لو أدى ذلك إلى ذهاب نطقه، لأنهما منفعتان متباينتان
~~ذاتا ومحلا، فإن الصوت ينشأ من الهواء الخارج من الجوف لا مدخل فيه للسان،
~~ولكل منهما نص على حكمه.
# لكن في القواعد الاشكال فيه من ذلك، ومن أن معظم منفعة الصوت النطق وإنما
~~يجب في ذهابه الدية لذهاب النطق، إلا أنه كما ترى بعد ما عرفت من أن لكل
# PageV43P316
# منهما نصا بخصوصه.
# وأضعف منه ما عن التحرير " من أن في الصوت الدية فإن أبطل مع حركة اللسان
~~فدية وثلثا دية اللسان إن لحقه حكم الشلل (1) " ضرورة عدم اندراج ذلك في
~~الشلل، بل هو مندرج في ذهاب النطق، فتكون الجناية في الفرض حينئذ كغيرها من
~~الجنايات التي يترتب عليه أثران لكل منهما مقدر، والله العالم.
# (المقصد الثالث) (في الشجاج والجراح) (والشجاج) بكسر الشين جمع شجة
~~بفتحها، وهي الجرح المختص بالرأس والوجه ويسمى في غيرها جرحا، وهي على
~~المشهور (ثمان: الحارصة والدامية والمتلاحمة والسمحاق والموضحة والهاشمة
~~والمنقلة والمأمومة).
# نعم من الجامع نحو المحكي عن النهاية والغنية والاصباح، أن الحارصة هي
~~الدامية، ولكن ذكر بعدها الباضعة.
# وعن المقنعة والناصريات والمراسم إبدال المتلاحمة بالباضعة، كما عن
~~الفقيه والتهذيب وأدب الكاتب إبدال الدامية بها، وعن الكافي (2) إبدال
~~الحارصة بها.
# وعن فقه (3) الثعالبي أنها تسعة والتاسعة الجائفة، مفسرا لها بالتي وصلت
~~إلى جوف الدماغ، والثامنة الدامية، ولم يتعرض للأمة ووسط الباضعة بين
~~القاشرة
# PageV43P317
# التي هي الحارصة والدامية، وعن نظام الغريب، التسعة أيضا، إلا أنه لم
~~يتعرض للدامغة، وجعل التاسعة الآمة، والباضعة بين الدامية والمتلاحمة.
# وفي الصحاح أنها عشرة تاسعها الأمة وعاشرها الدامغة (1)، وجعل الباضعة
~~بين الحارصة والدامية كالثعالبي، قال: وزاد أبو عبيد الدامعة بالعين
~~المهملة بعد الدامية، وفي القاموس أنه زادها قبلها (2).
# وعن السامي " أنها ثلاثة عشر، فارقا بين القاشرة والحارصة بأن الأولى هي
~~التي تذهب بالجلد والثانية ms15286 التي تقطعه، وبعدها الدامية ثم الباضعة ثم
~~المتلاحمة والعاشرة الأمة ثم الدامغة (3) وزاد المفرشة وهي الصادعة للعظم
~~غير الهاشمة، والجائفة التي تذهب بالجلد مع اللحم (4)، وعن الكامل (5) أنها
~~سبعة بإسقاط الموضحة وأن الحارصة هي الدامية ثم الباضعة ثم المتلاحمة ثم
~~كما في الكتاب.
# وعن أبي علي " أولاها الحارصة وثانيها الدامية والثالثة الباضعة والرابعة
~~المتلاحمة والخامسة السمحاق والسادسة الموضحة والسابعة الهاشمة والثامنة
~~المنقلة، ثم قال: والعود من الشجاج وهي التي تعود في العظم ولا تخرقه وفيها
~~عشرون من الإبل، والآمة وهي التي تخرق عظم الرأس وتصل إلى الدماغ، وفيها
~~ثلث الدية، وفي الجوف الجائفة، وهي التي تصل إلى جوف الرجل ولا تقتله،
~~وفيها أيضا ثلث الدية ومنه (6) النافذة وهي الجائفة إذا نفذت إلى الجانب
~~الآخر من البدن وقال أمير المؤمنين عليه السلام في كتابه في الديات: إن
~~فيها أربعمأة وثلاثة وثلاثين دينار
# PageV43P318
# وثلث دينار (1) " وفي المختلف " وزاد ابن الجنيد على المشهور العود التي
~~تعود في العظم ولا تخرقه وجعل ديتها عشرين من الإبل ولم يصل إلينا في ذلك
~~حديث يعتمد عليه (2) " قلت: ومن ذلك يظهر لك أنه لا طائل لهم في الاختلاف
~~المزبور، ضرورة أن المعتمد الدليل على اختلاف أحكامها، خصوصا في الألفاظ
~~الأربعة التي هي الحارصة والدامية والباضعة والمتلاحمة التي اتفق الفقهاء -
~~كما في المسالك - على أنها موضوعة لثلاث معان لا غير.
# " وهي التي تقشر الجلد وتدخل في اللحم يسيرا وتدخل فيه كثيرا ولكن
~~اختلفوا في أي الألفاظ المترادف فقيل: إن الدامية ترادف الحارصة، فتكون
~~الباضعة غير المتلاحمة، فالباضعة هي التي تبضع اللحم بعد الجلد أي تقطعه،
~~وهي الداخلة في اللحم يسيرا، وهي الدامية على القول الآخر، والمتلاحمة هي
~~الداخلة فيه كثيرا بحيث لا تبلغ الجلدة التي بين اللحم والعظم، وقيل: إن
~~الدامية تغاير الحارصة فتكون الباضعة مرادفة للمتلاحمة، ولا خلاف في مقادير
~~الديات الثلاث، ولا في انحصارها فيها فالنزاع حينئذ في مجرد اللفظ (3) ".
# ولا يقال: إن تحت كل اسم منها أفراد مختلفة في العمق وغيره، فتناسبه
~~الزيادة في الدية ms15287 إذ هو كالاجتهاد في مقابلة الدليل على ديتها بأفرادها
~~المختلفة التي يجمعها اسم واحد، والمدار عليه، وإلا فلا فائدة في زيادة
~~الألفاظ، وهي الناشرة (4) والعامغة بالعين المهملة والغين المعجمة والمفرشة
~~والعود، كل ذلك مضافا إلى ذكر مثل الجائفة والنافذة التي لا تخص الرأس الذي
~~هو محل البحث المسمى جرحه بالشجاج، وكيف كان فالكلام في تفاصيل أحكامها.
# PageV43P319
# فنقول:
# (أما الحارصة) بإهمال الحروف (فهي التي تقشر الجلد) وتخدشه كما في
~~القواعد والنافع ومحكي المحيط وأدب الكاتب ونظام الغريب (1)، وعن الأزهري "
~~أصل الحرص القشر وبه سميت الشجة حارصة وقيل للشره حريص، لأنه يقشر بحرصه
~~وجوه الناس بمسألتهم ".
# وفي كشف اللثام " في أكثر الكتب أنها التي تشق الجلد من قولهم: حرص
~~القصار الثوب إذا شقه، وفي المحكم (2) هي التي تحرص الجلد أي تشقه قليلا
~~يقال حرص رأسه بفتح الراء يحرصه بكسرها حرصا بإسكانها أي شق وقشر جلده،
~~ويظهر منه كون الشق والقشر بمعنى واحد، وقد عرفت أن الميداني في السامي فرق
~~بينهما وسمي التي تقشر، القاشرة، والتي تشق، الحارصة والثعالبي في فقه
~~اللغة لم يذكر الحارصة وإنما جعل أول الشجاج القاشرة (3) ".
# الذي يظهر لي أن الحارصة هي التي تقشر الجلد من دون إدماء وإن كان لها
~~أفراد مختلفة (و) لكن (فيها) أجمع (بعير) كما عن المشهور، بل عليه عامة
~~المتأخرين بل لم أجد فيه خلافا، إلا ما يحكى عن الإسكافي، من أن فيها نصف
~~بعير، وهو مع شذوذه لم نعرف له مستندا، فضلا عن كونه صالحا لمعارضة خبر
~~منصور (4) بن حازم عن الصادق عليه السلام - الذي هو إن لم يكن صحيحا
# PageV43P320
# فقريب منه، ومع ذلك منجبر بما عرفت - " في الحرصة شبه الخدش بعير ".
# نعم في كشف اللثام وغيره، مقتضى إطلاقه كالفتاوى عدم الفرق في ذلك بين
~~الذكر والأنثى، لكن عن الغنية والاصباح والجامع، التعبير بأن فيه عشر عشر
~~الدية، قال: وهو يقتضي الفرق بينهما، وفيه أن الظاهر اتحاد الجميع كما تسمع
~~التصريح به في بعض النصوص (1) في المنقلة التي فيها خمسة عشر من الإبل، ms15288
~~قال: " عشر ونصف عشر " فحينئذ المراد من الدية في كلامهم دية الذكر التي هي
~~الأصل دون الأنثى التي هي نصفها، فيرتفع الخلاف حينئذ الموهون بعدم دليل
~~عليه يحكم على الاطلاق المزبور.
# مضافا إلى عدم مفارقة الأنثى للذكر في الجروح ما لم تبلغ الثلث فصاعدا
~~كما عرفت الكلام فيه سابقا وتعرف إن شاء الله، ولعل إطلاق الأصحاب هنا
~~اتكالا على ما ذكروه سابقا ويأتي من القاعدة المزبورة، بل هو صريح خبر
~~العلا بن الفضيل (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في الموضحة خمس من
~~الإبل والسمحاق أربع من الإبل والدامية صلح أو قصاص إذا كان عمدا كان دية
~~أو قصاصا وإذا كان خطأ كان الدية والمنقلة خمسة عشر والجائفة ثلث الدية
~~والمأمومة ثلث الدية وجراحة المرأة والرجل سواء إلى أن تبلغ ثلث الدية فإذا
~~جاز ذلك فالرجل يضعف على المرأة ضعفين ".
# بل في كشف اللثام وغيره أيضا أن مقتضاهما أيضا عدم الفرق بين الحر
~~والمملوك خلافا لابن حمزة ففرق بينهما بجعل الأرش في المملوك، وفيه أن
~~الظاهر اتفاق الجميع على ما ذكره ابن حمزة وإن أطلقوا هنا لكنه اتكال أيضا
~~على ما ذكروه سابقا من كون الحر أصلا للعبد في كل ماله مقدر والعبد أصلا
~~للحر فيما ليس له مقدر وحينئذ يعتبر المقدر المزبور بالنسبة إلى الدية
~~ويثبت في العبد مثله بالنسبة
# PageV43P321
# إلى قيمته التي هي ديته ما لم يتجاوز دية الحر، ومن هنا لم يستبعده في
~~الرياض (1) وستسمع ما في خبر حريز (2) عن الصادق عليه السلام " فيمن شج
~~عبدا موضحة قال:
# عليه نصف عشر قيمة العبد " وهو صريح في ما ذكرناه.
# (و) على كل حال ف‍ (- هل هي الدامية قال الشيخ) في محكي النهاية والمبسوط
~~والخلاف وابنا زهرة وحمزة والكيدري والقاضي ويحيى بن سعيد على ما حكى عنهم:
~~(نعم) لقول الصادق عليه السلام في خبر السكوني (3) " أن رسول الله صلى الله
~~عليه وآله قضى في الدامية بعيرا " وقول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر
~~مسمع (4) مثله، مع ما عرفت من ms15289 أن في الحارصة بعيرا، وهو وإن لم يدل إلا على
~~التساوي حكما لا الترادف إلا أن ذلك كاف في المطلوب، بل لعله المراد، (و)
~~لكن (الرواية) المزبورة " ضعيفة) ولا جابر لها على وجه تصلح معارضا لما
~~سمعته.
# (و) من هنا كان (الأكثرون)، بل المشهور كما حكاه جماعة، (على أن الدامية
~~غيرها وهي رواية منصور بن (5) حازم عن الصادق عليه السلام) التي ذكر فيها "
~~إن في الحارصة بعيرا - كما سمعت - وفي الدامية بعيرين " مضافا إلى تغاير
~~مبدأ اشتقاقهما، وإلى ما دل من النصوص (6) المعتبرة على أن في الباضعة
~~ثلاثا من الإبل بضميمة أن كل من قال بذلك قال بتغايرهما كما ستعرف.
# وحينئذ (ففي الدامية إذن بعيران) كما عن المفيد والسيد والديلمي والحلي
~~وغيرهم (وهي التي تدخل (7) في اللحم يسيرا) وفي القواعد " تسمى
# PageV43P322
# بالدامعة باهمال العين لأنها تخرج منها نقطة من الدم كما يخرج الدمع "
~~لكن في كشف اللثام " المعروف المغايرة بينهما بسيلان الدم وعدمه، ففي العين
~~(1) " الدامعة سائلة والدامية التي تدمى ولم تدمع بعد " ونحوه في الصحاح عن
~~أبي عبيد، وعليه الأكثر، ومنهم ابن فارس في المجمل، وقال في المقاييس "
~~الأصح أن التي تسيل دما هي الدامية فأما الدامعة فأمرها دون ذلك لأنها هي
~~التي كأنها يخرج منها ماء أحمر رقيق "، ويوافقه في اعتبار السيلان في
~~الدامية كلام الكليني وأبي علي والمفيد والسيد في الإنتصار والناصريات،
~~وسلار، وكذا كلام الحلبيين، مع أنهما جعلاها أول الأقسام (2) ".
# قلت: ولكن المنساق المناسب لترتبها على الحارصة أنها التي تخرج الدم
~~مطلقا وإن كان الغالب حصول السيلان ولو في الجملة مع خروجه، إذ هي المرتبة
~~التي تزيد على قشر الجلد بدون إدماء، وحينئذ ففيها بعيران بجميع أفرادها
~~حتى تصل الشجة إلى المرتبة الثالثة التي أشار إليه المصنف بقوله:
# (وأما المتلاحمة) (وهي التي تدخل (3) في اللحم كثيرا و) لكن (لا تبلغ
~~السمحاقة) وتتلاحم أي تلتئم سريعا، وعن الأزهري " أن اللاحمة القاطعة إلا
~~أنها سميت بذلك على ما يؤل إليه وعلى التفأل " وعلى كل حال " ففيها ثلاثا
~~أبعرة) ms15290 كما في محكي النهاية والخلاف والمبسوط والسرائر والكامل والوسيلة
~~وغيرها، بل لا أجد فيه خلافا، لقول الصادق عليه السلام في خبري المسمع (4)
~~والسكوني (5) " في المتلاحمة
# PageV43P323
# ثلاثة أبعرة " وهو المراد بما عن الكافي والغنية والاصباح والجامع " إن
~~فيها عشر عشر الدية وخمسه ".
# (وهل هي غير الباضعة) كما هو ظاهر من جعل الحارصة من الأصحاب الدامية،
~~كالشيخ والقاضي وابني زهرة وحمزة أو اقتصر على إحداهما كالمفيد والصدوق
~~والحلبي، فإن الجميع يجعلون الباضعة مكان الدامية قبل المتلاحمة ويفرقون
~~بينهما، بقلة النفوذ في اللحم وبكثرته، بل قيل: نحوهم في الفرق الكليني
~~وأكثر كتب أهل اللغة مثل أدب الكاتب نظام الغريب والسامي، بل عن تهذيب
~~الأزهري أن أبا عبيد حكاه عن الأصمعي وغيره، بل والصحاح قال:
# " الباضعة الشجة التي تقطع الجلد وتشق اللحم وتدمى إلا أنه لا يسيل الدم
~~فإن سال فهي الدامية، والمتلاحمة التي أخذت في اللحم ولم تبلغ السمحاق ثم
~~رتب الأقسام فقال: القاشرة وهي الحارصة ثم الباضعة ثم الدامية ثم المتلاحمة
~~ثم السمحاق ثم الموضحة ثم الهاشمة ثم المنقلة ثم الأمة ثم الدامغة ".
# ونحوه عن فقه الثعالبي إلا في عدد الأقسام فقال: " إذا قشرت الشجة جلد
~~البشرة فهي القاشرة فإذا بضعت اللحم ولم تسل الدم فهي الباضعة فإذا بضعت
~~اللحم وسالت الدم فهي الدامية فإذا عملت في اللحم الذي يلي العظم فهي
~~المتلاحمة فإذا بقي بينها وبين العظم جلد رقيق فهي السمحاق فإذا أوضحت
~~العظم فهي الموضحة فإذا كسرت العظم فهي الهاشمة فإذا نقلت منها العظام فهي
~~المنقلة فإذا بلغت أم الرأس حتى يبقى بينها وبين الدماغ جلد رقيق فهي
~~الدامغة فإذا وصلت إلى جوف الدماغ فهي الجائفة " إلى غير ذلك من كلماتهم
~~التي أطنب في كشف اللثام (1) في نقلها.
# أو هي هي كما هو ظاهر من اكتفى بأحدهما من الأصحاب ومن فسرهما بالتي تبلغ
~~اللحم كما عن المجمل أو التي تأخذ فيه كما عن النهاية الأثيرية.
# PageV43P324
# قولان منشأهما اختلاف النصوص، فإن المراد من كونها هي أو غيرها اتحادها
~~معها في الحكم ms15291 وعدمه ففي صحيح ابن سنان (1) عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~في الباضعة ثلاث من الإبل " وكذا في صحيح الحلبي (2)، وخبر زرارة (3).
# وفي خبر منصور (4) " في الباضعة وهي دون السمحاق ثلاث من الإبل " وفي خبر
~~مسمع (5) بن عبد الملك عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " قال أمير
~~المؤمنين عليه السلام: قضى رسول الله صلى الله عليه وآله - إلى أن قال -:
~~في الباضعة بعيرين وفي المتلاحمة ثلاثة أبعرة " ونحوه في خبر السكوني (6)،
~~ولعل الجمع بينهما بدعوى أن الباضعة فردين أحدهما يساوي الدامية والآخر
~~يساوي المتلاحمة وربما كان في خبر منصور إشارة إلى ذلك فإنه فسر الباضعة
~~التي توجب الثلاثة بما سمعته.
# وكيف كان ففي المتن وغيره (فمن قال: الدامية غير الحارصة فالباضعة
~~والمتلاحمة واحدة ومن قال: الدامية والحارصة واحدة فالباضعة غير المتلاحمة)
~~ولكن قد يناقش بإمكان القول بالأول ومغايرة الباضعة للمتلاحمة، بأن يقال:
~~الحارصة التي لا تدمى والدامية التي تدمى من غير دخول في اللحم والباضعة
~~التي مع ذلك تدخل في اللحم قليلا والمتلاحمة التي تدخل في اللحم كثيرا، كما
~~أنه يمكن القول باتحاد الأولين مع اتحاد الباضعة المتلاحمة.
# نعم الظاهر اتحاد حكم الباضعة مع الدامية في البعيرين إذا كان الدخول في
~~اللحم قليلا جدا، وفوق ذلك إلى أن تكون دون السمحاق تتحد مع المتلاحمة في
~~الثلاثة، كما أشرنا إلى ذلك في الجمع بين النصوص، وهو المهم في المقام دون
~~الاختلاف في اللفظ.
# PageV43P325
# (وأما السمحاق) (فهي التي تبلغ السمحاقة وهي جلدة مغشية للعظم) كما صرح
~~به غير واحد، فما عن الكليني من أنها التي تبلغ العظم مسامحة، لنصه على أن
~~السمحاق جلدة رقيقة على العظم (و) على كل حال ف‍ (- فيها أربعة أبعرة)،
~~للاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منه مستفيض كالنصوص، ففي خبر مسمع بن (1)
~~عبد الملك عن أبي عبد الله عليه السلام " قال أمير المؤمنين عليه السلام:
~~قضى رسول الله صلى الله عليه وآله - إلى أن قال -: وفي السمحاق أربع من
~~الإبل " ونحوه قوى السكوني (2) عن أبي عبد الله ms15292 عليه السلام، وخبر أبي بصير
~~(3)، وخبر زرارة (4) وخبر منصور بن (5) حازم وخبر أبي حمزة (6) عنه أيضا
~~إلى غير ذلك من النصوص التي لا يعارضها ما أرسله أبو علي عن أمير المؤمنين
~~عليه السلام (7) من أن " فيها حقه وجذعة وابنة مخاض " كما لا ينافيه ما عن
~~الكافي والغنية والاصباح والجامع من أن فيها خمس عشر الدية، لأن المراد به
~~خمس عشر دية الرجل وهي أربعة.
# نعم عن المقنع (8) " أن فيها خمسمأة درهم " ويمكن أن يكون ذلك قيمة
~~الأربعة، لكن قال: " وإذا كانت في الوجه فالدية على قدر الشين " ونحوه ما
~~عن الكافي (9) من أن " في السمحاقة وهي من دون الموضحة خمسمأة درهم وفيها
~~إذا كانت
# PageV43P326
# في الوجه ضعف الدية على قدر الشين " ولعله للمرسل عن أبي بصير (1) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام " في السمحاق التي هي دون الموضحة خمسمأة درهم وإذا
~~كانت في الوجه ضعف الدية على قدر الشين " ولكن ستعرف إن شاء الله أن حكم
~~الشجاج في الرأس وفي الوجه سواء.
# (وأما الموضحة) (وهي التي تكشف عن وجه العظم) بلا خلاف أجده في تفسيره
~~(وفيها خمسة أبعرة) بلا خلاف أجده فيه أيضا، كما عن الخلاف والغنية وغيرهما
~~الاعتراف به، والنصوص به مستفيضة كخبر مسمع (2) وخبر أبي بصير (3) وخبر
~~زرارة (4) وخبر معاوية (5) بن وهب وخبر أبي مريم (6) وخبر منصور (7) ابن
~~حازم وخبر العلا (8) بن الفضيل وخبر أبي حمزة (9)، وإليه يرجع ما في كتاب
~~ظريف (10) " في مواضح العظم خمسون دينارا " كما أن ما في خبر حريز (11) عن
~~الصادق عليه السلام " فيمن شج عبدا موضحة قال: عليه نصف عشر قيمة العبد "
~~مؤيد لما ذكرناه سابقا، وأما ما عن الخلاف والغنية والاصباح والكافي
~~والجامع، من أن فيها نصف عشر الدية فهو على ما ذكرناه سابقا.
# PageV43P327
# (فروع) لكن ينبغي أن يعلم أولا إنك قد عرفت في كتاب القصاص عدم اختلاف
~~أرش الجروح بصغره وكبره في الطول والعرض، لصدق الاسم والتعليق عليه في النص
~~والفتوى، بل إنما يختلف باختلافه في النزول إذا خرج به عن ms15293 الاسم إلى اسم
~~آخر، كما إذا نزلت الحارصة إلى المتلاحمة والمتلاحمة إلى الموضحة، وأما إذا
~~لم يخرج إلى اسم آخر فاختلافه نزولا كاختلافه أيضا طولا وعرضا وحينئذ ف‍ (-
~~لو أوضحه اثنتين ففي كل واحدة خمس من الإبل) بلا خلاف ولا إشكال لأصالة
~~تعدد المسبب بتعدد السبب.
# (ولو وصل الجاني بينهما) ففي المتن والإرشاد (صارتا واحدة كما لو أوضحه
~~ابتداء) لصدق الاسم، وأصالة البراءة وبناء فعل الواحد بعضه على بعض، كما لو
~~قطع يديه ورجليه ثم قتله فإن الدية واحدة لاتحاد الجاني (وكذا لو سرتا) أو
~~سرت إحداهما (فذهب ما بينهما) من الحاجز (لأن السراية من فعله) فهي من تتمة
~~الجنايتين الأولتين، ولا يستقر حكمهما ما لم تستقرا وإنما استقرتا بعد
~~السراية مع أصل البراءة.
# ولكن قد يشكل ذلك كله بزيادة الجناية وتعددها وأصل بقاء الشغل بديتي
~~موضحتين والجناية والسراية زيادة مضمونة على ذيها فكيف تقلل الدية، بل
~~الظاهر ثبوت دية مستقلة لها لو كانت موضحة أو غيرها، كما جزم به في الإيضاح
~~ومجمع البرهان، وقد استشكل فيه الفاضل في القواعد في الاتحاد في الأولى ولم
~~يستشكل في السراية (و) الحق عدم الفرق بعد أن كانت السراية مضمونة أيضا فهي
~~حينئذ كما (لو وصل بينهما غيره) إذ لا إشكال ولا خلاف في أنه متى كان كذلك
~~(لزم الأول ديتان) بفعله (والواصل ثالثة لأن فعله لا يبنى على فعل غيره و)
~~PageV43P328
# هو واضح، نعم (لو وصلها المجني عليه فعلى الأول ديتان والواصلة هدر) لأنه
~~الجاني على نفسه.
# (و) كيف كان فعلى الاتحاد (لو تخالفا) وتخاصما (فقال الجاني أنا شققت
~~بينهما) أو سرتا أو إحداهما بعد أن اعترف أو ثبت أنه أوضحه موضحتين (وأنكر
~~المجني عليه) فقال أنا أو ثالث وصل بينهما (فالقول قول المجني عليه مع
~~يمينه) كما في القواعد وغيرها ومحكي المبسوط (لأن الأصل) بل الظاهر أيضا من
~~حدوثهما (ثبوت الديتين ولم يثبت المسقط) وهو وصل الجاني الأول بالسراية أو
~~جناية ثالثة، بل الأصل عدم السراية أو جناية ثالثة من الجاني، ms15294 وقد يقال
~~بتقديم قول الجاني لأن الأصل البراءة ولا يستقر مقدار الدية إلا باستقرار
~~الجناية، والأصل عدم تخلل جناية جان آخر وعدم استقرارها قبل الاتصال، ولعل
~~التحقيق اختلاف الحكم باختلاف الابراز للدعوى والانكار.
# (وكذا لو قطع يديه ورجليه ثم مات بعد مدة يمكن فيها الاندمال واختلفا)
~~فادعى الجاني موته بالسراية، فتدخل دية الطرف في النفس، فلا يكون عليه إلا
~~دية واحدة، وأنكر المجني عليه (فالقول قول الولي مع يمينه) لمثل ما عرفت،
~~بل يضعف هذا الاحتمال المزبور لأن الأصل عدم السراية وعدم الدخول في النفس
~~إلا أن يفرض إبراز الدعوى على وجه يقتضي ذلك، فإن المدار على ذلك كما أشرنا
~~إليه سابقا.
# ولو أوضحه موضحات متعددة زادت على عشرين وبينها حواجز، وجب عليه في كل
~~موضحة خمس من الإبل، ولو زادت على دية النفس.
# ولو أوضحه ثم اندمل فجاء آخر أو الجاني الأول فأوضحه في ذلك الموضع، كان
~~عليه دية أخرى، ولو أوضحه موضحة واسعة فاندمل جوانبه وبقي العظم ظاهرا دفع
~~إليه دية موضحة. ولو اندمل الكل والتحم وستر العظم لكن بقي الشين والأثر
~~فكذلك، PageV43P329
# لعموم النص والفتوى، بل مقتضاه ذلك وإن لم يبق الأثر، وإن كان ظاهر
~~الفاضل في القواعد خلافه، ولعله للحمل على الكسر الذي فرق بين انجباره على
~~عيب ولا عليه، لكن هو كما ترى قياس لا نقول به، أو لعدم صدق الموضحة بعد
~~البرء الذي هو محل استقرار الجناية وهو أيضا مخالف لاطلاق النص والفتوى.
# ولو أوضحه في رأسه في موضعين فانخرق ما بينهما في الباطن خاصة إما بفعله
~~أو بسرايته وبقي ظاهر البشرة سليما، فالأقرب كما في القواعد لزوم الديتين
~~لبقاء التعدد اسما، فإن الإيضاح إنما تحقق بوضوح العظم وظهوره، ويحتمل
~~الاتحاد للاتصال باطنا وتفسير الإيضاح بوصول الجرح إلى العظم وقد وصل، بل
~~عن التحرير التردد في ذلك كما عن ظاهر المبسوط لكن الأقوى ما عرفت. ولو وصل
~~بينهما في الظاهر دون الباطن بأن قطع بعض اللحم الظاهر ولم يصل إلى العظم
~~فهما موضحتان وما ms15295 بينهما متلاحمة أو دامية أو سمحاق، بل لعل الاتحاد هنا
~~غير محتمل.
# نعم لو ضربه ضربة واحدة فجرحه جراحة واحدة طرفاها موضحتان دون الوسط
~~فالكل موضحة واحدة.
# (ولو شجه واحدة واختلفت مقاديرها) فأوضح بعضها مثلا دون بعض (أخذ) منه
~~(دية الأبلغ) عمقا (لأنها لو كانت كلها كذلك لم تزد على ديتها) لصدق الاسم
~~مع ما عرفت من عدم الاختلاف بالصغر (و) الكبر بعد اتحاد الجناية.
# نعم (لو شجه في عضوين) اختلفت ديتاهما أو اتفقتا كاليدين مثلا (كان لكل
~~عضو دية على انفراده ولو كان بضربة واحدة) فإن اختص الأبلغ كالموضحة
~~بأحدهما كان فيه دية وفي الآخر دية ما دون، وإن عمهما الموضحة مثلا كان له
~~دية موضحتين لعضوية (ولو شجه في رأسه وجبهته) شجة واحدة متصلة كذلك
~~(فالأقرب أنها واحدة لأنهما عضو واحد) عرفا إذ الرأس يشملهما، والأصل
~~البراءة، وإن استشكل فيه في القواعد ومحكي المبسوط من ذلك ومن PageV43P330
# تغايرهما عرفا ولانتفاء التكرار في قولهم له رأسه ووجهه، وفيه أن الأصل
~~البراءة ولو مع الشك.
# (وأما الهاشمة) (فهي التي تهشم العظم) وتكسره وإن لم يكن جرح، ومنه قيل
~~للنبات المنكسر هشيما (وديتها عشر من الإبل) عشر الدية، بلا خلاف أجده فيه
~~كما عن الغنية، بل الظاهر الاتفاق عليه كما اعترف به في كشف اللثام، لخبر
~~السكوني (1) المنجبر بذلك " قال: إن أمير المؤمنين عليه السلام قضى في
~~الهاشمة بعشر من الإبل " إلا أنه كما ترى مطلق لكن في المتن والقواعد ومحكي
~~المبسوط (أرباعا) أي إن كان خطأ على حسبما توزع عليه الدية الكاملة فيكون
~~في المقام (إن كان خطأ) بنتا مخاض وابنا لبون وثلاث بنات لبون وثلاث حقق
~~(وأثلاثا إن كان شبيه العمد) ثلاث بنات لبون وثلاث حقق وأربع خلف على ما
~~دلت عليه صحيحة ابن سنان (2) في التوزيع، بل عن ظاهر المبسوط الاتفاق عليه،
~~ولا ريب في أنه أحوط وإن لم نقف على نص عليه هنا بالخصوص، ويمكن أن يكون
~~حملوه على النفس.
# (و) على كل حال ف‍ (- لا قصاص ms15296 فيها) للتغرير، وعدم إمكان استيفائه كما
~~عرفته سابقا في القصاص، وعرفت الخلاف فيه فلاحظ.
# (ويتعلق الحكم بالكسر) الذي به يتحقق اسمها (وإن لم يكن جرح) خلافا
~~للعامة فجعلوا فيها الحكومة مع عدمه في وجه، وخمسا من الإبل في آخر، وهما
~~معا كما ترى.
# PageV43P331
# (ولو أوضحه اثنتين وهشمه فيهما واتصل الهشم باطنا قال في المبسوط: وهما
~~هاشمتان) لأن الهاشمة تابعة للموضحة وإلا لم تتأخر عنها في مراتب الشجاج
~~فهي المشتملة على الإيضاح وانكسار العظم جميعا، ولا يكفي فيها الانكسار
~~والموضحة في الفرض متعددة (و) لكن (فيه تردد) لامكان منع التبعية المزبورة
~~لعدم الدخول في المفهوم لغة ولذا ثبت الحكم في الكسر وإن لم يكن جرح فهي
~~حينئذ هاشمة متحدة باعتبار إيصالها وإن تعددت الموضحة.
# (وأما المنقلة) (فهي) بصيغة اسم الفاعل مع تشديد القاف فهي كما في
~~النهاية والقواعد والنافع والنزهة ومحكي الجامع (التي تحوج إلى نقل العظم)
~~من موضعه إلى غيره باعتبار حصول الهشم فيه، وحينئذ فيرجع إليه ما في
~~المقنعة والمراسم والناصريات من أنها " التي تكسر العظم كسرا يفسده فيحتاج
~~معه الانسان إلى نقله من مكانه " بل وما في الوسيلة " ما تكسر العظم وتحوج
~~إلى نقل العظم من موضع إلى موضع " بل وما في الغنية ومحكي الاصباح " التي
~~تحوج مع كسر العظم إلى نقله من موضع إلى آخر "، بل وما في المقنع من أنها "
~~هي التي قد صارت قرحة تنقل منها العظام (1) " لكن عن التهذيب والفقيه (2)
~~عن الأصمعي هي التي يخرج منها فراش العظام وهو قشرة تكون على العظم دون
~~اللحم، ومنه قول النابغة:
# " ويتبعها منهم فراش الحواجب " ونحوه عن تهذيب الأزهري عن أبي عبيد عن
~~الأصمعي، ولم يوافقه أحد من أهل اللغة على ذلك، بل ظاهرهم كالفقهاء خلافه
~~الذي هو المنساق
# PageV43P332
# أيضا (1).
# نعم عن السرائر " أنها هي التي يخرج منها فراش العظام وفراش الرأس بفتح
~~الفاء والراء غير المعجمة المفتوحة والشين المعجمة وهي عظام رقاق تلي القحف
~~وتحوج إلى نقلها من موضع إلى موضع " (2) وعن العين والمحيط " أنها التي ms15297
~~ينقل منها فراش العظام أي صغارها " ونحوه عن المغرب (3) والمعرب والنهاية
~~الأثيرية، وعن المجمل والمقاييس وشمس العلوم " أنها التي ينقل منها فراش
~~العظام وإن فراش الرأس طرائق تلي القحف " وفي الصحاح " هي التي تنقل العظم
~~أي تكسره حتى يخرج منها فراش العظام " " وإن فراش الرأس عظام رقاق تلي
~~القحف " وفي الكافي (4) " هي التي تنقل العظم من الموضع الذي خلقه الله ".
# والتحقيق ما عرفته من أن المتبادر منها ما عن أدب الكاتب من أنها " التي
~~يخرج منها العظام " وعن نظام الغريب " أنها التي خرجت منها عظام صغار "
~~ولعله المراد مما في خبر أبي بصير (5) عن أبي عبد الله عليه السلام ما رواه
~~في الكافي - إلى أن قال -: " وفي المنقلة خمس عشرة من الإبل وهي التي قد
~~صارت قرحة تنقل منها العظام ".
# (و) على كل حال ف‍ (- ديتها خمسة عشر بعيرا) بلا خلاف معتد به أجده فيه
~~نصا وفتوى، بل عن الخلاف والمبسوط والغنية الاعتراف به، نعم عن الحسن إيجاب
~~عشرين بعيرا فيها وهو مع ندرته لا مستند له، فضلا عن أن يعارض المعتبرة
~~المستفيضة
# PageV43P333
# المعتضدة بما سمعت، منها خبر أبي حمزة " في الموضحة خمس من الإبل - إلى
~~أن قال -: وفي المنقلة خمس عشرة من الإبل عشر ونصف عشر " (1) ومنه يعلم
~~الوجه فيما ذكرناه سابقا من عدم الخلاف في عبارات الأصحاب.
# (و) على كل حال (لا قصاص فيها) أيضا كالهاشمة لتعذره غالبا، وللتغرير،
~~ولما دل على عدم القصاص في كسر العظام كما تقدم الكلام في ذلك والخلاف فيه
~~مفصلا. بل (و) في أن (للمجني عليه أن يقتص في قدر الموضحة) منها (2) فرض
~~الايضاح (ويأخذ دية ما زاد وهو عشر من الإبل) كما في القواعد ومحكي المبسوط
~~لوجود المقتضي وانتفاء المانع، أوليس له ذلك لعدم صدق القصاص عرفا كما عن
~~الشيخ في محكي الخلاف (3) مدعيا عليه الاجماع والأخبار، وقد عرفت التحقيق
~~فيه سابقا، فلاحظ وتأمل.
# (وأما المأمومة) والآمة على معنى ذات أم الرأس (فهي التي تبلغ أم الرأس
~~وهي الخريطة التي تجمع الدماغ ms15298 و) فيها ثلث الدية كما في أخبار (4) أبي بصير
~~ومعاوية بن وهب ومسمع والشحام وأبي الصباح والعلا بن الفضيل عن الصادق عليه
~~السلام، ومحكي الخلاف والمراسم والمقنع والغنية وغيرها، أي ثلاثمأة وثلاثة
~~وثلاثون دينارا وثلث دينار
# PageV43P334
# كما في كتاب ظريف (1)، أو ثلاثة وثلاثون بعيرا وثلث بعير كما عن صريح
~~المبسوط (2)، بل في الوسيلة ديتها على الثلث من دية النفس مغلظة في العمد
~~ومخففة في الخطأ وبين بين في عمد الخطأ.
# ولكن في المقنعة كما في المتن (فيها ثلث الدية ثلاثة وثلاثون بعيرا) أو
~~ثلث الدية من العين كالورق على السواء، لأن ذلك يحدد فيه الثلث ولا يحدد في
~~الإبل والبقر الغنم على السلامة في العدد، ونحوه في الناصريات، وفي النهاية
~~أيضا فيها ثلث الدية ثلاثة وثلاثون بعيرا أو ثلث الدية من الغنم أو البقر
~~أو الفضة أو الحلة، وهؤلاء مع تصريحهم بالثلث لم يعتبروا ثلث البعير ولعله
~~لحملهم أخبار الثلث على التقريب في الإبل كما عساه يشهد له صحيح (3) الحلبي
~~أو حسنه عن الصادق عليه السلام " قال: في المأمومة ثلاث وثلاثون من الإبل
~~".
# ونحوه خبر زرارة (4) عنه عليه السلام، بل وخبر أبي بصير (5) عنه أيضا "
~~وفي الجائفة ثلث الدية ثلاث وثلاثون من الإبل وفي المأمومة ثلث الدية " وعن
~~ابن إدريس (6) " في الثامنة ثلث الدية دية النفس وهي ثلاث وثلاثون بعيرا
~~فحسب بلا زيادة ونقصان إن كان من أصحاب الإبل، ولم يلزم أصحابنا ثلث البعير
~~الذي يكمل به ثلث المئة بعير التي هي دية النفس لأن رواياتهم هكذا مطلقة،
~~وكذلك مصنفاتهم وقول مشايخهم وفتاواهم، وإجماعهم منعقد على هذا الاطلاق، أو
~~ثلث الدية من العين أو الورق على السواء لأن ذلك يحدد (7) فيه الثلث ولا
~~يحدد في الإبل
# PageV43P335
# والبقر والغنم ".
# وقد يحتمل العكس بحمل ما دل على العدد من دون ذكر الثلث عليه تحقيقا في
~~اللفظ وتجوزا في العدد بالاقتصار على الأعداد الصحيحة والايماء إلى كمال
~~الثلث من إيجابه، بل هو خيرة الفاضل وثاني الشهيدين وغيرهما، وفيه أنه لا
~~مرجح لهذا التجوز ms15299 على الأول، والمناسبة لمراعاة النسبة إلى أصل الدية في
~~المسائل السابقة في المسألة أيضا بالإضافة إلى النقدين والحلة لا تصلح
~~للترجيح، خصوصا مع ملاحظة ما عرفت من إجماع الحلي وغيره، بل لو سلم تكافؤ
~~المرجحين كان المتجه عدم اعتبار ثلث البعير للأصل، وإن كان دفعه أو العدول
~~إلى النقدين ونحوهما أحوط، والله العالم.
# (والدامغة) (هي التي تفتق الخريطة) التي هي أم الدماغ فهي حينئذ بعد
~~المأمومة كما عن الصحاح والمغرب (1) والمعرب وغيرهما بل هو معنى قول أهل
~~اللغة أنها التي تبلغ الدماغ، بل لعل ذلك هو المنساق من مبدأ اشتقاقها
~~عرفا، بل يرجع إليه ما عن العين والمحيط من " أن الدمغ كسر الصاقورة من
~~الدماغ، والصاقورة باطن القحف المشرف على الدماغ " نعم ما عن الثعالبي من
~~ذكرها مكان الأمة وتفسيره بمعناها يقتضي الترادف معها.
# (و) على كل حال فبناء على ما ذكرنا تكون (السلامة معها بعيدة) فهي حينئذ
~~توجب القصاص أو الدية، وعلى تقديرها فتزيد على المأمومة حكومة لعدم التقدير
~~لها شرعا (ولا قصاص) فيها لتعذر الاستيفاء وللتغرير، بل ولا
# PageV43P336
# (في المأمومة لأن السلامة معها غير غالبة) فيتعذر القصاص للتغرير.
# (و) لكن (لو أراد المجني عليه) بها أو بالدامغة أو بالمنقلة أو بالهاشمة
~~(أن يقتص في الموضحة) مع فرض حصولها معها (ويطالب بدية الزائد جاز) كما في
~~القواعد ومحكي المبسوط، لعموم الأدلة، خلافا للمحكي عن الخلاف تمسكا
~~بالأخبار والاجماع كما عرفت الكلام فيه سابقا.
# (والزيادة) بعد اسقاط الخمسة للموضحة (ثمانية وعشرون بعيرا) لما عرفت من
~~أن فيها ثلاثة وثلاثين بعيرا (و) لكن (قال في المبسوط (1)) ثمانية وعشرون
~~(وثلث بعير وهو بناء على أن في المأمومة ثلاثة وثلاثين بعيرا وثلثا) لاطلاق
~~النصوص أن فيها ثلث الدية، وهو ذلك (ونحن) قد قدمنا الكلام فيه وقلنا إن
~~الأقوى أن (نقتصر على ثلاثة وثلاثين) بعيرا (تبعا للنقل) في الصحيح وغيره
~~المصرح بأن فيها ذلك، وحمله على مجاز الحذف ليس بأولى من حمل الثلث على
~~المجاز، بل هو أولى لما عرفت، بل مع فرض تعارض ms15300 المرجحين يتجه العمل بأصل
~~البراءة من الزائد.
# (ولو جنى عليه موضحة فأتمها آخر هاشمة وثالث منقلة ورابع مأمومة فعلى
~~الأول خمسة) للايضاح بلا خلاف ولا إشكال (وعلى الثاني ما بين الموضحة
~~والهاشمة خمسة أيضا) لا عشرة، فإنها إنما تجب بالهشم مع الايضاح إذ لو أوضح
~~ثم هشم لم يكن عليه إلا العشرة، فخمسة بإزاء الايضاح، وفيه أنه مناف لما دل
~~على أن في الهشم عشرة، الذي قد عرفت تعلق حكمه بالكسر وإن لم يكن جرح (و)
~~كذا الكلام في ما ذكره أيضا من أن (على الثالث ما بين الهاشمة والمنقلة
~~خمسة أيضا، وعلى الرابع تمام دية المأمومة ثمانية عشر بعيرا) الذي وجهه ما
~~سمعت وفيه ما عرفت اللهم إلا أن يدعي أن المنساق من نصوص التقدير غير الفرض
~~والأصل البراءة، والله العالم.
# PageV43P337
# (ومن لواحق هذا الباب مسائل) (الأولى:) قد تقدم الكلام في الأنف في أن
~~(دية النافذة) فيه أي (في الأنف ثلث الدية فإن صلحت فخمس الدية مأتا دينار،
~~ولو كانت في أحد المنخرين إلى الحاجز فعشر الدية) فلاحظ وتأمل، وكذا قد
~~تقدم الكلام في:
# المسألة (الثانية):
# التي هي (في شق الشفتين حتى تبدو الأسنان ثلث ديتهما ولو برئتا فخمس
~~ديتهما ولو كان في إحداهما فثلث ديتها ومع البرء خمس ديتها) في بحث الشفتين
~~فلاحظ وتأمل.
# المسألة (الثالثة):
# (الجائفة) و (هي التي تصل إلى الجوف من أي الجهات كان) بطن أو ظهر أو صدر
~~أو جنب أو غير ذلك (ولو من ثغرة النحر) بإبرة، ولذا كانت من الجراح لا
~~الشجاج المختص بالرأس أو الوجه، نعم لو فرض حصولها في الرأس كانت دامغة،
~~قال في محكي الفقيه: " ومن الشجاج والجراحات الجائفة، وهي التي تبلغ في
~~الجسد الجوف وفي الرأس الدماغ (1) ".
# ولكن في المقنع " أن المأمومة التي قد نفذت في العظم ولم تصل إلى الجوف
# PageV43P338
# فهي ما بينهما والجائفة هي التي قد بلغت جوف الدماغ (1) " وهو لفظ خبر
~~أبي بصير (2) عن الصادق عليه السلام " قال: وفي المأمومة ثلث الدية وهي
~~التي قد ms15301 نفذت ولم تصل إلى الجوف فهي فيما بينهما وفي الجائفة ثلث الدية وهي
~~التي قد بلغت جوف الدماغ " وقال الكليني: " والمأمومة وهي التي تبلغ أم
~~الدماغ، ثم الجائفة وهي التي تصير في جوف الدماغ (3) " وظاهرهما اختصاصها
~~بالرأس كالمحكي عن ظاهر الثعالبي، إلا أنه يمكن حمل الجميع على إرادة ما
~~إذا كانت في الرأس، فلا خلاف حينئذ، وستسمع المراد بالجوف.
# (و) على كل حال ف‍ (- فيها ثلث الدية) بلا خلاف أجده فيه، كما عن المبسوط
~~والخلاف والغنية الاعتراف به، مضافا إلى النصوص، منها صحيح أبي بصير (4)
~~السابق، ومنها خبر ابن وهب (5) وخبر أبي مريم (6) وخبر العلا (7) وخبر
~~المفضل (8) بن صالح وزيد عنه عليه السلام أيضا، لكن في حسن الحلبي (9) عن
~~الصادق عليه السلام " فيها ثلاث وثلاثون من الإبل " وفي خبر أبي بصير (10)
~~عنه عليه السلام أيضا " وفي الجائفة ثلث الدية ثلاث وثلاثون من الإبل " بل
~~في مقطوع أبي حمزة (11) " وفي الجائفة ما وقعت في الجوف ليس فيها قصاص إلا
~~الحكومة " إلا أنه قاصر عن معارضة غيره من وجوه.
# ويمكن حمله على إرادة ثلث الدية الحكومة، كما أنه يمكن حمل الأولين على
~~مجاز الحذف، وأما احتمال التجوز في الثلث هنا نحو ما سمعته في المأمومة
# PageV43P339
# فكلام الأصحاب يأباه، بل لم أجد من احتمله هنا، بل صرح بعدمه بعضهم.
# نعم ربما كان في تعليل بعضهم سقوطه في المأمومة لعدم التحديد وبالنص
~~إيماء إلى احتماله هنا فيتجوز حينئذ بالثلث، إلا أنه كما ترى بعد عدم نص
~~أحد منهم عليه مع إطلاقهم فيها الثلث، والله العالم.
# وكذا لم أجد من احتمل اختصاص الثلث بما إذا كانت في الرأس إلا الأردبيلي،
~~وإن كان ربما يشهد له في الجملة ذكرها في النصوص مع الشجاج المختص بالرأس،
~~بل قد يستبعد ثبوت ثلث الدية في ثقب الخد مثلا بالأبرة، اللهم إلا أن يمنع
~~كون ذلك من الجائفة (1) كما صرح به في التحرير والقواعد وغيرهما ومحكي
~~الخلاف، قال في الأول: " وتتحقق الجائفة بالوصول إلى الجوف ولو بغرز إبرة،
~~ولو خرق ms15302 شدقه فوصل إلى باطن الفم فليس بجائفة، لأن داخل الفم كالظاهر، وكذا
~~لو طعنه في وجنته فكسر العظم ووصل إلى فيه، ولو جرحه في ذكره فوصل إلى مجرى
~~البول من الذكر فليس بجائفة (2) " وهو صريح فيما ذكرناه، ولعله لأن المنساق
~~من نصوص الجائفة غير ذلك مع أن الأصل البراءة.
# نعم قال في القواعد: لو جرح رقبته فأنفذها إلى حلقه فعليه دية الجائفة،
~~وكذا لو طعنه في عانته فوصل إلى المثانة " (3) ولكن لعله كما في كشف اللثام
~~لصدق الاسم عليهما، ولعله لا يخلو من نظر في الجملة، كل ذلك مضافا إلى ما
~~تسمعه في المسألة الرابعة في النافذة.
# (و) كيف كان ف‍ (- لا قصاص فيها) بلا خلاف أجده فيه، بل في كشف اللثام
~~اتفاقا، كما هو الظاهر للتغرير، وللمقطوع (4) المنجبر بما عرفت، فلا يقدح
~~إمكانه في بعض الأفراد، خصوصا في مثل الخد بناء على أنه من
# PageV43P340
# الجائفة.
# (ولو جرح في عضو ثم أجاف لزمه دية الجرح ثم) دية (الجائفة) وإن اتصلا
~~(مثل أن يشق الكتف حتى يحاذي الجنب ثم يجيفه) من ذلك الشق أو من غيره،
~~لاطلاقه الأدلة، وأصالة تعدد المسبب بتعدد السبب، وقد يحتمل التداخل لو كان
~~من الشق كما سمعته سابقا في نظيره، ولكن الأقوى خلافه، بل ينبغي القطع به
~~مع تعدد الجاني، والله العالم.
# (فروع) (لو أجافه واحد) مثلا (كان عليه دية الجائفة) لما عرفت (ولو أدخل
~~آخر سكينه) مثلا في ذلك الجرح (ولم يزد) على الأول بقطع شئ (فعليه التعزير
~~حسب) لأنه أذاه، ولا ضمان لعدم جرحه إياه (وإن وسعها باطنا أو ظاهرا) بأن
~~قطع جزءا من أحدهما (ففيه الحكومة) لعدم التقدير له بعد أن لم يكن جائفة
~~(و) لا غيرها نعم (لو وسعها فيهما فهي جائفة أخرى كما لو انفردت) مع فرض
~~اتصال الجزء على وجه يتحقق به اسمها.
# أما لو قطع جزء من الظاهر في جانب وجزء من الباطن في جانب آخر بحيث لم
~~تتسع الجائفة بتمامها وإن اتسع ظاهرها من جانب وباطنها من آخر، ms15303 فالحكومة،
~~بل في القواعد " وكذا لو زاد في غوره " وفي كشف اللثام " أي في غور الجراح
~~أو العضو المجروح فالحكومة لأنه ليس من الجائفة فإنها الجرح من الظاهر بحيث
~~يبلغ الجوف (1) " وفيه منع اعتبار ذلك في الجائفة كما عرفت الحكم منه ومن
~~غيره بتعدد الجائفة لو جرح في عضو ثم أجاف وإن اتصلا، بل قال هو هناك:
# " وكذا إذا فعل ذلك في موضع واحد كأن ضرب على جنبه فأوضحه ثم ضربه
# PageV43P341
# فأجافه فيلزمه مع دية الجائفة أرش الموضحة كما يقتضيه إطلاق الكتاب
~~والمبسوط، ويحتمل التداخل، أما إذا تعدد الجاني فعليهما الديتان قطعا (1) "
~~وهو صريح فيما قلناه، فالمتجه حمل عبارة الفاضل على إرادة (2) في غوره في
~~الجوف نفسه فإن الإجافة حاصلة قبله ولم يحصل من فعله إجافة، ويمكن إرادة
~~الإصبهاني ذلك أيضا، وإن اقتضى تأديته المعنى المزبور ما عرفت.
# ولو ظهر عضو من الأعضاء الباطنة كالكبد والقلب والطحال، فغرز السكين فيه،
~~ففيه الحكومة، لعدم التقدير بعد أن لم يكن مثله جائفة، وإن لم يكن بارزا
~~فغرز من الظاهر مثلا حتى وصل إليه تحققت الجائفة.
# ولو أجافه ثم عاد الجاني فوسع الجائفة أو زاد في غوره ففي القواعد " فدية
~~الجائفة الواحدة لا غير على إشكال " وفي كشف اللثام " من تعدد الجناية ومن
~~كونها جائفة واحدة في الاسم والأصل البراءة " وفيه إنه فرق واضح بين
~~التوسعة والزيادة في الغور، ضرورة تحقق الجائفة بالتوسعة ظاهرا وباطنا كما
~~عرفته في تعدد الجاني، بخلاف زيادة الغور التي قد عرفت فيها الحكومة، وإن
~~كانت من جان آخر، نعم قد يقال بالتداخل في الأول، وفيه منع واضح كما عرفته
~~في نظائره.
# (ولو أبرز حشوته فالثاني قاتل) دون الأول لعدم السلامة معه غالبا بخلاف
~~مجرد الإجافة. وحينئذ فعلى الأول ثلث الدية وعلى الثاني القود أو الدية.
# (ولو خيطت ففتقها آخر فإن كانت) قبل الفتق (بحالها لم تلتئم ولم تحصل
~~بالفتق جناية، قال الشيخ رحمه الله في المبسوط: فلا أرش) لعدم جرح فيه
# PageV43P342
# (و) لكن (يعزر) للايذاء المحرم عليه (و) ms15304 لكن في المتن والقواعد والتحرير
~~(الأقرب الأرش لأنه لا بد من أذى ولو) تكلف (في الخياطة ثانيا) وفيه أن ذلك
~~ما لم يوجب النقص لا يقتضي الأرش، نعم عليه أرش الخيوط إن نقص منها وأجرة
~~الخياطة مرة أخرى (ولو التحم البعض) ففتقه (ففيه الحكومة) كما في القواعد
~~لعدم صدق الجرح بجائفة، فليس إلا الحكومة بعد عدم التقدير هذا.
# وفي التحرير (1) بعد أن ذكر الحكم في الفتق قبل الالتئام قال: " ولو فعل
~~ذلك بعد التئامها فعليه أرش الجائفة وثمن الخيوط، وإن التحم بعضها ففتقه
~~فعليه أرش جنايته (2) ولو فتق غير الملتحمة فعليه أرشه لا دية الجائفة، ولو
~~فتق بعض ما التحم في الظاهر دون الباطن أو بالعكس فالحكومة " ولا يخلو من
~~تشويش.
# وفي كشف اللثام في تفسير نحو عبارة المتن " أي الظاهر أو الباطن من الكل
~~أو البعض كما يعطيه التحرير ففتقه فالحكومة (3) " وبالجملة فالمراد أن
~~الفتق بعد الالتحام (4) يوجب الأرش لا الدية لأنه ليس اندمالا فيقوم حينئذ
~~ملتحما وغير ملتحم (و) يغرم التفاوت.
# نعم (لو كان) الفتق (بعد الاندمال فهي جائفة مبتكرة فعليه ثلث الدية)
~~لتحقق اسمها حينئذ (ولو أجافه اثنتين) في موضعين (فثلثا الدية) ولو كن
~~ثلاثة فتمام الدية لأصالة تعدد المسبب بتعدد السبب.
# (ولو طعن في صدره) مثلا (فخرج من ظهره قال في المبسوط (5)) جائفة (واحدة)
~~عرفا لاتحاد الجناية وأصل البراءة، وكون الجائفة ما نفذت
# PageV43P343
# إلى الجوف من ظاهر، أعم من أن تنفذ إلى الظاهر من جانب أخرى أولا (و) قال
~~(في الخلاف اثنتان و) في المتن (هو أشبه) لأنهما عضوان متباينان تحقق في كل
~~منهما جائفة وهي الجرح النافذ من الظاهر إلى الباطن، ولأنه لو انفرد كل
~~منهما لأوجب حكما فعند الاجتماع لا يزول ما كان ثابتا حالة الانفراد، ولأنه
~~لو طعنه من كل جانب طعنة فالتقتا كانتا جائفتين، فكذا هنا، إذ لا فارق إلا
~~اتحاد الضربة وتعددها وهو غير صالح للفرق، إلا أن ذلك كما ترى مخالف للعرف،
~~فالأشبه حينئذ الوحدة، وكذا الكلام لو أصابه من ms15305 جنبه وخرج من الجنب الآخر
~~أو طعنه من مقدم الرأس فأخرجه من مؤخره، بل عن الشهيد في ذلك أن الوحدة
~~ظاهر فتوى علمائنا، والله العالم.
# المسألة (الرابعة) (قيل) كما عن الشيخ وأتباعه كما في المسالك، أو جماعة
~~كما عن غيرها:
# (إذا نفذت نافذة في شئ من أطراف الرجل ففيها مئة دينار) كما في كتاب ظريف
~~(1) الذي قد عرفت صحته في بعض طرقه.
# قال فيه: " وفي النافذة إذا نفذت من رمح أو خنجر في شئ من الرجل من
~~أطرافه فديتها عشر دية الرجل مئة دينار ".
# وفيه أيضا " في الخد إذا كانت فيه نافذة ويرى منها جوف الفم فديتها مئة
~~دينار فإن دووي فبرء والتأم وبه أثر بين وشين فاحش فديته خمسون دينارا، فإن
~~كانت نافذة في الخدين كلتيهما فديتها مئة دينار، وذلك نصف الدية التي يرى
~~منها الفم، وإن كانت رمية بنصل نشبت في العظم حتى تنفذ في الحنك فديتها مئة
~~وخمسون دينارا جعل منها خمسون دينارا لموضحتها، وإن كانت ثاقبة ولم ينفذ
~~فديتها مئة دينار ".
# PageV43P344
# وفيه أيضا " إن في نافذة الكف إن لم تنسد مئة دينار وإن في نافذة القدم
~~لا تنسد خمس دية الرجل وإن في نافذة الساعد خمسين دينارا ".
# وقال الصادق عليه السلام في خبر مسمع (1): " قضى أمير المؤمنين عليه
~~السلام في النافذة تكون في العضو ثلث دية ذلك العضو ".
# إلا أنه لم أعثر على مفت بتمام ذلك، بل قد يشعر نسبة الأول في المتن
~~وغيره إلى القيل بنوع توقف فيه، ولعله لما قيل من ضعف المستند، أو عدم
~~الوقوف عليه، مع أنه يشكل بما لو كانت دية الطرف تقصر عن المئة كالأنملة،
~~إذ يلزم زيادة دية النافذة فيها على ديتها، بل على دية أنملتين حيث يشتمل
~~الإصبع على ثلاث.
# وفيه أن المستند ما عرفت من كتاب ظريف (2)، ونحوه ما عرضه ابن فضال (3)
~~على أبي الحسن عليه السلام المروي في الصحيح أو الموثق، نعم عموم ذلك لا
~~يلائم بما سمعته في كتاب ظريف بل ولا خبر مسمع المزبور، ms15306 بل ولا ما سمعته في
~~نافذة الأنف، اللهم إلا أن يقال إن خبر مسمع ضعيف، ولا جابر له، فلا يصلح
~~معارضا للصحيح المعتضد بعمل من عرفت، بل لم يوجد مخالف لهم صريح.
# بل ربما أجيب عن الاشكال المذكور أولا بالتزامه أو الذب عنه بتخصيص
~~العموم بالمأة دينار مما فيه كمال الدية، كما حكاه قولا في الروضة وغيرها،
~~أو ما كان ديته زائدة على المئة كما احتمله بعض الأجلة، وعما ذكرناه
~~بتخصيصه أيضا بغير ما تضمنه من النوافذ المزبورة إذ التنافي بينها وبينه
~~ليس تنافي تضاد بل عموم وخصوص يجري فيه التخصيص المذكور.
# وفيه أن ذلك يتوقف على وجود قائل به ولم نجده، مع أن النص عام
# PageV43P345
# كعبائر الجماعة، فالمتجه العمل به على عمومه والاقتصار في تخصيصه على ما
~~يصلح لذلك كما سمعته في نافذة الأنف، ولعل منه أيضا العضو الذي علم أن ديته
~~أقل من ذلك، فيختص الحكم حينئذ في النافذة في العضو الذي مقدره أزيد من ذلك
~~وأما فيه ففيه الحكومة، ولو بملاحظة نسبته إلى المقدر.
# كما أن ظاهر تقييد الحكم المزبور نصا وفتوى بأطراف الرجل يقتضي الحكومة
~~أيضا في النافذة في أطراف المرأة، أو يقال: إنها على النصف من الرجل كالدية
~~كما عن بعضهم التصريح به.
# بل قيل وفي المملوك بنسبة القيمة إلى دية الحر، ويؤيده قول أمير المؤمنين
~~عليه السلام في خبر السكوني (1) " جراحات العبيد على نحو جراحات الأحرار في
~~الثمن " وعن بعض فتاوى الشهيد " أن الأنثى كالذكر في ذلك ففي نافذتها مئة
~~دينار أيضا "، وهو مناسب للأصل المقرر الذي سمعته وتسمعه أيضا أن شاء الله
~~من مساواتها للرجل في دية الأعضاء ما لم تبلغ الثلث، أو تتجاوزه، لكن
~~التقييد بالرجل في النص والفتوى لا يناسبه، والاحتياط مهما أمكن لا ينبغي
~~تركه، والله العالم.
# المسألة (الخامسة) لو اشتملت الجناية على غير جرح ولا كسر كالضرب بالرجل
~~أو بالكف مفتوحة أو مضمومة بالسوط أو بالعصا ونحو ذلك فأحدثت انتفاخا
~~فالحكومة، لعدم التقدير وإن أحدثت تغييرا ف‍ (- في احمرار ms15307 الوجه بالجناية)
~~بذلك (دينار ونصف وفي اخضراره ثلاثة دنانير) بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع
~~بقسميه عليه.
# PageV43P346
# بل المحكي منهما مستفيض، مضافا إلى الموثق كالصحيح (1) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " قضى أمير المؤمنين عليه السلام في اللطمة يسود أثرها في
~~الوجه إن أرشها ستة دنانير، وإن لم تسود واخضرت فإن أرشها ثلاثة دنانير،
~~فإن احمرت ولم تخضر فإن أرشها دينار ونصف، وفي البدن نصف ذلك " بل (وكذا في
~~الاسوداد) ثلاثة دنانير (عند قوم) منهم السيدان مدعيين عليه الاجماع للأصل
~~(و) لكن (عند آخرين)، بل قيل الأكثر، بل عن الشيخ في الخلاف دعوى الاجماع
~~عليه (ستة دنانير وهو أولى لرواية إسحاق بن عمار (2) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام) المتقدمة المعتضد بما عرفت، (ولما فيه من زيادة النكاية)، هذا كله
~~في الوجه.
# (و) أما في غيره فقد (قال جماعة) منا بل لا أجد فيه خلافا بينهم إن (دية
~~هذه الثلاث في البدن على النصف) مما في كل منها، ففي الاحمرار ثلاثة أرباع
~~الدينار، وفي الاخضرار دينار ونصف، وكذا في الاسوداد أو ثلاثة، على الخلاف
~~السابق، بل عن الإنتصار والخلاف والغنية دعوى الاجماع عليه، وهو الحجة بعد
~~ما سمعته في الموثق المزبور على ما رواه في الفقيه (3)، وإن خلى عنه في
~~التهذيب والكافي (4)، فما عساه يشعر به نسبة المصنف له إلى قول جماعة من
~~التوقف فيه في غير محله.
# ثم إن مقتضى إطلاق النص والفتوى عدم الفرق في الحكم المزبور بين أجزاء
~~البدن كلها، ماله دية مقدرة وما ليست له، فلا ينسب العضو الذي ديته أقل من
~~دية النفس كاليد الواحدة والرجل بل والإصبع كنسبة البدن ليكون في تغيير لون
~~كل منها نصف ما في الوجه، وربما احتمل اختصاص الحكم بما لا دية له مقدرة من
~~أجزاء البدن، أما غيره فتنسب الأعضاء التي دياتها أقل إلى دية الرأس وهي
~~دية
# PageV43P347
# النفس، فيكون في اسوداد أنملتي الابهام مثلا ثلاثة أعشار دينار، وفي
~~اخضرارها عشر وربعه، ولكنه كما ترى لا مستند له.
# بل ms15308 هو خلاف ظاهر ما ذكرنا من الاطلاق نصا وفتوى، الذي مقتضاه أيضا ثبوت
~~ذلك بوجود أثر اللطمة ونحوها في الوجه مثلا وإن لم يستوعبه، بل وإن لم تدم
~~فيه، وربما حكى قول باشتراط الدوام وإلا فالأرش، وهو مع عدم معروفية قائله
~~ضعيف لمخالفته الاطلاق المزبور، نعم قد يقال بانسياق الحر منهما كما عن
~~ظاهر الغنية، قيل فيرجع في العبد حينئذ إلى الحكومة، كما في كل لطمة أو
~~وكزة لم تتضمن التغيرات المزبورة، وفيه إنك قد عرفت سابقا أن الحر أصل
~~للعبد في كل ما له مقدر فيه، والعبد أصل للحر في كل ما لا مقدر له، فالمتجه
~~حينئذ مراعاة نسبة القيمة كما عن بعضهم هذا.
# ولا يخفى عليك أن مورد النص والفتوى الوجه، لكن عن الخلاف والسرائر أن
~~الرأس كالوجه، ولعله لمساواته له في الشجاج كما ستعرف، ولكنه كما ترى قياس
~~لا نقول به، فالمتجه حينئذ الحكومة فيه لا إلحاقه بالبدن الذي لا يشمله،
~~والله العالم.
# ثم إن الموثق المزبور مختص بالرجل، ولذا قيل إن كانت الجناية على المرأة
~~فنصف المذكورات، ولكن الفتاوى مطلقة، فلا يبعد مساواة المرأة للرجل في ذلك
~~إلحاقا لهذه بالجراح الذي لم يبلغ الثلث فيه، والله العالم.
# المسألة (السادسة) (كل عضو ديته مقدرة ففي شلله ثلثا ديته كاليدين
~~والرجلين والأصابع، وفي قطعه بعد شلله ثلث ديته) بلا خلاف أجده في شئ من
~~ذلك كما تقدم الكلام فيه، بل عن الخلاف والغنية الاجماع عليه في الأول، بل
~~الظاهر الاجماع - كما اعترف به بعض الأفاضل - في الثاني أيضا، كل ذلك مضافا
~~إلى النصوص PageV43P348
# السابقة التي هي وإن كانت في أطراف مخصوصة إلا أنها متممة بعدم القول
~~بالفصل.
# مع أن في الخبر (1) الوارد في الأصابع منها " وكل ما كان من شلل فهو على
~~الثلث من دية الصحاح " وأما ما في كتاب ظريف (2) وما عرضه يونس (3) على
~~الرضا عليه السلام " من أن في شلل اليدين ألف دينار وفي شلل الرجلين ألف
~~دينار " فهو شاذ لا قائل به كالقوي (4) الوارد في ms15309 ذكر العنين، وإن حكى
~~القول به عن الصدوق والإسكافي، ونحوهما في الشذوذ الصحيح (5) " في الإصبع
~~عشر الدية إذا قطعت أو شلت " كما عرفت البحث في ذلك كله سابقا، فلاحظ فلو
~~لم يكن له مقدر فالحكومة بلا خلاف ولا إشكال.
# المسألة (السابعة) (دية الشجاج في الرأس والوجه سواء) بلا خلاف كما اعترف
~~به بعض الأفاضل، لشمول الرأس له، ولقول الصادق عليه السلام في خبر السكوني
~~(6) " قال رسول الله صلى الله عليه وآله: إن الموضحة في الوجه والرأس سواء
~~" المتمم بعدم القول بالفصل، وفي خبر الحسن (7) بن صالح الثوري عن أبي عبد
~~الله عليه السلام " سألته عن الموضحة في الرأس كما هي في الوجه؟ فقال:
~~الموضحة والشجاج في الوجه والرأس سواء في
# PageV43P349
# الدية، لأن الوجه من الرأس وليست الجراحات في الجسد كما هي في الرأس "
~~وهو صريح في العموم، فما في خبر أبي بصير (1) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" في السمحاق وهي التي دون الموضحة خمسمأة درهم، وفيها إذا كانت في الوجه
~~ضعف الدية على قدر الشين " من الشواذ المطرحة.
# (و) كذا لا خلاف أجده كما اعترف به بعض الأفاضل في أن (مثلها) أي الشجاج
~~المزبورة (في البدن بنسبة دية العضو الذي يتفق فيه من دية الرأس) أي النفس،
~~ففي حارصة اليد مثلا نصف بعير، أو خمسة دنانير، وفي حارصة أنملتي الابهام
~~نصف عشر بعير، أو نصف دينار، لأن ذلك مقتضى النسبة المزبورة، لما سمعته في
~~خبر الثوري (2) الذي يفسره ما في خبر إسحاق (3) بن عمار عن أبي عبد الله
~~عليه السلام على ما في التهذيب " قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام في
~~الجروح في الأصابع إذا أوضح العظم نصف عشر دية الإصبع إذا لم يرد المجروح
~~أن يقتص " بعد إتمامه بعدم القول بالفصل، نعم هو في الكافي والفقيه (4) "
~~عشر دية الإصبع " بإسقاط لفظ النصف، وحينئذ يكون من الشواذ.
# كما أن ما في كتاب ظريف (5) مما لا يوافق الضابط المزبور كذلك أيضا، قال
~~فيه: " ولكل عظم كسر معلوم فديته ونقل عظامه ms15310 نصف دية كسره ودية موضحته ربع
~~دية كسره " وفيه في الترقوة " فإن أوضحت فديتها خمسة وعشرون دينارا، وذلك
~~خمسة أجزاء من ديتها إذا انكسرت، فإن نقل منها العظام فديتها نصف دية
# PageV43P350
# كسرها عشرون دينارا ".
# وفي المنكب " إذا أوضح فديته ربع دية كسره خمسة وعشرون دينارا فإن نقلت
~~منه العظام فديته مئة دينار وخمسة وسبعون دينارا منها مئة دينار دية كسره
~~وخمسون دينارا لنقل العظام وخمسة وعشرون دينارا للموضحة "، ونحوه في
~~المرفق، وهو موافق - كما في كشف اللثام - لما سمعته من الضابط.
# وفي العضد، " دية موضحتها ربع دية كسرها خمسة وعشرون دينارا ودية نقل
~~عظامها نصف دية كسرها خمسون دينارا ".
# وفي الساعد، " دية موضحتها ربع دية كسرها خمسة وعشرون دينارا ودية نقل
~~عظامها مئة دينار وذلك خمس دية اليد " وفي الكف، " في موضحتها ربع دية
~~كسرها خمسة وعشرون دينارا ودية نقل عظامها مئة دينار وثمانية وسبعون دينارا
~~نصف دية كسرها ".
# ولعل المراد أن ذلك دية هذه الأمور حال اجتماعها على التوزيع المزبور.
# وفيه أيضا على ما رواه في الكافي (1) " في موضحة القصبة السفلى من إبهام
~~اليد ثمانية دنانير وثلث دينار ودية نقل عظامها ستة وعشرون دينارا وثلثا
~~دينار وفي موضحة المفصل الأعلى منها أربعة دنانير وسدس دينار وفي نقل عظامه
~~خمسة دنانير وفي موضحة كل قصبة عليا من قصبات سائر الأصابع أربعة دنانير
~~وسدس دينار وفي نقل العظام كل فيها ثمانية دنانير وثلث وفي موضحة القصبة
~~الوسطى منها دينار وثلثا دينار وفي نقل عظامها خمسة دنانير وثلث وفي موضحة
~~الكف خمسة وعشرون دينارا وفي نقل عظامها عشرون دينارا ونصف وفي موضحة كل من
~~الصدر والظهر والكتفين خمسة وعشرون دينارا " - إلى آخر ما ذكره فيه - مما
~~بعضه موافق للضابط المزبور وبعضه مخالف، إلا أنه يمكن الاستدلال بالموافق
~~منه متمما بما عرفت، ولا ينافيه
# PageV43P351
# البعض المخالف كما هو مقرر في محله.
# هذا كله مع فرض وقوعها فيما له مقدر، أما ما لا مقدر له فالظاهر الحكومة،
~~بل في القواعد " وفي المقدر مما لا ms15311 عظم له كالذكر واللسان والشفة والثدي
~~(1) " وإلا لزم تساوي الجراحات في الرأس وفي الذكر ونحوه مما ديته دية
~~النفس، وقد سمعت ما في الخبر (2) المزبور من " أن الجراحات في الجسد ليست
~~كما هي في الرأس " ولأن العظم مناط تمايز الجراحات، ولكن لا يخفى عليك ما
~~فيه بعد ما عرفت من الاطلاق، والله العالم.
# المسألة (الثامنة) قد تقدم الكلام في كتاب القصاص إن (المرأة تساوي الرجل
~~في ديات الأعضاء والجراح حتى تبلغ ثلث دية الرجل) أو تتجاوزه (ثم تصير على
~~النصف) بلا خلاف في شئ من ذلك، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص،
~~نعم في القواعد (سواء كان الجاني رجلا أو امرأة) على إشكال، ولعله من عموم
~~الفتاوى وكثير من النصوص، ومن أن الأصل في ديات أعضائها وجراحاتها أن تكون
~~على النصف مطلقا قبل بلوغ الثلث وبعده، وإنما علم استثناء ما قبله إذا كان
~~الجاني رجلا لاختصاص أكثر الأخبار به، بل في المسالك عن بعضهم اختياره،
~~ولعل الأول أقوى وحينئذ (ففي) قطع (الإصبع) منها وإن كان القاطع امرأة (مئة
~~وفي الاثنين مأتان وفي الثلاث ثلاثمأة وفي أربع مأتان) إن كان قطعهن بضربة
~~واحدة وإلا كان لكل ضربة حكمها (وكذا يقتص من الرجل)
# PageV43P352
# للمرأة (في الأعضاء والجراح من غير رد حتى تبلغ الثلث ثم تقتص مع الرد)
~~ولو جنت هي عليه وأراد القصاص منها اقتصر عليه من غير مطالبة بغيره كما
~~تقدم الكلام في ذلك كله، بل وفي:
# المسألة (التاسعة) وهي (كل ما فيه دية الرجل من الأعضاء) كالأنف واليدين
~~والرجلين والمنافع، بل (والجراح) كما عرفته سابقا ف‍ (- فيه من المرأة
~~ديتها وكذا من الذمي ديته) وهي ثمانمأة درهم ومن الذمية نصفه (ومن العبد
~~قيمته وما فيه مقدر من الحر فهو بنسبته من دية المرأة والذمي وقيمة العبد)
~~إلا أن المرأة تساوي الرجل فيما نقص عن الثلث كما عرفته ذلك كله سابقا
~~مفصلا بأدلته وجميع ما يتفرع عليه والحمد لله، فلاحظ.
# المسألة (العاشرة) (كل موضع قلنا فيه الأرش أو الحكومة فهما ms15312 واحد)
~~اصطلاحا (والمعنى أنه يقوم) المجروح (صحيحا لو كان مملوكا) تارة (ويقوم مع
~~الجناية) أخرى (وينسب إلى القيمة) الأولى ويعرف التفاوت بينهما (ويؤخذ من
~~الدية) للنفس لا العضو (بحسابه) أي التفاوت بين القيمتين خلافا لبعض العامة
~~فيأخذ من دية العضو إن قدرت له دية، فالحكومة في إحدى الشفتين مثلا أن يقوم
~~لو كان عبدا بالقيمتين فإن نقص عشر القيمة مثلا كان للمجني عليه عشر الدية
~~عندنا لا عشر نصفها كما عن بعضهم.
# وكيف كان فهذا في الحر الذي يكون العبد أصلا له في هذا الحال، ضرورة توقف
~~معرفة الفائت على ذلك بعد عدم التقدير من الشارع له والفرض كون الجملة
~~PageV43P353
# مضمونة بالدية فتضمن الأجزاء منها، فيستكشف بذلك كما يستكشف تفاوت المعيب
~~والصحيح، ثم يرجع بعد إلى الثمن الذي ضمن به المبيع، فكذلك هنا وهو واضح
~~(وإن كان المجني عليه مملوكا أخذ مولاه على قدر النقصان) إن لم تزد قيمته
~~على دية الحر وإلا رد إليها، لأن الحر أصل له في ذلك وفي كل ما فيه مقدر من
~~الأعضاء.
# نعم لو لم تنقص قيمته بالجناية كقطع السلع احتمل السقوط للأصل، ويحتمل -
~~بل في القواعد أنه الأقرب - أخذ أرش نقصه حين الجناية، لأنها حينها في معرض
~~السراية، فإن كان مملوكا كان لمولاه الأرش وإلا فرض مملوكا، وذلك لتحقق
~~جناية أوجبت نقصا ولو حينا، وفيه أن دية الجناية إنما يستقر عند الاندمال
~~أو تحقق الموت بها، والمفروض عدم الموت وعدم النقص بعده.
# ثم إن مقتضى إطلاق المصنف وغيره ثبوت الأرش لو كانت الجناية على عضو له
~~مقدر وإن ساوى المقدر أو زاد عليه، ولكن في المسالك " ولو قيل ينقص منه
~~شيئا لئلا يساوي الجناية على العضو مع بقائه زواله رأسا كان وجها، لأن
~~العضو مضمون بالدية المقدرة لو فات، فلا يجوز أن يكون الجناية عليه مضمونة
~~مع بقائه (1) " وفيه أنه اجتهاد في مقابلة ما عرفت، وقد تقدم سابقا بعض
~~الكلام في المسألة، فلاحظ وتأمل.
# PageV43P354
# المسألة (الحادية عشر) (من لا ولي له فالإمام ولي ms15313 دمه) بلا خلاف أجده فيه
~~ولا إشكال ف‍ (- يقتص) حينئذ (إن قتل عمدا) أو يأخذ الدية لأنه الوارث،
~~وولي من لا ولي له، وأولى بالمؤمنين من أنفسهم، ولقول الصادق عليه السلام
~~في حسن أبي ولاد أو صحيحه (1): " في مسلم قتل وليس له ولي مسلم، على الإمام
~~أن يعرض على قرابته من أهل الاسلام فمن أسلم فهو وليه، يدفع إليه القاتل،
~~فإن شاء قتل وإن شاء عفى وإن شاء أخذ الدية، فإن لم يسلم أحد كان الإمام
~~ولي أمره، فإن شاء قتل وإن شاء أخذ الدية يجعلها في بيت مال المسلمين لأن
~~جناية المقتول كانت على الإمام فكذلك تكون ديته لإمام المسلمين " الحديث.
# (وهل له العفو) مجانا؟ (الأصح لا) وفاقا للأكثر، بل كاد يكون إجماعا كما
~~اعترف به غير واحد، إذ لا أجد فيه مخالفا إلا الحلي، للأصل المقطوع بما في
~~الصحيح المزبور. قال فيه: " فإن عفى عنه الإمام قال: إنما هو حق لجميع
~~المسلمين، وإنما على الإمام أن يقتل أو يأخذ الدية، وليس له العفو "
~~كانقطاع عموم تسلط الانسان على ماله، بناء على أنه الوارث حقيقة كغيره من
~~الورثة، ولكن لا يخفى عليك قلة الفائدة في البحث عن ذلك، اللهم إلا أن يكون
~~جواز ذلك لنائب الغيبة وعدمه، ولا ريب في أن الأحوط العدم (وكذا لو قتل
~~خطأ) أو شبيه عمد (فله استيفاء الدية وليس له العفو عنها) لما عرفت وقد
~~تقدم سابقا بعض الكلام في هذه المسألة.
# PageV43P355
# (النظر الرابع في اللواحق) (وهي أربع) (الأولى) (في الجنين و) المشهور أن
~~(دية الجنين) إذا كان بحكم (المسلم الحر مئة دينار إذا تم) خلقه (ولم تلجه
~~الروح)، بل في الإنتصار والغنية ومحكي الخلاف والسرائر وظاهر المبسوط
~~الاجماع عليه، بل لعله كذلك لما تسمعه من ندرة المخالف، للمعتبرة المستفيضة
~~كالصحيح (1) عن أبي عبد الله عليه السلام وأبي الحسن الرضا عليه السلام "
~~إن أمير المؤمنين عليه السلام جعل دية الجنين مئة دينار، وجعل مني الرجل
~~إلى أن يكون جنينا خمسة أجزاء، فإذا كان جنينا ms15314 قبل أن تلجه الروح مئة
~~دينار، وذلك إن الله تعالى خلق الانسان من سلالة وهي النطفة فهذا جزء، ثم
~~علقة فهو جزءان، ثم مضغة فهو ثلاثة أجزاء، ثم عظما فهو أربعة أجزاء، ثم
~~يكسى لحما فحينئذ تم جنينا فكملت له خمسة أجزاء مئة دينار، والمأة دينار
~~خمسة أجزاء: للنطفة خمس المئة عشرين دينارا، وللعلقة خمسي المئة أربعين
~~دينارا، وللمضغة ثلاثة أخماس المئة ستين دينارا، وللعظم أربعة أخماس الدية
~~ثمانين دينارا، فإذا كسى اللحم كانت له مئة دينار كاملة، فإذا أنشأ فيه
~~خلقا آخر وهو الروح فهو حينئذ نفس فيه ألف دينار دية كاملة إن كان ذكرا،
~~وإن كان أنثى فخمسمأة دينار ".
# ومرسل ابن مسكان (2) عنه أيضا " دية الجنين خمسة أجزاء، خمس للنطفة
# PageV43P356
# عشرون دينارا، وللعلقة خمسان أربعون دينارا، وللمضغة ثلاثة أخماس ستون
~~دينارا، فإذا تم الجنين كان له مئة دينار، فإذا أنشئ فيه الروح فديته ألف
~~دينار أو عشرة آلاف درهم إن كان ذكرا، وإن كان أنثى فخمسمأة دينار، وإن
~~قتلت المرأة وهي حبلي فلم يدر أذكرا كان ولدها أو أنثى فدية الولد نصفان،
~~نصف دية الذكر ونصف دية الأنثى، وديتها كاملة ".
# وخبر سليمان بن صالح (1) عنه أيضا " في النطفة عشرون دينارا، وفي العلقة
~~أربعون دينارا، وفي المضغة ستون دينارا، وفي العظم ثمانون دينارا، فإذا كسي
~~اللحم فمأة دينار، ثم هي مئة حتى يستهل، فإذا استهل فالدية كاملة ".
# وخبر أبي جرير القمي (2) " قال: سألت العبد الصالح عليه السلام عن النطفة
~~ما فيها من الدية؟ وما في العلقة؟ وما في المضغة؟ وما في المخلقة؟ وما يقر
~~في الأرحام؟
# قال: إنه يخلق في بطن أمه خلقا من بعد خلق يكون نطفة أربعين يوما، ثم
~~يكون علقة أربعين يوما، ثم يكون مضغة أربعين يوما، ففي النطفة أربعون
~~دينارا، وفي العلقة ستون دينارا، وفي المضغة ثمانون دينارا (3) فإذا كسى
~~العظام لحما ففيه مئة دينار، قال الله عز وجل: ثم أنشأناه خلقا آخر فتبارك
~~الله أحسن الخالقين (4)، فإن كان ذكرا ففيه الدية وإن كان أنثى ms15315 ففيها ديتها
~~".
# إذ المراد من قراءة الآية بيان ولوج الروح فيه.
# خلافا للعماني فأوجب فيه الدية كاملة لصحيح أبي عبيدة (5) عن الصادق
# PageV43P357
# عليه السلام أو عن أبيه عليه السلام " في امرأة شربت دواء عمدا (1) وهي
~~حامل لتطرح ولدها (2) ولم يعلم بذلك زوجها فألقت ولدها، فقال: إن كان له
~~عظم قد نبت عليه اللحم وشق له السمع والبصر فإن عليها دية تسلمها إلى أبيه
~~وإن كان جنينا علقة أو مضغة فإن عليها أربعين دينارا أو غرة تسلمها إلى
~~أبيه، قلت: فهي لا ترث من ولدها من ديته؟ قال: لا لأنها قتلته ".
# وقول أبي جعفر عليه السلام في صحيح ابن مسلم (3) " إذا كان عظما شق له
~~السمع والبصر ورتبت جوارحه فإذا كان كذلك فإن فيه الدية كاملة ".
# وهما مع قصورهما عن معارضة ما عرفت من وجوه يمكن حملهما على إرادة الدية
~~الكاملة للجنين التي هي المئة دينار أو تقييدهما بما إذا ولجته الروح
~~لأنهما مطلقان.
# وللإسكافي فقال على ما حكى عنه: " إذا ألقى الجنين ميتا من غير أن تتبين
~~حياته بعد الجناية على الأم كان فيه غرة عبدا أو أمة إذا كانت الأم حرة
~~مسلمة وقدر قيمة الغرة قدر نصف عشر الدية " (4).
# لقول الصادق عليه السلام في الصحيح (5): " قضى رسول الله صلى الله عليه
~~وآله في جنين الهلالية حيث رميت بالحجر فألقت ما في بطنها غرة عبد أو أمة
~~".
# وفي خبر أبي بصير (6) " إن ضرب رجل بطن امرأة حبلي فألقت ما في بطنها
~~ميتا فإن عليه غرة عبد أو أمة يدفعها إليها ":
# PageV43P358
# وفي خبر داود بن فرقد (1) " جاءت امرأة فاستعدت على أعرابي قد أفزعها
~~فألقت جنينا، فقال الأعرابي: لم يهل ولم يصح ومثله يطل، فقال النبي صلى
~~الله عليه وآله وسلم: اسكت سجاعة، عليك غرة عبد ووصيف عبد أو أمة ".
# وفي خبر سليمان بن خالد (2) " إن رجلا جاء إلى النبي صلى الله عليه وآله
~~وقد ضرب امرأة حبلي فأسقطت سقطا ميتا فأتى زوج المرأة إلى النبي صلى الله
~~عليه وآله فاستعدى عليه، ms15316 فقال الضارب: يا رسول الله صلى الله عليه وآله ما
~~أكل ولا شرب ولا استهل ولا صاح ولا استبشر (3) فقال النبي صلى الله عليه
~~وآله: إنك رجل سجاعة فقضى فيه برقبة ".
# وسئل عليه السلام أيضا في صحيح أبي عبيدة والحلبي (4) " عن رجل قتل امرأة
~~خطأ وهي على رأس الولد تمخض قال: عليه خمسة آلاف درهم وعليه دية الذي في
~~بطنها، غرة وصيف أو وصيفة أو أربعون دينارا ".
# وفي خبر أبي مريم (5) عن أبي جعفر عليه السلام " أتى رسول الله صلى الله
~~عليه وآله برجل قد ضرب امرأة حاملا بعمود الفساط فقتلها فخير رسول الله صلى
~~الله عليه وآله أوليائها أن يأخذوا الدية خمسة آلاف وغرة وصيف أو وصيفة
~~للذي في بطنها أو يدفعوا إلى أولياء الرجل خمسة آلاف ويقتلوه " إلى غير ذلك
~~من النصوص.
# وأما التقدير المزبور للغرة فيدل عليه خبر عبيد بن زرارة (6) " قلت
# PageV43P359
# لأبي عبد الله عليه السلام: إن الغرة قد تكون بمئة دينار وتكون بعشرة
~~دنانير فقال: بخمسين " وخبر السكوني ( 1) عنه عليه السلام أيضا " الغرة
~~تزيد وتنقص ولكن قيمتها خمسمأة درهم ".
# إلا أن ظاهر الصحيح (2) السابق كون قيمتها أربعين، بل هو صريح موثق إسحاق
~~(3) عن أبي عبد الله عليه السلام " إن الغرة تزيد وتنقص ولكن قيمتها أربعون
~~دينارا " وهو مما يوهن القول المزبور في الجملة، ولو لما في المختلف من
~~تضمنها الحوالة على أمر غير منضبط لا تناط به الأحكام، مضافا إلى شذوذه
~~وقصور أخباره عن المعارضة من وجوه، خصوصا بعد ضعف سند بعضها ولا جابر، وكون
~~آخر قضية في واقعة لا عموم فيها، مع موافقتها أجمع لمذهب الجمهور وما رووه
~~في جنين الهلالية، ولذا حملها الشيخ على التقية تارة، وعلى ما إذا كان علقة
~~أو مضغة أخرى، وإن كان لا يقبل الثاني جملة منها.
# وعلى كل حال فالأصح الأول (ذكرا كان أو أنثى) أو خنثى لاطلاق النصوص التي
~~كاد يكون صريحها اختصاص التفصيل بين الذكر والأنثى بما بعد ولوج الروح،
~~مضافا إلى إطلاق الاجماعات، بل عن ms15317 السرائر نفي الخلاف فيه، ولعله كذلك،
~~فإنه لم يحد إلا عن الشيخ في المبسوط فأوجب في الأنثى (الخنثى ن ل) الخمسين
~~نصف ما في الذكر، بل عن ظاهره الاتفاق عليه إلا أنا لم نجد (4) دليلا صالحا
~~لمعارضة لما عرفت (5) وخبر ابن مسكان (6)
# PageV43P360
# السابق ظاهر في ما بعد ولوج الروح فلاحظ وتأمل.
# هذا كله في الجنين المسلم (و) أما (لو كان ذميا) حكما (ف‍) - ديته (عشر
~~دية أبيه) كجنين المسلم بلا خلاف أجده فيه، بل عن الخلاف الاجماع عليه، بل
~~الظاهر أنه كذلك كما اعترف به غير واحد، مؤيدا بما عساه يستفاد من النصوص
~~والفتوى من مساواة دية الذمي لدية المسلم في تعلق مثل هذه الأحكام بها على
~~حسب النسبة، (و) لكن (في روايت‍) - ي مسمع و (السكوني (1) عن جعفر، عن
~~أبيه، عن علي عليه السلام) " أنه قضى في جنين اليهودية والنصرانية
~~والمجوسية (عشر دية أمه) " مؤيدين بمناسبته لجنين المملوكة باعتبار ما ورد
~~(2) من كونهم مماليك الإمام، وإن كان هو كما ترى، ضرورة عدم إرادة الملك
~~الذي يجوز (3) عليه مثل الحكم المزبور، فلا مؤيد للخبرين المزبورين كما لا
~~جابر لهما، كي يصلح معارضا لما عرفت من الاجماع المحكي الذي يشهد له التتبع
~~والمؤيد بما عرفت، بل في القواعد: والأقرب حمله على ما لو كانت مسلمة أي
~~كانت ذمية فأسلمت قبل الجناية والاسقاط، وإن كان فيه أن المتجه حينئذ كون
~~ديته تامة لكونه بحكم المسلم إلا على القول بأن دية الأنثى خمسون وربما
~~احتمل القول بالتفصيل هنا، والفرق في جنين الذمي بين ذكره وأنثاه وحمل
~~الخبر على الأنثى، وربما احتمل الحمل على حربية الأب، والأولى إطراحها
~~والأنثى خمسون (4) (والعمل على الأول) لما عرفته من ضعفهما وإعراض الأصحاب
~~عنهما أو حملهما على ما لا ينافي إطلاق الحكم المزبور،
# PageV43P361
# والله العالم.
# (أما) الجنين (المملوك فعشر قيمة أمه المملوكة) ذكرا كان أو أنثى وفاقا
~~للمشهور، بل عليه عامة المتأخرين، بل عن الخلاف والسرائر الاجماع عليه،
~~لقوي (1) السكوني عن الصادق عليه السلام " في جنين الأمة عشر ms15318 ثمنها ".
# خلافا للمحكي عن المبسوط فعشر قيمة الأب إن كان ذكرا وعشر قيمة الأم إن
~~كان أنثى، وهو مع شذوذه لم نعرف مستنده، بل المحكي عن موضع منه " وأما إن
~~كان الجنين عبدا فعشر قيمته إن كان ذكرا وكذلك عشر قيمته إن كان أنثى
~~وعندهم نصف عشر قيمة أمه (2) " وعن موضع آخر " إذا ضرب بطن أمة فألقت جنينا
~~ميتا مملوكا ففيه عشر قيمة أمه ذكرا كان أو أنثى وعند قوم غرة تامة مثل
~~جنين الحرة وهو الذي رواه أصحابنا " (3) وعن ابن إدريس أنه حكاه عنه كذلك،
~~وقال: " ها هنا يحسن قول " اقلب تصب " بل ورواية أصحابنا ما قدمه (4) ".
# وفي المختلف حكاية عبارة المبسوط " وعند قوم اعتباره بأبيه مثل جنين
~~الحرة وهو الذي رواه أصحابنا "، ثم إنه حكي عن ابن إدريس ما سمعته وقال:
~~هذا تجاهل من ابن إدريس، وشيخنا أعرف بالروايات منه، وقد أورد طرفا منها
~~صالحا وتأولها على جاري عادته (5) ".
# PageV43P362
# ولا يخفى عليك عدم إنصافه لابن إدريس في ذلك إذ لم نعرف شيئا من النصوص
~~فيما ذكره، نعم قد روى هو روايات الغرة في مطلق الجنين كما سمعته سابقا
~~وتأولها بما عرفت.
# وعلى كل حال فلو كانت أمه حرة بأن أعتقت بعد الحمل أو اشترط الرقية
~~وأجزناه، ففي القواعد " إن الأقرب عشر قيمة أبيه (1) " " لأن الأصل في
~~الولد أن يتبع الأب وحكم الجنين الحر ذلك خرج ما إذا كانت أمه أمة بالنص
~~والاجماع (2) " وفيه ما لا يخفى من عدم موقع للأصل المزبور فيما نحن فيه.
~~ثم قال: " ويحتمل عشر قيمة الأم على تقدير الرقية (3) " " ولعله لعموم النص
~~والفتوى باعتبار قيمتها (4) " ولكن فيه أنهما فيما إذا كانت الأم أمة لا
~~مطلقا.
# وفي التحرير " الأقرب عشر دية أمه ما لم تزد على عشر قيمة أمه ولم أقف في
~~ذلك على نص (5) ".
# وفي كشف اللثام " جمعا بين عموم النص والفتوى باعتبار قيمتها ورق الجنين
~~الموجب لعدم زيادة ديته على قيمة أبيه الرقيق " وهو كما ترى.
# ولعل المتجه فيما خرج عن مورد النص ms15319 ملاحظة قيمة جنين المملوك غير الساقط
~~بمعنى أنه يقوم جنينا قبل عروض الجناية ويغرم قيمته، والله العالم.
# (ولو كان الحمل زائدا عن واحد فلكل واحد دية) على حسب ما عرفته
# PageV43P363
# في المسلم الحر والذمي والمملوك كما هو واضح.
# (و) كيف كان ف‍ (- لا كفارة على الجاني) عندنا، بل الاجماع بقسميه عليه،
~~لعدم صدق القتل بعد فرض عدم ولوج الروح، خلافا للمحكي عن الشافعي فأوجبها
~~فيما وجب فيه غرة ومنه الجنين التام خلقة قبل ولوج فيه عنده، وهو واضح
~~الضعف، وما عن أبي علي - من أنه إن حكم عليه بديات أجنة قتلهم كان عليهم من
~~الكفارة لكل جنين رقبة مؤمنة - غير مخالف، لعدم صدق القتل في الفرض فالأصل
~~حينئذ بحاله.
# هذا كله في الجنين قبل ولوج الروح فيه (و) أما (لو ولجت فيه الروح فدية
~~كاملة للذكر ونصف للأنثى) في الحر المسلم والذمي بلا خلاف ولا إشكال، لما
~~سمعته من النصوص (1) المعتضدة بالعمومات.
# ولو كانت مملوكا فقيمته حين سقوطه، خلافا للعماني والإسكافي فقالا إن مات
~~الجنين في بطنها ففيه نصف عشر قيمة أمه وإن ألقته حيا ثم مات ففيه عشر قيمة
~~أمه لخبر أبي سيار (2) كما في الكافي، وعبد الله بن سنان كما في الفقيه،
~~وفي التهذيب ابن سنان عن الصادق عليه السلام " في رجل قتل جنين أمة لقوم في
~~بطنها فقال: إن كان مات في بطنها بعد ما ضربها فعليه نصف عشر قيمة أمه، وإن
~~كان ضربها فألقته حيا فمات فإن عليه عشر قيمة أمه " ولكن ضعفه مع عدم
~~الجابر يمنع من العمل به، مع احتماله التقويم بذلك.
# فالأصح ما عرفته من غير فرق بين الموت في البطن وغيرها وبين المملوك
~~وغيره،
# PageV43P364
# بل هو صريح بعض النصوص السابقة أو كصريحها. نعم ظاهر خبر سليمان (1) ابن
~~صالح اعتبار استهلاله في وجوب الدية، وهو محمول على المثال، فما عن ابن
~~زهرة والتقي من الفرق بينهما في غير المملوك بنصف الدية في الأول وتمامها
~~في الثاني واضح الضعف، وإن حكى هو عليه الاجماع، ms15320 إلا أنه موهون بعدم موافقة
~~أحد لهما فيما أجد عليه إلا ما سمعته من القديمين في المملوك الخارج عن
~~كلامه.
# وربما احتمل ارجاع كلامهما إلى كلام المشهور، لكنه في غاية البعد.
# (و) كيف كان ف‍ (- لا تجب) الدية الكاملة (إلا مع تيقن الحياة)
~~بالاستهلال ونحوه مما يعلم به ذلك للأصل (ولا اعتبار بالسكون بعد الحركة
~~لاحتمال كونها عن ريح) ونحوه مما يكون به الاختلاج كما يتفق للحم إذا عصر
~~شديدا، والمذبوح بعد زوال روحه، نعم لو فرض تحركه على وجه يمتاز عن ذلك
~~بحيث يعلم منها حياته اعتبر وكان كغيره مما يدل على حياته.
# فما عن الزهري من الاكتفاء بمطلق الحركة لا وجه له، بل عن ظاهر الأصحاب
~~عدم اعتبار مضي الأربعة أشهر في الحكم بحياته على وجه يترتب عليه الدية،
~~وإن قال الصادق عليه السلام في خبر زرارة (2) " السقط إذا تم له أربعة أشهر
~~غسل " وأفتى بمضمونه الأصحاب إلا أن ذلك لا يقتضي تحقق العنوان في المقام.
# نعم ظاهر خبر أبي شبل (3) الاكتفاء بالخمسة " قال: حضرت يونس الشيباني
~~وأبو عبد الله عليه السلام يخبره بالديات قال: قلت: فإن النطفة خرجت
~~متخضخضة (4) بالدم، قال فقال لي: فقد علقت إن كان دما صافيا ففيها أربعون
~~دينارا وإن كان
# PageV43P365
# دما أسود فلا شئ عليه إلا التعزير، لأنه ما كان من دم صاف فذلك الولد،
~~وما كان من دم أسود فإن ذلك من الجوف.
# قال أبو شبل: فإن العلقة صار فيها شبه العروق من اللحم، قال: فيها اثنان
~~وأربعون دينارا العشر، قال: قلت: فإن عشر أربعين أربعة قال: لا إنما هو عشر
~~المضغة، لأنه إنما ذهب عشرها فكلما زادت زيد حتى تبلغ الستين، قال: فإني
~~رأيت في المضغة شبه العقدة عظما يابسا، قال: فذاك عظم كذلك أول ما يبتدأ
~~العظم فيبتدأ بخمسة أشهر ففيه أربعة دنانير فإن زاد فزد أربعة أربعة حتى
~~يتم الثمانين، قال: قلت وكذلك إذا كسى العظم لحما، قال: كذلك. قلت: فإذا
~~وكزها فسقط الصبي ولا يدري أحي كان أم ms15321 لا؟ قال: هيهات يا أبا شبل إذا مضت
~~الخمسة أشهر فقد صارت فيه الحياة وقد استوجب الدية ".
# إلا أني لم أجد عاملا به إلا ما يحكي عن الصدوق، ويمكن حمله على العلم
~~بحاله إذا مضت الخمسة، بالحركة الممتازة عن حركة الاختلاج.
# (و) على كل حال ف‍ (- تجب الكفارة هنا مع مباشرة الجناية) بلا خلاف ولا
~~إشكال، لتحقق موجبها (و) هو واضح.
# هذا كله في الجنين لو تم أما (لو لم يتم خلقته ففي ديته قولان أحدهما
~~غرة) عبد أو أمه (ذكره الشيخ في المبسوط وموضع من الخلاف وفي كتابي
~~الأخبار) جمعا بين نصوص (1) الغرة وبين غيرها المتقدمة جميعا سابقا،
~~مستشهدا له بصحيح أبي عبيدة (2) السابق أيضا.
# ولكن هو - مع أنه في خصوص العلقة والمضغة - مشتمل على التخيير بين الغرة
~~وبين الأربعين دينارا، على أنك قد عرفت عدم مكافئة نصوص الغرة لغيرها
~~بالموافقة للعامة وكون بعضها قضية في واقعة وغيره مما عرفته سابقا حتى يجمع
~~بينهما
# PageV43P366
# بالجمع المزبور المقتضي لطرح الأخبار المزبورة المصرحة بالتفصيل المنافي
~~لاطلاق الأخبار الغرة.
# واحتمال إرادة غرة تساوي عشرين دينارا في النطفة وأربعين في العلقة وهكذا
~~- مع أنه خلاف إطلاق القائل -، لا يوافق تصريح الصحيح بالتخيير بين
~~الأربعين دينارا وبين الغرة في المضغة التي تجب فيها ستون دينارا في النصوص
~~المزبورة. كل ذلك مضافا إلى ما سمعته من النصوص (1) في تعيين قيمة الغرة
~~على وجه لا يوافق الاحتمال المزبور، بل الشيخ نفسه جعل قيمتها خمسين.
# وبذلك كله ظهر لك ضعف القول المزبور الذي اختلف أهل اللغة في تفسير الغرة
~~فيه، فبين قائل بأنها العبد والأمة، وعن عمر (2) بن عبد العلا أن المراد
~~بها هنا الغلام الأبيض والجارية البيضاء إذ لو أراد رسول الله صلى الله
~~عليه وآله غير ذلك لقال عبد أو أمة، وبين مفسر لها بالنفيس المختار، وعن
~~الشيخ اختياره. ولذا اشترط أن لا يكون معيبا حتى سل الأنثيين وقطع الذكر
~~وأن لا يكون شيخا كبيرا ولا له أقل من سبع سنين أو ثمان فإنه حينئذ ms15322 ليس من
~~الخيار.
# وأما على السن فإن كان جارية فما بين سبع إلى عشرين وإن كان غلاما فما
~~بين سبع إلى خمس عشرة، وقيمتها نصف عشر دية الحر خمسون دينارا، وقد سمعت
~~النصوص السابقة الدالة على ذلك وغيره.
# (و) على كل حال فالقول (الآخر وهو الأشهر)، بل المشهور، بل عن الغنية
~~الاجماع عليه (توزيع الدية على مراتب النقل (التنقل ن ل) ففيه عظما) قد
~~اكتسى اللحم كما عن الإنتصار أو مطلقا كما في غيره (ثمانون ومضغة ستون
~~وعلقة أربعون) كما سمعته مفصلا في النصوص السابقة وغيرها.
# كصحيح محمد بن مسلم (3) " سألت أبا جعفر عليه السلام عن الرجل يضرب
~~المرأة
# PageV43P367
# فتطرح النطفة فقال: عليه عشرون دينارا، قلت: فيضربها فتطرح العلقة قال:
# عليه أربعون دينارا، قال: فيضربها فتطرح المضغة، قال: عليه ستون دينارا،
~~قلت:
# يضربها فتطرح وقد صار له عظم فقال: عليه الدية كاملة وبهذا قضى أمير
~~المؤمنين عليه السلام، قلت: وما صفة النطفة التي تعرف بها؟ قال: النطفة
~~تكون بيضاء مثل النخامة الغليظة فتمكث في الرحم إذا صارت فيه أربعين يوما،
~~ثم تصير إلى العلقة، قلت: فما صفة خلقة العلقة التي تعرف بها؟ قال: هي علقة
~~كعلقة الدم المحجمة الجامدة تمكث في الرحم بعد تحويلها عن النطفة أربعين
~~يوما، ثم تصير مضغة قلت: فما صفة خلقة المضغة التي تعرف بها؟ قال: هي مضغة
~~لحم حمراء فيها عروق خضر مشبكة، ثم تصير إلى عظم، قلت: فما صفة خلقته إذا
~~كان عظما؟ قال:
# إذا كان عظما شق له السمع والبصر ورتبت جوارحه فإذا كان كذلك فإن فيه
~~الدية كاملة ".
# وغيره من النصوص المعتضدة بما عرفت التي لا ريب في رجحانها على نصوص
~~الغرة من وجوه قد عرفت جملة منها، فلا ريب في أنه الأصح.
# بقي الكلام في اعتبار هذه المراتب في جنين الأمة كما عساه يقتضيه تعقيبهم
~~الحكم المزبور لمطلق الجنين، لكن يبعده ثبوت المقدار المزبور في النطفة
~~والعلقة كالجنين الحر إذا فرض زيادة ذلك على قدر عشر الأم الذي هو ديته
~~تاما، ms15323 كما أنه من المستبعد ثبوت عشر قيمة الأم فيه مطلقا في جميع المراتب.
~~نعم قد يحتمل التوزيع خمسة أجزاء حتى يكون في النطفة خمس عشر قيمة الأم وفي
~~العلقة خمساه وهكذا. ونحو ذلك القول في جنين الذمي.
# (و) كيف كان ف‍ (- تتعلق بكل واحدة من هذه) المراتب عدا النطفة (أمور
~~ثلاثة: وجوب الدية وانقضاء العدة) للمطلقة، ضرورة صدق وضع الحمل بسقوطه
~~(وصيرورة الأمة أم ولد) بناء على أن المراد من الولد فيها ما يشمل ذلك كما
~~حققناه في محله (ولو قيل: ما الفائدة) في اتصافها بذلك (وهي) PageV43P368
# بموت الولد (تخرج عن حكم المستولدة؟ قلنا: الفائدة هي التسلط على إبطال
~~التصرفات السابقة التي يمنع منها الاستيلاد) المراد منه ما يشمل الحمل كما
~~حررناه في مقامه.
# (أما النطفة فلا يتعلق بها إلا الدية وهي عشرون دينارا بعد إلقائها في
~~الرحم) فجنى عليها الجاني وأسقطها دون العدة لعدم صدق وضع الحمل معها ودون
~~الاستيلاد أيضا (و) لكن (قال) الشيخ (في النهاية: تصير بذلك في حكم
~~المستولدة وهي بعيد) إن أراد مجرد وضعها في الرحم كما حققنا ذلك في كتاب
~~الاستيلاد وغيره فلاحظ وتأمل.
# (و) كيف كان فقد (قال بعض الأصحاب) وهو الشيخ في النهاية:
# (و) تجب الدية (فيما بين كل مرتبة بحساب ذلك) ولفظ عبارته: " الجنين أول
~~ما يكون نطفة وفيه عشرون دينارا ثم يصير علقة وفيه أربعون دينارا وفيما
~~بينهما بحساب ذلك، ثم يصير مضغة وفيها ستون دينارا وفيما بين ذلك بحسابه،
~~ثم يصير عظما وفيه ثمانون دينارا وفيما بين ذلك بحسابه، ثم يصير مكسوا عليه
~~خلقا سويا شق له العين والأذن والأنف قبل أن تلجه الروح وفيه مئة دينار،
~~وفيما بين ذلك بحسابه، ثم تلجه الروح وفيه الدية كاملة (1) ".
# (وفسره واحد) هو ابن إدريس (ب‍) - ما حاصله (أن النطفة تمكث عشرين يوما
~~ثم تصير علقة) في عشرين يوما أخرى فابتداء تحولها إلى العلقة من اليوم
~~الحادي والعشرين (وكذا ما بين العلقة والمضغة) وكذا بين العظم والكمال فإذا
~~مكثت النطفة أحد (ا ms15324 ظ) وعشرين يوما كان فيها أحد وعشرون دينارا، وإذا مكثت
~~اثنين وعشرين كان فيها اثنان وعشرون وإذا مكثت عشرة أيام بعد عشرين كان
~~فيها ثلاثون وعلى هذا القياس، (فيكون لكل يوم دينار).
# قال في محكي السرائر: " الجنين ما دام في البطن فأول ما يكون نطفة وفيها
~~بعد وضعها في الرحم إلى عشرين يوما عشرون دينارا ثم بعد العشرين يوم لكل
# PageV43P369
# يوم دينار إلى أربعين يوما أربعون دينارا وهي دية العلقة، فهذا معنى
~~قولهم: وفيما بينهما بحساب ذلك (1) ".
# وأورد عليه المصنف فقال: (ونحن نطالبه بصحة ما ادعاه الأول) أي الشيخ
~~فإنه لا دليل على ما ذكره (ثم بالدلالة على أن تفسيره مراد) الشيخ، إذ هو
~~كما يحتمل ذلك يحتمل غيره مما ستعرف (على أن المروي في المكث بين النطفة
~~والعلقة أربعون يوما وكذا بين العلقة والمضغة. وروى ذلك سعيد بن (2) المسيب
~~عن علي بن الحسين عليه السلام ومحمد بن مسلم (3) عن أبي جعفر عليه السلام،
~~وأبو جرير (4) القمي عن موسى عليه السلام وأما العشرون فلم نقف لها على
~~رواية).
# قال الأول: " سألت علي بن الحسين عليه السلام عن رجل ضرب امرأة حاملا
~~برجله فطرحت ما في بطنها ميتا، فقال: إن كان نطفة فإن عليه عشرين دينارا،
~~قلت: فما حد النطفة؟ قال: هي التي وقعت في الرحم فاستقرت فيه أربعين يوما،
~~قال: وإن طرحته علقة فإن عليه أربعين دينارا، قلت: فما حد العلقة؟ قال: هي
~~التي إذا وقعت في الرحم فاستقرت فيه ثمانين يوما، قال: فإن طرحت وهي مضغة
~~فإن عليه ستين دينارا، قلت: فما حد المضغة؟ قال: هي التي إذا وقعت في الرحم
~~فاستقرت فيه مئة وعشرين يوما، قال: فإن طرحته وهي نسمة مخلقة له عظم ولحم
~~مرتب الجوارح قد نفخ فيه روح العقل فإن عليه دية كاملة، قلت له: أرأيت
~~تحوله في بطنها من حال إلى حال أبروح كان ذلك أم بغير روح؟ قال: بروح غذاء
~~الحياة القديمة المنقولة في أصلاب الرجال وأرحام النساء، ولولا أنه كان فيه
~~روح غذاء ms15325 الحياة ما تحول من حال بعد حال في الرحم، وما كان إذن على قتله
~~دية
# PageV43P370
# وهو في تلك الحال ".
# وقد سمعت صحيح محمد بن مسلم.
# وأما خبر أبي جرير فقال: " سألت العبد الصالح عليه السلام عن النطفة ما
~~فيها من الدية وما في العلقة وما في المضغة وما يقر في الأرحام؟ قال: إنه
~~يخلق في بطن أمه خلقا بعد خلق يكون نطفة أربعين يوما، ثم يكون علقة أربعين
~~يوما، ثم مضغة أربعين يوما، ففي النطفة أربعون دينارا، وفي العلقة ستون
~~دينارا، وفي المضغة ثمانون دينارا، فإذا اكتسى العظام لحما ففيه مئة دينار،
~~قال الله تعالى:
# ثم أنشأناه خلقا آخر فتبارك الله أحسن الخالقين " (1).
# وفيه أنه يمكن موافقة كلام ابن إدريس بناء على ما سمعته في ذكر حاصله
~~للروايات المزبورة، في أن بين كل مرتبتين أربعين يوما. بل جزم به في كشف
~~اللثام حتى قال: فما في الشرائع ونكت النهاية والتحرير والمختلف من مخالفة
~~الروايات لا وجه له، وإن كان في جزمه بذلك ما لا يخفى.
# نعم هو احتمال كما أشار إليه المصنف بقوله: (ولو سلمنا المكث الذي ذكره
~~فمن أين) استظهر أن الأخذ في المرتبة المتأخرة في اليوم الحادي والعشرين؟
# بل ومن أين استظهر أيضا (أن التفاوت في الدية مقسوم على الأيام؟ غايته
~~الاحتمال وليس كل محتمل واقعا) وهو كذلك (مع أنه يحتمل أن يكون الإشارة
~~بذلك إلى ما رواه يونس الشيباني (2) عن الصادق عليه السلام " أن لكل قطرة
~~تظهر في النطفة دينارين وكذا كل ما صار في العلقة شبه العروق من اللحم يزاد
~~دينارين ")، بل في نكت النهاية للمصنف:
# " الذي يغلب أنه لم يرد الأيام، بل يريد ما رواه يونس الشيباني، قال:
# PageV43P371
# قلت: لأبي عبد الله عليه السلام فإن خرجت في النطفة قطرة دم، قال: القطرة
~~عشر الدية (1) فيها اثنان وعشرون دينارا، وفي القطرتين أربعة وعشرون
~~دينارا، وفي الثلاث ست وعشرون دينارا، وفي الأربع ثمانية وعشرون دينارا،
~~وفي الخمس ثلاثون دينارا، وما زاد على النصف فبحساب ذلك، حتى يصير ms15326 علقة
~~فإذا صار علقة ففيها أربعون دينارا، فقال له أبو شبل: فإن العلقة صار فيها
~~شبه العروق من لحم فقال: اثنين وأربعين دينارا العشر، قلت: إن عشر أربعين
~~أربعة، قال: إنما هو عشر المضغة، وكلما زادت زيد حتى يبلغ الستين، قلت:
# فإن رأيت في المضغة شبه العقدة عظما يابسا قال: فذاك عظم أول ما يبتدئ
~~فيه العظم فيبتدأ بخمسة أشهر ففيه أربعة دنانير، فإن زاد فزد أربعة أربعة
~~حتى تتم الثمانين، قال: قلت: وكذلك إذا كسى العظم لحما؟ قال: كذلك.
# وهذا القدر هو المنقول، وبعض المتأخرين قسم في كتابه ما لا يعلم أصله بأن
~~قسم التفاوت على الأيام وزعم أن بين النطفة والعلقة عشرين يوما، وبين
~~العلقة والمضغة عشرين يوما فتكلف ما لم تنطق به دلالة ولا أشار في دعواه
~~إلى مستند، وقد نقل عن علماء أهل البيت عليه السلام أن بين كل حالة من هذه
~~الحال التي بعدها أربعين يوما انتهى " (2).
# وعن الصدوق في المقنع الفتوى بما ذكره، وتبعه الفاضل في ذلك كله،
~~واستحسنه في الرياض (و) لكن لا يخفى عليك أن الانصاف يقتضي كون ما ذكره ابن
~~إدريس أوفق بعبارة الشيخ من ذلك.
# نعم (هذه الأخبار) وأن تعددت إلا أنه (قد يتوقف فيها لاضطراب‍) - ها في
~~(النقل) المزبور (أو لضعف الناقل) في بعضها، فالمتجه إيكال علمها
# PageV43P372
# إليهم عليهم السلام.
# (وكذا) ينبغي أن (يتوقف عن التفسير الذي مر بخيال ذلك القائل) بعد أن عدم
~~الدليل عليه وإن كان محتملا، فتثبت الدية المزبورة حينئذ في مسمى كل واحدة
~~من غير ملاحظة للمراتب المزبورة كما هو مقتضى ما سمعته من النص والفتوى،
~~والله العالم.
# (ولو قتلت المرأة فمات معها) أو قبلها أو بعدها ولدها الذي ولجه الروح
~~(فدية للمرأة) بلا خلاف ولا إشكال (ونصف الديتين) أي دية الذكر والأنثى
~~(للجنين إن جهل حاله وإن علم ذكرا فديته أو أنثى فديتها) على المشهور بين
~~الأصحاب، بل لا أجد فيه خلافا إلا من الحلي الذي أشار إليه المصنف بقوله:
# (وقيل: مع الجهالة يستخرج ms15327 بالقرعة لأنه مشكل و) فيه أنه (لا إشكال مع
~~وجود ما يصار إليه من النقل المشهور) من قضاء أمير المؤمنين عليه السلام
~~بذلك الذي عرضه يونس وابن فضال على أبي الحسن (1) عليه السلام، فهو من
~~الصحيح معتضدا بالاجماع السابق.
# وبخبر عبد الله بن مسكان (2) عن الصادق عليه السلام المنجبر بالشهرة
~~والاجماع المزبورين. " قال: فإن قتلت المرأة وهي حبلى فلم يدر أذكرا كان
~~ولدها أم أنثى فديته للولد نصفين، نصف دية الذكر ونصف دية الأنثى، وديتها
~~كاملة " ومؤيدا بالنصوص (3) الحاكمة بمثل ذلك في ميراث الخنثى المشكل، فلا
~~إشكال حينئذ بناء على العمل بمثل ذلك.
# نعم قد يتجه الاشكال بناء على طريقته من عدم العمل بأخبار الآحاد وإن
~~صحت، مع أنه قد يشكل أولا بإمكان اخراج المكان المقام (4) منها باعتبار
# PageV43P373
# الاجماع المزبور المعتضد بالتتبع وتعدد النصوص وغير ذلك، فيكون الخبر
~~حينئذ من المحفوف بالقرائن التي تعمل بمثلها، وثانيا بأن المتجه العمل بأصل
~~البراءة، فيقتصر على الأقل، وبذلك يظهر لك الحال فيما في المسالك (1) من
~~انتصاره لابن إدريس في مقابلة ما ذكره الفاضل من شدة النكير عليه، والله
~~العالم.
# (ولو ألقت المرأة حملها مباشرة أو تسبيبا فعليها دية ما ألقته ولا نصيب
~~لها من هذه الدية) بلا خلاف ولا إشكال في ثبوت الدية عليها، بل وفي عدم
~~إرثها أيضا مع العمد، وقد سمعت التصريح به في صحيح أبي عبيدة (2) عن الصادق
~~عليه السلام فيمن شربت ما أسقطت به ونحوه غيره، مضافا إلى العمومات.
# وأما الخطأ فقد عرفت الكلام فيه في كتاب المواريث.
# (ولو أفزعها مفزع فألقته) أي الجنين (فالدية على المفزع) بلا خلاف ولا
~~إشكال أيضا للعمومات وللنصوص المتقدمة المشتملة على غرامة الغرة، ومنها خبر
~~ابن فرقد (3) عن الصادق عليه السلام " جاءت امرأة فاستعدت على أعرابي قد
~~أفزعها فألقت جنينا، فقال الأعرابي: لم يهل ولم يصح ومثله يطل، فقال النبي
~~صلى الله عليه وآله: اسكت سجاعة، عليك غرة عبد أو أمة ".
# وإن أخطأ فعلى العاقلة كما مر من الخبر (4) المشتمل على قضية امرأة ms15328
~~أفزعها عمر فأسقطت وغيره.
# (ويرث دية الجنين من يرث المال) منه لو كان حيا مالكا ثم مات (الأقرب
~~فالأقرب) على حسب ما عرفت في كتاب المواريث من طبقات الإرث
# PageV43P374
# بلا خلاف أجده فيه، بل عن ظاهر المبسوط وصريح الخلاف الاجماع عليه، مضافا
~~إلى النصوص التي مر بعضها، خلافا لليث بن سعيد فلا ترثه إلا الأم لأنه
~~بمنزلة عضو منها.
# (ودية أعضائه وجراحاته بنسبة ديته) ففي يده خمسون، وفي يديه كمال الدية،
~~وفي خارصته مثلا دينار عشر العشر، وهكذا بلا خلاف أجده فيه، وفيما عرضه
~~يونس وابن فضال على أبي الحسن عليه السلام من كتاب ظريف المشتمل على قضاء
~~أمير المؤمنين عليه السلام " وقضى في دية جراح الجنين من حساب المئة على ما
~~يكون من جراح الذكر والأنثى الرجل والمرأة كاملة وجعل له في قصاص جراحته
~~ومعقلته على قدر ديته وهي مئة دينار " (1) لكن هذا إذا كان تام الخلقة وله
~~أعضاء متمايزة.
# أما إذا كان قبل تمامها فجنى عليه الجاني فنقص منه شئ حتى إذا تمت خلقته
~~كان ناقصا عضوا مع فرض العلم بتسبب الجناية لذلك فقد يقال: باعتبار النسبة
~~إلى ديته أيضا، ففي يده إذا كان له عظم أربعون دينارا، وإن كان فرض العلم
~~بذلك متعذرا أو متعسرا، مع أن الأصل البراءة، خصوصا بعد أن لم نجد فيه نصا
~~ولا فتوى، فيمكن أن يكون نحو ما يشبه الجرح فيه من أنه لا حكم فيه، أو أن
~~فيه الحكومة (2).
# (ومن أفزع مجامعا فعزل فعلى المفزع عشرة دنانير) دية ضياع النطفة بلا
~~خلاف أجده، بل عن الإنتصار والخلاف والغنية الاجماع عليه، وفي كتاب ظريف
~~الذي عرضه يونس وابن فضال على أبي الحسن عليه السلام " أفتى - أي أمير
~~المؤمنين عليه السلام - في مني الرجل يفرغ عن عرسه فعزل عنها الماء ولم يرد
~~ذلك نصف خمس المئة عشر دنانير وإن أفرغ فيها عشرين دينارا إلى آخره (3) ".
# PageV43P375
# (ولو عزل المجامع اختيارا) عن الزوجة الحرة (ولم تأذن قيل) والقائل الشيخ
~~والقاضي وأبو الصلاح وابنا حمزة وزهرة ms15329 والكيدري على ما حكي عنهم، بل
~~والمصنف في كتاب النكاح والفاضل وغيره: (يلزمه عشرة دنانير)، لكونه مفوتا
~~كغيره، بل عن الغنية وظاهر الخلاف الاجماع عليه، بل عن الجامع والسرائر
~~نسبته إلى رواية وإن حكم الأخير بشذوذها وعدم الالتفات إليها للأصل وكراهة
~~العزل لا حرمته، (و) من هنا قال المصنف: (فيه تردد أشبهه أنه لا يجب) وقد
~~سمعت في كتاب النكاح البحث عن حرمة العزل وكراهته، وعن بناء ثبوت الدية على
~~ذلك وعدمه، فلاحظ وتأمل.
# (وأما العزل عن الأمة فجائز ولا دية وإن كرهت) كالحرة الآذنة، بلا خلاف،
~~بل الظاهر الاجماع عليه كما اعترف به بعض الأفاضل، وقد تقدم تحقيقه في كتاب
~~النكاح أيضا.
# (و) كيف كان ف‍ (- يعتبر قيمة الأمة المجهضة) إذا كانت أسقطت بالجناية
~~حتى يلاحظ غيرها (عند الجناية) كما صرح به الفاضل وغيره، بل والشيخ في محكي
~~الخلاف والمبسوط، لأنها حال إثبات دية الجنين في الذمة (لا وقت الالقاء)
~~لأنه وقت الاستقرار، وإن احتمل لكنه بعيد جدا، والله العالم.
# (فروع) لو خفي على القوابل وأهل المعرفة كون الساقط مبدأ نشوء انسان، ففي
~~القواعد الأقرب أن للأم حكومة باعتبار الألم بالضرب، وهو جيد مع فرض حصول
~~نقص فيها بذلك يوجب نقصا في القيمة لو كانت أمة، وإلا فلا، للأصل الذي
~~مقتضاه أيضا عدم وجوب شئ في الملقي الذي لم يعلم كونه مبدأ انسان ولو بحكم
~~أهل الخبرة PageV43P376
# وحينئذ فلا يجب بضرب المرأة شئ غير القصاص على قول، ودية الجنين، إلا أن
~~تموت هي بالضرب، أو يخرج شيئا من جسدها، أو يؤثر أثرا يوجب أرشا، كإحالة
~~اللون، إذ قد عرفت أنه لا شئ في الايلام المجرد سوى التعزير، وخصوصا الألم
~~الحاصل عند الاسقاط إن حصل، فإنه لا يمكن اقتصاصه كما هو واضح.
# و (لو ضرب النصرانية حاملا) مثلا (فأسلمت وألقته) بعد إسلامها (لزم
~~الجاني دية جنين مسلم، لأن الجناية وقعت مضمونة والاعتبار بها حال
~~الاستقرار) لا وقت الضرب كما عرفت الكلام فيه في القصاص فيما إذا جرح
~~النصراني فأسلم ثم ms15330 مات.
# (ولو ضرب الحربية) مثلا (فأسلمت وألقته لم يضمن لأن الجناية لم تقع
~~مضمونة فلم تضمن سرايتها).
# (ولو كانت أمة فأعتقت وألقته) قبل أن تلجه الروح وقلنا بتبعية الحمل
~~للعتق (قال الشيخ) في محكي المبسوط: (للمولى أقل الأمرين من عشر قيمتها وقت
~~الجناية أو الدية، لأن عشر القيمة إن كانت أقل فالزيادة بالحرية فلا
~~يستحقها المولى، فتكون لوارث الجنين، وإذا كانت دية الجنين أقل) من عشر
~~قيمة الأم (كان له الدية لأن حقه نقص بالعتق) الذي هو من فعله، نحو ما
~~سمعته فيمن جرح عبدا فأعتق فسرى فمات.
# ولكن أورد عليه المصنف (و) تبعه الفاضل بأن (ما ذكره بناء على القول ب‍)
~~- أن الواجب (الغرة) مطلقا ليمكن كون قيمة الغرة أكثر من الدية (أو على
~~جواز أن تكون دية جنين الأمة أكثر من دية جنين الحرة وكلا التقديرين ممنوع،
~~فإذن له عشر قيمة أمه يوم الجناية على التقديرين) مطلقا والزائد بالحرية إن
~~كان لورثة الجنين.
# قلت: قد عرفت سابقا البحث فيما إذا جرح عبدا ثم أعتق فسرت فمات، وأن على
~~القاتل دية الحر ويستحق منها السيد ما يساوي قيمة عبده حال الجناية،
~~PageV43P377
# فإن استوعبت أخذها وإن زادت ردت إلى دية الحر وإن كانت الدية زائدة
~~فالزائد لوارث العبد الحر الذي لا مدخلية للملك فيه، لأنه شئ جعل بسبب
~~الحرية، وما نحن فيه قريب من تلك المسألة، ومراد الشيخ بالأقل، ذلك خصوصا
~~بعد أن كان ظاهر المحكي عن الشيخ عدم القول بأحد الأمرين.
# قال في المبسوط:
# " إذا ضرب بطن نصرانية ثم أسلمت ثم ألقت جنينا ميتا فكان الضرب هي
~~نصرانية وهو نصراني، والاسقاط وهي وجنينها مسلمان، أو ضرب بطن أمة ثم أعتقت
~~ثم ألقت الجنين فكان الضرب وهما مملوكان، والاسقاط وهما حران فالواجب فيه
~~غرة عبد أو أمة قيمتها خمسون دينارا، وعندنا مئة دينار، لأن الجناية إذا
~~وقعت مضمونة ثم سرت إلى النفس كان اعتبار الدية بحال الاستقرار، ثم قال:
~~فإذا تقرر أن الواجب فيه غرة عبد أو أمة أو مئة ms15331 دينار على مذهبنا كما يجب
~~في المسلم الأصلي والحر الأصلي فإن للسيد من ذلك أقل الأمرين من عشر قيمة
~~أمه أو الغرة فإن كان عشر قيمة أمه أقل من الدية فليس له إلا عشر قيمة أمه،
~~لأن الزيادة عليها بالعتق والحرية ولا حق له فيما زاد بالحرية لأنها زيادة
~~في غير ملكه، وإن كانت دية الجنين أقل من عشر القيمة كان له الدية كلها
~~لأنه نقص حقه بالعتق فكأنه قد جنى بالعتق على حقه فنقص فلهذا كان له الدية
~~(1) ".
# وهو كالصريح في اتحاد كلامه هنا ومسألة العبد المجروح، وإنما ذكر الأقل
~~من العشر والغرة تفريعا على قول المخالف.
# وكيف كان فالتحقيق ما عرفت من أن للمولي عشر قيمة أمه يوم الجناية ما لم
~~تزد على دية الحر وإلا ردت إليها والزائد بالحرية لوارث الجنين إن زادت
~~ديته بالحرية وإلا فلا شئ للوارث نحو ما سمعته في القصاص في نظير المسألة،
# PageV43P378
# فلاحظ وتأمل.
# ومنه يعلم أن الخلاف مع الشيخ هنا لفظي، ضرورة كون المراد من أقل الأمرين
~~المعنى المزبور، فلا ينافي كون دية الجنين مئة لا تزيد ولا تنقص فلا يناسب
~~التعبير عنها بأقل الأمرين، إذ المراد من أقليتها زيادة عشر قيمة الأم
~~عليها إلا أنها هي تنقص، وإلا فالظاهر اتفاق الجميع على أن دية جنين
~~المملوك عشر قيمة أمه ما لم تزد على دية الجنين الحر وإلا ردت إليها، لأن
~~الحر أصل للمملوك بالنسبة إلى ذلك. وقول المصنف عشر قيمة الأم على
~~التقديرين لا يراد به تقدير الزيادة على دية الحر وعدمه كما في بعض القيود،
~~بل المراد أن له عشر قيمة الأم التي لا تزيد على دية الحر مطلقا، فتأمل
~~جيدا.
# وعلى كل حال فالتحقيق ما عرفت، وعن بعض الشافعية عدم استحقاق المولى من
~~جهة الملك شيئا لأن الاجهاض وقع في حال الحرية، وما يجب إنما تجب بالاجهاض،
~~فأشبه ما إذا حفر بئرا فتردى فيه حر كان رقيقا حال الحفر فإنه لا يستحق
~~السيد من الضمان شيئا.
# وفيه إن ms15332 من الواضح الفرق بين الأمرين بأن الحفر لا تأثير له في البدن قبل
~~الوقوع بخلاف الضرب.
# ولو لم تتم خلقة الجنين ففي كشف اللثام، " فإن كان فيه العشر أيضا كان
~~على الجاني ما في جنين الحر، وهو قد يزيد على العشر وقد ينقص وربما
~~يتساويان، فعلى الأولين للمولى أقل الأمرين من العشر أو عشرين دينارا مثلا،
~~وإن وزعناه على المراتب الخمس فللمولى في النطفة مثلا خمس عشر قيمة أمه
~~الأمة، وما زاد من تتمة العشرين دينارا إن زادت عليه لورثة الجنين، ولا يصح
~~القول بأقل الأمرين حينئذ إلا على القول بالغرة أو عدم رد القيمة إلى دية
~~الحرة (1) ".
# قلت: قد عرفت إمكان القول بأقل الأمرين بدون ذلك، لكن على المعنى
# PageV43P379
# الذي ذكرناه والأمر سهل بعد وضوح الحال.
# ولو كان أحد الأبوين ذميا والآخر وثنيا فإن كان الذمي هو الأب ففي
~~القواعد وشرحها للإصبهاني: " هو مضمون لما (1) مر قطعا، وإلا فإشكال من أصل
~~البراءة وانتساب الأولاد للآباء وكون الكفر ملة واحدة، ومن احتمال تبعية
~~الولد لأشرف الأبوين " (2) بل إن لم يكن الضمان في الأول قطعيا أمكن
~~الاشكال فيه من الأصل وغيره.
# ولو ضرب بطن مرتدة فألقت جنينا فإن كان الأب مسلما وجب الضمان كما يضمن
~~الجنين المسلم حكما، لأنه كذلك، وكذا لو كان أحدهما مسلما حال خلقة نطفته
~~أو بعدها وإن تجدد الحمل بعد ارتدادهما فلا ضمان إن كان الجاني مسلما، وإن
~~كان حربيا أو ذميا ضمن لأنه محقون الدم بالنسبة إليه كما عرفت البحث فيه في
~~القصاص.
# (ولو ضرب حاملا خطأ فألقت) الجنين (وقال الولي) للدم (كان حيا فاعترف
~~الجاني) بذلك (ضمن العاقلة دية الجنين غير الحي، وضمن المعترف ما زاد لأن
~~العاقلة لا تضمن إقرارا) لأنه إقرار في حق الغير، ولأن الأصل عدم ولوج
~~الروح فيه. (و) كذا (لو أنكر) الجاني ذلك كان القول قوله بيمينه.
# (و) لو (أقام كل واحد) منهما (بينة) ففي القواعد وغيرها ومحكي المبسوط
~~(قدمنا بينة الولي) الوارث (لأنها تتضمن زيادة) الحياة التي قد تخفى ms15333 على
~~بينة الضارب مع كونها بمنزلة بينة الخارج.
# ولو اعترف الجاني بأنه انفصل حيا وادعى موته بسبب آخر، فإن كان الزمان
~~قصيرا قدم قول الوارث للظاهر وأصل عدم جناية جان آخر، وإلا فعليه البينة
~~بأنه بقي ضمنا حتى مات.
# ولو اتفقا على انفصاله لدون ستة أشهر ولم يدع الجاني جناية جان آخر
# PageV43P380
# فعليه الضمان قصر الزمان أو طال، من غير حاجة إلى بينة أو يمين، لأنه لا
~~يعيش مثله فيها.
# (ولو ضربها فألقته فمات عند سقوطه فالضارب قاتل) على الظاهر نحو من ضرب
~~شخصا بشئ يقتل مثله فمات عقيب ذلك، فحينئذ (يقتل إن كان عمدا) لتحقق موضوع
~~القصاص فيه وهو إزهاق الروح المحترمة، سواء كانت مستقرة أولا، خلافا لبعض
~~العامة حيث حكم بأنه إذا لم يتوقع أن يعيش لا تكمل فيه الدية عن آخر (1)
~~فأوجب فيه الغرة، وهو كما ترى مناف لاطلاق الأدلة التي مقتضاها القصاص مع
~~تيقن حياته وإزهاقها بالجناية (ويضمن الدية في ماله إن كان شبيها) بالعمد
~~(ويضمنها العاقلة إن كان خطأ وكذا لو بقي ضامنا ومات أو وقع صحيحا وكان ممن
~~لا يعيش مثله) لدون الستة أشهر (وتلزمه الكفارة في كل واحدة من هذه
~~الحالات) التي يتحقق بها موضوعها، وهو قتل الانسان الكامل.
# (ولو ألقته حيا فقتله آخر فإن كانت حياته مستقرة فالثاني قاتل) عمدا أو
~~خطأ أو شبه عمد (ولا ضمان على الأول) لعدم إتلافه شيئا (و) لكن (يعزر) لأنه
~~آثم بالجناية التي ترتب عليها الالقاء (وإن لم تكن) حياته (مستقرة) بسبب
~~جناية الأول عليه (فالأول قاتل) عرفا (والثاني آثم يعزر لخطائه)، بل لو قطع
~~رأسه في الحال المزبور كان عليه دية قطع الرأس الميت.
# (ولو جهل حاله حال ولادته) فلم يعلم كونه مستقر الحياة أولا (قال الشيخ:
~~يسقط القود) عن كل منهما (للاحتمال) الموجب شبهة يسقط القود بمثلها (و) لكن
~~(عليه) أي الثاني (الدية) تامة لأصالة بقاء الحياة، لا دية جنين ميت كما في
~~المسالك، لأنه المتيقن، إذ ذلك لا يقتضي
# PageV43P381
# سقوط دية الجنين الحي ms15334 الثابت بالأصل، وربما كان في نسبة المصنف ذلك إلى
~~الشيخ إشعار بالتردد فيه، ولعله في وجوب كمال الدية على الثاني لأصل
~~البراءة بعد أصالة عدم الحياة الدافعة للقود، مع فرض التعمد، فكذلك الدية،
~~اللهم إلا أن يقال بأن الشبهة تسقط القود الذي هو الحد، بخلاف الدية التي
~~يكفي في ثبوتها الأصل الذي لا يكفي في نحو الفرض بالنسبة إلى تحقق القصاص،
~~ولعله لذا جزم به الفاضل في القواعد من غير نسبة إلى الشيخ.
# (ولو وطأها ذمي ومسلم لشبهة في طهر واحد) بحيث يمكن التولد منهما (فسقط
~~بالجناية، أقرع بين الواطئين) لأنها لكل أمر مشكل (وألزم الجاني بنسبة دية
~~من الحق به) الولد من الذمي والمسلم، بل أو القود إن تحققت شروطه، بناء على
~~ما عرفته سابقا من أن الأقوى إثبات القود بها، وتجب عليه الكفارة أيضا مع
~~الالحاق بالمسلم وكان حيا، والله العالم.
# (ولو ضربها فألقت عضوا كاليد) ونحوها مما يعلم به تمام الخلقة الجنين
~~(فإن ماتت) بذلك ولم ينفصل الجنين بكماله (لزمه ديتها) أو القود (ودية
~~الحمل) التام خلقة، لأن موتها سبب لتلفه وإن لم ينفصل، (ولو ألقت أربع أيد
~~فدية جنين واحد، لاحتمال أن يكون ذلك لواحد) وإن بعد، إلا أن الأصل
~~البراءة، وكذا لو ألقت رأسين بل وبدنين، مع احتمال كونهما على حقو واحد،
~~نعم لو ألقت بعد العضو جنينا كامل الأطراف بحيث لا يحتمل أن يكون الساقط
~~منه بحيث لا يكون فيه أثر لانقطاع العضو منه ثم مات وجب ديتان لجنينين مع
~~ديتها إن ماتت بالجناية، لأنه ظهر بكمالية أطراف الساقط من غير ظهور سقوط
~~عضو منه أن في البطن جنينا آخر فتجب ديته مع احتمال العدم، للأصل، بعد
~~إمكان كون العضو من هذا الجنين وإن لم يظهر لنا الحال.
# (ولو ألقت العضو ثم ألقت الجنين ميتا) من غير علم بسبق حياته، ناقص اليد،
~~قبل زوال الألم الحاصل لها بالضرب، حكم بأن اليد يده، وإن احتمل غيره، لأصل
~~البراءة، ولأن إلقاء الجنين بالجناية بشهادة الحال، فعليه ms15335 حينئذ
~~PageV43P382
# دية جنين كامل الخلقة قبل ولوج الروح فيه، و (دخلت دية العضو في ديته)
~~كالانسان الكامل (وكذا لو ألقته حيا فمات) إلا أن عليه دية نفس كاملة (ولو
~~سقط وحياته مستقرة ضمن دية اليد) التي سقطت بجنايته (حسب) كالانسان، مع فرض
~~العلم بانتقال العضو منه حيا لتعقب سقوطه لسقوطها أو لغير ذلك. (و) أما (لو
~~تأخر سقوطه) عن سقوطها على وجه لم يعلم سقوطها منه حال حياته أو طالب الولي
~~بدية اليد قبل وقوعه، ففي القواعد وغيرها (فإن شهد أهل المعرفة أنها يدحي،
~~فنصف ديته وإلا فنصف المئة) دينار، التي هي دية الجنين قبل ولوج الروح فيه،
~~الذي قد عرفت أن دية أعضائه على حسب نسبة ديته، وربما احتمل عدم اعتبار هذه
~~الشهادة والعمل بأصل البراءة وعدم الحياة، ولكنه كما ترى، والله العالم.
# (مسألتان) (الأولى) (دية الجنين إن كان عمدا أو شبه العمد ففي مال
~~الجاني، وإن كان خطأ فعلى العاقلة، وتستأدى في ثلاث سنين) بلا خلاف أجده
~~بيننا، بل في كشف اللثام التصريح بعدم الفرق في ذلك بين دية الجنين قبل
~~ولوج الروح بجميع مراتبه، وبين ولوج الروح فيه، وكأنهم جعلوا الجناية على
~~الجنين مطلقا بحكم القتل بالنسبة إلى الأحكام المزبورة، وظاهرهم الاتفاق
~~عليه، مضافا إلى النصوص في بعض الأحكام المزبورة، ولولاه لأمكن الاشكال في
~~ضمان العاقلة في صورة عدم تحقق القتل كما في الجناية عليه قبل ولوج الروح
~~فيه، خصوصا بعد إطلاق النصوص الضمان على الجاني.
# وعلى كل حال فما عن العامة من وجوب دية الجنين مطلقا على العاقلة بناء
~~PageV43P383
# منهم على عدم تحقق العمد منه واضح الفساد، كالمحكي عن الشافعي منهم من
~~استيدائها في السنة الأولى إن لم يكن ولجت الروح، بناء على قوله بأداء ثلث
~~الدية الكامل في السنة الأولى والباقي في الثانية.
# المسألة (الثانية):
# (في قطع رأس الميت المسلم الحر مئة دينار) على المشهور بين الأصحاب، بل
~~عن الخلاف والانتصار والغنية الاجماع عليه، مضافا إلى حسن حسين (1) ابن
~~خالد " سألت أبا الحسن عليه السلام ms15336 فقال: إنا روينا عن أبي عبد الله عليه
~~السلام حديثا أحب أن أسمعه منك قال: وما هو؟ قلت: بلغني أنه قال: في رجل
~~قطع رأس ميت قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: إن الله حرم من المسلم
~~ميتا ما حرم منه حيا، فمن فعل بميت ما يكون في ذلك احتياج نفس الحي فعليه
~~الدية، فقال: صدق أبو عبد الله عليه السلام، هكذا قال رسول الله صلى الله
~~عليه وآله قلت: من قطع رأس رجل ميت أو شق بطنه أو فعل به ما يكون في ذلك
~~الفعل احتياج النفس الحي، فعليه دية النفس كاملة؟ فقال:
# لا، ثم أشار إلى بإصبعه الخنصر، فقال: أليس لهذه دية؟ قلت: بلى قال:
~~فتراه دية نفس؟ قلت: لا، قال: صدقت قلت: وما دية هذه إذا قطع رأسه وهو ميت؟
# قال: ديته دية الجنين في بطن أمه قبل أن ينشأ فيه الروح وذلك مئة دينار،
~~قال:
# فسكت وسرني ما أجابني به، فقال: لم لا تستوف مسألتك؟ فقلت: ما عندي فيها
~~أكثر مما أجبتني به إلا أن يكون شئ لا أعرفه، فقال: دية الجنين إذا ضربت
~~أمه فسقط من بطنها قبل أن تنشأ فيه الروح مئة دينار وهي لورثته وأن دية هذا
# PageV43P384
# إذا قطع رأسه أو شق بطنه فليس هي لورثته، إنما هي له دون الورثة، قلت:
# وما الفرق بينهما؟ فقال: إن الجنين مستقبل مرجو نفعه وإن هذا قد مضى
~~فذهبت منفعته فلما مثل به بعد موته صارت ديته بتلك المثلة له لا لغيره، يحج
~~بها عنه أو يفعل بها من أبواب الخير والبر من صدقة أو غيرها، قلت: فإن أراد
~~الرجل أن يحفر له بئرا ليغسله في الحفيرة فسدر الرجل فما يحفر بين يديه
~~فمالت مسحاته في يده، فأصابت بطنه فشقته فما عليه؟ فقال: إن كان هكذا فهو
~~خطأ فإنما عليك الكفارة عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو صدقة ستين
~~مسكينا لكل مسكين مد بمد النبي صلى الله عليه وآله ".
# وإلى مرسل محمد بن ms15337 الصباح (1) عن الصادق عليه السلام قال: " أتى الربيع
~~أبا جعفر المنصور - وهو خليفة - في الطواف فقال: يا أمير المؤمنين مات فلان
~~مولاك البارحة، فقطع فلان مولاك رأسه بعد موته فاستشاط وغضب قال فقال لابن
~~شبرمة وابن أبي ليلى وعدة من القضاة والفقهاء: ما تقولون في هذا؟ فكل قال:
~~ما عندنا في هذا شئ، فجعل يردد المسألة ويقول: أقتله أم لا؟ فقالوا: ما
~~عندنا في هذا شئ قال: فقال له بعضهم: قد قدم رجل الساعة فإن كان عند أحد شئ
~~فعنده الجواب في هذا وهو جعفر بن محمد عليه السلام وقد دخل المسعى، فقال
~~للربيع: اذهب إليه وقل له: لولا معرفتنا بشغل ما أنت فيه لسألناك أن تأتينا
~~ولكن أجبنا في كذا وكذا، قال: فأتاه الربيع وهو على المروة فأبلغه الرسالة.
# فقال أبو عبد الله عليه السلام: قد ترى شغل ما أنا فيه وقبلك الفقهاء
~~والعلماء فأسألهم قال له: قد سألهم فلم يكن عندهم فيه شئ، قال: فرده إليه
~~فقال: أسألك إلا أجبتنا، فليس عند القوم في هذا شئ، فقال له أبو عبد الله
~~عليه السلام: حتى أفرغ مما أنا فيه، فلما فرغ فجلس في جانب المسجد الحرام
~~فقال للربيع: اذهب إليه فقل له: عليه مئة دينار قال: فأبلغه ذلك فقالوا له:
~~فاسأله كيف صار عليه مئة دينار؟ فقال أبو عبد الله عليه السلام: في النطفة
~~عشرون دينارا وفي العلقة عشرون دينارا وفي المضغة عشرون
# PageV43P385
# دينارا وفي العظم عشرون دينارا وفي اللحم عشرون دينارا ثم أنشأناه خلقا
~~آخر وهذا هو ميت بمنزلته قبل أن ينفخ فيه الروح في بطن أمه جنينا، قال:
~~فرجع إليه فأخبره بالجواب فأعجبهم ذلك، فقالوا: ارجع إليه وسله الدنانير
~~لمن هي؟ لورثته أو لا؟ فقال أبو عبد الله عليه السلام: ليس لورثته فيها شئ،
~~إنما هذا شئ صار إليه في بدنه بعد موته، يحج بها عنه أو يتصدق بها عنه أو
~~يصير في سبيل من سبل الخير، الحديث ".
# ولكن مع ذلك كله قال في محكي المقنعة (1): " إن ms15338 الجاني إن قطع رأس ميت
~~كان يريد قتله في حياته فعليه ديته حيا وإلا فمأة دينار " (2) ولعله للجمع
~~بين ما سمعت وبين قول الصادق عليه السلام كما حكاه عن نوادر ابن أبي عمير
~~(3) " قطع رأس الميت أشد من قطع رأس الحي "، وفي خبر ابن مسكان (4) " وعليه
~~ديته (5) لأن حرمته ميتا كحرمته وهو حي " وفي التهذيب (6) " عليه الدية "
~~ونحوه أخبار أخر إلا أن المتجه حملها كما عن الشيخ على إرادة مئة دينار من
~~الدية كما سمعت التصريح به في الخبر المزبور، والأشدية لا توجب التساوي في
~~الدية.
# (و) حينئذ ف‍ (- في قطع جوارحه بحساب ديته) التي هي كدية الحي، لتنزيله
~~منزلة الجنين الذي قد عرفت الحكم فيه، بل لعل المراد من الأرش في خبر إسحاق
~~ابن عمار (7) عن الصادق عليه السلام " وإن قطعت يمينه أو شئ من جوارحه
~~فعليه الأرش
# PageV43P386
# للإمام ".
# بل (وكذا) الكلام (في) نسبة (شجاجه وجراحه) إلى ديته المزبورة على حسب ما
~~سمعته في الحي، وما في خبر مسمع (1) المشتمل على سؤاله للصادق عليه السلام
~~عن رجل كسر عظم ميت فقال: " حرمته أعظم من حرمته وهو حي " لا ينافي ذلك كما
~~سمعته سابقا ولو لم يكن في الجناية مقدر أخذ الأرش لو كان حيا ونسب إلى
~~الدية فيؤخذ من ديته المئة دينار بتلك النسبة، بل لعل في خبر إسحاق المزبور
~~إشعارا بذلك.
# بقي الكلام فيما سمعته في الحسن (2) الأول من عدم وجوب غير الكفارة في
~~قطع رأسه خطأ، ولم أجد عاملا به خصوصا بعد ما سمعته من كونه كالجنين قبل أن
~~تلجه الروح، الذي عرفت عدم الكفارة في إسقاطه، بل قد عرفت ثبوت الدية في
~~إسقاطه خطأ، ولعله لذا قال في الروضة: " وهل يفرق هنا بين العمد والخطأ
~~كغيره حتى الجنين؟ يحتمله لاطلاق التفصيل في الجناية على الآدمي وإن لم يكن
~~حيا كالجنين، وعدمه بل يجب على الجاني مطلقا وقوفا فيما خالف الأصل على
~~موضع اليقين، مؤيدا بإطلاق الأخبار والفتوى بأن الدية على الجاني مع ترك
~~الاستفصال في واقعة ms15339 الحال السابقة الدالة على العموم " وظاهره المفروغية من
~~ثبوت الدية في الجملة فيه، وكأنه لم يلحظ الخبر المزبور فإن لم يكن إجماعا
~~أمكن القول بعدم ثبوت شئ فيه، والفرق بينه وبين الجنين النص على ثبوتها في
~~الثاني ولو خطأ وعدم ثبوتها في الأول الموافق لمقتضى الأصل.
# (و) كيف كان ف‍ (- لا يرث وارثه منها شيئا بل تصرف في وجوه القرب عنه
~~عملا بالرواية) المزبورة المعتضدة بما في مرسل محمد بن الصباح (3) عن
# PageV43P387
# الصادق عليه السلام " ليس لورثته فيها شئ إنما هذا شئ صار إليه في بدنه
~~بعد موته، يحج بها عنه أو يتصدق بها عنه أو يصير في سبيل من سبل الخير "
~~وبالإجماع عن الخلاف والغنية، بل لو كان الميت عبدا لم يكن لسيده شئ من
~~الدية المزبور، لما سمعته من النص والفتوى وزال (1) ملكه عنه.
# نعم لو كان عليه دين قضى منها وجوبا إذا اقترحه الوارث، أو إذا لم يخلف
~~سواها، أو على التوزيع بينه وبين غيرها من تركته مع فرض امتناع الوارث،
~~وجوه لا يخلو أخيرها من قوة، لأنها بحكم ماله ولا أهم من قضاء الدين، مع
~~أنه استشكل فيه في القواعد من ذلك ومن أنه إنما يجب أداء الدين من التركة
~~وهي ليست منها ولذا لا تورث، وإن كان الأول أظهر كما في كشف اللثام، ومال
~~إليه المصنف في النكت بعض الميل بعد أن اختار عدم قضاء دينه منها وعدم أداء
~~وصيته منها، وقال:
# " إن ذلك مقتضى الأصل " وإن كان فيه ما لا يخفى.
# وكيف كان فصرفها (2) ما عرفت (و) لكن (قال علم الهدى) والحلي فيما حكي
~~عنهما: (تكون لبيت المال) لأنها عقوبة جناية، ولا قاطع بوجوب الصرف في وجوه
~~الخير عنه، ولأن إسحاق (3) بن عمار قال للصادق عليه السلام: " فمن يأخذ
~~ديته؟ قال: الإمام، هذا لله ".
# وفيه ما لا يخفى فإن ما عرفت من النص وغيره كاف في القاطع، وخبر إسحاق
~~يمكن إن يكون المراد منه إن الإمام ومن نصبه يقبضها ويتصدق بها عنه فإنه
~~الولي ms15340 لمثل ذلك، كما أشار إليه المفيد، قال: " يقبضها إمام المسلمين أو من
~~نصبه للحكم في الرعية ويتصدق بها عن الميت بها (4) " كما هو واضح.
# PageV43P388
# ثم إنه على القول المزبور قال المصنف في النكت: " ينبغي أن يقضي الدين
~~منها لأن الإمام يأخذها بالولاء، والدين مقدم على الولاء " وفيه أنه يمكن
~~عدم قضائه أيضا منها بناء على اختصاص القضاء بالتركة التي هي ليست منها،
~~واحتمال عدم جعل القائل ذلك من باب الإرث، بل لعله الظاهر، ولذا لم يرثه من
~~تقدم على الإمام من الطبقات.
# نعم التحقيق قضاء الدين منها على كل حال ضرورة بقاء خطاب الوضع في ديته
~~وإن سقط عنه خطاب التكليف كما أشرنا إليه سابقا.
# ولو كان الميت عبدا أو ذميا ففي القواعد: " فيه عشر الدية الحر الذمي
~~وعشر قيمة العبد الحي " (1) وهو كذلك مع فرض وجوبها فيهما أيضا، فإن
~~الأخبار والفتاوى وإن كانت مطلقة لكن لو كان حكمها حكم الحر المسلم لزم
~~زيادة الميت فيها على الحي في الدية.
# نعم قد يقال بعدم وجوبها فيهما اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن،
~~وخصوصا في الذمي، لاختصاص النص والفتوى في المسلم، بل والحر ولو بقرينة ذكر
~~المئة دينار دية، إلا أن يتساوى المرأة والرجل والصغير والكبير في ذلك،
~~للعموم المؤيد بالتعليل بأنه كالجنين التام الذي لم تلجه الروح، فيقتضي
~~إلحاقهما به لكن على الوجه الذي عرفته.
# ولو لم يبن الرأس بل قطع ما لو كان حيا لم يعش مثله فمأة دينار أيضا، لما
~~سمعته من النص (2) على المئة في كل ما فعل به ما لو كان حيا لقتله.
# PageV43P389
# (الثانية) من اللواحق (في الجناية على الحيوان) (وهي باعتبار المجني عليه
~~تنقسم أقساما ثلاثة) (الأول) (ما يؤكل) في العادة (كالغنم والإبل والبقر،
~~فمن أتلف شيئا منها بالذكاة لزمه التفاوت بين كونه حيا وذكيا) إن كان، بلا
~~خلاف أجده فيه مع اختيار المالك، لقاعدة الاتلاف مع أصالة براءة الذمة مما
~~زاد على ذلك (وهل للمالك دفعه والمطالبة بقيمته؟ قيل: نعم وهو اختيار
~~الشيخين رحمهما ms15341 الله) في المقنعة والنهاية وسلار والقاضي وابني حمزة وسعيد،
~~على ما حكي عن بعضهم:
# (نظرا إلى إتلاف أهم منافعه) فهو حينئذ بحكم التالف. (وقيل) والقائل
~~المتأخرون والشيخ في محكي المبسوط: (لا لأنه إتلاف بعض منافعه فيضمن التلف
~~وهو أشبه) بأصول المذهب وقواعده التي منها عدم خروج المال عن المالية وملك
~~مالكه بذلك.
# نعم لا إشكال في الجواز مع التراضي بذلك مع مراعاة القواعد الشرعية، كما
~~لا إشكال أيضا في لزوم القيمة لو فرض عدم القيمة له أصلا مع الذبح ضرورة
~~كونه كالتالف.
# (ولو أتلفه لا بالذكاة لزمه قيمته يوم إتلافه) كغيره من الأموال بلا خلاف
~~(و) لا إشكال. نعم (لو بقي فيه ما ينتفع به كالصوف والشعر والوبر والريش)
~~وغير ذلك مما ينتفع به من الميتة ولو قيمة (فهو) باق (للمالك) للأصل وغيره،
~~PageV43P390
# فينبغي أن (يوضع من قيمته) التي يغرمها المتلف.
# (ولو قطع بعض أعضائه أو كسر شيئا من عظامه فللمالك الأرش)، وهو تفاوت ما
~~بين قيمتيه، لكن في صحيح ابن (1) أذينة " كتبت إلى أبي عبد الله عليه
~~السلام أسأله عن رواية الحسن البصري يرويها عن علي عليه السلام في عين ذات
~~القوائم الأربع إذا فقئت ربع ثمنها، فقال: صدق الحسن قد قال علي عليه
~~السلام ذلك " وفي خبر أبي العباس (2) عن أبي عبد الله عليه السلام أيضا "
~~من فقأ عين دابة فعليه ربع ثمنها " وفي صحيح محمد بن قيس (3) عن أبي جعفر
~~عليه السلام " قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام في عين فرس فقئت بربع
~~ثمنها يوم فقئت عينها " وفي آخر (4) عنه عليه السلام أيضا " إن عليا عليه
~~السلام قضى في عين دابة بربع الثمن ".
# إلى غير ذلك من النصوص، بل عن الشيخ وجماعة الفتوى بها في عين الدابة، بل
~~عن المبسوط والخلاف أنه حكى عن الأصحاب إن في عين الدابة نصف قيمتها، وكذا
~~كل ما كان في البدن منه اثنان، وإن كنا لم نعرف مستنده سوى القياس على
~~الانسان الباطل عندنا، كما أنا لم نعرف أحدا من المتأخرين ms15342 عاملا بروايات
~~الربع عدا المصنف في النافع.
# والمشهور إطلاق الأرش فيها وفي غيرها من الأعضاء والجراح والكسر ونحوه
~~مما فيه الأرش المزبور، بلا خلاف أجده فيه، بل ولا إشكال، لما سمعته من
~~القاعدة.
# نعم في قوى السكوني (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال رسول الله صلى
~~الله عليه وآله: في
# PageV43P391
# جنين البهيمة إذا ضربت فأزلقت عشر ثمنها " ورواه في التهذيب (1) تارة
~~أخرى هكذا " قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: في جنين البهيمة فألقت
~~عشر ثمنها " بل في النافع الفتوى بمضمونه، بل عن السرائر ذلك أيضا مدعيا
~~عليه إجماع أصحابنا وتواتر أخبارنا، وإن كنت لم أتحقق شيئا منهما، بل في
~~التحرير أيضا أرش ما نقص من الأم وتتقوم حاملا وحائلا ويلزم الجاني
~~بالتفاوت، وهو حسن إن لم يثبت الاجماع المزبور، ويمكن حمل النص في العشر
~~والربع على ما ساوى الأرش بذلك.
# (الثاني) (ما لا يؤكل ويصح ذكاته كالنمر والأسد، بل والفهد) وإن جعله في
~~النهاية مثالا لما لا يقع عليه الذكاة، لكن يمكن أن يريد الذكاة التامة
~~المحللة للأكل والمطهرة، بناء على أنه لا يرى طهارة جلد غير مأكول اللحم ما
~~لم يدبغ، لما عرفت من قبوله كغيره للتذكية في كتاب الذباحة.
# وحينئذ (فإن أتلفه بالذكاة ضمن الأرش لأن له) فيه (قيمة بعد التذكية
~~وكذا) يجب الأرش (في قطع جوارحه وكسر عظامه مع استقرار حياته) كما سمعته في
~~المأكول بلا خلاف أجده فيه، نعم فيه القول المزبور، بل لعله لا يجري فيه ما
~~تقدم في العين، بناء على عدم تناول الروايات المزبورة له، لانسياق غيره
~~فيها وإن كان فيه ما لا يخفى.
# (وإن أتلفه لا بالذكاة ضمن قيمته حيا) بلا خلاف ولا إشكال بعد وضع ما
~~ينتفع به منه كعظم الفيل ونحوه.
# ولعل من هذا القسم ما لا يؤكل عادة وإن حل أكله كالخيل والبغال والحمير
~~الأهلية، لكن عن المفيد أنه عد مما لا تقع عليه الذكاة ولا يحل أكله
~~اختيارا البغال والحمير الأهلية والهجين من الدواب والسباع ms15343 والطير وغيره،
~~وفيه ما لا يخفى.
# PageV43P392
# نعم الظاهر عدم اعتبار ما يحل منها بالتذكية وبدونها، وفي خبر أبي
~~الجارود (1) " قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: كانت بغلة رسول الله
~~صلى الله عليه وآله لا يردونها عن شئ وقعت فيه قال: فأتاها رجل من بني مدلج
~~وقد وقعت في قصب له ففوق لها سهما فقتلها، فقال له عليه السلام: والله لا
~~تفارقني حتى تديها قال: فوديها ستمأة درهم " وهو وإن كان في غير التذكية،
~~لكن من المعلوم عدم الفرق بينهما مع فرض عدم قيمة للمذكى من ذلك، اللهم إلا
~~أن يفرض فيوضع من القيمة كما سمعته سابقا.
# (الثالث:) (ما لا يقع عليه الذكاة ففي كلب الصيد أربعون درهما) كما في
~~النافع وغيره، ومحكي المقنع والسرائر والمراسم والجامع، بل هو الأشهر، بل
~~لعله عليه عامة من تأخر، نعم عن السرائر والمراسم اشتراط كونه معلما، ولعله
~~الظاهر من نحو عبارة المتن، وعلى كل حال فهو الأقوى.
# لمرسل ابن فضال (2) عن بعض أصحابه المنجبر بما عرفت، عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " دية كلب الصيد أربعون درهما، ودية الكلب الماشية عشرون
~~درهما، ودية الكلب الذي ليس للصيد (3) زنبيل من تراب على القاتل أن يعطي
~~وعلى صاحبه أن يقبل ".
# وخبر عبد الأعلى (4) بن أعين المروي في الخصال بطريق حسن عنه عليه السلام
# PageV43P393
# أيضا " قال: في كتاب علي عليه السلام دية كلب الصيد أربعون درهما ".
# بل وخبر الوليد (1) بن صبيح عنه عليه السلام أيضا " دية الكلب السلوقي
~~أربعون درهما أمر رسول الله صلى الله عليه وآله بذلك أن يؤديه لبني خزيمة
~~".
# وخبر أبي بصير (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " دية الكلب السلوقي
~~أربعون درهما، جعل ذلك له رسول الله صلى الله عليه وآله، ودية كلب الغنم
~~كبش، ودية كلب الزرع جريب من بر، ودية كلب الأهل قفيز من تراب لأهله " بناء
~~على غلبة كون السلوقي معلما للصيد كما اعترف به ابن إدريس، بل هو نسبة إلى
~~سلوق قرية باليمن أكثر كلابها معلمة على ما ms15344 قيل. (و) على كل حال ف‍ (- من
~~الناس) وهو المفيد والقاضي وابن حمزة فيما حكي عنهم (من خصه بالسلوقي)
~~مقيدا له الأول بالمعلم الذي هو مراد غيره، بناءا على الغلبة المزبورة
~~(وقوفا على صورة الرواية) التي سمعتها في السلوقي.
# ولكن فيه مع احتمال إرادة مطلق كلب الصيد منه أنه لا يصلح مقيدا لغيره،
~~ضرورة كونه - بعد إرادة الصيود منه كما هو الغالب - أحد أفراد كلب الصيد،
~~فهو موافق حينئذ في الحكم، لا مناف كي يكون مقيدا.
# نعم في خبر الوليد (3) بن صبيح أو موثقه عن أبي عبد الله عليه السلام
~~المروي عن الخصال " دية كلب الصيد السلوقي أربعون درهما " ولعله الحجة
~~للقول المزبور، بناءا على حجية مثل هذا المفهوم، اللهم إلا أن يقال بقصوره
~~عن المقاومة ولو للشهرة المزبورة، لا يراد منه المفهوم المزبور، إلا أن
~~ظاهر المصنف وغيره عدم الوقوف على ما ذكرناه من النصوص، خصوصا الأخير كما
~~لا يخفى على من لاحظ
# PageV43P394
# كلماتهم، ومنه يضعف توهين الخبر المزبور الذي لم يتحقق فيه الاعراض،
~~فالمتجه حينئذ اختصاص السلوقي من كلاب الصيد بالأربعين وأما غيره فيرجع فيه
~~إلى التقويم. نعم قد يقال بأنه لا يتجاوز بقيمته الأربعين نظرا إلى أن
~~السلوقي أعلى قيمة وأهم في نظر الشرع كما تسمعه من ابن الجنيد.
# (و) كيف كان ف‍ (- في رواية السكوني (1) عن أبي عبد الله عليه السلام في
~~كلب الصيد) " قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: فيمن قتل كلب الصيد قال
~~(يقومه) وكذلك البازي (وكذلك كلب الغنم و) كذلك (كلب الحائط " و) لكن
~~(الأول أشهر) رواية وأشهر عملا.
# بل لم أجد من أفتى به سوى ما يحكى عن أبي علي، مع أنه قال: لا يتجاوز
~~بقيمته أربعين درهما، وكأنه جمع به بين الأخبار، واستحسنه في محكي المختلف،
~~ولكن فيه ما لا يخفى، ضرورة قصوره عن المعارضة من وجوه. فالمتجه حمله على
~~إرادة التقويم بالأربعين وإن بعد أو طرحه كالمرسل (2) وخبر ابن حصين (3) عن
~~الرضا عليه السلام المرويين عن تفسير العياشي في تفسير ms15345 قوله تعالى: وشروه
~~بثمن بخس (4) " البخس النقص وهي قيمة كلب الصيد إذا قتل كانت ديته عشرين
~~درهما " وإن قال في الوسائل: " حمل على غير المعلم " وفيه أنه لا تقدير فيه
~~أيضا. نعم يمكن حمله على تفاوت الدراهم أو غير ذلك، والله العالم (وفي كلب
~~الغنم كبش) عند الفاضلين والشهيدين، بل نسبه ثانيهما إلى الأكثر لخبر أبي
~~بصير (5) السابق (وقيل) والقائل المشهور على ما في كشف اللثام وغيره:
~~(عشرون درهما وهي رواية ابن (6) فضال عن بعض أصحابه عن
# PageV43P395
# أبي عبد الله عليه السلام) المتقدمة أيضا، وفي المتن وهذه (مع شهرتها) و
~~(لكن الأولى أصح طريقا) لما في الثانية من الضعف والارسال، وإن كان قد
~~يناقش باشتراكهما في الضعف، وغايته أن تكون الثانية أضعف لا أصح (1)، خصوصا
~~بعد أن كان في سندها علي بن أبي حمزة البطائني المعلوم حاله، بل قد يقال
~~بانجبار السند الثانية بالشهرة المحققة بخلاف الأولى.
# كما أنه يمكن الجمع بين الخبرين بإرادة ذكر القيمة له في ذلك الوقت، بل
~~ربما جمع بينهما بالتخيير بعد العلم بعدم إرادة الجمع، بل هو خيرة الفاضل
~~في الإرشاد، ولا بأس به مع اجتماع شرائط الحجية في الخبرين وعدم الترجيح،
~~ولا يحتاج إلى شاهد، بل هو مقتضى حجية كل منهما، ولعله أولى من القول بطرح
~~الخبرين المعمول بهما بين الأصحاب، والرجوع إلى القيمة لخبر السكوني (2)
~~السابق كما هو خيرة الفاضل في المختلف، والله العالم.
# (و) كذا (قيل في كلب الحائط) أي البستان (عشرون درهما ولكن لا أعرف
~~المستند) وإن كان القول به مشهورا شهرة عظيمة، بل ربما احتمل بلوغها
~~الاجماع، كما أن ذكره في النهاية ونحوها يقتضي وجود النص فيه، بل قيل كلام
~~المفيد وسلار يعطي ذلك، إلا أن ذلك كله لا يصلح مدركا لحكم شرعي، فالمتجه
~~حينئذ ما في خبر السكوني (3) من التقويم الموافق للأصل، كما عن ابن سعيد
~~النص عليه، بل مال إليه جماعة من المتأخرين.
# هذا وعن الصدوق في المقنع (4) بعد أن ذكر كلب الصيد والماشية قال:
# " ودية الكلب الذي ms15346 ليس للصيد ولا للماشية زنبيل من تراب، على القاتل أن
~~يعطي
# PageV43P396
# وعلى صاحب الكلب أن يقبله " وهو عبارة المرسل (1) المزبور، وقريب منه ما
~~عن الإسكافي " من أن دية الكلب الأهلي زنبيل من تراب " بناءا على أن كلب
~~الحائط منه، خصوصا إذا قلنا بإرادة ما يشمل الدار من الحائط، إلا أنهما معا
~~شاذان والمعروف ما سمعت، والله العالم.
# (وفي كلب الزرع قفيز من بر) عند المشهور على ما اعترف به غير واحد، بل في
~~التنقيح " لم أعرف قائلا بغيره " وإن كان فيه أنه خلاف ما سمعت من الصدوق،
~~بل وظاهر المفيد أيضا، بل في المسالك نسبة عدم وجوب شئ به إلى جماعة، وعلى
~~كل حال فلم نعرف مستنده، وإن قيل إنه خبر أبي بصير (2) السابق لكن قد سمعت
~~ما فيه من الجريب لا القفيز، وعن الأزهري " أن الجريب أربعة أقفزة، " اللهم
~~إلا أن يقال بدلالته على الأقل في ضمن الأكثر الذي لم نجد به عاملا،
~~والقفيز كما عن الصحاح ثمانية مكاكيك والمكوك ثلاث كيلجات والكيلجة من
~~وسبعة أثمان من، والمن رطلان، والله العالم.
# (ولا قيمة لما عدا ذلك من الكلاب وغيرها) مما لا يملكه المسلم (و) حينئذ
~~ف‍ (- لا يضمن قاتلها شيئا) لعدم الضرر على من هي في يده، بعد أن لم تكن
~~مملوكة، مضافا إلى أصل عدم الضمان وغيره، والزنبيل من تراب في الخبر
~~المزبور (3) كناية عن عدم شئ فيه وإن كان ظاهر الصدوق والإسكافي الغرامة.
# والمراد بغيرها في المتن ونحوه ما لا يقع عليه الذكاة ولا يصح للمسلم
~~تملكه وهو الحشرات والخنزير، إلا أن يكون لذمي كما سيأتي. وفي المسالك:
# " ويدخل في ذلك كلب الدار والجرو القابل للتعليم قال: ووجه عدم شئ للجميع
~~عدم
# PageV43P397
# المقتضي له وعدم قيمة للكلب حيث لا يرد فيها مقدر (1) " وهو مشكل على
~~القول بأنها مملوكة، فإن لها قيمة في الجملة.
# وفي كشف اللثام في شرح نحو عبارة المتن قال: " ولما انحصر عنده ما لا يقع
~~عليه الذكاة في الآدمي والكلب والخنزير والحشرات أطلق نفي ms15347 القيمة عنه، ولما
~~انقسم عند الشيخين ومن تبعهما إلى ما لا يملك وما يملك فصلوا فضمنوا بتلف
~~ما يملك من مثل الفهد والبازي والصقر كما في النهاية والبغال والحمير
~~الأهلية والهجن من الدواب والسباع من الطير وغيره كما في المقنعة " (2).
# قلت لا مدخلية لقبول التذكية وعدمها في التملك وعدمه والقيمة وعدمها،
~~وحينئذ فالمتجه تملك كل ما لم يثبت من الشرع عدم قابليته للتملك للمسلم أو
~~مطلقا، ولا أنه يعد مما لا يتمول في العرف، من غير فرق بين الحشرات والطيور
~~والجرو المتخذ للتعليم وغيرها، كما أن المتجه الرجوع إلى القيمة في إتلافه
~~كغيره من الأموال، بل يمكن القول بعدم اعتبار الملك في القيمة التي هي عوض
~~الشئ وبدله وإن لم يكن مملوكا خصوصا إذا كان فيه حق الاختصاص.
# نعم لا يلحق الجرو المتخذ للتعليم بكلب الصيد وإن كان سلوقيا ضرورة ظهوره
~~في الصائد بالقوة القريبة من الفعل ولو بالتعليم، بل ربما ظهر من بعض
~~اعتبار الثاني وإن كان هو كما ترى وخبر السلوقي (3) وإن أطلقا إلا أنهما
~~كما اعترف محمولان على غلبة كونه صيودا كما عرفت. وحينئذ فما احتمل بعضهم -
~~من عدم الاشتراط والاكتفاء بكونه من ذلك الصنف وإن كان جروا لا يصيد لصدق
~~كلب الصيد عليه عرفا - واضح الضعف.
# وكيف كان فالظاهر أن التقديرات المزبورة ديات شرعية، لا أنها القيم في
~~زمان الأخبار، وإن احتمل، لكنه ضعيف، نعم هي في حق الجاني الذي هو مورد
# PageV43P398
# النصوص والفتاوى.
# أما الغاصب إن تلف مغصوبه عنده (1) ففي القواعد " يضمن أكثر الأمرين من
~~المقدر والقيمة السوقية لأخذه بالأشق، ولذا يضمن الغاصب قيمة العبد وإن
~~زادت على دية الحر (2) " بخلاف المتلف غيره، ولكن ستسمع إطلاق المصنف أن
~~عليه القيمة كالمحكي عن ابن إدريس، وربما احتمل إرادته أكثر الأمرين أيضا،
~~وعن التحرير " الوجه الضمان بالمقدر " ولعله لاطلاق التقدير المزبور، ولعل
~~الأقوى وجوب أكثر الأمرين لو قتله الغاصب، لاجماع جهتي الضمان:
# الغصب والاتلاف، والأولى تقتضي الضمان بالقيمة والأخرى بالمقدر فللمالك
~~المطالبة بأكثرهما اقتضاء.
# أما لو مات ms15348 من قبل نفسه عند الغاصب فليس للضمان إلا جهة واحدة وهي الغصب
~~المقتضي لكونه بالقيمة زادت عن المقدر أو نقصت بعد تنزيل نصوص التقدير على
~~المتلف.
# ولو أتلفه أجنبي في يد الغاصب كان المالك مخيرا في الرجوع على كل منهما،
~~ولكن إذا رجع على المتلف بالمقدر كان له الرجوع على الغاصب بزيادة القيمة
~~إن كانت، كما أن له الرجوع على المتلف بزيادة المقدر لو فرض زيادته على
~~القيمة التي أخذها من الغاصب، بل قد يقال: إن له مطالبة الغاصب بها وإن لم
~~يكن متلفا، إلا أنها مضمونة عليه بما ضمنها المتلف وإن كان للغاصب الرجوع
~~بها عليه، ويحتمل عدم ضمان الغاصب غير القيمة، لأنها التي هي مقتضى جهة
~~ضمانه أي الغصب، فتأمل جيدا.
# وكيف كان فلو نقص الكلب المغصوب فالأرش بالنسبة إلى أكثر الأمرين بناءا
~~عليه أو إلى القيمة على القول الآخر أو على المقدر بناءا على اعتباره فتأمل
~~جيدا.
# PageV43P399
# هذا كله فيما يملكه المسلم و (أما ما يملكه الذمي كالخنزير فهو يضمن
~~بقيمته عند مستحليه) بلا خلاف أجده فيه إذا استجمع سائر شروط الذمة التي
~~يحقن بها ماله ودمه.
# (وفي الجناية على أطرافه) وجراحاته (الأرش) عندهم أيضا، وفي القواعد
~~اعتبار التستر بذلك، قال: " وإن لم يكن متسترا به فلا شئ (1) "، بل وفي كشف
~~اللثام " وإن كان الجاني ذميا أو حربيا لاخلاله بشروط الذمة " (2) وهو كذلك
~~مع فرض اشتراط ذلك عليه في الذمة، إلا أن النصوص مطلقة.
# ففي أحدها (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " إن عليا أمير المؤمنين عليه
~~السلام رفع إليه رجل قتل خنزيرا فضمنه قيمته، ورفع إليه رجل كسر بربطا
~~فأبطله " وفي خبر غياث (4) عن أبي جعفر عليه السلام عن أبيه عليه السلام "
~~أن عليا عليه السلام ضمن رجلا مسلما أصاب خنزير نصراني " ولعل الوجه في
~~إطلاق ضمان خنزير النصراني أن بنائه على عدم التستر به فلم يكن ذلك من
~~شرائط الذمة عليه بخلاف غيره من الخمر ونحوه.
# كما أنه يمكن التزام بعضهم لبعض في الضمان وإن ms15349 أخل بالاستتار الذي أقصاه
~~صيرورته بحكم الحربي الذي يمكن القول بالضمان فيه على مذهبهم، إلا أني لم
~~أجد ذلك محررا في كلامهم.
# PageV43P400
# (مسائل) (الأولى:) قد ظهر لك مما ذكرنا أنه (لو أتلف على الذمي خمرا أو
~~آلة لهو) أو نحو ذلك مما يملكه في مذهبه (ضمنها المتلف ولو كان مسلما، ولكن
~~يشترط في الضمان) قيامه بشرائط الذمة التي منها (الاستتار) بذلك، (و) حينئذ
~~ف‍ (- لو أظهرها الذمي لم يضمن المتلف) المسلم لأنه حينئذ بحكم الحربي الذي
~~لا يضمن ماله. وفي ضمان غيره الكلام السابق. ولعل إطلاق المصنف الضمان في
~~الخنزير واشتراطه التستر في الخمر ونحوه مشعر بما ذكرناه من بناء استثناء
~~(1) الخنزير على عدم التستر به.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو كان) شئ من (ذلك لمسلم لم يضمن الجاني على
~~التقديرات) لعدم ملكه إياها سواء كان متسترا أو متظاهرا، وسواء كان المتلف
~~مسلما أو ذميا، لأنها ليست مالا بالنسبة إليه.
# بل في كشف اللثام " وإن اقتنى الخمر للتخليل (2) " وإن كان فيه بحث خصوصا
~~بناءا على غلبة سبق الخمرية للخلية في أكثر أفراد العصير، وهي المسماة
~~بالخمر المحترمة، كما أن فيه أيضا " يملك المسلم جوهر آلة اللهو، فإن أحرق
~~الجاني عود آلة مثلا ضمن قيمة الخشب وسائر الأجزاء " (3) وفيه بحث أيضا، مع
~~توقف إتلاف الهيئة عليه، وقد سمعت إبطال علي عليه السلام كسر البربط
# PageV43P401
# الذي هو من آلات اللهو على الظاهر، وإن كان يمكن إرادة الهيئة فيه بعد
~~تنزيله على كونه لمسلم أو ذمي تجاهر به أو خرق شرائط الذمة، والله العالم.
# المسألة (الثانية:) المشهور بين قدماء الأصحاب، بل لعل عليه إجماعهم كما
~~اعترف به بعضهم، بل عن ابن زهرة منهم دعواه عليه أنه (إذا جنت الماشية على
~~الزرع ليلا ضمن صاحبها ولو كان نهارا لم يضمن ومستند ذلك) مضمون (رواية)
~~عبد الله بن المغيرة الذي هو من أصحاب الاجماع عن السكوني (1)) عن جعفر عن
~~أبيه عن علي عليه السلام " قال: كان لا يضمن ما أفسدت البهائم نهارا،
~~ويقول: على صاحب ms15350 الزرع حفظ زرعه، وكان يضمن ما أفسدت البهائم ليلا " (و)
~~لكن المصنف وغيره من المتأخرين قالوا: (فيه) أي الخبر المزبور (ضعف والأقرب
~~اعتبار (2) التفريط في موضع الضمان ليلا كان أو نهارا) وعدمه مع عدمه كذلك
~~أيضا.
# وفيه أن ضعفه منجبر بما عرفت، وفي كشف الرموز " قد عمل به الشيخ وأتباعه
~~والمتأخرون ولا أعرف له رادا " على أن خبر السكوني من القوي في نفسه، وفي
~~خصوص المقام رواه عنه عبد الله بن المغيرة الذي هو من أصحاب الاجماع، وقد
~~قال بعض الأصحاب: إنه لا يقدح في صحة الخبر ضعف من بعده، وإن كان لنا فيه
~~نظر قد ذكرناه غير مرة.
# على أنه معتضد بخبر معاوية (3) بن عمار عن أبي عبد الله عليه السلام في
~~حديث " أن داود عليه السلام ورد عليه رجلان يختصمان في الغنم والكرم فأوحى
~~الله
# PageV43P402
# تعالى إلى داود عليه السلام أن أجمع ولدك فمن قضى منهم بهذه القضية فأصاب
~~فهو وصيك من بعدك، فجمع ولده فلما أن قص الخصمان، قال سليمان عليه السلام:
~~يا صاحب الكرم متى دخلت غنم هذا الرجل على كرمك؟ قال: دخلت ليلا، قال: قد
~~قضيت عليك يا صاحب الغنم بأولاد غنمك وأصوافها في عامك هذا، قال: كيف لم
~~تقض برقاب الغنم وقد قوم ذلك علماء بني إسرائيل؟ وكان ثمن الكرم قيمة الغنم
~~فقال سليمان، إن الكرم لم يجتث من أصله، وإنما أكل حمله وهو عائد في قابل،
~~فأوحى الله تعالى إلى داود عليه السلام أن القضاء في هذه القضية ما قضى به
~~سليمان عليه السلام ".
# وبخبر هارون (1) بن حمزة، " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن البقر
~~والغنم والإبل تكون في المرعى فتفسد شيئا هل عليها ضمان؟ فقال: إن أفسدت
~~نهارا فليس عليها ضمان من أجل أن أصحابه يحفظونه، وإن أفسدت ليلا فإن عليها
~~ضمان ".
# وبخبر أبي بصير (2) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قول الله عز وجل:
# وداود وسليمان إذ يحكمان في الحرث (3) إلى آخرها قال: النفش لا يكون إلا
~~بالليل، ms15351 وعلى صاحب الحرث أن يحفظ الحرث بالنهار، وليس على صاحب الماشية
~~حفظها بالنهار، إنما رعيها بالنهار وأرزاقها، فما أفسدت فليس عليها، وعلى
~~أصحاب الماشية حفظ الماشية في الليل عن حرث الناس، فما أفسدت بالليل فقد
~~ضمنوا وهو النفش، وأن داود عليه السلام حكم للذي أصاب زرعه رقاب الغنم فحكم
~~سليمان الحديث ".
# وخبره الآخر عنه (4) أيضا " قلت له: إن قول الله عز وجل: وداود وسليمان
# PageV43P403
# إلى آخرها قلت: حين حكما في الحرث كانت قضية واحدة، فقال: كان أوحى الله
~~عز وجل إلى النبيين قبل داود عليه السلام إلى أن بعث الله داود عليه السلام
~~أي غنم نفشت في الحرث فلصاحب الحرث رقاب الغنم ولا يكون النفش إلا بالليل،
~~فإن على صاحب الزرع أن يحفظه بالنهار، وعلى أهل الغنم حفظ الغنم بالليل،
~~فحكم داود بما حكمت به الأنبياء من قبله، وأوحى الله إلى سليمان أي غنم
~~نفشت في زرع فليس لصاحب الزرع إلا ما خرج من بطونها، وكذا جرت السنة بعد
~~سليمان عليه السلام وهو قول الله عز وجل: " وكلا آتينا حكما وعلما " (1)
~~فحكم كل واحد منهما بحكم الله عز وجل ".
# وبالنبوي الذي (2) رواه جماعة ومنهم ابن زهرة " إن ناقة البراء بن عازب
~~دخلت حائطا فأفسدته فقضى صلى الله عليه وآله أن على أهل الأموال حفظها
~~نهارا وعلى أهل المواشي حفظها ليلا وأن على أهلها الضمان في الليل ".
# بل وبالآخر (3) وهو " أن العجماء (4) جبار " بناءا على أن غالب جنايتها
~~وقوعها في النهار.
# ولكن مع ذلك كله قال الشهيد في غاية المراد: " لما كان الغالب حفظ الدابة
~~ليلا وحفظ الزرع نهارا خرج الحكم عليه وليس في حمل المتأخرين رد لقول
~~القدماء، لأن القدماء اتبعوا عبارة النص والمراد هو التفريط، ولا ينبغي أن
~~يكون خلاف هنا إلا في مجرد العبارة عن الضابط، وأما المعنى فلا خلاف فيه "
~~وتبعه على ذلك في كشف اللثام، بل قال: أكثر عباراتهم تشعر بذلك.
# وقد اعترضه غير واحد بأنه خلاف ظاهر عباراتهم التي لا يجب الجمع فيها
# PageV43P404
# كالروايات والآيات ms15352 والأدلة، خصوصا بعد أن علم أن عادة بعضهم اتباع النصوص
~~التي لا ريب في ظهورها بعدم الضمان في النهار ولو مع التفريط به، وجزم في
~~الرياض (1).
# ولكن الانصاف عدم صلاحية النصوص المزبورة التي منها قضية في واقعة المعبر
~~عنها عن مضمونها بعبارات القدماء المعلوم عدم التحرير فيها، للخروج عن
~~القواعد المحكمة المعتضدة بالعقل والنقل، فالتحقيق حملها على ما عرفت من
~~كون ذلك مثالا للتفريط وعدمه. نعم ربما يقال: إن الأصل في إفسادها ليلا
~~الضمان حتى يعلم عدم التفريط وبالنهار بالعكس حتى يعلم التفريط، وإن كان هو
~~أيضا كما ترى.
# المسألة (الثالثة:) (روى) محمد بن قيس (2) في الصحيح عن أبي جعفر (عن
~~أمير المؤمنين عليه السلام إنه قضى في بعير بين الأربعة عقله أحدهم فوقع في
~~بئر فانكسر، إن على الشركاء حصته لأنه حفظ وضيع الباقون) ولفظه " قضى أمير
~~المؤمنين عليه السلام في أربعة أنفس شركاء في بعير فعقله أحدهم فانطلق
~~البعير فعبث بعقاله فتردى فانكسر فقال أصحابه للذي عقله: أغرم لنا بعيرنا،
~~قال: فقضى أمير المؤمنين عليه السلام بينهم أن يغرموا له حظه من أجل أنه
~~أوثق حظه فذهب حظهم بحظه " إلا أن الأصحاب حكوه بلفظ الرواية مشعرين بعدم
~~العمل به بل في نكت المصنف " إن
# PageV43P405
# صحت هذه الرواية فهي حكاية في واقعة ولا عموم للوقايع فلعله عليه السلام
~~عرف فيها ما يقتضي الحكم بذلك مثل أن يعقله ويسلمه إليهم فيفرطوا في
~~الاحتفاظ به أو غير ذلك من الوجوه المقتضية للضمان، أما أن يطرد الحكم على
~~ظاهر الواقعة فلا (1) " وهو كذلك.
# بل ربما ظهر من بعض، أن الأصل يقتضي ضمانه من حيث إن عقله كان سببا
~~لترديه وتصرف في مال الغير بغير إذنه، بل ربما كان ذلك باعتبار استيلائه
~~عليه عدوانا مقتضيا لضمانه على كل حال، وإن كان قد يشكل بقاعدة الاحسان
~~التي قد سلف منا عدم اقتضائها ارتفاع الضمان. لكن قد يظهر من بعض النصوص
~~هنا ذلك مثل خبر السكوني (2) عن جعفر عن أبيه عليه السلام " أن رجلا شرد ms15353 له
~~بعيران فأخذهما رجل فقرنهما في حبل فاختنق أحدهما ومات فرفع ذلك إلى علي
~~عليه السلام فلم يضمنه، وقال: إنما أراد الاصلاح ".
# المسألة (الرابعة:) قد عرفت أن (دية الكلاب الثلاثة مقدرة على القاتل)
~~غير الغاصب (أما لو غصب أحدها وتلف في يد الغاصب ضمن قيمته السوقية ولو
~~زادت عن المقدر) أو أكثر الأمرين على حسب ما سمعت الكلام فيه آنفا.
# PageV43P406
# (الثالثة) من اللواحق (في كفارة القتل) (تجب كفارة الجمع بقتل العمد) بلا
~~خلاف أجده في ذلك، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص التي منها
~~صحيح (1) ابن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام " سئل عن المؤمن يقتل
~~المؤمن عمدا له توبة؟ فقال: إن كان قتله لايمانه فلا توبة له، وإن كان قتله
~~لغضب أو سبب من أسباب الدنيا فإن توبته أن يقاد منه، وإن لم يكن علم به
~~انطلق إلى أولياء المقتول فأقر عندهم بقتل صاحبهم، فإن عفوا عنه ولم يقتلوه
~~أعطاهم الدية وأعتق نسمة وصام شهرين متتابعين وأطعم ستين مسكينا توبة إلى
~~الله عز وجل " وغيره من النصوص.
# (والمرتبة بقتل الخطأ) وشبه العمد الذي صرح به غير واحد، لاندراجه في
~~الخطأ الذي لا أجد فيه خلافا إلا من سلار وابن زهرة فخيرا، ويوهمه كلام
~~المفيد قال: " عليه عتق رقبة وإن أضاف إليه صيام شهرين متتابعين وإطعام
~~ستين مسكينا فهو أفضل وأحوط في كفارة ذنبه إن شاء الله " (2) وفيه أن
~~الكتاب والسنة متطابقان على الترتيب وإن كان لم يذكر خصوص الاطعام في
~~الكتاب إلا أن النص والفتوى على ثبوته مرتبا على انتفاء الأمرين.
# نعم صرح الفاضل والشهيدان وغيرهم بأن وجوبها فيهما (مع) كون القتل
# PageV43P407
# ب‍ (- المباشرة لا مع التسبيب) وحينئذ (فلو طرح حجرا أو حفر بئرا أو نصب
~~سكينا في غير ملكه فعثر عاثر فهلك بها ضمن الدية دون الكفارة) ولعله لما
~~عرفته في محله من عدم صدق نسبة القتل في قتل التسبيب المزبور الذي هو من
~~الشرائط، وإنما يثبت الضمان فيه للنصوص والاجماع كما حققنا الكلام فيه في ms15354
~~محله، فما في الرياض من المناقشة في ذلك في غير محله، خصوصا بعد أن كان
~~ظاهر غير واحد عدم الخلاف فيه بيننا، نعم حكاه في كشف اللثام عن الشافعي
~~ولا ريب في فساده.
# (و) كيف كان ف‍ (- تجب) كفارة الجمع عندنا (بقتل المسلم ذكرا كان)
~~المقتول (أو أنثى حرا أو عبدا) للعموم، خلافا للمحكي عن مالك فلم يوجبها في
~~العبد، (وكذا تجب في قتل الصبي والمجنون) المحكوم بإسلامهما، بل في التحرير
~~هنا " والجنين الذي لم تلجه الروح "، وإن كان فيه عدم صدق القتل في حقه كما
~~عرفته سابقا، نعم لو ولجته الروح وجبت لصدق عنوانها.
# (و) كذا تجب أيضا (على المولي بقتل عبده) كما في القواعد ومحكي النهاية
~~والسرائر للعموم، وخصوص قول الصادق عليه السلام (1) " من قتل عبده متعمدا
~~فعليه أن يعتق رقبة ويطعم ستين مسكينا ويصوم شهرين متتابعين " ونحوه
~~الموثقان (2) والحسنان " عن رجل قتل مملوكه متعمدا قال: يعتق رقبة ويصوم
~~شهرين متتابعين " إلى غير ذلك من النصوص، خلافا للمحكي عن كفارات النهاية
~~والمهذب، من استحباب الجمع لقول الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي (3) "
~~يعجبني أن يعتق رقبة ويصوم شهرين متتابعين ويطعم ستين مسكينا ثم تكون
~~التوبة بعد ذلك ".
# PageV43P408
# وقوله في خبر المعلى (1) وأبي بصير " من قتل عبده متعمدا فعليه أن يعتق
~~رقبة أو يصوم شهرين متتابعين أو يطعم ستين مسكينا " ولكن يمكن رجوع الفضل
~~في الأول إلى الترتيب بين الكفارة والتوبة بتقديم الأولى على الثانية لا
~~إلى أصل الكفارة، كما أنه يمكن حمل " أو " في الثاني على معنى الواو وإرادة
~~التفصيل منهما لا التخيير، كل ذلك لقصورهما عن معارضة النصوص المزبورة
~~المعتضدة بإطلاق غيرهما من السنة (و) معاقد الاجماعات.
# نعم (لا تجب) الكفارة أصلا عندنا (بقتل الكافر ذميا كان أو معاهدا)
~~وغيرهما عمدا أو خطاءا بلا خلاف أجده فيه (استنادا إلى البراءة الأصلية)
~~خلافا للعامة.
# (ولو قتل مسلما في دار الحرب عمدا مع العلم بإسلامه ولا ضرورة فعليه
~~القود والكفارة) عندنا إلا إذا أقيد منه على قول تسمعه إن ms15355 شاء الله والدية
~~والكفارة إن كان خطاءا لاطلاق الأدلة، سواء أسلم فيها ولم يهاجر، أو هاجر
~~وعاد لحاجة، أو لغيرها، خلافا لمالك ففيه الكفارة والدية على كل حال، ولأبي
~~حنيفة إن كان أسلم فيها ولم يهاجر فالكفارة ولا قود ولا دية، ثم إن ظاهر
~~اعتبار المصنف عدم الضرورة، يقتضي عدم القود والدية مع الضرورة إلى قتله
~~كما إذا تترس به الكفار، وبه صرح بعضهم هنا وفي باب الجهاد، وهو إن تم
~~إجماعا فلا إشكال وإلا فللنظر فيه مجال كما سنشير إليه.
# هذا كله مع العلم باسلامه.
# (و) أما (لو ظنه كافرا ف‍) - لا قود اتفاقا وإن قتله عمدا بل و (لا دية)
~~عند الأكثر (و) لكن (عليه الكفارة) بلا خلاف أجده في وجوبها، بل ولا إشكال
~~لعموم الأدلة وخصوص قوله تعالى: " فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير
~~رقبة مؤمنة " (2) بناء على أن المراد إذا كان
# PageV43P409
# المقتول مؤمنا وهو في قوم بينكم وبينهم عداوة فعليكم الكفارة، بل ظاهر
~~اقتصارها على ذلك خصوصا بعد قوله سابقا: " ومن قتل مؤمنا خطأ فدية مسلمة
~~إلى أهله " (1) ولاحقا " وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى
~~أهله وتحرير رقبة مؤمنة " (2) عدم الدية أيضا وإلا لم يظهر وجه للتفصيل بين
~~المؤمن في قوم عدو، وفي قوم بينكم وبينهم ميثاق، وبين مطلق المؤمن، وحينئذ
~~فتكون الآية دالة على عدم وجوبها ولو بحسب السياق كما عن الأكثر بل في ظاهر
~~المبسوط وغيره الاتفاق عليه، وبه حينئذ يخص ويقيد إطلاق ما دل على وجوب
~~الدية للنفس المؤمنة بناءا على شموله لمثل الفرض.
# خلافا لابن إدريس فأوجب الدية لأن لا يبطل دم المسلم، لاطلاق الأدلة الذي
~~يكفي في الثبوت وإن لم تذكر في الآية، ولاجماع أصحابنا على ذلك، إلا أن
~~الجميع كما ترى، ضرورة عدم صلاحية الأولين لمعارضة ما ذكرناه من دلالة
~~الآية، وليس تعرض فيها للدية بل دالة على العدم، فلا يصلح الاطلاق ونحوه
~~معارضا حتى الاجماع المزبور بعد أن لم نعرف من وافقه ms15356 عليه، بل الأصحاب
~~صريحا وظاهرا على خلافه، ولعل وجهه أنه أوفق بحكمة استيصال المحاربين بعد
~~أن ظنه كافرا ولم تكن ضرورة تلجأه لمكثه في دار الحرب كما هو الفرض.
# هذا. ولكن الانصاف مع ذلك كله عدم خلو الحكم عن إشكال إن لم يكن إجماع،
~~ضرورة معلومية أحكام قاعدة عدم بطلان دم المسلم.
# (و) كيف كان ف‍ (- لو كان أسيرا قال الشيخ) في محكي الخلاف والمبسوط
~~والفاضل والصيمري وغيرهم: (ضمن الدية والكفارة) لأنه لا قدرة للأسير على
~~التخلص) فلم يكن مفرطا في هدر دمه كالسابق، مضافا إلى إطلاق الأدلة وقاعدة
~~عدم بطلان دم المسلم وغير ذلك، (و) لكن (فيه تردد) من
# PageV43P410
# ذلك، ومن ظاهر الآية السابق المعتضد بإطلاق الفتوى وأصل البراءة، بل مال
~~إليه في الرياض إلا أن ذلك كله ترى لا يصلح للخروج عما عرفت، والله العالم.
# (ولو اشترك جماعة في قتل واحد) عمدا أو خطأ (فعلى كل واحد كفارة بلا خلاف
~~أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى عموم النص، بناءا على صدق
~~القتل بالنسبة إلى كل واحد منهم، خلافا للمحكي عن الشافعي وغيره من عدم
~~وجوب التعدد، ولا تسقط الكفارة بأمر المقتول بقتل نفسه للأصل.
# (وإذا قبل من العامد الدية) أو أقل أو أكثر صلحا أو عفى عنها (وجبت
~~الكفارة قطعا) وإجماعا بقسميه، ضرورة عدم كون ذلك مسقطا لها بعد تحققها،
~~خلافا للحنفية (1) والثوري (ولو قتل القاتل قودا هل تجب في ماله قال في
~~المبسوط) ومحكي السرائر وظاهر المقنعة والمهذب والوسيلة (لا تجب) الكفارة
~~في ماله للأصل، ولأنها شرعت لتكفير الذنب، فمع فرض تسليم نفسه والاقتصاص
~~منه فقد أعطى الحق فيكفي كفارة، وفي النبوي " القتل كفارة "، بل قال الصادق
~~عليه السلام في خبر عبد الله (2) بن سنان: " كفارة الدم إذا قتل الرجل
~~مؤمنا متعمدا فعليه أن يمكن نفسه من أوليائه فإن قتلوه فقد أدى ما عليه إذا
~~كان نادما على ما كان منه عازما على ترك العود، وإن عفى عنه فعليه أن يعتق
~~رقبة ويصوم شهرين متتابعين ms15357 ويطعم ستين مسكينا وأن يندم على ما كان منه
~~ويعزم على ترك العود ويستغفر الله تعالى أبدا ما بقي ".
# (و) لكن (فيه إشكال ينشأ من كون الجناية سببا) فيستصحب، ولأن الأصل عدم
~~السقط، ولأن حقوق الله المتعلقة بالمال لا تسقط بالموت، بل عن الفاضل
# PageV43P411
# في المختلف والتحرير أنه قوي الوجوب، بل عن الشيخ في الخلاف الفتوى به
~~مدعيا عليه إجماع الفرقة وأخبارهم، ولعله الأقوى في النظر للأصل وإطلاق
~~الأدلة، والله العالم.
# ولو قتل صبي أو مجنون مسلما ففي المسالك، أن إطلاق النص يقتضي عدم الفرق
~~في الثبوت فيخرج العتق والاطعام من مالهما كما يخرج غيرهما من الحقوق، ولا
~~يصام عنهما ولا يجزي صومهما قبل التكليف، فإذا كملا خوطبا به، ولو ماتا
~~قبله أخرجت الأجرة من مالهما، بل عن المبسوط التصريح بذلك أيضا لعموم
~~النصوص وعدم اشتراطها بالإثم، لوجوبها على المخطئ، ولكن لا يخفى عليك النظر
~~في ذلك كله كما اعترف به الفاضل، بل اختار العدم كالمحكي عن ابن إدريس
~~ولعله الأقوى للأصل.
# ثم على تقدير الثبوت فالمتجه كونها كفارة خطأ لأن عمدهما خطأ، بل ليس في
~~مالهما إلا العتق والاطعام ولا يكلفان بالصوم حين الجناية، والأصل البراءة
~~بعد الكمال.
# نعم تجب على الذمي والحربي لعموم النصوص مع تكليف الكافر عندنا بالفروع،
~~ولكن يسقط بإسلامه فإنه يجب ما قبله، بل في القواعد الأقرب وجوبها على قاتل
~~نفسه للعموم، ولكن فيه نظر، من عدم انسياق مثله من النصوص، ولأنها لا تجب
~~ما لم يتحقق الموت، وإذا تحقق لم يكن من أهل التكليف، ولعله لذا كان خيرة
~~التحرير العدم.
# ولو قتل من أباح الشرع قتله كالزاني بعد الاحصان وقاطع الطريق، ففي
~~القواعد وشرحها لا كفارة بقتله وإن حكم بإيمانه ولم يكن القاتل ممن له
~~قتله، لانتفاء حرمته شرعا وخروجه عن النصوص قطعا، والإثم بتصديه لما ليس له
~~- لعدم إذن الإمام - لا يوجب الكفارة، ولكن للنظر فيه مجال لاطلاق الأدلة.
# ولو تصادمت الحاملان فماتتا مع جنينهما، ضمنت كل واحدة أربع PageV43P412
# كفارات إن ولجت الروح ms15358 الجنين وقلنا بوجوبها على القاتل نفسه، لاشتراك كل
~~منهما مع الأخرى في قتل أربع أنفس وإن لا تلجه الروح فلا كفارة فيه وإنما
~~عليهما كفارة قتل أنفسهما فعلى كل منهما كفارتان، وعلى ما سمعته من
~~التحرير، لا فرق بين الولوج وعدمه، والله العالم.
# (الرابعة) من اللواحق (في العاقلة) سميت بذلك لعقلها الإبل التي هي الدية
~~بفناء ولي الدم، أو لعقلها أي منعها القاتل من القتل، أو لعقلهم عنه أي
~~تحملهم العقل وهو الدية عنه (و) كيف كان ف‍ (- النظر يقع فيها في تعيين
~~المحل وكيفية التقسيط وبيان اللواحق).
# (أما المحل) (فهو العصبة) على المشهور كما ستعرف (والمعتق وضامن الجريرة
~~والإمام) مترتبين على حسب الترتيب في الإرث كما ستعرف إن شاء الله.
# لكن ينبغي أن يعلم أولا أنك قد عرفت سابقا ثبوت دية القتل أو الجرح مع
~~تراضي الجاني والأولياء عليها وإذا لم يحصل بعض شروط القصاص في ذمة الجاني
~~PageV43P413
# إجماعا بقسميه ونصوصا، فإن مات أخذت من التركة إن كانت، كما في خبري (1)
~~البزنطي وأبي بصير، بل عن الغنية الاجماع عليه، خلافا للمحكي عن المبسوط
~~فأسقطها فهو واضح الضعف كما تقدم الكلام فيه، بل وفيما إذا هرب، الذي حكي
~~عن النهاية والغنية والوسيلة والاصباح والجامع أنه تؤخذ الدية حينئذ من
~~عاقلته، فإن لم يكن له عاقلة فمن بيت المال، إلا أنهم ذكروا ذلك في شبه
~~العمد الذي لا فرق بينه وبين العمد في ذلك، ولذا حكوا عنهم بالخلاف فيه.
# وعن الفاضل في المختلف اختياره لأن لا يبطل دم المسلم، وللإجماع في
~~الغنية، إلا أنه كما ترى موهون بمصير غير من عرفت إلى خلافه، بل أجاد ابن
~~إدريس فيما حكي عنه في رده " بأنه خلاف الاجماع وضد ما تقتضيه أصول مذهبنا
~~لأن الأصل براءة الذمة (2) مضافا إلى الاجماع على أنه لا عقل للأولياء وبيت
~~المال إلا دية الخطأ المحض فأما الخطأ شبه العمد فلا تعقله العاقلة بغير
~~خلاف فيه بيننا، وإنما تجب على الجاني نفسه، ولا يرجع عن ذلك بأخبار آحاد
~~لا ms15359 توجب علما ولا عملا " (3).
# بل في كشف اللثام " لم نظفر بخبر يفيد الانتقال إلى العاقلة أو بيت المال
~~بمجرد الهرب (4) " وإن كان فيه أنه مضمون خبر أبي بصير (5) " سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن رجل قتل رجلا متعمدا ثم هرب القاتل فلم يقدر عليه قال:
~~إن كان له مال أخذت الدية من ماله وإلا فمن الأقرب فالأقرب، وإن لم يكن له
~~قرابة أداه الإمام
# PageV43P414
# فإنه لا يبطل دم امرء مسلم ".
# وقد سمعت سابقا البحث فيما إذا هرب حتى مات في هربه وتعذر استيفائها من
~~التركة، وربما احتمل تأويل كلامهم بذلك، بل عن المصنف في النكت التوقف في
~~أخذها من العاقلة في الحال المزبور وجواز أخذها من بيت المال المجعول
~~للمصالح التي حسم المنازعة في الدماء من أهمها.
# وأما شبه العمد فالدية من ماله عندنا، وعن العامة قول بأنها على العاقلة
~~وحكي عن الحلبي منا، ولكن النص والفتوى على خلافه، نعم هي على العاقلة في
~~الخطأ المحض نصا وإجماعا بقسميه، بل لعله من المسلمين إلا من الأصم
~~والخوارج، وقد سبقهم الاجماع ولحقهم.
# إنما الكلام في تعيينها والمشهور بين الأصحاب كما اعترف به غير واحد أنها
~~العصبة خاصة لصحيح محمد بن قيس (1) عن جعفر عليه السلام " أن أمير المؤمنين
~~عليه السلام قضى في امرأة أعتقت رجلا واشترطت ولائه ولها ابن فألحق ولائه
~~بعصبتها الذين يعقلون عنها دون ولدها " وصحيحه (2) الآخر عنه أيضا " أنه
~~عليه السلام قضى في رجل حرر رجلا فاشترط ولائه فتوفي الذي أعتق وليس له ولد
~~إلا البنات ثم توفي المولى وترك مالا قال فقضى بميراثه للعصبة الذين يعقلون
~~عنه إذا أحدث حدثا يكون فيه عقل " والمرسل (3) " إن امرأة رمت أخرى حاملا
~~فأسقطت ثم ماتت الرامية فقضى رسول الله صلى الله عليه وآله عليها بالغرة
~~وقضى بأن ميراثها لبنيها وزوجها والعقل على عصبتها ".
# (وضابط العصبة) على ما صرح به غير واحد من الأصحاب كالشيخين والقاضي
~~والفاضلين والشهيدين وغيرهم على ما حكى عن بعضهم، بل هو المشهور
# PageV43P415
# أيضا، بل في ms15360 المختلف الاستدلال بها عليه وربما استفيد من ذلك بلوغها حد
~~الاجماع بقرينة معلومية عدم حجيتها عنده، اللهم إلا أن يكون ذلك بالنسبة
~~إلى تفسير العصبة الذي يمكن أن تكون فيه حجة وإن لم تكن هي كذلك بالنسبة
~~إلى الحكم الشرعي، وعلى كل حال فهي عندهم (من يتقرب بالأب كالأخوة
~~وأولادهم) وإن نزلوا (والعمومة وأولادهم) كذلك (ولا يشترط كونه من أهل
~~الإرث في الحال).
# بل في كشف اللثام أنه المعروف من معناها، وفي محكي السرائر " فهم العصبات
~~من الرجال سواء كان وارثا أو غير وارث الأقرب فالأقرب ويدخل فيها الولد
~~والوالد - إلى أن قال -: وإجماعنا منعقد على أن العاقلة جماعة الوارث من
~~الرجال دون من يتقرب بالأم " (1) وفي الرياض " وظاهره كما ترى دعوى الاجماع
~~عليه، وإن زعم مخالفة قوله لقولهم فعد قولا آخر، ولم أفهم الوجه فيه إلا من
~~حيث إطلاق الرجال في صدر العبارة بحيث يتوهم الشمول فيه لمثل الإخوة من
~~الأم والأخوال، لكن تصريحه أخيرا باستثناء من يتقرب بالأم يدفع ذلك ويوجب
~~اتحاد قوله مع قولهم، ولذا لم يجعله كثير مخالفا لهم، وعبارته صريحة في
~~دعوى الاجماع وهو الحجة " (2).
# قلت: الانصاف أن عبارته غير نقية، خصوصا بعد إدراجه الولد والوالد وفيهما
~~ما تسمعه من الكلام، وقوله أخيرا الوارث مع تصريحه أولا بعدم الفرق بين
~~الوارث وغيره، إلا أن التدبر فيها يقتضي موافقة الجماعة، والله العالم.
# وفي مختصر النهاية الأثيرية " العصبة الأقارب من جهة الأب " وفي الصحاح "
~~عصبة الرجل بنوه وقرابته لأبيه وإنما سمعوا عصبة لأنهم عصبوا به أي أحاطوا
~~فالأب طرف والابن طرف والعم جانب والأخ جانب " وعن مجمع البحرين
# PageV43P416
# " أن عصبة الرجل بنوه وقرابته لأبيه " (و) لكن مع ذلك كله (قيل) كما عن
~~النهاية والغنية والاصباح (هم الذين يرثون دية القاتل لو قتل) والذي عثرنا
~~عليه في النهاية " وأما دية قتل الخطأ فإنها تلزم العاقلة الذين يرثون دية
~~القاتل لو قتل ولا تلزم من لا يرث من ديته شيئا " (1) وهي مع أنها غير
~~صريحة لاحتمال كون الوصف للتعليل ms15361 المصرح به في المقنعة دون التفسير، لا ذكر
~~فيها للعصبة وتفسيرها. نعم في الغنية ومحكي الاصباح " وعاقلة الحر المسلم
~~عصبته الذين يرثون ديته " مع احتمال أو ظهور التعليل فيهما، والاتكال في
~~معنى العصبة على وضوحه، وأن المفهوم منهم المتقربون بالأب من الرجال، أو
~~التوضيح والتنصيص على الاختصاص بالمتقربين بالأب.
# (و) على كل حال فالمصنف والفاضل وغيرهما قالوا: (في هذا الاطلاق وهم، فإن
~~الدية يرثها الذكور والإناث والزوج الزوجة ومن يتقرب بالأم على أحد
~~القولين) بل أصحهما (ويختص بها الأقرب فالأقرب كما تورث الأموال، وليس كذلك
~~العقل فإنه يختص به الذكور من العصبة دون من يتقرب بالأم) أو بالأب من
~~الإناث (ودون الزوج والزوجة) كما عن الشيخ الاعتراف به (و) لذا نسبه المصنف
~~إلى وهم الاطلاق.
# نعم (من الأصحاب من خص ب‍) - ه أي العقل (الأقرب) فالأقرب (ممن يرث
~~بالتسمية ومع عدمه يشترك في العقل بين من يتقرب بالأم مع من يتقرب بالأب
~~أثلاثا) وفي كشف اللثام " وبالجملة هم الورثة على ترتيب الإرث " ثم استدل
~~له بخبري أبي بصير (2) والبزنطي السابقين الذين هما في القاتل عمدا ثم هرب
~~وبما في مرسل يونس (3) " عن أحدهما عليهما السلام أنه قال في الرجل إذا قتل
~~رجلا خطأ فمات قبل أن يخرج إلى أولياء المقتول من الدية أن الدية
# PageV43P417
# على ورثته فإن لم يكن له عاقلة فعلي الوالي من بيت المال " وفيه أن مقتضي
~~الاطلاق المزبور الشركة أثلاثا وإن كان المتقرب بالأم واحدا كالأخ الذي له
~~السدس، بل مقتضاه اختصاص العقل بالبنت والأخت، على أن الخبرين الأولين في
~~العامد ولا ذكر فيهما للعاقلة، والثالث محتمل لشبه العمد. وعلى كل حال فلم
~~نعرف هذا القول لأحد وإن نسب إلى أبي علي، لكن عبارته المحكية عنه "
~~العاقلة هم المستحقون لميراث القاتل من الرجال العقلاء سواء كانوا من قبل
~~أبيه أو أمه فإن تساوت القرابتان كالأخوة للأب والأخوة للأم كان على الإخوة
~~للأب الثلثان وعلى الإخوة للأم الثلث سواء كان المستحق للميراث واحدا أو
~~جماعة ولا يلزم ولد ms15362 الأب شئ إلا بعد عدم الولد والأب، ولا يلزم ولد الجد شئ
~~إلا بعد عدم الولد للأبوين " (1) وهو كما ترى لا توافق القول المزبور بل هو
~~قول مستقل برأسه، كما أن ما ذكروه سندا له ومنهم المصنف حيث قال:
# (وهو استناد إلى رواية سلمة (2) بن كهيل عن أمير المؤمنين عليه السلام)
~~لا ينطبق على ذلك أيضا " قال: أتي أمير المؤمنين عليه السلام برجل قد قتل
~~رجلا خطأ فقال أمير المؤمنين عليه السلام: من عشيرتك وقرابتك؟ فقال: مالي
~~بهذه البلدة عشيرة ولا قرابة قال: فمن أي أهل البلدان أنت؟ فقال: أنا رجل
~~من أهل الموصل ولدت بها ولي بها قرابة وأهل بيت، قال: فسأل عنه أمير
~~المؤمنين عليه السلام فلم يجد له بالكوفة قرابة ولا عشيرة، قال: فكتب إلى
~~عامله على الموصل: أما بعد فإن فلان بن فلان وحليته كذا وكذا، قتل رجلا من
~~المسلمين خطأ فذكر أنه رجل من أهل الموصل وأن له بها قرابة وأهل بيت وقد
~~بعثت به إليك مع رسولي فلان بن فلان
# PageV43P418
# وحليته كذا وكذا فإذا ورد عليك إن شاء الله وقرأت كتابي فافحص عن أمره
~~واسأل عن قرابته من المسلمين، فإن كان من أهل الموصل ممن ولد بها وأصبت له
~~قرابة من المسلمين فاجمعهم إليك ثم انظر وإن كان منهم رجل يرثه له سهم في
~~الكتاب لا يحجبه من ميراثه أحد من قرابته فألزمه الدية وخذه بها نجوما في
~~ثلاث سنين وإن لم يكن من قرابته أحد له سهم في الكتاب وكان قرابته سواء في
~~النسب وكان له قرابة من قبل أبيه وأمه في النسب سواء ففض الدية على قرابته
~~من قبل أبيه وقرابته من قبل أمه من الرجال المدركين المسلمين، ثم اجعل على
~~قرابته من قبل أبيه ثلثي الدية واجعل على قرابته من قبل أمه ثلث الدية وإن
~~لم يكن له قرابة من قبل أبيه ففض الدية على قرابته من قبل أمه من الرجال
~~المدركين المسلمين ثم خذهم بها واستأدهم الدية في ثلاث سنين ms15363 فإن لم يكن له
~~قرابة من قبل أمه ولا قرابه من قبل أبيه ففض الدية على أهل الموصل ممن ولد
~~بها ونشأ ولا تدخلن غيرهم فيهم من أهل البلد ثم استأد ذلك منهم في ثلاث
~~سنين في كل سنة نجما حتى تستوفيه إن شاء الله، وإن لم يكن لفلان بن فلان
~~قرابة من أهل الموصل ولا يكون من أهلها وكان مبطلا فرده إلى مع رسولي فلان
~~بن فلان إن شاء الله فأنا وليه والمؤدي عنه ولا يبطل دم امرء مسلم " (و)
~~أيضا ف‍ (- في سلمة ضعف) لأنه بتري مذموم (1)، ومشتمل على غرامة أهل البلد،
~~على أن الإخوة من الأبوين ممن يعقلون ولا سهم لهم مسمى في كتاب الله تعالى،
~~ومن هنا احتمل بعضهم إرادة كل من سمى الله في الكتاب وإن لم يفرض له سهم،
~~فيشمل الأبناء والأخوة للأب أو للأبوين، فيكون عليه السلام أمر بأخذ الدية
~~ممن يرثه بنص الكتاب إن كان، وإلا من يرثه بالقرابة ولم يسم في الكتاب
~~كأبناء الإخوة والأعمام وأبنائهم.
# ثم لما كان أخذ الدية من العاقلة منوطا برأي الإمام عليه السلام رأى أن
~~لا يؤخذ من أقرباء الأب من هؤلاء الثلثان ويؤخذ الثلث من بيت المال الذي
# PageV43P419
# على أقرباء الأم، وإن لم يكن له قرابة أحال الدية على بيت المال الذي على
~~أهل الموصل، وإن كان هو كما ترى.
# وعلى كل حال فالتحقيق ما عليه المشهور لما عرف (و) لكن (هل يدخل الآباء)
~~وإن علوا (والأبناء (1) وإن نزلوا (في العقل قال في المبسوط والخلاف)
~~والوسيلة ومحكي المهذب: (لا) يدخلون، بل نسبه ثاني الشهيدين إلى المشهور،
~~بل في الخلاف دعوى إجماعنا عليه للأصل المقطوع بما تعرفه إن شاء الله،
~~مضافا إلى اقتضاء التمسك به هنا شغل ذمة أخرى، مقتضى الأصل عدمها، وللإجماع
~~المزبور المعتضد بالشهرة المذكورة الموهونين بما ستعرفه إن شاء الله،
~~ولخروجهم عن مفهوم العصبة الذي فيه منع ظاهر بعد الإحاطة بما سمعته من كلام
~~أهل اللغة وغيرهم، ولصحيح محمد بن قيس (2) المتقدم في ms15364 أول البحث المحتمل
~~لإرادة اخراج الولد من العصبة على نحو جهة الاستثناء المقتضي لكونهم منها
~~فيكون دالا على المطلوب، والنبوي (3) العامي السابق الذي هو من غير طرقنا،
~~كالآخر عنه (4) أيضا " لا يؤخذ الرجل بجريرة أبيه ولا بجريرة ابنه "
~~المحتمل لإرادة العمد، والثالث (5) عنه أيضا " في امرأتين من هذيل قتلت
~~إحداهما الأخرى وكان لكل منهما زوج وولد فبرأ النبي صلى الله عليه وآله
~~الزوج والولد، وجعل الدية على العاقلة " المحتملة لإرادة الأنثى من الولد
~~فيه (و) من هنا كان (الأقرب دخولهما) وفاقا للإسكافي والمفيد والشيخ في
~~النهاية والحائريات والحلي ويحيى بن سعيد وأبي العباس والفاضلين والصيمري
~~والشهيد في اللمعة وغيرهم، وظاهر التنقيح على ما حكي عن بعضهم، ولذا نسبه
# PageV43P420
# في الإيضاح إلى الشهرة، بل عن الحلي الاجماع عليه، ونسبه إلى روايتنا وأن
~~الشيخ تفرد بالعدم (لأنهما أدنى قومه) المفسر به العصبة، بل هو صريح من
~~عرفت من أهل اللغة وغيرهم، كما أنه صريح خبر سلمة بن كهيل المنجبر هنا بما
~~عرفت، وبذلك كله يظهر لك ضعف الشهرة (و) الاجماع المزبورين نعم (لا يشتركهم
~~القاتل في الضمان) بلا خلاف أجده، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى
~~معلومية كون الدية في الخطأ على العاقلة ضمانا أو أداء من المذهب أو الدين
~~وإن خالف أبو حنيفة.
# (ولا تعقل المرأة ولا الصبي ولا المجنون وإن ورثوا من الدية) بلا خلاف
~~أجده فيه كما عن المبسوط الاعتراف به، لا لما قيل من خروجهم عن مفهوم
~~العصبة فإنه قد يمنع في الأخيرين وإن كان هو كذلك في الامرئة، ولا لأصل
~~البراءة الذي قد عرفت الاشكال في الاستدلال به هنا، بل للشك في إرادة
~~الأخيرين من إطلاقها هنا وإن كانا منها في الحقيقة، ولو لعدم الخلاف
~~المزبور.
# أما الشباب والضعفاء والزمنى والشيوخ الذين لا قوة لهم ولا نهضة فعن
~~الشيخ التصريح بأنهم من أهل العقل، لأنهم إن لم يكن لهم بصيرة (1) بالسيف
~~فلهم بصيرة (2) بالرأي والمشورة ولا بأس به، وإن كان العمدة دخولهم تحت
~~العصبة لغة (و) عرفا. ms15365
# نعم (لا يتحمل الفقير شيئا) منها (و) لكن (يعتبر فقره عند المطالبة وهو
~~حول الحول) فمن استغنى عنده عقل وإن كان فقيرا قبله وبالعكس، بلا خلاف أجده
~~في شئ من ذلك، بل في القواعد وشرحها للإصبهاني " ولا يعقل فقير لا يملك ما
~~يؤدى بالفعل وإن كان مكتسبا يمكنه الأداء بعد الكسب خلافا للعامة في وجه
~~فاكتفوا بالاكتساب (3) " بل يظهر من غير واحد المفروغية من أصل الحكم، وهو
~~إن تم إجماعا أو كان لهم نص عليه فذلك وإلا أمكن
# PageV43P421
# إشكاله بإطلاق الأدلة. وحينئذ فيصبر عليه حتى يجد كسائر ديونه، بل قد
~~يقال بناء على اعتبار الوجدان، باعتباره حين الجناية كالتكليف لا حين حول
~~الحول فتأمل جيدا فإنك ستسمع إن شاء الله ما يدفع ذلك، من احتمال عدم ضمان
~~العاقلة قبل الحول على وجه الدين، بل هو خطاب تكليف، بل يمكن الجزم بذلك
~~بعد التدبر في كلامهم هنا وفي كتاب الرهن، والله العالم.
# (ولا يدخل في العقل عندنا أهل الديوان) الذين رتبهم الإمام عليه السلام
~~للجهاد وأدر لهم أرزاقا ودونت أسمائهم، بعضهم عن بعض، خلافا لأبي حنيفة
~~فقدم أهل الديوان على الأقارب لفعل عمر (1) المعلوم أنه لم يكن على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وآله، بل هو مخالف لما هو المعهود منه من جعلها
~~على العصبة، مع احتمال عقله خصوصي العصبة من أهل الديوان.
# (و) كذا (لا) يدخل في العقل عندنا أيضا (أهل البلد إذا لم يكونوا عصبة و)
~~لكن (في رواية سلمة) السابقة (ما يدل على إلزام أهل بلد القاتل مع فقد
~~القرابة ولو قتل في غيره وهي) مع ضعفها (مطرحة) لم نجد عاملا بها كما عرفت
~~الكلام فيها.
# (ويقدم من يتقرب بالأبوين على من انفرد بالأب) كما في القواعد وغيرها
~~ومحكي المبسوط، بل لا أجد فيها خلافا بينهم معللين له بأنه أقرب فالأقرب
~~أحق بالإرث، ولما مر من خبري (2) البزنطي وأبي بصير في قاتل هرب فمات، ولكن
~~إن لم يكن إجماع لا يخفى عليك ما فيه، ضرورة عدم مدخلية ms15366 الأحق في الميراث
~~هنا، كعدم مدخلية الخبرين بعد أن كان موردهما العمد الذي لم تعمل بهما فيه،
~~فإطلاق العصبة حينئذ بحاله، ولعله لذا قال في التحرير:
# " ولو قيل بعدم التقديم كان وجها لأن قرابة الأم لا مدخل لها في العقل "
~~ثم
# PageV43P422
# إنك ستعرف الكلام فيما لو زاد التوزيع على المتقربين بالأبوين.
# (ويعقل المولى) الذي هو أحد أفراد العاقلة مع عدم العصبة أو زيادة
~~التوزيع عليهم (من أعلى) إجماعا بقسميه عليه نصا (ولا يعقل من أسفل) بمعنى
~~المعتق بالفتح، خلافا للشافعي في أحد قوليه.
# وكيفية عقله على حسب ترتب الولاء الذي عرفته في الميراث، فيعقل مولا
~~الجاني، فإن لم يكن فعصبات المعتق، ثم معتق المعتق، ثم عصباته، ثم معتق أبي
~~المعتق، ثم عصباته، وهكذا كترتب الميراث، ويدخل ابن المعتق وإن نزل وأبوه
~~وإن علا في العقل، كما يدخل في الولاء، وكما يدخل أبو القاتل وابنه في عصبة
~~القاتل على ما اخترناه. نعم بناء على عدم الدخول يحتمل الخروج هنا لخروجهما
~~عن مفهوم عصبة المولى حينئذ كما سمعته في ظاهر صحيح محمد بن قيس (1) الذي
~~تقدم الكلام فيه، ويحتمل الدخول لانتفاء العصبة بينهما وبين القاتل وتحقق
~~الولاء والإرث ولو كان المعتق امرأة كان لها الولاء ولكن لا عقل عليها لما
~~عرفت من عدم العقل على النساء، ويعقل حينئذ عصباتها ومنهم أبوها وبنوها
~~بناء على إرثهم الولاء.
# والشركاء في عتق عبد واحد كشخص واحد في العقل، لأن الولاء لجميعهم لا لكل
~~واحد منهم، فهم حينئذ كمولى واحد فلا يلزمهم بأجمعهم أكثر من نصف دينار إن
~~كانوا أغنياء أو ربعه إن كانوا فقراء ولو كان فيهم الفقير والغني فبالنسبة،
~~بمعنى أن على الغني حصة من النصف لو كانوا أغنياء، وعلى الفقير حصة من
~~الربع لو كانوا فقراء، بخلاف ما لو مات المعتق الواحد المنفرد بعتق العبد
~~كله عن عصبات، فإنه يضرب على كل واحد منهم نصيب المعتق. فإما (2) من النصف
~~أو الربع، ولا يوزع نصيبه عليهم بأجمعهم لأنه يرث العتيق بالولاء، لا أنه
~~يرث ms15367 الولاء من المعتق حتى يتوزع عليهم نصيبه خاصة، فعصبة
# PageV43P423
# المولى بعده موالي للعتيق بأنفسهم كالمتقربين بالنسب إلى المبيت
~~المتأخرين في الإرث عن طبقة إذا فقدت الطبقة المتقدمة فإنهم يرثون
~~بالقرابة، فهؤلاء العصبة إنما يرثون العتق ويعقلون عنه بولائهم لا بإرثهم
~~الولاء عن المولى، فالولاء في حقهم كالنسب، وإذا اجتمع المنتسبون فعلي كل
~~واحد منهم نصف دينار أو ربعه، نعم لو كانوا يرثون الولاء من المولى كانوا
~~بمنزلة مولى واحد، نحو الجماعة إذا اشتركوا في عتق عبد واحد، كما تقدم
~~تحقيق ذلك في المواريث.
# ولو مات أحد هؤلاء الشركاء في عتق العبد الواحد فكل واحد من عصباته لا
~~يحمل أكثر من حصة المعتق لو كان حيا، وهي جزء من نصف دينار أو ربعه، ولا
~~يحمل النصف أو الربع كاملا فإنه لا ينزل منزلة المنفرد بالعتق، بل غايته
~~أنه يمنزلة الشريك فيه، وعن بعض كتب العامة إنه ما دام المعتق حيا لا يرتقى
~~بالعقل إلى عصباته وإن فضل عنه شئ من الدية لعدم الولاء لهم في حياته،
~~والتحقيق ما عرفت (1).
# ومعتق الأب أولى من معتق الأم لاختصاص الولاء به. نعم إن كان أبوه رقيقا
~~وأمه معتقة عقل عنه معتق الأم، فإن جنى الولد في حال رقية أبيه عقل عنه
~~معتق أمه، فإذا عتق الأب بعد ذلك انجر الولاء إلى معتقه، ولو حصلت سراية
~~للجناية بعد ذلك لم يضمنها معتق الأب لأنها حصلت بجناية قبل الجر فلا
~~يضمنها مولي الأب، بل ولا مولي الأم، وإن ضمن أصل الأرش، لأن الزيادة حصلت
~~بعد الجر وخروج الولاء عن مولي الأم، والضمان مشروط بتحقق العقل في
~~الحالين، وإنما يتحقق هنا بتحقق الولاء فهو كالذمي إذا رمى ثم أسلم الذي
~~ستعرف الكلام فيه إن شاء الله.
# فالمتجه حينئذ كون الزيادة في مال الجاني دون بيت المال الذي يشترط
~~الضمان فيه بالخلو عن الموالي، للأصل وإن احتمل ذلك أيضا، تنزيلا لبرائة
~~الموالي منزلة
# PageV43P424
# عدمهم، ولو قطع يدين قبل الجر أو يدين ورجلين فسرى بعد الجر فعلى مولي
~~الأم ms15368 دية كاملة لوجوبها عليه بالجناية ولا زيادة بالسراية، والسراية إنما
~~ظهر بها عدم الزيادة على الدية كما هو واضح.
# (وتحمل العاقلة دية الموضحة فما زاد قطعا)، بل إجماعا بقسميه لعموم
~~الأدلة (وهل تحمل ما نقص؟ قال في الخلاف) ومحكي المبسوط والسرائر (نعم)
~~تحمله لعموم الأخبار بل عن الأخير الاجماع عليه (ومنع في غيره) كالنهاية،
~~وتبعه في محكي الكافي والغنية والاصباح والوسيلة والكامل (وهو المروي) عن
~~الباقر عليه السلام " قال قضى أمير المؤمنين عليه السلام أنه لا تحمل
~~العاقلة إلا الموضحة فصاعدا وما دون السمحاق أجر الطبيب سوى الدية (1) "
~~(غير أن في الرواية ضعفا) بابن فضال الذي هو فطحي، ونحوه في القواعد،
~~وظاهرهما الميل إلى الأول، ولكن فيه أن ذلك مع تقدير تسليمه يقتضي كونه
~~موثقا، وهو حجة عندنا أيضا، خصوصا في المقام المعتضد فيه بالأصل وبالشهرة
~~وبغيرهما، ولعله لذا اختاره الفاضل في جملة من كتبه وولده والمقداد
~~والصيمري وثاني الشهيدين وغيرهم، بل الظاهر أنه المشهور، كما اعترف به غير
~~واحد منهم.
# كل ذلك مضافا إلى ما روي (2) من رجوعه عن الفطحية عند موته، فيكون حينئذ
~~صحيحا، فما في الإيضاح " من أني قد سألت والدي عن الخبر المزبور ونحن في
~~الحجاز حين قرائتي عليه التهذيب المرة الثانية، فقلت: ضعفته في القواعد
~~ووثقته في المختلف فقال: هو ضعيف " (3) محمول على إرادة الضعف الذي يشمل
~~الموثق وإلا كان واضح المنع، فلا محيص حينئذ عن العمل به بعد أن لم يكن له
~~معارض إلا عمومات مخصصة به، والاجماع المزبور إنما المسلم منه ما يوافق
~~العمومات دون محل البحث الذي مقتضى الأصل أيضا كونه على الجاني، ضرورة
~~اقتضاء قوله
# PageV43P425
# تعالى: " ولا تزر وازرة وزر أخرى " (1) وغيره كون جناية الجاني على نفسه
~~دون غيره، خرج ما خرج وبقي الباقي.
# على أن الغالب حصول الجنايات الكثيرة خطأ من الناس، فلو وجب كل جرح قل أو
~~كثر على العاقلة لزم حصول المشقة لهم، بل ربما أدى ذلك إلى تساهل الناس في
~~الجنايات، لانتفاء الضمان عنهم، بل لعل سيرة ms15369 المسلمين في كل عصر ومصر على
~~خلافه، بل ربما شك في تناول الاطلاقات للجراحات جميعها، وأنها في دية النفس
~~خاصة، وضمان الموضحة فصاعدا للاجماع والموثق المزبور، فيبقى غيره على أصالة
~~عدم الضمان.
# وفي كشف اللثام عن التبصرة " أنها لا تعقل موضحة فما دون وهو غريب (2) "
~~والموجود فيما حضرنا من نسختها " أنها لا تعقل ما دون الموضحة (3) " نعم في
~~التحرير " أنها لا تعقل عن جراح المرأة إلا ما بلغ أرشه أرش الموضحة يعني
~~الموضحة في الرجال (4) " وفيه منع واضح.
# ثم بناءا على المختار ففي اشتراط اتحاد الجرح الناقص عنها حتى لو تعدد
~~وكان أرش المجموع بقدر أرش موضحة أو أكثر حمل العاقلة، إشكال كما في
~~القواعد، من الأصل وعدم ضمانه شيئا منها، فكذا الكل، ومن التساوي في الأرش
~~وندرة الوقوع بالنسبة إلى واحد منها فلا مشقة ولا تساهل، والدخول في قوله
~~في الخبر (5) " فصاعدا " وإن كان ذلك كله كما ترى، ولذا قال في كشف اللثام:
~~" والأول أظهر ".
# PageV43P426
# وأما ما تضمنه الخبر المزبور (1) من أن " على الجاني أجر الطبيب فيما دون
~~السمحاق سوى الدية " فلا أجد عاملا به، ولا ريب في أن الأحوط للجاني بذله.
# (وتضمن العاقلة دية الخطأ) إلا أنها تستأدي (في ثلاث سنين) كما في خبر
~~أبي ولاد (2)، بل عليه إجماع الأمة إلا من ربيعة كما عن الخلاف فأجلها
~~خمسين، وعن بعض الناس أنها حالة غير مؤجلة، والكل شاذ.
# ومبدأها من حين الموت فيأخذ حينئذ ولي الدم (كل سنة عند انسلاخها ثلثا
~~تامة كانت الدية) كدية الرجل الحر المسلم (أو ناقصة كدية المرأة ودية
~~الذمي) وعن الشافعي في أحد وجهيه اعتبار الناقصة بالكاملة فما كان منها
~~ثلثها كدية اليهودي والنصراني عنده أو نقصت عنه كدية المجوسي تحل في السنة
~~الأولى، وما زاد كدية المرأة تحل في سنتين، وفي الأولى بقدر الثلث والباقي
~~في الثانية. هذا كله في دية القتل.
# و (أما الأرش فقد قال في المبسوط) وتبعه الفاضل في القواعد (يستأدي في
~~سنة واحدة عند انسلاخها إذا كان ثلث الدية ms15370 فما دون، لأن العاقلة لا تعقل
~~حالا) للأصل، وفحوى ما ورد في القتل (و) لكن (فيه إشكال ينشأ من احتمال
~~تخصيص التأجيل بالدية) للنفس (لا بالأرش) الباقي على مقتضى أصالة الحلول في
~~المستحق، اللهم إلا أن يقال إن خبر أبي ولاد (3) دال على تأجيل دية الخطأ
~~مطلقا " قال: إن دية الخطأ تستأدى في ثلاث سنين فما دون " بل، قال أيضا
~~(ولو كان دون الثلاثين حل الثلث الأول عند انسلاخ الحول، والباقي عند
# PageV43P427
# انسلاخ الثاني، ولو كان أكثر من الدية كقطع اليدين وقلع عينين وكان
~~لاثنين حل لكل واحد عند انسلاخ الحول ثلث الدية وإن كان لواحد حل له ثلث
~~لكل جناية سدس الدية).
# (وفي هذا كله) ما عرفت من (الاشكال الأول) ودعوى وفاء خبر أبي ولاد في
~~ذلك كله كما في ظاهر كشف اللثام كما ترى لا يتجشم (1)، خصوصا بعد انسياق
~~دية القتل منه، ولو سلم العدم كان مقتضاه ما سمعته من التحرير والإرشاد وهو
~~التأجيل ثلاث سنين في الأرش مطلقا.
# ودعوى تأييد الأول، بأن القتل مع أنه أعظم من نقص الأطراف إذا كانت ديته
~~تؤجل فديات الأطراف وأروش الجنايات أولى به مع أصل البراءة، من الاجتهاد
~~الذي لا يجوز العمل به في الأحكام الشرعية، وكذا دعوى أن العاقلة لا تعقل
~~حالا بل لا بد من التأجيل وأنه على الوجه المزبور ولو من فحوى ما ورد في
~~القتل، في عدم الرجوع إلى حاصل معتد به، وخصوصا دعوى تأجيل مادن الثلث إلى
~~سنة كالثلث، ودعوى تأجيل ما زاد عليه ولو يسيرا إلى ما دون الثلثين إلى
~~سنتين، ودعوى ما زاد عليهما ولو يسيرا إلى الثلث.
# فالانصاف اختصاص خبر أبي ولاد (2) بدية القتل، وبقاء دية الأرش على أصالة
~~الحلول قل أو كثر، ثم على التقدير المزبور فالغاية ما عرفت، والله العالم.
# وعلى كل حال لا رجوع للعاقلة بما تؤديه على الجاني على المشهور، كما تقدم
~~سابقا، خلافا للمفيد وسلار، ولم نعرف له وجها بل ولا موافقا لهما، والله
~~العالم.
# (ولا تعقل العاقلة ms15371 إقرارا ولا صلحا) عن عمد أو شبهه أو خطأ لم تثبت
# PageV43P428
# (ولا جناية عمد مع وجود القاتل) أما مع موته أو هربه فقد مر الكلام فيه
~~(ولو كانت موجبة للدية كقتل الأب ولده أو المسلم الذمي أو الحر المملوك)
~~والهاشمة والمأمومة بلا خلاف معتد به أجده في شئ من ذلك، كما اعترف به
~~بعضهم، بل في كشف اللثام الاجماع عليه.
# بل ولا إشكال بعد معلومية أصالة عدم ضمان أحد جناية غيره لقوله تعالى:
# " ولا تزر وازرة وزر أخرى " (1) وغيره، خرج منه دية الخطأ المحض وبقي
~~غيره، وفي النبوي (2) " لا تحمل العاقلة عمدا ولا اعترافا "، وعن أمير
~~المؤمنين عليه السلام (3) " لا تعقل العاقلة عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا
~~اعترافا ".
# وفي خبر السكوني (4) عنه أيضا " لا تضمن العاقلة عمدا ولا إقرارا ولا
~~صلحا "، وفي خبر زيد (5) بن علي عن آبائه عليهم السلام " لا تعقل العاقلة
~~إلا ما قامت عليه البينة، قال: وأتاه رجل فاعترف عنده فجعله في ماله خاصة
~~ولم يجعل على العاقلة شيئا "، ورواه في الفقيه (6) عن أمير المؤمنين عليه
~~السلام، وفي خبر أبي بصير (7) عن أبي جعفر عليه السلام " لا تضمن العاقلة
~~عمدا ولا إقرارا ولا صلحا "، إلى غير ذلك.
# وحينئذ فلو ثبت أصل القتل بالبينة فادعي القاتل الخطأ وأنكرت العاقلة
~~فالقول قولهم مع اليمين ولو على عدم العلم بالخطأ، والاقرار المزبور إنما
~~هو
# PageV43P429
# حجة على نفس المقر لا في حق غيره، وثبوت الدية في ماله حيث يقر لأن لا
~~يبطل دم المسلم، ولأن الأصل في الجناية أن تكون على الجاني، وقوله خطأ مجرد
~~دعوى للرفع عن نفسه، فما عن العامة من عدم شئ عليه ولا العاقلة بالاقرار
~~واضح الفساد.
# (ولو جنى على نفسه خطأ قتلا أو جرحا طل ولم تضمنه العاقلة) بلا خلاف أجده
~~فيه بيننا كما اعترف به بعض، بل ظاهر آخر الاجماع عليه، ولعله كذلك، للأصل
~~المزبور، نعم عن الأوزاعي وأحمد وإسحاق ضمانها في النفس لورثته وفي الطرف
~~له، ولا ريب في فساده بعد الأصل المزبور ms15372 والاتفاق، بل والاعتبار، ضرورة كون
~~الدية عوض الجناية على المجني عليه لا جنايته على نفسه، والله العالم.
# (وجناية الذمي في ماله وإن كانت خطأ دون عاقلته) عندنا (ومع عجزه عن
~~الدية فعاقلته الإمام لأنه يؤدي إليه ضريبته) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك،
~~بل ظاهر بعض الاجماع عليه لصحيح (1) أبي ولاد عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" ليس بين أهل الذمة معاقلة فيما يجنون من قتل أو جراحة إنما يؤخذ ذلك من
~~أموالهم فإن لم يكن له مال رجعت الجناية على إمام المسلمين لأنهم يؤدون
~~إليه الجزية كما يؤدي العبد الضريبة إلى سيده، قال: وهم مماليك للإمام فمن
~~أسلم منهم فهو حر " وكان ما وقع من المصنف وغيره من التعليل متابعة للصحيح،
~~وإلا فالمولى لا يعقل عن العبد فتأدية الجزية كما يؤدي العبد الضريبة، لا
~~يقتضي العقل عنه، ولعل الظاهر عدم إرادة الإشارة في الصحيح إلى شبهه بالعبد
~~من هذه الجهة، بل المراد بيان الواقع والتقريب بأن من كان له الجزية فعليه
~~العقل.
# وعلى كل حال فما عن العامة من تضمين العاقلة وهم عصبة الذميون واضح
# PageV43P430
# الفساد بعد ما عرفت.
# وجناية الصبي والمجنون على العاقلة عندنا وإن تعمدا، لأن عمدهما خطأ
~~خلافا للشافعي في قول ففي مالهما.
# (ولا يعقل مولى المملوك جنايته قنا كان أو مدبرا أو مكاتبا أو مستولدة
~~على الأشبه) بأصول المذهب وقواعده التي مرت الإشارة إلى بعضها، مضافا إلى
~~بعض النصوص المزبورة، بل لعله لا خلاف فيه فيما عدا الأخيرة، وإن قال في
~~الغنية (1): " وعاقلة الرقيق مالكه " وفي النهاية (2) " وإذا قتل عبدا حرا
~~خطاءا فأعتقه مولاه جاز عتقه وكان على مولاه دية المقتول، لأنه عاقلته " بل
~~ربما يشهد له مفهوم التعليل في صحيح أبي ولاد المتقدم، وإن قصر عن معارضة
~~النصوص الصريحة المستفاد منها أن جناية العبد عمدا أو خطاءا في رقبته
~~المعتضدة بالشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعا، بل لعلها كذلك لشذوذ
~~قوليهما.
# بل يمكن إرادة أن جنايته في ماله إما رقبة الرقيق أو غيره ms15373 من العقل، أو
~~أن المولى عاقلته له لو جنى بعد العتق، أو مطلق الضمان الصادق على الأداء
~~من رقبة العبد أو غيره، لا العقل بالمعنى المتعارف الذي هو ضمان تمام الدية
~~وإن زادت على قيمة العبد، ونحو ذلك مما يرتفع به الخلاف، كما عساه يشهد له
~~دعوى المقداد الاجماع على أن المولى لا يعقل عبده، وفي الاستدلال على أنه
~~لا يعقل أم الولد باعتبار بقائها على الرقية.
# ومنه يعلم الحال في أم الولد أيضا، وإن حكى عن الشيخ في المبسوط والقاضي
~~أن المولى يعقلها، لخبر مسمع (3) الدال على ذلك، الموافق للمحكي عن العامة
~~من عقل مولاها لها إلا أبا ثور منهم، فجعل جنايته عليها تتبع بها بعد العتق
~~كما
# PageV43P431
# مر الكلام فيه في المباحث السابقة.
# بل وفي أن الحر إذا قتل عبدا عمدا ضمنه في ماله، وإن كان خطاءا فعلى
~~عاقلته، الموافق لاطلاق النص والفتوى، بل عن المبسوط والخلاف الاجماع عليه
~~خلافا لأبي علي فجعله في ماله، لأنه مال، وهو اجتهاد، وإن استحسنه في محكي
~~المختلف، والله العالم.
# (وضامن الجريرة يعقل) إجماعا بقسميه ونصوصا (1) مستفيضة وفيها الصحيح
~~وغيره التي تقدمت في كتاب المواريث، منها (2) قوله: " إذا ولى الرجل الرجل
~~فله ميراثه وعليه معقلته " بل ربما ظهر منها تلازم الإرث والعقل وقد عرفت
~~في كتاب المواريث إرث المعتق والضامن والإمام مترتبين فيعقلون حينئذ كذلك،
~~وفي الصحيح (3) " من مات وليس له وارث من قرابته ولا مولى عتاقه (4) أو قد
~~ضمن جريرته فماله من الأنفال " وفي آخر (5) " السائبة التي لا ولاء لأحد
~~عليها إلا الله تعالى، فما كان ولاؤه لله سبحانه وتعالى فهو لرسول الله صلى
~~الله عليه وآله، وما كان لرسول الله صلى الله عليه وآله فإن ولاءه للإمام
~~عليه السلام، وجنايته على الإمام وميراثه للإمام عليه السلام ".
# وفي المرسل (6) " الرجل إذا قتل رجلا خطأ قبل أن يخرج إلى أولياء المقتول
~~من الدية إن الدية على ورثته فإن لم يكن له عاقلة فعلى الوالي من بيت
# PageV43P432
# المال " إلى غير ذلك من النصوص ms15374 الدالة على عقل الضامن بل مطلق الوارث، بل
~~لعل منها قول الصادق عليه السلام في صحيح (1) ابن مسلم " من التجأ إلى قوم
~~فأقروا بولايته كان لهم ميراثه وعليهم معقلته ".
# (ولا يعقل عنه المضمون) للأصل وغيره، إلا إذا دار الضمان فيعقل عنه حينئذ
~~من حيث إنه ضامن لا من حيث إنه مضمون.
# (و) على كل حال ف‍ (- لا يجتمع) ضمان ضامن الجريرة (مع) وجود (عصبة ولا
~~معتق) بلا خلاف أجده فيه وإن اتسعت الدية (لأن عقده) كما عرفته في كتاب
~~المواريث (مشروط بجهالة النسب وعدم المولى) فلا يصح عقد الضمان مع وجود
~~أحدهم.
# (نعم لا يضمن الإمام عليه السلام مع وجوده ويسره على الأشبه) بأصول
~~المذهب وقواعده التي منها اقتضاء صحة عقده - لاطلاق ما دل عليه - اختصاص
~~الضمان به، فإن لم يكن هناك ضامن أو كان فقيرا ضمن الإمام مطلقا أو إن لم
~~يكن للجاني مال على الخلاف الآتي، كما سمعته في خبر سلمة (2)، بل ومرسل
~~يونس (3) عن أحدهما عليهما السلام " فإن لم يكن له عاقلة فعلى الوالي من
~~بيت المال " والظاهر إرادة بيت مال المسلمين.
# كما عن الشيخين وجماعة التصريح به، بل يدل عليه أيضا قول الصادق عليه
~~السلام في خبر أبي ولاد (4) في من قتل ولا ولي له سوى الإمام عليه السلام "
~~أنه ليس له العفو بل إنما له القتل أو أخذ الدية وجعلها في بيت مال
~~المسلمين لأن جنايته عليه فكذا ديته " ونحوه خبر الآخر (5) وزاد " قلت: فإن
~~عفى عنه الإمام قال: إنما
# PageV43P433
# هو حق لجميع المسلمين وإنما على الإمام عليه السلام أن يقتل أو يأخذ
~~الدية وليس له أن يعفو " بل وأخبار (1) قتيل الزحام الذي لا يرى قاتله،
~~مضافا إلى وضع بيت المال للمصالح الذي هذه من أهلها، وإلى أصالة براءة ذمة
~~الإمام عليه السلام، خلافا لابن إدريس فأوجبها في ذمته في ماله مدعيا عليه
~~الاجماع، وقال: إنه ضامن جريرته ووارثه.
# وعن المختلف أنه مال إليه، ولعله ظاهر خبر سلمة (2) السابق، وهو لا يخلو
~~من وجه مناسب ms15375 لأرث الإمام له، كما سمعته في النصوص السابقة، وفي كتاب
~~المواريث، وفي كتاب الخمس في بحث تعداد الأنفال من أن الإمام عليه السلام
~~هو الوارث له، ومن تبعية العقل للإرث في مثله، بل يمكن إرادة بيت مال
~~الإمام من بيت المال في مرسل يونس (3)، كما أنه يمكن القول باتحاد بيت مال
~~الإمامة مع بيت مال المسلمين، كما أشرنا إليه في المباحث السابقة. هذا كله
~~في المحل.
# و (أما كيفية التقسيط) فقد عرفت سابقا (أن الدية تجب ابتداءا على
~~العاقلة) لظاهر النص والفتوى (و) حينئذ ف‍ (- لا يرجع بها على الجاني على
~~الأصح) الموافق للأصل وظاهر النصوص والفتاوى، ودعوى - أن الأصل في الضمان
~~كونه على المتلف فيكون العدول عنه محتملا ويتفرع عليه إذا لم تف العاقلة
~~بالدية فإنه يرجع بها أو بباقيها على القاتل حينئذ - اجتهاد في مقابلة النص
~~والفتوى.
# وكذا كان الأصح عدم دخول القاتل في الضمان مطلقا على وجه يستحق
# PageV43P434
# عليه المطالبة وعدم الرجوع عليه كذلك كما تقدم الكلام فيه سابقا.
# (و) على كل حال ف‍ (- في كمية (1) التقسيط قولان أحدهما) للشيخ في موضع
~~من محكي المبسوط والخلاف والقاضي، بل هو خيرة الفاضل في القواعد والإرشاد
~~وهو (على الغني عشرة قراريط) أي نصف دينار، (وعلى الفقير) بالنسبة إليه
~~المعبر عنه في محكي الخلاف والوسيلة بالمتوسط، الذي لا يعقل (خمسة قراريط)
~~أي ربع دينار.
# إلا أن في عباراتهم نوع اختلاف في المراد من التقدير المزبور، فعن المهذب
~~المراد أن أكثر ما على الموسر نصف دينار وأكثر ما على المتوسط ربعه. وعن
~~موضع من الخلاف والمبسوط أن المراد لزومهما عليهما لا أقل، للاجماع، ولا
~~أكثر، للأصل مع عدم الدليل، والفاضل أطلق ولم يذكر شيئا من ذلك، كما أن
~~المصنف وغيره قالوا (اقتصارا على المتفق) في توجيه القول المزبور، وكأنه لا
~~حاصل له بعد إطلاق الأدلة الضمان على العاقلة المقتضي للتساوي، وليس دليله
~~منحصرا بالاجماع ونحوه حتى يقال إن ذلك هو المتيقن.
# على أنه موقوف على اتفاق القائلين على القدر المزبور وأن ms15376 الخلاف في القدر
~~الزائد عليه، (و) ليس كذلك، فإن القول (الآخر) كما في موضع آخر من الخلاف
~~والمبسوط والسرائر والنافع والجامع والمختلف والتحرير والتلخيص والتبصرة
~~على ما حكي عن البعض، بل لعله المشهور كما في الرياض (يقسطها الإمام) أو
~~نائبه الخاص أو العام (على ما يراه بحسب أحوال العاقلة)، بحيث لا يجحف بأحد
~~منهم، معللين بأنه لا دليل على التقدير المزبور، حتى القياس الباطل عندنا،
~~والاجماع المزبور ممنوع، خصوصا بعد مخالفة مدعيه له في موضع آخر كما عرفت،
~~وإن احتمل في كلامه الرجوع إلى نظر الإمام في الزائد على القدر المزبور
~~الذي ادعى الاجماع عليه، إلا أنه تهجس ومناف لما حكي من ظاهر كلامه.
# PageV43P435
# ولعله لذا وغيره قال المصنف (وهو) أي القول الثاني (أشبه) بأصول المذهب
~~وقواعده، بل في محكي المبسوط: " فمن قال يجب على الغني نصف دينار وعلى
~~المتوسط ربعه فهل يجب عليه ذلك في كل سنة حتى يتكامل في ثلاث سنين دينار
~~ونصف، أو يكون النصف عليه في ثلاث سنين في كل سنة دانق، وعلى المتوسط نصف
~~دانق؟ قال قوم: هذا النصف على كل واحد في ثلاث سنين، ومنهم من قال في كل
~~سنة وسواء قيل يلزمه النصف في كل سنة أو كل ثلاث سنين نظرت فإن كانت الإبل
~~موجودة فعليهم جميع ذلك ولا يقبل منهم سهم من حيوان، لأنه يشق على الدافع
~~ويضيع على المدفوع إليه، فإن أعوزت الإبل انتقل مضى القول فيه من البدل على
~~الخلاف فيه " (1).
# قلت وكفى بالاجمال المزبور مع عدم دليل كاشف له مبطلا، ويشبه أن يكون هذه
~~التهجسات للعامة، ضرورة عدم موافقتها لمذهبنا كما هو واضح.
# ولكن لا يخفى عليك أن فساد القول بالتقدير لا يقتضي صحة القول الثاني،
~~ضرورة أنه لا دليل أيضا على اعتبار توزيع الإمام أو نائبه أو عدول المؤمنين
~~بعد إطلاق الأدلة أن الضمان على العاقلة المقتضي كونه عليهم دينا شرعيا،
~~والأصل عدم التفاوت بينهم.
# بل جميع ما ذكر في رد القول المزبور يأتي مثله في هذا القول ms15377 حتى المناقشة
~~بالأصل بالمعارضة بالمثل، باعتبار اقتضائه شغل ذمة أخرى، والمناقشة أيضا
~~بأن إطلاق الأدلة ضمان العاقلة نصا وفتوى يقتضي وجوبها عليه أجمع، حتى لو
~~كان من العصبة واحدا تعين عليه الدية بتمامها مع قدرته عليها، ومع العدم
~~يدفع ما قدر عليه منها ويجب الزائد على من بعده من مراتب العاقلة ودرجاتها،
~~لأن عجزه يصيره كالعدم إجماعا فيكون الجاني بالنسبة إلى هذه الزيادة كمن لا
~~عاقلة له من القرابة، وهكذا الكلام بالنسبة إلى المرتبة الثانية ثم
~~الثالثة.
# PageV43P436
# ومن الغريب ما في الرياض فإنه بعد أن اعترف بأن مقتضى الاطلاق ذلك ردا
~~على القول الأول قال: " فعلى هذا فالوجه وقوف التقسيط على رأي الإمام عليه
~~السلام أو من نصبه للحكومة " مع أنه يجري فيه الكلام المزبور بعينه، لا أنه
~~يكون دليلا على صحة القول الثاني، ودعوى الاجماع المركب بعد تسليمها، لا
~~تشخص صحة الثاني أيضا كما هو واضح.
# فالتحقيق إن لم يكن إجماعا العمل على مقتضى الاطلاق المذكور على حسب ما
~~سمعت، وإن كان قد يرجع إلى الإمام أو نائبه في قطع الخصومة والتنازع مع
~~فرضهما من باب السياسات ورفع الخصومات والمناظرات، لا من حيث إنه حكم شرعي
~~بخصوصه، لعدم الدليل عليه كذلك (و) كيف كان ف‍ (- هل يجمع بين القريب
~~والبعيد) في العقل (فيه قولان) أحدهما نعم، كما عن المبسوط والجامع، لتناول
~~اسم العاقلة التي تعلق الضمان بها نصا وفتوى للجميع و (أشبههما)، بل
~~وأشهرهما، بل هو المشهور (الترتيب في التوزيع) فيؤخذ من الأقرب فإن لم يكن
~~أو عجز فمن الأبعد من غيره وهكذا على حسب ترتب الإرث، فالطبقة الأولى
~~الآباء والأولاد بناءا على دخولهم في العصبة، ثم الأجداد والأخوة وأولادهم
~~وإن نزلوا، ثم الأعمام وأولادهم وإن نزلوا، وهكذا بالنسبة إلى أعمام الأب
~~وغيرهم على نحو طبقات الإرث، حتى أنه ينتقل إلى المولي إن كان مع عدمهم
~~أجمع، ثم إلى عصبته ثم إلى مولي المولى ثم إلى ما فوق.
# ولعله لآية " وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله " (1) في ms15378 بعض
~~المدعي متمما بعدم القول بالفصل، وللمرسل (2) السابق الدال على أن دية
~~الخطأ على الوارث، المراد به العاقلة ولو بقرينة قوله بعده: " فإن لم يكن
~~له عاقلة فعلى
# PageV43P437
# الوالي من بيت المال "، بل ولغيره من النصوص السابقة الدالة على تبعية
~~العقل للإرث وإن كان هو بالنسبة إلى وارث مخصوص، مع ملاحظة الانجبار
~~بالشهرة المزبورة.
# بل في محكي المبسوط " لا يخلو إما أن يكون على الأقرب وحده، أو على من
~~قرب وبعد كما قالوا، أو على الأقرب فالأقرب كما قلنا، وبطل أن يكون كلها
~~على الأقرب لأنه لا خلاف في ذلك، وبطل أن يقال على الكل لما قلناه في الآية
~~(1)، فكان على الأقرب فالأقرب كالميراث والولاية في النكاح " (2) وإن كان
~~فيه ما لا يخفى.
# وربما يؤيد بخبري (3) البزنطي وأبي بصير المتقدمين فيمن هرب فمات وإن لم
~~يكن موردهما الخطأ.
# (وهل يؤخذ من الموالي مع وجود العصبة، الأشبه نعم مع زيادة الدية عن
~~العصبة) على وجه لا يمكن استيفائها منها على أحد الوجهين من النصف أو الربع
~~أو عدمه (و) حينئذ ف‍ (- لو اتسعت) على الموالي أيضا على الوجه المزبور
~~(أخذت من عصبة المولي، فلو زادت فعلى مولى المولي ثم عصبة مولى المولي)،
~~لما عرفت من أنه بناءا على ما ذكرناه من اعتبار الأقرب فالأقرب أنه مع عدمه
~~أو عجزه يكون العاقلة غيره.
# وأما على القول بكون الجميع في درجة واحدة فالأخذ من الجميع من دون
~~اعتبار للقيد المزبور واضح، ضرورة كون الجميع عاقلة في الجملة.
# (و) من هنا (لو زادت الدية على العاقلة أجمع) مع اعتبار التقدير وعدمه
~~(قال الشيخ) بل وجماعة على ما في المسالك (يؤخذ الزائد من الإمام)
# PageV43P438
# الذي هو العاقلة في هذا الحال (حتى لو كانت الدية دينارا وله أخ) وقلنا
~~يضمن بضمان العاقلة دية الأقل من الموضحة (أخذت منه عشرة قراريط) بناءا على
~~اعتبار التقدير، بمعنى عدم إلزامه بأزيد من ذلك (والباقي من بيت المال)
~~لإمام المسلمين على البحث السابق.
# ولكن في المتن تبعا للمحكي عن الخلاف ms15379 (والأشبه إلزام الأخ بالجميع إن لم
~~يكن له عاقلة سواه، لأن ضمان الإمام مشروط بعدم العاقلة أو عجزهم عن الدية)
~~كما في خبري (1) سلمة ويونس، مضافا إلى عموم أن الدية على العاقلة في
~~غيرهما من النصوص، فمن نقلها إلى بيت المال يحتاج إلى الدليل.
# ولكن فيه أولا أن الشيخ بنى ذلك على اعتبار التقدير على الوجه المزبور
~~ولا ريب في كونه متجها عليه، ضرورة عدم عاقلة حينئذ غير الإمام، وثانيا يرد
~~عليه نحوه فيما صرح بجوازه من الأخذ من الموالي (2) مع وجود العصبة الذين
~~شرط في عقلهم أيضا عدم العصبة، وليس هو إلا لما ذكرناه، مع أنه مع عجزهم
~~يكون كعدم العاقلة، ونحوه يجري في الإمام عليه السلام، فما أدري ما الذي
~~دعاه إلى الاعتراض على الشيخ في خصوص ذلك الذي بناه على اعتبار التقدير
~~بالنحو الذي ذكرناه؟. وإن كان هو خلاف المختار الذي يتجه فيه كون الإمام
~~عليه السلام كغيره من أفراد العاقلة في أنه مع عدم الطبقة السابقة أو عجزها
~~يكون العقل عليه.
# (ولو زادت العاقلة عن الدية لم يخص بها البعض) كما في القواعد ومحكي
~~الخلاف (وقال الشيخ) في محكي المبسوط: (يخص الإمام بالعقل من شاء) منهم
~~(لأن التوزيع بالحصص يشق و) لا ريب أن (الأول) أي التقسيط (أنسب بالعدل)
~~وأوفق بإطلاق تعلقها بالجميع بعد عدم الدليل إلى التخصيص،
# PageV43P439
# والمشقة غير صالحة لذلك.
# (و) هنا (لو غاب بعض العاقلة لم يخص بها الحاضر)، خلافا لبعض العامة فخص
~~بها الحاضر لاختصاصهم بقرب الدار كما يقدم المختصون بقرب القرابة، ولأن
~~التحمل نوع نصرة (1) وهي إنما تتأتى الحاضرين، وهو كما ترى لا يستأهل أن
~~يسطر، ضرورة الفرق بين قرب الدار وقرب القرابة وإلا لافترق الحاضرون، ووجه
~~التحمل النص والاجماع لا النصرة.
# ومن هنا تحمل من لم يصلح لها منهم كما هو واضح. وخبر (2) الحكم بن عتيبة
~~عن أبي جعفر عليه السلام " إذا كان الخطأ من القاتل أو الخطأ من الجارح
~~وكان بدويا فدية ما جنى البدوي من الخطأ على أوليائه ms15380 من البدويين وإذا كان
~~القاتل أو الجارح قرويا فإن دية ما جنى من الخطأ على أوليائه القرويين " مع
~~ضعفه وعدم تعرضه للحاضر والغائب لم أجد عاملا به.
# (وابتداء زمان التأجيل) في دية الخطأ (من حين الموت وفي الطرف من حين
~~الجناية، لا من وقت الاندمال، وفي السراية من وقت الاندمال، لأن موجبها لا
~~يستقر بدونها، ولا يقف ضرب الأجل على حكم الحاكم) كما ذكر ذلك كله في
~~الإرشاد والقواعد وغيرهما.
# بل لا خلاف ولا إشكال في الأول للانسياق سواء مات دفعة أو بالسراية، ولأن
~~الابتداء من حين وجوب الدية ولا وجوب قبل الموت، وإذا سرى الجرح دخل في
~~النفس ولم يعتبر إلا حال الدخول فيها.
# وكذا الأخير عندنا لاطلاق الدليل المقتضي كونه دينا من الديون المؤجلة
~~شرعا من غير حاجة إلى حاكم، خلافا لبعض العامة فجعل ابتداء الأجل من حين
# PageV43P440
# المرافعة إلى الحاكم، وآخر فجعله من وقت حكم الحاكم بالدية حتى لو قضت
~~ثلاث سنين ثم تحاكموا فسخ (1) الحاكم ضرب المدة محتجا بأن هذه مدة تناط
~~بالاجتهاد فلا تتقدر بدون الحكم، وهو كما ترى اجتهاد في مقابل ظاهر النصوص
~~والفتاوى.
# بل ولا في الثاني مع العلم بعدم السراية لأن الوجوب تعلق حينها
~~وبالاندمال يتبين استقرارها، فلا يعتبر الاندمال وإن أوقفنا المطالبة
~~بالدية عليه، لأن التوقف بالمطالبة على تقديره ليتبين منتهى الجراحة،
~~وابتداء المدة ليس وقت الطلب فلا تلازمه المطالبة. فإذا انقضت السنة
~~والجراحة باقية فالحكم في مطالبة العاقلة كالجاني إذا كان عامدا ونحوه. على
~~أن التحقيق عدم توقف المطالبة عليه بعد العلم بعدم السراية لاطلاق الأدلة
~~المقتضي للوجوب حين الجناية.
# وأما مع السراية فقد يشكل اعتبار الاندمال - وإن قيل إنه المشهور - بعدم
~~دليل على اعتباره، ولذا قيل لو قطع إصبعا منه مثلا وسرى إلى الكف فالابتداء
~~من حين وقوع الكف، إذ لا فرق بين وقوعه بها أو ابتداء، وقد عرفت أنه في
~~الثاني من حين الوقوع فكذا الأول، بل يمكن أن يقال: إن علم انتهاء السراية
~~أو عدمها أصلا يكون ms15381 هو ابتداء المدة حينئذ، وإلا حتى يعلم أنه يسري أو لا،
~~أو يقال يكون موقوفا ومراعي فإن لم يسر واندمل علم أن الابتداء من حين
~~الوقوع، وإن سرى كان من حين انتهاء السراية لا الاندمال.
# بل لعل هذا هو الأوفق بظاهر الأدلة. ومنه يظهر لك ما في تعليل ذلك في كشف
~~اللثام باختلاف وقتي الوجوب والاستقرار حينئذ ولا يعلم الاستقرار إلا
~~بالاندمال بخلاف ما إذا لم يسر فإن وقت الوجوب فيه هو وقت الاستقرار، ولكن
~~مع ذلك كله الاحتياط مع إمكانه لا ينبغي تركه، والله العالم.
# (وإذا حال الحول على موسر توجهت مطالبته) بما دل عليه (ولو مات لم يسقط
~~ما لزمه ويثبت في تركته) بلا خلاف أجده فيه بيننا، للأصل وظهور النص
# PageV43P441
# والفتوى في استقرار الوجوب عليه بحول الحول على وجه يكون ذلك كالدين، فلا
~~يسقط بالموت حينئذ، خلافا لبعض العامة حيث حكم بسقوطه عنه لو مات قبل
~~الأداء مطلقا، ولا ريب في ضعفه.
# نعم لو مات في أثناء الحول ففي القواعد وغيرها سقط ما قسط عليه وأخذ من
~~غيره لعدم استقراره عليه قبل انقضائه، بل ظاهرهم المفروغية من ذلك، فإن كان
~~إجماعا أو منصوصا فذاك، وإلا كان للنظر مجال، اللهم إلا أن يكون بناء على
~~ما ستعرف من عدم ضمان العاقلة على النحو المعهود، بل هو كالتكليف بالأداء
~~الذي يسقط بالموت كغيره من التكاليف.
# وربما يؤيده ما تقدم في الرهن من عدم الخلاف بينهم في عدم جواز الرهن على
~~القسط في دية الخطأ قبل حلول الحول، وليس إلا لذلك أو نحوه، وإلا فعدم
~~اللزوم لا ينافي الرهانة كما في ثمن ذي الخيار، وحينئذ فالتعبير بما يظهر
~~منه أنه دين أو كالدين محمول على ضرب من التوسع، والله العالم.
# (ولو كانت العاقلة في بلد آخر) غير بلد الحاكم أو غير بلد القاتل (كوتب
~~حاكمه بصورة الواقعة ليوزعها كما لو كان القاتل هناك) نحو ما فعله أمير
~~المؤمنين عليه السلام في كتابته إلى عامله في الموصل، لما عرفت من تعلق ms15382
~~الخطاب بهم وإن لم يكونوا حاضرين على ما تقتضيه إطلاق النص والفتوى، والله
~~العالم.
# (ولو لم يكن) له (عاقلة أو عجزت من الدية أخذت من الجاني ولو لم يكن له
~~مال أخذت من الإمام) كما في النهاية والقواعد ومحكي المقنعة والاصباح
~~والغنية، بل عن الأخير الاجماع عليه وهو الحجة، مضافا إلى أصالة لزوم
~~الجناية الجاني، المقتصر في الخروج عنها على غير الفرض وما يشعر به المرسل
~~(1) " إذا قتل رجل رجلا خطأ فمات قبل أن يخرج إلى أولياء المقتول من الدية،
~~أن الدية على ورثته فإن لم يكن له عاقلة فعلى الوالي
# PageV43P442
# من بيت المال ".
# وصحيح (1) الحلبي " فيمن ضرب غيره فسالت عيناه وقام المضروب فقتل ضاربه
~~أنه لا قود على الضارب والدية على عاقلته، فإن لم تكن له عاقلة ففي ماله
~~إلى ثلاث سنين ".
# وفي الموثق (2) " إن عمد الأعمى مثل الخطأ هذا فيه الدية في ماله فإن لم
~~يكن له مال فإن دية ذلك على الإمام ".
# وفي خبر البقباق (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " سألته عن الخطأ الذي
~~فيه الدية والكفارة أهو أن يتعمد ضرب رجل ولا يتعمد قتله؟ قال: نعم قلت:
~~رمى شاة فأصاب إنسانا قال: ذلك الخطأ الذي لا شك فيه عليه الدية والكفارة
~~".
# ونحوه خبره (4) الآخر.
# (وقيل) كما عن المبسوط والسرائر والمهذب (مع فقر العاقلة أو عدمها يؤخذ
~~من الإمام دون القاتل والأول مروي) كما عرفت، ولكن في محكي السرائر الاجماع
~~على القول الثاني، وهو الحجة لهذا القول مضافا إلى ما في ذيل خبر سلمة بن
~~كهيل (5) المشتمل على إرسال أمير المؤمنين عليه السلام القاتل خطأ إلى
~~عامله في الموصل لاستعلام عاقلته - إلى أن قال -: " فإن لم يكن له قرابة من
~~أهل الموصل ولم يكن من أهلها وكان مبطلا فرده مع رسولي إلي فأنا وليه
# PageV43P443
# والمؤدي عنه ولا يبطل دم امرء مسلم " وإلى أن دية الخطأ تتعلق ابتداءا
~~بالعاقلة فالأصل براءة ذمة غيره حتى الجاني، ولأن الإمام عليه السلام من
~~العاقلة اتفاقا نصا وفتوى، مع الاتفاق على ms15383 أن الجاني لا يدخل فيهم.
# لكن في الرياض " يمكن تقييد ذلك بما مر إلا أن يجاب عنه بضعف المرسل عن
~~ذلك سندا ومتنا لاشتماله على تقدم ضمانه على ضمان مطلق العاقلة حتى غير
~~الإمام، وظاهر الأصحاب والروايتين (1) في الأعمى اللتين هما أحد تلك الأدلة
~~خلافه، والاجماع المنقول معارض بالمثل، وروايتا الأعمى بعد الاغماض عن
~~احتياج إطلاقهما إلى تقييد ما تضمنتا كون جنايته خطاءا مطلقا ولم يرتضه
~~المتأخرون كما مضى في محله، والأصل يخرج عنه بالاطلاقات " ثم قال: " وظاهر
~~العبارة كغيرها وصريح جماعة كون الدية على الإمام في ماله، خلافا لآخرين
~~ففي بيت مال المسلمين، ومنشأ الاختلاف اختلاف النصوص، ففي جملة منها على
~~الإمام وفي أخرى على بيت المال، والمسألة كسابقتها محل نظر، وللتوقف فيهما
~~مجال " (2).
# قلت: قد سمعت ما عن ابن إدريس من الاجماع على أنها في ذمته من ماله،
~~وقال: إنه ضامن جريرته ووارثه، وعن المختلف الميل إليه، بل قد سمعت ما
~~يؤيده واحتمال حمل المنافي على ما لا ينافيه، والأمر سهل بعد كون بيت ماله
~~من حيث الإمامة (3) بيت مال المسلمين كما حررناه في محله.
# إنما الكلام في أصل المسألة، فنقول: إنه وإن كان المغروس في الذهن أن دية
~~الخطأ على العاقلة ابتداء إلا أن التدبر في النصوص وقاعدة اختصاص الجناية
~~بالجاني دون غيره، أنها عليه وإن أدت العاقلة عنه، إذ قد سمعت ما في خبري
~~(4)
# PageV43P444
# البقباق وغيره، بل لعله المنساق من الآية (1) ولو بسبب جمع الكفارة التي
~~لا إشكال في كونها عليه مع الدية، فالجمع حينئذ بينها وبين ما دل على أنها
~~على العاقلة، أنها تؤدي عنه كما سمعت التصريح به من أمير المؤمنين (2) عليه
~~السلام يقول:
# " أنا وليه والمؤدي عنه " ولا فرق بينه وبين باقي أفراد العاقلة، وهو
~~حينئذ يكون شاهد جميع إن لم نقل إنه المنساق على وجه لا يحتاج إلى شاهد،
~~ولعله لذا مع فقر العاقلة أو عجزها يرجع إليه وإلا فلم نجد له في النصوص
~~أثرا.
# وبذلك يظهر لك النظر فيما في كشف ms15384 اللثام من الاستدلال للقول الأول بأن "
~~دية الخطأ تتعلق ابتداء بالعاقلة والأصل براءة ذمة غيره وهو الجاني، ولأن
~~الإمام من العاقلة اتفاقا مع الاتفاق على أن الجاني لا يدخل فيهم (3) " إذ
~~لا يخفى عليك أن ذلك كله مصادرة محضة في محل البحث بعد ما عرفت.
# نعم يمكن أن يقال: إنه لا ثمرة لهذا الاختلاف بالنسبة إلى هذا الزمان
~~الذي لا يد فيه للإمام عليه السلام ولا بيت مال للمسلمين إذ الظاهر كون
~~الخلاف المزبور مع فرض بسط يد الإمام، وأن للمسلمين بيت مال معد لمصالحهم
~~كما هو المنساق من النصوص، بل يمكن دعوى كونه المقطوع به منها، أما مع عدمه
~~فلا ريب في أنه على الجاني، إذ القائل بكونه على الإمام عليه السلام لا
~~يبطل دم المسلم بعدم التمكن من الوصول إليه وبقصور يده، وتكليف نائب الغيبة
~~بأداء ذلك مما يرجع إلى الإمام أو المسلمين غير معلوم، والأصول ينفيه، بل
~~معلوم عدمه.
# ولعله لذا كان البحث في تقدم ضمان الجاني على ضمان الإمام عليه السلام أو
~~بالعكس كما هو صريح عبارة القواعد قال: " ولو فقدت العاقلة أو كانوا فقراء
~~أو عجزوا عن الدية أخذت من مال الجاني، فإن لم يكن له مال فعلى الإمام،
# PageV43P445
# وقيل: ضمان الإمام مقدم على ضمان الجاني " وأصرح منها عبارة الرياض في
~~تحرير الخلاف. وفي التحرير: " الدية تجب ابتداء على العاقلة فلا يرجع
~~العاقلة بها على الجاني على الأصح، بل ولا يشاركهم نعم لو لم يكن له عاقلة
~~ولا شئ في بيت المال أخذت الدية من ماله ".
# إلى غير ذلك من كلماتهم التي يمكن للفقيه بعد التأمل والتدبر القطع بأن
~~مرادهم ذلك خصوصا بعد ما عرفت من كون العاقلة مؤدية عن الجاني لا مديونة في
~~ذمتها فيكون حينئذ شبه التكليف الذي يسقط بالعجز عنه، ولذا رتبوا الحكم في
~~المسألة على عدم العاقلة وعجزها وفقرها مع أنه لم نجد للأخيرين أثرا في
~~النصوص، فليس هو إلا لما ذكرناه.
# وأما احتمال كونه على الإمام مطلقا حتى في مثل ms15385 هذا الزمان على وجه يبطل
~~دم المسلم لعجز الإمام، أو أنه يقوم مقامه نائب الغيبة فيؤديه مما يتفق
~~قبضه منه من مال الخمس أو من غيره من الأنفال، أو يؤديه من غير ذلك مما
~~يرجع إلى المسلمين بناءا على أن الأداء من بيت مالهم لا ماله، فهو شبه
~~الخرافة في الفقه خصوصا على القول بكونها دينا في ذمة العاقلة المقتضي
~~لكونها كذلك أيضا في ذمة الإمام عليه السلام الذي له بيت ولله في عنقه حق.
# ولم يذكر أحد من المتعلمين في الفقه فضلا عن أكابرهم أن من مصرف حق
~~الصاحب روحي له الفداء وغيره من الأنفال في زمن الغيبة ما يشتغل به ذمة
~~الإمام من ديات الخطأ نفسا وجرحا وإن نائب الغيبة يقوم مقامه في ذلك، بل إن
~~ذكره ذاكر كان من المضحكات فلا محيص حينئذ عن القول بكونه على الجاني وأن
~~البحث في تقدم ضمانه على ضمان الإمام أو بالعكس إنما هو مع بسط اليد وجريان
~~العدل لا مطلقا، مع أن القول بضمان الجاني على هذا التقدير أيضا لا يخلو من
~~قوة، إلا إذا لم يكن له مال فيؤديه عنه الإمام من بيت مال المسلمين أو من
~~ماله على القولين، خصوصا مع فقر العاقلة لا مع عدمها، والله العالم بحقيقة
~~الحال. PageV43P446
# (ودية) العمد و (الخطأ شبه العمد في مال الجاني) بلا خلاف ولا إشكال (ف‍)
~~- إن الأصل والنصوص والفتاوى متفقة عليه كما عرفت الكلام فيه غير مرة.
# نعم (إن مات أو هرب) مطلقا أو حتى مات أو قتل (قيل) كما عن النهاية
~~وغيرها بل في المسالك هنا نسبته إلى الأكثر (يؤخذ) الدية (من الأقرب إليه
~~ممن يرث ديته) إن لم يكن له مال (فإن لم يكن فمن بيت المال) للإمام أو
~~للمسلمين على القولين السابقين.
# (ومن الأصحاب) وهو ابن إدريس (من قصرها على الجاني ويتوقع مع فقره يسره)
~~كما في غيره من الديون وقدومه مع غيبته، للأصل الذي لا تقطعه أخبار الآحاد
~~وإن صحت، على أصله.
# (و) لكن (الأول ms15386 أظهر) عندنا لصحيح (1) البزنطي المعتضد بغيره، كما عرفت
~~الكلام فيه مفصلا سابقا في كتاب القصاص فلاحظ وتأمل.
# نعم لا بد من تقييده بما إذا لم يكن عند الجاني تركة كما ذكرناه وإلا
~~أخذت منها، وقد يتوهم مما سمعت من ابن إدريس في القول الأول أنه إن كان
~~فقيرا أخذت الدية من الأقرب إليه وإلا فمن بيت المال، ولم نظفر بهذا القول،
~~فإن المحكي عن الشيخ وغيره التصريح بأنه إن لم يكن للجاني مال استسعى فيها
~~أو تكون في ذمته إلى أن يوسع الله عليه، وهو الموافق لأصول المذهب وقواعده،
~~والله العالم.
# PageV43P447
# وأما اللواحق فمسائل) (الأولى:) (لا يعقل إلا من عرف كيفية انتسابه إلى
~~القاتل) على وجه يتحقق أنه من العصبة التي هي عنوان العقل كما عرفت (و)
~~حينئذ ف‍ (- لا يكفي كونه من القبيلة) التي منها القاتل (لأن العلم
~~بانتسابه) مع القاتل (إلى الأب لا يستلزم العلم بكيفية الانتساب) الذي
~~يتحقق فيه العنوان (و) ذلك لأن (العقل مبني على التعصيب) كما عرفت وليس كل
~~انتساب (1) مع أحد إلى أب من عصبته، وإلا فالناس كلهم منتسبون إلى آدم عليه
~~السلام فلا عقل حينئذ مع عدم معرفة كيفية الانتساب (خصوصا على القول بتقديم
~~الأول) ممن يرث بالتسمية فإنه لا يكفي في تحققه العلم المزبور كما هو واضح.
# المسألة (الثانية):
# (لو أقر بنسب) ولد صغير مثلا (مجهول) فقال هو ابني (ألحقناه به) لما عرفت
~~في محله من النصوص والفتوى عليه (فلو ادعاه آخر) وقال هو ابني (وأقام
~~البينة قضينا له بالنسب وأبطلنا الأول) تقديما للبينة على الاقرار المزبور
~~الذي هو في الحقيقة مثبت للنسب مع عدم البينة المعارضة له، وإلا قدمت عليه
~~(فلو ادعاه ثالث) وقال هو ابني (وأقام البينة أنه ولده على فراشه قضي
# PageV43P448
# له بالنسب لاختصاص) بينت‍ (- ه بالسبب) فتقدم على البينة المطلقة كما
~~حررنا ذلك في محله وحينئذ فإذا قتله الثالث عمدا لم يقتل به للحكم بأبوته
~~له وغرم الدية لغيره من الوارث ولو الإمام، وإن كان خطأ الزمت العاقلة ms15387
~~الدية، وإن أنكروا نسبه فإن إنكارهم لا يجدي، ولكن لا يرث الأب منها شيئا
~~بناءا على عدم إرث القاتل ولو خطأ للمقتول، بل لو قلنا بإرثه أمكن عدم إرثه
~~هنا لأنه الجاني ولا يعقل ضمان الغير له جناية جناها، فإن العاقلة إنما
~~تضمن جنايته للغير، بل عن النهاية وجملة من كتب الفاضل حرمانه.
# ويحتمل الإرث لاطلاق الأدلة الشامل لمثل الفرض مع منع عدم تعقل ضمان
~~الغير له جنايته بعد حصول السبب شرعا وانتفاء المانع، ولعله الأقوى.
# ولو لم يكن وارث إلا العاقلة، ففي القواعد ومحكي السرائر والجامع لا دية
~~إذ لا ضمان على الانسان لنفسه، ولكن قد يقال مع تعددها واختلافهم بالغنى
~~والفقر بضمان الغني حصة الفقير، وكذا إذا اختلفوا بالغني والتوسط، فيضمن
~~الغني حصة المتوسط لاختلاف ما عليهما قدرا بما يراه الحاكم أو بالنصف
~~والربع، ولعل ذلك كله يجري أيضا في ثبوت النسب بالاقرار أيضا كما عرفته في
~~محله. وكيف كان فمما ذكرنا يظهر لك الحال.
# المسألة (الثالثة:) التي هي (لو قتل الأب ولده عمدا) أو شبه عمد (دفعت
~~الدية منه إلى الوارث) لما عرفت سابقا من أن عمده موجب للدية نصا وفتوى دون
~~القصاص (ولا نصيب للأب) منها ولا من غيرها من تركته قطعا في العمد، بل ولا
~~في شبهه لما تقدم في كتاب المواريث من عدم إرث القاتل للمقتول (ولو لم يكن
~~له وارث) PageV43P449
# في جميع الطبقات (فهي للإمام) لاطلاق الأدلة (ولو قتله خطأ فالدية على
~~العاقلة ويرثها الوارث وفي توريث الأب هنا قولان) ينشئان مما عرفت، بل لو
~~قلنا بكون القاتل خطاءا يرث أمكن المنع هنا لما عرفت أيضا، وإن كان الأصح
~~خلافه.
# وقد يظهر من المسالك هنا وجود قائل باستحقاقه الإرث من خصوص الدية وإن
~~قلنا بمنعه من غيره، ولكن لم أعرف قائله، بل ولا وجها له معتدا به (ولو لم
~~يكن له وارث سوى العاقلة ف‍) - قد عرفت البحث فيه أيضا، ومنه يعلم الوجه
~~فيما في المتن من أنه (إن قلنا الأب لا يرث ms15388 فلا دية له وإن قلنا يرث ففي
~~أخذه من العاقلة تردد) ينشأ مما ذكرناه (وكذا البحث لو قتل الولد أباه
~~خطاءا) فإن المدرك في الجميع واحد كما هو واضح. وقد عرفت أن الأصح الإرث،
~~والله العالم.
# المسألة (الرابعة) قد عرفت فيما تقدم أنه (لا يضمن العاقلة عبدا) نصا
~~وفتوى على معنى أنه لو جني العبد جناية توجب الدية على العاقلة لو كانت من
~~الحر تعلقت برقبته دون العاقلة لما عرفته من النصوص والفتاوى (و) كذا (لا)
~~يضمن (بهيمة) لو جنت بتفريط من المالك أو بدونه، بل يتعلق الضمان بمالكها
~~في الأول، ولا ضمان في الثاني كما عرفته سابقا مفصلا.
# (و) كذا (لا) تضمن (إتلاف مال) بل ضمانه متعلق بالمتلف نصا وفتوى، كل ذلك
~~مضافا إلى مخالفة ضمانها العمومات فيقتصر فيه على المتيقن (و) من هنا (يختص
~~بضمان الجناية على الآدمي) من الآدمي (حسب) ولو حر على عبد خطأ كما عرفته
~~سابقا، خلافا لبعضهم فجعله على الجاني لأن PageV43P450
# العبد من الأموال، بل قال هو المراد مما في النص والفتوى من أن العاقلة
~~لا تضمن عبدا وإن كان هو كما ترى كما عرفته سابقا، والله العالم.
# المسألة (الخامسة:) (لو رمى) شخص (طائرا) مثلا (وهو ذمي ثم أسلم) بعد
~~رميه (فقتل السهم) رجلا مثلا حال كون الرامي (مسلما لم يعقل عنه عصبته من
~~أهل الذمة لما بيناه) ومن أنه لا عقل بينهم (ولأنه أصاب‍) - ه (وهو مسلم)
~~لا ذمي فلا جهة لعقلهم عنه (و) كذا (لا) يعقل عنه (عصبته المسلمون لأنه رمى
~~وهو ذمي) فلم يكونوا عاقلة له حال الرمي، ولا يجدي كونه عاقلة له وقت
~~القتل، لأن تحمل العاقلة على خلاف الأصل الذي ذكرناه، والمتيقن من النص
~~والفتوى اعتبار كونهم عاقلة له في الحالين.
# (و) حينئذ ف‍ (- يضمن الدية في ماله) ولعله لذا كان المحكي عن العامة
~~الموافقة على الحكم المزبور مع قولهم بأن الكافر يعقل مثله وفرعوا على ذلك
~~ما لو رمي وهو يهودي صيدا ثم تنصر ثم أصاب السهم إنسانا ms15389 فإن قلنا إنه يقر
~~على من انتقل إليه فالدية على عاقلته على أي دين كانوا لأن الكفر ملة
~~واحدة، وإن قلنا لا يقر عليه فهو مرتد لا عاقلة له فتكون الدية في ماله،
~~وإن كان التفريع المزبور لا يخلو من بحث في الجملة إلا أن الأمر فيه سهل
~~بعد الاتفاق على الحكم المذكور.
# (وكذا) الكلام (لو رمي مسلم طائرا ثم ارتد فأصاب مسلما قال الشيخ: لم
~~يعقل عنه المسلمون من عصبته) لأنه قتل وهو كافر (ولا الكفار) كما في
~~القواعد ومحكي المبسوط وغيرهما، لعدم العقل بينهم، ولأنه رمى وهو مسلم،
~~ولعدم إرثهم إياه وأولويته من الذمي لعدم عقلهم له (و) لكن في المتن:
~~PageV43P451
# (لو قيل يعقل عنه عصبته المسلمون كان حسنا لأن ميراثه لهم على الأصح) وقد
~~عرفت ظهور بعض النصوص في تبعية العقل للإرث، وفيه ما عرفت من أن تحمل
~~العاقلة على خلاف الأصل الذي يجب فيه الاقتصار على المتيقن، وهو مراعاة
~~الابتداء والانتهاء في العقل.
# نعم لو قلنا بعقل المسلم للمرتد اتجه حينئذ هنا العقل ضرورة أولوية
~~المفروض بذلك نظرا إلى ابتداء الجناية حال الاسلام إلا أن التحقيق عدم عقل
~~المسلم للكافر وبالعكس لانقطاع الموادة بينهم والانتصار، ولما تقدم (1) من
~~أن أمير المؤمنين عليه السلام كتب إلى عامله بالموصل أن يجمع قرابته
~~المسلمين ويفض الدية عليهم، ولقوله عليه السلام في خبر السكوني (2) " في
~~رجل أسلم ثم قتل رجلا خطأ أقسم الدية على نحوه من الناس ممن أسلم وليس له
~~مال (3) " وإذا لم يعقل الكافر المسلم فالعكس أولى، وإن أمكن المناقشة بمنع
~~الأولوية لأن المسلم يرث الكافر من غير عكس كما أنه لم نجد عاملا بمضمون
~~الخبر المزبور من عقل من كان مثله ممن أسلم مع عدم كونها من عصبته، والله
~~العالم.
# (وحيث) قد من الله تعالى شأنه علينا بقبول توسلنا بمحمد صلى الله عليه
~~وآله وأهل بيته خصوصا أسد الله الغالب، باب مدينة العلم منهم، الذي كان
~~استمدادنا وإمدادنا من أنواره بأن وفقنا لأن (أتينا بما قصدناه ووفينا ms15390 بما
~~وعدناه فلنحمد الله) تعالى شأنه ونشكره على نعمه الوافرة وأياديه المتظافرة
~~وآلائه المتكاثرة إذ هو (الذي) وفقنا وهدانا و (جعلنا عند تبدد الأهواء
~~وتعدد الآراء من المتمسكين ب‍) عروته الوثقى وحبله المتين وركنه القويم
~~وصراطه المستقيم والتابعين ل‍ (- مذهب أعظم العلماء
# PageV43P452
# استحقاقا للعلاء، وأكرم النجباء اغراقا (1) في شرف الأمهات والآباء،
~~المنتزعين من مشكاة الضياء، المتفرعين عن خاتم الأنبياء وسيد الأصفياء
~~وأظهر عظماء الأنام فهما وبيانا وأكثر علماء الاسلام علما وعرفانا
~~المخصوصين بالنبوة من منصب النبوة المختارين للإمامة من فروع صاحب الإخوة
~~الذين أمر الله سبحانه بمودتهم وحث رسول الله صلى الله عليه وآله على
~~التمسك بهم والعمل بسنتهم حتى قرنهم بالكتاب المجيد الذي لا يأتيه الباطل
~~من بين يديه ولا من خلفه تنزيل من حكيم حميد، ونسأله أن يقبضنا سالكين
~~لمحجتهم متمسكين بحجتهم وأن يجعلنا من خلصاء شيعتهم الداخلين في شفاعتهم
~~إنه ولي ذلك والقادر عليه) والأمر كله إليه تعالى شأنه.
# تم كتاب جواهر الكلام في شرح شرائع الاسلام في مسائل الحلال والحرام في
~~ليلة الثلاثاء ثلاثة وعشرين في شهر رمضان المبارك، ليلة القدر التي كان من
~~تقدير الله تعالى فيها أن يتفضل علينا بإتمام الكتاب المزبور ورجائنا منه
~~قبوله والعفو عما وقع منا من تقصير فيه، وأن انتفعنا به في الدنيا والآخرة،
~~وأن يجعله خالصا لوجهه الكريم، وأن يكتبه في حسناتنا، وأن يرفع به درجاتنا،
~~من سنة الألف والمأتين والأربع والخمسين (2) من الهجرة النبوية على مهاجرها
~~ألف ألف صلاة
# PageV43P453
# وتحية، والحمد لله أولا وآخرا وباطنا وظاهرا. وكتب بيده مؤلفه العاثر
~~المقصر القاصر محمد حسن بن الشيخ باقر تغمده الله تعالى برحمته وأسكنه مع
~~أوليائه بجنته، إنه ذو الفضل العظيم والمن الجسيم وصلى الله على محمد وآله
~~(والحمد لله رب العالمين).
# والحمد لله أولا وآخرا وصلى الله على محمد وآله أجمعين العبد رضا استادي
~~الطهراني 26 شوال 1398 إلى هنا انتهى كتاب الديات وهو الجزء الأخير من
~~مجلدات (جواهر الكلام) وبتمامه تم الكتاب بعون الله الملك الوهاب، وتم
~~تصحيحه ms15391 وتهذيبه وترتيبه بيد العبد:
# السيد إبراهيم الميانجي عفى عنه وعن والديه 10 / شهر صفر / 1399 / والحمد
~~لله كما هو أهله# PageV43P454 ms15392